河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）邯市民一终字第40号上诉人（原审被告）：李鸿绪，男，1952年9月26日生，汉族。委托代理人：王臣江，邯山区明生法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：朱新爱，女，1980年1月6日生，汉族，无业。委托代理人傅中，河北十力律师事务所律师。上诉人李鸿绪因民间借贷纠纷一案，不服邯郸市邯山区人民法院（2012）邯山民初字第2235号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审认定，2011年6月14日原告朱新爱通过中国农业银行给张学强银行卡转款50万元整，原告称该款系被告向其借款50万元，指定原告将款项打入张学强银行卡并将转款手续给付被告李鸿绪，原告并不认识张学强。原告提交了与被告的录音光盘及录音整理记录，记录大致内容为原告朱新爱不认识张学强，系被告李鸿绪提供账号，原告将款转入，被告李鸿绪说原告朱新爱把钱打给张学强后，将票据给其，是以其名义与张学强签的协议，等张学强给我以后才能给你等。被告对录音光盘提出申请鉴定，后其自动放弃鉴定申请。2012年8月24日被告李鸿绪给原告出具便条，内容2011年10月13日收到朱新爱36万元整。此后原告以被告共向其借款86万元要求偿还未果，诉至法院。另查明，2011年10月13日被告为甲方与邯郸市卓远天泽资产管理有限公司为乙方签订了一份资产管理合同，合同主要约定：甲方自愿将合法拥有的资金以资产管理的方式委托给乙方，并由乙方为受委托人按照合同约定的方式将其资产金额划转天津市卓远天泽股份基金投资基金有限公司对资金进行经营，以期最大限度获取利益。甲方将资产委托乙方管理，并根据甲方的管理享受投资收益，承担投资风险。最低限额为50万元，本合同项下甲方委托管理资产金额90万元。在双方履行合同终止或清算结束后，将产生的实际投资收益及本金按照合同约定支付甲方，管理费用及管理佣金，封闭期六个月以下，以委托资产净值2%计提；封闭期六个月至一年，以委托资产净值2.5%计提；封闭一年以上，以委托资产净值3%计提等内容。该合同书上方由被告书写此合同中有朱新爱255000元，有乔慧敏45000元。合同书上方原告书写小爱255000元老乔45000元张贝6万元。被告当庭陈述，是原告与被告一直通过这种模式向卓远公司进行投资收益。原告对此不予认可，称这是因为被告李鸿绪进行投资向原告借款，原告只是为了证明被告向原告借款36万元中包括了原告向他人借款的事实，原告因被告投资向其借款，原告36万元通过银行转账交付的被告李鸿绪。原告与邯郸市卓远天泽资产管理有限公司没有关系。以上事实，有当事人陈述、2011年6月14日农业银行取款凭证、2012年8月24日李鸿绪出具的收到条、农业银行对账单、2012年8月25日谈话笔录一份、2011年10月13日被告李鸿绪与邯郸市卓远天泽资产管理有限公司及庭审笔录等证据存卷为证，经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。原审认为，本案的争议焦点是原、被告之间是否形成民间借贷合同关系。原告对于被告借款50万元，提交了2011年6月14日给张学强汇款50万元农业银行取款凭证及与被告录音资料，可以确定原告转款行为是因被告需要用钱，让原告转入张学强账户。且录音资料中被告表示原告将转款手续交付了被告，被告与张学强签订了协议，张学强答应给本息70万元，等张学强给被告后，被告才能给原告。故对被告辩称原告将款转入张学强账户，不是被告的借款，不予采信。被告应当承担偿还原告借款50元本息的民事责任。对于原告称被告借款36万元，原告提交了被告出具的收到原告36万元的便条及原告的农业银行对账单，证明了被告向原告借款，原告直接转入了被告账户，此后由被告出具了收条。原、被告形成民间借贷关系。被告提交的资产管理合同，从合同内容看也系被告与邯郸市卓远天泽资产管理有限公司进行的投资关系，收益及风险承担人均系被告。故被告以此抗辩不承担偿还原告借款的民事责任，不能成立。关于原告要求被告支付利息的请求，对于借款50万元的利息，从原告提交的录音光盘中被告答复利息24万元，但双方约定的利息过高，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同期借贷利率的四倍。