河北省邱县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邱刑初字第4号
公诉机关邱县人民检察院。
被告人郭某甲，中共党员，原山东省泰安东岳有限公司经营人。2011年8月23日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被批准刑事拘留（上网追逃），2013年2月7日到邱县公安局投案，当日被取保候审，2014年1月24日被重新决定刑事拘留（上网追逃），同年6月1日被抓获，当月9日被拘留，同年7月14日被逮捕，现羁押于邱县看守所。
辩护人张浩，安徽经桥律师事务所律师。
被告人赵某，个体工商户，群众，2011年7月7日因涉嫌销售伪劣产品罪被拘留，同年8月5日被取保候审，2012年7月26日被批准刑事拘留（上网追逃），2014年6月7日被拘留，同年7月14日被逮捕，2015年2月12日被取保候审。
辩护人刘江格，河北济民律师事务所律师。
辩护人赵继顺。
邱县人民检察院以邱检刑诉字刑诉（2015）12号起诉书指控被告人郭某甲、赵某犯生产、销售伪劣产品罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。邱县人民检察院检察员谭振鹏、雷丽娜出庭支持公诉，被告人郭某甲及其辩护人张浩、被告人赵某及其辩护人刘江格、赵继顺等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
邱县人民检察院指控，被告人郭某甲承包经营泰安东岳有限公司期间，于2011年1月份至7月份，使用被告人赵某自行设计、未经注册的“山水雪花”、“新品银麦”啤酒商标，并将所生产的啤酒销售给由被告人赵某担任法人代表的烟酒门市。其中，“新品银麦”啤酒22511包，销售金额为199222.35元；“山水雪花”啤酒27738包，销售金额为245481.3元，合计款为444703.65元。被告人赵某将上述啤酒除利用自己门市向外销售外，还销售给了宋书峰、马某、刘艳军、程俊义、郑某等人，销售金额合计509733.3元。经检验认定，郭某甲、赵某生产销售的上述啤酒均为不合格产品。在赵某销售上述两种啤酒期间被工商行政管理部门行政处罚两次。
对指控的事实，公诉人当庭宣读了被告人供述和辩解、证人证言、相关书证等，认定被告人郭某甲、赵某生产、销售不合格产品，严重扰乱市场经济秩序，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。
被告人郭某甲辩称其没有生产过山水雪花啤酒，生产过泰山水啤酒，其生产的新品银麦啤酒是合格产品，啤酒只有微生物达标就是合格产品，并且指控的生产、销售的数量不对。
被告人郭某甲的辩护人的辩护意见是：1、指控被告人郭某甲生产、销售山水雪花啤酒事实不清。从销售价格不同到记载“金山水或山水金”、“普山水或山水普”、“山水1#”、“山水2#”、“泰山水”、“山水豪情”啤酒的差异，不能认定就是“山水雪花”啤酒。2、指控被告人郭某甲生产、销售新品银麦啤酒数量和金额错误。3、《产品质量检验报告》程序违法、送检样品不是涉案产品，不能作为定案依据。
被告人赵某辩称其销售的啤酒是合格产品，不知道是伪劣产品，没有销售过山水雪花啤酒。
被告人赵某的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人赵某主观上没有犯罪故意，没有证据证明其“明知”是伪劣商品而予以销售；2、不能将赵某销售记录本上写有“山水”的都认定为“山水雪花”，因为赵某也销售过泰山水、山水豪情等啤酒，也不能将赵某销售记录本上写有“麦”的都认定为“新品银麦”，只有“银10”、“银8”自备标的为涉案商品；3、送检的啤酒的《产品质量检验报告》只是在酒精度上差0.3、麦芽汁浓度上差2.6，这两项不合格是不是能认定是伪劣产品。
