陕西省延安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）延中刑一终字第00148号
原公诉机关陕西省宜川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）范某某，男，汉族，小学文化，住宜川县丹州镇茹曲塬行政村茹曲塬村。2014年9月25日因涉嫌犯故意伤害罪被批准逮捕，2015年6月30日被执行逮捕。现羁押于宜川县看守所。
陕西省宜川县人民法院审理陕西省宜川县人民检察院指控被告人范某某犯故意伤害罪一案，于二0一五年八月六日作出（2015）宜川刑初字第00045号刑事判决。被告人范某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月8日22时许，被告人范某某与王某、范某乙及李某某（已判刑）与被害人张某同在宜川县丹洲镇中山街巷“串串王麻辣烫”店里吃饭，范某某因嫌张某桌上的人说话声音太大，与张某发生口角。吃完饭后，范某某给了李某某50元钱让李某某买了两把菜刀，范某某和李某某各拿一把菜刀再次返回到串串店与张某发生争吵，在争吵的过程中李某某用菜刀在张某右下颌部砍了一刀，致张某受伤。2014年8月13日，经宜川县公安司法鉴定中心（陕）公（宜）鉴（法医）字（2014）17号鉴定意见书鉴定，张某之损伤属轻伤二级。另查明，2014年5月9日，范某某因寻衅滋事被宜川县公安局行政拘留15日，执行期限自2014年5月9日至2014年5月24日。2015年6月30日，范某某在其父亲陪同下到宜川县公安局城关派出所如实供述其犯罪事实。2015年8月3日，张某与范某某之哥范榜阳达成调解协议，由范榜阳代范某某向张某赔偿经济损失24500元。张某对范某某的伤害行为表示谅解。据此，原审法院认为，被告人范某某与李某某因琐事使用管制刀具共同致使被害人张某受轻伤。其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人范某某犯故意伤害罪罪名成立。范某某与李某某构成共同犯罪，其所起作用相当，不区分主从犯。范某某案发后在其父亲陪同下到宜川县公安局城关派出所如实供述其犯罪事实，构成自首，可从轻处罚。被告人范某某亲属代其向被害人赔偿经济损失，已获被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，以被告人范某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。
上诉人范某某提出，被害人在饭馆与人饮酒时大声喧哗，不听上诉人劝阻反而恶语相向是引发本案的直接原因，被害人存在明显过错。其虽指使他人购买菜刀，但他持菜刀但始终未动手，实际砍伤被害人的李某某被判七个月有期徒刑，他没有伤害的主观故意和行为。同样量刑，违反了罪刑责相适应的原则。原审判决认定了上诉人有自首，积极赔偿被害人经济损失24500元，取得被害人谅解的从轻情节，但在量刑时未予从轻。请求二审法院依法改判上诉人无罪。
经审理查明，上诉人范某某犯故意伤害罪的事实是清楚、正确的，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案件登记表、到案经过证明，2014年5月8日22时许，张某电话报称，在宜川县中山街巷张某被人用刀砍伤，要求查处，经鉴定，张某损伤属轻伤二级。2015年6月30日，范某某在其父亲陪同下到宜川县公安局城管派出所投案自首。
2、照片9张证明，被告人作案工具为菜刀两把及案发现场全貌。
3、常住人口信息表证明，范某某出生于1989年3月19日，达到负刑事责任年龄。
4、宜川县公安局移交物品清单一份、保全证据清单两份证明，宜川县公安局民警对李某某、范某某所持有的菜刀予以收缴，并随案移交。
5、延安市人民医院诊断证明、宜川县人民医院诊断证明证实，张某右下颌部被刀砍伤。
6、宜川县公安局行政处罚决定书复印件一份证明，范某某于2014年5月9日因寻衅滋事被宜川县公安局决定行政拘留15日的处罚。
7、陕西省宜川县人民法院（2015）宜川刑初字第00005号刑事判决书复印件一份证明，同案犯李某某已被因故意伤害罪于2015年3月3日被宜川县人民法院判处有期徒刑七个月。
8、证人张某乙证明，2015年5月8日22时许，其弟在宜川县中山街“串串王”麻辣烫店被人用刀砍伤。
9、罪犯李某某供述证明，2014年5月8日晚上，他和范某某等人在中山街“串串王”麻辣烫吃串串喝酒。他中间出去了一趟，回来后范某某说有人骂其，给了他50元让他买刀子，他就到夜市门口的杂货店买了两把菜刀，回来后他给了范某某一把。范某某和隔壁桌上的小伙吵架，还拿出菜刀乱抡，他看见对方有个小伙手里拿啤酒瓶，他站在那小伙的前方，就拿菜刀在那小伙的脖子上划了一刀。
