浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2240号
上诉人（原审原告）：宁波特艾科机械制造有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海区经济开发区B区北欧工业园区。
法定代表人：Rolfmanfredebbesen，该公司首席执行官。
委托代理人：胡栋，浙江和义观达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余海生，男，1981年10月15日出生，汉族，住河南省南召县板山坪镇板山村后湖组***号。
委托代理人：汪霁文，浙江鑫目律师事务所律师。
上诉人宁波特艾科机械制造有限公司（以下简称特艾科公司）因经济补偿金纠纷一案，不服浙江省宁波市镇海区人民法院于2016年5月30日作出的（2016）浙0211民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年3月17日，余海生入职特艾科公司，双方共签订两次书面劳动合同，第二次劳动合同的期限为2011年3月17日至2016年3月17日，余海生每月工资总额为4200元，在品质部门工作，担任QC主管，向品质经理报告工作。同时，劳动合同约定余海生必须严格遵守公司关于费用开支的规定，不准收取任何形式的佣金和回扣。如有违犯，发现属实者，公司将立即予以开除。2015年3月4日，特艾科公司出具解除劳动合同通知书，载明：公司聘用余海生担任质量控制主管一职。现经公司发现，余海生在岗期间存在严重违反公司的规章制度和业务行为准则。现公司根据《劳动合同》第7.4条和《劳动合同法》的相关规定，决定于2015年3月4日与余海生正式解除劳动合同关系。余海生于当天签收并表示不服从公司的解除决定。特艾科公司、余海生认可解除劳动关系前12个月余海生的平均工资为12135.06元。2015年3月，余海生作为申请人以特艾科公司为被申请人向宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.恢复劳动关系；2.补发未正常工作期间工资（2015年3月4日至裁决之日）。后余海生变更仲裁请求为依法裁决被申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金205731.40元。2016年1月20日，宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会作出镇劳人仲案字（2015）第87号仲裁裁决：由被申请人宁波特艾科机械制造有限公司支付申请人余海生违法解除劳动关系的赔偿金169890.84元（12135.06元/月×7个月×2），此款限于仲裁裁决书生效之日三日内支付完毕。
特艾科公司不服仲裁裁决，诉至原审法院。特艾科公司在原审中起诉称：余海生于2008年3月17日起在特艾科公司工作，后经公司调查发现，余海生收取供应商的回扣，其行为严重违反了公司的相关规定。余海生收取回扣的事实有公司员工的陈述证明，且员工本人也自认与其一并收取回扣的事实并愿意接受相关处罚，特艾科公司认为这种以自己的亲身经历且自认相关行为的陈述的真实性是可以认可的。虽证词并不是为了本案而作出的，而是证人本人陈述的时候所书写的，但这是在证人离职的时候书写的，因此特艾科公司认为区别于证人的证词，应该作为物证来对待，而不是书证来对待。关于录音，余海生与单位其他员工在交流过程中表示出“和以前一样，弄点小钱花花，过个好年”这种话，可以表明余海生收取回扣的事实。根据双方签订的《劳动合同》中第7.4条规定，员工需严格遵守公司关于费用开支的规定，不准收取任何形式的佣金和回扣，如有违反，公司有权将该员工开除。此后公司按照法律规定于2015年3月4日向余海生发出《解除劳动合同通知书》，余海生于当日在签收回执上签字确认收到通知书。由此可见，由于余海生违反公司规定，特艾科公司才作出解除劳动合同的决定并依法发出解除劳动合同通知书，特艾科公司并不存在违法解除与余海生之间劳动关系的行为，且公司口头征求了街道工会的意见（公司没有工会），因此无需支付余海生违法解除劳动关系赔偿金。现为维护特艾科公司的合法权益，依法向法院起诉，请求判令特艾科公司无需支付余海生违法解除劳动关系赔偿金169890.84元。
余海生在一审中答辩称：虽余海生签署了解除劳动合同通知书，但对解除理由是不予认可的。特艾科公司提交的录音很模糊，真实性和合法性都有问题，现有证据并不能证明余海生存在收受回扣的行为，特艾科公司是无故解雇余海生，且并无证据证明公司就解除劳动关系征求过工会的意见，特艾科公司属违法解除，仲裁裁决依法有据，特艾科公司理应支付违法解除劳动关系的赔偿金。
