上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）宝刑初字第1784号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人唐某，因本案于2013年9月12日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。
辩护人陈某，上海市某律师事务所律师。
被告人王某，因本案于2013年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。
辩护人杜某某，上海杜某某律师事务所律师。
被告人谢某，现因本案于2013年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。
被告人彭某，因本案于2013年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。
辩护人马某某，北京市某某律师事务所上海分所律师。
被告人唐某某，因本案于2013年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检刑诉（2013）1756号起诉书指控被告人唐某、王某、谢某、彭某、唐某某犯非法经营罪，于2013年10月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派代理检察员刘阳春出庭支持公诉，上列被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年2月至6月28日间，被告人唐某在未取得行政部门许可的情况下，先后雇佣被告人王某、谢某、彭某、唐某某为搬运工、驾驶员，从宝山区某镇驾车运输液化气空瓶至江苏省太仓市太仓东方燃气有限公司灌装后运回出售给候某某、林某某、王某某等人，非法经营额累计人民币222万元。同年6月28日1时30分许，公安人员在上海市G15朱桥收费站抓获驾车运输液化气的彭某、王某、唐某某、谢某，并当场从车上查获210瓶15公斤规格的液化气。公诉机关以被告人供述、证证言及辨认笔录，检验报告书、情况说明、先行登记保存通知书，扣押清单、监控录像截屏图、工作情况及前科材料等为证据，指控五名被告人的行为均已构成非法经营罪，情节特别严重，且被告人唐某系主犯，其余四名被告人系从犯，除被告人王某外的其余四名被告人具有坦白情节，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，追究五名被告人的刑事责任。
被告人唐某辩称，其每次贩卖液化气的瓶数在100瓶至120瓶左右，指控的222万元经营额过高。
被告人王某辩称，每次贩卖液化气的瓶数在70瓶左右，且不是每天都贩卖，而是每2至3天贩卖一次。
被告人谢某、彭某、唐某某对公诉机关的指控不持异议。
被告人唐某的辩护人认为，公诉机关所指控的经营数额缺乏事实依据，应以能够查证的数额1，000瓶至2，000瓶来确定。
被告人王某的辩护人提出，应当以被告人的违法所得额来定罪量刑；被告人王某系从犯，且有坦白情节，请求对其减轻处罚。
被告人彭某的辩护人提出，对公诉机关指控的犯罪数额有异议，同时认为被告人彭某系从犯，且具有坦白情节，请求对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年2月起，被告人唐某在未取得行政主管部门许可的情况下，先后雇佣被告人王某、谢某、彭某、唐某某，其中被告人王某负责管理其他人员、收付款、跟车及为买方送货，被告人谢某、唐某某为搬运工，被告人彭某为驾驶员，从宝山区某镇驾车运输液化气空瓶至江苏省太仓市太仓东方燃气有限公司，灌装后运回出售给候某某、林某某、王某某等人。同年6月28日1时30分许，公安人员在上海市G15朱桥收费站抓获驾车运输液化气的彭某、王某、唐某某、谢某，并当场从车上查获210瓶15公斤规格的液化气。自2013年4月1日至6月28日，五名被告人的非法经营额累计为人民币97万余元。
上述事实，除有被告人唐某、谢某、彭某、唐某某当庭所作的供述证实外，尚有下列经庭审质证属实的证据予以佐证：
1、被告人唐某在公安机关所作的供述，供述其于2013年2月起经营液化气，基本每天都要去太仓充气，一次是150瓶至200瓶，出售价格是每瓶95元，王某负责管理其他人、收付款及为买家送货，彭某是驾驶员，谢某、唐某某是搬运工，四人的工资是由其支付的；
2、被告人王某所作的供述，供述其于2013年2月起受雇于被告人唐某，非法从事液化气经营活动，基本每天都要去太仓充气，一次是120瓶至200瓶，出售价格是每瓶100元，其负责收付款、跟车、搬运及为买家送货的，彭某是驾驶员，谢某、唐某某是搬运工，四人的工资是由唐某支付的；
