宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）卫民再终字第4号
再审申请人（原审被告、反诉原告，二审上诉人）罗新华，男，生于1967年1月，汉族，中专文化，个体户，现住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人吴轶庭，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被申请人（原审原告、反诉被告，二审上诉人）刘惠琴，女，生于1974年12月，汉族，中专文化，个体户，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人刘唯苇，宁夏宝中律师事务所律师。代理权限为一般代理。
再审申请人罗新华与被申请人刘惠琴合同纠纷一案，宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院于2014年11月18日作出（2014）沙民初字第674号民事判决，二人均不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日作出（2015）卫民终字第17号民事判决，维持原审判决，罗新华仍不服，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审，宁夏回族自治区高级人民法院于2015年10月9日作出（2015）宁民申字第311号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2015年10月19日受理后，依法另行组成合议庭，于2015年11月13日公开开庭对本案进行了审理，再审申请人罗新华及其委托代理人吴轶庭，被申请人刘惠琴及其委托代理人刘唯苇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年4月25日，原审原告刘惠琴诉至宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院称，其同原审被告罗新华于2013年10月1日签订了一份《经营权转让协议书》，协议约定：被告将位于中宁县城的“明星婚纱摄影名店”经营权转让给原告，期限为2013年10月1日至2015年9月30日止，每年的1月份，原告按照被告提交的向房东交纳租金的房屋租赁合同和租金收据，交纳房屋租金。协议还约定了其他内容。协议签订后，原告向被告支付了2013年10月1日至2014年10月1日期间的流转费115000元，职工宿舍租赁费10000元。被告向原告交付了“明星婚纱摄影名店”的经营权。2013年年底，原告为了按照合同约定及时交纳房屋租金，多次要求被告提供房屋租赁合同及租金收据，但被告拒绝提交，被告口头要求原告向其交纳200000元租金。因被告拒绝向原告提交房屋租赁合同及租金收据，原告对房屋租赁期限和租金数量不明确，为此，原告找到了房东，才得知其中一房屋租赁期限是2015年2月23日到期，另一房屋的租赁期限在2014年3月份到期。并且原告从房东左致波处了解到房屋年租金为8.8万元。被告却要求原告向其交纳100000元。另一房东租金为80000元，房租合计为168000元。房屋租金后经原、被告及房东三方协商，由原告直接向房东交纳租金，但要三对面交纳，为了三方约到一起，房东和原告约定，过完春节后交纳房租。但被告罗新华却不讲信用，在2014年2月1日将原告强行赶出“明星婚纱摄影名店”，单方将店门锁住，并且扣留了原告添置的摄影材料和器材。后原告多次同被告协商无果。被告将“明星婚纱摄影名店”抢占后自己经营。原被告签订的《经营权转让协议书》合法有效，原告按照合同约定向被告履行了合同义务，但被告单方违约，不按照合同的约定向原告提供房屋租赁合同及租金收据，意图在原租金之上多收租金，在该项无理要求没能达到后，为了达到单方毁约的目的，百般阻挠原告交纳房租，不惜在正月初二早晨，强行抢占影楼。