山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋02刑终59号
原公诉机关大同市矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛天祥，男，1977年11月25日出生，汉族。因本案于2016年7月28日被大同市公安局矿区分局抓获，并临时羁押于伊川县看守所，同年7月30日被大同市公安局矿区分局刑事拘留，8月18日经大同市矿区人民检察院批准逮捕，同日被大同市公安局矿区分局执行逮捕。现羁押在大同市矿区看守所。
原审被告人董俊峰，男，1979年12月8日出生，汉族。因本案于2016年6月13日被河南省伊川县公安局抓获并临时羁押于伊川县看守所，同年6月18日被大同市公安局矿区分局刑事拘留，7月21日经大同市矿区人民检察院批准逮捕，次日被大同市公安局矿区分局执行逮捕。现羁押在大同市矿区看守所。
辩护人丁旭，山西民仁律师事务所律师。
大同市矿区人民法院审理大同市矿区人民检察院指控被告人董俊峰、薛天祥犯集资诈骗罪，于2016年11月30日作出（2016）晋0203刑初170号刑事判决，宣判后，被告人薛天祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，大同市人民检察院指派检察员郑少鹏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）薛天祥、原审被告人董俊峰及其辩护人丁旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人薛天祥系佟俊（另案处理）在大同市矿区经营的淼鑫投资有限公司的员工。2014年初，经薛天祥介绍，佟俊与谢崇保（已判刑）、周文彦（在逃）相识，后共同议定由佟俊投资在大同市矿区成立两家投资公司，开办公司的相关手续由薛天翔负责办理，谢崇保与周文彦分别担任两家公司的法人，待公司成立骗得公众存款后，每个公司给付佟俊180万元，再由谢崇保和周文彦负责独立经营。之后谢崇保与周文彦分别给佟俊出具了180万元的欠条。2014年4月28日，两个公司分别在大同市矿区梧桐大道26栋2号商铺（巨荣投资有限公司）和36栋1层6号（玉螎鑫达投资有限公司）正式成立，谢崇保为巨荣投资有限公司的法人，周文彦为玉螎鑫达投资有限公司法人。之后两个公司虚构以与湖北驾宇绿色生物工程有限公司合作为诱饵，对外宣称年收益率分别为12%、14%、15%、16%、18%来非法募集资金实施诈骗。期间，被告人董俊峰（佟俊妻弟）在佟俊不在公司的时候负责管理。从2014年5月4日起所诈骗的款项均由兼任两个公司的出纳柴某辰或董俊峰转至佟俊个人的建设银行账户及卡内。2014年10月之后，谢崇保、周文彦认为，佟俊已从两个公司分别拿够180万元，且二人在公司没有经营权，说了不算等原因，委托薛天翔向佟俊提出独立经营公司，遭佟俊拒绝后，便提出不再担任公司法人，要求佟俊变更法人，并给予补偿，否则报案。经过双方协商，佟俊同意每个公司给20万元，并变更法人。其后，佟俊委托董俊峰先后给付谢崇保、周文彦25万元，剩余15万元打了欠条尚未支付，薛天祥从中分得7万元。2014年12月18日，巨荣投资有限公司的法人变更为董俊峰，玉螎鑫达投资有限责任公司的法人变更为佟俊。截至2014年12月18日，巨荣投资有限公司尚有53万元群众存款未退还,玉螎鑫达投资有限公司尚有164万元群众存款未退还。2014年12月18日两个公司变更法人后至案发，巨荣投资有限公司有31万元群众存款未退还,玉螎鑫达投资有限公司有19万元群众存款未退还。
上述事实有公诉机关举证，并经庭审质证的下列证据证实：
一、书证
1、伊川县公安局城关派出所出具的抓获材料，证实被告人董俊峰于2016年6月12日被河南省伊川县公安局城关派出所抓获并临时羁押在伊川县看守所。大同市公安局矿区分局出具的抓获材料，证实2016年7月28日在河南省栾川县高速口将薛天祥抓获。
