山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民一终字第936号
上诉人（原审原告）潍坊市泰和隆房地产开发股份有限公司，住所地：潍坊市峡山生态经济发展区岞山街办幸福街20号。
法定代表人李建房，该公司董事长。
委托代理人王瑞玉，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）山东省对外建设工程总公司，住所地：济南市历下区正觉寺小区1区1号。
法定代表人温守亮，该公司总经理。
委托代理人王景生，山东浩尚律师事务所律师。
上诉人潍坊市泰和隆房地产开发股份有限公司（以下简称泰和隆公司）因与被上诉人山东省对外建设工程总公司（以下简称对外建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2014）坊民重初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，2010年5月20日，泰和隆公司（发包方、甲方）与对外建设公司（承包方、乙方）签订《建设工程施工补充协议》一份，约定泰和隆公司将潍坊市潍水新村住宅小区5号楼承包给对外建设公司施工，工程地点位于岞山街道昌盛街南、兴岞路东，建筑面积为10196平方米，地下一层、地上六层带阁楼，阁楼面积不计建筑面积。承包方式为包工包料，协议价款按照建筑面积810元／㎡计算，共计8258760元，一次性包死，如发包方原因变更按实际如实结算。协议工期为”2010年6月1日，具体开工日期以甲方开工令为准，约定工程竣工日期为2010年12月31日。……因乙方原因造成的工期延误达15天以上，导致工程无法按期竣工，甲方有权解除协议，并同时向乙方索赔协议总价款10%的违约金及赔偿甲方一切损失”。协议第九条约定，”本协议未尽事宜，甲乙双方协商解决，签订的备案合同条款均不执行以本协议为准”。该协议中有甲方合同章及代理人的签字，有乙方委托代理人”姜法坛”的签名并盖有”山东省对外建设工程总公司合同专用章（3）”的印章。
在庭审中，泰和隆公司一开始主张涉案工程不是公开招投标，是议标，后主张该工程经过了公开的招投标程序。泰和隆公司提交招标文件、投标书复印件一份。招标文件中工程名称为潍水新村5#、10#、15#、20#、24#楼，建筑面积35000㎡，承包方式为包工包料。投标书的日期为2010年7月13日，投标单位为山东省对外建设工程部公司，印章为“山东省对外建设工程总公司合同专用章（3）”，该投标书有对外建设公司单位法定代表人温守亮的印章，并附有加盖单位章和温守亮身份证复印件的的法定代表人资格证明书一份，以及本次投标活动的授权委托书一份。
泰和隆公司提供建设工程施工合同一份，日期为2010年8月13日，发包方为泰和隆公司并盖有其单位合同专用章，承包方是对外建设公司，印章为“山东省对外建设工程总公司合同专用章（3）”，对外建设公司称该合同章并非其公司的章。
泰和隆公司主张涉案工程系村民的回迁安置楼，按照相关部门指定意向，确定合同的内容，签订补充协议，并在协议中特别载明签订的备案合同及条款以本协议为准。后就涉案工程进行了招投标程序，于2010年7月16日向对外建设公司发出中标通知书，双方按照中标通知书的内容于2010年8月13日签订建设工程施工合同。对外建设公司主张涉案工程一开始是由对外建设公司单位的青岛分公司具体办理的，青岛分公司与泰和隆公司签订了补充协议，并按补充协议施工，后来对外建设公司完成实际施工。对外建设公司提供工程变更通知、工程签证单及交房标准复印件，证明涉案工程于中标通知书下发之前就已开始施工，违反了招投标法的规定，签订的相关合同系无效合同。
另查明，庭审中，双方均认可涉案工程并未进行结算。对于工程是否经过竣工验收，泰和隆公司主张对外建设公司擅自离开施工现场，施工方并未参与竣工验收。泰和隆公司提供潍坊方成建设项目管理有限公司的证明一份以及峡山区建筑工程质量安全监督站证明一份，证明涉案工程通过相关部门验收，评定为合格。对外建设公司对泰和隆公司提供的以上两份证明不予认可。
另查明，泰和隆公司主张对外建设公司应支付延误工期的违约金825896.9元。根据双方签订的建设工程施工合同，工程开工日期为2010年7月20日，竣工日期为2011年3月19日，因对外建设公司经营管理不善，导致工程于2012年4月竣工验收，根据双方签订的《建设工程施工补充协议》的第三条，对外建设公司应向泰和隆公司支付工程总价款10%的违约金：825896.9元。
另查明，泰和隆公司主张按照建设工程施工合同，涉案工程价款为8258969.21元，已经实际支付了8068252.21元（包括对外建设公司开具收据的部分6905896.91元，未开具收据的为对外建设公司垫付的工人工资等共1172505.3元），对外建设公司给泰和隆公司开具2540000元的发票，还应向泰和隆公司补开5718969.21元发票。泰和隆公司提供的收款收据中，收款单位一部分盖的印章是”山东省对外建设工程总公司财务专用章（3）”，一部分盖的印章是”山东省对外建设工程总公司财务专用章”，收款人签名是”姜大为”，泰和隆公司主张”姜大为”与签订补充协议时对外建设公司的代理人”姜法坛”系同一人，但对其主张未提供证据证明。
对外建设公司对开具收据的部分认可收到了5笔共2130000元，其他收据金额未收到，对泰和隆公司主张为对外建设公司垫付工人工资等未开具收据的部分均不认可。对其他收据中财务章的真实性，对外建设公司不予认可，但未在规定的时间内向法庭提交鉴定申请。对泰和隆公司提供的两份金额共计为2540000元的税务发票，对外建设公司开始时认为其应当是真实有效的，但后来主张需庭后核实其真实性，但未在规定的时间内向法庭提交核实情况。
以上事实，有建设工程施工补充协议、建设工程施工合同、招标文件、投标书复印件、中标通知书、证明书、民事判决书、发票、收款收据、收到条、工程变更通知、工程签证单及交房标准复印件及当事人的陈述在案为证。
