浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第1477号
上诉人（原审被告）：邯郸市金宇建安劳务有限公司。
法定代表人：曹新太。
委托代理人：洪友红。
委托代理人：朱文杰。
被上诉人（原审原告）：浙江天众建设有限公司。
法定代表人：朱维新。
委托代理人：朱晓宁。
委托代理人：应顺标。
原审被告：金孔荣。
上诉人邯郸市金宇建安劳务有限公司（以下简称金宇劳务公司）与被上诉人浙江天众建设有限公司（以下简称天众建设公司）、原审被告金孔荣建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺民初字第1936号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年10月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金宇劳务公司的委托代理人洪友红、朱文杰，被上诉人天众建设公司的委托代理人朱晓宁、应顺标，原审被告金孔荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天众建设公司在原审中起诉称，2011年5月12日，金孔荣找到其公司项目部负责人傅三富，要求承包天众建设公司位于衡水九派工程5#、6#住宅楼的劳务工程。天众建设公司衡水九派香邻项目负责人傅三富同金宇劳务公司签订了《劳务分包合同》。合同第14条约定“此合同不得转让，不得转包。如有此行为作为违约处理，保证金不退还，乙方无条件退场”。合同签订前后，金孔荣分两次从其个人银行卡向天众建设公司项目经理傅三富个人银行卡缴纳了100万元。在工程施工过程中，金孔荣作为金宇劳务公司的代表，将所承接的劳务分包合同所涉内容层层转包给了其他人员具体施工，主要包括钢筋工班组、混凝土工班组、木班组、架子工班组等。实际施工的木工、瓦工、钢筋工等班组人员并非金宇劳务公司的员工，金孔荣也不是金宇劳务公司的员工。在金宇劳务公司另案起诉天众建设公司的案件中，金孔荣自认其挂靠在金宇劳务公司名下承接的劳务工程。由于金宇劳务公司未能履行现场管理职责、金孔荣将工程层层转包导致工程质量存在严重问题：6#楼顶层标高图纸设计为3030mm，实际施工标高仅为2900mm，比设计层高矮了130mm；二层东山墙挑檐外围尺寸偏离轴线100mm。上述无法逆转的失误严重违反了双方劳务分包合同第11条第8项之约定。并且，在工程施工过程中，多次出现非正常的停工现象。天众建设公司认为，金宇劳务公司作为具备劳务施工资质的施工企业，其派出代表同天众建设公司签订劳务分包合同时，隐瞒事实真相，私自同意金孔荣个人挂靠在其单位名下从事工程劳务施工作业，并且，对金孔荣将劳务工程项目肢解再行转包的事实不闻不问、监管不力，也没有单位负责人在施工现场进行管理，导致工期延误，工程质量存在重大缺陷。现诉至法院，要求判令：1、金宇劳务公司承担合同违约责任，并支付违约赔偿金814200元，金孔荣承担连带赔偿责任；2、诉讼费用由金宇劳务公司、金孔荣承担。
金宇劳务公司在原审中答辩称：金孔荣是金宇劳务公司的聘用人员，是受公司的指派承建衡水九派项目劳务分包工程，是该项目劳务分包的负责人，已有法院判决为证。天众建设公司与我公司签订的劳务分包合同合法有效，已经有生效的法律文书为证。天众建设公司与实际施工人傅三富签订了内部承包关系，确定傅三富为衡水九派项目的负责人，主管整个工程的施工，包括总工程师，技术人员，具体现场监督指导，也包括土建的技术、定点放样、使用钢筋、水泥的材料，负责施工的落实，隐蔽工程及整体工程的验收，这些工程是由天众建设公司的项目部承担的，责任也应由天众建设公司负责。我公司及金孔荣系劳务的承包人，包括人工的安排，材料的使用，这些都属于天众建设公司指导下进行的。故天众建设公司提出的质量及项目的验收应当由其自己负责，且该工程已全部验收合格，房屋销售完毕，不存在质量及工期延误问题。故天众建设公司要求我公司承担违约金无事实与法律依据，请求驳回其诉讼请求。
原审被告金孔荣在原审中答辩称，天众建设公司的诉称不属实，我方是负责主体工程建设的，主体工程已验收合格，工程不存在质量问题，也不存在工期延误问题，且天众建设公司也无证据证明我方违约。
