云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民五终字第13号
上诉人（原审原告）曹雪燕，女，汉族。
诉讼代理人崇徐，云南多思律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）贺芳，女，汉族。
诉讼代理人杨谋飞，云南义声律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人张红英，女，汉族。
诉讼代理人谭家利，云南事兴律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人曹雪燕与被上诉人贺芳、原审第三人张红英股东出资纠纷一案，本院于2015年1月27日立案受理后，于2015年3月17日组成合议庭对本案公开开庭进行审理，上诉人曹雪燕及其诉讼代理人崇徐、被上诉贺芳人及其诉讼代理人杨谋飞、原审第三人张红英及其诉讼代理人谭家利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院确认以下事实：原告、被告、第三人及李浩四人协商一致共同出资经营言尚国旅，并商讨决定将“言尚国旅”更名为“五星国旅”，故签订《投资合作协议》约定：四方共同出资300万元，设立经营云南五星国际旅行社有限公司。投资各方的投资方式及金额为：原、被告、第三人及李浩四人均以货币方式出资，各自分别出资117万元、120万元、33万元、30万元，各自的出资比例分别为39%、40%、11%、10%，以上出资四方应于2013年12月20日前将各自认缴的投资款存至共同指定的银行账户，指定账户为工行火车站支行，开户银行：中国工商银行，账户名称：贺芳，账号：6212882502000206683。原告已于2013年12月2日向被告621288250200134083账户付款5万元作为押金，后自2012年12月20日至2013年12月26日先后分14次向《投资合作协议》约定账户累计付款67万元。后因“五星”作为旅行社星级评定标准未能被核准以实现企业名称变更。言尚国旅2014年3月5日交接清单中写明6212882502000206683账户为言尚国旅工行卡卡号。言尚国旅自2013年12月19日开始经营，因经营过程中产生亏损，李浩于2014年4月3日向原、被告及第三人提出申请，申请写明“本人李浩，原以人民币三十万元入股云南言尚国际旅行社有限公司，并持有云南言尚国际旅行社有限公司10%股份，公司从2014年1月1日起经营到现在产生亏损，本人申请按股份比例承担公司亏损二十万，退出剩余全部投资款十万元并与云南言尚国际旅行社有限公司股东会解除合同，之后云南言尚国际旅行社有限公司所产生的债权债务与我无关。恳请各位股东批准。”原、被告及第三人在其申请上签字表示同意，另原告注明“投五星国际旅行社退股”。
一审法院认为原、被告、第三人及李浩四人签订的《投资合作协议》系各投资人真实意思表示，内容合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。各投资人虽在《投资合作协议》中约定出资经营五星国旅，但在不能实现将言尚国旅变更为五星国旅的情况下仍将各自认缴的投资款存至协议指定的银行账户，以言尚国旅进行实际经营。原告也认可协议指定汇款账户为言尚国旅的工行卡，且各投资人在李浩申请退出言尚国旅时均签字确认了实际出资经营言尚国旅与原约定出资经营五星国旅之间的关联性。在《投资合作协议》实际履行过程中，各投资人经协商以其行为实现了对《投资合作协议》内容的变更并已实际履行。故原告要求被告退还投资款无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，判决如下：驳回原告曹雪燕的诉讼请求。案件受理费11000元，由原告承担。
原审判决宣判后，原审原告曹雪燕不服向本院提起上诉。请求撤销原判，改判被上诉人退还设立云南五星国际旅行社有限公司的72万元出资，二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：上诉人与被上诉人、第三人于2013年12月19日商定合伙设立云南五星国际旅行社有限公司（以下简称五星国际），不是投资设立言尚国旅，当时言尚国旅已经取得企业法人营业执照。一审法院确认事实错误。上诉人、第三人及李浩连言尚国旅的股东都不是，无权对其更名为五星国际，真正的股东贺芳、翁杰也不会同意分利给上诉人。上诉人无法维护自己的合法权益。此外，1、原审法院确认五星作为旅行社星级评定标准未能被核准以实现企业名称变更的认定是没有事实根据的。2、一审法院确认言尚国旅2014年3月5日交接清单位中写明6212882502000206683帐户为言尚国旅工行卡号也是错误的。移交清单中的两张工行卡均是被上诉人贺芳的个人银行卡，由于贺芳将言尚国旅的部分旅游团款私存到这两个个人帐户中，在会计移交时，将此卡移交也是正常的，不能依其中一卡曾经是五星国际设立时约定的投资款帐户，就认定是对言尚国旅的投资。2014年前，工商注册登记时，工商部门要求企业进行验资，但企业没有被批准时，是没有企业的银行帐户，约定投资人只能将投资款汇入验资的会计师事务所或投资人一方的银行账户。3、关于李浩的退股申请。李浩与贺芳是同乡，张红英是贺芳的亲哥嫂。李浩签订投资协议后，是否按协议缴纳了投资款30万元上诉人不知。收款收据说明张红英没有按《投资合作协议》约定在2013年12月20日前将款汇入约定的贺芳帐号。在李浩没有缴纳投资的情况下，于2014年4月3日申请退股，并故意写成对言尚国旅的退股，具有不可告人的目的。上诉人签字是同意李浩退五星国际的投资。被上诉人贺芳在邀约上诉人与其合作设立五星国际就有恶意。