其行为导致原、被告所签订的《经营权转让协议书》的合同目的不能实现，给原告造成极大损失，按照双方合同约定：任何一方违约，除承担条款约定的相应赔偿责任外，还应承担承包费用两倍的违约金。为维护原告的合法权益，原告起诉至人民法院，请求：1.解除刘惠琴、罗新华签订的“经营权转让协议书”；2.罗新华返还刘惠琴承包费20667元（11.5万元减去四个月的承包费38333元及房租5.6万元），退还职工宿舍租赁费6668元，承担违约金23万元，经济损失88921元，共计346256元；3.本案诉讼费由罗新华承担。
原审诉讼过程中，原审被告罗新华提起反诉称，原、被告签订《经营权转让协议书》（即承包协议书）一份，双方约定：原告承包被告位于中宁县明星婚纱摄影名店的经营权及正常经营所需的设备设施。承包期限为两年，自2013年10月1日至2015年9月30日，承包费115000元，店面承租费用由原告负担，于每年1月份付清。协议书同时约定，如原告未按时交清店面承租费或没有交清承包费的，则本协议可视为作废即解除。协议签订后，被告及时履行了交付店面义务，并将店内一台价值78万元的彩扩机交付原告使用，每月支付使用费25000元，同时原告承租被告位于中宁自有房屋一套作为原告员工宿舍，约定租赁费10000元／年。2014年1月份，因原告一直不能及时向被告支付承包费及租赁费，被告多次向其催要并一再告知原告，如不能按时支付房租及店面租赁费，则被告将有权单方解除协议。后在被告多次催促下，原告仅向被告支付了当年的承包费115000元及员工宿舍房租10000元，但下欠明星婚纱摄影名店的店面房租却一直迟迟不予支付。2014年2月1日，因原告未能按时支付店面房租，为避免扩大损失，被告无奈只好提出解除合同，收回明星婚纱摄影名店经营权及员工宿舍，并向原告以书面的形式通知解除《经营权转让协议书》，同时要求原告支付被告在承包期间的各项费用（其中含店内员工2014年1月份工资23397元），但双方分歧过大，无法达成一致。被告提出反诉，请求：1.刘惠琴依法支付罗新华租赁期间的各项费用共计79571.77元，其中：（1）承包费38333.33元（11.5万元／年÷12个月×4月）；（2）“明星婚纱摄影名店”房租62666.67元［（8.8万元＋10万元）／年÷12个月×4个月）］；（3）员工宿舍房租3333.33元（1万元／年÷12个月×4个月）；（4）员工2014年1月份工资23397元；（5）彩扩机使用费用5万元（2.5万元／月×2个月）；（6）彩扩机更换电脑主板、药水及修理费14380元（3000＋11380）；（7）损坏电脑价值10300元（5150元×2台）；（8）损坏喷墨打印机1280元（1280元×1台）；（9）水费717.44元（1614.24元÷9个月×4月）；（10）物业费164元（492元／年÷12个月×4月），合计为204571.77元，刘惠琴已付承包费11.5万元及员工宿舍房租1万元，扣减之后，刘惠琴还应向罗新华支付各项费用共计79571.77元；2.刘惠琴支付罗新华违约金3.45万元（11.5万元×30%）；3.案件反诉费由刘惠琴负担。
原审认为，刘惠琴、罗新华于2013年10月1日签订的《协议书》是双方自愿签订的，内容客观真实、合同合法有效。刘惠琴、罗新华签订了《协议书》，就应按照合同约定，履行自己的义务。按照《协议书》第三条甲方（罗新华）的权利义务中第九款约定“房屋的承租费用以每年两次付清，均以中宁明星店签订的真实有效的房屋承租租费标准来付。房租以每年的一月份付清”的约定，因此每年一月份付清房租是罗新华的权利义务。对罗新华认为“刘惠琴没有在一月份付清房租而违约”的辩论意见，不予采纳。按照《协议书》第二条第二款中“乙方（刘惠琴）于2013年10月1日向甲方（罗新华）交付从2013年10月1日至2014年10月1日的流转价款（承包费11.5万元）”和第三款中“乙方（刘惠琴）必须按照上述约定向甲方支付流转价款……逾期30日，甲方有权单方解除本协议并不承担任何责任”的约定，刘惠琴已经将承包费11.5万元交付给罗新华（其中2013年10月1日交8万元，2013年11月30日交3万元，2014年1月29日转账5000元）。