江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2837号
上诉人（原审原告）杜平波。
委托代理人翟美琴，南通市中兴法律服务所法律工作者。
委托代理人顾海华，南通市中兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）郭夕平。
被上诉人（原审被告）潘国平。
被上诉人（原审被告）南通万全建设工程有限公司，住所地如皋市吴窑镇人民北路58号。
法定代表人万久全，总经理。
委托代理人马广忠，如皋磨头法律服务所法律工作者。
上诉人杜平波因与被上诉人郭夕平、潘国平、南通万全建设工程有限公司（以下简称万全公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋石民初字第0242号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审经审理查明，万全公司将其承建的吴窑镇御龙苑小区工程的劳务分包给潘国平，潘国平又将其中的瓦工劳务部分转包给郭夕平。杜平波受雇于郭夕平，在该工地做小工。2013年3月19日10时左右，杜平波在操作搅拌机的过程中发现搅拌机的钢丝绳乱了，他就左手拉着钢丝绳，右手按搅拌机的操作按钮，理顺钢丝绳。在此过程中，杜平波手上戴的手套被钢丝绳的毛刺挂住，没有能挣脱又未能及时关闭搅拌机的电源开关，导致其左手被搅到了搅拌机的钢丝绳的绳筒上而受伤。如皋市安全生产监督管理局于2013年4月1日作出皋安监管罚（2013）07号安全生产行政执法文书行政处罚决定书，认定万全公司在安全管理上存在漏洞，安全教育不到位，现场作业的工人安全意识不强，对险情处置不当，是造成这起事故的主要原因，并决定对万全公司予以警告、责令改正，合并处罚款3000元的行政处罚。事故发生后，杜平波被送至南通大学附属医院治疗，于2013年4月26日出院，诊断为多发伤、胸外伤、多发骨折、臂丛神经损伤。其后，杜平波又于2013年7月11日至2013年7月20日在南通大学附属医院康复医学科病区进行了住院治疗。杜平波于2014年2月25日向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年2月27日以其到达退休年龄之日起即不具备履行劳动关系的主体条件，其提起的请求不属劳动争议仲裁处理事项为由未予受理。杜平波遂于2014年3月11日诉至法院。经杜平波申请，法院依法委托南通大学附属医院司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年6月9日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：杜平波目前左上肢功能障碍等，构成七级伤残；其伤后的误工时间365日为宜；其伤后的护理以一个人护理60日为宜；其伤后的营养时间以60日为宜；其二次手术取出内固定的医疗费用预估为10000元左右，准确医疗费以实际发生为准；二次手术期间的误工时间以30日为宜，护理以一个人护理15日为宜，营养时间以15日为宜。杜平波遂变更诉讼请求，请求法院判令郭夕平赔偿其事故造成的损失：医疗费656.2元（其余医疗费已给付）、住院期间伙食补助846元（每天18元，含二次手术）、营养费750元（每天10元，含二次手术）、误工费37570元（每天85元，含二次手术）、护理费6000元（每天80元，含二次手术）、交通费3000元、住宿费2200元、残疾赔偿金81588元（13598×15年×40%）、被抚养人生活费3842.8元、精神损害抚慰金20000元、二次手术费10000元。潘国平、万全公司承担连带赔偿责任；诉讼费和鉴定费由郭夕平、潘国平、万全公司承担。
审理中，各方一致确认杜平波共用去医疗费为140158.84元。杜平波认可已给付其174000元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案万全公司将其承建的吴窑镇御龙苑小区工程的劳务分包给潘国平，潘国平又将其中的瓦工劳务部分转包给郭夕平，杜平波受雇于郭夕平。杜平波为提供劳务一方，郭夕平为接受劳务一方，对事故损失应由杜平波与郭夕平根据双方各自的过错承担相应的责任。郭夕平不具备建筑施工劳务作业承包人的法定资质，对雇员缺乏上岗培训，缺乏安全教育，施工过程中安全管理不到位，其应对事故的发生承担主要责任。杜平波自身安全意识淡漠，违规操作，对事故的发生亦有过错，亦应承担相应的责任。法院衡情确定由郭夕平赔偿杜平波合理损失的75%。潘国平不具备建筑施工劳务作业承包人法定资质，万全公司将承建工程的劳务分包给潘国平，万全公司、潘国平均应对郭夕平的赔偿承担连带责任。对杜平波的合理损失，法院经审核认定如下：1、杜平波主张医疗费656.2元。含该费用在内各方一致确认杜平波共用去医疗费140158.84元，对此法院予以确认；2、杜平波主张住院伙食补助费18元／天×47天=846元。该主张符合法律规定，法院予以确认；3、杜平波主张二次手术以外的营养费10元／天×60天=600元。其主张的营养费标准符合法律规定，营养期间鉴定意见明确以60日为宜。该主张符合法律规定，法院予以确认；4、杜平波主张二次手术以外的误工费85元／天×412天=35020元。鉴定意见明确其伤后的误工期间365日为宜，法院确认杜平波误工期间为365日。关于误工标准，杜平波虽已超过六十周岁，但仍正常在建筑工地做小工，应视为有劳动能力，但其工作并不固定，收入也不确定，可参照农民标准每年25361元计算其误工费，合计为25361元；5、杜平波主张二次手术以外的护理费4800元。其护理期间鉴定意见明确为60日，法院确认该项损失为4800元；6、杜平波主张残疾赔偿金13598元／年×15年×40%=81588元。