上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终6650号
上诉人（原审原告）徐惠民，XX年XX月XX日出生，汉族。委托代理人沈彦炜，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托代理人周颐，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海钜派投资集团有限公司。法定代表人文平，董事长。委托代理人张涵清，上海市锦天城律师事务所律师。委托代理人魏辉，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）曹南屏，XX年XX月XX日出生，汉族。委托代理人张涵清，上海市锦天城律师事务所律师。委托代理人魏辉，上海市锦天城律师事务所律师。原审第三人联银恒通（天津）股权投资基金管理有限公司。法定代表人胡敏，董事长。上诉人徐惠民因与被上诉人上海钜派投资集团有限公司（以下简称钜派公司）、被上诉人曹南屏、原审第三人联银恒通（天津）股权投资基金管理有限公司（以下简称联银恒通公司）侵权责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第2560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月29日进行了公开审理。上诉人徐惠民及其委托代理人沈彦炜、周颐，两被上诉人钜派公司及曹南屏的共同委托代理人张涵清、魏辉到庭参加诉讼。原审第三人联银恒通公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明，曹南屏系钜派公司的员工。联银恒通公司拟发行“天津联银系列股权投资（有限合伙）”理财产品，故2013年7月1日，钜派公司（曾用名上海钜派投资咨询有限公司）（乙方）与联银恒通公司（甲方）签订《财务顾问服务协议》一份，约定：乙方根据拟设立的产品的结构与特点，向甲方提供以下服务，乙方通过自身的资源提供服务，按照产品相关的文件或条款以非公开的方式向合格的机构和个人介绍产品相关信息，协助甲方筛选合格投资者，协调潜在投资者与甲方之间的互动，但甲、乙两方与潜在的投资者相互之间是独立的缔约人，在任何情况下都不构成乙方与甲方的代理关系，上述合作服务内容及本协议并不解释为任何一方是另一方的合伙人、委托人或代理人，或建立了任何形式的合法联盟或联营，在任何情况下，乙方均不得代表甲方对任何客户/第三人做出任何承诺、代表甲方签署协议。自2013年1月起，曹南屏陆续向徐惠民发送资料，向其推荐“天津联银系列股权投资（有限合伙）”理财产品。2013年1月7日，曹南屏向徐惠民发送了《天津“联银”系列股权投资基金（有限合伙）项目简介》一份，简介中提到：基金的投资方向为“南开工业园”项目土地一级整理，风控措施为由南开区政府以政府决议的形式对私募股权基金作出弥补差额或者全额偿付的承诺。当日，曹南屏还向徐惠民发送了天津市A有限公司（以下简称A）出具的《承诺函》一份。同月9日，曹南屏向徐惠民发送了《区长办公会议纪要》、《关于〈区长办公会议纪要〉的说明》各一份。同年1月11日，曹南屏向徐惠民发送了《钜派电子周刊14期》一份，提到了上述天津“联银”系列股权投资基金（有限合伙）项目。2013年1月10日，徐惠民与联银恒通公司在钜派公司签订了《合伙协议书》、《认缴协议》各一份。《合伙协议书》约定：联银恒通公司以普通合伙人的身份，发起设立“天津联文股权投资基金合伙企业（有限合伙）”（以下简称联文基金），徐惠民以一般合伙人的身份加入；基金的存续期限为2年，自主管机关批准签发有限合伙企业营业执照之日起算；联文基金在工商局办理一般合伙人变更登记完成之日的第12个月末，向一般合伙人分配年度税前投资回报13.75%。《认缴协议》中约定：徐惠民认缴出资人民币2,000万元（以下币种同）。当日，徐惠民将2,000万元出资款汇至联银恒通公司账户内。2013年1月17日，联银恒通公司出具了联文基金成立的公告，钜派公司将此公告交付徐惠民。因联文基金首年收益无法如期兑付，联银恒通公司出具了两份《告客户函》，称因清税手续尚未办成，故偿还的本金和利息延至2015年3月31日支付。曹南屏将该两份《告客户函》发送给了徐惠民。2015年2月10日，曹南屏向徐惠民发送短信，称钜派公司正在全力追索联银恒通公司尽快还款。原审审理中，联银恒通公司确认A的《承诺函》、《区长办公会议纪要》、《关于〈区长办公会议纪要〉的说明》、联文基金成立公告、《告客户函》这些资料均由联银恒通公司提供给钜派公司。此后，钜派公司与联银恒通公司就联文基金出资款兑付问题进行数次沟通。2015年6月10日，联银恒通公司法定代表人胡敏委托钜派公司向部分投资人按比例返还部分投资本金。迄今，徐惠民已收取联文基金项目部分投资款和利息。原审法院另查明，联文基金未在工商登记成立，A的股东名册中并无联文基金。因徐惠民认为钜派公司的一系列欺诈行为直接导致其投资本息无法收回，侵害了其合法的财产权益，故提起本案诉讼，请求判令：1、钜派公司向徐惠民返还投资款2,000万，并按年利率18%向徐惠民支付利息，暂计859.07万元（实际从2013年1月11日起算至欠款金额归还完毕之日止）,曹南屏对上述还款承担连带责任；2、案件诉讼费由钜派公司及曹南屏共同承担。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。徐惠民在本案中主张的请求权基础为侵权，认为钜派公司和曹南屏以及联银恒通公司共同实施了对徐惠民的侵权行为，故结合侵权责任的构成要件，徐惠民需证明钜派公司和曹南屏在本案中存在侵权行为、主观过错、侵权结果和因果关系。