吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉01刑终74号
原公诉机关长春经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭天猛，男，1984年4月24日出生于吉林省长春市，汉族，大学文化，原系联通华盛通信有限公司吉林省分公司零售业务部系统专员，户籍地长春市绿园区四联大街派出所管内，住所地长春市绿园区和平大路901栋63中门。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年1月17日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
辩护人马贵友，吉林司鼎律师事务所律师。
长春经济技术开发区人民法院审理长春经济技术开发区人民检察院指控原审被告人彭天猛犯职务侵占罪一案，于2016年12月12日作出（2015）长经开刑初字第209号刑事判决。宣判后，原审被告人彭天猛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员徐斓溦出庭履行职务。上诉人彭天猛及其辩护人马贵友到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2011年8月至2012年1月期间，被告人彭天猛利用其在联通华盛通信有限公司吉林省分公司销售部担任无线数据产品管理专员的职务便利，擅自修改联通华盛公司网上系统的发货地址，将本单位的75862台华为E261型号网卡私自通过科捷物流发到长春市工农大路1313号联通营业厅支美玲（王庆国妻子）处，低价出售给王庆国。王庆国收到货后，将货款转入彭天猛的个人工商银行卡内，彭天猛共计得赃款9583484元，彭天猛用上述赃款购买房产、机动车及银行理财产品等财产，经吉林中源会计师事务所审计认定，彭天猛涉嫌职务侵占的数额为15855158元。
原审判决认定上述事实所依据的主要证据有：受案登记表等书证；证人王庆国、支美玲、宰华东、赵琦、孙宏林、刘洪欢、李剑的证言；被告人彭天猛的供述；鉴定意见等证据予以证实。
原审法院认为，被告人彭天猛利用其担任联通华盛通信有限公司吉林省分公司销售部无线数据产品专员的职务便利，私自修改公司发货系统，将公司的无线上网设备销售给王庆国，将本单位货款非法占为己有，且数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成职务侵占罪。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，以职务侵占罪判处被告人彭天猛有期徒刑十年，并处没收财产人民币五十万元；被告人彭天猛涉案被扣押财产，返还被害单位。具体包括：1.彭天猛在吉林省信托有限责任公司被冻结信托产品本金人民币2040833.33元及孳息。2.彭天猛在绿园区新奥蓝城的车库（经鉴定价值人民币267700元）。3.彭天猛在中海紫御华府的一套住房（经鉴定价值人民币2471520元），一个车库（经鉴定价值人民币301800元），一个车位（人民币218000元）。4.彭天猛妻子赵玲名下在大连开发区红星海小区住房一套（经鉴定价值人民币750000元），彭天猛占有房屋产权比例为76%（人民币570000元），5.彭天猛路虎揽胜极光轿车（经鉴定价值人民币566000元）。6.彭天猛尾号为7774的浦发银行卡内理财产品700000元及孳息。7.彭天猛被公安机关扣押现金人民币120000元。8.赵玲尾号为7853的浦发银行卡内的780000元及孳息。上述财产共计人民币：8035853.33元；责令被告人彭天猛退赔被害单位经济损失7819304.67元；扣押物品（1.欧米茄手表一块，编号Hz86159015；2.人民币现金2400元；3.TUDOR手表一块；4.钥匙四把；5.护照一本；6.苹果笔记本一台；7.苹果5和苹果6手机各一部；8.腰带一条；9.苹果IPAD迷你一台）因未随案移送，由扣押机关依法处理。
上诉人彭天猛及其辩护人提出，彭天猛不具有职务上的便利，其在2011年8月至2012年1月期间担任联通华盛通信有限公司的无线数据产品管理专员，具体职责是辅助无线数据产品的管理工作，在公司系统中修改地址、订单的制作、上传、审核、物流发货等操作也由商务物流部门执行，以上工作超出彭天猛的工作范畴，且其不知道孙宏林、赵琦的系统工号和密码，无法更改发货地址；彭天猛与王庆国之间交易的货物是串货，并非联通华盛公司的货物；公安机关存在刑讯逼供行为；彭天猛账户内的120多万元应属于其个人合法财产；赵玲名下的位于大连市开发区红星海A区22栋18-3号房产是其婚前财产，不属于涉案财物。冻结的赵玲名下的银行存款78万元、扣押的路虎车不属于涉案财物。
