安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）合刑终字第00200号
原公诉机关安徽省合肥市包河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖凤云，女，1956年1月10日出生，汉族，大学文化，原合肥宏茂装饰工程有限公司法定代表人，山东省淄博市人。2013年10月9日因涉嫌犯合同诈骗罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年11月12日经合肥市包河区人民检察院批准被逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
辩护人王永宏，安徽徽达律师事务所律师。
安徽省合肥市包河区人民法院审理合肥市包河区人民检察院指控原审被告人肖凤云犯诈骗罪一案，于2014年4月11日作出（2014）包刑初字第00082号刑事判决。宣判后，原审被告人肖凤云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，自2012年10月至2013年3月，被告人肖凤云伙同叶运松，通过虚构的碧水兰庭小区、肥东城南新村、景秀花园小区家装装修工程，以合肥宏茂装饰工程有限公司的名义与多名被害人签订家装工程转包合同，骗取被害人保证金共计人民币233.3万元。
原判认定上述事实主要有合肥宏茂装饰工程有限公司与被害人签订的“家装劳务协议”，肖凤云出具的收条，安徽农村合作金融网上银行业务客户回单，到案说明，户籍信息，证人邵某、张某甲、熊某、唐某证言，被害人陈某甲、陈某乙、余某、郭某、赵某、谢某、张某乙、吴某、汪某、王某、张某丙、靳某证言，被告人肖凤云和同案人叶运松的供述等证据证实。
原审法院认为：被告人肖凤云伙同他人，以非法占有为目的，虚构大量家装装修工程，采取签订工程转包合同收取保证金的方法，骗取他人钱款233.3万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人肖凤云系主犯，依法应按其实施的罪行予以处罚。案发后，被告人肖凤云主动到案，并如实供述基本犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人肖凤云犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年零六个月，并处罚金三十万元；二、继续追缴被告人肖凤云的违法所得。
原审被告人肖凤云上诉提出：1、原判认定骗取的保证金叶运松拿走12%，剩余大部分被其用于清偿外债及银行信用卡透支款没有证据支持，认定错误。2、其收取保证金时没有非法占有保证金的目的；因其不懂家装行业，合同的内容和收取保证金的数额都是叶运松与被害人洽谈的，叶运松主观上有明显的非法占有他人财产的故意，其在犯罪中所起的作用很小，应系从犯。原判对此情节未予认定，量刑过重。辩护人除提出基本相同的辩护意见外还提出，本案的犯罪主体是宏茂公司，肖凤云应作为公司的直接负责的主管人员承担刑事责任。
经审理查明：上诉人肖凤云系合肥宏茂装饰工程有限公司（以下简称“宏茂公司”）法定代表人。2012年9月，肖凤云经人介绍认识了叶运松并聘其担任宏茂公司副总经理。自2012年10月至2013年3月，肖凤云伙同叶运松，私下通过虚构大量的碧水兰庭小区、肥东城南新村、景秀花园小区家装装修工程，以宏茂公司的名义先后与多名被害人签订家装工程转包合同，骗取被害人保证金共计人民币233.3万元。其中，骗取被害人陈某乙、陈某甲10.5万元、余某10万元、郭某5万元、赵某20万元、张斌30万元、张某乙33.8万元、汪某6万元、吴某5万元、王某7万、谢某49万元、李晓柱10万元、张某丙37万元、靳某10万元。上述保证金叶运松拿走12%，剩余大部分被肖凤云用于个人清偿外借高利贷本息、银行信用卡透支款。2013年10月8日，上诉人肖凤云接到侦查人员电话通知后，主动到公安机关接受调查。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）公安机关出具的到案说明，证实案发后，上诉人肖凤云经电话通知主动到案的事实。
