湛江经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0891刑初17号
公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。
被告人谢福来，男，1955年4月12日出生，汉族，小学文化，出生于广东省湛江市市辖区，家住广东省湛江市市辖区，原系东山街道调山村村民小组及经济合作社出纳。曾因犯故意伤害罪于2015年10月14日被本院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。因本案于2017年1月20日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于湛江市第二看守所。
湛江经济技术开发区人民检察院以湛开检公刑诉〔2018〕6号起诉书指控被告人谢福来犯职务侵占罪，于2018年1月5日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江经济技术开发区人民检察院指派检察员张奇出庭支持公诉，被告人谢福来到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湛江经济技术开发区人民检察院指控：2006年1月7日，湛江经济技术开发区东山镇调山村村民谢某4与调山村签订合同承包“七路海”虾场经营。湛江经济技术开发区征用调山村外海滩时，由于包括该虾场在内的被征用虾塘基建部分属村集体所有，东某调山村于2012年1月17日召开会议，决定向承包方按征用面积收回相应的虾塘基建费，并委派了时任调山村财务谢某2以及出纳即被告人谢福来负责收取虾塘基建费工作。谢某4在获得开发区赔偿后，按照调山村决定分两次交虾塘基建费共计人民币2502500元给调山村。2014年2月6日，谢某4交给出纳谢福来现金人民币1500000元，财务谢某2出具给谢某4第一期虾塘基建费临时收据；2014年5月14日，谢某4交给出纳谢福来现金人民币1002500元，会计谢某2开出一份收到谢某4455亩合计2502500元的虾塘基建费收据，由谢某4、谢福来各执一联。但谢福来没有用该收据入账，而是私自又填了一张收到谢某4基建费1742500元基建费的收据，并在收据上假冒会计谢某2的签名、偷盖调山经济合作社公章后，送东山镇街道办农村会计代理中心入账，并将该76万元占为己有。
针对上述指控，公诉机关出示了被告人供述、证人证言、户籍资料、犯罪前科证明、刑事判决书、《湛江经济技术开发区东山街道调山村经济合作社2013年5月-2016年4月财务收支情况专项审计报告》、合同书、收据等证据，认为被告人谢福来的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人谢福来对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
经审理查明，2008年至2013年被告人谢福来担任湛江经济技术开发区东山街道调山村民委员会调山村民小组出纳，2012年至2016年6月担任湛江经济技术开发区东山街调山村调山经济合作社出纳。在此期间，因湛江经济技术开发区征用调山村外海滩，调山村村民谢某4向调山村承包经营的“七路海”虾场亦属于征用范围。该虾场的虾塘基建部分属村集体所有，故湛江经济技术开发区东山街道调山村民委员会于2012年1月17日召开会议，决定向承包方即谢某4按征用面积收回相应的虾塘基建费，并委派了时任调山村财务谢某2以及出纳即被告人谢福来负责收取虾塘基建费工作。谢某4在获得开发区赔偿后，按照调山村决定分两次以现金形式交齐虾塘基建费人民币2502500元给被告人谢福来。2014年5月14日，时任调山村村民小组会计的谢某2向被告人谢福来核对谢某4交款2502500元虾塘基建费事宜后，开具一份收到谢某4455亩合计2502500元的虾塘基建费收据，由谢某4、谢福来各执一联。但谢福来没有用该收据入账，而是私自又填了一张收到谢某4基建费1742500元基建费的收据，并在收据上假冒会计谢某2的签名、偷盖调山经济合作社公章后，送东山镇街道办农村会计代理中心入账，并将该760000元占为己有。
另查明，被告人谢福来于2015年10月14日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。缓刑考验期已满。
以上事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书，证明：2016年12月22日东山镇街道办农村会计代理中心负责人庄月林到开发区分局报案称谢某2、谢福来将东山镇调山村会计原始凭证等财务资料拒不交回。开发区分局于2017年1月10日对该案作出立案决定，于2017年5月10日对谢福来职务侵占案立案侦查。
2、归案情况说明、抓获经过，证明：2017年1月20日，被告人谢福来主动投案。
3、户籍资料、湛江经济技术开发区东山街道办事处出具的证明，证明：被告人谢福来于1955年4月12日出生，于2012年12月当选调山村经济合作社民主理财监督小组成员，但调山村干部内部分工并没有报上街道办备案，湛江经济技术开发区东山街道办事处不清楚分工情况，由于调山村财务从2008年6月至2016年4月由农村财务会计代管中心代理，经原农村财务会计代管中心工作人员核实确认，调山村财务报账出纳员为谢福来。
