云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昭中民二终字第45号
上诉人（原审被告）威信县鑫隆煤业有限责任公司。
委托代理人喻青，云南晓春律师事务所律师。（特别授权）
被上诉人（原审原告）肖俩余。
上诉人威信县鑫隆煤业有限责任公司因与被上诉人肖俩余工伤保险待遇纠纷一案，不服威信县人民法院（2013）威民初字第472号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的本案事实是：肖俩余于2009年11月3日到威信县鑫隆煤业有限责任公司煤矿从事井下采掘工作，双方未签订劳动合同。威信县鑫隆煤业有限责任公司分别为肖俩余缴纳了2010年至2012年的工伤保险。2012年5月11日8时许，肖俩余在威信县鑫隆煤业有限责任公司煤矿井下作业时，因顶板跨落打伤其右脚。威信县鑫隆煤业有限责任公司将肖俩余送到威信骨泰医院住院治疗，经该医院诊断，肖俩余的右脚及第5、6、7肋骨骨折。肖俩余住院治疗189天后出院，威信县鑫隆煤业有限责任公司已支付了肖俩余的生活等费用19839元。经昭通市人力资源和社会保障局2012年8月22日认定肖俩余的受伤为工伤。2013年1月31日，昭通市劳动鉴定委员会对肖俩余的劳动能力进行鉴定，结论为七级伤残，未达到护理等级。威信县鑫隆煤业有限责任公司对该鉴定结论不服，向云南省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，经云南省劳动能力鉴定委员会2013年6月21日重新鉴定，结论仍为七级伤残，未达到护理等级。肖俩余就其工伤保险待遇问题向威信县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2013年8月1日作出了双方终止劳动关系，由威信县鑫隆煤业有限责任公司一次性支付肖俩余各项工伤保险待遇244236元的裁决。肖俩余不服该裁决，以所诉请求提起诉讼。庭审中，肖俩余与威信县鑫隆煤业有限责任公司均一致同意解除双方的劳动关系。另查明，昭通市2012年度职工年平均工资为37744元。月平均工资为3145元。
原审人民法院经审理认为，威信县隆鑫煤业有限责任公司对肖俩余是其煤矿的工人及肖俩余的受伤是工伤，肖俩余对威信县隆鑫煤业有限责任公司已为其缴纳了工伤保险的事实均无异议，现肖俩余要求解除与威信县隆鑫煤业有限责任公司之间的劳动关系，威信县隆鑫煤业有限责任公司同意解除。对以上事实予以确认。肖俩余在威信县隆鑫煤业有限责任公司煤矿工作期间因工受伤，根据《工伤保险条例》的规定，威信县隆鑫煤业有限责任公司应支付肖俩余相关的工伤保险待遇。对肖俩余请求的认定及处理：一、肖俩余主张的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及后续治疗费，根据《工伤保险条例》第二十条第四款、第三十七条的规定，应从工伤保险基金中支付，但威信县隆鑫煤业有限责任公司应协助肖俩余到工伤保险经办机构办理，故在本案中不作评判。二、护理费15390元，虽然《工伤保险条例》对护理费的支付无明确规定，但肖俩余因工伤住院期间确需人员护理、参照相关规定，威信县隆鑫煤业有限责任公司应支付肖俩余合理的护理费用；肖俩余实际住院189天、根据当地护工市场的情况，以一人护理每天护理费60元计算支持11340元，对其余部分不予支持。三、交通费1200元、住宿费650元，虽然《工伤保险条例》对此无明确规定，但肖俩余确因工伤到昭通市进行工伤认定及劳动能力鉴定，实际支出了交通费及住宿费，威信县隆鑫煤业有限责任公司应支付肖俩余该费用；因肖俩余提供的交通、住宿费票据不客观真实，故交通费只能以威信县到昭通市的客运市场单程票价120元按二人往返一次、一人往返二次计算，支持960元；住宿费按二人往返一次共住宿二晚、一人往返二次共住宿二晚，每人每晚住宿费100元计算为600元，合计支持1560元，对其余部分不予支持。