安徽省芜湖市鸠江区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0207民初2540号原告：亚夏汽车股份有限公司，住所地芜湖市鸠江区弋江北路花塘村，统一社会信用代码91340200711040703A（1-1）。法定代表人：周夏耘，总经理。委托诉讼代理人：彭述贵，安徽平衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：董王韬，系亚夏汽车股份有限公司员工。被告：曹捷，男，1974年1月23日出生，汉族，住芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：李国山，安徽安江律师事务所律师。原告亚夏汽车股份有限公司与被告曹捷劳动争议纠纷一案，本院于2017年6月30日立案后，依法适用简易程序，于2017年8月11日公开开庭进行了审理。原告亚夏汽车股份有限公司委托诉讼代理人彭述贵，被告曹捷及其委托诉讼代理人李国山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令1、原告无须支付被告工资及违法解除劳动关系经济赔偿金合计28450.4元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年初，被告向芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金26902元、支付被告2017年1月份工资1125元、2月份工资1350元，后芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月13日作出[2017]鸠劳人仲字第117号仲裁裁决书，裁决原告支付被告2017年1月份工资及违法解除劳动关系经济赔偿金共计28450.4元。原告认为，该仲裁裁决错误。具体为原、被告签订的劳动合同中第二条第二款对工作地点明确约定为“……在乙方工作地点上尽量给予合理安排，但如因工作需要实在无法满足的，乙方必须服从甲方控股公司的安排到甲方控股公司辖下的全资子公司或控股子公司所在地工作（包括但不限于宁国、宣城、芜湖、黄山、安庆、合肥等地）”，原告依据公司内部考评制度对被告进行考评，根据考评成绩，并结合劳动合同中约定的工作地点，安排被告到合肥亚夏驾校报到并无不妥。被告无故旷工，属于严重违反劳动合同的行为，根据双方签订的劳动合同的约定，原告有权解除劳动合同，且无须向被告支付解除劳动关系的经济补偿金；被告数次无故旷工，严重违反了公司内部管理制度，根据原告公司《出勤管理制度》规定，原告有权对其除名。同时根据双方签订的劳动合同第十条第十一款的规定，被告未办理离职手续，不得向原告主张支付任何劳动报酬，故关于原告支付被告经济补偿金和工资的裁决错误，为维护原告的合法权益，遂诉至法院。被告辩称：1、原告诉称被告未接受原告的工作地点调动去合肥工作，属于长期旷工无事实和法律依据。劳动合同中约定其有权单方变动被告的工作地点，违反法律规定的用人单位应与劳动者协商一致的原则，且属于排除劳动者权利的约定，依法应属无效条款。原告提供的劳动中未明确约定工作地点，而是采取列举方式，范围宽泛，属于约定不明。但事实上被告自2012年入职至劳动合同被解除期间一直在芜湖工作。而变更工作地点属于变更劳动合同内容，应当与劳动者协商一致，否则单方面变更无效。原告将被告调到合肥工作，其工作地点的变更超出了合理范围，且拟调入的单位合肥亚夏驾校并非原告的分支机构，客观上也存在合肥亚夏驾校不予接受的情形。即使根据劳动合同的约定，变动工作地点也需满足因工作需要，实在无法满足的情况下方可变更。但原告并未提交证据证明，相反，原告安排被告到合肥工作的理由是因为原告认为被告考核不合格，该理由显然不能成立。原告提供劳动合同截止时间是2016年12月31日，原告是在劳动合同期满，继续用工的情况下提出变动被告的工作地点,不能沿用2016年劳动合同的约定。2、原告违法解除劳动关系，依法应当支付经济赔偿金。首先，原告对被告的工作考评为E档（不合格）并无相关依据。原告提供仅提供了员工手册，并没有提供具体的考核制度或标准。且无证据证明员工手册经过了法定的民主程序制定，不具有合法性，不能作为管理或约束劳动者的有效依据。本案并无证据证明原告的考核方案、考评程序即符合法定的民主程序，又符合员工手册的规定。原告提供的2016年芜湖驾校年终考核汇总表中被告的签名非其本人所签。