广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第397号
上诉人（原审被告）卢明富，男，1975年5月26日出生，住江西省赣州市章贡区。
委托代理人黄咏梅。
被上诉人（原审原告）佛山市威斯堡电气有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人廖伟明，总经理。
委托代理人劳日升。
委托代理人周端平。
上诉人卢明富因与被上诉人佛山市威斯堡电气有限公司（以下简称威斯堡公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法勒民初字第774号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：卢明富应于判决发生法律效力之日起十日内向威斯堡公司清偿货款133220元及利息（利息以133220元为本金从2013年9月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）。案件受理费1482.2元，由卢明富负担。
上诉人卢明富上诉提出：
一、原审认定卢明富以现金方式偿还铺底货款不符合涉案《经销合同》的约定。涉案《经销合同》第九条第4项明确约定：“合同有效期内，如本合同终止，不论何种原因，乙方（卢明富）必须在合同终止之日7天内，将未偿还甲方（威斯堡公司）的铺底及货款，以现金或退货的方式返还给甲方。”因此，卢明富有权选择用退货方式偿还铺底货款和普通货款。原审根据卢明富提交的托运单、销售出库清单等证据，认定威斯堡公司在赣州区域内开发其他客户并销售威斯堡产品的行为构成违约。换言之，威斯堡公司基于违约行为应向卢明富承担违约责任，即赔偿卢明富相应的损失。自2012年8月份起，卢明富暂停销售威斯堡公司的货物，并多与其协商赔偿和退货事宜。但是，威斯堡公司一直拒绝承担合理的违约责任，导致双方未能协商一致，卢明富因此没有向威斯堡公司退还货物以偿还铺底货款。威斯堡公司的违约行为发生在2012年8月至2012年12月，而经销合同到2012年12月31日才到期终止，即威斯堡公司应承担违约责任在先，卢明富履行偿还铺底货款义务在后。根据合同法第六十七条的规定，因威斯堡公司拒绝承担违约责任，卢明富有权拒绝偿还�底货款。同时，根据合同法第一百零七条、第一百一十三条的规定，即使涉案合同未约定威斯堡公司应承担何种违约责任，其亦应当赔偿卢明富因此造成的损失，即卢明富主张先履行抗辩权不受此影响。此外，货物核对确认是判决生效后的执行问题，原审应当认定限期退货，逾期未退货或退货不足再以现金方式支付，否则将因威斯堡公司拒绝核对确认货物导致卢明富丧失退还货物以偿还铺底货款的权利。
二、原审认定卢明富应支付33220元货款予威斯堡公司缺乏依据。在原审庭审中，卢明富只是认为可能欠威斯堡公司货款约3万元，但具体金额应以双方结算为准。原审据此责令卢明富在五日内提交付款记录，威斯堡公司在五日内提交发货记录，否则承担举证不能的后果。尔后，卢明富及时向法院提交了银行卡交易明细和转账交易记录凭证等证据，且经威斯堡公司质证后，原审对除2012年11月29日转账10万元以外的其他交易记录予以确认。威斯堡公司向法院提交的发货对账单、托运单、送货单等证据，经卢明富质证后，原审对该组证据不予确认。显然，威斯堡公司则没有完成举证责任，应承担举证不能的不利后果。另外，威斯堡公司最后两次发货，分别是2012年7月28日发货37551.48元、2012年8月29日发货30524.18元。根据卢明富提交的付款明细可知，卢明富在2012年7月28日、2012年8月31日分别支付5万元、4万元货款，上述付款时间与涉案合同有关货到七天内付款的约定吻合，付款金额覆盖了发货金额。可见，卢明富能够应威斯堡公司的要求及时付款，可能并不欠威斯堡公司任何货款，甚至可能多付货款。
综上，卢明富请求：一、撤销原审判决，改判卢明富以退还库存货物的方式偿还威斯堡公司铺底货款10万元，不足部分再以现金方式偿还；二、本案一、二审全部诉讼费用由威斯堡公司负担。
被上诉人威斯堡公司答辩称：根据双方合同第九条第4项的约定，只有在合同有效期内合同终止才可以在七天内退货或退款。一旦超过合同有效期则不再适用上述条款，也不可能再退货或退款。威斯堡公司不存在违约的情况。本案并不适用先履行抗辩权，先履行抗辩权是用于双方权利义务对等，有明确履行的先后顺序的情形，抗辩人必须在后履行债务期届满前明确拒绝。卢明富在二审前并没有提出先履行抗辩权，也从未要求解除合同。而且，即便威斯堡公司存在违约情况，但合同并没有约定违约责任，违约责任亦并非合同主义务。因此，法院对卢明富提出先履行抗辩权的主张不应予以支持。针对3万多元货款的问题，卢明富在一审的答辩状中所用词语是“确实”，而并非“可能”，后来看到威斯堡公司未能提供其签收的送货单而改口，且现在卢明富在上诉状中确认威斯堡公司于2012年7月28日、8月29日分别送货的事实，因此，卢明富的陈述自相矛盾。合同中约定的付款时间是货到后七天内，而并非发货后，卢明富辨称发货后当天或第二天已付款，并不符合双方的约定，付款金额与货款也不对应，卢明富所支付的金额是上一个月对应的货款，即卢明富并未支付其所拖欠威斯堡公司的33220元货款。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审理，本院除对原审查明的案件事实予以确认外，另查明：涉案5份2012年7月28日的送货单载明的金额分别为5606.40元、15440.16元、6492元、758.40元、9254.52元，合计37551.48元；涉案4份2012年8月28日的送货单载明的金额分别为20356.80元、3463.68元、5645.70元、1058元，合计30524.18元。涉案两份托运单载明的日期分别为2012年7月28日、2012年8月29日。
