辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第402号
上诉人（原审原告）：孙浩植。
委托代理人：龚光洪，辽宁青松律师事务所律师。
委托代理人：高健。
上诉人（原审被告）：金红叶纸业集团有限公司，住所地江苏省苏州市苏州工业园区金胜路1号。
法定代表人：黄杰胜，该公司董事长。
委托代理人：孔宪毅，辽宁伯宁律师事务所律师。
委托代理人：刘莎，辽宁伯宁律师事务所律师。
原审原告孙浩植与原审被告金红叶纸业集团有限公司劳动合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2014年12月16日作出（2014）中民初字第3752号民事判决，孙浩植、金红叶纸业集团有限公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人孙浩植的委托代理人龚光洪和上诉人金红叶纸业集团有限公司的委托代理人孔宪毅、刘莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孙浩植一审诉称：原告系被告职工，被告安排原告在金红叶纸业集团有限公司沈阳分公司大连营业所工作，工作地点在大连市中山区万达大厦2105室。被告与原告连续订立了两次固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条规定，被告应与原告续订无固定期限劳动合同。但是，被告于2014年7月20日非法终止了与原告的劳动合同。2008年7月21日至2014年7月20日，被告安排原告每周六加班工作，但从未依法支付加班工资。2014年1月，被告非法作出处罚决定，对原告不但非法降职，而且非法降薪每月500元。原告于2014年9月11日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委于2014年10月17日作出大劳人仲裁字（2014）第871号仲裁裁决书。原告不服，故诉至法院，请求判令：1、撤销《解除劳动合同证明书》；2、判决被告与原告续订无固定期限劳动合同；3、判决被告给付2008年7月21日至2014年7月20日每周六的加班工资95，827.68元及百分之二十五经济补偿金23，956.92元；4、判决被告支付克扣的2014年1月至7月工资3，500元及百分之二十五经济补偿金875元。
被告金红叶纸业集团有限公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告与被告已经就到期终止劳动合同达成了一致，被告已经向原告发放了经济补偿金，原告已经与被告办理工作交接手续，在此期间原告并没有提出要与被告续签劳动合同的意思表示，在原告办理工作交接手续且收到被告发放的经济补偿金的情况下，原告又提出与被告签订无固定期限劳动合同没有法律依据，根据劳动合同法第十四条规定，在符合这种条件的情况下，用人单位与劳动者方能签订无固定期限劳动合同，既然双方两次实际签订的是固定期限劳动合同，那么合同中约定的期限，特别是第二次约定的期限应当对双方产生约束力，无论用人单位还是劳动者都应当享有是否续约的选择权。关于加班工资，原告与被告签订的劳动合同约定的是实行不定时工作制的营销岗位，并且被告实行的不定时工作制已经得到了沈阳市劳动行政主管部门的批准，原告也无证据证明其进行了加班但被告没有支付加班费的情况存在，故原告的加班费请求不能成立。另外被告按时发放工资，不存在克扣工资的行为，因为原告的工资分为基本工资和绩效工资，是根据其完成的工作成绩算的绩效工资标准，原告称2，500元是绩效工资发放的基数，不是每月必须发放的绩效工资，不是劳动者干多干少都发放2，500元，原告的工作岗位就是营销，被告不存在给原告非法降职的行为，原告从事的一直都是营销工作，综上原告的诉讼请求不能成立，请求法庭依法驳回。
一审法院审理查明：原告孙浩植于2008年7月21日到被告金红叶纸业集团有限公司沈阳分公司大连营业所从事业务主管工作，大连营业所非独立的法人或分支机构。双方共签订两次固定期限劳动合同，第一次劳动合同期限自2008年7月21日至2011年7月20日；第二次劳动合同期限自2011年7月21日至2014年7月20日，合同约定双方实行的是不定时工作制。2014年7月20日，被告向原告出具了《解除劳动合同证明书》，解除理由为：双方协商一致。被告已支付原告经济补偿金和一个月代通知金共计23，252.05元。同日，被告又向原告出具了离职证明，其载有“因劳动合同期满离职”字样。另查，被告处的沈阳分公司针对大连营业所业务员自2009年5月至2015年2月期间实行的是不定时工作制，此期间实行的不定时工作制已经过沈阳市人力资源和社会保障局的行政审批。原告未提供有效的证据证明其在2008年7月21日至2009年4月存在加班的事实。
