重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第01833号
上诉人（原审原告）邹阳
委托代理人许延斌，重庆德普律师事务所律师。
委托代理人蔡晓波，重庆德普律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆红楼医院有限公司，住所地重庆市渝中区长江二路39号附甲15号，组织机构代码07566116-1。
法定代表人王志元，总经理。
委托代理人杨治，重庆联纵律师事务所律师。
委托代理人刘代华
上诉人邹阳与被上诉人重庆红楼医院有限公司（以下简称红楼医院）医疗损害责任纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2015年2月2日作出（2013）中区法民初字第06316号民�判决，邹阳对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月12日审理了本案，在本案审理过程中，重庆红楼医院更名为重庆红楼医院有限公司。邹阳及其委托代理人许延斌、重庆红楼医院有限公司委托代理人杨治、刘代华到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年3月5日，邹阳因摔伤前往重庆市江津区珞璜中心卫生院门诊治疗，影像表现：右桡骨头见骨皮质及骨小梁断裂，断端错位，余关节及所见骨未见明显异常。印象：右桡骨上端骨折。同日，邹阳前往红楼医院住院治疗，诊断为：右桡骨小头闭合性粉碎性骨折、右肘关节囊、韧带损伤。红楼医院于当日对邹阳进行手术治疗，在红楼医院针对邹阳的手术计划审批书中载明：拟行手术名称为右桡骨小头切开复位内固定术，关节囊韧带修复术。在红楼医院手术知情同意书中载明，告知内容：患者邹阳因患右桡骨小头闭合性粉碎性骨折，右肘关节囊韧带损伤病需于2013年3月5日急在臂丛麻醉下施行右桡骨小骨切开复位内固定术，关节囊韧带修复术。由于医学科学的特殊性和患者的个体差异，患者在手术过程中或术后有可能出现以下（但不限于）难以防范和避免的医疗意外和手术并发症，特向患者或其授权人说明：1、术中可能出现麻醉意外导致休克、心跳、呼吸骤停。2、术中可能出现大出血、休克、呼吸循环衰竭、心跳骤停。3、发生危及生命的紧急情况时，医生有权得在未征得患者以及家属的同意下作出紧急处理。4、术中探查，若桡骨小头粉碎严重，无法复位，则需行桡骨小头切除术……。该手术知情同意书有邹阳及其配偶刘云瑜签字。在红楼医院对邹阳的手术记录单上载明“手术日期：2013年3月5日16时-2013年3月5日18时；术前诊断：右�骨头闭合性粉碎性骨折，右肘关节囊、韧带损伤；术后诊断：同上；拟施手术：切开，桡骨小头切除术，关节囊、韧带修复术，带蒂筋膜瓣修复术，局部皮瓣修复术；已施手术：同上；手术者：主刀：王少军，一助：沈强，二助：赵涵。”邹阳在红楼医院住院治疗至2013年3月20日，出院医嘱：1、建议暂休一个月；2、逐步加强功能锻炼；3、有不适及时就诊；4、门诊随访。
2013年4月24日，重庆市渝中区医学会受理由重庆市渝中区卫生局委托的关于邹阳的医疗事故技术鉴定。2013年6月14日，重庆市渝中区医学会作出渝中区医鉴（2013）11号医疗事故技术鉴定书，分析意见为：一、医方在诊疗过程中，右桡骨小头粉碎性骨折诊断正确，桡骨小头切除术是该疾病的治疗方法，其医疗行为与手术结果无因果关系；二、医方在术前谈话，术中手术方式改变，医患沟通方面存在一定�陷。
2013年7月16日，邹阳以本案诉求诉至法院，审理过程中，邹阳向一审法院提出申请，请求对红楼医院在邹阳的诊疗过程中是否存在医疗过错以及红楼医院对邹阳右手桡骨头切除术的伤害是否构成伤残等级进行鉴定。经邹阳抽签决定，本案的司法鉴定机构为重庆市科证司法鉴定所（以下简称科证鉴定所），庭审中，一审法院向邹阳释明因鉴定申请是其提出，故鉴定费由邹阳预缴，若邹阳在接到鉴定机构通知后逾期未缴纳鉴定费，导致鉴定机构退回鉴定，则邹阳要承担举证不能的不利后果。庭审后，一审法院将红楼医院提交的邹阳住院病案原件以及邹阳提交的红楼医院住院病案复印件等材料一并移送至科证鉴定所进行鉴定。一审法院将本案移送鉴定后，多次接到科证鉴定联系称邹阳未到鉴定机构缴纳鉴定费用。
