上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终6508号
上诉人（原审被告）张艳丽，XX年XX月XX日出生，汉族。委托代理人熊绍山，上海昊坤律师事务所律师。委托代理人周斌，上海昊坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海巴迪生物医药科技有限公司。诉讼代表人张恒利，监事。委托代理人ＸＸ，上海市华诚律师事务所律师。委托代理人钱卿君，上海市华诚律师事务所律师上诉人张艳丽因与被上诉人上海巴迪生物医药科技有限公司（以下简称巴迪公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2015）奉民二（商）初字第872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日立案受理后，依法组成合议庭，于同年7月5日公开开庭进行了审理。上诉人张艳丽及其委托代理人熊绍山、周斌，被上诉人巴迪公司的委托代理人钱卿君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明如下事实：一、巴迪公司基本情况巴迪公司系有限责任公司，成立于2003年10月30日，工商登记股东为张恒利及张艳丽，认缴出资额分别为人民币35万元（以下币种同）及15万元。巴迪公司章程载明，张艳丽担任巴迪公司的执行董事、总经理职务，并系巴迪公司的法定代表人，张恒利为巴迪公司的监事。2004年至2012年期间，张艳丽将其名下中国农业银行银行卡[卡号为XXXXXXXXXXXXXXX9515（以下简称515银行卡）]及中国工商银行银行卡[卡号为XXXXXXXXXXXXXXX6217（以下简称217银行卡）]供巴迪公司实际使用。张艳丽在原审庭审中明确，2010年后巴迪公司由张恒利实际控制，之前由张艳丽实际控制。二、和解协议签订情况2012年11月19日，张恒利与张艳丽签署和解协议一份，载明：1.2004-2010年巴迪公司账目混乱，确实存在问题，其中存在争议的账目共计310万元；2.经友好协商，张艳丽同意一年内归还巴迪公司150万元；3.张艳丽如能充分证明农行515银行卡和工行217银行卡中问题款少于150万元，可从150万元中扣除；……。原审庭审中，双方当事人进一步明确和解协议第3条的含义是：若问题款的金额少于150万元，则张艳丽按照已查明的问题款数额支付给巴迪公司；若问题款的金额高于150万元，则张艳丽按照150万元的数额支付给巴迪公司。三、审计情况2015年4月18日，张艳丽向原审法院提出审计申请，要求对515银行卡及217银行卡中问题款的情况进行司法审计。8月18日，张艳丽向原审法院提交请求责令巴迪公司完整提供会计资料的申请，明确巴迪公司拒绝提交会计资料的具体情况。9月25日，原审法院组织双方当事人就会计资料问题进行谈话，巴迪公司明确已经提交所有的会计资料。11月12日，张艳丽向原审法院提交不再要求审计的情况说明，明确因巴迪公司拒绝完整提交账内账及账外账会计资料，无法还原事实真相，故不再要求审计。原审法院认为，本案的争议焦点是，张艳丽应否赔偿巴迪公司损失150万元？对此，原审法院认为，张艳丽应当赔偿巴迪公司损失150万元。理由如下：第一，巴迪公司提起本案诉讼的请求权基础是《公司法》第149条，即巴迪公司认为，张艳丽执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给巴迪公司造成损失，应当承担赔偿责任。因此，本案的关键点是巴迪公司提供的和解协议能否证明张艳丽存在上述要件事实。对此，原审法院采肯定观点。原因系：其一，涉案和解协议第1条已经明确，2004-2010年巴迪公司确实存在账目混乱的问题。而经原审法院查明，在上述期间内，张艳丽确实将自己名下的515银行卡及217银行卡供巴迪公司实际使用，且事后无法区分款项性质为张艳丽个人账目抑或巴迪公司账目。更为重要的是，在上述期间内，巴迪公司由张艳丽实际控制。因此，原审法院有充分理由认定，在上述期间内，巴迪公司财务管理混乱的责任应当由张艳丽承担。换而言之，张艳丽执行职务时存在违反规定的行为。其二，在涉案和解协议中，张艳丽明确存在争议的账目共计310万元。经协商，张艳丽同意归还巴迪公司150万元。该事实足以表明，张艳丽已自认上述两张银行卡中应属巴迪公司的款项为150万元。换而言之，张艳丽已经自认其上述违规行为给巴迪公司造成的损失金额为150万元。