福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第834号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴凤元，男，1960年12月28日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，个体户，住晋江市。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年1月14日被抓获，同年1月15日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，同年10月26日被取保候审，同年11月13日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人李祯栋、吴继都，福建双鼎律师事务所律师、实习律师。
原审被告人黄某某，男，1970年3月5日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，汽车驾驶员，住南安市。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年11月25日被刑事拘留，2013年12月23日被取保候审，2015年4月30日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人吴凤元、黄某某犯非法经营罪一案，于2015年5月4日作出（2014）南刑初字第879号刑事判决。原审被告人吴凤元不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年9月，被告人吴凤元在未取得烟花爆竹经营许可的情况下，向“小刘”（另案处理）购买了烟花爆竹1586箱（其中包括烟花747件、大地红鞭炮639件、千足炮200件，计价值人民币291948元），存储于南安市官桥镇东星村恒达汽修厂仓库内准备进行销售。
2013年11月，被告人吴凤元向“小易”（另案处理）购买了烟花爆竹1538箱（其中包括大地红鞭炮1058件、千足炮480件，计价值人民币251070元）欲进行销售。2013年11月24日上午，被告人黄某某在未取得烟花爆竹道路运输许可证的情况下，受“小易”雇佣，驾驶赣CF45**重型箱式货车非法运输该批烟花爆竹共计1538箱，从江西省湘东载往福建省南安市。次日上午，被告人黄某某将该批烟花爆竹运至南安市官桥镇东星村一仓库准备卸货给被告人吴凤元时，被公安机关当场查获。公安机关同时查获被告人吴凤元存放于仓库内的烟花爆竹1586箱。
原判认定前述事实的证据有：
1、证人王某某的证言，证实四、五年前，被告人吴凤元在恒达汽修厂后面建了两个喷漆房，建成后，喷漆房由吴凤元使用等事实。
2、现场勘查笔录及现场草图、现场照片，证实2013年11月25日，公安机关在南安市官桥镇东星村恒达汽修厂后面仓库发现仓库内藏有大量的烟花爆竹，仓库门口停有一辆赣CF45**重型箱式货车，货车车厢内装满烟花爆竹。经现场清点，货车内的烟花爆竹1538箱，仓库内的烟花爆竹共计1586箱。公安机关依法扣押该批烟花爆竹；2014年11月10日，公安机关依法对扣押在案的涉案烟花爆竹进行进行勘查，涉案涉案烟花爆竹规格、串数与外箱标注一致的事实。
3、辨认笔录及照片，证实经被告人黄某某辨认，确认被告人吴凤元就是其笔录中所称的吴姓男子；经证人王某某辨认，确认被告人吴凤元的身份。
4、南安市安全生产监督管理局证明，证实被告人吴凤元未办理烟花爆竹经营许可，不具备烟花爆竹经营许可资格的事实。
5、便条（系公安机关从被告人吴凤元身上搜得），证实被告人吴凤元对涉案烟花爆竹的记载情况。
6、机动车行驶证，证实赣CF45**重型厢式货车的所有人是江西省高安汽运集团振兴汽运有限公司。
7、扣押笔录、扣押物品清单、寄押证明及清单，证实公安机关依法扣押涉案烟花爆竹计3124箱，并存放于南安市土产日杂公司洪濑杨美烟花爆竹专用仓库的事实。
8、价格鉴定意见书，证实涉案烟花爆竹的鉴定价格。
9、抓获经过，证实被告人吴凤元、黄某某的归案经过。
10、户籍证明，证实被告人吴凤元、黄某某的身份情况。
11、被告人吴凤元的供述，供认2013年11月25日，他购买的一批烟花爆竹在恒达汽修厂准备卸货时被公安机关抓获；该车烟花爆竹运费大概六、七千元，还没结算，货车司机清楚车上所载的货物是烟花爆竹，该批烟花爆竹系他向一名湖南男子购买的，是从湖南发货过来的；南安市官桥镇东星村恒达汽修厂左右两边一大一小两个仓库都是我在使用，用来储存烟花爆竹；2013年11月25日上午办案民警在恒达汽修厂仓库内查获烟花747件，大地红鞭炮639件，千足炮200件，该批烟花爆竹是他于2013年9月份向一名湖南刘姓男子的买的；被查获的烟花爆竹都是他打算拿来出售牟利的；他没有办理《烟花爆竹道路运输许可证》、《烟花爆竹购买许可证》，也没办理《烟花爆竹经营（批发）许可证》或《烟花爆竹经营（零售）许可证》等事实。
