广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民一终字第873号
上诉人（原审原告）：徐利民，男，1965年4月21日出生，汉族，户籍地：湖南省安乡县。
委托代理人：刘耀宇，男，1957年12月2日出生，汉族，住河南省舞钢市。
上诉人（原审被告）：青木线路板（珠海）有限公司，住所地：珠海市三灶镇。
法定代表人：何宗保，董事长。
委托代理人：游艳，广东方源律师事务所律师。
委托代理人：陈剑，广东方源律师事务所实习律师。
上诉人青木线路板（珠海）有限公司（以下简称“青木公司”）与上诉人徐利民因劳动合同纠纷一案，均不服珠海市金湾区人民法院（2014）珠金法三民初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，徐利民于1997年1月年进入青木公司的关联公司青木机电（珠海）有限公司工作，之后因为青木公司成立，徐利民进入青木公司工作，成为青木公司的员工。2007年12月1日，徐利民与青木公司签订的《劳动合同书》载明：“在乙方每月工作无迟到，无早退，无旷工，无事假，无非工伤病假，不违反甲方劳动规章制度，全面履行和达到甲方的工作内容与工作要求，甲方应当足额发放乙方岗位奖金700元每月”，在工资单上，岗位奖金标明为岗位补贴。自2007年开始至2013年5月1日，青木公司实行六天工作制，即周一至周五每天工作八小时，其中每天七小时是按正常工作时间支付工资，每天一小时是按延长工作时间即工资的150%支付工资，周六工作八小时，其中五小时按正常工作时间支付工资，其余三小时按延长工作时间即工资的150%支付工资。2013年初，青木公司陆续和一些员工解除了劳动合同，并进行了经济补偿。2013年5月份，青木公司准备将六天工作制变为五天工作制，徐利民等员工认为可能会影响工资收入，不同意青木公司的调整。双方开始协商解除劳动合同引发的经济补偿金的数额问题，未能达成一致意见。2013年5月15日，徐利民和部分员工向青木公司提交了《关于要求公司给予每年一个月经济补偿的说明》，以青木公司未足额支付加班工资为由，要求工作每满一年青木公司给予一个月工资的经济补偿，但青木公司未同意徐利民和其他员工提出的要求。期间徐利民正常上班到2013年5月21日。2013年5月22日到5月24日，徐利民和部分员工聚集在青木公司厂门口，阻止人员和车辆进出，意图通过此种方式迫使青木公司同意员工提出的经济补偿金的要求。2013年5月30日，徐利民接到青木公司的《关于解除劳动关系的通知书》，内容为：“2013年5月22日至5月24日，你连续三天罢工，聚众阻塞厂门，以胁迫公司同意你单方提出解除劳动合同并支付经济补偿的请求。你的行为扰乱了公司正常生产秩序，导致公司停产三天，造成公司巨大经济损失。鉴于你已单方书面提出解除劳动合同的请求，且你的行为违反了《青木公司劳动规章制度》第六条、第九条之规定，情节特别严重，已严重违反公司劳动规章制度。经公司研究决定，即日解除与你的劳动合同关系。”另查明，青木公司是于2001年12月26日由青木机电（珠海）有限公司分拆设立，青木机电（珠海）有限公司于1989年9月成立。2007年11月26日，徐利民在青木公司制定的《青木公司劳动规章制度》上签名，确认对该制度的所有条款清楚、明白，并完全同意。该制度第六条规定：“当月累计旷工超过二日者，为严重违反本制度，予以辞退”，第九条规定：“员工在厂区、生活区内，严禁……煽动罢工及罢工，……违者为严重违反本制度，予以辞退或开除”。关于加班工资的计算，徐利民的计算公式是1150（月基本工资）÷21.75（每月工作天数）×0.5（青木公司少支付的工资比例）×4.3（每月平均周六的时间，是由365÷12÷7得出的）×24（两年的月数）。在审理过程中，青木公司向原审法院申请调取徐利民因参与罢工被公安机关传唤并做笔录的事实，原审法院依法调取了询问笔录，在笔录中徐利民对于在2013年5月22日至2013年5月24日参与围堵青木公司厂门口，阻止车辆和人员出入，以迫使青木公司同意徐利民等人提出的经济补偿金的行为予以承认。
