安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民一终字第00506号
上诉人（原审被告）：吴郎刺（曾用名吴霞丽），女，1967年8月10日出生，汉族，户籍地福建省南安市，经常居住地安徽省明光市。
委托代理人：马玉真，安徽马玉真律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高秀兵（曾用名高秀斌），男，1950年10月24日出生，汉族，户籍地安徽省明光市，经常居住地安徽省明光市。
委托代理人：叶志军，安徽俊和律师事务所律师。
上诉人吴郎刺为与被上诉人高秀兵建设工程施工分包合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院于2014年12月29日作出的（2014）明民一初字第01818号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人吴郎刺的委托代理人马玉真，被上诉人高秀兵及其委托代理人叶志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年3月31日，吴郎刺（吴霞丽）与高秀兵（高秀斌）签订《关于桥头中低产田改造渠道、桥梁工程承包协议》一份，约定：吴郎刺将明光市桥头中低产田改造桥梁工程以包工包料的形式按投标单价85%的价格承包给高秀兵，高秀兵在30个工作日内按国家验收合格标准交付；高秀兵在施工过程中做好施工安全措施，施工过程中发生的安全问题及经济损失由高秀兵自负。付款方式按业主支付吴郎刺每完成工程量的付款比例支付给高秀兵，待工程验收合格三个月内支付剩余工程款额。上述桥梁工程的业主是明光市农业综合开发办公室。
合同签订后，无建筑资质的吴郎刺将工程交由亦无建筑资质的高秀兵实际组织人员施工。高秀兵桥梁建筑施工的依据是桥头中低产田改造渠道、桥梁工程招投标确定的“商务标”，其中，桥梁工程23座，工程总价为586712.43元。经原审主持，双方核实协商一致，确定了高秀兵实际建设20座桥梁的规格如下：即6号桥（以下简称Q6）：规格5×3×1，单座工程量的单座造价（以下称造价）14860.03元；Q20：规格3×4×1，造价12409.89元；Q19：6×6×1，造价41979.24元；Q18：3×5×1，造价14860.03；Q24：3×5×1，造价14860.03元；Q16：3×4×1，造价12409.89元；Q15：3×5×1，造价14860.03元；Q10：5×3×1，造价14860.03元；Q9：4×5×2，造价26596.66×2=53193.32元；Q7：5×3×1，造价14860.03元；Q2：4×3×1，造价12409.89元；Q1：5×4×1，造价26596.66元；Q唐郢：3×4×1，造价12409.89元；Q23：5×3×1，造价14860.03元；Q13：5×3×1，造价14860.03元；Q12：5×3×1，造价14860.03元；Q5：4×3×1，造价12409.89元；Q14：5×4×1，造价26596.66元；Q3：4×4×1，造价15132.62元；Q8：6×6×2，造价100862.48元。上述桥梁工程累计投标价款为460150.7元。
另施工前，因有些原有的桥梁需拆除，吴郎刺要求高秀兵增加了拆除老桥的工程量，庭审中，高秀兵主张11座，吴郎刺主张9座。高秀兵施工的20座桥梁建好后，吴郎刺又增加工程量，将每座桥的挡土墙、底板及渡槽、挡水坝、跌水、闸墙等工程继续发包给高秀兵施工。由于上述两项增加工程没有书面约定，审理中，根据高秀兵的申请，依法委托安徽中信工程咨询有限公司对上述增加的工程造价进行司法鉴定，主要内容为：施工中增加的工程造价为84251.84元，双方有争议暂时不能确认的土方开挖、回填土、余土及淤泥外运费用为7137.91元，双方争议的老桥拆除座数和费用，因现场不存在不能勘查，又无其他证据，无法做出鉴定。鉴定费10000元由高秀兵预交。
