河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民一终字第11号
上诉人（原审被告）温县南张羌镇马庄村民委员会。住所地：焦作市温县南张羌镇马庄村。
法定代表人马栓牢，该村民委员会主任。
委托代理人李兴全，温县司法局温泉法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）赵根成，男，1956年7月31日出生，汉族，住温县。
委托代理人侯宝丽，河南新潮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马红祥，男，1966年5月3日出生，汉族，住温县。
上诉人温县南张羌镇马庄村民委员会（以下简称马庄村委）与被上诉人赵根成、马红祥买卖合同纠纷一案，原审原告赵根成于2014年9月29日向温县人民法院提起诉讼，请求判令马庄村委和马红祥给付砖款427860元及利息（利息按月息2分计算，从2014年5月10日起算至清偿之日止）。温县人民法院于2014年11月13日作出（2014）温民赵初字第197号民事判决。宣判后，马庄村委不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月6日公开开庭进行了审理。上诉人马庄村委的法定代表人马栓牢、委托代理人李兴全、被上诉人赵根成及其委托代理人侯宝丽、被上诉人马红祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年9月，被告马庄村委建设马庄村新型社区住宅楼，以包工包料的形式将马庄村北区1、2、3、4、5、6号楼工程承包给商丘市信誉建筑工程有限公司。2011年9月26日，被告马红祥代表马庄村委会与商丘市信誉建筑工程有限公司签订了建房合同。商丘市信誉建筑工程有限公司委托田国虎处理公司的一切事务。2012年7月份，工程施工中，田国虎因资金困难无力购砖，工程进度迟缓。被告马庄村委主任马栓牢与被告马红祥和田国虎协商，委托马红祥为田国虎购砖，但砖款从田国虎工程款内扣除。田国虎同意后，被告马红祥联系原告赵根成，与赵根成协商往田国虎工地供砖，价格为每块0.325元，购砖款马红祥负责由马庄村委会支付。协商后，马红祥以村委会的名义与原告签订了购货合同，约定了相关条款。该合同马红祥以自己就是负责建房工作的，并且村委会与工程队的大合同也是马红祥签订不需盖公章为由未在购货合同上加盖村委会的公章。原告即按合同约定和被告马红祥指示向田国虎负责的工地上供砖。供砖结束后，2014年1月18日，田国虎为被告马红祥出具了取到工程款587860元的取到条，同时，在条据上表明为砖款。被告马红祥取到该条据后，将取到条交给马庄村会计马重发，马重发为被告马红祥出具了收到条。2014年5月9日，被告马庄村委通过马红祥将16万元的承兑汇票交于原告用于支付部分砖款。剩余427860元，原告要求被告马庄村委在2014年6月10日偿还。后双方因该款项发生纠纷，原告起诉来院，形成诉讼。
原审法院认为，本案系买卖合同纠纷。原告赵根成与被告马庄村委的主管建房的马红祥协商，供应马庄村委建筑工地砖，该合同虽然未加盖马庄村委的公章，但该砖实际已用到被告马庄村的工地上。由此可以看出，马红祥的行为应属职务行为，马红祥所签订的合同应视为马庄村委与原告签订了合同。况且，在2014年5月9日，被告马庄村委也实际支付给原告16万元的承兑汇票，也实际履行了部分还款义务，说明被告马庄村委是对被告马红祥的行为是明知而且予以认可的。对被告马庄村委辩称，马红祥所欠合同未实际履行的理由，因被告马红祥当庭认可该砖已经实际用于田国虎的工地且田国虎也当庭证明原告送砖并结算的事实，故对该辩称理由，本院不予采信。对被告马庄村委辩称马红祥的行为系个人行为的理由，从被告马红祥与证人田国虎的证言中可以看出，与原告签订的合同为0.325元，供应给田国虎的工地上也是0.325元，马红祥并未在该合同中获利，故该行为不能视为马红祥个人行为，被告马红祥作为被告马庄村建房委员会的建房主任，负责建房的全面工作，其为使工程进度提高，与田国虎达成协议，由村委会从田国虎的工程款内扣除砖款。然后由村委与原告形成买卖合同的行为也是为了被告马庄村委的利益而为，其行为明显不是个人行为，故对被告马庄村委的此辩称理由，本院不予采信。根据上述情况，本院确认原告赵根成与被告马庄村委之间形成了买卖合同关系，被告马红祥的行为属职务行为，被告马庄村委应对欠原告的砖款承担还款责任。对原告要求被告自2014年5月10日按月息2分支付利息的请求，因双方未有书面约定，故该利息应视为约定不明，本院确定被告应从原告主张之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。