河北省景县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）景民一初字第973号
原告刘金东。
委托代理人安世健，河北合明律师事务所律师。
被告刘铁仓，景县自来水公司职工。
委托代理人吕业超，河北中衡诚信律师事务所律师。
被告景县建筑安装工程公司。
法定代表人：刘胜利，经理。
地址：景县景安大街87号。
委托代理人郝春迎，该公司法律顾问。
原告刘金东与被告刘铁仓，景县建筑安装工程公司提供劳务者受害责任纠纷一案。本院受理后，依法由审判员胡永冈适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人安世健、被告刘铁仓及委托代理人吕业超、被告景县建筑安装工程公司委托代理人郝春迎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年4月8日，被告景县建筑安装工程公司与被告刘铁仓签订了工程承包合同，约定将东方商住楼中的门窗工程分包给刘铁仓，后刘铁仓雇佣原告刘金东从事门窗安装工作。2010年6月20日上午，原告刘金东在工作过程中，由于被告未提供相应的安全措施，自二楼阳台处坠落摔伤，后原告在哈励逊医院进行治疗，原告的伤经鉴定构成六级伤残，该事故给原告造成了巨大的经济损失和精神损害，包括医疗费77560.8元，误工费31064.13元，护理费38720元，伙食补助费3500元，伤残赔偿金162630元，精神损害抚慰金5万元，各项损失共计366524.9元，被告刘铁仓在原告治疗期间已偿付49000元，尚有317524.9元的损失未赔偿。另外，原告的伤残情况需要××器具的辅助，此项费用因暂时无法确定其数额，所以保留主张的权利，被告刘铁仓作为雇主应当承担赔偿原告损失的责任，被告景县建筑安装工程公司将工程的一部分包给不具备从事门窗安装工程资质的刘铁仓，应与刘铁仓承担连带赔偿责任。诉讼中原告申请增加诉讼请求，要求二被告共同支付原告刘金东子女的被抚养人生活费18056.5元。
被告刘铁仓辩称，对于原告所称我与景县建筑安装工程公司签订承包合同和由我雇佣原告干活以及原告从二楼阳台坠落摔伤，我认可，没有异议，原告本人在事故发生前多年从事塑钢门窗的工程承包和安装，精通熟悉这项工作，原告在工作中坠落受伤，其本人没有尽到注意义务，个人也应承担相应责任，原告主张的赔偿数额过高，有些项目的赔偿不符合相关的法律规定，原告受伤后，我已垫付医疗费等其它费用76785元，我现在已无能力赔偿，景县安装工程建筑公司应承担赔偿责任。
被告景县建筑安装工程公司辩称，我公司与被告刘铁仓之间只是一种承揽合同关系。原告受伤与我方无关，我方对原告受伤也不存在过错，请求法院驳回原告对我方的起诉。
根据原告的起诉和被告的答辩，经征得各方当事人同意，归纳了本案的争议焦点是：1、原告是如何摔的？2、原告摔伤有哪些损失？3、谁应承担原告的损失？
围绕第一个焦点，原告述称，2010年6月20日上午，原告在东方商住楼进行塑钢门窗的安装，施工中，刘铁仓没有为刘金东提供安全带及防护网等相应的防护措施，因此在施工过程中刘金东从二楼的阳台上坠落造成身体摔伤，至于当时现场几个人从事安装，是安装窗户还是安装玻璃，现刘金东6级伤残，细节已经回忆不起来了，对此问题，原告方未举证。
对第一个焦点问题，被告刘铁仓述称，摔伤时刘金东干的活是在门窗与墙接触处打胶，距窗台一米，他怎么掉下去的，我就不知道了，当时他上班去的有点晚，他本身就是干塑钢门窗的，应该说他从事这项工作已经多年了，按当时干的活说，不用提供安全带，安全绳之类的东西，塑钢这个活多年来都没有从楼里坠落的，当时现场还有二个人干活，对此问题刘金仓方也未举证。
对第一个焦点问题，被告建筑安装工程公司述称，我公司与原告不认识，具体受伤过程不清楚。
