江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民终字第00690号
上诉人（原审原告）朱成忠。
委托代理人陈鼎春，系扬州市江都区疾病预防控制中心法律顾问。
委托代理人焦一峰，江苏江淮盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王修明。
被上诉人（原审被告）扬州市江都区金业农村小额贷款有限公司，住所地在扬州市江都区郭村镇步行街103-104号。
法定代表人周梅，总经理。
两被上诉人共同委托代理人张庆高，江苏君诚兴律师事务所律师。
原审第三人周和有。
上诉人朱成忠因与被上诉人王修明、扬州市江都区金业农村小额贷款有限公司（以下简称金业公司）、原审第三人周和有债权人代位权纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2013）扬江民初字第1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月5日受理后依法组成合议庭，并分别于2014年8月14日、2015年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人朱成忠及其委托代理人陈鼎春、焦一峰，被上诉人金业公司、被上诉人王修明的委托代理人张庆高到庭参加了诉讼。本院依法向原审第三人周和有公告送达了本案开庭传票，但周和有未能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱成忠在一审中诉称：周和有因经营需要自2010年11月起先后向其借款525.4万元；又因周和有无力偿还向周世荣、周长宏等人的借款，朱成忠予以代偿，取得周世荣、周长宏等人的债权93.2万元，故周和有所负朱成忠债务合计618.6万元，周和有至今未予偿还。2011年8月26日王修明与第三人周和有签订股权转让协议，第三人周和有将其在金业公司的股权以2000万元的价格转让给王修明，约定于2011年8月26日前付清股权转让款。由于第三人周和有至今未向王修明收取上述2000万元股权转让款，其怠于行使对王修明的到期债权，对朱成忠造成了损害，故朱成忠有权以自己的名义代为行使第三人周和有的债权。审理中，朱成忠申请追加金业公司为本案共同原审被告，认为金业公司与王修明存在恶意串通，将应付给周和有的股权转让款由金业公司占有，金业公司依据合同法负有返还股权转让款的相关义务。故朱成忠诉至原审法院，请求判令：1、王修明向朱成忠给付所欠第三人周和有股权转让款618.6万元及迟延履行期间的债务利息（按银行同期同类贷款利率自2011年8月27日起算至清偿债务之日）；2、王修明代为给付周和有在“承诺书”中向朱成忠承诺的30%违约金即1560000元；3、金业公司对上述债务承担连带给付责任。
王修明、金业公司在一审中共同辩称：1、对朱成忠起诉我方代为支付618.6万元及其他增加的部分，因未经相关合法程序认定，故不能作为代位权请求的依据；2、王修明与周和有转让股权已经完成，王修明已经将转让金2000万经相关部门评估经由金业公司支付给周和有，王修明与周和有之间股权转让行为已经结束，不存在本案请求代位权的事实依据；3、将金业公司列为本案原审被告，没有任何事实和法律依据，金业公司不存在与王修明之间串通；4、将周和有列为原审第三人不当，本案中周和有应是原审被告，首先应当查明借贷关系是否存在及具体金额，有了这个基础才有代位权，否则代位权无从谈起。
周和有未到庭参加诉讼，亦未答辩。
原审查明：朱成忠系扬州市江都区疾病预防控制中心工作人员，周和有系扬州市润友工程有限公司的法定代表人（现在外不知其下落）。自2010年12月26日起至2011年11月7日，周和有以其个人名义共向朱成忠出具借条20份，借条载明金额合计485.4万元（另有一笔40万元借条中载明的借款人系扬州市润友工程有限公司），其中2011年7月20日借条载明借款金额为250万元。2012年1月10日朱成忠向周和有催要借款，周和有出具还款计划并认可其个人向朱成忠借款300万元左右（以借条为准）。
周和有原为金业公司的股东。2011年8月，周和有向金业公司的工作人员王金安出具委托书，委托书载明周和有因其时常外出，将金业公司的股份转让给王修明的相关事务全权委托王金安办理。2011年8月25日，周和有与王修明签订股权转让协议，约定周和有将其持有的金业公司的股权2000万元以2000万元的价格转让给王修明，王修明于2011年8月26日前将股权转让款以现金方式一次性直接交付给出让方周和有。2011年9月5日，金业公司据此办理了股东变更登记，王修明成为该公司新股东，且为该公司法定代表人。
