甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘05民初58号
原告：西和县鑫泰商贸有限公司。
法定代表人：刘某，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨某，甘肃纪元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡某，该公司职工。
被告：董某，甘肃省天水市麦积区人,住天水市。
被告：孙某，甘肃省天水市人，住天水市。
被告：赵某，甘肃省天水市人，住天水市
三被告的共同委托诉讼代理人：王某，甘肃昊泰律师事务所律师。
三被告的共同委托诉讼代理人：陈某，甘肃昊泰律师事务所律师。
原告西和县鑫泰商贸有限公司（以下简称鑫泰公司）与董某、孙某、赵某因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，本院于2016年9月19日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫泰公司的委托诉讼代理人杨某、胡某，被告董某、孙某、赵某的委托诉讼代理人陈某、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鑫泰公司诉称：2014年10月14日，董某因与南小琦、鑫泰公司借款合同纠纷一案，向天水市中级人民法院提出诉前保全申请，要求查封、扣押鑫泰公司在天水市麦积区万达仓库价值1943万元的锌精矿粉，并由孙某、赵某分别提供1500万元和500万元的存款作为担保，两人分别向法院出具了担保承诺书，承诺如因保全错误愿意承担赔偿责任。天水市中级人民法院于2014年10月15日作出（2014）天民保字第4号民事裁定，对鑫泰公司在天水市麦积区万达公司仓库的价值1943万元的锌精矿粉予以查封，并对孙某、赵某存款1500万元和500万元予以冻结。天水市中级人民法院于2014年10月17日对鑫泰公司在天水市麦积区万达公司仓库存放的锌精矿粉4000吨(实际为6084.74吨)进行了查封。2014年10月23日，董某对南小琦、鑫泰公司提起借款纠纷诉讼，2015年12月23日，天水市中级人民法院作出（2014）天民二初字第43号民事判决，认定鑫泰公司只是借用其资质进行经营的主体，没有参与双方合伙经营，故不承担责任，同时认定双方借款关系无事实和证据支持，认定董某与南小琦存在合伙关系，南小琦承担董某合伙资金10808800元及利息818154元，并驳回了董某的其他诉讼请求。该判决已生效进入执行程序，故董某的诉前保全是错误的，给鑫泰公司造成了各项损失，请求判令：1.董某赔偿保全造成锌精粉品位下降金属吨减少的损失5232216元，庭审中变更为8718744元；2.董某赔偿锌精粉品位下降造成的损失606538.68元，庭审中变更为1722581.72元；3.董某赔偿锌精粉货场仓储及延期费1423829.元，庭审中变更为1634822.16元；4.董某赔偿锌精粉损耗损失1654200元（庭审中再未主张），以上共计8916783.84元，庭审中变更为12076147.88元；5.由孙某、赵某在担保范围内承担连带赔偿责任；6.由董某、孙某、赵某承担本案诉讼费用。
被告董某答辩称：从程序上看，鑫泰公司对诉前保全没有按照法律规定的救济程序提出异议，依据法律规定，如果对保全有异议，可以申请复议，鑫泰公司放弃权利，可以视为对保全的认可，法院采取的保全措施是查封，鑫泰公司可以经法院同意变卖矿粉保存价款，鑫泰公司没有提出，判决生效后，鑫泰公司也没有提出解封申请，对保全是认可的；从实体上看答辩人申请诉前保全的案件与原告有法律上的关联性，鑫泰公司向答辩人出具了5份借条，在南小琦的反诉中其承认是鑫泰公司隐名股东；从案件诉讼请求看，答辩人不存在故意或者过失，原判结果并不必然导致诉前保全错误。
被告孙某、赵某的答辩意见与董某的答辩意见一致。
原告鑫泰公司为证明其主张，向法庭提交了以下证据：
1、天水市中级人民法院（2014）天民保初字第4号民事裁定书，证明董某申请法院查封鑫泰公司价值1943万元的锌精粉，孙某、赵某分别以1500万元、500万元提供担保；
2、天水市中级人民法院查封、扣押财产清单一份，证明2014年10月17日查封鑫泰公司锌精粉4000吨；
3、民事诉状一份，证明2014年10月23日，董某因借款纠纷对鑫泰公司提起诉讼；
4、天水市中级人民法院（2014）天民二初字第43号民事判决书一份，证明董某主张的借款无事实和证据支持，鑫泰公司没有参与双方合伙经营，对纠纷后果不承担责任；
