江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第01113号
上诉人（原审被告）陈海华。
上诉人（原审被告）刘美玲。
两上诉人共同委托代理人潘芳梅，江苏致达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）梅雪峰。
委托代理人王亚良，江苏常弘律师事务所律师。
上诉人陈海华、刘美玲因与被上诉人梅雪峰民间借贷纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2014）武山民初字第00674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
梅雪峰诉称：我与陈海华系同学关系。2014年1月26日，陈海华以帮其公司转贷为由向我借款50万元，又于2014年3月3日借款60万元，共计110万元。后未在承诺的期间内归还。刘美玲与陈海华为夫妻关系，该债务应为两人的夫妻共同债务。故起诉，要求刘美玲与陈海华共同归还我借款110万元、承担本案的律师代理费2万元。本案诉讼费由刘美玲与陈海华承担。庭审中，梅雪峰变更诉讼请求，称刘美玲与陈海华已离婚，改为要求陈海华归还借款110万元、支付律师费2万元，刘美玲对此承担连带责任。
陈海华辩称：2014年1月26日双方签订50万元借款协议，但梅雪峰未付款，也不存在收到梅雪峰交付的承兑汇票。同年3月3日的60万元是有的。但双方间发生多笔借款往来，同时梅雪峰还至海美副食品店购买香烟发生消费往来，抵消了部分借款。经统计，实际收到梅雪峰借款89万和货款20万元（即在海美烟酒店消费）共计109万元，后通过银行转账归还梅雪峰85万元，通过交付香烟及现金归还梅雪峰11万元，实际还欠梅雪峰13万元。目前因经济困难暂时不能归还梅雪峰。另外，根据还款应按照借款发生的先后顺序予以归还的规则，双方结欠的款项即使按照梅雪峰的意见，至多属于2014年3月3日、3月14日的款项，该款项均为陈海华为公司转贷所借，未用于家庭开支，不是夫妻共同债务。综上，请求依法查明事实进行处理，并驳回梅雪峰对刘美玲的连带责任的诉讼请求。
刘美玲辩称：陈海华向梅雪峰借款我不知情，且借款也未用于家庭共同生活。故该债务不是夫妻共同债务，请求驳回梅雪峰对我的诉讼请求。
梅雪峰为支持诉请，提供了如下证据佐证：
1、签订时间为2014年1月26日的50万元借款协议1份，
当日梅雪峰与陈海华达成借款协议，并约定借款人的违约应承担出借方为实现债权产生的费用包括律师费。证明梅雪峰与陈海华间成立50万元借款合同。
2、收款收据1份及银行承兑汇票的复印件6份，票面金额共
计70万元，2014年1月26日梅雪峰收到江苏雪湖建设工程有限公司向其支付的园林工程款400万元（承兑汇票100万元、现金300万元），梅雪峰向该公司出具收款收据一份，并将其中的70万元的汇票转付陈海华，具体为出票人为江苏雪湖建设工程有限公司的汇票5份共计50万元（票号3140005124666232至3140005124666236，金额均为10万元）、出票人为国茂减速集团有限公司的汇票1份计20万元（票号3140005123497478），证明梅雪峰履行了2014年1月26日借款协议对应的50万元款项，另有20万元的借款未有书面借据。
3、2014年1月27日汇款9万元的农行业务回单1份。证
明当日梅雪峰给付陈海华9万元。
4、2014年3月3日POS机刷卡50万元的江南农村商业银行交易凭条1份。证明当日梅雪峰通过刷卡消费的形式汇入海美副食品店账户50万元。
5、签订时间为2014年3月3日的60万元借款协议1份，陈海华在2014年3月3日收到梅雪峰刷卡的50万元、连同1月27日的9万元，后向梅雪峰出具60万元的借款协议。证明双方发生60万元的借贷事实。
6、户名为梅雪峰的农行借记卡明细对账单（2014年3月）、、交行零售客户交易明细清单（2014年3月至9月）各1份，载明2014年3月14日梅雪峰通过POS机刷卡消费的形式汇入海美烟酒副食品店账户20万元、30万元计50万元，陈海华于2014年3月18日归还该50万元，原有借款协议也已归还陈海华。证明本案讼争的110万元借款外另有50万元的借款但已结清。
