山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第849号
上诉人（原审被告）：孙雪芹。
委托代理人：韩波，山东楠松律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐洪德，无固定职业。
委托代理人：朱述岩，山东鼎然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐静，无固定职业。
委托代理人：高晓燕、张靖国，山东通世律师事务所律师。
上诉人孙雪芹、徐洪德因与被上诉人徐静民间借贷纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2014）芝民简初字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告徐静原审诉称，被告孙雪芹于2013年11月9日向原告借款400000元，承诺于2014年2月9日偿还，但至期后被告孙雪芹并未偿还。被告徐洪德系被告孙雪芹之丈夫，故请求判令被告孙雪芹、徐洪德连带偿还原告借款400000元。
原审被告孙雪芹在法定答辩期间未提交书面答辩状，在原审庭审中口头答辩称：原告的起诉与事实完全不符，被告孙雪芹并未向原告借款。本案的事实如下：2013年6月9日，被告孙雪芹和原告及原告的朋友一起到烟台龙宇投资有限责任公司（以下简称龙宇公司）参观考察，几个人都确认了龙宇公司的发展前景，相信向龙宇公司投资会有高额的回报。根据龙宇公司工作人员提供的该公司法定代表人杨艳玲的银行账号，原告当日以银行转账的方式向该账户存款600000元，被告孙雪芹当日向该账户存款220000元。因杨艳玲当日不在龙宇公司，被告孙雪芹于次日到龙宇公司办理了借款手续，龙宇公司分别出具了向原告借款600000元、向被告孙雪芹借款220000元的借据，并加盖了龙宇公司的公章。三个月后，原告因急需用钱，以出借给龙宇公司的600000元是经被告孙雪芹介绍的为由向被告孙雪芹索款，被告孙雪芹无奈自己偿还给原告200000元，并将原告所持的600000元借据收回，另行出具了一份400000元的收据，这就是原告所起诉的400000元。现在烟台市公安局芝罘分局以涉嫌非法集资对龙宇公司进行侦查。根据最高法院、最高检和公安部于2014年3月25日联合颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，本案应移送公安机关侦查。
原审被告徐洪德未作答辩。
庭审中，原告提供了如下证据：被告孙雪芹于2013年11月9日出具的收据一份，载明：今收到徐静肆拾万元整，三月内还清。收款人孙雪芹。被告孙雪芹对收据的真实性无异议，认可该收据的内容及签名均是被告孙雪芹书写。但提出异议称，该收据所载的400000元并非原告出借给被告孙雪芹的，而是原告向龙宇公司投资600000元，被告孙雪芹在原告的强烈要求下，偿还给原告200000元后，被告孙雪芹根据原告的要求又出具了这张400000元的收据。
被告徐洪德未到庭质证。
庭审中，被告孙雪芹提供了如下证据：1、工商登记材料，载明：龙宇公司经工商机关核准更名为烟台正通担保有限责任公司（以下简称正通公司）。原告对此质证称，其不清楚正通公司与龙宇公司之间的关系。被告徐洪德未到庭质证。2、时间为2013年6月9日、编号为13042的借条，载明：今借孙雪芹人民币现金金额陆拾万元整（￥600000元）。用款单位：龙宇旅游度假村，担保单位正通担保公司，借款时间2013年6月9日至2013年9月9日。公司（盖章）：正通公司的公章。法人：杨艳玲。2013年6月9日。备注：徐静（代）。原告对此质证称，该借条是正通公司出具给被告孙雪芹的，恰恰证明了原告与被告孙雪芹之间的借贷关系。被告徐洪德未到庭质证。3、时间为2013年6月9日的收据，载明：今收到徐静陆拾万元整，三个月还清。收款人孙雪芹。该证据是被告孙雪芹在诉讼期间向法院提供的，其向法院述称：2013年6月9日，被告孙雪芹听说到龙宇公司存款可以得到高利息，就与原告等人一起到该公司考察，原告于当日以银行转账的方式付给龙宇公司600000元。次日，被告孙雪芹单独来到龙宇公司，龙宇公司向被告孙雪芹开具了金额为600000元的借条，被告孙雪芹又向原告开具了金额为600000元收据，并约定了借款期限为3个月。2013年11月，原告提出要用款，被告孙雪芹就用自家的钱，付给原告200000元及利息36000元，并在2013年11月9日向原告出具了400000元的收据。被告孙雪芹在庭审中并未提供该证据质证。4、中国农业银行金穗借记卡明细对账单，载明：2013年7月10日转支36000元，2013年8月9日转支36000元，2013年9月9日转支36000元，2013年11月11日转支236000元，2013年12月9日转支23000元，上述5笔共计367000元。