江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第00954号
上诉人（原审被告）王绍勤。
委托代理人刘怀锦，江苏常在律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潘明进。
委托代理人路兵，泗洪县楚声法律服务所法律工作者。
上诉人王绍勤因与被上诉人潘明进产品责任纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2014）洪金民初字第0170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月28立案受理，并依法组成合议庭，于2015年11月20日对本案进行公开听证。上诉人王绍勤的委托代理人刘怀锦，被上诉人潘明进及其委托代理人路兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
潘明进一审诉称：2013年6月28日、7月2日、7月25日，潘明进分三次在王绍勤经营的农药门市购买了2甲.草甘磷水剂用于苗圃除草，但用药后发现杂草无枯死现象。经泗洪县农药委员会委托鉴定，王绍勤所出售的2甲.草甘磷水剂为假农药。现起诉要求判令王绍勤：一、退回购药款1085元并给予三倍赔偿3255元；二、赔偿潘明进经济损失35465元。
王绍勤一审辩称：一、对潘明进到王绍勤处购买2甲.草甘磷的农药不持异议，但潘明进仅购买了价值250元的农药，不是1085元；2、潘明进要求王绍勤赔偿35465元没有事实依据，仅同意退还购药款250元，请求依法驳回潘明进的其他诉讼请求。
原审法院经审理查明：2013年5月4日，泗洪县进士湖文化旅游发展有限公司将泗洪县梅花高速道口景观绿化工程发包给江苏元鼎建设工程有限公司，江苏元鼎建设工程有限公司签订合同后又将该工程转包给潘明进施工。2013年6月28日、7月2日、7月25日，潘明进分三次在王绍勤经营的农药门市购买了价值565元的2甲.草甘磷水剂用于苗圃除草，但用药后发现杂草无枯死现象。经泗洪县农药委员会委托盐城市产品质量监督检验所鉴定，王绍勤所销售的2甲.草甘磷中未检测出应有的成分草甘磷及2甲4氯。潘明进为履行高速道口绿化工程的义务，雇佣工人进行人工除草，经宿迁天园资产评估有限公司评估，潘明进所遭受的直接经济损失为30675元（含三次购买2甲.草甘磷的费用），本次评估费用为1700元。
经当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：一、潘明进向王绍勤购买2甲.草甘磷的价款是多少？二、王绍勤是否应对潘明进的损失承担赔偿责任？如应承担，潘明进的损失数额如何确定？
关于第一个争议焦点：王绍勤向潘明进出具的收据是认定双方买卖2甲.草甘磷数量及价款的直接证据，王绍勤向泗洪县农药委员会所作的陈述不能推翻该直接证据，因2013年7月25日的收据上另有其他药品价款520元，故认定潘明进向王绍勤购买的2甲.草甘磷的价款为565元（1085－520）。
关于第二个争议焦点：因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。用于防治杂草的2甲.草甘磷的有效成分应为草甘磷30%、2甲4氯2%，而本案被告王绍勤销售的2甲.草甘磷未检测出应有的成分草甘磷及2甲4氯，故应认定该产品存在缺陷，王绍勤作为销售者应该承担赔偿责任，且其未能举证证明潘明进存在使用不当、人为扩大损失的情形，故应对潘明进的直接损失予以全额赔偿。在宿迁天园资产评估有限公司作出的评估报告中，已将潘明进购买2甲.草甘磷的价款作为直接损失的组成部分，同时，原告潘明进不是为生活需要购买2甲.草甘磷，故其要求退还购药款并给予购药款三倍赔偿的主张，不予支持。评估报告将潘明进从王绍勤处购买其他农药的价款520元作为潘明进的损失明显不当，应予以剔除，故本院认定潘明进的损失额为30155元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、王绍勤赔偿潘明进经济损失30155元，于判决书生效后十五日内履行完毕；二、驳回潘明进的其他诉讼请求。案件受理费795元，由潘明进负担241元、王绍勤负担554元；评估费1700元，由王绍勤负担。