上诉人彭天猛的辩护人提出，即便彭天猛构成犯罪，也应以9583484元作为量刑依据，原审判决量刑过重。
吉林省长春市人民检察院意见是：驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人彭天猛职务侵占的事实清楚，有在第一审开庭审理中举证、质证的下列主要证据予以证实：
1.报案材料、受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明证实，联通华盛通信有限公司吉林分公司报案后，公安机关对本案立案侦查以及彭天猛的到案情况。
2.联通华盛通信有限公司吉林分公司的营业执照复印件、企业法人营业执照、个人简历、劳动合同书、关于联通华盛吉林分公司性质的说明、彭天猛岗位职责的说明证实，联通华盛通信有限公司的自然情况以及彭天猛于2009年3月至2012年1月系联通华盛通信有限公司吉林分公司销售部无线数据产品管理专员，在2009年3月至2012年初，彭天猛负责无线产品销售和无线产品的商务物流工作。
3.科捷物流有限公司出库单证实，从2011年8月至2012年1月间联通华盛通信有限公司向吉林省长春市朝阳区工农大路1313号联通营业厅的发货情况。
4.银行卡交易记录证实，2011年9月10日至2012年1月18日，王庆国银行卡共计给彭天猛的工商银行卡转款人民币9583484元，彭天猛银行卡收到王庆国银行卡转入现金人民币9583484元。
5.审计报告证实，彭天猛在2011年8月1日至2012年1月18日期间涉嫌利用职务便利，将本单位的75862台无线上网卡销售给王庆国，造成公司损失人民币15855158元，从王庆国处得货款人民币9583484元。
6.价格鉴定结论书证实，上网卡硬件等6项鉴定价格为人民币15855158元；彭天猛被扣押的房子、车辆等涉案财物价值人民币4575020元。
7.入所健康检查表证实，彭天猛入所检查身体状况良好，无外伤。
8.赵玲大连开发区红星海小区住房招商银行还款明细证实，2013年7月18日赵玲用彭天猛转账给自己的613407元将该房的剩余贷款全部还清。
9.情况说明、陈述笔录证实，彭天猛辩解称自己是在李剑等人处串货不是事实。
10.彭天猛银行卡交易明细证实，彭天猛收到赃款人民币9583484元的具体去向。
11.证人王庆国证言证实，其系百脑汇商户，联通公司的代理商，在2009年，其通过联通华盛公司的宰华东认识的彭天猛，后彭天猛找到其推销华为无线网卡，并承诺进货量大的话可以向领导申请降低价格。二人谈妥后，其将公司的地址和收货人提供给彭天猛，彭天猛向该地址发货。每次都是科捷物流公司送货。彭天猛以价格低不能走公司帐户为由，要求其将货款打入其个人银行帐户内。彭天猛没有跟其说过他给其的货是串的货。2010年至2014年，其给彭天猛打款购货，2011年至2012年二人之间交易量最大。
12.证人支美玲证言证实，其系王庆国爱人，其与王庆国在百脑汇2楼有一个联通合作营业厅，主要经营联通的全部业务，2009年，王庆国与联通华盛公司的宰华东联系进货时，宰华东介绍彭天猛和王庆国认识。王庆国从联通华盛公司进货时都是通过彭天猛联系，由专门负责华盛公司的科捷物流公司承运。其公司也在全国市场上进行串货，但串货的都是王庆国和支美玲自己联系的。转到彭天猛个人银行卡钱款时因为彭天猛说他是为了完成任务，不开发票，所以走不了公司账户，必须要转到个人卡。彭天猛说公司为了完成批量的任务，所以给我们的价格低于全国市场价格。从2010年到2014年，科捷物流单显示我们从华盛公司购买的无线网卡都是从彭天猛那进的，没有从华盛公司其他的业务员那里进过无线上网卡。
13.证人宰华东证言证实，其系联通华盛公司吉林分公司的负责人，彭天猛在联通华盛公司主要负责上网卡的销售业务，从2011年8月份至2012年1月份，彭天猛以把上网卡销售给吉林联通公司的名义，把上网卡销售给长春全顺网络有限公司，销售金额为人民币1585万元。2011年8月至2012年1月期间，彭天猛首先在易桥系统中私自更改收货人王庆国的信息，物流单显示的是长春市朝阳区工农大路1313号联通营业厅。这些货都是无线上网卡，型号都是华为E261，价格是每片209元，这个价格是我们总部定价的，我们没有权定价。我们总部经后台查询操作日志，发现我们公司彭天猛的工号（PTM）有更改信息的记录，时间是2011年8月30日和2012年2月7日，而彭天猛侵占货款恰好在这个时间段，更改的就是长春市朝阳区工农大路1313号的地址。这个操作日志，是用彭天猛的工号和他自己密码操作的，别人操作不了。
