广东省韶关市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）韶中法行终字第65号
上诉人（原审原告）：韶关市浈江区乐怡网吧。
诉讼代表人：林志升，韶关市浈江区乐怡网吧执行事务合伙人。
委托代理人：林志铭，男，1976年6月16日出生，汉族，广东省英德市人，韶关市浈江区乐怡网吧副经理。
委托代理人：王雪林，广东合盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韶关市公安局。
法定代表人：李安平，该局局长。
委托代理人：蓝小威，该局法制科科员。
委托代理人：李云飞，该局网络警察支队科员。
上诉人韶关市浈江区乐怡网吧诉被上诉人韶关市公安局公安行政命令纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2014）韶武法行初字第24号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年6月29日，广东省公安厅对各市公安局并顺德市公安局发出粤公明发（2001）2432号《关于统一推广网吧安全管理系统的通知》，内容为：“……各地在重新审核时，要按照公安部的规定，要求网吧统一安装经公安机关检测合格的网吧安全管理系统。最近，我厅对省内几个同类产品进行了认真分析研究和比较，根据择优的原则，决定选用深圳任子行公司开发的网吧安全管理系统作为全省各级公安机关在网吧安全审核中统一使用的系统。……”2003年2月23日，广东省公安厅网监处对各地级以上市公安局网监处（科）发出广公（网监）（2003）93号《关于安装网吧实名登记系统的通知》，该通知第五条的内容为：“五、经我处认真筛选，确定深圳市任子行网络技术有限公司和珠海捷朗菱网络科技有限公司（联系方式见附件二）开发的网吧实名登记系统为全省推广系统。各市可根据本地具体情况，选择其中一家公司的系统进行推广。”2007年5月24日，广东省公安厅对各地级以上市公安局发出粤公通字（2007）135号《关于进一步加强网吧安全保护的通知》，该通知第三条的内容为：“为扭转实名登记措施不落实，网吧公用上网卡屡禁不止的局面，适应二代身份证使用逐渐普及的情况，各市要根据《互联网上网服务营业场所管理条例》的规定，积极采取针对性措施：一是继续加大对网吧公用上网卡的查处力度，落实实名登记措施，切实取消公卡。二是逐步推广身份信息自动识别录入系统。去年以来，茂名市指导网吧采用身份信息自动识别录入技术措施，提高了对一、二代假身份证的识别能力。此做法各市要予以推广，同时推动与安全管理和实名登记系统的整合，积极探索使用二代身份证代替上网卡的技术措施，降低网吧安全成本和上网者上网成本。今年，珠三角地区要争取实现身份信息的自动识别录入，明年逐步推广到全省。”韶关市公安局网络警察支队根据广东省公安厅下发的上述三份通知要求，于2009年2月16日通过网络系统向韶关市全市网吧业主下发《关于加强网吧网络安全管理的通知》，列举了全市网吧安全技术措施不到位主要存在的问题以及提出要求全市各网吧在营业时间内严格落实七项安全技术措施，其中包括“七、网吧客户机必须全部安装客户端通行证（安装请联系韶关友迪公司技术员）”的内容。2010年7月，原告根据该通知内容，安装了韶关友迪公司开发的系统设备。2011年5月16日，韶关市公安局网络警察支队再次下发《通知》，内容为：“……武江区和浈江区的网吧5月20号之前必须到友迪公司购买二代证识别系统设备……”，并要求全市网吧在2011年7月底前完成网吧二代证刷卡系统安装调试工作，同时还要求武江区、浈江区网吧业主必须在规定的时间内到韶关市友迪资讯科技有限公司购买系统设备。原告认为被告指定原告安装韶关市友迪资讯有限公司代理的任子行审计软件及龙管家计费系统的具体行政行为以及强令原告要求上网消费者只能使用二代身份证进入网吧消费的具体行政行为违法，遂向法院提起行政诉讼。
原审法院认为：对于原告提出的诉讼请求1：确认韶关市公安局指定原告安装韶关市友迪电脑公司代理的任子行审计软件及龙管家网吧计费系统这一具体行政行为违法。经查，韶关市公安局要求全市网吧统一选用韶关市友迪资讯科技有限公司开发的任子行审计软件及龙管家计费系统，是根据广东省公安厅发出的通知要求，为规范韶关市网吧网络安全，并结合地方需要而作出的对全市网吧具有普遍约束力决定，该行为并无不当。故原告该主张理由不充分，证据不足，不予采纳。对于原告提出的诉讼请求2：确认韶关市公安局强令原告要求上网消费者只能使用二代身份证进入网吧消费这一具体行政行为违法。经查，网吧统一安装任子行审计软件及龙管家网吧计费系统使用二代身份证实名制上网以外，可以同时购买安装其他身份证件扫描仪，消费者仍然可以使用其他有效身份证件经该扫描仪验证后进行上网。原告开设的网吧没有购买安装其他身份证件扫描仪，致使消费者不能使用其他有效身份证件上网的后果，不能归责于被告。故原告该诉求没有事实依据和法律依据，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告的全部诉讼请求。
