山东省日照市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）日行终字第60号
上诉人（原审原告）张仲玉，男。
上诉人（原审原告）赵瑞英，女。
被上诉人（原审被告）五莲县住房和城乡规划建设局，住所地五莲县人民路19号。
法定代表人李伟华，局长。
委托代理人李伟，男。
上诉人张仲玉、赵瑞英因与被上诉人五莲县住房和城乡规划建设局（以下简称五莲住建局）城建行政强制一案，不服五莲县人民法院（2015）莲行初字第11号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：涉案房屋坐落于五莲县洪凝街道和子沟居，张仲玉、赵瑞英通过买受取得。2014年11月8日，五莲县洪凝街道办事处以张仲玉、赵瑞英房屋为违法建筑为由，申请五莲住建局启动执法程序，立案查处。五莲住建局于2014年11月8日对张仲玉、赵瑞英涉嫌违法情况进行立案调查。经查，涉案房屋未取得建设工程规划许可证，现用于居住。五莲住建局对张仲玉、赵瑞英的违法行为调查终结后，于2014年11月21日向张仲玉、赵瑞英送达拟行政处罚权利告知书，张仲玉、赵瑞英于2014年11月23日向五莲住建局提出听证申请，五莲住建局于2014年12月2日组织了听证。2014年12月4日，五莲住建局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款、住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十四条的规定，作出莲住建限拆字（2014）第0034号“限自收到本决定书之日起3日内自行拆除违法建筑物（房屋）的行政处罚”的责令限期拆除处罚决定，并送达张仲玉、赵瑞英。张仲玉、赵瑞英不服该具体行政行为，于2014年12月16日向日照市人民政府提出行政复议。2015年1月30日，日照市人民政府作出行政复议决定，维持五莲住建局莲住建限拆字（2014）第0034号责令限期拆除处罚决定。张仲玉、赵瑞英于2015年2月15日向原审法院递交起诉材料，原审法院于2015年2月26日立案审理。
另查明，五莲住建局在对涉案房屋违法情况进行调查的过程中，五莲县规划管理处就涉案房屋涉嫌违法建筑向五莲住建局出具意见“1、经查档案，当事人张仲玉、赵瑞英对其涉嫌违法建筑房屋（2层小康楼及附房），至今未取得建设工程规划许可证；2、根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条，对该违法建筑属于无法补办建设工程规划许可证（无法采取改正措施消除影响）范围”。
原审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。五莲住建局作为负责五莲县城乡规划的主管部门，具有对辖区内城市规划管理等领域行使行政处罚权的法定职责。张仲玉、赵瑞英通过买受取得涉案房屋，对该房屋实际占有、使用，五莲住建局对违法建筑进行查处，将张仲玉、赵瑞英作为被处罚主体，并无不当。
五莲住建局主张张仲玉、赵瑞英起诉超过诉讼时效，经查张仲玉、赵瑞英不服五莲住建局处罚决定，向日照市人民政府提出行政复议，日照市人民政府于2015年1月30日作出行政复议决定，于2015年2月3日送达原本，张仲玉、赵瑞英于2012年2月15日向原审法院递交起诉材料，未超过15日的起诉期间，故对五莲住建局的该项抗辩主张，原审法院不予支持。
张仲玉、赵瑞英主张涉案房屋为合法建筑，已办理建设工程规划许可证和乡村房屋所有权证，在审理中仅提供了乡村房屋所有权证照片打印件及复印件。而五莲县洪凝街道办事处、五莲县洪凝街道村镇规划建设服务中心证明涉案房屋无任何规划审批及宅基地相关证书的档案记录。另经查询五莲县规划管理处，涉案房屋至今未取得建设工程规划许可证。故张仲玉、赵瑞英主张五莲住建局的行政处罚决定所依据的事实不清、证据不足的理由不能成立，原审法院不予采纳。
