江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏知民终字第00224号
上诉人（一审被告）徐工集团工程机械股份有限公司，住所地江苏省徐州市经济开发区。
法定代表人王民，该公司董事长。
委托代理人史会，该公司职员。
委托代理人王旭红，江苏泰信律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）朱焕文。
委托代理人张海蓉，江苏京楚律师事务所律师。
原审被告徐工集团工程机械股份有限公司道路机械分公司，住所地江苏省徐州市经济技术开发区。
法定代表人王庆祝，该公司总经理。
委托代理人史会，该公司职员。
委托代理人王旭红，江苏泰信律师事务所律师。
上诉人徐工集团工程机械股份有限公司（以下简称徐工集团）与被上诉人朱焕文、原审被告徐工集团工程机械股份有限公司道路机械分公司（以下简称徐工集团道路机械分公司）技术合作开发合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐知民初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人徐工集团、原审被告徐工集团道路机械分公司共同委托代理人史会、王旭红，被上诉人朱焕文及其委托代理人张海蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱焕文一审诉称：其系“离心球定向可控压路机震动箱”专利权人，专利号为：ZL20101011．0。2014年2月1日，徐工集团与其签订了该项专利的专利许可技术合作合同，双方协议在该项专项技术的基础上，进行研发制造具备垂直、水平、（多角度）变幅震动技术的26吨以上大吨位单钢轮压路机，使得徐工大吨位单钢轮压路机的定向振动技术的性能达到国际先进水平。合同签订后，徐工集团将该项目交给其下属公司徐工集团道路机械分公司执行具体的研发合作工作。其将该专利及其相关技术的图纸、数据、原理和技术秘密等，毫无保留的提供、教授给徐工集团及徐工集团道路机械分公司的工程技术人员，现在该专利及其相关技术的研发已经接近实际投产阶段。徐工集团及徐工集团道路机械分公司在完全掌握，吸收了该项技术的实质性内容后，以该项技术不够节能高效，已经经过了四次实验失败为由，停止合作研发工作，以书面方式通知终止技术合作合同。徐工集团及徐工集团道路机械分公司的行为违反诚信原则，终止合同的理由不能成立。故诉至法院，请求判令徐工集团及徐工集团道路机械分公司：1、继续履行专利许可技术合同（合同编号：JSZX20140227-01）；2、支付违约期间的技术服务费用自2015年1月至本案判决时止，违约金1万元；3、承担本案诉讼费用及鉴定费用。
徐工集团及徐工集团道路机械分公司一审答辩称：1、根据双方的合同约定，朱焕文的专利在研发过程中，经过三次试验改进之后仍不能成功，其有权单方解除合同。目前研发试验次数已经超过了三次，合同目的仍然未能实现，所以其有权单方解除合同。现在其已经于2015年1月向朱焕文发送停止合作的通知，双方的合同已经解除，朱焕文要求继续履行合同的诉讼请求不能成立。2、涉案合同是技术开发合同和技术转让合同的集合，技术开发合同中技术研发所产生的风险，应当由双方合理分担。在此次技术研发合作中，其已经承担了近百万的研发成本，研发当中朱焕文也收到了技术支持费及相关的福利待遇，本次合作研发未能成功，该风险应当由双方合理承担，因此朱焕文要求其承担违约责任无合同和法律依据。
一审法院查明：
