浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2799号
上诉人（原审原告）：陆显平。
被上诉人（原审被告）：杭州荣杰工贸有限公司，住所地：杭州市余杭区塘栖镇水北街。
法定代表人：ＸＸ刚。
上诉人陆显平因yi与被上诉人杭州荣杰工贸有限公司（以下简称荣杰公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余民初字第1715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：陆显平于2013年4月14日进入荣杰公司工作，双方未订立书面劳动合同。同年7月31日晚，陆显平在车间作业时被钢丝绞伤左手，当即至杭州整形医院住院治疗，于同年8月16日出院，经诊断为左手1-5指钢丝绳绞伤。出院后，陆显平陆续门诊治疗，医院出具医疗证明书建休3个月。2013年12月11日，陆显平所受之伤经杭州市余杭区人力资源和社会保障局认定为工伤（余人社工认（2013）第79号）。2014年3月13日，经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定陆显平劳动功能障碍程度符合柒级。2014年4月30日，浙江省劳动能力鉴定委员会作出最终鉴定结论，陆显平劳动功能障碍程度符合柒级。受伤后，陆显平未回荣杰公司工作，荣杰公司累计已支付陆显平工伤待遇款项25000元。2014年4月15日，陆显平以ems邮政特快专递形式向荣杰公司邮寄《关于要求解除劳动合同的通知》，理由为荣杰公司未缴纳各项社会保险。2014年4月16日，荣杰公司出具解除劳动关系证明，双方自2014年4月16日解除劳动关系。双方劳动关系存续期间，荣杰公司未为陆显平参加社会保险。2014年4月18日，陆显平向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求荣杰公司支付：1.2013年7月31日至2014年4月13日共8.5个月停工留薪期待遇38403元（4518元／月×8.5个月）。2.一次性伤残补助金58734元（4518元×13个月）。3.住院伙食补助费480元（16天×30元／天）。4.护理费11554元（106天×109元／天）。5.一次性工伤医疗补助金45180元（4518元×10个月）。6.一次性伤残就业补助金45180元（4518元×10个月）。7.交通费1500元。8.营养费7500元（1000元×7.5个月）。9.经济补偿金4518元和2013年5月至2014年3月的双倍工资49698元（4518元×11个月），补缴2013年4月至2014年3月的养老保险。10.2013年4月1日至7月31日延长工作时间加班费5000元及该期间的粉尘补贴1500元、夜班补贴1000元。11.人身损害抚慰金60000元。杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会于2014年6月5日作出余劳人仲案字（2014）第0146号仲裁裁决。陆显平不服该裁决，于2014年6月18日诉至原审法院。请求：1、判令荣杰公司支付陆显平停工留薪期工资福利待遇38403元（自2013年7月13日至2014年4月13日，共8.5个月，工资4518元／月×8.5个月）；2、判令荣杰公司支付陆显平一次性伤残补偿金58734元（4518元／月×13个月）；3、判令荣杰公司支付陆显平住院伙食补助费480元（16天×30元）；4、判令荣杰公司支付陆显平护理费11554元［106天×109元／天（上一年度职工平均工资）40087元／365天］；5、判令荣杰公司支付陆显平一次性工伤医疗补助金45180元（4518元／月（本人平均工资）×10个月］；6、一次性伤残就业补助金45180元（4518元／月（本人平均工资）×10个月］；7、判令荣杰公司支付陆显平交通费、120急救费、鉴定费及后续医疗门诊费2500元；8、判令荣杰公司支付陆显平营养费8500元（1000元×8.5个月）；9、判令荣杰公司支付陆显平经济补偿金4518元，未签订书面劳动合同的二倍工资49698元（4518元×11个月）；10、判令荣杰公司为陆显平补缴自2013年5月至陆显平满60周岁止的基本养老保险费；11、判令荣杰公司支付陆显平加班费5000元（170元×20×1.5）、粉尘补贴1500元（400元×4）及夜班补贴1000元（250元×4），合计7500元；12、判令荣杰公司支付陆显平人身损害抚慰金和后遗症医疗费60000元。
原审法院另查明，陆显平受伤前月平均工资为4465.50元，解除劳动关系前月均工资4306.33元。在本案审理期间，陆显平向法庭出具医疗费凭证13份，荣杰公司对其中余杭区中医院与杭州市整形医院的医疗费凭证（金额334.40元）无异议，并同意支付。
