新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）塔民一终字第458号
上诉人（原审原告）：朱彩凤，女，1947年3月26日出生，住额敏县。
委托代理人：齐永红，女，1968年4月29日出生，系上诉人朱彩凤的女儿。
委托代理人：王相坤，新疆塔原律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：塔城地区道路运输管理局。
法定代表人：庄勇，该局局长。
委托代理人：窦廷贵，新疆扬眉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：额敏县道路运输管理局。
法定代表人：蒋军，该局局长。
委托代理人：窦廷贵，新疆扬眉律师事务所律师。
原审原告朱彩凤与原审被告塔城地区道路运输管理局、额敏县道路运输管理局房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，前由额敏县人民法院作出（2013）额民一初字第259号民事判决，原审原告朱彩凤及原审被告塔城地区道路运输管理局均不服，向本院提起上诉。本院于2013年8月16日受理后，依法组成合议庭于2013年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人朱彩凤及委托代理人齐永红、王相坤、上诉人塔城地区道路运输管理局及被上诉人额敏县道路运输管理局委托代理人窦廷贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年，原告与被告塔城地区道路运输管理局（原塔城地区公路运输市场管理总站）签订了《房地产买卖契约》。该契约约定：被告塔城地区道路运输管理局拆迁原告位于额敏县老街路的房屋。被告在原址上为原告提供一套建筑面积100ｍ²三楼楼房。另补偿原告房屋款4万元。产权调换的房屋交房时间2007年10月1日。合同的第七条同时规定，房地产办理过户手续所需交纳的税费，由原、被告双方按规定各自承担。对于违约责任，被告塔城地区道路运输管理局不得向原告索要定金。原告中途悔约，原告应在悔约之日起（合同中具体天数未明确约定）将定金退还给被告塔城地区道路运输管理局，另给付相当于定金数额的违约金。被告塔城地区道路运输管理局不能按期向原告付清购房款；或者原告不能向被告塔城地区道路运输管理局交付房产，每逾期一日，由违约一方向对方给付相当于上述房地产价款千分之（合同中具体数额未明确约定）滞纳金。合同中对违约数额未明确约定。2008年，被告塔城地区道路运输管理局所建的楼房完工。因所建房屋面积与原告、赵某某、桑某（另两家拆迁户）置换的房屋超出约定的面积。2008年9月19日，被告塔城地区道路运输管理局站长雷某某、副站长甄某某、原告及原告之女齐永红、赵某某、郭某某（桑某之妻）召开会议，提出两个方案。方案一：拆迁户保留居住权。双方签订的房地产买卖契约上约定的建筑面积为100ｍ²，实际建筑面积为118.81ｍ²（测绘局测定），多出的11.81ｍ²面积由搬迁户按照2007年额敏县市场价格均价（二楼应付8，727.59元，三楼应付9，259.04元）按照协定总站应付房租时间从2007年5月至2008年10月底，每月300元，合计5，400元。搬迁户实际应补房款差额为二楼3，327.59元，三楼3，859.04元。方案二：搬迁户放弃居住权。由被告塔城地区道路运输管理局收购，按照100ｍ²的面积和2007年的额敏县市场均价计算给付搬迁户（二楼14.78万元，三楼15.68万元）。以上两个方案由搬迁户选择，同意方案一的在2008年9月25日前到被告额敏县道路运输管理局（原塔城地区额敏县公路运输市场管理站）办理相关手续，领取楼房钥匙，相互清帐并办理土地证及房产证。如到期不办理相关手续的，由被告塔城地区道路运输管理局按照方案二处理。落款为被告额敏县道路运输管理局。两个方案因原告未同意，双方协商未果，原告无奈诉至法院。
另查明，原告、赵某某、桑某与被告塔城地区道路运输管理局置换的宅基地所建楼房现部分用于被告额敏县道路运输管理局办公，一部分是被告额敏县道路运输管理局家属楼。被告与原告置换的房屋至今未使用。