2012年5月，诉争的20座桥梁工程及增加工程竣工后，经业主明光市农业综合开发办公室验收合格并交付使用。同时，该办公室出具“明光市2011年国家农业综合开发土地治理桥头镇中低产田改造项目工程结算明细”，认定桥头低产田改造桥梁工程23座，工程总价为440401.26元。2012年5月至2013年8月，吴郎刺分25次支付高秀兵工程款404000元。双方对诉争工程款没有进行结算。对于3号桥，由于建设规格超出商务标上的范围，高秀兵表示同意按吴郎刺认可的单座工程量（Q3：4×4×1）计算，即造价为15132.62元；对于老桥拆除座数及费用，高秀兵同意按吴郎刺认可的单价675元／座计算，但主张按11座计算为7432.5元，吴郎刺主张按9座计算为6075元。此后，高秀兵与吴郎刺就工程款结算事宜发生矛盾，高秀兵提起诉讼，请求判令被告支付工程余款98103.21元，承担鉴定费10000元。
原审法院认为：根据双方当事人的诉辩理由，对于高秀兵施工事实、工程已经验收合格交付使用、吴郎刺已付款404000元及工程量为20座桥梁和增加了挡土墙、底板及渡槽、挡水坝、跌水、闸墙等工程无异议的事实，原审法院予以确认。本案的焦点问题：一是工程价款（包括增加的工程）如何确定；二是原告施工的20座桥梁是否全面完成“商务标”中确定的工程量；三是对增加工程中，双方有争议，暂时不能确认的土方开挖、回填土、余土及淤泥外运等费用如何确定，双方争议的老桥拆除座数及费用如何确定。
根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供依据加以证明。根据相关法律规定，在建设工程施工合同关系中，对承包人的基本要求是具有建筑企业施工资质，否则其实施的行为依法应属无效。本案中，吴郎刺与高秀兵之间订立的《关于桥头中低产田改造渠道、桥梁工程承包协议》是建设施工转包合同。因双方均无相应的建设工程施工资质，违反法律强制性规定，该转包应属无效。因施工的工程已经竣工验收合格并交付，应当参照合同约定确定工程价款，高秀兵要求吴郎刺支付剩余工程款的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。
对于焦点一，因双方在承包协议中，已确定工程按投标单价85%价格计算工程款，投标单价的依据为双方均认可的“商务标”中确定的单价。该“商务标”中桥梁工程共23座，总价款为586712.43元，其中不同规格桥梁的单座工程量不同，单座造价亦不同。吴郎刺认为高秀兵建造19座桥及16号的一部分，因无证据证明，不予采信；吴郎刺认为工程价款应该依据“明光市2011年国家农业综合开发土地治理桥头镇中低产田改造项目工程结算明细”中确定的工程量来计算工程价款，因该结算明细是业主的单方认定，并非竣工结算报告，且未取得高秀兵认可，故不能作为证明高秀兵所做工程总量的依据。同时，因为承包协议明确约定按“商务标”确定单价，根据“谁主张、谁举证”的举证原则，吴郎刺对自己的主张应当承担举证责任，经向其释明是否对工程价款及数量申请评估鉴定，吴郎刺明确不申请，故吴郎刺应当承担举证不能的法律后果。高秀兵已经全面完成工程总量，尽到举证义务，对其主张工程价款按照投标单价计算单座桥工程量结算工程总款的方式，应予支持。高秀兵共为吴郎刺建造经双方认定规格一致的20座桥梁，工程总价款为460150.7元。
对于焦点二，工程竣工验收是发包方的法定义务，高秀兵将工程交付使用后，吴郎刺组织验收时，并未对工程数量、质量提出异议，并付款404000元，应视为吴郎刺对工程数量及质量已经认可。对吴郎刺认为高秀兵没有完全按照施工合同约定的工序完工，因无证据证明，本院不予采信。
对于焦点三，经鉴定，高秀兵为吴郎刺承建的建设工程施工中增加的工程造价为84251.84元，予以确认；双方有争议的土方开挖、回填土、余土及淤泥外运等费用7137.91元，因高秀兵无证据证明系由其施工，不予确认；双方争议的老桥拆除座数和费用，因现场不存在，不能勘查，又无其他证据，因无法做出鉴定。高秀兵主张11座×675元=7425元，吴郎刺认可9座×675元=6075元，故应认定为6075元。综上，高秀兵工程总价款为467906元（460150.7＋84251.84＋6075）×85%，扣除吴郎刺已支付工程款404000元，应支付高秀兵剩余工程款63906元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、被告吴郎刺于本判决生效之日起10日内支付高秀兵工程款63906元；二、驳回原告高秀兵的其他诉讼请求。诉讼费2486元，减半收取1243元，由原告高秀兵负担243元，被告吴郎刺负担1000元，鉴定费10000元，由原告高秀兵负担2000元，被告吴郎刺负担8000元。
