云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）楚中民一终字第305号
上诉人（原审原告）王顺新
上诉人（原审被告）楚雄滇中锦绣房地产开发有限公司
法定代表人王旭明
委托代理人马兴
王顺新与楚雄滇中锦绣房地产开发有限公司（以下简称锦绣地产公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服云南省楚雄市人民法院（2014）楚民初字第1955号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审确认本案法律事实如下：2008年6月10日，王顺新到锦绣地产公司工作，担任公司办公室主任、总经理助理和副总经理职务，分管行政、销售、招商和物管等工作。2008年6月至12月，锦绣地产公司未与王顺新签订劳动合同。2009年2月1日，双方签订了期限从2009年1月1日至12月31日的劳动合同。2009年3月1日，双方将本劳动合同期限续订至2011年12月31日。2012年全年双方未签订劳动合同。2013年1月1日，双方签订了期限从2013年1月1日至2015年12月31日的劳动合同。在工作期间，锦绣地产公司未为王顺新办理缴纳养老保险和医疗保险，但向王顺新发放的工资中包含了社会保险费用。从2009年9月起，锦绣地产公司为王顺新办理参加工伤、生育、失业保险。2008年11月、2010年10月，王顺新以个体形式在昆明市盘龙区参加养老保险和医疗保险，并缴纳了养老保险和医疗保险费用32334.62元。2013年3月13日，王顺新与锦绣地产公司原法定代表人协商王顺新的薪酬事宜后未签订书面协议。2014年2月16日，王顺新以手机短信形式向锦绣地产公司公司法定代表人提出辞职，2014年3月5日，王顺新以公司未兑现承诺为由书面申请辞职，当日锦绣地产公司同意与王顺新解除劳动合同关系。2014年3月13日，王顺新与锦绣地产公司原法定代表人协商解除劳动合同关系后经济补偿事宜，但锦绣地产公司未支付王顺新经济补偿。2014年10月，王顺新申请劳动仲裁，2014年11月4日，楚雄市劳动人事争议仲裁委员会作出楚劳人仲案字（2014）第20号仲裁裁决书，驳回了王顺新的仲裁请求。
原审认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。王顺新于2008年6月10日到锦绣地产公司工作并担任职务，双方形成事实劳动关系，在2008年6月至2008年12月以及2012年全年两段时间内锦绣地产公司均未与王顺新签订书面劳动合同，根据上述规定，锦绣地产公司应当支付王顺新双倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，王顺新主张支付未签订劳动合同的双倍工资，该项诉请已经超过仲裁时效，且无不可抗力或者其他正当理由，故不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；......。该法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；......。本案中，在工作期间，由于锦绣地产公司一直未为王顺新缴纳养老保险和医疗保险费用，并且在2013年3月13日王顺新与锦绣地产公司原法定代表人协商薪酬事宜后，锦绣地产公司未与王顺新签订书面协议，之后，王顺新基以上述原因向锦绣地产公司提出辞职之后，在双方协商一致后解除了劳动合同关系。因此，锦绣地产公司应当向王顺新支付解除劳动合同的经济补偿金。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。在本案中，王顺新于2008年6月到锦绣地产公司工作，至2014年3月双方解除劳动合同时，王顺新在锦绣地产公司工作年限为5年8个月，因此，应当按照王顺新在锦绣地产公司的工作年限为6年计算经济补偿金。在2014年3月解除劳动合同前王顺新十二个月的平均工资为6443元。因此，锦绣地产公司应当支付王顺新的经济补偿金为38658元。该法第八十五条第（四）项规定，解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，应当由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位加付赔偿金。在本案中，王顺新未提交证据证明锦绣地产公司经劳动行政部门责令支付而逾期未支付，因此，王顺新主张的锦绣地产公司未支付经济补偿金的赔偿金无事实和法律依据，不予支持。用人单位与劳动者约定工资中包括社会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费或者约定无须办理社会保险手续的，该约定无效。