江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02461号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该支公司总经理。
委托代理人宋一鸣，江苏海萌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汤志忠。
委托代理人顾卫平，海门市王浩法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李树忠。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险南通支公司）与被上诉人汤志忠、李树忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2015）门四民初字第00267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年5月13日15时50分许，李树忠驾驶苏F×××××号小型轿车沿海门市四甲镇合德路由西向东行驶至四甲镇掘青南路路口地段时，与汤志忠电动自行车沿掘青南路由南向北行驶至事故地段时发生交通事故，造成汤志忠受伤，车辆损坏。2014年6月19日，海门市公安局交巡警大队作出道路交通事故认定书，认定李树忠负事故主要责任，汤志忠负事故次要责任。
汤志忠受伤后先后就诊于海门市第四人民医院、南通大学附属医院，住院24天。事故发生后，平安保险南通支公司为汤志忠支付医疗费10000元，李树忠垫付54000元。
李树忠驾驶的苏F×××××小型轿车在平安保险南通支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任险（以下简称三责险），本起事故发生在保险期间内。
2014年11月26日，南通市第一人民医院司法鉴定所接受海门市王浩法律服务所委托，对汤志忠伤情进行了鉴定，出具鉴定意见如下：1、汤志忠因事故致左胫骨平台骨折……，遗有左膝、踝关节活动受限，构成交通事故十级伤残；2、汤志忠休息期限为180日，护理期限为90日，其中住院期间需2人护理，出院后1人护理，营养期限为60日；3、汤志忠二次手术费约9000元；相关休息期为30日，护理期为15日，一人护理，营养期为15日。
审理中，汤志忠主张如下损失：医疗费161855元（含二次手术费9000元）、住院伙食补助费432元、营养费750元、护理费12223元、误工费14590元、残疾赔偿金29916元、精神损害抚慰金4000元、交通费1100元、车损1900元、鉴定费2280元。对于汤志忠的损失，该院依法认定如下：
1、医疗费161855元（含二次手术费9000元）。
平安保险南通支公司经质证对医疗费数额无异议，但对海门市常乐镇卫生院票据号为00158147上的375.60元不予认可，认为虽有发票但无病历记载；汤志忠医疗费发票号为0000585120上的331.3元的伙食费应当算在伙食费中；救护车费用230元应当计算在交通费中。汤志忠年龄61周岁，不一定发生二次手术，对二次手术费不予认可，应待实际发生后再行主张。并应当扣除10%的非医保用药。
李树忠经质证对汤志忠该项损失无异议，不同意平安保险南通支公司扣除非医保用药。
该院认为，票据号为00158147上的常乐镇卫生院医疗费375.60元无相关病历记载，该院碍难认定；331.3元的伙食费应当在住院伙食补助费项目中计算；救护车费用230元应当计算在交通费项目中；二次手术费用系司法鉴定意见确定为必然发生的费用，为减少当事人讼累，该院予以一并处理。平安保险南通支公司虽然辩称应当扣除非医保用药，但未举证证明哪种药品系非医保用药及其替代用药，故对平安保险南通支公司的该项质证意见，该院不予采信。汤志忠该项损失为161855元-375.60元-331.3元-230元计160918元（取整数）。
2、住院伙食补助费432元。住院24天，按照18元／天计算。
平安保险南通支公司、李树忠经质证对该项损失无异议，该院予以认定。
3、营养费750元。根据司法鉴定意见营养期间60天，另有二次手术期间营养期间15天，按照10元／天计算。
平安保险南通支公司、李树忠经质证认可营养期间60天，标准无异议。
该院认为，司法鉴定意见为具有资质的司法鉴定机构依法作出，平安保险南通支公司未举证证明该鉴定意见存在错误，该院不予采信。汤志忠该项损失计算正确，该院予以认定。
