山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）菏刑再终字第5号
原公诉机关：郓城县人民检察院。
原审上诉人（原一审被告人）：王某甲，郓城县技术监督局职工。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年7月16日被刑事拘留，同月24日被逮捕。2014年4月4日由郓城县人民法院决定取保候审。同年9月18日由郓城县人民法院决定逮捕，同日由郓城县公安局执行逮捕。现羁押于郓城县看守所。
辩护人张思山，山东君诚仁和律师事务所律师。
郓城县人民法院审理郓城县人民检察院指控原审被告人王某甲犯过失致人重伤罪，于2014年9月26日作出（2014）郓少刑初字第8号刑事判决，以故意伤害罪判处其有期徒刑三年六个月。宣判后，原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院经审理，于2014年12月31日作出（2014）菏少刑终字第73号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。原审被告人王某甲不服生效裁决，向本院提出申诉。本院经复查，于2015年6月3日作出（2015）菏刑监字第5号再审决定书，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年8月28日公开开庭审理了本案。山东省菏泽市人民检察院指派检察员高志玺、孙琳出庭支持公诉，被害人刘某及其诉讼代理人李衍杰、原审被告人王某甲及其辩护人张思山到庭参加诉讼。现已审理终结。
原一审法院经审理认定，2012年12月17日上午，被告人王某甲与同事梁某、张某甲（均为郓城县技术监督局工作人员）到郓城县七星华誉大酒店检查厨房安全卫生。当日中午，该酒店销售部经理刘某陪同饮酒，期间几人共喝了约三斤白酒。14时许，王某甲、刘某到张某乙办公室休息时，谈到后厨罚款的事，王某甲提出要罚酒店一万元，刘某不同意，并提出要给王某甲找小姐，王某甲不同意。17时许，刘某安排王某甲到该酒店229客房休息。该酒店客房部录像显示：17时16分29秒，刘某与王某甲相互搀扶着到了二楼；17时17分22秒共同进入229房间；17时18分20秒二人从房间内出来，在走廊内说话；17时20分27秒二人再次进入房间内；17时31分25秒，王某甲走出229房间；17时56分41秒，刘某走出该房间。18时许，该酒店员工张某丙乘电梯至二楼时遇到了刘某，其领刘某到四楼433房间清洗嘴上的血。该酒店员工张立斌和樊祥建、张某丁在一楼电梯处找到王某甲并将其扶到229房间，让他躺在南边床上休息。酒店经理李某安排员工张暮曦、张立斌、樊祥建将刘某送到了郓城县人民医院治疗。后张暮曦给李某打电话称医生诊断刘某的舌头受伤并掉了一截，让李某到酒店找掉下来的舌头。18时30分许，李某、张某丙到229房间内，看到门口地巾上有血迹，卫生间马桶和洗脸盆内有血迹，房间北边的床与卫生间之间地毯有一滩血迹，血里有一截舌头。经郓城县公安局现场勘验检查，该酒店229客房内靠北面床与卫生间的地毯上，距离东墙70厘米距离北墙10厘米处可见有一片面积10厘米×20厘米的血迹，南侧床铺被褥整齐，窗户未见异常。现场勘查未见其他异常。菏泽市公安局法医学人体损伤程度鉴定书，证明鉴于伤者刘某损伤创口呈∩形，分析本人不能形成，其损伤程度构成重伤。本案在审理过程中，被告人王某甲对被害人刘某的重伤伤情提出异议，并申请对被害人的伤情重新鉴定。经菏泽德衡司法所鉴定，证明被鉴定人刘某的舌部创缘大致呈倒V形，根据其损伤特征，综合分析认为应属钝器伤，其本人牙齿咬嚼难以形成。由于舌体长度变短，对其功能的影响较大，舌前1／3或2／3缺损，会严重影响舌的功能，影响食团的形成及其由口内向咽喉部的传送，影响吞咽功能，其损伤后遗症构成重伤。
上述事实，有经一审当庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、郓城县公安局户籍证明一份，证明王某甲出生于1971年10月1日。
2、抓获经过二份，证实被告人王某甲于2013年7月15日被抓获归案。
（二）证人证言