虽然刘惠琴于2013年10月1日只交8万元，没有全部交清承包费，但是罗新华在逾期30日后，并没有单方解除合同，并于2013年11月30日接受了刘惠琴的3万元承包费，于2014年1月29日接受了转账的5000元，视为罗新华对刘惠琴延期付款的默许。所以刘惠琴不符合《协议书》第七条违约责任中“乙方（刘惠琴）如果没有按时交清房费或是没有交清承包费的则本合同可视作废”的约定条件，故罗新华没有单独解除合同的权利。因此，刘惠琴没有违约。罗新华在刘惠琴不符合《协议书》约定的违约条件下，单方于2014年2月1日将中宁明星店锁门并禁止刘惠琴经营，违反了合同约定，罗新华构成违约。
关于刘惠琴的诉讼请求：1.关于刘惠琴“请求解除刘惠琴、罗新华签订的《协议书》”的诉讼请求，因罗新华已经单方收回影楼并禁止刘惠琴经营，故罗新华的该行为造成合同的实际不能履行，故对刘惠琴的该诉讼请求，予以支持；2.关于刘惠琴要求“罗新华返还刘惠琴承包费20667元（11.5万元减去四个月的承包费38333元及房租5.6万元），退还职工宿舍租费6668元，承担违约金23万元；经济损失88921元，共计346256元”的诉讼请求：（1）关于流转费（即承包费）问题：因刘惠琴、罗新华签订的《协议书》中第二条第三款约定“一年的承包费11.5万元”，刘惠琴支付了2013年10月1日至2014年10月1日的流转价款11.5万元，但是刘惠琴实际经营期为2013年10月1日至2014年1月31日（4个月），故刘惠琴应付罗新华流转费38333元（115000／12个月×4个月=38333元）。核减后11.5万元-38333元=76667元，故罗新华应退回给刘惠琴剩余8个月的流转费76667元。2.关于房租问题：影楼的房租是一年10万元和8.8万元，共18.8万元，减去刘惠琴实际经营期为2013年10月1日至2014年1月31日（4个月）62667元（188000／12个月×4个月=62667元），故刘惠琴应付罗新华影楼房租费62667元；关于刘惠琴诉称“白春燕的房租是8万元”的意见，刘惠琴无证据证明罗新华与白春燕签订的《租赁合同》的不真实性，也没有当庭出示白春燕的房租是8万元的证据，故对刘惠琴的该意见不予支持；3.关于职工宿舍费问题：刘惠琴支付职工宿舍费是1万元，减去刘惠琴实际经营期为2013年10月1日至2014年1月31日（4个月）3333元（1万元／12个月×4个月=3333元），故刘惠琴应付罗新华房租费3333元。因此，罗新华应返还刘惠琴宿舍房租费6667元（1万元-3333元=6667元）。4.关于违约金问题：根据《协议书》第七条违约责任中“任一方违约，除承担条款约定的相应赔偿责任外，还应承担承包费用两倍的违约金”的约定，罗新华违约其应承担23万元（11.5万元×2=23万元）违约金。虽罗新华辩称23万元过高，但罗新华无证据证明23万元违约金高于实际损失的30%，故按照合同约定，对违约金23万元予以支持；5.关于经济损失的问题：对刘惠琴在罗新华店里的物品的种类及数量双方无异议，但罗新华对刘惠琴自述的价格有异议。根据《中华人民共和国物权法》第四条“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”的规定，刘惠琴作为盘点物品的合法所有权人，随时有权将自己的物品拿走，其他人无权进行干涉。但因罗新华于2014年2月1日将中宁明星店锁门的行为使刘惠琴无法拿出自己的物品，故罗新华应按照中宁店盘点清单（2014年2月19日）将刘惠琴的物品返还。以上1-5项共计：76667元-62667元＋6667元＋230000元=250667元，罗新华共向刘惠琴支付各项费用250667元，按照中宁店盘点清单（2014年2月19日）将刘惠琴的物品返还。
