江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）余民一终字第54号
上诉人（被上诉人、原审原告）：刘春平。
委托代理人：邓晨美，江西渝洲律师事务所律师。
上诉人（被上诉人、原审被告）：江西清华实业有限公司。住所地：新余市渝水区城北五金工业园。
法定代表人：胡永华，该公司总经理。
委托代理人：刘清国，江西商豪律师事务所律师。
委托代理人：黄思平，江西商豪律师事务所律师。
上诉人刘春平与上诉人江西清华实业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，双方当事人均不服江西省新余市渝水区人民法院（2014）渝民初字第02625号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2015年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人刘春平及其委托代理人邓晨美，上诉人江西清华实业有限公司（下称清华实业）的委托代理人刘清国、黄思平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明，刘春平于2013年2月受雇于清华实业处从事安装工作，双方未签订劳务合同。2013年5月26日上午，刘春平在清华实业承包的工地上安装消防管时，被钢管击中面部后从脚手架上摔至地面，造成头部、脸部受伤。刘春平受伤当日至新余市人民医院治疗49天，于2013年7月15日出院，花费医疗费28045.38元，出院诊断为：1、鼻骨骨折；2、外伤性鼻中隔偏曲；3、创伤性蛛网膜下腔出血；4、颜面部皮肤裂伤。医生建议刘春平休假一个月。2013年7月26日，刘春平伤势经新余渝州司法鉴定中心鉴定为九级伤残，花费鉴定费600元。2013年8月25日，刘春平牙损经新余市人民医院认定，补牙费用为15000元。因双方就赔偿事宜协商未果，刘春平曾于2013年8月29日向一审法院提起诉讼，一审法院以本案属劳动争议纠纷为由裁定驳回了刘春平的起诉。刘春平不服一审裁定遂向本院提起上诉，本院以本案属雇佣关系为由，裁定撤销一审裁定，并指定一审法院对该案进行审理。
另查明，刘春平在做伤残鉴定之前于2013年7月16日与清华实业签订了一份调解补偿协议，清华实业同意补偿刘春平住院期间护理费2550元、住院伙食补助费和营养费合计2550元、交通费200元，出院后医疗费800元（中药费）、头和鼻复查费600元、生活费2850元，合计9550元。刘春平牙齿补助费用另行计算。经法院释明，刘春平于2013年11月13日向一审法院提出书面申请，要求撤销上述补偿协议。刘春平与妻子管小英于2012年6月20日至今居住在新余市渝水区桥背村委贯早下屋村165号，登记在新余市公安局渝水分局中山路派出所暂住人口，儿子刘文旭生于2005年2月1日，女儿刘文彦生于1997年11月25日。
一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点：1、本案是雇佣关系还是劳动合同关系；2、双方当事人签订的补偿协议是否显失公平，该协议是否属可撤销合同。首先就第一个争议焦点，一审法院从劳动关系的定义分析，劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系，是劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位是管理者与被管理者的关系。本案中，刘春平在清华实业处从事消防安装工作，双方不属于管理者与被管理者的关系，刘春平的工资按天计算，一天不做一天就没有工资；清华实业也未给刘春平缴纳各种社会保险，刘春平也未享受清华实业给予的节假日待遇；双方未签订劳动合同，也未就双方的权利义务作出约定，双方属一种临时的劳务合同关系。从双方签订的赔偿协议内容来看，清华实业同意补偿刘春平的各项费用，均符合一般雇用法律关系的赔偿特征，而不是参照劳动关系及工伤标准补偿的。综上，一审法院认定双方当事人之间建立的是一种劳务合同关系，而不是劳动合同关系。刘春平在从事雇佣活动中造成的损害应由雇主清华实业承担赔偿责任。但刘春平在从事消防管安装时因未尽到安全注意义务，以致在工作中身体被钢管击中并造成损伤，故刘春平自身也应承担一定的责任，其责任比例认定为30%，清华实业承担70%的责任。其次就第二个争议焦点，一审法院认为，双方于2013年7月16日签订的补偿协议，是在刘春平作出伤残鉴定之前签订的，作为一般公民，刘春平无法预料身体是否致残以及致残后的法律后果；刘春平的伤势经司法鉴定为九级伤残后，其可获得的赔偿金额远高于协议中所约定补偿数额，故该协议显失公平，可予以撤销。刘春平在法律规定的期限内提出撤销该协议的请求，符合法律规定，予以支持。对刘春平要求赔偿的各项费用，清华实业均提出异议，认为应按工伤标准计算。一审法院认为，清华实业异议不成立，不予采纳。现就刘春平要求赔偿的各项费用，确定如下：1、医疗费不予支持。2、残疾赔偿金79440元（19860元／年×20年×20%）。3、误工费8383.20元。4、护理费3593.33元（2200元／月÷30天×49天）。5、住院伙食补助费490元（10元／天×49天）。6、营养费不予支持。7、交通费不予支持。8、鉴定费600元。9、精神抚慰金4000元。10、后续治疗费15000元。11、被扶养人生活费14096.40元（11747元／年×12年×20%÷2人）。上述赔偿金额除精神抚慰金外合计121602.93元，清华实业承担其中的70%计85122.05元，加上精神抚慰金4000元，共计89122.05元；扣除清华实业已经承担的医疗费部分8413.61元（28045.38元×30%），清华实业还应向刘春平支付赔偿款80708.44元（89122.05元-8413.61元）。刘春平超出部分的诉请于法无据，不予支持。因调解不成，依据《中华人民共和国民法通则》第五十九条、第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、撤销刘春平与清华实业于2013年7月16日签订的调解赔偿协议。二、清华实业在本判决生效之日起十日内支付刘春平赔偿款人民币80708.44元。三、驳回刘春平的其他诉讼请求。案件受理费3076元，由刘春平承担683元，清华实业承担2393元。
