江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第2837号
上诉人（原审原告）刘某某。
委托代理人金炯，江苏君赞律师事务所律师。
委托代理人沈宇偲，江苏君赞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）颜乙。
委托代理人丁浩，江苏天哲律师事务所律师。
上诉人刘某某与被上诉人颜乙离婚纠纷一案，南京市建邺区人民法院于2013年5月29日作出（2012）建民初字第345号民事判决，刘某某对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2013年8月22日立案受理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人刘某某及其委托代理人金炯、沈宇偲，被上诉人颜乙及其委托代理人丁浩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘某某、颜乙于2004年经网络认识并相恋，于2006年12月30日领取结婚证结婚，于2009年8月24日生一子颜甲，双方婚后初期的感情尚可。2008年4月，双方协商颜乙回原户籍地海安工作一段时间并熟悉业务后再回南京发展，经刘某某认可后，颜乙为此自2008年4月以来一直在海安工作至今。2010年12月20日，刘某某曾以夫妻感情破裂为由起诉离婚，后经法院判决不准离婚。现刘某某再次起诉离婚，颜乙应诉后表示同意离婚，但对婚生子颜甲的抚养权和如何分割夫妻共有的位于南京市江东中路万和源居的房屋产生争议。
另查明，在刘某某、颜乙第一次诉讼离婚期间，颜乙于2011年1月25日将其子颜甲从刘某某、颜乙双方共有的房屋处接到海安县和颜乙以及颜乙的父母共同生活至今，并已在海安县接受幼儿教育。因双方都要求抚养颜甲，并各自列具抚养的条件，其中：刘某某出具其在2011年5月至2012年1月的个人所得税完税证明，该证明记载的期间收入介于7281元至8621元之间，并申明其父母均已退休可以协助抚养颜甲；颜乙出具的银行存款历史交易明细载明其在2012年7月至2012年11月的收入为每月4000元，并申明其父母均已退休且具有教师资格证书可以协助抚养颜甲，同时还出具了其抚养颜甲期间在海安接受早教的成长手册以及颜甲在海安县第一实验幼儿园报名接受幼儿教育的缴款单据。
再查明，位于南京市江东中路128号万和源居的房屋系颜乙于2006年6月8日和江苏万和房地产开发有限公司签订《商品房买卖契约》所购买，该《契约》载明的房屋价款为709074元，约定的支付期为2006年6月1日。根据该《契约》的约定，海安县讯通电子有限公司于2007年1月31日向万和公司电汇了购房款30万元，海安县昌荣博世机电商行于2006年4月29日向万和公司电汇了购房款39万元。上述房屋于2008年3月30日办理房屋权属登记，权属登记在刘某某、颜乙双方名下。庭审中，刘某某、颜乙一致确定该房屋的价值为260万元。
原审法院认为，男女双方自愿离婚的，应准予离婚。本案中，刘某某曾先后两次起诉离婚，颜乙在本起案件中应诉后同意离婚，法院予以准予。
关于双方所生之子颜甲的抚养问题，虽然双方出示的证据表明双方在物质上都具备相应的抚养条件，但因双方所生之子颜甲已经随颜乙在海安生活了比较长的时间，且已经在当地接受了比较长的学前教育，如果改变其生活和学习环境，并不利于颜甲的健康成长，为此，从稳定颜甲的生活和学习的延续性出发，双方所生之子由颜乙抚养较为适宜；同时，根据颜甲的实际需要、双方的负担能力以及颜乙所在地的实际生活水平，一审法院酌情确定刘某某每月给付抚养费1000元。
关于双方争议的位于南京市江东中路128号万和源居的房屋分割问题，双方在庭审中一致确认该房屋的价值为260万元，法院予以认可；虽然该房屋系颜乙在结婚前通过签订《商品房买卖契约》购买，但房屋的权属在婚后登记在刘某某、颜乙双方名下，该房屋依法应当认定为夫妻共同财产；又因该房屋项下所产生的购房款债务系颜乙在婚前形成，海安县讯通电子有限公司在颜乙婚后向江苏万和房地产开发有限公司支付购房款30万元的行为系对颜乙婚前所负债务的履行，该30万元在颜乙和海安县讯通电子有限公司之间产生相应的民事法律关系，与刘某某之间并不产生相应的民事法律关系，该30万元的款项以及海安县昌荣博世机电商行在颜乙婚前支付的购房款项39万元应当认定为颜乙婚前购买房屋的出资，因此，在分割房屋时应当适当给予颜乙多分；虽然双方都主张房屋的权属，但从房屋的来源、付款情况以及照顾女方原则出发，该房屋归颜乙所有适宜，颜乙应当按照双方在庭审中确定的房屋价值给予刘某某40%的折价款，即为104万元。
