浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙金民终字第1246号
上诉人（原审原告）：叶元添。
委托代理人（特别授权）：陈锋。
被上诉人（原审被告）：成龙建设集团有限公司。
法定代表人：方汝腾。
委托代理人（特别授权）：何恃胜。
上诉人叶元添为与被上诉人成龙建设集团有限公司（以下简称成龙建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市（2010）金义民初字第1554号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告叶元添在原审中诉称，原告与被告下属枣庄分公司于2007年6月8日签订“中泰大厦内部项目经济承包合同”一份，约定原告承包枣庄市高新区中泰大厦工程的土建、水电、通风等工程，工期400天，工程总造价暂定3730万元。合同签订后，原告于同年6月进场施工，同年11月完成临时设施搭设、施工道路硬化及工程基础处理，共投入资金500余万元，因枣庄分公司未拨付工程款，致使原告无法正常施工。2007年12月9日，枣庄分公司无故要求原告退出施工现场，双方签订了“中泰大厦工地交接处理方法”（以下简称交接处理方法）一份，枣庄分公司承诺对原告已完成的工程据实结算，并于2008年5月15日前付清原告垫付的材料、人工工资及工程保证金，但至今没有兑现。因枣庄分公司不具备法人资格并已注销，要求判令被告成龙建设公司：1、支付工程款2285805元及利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率从2008年5月16日计算至判决书确定的履行期限届满之日止）；2、返还工程保证金85万元及利息（按约定月利率1.5%从2008年5月16日计算至判决书确定的履行期限届满之日止）；3、支付原告垫付的材料款、设备款及其他费用1201616元及利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率从2008年5月16日计算至判决书确定的履行期限届满之日止）；4、本案全部诉讼费用由被告承担。
原审被告成龙建设公司在原审中答辩称，1、尽管原告与被告下属枣庄分公司签订了承包合同，但是工程在建期间均是由枣庄分公司支付工程款的，原告没有支付过；由于原告一直没有能力垫资，后来枣庄分公司与原告解除了合同关系。2、工程保证金的问题，原告已向枣庄分公司拿回了70余万元，其余10多万元应该由单海洋支付的。3、垫付的材料，被告及枣庄分公司均未收到。因此，原告与被告没有法律关系，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明，2007年5月18日，被告成龙建设公司与枣庄泰国工业园商务管理有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由被告承包中泰大厦（位于山东省枣庄市高新区泰国工业园区）的建筑工程（毛坯房）、电气、给排水、弱电、通风；合同价款约为人民币3730万元；合同工期为日历天数400天等。该工程实际由被告下属枣庄分公司承接；该分公司〈当时负责人为单海洋）与原告叶元添于2007年6月8日签订“中泰大厦内部项目经济承包合同”一份，约定由原告叶元添组织土建项目班子，项目负责人由叶元添担任；工程承包内容为中泰大厦土建、电气、给排水、弱电、通风；工程总价暂定3730万元，以工程结算为准；工期为400日历天等。双方还约定：枣庄分公司担保采购500万元左右的材料费；在施工过程中，乙方（指叶元添）如确有经济困难需提前十天以书面方式向分公司提出申请，得到总公司批准后及时拨付资金用于本工程建设，每次最大申请额不得超过人民币200万元，并由乙方承担月息1.5%的相关费用。