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者通过其他渠道自行缴纳社会保险费后以用人单位未依法承担法定缴纳社会保险费义务导致自己损失为由，要求用人单位按照法定缴费标准向自己支付费用的，应予支持。在本案中，在工作期间，锦绣地产公司以王顺新的社保关系在昆明，来回转移其社保关系不便为由与王顺新约定在发放的工资中包含了社会保险费用，之后，由王顺新自行在昆明市参加养老保险和医疗保险。社会保险是国家的强制性保险，属于用人单位和劳动者的法定义务，锦绣地产公司与王顺新约定在发放的工资中包含社会保险费用，该约定无效。在工作期间，王顺新以个体形式在昆明市盘龙区参加养老保险和医疗保险，并缴纳了养老保险和医疗保险费用32334.62元，现王顺新主张赔偿，故锦绣地产公司应当支付王顺新已缴纳的养老保险和医疗保险费用32334.62元。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动合同关系应当订立书面合同，该法第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：......（六）劳动报酬。因此，劳动报酬是劳动合同的必备条款，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。本案中，在双方签订的劳动合同中已经明确约定了王顺新的劳动报酬。根据王顺新提交的证据，虽然王顺新于2013年3月13日与锦绣地产公司原法定代表人协商了年薪事宜，但之后，双方未以书面形式确定劳动报酬。因此，王顺新诉请支付年薪差额的诉讼请求无事实依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第十条、第十六条、第十七条、第三十五条、第八十五条第（四）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、由锦绣地产公司支付王顺新经济补偿金38658元；二、由锦绣地产公司支付王顺新养老保险和医疗保险费用32334.62元；三、驳回王顺新的其他诉讼请求。
上诉人王顺新不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判第二、第三项并依法改判。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决适用法律错误。原审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条，劳动合同应当订立书面合同之规定，认为上诉人和锦绣地产公司虽就劳动报酬协商一致，但未采用书面形式故不予支持上诉人的诉请。2008年6月10日，上诉人进入公司工作。2011年8月17日，上诉人与公司原法人代表就年薪进行协商，双方达成一致意见，上诉人的年薪为18万元。公司立即进行工资调整和年终奖的调整，但即使是这样，2011年上诉人的年薪也只有12万多。2013年3月13日，上诉人与张玲董事长再次协商薪酬事直，双方达成一致意见，上诉人的年薪为25万元。但锦绣地产公司再次欺骗上诉人，2013年全年收入只有15万，差距10万元。2014年3月5日，上诉人与公司协商一致解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，双方于2011年8月17日就达成一致，双方实际履行，理应支持上诉人的诉讼请求，由锦绣地产公司补足薪酬差额20万元【（2011年差额：18万-13万）＋（2012年差额：18万-13万）＋（2013年差额：25万-15万）=20万元】。二、原审法院计算错误。1、原审法院漏计上诉人2014年1-3月的养老保险费用1325.40。2、原审法院漏计上诉人2008年6月一2010年9月的医疗保险费损失。因被上诉人一直未购买社保的原因，上诉人于2010年10月自行购买了医疗保险费用。这个期间的医疗保险损失费用为771.30元／季度×9个季度=6941.70元。3、锦绣地产公司从2009年9月才开始为上诉人购买工伤、生育和失业保险。因被上诉人少缴纳2008年6月至2009年8月的上述三险，至少造成上诉人少领3个月的失业保险金，按805元／月×3个月=2415元。因被上诉人未及时、足额、足项购买社会保险，应支付上诉人的社会保险损失费用共计45678.87元（详见《社保费用损失计算表》）综上，原审法院适用法律和计算错误，恳求二审法院依法查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人锦绣地产公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回王顺新的诉讼请求。