河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）石民六终字第00628号上诉人（原审被告）石家庄市纪元房地产开发有限公司，住所地石家庄市中山东路176号。法定代表人唐利军，该公司总经理。委托代理人高平，河北新业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）卢惠生。委托代理人王惠民，河北明杰律师事务所律师。上诉人石家庄市纪元房地产开发有限公司因与被上诉人卢惠生商品房预售合同纠纷一案，不服石家庄市桥东区人民法院（2014）东民一初南字第00018号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2008年3月30日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《内部团购协议书》，载明：“一、乙方自愿参加“蓝拓新世纪大厦”项目的内部团购。二、乙方选择“蓝拓新世纪大厦”九层3号公寓房壹套进行内部团购，建筑面积为53平方米。（此面积为规划设计面积，最终以房管部门认定的面积为准。）三、乙方同意按以下约定支付内部团购款：1、交款标准：每平方米4570元（此为纯房价格…）。2、交款方式：自协议签订后，乙方先交壹万元定金，余款于三日内交清，…五、甲方承诺于2008年9月30日之前取得《商品房预售许可证》并正式开盘。如逾期，甲方按照银行同期存款利率双倍予以偿还乙方。六、房屋交付时间：2009年10月底之前，具体日期以商品房买卖合同约定时间为准。”协议书签订后，原告向被告缴纳了合同约定的全部购房款242210元，被告又委托河北明和房地产经纪有限公司向原告和另案原告卢缨收取了5300元的中介服务费（因为原告与另案原告卢缨系父女关系，所以开具了一张收据）。被告未在协议约定的时间内取得《商品房预售许可证》并正式开盘，亦未与原告签订正式的商品房买卖合同。2008年12月6日原告要求被告退还购房款，经协商，双方达成《退还房款协议书》。约定：“一、甲方承诺于2008年12月31日退还乙方购买“蓝拓”（即“京元大厦”，下同）全额购房款本金242210元（贰拾肆万贰仟贰佰壹拾元），并自2008年10月1日起至2008年12月31日期间，以未退还的房款为基数按同期存款利率双倍即8.28%向乙方支付违约赔偿金。二、甲方如在2008年12月31日前未全额还清乙方购房款及相应的资金使用费247224元(贰拾肆万柒仟贰佰贰拾元)，自2009年1月1日起，甲方按未还清乙方购房款及相应的资金使用费为基数，以20%年支付未还清款项的资金使用费，并按月支付。三、若甲方在2009年5月31日仍未还清乙方全部购房款及资金使用费，那么自2009年6月1日起甲方所欠乙方全部款项（所欠本金及资金使用费）为基数，按日1‰支付乙方因违约造成的资金使用费，按旬支付，直至甲方还清所欠乙方所有欠款。四、在甲方没有全额还清原告购房款及资金使用费前，乙方仍然享有“蓝拓”九层第03号公寓的所有权，直至被告全额还清原告购房款及资金使用费。五、若甲方在2009年9月30日仍未能还清乙方全部购房款及资金使用费而再次违约，乙方除有权按照上述第一至第四款执行外，还有权依据双方签订的《内部团购协议》购房，甲方无条件按原《内部团购协议》约定的价格为乙方签订商品房买卖合同并办理相应房屋手续及证照。”原告称，上述协议第二条中的“资金使用费”即为第一条中的“违约赔偿金”，只是表述不同而已。协议书签订后，被告再次违约。2009年10月25日，双方又签订一份《补充协议》，内容为：本补充协议在甲乙双方承认2009年10月25日前双方签订的合同补充协议及其他书面材料等双方认可的有效文字材料基础上，补充如下有效协议：一、甲方承诺乙方，在原购房款的基础上，为购房者下调购房款的6%。二、无论甲方自助开发或任何形式的合作开发及任何形式的转让等，甲方均应保证与乙方签订的任何协议、补充协议、备忘录及本补充协议的有效性，并优先执行兑现乙方的利益。三、此补充协议与双方之前签订的任何协议、补充协议、备忘录等具有同等的法律效力。2013年11月30日，被告将诉争的“蓝拓新世纪大厦”九层3号（现为915号）公寓房壹套交付原告，但至今未与原告签订商品房买卖合同及办理任何手续和证照。原审认为，原告认可其与被告之间为购房关系而非投资关系，且被告已于2013年11月30日将约定的“蓝拓新世纪大厦”九层3号公寓房壹套交付原告。