经审理查明，被告人郭某甲从2009年承包实际经营泰安东岳有限公司。2011年3月3日郭某甲代表肥城泰安东岳啤酒公司与代表赵某的赵继顺签订的2011年度购销啤酒合同，合同约定赵继顺自备商标，产品质量符合国家啤酒生产标准GB4924（一级）。被告人郭某甲在2011年3月份至7月份承包经营泰安东岳有限公司期间，多次使用被告人赵某自行设计、未经注册的“新品银麦”啤酒商标进行生产，并将所生产的“新品银麦10°”啤酒销售给由被告人赵某。郭某甲先后于2011年3月10日销售给赵某“新品银麦10°”啤酒883包、2011年3月16日销售给赵某“新品银麦10°”啤酒1521包、2011年3月30日销售给赵某“新品银麦10°”啤酒1715包、2011年4月1日销售给赵某“新品银麦10°”啤酒769包、2011年4月2日销售给赵某“新品银麦10°”啤酒513包、2011年4月17日销售给赵某“新品银麦10°”啤酒1700包、2011年4月27日销售给赵某“新品银麦10°”啤酒500包、2011年5月4日销售给赵某“新品银麦10°”啤酒1500包、2011年5月31日销售给赵某“新品银麦10°”啤酒1600包、2011年6月22日销售给赵某“新品银麦10°”啤酒1500包、2011年6月24日销售给赵某“新品银麦10°”啤酒2000包、2011年7月5日销售给赵某“新品银麦10°”啤酒884包，共计15085包，每包价格8.85元，销售金额为133502.25元。邯郸市食品质量安全监督检验中心2011年7月15日作出鉴定，认定郭某甲生产的“新品银麦”啤酒为不合格产品。
2011年3月至7月，被告人赵某购进郭某甲生产的“新品银麦”啤酒，除利用自己门市进行零售外，还销售给杨某、马某、郑某、郑贵杰等人，销售金额合计155865.5元。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实：
1、河北省邱县公安局经侦大队“银麦”打假材料：山东蒙阴新银麦啤酒有限公司申诉书、营业执照、注册商标证书、中国驰名商标证书，证明“银麦”是山东蒙阴新银麦啤酒有限公司的注册商标，申请对制造销售假冒“银麦”产品所印制的产品标识和产品予以全部报废处理。
2、证人梅某证言，证明称赵某门市销售的新品银麦啤酒涉嫌侵犯山东新银麦啤酒有限公司的商标权。
3、2011年7月7日邱县公安局经侦大队搜查和扣押赵某烟酒门市新品银麦5件（附银麦啤酒样品照片和新品银麦啤酒样品照片）物品清单；2011年7月7日邱县公安局经侦大队搜查和扣押赵某租赁暴某仓库中新品银麦啤酒206包、新品银麦包装箱1300个、雪花啤酒包装箱6200个及上述包装箱照片一组；
4、2011年7月7日邱县公安局调取赵某烟酒门市2011年账本、新品银麦啤酒1包、山水雪花啤酒1包，2011年账本记账本中夹带的山东肥城市泰安东岳啤酒公司生销售提货单据。证明了赵某从郭某甲的啤酒公司购买啤酒的种类、数量、金额，赵某2011年记账日记本一册，上面详细的记载了2011年1月13日至7月5日期间，从多处进货情况，其中包括赵某供述的从郭某甲担任总经理的肥城市泰安东岳啤酒公司生产的新品银麦啤酒的数量、金额。
其中，2011年的账本购销新品银麦啤酒10度的情况是：2011年3月10日购银麦10度883包销售给鸡泽何；2011年3月16日购银麦10度1521包，销售给杨某1000包，入家521包；2011年3月30日购银麦10度1715包，销售给马某500包，销鸡泽何306包，余入老何；2011年4月1日购银麦10度769包，入家；2011年4月8日购银麦10度513包，入家；2011年4月17日购银麦10度1700包，入家700包，销鸡泽何1000包；2011年4月27日购银麦10度500包，销郑某200包，余入家；2011年5月4日购进银麦10度1500包，销杨某500包，销马某500包，入家500包；2011年5月31日进了1600包银麦10度，销马某1000包，入家600包；2011年6月22日进了1500包银麦10度，销马某1000包，入家350包，入牛家150包；2011年6月24日进了2000包银麦10度，销郑贵杰1000包，销杨某500包，入家500包；2011年7月5日进了884包银麦10度，销马某884包。
