山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终3826号
上诉人（原审原告）：田小川，男，1981年10月7日出生，汉族，住四川省平昌县。
委托诉讼代理人：师鑫，山东明湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中域电讯连锁集团股份有限公司，住所地广东省东莞市。
法定代表人：李建明，董事长。
委托诉讼代理人：段宗琪，男，该公司区域经理。
委托诉讼代理人：张达林，广东品峰律师事务所律师。
上诉人田小川与上诉人中域电讯连锁集团股份有限公司（以下简称中域公司）因劳动合同纠纷一案，均不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初3706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
田小川上诉请求：1.撤销原判第二项，改判中域公司支付田小川20**年12月至2016年2月17日工资19183元；2.撤销原判第三项，改判中域公司支付田小川经济补偿金81158元；3.撤销原判第四项，改判中域公司支付田小川20**年及2016年法定节假日加班费17738.37元；4.中域公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审对事实认定部分不清，适用法律部分错误。一、未发工资问题。田小川在中域公司工作的截止日期为2016年2月17日，即2016年2月18日之前，田小川一直在为中域公司提供劳动，田小川一审提供的由东莞市社会保险基金管理中心出具的《养老保险个人账户对账单》足以证明。因此，中域公司应当支付未发的2015年12月至2016年2月17日工资。二、经济补偿金问题。第一，田小川的入职时间。田小川于2005年5月到中域公司工作，已由田小川提供的中域公司为田小川出具的《收入证明》予以证明。另，中域公司BPM管理系统的查询结果打印件也可证明。而一审对此事实语焉不详，只是依据中域公司提供的书面劳动合同认定双方“签订了自2007年6月1日起至2017年4月30日止的书面劳动合同”。第二，对于经济补偿金的计算，一审适用法律错误。首先，根据劳动合同法第四十七条第一款的规定，经济补偿的计算应当是依据劳动者在本单位工作的年限，而不是双方签订书面劳动合同的期限。田小川自2005年5月至2016年2月一直在中域公司工作，因此田小川的工作年限为11年，而非一审认定的9年。第三，双方解除劳动合同系因为中域公司克扣田小川工资、未缴纳社会保险等原因，因此，无论是依据劳动合同法，还是依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》以及原劳动部的相关规定，中域公司均应支付田小川11个月工资的经济补偿金。三、加班费问题。一审在该问题上适用法律错误。一审中，田小川提交了中域公司2015年各法定节假日以及2016年元旦《休假通知》打印件，足以初步证明在2015年各法定节假日以及2016年元旦，田小川应中域公司的要求进行了加班。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，用人单位应当提供相应考勤记录以及已经支付劳动者加班费的工资发放记录等证据，用以反证加班费已经发放甚至不存在加班事实的情况，否则应当依法由用人单位承担不利后果。而一审却没有正确地适用举证责任规定。
中域公司辩称，答辩意见基本与中域公司的上诉状一致。
中域公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判双方劳动关系于2016年1月22日解除;2.撤销原判第二项，改判中域公司只需向田小川支付2015年12月及2016年1月工资10415元；3.撤销原判第三项，改判中域公司不需向田小川支付经济补偿金66402元;4.田小川承担本案诉讼费。事实和理由：一审对于劳动关系的解除时间和解除原因认定事实错误，适用法律错误。中域公司于2016年1月初与田小川协商调整工作岗位，级别及工资标准不变，田小川表示考虑后再答复，但从2016年1月18日起，田小川即没有上班，对此中域公司的管理人员曾多次致电田小川通知其上班但遭到拒绝。因中域公司的工资发放时间一般为每月20日左右，田小川从2016年1月18日起没有上班，尚未到发放工资的时间，且田小川存在向中域公司借款未还的情形，故中域公司暂缓发放其工资，要求其先回来办理有关手续并核销借支款，中域公司不存在克扣工资的行为，一审认定中域公司存在克扣工资错误。同时，田小川提供的中域公司工资单，可以显示田小川20**年12月及2016年1月1日至17日的工资分别为6782元及3633元，田小川在仲裁庭审中对此确认。中域公司已依法为田小川购买社会保险，而田小川在仲裁及一审阶段均未主张以中域公司没有依法参加社保为由解除劳动关系，但一审却主动认定中域公司未依法为田小川参保，并将其作为判决中域公司应当支付经济补偿金的理出，违反了民事诉讼“不告不理”的原则，存在程序错误。根据双方签订的劳动合同中必知规章制度第十条第5点的规定，擅自离开工作岗位连续三个工作日的视为自动离职。本案中，中域公司不存在克扣工资、未依法参加社保的行为，田小川于2016年1月18日起开始不上班，进行自离，是其单方面辞职，其也承认2016年1月18日后开始不上班，其行为事实上解除了双方的劳动关系，因此中域公司依法无需支付其经济补偿金。