原审法院认为，陆显平系荣杰公司职工，其受到工伤事故伤害，理应享受工伤保险待遇。依据《工伤保险条例》（下称《条例》）第六十二条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。陆显平因工受伤住院治疗，依据《浙江省人力资源和社会保障厅和浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发（2011）253号）（下称《通知》）相关规定，其提出16天的住院伙食补助费的主张，原审法院予以采信，并根据《通知》规定，就该请求的合理部分272元（17元／天×16天），原审法院予以支持。陆显平关于交通费1500元的请求，未提供相关票据予以证明，故此项诉请证据不足，原审法院不予支持。陆显平要求荣杰公司支付其营养费7500元，于法无据，原审法院不予支持。根据《条例》第三十三条第一、三款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据陆显平提交的由医疗机构出具的医疗建休证明，陆显平停工留薪期应为2013年7月31日至11月16日，故陆显平主张停工留薪待遇38403元的请求，其合理部分15929.72元（4465.50÷23天×1天＋4465.50元／月×3个月＋4465.50÷21天×11天），原审法院予以支持。因陆显平未能提供出院后停工留薪期间需要护理的相关凭证，故仅对其住院期间的护理费的合理部分，即67.59元／天×16天=1081.44元，原审法院予以支持。陆显平劳动功能障碍程度符合柒级，按《条例》规定可享受13个月本人工资标准的一次性伤残补助金。故其要求荣杰公司支付一次性伤残补助金58734元的请求，其合理部分58051.50元（4465.50元×13个月），原审法院予以支持。本案双方劳动关系已于2014年4月16日解除，依据《通知》相关规定，陆显平可享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金各10个月，其标准按解除时上年度全省在岗职工月平均工资计发。2013年度浙江省在岗职工月平均工资3709.42元（44513元÷12个月），故陆显平要求荣杰公司支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金各45180元的请求，其合理部分，即一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金各37094.20元（3709.42元×10个月），原审法院予以支持。陆显平以荣杰公司未缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，并据此要求荣杰公司支付经济补偿，于法有据，陆显平要求支付其相当于一个月工资标准的经济补偿，原审法院予以认可，故其合理部分4306.33元，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案双方劳动关系存续期间为2013年4月14日至2014年4月16日，期间双方未订立书面劳动合同，二倍工资区间应为2013年5月14日至2014年4月13日。但本案中，陆显平于2013年7月31日发生工伤事故至2013年11月16日为停工留薪期，期满后陆显平亦未回荣杰公司工作。因此，根据相关规定，2013年7月31日至2014年4月13日期间双方未订立书面劳动合同的原因不可归责于荣杰公司，故2013年5月14日至7月30日期间陆显平二倍工资请求，其合理部分10975.78元（4966元÷23天×14天＋3965元＋3988元），原审法院予以支持。陆显平于2013年4月14日进荣杰公司工作，其要求荣杰公司支付2013年4月1日至13日期间的延长工作时间的加班费，但未能提供充足的证据。故对其诉请，原审法院不予支持。依据《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发〈关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）〉的通知》（浙仲（2009）2号）第18条之规定，劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。因陆显平未能提供证据证明其存在延长工作时间的情形，应由其承担不利后果。故陆显平关于2013年4月14日至7月31日延长工作时间加班费的请求，证据不足，原审法院亦不予支持。