4、犯罪前科证明、刑事判决书，证明：被告人谢福来因犯故意伤害罪，于2015年10月14日被湛江经济技术开发区人民法院判处有期徒刑7个月，缓刑1年。
5、调山村委会提交举报信，证明：调山村民小组和调山经济合作社对谢某3等5人侵吞、私分、挥霍集体财产行为进行举报。
6、会议记录，证明：2012年1月17日，谢某3主持村委员、村民小组成员召开有关虾塘村公共财产问题的会议。
7、合同书，证明：调山村与谢某5宏签订的合同书，将七路海（水体面积600亩）承包给谢某5宏经营，承包金每年5.5万元，承包期间从2006年1月7日至2016年1月7日。
8、收据，证明：2014年5月14日，调山村收到谢某5蓬交来的基建费2502500元，另一张收据：2014年5月14日，调山村收到谢某5蓬交来的基建费1742500元。两张收据的落款收款人都写有谢福来的名字。
9、谢某4提供合同书一份、收据两份，证明：谢某4用别名谢某5宏于2006年1月7日与调山村签订承包合同，承包七路海（水体面积600亩），租期自2006年1月7日至2016年1月7日止。2013年2月6日，谢福来出具收据证明收到谢某5宏交来的第一期基建费1500000元。日期为2014年5月14日，会计栏有谢某2印章、出纳栏有谢福来印章，内容为收到谢某5蓬交来基建费2502500元。
10、谢某2提供收据一份，证明：收据日期为2014年5月14日，会计栏有谢某2印章、出纳栏有谢福来印章，内容为收到谢某5蓬交来基建费2502500元。
11、谢福来提供收据一份，证明：收款收据日期为2014年5月14日，会计栏有谢某2印章、出纳栏有谢福来印章，内容为收到谢某5蓬交来基建费1742500元。
12、湛江市粤西会计师事务所有限公司所出具的《湛江经济技术开发区东山街道调山村经济合作社2013年5月-2016年4月财务收支情况专项审计报告》证明：湛江市粤西会计师事务所有限公司对调山村经济合作社2013年5月-2016年4月财务收支情况进行了审计。审计情况：总收入为2138810.22元（其中列明谢某4交国家征用虾塘基建费1742500元）；总支出6247116.77元（该支出包括2013年5月以前发生的支出434499.50元，另，支出款中列明付谢明强、谢某6、谢福来、谢某72700000元）；期初余额（截止2013年4月24日）5136153.89元；期末余额1027847.34元。
（二）证人证言
1、证人谢某1的证言：2014年5月调山村“七路虾池”承包户谢海宏交回村返还款250.25万元，而村入帐仅174.25万元，还差76万元没有入账。
2、证人谢某2（上任调山村村民小组会计和经济合作社会计）的证言：谢某4是我村的村民，在2006年向我村承租“七海路”虾池，2012年开发区对外海滩进行虾塘青苗补偿，“七路海”虾池原来是村的，经全体干部及村民代表决定向承租的承包户收取每亩5500元的基建费，谢某4承租了我村“七路海”虾池获得补偿后要交回这些基建费。谢某4交回的虾池基建费是2502500元，是按赔偿的面积算的。第一次是150万，第二次是1002500元，共2502500元。第一次交钱是在2013年2月6日在东简建设银行交的，村干部都在场，由于基建费没有交齐就没有开单，只写了一张收据给他。这150万收到后，当时刚好是春节，就和其他的承租户的钱一起分发给村民过年了。谢某4的第二次补偿到位后，在2014年5月14日叫我开交回村虾池基建费单据，谢某4说他是将交钱给谢福来，并说是到谢福来家里用现金交的钱，并当场打了电话给谢福来核实，我没有同意，要谢福来到办公室，大家当场核实收到这些虾池基建费后在开单，这样，谢福来到了村办公室，我当谢福来、谢某4的面，我问谢福来是不是收齐了谢某4的2052500元虾池费，谢福来当场确认。这样我开出一张收到谢某42502500元虾池基建费的收据，收据的一联给谢某4，一联给谢福来，还有存根联由我保存。平时送单据到“会计代理中心”入账，是我和谢福来、谢某3一起送单的，但是这张单据我开单后就交给了谢福来，虽然和谢福来一起送单，但是没有专门留意到这张单据。我村的帐是东山街道办会计代理中心管理的，是否入账我不清楚。
谢福来截留承包户谢某4的76万元一事我们开始不知道，我是在公安机关调查时才知道的，谢福来怎样使用截留的76万元，我不知道。
3、证人谢某3（上任调山村经济合作社社长）的证言：谢某4是我村的村民，在2006年向前一届干部承租了我村“七里海”虾池，2012年开发区对我村外海滩赔偿虾塘青苗补偿，由于“七里海”虾池原来是村里所建，开发区的补偿应该有一部分补偿给村集体，为此我召集了村干部为此事开会，决定向承租的承包户收取每亩5500元的基建费，这事经全体干部及村民代表同意的，谢某4承租了我村“七里海”虾池，所以他也要向我村交回基建费。谢某4具体承包的面积数我忘记了，收取基建费的具体工作也是由村的会计、出纳负责，所以我不清楚谢某4交回我村的虾池基建费是多少钱。我村的帐是东山街道办会计代理中心管理的，谢某4的基建费是否入账要向会计代理中心核查才清楚。