吴郎刺上诉称：1、高秀兵的工程款只能以实际完成的工程量计算，原审法院未按实际工程量进行计算，混淆了“单位”、“投标单价”、“单座造价”三个不同概念。业主明光市农业综合开发办公室提供的桥头低产田改造桥梁工程款支付单价是非常清楚的，应当以该单价计算高秀兵的工程款。按照双方的约定，高秀兵施工的桥梁工程款为310671.12元；2、原审认定高秀兵增加的工程造价经鉴定为84251.84元是错误的。原审法院无视《关于桥头中低产田改造渠道、桥梁工程承包协议》的约定，在施工过程中做好施工安全措施，施工过程中发生的安全问题及经济损失由高秀兵自负。吴郎刺不应承担二次搬运费及安全措施费。吴郎刺认为高秀兵增加的工程造价为57450.32元，老桥拆除总价为6075元。综上，高秀兵施工工程款为374196.44元（310671.12元＋57450.32元＋6075元）。吴郎刺已支付给高秀兵工程款404000元，所以吴郎刺不欠高秀兵工程款，高秀兵恶意诉讼，所产生的诉讼费、鉴定费也不应由吴郎刺承担。综上，一审判决认定事实错误，且判决证据不足，请求二审法院查清事实依法改判或发回重审。
高秀兵在庭审中辩称：1、其实际施工20座桥，原审法院认定的规格和造价正确；2、增加工程量中的二次搬运费和安全措施费用由吴郎刺承担认定正确。
当事人所举的证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审。
吴郎刺除对原审查明的高秀兵施工的桥梁的工程造价有异议外，对原审查明的其他事实无异议，对吴郎刺无异议的事实部分本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：高秀兵实际施工的工程量如何确定。
1、关于高秀兵按照工程承包协议施工工程量的认定。吴郎刺上诉称，高秀兵实际施工20座桥梁，但没有全面完成合同约定的工程量，原审未按其提供业主方明光市农业综合开发办公室出具的工程结算明细表中的单价为标准来计算高秀兵的实际施工工程量显属错误，对高秀兵施工的桥梁工程量计算存在错误（除Q3外），而且还将单座双跨桥（Q9）按2座桥计算造价。高秀兵实际施工的工程款为365495.44元×85%＝310671.12元。本院认为，吴郎刺与高秀兵之间订立的《关于桥头中低产田改造渠道、桥梁工程承包协议》是建设工程施工分包合同，并非转包合同，原审法院将双方签订的合同定性为建设工程施工转包合同，显属有误，本院予以纠正。因双方均无相应的建设工程施工资质，违反法律强制性规定，该分包协议属无效协议。现工程已经竣工验收合格并交付使用，吴郎刺应当按照合同约定支付相应的工程价款。由于吴郎刺提供的结算明细表为业主方单方作出的核算，系单方孤证，非正式建筑工程竣工结算报告，高秀兵对此亦不予认可，故不能以此对抗高秀兵已全面完工的事实，更不能以该结算明细表作为计算高秀兵完工工程量的标准。经庭审核实，安徽省和县水利建筑安装公司制作的商务标书中，载明规格尾数为×2的生产桥系双跨桥，数量为1，单位为座，造价为X元，从该标书可看出，该类双跨桥梁实际是做为一个整体桥对外招、投标，工程的造价也是整座双跨桥梁的造价。原审法院在计算高秀兵施工桥梁的价款时，将双跨桥Q9：4×5×2的造价计算为26596.66×2=53193.32元，显属不当，本院予以纠正。故吴郎刺此项上诉请求中的合理部分，即认为Q9的工程量重复计算，本院予以支持。其余上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。高秀兵辩称双跨桥应按单座造价的2倍来计算工程量的辩解理由，与合同约定不符，本院不予采纳。