贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第127号
上诉人（原审第三人）贵州省凯里市五金交电化工原料批发公司。住所地：凯里市北京西路**号。
法定代表人李志坚，经理。
被上诉人（原审原告）习杨……
被上诉人（原审被告）黔东南州华天网络工程有限公司。住所地：凯里市北京西路**号。
法定代表人吴桦，经理。
被上诉人（原审被告）吴桦……
习杨与黔东南州华天网络工程有限公司（以下简称华天网络公司）、吴桦、贵州省凯里市五金交电化工原料批发公司（以下简称五交化公司）合同纠纷一案，凯里市人民法院于2013年11月1日作出（2013）凯民初字第610号民事判决，五交化公司不服向本院提起上诉，本院于2014年1月20日立案受理，依法组成合议庭书面审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：被告华天网络公司系独资公司。被告吴桦系华天网络公司的法定代表人，也是唯一的投资控股人。第三人五交化公司系国有企业。2006年，第三人在改制过程中因职工安置费用短缺，原法定代表人郭飞将此困难告知被告吴桦，并希望得到解决。2007年1月21日，以华天网络公司为甲方、五交化公司为乙方签订了一份《华天网络公司对凯里市五交化公司企业改制及职工安置整体方案和实施具体步骤》。内容为：“根据凯里市五交化公司资产评估报告书及五交化公司企业改制和职工安置方案，经与凯里市五交化公司协商后决定整体收购五交化公司。并与五交化公司一起成立新的改制后的存续企业（性质为股份制企业），承担五交化公司改制前的所有债权债务。并接受五交化公司的所有资产，（注：银行债务改制前已于2005年12月以资产抵押的方式处理完毕，抵押物在凯里市国土局。）一、为了加速凯里市五交化公司企业改制的进程，我公司已于2006年10月12日打入壹佰万元（￥：1000000.00元）给凯里市五交化公司，作为企业收购定金，并初定企业改制时间为2007年3月1日前结束，完成所有的安置工作。……三、凯里市五交化公司企业改制及职工安置费用如下：1、根据凯府办发［004］43号文件规定，凯里市五交化公司按凯里地区2002年平均工资的一个半月即1212元一个工龄年计算，安置凯里市五交化公司在册职工90人，需一次性安置费2437534元。2、安置离、退休人员、遗嘱抚恤费用3683710元。3、内退人员14人安置费用938967.76元。4、欠职工公积金248595.60元。5、改制过程中改制费用和不可预测费用预测80万元。以上费用共计8108807.30元。四、凯里市五交化公司改制具体实施步骤：1、在2007年1月23日前打入人民币壹佰陆拾万元整（￥：1600000元），此笔费用为凯里市五交化公司职工工龄补偿费用，由于凯里市五交化公司已组织召开了职工代表大会，并通过五交化公司改制方案，由于主管局、体改办、财政局要求职工签字盖手印待这一手续完善后等政府批文，预计在2007年2月1日前批文可以下来。政府批文下来后两个月内打入人民币叁佰万元（￥：3000000元），同时启动回购五交化公司的国土局的抵押物，并在一次性回购的同时，改变土地的用地性质，预计在二十天内完成此项工作。2、在上述两笔费用落实的情况下，整个五交化公司改制成本控制在壹仟贰佰万元整以内（￥：12000000元），超出部分我方不另行支付由五交化公司自行解决。同时成立五交化公司国企改制筹备组，所有改制费用均打入五交化公司筹备组指定账户……。五、在整个改制过程中，所订每个步骤五交化公司须全面的落实与推动，并保证每一个环节不出问题。同时用五交化大厦整套办理房产证的资料作资金反担保……。”次日，被告吴桦邀约原告习杨投资进入华天网络公司，并以该公司的名义参与第三人五交化公司的企业改制。二人以吴桦为甲方、习杨为乙方签订了一份《房地产合作开发协议》，内容为：“一、甲、乙双方共同协商，出资购买贵州省凯里市五交化公司（该企业处于改制过程中），购买资金用于凯里市五交化职工安置，待该公司改制完毕后，进行项目开发，开发项目主要为房地产，地址在原凯里市五交化公司地界范围内。