广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）桂11民终1190号上诉人（原审被告）：谢桂芳，女，1961年10月28日出生，汉族，住贺州市八步区。委托诉讼代理人：陈永福，广西众望律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雁，广西众望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广西贺州市穗丰旅业有限公司。住所地：贺州市八步区新兴北路**号。法定代表人：庞祝胜，执行董事。委托诉讼代理人：苗继军，广东信良兆诚律师事务所律师。原审被告：贺州新时代百货有限公司。住所地：贺州市建设中路**号。法定代表人：黄滨，董事长。委托诉讼代理人：程达坤，广西桂东律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红，广西桂东律师事务所实习律师。原审被告：谢丽华，女，1970年3月18日出生，汉族，住贺州市八步区。上诉人谢桂芳因与被上诉人广西贺州市穗丰旅业有限公司（以下简称穗丰公司）、原审被告贺州新时代百货有限公司（以下简称新时代公司）及原审被告谢丽华合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2015）贺八民二初字第2170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人陈永福、吴雁、被上诉人的委托诉讼代理人苗继军、原审被告新时代公司的委托诉讼代理人程达坤、李红到庭参加诉讼，原审被告谢丽华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢桂芳上诉请求：依法撤销一审判决，驳回穗丰公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审遗漏诉讼参与人，程序违法。穗丰公司为谢桂芳的1150万元债权提供抵押担保，是因为谢桂芳将1150万元借款支付给了贺州市金泰粮油集团有限公司。穗丰公司在股权转让前，股东为谢丽华和新时代公司，新时代公司的股东是贺州市金泰粮油集团有限公司和贺州市广建房地产开发有限公司，而黄滨是这三个公司的法定代表人（实际控制人）。所以，在2015年1月28日，签订穗丰公司股权转让协议时，黄滨个人也作为协议的一方，而且是最重要的一方参与。黄滨应作为本案诉讼参与人参与诉讼。二、新时代公司和其股东贺州市金泰粮油集团有限公司和贺州市广建房地产开发有限公司明显存在人格混同，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。黄滨作为涉及四个公司的实际控制人，其安排用穗丰公司的房地产提供抵押担保，完全符合《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第一款规定，而事实上，本案的抵押公司不存在约定不明的情形，而且，五方于2015年1月28日签订的五方协议不仅是补正，甚至明确了履行的时间和方式。综上所述，一审判决确认本案抵押权无效没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以纠正。穗丰公司辩称，一、本案抵押权担保的主债权不存在。本案抵押权担保的债权是：债权人谢桂芳，债务人穗丰公司，债权数额1200万元借款。而从一审到二审所查明的事实是，1.穗丰公司《股东会决议》：“因本公司向谢桂芳借款人民币壹仟贰佰伍拾万元整”，而“提供抵押担保的抵押物为：权属本公司位于贺州市XXXX号【贺房权证八步字第（2004）XX号】房产”；2.《房地产价值认定书》：“甲方（穗丰公司）自愿用位于贺州市XXXX号房产【产权证号：贺房权证八步字第（2004）XX号】作为向谢桂芳借款的抵押物”；3.