广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终891号上诉人（原审原告）海南安诺劳务有限公司，住所海南省海口市海德路9号现代花园11栋2单元1206房，组织机构代码证代码：67106322-1。法定代表人：龚倩倩，该公司经理。委托诉讼代理人：王春姬，女，1962年2月10日出生，该公司员工，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：陈哲司，男，1958年5月26日出生，该公司法务部主任，住南宁市兴宁区。被上诉人（原审被告）：山东黄河工程集团有限公司广西三江至柳州高速公路NO2合同段项目经理部，住所广西柳州市三江县程村乡泗里村。主要负责人：周伟，该项目经理部的负责人。被上诉人（原审被告）：山东黄河工程集团有限公司，住所地山东省济南市历下区青后小区4区1号，统一社会信用代码：91370000163056682H法定代表人：马向阳，该公司董事长。二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴坫臣，山东乐和律师事务所律师。上诉人海南安诺劳务有限公司因与被上诉人山东黄河工程集团有限公司广西三江至柳州高速公路NO2合同段项目经理部、山东黄河工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院（2015）三民初字第614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人海南安诺劳务有限公司的委托诉讼代理人王春姬、陈哲司以及被上诉人山东黄河工程集团有限公司广西三江至柳州高速公路NO2合同段项目经理部、山东黄河工程集团有限的公司共同委托的诉讼代理人吴坫臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海南安诺劳务有限公司上诉请求：1、请求依法撤销原判决，依法改判或发回重新审理；2、本案第一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院2016年9月27日重新开庭审理上诉人与被上诉人确认劳务合同有效一案属程序违法。2015年9月23日，一审法院审理上诉人诉被上诉人确认劳务合同有效一案后，经过合法程序于10月26日发出开庭传票，定于12月10日上午开庭审理此案。被上诉人于11月5日向一审法院提出管辖权异议申请书，一审法院于11月11日作出驳回被上诉人管辖权异议申请的裁定。本案开庭前，被上诉人于12月1日提出管辖权异议的上诉，但因逾期未缴纳诉讼费，按自动撤诉处理。12月10日上午开庭审理时，二被上诉人均未到庭，一审法院依法缺席审理。本案经过缺席审理，依法应在6个月内作出判决，但一审法院违反允许被上诉人于2016年6月20日再向柳州市中级法院提出管辖权异议的上诉，被柳州市中级法院驳回后，本案没有下判而是又违法重新开庭。二、一审判诀认定事实不清，判决书中“原告安诺劳务公司和项目经理部分别签订了《广西三江至柳州高速公路NO2合同段挢梁下部结构劳务协作合同》和《广西三江至柳州高速公路NO2合同段梁下部结构钢筋劳务协作合同》，上述两份合同实际为建设工程施工合同并不是所谓的劳务合同。……因此安诺劳务公司不具备从事建设工程施工的资质，钢筋加工、制作、安装是从事建筑工程施工的一项必不可少的重要内容，该项内容不属于劳务范围，其超越资质提供劳务服务，其行为不具有合法性。”与事实不符。三、一审法院对上诉人主张被上诉赔偿定金损失、招投标费用损失、差旅费损失不予确认显失公平。山东黄河工程集团有限公司广西三江至柳州高速公路NO2合同段项目经理部、山东黄河工程集团有限公司辩称，一审事实清楚，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。海南安诺劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、请求确认山东黄河工程集团有限公司广西三江至柳州高速公路NO2合同段项目经理部和海南安诺劳务有限公司于2013年8月13日签订的《桥梁下部结构劳务协作合同》和《桥梁下部结构钢筋劳务协作合同》合法有效；2、判令山东黄河工程集团有限公司广西三江至柳州高速公路NO2合同段项目经理部赔偿海南安诺劳务有限公司履行《桥梁下部结构钢筋劳务协作合同》与南宁市通铭桥梁钢模厂签订的《委托加工合同》定金人民币20万元、购买三柳高速N02合同段项目招标资料、预算、投标书制作费人民币35000元、交通费人民币20551