吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终3390号
上诉人（原审被告）：张军堂，男，满族，1971年11月21日生，住长春市宽城区。
委托代理人：赵涤，吉林实达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张百忠，男，汉族，1970年2月7日生，住长春市双阳区。
上诉人张军堂因与被上诉人张百忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2016）吉0112民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张百忠原审诉称：2015年9月22日，被告张军堂让原告到位于奢岭街道的场地现场安装钢结构，在施工做窗口时，原告从二楼6米多高摔下受伤，住院治疗28天。后经吉林常春司法鉴定所出具司法鉴定意见书，原告此次外伤构成九级伤残，误工期限为180天，护理期限为90天，二次手术费为18000元，营养费为5000元。原告父母均需要原告赡养，原告鉴定花费5000元。综上，原告此次受伤的损失为189646.68元，包括：医疗费62850元、后续治疗费18000元、医疗辅助器具费2000元、误工费180元×43天＝7740元、护理费124.08元×90天＝11167.20元、住院伙食补助费100元×28天＝2800元、交通费500元、伤残赔偿金43120.48元、被扶养人生活费父亲8139.82元×5÷3×20%＝2713元、母亲8139.82元×6÷3×20%＝3256元、鉴定费5000元、营养费5000元、律师费5500元、精神损害赔偿20000元。原告多次找到被告要求赔偿，但被告在支付62000元医疗费后，就拒绝赔偿原告，故原告诉至法院，要求判令被告赔偿原告医疗费850元（62850元扣除已经支付的62000元）、后续治疗费18000元、医疗辅助器具费2000元、误工费7740元、护理费11167.20元、住院伙食补助费2800元、交通费500元、伤残赔偿金43120.48元、被扶养人生活费5969元、鉴定费5000元、营养费5000元、律师费5500元、精神损害赔偿20000元，合计127646.68元，并要求被告承担诉讼费用。
张军堂原审辩称：被告是开国旺铆焊厂，但仅是制作，不安装。原告所述与事实不符，首先，原、被告之间不存在劳务关系，也不存在所谓的雇佣关系和其他法律关系。原告并未在法定期限内申请证人出庭作证，因此证人证言不应作为本案定案依据，其次，作为证人应该具有完全民事行为能力，对所要证明的事项、事实应具有表达能力，表达详细，再次，证人证言存在严重矛盾，还有，原告本身就从事钢结构安装，其具有一定的钢结构安装技能，并且也应该知道其所从事的安装工作具有一定的危险性，但其本身却未采取合理的安全防护措施，因其操作不当以及违规操作致其本人受伤，因此，本人对其摔伤应该承担相应的责任，再有，被告并不是珍珠岩厂的所有人，也未承包珍珠岩厂钢结构安装，原告并不是为被告工作，且被告也未从原告工作中获益，同时被告没有垫付任何费用，因此根据法律规定，请求依法驳回原告的诉讼请求。
本案经原审审理查明：2015年9月22日，原告张百忠受被告张军堂指派到位于奢岭街道的场地现场安装钢结构，在施工做窗口时，原告从二楼6米多高处摔下受伤。伤后原告在长春骨伤医院住院治疗28天，诊断为：腰椎骨折、不完全截瘫、腰椎间盘突出、腰部软组织损伤、多发性足骨折、胸外伤。花门诊医疗费1107元，住院医疗费61828.87元。后经吉林常春司法鉴定所司法鉴定，鉴定意见为：1、张百忠此次外伤依目前检查构成九级伤残。2、张百忠此次外伤二次手术费约需壹万捌仟元人民币。3、张百忠此次外伤护理期限约需九十天。4、张百忠此次外伤误工期限约需一百八十天。5、张百忠此次外伤营养费用约需伍仟元人民币。原告花费鉴定费5000元。另查明，原告张百忠的父亲张忠昌1940年10月4日生，母亲滕亚彬1941年2月15日生，二人均系农村户口。
