广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤16民终515号
上诉人（原审原告）：蒋谋辉，男，汉族。
委托代理人：唐艳、江洪伟，均系广东盟凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘向东，男，汉族。
委托代理人：刘永新、廖忠国，均系广东海埠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市建设集团建筑工程公司。住所地：广东省惠州市惠城区南坛北路**号。
法定代表人：李志清，总经理。
委托代理人：邹满贵，广东启鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河源新豪投资有限公司。住所地：广东省紫金县城安良大道金莞桥头（金润商务酒店*楼）。
法定代表人：陈柯，总经理。
委托代理人：夏英明，广东惠泰律师事务所律师。
上诉人蒋谋辉、刘向东因与被上诉人惠州市建设集团建筑工程公司（下称惠州建筑公司）、河源新豪投资有限公司（下称新豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省紫金县人民法院（2015）河紫法民二初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年9月12日，惠州建筑公司与新豪公司签订了《新豪国际大酒店、新豪国际大酒店产权房项目》建设施工合同。同年9月13日，新豪公司又另与刘向东签订《新豪国际大酒店产权房项目工程施工合同》，约定由刘向东为该产权房项目工程的实际施工人，承建紫金县金山大道与爱群桥交汇西侧，负责对新豪国际大酒店产权房及地下室工程施工总承包，工程总造价51590000元（包死价），还约定了工程款支付方、施工验收、各方责任、违约责任等。
2013年5月15日，刘向东作为甲方与作为乙方的蒋谋辉和姚锦强（于2015年7月1日声明放弃所有合同权益）又签订了《新豪国际大酒店产权房项目劳务分包施工合同》，约定：总建面积约为36850平方米（其中地下室约15263平方米）的劳务分包，主要约定：1.承包范围根据甲方提供的广州智海建筑设计有限公司的建筑施工图施工；2.承包方式采取包清工及施工机具（带措施材料及辅料）包验收合格的大清包方式承包；3.承包内容（1）包人工；（2）包机械，包含混凝土输送泵及其它全部机械设备，如：塔吊、施工电梯、搅拌机、砂浆机、钢筋机械、切割机、木工机械、小型施工用工工具等一切机具及修理、维护及施工工期、工程承包造价、付款及结算方式等……双方还就违约责任约定如下：1.乙方不得将该工程进行分包或转包，否则甲方有权解除合同，乙方应赔偿因此给将爱抚造成的一切损失。2.乙方不得以任何借口停工，如擅自停工乙方愿意接受按每天壹仟元罚款累计计算处罚，并在支付本阶段工程款中扣除。3.乙方擅自停工10天，视为中途终止合同。乙方愿意接受甲方的处理将该工程转包他人施工，未付工程款不予结算，给甲方造成损失的应予赔偿，乙方也愿意在接到甲方退场通知后三天内无条件退场等……
蒋谋辉与刘向东签订《新豪国际大酒店产权房项目劳务分包施工合同》后，因施工需要，2013年5月15日，蒋谋辉与广州人杰机械设备有限公司签订了《塔式起重机租赁合同》，租赁人杰机械设备公司的塔式起重机。主要约定有：1.数量2台；2.租期为陆个月，按实际使用时间结算租金；节假日塔机租金照计（由于非乙方原因造成工程停工租金照计）。双方同意月按30天计算，租期计算从塔机安装调试正常运转交付甲方使用之日至甲方工程主体封顶后甲方书面通知拆塔之日起（如因甲方原因造成塔机安装完毕不能使用，则从安装完毕之日起第叁天开始计算租期）。租期结束如因甲方工程障碍或租金未付清造成不能拆塔，拖延期间租金照计。由此造成的一切损失由甲方负责；3.租金：租金由使用费、每台1-2名塔机司机工资等构成。（1）进出场费（含安拆费、首次报验费等）￥35000元整。安装、拆卸吊车部分以25吨汽车吊为基准。如因甲方原因造成塔吊不能正常安装、拆卸或解体，增加的安装、拆卸吊车费用由甲方负责。