广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤04刑终266号
原公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何昌肖，男，汉族，小学文化，户籍地广东省徐闻县，公民身份号码×××1733。因犯贩卖毒品罪于2011年6月24日被深圳市龙岗区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元，2011年9月11日刑满释放。因犯贩卖毒品罪于2012年6月7日被广东省徐闻县人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于珠海�第一看守所。
原审被告人杨某，女，汉族，初中文化，户籍地湖南省攸县，公民身份号码×××5943。因本案于2015年9月1日被羁押并被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
珠海市金湾区人民法院审理珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人何昌肖、杨某犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月3日作出（2016）粤0404刑初85号刑事判决。原审被告人何昌肖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和审查上诉材料，并依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：1.2015年6月初的一天，被告人杨某接到吸毒人员吴某甲的电话，对方称要购买毒品“××”。后被告人杨某在其位于珠海市金湾区三灶镇鱼林村市场旁边的出租屋楼下，与吸毒人员吴某甲进行毒品交易，并收取毒资人民币250元。
2.2015年7月初的一天，被告人杨某在湖南老家接到吸毒人员吴某甲的电话，对方称要购买1个“××”。被告人杨某随即通过电话联系，安排人员将1个××放在珠海市金湾区三灶镇映月新村靠鸿雅花园的一个废弃保安亭里，再打电话告知吴某甲到该处把毒品拿走，二人约定毒资等被告人杨某回珠海后再支付。7月17日，吴某甲到被告人杨某住处支付了毒资人民币250元。
3.2015年7月中旬的一天凌晨2时许，被告人杨某接到吸毒人员吴某甲的电话，对方称要购买价值人民币200元的毒品“××”。随后，被告人杨某电话联系被告人何昌肖，让被告人何昌肖送一小包××到珠海市金湾区三灶镇育芽幼儿园门口交给吴某乙。事后，被告人杨某收取吴某甲毒资人民币200元，被告人杨某再支付给被告人何昌肖人民币100元。
4.2015年8月3日16时，被告人何昌肖接到被告人杨某电话，被告人杨某在电话中谎称有人要毒品，让其送价值人民币200元的“××”到珠海市金湾区三灶镇映月新村保安亭。被告人何昌肖用纸巾包好两小包“××”放在上述保安亭后离开。随后，被告人杨某又安排吴某甲帮其取回，并将毒品吸食掉。
另查明，2015年8月4日11时50分许，民警在珠海市金湾区三灶镇凯豪酒店529房将涉嫌吸毒的被告人杨某抓获，被告人杨某如实供述了司法机关尚未掌握的贩卖毒品的犯罪事实。经询问，被告人杨某主动交待被告人何昌肖在珠海市金湾区三灶镇实发新村承福花园丙栋A座正诚公寓二楼203房有毒品。当日19时10分许，被告人杨某配合民警将被告人何昌肖抓获，后民警从其居住的珠海市金湾区三灶镇实发新村承福花园丙栋A座正诚公寓203房内查获12袋小透明密封袋的白色晶状物质，透明密封袋27个，黑色电子秤一�。经鉴定，从被告人何昌肖住处查获的白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺成分，净重共9.71克。
又查明，被告人何昌肖因吸毒于2009年3月27日被广东省
徐闻县公安局强制隔离戒毒；因吸毒于2012年2月21日被广东省徐闻县公安局行政拘留及强制隔离戒毒；因吸毒于2013年8月8日被广东省东莞市公安局石排分局行政拘留并强制隔离戒毒。因犯贩卖毒品罪于2011年6月24日被深圳市龙岗区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元，2011年9月11日刑满释放；因犯贩卖毒品罪，2012年6月7日被广东省徐闻县人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。被告人杨某因吸毒于2014年10月17日被珠海市公安局金湾分局行政拘留三日；因吸毒于2015年2月14日被珠海市公安局金湾分局行政拘留十一日。
上述事实，被告人何昌肖、杨某当庭无异议，且有以下经
过庭审质证的证据予以证实：1.被告人何昌肖、杨某的供述；2.证人吴某甲、曹某的证言；3.户籍证明；4.《刑满释放证明书》、《刑事判决书》；5.到案情况说明；6.照片；7.辨认、检查笔录及指认照片；8.接受证据、证据保全、随案移送清单；9.租房协议书；10.手机开户资料及通话记录清单；11.《理化检验报告书》；12.立功情况说明；13.《现场检测报告书》；14.吸毒人员动态管控详细信息；15.《行政处罚决定书》；16.物证：电子称一个、手机二部、钥匙一串、透明密封袋二十七个。
