河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫10民终208号上诉人（原审被告）：宋鹏飞，男，1980年7月24日出生，汉族，住襄城县。委托诉讼代理人：余晓辉，河南金泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：马秀权，河南首山律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张晓东，男，1976年11月4日出生，汉族，住襄城县。委托诉讼代理人：余晓辉，河南金泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张天六，男，1963年2月26日出生，汉族，住襄城县。委托诉讼代理人：马秀权，河南首山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）司国勤，男，1959年4月20日出生，汉族，住襄城县。委托诉讼代理人：李浩，河南天时达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）孙秀霞，女，1962年7月24日出生，汉族，住襄城县。委托诉讼代理人：樊遂山，男，1962年7月15日出生，汉族，住襄城县。上诉人宋鹏飞、张晓东、张天六因与被上诉司国勤、孙秀霞民间借贷纠纷一案，不服襄城县人民法院（2015）襄民初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋鹏飞、张晓东、张天六及其委托诉讼代理人余晓辉、马秀权，被上诉人司国勤的委托诉讼代理人李浩、被上诉人孙秀霞的委托诉讼代理人樊遂山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋鹏飞、张晓东、张天六上诉请求：1、撤销襄城县人民法院（2015）襄民初字第193号民事判决，驳回被上诉人司国勤诉讼请求或者将案件发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决事实不清，主要事实认定错误。司国勤所诉2014年7月28日借款不存在，上诉人所担保借款没有发生，不应承担担保责任。孙秀霞共偿还司国勤款项部分未被认定，事实不清。两被上诉人恶意串通骗取上诉人签字，上诉人不应承担担保责任。2、一审判决适用法律不当。根据相关法律规定，担保人需在担保范围内承担担保责任，一审法院应判决首先执行孙秀霞夫妇商业街的门面房，一审判决未依法分配三名上诉人的担保责任范围，违背了法律规定。2014年8月11日司国勤借给孙秀霞25万元的《借款合同》不生效。一审中司国勤申请增加诉请的请求，要求从起诉之日起按同期银行贷款利率计算利息，一审判决予以驳回，但在判决部分仍然做出了自其起诉之日按同期银行利率计付利息的判决，前后矛盾，违反了法律规定。3、孙秀霞所借款项用于赌博打牌，孙秀霞及其家人没有经营任何生意，借据上所写款项用途为进货不属实，担保人不应当为此承担担保责任。司国勤辩称，1、借款有借款协议收条汇款单为证，事实清楚，债权债务关系明确。2、债务人一审中认可借款事实，担保人在协议中签字按指印应当承担相应责任。3、对于借款人部分还款实际是归还的利息，预先扣除的利息可以计算出借款的利率。4、上诉人称借款用于赌博，被上诉人并不清楚，也没有证据证明。孙秀霞辩称，孙秀霞还款10万元一审法院没有对其进行认定。25万元的钱孙秀霞没有见到。25万元的转账的银行卡不是孙秀霞的卡。孙秀霞卡号是62×××20，此卡没有25万元往来。司国勤向一审法院起诉请求：1、被告孙秀霞偿还借款40万元，并支付5%的违约金2万元，并从起诉之日起按同期银行贷款利率计算利息。2、被告宋鹏飞、张晓东、张天六在担保范围内承担连带责任。3、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2014年7月18日，原告与被告孙秀霞签订借款协议，约定原告借给被告孙秀霞现金30万元，借款期限两个月，如违约承担5%违约金。被告孙秀霞作为借款人、被告张天六、宋鹏飞作为担保人在该协议上签字。当日，原告向被告孙秀霞账户转入273000元，被告孙秀霞出具收款收据一份，载明：“今收到司国勤人民币叁拾万元”。2014年8月11日，原告又与孙秀霞签订借款协议，约定原告借给被告孙秀霞现金250000元，期限两个月，如违约承担5%违约金。