湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终281号
上诉人（原审原告）：鲁爱菊，女，1983年9月1日出生，汉族，住孝昌县。
委托诉讼代理人：袁志胜，湖北仁伦师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北立旺食品有限公司武汉分公司，住所地：武汉市江汉区青年路277号。
主要负责人：郑文琪，系该分公司经理。
委托诉讼代理人：李桂荣，该分公司员工。
上诉人鲁爱菊因与上诉人湖北立旺食品有限公司武汉分公司（以下简称立旺武汉分公司）劳动争议一案，均不服湖北省孝昌县人民法院（2016）鄂0921民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鲁爱菊及委托诉讼代理人袁志胜、上诉人立旺武汉分公司的委托诉讼代理人李桂荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鲁爱菊上诉请求：维持一审判决第一项；撤销一审判决第二项，改判立旺武汉分公司向鲁爱菊支付自工作以来的加班工资并加付赔偿计48358元、解除劳动合同经济补偿并加付赔偿计31005元、2015年10月份工资并加付赔偿计4770元，合计支付115138元；立旺武汉分公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院审理查明的事实和判决认定立旺武汉分公司解除与鲁爱菊的劳动合同的行为违法是正确的。二、一审法院认定双方实行的是不定时工时制，而未认定双方的劳动用工形式为综合工时制系认定错误。应认定双方用工类型实质为综合工时制而应计算加班工资，或者判决立旺武汉分公司因两次未将劳动合同文本交付于鲁爱菊而导致鲁爱菊损失所应支付的赔偿金48358元。三、一审判决遗漏或未支持立旺武汉分公司未支付鲁爱菊经济补偿金错误。四、一审判决对拖欠2015年10月份工资未予支持错误。
立旺武汉分公司辩称，一、立旺武汉分公司发给鲁爱菊的合同解除通知函中明确告知，请鲁爱菊在收到函后3日内到立旺武汉分公司办理相关离职手续，并会在鲁爱菊办理完所有离职手续后结清所有劳动报酬，但鲁爱菊一直未到立旺武汉分公司办理离职手续。鲁爱菊除工号牌未归还外，还有带旺旺标识的冬季外套、长袖/短袖衬衣、短裙、POLO衫、羽绒服及手机一部尚未返还给公司，故立旺武汉分公司暂缓发放其10月份工资，而非拖欠，鲁爱菊要求支付2015年10月份工资并加付赔偿的诉求不成立。二、根据双方劳动合同约定，鲁爱菊实行不定时工时制，立旺武汉分公司已获得相应的审批，鲁爱菊要求支付加班工资并加付赔偿的诉求不成立。三、鲁爱菊作为立旺武汉分公司在孝昌县的销售人员，其考勤方式为到经销商处报到，以经销商盖章确认的考勤表作为考勤依据。据其负责的经销商盖章确认的2015年10月考勤表显示，其自2015年10月6日起旷工，严重违反了公司的规章制度。立旺武汉分公司根据劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同，合理合法，无需支付经济补偿金和赔偿金。
立旺武汉分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判为立旺武汉分公司解除劳动合同合法，无需支付赔偿金；由鲁爱菊承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定双方之间的劳动关系已自2015年9月18日解除，这与判决认定“原告可自行到被告处结算10月份工资”的认定自相矛盾。二、一审判决认定立旺武汉分公司解除与鲁爱菊的劳动合同行为违法，应承担违法解除劳动合同的法律责任，此认定错误，与事实不符。鲁爱菊正常上班至2015年9月底，立旺武汉分公司按时全薪支付其2015年9月份薪资，鲁爱菊薪资单及其2015年9月份考勤均可证明。且鲁爱菊一审诉求第一项即要求立旺武汉分公司支付其2015年10月份薪资，也更好地证明双方之间的劳动合同关系存续至2015年10月。立旺武汉分公司2015年10月28日向鲁爱菊送达劳动关系解除通知函时并不知晓其已提起劳动仲裁，而非一审判决认定的“该行为明显是为了规避法律责任”。鲁爱菊提供的由孝昌县劳动人事争议仲裁委员会出具的不予受理通知书即可证明。
