辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民终字第00288号
上诉人（原审被告）锦州希尔达汽车零部件有限公司，住所地锦州市凌河区重庆路七段139号。
法定代表人于庆华，该公司董事长。
委托代理人杨湃，该公司职员。
委托代理人王海滨，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）常文，男，1973年3月22日生，汉族，农民，住辽宁省凌海市。
上诉人锦州希尔达汽车零部件有限公司因与被上诉人常文劳动争议纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2014）凌河民一初字第00997号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锦州希尔达汽车零部件有限公司的委托代理人杨湃、王海滨、被上诉人常文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年9月20日原告到被告单位做粉碎工，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告办理保险。2014年3月4日，原告在工作中受伤，住院治疗。被告自2014年2月28日后未为原告发放工资。原告自2013年9月20日至2014年2月期间的月平均发放工资为2599.80元。此期间，原告休息日加班43天，法定假日加班1天。原告在仲裁院受案时，因无考勤记录，时间计算错误，有6天的加班工资未能主张权利。2014年7月7日锦州市劳动争议仲裁院以（2014）锦劳仲案字第264号仲裁裁决书裁决，原、被告从2013年9月20日至2014年5月14日期间存在劳动关系。锦州希尔达汽车零部件有限公司对此裁决不服，诉至本院。本院以（2014）凌河民一初字第00567号民事判决书判决驳回锦州希尔达汽车零部件有限公司的诉讼请求。2014年8月22日锦州市人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤。2014年11月3日锦州市劳动争议仲裁院分别作出（2014）锦劳仲案字第455—1、455—2号仲裁裁决书。（2014）锦劳仲案字第455—1裁决书裁决，一、被告支付原告2014年3月1日至5月20日工资6753.50元。二、被告支付原告2013年9月20日至2014年3月4日期间休息日及法定休假日工作工资报酬9203.90元。三、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金2599.80元；（2014）锦劳仲案字第455—2裁决书裁决，被告支付原告2013年10月20日至2014年3月4日期间未签订劳动合同双倍工资差额11475元。原告对上述裁决不服，诉至本院。
原审法院认为，原告自2013年9月到被告处工作，至2014年3月4日发生工伤事故，一直为被告提供劳动，被告应向原告支付此期间的工资。原告受伤后，被锦州市人力资源和社会保障局认定为工伤。按照相关法律规定，原告工伤至劳动合同解除期间的工资亦应由被告支付。工资标准应按照原告在被告处工作期间的平均工资标准计算。故对原告要求由被告支付2014年3月1日至5月20日拖欠工资6753.50元的请求应予支持；原告在被告处工作期间加班的事实存在，被告应按相关法律规定向原告支付加班费用。原告在无考勤记录的情况下，对加班时间计算有误，现其按照被告提供的考勤记录要求加班工资，不违反法律的规定，应予支持；原告在被告单位工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同，按照相关法律规定，被告应向原告支付二倍工资。原告虽然在3月4日工伤后，未为被告提供具体劳动，但双方的劳动关系依然存在，故二倍工资给付时间应截止至原、被告解除劳动关系之日。原告节假日的加班工资已按相关规定发放，不应计算在双倍工资之内；被告因未与原告签订劳动合同，亦未给原告依法参加保险，按照相关法律规定，应向原告支付解除劳动合同经济补偿金。对原告该项请求依法予以支持；原告要求被告支付的2014年3月1日至5月20日拖欠工资25%的经济补偿金、2013年9月20日至2014年3月4日期间拖欠加班工资25%的经济补偿金，因其未履行仲裁前置程序，故对此请求不予调整。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决如下：一、被告锦州希尔达汽车零部件有限公司于本判决生效后10日内给付原告常文2014年3月1日至5月20日期间拖欠工资6753.50元；二、被告锦州希尔达汽车零部件有限公司于本判决生效后10日内给付原告常文2013年9月20日至2014年3月4日期间休息日和法定假日加班工资10638.27元；三、被告锦州希尔达汽车零部件有限公司于本判决生效后10日内给付原告常文2013年10月20日至2014年5月20日期间未签订劳动合同双倍工资差额18198.6元；四、被告锦州希尔达汽车零部件有限公司于本判决生效后10日内给付原告常文解除劳动关系经济补偿金2599.80元；五、驳回原告常文其他的诉讼请求。案件受理费10元，由被告锦州希尔达汽车零部件有限公司负担。
