河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南刑二终字第00226号
原公诉机关河南省南阳市卧龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，1983年3月27日生，汉族，初中文化，无业。2005年7月26日因犯寻衅滋事罪被南阳市卧龙区人民法院判处拘役四个月，2008年4月24日因犯故意伤害罪被南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑一年缓刑二年。2012年1月16日因犯贩卖毒品罪被南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑六个月缓刑一年。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2013年3月26日被南阳市公安局梅溪分局刑事拘留，同年4月9日经南阳市卧龙区人民检察院批准逮捕，次10日由南阳市公安局梅溪分局执行逮捕。现羁押于南阳市看守所。
原审被告人李某，男，1983年9月25日生，汉族，初中文化，无业，住河南省南阳市卧龙区谢庄乡水牛冲村石头河**号。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2013年3月26日被南阳市公安局梅溪分局刑事拘留，于2013年5月24日被南阳市公安局梅溪分局监视居住。
河南省南阳市卧龙区人民法院审理河南省南阳市卧龙区人民检察院起诉指控原审被告人褚某某（另案处理）、李某（大），李某（小）犯贩卖毒品罪一案，于二○一三年十一月十五日作出（2013）宛龙刑初字第583号刑事判决，宣判后，原审被告人李某（大）不服，向本院提出上诉。本院于二○一四年二月二十四日作出（2014）南刑一终字第00040号刑事裁定，撤销原判，发回重审。南阳市卧龙区人民法院重审后，于二○一四年九月二十八日作出（2014）宛龙刑初字第204号刑事判决。宣判后，原审被告人李某（大）不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2013年3月25日上午，被告人褚某某告诉被告人李某（大）其有九十克冰毒以两万元价格出售，让李某帮忙联系买家。当日李某（大）又将此消息告诉被告人李某（小）让帮忙联系买家，同日下午，李某（小）与吸毒人员程明（411381198106152634）电话联系，通话中李某（小）又将有人以两万元价格出售九十克冰毒的消息告诉程明，之后程明向南阳市公安局梅溪分局民警举报，在该局民警的控制下交易，程明给李某（小）联系好以900元购买3克冰毒，后将900元钱交给李。褚某某和李某（小）分别到李某（大）位于南阳市百里奚村的暂住处，李某（小）以900元价格从褚某某处购买3克冰毒，褚某某给李某（大）一袋毒品让其给李某（小）倒有3.37克毒品，剩余毒品留给李某（大），待二李某吸食后拿走。后李某（小）给程明送货时被抓获归案，从其身上查获冰毒3.37克。在李某（大）暂住处时将褚某某和李某（大）抓获归案，现场从褚某某身上查获冰毒78.16克，从李某（大）住处查获冰毒5.47克。经南阳市公安局刑事科学技术所鉴定，上述疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成份。
原审认定上述事实的证据有：
1、被告人供述
（1）被告人李某（大）供述
