江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终1573号
上诉人（原审原告）：王永才。
委托诉讼代理人：朱巧丽，宿迁市宿城区求实法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：石立洋。
委托诉讼代理人：佴凤奎，江苏金邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：唐凤梅
委托诉讼代理人：佴凤奎，江苏金邦律师事务所律师。
上诉人王永才与上诉人石立洋、唐凤梅因建设工程施工合同纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2015）泗王民初字第188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王永才上诉请求：依法改判石立洋、唐凤梅支付工程款214600元，诉讼费用由石立洋、唐凤梅负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，认定工程款总额错误。王永才按图纸施工，但实际施工过程中有增加变更工程。增加变更的工程有教学楼内楼梯工程（工程款59400元）、屋面楼顶超高2米瓦面工程（工程款15000元）、门卫室等。一审法院认定教学楼内楼梯工程和屋面楼顶超高2米瓦面工程的工程款包括在施工合同的总价款324000元之内与事实不符。一审法院认定，由于合同约定屋面工程不支付费用，王永才未提供证据证明其主张的屋面工程与合同约定屋面工程不同，同时未对屋面工程的价款的具体数额提供证据证实。一审法院该认定与事实不符。王永才一审时已提供证据证明屋面工程款为15000元。二、一审法院判决王永才承担反诉案件受理费和鉴定费20500元，没有事实和法律依据。
石立洋、唐凤梅针对王永才的上诉答辩称：楼梯工程包含在总工程之内，不应另算。屋面按照合同约定无需支付费用，合同约定费用包含了屋面费用。诉讼费用由法院依法判决。
石立洋、唐凤梅上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王永才的一审诉讼请求，并判决王永才赔偿修复费用20万元、延期交付工程导致的招生损失7万元。事实和理由：一、石立洋、唐凤梅虽然对王永才主张的三层教学楼总工程款为324000元、已付190000元无异议，但因王永才未按照图纸建造天沟、厕所、给排水系统，应扣除未施工部分工程重新设置的费用，故剩余工程款并未结算。根据石立洋、唐凤梅测算，应扣除未完成的天沟工程造价约4万元、厕所约5万元、室外给排水约2万元。因王永才未取得建筑施工资质，双方之间的施工合同无效。王永才经两次修复后拒绝对不合格工程再次修复，经鉴定涉案工程不合格。根据法律规定，王永才要求石立洋、唐凤梅按照合同约定支付工程价款不应支持。一审判决适用法律错误。二、王永才将涉案工程交付使用经过验收发现质量问题两次维修，因为延期交付，学生开学需要使用教室，才使用一楼和二楼部分教室，不属于石立洋、唐凤梅擅自使用。一审法院以石立洋、唐凤梅擅自使用，视为工程质量合格没有事实和法律依据。涉案工程具备相关手续，并不是“三无”工程。王永才将不合格工程交付石立洋、唐凤梅使用，石立洋、唐凤梅不存在过错。经过鉴定质量存在问题，石立洋、唐凤梅有权要求王永才修复。一审法院支持王永才要求支付工程款的请求，而对王永才未能交付合格的承揽成果视而不见，有违公平。一审法院认定丁石为系石立洋、唐凤梅工地负责人没有事实依据。王永才没有按照施工要求施工，鉴定结论证明存在施工不当并不是因为材料原因。王永才认可唐峰与石立洋签订的合同并愿意按合同履行，因此应按照唐峰与石立洋签订的合同约定日期即2013年9月20日交付使用。涉案工程实际于2014年9月1日交付使用，延期交付给石立洋、唐凤梅造成招生损失。一审法院无视该损失，直接驳回石立洋、唐凤梅的反诉请求，显属不当。涉案工程修复整改费用经鉴定为510910.5元，王永才明知自己没有施工资质，对不合格工程应当承担相应的责任，考虑到石立洋、唐凤梅选择没有资质的承揽人存在过错，故对该部分费用只要求王永才承担20万元。