关于罗新华的反诉请求：1.刘惠琴依法支付罗新华租赁期间的各项费用共计：79571.77元。（1）-（3）项在刘惠琴诉讼请求中已经论述核减。（4）员工2014年1月份工资。不属于同一法律关系，在本案不予处理；（5）彩扩机使用费用。根据《协议书》第八条第3项“承包范围不包括彩色打印机器”的约定，且罗新华无证据证明刘惠琴使用其彩扩机。虽罗新华辩称在商品明细表（中宁明星店商品明细表）中有彩扩机，但该表于2013年9月30日出具，而2013年10月1日签订的《协议书》明确写明“承包范围不包括彩色打印机器”，故根据时间先后顺序刘惠琴没有使用罗新华的彩扩机。因此，对彩扩机使用费用不予支持；（6）彩扩机更换电脑主板、药水及修理费。根据上述（5）相同的事实和理由，且罗新华无证据证明刘惠琴使用其彩扩机并造成损坏，故对罗新华彩扩机更换电脑主板、药水及修理费不予支持；（7）损坏电脑价值，因罗新华无证据证明是在刘惠琴经营期间损坏的，故不予支持；（8）损坏喷墨打印机，因罗新华无证据证明是在刘惠琴经营期间损坏的，故不予支持；（9）水费，对于刘惠琴租用宿舍期间的水费予以支持，但罗新华无证据证明在刘惠琴经营期间用水费的具体数额，结合刘惠琴租用宿舍期间的用水实际情况，核定每月水费30元，4个月为120元；（10）物业费，虽然刘惠琴、罗新华对物业费没有约定，但是根据出租行业习惯，应由承租人刘惠琴承担物业费，故刘惠琴应支付罗新华物业费164元（492元／年÷12个月×4月），予以支持。综上，刘惠琴应支付给罗新华各项费用284元（120元＋164元）。2.刘惠琴支付罗新华违约金34500元。因刘惠琴不存在违约，故对罗新华的该反诉请求不予支持。
原审判决：一、刘惠琴于本判决生效后十日内支付罗新华各项费用284元；二、罗新华于本判决生效后十日内支付刘惠琴各项费用250667元；三、罗新华于本判决生效后十日内按照中宁店盘点清单（2014年2月19日）将刘惠琴的物品返还；四、驳回刘惠琴其他诉讼请求；五、驳回罗新华的其他反诉请求。一、二项核减后（250667元-284元=250383元），罗新华于本判决生效后十日内支付刘惠琴各项费用250383元。
罗新华、刘惠琴对原审判决均不服，向本院提起上诉。
二审认为，双方在签订的《协议书》中，用手写体的方式特别注明并约定：“刘惠琴于2013年10月1日向罗新华支付2013年10月1日至2014年10月1日的承包费11.5万元；刘惠琴如果没有按时交清房费或承包费的则本合同可视作废，罗新华有权单方解除协议并不承担任何责任；房屋承租费用以每年两次付清，并出示真实有效的房屋承租合同及收据为准”。协议签订后，刘惠琴虽未按约定的时间交清11.5万元承包费，罗新华未单方解除合同，罗新华接受了刘惠琴逾期支付的部分承包费后，继续履行协议，罗新华放弃了未按时交清承包费单方解除协议并追究对方违约责任的权利。刘惠琴逾期支付部分承包费的行为并不必然导致协议履行不能。刘惠琴为消除顾虑，保证其承包经营的连续性、稳定性，在交纳房租前，要求罗新华按照协议约定出示其已给店面房东交纳房租真实有效的房屋承租合同及收据，符合协议约定和日常习惯。罗新华没有提供证据证明其于2014年1月已向店面房东支付了房租的收据和租赁合同的情况下，刘惠琴违背协议约定拒付店面房租的事实。依据查明的事实，刘惠琴与罗新华签订的《协议书》期限自2013年10月1日至2015年9月30日，罗新华交付给刘惠琴的店面（二套房屋）租赁期限到期日分别为2014年3月、2015年2月23日，即使刘惠琴严格按照协议约定的时间交纳承包费和房租，亦可能造成协议无法正常履行的情形，刘惠琴未按时交纳房租的行为依照协议约定尚不符合认定为违约的情形。2014年2月1日，罗新华单方收回店面的行为，直接导致协议履行不能，其行为构成根本违约。据此，一审认定罗新华单方违约，依据协议约定，判决支持刘惠琴要求罗新华支付违约金的诉讼请求，驳回罗新华要求刘惠琴支付违约金的反诉请求，符合协议双方的特别约定。
