四川省南充市顺庆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川1302刑初397号
公诉机关南充市顺庆区人民检察院。
被告人曾某（绰号二哥），男，生于1970年2月27日，汉族，初中文化，住南充市顺庆区任家沟路。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年6月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人杜晓玲，四川惠博律师事务所律师。
辩护人胡珊珊，四川惠博律师事务所律师。
被告人钟某（绰号长毛），男，生于1970年4月13日，汉族，初中文化，住南充市高坪区江陵镇江陵坝村。2015年因犯盗窃罪被高坪区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年6月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
南充市顺庆区人民检察院以南顺检公诉刑诉（2016）404号起诉书指控被告人曾某、钟某犯贩卖毒品罪，于2016年11月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月9日公开开庭审理了本案。顺庆区人民检察院指派检察员杨玉娟出庭支持公诉，二被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年3月底被告人曾某开始贩卖海洛因。2016年3月底4月初的一天，被告人曾某在顺庆区大西街以100元的价格向吸毒人员刘某贩卖一小包海洛因。6月4日，被告人曾某在其位于顺庆区任家沟的住所内以100元的价格向谢某贩卖一小包海洛因。
2016年6月初，被告人曾某提出让被告人钟某帮其分销毒品海洛因。6月20号左右，被告人钟某将在被告人曾某处拿到的分装好的1小包毒品海洛因在顺庆区和平东路以100元的价格卖给了吸毒人员谢某。6月26日10时左右，被告人钟某在顺庆区新世纪商场旁边的红宫宾馆以300元的价格将一包海洛因卖给了吸毒人员林某。6月26日21时左右，被告人钟某在顺庆区新世纪旁边的红宫宾馆正向林某贩卖海洛因时被公安机关当场抓获，并从被告人钟某处查获疑似海洛因一包。
当晚公安机关在被告人曾某位于顺庆区任家沟的家中将其抓获，并现场查获疑似海洛因、疑似冰毒等物。经四川省南充市计量测试研究所计量检验和南充市公安局物证鉴定所鉴定，从被告人曾某处查获的疑似海洛因净重55.2619克，检测出海洛因、乙酰可待因、吗啡成分；疑似冰毒净重0.2258克，检测出甲基苯丙胺成分。从被告人钟某处查获的疑似海洛因净重0.4639克，检测出海洛因、乙酰可待因、吗啡成分。
公诉机关提供了相应的证据证明指控的事实，认为被告人曾某、钟某明知是毒品海洛因而予以多次贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，被告人曾某贩卖海洛因50克以上，被告人钟某多次贩卖毒品，属于情节严重。被告人钟某刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。诉请本院依法分别判处。
被告人曾某辩解：他的供述中有很多不实成份，抓他的时候他头脑不清，说了什么都不清楚。其辩护人的辩护意见是：1、被告人曾某对已经称重分装的11.28克毒品应当认定为贩卖毒品罪；对未分装的41.48克毒品，曾某主要用于自己吸食而非贩卖，应当认定为非法持有毒品罪。2、如果法庭将曾某持有的毒品认定为贩卖，由于公安机关对曾某实施了抓捕，曾某尚未将毒品贩卖出去，曾某构成贩卖毒品罪的未遂。3、曾某和钟某是一般共同犯罪，在共同犯罪中地位、作用相当。钟某单独实施犯罪的行为，系其超出共同犯罪故意实施的犯罪，不能认定其是与曾某共同犯罪，其单独贩卖数量不应计入曾某贩卖的数量。4、曾某涉嫌毒品犯罪的数量是52.76克而非起诉指控的55.487克，有公安机关2016年6月27日的《毒品称重记录》予以证实。5、曾某具有以下量刑情节：到案后坦白，具有悔罪表现；具有吸食毒品情节；贩卖毒品罪的未遂；其爱人因贩毒被逮捕、8岁儿子无人照顾、父亲年迈多病生活无法自理。请求对其从轻处罚。
被告人钟某对指控事实及罪名无异议。
经审理查明，（一）、2016年3月底被告人曾某开始贩卖海洛因。2016年3月底4月初的一天，被告人曾某在顺庆区大西街以100元的价格向吸毒人员刘某贩卖一小包海洛因。6月4日，被告人曾某在其位于顺庆区任家沟的住所内以100元的价格向谢某贩卖一小包海洛因。
上述事实，有立案决定书、被告人曾某的供述、悔过书与证人刘某、谢某的证言以及相互辨认笔录、视听资料、通话记录等证据相互印证，足以认定。