二、项目实施原则：1、甲方的华天网络公司为主体进行改制，乙方入主甲方华天网络工程有限公司（具体见附件一）。……4、等项目施工完毕，售房结束后，双方再行协商进行税后利润分配或是否继续开发新项目。三、出资前提：甲方将凯里市五交化公司的相关资料全部提供给乙方，并且备有甲方和五交化公司的资产收购协议，提供的所有资料须真实可信，待乙方评估论证后，认可该项目具备投资开发条件，方可实施。四、出资方式：1、出资方通过货币资金出资；2、直接支付给五交化公司的有效凭证；3、实际产生费用的有效凭证。五、合作方式：1、出资额及比例：凯里市五交化公司项目前期所需启动资金300万元，甲方出资140万元，享有项目50%的股份，乙方出资160万元，享有50%的股份。2、出资时间及币种：本协议经签署后乙方须在五日内将自有资金（人民币）转到五交化公司指定账户视为出资到位。逾期出资，视为放弃。六、财务管理：乙方对公司账务进行全面财务管理，甲方监督。七、利润分配：1、项目开发完毕，决算编制完成，经甲、乙双方在决算上共同签字认可，扣出应缴税金后，由公司财务按各方应享有的分配利润，分别支付到甲、乙方账户。2、如需进行新项目开发，双方再另行协商。……九、财产清偿原则：因其它原因导致项目不能继续实施或中途转让时，公司财务首先须按甲、乙方实际出资（货币资金）比例返还给各方。十、其他：1、如项目在实施过程中，由于原企业资产状况问题，造成融资不畅，出现项目开发资金缺口时，由甲方负责融资解决，资金运行成本计入项目成本，甲、乙方所持股份比例不变。2、如在项目的开发过程中，出现任何出资人因单方行为而造成项目出现损失或损害出资人共同体行为的，轻者用相应股份补偿，重者如股份补偿不够的可追溯其私人财产。3、如出现出资人资金不按时到位，就按出资人所应出资金的30%处以违约金，造成项目损失的除承担相应责任外，需承担相应罚息。4、如甲、乙双方在签订合同后，因甲方导致项目不能实施，甲方赔偿乙方违约金200万元……。”合同签订后，原告习杨通过中国农业银行将160万元转至黔东南州华峰办公设备有限公司在农村信用联社的账户，时任第三人五交化公司的会计兼财务科长白某某给习杨出具一份《收款收据》。内容为：“今收到习杨交来改制安置款人民币（大写）壹佰陆拾万元整（￥：1600000元）”并在落款处加盖五交化公司印章。当天，第三人五交化公司收取黔东南州华峰办公设备有限公司的公章、财务专用章和银行开户印鉴。同时，以华天网络公司为甲方、五交化公司为乙方签订了一份《反担保协议》，内容为：“根据甲、乙双方二○○七年一月二十一日签订的收购协议，为确保甲方资金安全，乙方用五交化大厦整套办理房产证的资料作资金反担保，协议如下：一、甲方共计打入五交化公司改制资金叁佰万元整（￥：3000000元），其中二○○六年十月十二日壹佰万元整（￥：1000000元），二○○六年十月二十七日肆拾万元整（￥：400000元），二○○七年一月二十四日壹佰陆拾万元整（￥：1600000元）。二、为确保甲方资金安全，乙方用五交化大厦整套办理房产证的资料作资金反担保，如乙方改制达不到甲方所要求的效果或在双方认可的改制时间内达不到目的，甲方认为资金有风险时，乙方认可甲方有权处置此资产以确保甲方资金安全。……四、由于在改制期间，乙方账户不能有大笔资金进出，因此，甲方所打每笔资金均打入乙方指定专户。名称：黔东南州华峰办公设备有限公司，开户行：凯里市农村信用合作联社营业部，账号：2511010001201100010801。”事后，第三人五交化公司原法定代表人郭某、会计兼财务科长白某某以及被告华天网络公司法定代表人吴桦触犯刑律，被分别判处有期徒刑。原告习杨在第三人五交化公司的改制未能如期完成的情况下，为收回投入第三人的改制资金，曾于2009年3月向法院提起诉讼，法院以“检察机关已立案侦查”为由移送凯里市人民检察院并案侦查起诉。刑事案件审理终结后，原告习杨于2011年9向法院提起民事诉讼，诉讼中因主体等原因撤回起诉。2013年3白18日，原告习杨以华天网络公司为被告、五交化公司为第三人提出诉讼。庭审中，因各方当事人各持己见，案经调解未果。