田小川辩称，中域公司于2016年1月13日发文对田小川不再予以任何任用，自始至终也没有通过电话与田小川联系过。田小川一直为中域公司工作到2016年2月17日，之后中域公司便将其调离工作岗位，不再提供任何岗位。从东莞市社保部门提供的田小川的《养老保险个人账户对账单》可以看出中域公司为田小川缴纳社保的截止日期为2016年2月，如果如中域公司在其上诉状中所述，田小川从2016年1月18日起就不再上班，中域公司是不会为其缴纳下一个月即2016年2月的社保的。2016年1月14日至2月17日，系田小川与中域公司另派人员的交接期和工作缓冲期，在此期间田小川一直在为中域公司提供劳动，且劳动量和劳动强度比之前要大很多。中域公司至今没有为田小川发放2016年1月、2月以及2015年12月的工资。另外，田小川从未向中域公司借款。无论是劳动仲裁还是一审阶段，田小川请求解除劳动合同的理由都是依据劳动合同法第三十八条第一、二、三、四项的事由，田小川从未像中域公司所述自动离职，恰恰相反是中域公司未按照劳动合同约定提供劳动条件、劳动岗位，试图通过擅自变更劳动合同的方式逼迫田小川自行辞职。
田小川向一审法院起诉请求：1.双方解除劳动关系；2.中域公司支付克扣的田小川20**年12月、2016年1-2月工资共计22132.92元；3.中域公司支付田小川20**年与2016年法定节假日加班费共计17738.37元；4.中域公司支付田小川经济补偿金81154.04元。
一审法院认定事实：田小川系中域公司山东省区域主管，双方签订了自2007年6月1日起至2017年4月30日止的书面劳动合同。田小川在中域公司正常工作至2016年1月18日。中域公司向田小川发放工资至2015年11月。田小川在中域公司工作期间，其社保缴纳单位显示为“深圳市鼎国通讯有限公司”。2016年3月31日，田小川向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求，该委作出济历下劳人仲案[2016]221号仲裁裁决书，裁决：田小川与中域公司解除劳动合同，中域公司向田小川支付2015年12月至2016年1月期间的工资13143元；中域公司支付田小川解除劳动合同经济补偿金81154.04元；驳回田小川的其他仲裁请求。田小川与中域公司均不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。另查明，田小川离职前12个月的月平均工资为7378元。
一审法院认为，2015年12月至2016年1月18日，田小川向中域公司提供了正常劳动，中域公司应向田小川足额支付劳动报酬，中域公司未予支付，应予以补发，由于补发的工资没有确定的金额，一审法院参照田小川离职前12个月的月平均工资7378元计算，计11805元（7378元+7378元/月÷30天×18天）。田小川要求中域公司支付2015年与2016年法定节假日加班费，但其没有提供有效证据证明加班事实的存在，故对田小川的该项请求，一审法院不予支持。田小川在中域公司工作期间，中域公司存在克扣田小川工资的情形，且未提供有效证据证明已为田小川缴纳社会保险，故田小川要求与中域公司解除劳动合同并支付经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。同时中域公司应向田小川支付经济补偿66402元（7378元/月×9个月），故对田小川的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及国家有关民事政策之规定，判决：一、原告田小川与被告中域电讯连锁集团股份有限公司之间的劳动关系于2016年3月31日解除；二、被告中域电讯连锁集团股份有限公司于判决书生效之日起10日内支付原告田小川20**年12月至2016年1月工资11805元；三、被告中域电讯连锁集团股份有限公司于判决书生效之日起10日内支付原告田小川经济补偿金66402元；四、驳回原告田小川要求被告中域电讯连锁集团股份有限公司支付2015年与2016年法定节假日加班费的诉讼请求；五、驳回原告田小川超出部分的诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中域电讯连锁集团股份有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实除为田小川缴纳社会保险的单位有误之外，其他事实属实，本院予以确认。
另，1.双方均认可中域公司自2007年5月至2016年2月为田小川缴纳了社会保险。
2.中域公司一审中提交的田小川20**年12月工资单载明该月田小川工资为6782元，2016年1月工资单载明田小川20**年1月1日至18日工资为3633元。田小川提交2015年12月、2016年1月补贴、扣款清单两份，主张中域公司存在错误扣款行为，其2015年12月、2016年1月月平均工资应当不低于7700元。中域公司质证称，该补贴、扣款清单载明的扣款门店盈亏对账差异，用于核算劳动者的浮动工资、业绩考核奖，从中域公司一审提交的田小川之前的工资表可以看出田小川的浮动工资和业绩考核奖是浮动的。
3.田小川一审提交的中域公司放假通知打印件载明公休假、法定假因特殊情况未休完的可挪至次年2月28日前休完，可分次休，凡在平时（公休假除外）安排休假的人员均需填写《请（休）假审批表》。