基于上述分析，原审法院认为，巴迪公司提供的证据已经能够证明其诉讼主张，张艳丽理应赔偿巴迪公司损失150万元。第二，张艳丽辩称：按照涉案和解协议第3条的约定，扣除不属于问题款的款项，张艳丽无需归还巴迪公司款项。对此，原审法院认为：其一，关于问题款的概念问题，因515银行卡及217银行卡的户名为张艳丽，而巴迪公司在实际使用上述两张银行卡，故根据通常理解，问题款应是指上述两张银行中本应属于巴迪公司但实际并未进入巴迪公司银行账户的款项。其二，涉案和解协议第3条明确约定，证明问题款少于150万元的责任应当由张艳丽承担。因此，张艳丽应当举证证明涉案515银行卡及217银行卡中问题款的金额少于150万元。其三，为履行上述举证义务，张艳丽提供了大量账目明细及电子邮件等证据，试图证明问题款的具体数额。但经审查，原审法院认为张艳丽提供的上述证据并不能证明问题款的具体数额，张艳丽应当继续承担举证责任。经原审法院释明后，张艳丽向原审法院申请专项司法审计以确定问题款的具体数额。但审计过程中，张艳丽认为，巴迪公司拒绝提供部分财务账册，以致无法还原事实真相，故不再申请审计。因张艳丽不再申请审计，而张艳丽提供的其他证据亦不能证明问题款数额少于150万元，故张艳丽应当承担举证不能的法律后果，其仍然应当按照150万元的金额赔偿巴迪公司损失。第三，张艳丽还辩称：因巴迪公司拒绝提供部分财务账册，以致无法还原事实真相，故无法审计的责任应当由巴迪公司承担。对此，原审法院认为：其一，张艳丽虽于2015年8月18日在向原审法院提交的申请中明确了缺失的巴迪公司财务账册名称（包括巴迪公司账内账及账外账），但张艳丽提供的现有证据并不能证明上述缺失的巴迪公司账内账及账外账确实存在。而且，根据财务会计规则，原审法院亦无法推定巴迪公司的账内账及账外账应该存在。因此，即便巴迪公司自认所有财务账册均由其保管，原审法院亦无法认定巴迪公司存在拒绝提供上述财务账册以阻碍审计的事实。其二，在2015年8月18日的申请中，张艳丽认为巴迪公司还应当提供上海XX有限公司的财务账册以供审计。对此，原审法院认为，因现有证据并不能证明上海XX有限公司的账册确由巴迪公司保管，且巴迪公司并无义务提交上述财务账册，故原审法院对张艳丽的上述观点不予采纳。综上，原审法院对张艳丽的上述辩称不予采信。第四，张艳丽又辩称，和解协议中所涉150万元款项并非在310万元基础上由张恒利让步的结果，而系张恒利所认为的问题款。对此，原审法院认为，从文义解释来看，涉案和解协议首先明确存在争议的款项为310万元，随后即明确经友好协商张艳丽同意归还150万元。该事实表明，系争150万元金额的确定系张艳丽与巴迪公司的监事以310万元为基础进行协商的结果，故原审法院对张艳丽的上述辩称不予采纳。综上分析，原审法院对巴迪公司要求张艳丽赔偿150万元损失的请求予以支持。关于巴迪公司所主张的利息损失，本院认为，因双方当事人之间并未直接签订协议，张艳丽并未直接向巴迪公司承诺付款的时间，加之，系争150万元款项本身即属于损失，不宜再计算利息损失，故原审法院对巴迪公司要求利息损失的诉讼请求不予支持。据此，原审法院判决如下：一、张艳丽于判决生效之日起十日内赔偿巴迪公司损失1,500,000元；二、驳回巴迪公司其余诉讼请求。一审案件受理费18,300元，由巴迪公司负担898元，由张艳丽负担17,402元。张艳丽不服原审判决，向本院提起上诉称，第一，原审法院将可以证明不存在问题款的证据，以产生在和解协议之前为由不予采纳，明显错误。第二，张艳丽能够区分哪些是巴迪公司的款项及其用途，但是巴迪公司却拒绝提供完整的账内账及原始手工记录的账外账。第三，原审法院认定巴迪公司未阻碍审计，明显是颠倒黑白。张艳丽在原审期间提交的专项证据不仅证明巴迪公司的会计资料有账内账和账外账两个部分，而且证明巴迪公司未提供的账内账和账外账均为巴迪公司持有。第四，原审法院不仅不责令巴迪公司提供明显由其保管的证据，并作出对其不利的判决，反而将举证责任加诸于张艳丽，属于适用法律错误。据此，张艳丽认为，原审判决认定事实和适用法律错误，请求本院依法撤销原审判决第一项，改判驳回巴迪公司要求张艳丽赔偿损失150万元的原审诉讼请求。巴迪公司答辩称，第一，原审判决对证据的认证及采纳符合法律规定。张艳丽在原审期间提供的证实书及电子邮件为双方在查账期间对部分账目进行审查后形成的阶段性文件，其形成时间早于涉案和解协议，已被和解协议所载内容取代。第二，原审法院对举证责任的分配符合法律规定。