福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽03刑终279号
抗诉机关（原公诉机关）莆田市秀屿区人民检察院。
原审被告人徐春荣，男，1973年2月21日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，经商，住所地莆田市秀屿区。曾因未按规定登记承租人信息被莆田市公安局山亭边防派出所处以罚款人民币200元；现因涉嫌犯非法经营罪，于2014年9月4日被刑事拘留，同月19日被取保候审，2015年8月21日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕，2016年4月27日被取保候审。
辩护人范秀清、王茶英，福建凌龙律师事务所律师。
莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人徐春荣犯非法经营罪一案，于二〇一六年四月二十六日作出（2016）闽0305刑初43号刑事判决。莆田市秀屿区人民检察院不同意判决，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员王宇、代理检察员梁泽群出庭履行职务，原审被告人徐春荣及其辩护人范秀清、王茶英到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年至2014年期间，被告人徐春荣在莆田市秀屿区某1镇经营“某某烟酒商行”期间，利用店中的7台销售点终端机具，多次为自己及他人刷卡套现共计7328611.16元，其中收取手续费的套现金额共计3473312.76元，获利32446.78元，具体如下：
1、被告人徐春荣为原莆田市烟草公司秀屿分公司客户经理刘某某刷卡套现98578.55元，为刘某某的同事谢某等12人刷卡套现2857041.49元，为刘某某的客户康某某等10人刷卡套现1197762.74元，上述刷卡套现的总金额为4153382.78元。被告人徐春荣从部分人员的刷卡金额中按1%至1.2%收取手续费，共计获利30831.78元。
2、被告人徐春荣为亲朋好友朱某等人刷卡套现2051456.08元。其中，被告人徐春荣为陈某1、陈某2、陆某某刷卡套现收取手续费共计获利1615元，其余未收取手续费。
3、被告人徐春荣为其自己、其妻子黄某2及其亲戚黄某1刷卡套现1123772.3元。
2014年9月3日，公安机关在莆田市秀屿区某1镇“某某烟酒商行”内抓获被告人徐春荣，查获并扣押嘉芫贸易通联支付机1台、银联商务POS机1台、账本5本、银联商务刷卡单119张、交易凭条49张、信用卡21张、Iphone5手机一部。2014年10月11日，公安机关将扣押的Iphone5手机发还给被告人徐春荣，其余物品已随案一并移送至法院。2015年9月15日，被告人徐春荣向公安机关退出违法所得32446.78元。在审理过程中，被告人徐春荣向法院预交罚金6000元，莆田市某某北岸经济开发区社区矫正机构出具审前社会调查评估报告一份，建议对被告人徐春荣可适用非监禁刑。
原判认定上述事实的证据有：证人刘某某、谢某、朱某、黄某2、黄某1等人的证言；公安机关作出的搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单、发还清单、随案移送清单、福建省行政暂时扣留财物收据、行政处罚决定书、抓获经过、违法犯罪经历查询情况表、户籍证明、人员基本信息、工作说明，公安机关提取的个体工商户营业执照、银行交易明细记录、关于福建银联涉案卡交易数据查询的说明、信用卡客户信息、银行协助查询财产的查询情况及情况说明；辨认笔录、指认作案地点笔录及照片；被告人徐春荣的供述等。
原判认为，被告人徐春荣违反国家规定，使用销售点终端机具，采取虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金共计3473312.76元，获利32446.78元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人徐春荣到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚；已退出全部违法所得，在量刑时一并考虑。根据被告人徐春荣的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，可以宣告缓刑。被告人徐春荣应自本判决生效之日起十日内到莆田市某某北岸经济开发区社区矫正机构报到，接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款的规定，判决：一、被告人徐春荣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元；二、暂扣在公安机关的被告人徐春荣退出的违法所得人民币三万二千四百四十六元七角八分，予以没收，上缴国库；三、随案移送至法院的作案工具POS机两台、账本五本予以没收，依法处理。
莆田市秀屿区人民检察院的抗诉意见是：一审法院对原审被告人徐春荣利用POS机为他人及自己套现未牟利部分不予认定为非法经营犯罪数额属于事实认定错误，并导致本案量刑错误；原审被告人徐春荣其利用POS机多次进行刷卡套现，非法经营数额共计人民币7328611.16元，属于情节特别严重，又无自首、立功等法定减轻情节，故按照法律规定，应对其判处五年以上有期徒刑。
