四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）雅民终字第820号
上诉人（原审被告）四川石化建设集团有限公司，现住所地：成都市。
法定代表人王建凯，该公司总经理。
委托代理人阮国勇，四川金契律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川恒基混凝土有限公司，住所地：四川省雅安市名山区。
法定代表人熊富华，该公司董事长。
委托代理人景玲，四川长龙律师事务所律师。
上诉人四川石化建设集团有限公司（以下简称石化公司）与被上诉人四川恒基混凝土有限公司（以下简称恒基公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省雅安市名山区人民法院（2014）名山民初字第605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审查明，2010年12月26日，恒基公司（乙方）与石化公司（甲方）签订了一份《预拌（商品）混凝土供应合同》，合同约定的主要内容为：“1.由乙方负责按照甲方的需要供应“四川雅安艾华电极箔制造有限公司车间（二）”所需的预拌（商品）混凝土；2.合同履行期限从2010年12月22日起至石化公司所需方量送完之日止；3.付款方式：以乙方供砼每基础、每一层楼（共三层）结算一次，结算后十五日内支付。本工程主体浇筑完工后一月支付总额的90%，余款45天内支付；4.甲方项目负责人秦某某，项目负责人在本工程中负责签署供应表、计算、对账表等；5.甲方应按本合同规定的付款方式和时间及时办理结算和支付货款，若甲方未按时付款，乙方有权停止供货，造成的损失由甲方负担。甲方未按照合同约定按时支付乙方货款，视为甲方违约，甲方须按照欠款总额3‰每天的额度向乙方承担违约金；6.双方违反本合同约定的相关责任和义务均视为违约，应承担违约行为给对方造成的所有损失及相关费用。”合同还对其他相关条款进行了约定。石化公司与恒基公司及双方委托代表人均在合同上盖章、签名。
2011年8月10日，恒基公司与石化公司的代表秦某某进行结算，确认共供货3467.8立方米，供货金额1339329元，已付907849元，余额为431480元。经恒基公司催收后，石化公司先后已支付300000元，现尚欠131480元。恒基公司因催款事宜，委托律师诉讼，支付法律代理服务费10000元。
一审法院认为，恒基公司与石化公司签订的预拌（商品）混凝土供应合同，实为买卖合同关系，该合同合法有效，应受法律保护。石化公司在恒基公司履行供货义务后，未按照合同约定付清货款，应当承担相应的违约责任。恒基公司请求石化公司给付所欠的货款131480元，事实清楚，证据充分，依法予以支持。
双方当事人争议的是违约金是否计算及如何计算的问题。双方在合同中约定，石化公司应在工程主体浇注完工后一月支付总款的90%，余款45天内支付，若未按照合同约定按时支付乙方货款，视为违约，须按照欠款总额3‰每天的额度向恒基公司方承担违约金。根据恒基公司提供的证据，恒基公司最后一次供货是2011年7月27日，恒基公司主张以双方结算日即2011年8月10日后的第45天即从2011年9月25日起主张支付违约金，符合法律规定。恒基公司请求按合同中约定的以欠款总额3‰每天的额度支付违约金，石化公司认为过高请求调减。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”因此，违约金的性质主要就是弥补当事人的损失。本案中，恒基公司因石化公司未按期给付货款造成的损失即是资金利息损失。恒基公司请求违约金按照欠款总额3‰每天的额度计算，与恒基公司的损失相比明显偏高，且石化公司亦请求对违约金进行调减，所以根据本案实际，对恒基公司请求的违约金一审法院酌情以131480元为基数按每日0.5‰计算，从2011年9月25日起至一审判决确定的生效日期之日止。对于恒基公司请求过高的部分，依法不予支持。对于恒基公司请求石化公司承担因催收欠款产生的法律代理服务费10000元，考虑本案的实际，一审法院酌情认定为5000元，对恒基公司请求的其余部分，依法不予支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、由石化公司于判决生效之日起十日内给付恒基公司货款131480元，并以131480元为基数给付按每日0.5‰计算的从2011年9月25日起至判决确定的生效日期之日止的违约金；二、由石化公司于判决生效之日起十日内给付恒基公司法律代理服务费5000元；三、驳回恒基公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2930元，保全费1570元，公告费260元，合计4760元，由石化公司负担。案件受理费、保全费、公告费合计4760元，恒基公司已预交，在判决生效执行时一并结算。
