上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民一（民）终字第2824号
上诉人（原审被告）周荣华。
被上诉人（原审原告）毛美英。
上诉人周荣华因健康权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第8442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月26日受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人周荣华及其委托代理人胡有福、被上诉人毛美英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年7月4日上午6时左右，周荣华用可伸缩狗绳牵着自己的成年金毛犬行至本市某地口的某路西侧人行道上向北时，遇见案外人钱某的一只小型狗从前方人行道上奔来玩耍，周荣华背对某路2蹲下逗玩小狗，周荣华的狗站在自己的左侧，狗绳的制动装置机关未锁住，狗绳处于狗可以自行拉伸的状态，周荣华蹲着的地点距离行人过某路口处约五、六米。此时，毛美英牵着自己的成年萨摩耶犬沿与周荣华同侧的某路横过某路2后来到周荣华背后的行人过某路口处，将狗绳系在腰间，右手拉住狗的项圈。在毛美英与毛美英的狗接近行人过某路口处尚在行走时，周荣华与周荣华的狗在毛美英和毛美英的狗的前方略偏左处。周荣华的狗在看到毛美英的狗后就跑向毛美英的狗，周荣华的狗被毛美英的狗冲撞了一下。毛美英向右摔倒在人行道与道路的坡道上。之后周荣华将自己的狗拉回。
事发后，周荣华陪同毛美英至上海罗山中医院治疗，医生诊断为右股骨颈骨折，要求毛美英转院治疗。当日毛美英报警，下午毛美英先至上海市浦东新区公利医院治疗，随后转至上海交通大学医学院附属仁济医院住院手术治疗，住院期间行右全髋置换术，至2013年7月23日出院，住院18.5天。之后毛美英复诊。
受上海市公安局浦东分局罗山新村派出所委托，上海市浦东新区公利医院司法鉴定所于2013年12月对毛美英损伤后的伤残等级以及治疗休息期、营养期、护理期进行了鉴定。鉴定意见为，毛美英的损伤后遗症构成八级伤残，给予休息期180天、营养期90天、护理期150天。后双方经到派出所调解未达成协议。
毛美英起诉要求判令周荣华赔偿其医疗费人民币（以下币种相同）73，116.35元、误工费28，965.60元（3，500元／月／21.75天×180天）、护理费59，913.18元（毛美英的女儿护理其发生的误工损失，8，500元／月／21.5天×150天＋1，292.50元）、交通费110元、住宿费832.50元、住院伙食补助费370元（20元／天×18.5天）、营养费3，600元（40元／天×90天）、鉴定费1，800元、残疾赔偿金195，642元（36，230元／年×18年×0.3）、精神损害抚慰金15，000元、律师费10，000元。原审审理中，毛美英称住宿费832.50元系住院医疗费中的住院费，交通费110元系救护车费，均同意计入医疗费。毛美英因此次事故花费医疗费73，128.80元（含住院医疗费中的住院伙食费360.40元、住院费832.50元及救护车费110元）、住院期间的护理费1，064元、鉴定费1，800元，为本次诉讼支付律师费10，000元。
原审另查明，毛美英自2012年12月起担任上海森福园艺绿化有限公司的财务经理，月工资3，500元。毛美英称其由自己的女儿护理，要求护理费按其女儿的误工费计算，为此提供了其女儿的两份分别签订于2012年12月10日和2013年10月23日的劳动合同，未提供其他证据。
原审审理中，毛美英向法院提供了一个狗项圈和两张用手拉着狗项圈牵狗的照片。狗项圈内部直径约15厘米，有一个像三角形的扣眼，扣眼中间内部净高度2-3厘米，内部最宽处净宽度约4厘米。毛美英牵项圈的方式为右手食指扣住扣眼，牵住狗后右手处于向下基本垂直状态。
