广西壮族自治区贵港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂08行终39号
上诉人（一审原告）贵港市覃塘区语嫣网吧。
主要负责人覃学作，个体户。
委托代理人李远，该网吧副经理兼法律顾问。
委托代理人黄新平，该网吧经理。
被上诉人（一审被告）贵港市公安局覃塘分局。
法定代表人贾绍学，局长。
委托代理人黄光汉，贵港市公安局覃塘分局法制大队长。
委托代理人陈仁勋，贵港市公安局覃塘分局法制大队主任。
上诉人贵港市覃塘区语嫣网吧因公安行政处罚一案，不服贵港市覃塘区人民法院2015年11月29日作出的（2015）覃行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人贵港市覃塘区语嫣网吧的委托代理人李远、黄新平，被上诉人贵港市公安局覃塘分局的委托代理人黄汉光、陈仁勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，2015年6月19日17时至21时许，在覃塘镇甘化小区，被告接到报案称原告有未成年人上网，被告于当日立案受理，在检查过程中发现原告未按规定核对、登记上网消费者温某某、陈某某的有效身份证件。被告认为原告未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件的行为违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》（以下简称《条例》）第三十一条的规定，拟对原告作出行政罚款8000元的行政处罚，于2015年6月23日告知拟对原告作出行政处罚的事实、理由和依据以及其所具有的陈述、申辩权，原告实际经营人在告知笔录上签名并提出听证申请，因被告处罚前告知原告罚款数额10000元以下不属于听证范围，故决定不予受理原告的听证申请。2015年7月2日，被告贵港市公安局覃塘分局对原告作出贵覃公行罚决字（2015）00390号行政处罚决定书（以下简称行政处罚决定），认定2015年6月19日17时至21时许，在覃塘镇甘化小区，原告未按规定核对、登记上网消费者温某某、陈某某的有效身份证件，根据《条例》第三十一条的规定，决定对原告作出处以罚款8000元的行政处罚。2015年7月3日，被告将该决定书送达原告。原告不服，在法定期限内提起诉讼，请求撤销该行政处罚决定。
另查明，原告属个人独资企业，投资人为覃学作，经营范围为互联网上网服务等。
以上事实有被告提供的行政处罚决定书、未成年人法定代理人到场通知书、接警处警登记、受案登记表、黄新平、温某某、陈某某的询问笔录、检查笔录、图、照片、行政处罚告知笔录、听证申请、不予受理听证申请书、警官证复印件、户籍证明、营业执照、行政案件权利义务告知书、《中华人民共和国人民警察法》第六条、《条例》第四条和第三十一条、公安部《违反公安行政管理行为的名称及其适用意见》、国务院法制办秘书行政司《对湖南省人民政府法制办公室〈关于请求明确网吧未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证违法行为的执法主体的请示〉的复函》、《条例》第三条、第三十四条；原告提供的营业执照、身份证复印件、身份证复印件、证明各一份、行政处罚告知笔录、不予受理听证通知书、行政处罚决定书、《条例》、《人民警察法》、《文化部关于执行﹤条例﹥第三十条、第三十一条有关问题的复函》、《行政处罚法》、《文化部关于加大对网吧接纳未成年人违法行为处罚力度的通知》、《文化部关于印发﹤文化市场日常检查规范﹥的通知》（文市发（2012）39号）、《治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》、《国务院法制办法规司关于上网消费者登记事项的监管法定职权的答复》、《中华人民共和国身份证法》、《中华人民共和国立法法》、《福建省文化厅关于执行﹤全省网吧违规行为处罚标准﹥有关问题的批复》、中国人民公安大学出版的《行政法学》、光盘一张等证据证实。
一审判决认为，关于被告是否具有被诉的行政行为的执法主体资格。根据《条例》第四条“……公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理……”、第三十一条“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款……（三）未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的……”的规定及参考公安部《违反公安行政管理行为的名称及其适用意见》、文化部《关于执行﹤条例﹥第三十条、第三十一条有关问题的复函》等相关文件，文化行政部门、公安机关针对互联网上网服务营业场所经营单位“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的”行为可进行处罚，上述规定和文件均未排除公安机关的监管处罚权。故原告主张未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件的行为是由文化部门实施监管处罚，公安机关不具有监管处罚权，该主张不符合《条例》的相关规定，理由不成立，不予采纳。综上，被告对辖区内互联网上网服务营业场所经营单位具有检查监督管理和行政处罚的法定职权。
