广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终349号
上诉人（原审原告）：方耀神。
委托诉讼代理人：罗纯钢，广东广能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：恩平市第一建筑工程有限公司。
法定代表人：卢坚荣，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈嘉瑜，广东协诚律师事务所律师。
原审第三人：江门市圣丰实业有限公司。
法定代表人：郑连荣。
原审第三人：江门市瑞田实业有限公司。
法定代表人：朱永华。
上诉人方耀神因与被上诉人恩平市第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）、原审第三人江门市圣丰实业有限公司（以下简称圣丰公司）、江门市瑞田实业有限公司（以下简称瑞田公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2016）粤0704民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
方耀神上诉请求：1、撤销原判，改判支持方耀神原审的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费由一建公司承担。主要事实和理由是：一、一审法院否认方耀神负责涉案工程的相关项目是错误的。1、方耀神一审提交了有“岑某甲”签名确认的结算数，这份结算数中“岑某甲”签名与一建公司一审提交的由“岑某甲”签名的《承诺书》中签名是一致的，证明方耀神一审提交的结算数的真实性。作为一建公司的挂靠人岑某甲明确认可了方耀神捣地面的事实及工程面积。2、方耀神一审提交了勾机签证单，虽然签证单签名的人员一建公司不认可，但是这是符合事实的。因为，一建公司虽然是圣丰公司、瑞田公司厂房工程的总承包人，但是实际施工人是岑某甲是双方均认可的。签证单上的人员由岑某甲聘请，并非一建公司直接聘请，一建公司不确认不代表签证单上的人员不是涉案工程的施工人员。而且方耀神申请了勾机司机杨某己出庭作证，杨某己是勾机的主要司机，众多签证单都是杨某己参与的，杨某己庭审明确了是应方耀神要求去涉案工地进行施工的。这些足以证明方耀神是涉案工程实际施工人。3、方耀神提交了石粉送货单及石粉提供人刘某乙出庭作证，在送货单中其中“2013年1月13日，编号0059041”送货单是由“岑某甲”签名确认的，一审法院认定没有“岑某甲”签名是错误的。作为石粉提供人刘某乙也证明了是方耀神购买用于涉案工程的。综上，方耀神负责涉案工程的勾机、捣水泥和石粉的实际施工人。二、一审法院判决认定理由有错误。一审法院认为“方耀神主张与岑某甲约定平整地面每㎡9元仅为做工单价，租用勾机、购买石粉费用另行支付给方耀神，与常理不符”是错误的。方耀神与岑某甲约定的9元一方的单价绝对不可能包含勾机、石粉费用，9元钱成本只能是工价，所以，方耀神与岑某甲进行分开计价才是合理的。综上所述，一审法院在事实上和分析上认定都存在错误，给方耀神的合法权益造成侵害，一审法院认定事实有误，判决有错误。三、一建公司承包了圣丰公司和瑞田公司的厂房建设工程，一建公司承包工程后，又将该工程转包给岑某甲，岑某甲与方耀神相识，于是岑某甲将涉案的土地平整工程、勾机挖基础、石粉分包给方耀神，方耀神在施工结束后与岑某甲进行了土地平整倒水泥的面积结算，自方耀神一审起诉时，岑某甲只是支付了以上三个项目的部分工程款，一建公司作为有资质的公司，将工程转包给没有资质的个人进行施工，对于整个施工过程中所产生的工程款的纠纷，应当承担连带支付责任。
