中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3215号
上诉人（原审原告）盖璞（国际商标）公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州旧金山市福尔松街2号。
法定代表人凯伦·斯卡尔女士，副总裁。
委托代理人郑燕玲，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人王新，北京市正见永申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人彭侠，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人盖璞（国际商标）公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第2138号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2014年12月17日，上诉人盖璞（国际商标）公司的委托代理人郑燕玲、王新到本院接受了询问，本案现已审理终结。
2013年9月2日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，作出商评字〔2013〕第49698号《关于第8972947号“GFLEX”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），决定：第8972947号“GFLEX”商标（简称申请商标）予以驳回。盖璞（国际商标）公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标与第G669480号“GALEX”商标（简称引证商标）在字母组成和发音等方面相似，构成近似商标标志。双方当事人对于申请商标指定使用的第25类服装等商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品没有异议，予以确认。在案证据尚不足以证明申请商标经过使用已能够使相关公众对其商品来源与引证商标相区分。盖璞（国际商标）公司与引证商标所有人虽达成了共存协议，但共存协议并不能避免容易引起相关公众对商品的来源产生混淆和误认的可能性。申请商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉决定。
盖璞（国际商标）公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，其主要理由为：1、申请商标与引证商标在显著部分、呼叫、含义、图形部分及整体外观等方面均不构成近似，注册使用在服装等商品上不会引起相关公众的混淆误认。2、申请商标经上诉人持续广泛使用，在彰显商品来源方面，明确且唯一指向上诉人，而且申请商标已经具有较高的知名度，不会引起相关公众的混淆误认。原审判决及被诉决定认为在案证据不足以证明申请商标经过使用已经能够与引证商标相区分，属于认定事实错误。3、根据上诉人的证据，使用引证商标的商品并未在中国市场上销售，进一步降低了相关公众混淆的可能性。4、引证商标权人已就申请商标在中国在其指定的全部商品上的注册和使用出具了《同意书》，认为申请商标与引证商标未构成近似商标。该证据表明申请商标与引证商标之间可能的利益冲突已经消除，能够相互区分。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
申请商标（见附图）由盖璞（国际商标）公司于2010年12月21日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第25类的“服装、童装、游泳衣、骑自行车服装、雨衣、体操鞋、跑鞋（带金属钉）、帽子、鞋（脚上的穿着物）、手套（服装）、围巾、服装带（衣服），婴儿全套衣、舞衣、袜、绑腿、睡眠用眼罩、浴帽、婚纱”商品上。
引证商标（见附图）的国际注册日期为1996年8月1日，现商标注册人为R.B.F.COMPANYS.R.L，指定颜色为红色、兰色。核定使用在第25类的“服装、包括靴子、皮鞋和拖鞋”商品上。经续展，该商标专用期限至2016年8月1日。
2012年5月21日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定在“睡眠用眼罩、手套（服装）、婚纱、浴帽、体操鞋、围巾、跑鞋（带金属钉）、帽子、服装带（衣服）、雨衣、绑腿、舞衣、骑自行车服装、婴儿全套衣、游泳衣、袜”上的注册申请；驳回在“服装、童装、鞋（脚上的穿着物）”（简称复审商品）上的注册申请。
盖璞（国际商标）公司不服该通知书，向商标评审委员会提出复审请求，主张申请商标与引证商标具有明显差别，申请商标经过长期使用具有极其显著性，与其建立了唯一确定的关系。并提交了经公证的盖璞（国际商标）公司网站中申请商标的使用情况、宣传册、服装照片、百度及谷哥检索结果的网页打印件。2013年9月2日，商标评审委员会作出被诉决定，认为：申请商标指定使用的服装、鞋（脚上的穿着物）等复审商品与引证商标核定使用的服装、皮鞋和拖鞋等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标在字母组成和发音等方面相似。两商标同时使用在同一种或类似商品上，消费者在隔离状态下施以一般注意力，易对商品的来源产生混淆和误认。申请商标与引证商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。盖璞（国际商标）公司提交的证据不能证明申请商标经使用已与其建立起唯一对应关系，从而可以与引证商标相区分。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
在本案原审诉讼中，盖璞（国际商标）公司对于申请商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品不持异议，并提交了经公证的申请商标在GAP专卖店中的使用情况以及经公证认证的R.B.F.COMPANYS.R.L出具的《同意书》等证据。其中，该《同意书》载明：R.B.F.COMPANYS.R.L声明：R.B.F.COMPANYS.R.L是引证商标的合法所有人。申请商标与引证商标未构成近似商标，申请商标不会在消费者中造成任何混淆。盖璞（国际商标）公司有权利在第25类服装、童装、游泳衣、骑自行车服装、雨衣、体操鞋、跑鞋（带金属钉）、帽子、鞋（脚上的穿着物）、手套（服装）、围巾、服装带（衣服），婴儿全套衣、舞衣、袜、绑腿、睡眠用眼罩、浴帽、婚纱商品上使用和注册“GFLEX”商标。米兰公证人签字盖章表明R.B.F.COMPANYS.R.L的破产管理人多梅尼克·奥诺佛里的签字真实有效。
上述事实，申请商标档案、引证商标档案、《商标部分驳回通知书》、复审申请书、被诉决定、证据材料及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据；第五十九条规定，被告在行政程序中依照法定程序中要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的新证据，人民法院一般不予采纳。由此可见，法律并不禁止行政相对人在诉讼过程中提交证据。人民法院对于新证据不予采纳的限定条件是应当提供而拒不提供，且不提供的后果是一般不予采纳，而非一概不予采纳。盖璞（国际商标）公司在诉讼阶段提交的《同意书》等证据系用以证明申请商标的申请注册不会使相关公众产生混淆，属于对评审主张的补强，盖璞（国际商标）公司亦无其他救济途径，上述证据可以予以采纳。
申请商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品，盖璞（国际商标）公司对此不持异议，本院经审查予以确认。申请商标由字母“GFLEX”组成,而引证商标由字母“GALEX”与小人图形组成，其中图形部分所占比例较大，而且根据相关公众的一般认读能力，文字部分与图形部分并不存在含义上的对应性，因此，文字“GALEX”与小人图形都是引证商标的显著识别部分，申请商标与引证商标的标志本身存在一定差异。引证商标的注册人出具《同意书》表明其同意申请商标注册，在先权利人对其权利的自由处分应当予以尊重。申请商标经过一定的使用，积累了一定的市场声誉，而且申请商标的申请注册与R.B.F.COMPANYS.R.L具有直接的利害关系，R.B.F.COMPANYS.R.L对于混淆可能性的判断可以佐证申请商标与引证商标不会引起混淆误认，损害消费者的利益。申请商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条的规定。基于上述变化的事实，盖璞（国际商标）公司的上诉理由成立，应予支持，但其应承担诉讼费用。
综上所述，原审判决认定事实不清楚，适用法律错误。盖璞（国际商标）公司的上诉理由成立，对其上诉请求，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2138号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2013〕第49698号《关于第8972947号“GFLEX”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就璞（国际商标）公司针对第8972947号“GFLEX”商标的复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由盖璞（国际商标）公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 石必胜
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 郑皓泽