上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民三（民）终字第1297号
上诉人（原审原告）上海当纳利印刷有限公司。
法定代表人王有布。
委托代理人王燕霞。
委托代理人张广晓。
上诉人（原审被告）杜礼栋。
委托代理人王磊，上海飞骋律师事务所律师。
委托代理人顾刘悦，上海飞骋律师事务所律师。
上诉人上海当纳利印刷有限公司（以下简称当纳利公司）、上诉人杜礼栋因劳动合同纠纷一案，均不服上海市青浦区人民法院（2013）青民四（民）初字第1669号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人当纳利公司的委托代理人王燕霞，上诉人杜礼栋的委托代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，杜礼栋于2002年9月2日进入当纳利公司担任胶装联动线机长一职。双方签订的最后一期劳动合同期限为2011年10月1日至2014年9月30日。杜礼栋在当纳利公司工作至2013年1月7日。当日，当纳利公司以杜礼栋违反公司员工手册第17条规定为由解除了与杜礼栋的劳动关系。2013年1月30日，杜礼栋申请仲裁，要求当纳利公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决当纳利公司支付杜礼栋违法解除劳动合同赔偿金人民币（以下币种均为人民币）88，128.60元。当纳利公司及杜礼栋均不服该裁决起诉至原审法院。当纳利公司要求判令其不支付杜礼栋违法解除劳动合同赔偿金88，128.60元，而杜礼栋则要求判令当纳利公司支付其违法解除劳动合同赔偿金153，349.10元。
原审法院另查明，杜礼栋离职前12个月平均工资为4，196.58元（已扣除加班工资）。
原审法院再查明，当纳利公司的员工手册第17.1条规定凡受到最后警告的员工，如再次违反公司的任何劳动纪律和规章制度都将直接解除劳动合同。第17.2条规定对口头警告以及书面警告的情形作出了规定。
原审法院认为双方当事人存在如下争议：
当纳利公司主张，2012年4月10日杜礼栋发生严重违纪行为，公司给予其最后警告处分，杜礼栋签署了相应的警告单。2013年1月4日，杜礼栋又发生违纪行为，公司给予杜礼栋书面警告，杜礼栋也签署了警告单。根据公司员工手册的规定，凡是收到最后警告的员工，如再次违反公司的任何劳动纪律和规章制度都将直接解除劳动合同。故当纳利公司基于对杜礼栋的最后警告和书面警告两个警告有权解除与杜礼栋的劳动合同。当纳利公司在处理辞退杜礼栋事情过程中，杜礼栋又发生了2013年1月6日的事情，公司又作出了处罚，但与当纳利公司辞退杜礼栋无关。
杜礼栋辩称，当纳利公司实际是以杜礼栋在2013年1月6日拍桌子为由辞退杜礼栋。在此之前，当纳利公司从未提出辞退杜礼栋。2013年1月6日，当纳利公司让杜礼栋签收当日的警告单，因警告单记载的事实不存在，故杜礼栋拒绝签署，当纳利公司遂让杜礼栋回家，次日当纳利公司就辞退了杜礼栋。当纳利公司已对杜礼栋2013年1月4日擅自离岗作出了书面警告，一事不应两次处理。当纳利公司实际是以杜礼栋所谓的拍桌子威胁领导为由辞退杜礼栋，解除行为是发生在2013年1月6日之后。当纳利公司认为其辞退杜礼栋系基于杜礼栋2013年1月4日的行为，当纳利公司就此应承担举证责任。此外，根据权利义务相对等原则，加班工资与基本工资均应作为月收入缴纳个人所得税，故在计算赔偿金时自然应当将加班工资计入。
原审法院审理时，当纳利公司为证明其主张提供如下证据：
1、当纳利公司通知工会解除杜礼栋劳动合同的告知函，其上有工会主席胡佩玲的签名，签署意见为同意。
杜礼栋确认胡佩玲系当纳利公司的工会主席，但认为辞退员工应征询工会的意见而非工会主席的意见。