14.证人赵琦证言证实，2012年至2014年，彭天猛案涉及的40笔手工订单是用其工号进行审核的，但其本人并没有审核。其工号是彭天猛帮助其申请的，彭天猛知晓该工号和密码，其所在部门负责发货系统的人都知道。
15.证人孙宏林证言证实，彭天猛知道其审核工号和密码，其在外忙业务时，由彭天猛使用其工号进行订单审核操作。
16.证人刘洪欢的通话情况说明及其证言证实，其08年底到13年底担任华盛联通公司销售总监，2011年到2012年期间，彭天猛问过其可否串货来广东，刘洪欢没有同意。
17.证人李剑的通话情况说明及其证言证实，其2009年至今一直在联通华盛陕西分公司工作，2010年其认识的彭天猛，其以前没有来过长春。大约在2012年到2013年，彭天猛给其打电话问其是否认识当地代理商并询问当地无线网卡的价格，想让其联系往西安发货，但其既没有卖给彭天猛无线网卡，也没有从彭天猛处进过网卡。
18.上诉人彭天猛供述证实，其有多次供述，但仅在一次供述中承认其私自在公司的发货系统中增加了王庆国的地址，将华盛公司的货物通过科捷物流公司发给王庆国，王庆国给的货款被彭天猛本人占有。发货时间从2011年初至2012年10月份。在公诉部门提审、补充侦查公安机关再次取证以及庭审开庭时，其均否认其发给王庆国的货是华盛公司的，辩解是从国内串货市场串的货销售给王庆国的。
二审期间，检察员提供如下证据：
1.联通华盛通信有限公司吉林分公司关于彭天猛岗位职责的说明证实，在2009年3月至2012年初，根据公司规定和岗位职责，授权彭天猛负责无线产品销售和无线产品的商务物流工作。案件涉及收货地址为“吉林省长春市朝阳区工农大路1313号联通营业厅”的无线产品销售为彭天猛负责无线产品期间发生的。
2.联通华盛通信有限公司吉林分公司关于彭天猛更改系统收货地址的情况说明、联通华盛吉林分公司上网卡案件部分情况的说明证实，案发期间，公司客户的收货地址更改流程为彭天猛向总部提出申请，在系统更改后由总部审核，并向总部邮件或邮寄相关的地址变更资料。在吉林华盛的运营公司订单审核环节中，吉林联通的上网卡订单在2012年3月之前均由彭天猛用此系统客户号录入。该客户号的密码我公司彭天猛和赵琦都知道。在吉林华盛在易桥系统中审核该39笔订单的审核人工号：shl（孙宏林），孙宏林本人表示只是在系统中以其名字申请的工号，实际从未在该环节进行业务操作，由于分公司组建初期业务量大、人员不足等原因，实际由彭天猛审核无线订单。并且经与赵琦和孙宏林询问，二人确认未监督彭天猛处理过任何系统订单，均是彭天猛自己独立完成。在易拓系统中审核本地发货的订单审核人工号：ptm（彭天猛），2011年8月至2012年2月间，使用此工号审核无线产品本地发货订单的只有彭天猛本人，公司其他员工没有使用此工号的权限，而且此工号密码只有彭天猛本人知道。财务审核环节并不对业务的真实性进行审核。物流签收单返回总部，因为全国每月返回单据量巨大，而且收货地市显示联通营业厅，总部未能发现单据中的问题。
上诉人彭天猛对该份证据的质证意见为：其认为联通华盛公司对于其岗位职责说明不真实，其职责仅是进行政策和培训引导；对于订单操作流程的说明与实际情况不相符。
上诉人彭天猛的辩护人对该份证据的质证意见为：岗位职责说明应以联通提供劳动合同书为准。
合议庭审查认为：以上证据是对上诉人彭天猛岗位职责以及订单操作流程的进一步补充详细说明，证据来源合法，内容与在案证据可相互印证，应依法予以采信。
针对控辩双方意见，合议庭根据查明的事实和证据综合评判如下：
（一）关于上诉人彭天猛是否构成职务侵占罪问题
1.彭天猛具备职务侵占罪所要求的“职务便利”。根据彭天猛主体身份证明材料及岗位职责说明等证据能够证实，联通华盛通信有限公司吉林分公司系有限责任公司，根据公司规定和岗位职责授权，彭天猛在2009年3月至2012年初负责无线产品销售和无线产品的商务物流工作。案件涉及收货地址为“吉林省长春市朝阳区工农大路1313号联通营业厅”的无线产品销售为彭天猛负责无线产品期间发生的。根据证人宰华东、孙宏林、赵琦证言证实，彭天猛在联通华盛公司主要负责上网卡的销售业务，包括对易桥、易拓系统的使用。2009年9月份开始公司销售无线上网卡，这块业务主要是彭天猛负责。公司总部经后台查询操作日志发现彭天猛的工号在2011年8月30日、2012年2月7日有更改信息的记录，而这个操作日志是用彭天猛的工号和他自己的密码操作的，别人无法操作，且无线上网卡业务除了彭天猛之外，没有其他人制作订单。