江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第2324号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路37、69号。
代表人娄伟民，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司总经理。
委托代理人宋冬生、赵骄虎，江苏焯然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李传年。
委托代理人秦祖龙，江苏宁法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）任运洲。
被上诉人（原审被告）王维。
被上诉人（原审被告）南京恒宇混凝土有限公司，住所地南京市浦口区江浦街道工业区12号。
法定代表人卞文，南京恒宇混凝土有限公司董事长。
委托代理人代大林。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）因与被上诉人李传年、任运洲、王维、南京恒宇混凝土有限公司（以下简称恒宇公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2013）浦江民初字第441号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年7月12日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人人保南京分公司的委托代理人赵骄虎，被上诉人李传年及其委托代理人秦祖龙、被上诉人任运洲、被上诉人恒宇公司的委托代理人代大林到庭参加了诉讼，被上诉人王维经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年10月8日9时23分许，任运洲驾驶苏A×××××重型特殊结构货车沿高狮线弯道由北向南行驶至小姚组时，因驾驶员观察不力致使货车与沿高狮线由南向北行驶的王维驾驶的苏A×××××摩托车发生碰撞，致使王维与摩托车乘车人李传年受伤。南京市公安局浦口分局交巡警大队于2011年10月22日作出道路交通事故认定书，认定任运洲负事故的主要责任，王维负事故的次要责任，李传年无责任。李传年受伤后，于2011年10月9日至2012年2月4日在南京张文龙中医骨伤科诊所住院治疗，诊断为：左股骨中段骨折。2012年5月27日至同年6月30日，李传年在中国人民解放军第二军医大学长征医院南京分院住院治疗，诊断为：1、左股骨骨折骨不连；2、左股骨废用性骨质疏松症。后经南京江北人民医院司法鉴定所鉴定：李传年左股骨中段骨折骨不连术后留有左膝关节活动功能障碍构成道路交通事故十级伤残，其所需误工、营养和护理期限分别给予十二个月、三个月和四个月，上述期限均从受伤之日起计算。
李传年于2013年5月6日向法院起诉，请求判令：四原审被告连带赔偿其医药费71442元、残疾赔偿金59354元、误工费29677元、护理费14400元、营养费1800元、住院伙食补助费2754元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费1560元、检查费107元、救护车费940元，合计188014元。
原审法院另查明，任运洲驾驶的苏A×××××重型特殊结构货车的登记所有人为恒宇公司，任运洲系恒宇公司雇佣的驾驶员，恒宇公司为该车在人保南京分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、第三者责任险（以下简称三责险）和不计免赔率覆盖（以下简称不计免赔险），其中三责险限额为人民币300000元，保险期限自2010年11月29日起至2011年11月29日止。事故发生后，任运洲已给付李传年人民币19651元。
原审法院认定李传年因本起交通事故造成的损失为：医药费75034.34元、误工费28362元、护理费8400元、住院伙食补助费2754元、营养费1080元、交通费400元、残疾赔偿金59354元；精神损害抚慰金5000元，以上合计人民币180384.34元。
原审法院认为，任运洲驾驶的苏A×××××重型特殊结构货车在人保南京分公司投保了交强险，应由人保南京分公司在交强险限额范围内对李传年的损失承担全部赔偿责任，即由人保南京分公司赔偿李传年人民币120000元。对超出交强险限额范围的损失60384.34元，因任运洲负事故的主要责任，王维负事故的次要责任，李传年无责任，且任运洲和王维驾驶的均为机动车辆，应由任运洲对李传年此部分损失承担70%的赔偿责任，王维承担30%的赔偿责任，又因任运洲系恒宇公司雇佣的驾驶员，其驾驶车辆的行为系履行职务行为，因此应由恒宇公司对李传年此部分损失承担赔偿责任，同时又因恒宇公司还为苏A×××××重型特殊结构货车在人保南京分公司投保了三责险和不计免赔险，而李传年此部分损失并未超出三责险的赔偿限额，即由人保南京分公司赔偿李传年此部分损失人民币42269.04元，综上所述，由人保南京分公司共赔偿李传年人民币162269.04元，王维赔偿李传年人民币18115.3元。而在事故发生后任运洲已给付李传年人民币19651元，此款应由李传年予以返还。对李传年要求四原审被告对其损失承担连带赔偿责任的意见，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”。在本起事故中，任运洲和王维分别实施侵权行为造成李传年受伤，且两人分别承担事故的主要责任和次要责任，因此应由两人按各自在事故中的责任承担赔偿，对李传年此项请求不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条、第九条、第十条之规定，作出判决：一、人保南京分公司于判决生效后10日内赔偿李传年人民币162269.04元；二、王维于判决生效后10日内赔偿李传年人民币18115.3元；三、李传年于判决生效后10日内返还任运洲人民币19651元；四、驳回李传年的其他诉讼请求。
宣判后，人保南京分公司不服，向本院提起上诉。其上诉的主要事实和理由为：1、本起事故中任运洲与王维分别承担主次责任，李传年的精神损害抚慰金应由双方按比例分担；2、人保南京分公司与恒宇公司所签订的三责险合同中约定，上诉人只赔偿国家医保名录内的医疗费用，故应当对李传年医疗费中非医保用药部分进行鉴定并依法扣除；3、本案李传年伤残项下赔偿数额总计应为101516元，一审法院按交强险限额110000进行计算，系明显错判。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人恒宇公司答辩称，恒宇公司与人保南京分公司签订了商业保险合同，并投保了不计免赔险种，上诉人的上诉请求不合理，请求法院依法判决。