原审法院认为，本案争议的焦点有三：第一，双方签订的建设工程施工补充协议、建设工程施工合同及招投标结果是否有效；第二，对外建设公司是否应支付泰和隆公司主张的违约金；第三，对外建设公司是否应补开5718969.21元发票。
关于争议焦点一，庭审中，对外建设公司虽主张签订建设工程施工补充协议的是对外建设公司的青岛分公司，但是根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，对外建设公司青岛分公司不具备独立的法人资格，其民事责任应由其公司即对外建设公司承担。至于协议的效力问题，涉案工程系泰和隆公司开发的商品房建设工程，根据《中华人民共和国招投标法》第三条、《工程建设项目施工招标投标办法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，属于必须进行招标的工程建设项目。泰和隆公司委托招投标代理公司对包括涉案工程在内的潍水新村5栋楼进行了招标，开标及中标日期分别为2010年7月13日及2010年7月16日，在此之前对外建设公司青岛分公司已与泰和隆公司签订了建设工程施工补充协议，在协议中约定”签订的备案合同条款均不执行，以本协议为准”，属于招标人预先内定中标人，明显违背了《中华人民共和国合同法》第五十二条的法律规定，因此，双方签订的建设工程施工补充协议无效。双方当事人在招投标之前就签订建设工程施工补充协议并进场施工，且约定以补充协议条款的规定为准，规避招投标，故依照《工程建设项目施工招标投标办法》第四十七条第（五）项、第七十四条、《中华人民共和国招投标法》第四十三条、第五十五条之规定，涉及本案工程的招投标结果无效。根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（三）项的规定，依据招投标结果于2010年8月13日签订的建设工程施工合同亦无效。
关于争议焦点二，泰和隆公司主张对外建设公司逾期竣工，基于双方签订的建设工程施工补充协议的约定要求对外建设公司支付违约金，因双方签订的建设工程施工补充协议及建设工程施工合同均无效，因此，补充协议中关于违约金的条款应属无效，泰和隆公司基于以上条款主张违约金，没有合同依据和法律依据，依法不予支持。
关于争议焦点三，双方在建设工程施工补充协议中明确约定，备案合同条款均不执行，以补充协议条款为准，但是泰和隆公司按照建设工程施工合同的价款主张工程价款（8258969.21元），系自相矛盾。同时，泰和隆公司主张实际付款8068252.21元，对方仅认可收到其中的2130000元，因双方对付款情况争议较大，对泰和隆公司提交的收款收据中扣除2130000元的部分，依法暂不予认定，泰和隆公司可待证据充分后另行主张。综上，对泰和隆公司所诉补开发票的主张，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招投标法》第三条、第四十三条、第五十五条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条、《工程建设项目施工招标投标办法》第三条、第四十七条第（五）项、第七十四条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（三）项之规定，判决如下：驳回潍坊市泰和隆房地产开发股份有限公司的诉讼请求。案件受理费12059元，财产保全费5000元，共计17059元，由潍坊市泰和隆房地产开发股份有限公司负担。
宣判后，泰和隆公司不服，上诉称：双方当事人于2010年5月20日签订建设工程施工补充协议，于2010年8月13日签订建设工程施工合同，上述协议虽因其他原因无效，但系双方的真实意思表示，且双方均按该协议的约定履行，上诉人足额支付工程款的情况下，被上诉人因怠工造成工期延误，应支付相应违约金。上诉人实际已向被上诉人支付工程款8068252.21元，被上诉人应出具相应发票。请求依法改判或发回重审。
被上诉人山东省对外建设工程总公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院认为，关于对外建设公司是否应支付违约金的问题。涉案工程系泰和隆公司开发的商品房建设工程，根据《中华人民共和国招投标法》第三条、《工程建设项目施工招标投标办法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该工程属于必须进行招标的工程建设项目。泰和隆公司委托招投标代理公司对包括涉案工程在内的潍水新村5栋楼进行了招标，开标及中标日期分别为2010年7月13日及2010年7月16日，在此之前对外建设公司青岛分公司已与泰和隆公司签订了建设工程施工补充协议，在协议中约定”签订的备案合同条款均不执行，以本协议为准”，该约定属于招标人预先内定中标人，明显违背了《中华人民共和国合同法》第五十二条的法律规定，因此，双方签订的建设工程施工补充协议无效，上述协议中约定的违约金条款，亦应认定为无效。上诉人泰和隆公司依据该违约金条款主张权利，没有事实依据，故对其该项主张，本院不予支持。
关于被上诉人是否应开具发票的问题。上诉人要求被上诉人为其出具相关工程款发票，但被上诉人否认收到对方主张的大部分工程款，双方亦均未对争议部分的收据申请鉴定，故本案中无法将双方的付款争议一次性妥善解决，上诉人可另行主张权利，在本案中不宜支持上诉人要求对方出具发票的主张。综上，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12059元，由上诉人潍坊市泰和隆房地产开发股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱奉纲
审 判 员 张振显
代理审判员 宫 磊
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 王新艳