湖南省长沙某中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民未终字第01772号
上诉人（原审原告）周甲。
委托代理人王某。
被上诉人（原审被告）长沙市××新星××科幼儿园，住所地长沙市劳动中路××号。
法定代表人沈芝萍，园长。
委托代理人彭某某。
委托代理人左某某。
上诉人周甲因与被上诉人长沙市××新星××科幼儿园（以下简称金科××）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服长沙某雨花区人民法院（以下简称原审法院）（2013）雨民未初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查某：周甲自2011年1月起在金科××处开始就读幼儿园课程，目前系金科××小1班某某。2012年8月23日上午9时左右，金科××的老师陈某某、杨某、刘某某及雷某某在课间操后带领小1班及小2班共17名小朋友在铺设了塑胶地毯的操场上开展“老狼几点钟”的游戏，老师们首先向全体小朋友宣读了游戏规则（游戏规则为：将所有小朋友分成男孩和女孩两组，一组扮演老狼，一组扮演小羊，老狼在前面走，小羊跟在后面一边跳一边齐声问：老狼老狼几点钟？老狼依次回答“一、二……”点钟，等到回答“天黑了”时，老狼就会转身追小羊，小羊就要赶快逃跑，并找地方躲起来，一动都不能动；如果动了，就会被老狼发现、抓走），随后开始游戏。在最后一轮游戏中，周甲（站在队伍最前端）当“老狼”，在数到“天黑了”转身追“小羊”时不慎摔倒受伤。事故发生后，金科××在现场对周甲进行了简单救治并立即通知了周乙，在周乙赶到金科××后，与金科××工作人员一起将周甲送往长沙某中医医院就诊，并实施了右肱骨外髁骨折切开复位内固定术，至2012年9月9日出院，共计住院17天，伤情经诊断为：右肱骨远端骨骺分离。此后，周甲为取出固定物，于2012年10月10日再次住院进行手术，并于2012且10月19日出院，共计住院11天。金科××支付了周甲在上述治疗期间的全部医疗费13750元及鉴定费700元，共计14450元。2012年11月1日，周甲在长沙某中心医院进行了复查，影像学诊断为：1、右肱骨外髁骨折复查改变，建议定期复查。2、右肱骨尺关节前软组织钙化灶，考虑骨化性肌炎，建议结合临床。
2013年1月15日，湘雅二医院司法鉴定中心接受周甲委托对其伤残等级进行鉴定，并出具（2013）临鉴字第17号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：被鉴定人周甲右肱骨外髁骨折内固定取出术后，评定为九级伤残。此外，该鉴定结论还注明：因被鉴定人为幼儿，骨折线通过骺软骨，需随诊观察2-3年，如肘出现内或外翻畸形，可重新鉴定。此后，周甲的法定代理人多次找到金科××协商赔偿事宜未果。2011年6月26日周甲诉至法院，请求判如所请。经调解，双方未达成一致协议。
另查某，1、金科××所设置的“老狼几点钟”的游戏课程系依据教育部及长沙某教育部门的相关文件的规定及教学需求所设置，该游戏为全国范围内幼儿园普遍采用的传统类游戏；该游戏主要目的是通过游戏提高小朋友的反应速度和灵敏性。2、事故发生当天的天气为阴天，操场上没有积水。3、周甲已于2012年11月重新回到金科××就读，并参与金科××组织的全部课外活动。4、金科××的收费某某为每月1280元。
证实上述事实的证据有：周甲及其法定代理人身份信息、金科××工商登记资料、影像检查报告单、病历记录、诊断证明书、学费收据、司法鉴定意见书、照片，《3-6岁儿童学习与发展指南》、《幼儿园教育指导纲要（试行）》、《长沙某幼儿园一日活动常规》、幼儿园老师的相关资质证明、证人证言、医疗费收据及当事人陈述，庭审笔录等。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案中，金科××选用的“老狼几点钟”游戏为目前幼儿园普遍设置的传统类游戏课程，该游戏的设置未超过幼儿正常的认知能力和体力能力；同时，该游戏系在干净的塑胶场地进行，由4名老师在场组织、指挥，且事故发生时操场上并无积水，不存在老师人数安排、场地设置、选用方面的安某某患；游戏开始前，老师也讲解了游戏规则和安全注意事项且未擅离职守，故金科××已尽到教育、管理职责，对周甲受伤的事实并不存在过错。周甲系无民事行为能力人，在“老狼几点钟”游戏中摔伤系瞬间发生的意外事件，对此也不存在过错。《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况分担民事责任。因此，根据公平原则，结合本案的实际情况，酌情确认周甲与金科××各自承担50%的责任。
周甲主张的残疾赔偿金121152元，周甲依据长沙某统计局公布的2012年度城镇居某可支配收入30288元计算明显偏高，该项主张应按照湖南省2012年度城镇居某可支配收入21319元的标准计算为85276元（21319元×20×20%），对超出部分，不予支持。对于周甲主张的后续治疗费，因尚未实际发生，且周甲未提供相关证据证明必然发生该项费用，故不予处理。综上，周甲的总损失为99726元（85276元＋14450元），因金科××的责任承担比例为50%，故金科××应赔偿周甲49863元（99726元×50%），金科××已赔偿14450元，还应赔偿35413元（49863元-14450元）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第一条、第二条、第十五条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，判决如下：一、金科××于判决生效之日起10日内赔偿周甲残疾赔偿金35413元；二、驳回周甲的其他诉讼请求。案件受理费906元，因适用简易程序减半收取453元，由周甲负担226.5元，金科××负担226.5元。
周甲上诉称：1、金科××未尽到谨慎注意与保护义务。2、原审判决适用法律错误，本案不应当适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条按照公平责任原则处理。请求二审法院撤销原判，依法改判支持周甲的原审诉讼请求。
本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查某的事实与原审法院查某的一致。
本院认为：周甲上诉称“金科××未尽到谨慎注意与保护义务”，经查，金科××选用的“老狼几点钟”游戏为目前幼儿园普遍设置的传统类游戏课程，该游戏的设置未超过幼儿正常的认知能力和体力能力；同时，该游戏系在干净的塑胶场地进行，由4名老师在场组织、指挥，且事故发生时操场上并无积水，不存在老师人数安排、场地设置、选用方面的安某某患；游戏开始前，老师也讲解了游戏规则和安全注意事项且未擅离职守，故金科××已尽到教育、管理职责。对该上诉意见本院不予采纳。周甲上诉称“原审判决适用法律错误，本案不应当适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条按照公平责任原则处理”，根据本案已经查某的事实，金科××与周甲都不存在过错，故原审法院按照公平责任原则处理并无不当，对该上诉意见，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费906元，由上诉人周甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 某
代理审判员 于 某
代理审判员 胡某某
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 陈 某
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。