云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云28民终282号
上诉人（原审被告）:谢小云，女，汉族，身份证住址云南省景洪市，现住云南省景洪市。
上诉人（原审被告）:谢小艳，女，汉族，身份证住址云南省勐腊县，现住云南省勐腊县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：朱笑菲，云南万成律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人(原审原告)：勐腊佳和物业服务有限公司，住所地勐腊县。
法定代表人：ＸＸＸ，执行董事。
委托诉讼代理人：苏俊，男，勐腊佳和物业服务有限公司法务专员。特别授权代理。
委托诉讼代理人：李红芳，云南嫣红律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人谢小云、谢小艳因与被上诉人勐腊佳和物业服务有限公司(以下简称佳和物业公司)物业服务合同纠纷一案，不服勐腊县人民法院（2016）云2823民初643号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢小云、谢小艳及其共同委托诉讼代理人朱笑菲、被上诉人佳和物业公司的委托诉讼代理人苏俊、李红芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢小云、谢小艳上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、该案存在严重的程序违法。1、该案佳和物业公司委托诉讼代理人李红芳从未出庭参诉，而民事判决却有此人名字及授权。2、原审法院庭审混乱，原审法官失去中立的裁判角色，与被上诉人一起共同对抗上诉人。3、原审法院归纳的争议焦点错误，在上诉人反对后仍未调整。4、原审法院没有认定物业合同生效时间是2014年3月13日，滥用自由裁量权表现明显，也是严重的程序违法。5、被上诉人诉求是5-18的物业费等，原审法院超出诉求判决，将与该案无关的34间小公寓强行纳入裁判。6、原审法院拒不调取上诉人原审书面申请调取的证据，造成被上诉人不利证据人为流失。7、原审法院在查看上诉人第一次庭审后，在被上诉人未提供34间小公寓商品房购销合同作为证据时，要求上诉人提交核对，违规接受被上诉人开庭时提交的这些证据后进行质证并认可釆信，程序严重违法。8、原判决被故意的大篇幅21页重复与本案无关的文字，张冠李戴，自相矛盾。9、被上诉人多次超期提交诉期自制证据，原审法院在上诉人反对后，仍然采信，而上诉人在法定期间提交的证据被拒质证，并以此作为对上诉人不利的认定及裁判。10、该案没有遵循民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本原则。二、该案存在严重的事实认定错误。1、上诉人自交房以后多次交纳5-18的物管费，依据被上诉人的核算标准，上诉人交纳的物管费超期至2038年。被上诉人根本没有对上诉人进行过任何物管服务，所有物管事项均由上诉人自费外包完成，庭审中被上诉人无法提供任何为上诉人服务过的证据。2、该案中的5—18在被上诉人提供的证据中明确为第5幢18号商铺,也是物管合同的标的，从未出现过5-213、5-214等�样或内容。3、原审法院既然将该案定位于物业合同纠纷，首先应当适用《合同法》来确认协议的法律效力。该案一系列合同文本是由被上诉人及其关联开发商提供的格式合同，对条款不同的理解，不难看出无论5-18还是5-213等均是独立的专属空间，并经公示登记，不能作为整体而论。该案中被上诉人自签订协议起未向上诉人提供任何物管服务，因此收费既没有法律依据，也没有确凿的事实，是根本性违约。因为没有服务，所以根本无法形成原审法院所谓的“服务事实”，被上诉人应当依法退还上诉人历年所缴的物管费，上诉人可依法解约。4、上诉人对5-18已交纳过物管费到2038年，而期间，被上诉人从未对上诉人建筑划区内进行过基本的服务，上诉人没有义务为不存在的服务进行支付。三、该案庭审违反了基本的法理。原审在该案法律适用上，公然选择性适用低位阶�律和与本案无关的他法，既是对该案的颠倒黑白，更是对法理的形而上学。在上诉人证据三性完整严谨，与被上诉人自行提供的证据相互佐证，形成完整证据链的证据。原审法院要求被上诉人承担合同约定义务无法无据。该案双方证据再次证明，被上诉人没有尽过约定的基本义务，上诉人没有义务对不存在的服务进行支付，上诉人主张理应得到支持。综上，被上诉人不提供服务，只借协议获取不当利益，是根本性违约，虚假诉讼。为了维护上诉人的合法权益，彰显司法公正，依据《民事诉讼法》第112条、第170条等规定，请求依法发回重审。
