广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂07民终228号
上诉人（原审原告）：钦州某公司，住所地：钦州市平吉镇。
法定代表人：苏某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄某，广西环洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁某，广西环洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江某，男，1961年2月20日出生，汉族，钦北区人，
上诉人（原审原告）钦州某公司（以下简称某公司）因与被上诉人（原审被告）江某劳动争议纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2016）0703民初2526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人某公司的委托诉讼代理人梁某，上诉人江某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人某公司上诉称：一、原审判决认定事实不清，上诉人与被上诉人不存在劳动关系。理由如下：1、被上诉人并非于2011年2月起至2016年1月入职到上诉人公司，上诉人向公安机关调取的并向法院提交的嫌疑人登记表足以证实被上诉人于2011年1月17日因盗窃公司财物的违法犯罪行为被公安机关记录在案的事实，即使被上诉人矢口否认，但依据常理上诉人不可能再聘用其作为公司的员工，而是其之后通过关系间接的向上诉人提供劳务；被上诉人向法院提交的无法确认是何人向其汇款的所谓的银行流水没有任何证据证实是上诉人或上诉人的财务人员向其发放的工资，更何况被上诉人的银行卡开户时间是2011年3月5日，并且被上诉人提交的其单方制作的没有上诉人签字盖章的仅仅是几个月的考勤表不可能能够证实其于2011年2月至2016年1月入职上诉人公司；2、本案无任何证据证实2016年2月上诉人口头解除被上诉人，一审法院如此认定仅仅是凭被上诉人单方的口头片面之词，无任何在案的书面证据予以证实，更何况与钦北区劳动人事争议仲裁委员会作出的钦北劳人仲字(2016)第58号仲裁裁决书第7页顺数第6行所认定的“双方终止劳动关系并非是被申请人的故意，而是经被申请人通知，申请人不愿继续回被申请人单位工作所致”的事实不符，也与被上诉人在庭审中所述的之所以不去上诉人单位工作，是因为听信班长对被上诉人说“厂长说不要你了，可能没你份了”的说辞才不去上班的说辞相互矛盾，事实上上诉人从未有任何书面或口头的解除劳动关系的通知给被上诉人。二、原审判决适用法律错误，上诉人不需向被上诉人赔偿失业保险金。1、本案一审法院据以认定上诉人与被上诉人存在劳动关系的依据是原劳动和社会保障部于2005年5月25日向各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅、局发放的一份《关于确立劳动关系有关事项的通知》，但依照法律规定，人民法院审理案件应当以事实为依据，以法律为准绳，据以作出裁判的依据应当是国家明文规定的法律，上诉人与被上诉人是否存法律上的劳动关系，应当适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，而不应当依据一个部门的一份内部通知；该通知既非全国人大或常委会制定的法律，也不是国务院制定的法规，是否具有法律效力尚有待商议，即使该通知具有法律效力，依照上位法优于下位法的法律原则，其法律位阶效力远不及于劳动法、劳动合同法和劳动争议调解仲裁法，一审法院置明确的国家法律于不顾，而去适用一个部门的一份通知作为裁判认定事实的依据，难免没有枉法裁判之嫌。在国家司法机关全面推行落实承办人对所办理案件终身负责的情势下，司法机关作为保障法人、公民、组织合法权益的最后一道防线，应谨慎行使法律赋予自由裁量权，依据法律作出裁判；2、被上诉人职业是农村无业农民，上诉人工厂自成立以来厂址均是位于钦州市××北区××牛江村。钦北区劳动人事争议仲裁委员会作出的钦北劳人仲字(2016)第58号仲裁裁决认定双方终止劳动关系并非是上诉人的故意，而是经上诉人通知，被上诉人不愿继续回被上诉人单位工作所致及庭上被申请人所述仅仅是听信他人称厂长可能不要其工作的事实，被上诉人并不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二款规定的“非因本人意愿中断就业”享受失业保险待遇的条件，更何况被上诉人从未向有关部门进行失业登记并有求职要求符合第三款的法律规定，并且被上诉人一直居住在农村，其庭上自认的职业是农民，上诉人的厂址自始至终都在钦北区平吉镇牛江村，谈何依照《中华人民共和国社会保险法》第九十五条的规定，进城务工的农村居民依照本法参加社会保险，难道一审法院有权将钦北区平吉镇牛江村划作城市？三、被上诉人申请仲裁已经过仲裁时效。被上诉人自称2003至2016年在上诉人工厂工作，上诉人未与其签订书面劳动合同，未为其缴纳社会保险，说明被上诉人早已与上诉人发生争议，也早已明知自己权利受到侵害，否则按照被上诉人所述其在上诉人工厂工作这么多年不知道上诉人不与其签订劳动合同，不为其缴纳社会保险完全不符合常理。依据《中华人民共和国劳动法》第八十二条“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”及《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，本案被上诉人申请仲裁已经过仲裁时效。