湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂黄石中刑终字第00040号
抗诉机关黄石市西塞山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘维进，原大冶市人民政府党组成员。因涉嫌犯受贿罪于2014年5月21日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人徐新胜，湖北元初律师事务所律师。
原审被告人余某甲，无业。因涉嫌犯受贿罪于2014年5月28日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。2015年1月27日被取保候审。
黄石市西塞山区人民法院审理黄石市西塞山区人民检察院指控原审被告人刘维进犯受贿罪、滥用职权罪、原审被告人余某甲犯受贿罪、开设赌场罪一案，于2014年12月31日作出（2014）鄂西塞刑初字第00139号刑事判决。黄石市西塞山区人民检察院、原审被告人刘维进分别提出抗诉、上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员丁红出庭履行职务，原审被告人刘维进及其辩护人徐新胜到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：（一）受贿事实
被告人刘维进于2003年至2009年期间，担任大冶市金山店镇镇长、党委书记及还地桥镇党委书记；2010至2014年1月任大冶市殷祖镇党委书记、镇长。刘维进在担任上述职务期间，利用职务之便，伙同他人共同收受汪某乙、袁某、胡某丙等人贿赂共计人民币138万元及价值人民币90万元股份；单独收受肖某、周某乙、黄某丙、胡某己、谭某、熊某、黄某戊、余某乙、马某乙、姜某、徐某等人贿赂共计人民币377393.60万元及诺基亚手机一部。
另查明，被告人刘维进有揭发他人犯罪行为，经查证属实。案发后，被告人刘维进退出赃款人民币42万元。
上述事实，有经原审庭审质证的干部任免审批表、综合开发李万隆矿体项目协议书、参股协议、协议书、银行凭证、大冶市远安矿产品贸易有限责任公司（以下简称“远安公司”）企业信息、转让大冶市康利煤矿意向书、合同书、付款凭证、收据、还地桥镇自来水绿化工程合同书、合作协议、凭证、黄石市人民检察院反贪污贿赂局情况说明、立案决定书等书证，证人汪某甲、胡某甲、林某、汪某乙、吴某、周某甲、李某甲、陈某甲、张某甲、李某乙、证人石某、曹某甲、袁某、陆某、黄某甲、柯某甲、邹某、胡某乙、许某、胡某丙、张某乙、胡某丁、陈某乙、胡某戊、黄某乙、戴某、肖某、王某、周某乙、黄某丙、胡某己、谭某、黄某丁、熊某、马某甲、刘某甲、皮某、柯某乙、�某戊、余某乙、马某乙、曹某乙、姜某、徐某的证言，被告人刘维进的供述予以证实。
（二）开设赌场事实
2013年2月份至2014年2月份，被告人余某甲伙同卢某等人以营利为目的，分别在大冶市刘仁八镇刘桥村晚卢湾祖堂、晚卢湾后山等不同地点开设流动性赌场，邀约赌客采取摇骰子猜单双等形式进行赌博，以抽水的形式进行分红。被告人余某甲及卢某共同负责该赌场的秩序及邀约赌客，该赌场间断性开设了三个月，每天参赌人员达三、四十人。被告人余某甲及卢某以抽头的方式获利10余万元，各分得赃款2万元，其余赃款已共同挥霍。
认定上述事实，有经原审庭审质证的证人卢某、刘某乙、刘某丙、余某丙、柯某丙、陈某丙、胡某庚、张某丙等人的证言，被告人余某甲的供述，辨认笔录予以证实。
原判认为，被告人刘维进身为国家机关工作人员，利用职务上的�利，为请托人谋取利益，共同收受他人贿赂人民币138万元及价值90万元股份，单独收受他人贿赂人民币377393.60元及诺基亚手机一部，其中个人实得697393.60元、价值45万元股份及诺基亚手机一部，其行为已构成受贿罪。被告人刘维进有部分索贿情节，应从重处罚。被告人余某甲以营利为目的，伙同他人开设赌博场所供他人赌博，其行为构成开设赌场罪。被告人刘维进在共同受贿犯罪中起主要作用，是主犯。被告人刘维进有检举揭发他人犯罪事实，经查证属实，应认定为立功表现，可以减轻处罚。被告人余某甲归案后，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。根据被告人刘维进、余某甲犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照相关法律规定，以被告人刘维进犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产二十万元；被告人余某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑�个月，并处罚金十万元；追回赃款42万元予以追缴，上交国库，未缴纳赃款予以继续追缴。
