广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂07民终222号
上诉人（原审被告、反诉原告）：钦州某某公司，住所地：钦州市平吉镇。
法定代表人：苏文峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄辉，广西环洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁燕贵，广西环洋律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：江某某，男，1961年2月20日出生，汉族，钦北区人，住钦北区。
上诉人钦州某某公司（以下简称某某公司）因与上诉人江某某劳动争议纠纷一案，某某公司和江某某均不服钦州市钦北区人民法院（2016）0703民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人某某公司的委托诉讼代理人梁燕贵，上诉人江某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人钦州某某公司上诉称：1、依法判决撤销(2016)桂0703民初1825号第一项；第二项民事判决，改判上诉人与江某某不存在劳动关系，上诉人不需支付江某某经济补偿金；2、本案的诉讼费用由江某某承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人与江某某不存在劳动关系。理由如下：1、江某某并非上诉人的员工。一审法院认定的江某某接受上诉人公司规章制度的约束，其工作内容、工作时间、休息时间等均是由上诉人安排，江某某的工资报酬也来源于上诉人，仅仅系一审法院的主观臆断，完全不符合事实亦没有任何证据予以证实。一审法院采信认定江某某从事机械维修工作，月工资不固定，视其工作绩效情况而定完全不符合常理，上诉人不可能视江某某维修机械的好坏等情况而向其发放工资，试问一个机械维修工怎么视其工作绩效情况而发放工资？上诉人的生产机械不可能常年出现故障而需要固定聘请江某某作为专人维修；否则工厂如何运转？企业如何经营？更何况江某某并不具备机械维修的任何资质。2、上诉人于2016年2月3日从未口头或书面解除包括被上诉人在内的任何人员。2016年2月3日上诉人应钦北区环保部门的整顿要求及适时春节放假即通知工厂全体人员停工，并未作出与任何人解除劳动关系的决定。更何况与钦北区劳动人事争议仲裁委员会作出的钦北劳人仲字(2016)第58号仲裁裁决书第7页顺数第6行所认定的“双方终止劳动关系并非是被申请人的故意，而是经被申请人通知，申请人不愿继续回被申请人单位工作所致”的事实不符，也与被上诉人在庭审中所述的之所以不去上诉人单位工作，是因为听信班长对其说“厂长说不要你了，可能没你份了”的说辞才不去上班的陈述相互矛盾。二、一审判决适用法律错误。1、本案一审法院据以认定上诉人与江某某存在劳动关系的依据是原劳动和社会保障部于2005年5月25日向各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅、局发放的一份《关于确立劳动关系有关事项的通知》，但依照法律规定，人民法院审理案件应当以事实为依据，以法律为准绳，据以作出裁判的依据应当是国家明文规定的法律，上诉人与江某某是否存在法律上的劳动关系，应当适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等法律规定，而不应当依据一个部门的一份内部通知；该通知既非全国人大或常委会制定的法律，也不是国务院制定的法规，是否具有法律效力尚有待商议，即使该通知具有法律效力，依照上位法优于下位法的法律原则，其法律位阶效力远不及于劳动法、劳动合同法和劳动争议调解仲裁法，一审法院置明确的国家法律于不顾，而去适用一个部门的一份通知作为裁判认定事实的依据，难免没有枉法裁判之嫌。在国家司法机关全面推行落实承办人对所办理案件终身负责的之际，司法机关作为保障法人、公民、组织合法权益的最后一道防线，应谨慎行使法律赋予自由裁量权，依据法律作出裁判；2、2016年2月3日上诉人应钦北区环保部门的整顿要求及适时春节放假即通知工厂全体人员停工，并未作出与任何人解除劳动关系的决定，本案不应适用劳动合同法关于用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的规定，一审法院适用该规定没有事实基础和法律依据。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求上级法院依法查明事实，纠正错误，判决支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。