原审法院审理认为：用人单位违法解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者赔偿金。本案中，特艾科公司以余海生收取佣金和回扣违反《劳动合同》第7.4条和劳动合同法的相关规定为由解除与余海生的劳动关系，但现有证据尚不足以证明余海生存在收取佣金和回扣的行为。退一步说，即使余海生存在收取佣金和回扣的行为，现并无证据证明特艾科公司就解除与余海生劳动关系的事宜告知过工会，故特艾科公司系违法解除与余海生的劳动关系，应支付余海生违法解除劳动关系赔偿金。特艾科公司、余海生均认可余海生在解除劳动关系前12个月的平均工资为12135.06元，原审法院对此予以确认。结合余海生的工作时间（2008年3月17日入职，2015年3月4日劳动关系解除），特艾科公司应支付余海生解除劳动关系赔偿金169890.84元（12135.06元/月×7个月×2）。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回宁波特艾科机械有限公司的诉讼请求；二、宁波特艾科机械有限公司支付余海生违法解除劳动关系的赔偿金169890.84元，于判决生效之日起三日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
宣判后，原审原告特艾科公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判上诉人无须向被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金。理由如下：1.工会是职工自愿结合的群众组织，上诉人未设立工会，无须告知。2.刘重江的手写说明是在离职陈述时作出，应为书证，而非证人证言。一审法院应依法调查刘重江的手写说明。3.本案中，上诉人所提供的证据足以证明被上诉人存在收受商业贿赂的行为，其行为已经涉嫌刑事犯罪，应由法院依法移送至公安机关。4.证据的采用规则应该适用高度盖然性原则，本案上诉人提交的证据已经能够达到高度盖然性的原则，故二审法院应当采信上诉人的证据。
被上诉人余海生答辩称：1.即使没有设立工会，但应该通知相应的行业工会等组织。2.刘重江的书面陈述，被上诉人认为是证人证言。这是上诉人提供的证据，应当由上诉人申请刘重江出庭作证，否则应当承担不利的法律后果。3被上诉人不存在商业贿赂行为，更未涉嫌刑事犯罪。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院递交新的证据。且对原审认定的事实均无异议。故本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点系上诉人解除与被上诉人之间劳动关系这一行为的合法性认定问题。本案中，上诉人出具给被上诉人的解除劳动合同通知书中载明，被上诉人在岗期间存在严重违反公司的规章制度和业务行为准则，上诉人根据《劳动合同》第7.4条和劳动合同法的相关规定，解除与被上诉人之间劳动合同关系。故本案首先要审查上诉人所制定的规章制度和业务行为准则的内容及制定程序是否合法。但上诉人并未提供相应的规章制度和业务行为准则以备查；其次要审查被上诉人是否存在违反规章制度和业务行为准则的行为。上诉人拟证明被上诉人存在违规行为的主要证据为两份录音资料和一份手写说明。根据上诉人的陈述，录制时间短的录音资料的内容涉及案外人匿名投诉被上诉人及其他员工存在收受回扣的行为并得到被上诉人自认的事实；录制时间较长的录音资料所记载的内容是关于原上诉人的员工刘重江与上诉人的本案委托代理人胡栋的谈话内容及谈话过程；手写说明则是刘重江在接受谈话时同步亲自书写。现上诉人认为其在仲裁及一审中提供的上述证据材料已经符合我国民事诉讼证据所采用的“高度盖然性”的证明标准，足以证明本案的被上诉人存在违规行为，但本院认为，其一，在录制时间短的录音资料中，当事人并未承认其存在收受回扣的行为；其二，刘重江的谈话录音中虽然提到了本案的被上诉人，但并未得到被上诉人的认可，且上诉人亦未书面申请刘重江作为证人出庭作证，故该谈话内容的真实性仍需其他证据佐证；其三，上诉人主张其提供的书面说明系刘重江所写，但该说明上并未出现刘重江本人的签名，因刘重江未出庭而对其真实性难以辨认。因此，上诉人提供的上述证据尚不足以证明被上诉人存在上诉人所主张的违规行为。最后，本案还需审查上诉人的解除程序是否合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。故即使上诉人尚未建立工会组织，其仍可以通过告知并听取职工代表意见或者向当地工会组织征求意见等变通方式来履行告知义务，但本案的上诉人并无证据证明其已经完成了将开除被上诉人的事由事先通知工会组织的程序，因而上诉人的解除程序不合法。综合以上三点，本案的上诉人未能充分证明其解除行为合法，故应承担违法解除劳动合同的赔偿金。至于赔偿金的数额，因双方对解除劳动关系之前被上诉人的前十二个月的平均工资数额并无异议，故本院对一审认定的金额予以确认。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。上诉人的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 许玲儿