山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）青金商终字第411号
上诉人（原审原告）刘旭艳。
委托代理人徐广元。系刘旭艳配偶。
被上诉人（原审被告）王宁。
委托代理人戴丕宏。
委托代理人王桂华。
被上诉人（原审被告）青岛晋能投资有限公司。
法定代表人尚磬甬毛，董事长。
上诉人刘旭艳因与被上诉人王宁、青岛晋能投资有限公司撤销权纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2014）崂王民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员刘松云担任审判长，审判员陈晓静担任本案主审，与代理审判员张馨月共同组成合议庭，于2015年11月25日审理了本案。本案现已审理终结。
刘旭艳在一审中诉称，2010年8月，原告因被告晋能公司欠付其借款，将被告晋能公司诉至法院，并查封其位于崂山区大崂村东一号楼房地产，经法院审理做出（2010）崂王民初字第227号判决，并于2011年5月向法院申请执行。执行过程中，因被告王宁与被告晋能公司于2010年签订抵押借款合同，被告晋能公司以位于崂山区大崂村东一号楼的房地产作为抵押向被告王宁贷款，并到青岛市崂山区房产交易中心对上述房地产办理了抵押登记手续，被告王宁取得他项权证字第250000219515号，使原告无法在执行中实现债权，而事实上被告王宁却从未向被告晋能公司发放任何贷款，即被告王宁与被告晋能公司的所谓抵押借款合同未实际履行，故基于该所谓的抵押借款合同办理的抵押没有事实和法律依据，应依法确认无效。被告王宁对上述抵押事实曾于2010年7月22日书面声明，并称其与被告晋能公司的借据不成立。两被告的不法行为严重阻碍着原告合法债权的实现，现请求依法判令确认依据两被告所谓的抵押借款合同而对位于青岛市崂山区大崂村东一号楼房地产进行登记备案的抵押（即他项权证字第250000219515）无效或依法撤销该抵押，并要求由被告承担本案的诉讼费用。
王宁在一审中辩称：原告起诉无事实和法律依据，原告故意隐瞒实情将老赖晋能公司法人尚某介绍给被告签订合同并完成抵押放款义务，晋能公司以位于崂山区大崂村一号楼的房地产做抵押向其方借款700万元，在签完合同办理完抵押登记并取得他项权证后，其履行了合同放款义务，拥有借款合同，借款借据，抵押他项权证及其他借款人表示能履行还款义务的材料，但之后尚某未履行还款义务并躲债消失，其多次联系未果；后晋能公司联合原告提起虚假诉讼，虚构债权债务，欲侵害被告合法权益，原告在其履行完合同义务并取得他项权证的第二天即查封了涉案房产，对其实现债权构成威胁，意在为尚某事后违约铺路，如果晋能公司真的欠原告债务，为何不做抵押，为何不在王宁取得抵押权前查封，而且如果像原告所说其只抵押未放款，为何晋能公司不起诉，而是一直在外躲债。所以依据相关法律规定，在尚某未履行还款义务的情况下，抵押权是其实现债权的唯一保障；再者根据原告与晋能公司委托评估机构对涉案房产进行的评估可见抵押的房产价值1400万元，在除去其债权700万元后，完全可通过剩余价值实现债权，为何要起诉撤销抵押，其与晋能公司串通虚假诉讼用意明显；另外原告刘旭艳不是本抵押借款合同的诉讼主体，根据民事诉讼法第119条，原告无资格提起诉讼。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
晋能公司在一审中辩称：被告王宁未实际履行放款义务，原告所诉属实，没有异议。
原审法院查明和认定的事实是：2010年7月15日，被告晋能公司与被告王宁签订《抵押借款合同》，双方约定由被告晋能公司（合同中为借款人、抵押人）向被告王宁（合同中为贷款人、抵押权人）借款人民币700万元整，借款期限为365天，自2010年7月15日至2011年7月14日，年利率为20%，为了确保正当履行还款义务，抵押人自愿以其有权处分并拥有所有权的位于崂山区大崂村东青岛晋能投资有限公司1号楼抵押给贷款人王宁作为履行本合同的担保。该《抵押借款合同》签订后，被告晋能公司于2010年7月20日为被告王宁出具借款借据一份，主要内容为：今借王宁人民币柒佰万元整，年息20%，借期自2010年7月20日至2011年7月19日止，该借款以崂山区大崂村东青岛晋能投资有限公司1号楼作为抵押物。被告王宁于2010年7月22日取得了该抵押房地产的他项权证（青房地权市他字第201050934号）。