被上诉人贺芳答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人虚构隐瞒了事实，本案是经营旅游业的几个人投资言尚国旅并将其名称变更为五星国旅，但因为“五星”是云南省2011年旅行社评定标准，因此无法变更，二者实际是一家，在一审中就出资、经营、财物人员和出纳人员的证人证言包括李浩的申请，以及上诉人在李浩申请上的签名，形成了证据锁链。李浩的申请是经过了各方当事人的讨论的，是由上诉人的代理人的儿子起草的，不存在贺芳恶意的问题。尾号为6683的银行卡确实是贺芳的，但是是为了经营言尚。
原审第三人张红英答辩称：不同意上诉人的上诉理由，同意被上诉人陈述的事实，上诉人认为其不清楚李浩是否出资30万元，但是她却在申请中签字，她作为经理在不知道李浩是否投资还拿出10万元给李浩，不合常理。既然认为五星国旅没有经营，何来的亏损，为什么会让李浩损失20万。一审认定事实清楚，适用法律正确。
二审中，上诉人为证明其观点，提交如下证据：证据一、云南言尚国旅旅行社有限公司章程，欲证明1、公司股东是贺芳和翁杰，没有上诉人。2、如果是股权转让应该变更公司章程，但是上诉人不知道。证据二、聘用合同，欲证明上诉人与公司是聘用和被聘用的关系，并不具有股东身份。
被上诉人质证认为：上诉人的证据不是新证据，对于证据一言尚国旅的股东构成以我方提交的证据为准，对于证据二真实性不认可，系伪造的合同。也不能证明董事长和总经理不能成为公司股东。
原审第三人质证认为证据一，对言尚国旅的股东是贺芳和翁杰我们认可，但对章程不认可，因为与实际签署的不一致，对证据二真实性不认可，当时公司的合同专用章还不存在。
本院对上诉人二审所提交的证据评判认为，本案审理的是是否应当退还上诉人的投资款项，言尚国旅实际的股东构成以及上诉人是否被言尚国旅聘请作为该公司的经理与本案诉争内容并无直接关联性，故本院对上诉人所提交的证据不予采信。
上诉人对一审认定事实提出以下异议：1、一审认定“原告、被告、第三人及李浩四人协商一致共同出资经营言尚国旅，并商讨决定将“言尚国旅”更名为“五星国旅”，故签订《投资合作协议》”错误，签订协议时言尚国旅已经成立，我们认为他们的目的是设立五星国旅。并且除贺芳外，其他人都不是员工无法变更言尚国旅的名称。2、一审认定“后因五星作为旅行社星级评定标准未能被核准以实现企业名称变更”，该事实认定错误。3、一审认定尾号为6683的帐户为言尚国旅工行卡认定错误，这个是贺芳的个人帐户。
针对上诉人所提出的异议，本院认为本案中无证据表明当事人向相关行政部门申请企业名称变更，更无证据表明相关行政机关是否核准或者以何种原因不予核准，故对一审确认的该节事实并无证据证实，本院不予确认。其次，尾号为6683的工行卡号从开户帐号看是贺芳的个人帐号，并非以公司名称开设的帐户，无法确认该帐户是言尚国旅的帐号，本院对该事实予以更正。关于《投资合作协议》的订立目的和后期的履行情况将在本院认为部分一并阐述，在此不再赘述。其余一审确认事实与二审经审理确认的事实一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的诉讼主张，本案争议的焦点为：是否应当退还上诉人72万元投资款项？
本院认为本案三方当事人以及李浩在签订《投资合作协议》时，其协议内容确实约定了出资目的为经营五星国际，但从本案的在案证据及事实表明该合同目的在后期的履行过程中发生了变更。首先，虽然尾号为6683的工行卡户名并不是言尚国旅，但是该卡在移交给言尚国旅时，上诉人在明知该卡是接收投资款项的银行卡的情况下，不但没有提出异议，反而签字表示同意移交，该行为与当初签订《投资合作协议》的目的明显不符，表明上诉人对当初出资成立五星国际的目的有所变更。其次，关于李浩的退股申请，上诉人认为李浩所退的是五星国际的款项，但是该主张与该申请的内容存在明显矛盾之处，五星国际没有成立，更谈不上经营产生亏损的问题，但是退股申请的内容中却有扣除亏损的内容，只有言尚国旅才是一个已经成立的公司，故上诉人的签字行为只能表明原来投资五星国际的款项已经实际用于经营言尚国旅，且根据退股申请的内容，被上诉人、原审第三人以及一审中相关证人的陈述均印证了该事实。综上可以表明当初当事人订立《投资合作协议》的目的在实际履行过程中发生了变更，而上诉人以行为的方式同意并促成了该种变更。至于李浩是否实际出资以及言尚国旅是否能进行盈余分配都不是本案的审理范围，不能在本案中一并处理。在投资目的已经变更，且被上诉人、原审第三人都不同意退还上诉人投资款的情况下，上诉人的诉讼请求依法不应当得到支持，一审判决所认定的基本事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、第一百七十五条、第一百一十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11000元，由上诉人曹雪燕承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈林
审 判 员 ＸＸ
代理审判员 李锋
二〇一五年四月二十日
书 记 员 张辽