4、证人谢某4的证言：我叫谢某4，别名谢某5宏。2006年1月7日，我与东山镇调山村村民小组签订承包合同“七路海”虾塘，承包期10年，承包金每年5.5万元。我承包的“七路海”虾塘在2012年左右被开发区征用了，2014年收到了开发区的大部分补偿款。我交了2502500元的虾塘基建费回村了，开发区分两次赔偿补偿款给我，按照村的规定我分两次交这些虾塘基建费回村，第一次在2013年2月6日，我交了1500000元现金给村的出纳谢福来，谢福来收到回写了一张收据给我。第二次在2014年5月14日，我又交了1002500元给谢福来，这次是交现金或者是转账的我忘记了，谢福来收到我交的1002500元虾塘基建费后，加上第一次所交的钱一起开了一张2502500的收据给我，是村里开的正式的收据给我，这张正式的收据是怎样开出的我记不清楚了，反正是交完钱后就开给我的。我与调山村签订的承包虾塘合同和两次交的虾塘基建费收据我都带来了，可以提供给公安。
（三）被告人供述与辩解
被告人谢福来的供述：2014年谢某5蓬交了承包虾池的基建费2502500元，是分两次现金交给我的，我也写了收据给他。因为我和其他五个也交了总共两百多万基建费，其中我交了五六十万但是有些村干部没有交，我不服就从谢某5蓬交的钱里面扣了一部分，就是76万元，等那些村干部交了基建费之后我再将钱拿出来。于是我自己新开了一张收据交给“经管站”入账，入账的是1742500元。除了村里的日常开支，还有些钱是要补给村民的，剩下的现金放在村里的保险柜，包括这76万我也是放在村里的保险柜里。虾池基建费都是收现金的，第一次收到的钱作为村的收入在过年时分配给村民了，第二次收到的现金我扣了76万元给自己使用，但是由于我平时管理村的资金和自己私人的钱混在一起使用，这些钱我也放在村的保险箱里，公家的开支和自己使用都是用这些钱，我给了的村资金数目混乱，我也没有办法说清楚我扣下的这76万元到底自己用了多少。我扣下这76万元虾池基建费就是扣下给自己使用的，我准备如果那些承包了虾塘的村干部不交虾池基建费，我就不补回这些钱，如果他们都交了这些虾池基建费，我就补回我扣下的这76万元。我自己重新开了一张1742500元谢某4虾池基建费收据交给“经管站”入账。收据是我自己写的，收据上谢福来、谢某2的名字也是我个人签的。公章是趁庄丽燕不注意用谢某3的公章盖上去的。
以上证据来源合法，具有客观性、关联性，本院均予以确认。
关于被告人谢福来是否具有自首情节的问题。经查，被告人谢福来接到湛江开发区东山街道办事处调山村通知主动到湛江市公安局经济技术开发区分局经侦大队投案，属于未被采取强制措施自动投案。但其归案后，仅如实供述了涉嫌隐匿、故意销毁会计凭证的事实，未如实供述非法将760000元虾塘基建费据为己有的事实，在被羁押期间，侦查机关主动讯问时，被告人谢福来才涉案职务侵占的事实予以供述，故应认定被告人谢福来对职务侵占犯罪不具有自首情节。
本院认为，被告人谢福来无视国家法律，身为湛江经济技术开发区东山街道调山村民委员会调山村民小组及湛江经济技术开发区东山街调山经济合作社出纳，以非法占有为目的，利用其出纳管理村财务的职务便利，采取私自出具虚假收据并偷盖公章交经管站入账的方法侵占调山村虾塘基建费760000元，属数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，已构成职务侵占罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人谢福来的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人谢福来对公诉机关指控的事实与确认的罪名均无异议。被告人谢福来曾于2015年10月14日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑七个月，缓刑一年，宣告缓刑后发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，应当撤销缓刑，将前罪和新罪所判处的刑罚依照刑法六十九条的规定，实行数罪并罚。鉴于被告人谢福来能如实供述自己罪行，认罪态度较好，依法可予以从轻处罚。
为打击犯罪，保护村集体财产不受非法侵害，维护社会管理秩序，根据被告人谢福来的犯罪事实，犯罪的性质、情节，认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销湛江经济技术开发区人民法院（2015）湛开法刑初字第223号刑事判决书中对罪犯谢福来宣告缓刑一年的执行部分。
二、被告人谢福来犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年八个月，与原犯故意伤害罪被判处有期徒刑七个月实行并罚，决定执行有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月20日起至2020年1月19日止）。
三、继续追缴被告人谢福来非法所得人民币760000元，退还给湛江经济技术开发区东山街调山村调山经济合作社。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁 奎
审 判 员 钟 胜
代理审判员 赵君鸿
二〇一八年二月一日
书 记 员 黄金静
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。