成都市青羊区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）青羊刑初字第246号
公诉机关成都市青羊区人民检察院。
被告人林熠斌。
辩护人岳威，四川汇韬律师事务所律师。
辩护人邵华英。
成都市青羊区人民检察院以成青检刑诉（2011）第614号起诉书指控被告人林熠斌涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪，于2012年1月18日向本院提起公诉。本院曾于2012年4月作出（2012）青羊刑初字第170号刑事判决。被告人不服提起上诉。2013年2月，成都市中级人民法院作出（2012）成刑终字第253号刑事裁定，撤销本院（2012）青羊刑初字第170号刑事判决，发回本院重新审判。2013年3月25日本院受理后重新组成合议庭，分别于2013年4月23日和4月27日两次公开开庭审理了本案。成都市青羊区人民检察院检察员陈浩、代理检察员李盈昊出庭支持公诉，被告人林熠斌及其辩护人岳威、邵华英到庭参加诉讼。在本案的审理过程中，成都市青羊区人民检察院曾补充侦查一次。本案现已审理终结。
成都市青羊区人民检察院指控，2008年6月，被告人林熠斌利用担任汇通信用担保有限公司青白江分公司负责人的职务之便，在经手办理成都市振喜油业有限公司担保贷款中，以成都市振喜油业有限公司偿还银行逾期借款为由将该公司反担保抵押物卖给了四川华夏军安建筑有限公司，获款76万元未存入公司银行账户，予以侵吞。
2007年至2008年期间，被告人林熠斌利用担任汇通信用担保有限公司青白江分公司负责人的职务之便，在办理与华蓥市绿林生态农业开发有限公司、广安弘宇木业有限公司、四川新安达交通设施有限公司、四川儒雅教学仪器设备有限公司、成都聚兴隆科技有限公司等向银行担保贷款业务过程中，编造理由，向上述公司多收取2%-10%（公司规定收取20%）的保证金，共计69.6万元，未存入公司的保证金专户，予以私自挪用。
被告人林熠斌还利用担任汇通信用担保有限公司青白江分公司负责人的职务之便，以公司急需资金为名，向广安�宇木业有限公司法定代表人李某某借款70万元、向成都聚兴隆科技有限公司的关联企业四川鑫耀橡胶有限责任公司借款30万元，合计100万元；被告人林熠斌未将上述借款100万元存入公司账户，也未记入公司会计账册，除已归还30万元外，其余70万元至今未归还，予以侵吞。
2007年至2008年期间，被告人林熠斌还以公司名义，向郑某某借款85万元、胡某某借款52万元、何某某借款52.5万元、张某某借款100万元，合计279.5万元。所借款项未存入公司账户，也未记入公司会计账册，至今未归还。
成都市青羊区人民检察院认为被告人林熠斌利用职务之便，侵占公司财产，数额巨大，且挪用公司财产归个人使用，数额巨大，应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条之规定，追究其刑事责任。
被告人林熠斌对公诉机关指控的犯罪事实和罪名有异议，称（1）�己无罪；（2）关于自己的身份，自己与汇通公司是合作关系，不是雇主和雇员的关系；（3）关于第一笔指控，自己多方筹资帮振喜油业还完款，又受其委托处置资产，处理资产所得款是自己的，不是与汇通公司的，自己有权处分该笔款项；（4）关于第二笔指控，保证金是多收了，但多收是根据汇通公司要求，多收的款项全部用于青白江公司、广安公司以及上缴汇通公司，没有任何挪用行为；（5）关于第三笔指控，那些钱都是自己个人借款，用于开办广安分公司；（6）关于第四笔指控，那些钱都是个人借款，不是分公司借款。那些公章都是一些人出于特殊目的后来自己加盖上去的。自己在分公司负责期间使用公章都有登记。依照分公司的业绩效益，分公司既借不到也没有必要借汇通公司高管们的钱。综上，请求法院依法公正判决。