关于被告作出行政处罚认定事实是否清楚、证据是否充分。本案中，原告承认对上网消费者温某某、陈某某没有要求他们出示身份证核对、登记。而且，从被告提供的检查笔录、原告管理员黄新平的询问笔录、上网消费者温某某、陈某某的询问笔录、现场照片等证据分析，足可证实原告的行为确实违反了《条例》第三十一条第（三）项的规定。被告对原告作出的行政处罚，认定事实清楚，证据充分。原告诉称其对消费者身份登记不规范仅为1%，未造成严重后果，不属于行政处罚范围，理据不足，不予采纳。
关于被告作出行政处罚程序是否合法。《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、第三十七条的规定，即行政机关发现公民、法人或者其他有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据，可以进行检查，并应当制作笔录。被告经过立案，调查，对案件相关当事人制作询问笔录，在查明原告有违法的事实之后，被告将拟作出行政处罚的事实、理由、依据告知原告，并告知了原告有陈述、申辩的权利。被告履行了行政处罚的程序规定。至于原告提出被告驳回原告提出的听证申请问题，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十九条第一款：“在作出下列行政处罚决定之前，应当告知违法嫌疑人有要求举行听证的权利：（三）较大数额罚款；”以及第九十九条第二款：“前款所称‘较大数额罚款’，是指对个人处以二千元以上罚款，对单位处以一万元以上罚款”的规定，因原告属个人独资企业，被告对原告处以罚款8000元符合《公安机关办理行政案件程序规定》对罚款数额的听证范围的要求，因此被告驳回原告听证申请，依法有据。综上，被告对原告作出的行政处罚并没有剥夺原告请求举行听证的权利，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条的规定，处罚程序合法。原告诉称被告作出行政处罚决定程序违法，检查时未出示工作证件，执法方式粗暴，理由不充分，不予采纳。
关于被告对原告作出的行政处罚适用法律、法规是否正确。被告作出行政处罚适用的法律法规与本案事实相适应，行政处罚合法，适用法律正确，依法应予维持。原告主张本案适用《消法》，法院认为，《消法》属一般法，本案涉及互联网领域，适用《条例》符合法律规定，亦符合“特别法优于一般法”法律适用原则，故原告的主张理据不足，不予采纳。
综上所述，被告依据《条例》第三十一条规定作出行政处罚认定的事实清楚，程序合法，处罚幅度合法，适用法律法规正确。原告的起诉请求理据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告贵港市覃塘区语嫣网吧的诉讼请求。
上诉人贵港市覃塘区语嫣网吧上诉称，一、被上诉人不具备本案执法主体资格。《条例》第四条规定，文化行政部门对网吧日常经营活动实施监管，公安机关仅对“信息网络安全、治安、消防安全”三项特定事项进行监管。《条例》第二十三条规定，上网消费者有效身份证件核对、登记事项属网吧的日常经营活动。因此，上网消费者有效身份证件核对、登记事项的监管主体是文化行政部门，不是公安机关，被上诉人无权实施本案的行政处罚。《条例》第三十一条属罚则，不是规定行政机关职权的条款，一审判决认为该条中“依各自职权”是文化、公安对同一违法行为均有处罚职权的观点是错误的。一审判决认为根据公安部《违反公安行政管理行为的名称及其适用意见》可以证明公安机关对未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件或者记录有关上网信息的行为可以处罚的观点是错误的。该意见不是法律法规、规章，甚至不是规范性文件，依法不能成为人民法院判案依据。二、上诉人不存在未按规定核对、登记上网消费者身份证等有效证件并记录有关上网信息的情形，被上诉人认定事实所依据的证据不合法。1、《条例》规定“未按规定核对、登记上网消费者身份证等有效证件并记录有关上网信息”行为，是指企业行为，该行为是否存在、是否达到严重到必须进行行政处罚，应当对企业日常核对、登记上网消费者身份证的整体情况进行评估，作出综合认定。上诉人网吧有电脑70多台，一天接纳上网消费者近200人次，被上诉人所发现未按规定核对、登记的消费者2人，仅占当天上网消费者的1%，即99%的上网消费者进行了核对、登记，这一事实足以证明上诉人全面较好的履行了核对、登记上网消费者身份证的义务。被上诉人将个别现象与企业总体行为划等号是没有依据的。