杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭西民初字第885号
原告：杭州之涵园艺场。
法定代表人：施建军。
委托代理人：陈国江。
委托代理人：郭娟娟。
被告：中博展览股份有限公司。
法定代表人：任行。
委托代理人：胡春艳。
委托代理人：徐雯南。
原告杭州之涵园艺场与被告中博展览股份有限公司合同纠纷一案，于2013年4月16日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员姜学英独任审判，于2013年5月28日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人陈国江、郭娟娟，被告的委托代理人胡春艳、徐雯南到庭参加诉讼。后因本案案情复杂，本院依法组成合议庭，于2013年8月23日再次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人陈国江、郭娟娟，被告的委托代理人胡春艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2011年10月19日，原告就承接被告承办的首届世界浙商大会花木订购、施工、养护项目（以下简称涉案项目）与被告签订《工程项目承包施工合同》一份，双方对承包范围、工程款及增加工程量的处理、违约责任等作了约定。后因工程量增加，双方又对增加的工程款进行了约定。原告按约施工后，被告仅支付工程款32万元，尚欠工程余款74600元。另合同第七条约定，如延期支付工程款的，须按每日千分之二承担违约金。诉请判令：1、被告支付工程余款74600元及违约金36181元（暂从2011年10月25日起计算至2012年2月24日止，计485天）合计110781元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告答辩称：被告于2011年10月18日与浙江省商会签署《首届世界浙商大会会展布置花卉造型项目采购合同》，其后与原告签署了《工程项目承包施工合同》，将涉案项目发包给原告施工。根据该两份合同的条款约定，原告应按浙江省商会的标准、要求和相关规范等施工，确保效果优良；应负责因质量不合格而造成的货物更换、二次布展等后果；应承担浙江省商会对被告的奖罚；付款结算应在施工结束后、经浙江省商会验收合格并由第三方审计审定。但是，上述合同在具体实施时，由于原告所提供的花卉质量存在问题，花卉的大小、摆放密度等都未达到标准，效果不好，浙江省商会要求原告调整、改进，被告经办员工在当时情况下为顾全大局又与原告签署了《工程费用增加联系单》，以弥补原告的施工效果。但原告所增加部分的花卉一运到现场，由于花卉质量太差严重影响效果即被浙江省商会否定，新增的部分根本未在该届世界浙商大会中使用。后原告将该新增的花卉一部分运回、一部分安排现场作为垃圾处理。浙江省商会当场又紧急联系第三方杭州绿港花卉世界有限公司来单独完成后续工程，避免由于原告履行不当而导致的损失扩大。浙商大会结束后，被告虽要求与浙江省商会结算原告所提供的全部施工工程款，但最终审计的结算款为326000元，扣除被告应承担的税费外，结余款项不足320000元。因此，被告已结清原告所有工程款，不存在任何拖欠。综上，请求驳回原�的诉讼请求。
原告为支持其主张，提供了下列证据材料：
1、工程项目承包合同及附件、工程费用增加联系单，拟证明原被告双方签订工程项目承包施工合同，原告承包施工了涉案项目，双方约定了工程范围及新增工程量、总价款、延迟支付责任等内容。
2、发票，拟证明原告已开具发票给被告的事实。
3、照片，拟证明原告按约完成施工的事实。
4、通话记录，拟证明被告尚欠原告74600元的事实。
5、情况说明，拟证明涉案项目并非由杭州绿港花卉世界有限公司施工，而是由原告施工的事实。
6、工商查询资料，拟证明原告的工商登记情况。
7、照片，拟证明涉案项目由原告施工。
8、情况说明、证明，拟证明原告从两家单位采购原材料并组织施工的事实。
9、查询资料，拟证明杭州园林市政公司经过合法登记。
10、录音资料，拟证明被告拖欠原告工程款的事实。
11、拆除世界地图的确认单，拟证明被告提供的工程咨询造价报告书没有包括拆除的世界地图工程量。
