山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第281号
上诉人（原审被告）卞花山，女，1975年6月25日出生，汉族，农民，住山东省商河县。
委托代理人芦建新，男，1958年8月12日出生，汉族，商河曙光法律服务所法律工作者，住山东省商河县。
被上诉人（原审原告）燕光英，女，1973年7月25日出生，汉族，农民，住山东省商河县。
委托代理人杨志刚，男，1973年12月16日出生，汉族，商河县银河法律服务所法律工作者，住山东省商河县。
被上诉人（原审被告）孙东东，男，1992年3月21日出生，汉族，农民，住山东省商河县。
委托代理人刘凤照，男，1958�6月5日出生，汉族，商河天马法律服务所法律工作者，住山东省商河县。
上诉人卞花山因与被上诉人燕光英、孙东东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服商河县人民法院（2014）商民初字第392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，燕光英、卞花山受孙东东雇佣在龙桑寺镇某沿街楼工地从事外墙粉刷工作。燕光英负责向桶内倒腻子粉，卞花山负责操作电锤搅拌，相互配合，“面对面”作业。2014年2月28日上午，燕光英在倒腻子粉时，其右手连同包装袋缠入转动的电锤中，导致右手中指、食指被打伤。燕光英被送往中国人民解放军济南军区总医院治疗。燕光英的伤情经诊断为：1、右中指挤压离断伤；2、右食指中节指骨骨折并脱位。住院治疗15日，医疗费为31239.7元。孙东东交付燕光英1400元。该院出具的诊断证明记载：1、住院手术治疗；2、继续恢复，对症治疗，加强护理；3、定期复查，必要时手术治疗。2014年7月14日，燕光英到商河县中医医院治疗，被诊断为右中指离断伤术后合并指骨骨髓炎，住院7天，2014年7月21日治愈出院。燕光英支付医疗费4222.53元，商河新型农村合作医疗已报销2073.19元。燕光英两次住院由其丈夫王小华、嫂子肖玉香护理。2014年7月7日，燕光英在商河县中医医院门诊治疗花费196.6元。2014年7月28日，燕光英在商河县中医医院门诊治疗花费196.6元。山东大舜司法鉴定所于2014年9月16日做出大舜司鉴所（2014）临鉴字第301号司法鉴定意见书，鉴定意见：燕光英鉴定为十级伤残；伤后误工时间建议为150日；伤后需护理8周，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理；无需后续治疗；伤后营养期限4周。燕光英支付鉴定费3000元。
另查明，2013年山东省农村居民人均纯�入10620元，农村居民人均生活消费性支出7393元。
原审法院认为，孙东东雇佣燕光英、卞花山做工，双方之间形成雇佣关系。孙东东在庭审时称自己不是雇主，但未提供有关证据证明，原审法院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，卞花山在工作中致燕光英身体损害，孙东东作为雇主应承担�权责任。燕光英、卞花山作为雇员，未能预料到电锤转动的高度危险性，在工作中未尽到安全注意义务，存在疏忽大意，均属于重大过失。燕光英、卞花山均主张自己没有过错，但未提供证据证明，原审法院不予采信。对于燕光英由此造成的损害，原审法院酌情认定孙东东承担60%的赔偿责任，卞花山与孙东东承担连带赔偿责任。
燕光英因伤构成十级伤残，其主张残疾赔偿金21240元，孙东东、卞花山无异议，原审法院予以认定。
燕光英主张被扶养人生活费5175.1元［（7393×13÷2×10%）＋（7393÷2×10%）］。因其父燕连夫1947年8月19日出生，有子女2人；其子王新建1997年11月9日出生，故原审法院予以认定。
燕光英本次受伤害所支付的医疗费35855.43元，由燕光英提供的医院收费票据（31239.7元）、商河新型农村合作医疗住院报销凭证（4222.53元）、门诊费票据4张（共计393.2元）予以证明，孙东东有异议，但未提供证据予以反驳，扣除商河新型农村合作医疗已报销2120.59元，剩余33734.84元，原审法院予以认定。
燕光英主张其护理费为3849.35元［（10620＋7393）÷365×78］，因护理时间为8周，其中住院22天为2人护理，其余34天为1人护理，故原审法院予以认定。
燕光英主张误工费19500元（误工时间为150天，按每日130元计算），因燕光英无证据证明，且孙东东与燕光英之间并未形成劳动关系，故原审法院不予认定；孙东东、卞花山主张应按农民误工标准计算为7402.5元（49.35元×150天），原审法院予以认定。
燕光英主张住院伙食补助费660元，因燕光英住院22天，参照国家机关工作人员出差伙食补助标准为每日30元，原审法院予以认定。
燕光英主张营养费1500元（营养期限30天，按每日50元计算），孙东东、卞花山有异议。燕光英未提出营养费标准计算的事实及法律依据，故原审法院酌情按农村居民人均生活消费性支出标准的60%计算为340.28元（7393÷365×28×60%）。
燕光英主张交通费500元并提供汽车客票30张，孙东东、卞花山有异议。因燕光英治疗确有交通费发生，原审法院予以认定。
