山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威民一终字第428号
上诉人（原审原告）郭振斌，男，1977年8月13日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）中国人民解放军第四O四医院。
法定代表人孙志宏，院长。
委托代理人燕春山，该院风湿科主任。
委托代理人朱凤海，山东海明达律师事务所律师。
上诉人郭振斌因医疗损害责任纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2012）威环民初字第1782号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告因间歇性腰痛2月余，加重伴右下肢麻痛5天，于2012年1月18日到被告处门诊检查，并于当日住院治疗。原告曾于2012年1月17日在张村医院行腰椎CT示：LA／5椎间盘向右后方膨出约0.4cm，L5／S1椎间盘向后突出约0.6cm，硬膜囊受压。入院后，被告即对原告进行了相关检查并作出诊断，被告对原告入院病情作出最后诊断为：腰椎间盘突出症（L4／5／S1右）。当日，在原告妻子焦兴杰签署手术同意书后，被告为原告施行了L5／S椎间盘射频消融术，术后原告感觉右小腿麻痛、右脚脚趾及脚面疼痛难忍，被告又免费为原告做了骶管注射术和臭氧注射。因病情改善，原告于2012年1月21日出院，共住院3天，花销医疗费5238.63元。此�，原告仍感不适，便以腰痛伴右下肢放射痛4月余为主诉症状，于2012年3月3日入住济南中德骨科医院，经诊断原告的病情为：1、腰椎间盘突出症；2、L5／S1椎间盘介入治疗术后。在完善各项辅助检查后，济南中德骨科医院于2012年3月5日为原告行“后路椎间盘镜L5／S1突出间盘摘除术”，并在术后给予预防感染、营养神经、功能康复等治疗。经该医院治疗，原告因一般情况良好，临床症状消失，切口愈合良好于2012年3月18日出院，共住院l5天，花销医疗费12281．58元。
2012年9月4日，原告以被告未履行术前的告知义务，且治疗无效延误其治疗为由诉至原审法院，要求被告赔偿其医疗费17520.21元、误工费20000元、交通费962元、住院伙食补助费450元、精神损害抚慰金3000元，共计41932.21元。被告辩称，被告诊断原告为腰椎间盘突出症，该诊断与济南中德骨科医院诊断结果相一致；被告手术前已经对麻醉剂术中、术后可能发生的问题及并发症向原告及其家属进行了说明，原告及其家属同意手术并签订了手术同意书；原告并无证据证明其存在损害后果，且被告对原告的诊治符合诊疗规范，不存在过错，并未给原告造成损害后果，不应承担赔偿责任。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。
原审诉讼中，被告对原告上述的医疗过程及产生的医疗费均无异议，但认为被告的医生在病房中向原告及其妻子进行手术风险告知及签署手术同意书时，是原告本人以其在病床上不方便签字为由，要求其妻子签字的，且记载上述情况的病历以及治疗过程等均不能证实被告针对原告所进行的医疗行为存在过错，也不能证实原告所遭受的经济损失。相反，被告仅为原告治疗三天，其椎间盘突出这一慢性病比对原告自己提供的拍片，已经达到显著疗效，故原告的诉讼请�无法律及事实依据，应予驳回。
原审庭审中，原告提供其对被告单位风湿科主任燕春山所作电话录音，以证明被告有过错。经质证，被告主张原告提供的录音资料不完整、断章取义亦不足以证明其有过错。原审法院多次向原告释明相关法律规定，并询问其是否对本案中被告的诊疗行为是否有过错，该过错是否对原告造成损害后果以及该过错行为与损害结果之间的因果关系等申请鉴定，原告以被告仅由其妻子在手术同意书上签名，未履行风险告知义务即有过错应当承担赔偿责任为由，明确表示不申请鉴定。
原审法院认定以上事实，有双方当事人陈述、病历、医疗费单据、交通费单据等在案为证。
