云南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）云高刑终字第903号
原公诉机关云南省曲靖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余玉明，男，1944年4月7日生，汉族，贵州省普安县人，小学文化，农民。1995年1月3日因犯贩卖毒品罪被云南省高级人民法院判处死刑，缓期二年执行，2009年1月26日刑满释放。2012年9月28日因本案被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于罗平县看守所。
指定辩护人朱林，云南云誉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李坚，男，1963年10月10日生，傣族，云南省凤庆县人，大专文化，居民。1994年10月12日因犯走私毒品罪被云南省思茅地区中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，2009年6月26日刑满释放。2012年9月28日因本案被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于罗平县看守所。
指定辩护人蒋永琴，云南云子·宇靖律师事务所律师。
云南省曲靖市中级人民法院审理曲靖市人民检察院指控原审被告人余玉明、李坚犯贩卖毒品罪一案，于2013年3月26日作出（2013）曲中刑初字第52号刑事判决。原审被告人余玉明、李坚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省人民检察院指派检察员黄占啊、苏敬轩出庭履行职务。上诉人余玉明、李坚及指定辩护人朱林、蒋永琴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人余玉明、李坚约定共同购买毒品后贩卖，由余玉明筹集毒资，李坚联系毒品卖家。2012年09月25日，二被告人在景洪市大勐龙方向购买了毒品，准备运到贵州省普安县进行贩卖。9月27日17时许，二被告人驾驶一辆白色微型面包车，途经国道“324”线罗平金鸡收费站时，被民警在该车后排座位下查获毒品可疑物一块。经检验，该毒品可疑物为海洛因，净重为346.8克。
原判根据认定的上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十八条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十五条第一款之规定认定被告人余玉明犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人李坚犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；扣押的毒品海洛因346.8克，依法予以没收。
宣判后，原审被告人余玉明上诉称：其受李坚要约和唆使去做毒品生意，并在李坚的安排下去凑钱，所以李坚的地位和作用要大于其；被抓获后就主动交待了犯罪事实，并无隐瞒。综上，请求二审法院予以从轻改判。
上诉人余玉明的辩护人提出：余玉明与李坚在本案中的地位、作用相当，而且均系累犯和毒品再犯，在判处刑罚时也应当二人相当；余玉明犯罪有其主观上的原因，但也有一定的客观因素；余玉明被抓获后，积极主动配合公安机关的调查，如实坦白自己的罪行；毒品尚未流入社会，没有给社会造成进一步的危害。
原审被告人李坚上诉称：本次犯罪是余玉明让其帮忙联系毒品的，而且在犯罪中一切活动都是由余玉明安排的；其系从犯，与余玉明是雇主和雇工的关系；被抓获后如实供述犯罪事实，自愿认罪、悔罪；其和余玉明年事已高，而且身体较差。综上，请求二审法院依法予以改判。
上诉人李坚的辩护人提出：李坚归案后自愿认罪，并积极配合公安机关查清本案事实，悔罪态度好；本案毒品数量低，而且被全部缴获，没有流入社会。综上，请求法庭酌情从轻或者减轻处罚。
云南省人民检察院提出检察意见：原审判决认定上诉人的犯罪事实清楚，证据确实充分，原审判决书定性准确，量刑适当，原审审判程序合法，上诉人的上诉理由没有事实及法律根据。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人余玉明、李坚合谋购买毒品后进行贩卖，并约定由上诉人余玉明筹集毒资，上诉人李坚联系毒品卖家。2012年9月27日，二上诉人携带购买到的毒品，驾驶一辆白色微型面包车，途经罗平金鸡收费站时被公安民警抓获，并在该车后排座位下查获毒品可疑物一块。后经鉴定，该毒品可疑物为海洛因，净重346.8克。
上述事实，有经法庭审理质证、认证的下列证据证实：
1.公安机关出具的户籍证明、户口证明，证实：上诉人余玉明、李坚的自然情况与公诉机关指控的相一致。
2.云南省高级人民法院（1994）云高刑一终字第788号刑事判决书（复印件）、云南省思茅地区中级人民法院（1994）思刑初字第100号刑事判决书（复印件）、释放证明书（存根）（复印件），证实：上诉人余玉明1995年1月3日因犯贩卖毒品罪被云南省高级人民法院判处死刑，缓期二年执行，2009年1月26日刑满释放；上诉人李坚1994年10月12日因犯走私毒品罪被云南省思茅地区中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，2009年6月26日刑满释放。
