广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深福法刑初字第741号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人谢雨良，男，汉族，大专文化，无固定职业。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年10月13日被抓获，次日被深圳市公安局刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人方亮，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
辩护人张琴，上海市锦天城（深圳）律师事务所实习律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉（2015）765号起诉书指控被告人谢雨良犯非法经营罪，于2015年4月20日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2015年6月11日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员孟薇出庭支持公诉。被告人谢雨良及其辩护人方亮、张琴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2013年底，被告人谢雨良以做生意为由分别从平安银行、现代金控公司、中付支付公司、银联申领12部pos机，租用深圳市福田区上梅林东梅公寓a601房以深圳市琦添文化发展有限公司的名义，使用其申领的11部pos机，商户名为：深圳市罗湖区非非服装店（终端编号：63070001）、深圳市龙岗区天天美味餐厅（终端编号：65731462）、深圳市龙岗区明星化妆品店（终端编号：65791527）、深圳市宝安区华夏化妆品商行（终端编号：65789727）、深圳市新安华凯丽莱酒店（终端编号：99932432）、深圳市宝安区百通旅行社（终端编号：65767241）、深圳市金秋风票务代理（终端编号：99924367）、深圳市龙岗区华荣家用电器经营部（终端编号：65764950）、深圳市秋田家电商行（终端编号：99907213）、深圳市龙岗区广利丰百货（终端编号：65731463）、深圳市宝安区天朗咖啡厅（终端编号：65731461），在无真实交易的情况下，非法从事为他人代还款、套现等资金支付结算业务，并收取手续费牟利。经查，被告人谢雨良非法从事资金结算业务，非法经营数额共计约人民币4600万元。
2014年10月13日，深圳市公安局民警在深圳市福田区上梅林东梅公寓a601室抓获被告人谢雨良，并当场缴获银行信用卡190张、pos机12部、pos机刷卡小票346张。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人谢雨良的行为已构成非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人谢雨良承认控罪，对公诉机关指控的非法经营事实基本无异议，但辩称：一、对涉案金额有异议。1、借记卡和准贷记卡的刷卡金额应予以剔除；2、同一张信用卡有多次刷卡记录的，应只按信用卡的最高授信额度进行计算，不应累计；3、现场查获的刷卡小票累计金额也远低于起诉书指控的金额；4、指起诉书指控的金额包括其使用本人的信用卡刷卡的金额，其本人的信用卡每个月大约刷卡100万元，其大约刷过11个月；5、有时朋友向其还款时不支付现金，而是刷准贷记卡还款。二、申请pos机并不需要提供营业执照，其租赁涉案房屋是用于开设公司，公司有实际经营业务，并不是为了进行信用卡套现。三、其没有以营利为目的，其只是想给朋友一个方便，促使朋友给自己的生意提供一些帮助，到其处刷卡套现的都是同事、朋友、老乡，有时没有收取手续费，有时收取的费用实际是银联需要收取的手续费。四、其表示认罪悔罪，请求从轻处罚。
辩护人发表如下辩护意见：一、起诉书指控的非法经营数额为4600万元不准确。1、本案未进行司法会计鉴定，以各台pos机交易数额简单相加得出的数额作为指控数额，不具有合法性；2、11台pos机交易流水中，部分交易不构成犯罪，对于借记卡、准贷记卡、贷记卡中未交易成功及代还款部分、被告人本人名下贷记卡pos机刷卡部分均应予以剔除。二、本案具有以下从轻、减轻处罚情节。1、部分信用卡套现被告人未收取手续费；2、在被告人处刷卡套现的人群特定，都是被告人的朋友、同事、老乡，大多数是主动找被告人帮忙，相对于面向不特定人群招揽生意和套现的行为而言，犯罪情节较轻；3、被告人主观上是为了帮助朋友解决资金困境，误以为该种行为不是犯罪，主观恶性小；4、第三方支付机构、信用卡持卡人共同参与pos机套现行为，司法实践中仅将被告人的行为认定为犯罪，有失公平，请法院量刑时予以考虑；5、被告人的行为没有导致信用卡持卡人逾期不还信用卡贷款，也没有造成金融机构的经济损失，危害结果较小；6、被告人是初犯，无前科，认罪态度好，其是家庭唯一经济来源，妻子失业，尚有一个3岁的幼儿需要抚养。恳请法院对被告人判处五年以下有期徒刑。
辩护人还当庭提交了：1、深圳市琦添文化发展有限公司工商登记资料，证实被告人于2012年5月14日之前已租用深圳市福田区上梅林东梅公寓a601房，成立了深圳市琦添文化发展有限公司，租用上述房屋与非法经营无关；2、被告人中国民生银行尾号2827信用卡2014年10月账单；中国银行尾号0367信用卡2014年9月28日账单；包商银行尾号6987信用卡2014年9月账单；平安银行尾号3979、4406、4805、3286信用卡2014年9月账单；广发银行尾号2212信用卡2014年9月账单，证实pos机交易流水中包含了被告人本人的信用卡交易；3、结婚证、深圳市失业登记证明，证实被告人的妻子处于失业状态。
