武威市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）武中刑终字第47号
原公诉机关天祝藏族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱必富，男，生于1985年10月18日，汉族，初中文化，广东省郁南县人，农民。因涉嫌诈骗罪于2013年6月10日被天祝县公安局刑事拘留，同年7月10日被取保候审，2013年12月31日被天祝县人民法院取保候审。2014年3月26日被逮捕，现羁押于天祝县公安局看守所。
辩护人赵磊，甘肃光明律师事务所律师、
天祝藏族自治县人民法院审理天祝藏族自治县人民检察院指控原审被告人朱必富犯诈骗罪一案，于2014年3月21日作出（2014）天刑初字第03号刑事判决。原审被告人朱必富不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，武威市人民检察院指派检察员曾妍萍出庭履行职务，原审被告人朱必富及其辩护人赵�到庭参加诉讼，本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2004年五六月份，被告人朱必富与广东省云浮市郁南县通门镇居民龙某相识恋爱，后同居生活。2006年2月19日非婚生育一男孩，取名朱永某。2009年3月，被告人朱必富与欧阳某相识，2010年初共同生活，并于2010年12月24日登记结婚，2011年3月13日生育一女孩，取名朱静某。2010年6月，被告人朱必富到天祝县华瑞酒店打工，后与被害人郭某相识，并于2010年11月至2011年8月与被害人郭某同居某。期间，被告人朱必富虚构其未婚并承诺与被害人郭某一起生活的事实，先后以做生意买车、收购废品等名义以借款形式多次从郭某处骗取现金共计207330元。具体犯罪事实如下：
1.2010年11月，被告人朱必富以其父母无钱看病为由，骗取郭某现金5000元；
2.2010年12月，被告人朱必富以休假回广州，需订机票、买土特产为由，骗取郭某现金4900元；
3.2011年2月，被告人朱必富以给朋友偿还借款为由，骗取郭某现金5000元；
4.2011年3月，被告人朱必富以给朋友偿还借款为由，再次骗取郭某现金5000元；
5.2011年4月，被告人朱必富骗取郭某为其购买价值1430元的诺基亚E63手机1部；
6.2011年5月，被告人朱必富以回广州买飞机票、买车、做虫草生意为由骗取郭某现金123000元；
7.2011年6月，被告人朱必富以学驾照为由，骗取郭某现金5000元；
8.2011年8月，被告人朱必富以带郭某到广州见其父母为由，骗取郭某现金2000元；
9.2011年8月，被告人朱必富又以买车辆保险、车位费、处理违章等为由，骗取郭某现金5000元；
10.2011年11月，被告人朱必富以做废品生意为由，骗取郭某现金30000元；
11.2010年11月至2011年8月，被告人朱必富与郭某交往期间，朱必富以各种理由从郭某处骗取生活费25000元。
2012年7月，被告人朱必富向郭某归还现金4000元。
2013年6月21日，朱必富向被害人郭某退回赃款207300元。
原审法院认为，被告人朱必富于2009年3月即与欧阳某相识，2010年初共同生活，并于2010年12月24日登记结婚，但在此后其仍然许诺与被害人郭某结婚并同居某，具有明显欺骗被害人郭某的主观故意。在与被害人交往期间，其多次以各种理由向被害人的借款，虽然借款的部分理由事实存在，但被害人是基于被告人的虚假承诺而陷于“能与其结婚”的错误认识而自愿向其借款的，而被告人也是利用了被害人的错误认识而采取了进一步借款的行为，依据朱必富短信回复内容，被告人的借款数额明显超出其打工收入的正常偿还能力，且被害人向其索款时亦无积极偿还的意思表示。综上分析，被告人的行为符合诈骗罪以非法占有为目的、虚构事实、使他人陷于错误认识、“自愿”交付财物，非法取得他人财物的构成要件，构成诈骗罪。辩护人的辩护观点不能成立，本院不予采纳。被告人朱必富以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名和犯罪事实成立。被告人朱必富当庭认罪、悔罪，案发后积极退赔了全部赃款，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人朱必富犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10000元。
