广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1235号
上诉人（原审被告）广州市番禺区荟翠豪园房地产有限公司。
法定代表人邓锐标，该司总经理。
委托代理人林晓东、潘颖华，均系广东导正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯某群，女。
被上诉人（原审原告）冯某仪，女。
两被上诉人共同委托代理人张燕妃，广东捷成律师事务所律师。
上诉人广州市番禺区荟翠豪园房地产有限公司（以下简称荟翠豪园公司）因与被上诉人冯某群、冯某仪商品房销售合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2013）穗南法民三初字第496号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年6月22日，冯某群、冯某仪（乙方）与荟翠豪园公司（甲方）签订《别墅转让合同》，其中约定：“甲方将位于广州市番禺区大岗镇豪岗大道荟翠花园西大街19号别墅一座有偿转让给乙方，别墅建筑面积236平方米，花园130平方米。总房价为1298000元。乙方分19期向甲方支付购房款（其中出具该房《房地产权证》时支付最后一期房款260000元）。甲方必须于2011年6月30日前将房屋移交乙方。双方同意，甲方于2011年12月30日前为乙方办理房地产权属证书。如甲方不能取得房地产权属证书给乙方的，则视甲方违约，乙方有权书面通知甲方解除合同，甲方必须于60天内退回总房款。如遭遇不可抗力或政府部门延迟有关文件批准，或其他非甲方所能控制的事件，造成延期或不能出具房地产权属证书，甲方不支付滞纳金予乙方，只需退还乙方所交房款，而不附加利息等”。之后，荟翠豪园公司依约将别墅交付给冯某群、冯某仪使用。冯某群、冯某仪于2011年8月18日前，已向荟翠豪园公司支付购房款1038000元。2012年11月30日，荟翠豪园公司向房管部门申请办理涉案房屋的确权手续。2013年5月28日，荟翠豪园公司取得涉案房屋的大确权证。2013年7月9日，冯某群、冯某仪将余下房价款293165元（含面积差异款）支付给荟翠豪园公司并签订《商品房买卖合同》作为荟翠豪园公司为冯某群、冯某仪办理房地产权证之用。2013年7月10日，荟翠豪园公司向广州市国土资源和房屋管理局南沙分局出具《具结书》，内容“于2009年6月22日已同业主交易，双方签订《荟翠花园别墅转让合同》，于当天收取购房款并开具收款发票，因当时没有开展办理房产证工作，我司于2013年7月9日才与业主补签《商品房买卖合同》等”。当事人确认双方的一切权利义务以2009年6月22日签订的《别墅转让合同》为准。2013年7月19日，荟翠豪园公司为冯某群、冯某仪办理了涉案房屋产权过户的递件手续，取得房管部门递件回执。2013年9月11日，房管部门就涉案房屋核发了《房地产权证》，荟翠豪园公司于同年9月24日交付《房地产权证》给冯某群、冯某仪。
另查，双方当事人签约时，荟翠豪园公司就涉案房屋未取得商品房预售许可证。2011年12月7日，广州市规划局向冯某群、冯某仪等人发出《关于番禺荟翠豪园小区信访问题的函》，认定在2006年期间，荟翠豪园公司在未办理《建设工程规划许可证》的情况下，擅自按照原2001年的修建性详细规划（已失效）在小区内建设52栋低层住宅和自编号34-36栋住宅楼，并进行销售，构成了违法建设。2012年8月2日，广州市城市管理综合执法局番禺分局作出《行政处罚决定书》，认定荟翠豪园公司未取得规划行政主管部门批准，于2006年3月在大岗镇豪岗大道11号荟翠豪园西大街1-3号、6-13号、15-22号兴建17幢建筑物，已构成违法建设，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，据此对荟翠豪园公司作出罚款244484元的行政处罚。2012年9月3日，荟翠豪园公司就涉案房屋向广州市规划局番禺分局申请建设工程规划验收。2012年9月18日，广州市规划局向荟翠豪园公司发出《关于督促整改荟翠豪园西大街10、16-19号住宅搭建的函》，认定西大街10、16-19号住宅周边、露台和建筑天面搭建棚架，已构成违法建设，需对上述问题进行整改后，再申请办理上述住宅的建设工程规划验收手续。之后，冯某群、冯某仪按荟翠豪园公司要求拆除了上述违法建设。2012年11月2日，荟翠豪园公司取得涉案房屋的《建设工程规划许可证》。2003年12月10日，中国人民银行发出《关于人民币贷款利率有关问题的通知》，该通知规定逾期贷款罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。按照中国人民银行一年至三年期贷款基准利率加收30%计算，以冯某群、冯某仪已付购房款为基数，从2011年12月31日起计至2013年7月19日止，荟翠豪园公司应承担的逾期办证违约金为132137元。
