山东省青岛市市北区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）北四商字第61号
原告潘锋（反诉被告），男，1971年7月8日出�，汉族。
委托代理人刘丰，山东青大泽汇律师事务所律师。
委托代理人李玉琛，男，1964年12月3日出生，汉族，原告所在单位推荐。
被告于阳，男，1973年1月1日出生，汉族。
委托代理人李兵，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人宫湛，山东琴岛律师事务所律师。
被告刘金凤（反诉原告），女，1940年8月20日出生，汉族，系被告于阳之母。
委托代理人李兵，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人宫湛，山东琴岛律师事务所律师。
第三人慕乾亭，男，1976年7月10日出生，汉族，户籍山东省莒南县十泉西路**号*号楼*单元***室。
委托代理人王超，山东柏瑞律师事务所律师。
原告（反诉被告）潘锋为与被告于阳、被告（反诉原告）刘金凤、第三人慕乾亭借款合同纠纷一案，于2013年2月25日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员崔明琼担任审判长与人民陪审员王美欣、李晓瑶组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）潘锋的委托代理人刘丰、李玉琛，被告于阳、被告（反诉原告）刘金凤的委托代理人李兵、宫湛，第三人慕乾亭的委托代理人王博到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2010年5月28日，被告于阳向原告借款现金本金人民币300000元，签订了抵押借款合同，出具了借据。被告刘金凤将位于青岛市市北区桦川路18号4单元301户房屋抵押给原告作为担保，并办理了抵押登记。合同约定被告于2010年8月27日还款，然借款到期后两被告未履行还款义务，被告于阳于2010年11月27日再次出具借条将还款期限延长至2011年2月27日，至今仍未偿还借款。两被告的行为严重的侵害了原告的合法权益，现具状起诉，要求判令：一、被告于阳立即偿还原告人民币本金300000元，利息、逾期利息及违约金100000元；二、确认原告对被告刘金凤抵押的位于青岛市市北区桦川路18号4单元301户房屋享有优先受偿权，原告有权以折价、拍卖、变卖该抵押房产物所得的价款优先受偿；三、两被告支付原告为实现债权支出的律师费22400元。本案诉讼费由二被告承担。
被告于阳辩称，原告与被告于阳签订了借款合同，但原告并没有将约定的借款实际交付给被告。被告于阳2010年5月28日到原告所在的青岛富驰投资有限公司借款，由该公司的潘锋和慕乾亭分别与被告签署了金额为300000元与250000元的借款合同。签署借款合同后，由慕乾亭在同一天将该两笔借款扣除利息后剩余金额530750元一次性打入被告于阳的账户。被告此后按月向慕乾亭的账户还款，截至2012年7月，本金已全部还清。另外，原告所主张的违约金约定过高，不符合法律规定，应依法予以调整。原告主张的律师费无法律和合同依据，被告不应承担。
�告（反诉原告）刘金凤答辩并反诉称，2010年5月28日，于阳向潘锋借款时，反诉原告以青岛市市北区桦川路18号4单元301户房屋为该借款提供抵押，并办理了抵押登记。该借款到期后，于阳与潘锋又重新签订了新的借款合同，反诉原告对新的借款合同并不知情，也未再提供担保或抵押，现反诉原告提供担保和抵押的借款合同诉讼时效已过，因此设定在反诉原告房屋上的抵押权已经消灭。反诉被告潘锋不予配合办理抵押权撤销手续，侵害了反诉原告的合法权益，请求贵院查明事实，依法确认反诉被告对反诉原告抵押的青岛市市北区桦川路18号4单元301户房屋的抵押权消灭，判令反诉被告协助反诉原告办理青岛市市北区桦川路18号4单元301户的房屋抵押权注销手续，反诉费用由反诉被告承担。
反诉被告潘锋辩称，《担保法》第五十二条规定“抵押权与其担保的债权同时存在�债权消灭的，抵押权也消灭。”据此，在本案主债权得到全部清偿之前，抵押权不消灭。且本案主债权的诉讼时效并未丧失，主债权也未得到清偿。反诉原告的反诉请求缺乏事实及法律依据，恳请法院依法查明事实、正确适用法律，驳回反诉原告的反诉请求。