仲裁时效自劳动关系终止之日起一年内提出仅仅是适用于《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第四款拖欠劳动报酬的情形，对于拖欠劳动报酬之外的经济补偿金、失业保险金等均是适用《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款“仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，故本案被上诉人申请仲裁已经过仲裁时效，一审判决程序违法。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求上级法院依法查明事实，纠正错误，判决支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人江某没有作书面答辩。
一审原吿钦州某公司向一审法院提出诉讼请求：原吿无需向被告支付失业赔偿金27440元。
一审法院认定的事实：被告江某于2011年2月起至2016年1月入职到原告某公司，并在机修班从事机械维修工作，每月工资并不固定，而是根据工作绩效情况发放，由某公司的财务人员将其工资收入通过银行转账方式支付给被告，双方未签订劳动合同，原告也未为被告缴纳社会保险费。2016年2月3日，原告口头通知被告解除劳动合同关系，但未为被告办理终止劳动关系的书面手续，也没有告知被告到社会保险经办机构办理失业登记，被告也没有主动到社会保险经办机构办理失业登记。2016年8月2日，被告向钦州市钦北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求原告支付其失业保险金等。钦州市钦北区劳动人事争议仲裁委员会经过审理，于2016年9月19日作出钦北劳人仲字(2016）第58号仲裁裁决，原告需支付失业保险金27440元给被告，并驳回被告的其他请求。原告不服该仲裁裁决，于2016年9月30日诉至本院，提出上述诉讼请求。
一审判决认为，本案的争议焦点为：一、原告某公司与被告江某之间是否存在劳动关系？二、原告应否支付失业保险金27440元给被告。一、关于原告某公司与被告江某之间是否存在劳动关系的问题。本院认为，劳动法所称的劳动关系，是指国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组织（统称用人单位）与劳动者之间，依照劳动法的规定，签订劳动合同，劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬所产生的法律关系。据此，劳动关系的存在可以工资支付记录、工作证、招聘登记表、考勤记录等各项凭证予以参考，另一方面，须以劳动者是否被纳入用人单位的组织体系中、接受单位的全面管理，双方关系是否具有人格从属性及经济从属性的特点，予以综合评判。本案中，原告与被告江某虽未签订书面劳动合同，但被告入职原告公司工厂从事机械修理工作，被告的工作是原告的业务组成部分，其工作内容、工作时间和休息时间等均由公司安排，受公司规章制度管理和约束，工资报酬也是由原告支付，双方关系具有人格从属性及经济从属性。再者，原告作为用人单位未能提供员工花名册，工资支付凭证、考勤记录以及缴纳各项社会保险费的清单或记录，应当承担举证不能的责任。参照我国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文件）第一条、第二条的规定，本院认定原告某公司与被告江某之间存在劳动关系。原告请求确认其与被告之间不存在劳动关系，无事实依据，本院不予支持。被告对其辩称于2003年11月1日进入原告某公司工作的辩解意见，举不出充分确实的证据予以证明，本院不予采信。本院确认原告某公司与被告江某之间存在劳动关系的时间应当为2011年2月至2016年1月，共计5年时间。二、关于原告应否支付被告失业保险金27440元的问题。本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。失业人员非因本人意愿中断就业的，可从失业保险基金中按照缴费年限领取失业保险金。该法第九十五条规定，进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。被告虽然是农村居民，但其进城务工依法应当参加社会保险，原告在被告入职其公司工厂工作5年时间内，均没有按照有关法律、法规的规定为被告缴交失业保险等社会保险费，且于2016年2月初单方解除与被告的劳动合同关系，致使被告不能依照有关规定享受失业保险待遇，依法应当承担赔偿损失责任。根据国务院《失业保险条例》第二条、第十四条、第十七条和《广西壮族自治区失业保险办法》第二条、第十八条、第二十条、第三十六条的规定，被告在原告某公司工作满5年，可以领取14个月失业保险金，但因缴费时间不超过15年，按当地最低工资标准的70%发放，用人单位不按照规定参加失业保险和缴纳失业保险费，致使职工失业后不能享受失业保险待遇的，赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金的2倍。据此，原告某公司应当赔偿给被告的失业保险金数额为27440元（钦州市本地最低工资1400元/月×14个月×70%×2倍）。原告某公司主张无需向被告支付失业保险金，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第九十五条，并参照国务院《失业保险条例》第二条、第十四条、第十七条和《广西壮族自治区失业保险办法》第二条、第十八条、第二十条、第三十六条的规定，判决：一、原告钦州某公司与被告江某之间自2011年2月至2016年1月存在劳动关系；二、原告钦州某公司赔偿被告江某失业保险金27440元；三、驳回原告钦州某公司无需向被告支付失业保险金的诉讼请求。
