湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）州民一终字第276号
上诉人（原审原告）瞿宏顺，男，1980年8月15日出生，汉族，湖南省永顺县人。
委托代理人张恩花，吉首市华兴法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）永顺县塔卧中心卫生院。
法定代表人欧阳ＸＸ，该院院长。
委托代理人涂敏，塔卧中心卫生院工会主席。
委托代理人邓兴平，永顺县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）丁多新，男，1971年2月7日出生，土家族，湖南省永顺县人。
上诉人瞿宏顺、永顺县塔卧中心卫生院（以下简称塔卧卫生院）因与被上诉人丁多新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永顺县人民法院（2013）永民初字第1082号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。双方当事人及其委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年间被告塔卧中心卫生院进行综合楼施工，因卫生院原办公楼前有树木需移除，塔卧卫生院与施工方将需移除的树送与被告丁多新，2013年7月11日，被告丁多新联系原告瞿宏顺到塔卧中心卫生院锯树，次日原告瞿宏顺到达塔卧中心卫生院，当时塔卧中心卫生院法定代表人欧阳ＸＸ及工会主席涂敏、塔卧中心卫生院施工方负责人到场发现原告瞿宏顺体型肥胖、个头大，就提示被告丁多新说原告瞿宏顺上树作业锯树不行可能有危险，但没有引起注意，涂敏扶梯子原告瞿宏顺便上树锯树丫，塔卧中心卫生院法定代表人欧阳ＸＸ到楼上扯树丫，此过程中原告瞿宏顺从人字梯上摔倒。原告当即被送往塔卧中心卫生院处治疗，经诊断为右髌骨骨折，在被告卫生院处住院40天，花医疗费为4119.64元（此处治疗的费用被告塔卧中心卫生院未予收取），后因伤势严重于2013年8月22日至2013年9月11日转至湘西州人民医院治疗，在此花医疗费11650.38元，该费用于2013年9月22日经永顺县新型农村合作医疗核算补偿5564元（此补偿费用由被告丁多新领取）。在湘西州人民医院治疗期间，被告丁多新给原告支付费用13000元，被告丁多新为原告检查、住院包车支付费用2700元。2013年10月31日，原告的伤经湘西州擎天司法鉴定中心鉴定构成六级伤残，花鉴定费用为1800元，因被告塔卧中心卫生院及丁多新认为湘西州擎天司法鉴定中心的鉴定意见存在严重的瑕疵要求应进行重新鉴定，后经原、被告双方协商一致选择，该院于2014年3月2日委托湖南省湘雅司法鉴定中心对原告的伤残情况进行重新鉴定，2014年3月19日经重新鉴定原告瞿宏顺右膝关节损伤后外侧半月板成形、股四头肌肌腱修复术后遗留右膝关节活动受限构成九级伤残，其髌骨骨右胫骨平台撕脱性骨折构成十级伤残。另查明，原告瞿宏顺夫妇共养育3个子女，长子瞿斌2003年8月7日出生，女儿瞿可可2005年6月25日出生，次子瞿博2006年12月20日出生。原告的父亲瞿继宏1949年5月6日出生，母亲向冬香1950年10月28日出生，原告与两位姐姐三人共同赡养父母。2012年度湖南省农村居民人均纯收入为7440元，2012年度湖南省农村居民人均年生活消费支出为5870元，2012年度湖南省农、林、牧、渔业的年平均收入为21836元。
原判认为，原告瞿宏顺接受被告丁多新的雇请，为塔卧中心卫生院土地平整工程锯树，为此形成的雇佣事实该院予以认定。施工当天，众人见原告体型肥胖，个头较大可能不适合在树上作业并提示原告注意，由于原告瞿宏顺过于自信，对上树作业的风险估计不足，对此事故的发生应承担主要责任；同时作为接受�务一方的二被告应当为提供劳务一方的原告提供相应的安全保障，但被告丁多新在众人见原告体型肥胖，个头较大可能不适合在树上作业并提示有风险时，被告丁多新没有引起重视仍让原告瞿宏顺上树锯树，对原告从树上摔倒受伤存在过错，应承担一定的责任；被告塔卧中心卫生院虽将需移除的树送与丁多新，但在丁多新叫瞿宏顺施工锯树过程中发现瞿宏顺个头较大、体型肥胖，并作出提示有安全风险，但为不影响建房施工进度对瞿宏顺上树锯树未予强行制止致瞿宏顺从树上摔下亦存在过错，对瞿宏顺造成的损失也应承担一定的赔偿责任。塔卧卫生院法定代表人关于在现场指挥属个人行为的辩解意见与事实不符，该院不予采纳。