新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）塔民一终字第225号
上诉人（原审原告）：方某，女，1964年8月19日出生，汉族，工人。
委托代理人（特别授权）：袁波（系方某的丈夫），男，1963年12月08日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人：朱嵩，新疆文刚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沙湾县人民医院。住所地：沙湾县世纪大道。
法定代表人：夏建江，沙湾县人民医院院长。
委托代理人：李忠明，新疆天正律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：孙自发，系沙湾县人民医院医教科主任。
上诉人方某与上诉人沙湾县人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2013）沙民一初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人方某的委托代理人袁波、朱嵩，被上诉人沙湾县人民医院的委托代理人李忠明、孙自发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原告方某于2011年5月13日以“间歇腹痛腹泻脓血便7年加重1周”收住被告沙湾县人民医院消化科，在原告结肠炎得以控制后，经会诊又于2011年6月20日以“右耳中耳炎后遗症”转入五官科准备手术治疗。2011年6月21日，由新疆医科大学第一附属医院耳鼻咽喉科主任医师主刀为方某实施了右耳鼓室探查＋鼓室成形手术。手术结束后，发现原告出现了面瘫症状（口角歪向左侧、右眼闭合不全），被告考虑是因为原告面神经水平段暴露、手术时刺激面神经使其水肿所致，在术后给予原告抗炎、消肿、营养神经类等药物治疗。2011年7月11日，经检查原告右耳鼓膜穿孔。原告于2011年8月5日出院，出院时口角歪斜及右眼闭合不全症状有所好转但未痊愈，原告在被告处治疗期间支出的医疗费用中有5627.08元未能在沙湾县社会保险管理局报销。此后，原告又先后前往新疆医科大学第一附属医院、自治区人民医院等医疗机构治疗术后出现的面瘫症状，期间支出医疗费126.20元。原告因病自2011年5月4日起请假，因手术住院及术后后续治疗，至2011年9月30日才上班，为此，原告所在单位扣发原告工资、奖金等共计13000元。2012年9月10日，经新疆祥云司法鉴定所鉴定，原告因术中损伤面神经致单侧面瘫之伤残程度为10级，赔偿指数为10%。由被告申请，受该院委托，新疆中信司法鉴定中心就被告在对原告的医疗行为中有无过错及医疗行为与原告右侧可逆性面瘫有无因果关系进行司法鉴定，鉴定结论为：1、被告在对原告的医疗行为中，诊断明确，对其实施右耳鼓室探查＋鼓室成形术具有手术指征；2、被告的医疗行为存在手术操作不够精细的过错，其医疗行为与原告右侧可逆性面瘫之间存在因果关系。现原告要求被告赔偿各项损失合计150713.78元，并承担诉讼费用。
原审认为，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。被告没有提供证据，应承担举证不能的不利后果。受该院委托，新疆中信司法鉴定中心就被告对原告的诊疗行为进行鉴定得出的结论为：被告的医疗行为存在手术操作不够精细的过错，其医疗行为与原告右侧可逆性面瘫之间存在因果关系。此次司法鉴定由被告申请，鉴定机构及鉴定人员具备相应的司法鉴定资格，且鉴定人亦在本案诉讼过程中出庭接受了质询，故该司法鉴定合法有效。被告就鉴定结论提出的异议不成立，应认定被告的诊疗行为对原告构成医疗损害。鉴于医学具有特殊性，医疗具有风险性，医院具有公益性，且被告已在手术前告知原告可能出现的各项风险，酌情认定被告承担主要责任，对原告因医疗损害形成的损失承担60%的赔偿责任。原告在被告处治疗后产生的费用中有5627.08元医疗费用没有报销，出院后原告自行购买药物治疗面瘫支出126.20元的医疗费，合计5753.28元，该费用中60%部分，即3451.97元应由被告赔偿。被告于2011年6月21日为原告实施手术，至原告8月5日出院，共住院45天，伙食补助费应为1125元（25元×45天），该费用中的60%即675元应由被告赔偿。原告因交通产生的合理费用为300元，该费用中的60%部分即180元被告应予赔偿。原告因病从2011年5月4日至9月30日请假共149天，为此扣发工资、奖金等合计13000元，每日误工损失为87.25元，而原告因2011年6月21日被实施手术后出现面瘫延长了住院时间，被告只应承担原告自2011年6月21日至9月30日计102天误工损失60%的赔偿责任，即5339.7元（102天×87.25×60%=5339.7元）。被告出院医嘱中要求原告继续口服营养神经药物，且被告认可原告伤残程度为10级，原告术后确有加强营养的必要，故酌情认定营养费用为4000元。该费用中的60%，即2400元应由被告赔偿。原告系城镇户口，2012年度新疆城镇居民人均可支配收入为17921元，原告的残疾赔偿金为35842元（17921元×20年×10%），该费用中60%部分，即21505.2元应由被告赔偿。原告支出的鉴定费600元属于合理支出，该费用中的60%部分，即360元被告应当赔偿。