经审理查明：2013年底，被告人谢雨良以做生意为由分别从平安银行、现代金控公司、中付支付公司、银联申领12部pos机，在其租用的深圳市福田区上梅林东梅公寓a601房，使用其申领的11部pos机，商户名为：深圳市罗湖区非非服装店（终端编号：63070001）、深圳市龙岗区天天美味餐厅（终端编号：65731462）、深圳市龙岗区明星化妆品店（终端编号：65791527）、深圳市宝安区华夏化妆品商行（终端编号：65789727）、深圳市新安华凯丽莱酒店（终端编号：99932432）、深圳市宝安区百通旅行社（终端编号：65767241）、深圳市金秋风票务代理（终端编号：99924367）、深圳市龙岗区华荣家用电器经营部（终端编号：65764950）、深圳市秋田家电商行（终端编号：99907213）、深圳市龙岗区广利丰百货（终端编号：65731463）、深圳市宝安区天朗咖啡厅（终端编号：65731461），在无真实交易的情况下，非法从事为他人代还款、套现等资金支付结算业务，并收取手续费牟利。经查，被告人谢雨良非法从事资金结算业务，非法经营数额共计约人民币4600万元。
2014年10月13日，深圳市公安局民警在深圳市福田区上梅林东梅公寓a601室抓获被告人谢雨良，并当场缴获银行信用卡190张、pos机12部、pos机刷卡小票346张。
上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1、pos机12台、银行信用卡190张，刷卡小票340张等物证；2、被告人身份材料、搜查证、扣押清单、抓获经过、调取证据通知书、协助查询财产通知书、卡号为35×××18、62×××41、40×××39、62×××61的开户资料及交易流水、商号编号为307584059989443、834584058120010、834584059770009、874440354114434、834584059770007、847440370110408、834584047220011、847440345110672、834584071221126、847440357220260、834584053110007及商户名称为“白领港餐厅”的交易流水、商户编号为847440345110672、847440357220260、874440354114434的开户资料及交易流水、刷卡套现的pos机签购单、深圳市公安局出具的补充侦查报告书等书证；3、证人黄某、吴某乙、郑某、吉某乙、汪某乙、黄某梅的证言；4、被告人谢雨良的供述和辩解；5、搜查笔录、现场图及现场照片、证人及被告人的辨认笔录等。证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，被告人谢雨良无视国家法律，违反国家规定，使用销售点终端机具（pos机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。至于其是否为实施非法套现活动专门租用相关场地，以及是否从中营利，均不影响本案构成。
关于被告人谢雨良非法经营数额的问题：1、关于借记卡交易金额和信用卡未交易成功部分，经深圳市公安局向中国银联股份有限公司深圳分公司核实，中国银联股份有限公司深圳分公司统计的被告人所使用的pos机交易记录中非法经营数额共计人民币46100443.35元均为信用卡成功交易金额，交易流水中的借记卡交易金额和信用卡未成功交易金额均未统计在总金额之内。对此本院进行了抽样核算，与上述情况一致。
2、关于准贷记卡交易金额是否应计算为非法经营数额问题。经查，80年代后期我国银行业从国外引入了信用卡产品，因当时信用体制不完善，中国银行业推出了兼具贷记卡和借记卡部分功能的准贷记卡。一般申请人须先按发卡银行要求交存一定金额的保证金或提供担保人，当账户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。但随着我国信用制度的逐步建立、完善，目前发卡银行核发准贷记卡已不再要求申请人交存保证金或提供担保人，且早期准贷记卡保证金的缴纳也仅是在开卡核发时，之后便可灵活支取，亦无需在消费支付前确保卡内保证金的数额。准贷记卡与贷记卡的区别主要在于准贷记卡存款计息、无免息还款期、取现不收费，而贷记卡存款不计息、有免息还款期、取现要收费等。同时，准贷记卡透支功能的使用方式与贷记卡一样，刷准贷记卡透支消费与刷贷记卡透支消费并无实质区别，且按常识分析如若刷卡人的准贷记卡内本就存有一定数额存款，直接取现即可，而无需支付额外的手续费、贷款利息而使用虚构交易的违法方式套取现金。故准贷记卡套现交易性质与贷记卡一致，金额应计入被告人的非法经营数额。被告人及其辩护人关于准贷记卡交易金额应予剔除的辩解意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。
3、关于代还款金额和被告人名下信用卡刷卡交易部分是否应计入非法经营数额的问题。首先，套现是指商户与信用卡持卡人或其他第三方勾结，由商户自身以虚构交易的方式套取现金，即先虚构交易后向持卡人支付现金；而代还款的实质仍然是通过虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，只是由商户先垫付现金归还信用卡欠款，后虚构交易；二者都属于以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，二者的违法性和社会危害性相同，均扰乱了正常的金融市场秩序，应依法予以打击。其次，持卡人采用虚假交易的方式，通过pos机刷卡将信用卡内的透支额度部分或者全部转化为现金，无论持卡人是否为商户本人，该行为属于非法从事资金支付结算业务的行为，妨害了信用卡管理，扰乱了市场秩序，应依法处罚。故代还款金额和被告人名下信用卡刷卡交易部分的金额均应计入被告人的非法经营数额，辩护人关于该部分交易行为不构成犯罪的辩解意见，与法律规定不符，不予采纳。
被告人谢雨良虽对非法经营数额有所辩解，但对于非法经营的犯罪事实基本能够如实供述，并当庭表示认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢雨良犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月13日起至2020年10月12日止；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、缴获的作案工具pos机依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜菁菁
人民陪审员 戴自琳
人民陪审员 彭 风
二〇一五年七月二十日
书 记 员 李明哲
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。