王永才针对石立洋、唐凤梅的上诉答辩称：王永才与石立洋之间是包清工合同，石立洋、唐凤梅主张的维修费用、延期完工损失是其个人原因造成的，与王永才无关，王永才不应承担责任。请求驳回石立洋、唐凤梅的上诉请求。
王永才向一审法院起诉请求：判决石立洋、唐凤梅给付工程款214600元。事实和理由为：石立洋、唐凤梅于2013年6月29日与案外人唐峰签订合同一份，约定唐峰承建石立洋、唐凤梅所有的泗阳县里仁碧水幼儿园5层教学楼。合同履行期间，因工程建设手续不全，而被政府责令停工。2013年农历8月16日，经唐峰介绍，石立洋、唐凤梅将剩余未作做的工程转包给王永才，双方口头约定按照石立洋与唐峰签订的合同内容履行义务。工程经过石立洋委托的工地负责人丁石逐层验收，且合格。在未经过总验收的情况下，石立洋、唐凤梅已经实际使用了涉案教学楼。石立洋、唐凤梅应支付三层教学楼的工程款324000元、教学楼内的楼梯工程款59400元、楼梯内的6个小房间工程款2400元、门卫室工程款2000元、拆厕所工程款800元和堵墙工程款1000元、增加瓦屋面工程款15000元，合计404600元。扣除被告已经支付的19万元，石立洋、唐凤梅尚欠王永才214600元。
石立洋、唐凤梅一审反诉请求：判决王永才赔偿因延误工期产生的招生损失14万元、支付工程维修费用510910.05元、鉴定费41000元。事实和理由：涉案工程于2013年6月30日开工，唐峰在做完地基后将工程转包给王永才施工。王永才于2014年9月1日才将工程交付给石立洋、唐凤梅使用。根据合同的约定，王永才应于2013年9月20日完工，工程迟延340天交付，给石立洋、唐凤梅造成了招生损失。工程在使用过程中，经鉴定存在严重的质量问题，维修费用经鉴定为510910.50元，石立洋、唐凤梅为此还支付了鉴定费41000元。
一审法院认定事实：2013年6月29日，石立洋（甲方）与唐峰（乙方）就泗阳县里仁乡碧水小学教学楼的建设签订合同，双方约定系包清工；乙方的承包范围有瓦工、木工、钢筋工、水电工、粉刷工，但不包括油漆工、门窗安装；全部工程每平方米225元；施工时间从6月30日至9月20日，共计80日；屋面工程甲方不支付费用；按施工图纸、框架造型施工；乙方应认真按照标准、规范和施工组织设计要求施工，随时接受甲方管理人员的检查和监督；承包人应积极配合甲方监理的检查工作，如有检查不合格时，由承包人承担拆除、重新施工的费用，工期不顺延。唐峰在建设了涉案工程地基基础后，涉案工程便由王永才承建，直至完工。王永才与石立洋、唐凤梅未签订书面合同，双方一致同意继续按照石立洋与唐峰签订的上述合同的相关内容履行义务。王永才除了建设三层教学楼，还建设了门卫室。为了施工需要，王永才还拆除了一间厕所等工程。
在未经过验收合格的情况下，石立洋、唐凤梅擅自使用了涉案工程。石立洋、唐凤梅已向王永才支付了19万元工程款。涉案工程无建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证。