根据联通华盛吉林分公司上网卡案件环节的情况说明、关于彭天猛更改系统收货地址的情况说明可以证实，在华盛易桥系统进行订单录入所需的客户号密码只有彭天猛和赵琦知道，即彭天猛作为无线数据产品专员，有权限录入订单。在订单审核环节中，审核的人工号是孙宏林，但因公司组建初期业务量大、人员不足等原因，实际由彭天猛审核无线订单。在易拓系统中审核本地发货的订单审核人工号是彭天猛，2011年8月至2012年2月间，使用此工号审核无线产品本地发货订单的只有彭天猛本人，公司其他员工没有使用此工号的权限，而且此工号密码只有彭天猛本人知道。只有同时掌握三个步骤的账号和密码，才能发货，而只有彭天猛具备这个条件。且其于2011年8月30日、2012年2月7日更改客户资料的时间与涉案上网卡发货时间相吻合，故可排除由公司其他员工实施犯罪的可能性。综上，彭天猛与非法占有单位财物具有职责上的权限，其具有利用担任联通华盛通信有限公司吉林省分公司销售部无线数据产品专员更改公司发货地址的职务便利。
2.因彭天猛实施了私自修改发货地址的行为给联通华盛吉林分公司造成了损失。根据联通华盛吉林分公司出货明细表、签收单汇总以及科捷物流有限公司出库单能够证实，在案发期间华盛公司向王庆国所在公司进行过发货，且华盛公司的发货记录与物流公司的物流单据记载的发货人、收货人均与王庆国、支美玲证言相互印证。同时根据银行交易记录、审计报告亦能证实，彭天猛自2011年8月1日至2012年1月18日期间利用职务便利，将联通华盛吉林分公司的75862台无线上网卡销售给王庆国，造成公司损失15855158元，彭天猛从王庆国处得货款9583484元。
3.彭天猛辩解自己与王庆国交易的货物是通过他人的串货，并无相关证据予以支持。彭天猛私自支配此涉案货物，销售后未将货款交公司所有，其职务侵占的对象为此部分公司货物，经鉴定价格为人民币15855158元，此鉴定系审计机构根据联通华盛吉林分公司的账目凭证依法作出，彭天猛私自低价卖出公司货物乃系其个人行为，认定公司损失应以鉴定机构所作的鉴定结论为依据。
综上，上诉人彭天猛利用其担任联通华盛通信有限公司吉林省分公司销售部无线数据产品专员的职务便利，私自修改公司发货系统，将公司的无线上网设备销售给王庆国，将本单位货款非法占为己有，且数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。
（二）关于上诉人彭天猛提出“其账户内的120多万元应属于其个人合法财产；赵玲名下位于大连市开发区红星海A区22栋18-3号房产是其婚前财产，不属于涉案财物。冻结的赵玲名下的银行存款78万元、扣押的路虎车不属于涉案财物”的上诉理由。经查，彭天猛个人银行卡收到王庆国打款人民币9583484元的时间与作案时间相吻合，即便这期间彭天猛有合法收入，但因货币为种类物而非特定物，在同一张银行卡内的钱款无法准确区分出是赃款还是其个人合法收入，且彭天猛对自己120多万元的收入来源并无合理解释，故可统一认定为赃款。其妻子赵玲名下在大连开发区红星海小区住房的总房款为人民币807953元，其于2013年7月16日向赵玲汇款613407.49元用于支付该房产钱款，该钱款也是源于王庆国向其银行卡内所打的钱款，后对于此房产评估价格为750000元，一审法院判决其向被害单位返还赃款赃物时根据彭天猛所占76%的比例进行返还，并无不当。赵玲浦发银行卡内的人民币78万元系彭天猛2014年7月13日向赵玲卡内转入、彭天猛2013年购买路虎牌极光型号轿车的钱款来源均系涉案赃款。故对该上诉理由不予支持。
（三）关于上诉人彭天猛提出“公安机关存在刑讯逼供行为”的上诉理由。经查，根据彭天猛的入所体检表，其上未记录其辩解中所述的体表伤痕，没有证据证实该辩解。彭天猛供述上亦有其亲笔签字，且由侦查人员在侦查机关双人讯问后取得，笔录证实内容明确，且与其他在案证据相互印证，应当予以采信。
综上，上诉人彭天猛的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。吉林省长春市人民检察院“驳回上诉，维持原判”的意见予以支持。
合议庭评议认为，上诉人彭天猛利用其担任联通华盛通信有限公司吉林省分公司销售部无线数据产品专员的职务便利，私自修改公司发货系统，将公司的无线上网设备销售给王庆国，将本单位货款非法占为己有，且数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李东鹤
代理审判员 臧万成
代理审判员 张 松
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 常 乐