原告当庭对此无异议，原告未提交证据予以证明双方约定利息，故对原告请求36万元的利息，应自其主张之日起，即起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算。遂判决：被告李鸿绪在本判决生效后十日内返还原告朱新爱借款本金86万元并支付利息（借款50万元利息自2011年6月14日至本判决履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率的4倍给付；借款36万元利息自2012年8月29日至本判决履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算给付）。案件受理费15600元，由被告李鸿绪负担，鉴于原告已预交，被告在履行判决时给付。宣判后，上诉人李鸿绪不服，向本院提起上诉，主要上诉理由：1、原审认定事实错误，原审认定50万元和36万元是民间借贷依据不足。原投资管理合同左上角所写总数36万元为被上诉人亲笔所写，该款是被上诉人通过上诉人打入公司账户，与上诉人无关。2、原审程序违法。原审判决依据被上诉人提交的证据予以判决，该证据未经质证，不能作为证据使用，显属程序违法。3、一审开庭后上诉人发现并搜集了新的证据，证明被上诉人确系以上诉人名义投资并收益。被上诉人辩称，1、被上诉人承认在投资管理合同左上角所写36万元，只是证明这36万元是被上诉人向其他人借款的数额，并按照上诉人提供的账户打入上诉人指定的银行，且打款凭证也在上诉人手中，所以双方之间是民间借贷关系。2、被上诉人提交的录音证据在一审时经过当庭播放，录音笔录经当庭宣读，对此上诉人当庭并未提出异议，休庭后上诉人要求对录音进行鉴定后放弃鉴定，有庭审笔录为证，一审程序合法，依法应当作为定案依据。3、上诉人提交的新证据不能否定其借款的事实，被上诉人与上诉人之间就是借款关系，并未参与投资。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：（一）诉争86万元是借贷关系还是投资关系；（二）原审审判程序是否违法。对于焦点（一），本院认为，上诉人使用被上诉人提供的86万元资金用于向邯郸市卓远天泽资产管理有限公司投资，有被上诉人提交的上诉人出具的收条、转款凭证和对上诉人谈话录音及上诉人与邯郸市卓远天泽资产管理有限公司签订的《资产管理合同》等证据可以证实。《资产管理合同》是上诉人与邯郸市卓远天泽资产管理有限公司所签，该合同的双方为上诉人与邯郸市卓远天泽资产管理有限公司，上诉人未提供充足证据证明其与被上诉人系投资关系。虽然被上诉人在该合同上方书写有总额36万元的内容，该内容只是对资金数额的记载并非合同的内容，并不能证明被上诉人与上诉人及邯郸市卓远天泽资产管理有限公司存在投资关系。二审期间，上诉人虽提交了两份新证据，但该新证据不能否认其借款事实且与本案诉争的86万元借款无关，故上诉人以在投资管理合同左上角所写总数36万元是被上诉人亲笔所写，该款是被上诉人通过上诉人打入公司账户，与上诉人无关的上诉理由不能成立。一审认定上诉人与被上诉人之间借贷关系的事实清楚，应予确认。对焦点（二），本院认为，在一审中，被上诉人共提交4份证据即：1、2011年6月14日农业银行取款凭证；2、2012年8月24日李鸿绪收条；3、农业银行对账单；4、2012年8月25日谈话录音及整理笔录。经质证上诉人对证据1没有异议；对证据2、3、4虽有异议，但未提供相反证据予以证明。上诉人要求对谈话录音及录音整理笔录进行鉴定，后上诉人放弃鉴定，应视其对该证据的认可，质证意见及过程有一审庭审笔录可以证实。故上诉人称原审程序违法，原审依据上诉人提供的证据予以判决，该证据未经质证，不能作为证据使用的理由不是事实。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（一）款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12400元，由上诉人李鸿绪负担。本判决为终审判决。审判长  杨海山审判员  徐世民审判员  李文明二〇一四年一月八日书记员  常新蕊