青海省海北藏族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）青22刑终7号
原公诉机关青海省门源回族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马成武，男，1978年1月2日出生于青海省门源县，住门源县。2017年1月11日因涉嫌故意伤害罪被门源县公安局刑事拘留，2017年1月24日被门源县检察院批准逮捕，现羁押于门源县看守所。
原审刑事附带民事诉讼原告人张某，男，回族，1992年11月16日出生于青海省门源县，现住门源县。
门源县人民法院审理门源县人民检察院指控原审被告人马成武犯故意伤害罪、原审刑事附带民事诉讼原告人张某提起刑事附带民事诉讼一案，于2017年6月28日作出（2017）青2221刑初22号刑事附带民事判决。原审被告人马成武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海北州人民检察院指派检察员张友海、冉箴、代理检察员崔博出庭履行职务，原审被告人马成武、原审附带民事诉讼原告人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2016年12月31日凌晨2时许被告人马成武和朋友马某1酒后到浩门镇西大街西门面食烧烤吧内吃饭，马成武以因坐在邻桌的张某、马某2等5人酒后说话声音较大，情绪激动为由引起其不满，双方因此发生口角，后进入该店吃饭的马某3见此情况进行劝阻，在劝阻过程中张某和马某3因语气不和而发生口角，被在场人员劝开，马某3随即走到店外。后张某等人怕事情闹大走出该店准备离开，张某走到店外看到马某3站在门口，又用言语进行挑衅，马某3听后拿起店门口的一把方头铁锹朝张某打过来，被张某用左手挡住未打击到身体部位，后张某将马某3推搡至西门面食烧烤吧门前人行道的蓝色路灯杆上，此时被告人马成武走出店外准备离开，张某看到马成武后进行谩骂不让其离开，马成武走进该烧烤吧封闭内，从封闭西侧一张木质桌子上不锈钢方盘内拿起一把单刃尖刀装入自己左侧裤兜内，走出店外朝站在烧烤吧门前人行道蓝色路灯杆旁的张某走去，被告人马成武走到张某面前用左手掏出单刃尖刀在张某腹部戳了一刀，张某被戳后用双手抓住马成武持刀的手，马成武用力将刀从张某腹部拔出，在场人员马某2发现张某被戳伤后从马成武手中抢夺尖刀，但未抢到其手被刀划伤，马成武便拿着单刃尖刀往烧烤吧门口走，此时从烧烤吧走出来的马某1看到马成武手中的单刃尖刀后，走过来从马成武的手中夺过单刃尖刀放到烧烤吧门口西侧的一张不锈钢烧烤炉上，在此过程中，受伤的张某被朋友送至海北州第二人民医院，被告人马成武从西门面食烧烤吧门口沿人行道向西逃离现场。经门源县公安局刑事科学技术室法医学人体损伤程度鉴定，被害人张某的伤情属重伤二级。
2、附带民事诉讼原告人张某系门源县东川镇塔龙滩村村民，属农村户籍。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
刑事部分的证据
1、报案材料证实：2016年12月31日2时40分许被害人张某报案称，其在浩门镇西大街西门面食烧烤吧门前被一名身穿紫黑色皮衣，留光头的中年男子持刀戳伤腹部，请求查处；
2、到案经过证实：2016年12月31日2时许，门源县东川镇村民张某报案称，其在门源县浩门镇西门面食烧烤吧门口被他人用刀戳伤。经调查戳伤受害人张某的光头男叫马成武，随即对犯罪嫌疑人马成武依法进行传唤；
3、被害人张某2017年1月7日、2017年1月14日的陈述证实：2016年12月31日凌晨1时许我与马某4、马某5等人到西门面食烧烤吧吃饭，当时在该店旁边桌子坐着两个男子，其中一光头男子（经辨认为马成武）对我们说了几句骂人的话，我就和年纪小些的小伙争吵了几句，这时光头男打了个电话不一会来了一位小伙（尕胖），我朋友就叫我们走，并将我拉出店外，他们去开车，在店外尕胖拿起一把铁锹朝我打来，打在了我的左胳膊上，我们两人撕在一起，不知谁在后面拉住了我的衣服，在我转身时光头男子拿着一把刀子戳在了我的腹部，我用双手握住光头男拿刀的手，我怕他戳第二刀，所以牢牢抓住了他的手，他突然将刀拔了出来，这时马某2过来抢光头男子的刀子，之后马某2和马某4把我扶上车送往医院，我看到光头男往西门十字方向逃跑了，事后我报了案的事实；
