北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终6087号
上诉人（原审原告）：北京鹏龙科贸有限公司，住所地北京市石景山区黄庄村临时292号。
法定代表人：张硕龙，总经理。
委托诉讼代理人：高树成，男，1957年2月10日出生，北京鹏龙科贸有限公司董事长，住北京市丰台区芳古园二区14号楼1103号。
委托诉讼代理人：张凯，北京凯道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北盛通投资集团有限公司，住所地河北省廊坊市银河大街38号。
法定代表人：李培生，董事长。
委托诉讼代理人：仇丽娟，大沧海律师事务所北京分所律师。
原审第三人：闫晓鹏，男，1966年3月14日出生，住郑州市。
委托诉讼代理人：马海平，北京和铭律师事务所律师。
原审第三人：彭飞，男，1974年4月20日出生，北京大公馆经理，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：马海平，北京和铭律师事务所律师。
上诉人北京鹏龙科贸有限公司(以下简称鹏龙公司)因与被上诉人河北盛通投资集团有限公司（以下简称盛通公司）、原审第三人闫晓鹏、原审第三人彭飞合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初16611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鹏龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持鹏龙公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由盛通公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。鹏龙公司与盛通公司签订的合作协议并非联营合同。1、鹏龙公司、盛通公司与第三人闫晓鹏、彭飞签订的合作协议，不是合作经营协议的补充协议，而是对合作经营协议的情势变更。2008年5月16日，鹏龙公司与盛通公司签订合作经营协议，就合作经营北京罗马金源商务会馆项目达成协议。2009年11月10日，鹏龙公司（甲方）、原审第三人闫晓鹏（乙方）、盛通公司（丙方）、原审第三人彭飞（丁方）签订了合作协议，约定“根据甲、丙双方2008年5月16日签订的《合作经营协议》，自合作之日起由丙方单方投资。由于设计方案做了大幅度调整，并须进行部分改、扩建工程，经测算后期投入资金数额巨大，为推进项目建设和加强经营管理，故甲、丙双方同意对未来收益分配做相应调整。经甲、乙、丙、丁四方友好协商达成如下协议……”鹏龙公司和盛通公司正是由于发生了情势变更的状况，才对原两方协议进行了根本性的改变。鹏龙公司、盛通公司在合作经营协议履行期间，发生了“设计方案调整、后期投入巨大”的重大变化，因而增加了原审第三人闫晓鹏、彭飞作为共同投资人，四方重新签订了新的合作协议，盛通公司独立负责项目建设和经营管理，鹏龙公司、盛通公司之间合作经营关系变更为盛通公司独自经营。2、合作协议的内容确定鹏龙公司、第三人闫晓鹏、盛通公司、第三人彭飞不是联营合同关系。认定合同主体之间签订的合同是否是联营合同，首先要看其是否符合联营合同的特征。共负盈亏、共担风险是联营合同的根本特征。合作协议签订的目的既是对四方收益分配进行约定，更是对经营管理和经营风险进行了重新约定，这不符合联营合同的特征。因为合作协议对合作经营协议进行了变更。3、尽管合作协议里约定鹏龙公司、闫晓鹏、彭飞享有财务的监督权、知情权、审计权、对酒店设备使用情况有监督检查权等，但这是鹏龙公司、闫晓鹏、彭飞身为投资人为了确保项目盈利所特别享有的权利而不是职责，他们可以行使这一权利但不代表有义务履行监督职责，一审法院认定“职责分工不同”错误。一审判决认定“鹏龙公司、盛通公司共同出让力川酒店经营权、以及以鹏龙公司名义与案外人签订房屋租赁合同是共同经营的表现”也是错误的。以鹏龙公司及盛通名义共同出让力川酒店经营权、以鹏龙公司名义签订房屋租赁合同是因为项目产权单位是北京市石景山区北方农工商总公司，原始租赁合同双方是鹏龙公司与北京市石景山区北方农工商总公司签订的，因此，以鹏龙公司名义对外签订租赁协议不等于鹏龙公司参与了合作经营。