另查明：第三人五交化公司的改制工作至今仍在进行中。原法定代表人郭某曾在《反担保协议》中确定黔东南州华峰办公设备有限公司在农村信用联社的账户为五交化公司改制专用账户。被告华天网络公司及吴桦至今未向该账户转入一分投资款。
同时查明：2008年8月15日，原告习杨将自己在华天网络公司的股份以160万元转让给陈光忠，双方签订转让协议后，陈光忠预付定金11万元。嗣后，因陈光忠未能按期支付转让款，转让协议最终没有得到履行。
再查明：吴桦因犯挪用公款罪、合同诈骗罪被判处有期徒刑二十年。
一审审理认为：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。本案原告习杨与被告华天网络公司的法定代表人吴桦签订《房地产合作开发协议》是事实，原告习杨、被告吴桦在与第三人五交化公司原法定代表人郭某商谈后，并得到郭某允许的情况下，才将160万元职工安置款转入第三人企业改制专用账户。虽然原告习杨与第三人五交化公司之间没有书面协议，但第三人收款后不仅出具收款收据，而且未提出异议，表明双方之间已形成一定的默契，可视为口头合同关系成立。未能如期完成企业改制，并非第三人五交化公司意愿，但在合同目的不能实现的情况下，应当将他人投入的安置款全额退还。虽然被告吴桦挪用该款被追究刑事责任，第三人的原法定代表人郭某及财会人员白某某也因监督管理失职，从中受贿和参与挪用公款而承担刑事责任。但不能因此免除第三人对进入公司指定账户的改制安置款负有妥善保管的义务，故第三人依法应当承担退还原告投入的安置款的民事责任。因改制安置款已进入第三人指定的账户，二被告对第三人保管不善没有责任。虽然被告吴桦通过他人挪用该款项，但其已承担相应的刑事责任。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……”故原告诉请解除协议与返还改制安置款事实清楚、证据充分、于法于约有据，予以支持。但主张承担责任的对象有误，予以纠正。原告主张的利息既没有合同约定，也与合作开发的目的不符，不予支持。二被告的辩解意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。第三人述称意见与生效刑事判决书认定的事实不符，同样不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条第一款、第三十六条、第九十四条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、解除原告习杨与被告华天网络公司2007年1月22日签订的《房地产合作开发协议》；二、由第三人贵州省凯里市五金交电化工原料批发公司在本判决生效之日起十日内，一次性退还原告习杨改制安置款1600000.00元；三、驳回原告习杨的其他诉讼请求。案件受理费19260.00元，由第三人五交化公司负担。
一审判决后，五交化公司不服，上诉称：1、被上诉人习杨存入160万元改制款到华峰公司账上，是履行一审被告华天网络公司与上诉人五交化公司的改制企业合同义务，而不是被上诉人与上诉人之间又形成了另外的改制合同关系，上诉人五交化公司没有返还被上诉人存入华峰公司改制款的义务，一审法院认定上诉人与被上诉人形成口头的改制合同关系于法无据；2、华天网络公司、华峰公司法定代表人吴桦将习杨存入华峰公司的改制款160万元取出支用，是抽回改制款的行为，被上诉人习杨要收回该款，是华天网络公司股东之间，即被上诉人习杨与吴桦之间的合伙关系纠纷，习杨只能向吴桦追回这笔款，与上诉人无关。事实上，本案中，习杨也只诉吴桦和华天网络公司返还并未起诉上诉人返还；3、被上诉人习杨于2008年8月15日就将自己在华天网络公司的50%股份以160万元等价转让给陈光忠，这充分说明被上诉人习杨已实际追认华天网络公司法定代表人抽回160万元企业改制的行为。请求撤销一审判决，依法改判上诉人不予退还习杨改制安置款160万元。
习杨二审期间以请求维持原判进行答辩。