4、证人马某6于2016年12月31日的证言证实：2016年12月31日我与朋友张某、马某4、马某5、马某2在KTV喝完酒后去浩门镇西大街西门面食烧烤吧吃饭，张某和马某2催促老板快点，当时由于催促声音有点大，引起坐在店内的两个中年男子（一名男子是光头，另一名上身穿深色棉衣）的不满并说了两句骂人的脏话，这时张某走到光头男跟前与他发生口角，被我劝开，光头男拿出手机在打电话，过了一两分钟我看到尕胖（马某3）和另外一名小伙子从门外走了进来，张某见状对光头男说这是你叫上来的人吗？光头男没有说话我们就把张某拉到门外，之后我去开车，等我开车到烧烤吧门口时我看到马某3手中拿着一把铁锹朝张某打了过去，张某抢过铁锹后扔到一旁，后光头男和张某撕拧在一起，由于现场围观的人比较多，我走到张某身边时张某说他被戳伤了，我看到张某右手捂着自己的腹部，指缝里有血迹，于是我们就把张某送到州医院救治，后我听张某说他是被光头男戳伤的事实；
5、证人马某4于2016年12月31日、1月13日的证言证实：2016年12月30日我与朋友马某5、张某、马某6、马某2去KTV唱歌，次日凌晨1时30分许我们到浩门镇西门面食烧烤吧吃饭，在店内我们五人坐着聊天，旁边桌子坐着两个男子，由于我们当时聊天声音比较大，其中一个年龄稍大的男子（经辨认为马成武）说了句骂人的话，张某就站起来和对方发生口角，年龄稍大的男子打了个电话几分钟后尕胖（马某3）和另一名小伙来到店里劝开了，我认识马某3就把他叫到店外劝说，这时张某走到店外又与马某3发生口角，马某3拿起店门口的一把铁锹朝张某打了一下，张某抢过铁锹扔到了地上，这时我看到对方年龄稍大的男子手中拿着一把长约25cm的刀子跟张某和马某2争吵，马某3和瘦小伙拿啤酒瓶准备要打张某，我去劝马某3，张某朝西面马路走过去，这时我听到有人喊张某被戳伤了，我过去看见马某2扶着张某，他的腹部流血，我们就用车将张某送到了州医院的事实；
6、证人马某2于2017年1月2日的证言证实：2016年12月31日1时许，我与张某、马某4、马某6、马某5五人在KTV喝完酒后到浩门镇西大街西门面食烧烤吧吃饭，在店内邻桌坐着的一名光头男子骂我们，之后张某站起来质问那个男子，后光头男子打了个电话，我看情形不对就叫大家走，我和马某6先出去开车去了，在发车中途看到一小伙手中拿着一把铁锹准备打张某，等我跑到店门口时张某和光头男子撕拧在一起，光头男子右手反手握着一把尖刀，我上前用左手握住刀刃并将光头男子推开，我的手被刀割破了，这时张某说他被戳伤，当时我看到张某用手捂着腹部，腹部有血迹，我与马某4等人把张某送到了医院的事实；
7、证人马某1于2017年1月5日、1月15日的证言证实：2016年12月31日凌晨2时许我与马成武到西门面食烧烤店吃饭，店内有五、六个人也在吃饭，我俩看了对方一眼，对方一个胖小伙站起来骂了我们一句，这名胖小伙又冲到我们前面撕住马成武的肩膀说”你不服气吗”，这时马某3进来劝双方，张某就骂马某3，马某3被张某的朋友劝出门外，这时店内又进来一名40多岁男子与马成武认识，他把张某等人劝出门外，与张某一起吃饭的人也跟着出去了，马成武说我俩也走吧，之后他出去了，我吃了几口饭后就跟着出去了，出门后我看到张某被他的朋友扶上车拉走了，我朝马成武走去时看到他在一蓝色路灯杆旁右手握着一把尖刀，我夺过刀后放到烧烤架上，等我回头后马成武已不见了，我就离开了，第二天马成武对我说他将昨晚那个小伙子（指张某）用刀子捅伤了的事实；另外证人马某1出庭作证证实2016年12月31日9时许被告人马成武打电话叫其用车带被告人去派出所投案，称他于前一天晚上用刀戳伤了人，两人乘车在去往派出所的路途中派出所的民警给马成武打来电话并传唤的事实；