一审宣判后，刘春平和清华实业均不服，均向本院提起上诉。
刘春平的上诉请求是：清华实业除按原判决第二项支付赔偿款外，再向刘春平支付医疗费10000元；诉讼费用由清华实业承担。其上诉的主要事实和理由如下：刘春平受伤住院期间，除清华实业支付的医疗费外，还自垫了1万元，一审认定清华实业支付了全部的医疗费，是不正确的。
针对刘春平的上诉，清华实业答辩称，刘春平的医疗费均由清华实业全部支付，刘春平没有垫付医药费1万元。
清华实业的上诉请求是：1、撤销一审判决；2、发回重审或依法改判；3、诉讼费用由刘春平承担。其上诉的主要事实和理由如下：一、一审违反法定程序，应依法发回重审。刘春平2013年8月27日第一次提起诉讼时，其诉讼请求仅为判令清华实业向其赔偿138766.2元，在举证期限内，也未增加诉讼请求，直到开完庭后，经法院释明后才于2013年11月13日申请撤销协议，违反了不告不理的原则。在渝水区法院驳回起诉，又经市法院指令渝水区法院审理，刘春平在渝水区法院重新立案后依然未在举证期限内增加诉讼请求，到本案开庭时2014年12月4日已经超过了一年的期限，仅是在2014年12月4日开庭时，经审判长提示，才同意的撤销。一审判决显然已严重违法。二、一审对责任划分事实不清，刘春平受伤完全是其自身不小心所致，从协议中约定是补偿而非赔偿亦可看出。三、即使清华实业应当承担次要责任，一审对于误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费及被扶养人生活费计算标准及数额存在错误，应予纠正。
针对清华实业的上诉，刘春平答辩称，一、一审法院对刘春平进行释明，是法官行使职权，不存在违反法律程序，且在第一次诉讼时，即2013年11月12日就已经申请了撤销协议，不存在时效已过。二、协议书中没有谈到伤残赔偿金，显失公平。三、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费及被扶养人生活费计算标准及数额并无错误。请求驳回上诉。
刘春平为支持其上诉主张，向本院提交了其住院的费用明细清单，拟证明其住院期间自行垫付了1万元医药费。
清华实业质证称，不是新的证据，没有在举证期限内提出，且不能证明刘春平垫付了1万元。
本院认为，上述材料无法反映出刘春平垫付1万元的事实，不能证明其主张，不能作为本案的定案依据
经庭审查明，刘春平在新余市人民医院住院期间共计花费28045.38元，由清华实业支付的费用为21547元，刘春平自行垫付6498.38元。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点是：1、就双方达成的补偿协议，刘春平是否已丧失撤销权，一审判决撤销双方协议是否违反法定程序？2、就刘春平所受伤害，双方当事人各自应承担的责任为多少及一审判决就误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费及被扶养人生活费计算标准及数额是否正确？3、刘春平是否垫付了医疗费，对刘春平自担医疗费清华实业是否应予赔偿？就上述争议焦点，本院综合评判如下：
关于刘春平是否丧失协议的撤销权，从查明事实看，双方达成补偿协议的时间为2013年7月16日，刘春平经法院释明后，于第一次开庭即2013年11月12日后即请求撤销该协议，其提出的时间在协议签订之日起一年内，并未超过协议的撤销期，其对协议的撤销权并未丧失。至于本院将一审法院的第一次裁定予以撤销，并指令一审法院进行审理，只是前一案件的延续，两者不能完全的割裂开来，清华实业以一审法院的再次审理期间刘春平提出的撤销权已超出了一年的撤销期为由，丧失了撤销权及一审法院审理程序违法的主张不能成立，本院不予支持。关于双方的责任比例及误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、被扶养人生活费的计算标准及数额，本院认为一审认定依法有据，应予维持，其理由一审法院已作详细评述，本院不再赘述。关于刘春平是否垫付了医疗费一事，经查明，刘春平住院期间共花费28045.38元，除清华实业支付的外，刘春平还自行垫付6498.38元。一审认定上述医疗费用均为清华实业支付，存在错误，应予纠正。因此，清华实业应向刘春平赔付的款项为87206.82元（80708.44元＋6498.38元）。
综上，一审判决认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2014）渝民初字第02625号民事判决第一、三项；
二、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2014）渝民初字第02625号民事判决第二项；
三、上诉人江西清华实业有限公司在本判决生效之日起十日内支付上诉人刘春平赔偿款87206.82元。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3076元，二审上诉费上诉人江西清华实业有限公司交纳1917.8元，上诉人刘春平交纳100元，合计5093.8元，由上诉人江西清华实业有限公司承担3200元，由上诉人刘春平承担1893.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓尧昌
审 判 员 甘致易
代理审判员 熊 剑
二〇一五年五月七日
书 记 员 袁 文