1、证人梁某证言，证实2012年12月17日10时许，其与同事王某甲、张某甲到郓城县七星华誉大酒店检查餐饮安全问题。11时许，三人与该酒店刘经理在酒店内吃饭，饭后其与张某甲先走了。当晚8、9点钟，其应王某甲的妻子要求，在酒店229房间找到王某甲，并开车将王某甲送回家。王某甲称其公文包不见了，其又到229房间找到王某甲的公文包。当晚，其住到了该房间。次日7时许，其发现洗澡间脸盆内有血迹，便电话约来张某甲，发现洗澡间的地上也有血迹，房间内北床和墙之间地上有一块血迹。后二人听吧台工作人员说刘经理住院了，其二人就向局领导汇报了此事。
2、证人张某甲证言，其证实的内容与证人梁某证言基本一致。另证实，后听说刘经理的舌头被咬断了，其二人就向局领导汇报了此事。
3、证人赵某证言，证实其系七星酒店12号房间的服务员。2012年12月17日12时许，餐饮部的经理通知其去房间服务，并说是酒店内部招待。后刘某带着三名男子到房间内喝酒，其在服务期间得知刘某代表酒店宴请技术监督局的三人。他们四个人共喝了三斤白酒。
4、证人张某乙证言，证实其系郓城县七星酒店员工。2012年12月17日下午2时许，刘某与技术监督局的王先生到了其办公室，看样子王先生是喝醉了，刘某也喝酒了。他二人聊天时谈到后厨罚款的事，王先生说了句一万元，刘某不同意。王先生抱着刘某在房间内转了一圈。后刘某端着杯子坐在王先生腿上喂王先生喝水，刘某搂着王先生的脖子，王先生搂着刘某的腰部，刘某说给王先生安排小姐，王先生不同意。王先生扶着刘某躺在沙发上，王先生将刘某的西服脱了，又将他的眼镜摘了，王先生解刘某的腰带要脱他的裤子，刘某不让脱。下午5时许，刘某让其去吧台要了229房间卡，他二人相互搀扶着上楼了。
5、证人李某证言，证实其系郓城县七星华誉大酒店的经理。2012年12月17日下午6时许，其安排员工张暮曦、张立斌、樊祥建将刘某送往医院治疗。约20分钟，张暮曦给其打电话称医生诊断刘某的舌头受伤并掉了一截，让其到酒店找掉下来的舌头。其与张某丙到229房间内，看到房间的卫生间开着，门口地巾上有血迹，卫生间马桶上和洗脸盆内均有血迹，房间北边的床和卫生间之间的地毯上有一滩血迹，血内有一截舌头，南边床上有一名40多岁男子正在睡觉。其将舌头捡起来和张某丙一起送到了郓城县人民医院交给了医生。当晚刘某转院到济南治疗。
6、证人张某丙证言，其证实的内容与证人李某证言基本一致。另证实其乘电梯至二楼时遇到了酒店销售部经理刘某，看到他满脸是血，酒店的一个保安搀扶着他。其问刘某怎么了，他不说话。其将他带到433房间洗脸时，刘某说：“姐姐，舌头没了，舌头没了。”其用房间内的电话将刘某受伤的事告诉了经理李某。
7、证人张某丁证言，证实其系七星大酒店的保安。2012年12月17日下午6时许，其与同事房某到了一楼楼梯口时，发现一醉酒的男子在地上趴着睡了。其二人到楼上找该男子住的房间，走到二楼看到229房间门开着，酒店销售经理刘某从屋内出来，满脸是血。房某扶着刘某进了电梯。其进入229房间看到卫生间地面上有血迹。后其与同事张立斌和樊祥建下楼找到醉酒的男子，并将该男子扶到229房间的南边床上。
8、证人房某证言，其证实的内容与证人张某丁证言基本一致。另证实其扶着刘某进了电梯，在电梯内遇到了张某丙。张某丙说要带着刘某去洗脸上的血，后张某丙说刘某的嘴受伤了。其听说刘某的舌头掉了一截。
9、证人王某乙证言，证实其系郓城县人民医院口腔科副主任医师。2012年12月17日晚6时许，其正在值班时，有四、五个男子领着一个三十多岁嘴部有伤的男子来到口腔科，受伤的男子说：“我是七星酒店的经理，全靠嘴说话，你们要给我治治。”经检查发现该男子的舌头前端断了一截，长度达2-3厘米。其对随行的人说：“去找断下来舌头，看能否接上。”约30分钟，有人将一截舌头送来了，其与护士长黄翠莲对伤者的舌头进行了缝合手术。当晚12时许，该男子转院到济南治疗。
（三）被害人陈述
被害人刘某陈述，其系郓城县七星华誉大酒店的销售部经理。2012年12月17日10时许，郓城县技术监督局的王科长带领两名工作人员到酒店检查厨房的调料等问题。中午，其与该三人在酒店12号包间吃饭，期间与王科长及他的一名同事共喝了三斤白酒。下午2时许，其与王科长一同来到酒店行政办公室休息。下午5时许，在229房间内休息时，王科长说要处罚酒店一万元，双方因此发生争吵并相互抓扯，他将其仰面推倒在床上，顺势趴在其身上，后相互亲吻，他从其身上起来，其就趴到他身上，再次相互接吻并将舌头伸进对方的嘴里，约十秒钟，其感觉舌头猛的一疼，其向王科长脖子上抓了一下即跑到卫生间冲洗嘴部。约20分钟，其从卫生间内出来，乘电梯时与客房部的张某丙相遇。其对后来的事记不清了。其到郓城县人民医院才清醒过来，听医生说其舌头掉下一截。