上诉人韶关市浈江区乐怡网吧不服原审判决上诉称：一、原审法院判决认为，被上诉人是“根据广东省公安厅发出的通知要求，为规范韶关市网吧网络安全，并结合地方需要而作出的对全市网吧具有普遍约束力的决定，该行为并无不当”。上诉人认为，原审法院判决认定错误。1、被上诉人提交的证据没有原件，在无法核实证据是否真实的情况下，原审法院采信该证据属于认定事实错误。2、即使被上诉人提交的证据真实，也不能作为本案认定具体行政行为合法性的依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”第五十三条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”被上诉人提交的内部文件没有一份是法律、行政法规、地方性法规、地方政府规章，原审法院不应依据被上诉人提交的所谓内部通知作为认定具体行政行为合法性的依据。3、被上诉人的具体行政行为，以及被上诉人提交的广东省公安厅内部文件反映的内容明显违反我国反垄断法、反不正当竞争法的相关规定，侵犯了上诉人的选择权、经营自主权。根据《中华人民共和国反垄断法》第三十二条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”《广东省企业和企业经营者权益保护条例》（自2006年1月l日起施行）第十五条规定：“行政机关不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场，不得进行部门保护、地区封锁和行业垄断，妨碍公平竞争。”被上诉人以统一管理、统一软件、方便管理为由，强制全市及其各县网吧安装韶关市友迪资讯科技有限公司代理的任子行龙管家审计兼计费系统和视频监控卡，并要求网吧每年不缴交1500元的软件维护费用，否则不给予办理证照的年审，明显违反了我国反垄断法、反不正当竞争法等法律规定，侵犯了上诉人的选择权、经营自主权。4、被上诉人指定上诉人安装由韶关市友迪资讯科技有限公司代理的任子行审计软件及龙管家计费系统，无论是费用由友迪公司收取，还是由被上诉人收取，其结果部是一样的，韶关地区的网吧必须要缴纳每年数千元的维护费用，这是不争的事实。上诉人无法区分该维护费用是硬件购置费，还是维护费，只知道不交费用无法办理证照的年审。实际上，其结果对于上诉人乃至韶关地区上百家的网吧都是一样的，即权益、利益受到损害。二、原审法院认定消费者不能用其他有效证件上网的后果不能归责为被上诉人明显错误。1、被上诉人如不强制推行任子行审计软件及龙管家计费系统，不至于导致消费者不能利用其他有效证件在上诉人的网吧上网。被上诉人强制推行任子行审计软件及龙管家计费系统前，上诉人可利用其他软件，甚至以手抄登记等形式对来网吧上网的消费者进行登记，而这种形式也是符合法律规定的。但正是由于被上诉人强制推行收费软件，导致上诉人必须要不断承受垄断行为引起的后果，不继续付费、不购买其他身份证件扫描仪，就无法实现其他证件登记上网的功能。因此，被上诉人强制推行软件是后果发生的根本原因。2、上诉人无义务、无责任购买其他身份证件扫描仪，更不应自负因此造成的后果，不能为政府行政机关的违法行为买单。广东省公安厅的文件中也明确指出，安装软件不需要支付任何费用。但被上诉人偏偏反其道而行之，与韶关市友迪资讯科技有限公司结成同盟，以软件维护费、其他证件扫描仪购置费等高于市场价滥收费，这不知是否也是来自于广东省公安厅的默许、授意。上诉人认为，不论其行政行为来自于谁的授权，上诉人无理由为政府违法行为买单。三、被上诉人以向韶关市友迪资讯科技有限公司缴费作为办理证照年审的前提条件是否有违法行为，法院有必要进一步深入调查。通过上诉人在原审提交的证据，以及原审法院向韶关市部分网吧调查取得的证据显示，本案的被上诉人确实存在如韶关地区网吧不向韶关市友迪资讯科技有限公司缴纳费用就不给办理证照年审的问题。综上所述，请求：1、撤销（2014）韶武法行初字第24号《行政判决书》；2、确认被上诉人韶关市公安局指定上诉人安装任子行审计软件及龙管家计费系统的具体行政行为违法；3、确认被上诉人韶关市公安局强令上诉人只能使用二代身份证进行网吧消费者身份登记的具体行政行为违法。
