江西省南昌市青山湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0111民初196号
原告：阿的阿各，女，1976年3月26日出生，彝族。
委托代理人：胡滢、陈思琴,江西周象律师事务所律师。
被告：魏水平，男，1971年1月18日出生，汉族。
委托代理人：张海云，北京大成（南昌）律师事务所律师。
委托代理人：赖敏智，江西盛宏律师事务所律师。
原告阿的阿各诉被告魏水平提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年2月25日立案受理后，依法组成由审判员胡娜担任审判长并主审，人民陪审员秦素萍、陶牡青参加评议的合议庭，公开开庭进行了审理。原告阿的阿各委托代理人胡滢、陈思琴，被告魏水平委托代理人赖敏智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告阿的阿各诉称：2015年7月26日，原告阿的阿各受被告魏水平的雇佣在其位于南昌市××××山村的魏水平水泥砖厂打工，从事制砖、装车等流程工序。该工厂无岗前培训和安全防护措施。在工作过程中，制砖操作员脱岗致使阿的阿各被叠砖机夹住，被重物压伤。2015年7月26日，原告被工友送往武警××总队医院住院治疗，共住院10天，因为被告不肯垫付医疗费，原告本身也是外地农民工，没钱住院，无奈之下原告于2015年8月5日出院。出院时诊断为：1、右锁骨粉碎性骨折；2、左侧肩胛骨骨折；3、多处软组织挫伤。出院医嘱为：1、休息三个月；2、继续换药；3、适当功能锻炼；4、定期复查（1次／三个月）；5、三个月后根据复查拍片情况决定是否可负重活动；6、一年后根据复查拍片情况决定是否取出内固定物；7、如期间出现骨不连、内固定物弯曲断裂，仍需手术可能；8、随诊。2015年8月19日，被告还将在魏水平水泥砖厂的员工宿舍休养、随诊的原告赶出工厂，因为原告系外来务工人员，在南昌市没有亲友以及住房，无奈之下阿的阿各在工友莫某2的帮助下于2015年8月21日到青山湖区劳动监察局投诉魏水平水泥砖厂，因为青山湖区劳动监察局的工作人员经过调查后发现该厂无营业执照，只能将该厂老板魏水平叫到劳动监察局调解，并给双方做了询问笔录。然而双方并没有达成调解，而阿的阿各本人受伤未愈，无奈之下只好先返回家乡，在当地卫生院继续治疗。2016年1月19日，原告向江西正一司法鉴定中心提出伤残鉴定、伤残评定及后续治疗费的司法鉴定。鉴定意见：1、被鉴定人阿的阿各的伤残等级为十级伤残；2、后续治疗费捌仟元整（8000元）。因为被告与原告之间存在雇佣劳务关系的事实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，雇主承担无过错赔偿责任，不存在免责事由。《中华人民共和国侵权法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。原告在休养期间，多次与被告就赔偿问题进行协商，均因被告拒绝进行赔偿未能达成一致意见，为维护自身合法权益，故诉至法院，请求判令:1、被告赔偿原告各项损失共计人民币101084.07元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告魏水平辩称：1、被告不是本案适格被告，原告受伤的砖厂系张军明所有，被告仅是协助管理，原告并非受被告的雇佣，是受莫某2的雇佣，被告提交了追加申请书及协议书，协议书明确约定将砖厂的生产、上车整个工序承包给了莫某2，双方是按照做砖的数量进行结算，即张军明与莫某2之间系承揽关系，原告是受莫某2的雇佣提供劳务，工资也是由其发放，与被告无关，原告受伤与被告无关，协议书对发生工伤事故如何处理已进行明确约定，另原告在务工中受伤自身未尽谨慎义务，应承担相应责任；2、原告向被告借款的15400元应予以返还。
原告阿的阿各在举证期限内提交了以下证据：
