海南省海口市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）琼01民终3281号
上诉人（原审被告）：海南鑫金龙建筑装饰工程有限公司，住所地：海口市城西横路华庭建材广场D-17号。
法定代表人：孙羊龙，总经理。
被上诉人（原审原告）：刘得富，男，1977年9月10日出生，汉族，住海口市。
委托诉讼代理人：石文辉，海南新概念律师事务所律师。
原审被告：孙羊龙，男，1976年2月19日出生，汉族，住海口市。
上诉人海南鑫金龙建筑装饰工程有限公司（以下简称鑫金龙公司）与被上诉人刘得富、原审被告孙羊龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2017）琼0106民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
上诉人鑫金龙公司上诉请求：请求撤销（2017）琼0106民初377号民事判决书，依法改判，驳回刘得富的一审诉讼请求。事实和理由如下：
一、一审法院对本案的法律关系定性不当。1.雇佣合同是受雇人对雇佣人供给劳务为目的的，雇佣以劳务供给本身为目的，雇主对雇员有选任、指导、监督、指挥、管理的义务和权利。承揽合同是当事人约定一方为他方完成一定工作并向他方交付工作成果，他方接受该工作成果并给付一定报酬的协议。虽然承揽合同与雇佣合同的共同点都同为提供劳务及按客户方的指令进行工作，但雇佣合同与承揽合同最大的区别之一是雇佣合同中雇工的工资一般是计时工资，而承担合同中承揽人的报酬则系计件报酬；区别之二是雇佣合同中受雇佣人若已提供劳务，即使未达到雇佣人所期望的结果，雇佣人仍须支付受雇佣人报酬，而承揽合同中承揽人已供给劳务，如果工作未完成，不得请求报酬；区别之三是雇佣合同当事人双方所注重的是劳务本身，而承揽合同当事人双方所注重的是承揽人的人力、技术、设备（工具）、资源等劳动条件。2.本案中安装门的工作不仅只涉及到劳务，且还涉及到技术、设备（工具）等劳动条件。刘得富的证人张某陈述其与刘得富系老乡关系，并与刘得富一起工作，到处去安装门；证人与刘得富系自带水平线、电钻等工具在鑫金龙公司的授意下为鑫金龙公司安装门，鑫金龙公司按已安装完毕的门的个数为刘得富结算工钱。这就是说，鑫金龙公司提供门给刘得富，刘得富系利用自己的人力、技术、设备（工具）按鑫金龙公司的要求独立完成门安装工作且经鑫金龙公司验收合格后，鑫金龙公司才予以结算工钱，如果未达到鑫金龙公司的验收要求，鑫金龙公司是不予结算工钱的，刘得富是独立完成装门工作，并未受鑫金龙公司所控制，故鑫金龙公司与刘得富之间的关系应为门安装承揽关系。因此，一审法院认定本案的法律关系为雇佣合同关系实属不当。
二、一审法院判决鑫金龙公司赔付的部分金额不当。1.依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，刘得富未受到精神损害，更未受到严重精神损害后果，不能要求精神抚慰费。故一审法院判令鑫金龙公司赔付刘得富精神损害抚慰金3000元实属不当。2.依据2010年6月30日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的解释》第四条只规定：”人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。故一审法院判令鑫金龙公司赔付刘得富被抚养人生活费6372元不当。
三、退一步来说，即使一审法院认定本案的法律关系为雇佣合同，也不应让鑫金龙公司全部承担本案的赔付金额。本案中鑫金龙公司对刘得富的损害后果并不存在因果关系，刘得富系完全民事行为能力人，其应预见或知道在搬门过程中可能会对其造成损害，但由于自己过失造成损害后果的发生，其应对损害后果承担一定的责任；且鑫金龙公司在刘得富住院期间，为其支付了医疗费用约44300元，如把所有的责任全部归咎于鑫金龙公司显失公平，故本案应从公平原则的角度予以责任分担。
综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护鑫金龙公司的合法权益。
被上诉人刘得富答辩称：一、一审法院认定事实正确，适用法律正确。刘得富与鑫金龙公司成立雇佣关系。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条关于”从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”的规定，鑫金龙公司系各类门的销售商，并提供包安装的服务，刘得富系鑫金龙公司雇佣过来，经鑫金龙公司授权为其指定的客户安装门。刘得富以自身的技能和劳力为鑫金龙公司提供劳务，并由鑫金龙公司支付劳务报酬。刘得富在为鑫金龙公司提供劳务过程中，受其控制和指挥管理，即刘得富在为鑫金龙公司指定的客户安装门的时候，必须要按鑫金龙公司的全部要求安装，并且鑫金龙公司还安排人在安装现场指示和监督，此种情形符合法律关于雇佣关系的规定。因此，刘得富与鑫金龙公司成立雇佣关系，一审法院认定事实和适用法律是正确的。
