贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1743号
上诉人（原审被告）：陈明举，男，1962年2月17日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。
被上诉人（原审原告）：华万林，男，1969年8月26日，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。
委托诉讼代理人：左世富，贵州江桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王洪梅，女，1987年6月9日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。
上诉人陈明举为与被上诉人华万林、王洪梅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2016）黔2725民初93号民事判决。向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
陈明举上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人华万林的诉求；2、上诉费由被告承担。事实和理由：1、一审认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系没有证据。被上诉人与上诉人本应是合伙关系，上诉人未从被上诉人王洪梅处领取价款后抽成。上诉人未实际得到非劳动取得收入，且也不是装修自家房子，不是上诉人受益，因此不存在雇佣关系，一审认定上诉人与被上诉人华万林间是雇佣与被雇佣关系是没有证据的；2、本案争议焦点归纳错误。本案争议的焦点首先是被上诉人的伤是不是在为被上诉人王洪梅装修房子的过程中受伤的。本案中，被上诉人华万林在何处受伤始终没有符合法定要件的证据证明。一审适用简易程序后未有任何证据证明受伤地点和过程，在转为普通程序后，一审认定上诉人在调解中认可受伤事实，存在逻辑混乱和适用法律错误。首先是调解并未达成协议，原因是上诉人并不认可被上诉人在装修过程中受伤，对没有达成协议的认字签字不能是“认可事实”。本案中认可事实和不认可事实非常关键，不能凭调解记录认定，如当事人陈述前后不一致的，也是以最后陈述为准，何况调解记录并非上诉人亲笔书写，法律规定调解过程中作出的让步不能作为对当事人不利的证据，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。其中也明确了对“案件事实的认可”，一审判决断章取义，歪曲法律本意，有失职业道德操守；3、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，法律明确了“在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可”，不包括法庭调查回答。对法律事实的关键核心事实采用先入为主的纠问，并对回答词句断章取义，且又是工作人员电脑记录的，不是上诉人亲笔书写，上诉人还未在关键字词上捺印认可，依法不能作为另案中不利于上诉人自己的证据；4、一审一方面认定被上诉人华万林陈述的上诉人给的是工资，又说是雇佣关系，雇佣关系明显只能对应“劳务费”，不能对应“工资”，上诉人作为自然人，无用工资格。二是认定被上诉人王洪梅与被上诉人华万林的雇佣关系，同样错误，因为被上诉人华万林是用自己的工具、自行安排上下班时间、不是论时论天论月计工资，完成成果一次性给付价款，不受被上诉人王洪梅、上诉人管理限制，明显符合承揽关系。由于上诉人与被上诉人之间不存在利益抽成，不存在管理与被管理、约束与被约束的关系，只能认定为合伙关系。三是对被上诉人王洪梅举证合同不予采信，但判决中又认定缔约过错责任。综上，请求二审支持上诉人的上诉主张。
被上诉人华万林二审辩称：1、原判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确。本案的事实是：王洪梅与陈明举签订《阳台修筑合同》，王洪梅将阳台修筑工程包工包料发包给陈明举建筑，陈明举雇佣答辩人和陈明海做工。2015年9月28日答辩人使用电锯锯木头做工时，被电锯将左手拇指前端锯断，当即由陈明海护送到瓮安县人民医院包扎后护送到瓮安人和医院住院治疗25天，好转出院，经鉴定为九级伤残。王洪梅包工包料将工程发包给陈明举，有王洪梅、陈明举当庭陈述互相印证。陈明举雇佣答辩人做工，有瓮安县法律援助中心询问陈明举的《询问笔录》、2015年12月21日《审理笔录》和答辩人陈述，互相印证；2、被答辩人主张与答辩人是承揽关系，不是雇佣关系不能成立；3、被答辩人主张一审适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定不能成立。该条明确规定“但第三人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，被答辩人没有任何证据证明答辩人不是在王洪梅房屋工地上为其做工受伤。本案被答辩人确实不是建筑房屋受益人，王洪梅才是建筑房屋受益人。因此，王洪梅要承担主要责任或者全部责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人王洪梅二审未作书面答辩。