本院二审期间当事人没有提供有新证据。
经二审审理查明：上诉人某公司在一审法院起诉时，认为该公司因生产经营的需要，于2010年8月1日招收被上诉人江某到该公司工作，因此，上诉人某公司已自认被上诉人江某自2010年8月1日到该公司工作，对此，本院予以认可。一审判决认定江某于2011年2月起入职到上诉人某公司在起始时间上有误，本院应予纠正。此外，本院釆信一审判决认定的其他事实和证据。
综合诉辩双方意见，本院归纳本案争议焦点为：一审判决认定事实是否清楚，认定上诉人与被上诉人存在劳动关系是否正确；一审判决适用法律是否正确，上诉人是否需向被上诉人支付失业保险金；被上诉人申请仲裁是否已过仲裁时效。
本院认为，关于一审判决认定事实是否清楚的问题。某公司在一审诉状中已承认江某自2010年8月1日至2016年2月3日在其公司工作的事实，对于这一事实本院予以认可。一审法院认定江某自2011年2月至2016年1月与某公司存在劳动关系在时间上有误，本院应予纠正。上诉人某公司上诉主张该公司与江某是存在劳务关系而非劳动关系。关于这一问题，本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在本案中，某公司是依法成立的有限责任公司，具有用工主体资格，江某虽未与某公司签订书面劳动合同，但其所从事的工作是某公司的业务组成部分，工作内容、工作时间和休息时间等均由某公司安排，并受某公司规章制度约束，工资报酬也来源于某公司，双方关系具有人格从属性及经济从属性。因此，一审法院认定江某与某公司之间构成劳动关系正确，一审判决对此认定事实清楚。某公司主张双方构成劳务关系，但没能提供充分证据予以证明，对上诉人某公司的这一上诉主张，本院不予支持。
关于一审判决适用法律是否正确、是否应当支付失业保险金的问题。由于本案当事人之间构成劳动关系，解决当事人之间的劳动争议，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条、第九条第一款、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定对本案进行审理并据此作出判决并无不当。上诉人某公司上诉主张一审判决适用法律错误，但又不能提供充分证据予以证明，因此，对其这一上诉主张，本院不予支持。而对于应否支付被上诉人失业保险金的问题。本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。失业人员非因本人意愿中断就业的，可从失业保险基金中按照缴费年限领取失业保险金。该法第九十五条规定，进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。被上诉人虽然是农村居民，但其进城务工依法应当参加社会保险，上诉人在被上诉人入职其公司工厂工作5年时间内，均没有按照有关法律、法规的规定为被上诉人缴交失业保险等社会保险费，且于2016年2月初单方解除与被上诉人的劳动合同关系，致使被上诉人不能依照有关规定享受失业保险待遇，依法应当承担赔偿损失责任。根据国务院《失业保险条例》第二条、第十四条、第十七条和《广西壮族自治区失业保险办法》第二条、第十八条、第二十条、第三十六条的规定，被上诉人在上诉人某公司工作满5年，可以领取14个月失业保险金，但因缴费时间不超过15年，按当地最低工资标准的70%发放，用人单位不按照规定参加失业保险和缴纳失业保险费，致使职工失业后不能享受失业保险待遇的，赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金的2倍。据此，一审院判决要上诉人某公司赔偿给被上诉人的失业保险金数额为27440元（钦州市本地最低工资1400元/月×14个月×70%×2倍）并无不当。上诉人某公司主张无需向被上诉人支付失业保险金没有法律依据，本院不予支持。
关于被上诉人申请仲裁是否已过仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案上诉人、被上诉人于2016年2月3日解除劳动关系，江某于2016年5月向钦州市钦北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，江某的申请没有超过仲裁时效。
综上所述，上诉人某公司上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持钦北区人民法院（2016）桂0703民初2526号民事判决的第二、三项；
二、撤销钦北区人民法院（2016）桂0703民初2526号民事判决的第一项；
三、上诉人钦州某公司与被上诉人江某之间自2010年8月1日至2016年2月3日存在劳动关系。
二审案件受理费人民币10元由上诉人钦州某公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄国彪
审判员 黄应锐
审判员 阮 真
二〇一七年五月二十五日
书记员 班智晓