次日（2010年7月23日）原告向原审法院申请诉前保全，要求查封晋能公司名下的位于青岛市崂山区大崂村东青岛晋能投资有限公司1号楼房产，原审法院经审查后依法做出（2010）崂民保字第10号民事裁定书，并于2010年7月26日依法查封了上述房产。
同年8月6日，原告将晋能公司、尚磬甬毛诉至我院，提交其（合同中称甲方、出借人）与被告晋能公司（合同中称乙方、借款人）及该公司之法定代表人尚磬甬毛（合同中称丙方、担保人）签订的无落款日期的《垫资撤押借款合同》一份，该合同内容为双方约定晋能公司向原告借款人民币400万元，期限自2010年3月3日至2010年3月22日，该借款为垫资撤押款，借款人必须以此款项偿还中嘉典当行、青岛银行，需要撤押的房产坐落于青岛市崂山区北宅街道办事处大崂村东1号楼，解押后须立即到房地产交易中心再次办理房产抵押，不得用于其他任何事项，乙方再次抵押与青岛招商银行，乙方在招商银行的放款账户增加了徐广元的个人印鉴。原告欲以此要求判令晋能公司与刘旭艳归还借款本金、利息、违约金等各项费用共计人民币520万元。原审法院审理后于2011年1月14日做出（2010）崂王民初字第227号民事判决书，判决被告晋能公司于判决生效后10日内偿还原告借款人民币422万元，支付自2010年3月23日起至判决生效之日止的利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算），并支付律师费人民币18.2万元，被告尚磬甬毛对上述义务承担连带责任。该判决为生效判决，原告于2011年5月立案申请强制执行。
庭审中，原告提交其向被告晋能公司出借款项的证据：授权书两份、银行进账单、转账凭条客户回单及银行交易明细，该证据显示原告受被告晋能公司委托于2010年3月3日向青岛市中嘉典当有限公司转账人民币250万元，于当日向晋能公司贾海俊转账10万元，于2010年3月9日向青岛银行漳州路支行汇款及转账共计人民币100万元，于2010年3月10日向晋能公司贾海俊转账人民币19万元。原审法院依法分别至青岛市中嘉典当有限公司、青岛银行漳州路支行进行了查询。经查青岛市中嘉典当有限公司未果，青岛银行漳州路支行出具原告刘旭艳2010年3月9日出具的承诺书复印件一份，载明刘旭艳自愿将该100万元用于归还青岛晋能商贸有限公司和青岛晋运商贸有限公司所欠青岛银行款项。
被告王宁提交其向被告晋能公司出借款项的证据：2010年7月中国银行出款记录一份、2010年4月平安银行的出款记录一份，其中中国银行出款记录显示账户名称为戴丕宏，交易明细中显示2010年7月13日发生交易额为1255028.30元，状态为转出；平安银行出款记录显示账户名称为戴丕宏，2010年4月22日转出1260000.32元。因该两份银行出款记录均未显示转入账户信息，原审法院依法分别至中国银行青岛贵都支行和平安银行青岛南京路支行进行了查询。经查询，上述1255028.30元交易的实际发生时间为2010年4月1日，分别为2010年4月1日13时38分发生取款交易1255000元，当日13时40分发生取款交易23.80元，当日13时41分发生取款交易4.50元，以上累计交易额为1255028.30元；上述1260000.32元的交易实际发生于2010年4月22日，该款转账后的收款人既非被告晋能公司，也非晋能公司法定代表人尚磬甬毛。关于该700万元的放款方式，原审第一次开庭审理时被告王宁代理人戴丕宏称部分为现金，部分为抵账，还有部分为转账，抵账是抵顶尚磬甬毛欠被告王宁和代理人戴丕宏的钱，其中欠戴丕宏514万；原审第三次开庭审理时，关于该700万元的放款方式被告王宁代理人戴丕宏提交上述银行出款记录两份，并称另外440万元做了债权抵销。被告王宁就其主张的抵账未提交任何证据。
本案经调解，双方未能达成协议。
