湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘09民终396号
上诉人（原审被告）：石超群，男，1965年12月2日出生，汉族，住沅江市。
委托诉讼代理人：曹静，湖南大民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘正初，男，1968年11月5日出生，汉族，住沅江市。
委托诉讼代理人：曾佩，湖南德宽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：欧阳乐，男，1983年11月3日出生，汉族，住沅江市。
上诉人石超群因与被上诉人刘正初、欧阳乐提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省沅江市人民法院（2016）湘0981民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石超群及其委托诉讼代理人曹静，被上诉人刘正初的委托诉讼代理人曾佩到庭参加诉讼。被上诉人欧阳乐经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石超群上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判石超群不承担赔偿责任；2、由刘正初、欧阳乐承担本案一、二审所有诉讼费用。事实与理由：1、一审程序违法。石超群一审时当庭对刘正初的司法鉴定提出异议，要求重新鉴定，一审法院在未向石超群发预交鉴定费通知书的情况下，以石超群未预交鉴定费为由，未组织进行重新鉴定。另外，一审法院送达了第二次开庭的传票，但电话又通知不再开庭，案件未经辩论程序直接宣判。2、一审法院认定事实不清，适用法律错误。石超群与刘正初不存在雇佣关系，石超群与刘正初系同村村民，作为农民工都是哪里有事做，就互相介绍去打点工，工钱都是从老板那里结账后再分，石超群与刘正初并没有约定雇请他做事的日工资多少钱。因此，根据行业习惯，石超群只是介绍刘正初去欧阳乐家一起做事，双方只是合作关系，地位是平等的，不存在雇佣关系。3、即使石超群与刘正初之间存在雇佣关系，一审法院责任划分过重。石超群作为农民工，与工友之间互相介绍一起做事，石超群并没有从老板那里赚取巨额差价，都是同工同酬，刘正初自己是泥工老师傅，木架子是其自己搭建的，由于搭建的木架子不牢固造成其摔下来的后果，刘正初应当承担主要责任。
刘正初辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，划分责任适当。石超群与欧阳乐是承包关系，欧阳乐在一审庭审中也认可，刘正初与石超群是雇佣关系，刘正初从事泥工工作，木架子的材料是由欧阳乐提供，一审判决欧阳乐承担30%的责任是正确的，刘正初自己搭建的木架子，也已承担了相应的责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
欧阳乐未作答辩。
刘正初向一审法院起诉请求：1、判令欧阳乐、石超群向刘正初支付人身损害赔偿共计88047.81元；2、本案诉讼费用由欧阳乐、石超群承担。
一审法院认定事实：2015年底，欧阳乐将其位于沅江市草尾镇大同村十四组450号的农村自住二层住房建设工程交由石超群承包，承包方式：包工不包料。2016年3月，石超群雇请刘正初在其承包的上述工程中从事泥工作业，2016年3月12日上午10时许，刘正初在木架上作业时，木架上的横木突然断裂，造成刘正初和案外人张建安从木架上摔下来受伤的事故。刘正初受伤后立即被送往沅江市第四人民医院（沅江市草尾镇中心卫生院）住院治疗16天，花去医疗费6957.46元，扣除医疗保险补偿3724元，共花去医疗费3233.46元。2016年6月17日经益阳市协同司法鉴定所鉴定，刘正初的损伤构成九级及十级伤残，需全休150天，1人护理60天，二期治疗费4000元，刘正初用去鉴定费800元。
另认定，本案中造成刘正初受伤的木架材料为欧阳乐提供，木架的搭建由刘正初及案外人张建安完成。刘正初之子刘武，2000年10月8日出生，住沅江市草尾镇大同村四村民组123号，现由刘正初夫妻抚养。刘正初之母何翠英，1946年3月14日出生，住沅江市草尾镇大同村四村民组102号，现有子女5人。石超群已垫付刘正初医疗费5400元。刘正初及刘武、何翠英均系农业家庭户口。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、造成刘正初损害事实的责任承担及责任划分；二、刘正初受害致残造成的经济损失的计算标准与数额。现分述如下：
一、造成刘正初损害事实的责任承担及责任划分。公民的生命健康权受法律保护。石超群雇佣刘正初从事泥工作业，刘正初与石超群之间已形成雇佣关系，刘正初在从事雇佣活动中遭受人身损害，石超群作为雇主，应当承担赔偿责任。本案事故发生是在农村自主建房的施工过程中，欧阳乐与石超群系加工承揽关系，但本案中造成刘正初受伤的木架材料为欧阳乐提供，该木架材料存在质量瑕疵，欧阳乐对刘正初损害事实的发生存在过错，就刘正初遭受人身损害的损失，应当承担相应赔偿责任。本案中造成刘正初受伤的木架搭建由刘正初及案外人张建安完成，刘正初未尽到安全注意义务，主观上存在过失，应对自身遭受人身损害的损失承担适当责任。责任划分应以石超群承担60%，欧阳乐承担30%，刘正初承担10%为宜。