双方签订的工程承包协议中明确约定，吴郎刺将明光市桥头中低产田改造桥梁工程以包工包料的形式按投标单价85%的价格承包给高秀兵。双方当事人对高秀兵所施工的桥梁规格一致认可。故吴郎刺应当按照投标单价的85%支付高秀兵工程款。本院认定，高秀兵实际施工的桥梁的规格及价款为：6号桥（以下简称Q6）：规格5×3×1，单座工程量的单座造价（以下称造价）14860.03元、Q20：规格3×4×1，造价12409.89元、Q19：6×6×1，造价41979.24元，Q18：3×5×1，造价14860.03、Q24：3×5×1，造价14860.03元、Q16：3×4×1，造价12409.89元、Q15：3×5×1，造价14860.03元、Q10：5×3×1，造价14860.03元、Q9：4×5×2，造价26596.66元、Q7：5×3×1，造价14860.03元、Q2：4×3×1，造价12409.89元、Q1：5×4×1，造价26596.66元、Q唐郢：3×4×1，造价12409.89元、Q23：5×3×1，造价14860.03元、Q13：5×3×1，造价14860.03元、Q12：5×3×1，造价14860.03元、Q5：4×3×1，造价12409.89元、Q14：5×4×1，造价26596.66元、Q3：4×4×1，造价15132.62元、Q8：6×6×2，造价100862.48元。上述桥梁工程总价款为433554.04元。吴郎刺需给付高秀兵桥梁工程款433554.04元×85%＝368520.93元。
2、关于高秀兵增加的工程量的认定，高秀兵根据吴郎刺的要求，增加施工拆除老桥和将每座桥的挡土墙、护底、渡槽、挡水坝、跌水等工程。吴郎刺上诉称，高秀兵增加的工程应参照双方签订的《关于桥头中低产田改造渠道、桥梁工程承包协议》的约定，在施工过程中做好施工安全措施，施工过程中发生的安全问题及经济损失由高秀兵自负。原审认定二次搬运费及安全措施费16663.22元由吴郎刺承担显属错误。本院认为，针对高秀兵增加的工程量双方并未签订书面合同，吴郎刺主张以原先签订的另一工程承包协议来约束双方在增加工程中的权利义务没有事实和法律依据，且该条款只是约定施工安全问题产生的损失由高秀兵负担，并非对工程定额造价的约定。吴郎刺认可二次搬运费及安全措施费已实际发生，故一审认定二次搬运费及安全措施费16663.22元×85%＝14163.74元由吴郎刺承担并无不当。吴郎刺该上诉请求，没有法律和事实依据，本院不予支持。
综上，吴郎刺需支付给高秀兵工程款445298.75元（433554.04元＋84251.84＋6075）×85%。扣除吴郎刺已支付工程款404000元，吴郎刺还需支付高秀兵工程款41298.75元。吴郎刺的上诉理由部分成立，本院予以部分支持；对超出部分，无事实和法律依据，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省明光市人民法院（2014）明民一初字第01818号民事判决第二项，即：二、驳回原告高秀兵的其他诉讼请求；
二、撤销安徽省明光市人民法院（2014）明民一初字第01818号民事判决第一项，即：一、被告吴郎刺于本判决生效之日起10日内支付高秀兵工程款63906元；
三、上诉人吴郎刺于本判决生效后十日内向被上诉人高秀兵支付工程款41298.75元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费2486元，减半收取1243元，由高秀兵负担643元，由吴郎刺负担600元，鉴定费10000元，由高秀兵负担5500元，由吴郎刺负担4500元（该费用已由高秀兵垫付，履行时由吴郎刺一并支付给高秀兵）；二审案件受理费1398元，由上诉人吴郎刺负担918元，由被上诉人高秀兵负担480元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠良
代理审判员 张 倩
代理审判员 王 敏
二〇一五年五月五日
书 记 员 郭东武
附：本案二审处理适用的主要法律规定
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。