新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院执 行 裁 定 书（2015）新兵执复字第00002号申请复议人（被执行人）新疆蒙鑫水泥有限公司。住所地：新疆五家渠市。法定�表人陈喜乐，该公司董事长。委托代理人高子珺，北京市天理律师事务所律师。申请执行人徐冰，男，汉族，1980年7月6日出生，无固定职业，住新疆呼图壁县。委托代理人王远，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。申请复议人新疆蒙鑫水泥有限公司（以下简称蒙鑫公司）不服新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2015）兵六法执异字第00006号执行裁定，于2015年6月16日向本院申请复议。本院依法组成合议庭，于2015年7月3日公开听证进行了审查，申请复议人蒙鑫公司委托代理人高子珺、申请执行人徐冰及其委托代理人王远均到庭参加听证。本案现已审查终结。执行法院认为：双方当事人所签的《借款抵押合同》系双方真实意思表示，约定的利息和违约所产生的违约责任均不违反法律禁止性规定，无欺诈、威胁等行为存在，并在昌吉回族自治州公证处（以下简称昌吉州公证处）的见证下制作出具的（2014）昌州证经字第3857号《具有强制执行效力的债权文书公证书》也是真实、客观、合法有效的证实了发生借款的事实，在蒙鑫公司未能按期履行付款义务的情况下，申请执行人徐冰根据公证书的规定向昌吉州公证处申请出具执行证书，昌吉州公证处在依据公证书约定的方式，与蒙鑫公司法定代表人联系后，出具了（2015）昌州证经字第1034号执行证书，此过程也并无违反法律规定的情形。蒙鑫公司提交的证据只能证明蒙鑫公司分别与自然人李龙和徐冰签订了《借款抵押合同》，在这两笔借款中蒙鑫公司委托金易网公司代为寻找合适的出借方，其向金易网公司分别支付4.5%和9%的服务费的事实，并不能证明徐冰不是借款的实际出借人，还收取了超过银行贷款利率4倍的利息，亦不能证明昌吉州公证在出具相关公证文书过程中有违法、�规等行为。其次，异议人蒙鑫公司提交的5份银行付款凭证只能单方证实，蒙鑫公司于2014年6月13日至9月2日，分5次向韩某的账户支付了157.5万元，终经查实韩某并不是本案的出借人，和本案没有事实和法律上的联系，其证据无法证实韩某代收、多收借款利息的事实。故蒙鑫公司所称申请执行人徐冰不是本案所涉及《借款抵押合同》中的实际借款出借人，还以金易网公司名义另行签订协议收取服务费的方式，获取超过银行贷款利率4倍的利息，以及昌吉州公证处未尽到核实真实事实，所出具的具有强制执行效力的债权文书公证书和执行证书不应予以执行的主张和理由不能成立，应不予支持。另外，蒙鑫公司所称金易网公司利用其公司职工徐冰名义对外变相放贷，规避法律收取高额利息，违反国家金融规定，所签合同应属无效的主张，并不属于本院执行异议审查的范围�所以异议人蒙鑫公司的请求及理由，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百三十八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定驳回了蒙鑫公司的异议申请。申请复议人蒙鑫公司称：双方签订的《借款抵押合同》中的实际出借人为呼图壁县金易网投资（咨询）有限公司（以下简称金易网公司），为规避国家法律规定，双方签订了两份合同，一份以公司职工徐冰的名义签署了《借款抵押合同》，并在昌吉州公证处进行了公证。另一份以金易网公司名义签订了《咨询服务协议》，并金易网公司向借款人一次性收取了9%的服务费，且借款人按徐冰的指示向金易网公司工作人员韩某�账户汇款方式打入了服务费及借款利息，因此本案实际出借人为金易网公司。其次，按照法律和司法解释的规定，民间借贷的最高利率不得高于同期银行贷款利率的四倍，但昌吉州公证处未与蒙鑫公司实际核实本金和利息的支付情况下，出具执行证书违反法律规定，公证处应当依法履行审查核实义务，包括本金与利息的履行情况，但所出具的执行证书中徐冰请求的利息和违约金已超过了银行利息的四倍，在此情况下，公证机关仍出具执行证书违反法律规定。综上所述，执行法院认定事实错误，公证机关出具（2015）昌州证经字第1034号执行证书违法，依法应当裁定不予执行，并请求：1、依法撤销（2015）兵六执字第00019号执行裁定与（2015）兵六执异字第00006号执行裁定；2、依法裁定不予执行（2014）昌州证经字第3857号债权文书；3、依法驳回申请执行人徐冰的执行申请�终结（2015）兵六执字第19号执行程序。申请复议人提交昌吉回族自治州公证处出具的（2014）昌州证经字第3857号、4233号《具有强制执行效力的债权文书公证书》复印件各一份、《咨询服务协议》复印件一份、银行付款凭证复印件、证人冯某的证言、证人冯某与徐冰的点对点手机短信内容，均用以证实其申请复议理由及其所主张的事实。本院查明：2014年6月12日，申请执行人徐冰与申请复议人蒙鑫公司在昌吉州公证处的见证签订了《借款抵押合同》一份，双方签署的合同主要内容载明：“借款人蒙鑫公司向出借人徐冰借款500万元人民币，借款期限为6个月，借款利息月利率为1.5%计算，利随本清。从收到借款之日起每个月支付利息。出借人向借款人实际提供借款的同时，借款人向出借人出具借条。如出借人不能一次性偿还借款，所偿还的借款或按照合同约定支付的�期违约金，由出借人在借条上备注说明。