江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民终字第917号
上诉人（原审原告）陆仁明，男，汉族，1977年8月2日生。
委托代理人吴益平、钱润男，江苏誉天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张腾，男，汉族，1976年10月28日生。
被上诉人（原审被告）张文英，女，汉族，1976年10月15日生。
委托代理人蒋建伟、沈香岑，江苏瑞江律师事务所律师。
上诉人陆仁明因民间借贷纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2012）武民初字第1532号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人陆仁明及其委托代理人吴益平、被上诉人张文英及其委托代理人沈香岑到庭参加诉讼，被上诉人张腾经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审情况：
陆仁明诉称，2012年8月8日，张腾向本人借款10万元，用于生产经营，当天本人向张腾交付了5万元现金、5万元银行承兑汇票，张腾向本人出具了借条和收条，约定2012年10月8日归还。后本人多次催要，张腾、张文英置之不理。张腾、张文英原系夫妻关系，于2012年9月29日离婚，离婚时将张腾所有财产处理给张文英，而后离婚当天张文英又将张腾、张文英共有的府琛广场房屋立刻转给其母亲徐玉琴，可见张腾、张文英之间是恶意串通转移财产、逃避债务，综上，本案借款应认定为夫妻共同债务。故请求法院判令：1、张腾、张文英向陆仁明归还借款10万元及利息（自起诉之日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由张腾、张文英承担。
张腾未作答辩。
张文英辩称，第一，陆仁明在交付借款时已经扣除1.5万元利息，实际借款数额应为8.5万元，张腾于2012年9月8日已归还1.5万元，该款应在本金中扣除。第二，陆仁明借款5万元用承兑汇票支付，银行的汇票不能用个人资金支付，陆仁明和张腾之间用承兑汇票作为支付的行为违反了国家金融法规，因此5万元部分属于无效，对此造成的损失陆仁明存在明显过错，应由陆仁明承担损失。第三，该借款是张腾因赌博所负债务，属于张腾个人债务，且属于非法债务，因此不属于夫妻共同债务，张文英无需偿还。故请求驳回陆仁明对张文英的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2012年8月8日，张腾向陆仁明出具借条和收条一张，借条载明：今借陆仁明现金人民币拾万元整（￥100000元），借用时间贰个月（2012.08.08-2012.10.08），如有逾期按本金5%特作为违约金收取，按天计算。收条载明：今收到以上陆仁明借款人民币壹拾万元整（￥100000元）。后陆仁明向张腾、张文英催要借款未果，于2012年10月9日诉来法院，要求处理。庭审中陆仁明陈述，其向张腾交付的10万元借款中5万元是现金，5万元是银行承兑汇票。
原审另查明，张腾、张文英于2005年4月11日登记结婚，于2012年9月29日登记离婚。
原审法院认为，合法的债务应当清偿。张腾向陆仁明出具的借条和收条载明向陆仁明借款10万元，陆仁明自认其中5万元是以银行承兑汇票形式交付，依照我国票据法的有关规定，票据的签发、取得和转让，应当具有真实的交易关系和债权债务关系；票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。本案中，张腾以“借条”形式，取得不能作为借贷标的物的承兑汇票，不是基于真实的交易关系和债权债务关系，因此关于该5万元承兑汇票的借贷行为无效。因无效的合同行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据张腾所写借条与收条，可以认定张腾对所借承兑汇票价值5万元的认可，因此张腾应向陆仁明返还价款5万元，对于陆仁明主张的该5万元的逾期利息因陆仁明存在过错，不予支持。承兑汇票以外的5万元借贷行为有效，张腾应当向陆仁明归还5万元借款并支付相应的逾期利息，利率标准则因借条未载明借款用途，陆仁明提交的证据不足以证实张腾借款用于经营，故法院按生活消费性贷款利率核定。对于张文英关于借款时已扣除1.5万元利息、借款后已支付1.5万元利息的抗辩，因其未提交任何证据证明，法院不予采信。张文英抗辩本案债务系张腾的赌债，为非法债务，但未能提供充分证据证明，法院不予采信。