原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项明确规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。本案中，原告非涉案《抵押借款合同》的当事人，其主张依据《合同法》第七十四条规定撤销两被告依据《抵押借款合同》对位于青岛市崂山区大崂村东一号楼房地产进行抵押登记，然本案中两被告之间的借款抵押行为是否属《合同法》第七十四条“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十八条“债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持”规定的可撤销情形系本案的争议焦点。
原审法院认为，首先从立法目的来看，上述法规之目的在于防止债务人与第三人的主观恶意行为导致债务人财产减少，使债权人的债权不能得到满足，故撤销权行使的前提为债务人与第三人之间相互串通、存在恶意。然本案中，根据原告介绍两被告相识并达成抵押借款合同的相关案情及原告申请诉前财产保全及立案的先后时间来看，不能确认被告晋能公司作为债务人与被告王宁之间属于恶意串通情形；其次，上述法规之内容仅限于债务人放弃债权或债权担保以及转让财产之终极处分行为，并未涉及到债务人在其财产上实施抵押的未涉及所有权的处分行为；再者，本案中被告王宁及其代理人戴丕宏除持有涉案房屋他项权证及被告晋能公司和其法人代表尚磬甬毛出具的金额为700万元的借据外，其还持有双方签订抵押借款合同之前晋能公司向其出具的其他欠款单据，故在此情况下，原审法院认为不宜认定两被告之间系恶意串通进而适用《合同法》第七十四条，赋予原告权利撤销两被告之间的非终极处分财产的抵押行为。换言之，在被告晋能公司依据其持有的他项权证主张实现抵押权时，方是导致晋能公司作为债务人财产减少的终极处分行为时，原告作为晋能公司债权人方可参加诉讼主张撤销权。综上，本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项之规定，裁定：驳回原告刘旭艳的起诉。案件受理费60800元，免于收取。
宣判后，刘旭艳不服，上诉至本院，要求撤销原判，改判撤销对青岛崂山区大崂村东一号楼房地产的抵押，被上诉人承担本案诉讼费。其主要理由是：二被上诉人之间虽签订了抵押款合同，但并未实际交付借款，相应的抵押权应当予以撤销。该抵押权严重影响了上诉人合法债权的实现，上诉人有权提起诉讼。原审法院没有审查就认定了二被上诉人之间真实的债权债务关系，仅依据上诉人的主张“恶意串通”即否定上诉人诉讼请求无事实和法律依据。（2012）崂王民初字第182号民事判决，事实清楚，证据充分，判决正确，应当恢复。
被上诉人王宁答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人尚磬甬毛未答辩。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。经本院调解，双方当事人达不成一致意见，调解未成。
本院认为，本案系撤销权纠纷。双方当事人诉争的焦点是上诉人是否为本案适格原告。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：原告应是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，晋能公司与王宁签订《抵押借款合同》，并办理了抵押财产登记。上诉人刘旭艳主张被上诉人晋能公司与王宁签订的《抵押借款合同》未实际履行，该合同为虚假合同，设立在该合同项下的抵押亦应撤销。本院认为，上诉人刘旭艳并非《抵押借款合同》的当事人，其无证据证明晋能公司与王宁的合同系恶意串通损害其利益，故其主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘松云
审 判 员 陈晓静
代理审判员 张馨月
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 冯耀辉