广西壮族自治区蒙山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）蒙刑初字第48号
公诉机关广西壮族自治区蒙山县人民检察院。
被告人高健，男，1983年10月18日出生于江苏省启东市，公民身份号码×××1014，汉族，中专文化，居民，住江苏省××城东××号。因涉嫌开设赌场于2012年12月20日被广西蒙山县公安局刑事拘留。2013年1月16日被广西蒙山县人民检察院以涉嫌开设赌场罪批准逮捕，同日由蒙山县公安局执行逮捕。现羁押于广西蒙山县看守所。
辩护人隗某辛，北京市鼎恒律师事务所律师。
辩护人李某泽，北京市广盛律师事务所律师。
广西壮族自治区蒙山县人民检察院以蒙检刑诉（2013）44号起诉书指控被告人高健犯开设赌场罪，于2013年5月10日向本院提起公诉。本院于当日立案受理，依法组成合议庭。2013年8月8日蒙山县人民检察院提出延期审理建议一个月一次，本院依法准许。2013年9月6日，蒙山县人民检察院提交《恢复法庭审理建议书》，建议本院恢复法庭审理，本院于当日恢复审理。2013年9月10日本院依法公开开庭审理了本案。蒙山县人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉，被告人高健、辩护人隗某辛、李某泽到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区蒙山县人民检察院指控：2010年初，被告人高健在互联网上建立了一赌博网站（网名先为“双赢”，后为“酷乐”）。随后与在互联网上结识的厉栋（另案处理）商定，高健将用于其赌博网站赌博所需的“金币”交厉栋销售给赌博者，并由厉栋将赌博者赢取的“金币”兑换为人民币给付给赌博者。至2012年8月，被告人高健通过厉栋收取广西蒙山县居民梁甲（另案处理）购买“金币”并在其建立的赌博网站赌博的赌资共计人民币80535566元，高健从中获利共计人民币44068430元。对上述事实，公诉机关当庭宣读了书证、证人证言、被告人供述和辩解，鉴定意见并出具了物证等证据，以佐证其指控被告人高健的上述犯罪事实，认为被告人高健开设赌场，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成了开设赌场罪。提请本院依法惩处。
被告人高健及辩护人隗合辛、李木泽对公诉机关指控的罪名无异议，辩护人隗合辛、李木泽提出公诉机关指控被告人高健收取梁甲赌资人民币80535566元，获利人民币44068430元证据不足，其收取的赌资不超过人民币73464414元，获利不超过人民币11000000元。被告人高健有自首、主动认罪、悔罪并积极退赃等从轻或减轻情节，并提出适用缓刑的建议。
经审理查明，2010年初，高健在互联网上建立一赌博网站（网名先为“双赢”，后为“酷乐”）。随后与在互联网上结识的厉栋（另案处理）商定，高健将用于其赌博网站赌博所需的“金币”交厉栋销售给赌博者，厉栋将赌博者购买“金币”所支付的款项通过银行汇给高健，同时，赌博者赌博赢取的“金币”通过厉栋兑换成人民币给付给赌博者，厉栋按卖出“金币”数额的2%收取服务费。此后，厉栋在其开设的叫“土香园”的网店销售用于赌博的道具“金币”给赌博者。至2012年8月，厉栋收取了梁甲（另案处理）购买“金币”的赌资人民币116562226元，梁甲将购买的“金币”在高健建立的赌博网站进行赌博。厉栋经部分结算后通过银行陆续给高健汇了664笔赌资共计人民币80535566元，因厉栋需要兑付给赌博者赢取的钱，高健亦给厉栋汇了人民币36467136元，高健从中获利人民币44068430元。
另查明，公安机关在侦查阶段查封了高健用违法所得购买的型号为帕纳美拉S4806CC的保时捷小汽车一辆，座落于江苏省启东市中邦上海城341幢房屋一座。
上述事实，有以下证据予以证实：
（一）物证
戴尔牌笔记本电脑一台，证实该电脑是厉栋开设赌场的作案工具。
（二）书证
1、接受刑事案件登记表
证实蒙山县公安局在查办梁甲诈骗一案中发现高健开设一个叫“酷乐”的赌博网站而立案侦查。
