广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）深中法刑一终字第747号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，男。
辩护人何某某、侯某某，广东XX律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人周某犯寻衅滋事罪一案，于2013年7月19日作出（2013）深龙法刑初字第1728号刑事判决。宣判后，原审被告人周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2013年1月15日晚上11时许，吴某某（男，另案处理）在XX街道XX新区X巷X号一楼麻将馆与被害人沈某某玩“三公”时输了钱，吴某某怀疑沈某某“出千”，随后便纠集了被告人周某等多名男子（姓名不详，均另案处理）持菜刀等工具在麻将馆门口对沈某某进行殴打，将沈某某打伤，在此过程中有人还强行抢走了沈某某身上的现金人民币一万元和一条黄金项链（经核价值人民币28025元）。同年1月23日，周某被抓获归案。经鉴定：沈某某所受损伤为轻微伤。
原判认定上述犯罪事实的证据有：
1、被害人沈某某的陈述及辨认笔录，证实2013年1月15日20时许，其去XX新区X巷X号一楼麻将馆打麻将，打到晚上9点半左右，他们开始玩“三公”，到晚上22时30分许，那个叫“强子”的男子过来了，这个叫“强子”的男子进来之后玩了四五把的样子就输了四五百元，“强子”输了钱后啥也没说就走了。大约晚上23时许，“强子”等六个人进到麻将馆，其和几个玩“三公”的人就说不玩了，当时在房间的人基本都走了，其想往外走的时候，那个“强子”把其拦住不让其走，说拿点钱用用，这个时候熊某某进来了，期间熊某某的老公和堂弟都进去了，熊某某等人把“强子”他们拉出了房间，其打电话给其朋友叫他报警。其走出麻将馆门口，“强子”等几个人冲过来打其，“强子”拿出菜刀照着其头上就砍，“强子”等六个人一起对其拳打脚踢，其刚爬起来就有人把其脖子上的金项链抢走了，还有个扯其外套，把其放在外衣口袋里的钱抢走了。其被抢了一万多元现金和一条黄金项链。被害人沈某某辨认出被告人周某是对其实施殴打并参与抢走其项链和现金的男子之一。
2、证人熊某某的证言及辨认笔录，证实2013年1月15日23时30分许其住处发生一起抢劫案件，沈某某被强亚等人抢走一些现金及一条黄金项链，沈某某被抢的项链有小拇指那么粗，应该在八千元以上。2013年1月15日20时许，沈某某与几个妇女相继到其住处，说想玩几把，由沈某某坐庄。22时30分许，有一个叫强亚的男子和一个叫小武的男子到其住处，也在旁边下了几把注，一会之后，强亚和小武离开了。他们刚出去就在外面带了四五名男子过来，有一个女子从房间出来，说有个男子不让那个坐庄的离开，其怕出事就进了房间，强亚见其进来了，就问那个坐庄的男子是哪里的，是不是在社会上混的，其觉得不对劲，便对强亚说让其不要乱来。后来其与强亚、沈某某一起出来，刚走到门口，和强亚一起过去来的几个人就开始殴打沈某某，并把沈某某打倒在地上，对沈某某拳打脚踢，在殴打过程中，沈某某的钱和项链被抢走了。其辨认出被告人周某是抢劫沈某某的人之一，看到沈某某被被告人周某他们打倒在地并上前对沈某某拳打脚踢。
3、证人樊某某的证言及辨认笔录，证实2013年1月15日晚上八九点，沈某某和几个妇女到其住处玩“三公”，沈某某坐庄，其他人下注。到了晚上十点多钟，强亚到其住处来了，强亚见沈某某在玩“三公”就过去一起玩了，玩一会强亚就离开了。到了晚上十一点钟，强亚就带了四五个男子返回来，强亚和其中一个男子就直接进去找沈某某他们，其他几个人就在其住处门口等着，沈某某几个玩“三公”的人就散了。当时在房间里的一个叫美林的女的就跑出来跟其老婆熊某某说强亚他们不让庄家走，其怕强亚他们惹事就和老婆熊某某、其堂弟一起到房间内看是怎么回事。其三人进去后，沈某某想走，强亚就上去拦住沈某某不让走，接着强亚用很强硬口气叫沈某某坐下不要动，他们怕强亚惹事就上去拉住强亚他们，叫强亚不要在其住处闹事。强亚问其老婆沈某某是哪里人，做什么的，随后，其和其老婆等人一起把强亚和那名男子往房间外面拉，沈某某也跟着从房间内出来。沈某某到了大厅之后就打了个电话，打完电话，沈某某对强亚说他已经报案了，叫他们全部都不要走，一起到派出所去。强亚他们几个听了之后就直接冲过去打沈某某，围着沈某某拳打脚踢，期间其看到一个不认识的男子拿了一把菜刀过去要砍沈某某，刀把沈某某的脸划破流血了。其让沈某某赶紧跑，沈某某说他的钱和金项链被对方抢走了。证人樊某某辨认出被告人周某参与殴打沈某某。
4、证人罗某某的证言，证实2013年1月15日晚上11点多钟，其接到沈某某电话，说有几个江西人要敲诈他的钱，叫其过去帮他看一下并帮他报警。其赶到后碰到小店老板娘哭着从小巷子里出来，老板娘说沈某某的项链被人抢走了，其找到沈某某后，沈某某说他刚被五六个江西的男子抢走了一条黄金项链和一万多元现金。
