四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川16民终506号
上诉人（原审被告）四川省广卫房地产开发有限公司，住所地达县。
法定代表人罗将，该公司总经理。
委托代理人罗云路，四川明炬律师事务所律师。
委托代理人刘治君，男，汉族，生于1983年7月9日，住四川省达县，系四川省广卫房地产开发有限公司副总经理。
被上诉人（原审原告）汤大国，男，汉族，生于1967年2月3日，住四川省广安市。
委托代理人雷黎明，四川诚协律师事务所律师。
上诉人四川省广卫房地产开发有限公司（以下简称广卫房产公司）因与被上诉人汤大国房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2015）广安民初字第1594号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年5月30日公开开庭进行了审理，上诉人广卫房产公司的委托代理人罗云路、被上诉人汤大国的委托代理人雷黎明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汤大国一审诉称：2010年3月31日，汤大国与广卫房产公司签订了《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同附件及补充协议》，约定广卫房产公司将其开发的鸿城?望江农贸商业广场1幢负一层1158号（莲花北路69-158）卖给汤大国，汤大国依约支付了购房款46147元。合同约定在2011年12月31日取得权属证书，由广卫房产公司负责办理。但因至今长达4年，广卫房产公司并未能办理权属证书，已构成违约；该负一层存在墙面、进出口通道、电梯不合格，消防、排污设施不合格，不具备开办农贸市场的条件，设置农贸市场未取得批准等问题，不能实现合同目的；该负一层和地上一层应作为一个整体销售，广卫房产公司未取得将其分割预售的许可；广卫房产公司擅自将地上楼层顶层增加了2层，负一层增加摊位，属于擅自变更设计，按照合同约定买受人可以退房；广卫房产公司交付的摊位面积与合同约定的面积误差比按照法律规定超出了3%，汤大国有权退房。综上，请求判令：1、解除汤大国与广卫房产公司签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同附件及补充协议》；2、广卫房产公司退还购房款46147元及其利息（从2010年3月31日起按同期商业银行利率计算至购房款全部返还时止）；3、诉讼费由广卫房产公司承担。
广卫房产公司一审辩称：鸿城?望江农贸市场建设手续中，土地规划性质就是农贸市场商业综合楼，他方取得该农贸市场规划的土地是通过公开竞价的方式取得，建设该农贸市场也是在相关部门办理了一切所需的手续，建设完成后经竣工验收合格；未办理权属证书的责任不在广卫房产公司，他方竣工验收合格后，一直在申请办理产权手续，且各项办证手续也是齐全的，但现在未办理是因为相关职能部门的拖延，这对广卫房产公司来说属于不可抗力。且经他方向相关职能部门反映，已经办理了农贸市场大证。现在尚未分别办理摊位产权，是因为在总证办理好后为各位业主办理具体摊位的产权证过程中，地税局需向业主核实合同签订真实情况后予以清算，但业主不予配合，致使清算时间延长；他方对市场的通道等设计都是通过了住建局审核的，不存在不合理的问题；摊位面积的分摊比例符合国家现行标准，且2011年6月后重新定了测绘标准，导致分摊面积出现误差，但面积实际上没有超过3%的误差的；市场摊位已经交付了5年，市场出现的漏水、通风、排污等问题，在市场运作起来，进行保洁维修工作后，都能予以解决；他方没有擅自增加楼层，所谓的增加楼层实际上是第8、9楼经批准修建的层高为5米余，业主在接收房屋后自行对其进行的改造，与广卫房产公司无关。综上，请求判决驳回汤大国的诉讼请求。
一审法院审理查明，2010年3月31日，汤大国（买受人）与广卫房产公司（出卖人）签订了编号为WJ-1158的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同附件及补充协议》，主要约定：1、买受人购买出卖人开发的广安市广安区莲花北路69号1幢地下层1158号摊位，其所在土地用途为商业，摊位测绘面积为5.748㎡，其中套内建筑面积2.6㎡，分摊建筑面积3.153㎡，按套计算价款，总价款为46147元；2、买受人应在2010年3月31日前一次性付清购房款；3、出卖人应于2010年12月31日前交付该摊位；4、出卖人应于2011年12月31日前取得该商品房所在楼栋的权属证明。如因出卖人的责任未能在本款约定期限内取得该商品房所在楼栋的权属证明的，双方同意按下列第2种方式处理，即买受人不退房，《买卖合同》继续履行，自出卖人应当取得该商品房所在楼栋的权属证明期限届满之次日起至实际取得权属证明之日止，出卖人应当按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于出卖人实际确定权属证明之日起30日内向买受人支付；5、如因出卖人责任，买受人未能在商品房交付之日起365日内取得房屋所有权证书的，双方按照下列第2种方式处理，即买受人不退房，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金；6、买受人同意委托出卖人向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记；7、面积差异处理方式为，该商品房交付时，出卖人应当向买受人公示其委托的有资质的房产测绘机构出具的商品房面积实测报告书，并向买受人提供该商品房的面积实测数据（简称实测面积）。