二、一审法院判决的赔偿数额并无不当。1.刘得富已经司法鉴定意见书确定构成了十级伤残。因刘得富在提供劳务中受到伤害，并构成了伤残，对刘得富的工作和生活造成严重的影响，给刘得富带来精神上极大的痛苦，因此，刘得富理应得到精神损害赔偿。2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条的确规定了将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金，但是鑫金龙公司对此法条理解错误，并非是被抚养人生活费已在残疾赔偿金或者死亡赔偿金中包含，而是把被抚养人生活费的赔偿数额与残疾赔偿金或者死亡赔偿金合并在一起，不再单独列被抚养人生活费的赔偿项目。因此，刘得富的伤残赔偿金和被抚养人生活费并未重复计算。3.刘得富为鑫金龙公司提供劳务，与鑫金龙公司成立雇佣法律关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，刘得富是在雇佣活动中受到的人身损害，鑫金龙公司对刘得富遭受的损害应当承担赔偿责任。刘得富在雇佣活动中受伤，并非是刘得富的过错，而是鑫金龙公司安排在现场监督管理的人员（系孙羊龙的媳弟）的过错造成刘得富受伤。因此，刘得富的损害赔偿应当由鑫金龙公司承担。
综上所述，一审法院认定事实正确，适用法律正确，恳请法院依法查清本案事实，驳回鑫金龙公司的上诉请求，维持原判决。
当庭补充意见：一审的定性正确。刘得富是由孙羊龙打电话要求其给他安装门的。该事故发生时，是孙羊龙的妻弟在扶车门，刘得富上车搬门时，孙羊龙的妻弟没有把门扶好。且拉门的车也是孙羊龙找的。不管是从雇佣关系还是实际侵权来讲，鑫金龙公司应承当责任，刘得富没有任何过错。
原审被告孙羊龙的陈述意见与上诉人鑫金龙公司的意见一致。
刘得富向一审法院起诉请求：1.鑫金龙公司、孙羊龙向刘得富赔偿误工费19642元、护理费7179元、交通费1000元、住院伙食补助费2700元、营养费4500元、伤残赔偿金56906元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费6862元，共计103789元；2.鑫金龙公司、孙羊龙承担本案全部诉讼费用。
一审法院经审理查明，刘得富在海口从事建筑类安装工作。2014年6月9日下午，刘得富在富力红树湾为鑫金龙公司销售的别墅门进行安装，在把门从车上卸下的过程中，被门砸到，受伤。刘得富受伤后，鑫金龙公司立即将刘得富送到武警海南总队医院就诊，次日转至海口市第四人民医院住院治疗。入院诊断为：1.左胫骨中下段闭合性骨折；2.左第2跖趾关节脱位；3.左第3、4跖骨远端干骺端骨折；4.左第5跖骨粗隆骨折。经治疗，刘得富于2014年6月18日行左胫骨中下段闭合性骨折切开复位钛板内固定+左第3跖骨头闭合性骨折切开复位克氏针内固定术+左第3跖趾关节融合术+左第5跖骨粗隆闭合性骨折切开复位克氏针内固定术，术后恢复尚可，于2014年7月3日出院，实际住院天数为23天。出院诊断为：1.左胫骨中下段闭合性骨折；2.左第2跖趾关节脱位；3.左第3、4跖骨远端干骺端骨折；4.左第5跖骨粗隆骨折。出院医嘱：1.注意休息，加强营养。继续石膏托外固定，2月后复查，3月内严禁左下肢负重。2.随诊。刘得富住院期间产生的医疗费已由鑫金龙公司支付。后刘得富于2014年11月3日、2014年12月23日、2015年1月24日、2015年5月14日前往海口市第四人民医院做CT、DR检查。2016年9月19日，刘得富入住海口市第四人民医院进行骨折内固定物取出术，并于2016年9月23日出院。出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.1月内严禁左下肢负重，1月后复查，不适随诊。刘得富与鑫金龙公司协商赔偿事宜未果，刘得富诉至一审法院。在诉讼过程中，刘得富向一审法院申请伤残等级和”三期”鉴定。经委托，海南公平司法鉴定中心于2017年4月24日出具琼公平鉴[2017]医鉴字第159号《海南公平司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》，鉴定结果为：1.刘得富的损伤致残程度评定为十级伤残。2.刘得富的三期评定为：误工180日，护理90日，营养90日（自2014年6月10日起计算）。
