广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终1098号
上诉人（原审被告）：广西顺达汽运有限公司，住所地：桂平市西山镇城区中山路。
法定代表人：许伟文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李坤志，桂平市城区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:卢统平，住桂平市。
委托诉讼代理人：卢远业，桂平市业盛法律服务所法律工作者。
原审被告：梁标，住桂平市。
原审被告：华安财产保险股份有限公司桂平支公司，住所地：桂平市西山镇大起村大纲纹垌。
主要负责人：何广清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭坚成，华安财产保险股份有限公司桂平支公司员工。
上诉人广西顺达汽运有限公司（以下简称顺达公司）因与被上诉人卢统平、原审被告梁标、华安财产保险股份有限公司桂平支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服桂平市人民法院（2016）桂0881民初6154号民事判决，向本院提起上�。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人顺达公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项；二、改判由保险公司承担11685.09元的赔偿责任；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足，判决错误。上诉人购有交强险和商业三者险，商业三者险保额为150万元及不计免赔率，上诉人按比例承担的损失应由保险公司在商业三者险中予以赔偿。一审判决上诉人承担10%是错误的。二、原审认定被上诉人驾驶的电动车为非机动车属认定事实错误。根据中华人民共和国2012年9月1日实施的《电动自行车通用技术条件》第5.1.1和第5.1.2规定，被上诉人驾驶的电动车应纳入机动车管理范围。综上，一审认定事实不清，证据不足，认定赔偿责任比例错误，判决上诉人承担赔偿责任错误，请二审支持上诉人的上诉请求。
被上诉人卢统平口头辩称，请二审维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告梁标未作述称。
原审被告保险公司口头述称，我司与上诉人签订的商业保险合同第二章第23条明确保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿，上诉人所说双方没有任何约定是不正确的。
卢统平向一审法院起诉请求：1、判决被告保险公司在保险限额内赔偿原告损失250077.11元,不足部分由被告梁标、顺达公司承担连带赔偿；2、本案受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年7月7日17时25分,梁标驾驶顺达公司所有的桂Ｒ×××××号大型卧铺客车由桂平市往贵港市方向行驶,至省道304�165公里加970米处,遇卢统平驾驶电动车在机动车道内行驶，梁标发现后避让不及,桂Ｒ×××××号大型卧铺客车右前侧与电动车车头左侧发生碰撞,造成卢统平受伤,两车不同程度损坏的道路交通事故。本次事故经桂平市公安局交通警察大队作出浔公交认字[2016]第C070703号道路交通事故认定书,认定梁标负本次事故的主要责任;卢统平负本次事故的次要责任。
卢统平受伤后,被送到贵港市人民医院住院至2016年8月20日出院，共住院治疗44天,用去医疗费64524.26元。出院医嘱:全休3个月，住院期间留陪人两名，加强营养。经卢统平委托，桂林市正诚司法鉴定中心于2016年11月9日作出鉴定意见书，鉴定意见：（一）卢统平因道路交通事故受伤致左侧肢体偏瘫属II级伤残；（二）卢统平因交通事故受伤致残后护理依赖程度属大部分护理依赖。支付了鉴定费1700元。保险公司对上述鉴定意见书有异议，申请法院依法进行委托重新鉴定，经征询双方的意见，依法委托广西公明司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2017年4月21日作出桂公明鉴法检字[2017]第126号法医学伤残程度鉴定意见书，鉴定意见；1、卢统平颅脑损伤后遗留左侧肢体偏瘫（肌力2级以下）属于二级伤残，交通事故外伤参与度为85%；2、卢统平目前生活需要大部分护理依赖，交通事故外伤参与度为85%。卢统平，男，1944年3月24日出生，鉴定时73岁，需要扶养7年。顺达公司所有的桂Ｒ×××××号大型卧铺客车在保险公司投保有交强险和商业三者险，商业险保额为150万元，不计免赔率。本次事故发生在保险期间。保险公司已经为卢统平垫付了医疗费10000元；顺达公司也已经垫付了10000元。
一审法院认为，广西公明司法鉴定中心作出的鉴定意见书是经法�征询双方当事人意见后，依法委托进行的鉴定，双方当事人对广西公明司法鉴定中心作出的鉴定意见书没有异议。据此，本案应当以广西公明司法鉴定中心作出的鉴定意见书作为定案依据。本次事故造成卢统平的经济损失有,医疗费64524.15元、住院伙食补助费4400元、营养费2000元，住院期间44天，2人陪护，护理费为93.10元/天×44天×2人=8192.80元，从出院后到定残前之日的护理费为93.10元/天×243天=22623.30元;经鉴定伤残程度属于二级伤残，交通事故外伤参与度为85%；卢统平目前生活需要大部分护理依赖，交通事故外伤参与度为85%，残疾赔偿金赔偿系数为90%，残疾赔偿金和定残后依赖护理的护理损失按85%计算。卢统平属农村居民，至定残时已73岁，到80岁应计算7年，故残疾赔偿金按农村居民的标准9467元/年计算7年为9467元/年×7年×90%×85%=50695.79元；对定残�依赖护理的护理费，从定残之日计至75岁，因本案以2017年4月21日广西公明司法鉴定中心作出的鉴定意见书为依据，从定残之日计至75岁（即从2017年4月21日计至2019年3月24日）应为703天，即依赖护理费应为93.10元/天×730天（2年）×80%×85%=46214.84元。精神损害抚慰金为20000元。交通费酌定1200元。以上卢统平的损失共219850.88元。因经鉴定卢统平在伤残等级和依赖护理程度二项因交通事故外伤参与度为85%，对其他项损失因鉴定意见书并未有作出有关参与度意见。保险公司主张全部损失按85%计算，依据不充分，不予采纳。