二、刘正初受害致残造成的经济损失的计算标准与数额。经核实，刘正初受害致残造成的损失为：（一）、医疗费3233.46元；（二）、后续医疗费4000元；（三）、住院伙食补助费800元，刘正初住院16天，按照住院伙食补助标准50元/天，刘正初的住院伙食补助费应为16天×50元/天＝800元；（四）、护理费3600元，刘正初需1人护理60天，按照标准60元/天，刘正初的护理费应为60天×60元/天＝3600元；（五）、残疾赔偿金46170元，刘正初的损伤构成九级及十级伤残，按照湖南省2015年农村居民人均纯收入10993元，据此残疾赔偿金为10993元/年×20年×（20%+1%）＝46170元；（六）、误工费12818元，参照湖南省农、林、牧、渔行业年平均收入31191元，误工时间为全休150天，故刘正初的误工费为31191元/年÷度365天×150天=12818元；（七）、被扶养人生活费6105元。按照湖南省2015年农村居民人均年生活消费支出9691元，据此被扶养人生活费为(9691元/年×2年×21%)÷2＝2035元、(9691元/年×10年×21%)÷5＝4070元；（八）、交通费300元（酌情认定）；（九）、鉴定费800元；（十）、精神抚慰金5000元（酌情认定）；以上各项损失共计82826.46元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、由石超群赔偿刘正初46695.87元及精神抚慰金3250元，合计49945.87元，扣除石超群已垫付的5400元，还应赔偿刘正初44545.87元，限判决生效后十日内履行完毕；二、由欧阳乐赔偿刘正初23347.94元及精神抚慰金1750元，合计25097.94元，限判决生效后十日内履行完毕；三、驳回刘正初的其他诉讼请求。本案案件受理费480元，由石超群承担312元，由欧阳乐承担168元。
二审中，石超群申请证人陈某出庭作证并向本院提交了两份证明，欲证明石超群与刘正初不是雇佣关系，而是共同合作建房的工友，石超群仅是召集人，不是雇主。刘正初质证称，对两份证明的三性均有异议，证明人应到庭接受法庭和各方当事人的询问，且该两份证据不属于新证据，不能达到石超群的证明目的；证人陈某的证言并不清楚，无法证明石超群与刘正初之间不是雇佣关系。本院对上述三份证据经审查认为，证人陈某的证言及两份证明均无法达到石超群的证明目的，本院不予采信。
本院二审经审理查明，2016年9月14日，一审法院开庭时，石超群、欧阳乐对刘正初提供的司法鉴定意见书提出异议，当庭申请重新鉴定。一审法院当庭宣布，石超群、欧阳乐从2016年9月18日起一周内向法院提出书面申请并交纳鉴定费，逾期视为自动放弃重新鉴定申请。石超群、欧阳乐未在规定的期限内交纳费用。除此之外，二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。双方二审争议的焦点问题是：石超群与刘正初之间是否存在雇佣关系；一审法院程序是否违法；一审责任划分是否正确。
关于石超群与刘正初之间是否存在雇佣关系的问题。石超群承包了欧阳乐家的私房建设后，邀集刘正初等人来共同建房，刘正初接受石超群的管理，由石超群支付报酬。石超群与刘正初之间形成了雇佣关系。石超群上诉称，其未与刘正初约定日工资，工资是从老板那里结账后再平均分配，故其与刘正初为合作关系。本院认为，成立合作关系必须有几个前提，一是包工队成员相对稳定，对外揽活时虽由带头人与房主接触，但是否揽包，由包工队所有成员共同决定；二是对房主给的报酬数额及分配，均由包工队成员集体决定。本案中，刘正初是在石超群修建欧阳乐的房屋时才加入进来的，未与石超群形成相对稳定的合作关系，亦未参与石超群承包欧阳乐房屋建设的事前协议，石超群亦未提供证据证明其就报酬数额及分配方案与工友进行了协商，石超群与刘正初之间的关系并不符合农村固定包工队的合作关系，对石超群的该项上诉理由，本院不予支持。
关于一审法院程序是否违法的问题。一审法院已在庭审中就重新鉴定的问题，明确规定了石超群、欧阳乐递交书面申请及缴费的时间，石超群、欧阳乐未在规定的期限内交纳费用，一审法院视为其自动放弃重新鉴定的权利，并不违反法律规定。根据一审法院的庭审笔录，各方当事人进行了法庭辩论，石超群称一审法院剥夺了其辩论权利的上诉理由，与客观事实不符，本院不予支持。
关于一审责任划分是否正确的问题。刘正初未尽安全注意义务，一审法院已酌情判令其自负10%的责任。虽然木架子系刘正初搭建，但石超群未提供证据证明刘正初在搭建过程中存在重大过错，故其上诉称，刘正初应当承担主要责任的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。
综上，石超群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费300元，由上诉人石超群负担。
本判决为终审判决。
审判长 喻 宁
审判员 黎 娜
审判员 刘觅琼
二〇一七年五月二日
书记员 方赛兰