双方劳动关系存续期间，荣杰公司理应为陆显平办理和缴纳社会保险费。故陆显平要求荣杰公司补缴2013年4月至2014年4月的基本养老保险请求，符合《浙江省职工基本养老保险条例》、《杭州市基本医疗保障办法》（市委（2007）42号）及《杭州市余杭区基本医疗保障实施意见》（区委（2007）114号）之规定，原审法院予以支持。双方劳动关系至2014年4月16日终止，故陆显平要求荣杰公司为其补缴15年，至陆显平60周岁止的请求，于法无据，原审法院不予支持。陆显平未提供证据证明双方就粉尘补贴、夜班补贴进行过相关约定，故其要求荣杰公司支付粉尘补贴1500元及夜班补贴1000元的请求，证据不足，原审法院不予支持。陆显平要求荣杰公司支付人身损害抚慰金60000元的请求，于法无据，原审法院不予支持。陆显平持有劳动能力鉴定费的凭证，荣杰公司虽持异议，但未提出充足的反驳证据，故对该项主张，原审法院予以支持。对浙江省人民医院的2份检查收据270元，因陆显平未提供杭州市整形医院的转院证明，故不予认定。对陆显平主张的杭州市余杭区中医院、杭州市整形医院的医疗费用546.50元，发生在陆显平工伤治疗及康复期间，原审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令第586号）第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《浙江省职工基本养老保险条例》第二条第一款第一项，《浙江省人力资源和社会保障厅和浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后<；工伤保险条例>；若干问题的通知》，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2014年9月17日判决：一、荣杰公司应支付陆显平住院伙食补助费272元、护理费1081.44元、停工留薪期原工资福利待遇15929.72元、一次性伤残补助金58051.50元、一次性工伤医疗补助金37094.20元、一次性伤残就业补助金37094.20元，以上合计149523.06元，扣除荣杰公司已支付的25000元，荣杰公司还应支付陆显平124523.06元，于判决书生效之日起十日内一次性付清。二、荣杰公司应支付陆显平鉴定费600元，医疗费546.50元，于判决书生效之日起十日内一次性付清。三、荣杰公司应于判决书生效之日起十日内一次性支付陆显平2013年5月14日至7月30日期间未订立书面劳动合同加付的一倍工资10975.78元，解除劳动关系的经济补偿4306.33元，以上合计15282.11元。三、荣杰公司应于判决书生效之日起十日内为陆显平补缴2013年4月至2014年4月的基本养老保险费，陆显平应承担个人负担部分，并提供相关材料协助荣杰公司办理补缴手续（补缴的具体标准以经办机构核算为准）。四、驳回陆显平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由荣杰公司负担。
宣判后，陆显平不服，向本院提起上诉称：陆显平于2013年4月13日到荣杰公司上班，至上班以来，每天都一个人在车间工作，做到5月底，陆显平就不做了。6月1号陆显平到安吉的另外别的厂里上班。ＸＸ刚打电话过去就叫陆显平转回来做，然后管生产的曹国伟也打电话跟陆显平讲：陆显平你转回来做吧，你有啥条件讲出来，老板能做到的，老板会答应你的，然后陆显平跟老板讲：陆显平所做过来的从4月13日起算工资以外每个月份另加600元，半个月份加300元，老板讲可以没有什么大不了的，我可以答应你的要求，但前提是不要让别人知道，陆显平说可以。第二天上午陆显平到新桥跟老板谈好，就问：“老板是不是白纸黑字写一下好吧。”老板说：“不用不用。”当时讲话的时候管生产的曹国伟也在场（讲这话的时候就在生产车间里）。然后直到6月份做完，6月份的工资外已付陆显平600元（他们手上有单据），4月13日至5月份讲好的并没有给加过，陆显平打电话问他，他就叫陆显平找曹洪有要，问曹洪有要，曹洪有冲陆显平讲你自己问老板要，就这样推三阻四给陆显平心理上增加了压力和长期上夜班导致事故发生，并且出事故的时候有15秒至18秒间隙时间。如果第二人在场，就不会是这样的结果了，并从头至尾都是一个人在车间里作业，并全是夜班，在别的厂里是一个人绝对不允许上班的，在同行里（拉钢丝）。市民之家工伤科有传达室老师傅的笔录。出事了以后是陆显平报警120已有笔录。2013年7月31日夜，陆显平在车间里作业时被钢丝绞伤左手后至杭州整形医院治疗，经诊断为左手1-5指钢丝绳绞伤，2013年12月11日，经余人社工认（2013）第79号《杭州市余杭区人力资源和社会保障局认定工伤决定书》认为上述事故为工伤，2014年3月13日，杭州市劳动能力鉴定委员会经鉴定，该工伤劳动保障程度符合7级，陆显平认为，应当按照相关工伤赔偿标准支付各项款项，但ＸＸ刚一直推诿工伤赔偿待遇。