贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔23刑终82号
原公诉机关贵州省兴义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑家勋，男，1990年5月13日生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，住海南省儋州市。因本案于2016年1月8日被抓获，同年1月16日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现押于兴义市看守所。
上诉人（原审被告人）侯天赐，男，1989年12月11日生于甘肃省兰州市，汉族，高中文化，住甘肃省兰州市城关区。因本案于2015年11月18日被抓获，同年11月27日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于兴义市看守所。
上诉人（原审被告人）朱瑜山，男，1985年9月15日生于广东省惠州市，汉族，大学文化，住广东省惠州市惠城区。因犯诈骗罪于2015年7月8日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。因本案于2015年8月11日被抓获，同年8月18日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现押于兴义市看守所。
上诉人（原审被告人）余涛，男，1985年8月17日生于甘肃省榆中县，汉族，大专文化，无业，住甘肃省兰州市七里河区。因本案于2015年10月9日投案，同年10月20日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现押于兴义市看守所。
贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人郑家勋、侯天赐、朱瑜山、余涛犯信用卡诈骗罪一案，于2016年12月30日作出（2016）黔2301刑初265号刑事判决。原审被告人郑家勋、侯天赐、朱瑜山、余涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人郑家勋、侯天赐、朱瑜山、余涛，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年5月17日，被告人郑家勋冒充贵州省兴义市持卡人刘某的名义，致电中国工商银行95588，将刘某于2012年12月3日在工行兴义分行万峰支行办理的卡号为43×××41的贷记卡（信用卡）挂失后于同年5月27日将申请补办的卡号为43×××96（以下简称0096卡）白金贷记卡冒领并成功启用。事前，被告人郑家勋联系过被告人侯天赐，声称有卡要侯天赐找地方刷卡套现，承诺支付侯天赐套现金额50%为报酬。后侯天赐找到被告人余涛、朱瑜山帮忙刷卡套现，承诺支付余涛、朱瑜山套现金额30%的报酬。同年5月27日，郑家勋、侯天赐、余涛、朱瑜山等人在广东省惠州市维也纳酒店汇合并商量套现一事，5月28日，朱瑜山持侯天赐提供的0096卡在惠州市惠城区林某经营的新华达烟茶酒批发部内，在林某提供的新华达烟茶酒批发部、惠城区鑫盛粮油商行、达升辉商行、惠美家居四个商户的POS机上刷卡套现4次，套现金额累计为299370元，林某收取手续费后将20万元转到朱瑜山提供的郭凯豪银行账户，朱瑜山在林某的店铺内拿了500元的货物，后林某将余款用现金交付给朱瑜山。同日，余涛将20万元从平安银行惠州江北支行柜台取出。后被告人郑家勋、侯天赐、余涛、朱瑜山等人将赃款分赃挥霍。被告人郑家勋分得15万元，侯天赐分得6万余元，余涛、朱瑜山二人共得赃款8万余元，其中朱瑜山得6万余元，余涛得2万元。
案发后，被告人朱瑜山退回赃款3.5万元、被告人侯天赐退回赃款6万元、被告人余涛退回赃款2万元；被告人余涛于2015年10月9日主动到深圳东门派出所投案。
另查明，被告人朱瑜山因犯诈骗罪于2015年7月8日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十七条第一款、第三款，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十七条第一款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人郑家勋犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。
二、被告人侯天赐犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二十万元。
