上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终6969号
上诉人（原审被告）：利诚时装贸易（上海）有限公司。法定代表人：HARTONOHARDISURJO，经理。委托诉讼代理人：罗祎焱，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王蕾，北京市天元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯华，XX年XX月XX日出生，汉族。委托诉讼代理人：和文军（系冯华的丈夫），XX年XX月XX日出生，汉族。委托诉讼代理人：陆尧，北京安衡（上海）律师事务所律师。上诉人利诚时装贸易（上海）有限公司（以下简称利诚公司）因与被上诉人冯华劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）初字第23924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。利诚公司上诉请求撤销一审判决，改判利诚公司不支付冯华赔偿金188,688元。其主要理由为：1、冯华与上海A有限公司签订的劳动合同显示，冯华在和Z（上海）有限公司（以下简称Z公司）工作的开始日期为2013年4月1日，因此冯华的工作年限应当自该日起算，一审认定事实有误。虽然冯华提供了照片，但该照片并不能体现冯华的工作起始日期是2003年9月1日。证人已从Z公司离职，证言不具有客观性。冯华提供的招商银行记录只能显示Z公司最早支付报销款是2011年9月，不能倒推至2003年9月1日。鉴于没有直接证据证明冯华的入职日期，应认定为2013年4月1日。2、冯华与利诚公司之间系特殊劳动关系。冯华原系上海B有限公司（以下简称B公司）员工，双方存在劳动关系，该公司为冯华缴纳社会保险、公积金，并每月支付生活费，系该公司协议保留社会保险关系的人员。依据《关于特殊劳动关系有关问题的通知》，用人单位使用协议保留社会保险关系人员形成的是特殊劳动关系，是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。特殊劳动关系中，除在工作时间、劳动保护、最低工资方面要执行劳动标准外，其他的权利义务由双方协商约定，该通知并未废止。一审法院虽查明冯华系协议保留社会保险的人员，但并未认定其系特殊劳动关系，认定事实有误。3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称司法解释三）第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。该条规定中并没有包括协议保留社会保险关系人员，冯华不属于第八条规定的人员范围。而且司法解释三系2010年9月14日起施行，即使认定冯华2003年9月1日入职，就该司法解释实施前后的不同，一审法院也没有适用相应的法律规定认定冯华的劳动关系。依据法不溯及既往原则，2010年9月14日前如符合《关于特殊劳动关系有关问题的通知》第二条人员范围的，应认定为特殊劳动关系，不应认定特殊劳动关系转化为标准劳动关系，一审判决适用法律错误。被上诉人冯华辩称：冯华已证明是2003年9月1日入职，利诚公司不认可的，应提供入职时间的证据。冯华上下班打卡，按月获得工资奖金，与利诚公司不是特殊劳动关系，而是普通劳动关系。司法解释三第八条针对的人员包括保留社会保险关系的人员，也包括不保留社会保险关系的人员，范围大于《关于特殊劳动关系有关问题的通知》。而且，冯华2003年9月1日前在XX厂工作，该日起到Z公司工作，先后由XX厂与B公司为冯华缴纳社会保险，冯华与XX厂及B公司从未签订保留社会保险关系的协议，不存在劳动关系。虽然司法解释三从2010年9月14日起施行，但证明函中已载明冯华在Z公司的工龄继续有效。被上诉人请求驳回上诉，维持原判。冯华向一审法院起诉请求：1、确认冯华与利诚公司自2014年4月1日至2015年8月4日期间存在劳动关系；2、利诚公司支付冯华违法解除劳动合同的赔偿金188,688元。一审法院认定事实：冯华、利诚公司签订有效期限自2014年4月1日起至2015年3月31日止、2015年4月1日起至2016年3月31日止的《劳务协议书》。协议书第二十二条约定，“除协议自然到期终止之外，甲、乙双方在协议期内，当事人任何一方都可以提前7天通知对方解除协议关系”。2014年4月1日，Z公司与利诚公司共同向冯华出具《证明函》，内载：“……现根据公司规划的需要，您的劳务协议将于2014年4月1日起与利诚时装贸易（上海）有限公司重新签订。原已在和Z（上海）有限公司的工龄继续有效。如因此次变更最终导致您的合法权益受到侵犯，和Z（上海）有限公司将与利诚时装贸易（上海）有限公司一同就此承担连带赔偿责任……”。2015年7月17日，冯华收到利诚公司向其出具的《解除劳务协议通知书》，内载：“冯华女士：依据您与公司在2015年4月签订的劳务协议书第二十二条之规定，现正式通知您，公司将于2015年8月4日解除与您的劳务协议……”。