广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云中法民二终字第11号
上诉人（原审被告）：周卫东，男，汉族，1968年12月20日出生，住中山市。
委托代理人：黄庆强，广东言阳律师事务所律师。
委托代理人：冯锦元，广东言阳律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：徐建明，男，汉族，1969年2月15日出生，户籍地址：四川省仪陇县，现住肇庆市。
委托代理人：朱国民，广东安达信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余敏，男，汉族，1964年10月19日出生，住肇庆市端州区。
被上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司。住所地：电白县。
法定代表人：陈世成。
上诉人周卫东因与被上诉人徐建明、余敏、广东电白建设集团有限公司（下称电白集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2014）云城法民二初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
案经原审法院审理认定：2011年8月5日，徐建明（乙方）与广东省电白县建筑工程有限公司项目三队（甲方）签订一份《云浮市云城区西花岗市政综合建设项目地块八（xx期）xx幢（含xx间部分地下室）主体和装修工程劳务合同书》，合同约定：“一、合同期限及劳务责任。本合同自2011年1月1日进场开工，至2012年2月28日竣工验收，工期为300日历天（春节和连续3天以上下雨顺延），工程款结算完成止，本合同确定徐建明同志为该工程承包范围内的经济责任承包人，盈亏自负。二、承包工作范围及包含内容。1、云浮市云城区西花岗市政综合建设项目地块八（一期）xx幢含（基础地下室）主体和装修工程设计施工图范围所包括的±0.00以下基础承台、地梁、剪力墙、柱梁、底板、顶板（含底板细石砼地面和顶板水泥砂浆找平层保护层），钢筋制作安装与承台和板梁水平筋焊接（不含柱及剪力墙钢筋竖向焊接）以及模板制作安装和以±0.00以上的主体工程的模板制作与安装、配合其它班组的设备、消防、电梯、楼梯栏杆等预埋件的埋设、钢筋制作安装和板梁水平筋焊接（不含柱及剪力墙钢筋竖向焊接）、砖砌体工程（含预埋墙体拉结筋和构造柱主筋）；屋面所有土建工程（不含防水）；内外装饰的楼地面、内外墙面（楼梯间按设计装修到位）、含门窗水电补槽补洞；外墙2米以内的明暗水沟散水等所有土建工程；……七、工程款支付方式。合同签定前已告知乙方需要缴纳保证金，数额为55万元。讲明了合同规定的工程款支付方式和比例：即乙方在地下室基础施工开始按每月25日完成进度，下月20日前支付70%的进度款，拆除外墙排栅（初验合格），一个月内，付至85%进度款，工程竣工验收一个月内，付至90%进度款，验收六个月内，付完全部工程款；主体工程（含砖砌体）完成后，一个月内退还保证金。……十、本合同附件与合同未尽事宜，由甲乙双方协商决定。”合同还对承包价格、安全责任和要求、工期要求等双方的权利义务作了详细约定。徐建明及余敏分别在合同上签名捺印确认。
合同签订后，徐建明于2011年8月5日支付了押金55万元给周卫东，周卫东出具《收条》给徐建明收执。2012年1月10日，徐建明与周卫东签订一份《﹤云浮市云城区西花岗市政综合建设项目地块八（xx期）xx幢（含xx间部分地下室）主体和装修工程劳务合同书﹥补充协议》，协议对工程的承包价格重新作出约定。徐建明及周卫东分别在协议上签名捺印确认。2012年8月31日，徐建明与周卫东又签订一份《补充协议》，双方对工程的工期进行了调整，并约定了奖励方式等。徐建明及周卫东分别在协议上签名捺印确认。2012年年底，徐建明向周卫东承接了云浮市云城区西花岗市政综合建设项目地块八xx幢主体和装修工程，该工程双方未签订书面合同，双方的权利义务参照上述xx幢工程合同约定。徐建明承接涉案工程后，按约定进场施工。xx幢工程于2013年5月完工，xx幢工程于2013年10月完工。工程均已竣工验收合格。
