吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长民一终字第215号
上诉人（原审被告）：长春市盛焰能源设备有限公司，住所地：长春市朝阳区乐山镇晓光村袁家。
法定代表人：肖雅轩，总经理。
委托代理人：杨振峰，职员。
委托代理人：王朱绂，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王龙生，男，1964年12月1日生，汉族，吉林省伊通满足自治县伊通镇建国村*组。
委托代理人：徐洪金，长春市南关区民康法律服务所。
上诉人长春市盛焰能源设备有限公司（以下简称盛焰公司）因与被上诉人王龙生建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛焰公司委托代理人杨振峰、王朱绂，被上诉人王龙生及委托代理人徐洪金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年10月20日，被告盛焰公司与内蒙古自治区阿荣旗农牧业局签订《阿荣旗沼气池建设合同》，承包600个沼气池建设任务，约定每个沼气池建设费用为3584元，验收标准为7个压力，产气达不到7个压力的，阿荣旗农牧业局不予验收，被告于2010年11月31日前完成沼气池建设。合同签订后，因气候条件及资金因素，阿荣旗农牧业局同意工期延至2011年10月份。2011年6月4日，被告将其承包的600个沼气池中的300个交给原告王龙生承建，双方为此签订《阿荣旗沼气建设劳务合同》，合同中约定：被告负责原告技术指导、质量管理监督和验收工作，原告建成50个沼气池通知被告验收，统一打压验收合格（标准为8个压力），由被告去农牧业局结算，时间为15天以内；原告承建一个沼气池，被告支付原告建池费用为3000元，承建沼气池所有费用（包括水泥、钢筋、砂石、运输、安装、人工、场地租赁、税费等费用）由原告负责；并约定原告必须按照被告所规定的技术要求（专利）规范去做，保证质量完成任务，如不按被告要求去做，所造成一切后果、损失均由原告承担。原告于2011年6月20日组织人员进行施工至2011年10月份，共建成沼气池95个。由被告与阿荣旗农牧业局进行了结算，阿荣旗农牧业局按每个沼气池3584元价格，对建成的95个沼气池进行了结算，共给付被告建设资金340480元，并因沼气池达不到项目规定质量和要求而终止与被告合作。按照原、被告双方合同约定，原告每完成一个沼气池，被告应支付建池费用3000元。原告共完成95个沼气池，被告应向原告支付建池费用共计285000元，扣除施工期间被告为原告垫付的各种费用78210元。被告尚欠原告工程款206790元未付。为此，原告多次与被告协商，要求被告支付剩余工程款未果，致使原告诉讼来院，请求依法判令被告给付尚欠原告工程款20万元；诉讼费用由被告负担。被告在本案一审审理过程中，对原告提出反诉，认为由于原告所建成的沼气池大部分达不到合同约定的质量标准，导致阿荣旗农牧业局解除了与被告签订的建设工程合同，给被告造成巨大经济损失，因此要求依法解除原、被告签订的《阿荣旗沼气建设劳务合同》；判令原告给付被告多支付的工程款30413元；判令原告给付被告可得利益损失119720元；反诉费用由原告承担。原告同意解除与被告签订的劳务合同，但对被告提出的其他反诉请求不予认可。被告对其提出的其他反诉请求，未向一审法院提供证据。
一审法院经审理后认为，（一）原、被告双方签订的《阿荣旗沼气建设劳务合同》有效。合同中明确约定由原告负责沼气池建设，原告建成50个沼气池后通知被告验收，统一打压验收合格，由被告去农牧业局结算，对原告已完成的95个沼气池，被告已与农牧业局进行了结算，农牧业局按照与被告签订合同确定的单价以每个沼气池3584元进行的结算，被告共得到价款合计340480元。说明被告对原告建成的沼气池予以认可，同时已表明农牧业局作为建设单位也对已完成的95个沼气池不存在异议。而95个沼气池均属原告完成，被告应按与原告签订合同约定的价格给付原告沼气池价款。（二）关于给付沼气池价款数额问题，合同中约定的沼气池单价为3000元，原告共完成95个沼气池，合计为285000元。原告在具体施工中虽有被告垫付款项的情况，但从被告所列的垫付款项目中原告只认可78210元，其他均不认可，对不认可的部分被告也没有举出证据支持，故在扣除78210元后被告应实际给付原告206790元。合同中并未约定由被告为原告代扣代缴税金，被告提出扣留税金的做法不符合合同约定。合同中虽然约定质保金5%由原、被告各负一半，但鉴于农牧业局在已付的款项中并没有扣留相应的质保金，系全额付款，且被告反诉要求与原告解除合同，故被告再扣留质保金的做法属不当。（三）被告提出原告未按其技术要求进行施工导致完成的沼气池不符合质量要求的主张，庭审中没有举出证据加以证实，其该项主张不能成立。关于被告提出本案并非劳务合同纠纷而应当是建设工程合同纠纷的主张，从原、被告签订的《阿荣旗沼气建设劳务合同》来看，被告负责技术指导、质量管理监督和验收工作，同时要求原告必须按照被告所要求的技术要求（专利）规范去做，而原告所承担的是包括水泥、钢筋、沙石、运费、安装、人工、场地租赁、税费等所有费用，以及挖坑、倒料、回填、打压、进出料口、水压间、盖板、永久性标志、管线安装等制作。合同明显具备劳务性质，故被告提出的非劳务合同关系的主张不能成立。（四）关于被告提出与原告解除合同的反诉请求，因原、被告双方均同意解除劳务合同，故本院予以准许，被告提出原告给付被告多支付的工程款30413元的反诉请求，没有证据加以证实，其该项反诉请求不予支持。