四、鉴定费300元，虽然《工伤保险条例》对此无明确规定，肖俩余也未提供鉴定费发票，但肖俩余进行劳动能力鉴定确实支付了鉴定费，威信县隆鑫煤业有限责任公司对此无异议，予以支持。五、停工留薪期间的工资125700元，因肖俩余提供的证据不能充分证明其月平均工资是9000元，《工伤保险条例》第三十三条第二款规定的停工留薪期一般不超12个月，肖俩余主张应支付其419天的停工留薪期工资，但肖俩余对超过12个月的部分未提供市级劳动能力鉴定委员会确认延长的证据予以证明，故只能根据昭通市上年度职工年平均工资37744元计算12个月支持37744元，对其余部分不予支持。六、一次性伤残就业补助金82648.50元，根据《工伤保险条例》第二十七条第（二）项及云南省贯彻《工伤保险条例》实施办法第十三条第（一）项的规定按20个月统筹地区上年度职工月平均工资3145元计算，支持62900元，对其余部分不予支持。七、一次性赔偿金150796元，因肖俩余在威信县隆鑫煤业有限责任公司煤矿工作时顶板跨落致肖俩余受伤，故认定该事故属于煤矿安全事故。根据云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定第三条，第五条第一款，第六条第一、二款的规定，威信县隆鑫煤业有限责任公司应支付肖俩余的一次性赔偿金，按昭通市上年度职工年平均工资37744元的4倍计算为150976元，肖俩余请求的150796元并未超过以上标准，予以支持。八、未订立劳动合同的二倍工资99000元，肖俩余主张其于2000年6月到威信县隆鑫煤业有限责任公司煤矿工作，但肖俩余未提供证据证明其主张，法院依职权从威信县劳动监察大队调取的职工花名册证明肖俩余于2009年11月3日到威信县隆鑫煤业有限责任公司处工作，因威信县隆鑫煤业有限责任公司未提供证据证明其与肖俩余签订了劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，威信县隆鑫煤业有限责任公司自聘用肖俩余在其煤矿工作满一年未与肖俩余签订书面劳动合同，视为双方从2009年11月3日起已订立无固定期限劳动合同，根据该法第八十二条第二款的规定，威信县隆鑫煤业有限责任公司应支付肖俩余从2009年11月3日起至2012年5月11日止18个月的二倍工资56610元，对其余部分不予支持。九、终止劳动关系的经济补偿54000元，因认定肖俩余于2009年11月3日到威信县隆鑫煤业有限责任公司煤矿工作，现双方均一致同意解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（七）项、第四十七条第一款的规定，应由威信县隆鑫煤业有限责任公司按统筹地区上年度职工月平均工资3145元支付肖俩余3个月的经济补偿9435元，对其余部分不予支持。以上合计330685元，减除威信县隆鑫煤业有限责任公司己支付肖俩余的生活费19839元，剩余310846元。威信县隆鑫煤业有限责任公司主张的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、后续治疗费、一次工伤性医疗补助金应由工伤保险基金支付的反驳主张成立，予以采纳；威信县隆鑫煤业有限责任公司主张的一次性赔偿金、一次性就业补助金和经济补偿，应以仲裁裁决的为准。因该仲裁裁决未生效，故不子采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款，第四十六条（七）项，第四十七条第一款，第八十二条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《工伤保险条例》第二十六条、第三十条第四款，第三十三条第一、二款，第三十七条（二）项；云南省贯彻《工伤保险条例》实施办法第十三条第（一）项；《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》第三条，第五条，第六条第一、二款之规定，判决：一、