黑龙江省双鸭山林区基层法院
民 事 判 决 书
（2014）双林民初字第21号
原告牟志会，男，1969年10月26日出生，汉族，住吉林省德惠市胜利街新华委三组，现住黑龙江省双鸭山市尖山区。
被告吉林省万宇建设工程集团有限公司，地址吉林省辽源市东丰县东丰镇。
法定代表人徐利新，系该公司总经理。
委托代理人赵英，吉林瑞邦律师事务所律师。
原告牟志会与被告吉林省万宇建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，2013年12月18日本院作出（2013）双林民初字第8号民事判决，因原告牟志会上诉，黑龙江省林区中级人民法院于2014年7月11日作出（2013）黑林民终字第45号裁定，以案件事实不清、程序违法为由发回本院重审，本院于2014年8月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭审理了本案。原告牟志会、被告吉林省万宇建设工程集团有限公司委托代理人赵英到庭参加诉讼。在庭审期间，被告提出反诉，因反诉请求与本案非同一法律关系，决定不予合并审理，并告知被告可另行主张，本案现已审理终结。
原告牟志会诉称：2011年8月8日，原、被告签订建筑工程承包协议书，约定被告将宝山中心林场4号楼建筑工程发包给原告承建，工程造价为1180元／㎡。2012年5月6日，因被告无力支付工程款，原、被告解除承包协议。经核算被告尚欠原告工程款60万元。经双方约定，被告在2012年6月17日前偿还60万元欠款。至今，被告未给付该欠款，原告多次索要未果，故诉至法院，请求判令被告依法给付原告人民币60万元及利息127280.00元，由被告承担诉讼费用。
被告吉林省万宇建设工程集团有限公司（以下简称万宇公司）辩称：1、被告经东丰县居民兰丰双介绍将建筑资质转借给双鸭山市居民袁俊宝，双方签订协议由袁俊宝承建双鸭山宝山林场住宅楼，全部费用由袁俊宝出资，袁俊宝向被告交纳管理费，被告任命其为该项目经理办理招投标手续。2011年5月份被告出面与双鸭山林业局签订联合承建合同，然后被告派出单位副总张如义负责安全生产、文明施工工作。袁俊宝将宝山林场工程中的4号楼建筑工程承包给没有建筑资质的原告牟志会，并且在万宇公司不知情的情况下私刻万宇公司公章、签订合同。原告2011年6月进场施工，于8月8日与袁俊宝补签承包合同，约定每平方米包含（人工费、机械费、材料费及各项规费）1180元／㎡。工程施工到第五层时袁俊宝与原告达成终止施工合同协议。因该工程未完工，袁俊宝现下落不明，故被告向法院申请对未竣工工程进行鉴定，被告支出鉴定费8.8万元。鉴定结论证明原告实际投入的工程量造价为1908253.01元（其中包括管理费利润及税金），依据该鉴定法院原一审判决被告欠原告工程款108253.01元（不包括没有认定的5万元和原告应支付的管理费利润及税金）。被告同时提出反诉，要求原告偿还被告垫付的任学军砖款、李文秋砖款、段连春砂子款、被告差旅费、鉴定费，折抵应付原告工程款后，原告应付被告312269.88元。2、关于《解除工程承包合同协议书》中涉及的剩余材料和设备的问题：（1）原告与袁俊宝签订的承包合同因原告无施工资质，故该合同无效。原告作为实际施工人起诉被告，依据相关法律，被告只在欠工程款范围内承担责任。（2）该案历时约一年半的时间，原告都没有另行具体主张对剩余材料、设备的权利，应视为放弃此权利的主张，此事实不属于新的事实和新的证据，故不应另行主张。（3）本案的直接当事人袁俊宝下落不明，原告交接时没有证据证明剩余材料名称、数量、价款、折旧程度等情况，现标的物又已经灭失，故法院不应保护原告的请求，原告可以另行向袁俊宝主张权利。要求驳回原告诉讼请求。
本案争议焦点：1、袁俊宝作为万宇公司双鸭山项目部经理，其行为是否代表万宇公司；2、原告与袁俊宝之间签订的建筑工程承包协议及解除协议的效力问题，如果无效如何结算。
原告为证明其诉讼主张，向本院提交证据及被告质证如下：
证据一、《建筑工程承包协议书》。证明：1、原被告之间存在建设工程施工合同法律关系；2、合同约定按照固定价，即按1180元／㎡元结算工程价款；3、合同约定按照工程进度给付工程款。
被告对该证据有异议，认为袁俊宝与原告之间是转包行为，且被告对此并不知情，万宇公司公章系袁俊宝伪造。因原告方没有建筑资质，此协议无效。