第三人慕乾亭述称，原告潘锋与被告于阳之间的借款第三人不清楚，第三人和被告于阳之间由四笔借款，本金共计1050000元，现在本息已基本还清。
经开庭审理查明，2010年5月28日，原告潘锋与被告于阳、刘金凤签订《抵押借款合同》，合同约定被告于阳向原告潘锋借款人民币300000元，借款期限自2010年5月28日起至2010年8月27日止，贷款人在本合同项下的抵押物办理登记并取得他项权证当日向借款人发放贷款，借款期限内的年利率为12%，第一期还息于贷款发放之日次月的同日前支付，借款人若申请展期还款的，应�还款期限届满前5日通知贷款人，经贷款人同意后办理展期手续。被告刘金凤将登记在其个人名下位于青岛市市北区桦川路18号4单元301户房屋为该笔借款提供抵押担保，并于2010年5月28日办理了抵押登记，抵押担保的范围为本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用。本合同期满后，贷款本金逾期利息每天按贷款额的万分之五计算，借款人不能按时向贷款人归还贷款本金的，自逾期之日起，每天向贷款人支付全部贷款本金万分之十的违约金。因订立和执行本合同所可能产生的全部费用有借款人、抵押人共同承担。
原告称签订抵押借款合同后，其在办公室向被告于阳交付了300000元现金，并由被告于阳出具了借条。原告称其系青岛富驰投资有限公司的股东，有大量现金周转，可以交付现金。原告还称，借款后被告于阳没有支付任何借款本息�到期后，经协商，原告对该笔借款进行了展期，被告于阳于2010年8月28日收回原借条，重新给原告出具了借款300000元的借条。之后，经过再次展期，被告于阳于2010年11月27日出具借款300000元的借条，承诺于2011年2月27日之前一次性还清，逾期按日千分之五计付违约金。
另查明，第三人慕乾亭原系青岛富驰投资有限公司员工。2009年12月2日，第三人慕乾亭与于阳签订《借款合同》，于阳向慕乾亭借款250000元，于阳以青岛市市北区章丘路2号1单元102户房屋为该笔借款提供抵押担保。2010年5月27日，被告于阳向慕乾亭额账户还款250000元。2010年5月28日，慕乾亭的账户向被告于阳的账户转款530750元。之后，被告于阳每月3日前和28日前分两笔向慕乾亭的账户转款。截至2012年7月30日，每月28日前的转款共向慕乾亭账户转款290400元。被告于阳称，2010年5月28日其到青岛富驰投资有限公司�款，公司安排潘锋和慕乾亭分别向其出借300000元和250000元，在扣除利息后，由慕乾亭账户转入被告于阳账户共计530750元。还款时，原告潘锋告知被告于阳向慕乾亭账户还款。被告于阳认为，作为借款人，自己是向青岛富驰投资有限公司借款，然后向该公司的放款人的账户还钱并无不当。原告潘锋认为被告于阳和第三人慕乾亭之间的借贷关系及往来账户与本案无关。
被告于阳另提交2010年8月28日其与原告潘锋签订的《借款合同》一份，该合同的借款期限为2010年8月28日至2010年11月27日，并没有约定利率，贷款人处留有慕乾亭的身份证号码，证明借款是由慕乾亭发放的。原告潘锋对该合同上潘锋签字的真实性提出异议，并申请司法鉴定。本院委托青岛青大司法鉴定所对该《借款合同》上第2页“潘锋”签名字迹是否为潘锋本人所签进行鉴定，青岛青大司法鉴定所的鉴定意�为：2010年8月28日的《借款合同》上第2页署有的“潘锋”签名字迹与提供的潘锋样本字迹不是同一人书写。原告潘锋为本次鉴定支付鉴定费3800元。原被告双方对该鉴定意见均无异议，本院予以确认。
第三人慕乾亭称其共与被告于阳发生四笔业务，分别是2009年12月2日借给于阳250000元，这次借款有借款合同、借条，并办理了青岛市市北区章丘路2号1单元102户房屋作为抵押担保，抵押担保金额250000元，2011年3月16日还款后撤押；2010年5月28日借给于阳550000元，实际支付530750元，于阳每月还款，现在基本还清；2010年12月20日借给于阳150000元，实际汇款144000元，于阳陆续偿还，现在基本还清；2011年1月20日，借给于阳100000元，实际汇款95500元，于阳陆续还款，现在基本还清。除第一次借款外，后三次借款均未签订借款合同也未让于阳出具借条，但借款和还款都是通过银行账户转账支付的，于阳每月分两次偿还的款项为借款利息。被告于阳对第三人慕乾亭所称的2009年12月2日的250000元借款予以认可，该笔借款于2010年5月27日偿还，2010年5月28日再次向慕乾亭借款250000元，后于每月3日前向慕乾亭账户还款8000元左右。2010年12月20日向慕乾亭借款150000元，实际收到汇款144000元；2011年1月20日，向慕乾亭借款100000元，实际收到汇款95500元。2011年3月16日，于阳一次性向慕乾亭账户还款500000元，双方借贷结清。上述被告于阳与第三人慕乾亭银行账户之间往来记录有账户清单予以证明，本院予以认定。