原告瞿宏顺诉请的损失：1、残疾赔偿金74400元，按该院采信的九级伤残等级按2012年度湖南省农村居民人均纯收入为7440元计算为7740元／年×20年×0.2为29760元；被扶养人生活费：长子瞿斌按2012年度湖南省农村居民人均年生活消费支出为5870元计算为5870元／年×8年×0.2÷2人为4696元，女儿瞿可可5870元／年×10年×0.2÷2人为5870元，次子瞿博5870元／年×11年×0.2÷2人为6457元，父亲瞿继宏5870元／年×16年×0.2÷3人为6261元，母亲向冬香5870元／年×17年×0.2÷3人为6653元，被扶养人生活费合计29937元按最高人民法院相关意见应计入残疾赔偿金一并计算为59697元，该院予以支持；2、住院伙食补助费1800元，按住院天数按国家工作人员出差伙食补助标准12元／天计算为12元／天×60天为720元，该院予以支持；3、误工费5384元，按2012年度湖南省农、林、牧、渔业的年平均收入为21836元按误工天数246天计算为21836元／年／365天×246天为14717元，该院予以支持；4、护理费5310元，按2012年度湖南省农、林、牧、渔业的年平均收入为21836元按住院�数60天计算为21836元／年／365天×60天为3589元，该院予以支持；5、营养费2700元，按30元／天×60天为1800元，该院予以支持；6、交通费246元，该院予以支持；7、住宿费50元，该院予以支持；8、鉴定费1800元，由于此次鉴定没有在规定的时间范围内进行，该院不予以支持；9、精神抚慰金20000元，由于原告本人存在过错，该院不予支持；（10）、该院查明原告住院实际支付医疗费10206元，以上各项共计91025元。根据本案中各自的过错，被告塔卧中心卫生院应承担总损失中的18205元，因瞿宏顺在塔卧中心卫生院住院的4119.64元未付应予抵扣，被告塔卧中心卫生院实际还应给原告支付14085元；被告丁多新应承担总损失中的18205元，由于在原告住院期间，被告丁多新给原告支付费用13000元，被告丁多新为原告检查、住院包车支付费用2700元，原告在湘西州人民医院的医疗费用于2013年9月22�经永顺县新型农村合作医疗核算补偿5564元，此核算补偿费用后由被告丁多新领取，故被告丁多新还应承担8069元；原告瞿宏顺其余损失应自行承担。据上述理由，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、限被告永顺县塔卧中心卫生院于本判决生效后10日一次性给原告瞿宏顺赔偿相关损失14085元，逾期履行的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、限被告丁多新于本判决生效后10日一次性给原告瞿宏顺赔偿相关损失8069元，逾期履行的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履�期间的债务利息；三、驳回原告瞿宏顺德其他诉讼请求。案件受理费1230元，由被告永顺县塔卧中心卫生院承担246元，被告丁多新承担246元，原告瞿宏顺承担738元；重新鉴定费及鉴定用4000元，被告永顺县塔卧中心卫生院承担1000元，被告丁多新承担1000元，原告瞿宏顺承担2000元。
上诉人瞿宏顺不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院划分责任不当，应予改判。本案上诉人与塔卧卫生院形成了劳务关系，并无证据证明上诉人存在故意的情形，由上诉人承担80%责任显属不当。二、原审法院违法采信证据导致错判。司法鉴定人未出庭，故原审法院采信该证据是错误的。三、原审法院未判决支付精神抚慰金是错误的。综上，原审判决采信证据错误，适用法律错误，请求：撤销原审判决，并依法改判；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。
上诉人塔卧卫生院不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实与客观事实不符。本案事实是，瞿宏顺与丁多新形成了雇佣关系。二、原审判决责任划分不当。瞿宏顺为完全民事行为能力人，在众人提示有风险时，其过于自信，造成了自身受伤，原审法院判决上诉人承担责任属不当。雷国松的证言证明，上诉人已经提示丁多新存在风险。三、原审判决误工费计算错误，且属超诉请判决。根据法律规定，瞿宏顺误工天数是107天，而非246天。瞿宏顺只主张5384元的误工费，而原判法院判决了14717元。四、原判判决程序违法。原审法院名义上采取了普通程序，但审理始终只有一名审判员。综上所述，请求：依法撤销原审判决的第一项，驳回被上诉人瞿宏顺对上诉人的诉请；一、二审案件受理费由被上诉人承担。
塔卧卫生院针对瞿宏顺的上诉答辩称：1、瞿宏顺实际上是被上诉人丁多新雇�的，答辩人与瞿宏顺不存劳务关系。2、湘雅医院的鉴定意见是合法的，且鉴定机构是双方确定的。3、支付精神抚慰金的条件要达到严重程度才承担。请求驳回上诉人瞿宏顺的诉讼请求。
瞿宏顺针对塔卧卫生院的上诉答辩称：一、答辩人与塔卧卫生院没有关系、没有责任的理由不能成立。涉案的树木是塔卧卫生院的，其为了移除树木才让丁多新请人锯树的。答辩人是在塔卧卫生院负责人指挥下完成锯树任务，后答辩人站在人字梯上摔伤。二、原审法院计算误工天数和误工费正确。综上，塔卧卫生院上诉理由不能成立。
