江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）盐刑二终字第00083号
原公诉机关江苏省滨海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）辛某甲，务工。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年7月28日被刑事拘留，同年9月1日经滨海县公安局决定被取保候审，同年12月10日经滨海县人民检察院决定被取保候审，2015年1月7日经滨海县人民法院决定被逮捕，同年5月31日经本院决定被取保候审。
辩护人程伟，江苏千秋业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）辛某乙，务工。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年7月29日被刑事拘留，同年9月1日经滨海县公安局决定被取保候审，同年12月10日经滨海县人民检察院决定被取保候审，2015年1月7日经滨海县人民法院决定被逮捕，同年5月2日经滨海县人民法院决定被取保候审。
辩护人陈艳秋，江苏千秋业律师事务所律师。
滨海县人民法院审理滨海县人民检察院指控原审被告人辛某甲、辛某乙犯盗窃罪一案，于2015年4月12日作出（2015）滨刑二初字第0011号刑事判决。原审被告人辛某甲、辛某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取江苏省盐城市人民检察院阅卷检察员和辩护人的意见，认为本案主要事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人辛某甲与辛某乙为获取非法利益，经预谋后采取由辛某甲实施盗窃，辛某乙负责销赃的方式，盗窃电瓶车及电瓶车电瓶。2014年4月24日至2014年7月27日，被告人辛某甲至滨海县东坎镇银厦广场等地，采用撬锁、顺手牵羊等方式，盗窃作案8起，窃得“英克莱”、“速派奇”等不同品牌电瓶车计4辆、电瓶3组，后在盗窃被害人王某乙电瓶车时，被抓获。经滨海县物价局价格认证中心鉴定，涉案财物价值人民币9630元。
具体事实为：
1、2014年4月24日晚，被告人辛某甲到滨海县东坎镇阜东路“五星电器”楼下，窃得被害人陈某甲“速派奇”牌电瓶车1辆。经滨海县物价局价格认证中心鉴定，被盗电瓶车价值人民币1050元。
2、2014年5月2日晚，被告人辛某甲到滨海县东坎镇银厦广场明星网吧楼下，窃得被害人庄某“速派奇”牌电瓶车电瓶1组。经滨海县物价局价格认证中心鉴定，被盗电瓶价值人民币200元。
3、2014年5月14日晚，被告人辛某甲到滨海县东坎镇银厦广场苹果手机店门口，窃得被害人王某甲“爱玛”牌电瓶车电瓶1组。经滨海县物价局价格认证中心鉴定，被盗电瓶价值人民币540元。
4、2014年6月8日下午，被告人辛某甲到滨海县东坎镇阜东路苏宁电器后院门口，窃得被害人汤某“英克莱”牌电瓶车1辆。经滨海县物价局价格认证中心鉴定，被盗电瓶车价值人民币1760元。
5、2014年6月12日晚，被告人辛某甲到滨海县东坎镇银厦广场苹果手机店门口，窃得被害人陈某乙“大陆鸽”牌电瓶车电瓶1组。经滨海县物价局价格认证中心鉴定，被盗电瓶价值人民币300元。
6、2014年6月30日晚，被告人辛某甲到滨海县东坎镇银厦广场风光无限服装店门口，窃得被害人周某“英克莱”牌电瓶车1辆。经滨海县物价局价格认证中心鉴定，被盗电瓶车价值人民币1980元。
7、2014年7月7日下午，被告人辛某甲到滨海县东坎镇银厦广场光明宾馆巷口，窃得被害人丁某“捷安特”牌电瓶车1辆。经滨海县物价局价格认证中心鉴定，被盗电瓶车价值人民币2080元。
8、2014年7月27日下午，被告人辛某甲到滨海县东坎镇银厦广场43幢楼通道处，欲盗窃被害人王某乙“大陆鸽”牌电瓶车时，被抓获归案。经滨海县物价局价格认证中心鉴定，“大陆鸽”牌电瓶车价值人民币1720元。
案发后，被告人辛某甲、辛某乙的家人代其退出赃款人民币7910元，并已经全部发还给被害人。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1.发破案经过、受案登记表，证明本案系被害人王某乙报案后案发，后辛某甲、辛某乙分别被刑事刑事拘留等情况。