（2）月租金：每台每月租金为￥24000元整；（3）以上价格不含税金；若甲方需要开据支票，税金由甲方负责；税金按租金单价的8.5%收取。4.租金支付方式。（1）乙方塔机租赁合同签订之日，甲方即支付每台定金，定金在工程完工后可以抵消该台塔机租金等费用；（2）塔机安装调试完毕交付甲方使用之日起7日内支付塔机进出场费和当月租金，以后每月租金于使用当月的7日内支付，以此类推，直至所有租金付清为止；（3）乙方凭收款收据租金，若甲方以现金支付款项，乙方需出具公司的授权委托书，以支票支付款项时，甲方须注明乙方公司名称；（4）甲方以现金、转账支票、电汇或银行汇票的方式支付进退场费、租金和税金，任何未经过乙方书面同意的期票或银行承兑汇票以支付上述款项，均被视为甲方拖欠租金的行为。5.进出场：（1）甲方负责保证塔吊进出场道路通畅。（2）乙方负责塔机进退场的运输、装卸车；甲方负责租赁机械设备在现场的财产保管，如有损坏或丢失由甲方负责按厂家标准修复赔偿；违约责任：（1）乙方有权在甲方拖欠租金的情况下停止塔机使用，停机期间租金照计，由此造成的工程损失与乙方无关。（2）塔机施工结束时，甲方以书面形式提前15天通知乙方拆塔时间，甲方结清所有塔机款项后，拆除塔机退场，甲方无条件豁免乙方塔机因故障停机给甲方工程方面造成的一切损失等……
蒋谋辉在施工过程中，于2013年6月3日，又与曹天华签订了《脚手架搭设作业分包合同》，主要约定：1.脚手架搭设地点、形式、要求；2.计价方式及承包内容：（1）包工包料，包验收合格；（2）提供材料包括：钢管、扣件、安全网；（3）双排落地式钢管脚手架按（外墙周长+转角处1米）×实际搭设高度×33.80元计价；卸料平台按实际搭设长度×实际搭设高度×33.80元计价；（4）转料平台每搭设一个计价；（5）安全挡板、安全通道按搭设面积×2×33.80元计价；（6）过桥架按搭设面积×2×33.80元计价；（7）高支模或满堂红钢管架按搭设体积计价；（8）工程竣工后按实际面积丈量结算。3.脚手架使用期限和搭设工期：根据本建筑工程进度的实际情况，商定本脚手架使用期限为240天，即2013年起至拆架拆架完成2014年止，如工期超期，甲方付给乙方超期费每天每平方米0.20元，直至完工为止。本合同按外架搭设第一天为本合同的工期开工日计算工期及付款方式、脚手架搭设具体技术要求安全质量要求甲方的责任与义务、乙方的责任和义务等，还附加了协议：1.乙方无条件提供工地木工班组所要的一切钢管、扣件，所产生的费用已包含在合同单位内，不另外产生费用。2.乙方工人发生工伤时，费用在伍千元已下，由乙方自行解决，超出按保险公司解决赔偿等。
另查明，新豪公司在新豪国际大酒店产权房项目工程建设过程中，工程款的支付主要经过惠州建筑公司帐户，惠州建筑公司再按刘向东的指定予以划付。
又查明，2013年1月18日，新豪公司向惠州建筑公司发出《关于河源新豪国际大酒店产权房项目的工作联系函》，内容为：惠州建筑公司，我司于2012年9月12日与贵公司签订了关于新豪国际大酒店、新豪国际大酒店产权房项目的《广东省建设工程施工合同》。我公司指定刘向东（一级注册建造师临时执业证号为：粤144000800792）为新豪国际大酒店产权房项目的实际施工承建人，承接新豪国际大酒店产权房项目的施工任务。望贵公司予支持与配合。
再查明，在新豪国际大酒店产权房项目的施工过程中，由于建筑材料供应和工程款的问题，蒋谋辉于2013年11月29日以“蒋谋辉劳务施工队”名义向惠州建筑公司发出《工程联系单》，内容如下：致惠州建筑公司：针对我劳务施工队于11月28日收到贵公司发放合同编号为《20131126》（是双方未签订的合同和未提交作证据使用），经我劳务队慎重考虑，由于合同编号《20131126》与贵公司以前与我劳务施工队已签订合同编号《20130315》，两份合同差异巨大，我劳务施工队能力有限承担不起，提出以下几点：（1）我劳务队资金困难，承受不起合同编号《20131126》中的条件，我劳务施工队正式提出与贵公司终止合同，予我劳务施工队及时清算，我劳务施工队于12月2日正式退场。（2）针对双方前段时间的互相配合，本着双方和平解决的前提下，请贵公司立即派相应的劳务施工队进场与我劳务施工队接洽商谈。在第三方劳务施工队购买我劳务施工队的一切材料（包括塔吊移交，内外架移交等），在和平移交的前提下达成共同协议。我劳务施工队与贵公司请专业的结算公司进行结算，我劳务施工队正式退场，望贵公司及时支付劳务工程款。望贵公司针对我劳务施工队提出的上述两点，在不影响贵公司的前提下，及早做出善后工作，安排新的劳务施工队进场，及时解决我劳务施工队的工程款，以达到我劳务施工队的顺利退场，双方和平解决。落款处由蒋谋辉签名。此后，蒋谋辉于2014年1月份起停止施工，劳务施工并已经撤出施工现场。因双方对停工补偿问题一直没有得到解决，蒋谋辉遂提起诉讼。