4、护理费12223元，根据司法鉴定住院期间2人，住院24天，出院后1人，66天，另有二次手术期间1人护理15天，其中105天，为汤志忠儿子汤建华护理，按照汤志忠儿子从事个体工商户计算，100.41元／天，即为10543元。其余24天的按照70元／天计算。
平安保险南通支公司、李树忠经质证认可住院及出院后共计60天，1人护理，护理费标准70元／天，汤志忠提供的护理人员的工商证明等相关证件真实性无异议，但不能证实其存在实际误工损失，汤志忠儿子的店面可以正常营业。
该院认为，司法鉴定意见为具有资质的司法鉴定机构依法作出，平安保险南通支公司未举证证明该鉴定意见存在错误，该院不予采信。汤志忠所提供的证据不足以证明护理人员存在实际误工，故该院酌定按照本地护工一般护理费标准70元／天计算护理费，为70元／天×（24天×2人＋66天×1人）计7980元。
5、误工费14590元。根据司法鉴定意见误工180天，另有二次手术期间误工30天，按照69.48元／天计算。
平安保险南通支公司、李树忠经质证认为汤志忠已超过60周岁法定退休年龄，对该损失不予认可。
为查明本案事实，该院依职权对海门市四甲镇东南村村委会及该村村民进行了调查，查明汤志忠夫妇承包经营该村多位村民的土地种植山药、芋艿等经济作物，其子系在上海工作，并不同汤志忠共同种植。事故发生后，汤志忠将部分村民的土地退回，确因交通事故造成了误工损失。
该院认为，事故发生时虽然汤志忠年满60周岁，但确从事农作物种植工作，且以该工作作为生活主要经济来源。事故发生后也确因受伤而产生误工损失，故对汤志忠该项损失，该院予以认定。该院酌情按照农业在岗职工平均工资标准69.48元／天计算汤志忠误工费，计14590元，但应当扣除残疾赔偿金已经补偿的部分计14958元／年／365天×0.1×30天计120元，故汤志忠该项损失为14590元-120元计14470元。
6、残疾赔偿金29916元，根据司法鉴定汤志忠构成十级伤残，计14958元／年×20年×0.1，按照农村标准计算。
平安保险南通支公司、李树忠经质证对该伤残不予认可，且认为应当计算19年。
该院认为，司法鉴定意见系具有资质的司法鉴定机构依法作出，平安保险南通支公司、李树忠未举证证明其存在错误，且在该院指定的期限内未提出重新鉴定申请，故对平安保险南通支公司、李树忠的质证意见，该院碍难采信。2014年11月26日定残之日，汤志忠年满60周岁，按照20年计算残疾赔偿金并无不妥，对汤志忠该项损失予以认定。
7、精神损害抚慰金4000元。
平安保险南通支公司、李树忠经质证认可3500元。
该院认为，根据汤志忠伤情及事故责任，该院认定汤志忠该项损失为4000元。
8、交通费1100元。
平安保险南通支公司、李树忠经质证认可500元。
该院认为，根据汤志忠两次住院诊疗所需，该院酌定汤志忠交通费损失为1000元（含救护车费230元）。
9、车损1900元。
平安保险南通支公司、李树忠经质证对该项损失无异议，该院予以认定。
10、鉴定费2280元。
平安保险南通支公司经质证认为鉴定费不属于保险理赔范围不应由该支公司承担。
李树忠经质证对该损失无异议。
该院认为，鉴定费属于其他诉讼费用，该院将根据案件情况判令双方分担。
综上，该院认定汤志忠的合理损失为：医疗费160918元（含二次手术费9000元）、住院伙食补助费432元、营养费750元、护理费7980元、误工费14470元、残疾赔偿金29916元、精神损害抚慰金4000元、交通费1000元、车损1900元，合计人民币221366元。
原审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护，汤志忠因交通事故造成财产损失，依法有权获得赔偿；机动车发生交通事故造成人身伤害的，先由平安保险南通支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，汤志忠要求精神损害抚慰金在交强险内处理，该院予以准许。本案李树忠驾驶的案涉肇事车辆在平安保险南通支公司投保了交强险。故汤志忠因本起交通事故遭受的损失医疗费10000元、护理费7980元、误工费14470元、残疾赔偿金29916元、精神损害抚慰金4000元、交通费1000元、车损1900元，共计69266元，依法由平安保险南通支公司予以赔偿，但应扣除其已经支付的医疗费10000元。超过交强险限额的损失医疗费150918元（含二次手术费9000元）、住院伙食补助费432元、营养费750元，共计152100元，因李树忠承担事故主要责任，根据优者危险负担原则，该院酌定由李树忠承担80%的赔偿责任，即12168元。肇事车辆在平安保险南通支公司亦投保了三责险及不计免赔特约险，根据三责险合同，该损失应由平安保险南通支公司赔偿。李树忠垫付了人民币54000元要求一并处理，并同汤志忠达成一致意见，要求汤志忠返还40000元。为减少当事人讼累，该院予以一并处理，并对汤志忠同李树忠达成的一致意见予以准许。