原审法院查明，2011年5月12日，天众建设公司衡水九派香邻工程项目部与金宇劳务公司签订了劳务分包合同1份，约定：由金宇劳务公司承建天众建设公司所承包的九派香邻工程项目中的5#、6#住宅楼工程的具体施工。承包方式及价格：扩大劳务方式承包，完成建筑结构主体所有工程项目（包括所有二次结构工程，装修工程除外）。综合承包价格为345元／平方米。其中第6条14项约定：此合同不得转让，不得转包。如有此行为作为违约处理，保证金不得退还，承包方无条件退场等。第11条第8项约定：如承包方发生以下违约责任之一，应向发包方支付合同总价5%的违约金：①竣工验收质量不合格的违约责任；②未按合同规范施工的违约责任；③与图纸设计不一致的违约责任，等等。双方签字盖章并交纳履约保证金后合同生效。傅三富、金孔荣分别作为天众建设公司衡水九派香邻工程项目部和金宇劳务公司衡水九派劳务项目的负责人在合同上签字。该工程于2011年11月18日基础完成，2012年1月10日五楼结顶。双方确认本案工程结算面积为47200平方米。经九派香邻住宅楼项目管理有限公司九派香邻项目监某部现场监某测量，6#楼实际施工层高标准为2900mm，同图纸设计层高3030mm之间相差130mm，此外，东山墙挑檐外围尺寸偏离轴线100mm。工程甲方衡水九派房地产开发有限责任公司以此为由对天众建设公司处罚了702200元。另因5#楼在施工过程中连续两次高空坠物，存在安全隐患，九派香邻项目监某部对天众建设公司处以20000元的罚款。在原审庭审中，经原审法院释明，天众建设公司明确表示其诉讼请求的基础：其中702200元是甲方对天众建设公司6#楼顶层施工质量缺陷所给予的罚款处罚；20000元是因监某公司发现5#楼在高空作业中实施高空坠物所产生的安全隐患所给予的罚款处罚。违约金的计算依据是根据劳务分包合同第11条第8款第3项（单价×总面积=总工程款×5%）。
原审法院认为，虽然《建设工程劳务分包合同》第11条第8款双方约定了违约金的计算方法，天众建设公司也据此要求金宇劳务公司承担违约责任并支付违约赔偿金814200元。但其在庭审中明确表示其请求权的基础：其中702200元是甲方衡水九派房地产开发有限责任公司对6#楼顶层施工质量缺陷所给予的罚款处罚；20000元是因监某公司发现5#楼高空作业中实施高空坠物所产生的安全隐患所给予的罚款处罚。对于其中的702200元，天众建设公司提供了符合《建设工程劳务分包合同》第11条第8款第3项约定的证据，故应予以支持。对于20000元系因监某公司发现在高空作业过程中实施高空坠物所产生的安全隐患所给予的罚款处罚，不能证明发生在哪个施工环节，亦非因金宇劳务公司一方违约给天众建设公司所造成的损失，该部分诉讼请求不能成立。原审法院认定该案损失赔偿额相当于因违约方违约所造成的天众建设公司损失，即702200元，对超出部分诉请，该院不予支持。由于金孔荣是金宇劳务公司的聘用人员，是受公司的指派承建衡水九派项目劳务分包工程，是该项目劳务分包的负责人，故其不应承担本案的连带赔偿责任。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款等规定，判决：一、邯郸市金宇建安劳务有限公司于判决生效之日起7日内支付浙江天众建设有限公司违约损害赔偿金702200元；二、驳回浙江天众建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6150元（原告已预交，已减半收取），财产保全费5000元，合计11150元，由原告浙江天众建设有限公司负担1939元；由邯郸市金宇建安劳务有限公司负担9211元。
宣判后，金宇劳务公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、原审判决关于赔偿数额等认定没有事实和法律依据。2011年5月12日签订的《建设工程劳务分包合同》第五条第一款明确约定，“甲方（即被上诉人）提供施工图纸三套，并负责提供本工程的标高基准点及各栋楼的定位点，并负责验收乙方各分部分项工程，并和乙方的各分项工程进行书面技术交底。”从责任划分来讲，我方责任仅仅为天众建设公司提供衡水市九派香邻5#、6#住宅楼项目工程的劳务，包括人工、安全施工、施工用具、大小性施工设备、施工过程中除应由甲方提供的材料以外的各种材料。而天众建设公司在整个工程当中负责土建、安装、水电、隐蔽工程及整体工程的施工。在具体施工过程中，我方要在钢筋工施工完毕之后，由天众建设公司确定该层楼层的层高，即确定标高基准点和定位点，再由我方依据该层高基准点和定位点进行模板框架施工及混凝土注入施工。6#楼出现的顶层实际层高与图纸设计层高存在130mm误差以及二层东山墙挑檐外围尺寸偏离轴线100mm的工程施工问题系天众建设公司在定位定点时造成，我方不存在违约，无需承担违约赔偿责任。二、本案涉及的甲方建设某衡水九派房地产开发有限责任公司对天众建设公司处以702200元的罚款处罚虚假。天众建设公司在2013年7月向婺城区人民法院起诉的（2013）金婺民初字第968号案件中并无该《罚款通知单》，也无罚款收据。该《罚款通知单》无具体日期，罚款收据系本案起诉后补造，且无真实抵扣的银行往来凭证，也没有在6#楼决算价的质量保证金中扣除，不能证明确需罚款和实现罚款。三、原审程序错误。天众建设公司起诉时要求支付的系违约金，属合同之诉，而原审按照赔偿之诉判决，诉判并不一致，原判认定法律关系错误。且天众建设公司在本案之前曾经起诉要求赔偿180余万元，经婺城区人民法院审理后撤诉，现其重新起诉属一案再审。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判驳回天众建设公司的诉讼请求，由天众建设公司承担一、二审诉讼费。