因此，上诉人并不存在未按规定核对、登记上网消费者身份证等有效证件并记录有关上网信息的违法事实。2、被上诉人认定上诉人存在未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件的行为所依据的证据非法、无效。被上诉人是将上网消费者带至派出所，非法限制其人身自由的情况下制作的询问笔录，该询问笔录系非法证据，不能作为认定本案事实的依据。而且，该2名消费者系限制民事行为能力人，被上诉人未依法通知其监护人到场，其证据属非法取得，应作为非法证据予以排除。三、被上诉人作出处罚决定的程序违法。1、检查程序违法。无论是《条例》还是其他法律法规都没有规定被上诉人具有对上诉人网吧进行日常监督检查的职责，被上诉人对上诉人网吧的检查，无法律依据，属违法检查。《条例》第二十三条规定，依法查询上网消费者的方式是由经营者提供存储在电脑中的电子信息，明确禁止执法人员自行查验上网消费者的身份证件。《中华人民共和国居民身份证法》规定了人民警察查验公民身份证有五种法定前提条件，而当天在上诉人网吧并不具备这五种条件。2、处罚程序违法。被上诉人依据《条例》规定对上诉人进行处罚，应当依照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序进行，而不能适用《公安机关办理行政案件程序规定》。罚款8000元对于上诉人这个不大的网吧来说属较大数额，上诉人应当享有申请听证的权利。而且上诉人属于个人独资企业，属承担无限责任的个人性质，不属法人，因此，即使按《公安机关办理行政案件程序规定》也应当适用达到2000元即有权申请听证的规定。本案中，被上诉人剥夺了上诉人申请听证的权利，属程序违法。四、被上诉人作出处罚决定适用法律错误。《中华人民共和国消费者权益保障法》与《条例》不是一般法与特别法的关系，而是上位法与下位法的关系。《条例》第二十三条、第三十一条及第（三）项规定与《中华人民共和国消费者权益保障法》第二十九条规定相抵触，应属无效条款。根据《中华人民共和国消费者权益保障法》第二十九条规定，经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。《侵害消费者权益行为处罚办法》第十一条进一步规定，未经消费者同意，不能收集、使用消费者个人信息。因此，上诉人认为，未经上网消费者同意，网吧核对、登记其身份证才是非法收集、使用上网消费者个人信息，属于侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的违法行为，对该行为进行处罚才是正当的。在本案中，上诉人未强行核对、登记上网消费者的身份证的行为才是合法行为，相反，上诉人强行核对、登记上网消费者的身份证件并记录其上网信息才属违法行为。五、被上诉人滥用职权。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定：“违法行为轻微，及时纠正，未造成危害后果的，不予行政处罚。”由此可知，行政处罚从其本质上来说，是后果罚，而不是行为罚。即行政处罚只能针对出现了危害后果的违法行为。被上诉人在法定期限内未提交证据证明上诉人“未按规定核对、登记上网消费者身份证”的这一行为造成了何种实质性危害后果，没有危害后果就应当不予处罚。被上诉人对上诉人处以8000元的行政处罚属于滥用职权。综上，被上诉人主体不合法，认定事实错误，程序违法，适用法律、法规错误，滥用职权，一审法院的判决错误。请二审法院撤销一审判决，撤销被上诉人作出的行政处罚决定。
被上诉人贵港市公安局覃塘分局辩称，一、公安机关具有对“未按规定核对、登记上网消费者身份证等有效证件”违规经营行为实施行政处罚权。《条例》第四条规定，公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理。《条例》第三十一条规定了公安机关对未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的违法行为的处罚权限。《违反公安行政管理行为的名称及其适用意见》中规定，未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件属于违反公安行政管理行为。目前，没有任何法律法规或规定排除公安机关对上述违法行为的管辖。因此，被上诉人具有作出本案行政处罚决定的法定职权。二、被上诉人作出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿。2015年6月19日，被上诉人对上诉人网吧进行日常监督检查，当天只是随机进行抽查，就在为数不多的上网人员在发现了2位上网人员没有核对登记上网信息。被上诉人依法对在上诉人处上网的消费者陈某某、温某某调查询问，证实网吧管理人员没有对他们的有效身份证件进行核对、登记，即让他们上网。另外，上诉人管理人员黄新平亦承认没有按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件。