河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洛民终字第2426号
上诉人（原审被告）：孙小刚，男，1972年9月24日出生，汉族，住河南省洛阳市。
上诉人（原审被告）：张志华，男，1956年10月25日出生，汉族，住河南省伊川县。
委托代理人：崔瑞国，河南王城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：耿书水，男，1956年1月3日出生，汉族，住河南省汝阳县。
委托代理人：王敬波，河南洛浦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鲁如宾，男，1971年5月12日出生，汉族，住河南省洛阳市。
被上诉人（原审被告）：刘红伟，男，1965年12月8日出生，汉族，住河南省汝阳县。
委托代理人：潘爱民，河南民天律师事务所律师。
上诉人孙小刚、张志华与被上诉人耿书水、鲁如宾、刘红伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙小刚，上诉人张志华委托代理人崔瑞国，被上诉人耿书水委托代理人王敬波，被上诉人鲁如宾，被上诉人刘红伟及其委托代理人潘爱军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年9月7日，孙小刚与张志华签订承建轻钢彩瓦合同，孙小刚施工，张志华支付工程价款，工程总造价约陆万元，合同约定工程总长约40米，�度9米，檐高6米，未约定工期。后经鲁如宾介绍，2010年9月，耿书水及其他工友6人先被安排到洛阳东瑞彩钢工程有限公司内为孙小刚的工程进行钢材的加工制作，制作后将钢构件运往张志华注册的伊川县华联石粉厂院内进行安装。2010年9月25日中午，耿书水在房上固定钢瓦时（未采取任何安全防范措施）从6米高处摔下受伤，当即被送往河南科技大学第一附属医院，被诊断为：1、脑挫裂伤；2、颅底多发骨折；3、双侧视神经挫伤；4、左耳听力丧失；5、右上颌骨、颞骨及额骨多发骨折；6、右颌面部异物。于2010年11月5日出院，共计住院41天，住院期间陪护二人。又查明：耿书水系河南省汝阳县城关镇河西村人，农村户口。其陪护二人其妻魏爱均、其子耿向东均系农村户口。另查明：耿书水就该事故曾于2011年3月起诉至该院，后因遗漏当事人而撤诉，当时该案经该院委托洛阳鑫正临床司法鉴定所对耿书水的伤残等级和护理期限及人数、出院后休息时间进行评估，耿书水的伤残等级为七级伤残，并评定耿书水出院后五个月内需一人护理，出院后休息日期为150天。再查明：根据孙小刚的申请，该院于2013年1月22日委托洛阳开元法医临床司法鉴定所对耿书水的伤残程度进行重新鉴定，2013年3月31日洛阳开元法医临床司法鉴定所出具的“司法鉴定委托不予受理通知书”显示被鉴定人拒绝支付鉴定费用不予受理。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案所涉及的轻钢彩瓦工程是由张志华发包给孙小刚进行施工。耿书水受孙小刚雇佣为其承包的工程施工，双方形成劳务关系。在施工过程中，孙小刚未采取相应的劳动安全保护措施，致使耿书水从墙上摔下受伤，作为雇主，对事故的发生存在重大过失，应承担主要责任，故应承担耿书水损失的90%，耿书水作为完全民事行为能力人在提供劳务的也应承担相应的责任，应承担其损失的10%为宜。张志华作为业主将建设工程发包给不具有施工资质的个人孙小刚施工，存在过错，应当对孙小刚赔偿部分承担连带责任。对耿书水要求的赔偿项目，该院作如下认定：1.误工费，耿书水系农村居民，按2011年度农、林、牧、渔业，从耿书水受伤之日即2010年9月5日计算至定残前一日即2011年6月15日；15986元／年÷365天×264天＝11562.47元；2.陪护费按2011年度居民服务业22438元／年÷×365天41天×2人＝5040.86元、22438元／年÷365天×150天＝9221.09元，二合计应为14261.95元，耿书水起诉时要求赔偿10160.97元；3.住院伙食补助费41天×30元／天=1230元；4.营养费41天×10元／天＝410元；5.交通费为990.5元；6.