河北省承德市双滦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）双滦刑初字第39号
公诉机关河北省承德市双滦区人民检察院。
被告人张某某，因涉嫌诈骗罪，于2014年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕，现羁押于承德市看守所。
辩护人付井龙，河北滦峰律师事务所律师。
河北省承德市双滦区人民检察院以双滦区院公诉刑诉[2015]26号起诉书指控被告人张某某犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2015年5月8日向本院提起公诉，本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2015年5月28日公开开庭审理了本案。承德市双滦区人民检察院指派检察员张晓宇出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人付井龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
承德市双滦区人民检察院指控：
1、诈骗犯罪事实
2014年6月20日，被告人张某某谎称自己车辆损坏，向被害人张某提出借用轿车，张某信以为真将别克凯越轿车一辆交付给张某某。同日，张某某驾车前往滦平县付营子乡将该车抵押给裴某某，用于抵顶裴某某欠款六万元。其后，张某多次向张某某索要车辆未果。经鉴定，别克凯越轿车价值75120元。
2、合同诈骗犯罪事实
2014年7月份，被告人张某某用伪造的商品房买卖合同和不动产销售发票做抵押向赵某某借款23万元，后逃匿，将该款据为已有。
上述事实，检察机关提供了相应的证据，认为被告人张某某以非法占有为目的，骗取他人财物价值75120元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物23万元，数额巨大，应以合同诈骗罪追究被告人张某某的刑事责任。被告人张某某犯有数罪，应当数罪并罚。建议对被告人张某某在九至十年有期徒刑幅度内量刑。
被告人张某某主要辩称：关于诈骗罪的指控，张某某承认自身有过错，但将张某的车抵押给裴某某是被迫的，给裴某某出具的收条也是在被逼无奈的情况下写的。向赵某某借款23万元，借款时间是2014年5月末，当时出具了借条。2014年7月1日，用伪造的购房合同和发票与赵某某签订了《房屋买卖协议》、《房屋租赁协议》、向赵某某借款37.3万元的《借款合同》，但与借款23万元不是一回事，其本人没有非法占有的故意，其有养殖场，有能力还钱。张某某认为自己的行为不属于刑事犯罪，不构成诈骗罪和合同诈骗罪。
其辩护人认为被告人张某某的行为不符合诈骗罪和合同诈骗罪的犯罪特征，指控罪名不能成立。主要辩称：1、张某某确实向张某借用了轿车，虽然借车理由不真实，但张某某并没有取得该轿车的所有权。借车后将车抵押给其债权人裴某某，但他们之间无抵押手续，不符合法律规定，抵押行为无效。车辆被裴某某扣留期间，该车的所有权人仍为张某，现公安机关已将车辆返还张某，张某在本案中无损失。张某某没有非法占有其任何财务，张某某与张某之间只是普通的民间借车行为，故不构成诈骗罪。2、关于合同诈骗罪，张某某向赵某某借款23万元，借钱时并不涉及本案中伪造的购房合同和发票，属正常的民间借贷。2014年7月1日，张某某对赵某某说自己在广州市白云区有一处房产，在赵某某的要求下，张某某用伪造的购房合同和发票与赵某某签订了房屋买卖协议（房价5万）、房屋租赁协议（租金37.3万）、借款合同（向赵某某借款37.3万），张某某为赵某某出具两张收据（分别为5万和37.3万）。虽然双方签订上述协议，但张某某没有收到赵某某一分钱，赵某某也没有支付给张某某任何费用。这三份协议根本没有涉及到张某某向赵某某借款23万的任何信息，说明公诉机关指控张某某合同诈骗23万元根本不存在，故指控张某某犯合同诈骗罪不成立。辩护人认为，张某某在民事交往过程中，或许存在一定的过错，存在虚构、欺骗等行为，但均只限于民事纠纷，不构成犯罪。当庭提供申某某证言一份。