双方对于以下两点事实有争议：一、毛美英是被周荣华的狗撞倒还是被自己的狗拽倒；二、毛美英系于腰间的狗绳是否同时拴在自己的狗身上。
一、关于毛美英是被周荣华的狗撞倒还是被毛美英自己的狗拽倒的事实。
毛美英称自己系被周荣华的狗撞击到左大腿而摔倒，周荣华称毛美英系被毛美英自己的狗拽倒。法院认定毛美英并非被周荣华的狗冲撞摔倒而是被毛美英自己的狗拽倒，理由如下：1、通过慢速播放监控录像可以比较清晰地看出，周荣华的狗在看到毛美英的狗后就跑向毛美英的狗，从毛美英的身前经过后直接钻到了毛美英的狗身下。毛美英的狗先是身体被拱起，然后退向右后方。毛美英在周荣华的狗经过其身前时本能地作了一个弯腰避让的动作，在自己的狗退向右后方时向右侧倒地，在倒下的过程中右手松开了拉着的狗项圈。周荣华的狗在冲撞了毛美英的狗后即退后，未再与毛美英和毛美英的狗接触。2、毛美英的倒地过程不符合毛美英所述系被周荣华的狗撞倒的应有现象。如果如毛美英所述是周荣华的狗先撞击其左大腿再冲向毛美英的狗，则毛美英应当先有倒地的动作，而且周荣华的狗如果冲撞毛美英的狗，狗本身应当会有被撞击的反应，诸如改变方向、停留等，但如上所述，毛美英倒地的过程不符合如前所述的录像显示的实况。3、毛美英在庭审中陈述事发时其牵着狗在路口等红灯与录像实况不符。毛美英当时并非停在路口等红灯，而是尚在行走中。毛美英所述周荣华的狗是从斜前方（随后改口为斜后方）的绿化带里冲出来也与事实有所不符，说明毛美英的感知或记忆有误、模糊。从录像来看，在周荣华的狗经过毛美英身前时，即使与毛美英有所接触，也应当只是狗毛与毛美英接触。
二、关于毛美英系于腰间的狗绳是否同时拴在狗身上的事实。
周荣华称毛美英系因将狗绳系在腰间而被毛美英自己的狗拽倒。周荣华就此事实除提供了监控录像外，还申请了案外人钱某作为证人出庭作证。毛美英称，事发时本人将狗绳系在腰间，但未拴在狗身上，本人是右手拉住狗的项圈的。毛美英还称，本人在过路口时习惯将狗绳取下系在腰间，这样做是为了避免狗的任何失控，考虑到万一狗由于某些意外原因跑起来，本人需要很大的力气才能制止它，而如果放开狗绳也会有绊倒自己或他人的风险。相比较而言，手直接放开项圈的速度更快，且不会造成任何意外的绊倒。是周荣华的狗冲撞到本人，而这是不可预计的。证人钱某与周荣华有利害关系。毛美英庭后向法院提供了一根断裂后连接的狗绳，狗绳的测量长度约1.1米，称本人的狗绳在腰上系了一圈后无法再拴在狗身上。
法院认定毛美英的狗绳当时拴在狗身上，理由如下：1、证人钱某证明毛美英的狗绳拴在狗身上；2、监控录像中虽然无法看清狗绳是否拴在狗身上，但可以看出在毛美英倒地后，毛美英的狗即仆在了毛美英的身上。从毛美英倒地后狗即扑在了毛美英的身上这一动作来看，狗明显是受到了一股力量牵引；3、毛美英在庭后提供给法庭的狗绳无法证实是否是事发当时的狗绳，即使是，因狗绳断裂过，也不能确定是当时的状态；4、如果如毛美英所述本人是在要过马路前把狗绳取下再系在腰间，则在其双手系绳时狗会处于完全失控的状态，而且毛美英如果仅是右手牵着项圈，其即使要从狗身上取下狗绳，也完全没有必要去系在腰间，而是可以左手拿绳；5、毛美英将狗绳系于腰间应当是出于对狗有一定牵制作用的考虑，因为毛美英用右手食指扣住项圈扣眼的方式牵狗是根本没有办法控制狗的，而毛美英在将绳系于腰间后再一手拉着绳的做法更易于控制。基于以上分析，法院认为周荣华所述毛美英的狗绳系在腰间的说法可信，而毛美英的说法难以采信。