《抵押合同》（合同编号2014122202）：“为了确保抵押权人与广西贺州市穗丰旅业有限公司签订的（主合同名称及编号）2014122201（下称主合同）的履行，抵押人愿为抵押权人按主合同与债务人形成的债权提供抵押担保”；4.在房产局登记备案的《抵押合同》中提及的主合同编号为2014122201的《借款合同》根本不存在。二、上诉人所谓“其与金泰粮油集团存在真实的债权关系因而案涉抵押权合法有效”的抗辩，没有任何事实和法律依据。1.上诉人主张其与金泰粮油集团存在真实的债的关系，因缺乏有效的证据而事实存疑。（1）谢桂芳在一审提交的所有证据均是复印件，其真实性不能证实，未达到证据的基本要求。（2）谢桂芳提交的所有证据，没有一份能够证明其曾经向金泰粮油集团公司汇过一分钱。2.谢桂芳的上述主张与谢丽华一审答辩状相矛盾，谢丽华答辩：“2014年起，金泰粮油集团因经营需要，陆续向谢桂芳、谢丽华及亲友借款……”3.谢桂芳的上述主张与新时代百货公司一审答辩状相矛盾。新时代百货公司答辩称“2014年12月22日与谢桂芳签订《抵押公司》时，当时金泰公司原向吴水妹、唐林存在借款……金泰公司正在清理相关借款归还的情况”，这实际上既否定了穗丰公司向谢桂芳借款的事实，也否认了金泰公司向谢桂芳借款的事实。4.根据物权法定原则，抵押权与主债权的权利主体不容随意替换。上诉人主张其与金泰粮油集团公司存在债关系，因而用穗丰公司房产作为担保的抵押权有效，既与物权法定原则不符，也与基本的法律逻辑不符。三、无论是从主债权与抵押权的关系判断，还是从抵押行为的效力判断，都应当否认涉案抵押权的成立。1.无论是我国物权法（第172条）还是担保法（第5条）都规定：担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效。本案不存在穗丰公司向谢桂芳借款的事实，但原审三被告在用于办理抵押权登记的所有申请文件均虚构了穗丰公司向谢桂芳借款1150万元的事实；同时，还在《抵押合同》中虚构了编号为2014122201的主合同。主债权虚假，则抵押权应宣告无效。2.原审被告恶意串通，利用股东控制权损害穗丰公司利益，损害其他债权人的利益，危害了我国公司法律秩序，抵押行为应宣告无效。（1）谢丽华以自己担任法定代表人的公司财产，名义上是为其姐姐的债权进行担保，事实上是在为自己的债权进行担保。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条规定：“董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。（2）原审三被告若为金泰粮油集团公司担保，则违反了公司法的禁止性规定。公司法第十六条规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。”本案不存在涉及为金泰粮油集团公司担保的股东会决议。即使认为涉案股东会决议是为金泰粮油集团公司担保，谢丽华和新时代百货也不得参加表决。金泰粮油集团公司作为新时代百货的股东和实际控制人，也是穗丰公司的实际控制人，也应遵守上述规定。（3）涉案抵押权的设立，损害了穗丰公司利益，违反了公司法规定。我国公司法第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。”同为穗丰公司的控股股东、实际控制人，谢丽华（谢桂芳）与金泰粮油集团公司的借款构成关联关系。涉案抵押权登记的时候，金泰粮油公司已经发生当地众所周知的债务危机，原审被告在金泰粮油公司履行能力丧失的情况下，用穗丰公司的优质资产为自己的债权担保，违反了公司资本维持原则，滥用了公司法人独立制度。（4）股东以公司财产进行担保，是间接抽逃出资的行为，违反了公司资本维持原则；谢丽华以姐姐的名义办理抵押权登记，是以合法形式掩盖非法目的。