与被上诉人执法民警现场检查发现上诉人没有对陈某某、温某某的有效身份证件进行核对、登记的情况相符。上述证据足以证实上诉人存在未按《条例》第二十三条规定核对、登记上网消费者有效证件的违法行为，应予处罚。三、被上诉人作出的行政处罚决定符合法定程序。《公安机关办理行政案件程序规定》第九十九条规定，对单位处以一万元以上较大数额罚款的，在作出行政处罚决定前应当告知违法嫌疑人有要求举行听证的权利。对上诉人处以8000元罚款并未达到听证的标准，因此，被上诉人依法驳回上诉人的听证申请是合法的。被上诉人在作出处罚决定前已依法履行告知义务，告知上诉人拟处罚的事实、理由、依据和陈述、申辩权，处罚程序合法。四、被上诉人作出行政处罚决定适用法律、法规正确。根据《中华人民共和国居民身份证法》第六条、第十五条、第十六条、第十七条、第二十条的相关规定，居民身份证由公安机关负责发放和监管，在对互联网上网服务营业场所经营单位是否按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息进行监督检查当中，首先就要检查到上网消费者的身份证件，这牵涉到网络安全、治安等问题。本案涉及互联网领域，而《条例》是规范互联网上网服务营业场所的法规，因此，被上诉人依据《条例》作出行政处罚决定，适用法律、法规正确。五、处罚幅度适当。根据《条例》第三十一条规定，情节严重的处罚，是责令停业整顿和吊销许可证，并没有规定罚款属于较重处罚范围或处以多少金额的罚款属于较重处罚，也没有要求造成具体的危害后果才可以进行处罚。被上诉人对上诉人处以罚款8000元在《条例》规定的罚幅范围内，该处罚是合理的。综上所述，被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律、法规正确，处罚适当。上诉人上诉理由与事实不符。请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，一、关于被上诉人在本案中的执法主体资格问题。根据《条例》第四条的规定，公安机关具有对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安等进行监督管理的职权。并且该《条例》第十四条、第十五条、第十八条、第二十三条、第二十四条规定的相关内容也涉及到经营者不得从事危害网络信息安全、治安、消防安全以及其他违法、犯罪行为。互联网上网服务营业场所经营单位不按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息，会造成网络经营行为不能规范有序进行，也会给信息网络安全和治安造成不安全隐患。因此，上诉人认为自己的经营活动只能由文化行政部门监督管理，而不能由公安机关监督管理，不符合《条例》的相关规定。另外，根据《条例》第三十一条规定明确授权文化行政部门、公安机关针对互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的行为可进行处罚。对于该法条中“依据各自职权”的规定，是指各有关执法主体按照各自执法程序上的规定进行，该规定并没有排除公安机关的监督处罚权。综上，被上诉人对辖区内互联网上网服务营业场所经营单位具有检查监督管理和行政处罚的职权。
二、关于行政处罚决定认定事实是否清楚问题。从被上诉人分别对上网消费者温某某、陈某某作的询问笔录反映，被询问人温某某、陈某某均承认该网吧管理人员没有要求他们出示身份证核对、登记，即安排他们上网。另外，从上诉人网吧管理员黄新平的询问笔录上反映，其承认没有按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件。从以上被上诉人提供的证据分析，足可证实上诉人确实违反了《条例》第二十三条“互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息。登记内容和记录备份保存时间不得少于60日，并在文化行政部门、公安机关依法查询时予以提供。登记内容和记录备份在保存期内不得修改或者删除。”和第三十一条“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款……（三）未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的……”的规定。被上诉人对上诉人作出的行政处罚，认定事实清楚，证据充分。上诉人认为其对上网消费者身份登记不规范仅为1%，属于个别现象，被上诉人不能以此为由进行处罚，上诉人该主张理据不足，不予支持。上诉人认为被上诉人是将上网消费者带至派出所并非法限制人身自由的情况下制作的询问笔录，而且，该2名消费者系限制民事行为能力人，被上诉人未依法通知其监护人到场，该询问笔录系非法证据，不能作为认定本案事实的依据。本院认为，在本案中，被上诉人将温某某、陈某某带回派出所并通知他们就读学校的教导主任莫某某到场后作询问笔录，符合《公安机关办理行政案件程序规定》第五十七条第一款“询问违法嫌疑人，应当在公安机关的办案场所进行。”和第六十一条“询问未成年人时，应当通知其父母或者其他监护人到场，其父母或者其他监护人不能到场的，也可以通知未成年人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。确实无法通知或者通知后未到场的，应当在询问笔录中注明”的规定。上诉人未能提供证据证实被上诉人存在非法获取证据的情形，故对上诉人该主张不予支持。