佳和物业公司辩称，上诉人的上诉观点和逻辑混乱，法律概念、法律程序及基本知识混乱为一谈，且前后观点矛盾，上诉理由及观点完全是拼凑的，其上诉观点不能成立。该案程序合法，上诉人的主张不应得到支持。
佳和物业公司一审法院起诉请求：1、谢小云、谢小艳支付佳和物业公司2015年1月1日至2015年12月31日期间南腊小镇××（××）5-18栋物业费、年垃圾清运费、水电运行费共计20216元；2、谢小云、谢小艳支付佳和物业公司上述拖欠款项违约金10980元（违约期数从2016年1月1日至2016年6月30日）。以上费用共计31196元。
一审法院认定事实：海诚公司于2009年11月1日与佳和物业公司签订《南腊小镇××（××）物业服务委托合同》，委托佳和物业公司对南腊小镇××（××）提供物业服务。该合同对物业基本情况、服务内容与质量、服务费用、物业的承接验收、物业的适用与维护、专项维修资金、违约责任、合作方式及其他事项作出约定。其中合同第三章“服务费用”第六条约定：“物业管理服务费按以下标准收取（按建筑面积收取，此费用不包含垃圾处置费）一层商�：1.20元/m2/月，住宅：0.65元/m2/月，宾馆：1.00元/m2/月。”该合同第八章“违约责任”第二十八条约定：“甲方、业主或物业使用人违反本合同第六条、第七条的约定，未能按时足额交纳物业服务费用的，应及时补交并从逾期之日起每日按其所应缴纳费用总额的千分之三交纳滞纳金。”。谢小云、谢小艳系茶马街5-18号商铺及5-213、5-214、5-215、5-216、5-217、5-218、5-219、5-220、5-221、5-222、5-223、5-224、5-225、5-226、5-227、5-228、5-229、5-313、5-314、5-315、5-316、5-317、5-318、5-319、5-320、5-321、5-322、5-323、5-324、5-325、5-326、5-327、5-328、5-329公寓业主且已经办理《房屋所有权证》。房权证显示，茶马街5-18号商铺建筑面积96.99m2，5-213建筑面积44.79m2，5-214建筑面积29.85m2,5-215建筑面积29.85m2，5-216建筑面积29.85m2，5-217建筑面积29.85m2,5-218建筑面积29.85m2，5-219建筑面积29.85m2，5-220建筑面积28.61m2�5-221建筑面积28.61m2,5-222建筑面积33.55m2,5-223建筑面积28.61m2，5-224建筑面积28.61m2，5-225建筑面积28.61m2，5-226建筑面积28.61m2,5-227建筑面积28.61m2,5-228建筑面积28.61m2，5-229建筑面积42.92m2，5-313建筑面积44.79m2，5-314建筑面积29.85m2，5-315建筑面积29.85m2，5-316建筑面积29.85m2，5-317建筑面积29.85m2，5-318建筑面积29.85m2,5-319建筑面积29.85m2，5-320建筑面积28.61m2，5-321建筑面积28.61m2,5-322建筑面积33.55m2，5-323建筑面积28.61m2，5-324建筑面积28.61m2，5-325建筑面积28.61m2，5-326建筑面积28.61m2，5-327建筑面积28.61m2，5-328建筑面积28.61m2,5-329建筑面积42.92m2。谢小云、谢小艳将上述房产以“香榭酒店”名号做为宾馆进行经营。2010年7月9日，谢小云以5-18号业主名义与佳和物业公司签订《南腊小镇业主手册》。该业主手则中包含《南腊小镇前期物业管理服务协议》和《南腊小镇住宅装饰装修管理服务协议》、《南腊小镇装修管理规定》等内容。其中，以谢小云为甲方，佳和物业为乙方签订的《南腊小镇前期物业管理服务协议》第四条“物业管理服务费用”第二项约定：“甲方每月需缴纳的物业管理服务费按产权面积为：多层住宅：0.65元/月/平方米;公寓：15—20m215元/月/套；21-30m220元/月/套；31-40m225元/月/套；41-50m228元/月/套；51m2以上0.65元/月/平方米。