北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第969号
上诉人（原审原告）翁兆国，男。
委托代理人刘艳平，广东君厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人张凯，该委员会审查员。
委托代理人朱茜，该委员会审查员。
原审第三人江苏富林医疗设备有限公司，住所地江苏省镇江市星卯路16号。
法定代表人季贵龚，总经理。
委托代理人夏哲华，男，镇江京科专利商标代理有限公司专利代理人。
上诉人翁兆国因发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3933号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年3月3日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人翁兆国及其委托代理人张艳平，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人张凯、朱茜，原审第三人江苏富林医疗设备有限公司（简称江苏富林公司）的委托代理人夏哲华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，本案涉及名称为“一种制氧机的吸附塔上盖集成”、专利号为200810219466.5的发明专利（简称本专利），申请日为2008年11月26日，授权公告日为2011年1月19日，专利权人为翁兆国。2013年5月15日，江苏富林公司以本专利权利要求1、2不符合2000年修正的《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第三款的规定为由，向专利复审委员会提出了无效宣告请求。2013年8月22日，专利复审委员会进行了口头审理。2013年9月9日，专利复审委员会作出第21333号无效宣告请求审查决定（简称第21333号决定），认定本专利权利要求1、2不符合《专利法》第二十二条第三款的规定，不具备创造性。因此，专利复审委员会决定宣告本专利全部无效。翁兆国不服，提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，本专利权利要求1相对于附件1所公开内容的内容不具备创造性；同时附件2已经公开了本专利权利要求2的全部附加技术特征，权利要求2也不具备创造性。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会作出的第21333号决定。
翁兆国不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决及第21333号决定，判决维持本专利全部有效。其上诉理由是：第一，本专利权利要求1的吸附塔上盖与连接板是一体成型的整体，与附件1中第一盖体、第二盖体组合而成明显不同；即使认为附塔上盖与连接板是两个独立的部件，其技术特征与附件1中第一盖体、第二盖体亦有明显区别。第二，即使第21333号决定认定本专利权利要求1的技术方案与附件1的现有技术仅有气动阀安装位置的差别，但该差别相对于本领域技术人员而言不是显而易见的。第三，翁兆国提供的证据能够证明因专利产品具有先进的技术特征而获得商业上的成功。
专利复审委员会、江苏富林公司服从一审判决。
经审理查明，本专利为国家知识产权局于2011年1月19日授权公告的、名称为“一种制氧机的吸附塔上盖集成”的发明专利，申请日为2008年11月26日，专利号为200810219466.5，专利权人为翁兆国。本专利授权公告的权利要求书如下：
“1.一种制氧机的吸附塔上盖集成，其特征在于：包括吸附塔上盖（1），吸附塔上盖（1）底部密封安装有气道连接板（2），气道连接板（2）上设置有压缩空气进口（21）以及排氮口（22），所述吸附塔上盖（1）侧面安装有气动阀（3），气动阀（3）上设置有先导电磁阀（4）。
2.根据权利要求1所述的一种制氧机的吸附塔上盖集成，其特征在于：所述的气动阀（3）包括有气动阀缸体（31），气动阀缸体（31）内依次设置有阀门动子（32）、橡胶膜片（33）以及气动活塞（34）。”
2013年5月15日，江苏富林公司以本专利权利要求1、2不符合《专利法》第二十二条第三款的规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求，同时提交了如下证据：
附件1：授权公告日为2007年8月1日，授权公告号为CN2928819Y的中国实用新型专利说明书，共23页；
附件2：授权公告日为2008年1月23日，授权公告号为CN201011389Y的中国实用新型专利说明书，共17页。
经形式审查合格，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求并于2013年5月15日将无效宣告请求书及证据副本转给了翁兆国，同时成立合议组进行审查。
2013年6月27日，翁兆国针对上述无效宣告请求于提交了意见陈述书，同时提交了如下证据：
证据1：涉案专利产品支援玉树抗震救灾及部队干休所的证明材料的复印件，共7页。
翁兆国认为：附件1、2没有公开涉案专利权利要求1和2的技术方案，更没有公开“吸附塔上盖集成采用一体成型”这一技术特征，也没有给出任何技术启示，故权利要求1和2具备创造性。此外，涉案专利产品在商业上获得成功，符合审查指南创造性的相关判断规则。
