中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第2239号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李会山，男，汉族，1955年5月25日出生。
委托代理人：李保山（李会山之弟），男，汉族，1963年4月30日出生。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：漯河燎原机械制造有限公司。
法定代表人：张振国，该公司总经理。
委托代理人：刁新强，河南风驰律师事务所律师。
委托代理人：李超锋，河南风驰律师事务所律师。
再审申请人李会山因与被申请人漯河燎原机械制造有限公司（以下简称燎原公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2013）豫法知民终字第30号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。
李会山申请再审称：（一）一、二审判决未对燎原公司是否侵害涉案专利权利要求3作出认定。燎原公司生产销售的水泥瓦成型机已全面覆盖了权利要求3中所述振动机构的技术特征，落入权利要求3的保护范围。而一、二审判决只认定被诉侵权产品落入权利要求1、4的保护范围，未认定其落入权利要求3的保护范围。（二）一、二审判决未对燎原公司是否存在制造被诉侵权产品的行为作出认定。李会山提供的证据足以证明燎原公司存在制造被诉侵权产品的行为。一审判决认定的事实“燎原公司从2011年5月至今仅售一台水泥瓦成型机”存在错误，二审判决虽然对这一错误进行了纠正，但却认为现有证据“不能证明燎原公司在上次侵权诉讼后仍进行生产”，对燎原公司制造被诉侵权产品的行为不予认定。（三）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。一审庭审中，李会山已对燎原公司提供的《临颍燎原机械制造有限公司产品调拨单》（以下简称证据5）提出异议，而一审判决却认定李会山对该证据无异议。二审判决对这一错误不仅不予以纠正，还错误地认为“燎原公司侵权设备每台售价仅2500元，故本院认为原审判决赔偿2万元基本妥当”。一、二审判决认定燎原公司侵权设备每台售价仅2500元没有获利的基本事实缺乏证据证明。（四）一、二审判决在确定赔偿数额方面认定事实不清，适用实体法不当。李会山在本案诉讼之前提起的（2010）郑民三初字第221号（以下简称前案）诉讼所处理的是燎原公司2009年12月4日之前的侵权行为。而本案中，李会山提供的证据足以证明燎原公司从2009年12月4日至2011年12月9日都在持续生产被诉侵权产品，其中部分侵权行为发生的时间在专利实施许可合同的有效期内，因此，人民法院应当参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。一审判决不参照该专利许可使用费计赔，直接适用法定赔偿判决，明显错误；二审判决虽然阐述了不参照该专利许可使用费计算赔偿的理由，但仍错误地作出“燎原公司的侵权时间不在专利实施许可合同期限内”、“燎原公司存在连续侵权行为，但是距上次诉讼本院二审民事调解书仅隔6个多月”的认定。一、二审判决采用法定赔偿明显违反了法律规定。（五）赔偿数额明显过低且不适当。燎原公司生产销售的侵权产品与涉案专利完全相同而非等同。燎原公司生产销售能力很强，其侵权产品早已销往全国各地，又连续侵权长达数年之久，获得利益巨大，影响广泛。侵权致使李会山与徐国平签订的专利实施许可合同落实受阻，且造成该专利难以再许可出去，给专利权人和该专利的被许可人造成了严重经济损失。在前案中，燎原公司的侵权时间共计8个多月，一审判赔8万元。本案中，燎原公司的侵权时间共计2年零5天，且燎原公司属持续侵权，性质恶劣，而一、二审判决仅酌定判赔20000元，酌定赔偿中还包括了制止侵权行为的合理支出3950元，如此低的赔偿数额明显不适当，也有违我国知识产权领域的司法保护政策与宗旨。
燎原公司提交意见认为：（一）燎原公司的产品没有侵犯涉案专利权利要求3。燎原公司销售的被诉侵权产品已经被拆解，权利要求3所包含的电动机、减速机、搅拌机、震动器已经部分或全部从原机器上拆解下来，不可能侵犯涉案专利的权利要求3。（二）燎原公司没有继续制造被诉侵权产品。李会山公证购买的产品是库存产品，燎原公司在前案二审的调解书作出后没有再继续生产被诉侵权产品。（三）本案认定的基本事实有充分的证据证明。一审庭审中，李会山已当场认可燎原公司仅销售了一台侵权产品。虽然笔录中有“原：被告所售机器，只有收据，没有发票”的内容，但该收据与李会山所提交的公证书中的收据是相同的，收据本身是真实的。（四）一、二审判决认定事实清楚，适用实体法正确。前案二审调解书是对调解书作出前，即2011年5月20日之前所有侵权行为的处理。李会山2011年12月9日是从燎原公司厂里公证购买的被诉侵权产品，而不是从市场上购买获得的，所购买的产品是库存的已经封存的产品，其目的是为了谋取更多利益。在2011年12月9日之前，燎原公司不存在连续侵权行为。此外，李会山提供的专利许可实施使用费发票真实性存疑，合同有效期至2010年2月28日，但发票日期却在2012年4月10日，且发票上没有付款方徐国平的身份识别号。（五）本案一、二审判决酌定赔偿20000元，合法，合理，已充分保护专利权人的利益。