据此，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条的规定，原审法院判决：一、刘某某和颜乙离婚；二、刘某某、颜乙所生之子颜甲由颜乙抚养，刘某某自判决生效之月起每月给付抚养费1000元至颜甲十八周岁时止；三、位于南京市江东中路128号万和源居的房屋归颜乙所有，颜乙在判决生效之日起三十日内给付刘某某房屋折价款104万元。
宣判后，刘某某不服该判决，向本院提起上诉称，上诉人具备良好的素质，亦具有抚养孩子的能力，且双方所生之子颜甲自出生后即一直与上诉人共同生活；2011年1月25日，被上诉人采取非正常的手段，将孩子强行抢走，人为隔断母子感情，伤害了孩子的幼小心灵；被上诉人品行不端，嗜赌成性，曾因赌博被公安机关拘留，且被上诉人对孩子缺乏责任感，在宁生活期间，对孩子不闻不问，在孩子到海安生活的两年多中，从来没有参加过幼儿园的亲子活动；一审判决并未明确探视权，增加了上诉人探视的难度。综上，上诉人的抚养能力、生活环境、教育条件比被上诉人优越，请求二审法院改判双方之子颜甲由上诉人抚养以及对探视权予以明确。
颜乙答辩称，颜甲自出生后一直随颜乙在海安生活，刘某某因工作性质，经常有晚班，没有时间照顾孩子，颜甲在海安生活期间已经在幼儿园接受教育，一审法院考虑到孩子的生活习惯、学习习惯，从保护孩子的健康成长角度，判令颜甲由颜乙来抚养是正确的；颜乙会全力配合刘某某行使探视权。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审审理中，刘某某提出2011年1月25日，颜乙强行将颜甲带走，并未经过其同意，对此颜乙表示因双方协商不成，故直接带走颜甲；刘某某提出颜乙曾因赌博被公安机关拘留，并出示了2011年8月22日的《海安县公安局公安行政处罚决定书》，颜乙对该决定书的真实性不持异议。
刘某某与颜乙一致同意，如果颜甲由颜乙抚养，刘某某行使探视权的时间和方式为：在颜甲上学期间，每月第一个周末和第三个周末颜甲可由刘某某探视并带回南京与其共同生活，在颜甲暑假期间，颜甲可由刘某某带回南京共同生活一个月，在颜甲寒假期间，颜甲可由刘某某带回南京共同生活十天；如果颜甲由刘某某抚养，同样的探视时间和方式适用于颜乙，地点由南京换成海安。
以上事实，有结婚证、商品房买卖契约、付款凭证、房屋所有权证、完税证明、银行交易明细、幼儿园缴费凭证、行政处罚决定书、双方当事人的陈述等证据予以证明。
本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款规定，离婚后，哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。虽然颜乙未经刘某某许可于2011年1月25日将双方所生之子颜甲带走的行为不当，另曾因赌博而被公安机关作过行政处罚，但仅凭一次的行政处罚记录并不能证明被上诉人嗜赌成性，颜乙的上述行为亦不能否定颜乙抚养子女的条件与能力。上诉人刘某某称被上诉人对孩子缺乏责任感，但并未提供相应证据。刘某某主张颜甲的抚养权，本院认为，虽然上诉人刘某某亦具备抚养子女的能力，但一审法院考虑到双方所生之子颜甲已实际跟随颜乙在海安生活了较长时间，，并且已经在当地接受了较长时间的学前教育，从颜甲学习、生活的稳定性、延续性出发，判令颜甲由颜乙抚养并无不当，故对于刘某某的上述请求，本院不予采纳。
《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。上诉人刘某某在一审中并未主张探视权，故一审法院未在判决中明确探视权并无不当。二审中，双方对于行使探视权的时间和方式达成一致，不违反法律规定，本院予以准许。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。由于双方在二审中对于探视权问题达成一致意见，不违反法律规定，本院依法予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判；
二、刘某某行使探视权的时间和方式为：在颜甲上学期间，每月第一个周末和第三个周末颜甲可由刘某某探视并带回南京与其共同生活，在颜甲暑假期间，颜甲可由刘某某带回南京共同生活一个月，在颜甲寒假期间，颜甲可由刘某某带回南京共同生活十天。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费240元，由上诉人刘某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 仲新建
代理审判员 相媛媛
代理审判员 陈晓霞
二〇一三年十一月六日
书 记 员 钟慧钊