云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云06民终1582号
上诉人（原审被告）陈伟，男，汉族，1982年4月13日出生，四川省成都市人，城镇居民，住镇雄县。
被上诉人（原审原告）陶丰华，男，汉族，1977年2月26日出生，四川省叙永县人，农村居民，住叙永县。
委托代理人鲁绍云，镇雄县正达法律服务所法律工作者。
原审被告镇雄县集英建筑建材有限责任公司，住所地镇雄县乌峰镇南广路393号。
法定代表人沈承昆，总经理。
上诉人（原审被告）陈伟因与被上诉人（原审原告）陶丰华、原审被告镇雄县集英建筑建材有限责任公司建设施工合同纠纷一案，不服镇雄县人民法院（2015）镇民初字第596号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，审理了本案，现已审理终结。
陈伟上诉请求：原判认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判；判决一、二审诉讼费、鉴定费平均承担。
陶丰华答辩：原判认定事实清楚，判决恰当。请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定，2013年7月25日，镇雄县雄枫房地产开发有限公司作为发包人，镇雄县集英建筑建材有限责任公司作为承包人就镇雄大都会建材市场1#和2#楼工程分别签订施工合同。双方对工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同文件、通用条款、专用条款等作了约定，其中开工日期约定为2013年8月1日（以监理工程师签发的开工令为准），竣工日期为2014年4月30日，合同工期总日历天数均为270天。1#楼工程总造价为人民币19117344元，2#楼工程总造价为人民币20634551元（固定价：每平方893元，材料以合同的材料价格为依据，按实际涨浮进行调整，1#楼总平方为21408平方米，2#楼总平方为23107平方米，收方以实际平方为准）。对承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为：承包人每月末后三日内将当月实际完成的各部位已完工程量报工程师，经监理工程师审核后，送发包人批准。对工程款（进度款）支付的方式和时间约定为：1、工程做到4.8m时，付已完工程40%的工程进度款（包括挖孔桩）；2、主体完工后支付已完工程75%的工程进度款（包括挖孔桩）；3、工程竣工验收后支付工程款的95%，预留5%质保金，保修期满后付清。
同年11月11日，被告陈伟即以镇雄县集英建筑建材有限责任公司镇雄县大都会项目部名义（甲方）与原告陶丰华（乙方）签订劳务承包合同，将镇雄县国际大都会建材市场1#、2#楼土建劳务工程承包给陶丰华施工，双方对管理、承包内容及范围、质量要求、结算办法与付款方式、处罚等事项作了约定，约定按国家现行规定的施工图计算建筑面积为准，每平米单价为67元。其中文明施工费2元、混凝土、砖砌体为38元，二装含卫生27元（注：施工期间现场不发生任何计时工。除不在承包范围内的计时工，技工180元/天、普工90元/天）。如有设计变更，人工费超过5000元的由甲方支付给乙方，5000元以下的由乙方承担。孔桩混凝土单价为12元/立方（包含人工费和机械费）。并约定2层以上按月进度付已完工程量80%支付给乙方，地下室和1层在主体完工并经有关部门验收合格后付主体总价60%，房屋竣工验收合格后付总价70%，余款30%在半年内付清。对在管理项规定乙方服从甲方工程项目部管理，按照施工图和现行施工规范技术操作规程，工艺流程施工操作，听从甲方管理人员调配指挥。对质量要求为严格按照国家现行施工规范，现行质量检验标准。按照甲方提供的设计施工图及变更施工，按照建设方现场监理和有关人员的合理要求施工。
2014年3月9日，镇雄县雄枫房地产开发有限公司因建材城地下车库±0.0000至-5.400m标高柱梁板混凝土浇筑施工中出现浇筑次序混乱接缝处漏振，施工缝上有杂物等问题对被告镇雄县集英建筑建材有限责任公司罚款5000元；2014年3月20日因（2-22）、（2-24）、（2-25）轴交（2-B）轴，（2-22）轴交（2-D）共计4根柱子出现的质量问题对被告集英建筑建材有限公司处罚8000元；2014年3月21日对2014年3月20日因（2-22）、（2-24）、（2-25）轴交（2-B）轴，（2-22）轴交（2-D）共计4根柱子出现的质量问题修改为处罚5000元作为惩戒；2014年4月2日对3月31日浇筑建材城2#楼4.800m-9.000m柱砼、9.00m层梁板砼出现的问题罚款两次4000元；2014年4月21日对建材城13.20m层2-14至2-26线板砼施工质量存在问题罚款10000元。因施工质量问题对被告镇雄县集英建筑建材有限责任公司共计处罚金额为24000元。
