广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终1229号上诉人（原审被告）：佛冈县人民医院，住所地：佛冈县。法定代表人：刘群锋，该医院院长。上诉人（原审被告）：佛冈县妇幼保健院，住所地：佛冈县。法定代表人：陈日利，该保健院院长。两上诉人共同委托代理人：刘嘉玲，广东易之堃律师事务所律师。两上诉人共同委托代理人：杨腾造，广东易之堃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东五华一建工程有限公司，住所地：广东省五华县。法定代表人：曾炽宏，该公司总经理。委托代理人：杨汉平，北京市奕明（广州）律师事务所律师。上诉人佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院因与被上诉人广东五华一建工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2016）粤1821民初1272号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院上诉请求：1、撤销广东省佛冈县人民法院作出的（2016）粤1821民初1272号民事判决；2、判决上诉人仅对被上诉人工程前期准备期间所产生的实际损失206678.7元承担赔偿责任。（即不服判决金额为750000元。其中办公设备等费用24657.9元、提升笼费用72000元、工人工资52697.5元、招投标费用50000元、税费160024.99元、可得利益390737元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对被上诉人工程前期期间所产生的损失当中存在较多不合理的地方，为认定事实不清，请求二审法院予以纠正。1、办公设备、临水临电、安装人工、材料费等24657.9元。上诉人在原审中已提出上述费用当中如文件柜、空调、计算机等设施设备存在剩余价值，且被上诉人早已把以上设施设备全部搬走，要求上诉人承担以上留有残值的全部设施设备损失不合理，上诉人主张上述损失应折旧赔偿。2、接收原土建方（连州宏业公司）物料提升笼、板房、台桌等及提升笼检修费共计72000元。一方面，该项费用上诉人已与土建方进行结算，且被上诉人接收土建方提升笼、板房等并非上诉人的指示或者涉案工程施工的要求。因此，该项费用由上诉人全部承担不合理。且物料提升笼、板房、台桌等依然存有残值，即使要上诉人承担该部分损失，也应该按照残值折旧计算。3、项目管理人员工资7人共269400元。根据一审法院调查询问上诉人派驻工地人员的陈述，涉案工地的人员为5人，因此，被上诉人提供的人员名单及工资均由其单方制作，不足采信。另外，被上诉人没有提供任何证据证明其聘请造价师对漏项部分进行估计，因此，原审判决认定事实不求。4、投标费用50000元。该费用为被上诉人为参加投标而支出的费用，在合同签订前已实际发生，不属于履行合同产生的损失。5、税费及交易服务费160024.99元。被上诉人于2013年11月14日向上诉人开具发票，上诉人于2016年2月25日向被上诉人送达《解除合同通知书》。由于涉案工程一直尚未正式施工，被上诉人开具的发票涉及的费用并没有实际发生，被上诉人应当根据《中华人民共和国税收管理法》第五十一条的规定在三年内向税务机关要求退还多缴的税费，由于被上诉人的原因导致如今无法退还已缴的税费，对于该部分损失，不应由上诉人承担。二、涉案合同的解除是由于行政决定导致，存在情势变更的因素，行政决定导致设计变更需要重新走招投标流程，原招投标合同无法继续履行非上诉人过错导致。上诉人不存在违约行为且对合同的解除没有任何过错，且涉案工程尚未正式开工，被上诉人仅仅进行了少部分工程前期准备工作，其损失仅仅是工程前期准备工作实际发生的损失，对被上诉人工程前期准备工作产生的损失进行赔偿足以弥补其损失，原审判决按照涉案合同总价款4％计算可得利益违反公平原则。综上，请求二审人民法院查明事实、依法予以改判，支持上诉人的全部请求。被上诉人广东五华一建工程有限公司书面答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。根据本案的事实，保健院大楼装修工程是由于被上诉人在招标前的设计漏项造成，并不是大楼的功能发生改变完全是由于设计缺陷造成，因此，不属于不可预见、不能避免的事情，所以不符合适用情事变更原则所必备的条件。原审判决对损失的认定，是基于广东五华一建工程有限公司提供了相关的费用证据，经一审法院逐项审查而作出的三项损失合计为566059元的，是客观、准确的。原审法院对广东五华一建工程有限公司主张的可得利益损失的认定，是按照合同标的额4％来计算的，该标准明显低于建筑装修工程行业的通常利润，但广东五华一建工程有限公司为了尽快解决问题，遵照一审判决，没有提起上诉。二、佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院的上诉认为计算损失不合理的理由不能成立。三、佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院上诉主张适用情势变更原则解除合同没有过错，不构成违约，原审判决对广东五华一建工程有限公司可得利益进行赔偿显示公平的理由不能成立。佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院上诉称是由于行政决定导致设计变更，但其在一审阶段，并没有举证证实由政府部门作出过行政决定，也没有举证证实该工程原来的装修设计具体有那些项目和国家对医院的建筑物的强制性要求不相符合，本案显然不附和适用“情事变更原则”的条件来解除合同，佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院解除合同，显然违约，依法应当承担违约责任，赔偿广东五华一建工程有限公司的经济损失及可得利益。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院的上诉请求。广东五华一建工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院赔偿广东五华一建工程有限公司经济损失2600814.26元；2、本案诉讼费由佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院承担。一审法院认定事实：佛冈县妇幼保健院综合楼从2004年开始立项建设，土建工程由广东宏业建设工程有限公司承建。2012年9月7日，为了优化整合县级医院医疗卫生资源，佛冈县人民政府决定，将佛冈县妇幼保健院综合楼整体移交给佛冈县人民医院。2013年10月，佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院就“佛冈县妇幼综合楼二次装修安装工程”进行招标，广东五华一建工程有限公司通过投保，中标了“佛冈县妇幼保健院综合楼二次装修安装工程”，并在2013年11月13日与佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院签订《广东省建设工程标准施工合同》，按照合同约定，该工程开工日期为2013年（具体开工日期以发包方和监理费发出的开工报告日期为准），合同工期为150天，合同价款为9768420.86元。2014年1月，清远市人民医院全面接管佛冈县人民医院集团。广东五华一建工程有限公司于2014年5月进场做工程前期准备，与土建方广东宏业建设工程有限公司聘请的员工发生争执、斗殴，后在当地派出所调停下事件得以平息。2014年7月初，佛冈县妇幼保健院（甲方）、佛冈县人民医院（丙方）与广东宏业建设工程有限公司（乙方）签订《县妇幼综合大楼主体工程补充协议书》，约定：“在2014年7月18日，乙方与甲方及县妇幼保健院大楼二次装修工程中标单位办理完成撤场、进场的交接手续……”，随后，广东五华一建工程有限公司于2014年7月底8月初派人进场进行场地清理工作，并完成了部分砖墙拆除、清运、地下室抽水及临时用水、用电的安装工作；同时，广东五华一建工程有限公司还与土建方广东宏业建设工程有限公司完成了板房、提升笼的接收工作。广东五华一建工程有限公司在完成上述工作过程中，发现施工图纸漏项较多，于是向佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院反映。佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院将情况向佛冈县人民政府汇报，县政府经研究决定，将漏项及设计变更情况交佛冈县财政局投资审核中心审定，该中心根据重新设计的图纸初步审定工程总造价为29253774.07元。根据初审结果，佛冈县妇幼保健院于2016年6月14日向原告发出《解除合同通知书》，广东五华一建工程有限公司收到了该通知书，未提出异议，但要求佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院赔偿相关损失，佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院没有赔偿。后佛冈县财政局投资审核中心委托广州市新誉工程咨询有限公司进行造价审核，经审核，该公司于2016年6月23日做出了《工程预算审核书》，确认：佛冈县妇幼保健院大楼二次装修工程总造价为21440589.98元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据双方的诉辩，本案争议的焦点是：一、佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院解除与广东五华一建工程有限公司于2013年11月13日签订的《广东省建设工程标准施工合同》是否属于情势变更；二、广东五华一建工程有限公司损失的计算问题。现根据双方的证据及庭审查明的事实分析认定如下：一、关于本案是否适用情势变更原则的问题。根据民法原理，情势变更的适用条件为：1、须有情势变更之事实；2、情势变更须发生在合同成立以后，履行终止之前；3、情势变更是当事人所不能预见的，且有不可预见之性质；4、因情势变更而使原合同的履行显失公平。