（四）被告人供述
被告人王某甲供述，2012年12月17日10时许，其与同事张某甲、梁某到七星大酒店检查工作。中午，酒店经理刘某与其三人在酒店12号房间用餐，梁某没有喝酒，其与刘某、张某甲喝了二斤多“兰陵”白酒。饭后张某甲、梁某离开酒店。其与刘某在酒店行政办公室聊天时，提出对酒店罚款之事，刘某提出给其安排小姐，其不同意。刘某将其拉到229房间，后又提出给其安排小姐，其不同意即走出门外，刘某又将其拉回房间，其躺在北边床上休息。因刘某再次提出安排小姐，其便离开房间。其乘电梯至一楼楼梯口时，躺在地上睡着了。后酒店保安将其叫醒，并扶其回到229房间，其躺在南边床上睡觉。晚9时许，被同事梁某叫醒回家。第二天，听梁某、张某甲说刘某的舌头断了一截。后局长多次找其谈话，并说：刘经理是同性恋。这几天，其回忆那天的事情，隐约想起那天其在酒店229房间北边床上坐着，刘某身子压在其右膀子上，伸舌头舔其右边脸颊，其摇头不愿意并将他推开。后听说他舌头断了，其不知道具体怎么断的，怀疑是他伸舌头舔其脸时，其摇头用下颌骨将舌头碰断的。
（五）鉴定意见
菏泽市公安局菏公物鉴（法）字（2013）020019号法医学人体损伤程度鉴定书。证明，经法医检验：伤者刘某发音困难，不能言语，舌前1／3呈灰白色，创口呈∩形，感觉消失，已缝合，前颈部、左颈部、右颈部散在多处皮肤擦伤。伤者舌前1／3断端已缝合，舌前1／3颜色呈灰白色，活动差，感觉消失，遂行舌外伤清创缝合术，术中见原脱落缝合后舌尖色暗，味臭，已坏死，剪除坏死部分的舌体组织，并行舌尖再造术。根据其损伤特征，分析符合钝性物体所致，属钝器伤。鉴于伤者损伤创口呈∩形，分析本人不能形成。其损伤程度依照《人体重伤鉴定标准》第二条、第三条、第二十三条之规定，其损伤程度构重伤。
在审理过程中，被告人王某甲于2014年2月10日对被害人刘某的重伤伤情提出异议，申请对其伤情重新鉴定。经查认为，被告人的申请符合法律规定，予以准许。2014年2月11日启动重新鉴定程序，菏泽德衡司法鉴定所出具德衡司鉴所（2014）临鉴字第219号司法鉴定意见书，分析说明，刘某外伤后住院行“舌部清创缝合术＋舌尖再造术”等项综合治疗。据手术记录记载，刘某舌部创缘大致呈倒V形。根据其损伤特征，综合分析认为应属钝器，其本人牙齿咬嚼难以形成。由于舌体长度变短，对其功能的影响较大，舌前1／3或2／3缺损，会严重影响舌的功能，影响食团的形成及其由口内向咽喉部的传送，影响吞咽功能，根据《人体损伤鉴定标准》第二条、第三条、第二十三条之规定，刘某舌损伤后遗症构成重伤。
（六）现场勘验检查笔录
郓城县公安局现场勘验检查笔录，证实七星华誉酒店229客房内靠北面床与卫生间的地毯上，距离东墙70厘米距离北墙10厘米处可见有一片面积10厘米×20厘米的血迹，南侧床铺被褥整齐，窗户未见异常。现场勘查未见其他异常。
（七）视听资料
2012年12月17日，郓城县七星华誉酒店二楼客户通道的监控录像显示：17时16分29秒，刘某和王某甲一块到了二楼；17时17分22秒共同进入229房间；17时18分20秒，刘某和王某甲从房间内出来；17时20分27秒，刘某和王某甲再次进入229房间。17时31分25秒，王某甲走出229房间；刘某于17时56分41秒走出房间，看到张某丁和房某；刘某于17时56分48秒进入电梯间；17时59分22秒，张某丙和房某将刘某扶出电梯；18时12分11秒，张某丙和房某从四楼将刘某扶到酒店停车场。
原一审法院认为，被告人王某甲酒后实施伤害他人、造成被害人重伤的行为，侵犯了公民的人身权利，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成要件，应依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定判处。公诉机关指控被告人犯有过失致人重伤罪罪名不妥，应依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定予以纠正。被告人及其辩护人提出无罪辩护意见，抗辩理由不足，没有相关证据证明，本院不予支持。依照上述法律规定，以被告人王某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
