辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终3831号
上诉人（原审被告）：杜春磊，男，1978年5月22日生，汉族，住址吉林省长白朝鲜族自治县。
委托代理人：刘刚，辽宁智库律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连天天渔港餐饮有限公司紫蝶轩食尚火锅料理店，住所地大连市中山区天津街76号。
法定代表人：白金莲，该公司经理。
委托代理人：臧丹丹，女，该公司职员。
委托代理人：程默，北京融商（大连）律师事务所律师。
原审原告大连天天渔港餐饮有限公司紫蝶轩食尚火锅料理店（以下简称“天天渔港公司”）与原审被告杜春磊房屋租赁合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2016年4月6日作出（2016）辽0202民初字第58号民事判决。杜春磊不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月27日公开开庭审理了本案。上诉人杜春磊的委托代理人刘刚，被上诉人天天渔港公司的委托代理人臧丹丹、程默到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天天渔港公司一审诉称：原告与被告于2014年1月9日签订《房屋租赁合同》,原告将其公司公章及所有营业手续(营业执照、税务登记证、组织机构代码证、餐饮服务许可证、财务公章)全部交给被告,之后被告用这些公章及手续与他人签订的合同及经营事项均与原告无关。原告将其所属的位于大连市中山区天津街72号(原告店面)整体(包含三间宿舍及面包车一台)租赁给被告有偿经营使用,租赁时间为2014年4月1日起至2019年4月1日止，每年租赁费为人民币71万元整,支付时间为每年4月1日前支付当年全部租赁费的50%,10月1日前付清当年剩余50%的租赁费。合同签订后,原告按照约定向被告移交了房屋及相关设施,但被告并没有按照约定按时支付租金。2015年7月28日,原告与被告签订《欠款承诺协议书》,被告确认截至2015年4月1日尚欠26万元,承诺于2015年9月30日之前付清,后半年租金为人民币355,000元,承诺于2016年1月10日前付清。若逾期，被告承诺解除合同,无条件腾退房屋并承担欠款额15%的违约金。截至原告起诉之日被告尚未支付租金,因被告长期拖欠租金,已严重侵害原告的合法权益,依照双方签订的《房屋租赁合同》及《欠款承诺协议书》,原告有权解除合同,并按照合同约定追究被告逾期付款的违约责任。原告已向被告送达了解约通知书。鉴于被告的违约行为,原告为维护自身的合法权益,故诉至法院请求:1、被告支付拖欠租金26万元(自2015年4月1日起至2015年9月30日止)及逾期交费违约金39,000元;2、双方租赁合同解除;3、被告支付自2015年10月1日起至房屋实际腾退之日期间的房屋使用费,标准按照双方租赁合同约定的租金标准认定。如果法庭认为双方租赁合同解除的时间和原告认为合同解除的时间不一致,原告变更诉讼请求,租金要求到法院认定的合同解除日,占有使用费自法院认定的合同解除时间次日起计算。
被告杜春磊一审辩称：不同意解除合同。关于欠付房租,其中26万元中有20万元实际上已经支付给原告,案涉房屋二楼已经由原告另行出租案外人,案外人已经向原告支付了20万元租金,该20万元租金应从租金中扣除,剩余租金由被告支付。解除合同应按照合同约定或合同法规定将解除合同通知送达被告。关于违约金,被告认为过高,要求调整,违约金应根据央行的贷款利率调整。
一审法院经审理查明：2014年1月9日,原、被告双方签订《房屋租赁合同》,约定原告将大连市中山区天津街72号(原告店面)整体(包含三间宿舍及面包车)租赁给被告有偿经营使用,被告不得转包或转租;租赁期限为2014年4月1日至2019年4月1日,每年租赁费为人民币71万元,租赁费支付时间为每年4月1日前支付当年全部租赁费的50%,10月1日前付清当年剩余50%的租赁费等。在合同履行过程中,2015年7月28日,被告向原告出具《欠款承诺协议书》,承认自2015年4月1日起房租未付,至2015年7月28日尚欠原告26万元,承诺于2015年9月30日付清,后半年租金355,000元承诺于2016年1月10日前付清,逾期则承诺解除合同,无条件同意把房屋退给原告并承担欠款额15%的违约金。但被告至今未给付原告上述款项。
原告提供照片3张,称于2015年9月30日在案涉房屋门口张贴《腾退通知》，被告不予认可,称没有收到，原告未提供证据证明拍摄照片的时间。2015年10月11日,原告在大连晚报发布《腾退通知》,内容为“杜春磊,根据贵方与我方签订的欠款承诺书,您未能及时缴纳欠款,请尽快腾退房屋。”被告称对公告不知情也没有见到报纸。本案被告领取民事起诉状副本的时间为2015年11月12日。