关于被告提出原告未完成205个沼气池导致其未获得可得利润119720元而要求原告给付可得利润款的请求，因双方合同中约定原告建成50个沼气池后由被告与农牧业局进行结算，结算后15日内付给原告，但被告在结算95个沼气池后仍未将款项付给原告，致使原告无法完成后续的沼气池建设，其责任不在原告。被告提出的可得利润的请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零九条及《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款之规定，判决如下：一、原告王龙生与被告长春市盛焰能源设备有限公司签订的《阿荣旗沼气建设劳务合同》予以解除。二、被告长春市盛焰能源设备有限公司于本判决生效后立即给付原告王龙生劳务费200000元。三、驳回被告长春市盛焰能源设备有限公司其他反诉请求。案件受理费4300元，反诉费1650元，均由被告长春市盛焰能源设备有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，盛焰公司不服，向本院上诉称：1、原审法院驳回盛焰公司提出的对涉案沼气池质量进行司法鉴定的申请是错误的。被上诉人所承建的沼气池质量是否合格，是上诉人应否向被上诉人支付工程款的焦点问题，且被上诉人没有提供任何证据证明其所承建的沼气池已实际交付使用，另外，上诉人与农牧业局何时结算工程款，结算多少是上诉人与农牧业局之间的问题，与被上诉人无关，农牧业局向上诉人支付了工程款也不代表农牧业局对被上诉人所承建的沼气池质量没有异议，通过原审法院调取的《情况说明》亦可见农牧业局对被上诉人所承建的沼气池的质量问题存在异议，因此原审法院应当对涉案沼气池是否符合合同约定的质量要求进行鉴定，原审法院认定被上诉人承建的沼气池质量符合合同约定，又驳回被上诉人未证实自身反诉请求的质量鉴定申请，既将举证责任分配给上诉人，又不允许上诉人申请鉴定以提供证据，做法错误；2、原审法院在计算被上诉人在每完成一个符合合同质量约定的沼气池时，上诉人应向被上诉人支付的工程款，未扣除税金及质保金。合同约定被上诉人建一个合格的沼气池，上诉人支付给被上诉人3000元，其中包含税费在内的全部费用；3、原审法院对于农牧业局终止与上诉人沼气池建设项目的责任原因认定错误，被上诉人应向上诉人承担违约责任。被上诉人承建的沼气池不符合合同约定的质量要求，故其应向上诉人返还多支付的工程款30413元，并承担上诉人的可得利益损失119720元。
王龙生二审答辩称，请求维持原判。
本院二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同。另，被上诉人二审庭审中自认的上诉人垫付工程款数额比一审庭审时增加6000元，即其自认上诉人垫付工程款数额为84210元。
本院认为：1、上诉人盛焰公司在获得承建阿荣旗农牧局发包的600个沼气池的施工任务后，将其中的300个沼气池施工任务交给被上诉人王龙生完成。在被上诉人完成95个沼气池施工任务后，阿荣旗农牧局与上诉人终止了施工合同关系。依据上诉人与被上诉人之间签订的《阿荣旗沼气建设劳务合同》约定，针对被上诉人的工程款，应先由上诉人先向阿荣旗农牧局结算，再由上诉人向被上诉人结算。然而，上诉人在取得阿荣旗农牧局的结算款后，并未与被上诉人结算工程款，上诉人应属违约，其应向被上诉人承担支付剩余工程款的责任；2、关于应支付剩余工程款的数额问题。依照《阿荣旗沼气建设劳务合同》约定，被上诉人完成95个沼气池的费用为285000元，去除被上诉人认可上诉人垫付的款项84210元，上诉人应向被上诉人支付剩余工程款200790元，由于被上诉人只向上诉人主张向其支付200000元，故一审认定上诉人向被上诉人支付劳务费200000元并无不当，至于上诉人提出其垫付的工程款数额为167828元的主张，因未提供充分证据予以证明，本院不予支持；3、关于上诉人主张原审法院未准予其提出的对沼气池质量进行鉴定的申请错误一节。因被上诉人在完成95个沼气池建设任务后至其向上诉人起诉索要工程款期间内，上诉人并未对被上诉人所完成工程的质量提出过异议，且上诉人还与阿荣旗农牧局结算了被上诉人所完成的95个沼气池的工程款，而阿荣旗农牧局至今也未因质量问题向上诉人主张权利，现被上诉人所施工项目已过质保期，故上诉人以被上诉人施工质量存在问题为由拒付剩余工程款的主张不能成立，原审法院未准许其提出的质量鉴定申请并无不当；4、关于上诉人主张应在支付剩余工程款中扣除税金问题。因上诉人对应扣税金的数额及计算方式并未提供证据加以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应对此主张承担举证不能的后果，其主张本院不予支持；5、关于上诉人主张应在支付剩余工程款中扣除质保金问题。因合同约定合作期限至2011年10月1日止，保修期为一年，截止被上诉人起诉已超出保修期，且上诉人未提供证据证明被上诉人所施工的沼气池在保修期内存在质量问题，故此主张本院不予支持；6、关于上诉人主张被上诉人应向其返还多支付的工程款30413元，并承担上诉人的可得利益损失119720元问题。因被上诉人在履约过程中并未存在违约行为，故上诉人要求被上诉人承担返还工程款及支付可得利润损失于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6552元，由上诉人长春市盛焰能源设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周更男
代理审判员 郭 智
代理审判员 李 迪
二〇一三年九月二十六日
书 记 员 胡 亮