五莲住建局提供的申请书、行政处罚立案呈批表、调查取证通知、询问笔录、现场勘验笔录、照片、案件调查终结报告呈批表、拟行政处罚权利告知书及送达回证、听证会通知书、送达回证、听证会公告、听证笔录、听证报告、行政处罚决定呈批表，能够证明五莲住建局受理本案后依法进行了调查，在处罚前依法告知了当事人的违法事实、拟进行的处罚及当事人的陈述申辩权。在张仲玉、赵瑞英申请听证后，五莲住建局亦组织了听证会，在组织听证后才作出行政处罚决定，并送达张仲玉、赵瑞英，应当认定张仲玉、赵瑞英的行政处罚程序合法。张仲玉、赵瑞英认为行政处罚程序违法的理由不能成立，其主张原审法院不予采纳。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”，判断一个违法行为是否处于一个继续状态，关键是看该违法行为所产生的社会危害是否处于继续状态。本案中，虽然违法建设行为发生在2008年前，但该房屋未被拆除，该行为给社会造成的直接损害并未消除。因此，对本案所涉的违法行为的追究时效应当从拆除房屋的次日开始计算。本案中的违法建筑直至行政机关作出行政处罚决定前仍未拆除，应当认定其违法行为处于继续状态。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证进行建设，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”，鉴于张仲玉、赵瑞英违法建设行为处于继续状态，按照具体行政行为的性质适用新法的实体规定并无不当。本案张仲玉、赵瑞英被行政处罚的建筑位于城市规划区内，对于上述建设行为，五莲县规划管理处证明属于无法补办建设工程规划许可证的范围，其严重影响城市规划的行为无法通过其他补救措施予以改正。五莲住建局适用上述法律规定作出限期拆除的行政处罚决定，适用法律正确。综上，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第一款（四）项之规定，原审判决驳回张仲玉、赵瑞英的诉讼请求。案件受理费50元，由张仲玉、赵瑞英负担。
上诉人张仲玉、赵瑞英上诉称：一、原审认定事实不清、证据不足。上诉人涉案房屋有《乡村房屋所有权证》，相关单位人员也未否认。一审未进行全面有效的调查，片面采信被上诉人提供的证据，显属认定事实不清、证据不足。二、原审适用法律错误。1、新修订的《行政处罚法》没有原审判决适用的第二十九条第二款的规定，原审认为“判断一个违法行为是否处于一个继续状态，关键是看该违法行为所产生的社会危害是否处于继续状态”错误。2、原审适用《城乡规划法》第32条、40条错误，该法于2008年才颁布实施，本案不能适用，且该法仅适用于建设单位，上诉人是购买房屋的个人，不是受处罚主体。3、原审适用住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知第14条的规定错误，该意见的规定均指向“建设者”，不得处罚购买人。三、原审程序违法。1、一审审理期间，上诉人申请法院调取证据，原审法院未依法履行调查职责。2、原审应将该案移交异地法院或提交日照中级人民法院指定其他法院审理。综上，请求撤销原审判决，依法改判，并判令被上诉人承担行政侵权责任并赔偿一切经济损失，承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人五莲住建局辩称：一、原审认定事实清楚。上诉人虽主张涉案房屋有规划许可证，但一直未提交，而被上诉人提交五莲县规划管理处的证明可以证实涉案房屋一直未取得建设工程规划许可证，故原审认定涉案房屋属违法建筑事实清楚、证据确凿。二、原审适用法律正确。1、《行政处罚法》第29条确有第2款的规定。未取得建设工程规划许可证的建设行为违法，始终未办理建设工程规划许可证的建成房屋属于违法建筑，处于违法继续状态，不会因时间延长合法化。2、涉案房屋虽建于2008年之前，但其违法状态一直持续到《城乡规划法》实施之后，故被上诉人依据《城乡规划法》第64条规定，作出涉案行政处罚正确。3、《城乡规划法》和住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》均未规定对于违法建筑只能处罚建设者，上诉人通过购买的方式取得涉案房屋并占有、使用，被上诉人将上诉人作为被处罚主体并不违反法律规定。三、原审程序合法。五莲县规划管理处作为建设规划许可的管理部门，已经提供涉案房屋未办理建设工程规划许可证的证明，即使上诉人向原审法院提交了调查取证的申请，法院也无调查必要。原审法院审理本案未违反级别管辖的规定。四、上诉人二审增加了要求“被上诉人承担行政侵权责任并赔偿一切经济损失”的诉讼请求，应不予支持。综上请求驳回上诉，维持原判。
原审审理过程中，被上诉人提交五莲县人民政府《关于对县建委重新界定五莲县城规划区的请示的批复》（莲政发（1998）2号）和《日照市人民政府关于五莲县城市总体规划（2011－2030）的批复》，用以证实涉案房屋位于五莲县城市规划区内。
