江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终538号
上诉人（原审被告）：刘发兵，男，1964年9月7日出生，汉族，现住徐州市云龙区大龙湖街道冯庄沟棠路／204县。
被上诉人（原审原告）：唐桂梅，女，1975年6月15日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：陈衍晶，男，1981年6月5日出生，汉族，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：张守华，江苏世纪青松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张军，男，1965年7月7日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
被上诉人（原审被告）：张洪丽，女，1965年12月27日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
上诉人刘发兵因与被上诉人唐桂梅、张军、张洪丽提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初4419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘发兵、被上诉人唐桂梅的委托诉讼代理人陈衍晶、张守华、被上诉人张军、张洪丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘发兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、上诉人实际垫付的医疗费数额为55000元，一审法院认定数额过低。2、从本案事故发生原因看，主要责任应在被上诉人唐桂梅，其在工作期间私自饮酒，在工作过程中疏忽大意才造成本次事故的发生，根据侵权责任法第三十五条规定，应按照各自过错程度责任，一审法院判令上诉人承担70%的责任属于认定事实不清，适用法律错误。3、被上诉人张军、张洪丽存在过错，应当承担赔偿责任。被上诉人张军、张洪丽作为涉案房屋的所有人和发包人，将涉案工程发包给没有建设施工资质的上诉人，而且没有提醒上诉人注意采取安全措施，也没有自行采取安全防护措施。被上诉人未尽到安全注意义务，其指示和选任存在过错，应承担相应的赔偿责任。4、被上诉人唐桂梅主张的交通费并未提供证据予以佐证不应得到支持。对于护理期限、营养期限，被上诉人唐桂梅未提供相应鉴定报告予以佐证，不应支持150天。
被上诉人唐桂梅辩称：请求二审查清事实，依法裁决。事实和理由：1、一审法院认定刘发兵实际垫付39660元是正确的。上诉人刘发兵虽主张其垫付的数额为55000元，但并未提供相关证据，其在一审庭审中自认的数额以及其提供的证人证言及证人书写的书面材料对垫付的数额相互之间存在矛盾，故其主张垫付数额为55000元不成立。2、从本次事故发生的原因来看，唐桂梅认为刘发兵应当承担主要责任甚至完全责任，一审法院对于责任承担比例的认定并无不当。从事故发生的具体情形来看，唐桂梅当时在递完灰桶后再转身除灰的过程中不慎从二楼阳台坠落，如果刘发兵提供了安全的作业环境比如安全护栏，此次事故完全可以避免。唐桂梅当天中午虽然喝了点啤酒，但是与事故的发生之间并无必然的因果关系，结合人身损害司法解释相关规定，雇工在从事雇佣活动中受到伤害，即使自身存在一定过错，也是适当的减轻雇主的赔偿责任。3、被上诉人唐桂梅认可上诉人刘发兵的第三点上诉意见，被上诉人张军、张洪丽将自己的房屋建设发包给无相应资质的刘发兵，且刘发兵的雇工在从事雇佣活动中受到伤害，被上诉人张军、张洪丽应当对刘发兵承担的责任负连带赔偿责任，一审法院没有判决张军、张洪丽承担责任错误。4、唐桂梅提供了多次出入院记录，唐桂梅三次住院共计105天，且出院医嘱均交代出院后仍需卧床休养，一审法院酌定支持护理期、营养期150天并无不当；一审法院根据唐桂梅的住院天数以及其家庭与医疗机构之间的距离酌定支持部分交通费亦符合实情。
被上诉人张洪丽辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张洪丽与刘发兵签订了建房协议书，该协议书明确约定安全质量问题全由刘发兵负责，与户主无任何关系。被上诉人张洪丽、张军同唐桂梅没有任何雇佣关系，不应承担赔偿责任。
被上诉人张军辩称：同张洪丽的答辩意见。农村建房不需要对方具有相应的资质，都是农村找的施工队进行建房。唐桂梅在干活时，安全意识淡薄，事发当天中午还喝了酒。
唐桂梅向一审法院起诉请求：判令刘发兵、张军、张洪丽共同赔偿唐桂梅损失127382.43元（医疗费82492.43元、住院伙食补助费1890元、交通费1000元、营养费6000元、护理费36000元，其他损失待司法鉴定后再主张）。
一审法院认定事实：唐桂梅受雇于刘发兵，工资为90元/天。刘发兵承包张军、张洪丽房屋修建工程，2015年7月8日，唐桂梅在张军家施工过程中不慎从二楼坠落受伤。事发后唐桂梅随即被送往徐州市铜山区中医院住院治疗，其伤情诊断为：1.胸8-胸12椎体骨折伴脊髓损伤2.右侧第9后肋骨骨折3.会阴部皮肤搓裂伤。后唐桂梅于2015年8月9日出院。后唐桂梅又于2015年11月23日在徐州中心医院住院治疗，后于2015年12月19日好转出院并于当日转至徐州矿总医院，入院诊断为：胸椎骨折术后；脊髓损伤伴截瘫；神经源性膀胱直肠。2016年2月2日，唐桂梅出院，出院诊断：同入院诊断+泌尿系统感染。出院医嘱：1、出院时肢体无力症状缓解，生活不能完全自理，留有双下肢瘫痪。2、注意事项：（1）饮食宜清淡，富含维生素、纤维素食物、高优质蛋白饮食；（2）加强上肢力量训练，床上翻身，避免压疮加重。3、继服药。