贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）黔南行终字第120号
上诉人（原审被告）黔南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局，住址：都匀市文峰路23号;
法定代表人严文敏，系该局局长。
被上诉人（原审原告）邹习翔，男，1957年6月9日生，汉族，贵州省都匀市人，系黔南日报社干部，住都匀市;
被上诉人（原审原告）聂衍祥，女，1959年1月28日生，汉族，贵州省都匀市人，系都匀市委宣传部新闻中心职工，住都匀市。
原审第三人黔南布依族苗族自治州教育局；
法定代表人饶辉，系该局局长。
上诉人黔南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局（以下简称州人社局）因与被上诉人邹习翔、聂衍祥工伤认定行政争议一案，不服都匀市人民法院（2015）都行初字第11号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行评议并报请审判委员会讨论决定,现已审理终结。
一审法院根据原、被告举证，并经庭审质证认定：原告邹习翔、聂衍祥之子邹政系第三人黔南州教育局聘用的驾驶员。2013年9月，黔南州教育局搬迁到都匀市甘塘镇办公，邹政的工作主要是在市区接送人员和送达文件。2013年11月26日上午，因单位车辆不能发动，邹政驾驶私车上班。途中，同事龙瀚森搭乘该车一同前往单位。9时25分许，邹政接到办公室何宗红副主任电话，邹政告知何主任，单位车辆发不动，自己开私车来上班，已行至马踏飞燕处。何主任安排邹政到单位后送财务人员到财政局办事。电话结束后，邹政驾驶的车辆在都匀市纬八路2公里加600米处发生交通事故，邹政当场死亡。2014年1月1日，都匀市交警大队作出匀公交认字第【2013】第00059号《道路交通事故认定书》，认定邹政饮酒后驾驶机件不符合技术标准的机动车上道路行驶，未按操作规范安全驾驶、文明驾驶，该违法行为是造成此次事故的直接原因，且起决定作用，故邹政承担此次事故的全部责任。2014年1月3日，原告邹习翔、聂衍祥向被告黔南州人社局申请工伤认定。2014年3月6日，黔南州人社局作出黔南工决字（2014）0103号《不予认定工伤决定书》，认为邹政是在上班途中发生的交通事故，且承担事故的全部责任，不符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项职工“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定为工伤的情形，也不符合其他应认定为工伤或视同工伤的情形，决定不予认定为工伤。二原告不服，向黔南州人民政府申请行政复议。2014年5月15日，复议机关作出黔南府行复决字第[2014]1号行政复议决定书，复议维持了被告的不予认定工伤决定。二原告仍不服，提起行政诉讼，主张邹政在接到单位领导指派的工作任务后即开始履行工作职责，其在履行工作职责的过程中遭受事故伤害，应依据《工伤保险条例》第十四条第（一）、（二）、（三）项的规定认定邹政属于工伤，请求撤销被告黔南工决字（2014）0103号《不予认定工伤决定书》。
原审法院在发回重审期间，于2015年3月2日就邹政驾驶私车履行工作职责是否符合单位规定？抑或单位是否认可邹政驾驶私车履行工作职责这一行为?向第三人黔南州教育局发函调取证据，次日，黔南州教育局回复如下:1、本案事故发生时，我局已搬至甘塘镇办公，在甘塘镇办公期间，我局统一安排交通工具对工作人员上、下班接送；2、本案事故发生当天，我局因公拟安排车辆送工作人员前往黔南州财政局，我局办公室何宗红副主任于2013年11月26日上午9时25分电话通知邹政接送工作人员前往州财政局，此时才得知邹政还在开自己的私车来单位上班途中，于是何宗红副主任电话告知邹政到单位后送工作人员前往州财政局，之后没多久就得知邹政发生交通事故的事情。
一审法院认为:围绕本案的争议焦点即邹政所受到的伤害，是适用《工伤保险条例》第十四条第（一）、（二）、（三）项，“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”“工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的”“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”的规定认定为工伤，还是适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”情形不予认定为工伤。本案中，邹政作为单位的专职驾驶员，因公车故障不能发动而驾驶私车上班，途中接到单位领导安排工作任务的电话后立即驱车前往办理，应视为邹政开始从事与履行工作职责有关的预备性工作，其在履行工作职责的过程中发生交通事故死亡，应当适用《工伤保险条例》第十四条第（一）项、第（二）项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”“工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的”的规定，认定为工伤。被告适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决:一、撤销被告黔南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局2014年3月6日作出的黔南工决字（2014）0103号《不予认定工伤决定书》；二、被告黔南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局于本判决作出之日起六十日内重新作出具体行政行为。案件受理费50元，由被告黔南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局承担。