杜平波经鉴定伤残为七级，其定残之日为66周岁，该项损失法院确认为13598元／年×14年×40%=76148.8元；7、杜平波主张被抚养人生活费其母亲9607元／年×5年÷5×40%=3842.8元。杜平波的母亲共生育五个子女，其主张的该项损失符合法律规定，法院予以确认；8、杜平波主张精神损害抚慰金20000元。结合其伤残及双方各自的过错，法院衡情确定为15000元；9、杜平波主张交通费3000元。其治疗及鉴定确需花费一定的交通费用，法院衡情确定为1000元；10、杜平波主张住宿费2200元。其治疗期间其家人陪护花费一定住宿费亦属正常，但就其提供证据而言该主张依据不足，法院衡情确定为1000元。11、杜平波主张二次手术费10000元及相关的误工、护理、营养等损失。郭夕平认为杜平波二次手术未实际发生不予认可。对此，法院认为就二次手术相关费用及损失，杜平波可待实际发生后另行主张。12、杜平波主张鉴定费2280元。其该主张符合法律规定，法院予以确认。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、杜平波事故损失医疗费140158.84元、住院伙食补助费846元、营养费600元、误工费25361元、护理费4800元、残疾赔偿金76148.8元、被抚养人生活费3842.8元、交通费1000元、住宿费1000元、鉴定费2280元，合计256037.44元，由郭夕平赔偿192028.08元。二、郭夕平赔偿杜平波精神损害抚慰金15000元。以上两项合计207028.08元，郭夕平已给付174000元，余款33028.08元，由郭夕平于判决生效后十日内给付。三、潘国平、南通万全建设工程有限公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。四、驳回杜平波的其他诉讼请求。案件受理费1230元，由杜平波负担830元，郭夕平负担400元。
宣判后，杜平波不服，向本院提起上诉称：1、一审判决本人承担相应的责任有失公平。本人使用的搅拌机系万全公司提供，该公司应对其提供的施工工具负有确保安全的义务。本人在操作过程中由于搅拌钢绳乱了，手套被钢丝绳上的毛刺挂住导致事故发生，本人没有任何故意和过失，不应承担责任。2、一审对本人的误工费、住宿费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等计算偏低。本人受雇于郭夕平，其认可本人工资每天为80元，因此误工费标准应按此计算。由于本人的伤情确实需要家属陪护，本人也举证证明，一审法院判决住宿费偏低。由于本人治疗及鉴定确实存在交通费用，且本人受伤后，儿子从外地回来看望也产生了交通费用，一审判决交通费偏低。一审以本人定残之日作为基准计算残疾赔偿金显属不当。残疾是从受伤害之日就已形成，如果从定残之日计算，误工期限应该延长。伤残给本人精神上造成巨大痛苦，也给家庭带来难以弥补的伤害，一审判决精神损害抚慰金偏低。3、一审判决未将二次手术费后的误工费、护理费、营养费等一并处理明显不当。司法鉴定已明确二次手术的相关费用，本人主张完全正确。一审未予处理明显不当，请求二审能一并处理，减少本人诉累。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
郭夕平答辩称：本人对杜平波的上诉没有意见。
潘国平答辩称：本人对杜平波的上诉没有意见，请二审法院依法裁判。
万全公司答辩称：1、杜平波操作不当，是事故发生的原因之一，其也存在一定过错。2、一审对杜平波的损失认定正确，其二次手术尚未进行，相关费用应待其实际发生后再主张。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。各方对一审查明的事实并无异议，杜平波受郭夕平的雇佣在案涉工地工作，其系提供劳务一方，郭夕平系接受劳务一方。郭夕平不具备建筑施工劳务作业承包资质，对其雇佣的人员缺乏培训，在施工过程中未能尽到安全管理义务，此系本起事故发生的主要原因。杜平波未能对自身安全尽到注意义务，及时排除安全隐患，对自身受伤亦存在过错。一审认定双方的责任比例公平合理。关于杜平波上诉认为一审计算其费用过低的理由，第一，关于杜平波的误工费，郭夕平在一审庭审中只是陈述其雇佣杜平波的工资为每天80元，在计算杜平波的误工费时，郭夕平并未同意按此计算，且杜平波只是临时性在郭夕平处提供劳务，并非长期固定领取工资，一审按照农民标准计算其误工费并无不当。第二，关于杜平波的住宿费，其提供的房租收条等并不能充分证明其主张，一审酌定其住宿费并无不当。第三，关于杜平波的交通费应指其及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。其儿子从外地回家看望的交通费不属此列，一审酌定交通费用于法有据。第四，根据相关司法解释的规定，残疾赔偿金应从定残之日起计算，一审计算并无不当。第五，一审计算杜平波的精神损害抚慰金已考虑到其伤残程度等因素，计算数额合理。关于杜平波二次手术的相关费用，应未实际发生，本案中不可一并审理，可待实际发生后另行主张。上诉人杜平波的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，法律正确，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1230元，由上诉人杜平波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 陈金平
代理审判员 张峥嵘
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 施惠惠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；