卢明富�供的《付款明细表》载明的最后3笔付款分别为，2012年7月28日汇款5万元，2012年8月31日汇款4万元，2012年11月29日汇款10万元。其中，威斯堡公司对2012年11月29日的汇款不予确认。
卢明富在二审法庭调查期间陈述，最后一次送货的时间是在2012年7月；之后没有再送货的原因是，卢明富作为一级代理商，威斯堡公司把本应由卢明富销售给二级代理商的货物直接由威斯堡公司发货给二级代理商。卢明富经过调查后发现，威斯堡公司已多次发货给二级代理商，造成卢明富的严重损失；对铺底货款10万元没有异议；对已收货33220元的货款没有异议，但应把广告费、返利等予以冲减，且卢明富每次汇款均是以整数进行汇款，多付的货款也应予冲减，从卢明富的账册上反映，卢明富拖欠威斯堡公司的货款不足33220元。
本院认为：卢明富对其尚欠威斯堡公司铺底货款10万元的事实不持�议，综合双方的诉辩理由，本案二审的主要争议涉及以下两个问题：
一、对威斯堡公司提出的要求卢明富以现金方式偿还铺底货款10万元的诉讼请求是否应予支持的认定问题。针对威斯堡公司提出的该诉请，卢明富抗辩认为，根据双方合同的约定，卢明富有权以退货的方式抵销上述铺底货款，不足部分再以现金支付。经审查，涉案《经销合同》第九条第4项的约定，在合同有效期内，若合同终止，卢明富在合同终止之日7日内可以现金或退货的方式将铺底货款和普通货款返还给威斯堡公司。除此之外，双方合同并未约定卢明富可以向威斯堡公司退货的其他情形。威斯堡公司于2013年9月26日提起本案诉讼向卢明富追索上述铺底货款，此时与涉案《经销合同》有效期限届满之日（2012年12月31日）相距9个多月，卢明富在本案中提出的上述抗辩主张并不符合双方的合同约定。�，卢明富在本案中主张因威斯堡公司存在违约行为，双方之间最后一次交易的送货时间在2012年7月，但本案并无证据显示在双方终止合作之后直至本案诉讼之前，卢明富曾向威斯堡公司提出过退货请求。又，卢明富主张威斯堡公司构成违约并应先承担相应的违约责任，但违约责任并非任何一方应先履行的主合同债务，卢明富在本案中提出的先履行抗辩主张无理据。综上，卢明富提出的上述抗辩主张不能成立，本院不予采纳。威斯堡公司所提相应诉请有理，本院予以支持。
二、对威斯堡公司提出的要求卢明富支付普通货款33220元的诉讼请求是否应予支持的认定问题。本案中，卢明富确认威斯堡公司分别于2012年7月28日、2012年8月29日分别发货37551.48元和30524.18元的事实，但认为其已于2012年7月28日和2012年8月31日已先后向威斯堡公司支付5万元和4万元，因此，卢明富没有拖�甚至可能多付货款。威斯堡公司则认为，卢明富于2012年7月28日转账的5万元是支付在前的货款，将2012年7月28日、2012年8月29日的交易总额扣减卢明富于2012年8月31日支付的4万元后，卢明富仍欠威斯堡公司货款3万多元。经审查，卢明富所支付的上述两笔货款金额不能与上述威斯堡公司两批送货的金额对应，卢明富的该两笔付款金额合计亦超过上述两批货物的总值。而且，双方合同约定的结算方式为货到后七天内结算，而卢明富在2012年7月28日汇款5万元时，威斯堡公司于同日托运的货物尚未交付卢明富。综合以上两点，威斯堡公司提出的上述主张基本可信。与此同时，卢明富在一审答辩意见中已确认欠威斯堡公司货款约3万元，但在二审期间又主张其不仅没有拖欠货款，甚至可能存在多付货款的情况。而且，根据本院查明的事实可知，卢明富对是否应向威斯堡公司支付上�货款33220元的问题所作陈述，前后明显并不一致。由此可见，卢明富所作陈述明显违背诉讼诚信，其所提相关主张不足为信。综上，本院采信威斯堡公司的主张，认定卢明富欠威斯堡公司普通货款33220元。威斯堡公司所提上述诉请有理，本院亦予支持。
另，卢明富主张威斯堡公司的相关行为构成违约，并造成其损失，但并未就此在一审中提出反诉。对此，卢明富可另循法律途径解决，本院在此不作审查认定。
据此，上诉人卢明富的上诉理由不成立，其上诉请求缺乏事实及法律根据，本院予以驳回；一审判决处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费630.50元，由上诉人卢明富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 文
代理审判员 李秀红
代理审判员 刘全志
二〇一四年七月十四日
书 记 员 梁碧姬