浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙04民终175号上诉人（原审被告、反诉原告）：嘉兴恒盛化纤有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区王江泾镇木林森·嘉兴国际商贸城A7-12。法定代表人：程海明,该公司执行董事。委托代理人：吴涛、张国伟，浙江国傲律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉兴市通顺电力设备安装有限公司。住所地：嘉兴市经济开发区禾平街***号。法定代表人：徐小观,该公司董事长。委托代理人：査宇东、姚春新（实习），浙江泰豪律师事务所律师。上诉人嘉兴恒盛化纤有限公司（以下简称恒盛公司）因与被上诉人嘉兴市通顺电力设备安装有限公司（以下简称通顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2015）嘉秀泾民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人恒盛公司的委托代理人吴涛、张国伟，被上诉人通顺公司的委托代理人査宇东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理认定案件事实如下：通顺公司与恒盛公司及嘉兴凯邦锦纶股份有限公司在2012年11月8日签订《35KV恒盛电力工程施工承包协议》一份，约定由通顺公司承包施工35KV恒盛化纤线路工程，承包方式为包工包料，工程总价为18617379元；工程期限为首付款到位之日起至2013年3月31日工程验收合格，并在验收合格后7个工作日内通电；施工期内如因铁塔基础的土地征用、工程款延期等原因则工程相应顺延；工程款的支付为：合同签订后三天付总工程款的5%计930000元，进场施工后三天付总工程款的10%计1860000元，铁塔基础完工后三天付总工程款的20%计3720000元，铁塔完工后三天付总工程款的20%计3720000元，架线完工后三天付总工程款的25%计4650000元，余款及工程履约保证金1000000元在工程通电后十五天内付清，如到期三十天仍未付每天按未付款的0.5%支付违约金。协议签订后，因土地征用等原因，工期延误，工程至2013年9月7日通电。2014年2月25日，通顺公司与恒盛公司对账，确认恒盛公司结欠通顺公司工程款1732445.50元、保证金1000000元。但恒盛公司至今未付，遂成讼。原审判决认为：通顺公司与恒盛公司之间的建设工程施工合同关系成立。双方对结欠工程款及保证金事项已有结算，可按结算金额予以计算，恒盛公司久拖未付，显属不当，故对通顺公司要求恒盛公司支付工程款并返还保证金的诉讼请求予以支持。同时，通顺公司要求恒盛公司支付逾期付款违约金，应予准许。但通顺公司要求按每日万分之五计算过高，可按中国人民银行规定的贷款基准利率即年利率5.6%的两倍计算，自恒盛公司明确应当支付之日的第二日起，即2013年10月24日起算。至于通顺公司主张的垫付费用，双方未在协议中明确约定，在双方事后的结算中，亦未涉及上述费用，系本案建设工程施工合同范围之外，本案中不宜一并处理，通顺公司可另行主张。恒盛公司反诉称因通顺公司原因而造成工程延期竣工，故要求通顺公司支付逾期竣工违约金，对此原审法院认为，工程延期竣工的事实客观存在，但双方对延期竣工原因存在争议，恒盛公司未能举证证明延期竣工系通顺公司原因，故对恒盛公司的反诉请求不予支持。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条第二款、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、恒盛公司于判决生效后十日内支付通顺公司工程款1732445.50元、退还保证金1000000元并支付逾期付款违约金(以工程款及保证金金额即2732445.50元为基数，自2013年10月24日起，按年利率5.6%的两倍计算至给付之日止)；二、驳回通顺公司的其他诉讼请求；三、驳回恒盛公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36110元，由通顺公司负担3188元，恒盛公司负担32922元；案件反诉受理费减半收取33550元，由恒盛公司负担。宣判后，恒盛公司不服，向本院提起上诉称，1、一审判决认定“因土地征用等原因，工期延误”，且“被告未能举证证明延期竣工系原告原因”，属于认定事实不清，适用法律错误。一方面土地征用导致工期延误没有证据予以证实，另一方面，即使是土地征用导致工期延误也应该确定具体的顺延天数。同时，根据“谁主张、谁举证”的规则，延期竣工的原因应由被上诉人方举证，一审将该举证责任分配给上诉人是错误的。2、本案延期竣工的原因在于被上诉人，被上诉人应承担违约责任。根据合同约定，被上诉人应当在2013年3月31日工程验收合格，于2013年4月9日通电，但工程直至2013年9月7日才通电，实际逾期150天，上诉人在一审中已经履行了工程存在逾期竣工的举证责任，至于逾期竣工的原因应由被上诉人举证，被上诉人不能举证的，应承担举证不能的责任。上诉人认为，一审判决一方面确认工期的延误，另一方面在未查明工期延误的原因以及具体时间的情况下，草率判决，明显对上诉人不公。上诉人请求二审法院依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求，或者依法发回重审。