山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民终字第129号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司菏泽中心支公司。
负责人：袁庆军，该公司总经理。
委托代理人：孔祥政，山东邦治律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘记宾，居民。
委托代理人：李景伦。
原审被告：郭强，农民。
原审被告：山东巨润物流有限公司，住所地：巨野县麒麟镇。
负责人：王增第，该公司经理。
原审被告：闫循良，农民。
原审被告：李志才，农民。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司菏泽中心支公司（以下简称太保菏泽公司）因与被上诉人刘记宾，原审被告郭强、山东巨润物流有限公司（以下简称巨润公司）、闫循良、李志才机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2013）巨民初字第1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月12日受理后，依法组成合议庭于2014年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人太保菏泽公司的委托代理人孔祥政、被上诉人刘记宾的委托代理人李景伦到庭参加诉讼，原审被告郭强、巨润公司、李志才、闫循良经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘记宾一审诉称：2013年5月3日11时30分许，原告驾驶鲁R×××××号重型自卸货车沿巨野县南环路由东向西行驶到永鑫汽修厂门口处时，与前方右转弯进永鑫汽修厂的被告郭强驾驶的鲁R×××××号／鲁R×××××挂号重型罐式半挂车相挂后，又与对向被告闫循良驾驶的鲁R×××××号重型半挂车相撞，造成原告受伤。巨野县交警大队认定，被告郭强负事故的次要责任，被告闫循良不负责任。被告郭强驾驶的鲁R×××××号／鲁R×××××挂号重型罐式半挂车系被告巨润公司所有，在被告太保菏泽公司投保交强险及商业第三者险，被告闫循良驾驶的鲁R×××××号重型半挂车系被告李志才所有，没有投保交强险。请求法院依法判决被告赔偿各项经济损失612565元，并承担诉讼费。
原审被告郭强一审辩称：自己是巨润公司雇佣的驾驶员，不应当承担责任。
原审被告巨润公司一审辩称：其公司的车辆在被告太保菏泽公司投保了交强险和商业三者险，原告主张的损失应当由保险公司进行赔偿。
原审被告太保菏泽公司一审辩称：在依法核实被告出险车辆行驶证、驾驶证、保险单的真实性及有效性后并依法查清不存在拒赔、免赔等情形的情况下，公司在交强险限额内予以赔付，超出交强险部分公司按照商业险保险约定，按责任划分比例予以承担；因本案另一机动车鲁R×××××号也是事故当事车辆之一，虽然责任认定其为无责，但仍然要承担交强险的无责赔付责任，在确定公司保险赔偿额上应扣减这些费用；公司不承担诉讼费、鉴定费等其他间接损失。
原审被告闫循良一审辩称：自己是李志才雇佣的司机，应由李志才负责赔偿。
原审被告李志才一审未作答辩。
原审法院审理查明：2013年5月3日11时30分许，原告刘记宾驾驶鲁R×××××号重型自卸货车沿巨野县南环路由东向西行驶到永鑫汽修厂门口处时，与前方右转弯进永鑫汽修厂的被告郭强驾驶的鲁R×××××号／鲁R×××××挂号重型罐式半挂车相撞后，又与对向被告闫循良驾驶的鲁R×××××号重型半挂车相撞，造成原告刘记宾受伤。巨野县交警大队做出的巨公交认字（2013）第149号道路交通事故认定书认定，原告刘记宾承担事故的主要责任，被告郭强承担事故的次要责任，被告闫循良不承担事故责任。原告刘记宾经医院诊断为创伤性失血性休克、双下肢复杂外伤（右股部中下段截肢）、左手食指、中指伸指肌腱断裂、头面部皮肤擦伤等，在巨野县人民医院住院治疗19天，在菏泽市牡丹区人民医院住院治疗10天，共计支出医疗费100923.2元。2013年9月10日经一审法院委托菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所鉴定，原告刘记宾左手构成Ⅸ级伤残，右下肢构成V级伤残，左下肢构成X级伤残，护理级别为部分护理依赖，二次手术费（取左下肢内固定物）为12000元。原告为此支出鉴定费3200元。优邦假肢矫形器（上海）有限公司山东分公司证明：原告安装普通适用型大腿假肢价格为36000元，使用寿命约3-5年，每年维修费用约为假肢款的10%。初次装配训练期70天，食宿费每天每人40元，装配期间需陪护1人。刘记宾之子刘某某2008年7月27日出生，刘记宾的父亲刘某甲1930年11月16日出生，母亲吕某某1940年7月5日出生，刘某甲、吕某某夫妇共生育有刘某乙、刘计宾、刘某丙、刘某丁、刘某戌5名子女。
另查明：被告郭强驾驶的鲁R×××××号／鲁R×××××挂号重型罐式半挂车系被告巨润公司所有，牵引车及挂车在被告太保菏泽公司分别投保交强险，保险期间均为自2012年7月9日零时起至2013年7月8日24时止。鲁R×××××号／鲁R×××××挂号重型罐式半挂车另外分别在太保菏泽公司投保了30万元限额的不计免赔率的商业第三者险，保险期间均为自2013年2月9日0时起至2014年2月8日24时止。事故发生时，鲁R×××××号／鲁R×××××挂号重型罐式半挂车车辆行驶证及道路运输证、驾驶员驾驶证、从业资格证，均在检验合格有效期内。被告闫循良驾驶的鲁R×××××号重型半挂车登记所有人为巨野遨宇运输有限公司，实际车主为李志才，该车没有查到投保交强险信息。