原审法院认为，本案系一起动物致害所引发的赔偿诉讼。关于动物致害责任，我国《侵权责任法》第七十八条、第七十九作了规定。第七十八条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或减轻责任；第七十九条规定，违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。该两条分别是关于动物致害责任的一般规定和特殊规定，在发生动物致害的情况下，首先应适用特殊规定，不能适用特殊规定的，则适用一般规定。《上海市养犬管理条例》第二十二条规定，养犬人携带犬只外出应当为犬只束牵引带，牵引带长度不得超过两米，在拥挤场合自觉收紧牵引带。事发时周荣华虽然为自己的狗束有伸缩狗绳，但狗绳处于让狗可以任意拉伸的状态，以致在周荣华的狗冲向毛美英的狗时，狗绳无法起到应有的牵制作用，等于未牵狗绳。周荣华的行为属于未采取安全措施的行为，因此本案应当适用第七十九条的规定。
如前分析，周荣华未对自己的狗采取安全措施，双方对于毛美英受到损害的事实没有争议。双方的争议在于，毛美英认为无论自己是否是周荣华的狗撞倒所致，周荣华都应当承担全部责任。而周荣华认为毛美英系被毛美英自己的狗拽倒，毛美英的损害与周荣华无关，不同意承担责任。因此本案在明确周荣华是否应当承担以及其责任的范围时需要明确以下几个问题：一、周荣华未采取安全措施的行为与毛美英的损害是否具有因果关系，这是周荣华是否应当对毛美英的损害承担责任的关键；二、毛美英对于自己损害的发生是否具有过错；三、如果毛美英有过错的，是否应当适用过失相抵原则。
一、周荣华未采取安全措施的行为与毛美英的损害之间是否具有因果关系。周荣华认为自己的狗没有踫到毛美英，毛美英摔倒与周荣华无关，因此周荣华不承担责任。显然周荣华否认其未采取安全措施的行为与毛美英的损害之间存在因果关系。法院认为，周荣华未采取安全措施有效牵住自己的狗，导致自己的狗在看到毛美英的狗后冲向毛美英的狗，毛美英的狗在受到周荣华的狗冲撞后后退，因后退拽倒了毛美英，这一过程是在非常短暂的时间内连续地发生，无论是时间上还是空间上都联系直接而紧密。显然，如果没有周荣华的狗冲撞毛美英的狗的这一原因，就不会产生毛美英被自己的狗拽倒的结果，显而易见，周荣华的狗冲向毛美英的狗对毛美英的损害的发生起到了间接然而相当有效的作用，周荣华未采取安全措施的行为是毛美英受损的起因，两者之间具有明显的因果关系。
二、毛美英自身的行为是否存在过错。毛美英当时右手拉着狗的项圈，这是毛美英牵制狗的方式。毛美英在其狗向右后方后退时被自己的狗拽倒，这与毛美英用手拉着项圈直接相关，而毛美英将狗绳系在腰间不是毛美英摔倒的原因，至少不是主要原因。无论毛美英是因自己拉着狗项圈被狗拽倒还是因为腰上系着狗绳被狗拽倒，毛美英的牵狗方式不当是导致自己受损的原因之一。如前所述，《上海市养犬管理条例》规定养犬人携带犬只外出应当为犬只束牵引带。正常规范的牵狗方式应当是将狗绳连接在狗项圈上，牵狗人用手拉着狗绳，并使狗绳保持适当的长度。以生活经验可知，在牵狗人遇到狗挣扎或奔跑时，相比手拉着狗脖子上的项圈，拉着牵引绳既更容易控制狗，也更有利于保护自己。因为牵引绳有一定的长度，人与狗之间有一定的距离，在遇到狗挣扎或奔跑时人可以本能地自行调节或松开手里的狗绳，而且拉着狗绳相比拉着项圈更容易脱手。而拉着狗项圈时，由于手指须勾住项圈，特别是毛美英把手指放在项圈的扣眼内，在遇到突发情况时手不能及时脱出，而且人与狗之间的距离过近，人没有反应和缓冲的余地，非常容易给自己造成伤害。毛美英所述考虑到万一狗由于某些原因跑起来，手直接放开项圈的速度更快显然是违背生活经验的。同样，毛美英将狗绳系于腰间的方式亦容易给自己带来伤害。毛美英的牵狗方式不当与毛美英被自己的狗拽倒有直接的因果关系，毛美英的行为具有过错。
三、双方均具有过错，是否应当适用过失相抵原则。第七十八条规定了被侵权人故意或者重大过失造成的，动物饲养人或管理人可以不承担或减轻责任，而第七十九条未作出相似规定，显然，动物饲养人或管理人在未对动物采取安全措施的情况下造成损害的，其责任更重，在通常情况下不因被侵权人的故意或重大过失而免除或减轻责任。然而，本案不是单方动物致害事件，毛美英的损害是周荣华与毛美英的狗共同导致的，毛美英与周荣华一样，都是动物的饲养人和管理人，因此在确定周荣华的责任时不仅要考察周荣华对狗的管理行为，也要考察毛美英对自己的狗的管理行为。如前所述，毛美英的牵狗方式不当是导致自己受损的原因之一，毛美英的牵狗方式不当系对自己的动物管理措施不当，亦属未对动物采取安全措施的情形，毛美英也应当对自己的损害承担相应的责任，并因此减轻周荣华的责任。
