广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终100号
上诉人（一审被告）：北海金帆房地产开发有限公司，住所地北海市其仓新区20号二楼。
法定代表人：周常和，董事长。
委托代理人：黄丽艳，广西海城律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈荣篪，男，汉族。
委托代理人：陈晖。
上诉人北海金帆房地产开发有限公司因与被上诉人陈荣篪商品房预售合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院于2015年11月26日作出（2015）海民一初字第837号民事判决。向本院提起上诉，本院于2016年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人北海金帆房地产开发有限公司的委托代理人黄丽艳，被上诉人陈荣篪及其委托代理人陈晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，位于北海市北海大道南西藏路以西的丽海明珠项目系被告开发的商品房项目。2010年10月19日，原、被告签订了《商品房买卖合同》一份，约定由被告将位于北海大道南西藏路丽海明珠A1幢1单元2306号房出售给原告，房屋总价款为495123元，付款方式为分期付款，签定合同时付262123元，2010年12月30日前付清余额233000元，被告应于2012年6月30日前将经验收合格的房屋交付原告，出卖人交房时买受人应交清全部房款，贷款客户则需办完按揭贷款所有手续。双方在合同第七条对买受人逾期付款的违约责任形成相应约定，其中第一款第二项约定：“逾期超过三十日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的0.5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.5的违约金。”第二款约定：“如买受人要求解除合同或因买受人逾期付款出卖人有权解除合同的，出卖人除有权按1项收取违约金外，买受人还须向出卖人支付罚金1万元整。”2010年10月26日，被告收取了原告交付的首期购房款262123元，并向原告出具了加盖被告财务专用章的收款收据一份。但原告至今未向被告支付剩余购房款。2011年8月23日，被告在北海日报上刊登公告一则，内容为：“尊敬的丽海明珠各位客户：我公司开发在建的丽海明珠楼盘即将竣工交付使用，凡已经认购而又未办理后续购房手续的客户，请于2011年8月30日前到本公司销售部办理相关手续，如逾期不办理，本公司有权收回您已经认购的商品房并另行处理，详情请与我公司销售部联系（联系电话：0779-380****、380×××8）。特此公告”。2013年6月20日，原告向一审法院起诉请求：1、判令被告履行原、被告于2010年10月19日签订的《商品房买卖合同》，将房屋交付给原告并为原告办理相关的房地产产权证照；2、判令被告向原告支付返还款、违约金、赔偿损失共计105006元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院于2014年6月23日作出的（2013）海民一初字第672号民事判决，判决驳回了原告的诉讼请求。后原告不服上述判决遂上诉至北海市中级人民法院，北海市中级人民法院于2015年3月5日作出（2014）北民一终字第368号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
还查明，2015年5月20日，被告向一审法院起诉请求原告向其支付购房款233000元及违约金12756.75元，因被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法按其自动撤诉处理。后被告又以相同的事实、理由及诉讼请求于2015年7月29日再次诉至一审法院，目前该案仍在审理过程中。现原告以被告的登报行为已终止了双方的合同关系并将房屋另售他人为由诉至一审法院，提出上述诉讼请求。再查明，截止2015年7月28日，案涉房屋的所有权仍登记在被告名下。
一审判决认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，没有法律规定的导致合同无效的情形，亦未侵犯他人的合法权益，属合法有效的合同，原、被告双方均应按照约定履行各自的义务。本案中，原告基于请求解除合同而要求被告退还购房款及承担违约责任，本案的关键在于合同能否解除的问题。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条之规定，合同的解除包括约定解除和法定解除两种情形。依据双方在合同第七条中形成的约定，原告具备合同解除请求权，故原告主张解除合同的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。合同解除后，被告应将已收取原告的购房款退还予原告，在退还购房款的同时原告同意按约扣除违约金及罚金既符合合同约定又系原告的真实意思表示，一审法院予以支持，依据案涉合同第七条第一款第二项、第二款之约定，则被告在扣除违约金、罚金后应向原告退还购房款的数额为262123元-（495123元×0.5%）-10000元=249647.38元。但原告主张的利息损失没有事实、法律依据，一审法院不予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告陈荣篪与被告北海金帆房地产开发有限公司于2010年10月19日签订的编号为lhmz-1-1-2306号《商品房买卖合同》；二、被告北海金帆房地产开发有限公司在扣除违约金、罚金后须退还购房款249647.38元给原告陈荣篪；三、驳回原告陈荣篪的其他诉讼请求。案件受理费5044元，减半收取2522元，由被告负担。