一审过程中，经石立洋、唐凤梅申请，一审法院委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对涉案教学楼是否存在质量问题、问题成因及加固维修方案进行鉴定。该公司出具鉴定结论，载明如下内容：一、施工质量及现状鉴定：1.地坪、楼面现状不符合GB50209中4.9.11条要求。2.地坪、楼面做法不符合设计图纸要求。3.地坪、楼面混凝土强度符合实际设计图纸要求。4.楼梯间抹灰砂浆现状不符合GB50209中4.9.11条的要求。5.楼梯间踏步截面尺寸不符合设计及GB50204-2002中8.3.2条的要求。6.所测内墙墙面抹灰砂浆现状不符合JGJ/T220-2010中第7.0.13条要求。7.所测外墙面做法不符合设计图纸要求。8.所测外立面抹灰砂浆拉伸粘结强度不符合JGJ/T220-2010中第7.0.10条要求。9.12/B柱（标高5.8m-7.6m）混凝土强度不符合设计图纸要求、纵筋数量和箍筋间距符合设计图纸和验收规范要求。纵筋规格不符合设计图纸要求、截面尺寸符合实际图纸及验收规范要求。10.单体现阶段使用功能设置（所查1-3层11-13/C-E范围使用设置不符合设计图纸要求。二、问题成因分析：根据上述检测/检查结果，教学楼地坪、楼面找平层及墙面抹灰层存在起沙，脱落等现象，导致此现场的因素一般为拌合料水灰比不当、砂石料的级配不合理、过分振捣加剧水泥砂浆抹灰表面的泌水、养护不当及压光时间控制不当等，均属于施工范畴，即施工不当。三、维修处理方案（略）。石立洋、唐凤梅支付鉴定费36000元。
根据石立洋、唐凤梅的申请，一审法院委托中国建设银行股份有限公司宿迁分行对维修费用进行了鉴定，该行出具工程造价咨询报告书，载明造价为510910.05元。石立洋、唐凤梅支付鉴定费5000元。
一审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》的规定，建筑工程竣工验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设工程竣工验收合格后，发包人应按照约定支付价款。本案中，石立洋、唐凤梅在未经过验收的情况下，擅自使用涉案工程，视为工程已经验收合格。石立洋、唐凤梅依约应向王永才支付相应的价款。在庭审中，双方一致认可涉案三层教学楼的工程总价款为324000元，并认可王永才建设涉案门卫室的价款为2000元、拆西南角厕所的价款为800元，依法予以确认。因王永才认可涉案教学楼施工图纸中包括楼梯部分，也是按照图纸的要求施工建设楼梯的，故三层教学楼内的楼梯价款应包括在总价款之内，王永才虽主张应另外计算楼梯价款，但未能提供证据证实，不予采信。王永才放弃要求石立洋、唐凤梅支付楼梯内房间的价款及堵五处墙的价款，系其自愿处分自己民事权益，未违反法律规定，予以准许。由于合同约定“屋面工程不支付费用”，王永才未能提供证据证明其所主张“屋面工程”与合同约定“屋面工程”不同，同时也未对屋面工程的价款的具体数额提供证据证实，对该项请求不予支持。唐峰在诉讼过程中陈述，涉案工程因手续不全曾被有关部分部门责令停工。根据该陈述可以证实，王永才显然无法根据合同的约定于2013年9月20日前完工，对此，并非是王永才的原因造成的。在涉案工程被责令停工的情况下，石立洋与唐峰签订的合同中关于工期的约定对王永才不应再具有约束力，且双方亦未对涉案工程工期重新作出约定，同时考虑到涉案工程中还有门窗等项目并非是王永才承建的，王永才如需完工，还需石立洋将门窗等工程施工完毕。综上，石立洋、唐凤梅未能提供充分的证据证实王永才存在延误工期的事实，且对其主张的所谓的损失，亦未能提供证据予以证实，故对石立洋、唐凤梅反诉要求王永才支付14万元招生损失的请求，难以支持。
石立洋在明知王永才属于个人，且无相关建筑资质的情况下，将涉案工程交付给王永才承建，存在过错，其应预见到工程会难以达到相关的质量标准。石立洋委托的工地负责人丁石亦到庭陈述，其受石立洋的委托在工地验收工程，且在对教学逐层验收时石立洋均在现场，且经验收是合格的。同时合同约定“乙方应认真按照标准、规范和施工组织设计要求施工，随时接受甲方管理人员的检查和监督。承包人应积极配合甲方监理的检查工作，如有检查不合格时，由承包人承担拆除、重新施工的费用，工期不顺延”，而涉案工程并不存在拆除、重新施工的事实。