经审理查明，
诈骗犯罪事实
2014年6月20日，被告人张某某谎称自己车辆损坏，向被害人张某提出借用轿车，张某信以为真将别克凯越轿车一辆交付给张某某。同日，张某某驾车前往滦平县付营子乡将该车交付给裴某某，用于抵顶欠款6万元，并书写字据承诺在一定期限内将车辆登记证书交给裴某某办理过户手续。其后，张某多次向张某某索要车辆，张某某故意隐瞒车辆已被其抵债的事实，为履行对裴某某的承诺，向张某索要车辆登记证书。被张某拒绝后，为逃避车主张某的追索，张某某故意藏匿拒不归还车辆。案发后，公安机关依法将该车查扣并返还给被害人张某。经鉴定，别克凯越轿车价值人民币75120元。
上述事实有检察机关提交、并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
1、被害人张某2014年8月25日陈述证实，2014年6月20日17时许，车间技术组主管张某某说他的车坏了，要借我的车去办点事儿，使用一或两天。我在承钢东门停车场将车牌号为冀HANX**号银灰色别克凯越轿车交给张某某。之后张某某一直没上班，我给张某某打过几次电话要车，他总是说再用几天就还给我。十多天前张某某给我打电话要我车的大绿本，说要把我的车卖了，我没答应。我问他我的车在哪里，他说欠别人的钱，把我的车抵押给别人了。自从他告诉我车被抵押以后，我就联系不上张某某了，电话不是打不通就是不接。我一直在寻找张某某，这两个多月去过他家，可是他已经不回家了，也好久不上班了。
被告人张某某供述，2014年6月份，我给同事张某打电话说我的车坏了，要借张某的车用一下，没说去干什么。事实上，我当时已经没有车了，和张某撒个谎，我怕张某不借给我车。张某在金融广场附近将别克凯越轿车交给我，我开着张某的车直接到付营子酒神庙村裴某某家里。2013年7月5日，我向裴某某借了20万元钱，周转养鸡场的资金。因为我欠裴某某的钱，裴某某让我还钱，我说现在没钱再容我几天时间，但裴某某说得先把我开的车作抵押。我当时想过几天就能有钱了，我一直在办养鸡场的养殖补助，先把车抵押在裴某某这里，过两天有钱了就把车赎回来。还有一个原因是裴某某那里有一个小胖子逼着我把车抵押在那里。之后，在刘某某和一名挺胖的男子见证下，我给裴某某写了一个条，意思是：用张某的别克轿车抵押在裴某某这里，折抵人民币6万元。张某不知道我把车抵押给裴某某，我没有告诉他，怕他知道后不同意。张某多次打电话要车，我也没说抵押的事。后来裴某某说光车在这不行，要有大绿本。我找张某要车的大绿本，才告诉张某他的车让我抵押出去了。张某说他的车是贷款车，大绿本没在他手里。之后张某给我打电话，我把手机调成飞行模式，这两个多月就回过家一次，我不敢见张某，无法跟他交代车的事。
3、证人裴某某证言证实，由村长刘某某从中牵线，张某某用养鸡场和承钢的房子作抵押向裴某某借款20万元，2013年7月5日之前还清。陆续还了8万元，剩余部分未还。张某某在借钱时说农业补助马上就能申请下来了，但是到现在已经一年多了也没有下来。2014年6月20日，张某某说来我家还钱，开着一辆冀HANX**号银灰色别克凯越轿车来到我家，我让刘某某和裴某甲也过来了。我看张某某空着手下车，心就凉了，肯定还不了钱，问张某某到底什么时候还钱，张某某说再过几天，我说这样肯定不行，要拿着欠条去法院起诉。张某某想了一会儿说，我把我开的这辆别克凯越轿车先抵押给你。由于我要钱心切就同意了。但是我发现车的行驶证上写的是张某的名字，问张某某是怎么回事。张某某说这车是张某顶账给他的。我说你抵押给我可以，但你得给我打个条，大概意思是：张某某用开来的别克凯越轿车顶欠我的六万元钱（欠钱中的一部分），在7月12日之前拿来大绿本过户给我。抵押轿车和打条的时候，张某某都是自愿的。
