江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣09刑终263号
原公诉机关江西省丰城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）敖某某，绰号“敖子”，男，汉族，住江西省丰城市。2016年4月12日因涉嫌犯盗窃罪被丰城市公安局刑事拘留，同年5月13日由丰城市公安局执行逮捕。现羁押于丰城市看守所。
辩护人熊进光，江西华邦律师事务所律师。
江西省丰城市人民法院审理江西省丰城市人民检察院指控原审被告人敖某某犯盗窃罪一案，于2016年9月29日作出（2016）赣0981刑初230号刑事判决。原审被告人敖某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省宜春市人民检察院指派检察员吴燕出庭履行职务。上诉人（原审被告人）敖某某及其辩护人熊进光到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人敖某某系坪湖煤矿销售科职工，在坪湖煤业泥煤厂负责泥煤的落地运转和坪湖煤业保卫科共同负责泥煤厂泥煤的发放工作。其有一辆车牌号为2555的后八轮工程车，同案犯鲁某（已判刑）系敖某某请来开该车的司机。该泥煤厂的泥煤全部由杨某1承包销售，正常发煤的程序是杨某1在发煤前先开好购买泥煤的票（包括多少吨位，每吨多少钱），把票拿到销售科。发煤时，拖泥煤的车辆到司磅房称完车辆的皮重后装煤，装完煤后再把车子过磅，销售科、保卫科的工作人员都要在场并在磅房监磅，然后打出三份磅单，销售科、保卫科各一份，拖泥煤司机一份，司机只有凭过磅单才能装泥煤出泥煤厂大门。
2014年9月份期间，被告人敖某某为谋私利，避开正常程序，在未办理任何手续的情况下，私自安排鲁某驾驶2555后八轮车，在没有正常手续的情况下，将泥煤偷偷运至上塘榨里货场，以200元每吨的价格出售给货场老板晏某。2014年9月29日下午1时左右，鲁某驾车将装有33.44吨的泥煤拖至坪湖煤业门口被保卫科人员抓获。截止2014年9月29日，两人盗得泥煤共计1109.28吨价值为人民币170829.12元，其中既遂1075.84吨价值人民币165679.36元，未遂33.44吨价值人民币5149.76元。
上述事实，有公诉机关江西省丰城市人民检察院提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、接受刑事案件登记表证实：2014年9月30日上午，坪湖煤矿保卫科人员到坪湖派出所报案称鲁某用后八轮汽车从坪湖煤矿拖了一车煤出来。经调查，鲁某是被告人敖某某请来的司机，听从敖某某的安排。
2、常住人口信息证实：被告人敖某某的身份等基本情况。
3、到案经过证实：2016年4月12日被告人敖某某主动到坪湖派出所投案。
4、指认照片证实：鲁某指认拖煤用的后八轮汽车（牌照2555），拖煤的地点为坪湖泥煤厂，9月28日和9月29日卸煤地和卸煤货场、过磅地方、过磅的磅秤，卸煤地点、过磅地点为榨里货场。
5、丰城市公安局扣押决定书、扣押清单及发还清单证实：2014年9月30日坪湖派出所扣押了鲁某驾驶的解放牌后八轮车一辆、车上有泥煤33.44吨，33.44吨泥煤于2014年10月1日已返还给坪湖矿。
6、作案现场示意图证实：被告人敖某某拖煤地为坪湖泥煤厂，卸煤地为榨里一煤场、榨里老焦化场。
7、手机信息截图证实：调取同案犯鲁某手机中于2014年9月29日上午分别发给敖某某、晏某、胡某1的短信，内容为：老板你好，33次、1075.84吨。
8、过磅单证实：同案犯鲁某2014年9月29日被坪湖煤业保卫科拦下的车牌为2555车上载煤重量为33.44吨。
9、江西煤业集团有限责任公司坪湖煤矿与江西煤业集团有限责任公司丰城副产品销售分公司签订了副产品（泥煤）买卖合同证实：自2014年8月26日起，泥煤的价格为154元每吨。