三、关于行政处罚程序是否合法的问题。如前所述，被上诉人具有对上诉人进行监督检查的职权，在检查当中，虽然被上诉人的检查人员没有出示证件，但身着警服，而且上诉人的网吧管理人员以及上网消费者温某某、陈某某亦未提出异议，符合《公安机关办理行政案件程序规定》第六十八条第二款“对机关、团体、企业、事业单位或者公共场所进行日常执法监督检查，依照有关法律、法规和规章执行，不适用前款规定”和第七十条第二款“检查场所时，应当有被检查人或者见证人在场”的规定，并没有违反法律、法规的规定。《条例》虽然规定了文化行政部门和公安机关有权作出行政处罚等内容，但并未明确具体的操作程序，而被上诉人在本案当中对上诉人是否违法进行日常检查，在检查中发现上诉人有违法行为后予以调查取证，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、第三十七条的规定，即行政机关发现公民、法人或者其他有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据，可以进行检查，并应当制作笔录。在查明上诉人有违法的事实之后，被上诉人将拟作出行政处罚的事实、理由、依据告知上诉人，并告知了上诉人有陈述、申辩的权利。上诉人属个人独资企业，被上诉人对其处以8000元罚款，未达到《公安机关办理行政案件程序规定》第九十九条第二款对单位处以一万元以上罚款应当告知当事人有举行听证的权利的数额标准，被上诉人不举行听证并不违法。因此，被上诉人作出行政处罚决定，并没有违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条的规定，处罚程序合法。因此，上诉人认为被上诉人无监督检查权，剥夺上诉人的听证权利，处罚程序违法的主张，理由不充分，本院不予支持。
四、关于行政处罚决定适用法律是否正确问题。上诉人不按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息，会造成网络经营行为不能规范有序进行，也会给信息网络安全和治安造成不安全隐患，是违反《条例》第二十三条规定的违法行为，具有一定的社会危害性，被上诉人对上诉人处以罚款8000元的行政处罚在《条例》第三十一条规定的处罚幅度范围内，适用法律法规正确。上诉人上诉称其未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息不是违法行为，没有造成实质性危害后果，不应受到行政处罚的上诉理由不成立，不予支持。《中华人民共和国消费者权益保障法》强调经营者应当合法收集、使用消费者个人信息，但并不能因此排除根据《条例》规定核对、登记消费者信息的义务，《中华人民共和国消费者权益保障法》与《条例》的规定并不存在法律效力冲突问题。《条例》是规范互联网上网服务营业场所的行政法规，本案涉及的是互联网上网服务，因此，被上诉人依据《条例》作出行政处罚决定，适用法律、法规正确。上诉人认为《条例》与《中华人民共和国消费者权益保障法》的规定相抵触，应当适用《中华人民共和国消费者权益保障法》的规定，本案被上诉人适用法律法规错误，上诉人该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
五、关于被上诉人是否滥用职权问题。根据《条例》第三十一条的规定，在互联网上网服务营业场所经营单位管理上，情节严重的处罚，是责令停业整顿和吊销《网络文化经营许可证》，并没有明确罚款属于较重范围或处以多少金额的罚款属于较重处罚，也没有要求造成具体的危害后果才可以进行处罚。本案当中，被上诉人对上诉人作出罚款8000元的行政处罚，罚款数额在《条例》第三十一条规定的幅度范围内，这属于公安机关行使自由裁量权的范畴，适用法律、法规并无不当。上诉人主张没有危害后果就应当不予处罚，被上诉人对其作出的行政处罚是滥用职权的行为理据不足，不予采纳。
综上所述，被上诉人作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉请求理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人贵港市覃塘区语嫣网吧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨金伟
审 判 员 廖赞军
代理审判员 王健玲
二〇一六年四月十二日
书 记 员 方泽民