江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第03052号
上诉人（原审被告）杨正亚，盐城市亭湖区便仓镇人民政府工作人员。
委托代理人陈巍炜、杨帆，江苏维世德（盐城）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）兰晓丽。
委托代理人陈宏明，盐城市亭湖区黄尖镇法律服务所法律服务工作者。
原审被告何建勇。
上诉人杨正亚因与被上诉人兰晓丽、原审被告何建勇保证合同纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院（2014）亭东民初字第00554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年9月8日，何建康、永帮房地产公司向原告兰晓丽共同出具借条一份，内容为：“今借到兰晓丽人民币现金贰拾万元整，借期6个月于2013年3月7日归还，月利率22‰”。何建康在借款人一栏签字捺印，永帮房地产公司在借款人一栏加盖公司印章（在何建康签字、捺印之上）。盐城市亭湖区城东水街壹号大酒店以及杨正亚、何建勇为上述借款提供担保，并在借条的担保单位或担保人一栏签名、捺印或加盖印章。上述借条的左上角还注明“已付息3个月”，对此兰晓丽陈述：“2012年12月8日，何建康向原告现金归还3个月利息13200元，并由何建康在借条上注明”。2012年7月26日，中国人民银行公布的六个月内（含六个月）银行贷款利率为5.6%。
一审法院另查明：2008年12月，何建康在亭湖区黄尖镇开设盐城市永帮担保有限公司，未经有关部门批准，在该公司内设立“银行式”柜台，聘请相关人员在柜面负责存、取款业务，并发展多位吸储员，在黄尖镇广泛宣传，向社会不特定对象吸收资金。2012年6月，何建康又投资设立永帮房地产公司，担任法定代表人、董事长，继续向社会不特定对象吸收资金。2013年春节后，因经营不善、资金链断裂，何建康外逃。公安机关于2013年2月22日决定对何建康涉嫌非法吸收公众存款罪进行立案侦查，同年5月9日被依法批准逮捕。2014年1月15日，盐城市亭湖区检察院以被告单位永帮房地产公司、被告人何建康涉嫌非法吸收公众存款罪公诉至一审法院。一审法院经审理于2014年5月28日作出（2014）亭刑二初字第0031号刑事判决认定，何××在2009年至2013年间，向社会上481名不特定对象吸收资金1207笔，吸收资金累计人民币6658.1665万元，并据此判决：一、被告单位盐城永帮房地产有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币四十万元，罚金限在本判决生效后十日内向本院缴纳。二、被告人何建康犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三十万元。三、被告人顾德忠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十五万元。四、责令退出赃款人民币六千六百五十八万一千六百六十五元，发还被害人。该判决现已生效。对于案涉借款，在该判决书具体犯罪事实第138项已有明确记载，且在刑事案件审理过程中，被告人何××对于犯罪事实并无异议。
一审法院还查明：盐城工商行政管理局亭湖分局于2011年11月颁发注册号为320902601441202的个体工商户营业执照一份，登记名称为：盐城市亭湖区城东水街壹号大酒店，经营者姓名：何建康。
一审法院认为：本案的争议焦点为：1、案涉借款合同是否有效？2、案涉借款合同实际交付借款金额是多少？3、担保人的签名是否是交易成功后签署的？4、两被告在本案中是否承担民事责任？如果承担，应当承担何种民事责任？5、本案是否适用保证时效。6、案涉借款的利息应当如何计算以及借款人已经支付的三个月利息应如何处理？7、原告放弃对盐城市亭湖区城东水街壹号大酒店的诉讼，对本案的处理有何影响？
关于争议焦点一，一审法院认为：借款人何建康、永帮房地产公司向兰晓丽借款，有其共同出具的借条为证。但该笔借款是何建康、永帮房地产公司经生效的刑事判决认定的众多非法吸收公众存款犯罪事实之一，且在刑事案件审理过程中，何建康对公诉机关指控的犯罪事实亦无异议，故案涉借款合同符合《合同法》第五十二条第三项规定的“以合法形式掩盖非法目的”从而导致合同无效的情形，应认定为无效。
