陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终574号
上诉人（原审被告）李建卫，男，1970年5月28日出生，汉族，司机，住河南省汝州市。
被上诉人（原审原告）张俊锋，男，1972年9月11日出生，汉族，农民，住陕西省渭南市临渭区。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司鹤壁市分公司，住所地河南省鹤壁市兴鹤大街北段。
负责人陈良，该公司经理。
委托代理人姜世亮，河南瀛汉律师事务所律师
原审被告河南省汝州市宏运汽车运输服务有限公司，住所地河南省汝州市洗耳办事处十里村。
上诉人李建卫与被上诉人张俊锋、中国人民财产保险股份有限公司鹤壁市分公司（下称人保财险鹤壁分公司）、原审被告河南省汝州市宏运汽车运输服务有限公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市户县人民法院（2016）陕0125民初1984号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年1月8日18时30分许，李建卫驾驶豫Ｄ×××××/DE058重型半挂牵引车沿西汉高速公路汉中向西安方向行驶至K1157附近，因驾车在长下坡路段行驶时操作不当，致车辆制动装置发生“热衰退”现象，导致车辆不能有效制动，所驾车辆不能有效制动，所驾车辆冲入高速公路避险车道后，由于车辆剧烈颠簸，致该车辆上乘坐之张俊锋被甩出车外受伤，车辆翻车致车辆及道路设施受损，造成交通事故。后该事故被西安市公安局交通警察支队高速大队事故认定书认定，李建卫负事故全部责任，张俊锋无事故责任。张俊锋受伤后先后被送往西安济仁医院、中国人民解放军第323医院治疗，经诊断为肩关节脱位、肱骨头骨折等，住院23天，花去医疗费68270.72元，受伤当天产生交通费600元，其中李建卫垫付12500元。审理中，经张俊锋申请，陕西蓝图司法鉴定中心做出“陕蓝司鉴中心[2015]法医鉴字第180号司法鉴定意见书”，评定张俊锋之伤情为两个十级伤残，评定其后续治疗费13000-16000元，评定其误工期限为270日，护理期限为90日。张俊锋支付鉴定费3800元。另查，李建卫所驾驶之车辆是由李建卫出资购置，挂靠在河南省汝州市宏运汽车运输服务有限公司进行运营并交纳管理费，在人保财险鹤壁分公司投保交强险及商业三者险100万元、商业险之车上人员责任险（乘客）每座限额10万元，并投保不计免赔险，且事故发生在保险期间内。又查，张俊锋出院后在渭南市骨科医院、××人民解放军××医院、渭南市中心医院门诊治疗，花去医疗费2515.80元；于2015年3月24日，购买肩外展固定支具支付2380元。
张俊锋于2016年5月5日诉至法院称，2015年1月8日，其乘坐河南省汝州市宏运汽车运输服务有限公司所有并由李建卫驾驶的豫Ｄ×××××/DE058重型半挂牵引车沿西汉高速向西安方向行驶，当日18时30分许，车辆行驶至该路K1157附近，因李建卫操作不当，所驾车辆冲入高速公路避险车道后因剧烈颠簸，其被摔出车外受伤，该车辆翻车，造成交通事故。后该事故被西安市公安局交通警察支队高速大队事故认定书认定，李建卫负事故全部责任，其无事故责任。因该车辆在人保财险鹤壁分公司投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）及机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），故起诉要求判令李建卫、河南省汝州市宏运汽车运输服务有限公司、人保财险鹤壁分公司赔偿其医疗费87966.5元，后续治疗费15000元，肩关节外展支架2380元，伙食补助费23天×30元=690元，营养费60天×20元=1200元，误工费270天×114元=30780元，护理费8504元，其中住院期间护理费23天×93元=2139元，出院后护理费67天×95元=6365元，伤残赔偿金24366×20年×11%=97464元，精神抚慰金5000元，鉴定费3800元，交通费863.5元；以上共计236268元。
李建卫辩称，首先，发生交通事故属实，事实清楚，其在本起事故中应承担全部责任，张俊锋的合理损失其愿意承担，但本案中张俊锋在事故发生中由于车辆剧烈颠簸被甩出车外受伤，张俊锋身份从车上人员转变为第三人，其车辆在河南省汝州市宏运汽车运输服务有限公司挂靠，在人保财险鹤壁分公司投保交强险和商业三者险100万元，另外挂车商业三者险限额为5万元，并含不计免赔险，事故发生在保险期间内，故张俊锋的损失应由保险公司在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任；其次，张俊锋乘坐车辆属于免费搭乘，其没有收取任何费用，故依据公平原则应减轻赔偿义务方的赔偿责任；再次，事故发生后其为张俊锋垫付医疗费12500元，应由人保财险鹤壁分公司向其返还；最后，本案涉及的赔偿纠纷最终导致诉讼系保险公司不及时理赔造成的，故本案的诉讼费亦应由人保财险鹤壁分公司承担。