原审法院认为：原告刘记宾驾驶鲁R×××××号重型自卸货车先后与被告郭强驾驶的鲁R×××××号／鲁R×××××挂号重型罐式半挂车及被告闫循良驾驶的鲁R×××××号重型半挂车相撞，造成原告刘记宾受伤，事实清楚。该交通事故经交警部门认定，原告刘记宾承担事故的主要责任，被告郭强承担事故的次要责任，被告闫循良不承担事故责任，认定程序合法，适用法律正确，该院予以采纳，并作为承担民事责任的依据。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“侵权责任法”）第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”该法第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”因此，原告要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾生活辅助具费、残疾赔偿金及被扶养人生活费的诉讼请求，依法应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《司法解释》）第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等有关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必需的康复费、适当整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”原告刘记宾支出医疗费100923.2元，有医院出具的医疗费单据及住院病历、诊断证明相互印证，二次手术费（取左下肢内固定物）12000元有司法鉴定结论，属必然发生的费用，该院予以认定。原告要求的请上级医院专家支出的费用6000元，没有确切证据证明，该院不予认定。《司法解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告刘记宾从事运输业，没有提交收入证明，可参照山东省2012年度交通运输业职工平均工资144.38元／天计算，误工时间计算至定残前一天，共计130天，误工费为18769.4元（144.38元／天×130天）。《司法解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数。护理期限应当计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因为残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”原告刘记宾的护理人员为农村居民，没有提交收入证明，该院参照山东省2012年度农林牧渔业职工平均工资标准90.05元／天计算，原告伤情严重，住院期间应两人护理，护理费为5222.9元（90.05元／天×29天×2人）。经司法鉴定为部分护理依赖，护理费为257550元（25755元／年×20年×50%）。《司法解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”根据原告家庭住址、治疗情况，该院酌定交通费1000元。《司法解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”本地机关工作人员市内出差伙食补助标准为每天30元，原告住院29天，住院伙食补助费为：30元／天×29天＝870元。《司法解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”原告刘记宾虽为农村户籍，但其妻桑翠丽为城镇居民，结婚后在城镇居住生活多年，并从事运输业，可按城镇居民计算残疾赔偿金，经鉴定，分别构成V级伤残，Ⅸ级伤残，X级伤残，残疾赔偿金为：山东省2012年城镇居民家庭人均可支配收入25755元／年×20年×64%=329664元。《司法解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”根据假肢配制机构意见，原告刘记宾安装普通适用型假肢费用每具36000元，使用寿命约3-5年。按4年计算，结合原告年龄及山东省人均期望寿命，确定安装9次，费用为：36000元×9=324000元。维修费用每年为假肢款的10%，36000元×10%×36=129600元。初次安装期间护理费：90.05元／天×70天=6303.5元，住宿费：40元／天×70天×2人=5600元。《司法解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”原告刘记宾之子刘某某扶养12年11个月（计155个月），扶养费为：2012年山东省城镇居民家庭人均消费性支出15778元／年÷12×155÷2人×64%=65215.73元。原告刘记宾的父母为农村居民，父亲刘某甲扶养5年（计60个月），母亲吕某某，扶养6年10个月（计82个月），有5名扶养人，扶养费为：2012年山东省农民家庭人均生活消费支出额6776元／年÷12×（60＋82）÷5人×64%＝10263.38元。《侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”原告刘记宾在交通事故中受伤致残，造成了严重精神损害。要求精神赔偿，该院应予支持。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”综合考虑以上因素，该院确定为60000元。综上，原告刘记宾的损失为：1、医疗费100923.2元；2、二次手术费12000元；3、误工费18769.4元；4、护理费262772.9元；5、交通费1000元；6、住院伙食补助费870元；7、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）405143.11元；8、残疾器具费465503.5元；9、精神损害抚慰金60000元；10、鉴定费3200元，以上合计1330182.11元。《侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”被告郭强系被告巨润公司的驾驶员，因执行工作任务造成他人损害，应当由用人单位即被告巨润公司承担侵权责任。《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案被告闫循良系被告李志才雇佣的驾驶员，是在提供劳务中造成他人损害，应当由接受劳务的一方即被告李志才承担侵权责任。《侵权责任法》第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”第十九条第一款规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”本案肇事车辆鲁R×××××号／鲁R×××××挂号重型罐式半挂车在被告太保菏泽公司投保有2份交强险，交强险限额内原告损失的24万元应当由被告太保菏泽公司承担。被告李志才的鲁R×××××号重型半挂车没有投保交强险，在本次事故中无责任，应由被告李志才在交强险无责任限额12000元内承担赔偿责任。原告其他损失1078182.11元（1330182.11元-240000元-12000元）均在商业第三者责任险赔偿范围，并且没有保险公司免除责任的情形，应当由被告太保菏泽公司依照被告郭强在事故中的次要责任，赔偿30%，计款323454.63元。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”被告李志才经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案证据充分，事实清楚，可以缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、由被告太平洋财产保险股份有限公司菏泽中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原告刘记宾24万元，在商业第三者险责任限额内赔偿原告刘记宾323454.63元；二、由被告李志才在机动车交通事故责任强制保险无责任限额内赔偿原告刘记宾12000元；三、驳回原告刘记宾的其他诉讼请求。以上给付内容限于判决生效之日起10日内履行完毕，汇入原告提交的以下银行账号：开户行菏泽市牡丹区农村信用合作联社汇通信用社，户名刘记宾，账户62×××40。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人太保菏泽公司不服一审法院判决上诉称：1、一审法院未对被上诉人刘记宾的医疗费中的非医保用药费用予以扣除，与案件事实不符；2、本案中的司法鉴定报告中确定了被上诉人为部分护理依赖，是在安装假肢之前对其护理情况的评定。司法鉴定中的护理依赖不能再适用于安装假肢后的情况，因此本案不应再支持安装假肢后的护理费用。3、一审判决认定的精神损害抚慰金明显偏高，应根据上诉人在本案中的综合情况予以减少。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人刘记宾答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。
原审被告郭强、巨润公司、李志才、闫循良未答辩。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
关于被上诉人刘记宾安装假肢后是否影响护理依赖认定的问题，本院依法向菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所鉴定人郭某咨询，其意见为：假肢毕竟是辅助器具，不可能时时配戴，护理依赖和其伤残程度有关，护理依赖应严格按照国家标准进行评定。而且组织或器官（如肢体、耳廓等）损伤当时完全离断或仅有少量皮肤相连，经再植成活（包括假肢）的，应根据损失当时情况进行鉴定，所以安装假肢后不影响其护理程度的认定。”对该意见，上诉人太保菏泽公司认为鉴定人郭某的专业分析违反医学常识和法律规定，上诉人不认可被上诉人的护理级别，护理级别应由护理依赖并配置残疾器具的情况来确定。被上诉人刘记宾没有异议。
本院认为，关于上诉人提出被上诉人医疗费用中应扣除非医保外用药问题，因保险合同中非医保用药免赔条款是免除保险公司责任，加重对方责任的格式条款，根据《合同法》的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款应为无效。另保险人也没有对该条款内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，该条款亦不产生效力。故上诉人此上诉理由不能成立。对于因被上诉人部分护理依赖产生的护理费用问题，因受害人刘记宾身体多处受伤，右股部中下段截肢为五级伤残，已影响其生活自理能力，菏泽市牡丹人民医院鉴定所鉴定人关于安装假肢后不影响其护理程度认定的论述，是对专门性问题做出的专业意见，本院予以采纳，一审判决护理费用并无不当。关于精神损害抚慰金数额的问题，本案涉案交通事故的发生造成刘记宾终生三处残疾，给其本人造成巨大的精神痛苦，刘记宾本人在交通事故中虽存有过错，但侵权人的过错程度只是考虑精神损害抚慰金的因素之一，对精神损害抚慰金数额的认定应综合考虑，一审法院以侵权人是法人或其他组织的标准判决精神损害抚慰金并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9540元，由上诉人太平洋财产保险股份有限公司菏泽中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙富柱
审 判 员 刘化忠
代理审判员 孙 岩
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 毛晓强