原审法院认为：原告张百忠受被告张军堂指派安装钢结构，在施工过程中受伤，被告张军堂作为原告张百忠的雇主，应对原告张百忠在工作中受伤所产生的经济损失承担民事赔偿责任；原告张百忠在受雇工作中未尽个人安全注意义务，其对自身的损害后果存在一定过错。结合本案实际以被告张军堂承担80%民事责任，原告张百忠承担20%民事责任为宜。对于被告辩解原、被告之间不存在劳务关系，也不存在所谓的雇佣关系和其他法律关系的意见，因原告已提供证据证实，且被告未能提供足以反驳原、被告之间不存在劳务关系的证据，故对被告的该辩解意见，不予支持；对被告辩解原告未在法定期限内申请证人出庭作证，因此证人证言不应作为本案定案依据的意见，因本案证人证言所陈述事实与案件基本事实有关，故对被告的该辩解意见，不予支持；对被告辩解证人证言存在严重矛盾的意见，因其未提供相反证据证明其观点，故对其辩解意见，不予支持；对于被告辩解原告本身具有一定的钢结构安装技能，应该知道具有一定的危险性，其本身未能采取合理的安全防护措施，且因其操作不当以及违规操作致其本人受伤，因此，本人对其摔伤应该承担相应的责任的意见，符合法律规定，应予采信；对于被告辩解其不是珍珠岩厂的所有人，未承包珍珠岩厂钢结构安装，原告不是为被告工作，且被告也未从原告工作中获益的意见，因无相应证据证明其主张，故对被告的该辩解意见，不予采信。对于原告张百忠诉请被告赔偿的医疗费、鉴定费，律师代理费，原告均提供了相应的正式票据予以证明，均符合法律规定，故原审法院应予支持。对于原告诉请的后续治疗费用、营养费，因有吉林常春司法鉴定所司法鉴定意见证明，故应予支持。对于原告张百忠诉请被告赔偿的护理费，因有吉林常春司法鉴定中心司法鉴定意见，故对原告诉请的护理费应按90日，即3个月计算赔偿。对于原告诉请被告赔偿的误工费，根据法律规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间计算至定残前一日，故原告的误工费应按43日，即1个月零13日计算赔偿，因此，对原告诉请的误工期限，符合法律规定，但对其计算标准，因无相关证据证明，故对其计算标准超出法律规定部分，不予保护。对于原告诉请赔偿的伙食补助费，应按住院期间28日计算赔偿。对于原告诉请被告赔偿的精神损害抚慰金20000元，综合本案实际情况及原告的伤残等级，宜保护10000元为宜，对其主张超出部分，不予保护。对于原告诉请的被扶养人生活费，符合法律规定，应予支持，即张忠昌被扶养人生活费为8139.82元/年×5年÷3人×20%＝2713元、滕亚彬被扶养人生活费为8139.82元/年×6年÷3人×20%＝3256元。对于原告诉请被告赔偿的医疗辅助器具费，根据原告的出院诊断，并结合原告的具体伤残情况，对原告的该项请求，符合法律规定，应予支持。对于原告诉请被告赔偿的交通费，因原告未提供相应证据证明，故不予保护。关于原告诉请的误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金，应参照吉林省高级人民法院关于二〇一五年度人身损害赔偿执行标准，误工费每天98.12元，每月2134.17元，护理费每天124.08元、每月2698.75元，伙食补助费每天100元计算保护，残疾赔偿金应按吉林省农村居民人均纯收入为10780.12元，给付9级残疾赔偿金20年的20%即43120.48元，予以保护。即误工费3409.73元（2134.17元/月×1个月＋98.12元/天×13天）、护理费8096.25元（2698.75元/月×3个月）、住院伙食补助费为2800元（100元/天×28天），残疾赔偿金应按吉林省农村居民人均纯收入为10780.12元，给付20年的20%即43120.48元（10780.12元/年×20年×20%）予以保护。