原审法院认为，徐利民进入青木公司处工作，成为青木公司的员工，双方建立了劳动合同关系，由此产生的合法权益应得到保护。对于徐利民的诉请，原审法院评判如下：一、关于加班工资。青木公司实行六天工作制，即周一至周五每天工作八小时，其中每天七小时是按正常工作时间支付工资，每天一小时是按延长工作时间即工资的150%支付工资报酬，周六工作八小时，其中五小时按正常工作时间支付工资，其余三小时按延长工作时间即工资的150%支付工资报酬。根据青木公司的工资计算方式，徐利民一个星期领取52小时正常工作时间的工资，计算方法为：7小时（每天正常工作时间）×5天＋5小时（周六正常工作时间）＋1小时（每天延长工作时间）×5天×1.5倍＋3小时（周六延长工作时间）×1.5倍=52小时；如果按照法定标准，即周一至周五是正常工作时间，周六是休息日加班时间，应按照工资的200%支付工资报酬的方式计算，徐利民应领取56小时正常工作时间的工资，计算方法为：8小时×5＋8小时×2倍=56小时。综上，按照青木公司的计算方式，徐利民每星期少领取8个小时休息日加班的50%的加班工资，折算后即为4小时的正常工作时间的工资。因此，青木公司未及时足额支付徐利民加班工资。青木公司主张该工资计算方式是经合同约定并经劳动部门备案，但原审法院认为不能因此否定该计算方式的违法性，徐利民要求青木公司补足两年的未足额支付的加班工资，应为1150÷21.75÷8×4×52×2＝2750元，对于徐利民诉请中超出的数额，原审法院不予支持。二、关于岗位奖金（工资条上标明为岗位补贴）。徐利民与青木公司签订的合同中约定了每月700元岗位奖金的支付标准和支付条件，应如约足额发放，但青木公司在2008年之后，在未与徐利民协商一致或者有法定理由的情况下，多次降低该数额，徐利民要求补发差额有合同依据，应予支持。徐利民主张的从2008年4月到2010年4月共25个月的差额2500元，从2010年5月到2011年3月共10个月的差额2500元，从2011年3月1日至2013年4月共26个月共6266元，上述共11，266元，青木公司未能提供相反证据，原审法院予以支持。对于徐利民提出的2013年5月的岗位奖金，因徐利民有罢工及旷工行为，不符合发放条件，不予支持。三、关于经济补偿金。青木公司认为，徐利民在2013年5月22日至5月24日连续三天罢工，聚众阻塞厂门，违反了青木公司的规章制度，青木公司因此和徐利民解除劳动关系，不需支付经济补偿金；而徐利民认为，因青木公司未足额支付加班工资，徐利民已于2013年5月15日向青木公司书面提出解除劳动合同，青木公司应支付经济补偿金。原审法院认为，徐利民与青木公司的劳动关系已经解除，争议的焦点是解除的原因。根据青木公司提交的照片、视听资料和原审法院调取的询问笔录，可以证实青木公司提出的徐利民参与罢工的事实。徐利民虽向青木公司提出解除劳动关系并要求经济补偿，是属于协商性质，但青木公司并未认可，在此种情况下，徐利民采取了罢工的方式意图迫使青木公司答应较高的要求，因此，徐利民违反了青木公司的劳动规章制度的第六条、第九条，青木公司和徐利民解除劳动关系，符合劳动合同法第三十九条的规定，并不需支付经济补偿金。四、关于年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，青木公司和徐利民解除劳动关系，应向徐利民支付未休年休假工资。徐利民2013年的年休假天数为150÷365×10＝4天，除去青木公司正常支付的工作时间的工资，年休假工资按照正常工作时间的200%计算，为508元，原审法院予以支持，对于超出部分的金额，原审法院不予支持。五、关于徐利民主张返还2013年5月多扣的社保费153.76元的诉讼请求，因徐利民没有提供充分的证据证实青木公司提前扣除了徐利民的社保缴费工资，对该项诉请原审法院不予支持。六、关于一次性伤残补助金差额及一次性医疗补助金差额。徐利民于2009年10月从社保基金中心领取了一次性伤残补助金，徐利民提起劳动仲裁时已经超过一年的时效，原审法院依法不予支持。徐利民于2013年6月在社保基金中心领取一次性医疗补助金1个月工资1866.5元，而徐利民离职前12个月的平均工资为2124元，故存在257.5元的差额，徐利民的该项主张有事实及法律依据，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：一、青木公司于判决生效之日起七日内向徐利民支付加班工资人民币2750元；二、青木公司于判决生效之日起七日内向徐利民支付岗位奖金人民币11266元；三、青木公司于判决生效之日起七日内向徐利民支付年休假工资人民币508元；四、青木公司于判决生效之日起七日内向徐利民支付一次性医疗补助金差额人民币257.5元；五、驳回徐利民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取为5元，由青木公司负担。
