吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二终字第1102号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司，住所长春市朝阳区。
负责人邵强，该公司经理。
委托代理人李志庆，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王玉珍，女，汉族，1955年6月23日生，住长春经济技术开发区。
委托代理人范业卉。
被上诉人（原审被告）徐天麒，男，满族，1987年3月15日生，住长春市南关区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司与被上诉人王玉珍、徐天麒机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2015）南民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司（以下简称人保公司）的委托代理人李志庆、被上诉人王玉珍的委托代理人范业卉、被上诉人徐天麒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王玉珍原审诉称：2014年8月23日7时15分许，徐天麒驾驶吉ALU5**号小型越野车行驶时，撞到正在作业的行人王玉珍，致使其受伤。经交警部门认定，徐天麒在本次事故中承担全部责任，王玉珍无责任。事故发生后王玉珍住院诊断治疗，经司法鉴定所鉴定王玉珍伤情构成两处十级伤残。吉ALU5**号小型越野车在人保公司处投保了交强险、商业三者险及不计免赔险。人保公司为王玉珍支付医疗费10000.00元。综上，请求人民法院判令：人保公司赔偿王玉珍各项损失223140.28元，不足部分由徐天麒承担。诉讼中王玉珍重新明确诉讼请求数额为医疗费117260.82元、住院伙食补助费3400.00元、护理费8035.66元、误工费4920.00元、伤残赔偿金66823.80元、精神损害抚慰金20000.00元、鉴定费2700.00元和律师代理费10000.00元，合计233140.28元。
原审被告徐天麒原审辩称：吉ALU5**号小型越野车的所有人是徐天麒，该车辆在人保公司投保了交强险及保险限额200000.00元的商业三者险，应先由人保公司理赔，赔偿不足部分按法律规定赔偿。徐天麒为王玉珍垫付了医疗费32753.80元，应该在徐天麒赔偿王玉珍之后，差额部分返还徐天麒。
原审被告人保公司原审辩称：徐天麒驾驶的吉ALU5**号小型越野车投保了交强险及限额为200000.00元附加不计免赔率的商业三者险，人保公司应在此范围内承担赔付义务。交强险中医疗费赔偿限额10000.00元已经先行支付给王玉珍。医疗费应按现行医保标准审核赔付；护理费存在重复计算，伤残赔偿金多处伤残计算系数过高，两处十级伤残赔偿系数应以12%计算；精神损害抚慰金请求数额过高，王玉珍最高伤残等级为十级，结合长春市地区经济水平，应不超5000.00元；鉴定费、律师代理费、诉讼费属于与诉讼相关的费用，不在理赔范围内，不予承担。
本案经原审法院审理认定：2014年8月23日7时许，徐天麒驾驶吉ALU5**号小型越野车沿长春市人民大街由北向南行驶至谊民路南侧30米处时，遇正在作业的王玉珍由西向东横过人民大街机动车道，将王玉珍撞伤。事故发生后王玉珍入吉林大学中日联谊医院住院治疗，门诊诊断为脑外伤，右锁骨远端骨折，骨盆骨折。王玉珍住院34天，共花费医疗费106479.82元，其中含徐天麒垫付的32753.80元及人保公司垫付的医疗费10000.00元。王玉珍购买残疾辅助器具花费780.00元。本次事故经长春市交警支队南关区交警大队作出公交认字（2014）第00052号《交通事故认定书》，其认定：徐天麒承担事故全部责任，王玉珍无责任。吉ALU5**号小型越野车的所有权人为徐天麒，该车在人保公司处投保交强险及保险额度为200000.00元的商业三者险，交通事故发生时保险合同处于有效期限内。在诉讼前，王玉珍自行委托的吉林正达司法鉴定中心鉴定，该中心于2014年11月25日作出吉正司鉴中心（2014）法临鉴字第F1147号鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人王玉珍此次外伤致颅脑损伤后果评定为十级伤残，左下肢损伤后果评定为十级伤残。2.被鉴定人王玉珍的后续治疗费用需人民币一万元。3.被鉴定人王玉珍此次外伤出院后及二次手术期间的护理期限评定为40日，需要一人护理。”