朱焕文2012年7月4日取得“离心球定向可控压路机震动箱”专利权，专利号为：ZL20101011．0。2014年2月1日，徐工集团与朱焕文签订了该项专利的专利许可技术合作合同（合同编号：JSZX20140227-01），合同约定双方就该项发明专利开展合作研究工作，通过合作研发，制造具备垂直、水平、（多角度）变幅震动技术的26吨以上大吨位单钢轮压路机，使得徐工大吨位单钢轮压路机的定向振动技术的性能达到国际先进水平。合同第3．4款及其分项约定“合作期间，乙方（指朱焕文，下同）负责提供技术支持，经费和其他研发人员由甲方（指徐工集团，下同）负责。乙方提供技术方案并负责整个振动轮的设计工作，并根据本协议的技术目标，与甲方一起负责整个技术方案的确定，其最终方案要征得甲方认可。双方联合设计，甲方负责出资进行振动轮的试制和试验工作。甲方提供技术人员与乙方联合绘制图纸，进行详细的图纸设计、制造工艺工作，乙方负责整个试制过程的图纸可行性的确认工作”。合同第3.5款约定“在整个样机试制和考核过程中允许3次改进，如3次改进后仍不成功，则认为该项目不成功，甲方可提出合作终止”。第3.6款约定“本协议签订生效后，样机工地验证合格前，为第一阶段，甲方按1万／月支付乙方技术支持费用┄┄”。合同第3.7款约定“试验样机若试制验收成功，进入第二阶段，时间为5年，甲方使用该技术的压路机，按整机生产数量，支付的专利以及专有技术使用费等共计1万元／台，┄┄”。第4.4款约定“双方对是否符合以上技术要求产生争议时，可向西安筑路机械测试中心委托鉴定，鉴定费由提出方负担”。第7.2款约定“如甲方违约，乙方有权向甲方索赔因违约造成的损失；如乙方违约，甲方可向乙方追回前期所有的支付费用，并有权向乙方索赔因违约造成的损失”。合同第8.2款约定“本协议自双方签字并盖章之日起生效。┄┄”
合同签订后，徐工集团将该项目交给徐工集团道路机械分公司执行具体的研发合作工作。徐工集团道路机械分公司分别在2014年7月2日至2014年7月3日、2014年7月8日至2014年7月11日、2014年8月21日至2014年8月27日组织了三次实验，实验完毕后，徐工集团道路机械分公司在2014年10月制作实验分析评估报告一份，评估结论认为：离心式激振器功率消耗问题受限于原理，可以通过减少滚道直径减轻但无法避免，其他问题通过后续实验可能得到解决。因离心式激振器功率消耗问题与徐工节能环保设计大方向不符，因此建议停止针对离心式激振器的研发。2014年12月23日徐工集团道路机械分公司向朱焕文发出停止合作通知，2015年1月16日，徐工集团向朱焕文发出停止合作通知。2015年1月27日至2015年1月29日，徐工集团委托西安筑路机械检测中心对徐工集团现有26吨单钢轮振动压路机用振动轮（样机1）和新研发的离心式圆周振动轮（样机2）进行对比试验。2015年4月2日，西安筑路机械检测中心出具检验结论，结论第4项为“以样机1为参考标准，样机2的振动能耗是样机1的2.2倍”。在整个合同履行期间，徐工集团道路机械分公司支付了朱焕文12万元技术服务费。
另查明，朱焕文和徐工集团曾在2014年2月20日另外签订一份专利实施许可合同并在国家知识产权局办理了合同备案。2015年1月27日，徐工集团向朱焕文寄送律师函及专利独占许可注销材料，告知已经终止合同，将办理上述专利实施许可合同备案注销手续。经确认，双方实际履行的是编号为JSZX20140227-01专利许可技术合作合同。
一审法院认为：
（一）徐工集团及徐工集团道路机械分公司解除专利许可技术合同行为是否有效
朱焕文主张徐工集团及徐工集团道路机械分公司组织的四次试验，有三次试验没有采纳其设计方案导致试验失败，所以这三次失败与其并没有关系。且合同3．5款约定的是整体样机的试验阶段，而目前发生纠纷的只是离心激振器的试验，而非针对样机试验，故不适用该条款。徐工集团及徐工集团道路机械分公司在无合理理由的情况下，擅自解除合同，违反了合同法的规定，应属无效。徐工集团及徐工集团道路机械分公司答辩称双方合同第3．5款约定“在整个样机试制和考核过程中允许3次改进，如3次改进后仍不成功，则认为该项目不成功，甲方可提出合作终止”，目前双方已经组织了三次试验，并请西安筑路机械检测中心进行了第四次测试，结果均告失败，故其有权解除合同。