一审判决后，青木公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项。事实和理由：一、原审判决认定“如果按照法定标准，即周一至周五是正常工作时间，周六是休息日加班时间，应按照工资的200%支付工资报酬的方式计算”，没有法律依据，也不符合双方约定。首先，《劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定：“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工作工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法”。第七条规定周休息日为星期日和星期六，但该规定的适用范围为国家机关、事业单位。该条第二款明确规定企业单位可以根据实际情况灵活安排周休息日。根据上述规定，用人单位可不实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工作工时制度，只要保证劳动者每周至少休息一日，也未强制要求企业单位将周休息日定为星期日和星期六。其次，双方于《劳动合同书》明确约定了六天工作制的正常工作时间为周一至周五每日工作柒小时，周六工作伍小时。《劳动合同书》系双方自愿签订，该合同对工作时间的约定不违反法律、行政法规的强制性规定，更不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形，应认定合法有效。青木公司向徐利民支付的六天工作制下的加班费341元，远远超出《劳动合同书》约定的加班奖金。最后，（2010）珠中法民一终字第210号民事判决书第9页第14行至17行、（2012）珠中法民一终字第250号民事判决书第22页第6行至9行均对青木公司加班工资的支付标准予以认定。
二、原审判决认定“被告在2008年之后，在未与原告协商一致或者有法定理由的情况下，多次降低该数额，原告要求补发差额有合同依据”，不符合客观事实。1.《青木公司基本薪酬制度》第五条第二款规定：“……公司将及时调整‘工资’栏标准数额；与此同时‘固定加班费’、‘岗位奖金’栏的标准数额亦会发生相应的增减变化。”《青木公司基本薪酬制度》已通过职工代表大会表决通过，并向全体员工公告后开始实施。2.最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动无效的，人民法院不予支持。”尽管青木公司未与徐利民书面变更劳动合同，但岗位奖金的调整已实施多年，徐利民并未提出任何异议，且岗位奖金的调整仅仅是在工资结构上稍作调整，并未因此影响工资总额降低，不构成对合同的根本变更，不影响徐利民行使获取合同约定相应劳动报酬的权利，也不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。本案徐利民主张岗位奖金变更，应予补发，于法于理均不应予支持。3.《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位有权根据本单位生产特点和经济效益，依法自主确定工资分配方式及工资水平”。青木公司作为用人单位应有权在不影响劳动者权益的前提下行使自主管理权。对薪酬结构的调整就是用人单位行使自主管理权的体现。
徐利民亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：支持徐利民的全部诉讼请求，即经济补偿金35046元；克扣的岗位奖金11507元；加班费差额4468元；2013年未休年休假工资761.4元；2013年5月多扣的社保费153.76元；一次性伤残补助金差额5583.6元、一次性医疗补助金差额257.5元。事实及理由：1997年1月12日入职青木公司，任职普工。2007年12月份签订无固定期限劳动合同。2008年因公负伤，评定伤残十级。自2013年以来由于青木公司业绩下滑，公司希望与劳动者解除劳动关系，但双方一直未协商一致，2013年5月15日，徐利民依据《劳动合同法》第三十八条第二款的规定，向公司提交了“关于要求公司给予每年一个月经济补偿的说明”，即视为与公司解除了劳动合同，青木公司应支付经济补偿金。