商铺：一层1.20元/月/平方米；二层1.00元/月/平方米。”第五项约定：“甲方缴纳物业管理服务费按半年（每半年第一个月的1-15日前）缴纳，水、电及其它代收代缴费的时间为每月15日以前。乙方将业主当月发生的以上费用的结算单通知甲方，甲方到南腊××物业办公室缴纳”；该协议第六条“代收代缴收费服务”中约定：“受有关部门或单位的委托，乙方可提供水费、电费、有线电视收视费、生活垃圾处置费等代收代缴服务（代收代缴费用不属于物业管理服务费用），水、电费标准为供水、供电部门核定的单价加小区公共部位用水、电及自然损耗等公摊。公共水电费用分摊釆取按业主所拥有产权面积逐月分摊办法。”，该协议第十一条“违约责任”第四项约定：“甲方违反协议，不按约定的收费标准和时间交纳有关费用的，乙方有权要求甲方补交从逾期之日起每天按费用的3%交纳违约金，逾期60天起，乙方有权停止服务和停水停电。”。《南腊小镇业主手册》中《物业使用管理规定》第十一条“违约罚则”第十四项规定：“业主未按时交费的，管理处将发出有效期为十五天的催款通知，业主如仍未交款，管理处将釆取有效措施来催促违约业主交纳费用。逾期六十天起停止物业管理服务。逾期十个月以上的，将向人民法院起诉。”。2016年7月26日佳和物业公司向一审法院起诉，要求谢小云、谢小艳交纳上述房产2015年1月1日至2015年12月31日期间物业费12468元、年垃圾清运费4248元、水电运行费3500元，共计20216元并支付违约金10980元。一审法院于2016年7月27日立案受理。
一审法院认为，该案系谢小云、谢小艳与佳和物业公司双方在履行物业服务合同过程中所产生的纠纷，属于物业服务合同纠纷。关于如何理解谢小云、谢小艳诉请的5-18栋的问题。该案中，佳和物业公司是原告，双方对5-18栋的理解产生争议是佳和物业公司诉讼请求不明确，在庭审中佳和物业公司已经明确5-18栋是包含5-18号商铺及二楼、三楼34间单身公寓在内的共计35间物业。在佳和物业公司已经明确诉讼请求的情况下再争议5-18栋到底是5-18号商铺1间还是包含5-18号商铺及二楼、三楼34间单身公寓在内共计35间物业没有意义，故将依据佳和物业公司的诉请对35间物业进行裁判。在该案中，南腊小镇××（××）未成立业主委员会，佳和物业公司依据海诚公司与其签订的《南腊小镇××（××）物业服务委托合同》对南腊小镇三期提供的物业服务系前期物业服务。被诉物业位于南腊小镇××（××），故对谢小云、谢小艳没有接受过佳和物业公司服务的辩解不予采纳。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，海诚公司于2009年11月1日与佳和物业公司签订的《南腊小镇××（××）物业服务委托合同》对该案业主具有约束力。依据《南腊小镇××（××）物业服务委托合同》的约定，物业服务费按建�面积收取，一层商铺1.20元/m2/月，住宅0.65元/m2/月，宾馆1.00元/m2/月。谢小云、谢小艳所有的5-18号商铺属一层商铺，建筑面积为96.99m2,依照1.2元/m2/月标准，每年产生物业费1396.66元；其他34间公寓建筑面积合计1058.48m2,虽谢小云、谢小艳用于酒店经营，但鉴于相关规划手续并未办妥的事实，按照住宅0.65元/m2/月标准，支持佳和物业公司物业费8256.14元。对于佳和物业公司诉请的2015年1月1日至2015年12月31日5-18号商铺和34间公寓的物业费，合计支持9652.80元。对于佳和物业公司诉请的生活垃圾处理费问题。谢小云、谢小艳在第一次庭审中已经明确表示对佳和物业公司诉请的生活垃圾清运费4248元无异议，故予以支持。对于水电运行费问题。在庭审中，佳和物业公司已经说明水电运行费的性质属于水电公摊，该费用并非物业公司营业性收入，属于代收代缴费用，根据《南腊小镇前期物业管理服务协议》第六条中“公共水电费用分摊采取按业主所拥有产权面积逐月分摊办法”的约定，应由受益的全体业主按物业面积进行分摊。但在该案中，佳和物业公司并未提交证据证实其具体的支出数额、计算方式，无法确定分摊数额的准确性，应当承担举证不能的法律后果，故对佳和物业公司诉请的100元/间/年合计3500元的水电运行费不予支持。对于佳和物业公司诉请的违约金问题。