一建公司答辩称：一、根据方耀神提供的证据不能证实方耀神曾在圣丰公司、瑞田公司工地施工，且存在未结工程款的事实，应由方耀神承担举证不能的不利后果。1、方耀神没有提供任何施工合同证实一建公司将圣丰公司、瑞田公司车间厂房工程的地面平整倒水泥工作发包给其施工，也无法证实施工工程款的结算约定情况，更没有证据证实是一建公司指派其参与圣丰公司、瑞田公司车间的施工，可见，方耀神的主张没有事实依据子以支持。2、虽然方耀神提供了有结算数的单据，但是该单据并非一建公司所出具，并且按照该结算约定结合方耀神提供的收据显示，岑某甲已足额付清了方耀神的所谓工程款，再无拖欠方耀神的任何工程款。在方耀神无法提供充分证据证实其施工工程量、工程款约定及未结工程款等情况下，应认定方耀神不能举证证实其主张，其诉讼请求不应得到支持。二、一建公司从未与方耀神形成合同关系，方耀神请求一建公司支付工程款没有事实和法律依据。1、一建公司从未与方耀神签订施工合同，从未将工程分包给方耀神施工，即使方耀神存在自行进入圣丰公司、瑞田公司工地进行施工所产生的相应工程款也不应由一建公司承担，一建公司对其施工行为无法追认。2、一建公司从未在圣丰公司、瑞田公司处设立任何的施工项目部，岑某乙或岑某甲均非一建公司的员工，一建公司也从未委派过岑某乙或岑某甲担任项目部负责人，岑某乙或岑某甲不能代表一建公司对外从事民事活动，岑某甲的施工行为不能构成任何形式的表见代理，即使方耀神存在未收回工程款也只能要求岑某甲支付。根据方耀神提供的《收据》与《结算数》单据显示，与其结算并支付工程款给其的是岑某乙或岑某甲，并非一建公司，方耀神也从来未要求一建公司对其施工情况进行任何的确认，也没有提供任何有一建公司确认的委托书证明岑某乙或岑某甲有权代理一建公司发包工程，一建公司对其施工情况毫不知情，且方耀神一审己确认其在非一建公司员工的情况下，为了配合岑某甲躲避债务，亦声称其是一建公司的人员，可知，方耀神在得知岑某甲并非一建公司的员工，且岑某甲没有履债能力的情况下，仍然为岑某甲个人施工，主观上亦存在过失，因此，即使工程是岑某乙或岑某甲发包给方耀神的，方耀神只能要求岑某乙或岑某甲承担责任，方耀神无权要求一建公司承担施工合同的付款义务。3、即使方耀神确实曾在圣丰公司、瑞田公司的工地施工，但方耀神的工程分包人并非一建公司，方耀神只能向其工程分包人主张债权，而不能直接向与其没有任何关联的一建公司主张权利，如允许方耀神在与一建公司没有任何合同关系、施工没有得到一建公司的任何确认情况下要求一建公司承担债务，则是对一建公司的明显不公，也将会造成建筑领域的法律混乱，不利于维护公平正义，因此，恳请依法驳回方耀神对一建公司的诉讼请求。三、方耀神所主张的分包工程已于2013年完成施工，但方耀神从未向一建公司提出过任何付款的请求，时隔三年多才提起本案的诉讼，明显已超过诉讼时效，依法应不予支持。
圣丰公司、瑞田公司经本院通知，均没有到庭参加诉讼和提交书面陈述意见。
2016年9月21日，方耀神向一审法院提起诉讼，请求判令：一、一建公司向方耀神支付工程款134115.22元及利息（利息自立案之日计算至一建公司清偿之日止，按银行同期贷款利率计算）；二、本案诉讼费由一建公司承担。
一审法院审理查明的事实：圣丰公司与一建公司于2010年9月28日签订《建设工程施工合同》，合同列明发包人为圣丰公司，承包人为一建公司，约定一建公司承建圣丰公司位于江门市高新区24号地生产车间的土建工程。同日，瑞田公司与一建公司签订《建设工程施工合同》，合同列明发包人为瑞田公司，承包人为一建公司，约定由一建公司承包瑞田公司位于江门市高新区14号地生产车间的土建工程。一建公司在一审庭审中陈述：岑某甲与一建公司为挂靠关系，上述工程由岑某甲挂靠一建公司进行实际施工。岑某甲已于2015年6月26日在火灾事故中死亡。
一审法院认为：本案属于建设工程合同纠纷，本案争议的焦点是：一建公司是否应支付工程款134115.22元及利息给方耀神。
关于一建公司是否应支付工程款134115.22元及利息给方耀神的问题。