残疾赔偿金，耿书水要�按建筑业计算，证据不足，其系农村户口，应按2012年农村居民人均纯收入计算为：7524.94元／年×20年×0.4＝60199.52元。鉴定费1200元及鉴定所需检查费1151元二次合计2351元；8.精神抚慰金20000元。以上费用共计106904.46元，耿书水自负10%为10690.446元；孙小刚承担90%为96214.014元。庭审中，张志华称其是与洛阳东瑞彩钢工程有限公司签的合同，孙小刚代表的是洛阳东瑞彩钢有限公司的一个部门负责人，耿书水是受雇于鲁如宾、孙小刚，自己没有任何过错，经查该合同上洛阳东瑞彩钢工程有限公司未加盖公章，孙小刚庭审中又称自己代表其个人签订的该合同，并无代表公司，而鲁如宾不是合同的一方当事人，因此张志华作为业主，将工程发包给不具有施工资质的孙小刚施工对自己的过错应承担连带责任。审理中孙小刚称自已又将工程承揽给刘红伟，应由刘红伟承担，证据不足，�红伟当庭又不予认可，故刘红伟不应承担赔偿责任。对耿书水的其他诉求，因证据不足，理由不充分，不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、孙小刚于本判决生效后十日内支付耿书水96214.014元；二、张志华对上述赔偿承担连带赔偿责任；三、驳回耿书水的其他诉讼请求。如果以上被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4434元，耿书水承担2434元，孙小刚承担2000元。
宣判后，孙小刚、张志华均不服原审判决，向本院提起上诉。孙小刚上诉称：一、原审法院认定事实不清。1、原审法院没有查明本案耿书水遭受伤工程的转包关系。本案中工程先是张志华发包给孙小刚，然后孙小刚又以7000元价款，只包工不包料的形式发包给刘红伟，具体施工的工人（其中包括耿书水）全部由刘红伟组织，工人均为汝阳县籍贯与刘红伟是同乡，孙小刚与包括耿书水在内的工人之前均不认识，此由孙小刚的代理人对刘红伟的《调查笔录》中刘红伟己承认此事实，而原审法院却简单的、错误的认定刘红伟也为工人，承包人仅为孙小刚一人，没有查明孙小刚将工程转包给被上诉人的事实。原审判决认定孙小刚一人为承包人实属错误。2、一审法院没有查明孙小刚为被上诉人支付2.8万元医疗费事实。孙小刚在原审中己提出通过刘红伟支付给耿书水2.8万元的医疗费，刘红伟在《调查笔录》中及原审第一次庭审中均承认此事实，耿书水也认可此�实，而原审法院却以此不属于诉求范围为由不予审理，故原审法院严重违反民事诉讼程序有关规定，对孙小刚是极为不公平的，依法应当撤销原审判决，发回重审。二、原审法院没有依法查明耿书水的伤残等级，就判决孙小刚支付残疾赔偿金及精神损害赔偿金等。耿书水在2011年3月第一次起诉至原审法院，被告为鲁如宾，期间耿书水申请司法鉴定，由于第一次没有起诉孙小刚又撤回起诉，第二次又起诉时变更孙小刚为被告，但耿书水在第二次起诉中又再次申请伤残鉴定，但是由于没有缴纳鉴定费导致鉴定机构不予受理退件，而原审法院在没有伤残鉴定意见书的基础上就枉法做出原审判决孙小刚承担赔偿责任。因此，请求二审法院撤销原审判决，依法责令耿书水重新作出伤残鉴定。三、耿书水具有重大过错，原审法院判决其承担损失的10%，明显偏低。本案中耿书水在本次工伤事故中所受伤害的原因是其没有依照孙小刚及发包人要求佩戴安全头盔、安全带等安全措施，同时也没有按照施工要求使用脚手架，而是直接上到房顶违章操作，因此，此次事故发生的根本原因是耿书水违章操作，其具有重大过错。根据《侵权责任法》第35条之规定，耿书水应当根据其过错比例承担责任，因此请求二审法院改判其承担损失的30%。综上，刘红伟作为工程的实际承包人也应当承担赔偿责任；同时，耿书水严重违章操作，其应当根据其过错比例承担责任。故请求贵院撤销原审判决，将本案依法发回重审或改判，以维护孙小刚的权益。
耿书水辩称：耿书水从事施工的工程是二上诉人签订的施工协议，耿书水是为孙小刚从事的劳务关系，一审认定双方存在劳务关系的证据真实充分。孙小刚提出医疗费的问题不在耿书水一审的请求范围，一审也没有做判决，一审法院对此没受理，程序合法。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持。