再查明，原告委托山东青大泽汇律师事务所代理本案诉讼，为此支付律师费22400元。
上述事实，有原告、被告及第三人的当庭陈述，抵押借款合同、借款合同、借条、抵押权证、账户清单、委托代理合同、律师费发票、青岛青大司法鉴定所文书鉴定意见书等在案�证且经当庭质证，本院予以认定。
本院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原告潘锋主张被告于阳向其借款300000元，对如此大额的款项支付，原告除提交借款合同和借条外，还应当举证证明款项的具体支付方式。原告称其通过现金支付的方式向被告于阳交付借款300000元，但并未提交从银行提取大额现金的凭证予以印证。而同为青岛富驰投资有限公司员工的第三人慕乾亭在同一天及之前、之后与被告于阳之间发生的借贷，相关款项均是通过银行转账的方式交付给被告于阳。原告还称，被告于阳向其借款300000元，未偿还任何借款本息，原告将该笔期限为3个月借款展期2次共6个月至2011年2月27日，在被告于阳出具展期借条时却并未对之前积欠的利息进行确认。综合分析原告的以上陈述及事实认定，原告陈述的事实明显有悖常理，其提交的证据也未形成完整的证据链证明其主张，对其所称通过现金的方式向被告于阳交付300000元借款的陈述，本院不予采信。
被告于阳认可收到了原告潘锋交付的300000元借款，称具体支付方式为由第三人慕乾亭的账户转入被告于阳的账户。2010年5月28日，即原告潘锋与被告于阳签订借款合同并由被告于阳出具300000元的同一天，第三人慕乾亭通过银行账户向被告于阳的账户转账530750元的事实各方并无争议。当天，被告于阳向第三人慕乾亭借款250000元，被告于阳与第三人慕乾亭对此也无争议。本案争议焦点为：2010年5月28日，第三人慕乾亭的银行账户向被告于阳账户转款的530750元全部是第三人慕乾亭与被告于阳之间的借款，还是包含原告潘锋向被告于阳交付的借款。
首先，原告潘锋与第三人慕乾亭同是青岛富驰投资有限公司员工，该公司的主业就是对外发放民间借贷，在同一天，原告潘�与第三人慕乾亭分别与被告于阳签订借款合同，然后由慕乾亭统一向于阳发放借款，并不违背常理，且慕乾亭向于阳账户汇款的数额也与两份借款合同的合计数额一致。其次，第三人慕乾亭称其与被告于阳之间共有1050000元本金的借贷，资金往来全部通过银行账户转账，本息已基本还清，但实际能查实的被告于阳账户向第三人慕乾亭账户共有两次大额还款共计750000元，剩余300000元本金如何偿还并未有证据证明。最后，原告潘锋与第三人慕乾亭同为青岛富驰投资有限公司员工，如被告于阳向原告潘锋借款300000元到期后未偿还任何借款本息，第三人慕乾亭再继续向被告于阳提供250000元的大额借款，也与常理不符。综上分析，本院认定原告潘锋与被告于阳之间的款项交付是通过第三人慕乾亭的账户进行转账，且原告潘锋对此是明知的。
被告于阳虽与原告潘锋签订300000元�借款合同并出具了300000元的借条，但在实际转账付款时扣除利息仅支付530750元／550000元×300000元=289500元，本院确定原告潘锋与被告于阳之间的借款本金为289500元。依照双方借款合同的约定，借款期内的利息为年息12%，逾期虽约定日千分之五的违约金，但依法确定逾期利息以不超过同期银行贷款利率为限。该笔借款经过两次展期，借款期限为2010年5月28日至2011年2月27日，此9个月的借款利率按年息12%计算，借款到期后的利率按银行同期贷款利率的四倍确定，被告于阳每月还款数额扣除相应利息后剩余数额为偿还本金部分。以此方法，本院确定截至2012年7月30日被告于阳最后一次还款，共偿还本金213904元、利息76496元，剩余未还本金75596元（具体计算明细详见附表一）。被告于阳应以本金75596元为基数从2012年7月31日至判决生效之日按银行同期贷款利率向原告潘锋支付逾期利�。《抵押借款合同》约定因订立和执行本合同所可能产生的全部费用有借款人、抵押人共同承担，原告潘锋为本案支付的律师代理费22400元，应当由被告于阳依比例负担，负担数额为（75596元逾期利息24795元（截止法庭辩论终结日）】／400000元×22400元=5622元。原告潘锋另支付鉴定费3800元，因鉴定意见与被告于阳的述称不一致，该鉴定费应当由被告于于阳负担。