丁多新就塔卧卫生院和瞿宏顺的上诉答辩称：1、原审法院判决答辩人承担责任过高；2、答辩人请瞿宏顺做事是因我们存在亲戚关系，答辩人亦支付了工资和医疗费。瞿宏顺要求赔偿的费用过高。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
本�经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：瞿宏顺在本案中的损失应由谁承担及责任划分。
本案中被上诉人丁多新雇请上诉人瞿宏顺为其锯树，两人协商了工作任务及劳务报酬，因此，两者之间形成了劳务关系。虽然上诉人塔卧卫生院的法定代表人欧阳ＸＸ及工会主席涂敏均在事发现场，但是塔卧卫生院并未直接指示瞿宏顺具体如何锯树，且塔卧卫生院并未雇请瞿宏顺锯树，故两者之间不存在雇佣关系。塔卧卫生院与丁多新协商，将塔卧卫生院的树木赠送给丁多新，由丁多新负责锯树，故塔卧卫生院与丁多新之间存在赠与合同关系。依照《侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到�害的，根据双方各自的过错承担相应责任”。本案中，雇主丁多新并未为瞿宏顺提供安全的施工工具和防护工具，同时丁多新自己并未直接提示瞿宏顺劳务中存在安全隐患，故对瞿宏顺的受伤存在一定的过错，在本案中应承担次要责任。瞿宏顺自身体型肥胖，对作业风险预测不足，在案外人提示存在风险的情况下其仍继续作业以致摔倒受伤，故瞿宏顺在本案中存在重大过失，在本案中应承担主要责任。而塔卧卫生院并非瞿宏顺的雇主，且又未对瞿宏顺实施侵害，故在本案中不存在过错，不应承担责任。本案中，瞿宏顺于2013年7月12日受伤，定残的前一天为2014年3月18日，故其误工时间为249天。2012年度湖南省农、林、牧、渔业的年平均收入为21836元，瞿宏顺的误工费为21836元／356天×249天为14896元，因瞿宏顺只主张5384元误工费，故本院确定瞿宏顺的误工费为5384元。原审法院认定，瞿宏顺在本案中的部分损失数额为：残疾赔偿金59697元、住院伙食补助720元、营养费2700元，交通费246元、住宿费50元、医疗费10206，该部分损失数额并无不当本院予以确认，故上诉人瞿宏顺在本案的总损失为81692。本院根据实际情况酌定由丁多新承担81692元×40%=32676.8元，瞿宏顺承担81692元×60%=49015.2元。因丁多新为瞿宏顺支付了13000元的医疗费和2700元的住院包车费，后又在永顺县新型农村合作医疗领取了5564元，故丁多新应向瞿宏顺支付32676.8元-（13000元＋2700元-5564元）=22540.8元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十五条、第二十一条、第二十二条、第二十三条�第二十四条、第二十五条、第二十八条、《》第第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持永顺县人民法院（2013）永民初字第1082号民事判决第三项，即“三、驳回原告瞿宏顺的其他诉讼请求”；
二、撤销永顺县人民法院（2013）永民初字第1082号民事判决第一项、第二项，即“一、限被告永顺县塔卧中心卫生院于本判决生效后10日一次性给原告瞿宏顺赔偿相关损失14085元，逾期履行的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、限被告丁多新于本判决生效后10日一次性给原告瞿宏顺赔偿相关损失8069元，逾期履行的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息”；
三、被上诉人丁多新于本判决生效后十五日内赔偿上诉人瞿宏顺在本案的各项损失22540.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1230元，一审重新鉴定费4000元，二审案件受理费1230元，共计6460元，由被上诉人丁多新承担2584元，由上诉人瞿宏顺承担3876元。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 彭志友
审 判 员 龙少松
审 判 员 张安成
二〇一四年九月二十八日
代理书记员 田娅蓝
附：相关法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责�。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第二十条误工费根�受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因�疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养�的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
……