被告人林熠斌的第一辩护人对�诉机关指控被告人的犯罪事实和罪名有异议。辩护人认为：（1）被告人与汇通公司签订的合作协议表明双方之间属于挂靠的民事法律关系，不是劳动关系。被告人不能成为职务侵占罪和挪用资金罪的犯罪主体；（2）根据双方签订的合作协议，被告人自筹资金成立分公司，与汇通公司按照约定比例分享收益，有权动用分公司的资金，没有任何犯罪的动机；（3）被告人没有采用任何盗窃、诈骗、侵吞的方法，被告人出具借条收取款项或者出具收条收取款项均进入了分公司账目，没有犯罪的行为；（4）公诉机关指控的证据不足，应当承担指控不能成立的法律后果。法院应依法作出指控罪名不能成立的无罪判决。关于公诉机关指控的第一笔和第二笔，被告人有充分证据证实资金用在分公司的业务上面，而没有被侵吞，没有被挪用。关于公诉机关指控的第三笔，这是被告�的个人债务，无论目前是否归还，只是民事纠纷，均不构成犯罪。关于公诉机关指控的第四笔，这也是被告人的个人债务。借条上上面加盖的公章是后面其他人事后补盖的；（5）如果人民法院认定被告人构成犯罪，由于被告人自动归案，应认定被告人为自首，被告人上缴汇通公司保证金100万、两辆汽车抵债，被告人自己投资开办的青白江分公司和广安分公司也被汇通公司无偿收回了，应认定被告人退赃或赔偿损失。请求人民法院综合考虑案情，依法判决，力争案结事了。
被告人林熠斌的第二辩护人对公诉机关指控被告人的犯罪事实和罪名有异议。辩护人认为：（1）自己已经向法院提供了充分证据证明被告人没有侵吞振喜油业财产处置款76万元，没有挪用多收取的保证金69.6万元；（2）自己已经向法院提供了证据证明多名汇通公司高管都曾与被告人有借款往来。这�人把钱借给被告人，通过被告人个人对外放贷牟利，搞体外循环。这些体外循环的资金都是不入账的。所以出借时都是大额现金交付、没有任何一笔转账到分公司账户。况且被告人被免职后，那些人仍然通过被告人搞体外循环对外放贷牟利；（3）被告人所有资金，包括父母的资金全部都投入到了汇通公司青白江分公司和广安分公司，但至今没有收回一分钱。被告人既没有购买房产，也没有炒股或购买证券，也没有高消费或其他不良嗜好。被告人根本就没有侵吞或挪用汇通公司的财产；（4）汇通公司否认收到被告人缴纳的开办广安分公司履约保证金100万，但自己从残存的资料中找到了50万元的财务收据。这说明汇通公司刻意弯曲事实。汇通公司将被告人的两部汽车收走后随意定价16万元冲抵债务，极不合理，极不公平；（5）汇通公司为了达到不正当的目的歪曲事实并向司法机关隐匿了重要证据。如被告人书写的借汇通公司款290万元的借条、多收保证金的会议纪要等等；（6）自己作为被告人母亲，同意第一辩护人提出的案件处理意见。综上，请求人民法院秉公判决。
经审理查明，2004年7月，汇通信用担保有限公司（以下简称汇通公司）是在中华人民共和国国家工商行政管理总局登记成立的有限责任公司。该公司住所地为成都市青羊区顺城大街206号10楼，经营范围为信用担保、企业贷款担保等。法定代表人为杨志刚。
2006年4月26日，汇通信用担保有限公司青白江分公司（以下简称青白江分公司）在成都市青白江工商行政管理局登记成立，领取了营业执照。该分公司负责人为刘某某。被告人林熠斌先后在该分公司担任部门经理、副总经理。
2006年12月18日，被告人林熠斌与青白江分公司负责人刘某某签订了协议书。同年12月22日，�方签订了补充协议。刘某某将青白江分公司的经营权“转让”给了被告人。双方约定：刘某某曾于2006年4月17日交给汇通公司履约保证金50万元。该款由被告人于2006年12月22日向刘某某全额支付。2006年12月22日，刘某某收到了被告人支付的履约保证金50万元。刘某某向被告人出具了收据。汇通公司未向刘某某退还50万元的履约保证金。公司认可被告人向刘某某支付50万元的履约保证金视为向公司支付履约保证金50万元。2008年10月20日和11月8日，汇通公司分别退还被告人缴纳的青白江分公司保证金40万元和10万元。被告人分别出具了手写收条二张。