我国公司法第二十条规定：“公司股东不得滥用股东权利损害公司；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”根据谢桂芳提交的证据复印件，其主张金泰公司的借款都是由谢丽华名义汇出，可以说，所谓谢桂芳的债权其实就是谢丽华本人的借款。谢丽华为了掩盖用自己公司财产为自己担保的事实，就以谢桂芳的名义虚构了与穗丰公司的借款合同关系。（5）涉案抵押权登记时，原审被告都明知穗丰公司为现在的股东、原来的债权人庞祝胜借款担保的事实，抵押权的设立侵害了原债权人庞祝胜的合法利益。新时代公司述称，一、本案不需要追加黄滨为本案当事人。新时代公司在签订“五方协议”时的实际控制人是谢丽华，该公司自2005年12月起至2016年11月止是由谢丽华实际控制和管理。对于谢桂芳与新时代公司是否存在借款关系，由于穗丰公司未过户之前，谢丽华是实际控制人和管理人，且该公司的账册由实际控制人谢丽华掌控，因此，应由谢丽华本人向法院举证证明是否存在1150万元借款的事实。二、新时代公司与金泰公司、广建公司依据我国法律相关规定依法成立，依法具有独立的法人人格，拥有各自的办公经营场所、管理人员和财务人员、且经营业务也不相同，三公司不存在人格混同的情形。1.新时代公司、金泰公司、广建公司拥有各自的办公经营场所和业务。从该三家公司的工商信息登记情况看：新时代公司的住所为贺州市建设中路93号，经营范围为预包装食品、散装食品、复制品、批发兼零售、进口酒等等；金泰公司的住所为贺州市新兴北路32号，经营范围为粮食收购、大米加工、销售、饲料等；广建公司住所为贺州市八步镇太兴街70号，经营范围为房地产投资开发、建筑材料、装饰材料销售等。可见，该三家公司的经营场所或住所与经营管理范围都是不同的，三公司不存在经营场所及业务混同的情形。2.该三家公司拥有各自的经营管理人员和财务人员，不存在人员混同的情形。3.庞祝胜与金泰公司、贺州市金泰实业有限公司的借款已分四个案件起诉至法院，且判决生效申请了执行，该四个案件的债权债务针对的主体也是很明确的，不存在混同的情形。综上所述，该三家公司之间表征人格的因素（人员、业务、财务等）没有混同，各自财产区分清楚，并未丧失独立人格，因此不构成人格混同。三、经通过黄滨的律师征询黄滨的意见。黄滨认为，是否存在借款的事实，由出借人提交相关的借款合同及凭证由法院审查确认或者经过双方对账后确认。综上所述，该三家公司具有独立的法人人格，不存在人格混同的情形，请求法院据实裁判。谢丽华未向本院提交书面答辩状。穗丰公司向一审法院起诉请求：判决确认贺房他证八步字第**号他项权证及其设定的抵押权无效；判决谢桂芳、谢丽华、新时代公司在判决生效后第一个工作日将上述他项权证设定的抵押权涂销；判决确认贺房他证八步字第**号他项权证上设定的抵押权所担保的穗丰公司与谢桂芳之间的1150万元借款的债务不存在。一审法院认定事实：2014年12月18日，穗丰公司召开临时股东会，全体两名股东一致通过以权属公司位于贺州市XXXX号、房产证号为贺房权证八步字第（2004）XX号的房产为公司向谢桂芳借款提供抵押。2014年12月22日，签订抵押合同。之后办理抵押登记。贺房他证八步字第**号他项权证记载：房屋他项权利人谢桂芳，房屋所有权人贺州市穗丰旅业有限公司，房屋所有权证号XX，房屋座落贺州市XXXX号，他项权利种类抵押，债权数额1150万元，登记时间为2014年12月23日。2015年1月28日，新时代公司、谢丽华（甲方、原股东）与庞祝胜、庞冰（乙方、新股东）与谢桂芳（丙方、债权人）与黄滨（丁方）与谢丽华（戊方）签订协议书，内容如下，鉴于：1.穗丰公司成立于2003年3月27日，公司注册资本为3489800元，甲方出资3489800元，持有公司100%股权。2.穗丰公司拥有贺州市八步区新兴北路32号，土地为出让的商服用地，面积1873平方米，土地使用权证为贺州国用（2009）第XX号，建筑面积为1230.5平方米加6814.89平方米，房产证为贺房权证八步字第（2004）XX、XX的房地产所有权。