吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终177号
上诉人（原审被告）：陈常平（一审判决书表述为陈常萍），女，1973年2月26日生，汉族，无职业，住通化市东昌区。
委托代理人：杨景海，通化市东昌区光明法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：栾运春，男，1967年2月14日生，汉族，无职业，住吉林省通化县。
委托代理人：管凤敏，女，1969年5月13日生，汉族，无职业，住吉林省通化县。
委托代理人：陈晓龙，吉林阳光博舟（通化）律师事务所律师。
上诉人陈常平因与被上诉人栾运春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2016）吉0502民初字2287号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈常平及其委托代理人张景海，被上诉人栾运春的委托代理人管凤敏、陈晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈常平上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，并依法改判。上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院采用录音资料作为证据进行认定，严重违背最高人民法院关于证据效率的规定，且该录音资料是栾运春事先有预谋的，陈常平在录音资料里的承认是栾运春引导和利诱形成的，以此证据认定事实与法相悖。2、陈常平提供的证人都是通化市大白劳务市场刮大白的，交易习惯是相互支援，谁联系到活，其他没有活的都跟着一起干，不存在谁雇佣谁的问题。3、关于栾运春的工资问题，大白市场是季节性作业，多数在秋季，其他月份是淡季，通化市大白市场的工资不属二十大行业标准的建筑业，工资也不是建筑业142.22元／天。全年平均仅是2000元以下，绝不是一审法院认定的行业标准。4、从本案的事实到证人证言能够证明栾运春在作业时未尽到注意义务，应承担过错责任。
栾运春辩称：一审判决认定事实正确，适用法律得当，应当维持。
栾运春向一审法院起诉请求：请求判令陈常平赔偿栾运春各项损失50703.66元。案件受理费由陈常平负担。事实和理由：从2012年秋开始，陈常平雇佣栾运春为其承包的工程进行刮大白工作，每天工资150元。2016年4月4日，栾运春在陈常平安排下同其他工人在陈常平承包的通化市新站弘源市场附近工地堵楼梯间时，因跳板滑落，不慎从三米多高的跳板上掉下来摔伤双脚。当时陈常平开车将栾运春紧急送到通化市骨科医院拍片检查，诊断为双足跟粉碎性骨折。后来陈常平让栾运春回家休养，并给栾运春弄来接骨药外敷治疗，但病情不见好转。2016年5月4日，陈常平开车将栾运春送到通化市中心医院住院，需手术治疗，栾运春住院21天后好转出院，出院诊断休息6个月。因赔偿协商未果，诉讼至法院。
一审法院认定事实：原、被告存有劳务合同关系。2016年4月4日，栾运春在从事劳务活动过程中从跳板上摔下受伤，陈常平将栾运春送到骨科医院检查，诊断为双脚骨折，栾运春使用陈常平提供的药物外敷治疗，在家休养，但未见好转。2016年5月4日，陈常平安排栾运春在通化市中心医院住院治疗，并预交了2000元医疗费。栾运春住院治疗21天，花销医疗费26079.62元，尚有24079.62元医疗费未予交纳。出院诊断栾运春需休息6个月。一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”的规定，原、被告存有劳务关系，栾运春在从事劳务活动过程中遭受人身损害，陈常平应当承担赔偿责任。陈常平未能提交证据证明栾运春在从事劳务活动过程中遭受人身损害存有自身过错，故陈常平应当承担全部赔偿责任。栾运春主张陈常平应赔偿其医疗费24079.62元；住院伙食补助费2100元；护理费2977.92元，每天124.08元；误工费21546.12元，按照建筑业每天142.22元；合计50703.66元。陈常平对医疗费、住院伙食补助费、护理费标准、额度无异议。虽然尚有24079.62元医疗费未向医院交纳结算，但栾运春与医院形成了医疗服务合同关系，医疗费应当由栾运春交纳结算，故陈常平应当将尚未交纳的部分一并赔偿给栾运春。陈常平抗辩主张栾运春从事的职业没有固定收入，不能按照栾运春主张的误工天数计算，对按照建筑业标准计算没有异议。