（2）户籍信息，证实上诉人肖凤云的年龄、籍贯等基本身份情况，其犯罪时已达负完全刑事责任年龄。
（3）陈某乙、陈某甲与宏茂公司签订的“碧水兰庭”“家装劳务协议”，证实双方合同约定总计360套家装。
（4）余某与宏茂公司签订的“城南新村”“家装协议”，证实双方合同约定总计200套家装。
（5）张斌与宏茂公司签订的“碧水兰庭”“建筑装饰工程施工合同”，证实双方合同约定总计300套家装。
（6）赵某与宏茂公司签订的“碧水兰庭”“家装协议”，证实双方合同约定总计200套家装。
（7）谢某与宏茂公司签订的“家装协议”，证实双方合同约定总计800套家装。
（8）张某乙与宏茂公司签订的“碧水兰庭”“家装协议”，证实双方合同约定总计400套家装。
（9）吴某与宏茂公司签订的“碧水兰庭”“家装协议”，证实双方合同约定总计100套家装。
（10）汪某与宏茂公司签订的“碧水兰庭”“家装协议”，证实双方合同约定总计200套家装。
（11）王某与宏茂公司签订的“家装协议”，证实双方合同约定总计200套家装。
（12）李晓柱与宏茂公司签订的“城南新村”“家装协议”，证实双方合同约定总计200套家装。
（13）张某丙与宏茂公司签订的“家装协议”，证实双方于2012年11月22日、27日先后签订了协议，约定宏茂公司给张某丙提供200套家装碧水兰庭小区家装工程、300套“城南小区”家装工程，保证金共计60万元。
（14）靳某与宏茂公司签订的“景秀花园”“家装合同书”，证实双方合同约定总计800套家装。
（15）肖凤云20**年10月11日出具的收条，证实肖凤云收到陈某乙现金30万元。
（16）肖凤云20**年12月27日出具的收条，证实肖凤云收到余某现金10万元。
（17）肖凤云20**年1月21日出具的收条，证实肖凤云收到郭某现金10万元。
（18）肖凤云20**年10月29日出具的收条，证实肖凤云收到张斌保证金30万元。
（19）肖凤云出具的收条，证实肖凤云收到赵某保证金30万元。
（20）肖凤云20**年11月23日出具的收条，证实肖凤云收到谢某保证金50万元。
（21）肖凤云20**年11月27日、2013年1月25日出具的收条，证实肖凤云两次收到张某乙保证金38万元。
（22）肖凤云20**年3月20日出具的收条，证实肖凤云收到吴某保证金5万元。
（23）肖凤云20**年11月10日、14出具的收条，证实肖凤云两次收到汪某保证金共计20万元。
（24）肖凤云20**年12月6日出具的收条，证实肖凤云收到王某保证金10万元。
（25）肖凤云20**年12月6日出具的收条，证实肖凤云收到李晓柱保证金10万元。
（26）肖凤云出具的收条及情况说明，证实肖凤云两次收到张某丙保证金共计60万元。
（27）安徽农村合作金融网上银行业务客户回单，证实被害人靳某2013年2月7日转账10万元给肖凤云。
2、证人证言
（1）证人邵某的证言，证实2011年9月，宏茂公司股东变更为肖凤云和其，其是挂名，实际出资是肖凤云。宏茂公司办公地点开始在世纪云顶大厦A座1916室，后搬到靶场路景治园5栋2001室，现在西一环一个小区里。碧水兰庭小区家装工程一般是叶运松对外洽谈分包业务，肖凤云签订合同并收取保证金，叶运松从收取的保证金中提成12%。肖凤云收取保证金有时是现金，有时是承包方通过公司POS机刷卡。其办过二张信用卡，一张是徽商银行的，信用额度是5千元，一张是光大银行的，信用额度是15万元，光大银行卡是肖凤云找人办的。两张卡办过后，肖凤云就以公司资金周转不开为由，叫其把两张卡给她用。徽商银行卡大部分是肖凤云用，光大银行卡都是肖凤云用。
