吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长刑终字第00089号
原公诉机关长春市南关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董某某，曾用名董某乙，男，1990年6月23日出生于吉林省敦化市，汉族，初中文化，无职业，户籍地敦化市，住所地吉林省长春市朝阳区。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2014年2月26日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
辩护人ＸＸ，吉林良智律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）武某某，男，1985年3月1日出生于吉林省农安县，汉族，初中文化，无职业，户籍地农安县，住所地长春市南关区。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2014年2月26日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
辩护人武戈，天津天一律师事务所律师。
长春市南关区人民法院审理长春市南关区人民检察院指控原审被告人董某某、武某某犯破坏公用电信设施罪一案，于2014年12月12日作出（2014）南刑初字第478号刑事判决。宣判后，原审被告人董某某、武某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，长春市人民检察院指派代理检察员张挺出庭履行职务，上诉人董某某及其辩护人ＸＸ、上诉人武某某及其辩护人武戈到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人董某某以发送广告短信牟利为目的，先后从网上购买两台“伪基站”，并于2014年1月18日至2014年2月26日期间，伙同被告人武某某、王某甲（另案处理）、王某乙（另案处理），在长春市南关区亚泰大街繁荣路附近、卫星广场附近、德惠、农安、松原、九台等地，用购买的两台伪基站强行向不特定手机用户发送广告信息，严重干扰中国移动公司基站正常工作，造成68438个手机用户通信中断。其中，被告人董某某负责联系客户和编辑短信，被告人武某某负责开车装载“伪基站”。
上述事实有相关书证、辨认笔录、鉴定意见、证人证言及被告人董某某、武某某的供述等证据证实。
原审判决认为，被告人董某某、武某某非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪，应依法惩处。被告人董某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人武某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法减轻处罚。鉴于二被告人在庭审中自愿认罪，有悔罪表现，均可依法酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条之规定，认定被告人董某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年；被告人武某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年。
上诉人董某某上诉及其辩护人称，原判量刑过重，请求对董某某适用缓刑。
上诉人武某某上诉及其辩护人称，原判量刑过重，请求对武某某适用缓刑。
吉林省长春市人民检察院出庭意见是：上诉人董某某、武某某在二审期间积极返赃，武某某具有立功表现，在量刑时应予以考虑。
本合议庭经审理查明的事实，与原审认定事实一致。
认定上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证实：
1.抓获经过、情况说明证实，公安机关于2014年2月26日在长春市南关区解放大路民航宾馆门前将上诉人武某某抓获，武某某到案后协助公安机关将上诉人董某某抓获。
2.户籍材料证实，上诉人董某某出生于1990年6月23日，上诉人武某某出生于1985年3月1日。
3.扣押清单证实，公安机关将上诉人董某某持有的黑色华硕笔记本电脑1台、群发短信主机1台、诺基亚手机1部及上诉人武某某持有的红色acer宏基笔记本电脑1台、电瓶1台、诺基亚手机2部、群发短信主机1台、吉A61J**五菱牌面包车1辆、行车证1个、车钥匙1把、电源线1条、机动车交通事故责任强制保险单2张予以扣押。
4.指认现场笔录及照片证实，上诉人董某某、武某某引领公安人员对犯罪现场进行指认。
5.中国移动通信集团检测报告证实，公安机关送检的设备具备“伪基站”功能。
6.长春市公安司法鉴定中心出具的电子物证检验报告证实，对涉案笔记本电脑中存储的有关手机信息的电子数据进行提取、固定。
7.沪辰司鉴中心【2014】计检字第217号电子数据固定保全司法鉴定证实，华硕笔记本电脑、acer宏基笔记本电脑中提取的去重后的涉案IMSI记录分别为47646条、20792条。
8.证人白某某证言。具体内容为：2014年春节以后我接到一条关于发送广告的短信，我和他联系了，这个人个不高，20多岁，中等身材，他给我发了七万条我们幼儿园的招生信息，我支付了人民币（以下币种相同）500元。经辨认，上诉人董某某是给其发短信收费的人。
9.证人沈某某证言。具体内容为：2014年春节以后我的手机接到一条关于发送广告的短信，我和他联系了，和我联系的是一个小胖子，具体什么样我记不清了，给我发了五万条我们火锅店优惠活动的广告，我支付了500元。
10.证人邱某某证言。具体内容为：我是人民大街农商银行农村信用社信贷专员，有一天我手机收到内容是可以群发短信作广告宣传的短信。我给对方打电话，200元先发点，具体多少条没说，对方说在人多的地方发，具体在哪发对方没有说。那个人脸特别白，个子大约在1米7左右。我发广告的内容是农商银行无抵押信用贷款。经辨认上诉人董某某是给其发短信的人。
