杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭萧商外初字第89号
原告杭州家庭医生健康产业有限公司，住所地杭州市高新区（滨江）创业路8号高新软件园4号楼201、216室。
法定代表人刘跃平，该公司总经理。
委托代理人吕树洪，浙江尹天律师事务所律师。
被告英凡（杭州）医药网络科技有限公司，住所地杭州市萧山区北干街道金城路1038号。
法定代表人朱敏，该公司董事长。
委托代理人孙国民、虞佳丽，浙江亿光律师事务所律师。
原告杭州家庭医生健康产业有限公司（以下简称家医公司）诉被告英凡（杭州）医药网络科技有限公司（以下简称英凡公司）合同纠纷一案，本院于2015年5月22日立案受理后，依法由审判员杜智慧适用简易程序于2015年8月11日公开开庭进行了审理。原告委托代理人吕树洪和被告委托代理人孙国民、虞佳丽到庭参加诉讼。同年8月11日，本案转普通程序审理，并依法组成合议庭于2015年10月23日公开开庭进行了审理。原告委托代理人吕树洪和被告委托代理人孙国民、虞佳丽到庭参加诉讼。原、被告申请一个月自行和解未成。本案现已审理终结。
原告家庭公司诉称：根据杭州市中级人民法院（2013）浙杭商外初字第32号民事判决书（以下简称中院32号判决书），原、被告于2007年10月签订的《并购合同》已于2013年9月解除，被告于2013年10月应将《并购合同》所涉的杭州经济技术开发区春燕西医诊所（以下简称春燕诊所）返还给原告，但被告至今未返还，给原告造成了重大经济损失。遂起诉要求：1.被告返还春燕诊所，若不能返还，则支付对价75万元；2.被告赔偿原告损失50万元（自2013年10月起暂算至2015年5月，每月2.5万元，至被告返还诊所或付清对价为止）。庭审中，原告将第1项请求变更为要求被告支付无法返还春燕诊所的对价75万元。
被告英凡公司辩称：原告的起诉属于重复起诉，关于春燕诊所的返还问题已经在中院32号判决书中进行了处理，双方在该案中确认至2013年4月底或5月初，家医公司已实际接管春燕诊所在内的七家医疗机构的经营管理。
关于春燕诊所个体工商户营业执照变更的问题，个体工商户不能变更经营者，只能注销原经营者后由新的经营者重新办理注册登记。家医公司接管春燕诊所后，可重新办理新的营业执照，没有办理不能归责于英凡公司。且英凡公司已通知家医公司移交个体工商户的执照，并不能说明英凡公司没有移交春燕诊所。英凡公司为了帮助家医公司保留春燕诊所的经营权，还替春燕诊所垫付了执业医师的挂靠费和证件使用费、房租费。更加说明英凡公司在履行中院32号判决书的过程中无过失。相反，家医公司却一再怠于接管春燕诊所，比如不按时支付执业医师挂靠费和房租费，没有重新办理个体工商户营业执照等，由此而造成的一切后果，应由家医公司自行承担。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告家医公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1.中院32号判决书，欲证明原、被告于2007年11月签订了并购合同，春燕诊所的对价为75万元；
2.个体工商户情况，欲证明春燕诊所的负责人是耿海波，耿海波系被告的总裁ceo，春燕诊所因未参加2012年度个体验换照而被吊销；
3.被告于2015年3月邮寄给原告的催告函，欲证明被告没有返还春燕诊所，原告也没有接管春燕诊所；
4.快递单、回复函，欲证明原告没有接管春燕诊所，原告催促被告返还春燕诊所；
5.部门总帐，欲证明春燕诊所的初步收入状况；
6.申请调取的情况说明1份，欲证明根据杭州市卫生和计划生育委员会经济技术开发区分局出具的说明，春燕诊所于2013年6月2日办理了报停手续，并证明原告没有接管春燕诊所。
