江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣02民终345号
上诉人（原审被告）：石美琴，女，汉族，1961年1月18日出生，住乐平市。
上诉人（原审被告）：吴长火，男，汉族，1957年7月22日出生，住乐平市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：王伟，江西护三农律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡丽凤，女，汉族，1968年12月24日出生，住乐平市。
上诉人吴长火、石美琴与被上诉人胡丽凤民间借贷纠纷一案，乐平市人民法院曾于2013年7月23日作出（2011）乐民一初字第546号民事判决，胡丽凤不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月20日作出（2013）景民四终字第145号民事裁定，将本案发回乐平市人民法院重审。乐平市人民法院于2017年3月3日作出（2014）乐民一初字第282号民事判决。上诉人吴长火、石美琴不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
吴长火、石美琴上诉请求：1.判决驳回胡丽凤的诉讼请求；2.一、二审案件受理费、保全费由胡丽凤承担。事实与理由：1.原审判决认定事实不清。汪某2、卢某、朱某三人是本案的关键证人，他们的证言效力影响到本案事实的认定。但原判认定事实是非颠倒。对汪某2的证言，原审判决认为其出庭证言的内容与卢某电话通话录音的内容存在重大出入，明显存在重大矛盾和疑点，故对汪某2出庭证言依法不予采信，应以其与卢某通话录音所反映的内容为本案应能认定的事实进行确认。但是，电话录音资料问题，2014年1月20日，汪某2就此事写了书面证词，且录音资料里面很多地方听不清楚，在制作书面资料时有删节，不能作为定案依据。原审判决不采信汪某2证言的另一个理由是认为汪某2对胡丽凤明显有意见，证言可能不实。录音确实表明这一点是存在的。原因是汪某2得知胡丽凤到公安机关报她参与了诈骗，并查了汪某2的银行入账记录，并扬言如果近期其有可疑资金入账，就表明其参与了诈骗。汪某2十分生气，认为胡丽凤歪她10万元钱。但是，汪某2得知胡丽凤报案称其诈骗是在2012年1月，在这之前汪某2与胡丽凤是正常朋友关系，因此，2011年10月汪某2出庭的证言是客观、公正的。对卢某的证言，主要内容有三点，一是报假案，二是20万元是用于赌博，本人参与了赌博并同意承担损失，三是确认其与汪某2通话录音真实性。但是，何谓假案，何谓真案。从胡丽凤、石美琴、卢某陈述材料中可以看到，发现20万元被人骗走后，他们认为是朱某设局，与外人联手作案，于是当场将朱某扭送到派出所，以胡丽凤为被害人，卢某、石美琴为证人，分别进行了多次谈话。在这种情况下，被害人、证人岂可能会按嫌犯指挥，不反映案件的真实情况而报假案。第二次报案是在2011年10月11日，胡丽凤在卢某全程参与下，在追讨被骗款无果，报汪某2参与诈骗没有找到证据，向朱某索赔又拿不到钱的情况下，在已经起诉了石美琴夫妻后，再去更改报案材料，把放高利贷被骗改成赌博被骗，以编造的赌博事实来否定我已还款事实。关于赌博的问题，我向胡丽凤借款一个月后，胡丽凤就不远千里两次上门逼债，多次与我吵架，这是众所周知的事实。胡丽凤向我逼债，好不容易把钱逼到手了，怎么可能当时又把钱还给我，让我拿去投资赌博共同富裕。赢了怎么分成，输了怎么分摊，事先总得有个协议吧？如果是包赢不输，当时胡丽凤有钱，她一个人发财不是更好？再说，跟谁赌？用什么工具赌？从来没听他们说过。而且卢某说，20万元交给姓蔡的用于赌博被骗光了，为什么没有看见她们赌博就先把钱全部给了别人提走了呢？原审判决认定赌博事实，除了卢某证词外，没有任何证据佐证。关于原审认定卢某用其丈夫存在汪某2处的购房款中的4万元汇给石美琴用于承担该笔赌博款的事实，完全站不住脚。这笔借款是我在7月7日提出，汪某2在征得卢某夫妇同意后，在7月8日汇给我的。我按照汪某2的意见，给了卢某1万元，实借到4万元。如果按照这个判决认定的事实，卢某参加了赌博，应承担损失5万元，这5万元已经到了我手上，怎么又会给卢某1万元呢？当时，我和卢某配合胡丽凤到派出所报案，派出所正在处理此案，20万元损失怎样挽回尚无定论，卢某怎么可能在这个时候就主动把钱赔给我？