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。石立洋、唐凤梅在未经过总体验收的情况下擅自使用工程，应视为其认可工程质量合格及接受未按照图纸施工的工程现状。同时考虑到涉案工程无建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证，属于“三无工程”，客观上也无修复的必要。综上，对石立洋、唐凤梅反诉要求王永才支付维修费的反诉请求不予支持。石立洋、唐凤梅应支付王永才的工程款数额为326800元，扣除石立洋、唐凤梅已经支付的19万元，还应支付136800元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、石立洋、唐凤梅于判决生效后十日内支付王永才工程款136800元；二、驳回王永才的其他诉讼请求；三、驳回石立洋、唐凤梅的反诉请求。本诉案件受理费4519元，由石立洋、唐凤梅负担3104元，由王永才负担1415元；反诉案件受理费5154元及鉴定费41000元，合计46154元，由王永才负担20500元，由石立洋、唐凤梅负担25654元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
石立洋、唐凤梅提交的泗阳县中小学校舍安全工程领导小组办公室泗校安办（2009）13号“关于进一步做好民办学校校舍安全鉴定、加固设计工作的通知”与涉案工程的规划许可无关，泗阳县教育局基建办、校舍安全工程领导小组办公室、泗阳县里仁乡城管环卫服务中心并非法定的建筑工程规划许可审批部门，其对涉案工程建设所作出的意见不能作为涉案工程取得规划许可的依据。泗阳县国土资源局里仁乡国土资源所出具的证明内容不能证明石立洋、唐凤梅取得了涉案工程占用土地的土地使用权证，也与涉案工程是否取得建筑规划许可无关。根据石立洋、唐凤梅提交的申请报告内容，除了涉案房屋以外，泗阳县里仁乡碧水小学尚有其他教学楼，泗阳县人民政府“关于印发泗阳县2015年度校安、改薄暨公办幼儿园建设工程实施方案的通知”中需要加固的教学楼并不能确定为涉案工程，即使为涉案工程，该通知内容也与本案争议无关。综上，石立洋、唐凤梅二审提交的证据不能证明涉案工程建设取得了合法的规划许可。
根据石立洋、唐凤梅陈述，应认定其在未经竣工验收的情况下，擅自使用涉案工程。
双方当事人对一审判决查明的其余事实均没有异议。
综上，对一审判决认定的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：1、石立洋、唐凤梅是否应支付王永才工程款，如应支付，数额如何确定；2、王永才是否存在延期完工行为，是否应向石立洋、唐凤梅支付相应损失；3、王永才是否应向石立洋、唐凤梅支付修复费用；4、一审判决的诉讼费负担是否恰当。
本院认为，涉案工程未依法取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证，属于“三无工程”，无论工程质量是否合格，都不作为支付工程款的依据。涉案工程未取得规划许可，主要过错在发包方，但承包方未尽合理的注意义务，在发包方未取得规划许可的情况下与发包方成立建设工程施工合同，也存在一定过错，结合本案承包方承包内容为劳务、施工设备，材料由发包方提供，涉案工程款主要为人工费的情况，酌情确定发包方向承包方支付参照合同约定确定的工程价款的90%。王永才认可其与石立洋、唐凤梅的合同权利义务按唐峰与石立洋签订的合同确定。在一审法院于2016年12月26日与唐峰谈话过程中，唐峰陈述教学楼的楼梯价款包括在教学楼工程款内，无需另外计算楼梯的价款，王永才对唐峰该次谈话的陈述没有异议，且涉案工程图纸包括楼梯部分。故王永才关于楼梯为增加变更工程，应增加楼梯工程款59400元的主张不能成立，依法不应得到支持。