现原告主张被告应按照双方订立的《内部团购协议书》、《退还房款协议书》、《补充协议》中的约定向原告支付的资金使用费（也称为违约赔偿金，二者只是在不同的协议中表述不一而已）实质上为被告未能在约定的时间内取得《商品房预售许可证》及按时交房给原告造成的损失。当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，当事人约定的违约金过分高于造成的损失，可适当减少，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”庭审中，原告主张的资金使用费过高，故原告的实际损失应当比照中国人民银行同期贷款利率计算，被告应当自违约之日2008年10月1日起至实际交房之日2013年11月30日止，按照中国人民银行同期贷款利率的130%支付原告损失。被告对原告的诉讼请求不作答辩，应视为对原告的请求放弃抗辩权。综上，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告石家庄市纪元房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告卢惠生支付资金使用费（自2008年10月1日起至2013年11月30日止，以242210元为基数按中国人民银行同期贷款利率的130%计算）。案件受理费4933元，由被告石家庄市纪元房地产开发有限公司负担。石家庄市纪元房地产开发有限公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。其主要事实和理由为：一、一审判决认定事实不清，上诉人与被上诉人之间形成的是投资关系，而非购房关系。依据双方所签订的《内部团购协议书》、《退还房款协议书》、《补充协议》相关约定，被上诉人的真实意思表示是进行投资并非买房；二、一审判决要求上诉人赔偿被上诉人经济损失没有事实依据和法律依据。上诉人与被上诉人之间形成的是投资关系，在被上诉人选择取得了房屋以后，就不应再要求上诉人支付投资款的利率损失，资金使用费的约定在被上诉人取得房屋后就已丧失了约定的基础，至于被上诉人所称的资金使用费即为违约赔偿金的说法既没有合同依据更没有法律依据。《退还房款协议书》是在特殊背景下签订的极不公平的协议，其中关于资金使用费用条款的约定显失公平。被上诉人在一审起诉时的诉求是要求支付资金使用费、赔偿款，而没有请求支付逾期交房违约金，一审判决支持被上诉人没有诉讼请求的损失，做出违约金的调整没有合同依据和法律依据。被上诉人卢惠生答辩，双方之间是购房关系而非投资关系，原判证据充分，请求驳回上诉维持原判。经审理查明，上诉人与被上诉人双方先后签订《内部团购协议书》、《退还房款协议书》、《补充协议》，其中《退还房款协议书》未履行，上诉人没有退还过被上诉人任何款项，《内部团购协议书》约定的《商品房预售许可证》于2011年2月21日取得。其他事实同原审查明事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人双方所签《内部团购协议书》，明确约定了房屋的座落、面积、交款标准和交款方式、取得预售许可证的时间及房屋交付时间等内容，应当认定双方真实意思表示为房屋买卖，且房屋已经实际交付，双方所签《退还房款协议书》并未履行，故双方之间已形成商品房买卖关系。上诉人诉称其与被上诉人之间形成的是投资关系，证据不足，本院不予支持。上诉人与被上诉人所签三份协议中均包含违约条款，其中《内部团购协议书》明确约定上诉人于2008年9月30日之前取得《商品房预售许可证》并正式开盘，如逾期按照银行同期存款利率双倍予以偿还被上诉人，同时约定房屋交付时间为2009年10月底前，上诉人未能在约定的各时间节点履行合同相应义务，应承担违约责任支付违约金或赔偿损失。结合本案实际情况原审将资金使用费理解为违约赔偿金，以弥补上诉人因逾期取得《商品房预售许可证》逾期交房等违约行为给被上诉人造成的损失，并且银行同期贷款利率130%远低于《退还房款协议书》约定的资金使用费标准，亦不高于《内部团购协议书》约定的银行同期存款利率的双倍，故原审判令上诉人支付被上诉人资金使用费并无不当。上诉人诉称原审判决要求其赔偿被上诉人损失无事实和法律依据之主张，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4933元，由上诉人石家庄市纪元房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘清振审判员  薛金来审判员  郝东霞二〇一四年十二月八日书记员  李 苒