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条的规定，原审法院判决如下：一、原告张百忠的医疗费850元、误工费3409.73元、护理费8096.25元、住院伙食补助费2800元、营养费5000元、后续治疗费18000元、医疗辅助器具费2000元、伤残赔偿金43120.48元、被扶养人生活费5969元、鉴定费5000元、律师费5500元、精神损害赔偿10000元，合计109745.46元，由原告张百忠自行承担20%，即21949.09元，由被告张军堂负责赔偿80%，即87796.37元，于本判决生效后立即给付。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2853元，由原告自行负担900元，由被告张军堂负担1953元，给付时间同上。
宣判后，张军堂不服，向本院提起上诉。上诉请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人不是原审适格主体，原审法院对于诉讼主体的认定错误。首先双方当事人之间并无劳务关系或其他法律关系，仅为亲属关系。被上诉人系受雇于珍珠岩厂，被上诉人系具有一定安装技能及安装知识的人员，却未采取安全措施，对其摔伤存在过错。二、原审法院认定事实证据不足、事实认定存在错误，且举证责任分配存在错误。被上诉人提交的鉴定意见不符合民事诉讼法的规定，且该鉴定意见的出具未经过合理恢复期作出不合理。出具该鉴定意见的鉴定人未出庭接受质询，该鉴定意见缺乏准确性，不应予以采信。被上诉人提交的证据不足以证明其主张。一审法院采信证据及证人证言存在错误，请求二审法院予以纠正。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法驳回被上诉人的诉讼请求。
张百忠二审答辩称：我去干活就是上诉人雇我的，与珍珠岩厂不发生关系，珍珠岩厂老板我也不认识。我住院费用都是上诉人出的，去医院也是上诉人安排的。鉴定意见我也不明白如何是符合法律规定，鉴定机构给我做我就做了。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：张百忠主ＸＸ日的工作中系受雇于张军堂，二审审理过程中，张军堂亦陈述其经营国旺铆焊厂，在张百忠受伤的同一时期其亦雇佣张百忠在某工地安装钢结构。本案中，张百忠在为奢岭街道的场地安装钢结构的过程中受伤，张百忠受伤当日，有证据证明张军堂出现在工地，张军堂本人亦表示认可，只是张军堂主张其出现在工地并非以雇主的身份。张百忠在原审庭审中提请出庭作证的证人，系同样受雇于张军堂的工友，可以证明张军堂系他们的雇主，张军堂并无充足证据予以反驳。另外，在张百忠被送往医院治疗后，六万余元的医疗费均为张军堂支付，虽然张军堂否认为张百忠支付医疗费，认为该垫付的医疗费为借予张百忠，在张百忠予以否认借贷关系的情况下，张军堂无证据证明此医疗费的垫付为双方当事人之间的钱款借贷。因此，综合本案证据及相关事实，可以认定张军堂与张百忠之间的劳务关系。张百忠在为张军堂提供劳务的过程中受伤，鉴于张军堂并未给张百忠提供任何的安全保障措施，原审法院认定张军堂承担主要赔偿责任，并确定赔偿比例80%适当。张百忠提交的鉴定意见，系吉林常春司法鉴定所出具，该鉴定机构有合法的鉴定资质，其依据张百忠病历诊断及活体检验出具鉴定意见，该鉴定意见可证明张百忠的损害结果，张军堂并无充足证据证明该鉴定意见存在不合理之处，原审法院采信该鉴定意见并无不当。对于张军堂提出的异议，原审法院均予以合理的论述。张军堂提交的证据不足以证明其主张，部分证据恰恰能证明其与张百忠之间存在的劳务关系。因此，上诉人张军堂的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1995.00元，由上诉人张军堂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 邢春鹤
代理审判员 李蓬勃
二〇一六年九月三十日
书 记 员 许琳璟