经质证，被告对证据1的真实性、合法性无异议，对第2点证明对象有异议，判决书并没有确认春燕诊所的对价是75万元。相反从判决书的多处内容反映，原告已接管了春燕诊所。对证据2的真实性无异议，反映原来的经营者是俞春钢，而不是原告，也不存在再变回给原告的事实和法律基础，不能反映被告存在过错。营业执照被吊销的责任不在被告，原告应当知道被吊销的情况，原告当时也未提出异议或赔偿请求。对证据3的真实性无异议，催告函反映被告为了保留诊所的经营资质已尽了最大努力，被告催促原告办理证照的变更手续，经营权和控制权根据中院32号判决书，早已移交给原告，原告在收到催告函后，无任何行动，连房租费、挂证费都没有交，主观上存在要放弃诊所的意图。对证据4的真实性无异议。证据5系原告单方制作，对其“三性”不予认可，诊所都是在原告的控制和经营之下，其他几个诊所的经营情况与春燕诊所不具有类比性。春燕诊所的报停手续系原告自行办理，退一步讲，即便有营业损失，也是原告主观上要放弃诊所造成的。对证据6的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，这份申请反映出原告自己想要放弃诊所的事实，不能证明诊所尚未移交。
经审查，本院认为，对证据1的真实性、合法性予以认定，但不能证明春燕诊所的对价为75万元。对证据2-4的真实性予以认定。证据5系原告单方制作，对其真实性不予认定。对证据6的真实性、合法性予以认定，只能证明春燕诊所报停的事实。
被告英凡公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1.告知函，欲证明被告于2014年9月1日书面通知原告变更春燕诊所的经营者，被告为保留春燕诊所的经营资质作了最大限度的努力；
2.《房屋租赁合同》，欲证明春燕诊所于2013年3月25日承租了经营用房，房租费为4万元／年；
3.汇款凭证和收条，欲证明被告于2014年3月4日为春燕诊所支付了2014年3月3日-2015年3月2日的租金，被告为保留春燕诊所的经营资质作了最大限度的努力；
4.合作协议及汇款凭证，欲证明被告于2013年10月21日为春燕诊所支付了诊所挂靠费4000元，于2014年1月27日为春燕诊所支付了执业医师证件使用费4000元。
经质证，原告对证据1-4的“三性”均有异议，所有证据不能证明被告的证明对象，原告没有收到过告知函。《房屋租赁合同》是2013年3月1日签订的，付款单据是谢瑛付给姜胜怡，不能证明春燕诊所支付了相应费用，合作协议的一方是快康公司，相对人不是本案的当事人，协议上诊所的地址是临安市，本案所涉春燕诊所位于下沙，付款人也是谢瑛。
经审查，本院认为，证据1因原告不认可收到，故对其真实性不予认定。对证据2-4的真实性予以认定。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
2007年10月，英凡公司（甲方）与家医公司（乙方）签订《并购合同》一份，合同约定：甲乙双方认定乙方所拥有公司资产，包括8家医疗机构：新湖诊所、江南诊所、飞云诊所、梦云诊所、溪云诊所、北区诊所、凌云妇科门诊部、春燕诊所（含固定资产及无形资产），不包括天城路门诊部的资产，估值600万元；甲方收购乙方公司，即并购款总额为600万元，完成并购后甲方持有乙方8家医疗机构100%的股份；甲方支付并购款以现金和股权两种方式支付：（1）股权支付：甲方承诺将增发甲方开曼公司chinapharmaceuticaldistributionholdingco.limited的87万股股份授予乙方（按甲方2007年8月的估值400万元），作为价值400万元的并购支付款……（2）现金支付：甲方将支付现金并购款200万元给乙方，其中合同签署之日起一周内付首付款50万元，被并购的乙方公司诊所主要证照的变更和过户手续办理前支付100万元，办理完成后一周内再支付50万元……；自甲方并购首付款交付之日起，乙方在60日内完成包括但不限于如下乙方公司主要证照的变更和过户手续的办理：公司章程、股东会决议、企业法人营业执照、组织机构代码证、地税和国税税务登记证、乙方并购的服务诊所完全属于甲方所有的相关手续；甲方给予协助，若由于乙方原因而不能在60日内完成上述所有证照的变更和过户手续，则视为乙方违约，甲方有权按合同约定追究乙方违约责任；……除不可抗拒因素外，若甲方违约，则乙方有权终止合同，且甲方向乙方支付违约金100万元，乙方实际经济损失与违约金不符时，差额部分由甲方据实赔偿，若乙方违约，则甲方有权终止合同，乙方必须在甲方提出终止合同之日起5日内将甲方已付款及利息退还给甲方，并向甲方支付违约金100万元，甲方实际经济损失与违约金不符时，差额部分由乙方据实赔偿；……5年内（2008年-2012年）甲方未能ipo，乙方有权以同等条件将原来被并购的8家医疗机构回购，即用乙方拥有的开曼公司的87万股股份及200万元回购，甲方如不配合，则视为违约。