11.证人王某甲证言。具体内容为：“伪基站”设备是董某某提供的，共两个，每个伪基站包括一个主机，一个笔记本电脑，一个天线，一部诺基亚牌手机，伪基站的工作原理我不知道，我会使用。先开功率，用诺基亚手机搜频点，向笔记本电脑输入频点，输入显示号码，编辑短信，按发送，是董某某教给我的，发送信息不需要花钱，使用伪基站发信息每次需要2、3个小时，5万条起发，每条收一分钱。我的同案有董某某、武某某和武某某找来的人，我没见过。是董某某最先提出来用伪基站群发信息挣钱的，他负责提供设备，我负责操作机器，武某某出车并兼职司机。我联系过两个客户，其他都是董某某联系的客户，我负责操作机器，武某某开车。我获利1800元
12.证人王某乙证言。具体内容为：2014年2月24日，武某某打电话找我说有个往电脑里打字的活，我答应干了，在武某某车上，他告诉我用他车上的笔记本电脑打广告往外发信息，我才知道就是发垃圾短信。我一共参与三次，武某某一共给了我500元，钱让我花了。
13.上诉人董某某供述。具体内容为：我从2014年1月18日开始用“伪基站”发送短信获利的，在长春市朝阳区、南关区、九台市、农安县、德惠市等地发送过。伪基站是我在网上买的，每台60**元，共花了12000元。我买的伪基站包括笔记本电脑，一个主机，一个天线，一部诺基亚牌手机，一块电瓶等部件。首先笔记本电脑需要安装个群发短信的软件，把设备打开，用手机查看数，将数字输入电脑内，编辑要群发的短信内容。完事后，点击开始发送。在此基站点的手机一部就能收到群发的短讯。我是在网上学的操作伪基站，在二三百米无障碍物范围内，通过伪基站工作，可以屏蔽正常运行商的移动信号，搜索屏蔽内的移动用户信号，然后通过基站工作强制发送我自己编好的信息到移动用户的手机上。使用伪基站对正常运营商的移动信号有影响，我用设备时，其他用户手机信号弱。我购买伪基站是为了挣钱。我和武某某一起发过二、三次，武某某跟王某甲也发过一、二次，武某某跟别人发过，我购买的设备有一台在武某某车上，他具体跟谁一起发我不知道。我一共得了5800多元。是我提出用武某某的面包车用伪基站发送信息的，武某某也同意。
14.上诉人武某某供述。具体内容为：我是从2014年1月19日开始参与利用伪基站发送信息的，有给中医院发的关于专家坐诊、治病方面的信息，给童语阁幼儿园和韦斯特幼儿园发过信息。我们一共使用两台电脑，设备是董某某的，有一台发短信的机器，一个笔记本电脑，有一根无线。董某某是我在吉林省医院干活时认识的，他提出发短信息挣钱。董某某提供设备、负责联系活，王某甲负责使用设备发短信，我负责开车，王某乙是我小舅子，董某某说缺人，让我再找个人会用电脑，往电脑里输信息，我找的王某乙，他负责往电脑里打字。在长春市内干一次活董某某给我200元，出长春市干一次活给我1200元。我参与过有七、八次，一共得到5700元。车牌号为吉A61J**白色五菱面包车是我的。
上述证据，经庭审举证、质证,上诉人董某某、武某某及其辩护人均没有异议，查证属实，应当作为本案的定案依据。
合议庭对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见和吉林省长春市人民检察院的出庭意见进行审理后认为：关于上诉人董某某、武某某及其辩护人提出对二上诉人适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人董某某、武某某到案后能如实供述自己的罪行，武某某协助公安机关抓获董某某，具有立功表现，董某某、武某某在二审期间认罪、悔罪，积极返赃，根据二上诉人犯罪的事实、性质、情节及社会危害性，董某某、武某某的行为符合适用缓刑的条件，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见予以采纳。吉林省长春市人民检察院出庭意见予以支持。
合议庭评议认为，上诉人董某某、武某某非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪，应依法惩处。上诉人董某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人武某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。上诉人董某某、武某某到案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，武某某到案后协助公安机关抓捕董某某，系立功，依法可从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人董某某、武某某在二审庭审中认罪、悔罪，积极返赃，对二上诉人适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持长春市南关区人民法院（2014）南刑初字第478号刑事判决对上诉人董某某、武某某的定罪部分，即上诉人董某某、武某某犯破坏公用电信设施罪；
二、撤销长春市南关区人民法院（2014）南刑初字第478号刑事判决对上诉人董某某、武某某的量刑部分，即判处董某某有期徒刑三年，判处武某某有期徒刑二年；
三、上诉人董某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，即自2015年4月20日起至2018年4月19日止）
四、上诉人武某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，即自2015年4月20日起至2017年4月19日止）
五、追缴上诉人董某某违法所得人民币五千八百五十元，追缴上诉人武某某违法所得人民币五千七百元，依法上缴国库（已追缴）；
六、在案扣押的上诉人董某某持有的黑色华硕笔记本电脑1台、诺基亚手机1部及上诉人武某某持有的红色acer宏基笔记本电脑1台、电瓶1台、诺基亚手机2部、吉A61J**五菱牌面包车1辆、行车证1个、车钥匙1把、电源线1条依法予以没收，由长春市公安局南关分局依法上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁福庆
代理审判员 臧万成
代理审判员 王 卓
二〇一五年四月二十日
书 记 员 裴铭浩