关于争议焦点二，一审法院认为：在何建康、永帮房地产公司出具借条上载明出借人向借款人交付的是现金，且在刑事案件审理过程中，被告人何建康对于检察机关的指控，无论是事实还是数额均未提出异议，已经生效的刑事判决也有相关的记载，故一审法院依法认定兰晓丽作为出借人已将相关款项交付给了何建康和永帮房地产公司。
关于争议焦点三，一审法院认为：1、根据谁“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，被告提出了此项主张，其就具有对其主张的事实提交证据证实的责任，但在本案审理过程中，被告对此未能举证证明。2、借款发生时，借款人何建康以及永帮房地产公司虽具有一定的经济实力，但案涉借款数额巨大，出借人要求担保人在签字同意提供担保后，再出借款项，符合常理和正常的交易习惯。3、案涉借款数额巨大，所面临的风险也是巨大，原告作为出借人在担保人未签字同意担保的情况下，就交付款项，可能性较低，也与其降低风险的初衷不符。故对于被告提出的此项抗辩意见，不予采信。
关于争议焦点四，一审法院认为：《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。本案中，案涉借款合同是主合同，担保合同是从合同。因案涉借款合同为无效合同，故作为从合同的担保合同亦无效。何建康、永帮房地产公司一直在盐城市亭湖区黄尖镇从事非法吸收公众存款的犯罪活动，具有一定的社会影响力。两被告对于上述情况应当是明知的，对于为他人借款提供担保的法律后果应当也是明知的。而案涉借款数额较大，兰晓丽在出借款项时，要求担保人提供担保，其初衷是为降低交易的风险。而担保人自愿提供担保的行为，无疑对于借款合同的签订以及款项的交付起到了促进作用。现借款合同被依法确定为无效合同，故依据上述事实，可以推定担保人存在过错。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，两被告应共同承担债务人不能清偿部分三分之一的责任。
关于争议焦点五，一审法院认为：如前所述，借款合同无效，则作为从合同的担保合同也应无效。现依据《担保法》司法解释的相关规定，确定担保人的过错，从而进一步确定担保人的责任，而这一责任应为缔约过失的责任，故本案不应适用担保时效的相关规定。
关于争议焦点六，一审法院认为：案涉借款合同为无效合同，则该合同中关于利息的约定亦无效，故依据相关规定，借款人在返还借款的同时，另应按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率标准支付利息。庭审中，兰晓丽自认已于2012年12月8日收到何建康支付的三个月利息13200元。对于按上述标准计算超出的部分，应当冲抵本金（具体计算方法附后）。而两被告也应按照上述利率标准的三分之一承担不能清偿部分的利息。
关于争议焦点七，一审法院认为：1、个体工商户营业执照上登记的盐城市亭湖区城东水街壹号大酒店经营者为何建康，被告提出另有他人，但未提交相关证据予以证实。2、本案中，各担保人是作为一个整体为案涉债务提供担保的，且均约定对全部本息承担保证责任。依据担保人的过错，确定其共同承担相应的责任。故退一步而言，即使在案涉借款合同签订时，盐城市亭湖区城东水街壹号大酒店实际经营者另有他人，兰晓丽现放弃对其诉讼主张，也并不影响本案的处理。
综上，案涉借款合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项的规定，属于无效合同。借款合同无效，则作为从合同的担保合同也无效。两被告为案涉借款提供担保存在过错，依法应承担相应的民事责任。
一审法院遂判决：杨正亚、何建勇在何建康、盐城永帮房地产有限公司不能清偿兰晓丽189600元的借款及其利息确定后十日内共同承担不能清偿部分的三分之一责任（利息计算方法：从2012年12月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定履行义务之日止）。二、驳回兰晓丽的其它诉讼请求。案件受理费4300元，由兰晓丽负担3000元，杨正亚、何建勇负担1300元。