10、办案说明、收据证实：敖某某2014年9月卖给上塘镇榨里晏某煤场的1075.84吨泥煤，由于晏某已将煤卖出，故晏某在2014年10月23日将煤款165679.36元退还给坪湖煤矿。
11、证明、工人登记表、劳动合同变更协议、职工基本信息表、劳动合同书证实：敖某某系坪湖煤矿销售科泥煤场职工，负责泥煤场发运工作。
12、说明证实：同案犯鲁某手机中的敖子老板与敖某某为同一人，安某与晏某为同一人。
13、江西煤业集团有限责任公司坪湖煤矿销售科提供的过磅单证实：2014年6月26日至9月24日磅单号均是连号；车牌为2555的车在2014年6月26日、7月10日、7月12日、8月12日、8月22日、8月23日、9月11日、9月17日、9月24日均有参与拖煤，敖某某帮杨某1从泥煤厂拖煤出去均过磅，且从磅单号可以看出在发煤当天不止一辆车参与拖煤。
14、刑事判决书证实：同案犯鲁某因本案已判刑。
（二）辨认笔录证实：同案犯鲁某辨认出敖领导（绰号“敖某”）就是敖某某。
（三）丰城市价格认证中心丰价鉴字（2014）162号价格鉴定意见书和通知书证实：经价格鉴定，被盗泥煤价值人民币170829.12元。
（四）证人证言
1、证人许某的证言证实：2014年9月29日上午，我通过调取监控录像看坪湖煤业的工作点，当看到泥煤场时，觉得情况有些不对劲，当时鲁某正在转运煤，“敖某”在开铲车，自始至终只有“敖某”和鲁某在泥煤厂，我一直盯着，到13时左右，我就看到车子往磅走了一下，然后车子就开出大门了，我立即向领导汇报，在领导的指示下带机动班的人在坪湖铁路边前30米的地方将车子拦下，发现车上装满了煤，然后我们就将司机鲁某带到了保卫科，并来报案。
“敖某”是坪湖矿销售科的职工，是销售科指派到泥煤厂开铲车的、负责转运煤和发煤。鲁某是“敖某”请来开车牌号为2555的后八轮车司机，正常买煤的情况下一定要有二个过磅员、二个保卫科的工作人员，过完磅打磅单之后，开放行证，再把车子放出去，若没有放行证的车辆装满煤出去，一律视为盗窃。
2、证人尹某的证言证实：案发当天其和许某通过监控看到一辆装满煤的车子停在磅房没有动，只有司机一人在，之后司机就将车子开走了。然后其和许某等人在坪湖矿门口将这辆装了煤的工程车（车牌号为2555）拦下，并把司机带到保卫科。坪湖矿规定车子装煤出去要由保卫科和销售科的人都在场过磅，有磅单才放行，而该辆车没有磅单。
3、证人胡某1的证言证实：我和鲁某很早就认识，敖某某请鲁某帮他开一辆后八轮车的车子，鲁某经常送煤到上塘镇榨里货场，晏某是货场老板。我是晏某请来过磅、发煤等管理日常事务的。2014年9月29日上午，小鲁送了一车泥煤过来，大约有31吨左右，当时在榨里过了磅，2014年9月28日，小鲁也拖了两车煤来，在榨里过了磅，大概63吨左右。鲁某是从2014年7月份开始帮他的老板“敖某”送煤到晏某的货场，他的老板外号叫敖某，是坪湖矿的一名铲车司机，鲁某拖的煤都是坪湖矿的泥煤，鲁某每次拖煤来都直接打电话给我，然后我安排他将泥煤卸在指定地方。2014年9月29日，鲁某发过一条短消息给我，短信的内容为：老板你好，33次，1075.84吨，意思是2014年9月份共拖了33车泥煤，总共1075.84吨。杨某1卖煤到晏某的货场都有坪湖矿的过磅单，敖某某卖到货场的煤没有过磅单，都是以榨里煤场过磅的数里计算。敖某某的煤每车30吨左右，杨某1的煤每车30吨以上，40来吨不一定。
4、证人晏某的证言证实：我在上塘榨里开了个煤场，专门做煤碳生意，租了榨一货场和榨里老焦化厂两个货场。我与敖某某、鲁某都认识，敖某某是坪湖矿销售科的铲车司机，鲁某是开后八轮的司机。每次卖煤时都是敖某某跟我联系，鲁某只负责运煤。我请了胡某1帮我管理货场，煤是胡某1过磅，每个月底，他会将煤的总数报告给我。9月份卖了1075.84吨煤到我货场，煤款我还没有给敖某某，2014年9月29日，鲁某发过一条短消息给我，短信的内容为：老板你好，33次，1075.84吨，意思是共拖了33车泥煤，2014年9月至9月29日卖煤的总数为1075.84吨。2014年9月我也买过杨某1的煤，鲁某帮杨某1拖过煤到货场，杨某1的煤和敖某某的煤帐是各人结各人的，分开结帐。杨某1送煤的时候好几辆车子同时送，敖某某的就鲁某一个人送。