2、2012年4月10日的最后警告单以及2013年1月4日的书面警告单。该两份警告单的处罚类别分为四类，分别为口头警告、书面警告、最后警告和立即解聘。其中2012年4月10日，当纳利公司以杜礼栋与同事发生纠纷斗殴而给予最后警告。2013年1月4日，当纳利公司以杜礼栋工作时间擅离岗位为由给予杜礼栋书面警告。该两份警告单均由杜礼栋签收。当纳利公司以此证明其系以该两份警告单作为辞退杜礼栋的依据。
杜礼栋对该两份警告单以及杜礼栋的违纪事实予以确认。
3、当纳利公司出具的证明，证明员工手册系经民主程序制定。
杜礼栋对该证据不予确认。
原审法院审理时，杜礼栋为证明其主张提供如下证据：
1、2013年1月6日警告单，处罚类型为立即解聘，记载的杜礼栋违纪事实为2013年1月6日下午，杜礼栋因与主管沟通时产生纠纷而寻衅闹事，在办公室内敲桌子，另对主管进行威胁、恐吓。杜礼栋认为其在2013年1月4日后的确与当纳利公司领导进行过沟通，但是没有拍桌子，也没有威胁领导。当纳利公司实质系基于2013年1月6日的事件辞退杜礼栋。
当纳利公司对该证据无异议，认为在2013年1月6日的事件发生前，当纳利公司已准备辞退杜礼栋，并且通知了工会。2013年1月6日当面将解除通知交给杜礼栋，杜礼栋拒绝签字。
2、当纳利公司在仲裁庭审时提供的《事情经过》，证明当纳利公司实际是以2013年1月6日的事件辞退杜礼栋。
当纳利公司对该证据的真实性无异议，认为在2013年1月6日前当纳利公司已作出了辞退的决定，因2013年1月6日杜礼栋发生违纪行为，杜礼栋还是当纳利公司的员工，所以仍对杜礼栋作出了处理。
原审法院庭审时，原审法院当庭出示仲裁庭审笔录，该笔录记载，当纳利公司在第一次仲裁庭审时陈述当纳利公司以杜礼栋寻衅闹事、蓄意报复，违反员工手册第17.4.12、17.4.18条辞退杜礼栋。2013年1月6日，杜礼栋与主管因工作原因发生纠纷，杜礼栋对领导口头威胁，并拍桌子，基于杜礼栋在2012年4月10日严重违纪，因杜礼栋态度良好，故当时给予警告处分，并告知杜礼栋以后再犯要给予开除。2013年1月4日，杜礼栋擅离岗位，当纳利公司给予杜礼栋书面警告，故在2013年1月6日杜礼栋与领导发生纠纷后，当纳利公司对杜礼栋作出了开除决定。
当纳利公司认为当时在仲裁陈述的内容是错误的，实际情况是2013年1月6日前当纳利公司已决定辞退杜礼栋。
原审法院经审理后认为，当纳利公司称其系因杜礼栋在2012年受到最后警告处分，在2013年1月4日再次受到书面警告处分后，基于员工手册以及杜礼栋的该两次违纪行为而辞退杜礼栋。杜礼栋在2013年1月6日发生的违纪行为并非系其辞退杜礼栋的事实依据。但根据相应的证据，杜礼栋在2013年1月4日发生违纪行为后，当纳利公司给予其处分为书面警告，而非立即辞退。而根据当纳利公司员工手册的规定，在受到最后警告处分后如再次违纪则立即辞退，若当纳利公司适用该条款，则在杜礼栋发生2013年1月4日的违纪行为后，当纳利公司应给予杜礼栋立即辞退的处分而非书面警告。当纳利公司在仲裁庭审时陈述因杜礼栋在2013年1月6日的违纪行为，当纳利公司才结合杜礼栋2012年所受的最后警告以及2013年1月4日所受的书面警告作出对杜礼栋辞退的决定。从当纳利公司的该陈述可见，如杜礼栋未发生2013年1月6日的违纪行为，当纳利公司当时并不会辞退杜礼栋。当纳利公司认为其在仲裁庭审时的该陈述错误，但当纳利公司并未就此举证证明。结合当纳利公司仲裁时的陈述以及当纳利公司在2013年1月4日对杜礼栋所作处罚的类型以及形式，当纳利公司应是基于杜礼栋在2013年1月6日存在违纪行为而辞退杜礼栋。故对于当纳利公司主张其系基于杜礼栋2012年所受的最后警告以及2013年1月4日所受的书面警告作出对杜礼栋辞退决定的主张，不予采纳。