在工伤期间，每办一件事都是陆显平本人自己跑办，问老板，老板说公司没有多余的人来办你的事，在讨要停工留薪工资和生活费，国家规定按月支付，在讨要工伤待遇期间老板都以报警而告终，给陆显平身心精神上再次受到重创这是无法用语言表达的痛，老板是想把陆显平吓跑算了，报警次数多不胜数，因生产安全事故造成部分劳动能力丧失，依法应获得残疾赔偿金，并存在着未签订劳动合同及应依法缴纳社会保险和工伤保险并强令冒险作业及欺诈等违法行为。综上，请求判令工伤赔偿金及精神损害抚慰金和终身后遗症和医疗费并因生产安全管理不到位导致事故发生的残病赔偿金。具体为：1、停工留薪期待遇，2013年8月1日至2014年4月13日（定残之日起）共8.5个月即本人工资4518元／月×8.5个月=38403元。2、一次性伤残补偿金：4518元／月×13个月=58734元。3、住院伙食补助费：16天×17元=272元。4、护理费：106元×109天／天（上一年度职工平均工资）40087÷365=109元／天=11554元。5、交通费：120急诊费、鉴定费及后续医疗门诊费2500元。6、营养费及生活费2000元×8.5个月=17000元。7、支付经济补偿金4518元，并要求支付双倍工资4518元×11个月=49698元，并补缴养老保险时间是15年满60岁止。8、支付加班费：5000元（170小时×20元×1.5倍）粉尘补偿：1400元（400元×3.5）及夜班补贴：875元（250元×3.5）合计7375元。9、因生产安全措施不到位导致事故发生的残疾赔偿金，事故是由用人单位的过错造成未采取有效措施防范职业危害，导致员工人身损害的，强令员工冒险作业，违章作业导致生产安全事故的。出事的时候有15-18秒的间隙时间，《安全生产法》第四十八条和九十五条规定：因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。发生生产安全事故后，从业人员首先依照劳动合同和工伤保险合同的约定，享有相应的赔付金，如果工伤保险不足以补偿受害者的人身损害及经济损失的，从业人员或其亲属有要求生产经营单位给予补偿的权利，生产经营单位必须履行相应的赔偿义务，否则受害者或亲属有向人民法院起诉和申请强制执行的权利。第九十五条：赔偿责任：生产经营单位发生安全事故造成人员伤亡、他人财产损失的，应当依法承担赔偿责任；拒不承担或者其负责人逃匿的，由人民法院依法强制执行。生产安全事故的责任人未依法承担赔偿责任，经人民法院依法采取执行措施后，仍不能对受害人给予足额赔偿的，应当继续履行赔偿义务；受害人发现责任人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。因生产安全事故造成部分劳动能力丧失的应依法获得残疾赔偿金（上一年度，杭州市城镇居民平均收入（37538元÷12月×40%×12个月×20年=300304元））并追加25%残疾赔偿金的滞纳金。上述合计共490358元。
针对陆显平的上诉，荣杰公司答辩认为：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。荣杰公司也愿意履行该判决所确定的义务。自陆显平受伤以后，荣杰公司一直以积极的态度处理此事，包括送其就医，预支部分赔偿款。事后也多次在相关部门进行过调解，但均因陆显平提出超过法律规定的过高要求而未能达成调解意向。荣杰公司始终都愿意在法律规定的范围之内对陆显平进行赔偿。二、陆显平上诉请求中的第6项、第9项系在二审中新增加的诉讼请求，荣杰公司认为该两项请求没有事实和法律依据，不同意支付。故依据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；若干问题的意见》第184条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，在调解不成的情况下，由陆显平另行起诉。
二审举证期限内，荣杰公司未向本院提交新的证据，陆显平向本院提交如下证据材料：
医疗证明书及门诊病例，拟共同证明：医生建休期增加了一个月的事实。
荣杰公司未对该证据发表意见。