莆田市人民检察院于2016年6月17日作出莆检公支刑抗（2016）3号支持刑事抗诉意见书，认定原审被告人徐春荣利用POS机为自己刷卡套现以及为他人刷卡套现但未牟利部分的数额均应计入非法经营犯罪数额，并应对徐春荣判处五年以上有期徒刑。
出庭检察员认为，原审被告人徐春荣利用POS机为自己刷卡套现以及为他人刷卡套现但未牟利部分的数额均应计入非法经营犯罪数额，鉴于原审被告人徐春荣在二审审理期间向公安机关举报并协助抓获涉嫌危险驾驶罪的嫌疑人王某，该行为是否构成立功及量刑幅度，请二审法院依法裁判。
原审被告人徐春荣辩解称：其向刘某某等人直接支付现金总计3473312.76元，是因为刘某某欠其30多万元，其为了挽回经济损失才帮刘某某等人刷卡套现的；其为亲朋好友套现是为了帮忙，并没有收取任何手续费，没有获利；案发后其主动退出全部赃款，并缴纳了罚金，在取保候审期间，其均能遵纪守法，并提供线索帮助公安机关抓获犯罪嫌疑人，希望法庭能依法从轻处罚，维持原判。
辩护人提出的辩护意见称：非法经营罪必须以牟取非法利益为目的，原审被告人徐春荣为自己及出于帮忙免费为其亲朋好友刷卡套现没有牟利的部分不应计入非法经营罪的犯罪数额，一审判决正确，建议依法予以维持原判；二审期间，原审被告人徐春荣有向公安机关举报并协助抓获涉嫌危险驾驶罪的嫌疑人王某、涉嫌故意伤害罪的嫌疑人郭某某等人，其行为应认定为立功表现，依法予以减轻处罚。
经审理查明：原判认定2013年至2014年期间，原审被告人徐春荣在莆田市秀屿区某1镇经营“某某烟酒商行”期间，利用店中的7台销售点终端机具，多次为自己及他人刷卡套现共计7328611.16元，其中收取手续费的套现金额共计3473312.76元，获利32446.78元的事实清楚，证据确实、充分，相关证据均经庭审举证、质证，并在原审判决书中逐项列明，内容客观真实，证据间能相互印证，本院依法予以确认。
另查明，2016年10月12日晚，原审被告人徐春荣拨打110报警电话举报并协助公安人员抓获涉嫌危险驾驶罪的犯罪嫌疑人王某。认定该事实，有出庭检察员提供，并经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、受案登记表、受案回执、徐春荣的询问笔录及辨认笔录，证实：2012年10月12日19时20分左右，徐春荣看到一名陌生男子从某2镇某某村某某码头某某食府下来，走路不稳，身上酒气很重，尔后该男子驾驶一辆无牌二轮摩托车往莆田方向开，其驾驶小车尾随并拨打110报警，跟随到某1路口时，该男子因喝酒开车不稳，自己摔倒在地上；徐春荣就在现场等候公安民警的到来，当晚20时许，边防所民警到达现场将该名男子抓获，并辨认出该名男子就是在某某码头某某食府喝酒醉的男子。
2、立案决定书、拘留证、拘留通知书、立案告知书、鉴定意见通知书、王某的讯问笔录，证实：2016年10月12日18时许，王某和两个朋友在文甲的一个饭店内吃饭喝酒，期间其共喝了6瓶喜力牌啤酒，之后其无证驾驶一辆豪爵牌普通二轮摩托车从某某向莆田方向开去，因为喝了酒，头晕的厉害，有点分不清路的方向，在一个路左转的时候摔倒在地，就躺在地上睡着了，后被公安民警叫醒，对血样检测出乙醇含量为116.61㎎／100ML没有异议，之后公安机关以涉嫌危险驾驶罪对王某立案侦查并刑事拘留。
3、陈某3的询问及辨认笔录、证人诉讼权利义务告知书、人口信息表，证实：某2镇某某码头某某食府经营者陈某3辨认出徐春荣与王某均于2016年10月12日晚在该店用餐，期间王某在店里喝了几瓶喜力啤酒。
4、徐春荣的手机通话清单，证实：徐春荣于2016年10月12日19时24分54秒拨打110电话。
5、监控视频及截图，证实：2016年10月12日19时37分左右，有一辆摩托车先行左拐，后疑似闽Ｂ×××××小轿车在某2路口等待红绿灯后左拐。
6、莆田市公安局秀屿分局经济犯罪侦查大队出具的《工作说明》，证实：王某案发当天未携带手机故未提取其手机通知清单。
关于原审被告人徐春荣为自己及亲朋好友刷卡未收取手续费部分的套现数额是否应计入非法经营犯罪数额的问题。经查，行为人非法经营行为在客观上是否盈利，不影响非法经营罪的认定。原审被告人徐春荣未收取手续费为自己及亲朋好友刷卡套现，客观上虽然没有盈利，但该行为违反国家规定，属于利用POS机进行虚构交易，扰乱市场秩序的行为，符合“向信用卡持卡人直接支付现金”的规定，该套现数额应计入非法经营犯罪数额。检察机关提出原审被告人徐春荣利用POS机为自己刷卡套现以及为他人刷卡套现但未盈利部分的套现数额应计入非法经营犯罪数额的抗诉意见成立，予以采纳。
本院认为，原审被告人徐春荣违反国家规定，使用POS机的方法，以虚构交易方式，向信用卡持卡人直接支付现金共计732.861116万元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原判定性准确，但认定非法经营犯罪数额有误，本院予以纠正，检察机关对犯罪数额的抗诉意见成立，予以采纳。原审被告人徐春荣到案后能如实供述犯罪事实，并退出全部违法所得，且在二审审理期间有立功表现，综合考虑本案犯罪情节、悔罪表现、审前社会调查评估情况等，对原审被告人徐春荣可以减轻处罚，原判量刑适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 星
审 判 员 郑文贤
代理审判员 黄 征
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 黄梅珠
附所引用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。