在工程款到账时及时扣除，再有困难重新申请。本合同签字后，24小时内乙方打入甲方（指分公司）帐户人民币壹拾万元，余额玖拾万元在当月20日前打入甲方账户。此外，双方还对其他相关事项作了约定。此后，原告按合同组建项目部，并于同年6月底派施工人员进场，但因该工程原由盐城七建承包施工，与发包方就前期工程产生的纠纷尚在处理之中，加上建设单位修改施工图纸等原因，工程进展缓慢。枣庄分公司于2007年10月27日向原告叶元添开具收据一份，写明收取中泰大厦工程保证金85万元。同年12月初，枣庄分公司因中泰大厦工程处于半停工状态，向原告提出项目部人员退场，重新组织人员施工。原告同意了这一要求。随后，原告与枣庄分公司进行了一系列清点、移交、结算等工作。同年12月15日，枣庄分公司补偿给原告职工工资15万元；2008年1月19日，付给原告“中泰大厦购买的五金材料款”95300元；同年1月21日，付给原告中泰大厦已结账的2007年12月17日之前的地泵、铲车租费59395元、中泰大厦B区塔吊租费29400元、东西塔吊租费33320元；同年1月24日，付给原告中泰大厦广告制作费9000元。此外，被告方还支付了原告施工期间的部分水泥款、钢筋款。至2008年3月，被告下属枣庄分公司的负责人由单海洋变更为吴利林。为最终解决原告组织施工期间双方的权利义务关系（还涉及单海洋个人），被告下属枣庄分公司为甲方、原告叶元添为乙方、单海洋为第三人，达成“关于解除《中泰大厦工程内部项目经济承包合同》遗留问题处理协议书”（以下简称遗留问题处理协议书）一份，约定：“一、乙方承包期间有关中泰大厦所发生的材料款、人工工资等施工费用没有支付，均由甲方支付。乙方人员撤离工地后，乙方所欠并经甲方签章确认用于中泰大厦工程的材料、人工等费用也由甲方支付，未经甲方认可的欠款概由乙方自行承担。二、甲乙双方因《中泰大厦内部项目经济承包合同》所造成的损失各自承担，乙方不再以任何理由向甲方主张工程款等费用，甲方也不再追究乙方的违约责任。三、乙方交付的85万元保证金，已向甲方以各种名义借回744344元，余款105656元由第三人单海洋负责支付给乙方，甲方不再承担返还乙方保证金的义务。四、乙方遗留在工地未搬走的零星材料、小件工具等物资折价8500元移交给第三人单海洋所有，折价款由单海洋支付给乙方。有关工地移交财物款项的结算概与甲方无关。五、本协议书一式三份，经三方签字或盖章生效，若发生纠纷由甲方总公司住所地浙江省义乌市法院管辖解决。本协议书生效后甲乙双方就有关《中泰大厦内部项目经济承包合同》的遗留问题已全部清理解决完毕，甲乙双方不再拖欠对方任何款项。”协议书落款处“甲方”位置盖有被告下属枣庄分公司公章和负责人吴利林私章，“乙方”、“第三人”位置分别由叶元添、单海洋签名。诉讼中，原告对其本人签名的真实性提出异议，并申请鉴定。浙江汉博司法鉴定所接受原审法院委托，作出浙汉博（2011）文鉴字36号“文书司法鉴定意见书”，结论为：上述“协议书”中“乙方”栏“叶元添”三字为原告叶元添本人书写。鉴定费25000元由原告叶元添预交。另查明，成龙建设公司枣庄分公司于2007年1月设立，无注册资金，经营范围为：房屋建筑工程施工、建筑工程管理咨询；经枣庄市工商行政管理局核准，于2011年7月12日注销。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，并受法律保护；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，被告下属枣庄分公司承接中泰大厦工程后，以内部经济承包的形式交由原告叶元添组建项目班子并组织施工，不违反法律禁止性规定，双方签订的合同可以认定有效。因原告无法继续履行合同，自愿退出该工程的施工。在原告与枣庄分公司达成解除合同意向并进行了一系列清点、移交、结算等工作的基础上，双方及利害关系人单海洋经共同协商，达成遗留问题处理协议书，经分别签章生效。