证据二、2012年5月6日《解除工程承包合同协议书》、《还款协议书》。证明：1、双方在协议中明确了原告已完成的工程量，已付的工程价款和尚欠工程价款；2、约定了尚欠的110万元工程款的给付时间。
被告对该证据有异议，认为此份协议缺少法人签字和盖章，且被告对此并不知情。协议当事人袁俊宝现下落不明，所以事实不清。根据黑龙江省宏信工程造价咨询有限公司鉴定，工程量并没有协议书中所述那么多，所以该协议无效。
证据三、万宇公司人员张如义计算的工程造价和依据。证明原告完成的工程造价为2057700.00元，而不是鉴定意见书中的1931730.53元。
被告对该证据有异议，认为张如义没有出庭，不能证明是张如义书写的。如果真是张如义所写，也只能代表张如义的个人行为，因为被告只授权张如义负责文明施工、安全生产。张如义没有审计、评估资质，其个人估算的工程量和价款无效。
证据四、张如义证言。目的证明张如义是万宇公司工作人员。
被告对张如义系万宇公司原员工无异议，对证言内容有异议，认为系张如义个人行为，与被告无关。
证据五、辞职报告。证明袁俊宝系万宇公司双鸭山项目部经理，在涉案工程中的一切签字均代表万宇公司所为。
被告对该证据无异议。
证据六、袁俊宝制作的欠款明细。证明万宇公司欠原告工程款60万元。
被告对该证据有异议，认为不是实际投入工程量所欠数额，根据鉴定意见原告施工期间没有完成那么多工程量。
证据七、（2014）黑佳证内民字第3062号公证书。证明2012年5月6日签订的解除合同协议书系原告与被告经协商确定，合同内容是双方真实意思表示，依法成立。
被告对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为证明人孙全志只是在场，对协议内容不清楚。
证据八、（2013）双林民初字第20号判决书、（2013）双林民初字第5号判决书。证明：1、袁俊宝的行为是职务行为，应由被告对袁俊宝的行为承担法律责任；2、被告与袁俊宝之间不存在发承包关系。
被告对两份判决书无异议。认为（2013）双林民初字第5号判决书中被告系替原告垫付砖款228700.00元。
被告吉林省万宇建设工程集团有限公司为证明其答辩主张，向本院提交证据及原告质证如下：
证据一、《建筑工程承包协议书》。证明1、工程造价为1180元／㎡，包含人工费、机械费、材料费及各项规费，合同约定的总价款与鉴定相符；2、协议上所盖的公章系假章，协议应当无效，原告投入的工程量，应以鉴定为准。
原告对该证据真实性无异议，能证明被告是发包人，原告是承包人。认为鉴定程序违反法律规定，不认可鉴定意见。
证据二、袁俊宝辞职债务说明。证明袁俊宝已给付原告135万元工程款的事实。
原告对该证据有异议，认为根据原告提交的证据2012年5月6日的协议书，袁俊宝承认之前已给付原告130万元，不是被告所述135万。
证据三、《解除工程承包合同协议书》。证明已支付原告50万元工程款的事实。
原告对该证据无异议。
证据四、黑龙江省宏信工程造价咨询有限责任公司鉴定报告书。证明：1、原告所承建4#楼工程量结算总造价为1908253.01元（其中包含管理费及利润）在鉴定过程中原被告及法院工作人员均到场，视为对鉴定行为认可；2、根据工程鉴定质疑答复报告工程造价明细全楼造价4703229.12元，涉及到原告施工的工程造价1908253.01元；3、被告支付鉴定费8万元、鉴定人出庭费3000.00元、法院无收据收费5000.00元。
原告对该证据有异议，认为鉴定客体错误，鉴定内容与本案无关联性。鉴定程序违反法律规定，不应作为证据使用。对鉴定质疑答复报告中的工程造价不认可。因原告不同意进行鉴定，不认可鉴定费用。
证据五、原万宇公司副总经理张如义证词。证明：1、当时原告与袁俊宝协商将剩余材料设备由袁俊宝接手，但没有现场清点，所以没有相关直接证据证明原告剩余材料和设备的具体数量和价款的事实；2、原告解除合同中包括剩余材料、设备清理核算、现实工程量、施工期间的签证总共是110万，不仅仅是现实工程量。
原告对该证据有异议，认为张如义没有当庭接受质询，对证言内容不予认可。
证据六、东丰县公安局对袁俊宝私刻万宇公司公章相关调查材料。证明袁俊宝在公安机关已承认私刻万宇公司公章多枚，进而证明袁俊宝与原告签订建筑工程承包协议书被告并不知情也没有给其盖公章的事实。
