浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙金行初字第26号
原告吕香桂。
委托代理人刘平。
委托代理人程刚。
被告磐安县人民政府。
法定代表人陈蕾妍。
被告磐安县新渥镇人民政府。
法定代表人方妙劲。
两被告共同委托代理人陈永平。
原告吕香桂诉被告磐安县人民政府（以下简称磐安县政府）、磐安县新渥镇人民政府（以下简称新渥镇政府）土地行政征收一案，本院于2013年10月30日立案受理后，依法向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年11月25日、2013年12月17日两次公开开庭审理了本案。原告吕香桂及其委托代理人刘平、程刚，被告磐安县政府、新渥镇政府的共同委托代理人陈永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吕香桂诉称：原告系磐安县新渥镇大麦坞村村民，在本村承包有2.52亩集体土地。2013年3月8日，被告磐安县政府所属的“磐安新城区建设指挥部”与新渥镇政府联合发布《通告》，具体内容为：“为加快磐安新城区的建设步伐，新渥镇大麦坞安置小区场地平整工程将于近期开工……通知如下：一、规划征地红线范围内的所有土地不得继续耕种，已丈量征收土地的现有农作物、树木等地上附着物及其他堆放物品，请物主在2013年4月5日前采收、清理、搬迁完毕，以避免造成不必要的损失。二、为确保施工安全，施工期间四周路段将实行有计划的封闭管理，请过往行人、车辆听从现场施工人员指挥。在施工作业期间非施工人员未经许可不得进入施工现场。……”2013年8月7日，两被告组织人员对包括原告承包地在内的方田门前畈田地进行强制平整。原告认为，两被告对原告承包地进行未批先征的行为明显违法，具体表现为：1、建设项目未经立项批准，也未经农用地转用的批准即进行征地行为；2、未履行法定程序办理征收土地手续，包括未进行任何形式的征地公告、未告知原告有要求听证的权利并且未组织听证、未与原告进行协商补偿安置等相关事项。综上，为维护自己的合法权益，请求法院判令：一、确认两被告未经批准征收原告位于新渥镇大麦坞村2.52亩承包地的行为违法（具体包括：2013年3月8日发布征地《通告》的行为及非法平整土地等行为）；二、本案诉讼费由被告承担。本案审理过程中，原告申请将诉讼请求变更为：一、确认被告未经批准征收磐安县新渥镇大麦坞村集体土地（约100亩，含原告享有承包经营权集体土地2.52亩）用于建设安置小区的具体行政行为违法。该行为包括1.发布《通告》的行为（具体日期分别为2013年3月8日、2013年4月26日、2013年7月30日、2013年10月25日）。2.2013年8月7日及其随后实施的非法平整土地的行为。二、判令被告对原告承包经营的土地恢复原状。三、本案诉讼费由被告承担。
原告为支持其诉请，提供了以下证据（证据原件经核对后由原告取回）：
证据1、浙农包（磐）字第803050321号土地承包权证，证明原告具有新渥镇大麦坞村2.52亩集体土地的承包经营权。
证据2、2013年3月8日、4月26日及7月30日分别发布的《通告》，证明两被告对涉案地块进行了征收，划定了红线，并且以行政命令的形式，要求原告不得对自己的承包田继续耕种。
证据3、照片，证明在2013年8月7日以及随后的9月24日、10月29日，被告组织相关人员对涉案地块进行清表、平整，现场有公安干警以及新渥镇政府的镇长。
证据4、2013年10月15日磐安报，证明被告组织了对涉案地块的违法征收，并且是由新城区干部带领建设局人执行的，还有征收办公室工作人员参加。
证据5、磐安县督查局发布的《新渥镇开展大麦坞、方田两个小区集中清表行动》信息及公证书，证明该信息由磐安县人民政府在政府网站上发布，两被告在2013年8月7日组织实施了对涉案地块的集中清理的行为。
证据6、磐安县国土资源局于2013年11月20日针对黄建华的信访的答复意见书，其回答是“经过查明，2013年8月7日，磐安新城区组织人员对大麦坞村……因该地块未经依法批准，我局于2013年9月25日下达了责令违法停止行为通知书要求自行改正，恢复种植条件”。
证据7、浙江省国土资源厅2013年11月29日对黄建华、黄加良的答复书，证明即便在磐安县国土资源厅发布整改通知后，又有土地被毁坏，表明两被告的违法行为在继续。