据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、平安保险南通支公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿汤志忠损失人民币59266元（已扣除已支付的人民币10000元）。二、平安保险南通支公司于判决生效之日起十日内在三责险责任限额内赔偿汤志忠损失人民币121680元。三、汤志忠于本判决生效之日起十日内返还李树忠人民币40000元。四、驳回汤志忠的其他诉讼请求。如果双方未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费561元（已减半收取）、鉴定费2280元，合计人民币2841元，由汤志忠负担641元，平安保险南通支公司负担1100元，李树忠负担1100元。
宣判后，上诉人平安保险南通支公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，1、认定医疗费161855元，未扣除非医保用药部分不合法；2、认定二次手术相关损失12134.4元，由该支公司承担不合理。请求二审撤销一审判决，依法改判。
被上诉人汤志忠答辩称：1、其医药费中不存在需扣除的非医保用药，2、平安保险南通支公司认为评定伤残即视为治疗终结，判决不应支持二次手术费，不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人李树忠答辩称：1、汤志忠应返还的垫付款项，由平安保险南通支公司从赔偿款中扣除后，汇入其银行账户。2、请求二审法院改判其不承担诉讼费。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
经过双方当事人的确认，本案二审争议焦点是：一、汤志忠的医药费中是否存在非医保用药；二、汤志忠是否需要进行二次手术，该费用应由谁承担。
本院认为，关于争议焦点一，平安保险南通支公司认为汤志忠在治疗过程中存在非医保用药问题，然该支公司未对汤志忠医疗费中非医保用药提供相关证据予以证明，且没有相反的证据证明汤志忠的医疗费中存在非医保用药问题，故该支公司应承担举证不能的不利后果。原审法院对此判决并无不当。
关于争议焦点二，司法鉴定意见系具有资质的司法鉴定机构依法作出，二次手术费用被司法鉴定意见确定为必然发生的费用，为减少当事人讼累，原审法院予以一并处理并无不当。
另外，汤志忠应返还李树忠的垫付款项，李树忠要求由平安保险南通支公司从赔偿款中扣除后，汇入其银行账户，因李树忠对一审判决未提起上诉，且该事项当事人可在执行中解决，故二审对此不作处理。至于李树忠请求二审法院改判其不承担诉讼费问题，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因本案诉讼系汤志忠因交通事故受伤，虽经医院治疗，但还需二次手术，就有关费用赔偿李树忠、平安保险南通支公司未能支付所引发，且海门市公安局交通巡逻警察大队道路交通事故认定书海公交认字（2014）第7022号，认定李树忠承担事故的主要责任，汤志忠承担事故的次要责任。故原审法院按照案件的具体情况判决本案各方当事人承担医疗费、鉴定费、诉讼费于法有据，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。平安保险南通支公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1122元，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴汉军
审 判 员 施素芬
代理审判员 周一星
二〇一六年一月四日
书 记 员 马思涵