元、住宿费25554元、餐饮费5868元，合计人民币304600元：3、判令山东黄河工程集团有限公司广西三江至柳州高速公路NO2合同段项目经理部支付海南安诺劳务有限公司《桥梁下部结构劳务协作合同》违约金人民币127186.74元（4239588元×3﹪=127186.74元）、《桥梁下部结构钢筋劳务协作合同》违约金人民币37037.55元（1234585元×3﹪=37037.55元），合计人民币164224.29元；4、判令山东黄河工程集团有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；5、本案诉讼费用由山东黄河工程集团有限公司广西三江至柳州高速公路NO2合同段项目经理部、山东黄河工程集团有限公司承担。一审法院认定事实：广西三江至柳州高速公路的业主为广西交通投资集团公司，其将公路工程分成10个标段对外招标，其中黄河工程公司中标了第2标段、第8标段，上述标段的所有隧道、桥梁、公路路基工程全部为黄河工程公司中标承建。第2标段的公路长度为16.7公里，位于广西三江县程村乡泗里村至老堡乡××附近。为了对工程项目建设进行管理，黄河工程公司以文件方式设立了山东黄河工程集团有限公司广西三江至柳州高速公路NO2合同段项目经理部，任命刘文志为该项目经理部经理，代表公司进行管理，该项目经理部没有到工商行政管理部门领取工商营业执照，不具备法人资格。2013年8月13日，安诺劳务公司和项目经理部签订了《广西三江至柳州高速公路NO02合同段桥梁下部结构劳务协作合同书》，合同编号：NO2-QLX2。该合同的主要内容为：“甲方：山东黄河工程集团有限公司广西三江至柳州高速公路NO2合同段项目经理部，乙方：海南安诺劳务有限公司，日期：2013年8月13日。二、施工项目及内容：1、施工范围：ZK22+285左线界脚大桥、ZK22+307右线界脚大桥、K24+030高拜大桥、K24+658枫木大桥（左幅）、K24+673枫木大桥（右幅）、K25+532东岭大桥、LKO+730大桥、LKO+904中桥、LK1+080大桥、LK1+325中桥、LK1+524中桥、LK1+796中桥、LK2+265中桥、LK4+282显塘大桥桥梁，桥梁下部结构（桩基除外）。2、工作内容：2.1扩大基础、承台、墩柱（系梁）；盖梁；台身，台帽；耳背墙；支座垫石；支座、现浇预应力厢梁（锥坡、基坑开挖由甲方负责）。2.2完成上述工作内容中其他一切明示或暗示的全部工作。2.3甲方材料详见附件6《甲供材料表》。2.4锚具由甲方提供并承担费用。三、合同工期为12个月，计划2013年8月13日开工，2014年8月12日完工。2、甲方提前3-4天通知乙方进场，乙方需在规定的时间内进场，乙方进场后配备足够的施工设备、人员，进场后按甲方进度计划按期完成施工任务。乙方在施工作业过程中必须与其它施工队紧密配合，不得以任何借口而影响进度；若乙方原因造成延期完工的，每延误一天，课以乙方违约金1500元。四、合同总金额、质量保证金要求：1、本合同总金额暂定为人民币玖佰壹拾壹万捌仟柒佰零捌元整（￥9118708元），其中劳务费为人民币肆佰贰拾叁万玖仟伍佰伍拾捌元整（￥4239558元）。其中合同数量为暂定数量，结算以业主批准的设计变更数量为准。按照工程进度支付95﹪费用，扣除5﹪作为质量保证金，质量保证期限为一年。该合同没有约定履约保证金，乙方的现场负责人为王春姬。十、违约责任：7、由于乙方原因造成工期延误的，每延误一天，将对乙方课以违约金1500元，违约金限额不超过本合同劳务总价的3﹪。8、由于甲方配合不到位造成对工程进度的影响，工期允许相应顺延。十二、附则：1、合同生效，1.4本合同自双方代表签字并加盖公章之日起生效，至本工程完工，且甲、乙双方履行完毕各自义务后自动终止。甲方代表签字刘文志，乙方代表签字：王春姬，并加盖双方当事人的印章。”。2013年8月13日，安诺劳务公司和项目经理部签订了《广西三江至柳州高速公路NO02合同段桥梁下部结构钢筋劳务协作合同书》，合同编号：NO2-QLGJ2。该合同主要内容为：“甲方山东黄河工程集团有限公司广西三江至柳州高速公路NO2合同段项目经理部（亦称发包人），乙方：海南安诺劳务有限公司（亦称劳务分包人简称分包人），日期：2013年8月13日。1、分包方式及内容：1.1、工程名称：三江至柳州高速公路NO02-QLGJ2合同段,ZK22+285左线界脚大桥、ZK22+307右线界脚大桥、K24+030高拜大桥、K24+658枫木大桥（左幅）、K24+673枫木大桥（右幅）、K25+532东岭大桥、LKO+730大桥、LKO+904中桥、LK1+080大桥、LK1+325中桥、LK1+524中桥、LK1+796中桥、LK2+265中桥、LK4+282显塘大桥桥梁，桥梁下部结构（桩基除外）,桥梁下部的桥梁下部结构（桩基除外）钢筋加工、制作安装工程。