新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）和中刑二终字第24号
原公诉机关民丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）应杰寅，男，1973年出生，汉族，浙江永康人，系深圳市宇波智能工程技术有限公司新疆分公司经理、民丰县宝瑞商务宾馆法定代表人，住民丰县。因涉嫌行贿一案，由和田地区检察分院于2014年1月24日转至民丰县人民检察院，民丰县人民检察院反贪局初查后于同日立案侦查，并决定对其刑事拘留。同年1月28日经和田地区检察分院批准，由民丰县公安局依法执行逮捕，现羁押于民丰县公安局看守所。
辩护人林安娜，广东正大元律师事务所律师。
民丰县人民法院审理民丰县人民检察院指控原审被告人应杰寅犯行贿罪一案，于2014年7月4日作出（2014）民刑初字第14号民事判决。原审被告人应杰寅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院指派检察员王琦、白亚中出庭履行职务，上诉人（原审被告人）应杰寅及其辩护人林安娜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审经审理查明，被告人应杰寅从2011年12月至2013年12月期间，在原民丰县公安局党委书记、局长吕建设的帮助下，先后承揽了民丰县公安局派出所功能区改造、警务室装备配备、看守所电网建设、炸药库销售、办公设备采购等工程。2012年3、4月间，仅销售炸药库4个，被告人应杰寅从中牟取不正当利益40余万元。为感谢吕建设的帮助，2012年6月，应杰寅在和田市玉泉明珠小区吕建设家的楼下，向吕建设行贿人民币20万元。2012年10月12日，被告人应杰寅在乌鲁木齐市某某庄园销售部，以吕建设之子吕某的名义为吕建设订购位于乌鲁木齐市新市区迎宾路住宅1套，交订房押金1万元，2012年10月20日以刷卡的方式支付该房首付款24.657万元，两次合计向吕建设行贿人民币45.657万元。上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证认证的下列证据予以证明：
（一）、书证（中国建设银行现金交款单、银行卡交易明细、房屋买卖合同、新疆万财投资有限公司收据）；
（二）、证人吕某某、张某甲、张某乙、黄某某、徐某某、卢某某的证言；
（三）、被告人应杰寅的供述及辩解；
（四）、视听资料：被告人应杰寅讯问过程中同步录音录像资料。
被告人应杰寅对于证据（一）、（二）、（三）、（四）均无异议，本院予以确认。
原审法院认为，被告人应杰寅为谋取不正当利益，向国家机关工作人员行贿人民币45.657万元，情节严重，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人犯行贿罪的事实及罪名成立，应予支持。对于被告人及辩护人提出为吕建设支付购房定金、首付款，其主观上不具有行贿故意，经查，被告人应杰寅在检察机关曾多次供认其行贿的事实，且有相关的书证及证人佐证证实，其行为已经构成行贿罪的要件，对于其主观上不具有行贿故意，不予采信。对于被告人及辩护人提出虽已构成犯罪，但具有法定减轻处罚或从轻处罚情节，应当在法定刑以下量刑，处予缓刑，经查，被告人应杰寅行贿他人人民币45.657万元，属情节严重，不符合缓刑条件，故辩护意见没有法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决：被告人应杰寅犯行贿罪，判处有期徒刑六年。
原审被告人应杰寅上诉称，一审判决违背刑法“以事实为根据，以法律为准绳”原则，滥用裁量权。上诉人在纪检部门对吕建设采取调查措施期间，主动归案接受调查行为，是自动投案，应当认定为自首。首先，上诉人不是国家工作人员，2013年12月29日纪检部门对吕建设采取调查措施当天，应杰寅在接到吕建设“马上回来，你不回来我怎么出去”的电话后，当天从乌鲁木齐乘飞机于30日凌晨12点到和田又连夜乘车于4点左右到达民丰县，按电话指定直接主动到尼雅宾馆即纪检部门办案地点接受纪检部门调查期间，如实供述了向吕建设行贿的主要犯罪事实26天后，2014年1月24日和田地区检察分院将其行贿一案转至民丰县人民检察院立案侦查。