山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第710号
上诉人（原审原告）济宁金梭纺织有限责任公司。
法定代表人赵新征，董事长。
委托代理人赵某。
委托代理人刘某，该单位纪委书记。
被上诉人（原审被告）张中亚。
委托代理人毛某。
上诉人济宁金梭纺织有限责任公司因与张中亚劳动争议一案，不服原济宁市市中区人民法院（2013）济中区民初字第1432号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人济宁金梭纺织有限责任公司的委托代理人赵某、刘某，被上诉人张中亚及其委托代理人毛某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，1997年8月，被告与原告（原济宁纺织器材厂）建立劳动关系，但被告一直未到原告处上班。2002年6月8日起被告到原告处工作，曾从事接触铁末的工作。2003年12月份起至2010年6月，被告经常到济宁市第一人民医院就诊，诊断为肺间质病变、间质性肺炎、建议脱离粉尘多的工作环境。2007年6月30日，原、被告双方签订劳动合同，合同期限为五年，截止到2012年6月30日。
2009年7月，原告单方面通知被告解除与其的劳动合同。被告不予认可，于2010年4月，被告向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求原告与其继续履行劳动合同并签订无固定期劳动合同，支付拖欠的工资25806元，支付申请人治疗职业病期间的医疗费3123元、交通费121元，由原告补交2009年8月份至今的养老保险金、失业保险金、医疗保险、工伤保险等社会保险。2010年8月25日，济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字（2010）第253号裁决书，裁决如下：一、原告支付被告赔偿金14880元；二、原告支付被告拖欠工资12521.6元；三、驳回被告的其他申诉请求。被告不服该裁决，向本院提起诉讼，本院（2010）济中区民初字第1561号民事判决书，判决如下：一、原、被告继续履行2007年6月30日双方签订的劳动合同。二、原告支付被告生活费7440元（2009年8月-2010年10月、按620元／月＊80%＊15计算）。三、原告支付拖欠的工资14190.04元（2004年1月至2009年7月）。四、驳回被告要求支付医疗费、交通费的诉讼请求。五、驳回被告的其他诉讼请求。原告不服该判决，向济宁市中级人民法院提起上诉，经（2012）济民终字第87号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
劳动合同到期前，2012年4月6日，原告与被告共同到山东省职业病医院进行健康检查及职业病诊断。在诊断结果得出之前，被告怀疑山东省职业病医院诊断的真实性并中断进一步检查，至今未完成健康检查及职业病诊断。2012年6月12日、6月28日原告向被告邮寄终止劳动合同通知书、终止劳动合同证明书，邮件均被退回。2012年7月24日，原告在中国劳动保障报上发布通告，双方合同到期，不再续签劳动合同，并要求被告办理档案转移手续。
被告以原告未为其安排工作、未支付生活费、未依法为其做职业病健康检查并诊断鉴定为由，向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求：1、原、被告续延劳动合同并签订无固定期限的劳动合同；2、支付被告2010年11月至今的生活费30800元，并补缴各项社会保险；3、按照法律规定为被告进行健康检查并报职业病诊断鉴定。2013年5月7日，济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字（2013）第199号裁决书，裁决如下：一、原、被告劳动合同关系延续；二、原告支付被告2010年11月至今生活费共计21056元；三、原告为被告报职业病诊断与鉴定；四、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。