本案中，佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院提出：“2014年1月，清远市人民医院全面管理佛冈县人民医院集团，根据清远市、佛冈县人民政府的有关精神以及佛冈县人民医院的全面业务发展需要，佛冈妇幼保健院综合大楼功能发生改变，而且国家对医院的建筑设计规范也提出了新的要求（综合医院建筑设计规范GB51039-2014），该大楼二次装修安装工程项目招标条件已发生实质性变更……根据佛冈县的整体规划以及佛冈县政府工作会议纪要的有关精神，佛冈县妇幼保健院大楼二次装修安装工程需要重新设计”，佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院据此解除了与广东五华一建工程有限公司于2013年11月13日签订的《广东省建设工程标准施工合同》，并认为上述事实就是情势变更。对此，广东五华一建工程有限公司不予认可。从庭审查明的事实来看，佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院之所以要重新招标，最主要的原因是佛冈县妇幼保健院大楼二次装修安装工程的设计漏项比较多，如儿科、产科病房没有VIP房等；佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院所称“佛冈妇幼保健院综合大楼功能发生改变”没有相关的证据支持。而设计漏项多的缺陷并不能归责于广东五华一建工程有限公司；同时，设计缺陷也不属于不能预见、不能避免的事情；另外，广东五华一建工程有限公司所称漏项部分另行招标，原招标合同继续履行也并非完全不可能的方案。因此，从总体上来说，本案佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院解除与广东五华一建工程有限公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》不适用情势变更的原则。当然，自2014年1月起，清远市人民医院全面接管佛冈县人民医院集团以及佛冈县人民政府对佛冈县妇幼保健院大楼二次装修安装工程做出的行政决定，确实也有一些情势变更的因素，但与合同法上情势变更的定义和适用条件有一定的区别，因此，佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院主张适用情势变更无需对解除与广东五华一建工程有限公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》承担民事责任的辩解意见因证据不足一审法院不予采纳。二、广东五华一建工程有限公司损失的认定问题。广东五华一建工程有限公司提出的损失主要有三项，第一项包括：1、场地清理清运人工费、清理杂草费4064元；2、地下室抽水55天×350元/天=19250元;3、砖墙拆除清运人工费1400平方米×25元/平方米=35000元；4、批砖人工费24526个×0.13元/个=3188元；5、伙食费、汽油费等7333元；6、办公设备、临水临电、安装人工、材料费24657.90元；7、接收原土建方（连州宏业公司）物料提升笼、板房、台桌等及提升笼检修费72000元；8、水电费2212.20元；9、项目管理人员工资支出269400元，以上合计：437105.10元；第二项为投标费50000元；第三项为税费及交易服务费160024.99元。对上述损失，佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院只认可第一项中的第1、3、4、8小项，对第6小项部分认可。现根据双方的证据及庭审查明的事实，核定如下：1、地下室抽水费用。由于广东五华一建工程有限公司未将抽水工作外派，因此，其提出按“台班费”方式计算抽水费用一审法院不予支持。根据佛冈县人民医院派驻工地的同志所述，广东五华一建工程有限公司抽水时间为10天，买了2台抽水机，每台6**元；另考虑到抽水属日夜施工的工作，抽水10天酌情考虑每天300元加班费，则抽水费为680×2+10×300=4360元；2、伙食、汽油费。佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院否认该项支出的主要理由是广东五华一建工程有限公司提供的该笔费用单据很多发生在214年7月底，而佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院认为当时广东五华一建工程有限公司还未进场。对此，根据佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院提供的《县妇幼综合大楼主体工程补充协议书》第一点“在2014年7月18日，乙方与甲方及县妇幼保健院大楼二次装修工程中标单位办理完成撤场、进场的交接手续”可知，原告在2014年7月底进场较为可信，因此，对广东五华一建工程有限公司主张的伙食、汽油费7333元本院予以支持；3、办公设备、临水、临电安装人工、材料费。佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院庭审时对临水临电安装材料费无异议，对办公设备费用有异议。考虑到广东五华一建工程有限公司进场确实需要购置一些办公、记账等设备，因此，广东五华一建工程有限公司的该项请求一审法院予以支持，按24657.90元计算；4、佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院接收土建方设备提升笼、板房、台桌等费用。