一审宣判后，被告人王某甲不服，上诉称没有致伤被害人刘某。其辩护人提出一审判决定性错误，证据不足，对鉴定结论存疑。
本院二审认为，原判认定王某甲犯故意伤害罪的基本事实清楚，审判程序合法，定罪量刑适当，依法应予维持。王某甲否认犯罪的上诉理由及辩护人的辩护意见缺乏事实根据和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
原审被告人王某甲不服生效裁定，向本院申诉称，原审认定事实错误，其未实施故意伤害行为，其不应构成故意伤害罪。原审判定其犯故意伤害罪主要证据不确实、不充分。在原二审中，其及辩护人对一审认定的事实和证据均提出异议，并提交了两份新证据。根据刑事诉讼法的规定，原二审时应当开庭审理，但原二审未开庭审理。请求法院再审查清事实后改判。
本案再审过程中，原审被告人王某甲供述：其经过认真的思考，对于案情有了新的认识。其当时喝酒喝多了，喝醉了，当时发生的事情是什么情况后来根本想不起来了，当时有没有咬刘某的舌头其实在想不起来了。但有一点可以肯定，其与刘某之间无冤仇，其没有故意伤害刘某的意思，即使是其咬掉刘某的舌头，其也不是故意的，只能是过失。其表示认罪悔罪，并愿与被害人达成和解协议取得被害人的谅解，并请求法院从宽处罚。
在本案再审期间，原审被告人王某甲家属与被害人刘某之间达成和解协议，被害人刘某向本院出具谅解书，并希望本院能够对原审被告人王某甲从宽处理并免予刑事处罚。
本院再审查明的其他事实与原一审查明的事实相同。
本院认为，原审被告人王某甲的供述与张某乙等证人证言相吻合，证明了事发期间原审被告人王某甲与被害人刘某进行了身体亲密接触的事实。菏泽市公安局菏公物鉴（法）字（2013）020019号法医学人体损伤程度鉴定书意见为“创口呈∩形”，此与侦查卷宗中所载“刘某伤情检验照片”相一致；该鉴定书认为“刘某本人不能形成”符合物理逻辑。从“刘某伤情检验照片”可以看出，刘某舌头是从里处∩形断裂，其它如舌尖等部分没有断裂痕迹，并且刘某齿唇等部也无损伤，这能够排除是刘某自己磕碰致使舌头断裂的情况。因为正常情况下，无论刘某怎样磕碰，也不可能做到其舌头从里面∩形断裂，而舌前部、齿唇部等处没有断裂及损伤。证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见、检验照片等证据能够形成证据链条，证明了原审被告人王某甲酒后与被害人刘某在房间内亲密接触时，致使被害人刘某舌头断裂形成重伤的事实。原审被告人王某甲作为一名国家机关工作人员，在检查工作期间，接受被检查单位宴请并醉酒，其应知道其行为违反了纪律规定，其也应当预见自己醉酒后身体缺乏自控，容易发生伤害他人的行为，其因疏忽大意而没有预见，以致在其醉酒后与被害人亲密接触时致使被害人受重伤，此符合过失犯罪的特征，构成过失致人重伤罪。现有证据不足以证明，原审被告人王某甲与被害人亲密接触时有伤害的主观故意，亲密接触的实际情况也与故意伤害的犯罪特征不相符，故原一二审认定原审被告人王某甲构成故意伤害罪不当，应予纠正。原审被告人王某甲关于其无伤害被害人的主观故意的意见成立，本院予以支持。鉴于原审被告人王某甲与被害人刘某之间达成了和解协议，被害人刘某对原审被告人王某甲表示谅解并希望本院对原审被告人从宽处罚，原审被告人王某甲认罪悔罪态度较好，被害人刘某本人对于其伤害结果的发生亦存在较大过错，此符合刑事诉讼法规定从宽处罚的条件。综合全案，本院认为，原审被告人王某甲犯罪情节轻微不需要判处刑罚，对原审被告人王某甲可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）项、第二百七十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第五百零五条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、第三十七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）菏少刑终字第73号刑事裁定及郓城县人民法院（2014）郓少刑初字第8号刑事判决。
二、原审被告人王某甲犯过失致人重伤罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学军
审 判 员 陈尔森
代理审判员 潘慧美
二〇一五年十二月三日
书 记 员 刘翠芝