8、证人马某5于2017年1月9日的证言证实:2016年12月30日晚上我与张某、马某4等人在KTV唱歌，31日凌晨1时许我们五人去西大街西门面食店吃饭，张某与邻桌的一光头男子发生口角，这时马某3来到店内与光头男子说话，因我与马某3认识，相互劝说，我与马某3说话时又来了一个叫”尕老板”的男子，并问发生了啥事情，我说没事，这时张某等人朝门外走去，马某3、光头男子也跟着出门了，我出去时马某4等人已上车了，我也坐在车里，张某说他被光头男子戳伤了，马某6把张某衣服拉起来时他的腹部有一处伤口，之后我们就将张某送往医院救治的事实；
9、证人马某3于2017年1月11日的证言证实：2016年12月31日凌晨2时许我到西门面食店吃饭，在店内我碰到马成武，我与马成武相互打了招呼，这时邻桌的一个胖小伙（指张某）冲马成武走过来说这是你叫来的人吗，后被我劝开，但张某就开始骂我，我被他们同伙劝着走出了店外，张某也跟着出来骂我，我就拿起烧烤店门外的一把铁锹朝张某身上摔打过去，张某将我推翻在地，我起来后拿上一个啤酒瓶去打他时被张某的朋友劝开，张某往路灯杆方向走去，过了十几秒我听见张某喊到他被戳伤了的事实；
10、证人马某7于2017年1月12日的证言证实：2016年12月31日凌晨我妹夫马某2给我打电话让我去西门烧烤店，说有几个人找事打架，我到烧烤店内时看到马成武与一个小伙坐在一桌子旁，邻桌坐着张某和几个人，马某2正在劝两桌人不要打架，因我认识马成武就劝开了，马成武与张某争吵了几句，随后两人走出烧烤店，马某2也走出去了，我就跟着出去了，在店外一个矮胖小伙手里拿着一把铁锹，路灯杆旁边张某和马成武撕拧在一起，我过去时张某说他被戳伤了，马成武往店门方向跑了，我看到张某腹部受伤就大声喊，对方就跑开了，马某2与一个小伙把张某送往医院的事实；
11、证人金某于2017年1月25日的证言证实：2016年12月31日凌晨2时许到我店里吃饭的两桌人不知道什么原因发生了口角，当晚紫雨酒吧的老板马成武和一个小伙也来到店里吃饭，经常到我店的客人马某3和另一名胖小伙在外面撕打在一起，两人手里握着一把铁锹，当时店里有客人我忙着也没多看，也不知道后来发生了打架之事，我店木质桌子上切肉用的一把尖刀事后却放在了店门外的不锈钢桌子上，但刀子被谁动过我没看到的事实；
12、证人马某8（系公安民警）于2017年5月5日的证言证实：2016年12月31日11时43分其打电话传唤嫌疑人马成武时他称自己已在去往浩门派出所的路途中，11时46分马成武到达公安机关的事实；
13、被告人马成武于2017年1月10日的辨认笔录及辨认人照片列表证实：2017年1月10日被告人马成武通过辨认确定2016年12月31日凌晨2时许在浩门镇西门烧烤店门前被自己持刀戳伤腹部的人系张某的事实；另外经辨认后确定作案工具的获取地点是西门面食烧烤店封闭内一木质桌子桌面左上角处放置的不锈钢方盘内；对张某实施侵害的地点是浩门镇西大街西门面食烧烤店门口凉棚西侧处立柱正北6.5米处的人行道；通过辨认确定作案工具为一把塑料刀柄，刀刃有明显磨损的刀子的事实；
14、被害人张某于2017年1月14日的辨认笔录及被辨认人照片列表证实：2017年1月14日被害人张某通过两次辨认确定2016年12月31日凌晨2时许在浩门镇西门烧烤店持刀戳伤自己的人系马成武的事实；
15、马某4于2017年1月13日的两次辨认笔录及照片列表证实：马某4经辨认确定马成武系2016年12月31日凌晨2时在浩门镇西门面食烧烤吧与张某发生争执的人；经辨认确定现场看到马成武手中拿的单刃尖刀与穿黄色衣服的男子手中拿的单刃尖刀是同一把；
16、马某1于2017年1月15日的辨认笔录及照片列表证实：经辨认确定编号为3的刀子是2016年12月31日2时许在西门烧烤店门外从马成武手中夺下并放回烧烤炉上面的单刃尖刀；
17、提取笔录及刑事照片、证据保全清单证实：2016年12月31日14时30分办案人员在浩门镇西大街西门面食烧烤吧封闭内靠西侧一张木质桌子桌面中央提取一把长25.6㎝，刀柄为塑料材质绿色与灰色相间、刃长13.7㎝的单刃尖刀并依法扣押；