汪某2将卢某的5万元转给我的同一天，朱某写了一张20万元的借条给胡丽凤，承诺如果追不回被骗款由其赔偿胡丽凤20万元损失。此次损失不需要卢某承担责任。如果胡丽凤、卢某共同向汪某2借款10万元做赌资，那她俩的赌资就已经够了，卢某干嘛要汇4万给石美琴承担这个赌债。电话录音中卢某说石美琴欠她钱，汪某2讲欠4万元，这些都足以证明卢某的陈述不属实。对朱某的证言，证明20万元是还款，且该款被胡丽凤用于放贷，并没有赌博行为。当日，钱被借走后，我听朱某说过，胡丽凤每天都有4000元利息收入，没有听说过“只借一天”的说法。另我、卢某、朱某在7月7、8日在派出所的陈述中，都是说听到吴辉提出借钱。至于胡丽凤怎么和他们谈好的，我不得而知。原审法院仅凭一句无中生有的话进行分析后，就含糊其辞的把朱某证言否定了，并不妥当。2.判决对双方当事人的陈述、证人证言的审查和认定，显失公平。赌博是胡丽凤主张的事实，关于赌博的问题应当由胡丽凤解释和回答，但是判决书上没有关于胡丽凤的陈述和评析。原审判决对证人证言效力的分析评判，也是一边倒，对我方证人求全责备。
胡丽凤答辩称，我与上诉人系朋友关系，也一直有往来。2011年5月27日上诉人为经营茅台酒生意向我借款20万元，并约定借款利息，我预先扣除了7000元利息，共转账19.3万元给上诉人。2011年7月初，朱某提议去晋江玩，我与上诉人、卢某一起去了晋江。当月5日，朱某带领我们认识吴辉、姓蔡的，他们演练赌博技巧给我们看，并要求我们投点钱参与赌博。次日，我和卢某向汪某2借款10万元，上诉人则向汪某1借款9.5万元。当时，上诉人未带身份证，取不出超过5万元的款，因此，汪某1的9.5万元转入我卡中，汪某2将10万元转入我卡中，共计19.5万元。该款均在晋江取出并统一保管，送到朱某、吴辉等人手中。2011年8月5日，上诉人恶意发虚假短信颠倒黑白，将无联系的两笔借款混为一谈，致使我的合法债权受到侵害，因此，我向法院提起了民间借贷诉讼。本案经过多次庭审，基本事实已明确，无任何争议，原审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
胡丽凤向一审法院起诉请求：1.依法调解或判决被告偿还借款20万元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年5月27日，石美琴、吴长火共同向胡丽凤出具借条一份(今借到胡丽凤人民币200000元整)，石美琴借到胡丽凤200000元，汪某2签字担保，双方已口头约定借款利息。同日，胡丽凤通过银行卡以转账方式将19.3万元转入到石美琴账上（已扣去一个月利息7000元）。2011年6月，因胡丽凤怀疑石美琴改变借款用途，赶至石美琴处要求提前收回借款，石美琴无钱还贷，当即出具了承诺书一份，承诺用其安平路店面房屋进行抵押担保，并且胡丽凤当即声明解除了汪某2的保证担保的责任，石美琴又支付了一个月利息7000元。2011年7月初，胡丽凤再次赶至石美琴处要求收回借款，2011年7月6日，证人汪某2向胡丽凤汇出了10万元，胡丽凤并向汪某2出具了借条一份（今借到汪某2人民币10万元整）。同日，证人汪某1也向胡丽凤汇出了9.5万元。胡丽凤对两位证人汇入的款项无异议，但认为该款项不是证人为石美琴的还款，而是胡丽凤、石美琴、证人卢某、证人朱某四人集资的赌博款，其中胡丽凤出面向汪某2借款10万元，石美琴出面向汪某1借款9.5万元。由于石美琴向汪某1借钱时提出自己未带身份证，故石美琴向汪某1借的9.5万元也一并转入胡丽凤银行卡账户。该19.5万元取出后，用于朱某、石美琴、胡丽凤、卢某四人共同进行赌博而输光。因此，这19.5万元与本案借贷关系毫无关联。双方之间的争议焦点为：二位证人汪某2、汪某1汇给胡丽凤的19.5万元胡丽凤主张是四人即胡丽凤、石美琴以及朱某、卢某的赌博集资款，而石美琴认为是还胡丽凤的借款，且石美琴主张该款还给胡丽凤后由胡丽凤出借给了姓蔡的人而不是赌博集资款，其已经完成举证责任证明胡丽凤的借款已经偿清，故请求依法驳回胡丽凤的诉请。