唐峰与石立洋签订的合同明确约定，屋面工程不支付费用，王永才未提供证据证明屋面工程存在变更，故王永才关于应增加屋面工程款15000元的主张不能成立，依法不应得到支持。根据合同约定和证人证言，涉案工程建设过程中，石立洋、唐凤梅进行了检查、监督，石立洋、唐凤梅未提供证据证明其在诉讼前对涉案工程未按图纸施工厕所、给排水系统和天沟提出过异议，故应视为该部分工程系经石立洋、唐凤梅同意变更。本案合同约定价款为固定单价，双方未对工程变更是否变更工程价款作出约定，故应按照合同约定单价计算合同内工程款价款。双方一致认可合同内工程价款为324000元、合同外门卫室价款为2000元、因施工需要拆除厕所价款为800，合计326800元。石立洋、唐凤梅应给付王永才工程款的90%，即294120元。综上，石立洋、唐凤梅应支付给王永才294120元，石立洋、唐凤梅已付190000元，尚应支付104120元。
根据唐峰陈述和涉案工程未取得规划许可等情况，可认定涉案工程在施工过程中，曾因手续不全而被相关部门责令停工。根据王永才陈述，王永才在唐峰与石立洋约定的工期接近结束时才接手涉案工程，而此前唐峰仅施工了基础工程。石立洋、唐凤梅应当知道王永才不可能按唐峰与石立洋签订的合同约定期限完工，故唐峰与石立洋签订的合同约定的工期对王永才不应具有约束力。另涉案工程合同为劳务承包，门窗等项目并非王永才承建。石立洋、唐凤梅主张由于王永才的原因导致工期延误证据不足。涉案工程所在学校当时尚有其他教学楼，石立洋、唐凤梅主张因涉案工程延期完工导致招生损失，但未提供证据证明损失实际存在。综上，石立洋、唐凤梅要求王永才赔偿因延期完工而导致的招生损失，依法不应得到支持。
涉案工程建设未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证，属于“三无工程”，无修复的必要。另，根据石立洋、唐凤梅安排的工地管理人员的证言，经鉴定为施工不当所导致的质量问题，石立洋、唐凤梅也负有一定的责任；关于质量鉴定中存在的混凝土强度、钢筋规格不符合设计图纸要求的问题，属于石立洋、唐凤梅提供的材料问题，与王永才无关；关于质量鉴定中单体使用功能设置与图纸设计不符的问题，应视为经石立洋、唐凤梅同意变更，具体理由同工程变更问题的认定。综上，石立洋、唐凤梅要求王永才支付修复费用的请求依法不应得到支持。
石立洋、唐凤梅所主张的质量问题和修复费用，部分是其自身原因导致，对鉴定为因施工不当所导致的质量问题，石立洋、唐凤梅也负有一定的责任，并且石立洋、唐凤梅关于修复费用的请求依法不应支持。故一审确定的王永才承担的反诉案件受理费和鉴定费用数额不当，应予调整。
综上所述，上诉人王永才、上诉人石立洋、唐凤梅的上诉请求均部分成立；一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持泗阳县人民法院（2015）泗王民初字第188号民事判决第三项，即驳回石立洋、唐凤梅反诉请求的判决；
二、变更泗阳县人民法院（2015）泗王民初字第188号民事判决第一项为：石立洋、唐凤梅于本判决生效后十日内给付王永才104120元；
三、驳回王永才其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费4519元，由王永才负担2137元，由石立洋、唐凤梅负担2382元；一审反诉案件受理费5154元，鉴定费41000元，合计46154元，由王永才负担5000元，由石立洋、唐凤梅负担41154元；二审案件受理费9147元，由王永才负担2362元，由石立洋、唐凤梅负担6785元。
本判决为终审判决。
审判长 覃卫东
审判员 谢朝晖
审判员 徐金鸽
二〇一七年七月二十一日
书记员 汤媛媛
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