2、羁押证明两份（伊川县看守所出具），证实董俊峰于2016年6月13日临时羁押于伊川县看守所，17日被大同市公安局矿区分局提出带回当地羁押；薛天祥于2016年7月28日临时羁押于伊川县看守所，29日被大同市公安局矿区分局提出带回当地羁押。
3、指认材料，证实谢崇保、薛天祥、董俊峰指认营业场所、与被害人签订的合同、宣传单。
4、玉螎鑫达宣传单，证实虚假宣传的内容。
5、企业信息查询单，证实巨荣投资有限公司成立于2014年4月28日，注册资本5000万元，法人：董俊峰，股东：琚卫国、董俊峰，经营范围：以自有资金对工业、高科技、农业、房地产、旅游、公路、隧道、能源、矿山项目的投资。变更信息：变更日期2014年12月18日，变更前法人：谢崇保，变更后法人：董俊峰，变更前股东：谢崇保、琚卫国，变更后股东：董俊峰、琚卫国。玉螎鑫达投资有限公司变更前法人周文彦，变更后法人佟俊。
6、营业执照、税务登记证、企业印章，证实玉螎鑫达公司、巨荣公司经营范围不包括向社会吸收存款。
7、大同市精诚会计师事务所关于对巨荣、玉螎鑫达投资有限公司的审计报告两份，证实对巨荣公司核算期间为2014年7月至12月，资金收入5000万元，但未提供与股东投资款有关的任何原始单据，该投资款无法认定，该公司提供的总账以及记账凭证未反映对外吸收投资的情况及偿还投资的情况，无法对企业实际的财务收支情况审计；玉螎鑫达与巨荣情况一致。
8、说明、抵押协议，证实薛天祥将一辆宝马二手车置换了一辆尼桑车。
9、财产协查通知书，证实董俊峰名下财产情况。
10、证明，董俊明、薛天祥名下没有商品房登记信息。
11、关于湖北驾宇绿色生物工程有限公司情况说明，证实该公司并未与佟俊达成任何合作协议，更未向该公司投资过，并且被佟俊将公章骗走，后追回。
12、巨荣投资有限公司还款统计表，证实两个投资公司未还款的统计表，巨荣为157万元，玉螎鑫达为183万元。
13、中国建设银行存款凭条复印件4张，证实2014年7月-11月转账给佟俊账户共计人民币30万元。
14、中汇支付转入淼鑫账户复印件22张，证实2014年7月-11月客户用转账方式存款情况，有2张看不清，其余20张共计1468030元。
15、收款收据（两个公司缴纳各种费用的票据），证实两个公司的财务都有柴某辰一人管理。
16、收条与借条复印件8张，证实与薛天祥有关的是，2014年6月28日收到财务2000元，29日收到财务2.72万元，9月22日借巨荣3000元，10月10日借玉螎鑫达3000元，同时证实薛天祥可以在巨荣、玉螎鑫达两家公司支取钱财。
17、户籍证明、无违法犯罪记录证明，证实董俊峰、薛天祥犯罪时已达完全刑事责任年龄。
18、扣押清单、扣押决定书，证实扣押情况。
19、刑事判决书，证实谢崇保2016年因集资诈骗罪被大同市中级人民法院判处有期徒刑十年，佟俊2016年因集资诈骗罪被葫芦岛市龙港区人民法院判处刑罚。
20、入所人员伤情检查登记表，董俊峰、薛天祥入看守所时体表无伤。
21、栾川度假山庄企业基本信息、个体工商户开业登记申请书、营业执照、住所证明、宾馆转让协议、收条、广告分布合同、情况说明等，证实栾川乡养子沟梨花庄园76号经营者董俊峰，转让宾馆的行为。
22、情况说明、协议书、发票、车辆照片、购车发票，证实有一辆丰田车与董俊峰无关。
二、资产管理合同书及被害人报案、陈述
1、资产管理合同，证实在谢崇保2014年5月4日至2014年12月18日担任巨荣投资有限公司法人期间，有杨某莲、李某香、孙某英、孟某芳、田某涛、王某连、任某富7人与巨荣投资有限公司签订资产管理合同,且至今没有退款。
2、被害人在巨荣投资有限公司被骗的报案及陈述材料
（1）杨某2014年10月29日存入30万元；
（2）李某2014年12月17日存入9万；
（3）孙某2014年11月18日、2014年11月28日两次存入6万；
（4）孟某2014年12月16日存入4万；
（5）田某2014年9月18日存入2万，退还1万；
（6）王某2014年10月6日、2014年12月1日、2014年12月26日三次存入3万；