本院审查查明：在提起本案诉讼之前，李会山曾在2010年向郑州市中级人民法院提起前案诉讼。该案一审判决燎原公司停止生产、销售被诉侵权产品；燎原公司赔偿李会山8万元。二审期间该案以调解方式结案，调解书仅载明由燎原公司给付李会山6万元，未涉及是否继续执行一审判决中停止生产、销售被诉侵权产品的判项。李会山确认，在该案二审调解书作出后，燎原公司已支付6万元费用。
本院认为，本案争议焦点在于：一、二审判决是否未对燎原公司侵害涉案专利的权利要求3作出认定；一、二审判决是否缺少对燎原公司制造被诉侵权产品行为的认定；一、二审判决是否认定事实不清；一、二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明；赔偿数额是否过低。
（一）关于一、二审判决是否未对燎原公司侵害涉案专利的权利要求3作出认定
本案中，李会山明确以涉案专利权利要求1、3、4作为主张权利的依据。因此，在侵权比对分析时，一、二审判决应对被诉侵权产品是否落入权利要求1、3、4的保护范围分别作出认定。一、二审判决仅认定被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1、4的保护范围，未对被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求3的保护范围进行分析和认定存在一定的不妥之处。但涉案专利的权利要求3、4都是权利要求1的从属权利要求，在一、二审判决已经认定被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1、4的保护范围，并判决燎原公司赔偿的情况下，被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求3的保护范围的事实认定不会影响判决的最终结论，亦不会对李会山的权利造成损害。李会山以一、二审判决未对燎原公司侵害涉案专利的权利要求3作出认定为由申请再审，本院不予支持。
（二）关于本案一、二审判决是否缺少对燎原公司制造被诉侵权产品行为的认定
本案中，一审判决未对燎原公司是否存在生产被诉侵权产品的行为作出事实认定，而二审判决已经明确认定“现有证据只能证明燎原公司销售过水泥瓦成型机，但是具体数量无法查明，且不能证明燎原公司在上次侵权诉讼后仍进行生产”。二审判决已经对燎原公司是否存在生产被诉侵权产品的行为作出认定，在上述认定的基础上才未判决燎原公司停止生产被诉侵权产品，二审判决并不存在漏判。
二审判决所认定的上述事实是否正确，需要结合李会山和燎原公司的举证责任来看。李会山提供的证据仅能证明燎原公司在2011年12月8日销售了被诉侵权产品，且所销售的被诉侵权产品是燎原公司制造的，但上述证据无法证明燎原公司生产被诉侵权产品的具体时间，更无法证明该产品是在前案二审调解书作出后生产的。因此，在李会山未提供充分的证据证明燎原公司在前案二审调解书作出后仍存在生产被诉侵权产品行为的情况下，二审判决的上述认定并无不当。
（三）本案一、二审判决是否认定事实不清
一审笔录中记载的李会山的质证意见为，“证据4不能证明燎原公司所证明的内容，其他无异议”。上述内容表明，李会山在一审期间，对于燎原公司提交的证据5无异议。李会山以其在一审期间对该证据有异议，而二审判决对此认定错误的申请再审理由不成立。二审判决中的“燎原公司侵权设备每台售价仅2500元，故本院认为原审判决赔偿2万元基本妥当”的表述并未表达二审法院认定燎原公司没有获利的意思。李会山认为二审判决的上述表述是认定燎原公司没有获利的意思，并以此申请再审没有事实依据。
（四）关于本案一、二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明
在参照专利许可使用费确定侵犯专利权的损害赔偿数额时，要注意正常许可与侵权实施的可比性，充分考虑正常许可与侵权实施在实施方式、时间和规模等方面的区别。本案中，专利权人仅提供了专利许可合同，未提供有关燎原公司实际销售情况的任何证据，因此，依据李会山目前提供的证据无法确定正常许可与侵权实施之间在实施方式、时间、规模、利润等方面的可比性，进而也无法参照专利许可合同中约定的专利许可使用费来确定赔偿数额。一、二审判决在无法确定正常许可与侵权实施之间的可比性的情况下，直接采用法定赔偿来确定赔偿数额并无不当。李会山以一、二审判决采用法定赔偿，而未参照专利许可费来确定赔偿数额明显违反法律规定的申请再审理由不成立。
（五）关于赔偿数额是否过低
本案中，依据目前的证据仅能确认燎原公司所销售的水泥瓦成型机的单价，但无法查明其销售的具体数量，而且专利权人也没有提供其生产或被许可人的生产因燎原公司的侵权行为而减少的证据，因此，无法通过确定权利人的实际损失或侵权人的实际获利来确定赔偿数额。鉴于前案中燎原公司在被控生产至少4台侵权设备的情况下，与李会山达成调解协议赔偿6万元，本案中原审判决赔偿2万元并无不妥。
综上，李会山的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回李会山的再审申请。
审 判 长 周 翔
代理审判员 郎贵梅
代理审判员 周云川
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 张 博