现当纳利公司提供的证据无法证明杜礼栋在2013年1月6日存在违纪行为。而当纳利公司针对杜礼栋2013年1月4日的违纪行为作出的是警告处分，即使当时当纳利公司享有辞退杜礼栋的权利，基于其当时的意思表示，其事实上也放弃了基于杜礼栋2013年1月4日的违纪行为而产生的辞退杜礼栋的权利。故当纳利公司辞退杜礼栋的行为缺乏相应的事实依据，应属于违法解除。根据杜礼栋离职前12个月的平均工资（不包含加班工资）计算，当纳利公司应支付杜礼栋违法解除劳动合同赔偿金88，128.18元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，作出判决：上海当纳利印刷有限公司应于本判决生效之日起十日内支付杜礼栋违法解除劳动合同赔偿金88，128.18元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，当纳利公司、杜礼栋均不服，向本院提起上诉。
当纳利公司上诉称，公司依据《员工手册》的相关规定，对杜礼栋的违纪行为分别于2012年4月10日、2013年1月4日给予最后警告和书面警告处分，杜礼栋对于上述两次处罚均签署了相应的《警告单》。公司依据《员工手册》第17条的规定，即凡受到最后警告处分的员工，如再次违反公司的任何劳动纪律和规章制度都将直接解除劳动合同，故于2013年1月6日向杜礼栋发出《解除劳动合同通知书》，明确双方间的劳动合同于2013年1月7日解除。原审法院认为杜礼栋在2013年1月4日违纪后，当纳利公司应直接在该次处罚的警告单中给予杜礼栋立即解聘的处罚，否则视为放弃依据该次违纪行为解除劳动合同的权利。原审法院该认定未注意到当纳利公司的《警告单》仅是公司对员工具体违纪行为所进行的处罚，而不是劳动合同解除的标志。当纳利公司于2013年1月4日对杜礼栋作出的书面警告仅是针对杜礼栋在当日的当次违纪行为的处罚，如果当纳利公司对杜礼栋2013年1月4日的违纪行为在警告单中直接给予立即解聘的处罚才违反员工手册的规定，构成违法解除。杜礼栋2013年1月4日的违法行为本身并未达到立即解聘的处罚程度，只有该日的书面警告处罚生效后，当纳利公司才有权解除双方劳动合同，当纳利公司的解除行为才合法有效。当纳利公司2013年1月6日对杜礼栋该日的违纪行为所作出的“立即解聘”的《警告单》，仅是其对该次违纪行为本身所作出的相应处罚，并不意味着公司解除杜礼栋的劳动合同是依据该《警告单》。因为即使杜礼栋未发生2013年1月6日的违纪行为，如上所述，当纳利公司在2013年1月4日对杜礼栋作出书面警告后，即获得了解除杜礼栋劳动合同的权利，但公司获得该权利后并不意味着必须在当日解除双方劳动合同，公司有权利根据内部管理流程在合理时间内作出相应的解除劳动合同的决定。当纳利公司在2013年1月6日解除与杜礼栋劳动合同的依据是基于公司在2012年4月10日、2013年1月4日分别给予杜礼栋的最后警告和书面警告处分。综上，当纳利公司解除杜礼栋劳动合同符合法律的规定，要求撤销原审判决，改判当纳利公司不支付杜礼栋解除劳动合同赔偿金。
杜礼栋辩称，当纳利公司在仲裁开庭审理时，明确表示辞退杜礼栋的依据是公司员工手册17.4.12及17.4.18，对应的行为是拍桌子、威胁领导。由于当纳利公司在仲裁中败诉，故当纳利公司在原审法院审理时推翻自己在仲裁庭审中的上述陈述，其前后陈述自相矛盾，无法自圆其说。杜礼栋并不存在当纳利公司所称的拍桌子、威胁领导的行为，故当纳利公司解除劳动合同没有事实依据。另，当纳利公司在一审时仅提供了工会主席的意见，未提供工会的意见，故其解除双方劳动合同未依法事先通知工会，亦未在起诉前补正相关程序，构成程序违法。要求驳回当纳利公司的诉讼请求。
