湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终5240号
上诉人（原审原告）陈铮。
被上诉人（原审被告）湖南乔信装饰工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山南路633号上海城第26栋1301号房。
法定代表人朱桥。
上诉人陈铮因与被上诉人湖南乔信装饰工程有限公司（以下简称乔信公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第4658号民事判决。向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈铮上诉请求：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第4658号民事判决第三项和第五项，并依法改判乔信公司向陈铮支付违约金102902元，乔信公司向陈铮支付各项费用（含违约金102902元）共计168620.47元。事实和理由：陈铮与乔信公司在《施工合同》中明确约定因乔信公司原因导致拖延工期，应向陈铮支付工程款总额日千分之五的违约金。乔信公司并未参加一审庭审活动，一审法院在并未查明陈铮实际损失的情形下，依据公平原则主动降低违约金数额属于处理不当，应当予以纠正。
乔信公司在二审诉讼过程中并未予以答辩。
陈铮向一审法院起诉请求：1、解除陈铮与乔信公司签订的《施工合同》；2、乔信公司支付从2015年7月18日起至实际履行之日按合同约定的标准计算违约金，至2016年3月11日止违约金计算为272119.68元；3、乔信公司支付未按期完成装修工程而给陈铮造成的房租损失77140元(自2015年7月18日至2015年12月8日)；4、乔信公司返还陈铮多支付的装修工程款80230.65元（乔信公司已完成装修部分的鉴定价值32449.53中扣除不合格钢架工程款9681.89元后，余22767.64元，再按70%计算为15937.35元，此为陈铮在结算后应向乔信公司支付的工程款，与陈铮已支付96168元相抵扣后，乔信公司应返还多支付工程款80230.65元）；5、乔信公司承担鉴定费2000元、律师费12000元。
一审法院认定事实：2015年4月22日，陈铮与湖南宇通资产管理有限公司签订《新桥商业广场商铺租赁合同》，承租该公司位于芙蓉区新桥商业广场2栋2207号商铺用于餐厅经营，租金为每月16530元，免租期为6个月。2015年5月18日，陈铮以餐厅名义与乔信公司签订《施工合同》及《总价汇总表》、《钢结构预算单》，约定芙蓉区新桥商业广场2栋2207号商铺的装修工程事宜，内容大致如下：发包方（甲方）“老北京涮羊肉”与承包方（乙方）乔信公司约定：1、乙方对芙蓉区新桥商业广场2栋2207房进行装修，工程范围为隔层、隔墙、水、电、楼地面，工程总价为228672元；2、根据工期和使用需要，商定工程总施工期为60天（以物业核发的进场施工许可证的时间为起始时间）；3、合同签订后2日内，甲方支付不少于合同总价40%的预付款，共计91468元。施工进行到水电期，甲方向乙方再支付合同金额的40%工程款。工程竣工验收后2天内，甲方向乙方支付合同金额15%的工程款；4、如因乙方原因拖延工期，应向甲方支付工程款总额的日千分之五的违约金；5、如因乙方原因中途解除合同，则甲方只按乙方实际工程量的70%结算。合同签订后，乔信公司依约进场施工。陈铮于2015年5月25日向乔信公司支付工程款91468元。2015年7月21日，陈铮向乔信公司支付工程款4700元。施工期间，陈铮认为乔信公司在施工中存在人员、场地管理不善、拖延施工、偷工减料等问题，多次就此与乔信公司协商未果，双方继而发生纠纷。在合同约定的施工期限届满后，陈铮于2015年8月5日诉至湖南省长沙市芙蓉区人民法院，并申请对2207号商铺中已装修部分进行价值鉴定。一审审理过程中，陈铮自述其于2015年10月底雇他人装修房屋，于11月底将房屋装修完毕。2016年1月8日，友谊国际工程咨询有限公司经本院委托，对新桥商业广场2#栋2207房的已装修费用进行了鉴定，鉴定2207房已装修费用为32449.53元。鉴定费2000元。乔信公司在一审审理过程中提交了装修现场图片、证人证言、原施工设计图纸、消防整改意见书（部分页面的复印件）、商铺租赁补充合同等证据，拟证明施工进度拖延是因陈铮在施工中途变更设计、商铺所在2号楼的消防验收不合格等原因所致。陈铮所经营的餐饮店名为“老北京涮羊肉”，该餐饮店营业执照登记信息如下：名称为长沙市芙蓉区陈铮餐馆，类型为个体工商户，经营场所为长沙市芙蓉区新桥商业广场二栋二层2207号房，经营者为陈铮，注册日期为2015年7月23日。
一审法院认为：关于合同解除的认定。陈铮与乔信公司签订的《施工合同》及《总价汇总表》、《钢结构预算单》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，乔信公司应当依约完成装修工程，但在约定的施工期限60日届满后，乔信公司已完成的装修部分的费用经鉴定仅为32449.53元，与合同约定的工程量相较甚远。此后，陈铮为尽早使用房屋，减少租金损失，另雇他人对房屋进行装修，于2015年11月底将房屋装修完毕。据此，陈铮与乔信公司签订的《施工合同》已无法继续履行，故对陈铮要求解除其与乔信公司签订的《施工合同》的诉讼请求，予以支持。关于工程款的返还。双方合同解除后，乔信公司应当返还陈铮多付的工程款。双方《施工合同》约定“如因乔信公司原因中途解除合同，则甲方只按乙方实际工程量的70%结算”，本案中，乔信公司自始未有解除合同的意思表示，且陈铮在催告无果另寻他人装修后，亦未通知乔信公司解除合同，因此双方未在中途解约，陈铮称因乔信公司中途解约，并依据该约定按70%结算工程量的诉求与事实不符，另外，陈铮提出扣除的不合格钢架费用9681.89元的诉求，没有相应证据予以证实。对陈铮的上述诉求均不予支持。