4、证人刘某某证言证实，2010年张某某在滦平县付营子乡酒神庙村建了一个某某养鸡场，刘某某当时任村主任。2013年6月份，张某某扩大养鸡场需要资金，让刘某某帮助借钱，刘某某从中帮忙联系了裴某某，张某某用养鸡场和承钢的房子作抵押，还找来厂子的两个正式工人做担保，向裴某某借款20万元，期限一个月。但一直拖到2014年5月份张某某也没把钱还清。2014年5月的一天，裴某某说张某某来我家了，你也过来一起说说这个钱到底怎么办。我就让司机裴某甲开车拉着我去裴某某家。在裴某某家里我们说起这个事，张某某说：“再给我一段时间，我一定能还上，我开车过来的，不相信我的话我就把开过来的这个别克汽车抵押给裴某某，要是过个十天、二十天的再还不上钱就把这个别克车作价6万抵给裴某某。”我当时看车的行驶证是张某的名字，就问张某某这车是你的吗？张某某说：“这别克车是别人顶账顶给我的，我正在办理过户，现在还缺车的登记证书，几天之内我就把车的手续给你拿齐了。”裴某某同意了，张某某写了个条，意思是将别克车（车主张某）作价6万元给裴某某抵欠款，车辆缺的手续在几天之内给裴某某补齐，张某某签字并捺了手印。
5、证人裴某甲证言证实，刘某某让我开车到裴某某家，看见裴某某和张某某都在场，现场还停着一辆银灰色的别克轿车，车号是冀HANX**。他们三个去谈事，我在那待了一会儿，刘某某让我办事去了，回来之后他们的事情谈好了，后来了解到张某某欠裴某某的钱，把车抵押给了裴某某。
6、证人邱某某、张某甲的证言证实，邱某某、张某甲是张某某的同事，张某某担任承钢能源管控中心检修车间的副段长。2013年6月份，张某某向裴某某借款20万元，让邱某某和张某甲作担保。张某某还让邱某某在一张空白纸上签了名字并按手印，到了2014年8月一个自称叫刘某甲的人给邱某某打电话，说张某某向其借款10万元，担保人是邱某某。2013年9月份，由邱某某和张勇作担保，张某某在双滦区某某小额贷款公司借款10万元；2014年1月，由张某甲、张X担保，张某某在滦平县邮政储蓄银行贷款15万元。2014年5月份，张某某借用张某甲的工资卡作担保，在工商银行办理一个叫“易贷”的贷款44000元，张某某还了两个月2600多元，剩余借款一直在扣张某甲的工资。2012年，张某某借用邱某某、张某甲信用卡并透支，到期未归还欠款，邱某某、张某甲自行还清了欠款并将信用卡注销。张某某从2011年开始就说要办理养殖场的农业补助，但到他被抓时也没看见农业补助。从2014年6月份开始，张某某就开始不上班也不回家了，他欠单位许多人的钱，这些人都找不到他。
7、书证《借条》，内容为：今借裴某某现金200000元（贰拾万元整）到2013年7月5日之前还清，如未归还用某某养殖有限公司和房产做为担保此借款。借款人：张某某、李某某（签名捺手印）、邱某某、张某甲（签名捺手印）加盖滦平县某某养殖有限公司章。
8、书证《收条》，内容为：今由张某某将一台别克车车号冀HANX**做为陆万元（60000元）给裴某某抵欠款，当时车手续只有行驶证、身份证复印件，登记证书（车主张某）于2014年7月12日之前拿来过户，如不按时拿来手续，造成的一切经济损失由张某某承担。张某某（签名捺手印）2014年6月20日。
9、书证别克凯越轿车机动车销售统一发票、车辆购置税完税证、登记机动车信息、扣押决定书、扣押清单、发还物品清单证实，公安机关已将扣押的别克凯越轿车发还给被害人张某。
10、价格鉴定意见书证实，别克SGM7165MTB型轿车价值人民币75120元。