3.公安机关出具的提取笔录、称量记录、扣押物品、文件清单、运输毒品可疑物的车辆照片、上诉人余玉明、李坚在车上的位置照片、毒品可疑物藏匿车上的位置照片、上诉人余玉明、李坚指认毒品可疑物在车上藏匿位置的照片、上诉人余玉明、李坚指认、称量毒品可疑物的照片、上诉人余玉明、李坚指认被扣押手机的照片、罗公禁入（2012）37号毒品入库登记、移交毒品入库清单，证实：公安民警在上诉人李坚驾驶，上诉人余玉明乘坐的微型车后排座位下提取的毒品可疑物，经称量后毛重398克，净重346.8克。此外，公安机关还扣押了上诉人余玉明持有的黑色HUaRUI牌手机、上诉人李坚持有的灰色∧nycoll牌手机各1部。
4.公安机关出具的提取毒品记录、上诉人李坚指认提取鉴定样品的照片、曲靖市公安司法鉴定中心出具的曲公司鉴理字（2012）913号理化检验鉴定书、鉴定结论通知书，证实：本案中查获的毒品可疑物经鉴定后，检出海洛因。该鉴定结论已告知上诉人余玉明、李坚，上诉人余玉明、李坚对该鉴定结论没有异议。
5.上诉人余玉明的供述和辩解，证实：余玉明和李坚是在监狱服刑时认识的。早在2011年，二人就商量要做毒品生意了，余玉明还到思茅找过李坚，但是由于二人都没钱就没有做成。到了2012年9月初，余玉明又去思茅找李坚，但还是因为钱不够就又没有做成毒品生意。9月17、18日，李坚又联系余玉明，让其在中秋节前想办法找钱去思茅，他负责联系毒品和找车子，余玉明负责带毒品去普安贩卖。余玉明出狱后攒了23000元钱，又找其女婿借了16000，余玉明就给李坚打电话说钱已经弄得差不多了。由于余某某会吸毒，余玉明就叫着余某某一起前往思茅，帮忙验货。24日，余玉明和余某某来到思茅，在来思茅的路上，余玉明还打了300元钱给李坚。在思茅，李坚租了车后又打电话联系，对方说毒品已经准备好了，李坚还说租车的钱不够了，余玉明就又拿了400元给李坚。三人就开车来到往景洪方向的一个农场。25日，李坚打电话联系好后，余玉明和余某某就去看货。在一个屋子里，一个40岁左右，叫“小梁”的男子拿了一块比肥皂大一点的毒品给余玉明，最后谈成先付38500元，还剩1500先欠着，以后再合作的话再付，如果不合作了就让李坚带给这个男子。26日，三人一起来到景洪，余某某因为害怕就自己坐客车回贵州了。余玉明和李坚继续开车往贵州方向走。27日，当车开到罗平金鸡收费站时，警察从车子最后一排座位下查到了毒品，并把二人抓了。
6.上诉人李坚的供述和辩解，证实：李坚是在监狱服刑时认识余玉明的。2011年，有一次余玉明打电话给李坚，二人就在电话里聊起合伙做毒品生意的事，余玉明问李坚能否在景洪弄到毒品？李坚回答说可以的。后来，由于二人都才服刑回家，身上没有钱，就一直没有做成。2012年6、7月，李坚认识了一个叫“小梁”的人，“小梁”说他能弄到毒品。李坚就把这一情况告诉了余玉明。到了9月20日左右，余玉明打电话给李坚让其把毒品联系好，他过几天就过来。李坚就给“小梁”联系，说要购买的毒品数量为350克以下。23日，余玉明打电话把李坚约到思茅，并打了300元钱过来。24日，余玉明就和一个男子来到了思茅，并拿了800元给李坚去租车。租到车后，李坚开车拉着二人来到景洪大勐龙。25日，李坚把二人送到离边境只有1公里左右的地点，并把“小梁”的电话号码告诉了余玉明，然后李坚就独自开车返回了大勐龙。26日早上，李坚打电话给“小梁”，“小梁”说事情已经办好了。过了一个多钟头，余玉明就打电话让李坚去接二人。到景洪后，和余玉明同来的那个男子就坐客车走了，余玉明则让李坚把他送到富源的黄泥河，还说过几天会打10000元给他。后来，二人在路上就被抓了。
7.公安机关出具的情况说明，证实：因余玉明、李坚不能提供准确、详细的信息，“小梁”经多方查找无果；余某某经多次查找无果。
上列证据经庭审质证、认证，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人余玉明、李坚无视国家法律，明知是毒品海洛因仍实施了以贩卖为目的的非法购买行为，构成贩卖毒品罪。上诉人余玉明、李坚关于犯罪事实部分的上诉意见，因与本案依据证据查明的事实不符，本院不予采纳。毒品犯罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度，因此，毒品犯罪所具有的社会危害性就集中体现为行为人对国家毒品管理制度的违反，而毒品是否流入社会对毒品犯罪的社会危害性并无本质性影响，二上诉人的辩护人提出的“毒品尚未流入社会，没有给社会造成进一步的危害”的辩护意见，因与法理、法律规定不符，本院不予采纳。本案中，上诉人余玉明为购买毒品的出资人和毒品的所有者，其作用、地位大于仅仅实施了帮其联系毒品卖主的上诉人李坚，因此，上诉人余玉明应为本案主犯，上诉人李坚为从犯，上诉人李坚关于“其系从犯”的上诉意见，本院予以采纳。上诉人余玉明虽然罪行极其严重应当判处死刑，但鉴于本案的具体情节，其尚属于不须立即执行的犯罪分子。上诉人李坚作为从犯，依法从轻处罚。至于上诉人余玉明、李坚的其他上诉意见及其辩护人的其他辩护意见，一审法院已经注意，并作出了适当考虑，因此，本院也不予采纳。
综上所述，一审法院审判程序合法、认定事实和适用法律正确。本院为维护正常的社会管理秩序，严厉打击毒品犯罪，根据上诉人余玉明、李坚的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）之规定，判决如下：
一、维持云南省曲靖市中级人民法院（2013）曲中刑初字第52号刑事判决第三项，即扣押的毒品海洛因346.8克，依法予以没收；
二、撤销云南省曲靖市中级人民法院（2013）曲中刑初字第52号刑事判决第一项和第二项，即对被告人余玉明、李坚定罪量刑部分；
三、上诉人余玉明犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
四、上诉人李坚犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨志刚
代理审判员 周岸东
代理审判员 余姗珊
二〇一四年六月十六日
书 记 员 陈丽娟