18、物证单刃刀一把，长25.6cm，刀刃长13.7cm，绿灰色相间塑料刀柄；现场勘查笔录、现场示意图、案发现场照片证实:案发地点为门源县浩门镇西大街西门面食烧烤吧；
19、门源县公安局刑事科学技术室于2017年1月3日作出的门公（刑）鉴（法临）字【2017】001号法医学人体损伤程度鉴定意见书及鉴定意见通知书证实：被害人张某损伤程度属重伤二级，并将鉴定意见书结论通知被告人马成武及被害人张某；
20、被告人马成武于2016年12月31日、2017年1月10日、2017年1月11日、2017年1月16日、2017年2月24日的五次供述与辩解证实：2016年12月31日凌晨2时许我与马某1到浩门镇西门面食烧烤吧吃饭，店内一伙人也来吃饭，当时我听见对面人骂脏话，张某（经辨认确定）对我骂了几句，这时马某1劝我俩走，我俩准备离开时张某指着我又在骂，一个姓马的人劝我俩走，张某朝我扑了过来，我转身进入烧烤店封闭从一个木质桌子的左上角处不锈钢方盘中拿上一把尖刀，装到我的左侧裤子口袋后走到店处，我看到张某在烧烤店外七、八米处的人行道上骂我，我走过去后一刀戳进了张某的腹部，张某被戳后用手抓住我握刀的手我使劲把手抽回来了，后来朝西门十字方向逃跑的事实；
21、门源县公安局浩门派出所出具的情况说明及中国电信查询清单证实：民警于2016年12月31日11时43分电话传唤嫌疑人马成武，11时46分马成武到达浩门派出所的事实；
22、户籍证明证实，被告人马成武于1978年1月2日出生，具有完全刑事责任年龄。
此外，公诉机关还向法庭宣读了下列证据，经庭审质证，本院予以确认：
1、受案登记表、立案决定书证实，门源县公安局于2016年12月31日2时许接到张某的电话报案后经初查，并立案侦查；
2、门源县公安局门公（浩）拘字（2017）10001号拘留证及拘留通知书、变更羁押期限通知书证实，2017年1月11日对犯罪嫌疑人依法执行拘留并通知其家属；
3、门源县人民检察院批准逮捕决定书、门源县公安局门公（浩）捕字（2017）10001号逮捕证、逮捕通知书证实，2017年1月25日依法逮捕犯罪嫌疑人马成武，并通知其家属；
量刑部分的证据有：
1、收条两份证实，案发后被告人马成武向被害人张某赔偿医药费60000元；
2、到案经过证实被告人到案后如实供述犯罪事实；
上述证据经当庭举证、质证，均查证属实，证据来源合法有效，且证据之间相互印证,证实被告人马成武的犯罪事实清楚，证据确实、充分足以认定。
民事部分证据
刑事附带民事诉讼原告人张某提供的证据：
1、青海大学附属医院出院证三份及疾病证明书证实，被害人张某在青海大学附属医院住院治疗三次，（2016年12月31日入院至2017年1月22日出院；2017年1月22日入院至2017年1月26日出院；2017年2月16日入院至2017年2月21日出院）；
2、交通费发票一张（救护车费用）金额1600元；
3、海北州第二人民医院B超单及医药票据两张，金额303.80元；青海大学附属医院住院病案首及医药费发票八张金额为83197.18元、药单一张金额为317.9元、急诊门诊挂号票据三张金额为36元；西宁恒生骨伤专科医院票据一张金额281元,共计金额为84135.88元；
4、青海大学附属医院急诊外科证明，证实张某在住院手术治疗后出现低蛋白，因该院无白蛋白，故嘱患者外购白蛋白（10克×8瓶）的事实；
5、被告人马成武提供的证据：收条两份，证实先后向被害人张某赔偿医药费等费用60000元。
上述证据经当庭举证、质证，均查证属实。刑事附带民事诉讼原告人、被告人均无异议，本院予以确认。
根据《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条并参照2016年度青海省人身损害赔偿计算标准及张某提供的民事证据，确定附带民事诉讼原告人张某的损失为：
1.医疗费84135.88元。
2．交通费1600元。
3.误工费699.42元。按1人31天，农牧民人均生活消费性支出（年/人）即8235.14元÷365天×31天=699.42元。
