黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民初字第438号
原告闫林，男，1986年12月17日出生，电焊工。
委托代理人殷宏，黑龙江殷宏律师事务所律师。
被告董长宇，男，1976年4月24日出生，汉族，个体业主。
被告中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市分公司，住所地香坊区民航路4号。
负责人刘继元，男，职务总经理。
委托代理人王铁志，黑龙江晟义律师事务所律师。
原告闫林诉被告董长宇、中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市分公司（以下简称保险公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2014年2月17日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。闫林及其委托代理人殷宏、保险公司的委托代理人王铁志到庭参加诉讼，被告董长宇经本院送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
闫林诉称，2013年10月份，闫林受雇于案外人刘明从事安装广告牌子、安装生产厂房等工作。约定工种为电焊工，工资为每月7200元。2013年10月26日，闫林在呼兰利民开发区的哈尔滨德胜包装厂工地干活时，被李国庆驾驶董长宇所有并投保的黑AE87**号吊车砸伤左脚，造成闫林左脚受伤致残的事实。案发后，保险公司派人出现场并做了现场勘查和笔录。闫林因伤在武警黄金第一总队医院住院45天，雇主刘明支付了部分医疗费后拒绝支付其他费用，车主董长宇将闫林手中的部分票据拿走后拒绝配合保险理赔事宜，闫林在受伤之后没委托过德胜包装厂代理其找保险公司商量赔偿事宜，闫林没有与董长宇及德胜公司达成协议。闫林在德胜包装厂工作期间被董长宇名下的黑AE87**吊车砸伤左脚致残的事实清楚，证据确实充分。这一事实有保险公司出具的协议书，理赔手续以及闫林的病历和相关证人证言可以证实，而且对闫林受伤事实保险公司没有异议，只是对理赔上有异议，因此闫林受伤事实清楚。关于本案是否使用交强险先行赔付的规定，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七条，车辆在道路以外通行发生的事故参照此，机动车交强险条例第四十三条规定，机动车在道路以外通行时发生事故造成人身伤亡财产损失的比照交强险条例，是先行交强险赔付，最高院司法解释规定了交强险先赔付，商业险再赔付，再由责任人赔付。关于中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市分公司和董长宇以及德胜公司私自达成的和解协议和进行的理赔对闫林不发生法律效益，保险公司应依法对闫林承担保险赔付责任。保险公司虽然对闫林提供的鉴定有异议，但没有举出证据证明该鉴定违法，也没有在举证期间内和在庭审中提出重新鉴定，因此该鉴定依法应该采信。关于新生儿是否应予赔偿的问题，因闫林受伤时其妻子已怀孕五个月，闫林起诉时也未出生，那么在庭审前出生的孩子而且是在诉讼时效期间内新出生的，根据最高法院人身损害赔偿司法解释规定包括未成年人，根据侵权责任法司法解释被抚养人生活费纳入到伤残死亡赔偿金里，根据法律规定应当包括侵权时未出生而以后出生的新生儿的赔偿。误工费按保险单上核定的每月7，200.00元计算，故闫林起诉要求董长宇及保险公司赔偿明细如下：一、请求依法判令保险公司在黑AE87**号肇事机动车第三者交强险责任限额内赔偿闫林医疗费910.00元、误工费28，800.00元、护理费7，400.00元、残疾赔偿金35，520.00元、因闫林母亲刘秀芳今年61岁，生育两名子女，按照农村标准给付刘秀芳生活费5，718.00元、营养费1，350.00元、住院伙食费2，250.00元、交通费850.00元、护理人员住宿费660.00元、住院期间的生活和护理用品费687.00元、鉴定费2，100.00元、二次手术费8，000.00元、精神损害抚慰金10，000.00元，以上共计104，245.00元。