综合上述分析，法院认为，周荣华未对自己的狗采取安全措施，毛美英对自己的狗所采取的安全措施不当，均是造成毛美英损害的原因，周荣华未对自己的狗采取安全措施的行为导致自己的狗冲向毛美英的狗，对于损害发生所起的作用大于毛美英采取安全措施不当所起的作用，原审法院酌情确定毛美英自行承担40%的责任，周荣华承担60%的责任。
原审法在审核了毛美英主张的损失后确定其合理损失合计320，180.40元，由周荣华承担60%，计192，108.24元。原审法院据此判决：周荣华于判决生效之日起十日内赔偿毛美英192，108.24元。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7，124元，由毛美英负担3，599.30元，由周荣华负担3，524.70元。
原审法院判决后，上诉人周荣华不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判对被上诉人损失由其承担40%的赔偿责任。另外，医疗费中非医保部分费用不应纳入赔偿范围，并对被上诉人的残疾等级重新鉴定后重新核定残疾赔偿金。周荣华诉称，被上诉人摔倒致伤的主要原因是其将牵狗绳系在腰间，在狗与狗碰撞时人处于被动状态，不能有效控制自己的狗。显然，被上诉人的过错明显大于上诉人。因此，应该由被上诉人自担60%的责任。另外，残疾等级过高，应该重新鉴定。
被上诉人不同意上诉人的上诉请求，其认为原审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明，原审查明事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：1、原审法院确定的责任比例是否妥当；2、被上诉人毛美英原审主张医疗费中非医保部分费用是否应纳入赔偿范围；3：对被上诉人毛美英的残疾等级是否应重新鉴定。
关于争议焦点一，虽然双方对被上诉人的致伤成因有不同的表述，但原审法院依据在案的监控录像显示的内容，结合双方的陈述、法律规定，对双方在涉案纠纷中是否存在过错及过错的大小作了详细的分析阐述，据此确定由上诉人承担主要赔偿责任有事实和法律依据，本院予以认同。上诉人主张应该由被上诉人自担60%的责任，本院不能支持；关于争议焦点二，损害赔偿的根本目的是补偿损害，以合理、必须、填平损失为原则。就本案而言，被上诉人原审主张医疗费中非医保部分是其因本案纠纷用于治疗损伤而发生，在无其他证据证明该费用存在不合理或与本次外伤无关的情况下，原审法院将此费用计入赔偿总额正确。上诉人的相关上诉主张缺乏依据，本院不能认同；关于争议焦点三，虽然上诉人就涉案鉴定意见一、二审期间均提出异议，但其并未提供充分的证据材料证明该鉴定意见存在诸如鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形。故上诉人提供重新鉴定的申请，本院不予准许。综上所述，上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不能支持。原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，142元，由上诉人周荣华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛海波
代理审判员 沈卫兵
代理审判员 洪可喜
二〇一五年二月四日
书 记 员 左莉莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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