认定鹏龙公司是否参与合作经营，应审查鹏龙公司是否参与了共同经营决策、是否参与了人员管理等等。二、一审判决适用法律错误。鹏龙公司与盛通公司并非联营合同关系，因此合作协议中约定的鹏龙公司享有固定收益的条款也不属于联营合同中的保底条款，因而是有效的。因此，一审法院适用《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，认定“鹏龙公司享有固定收益的条款”违背了“联营合同中应当遵循共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，系联营合同中的保底条款。因此应当确认无效”错误。三、依据合作协议约定，盛通公司应支付鹏龙公司欠缴的固定收益11791316.76元。合作协议签订后，四方按照约定进行履行，建设项目也顺利完工，但盛通公司未按照协议约定向鹏龙公司全额支付收益款，2010年至2016年，盛通公司分别向鹏龙公司支付了310万元、770万元、430万元、530.6万元、250万元、150万元和100万元，扣除2010年报销支出147612.24万元、2011年借款470万元、2012年房产折价1155071元，盛通公司还应支付给鹏龙公司11791316.76元。
盛通公司辩称，合作协议系联营合同，鹏龙公司签订涉案项目转让协议、出租协议，还将一家承租方诉至法院，鹏龙公司有参与经营的行为，请求二审法院驳回鹏龙公司上诉请求。
闫晓鹏、彭飞陈述称，对于鹏龙公司的上诉意见不发表意见，支持一审判决。
鹏龙公司向一审法院起诉请求：1.盛通公司向鹏龙公司给付固定收益11791316.76元；2.案件受理费由盛通公司承担。
一审法院认定事实：2008年5月16日，鹏龙公司（甲方）与盛通公司（乙方）签订了合作经营协议，就合作经营北京罗马金源商务会馆（暂定名或简称项目）达成协议。协议第一条确定北京罗马金源商务会馆项目位于北京市石景山区鲁谷东街东侧，具体位置为北京金宝山房地产开发有限责任公司1#厂房东院墙东侧，北京西南郊苗圃西侧，京九铁路南侧，北京重型电机厂北侧，总建筑面积41000平方米，北京罗马金源商务会馆主体工程已竣工，内部装修及附属配套设施施工正在进行中。协议第二条约定，双方就该项目共同注册成立有限责任公司，各占50％的股权，投资比例不因该项目投资额的增减而改变，甲乙双方享有同等的权利和义务，合作期限以甲方与北京市石景山区北方农工商总公司签订的房屋租赁合同中约定的期限为准。协议第三条约定，甲方在该项目建设过程形成的债务总计7480万元，其中银行贷款4730万元，向谷松根借款750万元，装修、设备、前期结构等工程形成债务合计2000万元，作为北京罗马金源商务会馆的债务，甲乙双方各承担50％，超出部分由甲方自行承担；自协议生效之日起至开业前由乙方进行投资，并负责该项目的管理，考虑该项目方案设计存在部分缺陷和后期投资额的不确定性，允许乙方产生不超过2000万元欠款作为北京罗马金源商务会馆的债务，甲乙双方各承担50％，超出部分由乙方自行承担。
2008年5月20日，鹏龙公司（甲方）与盛通公司（乙方）签订了合作意向书，其中第一条项目概况、第二条合作方式与注册登记、第三条双方的权利义务与2008年5月16日签订的合作经营协议内容基本相一致。
2009年11月10日，鹏龙公司（甲方）、闫晓鹏（乙方）、盛通公司（丙方）、彭亚成（丁方）签订合作协议，该合作协议载明：根据甲、丙双方2008年5月16日签订的合作经营协议，自合作之日起由丙方单方投资，由于设计方案作了大幅度调整，并须进行部分改扩建工程，经测算后期投入资金数额巨大，为推进项目建设和加强经营管理，故甲、丙双方同意对未来收益分配做相应调整，四方友好协商达成如下协议：一、本项目位于北京市石景山区鲁谷东街东侧，具体位置为北京金宝山房地产开发有限责任公司1#厂房东侧，西南郊苗圃西侧，京九铁路南侧，北京重型电机厂北侧，项目主体建筑面积约41000平方米，在建员工宿舍约5000平方米，扩建约600平方米，总建筑面积约46600平方米，目前正在进行内部装修；经四方协商，考虑各自的实际情况，同意在本协议有效期内由丙方独立负责项目建设和经营管理，甲、乙两方只享受固定收益，剩余所有收益归丙方所有。