2013年10月11日、2013年10月12日，在云浮市人力资源和社会保障局、云浮市住房和城乡建设局、云浮市臻汇园房地产有限公司及电白建设集团项目部等单位的共同协商下，对涉案工程进行了初步结算，徐建明与周卫东分别在两份《会议纪要》上签名捺印确认。2013年10月22日，徐建明与周卫东签订一份《付款协议》，约定周卫东于2014年1月15日前退还押金55万元给徐建明。2013年11月13日，徐建明与余敏签订了《云浮臻汇园电白三队徐建明班组总结算单》，该结算单载明：一、原会议纪要确定工程造价：22078896.99元；二、应加工程量造价：304858.6元；三、应扣工程量造价：169111.81元；四、应加应扣抵消后，剩下应加：135746.79元；五、原确定工程造价和剩下应加工程量造价（即总工程款）合计：22214643.78元；六、减去已付工程款：17824400元（自2013年10月15日之前已全部算清）；七、剩余工程款：4390240元；八、工程押金：55万元；九、2013年11月14日支付：罗波20万元、佘海龙10万元、ＸＸ兵10万元、李进学5万元，2013年11月25日前支付：罗波25万元、佘海龙16万元、ＸＸ兵16万元；十、剩余工程款支付时间，按会议纪要时间规定为2014年1月15日之前和工程押金55万元全部支付完毕；十一、按双方约定时间付款，如果甲方不能付款按国家规定的违约金付给乙方。徐建明与余敏分别在结算单上签名捺印确认。涉案工程结算后，周卫东合共支付了工程款2410000元给徐建明，尚欠工程款1980240元未付。徐建明经追讨无果，遂向法院起诉，请求解决。
庭审中，徐建明述称：周卫东与余敏是合作关系，两人通过挂靠电白集团公司承接涉案工程。余敏述称：电白集团公司是云浮臻汇园工程的施工单位，周卫东通过挂靠电白集团公司承接涉案工程，余敏是周卫东的员工。
案经原审法院审理认为：本案是建设工程施工合同纠纷。余敏与徐建明签订了《云浮市云城区西花岗市政综合建设项目地块八（xx期）xx幢（含xx间部分地下室）主体和装修工程劳务合同书》，并在《云浮臻汇园电白三队徐建明班组总结算单》上签名捺印；周卫东与徐建明针对上述合同签订了两份补充协议，并在对涉案工程结算的《会议纪要》上签名捺印。因此，余敏及周卫东均是本案合同的相对人，均应当承担相应的法律责任。余敏抗辩认为其是周卫东的员工，本案债务不应由其承担，但未能提供证据证实，徐建明亦予以否认，该抗辩理由不成立，不予采纳。徐建明主张周卫东、余敏是通过挂靠电白集团公司而承接涉案工程的，但未能提供证据证实。因此，徐建明请求电白集团公司对本案债务承担连带清偿责任，理由不成立，不予支持。
本案中，徐建明将涉案工程转包给周卫东和余敏承建，而周卫东和余敏作为自然人，不具备建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，徐建明将涉案工程转包给不具备相应资质条件的周卫东和余敏承建，违反了国家法律、法规的强制性规定，双方签订的《云浮市云城区西花岗市政综合建设项目地块八（xx期）xx幢（含xx间部分地下室）主体和装修工程劳务合同书》及其补充协议、以及xx幢的口头协议无效。
综上，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，虽然本案合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格并结算，周卫东、余敏应当按照约定支付工程款给徐建明。徐建明与周卫东、余敏在多方共同协商及核实后，立下《云浮臻汇园电白三队徐建明班组总结算单》，该结算单真实可信，予以确认。结算单载明工程款及押金的支付时间为2014年1月15日，周卫东、余敏逾期未履行，已构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。徐建明请求周卫东、余敏支付尚欠工程款1980240元及利息、退还押金55万元及利息，合理合法，予以支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，由于双方约定支付工程款及退还押金的时间为2014年1月15日，但对利息的计算标准没有约定，因此，逾期支付工程款及逾期退还押金的利息均应当从2014年1月16日起至付清款日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。
综上所述，周卫东、电白集团公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、周卫东、余敏在判决发生法律效力之日起十五日内支付工程款1980240元及利息（利息以1980240元为本金，从2014年1月16日起至付清款日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）给徐建明。二、周卫东、余敏在判决发生法律效力之日起十五日内退还押金550000元及利息（利息以55万元为本金，从2014年1月16日起至付清款日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）给徐建明。三、驳回徐建明的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27042元，由周卫东、余敏共同负担。