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持”及第九条第二款“物业服务企业请求业主支付拖欠的物业费的，按照本解释第六条规定处理”的规定，佳和物业公司并未提交证据证实其向谢小云、谢�艳进行了有效催收，故对于佳和物业公司诉请的违约金10980元，一审法院不予支持。对于谢小云、谢小艳提出的佳和物业公司起诉条件未成就问题。《物业使用管理规定》中双方约定的是“逾期十个月以上的，将向人民法院起诉”并非逾期十个月以上才能起诉，谢小云、谢小艳的辩解没有依据，不予采纳。关于谢小云、谢小艳辩解其香榭酒店发生失盗及被劫问题，谢小云、谢小艳向一审法院申请调取香榭酒店摩托车失盗案和2014年7月18日香榭酒店抢劫案的报警三联单及询问笔录。谢小云、谢小艳经营的香榭酒店被盗抢与该案非同一法律关系，并非该案审理范围，无调取必要，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民�院不予准许。”的规定，不予调取。对于谢小云、谢小艳提出的佳和物业公司未对其酒店内部的走廊及楼梯等进行服务的问题。佳和物业公司购买35间物业虽然是单独房产，但由于谢小云、谢小艳将一楼的1间商铺及二楼、三楼的34间单身公寓经过改装以“香榭酒店”名号进行经营时，该35间房产共同成为“香榭酒店”的一部分，谢小云、谢小艳仍然要求佳和物业公司对酒店内部楼梯、扶梯、过道的卫生进行服务没有依据，故对谢小云、谢小艳提出的佳和物业公司没有对酒店内部进行服务的辩解不予采纳。从《南腊小镇××（××）物业服务委托合同》及《南腊小镇前期物业管理服务协议》的相关约定看，物业服务合同对物业服务企业管理和服务的义务约定较为概括，导致业主与物业公司对物业管理和服务的标准认识上存在较大差异。在佳和物业公司实际上已经对小区提供和物业服务，且物业公司不存在违法或根本违约的情况下，不应当成为谢小云、谢小艳不缴纳物业服务费的理由，故一审法院对谢小云、谢小艳的其他答辩意见亦不予釆纳。鉴于物业服务具有的综合性、专业性、有偿性及公益性特点，在物业服务过程中，各方当事人均应本着诚实信用原则认真履行合同义务，相互协助相互监督，共同维持小区秩序，共同营造和谐稳定、融洽的居住环境和氛围。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第九条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、谢小云、谢小艳在判决生效之日起10日内支付勐腊佳和物业服务有限公司2015年1月1日至2015年12月31日5-18栋(茶马街5-18号商铺及5-213、5-214、5-215、5-216、5-217、5-218、5-219、5-220、5-221、5-222、5-223、5-224、5-225、5-226、5-227、5-228、5-229、5-313、5-314、5-315、5-316、5-317、5-318、5-319、5-320、5-321、5-322、5-323、5-324、5-325、5-326、5-327、5-328、5-329公寓)物业费9652.80元，垃圾清运费4248元，合计13900.80元。二、驳回勐腊佳和物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费580元，由勐腊佳和物业服务有限公司负担432元，谢小云、谢小艳负担148元。
二审诉讼中，上诉人谢小云、谢小艳向法庭提交了如下证据:
1、《5-18的房权证》复印件2页，欲证明5-18是独立的商铺产权，上诉人谢小云、谢小艳是产权共有人，上诉人谢小艳从来没有签过任何物业合同，入伙、交费等手续，本案物业合同未经上诉人谢小艳追认无法生效。
2、《5幢水电管道分布图》原件4页，欲证明该图章印和平面示意明显标注为5幢，因此佐证了5-18不是整幢楼，只是其中的一个独立商铺产权，该5幢由数十家业主分别拥有，不过是上诉人购置得较多而已。
3、《5-16缴费通知书（苏琪美）》复印件1份，欲证明5-16与涉案5-18相邻均是商铺独立产权，可以佐证5-18不是整幢楼，只是一个独立的商铺。如原审法院认定为一幢，上诉人将于其他业主向开发商索要整栋受法律保护，且不构成虚假诉讼。
