江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）赣中刑二终字第142号
原公诉机关江西省龙南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐文峰，男，1975年10月8日出生于广东省，汉族，大学文化，原系龙南县供电有限责任公司（以下简称龙南县供电公司）汶龙供电所所长。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月26日被刑事拘留，同年4月8日被执行逮捕。现羁押于龙南县看守所。
江西省龙南县人民法院审理龙南县人民检察院指控原审被告人唐文峰犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年1月7日作出（2013）龙刑初字第85号刑事判决，唐文峰上诉后，经本院二审裁定撤销原判决，发回龙南县人民法院重审。龙南县人民法院另行组成合议庭重新对本案进行审理，并于2014年7月18日作出（2014）龙刑重初字第1号刑事判决。唐文峰仍不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：龙南县供电有限责任公司（下称龙南县供电公司）是按照《公司法》的规定，由江西省电力公司、龙南县国有资产管理局，以国有资产出资组建的有限责任公司，经营管理县属电网及电力设计、施工、安装、检修、维护等业务。供电所是公司的派出机构，其主要职责有九项，其中职责一、贯彻执行电力行业的政策法规、规章制度和标准。严格执行国家电价政策，做好安全供电、农村电价、电费管理、优质服务等工作；二、受理所辖供电区内的业务报装、增容、变更用电和装表接电等工作；三、负责做好辖区内电力计量管理和电力营销各项工作。供电所长的主要职责为通用职责。被告人唐文峰是龙南县供电公司的职工，2009年2月份被调任桃江供电所所长；2011年4月份，唐文峰被调任汶龙供电所所长。唐文峰的主要贪污事实如下：
一、唐文峰在任桃江供电所所长期间，利用职务便利，通过安装临时电表自定收费标准，聘请社会人员来收取建房户临时用电电费和接火费，获取、侵吞与电表计量产生的应上缴电费之差额。
龙南县供电公司为规范临时用电秩序，于2008年7月29日以龙南电营销（2008）20号文件印发了《龙南县供电有限责任公司临时用电管理办法》，规定基建工地的用户可办理临时用电，且应当到当地供电所办理，临时用电所发生的材料费、工时费由用电方承担。严禁供电所员工私自受理，违者按内外勾结窃电行为处理，并由本人承担私自受理引发的用电事故及相关法律责任。办理临时用电时，供电所必须与用户签订《临时供用电合同》后方可为用户接电。临时用电分两种方式，一是安装计量装置，二是不具备安装表计条件且使用时间在3天以内的，按用电容量和使用时间计算用电量；按国家规定电价收取电费，不得自行调整收费标准或自立收费项目。临时用电由供电所工作人员做好用电工作单，用电终止时据实结算缴费。收费项目为接火费每次40元，当时临时用电价格0.753元／千瓦时。
1、2009年8月份左右，桃江乡政府正在开发桃江农贸市场，为保证给建房户提供“三通”条件，需为建房户提供临时用电安装临时电表，时任桃江供电所所长的唐文峰得到乡政府分管人员同意，承接了安装临时电表工作后，于同年10月底，组织廖某钦及供电所职工从桃江石桥公变架设了到农贸市场的临时供电线路，安装了临时三相电表。桃江乡政府经验收合格后，已将费用付给了唐文峰。唐文峰为敛财，利用职务便利，私自以月工资1200元雇请廖某钦，以该临时电表为农贸市场建房户临时用电接火、收费，自定收费标准为“接一次火15元、焊接钢筋一根1元、浇楼每小时20元”。然后廖某钦将其电话号码写在表箱上以方便用电户与其联系。从2010年元月31日起至2011年4月13日止廖某钦按照唐文峰自定标准共收取了吴某榕、林某火等建房户电费、接火费共计44121.3元。同时唐文峰交代供电所工作人员，抄报临时电表用电计量，由廖某钦到供电所按临时电表计量缴交了电费，唐文峰从中赚取减去缴交电费后的差价。