该鉴定费2700.00元，其中第3项的鉴定费为600.00元。在诉讼中，人保公司对护理期限及用药合理性申请重新鉴定，经人民法院委托吉林常春司法鉴定所对上述事项进行重新鉴定。该所于2015年4月7日作出吉常司鉴所（2015）法临鉴字第231号（228）鉴定意见书，鉴定意见为：1.王玉珍此次外伤护理期限约需七十五天。2.王玉珍此次外伤住院用药基本合理。王玉珍自2012年4月25日在长春经济技术开发区五区59栋2门304室居住至今，并于2014年7月3日在长春市南关区环境卫生管理处南部大队工作，月工资为1640.00元。2013年度吉林省国民经济“居民服务、维修和其他服务业”职工平均工资标准为108.59元／日，2013年度吉林省城镇居民人均可支配收入为22274.60元。
原审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，根据长春市交警支队南关区交警大队出具公交认字（2014）第00052号《道路交通事故认定书》认定徐天麒负事故全部责任，王玉珍无责任。因当事人对该事故责任的认定无异议，因此应予采信。由此徐天麒的过错行为与王玉珍身体受到伤害有直接因果关系，构成侵权，应承担侵权责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，因徐天麒驾驶吉ALU5**号小型越野车在人保公司处投保了交强险及商业三者险，故应由人保公司在交强险的赔偿限额范围内先对王玉珍的损失予以赔偿，不足的部分由商业三者险赔偿，仍有不足部分的由徐天麒赔偿。关于人保公司提出的非医保用药依据保险合同的约定免赔的主张是否合理、合法的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，并未要求医疗费需要在医保用药范围内赔偿，且依据鉴定意见，已鉴定为王玉珍此次外伤用药基本合理。关于保险合同中就医保范围外用药免赔约定的条款属于格式条款，且人保公司未提供证据证明就此免责条款已向徐天麒履行了告知、明确说明，根据现有的证据，不能认定该免责条款发生法律效力，故对人保公司的该项主张不予支持。关于王玉珍主张的鉴定费、律师代理费和案件受理费是否由人保公司承担的问题。依据《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定，虽然保险合同约定上述费用人保公司免除赔偿责任，但徐天麒主张人保公司未就该条款履行了告知、明确说明，且人保公司亦未举证证明其就此已履行了告知、明确说明，由此该免责条款对徐天麒不发生法律效力。故人保公司应承担此次事故发生的鉴定费、案件受理费和律师代理费。关于徐天麒为王玉珍垫付医疗费是否返还的问题。因王玉珍对徐天麒垫付的医疗费无异议，但因徐天麒未提起反诉，可由双方协商处理，待协商不成后，徐天麒可另行起诉。关于王玉珍误工费计算标准及误工期限如何确定的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”的规定，王玉珍提供的证据证明其固定收入月工资为1640.00元，故应以其实际工资计算误工费。期限应以受伤之日起至定残之日前一日止即2014年8月23日起至2014年11月24日止。对王玉珍的损失，依其每项诉讼请求，依法评定如下：医疗费：依医疗机构出具的住院病历及医疗票据，王玉珍此次医疗费96479.82元（含徐天麒垫付32753.80元），已扣除人保公司垫付的10000.00元。误工费：根据上述评定，误工费为1640.00元／月＊3个月＋1640.00元／月÷30天＊1天=4974.67元；护理费：依据吉林常春司法鉴定所的鉴定意见，王玉珍此次外伤护理期限约需75天，护理人员按一人计算，参照吉林省国民经济“居民服务、维修和其他服务业”职工日平均工资标准，确定护理费的计算方式为108.59元／日＊75日=8144.25元，但王玉珍主张护理费为8035.66元，应以其诉请为准；住院伙食补助费：王玉珍住院34天，每天以100.00元计算，故确定住院伙食补助费为100.00元／日＊34日=3400.00元；伤残赔偿金：王玉珍自2012年4月25日在长春经济技术开发区五区59栋2门304室居住至今，其残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，参照王玉珍伤势为两处十级残的鉴定意见，确定赔偿系数12%，根据2013年度吉林省城镇居民人均可支配收入标准，确定残疾赔偿金为：22274.60元／年＊20年＊12%=53459.04元；后续治疗费：依据吉林正达司法鉴定中心的鉴定意见，确认后续治疗费为10000.00元；精神损害抚慰金：根据原告已构成两处十级伤残的严重后果，必定会给其精神上造成严重损害后果，故精神损害抚慰金予以保护，但20000.00元过高，酌定为15000.00元为宜；残疾辅助器具费：依王玉珍的伤残情况，确需配备辅助器具，及票据确定780.00元；鉴定费：因第二次鉴定并改变原鉴定意见的护理期限，且该项鉴定费600.00元，故应依据鉴定费票据，确认鉴定费为2100.00元；律师代理费：上述各项赔偿项目的数额均以评定，依据吉林省律师收费标准及律师代理费票据，确认律师代理费为10000.00元。