一审法院认为：原、被告双方签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,应为合法有效,双方均应恪守履行。在合同履行过程中,被告未依约定交纳租金,被告于2015年7月28日向原告出具《欠款承诺协议书》,但被告仍未履行,故原告有权要求解除合同。关于合同解除时间,因原告提供无具体拍摄时间的照片和在大连晚报发布的《腾退通知》,被告均不予认可,故原告提供的证据不足,应认定被告领取民事起诉状副本的时间即2015年11月12日为双方合同解除的时间。原告诉请被告给付自2015年4月1日起至2015年11月12日止的租金439,616元(710,000元÷365天×226天),于法有据,应予支持。原告诉请被告给付违约金39,000元,符合双方约定,应予支持。原告诉请被告给付在2015年11月13日起至判决确定的给付之日止的占有使用费亦应予以支持。被告辩称欠付房租中26万元有20万元实际上已支付给原告,案涉房屋二楼已经由原告另行出租案外人一节,原告不予认可,被告未提供相应证据,不予采纳。被告辩称违约金过高应予调整一节,因原告诉请的违约金未超过未履行标的的30%,且符合双方约定,故根据案情不予调整。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百二十六条,《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定,判决:一、确认原告大连天天渔港餐饮有限公司紫蝶轩食尚火锅料理店与被告杜春磊签订的《房屋租赁合同》于2015年11月12日解除;二、被告给付原告自2015年4月1日起至2015年11月12日止的租金439,616元;三、被告给付原告违约金39,000元;四、被告自2015年11月13日起至判决确定的给付之日止按1945.21元/日给付原告占有使用费;上述款项,被告应于判决生效后10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5790元，由被告负担。
杜春磊上诉的主要理由及请求是：1、被上诉人未依法通知上诉人解除合同，不具有诉权。一审法院认为上诉人收取起诉状即视为被上诉人通知合同解除违反法律规定是错误的。本案中被上诉人始终未能举证其已通知上诉人解除合同。被上诉人只有履行了通知义务，才具有请求人民法院确认合同关系解除的诉权。被上诉人未通知上诉人，在立案时不具有诉权，应驳回被上诉人的诉讼请求。2、案涉房屋二楼已由被上诉人另行出租并收取了20万元租金，应当从欠付租金中扣除。该节事实，因被上诉人阻挠，导致上诉人无法取得证据。3、一审法院判决了39,000元过高，要求予以调整。据此，其上诉请求为撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，或发回重审。
天天渔港公司二审答辩认为：同意一审判决，不同意杜春磊的上诉请求。1、被上诉人依据上诉人出具《欠款承诺协议书》行使解除合同的权利，并张贴通知、在报纸上发布通知，并非没有解除合同的权利。2、被上诉人将案涉房屋二楼出租给上诉人后，没有向任何第三人收取租金。故请求驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条之规定，本案中，依据已查明的事实，在2015年7月28日《欠款承诺协议书》已明确约定若杜春磊未在2015年9月30日前付清所欠租金，则天天渔港公司有权解除合同；而此后杜春磊仍未依约付清租金欠款的情况下，天天渔港公司有权依约解除案涉租赁合同，其亦以向人民法院起诉解除合同的形式通知杜春磊，行使了解除权，而杜春磊虽对此有异议，但未提供证据以证明天天渔港公司此通知形式违反了相关法律法规的规定。因此，一审判决以杜春磊领取起诉状副本作为合同解除的时间，有事实和法律依据，并无不妥。鉴于此，一审判决在查明杜春磊未支付自2015年4月1日始至今的房屋租金且占有案涉房屋的情况下，支持了天天渔港公司主张杜春磊承担自2015年4月1日起至2015年11月12日期间的租金和比照租金支付自2015年11月13日至给付之日止的房屋占有使用费的诉讼请求，亦无不妥，本院予以维持，杜春磊的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于杜春磊上诉称一审判决令其向天天渔港公司支付违约金39,000元过高，并要求调整一节，本院认为，天天渔港公司出租案涉房屋目的是为了获取租金收益，然而在合同履行过程中，杜春磊却未依约支付自2015年4月1日始的房屋租金，且其在2015年7月28日出具《欠款承诺协议书》后仍未依约付清所欠租金。而杜春磊在该《欠款承诺协议书》中自愿承诺承担欠款额15%的违约金，即39,000元（26万×15%），尚不及案涉租赁合同约定月租金59,167元（年租金71万元÷12个月）的70%。况且杜春磊未提供证据以证明该违约金过分高于天天渔港的实际损失。因此，一审判决令杜春磊承担约定违约金39,000元，有事实和法律依据，并无不妥，杜春磊的此项上诉请求，本院不予支持。
此外，虽然杜春磊上诉称案涉房屋二楼被被上诉人另行出租且收取20万元租金应从欠付租金中扣除，但是因杜春磊在二审审理过程中再次自认没有证据对此予以证明，故其依法应承担举证不能的法律后果。因此，杜春磊的此项上诉理由，无事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，杜春磊的上诉请求，无事实和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5790元（杜春磊已预交），由杜春磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
审 判 员 吕 瑛
代理审判员 刘小南
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 王丽秋