一审判决宣判后，上诉人北海市金帆房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉称，一审判决依据的《商品房买卖合同》的第七条的约定认定被上诉人支付给上诉人的违约金过低。双方在《商品房买卖合同》中约定的违约金仅为万分之零点五明显过低。上诉人虽然在2011年8月23日刊登过一则公告，但从登公告至今被上诉人一直与上诉人协商履行合同事宜。但因2011年的购房价与现在的房价差价太大，同一地段房屋每平方米价格下滑2000元以上。而被上诉人因为当下的房价过低，不愿以签订《商品房买卖合同》时的高房价购进涉案房子，而当时双方签订的合同违约金又明显过低，因此被上诉人利用合同的低违约金对《商品房购买合同》违约，对上诉人明显不公平的，为此上诉人上诉法院要求被上诉人返还因被上诉人违约没履行《商品房买卖合同》而造成的上诉人的实际损失。综上所述，请求二审法院依法撤销（2015）海民初字第837号民事判决第二项，并当庭提出以涉案房屋87.85平方米计，以1600元／平方米的差价赔偿上诉人违约金合计140560元并由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。
被上诉人陈荣篪辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用准确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
在二审指定的举证期限内，上诉人未提供新证据，被上诉人提供于2011年11月25日上诉人发布在《北海日报》上的公告复印件一份，用以证明涉案房屋买卖合同已解除，上诉人质证认为，对其真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，认为该公告是弹性的公告，并不能得出合同于当时依据解除的结论。本院认为该证据可以作为上诉人催告被上诉人及时履行合同义务的证据，但不能据此认定2011年12月8日双方签订的《商品房买卖合同》已解除的事实。
二审经开庭审理及查阅一审卷宗材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳的争议焦点为：上诉人请求按照1600元／平方米的房屋差价调高违约金有无事实与法律依据？
本院认为，双方于2010年10月19日签订的《商品房买卖合同》是在平等自愿协商下的真实意思表示，依法成立并生效的合同受法律保护。合同签订后因第三人的原因导致被上诉人无法继续履行支付案涉位于北海大道南西藏路丽海明珠A1幢1单元2306号房的购房余款23.3万元至上诉人账下，双方因此产生纠纷。在二审庭审过程中，经法院释明上诉人与被上诉人均表示同意解除案涉《商品房买卖合同》，本院依法对一审法院判决第一项予以维持，但双方在违约金的赔付上存在分歧。被上诉人认为应按照案涉《商品房买卖合同》的约定承担违约责任，即应由其承担的违约金为495123元×0.5%=2475.62元，另加罚金1万元，合计12475.62元；合同解除后，上诉人应返还被上诉人于2010年10月19日的已付款262123元，两相抵扣，上诉人仍需返还被上诉人262123元-12475.62元=249647.38元，即一审判决主文第二项的裁判内容。上诉人则认为案涉《商品房买卖合同》违约金约定过低，不能弥补被上诉人违约导致上诉人的损失，因此主张以涉案房屋87.85平方米面积计算，以1600元／平方米的差价赔偿上诉人违约金合计140560元，另合同解除后应返还被上诉人已付购房款262123元，两相抵扣应返还121563元给被上诉人。本院认为上诉人主张以1600元／平方米的标准计算案涉房屋的违约金无事实依据。案涉《商品房买卖合同》已明确约定如被上诉人违约导致上诉人解除合同的情形下，被上诉人应承担应付款总额495123元的0.5%的违约金，即2475.62元，并另承担1万元的罚金，合计被上诉人因违约行为共应向上诉人支付12475.62元的损失。若上诉人认为该合同约定的违约金低于违约行为造成的损失，从而请求增加违约金的数额，应在诉讼过程中及时提供足够的依据证明其遭受的损失高于约定违约金的数额。本案就上诉人因被上诉人的违约行为造成其损失的具体数额举证责任在上诉人方。在一审过程中，上诉人缺席开庭审理，并未及时提出调高违约金的抗辩理由并作相应的举证，也未作相应的房屋差价评估报告，在二审过程中上诉人提出违约金过低的抗辩，亦只是估算二审开庭阶段市场价比2010年10月份案涉合同签订时的合同价每平方米降低了1600元，据此提出按案涉房屋的建筑面积87.85平方米计算，每平方米房屋差价为1600元，合计违约金应为140560元的主张欠缺事实基础，故上诉人应承担举证不能的责任。一审认定上诉人在双方案涉房屋买卖合同解除后在扣除违约金、罚金合计12475.62元后退还已支付的购房款249647.62元给被上诉人，事实认定清楚，法律适用准确，二审予以维持。
综上所述，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律及判决正确，应予以维持。上诉人北海金帆房地产开发有限公司上诉请求及理由不成立，应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5044元由上诉人北海金帆房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董新永
审 判 员 叶 萍
代理审判员 明 智
二〇一六年四月十四日
书 记 员 陈淑宪
本判决所引用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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