2011年9月27日，王修明通过银行转账向金业公司银行账户汇入2000万元。同日金业公司通过银行转账向周和有银行账户汇入2000万元（周和有的银行卡由王金安持有），由王金安以周和有的名义在该银行卡开户银行办理了款项入账手续（周和有本人不在场）。同日王金安以周和有的名义又办理了转账手续，将上述周和有银行账户的2000万元款项分别向王金安、王修明、金业公司的银行账户汇入6700117元、6662750元、6637133元。同日王金安、王修明亦将上述汇入的款项全部转账至金业公司的银行账户。王修明现持有日期为2011年10月周和有出具的收条，载明收到王修明购买周和有持有的金业公司股权款2000万元。
审理中，原审法院依职权追加周和有为本案第三人参加诉讼，同时经朱成忠申请，追加金业公司为本案的共同原审被告参加诉讼。另经朱成忠申请并提供担保，原审法院以（2013）扬江民初字第1833-2号民事裁定书裁定对王修明在金业公司所持有的7%的股权予以查封。
原审认为：本案现有证据表明周和有全权委托王金安办理股份转让给王修明的相关事务，由王金安持有周和有的银行卡，代为接收2000万元股权转让金，王修明将2000万元股权转让金汇至金业公司银行账户，金业公司收到此款后全部转入周和有的银行账户，周和有向王修明出具2000万元股权转让金的收条加以确认，双方亦在工商部门办理了股权转让登记手续。朱成忠虽主张上述支付行为属于虚假支付，不产生债权债务消灭的法律效果，但提供的证据不足以证明上述事实。而债权人对次债务人提起代位权诉讼的必要条件系债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，而该条件的基础系债务人享有到期债权。若债务人与原次债务人之间的债权债务关系在债权人提起代位权诉讼前就已消灭，债权人要求代位行使债务人的债权的主张显然不能成立。故对朱成忠提出的代位行使周和有的债权，要求王修明、金业公司还款的诉讼请求不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、驳回朱成忠要求王修明给付周和有所欠朱成忠债务以及违约金的诉讼请求；二、驳回朱成忠要求金业公司对上述第一项中债务承担连带清偿责任的诉讼请求。本案受理费56530元，保全费5000元，公告费620元，合计62150元，由朱成忠负担。
判决后，朱成忠不服，向本院提起上诉称：1、王修明并未实际向周和有支付股权转让款2000万元，2011年9月27日王修明虽从账面上向周和有支付了2000万元，但实际该2000万元又于当天回流至金业公司帐户，而其时王修明系金业公司法定代表人，王修明实际又回收了该2000万元。2、朱成忠拥有对于周和有的合法债权，总额为618.6万元，基于上述事实，朱成忠得行使债权人代位权，请求王修明代为履行债务清偿责任。综上请求：撤销原判，改判支持朱成忠的诉讼请求。
王修明、金业公司共同答辩称：2000万元回流系因为周和有欠金业公司、王修明、王金安款项，这是在王修明向周和有支付2000万元股权转让款后，周和有对自己财产的处分。周和有2000万元回转的事实，系其委托王金安办理，不存在金业公司与王修明恶意串通。金业公司与王修明同样对周和有拥有债权，在收回处理2000万元时，金业公司和王修明之间存在利益上的冲突，所以他们不存在恶意串通的基础。周和有在金业公司还有1800万元的贷款未偿还，当时周和有用其股权进行担保，所以金业公司认为该股权转让款应先行偿还周和有欠付金业公司的债务。
周和有未到庭参加诉讼，亦未答辩。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，朱成忠向本院提交以下四份证据：证据1，江苏省扬州市江都区工商行政管理局的《答复》；证据2，江苏省扬州市工商行政管理局的《意见》；上述证据1、2共同证明，王修明辩称的周和有以其在金业公司的股权为1800万元贷款作担保，并非事实，所谓股权担保未经出质登记；证据3，民事诉状，证明本案债权的组成来源和上诉状诉求利息及违约金的必要性；证据4，江苏省扬州市人民政府《市政府关于调整部分行政区划的通知》，证明王修明提供的周和有的“声明”的虚假性。
王修明、金业公司共同质证意见：对于证据1、2的真实性没有异议，但与本案没有关联性。周和有的股权虽未经质押登记，但周和有在借款之初承诺用他的股权作为担保，其与金业公司之间已经成立担保约定，他们只是按照约定履行。对于证据3的真实性不予确认，朱成忠应该提供相关立案手续。即使有起诉的事实，也未经法院判决确认；即使法院判决确认，也与朱成忠和周和有之间的借款没有关联性。对于证据4，真实性没有异议，但是不能达到朱成忠的证明目的。周和有的“声明”只是证明当时王金安的行为其是认可的；该份“声明”即使为事后补正，周和有的追认也受法律保护。
周和有未质证。
二审审理过程中，本院依职权调取了江苏省扬州市江都区公安局朱塘派出所于2014年11月7日对周和有所作的讯问笔录，主要内容为：其与王修明达成股权购买协议的背景和过程、股权转让款其自愿用于偿还1800万元贷款、其所借朱成忠借款的金额等；于2014年9月27日对王金安所作的讯问笔录，主要内容为：王修明指示其对讼争所涉2000万元股权转让款进行操作；于2014年7月15日对王修明所作的讯问笔录，主要内容为：其用贷款的形式套取资金，用以购买周和有的股权。
