江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）扬刑终字第00043号
原公诉机关江苏省扬州市邗江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马红程，男，1991年5月10日出生于安徽省怀远县，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省蚌埠市禹会区马城镇孝仪村194号。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2011年1月6日被安徽省蚌埠市禹会区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元，2011年1月27日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年12月19日被刑事拘留，2014年1月24日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
辩护人石永富，江苏征远律师事务所律师。
江苏省扬州市邗江区人民法院审理江苏省扬州市邗江区人民检察院指控原审被告人马红程犯贩卖毒品罪一案，于2014年6月17日作出（2014）扬邗刑初字第0176号刑事判决。原审被告人马红程不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省扬州市人民检察院指派代理检察员胡海波出庭履行职务，上诉人马红程及其辩护人石永富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：2013年11月底的一天，被告人马红程以500元的价格从姚某丙（另案处理）处购得冰毒（甲基苯丙胺）1克左右。次日，被告人马红程在扬州市邗江区望月路七欣天火锅店门口将上述冰毒中的0.7克卖给姚某甲。同年12月18日10时许，被告人马红程在扬州市邗江区翠岗路202号紫荆苑西侧的中录时空快乐网吧82号电脑上网时被侦查人员抓获，现场查扣其藏匿于所用电脑机箱空档处冰晶状可疑物体（净重4.35克）、绿色药丸状可疑物体2颗（净重0.17克）、电子秤3个以及塑料分装袋若干，经鉴定上述可疑物体中均检出甲基苯丙胺成份。案发后，查扣的毒品被公安机关依法予以收缴。此事实，有证人姚某甲、姚某乙、杨某、马某乙证言，搜查笔录及扣押物品清单，理化检验报告，视听资料，以及相关书证等证据证实。
原审人民法院认为：被告人马红程贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。其曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人马红程贩毒又吸毒，被查获的毒品可考虑其吸食量，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，以被告人马红程犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。
被告人马红程提出的上诉理由是，在网吧查扣的毒品是办案人员让其指认，不是其所有，量刑过重。其辩护人提出的辩护意见是，有一个办案人员先行进入网吧行为不当，合理怀疑查扣的毒品存在其他可能，如果认定4.35克毒品为马红程所有，量刑时亦没有考虑毒品未流入社会造成危害的从轻情节，建议改判有期徒刑一年至一年六个月的刑罚。
出庭检察员认为，原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑基本适当，上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2013年11月下旬某日，上诉人马红程在扬州市邗江区望月路附近向姚某甲贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）0.7克。同年12月18日10时许，公安人员在邗江区翠岗路某网吧内将上诉人马红程抓获，并在其使用的82号电脑机箱空档处查获重4.35克甲基苯丙胺1袋、含甲基苯丙胺、咖啡因成份的重0.17克绿色药丸（俗称麻古）2颗以及电子秤等涉毒物品。查扣的涉案毒品已被公安机关依法收缴。
上述事实，有检察员当庭举证的下列证据予以证明：
一、证明案发经过及查扣毒品的证据。
1、侦查人员出具的发破案经过和抓获经过证明，公安机关根据工作线索发现马红程贩卖毒品，后于2013年12月18日上午将马红程抓获，并查获其持有的毒品。
2、侦查人员孙诚、田春雨出庭作证，证实了事发当日侦查人员依法进行搜查，从网吧82号机位处查获了马红程藏匿的毒品，马红程现场进行指认，并在扣押物品清单上签名确认，后在审讯时，马红程连续多次供认查获的毒品为其所有。
3、侦查人员制作的搜查笔录、物证照片及扣押物品清单证明，2013年12月18日11时55至12时10分，侦查人员持邗公（西）搜查字（2013）70号搜查证对抓获马红程的中录时空快乐时空网吧进行搜查，在马红程使用的82号电脑机位桌面与电脑主机之间的空档处发现印有“中国黄金”字样的纸袋，内有冰晶状可疑物体1袋、绿色药丸2粒以及电子秤等，全过程进行了录音录像，相关物品均被扣押，物品持有人马红程签名确认。
4、侦查人员制作的搜查笔录及扣押物品清单证明，2013年12月18日11时05至11时45分，侦查人员持邗公（西）搜查字（2013）69号搜查证在马红程暂住的美琪小区23幢6号车库进行搜查，查扣少量冰晶状物体以及自制冰壶等物品，物品持有人马红程签名确认。
5、视听资料——搜查同步录像证明，侦查人员在查获印有“中国黄金”字样的纸袋时，马红程承认纸袋及袋内物品是其所有，明确说出纸袋内物品及用途，是其藏匿于电脑主机空档处，内有冰毒1袋、麻古2颗以及电子秤、塑料分装袋等物品，马红程讲出的疑似毒品重量与当场称重的结果相符。
6、扬州市公安局物证鉴定所出具的扬公物鉴（化）字（2014）12号理化检验报告证明：在马红程处查获的冰晶状物体净重4.35克，检出甲基苯丙胺成份；绿色药丸2粒净重0.17克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成份。从马红程暂住地查获的冰晶状物体净重0.01克，检出甲基苯丙胺成份。鉴定意见于2014年1月10日通知了马红程，马红程签名确认。