以上各项赔偿数额合计204229.19元。依上述的评定的各项赔偿数额，各当事人赔偿方式如下：一、人保公司在交强险限额内赔偿：死亡伤残赔偿限额内赔偿王玉珍残疾赔偿金53459.04元、护理费8035.66元、误工费4974.67元、残疾辅助器具费780.00元，精神损害抚慰金15000.00元，合计82249.37元。二、人保公司在商业三者险保险限额内赔偿：医疗费96479.82元、后续治疗费10000.00元、住院伙食补助费3400.00元、鉴定费2100.00元和律师代理费10000.00元，合计121979.82元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效之日立即在交强险限额内赔偿原告王玉珍残疾赔偿金53459.04元、护理费8035.66元、误工费4974.67元、残疾辅助器具费780元，精神损害抚慰金15000.00元，合计82249.37元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效之日在商业三者险限额内立即赔偿原告王玉珍医疗费96479.82元、后续治疗费10000.00元、住院伙食补助费3400.00元、鉴定费2100.00元和律师代理费10000.00元，合计121979.82元。三、驳回原告王玉珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2324.00元，由原告王玉珍负担75.00元，被告人保公司负担2249.00元。
宣判后，人保公司对原审判决不服，向本院提起上诉，要求改判上诉人不承担鉴定费、律师代理费共计12000.00元；上诉人不承担诉讼费用。其理由如下：依据保险合同约定，上诉人不承担诉讼和与诉讼相关的费用，因此鉴定费和律师代理费均属免赔范畴，一审判决上诉人承担鉴定费和律师代理费有误。
被上诉人王玉珍二审辩称：此次事故是徐天麒及保险公司负责全部责任。上诉人上诉的鉴定费、律师费、诉讼费我不承担。
被上诉人徐天麒二审辩称：原审判决正确。
本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：上诉人主张徐天麒在投保商业三者险时，保险条款中约定律师代理费、鉴定费、诉讼费不由保险公司承担，因此人保公司不应承担上述费用。因上述约定属于保险条款的免责条款，且徐天麒否认人保公司对其尽到了提示说明义务，因此人保公司对免责条款尽到了提示说明义务承担举证责任。中华人民共和国保险监督管理委员会《关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知》规定：保险公司应当在投保单首页最显著的位置，用红色四号以上字体增加“责任免除特别提示”，对保险条款中免除保险公司责任的条款作出足以引起投保人注意的提示，并采用通俗易懂的方式，对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。保险公司应当提示投保人在投保单“责任免除特别提示”下手书“经保险人明确说明，本人已了解责任免除条款的内容”并签名。本案中，虽然徐天麒在投保单上签字，但上诉人未在投保单上按照保监会要求作出责任免除特别提示，未提示徐天麒手书“经保险人明确说明，本人已了解责任免除条款的内容”的相关文字内容，同时未提供其他证据证明其对该条款的内容以书面或者口头形式向徐天麒作出提示明确说明。因此，上诉人人保公司对于徐天麒在其公司投保的商业三者险保险条款中的免责条款未尽到提示说明义务，该免责条款对徐天麒不发生法律效力，原审判决人保公司承担鉴定费、律师代理费、诉讼费正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 溪
代理审判员 陈大为
代理审判员 潘明琳
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 孙 蕾