增加医疗费23，222.12元；因闫林受伤时其妻子已怀孕五个月，闫嘉航2014年5月6日出生，增加被抚养人闫嘉航的生活费11，686.00元，共计139，153.12元。二、保险公司在交强险赔偿费不足的部分，由保险公司在黑AE87**号肇事机动车三者商业保险责任限额内给付。三、诉讼费和鉴定费以及保险责任限额外的不足部分由董长宇赔偿。
保险公司辩称，董长宇所有车辆黑AE87**在我公司投保交强险及特种车辆保险，事故发生时在保险期间内，但本案并非交通事故，并且我公司已就本次事故将赔偿款项支付给董长宇。2014年2月13日，董长宇及哈尔滨德胜包装印刷有限公司（以下简称德胜公司）和我公司已经达成调解协议，内容是针对闫林的各项赔偿，由我公司支付给董长宇，董长宇支付给德胜公司，我公司支付37，590.64元后，由董长宇和德胜公司支付闫林45，000.00元，因我三方已达成协议并且另两方出具了保证，德胜公司保证闫林收到款项45，000.00元。如我公司涉诉均由他们两方负责。2014年2月18日我公司划给董长宇37，590.64元。因此针对本次事故，我公司不再承担赔偿责任。为节约司法资源我公司愿在本案中答辩质证，针对闫林诉讼请求应扣除我公司已经支付的款项，依据保险条款，精神抚慰金、诉讼费用、鉴定费用不应由我们承担，其他依据质证意见。本起事故并非交通事故，闫林依据的法律均为道路交通损害赔偿司法解释、其他交通事故的法律。本案闫林没有提供误工费的证据，无法证明其因本次事故造成经济损失及其标准。
闫林为证明其主张的事实成立，向法庭提供下列证据：
证据一、保险公司的人身伤亡案件告知单、保险理赔监督卡和陈长顺的名片，证明闫林在德胜包装受伤左脚被砸伤的事实，证明保险公司核定的闫林的工资是7，200.00元。
证据二、保险公司的承保管理系统中出具的黑AE87**号车的保单号，证明车事故发生时是在保险期间内，该车具有交强险和商业险。
证据三、诊断书和病历各一份，证明闫林住院45天的事实，证明医嘱需要护理，需要加强营养的事实，证明院方要求进行二次手术的事实。
证据四、外部药物的收据，购药凭证10张，证明闫林住院期间医嘱外部购药费用910.00元的事实。
证据五、住宿费票据两张，购物收据六张，车票五张，证明闫林因病购买生活用品支出687.00元，陪护人员支出住宿660.00元，亲属来回交通费850.00元。
证据六、普利斯司法鉴定中心的鉴定书一张及发票一张，证明闫林脚伤构成十级伤残，医疗终结期为伤后4个月，二次手术费约6，000.00元到8，000.00元，以及鉴定支出鉴定费2，100.00元的事实。
证据七、户口本一份，出生证明一份，证明被抚养人刘秀芳1954年1月出生，年龄60周岁的事实，证明被抚养人闫嘉航2014年5月6日出生。
证据八、海城市公安局南台派出所出具的证明一份以及鞍山恒维物业有限公司出具的证明各一份，证明自2011年五月该小区进户以来，闫林一直在海城市南台镇居住的事实，证明其经常居住地是城镇。
证据九、医疗费票据及明细，证明闫林住院支付了医疗费的事实，原件在保险公司。