上诉人杨正亚不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.被上诉人将20万元借给何××，未能向一审提供任何银行流水记录。被上诉人没有工作，其配偶是当地乡镇公务员，一次性拿出这么多钱出借，应当证明其有一定的借款能力。虽然何××在刑事案件中对所有的借条都予以认可，但公安机关在刑事侦查中从不审查借条的款项交付情况，况且何××的辩护律师在审理时对数额提出了抗辩。因此，法院应当严格审查本案20万元交付证明，否则不应予以支持。2.原审认定上诉人作为担保人存在过错是错误的。何××早在2012年5月10日前通过永帮担保有限公司名义向不特定对象吸收资金的事实确实存在，但出借人、担保人都不清楚何××的具体运作情况。何××在2012年5月10日主动注销担保公司，后设立永帮房地产有限公司，积极筹备房地产开发建设，这些情况当地人都是知情的。担保人为永帮担保的仅仅只有几笔，还是事后补签，担保人只是知晓他是为了建设房地产。3.一审判决对上诉人在一审庭审中提交的《会见笔录》只字不提。笔录中何××承认预扣借款利息，担保人也不知道借款人所借款项的用途，证明一审法院关于借条的事实没有审查清楚，担保人不存在过错，不应承担合同无效情况下的担保责任。二、原审判决适用法律不当。被上诉人向上诉人主张担保责任时已经过了担保时效，担保人不应承担担保责任。如果合同有效担保人都已经免除担保责任，现合同无效，反而扩大了担保人的责任。一审判决认为担保人承担的是缔约过失责任，不应适用担保时效规定，此认定无法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回一审判决书中认定的本金189600元及其利息中不能清偿部分的三分之一的诉请；由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人兰晓丽答辩称：上诉人的上诉理由第一点争议的内容已经被生效文书所确定，并且被上诉人也实际交付了案涉的借款20万元；上诉理由的第二点实际上是一审法官在判决书中公布了自由心证的过程，所引用的内容也是已经查明的事实和生活常识；上诉理由第三点会见笔录是上诉人委托代理人一人会见，单方制作，并且被上诉人对该份笔录也不予认可；上诉理由的最后一点关于担保时效，本案应该适用缔约过失的法律规定，另被上诉人在2013年8月份就向法院递交了诉状主张权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。
原审被告何建勇未作称述。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，何建康、永帮房地产公司向兰晓丽借款已被生效刑事判决书定性为非法吸收公众存款犯罪，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，案涉借款合同应认定为无效合同。依据《中华人民共和国担保法》规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。故本案担保合同应确认为无效担保。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。故一审法院根据本案事实认定上诉人存在过错，判令其对借款人何建康、永帮房地产公司不能清偿的涉案借款本息部分承担三分之一的赔偿责任，符合法律规定，并无不当。
关于上诉人杨正亚的上诉理由，本院综合评判如下：1.关于涉案借款本金数额。一审法院作出的（2014）亭刑二初字第0031号刑事判决书中已经确认何××吸收兰晓丽的资金数额为20万元，且在刑事案件审理过程中，何建康对公诉机关指控的犯罪事实亦无异议，上诉人虽质疑被上诉人及其配偶的经济实力，不相信上诉人有能力拿出20万元出借，但其质疑缺乏事实依据，本院不予采信。
2.关于上诉人为涉案借款担保是否存在过错。上诉人在上诉状中明确陈述“何××早在2012年5月10日前通过永帮担保公司名义向不特定对象吸收资金”，故一审法院认定上诉人对何建康、永帮房地产公司从事非法吸收公众存款是明知的，符合客观事实；另被上诉人要求借款人提供担保，亦是为了保障出借款项的安全，上诉人提供担保对借款合同达成起到推进作用。故一审法院认定上诉人存在过错并无不当。上诉人提出何××后来注销担保公司，设立房地产公司，上诉人只知晓何××借款是为开发房地产，缺乏证据证明，且不能成为其没有过错的依据，该上诉理由不能成立。
3.关于涉案担保是否适用担保时效。涉案担保已被确认为无效担保合同，故不应适用《担保法》及其司法解释的规定来判断担保有无超出保证期限，而应当适用普通诉讼时效规定，被上诉人向一审法院提起诉讼时未超过二年诉讼时效，故上诉人要求免除责任缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1380元，由上诉人杨正亚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 张 雷
代理审判员 姚海斌
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 孙 莉