一审法院认为：劳动者合法权益应受到法律保护。虽然被告提供解除劳动合同证明书拟证明双方是协商一致解除劳动合同，但该份证明书上面并没有原告的签字确认。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，本案中，被告应就解除劳动合同的原因承担举证责任，被告未能举证，应承担举证不能的法律后果，所以被告向原告出具的解除劳动合同证明书无效，故关于原告要求撤销解除劳动合同证明书的诉讼请求，本院予以支持。根据《劳动合同法》第十四条第（三）项：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”之规定，被告应与原告签订无固定期限劳动合同，合同的期限应自2014年7月21日起始。原告应退还被告支付的经济补偿金和一个月代通知金共计23，252.05元。故关于原告要求与被告续签无固定期限劳动合同的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告给付2008年7月21日至2014年7月20日每周六加班工资95，827.68元及百分二十五的经济补偿金23，956.92元的诉讼请求，因原告在被告处的沈阳分公司大连营业所任业务主管，大连营业所不是一个独立的法人或分支机构，而被告自2009年5月至2015年2月期间实行的是不定时工作制，此期间实行的不定时工作制已经过沈阳市人力资源和社会保障局的行政审批，且在双方签订的劳动合同中，被告已明确告知原告所在的工作岗位实行的是不定时工作制，所以被告处的沈阳分公司实行的不定时工作制适用于原告。原告主张的2009年5月至2014年7月20日的周六加班工资及百分之二十五经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付2008年7月21日至2009年4月周六加班工资及百分之二十五经济补偿金的诉讼请求，因原告未能举证证明其在此期间存在加班事实的证据，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”所以对原告要求被告支付2008年7月21日至2009年4月周六加班工资及百分之二十五经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付克扣的2014年1月至7月工资及百分之二十五的经济补偿金的诉讼请求，虽然被告针对原告销售业绩自2014年1月起将其降为业务专员，同时奖金由原来的2，000元降为1，500元，但被告对原告作出的降薪处理决定没有证据支持，故依据《劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资”及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》劳部发（1994）481号第三条之规定，被告应支付原告2014年1月至7月克扣工资3，500元及百分之二十五经济补偿金875元。对原告此项诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，判决如下：一、撤销被告金红叶纸业集团有限公司向原告孙浩植出具的解除劳动合同证明书；二、被告于本判决生效后10日内与原告签订无固定期限的劳动合同，合同的期限应自2014年7月21日起始；三、被告于本判决生效后10日内给付原告2014年1月至7月克扣工资3，500元及百分之二十五经济补偿金875元，若逾期给付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告金红叶纸业集团有限公司负担。
孙浩植的上诉请求：撤销一审判决第四项，并依法改判金红叶纸业集团有限公司向其支付2008年7月21日至2014年7月20日期间每周六的加班工资及25%经济补偿。孙浩植的上诉理由：1、上诉人孙浩植有证据证明加班事实。主要证据包括：证人证言、考勤记录、员工确认书等；2、单位未实行不定时工作制。大连营业所是独立的分支机构，沈阳市人社局对大连营业所的行政许可无效，劳动合同也没有约定不定时工作制。