原审法院于2016年1月26日上午进行现场勘查，查明：1.该产权房施工建筑工程现场座落于紫金县紫城镇林田村张佰岭路段公路旁边；2.大部分产权房已建好一层或二层的框架，脚手架大部分外架未拆除，内架已拆除。现场堆置不能计算的模板、顶木、钢筋铁等建筑材料，第一层产权房基础已经完成；3.按起诉称的两台塔吊已经拆除，现场蒋谋辉陈述两台塔吊分别于2016年1月的7日、13日分别已经出租公司拆回；4.所有现场建筑已停止施工；5.现场有两工人看守工地建筑（看守人员蒋美东约62岁，李知娥约60岁，分一个在生活区、一个在现场看守，按蒋谋辉陈述，支付现场看守人员工资为每人每月3000元）；6.整个产权房工占地面积按蒋谋辉陈述约13000平方左右。蒋谋辉提供的看守人员蒋美东、李知娥签字的《工资签收单》表中，有蒋美东、李知娥作为保安人员领取每月工资各3000元的签名。
原审法院认为：建设工程施工合同，是发包人与承包人之间为完成商定的建设工程项目而确定双方权利和义务的协议。本案涉建设工程的发包方是新豪公司，承包方是惠州建筑公司，本案当事人虽对涉案合同的效力问题未提出诉请，但在本案中对涉案合同的效力仍应当先予以进行审查。新豪公司在与惠州建筑公司签订《新豪国际大酒店、新豪国际大酒店产权房项目》建设施工合同后，又另与刘向东签订了《新豪国际大酒店产权房项目工程施工合同》，约定由刘向东为该产权房项目工程的实际施工人，后还用工作联系函的形式，向惠州建筑公司指定刘向东为实际施工承建人，承接新豪国际大酒店产权房项目的施工任务，刘向东又将该产权房项目工程施工劳务发包给蒋谋辉施工。从合同内容看，双方签订的是劳务承包合同；从性质看，系蒋谋辉提供劳务，刘向东给付劳务报酬，是双方在平等互利、协商一致的基础上自愿达成的劳务协议，是双方当事人的真实意思表示。从合同形式成立要件来看，惠州建筑公司作为“新豪国际大酒店、新豪国际大酒店产权房项目”施工合同的总承包人，并没有授权委托签订和事后进行追认，故新豪公司没有依法按照建筑施工合同的签订程序，与刘向东签订的《新豪国际大酒店产权房项目工程施工合同》及刘向东与蒋谋辉签订的《新豪国际大酒店产权房项目劳务分包施工合同》应当认定无效。据此，对蒋谋辉的诉讼请求作如下相关评判。法律规定，有效合同对订立合同的双方当事人均具有约束力，当事人应当遵守。对无效的合同，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”根据该两条规定，在合同被认定为无效合同后，合同除“有关解决争议方法”的条款外都应当是无效的。本案不是工程款和劳动工资纠纷，而是蒋谋辉提出解决赔偿停工期间塔式起重机、脚手架租赁费和工人的停工工资及看守人员工资问题。因此解决本案纠纷问题：1.首先是过错责任问题；2.请求是否符合双方约定；3.赔偿标准及责任承担方式。
根据以上情况，作如下评述认定:1.惠州建筑公司、新豪公司之间签订的合同是合同双方当事人的真实意思表示，签订程序符合法律规定，合法有效；从本案审理查明的情况，蒋谋辉在依据无效的劳务施工合同履行劳务施工过程中，于2013年11月29日以“蒋谋辉劳务施工队”名义书面向惠州建筑公司发出了《工程联系单》，提出不能接受该合同编号《20131126》（该合同双方未签订和未提交作证据使用）中的条件提出终止合同，实际也是对无效合同处理的一种方式，且该劳务施工队正式提出终止无效合同后，于2014年1月份起停工撤场，蒋谋辉不再履行劳务施工。对于无效的劳务施工合同，承发包双方随时都可以提出确认合同无效，停止履行合同。