浙江省绍兴越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍越商初字第2710号
原告绍兴市非凡广告有限公司。
法定代表人程磊。
委托代理人（特别授权代理）王国芳、王伟钢。
被告绍兴市规划局。
法定代表人金百富。
委托代理人（特别授权代理）余传富。
委托代理人（特别授权代理）严洪祥。
原告绍兴市非凡广告有限公司为与被告绍兴市规划局合同纠纷一案，于2013年10月30日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由代理审判员吕琪喆适用简易程序独任审判，分别于2013年10月30日、2013年12月6日、2014年1月8日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王伟钢到庭参加三次庭审，委托代理人王国芳参加第二次庭审，被告委托代理人严洪祥到庭参加三次庭审，委托代理人余传富参加第一次庭审。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年6月17日，原告参加绍兴市公共资源交易中心内举行的“户外商业广告设置使用权”拍卖会，通过公开竞价，原告获得各道路口主要非机动路口遮阳棚广告位三年使用权。原告在2011年6月24日前已一次性支付全部款项。2011年10月15日，原、被告双方正式签订户外商业广告设置使用权出让合同，出让期限为三年，期限为2011年本协议签订日起至2013年10月15日止。原告共支付金额为1080489元，包括中标价904017元，合同转让款89万元，拍卖佣金14017.5元，保证金54000元，城市占道费122472元。2013年初，被告发函要求原告拆除设置在人民路、中兴路、环城东路等共计5个遮阳棚，此后被告在原告不知情的情况下于2013年4月24日前拆除另外13个遮阳棚。2013年6月6日、8月6日，被告以绍兴市街景综合开发有限公司名义拆除遮阳棚2个，2013年7月28日被告以市政工程管理处名义拆除4个遮阳棚。共计拆除遮阳棚数达24个，原告就被告单方面拆除遮阳棚多次与被告及有关部门协商洽谈赔偿事宜。被告在绍市规函（2013）51号，回复市交警支队的函中明确：“你队确需拆除各路口遮阳棚的，应与受让方非凡广告公司协商处理，并向财政部门申请解除补偿金问题······”。但至今未得到任何赔偿答复和处理方案。此外，原告在处理纠纷过程中发现，根据市政府会议精神，绍兴市发改委、绍兴市财政局发布绍市发改价（2007）47号文件，明确规定通过招标拍卖，或协议出让方式取得使用权的占道，不得收取占道费。但被告明知或应当知晓这一规定，隐瞒真相仍违法向原告收取占道费122472元。原告通过公开拍卖的形式依法取得54只遮阳棚的设置广告使用权，按约支付全部金额，且依法与被告签订正式合同。但被告在合同期限内以各种理由，单方面拆除遮阳棚达24个。被告行为践踏契约精神，影响公开拍卖制度和政府部门的公信力。原告奔波于政府部门间接近一年，期间通过各种途径望能妥善解决问题，但至今无果，故诉至法院请求依法判令：一、被告赔偿原告拆除24只遮阳棚直接经济损失488848元；二、被告返还保证金54000元；三、撤销合同第14条关于占道费之约定，被告返还原告已支付占道费122472元；四、本案案件受理费由被告承担。
被告辩称，第一，被告根据《绍兴市人民政府绍兴市区广告规定（试行）》等相关规定，以公开拍卖方式将位于各道路主要非机动路口遮阳棚广告位54只的三年使用权出让给原告，与其签订《绍兴市区户外商业广告设置使用权出让合同》，并已依约履行合同。第二，原告所称被告或以他人名义单方拆除原告遮阳棚24只，没有事实和法律依据，被告从未擅自违反合同约定，也未单方面自行拆除或以他人名义拆除原告已设置的24只遮阳棚。从回复给交警部门和原告函中也可以证明被告按合同约定履行的事实。第三，根据《出让合同》第五条的规定，当出现第五条约定的情形和条件时，即使拆除24只遮阳棚的行为也不构成合同违约。城市道路规划是动态的管理，是出于公共利益的考虑。第四，《出让合同》第十四条规定，被告收取的仅为广告位使用权的拍卖成交款，至于占道费按约定“需按规定交纳”，是否需要缴纳并非被告法定职权范围，对于已公开的有关占道费用收取等文件，被告也不需要进行隐瞒，并且被告实际也没有向原告收取城市道路占道费。综上，原告诉请要求被告赔偿原告拆除的24只遮阳棚直接经济损失488848元和要求被告返还占道费122472元无事实和法律依据。至于保证金则按合同约定依法处理。
原告为证明其主张，在举证期间内向本院提供以下证据：