被告的过失行为造成原告10级伤残，酌情认定精神抚慰金10000元。对原告主张的护理费没有证据不予支持，后续治疗费未实际发生，原告可等实际发生后另行主张。遂判决：一、被告沙湾县人民医院赔偿原告方某医疗费3451.97元；二、被告沙湾县人民医院赔偿原告方某住院伙食补助费675元；三、被告沙湾县人民医院赔偿原告方某交通费180元；四、被告沙湾县人民医院赔偿原告方某误工费5339.7元；五、被告沙湾县人民医院赔偿原告方某营养费2400元；六、被告沙湾县人民医院赔偿原告方某精神损害抚慰金1万元；七、被告沙湾县人民医院赔偿原告方某残疾赔偿金21505.2元；八、驳回原告方某的其他诉讼请求。上述一至七项43551.87元，被告沙湾县人民医院应在判决书生效后十日内予以履行。案件受理费3314元，由原告方某负担2356元，被告沙湾县医院负担958元。
方某不服一审判决，向本院提起上诉称，1、沙湾县人民医院应对医疗过错行为承担全部赔偿责任，因为手术前告知可能出现的医疗风险，这种惯例不能认定为减轻赔偿责任的一种法律依据；2、沙湾县人民医院没有举证证实医疗机构的行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，应当承担全部责任，而不是60%的责任。上诉人不存在任何过错和违约行为，不应当承担40%的责任。
沙湾县人民医院答辩称，答辩意见与其上诉意见一致。
沙湾县人民医院不服一审判决，向本院提起上诉称，1、原审认定的部分损失缺乏事实依据。首先，医疗费5753.28元是方某从2011年5月13日到8月5日住院期间未在沙湾县社保局报销的部分，其中有方某治疗其他疾病产生的费用，由沙湾县人民医院承担显然不当；其次，一审认定方某的误工费每天达87.25元，与同行业职工工资相差太大，方某提供的证明没有附单位工资表，不能真实反映确实扣发了工资；第三，一审结合伤残等级认定方某精神抚慰金10000元显然过高。2、原审适用法律错误。侵权责任法规定的医疗损害责任为过错责任，而沙湾县人民医院在本案中没有明显不当行为，故认定沙湾县人民医院承担主要责任错误。
方某答辩称，新疆中信司法鉴定中心的鉴定是沙湾县人民医院提出申请后委托的鉴定，鉴定人也出庭接受了质证，可以直接做为定案依据，该鉴定认定了沙湾县人民医院存在过错；关于医疗费中有治疗其他疾病的费用对方应承担相应举证责任；关于误工费问题，其提交的证据足以证明；关于精神抚慰金的问题，本案事实对其精神上造成巨大伤害，甚至无法正常出门见人，一审判决10000元并不高。
在二审中，上诉人沙湾县人民医院提供一组证据《沙湾县人民医院住院病人用药清单》一组，用于证明上诉人方某所主张的医疗费中有部分是治疗与本案争议无关的其他疾病所产生的费用。
上诉人方某质证认为：对真实性、合法性、关联性均不认可，因为不属于证据规则规定的新证据，且不是社保局出具的。
经审核，由于上诉人沙湾县人民医院提供的该组证据不是沙湾县社保局出具且不能反映出应扣除的数额。故本院对该组证据不予认定。
本院经审理查明的事实与原审认定的相一致。
本案的争议焦点为：1、上诉人沙湾县人民医院在诊疗过程中是否有过错？2、一审对医疗费、误工费、精神抚慰金数额的认定是否适当？
关于上诉人沙湾县人民医院在诊疗过程中是否有过错的问题。在一审中，由上诉人沙湾县人民医院申请，经一审法院同意并依法委托新疆中信司法鉴定中心就沙湾县人民医院对方某的诊疗行为进行鉴定得出的结论为：被告的医疗行为存在手术操作不够精细的过错，其医疗行为与原告右侧可逆性面瘫之间存在因果关系。上诉人沙湾县人民医院对该鉴定提出异议，但未提供证据证实该鉴定结论有误，故对沙湾县人民医院提出不承担赔偿责任的请求，本院不予支持。虽然沙湾县人民医院在诊疗过程中存在过错，但由于沙湾县人民医院在手术前已告知了上诉人可能出现的各项风险，上诉人方某的家属也在手术同意书上签字认可。另外，新疆中信司法鉴定中心的鉴定意见中认定上诉人方某的面瘫是可逆性面瘫，且也在恢复之中，一审判决其承担40%的责任并无不当。故上诉人方某认为其所有损失全部应当由沙湾县人民医院承担的上诉理由，本院亦不予支持。
关于医疗费、误工费和精神抚慰金的数额认定问题。上诉人方某主张的医疗费是在社保部门报销后的医疗费部分，上诉人沙湾县人民医院认为应当扣除与本案无关的治疗其他疾病的费用，因没有证据证实应当扣除多少费用，故对此上诉理由，本院不予支持；关于方某的误工费问题，上诉人沙湾县人民医院认为一审认定的方某的误工费比同行业过高没有证据证实，故对此上诉理由，本院亦不予支持；关于方某的精神抚慰金10000元的问题，由于本案中方某为女性，而此次医疗行为对其面容造成损害，影响了方某的生活和工作，故原审酌定精神抚慰金10000元也是适当的，上诉人沙湾县人民医院认为过高的上诉理由，本院不予支持。
综上，上诉人方某与上诉人沙湾县人民医院的上诉理由均不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3314元，投递费200元，共计3514元，由上诉人方某负担1757元，上诉人沙湾县人民医院负担1757元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任德惠
审 判 员 潘 宏
代理审判员 殷 萍
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 马月平