2、立案决定书
证实蒙山县公安局于2012年9月29日对高健开设赌场案立案侦查。
3、抓获经过
证实高健于2012年12月19日在泰国曼谷机场被抓获。
4、户籍证明
证实被告人高健的姓名、性别、出生日期等户籍情况。
5、扣押物品清单
证实2012年9月12日，民警扣押厉栋的戴尔笔记本电脑一台。
6、厉栋尾数为5817农行卡、许某某尾数为9215农行卡存汇款明细表
证实厉栋尾数为5817农行卡、许某某尾数为9215农行卡和梁甲、陆某某之间有大量的存、汇款往来。
7、银行账目
证实梁甲各账号转给厉栋、许某某的数目是107620776元。梁甲收到厉栋、许某某的数目是63599851元，经梁甲、厉栋两人确认无误。
8、厉栋建行卡交易明细账
证实厉栋建行卡与梁甲、高健等都有资金往来。
9、梁甲建行卡、农行卡交易明细账
证实梁甲与厉栋之间有资金往来，并得到两人的确认。
10、银行账目
证实陆某某转给厉栋、许某某的数目是人民币17217000元。梁甲、陆某某账户转款给厉栋、许某某账户，不经过赌博，厉栋马上转到梁甲账上的数目是8275550元。经梁甲、厉栋两人确认无误。
11、银行账目
证实梁甲转给陆某某的数目是24785460元。陆某某账户转款给梁甲的数目是77688508元，经梁甲、陆某某两人确认无误。
12、银行账目
证实厉栋、许某某和高健、樊峥妤有钱款往来，其中2012年6月14日、2012年6月21日买房消费6176276元，经高健、厉栋两人确认无误。
13、银行账目
证实高健方转给厉栋方的数目是36467136元。厉栋方转款给高健方的数目是80535566元，经两人确认无误。
14、高健建设银行账号尾数为4950和樊峥妤建设银行账号尾数为9764消费划款票据。
证实该二银行账户于2012年6月14日、2012年6月21日消费了6176276元用于购房。
（三）证人证言
1、证人陆某某证言
证实其是耀华矿业经营部出纳，2010年5月至2012年8月15日这段时间一共被梁甲以合伙投资做期货、股票生意为由诈骗人民币7000万元左右。经辨认银行账户的详细清单，其确认：（1）其的农业银行、建设银行、工商银行一共转账了人民币77688508元给梁甲；转给厉栋、许某某的数目是人民币17217000元，合计其转给梁甲、厉栋、许某某的数目是人民币94905508元。（2）梁甲通过农行、建行转给其的金额共有人民币24785460元，算是其借给梁甲的，急用时打一些回来给其，剩下的都给梁甲骗了，被骗的钱共有人民币70120048元。
2、证人梁甲证言
证实2010年3月份到5月份，其在“双赢”（酷乐）网站上赌博，越陷越深，就想办法骗别人的钱拿去赌博，其以合伙做期货和股票为名骗陆某某的钱来赌博，骗有他人民币6500-7000万左右。钱都用在网站上赌博，基本上都输光。共用了1亿多元赌博（连骗陆某某的钱在内）。从那时起到被公安机关抓获，其基本上都是在网站上赌博，其他什么都没做，平时使用的钱也是靠赌博得来的。钱在双赢网站上输光，在网站上玩幸运28赌博游戏。到2012年8月份，该网站已经关闭了。其在“土香园”购买游戏金币卡，购买卡后可以在赌博游戏中为自己的账号充值金币，到2011年10月份后，其通过网银直接转账到厉栋、许某某的账户，叫厉栋帮直接充值，充值后其就可以直接在赌博游戏中下注进行赌博，如果赢了在厉栋处将游戏金币卡兑换成人民币转入其的银行账户。其收到陆某某的款项是人民币77688508元；其叫陆某某汇给厉栋、许某某的金额有人民币17217000元，其汇给陆某某的款项有人民币24785460元；其直接汇给厉栋、许某某总数是人民币107620776元；其收到厉栋、许某某的款项是人民币63599851元；其一共拿了陆某某人民币70120048元，这是其骗得的款项。其转给厉栋、许某某和陆某某转给厉栋、许某某的款项共有人民币124837776元，其中用来赌博的款项共有人民币116562226元。厉栋、许某某转给其的款项人民币63599851元，是其赢来的钱，其赌博的总款项减去赢的钱得出人民币52962375元就是其赌输的款项。其还证实厉栋是“双赢”（酷乐）网站的代理人，他负责帮网站卖游戏金币卡以及回收游戏金币卡兑换成人民币，从中收取提成。把钱转到厉栋、许某某账户，厉栋帮充值金币卡，其如果赌赢，就在厉栋那里将金币卡兑换成人民币。现在钱全部输光。听说网站的站长是高健。其平时和厉栋主要通过QQ联系，他的QQ名字叫“土香园”。
