浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2030号
上诉人（原审被告）：浙江临安富源房地产开发有限公司。
法定代表人：奚春阳。
委托代理人：杨杰、洪楠，浙江浙经律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：核工业西南勘察设计研究院有限公司。
法定代表人：杨金川。
委托代理人：邱文强、吴洁心，浙江满江红律师事务所律师。
上诉人浙江临安富源房地产开发有限公司（以下简称富源公司）因与被上诉人核工业西南勘察设计研究院有限公司（以下简称西南设计院）建设工程勘察合同纠纷一案，不服临安市人民法院（2015）杭临民初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年4月15日，西南设计院为勘察人，富源公司为发包人，签订《建设工程勘察合同（一）》，约定富源公司委托西南设计院承担临安富源观唐骊景二期3#、4#地块岩土工程地址勘察任务，西南设计院需根据业主提供项目总平面图布钻孔179个，合同第4.1.1条记载：“本工程的勘察工作暂定于2014年4月16日开工，现场勘察施工于2014年5月20日完成，2014年5月30日提交勘察成果资料，现场勘察施工总工期计43日（均含节假日），由于发包人或勘察人的原因未能按期完工或提交成果资料时，按本合同第六条的规定办理”；第4.1.2条记载：“勘察工作的有效期限以发包人下达的开工通知书规定的时间为准，开工后如遇特殊情况（设计变更、工作量变化、不可抗力影响以及非勘察人原因造成的停工、窝工等）时，工期顺延”；第4.2.2条记载：“本工程勘察费预算包干为541515元。合同生效后3天内，发包人应向勘察人支付预算勘察费的50%作为定金，计270757.5元（本合同履行后，定金抵作勘察费）；……勘察工作外业结束后3天内，发包人向勘察人支付预算勘察费的40%，计216606元；提交勘察成果资料且经发包人确认后10天内，发包人应一次性付清全部工程费用”；第6.1条记载：“开工后，由于发包人未给勘察人提供必要的工作生活条件而造成停、窝工或来回进出场地，发包人除应付给勘察人停、窝工费（金额按预算的平均工日产值计算），工期按实际工日顺延外，还应付给勘察人必要且合理的来回进出场费和调遣费”；第6.3条记载：“合同履行期间，由于工程停建而终止合同或发包人要求解除合同时，勘察人未进行勘察工作的，不退还发包人已付定金；已进行勘察工作的，完成的工作量在50%以内时，发包人应向勘察人支付预算额50%的勘察费计270757.5元；完成的工作量超过50%时，则以预算额为准向勘察人同比例支付勘察费”；第6.4条记载：“发包人未按合同规定时间（日期）拨付勘察费，每超过一日，应偿付未支付勘察费千分之一逾期违约金”；第10条记载：“本合同自发包人、勘察人签字盖章后生效”。
合同签订后，富源公司未向西南设计院发出书面的开工报告，但西南设计院已经实际进场勘察，西南设计院也未收到富源公司支付的勘察费用。
2014年12月25日，西南设计院诉至原审法院，请求判令：1.富源公司支付工程勘察费270757.5元，以及停窝工等损失38320元，合计309077.5元；2.富源公司按照合同约定的未支付勘察费1‰的标准，支付从2014年4月19日起算至款项付清之日止的违约金。原审审理过程中，西南设计院减少第2项诉讼请求为按照中国人民银行同期贷款利率的一倍计算违约金。
原审庭审中，西南设计院明确表示愿意继续履行合同，并表示其诉讼请求是基于合同4.2.2、6.1、6.4条的约定主张勘察费用、损失及违约金。
原审法院认为，西南设计院、富源公司签订的合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自已的义务。依照合同第4.2.2条约定，富源公司应当在合同生效后3天内支付西南设计院270757.5元，该款虽表述为定金，但从整个4.2.2条分析，该款并非在合同价款以外单独支付，而是整个合同价款的一部分，具有工程进度款的性质，富源公司可以主张交付的款项不具有定金性质，但不能违反合同约定，拒绝支付合同价款，故富源公司认为定金并未实际支付而合同不成立的意见不予采纳。富源公司未按照合同约定支付勘察费，西南设计院主张按照银行同期贷款利率支付违约金，不违反法律规定和合同约定，该院支持。另西南设计院主张按照合同6.1条的约定，要求富源公司赔偿停窝工等损失，未提供证据证明是富源公司未提供必要的工作生活条件而造成，该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年5月19日判决：一、富源公司应支付西南设计院勘察费270757.5元，限于判决生效后十日内支付；二、富源公司应以270757.5元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准，支付2014年4月19日起至判决生效之日止的违约金给西南设计院，限于判决生效后十日内结算并支付；三、驳回西南设计院的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费6882元，减半收取3441元，由西南设计院负担379元，富源公司负担3062元（限于判决生效后十日内缴纳）。