证据1，原、被告的身份信息，证明本案的主体适格；证据2，武警××总队医院门诊记录（3页）、门诊发票（2张），证明原告在2015年7月26日到武警××总队医院治疗，花费门诊费用共计1390.67元；证据3，武警××总队医院出院记录、出院证、住院发票（1张）、费用清单（2张），证明原告在武警××总队医院共住院治疗10天，花费住院费用共计15150.5元；证据4，鉴定意见书，证明经鉴定，原告的伤残等级为十级伤残，后续治疗费8000元；证据5，江西正一司法鉴定中心发票（1张）、收据（1张），证明原告鉴定费用共1500元；证据6，原告陪护人员的餐费收据（20张）、住宿费收据（3张），证明原告的陪护人员食宿费为3664元；证据7，原告亲属的交通费发票，证明原告亲属往返南昌的交通费共计7634元；证据8，喜德县村委会证明及阿育伍支、阿丁洛一身份证复印件，证明原告的父亲阿丁洛一、母亲阿育伍支需要原告扶养各5年；证据9，原告的户口本，证明原告的两个未成年子女需要抚养年限分别为2年、4年；证据10，委托法院调取的青山湖区劳动监察局询问笔录，证明被告承认原告是其雇佣的员工。
另外，原告阿的阿各申请证人莫某1出庭作证，证明：其在被告魏水平的朋友李荣寿的砖厂做事，魏水平跟李荣寿说他那边缺人做事，若有人的话就介绍到魏水平处做事，莫某1就叫莫某2从广东把原告等人叫过来，由李荣寿引荐给魏水平，莫某2他们从广东过来直接到魏水平处做事。
原告阿的阿各申请证人莫某2出庭作证，证明：其当时在广东做事，莫某1说他那边招人做事，其与原告等人离开广东来到了南昌，由莫某1接到出事的砖厂。当时是魏水平接待的，说好做什么，发多少钱后，莫某2与原告等人就留在砖厂做事。之后原告出事了，莫某2就找被告，被告称其不是老板，大老板是张军明，后来找过一次张军明，他说工资不给，医疗费不给，要莫某2等人自己解决。莫某2与原告等人在砖厂做事一个月工资都没有发，因为没有钱，就找到被告，向其借生活费、伙食费。
被告魏水平在举证期限内提交了以下证据：1、协议书、借条七张，证明水泥厂系张军明所有，2015年7月1日，张军明将生产、上车等事宜包给了莫某2，张军明是作为定做人，莫某2作为承揽人，原告是由莫某2雇佣的，为其提供劳务；2、借条一张，证明原告为莫某2提供劳务时受伤，被告借给莫某2及原告15400元用于原告住院治疗。
另外，法院于2016年4月12日依法对证人吉某、俄木洛呷进行询问并制作笔录。
经庭审质证，被告魏水平对原告阿的阿各提供的证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，被告不是本案适格主体。对证据2、3、4、5的真实性要以原件为准，关联性有异议，与被告无关。对证据6、7中收据三性均有异议，这些不是正规票据；发票的真实性无异议，关联性有异议，不能证明是因本次事故支出的；火车票真实性无异议，关联性有异议，部分火车票是与本案无关人员的。对证据8、9真实性由法院依法核实，关联性有异议，与被告无关。对证据10中被告询问笔录真实性无异议，关联性有异议，笔录可体现被告是合伙股东的一个人，协助管理，双方的工资结算系依照以莫某2签订的协议，该协议约定了按照做多少砖付多少钱，该钱是张军明支付给莫某2，与被告无关；莫某2的询问笔录真实性无异议，内容有异议，莫某2是做砖工系的承包人，原告是莫某2雇佣的，并不是其称由本案被告雇佣的，其称被告的单位老板也与事实不符。
原告阿的阿各对被告魏水平提供的证据1的真实性存疑，莫某2称其不会写字，这不是其签字的；七张借条不能证明被告称他们之间是承揽关系，这只能反映莫某2向被告借款的事实。对证据2的真实性无异议，但不能证明被告称原告是受莫某2雇佣，只能证明原告、莫某2向被告借医疗费的事实。
对法院制作的两份询问笔录，原告阿的阿各对笔录的三性均无异议，这恰好证明原告是受被告雇佣，且在提供劳务时受伤的事实；被告魏水平对笔录的受伤经过无异议，对于工资发放及受谁雇佣的问题，其认为应以双方签订的协议为准，同时两个证人的身份与原告存有利害关系。
本院经审核各方当事人所举证据，并结合各方当事人的质证意见，对本案证据认证如下：
对原告阿的阿各提交的证据1、10，因被告魏水平对上述证据的真实性均不持异议，故对上述证据的真实性本院予以采信；对证据2、3、4、5，经本院依法确认，予以采信；对证据6、7、8、9及证人莫某1和莫某2的证人证言，本院将结合其他证据综合予以考量。
对被告魏水平提交的证据1中的协议书，因莫某2否认该协议书为其所签，被告对协议书中“莫某2”的签名亦未要求进行鉴定，故本院不予采信；对证据1中的7张借条和证据2，因原告阿的阿各对上述证据的真实性均不持异议，故对上述证据的真实性本院予以采信。
本院根据以上采信的证据并结合庭前调查和庭审情况，认定事实如下：