杜礼栋同时上诉称，依据相关法律和规章制度的规定，劳动合同法第四十七条规定的计算经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。加班工资属于计时工资，也属于货币收入，还属于列入工资总额统计的项目，应当计入解除劳动合同赔偿金的计算基数。当纳利公司设定较低的基本工资并安排常态化的加班实为逃避相应法律责任。杜礼栋的加班工资占其月收入的40%，加班工资作为工资、薪金所得缴纳了个人所得税，应当计入赔偿金的计算基数。原审法院未将其杜礼栋的加班工资计入赔偿金的计算基数，属于适用法律错误。要求撤销原审判决，改判当纳利公司支付杜礼栋解除劳动合同赔偿金153，349.10元。
当纳利公司辩称，当纳利公司解除双方劳动合同符合法律的规定，不应支付杜礼栋解除劳动合同赔偿金。另，加班工资不属于正常工作时间内的劳动报酬，不应计入赔偿金的计算基数。
本院经审理查明，原审确认事实属实，本院予以确认。
本院另查明，当纳利公司于2013年1月6日作出的《警告单》载明，当纳利公司当日给予杜礼栋立即解聘的处罚，处罚的事实依据是当日下午16：00时许，杜礼栋因与主管沟通时产生纠纷而寻衅闹事、蓄意报复，在办公室内敲桌子，另对主管进行威胁、恐吓。上述行为违反了员工手册17.4.12及17.4.18的规定。杜礼栋未在该警告单上签字确认。
当纳利公司作出的落款时间为2013年1月6日的《劳动合同解除通知书》载明“您与公司于2011年10月1日签订的为期三年，工作岗位为胶装联动线机长一级的劳动合同，现因您违反公司《员工手册》第17条的规定，于2013年1月7日解除。”
当纳利公司作出的落款时间为2013年1月6日的给公司工会的函载明“公司员工杜礼栋因违反公司《员工手册》第17条的规定，公司拟于2013年1月7日解除其劳动合同，特此告知。”
当纳利公司员工手册第17.4条规定，“以下行为属于严重违反劳动纪律或公司规章制度，公司将有权依据适用法律和劳动合同的规定，解除员工的劳动合同，且不给予任何经济补偿。如员工的行为给公司造成损失的，公司有权要求员工赔偿”。其中17.4.12内容为“因与主管或同事产生的纠纷而寻衅闹事、蓄意报复，造成严重后果的”；其中17.4.18内容为“对同事进行威胁、恐吓、强迫、谣言、诽谤或其它任何方式的干扰”。
另，在仲裁审理过程中，当纳利公司提交了《事情经过》，主要内容为：2013年1月6日下午16：00时左右，装订部门员工杜礼栋来到二楼办公室与部门主管争吵并当场进行肢体恐吓，拍桌子并伴随恐吓威胁性言语来威胁部门主管。杜礼栋平时工作态度极不端正且不积极，致使工作结果不符合部门工作要求，部门主管和部门经理多次耐心与该员工谈话交流，希望和要求该员工改正工作态度，提高工作绩效。但该员工仍旧不服从部门管理人员的管理也不听取教育和劝说。虽如此，部门主管仍然多次找其谈话希望有所改正，但是该员工工作不仅没有明显改进，而且消极怠工的情绪已经严重影响到部门其他员工。为批评教育该员工并警示部门其他人员，部门管理人员决定对其安排每天8小时工作。希望该员工能够在这段时间内进行自我反省，纠正消极怠工的工作态度提高工作表现。不料，该员工不仅不能体会部门管理人员一片苦心，在1月6日直接来到办公室进行拍桌子等肢体恐吓并伴随及其恶劣的恐吓性言语来威胁部门主管。该情况说明落款处有四名员工签名并加盖了当纳利公司人事部章，落款日期为2013年3月1日。
上述事实，有原审法院审理时当纳利公司提供的解除劳动合同通知书、给工会的函、员工手册及杜礼栋提供的警告单、事情经过等证据证实。
本院庭审时，双方当事人均确认，当纳利公司向杜礼栋发放的加班费系杜礼栋存在超过法定工作时间的加班所产生。
本院审理后认为，本案争议焦点有二：一是当纳利公司是否应当向杜礼栋支付解除劳动合同赔偿金；二是如当纳利公司应当向杜礼栋支付赔偿金，杜礼栋的加班工资是否应当计入赔偿金的计算基数。