金红叶纸业集团有限公司二审答辩认为：单位自2009年起获得沈阳市劳动部门不定时工作制许可，不存在加班的问题，而且员工确认书中对于上班的时间也有明确的公示，上诉人孙浩植签字确认。2008年至2009年期间劳动者在单位工作没有加班，上诉人孙浩植也没有证据证明加班事实存在，且其该项请求已经超过了诉讼时效。
金红叶纸业集团有限公司的上诉请求：1、撤销原审法院判决，依法改判；2、诉讼费用由孙浩植承担。金红叶纸业集团有限公司的上诉理由：1、原审法院认定上诉人与孙浩植解除合同没有经过协商一致是错误的；2、原审法院判决上诉人与孙浩植签订无固定期限劳动合同没有事实与法律依据；3、上诉人已经按照劳动合同的约定按时发放了工资，不存在克扣工资的行为。
孙浩植二审答辩认为：上诉人金红叶纸业集团有限公司的三条理由均不成立。金红叶纸业集团有限公司称已经协商一致解除合同。没有证据证明协商一致，本案是终止劳动合同而不是解除劳动合同，金红叶纸业集团有限公司之前说终止合同，而向劳动者出具的是解除劳动合同证明书。关于无固定期限劳动合同的问题，根据劳动合同法第14条规定，双方应签订无固定期限劳动合同；关于克扣工资的问题，因为公司没有任何法律依据克扣劳动者的工资，应当补发。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明，2014年6月19日，金红叶纸业集团有限公司向孙浩植发出《通知》，表示双方的劳动合同于2014年7月20日到期，公司不再续签劳动合同。孙浩植于2014年7月2日签收。
本院认为，关于孙浩植与金红叶纸业集团有限公司是否应当签订无固定期限劳动合同一节，孙浩植与金红叶纸业集团有限公司签订了两次固定期限劳动合同，第二次劳动合同到期前，公司表示，合同到期后，公司不再续签劳动合同，该《通知》并经劳动者签收，劳动者未提供证据证明其向单位提出要求续签劳动合同。劳动合同到期后，孙浩植与金红叶纸业集团有限公司办理了工作交接，并领取了经济补偿金，双方的劳动关系已于2014年7月20日终止。孙浩植要求签订无固定期限劳动合同的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持，上诉人金红叶纸业集团有限公司的上诉请求符合法律规定，本院予以支持。
关于孙浩植要求金红叶纸业集团有限公司给付2009年5月至2014年7月20日加班费及经济补偿金上诉请求，因孙浩植与金红叶纸业集团有限公司沈阳分公司签订劳动合同，而金红叶纸业集团有限公司沈阳分公司自2009年5月至2015年2月期间经沈阳市人力资源和社会保障局的行政审批，实行的是不定时工作制，孙浩植主张该期间加班费及经济补偿金上诉请求没有法律依据，本院不予支持。关于孙浩植要求金红叶纸业集团有限公司支付2008年7月21日至2009年4月加班费及经济补偿金上诉请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因孙浩植未能举证证明其在此期间存在加班事实的证据，也没有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，孙浩植主张该期间加班费及经济补偿金上诉请求证据不足，本院不予支持。
关于孙浩植要求金红叶纸业集团有限公司支付克扣的2014年1月至7月工资及经济补偿金一节，因金红叶纸业集团有限公司针对孙浩植作出的降薪处理决定证据不足，一审法院要求金红叶纸业集团有限公司支付该期间克扣的工资及经济补偿金于法有据，本院予以维持。
综上，上诉人孙浩植的上诉请求及其依据的事实理由没有事实与法律依据，本院不予支持。上诉人金红叶纸业集团有限公司的上诉请求及其依据的事实理由合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市中山区人民法院（2014）中民初字第3752号民事判决第三项；
二、撤销大连市中山区人民法院（2014）中民初字第3752号民事判决第一、二、四项；
三、驳回上诉人孙浩植的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由上诉人金红叶纸业集团有限公司承担；二审案件受理费20元，由上诉人金红叶纸业集团有限公司承担10元，上诉人孙浩植承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李守众
审 判 员 富喜胜
代理审判员 曾国救
二〇一五年三月十八日
书 记 员 李 玲