湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）鄂武汉中行终字第00229号
上诉人（原审原告）：王仕荣，男，1953年6月8日出生，汉族，个体经营户。
委托代理人：李俊杰，湖北云开正泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市汉南区人民政府。
法定代表人：陈平，女，该区区长。
委托代理人：何志新，湖北力为律师事务所律师。
第三人：陈清华，男，1973年11月2日出生，汉族，农民。
委托代理人：何志新，湖北力为律师事务所律师。
第三人：武汉市汉南区纱帽街办事处江下村村民委员会。
法定代表人：何爱民，男，该村委会主任。
委托代理人：何志新，湖北力为律师事务所律师。
上诉人王仕荣因其诉被告武汉市汉南区人民政府（以下简称汉南区政府）土地行政登记一案不服武汉市汉南区人民法院作出的（2013）鄂汉南行初字第00010号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月4日受理后，依法组成合议庭，并于2013年12月17日对本案进行了公开开庭审理，上诉人王仕荣及其委托代理人李俊杰，被上诉人汉南区政府及第三人武汉市汉南区纱帽街办事处江下村村民委员会（以下简称江下村委会）、第三人陈清华等的共同委托代理人何志新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1998年，原告王仕荣以家庭承包方式承包经营第三人江下村委会18.5亩土地，并经被告汉南区政府颁发土地承包经营权证。2000年12月31日，原告王仕荣将自己位于汉南区纱帽街江下村405号的房屋三间水井一口作价3800元卖给第三人陈清华，并将承包的18.5亩土地交由陈清华耕种。2001年，原告王仕荣全家迁至武汉市汉南区纱帽街从事个体经营。2002年6月2日，原告王仕荣全家户籍由汉南区纱帽街江下村405号迁移至汉南区纱帽街紫薇轩236-1-2号。2011年12月13日，原告王仕荣因夫妻投靠转为非农业户口。2005年，土地二轮延包过程中，第三人江下村委会根据上级要求制定工作方案，经村民代表表决通过，并将村内发包土地承包人及地块的具体情况张贴《家庭承包土地到户公示表》进行两次公示。在公示期内，原告王仕荣未提出异议，第三人江下村委会将原发包给原告王仕荣的18.5亩土地中的13.33亩发包给第三人陈清华，与陈清华签订《武汉市汉南区农村土地承包合同》，编号为：420113010030452。2005年5月10日被告汉南区政府予以确认并颁发汉南区农地承包权（字）第420113010030452号《中华人民共和国农村土地承包经营权证》，承包期限自2004年12月31日至2028年12月31日止。2013年，原告王仕荣以江下村委会在未告知的情况下，将其在承包期内享有承包经营权的土地发包给陈清华等，侵犯自己的合法权益为由，要求撤销汉南区政府给陈清华颁发土地承包经营权证的行为。2013年3月15日武汉市汉南区农业局针对原告王仕荣提出的问题进行了回复，确认王仕荣自动放弃承包资格。2013年7月15日，原告王仕荣向武汉市人民政府提出行政复议申请，同年7月18日，武汉市人民政府以行政复议申请超过了申请期限为由，作出《不予受理行政复议申请决定书》。2013年7月31日，原告王仕荣向原审法院提起行政诉讼，要求撤销被告向第三人陈清华颁证的具体行政行为。
原审法院经审理认为，一、关于原告的诉讼主体资格是否适格的问题。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定：与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。本案中，原告王仕荣曾于1998年承包经营被诉具体行政行为所涉土地，与本案具体行政行为有法律上利害关系，故王仕荣在本案中具备原告诉讼主体资格。被告汉南区政府的答辩意见理由不充分，原审法院不予采纳。二、关于原告起诉是否超过起诉期限的问题。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条规定：公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过二十年，其他具体行政行为从作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。本案诉争具体行政行为发生于2005年5月，系对农村土地承包经营权的确认和颁证，因此本案的起诉期限应为二十年。本案原告于2013年7月31日提起诉讼，未超过20年，故原告的起诉在起诉期限内。被告汉南区政府的答辩意见理由不充分，原审法院不予采纳。三、关于被告为第三人陈清华颁发《经营权证》行政行为合法性的审查。原审法院认为，第三人江下村委会在原告王仕荣全家迁至城镇经商从业为生且户籍也随后迁出，将江下村住房卖给陈清华并将承包土地交陈清华耕种，一直未过问土地承包经营的情况下，将原告原承包土地发包给第三人陈清华，符合江下村委会制定的二轮延包方案，且该方案经村民代表表决通过。第三人江下村委会对《家庭承包土地到户公示表》进行了两次公示，原告及其他村民在公示期内未提出异议。江下村委会与第三人陈清华签订了农村土地承包合同，后经被告确权并颁发了《农村土地承包经营权证》，面积及承包地块的名称、四至与承包合同一致。虽然被告在法定期限内未提交依照《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第七条规定的履行相关程序的证据材料，但不能就认定被告未履行规定的程序，只能说明被告在作出具体行政行为过程中存在瑕疵，不能以此否认被告具体行政行为的合法性。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条、第十九条、第二十一条、第二十三条的规定，被告汉南区政府是农村土地承包经营权的登记、颁证机关，具有办理农村土地承包经营权登记、颁证的法定职责，其作出农村土地承包经营权登记、颁证的行为是其职权范围内的行为，其作为被诉行政主体适格。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条的规定，判决维持被告武汉市汉南区人民政府为第三人陈清华颁发《农村土地承包经营权证》的行政行为。