（2）证人张某甲的证言，证实其是肖凤云前夫。2009年5月，肖凤云说她在外欠了很多高利贷，其问她详情，但她不讲，其很生气，两人离婚。后其把单位福利房抵给了放高利贷的人。抵房前，其儿子还卖了一处房产，将其中的30万元替肖凤云还了高利贷。2012年7月，肖凤云又讲要还高利贷，其只好用房产抵押贷款及从亲戚处借款替她还高利贷。2013年8月，其和儿子又凑钱替肖凤云还了陈某甲4.5万元，另还了7千元高利贷。
（3）证人熊某的证言，证称2012年10月中旬，张斌与叶运松、肖凤云洽谈并签订碧水兰庭小区家装工程合同，张斌当场交给肖凤云保证金30万元。同年11月，原定的开工日期没有开工，他们找肖凤云，肖凤云找理由推脱。后张斌到碧水兰庭小区现场了解到家装都是业主自己找的，宏茂公司根本没有拿到家装项目。
（4）证人唐某的证言，证称2013年1月，其丈夫李晓柱与肖凤云签订了肥东城南新村家装协议，并付肖凤云保证金10万元，但李晓柱一直没有承接到城南新村家装工程，他们多次找肖凤云退还保证金，但她一直找各种理由不予退还，后其向法院起诉肖凤云。法庭开庭后，其才知道宏茂公司只是在城南新村小区和物业公司签订了广告展览合同，没有家装的大合同，肖凤云以此为幌子，诈骗其保证金。保证金10万元肖凤云一直不予退还。
3、被害人陈述
（1）被害人陈某甲、陈某乙的陈述，证实2012年10月，他们经与宏茂公司叶运松、肖凤云洽谈、签订了碧水兰庭小区家装工程转包合同。肖凤云收取两人保证金30万元并出具了收条。后来陈某甲、陈某乙并没拿到工程，肖凤云退还保证金19.5万元，剩余的肖凤云一直拖着不给。
（2）被害人余某的陈述，证实2012年12月，其在宏茂公司位于靶场路景治小区1栋2001室与宏茂公司老总肖凤云签订了肥东城南新村小区家装工程协议，肖凤云收取其保证金10万元。到约定的开工时间工程没有开工，其催肖凤云，她叫其等一个月。过了一个月，家装工程还没有影子，其要肖凤云退还保证金，她一直拖延，后其联系不上肖凤云。
（3）被害人郭某的陈述，证实2013年1月，其在宏茂公司位于靶场路的一个小区办公室，由宏茂公司叶经理推荐和肖凤云签订一份100套精装房家装协议。肖凤云说她有碧水兰庭小区、肥东城南小区、景秀花园小区的精装房工程，哪个楼盘装修工程先开工，就让其先干。其当场付给肖凤云5万元保证金。到约定的开工时间因一直没有活干，其经常催叶经理和肖凤云，要他们还5万元保证金。后联系不上叶经理和肖凤云。
（4）被害人赵某的陈述，证实2012年10月份，其在靶场路与徽州大道交口一小区5号楼2001室，与宏茂公司的叶运松、肖凤云签订了碧水兰庭小区家装协议，其付给肖凤云保证金30万元。在约定的进场日期未能进场，肖凤云借口消防验收不合格拖延时间。过一个月，其让肖凤云退还保证金，但她一直拖。2013年4月、5月，肖凤云两次各退还其5万元，剩下的20万元至今未退。
（5）被害人谢某的陈述，证实2012年11月份，其在宏茂公司位于靶场路一小区20楼的办公室先后和叶运松、肖凤云碧水兰庭小区家装工程，并和肖凤云签订一份家装协议，现场给了肖凤云50万元。后肖凤云以种种理由不开工，其多次要肖凤云退钱，肖凤云在2013年6月份给了其1万元，余款她一直拖，至今未退。
（6）被害人张某乙的陈述，证实2012年11月，张某乙在宏茂公司位于靶场路景治园5栋2001室的办公室与肖凤云签订了碧水兰庭小区家装协议，其付给肖凤云保证金20万元。2013年1月，其在省军转干部培训中心三楼一间办公室付给肖凤云18万元保证金。后其催肖凤云开工，但她借口小区消防验收不合格敷衍。2013年3月，其知道被肖凤云骗了，找她退钱，她总讲过几天。同年5月肖凤云退了4.2万元，余款至今未退。
（7）被害人吴某的陈述，证实2013年3月，其在徽州大道与望江路交口英华大厦706室的宏茂公司办公室与肖凤云签订了碧水兰庭小区家装协议，给付肖凤云保证金5万元。协议约定是100套家装，但实际仅装修了5套。2013年4月下旬，其装修完5套房子后找肖凤云要工程款，但肖凤云一直往后拖。6月10日，其和肖凤云结算碧水兰庭装修工程款是16.7万元，她打了一张欠条。后其打她要钱，她不接电话，也找不到人。