宣判后，被告人朱必富不服，以原判认定其诈骗被害人事实不清，本案中存在被害人与其感情纠葛，被害人有给其借款的意愿，并对其已结婚的事实是明智的，案发后其已全额退赃且得到被害人谅解，原审量刑过重等由提起上诉。
经审理查明，原判认定上诉人朱必富虚构未婚事实，承诺与被害人共同生活，在同居期间先后诈骗被害人郭某钱款207300元，其行为构成诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。
上述事实，由公诉机关在一、二审当庭出示的下列证据证实：
1、被告人朱必富供述证明，其与欧阳某于2009年3月相识，2010年初共同生活。2010年6月到天祝县华瑞酒店上班，后与被害人郭某相识，2011年11月开始与郭某同居某。期间，以父母生病、为朋友还钱借款、做虫草生意、做废品生意、学驾照等理由从被害人郭某处借款共计214900元。2012年7月份，被害人郭某向其索款时，其向被害人偿还4000元。另外，做虫草生意买车时，其向郭某的借款4万元，其中1万元是郭某从华瑞酒店厨师长叶某那儿借的，后来，厨师长在其工资中把1万元扣回去了。和欧阳某结婚郭某是知道的，其在休假�就给她说回去结婚。
2、被害人郭某陈述及报案材料证明，其与被告人相识、共同生活期间，被告人以订机票、买土特产、购买电脑、为朋友还钱、做虫草生意、做废品生意、学驾照、购买车辆保险等理由从其处借款共计221330元。朱必富到广州买车时向其借的4万元内，有1万元是其从叶某处拿的，后来叶某从朱必富的工资里面扣了。后来其向朱必富要钱时，朱必富给其还了4000元。并证明其并不知道朱必富再婚的事实，也从未和朱必富的妻子欧阳某通过电话和视频聊天。
3、中国工商银行个人业务凭证、中国建设银行存款凭条、甘肃省农村信用社回单证明，被害人郭某通过上述银行向被告人朱必富账户打款133100元的事实。
4、证人王某证言证明，其在天祝县华瑞酒店打工期间，听说郭某和朱必富在谈恋爱。郭某说朱必富答应她带她的孩子到广东结婚生活，郭某借钱�朱必富买了金项链，把房子卖掉后借钱给朱必富买了一辆车。后来，郭向朱要钱时，朱给她说没有借过钱。其知道朱必富结过婚，朱必富让其在他手机上看过他媳妇和孩子的照片。
5、证人张某证言证明，其于2011年3月到天祝县华瑞酒店打工，后来发现朱必富住在郭某煤炭公司的楼房内，以夫妻名义生活。后来郭某说要跟上朱必富到广东生活去，后来听说郭某去了一趟广东又回来了。再后来，郭某说她的钱被朱必富骗掉了，具体骗了多少其不清楚。
6、证人叶某证言证明，其于2009年10月至2011年9月在天祝县华瑞酒店打工。期间，其知道郭某和朱必富在谈恋爱。有一次，郭向其借钱，其给郭借了1万元。后来，郭说这1万元钱借给了朱必富，朱也承认了这笔钱是郭某借给他的，经过朱必富同意后，其从朱必富的工资里把这1万元钱扣了。后来，听说朱必富和郭某在谈对象�并从郭某处借了现金20多万元，其知道朱必富是结过婚的，其就把朱必富开除了。朱必富走了后，郭某给其说过，朱必富和她处对象期间，朱必富以做生意、买车等借口向她借了20多万元现金。后来，郭一直向朱必富要钱，朱不接郭某电话，也不理郭某。2011年9月，其离开华瑞酒店到广州后，郭某还给其经常打电话问朱必富的下落。朱必富结婚回来请同事吃饭，记得郭某也参加。
