吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉02刑再1号
原公诉机关吉林省永吉县人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）冯玉怀，男，1961年2月16日出生，汉族，高中文化，吉林省吉林市人，原系吉林市丰满区江南乡孟佳村党支部书记兼村委会主任，住吉林市龙润花园B座9楼西门。因涉嫌受贿，于2009年5月5日被刑事拘留；因涉嫌犯受贿罪，于同年5月19日被逮捕；因犯受贿罪、职务侵占罪，于2011年6月21日被判处有期徒刑十二年，在吉林省吉林监狱服刑。现羁押于吉林市看守所。
辩护人周玉洁，吉林保民律师事务所律师。
吉林省永吉县人民检察院指控被告人冯玉怀犯受贿罪、贪污罪一案，吉林省永吉县人民法院于2009年12月3日作出（2009）永刑初字第113号刑事判决。冯玉怀不服，提出上诉。本院于2010年4月15日作出（2010）吉中刑终字第36号裁定，以事实不清，证据不足为由撤销原判，发回重审。永吉县人民法院依法另行组成合议庭，于2010年11月11日作出（2010）永刑初字第80号刑事判决。冯玉怀不服，提出上诉。本院驳回上诉，维持原判。该裁判已经发生法律效力。后冯玉怀向吉林省高级人民法院提出申诉，吉林省高级人民法院于2015年12月8日作出（2015）吉刑监字第60号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年3月21日、4月21日公开开庭审理了本案，吉林市人民检察院指派检察员邱三楚、代理检察员李杨、张强出庭履行职务，原审上诉人（原审被告人）冯玉怀及其辩护人周玉洁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原一审判决认定：（一）1997年，被告人冯玉怀任吉林市丰满区江南乡孟佳村党支部书记兼村长，与时任吉林市龙润置业发展有限责任公司（以下称龙润公司）董事长的刘胜东相识。1998年，龙润公司筹建吉林市佳龙陵园有限责任公司（以下简称佳龙公司），欲征用丰满区江南乡孟佳村土地建设吉林市佳龙陵园，刘胜东选定墓地面积19462.4平方米。冯玉怀协助丰满区政府为吉林市龙润公司征地并办理征地划拨手续，配合刘胜东分三次征用土地并经吉林市丰满区土地局审批，刘胜东与冯玉怀研究土地征地款共45万元，此款作为丰满区江南乡孟佳村入股佳龙公司股份。1998年5月28日，刘胜东为了表示对冯玉怀的感谢及今后工作的需要，由龙润公司出资5万元给冯玉怀入股佳龙公司，冯玉怀以其亲属张淑霞名义取得佳龙公司股权5万元。
1999年10月8日，由于朱雀山公园（实际为孟佳村）将45万元股权转让，冯玉怀以其妻李淑云名义认购丰满区朱雀山公园股权10万元，并签定股权转让协议。
1999年12月31日，吉林市佳龙陵园有限责任公司结算，未进行现金分红，而将应分配的红利以扩股形式分配给各股东。其中张淑霞扩股7.5万元，李淑云扩股14.5万元。随后以股东会决议增资81.5万元向工商管理部门报备案。
2001年4月3日，龙润公司及周月仙、朴吉华、李英霞、薛凤兰以1：3比例转让佳龙公司原始股份85.55万元，由公司剩余股东按持股比例收购，收购股份款由佳龙公司出资。其中李淑云增加股份16.66万元、张淑霞增加股份8.3万元，佳龙公司为二人付收购股份款74.7万元。被告人冯玉怀参加股东大会，并以张淑霞、李淑云名签字受让。
2002年8月22日，佳龙公司股东聂艳玲、安志伟以1：2.5比例转让佳龙公司原始股份43.9万元，由公司剩余股东按持股比例收购，收购股份款由佳龙公司以账外资金出资。其中李淑云增加股份37036.35元、张淑霞增加股份18491.32元，被告人冯玉怀参加股东大会，并以张淑霞、李淑云名签字受让。
2002年12月6日，冯玉怀将李淑云名下在佳龙公司的8.97%股份，原始股权448636.12元，以原价值全部转让给张淑霞名下。至此，张淑霞名下股权672627.52元。
2005年4月30日，被告人冯玉怀将张淑霞名下持有的佳龙公司原始股权672627.52元全部转让给刘栗源、李景升，转让金额120万元。