4、《5-301缴费通知（刘建生）》复印件1份、5《5-310缴费通知（王平）》复印件1份、6《5-2101缴费通知（李智奇）》复印件1份、7《5-311缴费通知（李云华）》复印件复印件1份，证据4—7欲证明5-301与被强行认定的案外产权5-213、5-214等34间均是独立小公寓产权。如一审法院认定5-18是一幢，而5-310的产权人不是应当是其他人而是上诉人谢小云、谢小艳。上诉人将于其他业主向开发商索要整栋受法律保护，�不构成虚假诉讼。
8、《5-18过道照片》复印件4张，欲证明被上诉人从来没有对走廊过道等公摊面积进行过保洁，过道灯从来没有亮过。再次证明被上诉人对上诉人没有尽到任何服务。
证据1、2与原件核对无异，并当庭将证据原件退还上诉人。
经质证，被上诉人佳和物业公司对上诉人提交的证据1真实性、合法性没异议，对证明观点不予认同；证据2真实性、合法性、关联性均不认可，认为无法来确认这份证据的真实性。其次，这份证据虽然写的是茶马街五栋，但这个五栋是不是本案使用的五栋无法来确认。证据3至7因上诉人未提供原件，对真实性、关联性不认可；证据8上诉人提交的系打印件，对真实性认可，对关联性不认可，对证明的问题不认可。
被上诉人佳和物业公司向法庭提交如下证据：
1、维护、维修照片复�件23张；欲证明被上诉人对该小区公共设施设备，公共区域进行维护、维修的事实。
2、护卫巡逻记录表7份；欲证明该小区的护卫按照规定定时巡查的事实。
经质证，上诉人对被上诉人提交的证据1、2真实性、关联性、合法性均不予认可。
本院认为，上诉人提交的证据1、2、8，被上诉人认可其真实性，本院予以采信。证据3至7，被告不予认可，证据系复印件，无法核实其真实性，且与本案无关联，本院不予采信。被上诉人提交的证据1、2，上诉人不认可，但结合上诉人庭审中所称，上诉人的34间公寓及1间商铺在被上诉人公司提供服务地理范围内且上诉人实际经营管理的事实，本院对被上诉人提交的证据1、2予以采信。
对一审认定的事实，谢小云、谢小艳认为不应该将34间公寓纳入本案的事实认定，物业合同只是针对5-18，上诉人�经交了物业费，而且已经交到2038年，本案是物业服务合同纠纷，对方提供的是格式合同，应该认定合同是否有效。
被上诉人佳和物业公司对一审认定的事实无异议。
本院对一审查明的事实予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：上诉人是否应支付被上诉人2015年1月1日至2015年12月31日5-18栋（茶马街5-18号商铺及34间公寓）的物业费9652.80元？
本院认为，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力，业主以其并非合同当事人为由提出抗辩，人民法院不予支持。海诚公司于2009年11月1日与佳和物业公司签订的《南腊小镇××（××）物业服务委托合同》合法有效，对业主具有约束力。佳和物业公司受建设单位海诚公司的委托进行物业管理，和该小区业主谢小云、谢小艳之间已存在事实上�物业管理关系，谢小云、谢小艳应根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。谢小艳虽然未与佳和物业公司订立书面的物业服务合同，但谢小艳做为该小区业主，前期物业服务合同仍对其产生约束力，故对上诉人提出物业服务合同需要谢小艳签字确认才发生法律效力的主张，本院不予支持。本案中，佳和物业公司在一审庭审中已明确5-18栋包括5-18号商铺及34间单身公寓在内的共计35间物业，一审裁判未超出佳和物业公司的诉讼请求，审判程序并未违法，对上诉人提出一审强行将与本案无关的34间公寓纳入裁判的主张，本院不予采信。谢小云、谢小艳拥有房屋产权的5-18号商铺及34间单身公寓位于佳和物业公司的物业服务范围内，谢小云、谢小艳作为该小区业主，应按照《南腊小镇××（××）物业服务委托合同》的约定交纳物业服务费，原审法院支持物业费9652.8元并无�当，本院予以维持。上诉人主张佳和物业公司未提供任何物管服务，但未能提交充分证据证实佳和物业公司不履行物业服务合同，或履行合同重大瑕疵，故对此主张，本院不予支持。
综上所述，谢小云、谢小艳的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费580元，由上诉人谢小云、谢小艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨兴胜
审判员 陈 芳
审判员 吕 勇
二〇一七年六月七日
书记员 刘佳佳