湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂02民终539号
上诉人（一审原告暨反诉被告）：黄石青青物资有限责任公司。
法定代表人：冯国意，经理。
被上诉人（一审被告暨反诉原告）：民族建设集团有限公司。
法定代表人：叶佳斌，董事长。
委托诉讼代理人：陈小刚，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈新权，该公司员工。
上诉人黄石青青物资有限责任公司（以下简称青青公司）因与被上诉人民族建设集团有限公司（以下简称民族公司）买卖合同纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2016）鄂0202民初2002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
青青公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持违约金171668元。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误。1、其公司与民族公司为垫资钢材关系，双方共签订了三份垫资合同，2007年5月17日至2008年3月26日其公司对民族公司累计垫资钢材390吨，陈新家接收钢材236吨、朱逢焱接收钢材26吨，邱其升接收钢材128吨，折合1394766元。其公司垫资钢材远远大于第一份合同约定的150吨，且均为按合同约定支付货款。民族公司于2010年12月31日支付3万元劳务报酬，不是货款。2、叶学斌、陈新权、陈旭宝、邱其升因资金紧张，与其公司口约协议，先以不开具发票价格结算钢材款，后2008年3月21日，邱其升等人承诺，若需开具发票，需再缴纳相应税款及财务费用，因此，双方的多份合同都未明确发票一事。3、首份合同其公司对民族公司垫资钢材236吨，折算货款858340元，截止2016年2月5日民族公司累计支付货款793704元，实欠货款64636元。二、一审判决适用法律不当，严重损害了其公司的合法权益。民族公司未按第一份合同约定的期限支付货款，一审法院按2016年2月起计算逾期违约金明显违背了合同约定，按照合同约定的违约金为347229元，其公司仅请求171668元，请求予以支持。
民族公司辩称，2007年5月11日，双方签订钢材买卖合同，对钢材价格、运输方式、付款方式、双方的责任均有明确约定。对于已经履约的合同总价85万余元，扣除青青公司应承担的税，其公司的给付义务已超过了。2010年12月31日其公司支付的3万元系货款非劳务费。青青公司拒不开具税务发票，属于违约行为，应与其公司对清账目并开具税务发票，其公司才存在支付尾款，如果青青公司拒绝开具税务发票，其后期尾款用于抵偿税款后，青青公司还应向其公司补缴税款。
青青公司向一审法院起诉请求：1、判令民族公司支付货款34636元，及按总价款858340元的20%给付违约金171668元；2、本案诉讼费用由民族公司负担。
民族公司向一审法院反诉请求：1、判令青青公司开具货款823704元的等额税务发票；2、判决除尾款用于抵偿税收外，青青公司还应补偿税款48000元；3、青青公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2007年5月11青青公司与民族建筑工程有限责任公司黄石分公司（以下简称民族建设黄石分公司签订《合同书》，约定民族建设黄石分公司向青青公司购买钢材，数量约350吨（已实际需要量为准），价格为厂方二级代理商当日价每吨加120元，由青青公司负责组织车辆运至民族建设黄石分公司工地，在工地下车费由青青公司承担，其余费用由民族建设黄石分公司承担，青青公司垫资交付钢材150吨，垫资时间为三个月，从第一次交货时间起算；该垫资款付款方式为三个月内先付价款的80%，剩余的20%在四个半月内付清，若逾期未付清，则民族建设黄石分公司按未付款金额的日5%承担违约金，但不得超过本金的一半，超过垫资之后的钢材货款民族建设黄石分公司应立即清结。后青青公司向民族建设黄石分公司运送钢材共计236.5064吨，共计858340元货款。截至2012年6月24日止民族建设黄石分公司已向青青公司支付778704元，后又于2012年6月24日、2012年9月29日、2013年6月10日、2014年1月29日、2015年2月17日、2016年2月5日分别向青青公司付款5000元、10000元、10000元、5000元、5000元、10000元，至今尚欠青青公司货款34636元。另查明，湖北省民族建筑工程有限责任公司因机构调整，申请注销湖北省民族建筑工程有限责任公司黄石分公司，2008年1月31日黄石市工商行政管理局予以注销该分公司营业执照，湖北省民族建筑工程有限责任公司于2012年7月25日更名为湖北民族建设集团有限公司，于2016年8月17日又更名为民族建设集团有限公司。