上诉人江某某上诉请求：一、判决撤销(2016)桂0703民初1825号民事判决主文第（二）、（三）项，并依法改判为：1、判决确认上诉人与某某公司自2003年11月1日起至2016年2月存在劳动关系；2、判决某某公司向上诉人支付12.5个月的经济补偿37500元(12.5×3000=37500元)。3、判决某某公司为上诉人补缴2003年11月1日至2016年2月期间社会保险费，具体数额以社会保险经办机构核定为准。二、判决某某公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审判决确认上诉人与某某公司自2010年8月l日至2016年2月3日存在劳动关系不完全正确。一审判决认为，上诉人主张其于2003年11月1日开始在某某公司工厂工作，没有证据予以证明，不予采信。上诉人认为，某某公司为规避劳动行政部门处罚和法律制裁，有相当一段时间是现金发放员工工资，即某某公司制作工资发放表（以班组为单位），叫员工在上面签字领取现金，某某公司随后收回工资发放表，员工手上不留有任何工资证据。这种情况员工人人皆知。因上诉人与某某公司有劳动争议，其拒绝出示该工资发放表等。但是，一审法院却没有责令某某公司举出该工资单等证据。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2000)12号）第二条第一款第（一）、（三）、（四）规定，一审法院应当责令被上诉人举出工资发放单及其他凭证等，即工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册、劳动者填写的用人单位招聘“登记表”“报名表”等招用记录、考勤记录，如拒绝举出，则推定上诉人的主张成立。同上诉人一起同时或先后入某某公司公司做工现还有甲之光、张廷艺，现他们俩还在那里做工，如责令某某公司举出他们俩的2003年前后的工资发放单、入厂登记表、考勤表，该事实就水落石出，一目了然。所以一审的以上认定是错误的。二、一审法院基于上述第一点的错误认定，把上诉人应得的经济补偿金计算成16740元，这是错误的。上诉人认为上诉人于自2003年11月1日起至2016年2月间在某某公司处做工，达到12年零4个多月，现某某公司无任何理由与上诉人解除了劳动关系，违反劳动合同法第四十六条的规定，应当向原告支付经济补偿。根据该法第四十七条的规定，某某公司应当向上诉人支付12.5个月的经济补偿37500元(12.5×3000=37500元)。三、一审法院认为，某某公司是否应为上诉人补缴社会保险费不属于人民法院立案受理范围，从而驳回上诉人“某某公司为上诉人补缴交2003年11月1日至2016年2月期间社会保险费，具体数额以社会保险经办机构核定为准”的请求。这是错误的，法院应当对上诉人的该项诉求进行审理并作出裁决。上诉人认为，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第1条在界定劳动争议时，在第1款中将“劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷”界定为劳动争议。现行劳动合同法第17条明确规定社会保险是劳动合同的必备条款。而关于社会保险缴纳的争议当然是履行劳动合同过程中发生的纠纷，理应视为劳动争议。最高人民法院通过《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》界定了属于劳动争议的范围，通过最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条用列举方法界定了不属于劳动争议的范围，从而完整地界定了劳动争议的内涵和外延。综合最高法关于劳动争议案件解释（一）、（二）可以得出结论：凡在解释（二）第7条规定的不属于劳动争议案件的6种情形之外，又符合解释（一）第4条规定的3种情形之一的应认定属于劳动争议。而最高法解释（二）第7条对社会保险问题是否属劳动争议案件，仅在第一款将“劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷”排除在劳动争议之外。而解释（二）第7条第1款与上诉人“判决某某公司为上诉人补缴交2003年11月1日至2016年2月期间社会保险费，具体数额以社会保险经办机构核定为准’是完全不同性质的诉求。因此，补缴社会保险不属于解释（二）认定不属劳动争议的6种情形之列，且符合解释（一）第1条规定的属于劳动争议的3种情形之一，故理应认定要求某某公司为上诉人补缴社保争议为劳动争议。另外，社会保险费缴纳对用人单位来说是其义务之一，对社会保险机构来说强制征收是其行政职责。对劳动者来说缴纳其个人应缴部分是劳动者的义务，劳动者应交的部分由用人单位代缴代交，同时劳动者拥有要求用人单位依法缴纳社会保险费的权利及要求社保机构强制征缴的权利。也就是说，用人单位不依法缴纳社保既违反了《社保征缴暂行条例》的规定，破坏了国家的社保征缴秩序，同时也侵犯了劳动者获得社会保障的合法权利和权益。在法律关系上，劳动法是界于公法与私法之间，是社会法。本案中，某某公司不帮上诉人补缴2003年11月1日至2016年2月期间社会保险费的这种行为既违反了行政管理法规又构成对劳动者劳动和生存权的侵犯，某某公司的该行为构成征政违法和民事侵权的竞合，既受公法调整亦受私法调整。作为受害者的上诉人寻求行政强制征缴和民事司法救济以维护自身利益并无矛盾，上诉人有权选择要求社保机构强制征缴的征政救济途径，也可以选择通过劳动仲裁和诉讼的方式获得救济，上诉人无论采取哪种途径诉求维权，受理单位一审法院无正当理由均不得拒绝，一审法院不审理上诉人的该诉求缺乏法律依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，现上诉人依法特向贵院提起上诉，望贵院予以支持。
上诉人某某公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认其与江某某不存在劳动关系；2、判令其无需为江某某补缴2010年8月1日起至2016年2月1日的社会保险费；3、判令其无需向江某某支付经济补偿金16740元。