2013年7月23日，专利复审委员会向双方当事人发出口头审理通知书，定于2013年8月22日举行口头审理。
2013年8月22日，专利复审委员会进行了口头审理。双方当事人均委托代理人出席了此次口头审理。在口头审理过程中，（1）江苏富林公司明确其无效宣告请求的理由、证据和证据组合方式为：以附件1为最接近现有技术，权利要求1相对于附件1和公知常识的结合或者相对于附件1、附件2和公知常识的结合不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定；权利要求2的附加技术特征被附件2公开，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2也不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定；没有其他的无效宣告理由、证据和证据组合方式；（2）翁兆国对附件1、2的真实性无异议；（3）江苏富林公司对证据1的真实性无异议，但认为与本案无关。
2013年9月9日，专利复审委员会作出第21333号决定，认定：
一、关于审查基础
本审查决定以本专利授权公告文本为审查基础。
二、关于证据
专利复审委员会对附件1和附件2的真实性予以确认。附件1、附件2的公开日期在本专利的申请日以前，可以作为本专利的现有技术使用。专利复审委员会对翁兆国提交的证据1的真实性予以确认。
三、关于《专利法》第二十二条第三款
1、关于权利要求1
权利要求1请求保护一种制氧机的吸附塔上盖集成。附件1公开了一种制氧机的气体流道模块，其包括进排气模块5，该进排气模块5由第一盖体51（相当于权利要求1中的吸附塔上盖）和第二盖体52（相当于权利要求1中的气道连接板）组合而成；第二盖体52上设置有供气流道524与外界相通的入口5242，该入口5242可以通过管路连接至一供气设备，以使外界气体持续进入分子筛筒内，该供气设备可为一压缩机；第二盖体52上还设置有出口5213，分子筛筒2内的氮气经由出口5213排出；第二盖体53在排气流道521、进气流道522和523及供气流道周围设有嵌沟525，以使密封垫片53嵌设在嵌沟525中，从而达到良好的密封效果；第一盖体51顶部安装有自动控制阀6，该自动控制阀6通过内部相关的阀门联动结构，使各出入口可以适时相互连通或关闭，以改变气体的流动方向，气动控制阀6为一电磁阀。由此可见，权利要求1与附件1的区别在于：权利要求1中气动阀安装在吸附塔上盖的侧面，而附件1中安装在第一盖体的顶部。
专利复审委员会认为：上述区别技术特征涉及气动阀在吸附塔上盖上的布置。从附件1公开的制氧机的总体结构来看，进排气模块5位于分子筛筒2的顶部，这样，除下方的空间被分子筛筒2占据以外，进排气模块5的上方和侧面不受其他部件的影响。因此，对于本领域技术人员而言，面对附件1中的制氧机，在确定气动控制阀在进排气模块5上的设置位置时，有第一盖体的顶部和进排气模块的侧面可供选项。并且，就实现气动控制阀的功能和布置的难度而言，上述两个位置并无实质差别。附件1中供气流道与外界相通的入口5242被设置在第二盖体52的侧面，也说明了由第一盖体51和第二盖体52组成的进排气模块5的侧面可以被用来布置相关构件。由此可见，将气动控制阀布置在第一盖体的顶部或者是第一盖体的侧面都属于本领域技术人员的常规选择，并且两种选择所带来的技术效果也是本领域技术人员可以预期的。换言之，将附件1中的气动控制阀改为设置在第一盖体的侧面以得到权利要求1所述的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。
翁兆国认为：（1）附件1中的进排气模块由第一盖体、第二盖体和密封垫片三层组成，容易漏气，而涉案专利产品的上盖不需要三层，就一片注塑成型，彻底解决密封性问题。涉案专利发明名称也限定了吸附塔上盖集成，说明书也说明了吸附塔上盖集成的技术效果；（2）涉案专利产品的性能可靠、效果明显，产品性能达到国际先进水平，深受广大用户的欢迎和好评。翁兆国所在公司现每年生产销售此制氧机专利产品15万台，产值上亿元，每年给国家上缴税收数百万元，产品不但在国内热销，还远销到美国、日本、欧洲各国。在玉树地震中，数十台专利产品发挥了积极作用，在新华社抗震救灾指挥部、北京军区第255野战医院、第二炮兵医院指挥部等多家单位均配备了该产品。我国外交部、公安部等国家单位和多地军区疗养院及干休所均购置了该产品。因此涉案专利在商业上获得了成功，符合创造性的相关判断规定。
对此专利复审委员会认为：（1）涉案专利权利要求1并未限定“吸附塔上盖集成采用一体成型”这一技术特征，也没有限定与该特征相关的技术效果。权利要求1主题名称中的“集成”只限定了上盖与相关部件作为一个整体保护，但并不能限定所述上盖与相关部件为“一片注塑成型”，况且涉案专利中的上盖和气道连接板同样为两个独立部件，并非“一体成型”。因此，翁兆国主张的权利要求1与附件1的上述区别没有事实依据，专利复审委员会不予支持。（2）审查指南规定，发明是否在商业上获得成功是判断发明是否具备创造性时需要考虑的一个辅助性判断标准。其证明包括两个方面，一是发明的产品在商业上获得成功；二是这种成功是由于发明的技术特征直接导致的，而非其他原因，如销售技术的改进或者广告宣传造成的。翁兆国提交了证据1，即其产品在玉树地震中使用的证明和相关照片以及在部队干休所使用的照片。但是，首先，证据1不能证明所涉及的产品是使用涉案专利技术的产品；其次，证据1只能证明所涉及的产品有实际的销售和应用，但是所涉及的产品否在商业上获得成功，即如翁兆国所称的每年销售15万台、产值上亿元、上缴税收数百万元、远销美国、日本、欧洲各国等翁兆国并没有提供任何证据佐证；再次，即便在商业上获得成功的事实存在，翁兆国也没有提供证据证明其成功是由于发明的技术特征而直接导致的。因此，翁兆国有关涉案专利符合审查指南规定的“发明在商业上获得成功”的创造性辅助判断标准的主张专利复审委员会不予支持。
