浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙02刑终759号
原公诉机关浙江省象山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）楼光位，男，1971年12月20日出生，汉族，出生地浙江省象山县，文化程度初中，农民，住象山县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年2月28日被象山县公安局传唤，次日被刑事拘留，2016年3月28日被依法逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。
辩护人王敏光，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
辩护人刘嘉杰，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
原审被告人陈某某，男，1987年3月14日出生，汉族，出生地浙江省象山县，文化程度初中，农民，住象山县。2004年8月因犯寻衅滋事罪被象山县人民法院判处拘役五个月，缓刑五个月；2005年12月9日撤销象山县人民法院（2005）象刑初字第482号刑事判决中对被告人陈某某宣告缓刑五个月的执行部分，被告人陈某某原犯寻衅滋事罪被判处的拘役五个月刑罚与新犯盗窃罪被判处的有期徒刑十个月并处罚金人民币1000元刑罚并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年2月28日被象山县公安局传唤，次日被刑事拘留，2016年3月28日被依法逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。
原审被告人余某某，男，1986年7月13日出生，汉族，出生地浙江省象山县，文化程度初中，农民，住象山县。2003年1月24日因犯寻衅滋事罪被象山县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2005年5月19日因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被象山县人民法院判处决定执行有期徒刑七年，2009年10月7日刑满释放。2016年2月28日因吸食毒品被象山县公安局传唤。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年2月29日被象山县公安局刑事拘留，2016年3月28日被依法逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。
浙江省象山县人民法院审理浙江省象山县人民检察院指控原审被告人楼光位犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月4日作出（2016）浙0225刑初609号刑事判决。原审被告人楼光位不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对上诉人（原审被告人）楼光位、原审被告人陈某某进行了公开开庭审理，对余某某犯罪部分进行书面审理。浙江省宁波市人民检察院委派代理检察员王正出庭执行职务，上诉人楼光位及其辩护人王敏光、刘嘉杰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）楼光位贩卖毒品事实
2016年2月下旬某日晚，被告人陈某某电话联系被告人楼光位要求向被告人楼光位购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），双方并约定交易地点。后被告人楼光位至象山县丹东街道城东路78号（白起路1号旁边）二楼的被告人陈某某暂住房内，以人民币90元每克的价格向被告人陈某某贩卖重约20克的毒品甲基苯丙胺1包，得款人民币1000元，其他购毒款待被告人陈某某日后支付。
2016年2月27日晚，被告人陈某某电话联系被告人楼光位要求向被告人楼光位购买毒品甲基苯丙胺，双方并约定交易地点。后被告人楼光位至象山县丹东街道城东路78号的被告人陈某某暂住房楼下，以人民币90元每克的价格向被告人陈某某贩卖重约22克的毒品甲基苯丙胺1包，得款人民币700元，其他购毒款待被告人陈某某日后支付。
2016年2月28日晚，被告人陈某某微信联系被告人楼光位要求向被告人楼光位购买毒品甲基苯丙胺20克，被告人楼光位予以同意，双方并约定交易地点。后被告人楼光位至约定交易地点象山县丹东街道的丹城第二小学门口交易时被象山县公安局民警抓获，并从被告人楼光位的外套左口袋内查获可疑晶体1包，从被告人楼光位的外套右口袋内查获可疑晶体6包。
经鉴定，从被告人楼光位处查获的可疑晶体7包共计净重38.4601克且均检出甲基苯丙胺成份。
（二）被告人陈某某贩卖毒品事实
2016年2月21日晚，汪贤敏至象山县丹东街道城东路78号（白起路1号旁）二楼的被告人陈某某暂住房内，要求向被告人陈某某购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），被告人陈某某予以同意，被告人陈某某在该暂住房内向汪某贩卖重约0.7克的毒品甲基苯丙胺1包，得款人民币200元。
被告人陈某某到案后，如实供述了自己的上述犯罪事实。
（三）被告人余某某贩卖毒品事实