12、被告人黄某某的供述，供认2013年11月24日上午，他受雇为“小易”运载一批烟花爆竹从湘东到南安，运费7800元，“小易”还给了他一个吴姓联络人的联系电话；次日上午6时许，他联系吴姓男子后，将车开至南安市官桥镇东星村恒达汽修厂后面的仓库门口，十多分钟后，有一名自称吴姓的男子走过来，他把车后门打开，准备让对方卸货，后被公安机关查获；经公安机关人员现场清点，该货车上共装有大地红鞭炮1058件，千足炮480件，他没有《烟花爆竹道路运输许可证》等事实。
原判认为，被告人吴凤元未经许可，非法经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人黄某某未经许可，非法运输烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人吴凤元起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄某某起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。据此判决：一、被告人吴凤元犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千元；二、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；三、扣押在案的涉案物品烟花爆竹3124箱，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。
上诉人吴凤元上诉称，其向“小易”购买的烟花爆竹未卸货时即被查获，亦未支付货款，故对该起犯罪应认定为未遂。涉案烟花爆竹的鉴定价格偏高。涉案产品尚未流入社会。其归案后认罪态度好，原判量刑偏重，请求二审法院改判较轻刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人吴凤元于2013年9月、11月在无烟花爆竹经营许可的情况下，擅自向“小刘”、“小易”（均另案处理）分别购买烟花爆竹1586箱（总计价值人民币291948元）、1538箱（总计价值人民币251070元）欲进行销售。11月24日上午，原审被告人黄某某在未取得烟花爆竹道路运输许可证的情况下，受“小易”雇佣，驾驶赣CF45**重型箱式货车非法运输上诉人吴凤元向“小易”购买的烟花爆竹1538箱，从江西省湘东载往福建省南安市。次日上午，原审被告人黄某某将该批烟花爆竹运至南安市官桥镇东星村恒达汽修厂后面仓库准备卸货给上诉人吴凤元时，被公安机关当场查获。同时被查获的还有上诉人吴凤元存放于仓库内的烟花爆竹1586箱的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
关于上诉人吴凤元及其辩护人提出其部份犯罪系未遂的诉辩意见。经查，上诉人吴凤元在未取得烟花爆竹经营许可的情况下，为谋利向他人购买烟花爆竹用于销售，其实施的非法经营犯罪行为侵犯的客体是正常的市场秩序，只要其实施了非法经营活动中的任何一个环节的犯罪活动，扰乱了市场秩序且情节严重，即应认定为犯罪既遂。故上诉人吴凤元及其辩护人提出当场查扣的烟花爆竹尚未向其卸货，应认定其系未遂的诉辩意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人吴凤元及其辩护人提出原判对涉案烟花爆竹的鉴定价格过高的诉辩意见。经查，本案涉案烟花爆竹的价格鉴定意见系具有鉴定资质的鉴定机构南安市价格认定局依法确定鉴定标的市场价格，鉴定过程符合法律程序，鉴定内容符合证据的合法性、客观性、关联性，应予采纳。故上诉人及其辩护人的诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴凤元未经许可，非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重；原审被告人黄某某未经许可，非法运输烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人吴凤元起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人黄某某起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人吴凤元、原审被告人黄某某归案后能如实供述犯罪事实，均可予从轻处罚。原审判决认定上诉人吴凤元、原审被告人黄某某犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 莹
代理审判员 王柳玲
代理审判员 夏 简
二〇一五年六月十七日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。