从被告给付原告的汇票日期2014年5月9日可以看出，原告对剩余款项的主张是在2014年5月10日，故利息从2014年5月10日开始计算。对原告要求按2分要求计息的请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十条、第一百五十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，参照最高人民法院《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，判决：1、被告马庄村民委员会于判决生效后十日内偿还原告赵根成砖款427860元及利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年5月10日算至判决确定的履行之日止）：2、驳回原告赵根成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7700元，由被告马庄村民委员会负担。
马庄村委不服原判，向本院提起上诉称：马红祥根本未受村委主任马栓牢指派，也代表不了村委会，马红祥并非职务行为，其与赵根成签订的买卖合同是无效合同。具体事实和理由为：1、马红祥为建房委员会主任，负责社区进度和监督工程质量等有关事宜；2、工程承包方式是包工包料，村委会不负责材料供应；3、村委会按照合同约定，包括砖款、钢筋水泥款等各种款项只与田国虎进行工程款结算，与他人无关。没有田国虎的交待和田国虎打的取工程款条，村委会不会支付分文；4、赵根成提供的购货合同约定，合同生效的条件是甲、乙双方签字并盖章，以及赵根成收到马庄村委的违约金。但该合同上未加盖我村委会公章，也没有我村委会交给赵根成的违约金条据，因此，该合同自始至终都是无效的；5、上述购货合同根本未履行，因为赵根成手中没有我村委会签字的收到材料的条据。合同还约定货款满3万元开始支付，三天内款必须到账，否则拒付砖，但赵根成根本未按此约定履行；6、赵根成领取的16万元承兑汇票，折抵田国虎工地砖款，是经田国虎打条同意后支付给赵根成的，并非我村委会直接支付给赵根成的；7、田国虎曾于2014年9月24日出具证明，证明马红祥是介绍人，因此，马红祥并非代表村委会签订购货合同；7、田国虎是本案直接利害关系人，如果田国虎不与赵根成串通，就会面临直接付款的义务，所以田国虎当庭作证的证言不能作为定案依据。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回赵根成一审诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人赵根成辩称：一、我与马庄村委建房委员会主任马红祥签订的合同真实有效，马红祥的行为应当认定为职务行为：1、马红祥系马庄村委建房委员会主任，负责工地建房的全面工作，这有会议记录为证；2、马庄村委与施工人签订的合同确实约定包工包料，但是，在合同的具体履行过程中，由于承包人资金短缺，村委会为了村民利益又要求加快工程进度，才找到我要求供砖。如果村委会让我向田国虎要砖款，在那时田国虎资金短缺、负债累累的情况下，我怎么可能向其供砖？因此，马红祥的行为实际上是代表村委，为了全体村民的利益、在田国虎同意的情况下，对马庄村委和承包人签订的合同进行的变更，该变更并未加大双方任何一方的损失，反而是加快了工程进度，是对上诉人有利的；3、上诉人在工程施工中变更合同代购材料的现象也十分普遍；4、砖直接用于工地，马红祥也未从中牟利。二、购货合同的部分形式要件短缺不能成为导致合同无效的必然条件：1、我有理由相信马红祥是建房委员会主任，能够代表村委会；2、在合同具体履行过程中，我往工地送砖58万余元，上诉人支付我16万元砖款，应当视为上诉人对马红祥行为的认可和追认；3、上诉人在对田国虎工程款的审计过程中不同意下欠我的砖款审计到田国虎名下，这更能印证该债务应由上诉人承担。因此，合同是否生效关键是看合同是否履行并支付相应的价款，这是本案的关键，违约金约定不明视为无约定，该条款不是法律强制性条款，不影响合同的履行和真实有效性的认定。三、田国虎应上诉人单方要求出具的“下欠马红祥介绍赵根成砖款”的证明不符合客观事实，应以田国虎出庭作证的证言为准。同时，一审其他书面证据和马红祥本人陈述都能证实，马红祥照脸洽谈供砖价格、签订合同、负责砖款结算，因此马红祥不是购砖的介绍人，而是代表马庄村委购砖的经手人。四、之前领取的砖款是马红祥从村委取出后支付给我的，我从未向田国虎要账，也未和田国虎串通。综上，上诉人上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人马红祥辩称：一、本案事实是：田国虎因在我村工地资金出现短缺，工程停工，在此情况下，我村村委会主任兼支部书记马栓牢同我一起去和田国虎商谈，马栓牢让我负责联系工地用砖，让工程尽快施工，田国虎同意砖款由我村委会直接从工程款中扣除。