4．护理费699.42元。本案因没有提供医疗机构或者鉴定机构的明确医嘱意见，护理人员原则上为1人。按1人31天计算，农牧民人均生活消费性支出（年/人）即8235.14元÷365天×31天=699.42元。
5.住院伙食补助费930元。
6．必要的营养费1000元。
以上合计为89064.72元。
原判认为，被告人马成武故意伤害他人身体致重伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。鉴于被告人马成武在案发后能够自动投案，归案后能如实供述全部犯罪事实，并积极赔偿被害人部分经济损失，故可依法从轻处罚。辩护人的部分辩护意见成立，本院予以采纳，部分辩护意见不成立，本院不予采纳。对于马成武的辩护人提出的本案的被害人存在过错的辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人马成武的犯罪行为造成被害人张某重伤，应承担民事赔偿责任。刑事附带民事诉讼原告人张某虽未提供误工、护理等相关证据，但考虑本案被害人的实际情况，其提出赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费的诉讼请求就合法合理部分，在法定的赔偿限额内本院予以支持，因此赔偿费用为，医疗费84135.88元、交通费1600元、误工费699.42元、护理费699.42元，住院伙食补助费930元，必要的营养费1000元，合计89064.72元。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，并参照青海省2016年度人身损害赔偿计算标准之规定，作出上述判决。
上诉人（原审被告人）马成武以案发后积极赔偿被害人医疗费，属偶犯、无前科，自己行为的社会危害性不大，且被害人有过错，应适用缓刑为由提出上诉。
海北州人民检察院检察员在二审出庭时认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持原判的出庭意见。
经审理查明，2016年12月31日凌晨2时许上诉人马成武和朋友马某1酒后到浩门镇西大街西门面食烧烤吧内吃饭时与坐在邻桌的张某、马某2等5人酒后说话声音较大，情绪激动而发生口角，相互厮打，并持刀捅伤张某。受伤的张某被朋友送至海北州第二人民医院。上诉人马成武从西门面食烧烤吧门口沿人行道向西逃离现场。上午11：43时在前往浩门镇派出所主动投案时，接到民警电话，并于11：46到达派出所自首。经门源县公安局刑事科学技术室法医学人体损伤程度鉴定，被害人张某的伤情属重伤二级。
原审判决认定事实所依据的证据，均经原审庭审举证、质证，证据间能够相互印证，形成完整的证据链和证明体系，事实清楚，证据来源合法，内容客观真实，并经本院审理无变化，本院应予确认。
关于上诉人马成武提出的”案发后积极赔偿了被害人医疗费，属偶犯、无前科，且被害人有过错责任，自己行为的社会危害性不大，应适用缓刑”的上诉理由：经查，对于上诉人马成武案发后积极赔偿被害人部分医疗费，属偶犯、无前科等情节，原审法院在定罪量刑时已予综合评判；关于被害人有过错的辩解，只有上诉人供述，无其他证据证实。同时查明被害人张某与上诉人马成武酒后因琐事发生口角，上诉人马成武不能正确理智处理，手持凶器，故意实施伤害行为，其主观恶性较大，具有一定的人身危险性，不宜适用缓刑。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为,上诉人（原审被告人）马成武持刀故意伤害他人身体致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。上诉人的上诉理由不成立，不予采纳。出庭履行职务的检察员发表的驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 贾永涛
审判员 李云峰
审判员 赵晓英
二〇一七年九月二十二日
书记员 秦 婷