上诉人王仕荣不服原审判决，向本院提起上诉称，一、江下村委会以上诉人全家户口迁出为理由，将上诉人原承包的尚在承包期内的土地发包给第三人陈清华，有悖法律规定，原审判决维持颁证行为显属错误。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第三款规定：“承包期内承包方全家迁入设区的市转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”该法律规定表明，承包期内，承包方必须全家迁入设区的市，且全家都转为非农业户口的，发包方才可收回承包地。上诉人虽然全家户口迁移到纱帽街城区，但其原户口所在地江下村隶属于纱帽街，上诉人户口只是在同一街道内迁移，且迁移后仅上诉人及配偶转为了非农业户口，其家庭其他成员依然为农业户口，并非全家都转为了非农业户口。依据上述法律规定，第三人江下村委会在上诉人并非全家都转为非农业户口的情况下，不应将上诉人尚在承包期内的家庭承包土地发包给第三人，其将上诉人家庭承包的土地发包给第三人陈清华的行为违法。二、江下村委会以上诉人在公示期内未提出异议，视为自愿放弃土地承包经营权，剥夺上诉人的家庭土地承包经营权，违背法律规定。发包方将各承包人的承包地面积、位置公示，其作用在于接受公众监督，使二轮延包工作公开透明，该公示并不能设立、变更、终止发包方与承包方的承包合同关系。承包方终止、放弃承包经营权应当以书面形式表达，绝非公示期间未提出异议即视为默认。对此《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条及最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十条有明确规定。该法律和司法解释规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方，承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方交回承包地不符合《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条规定程序的，不能认定其为自愿交回。”法律之所以这样规定，旨在通过严格的强制规定和程序要求，最大限度地保护农民的土地承包经营权，避免任何组织和个人违背承包方的真实意思，剥夺其土地承包经营权，原审判决对此予以认可，显然违背上述法律规定，明显违法。三、依据第三人江下村委会制定的二轮延包方案，拥有该集体经济组织成员，才能界定为其人口、劳力，才享有以家庭承包方式承包该集体经济组织土地的权利。第三人陈清华的户籍至今都在仙桃市，并非第三人江下村集体经济组织成员，依据第三人江下村委会制定的二轮廷包方案，其不能以家庭承包方式承包该集体经济组织的土地，否则，即违反了该方案。原审判决认定第三人陈清华承包该集体经济组织的土地，符合江下村委会制定的二轮廷包方案，继而判决维持被上诉人颁证的具体行政行为，认定有误。四、依据《农村土地承包经营权证管理办法》第七条规定，县级政府颁发土地承包经营权证，应当由乡镇政府提出书面颁证申请，即县级政府应当在有乡镇政府书面颁证申请的前提下，才能颁发土地承包经营权证。但本案直至原审终结，被上诉人都未出示本该出示的街道办事处向其提出颁证的书面申请。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定，应当认定被上诉人是在没有书面申请的前提下颁证的，其颁证程序明显违法，应当撤销。五、被上诉人颁发土地承包经营权证除依据土地承包合同外，更要依据土地承包经营权证登记簿，因土地承包合同仅载明承包方姓名、数量、年限等基本内容，而土地承包经营权证登记簿除此之外，则详细地载明了承包方式、四至范围、经营权共有人情况等土地承包经营权证上所需记载的全部内容。《农村土地承包经营权证管理办法》因此规定，土地承包经营权证登记簿编制完成后，政府才能颁证，故此，土地承包经营权证登记簿是被上诉人颁证的主要证据，但被上诉人却一直未出示其颁证的该主要证据。同样依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定，原审判决应当认定被上诉人颁证的主要证据不足，撤销被上诉人的颁证的具体行政行为，其维持被上诉人颁证的具体行政行为，判决不公。综上，被上诉人颁证的具体行政行为既违反相关法律规定，程序违法，且证据不足，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定，该颁证的具体行政行为应予以撤销。为此，上诉人特提出上诉，请求撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人汉南区政府答辩称，上诉人王仕荣放弃承包经营权，经村委会在2005年完善二轮延包过程中对《家庭承包土地到户公示表》经过两次公示之后，在没有人提出任何异议的情况下，第三人陈清华合法取得应有承包经营权，被上诉人的颁证程序合法。上诉人认为被上诉人及第三人村委会的颁证行为违法无事实依据，请二审法院维持被上诉人的具体行政行为，驳回上诉人的上诉请求。
第三人陈清华及村委会同意并支持被上诉人的答辩意见。
各方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送本院，庭审中，各方当事人坚持原审质辩意见。本院对证据的认证和采信理由与原审相同，本院对原审认定的事实予以认可。
本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第四条的规定，被上诉人具有颁发农村土地承包经营权证的法定职责。本案中，根据《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第十七条规定，被上诉人向第三人陈清华颁发农村土地承包经营权证的行为，在行政程序上存有一定瑕疵。但第三人江下村委会在经村民代表表决通过，并将土地承包经营权情况在全村公示，上诉人及其他村民又未在公示期内提出异议的情况下，被上诉人向第三人陈清华颁发农村土地承包经营权证并不违法。上诉人认为被上诉人将上诉人承包期内的土地承包经营权证颁发给未取得该集体经济组织成员资格的第三人，其行为违法的上诉理由不成立，原审裁定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 畅
审判员 姚建勇
审判员 曹 波
二〇一三年四月二十二日
书记员 王 杨