合议庭认为，虽然被告人曾某庭审中辩解“他的供述中有很多不实成份，抓他的时候他头脑不清，说了什么都不清楚”，但不能合理说明原因，且其庭前于2016年6月27日、6月28日、7月1日、7月4日、7月18日、7月29日、9月14日、9月19日作过8次供述，除7月18日、7月29日、9月14日外，其余5次讯问笔录均与证人刘某、谢某的证言在贩卖的时间、地点、数量上相互印证，故可以采信其庭前供述，对其当庭辩解不予采纳。
（二）、2016年6月初，被告人曾某提出让被告人钟某帮其分销毒品海洛因，钟某获取少量报酬。6月20号左右，被告人钟某将在被告人曾某处拿到的分装好的1小包毒品海洛因在顺庆区和平东路以100元的价格卖给了吸毒人员谢某。6月26日10时左右，被告人钟某在顺庆区新世纪商场旁边的红宫宾馆以300元的价格将一包海洛因卖给了吸毒人员林某。6月26日21时左右，被告人钟某在顺庆区新世纪旁边的红宫宾馆正向林某贩卖海洛因时被公安机关当场抓获，并从被告人钟某处查获疑似海洛因一包。
2016年6月26日21时许，高坪区公安分局特警大队接群众举报称：在南充市顺庆区新世纪广场附近有人贩卖毒品。民警立即前往查处，并在该广场红宫商务宾馆处将正在进行毒品交易的钟某和吸毒人员林某。
同时查明，2015年12月被告人钟某因犯盗窃罪被高坪区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元，刑期至2016年5月4日止。被告人钟某、曾某均系吸毒人员。
2016年6月26日晚，高坪区公安分局民警在被告人曾某位于顺庆区XX路廉租房小区X栋X楼XX号房间的家中将其抓获，并现场查获用黑色塑料袋包装的一大包白色块状疑似海洛因41.48克、用白色塑料袋包装的疑似冰毒白色晶体颗料一小袋约0.7克。经四川省南充市计量测试研究所计量检验和南充市公安局物证鉴定所鉴定，从被告人曾某处查获的疑似海洛因净重40.8665克，检测出海洛因、乙酰可待因、吗啡成分；疑似冰毒净重0.2258克，检测出甲基苯丙胺成分。从被告人钟某处查获的疑似海洛因净重0.4639克，检测出海洛因、乙酰可待因、吗啡成分。以上毒品均未随案移送。
另查明，公安机关从被告人曾某处查获并扣押了锉刀4把、美工刀1把、剪刀2把、白色塑料袋1包、注射器1袋、电子秤1个、疑似吸毒工具2个、苹果6PLUS手机一部（未移送）。
上述事实，有立案决定书，二被告人户籍信息，抓获经过，钟某、曾某与林某、谢某、刘某的相互辩认笔录，搜查笔录，证人谢某、林某、舒某的证言，高坪区人民法院（2015）高坪刑初字第276号刑事判决书，被告人钟某的悔过书，对被告人钟某检查笔录，扣押清单，搜查笔录，毒品称重记录，现场指认照片，提取笔录，现场检测报告书，商品净含量计量检验报告，鉴定意见，通话记录照片，视听资料说明书，被告人曾某、钟某的供述等证据相互印证，足以证明。
合议庭对本案的焦点问题作出如下评议：
1、关于“2016年6月初，被告人曾某提出让被告人钟某帮其分销毒品海洛因”的事实，被告人钟某当庭予以认可，且其于2016年6月27日、6月28日、7月1日、7月4日、7月8日、7月29日、9月13日、9月14日作过多次稳定的庭前供述，被告人曾某于2016年6月27日、7月1日、9月19日的3次庭前供述也与钟某的7次庭前供述相互印证，证实钟某于2016年5月4日刑满释放，曾某于2016年6月初出车祸后，因钟某欠曾某的钱，曾某提出让钟某帮助其分销毒品海洛因，从中获取少量报酬，曾某为钟某提供了一部手机及电话卡；证人谢某证实钟某（“长毛”）是帮助曾某送毒品的，且每次购买毒品是打的“长毛”的手机；2016年6月26日钟某（“长毛”）向林某贩卖的毒品系由曾某提供，有被告人钟某、曾某的供述以及二被告人于2016年6月26日08：17：59、09：08：21两个时间段的通话记录予以证实。对此予以采信。
2、关于从被告人曾某住处搜查出的毒品种类、数量认定的问题。
公诉人依据搜查笔录、扣押清单、毒品称重记录、情况说明、场指认照片、商品净含量计量检验报告、鉴定意见，证明从曾某住处查获的疑似海洛因净重55.2619克，其中用黑色塑料袋包装的1包（12号检材）白色块状疑似海洛因，连包毛重43.1克，净重40.8665克，检出海洛因、乙酰可待因、吗啡成分；从黄色背包内搜出的用黑色、白色塑料袋包装的疑似海洛因11包（1—11号检材），连包毛重17.2克，净重14.3954克，检出海洛因、乙酰可待因、吗啡成分。从曾某住处查获的用白色塑料袋包装的疑似冰毒白色晶体1袋（13号检材），连包毛重0.8克，净重0.2258克。
合议庭认为，对起诉指控从黄色背包内搜出的用黑色、白色塑料袋包装的疑似毒品海洛因11包净重14.3954克，而搜查笔录、毒品称重记录、扣押清单、情况说明、现场指认照片、商品净含量计量检验报告对该11包海洛因载明的数量均不一致，证据的客观性、关联性、合法性存疑，对此不予认定。对从被告人曾某处查获的其他毒品的种类、数量予以采信。