三、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第1381号刑事判决第一项对被告人朱瑜山犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元的缓刑部分；被告人朱瑜山犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币十万元，加上原犯诈骗罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十一万元。
四、被告人余涛犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
五、被告人侯天赐向本院缴纳的赃款人民币60000元、余涛向本院缴纳的赃款人民币20000元，退赔中国工商银行贵州省兴义分行。
六、责令被告人郑家勋、侯天赐、朱瑜山、余涛共同退赔被害单位中国工商银行贵州省兴义分行人民币184370元。
七、随案移送POS机两台，退还林某。
宣判后，原审被告人郑家勋、侯天赐、朱瑜山、余涛均不服，郑家勋以“量刑过重”为由，侯天赐以“未参与冒领信用卡和刷卡套现，仅帮助郑家勋联系朱瑜山、余涛刷卡套现，不应认定为主犯；量刑过重”为由，朱瑜山以“不知道信用卡是非法取得；有坦白情节；在犯罪过程中仅起介绍作用，地位、作用小；量刑过重”为由，余涛以“事后分到的钱仅2万元，在犯罪过程中所起作用较小；有自首情节，认罪、悔罪态度好，量刑过重”为由，分别提出上诉。
经审理查明，原判认定上诉人郑家勋通过冒用他人名义致电中国工商银行95588将信用卡挂失后申请补办的方式冒领他人的信用卡，后与上诉人侯天赐共谋后联系上诉人余涛、朱瑜山刷卡套现，2015年5月27日在新华达烟茶酒批发部、惠城区鑫盛粮油商行、达升辉商行、惠美家居四个商户的POS机上刷卡套现共计人民币299370元，郑家勋分得15万元，侯天赐分得6万余元，余涛、朱瑜山某1共得赃款8万余元；2015年10月9日余涛主动投案；朱瑜山退回赃款3.5万元、侯天赐退回赃款6万元、余涛退回赃款2万元的事实清楚。据以认定上述事实的证据，已在一审判决中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审中，上诉人郑家勋、侯天赐、朱瑜山、余涛均未提出新的证据。本院对原判认定事实和所列证据予以确认。
本院认为，上诉人郑家勋、侯天赐、朱瑜山、余涛以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行诈骗活动，其行为均已构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。四上诉人冒用他人信用卡诈骗数额为299370元，属数额巨大，应处五年以上十年以下有期徒刑并处五万元以上五十万元以下罚金。在共同犯罪中，郑家勋冒领他人信用卡后邀约侯天赐找人刷卡套现，侯天赐积极联系余涛、朱瑜山帮助刷卡套现，郑家勋、侯天赐二人起主要作用，系主犯；朱瑜山、余涛起次要作用，系从犯，可从轻或减轻处罚。余涛主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻或减轻处罚；郑家勋、侯天赐归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚；侯天赐、朱瑜山、余涛案发后退赔部分赃款，可酌情从轻处罚；综合以上量刑情节，决定对郑家勋、侯天赐从轻处罚，对朱瑜山、余涛减轻处罚。在缓刑考验期限内，发现朱瑜山还有所犯的本罪没有判决，应当撤销前罪判处的缓刑，将本罪与前罪判处的刑罚数罪并罚。侯天赐所提“未参与冒领信用卡和刷卡套现，仅帮助郑家勋联系朱瑜山、余涛刷卡套现，不应认定为主犯”的上诉理由，经查，郑家勋冒领他人信用卡后与侯天赐共谋，以给予侯天赐套现金额50%作为报酬的条件通过侯天赐刷卡套现，后侯天赐积极联系余涛、朱瑜山某2功刷卡套现299370元，侯天赐在犯罪过程中起主要作用，系主犯，该上诉理由不能成立，不予采纳；朱瑜山所提“不知道信用卡是非法取得；具有坦白情节”的上诉理由，经查，郑家勋、侯天赐、余涛的供述及林某的证言均证实朱瑜山明知信用卡是非法取得仍用该卡到林某处刷卡套现299370元，事后分到赃款6万元的事实，朱瑜山未如实供述明知该信用卡系非法取得是对主要犯罪事实的否认，依法不能认定为坦白，该上诉理由不能成立，不予采纳；郑家勋、侯天赐所提“量刑过重”，朱瑜山所提“在犯罪过程中地位、作用小；量刑过重”，以及余涛所提“事后分到的钱仅2万元，在犯罪过程中所起作用较小；有自首情节，认罪、悔罪态度好，量刑过重”的上诉理由，经查，原判对余涛的自首情节，郑家勋、侯天赐的坦白情节，以及侯天赐、朱瑜山、余涛案发后退回部分赃款的情节均已予以认定，并综合四上诉人的诈骗数额、作用大小及分别具有的量刑情节在量刑幅度内对四上诉人判处刑罚，量刑并无不当，该上诉理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 忠
审判员 蒋文禄
审判员 陈昌泽
二〇一七年四月十八日
书记员 黎 漓