经质证，保险公司对证据一的证明问题有异议，闫林出具的证明仅为闫林单方说明其月工资为7，200.00元，保险公司对于该标准并未认可，本告知单是保险公司向被保险人其受伤人员理赔程序说明之用，无法证明保险公司对其标准予以认可。对证据二，没有异议。对证据三、对于医嘱的真实性有异议，闫林仅提供了复印件。对其营养费项目不予支持。闫林诉求住院伙食补助费，保险公司已给付董长宇。对证据四，真实性有异议，闫林在金博大药房购买的药品没有明确医嘱，六张手写及四张打印的均无明确医嘱，四张打印票据也没有日期，对其产生费用不应予支持。对证据五，对于闫林仅提供思缘旅店的收据，没有出具正式发票，亦未附思缘旅店的营业执照，并且该费用并非闫林受伤直接损失，保险公司不予赔付。对于闫林提供的5张火车票，证明问题有异议，其中两张票据的产生是临近闫林出院的时候，一张为闫林出院之后，还有一张为闫林坐车从鞍山回哈尔滨，无法证明闫林交通费产生的必要性合理性，对于该部分费用不予赔付。对于闫林提供的5张武警警营超市真实性存在异议，闫林没有提供正式发票，同时其购买的物品无合理性，其中一张闫林购买水就花去67.00元，对于该笔费用住院期间护理费不予承担。对证据六，对于其合法性存在异议，该份鉴定为单方鉴定，未通知我公司参与鉴定过程。同时依据保险合同，鉴定费不应由我公司承担。依据鉴定意见中二次手术费为6，000.00元到8，000.00元，因鉴定机构对于其手术费用给予了较宽的浮动，因依据闫林住院产生的实际费用予以接受。对证据七，对其证明的问题有异议，闫林在受伤时，其子女尚未出生，即不应当支持其在受伤后出生子女的抚养生活费。对其母亲部分因闫林没有提供既无劳动能力，又无生活来源的其他证据予以佐证，因此不予以给付。对证据八，对两份证据的真实性和证明问题都有异议，两份证据的印章都为彩喷打印上的，并且南台派出所出具的证据与事实不符，闫林在出事故之前一直在哈尔滨打工，无法证明其一直长期居住在证明所列的地点。并且闫林没有提供暂住证。对证据九，对其真实性有异议，并且我公司核损后的医疗费支付给董长宇。
保险公司为证明其主张的事实成立，向法庭提供下列证据：
证据一、人民调解协议书一份，中国工商银行网上银行电子回单，证明保险公司与董长宇及德胜有限公司达成协议，保险公司一次性支付董长宇37，590.64元，并且董长宇已经收到该赔偿款。
证据二、营业执照，机构代码证，证明德胜公司委托王晓春代为办理闫林的案子。
证据三、德胜公司证明一份、交通事故损害赔偿凭证一份，证明德胜公司已支付闫林各项费用45，000.00元及董长宇支付德胜公司45，000.00元。
证据四、德胜公司和董长宇出具的两份保证，证明如果保险公司涉诉董长宇将赔偿款予以返还，德胜公司承担全部责任。
证据五、特种车保险条款，证明精神损害赔偿费、诉讼费、鉴定费不予承担。
证据六、北京路派出所证明一份，证明该起事故不属于交通事故。
经质证，闫林对保险公司的证据一有异议，认为1、王晓春并非闫林委托，闫林也没有参与该调解，是董长宇及保险公司单方的行为，此调解剥夺了闫林的部分权力，对闫林不发生法律效力；2、该证据恰恰证明了闫林受伤致残的事实；3、该证据证明肇事方董长宇承担事故全部责任；4、双方认可是按照交通事故处理的事实；5、关于双方达成的赔偿标准与法律规定不符而且未经闫林同意，闫林不予认可。对两张电子回单真实性存在意义，关联性存在意义，因闫林没有得到保险公司支付的两笔款项。且闫林没有同意董长宇代理理赔。对证据二，对真实性没有异议，对证明问题存在异议，德胜公司无权去办理保险理赔事宜，因此他没有权利委托王晓春代为办理理赔事宜，故王晓春代为办理的理赔对闫林不发生法律效力，与闫林无关。对证据三，对德胜公司证明有异议，它证明支付给本案闫林45，000.00元不是事实，没有闫林出具的收据，他只能证明董长宇同意从自己的吊车租赁费中扣除支付给闫林，而这是董长宇和公司之间的关系，目前没有任何人向闫林支付过理赔款，因此他的证明与事实不符，但该证明可证明闫林作为电焊工被砸伤事故的真实性。关于交通事故损害赔偿凭证，收款人和付款人都不是闫林，没有闫林签字，也没有其它证据证实，因此该证据只能证明王晓春收到董长宇45，000.00元的事实，不能证明闫林获得了赔偿款45，000.00元的事实。对证据四，有异议，保证的内容不属实，属于欺骗保险公司。该保证是董长宇和德胜公司向保险公司做的保证，保险公司没有核实他保证内容的真假，故保险公司不能免除保险公司向闫林履行保险赔偿义务的责任，如果该款董长宇已经获得，保险公司赔付后可以依法对董长宇进行追偿。对证据五，真实性没有异议，证明问题有异议，因肇事车辆投有交强险和商业险，此为商业险的保险条款。最高院司法解释第十六条赔偿顺序，应先由交强险赔付，而交强险责任限额内，交强险赔付内不足的部分，由商业险进行赔付，商业险赔付后仍有不足的由侵权人赔付，因此本案应先由保险公司在交强险责任限额内进行赔付。对证据六，有异议，这个证明并没说不属于交通事故，只是把事故发生的过程叙述了一下。证明的问题与闫林提供的证据一相矛盾。