实测面积与第三条载明的测绘面积发生误差的，双方同意按第3种方式处理，即商品房按套计价，且摊位总数差异在3%范围内的，双方互不找补。但因实际施工布置调整，使摊位总数差异超出3%，导致出卖人不能将此物业销售给买受人的，出卖人除退还买受人已付房款外，并按银行同期活期存款利率付给利息，同时出卖人向买受人支付人民币叁仟元整作为补偿；8、出卖人委托测绘商品房面积的房产测绘机构是广安市房屋测绘队；9、关于地下层、地面一层各业态经营范围的约定：1001至1013为品牌商铺区、1014至1046为鲜肉区、1047至1054为冷鲜区、1055-1075为水产区等，本物业属于商业的，其经营范围属于蔬菜区，买受人不得超出本协议约定的范围经营等等。
合同签订当日，汤大国于2010年3月31日向广卫房产公司支付了1158号摊位购房款46147元。同日，汤大国与徐晓明签订了《租赁合同》，约定汤大国将位于广安市广安区莲花北路69-158号（自编号1158）经营范围为蔬菜的摊位租给徐晓明，租期为1年，自2011年1月1日起至2011年12月31日止。年租金为4013元，支付方式为签订合同当日一次性付清。
2015年10月12日，广卫房产公司代汤大国向广安市地税局第二直属税务分局征收所交纳了汤大国应缴纳的契税1845.88元、印花税25.10元。2015年12月22日，广卫房产公司出具情况说明称，因权属证书尚未办理，故登记费、工本费尚未向相关部门交纳。
一审法院同时查明：广安市规划和建设局广市规建局（2009）158号《关于恳请审定鸿成?望江农贸商业广场设计方案的请示》中载明，规划鸿成?望江农贸商业广场项目拟建建筑层数为10层（含地下1层），其中地上为2层商业和7层住宅，建筑面积6152.63平方米，地下为1层商业，建筑面积2224.3平方米。2010年3月4日，广卫房产公司取得的鸿成?望江农贸商业广场项目的《商品房预售许可证》载明预售总建筑面积为8596.76平方米。
2014年11月1日，经广安市房屋测绘队测绘，广安鸿成?望江农贸商业广场摊位房建筑面积（含分摊面积）为2885.7㎡，汤大国购买的1158号摊位经测绘建筑面积为5.11㎡，其中，套内面积2.64㎡，分摊面积2.47㎡。
一审法院还查明：因办理摊位产权问题，广卫房产公司于2013年11月25日向广安市政府报送了《关于解决办理鸿成?望江农贸市场产权证的紧急报告》，2014年1月7日，广安市住房和城乡规划建设局下发广住建信复字（2014）1号文件答复：“你公司开发建设的鸿成?望江农贸市场总建筑面积8714平方米，共10层，其中地上9层，地下1层。当时因地下层未纳入容积率内，暂未办理房屋登记。2013年12月31日，市政府组织相关部门对此事进行了研究，同意该地下层确权登记。请你公司备齐建设资料，尽快向市房产管理局申报房屋登记，我局将督促市房产管理局抓紧办理”。2015年1月15日，广卫房产公司取得了广安市广安区莲花北路69号1幢房屋权属登记总证，载明该栋房屋（含地下1层摊位面积）建筑面积共计为8375.75平方米，并于2015年8月10日、8月21日进行了产权分户的税收完税，目前正在办理各业主的房屋所有权证分户。同时，四川省广安市地税局第一直属税务分局出具情况说明书载明：广卫房产公司于2015年3月报请他局进行税务清算，因他局需向各购房客户核对合同签订真实情况，大部分购买摊位的客户不配合调查核实，导致清算时间有所延长。2015年7月31日，广安市人民政府作出广安府复（2015）92号批复文件，收回了2015年1月26日其作出的广安府复（2015）5号批复文件，重新确定了广卫房产公司应当补缴广安区望江市场项目土地出让金的金额合计为1748400元。
2015年5月11日，汤大国提起本案诉讼。
一审法院审理认为，广卫房产公司与汤大国签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。
汤大国依约向广卫房产公司交纳了房款和相关税费，广卫房产公司就应当按照合同约定严格履行交付摊位、办理权属登记的义务。合同中“实测面积与第三条载明的测绘面积发生误差的，双方同意按第3种方式处理，即商品房按套计价，且摊位总数差异在3%范围内的，双方互不找补。但因实际施工布置调整，使摊位总数差异超出3%，导致出卖人不能将此物业销售给买受人的，出卖人除退还买受人已付房款外，并按银行同期活期存款利率付给利息，同时出卖人向买受人支付人民币叁仟元整作为补偿。”等内容，仅是对摊位计价方式和摊位总数的差异范围及违约责任的约定，未对建筑面积出现误差作出约定。照此约定，摊位系按套计价，摊位总数的差异只能在3%以内，否则出卖人除退还房款即解除合同外，还要承担违约责任。相对于汤大国个人而言，其购买摊位的实质因素应是建筑面积，而不是摊位总数，且从合同约定的摊位建筑面积和摊位价款看，汤大国所购摊位事实上也与建筑面积有着实质上的关联。