2.被告人辛某甲、辛某乙的身份证明，证明辛某甲、辛某乙身份的基本情况。
3.扣押笔录、扣押决定书、发还清单等各1份，证明公安机关从辛某甲处扣押作案工具电瓶车一辆、撬车工具一把并予以拍照、将被告人所退赃款发还给各被害人等情况。
二、证人证言
1.证人张某的证言，和被害人王某乙的陈述一致。
2.证人辛某丙（系两名被告人的父亲）的证言，证明其帮助两名被告人退赃8000元钱的情况。
三、被害人的陈述
1.被害人陈某甲的陈述，证明2014年4月24日晚，其放在阜东路金仕堡健身房楼下的白色速派奇电瓶车被人偷了，车子是2010年9月份花2650元钱买的。
2.被害人庄某的陈述，证明2014年5月2日晚，其放在银厦广场明星网吧楼下的蓝色“速派奇”牌电瓶车电瓶被人偷了，电瓶是2012年9月份以旧换新加500元钱买的。现值400多元钱。
3.被害人王某甲的陈述，证明2014年5月14日晚上因下雨，其将电瓶车停在银厦广场，早上过来发现电瓶被人偷了，电瓶是2014年2月份花330元钱以旧换新买的。
4.被害人汤某的陈述，证明2014年6月8日下午1点多其到苏宁电器上班，将自己的玫红色英克莱电瓶车放在后门那边，出来时发现电瓶车被人偷了，车子是2013年3月份花2200元钱买的。
5.被害人陈某乙的陈述，证明2014年6月12日晚上7点多钟其把电瓶车停在滨海宾馆前的大屏幕下面，人到银厦广场去逛街，9点钟回来时发现车子电瓶不见了，电瓶当时购买时花500元钱，现值300多元。
6.被害人周某的陈述，证明其2014年6月30日中午到同学家玩，把电瓶车停在银厦广场里，被人偷了，车子是2014年5月份以旧换新加1550元的粉红色英克莱牌子。
7.被害人丁某的陈述，证明其2014年7月7日中午电瓶车在银厦广场内被人偷了，车子是2010年5月份花3600元买的蓝色捷安特牌子，现值800多元钱。
8.被害人王某乙的陈述，证明2014年7月27日下午4点多钟，在银厦广场发现一男子在其电瓶车上坐了一会，后发现车子有被撬过的痕迹，就把这男子拦下，并报警处理的。
四、被告人的供述和辩解
1.被告人辛某甲的供述和辩解，证明其因要还房贷手头钱紧张，就跟哥哥辛某乙提出由其偷电瓶车给辛某乙销售，得钱平分，辛某乙同意。4月份的一天晚上其在阜东路五星电器楼下偷1辆白色电瓶车，后骑到宝丰商城那边交给辛某乙。5月初的一天晚上其在银厦广场明星网吧楼下偷一辆电瓶车上的1组电瓶，放在向阳大道辛某乙修车那地方后面的楼梯下，后告诉辛某乙去取的。5月中旬的一天晚上，其在滨海宾馆对面偷了1组电瓶，还是放在上次的地方让辛某乙去取的。6月上旬的一天中午在苏宁电器后面巷子里偷了1辆英克莱电瓶车，骑到辛某乙修车门市交给辛某乙。6月中旬的一天晚上在银厦广场内偷了1组电瓶，还放在楼梯下让辛某乙去取的。6月底的一天中午在银厦广场内偷了1辆英克莱牌电瓶车，车上钥匙没拔，骑到辛某乙的门市交给辛某乙的。7月上旬的一天中午在光明宾馆旁的巷子里，偷了1辆捷安特牌电瓶车，骑到辛某乙的门市交给辛某乙。7月中旬的一天晚上，在银厦广场偷了1辆小刀牌电瓶车，骑到辛某乙门市交给辛某乙的。每次车子和电瓶卖掉后所得的钱都是两人平分。
2.被告人辛某乙的供述和辩解，证明2014年3月份的一天辛某甲找到其说，想偷电瓶车及电瓶，让其帮助卖，所得平分，其同意的。辛某甲共偷过3次电瓶：第1次是“五一”放假时，辛某甲偷了1组电瓶藏在其修车后面巷子里的楼梯下，后告诉其去取的，取回后这组电瓶被其换给他人得款200元，换下的废电瓶卖了130元；第二次5月中旬的一天晚上，辛某甲告诉他又弄了1组电瓶，其取回后以上述方法得款330元；第三次是6月中旬的一天晚上，辛某甲告诉其又弄了1组电瓶还放在老地方，其取回后以同样方法得款330元。辛某甲共偷了5辆电瓶车：4月中旬偷了1辆送到其住的地方，被其卖了700元；6月上旬辛某甲偷了1辆车子，其修好后卖了900元；6月底的一天下午，辛某甲偷了1辆英克莱电瓶车，被其卖了800元钱；7月上旬辛某甲偷了1辆捷安特电瓶车，被其卖了600元；7月中旬辛某甲偷了1辆电瓶车，被其卖了600元。每次卖的钱都是两人平分。
五、鉴定意见，证明经滨海县物价局价格认证中心鉴定，被告人辛某乙、辛某甲盗窃的电瓶车及电瓶，在鉴定基准日计价值9630元人民币。该意见已经告知被告人和被害人。
六、被告人辛某甲的辨认笔录、照片，证明辛某甲对其实施盗窃电瓶车及电瓶具体地点进行指认的情况。
