江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）苏中刑二终字第0021号
原公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）季永海，中共党员，原系苏州市姑苏区人民政府城北街道办事处主任科员，之前历任城北街道办事处副主任、兼任金星村社区书记、经济合作社董事长。2013年3月29日因涉嫌犯滥用职权罪被传唤，同月30日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人费凌云，江苏神阙律师事务所律师。
苏州市姑苏区人民法院审理苏州市姑苏区人民检察院指控原审被告人季永海犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2013年12月17日作出（2013）姑苏刑二初字第0387号刑事判决。原审被告人季永海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员李玲玲出庭履行职务，上诉人季永海及其辩护人费凌云出庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、主体部分
2006年至2012年11月，被告人季永海担任苏州市平江区人民政府城北街道副主任、党工委委员（期间，2006年11月兼任平江新城管委会社会事业局局长、2010年10月至2013年1月16日兼任城北街道金星社区党总支部书记、金星经济合作社董事长）。工作主要职责：分管城市管理工作，协助市、区城市管理局、平江新城执法大队做好市容市貌的管理工作、做好辖区内城市建设的监管工作，并防范和处置辖区内的违法建设。兼任金星社区党总支书记、经济合作社董事长期间，全面负责金星社区建设、经济发展等工作。
二、滥用职权部分
2009年5月，时任苏州市平江区城北街道副主任的被告人季永海，接到城管科汇报称有人举报辖区内城北街道金星社区11组正在违法建设，随后被告人季永海带街道城管科的工作人员前往现场进行调查，并同时通知了苏州市城市管理执法局平江新城执法大队和城北执法中队的工作人员一同前往现场。在现场调查过程中以及现场调查后，被告人季永海由于受到金星社区11组违法建筑建造人项某某（苏州三又一木不锈钢法兰管件有限公司负责人），以及时任金星社区党总支书记崔某某的请托，未履行其应当履行的对城北街道下辖的集体农用土地上的正在进行的违法建设责令停工、进行调查并上报的工作职责，放任、纵容项某某的违法建设继续施工，并非法收受项某某所送的现金人民币2万元。此后，被告人季永海等人瞒报上述违法建筑，致使该违法建筑（房屋建筑面积约9500平方米、占用农用地6.9亩）基本建成。
2009年7月左右，时任苏州市平江区城北街道办事处副主任的季永海带领城管科对金星社区7组陆文妹、苏某（苏州铭文钢管租赁站负责人）所建违法建筑进行联合查处，未履行其应当履行的对城北街道下辖的集体农用土地上的正在进行的违法建设进行责令停工、进行调查并上报的工作职责，放任、纵容陆文妹、苏某的违法建设继续施工。此后，被告人季永海等人瞒报上述违法建筑，致使该违法建筑（房屋面积约19000平方米、占用农用地10.5亩）基本建成。
后经群众举报，2009年10月28日苏州电视台新闻栏目对金星社区违法建筑进行现场曝光报道。后上述违法建筑被国土部卫星航拍发现并通报。2010年5月，苏州市国土管理部门对上述违法建筑占用农用地进行立案，并查处。2010年6月2日，原平江区平江新城管委会制定《关于金星社区违法用地违章建筑拆除整治实施方案的报告》上报平江区委、区政府，后组织相关单位对上述两违法建筑予以拆除。
2010年11月，城北街道为拆除上述两违法建筑，由金星社区与苏州三又一木不锈钢法兰管件有限公司、苏州铭文钢管租赁站分别签订协议，按照无证建筑评估分别分期支付补偿费用人民币3800000元、10696159元，共计人民币14496159元。
三、受贿部分
1.2009年至2012年期间，被告人季永海利用担任城北街道办事处副主任，分管城管工作的职务便利，受违法建设当事人项某某请托，不履行工作职责，放任项某某的违章建设行为，并为其催讨拆房补偿费用，非法收受项某某所送钱财，共计价值人民币4.9万元。具体如下：
（1）2009年5月，季永海至项某某违章建设的现场检查后的一天，项某某至季永海所在街道的办公室，送给季永海人民币2万元，希望季永海不要阻碍其违章建房。同年12月19日季永海将上述款项主动上交苏州市惩治腐败廉政建设领导小组办公室工商银行廉政账户。
（2）2011年1月左右（春节前），季永海兼任金星社区书记以后，项某某至季永海所在金星社区的办公室以“拜年”名义送给季永海人民币1万元，希望季永海能利用其担任街道副主任的便利条件帮助项某某向街道催讨拆除违章建筑的补偿费用。
（3）2012年1月左右（春节前），项某某至季永海所在金星社区的办公室以“拜年”名义送给季永海人民币1万元，感谢其帮助项某某向街道催讨拆迁补偿费用。
（4）2011年至2012年期间，项某某前后多次在“五一”、“中秋”，以“过节”名义送给季永海石路国际商城购物券、家乐福超市购物卡、大润发超市购物卡，共计价值人民币9000元，希望季永海能利用其担任街道副主任的便利条件帮助项某某向街道催讨拆除违章建筑的补偿费用。