因此，本案蒋谋辉与刘向东双方的劳务关系，应视在2013年11月29日蒋谋辉发出的《工程联系单》起，为自始自行终止。蒋谋辉履行劳务施工的行为是因为新豪公司与刘向东签订的《新豪国际大酒店产权房项目工程施工合同》及刘向东与蒋谋辉签订的《新豪国际大酒店产权房项目劳务分包施工合同》的产生，故其提出不履行无效的《新豪国际大酒店产权房项目劳务分包施工合同》没有过错，该过错责任在于新豪公司与刘向东。2.《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”经审查，蒋谋辉与刘向东签订的《新豪国际大酒店产权房项目劳务分包施工合同》，主要约定的是“承包方式采取包清工及施工机具（带措施材料及辅料）包验收合格的大清包方式承包”，对该停工损失没有合同内容的约定。3.蒋谋辉在停止履行该无效合同后，因对停止履行合同没有约定赔偿的依据，所以，对蒋谋辉的请诉讼请求不再适用违约原则，只能适用公平、过错责任赔偿原则，而公平、过错责任赔偿原则，要以实际发生的损失为依据。蒋谋辉因与刘向东签订无效合同之后，已经有实质性的劳务和建筑工具机械投入。本案蒋谋辉的建筑工具机械塔吊起重机、脚手架是属于因无效合同产生的租赁性投入，故蒋谋辉自行终止履行无效合同后，建筑工具机械塔吊、脚手架等应有一个合理的撤场拆除期，按公平原则在该期限内应当给予一个合理的建筑工具机械租赁空闲和看守人员工资金的补偿。据此，酌定该空闲期限为补偿二个月内撤场拆除并退回租赁公司期及二个看守工人工资，标准酌定参照该租赁合同约定和蒋谋辉提供的看守工人工资单和蒋谋辉的诉请标准计算，即（1）塔吊月租金为：24000元/月×2台×2个月=96000元/月,（2）脚手架:0.2元/天×2700平方×60天=32400元,（3）看守工人2个:2×3000元/月×2个月=12000元,合计140400元。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。这里的过错特指造成合同无效的过错，这里的损失特指无效合同造成的损失。因此，本案无效合同的产生是刘向东和新豪公司先行签订了无效合同的共同过错造成，故赔偿责任由刘向东和新豪公司共同负担，即各负担70200元，并应互负连带清偿责任。
惠州建筑公司作为新豪国际大酒店、新豪国际大酒店产权房项目总承包人，明知刘向东、新豪公司之间签订无效合同后，放任该无效合同的履行，且为刘向东对新豪国际大酒店产权房项目的来往工程款收付提供帐户方便。但本案不是工程款工资款的合同纠纷，故可以不对刘向东、新豪公司的赔偿份额承担清偿连带责任。蒋谋辉在自行终止履行无效合同后，应当及时采取措施防止损失扩大，因没有采取撤场措施，先将租赁的建筑机械塔吊起重机和脚手架撤场退回出租单位，致使损失扩大提出诉请超出部分和提出对工人停工的工资赔偿、惠州建筑公司承担连带赔偿责任，理由不成立，不予支持，予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十八条第一款第（五）项及第二款、第六十一条第一款的规定，于2016年4月7日判决如下：一、确认新豪公司与刘向东于2012年9月13日签订《新豪国际大酒店产权房项目工程施工合同》、刘向东与蒋谋辉（和姚锦强）于2013年5月15日签订的《新豪国际大酒店产权房项目劳务分包施工合同》无效。二、限刘向东、新豪公司于判决发生法律效力之日起5日内，各向蒋谋辉支付建筑工具机械塔吊、脚手架租赁空闲费用和看守人员工资的赔偿款70200元（两被告赔偿款总额140400元）。三、刘向东、新豪公司对总赔偿款140400元互相承担连带清偿责任。四、驳回蒋谋辉的其他诉讼请求。受理费24006元，由蒋谋辉负担20906元，刘向东、新豪公司各负担1550元（即共负担3100元）。