首先，关于目前进行的试验是否适用双方合同第3.5款的约定。经查，根据合同第3.5、3.6、3.7款，双方的合作项目分为两个阶段，协议签订生效后，样机工地验证合格前，为第一阶段；试验样机试制验收成功，进入第二阶段，时间为5年。根据上述条款内容，可确定协议签订生效后，即进入第一阶段，故在此期间采取的试验行为，均是为样机试制进行的工作，而不能认为在此二阶段之外，尚存在其他试制阶段，故朱焕文主张三次实验均非是试制样机与合同约定条款相悖，不予支持。
其次，关于四次试验失败是否可成为徐工集团及徐工集团道路机械分公司解除合同的理由。朱焕文提出第一次试验是徐工集团及徐工集团道路机械分公司单方面进行的，失败后，徐工集团及徐工集团道路机械分公司自行改进并进行了第二次试验。第二次试验故障后，朱焕文口头提出了故障原因，接着进行了第三次试验。第三次试验故障后，朱焕文书面提出6个故障原因并将书面报告交付技术负责人。第四次试验虽然依照被告所述，已经对朱焕文提出的6点建议更改了4点进行测试，但因朱焕文没有参与试验，不能确定徐工集团及徐工集团道路机械分公司是否真正按照朱焕文要求进行了改进。而且第四次试验时，徐工集团及徐工集团道路机械分公司给朱焕文所签的并非故障元部件的图纸，所以第四次试验失败，与朱焕文也没有关系。
徐工集团及徐工集团道路机械分公司认为依据其提供的4次技术通知和所附照片，可以证明4次改进试验均是在朱焕文的指导下进行的，每次试验失败后，其均依据朱焕文的意见进行了实时方案调整。在设计过程中，徐工集团及徐工集团道路机械分公司也4次把设计方案交给了朱焕文。故障元部件图纸审核前一周，因朱焕文不在徐州，经其口头同意由徐工集团及徐工集团道路机械分公司的工作人员周保刚代签，所以第四次试验的故障元部件图纸没有经过朱焕文审核。因此，4次试验失败，已经证明了朱焕文的专利技术难以达到合同的目的，所以，徐工集团及徐工集团道路机械分公司可以依据合同第3．5款的约定解除合同。
经查，合同第3.4款及3.4.3款约定，“合作期间，乙方（指朱焕文）负责提供技术支持，经费和其他研发人员由甲方（指徐工集团工程机械股份有限公司）负责。乙方提供技术方案并负责整个振动轮的设计工作，并根据本协议的技术目标，与甲方一起负责整个技术方案的确定，其最终方案要征得甲方认可。双方联合设计，甲方负责出资进行振动轮的试制和试验工作。甲方提供技术人员与乙方联合绘制图纸，进行详细的图纸设计、制造工艺工作，乙方负责整个试制过程的图纸可行性的确认工作”。根据合同条款约定，应当由朱焕文负责整个试制过程的图纸可行性的确认工作。徐工集团及徐工集团道路机械分公司虽然提出4次试验朱焕文均有参与，但朱焕文只承认第三次试验自己进行了指导。据徐工集团及徐工集团道路机械分公司提供的技术通知和所附图纸，朱焕文仅在部分图纸上进行了签字，但所签图纸中不包含故障元部件的图纸。徐工集团及徐工集团道路机械分公司虽然主张朱焕文授权他人在故障元部件的设计图纸上代为签字，但未能对此提供证据证明，应当承担举证不能的后果。根据合同第3．5款约定“在整个样机试制和考核过程中允许3次改进，如3次改进后仍不成功，则认为该项目不成功，甲方可提出合作终止”。根据合同第3.4款及3.4.3款，乙方即朱焕文负责整个试制过程的图纸可行性的确认工作，该工作是保证技术实验符合原设计的关键，而徐工集团及徐工集团道路机械分公司不能证明其履行了该条款，从而不能证明其进行的实验符合朱焕文的设计。《合同法》第三百三十六条规定，合作开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或失败的，应当承担违约责任。徐工集团道路机械分公司虽进行了3次实验，但所进行的实验不符合合同约定的条件，故不能认定已具备了合同约定的终止合作的条件。