被告孙秀霞作为借款人,被告宋鹏飞、张晓东作为担保人在该协议上签字。当日原告向被告账户转入227500元，被告孙秀霞出具收款收据一份，载明：“今收到司国勤人民币贰拾伍万元”。后被告孙秀霞分别于2014年10月11日、2014年11月24日通过账号为26×××85的银行账户向原告转账11250元、52500元。庭审中，原告确认双方口头约定利息四分五厘，被告孙秀霞没有支付过利息，被告孙秀霞曾还现金5万元，2014年11月20日，被告孙秀霞通过转账一次性转给其10万元，对方账号不清楚。2015年1月21日，原告诉至该院，请求判令：1、被告孙秀霞偿还借款40万元，并支付5%的违约金2万元，并自起诉之日起按同期银行贷款利率计算利息。2、被告宋鹏飞、张晓东、张天六在担保范围内承担连带责任。3、诉讼费由四被告负担。一审法院认为，原告称其于2014年7月28日借给被告孙秀霞30万元，2014年8月11日原告又借给孙秀霞25万元，但依据原告提供的转账凭证及本院调取的账户交易明细，2014年7月28日原告向被告孙秀霞转账为273000元，2014年8月11日向被告孙秀霞转账为227500元，在原告没有其他证据证明余款以其他方式交付的情况下，该院认定原告实际交付被告孙秀霞金额共计500500元。2014年10月11日、2014年11月24日被告孙秀霞通过账号为26×××85的银行账户向原告转账11250元、52500元，原告称被告孙秀霞没有支付过利息，故以上款项该院认定为归还本金。原告自认被告孙秀霞已归还现金5万元，2014年11月20日，被告孙秀霞通转账一次性转给其10万元，结合银行交易明细中2014年11月20日存现100000元、2014年7月18日借款协议上显示的“2014年11月22日还15万元”，该院认定被告孙秀霞偿还原告15万元。以上被告孙秀霞偿还金额为11250元＋52500元＋150000元＝213750元。被告孙秀霞未偿还款项为500500元-213750＝286750元。此款被告孙秀霞应及时偿还原告。关于被告宋鹏飞、张晓东、张天六辩称2014年7月28日借给孙秀霞30万元，但为法院提供的收款收据日期为2014年7月18日系担保之日前发生的债务，担保人不应该对担保之日前的债务承担保证责任，因该借款协议上注明借款期限自2014年7月18日至2014年9月17日，该辩称不能成立。关于被告宋鹏飞、张晓东、张天六辩称被告孙秀霞与原告隐瞒借款用途，但没有证据证明债权人与债务人协议变更主合同内容，故该院不予采信。关于被告宋鹏飞、张晓东、张天六辩称被告孙秀霞已偿还10万元，没有证据予以证明，该院不予采信。关于被告宋鹏飞、张晓东、张天六辩称为孙秀霞担保的《借款协议》主债务履行期届满之日起已超出六个月，经审查，原告于2015年1月21日提起诉讼，在该两笔借款均在担保期间内。借款协议约定，如违约承担5%违约金，本案被告孙秀霞所欠金额为286750元×5%＝14337.5元。原告当庭增加诉讼请求，请求从起诉之日起按同期银行贷款利率计算利息，变更诉讼请求应当在举证期届满前期间提出，故该院不予支持。遂判决：一、被告孙秀霞于本判决生效后十日内偿还原告司国勤286750元，并自2015年1月22日其按同期银行贷款利率计付利息至本院确定的还款日止，并支付违约金14337.5元。被告宋鹏飞、张晓东、张天六对此款承担连带责任。二、驳回原告司国勤的其他诉讼请求。二审中宋鹏飞、张晓东、张天六提供的证据有：1、襄城县人民法院2015襄刑初字第102号刑事判决书一份，证明：孙秀霞挪用公款用于个人赌博。2、襄城县监察局2015襄监第17号监察判决书，证明2013年4月至2014年12月孙秀霞挪用公款68万元用于赌博。3、襄城县纪检委襄城纪201542号决议一份，证明：孙秀霞挪用公款用于个人赌博。4、调取相关证据申请书一份。司国勤、孙秀霞未发表质证意见。司国勤对上述证据质证认为，证据1真实性无异议，判决书与本案无关，通过判决书可以看出2014年12月后挪用公款被人知道的。证据2、3均是复印件，质证意见同1，调取证据申请书一审应当提出，该25万元借款有汇款单，有孙秀霞的收据。孙秀霞对上述证据质证认为，前三份证据无异议，同意法院调取证据。孙秀霞二审提供的证据有：2014年9月20日存款凭条一份，证明借款期间孙秀霞偿还借款13500元。宋鹏飞、张晓东、张天六对该证据无异议。司国勤质证认为，真实性无异议，但该笔款项无法证明是归还司国勤的借款，因司国勤生意来往较多，无法确定。且该证据未在一审提交，不是新证据，法院不应采纳。