鲁爱菊辩称，一、一审法院认定2015年10月双方存在劳动关系并不矛盾，该认定是基于2015年10月28日补充下达的第二次通知函中所体现的意思而来，立旺武汉分公司在2015年9月18日已经做了解除劳动关系的微信方式通知，后来用书面形式第二次通知，劳动仲裁委员会两次进行了协商，立旺武汉分公司认为鲁爱菊20天旷工，实际这20天时间是在协调这个事情。二、立旺武汉分公司称其发通知函时并不知晓鲁爱菊提起劳动仲裁，这与事实不符，一审中提交了劳动仲裁的书面证据，包括立旺武汉分公司与鲁爱菊多次的电话往来，都有截屏证据，是公司人事部的代表来跟鲁爱菊沟通的，后来第二次下达通知，是因为鲁爱菊为了维权而协商，因此提起鲁爱菊旷工，公司也停止了网上证明上班的程序，是违法的，劳动仲裁委员会的通知书说无法联系当事人，其理由是形式上的。
鲁爱菊向一审法院起诉请求：判令立旺武汉分公司支付拖欠鲁爱菊2015年10月份工资并加倍赔偿计4770元；支付鲁爱菊自工作以来的加班工资并加付赔偿计96716元；支付鲁爱菊解除劳动合同的补偿费并加付赔偿计31005元；支付鲁爱菊因违法解除或终止劳动合同的赔偿金计31005元，合计163496元。
一审法院认定事实：2009年8月、2013年1月24日，鲁爱菊与立旺武汉分公司签订劳动合同，被派驻在孝昌县城区作为业务代表。2015年9月17日，立旺武汉分公司孝昌部主任通过微信向鲁爱菊转达了武汉公司的决定，内容为“自请离职的，按前期多支付0.5个月工资办理，当日为最后期限；当日不同意自请离职的，解除日期为9月18日，不予支付经济补偿金。”立旺武汉分公司于2015年10月28日向鲁爱菊送达合同解除通知函，理由为“连续旷工20天，已严重违反了公司的规章制度”，给予鲁爱菊过失性解除劳动合同关系处理。鲁爱菊于2015年10月15日向孝昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，孝昌县劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月7日以“被申请人主体不明确，无法履行当事人”为由作出不予受理案件通知书。鲁爱菊于2016年1月5日向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，对于立旺武汉分公司是否拖欠鲁爱菊2015年10月份工资及工资数额的问题，根据立旺武汉分公司提供的合同解除通知函，立旺武汉分公司已要求鲁爱菊在办理完相关离职手续后结清10月份工资，鲁爱菊因双方之间存在争议没有到立旺武汉分公司领取10月份工资，并不是立旺武汉分公司拖欠鲁爱菊10月份工资。因此，对于鲁爱菊要求判令立旺武汉分公司支付拖欠鲁爱菊的2015年10月份工资并加倍赔偿计4770元的诉讼请求不予支持。鲁爱菊可自行到立旺武汉分公司处结算10月份工资。
对于双方实行的是综合工时制还是不定时工时制、立旺武汉分公司应否支付鲁爱菊加班工资的问题，根据双方签订的《劳动合同书》第四章第九条，双方约定鲁爱菊的工作时间是不定时工作制。立旺武汉分公司并就实行不定时工作制向武汉市江汉区人力资源局申请了行政许可。原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定：……经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。本案双方实行的是不定时工时制，依照以上规定，立旺武汉分公司不须向鲁爱菊支付加班工资。因此，对于鲁爱菊要求立旺武汉分公司支付其自工作以来的加班工资并加付赔偿计96716元的诉讼请求不予支持。
对于立旺武汉分公司解除劳动合同是否合法的问题，立旺武汉分公司于2015年9月17日，通过孝昌部主任转达了对包括鲁爱菊在内的员工最迟于9月18日的解聘决定，并动员包括鲁爱菊在内的员工于当日自请离职。立旺武汉分公司对于解聘鲁爱菊的决定并没有举出符合《中华人民共和国劳动合同法》情形的理由，而是在鲁爱菊与2015年10月15日申请劳动仲裁之后，于2015年10月28日向鲁爱菊送达合同解除通知函，理由为“连续旷工20天，已严重违反了公司的规章制度”。立旺武汉分公司先解除劳动合同在前，在鲁爱菊申请仲裁后再发出合同解除通知函，该行为明显是为了规避法律责任。因此，认定立旺武汉分公司解除与鲁爱菊的劳动合同的行为违法，应承担违法解除劳动合同的法律责任。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本法所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者中止前十二个月的平均工资。核定鲁爱菊的2014年的月平均工资为2385元。立旺武汉分公司应向鲁爱菊支付违法解除劳动合同的赔偿金为31005元（2385元／月×6.5个月×2）。判决：一、立旺武汉分公司向鲁爱菊支付违法解除劳动合同的经济赔偿金31005元。二、驳回鲁爱菊要求立旺武汉分公司支付拖欠其2015年10月份工资并加倍赔偿计4770元、支付其自工作以来的加班工资并加付赔偿计96716元的诉讼请求。