我找到开砖厂的赵根成，让其给田国虎工地供砖，赵根成不同意照田国虎个人脸供砖，为加快工程进度，由我代表村委会照脸谈好价格并签订合同，赵根成才同意向工地供砖。我是村委会建房委员会主任，按照会议记录，负责工地建房全面工作，为加快工程进度，在田国虎资金短缺情况下，经过和村委主任马栓牢商量，直接对工地部分材料进行采购，这是为村民利益的有利行为，采购的砖全部直接用于工地，我从中未获取一分钱好处，这怎么能说我是超越职权，胡签合同？我的行为应当认定为职务行为。我村有几处工地，在建筑施工合同履行过程中变更合同代购材料的现象十分普遍，不能因此认为合同无效。二、合同虽未盖章，但实际上已经履行，村委也支付了16万元砖款，还有部分砖款未付，由会计马重发给我出具了收条，合同应当认定有效。村委主任马栓牢对于整个事情的过程非常清楚，我村村委会只有我和马栓牢、马重发三人，我的行为不能说村委会不知道。综上，认为其行为是职务行为，是为了村民利益而为的，一审判决正确，应予维持。
本院归纳并经双方当事人认同的本案争议焦点是：马红祥与赵根成签订的购砖合同是否有效，马红祥是否职务行为，上诉人是否应承担付款责任。
针对上述争议焦点，双方的意见同其各自上诉、答辩意见。
二审中，上诉人马庄村委提供一份《马庄村新型社区北1-4号楼结算情况的说明》，证明已将田国虎工程款全部付清。对此证据，赵根成质证意见是：该证据上仅反映了1-4号楼的工程，但田国虎施工范围包括1-6号楼，且审计报告显示上诉人还欠田国虎八十多万元，二者数额不一致，总之，该证据不能证明工程款已全部结清。马红祥质证意见是：该证据仅反映了1-4号楼的工程，且末尾处仅写了“工程”已经结清，并不表示工程款也已全部结清。即便上诉人与田国虎结清，本案所涉的砖款，仍应由上诉人支付，因为田国虎给村里出有手续。
经调查田国虎，田国虎对于上诉人提供证据的真实性和证明对象均有异议，认为双方工程款仍未结清。另陈述：赵根成送砖，是直接和上诉人协商的，应由上诉人在应付其工程款中直接支付给赵根成。
上诉人提供的证据，涉及案外人利益，且相关案外人并不认可，因此在本案中不宜作出认定。
本院经审理查明的事实与原审查明事实相同。
本院认为：马红祥与赵根成在购砖合同上签字时，该合同即已成立并生效。该合同并不存在使合同无效的情形，所以上诉人认为该合同无效的理由不能成立。本案的关键在于马红祥签订合同是否属于职务行为，是否应将马庄村委视为合同一方主体。从马红祥签约时的身份角度考量，其是马庄村委指定的建房委员会主任，分工是“协调新社区建房全面工作”，可以代表马庄村委；从合同内容上看，购货方（乙方）是温县马庄村委会；且马红祥未在合同中获利，因此应当认定马红祥是作为马庄村委的代表签字，是在履行其建房委员会主任的职务行为。同时，站在供货人立场考虑，正是基于对马红祥身份的了解以及合同中约定的乙方名称，赵根成有充分理由相信其是在和马庄村委进行交易。也即：即使从表见代理的角度，相应责任也应由马庄村委承担。马栓牢在对赵根成砖款讨论时称“当时签协议时不知道，事后马红祥才告知”，结合田国虎出具了收到工程款587860元的取到条，在条据上注明系砖款，该条据又交给了马庄村委的会计马重发，马庄村委还通过马红祥支付赵根成16万元砖款这一系列事实，均能说明马庄村委对马红祥的行为是知道而且予以认可的。综上，本院认为马庄村委与赵根成之间形成了买卖合同关系，其应当承担付款责任。该购砖合同事实上是对施工合同中关于包工包料、付款对象等约定进行了变更，施工合同的另一方对此变更也无异议，因此马庄村委以与施工方约定包工包料、工程款只能支付给施工人为由拒付赵根成其余砖款，是不能成立的。
上诉人的其他上诉理由也不能成立，理由是：1、基于以上关于马红祥系职务行为和表见代理的论述，以及合同实际履行的事实，购砖合同上是否加盖马庄村委公章，不影响马庄村委成为合同一方主体，也不影响合同的效力；2、合同中约定的违约金以及“三天内款必须到账，否则拒绝供砖”的内容，对赵根成来说，都是其合同权利，其可以选择行使也可以选择不行使，不能因其未行使合同权利而认为合同无效或者未履行；3、田国虎出庭作证接受双方质询，一审结合其他证据，认定田国虎当庭证言作为定案依据，并无不当；4、没有证据证明赵根成和田国虎相互串通。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7700元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 柳
代审判员 张卫芳
代审判员 原小波
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 王永乐