《并购合同》签订后，英凡公司向家医公司支付收购款200万元。英凡公司随即开始对合同约定的8家医疗机构进行经营管理，但双方未办理交接手续。在履行过程中，该8家医疗机构（包括相应证照）因故未能过户及变更至英凡公司名下，而合同约定的有关英凡公司增发开曼公司87万股股份（折价400万元）及转让事宜双方也未实际操作。但英凡公司一直实际行使对上述8家医疗机构的经营管理，进行投入和获得收益，家医公司则予以配合。双方合作至2012年9月，刘跃平以家医公司法定代表人名义向英凡公司发送了《关于要求对家医公司下属门诊部及诊所加强管理、堵绝违法经营等事项的函》，对几家医疗机构的管理问题提出意见，并提出合同约定的5年回购时间已近届满，要求英凡公司回复是否能在约定期限内完成ipo工作或者与家医公司协商8家医疗机构回购事项。英凡公司随后回复，称愿意按照合同处理8家医疗机构的回购问题。2012年12月8日，家医公司向英凡公司发函，提出回购8家医疗机构的若干意见。但因双方未能达成一致，家医公司遂于2013年2月4日向杭州市中级人民法院起诉要求：1.英凡公司从家医公司处收购的7家医疗机构（不含凌云妇科门诊部）按约定的条件回购给家医公司；2.英凡公司向家医公司支付违约金100万元；3.英凡公司赔偿因“凌云妇科门诊部”被注销而给家医公司造成的损失150万元。英凡公司提起反诉要求：1.家医公司与英凡公司签订的《并购合同》终止；2.家医公司向英凡公司退还已付并购款200万元，并支付利息533562元；3.家医公司向英凡公司支付违约金100万元。杭州市中级人民法院判决如下：1.解除家医公司和英凡公司于2007年10月签订的《并购合同》；2.英凡公司于本判决生效之日起十五日内向家医公司支付折价赔偿款50万元；3.家医公司于本判决生效之日起十日内向英凡公司返还收购款200万元；4.驳回家医公司的其余诉讼请求；5.驳回英凡公司的其余反诉请求。
另查明，案涉8家医疗机构中，江南诊所、飞云诊所、梦云诊所、溪云诊所、北区诊所、凌云妇科门诊部均为家医公司名下的分支机构，负责人为刘跃平；春燕诊所为个体工商户，登记在耿海波【英凡公司签订《并购合同》的授权代表人】名下；新湖诊所为普通合伙企业，执行事务合伙人为刘跃平。刘跃平自2006年11月起至今一直担任家医公司的法定代表人，《并购合同》签订后，英凡公司又任命刘跃平作为英凡公司医疗事业部总经理负责杭州地区所有诊所及门诊部（包括案涉8家医疗机构）的经营管理。2010年，刘跃平离开英凡公司管理层。
又查明，家医公司于2013年3月31日向案涉8家医疗机构中的7家诊所（不含凌云妇科门诊部）员工发布《通告函》，称家医公司决定自2013年4月1日起直接接管原拟回购的该7家医疗机构的经营管理。至2013年4月底左右，家医公司已实际接管除凌云妇科门诊部外的案涉7家医疗机构的经营管理，但未办理交接手续。2014年3月24日，英凡公司将家医公司的公章、财务章及法定代表人章各一枚交付给家医公司。杭州市卫生和计划生育委员会经济技术开发区分局于2013年6月2日同意春燕诊所办理停业手续，停业时间自2013年6月1日至2013年12月31日，该局于2014年1月2日同意春燕诊所延续停业，停业时间自2014年1月1日至2014年6月30日。
本院认为：家医公司于2013年4月底左右已实际接管和经营春燕诊所，虽然双方未办理交接手续，但春燕诊所经营管理权的返还已实现。春燕诊所系个体工商户，不能变更经营者，只能注销原经营者后由新的经营者重新办理注册登记，现原告要求被告支付无法返还春燕诊所的对价75万元及赔偿损失的请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告杭州家庭医生健康产业有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费15780元，由原告杭州家庭医生健康产业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（上诉费缴费开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）
审 判 长 杜智慧
人民陪审员 缪树娟
人民陪审员 郑雪松
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 章筱敏