鲁如宾辩称：我没有啥答辩的，我介绍介绍人，弄成这样怪不好的。
张志华辩称：孙小刚跟被上诉人争议的是由谁承担雇主赔偿责任，所有的上诉人和被上诉人及一审法院均不认为张志华在雇佣关系中是责任方，一审仅是从最高人身损害赔偿11条说张志华是发包人，承担连带责任，故雇佣关系不需要答辩。
刘红伟辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实根据也没有证据支持，请二审查明事实驳回上诉，维持原判。
张志华上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。作为一起提供劳务者受害责任纠纷案件，必然以成立个人劳务关系为前提，原本依据《侵权责任法》第35条“个人之间形成劳务关系，……。提供劳务一方因劳�自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，根据查明的事实在个人劳务关系当事人双方接受劳务者与提供劳务者之间划分责任即可。但本案一审原告作为提供劳务受害方在起诉接受劳务一方鲁如宾、孙小刚、刘红伟的同时，又起诉了业主方张志华。因此，一审法院在审理时不仅要查明鲁如宾、孙小刚、刘红伟与一审原告耿书水之间的关系，来认定一审原告耿书水在为谁提供劳务，应当谁来承担赔偿责任；也要查明张志华作为业主方是与谁建立了合同关系，该合同关系的性质是否为法律规定的应当承担连带赔偿责任的情形。据上理由，张志华认为一审法院在没有查明张志华是与谁建立的合同关系及建立什么性质的合同关系的情况下，主观臆断判决张志华承担连带赔偿责任，显属认定事实不清，错误适用法律，这样判决不仅侵害了张志华的合�权益，而且损害了法律的权威性，应当依法予以纠正。二、洛阳东瑞彩钢工程有限公司作为被代理方明知鲁如宾、孙小刚以其名义签订合同从事彩钢瓦的制作安装；张志华作为相对方有理由相信鲁如宾、孙小刚与张志华签订合同制作安装彩铜瓦的行为是有权代理行为；依法鲁如宾、孙小刚与张志华签订合同的行为应当认定为洛阳东瑞彩钢工程有限公司与张志华建立了合同关系，一审法院以《承建轻钢彩瓦合同》上没有加盖洛阳东瑞彩钢工程有限公司的公章为由，认定合同对方为孙小刚是错误的，判决张志华为孙小刚承担连带赔偿责任没有法律依据。1、张志华在一审庭审中的陈述和提交的书面证据能够证明洛阳东瑞彩钢工程有限公司知道鲁如宾、孙小刚以其名义签订合同从事彩钢瓦的制作安装。2010年8、9月份，张志华去洛阳钼业集团金属材料有限公司办事，看到该�司安装用的彩钢瓦质量不错，就想将家中的石棉瓦遮雨棚更换为彩钢瓦遮雨棚，在打听彩钢瓦的价格时认识了当时在现场的鲁如宾。鲁如宾说，他是洛阳东瑞彩钢工程有限公司的，在公司负责彩钢瓦定作和安装，为此鲁如宾还提供了洛阳东瑞彩钢工程有限公司的彩色宣传册给张志华，并在该宣传册封面写上了他的两个联系电话。该宣传册中介绍洛阳东瑞彩钢工程有限公司下设六个分公司十八个工程项目部，具有相关资质，是重合同讲信誉企业。2010年9月7日，张志华在鲁如宾、孙小刚提供的洛阳东瑞彩钢工程有限公司合同文本上签了名字，在该合同中的第五条还规定了“乙方（洛阳东瑞彩钢工程有限公司）应做到文明、安全施工，杜绝一切安全隐患，凡在施工期间发生的安全问题与甲方（答辩人）无关，乙方承担全部责任。”。期间，鲁如宾、孙小刚还提供了标注洛阳东瑞彩钢工程有限公司的设计图纸给张志华参考。2、根据一审庭审查明的事实应当认定洛阳东瑞彩钢工程有限公司与张志华建立了合同关系。耿书水及鲁如宾、孙小刚、刘红伟均认可张志华提交的三份书面证据——彩色宣传册、设计图纸和合同文本是洛阳东瑞彩钢工程有限公司的彩色宣传册、设计图纸和合同文本；耿书水及鲁如宾、孙小刚、刘红伟均承认张志华更换遮雨棚用的彩钢瓦是在洛阳东瑞彩钢工程有限公司加工制作的；耿书水及鲁如宾、孙小刚、刘红伟在本案纠纷发生前均没有向张志华讲过耿书水是受那个个人的雇佣来制作更换彩钢瓦的。综上事实，张志华去更换一个非供人居住的简易遮雨棚，在听到鲁如宾说他是洛阳东瑞彩钢工程有限公司的，看到鲁如宾、孙小刚提供的彩色宣传册、设计图纸和合同文本都是洛阳东瑞彩钢工程有限公司的，及所有被上诉人都承认更换简易遮雨棚所用彩钢瓦是在洛阳东瑞彩钢工程有限公司加工制作的事实，张志华相信是洛阳东瑞彩钢工程有限公司与张志华建立的合同关系在法律上是完全成立的。