黄石市西塞山区人民检察院以原判认定事实和适用法律错误为由提出抗诉。具体理由为：刘维进伙同林某，滥用职权，为了使汪某乙获得1000万元李万隆铁矿股份的非法利益，造成大冶市金成矿业有限公司（以下简称“金成公司”）直接经济损失2528万元及停产两年的严重后果，依法构成滥用职权罪，应以滥用职权罪与受贿罪数罪并罚。黄石市人民检察院支持上述抗诉意见。二审期间，检察机关提交黄石市房天房地产估价有限公司黄估字第（018）号房屋租金评估结果报告、张某乙手机短信记录等书证及证人张某乙、黄某乙、郑某等人的证言，拟证实张某乙与刘维进共同受贿的事实；还提交证人李某甲、周某丙的证言及金山店镇政府财政专户明细账、金成公司报销说明及账�等书证，拟证实刘维进滥用职权的行为造成的损失情况。
原审被告人刘维进上诉提出：1、其具有自首情节；2、在共同收受汪某乙贿赂犯罪中，其是从犯；3、个人受贿中有部分与事实不符，不应认定为受贿犯罪，具体内容如下：①肖某的3万元是私人借款；②新畈村胡某己6000元、黄某戊2007年至2012年春节送礼1.2万元、徐某于2013年春节及当年9月各送其5000元系人情往来；③谭某送其3万元，其当月已退还，2011年二次各借1万元系私人借款；④其收受的22万元入股分红及余某乙1万元、马某乙1万元、姜某4000元、其儿子上学黄某戊送的3000元，其在案发前已退还，不应认定为受贿；4、共同受贿中有44万元不属实：①关于李万隆铁矿共同受贿事实中，其不知汪某甲、胡某甲安排资金情况，也没有收到30万元；②其与张某乙系朋友关系，不构成共同受贿，且超市租金未经评估，得出受贿14万元无事实依据；5、与其他同案人相比，量刑过重。
其辩护人除提出上述基本相同的辩护意见外，另提出，2009年9月18日，远安公司参股金成公司的协议法院已判决无效，之后金成公司协商付款3228万元收回石某持有的股份与原审被告人刘维进的行为无关，刘维进的行为与损害后果的发生不具备刑法上的因果关系，刘维进不构成滥用职权罪。
经二审审理查明：（一）受贿事实
1、2005年初，金塔公司法定代表人汪某乙（另案处理）想参股大冶市金山店镇李万隆铁矿（该矿已被金成公司法定代表人吴某承包经营），遂找到汪某甲（另案处理）帮忙，汪某甲得知胡某甲与时任大冶市金山店镇党委书记的原审被告人刘维进私交甚好，便通过胡某甲找到其帮忙，并许诺会表示感谢。之后，刘维进为便于操作，又找时任大冶市金山店镇分管工业的副书记林某（另案处理）。经刘维进与胡某甲、汪某甲、林某、汪某乙共同商议，商定先由刘维进和林某负责代表金山店镇政府向金成公司索要1000万元股份后再转让给汪某乙，事成之后，汪某乙送给刘维进及胡某甲、汪某甲、林某120万元股份。为尽快入股李万隆铁矿，2005年4月，汪某乙将120万元现金送给刘维进等人。胡某甲将汪某乙送给其及刘维进与林某的90万元现金以其母亲饶玉珍的名义存入银行，汪某甲将30万元现金以其母亲黄墨香的名义存入银行。之后，刘维进与林某采取以金山店镇政府的名义向金成公司索要1000万元的股份，与吴某签订“开发李万隆矿体协议”，大冶市金山店镇政府注册成立远安公司，由林某担任法定代表人，负责管理政府和村民的股份。通过社会融资代表镇政府出资入股李万隆铁矿，远安公司于2005年8月6日与汪某乙的金塔公司签订了参与投资开发李万隆铁矿的协议。同月11日，胡某甲与汪某甲将汪某乙送给其四人的120万元现金，分别从饶玉珍和黄墨香的个人银行账户以入股的名义转到远安公司账户。2005年11月18日，胡某甲与汪某乙在远安公司办理了退股手续，其中转入胡某甲母亲饶玉珍账户90万元，分次取现后，交给刘维进和林某各30万元，转入汪某甲母亲黄墨香账户30万元。原审被告人刘维进所得赃款30万元已挥霍。
上述事实，有经原审庭审质证的综合开发李万隆矿体项目协议书、参股协议、远安公司企业信息、银行凭证等书证，证人汪某甲、胡某甲、林某、汪某乙、吴某、周某甲、李某甲、陈某甲、张某甲、李某乙、石某、曹某甲的证言，原审被告人刘维进的供述予以证实。