4、2011年7月12日邱县公安局经侦大队搜查和扣押杨某山水雪花啤酒10包、新品银麦9包；
5、2011年7月8日邯郸市食品质量安全监督检验中心对赵某烟酒门市所购买及销售的新品银麦10°质量的检验报告邯检（S）字（2011）第（P0239）号，证明新品银麦10°啤酒均为不合格产品。
6、邱县公安局2011年11月6日销毁新品银麦啤酒物品清单，销毁假啤酒的光盘1张。
7、赵某门市个体工商户设立登记材料复印件一套。
8、邱工商处字（2010）第245号行政处罚决定书，证明邱县工商行政管理局于2010年6月3日作出以赵某销售的新品银麦啤酒冒用名优标志违法予以行政处罚。
9、被告人赵某的供述，其从2008年3月接手其父亲经营的门市。其经营的酒有泰安啤酒厂生产的新品银麦牌和山水雪花牌。2009年11月份山东泰安东岳啤酒有限公司的业务员和销售副总找其，向其推销山水豪情、泰山灵芝、五岳独尊这三种品牌啤酒，其进过泰山灵芝啤酒1000包，不好卖。当时其和姓杨的副总商量厂家是否生产山水雪花和新品银麦，他说可以。厂家就给其生产了山水雪花和新品银麦。其知道泰安东岳啤酒有限公司的厂址在肥城市，如果商标上印上是肥城就不好卖了，所以印上山东泰安。其从2010年经营时就知道新品银麦和银麦啤酒的注册商标、厂址、名称不一样。正品银麦啤酒质量好，其经营的新品银麦质量不好。2011年1月份开始，其门市拿着“新品银麦”、“山水雪花”商标手续，让东岳公司生产销售，到了2011年3月，其和对方签订了一份合同，让其自备商标。账本里的提货单是泰安东岳啤酒有限公司开给其的。有的货没有提货单，是货车司机忘记带，其给东岳啤酒有限公司打电话核实一下，货是其收到就可以了。新品银麦的商标上厂址标明的是泰安，山水雪花上厂址标明的是青岛市南区江西路5号。如果商标上印的是肥城市就不好卖了，所以印上山东泰安。从东岳公司的提货单和其2011年的记账本上面显示的“泰山”是指泰山灵芝啤酒、“邱新”是指新泰山灵芝、“银”是指新品银麦、“山水”是指山水雪花，“山水金”是指山水豪情。山水雪花、新品银麦商标样品是其设计的。其是按照银麦啤酒、雪花啤酒的商标来设计的，前面贴的大商标一样，公司地址一样，后面贴的小商标不一样，注册商标也不一样。
对照2011年的账本其销售的新品银麦10度啤酒销售情况是：
2011年3月10日购郭某甲银麦10度883包（银麦10度代表新品银麦啤酒）销售给鸡泽何每包是10.3元，合款9094.9元；2011年3月16日购郭某甲银麦10度1521包（银麦10度代表新品银麦啤酒）销售给杨某每包是10.3元，合款15666.3元；2011年3月30日购郭某甲银麦10度1715包（银麦10度代表新品银麦啤酒），销售给马某500包，合款5150元；销鸡泽何306包，合款3151.8元；销张强779包，合款8023.7元；2011年4月1日购郭某甲银麦10度769包（银麦10度代表新品银麦啤酒），全部零售，合款7920.7元；2011年4月8日购郭某甲银麦10度513包（银麦10度代表新品银麦啤酒），全部零售，合款5283.9元；2011年4月17日购郭某甲银麦10度1700包（银麦10度代表新品银麦啤酒），零售700包，每包是11元，合款7700元；销鸡泽何1000包，每包是10.3元，合款10300元；2011年4月27日购郭某甲银麦10度500包（银麦10度代表新品银麦啤酒），销郑某200包，每包是10.3元，合款2060元；2011年5月4日从郭某甲处进了银麦10度1500包（银麦10度代表新品银麦啤酒），销杨某500包，合款5150元；销马某500包，合款5150元；零售500包，合款5150元；2011年5月31日从郭某甲处进了1600包银麦10度（银麦10度代表新品银麦啤酒），销马某1000包，合款10300元；零售600包，每包是10.3元，合款6180元；2011年6月22日从郭某甲处进了1500包银麦10度（银麦10度代表新品银麦啤酒），销马某1000包，合款10300元；零售350包，每包是10.3元，合款3605元；2011年6月24日从郭某甲处进了2000包银麦10度（银麦10度代表新品银麦啤酒），销郑贵杰1000包，每包是10.3元，合款10300元；销杨某500包，合款5150元；零售500包，每包是10.3元，合款5150元；2011年7月5日从郭某甲处进了884包银麦10度（银麦10度代表新品银麦啤酒），销马某884包，合款9105.2元；
