江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）徐商终字第0235号
上诉人（原审原告）王存棉。
被上诉人（原审被告）杭州萧山广宇建筑工程有限公司。
法定代表人周建飞。该公司总经理。
委托代理人丁燕红，该公司法务人员。
原审被告王海军。
上诉人王存棉因与被上诉人杭州萧山广宇建筑工程有限公司（以下简称广宇公司）、原审被告王海军股东代表诉讼纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2014）云商初字第0984号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王存棉原审诉称：王存棉系徐州海博物资贸易有限公司（以下简称海博公司）的大股东，持股60%。海博公司（甲方）与广宇公司（乙方）于2010年3月17日、4月7日、5月17日签订三份钢材购销合同，约定，甲方按照乙方的需要和三份商定的价格，向乙方分批供应钢材。凭乙方工程负责人王锡荣或俞国庆开具的结算单或收货人出具的收货凭证作为结算凭据。乙方以电汇、现金、转账支票（承兑汇票按同期银行利息贴息）形式付款。甲方为乙方垫资200万元钢材款。此后，钢材款每月付款一次，每次在月底付清当月供货的全部货款（2010年6月3日改为付当月供货款的70%）。待工程主体封顶后一月内（最迟日期为2010年10月30日）付清垫资款的70%，剩余的30%货款在2011年1月15日以前全部付清。如果乙方违约，甲方有权按未付货款的30%向乙方收取违约金。海博公司始终认真履行合同，从2010年3月15日到2010年11月16日，向广宇公司供应钢材1754.603吨，货款合计8698384元。被告广宇公司严重违约，从2010年4月第一次应付款时就开始违约，在28个月中，平均违约欠海博公司货款342万元，尚不包括200万元垫资款，给海博公司造成直接损失100多万元。到2012年3月2日，尚欠货款2228384元。
2012年5月3日，海博公司向徐州市中级人民法院起诉广宇公司。法院7月3日进行诉前调解，双方达成共识。法庭打印出《调解协议书》，双方诉讼代理人各持一份，带回公司签字盖章。7月4日，广宇公司派人把该公司签字盖章后的《调解协议书》送交给王海军，让王海军签字盖章后一并交给法院。当天广宇公司有人传话，不要将《调解协议书》交给法院，算双方庭外自行和解，广宇公司就不用向法院交纳案件受理费。王海军没有表示反对。后广宇公司没有完全按照调解协议的内容履行义务。
2012年9月，王存棉向王海军提出，调解协议既不是法院调解的证据，也不是双方庭外自行和解的证据，广宇公司仍要按照双方签订的三份合同的约定继续履行义务。王海军不同意，认为王存棉不守诚信。2012年9月19日，王存棉以海博公司的名义，打印一份起诉状，向王海军提出起诉广宇公司，王海军拒绝在起诉状上加盖公章，又拒绝提供与本案有关的证据原件，竭力阻止起诉。王海军的这种态度始终没有改变。现，王存棉依据《公司法》第一百五十条、第一百五十二条的规定，以海博公司股东的身份，代表公司提起诉讼，请求判令：1、广宇公司偿还海博公司货款384元，违约金287559元、承兑汇票贴息146915元，合计434858元。2、王海军在第一项诉讼请求不能实现的情况下，赔偿海博公司遭受的损失。
广宇公司原审辩称：1、我公司与海博公司间的买卖合同已履行完毕，钱货两清，不存在海博公司所诉的情况。双方之间钢材结帐总吨位为1754.603吨，结算总价为8698384元。我公司已经按照调解协议支付给海博公司材料款8698000元，贴息金额382000元，合计支付9080000元。而海博公司在王存棉起诉前乃至起诉后并未向我公司提出口头或书面异议，且海博公司法定代表人向我公司出具由其签字的收条收据。据此可知，我公司与海博公司已经钱货两清，不存在尚欠货款、贴息及违约的情形。2、双方已经按照调解协议的内容实际履行完毕，根据合同法第三十六条、第三十七条规定，一方当事人已经实际履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，我公司于2012年7月3日与海博公司间的调解协议是双方真实意思表示，是合法有效的。海博公司诉状上称是为了不缴纳案件受理费而未向法院交回调解协议是虚构的，实际上我公司已经将盖章的协议书交给了海博公司的法定代表人王海军，王海军也是赞同调解协议的意见。法定代表人是代表法人行使民事权利，履行民事义务的负责人，具有公信作用，所以，我公司有理由相信，该份调解协议真实有效。3、王存棉主体不适格。根据公司法第152条规定，股东提起股东代表诉讼的前置条件是股东向监事提出书面的起诉意见或者情况紧急，不立即诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害。即，穷尽内部救济制度后，才可以提出股东代表诉讼。而从王存棉的诉状以及其提交的证据可见，王存棉并未向该公司的监事常梅提出，尚未穷尽公司内部救济制度。且我公司并没有少支付海博公司费用，相应的违约金也已支付，不存在我公司迟延支付货款而影响海博公司正常运营的情形。因此，王存棉没有诉讼主体资格。综上，请求人民法院查明案件事实，依法驳回王存棉的诉讼请求。
王海军未到庭亦未提交书面答辩意见。
原审法院经审理查明：2010年3月17日、2010年4月7日、2010年5月17日，海博公司与广宇公司签订三份《钢材购销合同》，约定广宇公司购买海博公司的钢材用于广宇公司在开元四季三期工程的建设。截止至2010年1月16日，海博公司共向广宇公司供应钢材1754.603吨，价款合计8698384元。