原审法院认为，原告邮寄并公告通知被告终止劳动合同的行为不符合法律规定，其主张双方终止了劳动合同，本院不予支持。被告虽然1997年就与原告建立了劳动关系，但原告未为被告安排工作岗位，被告亦未提供劳务，2002年被告开始在原告处工作，期间未连续工作满十年，被告主张签订无固定期限劳动合同，不符合法律规定，本院不予支持。因双方签订的劳动合同至2012年6月30日到期，而原告在被告离岗前未为其做职业健康检查，并且本院（2010）济中区民初字第1561号民事判决书认定，被告2003年12月份起至2010年6月，经常到济宁市第一人民医院就诊，诊断为肺间质病变、间质性肺炎、建议脱离粉尘多的工作环境，被告应为××人，且尚未诊断出结论。因此，双方的劳动合同应当延续。综上所述，本院认为，原、被告于1997年8月建立劳动关系，但被告一直未到原告处上班。2002年6月8日起被告在原告处曾从事接触铁末的工作。2007年6月30日，双方签订为期五年劳动合同。2012年6月30日劳动合同到期前，原告未为被告做离岗前职业健康检查，并且被告为××人，尚未诊断出结论。被告主张为其进行健康检查并报职业病诊断鉴定，符合规定，鉴于公平原则，原、被告应当在十个月内完成上述诊断鉴定。被告主张签订无固定期限的劳动合同，因连续工作未满10年，本院不予支持。被告主张延续劳动合同，符合规定，本院予以支持。因双方劳动合同尚未终止，原告应当支付被告2010年11月至2013年11月的生活费，参照标准按照山东省最低工资标准的70%计算，即2010年11月至2011年2月的生活费为760＊4＊70%，2011年3月至2012年2月的生活费为950＊12＊70%，2012年3月至2013年2月的生活费为1100＊12＊70%，2013年3月至2013年11月的生活费为1220＊9＊70%，本院支持生活费共计27034元。被告要求原告补交各项社会保险费，该诉求不属于法院民事案件受理案件的范围。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条及相关规定，判决：一、原告济宁金梭纺织有限责任公司与被告张中亚的劳动合同关系延续。二、原告济宁金梭纺织有限责任公司支付被告张中亚2010年11月至2013年11月的生活费共计人民币27034元。三、驳回原告济宁金梭纺织有限责任公司其他诉讼请求。本案诉讼费用10元，由原告济宁金梭纺织有限责任公司负担。
上诉人济宁金梭纺织有限责任公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求依法撤销原济宁市市中区人民法院（2013）济中区民初字第1432号民事判决，并依法改判上诉人与被上诉人劳动合同自2012年6月30日终止；改判上诉人不支付被上诉人张中亚2010年11月至2013年11月间的生活费共计人民币27034元；改判被上诉人配合上诉人在三个月内完成职业病诊断鉴定，并依法处理完劳动争议。事实与理由：一、在双方2007年6月30日签订的劳动合同于2012年6月30日到期以前，即2012年4月6日双方确实去了山东省职业病医院，进行了职业健康检查，医院也作出了医学检查结论，并准备进一步进行职业病诊断。这在事实上是确实存在的。但在进行了医学检查并作出检查结论后，被上诉人以公司人员买通了省职业病医院工作人员为由，否定在省职业病医院的健康检查结论和拒绝进一步的职业病鉴定。至今为止，被上诉人不配合上诉人，无法继续进行鉴定，上诉人无责任。二、双方签订的劳动合同2012年6月30日到期，自双方1997年6月其维持劳动关系15年期间，被上诉人正常上班不到两年，这样的劳动关系没有存在的意义。同时，合同终止前，进行了离职健康检查，被上诉人各项肺功能均正常。肺部没有临床病症，就不会有××人。肺功能正常就是肺没有病变，不能认定被告为××人在诊断或医学观察期间，更不能认定被上诉人是在本单位患××。上诉人终止劳动合同符合基本条件，合同到期前，上诉人依法履行了送达手续，在终止合同的整个行为中上诉人不存在违法和不当。判令双方劳动关系延续，有违法律本意，有损企业对法律的信任和崇敬。三、生活费问题，《山东省企业工资支付规定》第三十一条的前提是“企业停工、停产、歇业”，如果企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。而事实上，企业从未“停工、停产、歇业”，而是被上诉人在健康检查已经证明“无病”的情况下，不到工厂上班，拒不履行自己的劳动义务，因此，判决企业支付生活费，既不合理，又不合法。4、企业出钱可以，派员陪同也可以，在市里、省里也可以，但进一步诊断和鉴定，需要被上诉人配合；请求法院介入鉴定程序，在尽可能短的时间内，公平公正的解决争议。综上所述，一审判决不能结合本案事实，适用法律错误。请求二审依法改判。