2、2008年，大冶市还地桥镇政府决定将该镇矿业集团下属长期处于停产状态的大冶市康利煤矿（以下简称：康利煤矿）对外出售，大冶永红�矿股东袁某（另案处理）得知该消息后，欲购买该矿。通过胡某甲介绍认识了刘维进，并向刘维进提出购买康利煤矿的意向，承诺事成之后表示感谢。之后，刘维进决定以1300万元的价格出售给了袁某，并同意其分期付款。但由于袁某资金不足，便又通过胡某甲的介绍认识了陆某（另案处理）和黄某甲。袁某、陆某、黄某甲、柯某甲（袁某合伙人）四人决定共同出资2000万元购买康利煤矿，将其中5%的股份挂在袁某的名下，用于感谢刘维进与胡某甲。2008年12月16日，大冶市还地桥矿业集团与袁某和陆某签订了转让的合同。随后，袁某将该矿5%的股份（价值人民币100万元）送给刘维进和胡某甲。刘维进和胡某甲经过商量，决定从价值人民币100万元的股份中送给袁某10万元的股份，余下90万元股份两人平分。袁某按胡某甲和刘维进的要求，先将90万元现金交给胡某甲，再由胡某甲转入袁某指定的账户中，并按胡某甲的要求，以胡某甲的姐夫许某的名字开具胡某甲和刘维进共同入股“康利煤矿”90万元的收据。
上述事实，有经原审庭审质证的转让康利煤矿意见书、合同书、付款凭证、收据等书证，证人袁某、陆某、黄某甲、柯某甲、邹某、胡某乙、许某、胡某甲的证言，原审被告人刘维进的供述予以证实。
3、2008年，武汉贤康园林建筑装饰工程有限公司（以下简称：贤康园林）法定代表人胡某丙，为了承接大冶市还地桥自来水厂绿化工程，通过胡某甲认识了时任还地桥镇党委书记的原审被告人刘维进，胡某丙向胡某甲许诺，事成之后会按绿化工程总价款的10%对其和刘维进表示感谢。随后，刘维进将本应该通过公开招投标的大冶市还地桥自来水厂绿化工程直接交由胡某丙承建，合同标的34.8万元。合同签订后，胡某丙送给胡某甲4万�现金，刘维进与胡某甲各分得2万元。
认定上述事实，有经原审庭审质证的还地桥镇自来水绿化工程合同书，证人胡某丙、胡某甲的证言，原审被告人刘维进的供述予以证实。
4、2009年下半年，刘维进的情妇张某乙（另案处理）想在大冶市还地桥镇农贸市场开超市，还桥村村支书胡某丁代表村委会提出按每年8万元交纳租金，并拟定了协议。张某乙为减少租金遂找到被告人刘维进帮忙。在刘维进的帮助下，胡某丁被迫于2009年12月18日在刘维进的办公室与张某乙签订合作协议，协议约定：张某乙租赁还桥村原农贸市场一楼860平方米场地装修建成超市，年租金5.2万元，租期20年。将原协议中的原定每年8万元租金降至每年5.2万元，原定3年的租期延长至20年。为了防止胡某丁回村之后不愿意改变原协议，原审被告人刘维进又安排镇长戴某代表镇政府作为第三人在协议上签字�加盖还地桥镇政府印章，成为三方协议，当场重新打印协议并三方签字盖章确认。协议签订后不久，张某乙将超市原价转让给黄年生。2010年底，黄年生又将该超市转让给余某丁经营，并办理相关过户手续。2011年至2014年，余某丁每年向还桥村缴纳超市租金5.2万元。经鉴定，还桥村百姓超市的年租金价格为77400-81528元。
认定上述事实，有经一审、二审庭审质证的下列证据证实：
⑴婚姻登记证明及湖北省电信公司黄石分公司证明，证明郑某与肖海燕系夫妻关系，手机号为181××××0519的机主户名为肖海燕。
⑵张某乙手机短信记录，证明刘维进133××××2666、18120480579号码与张某乙暧昧短信来往。
⑶还桥村账目收据，证明2011年至2014年余某丁每年上交超市租金5.2万元。
⑷合作协议、凭证，均证明2009年12月18日大冶市百姓超市法定代表人张某�与戴某代表的大冶市还地桥镇政府签订合作协议，约定大冶百姓超市每年租金5.2万元，租期20年，从2010年元月1日起至2030年12月30日止；从2010年至2014年期间，百姓超市每年按5.2万元交纳租金。
⑸证人黄某乙的证言证明：还桥村农贸市场大约2009年底改造完工，还建给村里1500多个平方，其中860平方租给张某乙做超市，每年租金5.2万元，租期20年，至于为什么与张某乙签订20年租期我不清楚，农贸市场内的商铺和菜台位都是按2年租期来定，每年租金6万元。张某乙2010年承租超市后不久就将超市转让了。2011年1月由余某丁交租金，张某乙没有参与经营。当时张某乙租赁时该门面是坯房，村里后来出租的门面及菜市场台面都是经过装修的。从2010年至2015年1月，每年1月村里收超市租金5.2万元。还桥村2015年收租金时已提出更改租赁合同。
⑹证人戴某的证言证明：我于2008年11月�大冶市还地桥镇担任副书记、副镇长，刘维进是书记、镇长。在一次开党委会时，刘维进对我说张某乙想在农贸市场一楼开超市，让我去协调这件事。至于我为什么在还地桥镇政府、还桥村与张某乙三方签订的超市合作协议上签字，我记不清楚了，但我签字肯定是经过党委会通过或者是刘维进同意的。