7、梅雪峰与陈海华于2014年5月23日、11月12日的手机联系短信各1份，2014年5月23日梅雪峰向陈海华手机（号码“134××××1373”）发出“50万可以10月1日前还我。句容的工地已经在验收了，60万元这个月底工地上就要用的，30号前务必还我”的短信，陈海华回复“恩收到”；2014年11月12日梅雪峰向陈海华手机发出“这两天先给我30万。月底再给我周文斌的50万，我挺到过年前收了款再帮你”。陈海华回复“唉知道了”。证明至2014年5月23日，扣除还款被告仍结欠梅雪峰50万、60万元借款，反证2014年1月26日梅雪峰的确向被告交付了70万元承兑汇票。
8、2015年2月7日梅雪峰与陈海华手机通话录音光盘及书面资料，证明陈海华认可收到梅雪峰交付的70万元承兑汇票。
9、陈海华、刘美玲的结婚登记审查表、离婚协议及海美副食品店的工商登记资料各1份，陈海华、刘美玲于2011年12月结婚，于2014年11月10日离婚；海美副食品店经济性质为个体工商户，成立于2012年3月30日，登记业主为刘美玲。证明梅雪峰出借的款项用于海美副食品店经营，应为两人离婚前的夫妻共同债务。
10、梅雪峰与江苏常弘律师事务所签订的委托代理合同及2万元的代理费发票，证明梅雪峰为因本案发生2万元的律师费。
庭审中，梅雪峰认可收到陈海华的还款85万元。
陈海华经质证，对证据1的真实性无异议，认为2014年1月26日50万元的借款协议虽然签订，但梅雪峰未交付借款。对证据2不予认可，认为从未收到70万元汇票或50万元汇票。对证据3无异议，认可2014年1月27日收到9万元。对于证据4无异议，认可2014年3月3日收到50万元。对证据5的真实性无异议，但认为2014年3月3日双方签订的60万元借款协议中未约定利息，本案不存在陈海华支付利息一说，还款均应充抵本金。对证据6的真实性无异议，但其中30万元为借款，20万元是梅雪峰在海美副食品店消费的货款。对证据7有异议，认为梅雪峰发出的短信为梅雪峰编制，陈海华在回复时未对所欠款项予以认可，也未承诺任何还款方式，根据还款规则应当按照先后顺序归还借款，先借的先还，双方三笔借款，1月26日借款协议即使存在借款也已还清，梅雪峰所称的两笔借款对应3月3日、3月14日的借款，3月14日的货款因未有证据同意当日两笔POS机刷款均作为借款，梅雪峰的短信同时反证5月23日至11月12日间陈海华已还30万元。对于证据8，认为通话中陈海华未对70万元汇票的交付予以认可，通话内容无法证明梅雪峰的主张。对于证据9，对陈海华、刘美玲婚姻资料及海美副食品店工商资料无异议，但认为梅雪峰与陈海华往来期间，刘美玲在家坐月子（2013年12月3日生子陈靖昊），刘美玲有另外的工作，平时不参与海美副食品店的经营，刘美玲对借款不知情，借款用于陈海华公司转贷之用，未用于家庭生活开支，该债务不是夫妻共同债务，刘美玲不应承担连带还款责任。对于证据10，认为两份借款协议指认的借款已经归还，只结欠3月14日的借款，双方未签订借款协议对律师费未有约定，不予承担。对于还款，除梅雪峰认可的85万元还款外，该85万元均为归还的借款本金，另外陈海华还通过交付香烟及现金归还梅雪峰11万元。
刘美玲的质证意见，对梅雪峰与陈海华的借款往来不知情，梅雪峰在催款过程中才知道陈海华的借款，借款是用于陈海华公司转贷之用，未用于家庭开支，不是夫妻共同债务。
刘美玲为证明其主张，提供下列证据以佐证：
江南农村商业银行业务委托书1份，2014年3月14日陈海华汇款给其公司常州天盛重工机械股份有限公司100万元，证明陈海华的借款是用于其单位转贷，未用于家庭共同生活。
2014年12月22日刘美玲与梅雪峰手机通话录音光盘及书面资料各1份，证明梅雪峰出借款项时知道陈海华借款是用于其所在公司转贷；另证明梅雪峰出借款项时未征求刘美玲的意见，陈海华、刘美玲无共同举债的合意。