在庭审过程中，刘得富申请证人张某出庭作证。证人张某自我陈述及回复法庭的主要内容为：其与刘得富系老乡关系，并与刘得富一起工作，到处去安装门。2014年，其与刘得富一起在富力红树湾为鑫金龙公司销售的别墅门进行安装。2014年6月9日，刘得富与孙羊龙的媳弟在车上卸门时，门倒下砸到刘得富，刘得富受伤。其与刘得富自带水平线、电砖等工具进行安装。运门的车辆由鑫金龙公司提供，鑫金龙公司告诉其门怎么装，鑫金龙公司按已安装完毕的门的个数为刘得富结算工钱。
另查，刘得富的户籍地址为湖北省恩施自治州利川市××镇号，其自2012年1月至今租房居住在海口市××区号201房，一直在海口从事各类门的安装工作。其长女刘婷婷、二女刘甜甜均出生于2005年12月9日，系双胞胎，居住在湖北省恩施自治州利川市××镇号。
一审法院认为，一、关于本案是否已超过诉讼时效的问题。刘得富于2014年6月9日受伤，后两次住院治疗，于2014年6月9日至2014年7月3日住院进行骨折手术，于2016年9月19日至2016年9月23日住院进行骨折内固定物取出术，这是连续的治疗行为，截止2016年9月23日治疗终结。刘得富于2016年12月12日向一审法院提起诉讼，并未超过一年的诉讼时效期间。故鑫金龙公司抗辩称本案已超过诉讼时效，没有事实依据，不予采信。
二、关于刘得富与鑫金龙公司、孙羊龙之间法律关系的认定及鑫金龙公司、孙羊龙应承担民事责任的问题。本案中鑫金龙公司系各类门的销售商，并提供包安装服务。刘得富为鑫金龙公司安装别墅门，属提供一种劳务的行为，其获得的报酬也就是其提供劳动力的价值，其合同标的为安装门这一劳务行为；其提供的劳务不具有独立性，刘得富必须按照鑫金龙公司的要求安装，并接受鑫金龙公司的指挥管理。上述特征符合法律关于雇佣合同的规定，因此，刘得富与鑫金龙公司形成了事实的雇佣合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，刘得富在本案事故中所受损害应当由雇主即鑫金龙公司承担民事赔偿责任。鑫金龙公司抗辩与刘得富之间不是雇佣合同关系，而是加工承揽合同关系，其抗辩理由不成立，不予采纳。孙羊龙并非雇主，与刘得富间不存在法律关系，刘得富诉请孙羊龙承担共同赔偿责任，没有事实依据，不予支持。
三、关于计算标准、赔偿项目及赔偿金额。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定，本案一审法庭辩论终结时间为2017年7月28日，其损害赔偿计算标准应按照2016年度的相关统计数据确定。具体赔偿项目及赔偿金额如下：1.误工费：根据《海南公平司法鉴定中心司法鉴定意见书》的”三期”鉴定结果，评定刘得富的误工期为180日。事发前，刘得富主要从事建筑类行业的工作，收入每月不等。刘得富依据2016年度海南省从事建筑业39829元/年的标准计算，主张误工费19642元[(39829元／年÷365天)×180天]有理，予以支持。2.护理费：根据《海南公平司法鉴定中心司法鉴定意见书》的”三期”鉴定结果，评定刘得富的护理期为90日。根据海口地区的实际情况，护理人员工资以每人100元/天的标准计算为宜，护理费为9000元（100元/天×90天）。刘得富主张护理费7179元，系对其民事权利的有效处分，应予照准。3.交通费：交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数人身损害赔偿标准相符合。因刘得富没有提交交通费的票据凭证，无证据证明其实际产生交通费1000元，故刘得富主张交通费1000元，缺乏事实根据，不予支持。4.住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照海南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助100元/天的标准计算，刘得富实际住院27天（23天+4天），住院伙食补助费为2700元（100元/天×27天）。刘得富主张住院伙食补助费2700元有理，予以支持。5.营养费：根据本案事故造成刘得富受伤住院治疗、并构成十级伤残的实际情况和《海南公平司法鉴定中心司法鉴定意见书》的”三期”鉴定结果，评定刘得富的护理期为90日。刘得富主张营养费4500元（50元/天×90天）合理，予以支持。6.残疾赔偿金：刘得富虽系外地农村居民家庭户口，但其在海口居住生活已超过一年，其经常居住地为海口，故应参照2016年度海南省城镇居民人均可支配收入标准28453元/年计算。