上述证据经当庭质证，均予核实。
二、合同诈骗犯罪事实
2014年7月份，被告人张某某用伪造的商品房买卖合同和不动产销售发票做抵押向赵某某借款23万元，归还6000元，后逃匿，将22.4万元据为已有。
上述事实有检察机关提交、并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
1、书证张某某与赵某某签订的《借款合同》、《房屋买卖协议书》、《房屋租赁协议》、《收据》、被害人赵某某陈述证实，2014年6、7月份，我的同学张某某找到我，想向我借钱，我一直没有答应。期间有一次张某某拿着一张销售不动产统一发票的复印件给我，说他在广州市有一套房产，可以把发票原件和商品房买卖合同原件作抵押，向我借20或30万元。在张某某的苦苦哀求下和看在多年同学的情分上，还有房产作抵押，发票上房子价值60多万元，我才决定借给他23万元。大约是2004年7月1日，我将23万元现金交给张某某，张某某把一份商品房买卖合同还有一张销售不动产统一发票给了我，他说这23万元过一周就还给我。到期张某某没还钱，我找张某某说还钱的事，并说钱是从朋友那里借来的，朋友一直逼我还钱，后来张某某给了我六千元钱让我请朋友吃饭。张某某给我打了一张5万元的收据，说这5万作为他不还钱，我去追债的费用，然后还给我打了一张37.3万元的欠条，张某某说多出来的钱是利息。因为我怕手里拿着买卖合同和发票不保险，担心张某某把广州的房子转移了，我就事先自己打印了一份商品房买卖协议和租赁合同，让张某某签字，只是落款时间写的比较靠前一点，写的是我给张某某23万元那天。张某某还给我写了一张37.3万元的收据。借钱之后我一直向张某某催款，张某某的电话经常打不通，单位也找不到他。张某某一直跟我说有人在帮他跑养殖补助，很快就会有钱还给我，我问那人是谁张某某不说，给了我一个手机号，我拨打这个号码一直关机，去移动查这个号码显示机主姓名是*某某。我觉得张某某一直在骗我，他没有偿还能力还找我借钱，还用假购房合同和发票来骗我，遂向公安机关报案。
2、被告人张某某供述证实，2013年9月份，我从双滦一个小额贷款公司借了20万，担保人是张X和张某甲，后来这钱我一直没还上，贷款公司总是找张X和张某甲。2014年6月底，我找到同学赵某某，赵某某说他可以借给我23万，当天中午我和赵某某在承钢金融广场建行附近见面，赵某某给我23万现金，我给他打了一张欠条，还有一张23万的收据，我说过一周就会把钱还给他。我当天拿着这23万现金去小额贷款公司把钱还上了。过了一周以后，到了还钱的期限，我没钱还给赵某某，我跟赵某某说我在广州市有一套房子，如果怕我还不上钱，可以把这套房子的购房合同和购房发票抵押在赵某某手里。这个商品房买卖合同还有发票都是我买的假手续。2012年或2013年，具体时间忘了，我给一个办证的打电话，要办一个假购房合同和发票，并把我的身份证信息发过去了，过了两三天，通过快递给我寄过来一份商品房买卖合同和一张出售不动产发票，房屋地址是：广州市白云区新广从公路云山诗意居X栋XX层X单元，我支付了800元钱。我拿着这个假手续在人力资源部提取了5万元的公积金。我还不上赵某某的钱，所以我就主动提出拿假商品房买卖合同和发票抵押给赵某某。一天中午，在赵某某家楼下，我把购房合同和发票交给赵某某，赵某某不放心，又让我签了一份房屋买卖协议书和房屋租赁协议书，我还给赵某某打了一张37.3万元的欠条和一张37.3万元的收条还有一张5万元的收条，这些条的落款日期都是往前写的。赵某某说他委托要账公司要钱了，多余的14.3万元是要账公司的费用。从赵某某借钱一个多月以后，赵某某总是催我还钱，我给他七千元，两千元本金，五千元让他安抚一下要账的人。其余的欠款现在没有能力偿还，我所借的钱都在养殖上赔光了。