3、证人梁乙证言
证实其介绍梁甲认识陆某某，并帮梁甲向陆某某借了100万元左右，后来他们之间的债务就不清楚了。
4、证人梁丙证言
证实耀华矿业经营部是其一人独资，陆某某2010年4月份开始向他借钱，每一笔钱都是经其同意的。陆某某借其的6500万钱都被梁甲拿去赌博了。
5、证人许某某证言
证实其儿子厉栋拿过其身份证到银行办理银行卡，其儿子一直在用该信用卡。
6、证人吕某某证言
证实其是厉栋女朋友，知道经常有人在网上和厉栋购买游戏卡，知道其有2%的手续费收入，具体多少不清楚。
（四）鉴定意见
1、电子数据鉴定报告
厉栋使用的电脑有登陆酷乐网站的痕迹，硬盘中存在多个记录账单内容的文档文件。
2、鉴定结论通知书
证实电子数据鉴定报告已通知厉栋。
（五）检查、辨认笔录
1、电子证据检查笔录
证实民警对厉栋的笔记本电脑硬盘进行检查，发现该电脑存在记录赌博账单的文件。
2、辨认笔录
（1）、证实厉栋辨认戴尔电脑就是其出售金币给梁甲进行网络赌博使用的工具。
（2）、高健经过辨认证实厉栋通过厉栋和许某某账号汇了664笔款给高健，共计人民币80535566元，高健通过高健和樊峥妤账号给厉栋汇了225笔款，共计人民币36467136元。两项相抵，高健方账户结余人民币44068430元。
（3）、厉栋经过辨认证实梁甲赌博的钱全部是通过银行转账的方式转到厉栋、许某某账户。梁甲转给厉栋、许某某账户共人民币107620776元，陆某某转给梁甲指定的厉栋、许某某账户人民币17217000元。合计人民币124837776元，其中人民币8275550元不是赌博款项。梁甲收到厉栋、许某某账号转入款人民币63599851元和不是赌博款的人民币8275550元。
（4）陆某某经过辨认证实陆某某与梁甲、陆某某与厉栋、许某某的账目往来。
（六）共同作案人供述
厉栋供认了其在网上认识梁甲，梁通过银行汇款给其，通过其在一个叫“酷乐”的网站赌输赢。其开有网店叫“土香园”，开始时出售移动充值卡和减肥药，后来在网上认识高健，高健在网上开设一个网站叫“双赢”，后来又改名叫“酷乐”，高健知道其开有网店叫其做他的代理人帮他出售游戏金币，并答应以9.8折给其批发游戏金币。其从2010年开始帮高健出售金币，有人购买金币时，其就叫购买人打款到其银行账户或者其母亲许某某的账户，其再从高健处以9.8折购买金币，就是扣除2%后转账到高健的建行账户，之后高健以卡号和密码的方式发给其游戏金币卡，其再发给客户，客户就到高健的网站上赌博，客户赢得游戏金币，其以9.8折收购，之后将兑换成现金的钱转账到客户的银行卡，其从中获取2%的利润。其是高健开设网站的代理人，梁甲必须通过其购买金币卡后才能到高健开设的赌博网站赌博。2010年1月至2012年8月份期间，其作为高健开设的“双赢”、“酷乐”网站代理，以买卖游戏卡的方式，为梁甲等人通过该网站进行赌博活动提供条件，其抽取2%的头水，获利200多万元。其共收到陆某某汇款人民币17217000元；收到梁甲汇款人民币107620776元；其汇款给回梁甲人民币63599851元。梁甲和陆某某所汇的人民币124837776元中有人民币8275550元不是赌款，相减得出人民币116562226元，这是赌博款项，乘以0.02得人民币2331244.52元，就是其所得的报酬。其收到人民币116562226元，给回梁甲人民币63599851元，其收手续费人民币2331244.52元，余下的都结给高健及其他人了。高健账户和樊峥妤账户转给其和许某某账户的金额是人民币36467136元，其和许某某的账户转给高健账户的金额是人民币80535566元，两数相减得人民币44068430元，这是高健所得的利润。其还证实高健的QQ名字叫“百乐吧”。
（七）被告人供述