经质证，对于证据1，梅雪峰认为对业务委托书的真实性无法确认，且委托书的内容与本案无关联性，无法达到刘美玲的举证目的。对于证据2，梅雪峰对于录音的真实性无异议，但认为该录音不合法，是刘美玲私自录制的，从内容上看，对刘美玲主张的不清楚这个借款不予认可，因海美副食品店业主是刘美玲，应认定刘美玲参与经营的，刘美玲对借款是知情的。
针对梅雪峰与陈海华的往来，应刘美玲的申请，法院调取陈海华的农行账号及江南农商行账号的明细记录（2013年1月至2014年12月），并责令双方对账，就双方通过银行转账方式发生的借贷往来进行了查明（除梅雪峰主张的2014年1月26日交付汇票外）。现分别阐述如下：
梅雪峰交付陈海华如下款项：2014年1月27日通过农行卡转账交付9万元；2014年3月3日以POS机刷卡消费的形式汇入海美副食品店账户交付50万元；2014年3月14日以POS机刷卡消费的形式汇入海美副食品店账户交付30万元、20万元共计交付50万元；以上款项共计109万元。
陈海华归还梅雪峰如下款项：通过案外人蒋梅于2014年3月18日分三笔归还50万元、2014年5月9日归还5万元、2014年6月14日归还5万元、2014年10月10日归还1万元，共计61万元；陈海华本人于2014年6月22日归还1万元、2014年7月1日归还13万元、2014年7月3日归还10万元，共计24万元；总计85万元。
针对2014年1月26日的借款协议载明的50万元是否交付，梅雪峰主张2014年1月26日陪同陈海华至陈海华的公司交付70万元银行承兑汇票时，当时该公司驾驶员周泽在场。法院向周泽作相关调查。周泽陈述2014年1月份，曾经看到梅雪峰与陈海华到公司来，因双方直接到楼上办公室，未看到交付银行汇票一事。
通过双方当事人的举证、质证及法院的调查，可以查明以下案件事实：梅雪峰与陈海华为同学，双方关系较好。梅雪峰以从事园林绿化工程为业。2014年1月26日，梅雪峰与陈海华签订一份借款协议，载明陈海华向梅雪峰借款50万元，并约定借款人违约应承担出借人为实现债权的费用包括律师费。2014年3月3日，梅雪峰与陈海华再次签订一份借款协议，载明陈海华向梅雪峰借款60万元，并约定借期至2014年3月15日及借款人违约应承担出借人为实现债权的费用包括律师费。该60万元借款包括2014年1月27日梅雪峰交付的9万元及2014年3月3日梅雪峰通过海美副食品店POS机刷卡交付的50万元。2014年3月14日，梅雪峰又通过海美副食品店POS机刷卡向陈海华交付借款50万元。后，陈海华通过本人及案外人蒋梅的银行卡归还梅雪峰85万元，余款未能支付。现梅雪峰催要无着，起诉法院，要求处理。梅雪峰为本案诉讼，与江苏常弘律师事务所签订的委托代理合同，发生律师费2万元。
另查明，陈海华与刘美玲于2011年12月登记结婚。2012年3月30日，双方开办海美副食品店，登记业主为刘美玲。2013年12月3日，刘美玲生育一子陈靖昊。2014年11月10日，陈海华、刘美玲协议离婚，双方对离婚、子女抚养、财产分割、债权债务均作了约定，其中财产方面约定“女方婚前所购买的常州市武进区南甸苑住房归女方所有，夫妻共同所开的烟酒店经营权归女方”等内容，债务方面约定“双方无共同债务，如对外负有债务的，则由负债人自行承担”。法院应梅雪峰的申请另案采取诉前财产诉讼保全措施，对登记为刘美玲所有的常州市武进区湖塘镇南甸苑10幢103室进行了查封。
本案的争议焦点为：1、2014年1月26日50万元的借款协议签订后梅雪峰有无交付对应的款项。2、双方结欠的款项对应的借款合同。3、该债务是否为陈海华、刘美玲婚姻存续期间的夫妻共同债务。
针对第1个争议焦点，原审认为，因陈海华对2014年1月26