经审理查明，2013年10月份，闫林称受雇于案外人刘明从事安装广告牌子、安装生产厂房等工作，约定工种为电焊工。2013年10月26日，闫林在呼兰利民开发区的德胜公司工地干活时，被董长宇雇佣的司机李国庆驾驶董长宇所有并投保的黑AE87**号吊车在吊装作业中因钢丝绳划落被吊物砸伤左脚，造成闫林左脚受伤。当日，闫林在武警黄金第一总队医院住院治疗，2013年12月10日出院，住院45天。住院医疗费是23，222.12元，由刘明垫付。闫林外购药472.40元。2014年1月10日，闫林委托黑龙江省普利斯司法鉴定中心鉴定：闫林伤残十级；医疗终结时间为伤后4个月（包括二次手术时间1个月）；二次手术费为6，000.00元到8，000.00元。闫林支付鉴定费2，100.00元。案发后，保险公司派人出现场并做了现场勘查和笔录。
2014年1月23日，德胜公司和董长宇协商德胜公司支付闫林各种费用45，000.00元，此费用从董长宇的吊车租赁费中扣除，德胜公司同意将闫林的保险理赔款直接拨付给董长宇。2014年2月13日，德胜公司委托王晓春去保险公司办理闫林保险赔偿事宜，王晓春和董长宇向保险公司出具保证，保证闫林已得到赔偿款，如因赔偿事宜找到保险公司，保险公司不再向闫林支付任何费用，董长宇将保险公司的理赔款原数退回保险公司。2014年2月18日，保险公司支付给董长宇理赔款37，590.64元。闫林对上述理赔事宜均不知情。
董长宇所有的黑AE87**号吊车在保险公司投保交强险及特种车辆保险，该事故发生在保险期间。
另查明，闫林于2014年5月6日生育一男孩闫嘉航。闫林诉讼来院要求董长宇及保险公司赔偿各项损失104，245.00元，在庭审中，追加要求董长宇及保险公司赔偿医疗费23，222.12元，被抚养人闫嘉航的生活费11，686.00元。总计闫林要求董长宇及保险公司赔偿139，153.12元。
上述事实有闫林、保险公司提供了相关的证据予以证实。
本院认为，董长宇雇佣的司机李国庆驾驶吊车作业过程中，因钢丝绳划落重物落下造成闫林受伤，李国庆负侵权责任。该车在保险公司投保交强险及特种车辆保险，虽然事故未发生在道路上，也未经交警部门处理，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七条规定车辆在道路以外通行发生的事故参照本法有关规定，《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条规定，机动车在道路以外通行时发生事故造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用此条例，保险公司也是按交通事故受理并处理闫林理赔案，该事故发生在保险期间属于保险事故。德胜公司未经闫林允许，闫林没有委托德胜公司及王晓春代为办理理赔事宜，德胜公司、董长宇、保险公司达成的调解协议，对闫林不发生法律效力，况且保险公司提供的证据不能证明闫林同意调解并已收到赔偿款45，000.00元。