刘惠琴要求罗新华支付的经济损失88921元，系刘惠琴在经营“明星婚纱摄影名店”过程中添置的摄影器材和材料，被罗新华扣留在店内，一审已判决罗新华按照盘点清单返还，罗新华亦同意返还。故对刘惠琴要求在已返还的基础上再支付其经济损失88921元的上诉请求不予支持。罗新华提供的证据证明店面房租每年18.8万元，刘惠琴提出店面房租每年16.8万元，应退还其多支付的房租差额6667元没有事实依据，不予支持。
罗新华反诉要求刘惠琴承担承包费（流转费）、店面房租、员工宿舍房租、水费、物业费，一审已按双方签订的《协议书》的约定和刘惠琴实际经营四个月的期限，判决刘惠琴承担其实际经营期间的上述费用是适当的。刘惠琴经营期间拖欠的员工工资与本案不属同一法律关系，不属本案的审理范围。2013年9月30日，双方签字确认的商品盘点表中确有彩扩机一台，但双方于2013年10月1日签订的《协议书》8.3条用手写体明确注明“承包范围不包括彩色打印机器”，双方对刘惠琴是否使用过彩扩机，陈述不一，罗新华不能提供刘惠琴超越承包范围使用过彩扩机和使用期限，以及双方另行达成使用彩扩机应支付费用和费用多少的充分有效的证据证明。同理，罗新华亦无证据证明刘惠琴在经营期间损坏彩扩机、电脑、喷墨打印机需维修或更换以及所需费用的多少。故一审判决驳回罗新华要求刘惠琴支付其彩扩机使用费、更换修理费及赔偿电脑、喷墨打印机费用的反诉请求，并无不当。本院二审判决：驳回上诉、维持原判。
本院再审过程中，再审申请人罗新华申请再审称，其与刘惠琴签订的《协议书》第七条约定，乙方（刘惠琴）如果没有按时交清房费或是没有交清承包费的则本合同可视为作废；第九条约定刘惠琴应于每年一月份付清房租。但在2014年1月份，罗新华多次通知刘惠琴支付房屋租赁费，但刘惠琴均以各种借口无理推脱，无奈之下，罗新华依据合同约定于2014年2月11日以未及时支付房租为由，向刘惠琴发出书面解除合同的通知，并收回了婚纱影楼的经营权。刘惠琴不按时支付房费的行为已构成了根本违约，但本案原审、二审法院却认定罗新华收回影楼经营权的行为违约，并判令罗新华以承包费的两倍向刘惠琴承担违约金，明显适用法律错误。
被申请人刘惠琴再审辩称，本案原审、二审认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，罗新华在申请再审时提供的两份证人证言在性质上并非“新证据”，其再审的理由不能成立。罗新华认为原判认定其构成违约，并承担违约金属适用法律错误没有事实和法律依据，结合本案涉案合同的履行情况，应依据合同约定的双方权利义务条款来认定是何方违约。
本院再审认为，原审判决对刘惠琴的诉讼请求第（一）项“请求解除原、被告签订的《经营权转让协议书》”未予判决，属遗漏诉讼请求，程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项，第二百零七条，《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条第（五）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2015）卫民终字第17号民事判决及宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙民初字第674号民事判决；
二、本案发回宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院重审。
审 判 长 陈文普
代理审判员 郭群杰
代理审判员 张国宏
二〇一六年一月十三日
书 记 员 徐 婷
本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》
第五条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现第一审人民法院有下列严重违反法定程序情形之一的，可以依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判决，发回第一审人民法院重审：
（五）原判决、裁定遗漏诉讼请求的。