3、证人张X证言证实，2013年9月份，张某某向某小额贷款公司贷款20万元，让李某某、张X和张某甲做担保人。2014年5月，给张某某办理贷款的姓申的一个人，开始催要这笔贷款，让我们这些担保人赶紧催张某某还款。6月份的一天，张某某给我打电话让我和他一起去还款，我见到张某某手里拿着二十多万元的现金，在锦绣城煤气公司当着我的面把钱还给了那个姓申的，姓申的人把借款手续和担保手续都还给我们了。2012年，张某某借用张X的工商银行信用卡并透支，到2014年5月份以后，张某某不还款了，张X自己将5118元欠款还清。
4、证人申某某证言证实，经申某某介绍，张某某向丽水花园底商一个叫某某某的小额贷款公司借款20万元，李某某和张某某单位的两名男子做担保。由于某某某的法人周某某也欠申某某的钱，周某某就把张某某欠款的合同和债权一并转给申某某。张某某一直不还本金和利息，申某某就开始找担保的那两名男子。2014年5、6月份的一天，张某某在锦绣城的一个底商还给申某某23万元现金，申某某把借款合同给了张某某，张某某当面就给撕毁了。
5、证人李某某证言证实，李某某与张某某原系夫妻关系，2014年8月21日双方协议离婚。李某某和张某某作为共同借款人一起借过二次钱，第一次是20万元，张某甲和邱某某是担保人。第二次是向刘某甲借款10万元，担保人是邱某某。张某某称借钱用于养鸡场扩建。2014年3、4月份，看见张某某拿回来一份广州的购房合同和一张购房发票，具体内容没看，问张某某合同上写的房子是怎么回事，张某某说这房子是别人欠他钱顶账给他的，合同在家放了几天就被张某某拿走了。5月7日以后有人来家里要账，才知道张某某有一个养鸡场还有一个养猪场，两笔借款根本没有还。8月21日协议离婚以后，张某某基本没回过家，打电话不是不接就是打不通。
6、证人刘X证言证实，2009年5月，刘X与张某某每人投资25万元注册成立滦平县某某养殖有限公司，经营范围就是散养柴鸡、卖肉和鸡蛋，地址在滦平县付营子乡酒神庙村。养鸡场建成后，张某某找各种理由排斥刘X，不让其参与管理经营，张某某一直说不挣钱，到现在也没分到钱。到张某某被抓时，养鸡场还是开始建设时那些设备和设施，没增添过东西，现在还剩下几十只鸡。2012年，张某某借用刘X的信用卡并透支，到2014年7月份，张某某就还不上卡里的钱了，欠款12000元，刘X自行还款后将信用卡挂失。
7、证人王某某的证言证实，2012年8月25日，张某某承包王某某位于滦平县长山裕镇碾子沟村的养猪场。2014年6月30日，王某某与张某某签订解除租赁合同，张某某应当把养猪场归还，但张某某一直不给，直到张某某被抓后，王某某才正式接手养猪场。这两年张某某租养猪场欠王某某租金和违约金等各种费用合计有好几百万，刚开始他说有三百万贷款马上就能下来，后来又说办养鸡场的农业补贴下来了还钱，可是到现在一直没还钱，人也找不到了。
8、证人郝某某、白某某、贾某某、胡某某、段某某、高某某、刘XX、程XX、刘XX、李X、张XX、黄XX的证言证实，2012年至2014年，张某某借用郝某某等人的信用卡并进行透支，到期未归还欠款，银行催款后，上述证人自行还清了欠款。另，张某某于2014年7月27日向李广借款2万元尚未归还。
9、证人胜XX证言证实，张某某借用胜XX一张工商银行借记卡，并透支了5119元。银行向胜XX催款，但张某某一直不还钱，胜XX去张某某家和单位都找不到他。2014年8月25日上午9点多，胜XX去张某某在滦平的养猪场找他，正好撞见张某某，把张某某带到钢城公安分局。
10、证人张XX证言证实，张XX于2005年4月购买广州市白云区云山诗意居诗意街XX号（9栋）XXXX房，房产证上是张XX和女儿游X的名字。2006年11月份入住，一直住在这里，没有出售过该房，也不认识张某某。