宣判后，富源公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、被上诉人所提交的证据并不能证明其已经按照合同开工、完成约定的工程量。案涉《建设工程勘察合同》中对于勘察工作的有效期已有明确约定，合同4.1.2条中约定“勘查工作有效期限以发包人（即上诉人）下达的开工通知书规定的时间为准”，同时原审也已认定上诉人并未向被上诉人发出书面的开工报告，因此根据合同约定，被上诉人不应开始勘察工作。同时，被上诉人在原审中提交的证据二涉及被上诉人开始从事合同约定的勘察设计工作。但是被上诉人仅提供一组照片，在上诉人不认可其真实性，且被上诉人也不能证明该组钻孔照片就是在临安富源观唐骊景二期项目中的工作的情况下，本案被上诉人是否已经施工及施工进度无法认定，被上诉人也无权要求上诉人支付工程进度款，原审法院仅仅依据双方当事人的陈述就认定被上诉人已经开工，并要求上诉人支付工程进度款，应属认定事实不清。二、原审判决适用法律错误。1、案涉合同约定“预算勘察费”的性质应为定金。案涉《建设工程勘察合同》第4.2.2条约定“发包人（即上诉人）应向勘察人（即被上诉人）支付预算勘察费的50%作为定金……（本合同履行后，定金抵作勘察费）”。上诉人认为，合同已经将该笔费用认定为定金，且需要在合同履行后才转化为勘察费。而原审判决将该笔费用性质认定为“工程进度款”，明显违反了意思自治原则。综上，该笔“预算勘察费”的性质应认定为定金，且依据合同法，定金的金额应调整为合同总价款的20%即108303元。同时，由于上诉人未实际交付定金，而定金合同属实践合同，在定金未交付情形下，无权适用定金罚则。2、原审判决不应同时支持被上诉人关于违约金的诉求。被上诉人在原审中的诉讼请求包含要求上诉人支付所谓“工程勘察费”，而该笔费用根据案涉合同约定应为定金，所以被上诉人的诉求为要求上诉人按照合同约定支付定金。根据《合同法》第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。在被上诉人已明确要求上诉人支付定金的情况下，原审法院还支持了违约金，明显违反《合同法》。综上，原审判决认定事实不清证据不足，同时适用法律错误，请求：1、依法改判（2015）杭临民初字第29号民事判决书第一项判决为“浙江临安富源房地产开发有限公司支付西南设计院定金108303元”；2、撤销（2015）杭临民初字第29号民事判决书第二项判决；3、上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人西南设计院口头答辩称：一、原审法院对于本案事实认定清楚，法律适用准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二、案涉合同自双方签订时已经成立、生效，而被上诉人已经按照约定履行了自身的义务，表明了合同已经开始履行。三、本案没有书面开工报告的责任在于上诉人，当时是上诉人急切通过电话等方式催促被上诉人进场施工，尽管没有书面的开工报告，但是事实上已经存在要求被上诉人开工的事实，被上诉人也已经同意开工，故，有无书面的开工报告仅仅是一种形式。四、对于被上诉人进场施工的事实，上诉人是予以认可的。五、案涉款项“预算勘察费”从本质上来看，属于工程进度款，而不适用定金条款，定金条款属于实践性条款，只有交付了定金，该条款才能生效，否则该定金条款无效，至今上诉人未支付过任何款项，即合同4.2.2条款中涉及定金的部分并没有生效，同时鉴于合同已经履行，无论是从该条款单独来看（本合同履行后，定金抵作勘察费），还是从整个合同签订的目的来看，该条款所涉及的款项270757.5元应当作为合同价款的一部分，为工程进度款。六、从公平正义的原则来说，被上诉人至今共计完成的工程量为钻孔68个，总工程量为179个，考虑到目前工程停建，合同也没有继续履行下去的可能，被上诉人应得的工程款也应当为205715.19元（68／179×541515），而非被上诉人所称的仅是定金108303元。综上，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。二审中，西南设计院明确表示其一审诉讼请求是基于合同继续履行为前提的，现仍愿意继续履行合同。
本院认为，富源公司与西南设计院于2014年4月15日签订的《建设工程勘察合同（一）》，是双方当事人真实意思的一致表示，双方均应严格按照合同约定履行。首先，关于西南设计院进场勘察是否属于对合同的有效履行问题。该合同既约定“本工程的勘察工作暂定于2014年4月16日开工”，同时又约定“勘察工作的有效期限以发包人下达的开工通知书规定的时间为准”。而事实上，富源公司虽未向西南设计院发出开工通知书，但是西南设计院实际已经进场勘察；富源公司虽主张其不认可西南设计院擅自进场勘察的行为，但其未能举证证明其曾向西南设计院提出过该意思表示。因此，应当认定西南设计院进场勘察属于对该《建设工程勘察合同（一）》的有效履行。富源公司关于西南设计院提交的证据不能证明其已经开工的上诉理由不能成立。其次，关于合同第4.2.2条约定的合同生效后富源公司应向西南设计院支付的“预算勘察费的50%”的性质问题。合同该条约定：“合同生效后，富源公司应向西南设计院支付预算勘察费的50%作为定金，计270757.5元（本合同履行后，定金抵作勘察费）。”从上述约定来看，该笔款项在支付当时当属定金，在合同开始履行后即转为合同价款的一部分。由于富源公司在合同签订后未能按约支付该笔款项，而案涉建设工程勘察合同又已经开始履行，故结合合同该条款的后续约定，应当认定富源公司应付的预算勘察费的50%已转为合同价款的一部分。富源公司上诉主张该笔款项性质仍为定金而要求改判仅支持合同总价20%部分的金额，与合同约定不符。鉴于富源公司至今未能按约支付预算勘察费的50%，西南设计院要求富源公司支付该笔款项并支付逾期付款的违约金，符合合同约定以及法律规定。富源公司就此提出的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5361元，由上诉人浙江临安富源房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余文玲
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 赵 勤