江苏省溧阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0481刑初705号
公诉机关溧阳市人民检察院。
被告人张良，男，1982年4月5日生，汉族，溧阳市人，大专文化，无业，住溧阳市。曾因赌博，分别于2012年5月3日、2013年1月24日被溧阳市公安局罚款人民币五百元；曾因犯信用卡诈骗罪，于2017年2月14日被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月10日被刑事拘留，4月13日被溧阳市公安局取保候审，7月31日被逮捕。现羁押于溧阳市看守所。
辩护人徐宝书，江苏联创伟业律师事务所律师。
溧阳市人民检察院以溧检诉刑诉［2017］700号起诉书指控被告人张良犯诈骗罪，于2017年11月3日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。溧阳市人民检察院指派检察员庄志叶出庭支持公诉，被告人张良及其辩护人徐宝书到庭参加了诉讼。现已审理终结。
溧阳市人民检察院指控，2013年5月，被告人张良已经欠于某、程某等人巨额债务。2013年5月至8月期间，被告人张良以合伙做镍铁生意为由向被害人吴某、蒋某、周某等人骗取投资款人民币1550万元，后被告人张良立即将投资款用于偿还个人债务和个人使用，并未用于投资镍铁生意。2013年年底，张良谎称1550万货款被广州亚众商贸有限公司冻结，隐瞒了期间并未和该公司有镍铁生意往来的事实。由于张良一直无法归还投资款，2014年1月26日，张良出具了一张1500万元的借条给吴某。2014年4月1日，被告人张良从程某处借款人民币180万元和吴某合伙成立溧阳紫嫣金属贸易有限公司并投资镍铁生意。案发后，被告人张良被公安机关抓获。公诉机关为指证上述事实，提供了相关的证据。并据此认为，被告人张良的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。同时认为，被告人张良在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。建议判处被告人张良有期徒刑十二年至十五年，并处罚金或者没收财产。
被告人张良辩称：1.其犯罪金额应是借条上载明的1500万元，自己在2014年之后陆续归还了吴某300万元左右，其中180万元的投资款，100万左右用于吴某支付给他人的利息。2.自己从被害人吴某那里拿钱本意是想做生意的，没有想骗取被害人财物。
辩护人徐宝书提出如下辩护意见：第一，被告人张良的行为应认定为合同诈骗罪。第二，被告人张良归案后如实供述，庭审中对主要事实也能如实供述，系坦白，可以从轻处罚。
经审理查明，2013年5月，被告人张良已经欠于某、程某等人巨额债务。2013年5月至8月期间，被告人张良以合伙做镍铁生意为名，向被害人吴某、蒋某、周某等人骗取投资款人民币1550万元，被告人张良骗取投资款后立即偿还个人债务和个人使用，并未投资做镍铁生意。2013年年底，被告人张良谎称1550万货款被广州亚众商贸有限公司冻结，隐瞒了期间并未和该公司有镍铁生意往来的事实。由于被告人张良一直无法归还投资款，2014年1月26日，被告人张良出具了一张1500万元的借条给被害人吴某。2014年3月，被告人张良与被害人吴某等人注册成立溧阳紫嫣金属贸易有限公司，其中被告人张良占股20%（注册时未实际出资）。2014年4月1日，被告人张良从程某处借款人民币180万元，给被害人吴某用于溧阳紫嫣金属贸易有限公司做镍铁生意。具体事实如下：
1.2013年5月30日，被告人张良以合伙投资镍铁生意为名，邀请吴某进行投资，承诺镍铁生意的利润可以达到月息4至5分，骗取被害人吴某、蒋某人民币400万元（其中吴某200万元，蒋某200万元）。随后，被告人张良立即将400万元用于归还个人债务及个人消费，其中当天归还程某100万元，第二天归还于某240万元，几天内被告人张良取现42.5万元。
2.2013年6月7日，被告人张良以合伙投资镍铁生意资金不够为由，要求被害人吴某加大投资额度，骗取被害人吴某、蒋某人民币400万元（其中蒋某300万元，吴某100万元）。随后，被告人张良将400万元用于归还个人债务及信用卡欠款，6月7日当天归还程某80万元，归还于某217万元，归还其妻子ＸＸ中国银行信用卡欠款53.03万元，归还其本人中国银行信用卡欠款8.41万元。
3.2013年6月25日，被告人张良以合伙投资镍铁生意，现在镍铁价格低谷、可以大量购入为由，骗取被害人吴某、周某人民币450万元（其中周某250万元，吴某200万元）。后被告人张良将450万元用于归还个人债务及个人消费，其中当天归还毛某230万元，当天取现人民币1万元。
4.2013年8月9日，被告人张良以之前合伙做镍铁生意的货款因货物出了问题被广州亚众商贸有限公司扣押，需要补足现金去处理货物拿回货款为由，骗取被害人吴某投资人民币300万元。后被告人张良将300万元用于归还个人债务及个人消费，其中当天归还唐如青1**万元，第二天取现34万元。
另查明，被告人张良曾因犯信用卡诈骗罪，于2017年2月14日被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）。在该案审理过程中，被告人张良于2016年10月12日被刑事拘留，2016年10月15日被取保候审。
上述事实，有公诉机关举证，并经当庭质证后予以确认的下列证据予以证实：
1、被告人张良的供述（2017年3月27日、2017年4月12日在溧阳市看守所），证明自己因为资金困难需要钱周转一下，于是就和吴某说拿钱出来合伙做镍铁生意，但是自己并没有想做镍铁生意，自己在拿到吴某的“投资款”后立即归还自己的个人债务和用于个人消费。自己以这种理由从吴某处四次拿到“投资款”1550万元。2013年底，在吴某的催要下，自己表示承担一些她的资金成本，于是给吴某一百多万元，用于支付吴某对外的利息。2014年初，因为吴某逼得紧，自己就借钱180万元与吴某一起注册了一个公司做生意。