终止肖俩余与威信县隆鑫煤业有限责任公司之间的劳动关系；二、由威信县隆鑫煤业有限责任公司在判决生效后30日内支付肖俩余因工伤造成的护理费、交通费、住宿费、鉴定费、停工留薪待遇、一次性伤残就业补助金、一次性赔偿金、解除劳动关系的经济补偿、未签订劳动合同的二倍工资等工伤保险待遇共计330685元，减除威信县隆鑫煤业有限责任公司已经支付给肖俩余的现金19839元，威信县隆鑫煤业有限责任公司实际还应赔偿肖俩余310846元；三、驳回肖俩余的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由威信县鑫隆煤业有限责任公司负担。
威信县鑫隆煤业有限责任公司不服原判，提起上诉，请求：撤销原判，依法予以改判。其上诉理由是：1.被上诉人的伤残达不到七级伤残，应重新鉴定。根据民诉法第76条的规定，上诉人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，但一审法院拒绝重新鉴定，而被上诉人的伤残达不到七级伤残，因此，对被上诉人的伤残应重新鉴定；2.上诉人不应支付一次性伤残赔偿金。根据《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》，上诉人没有违反安全生产制度，是被上诉人自己造成的事故，因此，上诉人不应支付一次性伤残赔偿金；3.停工留薪工资计算错误。原审法院计算12个月及每月3145元没有依据；4.未订立劳动合同二倍工资不应支持。因劳动合同的提供没有依据应由上诉人提供，且二倍工资的计算受一年时效的限制，二倍工资的计算已过时效。
肖俩余作了服判的答辩。
上诉人威信县鑫隆煤业有限责任公司除对原判支持肖俩余主张的一次性伤残赔偿金、未签订劳动合同的二倍工资及停工留薪工资的计算有异议外，对本案其余事实无异议，对无异议的事实，依法予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.原判认定被上诉人肖俩余的伤残为七级伤残是否正确；2.原判支持肖俩余主张的一次性伤残赔偿金、未签订劳动合同的二倍工资是否正确；3.原判对肖俩余受伤停工留薪工资的认定是否恰当。
针对焦点问题。评判如下：
（一）关于原判认定被上诉人肖俩余的伤残为七级伤残是否正确的问题。
本案中，被上诉人肖俩余在威信县鑫隆煤业有限责任公司煤矿井下作业时，因顶板跨落打伤其右脚致残，对此，被上诉人肖俩余在一审中提供了昭通市人力资源和社会保障局出具的昭人社工（2012）1026号工伤认定书、昭通市劳动鉴定委员会作出的昭劳鉴（2013）0004号鉴定文件、云南省劳动能力鉴定委员会作出的云劳鉴（2013）448号鉴定文件，欲证明其因工受伤，并致其七级伤残的事实，威信县鑫隆煤业有限责任公司质证认为，对工伤认定书无异议，而鉴定书的内容不符合1996年的标准、形式上无鉴定人的姓名，不符合证据规则的规定，不予认可。同时，上诉人威信县鑫隆煤业有限责任公司在二审中主张，被上诉人肖俩余的伤残达不到七级伤残，应重新鉴定。本院认为，被上诉人肖俩余在威信县鑫隆煤业有限责任公司煤矿井下作业时，顶板跨落打伤其右脚，昭通市劳动鉴定委员会作出的昭劳鉴（2013）0004号鉴定文件、云南省劳动能力鉴定委员会作出的云劳鉴（2013）448号鉴定文件能证明被上诉人肖俩余因工受伤导致其七级伤残的事实，虽然上诉人威信县鑫隆煤业有限责任公司在二审中主张，被上诉人肖俩余的伤残达不到七级伤残，应重新鉴定，但上诉人威信县鑫隆煤业有限责任公司针对其主张未提供证据证明，且依照《工伤保险条例》第二十六条的规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”因此，云南省劳动能力鉴定委员会作出的云劳鉴（2013）448号鉴定文件对被上诉人肖俩余的伤残评定应为最终结论，上诉人威信县鑫隆煤业有限责任公司请求重新对被上诉人肖俩余的伤残进行鉴定，不符合本案实际。故原审认定被上诉人肖俩余的伤情构成七级伤残正确，上诉人威信县鑫隆煤业有限责任公司的该上诉理由不能成立，不予支持。