5、证人柳某的证言证实：我是坪湖矿销售科的副科长，分管泥煤厂。敖某某是坪湖矿泥煤厂销售科的带班班长，负责开铲车，转运落地的泥煤，其有一辆后八轮车，并请了一个司机，泥煤场的门发了煤就会锁上，钥匙敖某某有。
6、证人杨某1的证言证实：坪湖矿泥煤厂的泥煤全部由我承包销售，其他人买煤都要经过我。敖某某是坪湖矿销售科的工作人员，在泥煤厂主要负责开铲车将落地的泥煤转运开来，以及有泥煤发货时负责装煤，敖某某有辆后八轮车，鲁某是他请来开该车的司机。我拖煤的时候要有坪湖矿销售科、保卫科和司磅员同时在场才能将煤拖走，拖煤的时候我会叫好多车子来拖煤，不会单独只叫敖某某的车子来拖煤。泥煤厂有围墙，还有进出的大门，敖某某有大门的钥匙。2014年9月份敖某某没有在我手上买过煤。9月28日、29日我也没有请车子拖坪湖泥煤厂的煤。2014年9月份我卖了点泥煤给晏某，具体数量以坪湖矿的过磅单结算。我在发煤前会先到江西煤业集团有限公司丰城副产品销售分公司开好购买泥煤的票（包括多少吨位、每吨多少钱），把票拿到销售科。另外在发泥煤前还要跟销售科、保卫科的领导讲好什么时候发煤，他们两个单位相关工作人员要到现场监督，最后到司磅房过磅，凭过磅单结算。
7、证人杨某2的证言证实：我是坪湖矿的销售科的司磅员，在坪湖泥煤厂发煤时负责过磅。坪湖矿泥煤场的煤全部由杨某1包销，如果杨某1要拖煤，头天会通知敖某某，敖某某会打电话通知我，我再打电话给保卫科的张某，告诉他第二天发煤。到了发煤时间，敖某某负责装煤，保卫科的二名队员在场监督，我过磅，拖泥煤的车辆要先到司磅房称车辆的皮重，然后开车装煤，装完煤后又把车子开到磅上过磅，过磅后打出磅单来，磅单一式三份，销售科一份，保卫科一份，拖泥煤司机一份，司机只有拿过磅单才能装泥煤出泥煤厂大门，否则就是违规。我在泥煤厂工作一年多，从来没有看过敖某某在泥煤厂买过煤。敖某某是坪湖矿销售科的一名职工，他的工作职责是开铲车装煤，转煤（就是在泥煤落地过高时，将落地的泥煤转到其他角落）。敖某某有一辆后八轮车，请了司机鲁某开。泥煤厂大门的钥匙以前只有一把由敖某某保管。
8、证人张某的证言证实：我自2013年年底开始在坪湖矿泥煤厂保卫科工作，泥煤厂的发放煤由我和袁某二人管。正常发煤程序是发放煤的前一天，销售科的司磅员杨某2事先打电话给我，我再向保卫科领导汇报，然后在发煤的时间我和袁某一同到泥煤厂，拖煤的车子进了泥煤厂后，主要是销售科的司机用铲车装煤，然后杨某2过磅，磅单一式三份，客户一份，销售科一份，保卫科一份，之后拖煤的车子才可以放行。泥煤厂的煤全部由杨某1包销，其他人要到泥煤厂拖煤要通过杨某1。敖某某没有在泥煤厂买过煤。2014年五六月份我才知道敖某某有辆后八轮，他的车子帮杨某1拖过煤，杨某1拖的煤都是按正常程序发放的。
9、证人袁某的证言证实：我是坪湖矿保卫科的工作人员，平时发煤的时候我都会在现场监督过磅。正常发煤程序是发煤的前一天，销售科的人会打电话给张某，然后张某再通知我第二天发煤，发煤时我和张某在现场监督，敖某某用铲车装煤，杨某2过磅，打出三份过磅单，客户一份，销售科一份，保卫科一份，然后放行。泥煤厂的煤全部由杨某1包销，其他人要买煤必须通过他。敖某某没有在泥煤厂买过煤。
10、江某（保卫科工作人员）的证言证实：泥煤厂每天24小时有人值班，主要是看守泥煤。现在由其和杨某2各保管一把大门钥匙。
11、证人胡某2、李某（两人均是开车的司机）的证言证实：杨某1通知我们拖泥煤时，我们会把车子开到坪湖矿泥煤厂，首先车子要先过磅称皮重，然后装煤，装煤时坪湖煤矿保卫科、销售科工作人员一定要到齐某开始装煤，装完煤后，又要把车子开到过磅房过磅，工作人员给司机一联过磅单，然后司机才能开车出去，把泥煤运到指定地方，卸下煤，把那联过磅单交给货场的工作人员。拖煤时销售科和保卫科的人一定要同时到场才能拖煤，没有过磅单不能出泥煤厂。