经吉林市信诺会计师事务所有限公司鉴定，1998年6月至2006年末，张淑霞在佳龙公司出资、受让股份三次，总金额为151491.32元，转让时点时的股权金额为151500.00元，转让金额为270294.38元，合计301816.12元。
（二）1999年春，佳龙公司开始销售墓地，有销售收入。冯玉怀找到刘胜东和刘栗源，询问刘栗源得知公司挣钱便要求挣钱分红，刘胜东、刘栗源称未到年底结算，不能分红。冯玉怀要求退股。刘胜东提出退股可以，但得村上开会同意，而且佳龙公司要开股东大会通过。冯玉怀故意安排村上会计去佳龙公司借钱、看帐未果。1999年9月28日，佳龙陵园公司召开股东会，协商同意接受朱雀山公园以1：1比例转让45万元股份，龙润公司购买20万元、刘胜东购买15万元、增加股东李淑云（实际为冯玉怀）购买10万元。1999年10月8日，朱雀山公园与李淑云签定股权转让协议。孟佳村收入股份转让款45万元，其中有泷丰房地产开发公司18万元借款冲抵。
1999年12月31日，吉林市佳龙陵园有限责任公司结算，未进行现金分红，而将应分配的红利以扩股形式分配给各股东。其中龙润公司的股利1068672.20元以现金抵顶与佳龙公司往来款，刘胜东增资扩股25.55万元，李淑云增资扩股14.5万元。经吉林市信诺会计师事务所鉴定，李淑云、刘胜东及吉林市龙润公司发展有限责任公司受让丰满区朱雀山公园（丰满区江南乡孟佳村）在佳龙公司的股利549595.54元（1998年6月至1999年9月）。李淑云1220**.25元、刘胜东183028.88元、龙润公司244547.41元，未分得现金而增资扩股。
原一审法院认为，被告人冯玉怀作为村委会组成人员，在协助人民政府从事的其他行政管理工作中，属其他依照法律从事公务的人员，收受刘胜东出资购买的吉林市佳龙陵园有限责任公司干股，为刘胜东谋取利益，并未出资而实际获得吉林市佳龙陵园有限责任公司为其增资扩股，转让时点时的股份金额为151500.00元，其行为已构成受贿罪。被告人在担任村民委员会主任期间，与刘胜东合谋，侵吞吉林市丰满区江南乡孟佳村在吉林市佳龙陵园有限责任公司45万元股金中25万16个月应得的红利305048.13元，冯玉怀分得122019.25元，其行为构成职务侵占罪，且数额巨大。被告人冯玉怀向刘胜东索要13万元的行为，因冯玉怀当时的身份只是孟佳村党支部书记兼村民委员会主任，不构成受贿罪的主体资格，其行为不构成犯罪。吉林省永吉县人民检察院指控被告人冯玉怀犯受贿罪，罪名成立，指控被告人冯玉怀犯贪污罪的事实属实，但罪名不妥，因冯玉怀案发时系村委会组成人员，且不是依照法律从事公务的人员，其管理的是本村的集体资金，应构成职务侵占罪。判决：1、被告人冯玉怀犯受贿罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年。2、追缴被告人冯玉怀非法所得1401816.12元。
原二审裁定认定的事实和采信的证据与原一审判决一致，裁定驳回上诉，维持原判。
原审上诉人（原审被告人）冯玉怀及其辩护人再审时均称冯玉怀之行为只构成受贿罪，不构成职务侵占罪;受贿金额是5万元,原审量刑过重。
吉林市人民检察院意见，原审上诉人（原审被告人）冯玉怀之行为构成受贿罪、职务侵占罪，原审裁判部分错误，应予改判。
经再审审理查明：1997年至1998年5月，吉林市龙润置业有限责任公司（以下称龙润公司）在吉林市丰满区孟佳村征地筹建吉林市佳龙陵园有限责任公司（以下称佳龙公司），原审上诉人（原审被告人）冯玉怀时任吉林市丰满区江南乡孟佳村党支部书记兼村委会主任，协助丰满区政府为龙润公司征地并办理征地划拨手续等工作。1998年5月，佳龙公司在孟佳村征地1.9万平方米，征地费用45万元人民币，孟佳村将该45万元人民币土地补偿费以朱雀山公园的名义入股佳龙公司，成为该公司的股东。1998年5月28日，龙润公司董事长刘胜东为表达对冯玉怀的感谢及以后工作中仍需冯玉怀的配合、关照，送给冯玉怀佳龙公司股份5万元，冯玉怀以其亲属张淑霞的名义接受该5万元的股份。1999年9月，冯玉怀经询问得知佳龙公司经营状况良好且有盈利的情况下，与刘胜东串通，故意指使孟佳村副村长、会计向佳龙公司要分红款、借款未果，为其决定孟佳村从佳龙公司退股寻找借口，冯玉怀召开村委会讨论该村退股时，隐瞒了佳龙公司经营状况良好且有盈利的情况，使孟佳村入股佳龙公司的股份45万元全部以1:1的比例退股的同时，刘胜东决定将该45万元股份中的15万元转入其本人持股，将其中的10万元转入冯玉怀妻子李淑云持股。1999年年末佳龙公司财务决算分红时，冯玉怀不但不向佳龙公司主张孟佳村入股佳龙公司45万元的红利应由孟佳村获得，且默许刘胜东将孟佳村应得红利侵吞的提议，冯玉怀以10万元股份分得红利（以扩股方式）122019.25元，刘胜东以15万元股份分得红利（以扩股方式）183028.88元。