原判认为，被告人辛某甲、辛某乙经预谋，以非法占有为目的，由被告人辛某甲实施盗窃，辛某乙负责销赃，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人辛某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元。二、被告人辛某乙犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。三、扣押在案的被告人辛某甲的作案工具电瓶车一辆以及撬车工具小刀一把，均予以没收，上缴国库。
辛某甲上诉理由：1.没有作案时间。被害人陈某甲、庄某、王某甲、陈某乙、周某所陈述电瓶车或电瓶被窃的时间，其都在香小鱼天由酒店上班，有该酒店考勤表及厨师长秦克永出庭证言证实。2.以前有罪供述是刑讯逼供所致，应作为非法证据予以排除，且细节与事实矛盾。辛某甲供述晚上偷到的电瓶放在辛某乙打工的门市后面楼梯下面，但门市老板尤某到庭作证称下面是储藏间，有锁，不可能藏匿物品；犯罪动机不成立，不需还贷；作案手段不成立，辛某甲怎么会搭线的，辛某乙说过换锁没说过修线路。3.侦查程序不合法。讯问笔录上写“2014年7月27日17时10分到达，7月28日9时离开”，但实际上没有离开，直至7月29日16时才被送往看守所；门市老板讲侦查人员曾就赃物藏匿地点向其核实，但卷宗材料里没有；在看守所没在专门的提讯室提审。4.一审法院疑罪从有。对其辩护人要求会见受害人、调取讯问的全程录音录像、调取盗窃现场监控、申请被害人出庭等均未准许；超审限；没有作案时间认定有罪。
其辩护人补充提出：被害人王某乙和证人张某的陈述证明她们都没有看到辛某甲用小刀撬车锁，也没有证据证明该车有被撬过的痕迹。辛某甲听说要报警时不逃跑，还发誓没偷车，不合常理。
辛某乙上诉理由：1.一审未启动非法证据排除程序，并且超审限。2.事实错误。刑诉法第一百零六条“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。”而本案能够证明盗窃的只有两人的供述，没有物证、书证，亦没有对收集证据的合法性进行审查。王某乙一节能证明盗窃的只有辛某甲的供述，车辆是否被撬以及是否辛某甲的刀形成办案机关未作鉴定。对被告人的辩解、证人证言等效力均未作认定，亦没有具体分析阐述不认定的理由。3.对其辩护人提出的“办案机关没有全面客观收集证据，办案程序违法”的观点如关于藏匿地的调查情况未收集在卷，未调取监控，超期羁押不作阐述。
辛某乙申请二审法院开庭审理，并要求证人尤某、辛某丙出庭作证；申请召开庭前会议，对非法证据予以排除；申请调取侦查期间的同步录音录像。
其辩护人补充提出：1.中国裁判文书网上登载的滨海法院（2014）滨刑二初字第0193号刑事判决书中卢刚的作案地点、时间与本案完全相同，且辛某甲于2014年7月28日被羁押后仍有失窃案发生，因此卢刚才可能是本案的真正作案人，导致对辛某甲犯罪事实的认定产生重大怀疑。2.最高院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中明确规定，“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”，本案侦查期间未依法对讯问进行全程录音录像，根据该《意见》，相关供述应予排除。
阅卷检察员意见：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，两上诉人的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。并向本院提交了补充侦查期间所提取的滨海县看守所“送押对象××检查表”。
经二审审理查明的主要事实和证据与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证或二审核证，证据间相互印证，本院予以确认。
关于上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合分析如下：
非法证据问题
第一，刑事诉讼法第一百二十一条明确规定，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”根据上述规定，本案不属于“应当”对讯问过程进行录音或者录像的情形，不符合上述《意见》中因未“依法”对讯问进行全程录音录像而将相关供述作为非法证据予以排除的情形。