该“协议书”足以反映：各方对原告承包期间有关中泰大厦所发生的材料款、人工工资等作了善后处理，对85万元保证金的返还也作了安排，并约定“甲乙双方因《中泰大厦内部项目经济承包合同》所造成的损失各自承担，乙方不再以任何理由向甲方主张工程款等费用，甲方也不再追究乙方的违约责任”，最后明确，有关原承包合同的“遗留问题已全部清理解决完毕，甲乙双方不再拖欠对方任何款项”。以上约定依法对原告具有约束力，故原告又对被告提出诉讼主张，违反了上述约定，其诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。依照我国法律规定，成龙建设公司枣庄分公司不具有法人资格，且已注销，其民事责任应由被告成龙建设公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：驳回原告叶元添的诉讼请求。案件受理费45514元，财产保全申请费5000元，鉴定费25000元，均由原告叶元添负担。
宣判后，原审原告叶元添不服，向本院提起上诉称，原审认定事实不清、证据不足，且程序违法，请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。一、原判认定事实不清、证据不足。1、交接处理方法是双方的真实意思表示，双方应当按此解决合同的解除以及款项结算等问题，但原审对该证据未予认定。交接处理方法系单海洋担任枣庄分公司负责人期间与上诉人签订，代表枣庄分公司。具体情况是：枣庄分公司于2007年12月9日出具了该处理方法，并由该公司程学勉注明“希二日内给与答复此处理方法的意见”，上诉人收到后即于2007年12月10日签字并注明“同意该处理方法”，并交与枣庄分公司。可见，承诺已经到达要约人，交接处理方法实质为合同性质且已经成立并生效。交接处理方法的条款符合各方的利益要求，与遗留问题处理协议书中约定利益一边倒地倾向被上诉人完全不同。且被上诉人在原审中提供的支付给上诉人款项的“借款凭证”，其实是被上诉人根据交接处理方法履行义务，在时间节点上以及款项的性质上均能相互印证，故相关的权利义务也应以交接处理方法的规定享受或承担。2、原审法院仅凭被上诉人提供的遗留问题处理协议书认定上诉人的诉讼请求违反了上述约定且缺乏事实与法律依据，证据不足。上诉人认为其未签署过遗留问题处理协议书，该协议书应系伪造。原审中的笔迹鉴定，上诉人认为，不仅委托鉴定程序有瑕疵，且浙江汉博司法鉴定所出具的《文书司法鉴定意见书》依据不足。在原审法院主持下双方共同商定由省外并且国家级的司法鉴定机构进行笔迹鉴定，但原审法院却委托了省内的司法鉴定所进行了鉴定，上诉人为此曾提出异议，虽然原审法院的对外委托鉴定部门将金华精诚司法鉴定所变更为浙江汉博司法鉴定所，但实质上异议并未被采纳。原审法院委托鉴定机构办公室也未向上诉人发出选定鉴定机构的通知书，系程序不合法。根据《浙江省人民法院实施〈人民法院对外委托司法鉴定管理规定〉细则（试行》，在对外委托司法鉴定选择社会鉴定机构和鉴定人时，应依据当事人选择和人民法院指定结合的原则确定。由双方当事人在司法鉴定机构的鉴定督办人主持下进行协商，一般应在本省各级鉴定人名册范围内选定；如双方当事人一致选定的机构不在鉴定人名册内，应从其选定。故原审法院委托省内鉴定机构，违反了当事人的意思自治原则。原审法院也未将其在原审期间书写“叶元添”作为鉴定样本，对鉴定样本的选定及提供，原审法院也未制作确认笔录，更谈不上告知。鉴定结论也存在瑕疵。《文书司法鉴定意见书》中的《特征比对表一、二》未能按照《笔迹鉴定规范》（SF／ZJD0201002-2010）的相关规定，分别对检材与样本概貌、局部字迹及单字进行比对，并且对检材与样本字迹反映出的异同情况没有进行标识及相应的文字说明。