江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5926号
上诉人（原审原告）俞家清，男，汉族，1948年8月5日生。
上诉人（原审原告）俞有军，男，汉族，1973年7月23日生。
上诉人（原审原告）俞菲菲，女，汉族，1987年12月12日生。
上诉人（原审原告）俞婷婷，女，汉族，1992年3月18日生，无业。
上诉人（原审原告）蔡兰英，女，汉族，1947年11月10日生，农民。
上诉人（原审原告）曹忠燕，女，汉族，1984年10月6日生。
上列六上诉人共同委托代理人张梅，江苏蔚蓝律师事务所律师
被上诉人（原审被告）张宇根，男，汉族，1945年3月29日生，农民。
委托代理人马仁平，男，汉族，1964年12月29日生，江宁保安服务公司员工。
委托代理人藏来英，女，汉族，1948年11月26日生，农民。
原审原告倪以政，男，汉族，1947年2月12日生。
原审第三人张思龙，男，汉族，1976年3月1日生，无业。
上诉人俞家清、俞有军、俞菲菲、俞婷婷、蔡兰英、曹忠燕（以下简称俞家清等六上诉人）因与被上诉人张宇根、原审原告倪以政、原审第三人张思龙合伙协议纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第3401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月16日受理后依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人俞家清、俞菲菲、蔡兰英以及俞家清等六上诉人的共同委托代理人张梅，被上诉人张宇根及其委托代理人马仁平、臧来英，原审原告倪以政，原审第三人张思龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：臧来珍（俞家清之妻）、藏来英（张宇根之妻）、臧来凤（倪以政之妻）系三姐妹；曹礼善系臧家三姐妹的表兄弟，妻子系蔡兰英。江宁县东山镇宁骆水泥予制构件厂（后名称变更为南京市江宁区东骆水泥予制构件厂）于1988年12月设立，系江宁区东山街道骆村村民委员会所属集体企业，注册资金为60000元。自1988年起至2009年11月期间，张宇根承包经营该企业。2009年11月17日江宁区人民政府东山街道办事处对东骆厂拆迁，与张宇根订立拆迁协议，张宇根领取了拆迁款4256835元。张宇根获得拆迁款后，给付蔡兰英20000元，给付倪以政50000元。2011年11月15日，俞家清、臧来珍、蔡兰英、曹忠燕诉至法院［即原审，案号为（2011）江宁民初字第4474号］，要求分割东骆厂的收益、剩余价值和拆迁补偿款。诉讼中，第三人张思龙加入本案诉讼，要求分割拆迁补偿款。曹礼善于2002年去世，蔡兰英、曹忠燕系曹礼善第一顺序继承人，曹礼善的另两位第一顺序继承人即其父母已死亡。原审审理过程中，臧来珍死亡。臧来珍有五个第一顺序继承人，分别为俞家清、俞有兵、俞有军、俞菲菲、俞婷婷；俞有军、俞菲菲、俞婷婷均已参加诉讼；俞有兵称其将应得的财产赠与俞有军、俞菲菲、俞婷婷。原审审理过程中，法院曾征求东山街道骆村居民委员会的意见，骆村居民委员会表示，对东骆厂的拆迁补偿款不主张权利，由东骆厂的经营人享有。2013年12月14日，原审法院作出（2011）江宁民初字第4474号民事判决，判决：一、张宇根于判决发生法律效力之日起10日内给付俞家清425683.5元，给付俞有军、俞菲菲、俞婷婷各94596.33元，给付蔡兰英、曹忠燕各344736.25元。二、驳回俞家清、俞有军、俞菲菲、俞婷婷、蔡兰英、曹忠燕的其他诉讼请求。三、驳回第三人张思龙的诉讼请求。张宇根对该判决不服，提起上诉，江苏省南京市中级人民法院于2014年7月24日作出（2014）宁民终字第1158号民事裁定书，裁定撤销原判、发回重审。