对第二个焦点，原告述称，原告的损失包括医疗费77560.8元、误工费31064.13元、护理费38720元、伙食补助费3500元、交通费3050元、伤残赔偿金162630元、被抚养人生活费18056.5元、精神损害赔偿抚慰金5万元，共计392319.9元，已赔偿了4.9万元，仍需赔偿343319.9元。原告提供的证据有：1、刘金东的户口本及身份证。2、原告妻子白金茹的户口页。3、原告的儿子刘翔的户口页。4、刘金东白金茹的结婚证。5、刘铁仓出具的证明一份。载明：刘金东于2010年6月20日上午在位于县城南大街与景德路交叉口东方商住楼工地干活，不慎自二楼阳台坠落摔伤。该建筑工地由景县建筑安装工程公司承建，其中门窗又转包给刘铁仓。2011年9月20日。6、景县建筑安装工程公司与刘铁仓的承包协议，载明：施工合同，甲方景县建筑工程公司安装工程公司，乙方刘铁仓，该合同条款有十六条。7、景县人民医院住院病历诊断证明等材料。8、哈励逊医院住院病历及相关材料。9、医疗费用单据及外购药处方。10、景县降河流教委的证明一份，证明白金茹的护理费。11、河北中美特种橡胶公司证明一份，证明刘金星的护理费。12、伤残鉴定结论书，鉴定结论为六级伤残。13、交通费票据3050元。
被告刘铁仓就第二个焦点并对原告的证据质证述称，我方已为原告垫付76785元，对于原告损失医药费这一项应以正式票据或主治大夫同意外购的票据为准。原告的误工费算的过高，护理费也过高。对伙食补助费没有意见，交通费也过高，承担住院出院转院。对伤残赔偿金我方有异议。原告实际居住农村，不应按城镇居民标准来算，精神损害抚慰金5万元不合理。按伤残等级最多2万元。总之对原告提供的证据：1、2、3、4、5、6、7、8、9、12无异议。对证据10有异议。其形式要件不符合法律规定，只有行章无财务章，并且无校长和财务人员的签字。因此，我方不认可，该证据不能做为计算护理费的依据，对证据11有异议，其形式要件不符合法律规定，没有该护理人员刘金星在请假前发放工资的财务报表，因此不能作为计算护理费的依据，对证据13有异议，原告没有对该交通费发生情况作出明确的说明与本案是否有关联性，没有作为细化的解释。因此，我方认为虽是正式发票但与本案无关联性，我方为原告垫付的费用提供的证据9份合款76785元。
被告景县建筑安装工程公司就第二个焦点并对原告提供的证据质证称，对原告提供的证据同意刘铁仓的意见，另外，关于护理人员的误工费因原告没有提供劳动合同和工资表证实护理人员的收入，并且也没有医疗机构出具的需二人护理的证明，其护理费应按一人计算。标准按着每人34元，误工费也没有提供其误工减少的证据，对误工费的计算，应按着城镇居民的标准每天44元计算，对原告提供的施工合同，从合同的内容看是一个加工承揽关系，而不是分包施工合同。
就第二个焦点问题，原告对刘铁仓提供的证据的质证意见是我们认可刘铁仓垫付71788.5元，另外5000元是他自己写上去的，我们不认可，我们在诉讼请求中，已经扣除了49000元。
对第三个焦点原告述称，原告的损失二被告应承担连带责任，因被告刘铁仓作为实际施工人没有建筑安装工程的资质。被告景县建筑安装工程公司明知刘铁仓不具备资质的前提下仍将该工程分包给刘铁仓，因此二被告应承担连带责任，原告刘金东在事故发生前也从事过门窗安装，但在本案当中不能认定其有过错，因为建筑施工本身存在着不确定的风险，所以雇主及发包方不但应强化安全教育，更应当提供相应的安全措施。本案中，铝合金门窗的安装是需要里外都打胶封闭，而室外施工就存在着安全风险，因此，在本案当中不应当考虑原告本身的过失，而根据最高院的司法解释，雇员即使存在着一定的过失，从赔偿责任来讲也是忽略不计的。
对第三个焦点被告刘铁仓称，原告多年从事塑钢门窗的施工安装，对塑钢门窗的安装施工各个环节都特别熟悉，在施工过程中，他从二楼坠落受伤，个人存在过错是明显的，原告本人应承担百分之三十的责任。原告本人承担责任以外的其他损失，因我方已垫付了7万多元的费用，剩余部分应由建安公司承担赔偿责任，因我和建安公司是承包的关系。
对第三个焦点被告景县建筑安装工程公司述称，我方不承担赔偿责任，原告的损失应由刘铁仓承担。我公司与刘铁仓是加工合同关系，对于加工定做铝合金门窗不属于法律规定的特种行业特种岗位，并不需要相应的资质，原告受伤我公司不存在过错。原告系刘铁仓所雇用的从事安装的人员，在安装过程中原告受伤，应当由刘铁仓承担赔偿责任，我们在2010年5月20日对刘铁仓等人员召开了安全会议，对安装过程中应注意的事项告知了刘铁仓，我方不存在过错，不承担责任。
经质证，本院对证据的认定情况是，对原告提供的1、2、3、4、5、6、7、8、9、12号证据因被告无异议故予以确认。对原告提供的10号、11号证据，证明护理人员的误工，被告提出的异议称其形式要件不符合法律规定，本院认为该二份证据不足以证明护理人员的误工损失，被告对原告提供的证据13提出异议称，其交通费票据与本案不具有关联性，本院认为对于交通费的票据都是真实的，虽被告提出异议，但结合本案实际情况，应当予以确认。对被告刘铁仓方提供的证据，原告认可刘铁仓垫付71788.5元，其后添5000元原告不认可，故对被告刘铁仓方为原告垫付71788.5元予以确认。