《特征比对表一、二》形式上也未标明制作人、制作时间，并没有对记录内容进行审核确认。《文书司法鉴定意见书》中认定签名系叶元添亲笔书写的所谓根据也系简单及轻率、缺乏根据，无力体现科学、严谨。上诉人曾向原审法院申请重新鉴定，但未获准许。3、遗留问题处理协议书系伪造。（1）、依据《中泰大厦工程内部项目经济承包合同》，枣庄分公司担保采购500万元的材料费，且上诉人确有经济困难可以向其每次申请最大额200万元的资金用于中泰大厦工程建设，并且再有困难可以重新申请，上诉人在2007年10月底11月初已经完成了相当的工程量，退场的原因是多方面的，不存在提到的“资金实力不足”。（2）、遗留问题处理协议书所称上诉人在承包期间有关中泰大厦所发生的材料款、人工工资等施工费用均由被上诉人支付不是事实。事实是上诉人系带资承包，且被上诉人未能向法院提供其支付上述费用的凭证。（3）、遗留问题处理协议书所称保证金一事，按被上诉人在遗留问题处理协议书的表述已自认收到了上诉人85万元保证金，但被上诉人未提供上诉人借回7443244元款项的任何证据。（4）、遗留问题处理协议书所称物资折价8500元移交给第三人单海洋所有，折价款由单海洋支付给乙方，有关工地移交财物款项的结算概与甲方无关不是事实。上诉人系与枣庄分公司签订的合同，即便是退场，也是与枣庄分公司进行交接、结算。根据结算单等证据来看，工地设施设备、材料移交后，均有枣庄分公司财务人员楼灿烂等人签字确认，与单海洋个人无关。且上诉人移交的设施设备、材料等物资多达上百万元，故遗留问题处理协议书系虚假是很明显的。遗留问题处理协议书称双方不再拖欠对方任何款项不能成立。上诉人系带资建设中泰大厦工程，因被上诉人至今未能支付已完成的工程量对应的工程款，上诉人已负债累累，不可能在签订交接处理方法后再签订合法利益尽失的遗留问题处理协议书。被上诉人提供了2007年12月15日至2008年1月24日的“借款凭证”，以证明其已将工程款、工资、广告制作费等款项支付给上诉人，这与遗留问题处理协议书所称的双方互不相欠的内容是前后不一的，反而证明上述支付给上诉人的款项，其实是被上诉人根据交接处理方法在履行义务，在时间节点上以及款项的性质上均能相互印证。（5）、遗留问题处理协议书中当事人还有单海洋，如协议书是真实的，按常理推断，单海洋处的一份也应具有上诉人的签字。上诉人认为，为了查明事实，以及审查协议书的真实性，依法应传唤单海洋到庭接受询问，但因遗留问题处理协议书系被上诉人提供，而单海洋又担任过枣庄分公司的负责人，故联系单海洋出庭的义务应当由被上诉人承担。（6）、遗留问题处理协议书落款没有签订时间，不符合常理，且各方履行协议的时间节点也无法界定。上诉人从未签署过遗留问题处理协议书，与枣庄分公司的新任负责人吴利林也从未谋面，被上诉人在原审中也无法陈述何时、何地、何人参与的情况下签署及印章是何人加盖。二、原审法院程序违法。原审法院于2010年6月1日受理本案，判决书作出的时间为2012年8月20日，适用普通程序审理的第一审民事案件，期限为六个月，即便除去鉴定期间近六个月，也大大超出了最高院关于审限的要求。
被上诉人成龙建设公司答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原判事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人的上诉理由与事实不符，于法无据。1、上诉人提供的交接处理办法不具有真实性、合法性，更不是合同。从形式上看，该文件不是合同，也没有加盖枣庄分公司的印章，是无效的。从内容上看，交接处理方法仅是单方面的征求意见稿，出现争议法院的管辖内容是不可能，明显是伪造的。交接处理方法注明“希二日内给与答复此处理方法的意见”。