2013年3月25日褚某某告诉我他有八、九十个（每个一克）冰毒要找买家，共计两万元，他让我帮忙联系买家。2013年3月25日下午两、三点钟左右，我（1883778****）给李某（小）（1503620****）打电话，在电话中我告诉他有人要出九十个（每个1克）“货”（冰毒），因为急着用钱，总共要两万元钱。打完这个电话后没过多长时间，李某（小）就给我回电话，说有人要买三个，他问我千把元行不行，我说我要问出货的人再给他回话。然后我（1883778****）就给褚某某（1881952****）联系，我告诉褚某某有人要三个给千把块行不行，褚某某同意了，然后我就给李某（小）回电话让他过来拿货。接着我就给褚某某打电话说拿货的马上过来。李某（小）过来后我们俩说了一会话，褚某某就过来了，他拿出了一小袋（就是后来在我房间铁皮柜子里放的那一小袋）毒品，李某（小）把他口袋里的香烟外边的塑料皮捋掉递给我，我拿着小袋往塑料烟皮里倒，边倒边问褚某某够不够，褚某某看倒的差不多有三个左右时说够了，我就把倒好的烟皮递给李某（小），李某（小）用火机把烟皮口封住装兜里，然后李某（小）拿出来一沓钱扔在我房间的桌子上说买家只给了九百元，褚某某把那沓钱装在口袋里后说他要出去一下，临走前他把那一小袋剩下的冰毒留在我房间并给我说想吸自便，吸不完剩下的他回来还要拿走。褚某某走后，我和李某（小）就从褚某某留下的冰毒中弄了一点出来，用褚某某带来的“葫芦”和锡箔纸吸了。吸完后李某（小）就走了。我把那一小袋剩下的冰毒放在了房间里的铁皮柜子里，把“葫芦”和锡箔纸藏在了电脑桌旁边的夹缝里。他们都走后我在房间里玩电脑，到下午五点钟左右，民警来到我房间把我控制住并从我的房间搜出了那一小袋剩下的冰毒和“葫芦”，在民警搜查我房间的时候，董黎过来找我，褚某某也过来了，他俩被民警当场控制，从褚某某的身上搜出了一个用锡箔纸包着的一大包冰毒，褚某某说他那一大包冰毒有七八十个，然后民警从董黎身上又搜出了两万多元现金，我们三个就被带到了派出所。我没有告诉过董黎两万元买九十个冰毒的事，至于褚某某和董黎为什么一人带冰毒，一人带钱来找我这个我也不太清楚。我今天和他联系过两次，中午的时候我给董黎的电话联系，电话中我喊他一起吃饭，他说正在吃，吃完饭再给我联系。他吃完饭后来找我，我们闲聊了一阵，然后他说回家去换衣服后来找我，他走后，李某（小）和褚某某来，他俩都走后，董黎还不过来，我就又给他打电话催他，他过来时民警已经在我的暂住处了。董黎吸毒不吸毒我不知道，至于帮褚某某贩毒是因为我们认识时间长，看在朋友义气的情面上我抹不开就同意了。我帮他贩卖毒品他让我免费吸毒。
（2）被告人李某（小）供述
2013年3月25日下午两点左右，我先给朋友程明（1599310****）打电话问他在干什么，他说在家里睡觉。然后我就说那你睡吧。过了一会程明又给我打电话问我认不认识出货（卖冰毒）的，我说不认识，得给你问问。于是我就给和我同名的一个朋友李某（大）（1883778****）联系，我问他能不能帮我联系点东西（冰毒）。他说帮我问一下。过了一会李某（大）给我回了电话，说他朋友那里有。于是我就给程明打电话说一个朋友那里有，你要多少。程明说要3个（克），我就问朋友李某（大）3个多少钱，他说1000元钱。我就给程明打电话说得1000元钱，程明说自己在建设路王老虎庄。我说我在凤凰城，我让他和我一起去拿东西（购买冰毒）。于是我就坐出租车来到建设路与车站路交叉口接上程明，在出租车上程明给了我900元。我说说好的1000元怎么只给了900元，程明说他没有钱了，后来我想着是朋友就没有多说。出租车拐到车站路上时程明说他不去了，让我自己去拿。于是他就下车了，我一个人坐出租车来到中州路铁路涵洞桥西路北的李某（大）暂住处。到了之后就李某（大）一个人在家玩游戏，我见到他之后就问他咋整，他说稍等一会。然后我将900元现金放在了桌子上并对李某（大）说只有900元，李某（大）没有吭声。大概等了十分钟左右李某（大）家里又来了一个朋友，来了之后李某（大）就不再玩游戏了。来的那个人拿出了一袋冰毒，并用塑料饮料瓶做了一个吸毒用的“葫芦”，那个人拿出了锡箔纸接在葫芦上并从他拿来的一袋冰毒中倒了一点焊（融化后凝固）在锡箔纸上，李某（大）问他朋友说900元能给多少货（冰毒），那个人说让李某（大）看着给，差不多就行了。然后我们开始分装毒品，因为没有电子称和装东西（冰毒）的袋子，李某（大）就把我吸得利群烟盒外边的塑料纸捋掉让我拿着，他（李某（大））拿着那一小袋冰毒往我手里的塑料烟纸里倒，李某（大）的朋友在一边看着他倒，他看李某（大）倒的差不多有三个左右时说够了，李某（大）问我咋样，我说都是朋友，多了也不加钱，少了也都这。