河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终2726号
上诉人（原审原告）：胡岗娃，男，1972年6月14日出生，汉族，农民，住河南省淅川县。
委托诉讼代理人：魏书霞，河南宇洋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李金宝，男，1988年10月1日出生，汉族，农民，住河南省淅川县。
委托诉讼代理人：粱勇，河南盘古律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泌阳县恒丰石业有限公司，住所地：河南省泌阳县象河乡象河村委。
法定代表人：余少钦，任该公司经理。
被上诉人（原审被告）：罗新华，男，1979年5月3日出生，汉族，农民，住河南省淅川县。
上诉人胡岗娃、李金宝因与被上诉人泌阳县恒丰石业有限公司、罗新华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泌阳县人民法院（2017）豫1726号民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡岗娃及其委托诉讼代理人魏书霞，上诉人李金宝及其委托诉讼代理人梁勇到庭参加诉讼。被上诉人泌阳县恒丰石业有限公司、罗新华经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡岗娃上诉请求：撤销原审判决，判令三被上诉人连带赔偿上诉人各项费用共计427360.81元，一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一审认定胡岗娃自己承担20%的责任是错误的；一审法院判令被上诉人泌阳县恒丰石业有限公司与罗新华不承担责任是错误的；一审法院按照农村标准计算胡岗娃的各项损失是错误的；一审法院不支持胡岗娃后期护理费及按照一人标准支持是错误的；一审不支持胡岗娃更换残疾器具所需的交通费、住宿费、伙食补助费等费用是错误的；精神抚慰金一审法院支持过低，而且按照比例计算是错误的。
李金宝答辩称：泌阳县恒丰石业有限公司是劳务主体认可，本案应适用劳动法，而不是侵权责任法。
李金宝上诉请求；撤销原审判决，依法改判驳回原告起诉或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决主体错误，原、被告不是雇佣关系，本案是劳动争议案件，不是提供劳务者受害案件；本案是劳动争议仲裁前置程序案件。
胡岗娃答辩称：双方之间不是劳动关系。
泌阳县恒丰石业有限公司、罗新华未提出答辩意见。
胡岗娃向一审法院的起诉请求：三被告赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、工资等各项损失427360.81元；本案诉讼费用由三被告承担。
原审法院认定的事实：被告恒丰石业在经营期间，将石材倒角加工车间承包给被告李金宝，由被告李金宝另行雇佣人员进行石材加工，被告恒丰石业针对被告李金宝结算加工费用。被告李金宝雇佣的人员工资由被告李金宝进行结算，被告李金宝从每个雇佣人员的工资中抽成5%。2016年4月28日，被告李金宝雇佣原告胡岗娃到被告恒丰石业石材倒角加工车间工作。2016年6月14日晚7时许，因交货需要，被告李金宝让原告胡岗娃到车间工作。在工作期间，因被告罗新华在操作航吊吊运石材时不慎将堆放在车间内的成排石材堆撞倒，将原告胡岗娃左足砸伤。原告受伤后，由被告李金宝送往河南省内乡县黄水河医院和河南省内乡县医院治疗，因伤情严重，上述二医院均无法诊疗。2016年6月15日凌晨，原告被送往南阳市骨科医院住院治疗，经南阳市骨科医院诊断，原告伤病为：1、左胫腓骨粉碎性骨折；2、左足开放性多发骨折脱位并血管神经损伤；3、左足第1跖骨、踇趾、第2、5足趾粉碎骨折及脱位；4、左足足背动脉及神经断裂；5、皮肤撕脱伤；6、左足踇趾离断伤。此后，原告在南阳市骨科医院住院治疗124天，于2016年10月17日出院，在南阳市骨科医院住院治疗期间，原告胡岗娃花费医疗费用共计78595.39元。此外，根据南阳市骨科医院临时医嘱记录单及长期医嘱记录单，原告胡岗娃住院期间医嘱为陪护一人。此后，因就赔偿数额协商未果，原告提起本次诉讼。本案在审理过程中，经原告胡岗娃申请，委托漯河冠东法医临床司法鉴定所对原告伤残等级、护理期限及营养费进行司法鉴定；委托漯河市中心医院对原告胡岗娃继续治疗费用进行评定；委托江西德林假肢矫形康复器具司法鉴定中心对原告胡岗娃康复器具费用及更换周期进行鉴定。2017年2月18日漯河冠东法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定意见为：1、胡岗娃因外伤致左足拇趾跖骨远端以远骨质缺如和左胫腓骨骨折的伤残程度登记为八级；2、胡岗娃因外伤致左胫腓骨骨折的护理期限为60-90日；3、胡岗娃营养费鉴定，应依据诉讼法院所在地判决的惯例及有关法律规定进行认定。