（7）任某2014年11月29日、2014年12月25日分别存入1万、2万元，共计3万元；
（8）王某2014年12月23日、2015年1月10日分别存入3万元、1万元，共计4万元；
（9）杨某2014年12月27日存入2万元；
（10）武某2015年1月15日存入1万元；
（11）张某2014年12月25日、2015年1月8日、2015年1月10日分别存入10万元、9万元、1万元，共计20万元；
（12）吴某2015年1月2日存入1万元。
上述共计12人，总价值84万元。
3、被害人在玉螎鑫达投资有限责任公司被骗的报案及陈述材料
（1）陈某2014年10月11日存入10万元；
（2）许某2014年9月27日存入14万元；
（3）于某2014年9月20日、2014年12月19日分别存入5万元、2万元，共计7万元；
（4）翟某2014年12月11日、2014年12月20日分别存入1万元、1万元，共计2万元；
（5）王某2014年11月21日存入50万元；
（6）樊某2014年7月22日存入2万元；
（7）师某2014年12月6日存入4万元，到期退了2万元；
（8）郑某2014年11月15日存入11万元，2015年2月15日到期，分三次退了其3万元；
（9）崔某2014年8月6日存入10万元；
（10）史某2014年12月15日、2015年1月7日分别存入34万元、4万元，共计38万元；
（11）孙某2014年9月19日存入30万元，2015年1月29日到期取了5万元；
（12）林某2014年11月21日存入3万元；
（13）致某2014年12月18日存入2万元，2015年3月20日到期取了1万元；
（14）兰某2014年12月31日存入11万元。
以上共计14人，总价值183万元。
三、同案犯供述
1、佟俊的供述。佟俊2015年6月15日供述，我在大同开了四家公司，前两家转让了，就剩下两家一个叫巨荣投资有限公司、另一个叫玉螎鑫达投资有限责任公司，两家公司的手续是薛天翔给办理的。这两家公司是我给姓谢（谢崇保）和姓周（周文彦）办的，他们两个都没钱，我给垫付了70万元装修的公司，他们两个当法人，并都给我打了120万元的借条，经营了2-3个月他们觉得收不上钱不干了，我们商量我给姓谢和姓周的每人20万元，我就把巨荣投资有限公司转到我内弟董俊峰名下，玉螎鑫达投资有限责任公司转到我的名下。这两家公司的经营范围没有吸收存款，就是为了弄点钱，公司是以和湖北驾宇生物科技有限公司合作为由，给群众高额利息吸收公众存款，实际我们和该公司没有合作，只是认识，也没有把钱存到他们公司。两家公司与客户所签的合同内容是我与谢崇保、周文彦、薛天翔商量，由薛天翔起草的，当时说好收了钱先买台车，我当老板，谢崇保和周文彦负责经营，薛天翔给我开车，公司出纳是我领来的叫柴某辰，他只听我一个人。当时还商量吸收到存款后，打到我的卡上，有我负责分配，每个月给谢崇保、周文彦、薛天翔10000元工资，其他除了开销之外的钱，我分三，他们三人分七，但从开业至今也没有分过钱。柴某辰给我卡上打了多少钱具体数记不清，有多少钱没退还客户具体也记不清，两家公司估计吸收了有300多万存款。
佟俊2015年6月16日供述，两家公司对外宣传承诺的利息是薛天翔给定的，一分二到一分五不等，柴某辰把收到的钱都打到我的卡上后，我放出去100多万挣利息；还有就是给客户发利息，给员工发工资，另外还花了80多万买了点清末的瓷器文物，现被葫芦岛公安局扣押，还有就是用这两家公司收的钱给我在葫芦岛开的大器天成投资管理公司装修花了140多万，另外还了部分我买的奔驰车款。
佟俊2015年9月10日供述，变更公司法人是因为开公司前商量开两家公司，让他俩（谢崇保、周文彦）管理，挣钱后给他们分钱，但他们看不到钱就要告我，为了息事宁人，我答应每人给他们20万元。