3、被告人谢某所作的供述，供述其于2013年2月起受雇于被告人唐某，非法从事液化气经营活动，基本每天都要去太仓充气，一次是150瓶至200瓶，其和唐某某是搬运工，王某负责管理其他人及收付款、跟车及为买家送货的，彭某是驾驶员；
4、被告人彭某所作的供述，供述其于2013年2月起受雇于被告人唐某，非法从事液化气经营活动，基本每天都要去太仓充气，一次是170瓶至200瓶，出售价格是每瓶100元，其负责开车，王某负责管理其他人，谢某、唐某某是搬运工；
5、被告人唐某某所作的供述，供述其于2013年3月起受雇于被告人唐某，非法从事液化气经营活动，基本每天都要去太仓充气，一次是150瓶至200瓶，出售价格是每瓶100元，其与谢某负责搬运，王某负责管理其他人及收付款、跟车及为买家送货，彭某是驾驶员；
6、证人候某某、林某某、王某某所作的证言及辨认笔录，证实其等人均是从王某处购买瓶装液化气，价格是每瓶100元，同时辨认出被告人王某、谢某、彭某、唐某某均是非法从事经营液化气销售的人员；
7、证人张维国所作的证言，证实唐某等人曾至其工作的太仓东方燃气有限公司充装液化气，每次充气量约为1.5吨；
8、公安机关出具的扣押物品清单、扣押决定书、宝山区建交委出具的先行登记保存决定书，证实案发当日从被告人彭某处扣押液化气钢瓶210只；
9、上海市燃气安全和装备质量监督检验站出具的检验报告，证实扣押的液化气中二甲醚含量为19.45%，超过国家规定不高于5%的标准；
10、公安机关出具的监控录像截图，证实被告人彭某所驾驶的车辆自2013年4月1日至6月28日共计出入上海81次；
11、上海市燃气管理处出具的说明，证实五名被告人未取得燃气经营许可证；
12、公安机关出具的工作情况，证实五名被告人的到案经过。
13、上海市普陀区人民法院出具的刑事判决书，证实被告人谢某的前科情况。
本院认为，被告人唐某、王某、谢某、彭某、唐某某结伙，在未取得经营许可证的情况下经营国家限制买卖的物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予处罚。公诉机关指控五名被告人的罪名成立。
关于犯罪数额的问题，本院认为，根据公安机关从高速公路收费站所截取的图像可以确认，五名被告于2013年4月1日至6月28日共计运输81次，而根据五名被告人的供述及相关证人证言，从有利于被告人的原则出发，应认定每次运输120瓶、每瓶价格100元，由此而得出五名被告人的犯罪数额为人民币97万余元。至于其等人在2013年2月及3月间的犯罪行为，虽未有确实的证据以明确数额，但应在量刑时予以考量。被告人及辩护人的相关意见与本院查证的事实不符，本院不予采纳。
被告人唐某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王某、谢某、彭某、唐某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法减轻处罚。被告人唐某、谢某、彭某、唐某某到案后如实供述自己的犯罪事实，均可依法从轻处罚。同时，应根据被告人王某、谢某、彭某、唐某某在共同犯罪中所起的作用大小，予以分别量刑。根据本案的犯罪事实及情节，不宜对被告人彭某适用缓刑，辩护人的相关意见，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人唐某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月12日起至2019年9月11日止。上述罚金款于本判决生效之日起十日内付清。）
二、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月28日起至2016年6月27日止。上述罚金款于本判决生效之日起十日内付清。）
三、被告人谢某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月28日起至2014年12月27日止。上述罚金款于本判决生效之日起十日内付清。）
四、被告人彭某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月28日起至2014年12月27日止。上述罚金款于本判决生效之日起十日内付清。）
五、被告人唐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月28日起至2014年12月27日止。上述罚金款于本判决生效之日起十日内付清。）
六、扣押在案的赃物，依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 周 皓
审 判 员 项群军
人民陪审员 周月霞
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 徐丽艳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。