按照合同法相关规定理解，如果将交接处理方法视为要约，上诉人虽然在交接处理方法上标注了2007年12月10日承诺同意该要约，但是交接处理方法一直在上诉人处保管（上诉人在宁波市江北区法院庭审时明确承认只有一份并且始终由上诉人保管），根本没有送达要约人，不存在成立与生效的事实依据。2、上诉人在其管理期间发生的施工费用均由被上诉人承担的，上诉人没有承担施工费用，上诉人单独管理完成的工程量也没有与被上诉人管理完成的工程量进行分割，上诉人也无条件接受被上诉人支付的工资款、材料款、工程机械租金等补偿费用。如果存在交接处理办法，上诉人不可能不进行工程量的分割，被上诉人也不可能支付补偿费用。故交接处理办法不是双方合意的结果。3、浙江汉博司法鉴定所做出的鉴定结论具有法律效力，上诉人没有理由再重新鉴定。根据宁波市江北区人民法院（2009）甬北民初字第130号民事裁定书认定，上诉人已对遗留问题处理协议书中“叶元添”的签名提出鉴定，因其不交鉴定费而终止鉴定，按法律规定就应视为上诉人承认其签名的真实性。后上诉人对该案的的撤诉行为足以认为已自认对该协议书上的签名是其本人所签。本案是上诉人再次起诉的，上诉人再次对该协议书的签名提出鉴定，被上诉人认为没有必要再鉴定，但尊重法院准许鉴定的决定和鉴定机构的选定。原审法院曾经选定金华精诚司法鉴定所鉴定，后根据上诉人提出的异议变更到浙江汉博司法鉴定所鉴定，说明原审法院选定的鉴定机构完全是按照上诉人的意思定的，鉴定结论对上诉人显然具有法律效力。本案鉴定机构的选定没有违反《浙江省人民法院实施〈人民法院对外委托司法鉴定管理规定〉细则（试行）》的规定。上诉人向法院指定的鉴定机构缴纳了鉴定费，就应当视为认可法院的指定。上诉人也未要求鉴定人出庭接受质询，应当认为鉴定结论的依据没有瑕疵。上诉人因鉴定结果对其不利就要求重新鉴定的理由不能成立。4、遗留问题处理协议书的相关规定与双方签订的《中泰大厦内部项目经济承包合同》及相关证据能相互印证，双方也是按该协议书执行的。根据《中泰大厦内部项目经济承包合同》，材料款是被上诉人担保支付的，其他开支可以向公司直接申请拨款，这充分说明上诉人不是包工包料承包的，不需要为工程垫付材料款。上诉人参与施工管理期间进行施工的时间不足1个月，期间所需材料、工人等费用发生不多，施工期间拖欠或垫付的费用，被上诉人已给予支付或补偿。（1）、根据上诉人一审提交的证据可以证明：2007年8月24日的《工作联系单》第2、3、5条，上诉人承认此时图纸未交付、盐城七建工作人员未退场、基坑被洪水淹没，工程根本不具备施工条件，不产生工程费用的开支；2007年9月17日的《中泰大厦坑降水、清土施工方案》上诉人确认此时基坑正在抽水，工程不能施工；2007年10月7日的《图纸会审记录》上诉人确认此前图纸未定，不可能正常施工；2007年10月27日《关于申请支付工程垫资款的报告》，上诉人向被上诉人要求垫资，说明上诉人是不带资的；2007年10月30日的《关于请求总公司派人来枣庄协调工程事宜的紧急报告》证明上诉人开始停工准备退场，此后不再产生工程费用。原告的补充证据表明其聘用的管理人员工资支付至10月止可佐证。故上诉人管理工程期间施工的时间根本不足1个月。（2）、上诉人没有投入施工成本费用，被上诉人承担了上诉人管理期间经手所发生的材料、人工等费用，如钢材款、水泥款、广告制作费、东西塔吊租费、五金材料费及人工工资等相关费用，均由被上诉人支付，木材是被上诉人购买付款与原告无关。故双方由此不再进行前后工程量的分割，被上诉人直接接管继续施工，上诉人没有理由再向被上诉人主张工程款。另外，既然双方同意解除合同，各自产生一定的损失约定由各自承担完全符合法律规定。由此，该协议书第1、2条的约定与双方实际履行的事实相符。（3）、虽然上诉人提交了2007年10月27日的保证金收款收据，被上诉人认为该收据不具有真实性，上诉人没有实际支付该款的证据。根据上诉人提供的标注2007年10月27日的《贵院申请支付工程垫资款的报告》证明，上诉人在2007年10月27日资金困难，准备退场，根本没有能力，也不会再支付保证金。