2、谢崇保2015年7月22日供述，佟俊是薛天翔介绍认识的，记不清什么时间了，我、佟俊、薛天翔和周文彦一起吃饭，商量开办两家公司的事，佟俊说，开两家投资公司，利息要比银行高，前期由佟俊投资，让我和周文彦当法人，薛天翔负责办具体的事项和给佟俊开车。佟俊说，公司办下来，让我们每家公司给他150万，当时我们说，“没有钱”，佟俊说，就从公司的钱里扣，当时说公司收上钱后，要先还佟俊给我们办每个公司的150元，之后我们三个人（谢崇保、周文彦、薛天翔）在平分两个公司的收益，我们三个人都表示同意。当时也没有考虑投资项目。过了几天，薛天翔打电话说办手续让我把身份证邮寄过去。身份证邮寄去之后，薛天翔说佟俊自己开的淼鑫投资公司开业，我们这两个公司正在装修让我和周文彦一起到大同，我们到大同后，我看到营业执照上巨荣投资公司的法人是我。公司开业之后，佟俊让我和周文彦每人给他打一张180万元的现金欠条。公司经营一个月后，我和周文彦、薛天翔商量，公司收的钱差不多够还佟俊的钱了，委托薛天翔和佟俊谈把公司交给我们经营，薛天翔告知说佟俊不同意，我们三人商量要报案，佟俊才同意变更法人，并答应给我们好处费每家20万元。2014年9月，佟俊给薛天翔打电话让我们把公司法人变更了，说他有事过不来委托他小舅子董俊峰代办，董俊峰给了我们10万元，说佟俊现在没钱，给我们写了一个欠30万元的欠条。后来，我们四人去太原办理过户手续没有办成，就先回了栾川把10万元分了。我分了3.8万元，周文彦分了4万元，薛天翔分了2万元，剩余的回的路费花掉了。2014年10月份，我们四人到了太原把巨荣投资公司的法人变更为董俊峰，玉螎鑫达投资公司变更为佟俊。法人变更后，董俊峰又给了我们15万元，我们三人每人分了5万元。我共分了8.8万元，周文彦分了9万元，薛天翔分了7万元。还欠我们15万元。在公司成立后，我看过公司的宣传单和与客户签订的合同，都是薛天翔把淼鑫投资公司的复制过来改动了一下公司名称。两个公司的财务都是柴某辰一个人负责，他不听我的，只听佟俊的。我在公司头两个月给我和周文彦每人开5000元工资，还给过一个月3000元。现在巨荣投资公司收到群众多少存款我不知道，收到的存款全让柴某辰转给佟俊了，公司工商注册资金5000万元我也不知道哪来的，是薛天翔在太原办理的手续。公司的经营范围是投资工业、农业、高科技、桥梁、隧道，没有吸收公众存款。
四、证人证言
1、柴某证实：巨荣和玉螎鑫达的实际所有人是佟俊，柴某辰负责财务，并将所收存款打给佟俊的个人账户，两个公司成立后董俊峰就在公司上班，现金全部由董俊峰去存。
2、柴某证实：两家公司有300多万元未退款，佟俊说他不在公司时钱交给董俊峰，董俊峰负责平时收上来的现金。
3、李某（玉螎鑫达公司经理）证实：董俊峰是在周文彦和谢崇保离开公司后负责公司管理。
4、马某证实给巨荣和玉螎鑫达公司做账。
5、董某证实度假山庄的法人是董俊峰。
6、徐某证实听董俊峰说宾馆是在大同办融资公司的钱。
7、齐某证实：2014年董俊峰急用钱，向我借100万元，用汇丰山庄作抵押。
8、杨某证实：2014年董俊峰在大同工作过，在董俊峰名下有一辆黑色沃尔沃轿车。
五、辨认笔录，谢崇保辨认薛天祥、董俊峰；董俊峰辨认佟俊、谢崇保、周文彦、薛天祥，薛天祥辨认佟俊、谢崇保、周文彦、董俊峰。
六、被告人董俊峰、薛天祥的供述与佟俊、谢崇保的供述基本一致。
上述企业信息查询单、营业执照等证实被告人董俊峰等人所开设的两家公司没有金融业的经营项目；宣传单、湖北驾宇绿色生物工程有限公司营业执照、项目合作合同书、资产管理合同、情况说明以及被害人的报案、陈述相互印证了被告人董俊峰等人对外宣传以与湖北驾宇绿色生物工程有限公司合作，以高额利率向公众募集资金的事实。
上述证据，被告人董俊峰、薛天祥在庭审中均未提出异议。