上诉人蒋谋辉不服原审判决，上诉称：1.《新豪国际大酒店产权房项目工程施工合同》为当事人自愿签订，不存在损害国家、集体及第三人利益，不违背法律强制性规定，为合法有效合同。2.刘向东、惠州建筑公司的各种行为均表明，刘向东作为惠州建筑公司的代理人，与蒋谋辉签订、履行《新豪国际大酒店产权房项目工程施工合同》。蒋谋辉有理由相信刘向东对惠州建筑公司代理权的真实存在。3.合同编号20131126号的合同并非本案涉及的施工合同，是刘向东、惠州建筑公司自行拟定的合同，交由蒋谋辉签订，蒋谋辉认为合同条款不合理，拒绝签订。《工程联系单》实为对于刘向东、惠州建筑公司要求蒋谋辉签订20131126号合同的回答，对本案合同并不产生影响。4.刘向东、惠州建筑公司未及时供料，蒋谋辉在短期停工后，及时遣散员工，阻止损失扩大。所主张的停工期，是合理信赖刘向东、惠州建筑公司能及时供料可以及时复工的等待期间，此期间产生的停工费为合理费用。吊塔安装、拆卸成本高，具有严格程序，且与刘向东、惠州建筑公司要求获得书面通知才能进行拆卸。施工工程为在建工程，需脚手架等支架支撑，脚手架的撤除必将造成已建工程倒塌风险。工程为未交付的在建工程，现场有大量物料，必须人员看守，蒋谋辉安排二人看守，因此产生的看守人员工资为必要支出。上诉人蒋谋辉请求二审法院判决：1.撤销原审判决；2.刘向东、惠州建筑公司、新豪公司连带赔偿上诉人自停工之日起至恢复施工期间损失，暂计至2015年7月31日共计2150760元。具体项目如下：（1）自2014年1月1日至复工之日期的脚手架使用费用，暂计至2015年7月31日为294840元；（2）自2014年1月1日至复工之日期的塔式起重机的租金，暂计至2015年7月31日为912000元；（3）停工期间现场施工人员工资829920元；（4）自2014年1月1日至复工之日期的看守人员工资，暂计至2015年7月31日为114000元。
上诉人刘向东不服原审判决，上诉称：1.新豪公司与刘向东签订的施工合同与本案无关，一审认定合同无效错误。2.编号20131126号合同由双方于2013年11月26日签署，所有当事人都未表示异议。3.停工损失产生的原因在于蒋谋辉而不在于刘向东，蒋谋辉单方停工后不肯移交工地，所产生费用却要刘向东承担，于法于理都说不通。上诉人刘向东请求二审法院判决：1.撤销原审判决；2.驳回蒋谋辉对刘向东的诉讼请求。
被上诉人惠州建筑公司答辩称：原审认定《新豪国际大酒店产权房项目工程施工合同》、《新豪国际大酒店产权房项目劳务分包施工合同》无效正确。惠州建筑公司不是上述合同主体，更不是实际发包人，惠州建筑公司无需承担任何赔偿责任。而蒋谋辉参与无效合同，应对因已方原因造成的损害扩大部分，自行承担责任。惠州建筑公司请求驳回上诉。
被上诉人新豪公司答辩称：本案与新豪公司没有关系，根据合同相对性原则，蒋谋辉的损失应向发包人主张。对于损失数额的问题，蒋谋辉自己提出终止合同，没有迁出施工地，原审法院给予2个月时间让蒋谋辉迁出是恰当的。新豪公司请求二审法院驳回上诉。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。刘向东作为建设工程的承包人，不是取得建筑施工资质的企业，其签订的建设工程施工合同属无效合同。蒋谋辉也不具备相应的资质条件，其与刘向东签订的分包合同亦无效。原审判决认定《新豪国际大酒店产权房项目工程施工合同》、《新豪国际大酒店产权房项目劳务分包施工合同》两份合同无效并无不当。刘向东签订无效合同存在过错，原审酌情判决刘向东赔偿蒋谋辉部分损失并无不当。蒋谋辉于2013年11月29日以发出《工程联系单》的方式已经表示了终止合同关系的意思，并实质于2014年1月停止施工，蒋谋辉明知停工后继续租赁机械设备、使用脚手架及雇佣人员看场在会产生不菲的费用，应自停工始及时拆卸施工设备撤场，采取适当措施防止损失的扩大。拆卸施工设备确实需要时间，原审给予2个月的撤场拆除期是合理的，现蒋谋辉主张1年以上的停工损失显然过高，不予支持。综上，上诉人蒋谋辉、刘向东的上诉理由均不成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24006元，由上诉人蒋谋辉负担22451元，上诉人刘向东负担1555元。上诉人蒋谋辉、刘向东均预交了24006元，由本院退回上诉人蒋谋辉1555元，退回上诉人刘向东22451元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹建忠
审 判 员 张振华
代理审判员 李 翀
二〇一六年八月十六日
书 记 员 黄纯花