1.2工程地点：广西壮族自治区柳州市三江县。1.3分包范围：三江至柳州高速公路NO02-QLGJ2标段,ZK22+285左线界脚大桥、ZK22+307右线界脚大桥、K24+030高拜大桥、K24+658枫木大桥（左幅）、K24+673枫木大桥（右幅）、K25+532东岭大桥、LKO+730大桥、LKO+904中桥、LK1+080大桥、LK1+325中桥、LK1+524中桥、LK1+796中桥、LK2+265中桥、LK4+282显塘大桥桥梁，桥梁下部结构（桩基除外）,桥梁下部的桥梁下部结构（桩基除外）钢筋加工、制作、安装施工作业。1.4分包方式：按设计施工图纸（包括变更）以包工、包料、包机具、保质量、包安全、包经济、包文明施工形式承包。1.5分包作业内容：（1）主要作业内容：桥梁下部结构钢筋的加工、制作、安装、运输、卸车、吊装等。钢筋甲供材料。2、分包工作期限：2.1开始工作日期：2013年8月13日；结束工作日期：2014年8月12日；工期：12个月（暂定）。2.2实际开始工作日期以发包人现场要求开工日期为准。2.3工期如需顺延，必须经发包人同意后，并以书面形式确定。4、合同价款与工程量清单：4.1本合同为固定综合单价合同，自本合同生效之日起，各项综合单价不得调整。合同总价以工程量清单单价乘以工程量清单所列的预计数量计算：本合同总金额暂定为人民币壹仟零壹拾壹万肆仟玖佰陆拾玖元整（￥10114969.00元），其中劳务费壹佰贰拾叁万肆仟伍佰捌拾伍元整（￥1234585.00元）。工程量清单中所列工程数量是估算的或设计的预计数量，不能作为最终结算与支付的依据。实际支付应按实际完成的经甲方验收工程数量为准。5、计量与支付：5.2.3双方约定，每月按分包人完成工程量（扣除甲供材料）的95﹪支付工程进度款，剩余的5﹪作为工程质量保修金。8、双方驻工地代表：8.1发包人委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为：刘文志，职务：项目经理，负责审批分包人报送的验工结算资料等文件，签发相关指令。8.2分包人委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为：王春姬，职务：劳务负责人，负责本合同工作内容组织实施，处理施工中的相关事宜。13、履约保证金与保修金：13.1履约保证金：分包人应于签订本合同前向发包人缴纳人民币（大写）壹拾柒万伍仟元整（人民币小写：175000）的现金履约保证金。13.3保修金为合同总金额扣除甲供材料后的5﹪。质量保修期为：12个月。质量保修金退还：分包人按约定全面履行合同项下所有义务，工程完工、经监理交工验收合格质保期满且无任何质量问题后，发包人不计付利息将质量保证金全部退还给分包人。14、分包人违约责任：14.7由于乙方原因造成工期延误的，工期每延误一天，将课以乙方违约金1500元，违约金最高金额不超过本合同劳务总价的3﹪。20、合同生效、终止：本合同自签字、盖章之时生效，自双方履行合同全部义务、工程结束验收合格、质保期满且无质量问题后终止。甲方委托代理人刘文志签名，乙方委托代理人：王春姬签名，并加盖双方当事人的印章，落款时间：2013.8”。上述两份合同签订之后,项目经理部并没有向安诺劳务公司送达《开工令》,合同实际上没有履行，安诺劳务公司没有向项目经理部缴纳履约保证金。项目经理部将上述两份合同约定的工程项目另行分包给他人承建。安诺劳务公司于2014年11月12日知道情况后，就多次找山东黄河工程集团有限公司广西三江至柳州高速公路NO2合同段项目经理部、山东黄河工程集团有限公司协商处理未果，为此依法诉至一审法院，并提出前述诉请。另查，2013年8月15日，海南安诺劳务有限公司与案外人南宁市通铭桥梁钢模厂签订了一份《委托加工合同书》，海南安诺劳务有限公司准备向该厂定制一批钢制桥梁模具，合同约定价格为6800元/吨，总量115屯，以实际交付的重量为准。该合同的履行情况及定金是否交付无法核实。2016年10月17日，一审法院收到安诺劳务公司邮寄的《申请法院调查取证申请书》，其请求一审法院到三柳高速公路工程管理中心调取有关招投标的备案材料，经一审法院审查符合法律规定，依法准许。因其他原因三柳高速公路工程管理中心已经不存在，设立该机构的公司已经迁往广东省汕头市，具体情况不详。