二审审理过程中，上诉人提交：证据1、《乡村房屋所有权证》复印件、最高额保证合同及相关证明材料复印件，证明上诉人的房屋有证、合法，同时证明上诉人用自己的房屋抵押贷款，银行对其《乡村房屋所有权证》原件进行过核对，并留存了复印件。证据2、《乡村房屋所有权证》电子版打印件，证明该证被洪凝街道拆迁办、和子沟居委会工作人员上门收走的时间。证据3、五莲住建局现场调查示意图复印件，证明涉案房屋所在地段建设属房地产开发，不是公益行为。证据4、山东省行政处罚听证主持人资格证复印件，证明听证主持人资格失效，无资格主持听证。证据5、房屋卫星图片复印件，证明上诉人的房屋符合村庄规划，是合法建筑，并且不是棚户区或危房。证据6、五莲住建局关于公布洪凝街道和子沟居城中村改造（二期）工程建设房屋征收调查结果的公告电子版打印件，证明上诉人的房屋被五莲住建局认定为合法建筑，在征收补偿范围之内。证据7、五莲县人民政府房屋征收决定公告电子版、和子沟居委会下发签订协议书面通知、协议书样本，证明上诉人的房屋被五莲县人民政府认定为合法建筑，在征收补偿范围之内，亦在签订补偿协议范围之内。证据8、五莲住建局关于协商选定评估机构的书面通知、关于集中投票选定评估公司的书面通知，证明上诉人的房屋被五莲住建局认定为合法建筑，在征收补偿范围之内。证据9、五莲住建局下发调查取证通知书、拟行政处罚权利告知书、上诉人申辩意见、听证会通知书、责令限期拆除处罚决定书（莲住建限拆字（2014）第0034号）、催告通知书，证明被上诉人处罚决定中存在的错误。证据10、五莲县人民法院行政判决书（（2015）莲行初字第11号），证明其判决中存在错误。证据11、日照市人民政府行政复议决定书，证明其决定错误。证据12、小康楼售楼协议书，证明上诉人的房屋是和子沟居委会规划开发、于庆顺承包建设。证据13、郑培计《乡村房屋所有权证》、郑习明《乡村建设规划许可证》复印件，证明上诉人的房屋所在片区其他住户亦取得证件，该小区的规划建设手续是合法的。证据14、洪凝街道办事处信访事项答复意见书，证明洪凝街道办事处一直把上诉人的房屋认定为合法建筑，在征收安置补偿范围之内。证据15、洪凝街道办事处对张继新的信访事项答复意见书，证明和子沟居2007年的宅基地系由洪凝街道建房办规划安排，部分宅基地对外出售。证据16、和子沟居委会工作人员送达的“风险提示”，证明上诉人非法强拆的目的。证据17、《中华人民共和国城乡规划法》复印件，证明该法的施行时间和《中华人民共和国城市规划法》废止时间。证据18、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》复印件，证明五莲县人民法院和被上诉人的举证违法。证据19、法律条文摘录。证据20、国务院《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》复印件，证明国家的政策规定系尽最大限度保护被拆迁人的合法权益。证据21、上诉人的书面陈述意见，证明上诉人对五莲住建局催告通知书的意见。证据22、上诉人的居民身份证复印件，证明上诉人系和子沟居的合法居民。证据23、山东省人民政府建设用地批件打印件，证明和子沟居土地为集体土地，五莲县人民政府未批就建、未批就征。证据24、张西磊的《乡村建设规划证》，周留绪的《村镇规划选址意见书》、张加祝的《村镇规划选址意见书》，证明和子沟居的民房应办理《乡村房屋所有权证》、《乡村建设规划许可证》、《村镇规划选址意见书》。
被上诉人对上述证据的质证意见：以上证据系一审开庭前就已经发现，不是新证据，根据行政诉讼法的规定，二审只能对新证据组织进行质证。证据1系复印件，对其真实性有异议，上诉人所提交的银行合同是最高额保证合同，保证合同是一种人保合同，不需要物的担保，该合同亦未体现上诉人用涉案房屋作抵押的条款；对于张培国证明的真实性有异议，根据证据规则证人应出庭作证，对其证明内容有异议。对证据2的真实性有异议，无法核对。证据3仅能证明涉案房屋所处位置，不能证明上诉人的证明目的。证据4因为每两年要到省政府法制办进行审验，但在2013年之后因系统更新，暂停审验。证据5不能证实上诉人的证明目的。证据6只是对征收范围内的房屋进行的公示，不能证明上诉人的房屋是合法建筑。证据7、8对征收范围内的房屋所有住户均进行通知，不能确定收到通知都在征收补偿范围之内，不能证明涉案房屋属于合法建筑，是否合法需要看是否有法律规定的审批手续。证据9、10、11真实性无异议，但对证明目的有异议。证据12真实性无异议，但不能证明涉案房屋属于合法建筑。证据13真实性有异议，且与本案无关联性。