重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第00509号
上诉人（原审原告）：重庆凯耀照明工程有限公司。
法定代表人：朱维，该公司总经理。
委托代理人：刘文，重庆中钦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余安模。
委托代理人：苟晶晶，重庆盛全律师事务所律师。
委托代理人：张友清，重庆盛全律师事务所律师。
上诉人重庆凯耀照明工程有限公司（以下简称凯耀公司）与被上诉人余安模劳动争议一案，重庆市北碚区人民法院于2014年10月16日作出（2014）碚法民初字第00043号民事判决。凯耀公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员胡敬、赖生友、代理审判员陈洁婷（主审）共同组成合议庭审理了本案，上诉人凯耀公司的委托代理人刘文，被上诉人余安模及委托代理人苟晶晶到庭参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：余安模于2013年1月8日到凯耀公司上班，从事安装外墙装饰灯工作。凯耀公司没有为余安模参加工伤保险。2013年1月13日14时左右，余安模在北碚金福花园维修外墙装饰灯时因保险绳断裂而摔伤右手腕等处。余安模受伤后由凯耀公司送至重庆市第九人民医院治疗，诊断为：1、右腕舟骨经月骨周围脱位；2、右腕舟骨骨折；3、右腕三角骨骨折；4、T12、L2骨折；5、右桡骨远端骨折。余安模受伤后住院120天。余安模出院后由重庆市第九人民医院给其出具了多次休（病）假证明书。凯耀公司已支付余安模工伤待遇共计10700元。2013年6月19日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定余安模受伤为工伤。2013年7月22日，余安模向重庆市南岸区劳动鉴定委员会申请伤残等级鉴定。2013年9月16日，重庆市南岸区劳动鉴定委员会鉴定余安模伤残等级为捌级，无护理依赖。余安模受伤之后至今未回凯耀公司上班。
余安模于2013年10月18日申请至重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会，要求与凯耀公司解除劳动关系，并支付其以下待遇：1、一次性伤残补助金11个月×6720元／月=”73”920元；2、一次性工伤医疗补助金6个月×3783元／月=”22”698元；3、一次性伤残就业补助金12个月×3783元／月=”45”396元；4、医疗费315.91元；5、鉴定费1583元；6、住院伙食补助费120天×32元／天=”3840元；7、交通费800元；8、停工留薪期工资6720元／月×6个月=40”320元；9、生活津贴6720元／月×3个月×70%=”14112元。仲裁庭审笔录载明：余安模：……工资是每日300元……。刘文（系凯耀公司在仲裁时的委托代理人）：入职时间和工作无异议，但工作方式是有活的时候才叫他来，工资是每天300元，没有参加工伤保险。2013年12月6日，重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会作出碚劳仲案字（2013）第1412号仲裁裁决书。该裁决书认定凯耀公司应支付余安模医疗费86.21元、鉴定费400元、鉴定检查费1183元、一次性伤残就业补助金3783元／月×12个月=45”396元、一次性工伤医疗补助金3783元／月×6个月=”22”698元、住院伙食补助费8元／天×120天=”960元等。并裁决：一、余安模于2013年10月18日提起仲裁申请之日与凯耀公司解除劳动关系；二、凯耀公司应于本裁决书生效之日起十日内一次性支付给余安模一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇差额、生活津贴、医疗费、住院伙食补助费、鉴定检查费等共计182”189.44元；三、驳回余安模的其他申请请求。凯耀公司不服该裁决，起诉至一审法院。
凯耀公司一审诉称，2013年1月，余安模到凯耀公司上班。2013年1月13日14时左右，余安模在北碚金福花园维修外墙灯时保险绳断裂摔伤右腕，在重庆市第九人民医院治疗。凯耀公司已支付其工伤待遇共计10700元。余安模向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称北碚仲裁委）提出一次性伤残补偿金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、鉴定费等请求。北碚仲裁委经受理、审查，于2013年12月6日作出碚劳仲案字（2013）第1412号仲裁裁决书。裁决凯耀公司应于本裁决书生效之日起十日内一次性支付给余安模一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇差额、生活津贴、医疗费、住院伙食补助费、鉴定检查费等共计182189.44元。凯耀公司认为，余安模的月工资应当按照行业月平均工资进行计算。余安模属于临时雇佣到凯耀公司处工作，且余安模工作仅仅六天就发生安全事故，由于余安模在凯耀公司处工作具有临时性，月工资总额不能确定。然而，北碚仲裁委按照余安模主张的300元／天的工资标准推算余安模的月工资总额为6525元是不合理的。凯耀公司要求于2013年10月18日解除与余安模的劳动关系，依法判令凯耀公司支付余安模医疗费86.21元、鉴定费及鉴定检查费1583元、生活津贴3783元／月×1.87个月×70%=”4951.95元、停工留薪期待遇差额22”698元（3783元／月×6个月）-10700元=”11”998元、一次性伤残补助金3783元／月×11个月=”41”613元、一次性伤残就业补助金3783元／月×12个月=”45”396元、一次性工伤医疗补助金3783元／月×6个月=”22”698元和住院伙食补助费8元／天×120天=960元，不同意支付余安模交通费800元。
余安模一审辩称：同意于2013年10月18日解除与凯耀公司的劳动关系。不要求凯耀公司支付其交通费800元。要求凯耀公司按仲裁裁决的工伤待遇的计算方式和金额支付其各项工伤待遇。
一审法院认为，余安模为凯耀公司工作时受伤已认定为工伤捌级，应当依法享受相应的工伤保险待遇。凯耀公司未为余安模参加工伤保险，余安模的工伤待遇应当由凯耀公司支付。审理中，余安模与凯耀公司均表示于2013年10月18日解除双方之间的劳动关系；均对凯耀公司应支付余安模医疗费86.21元、鉴定费400元、鉴定检查费1183元、一次性伤残就业补助金45396元、一次性工伤医疗补助金22698元、住院伙食补助费960元以及余安模的停工留薪期为6个月、生活津贴按1.87个月计算无异议；均同意从停工留薪待遇中扣除已由凯耀公司支付的10700元；均表示不计算交通费。对此，一审法院予以认可。