2、在上述同一时段，唐文峰发现桃江水西坝三角塘地段有较多建房户（均属违法建筑），利用职务便利，于2010年1月份组织廖某钦和部分供电所职工，自费架设了从桃江乡朱屋公变到水西坝村三角塘的临时供电线路并安装了临时三相电表，然后按上述相同方式和收费标准，从2010年3月14日起至2010年11月12日止，由廖某钦共收取了林某峰、袁某成等违章建房户电费、接火费共计20169.9元，按计量缴交电费后由唐文峰赚取差价。
被告人唐文峰在上述两地收取建房户的临时用电费、接火费共计64291.2元。按照电表计量由廖某钦以其名义缴交了电费9600.83元给供电公司，剩余54690.37元被唐文峰占有，并从中支付廖某钦的工资等费用。
原判认定上述事实的证据有：《关于龙南县供电企业股份制改造的协议书》、公司章程、公司设立登记申请表、验资报告、企业法人登记表、营业执照、《关于对县财政局〈关于明确国有资产监管职能加强我县国有资产管理工作的请求〉的批复》，职务任免通知和相关文件、证明、公函，《临时用电管理办法》，廖某钦收取电费记录本，供电公司收取电费收据，证人廖某钦、廖某平、凌某芳、朱某德、欧阳某华、徐某兰、廖东某、曹某、凌某侃、袁某、袁某鹏、朱某胜的证言，验收清单、支付发票。
二、唐文峰在任汶龙供电所所长期间，利用职务便利组织本所职工或聘请社会人员给汶龙镇江夏、石莲两新村建房户安装电表办理用电开户手续，违规收取建房户费用，赚取差价据为己有。
供电部门为规范低压电表报装工作和收费，规定一、供电公司低压电表报装流程及收费项目是：受理村民客户用电申请→现场勘查→确定供电方案并答复客户→业务收费→装表接电；应收费用是单相电表安装工时费130元，材料费根据用户实际消耗据实结算由用户负担。二、电表安装工作正常情况下必须由供电公司承担，但对于房地产开发商或由政府统一开发的居住小区，由房地产开发商或政府统一委托或聘请具有相应资质的施工单位自行按标准安装电表，费用由委托或聘请单位自行支付，经供电公司验收合格后移交到供电公司，供电公司不再向用户收取费用。如政府或房产开发商移交的供配电设施当中未包含户表，则用户须到供电公司办理开户手续，公司只收取安装工时费。
1、龙南县汶龙镇江夏新村系当地政府开发，开发商黄某春在房屋建设基本完成后，为村民办理开户用电手续，为此找到时任汶龙供电所所长唐文峰，申请供电部门为该新村61户村民安装电表办理开户用电手续，并同意按唐文峰提出的每户缴交900元费用包安装电表和办理开户用电手续，即包括开户及电表、表箱等材料费。2013年元月12日，新村开发部将61户村民的装表开户包干费用54900元，按照唐文峰要求划入唐文峰提供的户名为其妻王某荣的个人银行账户，并要求出具收据，唐文峰指使李某炎代为出具了一张白条收据。唐文峰收款后购置好智能电表、一位表箱及电线、闸刀等材料，安排供电所职工为村民安装了35只电表后，唐文峰又叫社会人员李某炎去安装剩余用户的电表，每安装一只电表唐文峰付给李某炎工时费120元。李某炎被雇后在唐文峰案案发前安装了12只电表，案发后又安装了14只电表。
2、汶龙镇石莲新村是当地政府的开发新区，由各农户自建房屋。2013年春节前，被告人唐文峰聘请社会人员李某炎主动到石莲新村（也叫庙背新村）为村民安装电表，自定按每户缴交材料工时、开户费用900元的标准，由李某炎收取后交给唐文峰，约定李某炎每安装一只电表由唐文峰付给工时费120元。李某炎受雇后在石莲新村自称承包电表安装工作，每户缴交900元包干安装开户，为56户村民安装了56只电表，收取了共计50400元的装表开户包干费。受唐文峰指派，供电所职工曾某海向李某炎收到其中的40000元交给了唐文峰，余款李某炎认为要与唐文峰结算工时和材料开支。在本案案发前后，李某炎为两新区缴交了100户每户130元的工时费到汶龙供电所。2013年10月18日，李某炎又缴交了江夏新村14户用户的安装电表工时费到供电公司。
上述两新村安装电表办理开户用电手续总户数为117户，唐文峰共收取装表开户包干费用共计105300元。其中供电所职工安装电表35只、李某炎安装电表82只。装表和办理开户手续每户的支出情况是：交给供电所的单相表安装工时费130元、智能电表一只300元、一位电表箱一个175元、供电所职工安装电表每户的零星材料支出为100元，李某炎安装电表每户的零星材料支出为56元，上述费用共计78877元［（300＋130＋175）×117＋35×100＋82×56）］元。李某炎安装电表82只，唐文峰应给付工时费9840元。所收装表开户包干费用减去支出后，余款16853元被唐文峰占为己有。
