北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）三中刑终字第00592号
抗诉机关北京市怀柔区人民检察院。
原审被告人许敬春，男，62岁（1952年9月22日出生）；因涉嫌犯挪用公款罪，于2014年3月25日被羁押，同年4月11日被逮捕；现羁押在北京市怀柔区看守所。
指定辩护人崔保国，北京中勉律师事务所律师。
北京市怀柔区人民法院审理北京市怀柔区人民检察院指控原审被告人许敬春犯挪用公款罪一案，于2014年7月17日作出（2014）怀刑初字第188号刑事判决。北京市怀柔区人民检察院以京怀检公诉诉刑抗（2014）1号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，北京市人民检察院第三分院指派代理检察员刘佳丰出庭履行职务，原审被告人许敬春及其指定辩护人崔保国到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市怀柔区人民法院判决认定：
2012年5月11日、2013年8月1日，被告人许敬春利用其担任北京市怀柔区北房镇驸马庄村助理会计的职务便利，两次私自挪用该村村民委员会在北京银行怀柔支行账户内的国家征地补偿款共计人民币850万元，借给北京京北鑫民房地产开发有限公司用于资金周转。上述款项本息均已归还。
2014年3月24日，被告人许敬春被中共怀柔区纪律检查委员会工作人员带至指定地点谈话调查，次日被北京市怀柔区人民检察院反贪污贿赂局侦查人员带至该院进行调查。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的证人魏×、邢×、李×1、张×、李×2、常×、许×1、王×1、王×2、许×2、房×、王×3、许×3、许×4、许×5的证言，被告人许敬春的供述，关于许敬春同志的主体证明，北京市土地整理储备中心怀柔区分中心事业单位法人证书、组织机构代码证，北京市国土资源局关于怀柔区驸马庄园项目土地一级开发授权有关问题的批复，北京市国土资源局怀柔分局关于怀柔区驸马庄园土地一级开发项目用地预审意见，北京市规划委员会规划意见书，北京市发展和改革委员会关于怀柔区驸马庄园土地一级开发项目建议书的批复，北京市人民政府关于怀柔区二〇〇九年度批次建设用地的批复，北京市征地补偿安置协议，中华人民共和国建设用地规划许可证，北京市土地整理储备中心怀柔区分中心关于怀柔区驸马庄园项目土地一级开发委托书、怀柔区驸马庄园项目土地一级开发委托协议，会议纪要，北京市怀柔区人民政府关于驸马庄园土地一级开发项目贷款资金的承诺函，借款合同，贷款放款凭证，驸马庄村村委会承诺，怀柔区北房镇农村财务帐款双托管委托协议书，农村集体经济组织财务规范化管理流程图，中共怀柔区北房镇委员会、怀柔区北房镇人民政府关于加强村级印章管理使用的实施细则，北京市怀柔区农村工作委员会、北京市怀柔区农村合作经济经营管理站怀柔区农村集体经济组织财务规范化管理制度，中共北京市怀柔区北房镇委员会、北京市怀柔区北房镇人民政府关于农村集体经济组织财务规范化管理制度，村级重大事项范围、民主议事决策程序，驸马庄村财务规范化管理制度，村委会印章使用登记确认表，村级印章使用审批单，北京银行转账支票，银行存款日记帐，对账单，进账单，记账凭证，收据、收条，客户回单，发票，支票存根，网银转账清单，会计账，收款回单，情况说明，立案决定书，归案经过，身份材料等证据在案证实。
一审法院认为，被告人许敬春身为村民委员会的基层组织人员，在协助人民政府从事管理土地征收、征用补偿费用的过程中，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，数额巨大，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。鉴于被告人许敬春如实供述自己所犯罪行，且挪用的公款及利息已全部归还，认罪悔罪态度较好，故决定对其依法予以从轻处罚。据此，判决：被告人许敬春犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月25日起至2020年3月24日止）。