首先，就侵权行为而言，根据钜派公司与联银恒通公司签订的《财务顾问服务协议》，难以认定上述双方之间系委托代理关系或合作关系，钜派公司与联银恒通公司之间应属于居间关系，由钜派公司为联银恒通公司寻找合适的投资人。此外，曹南屏系钜派公司的员工，其行为应视为钜派公司的职务行为，曹南屏虽向徐惠民发送了一系列关于联文基金项目的资料，但这些资料均由联银恒通公司提供、曹南屏负责转交，即便资料的内容不真实，也不能视为钜派公司、曹南屏对徐惠民实施了侵权行为。其次，就主观错过而言，钜派公司作为居间人负责撮合徐惠民与联银恒通公司达成投资协议。从签署的《合伙协议书》、《认缴协议》主体和徐惠民的汇款对象看，徐惠民对合同相对方为联银恒通公司这一节事实应是明知的，尽管徐惠民签约的地点位于钜派公司，但亦无法推定钜派公司在此具有侵害徐惠民财产的主观故意。在联银恒通公司迟延兑付后，钜派公司介入沟通的种种情况，也无法认定钜派公司在此期间存在故意欺骗徐惠民、隐瞒联文基金尚未成立等事实。再次，就侵权结果而言，徐惠民认为其投资于联文基金的投资款至今无法兑付，其投资款已灭失。对此，原审法院认为，徐惠民投资款的支付、兑付建立于其与联银恒通公司之间的合同关系之上，虽因联银恒通公司兑付迟延导致徐惠民投资款迄今未收回，但这并不意味着徐惠民的投资款永久灭失，在徐惠民尚未向联银恒通公司提起合同之诉或者解除《合伙协议书》、且证实相关投资款已经明确无法追回的情况下，仍存在今后联银恒通公司继续向徐惠民兑付投资款的可能。故徐惠民主张其投资款已经灭失的事实，原审法院未予采信。最后，鉴于徐惠民未证明相应损害后果，故亦不存在侵权行为和后果之间的因果关系。综上，徐惠民并未举证证明钜派公司和曹南屏对其构成侵权事实，故徐惠民的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回徐惠民的诉讼请求。案件受理费184,753元，由徐惠民负担。判决后，上诉人徐惠民不服，以原审法院未查明被上诉人钜派公司和曹南屏及原审第三人联银恒通公司共同实施侵权行为的事实，也未查明上述三方共同对上诉人进行欺诈的事实，还未查明关于上诉人财产损失，在查明事实上明显有误，并且在对涉案侵权要件的分析认定上亦存在错误等为由，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判上诉人的全部原审诉讼请求。被上诉人钜派公司和曹南屏共同辩称，不同意上诉人徐惠民的上诉请求及事实理由。上诉人关于向被上诉人提起侵权之诉的主张，没有事实基础及相关法律依据，上诉人系与原审第三人联银恒通公司之间发生的合同关系，被上诉人在此之间仅为居间关系，不存在侵权的事实。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。原审第三人联银恒通公司未向本院提交书面陈述意见。各方当事人均未向本院提交新的证据材料。本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系上诉人徐惠民以两被上诉人钜派公司和曹南屏共同欺诈上诉人及与原审第三人联银恒通公司构成共同侵权为由，要求被上诉人方承担全额返还投资款并计付利息的侵权责任纠纷。上诉人徐惠民理当依法对自己提出的诉讼请求所依据的事实和理由提供充分而确凿的证据加以证明。原审法院根据钜派公司与联银恒通公司所签订的《财务顾问服务协议》，以及徐惠民与联银恒通公司共同签署了《合伙协议书》、《认缴协议》等相关事实，认定钜派公司与联银恒通公司之间应属于居间关系，由钜派公司为联银恒通公司寻找合适的投资人，并无不当。本案中，另一被上诉人曹南屏系钜派公司的员工，其行为应视为钜派公司的职务行为，在此事实基础上，曹南屏代表钜派公司向徐惠民发送一系列关于联文基金项目资料的行为，系在履行其为联银恒通公司寻找投资人的居间行为，原审法院的相关认定，未违反法律的规定。涉案的相关基金项目资料均系由联银恒通公司提供、由钜派公司负责向徐惠民转交，原审法院认为即便相关资料的内容存在不真实，也不能视为钜派公司、曹南屏对徐惠民实施了侵权行为，亦未违背本案事实。上诉人徐惠民还认为钜派公司、曹南屏对其进行了欺诈，同样未能提交相应的证据证明，事实依据不足，本院亦难以认定。上诉人徐惠民以向两被上诉人追讨涉案基金项目投资款本息为目的，以侵权责任为其请求权基础，其所主张的相对方的侵权行为并未成立。根据法律规定的侵权责任的要件，原审法院认为在侵权方的主观错过、侵害后果以及侵权行为和后果之间的因果关系等方面，徐惠民亦当对此举证。徐惠民在与联银恒通公司达成投资协议并已实际履行该投资行为后，又以钜派公司在推介项目及促成签约期间存在故意隐瞒联文基金尚未成立、欺骗徐惠民等事实，要求钜派公司全额返还投资款及相应利息损失，同样证据不足。原审法院认为，徐惠民投资款的支付、兑付建立于其与联银恒通公司之间的合同关系之上，虽因联银恒通公司兑付迟延导致徐惠民投资款迄今未能全部收回，徐惠民仍可向联银恒通公司提起合同之诉，故并不存在其投资款已经灭失、导致侵害结果已产生等事实。本案中，由于各方当事人对于徐惠民是否已收回部分系争投资款，说法不一，且均未能提交充分确凿的证据加以佐证，本院对此亦难以确认。原审法院认定事实并无不当，适用法律亦无不妥。上诉人徐惠民的上诉理由，事实依据和法律依据均不充分，本院难以采信，对于其相应的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币184,753元，由上诉人徐惠民负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张 聪
代理审判员 范德鸿
审 判 员 贾沁鸥
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 黄海波
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。