证据14、15无法律效力，洪凝街道不是规划建设部门，是否是合法建筑，其无权进行认定；对宅基地进行买卖是违法的行为，洪凝街道办事处无权对房屋进行规划亦无权对外出售宅基地。证据16未盖章，不能证明系房屋征收或拆迁单位制作。证据17涉案处罚系依据《城乡规划法》第64条规定，适用法律正确。证据18不能证明上诉人的证明目的。证据19、20上诉人所列举的法律条文在本案中多数不能适用。证据21只是上诉人的陈述意见，与本案无关联性。证据22只是证明了两上诉人住址是在和子沟居，但其户籍所在地是否在和子沟居不能确定。对证据23的真实性无异议，但和子沟居在1999年就办理农转非，土地性质由集体转为国有，省政府的批件只是为落实相关手续，不能证明土地性质是在批件下发之日才改变。证据24，根据《城乡规划法》第41条的规定在乡村规划区内才办法该证，2009年合子沟居早已划入城市规划区；在城市规划区建设应当取得建设工程规划许可证，建设服务站无权颁发该证；对于选址意见书适用的依据在颁证之前就已失效。
本院二审查明：2002年10月14日，五莲县洪凝街道和子沟居委会与于庆顺签订小康楼售楼协议，约定：工程发包方和子沟居委会作为甲方，工程承建方于庆顺作为已方，就和子沟村黄海路以北小康楼售楼一事达成协议：“……2、购楼户的建房许可证与土地使用证由甲方负责办理，所需费用由甲方负责（此待遇只适应购楼户，作为宅基地建楼户不予享受）。3、乙方所售楼房，甲方按上述价格顶交乙方工程款……”。后上诉人购买涉案房屋。2014年2月22日，被上诉人作出《关于公布洪凝街道和子沟居城中村改造（二期）工程建设房屋征收调查结果的公告》，载明：“根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，房屋征收部门委托洪凝街道办事处对和子沟居城中村改造（二期）项目范围内的拟征收房屋进行了调查，现将调查结果予以公告。被征收人如对本公告公布的调查结果有异议，可在公告发布后15日内，向洪凝街道办事处提出，逾期不提出异议，将视为认可公布结果，本公告中的房屋权属人、房屋间数等将作为补偿安置的依据”，该公告附件“被征收房屋基本情况调查登记表”第7页上记载“张仲玉房屋结构小康楼认定正房间数2”。2014年4月16日，五莲县人民政府发布房屋征收决定公告，内容为：因洪凝街道和子沟居城中村改造（二期）工程建设需要，根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》，县政府作出了《关于征收洪凝街道和子沟居城中村改造（二期）工程建设设计房屋的决定》（莲政发（2014）15号）。……。征收范围：人民路以西、解放路以东、黄海路以北、潍坊路以南区域内（具体以房屋征收实施单位确定的改造范围为准）的合法房屋及地上附着物。同日，五莲县洪凝街道和子沟居民委员会发布通知“张仲玉同志：五莲县人民政府已于2014年4月16日作出了《关于征收洪凝街道和子沟居城中村改造（二期）工程建设涉及房屋的决定》（莲政发（2014）15号），并在片区发布了征收公告，确定了协议签订时间及腾空验收时间。现将协议签订时间、地点等相关事项书面通知您，内容如下：一、协议签订时间：2014年4月17日至2014年4月21日，每天工作时间为上午8时至下午18时；二、房屋腾空时间：2014年4月22日至2014年5月6日；三、签订协议地点：和子沟居民委员会；…”。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，涉案房屋位于和子沟居，属于五莲县城市规划区，该房屋是否构成违法建筑，应当依据《中华人民共和国城市规划法》的规定予以确定。依据《中华人民共和国城市规划法》和2008年1月1日实施的《中华人民共和国城乡规划法》的规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作，被上诉人作为五莲县城乡规划主管部门，具有对本区域内违法建筑认定和处理的法定职权。根据上述法律及住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的规定，违法建筑的被处罚人不仅限于违法建筑的建设者，亦应包括违法建筑的所有人或使用人，被上诉人以上诉人为行政处罚或行政强制的相对人并无不当。关于违法建筑的追诉时效，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”，全国人大法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效问题的意见》（法工办发（2012）号）也对此作出明确的答复，对于上诉人涉案房屋的认定和处理，未过追诉时效。