朱成忠质证意见：对形式要件没有异议，但就该三份笔录的内容而言，即使是真实的，也只能证明周和有投资金业公司所占的2000万元股权在转让前已经被其抽逃，而之后与王修明所作的转让行为，仅仅是以表面合法的形式掩盖其违法犯罪的实质目的。朱成忠仅从民事上可以得出王修明与周和有以及金业公司、其他股东均参与了帮助周和有恶意转移该财产即股权的行为，导致周和有丧失对其他债权人的偿还能力，已经对朱成忠构成了共同侵权，由此佐证朱成忠本案诉求证据充分。
王修明、金业公司质证意见：对该三份讯问笔录的真实性没有异议。针对朱成忠的质证意见，我方认为本案的重点是，王修明无论用什么钱购买了周和有的2000万元股权，这已经是事实。同时，王修明和周和有的笔录都说明，周和有欠金业公司的1800万元在股权转让过程中予以偿还；所以，王修明将2000万元打给周和有后就完成了他们之间的交易。而后因为周和有欠金业公司1800万元的贷款，金业公司股东周文及周芳反对将这2000万元由周和有一个人拥有，所以后来2000万元返还到金业公司账户用于偿还1800万元贷款。最后，金业公司与王修明不存在串通，更不存在共同侵权，周和有存在1800万元的贷款需要偿还，有事实和法律依据。
周和有未质证。
二审另查明，周国权、周健、周志龙、周政、杜庆山、华板山六人均于2011年7月向金业公司贷款，六人共计贷款1800万元；上述六人在公安机关的询问笔录中均陈述，上述共计1800万元的贷款，系其六人帮周和有所贷，其六人并未实际使用，也未实际偿还。依金业公司账面记载，上述六人的贷款从2011年9月27日陆续得以偿还，其中周健、周志龙、周政、杜庆山、华板山五人的贷款于2012年2月27日偿还完毕；周国权的贷款于2012年4月26日偿还完毕。上述1800万元贷款的具体借款明细为：900万元的借款时间为2011年7月13日，600万元的借款时间为2011年7月12日，月利率为2.1%；另300万元的借款时间为2011年7月12日，月利率为1.92%。
本案二审的争议焦点是：朱成忠诉求行使债权人代位权的条件是否成就
本院认为，朱成忠行使债权人代位权的条件已经成就。理由：
首先，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。同时，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。故本案中，朱成忠主张行使债权人代位权，其前提系周和有享有合法到期债权且怠于履行。
其次，结合审理查明的事实可知，王修明与周和有存在股权转让的合意，且签订了股权转让的书面协议；对于股权转让款的处分，股权转让方周和有在公安机关的讯问笔录中陈述，其同意将金业公司的股份以2000万元转让给王修明，其要求将这个2000万元用来偿还其欠付金业公司的1800万元贷款及利息；而股权受让方王修明在诉讼中亦一直陈述周和有的2000万元股权转让款系用来偿还其欠付金业公司的1800万元贷款及利息。对此，本院认为，股权转让协议合同相对方王修明、周和有对于2000万元股权转让款的共同意思表示是，该2000万元用来偿还周和有欠付金业公司的1800万元贷款及利息；偿还的时间，则应为周和有的2000万元股权转让款支付至金业公司的时间，即2011年9月27日。而正由于周和有的意思表示为用其获得的2000万元股权转让款偿还其欠付金业公司的1800万元贷款本息，故在王修明将2000万元股权转让款转至周和有卡中，并从周和有卡中转出最终至金业公司账户，用于偿还周和有欠付贷款本息之事实发生时，应当认定王修明理应支付给周和有的2000万元股权转让款已经悉数给付周和有，朱成忠认为王修明与周和有之间存在虚假支付股权转让款的主张，并无事实和法律依据，依法不予采纳。
再次，结合二审查明的1800万元贷款的具体借款明细，即：900万元的借款时间为2011年7月13日，600万元的借款时间为2011年7月12日，月利率为2.1%；另300万元的借款时间为2011年7月12日，月利率为1.92%。故截至2011年9月27日，周和有欠付金业公司的本金和利息为1800万元和92.48万元（75天×2.1%×12×900万元÷365天＋76天×2.1%×12×600万元÷365天＋76天×1.92%×12×300万元÷365天）。本院认为，虽双方间的借款合同约定的月利率为2.1%和1.92%，即年利率分别为25.2%和23.04%，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应当支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。由此，周和有与金业公司的借款合同对于月利息为1.92%的约定不违反上述法律规定，应为有效；对于月利息为2.1%的约定，虽存在超出年利率24%的部分，但因周和有对于超出部分意思表示为自愿偿还，且该超出部分亦不超出年利率的36%。