上诉人江某某向一审法院提出诉讼请求：1、确认其与某某公司自2003年11月1日起至2016年2月存在劳动关系；2、判令某某公司为其补缴2003年11月1日起至2016年2月期间的社会保险费，具体数额以社会保险经办机构核定为准；3、判令某某公司向其支付12.5个月经济补偿金37500元。
一审法院认定的事实：某某公司是依法成立的有限责任公司，具有用工主体资格。江某某于2010年8月1日到某某公司从事机械维修工作，月工资不固定，视其工作绩效情况而定。2016年2月3日，某某公司作出与江某某劳动关系终止的决定，江某某对此无异议，自此双方解除劳动关系。江某某在某某公司工作期间，双方未签订劳动合同，某某公司也未为江某某缴纳社会保险费。2016年5月，江某某向钦州市钦北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，钦州市钦北区劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月24日作出钦北劳人仲字【2016】第36号仲裁裁决书，裁决：1、江某某与某某公司自2010年8月1日至2016年2月1日存在劳动关系；2、某某公司按规定为江某某缴纳工作期间（2010年8月1日至2016年2月1日）的社会保险费，具体数额以社会保险经办机构核定为准；3、某某公司向江某某支付经济补偿金16740元，本裁决生效后10日内支付。某某公司与江某某均不服该仲裁裁决向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。
另查明，某某公司与江某某在钦州市钦北区劳动人事争议仲裁委员会仲裁时一致确认江某某在2015年至2016年的月平均工资为2790元。
一审法院判决认为，某某公司对于江某某自2010年8月1日至2016年2月3日在其公司工作的事实无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、某某公司与江某某之间何时存在劳动关系；二、某某公司是否应向江某某支付经济补偿金，如需支付，应支付多少；三、本案是否已经超过仲裁时效；四、补缴社会保险费属不属于人民法院立案受理范围。关于焦点一，劳动关系是指劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在本案中，某某公司是依法成立的有限责任公司，具有用工主体资格，江某某虽未与某某公司签订书面劳动合同，但其所从事的工作是某某公司的业务组成部分，工作内容、工作时间和休息时间等均由某某公司安排，并受某某公司规章制度约束，工资报酬也来源于某某公司，双方关系具有人格从属性及经济从属性。据此，本院认定江某某与某某公司之间构成劳动关系。某某公司主张双方构成劳务关系，但没能提供证据予以证明，本院不予采信。江某某主张其于2003年11月1开始在某某公司工厂工作，没有证据予以证明，不予采信。本院确认被告江某某与某某公司建立的劳动关系的时间为2010年8月1日。在庭审中双方当事人一致确认终止关系的时间为2016年2月3日，故本院确认被告江某某与某某公司终止劳动关系的时间为2016年2月3日。关于焦点二，根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。在本案中，被告某某公司于2016年2月3日作出终止与江某某劳动关系的决定，江某某也表示无异议并离开某某公司，据此，双方劳动关系的解除属于法律规定的用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，江某某请求某某公司支付经济补偿金，于法有据，本院予以支持。江某某2015年至2016年的月平均工资为2790元，江某某自2010年8月1日至2016年2月3日在被告某某公司工作五年零六个月，故某某公司应向江某某支付的经济补偿金为2790元×6=16740元。关于焦点三，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原、被告于2016年2月3日解除劳动关系，江某某于2016年5月向钦州市钦北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，江某某的申请没有超过仲裁时效。关于焦点四，某某公司是否应为江某某补缴社会保险费不属于人民法院立案受理范围，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条，对于判令某某公司为江某某补缴社会保险的请求，本院予以驳回。综上所述，某某公司与江某某之间自2010年8月1日至2016年2月3日存在劳动关系，某某公司应向江某某支付经济补偿金16740元。根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条、第九条第一款、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，判决如下：一、原告（被告）钦州某某公司与被告（原告）江某某之间自2010年8月1日至2016年2月3日存在劳动关系；二、原告（被告）钦州某某公司应支付被告（原告）江某某经济补偿金16740元；三、驳回被告（原告）江某某的其他诉讼请求；四、驳回原告（被告）钦州某某公司的诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交有新证据。