10、证人李某乙证明，2014年5月8日晚上21时许，他和张某乙、张某三人在中山街巷串串王吃串串喝啤酒，在喝酒中间，隔壁桌子的四五个小伙，其中一个穿灰色上衣，头发长长的小伙在打电话，让他们声音小一点，他几个没有理，继续摇点子喝酒，对方桌子的人没有过一会就走了。过了十来分钟，那几个人又回来了，其中让他们说话声音小一点的进来就问“你们吃饭说话声音为什么那么大？张某说我们在公共场合吃饭声音大一点，你也管不住。这个小伙说狂什么呢，他就站起来劝架，这个小伙一把把他搡开，从怀里拉出一把菜刀，他害怕了，再没有敢拉，接着，他又瞥见另一个小伙手中也提一把菜刀，在靠张某不远处站着，他们俩个不知道说了些什么，他看见那个小伙向张某抡了一下菜刀，具体砍到哪里，他没有看清楚，他看见张某用右手捂住脖子，手上有血。随后，他们报警，警察就来了。
11、证人崔某某证明，2014年5月8日20时许，他店里有两桌人吃饭，他只认识王某，其中一桌的小伙接电话，给隔壁桌的三个小伙说让声音小点。王某结账后，他们就走了。过了一会王某和那桌人返回店内，和他们先前隔壁桌的小伙吵起来，都围在一块。他看见一个娃拿着菜刀，没有看见砍。他只看到有个娃脖子流血。
12、证人张某丁证明，2014年5月8日22时许，她在店内忙，听到外面有吵闹声，她就到门口看了一下，有个小伙脖子流血。范某某对她说把其拿的刀子放在她这。
13、证人王某证明，2014年5月8日下午，他同范某某、李某某、王锁、范某乙康一起在中山街巷吃串串，在吃饭期间，范某某接了个电话，旁边桌子上的声音很大，范某某说其接个电话，让旁边声音小一点，旁边桌上的张某（后来知道其姓名）说，要接电话出去接，他们就继续喝酒。喝完酒范某某就说把门前酒喝了结账走，并掏出50元给李某某，让李出去买两把刀子，李某某就走了。他走到门口，范某某给他说去把张某拉出来打一顿，他说他没有办法弄，这是他姨姨的店，范又说今晚上要打架，胆小的就往回走，他和范某乙康就到门口台阶处，他在门口站着，范某乙康在靠门口凳子上坐着，王锁就走了。后李某某回来从自己衣服里拿出两把菜刀，给了范某某一把，范某某把菜刀藏在衣服里就进到串串店，走到张某桌前，范某乙康起身到货架那块，他当时就在门口台阶上站着，范某某至张某桌前说“你以后不要太狂”，这时张某也站起来，李某某站在张某后面，顺手砍了张某一刀，他看到这情况就和范某乙康走了。
14、证人范某乙康所证明的事发起因、过程与证人王某证言内容一致。
15、被害人张某证明，2014年5月8日21时许，他和张某乙、李某乙在中山街巷串串王吃串串，隔壁桌上一个小伙接电话，让他们声音小点，接完电话后，他听见隔壁桌上五个小伙说着什么话，但他没有注意听。隔壁桌的五个小伙吃完走了，过了几分钟，又返回来了。他当时背靠门口坐着，有一个小伙站到他斜对面手里拿着菜刀骂他，还有一个小伙站他右手方向。不知道谁拿起啤酒瓶在他头上打了一下，他刚站起来就有一把刀子砍在他脖子上，当时脖子就流血了。用刀砍他的是站他右手旁的小伙，经辨认是李某某。
16、被告人范某某供述证明，2014年5月8日22时许，他和王某、李某某、王硕、范某乙在中山街巷吃饭。吃饭期间他接电话时让旁边桌子的人声音小一点，对方骂了一句。他接完电话回来后让李某某出去买两把刀子，李某某回来后给了他一把菜刀。他和对方的一个小伙拉扯到店外面，他把手里的菜刀给了隔壁串串店老板，准备走时被对方人拉住，说他伙计拿刀子把人砍了。他看见长头发的小伙脖子流血了。他让李某某出去买刀子只是想吓唬吓唬骂他的小伙子。
17、宜川县公安司法鉴定中心（陕）公（宜）鉴（法医）字（2014）17号法医学人体损伤程度鉴定书证明，张某的损伤属轻伤二级。
18、辨认笔录、辨认照片证明，张某对辨认照片（一）上的4号李某某进行辨认，对辨认照片（二）上的3号范某某进行辨认。
19、调解协议、谅解书、收条证明，2015年8月3日，张某与范某某哥范榜阳达成调解协议，由范榜阳代范某某向张某赔偿经济损失24500元，张某对范某某的伤害行为表示谅解。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人范某某因被害人张某在饭馆声音大而与张发生口角，遂指使李某某购买菜刀后，与李某某各持菜刀与张某滋事，期间李某某致张某轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人范某某提出被害人存在明显过错，自己没有伤害的主观故意和行为的理由，经查，上诉人因被害人喧哗而与对方发生争吵。争执之后，范某某为泄愤而出资购买菜刀两把又伙同李某某与被害人寻衅，虽然被害人的轻伤是李某某持菜刀所致，范某某持菜刀未动手，但从犯意提起、积极参与上其与李某某在共同犯罪中作用相当。原审法院根据案情未认定被害人过错及区分主从犯，并无不当。上诉人提出其有自首，积极赔偿被害人经济损失24500元，取得被害人谅解的法定及酌定从轻处罚情节，经查属实。原审判决在法定刑范围内对其犯罪从轻情节已充分考虑，并予以从轻处罚，罚当其罪。故对其上诉提出原审判决未予从轻处罚的理由，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯守岐
审 判 员 黄延峰
代理审判员 白 雪
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 王 镇