2012年11月，姑苏区纪委就项某某租地违法建设事项向被告人季永海谈话调查后，被告人季永海将收受项某某贿赂款23000元退还项某某。
2.2012年至2013年期间，被告人季永海利用本人担任城北街道副主任，分管城管工作的职务便利，以及兼任金星社区书记、金星村集体经济合作社董事长的职务便利，收受租用金星社区集体土地建造违章厂房开厂的沈某某所送共计人民币1.5万元。
（1）2012年春节前，沈某某以“拜年”为名义至季永海在金星社区的办公室，送给季永海人民币1万元。
（2）2013年春节前，沈某某以“拜年”为名义请季永海到其公司办公室内，送给季永海人民币5000元。
3.2011年至2012年期间，被告人季永海利用本人担任城北街道副主任，分管城管工作的职务便利，以及兼任金星社区书记、金星村集体经济合作社董事长的职务便利，收受租用金星社区集体土地，在金星社区违章建房开厂的苏州康康儿童食品厂徐某某所送人民币1万元。
（1）2011年“小年夜”，徐某某以“拜年”为名义在季永海所在的金星社区的办公室内送给季永海人民币5000元。
（2）2012年“小年夜”，徐某某以“拜年”为名义在季永海所在的金星社区的办公室内送给季永海人民币5000元。
4.2011年至2012年期间，被告人季永海利用担任城北街道副主任，分管城管工作的职务便利，以及兼任金星社区书记、金星村集体经济合作社董事长的职务便利，收受租用金星社区集体土地，在金星社区违章建房开厂的苏州市金星工艺鞋料厂李某某所送人民币共计人民币1万元。
（1）2011年春节前，李某某委托项某某以“拜年”为名义，送给季永海人民币5000元；
（2）2012年春节前，李某某委托项某某以“拜年”为名义，送给季永海人民币5000元。
5.2011年，被告人季永海利用担任城北街道副主任，分管城管工作的职务便利，以及兼任金星社区书记、金星村集体经济合作社董事长的职务便利，收受租用金星社区集体土地，在金星社区违章建房开厂的苏州市金星纱厂郑某某以“拜年”名义所送人民币5000元。
2013年3月27日，苏州市姑苏区纪律检查委员会、监察局在对季永海就金星社区违法建筑一事进行谈话时，季永海如实供述其渎职事实。同月29日，区纪委将季永海涉嫌渎职线索移送至姑苏区人民检察院反渎职侵权局，该局于同日将季永海带至该院接受询问，在接受询问的过程中，季永海供述了涉嫌滥用职权犯罪的事实，同时主动交代了侦查机关尚未掌握的受贿犯罪事实。
2013年4月19日，季永海家属向苏州市姑苏区纪律检查委员会代为退出赃款15万元，并由区纪委暂扣。
原审法院根据干部履历表、任命文件、平江新城管委会、城北街道内设机构和人员编制规定、领导分工、城管科工作职责等文件，苏州市人民政府关于加强市区违法建设管理工作的意见、苏州市城市管理委员会关于切实加强市区违法建设查处工作的通知、平江区城市管理委员会关于成立平江区违法建设管理工作领导小组的通知，季永海的常住人口信息，金星村经济合作社与项某某、陆文妹签订的土地租赁合同，苏州市国土资源局平江分局提供的情况说明、立案材料、行政处罚决定书、苏州市土地利用总体规划图，城北街道关于金星社区违法用地违章建筑拆除整治的实施方案、拆房协议、无证房屋评估表、记账凭证、收款收据，现金存款凭条、存款凭证、工商银行往来明细，姑苏区纪委监察局出具的情况说明、姑苏区检察院反渎职侵权局出具的情况说明、案发经过，姑苏区纪委暂扣款物专用收据，证人项某某、崔某某、袁某某、戈某某、高某某、马某、苏某、沈某某、李某某、徐某某、郑某某的证言，被告人季永海的供述和辩解，相关视听资料等证据，认为被告人季永海的行为已分别构成滥用职权罪、受贿罪，应予数罪并罚。被告人季永海构成自首，对滥用职权罪予以从轻处罚，对受贿罪予以减轻处罚。案发后被告人家属代为退赔受贿赃款，予以酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第六十九条第一款，第六十七条第一、二款之规定，以滥用职权罪判处被告人季永海有期徒刑四年，以受贿罪判处其有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年六个月；受贿赃款人民币六万九千元予以没收，上缴国库。
季永海上诉称其已经通知城管、社区有关人员到违建现场进行了制止，已经尽到自己的职责，后来是因为相关组织和个人的违法行为才导致巨额的国家损失，责任不在其，故认定其构成滥用职权罪没有事实和法律依据。其在案发前已经将收受项某某的23000元退还给项某某，该款应该从其受贿款中扣除；其收受沈某某的15000元系正常的人情往来，不应认定为受贿；原审判决对其受贿罪的量刑过重。
辩护人认为上诉人季永海没有滥用职权的主观故意，没有导致公共财产、国家和人民利益重大损失，也没有徇私舞弊，其行为不符合滥用职权罪的构成要件，故不构成滥用职权罪。上诉人季永海收受的财物均是逢年过节的礼尚往来，其没有受贿的主观故意，故其也不构成受贿罪。上诉人季永海有立功表现。请求二审宣告季永海无罪。