⑺证人胡某丁的证言证明：张某乙2009年在还地桥镇农贸市场租门面开超市，之后我和村委会委员商量，张某乙开超市的租金不能低于每年8万元，租期3年，并拟了一份协议给了张某乙。同年12月的一天，刘维进通知我到他办公室去，我看见张某乙也在，就知道是为了超市的事情，随后刘维进给我做工作，我在不情愿的情况下，由刘维进拍板每年租金5.2万元，租期20年，为了防止我反悔，刘维进当场将协议书在镇政府重新打印，我被迫无奈在协议上签字，我提出担心村民为摊位不够分的事情扯皮，刘维进就说将镇政府作为第三方，并叫我让胡某戊将村委会的公章送来，至于戴某为什么代表镇政府在协议上签字我就不清楚了。
⑻证人陈某乙的证言证明：我是负责还地桥镇招商引资的，2009年12月的一天，刘维进给我打电话到他办公室去，我看见除了刘维进以外，还有胡某丁、胡某戊、张某乙，我看见一份还桥村起草的超市承租合同，约定租金每年8万，租期3年，但张某乙认为价格太高。我知道是为了超市租金的事情，胡某丁不肯降价，张某乙就找被告人刘维进帮忙，最后刘维进决定，每年租金5万元，租期15年，胡某丁见刘维进发话了就只好同意了。刘维进就让胡某戊到镇政府打印室重新打印协议，并让他到村里把公章拿过来在合同上盖章，张某乙的超市从2010年元旦开业至今都在营业。
⑼证人胡某戊的证言证明：2009年底，还地桥�农贸市场改建完成，刘维进打招呼要在市场一楼开超市，胡某丁和我商量，每年租金8万元，租期3年，还让我起草了合同。2、3天后胡某丁让我到他办公室去，介绍开超市的老板，是个女的，姓张，并让我将事先起草好的合同给张总看，张总看后不同意说租金最多每年3万，租期15年，胡某丁不同意接个电话就走了。大约半小时后胡某丁给我打电话让我将村委会公章拿到刘维进的办公室去。我去后看见刘维进和胡某丁、陈某乙、张某乙都在，过了一会，胡某丁对我说之前拟定的合同改了，原租金每年8万改为每年5.2万元，原租期3年改为20年，刘维进让我将合同拿到镇政府打印室重新打印，之后我将打印好的合同交给胡某丁，胡某丁在不情愿的情况下在合同上签字，至于合同上为什么增加了还地桥镇政府我就不清楚了。
⑽证人张某乙的证言证明：我的通话记录上181××××0519的号码系男友熊某的手机号码，因熊某未离婚，外人不知道我与熊某的关系。我和胡某甲、罗珊红、刘维进在武汉开过一次房间，呆了不到一个小时，和刘维进什么也没做，就在房间看了一会电视。我于2009年在还地桥镇农贸市场租门面开超市，当时我和还桥村村书记胡某丁及负责招商引资的陈某乙商谈租门面的事情，每年租金是6万多元，谈了几次后，最后以每年租金5万多元，租期20年签的合同。我在还地桥镇农贸市场租门面开超市的事情找过刘维进，但具体他也没帮什么忙。我租赁超市后经营了几个月一直在亏损，后来将超市原价转让给别人做了，我没有从中牟利。
⑾郑某（殷祖镇政协副主任）的证言证明：2013年，刘维进让我用别人的身份证给他办一个新号，我回家用我爱人肖海燕的身份证办了一个号交给刘维进使用。我的手机里存了刘维进�号码有138××××5466、133××××2666、137××××7116、181××××0519、180××××0381、151××××2859。前三个号码是刘维进常用的号，后三个号码也是刘维进的号。
⑿证人余某丁的证言证明：张某乙经营超市一直亏损，差不多一年就原价转让给黄年生，黄年生经营几个月后叫我入股经营。我参与经营半年后，黄年生提出退股。我将货物盘存后，将钱退给了黄年生，同时办理相关过户手续。从2011年1月至2015年1月，每年上交租金5.2万元。
⒀证人胡某甲的证言证明：刘维进与张某乙在武汉开过两次房，一次是中午，一次是晚上。
⒁原审被告人刘维进的供述对上述事实供认不讳。
⒂黄石市房天房地产估价有限公司评估报告，证明百姓超市租金单位价格为年租金77400元至81528元。
5、2003年至2004年，时任大冶同和矿业有限公司股东的肖某在经营大冶金山店镇张敬简铁矿过程中，为了感谢时任大冶金山店镇镇长的刘维进在办证和安全生产等方面的帮忙和关照，在刘维进向其提出借款3万元钱时，于2004年4月借给刘维进3万元现金。事后，肖某明确向刘维进表示3万元钱不用归还了，刘维进予以接受。
上述事实，有经原审庭审质证证人肖某、王某的证言，原审被告人刘维进的供述予以证实。