2007年5月30日，被告人林熠斌作为乙方与作为甲方的汇通公司签订了《关于设立汇通信用担保公司青白江分公司合作协议书》，该协议书的主要内容如下：汇通公司在青白江设立分支机构。被告人承担分支机构的申请事宜、场地提供、全部开办费用。利润分配比例为双方各占分支机构每笔业务按税后收入的50%。被告人对分支机构的业务收入中可以提留的部分有自主支配、使用的权利。被告人自行承担分支机构的一切费用开支。分支机构的业务在汇通公司指导下办理等。该协议书第十四条约定被告人向汇通公司缴纳履约保证金50万元。该协议书手写的最后一条补充条款的内容为：“本协议书签订后，甲方与刘某某于2006年4月13日签订的《关于设立汇通信用担保公司青白江分公司合作协议书》及2006年4月14日签订的《关于设立汇通信用担保公司青白江分公司合作协议书的补充、修改协议》同时废止，权利义务的承担以本协议书为准”。同年6月2日，被告人与汇通公司又签订了《关于设立汇通信用担保公司青白江分公司合作协议书的补充、修改协议》。在该份协议中，双方对收入分配比例�乙方向甲方划入业务收入的时间等进行了调整。
2007年6月8日，汇通公司股东会议决议免除刘某某的职务，任命被告人林熠斌为青白江分公司的负责人，并签署法人授权委托书，授权被告人为签署委托人，责任范围为连带责任保证或一般责任保证，授权金额为单笔合同金额为人民币50万元以内（含50万元），在保累计金额人民币1000万元（含1000万元）等。被告人遂2007年6月15日、6月20日在青白江工商机关和税务机关办理了负责人变更手续。
2008年3月19日，被告人林熠斌向汇通公司缴纳了成立汇通公司广安分公司履约保证金50万元。汇通公司于同日出具了收款收据。该份收据上的客户名称为：“汇通信用担保有限公司广安分公司（林熠斌）”，项目为“履约保证金”。2008年3月20日，被告人作为乙方与作为甲方的汇通公司签订了《关于设立汇通信用担�公司广安分公司合作协议书》，《关于设立汇通信用担保公司青白江分公司合作协议书的补充、修改协议》。前一协议书第十四条约定林熠斌向汇通公司缴纳履约保证金100万元。两份协议其他内容与设立青白江分公司的内容基本一致。2008年4月9日，汇通公司以汇保行字第2008（015）号文件任命被告人林熠斌为汇通公司广安分公司总经理，负责该分公司的全部经营管理及经济事务。
2008年8月19日，汇通公司责令被告人林熠斌交出青白江分公司的公章、财务专用章、营业执照、组织机构代码证和税务登记证。2008年8月20日，被告人与汇通公司指派人员进行了交接，并签订了交接清单。2008年9月23日，汇通公司下文免去被告人青白江分公司负责人的职务。2008年10月5日，汇通公司再次下文免去被告人青白江分公司负责人的职务，任命李某甲接任负责人。2009年3月3日，汇通公司�文决定撤销被告人青白江分公司和广安分公司总经理职务，留用察看一年，专职处理相关业务遗留问题及债权债务。2010年1月7日，汇通公司向公安机关报案称被告人涉嫌职务侵占。2010年2月3日，公安机关立案侦查。2010年10月26日，公安机关电话通知被告人第二日到案接受调查。2010年10月27日9时许，被告人按照要求来到公安机关接受调查。同日，被告人被公安机关刑事拘留。
另查明，2007年6月10日，成都市振喜油业有限公司与汇通公司签订了《融资担保委托合同书》。2007年6月18日，成都市振喜油业有限公司与汇通公司签订了《反担保抵押合同》。同日，成都市青白江区华严农村信用合作社与成都市振喜油业公司签订了一年期400万元的借款合同。同日，成都市青白江区华严农村信用合作社与汇通公司签订了《保证合同》。借款期限届满后，成都市振喜油业有限公司没能还本付息。2008年6月17日，青白江分公司从分公司在成都市青白江区农村信用合作社的保证金专用账户转款4147171.77元至分公司的基本结算账户，再从该账户转款至该信用合作社，履行了担保责任，代付了借款本金和利息。