（五）同案犯鲁某的供述证实：“敖领导”（指敖某某）是坪湖矿销售科的，他有一辆车牌号为2555的后八轮车，我是他请来开车的司机，帮他开了两年车，主要负责泥煤的运转和帮杨某1送煤。杨某1承包了坪湖矿的泥煤销售，我帮杨某1拖煤出去时，需要四个人在场，敖某某开铲车，还有一个过磅的以及两个保卫科的人，保卫科的人是负责监督过磅，然后我拿过磅单就可以将煤送出去。我帮敖某某拖煤的时候，车子开出门只有我和敖某某两个人，心里虽然晓得是盗煤，但是口上不敢说，只是听命行事。每次都是敖某某开铲车装煤，都没有装满，而我帮杨某1拖煤时，车子能装多少就装多少。我负责把每次过磅单的数量累加起来，再用手机发短信给敖某某及对方买煤的老板。2014年9月份，我总共拖了33车泥煤，1075.84吨煤到榨里货场，公安人员在我手机上查获的三条短信息，是我在2014年9月29日上午发送的，短信的内容为：“老板你好，33次，1075.84吨。”这三条同样的短信内容分别发给了晏某、胡某1和敖某老板。晏某是榨里货场的老板，胡某1是晏某安排在货场里管事的，敖某领导就是我前面提到的敖某某。其中33次指的是2014年9月份拖了33车煤，1075.84吨指的是总共拖了1075.84吨煤。2014年9月29日上午10时许，敖某某叫我开2555后八轮车到坪湖矿泥煤厂，敖领导开铲车将泥煤装满车子后，我按照他的吩咐把煤拖到货场（榨里的老焦化厂内），卸了煤后又回到泥煤厂，下午1时许又装了一车准备送到货场，结果走到坪湖矿大门口的时候，被保卫科的人拦住，然后送到公安机关。
（六）被告人敖某某的供述与辩解证实：我是坪湖泥煤厂开铲车的，负责转运泥煤和装泥煤，我用铲车装好泥煤，车子装好了泥煤后，由保卫科监磅，销售科工作人员过磅后开出磅单，共叁份磅单，销售科、保卫科各一份，老板杨某1一份，拉煤的司机一份给买泥煤的货场。这是泥煤厂正常的手续。我有一辆车牌为2555的后八轮解放牌货车，鲁某是我请来开货车的司机。我和鲁某在2014年9月份运出去的泥煤都没有过磅和磅单，保卫科和销售科的工作人员都不在场。每天上午、下午转运泥煤和拖煤出去时，都会有保卫科和销售科的人在场，然后他们都会离开，剩下我和鲁某。这时鲁某把货车开到坪湖泥煤厂出泥煤的漏斗下，我用铲车给他装满泥煤后，他就会把车开到下面放泥煤的场子里，稍微翻下一些，留下大部分泥煤，我有泥煤厂大门的钥匙，我把大门打开，鲁某将车子开出泥煤厂。2014年9月份我盗了大概1000多吨泥煤，具体数量的是敖某某给我发的短信内容，他发给我的短信被我删除了，泥煤厂大门的钥匙也被我扔掉了。
原审法院认为：被告人敖某某以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段，窃取单位财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。本案属共同犯罪。被告人敖某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。2014年9月29日最后一次盗窃泥煤，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对此次犯罪依法可以比照既遂从轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第六十七条第一款之规定，判决：被告人敖某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。
上诉人敖某某及其辩护人上诉提出：原审判决量刑过重。
1、一审判决认定的犯罪金额为170829.12元，数额相对较小，且系自首，具有法定的从轻、减轻处罚或免除处罚情节。一审法院并未根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第4款及第6款规定进行量刑，判处上诉人有期徒刑四年，属明显过重。