被告孙雪芹并称在2013年10月9日交付给原告现金36000元，上述6笔共计403000元。被告孙雪芹主张上述403000元，均是通过被告孙雪芹交付给原告的，其中有200000元是被告孙雪芹的资金，余203000元是龙宇公司将款转账到被告孙雪芹的账户后，由被告孙雪芹交付给原告。原告对上述证据质证称，对于银行对账单的真实性无异议，也收到了被告孙雪芹交付的403000元，但不清楚是被告孙雪芹的资金还是龙宇公司转账给被告孙雪芹的。被告徐洪德未到庭质证。关于利息，原告主张在借贷发生时曾与被告孙雪芹口头约定按月利率6％计付利息。被告孙雪芹称，原告出借给龙宇公司时，该公司承诺按月利率6％计付利息。
原审法院依据原告提供的2013年11月9日的收据、被告孙雪芹提供的正通公司的工商登记材料、2013年6月9日的借条、中国农业银行金穗借记卡明细对账单等证据认定上述事实。被告孙雪芹在诉讼中提供的2013年6月9日的收据，虽然在庭审未提交质证，但印证了原告提供的2013年11月9日的收据和被告孙雪芹提供的2013年6月9日的借条，予以参照。
根据双方当事人的陈述以及法院确认的上述定案证据，原审法院确认以下事实：
被告孙雪芹与被告徐洪德系夫妻关系。2013年6月9日，被告孙雪芹向原告借款600000元，借期3个月，月利率6％。当日，原告按被告孙雪芹的指定，将600000元转账至龙宇公司杨艳玲的银行账户。龙宇公司于当日向被告孙雪芹出具了600000元的借条，被告于当日向原告出具了600000元的借据。2013年11月，经原告索要，被告孙雪芹偿还给原告借款本金200000元，并另行向原告出具了400000元的借据。在2013年7月10日至12月9日间，被告孙雪芹先后6次共偿还给原告利息203000元。
另查明，正通公司因涉嫌非法集资，烟台市公安局芝罘分局已立案侦查，并拘捕了该公司5人。
原审法院认为，（一）合法的借贷关系受法律保护。被告孙雪芹于2013年6月9日向原告借款600000元，并出具了借据，故原告与被告孙雪芹之间的借贷关系成立。原告系出借人，被告孙雪芹系借款人。被告孙雪芹取得借款后，偿还给原告借款本金200000元及利息203000元之事实清楚。虽然被告孙雪芹以原告将该600000借款转账至杨艳玲的银行账户为由辩称是龙宇公司向原告借款，但是根据龙宇公司向被告孙雪芹出具的借条，被告孙雪芹向原告出具的收据并承诺三个月还清借款，及被告孙雪芹偿还原告借款200000元及利息的事实，足以证明原、被告之间存在借贷关系，原告将600000元转账至龙宇公司，是根据被告孙雪芹指定，故被告孙雪芹之辩解，法院不予采信。（二）庭审中，原、被告均认可原告的借款是按月利率6％计息，被告孙雪芹亦向原告支付了利息203000元，因该约定高于银行同期贷款利率的4倍，故应当按照银行同期贷款利率的4倍计算双方之间的借款利息，被告孙雪芹已支付的利息之中超出的部分应认定为偿还借款本金，据此，截止至2013年12月9日，被告孙雪芹尚欠付原告借款本金为253347.40元，故法院支持原告请求偿还借款本金253347.40元之主张，超出部分不予支持。（三）因被告孙雪芹与被告徐洪德系夫妻关系，本案债务发生于婚姻关系存续期间，故应认定为被告孙雪芹与被告徐洪德之夫妻共同债务，由被告孙雪芹与被告徐洪德承担连带偿还责任。（四）庭审中，被告徐洪德经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，鉴于本案基本事实清楚，依法可予缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2015年3月19日判决：一、限被告孙雪芹、徐洪德自判决生效之日起10日内经原审法院连带偿还给原告徐静借款253347.40元；二、驳回原告徐静的其他诉讼请求。案件受理费8050元，由原告徐静负担2950元，由被告孙雪芹、徐洪德连带负担5100元。
宣判后，上诉人孙雪芹、徐洪德不服原审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人的涉案款项实际是出借给烟台龙宇投资有限责任公司的，并不是出借给上诉人孙雪芹的。在孙雪芹不认可的情况下，被上诉人的证据不足以证实其将涉案款项借给孙雪芹、并按“孙雪芹指定”转账至该公司账户这一事实。上诉人孙雪芹出具的收据不等于借据，且民间借贷合同为实践性合同，以出借人实际给付借款为生效条件。不论是开始的60万元，还是后来的40万元，被上诉人都是出借给烟台龙宇投资有限责任公司，实际也是经银行直接转入杨艳玲银行账户内，并未出借给上诉人孙雪芹，也未将借款实际给付孙雪芹。