证据1、户外商业广告设置使用权出让合同、拍卖规则复印件、拍卖成交确认书各1份，证明原告通过公开竞拍方式合法取得54个遮阳棚户外商业广告设置使用权，并与被告签订正式合同，合同期限为三年，至2013年10月15日止等事实。被告质证无异议。
证据2、保证金结算票据、拍卖佣金发票、占道费票据复印件、合同转让款票据复印件各1份，证明原告按约定支付合同转让价款904071元，保证金54000元，缴纳占道费122472元，拍卖佣金14017.5元，共计1080489元。被告质证认为佣金系与拍卖公司之间发生，无法确认，押金54000元收到是事实；但被告没有权利收取占道费，发票抬头是市政工程管理处，与本案无关，反恰恰说明被告未收取过占道费。
证据3、公函1份，证明原告就赔偿事宜与被告交涉，但被告至今无任何行动的事实。被告质证认为其未看到过介绍信，无法确认真实性，且与本案无关；对函的内容有异议，被告未拆除过原告24只遮阳棚；被告也未收取过占道费，无法返还。
证据4、照片23份，函件4份，证明被告拆除原告遮阳棚24只的事实。被告对照片三性均不予认可，被告自己未拆除也未委托他人拆除原告24只遮阳棚，照片只能证明设置遮阳棚的事实，且反过来可以证明被告履行了合同；至于要求拆除市区遮阳棚的函，因出于公共利益建设Brt工程的需要，被告确实发过，但不能证明被告实施了拆除的行为；市政工程公司与原告的函，与被告无关；街景公司与非凡公司之间的函，与规划局无关。回复交警部门的函，可以反过来证明被告向交警支队明确被告建议继续设置，期满后再拆除，对可能涉及违约进行说明。被告没有同意拆除遮阳棚，而认为应该按照合同履行，反过来印证被告要求相关部门按照合同履行。
证据5、损失清单1份，证明被告拆除24只遮阳棚给原告造成实际损失488848元的事实。被告质证认为损失明细系原告单方面制作，没有事实和法律依据。该损失要被告支付，也没有依据，对三性均不予认可。
证据6、房地产评估报告复印件1份，委托方为绍兴市街景综合开发有限公司，证明被告委托第三方机构对原告遮阳棚评估定损，并依据评估价格向原告赔偿损失之事实。被告质证认为证据是复印件，不是原件，且委托方不是被告，该证据不能认定。
证据7、绍市发改价（2007）47号文件打印件1份，证明被告明知或应当知晓，通过拍卖取得遮阳棚无需另行支付占道费，但仍违法收取占道费122472元之事实。被告质证认为发改委文件是公开的，而签订合同是在2011年，离文件发布将近4年，原告应该知晓，占道费不是被告收取，没有关联性，故不予认可。
证据8、合同和收款收据各1份，证明原告给第三方做广告，每月有6000元收入，远高于原告主张的25000元收入，原告同第三人订立的合同，由于原告未履约，还存在违约风险，需每月支付百分之一违约金，原告压力很大。被告质证认为原告起诉说股东有矛盾，但起诉没有事先说明，该举证不符合民诉法规定，不具关联性，且承揽方是第三人，不是本案原告。
证据9、绍兴市住房和城乡建设局占用道路许可证1份，证明原告已经缴纳了12万元占道费的事实，可以印证与出让合同上的时间一致，收取12万元多占道费，是根据原、被告之间的出让合同约定缴纳的，绍兴市住房和城乡建设局是因为原告支付了占道费才发给许可证，两者时间吻合。被告质证对关联性有异议，因为颁发部门是绍兴市住房和城乡建设局，与本案没有关联性。
证据10、申请调查房地产评估报告的真实性。根据原告申请，本院依法向绍兴市博大房地产评估有限公司调查，该公司向本院出具证明一份（注于评估报告第2页下方），载明原告提供的评估报告复印件内容与该公司于2013年10月8日出具的评估报告完全一致，且评估价格也一致。原告对该证据没有异议。对该证据被告认为与原告提出的赔偿损失没有关联，且委托报告应只向委托方负责，委托方未确认，对其真实性无法确认，由法院确认该证据能否使用。
被告为证明其主张向本院提供以下证件：
证据1、绍兴市区户外商业广告设置使用权出让合同1份，证明被告按照规定在拍卖成交后与原告签订出让合同，同时约定乙方应当按照第五条的约定；合同第14条，设置出让金和保证金是在签订前向甲方缴清，占道费是按照规定缴纳，不是被告收取，被告已按照合同履行。原告质证对合同真实性没有异议。
证据2、绍兴市公安局交警支队给规划局的函，证明内容有两点：第一，认为遮阳棚是路口阻碍交通秩序的障碍物；第二，为保证中兴路BRT开通及保证人民路和解放路口安全畅通，要求拆除。原告质证对真实性没有异议，该证据可以证明绍兴市交警支队要求拆除中兴路上所有遮阳棚及解放路、环城路路口的遮阳棚，原告的其中22个遮阳棚就在这些路上。