因此，对于上述依照借款合同计算得出的利息总额92.48万元，均应视为周和有于2011年9月27日已经偿还，金业公司无需返还。综上本院认为，截至2011年9月27日，周和有作为2000万元股权转让款的权利人，其委托王修明代偿其欠付金业公司的1800万元贷款及利息后，周和有与金业公司1800万元贷款本息的债权债务关系应当即时清结；另因截至当日，1800万元贷款本息总额仅为1892.48万元，故周和有2000万元股权转让款偿还1892.48万元贷款本息后，尚有107.52万元余款。至于依照金业公司账面显示，实际2011年9月27日当天王修明并未即时代周和有偿还全部欠款，则是王修明的作为金业公司法定代表人的个人行为，并非2000万元股权转让款所有人周和有的意思表示，对周和有不发生法律效力。
复次，如前所述，在周和有于2011年9月27日偿还了1800万元贷款及利息后，周和有仍有107.52万元由金业公司实际占有，金业公司并未举证证明其占有周和有上述款项有事实和法律依据，而系以账面记载周和有方每月偿还本息的形式继续消耗剩余款项，故金业公司占有107.52万元款项应认定为构成不当得利；周和有在明知其欠付朱成忠债务的情况下，亦明知其2000万元股权转让款偿还其欠付金业公司的1800万元贷款后尚有余额，其在诉讼中既未提供证据证明该笔款项其已用来偿还其他债务，也未提供证据证明其曾以诉讼或是仲裁的方式向金业公司主张过该笔款项，而是放纵不理，故应当认定周和有怠于向金业公司主张不当得利请求权，且周和有怠于行使到期债权的行为有损于其他债权人的利益。而本案上述不当得利请求权系属具有金钱给付义务且不属于最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十二条规定的专属于周和有自身的债权，可以成为债权人代位权的主张标的，故现朱成忠以周和有债权人身份行使债权人代位权符合前述的法律规定。至于周和有欠付朱成忠的借款数额的确定问题，因朱成忠与周和有都认可实际借款关系中计算了利息；而周和有在讯问笔录中，又陈述出具的借条金额并非朱成忠实际出借的借款金额，而系包含了利息；亦即，周和有欠付朱成忠债务的事实存在，但朱成忠与周和有双方对于欠付数额各执一词。结合周和有本人亦确认其目前尚欠朱成忠的借款金额约190万元；故在上述107.52万元范围内对朱成忠的债权人代位权予以支持，有事实依据和法律依据。
最后，鉴于金业公司自2011年9月27日占用上述107.52万元资金直至现在，且其本即为小额贷款公司，明知其占用资金应当会给其带来较大的经济效益，故本院认为，从公平角度出发，金业公司应对其占用该部分资金给周和有及其债权人带来的损失承担相应的赔偿责任，结合朱成忠的诉讼主张，故酌定该部分损失为107.52万元的同期银行贷款利息。综上，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第二十条的规定，金业公司应直接向朱成忠清偿上述107.52万元及其损失（以107.52万元为基数，自2011年9月28日起至实际偿还之日止，以同期人民银行贷款利率计）；与此同时，朱成忠与周和有之间相应金额的债权债务关系直接消灭。至于朱成忠主张的其对于周和有的其他债权部分，其应另行起诉。对于朱成忠认为王修明欠付周和有2000万元股权转让款并未交付，则无事实依据和法律依据，依法亦不予采纳。
综上，一审判决认定事实有误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第七十三条、第一百零九条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第二十条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销江苏省扬州市江都区人民法院（2013）扬江民初字第1833号民事判决及其诉讼费用负担部分；
二、扬州市江都区金业农村小额贷款有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱成忠107.52万元及损失（以107.52万元为基数，自2011年9月28日起至实际偿还之日止，以同期人民银行贷款利率计）；上述义务履行完毕，朱成忠与周和有之间相应数额的债权债务关系即予消灭；
三、驳回朱成忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费56530元，保全费5000元，公告费620元，合计62150元，由朱成忠负担51100元，由扬州市江都区金业农村小额贷款有限公司负担11050元；二审案件受理费56530元，公告费300元，合计56830元，由朱成忠负担46600元，由扬州市江都区金业农村小额贷款有限公司负担10230元。
审 判 长 陈明霞
审 判 员 李益松
代理审判员 刘莉莉
二〇一五年十二月七日
书 记 员 夏 磊