经二审审理，本院釆信一审判决认定的事实和证据。据此，本院查明的事实与一审查明的事实一致。对一审法院查明的事实，本院予以认定。
根据双方的上诉主张，本院归纳本案的争议焦点为：一、一审判决认定事实是否清楚；二、一审判决适用法律是否正确；三、蓝天公司是否应当支付江某某的经济补偿金；四、起诉原用人单位补缴社会保险费是否属于人民法院立案受理范围。
本院认为，（一）关于一审判决认定事实是否清楚的问题。某某公司在一审承认江某某自2010年8月1日至2016年2月3日在其公司工作的事实，一审法院对这一事实予以确认是有依据的。但上诉人某某公司上诉主张该公司与江某某是存在劳务关系而非劳动关系。关于这一问题，本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在本案中，某某公司是依法成立的有限责任公司，具有用工主体资格，江某某虽未与某某公司签订书面劳动合同，但其所从事的工作是某某公司的业务组成部分，工作内容、工作时间和休息时间等均由某某公司安排，并受某某公司规章制度约束，工资报酬也来源于某某公司，双方关系具有人格从属性及经济从属性。因此，一审法院认定江某某与某某公司之间构成劳动关系正确，一审判决对此认定事实清楚。某某公司主张双方构成劳务关系，但没能提供充分证据予以证明，对上诉人某某公司的这一上所主张，本院不予支持。上诉人江某某对一审判决认定其与某某公司存在劳动关系并无异议，但上诉主张其于2003年11月1日开始在某某公司工厂工作，其与某某公司存在劳动关系应从2003年11月1日开始，但未能提供充分证据予以证明，对江某某的这一上诉主张，本院不予支持。
（二）关于一审判决适用法律是否正确的问题。由于本案当事人之间构成劳动关系，解决当事人之间的劳动争议，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条、第九条第一款、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定对本案进行审理并据此作出判决并无不当。上诉人某某公司上诉主张一审判决适用法律错误，但又不能提供分证据予以证明，因此，对其这一上诉主张，本院不予支持。
（三）关于上诉人某某公司是否应当支付江某某的经济补偿金的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。在本案中，上诉人某某公司于2016年2月3日作出终止与江某某劳动关系的决定，江某某也表示无异议并离开某某公司，据此，双方劳动关系的解除属于法律规定的用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，江某某请求某某公司支付经济补偿金，于法有据，本院予以支持。江某某2015年至2016年的月平均工资为2790元，江某某自2010年8月1日至2016年2月3日在某某公司工作五年零六个月，故某某公司应向江某某支付的经济补偿金为2790元×6=16740元。据此，一审判决要上诉人某某公司支付给江某某经济补偿金为16740元并无不当。上诉人某某公司上诉主张其不应支付江某某经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。上诉人江某某主张某某公司应向其支付经济补偿金37500元的理由也不能成立，本院不予支持。
（四）关于起诉原用人单位补缴社会保险费是否属于人民法院立案受理范围的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（四）项规定，因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议属于劳动争议的范围，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定外，可以向人民法院提起诉讼。因此，根据以上规定，因社会保险发生劳动争议纠纷就应当由人民法院予以受理。一审法院判决认为江某某诉某某公司补缴社会保险费不属于人民法院立案受理范围并判决驳回其诉讼请求没有法律依据，本院应予以纠正。上诉人江某某的这一上诉理由成立，本院应予支持。
综上所述，上诉人某某公司上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人江某某上诉请求确认其与某某公司产生劳动关系的起始时间为2003年11月1日，并请求二审法院判令某某公司支付其经济补偿金37500元的理由不能成立，本院不予支持。上诉人江某某上诉认为某某公司补缴社会保险费应属人民法院立案受理范围的理由成立，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持钦北区人民法院（2016）桂0703民初1825号民事判决的第一、二、四项；
二、撤销钦北区人民法院（2016）桂0703民初1825号民事判决的第三项；
三、责令上诉人钦州某某公司按规定为江某某缴纳自2010年8月1日至2016年2月3日存在劳动关系期间的社会保险费，具体数额以社会保险经办机构核定为准；
四、驳回上诉人请求判令钦州某某公司支付其12.5个月的经济补偿金37500元(12.5×3000=37500元)的上诉请求。
二审案件受理费人民币20元由上诉人钦州某某公司、上诉人江某某各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 黄国彪
审判员 黄应锐
审判员 阮 真
二〇一七年五月二十五日
书记员 李日雄