本院经审核认为，陆显平提交的医疗证明书上的填证时间为2013年11月17日，其中“13”和“11”处有明显的涂改，而其提交的门诊病历中的病历记录上的显示的时间为2014年11月26日，与医疗证明书上的填证时间不吻合，故对上述证据，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：陆显平二审中共提出9项上诉请求，其中第3项，原审法院判决支持，陆显平对此没有异议，本院予以维持。陆显平上诉请求中的停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、经济补偿金等与其受伤前月平均工资或解除劳动关系前月平均工资相关。就其受伤前的平均工资和解除劳动关系前的月平均工资问题，按照陆显平的工资清单以及双方当事人在仲裁及原审中的陈述，原审法院认定其受伤前的月平均工资为4465.50元和4306.33元正确。据此，原审法院判令荣杰公司支付陆显平经济补偿金4306.33元及按照该标准支付其13个月的一次性伤残补助金的处理并无不当，本院予以维持。陆显平上诉中认为其工资应为4518元没有提供相应的证据佐证，本院不予采信。关于停工留薪期待遇问题，陆显平于2013年7月31日因工受伤，2014年3月13日，杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定陆显平劳动功能障碍程度符合七级，不超过12个月，故陆显平停工留薪期应截止2014年3月13日，陆显平可享受的停工留薪期待遇为33366.44元（4465.50元÷23天×1天＋4465.50元×7个月＋4465.50元÷21天×9天），原审法院对此节问题处理不当，本院依法予以纠正。关于陆显平提出的护理费问题，按照杭州市余杭区工伤职工劳动能力鉴定结论书，其生活自理障碍程度为：未达到护理等级，其亦未能提交有效的证据证实其在出院后停工留薪期间需要护理的事实，故原审法院仅对其住院期间的护理费的合理部分予以支持当属正确，本院予以维持。陆显平要求荣杰公司支付120急救费、鉴定费及后续医疗门诊费2500元，原审法院判令支持其中鉴定费600元，医疗费546.50元，荣杰公司答辩表示愿意按照原审判决履行，故本院予以维持。对于其他交通费用，陆显平未能提供相应票据予以证实，原审法院予以驳回当属正确。陆显平主张营养费及生活费17000元超出一审主张的数额，且其上述主张没有相应的法律依据，本院难以支持。陆显平主张荣杰公司支付11个月的未签订书面劳动合同的双倍工资，但其于2013年7月31日发生工伤事故至停工留薪期满，以及停工留薪期满后未回荣杰公司工作，故发生工伤之日起未签订书面劳动合同不可归责于荣杰公司，原审法院对此节问题的处理正确，本院予以维持。陆显平要求荣杰公司为其补缴养老保险时间是15年满60岁止没有法律依据，本院不予支持。陆显平要求荣杰公司支付加班费、粉尘补偿以及夜班补贴，但其并未提交证据证实存在加班的事实，亦未提交证据证实其与荣杰公司就粉尘补偿及夜班补贴存在约定，故原审法院不予支持当属正确。陆显平要求荣杰公司承担因生产安全措施不到位导致事故发生的残疾赔偿金，该请求超出原审的审理范围，本院不予处理。综上，原审法院认定事实清楚，但法律适用错误，实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院（2014）杭余民初字第1715号民事判决。
二、杭州荣杰工贸有限公司应支付陆显平住院伙食补助费272元、护理费1081.44元、停工留薪期原工资福利待遇33366.44元、一次性伤残补助金58051.50元、一次性工伤医疗补助金37094.20元、一次性伤残就业补助37094.20元，以上合计166959.78元，扣除杭州荣杰工贸有限公司已支付的25000元，杭州荣杰工贸有限公司还应支付陆显平141959.78元，于本判决生效之日起十日内一次性付清。
三、杭州荣杰工贸有限公司应支付陆显平鉴定费600元，医疗费546.50元，于本判决生效之日起十日内一次性付清。
四、杭州荣杰工贸有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付陆显平2013年5月14日至7月30日期间未订立书面劳动合同加付的一倍工资10975.78元，解除劳动关系的经济补偿金4306.33元，以上合计15282.11元。
五、杭州荣杰工贸有限公司应于本判决生效之日起十日内为陆显平补缴2013年4月至2014年4月的基本养老保险费，陆显平应承担个人负担部分，并提供相关材料协助杭州荣杰工贸有限公司办理补缴手续（补缴的具体标准以经办机构核算为准）。
六、驳回陆显平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取为5元，由杭州荣杰工贸有限公司负担。
二审案件受理费10元，由陆显平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
审 判 员 王 宓
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 王 颖