二、1.本协议有效期内由丙方独立负责项目建设和该项目的经营管理，甲、乙方享受固定收益，甲、乙方不承担该项目任何债务和本协议有效期内的经营风险；2.甲方在本项目建设过程中形成的债务，其中银行贷款4700万元、向谷松根借款750万元及所有的工程拖欠款由丙方负责在十年内还清，其中，借谷松根的750万元从第三年至第五年分三次还清，每年还250万元，由丙方给付给甲方，甲方偿还给谷松根；3.经甲乙丙丁四方同意，甲方转让给乙方5％的产权，转让给丁方3％的产权，丙方转让给丁方3％的产权，产权比例为甲方占42％，乙方占5％，丙方占47％，丁方占6％。丙方负责后期投资直至酒店整体开业，若丙方投资达不到全面开业标准则不能完全享有47％的产权。三、收益分配1.甲乙两方自2010年1月1日起至2019年12月31日止享有固定收益（等同于应得利润），具体数额为甲方第一年至第五年每年为540万元，第六年至第十年每年为810万元，乙方第一年至第五年每年为60万元，第六年至第十年每年为90万元，甲乙两方在按年获得固定收益后，剩余所有收益归丙方所有。四、四方权利和义务1.甲乙丁方的责任和权力为有权不定期对酒店设备设施的使用情况进行监督和检查，但不得影响正常的经营活动，享有对财务的监督权、知情权和审计权，保证丙方独立行使经营管理权和决策权，协助丙方协调对外关系；2.丙方的责任和权力为遵纪守法、合法经营、及时办理开业经营所需的一切手续，按时向甲乙两方支付固定收益，按时上缴各种税、费，全面履行2008年12月5日与北京市石景山区北方农工商总公司签订的房屋租赁合同每年足额支付房租费，按时支付员工工资和各种社会保险，独立行使经营管理权和决策权，对酒店进行全面管理，及时维护维修各种设备设施，严防火灾，保障财产安全，向甲、乙两方给付固定收益后，独自享有收益所有权。五、协议期满后四方权利义务为丙方确保前期债务全部清偿完毕，如果经营期间有债务，丙方负责全部清偿，如果不及时清偿，就从丙方所得收益中予以扣除，甲、乙两方不承担任何责任；甲乙丙丁四方依法进行清产核资，依公司法规定选举经营班子，确保酒店继续正常运营；各方按产权分配经营收益，届时各方均有对经营和财务的管理权、监督权、知情权和审计权。
2010年至2016年，盛通公司分别向鹏龙公司给付310万元，770万元，430万元，530.6万元、250万元、150万元和100万元。鹏龙公司认可从盛通公司的应给付的固定收益中扣减2010年的各种报销支出147612.24元、2011年借款470万元和2012年房产折价的1155071元。
北京力川国际商务酒店有限公司（以下简称力川酒店）于2010年6月11日成立，经营范围为洗浴、住宿、餐饮服务等，注册资本为200万元，股东分别为李培生、高树成、彭飞、闫晓鹏，认缴出资额分别为94万元、84万元、12万元和10万元。其中李培生为盛通公司的法定代表人，高树成为鹏龙公司的股东。鹏龙公司向北京市工商行政管理局提交备案的2007年的公司章程显示，鹏龙公司的的股东为高树成和谷松根，认缴出资额分别为700万元和300万元。
2015年8月，鹏龙公司和盛通公司作为转让方（甲方）与北京中奥达商贸有限公司(乙方)签订了力川酒店整体转让合同，约定甲方将位于北京市石景山区鲁谷东街甲26号院二号楼负一层至七层（北京大公馆）及两栋宿舍楼有偿转让给乙方独立经营，转让期限为十年，每季度将475万元的固定收益付至盛通公司指定的账户，每三年递增3％。该转让合同第1.3条约定，北京大公馆是力川酒店的注册商标，力川酒店是鹏龙公司和盛通公司共同出资注册的经营性公司，其全部资产归甲方所有。
2014年，鹏龙公司与北京百诺酒店管理有限公司（以下简称百诺酒店公司）签订编号为20140830的房屋租赁合同，约定将位于北京市石景山区鲁谷东街甲26号院2号楼2-7层建筑面积12100平方米的房屋及相应设备租给百诺酒店公司公司作酒店经营及商业综合体使用。2015年，鹏龙公司与北京中天恒通投资管理有限公司（以下简称中天公司）签订了北京大会所租赁合同，约定将位于北京市石景山区鲁谷东街甲26号院三号楼一层至负一层的会所租给中天公司使用。2016年，鹏龙公司与北京卓明物业管理有限公司（以下简称卓明物业公司）签订编号为20160320的房屋租赁合同，约定将位于北京市石景山区鲁谷东街甲26号院2号楼2-4层建筑面积5815平方米的房屋租给卓明物业公司作为商业综合体使用。鹏龙公司（甲方）与北京京西颐和酒店管理有限公司（乙方，以下简称颐和酒店）、卓明物业公司（丙方）另行签订了三方确认，确认乙方退租其中的2-4层共5815平方米由丙方接管并继续承租。2017年3月20日，鹏龙公司向卓明物业公司、颐和酒店发出通知，要求按照指定的方式支付租金。