闫林造成的损失：住院医疗费23，222.12元予以认定，在出院医嘱中有继续对症治疗一项，故对外购药中的472.40元予以认定；因闫林自称月工资为7，200.00元，没有提供相应证据予以证实，闫林提供了在城镇居住的证据，保险公司未提供反驳证据，应按城镇职工平均工资计算，认定误工费12，866.00元（38，598.00元／年÷12个月×4个月=12，866.00元），护理费按居民服务业工资标准计算，护理费5，461.88元（43，695.00元／年÷12个月×1.5个月=5，461.88元）；因闫林没有提供母亲既无劳动能力，又无生活来源的其他证据予以佐证，闫林要求给付被抚养人刘秀芳生活费5，718.00元不予支持；闫林未提供需加强营养的证据，对营养费1，350.00元不予支持；对住院伙食费2，250.00元予以认定；闫林在2013年12月1日住院期间，二级护理支持一人陪护，同一天产生两人交通费，应认定一人，经审查，认定交通费559.00元；闫林主张护理人员住宿费660.00元、住院期间的生活和护理用品费687.00元，因未提供正规票据，不予认定；保险公司虽然对闫林提供的鉴定有异议，但未提供反驳证据，亦未提出重新鉴定，残疾赔偿金35，520.00元、二次手术费8，000.00元、鉴定费2，100.00元予以认定；闫林要求精神损害抚慰金10，000.00元过高予以调整，认定2，000.00元；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条被抚养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。对于被扶养人并未作出“事故发生时受害人实际扶养”的界定。本案中，闫林的孩子闫嘉航虽然在侵权时未出生、起诉后出生，但是发生在诉讼时效期间内，闫嘉航已经成为闫林的实际被扶养人，应当获得被扶养人生活费的赔偿。根据侵权责任法司法解释规定被抚养人生活费纳入到伤残死亡赔偿金里，被抚养人的闫嘉航生活费11，686.00元（12，984.00元／年×18周岁×10%÷2=11，686.00元），予以认定，以上共计104，137.40元。闫林造成的损失先由交强险限额内赔付医疗费10，000.00元、误工费12，866.00元、残疾赔偿金35，520.00元、交通费559.00元、护理费5，461.88元、精神损害抚慰金2，000.00元、被抚养人的闫嘉航生活费11，686.00元。交强险责任限额内赔付内不足的部分医疗费13，694.52元、住院伙食费2，250.00元、二次手术费8，000.00元，由三者险进行赔付，三者险赔付后仍有不足的由侵权人赔付。李国庆侵权的责任应由其雇主董长宇负责赔偿。由董长宇赔偿闫林鉴定费2，100.00元及相应的诉讼费。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、第七十七条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿闫林医疗费10，000.00元、误工费12，866.00元、残疾赔偿金35，520.00元、交通费559.00元、护理费5，461.88元、精神损害抚慰金2，000.00元、被抚养人的闫嘉航生活费11，686.00元，共计78，092.88元。
二、中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市分公司于本判决生效之日起十日内在特种车保险三者险责任限额内赔偿闫林医疗费13，694.52元、住院伙食费2，250.00元、二次手术费8，000.00元，共计23，944.52元。
三、董长宇于本判决生效之日起十日内赔偿闫林鉴定费2，100.00元。
四、驳回闫林的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟还履行期间的债务利息。
案件受理费3，083.00元，由董长宇负担2，382.75元，由闫林负担700.25元。闫林已预交，董长宇在付款时一并给付闫林。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。
审判长 罗迎丽
审判员 王丽新
审判员 马德友
二〇一四年七月十五日
书记员 孙 维