日的借款协议真实性并无异议，梅雪峰针对出借款项的交付履行，已提供同日从江苏雪湖建设工程有限公司取得的5份汇票、票面金额计70万元，证明了出借款项50万元的来源，陈海华虽然认为借款未实际交付但未提供反证，加之从双方后又签订2014年3月3日的借款协议看，该借款履行双方不持异议，如1月26日的50万元借款梅雪峰未交付，陈海华完全可以将3月3日的借款协议对应的借款冲抵1月26日借款协议对应的借款，在陈海华既不要求收回未履行的1月26日借款协议，也不要求按实签订准确借款金额的借款协议的情况下，梅雪峰提供的证据具有较强的证明力，陈海华应承担举证不能的后果，法院认定梅雪峰已履行了2014年1月26日借款协议对应的50万元借款。至于，梅雪峰还主张实际交付给陈海华为70万元汇票，即除1月26日借款协议载明的50万元外，还有未在协议载明的20万元借款，对此陈海华不予认可，因在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同成立和生效的事实承担举证责任，梅雪峰应对双方另外发生20万元借款合同承担举证责任，因梅雪峰未能提供充分的证据，应承担举证不能的后果，法院对梅雪峰主张2014年1月26日与陈海华还发生另外的20万元借贷的意见不予支持。
针对第2个争议焦点，原审认为，双方间共发生三份借贷合同，分别为2014年1月26日的50万元，2014年3月3日的60万元、2014年3月14日的50万元。其中2014年3月3日的60万元借款，梅雪峰实际向陈海华交付59万元，虽然2014年3月3日借款协议未有利息的约定，但从民间借贷的往来也会发生口头利息的约定，陈海华在明知实际收到59万元的情况下自愿出具60万元的借款协议，应认定双方口头达成1万元的利息约定，借款协议载明的借期虽然很短暂，考虑到陈海华目前还欠梅雪峰一定款项，结合拖欠期限，该利息也不过高，故法院对此不予调整，应认定3月3日发生60万元借款，双方共发生160万元借款往来。陈海华归还的款项，有据可支持的为85万元，梅雪峰主张该85万元包括利息为16万元，因陈海华对还款包含利息不认可，因借款协议对借款利息未有书面约定，而梅雪峰对还款有部分是利息也未提供其他证据，除前述本院支持的口头利息1万元外，故不应认定双方有另外利息计算，陈海华给付的85万元应为还款均应抵扣借款本金。对于陈海华主张的以香烟及现金还款11万元的意见，因未有证据，法院也不予支持。陈海华实际结欠梅雪峰借款75万元。由于梅雪峰提供了1月26日50万元的借款协议及3月3日的60万元借款协议，并认为3月14日的借款50万元因陈海华已归还并将借款协议交还陈海华，借款协议本身为债权凭证，在双方有多笔借款往来的情况，在梅雪峰不提供借款协议及无法提供借款协议的情况下，梅雪峰又自认借款客观存在但已清偿，而陈海华没有针对还款提供证据证明具体对应的借款合同的情况下，梅雪峰的意见可以采信，该85万元视为双方有约定先归还了3月14日的借款。另外，本案中双方存在多笔借款，双方对借款用途及还款未有明确约定并导致双方产生异议，梅雪峰作为债权人，享有选择权，对陈海华的利益也无过多伤害。85万元还款先部分归还了3月14日的50万元，尚有35万元。因1月26日及3月3日的借款，在梅雪峰催要时履行期限均已届满，在对还款约定不明的情况下，陈海华提出先借的款先予归还，符合人们日常通常做法，法院对此予以采信，并确认1月26日的借款中还有15万元未还部分及3月3日的借款60万元未归还。
针对第3个争议焦点，原审认为，夫妻存续期间发生的债务，查明用于家庭共同生活期间应认定夫妻共同债务。对于梅雪峰与陈海华之间的借款是否属于陈海华、刘美玲离婚前夫妻共同债务，应结合该债务产生的时间、用途等情形综合判定。1月26日的借款，根据庭审中梅雪峰本人的陈述，1月26日借款发生时，陈海华当时称借款是用于陈海华的工作单位转贷之用，且提供周泽为证人称当时交付银行承兑汇票也是到陈海华上班的公司，虽然此后在涉及到夫妻共同债务的调查时梅雪峰的陈述发生过变更，但从梅雪峰主张的交付方式及本院向周泽调查时周泽陈述确实在2014年1月看到梅雪峰陪同陈海华至公司过的证言，应认定梅雪峰明知陈海华1月26日的借款是用于陈海华工作的公司转贷之用、未用于陈海华、刘美玲共同生活或经营过程中，故该借款不能认定为陈海华的夫妻共同债务，为陈海华的个人债务。对2014年3月3日的借款，梅雪峰主张当时陈海华称借款是用于海美烟酒店资金周转，双方也是通过海美副食品店的POS机刷卡交付，对此应认定梅雪峰已尽合理的注意审查义务，其意见可以采信。