方耀神主张其与一建公司设立在圣丰公司、瑞田公司的施工项目部负责人岑某甲口头约定由方耀神承包圣丰公司、瑞田公司发包工程中的地面平整及倒水泥工程（包括租用勾机进行地基基础挖掘、购买石粉填平地基、倒水泥工程），方耀神主张其已完成上述工程，诉讼请求要求一建公司支付的工程款由勾机租用款、石粉购买款及平整地面做工款三部分组成。方耀神提交的证据结算单复印件列明：平整地面面积为“9892.88㎡”，单价为“每㎡9元”，落款签名为“岑某甲”，但岑某甲已于2015年6月26日死亡，该结算单中落款签名是否岑某甲本人所签已无法核实，且方耀神仅提交结算单的复印件，并无原件核对，结算单显示的单价“每㎡9元”的书写字体，明显不同于结算单的其他文字，故该证据真实性存疑，一审法院不予采纳。方耀神提交的证据74份勾机签证单中租用负责人签名一栏分别由岑某丙、杨某丁、郑某戊等人签名确认，方耀神主张上述人员为一建公司工作人员，但其没有提交证据证明岑某丙、杨某丁、郑某戊等人为一建公司或岑某甲委派的工作人员，一建公司亦不予确认，故方耀神上述主张，一审法院不予采纳。方耀神提交的证据石粉送货单并没有一建公司、岑某甲或圣丰公司、瑞田公司的相关人员签名确认，一建公司亦不予确认，故方耀神提交的证据石粉送货单不能证明方耀神所购买石粉用于圣丰公司、瑞田公司发包工程的施工。方耀神主张其与岑某甲约定平整地面每㎡9元仅为做工单价，租用勾机、购买石粉费用另行支付给方耀神，但方耀神没有提交证据证明双方存在上述约定，且上述约定亦与常理不符，一审法院不予采纳。综合方耀神提交的证据及证人刘某乙、杨某己的证言陈述，均不能证明方耀神实施了其主张的地面平整、倒水泥工程及应得工程款数额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，方耀神应承担举证不能的法律后果，故方耀神要求一建公司支付工程款134115.22元及利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2016年12月24日作出（2016）粤0704民初1364号民事判决：
驳回方耀神的诉讼请求。
本案适用简易程序审理，减半收取受理费1491元，由方耀神负担。
二审期间，一建公司没有向本院补充提交证据。方耀神则向本院补充提交了如下证据：1、一审证据3中的结算数原件用于给法庭及一建公司核对；2、刘某庚的调查笔录，共同用于证明方耀神完成涉案工程及被拖欠工程款的事实。
一建公司对方耀神提交的上述证据发表如下意见：1、结算数与一建公司一审收到的复印件不一致，不一致体现在复印件中岑某甲签名上方的“每㎡9元”的字体在原件上是没有的，右上方的电话号码和姓名在原件上也是没有的。2、刘某庚的调查笔录不属于新证据，该证据属于证人证言，证人经通知没有到庭作证，因此该证言不能作为定案依据，并且该证据上刘某庚的陈述是传来证据，只是从郑某戊处知道是方耀神做的，故该证据不具备客观性。
二审期间，经本院准许，方耀神申请出庭作证的证人郑某戊到庭作证，其出庭证言主要内容是：郑某戊在2009年至2011年4月受雇于岑某甲在涉案瑞田公司工地、圣丰公司工地负责工地的大小事务，涉案工地建设工程是岑某甲接的并挂靠一建公司的。经辨认相关签证单（一审案卷正卷P45第一、三张、P47第二张、P53共三张、P54共三张、P59共三张、P60共两张、P61共三张、P62共三张、P63前两张、P64第二张、P65第二、三张、P67共三张签证单），郑某戊确认上述签证单上负责人栏上“郑某戊”的签名字样系郑某戊亲笔所签。涉案瑞田公司工地、圣丰公司工地的勾机挖基础和回填工程是岑某甲承包，方耀神进行回填。当时岑某甲告诉过郑某戊说上述勾机挖基础和回填工程是岑某甲分包给方耀神的，约定的价格是按照8个小时1个台班1200元；涉案工地需要勾机时由郑某戊联系方耀神调派勾机过来工地，岑某甲告诉郑某戊定好的价格后由郑某戊在签证单上签名确认。
对郑某戊的上述证言，方耀神发表如下意见：郑某戊在涉案签证单上签名，足以证明方耀神是涉案工程的承包者。一建公司发表如下意见：郑某戊的出庭证言不属于新证据，并且郑某戊的陈述有前后矛盾之处，例如郑某戊的工作时间以及其他一同工作人员的名称等，郑某戊反映的其他内容确实有部分是事实，例如郑某戊受雇于岑某甲，工资由岑某甲发放，岑某甲并非一建公司的人员，是挂靠一建公司施工，对于其他工程是由谁实际承包，勾机款项实际由谁支付，单凭其证言无法确认事实，也与方耀神的主张有矛盾。