被告磐安县政府、新渥镇政府共同辩称：一、原告在行政诉讼中对其主张应承担一定的举证责任，被告没有征收原告“加罗七十、八十朝庆田、山尖头”的土地，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。原告的诉讼请求是要求法院确认被告征收其承包土地的行政行为违法，对此应由其承担被告是否作出过征收行为的举证责任。被告从未征收过原告承包的土地，征收事实并没有发生。故原告的诉讼没有事实依据，应予驳回。二、原告“林近坑、黄塘下”的承包地早在2009年4月就已被依法征收，作为工业用地出让给磐安县中泰工具厂，该征收行为实体、程序均符合法律规定。三、假设原告承包的“加罗七十、八十朝庆田、山尖头”三处土地存在可能被“征收”的事实，也是其所在村委用于新农村安置小区建设，是所在村的自治行为，而不是被告的行政行为，不具有行政诉讼上的可诉性。四、被告2013年的《通告》不是征收土地决定，现已撤销，且《通告》没有侵害原告的土地承包权，不属于法院的行政诉讼受案范围。《通告》是被告为协助新渥镇大麦坞村建设新农村而发布的，并没有征收原告土地的意思表示，并非征收土地公告。被告发布《通告》后，并没有对原告的土地实施清表、征收等强制行为，原告也没有履行《通告》的义务。根据最高人民法院司法解释，只有行政机关处分了原告承包的土地，原告才享有诉权。被告经审查认为《通告》的发布不符合相关法律的规定，故已在法院受理原告的起诉前即撤销了《通告》并进行了公告。《通告》的撤销已对原告土地承包权的行使没有任何影响，原告起诉的行政行为已不复存在，故应驳回原告的起诉。如果没有法律、法规规定的土地征收条件，被告今后也不会征收原告的土地。针对原告变更后的诉讼请求，被告补充答辩称：一、原告在举证期限届满后变更诉讼请求实际上是增加了诉讼请求，不符合行政诉讼法司法解释第45条之规定，应予驳回。若原告坚持，应另行起诉。二、原告的诉讼请求没有具体明确，不符合起诉条件。三、原告没有提起“要求确认被告未经批准征收磐安县新渥镇大麦坞村集体土地（约100亩，含原告享有承包经营权集体土地）用于安置小区的具体行政行为违法”的主体资格。四、对村民代表会议决议的合法性进行司法审查尚无法律依据。五、尽管被告发布过《通告》，但没有对原告的土地实施清表、征收的强制行为，原告也没有履行《通告》中的义务，现在继续耕种着涉案土地。被告已在2013年10月22日前撤销了三份《通告》。《通告》不是法律意义上征收土地决定，不具备土地征收公告的法律属性和特征。六、新农村建设是党中央、国务院决定，各级政府有义务给予指导和帮助，但不能将政府的指导和帮助行为认定为具体行政行为。七、2013年10月25日《通告》为大麦坞村委会自行发布，与被告无涉。综上，请求法院驳回原告的起诉或诉讼请求。
被告为支持其主张，提供了以下证据（证据原件经核对后由被告取回）：
证据1、新渥镇大麦坞村民委员会2013年3月1日报告及2013年3月8日《通告》，证明被告协助大麦坞村委会发布《通告》，《通告》不具有土地征收的法律属性和特征的事实。
证据2、（2013）浙磐证民字第327号公证书，证明被告于法院受理该案前，已于2013年10月8日撤销了3月8日的《通告》并对外公布，原告起诉的行政行为已不存在的事实。
证据3、2012年12月27日新渥镇大麦坞方田自然村村民代表决议、2013年3月13日大麦坞村村民代表决议、翠南居住小区规划平面图、大麦坞村村委会证明，上述证据共同证明村民代表会议通过了大麦坞、黄塘下、方田三个自然村合并建造一处村民安置小区，需要使用原告的“加罗七十、八十朝庆田、山尖头”承包地，而不是被告征收的事实。
证据4、招标公告、中标通知书及承包合同，证明证据3所涉及的原告的承包地坐落在新农村建设安置小区内，安置小区场地平整主体为新渥镇大麦坞村民委员会，而不是被告的事实。
证据5、吕香桂“加罗七十、八十朝庆田、山尖头”承包地现场照片、照片拍摄人及见证人身份证、拍摄照片照相馆营业执照，证明原告承包的“加罗七十、八十朝庆田、山尖头”的安然无恙，至今仍由原告耕种，“征收”事实至今没有发生的事实。
证据6、浙土字C（2008）-0214建设用地审批意见书、磐安县人民政府征收土地方案公告、听证告知书及送达回证、征地补偿协议书、土地示意图、土地出让成交确认书、中泰工具厂现场图及相关法律依据，证明原告吕香桂坐落在“林近坑、黄塘下”（0.48亩）承包地已在2009年4月被依法征收后出让给磐安中泰工具厂，其诉讼已过时效的事实。
证据7、会议纪要及新渥镇大麦坞村民委员会情况说明，证明被告已撤销2013年3月8日、4月26日、7月30日等《通告》，大麦坞村委会向广大村民发布、宣传并自行发布《通告》的事实。
证据8（当庭提交）、磐安县国土资源局立案呈报表和处罚决定书，证明涉案土地用于新农村安置小区建设，使用主体为新渥镇大麦坞村民委员会，除约5亩土地已填土外，其余土地均未清表、平整的事实。