2017年2月18日漯河市中心医院评定意见为：胡岗娃左胫骨粉碎性骨折外固定架祛除所需治疗费，大致需要人民币3000元左右。2017年3月16日江西德林假肢矫形康复器具司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见为：1、根据被鉴定人（即原告胡岗娃）的实际情况，应选配“硅胶鞋垫”，价格为肆仟贰佰元整（￥4200.00元）；2、被鉴定人初次装配支具约需贰拾天左右的装配及训练时间以便适配及掌握使用要领，以后每次更换支具时间需拾天左右，装配训练期间需陪护壹人；3、硅胶鞋垫需每两年更换壹次；4、世界卫生组织2016年5月19日发布《2016年世界卫生统计》显示，2016年中国人均寿命已达76.1岁。（装配不足一次的按一次计算）；5、被鉴定人胡岗娃，1972年6月14日出生，诊断时间2016年6月，配置年龄按照44周岁计算；6、残疾辅助器具费用的计算：胡岗娃装配鞋垫次数：（76.1-44）÷2=16.05次（按17次计算）；胡岗娃装配鞋垫费用：4200元×17次=71400元；合计费用柒万壹仟肆佰元整（￥71400.00元）。原告胡岗娃申请鉴定，缴纳鉴定费用共计4310元。此外，在原告胡岗娃住院期间，被告李金宝先后支付给原告医疗费用97000元。另查明，被告罗新华和原告胡岗娃均为被告李金宝雇佣人员。庭审中，被告李金宝对被告恒丰石业的石材倒角加工车间由其承包并由其针对被告恒丰石业进行结算的事实予以认可；原告胡岗娃对其受被告李金宝雇佣，由被告李金宝支付其工资并由被告李金宝从工资中抽成5%的事实予以认可。此外，原告胡岗娃表示被告尚有5500元工资没有支付，被告李金宝予以认可。又查明，原告胡岗娃共有兄弟姐妹三人，分别为胡岗娃、胡雪娃和胡翠华。原告胡岗娃母亲闫秀荣，1947年8月15日出生。原告胡岗娃二女儿胡金阳现尚未成年，2009年8月4日出生。再查明，2016年度河南省农村居民人均纯收入为11696.74元／年；2016年度河南省农村居民人均生活消费支出为8586.59元；2016年度河南省居民服务业和其他服务业职工年平均工资为33857元／年。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告胡岗娃接受被告李金宝雇佣从事石材加工，在加工石材过程中，因同为被告李金宝雇员的被告罗新华在操作航吊吊运石材时不慎将堆放在车间内的成排石材堆撞倒，致使原告胡岗娃身体遭受伤害，因原告胡金宝、被告罗新华均为被告李金宝的雇员，且原告胡岗娃身体遭受伤害时，胡岗娃、罗新华均在从事石材加工的相关活动，因此，对于原告胡岗娃受到的伤害，被告李金宝作为雇主，应当承担赔偿责任。原告胡岗娃要求被告李金宝承担赔偿责任的理由正当，予以支持。原告胡岗娃作为成年人，在加工石材的过程中，对堆放在车间内的成排石材堆倒塌未能及时发现并及时避险，其对自身遭受的伤害结果的发生存在一定过错，应当相应减轻被告李金宝的民事赔偿责任。结合本案实际情况，酌定被告李金宝承担80%的民事责任。原告胡岗娃自行承担20%的民事责任。关于原告主张被告恒丰石业应当承担相应的民事赔偿责任，因原告系接受被告李金宝雇佣在被告李金宝承包的车间内进行生产活动，其受被告李金宝的管理约束及支配，不受被告恒丰石业的管理约束及支配，其与被告李金宝存在雇佣关系，与被告恒丰石业之间不存在直接关系，因此，原告要求被告恒丰石业承担民事赔偿责任的理由不足，不予支持。关于原告主张被告罗新华应承担相应的民事赔偿责任，因被告罗新华亦是被告李金宝的雇佣人员，其在从事雇佣活动中致人损害，应当由雇主李金宝承担民事责任，且原告及被告李金宝均无证据证明被告罗新华的行为存在故意或重大过失，因此，原告要求被告罗新华承担民事责任的理由不足，不予支持。关于原告主张其在城市生活，应当以城镇居民标准计算各项损失，原告虽提交了其在河南省淅川县城区购买房屋并居住的相关证据，但原告务工的地点在河南省××象河乡，其主要收入来源地属于农村。《最高人民法院（2005）民他字第25号复函》中述明：“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定使用城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入的标准。案中受害人唐顺亮虽然农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”。本案原告胡岗娃符合经常居住地在城市的条件，但不符合主要收入来源地也在城市的条件，因此，原告认为应当以城镇居民标准计算其各项损失的主张理由不足，不予支持。