宣判后，石化公司不服雅安市名山区人民法院作出的（2014）名山民初字第605号民事判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销雅安市名山区人民法院（2014）名山民初字第605号民事判决书，驳回恒基公司的诉讼请求。二、本案诉讼费用由恒基公司承担。主要理由为：一、恒基公司民事实体主张已超过诉讼时效，一审法院应当驳回恒基公司的诉讼请求。石化公司与恒基公司于2010年12月26日签订了《预拌（商品）混凝土供应合同》，按合同约定，石化公司付款的履行期限为2011年7月27日开始，石化公司于2012年3月前共计支付了887849元。2012年3月恒基公司向石化公司发出催款律师函后，诉讼时效中断，本案为买卖合同，法定诉讼时效为2年，截止2014年3月，剩余货款履行的诉讼时效已届满。石化公司在一审中提出的诉讼时效抗辩，一审法院没有采纳；二、恒基公司未按合同约定向石化公司提供相关法定的技术规范材料，属于违约。且因此本项目的发包方没有及时按照相关规定完成工程备案，以致发包方没有及时支付石化公司工程款，从而影响了石化公司支付恒基公司货款。一审法院没有对此进行实质性考量。三、恒基公司拒绝依法向石化公司开具前期已经收取货款的全部正式发票，其行为属于违约和违法。四、恒基公司主张律师代理费在原买卖合同中并没有约定，且法律亦无明确规定，故一审法院判令石化公司支付5000元律师费，没有法律依据。
恒基公司答辩称：一、石化公司在一审答辩期内未对诉讼时效提出异议，在整个庭审辩论终结前也未提出，在二审中再提起显然失去意义。且恒基公司的诉讼主张并未超过诉讼时效，恒基公司收到石化公司最后一次付款是在2012年4月16日，2013年5月20日恒基公司再次向石化公司发律师函，石化公司多次许诺又找借口推诿。恒基公司于2014年4月8日向法院提起诉讼，法院于2014年4月14日立案受理，并未超过诉讼时效。二、恒基公司作为一个合法适格的生产销售商品混凝土的公司，有营业执照，有生产许可证和产品质量合格证。石化公司在与恒基公司签订合同时就提交了相关资料，是经过石化公司和建设单位认可后才达成的买卖协议。况且石化公司承建的工程已经完工验收合格并交付使用。恒基公司2012年前的混凝土销售均已接受国家税务局的稽查，税款已经缴纳。且石化公司的项目负责人每次向恒基公司付款均不是公账支付。恒基公司的两次律师函中均明确提出了石化公司违约将承担律师代理费，石化公司在收到律师函后没有提出异议，视为认可。综上，请求二审法院维持原判，驳回石化公司的全部上诉请求。
石化公司在二审中向本院提交以下证据：1、银行承兑汇票复印件1张，用于证明石化公司给付恒基公司最后一笔款项的时间为2012年4月10日；2、机打发票复印件1张，证明恒基公司向石化公司开具的发票时间为2012年3月22日。
恒基公司质证认为，对银行承兑汇票及发票的真实性无异议，发票也进一步证实了恒基公司向石化公司开具了发票。但石化公司提交以上证据不能达到石化公司的证明目的。
恒基公司向本院提交了以下证据：银行承兑汇票复印件1张、记账凭证复印件1张、收据1张，用于证明恒基公司于2012年4月16日收到石化公司支付的最后一笔款项20万元。
石化公司质证认为，对于恒基公司提交的银行承兑汇票的真实性无异议，恒基公司收到的时间亦为2012年4月10日。对收据、记账凭证的真实性、合法性不予认可，因为都是恒基公司自己出具的。
本院认为，石化公司及恒基公司提交的证据材料均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请的证据。”的规定，本院依法不予采纳。
二审经审理查明的事实与一审经审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，石化公司在一审中未提出诉讼时效抗辩，二审中其亦无新证据证明恒基公司的请求权已过诉讼时效期间。在一审庭审中，石化公司对恒基公司提交的2013年5月向其发出的律师函并无异议，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”的规定，恒基公司发出律师函的行为导致诉讼时效的中断。同时，石化公司在一审庭审中亦作出同意履行给付义务的意思表示，故恒基公司要求石化公司给付货款及违约金的请求并未超过诉讼时效，一审判决并无不当，本院依法予以维持。
石化公司称恒基公司未提供相应的技术规范材料，导致业主方迟延向石化公司付款，但恒基公司已完成供货义务，且涉案工程现已竣工验收并交付使用，石化公司亦未提供相应的证据证明自己的主张，故对于该上诉理由，本院依法不予支持。对于石化公司称恒基公司拒绝提供前期已经收取货款的全部正式发票，影响后期应收取货款，但在双方签订的合同中，并未对给付发票进行约定，且恒基公司是否缴纳税费，并非本案的审理范围，故石化公司的该上诉理由不能成立。对于恒基公司在一审中主张要求石化公司给付律师代理费的请求，因该款是因石化公司怠于履行给付义务，恒基公司为了维护其权利而产生的合理费用，一审法院酌情认定5000元符合本案实际，本院依法予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。石化公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3030元，由石化公司承担；一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭康燕
审 判 员 邢 毅
代理审判员 张韵波
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 程 娟