北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第03674号
上诉人（原审原告）北京问日科技有限公司，住所地北京市海淀区北四环中路229号海泰大厦三层北317室。
法定代表人葛楠，总经理。
委托代理人邱文娟，女，1983年10月12日出生，北京问日科技有限公司职员。
被上诉人（原审被告）高兴，女，1984年9月25日出生。
委托代理人魏晓东，北京市汇源律师事务所律师。
上诉人北京问日科技有限公司（以下简称问日公司）因与被上诉人高兴劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第19101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人问日公司之委托代理人邱文娟，被上诉人高兴之委托代理人魏晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
问日公司在原审法院诉称：2013年8月28日问日公司与高兴签订劳动合同，建立了劳动关系。高兴在问日公司担任市场总监，约定月工资标准为税前20000元，且劳动合同中明确约定了考勤管理规定、绩效管理办法等作为劳动合同的附件。高兴于2013年9月通过参加研究生统一考试，成为北京大学x管理学院的MBA全日制研究生，问日公司认为应当视为高兴以就读研究生的方式，于2013年9月向问日公司提出解除劳动合同，基于此，问日公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金。此外，退一步而言，问日公司的考勤管理规定中规定员工连续旷工超过两次，或者累计旷工达三次，属于严重违反规章制度，并规定除公司副总裁、CEO以外，公司全体员工如有外出须填写公出单。因此对于高兴的旷工行为，问日公司于2014年1月24日作出的解除行为系合法解除，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。2013年12月11日开始，因其旷工，问日公司停发了工资，符合按劳分配支付工资的原则。问日公司不同意仲裁裁决结果，要求法院判令问日公司无需支付高兴：1、违法解除劳动合同赔偿金15669元；2、2013年12月11日至2014年1月24日期间的工资29195.4元；诉讼费由高兴承担。
高兴在原审法院辩称：高兴在问日公司工作期间担任市场总监，属于高管职务，日常工作为开拓市场、见客户，不需要坐班，无需记录考勤。因此问日公司以其旷工为由解除劳动合同违法。2013年9月高兴就读MBA学位是经过单位允许的，且由公司支付了学费，双方劳动关系并未解除。高兴同意仲裁裁决结果，不同意问日公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：高兴于2013年8月28日入职问日公司，担任市场总监一职，双方签订期限为2013年8月28日至2016年8月28日的劳动合同及录用通知书。劳动合同第十九条规定劳动合同的附件包含考勤管理规定（以电子文档形式显示在QQ工作群共享中）。双方约定高兴的工资标准为每月20000元。
问日公司与高兴就双方劳动关系解除的时间及原因存在争议。就该争议，问日公司主张高兴通过参加研究生统一考试，于2013年9月成为北京大学x管理学院的MBA全日制研究生，结合高兴的长期旷工行为，应当视为高兴以就读研究生的方式，于2013年9月向其公司提出解除劳动合同。而高兴则主张2014年1月24日由问日公司解除双方劳动关系。问日公司就其主张提交了中国银行回单，该回单显示2013年8月30日问日公司向北京大学转账138000元，备注“x管理学院2013级MBA.高兴，学号：xxxx”。高兴认可该证据的真实性，并认可其确于2013年9月就读研究生，但对问日公司的主张不予认可，主张就读研究生的行为与其系问日公司在职员工的身份并不冲突。经法院询问，问日公司陈述对于高兴就读MBA学位是知情的，并由其公司支付了学费，对于该学费最终由何方承担，双方并无书面约定。
问日公司认可于2014年1月24日向高兴送达解除劳动合同通知书，但对于该解除行为系违法解除并不认可。高兴就其主张提交解除劳动合同通知书，内容为：“高兴女士：你与公司于2013年8月28日签订的劳动合同，因以下原因而无法履行：1、你自2013年12月1日至2014年1月23日严重违反用人单位的规章制度，连续旷工41日；2、你于2013年10月、11月、12月操作了恶意报销（请速与公司说明情况，公司保留相关诉讼权利）。现根据《劳动合同法》的第39条第（二）款及《考勤管理规定》第三条第4款第1、2、3项的规定，决定从2014年1月24日起与你解除劳动关系，请你于2014年1月28日前到人事行政部办理解除劳动合同手续。通知方：北京问日科技有限公司2014年1月24日”。问日公司对于解除通知书的真实性予以认可，但主张高兴存在旷工，并向法庭提交考勤管理规定、2014京长安内经证字第6923、6924号公证书作为证据。其中考勤管理规定约定，除公司副总裁、CEO外，公司全体员工上班、下班均须进行指纹验证签到；员工因特殊原因不能按时刷指纹机，应当在2个工作日内进行特殊考勤登记；员工未刷卡且经提醒后不履行请假或特殊考勤登记手续，一律按照旷工处理。