2016年10月26日，一审法院对安诺劳务公司的委托诉讼代理人王春姬进行询问，其表示鉴于上述情况，该公司愿意撤回《申请法院调查取证申请书》，不需法院到三柳高速公路工程管理中心调取证据材料。根据双方的诉辩主张，一审法院将本案的争议焦点归纳为：一、本案安诺劳务公司的起诉是否超过诉讼时效？二、2013年8月13日，安诺劳务公司与项目经理部签订的两份劳务协作合同是否有效？三、安诺劳务公司请求赔偿各项损失是否有依据？四、安诺劳务公司请求赔偿违约金是否有依据？五、山东黄河工程集团有限公司广西三江至柳州高速公路NO2合同段项目经理部、山东黄河工程集团有限公司是否应当对安诺劳务公司承担赔偿责任？一审法院将围绕上述争议焦点进行评判。一、关于本案安诺劳务公司的起诉是否超过诉讼时效的问题？一审法院认为，本案的诉讼时效适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的两年诉讼时效。2013年8月13日，安诺劳务公司和项目经理部分别签订了《广西三江至柳州高速公路NO02合同段桥梁下部结构劳务协作合同书》和《广西三江至柳州高速公路NO02合同段桥梁下部结构钢筋劳务协作合同书》，上述两份合同均约定合同的实际开工日期以项目经理部向安诺劳务公司送达《开工令》的时间为准，但项目经理部始终没有向安诺劳务公司送达《开工令》。直至2014年11月12日，安诺劳务公司才知道项目经理部将上述合同约定的劳务内容分包给其他人承建，据此安诺劳务公司多次向山东黄河工程集团有限公司广西三江至柳州高速公路NO2合同段项目经理部、山东黄河工程集团有限公司交涉处理未果。安诺劳务公司知道自己权利被侵害的日期应当为2014年11月12日，该时间才为本案诉讼时效的起算点，安诺劳务公司于2015年9月23日向一审法院起诉主张权利，并未超过法律规定的两年诉讼时效，对此诉讼权利应当予以保护；对黄河工程公司认为本案安诺劳务公司的起诉已经超过两年诉讼时效的辩解意见不予采纳。二、关于2013年8月13日，安诺劳务公司与项目经理部签订的两份劳务协作合同是否有效的问题？一审法院认为，2013年8月13日，安诺劳务公司和项目经理部分别签订了《广西三江至柳州高速公路NO02合同段桥梁下部结构劳务协作合同书》和《广西三江至柳州高速公路NO02合同段桥梁下部结构钢筋劳务协作合同书》，上述两份合同实际为建设工程施工合同，并不是所谓的劳务合同。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款之规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”。安诺劳务公司是一家提供劳务服务为主的企业法人，其《企业法人营业执照》登记的经营范围为：劳务服务；承担各类工程投资咨询；项目可行性研究报告；项目建议书的编制与评估。（凡需行政许可的项目凭许可证经营），因此安诺劳务公司不具备从事建设工程施工的资质，钢筋加工、制作、安装是从事建筑工程施工的一项必不可少的重要内容，该项内容不属于劳务范围，其超越资质提供劳务服务，其行为不具有合法性。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、第三款之规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包除外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”。据此，黄河工程公司作为广西三江至柳州高速公路NO2合同段的施工总承包单位，应当对工程主体结构进行自行施工。桥墩是桥梁的主体结构工程，必须由承包人黄河工程公司亲自建设完成，其不得将桥墩建设工程分包给不具备相应资质条件的单位。黄河工程公司授权其下属机构项目经理部与安诺劳务公司签订劳务协作合同，由项目经理部对中标承建的工程项目进行管理，其将工程项目分包给他人承建时，有义务对分包人的资质进行审查。作为安诺劳务公司明知自己没有从事建设工程施工的资质，仍然签订建设工程施工合同，项目经理部和安诺劳务公司签订劳务协作合同的行为违反了法律法规的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款之规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，”。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，据此，一审法院认定2013年8月13日，安诺劳务公司和项目经理部签订的《广西三江至柳州高速公路NO02合同段桥梁下部结构劳务协作合同书》和《广西三江至柳州高速公路NO02合同段桥梁下部结构钢筋劳务协作合同书》无效。