首先，根据和解协议，双方先是明确存在争议的款项是310万元，随后经调解人与双方友好协商，张艳丽同意归还150万元。因此，张艳丽认为150万元是根据和解协议所附清单所得是与事实相违背的。其次，根据和解协议的约定，本案的举证责任分配应为由张艳丽证明2004-2010年期间515银行卡和217银行卡中问题款的实际数额。如果该数额低于150万元的，则张艳丽向巴迪公司返还的金额可以进行调整。第三，张艳丽提出的因巴迪公司未提供材料导致无法进行审计的主张不能成立。首先，从程序上讲，巴迪公司已于张艳丽、原审法院、审计机构均在场的情况下，将所有的财务资料交给审计部门。至于张艳丽所称的账外账，这并不属于法律要求公司保存的财务资料。而且，张艳丽未能举证证明巴迪公司处实际有账外账而巴迪公司对此予以隐匿的事实存在。其次，从资质上讲，张艳丽并非专业的审计机构，其无权认定现有财务资料是否足以进行审计。再次，从操作上讲，巴迪公司曾于本案诉讼前自行委托审计机构基于相同的材料进行审计。审计机构并未认为现有财务资料不足以进行审计，且审计结论为存在问题款370余万元。最后，退一步讲，即使现有材料导致审计机构无法对全部款项的性质作出认定，可能存在部分性质不明的款项，但根据双方在原审期间审计听证会上达成的一致意见，该部分性质不明的款项应由法庭依据其他证据综合认定。据此，巴迪公司认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法予以维持。本院审理期间，张艳丽向本院提供两组证据。第一组证据是《515卡中扣除的款项》表格一份，以证明515银行卡中张艳丽可以说明的问题款的数额为1,271,009.03元。第二组证据是证明、结婚证和户口簿中的常住人口登记卡各一份，以证明张艳丽与张某某、张某甲、宋某某、徐某某的款项往来与巴迪公司无关。巴迪公司对第一组证据的真实性无法确认；对第二组证据的真实性没有异议，但认为该组证据与本案无关。本院认为，上述证据均不属于二审期间新的证据。因此，本院对上述证据不予采信。本院审理期间，巴迪公司未提交新的证据。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，张恒利和张艳丽于2012年11月19日所签订的和解协议第2条、第3条约定，张艳丽同意一年内归还巴迪公司150万元。但是，张艳丽如能充分证明农行515银行卡和工行217银行卡中问题款少于150万元，可从150万元中扣除。据此，张艳丽应当归还巴迪公司款项的数额小于或者等于150万元。如果归还款项的数额要小于150万元的，张艳丽应当承担举证说明的义务。张艳丽承担举证说明义务的基本途径是两条：审计说明和自行说明。关于审计说明，张艳丽于2015年4月18日向原审法院提出审计申请，要求对515银行卡及217银行卡中问题款的情况进行司法审计。但在同年11月12日，张艳丽又向原审法院提交不再要求审计的情况说明。其理由是，巴迪公司拒绝完整提交账内账及账外账会计资料，无法还原事实真相。对此，巴迪公司则认为，其已经提交所有的会计资料。本院认为，张艳丽虽于2015年8月18日向原审法院提交申请明确指出缺失的巴迪公司财务账册名称，但其并未提供充分证据证明上述财务账册在客观上的确存在。因此，本案原审中无法审计的责任应由张艳丽承担。关于自行说明，据张艳丽向本院提交的、由其自行制作的《515卡中扣除的款项》表格显示，张艳丽认为其能够说明的515银行卡中问题款的数额是1,271,009.03元。但是，据张艳丽向原审法院提交的、由其自行制作的有关不属于515银行卡中问题款的款项明细显示，张艳丽认为其能够说明的515银行卡中问题款的数额是1,339,258.19元。从中不难看出，张艳丽在一、二审期间的有关表述是不一致的，数额相差68,249.16元。因此，张艳丽并不能自行说明应当从150万元中扣除的款项的确切数额。鉴于张艳丽不能举证证明应当从150万元中扣除的款项的确切数额，张艳丽应当按照和解协议第2条的约定向巴迪公司归还150万元。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币18,300元，由上诉人张艳丽负担。本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 韩朝炜
审判员 朱国华
二〇一六年七月二十五日
书记员 李 点
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。