圣丰公司、瑞田公司经本院通知没有到庭参加诉讼，视为其放弃对方耀神补充提交的上述证据和郑某戊证言进行质证的权利。
经审查，方耀神补充提交的证据2，由于该证据实际上属于书面证人证言，而书面证言的证人刘某庚经本院通知没有到庭作证且未有证据显示其没有出庭作证存有正当事由，故对证据2，本院不予采纳；对方耀神补充提交的证据1，因一建公司所主张的该证据与方耀神在一审时提交的证据3中的结算数复印件在内容上存在的不一致之处确实存在，且方耀神在二审时已承认复印件上的“每㎡9元”是方耀神在上述补充的证据1的复印件上加上去的，故方耀神在一审时提交的证据3中的结算数复印件没有对应原件核对，对该证据3中的结算数的真实性不予确认，不能采信为证据使用。对于方耀神补充提交的证据1、证据2、郑某戊的出庭证言，因上述证据均是方耀神在一审期间就可以通过提交或者申请出庭作证的方式出示，且非本案二审判决必须查明的基本事实所必需，故本院不予以采纳为新证据。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明，方耀神在二审期间明确陈述其上诉请求和原审诉讼请求及主张的事实和理由均为：事实依据是方耀神从岑某甲处承包了涉案工程的地面平整、回填、挖掘的相关项目，一建公司将瑞田公司、圣丰公司工地全部转包给岑某甲，岑某甲是一个没有施工资质的个人，因此方耀神作为涉案工程的实际施工人是可以向总承包方一建公司或者分包方岑某甲主张权利的，总承包方与分包方之间对工程款项承担连带支付责任，方耀神有依据向一建公司提出支付工程款的请求。就涉案工程，方耀神与一建公司是不存在建设工程施工合同关系的。当时岑某甲对方耀神说一建公司把涉案建设工程给其做，其就把其中一部分涉案工程给方耀神做。
一建公司在二审期间陈述：涉案工程是岑某甲联系到圣丰公司、瑞田公司由其实际施工，但由于工程施工需要承建单位，岑某甲再联系一建公司挂靠，即借用一建公司的资质办理相关手续；一建公司曾就涉案工程开具发票给圣丰公司、瑞田公司，一建公司有收取开具发票的税费和岑某甲缴纳的管理费，但管理费是岑某甲经手交给一建公司江门分公司的梁树占的。
本院认为，本案属建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对方耀神提出上诉的问题。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点是：方耀神诉请一建公司对岑某甲拖欠其的涉案建设工程款134115.22元及利息承担连带清偿责任，是否应予支持。
首先，鉴于方耀神没有就其主张的涉案建设工程提供其与岑某甲或者一建公司之间签订的书面建设工程施工合同，结合方耀神二审期间陈述其从岑某甲处承揽涉案工程的经过（即岑某甲对方耀神称涉案圣丰公司、瑞田公司工地工程是岑某甲承接后岑某甲将其中一部分交由方耀神施工），即使方耀神主张的其是涉案工程的实际施工人的事实成立，与其形成事实上的建设工程施工合同关系的相对方也不是一建公司，即一建公司并非将涉案建设工程非法转包或者违法分包给方耀神施工的非法转包人或者违法分包人。因此，方耀神以最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”为依据，诉请一建公司对其主张的涉案建设工程款及利息承担连带清偿责任，没有事实依据，本院不予支持。另由于方耀神不具备建筑企业施工资质，故相应的事实上的建设工程施工合同关系即使存在，依法亦应认定为无效。
其次，即使方耀神主张的岑某甲拖欠其涉案建设工程款及岑某甲和一建公司就圣丰公司、瑞田公司工地工程存在挂靠和被挂靠关系的事实均成立，一建公司就方耀神主张的工程款债权也仅承担补充清偿责任。因此，在方耀神于本案中没有起诉岑某甲的法定继承人的情况下，只诉请一建公司对其主张被拖欠的工程款债权（包括利息）承担责任，理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2982元，由方耀神负担。
本判决为终审判决。
审判长 梅晓凌
审判员 陈雪娟
审判员 陈史豪
二〇一七年五月三日
异
书记员 李慕华