本院依据原告的申请，准许证人范某、王某、夏某、宣某、李某出庭作证。证人范某在庭审中陈述：涉案项目系原告施工，施工过程中增加了工程量的事实。证人王某在庭审中陈述：王某为原告在涉案项目施工过程中的搬运工，涉案项目施工过程中增加了施工的工程量。证人夏某在庭审中陈述：夏某为杭州绿港花卉世界有限公司的员工，涉案项目在后期施工阶段进行了一些项目变更，杭州绿港花卉世界有限公司对北门的花坛进行了施工，原告的一些花卉没有留用，一些花卉是留用的。证人宣某在庭审中陈述：涉案项目中北门的花坛变更施工时，宣某将原告原先置放北门花坛的花卉搬到了涉案项目的东门。证人李某在庭审中陈述：李某为涉案项目中东门的花卉�型人员，在涉案项目施工后期，被告要求其将原告置放在北门花坛的花卉搬到了东门。
原告提交的证据经质证，被告认为：证据1的真实性没有异议，但对证明目的有异议，由于原告提供的花卉质量存在问题，按照总包合同，原告负有调整的义务，当时为了顾全大局被告的经办人签署了增加联系单，但与事实不符。证据2的真实性没有异议，但无法证明原告已经将发票交付给被告。证据3有异议，该证据无法看出涉案项目花卉的提供者、施工者，无法证明待证事实。证据4有异议，录音是在被录音人不知情的情况下取得的，无法体现ＸＸ的真实意思表示，且ＸＸ已经离开公司长达半年，在其未任职期间，无权代表被告，故无法证明原告的主张。证据5系证人证言，证人未出庭作证。不符合证据的形式要件。证据6的形式合法性有异议，内容没有异议。证据7有异议，无法�认照片的内容以及照片的拍摄时间，不能证明涉案项目是原告施工的。证据8有异议，两家单位都是与原告有合作关系、存在利害关系，对于证明内容和证明力均有异议。证据9有异议，该文件不属于工商局打印的文件，无法确认两家主体的合法性。证据10有异议，该两份证据是原告未经过被告公司员工知晓的情况下录音，在录音中也无确认被告拖欠原告款项的表述。证据11有异议，世界地图属于涉案项目施工的一部分，该世界地图在施工过程中拆除，但最终的工程审核报告是对该工程已经全部履行的工程量作出的审核，是否拆除对审核报告均没有影响。证人范某、王某的证言有异议，该两位证人均系原告的员工，与原告存在利害关系，且两位证人证言无法证明待证事实。证人夏某、宣某、李某的证言无法证明原告增加了施工的实际工程量，不能证明原告的待证事实。
被告为支持其主张，提供了下列证据材料：
1、首届世界浙商大会会展布置花卉造型项目采购合同；
2、工程项目承包施工合同；
拟证据1-2拟证明被告将涉案项目发包给原告施工，及总包合同、承包合同相关条款约定内容。
3、通话记录（含光盘），拟证明原告的工程质量问题及合同履行情况。
4、情况说明，拟证明原告的工程质量问题及合同履行情况。
5、与杭州绿港花卉世界有限公司通话记录（含光盘），拟证明原告的工程质量问题及合同履行情况。
6、工程造价咨询报告书、表格。拟证明原告施工的工程数量和质量情况、最终实际认可的数量和质量，以及工程应结算的款项。
被告提交的证据经质证，原告认为：证据1的真实性没有异议，关联性有异议，该合同系被告与案外人签订的合同，合同内容对原告没有约束力。证据2的真实性没有异议，但不能证明�告的证明目的。证据3有异议，该通话记录中的ＸＸ为被告单位的员工，其证言属于自我证明，真实性无法确认。证据4、5均有异议，该两份证据属于证人证言，但证人没有出庭作证，故不予认可。证据6有异议，该审计报告对工程调整的部分没有进行审计，该报告的出具缺乏事实依据，故该报告对本案双方当事人没有约束力。
本院对原被告提供的证据认证如下：原告提供的证据1-3被告对其真实性没有异议，本院予以确认。证据4与证据1能够相互印证被告尚欠原告74600元的事实，予以认定。证据5-10被告虽对其真实性提出异议，但未提供反驳证据证明其主张，本院对上述证据的真实性予以认定。证据11的真实性予以认定。证人范某、王某、夏某、宣某、李某的证言能够相互印证原告在涉案项目的施工过程中增加了施工工程量，原先置放在涉案项目北门花坛的花卉在被告�安排下移放到了东门，故该五份证人证言能够证明原告的待证事实，本院予以认定。被告提供的证据1与本案不具有关联性，本院不予认定。证据2的真实性予以认定。证据3为被告单位员工ＸＸ的通话记录其与被告具有利害关系，且ＸＸ的证言被告未提供其他证据予以印证，故ＸＸ的证言的真实性不能认定。证据4系案外人出具的情况说明，该情况说明只是陈述了项目施工完成后的情况，证人夏某出庭作证时亦明确表示他当时对该情况说明的内容提出了异议，并非他们单位的真实意思表示，且案外人并不清楚原被告之间对实际施工情况是如何协商的，故无法证明被告的待证事实，本院不予认定。