王绍勤不服原审判决，向本院提起上诉称：一、潘明进仅向王绍勤购买了一次2甲.草甘磷，价值250元，原审法院认定潘明进共从王绍勤处三次购进2甲.草甘磷，价值565元，认定事实错误。二、王绍勤得知销售给潘明进的2甲.草甘磷没有除草效果后，主动要求潘明进至王绍勤处领取其它除草剂，并自愿负担人工费用。但潘明进不顾王绍勤的要求，私下安排人工除草，属故意扩大损失。三、即便潘明进雇人进行人工除草，其主张的人工除草费用也存在虚假。根据王绍勤对潘明进雇用人员王永芳的电话录音，潘明进进行17名工人进行人工除草仅有6天时间，人工费用为男65元／天，女55元／天，潘明进主张人工除草费用达17280元，明显与事实不符。四、宿迁市天园资产评估有限公司针对潘明进损失出具的评估报告明显不客观。首先，评估高高中称“现场勘察部分绿化已经铲除”，说明该评估报告没有评估依据。其次，评估报告中称评估基准日是2014年7月23日，而潘明进购买农药的时间是2013年8月8月份，评估基准日比实际购买日晚了一年多。最后，评估报告中的评估假设第3点为“本次评估假定委托方提供的基础材料真实、可靠”，可见评估基础是潘明进单方提供的一些凭证，而潘明进提供的凭证都是虚假的，评估报告也就不具有客观性。五、江苏元鼎建设工程有限公司出具的处罚决定书是否具有真实性，与本案是否存在关联性，原审法院均未查清，直接依据该处罚决定书认定潘明进被该公司罚款16000元，也是错误的。即便江苏元鼎建设工程有限公司确实收取了潘明进违约金16000元，因潘明进个人不具备景观绿化施工主体资质，其和江苏元鼎建设工程有限公司订立的分包合同属于无效合同，江苏元鼎建设工程有限公司依据该无效合同收取16000元违约金也是缺乏依据的，潘明进就其向该公司承担的违约责任无权向王绍勤主张赔偿。综上，请求二审依法改判驳回潘明进的诉讼请求。
潘明进二审辩称：一、潘明进在原审中提供了3张购买2甲.草甘磷的票据，足以证明其共3次向王绍勤购买该除草剂。王绍勤称仅潘明进仅向其购买1次2甲.草甘磷与事实不符。二、潘明进使用从王绍勤处购买的除草剂未达到除草效果后，与王绍勤进行交涉，王绍勤称要与该除草剂的生产厂家联系，不给潘明进具体答复，不采取补救措施。随着时间的推移，杂草逐渐长大，已经不宜通过农药清除，加之发包方赶进度、报验收，潘明进不得以采取人工方法进行除草，因此潘明进主张的人工除草费用是合理的。三、宿迁市天园资产评估有限公司是双方共同选定的鉴定机构，该公司针对潘明进的损失作出的评估报告是客观的，应予采信。四、江苏元鼎建设工程有限公司依据与潘明进订立的分包合同从应付工程款中直接扣除潘明进违约金16000元是合理的，潘明进的该部分损失是客观存在的，王绍勤应对该部分损失进行赔偿。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审争议焦点：潘明进在本案中的损失是多少。
除上述争议事实，双方当事人对原审法院查明的其他事实没有异议，本院对双方当事人无争议的事实予以确认。
二审另查明：王绍勤在原审中提供一份其与潘明进雇用工人（带班队长）王永芳的通话录音，王永芳在通话中针对潘明进的人工除草费用称“他雇了十七个人除草一星期不到六天多一点。”、具体每天工资标准为“女的55，男的65”，并称“花名册度是我记的”；“到发工资时，条子上单子上名字都是我签的”。
因原审法院未责令王永芳到庭对该通话录音发表质证意见，未核实该证据的真实性，本院在二审中责令潘明进将其雇用的工人王永芳带至本院进行质证。王永芳的质证意见是：认可通话资料的真实性，但雇人割草的工资是男工80元／天，女工60元／天。工资收条基本都是王永芳本人所签，钱已被工人领走。
潘明进认为：尽管该录音资料确系王绍勤与王永芳的通话录音，但是王永芳是在不知情的情况下被王绍勤录音，具体的损失应以相关凭证为准。