其次，原告认为被告考核不合格，经再培训对岗位进行重新分配，但原告并未提供再培训的相关证据。被告被分配到合肥亚夏驾校的工作岗位仍然是驾校教练，因此原告实际也未对被告的岗位进行重新分配，而只是对工作地点进行调动。再次，原告要求被告到合肥亚夏驾校工作，其工作地点的变更明显超出合理范围，属于劳动合同内容的重大变更，对此双方应当协商一致。被告不同意变更工作地点，原告直接以此为由解除劳动关系违反法律规定，属于违法解除。原告诉称因被告旷工违反单位规章制度解除劳动关系不仅缺乏事实依据，且与其发生的通知相互矛盾。根据原告提供的证据可以反映原告建立了工会组织。因此，原告依据《劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定，解除劳动合同的，应当按照《劳动合同法》第四十三条规定事先通知工会。否则劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。但原告并未提交证据证明其解除与被告的劳动合同事先通知了工会，因此，应当支持被告主张的赔偿金。本院查明：被告于2012年3月5日到原告处工作，原告安排被告在芜湖岗位任实操教练员工作，双方签订了书面劳动合同。2016年1月1日，双方续签了劳动合同，合同期限自2016年1月1日至2016年12月31日。被告薪酬的具体构成为基本工资1100元、岗位工资、绩效考核工资、短期激励工资、长期激励工资。该合同第二条工作任务和地点第2款约定：“原告应当向原告控股公司申请，结合被告的实际居住地、配偶所在地等情况，在被告工作地点上尽量给予合理安排，但如因工作需要实在无法满足的，被告必须服从原告控股公司人力资源部门的安排到原告控股公司辖下的全资或控股子公司所在地工作（包括但不限于宁国、宣城、芜湖、黄山、安庆、合肥、巢湖、滁州、亳州、六安等地）。”第3款约定：“因下列情形之一，原告可以调整被告的工作岗位或要求被告待岗进行再培训，双方原劳动合同终止，另行签订新的劳动合同：（1）、原告生产经营管理的需要；（2）、被告工作的表现和绩效考核的结果；（3）、其他确实需要调整被告工作岗位的原因。”2016年12月24日，原告进行了公司2016年度职工年终考核，经考核，被告被评为E档。2017年1月9日，被告填写了2016年度培训再上岗报名表，以“想经过公司工作业务培训，提升自身水平，重新上岗”为由，申报竞聘芜湖亚夏教练员岗位。2017年1月11日至1月14日期间，原告对公司考核为E档员工进行了培训考核。并依据考核结果将被告安排至原告控股子公司合肥亚夏机动车驾驶员培训有限公司（即合肥亚夏驾校）工作。2017年1月25日，原告向被告邮寄一份通知，该通知载明“曹捷先生：现因您的2016年度工作表现被公司评为E档（不合格），经再培训对您的岗位进行重新分配，现正式函告您于2017年2月2日前到合肥（联系人：夏时秀，联系电话：……），逾期未报到或不服从公司调配的，公司将按照劳动合同法第四十条之规定，在您收到本函的第30日起，你我双方之间的劳动关系自动解除。”被告于2017年1月26日签收该通知。之后，被告一直未到合肥亚夏驾校报到，并向芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求原告（仲裁被申请人）支付其违法解除劳动合同赔偿金26902元（2690.2元×5个月×2倍）以及2017年1月份工资1125元、2月份工资1350元。芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月13日作出[2017]鸠劳人仲裁字第117号仲裁裁决书，裁决原告给付被告2017年1月份工资及违法解除劳动关系经济赔偿金共计28450.4元。原告不服该仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。另查明：2016年度被告月平均工资为2690.2元。2017年后原告未再向被告发放工资。上述事实，有原告提交的营业执照副本、法定代表人身份证明、劳动合同书、合肥亚夏机动车驾驶员培训有限公司营业执照、劳动合同书、《关于公司拟定和执行的批复意见》、原告公司2016年度职工考评工作安排通知、考核汇总表、2016年度培训再上岗报名表、请示报告、E档人员区域评审结果表、[2017]鸠劳人仲裁字第117号仲裁裁决书、仲裁裁决书送达证，被告提交的劳动合同书、社保缴费记录、工资发放明细、2017年1月份工资截图、解除劳动合同通知、EMS回单及原、被告双方的部分陈述在卷佐证，本院予以确认。