分装了冰毒以后我们三个就在房间里聊了一会天，李某（大）的朋友就走了。我和李某（大）在他房间里边聊天边就着他朋友做好的“葫芦”把焊在锡箔纸上的冰毒用火机烤着吸了。然后大概过了几分钟我就将装着冰毒的塑料烟纸口用打火机烧了一下封上拿走了。我出来后又坐出租车来到王老虎庄口见到程明，刚见到程明就被警察抓住了，并当场从我身上搜出来了我封装的那一小袋冰毒。那个到李某（大）暂住处去送冰毒男子个子不高，短头发，南阳口音，穿一身深颜色衣服，我以前没有见过。李某（大）是我们老乡，我俩都叫李某，他是谢庄乡掘地坪村的，他也没有上班，在南阳市中州路百里奚村租房住，他住在二楼。他没有结婚，我们两个认识有十来年了。他电话号码是1883778****，李某（大）也吸毒。程明是我通过朋友认识的，他也吸毒。就是今天和我一起在王老虎庄被抓的那个。因为我也吸毒，程明也吸毒，程明今天问我能不能联系点东西一起玩。我想着帮忙买了以后我也能玩。因为李某（大）也吸毒，今天我打电话给他正好有别的事，就顺便问他能不能联系来。在程明购买毒品中我没有获利，他给我900元，我之后又将这900元扔到李某（大）屋里的桌子上，后来谁把钱拿走我没有注意。我帮程明购买的冰毒我不知道多重，当时也没称，是李某（大）倒的，当时说的是要三克。我对尿液样本甲基安非他明呈阳性这个鉴定没有异议。
2、同案犯褚某某的供述
我贩的毒品是冰毒，白色透明结晶体状，2013年3月25日在我身上搜出冰毒可疑物重量为白色结晶体冰毒可疑物重38.64克（检材编号1号），另一袋白色结晶体冰毒可疑物重39.52克（检材编号2号），共计78.16克。
昨天（2013年3月25日）11时许，我从广州市东莞市回到了南阳，到南阳后，我（1881952****）联系了李某（大）（1883778****），然后我在南阳市中州路铁路涵洞桥西边百里奚村李某（大）的租房处找到了李某（大），我告诉李某（大）我有大概90个（每个1克重）冰毒准备卖出去，因为急着用钱，共计两万元，让他帮我联系个买家，李某（大）同意了，然后我拿出了一小袋（大概有10个）放在了李某（大）处让他尝尝，因为李某（大）不经常吸毒，不太会制作吸毒工具，所以我用塑料饮料瓶给李某（大）做了一个吸毒用的“葫芦”，又从放在李某（大）处的一小袋冰毒里倒了一点在锡箔纸上用，用火机把这些冰毒焊（融化凝固）在锡箔纸上，准备玩这些后我就出去买电子秤去了，等我买完电子秤回到李某（大）的租房处时，我看到一个三、四十岁的男的在大门外边喊李某（大），我在远处观察那个人，因为我身上还装着冰毒，所以比较警惕，我给李某（大）打电话，李某（大）没有接，我看有人把院门打开后，那个人进去了，我以为是李某（大）在里边开的门，我就跟着也进来了，进来后我们俩就被民警控制住了，在李某（大）的房间里，我主动把我身上携带的冰毒拿了出来，民警又从那个找李某（大）的人身上搜出了两万多元现金，其中两万元是两沓和他其他的钱是分开装的，然后我就和那个人及李某（大）被民警带到了派出所。我不清楚李某（大）找来的人携带现金是和我交易的，在此之前，李某（大）也没有告诉过我有人携带现金来和我交易。我在南阳没熟人，我也知道李某（大）吸毒，可能认识吸毒的人。我昨天找到李某（大）后向他借了几百元钱，具体多少忘了，他给我我就装在口袋里了，我把这一小包冰毒放在他那里后对他说“你玩吧，剩下的我拿走”。至于那一小包冰毒李某（大）是如何处理的我不太清楚，我没收到卖出去毒品的毒资。我在李某（大）的住处就见过后来一起被民警带走的那个人，其他的人没见过。我没给李某（大）说过帮我联系毒品给他好处什么的，我们是多年的朋友，他之前和我妹妹在谈恋爱。我贩冰毒是因为在2005年我被检测出感染了艾滋病，贩毒获利是为了治病。我的毒品来源是今年元月的一天晚上我在东莞市厚街镇的珊瑚路“天行者”网吧后边看见几个年轻男的在进行毒品交易，我去抓住了拿毒品的那个娃，我威胁他我要报警，那个娃把毒品扔下就跑了，我把他留下毒品拿走了，我自己吸了一点，剩下的就是我让李某（大）帮我联系买家的这些冰毒。这几个娃都是年轻孩子，一二十岁左右。