同日，成都市振喜油业有限公司和青白江分公司作为甲方与作为乙方的四川华夏军安建筑有限公司签订了《设备拆除合同》，以100万元的价格处置成都市振喜油业有限公司提供的反担保设备。在该份合同尾部甲方公章加盖处，加盖的只有青白江分公司的公章，签字人是被告人林熠斌，没有加盖成都市振喜油业有限公司的公章。2008年6月19日，被告人收到了四川华夏军安建筑有限公司法定代表人龚大严支付的履行拆除设备合同的保证金50万元，其中20万元是现金，另30万元是龚大严的合伙人李卫东直接转入被告人林熠斌的个人建行银行卡账户。被告人出�了手写收条一张，签署了名字，加盖了青白江分公司的公章。2008年6月21日，被告人收到了四川华夏军安建筑有限公司支付的40万元现金。被告人指令汇通公司青白江分公司时任财务人员袁某某出具了制式收据一份，加盖了青白江分公司财务专用章。经审计，青白江分公司的会计账册中没有该90万元入账的记载。后因反担保设备拆除工作受阻，被告人应四川华夏军安建筑有限公司要求先后两次分别向对方退款5万元和9万元。
2007年11月2日，华蓥市绿林生态农业开发有限公司（甲方）与作为汇通公司（乙方）签订了《融资担保委托合同书》。乙方为甲方在中国农业发展银行华蓥市支行的300万元的银行借款合同提供担保。双方约定甲方向乙方交纳反担保保证金60万元。2008年1月14日，华蓥市绿林生态农业开发有限公司实际向青白江分公司交纳保证金75万元。青白江分公司出具了收据一张，并将其中的60万元存入设立在该银行的保证金账户，其余15万元存入青白江分公司一般账户。2008年1月17日，青白江分公司出具情况说明解释多收保证金15万元的原因。
2007年10月28日，广安弘宇木业有限公司（甲方）与汇通公司（乙方）签订了《融资担保委托合同书》。乙方为甲方在中国农业发展银行华蓥市支行的300万元的银行借款合同提供担保。双方约定甲方向乙方交纳反担保保证金60万元。2008年1月18日，广安弘宇木业有限公司实际向青白江分公司交纳保证金66万元。青白江分公司出具了收据一张，并将其中的60万元存入设立在该银行的保证金账户，其余6万元存入汇通公司青白江分公司一般账户。
2007年8月26日，四川新安达交通设施有限公司（甲方）与汇通公司（乙方）签订了《融资担保委托合同书》。乙方为甲方在青白江区农村信用合作社联合社的400万元的银行借款合同提供担保。双方约定甲方向乙方交纳反担保保证金80万元。2007年8月27日和8月28日，四川新安达交通设施有限公司实际向青白江分公司交纳保证就88万元。青白江分公司出具了收据二张，并将其中的80万元存入设立在该银行的保证金账户，其余8万元存入青白江分公司一般账户。
2007年12月3日，四川新安达交通设施有限公司（甲方）与汇通公司（乙方）签订了《融资担保委托合同书》。乙方为甲方在青白江区农村信用合作社联合社的700万元的银行借款合同提供担保。双方约定甲方向乙方交纳反担保保证金140万元。后期，该信用社实际贷款金额为400万。2007年12月21日，四川新安达交通设施有限公司实际向青白江分公司交纳保证金88万元。青白江分公司出具了收据一张，并将其中的80万元存入设立在该银行的保证金账户，其余8万元存入青白江分公司一般账�。
2007年11月23日，四川儒雅教学仪器设备有限公司（甲方）与汇通公司（乙方）签订了《融资担保委托合同书》。乙方为甲方在成都市青白江区祥福农村信用合作社的130万元的银行借款合同提供担保。双方约定甲方向乙方交纳反担保保证金28.6万元。2007年11月23日，四川儒雅教学仪器设备有限公司按照合同约定向青白江分公司交纳保证金28.6万元。青白江分公司出具了收据一张，并将其中的26万元存入设立在该银行的保证金账户，其余2.6万元存入青白江分公司一般账户。
2008年7月9日，成都聚鑫隆科技有限公司（甲方）与汇通公司（乙方）签订了《融资担保委托合同书》。乙方为甲方在双流县农村信用合作社联合社的400万元的银行借款合同提供担保。双方约定甲方向乙方交纳反担保保证金120万元。2008年7月30日，成都聚鑫隆科技有限公司按照合同约定向汇通公司青白江�公司交纳保证金120万元。青白江分公司将其中的80万元存入设立在该银行的保证金账户，其余40万元存入青白江分公司一般账户。
另查明，2008年3月16日，被告人林熠斌向李某某借款70万元。被告人向李某某出具了借据一张。该借据的借款人处有被告人签字。该借据的借款人担保单位处加盖有青白江分公司公章。