另查明，2012年7月16日，一审法院立案受理了张思龙诉张宇根、第三人俞家清、臧来珍、蔡兰英、曹忠燕所有权纠纷一案，案号为（2012）江宁民初字第3456号。张思龙在该案中诉称张宇根于1988年承包了江宁县东山镇宁骆水泥予制构件厂（即现东骆厂），2000年南京市江宁区东山城南建筑公司六处在东骆厂兴建了10间简易房共计360平方米，以36000元的价格转让给其，其又在东骆厂范围处自行建设了房屋873.76平方米，并对上述两处房屋进行了装修，故请求确认其享有东骆厂3911969.76元拆迁补偿款并判令张宇根依法归还上述款项。法院对该案审理后认为张宇根获得的拆迁款4256835元，各方当事人及拆迁人均认可不属于张宇根，拆迁人之所以将拆迁款给付张宇根，是因为张宇根系东骆厂的法定代表人，即便东骆厂获得拆迁款后张宇根可以分得，也是基于东骆厂内部关系，故张思龙不能向张宇根主张确认并给付拆迁款。据此，法院于2013年6月18日作出（2012）江宁民初字第3456号民事判决，判决驳回张思龙的诉讼请求。张思龙不服该判决提起上诉，后又自愿撤回上诉。
审理中，俞家清等六原审原告及倪以政与张宇根、第三人张思龙均认可承租的骆村场地面积为2600平方米。
对于东骆厂是否是倪以政、曹礼善、俞家清、张宇根四人合伙经营的争议问题，俞家清等六原审原告主张倪以政（臧来凤）、曹礼善、俞家清、张宇根系东骆厂的经营合伙人及4个合伙人之间的份额为各占1／4，提供了下列证据证明：证据1、藏来英作为经办人于1992年11月10日出具的收据一份；证据2、东骆厂1990年6月26日出具的收据；证据3、俞家清于1988年8月19日出具的收条一份；证据4、俞家清于1988年9月3日出具的收条一份；证据5、投股利息清单一份；证据6、1993年3月5日有张宇根、曹礼善、臧来凤签字的“宁骆预制厂关于股东交抵风险金的协议及规定”（以下简称交抵风险金规定）；证据7、“股本金、退金、留股份风险金”明细。
张宇根主张东骆厂系其一人承包，各原审原告并非合伙人，并提供了以下证据证明：证据8、法定代表人身份证明、资金来源证明、骆村村委会向东山工商所出具的证明、江宁县审计事务所于1994年出具的验资证明、骆村行政村经济合作社的承包经营协议、江宁县东山镇宁骆水泥予制构件厂的营业执照；证据9、1993年2月28日退股本金的凭证3份。
对于合伙组织有无散伙，有无进行清算的争议问题。俞家清等六原审原告主张东骆厂没有散伙，也没有进行清算，合伙事务系由张宇根负责管理。俞家清陈述1988年-1993年期间骆村村委会任命其为东骆厂的会计及技术负责人，曹礼善为生产负责人，藏来英为出纳会计，1994年起东骆厂由张宇根承包，其就没有继续在东骆厂工作，但是厂里每年给其分红2500元，并提交证据10、俞家清的资格证书予以证明。蔡兰英陈述1988年-1993年期间骆村村委会任命俞家清为东骆厂的会计及技术负责人，曹礼善为生产负责人，藏来英为出纳会计，从1994年起张宇根一人在厂里负责，曹礼善一直在厂里担任生产负责人至1997年，自1994年开始俞家清就不担任任何职务了。倪以政陈述合伙是存在的，从1994年开始承包，每年藏来英给其余三家每家分红2500元，俞家清陈述的1988年至1993年期间的分工及俞家清自1994年起不再担任任何职务属实，合伙经营期间的财产由张宇根管理。张宇根对证据10资格证书无异议，但是认为该证据只能证明俞家清在东骆厂上过班，并陈述1988年至1993年期间俞家清在厂里担任主办会计，但不是技术负责人，曹礼善是生产负责人，藏来英是出纳会计，1992年俞家清、臧来珍、俞有军三人带刀要杀藏来英，故后面有了交抵风险金的协议，1992年该事件发生后俞家清就离开了，曹礼善在厂里干到了1997年左右，该厂自1988年直至被拆迁均是由其管理；其对分红的事情不知情，其妻子瞒着其从1994年开始每年给臧来珍、倪以政各2500元，给了2、3年，但未给过曹礼善每年2500元。
张思龙主张其在被拆场地盖了873.8平方米的房屋，又购买了360平方米的房屋，合计1233.8平方米，要求确认其享有东骆厂拆迁补偿款中的3911969.76元，就其主张，提供以下证据证明：证据11、证人刘某在法院2011年12月19日庭审时的证言；证据12、证人潘持明在法院2011年12月19日的庭审中的证言；证据13、法院工作人员于2012年9月12日向刘某做的调查笔录；证据14、南京市江宁区东山城南建筑工程公司六处于2011年11月16日出具的证明1份（落款处有“易益炯”签名）；证据15、杨震、张忠荣于2011年11月20日出具的证明1份；证据16、骆某与周某于2011年12月11日出具的证明1份；证据17、2012年9月7日，张思龙在其诉张宇根拆迁补偿纠纷一案中的代理人向证人周某、骆某做的调查笔录。
