北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第691号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人乔向辉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）司徒尚炎。
委托代理人张海涛，北京普信世纪知识产权代理有限公司广州分公司职员。
委托代理人魏南捷，北京冠和权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）海南精功眼镜连锁有限公司，住所地海南省海口市蓝天路28号名门广场E座皇景苑1701-1702房。
法定代表人陶秀青，董事长。
委托代理人王云琦，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、司徒尚炎因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3811号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2014年4月3日，上诉人商标评审委员会的委托代理人乔向辉，上诉人司徒尚炎的委托代理人张海涛、魏南捷，被上诉人海南精功眼镜连锁有限公司（简称精功公司）的委托代理人王云琦到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系第4563972号”大众直通车”商标（图样详见附图），由司徒尚炎于2005年3月25日提出注册申请，指定使用的服务为国际分类第37类的眼镜行、宠物饲养、庭院风景、卫生设备出租、园艺学、花卉摆放。该商标于2008年7月14日被初步审定并予以公告。
引证商标系第1455495号”大众及图”商标（图样详见附图），由精功公司于1999年5月17日提出注册申请，并于2000年10月7日获准注册。其核定使用的服务为国际分类第37类的眼镜行、计算机租赁。经续展，该商标专用权期限至2020年10月6日止。
在被异议商标异议期内，精功公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议。2011年12月21日，商标局作出（2011）商标异字第45870号裁定（简称第45870号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。精功公司不服第45870号裁定，向商标评审委员会申请复审，认为被异议商标的注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条、第二十八条、第三十一条、第五十二条等规定。
2013年9月3日，商标评审委员会作出商评字（2013）第62407号《关于第4563972号”大众直通车”商标异议复审裁定书》（简称第62407号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：被异议商标与引证商标在文字构成、视觉效果等方面区别明显，两商标并存于市场不易使相关公众混淆，故被异议商标与引证商标不构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。精功公司援引《商标法》第三十一条作为法律依据，但未明确具体事实和理由，不予支持。《商标法》第五十二条不属于商标评审委员会的评审范畴，商标评审委员会不予评述。商标评审委员会根据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
精功公司不服并提起诉讼，请求撤销第62407号裁定。原审诉讼中，商标评审委员会对于被异议商标指定使用的”眼镜行”服务与引证商标核定使用的”眼镜行”服务是相同服务不持异议。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标的主要识别部分完整包含了引证商标的文字部分。两者在文字的读音、字形等方面较为接近，容易使相关公众对服务来源产生误认或者认为服务来源有特定联系，已经构成近似商标。两商标共存在”眼镜行”这一相同服务上，更增加了相关公众混淆误认的可能性。被异议商标在其指定使用的”眼镜行”服务上已经于引证商标构成使用在同一种服务上的近似商标，违反《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会对此认定有误，予以纠正。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一三年九月三日作出的商评字（2013）第62407号关于第4563972号”大众直通车”商标异议复审裁定；二、责令国家工商行政管理总局商标评审委员会针对海南精功眼镜连锁有限公司就4563972号”大众直通车”商标提出的异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第62407号裁定。其主要上诉理由为：被异议商标与引证商标不构成近似商标。
司徒尚炎不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第62407号裁定。其主要上诉理由为：被异议商标与引证商标不构成近似商标。
精功公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，证据采信得当，且有第62407号裁定、被异议商标以及引证商标档案、第45870号裁定、当事人在商标评审中提交的材料以及笔录等证据予以佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，本院诉讼中，司徒尚炎补充提交了五组证据：第一组证据，包括《现代汉语词典》对”大众”的解释、福建企业文化网对”大众消费”的报道、百度网关于”大众消费”的图片，用以证明”大众”是常用词语，显著性较弱。第二组证据，包括百度对”直通车”含义的解释、广州至香港的直通车车票，上述证据用以证明”直通车”不是常用词语，显著性较强。第三组证据，商标评审委员会的裁定，用以证明”直通车”商标具有显著性。第四组证据，司徒尚炎拥有的案外”直通车”商标的部分使用证据，用以证明该商标经过使用已具有一定知名度和显著性。第五组证据，包括商标评审委员会的裁定及《人民日报》、《羊城晚报》的部分报道，上述证据用以证明司徒尚炎使用”大众”一词具有合法性和公平性。精功公司认为上述证据没有在商标评审阶段和原审诉讼中提交，且其反映的是案外商标”直通车”的使用情况，与本案缺乏关联性，不应采信。商标评审委员会对上述证据拒绝发表质证意见。上述事实有司徒尚炎提交的证据及笔录在案佐证。
本院认为：
司徒尚炎在本院诉讼中提交的证据并非第62407号裁定作出的依据，且其提交的使用证据均为案外商标”直通车”的使用情况，与本案被异议商标”大众直通车”是否能够与引证商标”大众”相区分的证明目的缺乏关联性；此外，商标显著性与商标近似判断并没有必然的联系，故本院对上述证据均不予采信。
《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，不得与他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。商标近似，是指商标的文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为商品来源有特定的联系。
鉴于被异议商标指定使用的”眼镜行”服务与引证商标核定使用的”眼镜行”服务属于同一种服务，各方当事人对此不持异议，本院予以确认。本案中，被异议商标系文字商标，”大众直通车”是被异议商标的显著识别部分；引证商标系组合商标，由汉字”大众”及图形组成，”大众”是引证商标的主要呼叫部分。被异议商标的显著识别部分完整包含了引证商标的主要呼叫部分。两商标同时使用在同种服务上容易使相关公众对服务来源产生误认或者认为其服务来源有着特定联系，原审法院认定被异议商标在其指定使用的”眼镜行”服务上与引证商标构成近似商标是正确的，商标评审委员会及司徒尚炎关于被异议商标与引证商标不构成近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，商标评审委员会及司徒尚炎的上诉主张均因缺乏依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会及司徒尚炎各负担伍拾元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 袁相军
代理审判员 马 军
二〇一四年四月九日
书 记 员 崔馨娜