经庭审质证，对原告提供的证据，两被告质证认为：证据1、该证据系复印件，对真实性和证明目的有意见，被告并没有征收原告的土地。证据2、真实性没有异议，对证明目的有异议。（1）这些《通告》不是土地征收决定的《通告》；（2）这些《通告》是帮助村委会所发，是为了村安置小区建设，不是被告的具体行政行为；（3）这些《通告》已在法院受理本案前撤销，并对外进行了公开，对原告的权利义务不产生影响。证据3、对其真实性、合法性和关联性均有异议，不符合有效证据构成要件，没有拍摄人、时间、地点、见证人等基本要素。从照片上根本上看不出是在什么地方拍摄的。照片本身不能证明是两被告实施了土地平整行为。尽管有新渥镇镇长的人像出现，但照片可以剪辑、嫁接，不能就此认定被告实施了平整土地的行为。证据4-5、真实性、合法性和关联性均有异议。新闻记录的事实有误，报道将大麦坞村委的行为混同为政府行为，并且从这些照片也不能够得出政府实施了征收行为。磐安报登载的新闻中提到的“新城区干部做农户思想工作”是指政府对村委工作的协助、支持行为。8月7日的集中清表行动主体为大麦坞村民委员会。证据6-7、真实性没有意见，但是该两份答复书有关的内容表述错误，新城区的主体表述是错误的，其地块是大麦坞村用于建设安置小区，平整的主体是大麦坞村委会，而不是磐安县新城区建设指挥部，磐安县国土资源局向新渥镇大麦坞村民委员会确实发出过《责令改正违法行为通知书》和《责令停止违法行为通知书》，但是通知书把告知的主体全部写为新城区建设指挥部了。
对被告提供的证据，原告质证认为：证据1、对报告的真实性有意见，被告想通过报告将责任推到村委会身上；《通告》是一个强制性的政府的命令，限制了原告以及其他村民对承包田的经营行为。该组证据恰恰证明被告行为的违法性。证据2、对于《通告》的撤销没有异议，被告发布《通告》后也实施了一系列行为，不能说撤销就撤销了，不能达到被告的证明目的。证据3、大麦坞方田自然村代表决议不能证明村民代表的真实意思，是否是村民代表也不知道，而且村民代表怎么有权力作出一个决定征收村里的承包田。从代表会议决议反映出决议如果是征收也是在两被告的指导下召开的，3月1日村委会写的报告是虚假的，因为这时代表大会还没有召开。对大麦坞村村委会的证明没有异议，这从另外角度证明，原告是两被告违法征收行为的受害者。证据4、招标公告写的很明确，项目的业主是大麦坞村村民委员会，并没有写明平整土地或者征收土地的是村委会，村委会是没有这种权力的。证据5、真实性没有异议，原告的承包田上确实有庄稼或者是药材，但无法证明征收尚未发生，耕地尚未处理。原告只是为了减少损失，在土地上种了庄稼，土地上的庄稼随时可能被被告铲掉。证据6、真实性没有异议，但与本案没有关联性。已经征收的土地不在本案诉讼范围。证据7、被告撤销这三份公告仅仅是为了达到减轻自己责任，欺骗老百姓的目的。被告实际上根本没有打算停止违法行为。对情况说明没有意见，撤销是好事，希望两被告要实事求是，形式和实际上都要做到。证据8、被告提交该证据已超过了举证期限，不予质证。
本院对原、被告提供的证据认证如下：原告提供的证据1，虽系复印件，但结合被告提供的大麦坞村委会出具的证明，对原告在大麦坞村有承包地的事实应予以认定。原告提供的证据2，本院对其真实性予以认定。原告提供的证据3，被告对其真实性没有异议，本院予以认定。原告提供的证据4-5，该组证据系公开发表的信息，本院对其真实性予以认定。证据6-7，本院对其真实性予以认定。被告提供的证据1，本院对其真实性予以认定。被告提供的证据2，原告对《通告》被撤销的事实没有异议，本院予以认定。被告提供的证据3，本院对其真实性予以认定。被告提供的证据4，本院对其真实性予以认定。被告提供的证据5，原告对其真实性没有异议，本院予以认定。被告提供的证据6，该组证据所涉土地并非本案所诉范围，本院不予认定。被告提供的证据7，本院对其真实性予以认定。被告提供的证据8，因其已超过了法定举证期限，且无正当理由，本院不予认定。
根据上述采信的证据，结合双方当事人在庭审中的陈述，本院确认如下事实：