因海美副食品店为个体工商户，登记业主为刘美玲，海美副食品店在借款时为家庭共同经营，2014年3月3日的借款应认定用于海美副食品店的经营，该款为陈海华、刘美玲婚姻存续期间的夫妻共同债务。陈海华、刘美玲认为该款也是用于陈海华公司转贷为陈海华的个人债务，及刘美玲认为平时不参与海美副食品店的经营，但未提供充分证据，故法院不予认可。陈海华、刘美玲已离婚，但陈海华、刘美玲协议离婚时对债务如何约定仅在陈海华、刘美玲内部之间发生拘束力并不发生对外效力，梅雪峰作为债权人有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利，刘美玲就共同债务应承担连带清偿责任。刘美玲承担责任后，可基于离婚协议对债务的约定另行向陈海华追偿。
综上，原审认为，合法的民间借贷依法受保护。梅雪峰与陈海华之间发生民间借贷事实客观属实，陈海华目前尚结欠梅雪峰借款为75万元，应予归还。该75万元借款中，有15万元应认定为双方1月26日借款协议中的款项，该借款出借时因梅雪峰明知陈海华是用于公司转贷之用，未用于陈海华、刘美玲夫妻共同的生活，应认定为陈海华的个人之债；另外3月3日经借的60万元，根据双方的交易方式应认定用于陈海华、刘美玲共同开办的海美副食品店经营之用，为陈海华、刘美玲婚姻存续期间的夫妻共同债务。对于律师代理费，因梅雪峰与陈海华对律师代理费的承担已有所约定，且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，梅雪峰按约进行主张并无不当，法院对此予以支持。据此，法院对梅雪峰要求陈海华归还借款75万元、承担律师代理费2万元及陈海华、刘美玲对其中借款60万元及律师代理费2万元承担连带还款责任的诉讼请求，法院予以支持，其余主张，本院不予支持。依法判决，一、陈海华陈海华应归还梅雪峰借款750000元、承担律师代理费20000元，合计人民币770000元，于本判决生效之日起十日内归还梅雪峰。二、陈海华、刘美玲对上述第一项借款中的600000元及律师代理费20000元，合计人民币620000元承担连带责任。二、驳回梅雪峰的其余诉讼请求。
上诉人陈海华、刘美玲不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审法院认定梅雪峰已交付了2014年1月26日借款协议对应的50万元借款是错误的。2、2014年3月3日的借款属于陈海华个人债务，不属于夫妻共同债务。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人梅雪峰坚持一审诉讼观点。
二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款，并应按照约定的期限支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款利率不得违反国家有关限制性借款利率的规定。本案中，双方当事人在2014年1月26日签订了借款协议，陈海华对该借款协议的真实性无异议，但认为该50万元的借款梅雪峰未实际交付履行，梅雪峰针对出借款项的交付履行，已在一审提供同日从江苏雪湖建设工程有限公司取得的5份汇票、票面金额计70万元，证明了出借款项50万元的来源，但陈海华对于其提出的上诉请求，未提供充分证据证实。关于2014年3月3日的借款是否属于陈海华、刘美玲婚姻存续期间的夫妻共同债务的上诉意见，因该笔款项双方是通过海美副食品店的POS机刷卡交付，海美副食品店为个体工商户，登记业主为刘美玲，海美副食品店在借款时为家庭共同经营，应认定用于海美副食品店的经营，该借款为陈海华、刘美玲婚姻存续期间的夫妻共同债务，而非陈海华的个人债务，上诉人陈海华的上诉意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14880元，由上诉人陈海华、刘美玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 迪
代理审判员 钱 锦
代理审判员 张丛卓
二〇一五年八月二十日
书 记 员 王 浩