2008年7月23日，被告人林熠斌向四川鑫耀橡胶有限责任公司借款30万元。被告人向四川鑫耀橡胶有限责任公司出具了借条一张。该借条的借款人处有被告人签字。该借条的担保人处加盖有青白江分公司公章。
2007年12月18日和3月25日，郑某某（甲方，时任汇通公司风险管理部客户经理）与被告人林熠斌（乙方）分别签订了借款协议各一份。乙方向甲方借款25万元和60万元，借款期限为6个月，没有约定利息。在该份借款协议的借款人处有被告人的签字，在出借人处有郑某某的签字。在该份协议的第五条、第六条、第七条处加盖有青白江分公司的公章。被告人称这是个人借款，自己从未加盖过分公司公章。郑某某称是分公司借款，被告人当面亲自加盖上公章。
2008年6月8日，被告人林熠斌向胡某某（时任汇通公司财务部主办会计）出具借条一张。该借条载明“今借到胡某某现金伍拾贰万元正（人民币520000元），期限半年”。在该借条被告人签字处的旁边加盖有青白江分公司的公章。被告人称这是个人借款，自己从未加盖过分公司公章。胡某某称被告人是以分公司要垫付银行保证金的名义来借款的，是被告人当面亲自加盖上公章的。
2008年1月10日，被告人林熠斌向何某某（时任汇通公司行政管理部行政助理）出具借条一张，借款4万元、约定有借款期限，没有约定利息。2008年1月23日、3月5日、3月9日，10月25日，被告人�别向何某某出具借条6张，分别借款8万元、5万元、5万元10万元和14.5万元。其中2008年3月5日的3张借条上载明的出借人分别是何英、雷萍、何政、该6张借条与第一张借条格式一样，约定有借款期限，没有约定利息。在这7张借条被告人签字处均加盖有青白江分公司的公章。被告人称这是个人借款，自己从未加盖过分公司公章。何某某称被告人是以筹建广安分公司缺少资金的名义来借款的，是被告人当面亲自加盖上公章的。
2008年7月16日，被告人林熠斌向张某某（时任汇通公司温江分公司总经理）出具借条一张。该借条载明“今借到张某某现金壹佰万元正，人民币1000000.00元，借款期限6个月”。在该借条被告人签字处的旁边加盖有青白江分公司的公章。被告人称这是个人借款，自己从未加盖过分公司公章。
另查明，2008年2月4日和2008年5月15日，被告人林熠�向刘玉英（时任汇通公司财务部总经理）出具借条二张，分别借款45万元和53万元。该二张借条上均有利息的约定，均没有加盖汇通公司青白江分公司的公章。
2008年11月25日，被告人林熠斌向张某某（时任汇通公司温江分公司总经理）出具借条一张，借款200万元。该张借条上没有加盖青白江分公司的公章。
2008年5月27日，谢某某（甲方，时任汇通公司总裁）与作为被告人林熠斌（乙方）签订了担保借款协议书一份。乙方向甲方借款75万元，借款期限为3个月。该份担保借款协议书上没有加盖青白江分公司的公章。
另查明，2008年6月17日，青白江分公司自行筹资资金4147171.77元承担了担保责任后，分公司的自有资金严重不足。为持续开展担保业务，因此，青白江分公司申请向汇通公司借款填充保证金。2008年8月28日，汇通公司经过内部审批通过华夏银行成都分行向青白江�公司转账150万元至分公司在成都市青白江区农村信用合作社保证金账户。汇通公司在内部支付通知单上注明的事由是“保证金借款”。2008年9月10日，汇通公司经过内部审批通过兴业银行成都分行向青白江分公司转账140万元至分公司在成都市青白江区农村信用合作社保证金账户。汇通公司在内部支付通知单上注明的事由是“保证金（青白江分公司）借款”。青白江分公司在当月的会计账册上均载明“借总公司保证金150万”和“借总公司保证金140万”。
另查明，青白江分公司2007年12月报表全年亏损195462.25元，2008年8月报表亏损162103.81元。青白江分公司于2008年9月22日和12月25日向汇通公司上缴管理费7万元。青白江分公司于2008年7月25日向汇通公司总裁谢某某缴纳保证金20万元。被告人林熠斌已经支出但尚未在青白江分公司报销的办公费用38万余元。被告人存入44万余元进入青白江分公司保证金账户，用于退还儒雅公司、百盛工贸和康泰食品厂的保证金。
