湖南省郴州市北湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘1002民初3201号原告孙枚连，女，1964年6月2日出生，汉族，住广东省番禺区。委托代理人王跃夫，男，1970年4月29日出生，汉族，住广东省番禺区。被告郴州锦马置业公司，住所地湖南省郴州市北湖区青年大道29号天一名邸1幢402室。法定代表人石玉生，系该公司总经理。委托代理人王程，湖南奋斗者律师事务所律师。原告孙枚连与被告郴州锦马置业公司（以下简称锦马公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孙枚连及其委托代理人王跃夫，被告锦马公司的委托代理人王程到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告孙枚连向本院提出诉讼请求：1、确认原告孙枚连与被告锦马公司存在事实劳动关系；2、判令被告锦马公司支付原告养老保险经济补偿金7928元；3、判令被告锦马公司支付原告2014年9月28日至2015年8月27日无合同工作的双倍工资43604元；4、判令被告锦马公司支付原告2014年9月28日至2016年9月14日加班工资及滞纳金共计41999.71元；5、判令被告支付原告2015年9月27日至2016年9月14日未休年假工资及滞纳金2499.3元。事实和理由：原告自2012年9月28日起入职被告锦马公司担任厨房主配一职，直至工作至2016年9月14日。除2014年6月至2014年9月28日因事中断以及每年春节休假2天，月假4天外，原告每天刻苦工作，年年是优秀员工。但被告与原告每次签订合同从未给过原告一份合同，仅每月存入2900元至原告工资卡，从不发放工资条和让原告签字确认。而且，自原告入职以来被告从未为原告缴纳过社会保险，也从未付过加班费，更没有给过年休假福利。原告在厨房滑倒摔伤，被告不但未支付医疗费，还克扣原告工资。2016年9月13日，原告向被告反映要求解除劳动关系以及给予工资和补偿，但遭到拒绝。2016年9月14日，原告向北湖区燕南社区劳动保障站提出了投诉及请求处理未果。2016年9月28日，原告向郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，郴州市劳动人事争议仲裁委员会以原告年龄已达到退休年龄为由作出不予受理决定。被告锦马公司辩称：1、原告在答辩人处上班早就达到了法定退休年龄，根据法律规定，达到法定退休年龄的劳动合同应当终止，这也是劳动仲裁委员会不受理的原因。2、原告系退休之后才到答辩人处上班，其养老保险待遇应当是之前上班单位处理。3、原告在答辩人处工作，为了拿到更多的到手工资，自己出具了放弃购买保险的承诺书，答辩人已按时支付了原告在其公司上班的工资，原告与答辩人签订的劳动合同实际是劳务合同，答辩人从没有让原告加过班，原告是2016年9月13日无故自行离职，没有向公司表达要辞职的意愿。因此，原告的主张没有事实和法律依据，也没有充分的证据证明其主张。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告孙枚连提供的证据3“荣誉证书一份、收据一张”，拟证明原告从2012年9月28日开始在被告处上班。被告对该证据的真实性有异议，认为收据根本看不清内容，不知道写的是什么，荣誉证书上的名字和原告的名字不一样，不确定是否是原告。本院经审查认为，收据上字迹已无法辨认，荣誉证书上亦未加盖被告锦马公司的印章，故本院对该组证据在本案中不予采信。2、原告孙枚连提供的证据5“工作牌复印件、照片6张”，拟证明原告孙枚连在被告锦马公司工作过。被告锦马公司对证明方向有异议，认为工作牌看不出是谁的，照片也看不出是什么时间、什么地点拍摄，但是原告确实在被告处上过班。本院经审查认为，被告锦马公司的质证意见合理，本院予以采纳。3、被告锦马公司提供的证据1“劳动合同2份”，拟证明原告孙枚连在被告处上班签订过劳动合同，但名为劳动合同实际上是劳务合同，且该合同约定了如果员工要加班必须要办理书面的加班手续。原告孙枚连对该证据的真实性无异议，但认为被告锦马公司没有把合同给原告。本院经审查认为，该合同系原、被告共同签订具有真实性，故本院予以采信。4、被告锦马公司提供的证据2“员工入职需知”。拟证明原告孙枚连清楚了解被告的规章制度。原告孙枚连对真实性无异议，认为恰好可以证明原告是从2012年9月28日开始在被告处上班的。本院经审查认为，该份新员工入职需知系原告孙枚连签字确认，落款时间为2014年9月28日，且原告孙枚连提供的证据不足以推翻。因此，故原告孙枚连的入职被告锦马公司的时间应为2014年9月28日。5、被告锦马公司提供的证据3“关于公司缴纳保险事宜承诺书”。拟证明正是原告想把拿到手的工资多点，于是写了这份承诺书。原告孙枚连对真实性无异议，但认为没有落款日期，看不出是什么时候写的，这是被告之后让原告补写的。本院经审查认为，该承诺书系原告孙枚连承认系其个人书写，具有真实性，故本院予以采信。6、被告锦马公司提供的证据4“考勤表”，拟证明原告孙枚连在被告处上班考勤是指纹打卡的，但从2016年9月13日之后就没有来被告处上班，原告属于自动离职。原告孙枚连对证据的真实性无异议，认为以前打卡机打不起卡，原告已经两年没有打过卡了，而且并非原告自动离职，而是摔了跤之后公司不要其上班了。本院经审查认为，该份证客观反映了原告孙枚连在被告处的工作情况，故本院予以采信。7、被告锦马公司提供的证据5“（2010）穗中法民一终字第2597号民事判决书”，拟证明原告放弃购买养老保险，应由其自己承担法律后果。原告孙枚连对该份证据不予质证。本院经审查认为，该份判决书与本案无关，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告孙枚连系1964年6月2日出生。自2014年9月28日起，原告孙枚连入职被告锦马公司，从事厨房切配工作。2014年11月1日，被告锦马公司与原告孙枚连签订了一份《劳动合同》，合同期限自2014年11月1日至2015年10月31日止。2015年11月1日，被告锦马公司与原告孙枚连续签了一份《劳动合同》，合同期限自2015年11月1日至2016年10月31日止。入职期间，被告锦马公司未为原告孙枚连缴纳过养老保险金。2016年9月13日，原告孙枚连向被告锦马公司提出解除劳动关系及赔偿等未果。2016年9月28日，原告孙枚连向郴州市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。2016年10月9日，郴州市劳动争议仲裁委员会以孙枚连已达退休年龄，不符合立案受理条件由裁决驳回原告孙枚连的仲裁请求。2016年10月14日，原告孙枚连对上述决定不服，遂诉至法院。