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定已经明确了误工费的赔偿标准和依据，故陈常平的抗辩无法律依据。栾运春实际误工时间为6个月零21天，按照“年”、“月”、“日”的计算标准依次计算，满一个“月”的，按月工资标准计算，不足一个“月”的按日计算，每月误工时间保护不超过21.75天。建筑业平均工资标准为月3093.25元，日142.22元，栾运春主张的误工费21546.12元合理。依照上述法律的规定，遂判决：被告陈常平于该判决生效后立即赔偿原告栾运春各项损失50703.66元。一审案件受理费1066元由被告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、栾运春与陈常平之间存在劳务关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，证据包括：“（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。”栾运春一审提交的录音属于该条规定的视听资料证据范畴，一审法院在庭审中组织当事人进行了质证，经审核后，依据该录音资料所载内容以及当事人庭审中的相关陈述，认定陈常平与栾运春之间存在劳务关系，认定正确。虽然陈常平在一审中提交逄某某、陈某某等证人证言进行反驳，但上述证人多与陈常平之间有亲属等利害关系，证言内容亦与陈常平在录音中的自述不相吻合，无法证明陈常平的反驳主张。2、关于栾运春误工损失的认定。建筑业是专门从事土木工程、房屋建设和设备安装以及工程勘察设计工作的生产部门，由劳动者利用机械设备与工具按设计要求对劳动对象进行加工制作，从而生产出一定的产品，其产品是各种工厂、矿井、铁路、桥梁、港口、道路、管线、住宅以及公共设施的建筑物、构筑物和设施。而栾运春在本案中从事的刮大白工作是对已建成建筑物室内墙体的表面装饰，包括对二手交易房屋以及老旧房屋的二次表面装饰，不属于建筑业的实体工作范畴，依法应当依照《吉林省高级人民法院关于2015年度人身损害赔偿和小额诉讼案件标的额执行标准的通知》中居民服务业的平均工资标准计算其误工损失，即2698.75元×6个月＋124.08元×21天＝18798.18元。3、关于责任比例承担。综合栾运春在其录音中的陈述以及其它在场人到法庭做证时的陈述，栾运春干活时有中午饮酒的习惯，其作为完全民事行为能力人，在跳板上进行刮大白时未能尽到足够的安全注意义务，自身过错客观存在，应就其损害后果自负部分责任，本院认为栾运春自身承担30%的责任比例为宜。综上，本院认定事实如下：陈常平与栾运春之间存在劳务关系。2016年4月4日，栾运春在从事劳务过程中从跳板上摔下受伤，陈常平将栾运春送到骨科医院检查，诊断为双脚骨折，栾运春使用陈常平提供的药物外敷治疗，在家休养，但未见好转。2016年5月4日，陈常平安排栾运春在通化市中心医院住院治疗，并预交了2000元医疗费。栾运春住院治疗21天，花销医疗费26079.62元，尚有24079.62元医疗费未予交纳。出院诊断栾运春需休息6个月。栾运春的合理损失为：医疗费24079.62元，住院伙食补助费2100元，护理费2977.92元，误工费18798.18元，合计47955.72元。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”依据查明的案件事实，陈常平与栾运春之间形成劳务关系，栾运春因劳务自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任，对于责任比例，在上述事实认定中已经进行了认定，不再重复赘述，即对栾运春的合理损失47955.72元，陈常平承担70%的赔偿责任，计33569元。综上，一审判决关于双方当事人之间法律关系的认定正确，但对于栾运春合理损失及责任比例承担的案件事实认定错误，依法应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销通化市东昌区人民法院（2016）吉0502民初字2287号民事判决；
二、上诉人陈常平于本判决生效后立即赔偿被上诉人栾运春各项损失33569元。
一审案件受理费1066元，二审案件受理费1068元，合计2134元，栾运春负担721元，陈常平负担1413元。
本判决为终审判决。
审判长 吴兴彦
审判员 盖晓晨
审判员 李尧川
二〇一七年三月二日
书记员 张 楠