2013年3月25日那天在李某（大）的住处，李某（大）给我说李某（小）想买3克冰毒，我就拿了一袋10克左右的冰毒，在李某（大）的住处我将这一袋冰毒给李某（大），李某（大）倒给了李某（小）约3克冰毒。这一袋剩下的冰毒我给了李某（大）让他留着玩（吸），李某（小）留在了房间桌子上900元钱，这900元钱我后来拿走了。我不认识董某，李某也没有给我说过有人会拿2万元钱来买我手上的冰毒，我前一段出了交通事故，一直在住院，手机也丢了。我补卡后发现派出所联系我，我就赶紧过来了。
3、证人证言
（1）证人程某证言
2013年3月25日下午14时许，李某（小）用自己尾号为1659的手机号给我打电话说，自己的一个朋友那里有八九十克冰毒，因为急着用钱，想以两万元的价格卖了，问我要不要，我说我不要。之后我就向梅溪派出所的张警官进行了举报，为了配合公安机关抓获李某（小）并找到这些冰毒，我就给李某（小）打电话说我想买3克冰毒，他说帮我联系联系，过了一会儿李某（小）回过来电话说：“有货，3克得要1000元钱。”我说身上只有900元钱，你给了给，不给就算了，我又说把钱给他送过去，他说让我在建设路王老虎庄那里等着他，过了一会李某（小）坐辆出租车过来了，过来之后我也上了出租车，在车上我给了他900元的现金，9张100元面值的钱，给了他钱之后我就下车了，李某（小）自己坐车去给我拿货了，这之后我就回家等他了，大概过了有四十多分钟他还没有回来，我打电话催他，他说你别催，少等一会。又过了一会他给我打电话说拿完东西了，过来找我一起玩一会（就是吸冰毒的意思）。我说可以，李某（小）就坐出租车进来了，他到王老虎庄刚下出租车就被警察抓住了。
（2）证人董某证言
李某（大）给我打电话问我在哪，我说我在镇平吃饭，我问他干啥那，他说没有事在家显得着急，我说下午回去给他打电话。到了下午我给李某（大）打电话李某（大）说他在百里溪的家里，我说我换了衣服上他那里去。后来我换完衣服后到南阳市北关一个朋友那里，这个朋友欠我5000元钱，我拿到钱后17时许就到李某（大）那里，后来，我就被带到了派出所。我和李某（大）是朋友关系2013年3月26日我们早就认识了只是一直没有在一起玩过，后来住的近了就经常在一起玩。我不吸食毒品。我知道他吸，但是我没有看见过他吸这东西。不知道李某（大）贩卖毒品。当时我是从镇平回来的，当天在镇平工地上给我结了一万三千元的工程款。后来中午的时候一个朋友还欠我的5000元钱，我身上还带了两千多元钱。我下午去找李某（大）时这些钱我也没有存银行，就是带在身上的。我去找李某（大）不是购买毒品，我又不吸毒，买毒品干什么，我是去找他玩的。我不认识褚某某，李某（大）没告诉过我有人要2万元的价格卖冰毒，我去身上装2万元纯属是巧合。
4、鉴定意见
南阳市公安局刑事科学技术研究所（宛）公（刑）鉴（毒）字（2013）128号毒品检验鉴定报告
鉴定结论，从褚某某、李某、李某三人处分别查获的白色可疑晶体均检出甲基苯丙胺。
5、书证
（1）被告人李某（大）、李某（小）常住人口基本信息
证明被告人李某、李某的年龄等基本情况，说明二被告人系达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。
（2）南阳市卧龙区人民法院（2005）宛龙刑初字第18号刑事判决书
证实被告人李某（大）2005年7月26日因寻衅滋事罪被南阳市卧龙区人民法院判刑四个月
（3）南阳市卧龙区人民法院（2008）宛龙刑初字第180号刑事判决书
证实被告人李某（大）2008年4月24日因故意伤害罪被南阳市卧龙区人民法院判处一年有期徒刑缓期两年执行
（4）南阳市卧龙区人民法院（2012）宛龙刑初字第106号刑事判决书
证实被告人李某（大）2012年1月16日因贩卖毒品罪被南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑六个月缓期一年执行
（5）南阳市公安局梅溪派出所四大队抓获经过