3.丁方及丁方实际控制的公司以上述房地产为担保物，分别向广西金融投资集团有限公司贺州办事处及关联公司（广西中小企业担保有限公司、南宁金通小额贷款有限公司）办理抵押及担保借款1728万元；向乙方借款2200万元；向丙方借款1150万元，均已办理了抵押登记。现根据各方实际情况，甲方作为穗丰公司的登记股东，同意将自己持有的100%的股权转让给乙方。乙方受让股权后，各方配合乙方重新向金融机构申请贷款，盘活资金，为明确各方权利义务，达成以下协议：一、股权转让。甲方同意将自己持有的穗丰公司100%的股权转让给乙方及乙方指定的人。各方同意股权转让价款为5500万元。扣除应当归还的借款后，实际转让的净资产为400万元。二、付款方式。1.本协议签订后当日乙方向丁方支付1000万元，丁方负责解除广西金融投资集团有限公司贺州办事处方面的抵押登记或者将抵押权转让给乙方，该抵押物所属的一楼及二楼的门面租金、酒店的经营权由丙方继续经营，经营所得归丙方，直至乙方付清1150万元给丙方止。2.丁方收到乙方支付给丁方的1000万元后的当天，甲方须配合乙方将穗丰公司的股权变更登记到乙方或者乙方指定的人名下。同时甲方按移交清单将公司印章及证照等移交给乙方。3.完成股权变更登记后，由乙方以上述房地产作为担保物向金融机构借款，当乙方联系好相应的金融机构后，丙方必须配合乙方解除抵押或者同意金融机构作为第一顺位抵押人。丙方在解押的同时，乙方必须写欠条1150万元给丙方。乙方以穗丰公司的房地产作为担保物所贷得款项，首先应当归还丙方的1150万元，然后再支付丁方750万元。4.甲方和丁方同意在股权转让款中扣除乙方已经办理抵押登记的2200万元作为丁方归还乙方借款，丁方尚欠乙方其他借款，丁方同意在股权转让款中抵扣向乙方借款400万元，抵扣的2600万元在办好股权转让工商登记和置换广西金融投资集团有限公司抵押物后十五个工作日内，把2600万元借条退回给丁方。其余借款6895120元，丁方另找抵押物为乙方设置抵押担保。三、各方权利、义务。1.各方共同办理股权转让工商变更登记，费用由乙方负责。2.印章移交时挖角，挖角前公司的所有协议、文件、保证、行为及事件由甲方和丁方承担法律责任及义务，由此产生的纠纷及给乙方造成的损失，甲方和丁方承担全部赔偿责任。3.在股权转让过户工商登记变更手续前，穗丰公司的债权、债务由甲方负责清理，甲方和丁方经营公司期间产生的债权、债务由甲方和丁方承担权利和义务（1995年1月27日前公司的债务，债权人没有提起诉讼的，甲方免责），与乙方无关。如果甲方有恶意隐瞒债务的，乙方代为支付后，可以要求甲方和丁方双倍赔偿损失。四、违约责任。1.丁方收到乙方1000万元后，甲方或者丁方不配合办理股权变更登记的，甲、丁两方必须返还乙方1000万元并赔偿乙方1000万元。2.股权变更登记后，丙方和戊方不配合乙方解除抵押或者同意金融机构作为第一顺位抵押人，导致乙方无法从金融机构贷款时的，必须赔偿乙方1000万元。3.甲方和丙方移交物业时破坏、损坏现状，须赔偿实际损失。五、本协议一式六份，各方各执一份，广西金融投资集团有限公司贺州办事处存一份，各方签字、盖章后生效。2015年1月29日，穗丰公司办理工商变更登记，法定代表人由谢丽华变更为庞祝胜，股东由谢丽华、新时代公司变更为庞祝胜、庞冰。2014年12月20日，甲方贺州市金泰粮油集团有限公司与乙方谢丽华、吴水妹、谢桂芳、唐林签订借款抵账情况：因甲方项目建设需要流动资金，甲方以穗丰公司的房产为担保抵押物向乙方借款融资，乙方于2014年2月12日至2014年11月25日共向甲方提供借款3500万元，期间甲方已陆续归还乙方2350万元，截止2014年12月20日，甲方尚欠乙方1150万元没有归还。甲方加盖财务专用章。