被上诉人答辩称：一、关于上诉人的第一项上诉理由认为原审法院判决认定事实错误的问题。上诉人对武江区人民法院支持被上诉人作出的具体行政行为有法律依据的说法不服，并列举了四点理由，被上诉人认为这是无视国家法律，无视国家行政管理，企图滥用个人权利的说法。理由如下：1、国务院颁发的《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条明确规定了：“公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理。”这一行政法规赋予被上诉人对我市所有网吧的信息网络安全有进行监管的权力。被上诉人根据广东省公安厅自2001年以来发布的指导文件要求，规范我市网吧的信息网络安全管理，按照省厅部署安装了深圳任子行公司的网吧安全管理系统以及计费系统就是在行使《互联网上网服务营业场所管理条例》赋予的权力。上诉人称被上诉人行使此具体行政行为没有合法性依据，以及在原审中没有提交行政法规的说法是没有依据的。被上诉人在原审举证时便把《互联网上网服务营业场所管理条例》一并附上，并且说明是依据此法对全市网吧进行信息网络安全管理，要求全市网吧安装任子行审计系统、实名登记系统软件及龙管家计费系统均是公安机关对网吧进行信息安全监管的权力表现。任字行审计系统、实名登记系统软件的作用是对上网消费者的信息统一传输至公安机关的网络安全管理后台中，实现实时监管上网人员信息和上网记录的功能。龙管家计费系统是在结合了任子行公司原有“Netll0互联网安全审计系统”和“实名登记管理系统”的优势上，广泛收集各地网吧经营管理需求，专门为公安管理部门和网吧量身研发的集审计、实名、计费功能为一体的新一代安全技术产品。该系统一方面能更好地监管网吧，同时也能节约网吧其他硬件等费用的支出，避免因计费系统和实名登记系统的相冲突而造成监管缺失的情况。龙管家计费系统作为一款市场化推广的产品，任子行公司从2009年至今在韶关市场没有收取产品的任何费用。被上诉人依照广东省公安厅的指导，要求全市网吧安装这三个有关网络信息安全管理有关的系统是依法行使行政职权。2、上诉人所称被上诉人提供的省公安厅内部文件不是原件而缺乏真实性是强词夺理的说法。被上诉人提供的不只是一份省公安厅的文件，每份文件中的内容都能相互佐证，互相证实其真实性，可以形成有效的证明链。有一份没有原件是因为2001年的省厅文件，13年前的文件只保留了复印件，而2003年的文件是省厅网监处的部门传真，不是以省公安厅的名义发出的，因此不会有省公安厅的公章。2007年的省公安厅文件则是红头带公章的文件，里面也提到要改进实名登记措施，规范计费系统安装工作，这些内容都可以反映被上诉人提供2001年和2003年两份文件的真实性，说明对网吧的实名登记系统和计费系统的安装管理是从2001年省厅就下达指示进行整改和规范管理。3、上诉人称被上诉人要求其安装指定的实名登记系统和计费系统侵害了其经营自主权，明显违反反垄断法、反不正当竞争法的说法更是有滥用个人权利，无视国家社会管理职能，有绝对自由主义的嫌疑。首先，网吧经营者作为从事特定的行业的经营人员，要在法律、法规的框架内，获得国家设定的许可方可依法经营。网吧作为特种行业，接受着来自文化、公安、工商等部门的监督管理，与其他在自由市场买卖的商业人员不同，网吧经营有其特殊性，涉及国家安全、网络信息安全、舆情引导、青少年教育等一系列国家和社会问题，必须要在相关国家职能部门的严格监管内依法经营。其次，上诉人在原审起诉状便称，被上诉人要求其安装的实名登记系统和计费系统影响了其经营自主权、选择权，但是却从来没有举出实证说明如何影响。所谓经营自主权，是指相对人（主要是企业）在不违反国家法律的基础上所拥有的调配使用自己的人力、物力、财力，自行组织生产经营的权利。但是安装实名登记系统和计费系统是信息网络安全管理的基本要求，本是网吧能合法营业的基础，并且这两个系统完全不影响网吧的经营，更不会因安装了这两个系统就影响了网吧的客源、服务质量及经营成本等因素。所谓经营选择权，安装与网络信息安全管理有关的系统本就不是网吧自主选择的范畴，是国家公权力实行监管的范畴，而非私权利进行经营的范畴，网吧经营者必须要在公安机关的监管下进行经营，而不能自主选择网络信息安全系统。如网吧经营者自主选择网络信息安全系统，那么就有可能造成监管的缺失，就会滋生各种犯罪行为，甚至给国家安全带来危害，比如散布谣言造成社会动荡、允许未成年进入网吧对青少年成长提供恶劣环境等，这是国家法律、法规所不允许的。再次，上诉人列举的《反垄断法》和《反不正当竞争法》的相关法条，也是对法律的错误理解。第一，《中华人民共和国反垄断法》第三十二条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条所规定的前提是“不得滥用行政权力”，而被上诉人是在法律、法规的规定内行使网络信息安全管理的权力，没有滥用行政权力，指定全市网吧安装任子行实名登记系统是进行行政监管的需要，也是依照省公安厅指示，按全省的标准做法统一执行，并没有滥用行政权力，违规指定商品；第二，被上诉人指定全市网吧安装任子行实名登记系统软件是免费的，没有收取任何费用。二、关于上诉人的第二项上诉理由消费者使用有效证件上网的问题。