广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）惠中法刑二终字第100号
原公诉机关广东省惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈思粦，男，1985年3月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省惠东县。曾因犯非法拘禁罪于2010年11月被惠东县人民法院判处有期徒刑七个月，又因涉嫌非法持有毒品罪于2013年9月28日被惠东县公安局刑事拘留，同年11月4日被依法逮捕。现羁押于惠东县看守所。
辩护人何广辉，广东鹏港（惠州）律师事务所律师。
广东省惠东县人民法院审理惠东县人民检察院指控原审被告人陈思粦犯非法持有毒品罪一案，于2014年4月15日作出（2014）惠东法刑一初字第90号刑事判决。宣判后，原审被告人陈思粦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月26日晚上，被告人陈思粦在其租住的位于惠东县平山街道南湖后园路三巷10号的出租屋内与吸毒人员苏某显一起吸毒时被公安机关抓获，当场从屋内缴获陈思粦所持有的粉末状氯胺酮191.64克，液体状氯胺酮11350克，甲基苯丙胺1.13克及酒精灯等物品。
原审判决认为，被告人陈思粦违反国家管理法规，明知是毒品而非法持有，数量大，其行为构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。对被告人陈思粦庭审时提出“缴获的液体状氯胺酮11350克是其朋友‘何泉’放在他那里制造氯胺酮废水”的辩解意见，经查，被告人无法提供“何泉”的相关身份信息予以证实，故对该辩解意见不予采纳。被告人陈思粦曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又再行犯罪，是累犯，应当从重处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，作出判决：被告人陈思粦犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元。
上诉人陈思粦上诉提出，在其租住处查获的液体状11350克是朋友“何泉”放在其租住处，叫其保管的。一审法院判处其有期徒刑十三年，属量刑过重，要求改判。
辩护人辩护提出：1、原判认定上诉人非法持有毒品数量大证据不足，因为缴获的液体状氯胺酮11350克未作含量鉴定，未能客观反映涉案毒品的实际重量，根据上诉人的供述，该桶液体系其朋友制造毒品后留下的废水，按照一般经验推算，11公斤左右的废水最多能提炼出100克左右的粉末状氯胺酮，加上在上诉人出租屋缴获的粉末状氯胺酮191.64克，甲基苯丙胺1.13克，上诉人所持有的氯胺酮达不到1000克这一数量大的标准；2、虽然刑法规定非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算，但这应该指在同种物理形态下毒品数量才不以纯度折算，如果将浓度很低的含氯胺酮成分的液体全部按成品氯胺酮来计算重量，必将导致认定上诉人非法持有毒品的数量远远超过其非法持有的客观数量，从而导致对上诉人量刑畸重；3、即使认定上诉人非法持有的毒品数量大，综合考虑上诉人的犯罪情节，原判的量刑也不符合罪责刑相适应的原则。因而认为原判对上诉人量刑畸重，请求二审法院依法改判。
经二审审理查明，2013年9月26日晚上，上诉人陈思粦在其租住的位于惠东县平山街道南湖后园路三巷10号的出租屋内与吸毒人员苏某显一起吸毒时被公安机关抓获，当场从屋内缴获陈思粦所持有的粉末状氯胺酮191.64克，液体状氯胺酮11350克，甲基苯丙胺1.13克及酒精灯等物品。
认定上述罪事实的证据有：
1、受案登记表，证实公安机关对本案立案侦查情况。
2、现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片，证实案发现场概貌。
3、抓获上诉人陈思粦的经过材料，证实2013年9月26日23时许，公安机关将陈思粦抓获归案，在其租住处查获粉末状氯胺酮191.64克，液体状氯胺酮11350克，甲基苯丙胺1.13克。
4、证人苏某显的证言，证实陈思粦非法持有毒品。证人范某梅的证言及辨认笔录，证实惠东县平山街道南湖后园路三巷10号的出租屋是陈思粦租住的。
5、鉴定意见，证实在上诉人陈思粦处缴获的毒品，分别检出粉末状、液体状氯胺酮成分及甲基苯丙胺成份。
6、扣押物品清单，证实现场缴获毒品的情况。
7、上诉人陈思粦的供述与辩解，其供认2013年9月26日晚上，其在租住的位于惠东县平山街道南湖后园路三巷10号的出租屋内与吸毒人员苏某显一起吸毒时被公安机关抓获，当场从屋内缴获其所持有的粉末状氯胺酮191.64克。
8、上诉人陈思粦的户籍资料，证实陈思粦的身份情况。
9、广东省惠东县人民法院（2010）惠东法刑初字第424号刑事判决书，证实陈思粦于2010年11月因犯非法拘禁罪，被判处有期徒刑七个月。
上述证据均经原审法院当庭质证，且证据之间能相互印证，本院予以确认。
对上诉人陈思粦上诉提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查：1、上诉人上诉称缴获的11350克液体是其朋友“何泉”放在其租住处，叫其保管的，但其提供的“何泉”的身份信息不详，导致公安机关无法查证。而吸毒人员苏某显及房东均证实惠东县平山街道南湖后园路三巷10号是上诉人所租住，故公安机关在上诉人租住处查获的粉末状氯胺酮191.64克、液体状氯胺酮成分11350克、甲基苯丙胺1.13克均应被认定为上诉人所非法持有的毒品。故上诉人的上诉理由没有证据支持，不予采纳；2、根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款的规定，毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算，而公安机关抓获上诉人时在其出租屋内查获了粉末状氯胺酮191.64克、液体状氯胺酮成分11350克、甲基苯丙胺1.13克，查获的毒品数量已超过数量大的标准，故辩护人关于原判认定上诉人非法持有毒品数量大证据不足的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳；但本案所查获的毒品中，绝大部分为液体状氯胺酮，而公安机关对此并没有做毒品含量鉴定，原判没有充分考虑此情况，对上诉人的量刑过重，故上诉人及辩护人关于原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，予以采纳。
本院认为，上诉人陈思粦无视国法，明知是毒品而非法持有，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人陈思粦曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但在上诉人陈思粦所非法持有的毒品氯胺酮中，有11350克是液体，现有证据无法确认该液体是氯胺酮的半成品还是含有成品氯胺酮的溶剂，侦查机关亦未对该液体做出含量鉴定，因此在对上诉人量刑时应该与非法持有成品氯胺酮的情节有所区别，原审判决没有充分考虑此量刑情节，而是依据11350克成品氯胺酮的数量对上诉人量刑，有违罪责刑相统一的原则，对上诉人的量刑过重，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持惠东县人民法院（2014）惠东法刑一初字第90号刑事判决对被告人陈思粦的定罪部分；
二、撤销惠东县人民法院（2014）惠东法刑一初字第90号刑事判决对被告人陈思粦的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）陈思粦犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币7000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月26日起至2022年9月25日止。罚金应在判决生效之日起三十日内，一次性向原审法院缴纳，上缴国库）。
本判决为终审判决，
审 判 长 丁祥雄
审 判 员 马世海
代理审判员 唐荣平
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 罗文涛
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。