本院认为，关于田小川的入职日期，田小川在一审中提交了中域公司BPM管理系统截图以及中域公司于2012年11月2日出具的收入证明，证实其入职日期为2005年6月15日。中域公司BPM管理系统截图载明田小川入职日期为2005年6月15日。收入证明载明田小川工作7年。虽然中域公司对BPM管理系统截图的真实性有异议，但是对收入证明的真实性无异议。从收入证明的出具日期2012年11月2日以及载明田小川工作7年的内容来看，田小川最晚应当于2005年就已经入职，该事实与BPM管理系统截图互相印证。因此本院采信田小川的主张，其于2005年6月15日入职中域公司。
关于田小川的离职日期，田小川主张依据中域公司为其缴纳2016年2月社会保险的事实可以证明其实际工作至2016年2月17日，中域公司主张依据考勤记录可以证明田小川实际工作至2016年1月18日。本院认为，中域公司于2016年1月13日作出《关于营运中心架构及人员调整的通知》解除了田小川的职务和工作岗位，田小川已于当天知晓。中域公司和田小川均认可此后田小川在进行工作交接。中域公司主张田小川工作交接至2016年1月18日，田小川主张工作交接至2016年2月17日。虽然田小川对中域公司提交的考勤记录不认可，但是在田小川不再担任公司职务仅进行工作交接的情况下，其应当举证证明一直工作至2016年2月17日的事实。现田小川仅依据中域公司为其缴纳社会保险至2016年2月的事实主张其工作至2016年2月17日证据不足，本院不予采信。对一审判决采信中域公司的主张，认定田小川实际工作至2016年1月18日，本院予以确认。鉴于田小川自2016年1月18日之后未向中域公司提供劳动，中域公司亦未向田小川支付工资，本院认定双方的劳动合同关系于2016年1月18日解除。
关于田小川20**年12月和2016年1月1日至18日的工资，本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”中域公司一审中提交的田小川20**年12月工资单载明该月田小川工资为6782元，2016年1月工资单载明田小川20**年1月1日至18日工资为3633元。虽然田小川提交2015年12月、2016年1月补贴、扣款清单主张中域公司存在错误扣款行为，但是田小川未举证证实中域公司扣款错误，中域公司根据实际经营情况和田小川的工作业绩自主确定田小川20**年12月和2016年1月1日至18日的工资数额并无不当，况且工资单载明的工资数额并未明显低于之前田小川的月工资数额，因此本院对中域公司提交的工资单予以采信，认定田小川20**年12月工资数额为6782元，2016年1月1日至18日工资数额为3633元。鉴于中域公司未向田小川支付上述工资，其应当向田小川支付2015年12月至2016年1月18日的工资10415元。
关于中域公司是否应当向田小川支付经济补偿金，本院认为，鉴于中域公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，中域公司应当向田小川支付经济补偿金。根据中域公司一审提交的田小川工资单计算，田小川劳动合同解除前十二个月的平均工资为7328元。田小川在中域公司的工作期间为自2005年6月15日至2016年1月18日，中域公司应当向田小川支付经济补偿金80608元（7328元×11个月）。
关于中域公司是否应当向田小川支付2015年与2016年法定节假日加班费，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”虽然田小川提交中域公司法定节假日放假通知主张其2015年各法定节假日以及2016年元旦进行了加班，但是放假通知打印件载明公休假、法定假因特殊情况未休完的可挪至次年2月28日前休完，可分次休，凡在平时（公休假除外）安排休假的人员均需填写《请（休）假审批表》。可见即使田小川存在法定节假日加班的情形，其可以进行调休，但是田小川未举证证明其填写《请（休）假审批表》申请休假而中域公司不予批准的情形，因此田小川提交的证据不足以证明存在加班事实。一审判决未支持田小川关于加班费的主张并无不当，本院予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初3706号民事判决第四项和诉讼费负担项；
二、撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初3706号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；
三、上诉人田小川与上诉人中域电讯连锁集团股份有限公司的劳动合同关系于2016年1月18日解除；
四、上诉人中域电讯连锁集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人田小川支付2015年12月至2016年1月18日的工资10415元；
五、上诉人中域电讯连锁集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人田小川支付经济补偿金80608元；
六、驳回上诉人田小川超出部分的诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人田小川、上诉人中域电讯连锁集团股份有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一七年七月十三日
书记员 马 晴