理由如下：一、原判主要事实认定错误。错误认定锦绣地产公司未为王顺新缴纳养老保险和医疗保险；错误认定2013年3月13日，王顺新与上诉人锦绣地产公司原法定代表人协商薪酬事宜后，未签订书面协议，而导致王顺新辞职。首先，对养老保险、医疗保险的缴纳问题，公司在招录王顺新就职前，王顺新工作、家庭都在昆明市，其到公司上班后，提出本人到楚雄工作，只是过渡性的就业，今后还要回昆明市工作，因此，其社会保险关系仍然保留在昆明，由公司将相应的保险费发放在其工资里面，由其自行到昆明市其投保的社保机构缴纳。并且在2011年6月8日，由其亲笔起草了《关于公司及员工各自承担相应社保费用的通知》，经公司批准执行。由此不难看出，公司己经为王顺新购买了相应保险，在一审判决书中，也己认定“锦绣地产公司向王顺新发放的工资中包含了社会保险费用”。虽然，公司为王顺新购买社会保险的方式不规范，但公司己履行了法定义务，也未给王顺新造成任何损失，一审判决认定未缴纳养老保险和医疗保险错误，请求二审予以纠正。其次，对王顺新向公司原法定代表人要求涨薪的请求，是否应重新签订合同，以及该行为是否可以成为王顺新合理辞职的理由。锦绣地产公司认为，王顺新要求涨薪是其享有的权利，其可以向所在用人单位提出，但其请求能否达成，需得到用人单位的承诺和同意，该请求才能实现。本案中，虽然王顺新在2013年3月13日与公司原法定代表人协商薪酬事宜，但公司并未与其就其提出的25万元／年的薪酬达成一致，一审法院无权强求公司与王顺新变更尚未到期的劳动合同，更不能作出“锦绣地产公司未与王顺新签订书面协议，之后，王顺新基于上述原因向锦绣地产公司提出辞职”的认定。事实上，王顺新辞职的真实原因是基于家庭因素而提出的，有关证据在一审中，己向法庭提交，不知何因，一审对此事实视而不见。二、一审判决第一、二项判决内容适用法律错误，裁判结果不公。如前所述，虽然，公司为王顺新购买社会保险的方式不规范，但公司己履行了法定义务，也未给王顺新造成任何损失，因此，不能判定公司未为其缴纳养老保险和医疗保险，一审判决以最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判令公司支付养老保险和医疗保险费用32334.62元，显然适用法律错误。退一步讲，一审判决己认定公司发放给王顺新的“工资中包含了社会保险费用”，据统计，公司发放给的王顺新工资中，保险费用为53110.00元，既然公司己超额向王顺新发放了购买保险的费用，为何还要再按判决支付养老保险和医疗保险费用32334.62元，其法律依据何在另外，双方所签劳动合同未到期的情况下，基于家庭原因辞职，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条调整范围，一审判决依据该法条判令上诉人支付经济补偿金，显然是适用法律错误。综上所述，一审判决因认定事实错误，适用法律不当，导致判决错误，损害了上诉人的合法权益。请求二审依法改判。
二审庭审中，双方当事人对一审认定的本案如下法律事实表示无异议：2008年6月10日，王顺新到锦绣地产公司工作，担任公司办公室主任、总经理助理和副总经理职务，分管行政、销售、招商和物管等工作。2008年6月至12月，锦绣地产公司未与王顺新签订劳动合同。2009年2月1日，双方签订了期限从2009年1月1日至12月31日的劳动合同。2009年3月1日，双方将本劳动合同期限续订至2011年12月31日。2012年全年双方未签订劳动合同。2013年1月1日，双方签订了期限从2013年1月1日至2015年12月31日的劳动合同。在工作期间，锦绣地产公司未为王顺新办理缴纳养老保险和医疗保险。从2009年9月起，锦绣地产公司为王顺新办理参加工伤、生育、失业保险。2008年11月、2010年10月，王顺新以个体形式在昆明市盘龙区参加养老保险和医疗保险并缴纳了养老保险和医疗保险费用32334.62元。2014年2月16日，王顺新以手机短信形式向锦绣地产公司法定代表人提出辞职，2014年3月5日，王顺新书面申请辞职，当日锦绣地产公司同意与王顺新解除劳动合同关系。2014年10月，王顺新申请劳动仲裁，2014年11月4日，楚雄市劳动人事争议仲裁委员会作出楚劳人仲案字（2014）第20号仲裁裁决书，驳回了王顺新的仲裁请求。对双方当事人均无异议的以上法律事实本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、锦绣地产公司是否应当支付王顺新经济补偿金；2、锦绣地产公司是否应当支付王顺新社会保险费45678.87元；3、锦绣地产公司是否应当支付王顺新年薪差额200000元。