被告刘金凤系被告于阳的母亲，刘金凤用登记在其个人名下的位于青岛市市北区桦川路18号4单元301户的房屋为被告于阳的该笔借款设定抵押担保，并办理了抵押登记，该抵押权依法设立。抵押权与其担保的债权同时存在，原告潘锋虽然两次为被告于阳的借款进行展期，但该行为并非还款后重新再借的行为，其担保的债权并未消灭，原告仍然享有抵押权。因此，对原告潘锋要求确认抵押权的主张本院予以支持，�反诉原告刘金凤要求确认抵押权无效并撤销抵押登记的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第一百七十九条、第一百八十七条之规定，判决如下：
一、被告于阳于判决生效后十日内偿还原告潘锋借款本金人民币75596元，并支付以本金75596元为基数从2012年7月31日至判决生效之日按银行同期贷款利率四倍计算的逾期利息；
二、被告于阳于判决生效后十日内支付原告潘锋律师代理费5622元；
三、原告潘锋对被告刘金凤抵押的位于青岛市市北区桦川路18号4单元301户的房屋享有抵押权，在被告于阳不履行上述债务的情况下，原告潘锋有权就抵押财产优先受偿；
四、驳回反诉原告刘金凤的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华�民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件本诉受理费7636元，诉讼保全费2520元，鉴定费3800元，共计13956元，由被告于阳、刘金凤负担7140元，由原告潘锋负担6816元，因原告已预交，由二被告负担部分于判决生效后十日内支付给原告。反诉受理费3650元，由反诉原告刘金凤负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
上诉案件的上诉费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，上诉人在上诉期内未预交的，则应当在上诉期满后七日内缴纳，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 崔明琼
人民陪审员 李晓瑶
人民陪审员 王美欣
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 马 腾
附表一：被告于阳偿还本金、利息计算明细表
序号
日期
本金余额（单位：元）
还款数额（单位：元）
借款期内利率
同期贷款四倍利率（按一至三年期利率四倍计算）
偿还利息数额（单位：元）
偿还本金数额（单位：元）
2010.05.28
289500
2010.06.28
281895
12%
2010.07.27
274214
12%
2010.08.27
266456
12%
2010.09.27
257721
12%
2010.10.27
248898
12%
2010.11.26
239987
12%
2010.12.27
230987
12%
2011.01.27
221897
12%
2011.02.26
212716
12%
2011.03.28
205463
23.40%
2011.04.27
198070
23.40%
2011.05.27
190697
24.40%
2011.06.27
183175
24.40%
2011.07.27
175500
24.40%
2011.08.26
167844
25.60%
2011.09.27
160024
25.60%
2011.10.27
152038
25.60%
2011.11.28
143882
25.60%
2011.12.28
135551
25.60%
2012.02.03
127043
25.60%
2012.02.28
118353
25.60%
2012.03.28
109478
25.60%
2012.04.28
100413
25.60%
2012.06.26
25.60%
2012.07.30
25.60%
合计