一审法院认为，本案的争议焦点在于盛通公司和鹏龙公司之间是否为联营合同关系，以及合作协议中约定给付固定收益的条款是否属于联营合同中的保底条款，以下分项讨论。
一、联营合同关系的法律特征为共同投资、共同经营、共负盈亏和共担风险。鹏龙公司、闫晓鹏、盛通公司和彭飞相互认可各主体通过不同的方式为北京大公馆项目的建设和经营进行投资，符合共同出资的法律特征。鹏龙公司否认实际参与共同经营，称四方签订的合作协议中第一条“在本协议有效期内由丙方独立负责项目建设和经营管理”、第四条盛通公司的权利和义务中“按时向鹏龙公司、闫晓鹏给付固定收益”、“独立行使经营管理权和决策权”、“盛通公司向鹏龙公司和闫晓鹏给付固定收益后，独自享有收益所有权”等条款显示由盛通公司独立经营管理北京大公馆。该院认为，依据四方当事人签订的合作协议，盛通公司虽然能够“独立行使经营管理权和决策权”，但鹏龙公司、闫晓鹏、彭飞亦享有财务的监督权、知情权、审计权、对酒店设备使用情况的监督检查权等权利，故盛通公司与其他合同主体权责的区别仅仅是共同经营中职责分工的不同。盛通公司向该院提供证据证明鹏龙公司与盛通公司共同出让力川酒店经营权以及鹏龙公司与案外人签订房屋租赁合同，该院认为上述行为系二者共同经营的体现。综上，鹏龙公司与盛通公司共同出资、共同经营，共享收益，二者构成联营合同关系。
二、联营合同中的保底条款，指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时仍要收回其出资和收取固定利润的条款。本案中，鹏龙公司自2010年1月1日起至2019年12月31日止享有固定收益（等同于应得利润），具体数额为第一年至第五年每年为540万元，第六年至第十年每年为810万元，在按年获得固定收益后，剩余所有收益归盛通公司所有。该条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，系联营合同中的保底条款。因此，应当确认无效。综上所述，该院对鹏龙公司依据合作协议条款要求盛通公司向其给付2016年底前未履行的固定收益11791316.76元的诉讼请求不予支持。依照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条之规定判决：驳回鹏龙公司的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。盛通公司向本院提交如下新证据材料：证据1、2017年7月13日鹏龙公司起诉颐和酒店的起诉书，该起诉书中鹏龙公司要求颐和酒店支付租金320万元。证据2、北京市石景山区人民法院于2012年9月19日作出的民事调解书，该调解书记载北京金益通利酒店用品销售中心诉鹏龙公司买卖合同纠纷一案，双方达成调解协议。以上证据均证明鹏龙公司实际参与涉案项目经营。鹏龙公司认可上述证据的真实性，但均不认可证明目的，鹏龙公司表示其公章及公司证照之前交给盛通公司使用，其不清楚在北京市石景山区人民法院的诉讼事项，其于2017年7月13日起诉颐和酒店的原因是，盛通公司使用鹏龙公司公章对外签订租赁合同，但是租金却向盛通公司交纳，鹏龙公司未收取到租金，故起诉颐和酒店。闫晓鹏、彭飞认可上述证据的真实性及证明目的。鹏龙公司、闫晓鹏、彭飞均未提交新证据。本院认为，鹏龙公司、闫晓鹏、彭飞均认可上述证据的真实性，本院不持异议，对于证明目的，本院于论理部分一并阐述。