被告人高健供认了其开设“酷乐”网站进行幸运28赌博游戏，网站的代理人叫“土香园”，银行卡账号姓名是许某某的、也有是厉栋的。2010年开始，其开设一个叫“酷乐”的网站，物色了叫“土香园”的代理人，通过代理人发售名为“e友圈”的点卡，赌博的人到“土香园”那里充值点卡后到其的“酷乐”网站进行赌输赢，赢的人拿点卡到“土香园”那里兑换，“土香园”又和其兑换，其把钱转给“土香园”，“土香园”又转给赌博的人，赌博输的人就到“土香园”那里充值点卡，其把点卡按98%的价格批发给“土香园”，“土香园”把钱转给其，收2%的手续费。2012年8月份其关闭了网站，因为代理人说没有人买卡了，同时还说身体有问题，不做了。“百乐吧”是其的QQ名字。其的账户和樊峥妤账户共转给厉栋和许某某全部款项是人民币36467136元，许某某和厉栋一共转给其人民币80535566元，两项相减，结余人民币44068430元，这就是其开设“酷乐”网站的全部盈利。
以上证据取证程序合法，内容客观真实，能相互印证，且均经庭审质证核实，本院作为定案依据予以确认。
本院认为，被告人高健伙同厉栋以营利为目的，利用网络开设赌博网站，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成了开设赌场罪。公诉机关指控被告人高健犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，其指控成立。被告人高健的行为属开设赌场情节严重情形，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中被告人高健起主要作用，是主犯，应按其所实施的全部犯罪处罚。被告人高健当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。厉栋是替被告人高健提供现金结算和支付服务的，其汇给高健的钱款是经过与赌博玩家结算后所付，厉栋与高健之间的账目往来能客观地反映被告人高健获利的实际情况，公诉机关指控被告人高健获利人民币44068430元事实清楚，证据确实充分，故辩护人提出公诉机关该指控证据不足的辩护意见本院不予采纳。被告人高健是在侦查机关掌握了犯罪事实后被抓捕的，虽是以诈骗罪立案，后以开设赌场罪定罪，但其行为不能构成自首，故辩护人提出被告人高健开始时以诈骗罪被立案抓捕的，后以开设赌场定罪，有自首的行为的辩护意见本院不予采纳。被告人高健开设赌场，罪行较重，社会影响较大，不能适用缓刑，故辩护人提出适用缓刑的辩护意见本院不予采纳。为维护社会公共管理秩序，严明国法，打击犯罪，根据被告人高健的犯罪事实、性质、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人高健犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年零三个月，并处罚金人民币500万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月20日起至2019年3月19日止。）
二、被告人高健违法所得人民币44068430元予以追缴，待追缴后上缴国库。
三、被告人高健用违法所得购买的型号为帕纳美拉S4806CC的保时捷小汽车一辆，座落于江苏省启东市中邦上海城341幢房屋一座依法进行处理。
（以上所科处的罚金和追缴款项，应于本判决生效后一个月内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区梧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄某远
审 判 员 覃某峰
人民陪审员 莫某春
二〇一三年十月十六日
书 记 员 唐某来
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》：
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
第一条第二款第（二）项第二款规定的“情节严重”：（二）赌资数额累计达到30万元以上的。