原审法院认为，当事人对于自己的主张或一方反驳对方的主张所依据的事实，有责任提供证据，否则应由其自行承担举证不能的法律后果。原告主张被告对其实施了侵权行为，而被告应当承担民事责任的前提是，被告的行为符合一般民事侵权的归责要件即被告的诊疗行为存有过错、被告对其诊疗产生了损害后果、被告的诊疗过错与损害后果之间存有法定因果关系等。通过庭审，在双方对于原告因腰椎间盘突出症到被告处就诊并由被告对其行椎间盘射频消融术这一事实没有争议，予以确认。双方争论的焦点问题是被告的诊疗行为是否存在过错、该过错是否给原告造成损害后果，及过错与损害后果之间有无因果关系。在被告否认其治疗行为存在过错及产生损害后果的前提下，原告作为主张权利方，应当对自己的主张负有举证义务，但其在经原审法院释明后，明确表示不申请对被告行为是否存在过错及产生损害后果特别是过错与后果间的因果关系进行鉴定，在其并无其他充分证据基础上，其要求被告承担其医疗费、误工费等费用，证据不�，不予支持。现依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十五条之规定，判决：驳回原告郭振斌要求被告赔偿其医疗费17520.21元、误工费20000元、交通费962元、住院伙食补助费450元、精神损害抚慰金3000元，共计41932.21元的诉讼请求。案件受理费424元，由原告郭振斌负担。
上诉人郭振斌不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人欺骗上诉人家属在手术同意书上签字，而未向上诉人本人告知手术可能存在的风险，应视为其未履行术前告知义务；二、上诉人当时的症状采取射频消融手术并不是最佳手术方案，且被上诉人的医生在给上诉人打针时上诉人感觉特别疼痛，像是打到神经上，经过被上诉人的治疗，上诉人的病情越来越严重，上诉人无奈办理了出院手续，故被上诉人治疗措施不当，与上诉人的损害后果之间存在因果关系，应当承担赔偿责任；三、因上诉人不懂法律，在原审未申请鉴定，现要求对被上诉人的医疗行为是否存在过错，及过错与损害后果之间是否存在因果关系申请进行鉴定。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人中国人民解放军第四O四医院答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
案经二审审理查明，上诉人认可在原审两次庭审过程中，原审法官均对其释明法律规定并询问其是否对被上诉人的诊疗行为是否有过错，该过错是否对上诉人造成损害后果以及该过错行为与损害要之间的因果关系等申请鉴定，但因其缺乏法律知识而未申请鉴定。
另查，被上诉人提供的手术同意书之下角载明：该同意书由患者本人签字，患者因病无法签字时，应当由其近亲属签字。被上诉人主张当时由于上诉人卧床不方便签字，在上诉人的要求下，被上诉人同意由上诉人的妻子代为签字，上诉人妻子在手术同意书上签字，能够证明其履行了告知义务。上诉人主张其当时并未看到手术同意书的内容，且没有签字，手术同意书只是由主治医生在其病房门口要求其妻子签字。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，本案二审期间双方当事人争议的焦点为：被上诉人应否对上诉人的损失承担赔偿责任。上诉人主张其在被上诉人处治疗腰椎间盘突出症，因被上诉人的治疗措施不当，给其造成损害后果，且损害后果与被上诉人的医疗行为之间存在因果关系，并提供了其在被上诉人和济南中的骨科医院处的住院病历及一份录音证据拟以证实其主张成立。上述证据并不足以证实被上诉人的医疗行为存在过错、上诉人存在损害后果及过错与损害后果之间存在因果关系，且经原审多次释明法律规定后，上诉人明确表示不申请鉴定，故上诉人应当承担举证不能的法律后果。同时，上诉人在进行手术前，上诉人之妻已在手术同意书上签字，应认定被上诉人已履行了相应告知义务。上诉人主张被上诉人对其手术治疗方案并不是最佳方案，且被上诉人在手术过程中存在过错，亦未提供相应的证据予以证明。综上，上诉人要求被上诉人承担赔偿责任，证据不足，本院不予支持。因上诉人在原审中明确表示不申请鉴定，其在二审中申请鉴定不应予以支持。综上，上诉人上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费848元，由上诉人郭振斌负担。
本判决为终审判决。
审�判长宋智慧
代理审判员 郑华章
代理审判员 蒋 涛
二〇一三年六月八日
书 记 员 黄 诺