综上，徐工集团及徐工集团道路机械分公司在不具备终止合作条件的情况下，解除合同既不符合约定的合同解除的条件，亦不符合法律规定的合同解除的要件，其解除合同的行为应属无效。
（二）徐工集团及徐工集团道路机械分公司解除专利许可技术合同行为无效时，其应当承担何种民事责任
徐工集团和朱焕文签订了书面专利许可技术合同，系合同的当事人，徐工集团及徐工集团道路机械分公司只是代徐工集团履行合同义务，并非合同的当事人，故对于违法解除合同的法律责任，应当由徐工集团承担。
对朱焕文主张徐工集团及徐工集团道路机械分公司应继续履行专利许可技术合同并支付违约期间的技术服务费用和违约金1万元的诉请，一审法院认为，合法成立的合同应当被遵守，在徐工集团及徐工集团道路机械分公司没有证据证明合同存在继续履行例外情形的情况下，应当按照双方的约定，继续履行专利许可技术开发合同。同时依据双方合同第3．6款和第7．2款的约定，徐工集团应当支付朱焕文合同履行期间的技术服务费用。对于该项费用，朱焕文主张徐工集团及徐工集团道路机械分公司支付的是自2014年1月份至2014年12月份的技术服务费用12万元，但徐工集团及徐工集团道路机械分公司称双方合同是自2014年2月份生效的，12万元技术服务费是自2014年2月至2015年1月。经查，合同第8.2款约定“本协议自双方签字并盖章之日起生效”。因双方在合同上签订的日期为2014年2月1日，故应认定徐工集团及徐工集团道路机械分公司付给朱焕文的12万元，应当为2014年2月至2015年1月的技术服务费。对于朱焕文主张的违约金1万元，经查，根据双方合同7.2款约定，如果徐工集团违约，朱焕文有权向其索赔因违约造成的损失。但因朱焕文未提出证据证实徐工集团违约行为给自己造成了损失，对于朱焕文的该主张，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十五条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、徐工集团工程机械股份有限公司继续履行专利许可技术合同（合同编号：JSZX20140227-01）。二、徐工集团工程机械股份有限公司自判决生效之日起十日内支付拖欠朱焕文的技术服务费用（按每月1万元，自2015年2月起计算至本判决生效时止）。三、驳回朱焕文的其他诉讼请求。案件受理费800元，由徐工集团工程机械股份有限公司负担。
徐工集团不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持确认其解除《专利许可技术合作合同》的事实及其法律效力。具体事实和理由：1、一审判决关于“被告虽进行了3次试验，但所进行的试验不符合合同约定的条件”的认定错误，其四次试验符合双方合同约定条件。2、涉案技术合作研发“能耗大、与徐工和国家的节能高效方向不符”、“性能不满足达到国际先进水平”，无法实现合作与合同目的，其解除合同并无不当。3、请求法院依职权进行委托评估或鉴定。
朱焕文二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审争议焦点为：徐工集团单方解除技术合作合同的行为是否构成违约。
二审中，徐工集团提交以下新证据：证据1一组照片复印件，证明朱焕文参与第一次装配及全程参与整体技术方案制定。证据2电话录音，证明朱焕文承认能耗较大，否定其起诉状中所称的“研发已接近目标”。
朱焕文质证意见：证据1不是原件，对其真实性不认可，且其与本案争议焦点没有关联性；证据2与本案争议焦点没有关联性。
本院认证意见：对证据1、2的真实性认可，至于其关联性，在裁判理由部分予以综合认定。
朱焕文未提交新证据。
双方当事人对一审查明事实均未提出异议，本院予以确认。