三、关于安诺劳务公司请求赔偿各项损失是否有依据的问题？一审法院已经认定安诺劳务公司和项目经理部签订的两份劳务协作合同无效，无效的合同至始至终没有法律约束力。民事诉讼遵循“谁主张，谁举证原则”，安诺劳务公司请求赔偿定金损失20万元，其没有提供合同相对方南宁市通铭桥梁钢模厂的工商营业执照复印件和交付20万元定金的汇款凭证，且该厂未向安诺劳务公司出具正式的完税发票，《收款收据》加盖的是“南宁市通铭桥梁钢模厂的合同专用章”并不是财务章，形式上存在瑕疵。安诺劳务公司提供的《收款收据》是孤立的证据材料，没有其他证据材料相互佐证，证明力较低，且黄河工程公司对此提出异议，据此一审法院对安诺劳务公司主张定金损失20万元的事实不予确认。安诺劳务公司请求赔偿投标造价预算费用25600元、制作标书费用32300元，但其没有提供合同相对方南宁市三禾社区服务社工商营业执照复印件和合同书，无法证实南宁市三禾社区服务社具备工程造价预算和咨询的资质，安诺劳务公司提供的《投标造价预算发票》和《制作标书发票》是孤立的证据材料，没有其他证据材料相互佐证，证明力较低，且黄河工程公司对此提出异议，据此一审法院对安诺劳务公司主张支出投标造价预算费用25600元、制作标书费用32300元的事实不予确认。安诺劳务公司请求赔偿交通费20551元、住宿费25554元、餐饮费用5868元，没有公司法定代表人及财务人员审核证明，且与合同签订时间没有对应和吻合，支出上述费用缺乏必要性，其无法说明与本案的合同具有关联性。安诺劳务公司提供的上述证据材料是孤立的证据材料，没有其他证据材料相互佐证，证明力较低，且黄河工程公司对此提出异议。据此，一审法院对安诺劳务公司支出交通费20551元、住宿费25554元、餐饮费用5868元的事实不予确认；对黄河工程公司不同意赔偿上述费用的辩解意见予以采纳。四、关于安诺劳务公司请求赔偿违约金是否有依据的问题？一审法院已经认定安诺劳务公司和项目经理部签订的两份劳务协作合同无效，无效的合同至始至终没有法律约束力。无效的合同不存在履行的问题，况且上述两份合同没有实际履行，违约责任无从谈起,且安诺劳务公司并没有造成损失。赔偿损失和赔偿违约金只能选择其中一项权利进行主张，不能同时主张。因此，安诺劳务公司请求赔偿违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，对此一审法院不予支持；对黄河工程公司不同意赔偿违约金和赔偿损失及违约金只能选择其一主张权利的辩解意见予以采纳。五、关于山东黄河工程集团有限公司广西三江至柳州高速公路NO2合同段项目经理部、山东黄河工程集团有限公司是否应当对安诺劳务公司承担赔偿责任的问题？一审法院认为，安诺劳务公司和项目经理部签订的两份劳务协作合同无效，无效的合同至始至终没有法律约束力。安诺劳务公司提供的证据材料不能证实其确已造成损失，其主张缺乏事实和法律依据。况且一审法院已经认定涉案的两份合同无效，基于无效的合同，只能追究合同相对人的缔约过失责任。依照损失填平原则，有损失才需要赔偿，没有造成损失就无需赔偿，一审法院已经认定安诺劳务公司没有造成损失，为此二被上诉人无需承担赔偿责任。一审法院对安诺劳务公司请求二被上诉人承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持;对黄河工程公司认为应当判决驳回安诺劳务公司诉讼请求的辩解意见予以采纳。综上所述，安诺劳务公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，对此一审法院不予支持；黄河工程公司的辩解意见于法有据，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第一款、第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》法释[2015]5号第九十条之规定，判决：驳回海南安诺劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费8263元（海南安诺劳务有限公司已预交），由海南安诺劳务有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交了以下证据：1、2013年8月15日南宁市通铭桥梁钢模厂开具的定金收据；2、南宁市通铭桥梁钢模厂的新旧营业执照复印件。以上两份证据证明上诉人与南宁市通铭桥梁钢模厂签订的委托加工合同合法有效，并缴纳了定金20万元。3、定做相关钢模的图纸4套，这些图纸是我方与被上诉人在签订两份劳务施工合同时，由被上诉人提供的。