第二，辛某甲到案后4个多小时、辛某乙到案后1个小时左右即供认有盗窃犯罪事实。现两人称侦查人员对其采取了连续进行抽耳光、皮带抽打光脚脚底十几至二十几次等方法进行殴打，并有红肿及皮肤破损、出血情况，但两人分别在到案2天及1天多即被送至看守所，滨海县看守所“送押对象××检查表”显示，两人入所时身体××，无任何外伤，接受检查时亦从未提及被殴打一事。辛某乙对此解释为，入所后几天伤情即已痊愈，问其入所时为何不说，又改口称入所时即已痊愈，并表示打的很轻，而辛某甲却称在隔壁听到了辛某乙被殴打时的惨叫声。两人的辩解前后及相互矛盾，不合情理，不具有可信性。
第三，辛某甲、辛某乙在被羁押至看守所的1个多月内、审查起诉及一审第一次庭审期间均供认本案盗窃犯罪事实，亦未提出侦查人员有非法取证的情形。
第四，辛某甲称侦查人员不仅对其刑讯逼供，还以报案材料为依据对其进行诱供，但在本院讯问其如何供述出“所窃其中一辆电瓶车上挂着钥匙”的内容时，其辩称“因在街上看见过有人电瓶车上插着钥匙，瞎猜的，公安人员未提示”，而辛某甲所供述的此细节恰与被害人陈述相吻合。另本院讯问时，辛某甲对2014年7月28日15时20分的辨认笔录没有异议，表示笔录中所提地点均由自己带领着侦查人员找到，问其既未实施盗窃为何所指认地点与被害人失窃地相同，其无法作出合理解释。因此，诱供一说显然不能成立。
综上，上诉人及其辩护人关于非法证据的上诉理由、辩护意见及相关申请本院均不予采纳，辛某甲、辛某乙在侦查阶段及一审第一次庭审中的供述可以作为证据使用。
2.事实认定问题
第一，两上诉人在侦查、审查起诉直至一审第一次庭审期间对盗窃犯罪事实均有稳定供述，辛某甲并对作案地点进行了辨认，辨认结果与被害人陈述的失窃地点相符，供述中提到的盗窃时间、所窃车辆品牌、颜色、样式及相关细节等亦与被害人陈述一致。
第二，两上诉人推翻以前供述的理由不能成立。对于为何在羁押至看守所后直至一审第一次开庭时承认犯罪事实两人的解释前后不一，先后有“怕被带出去打”、“公安都是一家的”、“民告不过官”、“奶奶讲放出来了就算了”、“恐惧，怕有事”等等，而二人自称从看守所出来后就一直向公安、检察、省政风热线等机关和部门反映情况，一审法院对其宣布逮捕时亦对犯罪事实予以认可。另，辛某甲对于为何要供述将所窃车辆给辛某乙销售或称“反正哥哥不会承认的”，或称“说别人怕被报复”。上述事实证明，两上诉人的各种辩解之间前后矛盾，逻辑混乱，且不能自圆其说，体现了明显的刻意回避、隐瞒真相的犯罪心理。
第三，关于作案时间问题。辛某甲有罪供述中均称晚上下班后实施盗窃，即便按照相关证人的证言，辛某甲的下班时间为晚9时20分左右，亦与被害人所陈述的晚上9点多发现电瓶车或电瓶失窃的时间没有矛盾，没有作案时间一说不能成立。
第四，关于赃物藏匿地点问题。辛某甲、辛某乙的有罪供述均称所窃电瓶放置于辛某乙修车门市后面巷子里的楼梯下，并未称是置于楼梯下的储物间内，故藏匿地点不存在的说法不能成立。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，侦查人员未提取被窃地点的监控录像、未对王某乙的车辆是否被撬以及撬痕是否符合辛某甲所持有的刀具形成作出鉴定等不足以影响本案事实的认定。
3.侦查及审判程序问题
侦查人员在现场发现辛某甲有盗窃犯罪嫌疑后，对其口头传唤，传唤持续时间符合刑事诉讼法规定。一审法院依法对该案适用简易程序审理后，出现被告人不认罪的情形，由此依法重新审理，审理期限符合法律规定。故侦查程序、审判程序均无不当。
4.其他问题
上诉人及辩护人还提出的犯罪动机不成立、作案手段不成立、在看守所没在专门的提讯室提审、一审判决对相关申请未作回应和阐述、有可能是卢刚作的案，等等理由及意见，或无事实依据，或不影响本案事实的认定，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人辛某甲、辛某乙以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，并系共同犯罪。原判认定事实清楚，定性正确，量刑恰当，审判程序合法。两名上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方朝军
审 判 员 王劲梅
代理审判员 王新房
二〇一五年十一月九日
书 记 员 徐小龙