通顺公司在二审中答辩称，从一审中双方提供的证据看，工期延误的原因不在于被上诉人。1、由于土地征用和政策处理，造成工期无法正常开工，这一事实可以从政府文件和监理报告中得以证实。2、合同中明确约定了进度款支付的节点，但上诉人每期进度款都没有按照约定的节点支付，这是造成工期延误的又一原因。通顺公司请求二审法院查明事实后及时判决，驳回恒盛公司的上诉请求。二审中，恒盛公司除了对一审判决认定的“因土地征用等原因，工期延误”这一事实有异议外，对其他事实没有异议。通顺公司对一审认定的事实没有异议。本院对双方无异议的事实予以确认。双方当事人在二审中均没有提交新的证据。通顺公司在一审中提供了《工程款支付对账单》以及《35KV恒盛化纤输电线路工程监理工作总结》（以下简称《监理工作总结》）各一份，该两份证据在一审庭审中均予以了质证，恒盛公司对《工程款支付对账单》没有异议，对《监理工作总结》的真实性不予认可，但不能提供相反的证据，同时通顺公司在一审庭审后又提供了《35KV恒盛化纤输电线路工程科技档案施工监理资料》原件一本予以补强，所以，一审对《监理工作总结》的真实性予以确认是正确的。根据上述两份证据，二审另认定事实如下：恒盛公司已付通顺公司工程款总计757.6345万元，具体付款时间如下：2012年11月12日930000元；2012年11月26日465000元；2012年12月17日465000元；2013年1月29日930000元；2013年4月26日1162500元；2013年9月3日2000000元；恒光公司垫付623845元；2014年1月17日500000元；2014年1月24日500000元。《监理工作总结》第6条的工程大事记中载明：基础工程的开工日期为2012年12月2日，完工日期为2013年2月28日；杆塔工程的开工日期为2013年3月7日，完工日期为2013年3月25日；架线工程的开工日期为2013年3月26日，完工日期为2013年4月16日。本案二审双方争议的焦点是：一审将工程延误原因的举证责任分配给恒盛公司是否正确；本案工程延误的原因是什么。本院认为，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，恒盛公司主张通顺公司延误了工期，已经提供了证据，且通顺公司对工期延误的事实也没有异议。通顺公司抗辩认为工期延误的原因是恒盛公司没有及时征用土地以及没有按期支付进度款造成，根据举证规则，通顺公司应对自己的抗辩主张加以举证，所以，一审认为恒盛公司没有举证证明延期竣工系通顺公司造成，据此直接驳回了恒盛公司的反诉请求，属于举证责任分配不当，导致事实认定不清。根据查明的事实，合同约定的工期是2012年11月11日到2013年3月31日工程验收合格，并在验收合格后7个工作日内通电；而工程实际到2013年7月31日才验收合格，到2013年9月7日才通电，延误了160天。双方在合同中明确约定了支付工程进度款的时间节点和数额，但恒盛公司几乎每一期都延期支付或不足额支付，具体为：应在2011年11月11日支付工程款465000元，实际在2011年11月12日支付了930000元，延期了1天；应在2012年12月5日支付930000元，实际在2012年11月26日支付了465000元，加上第一期多支付的465000元，没有延期；应在2013年3月3日支付1860000元，实际在2012年12月17日以及2013年1月29日共支付了1395000元，少支付了465000元；应在2013年3月28日支付1860000元，实际在2013年4月26日支付1165000元，延期了29天，并少付了695000元，累计上一次少付1160000元；应在2013年4月19日支付2325000元，实际在2013年9月3日支付2000000元，延期了137天。综上，恒盛公司延期支付工程款的天数已经累计超过了160天，根据合同约定，通顺公司可以相应顺延工期至少160天，所以，通顺公司在一审中抗辩工期延误是由于恒盛公司延期支付工程款造成的理由成立，恒盛公司要求通顺公司支付延误工期违约金的请求应予以驳回。双方在合同中明确约定了工程款支付和保证金退还的期限以及未按约支付应承担的违约责任，且对本案工程的欠款，双方也已经在2014年2月25日进行了对账确认。所以，一审根据双方合同的约定以及对账数额，判决恒盛公司支付工程款1732445.5元、退还保证金1000000元以及支付逾期付款违约金，认定事实清楚，适用法律正确。恒盛公司上诉要求改判驳回通顺公司的诉讼请求，无任何事实和法律依据。综上，根据二审查明的事实，本案工期延误的原因系恒盛公司延期支付工程款所致，所以，恒盛公司上诉要求通顺公司支付延误工期违约金的请求不能成立。一审将延误工期原因的举证责任分配给恒盛公司不当，造成本案延误工期的原因没有查清，但判决驳回恒盛公司反诉请求的结果正确。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，原审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确的，二审法院可以在判决中纠正瑕疵后予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69660元，由上诉人嘉兴市恒盛化纤有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐元芬审 判 员  倪 勤代理审判员  章玉萍二〇一六年四月八日书 记 员  林雪琴