本院认为：
首先，徐工集团解除涉案合同的约定条件尚未成就。徐工集团主张研发试验次数已经超过了三次，合同目的仍然未能实现，根据双方的合同约定，其有权单方解除合同。对此，本院认为，涉案合同第3.4.3款约定，甲方（徐工集团）提供技术人员与乙方（朱焕文）联合绘制图纸，进行详细的图纸设计、制造工作，乙方负责整个试制过程的图纸可行性的确认工作。同时，该合同第3.5款约定，在整个样机试制和考核过程中允许3次改进，如3次改进后仍不成功，则认为该项目不成功，甲方可提出合作终止。本案中，徐工集团道路机械分公司分别于2014年7月2日至3日、2014年7月8日至11日、2014年8月21日至27日组织了三次试验，2015年1月27日至29日徐工集团委托西安筑路机械检测中心进行对比试验。朱焕文除对于2014年8月21日至27日的试验表示经其签字认可以外，认为另外三次试验系徐工集团及徐工集团道路机械分公司单方组织进行，没有采纳其设计方案而导致失败。据一、二审审理查明的事实，第一次和第二次试验的图纸尤其是故障元部件的图纸确实没有朱焕文的签字。对此，徐工集团辩称因系朱焕文不在徐州，才经朱焕文口头同意由徐工集团道路机械分公司的工作人员代签，但朱焕文予以否认。徐工集团在二审中虽然提供了一组照片复印件，证明朱焕文参与第一次试验的装配及全程参与整体技术方案制定，但并不能据此证明朱焕文同意了第一次和第二次试验的设计图纸。第四次试验虽然依徐工集团所述，已就朱焕文提出的关于第三次试验改进的6点建议采纳了4点并进行测试，但朱焕文没有参与该次试验，其亦不予认可试验的过程及结果。故徐工集团及徐工集团道路机械分公司分别于2014年7月2日至3日、2014年7月8日至11日以及2015年1月27日至29日进行的试验，因缺乏朱焕文对试验图纸的签字确认，均不符合涉案合同约定的三次改进不成功的解除条件。综上，涉案合同约定的终止合作的条件尚未成就，徐工集团单方解除涉案合同的行为构成违约。
其次，徐工集团解除涉案合同的法定条件亦不成立。徐工集团主张，涉案技术合作研发“能耗大、与徐工和国家的节能高效方向不符”、“性能不满足达到国际先进水平”，无法实现合同目的，其解除合同并无不当。为此，徐工集团提供了徐工集团道路机械分公司组织制作的实验分析评估报告以及委托西安筑路机械检测中心所作的对比试验报告。朱焕文认为，实验分析评估报告系徐工集团道路机械分公司单方组织制作，其并未参与；对比试验系徐工集团单方委托，检测的样机亦未经其认可，故对于徐工集团提供的上述证据，其均不予认可。朱焕文的抗辩具有合理性，在徐工集团未进一步提供证据的情形下，其提供的上述两份证据并不能实现其证明目的。另外，徐工集团虽然提供了朱焕文与其技术人员的电话录音，但根据此电话录音不能得出朱焕文自认其发明能耗较大，进而不能实现合同目的的结论。徐工集团未能进一步提供其他证据，以佐证其主张。据此，一审法院未支持徐工集团的主张，并无不当。
最后，关于本案是否应委托第三方权威机构进行评估或鉴定的问题。二审中，徐工集团申请启动鉴定程序，但其与朱焕文就鉴定费用的承担未能达成一致，故其应承担鉴定不能的法律后果。鉴于本案鉴定周期可能较长，启动鉴定的成本亦可能较高，一审判令徐工集团继续履行合同，故本案可以通过继续组织试验以检测技术是否符合合同要求，以此节约时间及财务成本，勿须再另行委托第三方进行评估或鉴定。
综上所述，徐工集团的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费800元，由徐工集团负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 韬
代理审判员 罗伟明
代理审判员 史乃兴
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 李 馨