被上诉人任运洲答辩称，其是恒宇公司员工，同意恒宇公司意见。
被上诉人李传年答辩称，人保南京分公司上诉与其无关，其服从一审判决。
被上诉人王维未答辩。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审中，人保南京分公司提交加盖恒宇公司公章的机动车保险／机动车交通事故责任强制保险投保单及特种车保险条款各一份，特种车保险条款第三十四条第2款约定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”。欲证明人保南京分公司对恒宇公司已尽特种车保险条款的告知义务，并要求按特种车保险条款第三十四条第2款的约定对李传年的医疗费中非医保用药部分予以扣减；另人保南京分公司提交自行核定的李传年医疗费中非医保用药清单一份，欲证明李传年医疗费中非医保用药数额。李传年质证称，上诉人二审中提交的证据不是新证据，特种车保险条款系格式条款，上诉人并没有向投保人明确说明，应属无效，且第三十四条第2款并没有约定需要减少非医保用药，人保南京分公司提交的非医保用药核定清单系其单方核算，没有任何的法律依据。恒宇公司质证称，人保南京分公司提出的观点不合理，恒宇公司投保了三责险的不计免赔险，保险公司应全额赔偿，其他同意李传年意见。任运洲质证称，同意李传年及恒宇公司意见。
以上事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保单复印件、医药费票据、病历、出院记录、诊断证明书、鉴定意见书、鉴定费票据、毕业证、健康证、工伤认定书、被告恒宇公司提供的医药费票据、收据、收条、投保单、特种车保险条款、医药费清单及各方当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、李传年的精神损害抚慰金应否按任运洲与王维在事故中的责任比例进行分担；2、李传年的医疗费中是否存在非医保用药部分，如果存在，应否由人保南京分公司予以赔偿；3、原审法院确定由人保南京分公司应承担的交强险限额内赔偿数额是否存在计算错误。
关于争议焦点一即李传年的精神损害抚慰金应否按任运洲与王维在事故中的责任比例进行分担的问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照各自过错的比例分担责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和三责险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。依上述法律及司法解释的规定，受害人因交通事故造成的损失中，伤残项下的赔偿数额未超过交强险限额的，应由保险公司在交强险限额内予以赔偿，如伤残项下的损失超过交强险限额，对于精神损害部分，受害人仍可选择在交强险项下先予赔偿。本案中，李传年的精神损害抚慰金系其因此次事故造成的损失，且并未超出交强险限额，应由保险公司在交强险限额内予以赔偿。人保南京分公司主张应由任运洲和王维按各自责任比例予以分担，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二即李传年的医疗费中是否存在非医保用药部分，如果存在，应否由人保南京分公司予以赔偿问题。首先，涉案保险合同第三十四条第2款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”对于该条规定，人保南京分公司认为，该条规定即为医保外用药不予理赔的依据，而恒宇公司认为，该条款中并未约定需要减少非医保用药。依据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”因此，投保人与承保人对涉案保险合同条款有争议的情况下，应当作出不利于承保人即人保南京分公司的解释。其次，即使涉案保险合同的争议条款可以被理解为“医保外用药不予理赔”，该条款的效力也应当结合保险合同的相关法律规定全面加以分析。保险法第十七条第一款、第十八条的规定：“保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”，据此，保险人在订立保险合同时应当向投保人就责任免除条款作明确说明，此明确说明应指保险人除在保险单上提示投保人特别注意之外，还要对有关免责条款内容做出明确解释，在投保人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议，保险人应当负有证明责任，即保险人应当提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。本案中，人保南京分公司为证明其已经尽到告知义务而提供的证据仅为加盖恒宇公司公章的投保单，但未能提交其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据。因此，即使该条款可以被理解为“医保外用药不予理赔”，也属无效条款。综上，上诉人人保南京分公司认为根据涉案保险合同条款约定，对于李传年医疗费中非医保用药部分应予扣除的主张，依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点三即原审法院确定人保南京分公司应承担的交强险限额内赔偿数额计算是否错误的问题。经查，人保南京分公司在交强险限额内应当赔偿李传年因本次事故造成的损失数额为111516元，原审判决计算错误，本院依法予以纠正。
综上，原审法院认定事实基本清楚，但部分赔偿数额计算错误，本院依法予以纠正。人保南京分公司的其他上诉请求，依据不足，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十二条、第四十八条，《中华人民共和国合同法》第四十一条，《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市浦口区人民法院（2013）浦江民初字第441号民事判决第三、四项；
二、变更南京市浦口区人民法院（2013）浦江民初字第441号民事判决第一项为：“人保南京分公司于判决生效后10日内赔偿李传年159723.84元”；
三、变更南京市浦口区人民法院（2013）浦江民初字第441号民事判决第二项为：“王维于判决生效后10日内赔偿李传年20660.50元”。
如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1340元，减半收取670元，鉴定费1560元，合计2230元，由恒宇公司负担1894元，由王维负担245元，由李传年负担91元；二审案件受理费400元，由人保南京分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 王志坚
代理审判员 叶 存
二〇一三年十月八日
见习书记员 苏 娟