原审原告向原审法院提供的证据有：1、二原告身份证、邹政身份证复印件和社保卡，证明原告与邹政的关系；2、劳动合同书，证明邹政与黔南州教育局存在劳动关系；3、2014年1月10日何宗红书证及2014年1月9日、2014年3月5日调查何宗红笔录，证明邹政是在履行工作职责的过程中发生交通事故；4、2014年1月13日、2014年3月2日龙瀚森书证及2014年1月15日调查龙瀚森笔录，证明邹政驾车行至马踏飞燕处时，接到何宗红主任电话安排的工作任务后发生交通事故的事实；5、道路交通事故认定书，证明邹政负交通事故全部责任；6、司法鉴定检验报告书，证明交通事故发生时邹政体内含有酒精，但不是醉酒驾驶的事实；7、《不予认定工伤决定书》、《行政复议决定书》，证明原告不服不予认定工伤的决定，申请行政复议的事实；8、2014年8月27日调查廖艳红笔录，证明事发当天，何宗红副主任派邹政开车送其去办事，等待未果的事实。
原审被告向原审法院提供的证据有：1、工伤认定申请书、受理决定书，证明被告依法受理了原告的工伤认定申请；2、劳动合同书、州教育局证明、邹政的社会保障卡，证明邹政与州教育局存在劳动关系；3、交通事故尸体处理通知书、司法鉴定检验报告书、道路交通事故认定书，证明交警部门认定邹政在交通事故中负全部责任，；4、调查龙瀚森、钟平杰（办公室副主任）、何宗红（办公室副主任）笔录，证明邹政系在上班途中发生交通事故；5、州教育局机关车辆使用管理规定、驾驶员职责及要求，证明驾驶员无出车任务，应按时到单位签到上班等职责要求；6、举证通知书，证明被告受理原告的工伤认定申请后，依法向第三人发出举证通知书；7、不予认定工伤决定书、行政复议决定书，证明原告不服不予认定工伤决定，申请复议后，复议机关维持被告的具体行政行为。
以上证据材料均经一审庭审质证，并随案移送本院。
原审被告州人社局上诉请求撤销一审判决，维持上诉人作出的黔南工决字[2014]0103号不予认定工伤决定书。理由：1、一审认定事实错误。一审认定邹政作为专职驾驶员在上班途中接到单位领导安排工作任务的电话后，即开始履行工作职责，属于从事与工作有关的预备性工作。该认定混淆了接受工作任务安排与履行职责的关系，属于认定事实错误。2、一审适用法律错误。一审判决认定本案应当同时适用《工伤保险条例》第十四条第（一）、（二）项之规定系适用法律错误，因为该两项规定只能择一适用，不能同时适用，且本案应适用该条第（六）项关于认定上下班途中是否认定工伤的特别规定。
原审原告邹习翔、聂衍祥二审书面答辨称：一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据、上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人黔南布依族苗族自治州教育局未作出书面答辨意见。
二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为：本案争议焦点在于如何认定交通事故发生时被上诉人之子是在上班途中或履行职务及如何适用《工伤保险条例》相关条款的问题。
关于如何认定交通事故发生时被上诉人之子是在上班途中或履行职务的问题。从本案查明事实来看，被上诉人之子在接到单位办公室领导何宗红电话之前是在去单位上班途中，这是本案基本事实，其接到领导安排工作任务的电话仍未改变该状态，应认定接到电话后至事发时其仍然处于上班途中。具体理由：从双方电话内容“我（何宗红）打电话给邹政，当时还以为他(邹政)在单位楼脚。我问他在楼下？他说他正在来单位的路上，到马踏飞燕了。我就说你到单位后与廖娘联系，送她去财政局办事”来分析，结合对同车人员龙瀚森调查笔录“（问）在车上你们二人谈了些什么？是否谈到单位已打过电话来交待工作的事项？（答）上车闲谈了几句，没有提到单位打电话来催去上班的事。车到马踏飞燕处时，单位何副主任打电话来问他（邹政）在哪点，让他到单位后送相关人员去办事”，上述证据证实其履行工作职责的内容为到单位后送相关人员外出办事，其履行职责的时间应从到达单位工作岗位后才能开始计算，该电话仅为安排工作任务的信息。另外，省人社厅也认为：“职工在上班途中接到单们要求其抵达单位后执行某项具体工作任务的指令，并未改变职工正处于上班途中的事实，应适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定”（黔人社厅函（2014）711号复函）。
关于如何适用工伤保险条例的问题。基于上述认定即事发时被上诉人之子处于上班途中，因此本案应当适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项关于“上下班途中”的规定，但经都匀市交警大队《道路交通事故认定书》依法认定邹政对交通事故的发生承担全部责任，因此本案不符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项关于“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定为工伤的情形。另外，《司法鉴定检验报告书》认定被上诉人之子酒后驾驶，而主流观点如国务院法制办及国家人力资源和社会保障部组编《工伤保险条例解释与实务》（中国劳动社会保障出版社2011年版）、《工伤保险条例》起草人编著《工伤保险条例解读》（法律出版社2011年版）明确指出：“发生事故后，需经交通管理部门作出‘非本人主要责任’的认定。比如因无证驾驶、驾驶无证车辆、饮酒后驾驶车辆、闯红灯等交通违法行为造成自身伤害，交通管理部门出具属于本人主要责任证明的，就不能认定为工伤”，在实践工作中具有一定的指导性。
综上，上诉人黔南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局作出对被上诉人之子不予认定为工伤的行政行为程序合法、事实清楚、适用行政法规正确，应予维持。而一审适用《工伤保险条例》第十四条第（一）项认定被上诉人之子自接到单位安排工作任务电话后即开始履行工作职责，将本应予以维持的行政行为予以撤销，属于适用法律错误，应依法予以撤销。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销都匀市人民法院（2015）都行初字第11号行政判决；
二、驳回邹习翔、聂衍祥的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计人民币100元，由被上诉人邹习翔、聂衍祥承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林顺军
审 判 员 刘玉冰
代理审判员 吴 宇
二〇一五年八月七日
书 记 员 金 健