（二）关于原判支持肖俩余主张的一次性伤残赔偿金、未签订劳动合同的二倍工资是否正确的问题。
本院认为，本案中，被上诉人肖俩余在威信县鑫隆煤业有限责任公司煤矿井下作业时，因顶板跨落打伤其右脚致残，依照《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》的相关规定，原审判决威信县鑫隆煤业有限责任公司赔偿被上诉人肖俩余一次性伤残赔偿金并无不当。上诉人威信县鑫隆煤业有限责任公司认为，煤矿没有违反安全生产制度，是被上诉人肖俩余自己造成的事故，但上诉人威信县鑫隆煤业有限责任公司并未提供证据予以证明，故上诉人威信县鑫隆煤业有限责任公司应承担举证不能的法律后果。同时，上诉人威信县鑫隆煤业有限责任公司认为，被上诉人肖俩余主张的未订立劳动合同二倍工资不应支持。本院认为，原审人民法院依职权从威信县劳动监察大队调取的威信县城镇职工基本医疗保险中心的证明及威信县鑫隆煤业有限责任公司职工花名册原件，能证明肖俩余已参加2010年至2012年工伤保险及肖俩余从2009年11月在威信县鑫隆煤业有限责任公司煤矿从事井下采掘工作的相关事实，虽然原审人民法院依职权从威信县劳动监察大队调取的威信县劳动监察大队出具的“威信县鑫隆煤业有限责任公司余肖俩余2009年11月至2012年肖俩余受伤时双方已签订劳动合同”的证明，但从上诉人威信县鑫隆煤业有限责任公司的举证情况看，上诉人威信县鑫隆煤业有限责任公司在一、二审诉讼中并未提供其与被上诉人肖俩余签订的劳动合同，且原审人民法院在威信县劳动监察大队也未调取到威信县鑫隆煤业有限责任公司与被上诉人肖俩余签订的劳动合同，故威信县劳动监察大队出具的该份证明不能证明上诉人威信县鑫隆煤业有限责任公司与被上诉人肖俩余已签订劳动合同的事实，依法不予采信。因此，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，判决上诉人威信县鑫隆煤业有限责任公司支付被上诉人肖俩余未签订劳动合同的两倍工资并无不当，上诉人威信县鑫隆煤业有限责任公司的该上诉理由不能成立，不予支持。
（三）关于原判对肖俩余受伤停工留薪工资的认定是否恰当。
上诉人威信县鑫隆煤业有限责任公司认为，原审法院以每月3145元，计算被上诉人肖俩余12个月停工留薪期间的工资没有依据。本院认为，本案中，被上诉人肖俩余在威信县鑫隆煤业有限责任公司煤矿井下作业时，因顶板跨落打伤其右脚致其七伤残的事实客观存在，虽然原审人民法院依职权从威信县劳动监察大队调取的威信县鑫隆煤业有限责任公司职工花名册原件中载明被上诉人肖俩余的月工资为1800元，但该职工花名册的填报日期为2009年11月3日，而上诉人威信县鑫隆煤业有限责任公司在一、二审诉讼中也未提供证据证明被上诉人肖俩余的工资情况，同时，被上诉人肖俩余从受伤至伤残最终评定的期间长达1年左右，依照《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤残严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不超过12个月。……”。因此，原审结合本案事实及证据，按昭通市上年度职工年平均工资37744元，月平均工资为3145元计算被上诉人肖俩余12个月停工留薪期间的工资并无不当，上诉人威信县鑫隆煤矿有限责任公司的该上诉理由不能成立，不予支持。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民诉诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人威信县鑫隆煤矿有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 ：王荣祥
审 判 员 ：宋明涛
代理审判员 ： 席 波
二〇一四年四月四日
书 记 员 ： 王 媛