借款人蒙鑫公司为全面履行本合同项下的义务，自愿将自己生产的62500吨（规格型号为32.5）水泥向出借人徐冰提供抵押担保，担保期限为债务履行期限届满之日起两年。如借款方不能按时足额归还借款，以借款本金余额，按日万分之八向出借人承担逾期违约金。如逾期超过二十日，视为严重违约，按照借款本金余额的百分之贰拾承担逾期违约责任……”。同时，双方当事人在《借款抵押合同》的“公证条款”中约定：“本合同各方共同确认，已经对强制执行公证的含义、内容、程序、效力等完全明确了解。合同签订之日起各方自愿向公证机构申请办理公证并申请赋予其强制执行效力。如到期不能还款，出借人即可申请新疆昌吉州公证处出具执行证书，由有管辖权的人民法院强制执行。执行标的为借款本金、利息、逾期违约金，由此产生的相关费用由借款人承担。公证机关在签发执行证书时，需要向借款人核实相关事宜，可以选择本合同中记载的任一联系方式核实，借款人如有异议应在三个工作日内向公证机关提出充分足够的证据，否则自愿承担无法举证或举证不能的法律后果……”同日，昌吉州公证处出具了（2014）昌州证经字第3857号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2014年6月13日，出借人徐冰根据约定向借款人蒙鑫公司指定的账户打入了5000000元借款，蒙鑫公司向出借人徐冰出具了借条一张。借款约定还款时间到期后，因申请复议人蒙鑫公司未履行偿还借款义务，2015年3月2日申请执行人徐冰向昌吉州公证处申请签发执行证书。昌吉州公证处根据双方签订的《借款抵押合同》，于2015年3月5日北京时间11时16分拨打申请复议人蒙鑫公司法定代表人陈喜乐的联系电话，核实双方的债权债务情况时陈喜乐对其公司未按时偿还借款及未承担抵押担保责任的事实均未提出任何异议。于是公证处依据核查的结果出具了（2015）昌州证经字第1034号执行证书。执行证书主要内容载明：“借款人徐冰于2014年6月13日将合同项下的借款5000000元支付给蒙鑫公司，蒙鑫公司在合同履行过程中按月支付了3个月的利息……二、执行标的：1、借款本金（人民币大写）伍佰万元整（5000000元）；2、利息（人民币大写）贰拾贰万伍仟元整（225000元）；3、逾期利息（人民币大写）贰拾万元整（200000元）；4、逾期违约金（人民币大写）壹佰万元整（1000000元）……”2015年3月13日，申请执行人徐冰依据该执行证书向第六师中级人民法院申请强制执行。另查：1.本案听证会上，本院当庭宣读了新疆生产建设兵团第六师中级人民法院�案外人韩某做的调查笔录，被调查人韩某陈述其个人并未在金易网公司任职也未收取过本案复议人说的服务费。申请执行人与申请复议人均认为被调查人韩某所述不属实，对此调查笔录均不予认可。2.2015年7月6日，申请执行人徐冰向本院递交书面申请表示放弃对执行证书中载明的逾期利息200000元的执行申请。本院认为：本案的争议焦点有两点：1.徐冰是否作为本案适格主体申请强制执行；2.昌吉州公证处出具的（2014）昌州证经字第3857号债权公证文书是否违反法律规定，双方当事人的利息约定是否超过银行同期贷款利率的四倍，以及昌吉州公证处出具的1034号执行证书是否违反法律规定。关于争议焦点1本院认为，申请复议人蒙鑫公司与两个不同的合同主体签订《借款抵押合同》、《咨询服务协议》所产生的法律关系及法律后果截然不同。本案所涉及的《借款抵押�同》的签订主体系出借人徐冰、借款人蒙鑫公司。蒙鑫公司收到借款当日向出借人徐冰出具了借条，双方的债权债务关系明确，因此复议人依据与另一个合同主体签订的《咨询服务协议》认为徐冰不是本案适格主体的主张，与其提交的证人证言、短信、银行凭证与被调查人韩某的陈述均与其主张不符，未能相互印证，故申请复议人关于借款主体的主张不成立，本院不予采纳。关于争议焦点2本院认为，利息与违约金是两种不同的概念。首先，违约金是按照当事人约定，一方当事人违约时，应向另一方当事人支付的款项。具有惩罚违约方和补偿无过错方损失的效力，同时起着约束并督促当事人及时履行债务的作用。一般仅有当事人存在违约行为时才发生承担违约责任的情形。本案当事人在自愿、协商一致的前提下签订《借款抵押合同》约定违约责任，并进行公证系当事人的真实意思表示，但最终申请复议人违反诚实信用原则，未按合同约定，按期偿还借款，因此理应承担违约责任。其次，根据双方当事人在《借款抵押合同》中约定的月利率1.5﹪计算利息，本案利息未超过同期同类银行贷款利率的四倍。公证机关根据双方约定的合同内容进行公证，按照合同约定的方式，与蒙鑫公司法定代表人联系核实债权债务情况时，申请复议人也未表示持有异议，公证机关据此出具执行证书，并计算逾期利息200000元。本案审查过程中，申请执行人徐冰自愿放弃对此逾期利息的主张，因此关于申请复议人主张的本案存在重复计算利息的情形已消灭，不影响公证债权文书的强制执行效力。根据本案实际情况，本着公平原则及诚实信用原则，申请复议人的复议申请不能成立。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第十一项�《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行若干问题的解释》第八条之规定，裁定如下：驳回申请复议人（被执行人）新疆蒙鑫水泥有限公司的复议申请。本裁定送达后即发生法律效力。审 判 长 仲       新       斌代理审判员 孙       海       军代理审判员 米合巴努尔·阿不都二〇一五年八月十四日代理书记员 杜       晓       丹