原审原告华万林向一审法院起诉请求：1、判决二被告赔偿原告残疾赔偿金45096.42元、误工费8809.73元、护理费5521.60元、伙食补助费2500元、营养费2250元，合计64177.75元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年8月，被告王洪梅及其邻居等4人共同与被告陈明举签订《阳台修筑合同》，将王洪梅及其邻居所有的位于瓮安县绿城中央公园三期的住房主卧室阳台修筑等工程以包工包料的方式承包给被告陈明举，并约定施工过程中产生的安全事故由陈明举负责，后因王洪梅的住房还有其他露天阳台需要打顶，王洪梅遂将该工程以同样的方式一并承包给陈明举，但未另行签订合同。陈明举承包前述工程后，便邀原告华万林到前述工地做工，2015年9月28日，原告在王洪梅家露天阳台打顶的工地做工过程中，使用电锯锯木头时，电锯锯到木头中的疙瘩后弹起，将原告的左手拇指前端锯断，原告被送往瓮安县人民医院治疗，因断指无法接上，原告在该院进行简单包扎后，转至瓮安仁和医院住院治疗，于2015年10月23日出院，共住院25天。花费医疗费3949.49元。2015年11月16日，经瓮安县法律援助中心委托，黔南州人民医院法医司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，鉴定结论为原告构成劳动能力伤残九级。法院第一次庭审时，陈明举以原告的鉴定标准不符合规定为由，向法院申请重新鉴定，一审法院予以准许，并委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对原告的伤残情况进行鉴定，2016年4月15日，该鉴定中心出具如下鉴定意见：1、华万林因外力作用致左手拇指指间关节以远缺失属十级伤残；2、误工期为60-90日、护理期为30-90日、营养期为30-60日。花费鉴定费1300元，该费用系陈明举垫付。垫付费用情况：一审第二次庭审中，被告陈明举称其共向原告给付了5000元，但该款是借给原告的，原告表示收到了5000元，但其称该款是陈明举拿给原告支付医疗费的，剩余的部分应当作为生活费；第三次庭审中，陈明举称其共向原告给付了7000元，其仍称该笔款项是借给原告的，原告称收到了该7000元，但称其中有2000元是工资。一审法院认为：本案的争议焦点在于:原告的具体损失如何确定、责任应当由谁承担。一、关于原告的具体损失如何确定的问题。根据法院查明的事实，原告的各项损失应计算如下：1、残疾赔偿金：原告因伤构成十级伤残，其已举证证明其在城镇居住了一年以上，应当按照城镇居民标准计算赔偿数额，被告虽对此有异议，但未提供相反证据予以驳斥，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应由被告承担举证不能的不利后果，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，该项费用计算为：2015年贵州省城镇居民人均可支配收入24579.64元/年×20年×0.1（伤残系数）=49159.28元；2、误工费：原告的误工期鉴定为60-90日，酌定按70天计算，因原告未举证证明其受伤前的收入情况，故酌定按2014年贵州省农林牧渔业标准计算，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，故误工费计算为：2014年贵州省农林牧渔业42114元/年÷365天×70天=8076.60元；3、护理费：原告的护理期鉴定为30-90日，结合其住院情况，酌定按40天计算，计算为：2014年贵州省居民服务、修理和其他服务业35656元/年÷365天×40天=3908元；4、伙食补助费：原告住院25天，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定及贵州省2014年国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，计算为：100元/天×25天=2500元；5、原告的营养期鉴定为30-60日，根据原告的伤情，酌定按20元/天计算40天，计算为：20元/天×40天=800元。