5、证人景某某的证言及辨认笔录，证实2013年1月16日凌晨2点多，周某、阿海、强子还有另外两个江西人来其店里，阿海在店里对其说他们在XX五巷一楼小店打牌，那个坐庄的做手脚，他们就一起把那个坐庄的打了一顿，阿海还说他拿了一把菜刀把那个坐庄的给砍了。证人景某某辨认出被告人周某。
6、证人卢某某的证言，证实2013年1月中旬，其到樊某某夫妇经营的小店内玩，当时沈某某和几个老乡在小店内玩“三公”，其在旁边看，沈某某运气比较好，在玩“三公”的过程中进来了三四名男子。到了十一点钟左右，那些玩“三公”的人就散了，沈某某要走，中途进来的那三四名男子就不让他走，其怕他们打架就到隔壁房间把老板娘叫过去看情况。过了一会，沈某某和几个男子出来了，走到小店门口的时候就打起来了，那几个人打沈某某打了几分钟后就跑掉了，接着沈某某的朋友小罗赶过来了，沈某某说其项链和钱被打他的人抢走了。沈某某被打之前脖子上戴有一条跟筷子差不多粗的项链。
7、受案登记表、立案决定书、抓获经过、辨认笔录、被告人的户籍证明、项链发票复印件、情况说明、通话清单。
8、录像材料。
9、法医学人体损伤程度鉴定书、涉案财产价格鉴定结论书。
10、现场勘查记录及图片。
11、被告人周某的供述及辩解，周某在侦查机关供述案发当天“强子”和一个江西人一起去了XX新区X巷X号一家麻将馆打牌，“强子”和那个江西人打了二十分钟左右的牌就出来站在小区门口与其聊天，“强子”说他输了几百元钱，怀疑是庄家搞鬼，说了几句话后，“强子”就说进去看一下。“强子”等人进去大约三四分钟后，阿海一个人跑出来叫其进去，其跟着进去了，其猜想肯定是要教训一下那个庄家叫他退钱，那个和“强子”打牌的庄家也走出来了，在打电话，他们就围了上去。第一个上去打的人是阿海，然后其和另外几个才上去打的，那个人开始倒在地上，站起来的时候，脸上有一处刀伤，其看到阿海手上拿着一把菜刀，因为打架的时候很乱，其不知道是不是阿海砍的。其几个人打了那个庄家三四分钟左右，庄家就跑了。其看到庄家脖子上戴着一条小拇指那么粗的黄色项链。
原判根据上述事实和证据认为，被告人周某无视国家法律，随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人周某归案后认罪态度好，可予以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款之规定，判决：被告人周某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
宣判后，原审被告人周某上诉提出，根据2013年7月22日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，本案仅致一人轻微伤，达不到情节恶劣，且被害人在纠纷平息后仍逞强斗狠叫喊不让吴某某等人走，并邀约他人前来讲狠，激化矛盾引发殴打，被害人对矛盾激化负有主要责任，按该规定也不符合寻衅滋事中“随意”的情节；原判没有考虑到被害人的过错，也没有考虑到其系被人喊至现场被动入罪的情节，对其量刑偏重。综上，请求撤销原判，依法改判其无罪。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人周某无视国家法律，随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。对于上诉人周某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件若干问题的解释》实施之前，龙岗区人民法院根据当时法律的相关规定认定上诉人周某构成寻衅滋事罪，并依法作出判决并无不当，上诉人周某及其辩护人提出周某的行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于输寻衅滋事刑事案件若干问题的解释》中规定的“随意殴打他人，情节恶劣”的情形，并据此请求改判无罪的相关辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案仅因吴某某怀疑被害人沈某某“出千”，便纠集上诉人周某等多名男子殴打被害人沈某某致其轻微伤，在此过程中，有人还强行抢走了被害人沈某某的现金及项链，被害人沈某某对案件的发生并无刑法意义上的过错，上诉人周某及其辩护人关于被害人有过错的相关辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判根据上诉人周某犯罪的事实和量刑情节，对上诉人周某决定刑罚适当，本院予以确认。上诉人周某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 永 鹰
审 判 员 武 文 芳
代理审判员 李 生 荣
二〇一三年十月十五日
书 记 员 李月娥（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。