其主动到纪检部门接受调查行为，符合《最高院解释》第一条：“虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时”，及《两高意见》第一条“在未被宣布采取调查措施前、未被采取强制措施时”的主动投案时间范围。其次，上诉人在明知吕建设被“抓”已涉及到自己的情况下，主动到办案机关纪检部门接受调查，具有归案的自动性和主动性。在2013年12月29日前纪检部门并未对上诉人采取调查措施，其他法定职能部门的办案机关也从未对上诉人采取讯问或强制措施的情况下，其行为应当认定为自首，依照刑法第390条第2款规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”，具有法定减轻处罚情节。一审公诉机关虽不同意认定自首及减轻处罚，但对检察机关立案前上诉人直接到电话指定地点接受纪检部门调查及在“被追诉前”已主动交待行贿等事实，并未提供证据反驳或否认。一审法院对我的辩护意见既无法也没有作出任何裁判说理的情况下，强行认定“辩护意见没有法律依据”，对上诉人处予重刑，显然严重违背法律规定。综上一审认定事实不符，适用法律及判决错误，量刑畸重，恳请二审重新认定本案事实，对上诉人处予缓刑。
应杰寅的辩护人辩护称，1、应杰寅接到的吕建设“马上回来”、“到尼雅公寓”的电话，实际上就是纪检部门对其作出的口头传唤。首先，被告人应杰寅不是国家工作人员，纪检部门并未对其采取调查措施；其次，应杰寅在接到电话后当天连夜回到民丰县，到指定地点，如实供述了主要行贿事实，具有归案的自动性和主动性，其行为就表明有认罪悔罪、接受惩罚的主观目的。2、应杰寅自动到指定地点，如实供述自己的行贿行为，属于自动投案。其在检察机关立案侦查前到案接受纪检部门调查时，主动交代行贿行为，亦符合刑法第三百九十条第二款对行贿人特别自首的规定。理由是：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定：“刑法第三百九十条第二款规定的'被追诉前'，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案侦查前”和刑法第三百九十条“行贿罪”第二款：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”规定，犯罪人在被追前主动交代自己的犯罪行为，符合自首的本质特征。另刑法总则第六十七条关于自首的规定，应当适用于刑法分则的每个罪名，行贿人在被追诉前主动交代自己的罪行，本质上就是自首；而刑法分则针对行贿罪名，规定被追诉前主动交代罪行的“可以减轻处罚或者免除处罚”，在从宽幅度上超出了刑法第六十七条量刑处罚规定，应当视为刑法对特别罪名的犯罪人自首的特别规定，也是对我国自首制度的重要补充。就本案而言，虽吕建设已向纪检部门交代其接受应杰寅行贿事实，但因行贿与受贿是对应的，密切联系在一起，故纪检部门掌握吕建设受贿线索和事实还必须要向行贿人应杰寅取证后才能认定吕建设受贿犯罪事实。因此，在纪检部门通过吕建设打电话作出口头传唤后，应杰寅主动到案接受纪检部门的调查，如实交代行贿行为，这才使得纪检部门完成对吕建设受贿事实的取证。3、应杰寅犯罪后具有酌定从轻处罚量刑情节。一、二审法庭调查证实，被告人应杰寅自2013年12月29日主动到纪检部门接受调查至检察机关2014年1月24日立案侦查、起诉至一、二审法庭公开审理，虽在一审期间对为吕建设支付定金、首付款的定性持有异议，但如实供述了自己的主要犯罪事实，积极配合纪检部门、检察机关查明案件事实，且其本人认罪悔罪，均充分表明被告人应杰寅真诚悔罪。因此，被告人应杰寅具有刑法规定的酌定从轻处罚量刑情节。4、对应杰寅行贿罪应予减轻处罚，在法定刑以下处予缓刑。最高人民法院下发的《人民法院量刑指导意见（试行）》目前尚未将行贿罪纳入试点罪名，但在本案处理时，根据应杰寅具有在被追诉前主动到案、交代行贿罪行自首的法定减轻处罚量刑情节，完全可以参照《人民法院量刑指导意见（试行）》关于自首的从宽幅度调节基准刑，对其减轻处罚在行贿罪法定刑五年以下量刑，并根据其案发后积极配合纪检部门、检察机关查明案件事实，认罪悔罪等酌定量刑情节，从宽幅度上可以减少基准刑的40%以下，在三年有期徒刑以下确定宣告刑为缓刑，以体现刑法规定特别自首的特殊性和罪责刑相适应、宽严相济的原则。