原审法院认为，被告人董俊峰、薛天祥以非法占有为目的，伙同他人采取虚构资金用途，以高额利息为诱饵，非法募集资金，致使集资款不能返还，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。公诉机关指控事实存在，罪名成立。佟俊等人最初成立两个投资公司时的目的就是吸收公众存款，并没有实际的合作，亦未进行投资，而将吸收的存款直接存入个人账户，不通过公司进行利润分配，直接对吸收的存款进行分配。因此成立公司只是诈骗的幌子，故应按个人集资诈骗定罪处罚。被告人董俊峰跟随佟俊积极参与，在佟俊设立巨荣和玉螎鑫达时，董俊峰负责将客户现金打给佟俊，佟俊将到期的客户存款打给董俊峰，在变更为巨荣公司法人后继续负责吸收群众存款，故董俊峰应按两个公司未退还的总额267万元承担刑事责任。被告人薛天祥介绍谢崇保、周文彦与佟俊认识后，共同协商成立公司，吸收群众存款，并积极帮助办理相关手续，公司吸收存款后与谢崇保、周文彦共同商量向佟俊索要财物，后分得7万元，并收到佟俊为其购买的宝马车一辆，直至2014年12月18日公司法人变更，故薛天祥应按两个公司于2014年12月18日前未退还的总额217万元承担刑事责任。关于董俊峰提出的没有实际管理公司的辩解，与本院查明的事实不符，不予采信。关于薛天祥提出的其是佟俊公司的员工，帮忙筹备是按照佟俊的要求，也没有约定分成和非法占有的目的，经查，公司吸收存款后与谢崇保、周文彦共同商量向佟俊索要财物，后分得7万元，并收到佟俊为其购买的宝马车一辆，可以认为薛天祥主观上具有非法占有的目的，故本院对上述辩解不予采信。其辩护人提出的本案犯意的提起以佟俊为首，薛天祥响应并进行帮助，但作用比较小；薛天祥在涉案的两个公司中没有担任任何职务，比谢崇保和周文彦的作用相对要小；涉案的绝大部分赃款都被佟俊占有和使用、挥霍；薛天祥在庭审中主动认罪，坦白交代全部犯罪事实，没有前科，量刑时可以从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。综上，被告人董俊峰、薛天祥庭审中自愿认罪，在共同犯罪中所起作用相对较小，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人董俊峰犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。被告人薛天祥犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人董俊峰退赔各被害人共计人民币二百六十七万元，被告人薛天祥对上述二百六十七万元中的二百一十七万元承担共同退赔责任。三、前期扣押财物董俊峰名下豫C36D**沃尔沃牌轿车一辆、手提联想电脑3台及现金19022元，随案移送执行机关折价返还各被害人）。四、随案移送的作案工具公司公章2枚、公司法人章2枚、总分类账2本、会计凭证12本依法予以没收，上缴国库。
上诉人薛天祥的上诉理由是，原判定性不准，量刑畸重，其本人向办案单位举报重大追赃线索，有立功表现，请求从轻判处。
出庭检察人员的出庭意见是，关于上诉人薛天祥陈述没有和他人商量开公司，7万元是借款，根据侦查阶段证据，薛天祥是如实供述，没有刑讯逼供，侦查阶段的证言、供述能够相互印证，故今天当庭陈述和辩解不能成立，四人为共同犯罪，薛天祥上诉理由不成立。关于董俊峰辩护人提出的是否为单位犯罪，公司只有非法吸收公众存款这一项业务，公司只是犯罪工具，不是正常的公司，故应认定为个人犯罪。董俊峰在变更法人前多次来大同，佟俊是其姐夫，佟俊不在时委托董俊峰管理公司，与柴某辰、柴某星证言印证，吸收的钱经过董俊峰打给佟俊，所以董俊峰陈述的什么事也不干不属实。董俊峰对变更法人知情，变更后继续在公司上班，故和佟俊是共同犯罪，在共同犯罪中作用较小，故一审认定没有问题。建议维持一审判决。
经审理查明的事实与原判认定的事实一致，并有经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）薛天祥、原审被告人董俊峰以非法占有为目的，伙同他人采取虚构资金用途，以高额利息为诱饵，非法募集资金，致使集资款不能返还，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。上诉人薛天祥的上诉理由与本院查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 魏守鸣
审判员 陈 智
审判员 王文娟
二〇一七年四月十八日
书记员 樊晓飞