6、2005年，个体矿商周某乙买下金山店镇张伏山铁矿部分股份，因该矿属于无证、限制复工复产的矿山，如要复工复产须通过镇政府同意，其通过林某认识了时任金山店镇党委书记的刘维进，并向刘维进提出批准张伏山铁矿尽早复工复产的请求，刘维进同意了周某乙的请求并给予了关照，事后，周某乙为了感谢刘维进的帮忙，两次约刘维进在大冶市小肥羊餐馆吃饭，并以打麻�的方式两次共送给刘维进人民币8000元人民币。此外，在2005年中秋节、2006年春节，周某乙为了感谢刘维进的帮忙，分别二次在刘维进的办公室及他家中各送给刘维进人民币2000元，共计人民币4000元。
上述事实，有经原审庭审质证的证人周某乙的证言，原审被告人刘维进的供述予以证实。
7、2007年至2009年，深圳曼斯特服饰公司老板黄某丙在大冶市还地桥镇投资成立湖北曼斯特服饰有限公司。为了感谢时任大冶市还地桥镇党委书记的刘维进在土地出让、税收、招工等方面给予的关照和帮助，在2009年春节期间，黄某丙在刘维进家附近送给刘维进人民币1万元。
上述事实，有经原审庭审质证的证人黄某丙的证言，原审被告人刘维进的供述予以证实。
8、2009年，大冶市还地桥镇新畈村村支书胡某己为了感谢时任还地桥镇党委书记的刘维进在其承包大冶兔儿墩湖过程中给予�帮助，于2010年春节、2011春节到刘维进家中送给刘维进人民币共计6000元。
上述事实，有经原审庭审质证的证人胡某己的证言，原审被告人刘维进的供述予以证实。
9、2009年，时任大冶市供电公司路灯所所长的谭某为了在大冶市还地桥镇承接相关工程时，得到时任大冶市还地桥镇党委书记的刘维进的帮助，为了表示感谢，在刘维进的车上送给刘维进人民币3万元。2011年，刘维进调任至大冶市殷祖镇任党委书记后，以打牌的名义两次向谭某索要人民币共计人民币2万元。
10、2009年，熊某欲购买大冶市还地桥镇成金铁矿，遂通过谭某找到时任还地桥镇党委书记的刘维进帮忙，希望通过刘维进的帮助购买成金铁矿。随后，在刘维进的帮助下，熊某以280万元购买了成金铁矿。同年10月，熊某为了感谢刘维进的帮助，决定让刘维进入股，以分红的方式给刘维进表示感谢。随后�刘维进通过谭某、黄某丁交给熊某人民币6万元。2010年春节前，熊某通过谭某退给刘维进6万元本金。2011年至2013年期间，熊某、黄某丁通过谭某以分红的名义送给刘维进共计人民币17万元。2014年3月初，刘维进通过其妹刘某甲退给谭某17万元。
上述事实，有经原审庭审质证的证人谭某、黄某丁、熊某、马某甲、刘某甲、证人皮某、柯某乙的证言，原审被告人刘维进的供述予以证实。
11、2007年，时任大冶市还地桥镇党委书记的刘维进接受大冶市还地桥镇桐梓沟煤矿矿长黄某戊之托，利用职务上的便利，将黄某戊的两名亲属安排到大冶市还地桥矿业集团上班，事后，黄某戊为了感谢刘维进的帮忙，送给刘维进一部诺基亚手机。同时，在2007年至2012年春节期间，每年送给刘维进2000元，共计12000元。2013年，刘维进为其子办升学宴时，黄某戊送给刘维进人民币3000元。2008年，刘维进因多次收到他人寄来的其与其他女性的不雅照片和敲诈信，刘维进按照对方的要求向对方提供的账号支付了索要金额，事后，为解决因此事付出的“费用”，刘维进安排胡某甲准备了50393.60元的发票，让黄某戊以给有关部门解决费用的名义在黄某戊的煤矿予以报销。
上述事实，有经原审庭审质证的证人黄某戊、胡某甲的证言，原审被告人刘维进的供述予以证实。
12、2012年底，湖北宏力铸造有限公司董事长余某乙在大冶市殷祖镇投资征地160亩建设冶炼厂。2013年8、9月份，余显智为了感谢时任大冶市殷祖镇党委书记的刘维进在其建厂选址以及工农关系处理方面给予的关照和支持，趁刘维进为其子办升学宴之际，在大冶市钓鱼岛酒店送给刘维进人民币1万元。2014年初，原审被告人刘维进因拟升任大冶市副市长未被通过，担心被有关部门调查，遂退给余某乙人民币1万元。
上述事实，有经原审庭审质证的证人余某乙的证言，原审被告人刘维进的供述予以证实。
13、2010年8月，马某乙通过大冶市招商引资准备到殷祖镇投资建厂从事竹制品生意，并结识时任殷祖镇党委书记的原审被告人刘维进。经过多次商谈，刘维进代表镇政府与马某乙签订意向性合作协议，约定镇政府划拨40亩左右土地给马某乙投资建厂，税收方面享受优惠政策，镇政府帮助马某乙争取200万元免息周转金、帮助办理土地规划手续等。此后，马某乙与曹某乙合伙注册成立了大冶市绿知堂竹业有限公司，在殷祖镇工业园投资建厂，从事竹制品生意。2013年8、9月份，马某乙、曹某乙为了感谢刘维进在其投资建厂过程中的帮助，趁刘维进为其子办升学宴时，送给刘维进1万元。2014年春节以后，刘维进因拟升任大冶市副市长未被通过，担心被有关部门调查，便通过大冶市殷祖镇干部余智彬、郑某将马某乙、曹某乙所送1万元退还给了马某乙。