2.关于权利要求2
权利要求2相对于权利要求1对气动阀的结构做了进一步限定。附件2公开了一种制氧机的气体控制阀结构，其包括控制阀主体1（相当于权利要求1中的气动阀缸体），控制阀主体1内依次设置有连动杆42（相当于权利要求2中的阀门动子）、活动瓣膜43以及活塞22。由此可见，附件2已经公开了权利要求2的全部附加技术特征。附件2和附件1一样都涉及制氧机，而附件2中上述技术特征所起到的作用与权利要求2附加技术特征所起到的作用一样，都是控制制氧机中气流通道的启闭，其实现的技术效果也相同。因此，本领域技术人员能够从附件2获得技术启示，将上述技术特征应用到附件1的气动控制阀中，不经创造性劳动而得到权利要求2所述的技术方案。在权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2也不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。
综上所述，专利复审委员会宣告本专利全部无效。
在一审法院审理本案过程中，翁兆国补充提交了其所在公司与广州军区广州总医院科研合作协议、与襄阳航天化学功力总公司购销合同、与飞利浦公司合作合同、《医疗卫生装备》2002年第10期、纳税证明、资产负债表及利润表、专利实施许可备忘等证据。
在本院审理本案过程中，翁兆国、专利复审委员会均对第21333号决定中第5页第8行“第二盖体53”所指实际为“第二盖体52”为笔误表示认可；翁兆国同时表示若本专利权利要求1不具备创造性，其不再坚持本专利权利要求2的创造性。
上述事实有第21333号决定书、本专利授权公告文本、附件1-2、各方当事人在行政阶段和诉讼阶段提交的证据，以及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《专利法》第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
在进行创造性判断时，应当从技术方案的整体进行考量，既要考虑技术方案的技术特征，也要考虑所要解决的技术问题及带来的技术效果。关于发明或实用新型专利权的技术方案中技术特征的概括应当以其权利要求的内容为准，说明书及附图虽然可以用于解释权利要求书，但是对仅记载于说明书及附图的技术特征，而在权利要求中并无相应记载的，则该技术特征不能被纳入到发明专利的技术方案中。翁兆国上诉认为本专利权利要求1中的吸附塔上盖与连接板是一体成型的整体，但是本专利权利要求1中并未限定“一体成型”这一技术特征，同时权利要求1主题名称中的“集成”只限定了上盖与其他部件作为一个整体予以保护，并不能得出翁兆国所述的技术特征。在此基础上，专利复审委员会将本专利权利要求1与附件1进行比对，认定权利要求1的吸附塔上盖相当于第一盖体，权利要求1的气道连接板相当于第二盖体，权利要求1与附件1的区别仅在于：权利要求1中气动阀安装在吸附塔上盖的侧面，而附件1中安装在第一盖体的顶部，经本院审查并无不当。结合附件1所公开的技术方案，本领域技术人员在安装气动控制阀时，可供选择的安装部位无非是第一盖体的顶部或进排气模块的侧面。在附件1的基础上，本领域技术人员容易想到将气动阀安装在侧面，同时本领域技术人员根据气动阀的安装位置调整气体的流道分布易无需付出创造性劳动，并且本专利说明书并未记载将气动阀安装在侧面会产生意想不到的技术效果，权利要求1亦未限定气体的流道分布，故翁兆国此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因此，第21333号决定及一审判决关于权利要求1不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性的认定并无不当，本院予以确认。
如果发明在商业上获得成功，则在判断发明是否具备创造性时应予以考虑，但对发明在商业上获得成功这一因素予以考虑时，不仅要考虑商业上客观实际取得了成功，更主要的是要判断该商业成功是否基于发明技术方案本身所取得的。若仅为营销手段、策略上的效果，亦不能认定为前述的“商业上获得成功”。根据翁兆国所提交的证据，并不足以证明其所称商业成功系基于本专利的技术方案所产生的，故翁兆国此部分上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。
因附件2已经公开了本专利权利要求2的全部附加技术特征，结合本专利权利要求1不具备创造性的认定，故本专利权利要求2亦不符合《专利法》第二十二条第三款的规定，不具备创造性。
综上，上诉人翁兆国提出的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由翁兆国负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由翁兆国负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年十月三十日
书 记 员 王颖慧