山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终106号
上诉人（原审被告、反诉原告）：曹银粮，男，1981年3月26日出生，汉族，农民，现住淄博市临淄区。
委托诉讼代理人：王士兴，男，1950年4月28日出生，汉族，博兴县法院退休干警，现住山东省博兴县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱连忠，男，1971年7月14日出生，汉族，农民，现住淄博市临淄区。
委托诉讼代理人：赵有涛，山东大地人（临淄）律师事务所律师。
上诉人曹银粮因与被上诉人朱连忠农村建房施工合同纠纷一案，不服淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹银粮及其委托诉讼代理人王士兴，被上诉人朱连忠及其委托诉讼代理人赵有涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹银粮上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判被上诉人赔偿上诉人误工费32460元、支付违约金69450元、相邻连体墙11079.16元，或者发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2015年5月20日，上诉人与被上诉人等六户村民签订了《建筑施工合同》，合同中对工期、质量、付款方式、违约责任等都作了明确约定，上诉人按合同约定进行施工，其他五户均能按合同约定办事，唯独被上诉人违背合同约定，使合同无法履行，酿成纠纷。被上诉人的违约事实是：一是无故拖延工程款。按施工合同约定“基础圈梁完成，甲方付给乙方总造价额的30%即602730元。”2015年6月5日，上诉人基础圈梁完成，其他五户都按约定付了款，但被上诉人却无正当理由拖延，直到6月26日才付款，拖延20天，给上诉人造成停工损失。合同约定“一层现浇完成，甲方付给乙方总造价数额的20%即401820元。”7月5日，上诉人现浇完成，其他五户又按合同约定付款，但被上诉人却无故拖延，在其他五户的反复劝说和上诉人多次催要下，被上诉人于8月28日才付款，拖延54天，又给上诉人造成停工。由被上诉人造成两次停工损失为32460元。二是被上诉人单方解除施工合同。2015年11月，被上诉人背着上诉人自找队伍施工，并于2015年12月29日发出解除建筑施工合同通知函，上诉人于12月31日向被上诉人发出回复函，指出被上诉人无故拖延付款和单方解除施工合同的违约事实，并要求被上诉人承担违约责任。按照合同约定，被上诉人应当支付违约金69450元。因施工合同中的六户均为沿街一体楼，被上诉人的左邻右舍与被上诉人共用两个连体墙，被上诉人应当承担一处连体墙的费用11079.16元。二、一审法院适用法律不当。被上诉人两次拖延付款，并单方解除合同，事实清楚，证据确凿，应该按合同约定承担总造价30%的违约金，即69450元。一审法院却按中国人民银行同期利率计算，只让其承担延期付款损失192元，不但违背合同约定，而且属于适用法律错误。
朱连忠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。
朱连忠向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订建筑施工劳动合同；2.被告返还原告超支的预付款53049.2元；3.被告支付违约金37040元。
曹银粮向一审法院反诉请求：要求朱连忠赔偿经济损失112989.16元。
一审法院认定事实：原、被告签订建筑施工合同，由原告承建被告等六户沿街房产，合同对工期质量、付款方式、违约责任等均作了明确约定。原告按合同约定进行了施工，后朱连忠要求与曹银粮解除施工合同，双方对此施工合同的争议经协商解决未果，为此，形成诉讼。
一审法院认为，原、被告双方签订的建筑施工合同系双方当事人的真实意思表示，后朱连忠给曹银粮送达解除建筑施工合同通知书，曹银粮收悉，且未再采取措施或继续履行合同，故双方的建筑施工合同已解除，无需再次起诉至法院要求解除合同，故对于原告的要求判令双方解除建筑施工劳动合同的诉讼请求，不予支持。双方对于涉案房产的施工完成情况及预付工程款115750元均无争议，曹银粮应将原告预先支付的工程款超出部分返还给原告，经鉴定，涉案房产施工完成部分价值为78922.37元，对于鉴定报告显示的双方存有争议的钢材差价1028.72元、沿街房一楼南墙砌体部分工程造价1470.71元,双方均未提供有效证据,对此项费用不予支持，故曹银粮应返还朱连忠工程款为36827.63元。朱连忠提起本案诉讼以前，没有提供证据证实曾向曹银粮要求返还超支部分工程款，故朱连忠的要求曹银粮按年利率6%从2015年8月29日计算至2016年9月26日支付违约金的诉讼请求，不予支持。对于朱连忠的要求曹银粮赔偿其他经济损失的诉讼请求，未提供证据证实，不予支持。齐金山、张在长均系曹银粮所雇的雇工，故其证人证言的效力不足以采信，原、被告双方也未对基础圈梁完成的时间提供有效的证据，故对于曹银粮的基础圈梁完成后，朱连忠未按约定付款而诉求的损失，不予支持。朱连忠庭审中自认一层现浇板的完成时间为8月15日，而其出示的银行转账记录显示付款时间为8月28日，造成延期付款违约。故对于曹银粮的要求朱连忠一层现浇板付款延迟经济损失的诉讼请求，符合法律规定的部分，予以支持。对于曹银粮反诉的其他经济损失，未提供有效的证据证实，不予支持。对于曹银粮反诉的相邻共有连体墙工程款，无有效证据证实，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）曹银粮返还原告（反诉被告）朱连忠超支工程款36827.63元；二、原告（反诉被告）朱连忠支付被告（反诉原告）曹银粮延期付款损失192元；三、驳回原告（反诉被告）朱连忠的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）曹银粮的其他诉讼请求。