陆仁明主张本案债务系夫妻共同债务，张文英予以否认，法院认为夫妻共同债务的本质特征在于“为夫妻共同生活所负的债务”，在本案中综合借条上无张文英签字、借款时张文英不在场、借款时间与张腾、张文英离婚时间间隔较短且陆仁明未能提供证据证明借款用途等情况，不足以认定本案中张腾、张文英有共同举债的合意或款项系用于夫妻共同生活。陆仁明认为因为张腾、张文英存在恶意串通转移财产的行为，所以借款就是夫妻共同债务的观点，并无法律依据，故陆仁明主张借款系夫妻共同债务，证据不足，法院不予认定，对陆仁明要求张文英共同归还借款的诉讼请求，依法不予支持。张腾经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担因放弃对陆仁明所举证据进行质证的权利所造成的法律后果。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国票据法》第十条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、张腾于本判决生效之日起十日内归还陆仁明10万元，并支付5万元自2012年10月9日至本判决生效之日止按银行同期生活消费性贷款利率计算的利息。二、驳回陆仁明的其余诉讼请求。如果张腾未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元、保全费1120元、公告费600元，合计4020元，由张腾负担并于本判决发生法律效力之日起十日内迳付陆仁明。
上诉人陆仁明不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清。1、张腾在向上诉人借款时，出具了借条、收条，发生了借贷关系，上诉人向张腾交付了5万元的承兑和5万元的现金，被上诉人张文英也阐述了相关事实，原审法院已查明相关借款事实，因此，借款是合法有效的。2、被上诉人张腾、张文英明显恶意串通，以达到逃避债务的目的。（1）被上诉人张腾与张文英2012年9月29日上午办理了离婚，并放弃了所有共同财产的权利，将位于常州市新北区府琛的房子，在没有支付任何对价的情况下过户给了张文英的母亲徐玉琴。而原审法院对如此明显的做法，认为借款时间较短，不是举债的合意，不存在恶意，明显与事实不符。（2）在原审中，上诉人陈述与被上诉人张腾认识，张腾来借钱时一再表示其在南夏墅的一家传动机械公司上班，与老板关系较好，一边在单位上班，有时也做点老板给予的外加工。此次借款就是有批业务要周转，在借款之前上诉人也了解过，张腾向上诉人承诺用于生产经营，张文英知道的，并且张腾也带上诉人去张文英上班的票务公司当面说明了情况，张文英当时知晓此事，并且见过上诉人，并不是原审判决中所述未能举证借款具体用途，张文英事前不知道。更何况，被上诉人张文英在原审的答辩及庭审中的阐述，也印证了上诉人的所述事实，也能证明张文英是事前知道的，也知道借款的细节，否则被上诉人张文英何来知道交付的是5万元银行转账和5万元银行承兑汇票，这一切都完全说明了被上诉人张文英明知上述借款的事实。（3）张腾来借款时也出示了由房管局出具的查档证明，证明房产为共同财产，但原审法院在判决中对这部分证据只字未提。因此，原审法院对没有恶意串通认定，是对事实认定的错误。3、原审法院不认定借款用于生产、生活经营或生活消费，但又认定按生活消费性贷款利率核定利息，前后矛盾。是否用于生产、生活经营或生活消费，应由被上诉人举证。原审法院举证责任分配不合理，违背了民诉法规则，刻意加大了上诉人的责任。二、原审法院适用法律错误。本案借款属于夫妻共同债务，被上诉人张腾、张文英需承担连带清偿责任。原审中，上诉人详细说明了整个借款过程，这从被上诉人张文英的阐述也得到了印证，说明被上诉人张文英事前知晓本案借款的事实，并且被上诉人张腾也带上诉人去被上诉人张文英工作的票务公司，向其说明了借款的事实和用途，因此被上诉人张文英是明知本案借款用于家庭生活和生产经营，理应由夫妻共同偿还。即使被上诉人张文英不知道该借款事实，由于该借款发生在夫妻关系存续期间，而被上诉人张文英也根本未有证据证明该债务是被上诉人张腾个人债务，根据相关法律规定应认定为夫妻共同债务。三、根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条的规定，本案逾期还款利息只可以参照银行同类贷款的利率计算。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判张腾、张文英立即归还借款10万元，自原审起诉之日起按银行同期贷款利率算至判决生效时止，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张文英答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人称是共同债务，我方认为不属于共同债务，因为张文英事先不知道有借条，而且借款是张腾用于赌博的，原审判决对此认定正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人张腾未作答辩。
