河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鹤刑二终字第138号
原公诉机关鹤壁市山城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李双喜，男，1954年12月17日出生。因涉嫌贪污犯罪，2014年4月15日被鹤壁市山城区人民检察院决定取保候审，2014年9月1日被鹤壁市山城区人民法院决定取保候审。
辩护人薛富铭，河南华融律师事务所律师。
鹤壁市山城区人民法院审理鹤壁市山城区人民检察院指控原审被告人李双喜犯贪污罪一案，于2014年10月16日作出（2014）山刑初字第144号刑事判决。原审被告人李双喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原判认定：2005年李双喜担任鹤壁市山城区采煤沉陷综合治理领导小组办公室主任（以下简称鹤壁市山城区沉治办主任），张某乙为副主任。在对鹤壁市山城区第十一小学进行沉陷治理时，李双喜利用鹤壁市山城区沉治办主任的职务便利，安排张某乙把第十一小学符合沉陷治理条件的一套空置无户名公房登记在其父李某乙名下参与拆迁安置。李某乙非第十一小学职工，未在该空置房内居住过，也未购买过该房。在办理该房手续时，前期是李双喜办理，并代为签字，办理分房手续时由李某乙和李某甲（李双喜之子）去办理。2008年12月8日在鹤壁市淇滨区牟山一区置换了一套所有权人为李某甲的面积为115.83平方米的住房，目前该房登记在李某甲和杨萍（李双喜儿媳）名下。
另查明，李双喜套取的鹤壁市淇滨区牟山一区的安置房，经鉴定价值为179536.50元。在套房过程中，李双喜个人出资106479.97元，故李双喜贪污数额为73056.53元。
认定上述事实的证据有：
1.书证：（1）被告人户籍证明；（2）被告人任职文件2份；（3）鹤壁市采煤沉陷区综合治理安置购房协议书，载明：李某甲已交定金15000元，还应交房款91479.97元；（4）鹤壁市采煤沉陷区综合治理房屋拆迁补偿协议书；（5）鹤壁市采煤沉陷区城市居民房屋等级及受损程度鉴定表；（6）房屋拆迁验收单；（7）鹤壁市建德采煤沉陷区治理置业有限公司专用收据；（8）盖有鹤壁市山城区第十一小学公章的住房证明；（9）鹤壁市山城区人民检察院出具的扣押清单及结算票据，载明：暂扣李双喜退赃款12万元；（10）鹤壁市山城区人民检察院出具的归案经过及讯问通知书。
2.鹤壁市价格认证中心出具的价格鉴定结论书，载明：鹤壁市淇滨区牟山一区1-44号楼东2单元2层西户2008年12月8日价值179536.50元。
3.鹤壁市人民医院刑事诉讼医学鉴定委员会出具的刑事鉴定意见书，载明：李双喜目前身体状况可以耐受羁押。
4.证人李某甲证言。李某乙送给李某甲一套位于鹤壁市淇滨区牟山一区1-44号楼东2单元2层西户的110平方左右的房子。此房的手续和房款都是李双喜和李某乙交由李某甲办理，户名为李某甲。
5.证人宋某某（鹤壁市山城区第十一小学后勤主任）证言。第十一小学有一排家属住的平房纳入了采煤沉陷治理范围，但住的都是本校职工。李某乙不是本校职工，也没有在这排房住过。宋某某辨认证据1第（8）项，称不是其出具，且不能确定是第十一小学公章。
6.证人张某甲（2003年8月至2006年2月任鹤壁市山城区第十一小学校长）证言。张某甲担任校长期间，第十一小学有一排平房纳入采煤沉陷治理范围，在此居住有4、5户职工。张某甲不认识李某乙，且李某乙不是该校职工，不在该排房居住。张某甲辨认证据1第（8）项，称此证明为虚假证明。
7.证人张某乙（2005年至2012年任鹤壁市山城区采煤沉陷治理办公室副主任）证言。李某乙不属于第十一小学的沉陷治理住户，也没在该地居住过。第十一小学在上报名单时没有李某乙的名字，李某乙的名字怎么出现在上报名单中的张某乙不清楚。2008年安置分房时，李双喜让张某乙照顾其父亲。
8.证人李某丙（李双喜之妹）证言。李某乙没有在第十一小学拥有或购买过住房。
9.被告人李双喜的供述。2005年李双喜担任山城区沉治办主任，张某乙为副主任，在治理学校塌陷过程中，市沉陷办将完善手续不全的安置户的后续手续委托给山城区沉治办处理，山城区再报市沉陷办。李双喜利用山城区沉治办主任的职务便利，安排张某乙把第十一小学的符合沉陷治理条件的一套空置无户名公房登记在李某乙名下参与拆迁安置。李某乙不是第十一小学职工，未在该空置房内居住过，也未购买过。办理手续时，前期是李双喜办理，并代为签字，办分房的时候是李某乙和李某甲去办理，目前登记在李某甲和杨萍名下。
根据上述事实及证据，鹤壁市山城区人民法院认为，被告人李双喜身为国家工作人员，利用职务上的便利，通过虚构沉陷治理安置手续的方法，骗取公共财物，其行为已构成贪污罪，鹤壁市山城区人民检察院指控的贪污罪罪名成立。
被告人李双喜关于其占有的是当时拆迁的旧房，应当按照旧房的价值认定贪污数额的辩解以及李双喜辩护人关于本案认定的贪污数额不准确，应当按照2005年李双喜取得的第十一小学的无主房价值15815.19元计算的辩护意见，经查，被告人李双喜利用职务之便让张某乙将第十一小学的空置公房登记在自己父亲名下，是非法套取安置房的准备工作，其目的是为套取安置房，应当按照套取的安置房价值扣除李双喜个人出资部分认定贪污数额，此辩解意见及辩护意见与事实不符，不予采纳。