上述事实，有经原审庭审质证的证人马某乙、曹某乙的证言，原审被告人刘维进的供述予以证实。
14、2010年，原审被告人刘维进调任殷祖镇党委书记以后，筹备建立殷祖镇工业园。2011年至2012年，刘维进代表殷祖镇政府与大冶市殷祖三箭砂轮厂法定代表人姜某签订协议，划拨30亩土地给姜某在工业园投资建厂并为姜某争取到50万元免息周转金。2013年，姜某为了感谢刘维进在其投资建厂过程中的帮助以及今后继续得到他的关照，在得知刘维进的儿子考上大学的消息后，到刘维进的家中送给刘维进人民币4000元。2014年春节以后，刘维进因拟升任大冶市副市长未被通过，担心被有关部门调查，遂退给姜某人民币4000元。
上述事实，有经原审庭审质证的证人姜某的证言，原审被告人刘维进的供述予�证实。
15、2011年，湖北徐风环保科技有限公司董事长徐某在殷祖镇工业园征地40亩用于建厂，在未办理土地和规划方面手续的情况下开始建设。2013年春节前，徐某为了对时任大冶市殷祖镇党委书记的原审被告人刘维进表示感谢，到刘维进家中送人民币5000元。同年，在刘维进为其子办升学宴时，徐某到大冶市钓鱼岛酒店送给刘维进人民币5000元。2014年春节期间，原审被告人刘维进因拟升任大冶市副市长未被通过，担心被有关部门调查，遂退给徐某人民币5000元。
上述事实，有经原审庭审质证的证人徐某的证言，原审被告人刘维进的供述予以证实。
另有经原审庭审质证的干部任免审批表、黄石市人民检察院反贪污贿赂局情况说明、立案决定书等书证，证实原审被告人刘维进的任职情况、到案经过及检举他人情况。
另查明，2003年9月19日，刘维进代表大冶市金山店镇�府与金成公司法定代表人吴某签订协议，约定由金成公司独资开发李万隆铁矿，大冶市金山店镇政府提供行政管理、工农协调等方面服务，金成公司每年向大冶市金山店镇政府缴纳协调服务费用320万元。2005年初，汪某乙通过汪某甲、胡某甲找到刘维进要求入股李万隆铁矿，承诺事后给予好处。刘维进找到林某，与胡某甲、汪某甲、汪某乙等人共同商定先由刘维进和林某负责代表大冶市金山店镇政府向金成公司索要1000万元股份后再转让给汪某乙，事成之后，汪某乙送给刘维进及胡某甲、汪某甲、林某120万元股份。为尽快入股李万隆铁矿，2005年4月，汪某乙将120万元现金送给刘维进等人。刘维进与林某以金山店镇政府的名义向吴某索要李万隆铁矿1000万元的股份，吴某同意金山店镇政府投资2600万元入股李万隆铁矿，其中农民入股1600万元，金山店镇政府入股1000万元。2005年6月11日和2005年12月26日，林某代表金山店镇政府以远安公司名义与金成公司签订协议约定：金山店镇政府投资2600万元投资入股开发李万隆铁矿，镇政府所占股份不得任意转让，如要转让，必须原值转让给金成公司。期间，大冶市金山店镇政府于2005年7月8日成立远安公司，由林某担任法定代表人，代为管理金成公司转让给大冶市金山店镇政府的1000万元李万隆铁矿的股份。2005年8月6日，刘维进、林某在金成公司不知情的情况下，由林某代表大冶市金山店镇政府与汪某乙代表的金塔公司签订协议，协议约定：金塔公司出资1100万元参股远安公司，与金成公司合股开发李万隆铁矿。金塔公司不得退股、不得任意转让他股份，如转让，需经大冶市金山店镇政府同意。如单方违反协议，按协议投资总额的300%处罚。2005年7月12日，远安公司法定代表人更名为汪某乙。2005年9月6日和2006年1月5日，金成公司先后两次收受远安公司入股金700万元。2007年底，汪某乙以2300万元价格将1000万元李万隆股份转让给石某，远安公司法定代表人于2007年12月5日变更为石某。此后，因金成公司与远安公司的股权纠纷，石某纠集人员阻止李万隆铁矿施工，造成李万隆铁矿停工两年。
2006年3月，金成公司股东周騄出任金成公司法定代表人，因金成公司法定代表人吴某未经股东会同意，以金成公司名义与远安公司签订增资扩股性质的参股协议。2006年5月9日，周騄主持召开金成公司股东会，决议不同意远安公司加入金成公司责成吴某与远安公司协商终止参股协议，并退还700万元。2006年9月，吴某再次出任金成公司法定代表人，周騄要求吴某以公司名义就参股协议提出诉讼未果后，周騄于2007年12月，作为金成公司股东将吴某及远安公司、第三人金成公司诉至法院。2009年9月18日，黄石市中级人民法院经重审判决：金成公司与远安公司2005年12月26日签订的参股协议无效；金成公司于判决生效之日起向远安公司返还人民币700万元。