根据佛冈县人民医院派驻工地人员的陈述，广东五华一建工程有限公司确实接收了土建方的提升笼、板房等相关设备，并支付了一笔费用;另考虑到广东五华一建工程有限公司方为早日进场施工还与土建方发生过摩擦且为平息事件也做出了努力;同时该项费用有土建方的单据支持，因此，广东五华一建工程有限公司主张的该项费用72000元一审法院予以支持；5、项目管理人员工资。根据佛冈县人民医院派驻工地人员的陈述，广东五华一建工程有限公司常驻工地的人员为5人（其中1人为保安），佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院提供的工资单为人员为7人。考虑到广东五华一建工程有限公司称个别技术人员不常驻工地，且广东五华一建工程有限公司需要聘请造价师对漏项部分进行估价，因此，广东五华一建工程有限公司提出人员工资按7人计算一审法院予以支持。至于人员工资的标准，由于广东五华一建工程有限公司仅提供了一张工资表，没有其他证据佐证，且其提供的工资标准过高，因此，一审法院不予采信。参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》关于“建筑安装业”和“公共设施管理业”的标准，广东五华一建工程有限公司技术人员和资料员6人的工资标准按年平均工资63129元计算，保安1人的工资标准按年平均工资41987元计算，因技术人员等6人的工资时间为2014年8月至12月，保安的工作时间为2014年8月至2015年8月，则技术人员等6人的工资为63129元/年÷12×5×6=157823元，保安1人的工资为元41987元/年÷12×13×1=45486元，合计为203309元。因此，广东五华一建工程有限公司第一项的损失为4064+4360元+35000元+3188元+7333元+24657.9元+72000元+2122.2元+203309元=356034元。至于第二项投标费问题和第三项税费等，均属实际支出，另考虑到本案佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院解除合同广东五华一建工程有限公司无过错，因此对广东五华一建工程有限公司二项请求一审法院予以支持。上述三项损失合计为566059元（取整数）。至于广东五华一建工程有限公司提到的可得利益问题，虽然广东五华一建工程有限公司援引了合同法第113条作为主张的理由，但因本案广东五华一建工程有限公司尚未正式接到佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院的开工报告，广东五华一建工程有限公司仅进行了一些前期性准备工作，因此，广东五华一建工程有限公司主张按合同标的额的20%计算可得利益一审法院不予支持，但因本案总体上不适用情势变更原则，但也有一些情势变更的因素，因此，一审法院综合考虑各方面的因素，酌情支持按合同标的额4%计算可得利益，即9768420.86元×4%=390737元（取整数）。因此，佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院应赔偿广东五华一建工程有限公司的损失及可得利益合计为566059元+390737元=956796元。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2017年1月19日作出判决：一、限佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院于本判决生效之日起10日内赔偿各项损失956796元给广东五华一建工程有限公司；二、驳回广东五华一建工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费27606元，由广东五华一建工程有限公司承担14259元，佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院承担13347元。本院经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。二审期间，佛冈县人民医院(以下简称佛冈人医)及佛冈县妇幼保健院(以下简称佛冈保健院)向本院提交了：1、《工程结算审核定案书》、《单位工程费总表》、《关于佛冈县妇幼保健院大楼工程结算费用的说明》，拟证明涉案板房、提升笼等设备款项已包括在佛冈人医、佛冈保健院与原土建方的结算工程造价当中，广东五华一建工程有限公司(以下简称五华一建)主张的上述款项已重复计算。2、《聘请书》、《承诺书》，拟证明佛冈保健院新综合大楼主体工程的结算审计业务由佛冈县审计局聘请广州市新誉工程咨询有限公司清远分公司进行，由该公司出具工程款结算审核定案书等结算造价资料。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：应如何认定五华一建的损失金额。佛冈人医、佛冈保健院与五华一建签订的涉案《广东省建设工程标准施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律禁止性规定，属有效合同。