即使认定上诉人孙雪芹写的“收据”表示其与被上诉人达成借款合意，但因被上诉人并未实际给付上诉人孙雪芹借款，那么该“收据”代表的所谓借款合同并未生效，上诉人孙雪芹不应承担偿还借款的责任。二、虽然二上诉人徐洪德和孙雪芹是夫妻关系，但孙雪芹和被上诉人一起到烟台龙宇投资有限责任公司投资一事，徐洪德从不知情，更未参与。被上诉人的涉案款项直接经银行转至该公司账户，并未到孙雪芹手中，更未被孙雪芹拿来用于夫妻或家庭共同生活。该公司发放的高额利息也全部经孙雪芹转至被上诉人银行账户，同样未被孙雪芹拿来用于夫妻或家庭共同生活。因此，涉案款项根本不是徐洪德和孙雪芹夫妻关系存续期间的夫妻共同债务，一审将徐洪德追加为被告并判决其连带偿还涉案款项是错误的。三、不论是上诉人孙雪芹2013年6月9日出具给被上诉人的收据，还是上诉人孙雪芹2013年11月9日出具给被上诉人的收据，都未约定利息，且上诉人孙雪芹在一审中并未认可承诺给付被上诉人利息。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，原审判决从上诉人孙雪芹已支付被上诉人的款项中扣减利息也是错误的。四、原审审判程序违法。根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第八条第二款“审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人”的规定，被上诉人一审中的代理人张靖国曾在一审法院担任书记员工作，其在一审中担任被上诉人的诉讼代理人违反了上述规定。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人徐静答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、被上诉人与上诉人孙雪芹之间是否存在借款关系，如果存在借款关系，被上诉人是否已将借款交付给上诉人孙雪芹，双方是否约定了利息；2、上诉人徐洪德对涉案借款应否承担连带责任；3、原审审判程序是否合法。
关于涉案借款的借款人问题，虽然被上诉人将60万元借款以银行转账的方式转入杨艳玲的银行账户，但根据上诉人孙雪芹提供的证据，被上诉人将借款60万元汇入杨艳玲的银行账户后，龙宇公司向上诉人孙雪芹出具了60万元的借条，孙雪芹向被上诉人出具了60万元的收据，并承诺3个月内还清，后孙雪芹偿还被上诉人部分款项。根据以上事实和证据，本院依法认定被上诉人与上诉人孙雪芹之间存在借款关系，被上诉人系出借人，上诉人孙雪芹系借款人，双方之间的借款已经交付。上诉人孙雪芹主张借款人为龙宇公司，未提交足以反驳上述事实的证据，对其主张不予支持。
关于利息问题，被上诉人主张与上诉人孙雪芹口头约定按月利率6％计付利息，上诉人孙雪芹虽不认可被上诉人的主张，但在合同履行过程中，上诉人孙雪芹实际按月利率6%向被上诉人支付了利息，印证了被上诉人主张的口头约定利息的主张。本院依法认定双方约定按月利率6%计付利息的事实。上诉人孙雪芹上诉称双方未约定支付利息，与事实不符，不予支持。
关于上诉人徐洪德应否承担责任的问题，因上诉人徐洪德与上诉人孙雪芹系夫妻关系，本案的借款系在双方婚姻关系存续期间上诉人孙雪芹为从事经营活动而产生，应认定为夫妻共同债务，上诉人徐洪德应承担连带偿还责任。上诉人徐洪德拒绝承担责任，理由不当，本院不予支持。
关于原审审判程序问题，《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第八条第二款规定，审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人。该规定第十四条规定，人民陪审员、书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定，但不属于本规定第十三条所规定人员的，不适用本规定第八条、第九条的规定。而该规定第十三条规定，本规定所称审判人员，包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。根据上述法律规定，书记员从人民法院离职后，不受从业回避规定限制。因此上诉人以被上诉人一审中的代理人张靖国曾在一审法院担任书记员工作，其在一审中担任被上诉人的诉讼代理人违反了回避规定，主张原审审判程序不合法的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，二上诉人上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元，由上诉人孙雪芹、徐洪德负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗春光
审判员 郑 勇
审判员 刘光锐
二〇一五年七月三日
书记员 王 琪