原审法院认为，原告与被告塔城地区道路运输管理局签订的房地产买卖契约，为有效合同，自契约约定至今已6年有余，被告未能将房屋补偿款20000元给付原告，实属不当，应予给付，故对原告要求被告给付剩余补偿金20000元的诉讼请求予以支持。依照最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十四条的规定，原告与被告塔城地区道路运输管理局签订的房地产买卖契约中已明确约定置换的房屋面积为100㎡，被告塔城地区道路运输管理局在未征得原告的同意使房屋面积多出约定11.81ｍ²。依此规定，被告塔城地区道路运输管理局与原告置换的楼房实际面积大于合同约定的面积，原告应补足面积误差比在百分之三以内（含百分之三）部分的楼房价款，也就是4，704（单价1568元×3㎡）元。面积误差比超出百分之三部分的房价款由被告塔城地区道路运输管理局自行承担，房屋所有权归原告所有。关于原告要求被告支付违约金129064元的问题，被告塔城地区道路运输管理局未按约定时间给付原告补偿款20000元，已构成违约，应承担违约责任。虽然原、被告双方对超出面积未达成一致意见，即便是原告拒绝接受房屋，被告塔城地区道路运输管理局可以通过提存公证或者其他方式，履行交房义务，以防止违约责任的发生。被告塔城地区道路运输管理局未积极履行交房义务，任由损失的扩大，因此产生的违约损失，造成原告长达五年之久无房居住。被告塔城地区道路运输管理局存在民事过错责任。原告拒绝按被告2008年9月19日会议纪要中提出的两种方案，拒绝领取房屋至今，任由损失扩大，导致被告塔城地区道路运输管理局至今未交付房屋，也明显有过错。因此，原告也应当承担部分民事过错责任。本案中，双方对违约数额未明确约定，属约定不明，依照最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十八条第二款规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，依此规定，结合本案的实际情况，原告要求被告支付违约金129064元的诉讼请求过高，酌情认定由被告塔城地区道路运输管理局向原告支付违约金40000元。被告塔城地区道路运输管理局至今未将楼房交付原告使用居住，也未向原告出具办理产权的各种手续，属违约行为，应当承担继续履行的责任。原告要求被告额敏县道路运输管理局承担本案的民事责任，根据合同的相对性原则，被告额敏县道路运输管理局既不是合同的签订方，也不是合同的履行方，故对原告要求被告额敏县道路运输管理局承担责任的诉讼请求不予支持。两被告辩解对原告要求被告违约金的诉讼请求不应适用商品房买卖合同。根据新疆维吾尔自治区实施的《城市房屋拆迁管理条例》细则第十九条的规定，被告塔城地区道路运输管理局未经得原告的书面同意，使房屋面积多出约定的房屋面积，因此，本案按照商品房销售有关规定处理。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告塔城地区道路运输管理局给付原告朱彩凤剩余房屋补偿款20000元。二、被告塔城地区道路运输管理局赔偿原告朱彩凤逾期交房违约金40000元。三、原告朱彩凤向被告塔城地区道路运输管理局支付超出面积误差比在百分之三以内（含百分之三）楼房价款4704元。以上三项款相抵，被告塔城地区道路运输管理局于判决生效之日起十日内给付原告朱彩凤55296元。四、被告塔城地区道路运输管理局交付原告朱彩凤位于额敏县老街路额敏县道路运输管理局三楼楼房一套（建筑面积为118.81ｍ²）。被告塔城地区道路运输管理局并协助原告朱彩凤出具办理房屋产权的各种手续。五、驳回原告朱彩凤要求被告额敏县道路运输管理局剩余房屋补偿款20000元、违约金、交付房屋及其他的诉讼请求。案件受理费3188元，减半收取1594元，投递费300元，计1894元（原告朱彩凤已预交），原告朱彩凤负担891元，被告塔城地区道路运输管理局负担1003元。
宣判后，上诉人朱彩凤不服上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、一审判决关于上诉人朱彩凤拒绝按会议纪要执行，任由损失扩大，应承担部分民事责任的认定，无事实基础，亦无法律依据。会议纪要不是双方的约定，是单方作出的霸王条款，上诉人没有任何过错。2、一审判决确定违约金为40000元，有违法律规定，按合同法的相关规定，违约金的确定以不超过实际损失的30%为宜，但是要求对违约金进行调整是当事人的诉权，本案中被上诉人并未提出违约金过高要求调整，法院没有权利利用职权进行调整。且依据房屋租赁的市场情况，上诉人产权调换的房屋租金在18000元左右，5年的房租也有90000元，一审判决40000元不足以弥补上诉人的实际损失。请求二审支持上诉人的上诉请求。
被上诉人塔城地区道路运输管理局答辩称，上诉人朱彩凤拒不接受房屋造成房屋无法交付，并非答辩人不交付房屋。新疆维吾尔自治区实施的《城市房屋拆迁管理条例》细则不是法律，不应适用。对违约金部分，答辩人认可房屋因迟延一年完工，愿意支付一年的违约金。但就2008年以后的损失和违约金答辩人不愿承担。