2014年7月21日，被告陈伟又以镇雄县集英建筑建材有限责任公司镇雄县大都会项目部名义与陶丰华签订劳务承包合同。将镇雄县大都会建材市场1#楼土建劳务工程承包给陶丰华施工。对管理、乙方承包内容及范围、质量要求、文明施工、工期、结算办法与付款方式、处罚等事项作了约定，承包内容和范围为将除主体二次结构、地坪外的所有孔桩混凝土和基础砖砌体、回填、垫层，框架砼浇筑的面，混凝土地的卫生，机械租赁（包括振动器、振动棒、搅拌机和线等所有承包工程用机械）工期从地下室基础完开始计算工期，在43天之内完成承包内容。约定乙方必须保证所浇筑的梁、墙、板、柱的平整度，达到国家规定的验收标准和甲方规定的标准，梁、柱、墙平面平整度，3mm内所浇混凝土不得有狗洞、麻面等混凝土缺陷的现象。如超过所规定的标准，一切损失和罚款由乙方自行负责。并约定2#楼开发商罚款由乙方负责，如本次混凝土达到规定标准，2#楼开发商的罚款将取消。双方约定按施工图计算建筑面积，每平方米劳务单价为13元，孔桩混凝土单价为8元/立方，付款方式为每月30日收方，下月10日支付已完工程量的75%，主体结构完工后经质监部门验收合格后支付15%，其余部分决算完后3个月内办理完一切手续后付清余款。
2014年11月16日，原告陶丰华按业主要求打扫完整将建材市场2#楼楼层卫生工作移交给镇雄县雄枫房地产开发公司。2014年12月27日大都会项目部对原告陶丰华所做工程砖砌体（地下室和楼层及所有基础砖胎模）、基础垫层、内、外墙等抹灰、外墙面砖（带打底）、栏杆砼等内容进行收方。2014年4月12日起至2015年1月29日期间原告陶丰华承建的1#楼、2#楼泥工班组共14次向镇雄县集英建筑建材有限责任公司大都会项目部借支款和生活费等共计1073941元。
2015年3月9日，原告陶丰华向镇雄县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年3月10日经镇雄县劳动人事争议仲裁委员会审查其请求和所根据的事实和理由不符，对其申请不再予以受理。
2015年3月26日，原告陶丰华认为其劳务费用应为2619024.83元，遂诉至本院诉求判令二被告支付其工资759376.38元（2619024.83元×70%-1073941元），赔偿金379688.19元（759376.38元×50%），共计人民币1139064.57元。
2015年5月12日，镇雄县雄枫房地产开发有限公司与镇雄县集英建筑建材有限责任公司镇雄县大都会项目部（陈伟）就因未能履行合同工期要求，工程施工质量存在问题和工人对工地施工进行阻挡导致不能正常工作经协商达成一致意见，一、按照双方签订的合同要求，甲方已支付陈伟工程进度款现金4000万元，加上应扣款项共计4277.1149万元，甲方已实际支付乙方超过75%的工程款，由于乙方工人要求足额支付工人工资，到相关部门上访，甲方于2015年5月9日已再支付乙方160万元专门用于乙方所欠工人工资，此款在工程结算款内扣除。二、建材市场1#楼13.2米层3轴-16轴/B（b）轴E（e）轴线出现板厚不够的问题及桥架质量及施工导致的不合格问题，相关费用经估算为9144721.65元，双方达成协议其中就建材市场1#楼13.2米层3轴-16轴/B（b）轴E（e）轴线出现板厚不够的检测费用、设计费用、施工处理费用及相关费用由乙方承担200万元；建材市场1、2#楼的电缆桥梁架部分出现比较严重的锈蚀问题，由乙方组织在2015年5月17日前对比较严重的桥架进行更换，其余型号桥架局部锈蚀地方在2015年5月15日前完成除锈和补做防锈防火漆工作，桥梁架安装不规范的位置在2015年5月15日前处理完毕及对因工人阻挡施工导致不能正常施工的的相关损失和微型车损坏产生的损失、剩余水电工作等达成协议约定乙方在2015年5月31日前完成建材市场1、2#楼的除水电外的全部工作，包含剩余的收尾修补工作，保证达到交房标准。
审理中，因原告陶丰华认为被告未按双方合同约定结算工程施工劳务和计付工资申请对其承包工程的费用进行司法鉴定，经云南正扬司法鉴定中心鉴定称该工程位于镇雄县城，为两栋4层框架结构市场建筑。现整个项目已全面竣工并交付使用。建筑面积、人孔桩工程量双方计算数量不一致，是导致本案产生争议的第一个因素。工程实施期间，由于工程业主方提出的设计变更和现场变更导致工程内容发生了增减变化，是本案产生争议的第二个因素；发生工程量增减变化后，由于原合同仅仅对于按照建筑面积计算的人工单价和人孔桩部分的人工单价进行约定，没有对抹灰、砌体、地坪等的人工单价进行过认定，导致双方各执一词，是本案产生争议的第三个因素；鉴定结论为劳务承包费用为1857317.85元。原告陶丰华向云南正扬司法鉴定中心交纳了鉴定费4万元。审理中被告镇雄县集英建筑建材有限责任公司反诉要求原告赔偿其损失1246623.15元但未交纳反诉费；经主持原、被告双方调解，双方各执己见，调解达不成协议。