双方应按合同约定履行各自义务。但在履行合同过程中，佛冈保健院提出解除合同，由于本案不存在法定解除合同或协商解除合同、或者约定解除合同的情形，为此，佛冈人医、佛冈保健院单方解除合同，拒绝继续履行合同的行为构成违约。佛冈人医及佛冈保健院因其违约行为造成五华一建的财产损失应予赔偿。五华一建向一审法院提出其进场施工管理期间发生费用损失有九项，一审判决后，佛冈人医与佛冈保健院对其中五项有异议，本院就异议部分作以下分析：(一)关于办公设备、临水临电、安装人工、材料费等合计24657.90元是否认定问题。佛冈人医及佛冈保健院对上述的临水临电、安装人工、材料费支出无异议，但认为对办公设备应以折旧赔偿。根据五华一建向一审法院提交的证明办公设备支出的证据显示，其支出的办公设备费用包括了购买计算器、账部、文件柜、文具及复印文件等，上述的办公设备并无大宗商品，且是办公所需，为此，对上述支出金额应认定为五华一建的损失。佛冈人医、佛冈保健院要求对办公设备支出以折旧赔偿理由不成立，本院不予支持。(二)关于接收原土建方(连州宏业公司)物料提升笼、板房、台桌等及提升笼检修费72000元是否认定问题。根据五华一建向一审法院提交的证据显示，五华一建接收了土建方的提升笼、板房、空调、台桌等相关设备，并支付了款项合共72000元，且双方当事人在一审庭中均确认提升笼、板房、空调等物品已交回佛冈保健院管理。对五华一建支出的该72000元应认定为五华一建因解除合同导致的损失，该款项应由佛冈人医、佛冈保健院支付给五华一建。佛冈人医、佛冈保健院向本院提交的《工程结算审核定案书》、《单位工程费总表》、《关于佛冈县妇幼保健院大楼工程结算费用的说明》并不能证明五华一建没有支出上述费用或上述费用已由佛冈人医、佛冈保健院支付给五华一建，为此，佛冈人医、佛冈保健院应承担举证不能的法律后果。(三)关于项目管理人员工资支出269400元是否认定问题。五华一建称，派驻工地的人员为5人，其中外聘的预算员及个别工程人员不常驻工地，项目管理人员共7人。佛冈人医派驻工地的工作人员也确认五华一建常驻工地的人员为5人（其中1人为保安），为此，对于五华一建所称外聘工程预算员及个别工程人员不常驻工地，符合常理，一审判决采信五华一建项目管理人员为7人，并参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》计算7人的工资金额，并无不当，本院予以确认。(四)关于招投标费用支出50000元是否认定问题。五华一建称按市场规律，投标费用为工程总造价的千分之五，费用包括市场调研、现场勘察、资格审查、工程量清单编制、标书编制、施工组织设计编制、参加投标活动等费用约为50000元。由于涉案合同的解除，五华一建并无过错，且五华一建参与本案工程的投标，必然要进行标书编制及与工程相关的编制工作并有一定费用的支出，为此，五华一建的上述主张理由充分，本院予以支持。(五)关于税费及交易服务费160024.99元是否认定问题。根据五华一建向一审法院提供的证据显示，其因涉案工程支出工程款发票税额83332.07元、企业所得税54823.74元、印花税54823.74元、工程交易服务费18938.68元，合共160024.99元。如前所述，涉案合同的解除五华一建并无过错，故，佛冈人医及佛冈保健院对五华一建已实际支出上述税款应承担赔偿责任。(六)关于可得利益390737元是否认定问题。五华一建与佛冈人医、佛冈保健院签订涉案《广东省建设工程标准施工合同》至解除合同期间，五华一建就涉案工程只进行了前期的一些基础性工作，对工程并未投入大量资金，对合同约定的工程未进行实质性施工，可获工程利润存在不确定因素，其因解除合同造成的实际损失前面已论述应由佛冈人医、佛冈保健院赔偿，五华一建提出的可得利益的请求没有事实依据，本院不予支持。一审判决以双方约定的涉案合同总价款的4%计算五华一建的可得利益不当，本院依法予以纠正。综上所述，佛冈人医、佛冈保健院的上诉理由部分成立，一审判决实体处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省佛冈县人民法院（2016）粤1821民初1272号民事判决第二项。二、变更广东省佛冈县人民法院（2016）粤1821民初1272号民事判决第一项为：限佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院于本判决生效之日起10日内赔偿各项损失566059元给广东五华一建工程有限公司。三、驳回广东五华一建工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费27606元，由佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院共同承担6007元，广东五华一建工程有限公司承担21599元。二审案件受理费22600元，由佛冈县人民医院、佛冈县妇幼保健院共同承担14238元，由广东五华一建工程有限公司承担8362元。本判决为终审判决。审判长  李慧玲审判员  邓洪政审判员  何 燕二〇一七年七月十四日书记员  冯敏静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。