出庭履行职务的代理检察员认为本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据，与原审判决认定的一致，且所有证据均经原审法院庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人季永海身为国家机关工作人员，担任街道领导职务并负责辖区内违法建筑的防范、查处职责，在处理项某某的违章建筑时，接受请托，故意不调查、不当场及时制止，事后非法收受项某某的财物，徇私舞弊，故意不上报，致使超大体量的违法建筑基本建成；在发现苏某、陆某某的违章建筑后，严重不负责任，不调查、不当场及时制止违法建设，故意不上报，致使超大体量的违法建筑基本建成。由于上诉人季永海的行为，造成上述违章建设被群众举报、主流媒体曝光、国土部卫星航拍查处，造成恶劣社会影响，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。上诉人季永海利用职务便利，非法收受他人财物合计人民币69000元，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪。上诉人季永海犯有数罪，应予数罪并罚。上诉人季永海犯罪后主动投案，如实供述自己罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，上诉人季永海的家属代为退出受贿赃款，可以酌情从轻处罚。
季永海上诉理由称，其已经通知城管、社区有关人员到违建现场进行了制止，已经尽到自己的职责，后来是因为相关组织和个人的违法行为才导致巨额的国家损失，责任不在其，故认定其构成滥用职权罪没有事实和法律依据。辩护人认为季永海没有滥用职权的主观故意，没有导致公共财产、国家和人民利益重大损失，也没有徇私舞弊，其行为不符合滥用职权罪的构成要件，故不构成滥用职权罪。经查，上诉人季永海在侦查阶段多次稳定的供述均供认其在查处项某某违章建筑过程中，出于私情，接受请托，收受钱财，故意不制止，不上报，致使项某某违法建筑基本建成；在发现苏某、陆某某的违章建筑后，不履行职责，故意不上报，放任超大体量的违法建筑基本建成，该供述与相关证人证言以及书证能够相互印证，季永海的行为造成恶劣社会影响，致使国家和人民利益遭受重大损失，符合滥用职权罪的构成要件，应以滥用职权罪对其定罪处刑，故上诉人及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于季永海称其退还给项某某的23000元应从受贿款中扣除，其收受沈某某的15000元系正常的人情往来，不应认定为受贿的上诉理由，以及辩护人认为季永海收受的财物均是逢年过节的礼尚往来，季永海没有受贿的故意，故其不构成受贿罪的辩护意见。经查，所谓的礼尚往来和人情往来是指人们在生活中因婚丧嫁娶等习俗而相互赠与财物的行为，或人们基于友情、交情而双向之间互相赠与财物的行为，赠送者和收取者之间往来方式公开，数额合理，收取者也没有利用职务便利为他人牟取利益的故意，而本案绝大多数情况只有赠送者的“来”，没有收取者的“往”，赠送者之所以送钱给季永海，是因为季永海担任街道副主任、社区书记的职务，他们又都是在季永海辖区内租赁土地，违章建房开办企业，平时受制于季永海，送钱给季永海是为了让其予以关照和帮助，具有明显的目的性，符合钱权交易的本质特征，并非所谓的礼尚往来或人情往来。虽然季永海在沈某某女儿结婚时，曾送礼金3000元，但沈某某送季永海15000元是在没有缘由、没有人情的情况下所送，况且供证均证实是为了让季永海利用其职权为沈某某谋取利益，提供帮助，沈某某才送了该15000元，故对该行为应以受贿罪论处。至于上诉人季永海退还给项某某的23000元，是因为季永海自己被纪委调查之后，为掩饰犯罪而退还的，不影响对其受贿的认定。综上，上诉人季永海及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。
关于季永海称原审判决对其受贿罪的量刑过重的上诉理由，经查，我国刑法明确规定个人受贿数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。上诉人季永海受贿数额达人民币69000元，本应在此刑格内处刑，原审法院鉴于季永海有自首情节，当庭自愿认罪，积极退赃等法定、酌定情节对其予以减轻处罚，判处其有期徒刑三年，本院认为并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人认为季永海有立功表现的辩护意见，经查，上诉人季永海归案后，如实供述了其犯罪事实，在供述中涉及他人与其同一的违法犯罪事实，而并非该事实以外的其他犯罪，故其行为不构成立功，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原审人民法院对本案的判决事实清楚，证据确实充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。江苏省苏州市人民检察院的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴继华
审 判 员 陈羚麒
代理审判员 徐 奕
二〇一四年七月三十日
书 记 员 倪 艳