原审中，就东骆厂自1988年至2009年的收益和企业的剩余价值，俞家清等要求审计，张宇根称财务资料已上交骆村居民委员会，后被遗失，无法审计，俞家清等六原审原告提供了东骆厂的工商年检资料，要求按照年检资料中资产负债表计算并分割，但俞家清等六原审原告提供的工商年检资料不完整。
上述事实，有拆迁补偿协议、收据、收条、宁骆预制厂关于股东交抵风险金的协议及规定、退股份金的凭证、承包经营协议、工商登记资料及各方当事人的陈述等证据证实。
一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金，实物技术等，合伙经营，共同劳动。个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。本案中，虽然东骆厂系以张宇根的名义承包经营，但是对于东骆厂实质上是否是张宇根、倪以政、曹礼善、俞家清四人共同合伙承包经营的争议问题，第一，江宁县东山镇宁骆水泥予制构件厂的工商登记资料虽然反映该厂系集体企业，但是骆村村委会认可该厂实际是由张宇根承包经营，骆村村委会并未出资，故工商登记资料并不能真实反映该厂的实际经营性质。第二，从“宁骆预制厂关于股东交抵风险金的协议及规定”、刘某证言、骆村社区对本案处理意见可以看出，东骆厂虽名为集体企业，但实际由四人即张宇根、倪以政、曹礼善、俞家清合伙经营。第三，根据退股本金的收据及双方的陈述，可以认定四名合伙人在合伙经营期间均退回过“股本金”，但是四人并未办理清算散伙手续，合伙关系并未解散。第四，在1994年以后，张宇根的妻子向其他合伙人给付过合伙分红，也可以佐证张宇根、倪以政、曹礼善、俞家清四人之间系合伙关系且继续延续。综上，法院认定东骆厂系张宇根、倪以政、曹礼善、俞家清四人合伙经营。
关于可供分割的合伙财产范围问题，本案中，东骆厂的财务账册已遗失，财产实物业已全部被拆迁转化为拆迁补偿款，俞家清等六原审原告又未提供证据证明东骆厂自1988年至2009年有收益及2009年拆迁前东骆厂除被拆迁财产以外拥有其他合伙期间积累的财产，综上，各合伙人可以分割的合伙财产只有2009年拆迁时的拆迁补偿款。对俞家清等六原审原告要求张宇根给付东骆厂1988年至2009年企业收益和剩余价值的诉讼请求，因证据不足，法院不予支持。
关于各合伙人对拆迁补偿款的分配比例，各方没有书面的合伙协议，从现有的证据来看，合伙各方的陈述及证据均只能片面地反映各合伙人的部分出资情况，但内容不全面，法院综合各方陈述、退股本金凭证、宁骆预制厂关于股东交抵风险金的协议及规定等证据，结合张宇根以其名义承包经营东骆厂且投入的劳动较多、后期管理被拆迁财产付出较多，故法院酌定各合伙人对拆迁补偿款的分配比例为：张宇根分得70%，其余三合伙人平均分配剩余的30%，即其余三合伙人各分得10%。曹礼善死亡后，其权利应由其第一顺序继承人继承，其第一顺序继承人有四人，其中其父母已死亡，故曹礼善应分得的拆迁补偿款应归蔡兰英、曹忠燕所有。俞家清、臧来珍系夫妻，臧来珍已去世，臧来珍应分得的份额应由其第一顺序继承人继承，现其第一顺序继承人有五人，为俞家清、俞有兵、俞有军、俞菲菲、俞婷婷，俞有兵自愿将归其所有的部分赠与俞有军、俞菲菲、俞婷婷，不违反法律规定，法院予以准许。张宇根已给付蔡兰英20000元，该款应当在分割时予以扣除。经计算，俞家清、俞有军、俞菲菲、俞婷婷共应当分得拆迁补偿款425683.2元；蔡兰英、曹忠燕共应当分得拆迁补偿款425683.2元，扣除蔡兰英已经取得20000元，仍共应当分得405683.2元；倪以政应当分得拆迁补偿款425683.2元，扣除倪以政已经取得50000元，仍应当分得375683.2元。俞家清、俞有军、俞菲菲、俞婷婷表示其家庭内部的份额无需法院确定，蔡兰英、曹忠燕亦表示其家庭内部的份额无需法院确定，均分别由其家庭内部自行处理，该请求不违反法律规定，法院予以准许。对俞家清等六原审原告要求张宇根给付两家合伙人拆迁补偿款1064208.75元的诉讼请求，法院部分予以支持。对于倪以政要求张宇根给付其拆迁补偿款200000元，扣除已给付的50000元，实际现只要求给付150000元并暂保留超出部分待以后自行处分权利的请求，不违反法律规定，法院予以准许。