原判认定上述事实的证据有：低压用户报装流程及收费项目，申请书，证人黄某春、黄荣辉、李某炎、王某荣、邱某萍、曾某清、赖某华、蔡某伟的证言，收据及开户名单，材料明细清单，销货清单，证明及公函。
三、2010年底，桃江乡村民王某源找到被告人唐文峰，要求给其办理开户用电手续，唐文峰说可以并到现场察看后，对王某源说如果附近两户（即朱某、朱某汉户）也要开户用电的话，每户要交费2000元。当天下午，王某源将装电开户交费情况告诉了朱某、朱某汉。次日三人来到桃江供电所唐文峰办公室，各自交给唐文峰2000元。三、四天后，唐文峰组织供电所人员前去为其三户（均为违章建筑户）架设了通电线路、安装好了电表并办好了开户用电手续。唐文峰支出了材料费4185元、代交电表安装工时费390元，剩余1425元据为己有。
龙南县人民政府2011年6月26日颁发了龙府办字（2011）22号《关于坚决遏制违法违规建设的紧急通知》，通知规定供电部们不得为违法违规建设行为提供用电。2011年7月14日龙南县委办、政府办印发了《龙南县开展城区违法违规建设行为专项整治活动实施方案》，要求供电等单位要凭《建设用地规划许可证》、《建设用地批准书》、《建设工程规划许可证》办理施工临时供电等接管入户业务。同月26日，龙南县供电公司将此文件转发、要求制止向违法违规建设供电。在上述文件出台前，供电公司未对违法违规建设的开户用电问题进行明确。
原判认定上述事实的证据有：证人王某源、袁某新的证言，情况说明，唐文峰庭审时提交的材料明细单。
原审法院认为，一、龙南县供电公司是国有公司，被告人唐文峰在该公司的派出机构供电所担任所长职务，其身份应以国家工作人员论。根据《中华人民共和国电力法》、国务院《电力供应与使用条例》及电力工业部《中华人民共和国供电营业规则》等法律、法规规定，供电部门制定的工作制度、职责要求，1、电力供应企业必须依法营业，任何单位和用户不得擅自向外供电（自行转供电）；2、国家对电价实行统一政策，禁止任何单位和个人违规收费。被告人唐文峰利用其担任桃江供电所所长的职务便利，以只能由电力企业设立、掌管的临时电表，并规定有按用电容量和使用时间或临时电表计量两种用电费用收缴方式的情形，违反临时用电和收费规定，私自雇用社会人员，自定收费标准，向建房户收取接火费和电费，获取与电表计量产生的电费之差额54690.37元。
唐文峰利用职务便利实施上述行为，一方面按接火次数和单位时间用电容量的方式向用电户收取费用，这是供电公司规定的其中一种收费方式，费用一经交付收取即应属供电公司所管理的公共财产；另一方面按规定的临时电表计量上缴电费，掩盖其侵吞占有向用电户收取费用余额目的，主观上具有明显的贪污故意。其利用国有企业管理电力资源的职务便利，对向用电户收取属于公共财产的费用，在单位不立帐不上缴，占为己有，其行为符合贪污罪犯罪构成要件。
被告人唐文峰为实施犯罪行为所支出的工资、维修、材料等费用，是被告人为实施犯罪和实现犯罪目的创造条件所支出的费用，故不应核减其犯罪数额。
二、按供电所及所长的职责要求，其具有受理所辖供电区内的业务报装、装表接电等职责；对政府或开发商开发移交的供配电设施中未含户表的，用户须到供电公司办理开户手续，公司只收取安装工时费，材料费据实结算，由用户负担。汶龙两新村的用户即属于新开发小区中未含户表的情形，供电部门负有为用户用电开户的职责。现有证据证实，江夏新村开发商是委托汶龙供电所为该新村61户村民安装电表办理开户用电手续的；李某炎是受唐文峰的指派去为石莲新村村民安装电表办理开户用电手续的。唐文峰作为汶龙供电所的所长，本应按规定组织人员为村民安装电表，但为了获得非法利益，唐文峰在履行职责过程中，利用其职务之便，违反规定以超标包干的方式收取两新村用户的费用，扣减应由用户负担的实际费用后，违规多收取用户16583元。其依职权违规收取的款项，依法应属供电部门管理的公共财产。唐文峰对该款不返还、不立帐、不上缴，侵吞据为己有，其该行为符合贪污犯罪构成要件。