11、书证张某某与广州市XX房地产开发有限公司的《商品房买卖合同》、广州市XX房地产有限公司的云山诗意人家诗意居X栋XX层XX单元销售不动产统一发票载明，房屋地址为：广州市白云区新广从公路云山诗意居X栋XX层XX单元，发票载明的购房款为：629372元。
12、书证滦平县养鸡协会出具的证明证实，滦平县某某养殖有限公司（法人张某某）未申请和领取任何政策性贷款和补助。
13、书证滦平县生猪产业化办公室出具的证明证实，张某某租用王某某在滦平县长山峪镇碾子沟村建立的养猪场，在该单位未申请和领取任何政策性贷款和补助。
14、滦平县政信公司出具的证明证实，滦平县某某养殖有限公司在该公司没有贷款业务。
15、张某某财产情况查询清单、银行卡流水账目证实，户名为张某某的8张银行卡余额分别为：226.63元、20274.84元（法院于2014年6月17日冻结）、0.02元、10.07元、38.41元、12.21元、161.66元、75.2元。其余5张银行卡余额均为0元。
此外，卷宗内还有被告人张某某的户籍证明、办案说明等证据在卷，上述证据，经当庭质证，均予核实。
本院认为，被告人张某某编造虚假理由向张某借用车辆，出借方张某只是赋予了张某某车辆的使用权，并没有赋予张某某处分该车的权利。被告人张某某未经车主张某同意，直接将车辆交付给裴某某用于抵顶欠款6万元，并书写字据承诺在一定期限内将车辆登记证书交给裴某某办理过户手续。之后，车主张某多次向张某某索要汽车，被告人张某某既没有与张某一起通过合法途径向裴某某索回车辆，也没有积极筹款将车辆赎回，而是故意隐瞒车辆已被其抵债的事实，向张某索要车辆登记证书，继续履行对裴某某的承诺，达到其以车抵债的目的。被张某拒绝后，为逃避车主张某的追索，张某某故意藏匿拒不归还车辆，被告人张某某的行为主观上具有非法占有的故意，客观上采取了隐瞒真相、虚构事实的欺骗手段，骗取他人财物价值人民币75120元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。在犯罪过程中，由于被告人张某某意志以外的原因，其骗取他人车辆用于抵债的犯罪行为未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人张某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚假的购房合同和发票作担保，骗取对方当事人财物价值人民币22.4万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。被告人张某某向赵某某借款23万元，事后归还借款6000元，应在犯罪数额中予以扣除，故本院认定合同诈骗罪的犯罪数额为22.4万元。关于被告人张某某及其辩护人提出的不构成诈骗罪和合同诈骗罪的辩护意见，未提供证据，且与庭审查明的事实不符，本院不予支持。被告人张某某犯有数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第二百二十四条、第二十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。
二、违法所得二十二万四千元依法责令退赔给被害人赵某某。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自二O一四年八月二十五日起至二O二一年八月二十四日止。）
（上述罚金、退赔款自本判决生效之日起十五日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省承德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 曾 晖
审 判 员 周广庆
人民陪审员 王恩普
二〇一五年六月二十二日
书 记 员 孙亚男