经审理本院查明，2010年4月8日被告景县建筑安装工程公司与被告刘铁仓签订施工合同，将东方商住楼的80系列塑钢门窗中空玻璃带沙扇工程以包工料的方式包给被告刘铁仓施工。刘铁仓没有承包塑钢门窗安装的资质，合同签订后，刘铁仓雇佣原告刘金东为其施工，2010年6月20日上午，刘金东在门窗与墙接触处打胶，从二楼上坠落下来将身体摔伤，事故发生后，即送往景县人民医院治疗，刘铁仓为原告垫付医疗费用71788.5元，包括住院费4.9万元，请专家和给原告生活费2500元，后转往衡水哈励逊医院治疗，共花医疗费（包括外购药）77560.8元，于2010年9月8日出院，在衡水哈院住院79天，伙食补助费3500元，交通费3050元，期间原告称由其妻白金茹和其弟刘金星护理。降河流镇教委出具证明称白金茹自2010年6月20日至2011年10月31日每月扣其工资1000元，共计扣发16300元。河北中美特种橡胶有限公司出具证明称，刘金星自2010年6月20日至2011年4月30日请假伺候病人，日工资80元。2011年7月15日经衡水法医鉴定中心鉴定，刘金东为六级伤残，原告刘金东有一个儿子刘翔，1998年12月12日出生。就赔偿问题原告曾与被告刘铁仓协商过，但双方没有达成协议，2011年12月21日原告诉来本院。
本院认为，被告刘铁仓与被告景县建筑安装工程公司所签订的的施工合同，属于建筑工程分包合同。被告景县建筑安装工程公司称其合同为承揽合同，不符合法律的规定，从合同的内容看，该合同的标的物安装后与整个楼房是为一体的，构成楼房的一部分，所以应为建筑工程分包合同，不属承揽加工合同。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条的规定，景县建筑安装工程公司应与雇主刘铁仓对原告负连带赔偿责任。对原告的损失，医疗费（包括外购药）77560.8元，伙食补助费3500元，因被告未提异议，故应予以确认。对交通费3050元，虽然被告提出异议称其票据与本案无关，但票据是真实的，原告住院、转院及去外地检查等，是应有交通费用，故对交通费3050元予以确认。对误工费31064.13元，被告提出异议称，计算过高，但按建筑业职工平均工资计算，原告的计算并不过高，故对误工31064.13元的损失予以确认。对于护理费原告要求按二人护理计38720元，但被告方提出异议。原告要求按二人护理，没有依据。因此护理应按白金茹一人计，其损失为16300元，对伤残补助费和被抚养人生活费，被告提出原告实际居住在农村，不应按城镇居民计算，但从原告举证看，原告及家人在县城居住，应按城镇居民算，因此，××赔偿金180686.5元（含抚养费18056.5元）予以确认。对于精神损害抚慰金原告要求5万元，但被告提出数额过高，考虑本案的情况及当地经济发展水平和被告履行能力，以按2万元补偿较为适宜。原告方认可被告刘铁仓为其垫付费用71788.5元，故对刘铁仓为其垫付的71788.5元予以确认。对于被告方称，原告从事塑钢门窗安装多年，非常熟悉这项工作，自己摔伤，没有尽到注意义务，也应承担30%责任，而原告是怎么没尽到注意义务的，被告方并没说清，也未提供相应的证据证明原告摔伤原告有过失或过错，因此，其主张不予支持。
综上，根据《中华人民共和国侵权法》第16条，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，第11条、18条、第19条、第20条、21条、22条、25条、28条之规定，判决如下：
一、被告刘铁仓再赔偿原告误工费、护理费、××赔偿金、伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金共计260373元。被告景县建筑安装公司负连带赔偿责任。限本判决生效后十五日内履行。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费989元由二被告平均承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，和本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。
审判员 胡永冈
二〇一二年二月二十八日
书记员 车路锦