1999年12月31日，吉林市佳龙陵园有限责任公司结算，未进行现金分红，将应分配的红利以扩股形式分配给各股东，其中张淑霞扩股7.5万元。
2001年4月3日，龙润公司及周月仙、朴吉华、李英霞、薛凤兰以1：3比例转让佳龙公司原始股份85.55万元，由公司剩余股东按持股比例收购，收购股份款由佳龙公司出资，其中张淑霞增加股份8.3万元。冯玉怀参加股东大会，并以张淑霞名签字受让。
2002年8月22日，佳龙公司股东聂艳玲、安志伟以1：2.5比例转让佳龙公司原始股份43.9万元，由公司剩余股东按持股比例收购，收购股份款由佳龙公司以账外资金出资。其中张淑霞增加股份18491.32元，冯玉怀参加股东大会，并以张淑霞名签字受让。
2002年12月6日，冯玉怀将其妻李淑云名下在佳龙公司的8.97%股份，股权448636.12元，以原股价全部转让给张淑霞名下。至此，张淑霞名下股权672627.52元。
冯玉怀于2005年4月30日将其以张淑霞名义持有的佳龙公司股权672627.52元全部转让给刘栗源、李景升，转让金额人民币120万元。冯玉怀在以张淑霞、李淑云之名义入股佳龙公司期间，还分得佳龙公司红利共计现金人民币123215.34元。
上列事实，有经原审庭审质证的如下证据予以证实：
1、冯玉怀户籍证明，载明其自然情况。
2、吉林市丰满区江南乡人民政府于2009年7月8日出具的证明记载，冯玉怀系丰满区江南乡孟佳村支部书记、村委会主任。
3、抓捕经过，永吉县人民检察院证明冯玉怀到案情况。
4、扣押冯玉怀财物清单载明，扣押款项755560.73元
5、征地协议书三份及建设用地规划许可证三份，载明龙润公司征地时间、面积、价格等情况。
6、吉林市国土资源局丰满分局证明，证实根据土地管理法，县级审批权限征用未利用地为6666.67平方米。1999年1月1日颁发的《土地管理法》实施后，该审批权上收市、省审批。
7、龙润公司四次征地的审批手续，载明吉林市丰满区人民政府分四次批准征地29504.96平方米。
8、营业执照及其他相关书证，载明吉林市佳龙有限责任公司成立时间及出资情况，其中吉林市丰满区朱雀山公园（孟佳村）出资45万元、张淑霞出资5万元。
9、会计鉴定结论，载明张淑霞在佳龙陵园出资、受让股份3次，转让时点时的股权金额为151500.00元；李淑云在佳龙陵园受让股份2次，总金额203636.35元。
10、书证，证实1998年5月28日佳龙公司成立时张淑霞名下5万元股份系刘胜东给冯玉怀的股份。
11、书证，载明佳龙公司1999年红利分配的情况，其中张淑霞扩股7.25万、李淑云扩股14.5万。
12、书证，载明佳龙公司股权变动情况。
13、书证，载明2002年12月6日，李淑云将其股权448636.12元以原价值转让给张淑霞及张淑霞于2005年4月30日退股情况。
14、书证，载明佳龙公司股利分配及发放情况，其中冯玉怀在以张淑霞、李淑云之名义签字的共计现金人民币123215.34元。
15、会计鉴定结论，载明张淑霞、李淑云实得股利金额（税后）301816.12元。
16、会计鉴定结论，载明李淑云、刘胜东、龙润有限责任公司受让丰满区朱雀山公园在佳龙陵园公司45万元股份的股利（1998年6月至1999年9月），金额分别为李淑云1220**.25元、刘胜东183028.88元、龙润有限责任公司244547.41元。
17、孟佳村村民委员会证明，载明冯玉怀在任孟佳村党支部书记兼村委会主任期间，孟佳村与龙润公司合建佳龙陵园过程中，历次征地以及孟佳村征地补偿费入股、退股等事项，均未按《中华人民共和国村民组织法（试行）》第十九条规定召开村民代表大会及全体村民大会讨论决定，只是召开了村委班子会。