因此，广卫房产公司出售给汤大国的摊位如出现建筑面积的法定误差，汤大国仍有权请求解除合同。合同约定的诉争摊位测绘建筑面积为5.748㎡，其中套内建筑面积2.60㎡，分摊建筑面积3.153㎡，而经合同约定的房产测绘机构广安市测绘队测绘的诉争摊位建筑面积却为5.11㎡，其中，套内面积2.64㎡，分摊面积3.153㎡，两者相比较，广卫房产公司交付摊位的建筑面积与合同约定的建筑面积相差0.638㎡，建筑面积误差比绝对值为11.1%，远超过了3%，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（二）项“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按约定处理；合同没有约定或约定不明确的，按照以下方式处理：（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同，返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”的规定，汤大国以建筑面积误差比绝对值超过3%为由要求解除合同的理由成立。同时，汤大国购买广卫房产公司开发修建的市场摊位，广卫房产公司作为开发商，虽没有绝对的市场运作义务，但其自始是基于开发农贸市场的目的修建该市场，开发设计上应充分考虑到该市场在进出口通道、摊位形式、通风排水等应便于市场营运的因素。从汤大国提供的现场照片和一审法院实地走访的情况看，该市场在进出口通道、部分摊位设计上确实存在不合理的问题。因此，对汤大国要求解除合同的诉讼请求，予以支持。
广卫房产公司已经取得包括汤大国购买摊位在内所在楼的权属登记总证，且广卫房产公司现也已将分户所需税款缴纳完毕，由此可以确认该栋楼所有摊位现均可办理相应的房屋所有权证书。同时，汤大国也未提供证据证明汤大国购买摊位所在楼的顶层存在违章建筑及增加的摊位数量超过了约定的3%，也不能提供该楼的负一层和地上一层应作为一个整体销售的相关规定。故汤大国的相关诉称理由不成立，不予支持。
合同解除后，广卫房产公司应当根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，将向汤大国收取的购房款返还给汤大国，故对汤大国请求广卫房产公司返还购房款46147元的诉讼请求予以支持。汤大国在签订合同当日即与徐晓明签订了《租赁合同》的事实表明，广卫房产公司已向汤大国履行了交付摊位的义务。汤大国在接收该门市后，可自行经营或出租获利，广卫房产公司不应再支付购房款利息，故对汤大国要求支付购房款利息的诉讼请求，不予支持。
广卫房产公司关于摊位的面积误差是因测绘标准出现变化所造成的辩解意见，因未提供证据予以证明，不予采纳。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第九十四条第（五）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（五）法律规定的其他情形。”、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、解除汤大国与四川省广卫房地产开发有限公司于2010年3月31日签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同附件及补充协议》；二、四川省广卫房地产开发有限公司向汤大国返还购房款46147元；三、驳回汤大国的其他诉讼请求。一审案件受理费954元，减半收取477元，由汤大国负担25元，四川省广卫房地产开发有限公司负担452元。
宣判后，上诉人广卫房产公司不服一审判决向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由为：1.上诉人出售给被上诉人的摊位是以“个”为单位进行出售，而非以面积单价计算价款。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第三条约定按照套（单元）计算房屋价款，也就是说面积的大小不影响成交价格。且《商品房买卖合同》第十三条以及《商品房买卖合同附件及补充协议》第四条约定“实测面积与第三条载明的测绘面积发生误差的，双方同意按第3种方式处理，即商品房按套计价，且摊位总数差异在3%范围内的，双方互不找补。但因实际施工布置调整，使摊位总数差异超出3%，导致出卖人不能将此物业销售给买受人的，出卖人除退还买受人已付房款外，并按银行同期活期存款利率付给利息，同时出卖人向买受人支付人民币叁仟元整作为补偿。”，系双方对面积差异处理的约定。故本案应排除适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定；2.经合同约定的测绘机构测绘，摊位的实测套内面积与合同约定并无差异，不影响被上诉人的使用价值和经济利益。同时，上诉人委托有资质的测绘机构进行重新测绘，该项目摊位的实测面积与合同约定的参考面积差异并未超过3%，故无论如何不会产生解除合同的法律后果；3.案涉农贸市场的通风设施、消防、安全设计、通道、排水排污设施等符合相关标准并经相关行政部门的审批和验收，而市场内脏乱的原因为市场没有正常的运营，不属于上诉人作为开发商应当处理的问题；4.《商品房买卖合同》约定2011年12月31日前取得权属证书，被上诉人的诉讼时效期间最迟应从该日期起算，故被上诉人的起诉超过了法律规定的诉讼时效期间。