对于第一项争议焦点，本院认为，用人单位的违纪理由一经确定后，由违纪引发的争议焦点即处于静止状态，双方发生争议后需探究的是用人单位认定违纪的理由与具体违纪事实的一致性，用人单位不得事后补充理由或进行补充解释。本案中，当纳利公司于2013年1月6日作出的警告单载明，当纳利公司当日给予杜礼栋立即解聘的处罚，处罚的事实依据是当日下午16：00时许，杜礼栋因与主管沟通时产生纠纷而寻衅闹事、蓄意报复，在办公室内敲桌子，另对主管进行威胁、恐吓。处罚的规则制度依据是公司员工手册17.4.12及17.4.18的规定。在仲裁庭审期间，当纳利公司陈述的解除杜礼栋劳动合同的理由与2013年1月6日警告单记载的内容一致。虽然在原审法院及本院审理期间，当纳利公司主张其在仲裁的陈述有误，公司解除与杜礼栋劳动合同的依据是基于公司在2012年4月10日、2013年1月4日分别给予杜礼栋的最后警告和书面警告处分，与2013年1月6日公司对杜礼栋的处罚无关。但是，因为杜礼栋对于当纳利公司的上述主张不予认可，并且当纳利公司于2013年1月6日作出的《劳动合同解除通知书》及给公司工会的《函》以及在仲裁审理过程中提交的加盖公司人事部印章的《事情经过》中，均未明确其解除杜礼栋劳动合同的原因系基于公司在2012年4月10日、2013年1月4日分别给予杜礼栋的最后警告和书面警告处分，故对于当纳利公司的上述主张，本院不予采信。原审法院依据在案证据认定当纳利公司系基于杜礼栋在2013年1月6日存在违纪行为而辞退杜礼栋，并无不当，本院予以认同。又因当纳利公司对杜礼栋2013年1月4日的违纪行为作出了警告处分，后又于2013年1月6日以该日的违法行为辞退了杜礼栋，在2013年1月6日的处罚理由中并未提及2013年1月4日的违纪行为亦是解除理由之一，故原审法院认为当纳利公司放弃了对杜礼栋2013年1月4日违纪行为而产生的辞退杜礼栋的权利亦无不当，本院予以认同。综上，杜礼栋是否存在当纳利公司所称的2013年1月6日的违纪行为是认定当纳利公司解除双方劳动合同合法与否的事实依据。然，杜礼栋对于该日的警告单不予认可，当纳利公司仅凭其在仲裁时提交的《情况说明》并不足以证明该节事实，故原审法院认定当纳利公司解除双方劳动合同缺乏依据而应向杜礼栋支付赔偿金并无不当，本院予以确认。
对于第二项争议焦点，本院认为，依据相关规定，经济补偿金的计算基数应当以员工正常工作时间的劳动报酬计算，而加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，不应当计入经济补偿金的计算基数之内，除非存在公司恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和补偿金计算标准的行为。本案中，因双方当事人均确认，当纳利公司向杜礼栋发放的加班费确系杜礼栋存在超过法定工作时间的加班所产生，故当纳利公司并不存在恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资的情形，杜礼栋要求将加班工资计入赔偿金计算基数的请求无依据，本院难以支持。原审法院以杜礼栋扣除加班工资后的工资标准作为赔偿金计算基数，并无不当，且金额计算正确，本院予以确认。综上，杜礼栋及当纳利公司的上诉请求均无依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海当纳利印刷有限公司、上诉人杜礼栋各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔蓓华
代理审判员 杨 力
代理审判员 赵永桥
二〇一四年一月二十日
书 记 员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。