10、被告人郭某甲供述，肥城啤酒有限公司的法人代表是王某，其2007年从他手上承包了肥城啤酒厂。2010年春天，赵某与赵继顺开车到其经营的肥城啤酒厂跟其谈业务，要求销售其厂生产的啤酒，刚开始销售其厂生产的泰山灵芝，泰山水啤酒，后来赵某嫌我们厂生产的商标贵，要求自备商标，其就同意了，他自备的商标有山水雪花、新品银麦。其和赵继顺订了一份泰安市东岳啤酒有限公司2011年啤酒购销合同。赵某他们拉多少啤酒他就自备多少商标，到肥城啤酒厂贴上商标后再打包运回邱县销售。从2010年开始给赵某、赵继顺供货至2011年6月份左右，具体其厂给赵某他们供了自备商标山水雪花、新品银麦啤酒多少包及金额，因为时间长其记不清了。肥城啤酒厂有帐，具体包数及金额帐上都有显示。从赵某那里调取的泰安市东岳啤酒有限公司销售提货单，是其公司开具的。2012年其已经不在肥城市啤酒有限公司干了。
11、肥城市泰安东岳啤酒公司工商注册登记情况，证明该公司设立登记情况、股东名录。
12、证人王某的证言，证明原来是肥城泰山东岳啤酒有限公司的法人代表，其啤酒厂是郭某甲承包经营的。
13、肥城泰安东岳啤酒公司与赵继顺签订的2011年度购销啤酒合同，甲方泰安市东岳啤酒有限公司，乙方赵继顺，乙方自备商标，产品每包价格是8.85元。甲方所提供产品应符合国家啤酒生产批准GB4927（一级）。
14、证人赵继顺的证言，其是赵某的父亲，赵某烟酒门市，其主要是招呼吃饭喝酒，赵某介绍推销的山水雪花和新品银麦啤酒是山东省肥城市生产的，新品银麦啤酒上面印着其电话，谁要酒，就帮忙联系一下。赵继顺对被告人郭某甲的辨认笔录及辨认照片，证实郭某甲就是当时和他一起喝酒的生产销售伪劣产品的人。
15、证人郭某乙证言，赵某烟酒门市的老板是赵某，经营的啤酒种类包括新品银麦、山水雪花、青岛、崂山等品牌，其主要是给人送货，赵某的门市一般一星期进一次货，每次大概进1500件左右，今天这次有3000多件。
16、证人暴某的证言，其房子被赵继顺妻子和儿子赵某租赁了，里面放啤酒、纸箱子、酒瓶子等等，赵继顺的妻子、儿子、儿媳来的次数较多，赵继顺来的次数较少。
17、审计报告1份。
18、赵某相关银行账户交易明细的查询。
19、证人马某证言，2009年其在家经营烟酒门市，到赵继顺这里进货，发现他这里的啤酒比别的门市上的啤酒便宜，到后来其不开门市了，就主要给赵继顺送啤酒，当时给其介绍说；“这新品银麦啤酒好喝，是临沂生产的，肯定是真的，而且便宜，肯定好卖。”其主要卖的是新品银麦8度，也卖过新品银麦10度。
20证人刘艳军证言，2011年3月份的一天，赵继顺到其门市上推销新品银麦啤酒，每包是10元3角，比郑贵文经营的银麦啤酒价格便宜，肯定不好喝。
21、证人郑某证言，2010年赵某到其门市上推销新品银麦啤酒，每包是10元，比郑贵文经营的银麦啤酒价格便宜。
22、证人杨某证言，2011年赵某和赵继顺到其门市上推销新品银麦啤酒，每包是10元，比郑贵文经营的银麦啤酒价格低。
另有，经庭审举证、质证的抓获证明、辨认笔录、办案说明、户籍证明等证据在卷予以佐证。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人郭某甲、赵某在生产、销售啤酒过程中以不合格产品冒充合格产品，生产、销售金额达10余万元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。