2013年5月30日青木公司歪曲事实与徐利民解除劳动关系，没有事先通知工会，违反《劳动合同法》第四十三条规定，青木公司属于违法解除劳动合同，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，应依法支付赔偿金。事实上双方的劳动合同已经在2013年5月15日解除，不存在后来公司解除劳动合同的情形。根据徐利民提交的相关证据，徐利民离职前十二个月平均工资为2124元，在职16年5个月，因此，青木公司应支付补偿金35046元；应补发克扣岗位奖金11507元，该项在劳动合同上书面明确约定，公司在未与劳动者协商一致的情况下变更是无效的；补发克扣加班费差额4468元，青木公司要求每周六上班八小时，按1150元为计算加班基数，且周六加班中5小时已按正常上班，3小时按1.5倍支付加班费，即徐利民的加班费差额应为4468元（1150／21.75／8＊（5＋3＊0.5）＊52＊2］，青木公司应当补足此加班费差额；支付未休年休假加班工资761.4元，徐利民2013年在职时间为150天，按照规定年休假天数为4天，因此2013年未休年休假工资为1380／21.75＊4＊300%=761.4元；青木公司应返还5月份多扣的社保费，青木公司提前一个月扣除社保，因此应当返还多扣除的一个月社保费；一次性伤残补助金差额5583.6元、一次性医疗补助金差额257.5元，徐利民2008年工伤，评定伤残十级，2008年至2009年公司按1193元缴纳社保，一次性伤残补助金社保按1193.4元支付6个月，但徐利民受伤前十二个月平均工资是2124元，故公司还应支付差额（2124-1193.4）＊6=5583.6元；根据珠海市工伤保险伤残待遇申请回执，徐利民一次性医疗补助金为1866.5元，故公司还应支付差额2124-1866.5=257.5元。综上所述，原审法院认定事实不清，判决不公，徐利民于2013年5月15日以公司未足额支付加班工资已与青木公司解除劳动关系，不存在青木公司解除劳动关系的情形，请求二审法院依法改判。
二审期间，双方当事人均无新的证据提交。
本院经审理查明，二审中，徐利民主张青木公司建立有工会组织，且青木公司一审提交的证据七显示，青木公司召开了第一届职工代表大会。青木公司主张，职工代表大会与工会是不同的组织形式，没有证据证明青木公司成立了工会。
青木公司与徐利民对2013年未休年休假天数为4天无异议，但徐利民认为应当按照其正常工作时间工资的300%支付未休年休假工资；而青木公司认为其已支付正常工作期间的工资收入，故仅应当按照正常工作期间的工资的200%支付。
经核，一审中双方均认可徐利民以前的名字叫徐敏，其所提交证据中徐敏与徐利民为同一个人。徐利民一审提交的珠海市工伤职工一次性待遇核定单显示，徐敏于2009年10月领取一次性伤残补助金7160.4元（1193.4元／月＊6个月，徐利民平均缴费工资为1193.4元，十级伤残为6个月平均缴费工资）。
原审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案二审存在如下争议焦点，本院逐一评析：
一、关于青木公司是否未足额支付加班费的问题。青木公司实行六天工作制，即周一至周五每天工作八小时，其中每天七小时是按正常工作时间支付工资，每天一小时是按延长工作时间即工资的150%支付工资报酬，周六工作八小时，其中五小时按正常工作时间支付工资，其余三小时按延长工作时间即工资的150%支付工资报酬。该计算方式使得劳动者每周原本应领取的56小时正常工作时间工资减少为52小时正常工作时间工资。劳动者因此主张青木公司未足额支付加班工资有事实依据。至于青木公司主张其与劳动者对加班工资有劳动合同的约定，且其给付的加班工资已经超出了合同的约定。对此本院认为，《中华人民共和国工资支付暂行规定》第十三条、《广东省工资支付条例》第二十条均明确规定，用人单位依法安排劳动者在休息日工作的，按照不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的200%支付劳动者工资报酬；青木公司与劳动者的《劳动合同书》中关于加班工资的约定违反上述法律规定的，应为无效，青木公司的此节抗辩理由不能成立。原审法院认定青木公司未足额支付加班费，有事实依据。