另查明，2008年5月，被告人林熠斌未经汇通公司同意，指使青白江分公司风险部经理张某某、青白江分公司行政助理李某乙出面代被告人收购成都市振喜油业有限公司股权。被告人擅自挪用分公司资金25万元支付给了上海银多投资咨询有限公司法定代表人田某某作为调查人员的差旅费用和调查费用。2008年6月，上海银多投资咨询有限公司出具了成都市振喜油业有限公司尽职调查报告。
2008年5月20日，成都市振喜油业有限公司股东会决议，将张振喜持有的30.01%股权以637337元转让给张某某，将工会委员会持有的股权64.56%以0元转让给张某某，由张某某承担公司的债权债务，将张某甲、王某某、肖某某、徐某某、夏某甲、夏某乙的共计5.43%股权转让给李某乙。2008年5月26日，成都市振喜油业有限公司全体股东与张某某、李某乙签订了企业产权转让合同。2008年5月27日，张振喜与张某某签订了股权转让协议。同日。王某某与李某乙签订了股权转让协议。张某某和李某乙均向公安机关出具情况说明证实自己是接受被告人指派并代表被告人个人与成都市振喜油业有限公司股东签订上述协议的。截止至2008年6月20日，被告人林熠斌通过李某乙实际向成都市振喜油业有限公司股东肖某某、王某某、许某某和张某某等四人支付股权转让款65951.20元。股权收购行为后期因故终止。
以上法律事实有汇通公司法人营业执照、青白江分公司营业执照、被告人与刘某某签订的协议书和补充协议书、刘某某向被告人出具的收条、被告人向汇通公司出具的收条、《关于设立汇通信用担保公司青白江分公司合作协议书》、《关于设立汇通信用担保公司青白江分公司合作协议书的补充、修改协议》、《关于设立汇通信用担保公司广安分公司合作协议书》、《关于设立汇通信用担保公司广安分公司合作协议书的补充、修改协议》、汇通公司免职决定、任命书、授权委托书、汇通公司向被告人出具的收取广安分公司履约保证金50万元的收条、公司证章交接通知、交接清单，被告人归案经过、被告人供述、被告人的辩解、融资担保合同、反担保合同，保证合同，借款合同，拆除合同，还款凭证，收据、司法鉴定报告书、证人证言、借条、借款协议、汇通公司通讯录、汇通公司下属分公司收入完成情况汇总表、青白江分公司利润情况、费用单据、上海银多投资咨询有限公司出具了成都市振喜油业有限公司尽职调查报告、成都市振喜油业有限公司股东会决议、企业产权转让合同、股权转让协议、张某某出具的情况说明、李某乙出具的�况说明等证据在卷佐证。
本院认为，（1）本案主要有以下两个焦点问题：其一是被告人林熠斌与汇通公司之间法律关系的认定问题；其二是公诉机关指控被告人四项犯罪事实的认定问题。（2）关于第一个焦点问题，公诉机关认为被告人是公司员工。被告人及其辩护人认为被告人与汇通公司是合作关系，不是劳动合同关系，不具备职务犯罪的主体身份。本院审核了被告人与公司所签订的合作协议以及公司的管理制度，本院认为本案中合作协议的实质是：符合公司要求的自然人，经公司审核同意，作为公司分支机构的管理人，在公司的统一管理和监督之下开展公司授权的工作。在被告人与公司的合作关系存续期间，二者之间基础性关系仍然是管理与被管理的隶属关系。合作协议约定的成为公司分支机构管理人的先决条件和利益分配模式不改变这种基础性关系。因此�本院认为被告人林熠斌与汇通公司之间的法律关系是管理与被管理的隶属关系。被告人构成职务侵占罪和挪用资金罪的犯罪主体。本院对被告人及其辩护人的该部分辩护意见不予采纳。（3）关于公诉机关指控的第一项和第二项犯罪事实，公诉人认为被告人收取四川华夏军安建筑有限公司76万元没有进入分公司账册，予以侵吞，构成职务侵占罪，同时认为被告人多收取保证金69.6万元没有进入保证金账户，私自挪用，构成挪用资金罪。被告人及其辩护人认为依据合作协议所约定的利益分配比例，青白江分公司银行账户对应部分属于被告人的财产，认为其收取四川华夏军安建筑有限公司76万元属于被告人的财产。本院从以下几个层面来分析控辩双方的意见，并对公诉机关的该两项指控进行判定：第一个层面，根据国家法律规定，公司和分公司名下的财产或以公司和分公司名义收取的财产均属于公司的财产。