因本案纠纷，冯某群、冯某仪于2013年10月8日向原审法院提起本案诉讼请求判令荟翠豪园公司向冯某群、冯某仪支付延迟办理房产证的违约金176756.65元（计算方法为：以已付房款为本金，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，从2011年12月31日起计算至2013年9月23日办出房地产权证之日止）。
荟翠豪园公司原审辩称其司不同意冯某群、冯某仪的诉讼请求。
原审法院认为：根据查明的事实，涉案房屋原为违章建筑，现无证据证实荟翠豪园公司售房时已将房屋的真实情况告知冯某群、冯某仪，故对于荟翠豪园公司主张冯某群、冯某仪在知悉涉案楼宇属于违法建筑的前提下购买，其应当承担不能办证或迟延办证的法律风险，原审法院不予支持。鉴于涉案房屋经荟翠豪园公司补办手续现已属于冯某群、冯某仪的合法财产，合同目的已经实现，故涉案《别墅转让合同》可作有效处理，合同生效时间即为双方签约时间。荟翠豪园公司认为涉案合同于其取得《建设工程规划许可证》和《建设工程规划验收合格证》之日才生效，缺乏法律依据，原审法院不予接纳。据此，荟翠豪园公司未能按照合同约定的期限为冯某群、冯某仪办理产权证，其行为已构成违约。由于双方当事人未在合同中约定逾期办证违约金的计算标准，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，荟翠豪园公司应按照冯某群、冯某仪已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期办证违约金给冯某群、冯某仪。荟翠豪园公司于2013年7月9日与冯某群、冯某仪签订了《商品房买卖合同》，并于同年7月19日取得房管部门递件回执，而房管部门何时出证非荟翠豪园公司所能控制的因素，故荟翠豪园公司应承担的逾期办证违约金应计算至2013年7月19日止。冯某群、冯某仪要求违约金计至2013年9月23日止是不适当的，原审法院不予接纳。鉴于荟翠豪园公司办证期间规划部门发现冯某群、冯某仪也有违章搭建行为，而该行为对荟翠豪园公司的办证进度有一定的影响，故冯某群、冯某仪应对其损失承担10%的责任。综上，荟翠豪园公司应支付给冯某群、冯某仪逾期办证违约金118923元（132137×90%）。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，判决：一、荟翠豪园公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，支付逾期办证违约金118923元给冯某群、冯某仪；二、驳回冯某群、冯某仪的其他诉讼请求。本案受理费1918元，由冯某群、冯某仪负担579元，荟翠豪园公司负担1339元。
判后，荟翠豪园公司不服原审判决，向本院提起上诉。具本事实与理由如下：一、原审法院认定事实有误，且遗漏审查部分关键事实，所做判决内容对上诉人极不公平。1、被上诉人在购买商品房时应当负有审查房屋是否具备《商品房预售许可证》或《房地产权证》的义务，被上诉人是具有民事行为能力的公民，按正常人逻辑是不可能投入大量资金去购买产权尚不明确的房产，且在本案中，上诉人已举证证明涉案楼宇的违章处罚已由相关部门进行公示，原审法院却片面认为上诉人所举证据不能证实被上诉人知情而不予支持“被上诉人应当承担不能办证或迟延办证的法律风险”的观点，却遗漏审查被上诉人对自己购买房产应当负有审查相应房产信息、资料义务的事实，姑息被上诉人应承担的法律责任，对上诉人有失公平。2、被上诉人在知晓所购房产尚不一定能办理房屋产权证的情况下仍愿意与被上诉人签订《别墅转让合同》，其有过错；另，在办证期间，被上诉人有违章搭建行为，该行为不仅是对办理房屋产权证进度的影响，亦是对办理涉案楼宇《建设工程规划许可证》和《建设工程规划验收合格证》进度的影响，更是对《别墅转让合同》是否发生法律效力有重大影响，因此，被上诉人的违章搭建行为是严重的过错。综上，被上诉人与上诉人在迟延办理房屋产证的结果应承担同等过错责任，原审法院判决被上诉人只承担10%的过错责任，明显对上诉人不公平。二、原审法院适用法律错误，导致认定《别墅转让合同》生效时间错误。本案双方于2009年6月22日签订《别墅转让合同》，约定上诉人于2011年12月30日为被上诉人办理房地产权属证明书。