根据本次事故双方的过错程度和原因力大小综合分析，确定由梁标负本次事故的主要责任，卢统平负本次事故的次责任,认定事实清楚，处理程序合法，适用法律法规正确，因此，对桂平市交警大队作出本次事故的道路交�事故认定书的证明力，予以确认。本案是机动车与电动车之间发生的交通事故，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，事故按主次责任分责，民事责任确定由梁标、卢统平按8：2的比例分担。因梁标是顺达公司雇请的司机，应由梁标承担的责任由顺达公司承担。顺达公司所有的桂Ｒ×××××号大型卧铺客车在保险公司投保有交强险和商业三者险，商业险保额为150万元，及不计免赔率，卢统平的损失由保险公司先在交强险责任限额内赔偿，不足的部分由保险公司按70%的比例赔偿，再有不足的部分或不属保险赔偿的部分由顺达公司按责任赔偿。
综上分析,因保险公司已垫付医疗费10000元，在医疗费用赔偿限额项下已经赔完,保险公司应当在交强险责任限额范围内先予赔偿下列损失,其中死亡伤残赔偿限额项下的110000元（含精神�害赔偿金20000元）;不足部分的99850.88元（219850.88元-120000元），由保险公司在商业三者险限额内按70%赔偿69895.62元，由顺达公司赔偿10%即9985.09元(99850.88元×10%)。鉴定费共1700元，由顺达公司赔偿，顺达公司共应赔偿损失11685.09元，减去由顺达公司已赔付的10000元，还应赔偿1685.09元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,判决:一、被告华安财产保险股份有限公司桂平支公司应当在承保桂Ｒ×××××号大型卧铺客车的机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿经济损失和精神损害抚慰金合计110000元给原告卢统平;二、被告华安财产保险股份有限公司桂平支公司应当在承保桂Ｒ×××××号大型卧铺客车的机动车第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿经济损失69895.62元给原告卢统平;三、被告广西顺达汽运有限公司赔偿损失1685.09元给原告卢统平；四、驳回原告卢统平的其他诉讼请求。本案受理费2526元,由原告卢统平负担718元，由被告广西顺达汽运有限公司负担1808元。
本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。
经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《机动车综合商业保险条款》第二章第二十三条：保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车一方根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%；被保险机动车一方负同等事故责任的，事故责任比例为50%；被保险机动车一方负次要事故责任的，事故责任比例为30%。涉及司法或仲裁程序的，以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准。上述约定是指被保险人选择自行协商或交警部门未确定事故责任比例时按70%、50%、30%责任比例赔偿，涉及司法或仲裁的以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准。本案法院确定被保险机动车一方负80%的赔偿比例，因此，在商业三者险限额中保险公司应按80%进行赔偿，而一审判决由保险公司按70%的比例赔偿，另10%由被保险机动车一方承担没有法律依据，本院予以纠正。经计算卢统平的损失为219850.88元（不包括鉴定费1700元），除交强险赔偿的以外，余额99850.88元，应由保险公司在商业三者险限额内按80%责任比例赔偿79880.70元（99850.88元×80%），鉴定费1700元因属间接损失，不属于商业三者险赔偿范围，故由顺达公司按责任比例赔偿1360元（1700元×80%），顺达公司已支付了10000元，扣减1360元后实际多支付了8640元，该款应视为代保险公司支付，因此，保险公司还应赔偿71240.70元（79880.70元－8640元）给卢统平。对于顺达公司代保险公司支付的8640元，由顺达公司与保险公司协商解决。
综上所述，上诉人顺达公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持桂平市人民法院（2016）桂0881民初6154号民事判决第一、四项；
二、撤销桂平市人民法院（2016）桂0881民初6154号民事判决第三项；
三、变更桂平市人民法院（2016）桂0881民初6154号民事判决第二项为华安财产保险股份有限公司桂平支公司应当在承保桂Ｒ×××××号大型卧铺客车的机动车第三者责任商业保险责任限额范围赔赔偿经济损失71240.70元给卢统平。
一审案件受理费2526元，由卢统平负担718元，广西顺达汽运有限公司负担1808元；二审案件受理费92元（顺达公司已预交），由华安财产保险股份有限公司桂平支公司负担（由保险公司直接付给顺达公司）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 立 技
审判员 �马荣兴
审判员 陆 志 然
appoint
二〇一七年七月二十六日
书记员 黄 延 肖