付款时间也与经济承包合同第8条第6款的约定不符，另据了解该款系上诉人借给单海洋个人使用的钱，单海洋利用其有经手枣庄分公司财务印章的机会，偷盖了印章给上诉人出具了一份保证金收据，之后单海洋也陆续归还了744344元，尚有105656元未还。单海洋为防止其偷盖印章行为受处罚，故在遗留问题处理协议书中同意保证金余款由其归还。（4）、上诉人明知单海洋个人另外在开发工程，有关工地遗留下的物资，单海洋是可以拿过去用的，也约定折价归单海洋所有。其他有关工地移交财物也根本不是被上诉人接收的，如小店的食品百货、办公用品等与施工无关。综上，证明解除《中泰大厦内部项目经济承包合同》后，双方对善后事宜的处置就是根据遗留问题处理协议书约定执行的，任何人也没有必要伪造该协议书。
二审中双方当事人均未向本院提供新的证据。
原审认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为遗留问题处理协议书是否具有真实性。上诉人叶元添在原审中以上述协议书中“叶元添”的签名不是其本人所签为由申请笔迹鉴定，经原审法院主持双方协商鉴定机构，双方要求法院指定浙江省以外、在国内有影响力的鉴定机构进行鉴定，原审法院据此指定由浙江汉博司法鉴定所进行鉴定，并不违反最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定”的规定。原审鉴定中鉴定样本书写时间均在2007年年底至2008年期间，时间上接近于检材形成的时间，叶元添对鉴定样本的真实性也无异议，故原审鉴定的鉴定样本也无不当。综上，原审鉴定单位鉴定资质和鉴定程序合法，鉴定报告论证有据，故原审确认其证明力并无不当。上诉人叶元添于2013年2月16日以原审委托鉴定程序有瑕疵、鉴定样本有遗漏及鉴定结论依据不足为由向本院提出重新鉴定的申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的条件，叶元添也没有足够、充分的证据否定鉴定结论，故对该项申请本院不予准许。综上，本院对遗留问题处理协议书的真实性予以确认。遗留问题处理协议书约定：“乙方（叶元添）承包期间有关中泰大厦所发生的料款、人工工资等施工费用没有支付，均由甲方（枣庄分公司）支付。乙方人员撤离工地后，乙方所欠并经甲方签章确认用于中泰大厦工程的材料、人工等费用也由甲方支付，未经甲方认可的欠款概由乙方自行承担；甲乙双方因《中泰大厦内部项目经济承包合同》所造成的损失各自承担，乙方不再以任何理由向甲方主张工程款等费用，甲方也不再追究乙方的违约责任；乙方交付的85万元保证金，已向甲方以各种名义借回744344元，余款105656元由第三人单海洋负责支付给乙方，甲方不再承担返还乙方保证金的义务；本协议书生效后甲乙双方就有关《中泰大厦内部项目经济承包合同》的遗留问题已全部清理解决完毕，甲乙双方不再拖欠对方任何款项”。故叶元添要求被上诉人支付工程款2285805元、返还工程保证金85万元及支付垫付款项等1201616元的诉讼请求，与本案已查明的事实不符，其在原审中提供的证据也不能支持其诉请，原审据此判决驳回叶元添的诉讼请求并无不当。上诉人叶元添所提起的要求改判支持其原审诉讼请求的上诉，证据不足，理由不能成立，本院不予采信。另外，上诉人叶元添主张原审超审限而程序违法所提起的上诉，依据不足，理由不能成立，本院也不予采信。原审认定事实清楚，审判程序合法，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45514元，由叶元添负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐肖闻
审 判 员 郑林军
审 判 员 韦红平
二〇一三年二月二十八日
代书记员 王 璐