同时，问日公司称该考勤管理规定就是双方签订的劳动合同的附件。第6924号公证书的内容为对于聊天记录进行拷屏、下载的过程和结果，公证书第7页显示2013年9月4日QQ号码×××加入QQ群xxxxxx，该QQ群聊天记录中并未显示QQ号码×××对其身份的说明。第18页显示考勤管理规定上传时间为2013年5月6日，QQ号码×××备注为高兴。第6923号公证书的公证内容为问日公司指纹考勤机下载考勤数据并打印的过程，该公证书附件二中显示选择高兴，时间条件设置期间为13-08-01至13-12-31，下载后高兴的考勤异常统计表显示期间内高兴的考勤异常统计内容为空白。对此，问日公司主张，对于存在考勤异常的情形，应当进行书面的特殊申请或异常考勤登记，高兴并未就其未打卡的情况进行书面登记，因此高兴的行为应当视为旷工。高兴对于上述二份公证书的真实性认可，对公证内容不认可，对于考勤管理规定的真实性不认可，主张其未见到过这个考勤管理规定，并称其职务为高管，工作内容为外出见客户、开拓市场，因此不需要坐班，不需要打卡记录考勤，工作直接接受问日公司法定代表人的管理，对于QQ号码×××是否为其本人使用表示记不清楚。问日公司认可高兴的工作需要出外勤，直接接受法定代表人的管理，但主张高兴的工作仍然需要与公司其他部门在公司内进行协商，并有需要在公司完成的文案工作，需要接受考勤管理。
庭审中，问日公司陈述，高兴自入职至2013年11月30日期间也有长期旷工的行为，曾对其旷工行为进行口头劝告和沟通，对于高兴应当进行异常考勤登记进行了口头提醒，但之所以未对高兴作出书面处理或有书面提醒，原因在于其公司的法定代表人与高兴系校友关系，且正常向其支付工资。高兴对于问日公司的陈述不予认可。经查，高兴在职期间从未进行过指纹打卡。问日公司就高兴存在恶意报销的主张未向法庭提交相应证据。
问日公司正常向高兴支付工资至2013年12月10日，此后未再支付工资，问日公司主张因为2013年12月1日之后高兴长期旷工没有出勤，故其公司无需再向高兴支付工资。
高兴以要求问日公司支付工资、违法解除劳动合同赔偿金、奖金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委员会裁决：1、问日公司一次性向高兴支付违法解除劳动合同赔偿金15669元；2、问日公司一次性向高兴支付2013年12月11日至2014年1月24日期间的工资29195.4元；3、驳回高兴的其他申请请求。高兴同意仲裁裁决，问日公司不同意仲裁裁决结果于法定期限内诉至法院。
原审法院查明上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、银行回单、解除劳动合同通知书、京海劳仲字（2014）第5196号裁决书等证据材料在案佐证。
原审法院认定：本案的争议焦点在于问日公司与高兴解除劳动合同的时间及原因。问日公司主张因高兴就读MBA全日制研究生，应当视为高兴以就读研究生的方式，于2013年9月向其公司提出解除劳动合同。对此法院认为，问日公司知晓高兴就读MBA学位的行为并没有提出异议，且为高兴支付了MBA学费，除此之外未提交其他证据以佐证其主张，高兴对于问日公司的主张不予认可，法院无法确认高兴以入学行为形成与问日公司解除劳动合同的意思表示，因此对于问日公司关于双方解除劳动合同的时间及原因的主张，法院不予采信。问日公司2014年1月24日向高兴发出解除合同通知书，明确以高兴旷工、恶意报销为由解除劳动合同，法院对于该解除劳动合同通知书予以确认，认定2014年1月24日由问日公司提出解除劳动合同。
在确认劳动合同解除时间后，本案的争议焦点在于2014年1月24日的解除行为是否为合法解除。问日公司就高兴存在恶意报销一节未提交证据予以佐证，法院对该解除理由不予采信。就旷工一节，高兴虽主张没有见过考勤管理规定，但双方劳动合同中明确约定了考勤管理规定作为劳动合同附件，因此法院对于该考勤管理规定已经向高兴进行了有效送达、高兴应当依照考勤管理规定接受管理予以确认。但，第一，问日公司明确陈述高兴在工作期间从未实际进行过打卡考勤；第二，对于考勤管理规定中规定的异常考勤情形，问日公司虽陈述对高兴进行了口头提醒，但并未提交证据佐证；第三，问日公司陈述高兴2013年8月28日至2013年11月30日期间亦存在旷工的行为，对此其公司并未作出处理，且一直正常向高兴支付工资；同时，问日公司认可高兴的工作需要出外勤，直接接受公司法定代表人的管理。综合上述情形，法院有理由认定问日公司对于高兴的工作模式是认可的，对于高兴未按照考勤管理规定进行打卡的行为，问日公司在双方劳动关系存续期间一直没有作出处理，因此法院认定在劳动合同履行过程中，问日公司并未实际按照考勤管理规定对高兴进行管理，因此其公司以高兴长期旷工为由解除劳动合同缺乏事实及法律依据。此外，高兴就读MBA的行为，问日公司知晓并为其支付了学费，问日公司以此为由认定高兴存在旷工亦缺乏事实及法律依据。综上，问日公司以高兴恶意报销、旷工为由解除劳动合同系违法解除，问日公司应当支付高兴违法解除劳动合同赔偿金，高兴的工资标准为每月20000元，经核算仲裁裁决数额未高于法定标准，法院予以确认。