2011年，金成公司曹祥明与远安公司法定代表人石某协商决定，金成公司四次分别于2011年6月21日、2011年7月13日、2011年9月30日、2012年6月21日共计支付3228万元给湖北兴冶矿业有限公司，石某退出远安公司，不再与金成公司发生纠纷。
上述事实，有经原审、二审质证的综合开发李万隆矿体项目协议书、参股协议，大冶市远安矿产品贸易有限责任公司企业信息、关于大冶市金成矿业有限责任公司李万隆铁矿基建停工的说明、大冶市金成矿业有限责任公司回购大冶市远安矿产品贸易有限公司李万隆铁矿股份说明、黄石市中级人民法院（2009）黄民三重初字第1号判决书、金山店镇政府财政专户明细账、金成公司报销说明及账目等书证，证人李某甲、陈某甲、李某乙、张某甲、石某、吴某、周某丙、汪某乙的证言，原审被告人刘维进的供述予以证明。
（二）关于原审被告人余某甲犯开设赌场罪的事实清楚，证据确定充分，本院予以确认。
关于检察机关提出应认定原审被告人刘维进构成滥用职权罪，以滥用职权罪与受贿罪数罪并罚，原判认定事实错误，导致适用法律错误的抗诉及支持抗诉意见，经查认为，根据法律规定，国家机关工作人员滥用职权，造成公共财产、国家及人民利益遭受重大损失的，构成滥用职权罪。本案中，刘维进与林某等人共同收受汪某乙120万元，利用职权帮助汪某乙顺利参股远安公司，并持有李万隆铁矿1000万元股份。但自2006年起，金成公司已经召开股东会，决议不同意远安公司加入金成公司，要求吴某协商终止参股协议，退回远安公司的700万元。2007年12月，�成公司股东就参股协议起诉至法院要求确认协议无效。在无法参与管理李万隆铁矿的情况下，汪某乙于2007年底以2300万元将1000万股份转让给石某。2009年黄石市中级人民法院就参股协议作出民事判决：金成公司与远安公司签订的参股协议违反《公司法》规定无效；金成公司于判决生效之日起向远安公司返还人民币700万元。故判决生效后，金成公司应退还远安公司700万元，远安公司即不持有1000万李万隆铁矿股份。因此吴某在汪某乙转让股份前，既未按金成公司股东会决议协商解决参股协议，退回远安公司700万元，在判决生效后，金成公司也未按照法院判决向远安公司退还700万元。2009年，在参股协议已被判决无效的情况下，石某以其持有1000万股份为由参与李万隆铁矿经营管理，在遭拒后，纠集人员阻挠生产。金成公司对于双方的股权纠纷未能通过法律渠道依法维权，�是决定向石某付款3228万元要求石某退出远安公司，并导致2528万元经济损失。该损失与刘维进等人滥用职权帮助汪某乙持有李万隆铁矿股份不具有刑法上的因果关系。检察机关补充提交的证据不能推翻因果关系的认定，故刘维进不构成滥用职权罪，原判以受贿罪定罪量刑并无不当。故该抗诉及支持抗诉意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人刘维进及其辩护人提出刘维进系自首的上诉理由及辩护意见，经查认为，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述。本案中，刘维进虽然于2013年3月27主动接受办案机关调查，但未如实供述其共同受贿犯罪事实，直至同案犯林某、胡某甲、汪进松、汪某乙到案并供述共同受贿犯罪事实后，刘维进才供述其罪行，不能认定为如实供述，不应认定为自首。刘维进供述其单独受贿罪行与司法机关已掌握的罪行亦属同种罪行，依法亦不能认定为自首。此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人刘维进及辩护人提出刘维进系从犯的上诉理由及辩护意见，经查认为，刘维进身为大冶市金山店镇党委书记、镇长，接受他人的请托后，利用职务之便，与他人共谋并积极帮助他人入股李万隆铁矿，为他人谋取不正当利益，不属起次要或辅助作用的从犯。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人刘维进及其辩护人提出刘维进个人受贿69万中有62万元与事实不符，不应认定为受贿的上诉理由及辩护意见，经查认为，根据证人肖某、胡某己、黄某戊、徐某、谭某、余某乙、马某乙、姜某、黄某己、马某甲、熊某的证言�刘维进的历次供述，分别证明：①刘维进2002年向肖某借款2万元，肖某明确表示不用归还，刘维进明知肖某为其给予的帮助表示感谢，予以默认，且该款至案发仍未归还，不属于私人借款；②胡某己、黄某戊、徐某系为感谢刘维进的帮助并希望刘维进在工作中予以关照，送刘维进财物，双方无礼尚往来；③现无证据证明刘维进将谭某送的3万元已退还，且其因照顾谭某做了路灯工程，向谭某索要2万元用于打牌，未明确表示系借款且至案发仍未归还，不属于私人借款；④刘维进2010年至2013年收受熊某入股分红的17万元，2013年8、9月份收受余某乙、马某乙、姜某、黄某戊等人款项共计27000元，其受贿行为已完成。上述款项至2014年初才退回，不属于及时退还，不影响受贿罪的认定。但原判认定其积极退赃，已酌情从轻处罚。故该项上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予支�。
