广西壮族自治区柳州市中级人民法院
韦国榕、韦伟盗窃案二审刑事判决书
（2013）柳市刑二终字第145号
原公诉机关广西壮族自治区柳城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦伟，男，l980年4月24日出生于广西壮族自治区柳城县，身份证号码：4502221980********，壮族，初中文化，个体户。
辩护人余仕继，广西超仁律师事务所律师。
原审被告人韦国榕（曾用名韦小飞），男，l981年5月1日出生于广西柳城县，身份证号码：4502221981********，壮族，初中文化，农民。
广西壮族自治区柳城县人民法院审理柳城县人民检察院指控原审被告人韦国榕、韦伟犯盗窃罪一案，于2013年9月27日作出（2013）柳城刑初字第157号刑事判决。原审被告人韦伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月13日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院检察员谢昊出庭履行职务。上诉人韦伟及其辩护人余世继、原审被告人韦国榕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据接受刑事案件登记表、立案决定书，被害人叶某军、高某举、陶某香、叶某娟的陈述，被告人韦国榕、韦伟的供述，辨认笔录、照片及被辨认人员身份说明、鉴定意见及通知书、购车发票、车辆信息，证人张某某的证言、车辆照片，到案经过、抓获经过、情况说明，人员基本信息，相关刑事判决书及释放证明书等证据认定：
1、2006年9月21日凌晨，被告人韦国榕、韦伟等人经预谋后驾驶租来的车辆从柳州市来到柳城县大埔镇河东大道，撬开河东大道188号叶某军家的门，入户盗走叶某军停在自家一楼大厅内的一辆价值人民币66000元的微型普通客车（车辆型号为松花江HFJ7130BE281，车牌为桂B824**）。事后同伙销赃，其中被告人韦国榕、韦伟分得赃款。
2、2006年11月7日3时许，被告人韦国榕、韦伟等人经预谋后驾驶租来的车辆从柳州市来到柳城县寨隆西街，利用撬锁工具撬开寨隆西街445号高某举家的门，入户盗走高某举的现金人民币l500元及价值人民币4427.5元的香烟。事后，被告人韦国榕、韦伟分得赃物并分享赃款。
3、2006年11月14日3时许，被告人韦国榕、韦伟等人经预谋后驾驶租来的车辆从柳州市来到柳城县冲脉镇冲脉街，利用撬锁工具撬开陶某香家的门锁，入户盗走陶某香的现金人民币6000元及价值人民币6430元的香烟。事后，被告人韦国榕、韦伟分得赃物并分享赃款。
4、2006年11月29日21时许，被告人韦国榕等人撬开柳城县大埔镇湾塘路29号居民楼的门锁，入户盗走叶某娟停放在一楼大厅内的一辆价值人民币2375元的枣红色金轮牌公主款电动车。
被告人韦国榕因其他违法行为于2013年3月11日被柳城县公安局传唤期间，如实供述自己与被告人韦伟等人盗窃的上述事实，且其中第3起事实是公安机关已掌握的，第1、2、4起事实是公安机关尚未掌握的。被告人韦伟于2013年3月14日被公安机关抓获归案后，如实供述自己与被告人韦国榕等人盗窃的上述事实，且该事实是公安机关已掌握的。
上述被盗财物，其中被盗客车被公安机关追回并发还车主外，其他财物尚未能追回，且相应被害人没有得退赔。
被告人韦国榕曾前因犯盗窃罪被宣告缓刑且在缓刑考验期内，被发现宣告缓刑以前还有上述盗窃事实没有被处罚。
原判认为，被告人韦国榕、韦伟以非法占有为目的，多次入户秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额巨大。在第1起共同犯罪中，被告人韦国榕、韦伟均入户推车辆到户外予以盗走，即积极实施了盗窃行为，犯罪地位、作用相同，不宜区分主从犯。但在第2、3起共同犯罪中，被告人韦国榕积极入户实施盗窃行为，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人韦伟在户外放哨，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人韦国榕归案后，如实供述自己的罪行且供述同种较重罪行，依法应当从轻处罚。被告人韦伟归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人韦国榕、韦伟依法应当向相应被害人退赔。被告人韦国榕在缓刑考验期内，发现判决宣告缓刑以前还有其他罪没有被判决，依法应当撤销缓刑，把前后两个判决所处的刑罚进行数罪并罚。因在第1起共同犯罪中，对被告人韦国榕、韦伟不宜区分主从犯，且该起犯罪价值人民币66000元已为数额巨大，依法量刑幅度应为“三年以上十年以下有期徒刑”。