对于郭某甲、赵某及其辩护人提出的郭某甲、赵某生产、销售的啤酒非指控的“山水雪花”啤酒的辩解和辩护意见，经查，郭某甲所在的泰安东岳有限公司给赵某开具的提货单和信函中记载的产品名称是“山水1#”、“山水2#”、“山水豪情”。赵某2011年销售记录本上2011年3月之前记载的名称是“金山水”、“普山水”，2011年3月之前记载的名称是“山水金”、“山水”、“山水豪情”、“普山水”。证人杜某证言称赵某推销给其的山水雪花啤酒有山水雪花10°的，也有山水雪花8°的。证人杨某证言称，公安机关民警给其出示扣押赵某的啤酒的山水雪花是10°的，其经销的山水雪花是8°。上述经庭审举证、质证的证据可以证明起诉书所指的山水雪花啤酒至少有两种品牌。被告人郭某甲、赵某的供述只是称山水雪花啤酒，也未对山水雪花啤酒的品种作区分，并称还生产、销售过“泰山水”啤酒。辩护人也当庭出示了被告人使用过的两种“泰山水”商标，而公诉机关出示的证据只有对山水雪花10°的产品质量《检验报告》，并且提货单上记载山水1#”、“山水2#”、“山水豪情”和销售记录本“金山水”、“普山水”、“山水金”、“山水”、“山水豪情”，也不能确定所指的就是山水雪花10°。因此，公诉机关指控被告人郭某甲、赵某生产、销售山水雪花系不合格产品的事实不清，证据不足，被告人及其辩护人的该辩解和辩护意见予以采纳。
对于郭某甲、赵某提出的其生产、销售的啤酒是合格产品的辩解及其辩护人提出产品质量《检验报告》不能作为认定伪劣产品的依据辩护意见，经查，公诉机关所出示的产品质量《检验报告》是办案机关依法委托有关鉴定机构作出的鉴定意见，经检验新品银麦啤酒10°的酒精度和原麦汁浓度均不符合GB4927-2008检验标准要求，系不合格产品，因此该辩解和辩护意见不予采纳。
对于被告人赵某的辩护人提出的被告人赵某主观上没有犯罪故意，没有证据证明其“明知”是伪劣商品而予以销售辩护意见，经查，被告人赵某供述，其销售的啤酒价格便宜，如果商标印的是肥城市就不好卖了，所以印上山东泰安。被告人郭某甲供称赵某嫌其厂生产的商标贵，要求自备商标，其就同意了，他自备的商标有山水雪花、新品银麦。根据当时的主观、客观条件，被告人赵某知道所销售产品有可能是伪劣产品，而事后经检验客观上确属伪劣商品，就可以认定被告人是明知的。因此，该辩护意见不予采纳。
对于被告人郭某甲、赵某及其辩护人对起诉的数量和金额有误的辩解和辩护意见，经查，新品银麦啤酒10°经鉴定系不合格产品，而对新品银麦啤酒8°没有进行鉴定。结合被告人的供述、证人证言、审计报告、郭某甲所在的泰安东岳有限公司给赵某开具的提货单和信函中记载情况以及赵某2011年销售记录本记载的情况，可以认定：被告人郭某甲生产、销售新品银麦啤酒10°共计15085包，每包价格8.85元，销售金额为133502.25元；被告人赵某销售新品银麦啤酒10°，除700包以每包11元价格销售外，其他都是每包价格10.3元，销售金额合计155865.5元。因此该辩解和辩护意见予以采纳。
结合被告人赵某的犯罪事实、情节和悔罪表现，以及宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，没有再犯罪危险等情况，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人郭某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年零三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月1日起至2015年8月31日止），并处罚金人民币八万元（于本判决发生效力之日起十日内向本院缴纳）。
二、被告人赵某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币八万元（于本判决发生效力之日起十日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王志敏
人民陪审员 张朝霞
人民陪审员 郑 凯
二〇一五年七月三十日
书 记 员 张 欣
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危害；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。