一审法院认为，原告陶丰华与被告陈伟均不具备承建工程资质，双方签订的大都会建材市场1#、2#楼土建工程承包合同形式上是劳务合同，实属建筑工程承包合同，属工程违法分包，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。被告陈伟借用镇雄县集英建筑建材有限责任公司资质中标后将土建工程非法分包给陶丰华，其与原告陶丰华签订的《劳务承包合同》属于无效合同。根据审理查明的事实，本案工程已经完工，虽未按建筑工程相关规定进行验收，但该工程在竣工后已投入正常使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，原告陶丰华所做工程视为已竣工验收。被告陈伟应对原告完成的工程量支付相应的工程款，而镇雄县集英建筑建材有限责任公司作为该工程的中标承建方，虽系被告陈伟以其项目部的名义与原告陶丰华签订合同，但因被告陈伟至今未能履行工程余款的支付义务，故被告集英建筑建材有限责任公司应对所欠工程款及利息承担连带清偿责任。原告陶丰华诉求判令二被告支付劳务费783376.85元（根据鉴定意见上被告应当支付的劳务费1857317.85元减去被告已经支付的1073941元得出的数额）合情合理，应予以支持。其诉求判令二被告连带支付自2014年11月16日起至付清之日止按所欠劳务费乘日万分之四计算支付违约金的请求，因双方并无约定且合同属无效合同，对其请求不予支持。但被告陈伟长期拖欠原告工程款不予支付，对原告显示公平，故对被告陈伟所拖欠支付原告陶丰华的工程款应当按中国人民银行同期贷款利率计算利息；其计算时间根据发包方与镇雄县集英建筑建材有限责任公司镇雄县大都会项目部（陈伟）达成的协议在2015年5月31日前完成建材市场1、2#楼的除水电外的全部工作，故该利息的计算时间应自2015年6月1日起计算。其申请由二被告承担预交的鉴定费4万元，因本案的发生双方均有过错，故对该鉴定费用由双方平均承担较为合理。被告镇雄县集英建筑建材有限责任公司反诉请求判令原告赔偿其经济损失1246623.15元，因其未在规定时间交纳反诉费，对其反诉请求，不予支持，如有证据，可另行起诉。
据此，一审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由被告陈伟于本判决生效后15日内支付原告陶丰华工程款人民币783376.85元及利息,利息按中国人民银行同期贷款利率计算自2015年6月1日起至兑现完毕之日止。被告镇雄县集英建筑建材有限责任公司对以上款项承担连带清偿责任。二、驳回原告陶丰华的其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币15050元，由被告陈伟交纳。鉴定费人民币40000元，由原告陶丰华和被告陈伟各承担20000元。
本院二审中，双方当事人对一审认定双方承建工程施工的事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，双方争议的焦点为：原审判决是否恰当？针对本案焦点，结合双方当事人诉辨主张，本院评判如下：上诉人（原审被告）陈伟与原审原告陶丰华均不具备承建工程资质，双方签订的大都会建材市场1#、2#楼土建工程承包合同形式上是劳务合同，实属建筑工程承包合同，属工程违法分包，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。陈伟借用镇雄县集英建筑建材有限责任公司资质中标后将土建工程非法分包给陶丰华，其与陶丰华签订的《劳务承包合同》属于无效合同。本案工程已经完工，虽未按建筑工程相关规定进行验收，但该工程在竣工后已投入正常使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，陶丰华所做工程视为已竣工验收，上诉人陈伟应对陶丰华完成的工程量支付相应的工程款，而镇雄县集英建筑建材有限责任公司作为该工程的中标承建方，虽系陈伟以其项目部的名义与陶丰华签订合同，但因陈伟至今未能履行工程余款的支付义务，故集英建筑建材有限责任公司应对所欠工程款及利息承担连带清偿责任。根据鉴定意见，上诉人陈伟应当支付尚欠陶丰华的劳务费783376.85元。上诉人陈伟长期拖欠陶丰华工程款不予支付，应当按中国人民银行同期贷款利率计算利息；其计算时间根据发包方与镇雄县集英建筑建材有限责任公司镇雄县大都会项目部（陈伟）达成的协议，即在2015年5月31日前完成建材市场1、2#楼的除水电外的全部工作。故该利息的计算时间应自2015年6月1日起计算。
综上所述，上诉人陈伟的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但因本案的发生双方均有过错，一审亦未完全支持陶丰华的诉求，故陶丰华应承担部分诉讼费，对此本院应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费15050元，由陶丰华和陈伟各负担7525元。鉴定费40000元，由陶丰华和陈伟各负担20000元。
二审案件受理费15050元，由陈伟和陶丰华各负担7525元。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 李 韬
审判员 刘世荣
审判员 肖荣蓉
二〇一六年十二月二十二日
书记员 牟玉婷