（8）被害人汪某的陈述，证实2012年11月，其在靶场路景治园5栋2001室与肖凤云签订了碧水兰庭小区家装协议，给了肖凤云保证金20万元。后其多次催促肖凤云开工，但迟迟未果。3013年3月其发觉肖凤云有诈骗行为，要她退钱，否则报警，肖凤云才分四次还了14万元，余款6万元未还。现肖凤云电话打不通，人也找不到。
（9）被害人王某的陈述，证实2012年12月，其到宏茂公司和该公司老板肖凤云、叶运松经理商谈，宏茂公司将碧水兰庭200套家装项目给其做。当天其和肖凤云签订了家装协议，给了肖凤云保证金10万元。到了协议约定的开工时间，肖凤云拿不出家装房屋钥匙，推脱说要等到春节后。春节后她还拿不出钥匙，其要求看宏茂公司与碧水兰庭小区签订的装修合同，肖凤云拿不出合同，其感觉被骗，要求肖凤云退还保证金。后肖凤云退了3万元。4月初有时还能找取肖凤云，后来她电话也不接了。
（10）被害人张某丙的陈述，证实2012年11月，其经人介绍认识宏茂公司的叶运松，叶运松在靶场路一小区的20楼办公室接待了其。他讲宏茂公司有碧水兰庭小区和肥东城南小区两个家装工程。11月22日，其和肖凤云签订了碧水兰庭小区200套家装协议，给了肖凤云保证金30万元。11月27日，其又以表哥陈家军的名义与肖凤云签订了300套肥东城南小区家装协议，给了肖凤云保证金30万元。后肖凤云以种种理由不开工。其打她退钱，她退了23万元，还剩37万元至今未还。
（11）被害人靳某的陈述，证实2013年1月5日，其经人介绍，与宏茂公司的叶运松洽谈后，于1月22日和肖凤云签订了肥东城南新村景绣花园小区800套经济适用房装修合同。后其公司通过网银账户转账给肖凤云保证金10万。但在合同规定的开工时间，宏茂公司没有房屋给其公司装修。其多次向肖凤云要保证金，她一直找借口拒不归还。
4、上诉人和同案人的供述
（1）上诉人肖凤云供述，证实其是2011年从他人处接手宏茂公司的，成为法定代理表人。2012年9月，其通过他人介绍认识并聘请了叶运松担任公司项目负责人。同年11月，其与安徽长城物业公司碧水兰庭服务中心签订了“碧水兰庭小区装修服务协议”，约定宏茂公司拥有在碧水兰庭小区指定区域摆放展台和航架广告的权利，就是在小区指定区域摆放施展台和航架广告时与部分前来咨询的业主签订房屋装修合同，安徽长城物业公司碧水兰庭服务中心没有将小区全部住宅的装修工程承包给宏茂公司。期间，宏茂公司与部分业主签订了二十几套房屋装修合同，除了转让给吴某5套，其余均由宏茂公司自己施工完成。当时其在蚌埠固镇有个项目，需要60万元保证金，一时凑不到钱，经和叶运松商量，以宏茂公司在碧水兰庭小区、肥东县城南新村小区有家装工程对外发包的名义，先后骗取陈某乙、陈某甲、吴某、张某乙、李晓杜、王某、郭某、赵某、汪某、谢某、张斌、靳某、张某丙、余某等人保证金。其收取的保证金部分用于蚌埠固镇工程项目保证金，大部分用于个人归还高利贷、信用卡透支款。信用卡透支的钱是为了搞工程、请客、购物消费了。叶运松拿走保证金的12%。其和叶运松以虚假工程对外发包的事只有其二人知道，公司其他人都不知道。虚假合同的洽谈由叶运松负责，签订和收取保证金由其完成。公司除其外，还有一个股东叫邵某。叶运松来公司之前，公司事宜有其和业务经理江陶、邵某进行商议，叶运松来后，签订这些虚假合同业务的事只有其和叶运松知道，其他人都不知道。宏茂公司频繁更换办公地点是因为，2012年11月，因办公地点世纪云顶大厦地方小，所以搬到景治园区2013年4月搬到英华大厦是因为叶运松欠别人钱，别人老是到公司闹，没办法才搬的。2013年7月，公司又搬到百荷园，是因为英华大厦房租贵，另汪某、张某乙经常到公司找其要钱，为了躲避他们就搬到百荷园了。