被上诉人汤大国答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审庭审中，上诉人广卫房产公司向本院提供了一份《广安鸿城·望江农贸商业广场销售清单》，拟证明案涉房屋系按套进行销售；同时提供了一份经达州市安信房地产评估有限责任公司2016年3月16日测绘所作的《广安市房屋面积测绘报告》（安信房测[2016100010A]）,拟证明房屋实测面积与约定面积误差未超过3%。被上诉人质证认为上诉人提供的销售清单系上诉人自行打印，不能作为证据采信；对于测绘报告，上诉人曾提供过达州市安信房地产评估有限责任公司在2013年所作的一份测绘报告，现两份报告内容不一致，故可信度极低，不能达到上诉人的证明目的。
经二审审理查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同附件及补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人均应按约履行各自的义务。
在被上诉人已依约履行支付购房款等义务的情况下，上诉人应严格按照合同约定履行交付商品房的义务。在《商品房买卖合同》第三条中，双方当事人就被上诉人所购商品房的基本情况进行了约定，其中就商品房的建筑面积、套内建筑面积和分摊建筑面积作了明确具体的约定。双方虽约定按照套（单元）计算商品房价款，但该约定仅为计价方式的约定，并不能免除上诉人仍应按照双方就买卖标的的基本约定交付商品房的义务。在交付商品房实测面积与约定面积出现误差的情况下，仍应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定。虽然上诉人与被上诉人在《商品房买卖合同》第十三条以及《商品房买卖合同附件及补充协议》第四条作出了“实测面积与第三条载明的测绘面积发生误差的，双方同意按第3种方式处理，即商品房按套计价，且摊位总数差异在3%范围内的，双方互不找补。但因实际施工布置调整，使摊位总数差异超出3%，导致出卖人不能将此物业销售给买受人的，出卖人除退还买受人已付房款外，并按银行同期活期存款利率付给利息，同时出卖人向买受人支付人民币叁仟元整作为补偿”的约定，但该约定仅是对摊位总数误差以及因此不能交付摊位的违约责任的约定，并非对摊位面积差异处理方式的约定，故应认定双方就面积差异处理方式未作出明确约定。上诉人向被上诉人交付摊位的实测建筑面积与合同约定的建筑面积误差比绝对值达11.1%，且合同对其处理方式没有明确约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（二）项“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按约定处理；合同没有约定或约定不明确的，按照以下方式处理：……（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同，返还已付购房款及利息的，应予支持。……”之规定，一审判决支持被上诉人解除合同的诉讼请求符合法律规定。
虽然上诉人在二审中提交了经达州市安信房地产评估有限责任公司2016年3月16日测绘所作的《广安市房屋面积测绘报告》（安信房测[2016100010A]）,拟证明房屋实测面积与约定面积误差未超过3%。但本案《商品房买卖合同》中约定的房产测绘机构为广安市房屋测绘队，上诉人向行政机关申请办理权属证书所依据的亦是广安市房屋测绘队所作的测绘报告，而上诉人二审期间提交的该份测绘报告系上诉人自行委托作出的测绘报告，且该份测绘报告与广安市房屋测绘队所作的测绘报告不一致，故达州市安信房地产评估有限责任公司作出的测绘报告不能作为本案认定摊位实测面积的依据。因此，上诉人关于其交付摊位的实测面积与合同约定面积的误差比绝对值没有超过3%的上诉理由不能成立。
上诉人上诉称被上诉人的起诉已过诉讼时效期间，但其在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，且上诉人在二审中亦未提供新的证据证明自己的诉讼时效抗辩理由成立。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”的规定，上诉人的该项上诉理由亦不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人广卫房产公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费人民币954元，由上诉人四川省广卫房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 辉
审 判 员 张学明
代理审判员 蒋 濒
二〇一六年六月十三日
书 记 员 陈 雪
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十四条出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》
第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。