7、证人欧阳某证言证明，朱必富在天祝华瑞酒店上班后，第二次休假回来，有天晚上23时许，郭某给朱必富打电话，他们聊了几句，让我和郭某聊天，我们就随便聊了几句，我老公说郭某是他同事，平时关系比较好。朱必富回到广州后和郭某视频聊天，我和郭某也聊了一会。
8、证人孔某证言证明，我和朱必富是同学关系，帮朱必富买过一辆长城牌小汽车，并将车开到天祝，郭某接待我。同�六月份朱必富和郭某开车到广州，我接待他们，从两次接触中我发现他们是情人关系，郭某知道朱必富已结婚。
9、提取笔录、朱必富与郭某短信证明，2012年6月至7月期间郭某向朱必富就索款事宜通过短信答复的情况。
10、结婚证证明，朱必富与欧阳某于2010年12月24日登记结婚的事实。
11、郁南县公安局刑事警察大队关于调查朱必富情况回复证明，朱必富与龙某于2006年2月19日非婚生一个男孩，取名朱永某。朱必富与欧阳某于2011年3月13日生育一女孩，取名朱静某。
12、收条、谅解书证明，被告人朱必富向被害人退还赃款207300元，被害人郭某对被告人予以谅解的事实。
对上述证据分析认定，上诉人朱必富辩解其已结婚的事实被害人是知情的，其妻子和被害人通过视频聊天认识。但上诉人在公安机关的多次供述、被害人的陈述，证人叶某在公安机关的证言证明，上�人朱必富隐瞒已婚事实和被害人恋爱，使被害人产生能与其结婚的错误认识，给付上诉人大量钱款的事实，其辩解理由与查明的事实不符，不能成立。
二审审理中，上诉人朱必富对其犯罪事实供认不讳，要求从轻处罚。其辩护人当庭向法庭出示了证人叶某书面证言，以期证明被害人已知被告人已结婚继续交往的事实。证人孔某当庭出庭作证，证明被害人与被告人是情人关系。经审查，证人叶某在二审庭审的证言并未直接证明被害人知道被告人已婚的事实；证人孔某凭自己判断推理证明被害人对上诉人已婚是明知的。以上二证人的证言均系传来证据，不具有证据的客观性、真实性，其证言的证明效力不予确认。
其辩护认为，除公诉机关指控的第十项外，上诉人朱必富犯诈骗罪的主要证据存在矛盾和无法排除的合理怀疑，缺乏事实和法律依据，不应认定为犯罪。
本院认为，原审法院判决认定上诉人朱必富犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，程序合法。在二审审理期间，上诉人朱必富对其犯罪事实供认不讳。其辩护人提出证据存在矛盾，应认定上诉人朱必富无罪辩护意见，经查，上诉人朱必富在和被害人同居期间，与妻子欧阳某结婚，但其隐瞒已婚事实与被害人继续生活，使被害人产生能与其结婚的错误认识。上诉人以各种理由向被害人借大量的钱款，明显超出其收入偿还的能力，上诉人虚构事实非法占有他人财物目的明显。被害人发现被骗后，在索款无望的情况下向公安机关报案。由被害人陈述、上诉人多次供述、短信记录及证人证言证明，上诉人朱必富诈骗害人郭某的犯罪事实足以认定，其辩护人的辩护意见不能成立。上诉人朱必富在案发后全额退赃，并取得了被害人的谅解。鉴于上诉人朱必富犯罪未造成严重后果，在归案后能够如实供述犯罪事实，确有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚，原审法院在量刑上对上诉人全额退赃体量不够，故其上诉请求予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条规定，判决如下：
一、维持天祝藏族自治县人民法院第（2014）天刑初字第03号刑事判决第一项，既对上诉人朱必富定罪部分；
二、撤销天祝藏族自治县人民法院（2014）天刑初字第03号刑事判决对上诉人朱必富的量刑部分；
三、上诉人朱必富犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金10000元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月26日起至2019年4月25日止。）
本判决为终审判决。
审判长 王素芬
审判员 康永健
审判员 蔡立斌
二〇一四年七月十四日
书记员 张光辉