证据3、绍兴市人民政府办公室文件1份，证明文件明确为确保中兴路BRT工程的建设，第9页中证明是规划建设工程需要，需保持道路畅通。
证据4、绍兴政办通报，根据省政府要求钱建明市长和冯建荣副市长讲话各1份，证明为保证BRT工程建设和城市道路畅通有序。
原告对证据3、4质证后认为这两份证据的说明目的是为群众谋福利，讲话中没有说为了城市交通可以无偿没收他人合法财产，被告的行为是对讲话的误读，未意识到交通的改善是为了改善民众生活，而不是随意没收公民合法财产。尤其是原告已经履行了配合拆除义务，而被告至今没有任何赔偿。
证据5、绍兴市发改委文件1份，证明绍兴市发改委批复了BRT项目建设。原告质证认为证据是绍兴市发改委回复绍兴市街景综合开发有限公司，同时也注明抄送给被告，从主体而言，被告辩称的街景公司拆除遮阳棚其不清楚不符合事实。同时可以印证街景公司拆除遮阳棚后委托第三方评估并进行赔偿，是代理被告的行为，其法律后果应该由被告承担，被告应该履行义务。这份函中也可以进一步证明遮阳棚拆除的情况。该函也没有赋予被告无偿征用、没收第三人合法财产的权利。
证据6、发给原告函件1份，这是在上述情况下，根据省委省政府的部署，市委市政府的安排，相关部门的报告，保证交通安全有序，保证BRT开通运行，发函给原告要求拆除5个遮阳棚。原告质证认为这证明原告履行了拆除义务，虽然被告没有对原告进行补偿。
证据7、2013年4月19日发给原告的函1份，证明向原告重申原告按照规定设置遮阳棚的事实。原告质证对真实性没有异议，可以证明被告自认就有关问题进行了多次协商，但由于种种原因双方未能达成一致意见，即原告要求被告补偿，而被告没有实际履行的情况。这份函也可以证明被告没有履行赔偿，但是原告还是从大局出发履行了拆除义务。证明合同履行过程中原告不存在任何过错。
证据8、给交警支队发函1份，证明被告答复交警支队，被告要求合同期满后再行拆除遮阳棚，否则可能涉及违约的问题；且被告要求交警部门按照合同约定履行，没有同意相关部门将全部遮阳棚拆除的事实。原告质证认为该份证据可以证明被告承认缩短了遮阳棚设立时间，且因涉及违约应该补偿或赔偿，但被告至今没有任何赔偿。
本院对上述证据认证认为：原告提供的证据1，被告无异议，本院予以确认。证据2，保证金结算票据和合同转让款票据可以证明原告向被告支付了合同约定的相应款项，本院依法确认；拍卖佣金系原告支付给拍卖公司的费用，与本案关联性不大，本院对拍卖佣金发票不予确认；占道费票据是复印件，且系原告与案涉合同相对方以外的第三人之间权利义务关系的产物，与本案无关，本院不予确认。证据3，公函结合快递单可以说明原告曾就赔偿事宜向被告提出交涉，本院予以确认。证据4，照片结合函件只能说明被告根据市交警支队的要求，通知原告需拆除5只遮阳棚，不能证明被告拆除了其余19只遮阳棚。证据5，系原告单方面制作，本院将结合案情综合分析。证据6结合证据10，系有一定资质的评估机构作出的评估报告，且被告未申请重新评估，可以证明原告遮阳棚的制作成本，但不能证明该评估系被告委托。证据7，占道费并非向被告缴纳，该证据与本案无关，本院不予确认。证据8，系原告与案外人之间的纠纷，与本案无关，本院不予确认。证据9，被告有异议，且许可证发放单位非本案被告，本院不予确认。被告提供的证据1，原告对真实性没有异议，本院予以确认。证据2-6相结合，可以说明被告发函要求原告拆除5只遮阳棚的原因，故本院予以确认。证据7、8，可以证明被告未同意市交警支队拆除其他遮阳棚的要求，本院予以确认。
经审理本院查明，2011年6月17日，原告通过公开竞价，以89万元的成交价拍得对各道路主要非机动车路口遮阳棚广告位三年设置权，并向浙江新中大拍卖有限公司支付了14107.5元拍卖佣金。2011年，原告作为乙方，与作为甲方的被告签订绍兴市区户外商业广告设置使用权出让合同一份，双方约定：甲方将特定的54只遮阳棚的设置权出让给乙方，出让期限为2011年协议签订日起至2013年10月15日止，每年5月15日至10月15日为道路路口遮阳棚的设置使用期；乙方在设置期内，因遇规划、建设、创建文明城市或自然灾害等原因需要拆除、移建遮阳棚或征用广告位时，乙方必须无条件服从；乙方需向甲方缴纳每顶遮阳棚1000元的保证金。协议到期后，保证金在扣除有关费用后由甲方返还给乙方；遮阳棚设置权出让金为89万元，保证金为54000元；乙方需按规定交纳城市道路占道费等相关费用等。原告于合同签订后向被告支付了约定数额的保证金54000元及出让金89万元。2013年2月5日，绍兴市公安局交通警察支队发函与被告，表明因治堵需要和确保交通安全有序，要求拆除整条解放路和人民路环城东路的遮阳棚，以及为确保BRT通道的正常运行，要求拆除中兴路上所有遮阳棚。