签约时，涉案楼宇属于历史遗留问题背景下的违章建筑，未取得合法报建文件和《商品房预售许可证》等手续，因此该《别墅转让合同》属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，涉案楼宇于2012年11月2日经政府部门同意办理违章建筑处罚，取得《建设工程规划许可证》和《建设规划验收合格证》，才具备办理房产权证条件，《别墅转让合同》才可以根据本案违章处罚情况和上述司法解释的规定认定正式发生法律效力。本案《别墅转让合同》生效时间是2012年11月2日，此日期已超过合同约定的办证期限2011年12月30日。故合同生效前所约属于无效条款，实际上无法履行。根据公平原则，双方应在合同生效后重新协商确定新的办证期限，否则，对于涉案房屋的办证期限应视为约定不明。原审法院无视司法解释的规定认定《别墅转让合同》生效时间为双方签约时间即2009年6月22日，与当时涉案楼宇是没有任何报建手续的违章建筑，尚未取得《商品房预售许可证》的客观事实相互矛盾。可见原审法院适用法律错误，二审应当予以纠正。上诉人上诉请求本院撤销南沙区人民法院（2013）穗南法民三初字第496号民事判决书，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求。
冯某群、冯某仪二审答辩称其不同意上诉人的上诉请求和事实理由。具体理由如下：签订转让合同当时房屋已经建成，是现房。被上诉人并非专业人员，故无法判断是否需要具备商品房预售手续。上诉人作为开发商，在涉案小区开发了很多房产并销售，而被上诉人并没有听说过上诉人有违规情形。被上诉人以市价购买涉案房屋，在双方约定的合同中也没有明确列明房屋不能办理房产证的风险，并已经明确上诉人需要在何时为被上诉人办理产权证。据此，被上诉人签订合同时是没有过错的。被上诉人发现上诉人涉嫌违建是在2011年，即上诉人在合同约定的办证期间内无法办证，被上诉人通过相关部门信访时获得答复中才知道涉案小区内的其他房屋涉嫌违建问题。上诉人一直没有办理纠正的手续，所以导致涉案房屋一直无法办理产权证。虽然2012年9月18日广州市规划局要求被上诉人拆除搭建的棚架，但上诉人作为报建一方却没有告知被上诉人搭建棚架是违规的，被上诉人是在无心的情况下导致搭建棚架构成违章。被上诉人收到通知后即马上拆除，并没有影响上诉人取得预售许可证。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人已经按双方合同约定支付购房款，本案在被上诉人多次投诉信访，在相关部门督促下上诉人才办理了房产证的。另被上诉人认为合同是双方履行的依据，是合法有效的合同，自双方签订之日起即生效。
本院二审经庭询调查确认原审查明事实。
二审期间，本案双方均无新的证据提交本院。
本院认为：从本案证据及当事人的陈述可知，荟翠豪园公司在未取得商品房预售许可证的情况下与被上诉人冯某群、冯某仪签订《别墅转让合同》，且已将涉案房屋交付两被上诉人使用。鉴于涉案房屋经荟翠豪园公司补办手续现已属于被上诉人的合法财产，双方合同的目的已实现，原审法院认为上述《别墅转让合同》可作有效处理并无不妥，本院予以维持。上述《别墅转让合同》应自签订之日起即生效。对上诉人上诉认为原审法院适用法律错误的主张，本院不予采纳。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案上诉人并无具体证据证明其在与被上诉人签订上述《别墅转让合同》时曾告知过被上诉人其司未取得预售许可证的真实情况，故应由上诉人承担举证不能的责任。上诉人另以合同中分期付款的约定主张被上诉人签订合同时明知该司未取得预售许可证依据不足，本院不予采纳。对上诉人上诉认为被上诉人对订立的合同负有审慎义务，其明知上诉人未取得预售许可证仍购买涉案房屋亦存在过错的主张，本院亦不予采纳。根据上述《别墅转让合同》的约定，上诉人应于2011年12月30日前为被上诉人办妥房产证，上诉人未按合同约定履行义务已构成违约，应承担相应的违约责任。原审认定该逾期办证的责任应计算至上诉人取得房管部门收件回执之日2013年7月19日并无不妥。上诉人在为被上诉人办证过程中，由于被上诉人存在违章搭建行为需规划部门处理导致延误办证进度的责任则应由被上诉人自行承担。原审认定被上诉人应承担10%的责任并无不当，本院予以维持。对上诉人上诉认为本案双方对迟延办理房屋产证的结果应承担同等过错责任的主张，本院不予采纳。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人荟翠豪园公司上诉请求、理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2678元，由上诉人广州市番禺区荟翠豪园房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。