吴桦二审期间答辩称：1、上诉人五交化公司的上诉所提诉求合理、合法，一审法院以习杨将160万元转入华峰公司后，开具了收款收据为依据，认定五交化公司与习杨“可视为口头合同关系成立”这有悖常理，显得牵强附会，五交化公司没有义务返还习杨这160万元存入华峰公司的款；2、华天网络公司的这笔项目融资款并没有进入五交化公司的改制专户，与五交化公司毫无关系；3、习杨要收回转入华峰公司的投资款，是华天网络公司股东之间即习杨与吴桦之间的合伙关系纠纷；4、一审时习杨当庭否认了习杨与华天网络公司双方由合作关系变更为高利借贷关系及吴桦出具借条这一基本事实。请求二审法院查明事实后作出客观公正的判决。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：被上诉人华天网络公司与被上诉人习杨签订《房地产合作开发协议》，被上诉人华天网络公司与被上诉人习杨各自提供资金、实物等，合伙经营，被上诉人习杨与被上诉人华天网络公司之间为合伙关系。该协议中被上诉人华天网络公司虽然未盖公章，但被上诉人华天网络公司法定代表人在协议书上签字予以确认。该协议是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是依法成立并生效的协议，对双方当事人均具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。
上诉人五交化公司与被上诉人华天网络公司签订《黔东南州华天网络工程有限公司对凯里市五交化公司企业改制及职工安置整体方案和实施具体步骤》，由被上诉人华天网络公司出资300万元参与上诉人五交化公司的安置改制。被上诉人习杨将160万元打入上诉人五交化公司指定的吴桦任法定代表人的黔东南州华峰办公设备有限公司账户上，既是被上诉人习杨依照与被上诉人华天网络公司签订的《房地产合作开发协议》的约定履行合伙出资义务，又是被上诉人华天网络公司履行与上诉人五交化公司签订的《黔东南州华天网络工程有限公司对凯里市五交化公司企业改制及职工安置整体方案和实施具体步骤》的支付安置改制款的义务，同时还是被上诉人习杨与被上诉人华天网络公司执行合伙事务的行为。该账户虽是吴桦任法定代表人的黔东南州华峰办公设备有限公司的账户，但该账户是上诉人五交化公司指定的改制安置账户，并在被上诉人习杨打入160万元款后由上诉人五交化公司实际管理掌控（当天，上诉人五交化公司收取黔东南州华峰办公设备有限公司的公章、财务专用章和银行开户印鉴），账上的160万元已成为上诉人五交化公司的财产（已生效的凯里市人民法院（2010）凯刑初字第163号刑事判决已认定为“公款”）。上诉人五交化公司原经理和会计及被上诉人华天网络公司的法定代表人吴桦的犯罪行为致使该账户上的钱被吴桦取走挪用。因不能实现合同目的，被上诉人习杨请求解除与被上诉人华天网络公司签订的《房地产合作开发协议》并请求被上诉人华天网络公司返还合伙出资款符合法律规定。但被上诉人习杨诉请支持利息没有依据。一审以被上诉人习杨、被上诉人吴桦在与上诉人五交化公司原法定代表人郭某商谈并在郭某允许情况下才将160万元职工安置款转入上诉人五交化公司账户，且上诉人五交化公司出具收到被上诉人习杨职工安置款从而认定被上诉人习杨参与上诉人五交化公司企业改制口头协议成立证据不足。一审在被上诉人习杨诉请由被上诉人华天网络公司退还交纳的160万元情况下，判决由上诉人五交化公司退还交纳的160万元判非所诉，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）款、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决如下：
一、撤销凯里市人民法院（2013）凯民初字第610号民事判决；
二、解除被上诉人习杨与被上诉人黔东南州华天网络工程有限公司签订的《房地产合作开发协议》；
三、由被上诉人黔东南州华天网络工程有限公司在收到本判决之日起十日内一次性退还被上诉人习杨合伙出资款160万元。
四、驳回被上诉人习杨的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费38520元，由被上诉人黔东南州华天网络工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 龙集东
审判员 李邦华
审判员 张 雪
二〇一四年四月二日
书记员 王 珺