天众建设公司针对金宇劳务公司的上诉意见答辩称，一、原审法院认定本案702200元赔偿数额事实存在。证据表明，由于金宇劳务公司的过错和施工缺陷，导致甲方（业主）对我方进行了相应的处罚，扣除了工程质保金702200元。除此以外，甲方又另行对我方进行了相应的处罚，证据确实充分。二、关于金宇劳务公司主张的原审程序错误问题。是金宇劳务公司对判决的错误认识。我方请求权的基础是基于双方之间的建设工程劳务分包合同之约定，因702200元系金宇劳务公司施工缺陷所导致的我方实际损失，因此原审法院进行确认和判决赔偿并无错误。三、金宇劳务公司认为本案一事再审系其主观臆断。我方基于本案有新的事实，经综合考虑后重新提起诉讼，本案诉讼之前并没有哪一级法院对我方诉讼请求进行过评判。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求依法驳回上诉，维持原判。
原审被告金孔荣同意金宇劳务公司的上诉意见。
二审期间，上诉人金宇劳务公司申请证人陈某出庭作证，证明有关质量问题已经由天众建设公司和衡水九派房地产开发有限责任公司处理了，不存在由劳务分包人进行赔偿问题，并证明天众建设公司的职责以及与劳务分包者之间的分工。被上诉人天众建设公司对上述证人证言质证意见为，该证人一开始称与本案双方均无关系，在之后证言中表明其系我方的项目负责人，却又无相应书面证据证明其同我方存在聘用关系；证人陈述其系应傅三富邀请到项目部工作，而傅三富起诉我方的案件还在诉讼过程中，本案上诉人的代理人又是傅三富的代理人，证人身份有待考证。证人陈述其在6#楼施工到10层后离开，而本案纠纷是6#楼施工到16层产生了质量问题，证人对此并不清楚的，该证言不能达到证明目的。原审被告对该证人证言无意见。对该证据本院认为，证人陈新喜某、监某、建设某、施工单某证据印证，被上诉人的质证意见成立，该证据本院不予认定。
被上诉人天众建设公司、原审被告金孔荣未提交新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案工程6#楼16层出现误差及二层东山墙挑檐外围尺寸偏离的工程施工问题责任应由谁承担，上诉人是否存在违约行为；二、被上诉人因前述工程质量问题被处以702200元罚款是否真实；三、原审是否存在诉判不一致、认定法律关系错误、一案再审等程序错误。
对于争议焦点一，涉案工程6#楼16层层高同施工图纸设计层高相差130mm，东山墙挑檐外围尺寸偏离轴线100mm的事实清楚。根据双方签订的《建设工程劳务分包合同》，金宇劳务公司应按设计施工图纸进行施工，如与设计图纸不一致，应承担违约责任。原审依据双方合同第11条第8款第3项之约定，判决由金宇劳务公司承担违约责任并无不当。金宇劳务公司提出其仅提供劳务不应承担责任的意见与查明事实不符，本院不予采信。对于金宇劳务公司所提出现误差等施工问题系天众建设公司在定位定点时造成，其不应承担违约责任的意见，根据《建设工程劳务分包合同》第五条第一款的规定：天众建设公司负责提供施工图纸三套，并负责提供工程的标高基准点及各栋楼的定位点。从该条规定看，天众建设公司负责的是工程标高基准点及各栋楼的定位点，并非工程层高基准点及山墙定位点，金宇劳务公司混淆标高与层高、整栋楼定位点与山墙定位点的概念，并以此作为其无违约行为、不应承担责任的理由不能成立，本院不予采纳。
对于争议焦点二，天众建设公司在原审中提供的监某通知、罚款通知、与衡水九派房地产开发有限责任公司签订的协议书、罚款收据等证据内容相互印证，能够证明天众建设公司因工程6#楼层高出现误差等施工质量问题被罚款702200元的事实。金宇劳务公司虽对此事实提出异议，但未提供充分证据予以反驳，故对其认为天众建设公司被处以罚款702200元系虚假的上诉意见依据不足，本院不予采纳。
对于争议焦点三，依照我国《合同法》规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。赔偿损失属承担合同违约责任的一种方式，合同之诉与赔偿之诉并非相对立的概念，原审法院释明要求天众建设公司明确诉讼请求并无不妥。金宇劳务公司以本案起诉时为合同之诉、原审判决时为赔偿之诉为由，认为本案原审诉判不一致、认定法律关系错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。依法当事人在民事案件撤诉后有重新起诉的权利，金宇劳务公司认为本案存在“一案再审”的意见，于法无据，本院亦不予采纳。
综上，上诉人金宇劳务公司提出的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12300元，由邯郸市金宇建安劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐肖闻
审 判 员 郑林军
审 判 员 韦红平
二〇一三年十二月七日
代书记员 王 璐