上诉人塔城地区道路运输管理局不服上诉称，1、一审适用法律错误。因上诉人不是房地产开发企业，不具备房地产开发的资质条件，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律，而《新疆维吾尔自治区实施﹤城市房屋拆迁管理条例﹥细则》已废止，不再适用。原审判决上诉人将超出面积3%部分无偿归被上诉人朱彩凤所有错误。2、对违约金的认定错误。本案不是上诉人不交付房屋，而是双方对房屋超面积部分的处理无法达成一致意见，被上诉人拒绝受领房屋造成的，因此违约责任不在上诉人方。请求二审法院改判被上诉人支付超面积的房款，驳回被上诉人要求支付违约金的诉讼请求。
被上诉人朱彩凤答辩称，原审法院适用法律正确，不存在废止问题。因超面积问题，上诉人不给答辩人交付房屋，答辩人一直租房居住，上诉人应承担答辩人的损失。对超出面积部分，答辩人坚持按法律规定支付3%以内的价款。
被上诉人额敏县道路运输管理局同意上诉人塔城地区道路运输管理局的上诉及答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本案的争议焦点是：1、超出合同约定的面积如何处理。
2、上诉人塔城地区道路运输管理局是否存在违约行为，如何承担违约责任。
本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》于2011年1月21日起实施，该《补偿条例》第三十五条规定：本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。而本案的拆迁行为发生在2006-2007年，故仍应沿用《城市房屋拆迁管理条例》及相关规定。本案双方在签订合同时，未对超出合同约定的面积如何处理作出约定。新疆维吾尔自治区实施﹤城市房屋拆迁管理条例﹥细则》十九条规定，拆迁人以期房进行产权调换的，产权调换房屋的布局、设施等应当方便使用，符合设计规范标准，并依法取得施工图设计文件审查批准书；产权调换房屋设计文件批准后，拆迁人未征得被拆迁人书面同意，分割房屋，改变房屋布局、设施等侵害被拆迁人利益的，按照商品房销售有关规定处理。本案中，上诉人塔城地区道路运输管理局在建设房屋时，未征得上诉人朱彩凤同意，擅自超出双方约定的房屋面积，而超出约定面积的部分又要求上诉人朱彩凤支付房款，确属侵害被上拆迁人的利益的行为，故可参照执行商品房销售的有关规定。而根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，处理原则为：对房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人。原审法院据此原则判决上诉人朱彩凤支付误差比在3%以内（含3%）的房款正确。故上诉人塔城地区道路运输管理局关于原审判决适用法律错误，上诉人朱彩凤应支付超出约定面积部分全部房款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人塔城地区道路运输管理局在与上诉人朱彩凤签订合同后，未按约定全额支付房屋补偿款，亦未按期交付房屋，确存在违约行为，应承担违约责任。上诉人塔城地区道路运输管理局关于是上诉人朱彩凤拒绝接受房屋，导致房屋未交付的上诉理由没有证据证实，本院不予采信。但因双方在合同中未对违约责任作出约定，《城市房屋拆迁管理条例》及新疆维吾尔自治区实施﹤城市房屋拆迁管理条例﹥细则》亦未对此作出规定，故上诉人朱彩凤关于应依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算的上诉理由没有法律依据，其关于应依照房屋租金计算损失的上诉理由，因其一审中未提出该主张，亦未举证，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决酌情认定违约金40000元，符合立法精神。
被上诉人额敏县道路运输管理局不是本案合同的相对主体，在本案中不承担责任。
综上，上诉人塔城地区道路运输管理局及上诉人朱彩凤的上诉理由均不能成立，本院不予支持。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2027元，由上诉人塔城地区道路运输管理局负担918元，由上诉人朱彩凤负担1109元，投递费240元，由上诉人塔城地区道路运输管理局与上诉人朱彩凤各负担120元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学琳
审 判 员 范淑桂
代理审判员 巴 图
二〇一三年十月二十日
书 记 员 拉扎提