本院对上述证据经审查认为，宋鹏飞、张天六、张晓东提供的证据真实性双方均无异议，但该证据仅能证明孙秀霞挪用公款用于赌博，与本案民间借贷纠纷不存在直接关联性，对该证据本院不予采信。对调取证据申请，本院认为，孙秀霞对借款出具有借款协议、收款收据，能够证明本案借款事实的存在，故对该证据调取申请不予准许。孙秀霞提供的存款凭条仅显示向司国勤账号存款，但不显示存款人身份及款项用途，也没有其他证据加以印证，故对该证据的证明目的本院不予认可。司国勤二审期间未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，关于上诉人所主张本案两笔借款是否存在及《借款合同》是否生效的问题，司国勤提供的借款协议、转账手续及孙秀霞出具的收款收据对借款数额、借款期限及违约责任等事项均作出了明确约定，显示借款实际支付。上述多份证据相互关联、印证，足以证实借款事实存在，三上诉人对其在借款协议上担保人处的签名予以认可，应当认定对该两笔借款提供了担保。上诉人所主张孙秀霞偿还的部分借款未认定，孙秀霞与司国勤串通恶意骗取担保人签字，因没有提供有效证据证明其主张成立，对该上诉理由，本院不予支持。关于本案两笔借款，三上诉人应当如何承担担保责任的问题，因宋鹏飞在两份借款协议担保人处均签名确认，其应当对一审予以认定的全部未偿还款项承担连带清偿责任。张天六与张晓东分别在两份借款协议上签名，应当对各自签名确认的该笔借款承担连带清偿责任。一审判决对二人承担连带还款责任的范围未作出区分认定，明显不当，本院依法予以纠正。根据本案已查明的案件事实，孙秀霞已偿还借款本金为：司国勤在2014年7月18日借款协议中标注的“2014年11月22日还15万元”；2014年10月11日转账11250元；2014年11月24日转账52500元，共计78750元，尚欠286750元未还。2014年10月11日因两笔借款期限均已到期，现无证据证明双方对每次还款系偿还哪笔借款做出过约定，双方当事人对此也未进行明确表述，因两笔借款担保人并不完全一致，本院认为，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，2014年10月11日第一次还款应按照借款到期先后顺序优先清偿第一笔借款。因2014年11月20日15万元的还款司国勤标注在2014年7月18日的借款协议上，明显系偿还该笔借款。2014年11月24日52500元的还款应认定为偿还第二笔借款为宜。综上，本案两笔借款中，2014年7月18日的借款尚欠111750元未还，2014年8月11日的借款尚欠175000元未还，三上诉人应当在各自应承担的担保责任范围内承担连带清偿责任。关于本案利息问题，借款协议仅显示约定了违约金，并未明确有利息约定，也无证据证明担保人对利息约定知晓，故担保人不应当对利息承担连带偿还责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，司国勤一审庭审增加诉讼请求，要求支付自起诉之日起按照同期银行贷款利率计算的利息不违反法律规定，且根据一审双方当事人陈述及本案实际支付借款的数额，足以认定本案借款双方存在利息的约定。故一审法院支持司国勤利息主张具有事实和法律依据，但判决担保人对利息承担连带偿还责任，明显不当，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人宋鹏飞、张晓东、张天六上诉请求部分成立，本院依据查明的事实依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销襄城县人民法院（2015）襄民初字第193号民事判决；孙秀霞于本判决生效后十日内偿还司国勤111750元及利息（利息自2015年1月22日起按照同期银行贷款利率计算至本判决实际履行完毕之日止），并支付违约金5587.5元。宋鹏飞、张天六对上述借款本金及违约金共计117337.5元承担连带清偿责任；孙秀霞于本判决生效后十日内偿还司国勤175000元（利息自2015年1月22日起按照同期银行贷款利率计算至本判决实际履行完毕之日止），并支付违约金8750元。宋鹏飞、张晓东对上述借款本金及违约金共计183750元承担连带清偿责任；驳回司国勤的其他诉讼请求。二审案件受理费5600元，由宋鹏飞、张晓东、张天六负担。本判决为终审判决。审 判 长  信宏敏审 判 员  谢新旗代理审判员  徐瑞娟二〇一七年五月二十七日书 记 员  王燕军