依据《民法通则》第66条“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”的规定，洛阳东瑞彩钢工程有限公司知道鲁如宾、孙小刚以其名义签订合同从事彩钢瓦的制作安装且没有作否认表示，应当视为洛阳东瑞彩钢工程有限公司与张志华建立了合同关系。依据《合同法》第49条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，即使鲁如宾、孙小刚与张志华签订的合同没有加盖洛阳东瑞彩钢工程有限公司的公章，但在合同相对人张志华有理由相信鲁如宾、孙小刚有代理权的情况下，也应当认定是洛阳东瑞彩钢工程有限公司与张志华建立的合同关系。三、洛阳东瑞彩钢工程有限公司与张志华建立的合同关系是承揽合同关系，不是建设工程施工合同关系，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定判决张志华承担连带赔偿责任系认定事实不清，适用法律错误。1、据《合同法》的规定，洛阳东瑞彩钢工程有限公司与张志华建立的合同关系应当认定为承揽合同关系。依据《合同法》第269条的规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”，同时国家建设部、国家工商行政管理局专门联合发布有《建设工程施工合同》（示范文本），其中对合同书面化不但有要求，而且对合同内容的要求也十分严格。依据《合同法》第251条的规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”。根据一审查明的情况结合上述法律规定，可知，张志华与洛阳东瑞彩钢工程有限公司签订的《承建轻钢彩瓦合同》内容约定简单，要求标准低，更换简易遮雨棚所需的彩钢瓦数量少规模小，约定造价仅为六万余元，且查明简易遮雨棚的用途不是供人居住的住宅，所谓安装施工也只是加工制作彩钢瓦后为交付工作成果必然产生的后续工序，因此应当认定张志华与洛阳东瑞彩钢工程有限公司的合同关系为承揽合同关系，张志华是定作人，洛阳东瑞彩钢工程有限公司是承揽人。2、《建筑法》的规定，张志华签订的《承建轻钢彩瓦合同》的性质只能认定为承揽合同。依据《建筑法》第83条第3款的规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，其他相关建筑法律法规也明确做出了相同规定，因此，对张志华更换不供人居住的简易遮雨棚要求张志华必须选任具备施工资质的承建人没有法律依据，况且洛阳东瑞彩钢工程有限公司是有相应资质的企业，张志华签订的《承建轻钢彩瓦合同》应当且只能被认定为承揽合同。3、张志华作为承揽合同关系的定作人一方对一审原告耿书水所受伤害不负有赔偿责任。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿责任，……。”，张志华作为定作人一方对一审原告耿书水所遭受的伤害没有赔偿责任。4、法律没有规定承揽合同关系定作人一方对承揽人或其代理人造成他人的伤害应当承担连带责任。依据《侵权责任法》第13条的规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部�或者全部连带责任人承担责任。”，张志华作为定作人一方法律没有规定定作人应当承担连带责任，因此应当驳回一审原告耿书水对张志华的诉讼。综上，本案上诉人签订《承建轻钢彩瓦合同》的性质是承揽合同，《承建轻钢彩瓦合同》的承揽方是洛阳东瑞彩钢工程有限公司，一审法院以《承建轻钢彩瓦合同》上没有加盖洛阳东瑞彩钢工程有限公司的公章为由，认定张志华“将工程发包给不具有施工资质的孙小刚”存在过错，进而依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定判决张志华承担连带赔偿责任系认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法给与纠正，改判张志华不承担连带赔偿责任，本案诉讼费用由被上诉人承担。