2015年10月14日，贺州市房屋登记交易管理中心向穗丰公司出具证明：根据你公司提供的地址贺州市XXXX号的信息，经查，截至2015年10月14日17时20分，房屋座落于贺州市XXXX号，房屋所有权人贺州市穗丰旅业有限公司，房屋所有权证号为贺房权证八步字第（2004）XX号，该房于2014年4月22日在庞祝胜贷款1000万元，2014年9月28日在庞祝胜处贷款1200万元，2014年12月23日在谢桂芳处贷款1150万元，2015年2月3日庞竣城处贷款4500万元，无查封。一审法院认为，穗丰公司与谢桂芳之间不存在借款关系，对此谢桂芳、谢丽华亦予认可。穗丰公司要求确认其与谢桂芳之间不存在1150万借款的债权债务关系，该院予以支持。2011年12月18日，穗丰公司的股东谢丽华、新时代公司召开临时股东会，临时股东会决议“因本公司向谢桂芳申请借款1250万元，期限1年”内容不真实，股东会决议提供公司所属的房地产作为抵押，并签订抵押合同，办理抵押登记，颁发贺房他证八步字第**号他项权证；但因抵押担保的主债务不存在，抵押不能成立。穗丰公司请求确认贺房他证八步字第**号他项权证设定的抵押权无效，该院予以支持。相应地，谢桂芳有义务将他项权证设定的抵押权涂销，对穗丰公司该项涂销抵押权请求，该院予以支持，但时间可在本案判决生效后七天内。抵押权所涉的是抵押权人与抵押人，谢丽华、新时代公司是抵押人穗丰公司的原股东，并非是抵押权所涉的当事人，穗丰公司要求判决谢丽华、新时代公司涂销本案抵押权没有依据，该院则不予支持。至于穗丰公司要求确认贺房他证八步字第**号他项权证无效，不属民事诉讼范围，在本案不予审理。综上，依据《最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款之规定，判决：一、原告广西贺州市穗丰旅业有限公司与被告谢桂芳之间不存在1150万元借款的债权债务关系；二、确认贺房他证八步字第**号他项权证设定的抵押权无效；三、被告谢桂芳应在本案判决生效后七日内涂销贺房他证八步字第**号他项权证设定的抵押权；四、驳回原告广西贺州市穗丰旅业有限公司的其他诉讼请求。本案受理费100元（原告已预交），由原告广西贺州市穗丰旅业有限公司负担50元，被告谢桂芳负担50元。本院审理查明，一审判决查明的事实属实。另查明，上诉人谢桂芳并未向本院提交证据证实存在其与穗丰公司于2014年12月22日签订《抵押合同》时所称的“2014122201号主合同”，穗丰公司并未向谢桂芳借款1150万元。本院认为，涉案1150万元的抵押权依法成立并于2014年12月23日已经进行抵押登记，2015年1月28日各方当事人签订的协议书是各方真实意思表示，签订协议时，各方当事人对涉案的1150万元的抵押权并无异议，对于该协议签订时所确立的谢桂芳权利，当时各方当事人均无异议。若涉案1150万元债权债务不真实、抵押权的设立不真实，受损害方应该是原穗丰公司的股东新时代公司和谢丽华。穗丰公司在2015年1月28日五方协议签订后原股东新时代公司和谢丽华将所持有的100%股权转让给庞祝胜、庞冰并办理工商变更登记后，无权对受让股权前股东的债权债务提出主张，无权对涉案1150万元债权债务及上诉人谢桂芳之前依法设立的抵押权提起诉讼。因此，本案一审原告的诉讼主体不适格。一审判决适用法律错误，判决错误，本院予以纠正。综上所述，谢桂芳的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：一、撤销贺州市八步区人民法院（2015）贺八民二初字第2170号民事判决；二、驳回被上诉人广西贺州市穗丰旅业有限公司的起诉。一审案件受理费100元，退还广西贺州市穗丰旅业有限公司；上诉人谢桂芳预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 春审 判 员  陈小坤代理审判员  傅 媛二〇一七年四月五日书 记 员  黄德幹