18、孟佳村转让45万元股权的相关书证，载明佳龙公司股东会接受朱雀山公园（孟佳村）以1：1的比例转让其45万元股份，同意龙润置业公司购买20万元股份、刘胜东购买15万元股份、李淑云购买10万元股份。
19、吉林市国土资源局丰满分局证实材料，载明在征地过程中，孟佳村村民委员会协助政府工作。
20、证人唐斌、陈蔼翊证言，证实在佳龙陵园项目上孟佳村是协助政府从事具体行政管理工作。
21、证人高凤林、焦歧福证实，佳龙公司分几次征用孟佳村土地。
22、证人赵忠福证言，证实孟佳村和龙润公司合建佳龙陵园。
23、证人李淑云证言，证实冯玉怀是其爱人，张淑霞曾是其二哥李有付的妻子，现已死亡。张淑霞在佳龙陵园的股份是冯玉怀的股份，冯告诉其说是佳龙陵园给的股份共5万元。其后拿出10万元又购买了佳龙陵园股份。
24、证人张延栋证言，证实其女儿张淑霞是冯玉怀的妻嫂，于2005年去世。
25、证人王和平、陈梅证言，证实其曾担任佳龙公司出纳员，知道张淑霞是股东，但真正的股东是冯玉怀。
26、证人周月仙、聂艳玲、安志伟证言，证实其曾是佳龙公司股东，后退股。
27、证人马艳丽证言，证实其身份证借给过李淑云。
28、证人李景升证言，证实其是佳龙公司副总经理，股东退股后按其入股的比例增加的股本价金由佳龙公司支付。
29、证人李欣证言，证实其曾担任佳龙公司会计，公司有两次股权转让。
30、证人曲丽证言，证实其单位财务科长周月仙调离，有一张署名周月仙的借条，借款时间是1998年，共计5万元整，后周月仙拿回5万元现金。
31、证人杨凤霞证言，其任孟佳村会计。1998年4月，冯玉怀组织召开村委班子会，称有一个招商引资项目，和龙润公司合伙兴建墓地，村里用国家征用土地补偿费45万元入股，到时候按股份分红归村里，大伙都表示同意。1999年7月份，冯玉怀派其和王培柱去龙润公司看看账，问是否能挣钱，是否能分红。刘栗源说前期投入不挣钱。1999年9月份，村班子成员开会研究，决定退股；10月份，龙润公司两个女的把45万元现金送到村上，其将钱存入银行，并入了账。在佳龙公司入股和退股的时候没有召开村民代表大会，就召开了村委会成员班子会。村里退股的时候，没有提出村里的45万元股份应分得红利。
32、证人张振声、李玉文证言，证实孟佳村在佳龙公司入股、退股情况。
33、证人刘胜东证言，证实其成立佳龙公司时在孟佳村征用土地，作价45万元，孟佳村书记兼村长冯玉怀协助政府为其征地，后孟佳村的下属企业朱雀山公园以45万元入股。其对冯玉怀的前期工作很感谢，并且怕以后农村干部给企业设置障碍，所以其就安排财会科科长周月仙从龙润公司拿出5万元钱，作为冯玉怀的出资，冯玉怀用张淑霞的名义入股，成为吉林市佳龙陵园有限责任公司的股东。
1999年9月，孟佳村退出的45万元股份由龙润公司买20万，其买15万，冯玉怀买10万。冯玉怀提议，村里退股怕群众有意见，想派村里人到佳龙陵园公司要分红钱，让公司说没有钱，也不挣钱，要几次后就有理由提出退股了。于是按照我们商量的，冯玉怀以孟佳村的名义派人到佳龙陵园公司要过几次钱，刘栗源说没有钱。之后冯玉怀就在村里开了会议，研究退股事宜并通过。冯玉怀和另外两名董事到佳龙陵园公司办理的退股手续。退股时冯玉怀没提红利的事。冯玉怀问墓地是否挣钱，刘栗源明确告诉他墓地是挣钱的，而且也提到了暂时不能分红，不能分红的理由一是没有决算，不知道红利有多少，二是公司当时资金不是那么充裕，还需要扩大再生产，暂时也不可能分红。所以冯玉怀应该知道这45万元钱有红利。
34、证人刘栗源证言，与刘胜东证言证实内容基本一致。1998年，冯玉怀以张淑霞的名义在佳龙公司入5万元钱的股份。截止到1999年9月28日，佳龙公司是盈利的，刘胜东、冯玉怀也都知道。孟佳村及冯玉怀多次来要分红钱，刘胜东对冯玉怀说：“要分红也得到年末，再说也不能卖一个墓地就分一次钱，企业也得投入，不行你们就退股算了。这么多年你没少帮我们忙活，给你点股份，以你媳妇的名义入股分点红得了，也别让你媳妇到这上班了。”冯玉怀说那就这么定。为了使村里的股份退出，冯玉怀说：“我打发人来要分红钱，你们就说没有，村上要几次要不来钱就得退股。”紧接着，冯玉怀就领着朱雀山的几个董事，然后就签订了一个退股及转股协议。孟佳村退股45万中我父亲刘胜东得15万，龙润公司得20万，冯玉怀得10万。