在本案中，在被告人和汇通公司没有依据合作协议清算并分配完毕之前，青白江分公司名下的财产或以青白江分公司名义收取的财产均属于汇通公司的财产，不属于被告人个人财产，不属于被告人有权任意处分的财产范围。被告人和汇通公司之间存在的债权债务不影响青白江分公司名下的财产的权属认定。因此，本院认为被告人及其辩护人的该部分意见不符合法律规定，不能成立。第二个层面，被告人收取76万元没有入分公司账册的行为不必然构成职务侵占罪，需要结合被告人是否将该款项占为己有来判定。被告人多收取保证金69.6万元没有进入分公司保证金账户的行为也不必然构成挪用资金罪，需要结合被告人是否将该款项归个人使用或借贷给他人来判定。基于第一层面的观点和第二层面的思路，本院审核了控辩双方关于该两笔�金去向的证据，本院认为被告人未经汇通公司同意，为了达到自己收购成都市振喜油业有限公司的目的，利用职务上的便利，擅自挪用公司资金315951.20元归自己使用，数额巨大。被告人的该行为构成挪用资金罪。本院审查了被告人佐证其辩称的其他支出的证据，认为该部分证据较为充分，用途解释较为合理，其所辩称的其他支出应认定为被告人履行正常职责时的合理支出，不应认定被告人侵吞公司该部分财产或挪用公司该部分资金。（4）关于公诉机关指控的第三项犯罪事实，公诉机关认为被告人侵吞了分公司的财产。被告人及其辩护人认为是被告人的个人债务。公诉机关提供了证人证言、被告人书写的借据一张和借条一张进行指控。本院审核后认为，该两笔借款系被告人对外所举的个人债务，所涉及的纠纷属于民事范畴，不属于刑法调整的对象。因此，本院对公�机关的该项指控不予支持。（5）关于公诉机关指控的第四项犯罪事实，公诉机关认为被告人侵吞了分公司的财产。被告人及其辩护人认为是被告人的个人债务。公诉机关提供了证人证言、被告人书写的借款协议2份和借条9张进行指控。被告人和辩护人为证实上述借款不是青白江分公司的借款向法庭提供了借条3张、担保借款协议1份、汇通公司通讯录等证据。本院审核了双方证据，并听取了控辩双方对证据的说明和质证意见，本院认为从汇通公司的规章制度来看，从出借人的身份来看，从青白江分公司的经营效益来看，从大额现金的支付方式来看，从借条的内容来看，并考虑到公章已于2008年8月移交的情节，本院认为，公诉机关提供的被告人所书写的借款协议2份和借条9张上青白江分公司公章的位置突兀。在没有写出青白江分公司名称的情况下，而直接在个人的名字上或旁边加盖公章。这种行为方式不符合常理。公司管理部门人员在明知公司相关规章制度禁止的情况下，在明知青白江分公司经营状况亏损的情况下，大额现金且不计利息地出借给分公司。这种行为方式也不符合常理。公诉机关以上述存疑证据来指控被告人侵占青白江分公司的财产和汇通公司的财产，无法使裁判者形成“被告人将分公司对外借到的且权属归分公司的财产加以侵吞或挪用”的内心确信。该部分证据明显存疑，不能排除裁判者的合理怀疑，因此，本院在本次诉讼中对公诉机关的该项指控不予支持。（6）被告人林熠斌经公安机关电话通知主动到案，但到案后没有如实供述自己的罪行，对未入账的资金和未专款专用的资金的去向供述前后不一致。因此，本院不采纳辩护人关于被告人构成自首的意见。（7）被告人林熠斌与汇通公司依据合作协议形成的债权债务关系以及被告人与其他自然人、公司因借款形成的债权债务关系，应另行协商解决或讼争。综上，公诉机关指控被告人挪用公司资金315951.20元归自己使用的犯罪事实清楚，指控的挪用资金罪名成立。本院予以支持。公诉机关在本次诉讼中对被告人的其他指控，证据不足，本院不予支持。为维护公司、企业或其他单位的正常资金管理秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人林熠斌犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2010年10月27日起至2013年10月26日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 赵 勇
人民陪审员 向际宪
人民陪审员 郭世远
二〇一三年九月二十八日
书 记 员 洪 铭