燕光英主张精神抚慰金2000元，孙东东、卞花山有异议。从本案的侵权情节、损害后果、过错过程等因素综合考虑，原审法院酌情认定为1000元。
孙东东主张垫付交通费600元，未提供证据证明，原审法院不予认定。孙东东在商河县人民医院垫付医疗费1400元，燕光英认可，原审法院予以认定，应在应赔偿医疗费数额中予以扣除。
综上，燕光英要求孙东东、卞花山赔偿残疾赔偿金、被抚养人生活费、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金的理由正当、证据充分、符合法律规定，原审法院应予以支持。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第九条、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定判决：一、被告孙东东赔偿原告燕光英医疗费20240.9元，扣除已支付的1400元，尚欠余额18840.9元，于判决生效后十日内付清。二、被告孙东东赔偿原告燕光英残疾赔偿金12744元，于判决生效后十日内付清。三、被告孙东东赔偿原告燕光英被抚养人生活费3105.06元，于判决生效后十日内付清。四、被告孙东东赔偿原告燕光英误工费4441.5元，于判决生效后十日内付清。五、被告孙东东赔偿原告燕光英护理费2309.61元，于判决生效后十日内付清。六、被告孙东东赔偿原告燕光英住院伙食补助费396元，于判决生效后十日内付清。七、被告孙东东赔偿原告燕光英交通费300元，于判决生效后十日内付清。八、被告孙东东赔偿原告燕光英营养费204.17元，于判决生效后十日内付清。九、被告孙东东赔偿原告燕光英精神抚慰金1000元，于判决生效后十日内付清。十、被告孙东东赔偿原告燕光英鉴定费1800元，于判决生效后十日内付清。十一、对于上述一至十项，被告卞花山与被告孙东东承担连带赔偿责任。十二、驳回原告燕光英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费2167元，由原告燕光英负担1134元，被告孙东东、卞花山负担1033元。
上诉人卞花山不服原审判决上诉称，原审法院查明事实清楚，认定孙东东雇佣上诉人与燕光英做工，双方之间形成雇佣关系是正确的，证实卞花山与燕光英同是雇员，受雇于雇主孙东东，在从事雇佣活动中雇员燕光英受到伤害，依据人身损害赔偿司法解释第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，而卞花山与燕光英同属雇员，从事雇主受益的雇佣活动，卞花山与燕光英、孙东东之间并非同一法律关系，非属必要共同诉讼人，因此卞花山作为本案被告主体不适格，更不用承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第三十五条的规定，该案的赔偿义务人是雇主，而不是卞花山。原审判决卞花山承担连带赔偿责任系适用法律错误。燕光英在起诉时将商河县第三建筑公司列为被告，后在诉讼中又对其撤诉，在不通过法庭审理的情况下将商河县第三建筑公司撤回诉讼，无形中加大了卞花山及孙东东的赔偿责任。燕�英出事后，卞花山及时护送到医院进行护理两天半，应从卞花山的赔偿中减去卞花山的护理费。卞花山与燕光英是朋友关系，不存在故意行为或重大过失行为。请求撤销原判第十一项，改判卞花山不承担赔偿责任，上诉费由被上诉人承担。
被上诉人燕光英答辩称，卞花山曲解法律，减轻自己的责任。卞花山作为一个熟练的粉刷工，未能预料到电锤转动的高度危险性，在工作中未尽到安全注意义务，存在疏忽大意，属于重大过失，造成燕光英伤残。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决依法有据，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人孙东东答辩称，同意燕光英的答辩意见。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被上诉人燕光英是在为被上诉人孙东东提供劳务活动过程中受到的伤害，原审根据被上诉人燕光英与被上诉人孙东东的过错程度确定双方的责任符合法律规定。被上诉人燕光英在与上诉人卞花山相互配合的劳动过程中受到损害，上诉人卞花山的行为亦是为被上诉人孙东东提供劳务的活动，其行为的法律后果依法应由被上诉人孙东东承担，原审判决上诉人卞花山对被上诉人燕光英的损害承担连带责任，缺乏法律依据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持商河县人民法院（2014）商民初字第392号民事判决第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十项；
二、撤销商河县人民法院（2014�商民初字第392号民事判决第十一、十二项及案件受理费的负担部分；
三、驳回被上诉人燕光英的其他诉讼请求。
一审案件受理费2167元，由被上诉人孙东东负担1033元，由被上诉人燕光英负担1134元；二审案件受理费2167元，由被上诉人燕光英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彦亭
代理审判员 陈李丽
代理审判员 宋文华
二〇一五年六月十六日
书 记 员 杨 燕