河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫12民终1296号
上诉人（原审被告）：贾景太，男，1962年9月15日生，汉族，住河南省三门峡市开发区。
委托诉讼代理人：党卫东，河南速达律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：陈会斌，男，1971年6月20日生，汉族，住河南省伊川县。
上诉人贾景太因与被上诉人陈会斌合同纠纷一案，河南省陕州区人民法院于2014年4月8日作出（2013）陕民初字第1063号民事判决，贾景太不服，提起上诉，本院于2014年7月14日作出（2014）三民终字第577号民事判决，已经发生法律效力。贾景太不服该生效判决，向本院申请再审，本院于2016年3月25日作出（2016）豫12民再2号民事裁定：撤销本院（2014）三民终字第577号民事判决及陕县人民法院（2013）陕民初字第1063号民事判决，将本案发回陕县人民法院重审。该院重审后作出（2016）豫1222民初925号民事判决，贾景太仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理，贾景太的委托诉讼代理人党卫东到庭参加诉讼。被上诉人陈会斌经传票合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
贾景太上诉请求：依法撤销河南省陕州区人民法院（2016）豫1222民初925号民事判决，改判我不支付陈会斌166118.56元。事实和理由：我与陈会斌签订的《建房协议》虽然无效，但双方已经部分履行。一审对陈会斌施工部分的计价明显错误，不符合建筑工程计价定额的要求，只是自作主张的计算。首先，陈会斌对四排6户、五排9户、六排11户，陈义合的10户房屋的施工，仅仅完成地基出地平的工程量，并未对第二层、第三层进行施工，可一审却对未施工部分也计算再付款范围之内。其次，陈会斌完成的第四排6户二层主体施工面积按设计是1189.92平方米，但该房是半成品，还有很多工程量没有施工，按专业人士的话讲就是无法估计，可一审竟然按工程总量的78%来计价，没有任何科学依据。综上所述，一审判决我支付陈会斌工程款166117.56元没有法定和科学依据，请求二审查明事实，准确科学进行计价。
陈会斌没有到庭应诉亦未提交答辩状。
陈会斌向一审法院起诉请求：依法判令贾景太立即支付劳务费562717元，并赔偿经济损失50000元，并承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明：2011年12月20日，经陕县张湾乡红旗村委研究决定，全权委托贾景太办理红旗社区报批手续和工程建设有关事宜。2013年1月29日，贾景太（甲方）以红旗社区名义与河南伊川江左乡工程队负责人陈会斌（乙方）签订建房协议。协议约定，陈会斌承建甲方的低层建筑，工程实行大包，施工中所有工具及模板、顶杆、铁丝、钉子等全是陈会斌准备；贾景太为工程提供砖、灰、砂、钢材等建筑材料及水电。双方约定工价为239元/平方米，贾景太付款办法是地基出地平付20%，以后按工程进度付款，主体完工共付70%，粉刷完毕付20%，验收后付清。双方还约定了施工中的沟通及安全责任问题。合同签订后，陈会斌即组织其工程队工人进入该社区工地施工。按照贾景太提供的图纸，工程中房屋分为A、B两种户型，其中A户型（一、二层面积均为106.72㎡，三层面积为60㎡），本案审理中，贾景太称A户型面积为274㎡，A户型面积以274㎡计算；B户型（一、二层面积均为84.04㎡，三层面积为45.99㎡），合计面积214.07㎡。施工期间，陈会斌完成了第四排6户房屋地基（其中A户型4户、B户型2户，合计完成地基面积1524.14㎡）、第五排9户房屋地基（其中A户型1户、B户型8户，合计完成地基面积1986.56㎡）、第六排11户房屋地基（其中A户型1户、B户型10户，合计完成地基面积2414.70㎡）、东侧10户房屋地基（10户均为A户型，合计完成地基面积2740㎡），经合计陈会斌共完成地基工作面积为8665.40平方米。另陈会斌还完成了第四排6户房屋（A户型4户、B户型2户）的主体部分两层，主体两层工作面积为1189.92㎡。后双方因工程进度及付款问题发生纠纷，陈会斌的施工也未再进行。陈会斌提起诉讼要求贾景太支付劳务费562717元，并赔偿经济损失50000元。另查明：河南伊川江左乡工程队不具有施工企业的资质。陈会斌施工期间，贾景太向陈会斌支付工程款359000元，陈会斌无异议。再查明：涉案工程的房屋现主体部分均已建设三层。