2、一审判决认定2014年9月29日的犯罪金额5149.76元系犯罪未遂。根据法律规定，应比照既遂犯从轻或减轻处罚，对这一法定从轻处罚情节，一审量刑时并未体现，导致量刑过重。
3、上诉人系初犯、偶犯，且在庭审中主动认罪、悔罪，且积极配合挽回了被害人的全部损失，得到了被害人的谅解，并出具的谅解书，辩护人也在庭审中对上述酌定减轻或免除处罚情节进行了陈述和举证，但一审判决中并未体现。
本案二审中，上诉人敖某某的辩护人向本院提交了江西煤业集团有限责任公司坪湖煤矿出具的谅解书证实：事发后敖某某及其家属积极配合挽回了财产损失，并认为其虽实施盗窃但尚未得到赃款，系初犯、自首、九级伤残人员，家有七十多岁的老母亲和两个孩子需抚养，对敖某某的盗窃行为表示谅解，希望司法机关给予从轻处罚。
江西省宜春市人民检察院的出庭意见是：一审已考虑上诉人法定和酌定从轻或减轻的情节，二审虽取得谅解，但性质相当，请合议庭予以综合考虑。
经审理查明：本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。且一审判决书上列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。在二审审理期间，上诉人敖某某向本院提交了一份新证据，该证据经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人敖某某及其辩护人提出一审判决未根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定进行量刑的上诉意见。经查，根据我国刑法规定精神，自首与坦白两种情节不能并行认定，坦白的认定只能在不具备自首情节的前提下，据此，自首与坦白的量刑情节不能累加适用。其没有适用最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第6项规定进行量刑的上诉意见与法律规定不符，本院不予采纳。
关于上诉人敖某某及其辩护人提出一审判决认定未遂，且事后积极配合追赃，挽回了全部损失，也得到了被害单位的谅解，且属初犯、本人属九级伤残及家庭困难等，但量刑没有体现，二审应据此从轻改判的辩护意见。经查，与事实、证据相符，本院予以采纳。
本院认为：上诉人敖某某以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段，窃取单位财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。本案属共同犯罪。上诉人敖某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。2014年9月29日最后一次盗窃泥煤，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对此次犯罪依法可以比照既遂从轻处罚。上诉人敖某某犯罪后能主动投案自首，依法可以从轻处罚。案发后，敖某某亲属积极帮助协调退赔全部赃款，取得了被害单位江西煤业集团有限责任公司坪湖煤矿的谅解，据此可对敖某某犯盗窃罪酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。综合上诉人敖某某的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，可以对其从轻适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省丰城市人民法院（2016）赣0981刑初230号刑事判决中对上诉人敖某某犯盗窃罪的量刑部分；
二、上诉人敖某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡圣华
审 判 员 李湘宜
代理审判员 雷珑婕
二〇一六年十二月二十五日
书 记 员 黄 鑫