对于张思龙主张的1233.8平方米的房屋是否在1988年承包经营协议约定的2600平方米场地上建筑的争议问题，首先，刘某的陈述与杨震、张忠荣的书面证明、骆某与周某的书面证明不一致；其次，周某的书面证明与张思龙代理人对周某所做调查笔录中的陈述也不一致；再次，张思龙本人诉称即主张“南京市江宁区东山城南建筑工程公司六处在东骆厂位置新建了职工食堂、宿舍和仓库计360平方米……后其又在东骆厂范围内自行建设了873.70平方米的房屋”，即张思龙自认1233.8平方米的房屋系在东骆厂范围内建造；最后，张思龙在庭审中又主张1233.8平方米的房屋系在1988年承包经营协议约定的2600平方米场地外建造，系推翻其自认。因此，对于张思龙主张1233.8平方米的房屋系在1988年承包经营协议约定的2600平方米场地外建造的意见，因证据不足，法院不予采信。对于1233.8平方米的房屋是由谁购买或建造的争议问题，第一，证人刘某、周某、骆某并未实际参与房屋建造，其证言均为间接证据；第二，杨震、张忠荣的证明仅为书面证言，杨震、张忠荣并未出庭作证，且建房款的给付也不能当然证明建房人为张思龙；第三，张宇根系其父亲，双方存在利害关系，故对张宇根主张东骆厂被拆迁的房屋中有部分是张思龙的陈述，法院不予采信；第四，南京市江宁区东山城南建筑工程公司六处的证明，因该证明系易益炯所出具，从其陈述可以看出，系其从行政村处取得公章加盖的，因此该证明不是南京市江宁区东山城南建筑工程公司六处的意见；第五，张思龙主张归其所有的房屋有360平方米的房屋系购买，另873.8平方米的房屋系自建，按照行业惯例应有买卖合同、建设工程施工合同、付款凭证、采购建筑材料的凭证等直接证据，而张思龙均未能提供。因此，对张思龙关于东骆厂被拆迁的房屋中有1233.8平方米的房屋归其所有的主张，因证据不足，法院不予采信，故对张思龙要求分割东骆厂拆迁补偿款中3911969.76元的请求，法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第一百三十四第一款第（四）项，《中华人民共和国物权法》第九条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条第一款、第二款、第十三条第一款，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十三条、第四十六条、第四十九条、第五十五条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、张宇根于判决发生法律效力之日起10日内给付俞家清、俞有军、俞菲菲、俞婷婷共425683.5元，给付蔡兰英、曹忠燕共405683.5元，给付倪以政150000元；二、驳回俞家清、俞有军、俞菲菲、俞婷婷、蔡兰英、曹忠燕的其他诉讼请求；三、驳回第三人张思龙的诉讼请求。
一审法院宣判后，俞家清等六上诉人不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法对拆迁补偿款的分配比例进行改判，由被上诉人张宇根分得40%，剩余60%由其余三家平均分配。其理由为：1.一审法院对上诉人提交的2012年5月27日臧来凤、倪以政签字确认的投资说明以及和股东臧来凤、倪以政谈话记录两份证据未仔细审核，该两份证据可以证明俞家清投资入股15000元；2.一审法院对宁骆预制厂关于股东交抵风险金的协议及规定未能仔细审核，误认为只有上诉人没有交风险金，实际情况是四户合伙人均没有交纳风险金；3.结合本案证据材料，不管各方实际出资多少，各方已认可所占股份均等各占1／4，故本案基本分配原则应是平均分配；4.东骆厂开办以来，效益一直非常好，1994年前合伙企业已建有8间厂房，面积约993.09平方米，之后的房屋也属于企业自己生产的楼板及积累资金添置；5.2000年到2009年拆迁期间，被上诉人及其家人将房屋出租收取租金，实际从合伙企业所得甚多，并没有付出较多精力进行管理，且将企业账册遗失，并恶意隐瞒拆迁补偿款。
被上诉人张宇根答辩称：1.其没有收到一审判决和上诉状；2.不认可上诉人的上诉意见，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告倪以政答辩称：对于一审判决无异议，不同意上诉人的上诉意见。
原审第三人张思龙答辩称：1.其没有收到一审判决和上诉状；2.服从一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：俞家清自1988年至1993年期间在东骆厂担任会计和技术负责人，1994年起未在东骆厂担任职务，也未参与生产经营活动。曹礼善自1988年至1997年期间在东骆厂担任生产负责人，其后便未参与东骆厂的生产经营活动。
