浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温鹿刑初字第1456号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人钟某，无业。因本案于2015年6月3日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人吴建金，浙江人民联合律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2015）1409号起诉书指控被告人钟某犯破坏公用电信设施罪，于2015年9月2日向本院提起公诉。本院于同年9月6日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员宋国锐出庭支持公诉。被告人钟某及其辩护人吴建金到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：2015年5月2日至6月3日，被告人钟某在浙江杭州、嘉兴、湖州、诸暨、义乌、金华、永康、丽水、温州市鹿城区等地，以步行方式，利用携带的“伪基站”设备强行向不特定移动用户发送内容为“您好！我处可为您办理（10-80万）大额度信用卡、手续简、费用低、最快七天下卡，联系电话：×××××××××××某经理”的短信。经鉴定，2015年5月5日至6月3日，被告人钟某发送短信共造成66773个移动公司用户通信中断。就指控的事实，公诉机关提交了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人钟某的行为已构成破坏公用电信设施罪，其有坦白情节，故依据《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第六十七条第三款之规定，予以处罚。
被告人钟某对指控其使用伪基站设备发送短信的行为没有异议，但辩称其系受他人雇佣，每日工资约人民币200元。其辩护人吴建金辩护称：被告人钟某的上述行为系擅自使用无线电频率，干扰无线电通信秩序，应依据《中华人民共和国刑罚修正案（九）》第三十条的规定，适用修正后《刑法》第二百八十八条第一款的规定，认定其犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，并在三年以下有期徒刑幅度内量刑；其系受人雇佣从事上述活动，起次要作用，应认定其为从犯，且其有坦白情节，故结合案情应对其从轻处罚并可适用缓刑。
经审理查明：2015年5月2日至6月3日，被告人钟某在浙江杭州、嘉兴、湖州、诸暨、义乌、金华、永康、丽水、温州市鹿城区等地，以步行方式，利用携带的“伪基站”设备，发射与中国移动通讯公司相同的945MHz频率的无线电，强行向不特定移动公司用户发送内容为“您好！我处可为您办理（10-80万）大额度信用卡、手续简、费用低、最快七天下卡，联系电话：×××××××××××某经理”的短信。经鉴定，2015年5月5日至6月3日，被告人钟某发送短信共造成66773个移动公司用户通信中断。2015年6月3日，被告人钟某在本区雪山路雪景公寓云锦宾馆被公安人员抓获。
公诉机关提供了以下证据：“伪基站”设备、户籍证明、扣押清单、全省旅游住宿人员信息、取证分析报告、归案说明、被告人钟某的供述和辩解、检测报告、电子物证检验报告、人员辨认笔录、地点辨认笔录、二份情况说明等。
上述证据经法庭质证。被告人钟某及辩护人吴建金对上述证据没有异议。经查，本案证据取证程序合法，内容真实、客观，依法均可予以确认并采纳。
关于被告人钟某的行为定性问题。公诉机关认为，根据《刑法》第一百二十四条、《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》等相关规定，被告人钟某非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全，应以破坏公用电信设施罪追究其刑事责任。辩护人认为，应依据现行《刑法》第二百八十八条的规定，认定被告人钟某构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。经查，被告人钟某系利用“伪基站”发射与运营商合法频点相同的信号，诱使其覆盖范围内的用户手机接入伪基站网络，强行向用户手机发送短信，造成66773名用户与移动通讯网络断开链接。本院认为，《中华人民共和国刑法修正案（九）》第三十条将《刑法》第二百八十八条扰乱无线电通讯管理秩序罪的罪状修改为“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重或情节特别严重”，令破坏公用电信设施罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪在客观行为和侵害客体等方面的区别更加明确，即：前罪系采用直接破坏公用通讯设备本身的行为，侵害公共通讯安全，而后罪系违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，侵害国家对无线电通讯的管理秩序。根据本案案情，被告人钟某的行为应当认定为《刑法》第二百八十八条规定的“情节严重”，已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，且法定刑为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，明显低于破坏公用电信设施罪的法定刑。因此，根据罪、责、刑相适应原则和《刑法》第十二条第一款的从旧兼从轻原则，本案应适用现行《刑法》第二百八十八条的规定，认定被告人钟某的行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。故公诉机关指控被告人钟某构成破坏公用电信设施罪的罪名认定有误，应予纠正；辩护人吴建金关于应以扰乱无线电通讯管理秩序罪对被告人钟某定罪的辩护意见，予以支持。
关于被告人钟某是否构成从犯的问题。经查：被告人钟某在侦查阶段及当庭均辩称自己系受他人雇佣而使用伪基站群发短信，但公安机关出具情况说明无法根据其提供的线索查明其是否存在上家的情况。被告人钟某作案地域跨度较大，且直接参与利用伪基站群发短信的犯罪行为，不宜认定其构成从犯。故被告人钟某关于其系受雇他人从事该犯罪行为的辩解意见及其辩护人关于应采信被告人的上述辩解认定其属于从犯的辩护意见，均不予支持。
本院认为：被告人钟某非法使用“伪基站”，擅自使用中国移动无线电频率，发送违法广告短信，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名有误，应予纠正。鉴于被告人钟某归案后能如实供述自己的主要罪行，可以认定为坦白并可依法从轻处罚。公诉机关提出对被告人钟某判处有期徒刑三年至五年的量刑建议偏重，不予采纳。辩护人吴建金关于上述从轻处罚情节的辩护意见，予以采纳；但综合考量本案情节，其关于可对被告人钟某宣告缓刑的辩护意见，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第十二条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人钟某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月3日起至2016年6月2日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、扣押在案的作案工具室内挂壁天线一台、发射机一台、电池组一套、手机二部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚宁怡
人民陪审员 黄和平
人民陪审员 曹 政
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 薛卓睿
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百八十八条第一款违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。