乔信公司共收到陈铮支付的工程款共计96168元，而其完成的装修部分的费用经鉴定为32449.53元，相抵后，乔信公司应当向陈铮返还超收的工程款63718.47元，故在此范围内对陈铮要求乔信公司返还工程款的诉讼请求，予以支持。关于违约责任的认定。乔信公司在举证材料中虽主张工程进度的拖延是陈铮临时变更设计及楼房消防验收不合格等原因所致，但在庭审质证中，陈铮对其提交的证据均不予认可，乔信公司提交的证人证言，其证人未出庭接受质询，而原施工设计图纸、消防整改意见书（部分页面的复印件）等证据均不足以证明乔信公司的上述主张，因此，乔信公司提出的其无过错的理由与事实不符，不予采信。乔信公司未依约履行其施工义务，其行为构成违约，陈铮有权要求乔信公司承担相应违约责任并赔偿损失。关于违约金及房租损失的计算。《施工合同》约定：“如因乙方原因拖延工期，应向甲方支付工程款总额的日千分之五的违约金。”陈铮在施工期限届满后，于2015年10月底在合同未解除的情况下，将装修工程另交他人施工，根据公平原则，违约金的计算期限应自施工届满之日起计算至2015年10月底。双方对于施工起始时间的约定不明确，虽然合同约定“以物业核发的进场施工许可证的时间为起始时间”，但双方均未提交该证据。陈铮自述乔信公司是在陈铮给付第一笔装修款91468元之后开始进场施工，这一说法符合日常生活经验，能够反映客观事实，故确定施工起始时间为付款之日次日，即2015年5月26日，按约定施工期限为60天计算，施工届满时间为2015年7月26日。根据合同约定的标准，违约金以工程款总额228672元为基数，按日千分之五计三个月（2015年7月26日至2015年10月底）为102902元。陈铮主张的损失为无法如期使用房屋所产生的租金损失。一审法院认为，陈铮签订的租赁合同约定房屋的免租期为六个月，即2015年4月22日至10月22日，故在此期间陈铮未实际发生租金损失，陈铮在庭审中自述涉案房屋于2015年11月底装修完毕，据此，一审法院酌情支持陈铮一个月的房屋租金损失为16530元。由此可见，合同约定的违约金远高于陈铮所主张的损失，故一审法院以陈铮的实际损失为基础，综合合同履行等事实情况，依照公平原则，酌情确定由乔信公司支付陈铮违约金18000元，不再另向陈铮赔偿租金损失。关于其他费用的认定。陈铮要求乔信公司支付鉴定费2000元，因申请司法鉴定是必要的取证手段，故对该项诉求，予以支持。陈铮要求乔信公司赔偿律师费12000元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，一审法院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除陈铮与乔信公司于2015年5月18日签订的《施工合同》；二、乔信公司向陈铮返还超收的工程款63718.47元；三、乔信公司向陈铮支付违约金18000元；四、乔信公司向陈铮支付鉴定费2000元；五、上述第二项、第三项、第四项中确定的乔信公司应给付陈铮的款项合计为83718.47元，此款限在本判决生效之日起十日内付清；六、驳回陈铮对乔信公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7953元，由陈铮负担5980元，乔信公司负担1973元。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：乔信公司应向陈铮支付的违约金数额问题。
陈铮与乔信公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务。乔信公司并未按照合同约定于2015年7月26日前完成装修工程施工任务，构成违约，应当承担违约责任。根据合同约定，违约金应以工程款总额228672元为基数，按日千分之五计算三个月（2015年7月26日至2015年10月底）为102902元。该违约金数额虽高于陈铮的房屋租金损失16530元，但乔信公司的违约行为另外导致陈铮装修用于经营的店面推迟三个月开业，造成了可得利益（经营收益）损失，依据日常生活经验及常理，经营收益一般会高于房屋租金，且乔信公司一、二审诉讼过程中均未出庭应诉亦未就违约金提出减少的抗辩意见，综合现有证据，无法认定双方约定的违约金过分高于造成的损失，一审判决酌情减少违约金至18000元的处理不当，本院予以纠正。乔信公司应按照合同约定的违约金标准向陈铮支付违约金102902元。
综上所述，上诉人陈铮的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第4658号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第4658号民事判决第六项；
三、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第4658号民事判决第三项为“湖南乔信装饰工程有限公司向陈铮支付违约金102902元”；
四、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第4658号民事判决第五项为“上述第二项、第三项、第四项中确定的湖南乔信装饰工程有限公司应给付陈铮的款项合计为168620.47元，此款限在本判决生效之日起十日内付清；”
五、驳回陈铮的其他诉讼请求。
如湖南乔信装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7953元，由陈铮负担5980元，由湖南乔信装饰工程有限公司负担1973元，二审案件受理费2596元，由湖南乔信装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 坤
审 判 员 熊 伟
代理审判员 冷子剑
二〇一六年十月十日
书 记 员 皮磊林
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。