关于原告申请的漯河冠东法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书中原告胡岗娃因外伤致左胫腓骨骨折的护理期限为60-90日，因该60-90日的护理期限包含在原告胡岗娃在河南省骨科医院住院治疗的期间之内，因此，原告该部分护理费主张属于重复计算，不予支持。关于原告主张的后续更换残疾器具时的交通费、住宿费、伙食费等费用，原告的该部分主张没有相关法律依据，不予支持。关于原告要求被告一并支付尚未支付的工资5500元的主张，被告李金宝表示认可并同意支付，对此，予以确认。关于原告主张的被扶养人闫秀荣、胡金阳的生活费用，因闫秀荣现已将近70周岁，基本丧失劳动能力，胡金阳现未成年，其关于被扶养人生活费用的主张，理由正当，予以支持。闫秀荣生活费为：8586.59元×10年×30%÷3人＝8586.59元；胡金阳的抚养费为：8586.59×10年×30%÷2人＝12879.89元。对于原告胡岗娃的各项损失，确认为：1、医疗费用78595.39元；2、护理费11502.10元（33857元÷365天×124天×1人＝11502.10元）；3、误工费7915.33元（11696.74元÷365天×247天＝7915.33元；自2016年6月15日入院至2017年2月17日，即评定伤残之日前一日）；4、住院伙食补助费6200元（124天×50元＝6200元）；5、营养费1860元（124天×15元＝1860元）；6、残疾赔偿金70180.44元（11696.74元×20年×30%＝70180.44元）；7、精神抚慰金15000元；8、后续治疗费3000元；9、残疾辅助器具费71400元；10、被扶养人生活费21466.48元（8586.59元+12879.89元）；11、鉴定费4310元；12、交通费酌定为1800元。以上十二项共计293229.74元。由被告李金宝承担234583.79元（293229.74元×80%），下余58645.95元（293229.74元×20%）由原告胡岗娃自行承担。因被告李金宝已经支付给原告胡岗娃97000元，被告李金宝应实际赔偿原告137583.79元。判决：一、被告李金宝支付原告胡岗娃医疗费等各项损失计137583.79元。二、被告李金宝支付原告胡岗娃工资款5500元。三、驳回原告胡岗娃的其他诉讼请求。上述第一、二项限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7710元，减半收取计3855元，由原告胡岗娃负担855元，由被告李金宝负担3000元。
本院二审期间，上诉人提交了三份证明及申请证人吴某出庭作证，目的是证明应按城镇标准计算胡岗娃的损失。被上诉人未提交新的证据。对双方二审争议的事实，与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人胡岗娃提出原审判决其承担20%责任是错误的问题。上诉人胡岗娃系成年人，由于其在工作中未尽到基本的安全注意义务，原审法院判决其自身承担20%的责任，并无错误。关于上诉人胡岗娃提出泌阳县恒丰石业有限公司和罗新华也应当承担赔偿责任的问题。上诉人胡岗娃不受被上诉人泌阳县恒丰石业有限公司的管理、约束和支配，胡岗娃的工资也不是泌阳县恒丰石业有限公司发放，其与泌阳县恒丰石业有限公司之间不存在雇佣关系，泌阳县恒丰石业有限公司不应承担赔偿责任。被上诉人罗新华与上诉人胡岗娃同为上诉人李金宝的雇员，罗新华在从事雇佣活动中导致胡岗娃身体受到伤害，其应承担的责任由李金宝承担。关于上诉人胡岗娃提出应按城镇标准计算其各项损失的问题。上诉人胡岗娃为农业户口，虽然其提交了其在城镇居住的证明，但是其工作地点在农村，主要收入来源于农村，原审法院按照农村标准计算其各项损失，符合法律规定。关于上诉人胡岗娃提出后期护理费用及更换残疾器具时的交通费、住宿费、伙食补助费应当支持的问题。上诉人胡岗娃的后期护理费用已计算在其住院期间之内，该部分费用，不应重复支持。更换残疾器具时的交通费、住宿费、伙食补助费，法律没有明确规定，原审法院未予支持，符合法律规定。关于精神抚慰金是否过低的问题。原审法院根据本案事实及各方当事人在本案中的过错程度，以及上诉人胡岗娃及其家人受到的伤害计算精神抚慰金，适当。故上诉人胡岗娃的上诉请求均不成立，不予支持。
关于上诉人李金宝提出一审判决主体错误，本案是劳动争议案件，不是雇佣关系，应劳动争议仲裁前置的问题。本案系两雇员在从事雇佣活动过程中，一名雇员导致另一名雇员受伤的案件，本案系提供劳务者受害责任纠纷案件。本案当事人之间不存在劳动合同，不属于劳动争议案件，勿需劳动争议仲裁前置。故上诉人李金宝的上诉理由不成立，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10872元，胡岗娃负担7710元，李金宝负担3162元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李光明
审 判 员 贾保山
代理审判员 袁玉慧
二〇一七年七月十九日
书 记 员 张书慧