4、随诊：一月后康复科随诊、复查肝功能、血脂、三月后复查DSA。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，根据双方当事人庭审陈述及证人证言，能够确认唐桂梅受雇于刘发兵在张军、张洪丽家从事民房建设，刘发兵按天向唐桂梅支付工资，双方之间形成了个人劳务关系。刘发兵未为唐桂梅提供安全工作条件及劳动保护措施，致使唐桂梅在施工过程中受到损害，刘发兵应当承担赔偿责任。事发时，唐桂梅对自身亦未尽到合理的安全注意义务，且在施工前有饮酒的行为，具有过错，对事故的发生负有一定的责任，故应当适当减轻刘发兵的赔偿责任。由于张洪丽、张军与刘发兵之间系承揽关系，张洪丽、张军对施工人员唐桂梅等不存在控制、支配和从属关系，无证据证明房主在唐桂梅受伤中存在指示瑕疵等过错，故不承担赔偿责任。综上，由刘发兵承担70%的赔偿责任，唐桂梅自负30%的责任。
公民的生命健康权受法律保护。唐桂梅在施工过程中受到损害，其有权依法获得赔偿。关于唐桂梅主张的各项损失：1、医疗费：主张82492.43元，有相应的病案资料及票据予以印证，予以支持。2、住院伙食补助费，支持按18元／天计算住院期间103天，即1854元。3、营养费，支持按20元／天，结合病案材料，酌情支持150天，即3000元。4、护理费，唐桂梅未能提供证据证明住院期间需2人护理，以及护理人员因护理导致的误工损失，故支持按60元／天，结合病案材料，酌情支持150天，即9000元。5、交通费，结合唐桂梅实际治疗情况、住院天数及往返距离，酌情支持1000元。上述费用合计为106346.43元。刘发兵虽表示垫付55000元，但是未能提供相应的证据证明，证人陈述与书写的情况说明亦有不同，故认可刘发兵实际垫付39660元。故刘发兵仍应赔偿唐桂梅34782.5元。判决：一、刘发兵于判决生效后十日内赔偿唐桂梅医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费各项损失合计74442.5元，扣除其已给付的39660元，仍应给付34782.5元；二、驳回唐桂梅的其他诉讼请求。案件受理费1140元，由刘发兵负担。
二审期间，被上诉人张洪丽向本院提交2015年6月6日张洪丽与刘发兵签订的建房协议书一份，拟证明双方之间约定因建房出现的安全问题，全部由刘发兵负责。上诉人刘发兵、被上诉人张军质证认为，对该证据的真实性无异议。被上诉人唐桂梅质证认为，唐桂梅不是这份合同的合同主体，对其真实性无法确认。即使该合同是真实的，也仅对刘发兵及张洪丽、张军之间有约束力，并不产生对抗第三人的效力。对一审查明事实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人刘发兵实际垫付的医疗费数额应该如何确定的问题。上诉人刘发兵陈述其实际垫付的医疗费数额为55000元，但对于垫付医疗费的给付对象、给付金额与款项用途，上诉人刘发兵的陈述、张明丰的情况说明、杨裕强的证人证言及张洪领的证人证言存在矛盾，且上诉人刘发兵亦未提供其他相关证据予以印证，被上诉人唐桂梅对此亦不予认可，故上诉人刘发兵的前述主张，依据不足，本院不予支持。
关于一审法院判决上诉人对被上诉人唐桂梅的损失承担70%的赔偿责任是否得当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被上诉人唐桂梅受雇于上诉人刘发兵，在被上诉人张军家施工过程中不慎从二楼坠落受伤。上诉人刘发兵未提供相应的安全生产条件和劳动保障措施，被上诉人唐桂梅也未尽合理的安全注意义务，施工前还存在饮酒行为，一审法院根据双方当事人的过错程度，结合被上诉人唐桂梅的受伤过程、伤情形成原因、双方当事人的陈述及举证情况、证人证言等，判决上诉人对被上诉人唐桂梅的损失承担70%的赔偿责任，并无不当。
关于张军、张洪丽对唐桂梅的损失是否应当承担相应的赔偿责任的问题。承揽关系分为一般承揽关系和建设工程承揽关系，建设工程承揽活动一般含有较高的技术含量和很大的职业风险，法律要求建设工程合同的双方必须拥有相应的资质或资格，必须是具有一定注册资金和抗风险能力的单位；而农村个体民房建筑一般技术含量相对较低，职业风险相对较小，民间个体工匠即可参与民间建筑，且民间建筑的承包方和发包方多为个体或个人合伙组织。《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定，农民自建低层建筑活动不适用建筑法的相关规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，涉案房屋系两层农村自建房，总高度不超过六米，张洪丽、张军与刘发兵之间成立一般承揽关系，且张军、张洪丽对于定作、指示、选任并无明显过错，一审法院判决其对唐桂梅的损失不承担赔偿责任，并无不当。
关于一审法院认定的交通费、护理期限、营养期限是否得当的问题。本案中，唐桂梅2015年7月8日在徐州市铜山区中医院住院治疗，于2015年8月9日出院；2015年11月23日在徐州中心医院住院治疗，于2015年12月19日好转出院并转至徐州矿总医院，住院至2016年2月2日出院，出院医嘱上对于饮食、复健、继续服药等均有相应要求。一审法院结合唐桂梅的伤情、住院时间、治疗情况、出院医嘱等支持其营养期、护理期各150天，并无不当。至于交通费用，为唐桂梅就医诊疗所必需，一审法院结合其实际治疗情况、住院天数及往返距离，酌定支持1000元，亦无不当。
综上所述，刘发兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费450元，由刘发兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈慧娟
审 判 员 陈 禹
代理审判员 赵东平
二〇一七年四月十七日
书 记 员 杨荔媛