判决宣判后，锦州希尔达汽车零部件有限公司不服，向本院提出上诉称，一、原审认定我公司给付被上诉人拖欠工资6753.50元错误。我公司一直同意给付工资，但工资给付标准不应是平均工资而是按照基本工资，被上诉人实行的是计件工资，多劳多得，在其工伤停工期间，其未付出劳动，我公司只能按照基本工资发放。二、对于原审认定给付休息日工资及法定假日工资一节，我公司认为原审将被上诉人未在劳动仲裁时提出的6天休息日加班工资加上是错误，劳动仲裁是劳动争议的前置程序，被上诉人当时没有主张应视为一种放弃行为。另外被上诉人是自愿加班，我公司给其发放的工资里已经包含加班工资。三、对于原审认定未签订劳动合同支付双倍工资一节。首先，未签订书面劳动合同责任在于原告，当时我公司要求签订，被上诉人以影响其新农合医疗为由拒签，另我公司认为二倍工资给付时间应截止至工伤发生日2014年3月4日，判决给付至解除劳动关系之日无法律依据。四、对于给付解除劳动合同经济补偿金一节。我公司认为是被上诉人提出解除合同，未参加保险也是因为被上诉人不同意上保险，所以不应适用给付经济补偿金条款。综上，请二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人常文辩称，原审认定事实清楚，我从未拒签劳动合同。原审判决上诉人支付的各项款项是正确的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人主张其拖欠被上诉人2014年3月1日至5月20日的工资应当按照基本工资进行计算的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。同时，《工伤保险条例》第六十四条第二款亦对本人工资进行了明确，即本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，被上诉人在为上诉人提供劳动期间受伤，且已经锦州市人力资源和社会保障局认定为工伤，故原审判决上诉人按照平均工资支付拖欠被上诉人的工资并无不当，上诉人该项主张缺乏法律依据，本院依法不予支持。关于上诉人主张被上诉人休息日工资有6天不应计算在内一节。经查，被上诉人在申请劳动仲裁时对于2013年9月20日、28日、10月4日、7日，2014年2月5日、6日，共6天的休息日加班工资并未主张。对于上诉人提供的考勤记录被上诉人在劳动仲裁时当庭予以认可，但亦未申请增加诉求，故锦州市劳动争议仲裁院认定被上诉人对上述6天休息日加班工资不主张权利视为放弃，其所作出的（2014）锦劳仲案字第455-1号仲裁裁决书认定被上诉人2013年9月20日至2014年5月20日期间的休息日和法定假日加班工资9203.90元是正确的。原审判决将被上诉人在劳动仲裁时放弃的权利予以保护应属错误，本院予以纠正。另外，对于上诉人主张的支付双倍工资以及截止时间的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案被上诉人在上诉人处工作一个月后不满一年受伤，上诉人未在法律规定的期限内与被上诉人签订书面劳动合同，且上诉人未能提交充分的证据证明双方没有签订劳动合同的原因系被上诉人造成，故上诉人理应承担相应的法律责任，原审对于此笔款项的认定是正确的。对于上诉人主张不应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金一节。经本院审查，上诉人该项诉讼理由并无充分的证据证明，同时亦与现行法律相悖，本院依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持辽宁省锦州市凌河区人民法院（2014）凌河民一初字第00997号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；
二、变更辽宁省锦州市凌河区人民法院（2014）凌河民一初字第00997号民事判决第二项为上诉人锦州希尔达汽车零部件有限公司于本判决生效后10日内给付被上诉人常文2013年9月20日至2014年3月4日期间休息日和法定假日加班工资9203.90元；
三、驳回上诉人锦州希尔达汽车零部件有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由上诉人锦州希尔达汽车零部件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张凤武
审 判 员 刘志辉
代理审判员 王 翔
二〇一五年六月三十日
书 记 员 陈 楠