（2）同案人叶运松供述，供称叶运松于2012年7月到宏茂公司任职副总经理。肖凤云说公司已经与碧水兰庭小区物业公司签订了合同，合同内容是宏茂公司在该小区做装饰广告、布展，不允许其他装饰公司来做。这样对外发包小区家装工程项目，容易让人误以为公司已取得小区的家装工程。肖凤云对工作进行了分工，她负责全面工作，主要是签订合同、收取保证金，其和夏经理、邵经理负责对外洽谈工程项目。其公司没有承接到碧水兰庭小区全部装修工程。一开始，肖凤云讲按工程总造价的10%收取保证金，其讲收高了，但她要求按照这个标准和别人谈，如果要少收保证金，由她确定。公司除了虚构碧水兰庭小区外，还以肥东城南新村、景绣花园小区装修工程对外发包。形式一样，就是宏茂公司先与物业公司签订独家布展、广告协议，然后对外宣称拿到了装修工程，向外发包，收取保证金。其从保证金中拿走12%作为个人提成，提成用于归还个人债务、个人消费，钱都花掉了。因工程在规定的时间内一直没有开工，交了保证金的人要退保证金，经常到公司闹，公司没办法，就经常更换办公地点，目的是让承包方找不到。为了躲避他们，其本人也换了电话号码。
以上证据经一审当庭举证、质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人肖凤云及其辩护人提出，原判认定肖凤云骗取的大部分保证金被其用于清偿外债及银行信用卡透支款没有证据支持之意见。经查，肖凤云在侦查机关以及在一审庭审中均稳定供称，其收到的保证金大部分被其用于清偿外债及银行信用卡透支款。证人张某甲证实，肖凤云在外欠有很多高利贷，其和亲戚帮肖凤云还了一些高利贷。证人邵某证实，其办理的二张银行信卡基本上都被肖凤云使用。两名证人的证言印证了肖凤云供述的真实性。故此节上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人肖凤云及其辩护人提出，肖凤云收取保证金时没有非法占有保证金的目的，合同的内容和收取保证金的数额都是叶运松与被害人洽谈的，叶运松主观上有明显非法占有他人财产的故意，肖凤云在犯罪中所起的作用很小，应系从犯之意见。经查，肖凤云是宏茂公司的法定代表人，负责公司的全面工作。为非法占有被害人的工程保证金，其与叶运松商议后，虚构了宏茂公司有大量的家装装修工程，骗取被害人的信任，并由其与被害人签订家装工程协议，收取工程保证金，除支付叶运松12%的保证金提成外，其余保证金均被其非法据为己有。故肖凤云在虚构事实、签订合同、收取并占有保证金等方面均处于主导地位，起主要作用，依法应当认定为主犯。此节上诉理由和辩护意见不能成立。
关于辩护人提出本案的犯罪主体是宏茂公司，肖凤云应作为公司的直接负责的主管人员承担刑事责任的意见。经查，虽然肖凤云以宏茂公司的名义与被害人签订了家装工程协议，但本案诈骗犯意的提起、合同的签订、保证金的收取均是肖凤云和叶运松的私自行为，公司其他员工并不知晓。且骗取的工程保证金没有交付宏茂公司，而是被二人非法据为己有，即肖凤云、叶运松谋取的是个人利益，而不是单位利益，其行为依法应当认定为自然人诈骗犯罪。此辩护意见不能成立。
本院认为：上诉人肖凤云伙同他人，以非法占有为目的，虚构大量家装工程，采取签订工程转包合同并收取保证金的方法，骗取他人钱款233.3万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人肖凤云系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。案发后，上诉人肖凤云自动投案，并如实供述基本犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。原判根据上诉人肖凤云的犯罪事实和上述量刑情节对其综合量刑，量刑并无不当。上诉人肖凤云的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 恒
审 判 员 胡宏林
代理审判员 汪 蕾
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 黄圣全
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。