本院认为：王永芳作为潘明进雇用的带班队长，其在不知道王绍勤录音的情况下作出的陈述具有真实性，其在录音中的陈述应作为认定潘明进雇用工人进行人工锄草所支出费用的依据。尽管王绍勤在未经同意的情况下对王永芳的通话进行录音，但该行为并未损害王永芳、潘明进的合法权益，不能据此否定该证据的合法性。王永芳在二审中向本院作出的关于“女工60元／天，男工80元／天”的陈述系在其知悉被录音情况下基于利害分析后作出的单方辩解，真实性明显低于录音资料中的相关陈述，本院不予采信。关于潘明进实际支出的人工锄草费用，按照王永芳的在录音资料中的相关陈述，潘明进雇用17人花6天多一点时间进行锄草，男、女工的日工资标准分别为65元／天、55元／天，因现已无法查清潘明进雇用的男、女工分别是多少，故采用平均工资标准60元／天×17人×7天计算其人工锄草费用为7140元。宿迁天园资产评估有限公司作出的损失评估报告系依据潘明进单方陈述和单方提供的票据作出，因潘明进提供的人工锄草费用相关票据存在虚高，该评估报告认定其人工锄草费用为11520元也不具有客观性，本院不予采信。
关于潘明进从王绍勤处购买2甲.草甘磷的次数和费用，因潘明进提供了王绍勤出具的三张销售票据，能够证明潘明进分3次先后于2013年6月28日、7月2日、7月25日购买该种除草剂并支出价款565元的事实。王绍勤称潘明进仅从其处购买一次该种除草剂，价款为250元，其未提供有效证据推翻之前出具的销售票据的真实性，本院对王绍勤该条上诉理由不予支持。
关于潘明进因施工进度迟延被江苏元鼎建设工程有限公司追究违约责任而直接从工程款中扣除的16000元，该款项属于潘明进的直接损失，潘明进有权主张王绍勤予以赔偿。至于潘明进与江苏元鼎建设工程有限公司之间的劳务分包合同是否有效，并非本案需要解决的问题。王绍勤关于该项损失其不应承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。
宿迁天园资产评估有限公司作出的损失评估报告将潘明进购买除草剂费用1085元、喷洒除草剂的人工费用2070元及人工锄草费用均作为潘明进的损失，存在重复认定损失的问题。潘明进的实际损失应为在首次除草无效的情况下进行重复购买、喷洒除草剂及后期进行人工锄草而支出的费用，在该费用由王绍勤予以赔偿的情况下，此前购买、喷洒除草剂的费用属于其为实现合同目的必要、合理的支出，不应由王绍勤重复作出赔偿，否则意味着潘明进实现除草目的而未支出任何成本。因此对于潘明进第一次购买除草剂的费用250元及喷洒费用720元（参照潘明进提供给评估机构的说明及凭证确定）不应认定为王绍勤出售缺陷产品导致的损失。
综上，潘明进在本案中的损失为：因不合格除草剂导致的第二、三次购买、喷洒除草剂的费用1665元（1085元-520元-250元＋2070元-720元）、人工锄草费用7140元、因工期迟延被江苏元鼎建设工程有限公司追究违约责任扣除的款项16000元，共计24805元。原审法院认定潘明进损失为30155元与事实不符，王绍勤的上诉理由部分成立。二审中，被上诉人潘明进自愿将其在原审中主张的人工锄草费用由11520元变更为7140元，并放弃主张第一次购买、喷洒除草剂的费用970元（250元＋720元），本院予以准许，对原审判决相应作出部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：
一、变更泗洪县人民法院（2014）洪金民初字第0170号民事判决第一项为“王绍勤于判决生效之日起十五日内赔偿潘明进经济损失24805元”；
二、维持泗洪县人民法院（2014）洪金民初字第0170号民事判决第二项及诉讼费负担部分。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费795元，由王绍勤负担345元，潘明进负担450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 庚
代理审判员 白 金
代理审判员 张立东
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 张晓青
附录法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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