三、在政府部门关于凭合法手续给用户供电的文件出台前，供电管理部门未对用户开户用电问题向派出机构进行明确，作为派出机构的供电所，为用户开户接电，应视为正常的业务工作。王某源向所长唐文峰要求装表开户用电，要依规定承担费用，供电所承接业务工作。唐文峰依职权察看现场后，明示三用户每户2000元，事实证明也是一种利用职务便利，实行费用包干的贪利方式。王某源等人明知开户应承担费用，把钱交给唐文峰办理开户装表事务，应是一种委托代办关系，而非请托贿赂关系。同理，被告人唐文峰组织供电所人员为该三用户办理安装电表开户供电开支后，剩余1425元同样应以公共财产论，唐文峰侵吞该款应以贪污论处。故对公诉机关该起指控的罪名应予变更。对多次贪污未经处理的，依法累计贪污数额。综上，被告人唐文峰利用职务上的便利，侵吞公共财产72698.37元。对贪污的赃款，依法应予追缴没收。据此，根据《中华人民共和国刑法》第九十一条、第九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人唐文峰犯贪污罪，判处有期徒刑五年。二、追缴被告人唐文峰贪污的赃款72698.37元，予以没收，上缴国库。
唐文峰上诉提出：1、他收取临时电费差价的行为不构成贪污罪，属于违法经营行为。其理由是：申请设立临时电表的主体是普通主体，他申请设立临时电表不应当认定利用了职务上的便利；因他的所得属违法经营所得，不属“公共财产”。2、他为117户用电户安装电表等设施并收取费用的行为属于正常承包施工行为，不属于贪污行为。3、他收取王某源等三人6000元的行为属于委托包干代办行为，不构成贪污罪。4、一审法院在因事实不清、证据不足被发回重审后，在没有新证据的情况下重新作出判决，应仍然认定为事实不清，证据不足。
经本院审理查明的其他事实与原判认定的一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经原审庭审质证属实，足以认定。
针对唐文峰提出的上诉意见，本院综合评判如下：
一、关于唐文峰提出他收取临时电费差价的行为属违法经营行为，不构成贪污罪的意见。
经查，唐文峰利用国有企业管理电力资源的职务之便，向用电户临时供电后所收取的临时电费和接火费应视为公共财物，其侵吞其中的接火费及电费差价的行为，符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪。
二、关于唐文峰提出他为117户用电户办理开户手续并收取开户费用的行为属于正常承包施工行为，不属于贪污行为的意见。
经查，唐文峰负有辖区内业务报装的职责，且该117用电户属于需要由供电所开户的情形。唐文峰利用其为用电户开户的职务之便，向用电户开户后所收取的开户费应视为公共财物，其侵吞相关开户费用差价的行为，符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪。
三、关于唐文峰提出他收取王某源等三人6000元的行为属于委托包干代办行为，不构成贪污罪的意见。
经查，在唐文峰为王某源等三名违章建房户办理开户手续之前，供电管理部门未对对于违章建房户是否可以为其开户予以明确，此时唐文峰利用其职务之便，为三位用电户开户后所收取的相关费用应视为公共财物，其侵吞相关开户费差价的行为，符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪。
本院认为，上诉人唐文峰身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物72698.37元，其行为构成贪污罪。唐文峰提出他的行为不构成贪污罪的上诉意见与事实及法律不符，不予采信。我国刑法第三百八十二条第三百八十三条规定，个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。原判综合考虑唐文峰的犯罪数额等情节，对唐文峰所判刑罚属罪责刑相适应。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖福林
代理审判员 黄文得
代理审判员 刘廷轩
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 钟德武