2013年2月18日，被告发函（绍市规函（2013）17号）给原告要求其于2013年2月22日前拆除设置在人民路、中兴路口的三只遮阳棚和人民路环城东路的二只遮阳棚。2013年5月10日，被告复函与绍兴市公安局交通警察支队，建议遮阳棚继续按规定设置，于期满后再行拆除，若市交警支队确需拆除的，应与原告协商处理，并解决补偿资金问题。2013年7月27日，绍兴市市政工程管理处发通知给原告，告知其因修路施工需要，需在7月28日至8月20日期间临时拆除解放路上其中4只遮阳棚。2013年8月12日，案外人绍兴市街景综合开发有限公司告知原告因BRT工程需要，依据原、被告签订的出让合同第五条规定，拆除中兴南路南北两侧遮阳棚。2013年10月8日，受绍兴市街景综合开发有限公司委托，绍兴市博大房地产评估有限公司出具房地产评估报告一份，评估内容及结果为中兴南路与城南大道交叉口的非机动车道遮阳棚评估价格为9368元。
另认定，原告12万余元占道费系缴纳给绍兴市市政工程管理处。
本院认为，原、被告签订的出让合同系双方真实意思表示，且签订主体适格，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效。原告提出的前三项诉请，本院逐一进行分析：第一，原告要求被告赔偿已拆除24只遮阳棚的损失。从原、被告提供的证据看，被告应绍兴市公安局交警支队的要求，于2013年2月18日发函与原告要求其拆除特定位置的5只遮阳棚。然案涉出让合同中约定遮阳棚设置权的出让期限为协议签订之日起至2013年10月15日，被告在合同期限届满之前要求原告拆除遮阳棚，提前收回原告对该5只遮阳棚的设置、经营、使用权，违反合同约定，对原告造成的损失在合理范围内应予赔偿。原告主张已拆遮阳棚的损失包括三部分：一、制作成本3122元／只，该项损失原告提供的评估报告能够证明，本院予以支持；二、合同转让款及拍卖佣金共计5580元／只，原告为获得遮阳棚设置权的使用向被告交付89万元合同转让款及向拍卖公司支付了拍卖佣金，被告要求提前拆除使得原告对5只遮阳棚第三年的该项投入成为损失，故本院对原告该项损失请求予以支持；三、广告收入损失25000元／只，然原告未提供证据证明，本院不予支持。至于其余被拆遮阳棚，原告并未举证证明系被告拆除或被告同意拆除，无从谈及民事赔偿问题，原告可通过其他救济途径向相关部门主张权利。基于上述理由，本院仅对原告第一项诉请中5只被拆遮阳棚的部分损失予以支持，按每只8702元计算，被告应赔偿原告损失43510元。第二，原告要求被告返还保证金54000元。出让合同第九条约定，协议到期后被告将保证金扣除有关费用后返还给原告，诉讼中被告未向本院主张扣除相关费用，现合同已到期，被告应按合同约定全额返还保证金，本院对原告该项诉请依法予以支持。第三，原告要求撤销合同第14条关于占道费的约定，并要求被告返还原告已支付的占道费。原告主张理由有两点，其一，被告违反绍市发改价（2007）47号文件中关于占道费的规定；其二，被告作为牵头部门，应对其他部门的行为负责。本院认为，该文件既不是法律，也不属于行政法规的强制性规定，其不具有界定合同效力的性质，原告要求撤销该项约定没有依据，且占道费并非由被告收取，原告要求被告对具体收费部门的收费行为负责亦无依据。故对原告该项诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告绍兴市规划局应赔偿给原告绍兴市非凡广告有限公司损失共计人民币43510元，于本判决生效之日起十日内履行；
二、被告绍兴市规划局应返还给原告绍兴市非凡广告有限公司保证金54000元，于本判决生效之日起十日内履行；
三、驳回原告绍兴市非凡广告有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取5226.5元，由原告负担4460.5元，被告负担766元。被告负担部分，在履行上述款项时一并支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费10453元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：0900000103326300413-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
代理审判员 吕琪喆
二〇一四年一月八日
书 记 员 李植文
附页：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。