北京市怀柔区人民检察院的主要抗诉意见是：原审判决将2014年3月25日作为羁押起始日在刑期中折抵，确有错误。理由是：被告人许敬春挪用公款案于2014年3月25日立案侦查。许敬春于当日23时44分被依法讯问，次日被刑事拘留。根据1993年4月26日公安部对《关于对当场抓获或传唤、拘传时的讯问查证时间是否折抵劳动教养期限的请示》给予北京市公安局法制办公室的批复：“经研究并征得全国人民代表大会常务委员会刑法室的同意，现批复如下：传唤、拘传不属于先行羁押，不应折抵刑期。因此，亦不应折抵劳动教养期限。同样，公安机关对于犯罪后投案自首的人、公安人员当场抓获和公民扭送的犯罪人员，在采取法定的羁押措施之前进行的讯问时间也不计算为羁押时间”。综上所述，被告人许敬春在被采取刑事拘留强制措施之前接受讯问的时间，不计算为羁押时间，不应从刑期中折抵。故许敬春的刑期应从其被刑事拘留之日起算。
北京市人民检察院第三分院支持抗诉的出庭意见认为：1、一审判决定性准确，量刑适当；2、一审判决刑期起算时间确有错误。怀柔区人民检察院提出的抗诉意见正确，应予支持。根据1993年4月26日公安部给予北京市公安局法制办公室《关于对当场抓获或传唤、拘传时的讯问查证时间是否折抵劳动教养期限的请示》的批复的规定，许敬春被采取刑事拘留措施之前接受讯问的时间不计算为羁押时间，不应折抵刑期，故刑期应从许敬春被刑事拘留之日即2014年3月26日起算。
原审被告人许敬春对一审判决不持异议。
许敬春的辩护人的主要辩护意见为：1、许敬春在挪用公款过程中本人未获得任何利益，所涉及的款项均于案发前本息归还，到案后如实供述全部犯罪事实，希望二审法院对其从轻处罚；2、许敬春在24日纪委谈话后已经被限制了人身自由，应折抵刑期，请二审法院依法判处。
二审审理期间，北京市人民检察院第三分院、原审被告人许敬春及其辩护人均未向法庭提供新的证据。
经二审审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于抗诉机关和北京市人民检察院第三分院关于许敬春被采取刑事拘留强制措施之前接受讯问的时间不计算为羁押时间，不应折抵刑期，刑期应从许敬春被刑事拘留之日即2014年3月26日起算，原审判决将2014年3月25日作为羁押起始日在刑期中折抵，确有错误的抗诉和支持抗诉意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第四十七条的规定，有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。先行羁押，除包括因同一犯罪行为被刑事拘留、逮捕而羁押外，还包括因同一行为而被行政拘留、劳动教养、海关扣留等剥夺人身自由的措施。无论从法律法规的规定，还是最高法院的复函、批复、答复，对折抵刑期问题采用的原则是统一的，即应当审查被告人是否被完全限制了人身自由，如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被拘留或者被逮捕以前被羁押的行为系同一行为，不论羁押在何处，只要是完全限制了人身自由的，被羁押期间，即可予折抵刑期。本案被告人许敬春3月25日从怀柔纪委办案地点被带到怀柔检察院接受讯问，办案机关虽未向其出具拘留证等法律手续，但其已经被完全限制了人身自由，应当视为已被先行羁押，故3月25日应当在其刑期中予以折抵。对抗诉机关和北京市人民检察院第三分院所提原判刑期折抵错误的抗诉意见和支持抗诉意见，本院不予支持。
本院认为，原审被告人许敬春身为村民委员会的基层组织人员，在协助人民政府从事管理土地征收、征用补偿费用的过程中，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。鉴于许敬春如实供述自己所犯罪行，且被挪用的公款及利息已全部归还，可依法予以从轻处罚。许敬春的辩护人所提相关辩护意见，经查，一审法院已充分考虑许敬春具有上述情节，已对其在法定量刑幅度内从轻处罚，辩护人请求二审法院对许敬春再予从轻处罚的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院根据许敬春犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回北京市怀柔区人民检察院的抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟 欣
代理审判员 韩希慧
代理审判员 王海广
二〇一四年十月十五日
书 记 员 曹西鹏