二、关于本案的责任应当由谁承担的问题。本案中，被告陈明举辩称原告受伤时其不在现场，不知道原告是为谁做工受伤的，但从原告提交的瓮安县法律援助中心的询问笔录中可以看出，陈明举在该询问笔录中已经明确认可原告是为其做工受伤的，虽然陈明举称该认可是在其在调解过程中所作的让步，不能作为对其不利的证据使用，但陈明举在该询问笔录中所作的认可是对原告做工及受伤的基本事实的认可，而非是其调解时所作的让步，陈明举的该项辩称意见与法律规定不符，故对该项辩称意见，不予采信，认定原告是在陈明举承包的王洪梅家的工地做工过程中受伤的。王洪梅将露天阳台打顶工程发包给陈明举时，未对其资质进行审查，存在选任过失，而且王洪梅是露天阳台装修的受益人，亦应承担相应的责任，王洪梅与陈明举之间关于安全事故责任的约定，属于双方的内部约定，只对双方发生效力，王洪梅承担责任后，若与陈明举之间发生争议，可另寻途径解决。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原告作为长期在工地做工的成年人，其在使用电锯的过程中，被电锯弹起锯伤手指，说明原告对安全问题未尽到防范，故原告自己也应承担一定的责任，本案中，根据原、被告的过错程度及本案事实，酌定由被告陈明举承担60%、被告王洪梅承担20%、原告承担20%的责任较为适宜。综上，原告的各项损失共计64444元，原告称因医疗费3949.49元及鉴定费1300元被告陈明举已经垫付，故原告在本案中未主张，法院认为，因该医疗费系陈明举向原告给付后由原告自行交到医院的，即该医疗费包含在陈明举向原告给付的7000元中，且本案中酌定由原、被告按比例承担责任，故医疗费及鉴定费均应计入原告的损失中再由原、被告按比例承担，即原告的全部损失为64444元+3949.49元+1300元≈69693元，由原告承担20%，王洪梅承担20%即13939元，由陈明举承担60%即41816元，陈明举已经垫付的7000元+1300元应从其应承担的份额中予以扣除，即陈明举现还需向原告给付41816元-7000元-1300元=33516元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告陈明举于判决生效后十日内赔偿原告华万林因受伤造成的各项损失共计人民币三万三千五百一十六元；二、限被告王洪梅于判决生效后十日内赔偿原告华万林因受伤造成的各项损失共计人民币一万三千九百三十九元；三、驳回原告华万林的其余诉讼请求。案件受理费人民币2332元（原告已预交），由原告华万林承担466元、被告王洪梅承担466元、被告陈明举承担1400元，二被告应承担的部分连同上述款项一并给付原告。若义务人未按判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。
本案在二审理中，各方当事人均未向本院提供相关证据。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案各方当事人对于一审认定被上诉人华万林的残疾赔偿金、营养费、护理费、伙食补助费、误工费等费用的金额无议，本院予以确认。本案中，上诉人与被上诉人华万林是否存在雇佣关系是本案双方争议的主要焦点，从本案查明的事实来看，上诉人在接受法律援助中心徇问时，陈述被上诉人华万林是在上诉人工地处受伤，工种是木工和砖工，是上诉人叫被上诉人华万林做工的。因此，该徇问笔录并不是双方在调解中一方当事人作出让步所作的陈述，而是瓮安县法律援助中心为查证事实的经过依据上诉人的陈述所记录的情况。一审结合本案上诉人与被上诉人王洪梅签订《阳台修筑合同》的事实，认定被上诉人华万林受伤地点是在上诉人为修建被上诉人王洪梅家中阳台工地，并认定双方存在事实雇佣关系符合本案事实。上诉人主张其与被上诉人华万林系合伙关系，并认为被上诉人华万林受伤地点不明确，其不应承担责任的理由不符本案查明的事实，故对其主张，本院不予支持。由于被上诉人王洪梅在此过程中，存在选任过失等事实，综合各方在本案中的过错责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，一审认定各方承担责任的比例基本适当，本院予以维持。
综上所述，上诉人陈明举的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2332元，由上诉人陈明举负担。
本判决为终审判决。
审判长 李家荣
审判员 莫玉魁
审判员 刘国红
二〇一六年十二月八日
书记员 黄佑荣