本院认为，被告人曾某、钟某明知是毒品而多次进行贩卖，其行为已构成了贩卖毒品罪，公诉机关指控事实及罪名成立，对被告人曾某应当在七年以上判处刑罚，对被告人钟某应当在三年以上七年以下判处刑罚。对查获的违禁品及作案工具，应当予以没收。
被告人曾某、钟某向谢某、林某贩卖毒品系共同犯罪，被告人曾某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人钟某受曾某安排贩卖毒品、收取少量报酬，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以从轻处罚。故对曾某辩护人提出的“曾某和钟某是一般共同犯罪，在共同犯罪中地位、作用相当。钟某单独实施犯罪的行为，系其超出共同犯罪故意实施的犯罪，不能认定其是与曾某共同犯罪，其单独贩卖数量不应计入曾某贩卖的数量“的辩护意见，本院不予采纳。
被告人钟某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；其到案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。二被告人均系具有吸毒情节的贩毒人员，在量刑上将考虑其合理吸食的部份，予以酌情从轻。
根据最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会记要》的通知规定，被告人曾某系贩毒人员，对于从其住处查获的毒品，应当认定为其贩卖的数量，故对其辩护人提出的“对未分装的41.48克毒品，曾某主要用于自己吸食而非贩卖，应当认定为非法持有毒品罪”、“由于公安机关对曾某实施了抓捕，曾某尚未将毒品贩卖出去，曾某构成贩卖毒品罪的未遂”的辩护意见，本院不予采纳。
根据被告人曾某、钟某的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第第三百四十七条第一、三、四款“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”、第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”、第二十五条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”、第二十六条第一、四款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”、第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”、第六十五条第一款“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”、第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条“走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的情节严重：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百六十五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人曾某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金50000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月26日起2029年6月25日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人钟某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金7000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月26日起2019年9月25日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、查获的毒品以及作案工具予以没收，由扣押机关高坪区公安分局予以处理。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 许文英
人民陪审员 吴大胜
人民陪审员 申晓雷
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 苟梦诗