浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙07刑终1099号
原公诉机关金华市婺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐国军，男，1968年11月12日出生于浙江省金华市，汉族，大学文化，原系中国建设银行金华分行纪检监察部（安全保卫部）经理，户籍所在地浙江省金华市婺城区，现住浙江省金华市婺城区。因本案于2015年5月26日经金华市婺城区人民检察院决定被刑事拘留，同年6月9日被依法逮捕，现押于金华市看守所。
辩护人郭妙玲，浙江联浩律师事务所律师。
辩护人吴根良，浙江八咏律师事务所律师。
金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控原审被告人徐国军犯受贿罪一案，于2016年9月1日作出（2015）金某刑初字第1193号刑事判决。原审被告人徐国军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员卢金有出庭履行职务，原审被告人徐国军及其辩护人郭妙玲、吴根良到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2004年至2010年间，被告人徐国军利用担任中国建设银行金华分行经济开发区支行（以下简称建行经济开发区支行）副行长（主持工作）、行长，中国建设银行金华分行水电支行行长及中国建设银行金华分行金西支行行长（以下简称建行金西支行）等职务便利，在企业贷款业务等事项上为他人谋取利益，非法收受徐某1、黄某1、张某1、王某1所送的贿赂款物共计人民币（以下均指人民币）1215129元。
1、被告人徐国军于2007年至2010年担任建行金西支行行长期间，利用职务之便为金华市捷达商品混凝土有限公司在该行贷款业务上提供帮助。2009年4月，被告人徐国军以其朋友急需资金短期周转为由向该公司法定代表人徐某1借款10万元，该款由徐某1汇入被告人徐国军指定的占某,4银行账户，款项实际上由徐国军使用。中国建设银行永康华丰支行原支行长陈某和中国建设银行永康支行原支行长黄某2涉嫌受贿罪分别于2013年6月、2014年3月被检察机关立案侦查后，时任中国建设银行金华分行纪检监察部经理的被告人徐国军因担心案发，遂于2014年9月份将该10万元归还给徐某1，却没有支付按照银行同期贷款利率计算的应付利息3.211万元。
2、被告人徐国军在担任建行金西支行行长期间，于2010年1月7日利用职务之便帮助金华市华达交通设施有限公司在该行贷款1500万元；同时以自己朋友需要资金短期周转为由，于同年1月12日向该公司法定代表人黄某1借款人民币220万元，该款经徐国军指定由黄某1之妻李某经手通过其母亲章银弟的银行账户转汇给徐国军指定的徐某2（徐国军姐姐）银行账户。随后，被告人徐国军将该220万元投入股市从事经营性活动，以获取利益。之后在黄某1多次催要的情况下，被告人徐国军于同年6月份开始陆续还款，至2011年1月份才将该220万元全部归还给黄某1，却没有支付按照银行同期贷款利率计算的应付利息7.06万元。
3、被告人徐国军在担任建行金西支行行长期间，利用职务之便为金华市柯达装饰工程有限公司、金华市竟达房地产有限公司在该行贷款业务上提供帮助。2009年至2010年，被告人徐国军在帮助上述两公司贷款的过程中，分别于2009年7月1日、7月31日和2010年6月10日以其朋友急需资金短期周转为由向两公司法定代表人张某1借款300万元、50万元和120万元。该470万元由张某1安排其公司会计滕某2经手通过张某1、薛某（张某1妻弟）及柯达公司的银行账户转汇给被告人徐国军指定的张某2（徐国军的母亲）、徐某2银行账户。随后，被告人徐国军从该470万元中取出100余万元用于还其之前欠款，其余300余万元全部投入股市从事经营性活动，以获取利益。在张某1多次催要的情况下，被告人徐国军于2009年8月份开始陆续还款，至2010年11月份才将该470万元全部归还给张某1，却没有支付按照银行同期贷款利率计算的应付利息8.8758万元。
4、被告人徐国军在担任建行经济开发区支行行长及建行金西支行行长期间，利用职务之便帮助金华市企立合金材料厂在建行办理银行票据承兑业务过程中，多次以自己朋友需要资金短期周转为由向该厂法定代表人王某1借款。王某1于2006年11月17日借给被告人徐国军200万元并汇入徐国军指定的余某3账户，于同年12月15日借给徐国军150万元并汇入徐国军指定的傅某账户，于2009年9月14日借给徐国军250万元并汇入徐国军指定的占某,4账户（上述600万元，按银行同期贷款利率计算的应付利息为49.4161万元）。被告人徐国军将其中部分款项还其之前债务，余款全部投入股市从事经营性活动，以获取利益。之后在王某1多次催要的情况下，被告人徐国军陆续还款。至2010年5月，被告人徐国军最后一笔还100万元后，特意打电话给王某1说本金和利息已经还清。被告人徐国军让他人或通过其控制的账户汇付王某1及其妻子的账户共计547.05万元（含现金13.2万元），尚欠52.95万元借款本金未还。