原告吕香桂系磐安县新渥镇大麦坞村村民。2013年3月1日，新渥镇大麦坞村村民委员会以支持其新农村建设为由，向磐安县新城区和新渥镇政府提交报告，要求协助村委会以政府名义发布一个不能再耕种、限期清表的《通告》。磐安新城区建设指挥部与新渥镇政府先后于2013年3月8日、2013年4月26日、2013年7月30日共同发布三份《通告》，其主要内容为：“为加快磐安新城区的建设步伐，新渥镇大麦坞安置小区场地平整工程将于近期开工。…通告如下：一、规划征收红线范围内的所有土地不得继续耕种，已丈量征收土地的现有农作物、树木、菇棚和坟墓等地上附着物及其他堆放物品，请物主在2013年4月5日（2013年5月15日、2013年8月2日）前采收、清理、搬迁完毕，以免造成不必要的损失。二、为确保施工安全，施工期间四周路段将实行有计划的封闭管理，请过往行人、车辆听从现场施工人员指挥。在施工作业期间非施工人员未经许可不得进入施工现场。三、广大农户要顾大局、识大体，积极配合工程建设，积极配合做好土地清表工作，确保工程顺利施工。……”原告坐落在大麦坞村“加罗七十”、“八十朝庆田”、“山尖头”三处合计2.04亩土地被列入大麦坞安置小区用地范围。2013年8月18日，新渥镇大麦坞村民委员会通过招投标将该村一期和二期安置小区场地平整工程分别发包给金厦建设集团有限公司和浙江伟业土石方工程有限公司施工。2013年10月8日，磐安新城区建设指挥部与新渥镇政府联合发布《关于撤销﹤通告﹥决定的通告》，认为2013年3月8日发布的《通告》不符合法律规定，决定予以撤销。2013年4月26日、2013年7月30日发布的《通告》也相继被撤销。
另查明，磐安县国土资源局于2013年11月20日就案涉事项向黄建华等出具了信访事项答复意见书，认为：大麦坞村建设安置小区地块未经批准，该局已于2013年9月25日下发《责令停止违法行为通知书》和《责令违法行为整改通知书》，要求自行改正。因涉案地块部分耕作条件已被破坏，该局已于11月15日立案查处。浙江省国土资源厅执法监察局于2013年11月29日向黄建华、黄向东出具告知书，认为：经调查核实，磐安县新城区建设指挥部未经依法批准，组织人员对新渥镇大麦坞村拟用于新农村建设安置小区地块进行清表……。磐安县国土资源局已对上述违法行为进行立案查处。
本院认为，本案的诉讼标的指向的是土地征收法律关系，综合双方诉辩意见，被告是否存在土地征收行为是本案的主要争议焦点。依照我国相关法律规定，土地征收是指国家为了社会公共利益的需要，依照法定的程序和批准权限将农民集体所有土地转化为国有土地，并依法给予被征地的农村集体和农民合理补偿和妥善安置的法律行为。本案中，原告以被告先后发布的3份《通告》以及案涉土地被清表平整等作为被告存在土地征收行为的主要依据。根据《土地管理法》第四十六第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”据此，发布土地征收公告及组织实施的部门应为县级以上地方人民政府。本案所涉《通告》发布部门为磐安县新城区建设指挥部和新渥镇政府，两者均不具备实施土地征收的法定职权。另一方面，根据《通告》的内容及磐安县新渥镇大麦坞村民委员会出具的证明等证据，可以确定案涉土地系用于大麦坞村住房安置小区建设，该行为属于《土地管理法》规定的农用地转建设用地行为，其集体土地的性质并不会因此发生变化，故《通告》本身实质上也不具有土地征收的属性，并非土地征收公告，且被告已撤销了之前发布的《通告》。案涉土地平整工程系大麦坞村民委员会发包给金厦建设集团有限公司和浙江伟业土石方工程有限公司施工，即组织实施土地平整的主体也非两被告。此外，原告未能提供其他较为充分的证据证明被告存在非法征收案涉土地的行为。综上，应当认定被告并不存在原告所主张的土地征收行为，原告据此提出的诉讼请求不能成立，本院不予支持。被告为大麦坞新农村建设提供帮助和指导的行为应予肯定，但其直接以政府名义为大麦坞村安置小区建设发布《通告》的行为明显不当。为此，被告已自行纠正了错误，但本院仍予以指正。鉴此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告吕香桂的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告吕香桂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并在上诉期内凭判决书到浙江省高级人民法院立案庭预交上诉受理费50元；如银行汇款，收款人为浙江省本级财政专户结算分户，帐号为398000101040006575515001，开户银行为农业银行西湖支行。汇款时注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期内预交的，应当在上诉期届满后七日内预交，逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审 判 长 徐 亮
审 判 员 单晓剑
人民陪审员 汪奕南
二〇一三年十二月二十一日
代书 记员 陈 丹
（2013）浙金行初字第26号判决书
适用法律条文具体内容
1.《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。