依据这些图纸，上诉人与该钢模厂签订了委托加工相关钢模配件的合同书，并缴纳了定金。被上诉人质证称，证据1在形式上有瑕疵，因为加盖的是发票专用章，收据不应加盖发票专用章；证据1-2并不能证明委托加工合同定金交付及标的物的履行情况，没有相关的转账凭证证明定金已经实际交付。因此对合同的真实性、关联性均有异议。证据1-2并不是二审新证据，不能达到上诉人的证明目的。对证据3，该4套图纸都是复印件。没有被上诉人的签字或者盖章，不能说明是被上诉人提供给上诉人的，来源不明，对其真实性，合法性不予认可。被上诉人与上诉人签订的合同过程自始至终不知情，但依据合同约定，上诉人应当根据被上诉人的进度计划和开工通知组织设备进场。但被上诉人从未通知上诉人进场，上诉人未经通知自行与他人签订定制合同，属于单方行为，上诉人也从未将签订合同情况通知被上诉人，被上诉人并不知情。即便存在损失，也与被上诉人不存在因果关系，损失应由上诉人自行承担。且与钢模厂签订的合同并没有体现与本案的关联性，因此上诉人提供的证据均不能证明存在定金损失，及与被上诉人存在因果关系。另，上诉人申请本院向广西金龙高速公路有限公司调取广西三江至柳州高速公路NO2合同段项目施工图纸原件，并提出对上诉人提供的4套施工图纸（证据3）的真实性作司法鉴定。被上诉人在二审期间没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于20万元定金是否实际支付的问题。2017年7月7日本院到南宁市通铭钢模厂进行情况调查，并对该厂负责人张卫铭进行了情况了解。张卫铭称，上诉人委托加工的钢模已经全部处理了，但20万定金没有返还给上诉人，定金是直接转账至双方2013年8月5日签订的《委托加工合同书》中落款后面注明的建行卡上的；一般情况下，20万的大额款项该厂均是转账支付的，不收现金。这与上诉人称20万定金是现金支付，没有转账凭证的说法相矛盾，并且该钢模厂未能提供相关账目记录、银行卡转账凭证等客观证据予以佐证，又鉴于该钢模厂与上诉人存在业务往来，属于有利害关系的一方，故本院对张卫铭的陈述不予采信。综合本案的证据，一审法院对上诉人主张定金损失20万的事实不予确认并无不当，本院予以维持。二、关于四套图纸的真实性及是否同意上诉人的司法鉴定申请等问题。依据上诉人的申请，本院于2017年6月20日至广西金龙高速公路有限公司驻柳城办事处调取了相关图纸原件，并请该处工程部工程师李华全核对。李华全称，四套图纸中有设计院签字的张页可以确认是与原件核对无误的复印件，其他部分因涉及大量的数据，难以在短时间内核实其真实性。结合本院2017年7月7日到南宁市通铭钢模厂的调查情况，因本院未确认上诉人主张的20万定金损失，确认上诉人提交的图纸的真实性已无必要，故本院对上诉人的鉴定申请不予准许。三、上诉人对一审法院认定的其与被上诉人签订的“上述两份合同是建设工程施工合同并不是所谓的劳务合同”提出异议问题。从上诉人与被上诉人签订的两份合同内容上看，上诉人要承担三柳高速2标段14座“桥梁下部结构（桩基除外）钢筋加工、制作、安装工程”以及上诉人要“按设计施工图纸（包括变更）以包工、包料、包机具、包质量、包安全、包经济、包文明施工形式承办”。可见，上诉人要负责桥墩的施工建设，是桥梁的主体结构工程，一审法院认定为建设施工合同正确，本院予以确认。综上，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于一审法院程序是否违法问题。该案件被上诉人提起了管辖权异议，按照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十三条之规定，一审法院审理当事人提出的管辖异议不计算在本案审限内，且管辖权异议之诉与本案实体诉讼是两个不同的诉讼程序，上诉人对管辖权异议的诉讼程序提出异议的不在本案的审查范围内。本案中，一审法院经过两次开庭审理以及审理期限均符合法律规定，并无不当。二、关于上诉人与被上诉人签订的合同效力问题以及主张招投标费用及差旅费损失问题。本院认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。综上所述，上诉人海南安诺劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8263元（上诉人已预交），由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 佳审 判 员  吴媚媚审 判 员  黄 昕appoint二〇一七年七月十四日代书记员  廖靖康