公诉机关公诉意见称，1、上诉人应杰寅的行为构成行贿罪，一审法院认定的所有证据也充分证实了上诉人行贿的事实，因此一审证据确实充分，定性准确，量刑适当。2、经二审法庭调查进一步证实，上诉人的行为不具备主动投案动机，更不能认为是自首。根据“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首，立功等量刑情节若干问题的意见》说明，故未自动投案，在纪检监察机关调查谈话、讯问，采取调查措施或强制措施期间，犯罪分子如实交代纪检监察机关已经掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首。根据刑法第三百九十条第二款规定，因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。上诉人行贿数额巨大，而一审法院在量刑时考虑其供述全部行贿事实且积极坦白，已给予了从轻处理，因此一审判决正确应予维持。
二审查明的事实与一审一致。
二审，上诉人对一审认定的事实无异议。对一审证据的认定无异议，亦无证据提供。本院予以确认。
本院认为，上诉人应杰寅的行为已构成行贿罪，一审法院定性正确。上诉人认为自己“按电话指定直接主动到尼雅宾馆如实供述了向吕建设行贿的主要犯罪属主动投案，具有归案的自动性和主动性，在2013年12月29日前纪检部门并未对上诉人采取调查措施，其他法定职能部门的办案机关也从未对上诉人采取讯问或强制措施的情况下，其行为应当认定为自首”的上诉理由成立，因应杰寅接到电话回来后到达电话指定地点在主观上具有归案的自动性和主动性，同时如实供述了自己的犯罪事实符合查明的事实，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》及刑法第六十七条第一款，其具备成立自首所需自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。即犯罪事实或犯罪分子未被办案机关掌握，或虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或未被宣布采取调查措施或强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。同时其行为符合刑法第三百九十条第二款规定，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定：“刑法第三百九十条第二款规定的'被追诉前'，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案侦查前”，其具有减轻处罚量刑情节。故应杰寅的辩护人提出其“具有在被追诉前主动到案、交代行贿罪行自首的法定减轻处罚量刑情节，可以参照《人民法院量刑指导意见（试行）》关于自首的从宽幅度调节基准刑，对其减轻处罚在行贿罪法定刑五年以下量刑，并根据其案发后积极配合纪检部门、检察机关查明案件事实，认罪悔罪等酌定量刑情节，从宽幅度上可以减少基准刑的40%以下，以体现刑法规定特别自首的特殊性和罪责刑相适应、宽严相济的原则”辩护意见予以采纳，但对其“在三年有期徒刑以下确定宣告刑为缓刑”的意见，因其行贿数额属于情节严重不适用缓刑，应予驳回。据此，依照《刑法》第六十三条、六十七条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持民丰县人民法院（2014）民刑初字第14号刑事判决的定罪部分；
二、撤销民丰县人民法院（2014）民刑初字第14号刑事判决的量刑部分；
三、上诉人应杰寅犯行贿罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月24日（羁押之日）起至2017年1月23日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄军琴
代理审判员 陈 艳
代理审判员 王 喆
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 耿晓冬