另查明，原告孙枚连2015年10月至2016年9月月平均工资为2892元。本院认为，本案属于劳动争议纠纷。对原、被告双方的争议焦点，本院作如下评判：一、关于原告孙枚连与被告锦马公司之间是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休……”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”因此，我国法律未将达到法定退休年龄，作为认定用人单位与劳动者之间是劳动关系还是劳务关系的决定性条件。应当认为，已达到法定退休年龄，但未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的关系仍为劳动关系，属于劳动法调整范围。本案中，原告孙枚连主张其入职被告锦马公司时间为2012年9月28日，但未能提供有效证据予以证实，反而被告锦马公司提供的新职工入职需知证实其入职时间系2014年9月28日。因此，原告孙枚连作为女性劳动者入职被告锦马公司时确实已年满50周岁，到达了退休年龄，但是被告锦马公司未能提供证据证实原告孙枚连已经开始享受基本养老保险待遇，故孙枚连与锦马公司之间的用工关系应属于劳动关系，对于被告锦马公司抗辩与孙枚连之间系劳务关系的抗辩意见，本院不予采纳。但是，因原告孙枚连向本院主张的系确认与被告锦马公司存在事实劳动关系，而被告锦马公司已经与原告孙枚连已经订立了书面劳动合同，故对于该项诉讼请求，本院不予支持。二、被告锦马公司应否支付原告孙枚连未缴纳养老保险的经济补偿金7892元。《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，因此，原告孙枚连出具的自愿放弃由锦马公司缴纳养老保险的承诺书，违反了上述强制性法律规定，应当无效,被告锦马公司理应在原告孙枚连入职期间为其缴纳养老保险。现本案中原告孙枚连已经向被告锦马公司提出解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”,第四十六条第一款第一项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同；……”,第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月的工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”，原告孙枚连要求支付经济补偿符合法律规定。又因原告孙枚连在被告锦马公司处工作了1年11个月，故被告锦马公司应当支付原告孙枚连的经济补偿金为5784元（2892元/月×2个月=5784元）。三、被告锦马公司应否支付原告孙枚连2014年9月28日至2015年8月27日未签订劳动合同的双倍工资43604元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，本案中，被告锦马公司最迟应在2014年10月28日前与原告孙枚连与签订书面劳动合同。现被告锦马公司与原告孙枚连签订书面合同时间是2014年11月1日，虽推迟了几天，但包含了周末在内，合同签订时间仍属于合理范围内。因此，锦马公司无须向原告孙枚连支付2014年9月28日至2015年8月27日的未签订劳动合同双倍工资。四、被告锦马公司应否支付原告孙枚连2014年9月28日至2016年9月14日加班工资及滞纳金共计40989.75元。依照最高人民法院关于《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但是劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告孙枚连既未提供加班事实存在的证据，也未能提供证据证明被告锦马公司掌握加班事实的证据，故原告孙枚连要求支付2014年9月28日至2016年9月14日的加班费及滞纳金的诉讼请求，本院不予支持。五、被告锦马公司应否支付原告孙枚连2015年9月27日至2016年9月14日未休年假工资及滞纳金共计2499.8元。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定：”机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”，第三条规定：“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的年休假10天;已满20年的，年休假15天。”本案中，原告孙枚连自2014年9月28日与被告锦马公司建立劳动关系，故其应从2015年9月28日起享受5天的年休假待遇。又因年休假工资属于劳动报酬范围，且最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除决定、除名、斥退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负责举证。”因此，被告锦马公司未提供证据证明其已经安排原告孙枚连休年假或已向其支付未休年休假工资，应承担举证不利的后果。按照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条、第十八条之规定，2015年9月28日至2015年12月31日，原告孙枚连应休年休假天数为1天（95天÷365天×5天=1.31），2016年1月1日至2016年9月13日，原告孙枚连应休年休假天数为3天（254天÷365天×5天=3.48天），故被告锦马公司应向原告孙枚连支付2015年9月28日至2016年9月13日年休假工资共计1063元（2892元/月÷21.75×4×200%）。至于原告孙枚连主张的滞纳金，实际上为经济补偿金，因本案已对经济补偿金作出处理，故该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告郴州锦马置业公司向原告孙枚连支付经济补偿金5784元，年休假工资1063元，合计6847元，此款限被告郴州锦马置业公司于本判决生效之日起十日向原告孙枚连支付完毕；二、驳回原告孙枚连的其他诉讼请求。若如果被告郴州锦马置业公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  谢 萍人民陪审员  张建国人民陪审员  黎冬玉二〇一七年六月二日书 记 员  何芝芝附相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。第十八条本办法中的“年度”是指公历年度。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。