7、证人马某乙的证言证明，2013年12月17日下午，其告知马红程在网吧上网，下午5时左右，马红程也来到网吧，坐在其83号机位旁边的82号机位上网，直到18日上午警察到场。
8、证人杨某（网吧工作人员）的证言证明：2013年12月18日10时许，公安人员来到网吧三楼对坐在82号、83号机位的男子进行检查，并将两人带走。中午12时左右，公安人员又将染黄头发的男子带到82号机位进行搜查，后在机箱上搜到一个纸袋，里面有一个透明的塑料袋里装了一些透明的小晶体，公安人员问染黄头发男子是什么东西，染黄头发男子说是冰毒。证人并证明，在当日10时至12时之间，没有其他人到82号、83号机位上网。
9、上诉人马红程在侦查阶段的供述及辨认笔录证明，马红程在被抓获后连续四次供认，侦查人员在网吧里扣押的印有“中国黄金”纸袋里的冰毒、麻古等物品均为其所有，冰毒是从姚某丙处购买，自封口塑料袋是用于贩卖时分装冰毒。
10、扬州市公安局禁毒支队的收缴毒品专用收据证明，查扣的涉案毒品已被公安机关依法收缴。
二、证明马红程直接贩卖毒品的证据。
11、证人姚某甲的证言及辨认笔录证明：2013年11月下旬某晚，一个使用尾号7130手机的男子打电话问其要不要冰毒，约好第二天交易，次日中午12时许，其与那个男子在望月路七欣天火锅店门口见面，其支付了500元毒资，那个男子给其一小包冰毒，重约1克。经姚某甲辨认，确认贩卖毒品男子即为上诉人马红程。
12、侦查人员制作的搜查笔录证明：2013年12月18日10时15至10时35分，侦查人员对马红程的随身物品进行搜查，共查获两部手机，其中一部手机尾号7130，物品持有人马红程签名确认。该查扣手机号码与联系姚某甲的手机号码一致。
13、证人姚某丙的供述证明，2013年11月间，马红程多次向其赊购冰毒，都是先拿货去卖，卖完后再拿货时结上一次的账，有时拿五六克，有时拿十几克。
14、上诉人马红程在侦查阶段供认，2013年11月底，姚某甲打电话要购买毒品，约定第二天交易，次日在望月路七欣天火锅店门口，其将0.7克冰毒交给姚某甲，对方支付500元。上诉人马红程当庭对此节表示确认。
侦查人员制作的辨认笔录证明，经马红程辨认，确认了购买毒品的姚某甲身份。
三、证明上诉人身份以及其他量刑情节的证据。
15、扬州市公安局邗江分局出具的扬公邗（西）检（化）字（2013）033号现场检测报告书证明，2013年12月18日，经对马红程的检测样本进行胶体金法检测，结果尿样呈甲基苯丙胺阳性。
16、安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2011）禹刑初字第0003号刑事判决书以及蚌埠市第二看守所的蚌二看释字（2011）14号刑满释放证明书证实，马红程因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑六个月、并处罚金人民币六千元，2011年1月27日刑满释放。
17、侦查人员调取的户籍证明证实，上诉人马红程的身份概况，犯罪时系完全刑事责任年龄人。
上述证据均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为：上诉人马红程违反国家有关毒品法律规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款的规定，其行为已构成贩卖毒品罪。其曾故意犯罪被判处有期徒刑的刑罚，在前罪刑罚执行完毕后五年再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，系累犯，应当从重处罚。其既吸食又贩卖毒品，被查获的毒品数量应认定为犯罪的数量，量刑时可酌情考虑可能吸食其中部分毒品的情节。
对于上诉人马红程及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，综合评判如下：
一、对于再次搜查前办案人员先行进入网吧的行为是否恰当的问题。本院审理认为：针对办案人员先行进入网吧的情况，两名侦查人员分别出庭作出了说明，系因抓捕马红程后回网吧的途中，马红程突然使用家乡语言与路边的一个同乡通话，具体内容不明，为防止在人员较杂的网吧内出现安全问题，遂安排一名侦查人员先行进入网吧进行检查，待确认安全后再押解马红程进入网吧进行搜查。两名侦查人员说明的情况基本一致，同时马红程在扣解途中突然与同乡讲话的细节得到马红程当庭供述的印证，由此可以确认侦查人员先行进入网吧行为的客观性，同时依据有效搜查证进行搜查所固定的证据具有合法性。
二、关于在网吧查获的涉案毒品是否马红程所有的问题。本院审理认为：公安机关经过前期侦查确认马红程具有贩卖毒品的嫌疑，并且获知其随身带有毒品，马红程在网吧被抓获后未能主动交待藏匿毒品之处，侦查人员遂将其带至暂住地搜查未果，随后又将其带回网吧再次搜查，在其使用的电脑机位隐蔽处查获了涉案毒品，经过现场指认确认为其所有的毒品，其在扣押物品清单上签名确认，并在随后的审讯中连续四次确认查扣毒品为其所有，相关事实得到现场搜查笔录、视听资料、扣押书证、侦查人员的当庭证言以及审讯笔录的证实；同时网吧工作人员杨某亦明确证实，在马红程被抓获后至再次回到现场期间，没有其他人员接触过其使用的电脑机位，涉案毒品被发现后，马红程现场进行了确认。故现有证据能够形成证据链确认查获的涉案毒品为马红程所藏匿。
三、关于量刑是否恰当的问题。本院审理认为，上诉人马红程贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制的幅度内量刑，考虑其被查获的毒品中有部分自行吸食可能的情节，可以酌情从轻处罚，但其又系累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，应当从重处罚，原审人民法院根据其犯罪情节以及其认罪态度，依法判处其有期徒刑二年六个月、并处罚金人民币五千元的刑罚基本恰当。
综上所述，原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑基本恰当，审判程序合法。上诉人马红程及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，改求改判没有法律依据。出庭检察员建议驳回上诉、维持原判的意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（此页无正文）
审 判 长 尹晓涛
审 判 员 朱 纲
代理审判员 朱恩松
二〇一四年八月十一日
书 记 员 孙 美