关于加班费的数额问题。徐利民上诉认为其加班费差额应为4468元，对此本院认为，一审法院按照法定标准，即周一至周五是正常工作时间，周六休息日是加班时间计算了青木公司每星期少支付了4小时的正常工作时间的工资。徐利民只计算了周六少发的加班费，但是未扣除青木公司周一至周五每天多算了一个小时的加班费。徐利民的该上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于青木公司应否支付徐利民经济补偿金或赔偿金的问题。徐利民等劳动者虽于2013年5月15日向青木公司提交了《关于要求公司给予每年一个月经济补偿的说明》，但并未明确要求解除劳动合同，且徐利民其后也正常上班，故徐利民上诉主张其已单方解除劳动合同与事实不符。根据本院查明的事实，从青木公司提交的照片、视听资料和原审法院调取的询问笔录，可以证实徐利民参与罢工的事实，徐利民采取罢工的方式意图迫使青木公司答应其要求，其行为违反了青木公司的劳动规章制度的第六条、第九条，青木公司和徐利民解除劳动关系，符合《劳动合同法》第三十九条的规定，无需支付经济补偿金或赔偿金，原审法院就此认定正确。至于徐利民上诉主张青木公司与其解除劳动合同之前并未通知工会、属于违法解除劳动关系，对此，本院认为，首先，徐利民主张青木公司成立了工会，但未提交证据证明，青木公司也不认可；其次，从青木公司一审提交的证据看，职工代表大会与工会是性质不同的组织，徐利民以青木公司召开职工代表大会为由主张青木公司已经成立了工会理由显然不成立。因此，徐利民此节上诉理由亦不成立，本院不予采纳。
三、关于青木公司应否支付徐利民岗位奖金的问题。针对青木公司的上诉事由，本院认为，青木公司一审中提交了《青木公司基本薪酬制度》以及制定和公示的相关证据，但徐利民并未签名确认，且该薪酬制度中的相关条款亦与双方签订的劳动合同条款不符，故关于岗位奖金的数额以及支付条件应以双方所签劳动合同的约定为准。青木公司未提交证据证明双方就此合同内容已协商变更，也未提交证据证明2008年4月至2013年4月期间徐利民不符合支付条件，故青木公司应当支付徐利民该期间的岗位奖金差额。鉴于徐利民于2013年5月22日至24日罢工，违反公司规章制度，不符合劳动合同书中约定的岗位奖金支付条件，原审法院不予支持2013年5月的岗位奖金，处理并无不当，本院予以维持。关于岗位奖金差额的数额，鉴于青木公司未提交相反的证据，原审法院采纳徐利民主张的数额并无不当，本院予以维持。
四、关于2013年未休年休假工资的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”可见，未休年休假工资报酬包括正常工作期间的工资收入，鉴于青木公司已支付徐利民2013年4天未休年休假的正常工作期间的工资，故青木公司还应按照徐利民正常工作期间工资的200%支付未休年休假工资，即1380÷21.75×4×200%=508元。原审法院对此处理无误，本院予以维持。
五、关于青木公司应否返还多扣的社保费问题。二审中，徐利民主张，其一审中提交了刘王斌的工资单及社保缴费记录，可以证明实际是7月份扣社保，8月份才缴纳；青木公司认为，仅有刘王斌一个月的工资单，没有连续的工资单证明多扣了社保费，且2000年是另一用人单位扣除的社保，青木公司是当月扣当月的社保费，不存在多扣的情况。对此，本院认为，青木公司的抗辩理由成立，徐利民并无充分证据证实青木公司多扣其社保费，其该项上诉理由理据不足，本院予以驳回。
六、关于一次性伤残补助金差额及一次性医疗补助金差额问题。关于一次性伤残补助金差额，徐利民认可于2009年10月领取一次性伤残补助金，但主张因双方存在劳动关系，故没有时效限制，而青木公司则认为应当在2009年10月领取后的一年内向公司主张。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，徐利民自2009年10月领取一次性伤残补助金时应当知道权利被侵害，故应于一年内向青木公司主张权利或者向有关部门请求权利救济。徐利民以劳动关系存续主张没有时效限制不符合法律规定，本院不予支持。关于一次性医疗补助金差额，鉴于双方对于原审判决确定的金额并无异议，本院予以维持。
综上所述，青木公司与徐利民的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由徐利民、青木公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 敏
代理审判员 李 灵
代理审判员 诸葛亭
二〇一四年十二月一日
书 记 员 罗发强