河南省汝州市宏运汽车运输服务有限公司未作答辩。
人保财险鹤壁分公司辩称，李建卫驾驶之车辆在其公司投保交强险和商业险，其中商业险中乘客座位险每座为10万元，商业三者险主车限额为100万元，挂车为5万元，均投保不计免赔险。本起事故是单方事故，本案张俊锋因本次交通事故受伤，在车下没有发生二次碰撞，事故认定书认定其系车上人员，故不存在转化为第三者的问题，故应属车上人员，其合理损失应在商业险之乘客座位险范围内赔偿。医疗费中肩关节外展支架费没有医院医嘱，亦没有相关机构证明，故对该费用不认可，住院医疗费没有异议，门诊医疗费中没有诊断证明且没正规医疗费票据的不认可，医疗费中应扣除30%的非医保用药，后续治疗费因张俊锋已进行伤残鉴定并主张伤残赔偿金，证明张俊锋伤情已治疗终结，张俊锋应在伤残赔偿金和后续治疗费选择其一进行主张；伙食补助费无异议；营养费按住院23天，每天20元，计460元；伤残赔偿金，张俊锋的伤残赔偿指数应按11%计算；精神损害抚慰金，本案适用商业险中车上人员座位险，故其公司不承担该费用；护理费、误工费因张俊锋没有提供护理人员及本人劳动合同及社保证明，护理及误工期间的工资表亦没有提供制表人签字和制表时间，无法证明其真实性，故护理费应按每天60元计算，误工费应按每天70元计算；交通费应按张俊锋实际提供的票据数额来确定；鉴定费、诉讼费不应由其公司来承担。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。交通事故责任人应按所负事故责任承担相应的民事赔偿责任。本案中，张俊锋受伤系其乘坐李建卫驾驶之机动车行驶途中被甩出车外后所致，该事故被西安市公安局交通警察支队高速大队事故认定书认定，李建卫负事故全部责任，张俊锋无事故责任。该起事故的事故认定书关于事故责任的划分及司法鉴定意见书，合法有效，应予认定；李建卫所驾驶之车辆属于自己出资购置，挂靠在河南省汝州市宏运汽车运输服务有限公司运营，故李建卫对张俊锋的损失应承担赔偿责任，河南省汝州市宏运汽车运输服务有限公司承担连带责任。根据保险条款的规定，保险公司承担第三者责任险的范围是除投保人、被保险人、保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆下的受害者，判断是否属于“第三者”，应以其在交通事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之上为依据，在车上即为车上人员，在车下即为第三者。本案中交通事故发生时，张俊锋在车上，系被甩出被保险车辆之外，其本人完全脱离车体接触地面受伤，其受伤时位于车下，但不是被甩出车后受事故车辆撞压所致，故不属于“第三者”，不应适用交强险和商业三者险赔偿，应由车上人员责任险赔偿。故张俊锋因交通事故受伤所产生的合理费用应由人保财险鹤壁分公司在商业险车上人员责任险范围内赔偿。对人保财险鹤壁分公司辩称其应在商业险之乘客座位险限额内承担赔偿责任之理由，应予采信。张俊锋之医疗费70786.52元及后续治疗费15000元，有相关证据证明，应予认定，人保财险鹤壁分公司辩称张俊锋医疗费中应扣除30%的非医保用药费用及门诊医疗费中非正式票据和没有诊断证明等印证的费用不应计入张俊锋医疗费中，因张俊锋医疗费均系因交通事故受伤治疗所实际支付的费用，且张俊锋系交通事故受伤治疗而非医保对象受伤治疗，故对人保财险鹤壁分公司上述辩称理由不予采信；伙食补助费690元，各方无异议，应予认定；营养费，结合张俊锋之伤情其营养期限应酌定为60天，每天20元，计1200元应予支持；张俊锋误工期限、护理期限经鉴定为270日和90日，结合张俊锋提供的证据，其误工费每天酌定为100元，护理费每天酌定为90元，张俊锋误工费27000元、护理费8100元应予支持；伤残赔偿金，张俊锋之伤情经鉴定为两个十级伤残，其为城镇居民，故其伤残赔偿金75605.20元应予认定，人保财险鹤壁分公司辩称张俊锋后续治疗费和伤残赔偿金只能二者择其一，缺乏法律依据，故不予采信；残疾辅助用具费即张俊锋诉称之肩关节外展支架费2380元，系张俊锋因交通事故致残恢复过程中所实际支付的费用，应予支持；精神损害抚慰金，张俊锋因交通事故致残，其精神受到一定痛苦，故该费用应酌定为3000元；交通费，结合张俊锋受伤治疗情况，其诉称交通费863元应予支持；综上，张俊锋之损失共计204624.72元，由人保财险鹤壁分公司在商业险之车上人员（乘客）责任险10万元限额内承担赔偿责任，其余部分由李建卫承担赔偿责任，河南省汝州市宏运汽车运输服务有限公司承担连带赔偿责任。李建卫在事故发生后，为张俊锋垫付的医疗费12500元，有利于事故受伤者及时得到治疗，故对李建卫垫付之款应在张俊锋赔偿数额中扣除。