上诉人周卫东不服原审判决，向本院上诉称：请求二审法院撤销原判，驳回徐建明的诉讼请求；本案所有诉讼费用由徐建明负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决未查明涉案工程的发包主体及承包主体。一审判决未查明我及徐建明、余敏、电白集团公司，谁是发包方、谁是承包方、谁有资格发包和承包，各方之间是何关系。2、一审判决未查明涉案工程的实际工作量。没有证据证明涉案工程是否竣工，是否竣工验收合格，徐建明承建的涉案工程的实际工作量。3、工程结算未经电白集团公司审查认可。徐建明知道涉案工程由电白集团公司承包，但徐建明没有与电白集团公司进行过任何结算，电白集团公司也没有委托我与徐建明进行结算。没有证据证明我和余敏能代表电白集团公司参与结算。因此，涉案的结算，依法不具有结算效力。二、徐建明分别与我、余敏签订的相关协议无效。根据《中华人民共和国建筑法》第13条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第1项的规定，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不合格而无效。上述司法解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，涉案工程属于电白集团公司承包，未经承包人同意，一般不能分包。再有，徐建明是自然人，我与徐建明签订协议违反上述规定，应属无效合同。综上，我与徐建明、余敏与徐建明签订的相关协议无效，涉案工程未实际进行结算，徐建明的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。
被上诉人徐建明答辩称：一、一审判决认定事实清楚，理据充分。首先，我从周卫东手中承接了涉案工程，并且与周卫东、余敏先后就工程承包、施工涉及的权利义务订立了相关合同和协议。虽然本案承、发包双方均不具备承包、发包资格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，我与周卫东、余敏之间订立的合同应认定为无效合同，但是，彼此之间存在合同关系是无可争议的。其次，我所承接的涉案工程经过了竣工验收和结算。2013年10月11日，2013年10月12日，在云浮市人力资源和社会保障局、云浮市住房和城乡建设局、云浮市臻汇园房地产有限公司、电白集团公司等单位的共同协商下，我与周卫东签署了二份《会议纪要》，对工程进行了初步核算。2013年11月13日，我又与余敏签订了一份《总结算单》。上述三份结算文件均充分证实涉案工程经过了周卫东及余敏竣工验收合格并进行了结算。因此，一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，判令周卫东及余敏向我支付工程款、押金及利息，所依据的事实清楚，理据充分。二、本案中，由于周卫东及电白集团公司在一审未到庭参加诉讼，在缺乏充足事实依据的情况下，一审判决未对涉案工程总承包方进行确认，我认为，虽然值得商榷，但并不影响对我与周卫东、余敏存在合同关系的认定，周卫东不能以此作为免除自己向我支付工程款、押金等相关款项的理由。
被上诉人余敏辩称：1、一审判决判令我与周卫东一起承担责任是错误的。因为我与周卫东不是合作关系，如果我与周卫东是合作关系的，周卫东应将因本案工程所赚取的款项分给我。2、我与徐建明签订的合同是有效的。因为从2007年开始就一直这样做的。至于周卫东认为需经过审计等部门才能验收的讲法是不对的，因为当时双方已经发生了矛盾，相关单位也召集双方进行了调解，所以双方结算是有效的。3、周卫东在强调没有证据证明工程经验收合格是不对的，双方已就徐建明没有做完的工程达成了一致意见，该扣除的款项也扣除了，所以，徐建明已经完成了他的义务，是双方认可的。
本院查明的事实除与一审判决认定的“工程均已竣工验收合格”不同外，其他事实均与一审判决查明的事实一致，予以确认。
另查明：2014年2月24日，徐建明向原审法院提起诉讼，请求法院1、判令周卫东、余敏立即向徐建明付清拖欠的工程款1980240元及利息（利息从2013年11月13日起至还清款日止，按人民银行规定的同期逾期贷款利率计算）。2、判令周卫东、余敏立即向徐建明退还押金550000元及利息（利息从2014月1日15日起至还清押金日止，按人民银行规定的同期逾期贷款利率计算）。3、判令电白集团公司对上述款项负连带责任。4、本案诉讼费用由周卫东、余敏、电白集团公司负担。