35、被告人冯玉怀供述，供认其受贿5万元、职务侵占及违法所得的事实。佳龙公司刚成立时，刘胜东给我拿5万元入股佳龙公司，我用张淑霞的名入股的，此后一直用张淑霞这个名分红利，2002年，我把我妻子李淑云名下的10万元股转到了张淑霞名下，到2005年夏，我把所有的股份都转卖了，经过佳龙公司几次扩股、增股，当时股本60多万元，卖股共得120万元，此款存在我同学叶树志爱人马丽艳名下，零头留下了。
1998年，孟佳村将佳龙公司征地款45万元以朱雀山公园的名义入股佳龙公司。1999年村里修路需要钱，经常去佳龙公司借钱，刘胜东就说不如你们孟佳村退股算了。我主持召开村委会，决定孟佳村从佳龙公司退股45万元，刘胜东说龙润公司受让20万元、他本人受让15万元、我受让10万元。我以我妻子李淑云名义受让的10万元股份。我和刘胜东感情不错，佳龙公司后期还有很多问题需要村里帮助，所以让我买这10万元股份。
上列书证、证人证言及冯玉怀供述相互印证，足以证实冯玉怀受贿、职务侵占及获取非法孳息的事实，本院予以确认。
关于原审上诉人（原审被告人）冯玉怀及其辩护人再审时均称冯玉怀之行为不构成职务侵占罪的意见，经查，书证、证人刘胜东、刘栗源等证人证言、被告人冯玉怀供述等证据均证实：1999年9月，冯玉怀经询问得知佳龙公司经营状况良好且有盈利的情况下，与刘胜东串通，故意指使孟佳村副村长、会计向佳龙公司要分红款、借款未果，冯玉怀召开村委会讨论该村退股，隐瞒了佳龙公司经营状况良好的情况，使孟佳村入股佳龙公司的股份45万元全部以1:1的比例退股。刘胜东决定将该45万元股份中的15万元转入其本人持股，将其中的10万元转入冯玉怀妻子李淑云持股。1999年年末佳龙公司财务决算分红时，孟佳村入股佳龙公司45万元的红利应由孟佳村获得，冯玉怀不但不代表村里主张该权利，且向孟佳村隐瞒真相，默许刘胜东将孟佳村应得红利侵吞的提议，冯玉怀以10万元股份侵吞孟佳村应得的红利122019.25元，刘胜东以15万元股份侵吞孟佳村应得红利183028.88元。此辩解及辩护意见均不成立，本院不予采纳。
本院认为，原审上诉人（原审被告人）冯玉怀原系吉林市丰满区江南乡孟佳村村委会主任，在其协助人民政府从事的行政管理工作中，利用职务上的便利为他人谋取利益，收受他人出资为其购买的企业股份之行为已构成受贿罪；其与刘胜东串通，将应由孟佳村入股佳龙公司股份的红利侵吞，且数额巨大之行为已构成职务侵占罪。原审上诉人（原审被告人）冯玉怀及其辩护人再审时均称冯玉怀之行为只构成受贿罪，受贿金额是5万元，原审量刑过重的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳；其不构成职务侵占罪的辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。吉林市人民检察院认为原审裁判部分错误，应予改判意见正确，本院予以支持。原裁判认定冯玉怀受贿的事实不准，量刑不当，本院予以纠正；原裁判认定冯玉怀违法所得的数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十三条、第三百八十九条第一款第（四）项、第二款，全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》、《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）吉中刑终字第30号刑事裁定及吉林省永吉县人民法院（2010）永刑初字第80号刑事判决。
二、原审上诉人（原审被告人）冯玉怀犯受贿罪，判处有期徒刑五年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年5月5日起至2017年5月4日止。）
三、追缴原审上诉人（原审被告人）冯玉怀违法所得人民币1223125.34元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王子臣
代理审判员 王 雪
代理审判员 李亚妮
二〇一六年五月十一日
代理书记员 路其会
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