本诉案件理费1026元，由原告朱连忠负担607元，被告曹银粮负担419元；反诉案件受理费1480元，由反诉人曹银粮负担1477元，被反诉人朱连忠负担3元；鉴定费4300元，由原告朱连忠负担1315元、被告曹银粮负担2985元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2015年7月15日至2015年8月5日上诉人与被上诉人的手机短信记录一份，证明根据双方的合同约定，干完一层沿街房以后，因为被上诉人不同意上诉人继续施工，影响到其他各户的施工，上诉人除了与被上诉人交涉外又给被上诉人发短信催促其尽快继续施工，被上诉人8月5日回短信说不让砌墙，并说“你想早死就砌”，该手机号与核对当事人身份时被上诉人提供的手机号一致。被上诉人质证认为，对证据的真实性无异议，但该证据不属于新证据，该份证据在一审中上诉人未提供，已经过举证期限。因为上诉人施工用的灰土质量不符合要求，最南边墙的大梁上诉人偷着减了四根钢筋，一层现浇顶质量不行，现在还阴水，并且在2015年8月28日被上诉人支付上诉人工程款46300元，双方已经达成合议，继续施工，但因上诉人原因一直未施工。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的手机短信记录不属于新证据，且该短信记录亦不能证明上诉人关于因被上诉人不同意上诉人继续施工，影响到其他各户施工的证明目的，故对该证据本院不予采信。
本院二审过程中，向政府职能部门调查了解了涉案房屋的有关情况，淄博市临淄区朱台镇建设环保土地委员会向本院出具了《关于朱连忠沿街房的情况说明》，该证据载明涉案房屋所占土地属于朱东村集体建设用地，规划为三层建筑，尚未办理建设审批手续。上诉人曹银粮及被上诉人朱连忠对该证据的真实性均无异议，但上诉人曹银粮对该证据的证明内容有异议，认为涉案房屋规划的是二层建筑并不是三层建筑，施工图纸及合同价款能够证明涉案房屋为二层建筑。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。上述事实，有建筑施工劳动合同、沿街房施工说明、银行转账记录、收款收据、解除建筑施工合同通知函、回复函、照片、证明、鉴定报告考勤表、证人证言、关于朱连忠沿街房的情况说明及当事人的当庭陈述等证据在卷为证。
本院认为，涉案房屋所占土地属于朱东村集体建设用地，朱连忠系作为农村建房户与曹银粮就建设涉案房屋签订的《建筑施工劳动合同》，因此，本案案由应为农村建房施工合同纠纷。
双方当事人二审争议的主要焦点问题有三：一是被上诉人朱连忠应否赔偿上诉人曹银粮停工损失32460元；二是被上诉人朱连忠应否支付上诉人曹银粮违约金69450元；三是被上诉人朱连忠应否支付上诉人曹银粮相邻连体墙的费用11079.16元。
关于第一个焦点问题。曹银粮虽然主张因朱连忠两次拖延付款造成其停工损失，但曹银粮和朱连忠均未提供有效证据证明涉案工程基础圈梁和一层现浇板的完成时间，在一层现浇板完成后双方因涉案工程施工质量问题产生争议并对合同的履行问题一直在协商过程之中，曹银粮亦无其他有效证据证明朱连忠系故意拖延付款，并造成其施工人员、机械等停工、误工损失，故曹银粮要求朱连忠支付停工损失32460元的上诉主张，证据不足，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。双方在合同履行过程中产生争议，且未就合同的继续履行达成一致后，朱连忠向曹银粮送达解除合同通知，曹银粮在收到朱连忠的解除合同通知后亦未再采取措施或继续履行合同，故一审认定双方的建筑施工合同已经解除，并无不当。双方在合同中未约定单方解除合同构成违约，因此，曹银粮关于朱连忠单方解除合同构成违约并应承担违约责任的上诉主张，证据不足，本院不予支持。如前所述，曹银粮未提供有效证据证明朱连忠系故意拖延付款，并造成其施工人员、机械等停工、误工损失，曹银粮据此要求朱连忠支付停工损失32460元应不予支持，因此，曹银粮关于朱连忠无故拖延付款构成违约并要求朱连忠承担违约责任的上诉主张，亦无事实及法律依据，本院亦不予支持。一审法院认为朱连忠延期付款违约，并据此判决朱连忠支付曹银粮延期付款损失192元，于法无据，本院予以纠正。
关于第三个焦点问题。双方对于涉案房屋相邻共有连体墙工程款的承担在合同中没有明确约定，曹银粮亦无其他有效证据证实相邻共有连体墙工程款应由朱连忠承担，故对曹银粮要求朱连忠支付相邻共有连体墙费用11079.16元的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，曹银粮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305民初70号民事判决第一、三项。即：（一）被告（反诉原告）曹银粮返还原告（反诉被告）朱连忠超支工程款36827.63元；（三）驳回原告（反诉被告）朱连忠的其他诉讼请求。
二、撤销淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305民初70号民事判决第二、四项。即：（二）原告（反诉被告）朱连忠支付被告（反诉原告）曹银粮延期付款损失192元；（四）驳回被告（反诉原告）曹银粮的其他诉讼请求。
三、驳回上诉人曹银粮的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件理费1026元，由上诉人曹银粮负担419元，被上诉人朱连忠负担607元；一审反诉案件受理费1480元，由上诉人曹银粮负担；鉴定费4300元，由上诉人曹银粮负担2985元，被上诉人朱连忠负担1315元；二审案件受理费2560元，由上诉人曹银粮负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴永成
审判员 侯 康
审判员 杨继生
二〇一七年四月十七日
书记员 周京京