吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉06民终426号
上诉人（原审原告）：范风有，男，1964年7月9日出生，汉族，无职业，住吉林省白山市。
委托诉讼代理人：辛延华，白山市江源区邻城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吕巷怡，女，1976年11月29日生，汉族，无职业，住吉林省白山市。
原审第三人：靖宇县明泉房地产开发有限责任公司。住所：白山市江源区石人镇。
法定代表人：张永峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：尹文昌，男，1962年10月7日生，汉族，靖宇县明泉房地产开发有限责任公司职员，住辽宁省抚顺市。
上诉人范风有与被上诉人吕巷怡、原审第三人靖宇县明泉房地产开发有限责任公司债权人代位权纠纷一案，不服白山市江源区人民法院（2017）吉0605民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。
范风有上诉请求：吕巷怡对靖宇县明泉房地产开发有限责任公司（以下简称明泉公司）负有到期债务，范风有对吕巷怡提起的债权人代位权诉讼合法，理应予以支持。
吕巷怡辩称，吕巷怡交纳房屋首付款后，没有人通知去办理贷款。吕巷怡欠明泉公司房款，房款理应交付给明泉公司，与范风有无关。
明泉公司辩称，明泉公司已对吕巷怡履行了按揭贷款告知义务，并去贷款银行就按揭事宜进行了衔接。按购房协议约定，银行是否贷款由银行审查决定。吕巷怡未能贷款成功取得按揭贷款，其责任不在明泉公司。
范风有向一审法院起诉请求：要求吕巷怡给付95000元，并按年利率6%给付2014年1月7日至付清时止的利息。事实和理由：2013年5月至2013年8月末，明泉公司累计向范风有购买水泥3951.1吨，总价款1539212元，范风有于2014年与明泉公司结算，明泉公司仅给付310000元，尚欠1229212元，此款经范风有多次索要，至今未付。现范风有得知，吕巷怡购买明泉公司建设的石人镇沿江花园小区7号楼4单元308室，尚欠明泉公司房款95000元，明泉公司怠于行使该到期债权，严重损害了范风有的权益。
吕巷怡辩称，吕巷怡购买明泉公司房屋价款大概14多万元，已交46000余元的首付款，还有95000元房款没有交，余款95000元欲办理按揭贷款偿还，因石人农行已停办按揭贷款，故贷款没办下来。
明泉公司述称，吕巷怡购买明泉公司开发的房屋价款138985元，吕巷怡交纳首付款43985元，剩余95000元按约定是办理按揭贷款。2013年9月份，明泉公司在与吕巷怡签订协议时，申请按揭贷款的购房户绝大部分在农行成功办理了按揭，吕巷怡没有成功办理按揭是因其未通过银行的资格审查。
一审判决认定事实：2013年9月6日，明泉公司与吕巷怡签订商品房购房协议，协议约定“甲方（出售方）：靖宇县明泉房地产开发有限责任公司乙方（购买方）：吕巷怡经甲、乙双方协商一致，就乙方自愿购买甲方开发建设的沿江花园小区商品房一事达成协议如下：一、乙方购买的商品房1套，房号为7-4-308，预定建筑面积：73.15㎡（最终以房管局测绘为准），单价1900元/㎡，总价138985.00元，（大写）壹拾叁万捌仟玖佰捌拾伍元。……三、付款方式……2.按揭付款首付款43985元，此款在签订本协议时付清；按揭贷款95000元。首付房款中的壹万元作为房款履约保证金。办理按揭贷款所需资料和费用乙方已全部理解清楚，当该房达到办理贷款条件时，乙方保证在接到甲方通知之日起7日内按银行要求办理贷款手续。乙方申请贷款的年限及金额，最终由银行审查决定，因乙方原因造成银行不能成功办理贷款的，乙方应在此结果确定之日起30日内付清剩余的全部房款，否则，甲方有权将该房另行销售，贷款履约保证金不予退还。……”。吕巷怡交纳了首付款后，余款95000元未向明泉公司交纳。2013年12月22日，明泉公司出具业主入住缴费清单并将房屋交付吕巷怡。2014年1月7日，明泉公司为范风有出具结算单一份，内容为“经与水泥供应商范凤友对账，范凤友自2013年5月至2013年8月底，累计向我公司沿江花园小区工地发送水泥3951.1吨，价款总计1,539,212元。至今我公司已支付水泥款31万元整，尚欠1,229,212元。”。明泉公司在庭审中称，其在白山市江源区人民法院、靖宇县人民法院、临江市人民法院作为被执行人有多起案件未执行，涉案金额不清楚。
一审法院认为，明泉公司欠范风有水泥款理应偿还。范风有以明泉公司怠于向吕巷怡行使到期债权严重损害其权益为由，要求吕巷怡代为履行债务是其依法享有的诉讼权利。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，吕巷怡虽然欠明泉公司房款，但因双方签订的商品房购房协议已约定，吕巷怡以按揭贷款的方式偿还剩余的房款。并约定达到办理贷款条件时，吕巷怡保证在接到明泉公司通知之日起7日内按银行要求办理贷款手续，因吕巷怡原因造成银行不能成功办理贷款的，应在此结果确定之日起30日内付清剩余的全部房款。本次诉讼过程中，范风有未提交证据证明是因吕巷怡的原因造成银行不能成功办理贷款，吕巷怡又否认接到明泉公司办理贷款的通知，致使无法确认明泉公司对吕巷怡享有的债权已到期。因明泉公司有大量作为被执行人的案件，范风有与明泉公司的债权只能经司法确认后以参与分配的方式实现，而不能以行使代位权的方式变相获得优先受偿权。故，范风有要求吕巷怡代为履行债务的请求不符合法律规定的条件，对其该项诉讼请求不予支持。范风有要求吕巷怡给付利息的请求没有法律依据，亦不予支持。综上所述，对范风有要求吕巷怡给付欠明泉公司的房款95000元并按年利率6%给付2014年1月7日至付清时止利息的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”规定，遂作出判决：“驳回范风有的诉讼请求。案件受理费2175元，减半收取1088元（范风有已交纳），由范风有负担。”
经本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，明泉公司与吕巷怡签订商品房购房协议，系双方当事人的真实意思表示，协议并未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按协议约定履行义务。明泉公司在吕巷怡按揭贷款事宜未被银行受理的情况下，将房屋交付给吕巷怡，明泉公司应按协议约定向吕巷怡主张剩余房款，但明泉公司怠于向吕巷怡行使权利，致使范风有的权益受到损害。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”的规定，范凤有作为债权人有权代位要求吕巷怡履行给付尚欠房款95000元的义务。明泉公司与吕巷怡之间的债权债务关系消灭，该95000元应从明泉公司拖欠范风有的水泥款1,229,212元中予以冲减。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第一款“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”的规定，因明泉公司为企业法人，故原审法院认定范风有应通过诉讼参与分配的方式实现债权的理由不成立。由于范风有未提供证据证明明泉公司与吕巷怡之间有逾期交纳房款应支付利息的约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十一条“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”的规定，对范风有要求吕巷怡支付自2014年1月7日起至付清款项时止按年利率6%计算利息的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、撤销白山市江源区人民法院（2017）吉0605民初344号民事判决；
二、吕巷怡于本判决生效后三日内向范风有支付95000元。
三、驳回范风有的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费人民币3263元，由吕巷怡负担。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
审 判 员 迟吉岩
代理审判员 兆艳红
二〇一七年八月七日
书 记 员 杨鸿宇