上诉人称由于公安机关强行推行任子行审计软件及龙管家计费系统导致消费者不能使用其他有效证件在上诉人的网吧上网的说法是违背事实。1、在全省规范使用实名登记系统前，即2001年以前，网吧消费者上网便需要通过身份证或上网卡的形式进行登入，而上诉人在上诉状还称“用其他软件、甚至以手抄登记等形式对网吧上网的消费者进行登记，而这种形式也是符合法律规定的。”的说法则是藐视法律法规。请问，“用其他软件、甚至手抄登记的形式”上网的话如何做到对上网人员的实时监控，又是哪条法律规定了可以如此允许网吧登记上网人员信息上诉人始终没有意识到，公安机关对网络信息安全管理的重要性，在强调推行网络信息安全管理软件给他们带来的所谓不便的同时，忽略了国家对网络信息安全的监管职能，以自我为中心，不以国家安全及信息安全为出发点，僭越了权利的合法性，企图以绝对的自由主义思想来经营本就需要监管的网吧行业，想得到无行政权力约束的经营自由。2、被上诉人要求全市网吧安装任子行实名登记系统时，默认配备的是二代身份证识别设备，如网吧对其他有效证件上网有需求时，可向友迪韶关分公司购买扫描仪实现其他有效证件上网的功能。这在推广任子行实名登记系统时便已告知了全市网吧业主。第三，上诉人称：“其无义务、无责任购买其他身份证件扫描仪，……不能为政府行政机关的违法行为买单”，并指出：广东省公安厅的文件中也明确指出安装软件不需要支付任何费用……，以软件维护费、其他证件扫描仪购置费等高于市场价滥收费。”的说法是夸大事实，对公安厅文件断章取义，企图混淆视听。2003年，广东省公安厅网监处的内部传真电报明确了系统收费问题：“系统开发公司安装实名登记系统软件不向网吧业主收费，网吧业主只承担购置读卡器的费用。”被上诉人也是按照文件的指示严格落实，在对全市网吧安装任子行实名登记系统软件时，网吧经营者只购买了二代身份证识别设备，如若网吧需要其他有效证件上网时，则另行购买扫描仪。硬件系统需要网吧经营者一次性付费经营，属于网吧经营成本之中，而软件系统被上诉人没有收取包括上诉人在内的任何一间网吧的费用，上诉人称被上诉人指定全市网吧经营者安装网络信息安全系统软件是违法行为是没有法律依据的。至于上诉人称被上诉人与系统安装及维护公司韶关友迪分公司之间存在所谓的利益瓜葛的问题，被上诉人在原审举证及辩论环节便已证明这是上诉人的无故猜测，企图达到博取同情的目的，被上诉人对于此种没有任何证据的臆测会保留追求其诬蔑和诽谤的权利。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
经审查，原审法院经审理查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：上诉人所诉的：一是2009年2月16日韶关市公安局网络警察支队发出的《关于加强网吧网络安全管理的通知》；二是2011年5月16日韶关市公安局网络警察支队下发的《通知》。认为通知内容强制上诉人向韶关市友迪资讯科技有限公司购买相关设备，违反了《中华人民共和国反垄断法》第三十二条：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”《广东省企业和企业经营者权益保护条例》（自2006年1月l日起施行）第十五条：“行政机关不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场，不得进行部门保护、地区封锁和行业垄断，妨碍公平竞争。”的规定，侵犯了上诉人的选择权、经营自主权。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”上诉人知道二份通知的时间分别是2009年6月、2011年6月，上诉人向原审法院提起诉讼的时间是2014年6月，其向法院提起诉讼的时间超过了上述规定的二年期限。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条：“有下列情形之一的，应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉：（六）起诉超过法定期限且无正当理由的；”的规定，本案应驳回上诉人的起诉。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求不当，应予撤销。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销韶关市武江区人民法院（2014）韶武法行初字第24号行政判决；
二、驳回上诉人韶关市浈江区乐怡网吧的起诉。
本案一、二审均免交案件受理费，上诉人已预交的案件受理费可申请退回。
本裁定为终审裁定。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 李应富
二〇一四年十月十一日
书记员 李羿盟