湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终2643号
上诉人(原审被告)中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段818号长城华都公寓2、27楼。
负责人高天琦，总经理。
委托代理人杜煌毅，系公司员工。
被上诉人（原审原告）谢某某。
委托代理人罗可亮。
被上诉人（原审原告）长沙秀峰汽车出租车有限责任公司，住所地湖南省长沙市开福区新港镇兴联村。
法定代表人裴莺林，总经理。
委托代理人罗可亮，系公司职员。
被上诉人（原审被告）刘政泉。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司（以下简称人寿财险公司）与被上诉人谢某某、长沙秀峰汽车出租车有限责任公司（以下简称秀峰公司）、刘政泉机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民交初字第00391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年11月12日2时20分，刘政泉驾驶湘A×××××小型普通客车沿万家丽路由南向北行驶，谢某某驾驶湘A×××××小型轿车搭乘付某沿朝晖路由东向西行驶，在万家丽路朝晖路口发生两车相撞的交通事故，造成两车受损，付某受伤。长沙市公安局交通警察支队雨花大队作出长公交（2013）认字[11096]号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定刘政泉承担全部责任，谢某某无责任。事故发生后，付某被送往湖南旺旺医院、湖南中医药大学第一附属医院门诊治疗，花费医药费1858.6元，已由秀峰公司支付。在湖南中医药大学第一附属医院急诊（留观）病历中记载，付某右额可见一约3cm×1cm左右大小的头皮挫裂伤，出血。初步诊断为：1、头部皮肤挫裂伤；2、头皮血肿；3、多处软组织挫伤。2013年11月18日，谢某某与付某在长沙市惟民法律服务所签订《交通事故损害赔偿调解书》，谢某某一次性赔偿付某后期治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等10000元，该调解书已于签订当天履行完毕。2013年11月12日，长沙市价格认证中心作出长价认车字（2013）第6368号《价格鉴定意见书》，湘A×××××小型轿车的鉴定价格为6135元，其中材料费4135元，工时费2000元，鉴定费为400元。湘A×××××小型轿车的施救费、拖车费为280元。湘A×××××小型轿车登记车主是秀峰公司，该车系城市出租汽车，2013年5月至10月的营运金额分别为28947元、30098元、30853元、29116元、28097元、28133元。发生交通事故的11月营运金额为21555元。出租车计价收费为1.8元/公里，每百公里柴油消耗6升，每升价格7.59元，每公里油耗0.4554元。事故发生后，谢某某、秀峰公司多次找刘政泉协商处理均未果，直到2014年11月通过查询湘A×××××小型普通客车的发动机号才得以明确投保的保险公司。2015年10月27日，谢某某、秀峰公司向原审法院起诉，要求刘政泉、人寿财险公司赔偿损失。在本案审理过程中，谢某某同意将赔偿款项支付给秀峰公司。另查明，湘A×××××小型普通客车登记车主是刘政泉、该车在人寿财险公司购买了交强险和不计免赔20万元商业第三者责任险，保险期间从2013年7月23日至2014年7月22日，该交通事故发生在保险期间内。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，造成人身损害的，应当承担赔偿责任。一、关于责任主体。机动车发生交通事故造成公民身体损害的，应当依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。长沙市公安局交通警察支队雨花大队作出长公交（2013）认字[11096]号《道路交通事故认定书（简易程序）》，内容真实，程序合法，原审法院予以采信，刘政泉负事故的全部责任，应当赔偿谢某某、秀峰公司的损失。刘政泉辩称发生事故时驾驶员是谢某某的儿子，但并未提供证据证明，原审法院不予采信。人寿财险公司辩称，人身损害部分谢某某、秀峰公司不是适格的诉讼主体，人身伤害不能适用代位求偿。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本案中，谢某某、秀峰公司承担违约责任，赔偿了乘客付某的损失。因该违约系刘政泉的侵权行为所导致，因此谢某某、秀峰公司有权依照侵权责任法及道路交通安全法的规定要求刘政泉、人寿财险公司赔偿。因此，对于人寿财险公司的上述意见不予采纳。人寿财险公司还辩称，人身损害的诉讼时效是一年，谢某某、秀峰公司要求赔偿车辆乘客的损失，已经超过诉讼时效。原审法院经审查后认为，谢某某、秀峰公司多次找刘政泉协商处理均未果，直到2014年11月通过查询湘A×××××小型普通客车的发动机号才得以明确投保的保险公司。2015年10月27日，谢某某、秀峰公司向原审法院起诉，要求刘政泉、人寿财险公司赔偿损失，并未超过一年的诉讼时效。因此，对于人寿财险公司的上述意见不予采纳。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，谢某某、秀峰公司所受损失，先由人寿财险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由人寿财险公司根据商业第三者责任保险条款予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由刘政泉予以赔偿。二、关于谢某某、秀峰公司可获赔偿的范围。（一）人身损害部分。谢某某、秀峰公司支付付某的医药费1858.6元，提供了医药费发票证明，其主张1857.8元符合法律规定，原审法院予以支持。关于谢某某通过调解方式支付给付某的10000元是否予以支持的问题。原审法院经审查后认为，付某受伤后，右额可见一约3cm×1cm左右大小的头皮挫裂伤。《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第4.2.1规定，钝器创口长度≤6cm，锐器创口≤8cm，误工损失日为30日。参照上述准则，付某误工日可认定为30日。因此，综合考虑付某的受伤情况及误工时间，原审法院酌情支持3000元。上述费用共计4857.8元，由人寿财险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿。（二）财产损失部分。湘A×××××小型轿车的维修费鉴定价格为6135元，原审法院予以支持。施救费、拖车费为280元，提供了发票证明，原审法院予以支持。湘A×××××小型轿车系城市出租汽车，2013年发生交通事故前6个月，平均每月的营运金额为29207元[(28947元+30098元+30853元+29116元+28097元+28133元）÷6]，发生交通事故当月的营运金额为21555元，减少7652元。