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第七十条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，作出判决：一、撤销广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院（2012）三刑初字第128号刑事判决第二项对被告人韦国榕宣告缓刑三年的执行部分；二、被告人韦国榕犯盗窃罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币四万元，与前罪所判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元进行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万三千元；三、被告人韦伟犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元；四、责令被告人韦国榕、韦伟共同退赔被害人高某举人民币5927.5元、被害人陶某香人民币12430元；责令被告人韦国榕退赔被害人叶某娟人民币2375元。
韦伟上诉及辩护人辩护称，上诉人在第1起盗窃中只是协助推车，没有起主要作用，应是从犯，现上诉人韦伟的家属代其退赔了被害人高某举、陶某香的损失，并取得了被害人的谅解，还主动缴纳了罚金，请二审法院减轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员的意见是，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，鉴于二审期间上诉人家属退赔了被害人损失，出现了新的量刑事实，建议法院依法判决。
经二审审理查明的事实和证据与一审的相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。二审期间，上诉人韦伟的家属代其退赔了被害人高某举、陶某香的损失，并取得了被害人的谅解，同时还主动缴纳了罚金。
本院认为，上诉人韦伟、原审被告人韦国榕以非法占有为目的，结伙采用秘密的方法窃取他人财物，二人的行为已构成盗窃罪，且盗窃数额巨大。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，并根据韦国榕、韦伟盗窃的具体数额和情形、在共同犯罪中的作用、均能自愿认罪、如实供述罪行等的具体情节，在法定的量刑幅度内分别予以二人的刑罚，量刑适当。关于上诉人韦伟及其辩护人提出其协助推车，应是从犯的意见，经查，上诉人韦伟事前与同伙共同预谋盗窃，在实施盗车过程中，其与同伙共同进入被害人家中将车辆推出盗走，在共同犯罪中与同伙积极配合，作用相当，原判不区分主从犯符合法律规定，上诉人韦伟及其辩护人认为是从犯的意见与事实和法律不符，本院不予支持。鉴于二审期间，上诉人韦伟家属代其退赔了被害人的损失，取得被害人的谅解，并主动缴纳了罚金，有悔罪表现，且上诉人韦伟居住的社区证实上诉人韦伟一贯表现良好，无犯罪前科，对韦伟适用缓刑不会对所居住的社区造成重大不良影响，社区及司法所均愿意对其进行帮教，可符合缓刑的适用条件，本院决定对其从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条、第七十条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区柳城县人民法院（2013）柳城刑初字第157号刑事判决的第一、二项，即“撤销广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院（2012）三刑初字第128号刑事判决第二项对被告人韦国榕宣告缓刑三年的执行部份”、“被告人韦国榕犯盗窃罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币四万元，与前罪所判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元进行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万三千元”；
二、撤销广西壮族自治区柳城县人民法院（2013）柳城刑初字第157号刑事判决的第三、四项，即“被告人韦伟犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元”、“责令被告人韦国榕、韦伟共同退赔被害人高某举人民币5927.5元、被害人陶某香人民币12430元；责令被告人韦国榕退赔被害人叶某娟人民币2375元”；
三、上诉人（原审被告人）韦伟犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、责令被告人韦国榕退赔被害人叶某娟人民币2375元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓丽芳
代理审判员 孙 涛
代理审判员 阳 昀
二〇一三年十一月十六日
代书 记员 戴 雪