证据5与证人夏某的证言相互矛盾，并且夏某在出庭作证时明确表示该通话记录经过处理，不能反映其真实意思，故对该证据不予认定。证据6系被告与发包单位之间的工程造价的结算，与原告不具有关联性，无法作为本案结算的依据。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2011年10月19日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《工程项目承包施工合同》，约定甲方将涉案项目发包给乙方施工，施工地点为浙江省人民大会堂，施工时间为2011年10月20日至2011年10月24日，养护时间为2011年10月20日至2011年10月28日，工程款总额为320000元，承包方式为包工包料；甲方应在合同签订时支付乙方预付款为合同总金额的30%即96000元，余款为合同总金额70%即224000元，在施工结束后当日内付清，甲方如延期支付的甲方需向乙方支付每日千分之二的违约金。合同另约定了其他的权利义务。合同签订后，被告向原告支付了工程预付款96000元，原告按约进场施工，2011年10月22日，原告在涉案项目施工过程中应被告要求增加了施工项目，�告的授权代表ＸＸ因此向原告出具一份工程费用增加联系单，载明：一、东大厅增加费用50000元：舞台调整15000元，鲜花（康乃馨）20000元，遮挡植物15000元，被告于23日中午12时前确认遮挡植物是否由原告施工；二、大厅外台阶两侧增加费用4000元（一品红、杜鹃）；三、省府路北门增加费用20600元：会标两侧鲜花（玫瑰8平方米）12000元，草花增加密度和调整4000元，一品红扩宽（增加200盆）4600元；总共新增费用为74600元，被告同意以上费用不包含在原合同范围内，施工完毕当日一次性付清。之后，原告按约完成了涉案项目的全部施工项目（包括增加项目），2011年10月25日，被告向原告支付工程款224000元，余款74600元至今未付。2013年4月，原告诉至本院。
本院认为，原被告签订的《工程项目承包施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且该合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，该协议内容对原被告均具有约束力。本案中，双方争议的焦点在于被告是否应当支付原告诉称的增加施工工程款74600元。根据原告提供的证据，被告的授权代表ＸＸ在涉案项目施工期间向原告出具了工程项目增加联系单，该联系单明确载明了原告应被告要求增加施工了74600元的工程项目，并且杭州绿港花卉世界有限公司亦证明原告诉称的增加工程量并非其公司施工，故原告有权要求被告按约向其支付工程款74600元。另根据合同约定，被告在施工结束后当日内应当付清原告的全部工程款，如延期支付被告需向原告支付违约金，现被告未按约支付工程款74600元，故原告有权要求被告支付上述款项的违约金。但是，原告要求按每日千分之一计算违约金的标准明显过高，本院酌情调整为按每日万分之二点一计算。由此，从2011年10月25日计算至2012�2月24日的违约金应为7598元。被告辩称原告诉称增加的工程量由杭州绿港花卉世界有限公司施工完成的意见，缺乏有效证据加以证明，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、中博展览股份有限公司支付杭州之涵园艺场工程余款74600元、违约金7598元，合计82198元，该款于本判决生效之日起十日内支付。
二、驳回杭州之涵园艺场的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取2576元，由杭州之涵园艺场负担649元，中博展览股份有限公司负担1867元。中博展览股份有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内支付至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 姜学英
人民陪审员 王 皓
人民陪审员 朱湘江
二〇一三年十二月十四日
书 记 员 王 颖