综上所述，张俊锋主张的赔偿请求，符合法律规定的范围内依法应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司鹤壁市分公司于判决生效后20日内在商业险之车上人员（乘客）责任险限额内赔偿原告张俊锋损失100000元；二、被告李建卫于判决生效后20日内赔偿原告张俊锋医疗费、后续治疗费、误工损失、护理费、营养费、伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、残疾辅助器具费、交通费等共计92124.72元（已扣除被告李建卫给付的12500元）；被告河南省汝州市宏运汽车运输服务有限公司负连带赔偿责任；三、驳回原告张俊锋其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4840元，鉴定费3800元，诉讼费共计8640元，由张俊锋负担640元，李建卫负担8000元。
宣判后，李建卫不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定“本案中交通事故发生时，张俊锋在车上，系被甩出被保险车辆之外，其本人完全脱离车体接触地面受伤，其受伤位于车下，但不是被甩出车后受事故车辆撞压所致，故不属于第三者，不应适用交强险和商业三者险赔偿”，属认定事实错误。二、本案中发生的交通事故虽然被认定为单方事故，李建卫负事故全部责任，但张俊锋系免费搭乘李建卫的车辆，张俊锋对此予以认可。因此，应充分考虑免费搭乘的行为，对李建卫应当承担的责任适当减轻，对双方的责任予以合理划分。综上，请求二审法院：1、撤销（2016）陕0125民初1984号民事判决第二项，改判该92124.72元由人保财险鹤壁分公司全部承担或者改判李建卫与张俊锋按照责任比例对92124.72元分别承担。2、本案一、二审诉讼费均由张俊锋、人保财险鹤壁分公司承担。
张俊锋辩称，一、事故发生时其被甩出保险车辆之外，完全脱离车体，触地而受伤，其受伤时位于车下，属于第三者，应适用商业三者险赔偿。二、公民生命健康权受法律保护，乘车人不论付费与否，其生命健康权都应受法律保护。三、其因该交通事故遭受沉重经济负担，本案责任人应承担赔偿责任。
人保财险鹤壁分公司辩称，原审法院审理本案事实清楚、适用法律正确，一审判决应予维持。李建卫要求按交强险和商业三者险理赔，没有法律依据，事故发生时，张俊锋是车上人员，无论其被甩出车外还是被甩出车外，都不能改变其车上人员的身份。张俊锋被甩出车外并未被车辆碰撞或碾压，不能转化为第三者。判断是否为第三者，只能按事故发生瞬间来认定，不能按损害发生地点来认定，一审认定张俊锋为车上人员，无不妥之处。针对上诉理由第二点，其公司认为属于相互矛盾，其公司要求法院依法裁判。
河南省汝州市宏运汽车运输服务有限公司经传唤未到庭参加诉讼。
经本院审理查明，原审判决认定事实属实。
本院认为，被侵权人因交通事故遭受的损失，应由侵权责任人承担赔偿责任。本案的争议焦点为事故发生时张俊锋的身份是否由“车上人员”转化为“第三人”。本案中，张俊锋受伤系其乘坐李建卫驾驶车辆行驶途中被甩出车外后触地所致，并非被甩出车外后遭事故车辆撞压所致，因此张俊锋的“车上人员”身份不能转化为“第三人”身份，李建卫上诉称张俊锋属于“第三人”，应适用交强险和商业三者险进行赔付的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本起事故中，公安机关作出的事故责任认定书认定，李建卫负事故全部责任，张俊锋无事故责任。考虑到张俊锋免费搭乘李建卫车辆，李建卫虽同意张俊锋搭乘，但属于好意搭乘，应适当减轻李建卫的赔偿责任，本院酌情减轻百分之十的赔偿责任。原判核算张俊锋各项损失共计204624.72元，当事人无异议，本院予以确认。保险公司赔偿10万元后，余104624.72元，适当减轻李建卫百分之十的赔偿责任，即10462.472元，李建卫应承担94162.25，再减去李建卫已付的12500元，李建卫仍应赔偿张俊锋81662.25元。原审判决未考虑本案中存在好意同乘，应减轻李建卫的责任欠妥，应予以纠正。综上，原审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省户县人民法院（2016）陕0125民初1984号民事判决第一项、第三项；
二、变更陕西省户县人民法院（2016）陕0125民初1984号民事判决第二项内容为：李建卫于判决生效后20日内赔偿张俊锋医疗费、后续治疗费、误工损失、护理费、营养费、伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、残疾辅助器具费、交通费等共计81662.25元（已扣除被告李建卫给付的12500元）；河南省汝州市宏运汽车运输服务有限公司负连带赔偿责任；
一审案件受理费、鉴定费按原审判决执行：二审案件受理费2104元，由张俊锋承担210元，由李建卫承担1894元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 袁观磊