冯华离职前12个月平均工资为7,862元。2015年9月1日，冯华就本案讼争等事宜向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于同年10月21日作出沪劳人仲（2015）办字第1093号裁决书，裁决对冯华的仲裁请求，不予支持。一审另查明，冯华曾与上海A有限公司签订有效期限自2013年4月1日起至2016年3月31日止的《劳动合同书》，约定由该公司派遣冯华在实际用工单位即Z公司工作。一审再查明，2014年4月12日，B公司出具《下岗证明》，内载：冯华系该公司员工，因该公司动迁和冯华要求并申请，目前冯华下岗，其养老、医疗、失业保险金和住房公积金由该公司承担并缴交。一审审理中，冯华为证明其于2003年9月1日起即与Z公司建立劳动关系，之后应Z公司的要求在没有改变工作场所及工作时间等的情况下与利诚公司建立劳动关系，继续在利诚公司工作至被解除劳动关系，提供招商银行卡开卡情况、银行转账明细、2008年公司年度颁奖合影照片、证人李某某、王某某的证言及证人李某某与Z公司签订的劳动合同、劳动手册等证据，并申请证人李某某出庭作证。开卡情况显示2003年10月12日开卡，单位名称为Z公司。银行转账明细显示Z公司于2011年9月至2015年5月期间通过招商银行每月向冯华支付报销款。照片显示冯华于2008年获得Z公司工作5年的奖励，与Z公司及利诚公司的法定代表人等合影。证人李某某陈述，证人于2004年3月至2010年期间在Z公司工作，其入职之时冯华已经在该公司工作。利诚公司认为冯华提供的开卡记录与本案无关，真实性亦不予认可；认为银行转账明细不能证明主体关系，且显示为报销款，与本案没有关联性；对照片不予认可；对证人证言也不予认可，证人的身份也不清楚，并非利诚公司员工。利诚公司并表示其只知道冯华是2013年通过劳务公司派遣至Z公司工作，至于之前是否在Z公司工作，其不清楚。一审中，冯华撤回要求确认双方自2014年4月1日至2015年8月4日期间存在劳动关系的请求。一审法院认为，根据司法解释三的规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼，人民法院应当按劳动关系处理。因此，冯华与利诚公司之间发生的用工关系，属于劳动关系。本案中，利诚公司以劳务协议书约定可以提前7天通知对方解除协议关系为由，解除与冯华之间的劳动关系，显与劳动合同法相悖。因此，冯华要求利诚公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金之请求，有依据。根据冯华提供的银行交易明细、证人证言、照片等证据，再结合Z公司与利诚公司共同出具的证明，在利诚公司未提供反驳证据的情况下，一审法院可以采信冯华关于其于2003年9月1日进入Z公司，并自该日起算连续工作年限之观点。综上，冯华要求利诚公司支付其违法解除劳动合同赔偿金188,688元之请求，一审法院予以支持。本案中，冯华撤回要求确认双方自2014年4月1日至2015年8月4日期间存在劳动关系之请求，与法不悖，予以确认。据此，一审法院于二○一六年五月九日判决：利诚时装贸易（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付冯华赔偿金188,688元。案件受理费减半收取计5元，由利诚时装贸易（上海）有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。冯华与上海A有限公司签订的劳动合同只能证明2013年4月1日起由该公司派遣冯华到Z公司工作，并不能证明当日前冯华不在Z公司工作。而且，招商银行记录显示Z公司2011年9月曾支付报销款，亦证明利诚公司关于冯华在Z公司工作的开始日期为2013年4月1日的主张不属实。虽然B公司为冯华缴纳社会保险，但并没有证据证明冯华与B公司签订协议约定保留社会保险关系、不能证明冯华系《关于特殊劳动关系有关问题的通知》所规定的协议保留社会保险关系人员。利诚公司认为一审法院已查明冯华系协议保留社会保险的人员，理解有误。2014年4月12日B公司出具的证明载明冯华下岗，表明其符合司法解释三第八条规定的下岗待岗人员范围。虽然司法解释三系2010年9月14日起施行，但2014年4月1日利诚公司书面确认冯华在Z公司的工龄继续有效。现利诚公司又要求按照司法解释施行前后分段计算年限，不予准许。综上所述，利诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人利诚时装贸易（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 叶 佳
代理审判员 成 阳
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 徐 凌
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……