李双喜辩护人关于应认定李双喜构成自首，依法从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，李双喜贪污案于2014年3月21日立案侦查，鹤壁市山城区人民检察院于当天向李双喜送达传唤证，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》关于“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索针对的事实的，不能认定自首”的规定，不能认定李双喜自首，对此辩护意见不予采纳。
被告人李双喜于归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。李双喜归案后积极退赃，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款之规定，判决：被告人李双喜犯贪污罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收个人财产1万元。
上诉人李双喜上诉提出：1.原判认定李双喜贪污数额不当，应以2005年下半年其利用职务便利占有鹤壁市山城区第十一小学的空置公房价值14955.87元及临时安置费859.32元，共计15815.19元认定李双喜贪污数额。增值的房屋部分价值，应按孳息予以没收，不应认定为贪污数额；2.鹤壁市价格认定中心对鹤壁市淇滨区牟山一区涉案房产鉴定价值179536.50元与客观事实不符且不具有科学性，应以《鹤壁市采煤沉陷区综合治理安置购房协议》中载明的市场价格认定；3.李双喜2014年3月21日在鹤壁市山城区人民检察院工作人员排查时，已将犯罪事实对检察机关作出说明。依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体问题的意见》的规定，属于司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行，应认定自首；4.原判量刑重，李双喜自愿认罪，积极退赃，应对其酌情从轻处罚。
上诉人李双喜的辩护人的辩护意见同上诉理由。另提出李双喜系自首，当庭自愿认罪，全部退赃，具有从轻、减轻情节，可对其适用缓刑。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）李双喜身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，其行为已构成贪污罪。
关于上诉人李双喜及其辩护人提出“原判认定李双喜贪污数额不当，应以2005年下半年其利用职务便利占有鹤壁市山城区第十一小学的空置公房价值14955.87元及临时安置费859.32元，共计15815.19元认定李双喜贪污数额。增值的房屋部分价值，应按孳息予以没收，不应认定为贪污数额”的上诉理由及辩护意见，经查，李双喜利用职务便利，将鹤壁市山城区第十一小学空置公房登记在其父李某乙名下，其目的是获取鹤壁市淇滨区牟山一区安置房，故贪污数额应以其通过非法占有的安置房屋侵占的公共财产价值来认定。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李双喜及其辩护人提出“鹤壁市价格认定中心对鹤壁市淇滨区牟山一区涉案房产鉴定价值179536.50元与客观事实不符，且不具有科学性，应以《鹤壁市采煤沉陷区综合治理安置购房协议》中载明的市场价格认定”的上诉理由及辩护意见，经查，鹤壁市价格认定中心出具的鉴定意见，系有资质的机构依法作出，《鹤壁市采煤沉陷区综合治理安置购房协议》中载明的购房价格中的房屋限价、优惠价、市场价，仅针对符合安置条件的人员，李双喜不符合安置条件。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李双喜及其辩护人提出“李双喜2014年3月21日在鹤壁市山城区人民检察院工作人员排查时，已将犯罪事实对检察机关作出说明。依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体问题的意见》的规定，属于司法机关未确定犯罪嫌疑人尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行，应认定自首”的上诉理由及辩护意见，经查，检察机关已掌握了李双喜涉嫌贪污犯罪的线索，于2014年3月21日立案侦查，对李双喜并非一般性排查询问，李双喜到案缺乏主动性，依法不能认定为自首。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李双喜及其辩护人提出“原判量刑重，李双喜自愿认罪，积极退赃，应对其酌情从轻处罚”，以及辩护人提出应对李双喜适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，原判充分考虑李双喜坦白、退赃等从轻情节，已对其从轻处罚，根据其犯罪事实及情节对其量刑符合法律规定。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定上诉人（原审被告人）李双喜贪污事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 珂
审判员 马向阳
审判员 杨 柳
二〇一四年十二月十六日
书记员 程俊青
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。