二审诉讼中，周卫东对一审判决判令其退还55万元押金给徐建明没有异议，但认为无需计付利息。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点一是谁是合同的主体；焦点二是余敏与徐建明签订的《云浮臻汇园电白三队徐建明班组总结算单》是否可作为本案的定案依据；焦点三是周卫东应否计付迟延退还保证金的利息。
关于谁是本案的合同主体的问题。余敏于2011年8月5日与徐建明签订的《云浮市云城区西花岗市政综合建设项目地块八（xx期）xx幢（含xx间部分地下室）主体和装修工程劳务合同书》，该合同约定，由徐建明承建云浮市云城区西花岗市政综合建设项目地块八（xx期）xx幢（含xx间部分地下室）主体和装修工程，2012年1月10日，周卫东与徐建明签订了《﹤云浮市云城区西花岗市政综合建设项目地块八（xx期）xx幢（含xx间部分地下室）主体和装修工程劳务合同书﹥补充协议》，该补充协议载明该补充协议与主合同具有同等效力。虽然余敏认为其只是周卫东的雇员，其只是代表周卫东在《云浮市云城区西花岗市政综合建设项目地块八（xx期）xx幢（含xx间部分地下室）主体和装修工程劳务合同书》上签名，但因余敏未能提供证据证明其主张的事实，且一审判决认定余敏是合同的相对人，判令其与周卫东共同承担责任，余敏在法定期限内没有提起上诉，视为服判，故一审判决认定周卫东与余敏均是合同的相对人正确，即认定是本案合同的主体正确，本院予以维持。周卫东、余敏将云浮市云城区西花岗市政综合建设项目地块八（xx期）xx幢（含xx间部分地下室）主体和装修工程交由徐建明承建，且口头与徐建明达成协议，将xx幢的工程也交由徐建明承建，因徐建明不具备相应的资质，故双方达成的上述书面及口头协议均为无效协议。一审判决以徐建明将涉案工程转包给周卫东和余敏承建，周卫东和余敏不具有资质为由，认定合同无效。一审判决认定徐建明将涉案工程转包给周卫东和余敏承建，属认定事实错误，应予纠正。
关于余敏与徐建明签订的《云浮臻汇园电白三队徐建明班组总结算单》是否可作为本案的定案依据的问题。周卫东上诉认为电白集团公司是本案工程的总承包方，故上述结算单未经电白集团公司审查认可，故不能作为本案定案依据。因周卫东未能提供证据证明电白集团公司与本案工程存在何关系，且本案的涉案合同均由周卫东或余敏与徐建明达成，故其该上诉理由不成立，本院不予采纳。余敏与徐建明对上述结算单的真实性均没有异议，本院予以确认。该结算单载明：最终结算结果如下：总工程款总计为222146443.78元，已支付工程款17824400元，尚欠4390240元。因徐建明在结算后收到了2410000元工程款，故周卫东、余敏尚欠徐建明工程款4390240元-2410000元=1980240元。虽然双方签订的合同无效，以及徐建明未能提供工程的竣工验收材料，但因双方已经结算，该结算是双方当事人的真实意思表示，且签订该结算书后，周卫东亦履行了部分义务，故该结算书可证明周卫东及余敏承认徐建明所完成的工程量价值为222146443.78元，且同意支付，即双方形成了债权债务关系，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，周卫东及余敏应履行结算书确定的义务。周卫东以徐建明未能提供工程竣工验收材料厂为由，拒绝支付工程款的理由不成立，本院不予采纳。由于上述结算单中载明，甲方（余敏）应在2014年1月15日前支付工程款，如不能付款，按国家规定计付违约金，故一审判决判令周卫东、余敏支付尚欠工程款1980240元及从2014年1月16日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息给徐建明正确，本院予以维持。
关于应否退还押金及计付利息的问题。周卫东对一审判决判令其退还55万元押金给徐建明没有异议，本院予以维持。由于上述结算单中载明，甲方（余敏）应在2014年1月15日前支付押金55万元，如不能付款，按国家规定计付违约金，一审判决判令周卫东、余敏退还押金55万元及从2014年1月16日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息给徐建明正确，本院予以维持。周卫东因未能提供证据推翻上述结算单，故其上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律部分正确，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27042元，由上诉人周卫东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓建勇
代理审判员 尹燕红
代理审判员 陈洁涛
二〇一五年二月三日
书 记 员 冯家玲