二审审理中，上诉人申请证人周某出庭作证，证人周某陈述：“上诉人是我以前的同事，我看到过被上诉人张文英，名字不太清楚。大概是2012年7、8月份，几号我不记得了，当天我去陆仁明公司（府琛）玩，后来有人来向陆仁明借钱，这个男的我不认识。后来我就坐了陆仁明的车子去看了，好像是道生中心，具体我不熟悉，好像是道生中心卖票的票务中心。那个向陆仁明借钱的男的叫他去的。他们当时就在谈借钱的事，我就在旁边玩玩，票务中心还有这个被上诉人张文英在场的。当时陆仁明问那个男的‘你借钱什么用’，男的说‘周转’，陆仁明还问这个女的‘你知道借这个钱干什么用吗’，女的说‘知道的，周转用的’，后来他们谈了一会儿，女的送了2个笔筒给陆仁明。后来我就去买巴比馒头了，具体他们借款多少我不知道。”上诉人认为，上述证人证言证明借款前（大概2012年8月8日）上诉人与张腾、周某到张文英处了解过情况，张文英知道借款情况。被上诉人张文英质证认为，证人陈述的不是事实，张文英此前从未见过证人，也没有人到票务中心找过张文英。
另外，张文英陈述：“在上诉人起诉后，我方与张腾见过一次面，当时对张腾做过一份调查笔录，因内容与上诉人所讲一致，无需作为证据提交，所以撤回了。所以，我方在原审时知道借款的相应情况。”
二审经审理查明的本案其他事实与原审一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、结合上诉人原审提供的证据看，上诉人出借给被上诉人张腾的10万元款项中有5万元是以承兑汇票的方式支付的，而以承兑汇票作为借款款项的支付方式并不违反效力性强制性规定，故上诉人与被上诉人张腾之间就本案10万元借款成立的借款合同合法有效，原审法院认定上诉人与被上诉人张腾之间以5万元承兑汇票交付的借款所形成的借款合同无效错误。另外，结合借条的约定，上诉人主张10万元借款自2012年10月9日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的利息，符合法律规定，应予支持。二、根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，夫妻共同债务的本质特征在于“为夫妻共同生活所负的债务”。对此，可从债务的发生是否基于夫妻双方的合意及所借债务的用途、利益分享两个方面来进行判断。本案中，虽然张腾向上诉人借款发生在张腾与张文英夫妻关系存续期间，但从上诉人提供的现有证据来看，不足以证明在本案借款发生时，张文英与张腾形成向上诉人共同举债的合意。另外，从上诉人陈述的张腾向其借款的用途来看，该借款并非用于张腾与张文英夫妻共同生活或其家庭生产经营，亦无证据表明张文英享受该借款所带来的利益。故原审法院认定本案借款系张腾个人借款并无不当。三、张腾与张文英在离婚过程对相应财产的分割与本案借款是否属于夫妻共同债务并无法律上的因果关系，如上诉人认为张腾在离婚过程中对财产的处分行为侵害其合法权益，可以依照相关法律规定主张权利。综上，上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销常州市武进区人民法院（2012）武民初字第1532号民事判决；
二、张腾于本判决生效之日起十日内归还陆仁明借款10万元，并支付10万元借款本金自2012年10月9日起至本判决确定的履行期间届满之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息；
三、驳回陆仁明的其余诉讼请求。
如果张腾未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元、保全费1120元、公告费600元，合计4020元，由张腾负担并于本判决发生法律效力之日起十日内迳付陆仁明。二审案件受理费2300元、公告费600元，由陆仁明负担2300元、张腾负担600元，张腾应负担部分于本判决发生法律效力之日起十日内迳付陆仁明。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 洋
代理审判员 刘岳庆
代理审判员 袁海燕
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 熊水莲