上述款项应自本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元由立旺武汉分公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2009年8月、2013年1月24日，鲁爱菊与立旺武汉分公司签订的两份劳动合同均约定，鲁爱菊所在岗位执行不定时工时制，且立旺武汉分公司就实行不定时工作制向武汉市江汉区人力资源局申请了行政许可，因此，应认定鲁爱菊的工作岗位执行的是不定时工时制。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，鲁爱菊与立旺武汉分公司自2009年8月起建立劳动关系，双方应当按照合同约定和法律规定履行各自的义务。双方约定鲁爱菊的工作岗位执行的是不定时工时制。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定：用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按规定的标准支付工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。故鲁爱菊上诉称其岗位是综合工时制，请求判决立旺武汉分公司向其支付自工作以来的加班工资并加付赔偿计48358元，无事实和法律依据，本院不予支持。
在劳动合同期限内，立旺武汉分公司于2015年9月17日通过孝昌部主任转达了对包括鲁爱菊在内的员工最迟于9月18日的解聘决定，并动员包括鲁爱菊在内的员工于当日自请离职。立旺武汉分公司对于解聘鲁爱菊的决定并没有举出符合《中华人民共和国劳动合同法》情形的理由。在鲁爱菊与2015年10月15日申请劳动仲裁之后，立旺武汉分公司又于2015年10月28日向鲁爱菊送达合同解除通知函，理由为“连续旷工20天，已严重违反了公司的规章制度”。立旺武汉分公司认为在其提出解除劳动合同后、双方发生劳动争议期间鲁爱菊旷工，该理由与事实不符，不能成立，故立旺武汉分公司解除与鲁爱菊的劳动合同的行为违法，其应承担违法解除劳动合同的法律责任。一审判决由立旺武汉分公司按解除劳动合同经济补偿标准的二倍向鲁爱菊支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，符合法律规定。由于本案并非立旺武汉分公司或鲁爱菊依法解除劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，不能按照该法第四十七条规定计算经济补偿金。在一审判决已按违法解除劳动合同情形计算经济赔偿金的情况下，鲁爱菊上诉请求判决由立旺武汉分公司再向其支付解除劳动合同经济补偿并加付赔偿计31005元，属于重复计算，且无法律依据，本院不予支持。
由于立旺武汉分公司于2015年10月28日正式向鲁爱菊送达合同解除通知函，该送达时间应视为立旺武汉分公司解除与鲁爱菊劳动合同的时间。鲁爱菊在立旺武汉分公司领取工资至2015年9月份，而2015年10月份的工资至今仍未发放。立旺武汉分公司称鲁爱菊旷工的理由不成立，其应依照劳动合同和法律规定向鲁爱菊支付2015年10月份的工资，工资标准参照此前鲁爱菊的月平均工资2385元计算。故鲁爱菊上诉请求由立旺武汉分公司向其支付2015年10月份工资的请求，本院予以支持；其要求加倍支付工资赔偿款的理由于法无据，本院不予支持。一审法院认为立旺武汉分公司不拖欠鲁爱菊工资与事实不符，判决驳回鲁爱菊该项诉讼请求不当，本院依法予以变更。
立旺武汉分公司上诉称一审判决认定事实错误之理由经查不能成立，其上诉提出改判立旺武汉分公司解除劳动合同合法、无需支付赔偿金的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，鲁爱菊的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省孝昌县人民法院（2016）鄂0921民初14号民事判决的第一项；
二、撤销湖北省孝昌县人民法院（2016）鄂0921民初14号民事判决的第二项；
三、湖北立旺食品有限公司武汉分公司支付鲁爱菊2015年10月份的工资工资2385元；
四、驳回鲁爱菊的其他诉讼请求。
上述款项自本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费10元由湖北立旺食品有限公司武汉分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨忠东
审判员 戴 捷
审判员 鲍 龙
二〇一七年五月八日
书记员 刘依爽