2013年3月25日，我队侦查员获悉李某（小）告诉程明，有人以2万元价格出售90克冰毒。我队获悉后组织控制下交易，在王老虎庄附近将前来送毒品的李某（小）抓获，经对李某（小）询问，李某（小）称其在李某（大）处购买的毒品，我队侦查员遂在李某（小）供述李某（大）住处将李某（大）抓获，在对李某（大）住处进行搜查过程中将回李某（大）暂住处的褚某某抓获。
（6）搜查笔录、接受证据材料清单、扣押清单
（7）辨认笔录
（8）毒品称重照片
（9）南阳市公安局梅溪分局现场检测报告书李某（大）、李某（小）的尿检结果为阳性。
依据以上事实和证据，原审法院认为，被告人李某（大）、李某（小）非法分别向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，系共同犯罪。公诉机关指控被告人李某（大）、李某（小）犯贩卖毒品罪罪名成立，予以支持。被告人李某（大）此次犯罪是在缓刑考验期内，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人李某（小）配合公安机关抓获同案犯李某（大）、褚某某，系立功，可以从轻或者减轻处罚。综合考虑被告人李某（大）、李某（小）各自所具有的贩卖毒品数量、认罪态度、前科、立功、缓刑考验期内又犯新罪等量刑情节，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十八条、第六十九条、第七十一条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人李某（大）犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。撤销本院（2012）宛龙刑初字第106号刑事判决书第三项“被告人李某（大）犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年”的缓刑部分，与本次犯贩卖毒品罪判处有期徒刑二年合并执行。总和刑期有期徒刑二年零五个月十六天，并处罚金人民币8000元。决定执行有期徒刑二年零五个月十六天。并处罚金人民币8000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人李某（大）2011年犯贩卖毒品罪，被羁押14天，可折抵刑期14天。即自2013年3月26日起至2015年9月11日止。罚金8000元，已缴3000元，剩余5000元限判决生效后十日内缴纳，逾期强制缴纳。）二、被告人李某（小）犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。并处罚金人民币5000元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金人民币5000元已缴纳。）。
上诉人（原审被告人）李某（大）上诉的主要理由是，上诉人在共同犯罪中作用不大，一审量刑过重，上诉人上次犯罪缓刑考验期已过，请二审予以改判。
经二审审理查明的事实、证据与原审相同，且证据已经原审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某（大）（身份证号码411303198303273954）李某和原审被告人李某（小）（身份证号码411303198309253938）非法分别向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。被告人李某（大）此次犯罪是在缓刑考验期内，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人李某（小）配合公安机关抓获同案犯李某（大）、褚某某，系立功，可以从轻或者减轻处罚。李某（大）关于“上诉人在共同犯罪中作用不大，一审量刑过重，上诉人上次犯罪缓刑考验期已过，请二审予以改判”的上诉理由，与一二审查明的事实不符，原判综合考虑对其量刑并无不当，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张庆江
审判员 徐建淮
审判员 马景琦
二〇一四年十二月十一日
书记员 冯兴民