5、天水市中级人民法院（2016）甘05执18号民事裁定书一份，证明天水市中级人民法院（2014）天民二初字第43号判决已生效；
6、鑫泰公司查封矿粉损失情况说明、照片及库存明细、入库过磅单及品位分析报告单、锌精粉买卖合同、甘肃省万达实业总公司储运公司催款通知书，证明查封导致损失的存在及事实。
经质证，被告董某、孙某、赵某的质证意见为：对证据1至4的真实性认可，对证据目的不认可。对证据5的真实性及举证目的认可，对证据6的真实性及举证目的均不认可。
被告董某、孙某、赵某提供以下证据：
1、借据五份，证明鑫泰公司与保全的案件有关联关系；
2、反诉状一份，证明南小琦是鑫泰公司股东，鑫泰公司与南小琦是合伙关系；
3、天水市中级人民法院（2014）天民二初字第43号民事判决书一份，证明南小琦是鑫泰公司的一名股东，鑫泰公司由南小琦经营。
鑫泰公司的质证意见为：对证据1、2、3的真实性无异议，但对证明目的均不认可，所称关联关系不能成立，个人行为公司承担责任，法律没有规定，鑫泰公司与董某没有关系，是案外人。
根据双方的举证质证，对鑫泰公司的证据认定如下：证据1-5均是本院生效的法律文书，客观真实，予以认定，该证据证明董某在诉讼中申请诉前保全查封了鑫泰公司所有的锌精粉，时间从2014年10月17日至起诉，孙某、赵某，以1500万元和500万元的存款为该诉前保全行为予以担保，判决确认董某所诉纠纷系其与南小琦个人合伙纠纷，与鑫泰公司无关。关于鑫泰公司举证的证据6,(1)即情况说明，系单方陈述，不能作为证据；(2)照片系真实情况客观反映，与法院实地取样时的情况相符，证明锌精粉的客观存在及现状，应当认定；（3）库存明细、入库过磅单及品位分析报关单，因入库过磅、取样是在货物保管人甘肃省万达实业总公司储运公司监督下双方确认的,品位分析报告也是委托有资质的专业机构所做，是作为保管费计算和鑫泰公司作为买受人与出卖人结算的依据，且在诉讼前就已存在，该做法也符合锌精粉买卖的交易习惯，应当认定，根据明细计算，鑫泰公司在2013年5月12日至2013年8月20日入库锌精粉湿重4081.88吨，按锌品位计算金属量为2003.002吨，2014年3月24日至2014年8月11日入库锌精粉湿重2002.86吨，按锌品位计算金属量为753.994吨；（4）对鑫泰公司2016年6月的取样化验结果，因属单方取样委托，不予认定;（5）对鑫泰公司举证的几份锌精粉买卖合同，欲证明因矿粉锌品位下降造成的损失，首先，该合同系复印件，真实性无法确认，其次，矿粉损失主要体现在金属吨的损失上，在主张金属吨减少损失的同时，再主张品位下降的损失不当，故该证据不予认定;（6）对甘肃省万达实业总公司储运公司发出的仓储费催款通知书，因仓储费真实存在，故对催款通知书的真实性予以认定。对董某举证的证据，真实性确认，但不能证明其举证主张,五份借据，名为借据，实为合伙投资，且是与南小琦个人的合伙,与鑫泰公司无关。南小琦是鑫泰公司隐名股东的主张，无其他证据证实，只是南小琦的单方陈述，且股东个人行为与公司也无关。
审理中，经鑫泰公司申请，本院委托甘肃省有色金属勘查局矿产勘查院中心实验室对鑫泰公司存放在甘肃省万达实业总公司储运公司天水市麦积区万达仓库的锌精粉的品位进行了检测，结果为：1号堆(大)锌品位42.75%,2号堆（小）锌品位41.50%。同时，本院调取了甘肃省万达实业总公司储运公司出库过磅单，1号堆(大)出货65车，数量3676.46吨，2号堆（小）出货29车，数量1529.98吨。对于检测结果和出库过磅单的真实性双方无异议，因检测是本院法医技术室与本院法官在现场取样并由有资质的鉴定单位作出的，应当予以认定，出库过磅单是本院委托矿粉保管单位监督记录的，也应当予以认定。
根据以上对证据的分析认定，本院认定事实如下：2014年10月15日，董某向本院提出诉前保全申请，申请对鑫泰公司存放在万达公司院内价值1943万元的锌精粉予以查封，并以孙某在天水市张川信用合作联社1500万元存单和赵某在天水秦州农村合作银行太京支行500万元存单进行担保。同日，天水市中级人民法院作出（2014）天民保字第4号民事裁定，2014年10月17日，本院执行人员对鑫泰公司存放在甘肃省万达实业总公司储运公司天水市麦积区万达仓库的全部锌精粉进行了查封。2014年10月23日，董某以鑫泰公司和南小琦为被告，提起借款合同纠纷之诉，2015年12月22日，本院作出（2014）天民二初字第43号民事判决，判决：解除董某与南小琦的合作协议，由南小琦退付董某合伙资金10808800元及垫资利息818154元，并驳回了董某的其他诉讼请求以及鑫泰公司的反诉请求。判决送达后，各方均未上诉，该判决生效进入执行程序。