一审法院认为：双方之间的借贷关系双方当事人没有异议，双方之间的借贷关系应受法律保护。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。在本案中，石美琴方虽就其履行偿还借款义务提交了汪某2与汪某1银行汇款凭证，但该组证据不足以证明就是偿还胡丽凤借款的事实，且胡丽凤提交了相关的证据证明这19.5万元是赌博集资款，从双方提交的证据分析，胡丽凤提交的证据证明效力可以反证石美琴的主张不能成立，故胡丽凤主张石美琴偿还其借款的请求，应依法予以支持。但根据《中华人民共和国合同法》第二百条及《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、第二十七条的规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。故本案胡丽凤出借本金应认定为193000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的解释》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决如下：石美琴、吴长火在本判决生效后一个月内偿还胡丽凤借款本金193000元（利息按月利率2%自借款之日算至清偿之日，已付7000元在利息中予以扣除）。案件受理费4300元，保全费1520元，合计5820元，由石美琴、吴长火承担。
二审中，上诉人申请法庭到晋ＸＸ阳派出所调取胡丽凤等人笔录，证明石美琴已经偿还19.5万元给被上诉人，该19.5万元被胡丽凤借给他人，该19.5万元并不是赌博集资款。本庭组织双方当事人进行了证据交换和质证。被上诉人胡丽凤对证据真实性没有异议。对一审认定事实，本院予以确认。
本案争议焦点为：上诉人是否已经归还借款。
本院认为，石美琴对本案借款事实没有异议，胡丽凤对收到汪某2、汪某1汇款共计19.5万元也没有异议。关于19.5万元汇款的性质，吴长火、石美琴主张系归还借款，并提供了汪某2、朱某、邹某、汪某1等证人证言。对于汪某2的10万元汇款，证人汪某2认可该10万元系代石美琴归还胡丽凤的借款。虽然汪某2在庭审中的证言，与胡丽凤提供的通话录音内容有一定出入，但是即便汪某2是胡丽凤的债权人，汪某2主动放弃债权，将债权让与给石美琴，系其自愿处分行为，不违反法律规定。债权让与后，该10万元债权债务人混同，可以主张抵消。对于汪某1的9.5万元汇款，证人邹某、汪某1的证言一致，均陈述石美琴的借款用途为归还胡丽凤借款。对于汪某1是否作伪证的问题，仅凭叶淑芬的证言不足以认定，应当结合本案其他证据来综合评判。证人朱某也证实，其听到石美琴向汪某1等打电话借钱来还胡丽凤的钱，并看到胡丽凤将石美琴的还款交给了姓蔡的人用于放贷。故对汪某1的陈述，本院予以采信。因此，吴长火、石美琴对还款事实已完成初步的举证责任。
现胡丽凤认为19.5万元不是还款，而是赌博款，其应当提供反驳的证据。胡丽凤主张19.5万元系四人筹集的赌博款，该陈述与其2011年7月7日在晋江市青阳派出所所做笔录陈述出入较大。胡丽凤先后在公安机关作出不同陈述，其陈述的真实性存疑。另2011年7月7日，在派出所的询问笔录中，胡丽凤、卢某、石美琴三人陈述与朱某的陈述基本一致，都未提及赌博一事。且事后，朱某书写了一张20万元的借条给胡丽凤，该份借条也不涉及卢某或石美琴权益。这些证据与胡丽凤陈述的集资赌博被骗事实相违背。且2011年7月7、8日，卢某在公安机关陈述，“胡丽凤被三名男子诈骗20万元现金”，其笔录中未提及集资赌博一事，也未提及自身是受害人一事，这一陈述与其之后在公安机关和法庭上称其四人集资赌博的陈述不一致。另卢某在2011年8月10日的申明书中写到“胡丽凤问汪某2借了10万元……其中有3万元是我借的”，这一陈述与其在法庭上称其承担5万元的陈述也不一致。卢某自身陈述多处矛盾，其证言的真实性难以认定，不应采信。当事人对自己的主张有责任提供证据。胡丽凤所举证据无法证明，19.5万元是各方筹集的赌博款，其应承担举证不能的不利法律后果。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销乐平市人民法院（2014）乐民一初字第282号民事判决；
二、驳回胡丽凤的全部诉讼请求。
一审案件受理费4300元，保全费1520元，合计5820元，由胡丽凤负担。二审案件受理费4160元，由胡丽凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈苾铃
审 判 员 周寿林
审 判 员 程丽君
二〇一七年七月二十五日
代书记员 吴海涛