依据以上事实和证据，原审法院认为，被告人何昌肖、杨某违反毒品管理规定，明知是毒品而向他人销售，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。从被告人何昌肖处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。被告人何昌肖曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人杨某因吸毒被抓后，主动交代了侦查机关尚未掌握的贩毒犯罪事实，以自首论，依法可以减轻处罚。被告人杨某协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，依法可以从轻处罚。被告人何昌肖归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。公安机关扣押的苹果牌手机、红色杂牌直板手机各一部，系作案工具，应予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十五条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第二款、第三款和第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人何昌肖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三千元。二、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。三、本案查扣的作案工具苹果牌手机、红色杂牌直板手机各一部，电子秤一台，予以没收，上缴国库；公安机关缴获的含甲基苯丙胺成分的毒品9.71克，予以没收。
原审被告人何昌肖上诉称：1.在租住处203房查获的9.71克毒品，不是自己的，而是杨某的；2.其没有贩卖毒品给吴某甲，原判认定错误；3.其系受杨某的指使送货，应属于从犯。原判量刑过重，请求二审依法改判，对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人何昌肖所提上诉理由。1.上诉人何昌肖在原审开庭中明确承认在出租房203房查获的9.71克毒品是自己的，但辩解是自己吸食所用；其还供述203房的钥匙由其保管，其卖过毒品给同案犯杨某。原审被告人杨某供述其贩卖的毒品都是向何昌肖购买的，203�查获的毒品是何昌肖的，平时203房由何昌肖居住，房门钥匙也是由何昌肖保管。根据二人的供述，并结合案发后杨某主动检举何昌肖处有毒品的事实，能够认定203房查获的毒品是何昌肖的。何昌肖所提该毒品不是自己的，而是杨某的上诉理由不成立，不予支持。2.关于何昌肖贩卖毒品给吴某甲的事实，何昌肖在原审阶段亦供认不讳，原审被告人杨某亦指证其参与贩卖毒品给吴某甲，证人吴某甲也辨认出向自己贩卖毒品的何昌肖。根据以上证据，足以认定何昌肖参与贩卖毒品给吴某甲的事实。何昌肖辩解其没有参与贩卖毒品给吴某甲，与事实不符，不予采纳。3.根据现有证据，能够证实何昌肖就是毒品的货主，不是从犯。何昌肖所提其系从犯的上诉理由不成立，不予支持。根据查明的事实看，上诉人何昌肖贩卖的毒品甲基苯丙胺（××）没有超过10克，应处在三年有期�刑以下的刑罚处刑，原判认定其情节严重，并处以有期徒刑四年六个月，属于适用法律错误并导致量刑失当，应予以纠正。
本院认为，上诉人何昌肖、原审被告人杨某违法毒品管理规定，向他人贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。其中原审被告人杨某多次向他人贩卖毒品，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，属于情节严重。上诉人何昌肖系毒品的再犯和累犯，依法应从重处罚。原审被告人杨某因吸食毒品被抓后，主动交代公安机关没有掌握的贩卖毒品的犯罪事实，并协助公安机关抓获同案犯，有自首和立功情节，依法可以减轻处罚。原判认定上诉人何昌肖情节严重有误并导致量刑不当，应予纠正。原判对原审被告人杨某处理准确，予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五�第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第二款、第三款和第六十四条的规定，判决如下：
一、维持珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404刑初85号刑事判决第二项、第三项及第一项中对上诉人何昌肖的定罪部分；
二、撤销珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404刑初85号刑事判决第一项中对上诉人何昌肖的量刑部分；
三、上诉人何昌肖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月4日起至2018年8月3日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓琦
代理审判员 侯静晶
代理审判员 石 静
二〇一六年六月二日
书 记 员 赵璐芝