2、被害人吴某的陈述，证明张良以合伙做镍铁生意为由，四次从自己这里骗取1550万元，第一次400万元（其中蒋某200万元），第二次400万元（其中蒋某300万元），第三次450万元（其中周某250万元），第四次300万元。后来2014年张良承认没有把钱用于做生意，表示愿意和自己成立公司做生意还钱，于是2014年成立溧阳紫嫣金属贸易有限公司，公司成立时张良没有拿钱出来，公司成立之后张良拿出180万元给自己做生意。按照注册信息，张良占股20%。自己给张良的钱也是从别人处借来的，自己需要承担利息，2013年期间，张良有给过自己钱付利息。
3、被害人周某的陈述，证明2013年6月份，蒋某出面贷款450万元，其中250万算自己的，200万元算吴某的，一共450万元给张良做投资款做镍铁生意。到了后来，张良说货出了问题，利润暂时无法实现，张良帮着承担了一些利息，这些利息是自己和吴某借款的成本。
4、被害人蒋某的陈述，证明张良跟吴某和自己说要投资做镍铁生意，吴某和自己一共拿出1550万元，分别是第一次400万元（其中自己200万元，吴某200万元），第二次400万元（其中自己300万元，吴某100万元），第三次450万元（自己出面帮周某和吴某贷款的），第四次吴某300万元。2013年10月份开始，张良陆续给了一些钱，算作承担我们的资金成本。
5、证人于某的证言，证明张良至今欠自己300多万，之前张良陆续有还款给自己。
6、证人程某的证言、借条，证明自己借钱给张良，张良至今还欠自己650万元左右。2014年期间，张良说投资镍铁生意赚钱，于是自己公司注册之后从事镍铁生意，但是亏了一千多万。
7、证人毛某的证言，证明张良欠自己的钱，2013年打款给自己是用于还钱的。
8、证人李某的证言，证明镍铁生意利润不是很高，一般情况在2%左右。2013年期间，张良与广州亚众商贸公司之间没有镍铁生意，2013年年底，张良带着吴某来自己公司的。
9、吴某提供的手机信息截图，证明张良发信息给吴某表示与广州的公司之间存在贸易往来，因为广州公司出了问题暂时无法收回货款。
10、借条，证明张良于2014年1月26日出具借条（金额为1500万元）给吴某。
11、银行交易明细、款项流程图、信用卡消费记录，证明张良、吴某、蒋某等人银行账户资金往来明细。
12、公司注册信息，证明溧阳紫嫣金属贸易有限公司中张良占股20%。
13、刑事判决书，证明被告人张良的前科情况。
14、案发经过及抓获经过，证明被告人张良系抓获归案。
本院认为，被告人张良以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控被告人张良犯诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。被告人张良被宣告缓刑后，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。关于被告人张良提出犯罪金额应是借条上载明的1500万元，自己在2014年之后陆续归还了吴某300万元左右的辩解意见，经查，被告人张良实际从被害人吴某处骗取人民币1550万元，借条上载明的1500万元系当时吴某误以为被告人张良实际获得的金额。2014年4月，被告人张良给吴某的180万元，系被告人张良投资用于溧阳紫嫣金属贸易有限公司做生意，被告人张良在该公司占有20%的股份，因此该180万元属于投资营利性质，不属于退赃。2014年期间，被告人张良替吴某承担了部分借款利息，该利息虽然是被害人的资金成本，但由于被告人张良的诈骗行为导致被害人对外借款投资，产生利息这样的成本，被害人实际损失仍为1550万元。综上，对该辩解意见，不予采纳。关于被告人张良提出的自己从被害人吴某那里拿钱本意是想做生意，没有想骗取被害人财物的辩解意见，经查，被告人张良在骗取被害人之前已经是资不抵债，在外欠下巨额债务，且被告人张良在拿到被害人的钱之后马上用于归还自己的欠款和个人消费，其主观上具有非法占有的目的，故对该辩解意见，不予采纳。关于辩护人徐宝书提出的被告人张良的行为应认定为合同诈骗罪的辩护意见，经查，被告人张良从始至终并未想投资做生意，只是以投资为幌子，实质侵犯的法益是他人的财产所有权，而不是市场经济秩序，合同诈骗罪中双方当事人应当是从事经营活动的市场主体，被告人张良的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，故对该辩护意见，不予采纳。关于辩护人徐宝书提出的被告人张良系坦白，可以从轻处罚的辩护意见，经查，被告人张良始终辩解其从被害人吴某处拿钱是想做生意赚钱，否认其具有非法占有的目的，不能认定为如实供述自己的罪行，故对该辩护意见，亦不予采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）苏0481刑初789号刑事判决中对被告人张良宣告缓刑三年的执行部分。
二、被告人张良犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元。连同原判有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十三万元。
三、责令被告人张良退赔被害人吴紫嫣、蒋平、周建伟人民币1550万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月31日起至2032年6月21日止，已扣除先前羁押的39天。已缴纳罚金人民币三万元。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张 俐
人民陪审员 蒋荫平
人民陪审员 周建敏
二〇一八年一月二十二日
书 记 员 翟 磊
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。