还查明，被上诉人张宇根和原审第三人张思龙向一审法院书面确认的送达地址为南京市江宁区市政天元城檀香座20幢406室，一审法院分别于2015年8月28日和2015年9月11日向该地址给张宇根和张思龙以法院专递的方式邮寄送达一审判决书、上诉须知和上诉状副本，但均因收件人不在指定地址、已搬迁等原因被退回。二审中张宇根和张思龙认可在一审法院预留了上述送达地址，但其在2014年12月即搬离了上述地址，未向一审法院申请对送达地址进行变更。
二审中，俞家清等六上诉人提供了1992年12月30日记账凭证单和固定资产明细分类账，以证明在1992年时合伙企业就有8间房屋；六上诉人并引用其在一审中提交的1994年企业年审报告中的一页，认为主要设备和主要服务设施一项中记载的房屋10间，故主张在1994年合伙企业即有10间房屋，该10间房屋的面积为1000余平方米。被上诉人张宇根对上述证据不予认可，认为该证据均是由俞家清单方制作的。原审原告倪以政认为记账凭证单和企业年审报告中记载的8间房屋、10间房屋不属实，是企业为了通过工商部门的年检而制作的，1988年到1989年间合伙企业盖了一栋楼房80平米左右，同时期在楼房旁边盖了一个10来平米的实验室，除此之外，还有一个搅拌混凝土的房子4平米左右以及村里留存下来给企业的4、5间房子，每间最多20平米，后直到1994年，合伙企业均没有再建新房。
本案二审中的争议焦点为：一审法院对拆迁补偿款的分配比例认定是否适当。
本院认为：合伙解散后应当对合伙财产进行清算分割，可供分割的财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。根据查明事实，东骆厂系张宇根、倪以政、曹礼善、俞家清四人合伙经营，东骆厂于2009年11月17日被拆迁，财产实物均已转化为拆迁补偿款，故本案中可供分割的仅为4256835元拆迁补偿款。俞家清等六上诉人虽然在二审中提供了东骆厂1992年记账凭证单和固定资产明细分类账，以此主张在1992年时合伙企业即建有8间房屋，并引用其在一审中提交的1994年企业年审报告中的一页，主张在1994年合伙企业已有10间房屋，面积为1000余平方米，被上诉人张宇根和原审原告倪以政均对该证据的证明目的不予认可。对此本院认为，该份证据即使能够真实反映1992年和1994年东骆厂的房屋间数，也无法证明该房屋的实际面积为1000余平方米，故本院对上诉人的证明目的不予确认。对于拆迁补偿款的分配比例的确定，一审法院综合各方陈述、退股本金凭证、宁骆预制厂关于股东交抵风险金的协议及规定等证据，结合张宇根以其名义承包经营东骆厂且投入的劳动较多、后期管理被拆迁财产付出较多，酌定各合伙人对拆迁补偿款的分配比例为：张宇根分得70%，其余三合伙人平均分配剩余的30%，即其余三合伙人各分得10%。该分配比例的确定较为适当，本院依法予以确认。俞家清等六上诉人关于被上诉人张宇根仅应分得40%，剩余60%由其余三家平均分配的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采信。
关于被上诉人张宇根和原审第三人张思龙提出的一审判决和上诉状副本的送达问题，本院认为，依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条之规定，因受送达人送达地址变更未及时告知人民法院导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。本案中，张宇根和张思龙的送达地址变更未及时告知法院，导致一审法院以法院专递方式向张宇根和张思龙邮寄送达的一审判决书和上诉状副本被退回，文书退回之日即视为送达之日。故一审法院送达程序符合法律规定。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15370元，由上诉人俞家清、俞有军、俞菲菲、俞婷婷负担7685元，由上诉人蔡兰英、曹忠燕负担7685元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵珺珉
审 判 员 李明伟
代理审判员 陈礼苋
二〇一五年十二月八日
书 记 员 陈思羽