刘得富伤残等级为十级，残疾赔偿金为56906元（28453元/年×20年×10%）。刘得富主张残疾赔偿金56906元有理，予以支持。7.精神损害抚慰金：本案事故造成刘得富十级伤残，给刘得富身心造成了一定的精神痛苦，但其诉请精神损害抚慰金5000元过高，酌定刘得富的精神损害抚慰金为3000元，超出部分不予支持。8.被抚养人生活费：刘得富长女刘婷婷、二女刘甜甜均不满十八周岁，且均居住在湖北农村，故其被抚养人生活费应参照2016年度湖北省农村居民人均年生活消费支出标准9803元/年计算。刘得富主张残疾赔偿金6372元[（9803元/年×6.5年×10%）÷2]×2有理，予以支持。刘得富主张超出部分，不予支持。上述各项费用合计100299元（19642元+7179元+2700元+4500元+56906元+3000元+6372元）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决：一、限鑫金龙公司于本判决生效之日起十日内向刘得富赔付各项经济损失共计100299元；二、驳回刘得富的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2376元，由刘得富负担80元，由鑫金龙公司负担2296元；鉴定费2200元，由鑫金龙公司负担。
本院二审期间，鑫金龙公司向本院提交2张照片，拟证明：刘得富未按照施工要求规定，穿着拖鞋干活。经质证，刘得富对其真实性、合法性没有异议，对证明内容有异议，并认为该照片恰恰证明刘得富是在鑫金龙公司的指导下提供劳务；且刘得富受伤的部位是在小腿部分，并不是穿鞋的脚掌部分，故刘得富有无穿鞋与本案的损害结果没有因果关系，不应成为鑫金龙公司免责的理由。
刘得富在二审期间无新证据向本院提交。
本院认证如下：因鑫金龙公司提交的2张照片较为模糊，无法看清刘得富是否穿拖鞋，且刘得富受伤是由于孙羊龙的媳弟在车上卸门时，门倒下砸到小腿所致，与刘得富是否穿拖鞋作业没有必然联系，因此本院对上述证据的证明内容不予认可。
双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.本案的法律关系定性问题；2.鑫金龙公司是否应向刘得富赔偿损失。
本案中，刘得富的工作内容是按照鑫金龙公司的工作要求安装别墅门。门系由鑫金龙公司提供，并非由刘得富加工而成。由此可见，刘得富仅是向鑫金龙公司提供劳务，且其提供劳务行为受鑫金龙公司的指挥管理。刘得富按照劳务内容获得相应的劳务报酬，计算劳务内容时不以计时或计件的方式作为区分雇佣关系或者承揽关系的区别，因此鑫金龙公司的该上诉理由没有法律依据，本院不予支持。刘得富与鑫金龙公司之间成立事实上的雇佣关系。原审判决对此认定正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，鑫金龙公司应当承担刘得富在本案事故中受损害的民事赔偿责任。
对鑫金龙公司应赔偿的数额问题。对于原审判决认定的各项赔偿数额，鑫金龙公司除对精神损害抚慰金和被抚养人生活费的计算数额存在异议外，对其他数额的计算数额均无异议，本院对原审判决认定的误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金的数额均予以确认。对精神损害抚慰金和被抚养人生活费的数额认定问题，本院认为，一审法院结合具体案情，考虑到刘得富的伤残情况酌定其精神损害抚慰金为3000元，属于一审法官自由裁量权的行使，其认定并未过高，本院予以确认。刘得富的被抚养人刘婷婷、刘甜甜均为刘得富的未成年子女，一审法院按照其居住地湖北农村的2016年度湖北省农村居民人均年生活消费支出标准，计算被抚养人生活费至两子女年满18周岁止并无不当，本院予以认可。
综上，鑫金龙公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2376元，由海南鑫金龙建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长韩芬
审判员陈桂华
审判员谭晓梅
二〇一七年十二月十八日
法官助理王曼娜
书记员周娟
速录员刘梦微
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
风险提示
1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。
2、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院申请继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。