关于上诉人刘维进及其辩护人提出刘维进没有收受汪某乙30万元的上诉理由及辩护意见，经查认为，证人汪某甲、胡某甲、林某、汪某乙的证言均证明刘维进与汪某甲、胡某甲等人预谋，收受汪某乙120万元现金，为汪某乙谋取利益，并通过胡某甲将其中90万元现金转入胡某甲母亲的账户，后胡某甲将其中30万元现金交给刘维进，刘维进的供述对上述事实亦予以印证。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人刘维进及其辩护人提出刘维进与张某乙不是情人关系，不构成共同受贿，且超市租金未经评估，得出受贿14万元无事实依据的上诉理由及辩护意见，经查认为，根据张某乙的手机短信记录、证人张某乙、胡某甲的证言及刘维进的供述，足以证实张某乙与刘维进系情人关系，张某乙利用刘维进的职务便利，强迫还桥村签订超市租赁协议，获�租金差价，已构成共同受贿。根据评估报告，该超市年租金为77400元至81528元，依据有利于被告人原则，就低认定超市年租金为77400元。2010年到2014年，该超市每年按5.2万元租金上交还桥村，租金差价每年为25400元。但现有证据证实张某乙实际承租超市1年，自2011年起就将超市原价转让，并办理超市经营过户手续，且未从中盈利，还桥村亦未有异议。故对2011年至2014年超市租金差价部分，应认定为张某乙自动放弃受贿犯罪，属犯罪中止。综上，张某乙、刘维进共同受贿127000元，其中既遂25400元，犯罪中止101600元。
综上，本院认为，原审被告人刘维进身为国家机关工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，共同收受他人贿赂113.67万元（其中10.16万元属犯罪中止）及价值90万元股份，单独收受他人贿赂377393.60元及诺基亚手机一部，其中个人实得697393.60元、价值45万元股份及诺基亚手机一部，其行为已构成受贿罪。原审被告人刘维进具有部分索贿情节，应从重处罚。原审被告人余某甲以营利为目的，伙同他人开设赌博场所供他人赌博，其行为构成开设赌场罪。原审被告人刘维进在共同受贿犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人刘维进检举揭发他人犯罪事实，经查证属实，应认定为立功表现，可以减轻处罚。原审被告人余某甲归案后，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。鉴于二审查明的新证据，原审被告人刘维进部分受贿属犯罪中止，实际受贿数额相应减少，可再予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持黄石市西塞山区人民法院（2014）鄂西塞刑初字第00139号刑事判决第（二）、（三）项关于被告人刘维进的定罪部分和被告人余某甲的定罪量刑及赃款处置部分，即被告人刘维进犯受贿罪；被告人余某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金十万元；追回赃款42万元予以追缴，上交国库，未缴纳赃款予以继续追缴；
二、撤销黄石市西塞山区人民法院（2014）鄂西塞刑初字第00139号刑事判决第（一）项关于被告人刘维进的量刑部分，即判处被告人刘维进有期徒刑八年，并处没收财产二十万元；
二、上诉人（原审被告人）刘维进犯受贿罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收财产二十万元（刑期从判决执行之日起�算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年五月二十一日起至二○二一年十一月二十日止）。
审 判 长 刘须兴
审 判 员 贾华斐
代理审判员 艾 楠
二〇一五年六月五日
书 记 员 付 晓