2012年5月3日，海博公司以广宇公司拖欠货款430480.83元为由起诉至徐州市中级人民法院。在法院诉前调解阶段，双方达成调解协议，内容如下：一、广宇公司共欠海博公司货款2228384元，违约金35万元，2012年7月4日广宇公司给付海博公司现金228384元，余款235万元，于2012年7月31日前支付现金100万元，2012年8月31日前支付现金135万元。上述款项通过转账或者现金支付。上述款项如不按期支付，双倍支付违约金70万元。二、案件受理费27424元减半收取13712元，由广宇公司负担。三、本协议双方当事人签字后即发生法律效力。广宇公司在该调解协议上加盖该公司徐州开元四季项目部三期三标项目部印章并由项目部负责人签字。广宇公司于2012年7月5日给付海博公司货款228000元；于2012年7月31日给付海博公司货款100万元、贴息款32000元；于2012年8月31日给付海博公司货款100万元、利息款35万元。
2014年7月1日，王存棉以诉称理由向原审法院起诉，遂成本案诉讼。
原审法院另查明，海博公司成立于2007年11月2日，注册资本200万元，法定代表人王海军，王存棉持有该公司120万元股份，公司监事为常梅。王存棉在一审庭审中陈述，常梅已于2009年8月21日离开海博公司，海博公司的监事现为空缺状态。
原审法院审理后认为：王存棉作为海博公司的股东，有权代表公司提起诉讼。但我国《公司法》规定了股东提起代表诉讼必须履行一定的前置程序，主要是要向公司监事会、监事提出主张权利的请求，只有被拒绝后，股东才有权利代替公司向侵权者提起诉讼。王存棉并未向海博公司的监事常梅提出主张权利的请求。从海博公司的工商信息查询登记来看，常梅仍为该公司的监事。王存棉提供的常梅离开公司时账目交接手续系复印件，真实性无法核实，即使该账目交接手续是真实的，也仅能证明常梅作为公司的会计离职，不能证明常梅辞去公司监事一职。根据我国《公司法》的规定，监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。综上所述，王存棉在代表公司提起诉讼之前，并未穷尽公司内部救济手续，其主体不适格。根据《中华人民共和国公司法》第五十三条第二款、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：驳回原告王存棉的起诉。
王存棉不服原审裁定，向本院提起上诉称：1、一审法院未对证据进行全面客观审查，未对是否采纳进行阐述，属违法采纳；2、一审法院认定事实错误。海博公司与广宇公司达成的调解协议不具备生效条件，是无效协议，不能作为定案依据。3、常梅虽然是海博公司的监事，但已于2009年8月21日离职，不再是公司监事，只是工商登记未予变更。4、上诉人以股东身份起诉，符合公司法规定的法定身份、法定程序、法定条件。5、原审法院未认真审查案情，未准确适用公司法第151条。请求撤销一审法院的错误裁定，将本案发回重审。
二审查明的事实与原审裁定认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人王存棉在本案诉前并未用尽公司内部救济程序，即提起本案股东代表诉讼，起诉条件尚不具备。理由如下：《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定了股东代表诉讼法律制度，所谓股东代表诉讼，系指公司的利益受到公司机关成员的损害而公司不能或怠于起诉追究其责任时，具备法定资格的股东为了公司的利益不受侵害，依据法定程序代表公司提起的诉讼。股东代表诉讼程序应具备以下条件，第一、股东作为原告必须符合法律规定的条件，第二、代表诉讼股东必须在诉前“用尽公司内部救济”，意即股东在公司遭受违法行为的损害后，不能马上直接提起诉讼，而必须先向公司的监督机关（监事会、监事）提出由公司出面进行诉讼的请求，只有在请求已经落空或注定落空、救济已经失败或注定失败时，股东才可以代表公司提起诉讼。而本案中，上诉人王存棉虽然主张常梅已离开公司，不再是海博公司的监事。但从海博公司的工商信息查询登记来看，常梅仍为该公司的监事。即使王存棉一、二审期间提交的账目交接手续（复印件）及证人书面证词属实，也仅能证明常梅作为公司的会计离职，不能证明常梅辞去公司监事一职。而我国《公司法》规定，监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。因此，虽然上诉人王存棉作为海博公司的股东具备提起代表诉讼的股东资格，但是其并未向海博公司的监事常梅提出由公司出面进行诉讼的主张，未在起诉前“用尽公司内部救济”。王存棉作为公司股东代表公司提起诉讼，起诉条件尚不具备，原审法院裁定驳回其起诉，有事实以及法律依据，并无不当。
综上，上诉人王存棉的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予采信。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本案不收取案件受理费。上诉人王存棉已缴纳的二审案件受理费7820元，由本院退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭 宏
代理审判员 杜 林
代理审判员 汪佩建
二〇一五年四月十六日
书 记 员 董硕园