一审法院认为：涉案《建房协议》双方系红旗社区（甲方）和河南伊川江左乡工程队（乙方），甲方代表贾景太和乙方代表陈会斌二人在协议上签字，结合查明的事实，贾景太实际上是红旗社区建设承包人，贾景太将低层建筑分包给了不具备相应资质的河南伊川江左乡工程队，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，陈会斌作为代表与贾景太签订的建房协议应为无效合同。虽然双方按照协议约定履行各自的义务。陈会斌按照合同约定进行了施工，结合查明的事实，施工期间，陈会斌完成地基工作面积8665.40平方米，依照合同约定“工价为每平方米239元，地基出地平付20%”，现陈会斌请求按进度和工程单价239元/㎡支付其工程款的请求，依法予以支持，经计算地基工程价款为414206.12元（8665.40㎡×239元×20%＝414206.12元）。关于陈会斌完成的第四排6户二层主体工作面积是1189.92㎡，应在扣除地基、粉刷、验收等额度后以其工程量占全部工程的78%的比例，根据公平原则支付110912.44元，两项共计525118.56元。扣除贾景太已付陈会斌工程款359000元，现剩余工程款166118.56元贾景太应支付给陈会斌。关于贾景太辩称9户地基和11户地基系未成品地基，陈会斌未进行回填、打夯，对此，陈会斌不予认可，认为按照协议出地平即可。原审认为，根据双方签订的建房协议，对于“地基出地平”情况，双方并未进行明确的约定，陈会斌不认可，而贾景太也未提交充分的证据予以证实，且在陈会斌停工后贾景太也未对陈会斌已完成的工程进行固定，后工程由他人继续施工，现9户和11户的工程主体已建设到三层，故对贾景太的上述意见，依法不予采纳。关于陈会斌称其完成了14户地基和16户地基，在原一、二审时陈会斌对其主张提交了陈育乐和张某调查笔录各1份、证人赵某、张某、谢某出庭证言、手绘草图一张、照片6张。在本案庭审时，贾景太对陈会斌的该主张不予认可，对上述证据提出异议，称14户和16户地基陈会斌干了基坑里的砌砖一层，该地基系他人完成，而陈会斌的上述证人均未出庭，结合本次庭审贾景太的出庭证人的有关证言，可以认定陈会斌对14户地基和16户地基进行了施工，但具体施工的工程量是多少，陈会斌未提交充分证据予以证实，根据证据规则的有关规定，故对陈会斌的上述主张因证据不足，不予认定。关于陈会斌要求贾景太赔偿其损失50000元，陈会斌仅提供了一些收据和数份租赁合同，贾景太不予认可，陈会斌提供的证据也不足以证明其主张，故依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条的规定，判决：一、贾景太在本判决生效后十日内支付陈会斌工程款166118.56元；二、驳回陈会斌的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9927元，由陈会斌承担5000元，贾景太承担4927元。
本案二审诉讼期间，本院通知贾景太与实际施工人陈会斌至施工现场对陈会斌完成的工程量进行勘验：1、红旗社区内道路西侧第四排6户的地基及二层主体；第五排9户的地基；第六排11户的地基；道路东侧第二排10户的地基为陈会斌施工，双方没有争议。2、关于地基墙壁计价和室内回填土问题。设计图纸为钢筋混凝土结构，实际施工中用砖混结构建成，贾景太称为节约成本，将钢筋混凝土结构的墙壁改为砖混结构，应当减少工费。陈会斌称其仅仅是包工并不包料，贾景太提供什么材料就建设什么墙壁，但没有减少工费，双方未能提供合同约定。对室内回填土由谁施工的问题，亦未有合同约定，双方不能提供相应的证据证明。3、双方对合同约定的每平方米239元的工程价款、地基面积8665.40平方米和原审认定的主体面积没有争议。但陈会斌认为原审没有计算道路西侧第九排16户的地基的建筑面积，贾景太称第九排16户的房屋地基不是陈会斌施工，双方亦没有提供证据证明，陈会斌对此亦未提起上诉。其他查明的事实与原审相同。
本院认为：贾景太以红旗社区（甲方）的名义与河南伊川江左乡工程队（乙方）签订《建房协议》，贾景太将红旗社区低层建筑分包给了不具备施工资质的河南伊川江左乡工程队，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，双方签订的建房协议应为无效协议。由于本案陈会斌按照双方的协议约定进行了施工，在陈会斌中途停止施工后，贾景太另行聘请施工单位进行施工，使用了陈会斌的施工成果，故贾景太应当支付陈会斌施工期间完成工程量的相应价款。
关于陈会斌已完成的工程量如何计价的问题。双方对计价标准按照双方约定数额进行计算没有争议，但对于完成的工程量多少贾景太提出异议，由于贾景太聘用没有资质的工队，亦未建立健全施工日志，又未聘请工程监理，故原审根据双方认可的工程量予以认定并无不当。本案二审诉讼中，贾景太没有提出司法鉴定要求，也未提供有效证据证明陈会斌具体完成的工程量，故贾景太的上诉理由不能成立。
综上，贾景太的上诉请求证据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3622元，由上诉人贾景太负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李占通
审 判 员 乔建刚
代理审判员 辛喜艳
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 马志光