针对第一个争议焦点，评述如下：本案系劳动者自愿向用人单位提出解除劳动合同，在协商解除劳动合同时并未提及经济补偿金问题，用人单位也未承诺要支付劳动者经济补偿金。二审庭审中，王顺新明确表示，其自愿提出解除劳动合同的原因是锦绣地产公司未按照其提出的要求支付薪酬以及家庭因素。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；......。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；......。本案中，王顺新在锦绣地产公司工作期间，公司未依法为王顺新缴纳养老保险和医疗保险费用，其社会保险关系仍然保留在昆明，由公司将相应的保险费发放在其工资里面，由其自行到昆明市其投保的社保机构缴纳。二审中，王顺新明确表示认可自2011年7月起，其本人同意公司将其相应的保险费发放在其工资中，且在2011年6月8日，由王顺新亲笔起草了《关于公司及员工各自承担相应社保费用的通知》，后经公司批准执行。王顺新并未因用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费”而提出解除劳动合同。另外，根据双方均认可的工资发放花名册，王顺新工作期间，锦绣地产公司已按月足额并已超过双方劳动合同约定的工资数额支付王顺新工资，至于王顺新根据其个人意愿要求增加工资数额，属于其与用人单位协商范畴，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬的”的情形。因此，双方解除劳动合同不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，锦绣地产公司无需向王顺新支付经济补偿金。
针对第二个争议焦点，评述如下：《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”参加社保即是劳动者和用人单位的权利，也是双方的义务，是国家的强制性规定。用人单位与劳动者约定工资中包括社会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费或者约定无须办理社会保险手续的，规避了用人单位缴纳社会保险费用的法律强制义务，不具有法律效力。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者通过其他渠道自行缴纳社会保险费后以用人单位未依法承担法定缴纳社会保险费义务导致自己损失为由，要求用人单位按照法定缴费标准向自己支付费用的，应予支持。本案中，因王顺新的社保关系在昆明，根据双方均认可的工资发放花名册，自2008年6月至2011年6月期间所发放的工资中已明确包括了社会保险费。2011年7月起，王顺新本人明确同意公司将其相应的社会保险费发放在其工资中，由其自行缴纳。因锦绣地产公司在发放的工资中包含了社会保险费用，王顺新已自行在昆明市参加了社会保险，并缴纳了社会保险费用，并未导致损失，故其要求用人单位按照法定缴费标准赔偿其社会保险费用损失无事实及法律依据，本院不予支持。
针对第三个争议焦点，评述如下：《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动合同关系应当订立书面合同，该法第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：......（六）劳动报酬。因此，劳动报酬是劳动合同的必备条款，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。本案中，在双方签订的劳动合同中已经明确约定了王顺新的劳动报酬。根据王顺新提交的证据，虽然王顺新于2013年3月13日与锦绣地产公司原法定代表人协商过增加年薪事宜，但并无充分有效证据证明双方已就薪酬数额为25万元达成一致。故王顺新主张锦绣地产公司应当支付期年薪差额200000元无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实基本清楚，但适用法律不当，判决结果不当。上诉人王顺新的上诉理由不能成立，上诉人锦绣地产公司的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省楚雄市人民法院（2014）楚民初字第1955号民事判决；
二、驳回王顺新的诉讼请求。
一审诉讼费10元，二审诉讼费20元，合计30元。由上诉人王顺新承担。
本判决为终审判决。
审判长 何加荣
审判员 纪艳茜
审判员 龚艳波
二〇一五年七月十六日
书记员 刘鸿德