被告人徐国军的家属于2016年5月16日退出赃款191468元。
原判认为，被告人徐国军身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物121.5129万元，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人徐国军的家属已代徐国军退出违法所得19.1468万元，可酌情从轻处罚。被告人徐国军多次受贿，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人徐国军犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百二十二万元。二、追缴被告人徐国军的违法所得人民币121.5129万元（含已退出的违法所得19.1468万元），上缴国库。
原审被告人徐国军上诉及辩护人辩护提出，徐国军与他人间的借款是否需支付利息属民事行为，原判将未支付的借款利息认定为受贿无法律依据，属定性错误；2006年12月15日王某1汇入傅某账户的150万元系傅某向王某1所借，徐国军从王某1处借款只有450万元，本息均已还清。请求二审依法改判。
浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人徐国军受贿犯罪的事实有证人徐某1、占某,4、黄某1、李某、张某1、滕某2、薛某、沈某、余某2、叶某、王某2、吕某、章某,4、吴某,鲁某、徐某2、项某、何某、傅某、王某1、余某3、潘某、卢某、郑某、姚某的证言，有关徐国军的任免通知，年度考核登记表，个人工作总结，徐国军工资收入情况，转账凭条，银行账户交易明细，股票账户对账单，银行贷款基准利率表及利息计算表，证明，借款合同、抵押合同、保证合同等贷款转存凭证，公司贷款材料，转账凭证，进账单，现金交款单，银行明细账查询表，个人活期明细，发票，贴现业务目录，户籍证明，归案经过，原审被告人徐国军的供述等证据证实。上述证据均经庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。
另查明，原审被告人徐国军已归还王某1的人民币547.05万元借款，按同期银行贷款利率应支付的利息为34.719万元人民币。
本院认为，原审被告人徐国军身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币106.8158万元，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。关于上诉理由、辩护意见，经查：1、原审被告人徐国军利用副行长、行长职务之便利，在为徐某1、黄某1、张某1、王某1等人谋取利益的同时，主动向上述企业主借款用于经营性活动，但未付利息，其行为区别于正常的民间借贷，未支付的按银行同期贷款利率所计的利息部分依法应以受贿论处。2、证人傅某在侦查阶段所作证言，与证人姚某、余某3、王某1的证言及相应的账户明细等证据相印证，足以证明2006年11月28日金华市育鑫商贸有限公司汇入傅某账户的200万元人民币系原审被告人徐国军以傅某为借款人、徐国军自己担保的方式向姚某所借，当日傅某即将该200万元人民币转入余某3的账户，并由余某3汇入徐国军指定的账户；2006年12月15日王某1汇入傅某账户的150万元人民币，系徐国军向王某1所借，当日傅某即将该笔150万元人民币汇入金华市育鑫商贸有限公司账户，用于归还2006年11月28日向姚某所借款项。原审被告人徐国军及辩护人所提未支付的利息不应认定为受贿，徐国军仅向王某1借款450万元人民币并已还清本息的上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。原判将原审被告人徐国军从王某1处以借为名所收受的人民币52.95万元本金部分认定为受贿计入受贿数额并无不当，但再对该52.95万元按银行同期贷款利率计算利息并计入受贿数额不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持金华市婺城区人民法院（2015）金婺刑初字第1193号刑事判决第一项中的定罪部分，撤销判决第一项中的量刑部分及第二项。
二、原审被告人徐国军犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月26日起至2020年5月25日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、追缴原审被告人徐国军的违法所得人民币106.8158万元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 亮
审 判 员 曹益军
审 判 员 李 晔
二〇一七年一月十六日
代书记员 吴燕华