耿书水辩称：张志华认为耿书水与孙小刚存在雇佣的责任分配的观点是错误的。本案的案由�提供劳务者受害责任纠纷，耿书水作为提供劳务的主体在施工中受到伤害，法院在审理期间依法查明造成伤害的原因和各方的过错是正确的。耿书水不回避自己的责任，作为完全能力人。但是作为雇佣一方的孙小刚与耿书水建立的劳务关系，应当对施工过程中的安全进行保障。张志华将长约40米，跨度9米，檐高6米的工程发包也好承包也好，交给了不具备施工资质的孙小刚存在过错。一审在查明上述事实的基础上作出了认定张志华承担连带责任符合法律规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持，驳回上诉。
鲁如宾辩称：孙小刚的活没人作，我给他找的人，找的刘红伟。孙小刚跟刘红伟签订的合同，等于是发包给刘红伟了。我属于介绍人。
孙小刚辩称：我应该赔偿，我是从厂房接的活，我应该赔偿，但是耿书水住院期间的费用，是我一人承担的，没有任何人承担一分钱，且我的活是发包给了刘红伟，我把钱全拿出来是因为刘红伟跟我说病看好了出院就行了。我在他的诱惑下载医院付了两万八千多。但是法院应把事实查清，我把活承包了刘红伟，我是连带责任，请法院依法处理。
刘红伟辩称：同意认可耿书水的答辩意见。一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：耿书水因本次事故住院花费24980元，耿书水认可大部分医疗费是孙小刚支付的，自己支出了“大概两千四五，不到三千”。孙小刚称其支付了2.8万元医疗费，但未提供相关证据。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道�受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，张志华是所涉轻钢彩瓦工程的发包人，孙小刚是承包人；耿书水受孙小刚雇佣提供劳务，双方形成劳务关系。在施工过程中，耿书水从高处摔下受伤，孙小刚作为雇主未采取相应的劳动安全保护措施，对事故的发生存在重大过失，应承担主要责任；耿书水作为完全民事行为能力人，在施工时未尽到安全注意义务，亦应承担相应的责任。原审法院认定孙小刚承担90%的责任，耿书水承担10%的责任，比例欠妥；本院结合案件实际情况，酌定由孙小刚承担70%的责任，耿书水承担30%的责任。张志华作为业主将建设工程发包给不具有施工资质的个人孙小刚施工，应当对孙小刚赔偿部分承担连带责任。因孙小刚承担的并非全部责任，其已支付的医疗费，超出其应承担的部分应予扣除。耿书水住院医疗费为24980元，孙小刚应承担70%即17486元。耿书水称其支付了“大概两千四五，不到三千”，本院酌定按2500元计算，孙小刚则支付了22480元，减去其应承担的17486元，孙小刚多支付医疗费4994元。原审认定耿书水除住院医疗费外的损失共计106904.46元，孙小刚承担70%为74833.12元，扣除其多支付的医疗费4994元，孙小刚应支付给耿书水69839.12元。孙小刚上诉称其将工程转包给了刘红伟，证据不足，本院不予采信。关于耿书水的伤残等级问题，耿书水第一次起诉时经法院委托，鉴定机构已作出鉴定结论。孙小刚虽提出异议，但未提供证据证明该鉴定结论存在不当之处，原审法院予以采信并无不当。孙小刚关于医疗费和责任比例部分的上诉请求，本院予以支持。张志华上诉称其将工程承包给了洛阳东瑞彩钢工程有限公司，但该公司并未在工程承包合同上盖章，�合同上签字的孙小刚也不是该公司的工作人员，孙小刚的行为不能构成代理或表见代理，本院对张志华的该上诉意见不予采纳。张志华称其发包的轻钢彩钢瓦工程的承包人不需要有资质，无事实和法律依据，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市洛龙区人民法院（2012）洛龙民初字第1541号民事判决第二、三项；
二、变更洛阳市洛龙区人民法院（2012）洛龙民初字第1541号民事判决第一项为：孙小刚于本判决生效后十日内支付耿书水69839.12元；
一审案件受理费4434元，耿书水承担2800元，孙小刚承担1634元；二审案件受理费1942元，由耿书水承担300元，孙小刚承担821元，张志华承担821元（一、二审案件受理费当事人已预交，执行时一并结清）。
本判决为终审判决。
审判长 王洪涛
审判员 黄义顺
审判员 王鑫杰
二〇一四年十月八日
书记员 李艺霞