被上诉人张中亚答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据我国《劳动合同法》第四十二条第一款的规定：“从事解除职业病危害作业的劳动者，未进行离岗前职业健康检查，或者××人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得解除劳动合同。”第四十五条规定：“劳动合同期满，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同延续至相应的情形消失时终止。”2012年6月30日，被上诉人与上诉人签订的劳动合同期满，而上诉人未按照《职业病诊断与鉴定管理办法的规定为被上诉人做职业病检查、诊断及鉴定，就单方解除劳动合同行为违法。被上诉人系上诉人的职工，在上诉人处从事调直打磨工作，患××变”和“铁末沉着症”。被上诉人要求上诉人为其进行职业病检查、诊断与鉴定，上诉人不予理会，并在2009年6月以答辩人“旷工”为由，单方与单方解除劳动合同，后经济宁劳动人事争议仲裁委员会、济宁市中区人民法院、济宁市中级人民法院认定上诉人行为违法，且判令上诉人支付被上诉人生活费截止到2010年10月份，之后，上诉人未再支付被上诉人的职业病诊疗工资及生活费，也没有为被上诉人安排工作。上诉人应当支付被上诉人2010年10月之后的职业病诊疗工资及生活费。根据我国《职业病诊断及管理办法》，被上诉人要求上诉人按照法定程序为被上诉人在户口所在地为被上诉人做职业病检查、诊断及鉴定。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判，驳回上诉。
二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款的规定：“从事解除职业病危害作业的劳动者，未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得解除劳动合同。”第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同延续至相应的情形消失时终止”。上诉人与被上诉人双方签订了劳动合同，由于被上诉人在上诉人处曾从事接触铁末的工作，其患有肺部疾病。上诉人未对被上诉人做离岗前职业健康检查，而单方终止劳动合同，有悖于法律规定。因此，原审法院判决上诉人与被上诉人劳动关系延续，并无不当。由于双方未终止劳动合同，原审法院判决上诉人给付被上诉人2010年11月至2013年11月的生活费亦属合理。上诉人未对被上诉人做离岗前职业健康检查，且被上诉人为疑似职业病人，尚未诊断出结论。《职业病诊断与鉴定管理办法》第十九条规定，劳动者可以选择用人单位所在地、本人户籍所在地或者经常居住地的职业病诊断机构进行职业病诊断。上诉人应为被上诉人申报职业病诊断，被上诉人可以选择用人单位所在地、本人户籍所在地或者经常居住地的职业病诊断机构进行职业病诊断。第四十五条规定，职业病鉴定办事机构应当自收到申请资料之日起五个工作日内完成资料审核，对资料齐全的发给受理通知书；资料不全的，应当书面通知当事人补充。资料补充齐全的，应当受理申请并组织鉴定。职业病鉴定办事机构收到当事人鉴定申请之后，根据需要可以向原职业病诊断机构或者首次职业病鉴定的办事机构调阅有关的诊断、鉴定资料。原职业病诊断机构或者首次职业病鉴定办事机构应当在接到通知之日起十五日内提交。职业病鉴定办事机构应当在受理鉴定申请之日起六十日内组织鉴定、形成鉴定结论，并在鉴定结论形成后十五日内出具职业病鉴定书。本院认为上诉人与被上诉人在六个月内完成职业病诊断为宜。综上所述，一审判决并无不当，但遗漏了双方完成职业病诊断的判项。依照《职业病诊断与鉴定管理办法》第十九条、第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持原济宁市市中区人民法院（2013）济中区民初字第1432号民事判决第一、二、三项。
二、上诉人济宁金梭纺织有限责任公司与被上诉人张中亚在六个月内相互配合完成对被上诉人职业病诊断。
一审案件受理费10元，由上诉人济宁金梭纺织有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人张中亚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
代理审判员 张 芳
代理审判员 韩 飞
二〇一四年五月十五日
书 记 员 李梦琦