2015年6月份，原告阿的阿各与莫某2等人在老乡莫某1的引荐下到被告魏水平的砖厂做事，阿的阿各具体负责在水泥制砖机旁待砖块制作出来后叠放钢板。2015年7月26日，阿的阿各在叠放钢板时为扶正一块倾斜的钢板被后续制作出来的砖块夹住双肩导致受伤。事故发生后，阿的阿各于2015年7月26日至2015年8月5日，在中国人民武装警察部队江西省总队医院住院治疗10天，医疗费合计16541.17元，出院医嘱：休息三个月，定期复查，三个月后根据复查拍片情况决定是否可负重活动。2016年1月21日，阿的阿各的伤情经江西正一司法鉴定中心鉴定，鉴定意见﹛赣正一司鉴[2016]医鉴字第（037）号﹜为：阿的阿各的伤残等级为十级伤残；后续治疗费捌仟元整（8000元）。
另查明，事故发生后阿的阿各等人到南昌市青山湖区劳动监察局投诉魏水平水泥砖厂，青山湖区劳动监察局于2015年8月24日向魏水平调查了解相关情况并制作询问笔录。在笔录中魏水平陈述涉案砖厂并没有办理营业执照，其是该砖厂股东，原告阿的阿各与莫某2等人系该砖厂员工。
另，2015年8月24日，原告阿的阿各等向魏水平借款15400元作医疗费，并出具借条，载明：“今在魏水平老板处借到人民币15400（大写：壹万伍仟肆佰圆整）作医疗费用”。
另，原告阿的阿各系农业家庭户籍，育有一女伍古伍牛生于2003年8月9日，一子伍古伍哈生于1999年7月16日。此外,阿的阿各的父亲阿丁洛一（生于1939年7月2日）与母亲阿育伍支（生于1940年9月13日）育有包括阿的阿各在内的三个子女。
本院认为，原告阿的阿各与莫某2等人根据魏水平的指示进行工作，接受魏水平的控制和支配，由魏水平支付报酬，与魏水平形成临时劳务关系，应适用有关雇佣关系的法律规定。阿的阿各在从事魏水平指定的雇佣活动中受到损害，对此损害的发生，魏水平未尽到应有的注意和监管义务，未采取相应的劳动保护措施避免损害的发生，其行为已构成侵权，应承担侵权的赔偿责任。原告阿的阿各应预见自己行为的危险性，在工作过程中应尽力避免损害的发生，自身也有一定的过错，应按其过错减轻魏水平的侵权赔偿责任。被告魏水平辩称涉案砖厂系张军明所有，其仅是受张军明聘请协助其管理砖厂，且张军明将砖厂的做砖、上车工作承包给了莫某2，莫某2为承揽人，阿的阿各系受莫某2的雇佣提供劳务，因原告阿的阿各、证人莫某1等人均表示阿的阿各等是受魏水平雇佣到涉案砖厂工作，魏水平亦未提供其他证据证明其并非雇主，故对其辩解，法院不予采信。
关于原告阿的阿各因此次事故所产生的损失，经本院核查和酌定，其合理损失有：1、医疗费16541.17元（1390.67元＋15150.50元）；2、住院伙食补助费1000元（100元／天×10天）；3、营养费200元（20元／天×10天）；4、后续治疗费8000元；5、被抚养人生活费3803.33元（9128元/年×5年×10%÷2＋9128元/年×5年×10%÷3）；6、残疾赔偿金24276元（12138元/年×20年×10%）；7、误工费12087.65元（179天×24648元/年÷365天，计算至首次定残前一日）；8、护理费为780元（78元/天×10天）；9、精神损害抚慰金3000元；10、交通费酌定200元。以上合计69888.15元。依据责任的划分被告承担70%的赔偿责任，即48921.71元，扣除被告魏水平借支给阿的阿各的医疗费15400元，应赔偿33521.71元。至于原告主张的陪护人员食宿费，因依据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下:
一、被告魏水平于判决生效后十日内赔偿原告阿的阿各医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、交通费等合计33521.71元。
二、驳回原告其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2322元（原告已预交），鉴定费1500元，合计3822元，由原告承担1552元，被告承担2270元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。
审 判 长 胡 娜
人民陪审员 秦素萍
人民陪审员 陶牡青
二〇一七年五月十二日
书 记 员 柯 萍