关于余安模的工资标准问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，首先应由凯耀公司对余安模的工资情况承担举证责任。凯耀公司与余安模均认为余安模的工资为300元／天，但双方对其中50元为车费和生活费的补贴是否应计算在工资内和是否发放发生争议，因工资的组成及是否发放应由凯耀公司举证，但凯耀公司并未举证证明其陈述的内容，且余安模也未认可其陈述，凯耀公司应承担举证不能的法律后果。因此，本院对凯耀公司的陈述意见不予采纳。据此，本院采信余安模的陈述意见，即工资为300元／天。《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第二条的规定：“日工资、小时工资的折算按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”。因此，余安模的月工资应计算为300元／天×21.75天／月=6525元／月。
根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”余安模因工受伤，应享受停工留薪期待遇。双方对余安模的停工留薪期为6个月无异议，一审法院确认。其停工留薪期待遇为39150元（6525元／月×6个月）。扣除凯耀公司已经支付余安模的工伤待遇10700元后，凯耀公司应支付余安模停工留薪期待遇差额为28450元。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发（2004）210号）第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得××医疗期内的病假工资。”余安模于2013年7月22日向重庆市南岸区劳动鉴定委员会申请伤残等级鉴定。该鉴定委员会于2013年9月16日作出劳动能力鉴定（确认）结论通知书。余安模在该期间内未到凯耀公司上班。因此，凯耀公司应支付余安模2013年7月22日至2013年9月16日期间的生活津贴。双方对生活津贴计算时间为1.87个月无异议。凯耀公司应支付余安模生活津贴8541.23元（6525元／月×1.87个月×70%）。
根据《工伤保险条例》第三十七条的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资……。”因此，凯耀公司应支付余安模一次性伤残补助金71775元（6525元／月×11个月）。
综上，凯耀公司应支付余安模医疗费86.21元、鉴定费400元、鉴定检查费1183元、一次性伤残就业补助金45396元、一次性工伤医疗补助金22698元、住院伙食补助费960元、停工留薪期待遇差额28450元、生活津贴8541.23元、一次性伤残补助金71775元，共计179489.44元。依照《工伤保险条例》（2011年1月1日起施行）第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：一、重庆凯耀照明工程有限公司与余安模于2013年10月18日解除劳动关系。二、重庆凯耀照明工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付余安模医疗费、鉴定费、鉴定检查费、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、停工留薪期待遇差额、生活津贴、一次性伤残补助金共计179489.44元。三、驳回重庆凯耀照明工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆凯耀照明工程有限公司负担。
凯耀公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决并依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由余安模承担。其主要事实及理由如下：一审法院事实认定不清、证据不足。1、一审判决对余安模实际日工资数额认定存在事实错误。余安模在为凯耀公司上班期间，每日工资为250元，另加每日50元车费和生活补贴。余安模实际工作时间是6天，一共领取了1500元工资。2、一审判决对余安模月工资计算方式认定错误。余安模属于临时受雇，属于按日结算的临时工，并且合同工期为10天，余安模工作6天就受伤，所以月工资无法确定，应该按照受伤时上年度月平均工资进行计算。
被上诉人余安模答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
在本院审理过程中，上诉人和被上诉人均无新的证据举示。
本院查明事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，经二审调查询问后，综合上诉人和被上诉人的意见，归纳出本案争议焦点为：一、凯耀公司向余安模支付的实际日工资数额。二、如何认定余安模的月工资标准。关于争议焦点的评析如下：
一、关于凯耀公司向余安模支付的实际日工资数额具体为多少的问题。凯耀公司在一审中提出余安模实际工作了6天，公司是以每天250元现金结算的方式支付给余安模，6天共计1500元。在二审庭审中，凯耀公司又提出是在余安模受伤后由公司现场主管到医院一次性给余安模结算的6天工资共计1500元现金。余安模提出凯耀公司确实到医院一次性现金结算工资，但是以每天300元，6天共计1800元计算，自己在工资单上签字领取的。对于余安模在医院实际领取的工资数额具体是多少，应当由掌握工资发放凭证的用人单位凯耀公司予以提供，凯耀公司在一二审中均未提供，其不利后果由凯耀公司承担。本院采信余安模陈述的一次性领取6天工资1800元的事实（即每天工资300元）。
二、如何认定余安模的月工资标准。上诉人凯耀公司认为应当按照重庆市上年度社会平均工资认定余安模的月工资。本院认为，余安模工作6天受伤，凯耀公司一次性结清其工资1800元，证明余安模每日工资300元明确的，一审法院根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第二条的规定计算出月计薪天数21.75天。进而计算出余安模的月工资为300元／天×21.75天／月=6525元／月并无不当，本院予以认可。
综上，重庆凯耀照明工程有限公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆凯耀照明工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
审 判 员 赖生友
代理审判员 陈洁婷
二〇一五年四月十五日
书 记 员 阎海峰