出租车计价收费为1.8元/公里，每公里油耗0.4554元，减少的营运金额中包含的柴油消耗计算为1935.95元（7652元÷1.8元×0.4554元）。因此，湘A×××××小型轿车的营运损失为5716.05元（7652元-1935.95元）。上述费用共计12131.05元，由人寿财险公司在交强险财产损失赔偿限额内赔偿2000元，在商业三责险范围内赔偿10131.05元。人寿财险公司辩称，营运损失属于间接损失不是保险公司承担范围。原审法院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条（三）项规定，依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失，属于因交通事故造成的财产损失。因此，人寿财险公司应当对此项损失予以赔偿。以上（一）至（二）项，人寿财险公司在交强险和商业三责险范围内应赔偿谢某某、秀峰公司16988.85元（4857.8元+2000元+10131.05元）。（三）鉴定费用。鉴定费400元，提供了发票证明，原审法院予以支持，由刘政泉赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条(三)项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决：一、刘政泉自本判决生效之日起10日内赔偿长沙秀峰汽车出租车有限责任公司400元；二、中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司自本判决生效之日起10日内支付长沙秀峰汽车出租车有限责任公司保险金16988.85元；三、驳回谢某某、长沙秀峰汽车出租车有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费300元，因适用简易程序减半收取150元，由刘政泉负担。
人寿财险公司不服，上诉称：一、依法撤销原审判决并依法改判；二、判令上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定的营业损失5716.05元，不应由上诉人承担赔偿责任，应由直接侵权人承担赔偿责任。首先，根据最高院关于审理道路交通事故的司法解释第十五条的规定，营运损失责任承担主体是侵权人，但是在本次事故中上诉人并不是侵权人，原审法院却将保险人作为侵权人，与该规定相悖。其次，根据上诉人与被上诉人刘政泉签订的保险合同中《机动车第三者责任保险条款》第七条的约定“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：（一）被保险机动车发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及其他各种间接损失；”，上诉人在条款中进行黑体加粗，也有被上诉人刘政泉签名的责任免除确认说明书，那么应按照保险合同的约定，停运损失应由直接侵权人承担。综上所述，上诉人认为原审法院判决停运损失由上诉人承担与法相悖。恳请二审法院查明事实后依法改判。
谢某某、秀峰公司答辩称：一审判决并没有将上诉人作为侵权人，只是在保险责任限额内进行赔付。停运损失是有法律规定的，营运车产生的合理停运损失作为财产损失赔偿范围。至于侵权人和被保险人、投保人在本案当中均是刘政泉，一审法院判决合理合法。人寿保险公司用2009年保险条款作为上诉依据，依据不足。
刘政泉未发表答辩意见。
本案二审期间各方当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；（二）因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用；（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；（四）非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。”之规定，本案中，湘A×××××小型轿车因本案交通事故所致的停运损失5716.05元属于秀峰公司财产损失的赔偿范围，由于侵权人刘政泉已为湘A×××××小型普通客车在人寿财险公司购买了交强险和不计免赔20万元商业第三者责任险，故，该项损失本应由保险公司替代赔偿，但是人寿财险公司与刘政泉签订的保险合同中所附《机动车第三者责任保险条款》第七条约定“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：（一）被保险机动车发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及其他各种间接损失；”，并且，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”及《中华人民共和国保险》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”之规定，经刘政泉在投保单上签名确认，人寿财险公司已就该免责条款向投保人刘政泉进行了提示、告知和解释、说明，故，人寿财险公司据以主张免除责任的条款合法有效。对于该项营运损失5716.05元人寿财险公司不负责赔偿，应由直接侵权人刘政泉负责赔偿。综上，对于湘A×××××小型轿车的财产损失12131.05元（包括维修鉴定价格6135元，施救费、拖车费280元,营运损失5716.05元），其中人寿财险公司承担费用共计6415元，人寿财险公司在交强险财产损失赔偿限额内赔偿2000元，在商业三责险范围内赔偿4415元；刘政泉承担5716.05元。故，人寿财险公司在交强险和商业三者险范围内赔偿11272.8元（人身损害4857.8元＋财产损失6415元），刘政泉承担6116.05元（5716.05元+400元鉴定费）。
综上，原审判决认定事实清楚，但部分适用法律错误，判处不当，依法应予纠正。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民交初字第00391号判决；
二、中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司自本判决生效之日起十日内在交强险及商业三责险限额内支付长沙秀峰汽车出租车有限责任公司11272.8元；
三、刘政泉自本判决生效之日起十日内支付长沙秀峰汽车出租车有限责任公司6116.05元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费300元，减半收取150元，由刘政泉负担；本案二审案件受理费300元，由刘政泉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文欢
代理审判员 赵康宁
代理审判员 常晓华
二〇一六年六月十三日
书 记 员 聂芳芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。