2016年2月21日中午，雷某电话联系被告人余某某要求向被告人余某某购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），双方并约定交易地点。后被告人余某某至象山县丹东街道瀛洲小区北门处向雷某贩卖重约0.7克的毒品甲基苯丙胺1包，得款人民币200元。
2016年2月28日晚，象山县公安局民警在象山县公安局丹西街道顺达路的缘分天空网吧附近抓获被告人余某某，并从被告人余某某的外套口袋的钱包内查获共净重6.2296克的甲基苯丙胺9包。
2016年2月28日晚，被告人余某某因吸食毒品违法行为被公安机关采取行政强制措施期间，主动交代了自己尚未被公安机关掌握的上述贩卖毒品的犯罪事实，并协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。
原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人楼光位犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币10000元。二、被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。三、被告人余某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元。四、被告人楼光位的违法所得人民币1700元，被告人陈某某的违法所得人民币200元、被告人余某某的违法所得人民币200元，予以继续追缴。五、违禁品甲基苯丙胺44.6897克予以没收，上缴国库。
上诉人楼光位及其辩护人的上诉理由和辩护意见称，原判认定第一、二起贩毒事实不清，证据不足。没有毒品作为物证以及毒资交付的凭证，且楼光位与陈某某的供述有许多矛盾之处。本案取证程序违法，楼光位、陈某某有受到逼供、诱供的嫌疑，被告人的供述不能作为定罪依据。而且侦查机关不能全部提供、不能提供完整的关于楼光位的讯问录音录像，不能提供陈某某的任何讯问录音录像。楼光位没有贩卖毒品及牟利的主观故意，没有实施贩卖毒品的客观行为。原判适用法律不当。请二审法院改判楼光位犯非法持有毒品罪，判处三年以下有期徒刑。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人楼光位及其辩护人的上诉理由、辩护意见不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）楼光位、原审被告人陈某某、余某某犯贩卖毒品罪的事实，有证人陈某、汪某、雷某的证言，辨认笔录，手机通话记录详单，搜查笔录、证据保全决定书、毒品照片，微信聊天记录、微信红包记录，现场笔录、证据保全决定书、证据保全清单，现场检测报告书，宁波市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告，到案经过，抓获经过，户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书、罪犯档案资料、行政处罚决定书等证据证实。上诉人（原审被告人）楼光位、陈某某、余某某亦有相关供述在案。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见和出庭检察员意见。关于楼光位及其辩护人提出楼光位身上的外伤不能从根本上排除是侦查人员刑讯逼供所致以及楼光位在象山县公安局丹东派出所审讯室所作的有罪供述不能作为定案证据的上诉理由、辩护意见，经查，象山县看守所新收人员伤情检查登记表、楼光位的相关陈述均证明楼光位的伤情是逃跑时摔倒所致，审讯笔录、视频资料等反映楼光位较陈某某更早对该二起贩毒交易作供述，且楼光位的前三次供述自然、稳定，现有证据没有显示出侦查机关对楼光位刑讯逼供、诱供嫌疑。原判认定上诉人楼光位第一、二起贩卖毒品给陈某某的事实，有陈某某的供述、楼光位在侦查阶段的供述、两人微信聊天记录及支付毒资的微信红包记录等证据证实，且楼光位与陈某某的供述能够相互印证，足以认定。原判认定楼光位贩卖毒品犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪正确。上诉人楼光位及其辩护人的相关上诉理由、辩护意见，依据不足，不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）楼光位、原审被告人陈某某、余某某明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其中楼光位贩卖毒品甲基苯丙胺数量在五十克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人陈某某到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人余某某因吸食毒品违法行为被采取行政强制措施期间，如实供述了自己尚未被司法机关掌握的贩卖毒品的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。余某某到案后，协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，是立功，依法可以从轻处罚。违禁品依法应予以没收。违法所得依法应予以追缴。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张奇辉
代理审判员 潘效国
代理审判员 王向霞
二〇一七年一月十六日
书 记 员 陈礼鸣