审理过程中，经鑫泰公司申请，2017年2月27日，本院司法技术室及法官组织双方当事人现场提取查封矿粉样品（董某、孙某、赵某经通知不到场），并委托甘肃省有色精属勘查局矿产勘查院中心实验室对鑫泰公司存放在甘肃省万达实业总公司储运公司天水市麦积区万达仓库的锌精粉的品位进行了检测，结论为：1号堆(大)锌品位42.75%,水分含量6.69%；2号堆（小）锌品位41.50%，水分含量11.19%。2017年4月25日，鑫泰公司将存放的锌精粉全部运出。2017年4月28日，甘肃省万达实业总公司储运公司向鑫泰公司发出催款通知，要求鑫泰公司支付矿粉仓储费，其中延期费1509867元，仓储费124954.56元。后本院调取了甘肃省万达实业总公司储运公司保存的锌泰公司矿粉出库过磅单，出库过磅单反映，鑫泰公司矿粉1号堆(大)出货65车，数量3676.46吨，2号堆（小）出货29车，数量1529.98吨。
另查明，根据甘肃省万达实业总公司储运公司入库过磅单及分析报告单反映，鑫泰公司存放在甘肃省万达实业总公司储运公司仓库的矿粉数量为：2013年5月12日至2013年8月20日入库锌精粉湿重4081.88吨，按锌品位及水分含量计算金属量为2003.002吨，2014年3月24日至2014年8月11日入库锌精粉湿重2002.86吨，按锌品位及水分含量计算金属量为753.994吨。
还查明，上海有色金属网公布的当日锌金属的价格，2014年10月17日，锌金属每吨的价格为16500元，矿粉加工为锌锭，每吨费用为5000元。
本院认为，从本院（2014）天民二初字第43号民事判决查明的事实来看，董某与南小琦签订合作协议，共同投资，合作经营矿粉，董某与南小琦之间形成了合伙法律关系，鑫泰公司只是双方经营矿粉时借用的资质，双方所购进的矿粉已于2014年5月24日销售完毕，双方因合伙账务问题发生纠纷，董某作为商人，明知其与南小琦是合伙关系，只是借用鑫泰公司资质经营，南小琦是债权债务的承担人，且其与南小琦合伙购进的锌矿粉已全部销售完毕，但却申请对鑫泰公司的锌矿粉进行诉前保全，明确要求查封鑫泰公司的矿粉，侵犯了鑫泰公司的财产所有权，给鑫泰公司造成了财产损失，对此，董某存在过错，应当承担相应的损害赔偿责任。孙某、赵某，为董某的诉前保全提供担保，依法应当在其担保限额内承担担保责任。关于鑫泰公司矿粉的损失问题，根据矿粉保管单位甘肃省万达实业总公司储运公司出具的入库过磅单和所附的分析报告单，按照过磅单和锌品位及水分含量计算（先扣除水分再乘以品位），2013年5月12日至2013年8月20日和2014年3月24日至2014年8月11日两次共存放矿粉的锌金属为2756.996吨，而在2016年4月25日，出库时按照甘肃省万达实业总公司储运公司提供的过磅单及本院委托鉴定的锌品位及水分含量计算，出库的锌金属为2030.43吨，金属吨减少726.56吨，按照查封日2014年10月17日上海有色金属网公布的当日锌金属的价格每吨16500元，减去加工费用每吨5000元计算，矿粉金属吨减少的价值为8355440元。该损失的形成原因是被查封矿粉长期在室外堆放，风吹、日晒、雨淋，也缺乏养护，对比鑫泰公司两批矿粉品位下降的情况，2013年购进的一批品位下降比2014年购进的一批严重，因在查封之前，该批矿粉已存放一年以上，查封时间在两年以上，故该损失由董某承担70%的赔偿责任。关于鑫泰公司主张的仓储费，因查封导致矿粉长期存放，仓储费损失确实存在，故对鑫泰公司主张的仓储费的部分损失予以支持，即甘肃省万达实业总公司储运公司催款通知中的仓储费124954.56元予以支持，延期费因双方仓储合同中未约定，不予支持。关于鑫泰公司主张的因矿粉品位下降造成的损失问题，因矿粉损失主要体现在金属吨的减少上，在计算了金属吨减少造成的损失后，品位损失已经涵盖，故鑫泰公司的该项诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国担保法》第七条、第十二条的规定，判决如下：
一、由董某在本判决生效之日起30天内赔偿西和县鑫泰商贸有限公司矿粉损失8355440元的70%，即5848808元，以及矿粉仓储费124954.56元，两项共计5973762.56元；
二、孙某、赵某分别在担保金额1500万元、500万元范围内承担连带赔偿责任；
三、驳回西和县鑫泰商贸有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费106292.4元，由鑫泰公司承担30%，即31887.7元，董某、孙某、赵某承担70%，即74404.7元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 杨宏权
审 判 员 朱金平
代理审判员 雒 璇
二〇一七年六月十日
书 记 员 刘 丹