本院认为：一、本案的主要争议焦点是，原告解除与被告之间的劳动合同是否具有事实和法律依据，是否构成违法解除劳动合同，现分析如下。1、原、被告签订的劳动合同中虽然约定了原告有权调整被告的工作地点，但该权利并非用人单位绝对的单方权利，其行使应限制在合理的范围之内，以平衡企业经营自主权与劳动者合法权益。被告在芜湖已经工作生活了近5年时间，即使原告有权单方调整被告的工作地点，由于从芜湖调整到合肥涉及不同城市之间的调动，被告长期在合肥工作也将会面临居住、交通、子女就学等影响到其切身利益的各种问题。而原告在相关的调整方案中并未对此作出合理妥善的安排，在未与被告协商一致的情况下，即以通知的方式限期要求被告到合肥工作，属于对被告劳动权益的重大不利变更，超出合理范围，亦会对被告的合法权益造成重大影响，显属不当。2、依照《劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位才有权依据该条款单方解除劳动合同。虽然被告2016年年终考核的成绩为E等（不合格），但原告仍有义务对被告进行培训或者调整其工作岗位，并在被告仍不能胜任工作的情况下，解除劳动合同。而原告在发送给被告的通知中，仅涉及对被告工作地点的变更，并未载明对被告的工作岗位进行调整。原告也未提交证据证明被告存在“仍不能胜任工作”的情形。因此，原告依据《劳动合同法》第四十条的规定单方解除与被告的劳动合同缺乏相应的事实依据。3、根据《劳动合同法》第四十三条的规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，从原告提交的《关于公司拟定和执行的批复意见》及《关于开展股份公司2016年度职工年终考评工作安排的通知》中可以看出原告已经建立了工会组织。但原告并未提交证据证明其在单方解除与被告的劳动合同之前已将解除劳动合同的理由事先通知工会或征求工会意见。因此，原告单方解除劳动合同不符合法定的程序要件，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，亦应认定原告构成违法解除劳动合同。结合以上论述可以认定，原告单方解除与被告之间的劳动合同缺乏事实和法律依据，应认定原告构成违法解除劳动合同。二、关于违法解除劳动合同赔偿金的数额，可根据被告的2016年的月平均工资2690.2元及工作年限进行计算。被告2012年3月5日到原告处工作，根据原告向被告发出通知的内容，及被告至今未到合肥亚夏驾校报到工作的实际情况，可认定2017年2月26日被告已与原告解除劳动关系。因此，经济补偿依法应按5个月工资进行计算。经核定原告应支付给被告的赔偿金为26902元（2690.2元×5个月×2倍）。三、关于被告主张的2017年1月份工资1125元，有被告提交的工资发放明细佐证，且原告认可确未发放，故对此予以支持。被告2017年2月并未实际工作，因此，对绩效考核等工资不应予以支持。但因原告与被告的劳动关系一直存续至2017年2月25日，因此，原告仍须根据劳动关系存续时间应向被告发放基本工资。经核定原告应向被告发放的2月份基本工资为982元（1100元×25天÷2月份28天），超出部分不予支持。关于原告认为被告不到合肥，构成旷工严重违反公司管理制度，原告解除劳动合同不应支付劳动报酬的意见，因原告发送给被告的通知中，明确载明是依据《劳动合同法》第四十条的规定而并非是依据第三十九条的规定解除劳动合同，因此原告的该项主张不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第四十三条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告亚夏汽车股份有限公司的诉讼请求；二、原告亚夏汽车股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告曹捷赔偿金26902元；三、原告亚夏汽车股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告曹捷2017年1月份和2月份工资合计2107元。案件受理费减半收取5元，由原告亚夏汽车股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审判员 周 恒二〇一七年十一月二十日书记员 甘强成附：本案适用的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。