上诉人涉案房屋建于2003年，由五莲县洪凝街道和子沟居民委员会建设后，上诉人购买。上诉人虽主张该房屋已办理规划许可证和房屋权属证书，但未能提供充分证据予以证明。该房屋建设时，《中华人民共和国城市规划法》已经实施，根据该法第三十二条、第四十条的规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施。建设单位或者个人应当先经城市规划行政主管部门核准，取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件后，才能申请办理开工手续；未办理建设工程规划许可手续的，应当由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者予以没收。被上诉人依据上述规定认定是否构成违法建筑正确，但是作出违法建筑认定时既应全面审核被上诉人作出认定时取得的证据，又应结合涉案房屋历史形成原因、本居其他同样房屋建设许可和确权情况、规划实施情况等相关事实与证据，基于充分、确凿的证据作出正确的认定。
对于认定为违法建筑的处理，根据法不溯及既往和有利于保护行政相对人合法权益的法律适用原则，应当依据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条的规定认定违法建筑，并适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出处理。但即使涉案房屋被认定为违法建筑，被上诉人作出限期拆除的行政强制措施亦不能满足行政行为合法性与合理性审查的要求。首先，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建筑工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。被上诉人依据该规定作出决定时应当兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护，如果行政目标的实现可能对相对人权益造成损害，则这种损害应被尽可能限制在最小的范围之内。因此，被上诉人应当优先考量上诉人的房屋能否采取改正措施而非采取更为严厉的措施。对于能否改正的评判，应当依据该房屋建设时及以后相对合理的时间内该区域规划情况等因素合理确定，而不能依据该区域房屋被征收或规划变更事实予以评判。被上诉人对于不能采取改正措施须作出限期拆除的强制措施没有作出合理说明，依据并不充分。其次，涉案房屋的形成，存在第三人、和子沟居委会等其他个人、社会组织的过错，基于信赖保护原则，不宜简单对上诉人的房屋予以无偿拆除，应当根据违法建筑形成过程中各方面的责任大小，确定适当比例，给予当事人合理的行政补偿。被上诉人在没有对上诉人作出合理补偿的情况下采取责令限期拆除的措施不当。第三，被上诉人对上诉人作出《责令限期拆除处罚决定书》之前，存在将上诉人的房屋纳入房屋征收调查结果公告以及和子沟居委会通知上诉人签订房屋征收补偿协议的事实，在上诉人未签订房屋征收补偿协议的情况下，被上诉人作出《责令限期拆除处罚决定书》，明显不当。
综上，被上诉人作出《责令限期拆除处罚决定书》依据的主要证据不足，适用法律错误，且明显不当，应当予以撤销。原审认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予改判。上诉人上诉请求撤销原审判决理由成立，本院予以支持，但请求判令被上诉人承担行政侵权责任并赔偿上诉人经济损失，属于二审增加的诉讼请求，本院不予审理。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（二）项、第五十四条（二）项的规定，判决如下：
一、撤销五莲县人民法院（2015）莲行初字第11号行政判决；
二、撤销被上诉人五莲县住房和城乡规划建设局于2014年12月4日作出的莲住建限拆字（2014）第0034号《责令限期拆除处罚决定书》。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人五莲县住房和城乡规划建设局负担。
本判决为终审判决。
审判长 尚 华
审判员 刘玉玉
审判员 高月玉
二〇一五年十二月二十五日
书记员 李 娜