二审期间，本院依法补充查明以下事实：盛通公司在一审审理中认可鹏龙公司主张的盛通公司付款情况及可以折抵情况，亦认可鹏龙公司的计算结果即11791316.76元。二审审理中，鹏龙公司主张2008年至本案起诉前，鹏龙公司将公章及证照交给盛通公司使用，目的是方便盛通公司及力川酒店管理，但其未参与涉案项目经营活动，不清楚对外签订合同情况，除了盛通公司支付的固定收益，其未收取到其他收益。力川酒店整体转让合同约定：每季度的固定收益按盛通公司指定的账户支付。盛通公司主张各方同意共同出租涉案项目，收取的租金先缴纳到盛通公司处，但是对此没有签订书面合同。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，针对鹏龙公司、盛通公司的诉辩意见，二审审理焦点为鹏龙公司与盛通公司是否为联营合同关系。联营是指企业法人之间或者企业法人与事业单位法人之间通过协议或者章程而进行经济联合的组织形式，当事人以此达成的协议称为联营合同。联营合同的法律特征为共同投资、共同经营、共负盈亏和共担风险。
本案中，首先，从合作协议签订的背景来看，2008年5月16日鹏龙公司与盛通公司签订合作经营协议载明，鹏龙公司投建的涉案商务会馆主体工程已竣工，说明涉案商务会馆项目并非自始由鹏龙公司与盛通公司投资；其次，从合作经营协议内容来看，合作经营协议明确约定盛通公司独立负责项目建设和该项目的经营管理，虽然鹏龙公司、闫晓鹏、彭亚成有权不定期对涉案酒店项目的设备设施进行监督检查，享有对财务的监督权、知情权和审计权，但是合作经营协议对上述权利进行了限制，鹏龙公司、闫晓鹏、彭亚成行使权利时不得影响正常经营，不得影响盛通公司行使经营管理权和决策权。从上述内容可以看出，盛通公司对涉案项目独立行使经营权和决策权。另，合作协议约定协议期满后，鹏龙公司、闫晓鹏、彭亚成、盛通公司依法进行清产核资，依公司法规定选举经营班子，说明鹏龙公司、闫晓鹏、彭亚成、盛通公司并非永久退出涉案酒店的项目经营。再次，就合作协议的履行来看，盛通公司主张鹏龙公司实际参与涉案项目，在一审审理中提交了鹏龙公司对外签订的力川酒店整体转让合同、房屋租赁合同，二审审理中提交了鹏龙公司涉及诉讼的民事起诉书、民事调解书。鹏龙公司认可上述证据的真实性，但主张其仅是为了方便管理，将公章交予盛通公司，并未实际参与上述证据涉及的经营活动，亦未获得任何收益。本院认为，虽然力川酒店整体转让合同、涉案项目对外租赁合同加盖鹏龙公司公章，生效法律文书确定鹏龙公司承担债务，但是现有证据表明鹏龙公司并未从上述经济活动中实际获得收益，盛通公司主张其收取收益是基于各方约定，但未提交证据予以证明，在此情况下，盛通公司主张鹏龙公司共同经营涉案项目，依据不足。综上，本院认为，各方签订的合作协议并非联营合同，合作协议的合同类型属于无名合同，该合作协议系各方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。一审法院认定合作协议系联营合同，并以此为基础认定保底条款无效，驳回鹏龙公司诉讼请求，认定有误，本院予以纠正。根据合作协议约定及当事人自认，盛通公司从2010年至2016年底应支付鹏龙公司固定收益4320万，扣减盛通公司已支付的2540.6万，及应当抵扣的
6002683.24元，盛通公司尚欠鹏龙公司11791316.76元。鹏龙公司的上诉主张具有事实及法律依据，本院予以支持。
综上所述，鹏龙公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决适用法律有误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项,判决如下：
一、撤销北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初16611号民事判决；
二、河北盛通投资集团有限公司于本判决生效后7日内支付北京鹏龙科贸有限公司2010年1月1日至2016年12月31日之间的剩余收益11791316.76元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费案件受理费92548元，由河北盛通投资集团有限公司负担。
二审案件受理费案件受理费92548元，由河北盛通投资集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄占山
审 判 员 杨清惠
代理审判员 刘 婷
二〇一七年九月十四日
法官 助理 孙 鑫
书 记 员 陈剑书