原告对该证据有异议，认为公章是真的，袁俊宝曾多次使用该公章。
证据七、双鸭山宝山林场4#楼鉴定情况说明。证明：1、双鸭山宝山林场4#楼全楼工程量总造价4703229.13元，其中牟志会已完成工程量总造价1908253.01元（其中含管理费及利润82411.54元及未缴纳的税金额）；2、张成林完成工程量总造价为1209477.20元（其中含管理费及利润48561.42元及未缴纳的税金额）；3、未完成工程量总造价为1585498.92元。
原告对该证据有异议，认为鉴定程序违法，不能作为证据使用。
本院经过审查核实，认证如下：
原告所提交的证据，被告虽部分提出异议，但未有足以反驳的相反证据，本院对原告所举证据予以确认。被告证据一、证据三，原告无异议，本院予以确认；被告证据二，原告对万宇公司给付工程款数有异议，袁俊宝辞职债务说明是袁俊宝对万宇公司的内部说明，缺少其它证据佐证，本院不予确认；被告证据四、经被告申请对原告施工所进行的鉴定，因与本案无关联性，本院不予确认，对被告已支付鉴定费8万元、鉴定人出庭费0.3万元本院予以确认，对被告主张交纳到法院的0.5万元，因无票据证明，本院不予确认；被告证据五，因证明人张如义没有到庭接受质询，本院不予确认；被告证据六，原告提出异议，因与本案不具有关联性，本院不予确认。被告证据七，鉴定报告情况说明系依据鉴定报告作出，本院不予确认。
本院根据所采信的证据和庭审中双方当事人陈述，认定本案事实如下：
2011年，被告万宇公司与黑龙江省双鸭山林业局签订在双鸭山林业局宝山中心林场承建住宅楼合同后，被告万宇公司项目部经理袁俊宝与原告牟志会达成协议，将双鸭山林业局宝山中心林场4#楼工程发包给原告牟志会，2011年8月8日袁俊宝以吉林省万宇建设工程集团有限公司的名义与牟志会签订《建设工程承包协议书》，并加盖吉林省万宇建设工程集团有限公司印章，2012年5月6日袁俊宝与牟志会签订《解除工程承包合同协议书》及《还款协议书》，解除协议中约定：1、双方就现实工程量，剩余材料及施工期间所发生的经济签证、设备清理核算后，已付工程款130万元，尚欠余款110万元；2、协议签订当日已付50万元，5月10日付10万元，6月17日付剩余款50万元。协议签订后，袁俊宝对尚余的60万元至今未付。该案在诉讼期间被告申请鉴定，为此被告支出鉴定费8万元，支付鉴定人出庭费0.3万元。
本院认为：袁俊宝作为被告双鸭山项目部经理，其以被告名义从事的民事行为，系职务行为，其所产生的后果，应由被告承担。本案中袁俊宝代表万宇公司将建设工程发包给没有建筑施工资质的原告牟志会，其所签订的《建筑工程承包协议书》应认定无效，但被告未对原告施工完成部分的工程质量提出异议，对于已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。2012年5月6日袁俊宝代表被告万宇公司与原告牟志会签订《解除工程承包合同协议书》及《还款协议书》，应依法有效。被告举证证实被告已付原告135万元，因该证据系袁俊宝对万宇公司内部说明，对原告无效。综上，被告未依约向原告支付尚余欠款，应承担相应的违约责任，被告因申请鉴定支出的费用应自行承担。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、二十二条之规定判决如下：
被告吉林省万宇建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告牟志会欠款60万元及利息（10万元本金利息自2012年5月10日起、50万元本金利息自2012年6月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的自动履行期限内的实际给付之日止）；
二、驳回原告牟志会其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11072.80元，由被告吉林省万宇建设工程集团有限公司负担10505.18元，由原告牟志会负担567.62元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省林区中级人民法院。
审 判 长 魏存龙
代理审判员 孙智荣
人民陪审员 袁进利
二〇一四年十二月一日
书 记 员 王婧媛