一审法院认为，青青公司与民族公司原设立的分支机构民族建设黄石分公司签订的《合同书》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。青青公司已按约定提供了民族建设黄石分公司所需的钢材，民族建设黄石分公司应按约定支付货款，但其至今尚欠尾款34636元，故应承担继续履行、赔偿损失的违约责任，对青青公司主张民族建设黄石分公司向其支付34636元货款的诉讼请求予以支持。关于民族公司主张调整违约金数额的问题，由于双方约定的违约金为未付款金额的日5%，该标准过分高于遭受的损失，一审法院兼顾合同的履行情况，以诚实信用原则予以衡量，酌情对违约金调整为以34636元中的未给付款项为基数，从2016年2月6日起至货款付清之日止按月利率2%的130%计付，对青青公司主张超出部分的数额不予支持。因民族建设黄石分公司已被注销，且系不具有法人资格的分支机构，其财产不具有法律上的独立性，故其民事责任应由公司承担，则民族公司应对民族建设黄石分公司的上述债务承担责任。关于民族公司请求青青公司开具等额税务发票的主张，根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，在买卖合同双方对开具发票无明确约定的情况下，出卖人有义务开具发票，该项义务是一项法定义务，但这种法定义务属于买卖合同中的从合同义务，本案中民族公司亦无充分证据证明合同已约定以青青公司必须出具税务发票作为买受方的付款条件，故青青公司给付发票的义务不属于主给付义务，而属于从给付义务，且与买受方支付货款这一主给付义务不能构成对价、牵连关系，故因未开具发票而不付清货款，不能构成同时履行抗辩权，对民族公司的该项答辩理由不予支持；根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条之规定，青青公司有义务出具发票，若在民族公司付清余款后，青青公司仍不履行出具发票的法定义务，则民族公司可另行主张权利或向有关税务机关投诉，故本案中对民族公司要求青青公司出具发票的诉讼请求不予支持。关于民族公司请求青青公司补偿税款的请求，因民族公司无充分证据证明其已缴纳税款，即因未开具发票而遭受此项税收的经济损失，故对民族公司的该项诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、民族公司于本判决生效之日起十五日内向青青公司给付货款34636元，并以34636元中的未给付款项为基数，从2016年2月6日起至货款付清之日止按月利率2%的130%计付违约金；二、驳回青青公司的其他诉讼请求；三、驳回民族公司的反诉请求。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，关于货款的数额问题。青青公司上诉认为民族公司实欠货款64636元；民族公司认为扣除税款后，其公司已超额付款。本院认为，青青公司的诉讼请求第一项是要求民族公司支付货款34636元，一审法院支持了青青公司的该项诉讼请求。现青青公司认为民族公司差欠货款为64636元，因该数额已超过其公司的一审诉讼请求，不属于本案上诉的审理范围，该项上诉请求于法无据，本院不予支持。民族公司因签收该案的一审民事判决书后并未上诉，视为服判，故本院对民族公司认为超额支付货款的理由不予支持。
关于违约金如何认定的问题。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，青青公司与民族公司虽在合同中约定，青青公司垫资交付钢材150吨，垫资时间为三个月（不能超过四个月），起始时间从第一次交货时间起算；150吨垫款在三个月内付80%，剩余的20%在四个半月内付清，逾期未付清，则承担违约责任，违约金按未付款日罚5%，但总额不得超过本金的一半。现民族公司主张违约金过高，请求法院予以减少。因青青公司没有提交证据证明民族公司拖欠货款给其公司造成损失情况，人民法院可以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故一审判决认定月利率2%的130%的标准调整违约金，对青青公司的利益保护已很充分。关于违约金的起算时间问题，青青公司与民族公司在2007年5月11日签订合同，合同并未约定购货期限，青青公司亦未提交证据证明其具体供货时间。青青公司认为民族公司已付的80余万元大部分系付其公司与民族公司的另两份合同的货款，故违约金应从2007年起算。因青青公司并未就另外合同提起诉讼，且其在诉状中已承认，其公司供货236.5064吨，总计价款858340元，已支付823704元，还欠34636元。民族公司于2007年、2008已支付了60多万。青青公司要求从2007年开始计算违约金没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4113元，由青青公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王建明
审判员 柴 卓
审判员 乐 莉
二〇一七年六月二十四日
书记员 田 梦