问日公司正常支付工资至2013年12月10日，因上文中已认定高兴的旷工情形不成立，因此问日公司应当支付高兴2013年12月11日至2014年1月24日期间的工资，仲裁裁决数额未高于法定标准，法院予以确认。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条之规定，判决：一、北京问日科技有限公司于判决生效后七日内向高兴支付违法解除劳动合同赔偿金一万五千六百六十九元；二、北京问日科技有限公司于判决生效后七日内向高兴支付二Ｏ一三年十二月十一日至二Ｏ一四年一月二十四日期间工资二万九千一百九十五元四角。
问日公司不服原审法院判决，向本院提起上诉。其上诉理由为：原审法院未查明影响劳动合同解除的基本事实，在认定高兴是否旷工时事实未查明，适用法律错误。原审法院认定问日公司已向高兴有效送达了公司对于考勤管理的规定，高兴有义务依照该考勤管理规定接受问日公司的管理。根据该考勤管理规定，除公司副总裁、CEO以外，公司全体员工如有外出须填写公出单，原审法院应当结合双方证据，判定高兴是否存在旷工的事实。原审法院认为高兴仅未据实打卡考勤，且问日公司长期知晓并认可该情况，因此认定高兴旷工情形不成立，该等认定违背基本事实，高兴的行为应认定为旷工。根据举证责任，高兴不能提供任何证据证明其出勤且提供劳务的情况下，应认定其旷工；问日公司在合理期间内容忍高兴的旷工行为不代表放弃了合同解除权。问日公司发现高兴旷工且不履行劳动合同义务持续一段时间之后，对其多次进行口头警告无效的情况下，停发了其工资，停发工资本身也是给予高兴警告的行为，在警告无法起到效果后，问日公司最终采取了解除劳动合同的处罚措施。因此，问日公司从未以明示或默认方式放弃依据劳动合同法所享有的合同解除权。请求撤销原审判决第一、二项，并依法改判问日公司于2014年1月24日单方解除其与高兴之间的劳动关系符合法律规定且合法有效；改判问日公司无义务向高兴支付违法解除劳动合同的赔偿金15669元；改判问日公司无义务向高兴支付2013年12月11日至2014年1月24日期间的工资29195.4元；判决一、二审全部诉讼费用由高兴承担。
高兴服从原审法院判决，其针对问日公司的上诉理由答辩称：问日公司以高兴连续旷工和恶意报销为由解除劳动合同没有事实和法律依据，属于违法解除，应当支付高兴工作期间的工资和违法解除劳动关系的赔偿金。
本院经审理所查明的事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点在于问日公司于2014年1月24日作出的解除该公司与高兴之间劳动合同的行为是否为合法解除。问日公司向高兴送达的解除劳动合同通知书中载明的解除事由为高兴连续旷工41日及高兴于2013年10月、11月、12月操作了恶意报销。诉讼中，问日公司就解除事由之一的高兴恶意报销问题，未提交相关证据，且高兴对此不予认可，该解除事由没有有效证据予以证明，故该项解除事由不能成立。
关于问日公司另一解除劳动合同事由的旷工问题，问日公司与高兴签订的劳动合同中约定了考勤管理规定作为劳动合同的附件，因此可以认定问日公司就该考勤管理规定已经向高兴进行了有效送达。考勤管理规定虽明确，除公司副总裁、CEO外，公司全体员工上班、下班均须进行指纹验证签到；员工因特殊原因不能按时刷指纹机，应当在2个工作日内进行特殊考勤登记；员工未刷卡且经提醒后不履行请假或特殊考勤登记手续，一律按照旷工处理。但高兴入职问日公司后仍需就读北京大学x管理学院的MBA研究生，问日公司对此知晓并支付了学费；问日公司亦知晓高兴在工作期间从未刷指纹机记录考勤，问日公司虽主张就高兴的异常考勤情形，对其进行了口头提醒，但并无证据证实；问日公司主张高兴自入职至2013年11月30日期间亦存在旷工的行为，但问日公司并未作出过处理，且一直正常向高兴支付工资至2013年12月10日；问日公司虽停发了2013年12月10日之后的工资，但无证据证实停发工资系基于考勤而对高兴作出的警告。根据以上事实，能够认定问日公司对于高兴入职后的工作模式是认可的，问日公司在劳动合同的履行过程中，并未实际按照考勤管理规定对高兴进行管理。因此，问日公司主张高兴在劳动合同履行期间存在旷工情形，不能成立。综上所述，问日公司以高兴存在旷工及恶意报销为由解除劳动合同，依据不足，已构成违法解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，问日公司应当向高兴支付违法解除劳动合同的赔偿金。
鉴于问日公司所主张的高兴存在旷工的情形不能成立，问日公司应当向高兴支付2013年12月11日至2014年1月24日期间的工资。
综上所述，问日公司上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费十元，由北京问日科技有限公司负担（已交纳五元，余款五元于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费十元，由北京问日科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 斌
审 判 员 刘俊霞
代理审判员 邾映映
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 苑要楠