2014年12月2日，一审法院通知邹阳及代理人蔡延波、许延斌来院进行询问，询问笔录载明“问：原告邹阳未缴纳鉴定费的原因是什么？邹：因为本案中是否是由王少军主刀的问题并未核实清楚，王少军在医学会说谎，说是他亲自主刀，故我没有缴纳鉴定费用。问：原告邹阳现在能否再次明确你认为院方存在的过错？邹：原告认为的过错如下：1、红楼医院手术时，主刀医生并不是王少军，实际是沈强主刀。2、院方在手术前告知邹阳实施的是内固定术，在手术中却变成了切除术，但手术变更没有告知原告，且未得到原告及家属的签字同意。3、切除术所切除的长度是否符合医疗规范。审：对于原告所说到的不是王少军主刀的过错问题，原告邹阳有无证据？邹：原告所举示的手术记录并无王少军的签字，是沈强的签字，故足以证明手术并不是王少军主刀，实际是沈强主刀。审：院方举示的手术记录上有王少军和沈强共同签字�原告对此的意见是？邹：原告认为上述签字是院方事后篡改的病历，不能证明王少军手术时主刀。审：除了上述手术记录外，关于不是王少军主刀的过错问题，邹阳还有无其它证据？邹：无其它证据。审：关于不是王少军主刀的问题，仅凭现有证据无法进行认定，需原告进一步补充举示证据。同时，即使本案中手术时不是由王少军主刀，故院方存在过错，但该过错是否造成邹阳相应的损害后果也需要进行司法鉴定，另本案鉴定的核心问题，是对院方的诊疗行为即原告提到的第2、3两个过错问题进行认定，因原告未缴纳鉴定费，故上述问题无法进行认定，现本院给原告五个工作日时间考虑缴纳鉴定费用问题，若原告在2014年12月9日前未向鉴定机构缴纳鉴定费用，造成鉴定机构退回本案鉴定，则原告要承担相应举证不能的后果，原告是否清楚？邹：清楚。”
2014年12月2�，科证鉴定所作出终止鉴定通知书载明：贵院2014年1月16日以（2014）中区司法鉴定第008号《鉴定委托书》送来邹阳诉红楼医院医疗过错损害责任纠纷一案的鉴定材料，委托我所鉴定明确“红楼医院在邹阳诊疗过错中是否具有过错，若有过错，与邹阳的损害后果之间是否存在因果关系；邹阳的伤残等级进行鉴定。”我所于2014年1月21日收到鉴定材料后，经审阅目前所送鉴定材料并电话约请邹阳及其代理人蔡律师于2014年2月11日下午在我所进行了鉴定风险沟通，邹阳表示鉴定风险已理解，回去考虑后再决定是否交纳鉴定费。此后，我所于2014年3月6日、2014年4月11日先后通过电话与蔡律师及承办法官就交纳鉴定费事项进行沟通，均表示再做工作。但时至今日是，我所仍未收到鉴定费。根据《重庆市司法鉴定条例》第四十一条“（五）委托人拒绝支付鉴定费；”之规定，我所决�终止本次委托鉴定事项，并将鉴定材料退回贵院。2015年1月7日，一审法院收到科证鉴定所退回本案鉴定材料。
另查明，在邹阳向本院提交的红楼医院手术记录单复印件中手术医师签字处为沈强，在红楼医院向本院提交的红楼医院手术记录单原件中手术医师签字处为王少军、沈强。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有�证责任的当事人承担不利后果。本案中，邹阳诉称红楼医院在其诊疗过程中存在过错，且过错行为与其受损害之间存在因果关系，故邹阳应对红楼医院诊疗行为存在过错以及过错行为与邹阳受损害之间存在因果关系负有举证责任。而本案责任认定的关键证据系医疗过错司法鉴定，在邹阳向一审法院申请司法鉴定时，一审法院已告知其因鉴定系其提出，鉴定费用应由其预缴，邹阳亦无异议。在一审法院将鉴定委托至鉴定机构后，鉴定机构就鉴定风险问题与邹阳进行沟通，并通知其缴纳鉴定费用，但邹阳未按期向鉴定机构缴纳鉴定费用。经一审法院释明后，邹阳虽作出一定解释，但仍未向鉴定机构缴纳鉴定费用，致使本案鉴定程序终止，同时，仅凭邹阳举示的现有证据无法对红楼医院过错问题进行认定，故邹阳应承担举证不利的后果。
关于邹阳诉称其在红楼医院接受手术时主刀医生不是王少军而是沈强的问题。一审法院认为，仅凭邹阳所举示的手术记录单复印件无王少军签字尚不足以认定手术主刀医生并非王少军。即使手术主刀医生并非王少军，但该问题是否造成邹阳受到损害，邹阳亦未提供证据证明。
关于邹阳请求以红楼医院篡改病历为由推定红楼医院过错的问题。本案中，红楼医院举示的手术记录单原件上医生签名与邹阳所举示的手术记录单复印件上医生签名确有不一致，红楼医院作为病历的保管者，并未对上述签名存在矛盾的原因予以充分合理解释，其病历书写确有瑕疵，但手术记录单医生签字何时形成应属病历书写规范问题，并非法律规定的篡改、伪造病历等情形，故邹阳请求推定红楼医院过错不符合法律规定，一审法院不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条第一款规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”本案中，红楼医院在与邹阳的医患沟通中存在缺陷，虽然在红楼医院举示的手术知情同意书中有关于可能会出现手术变更的告知内容，但一审法院认为，该手术知情同意书并不能充分证明红楼医院已将手术变更后可能会出现的诊疗风险及相应后果等情况向邹阳说明，同时，红楼医院亦未举示证据证明其对邹阳实施的医疗措施符合《中华人民共和国侵权责任法》第五十六条规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。故一审法院认为，红楼医�对邹阳的知情同意权存在侵害，综合本案实际情况，一审法院酌定由红楼医院赔偿邹阳精神损害抚慰金8000元。综上所述，一审法院认为邹阳的诉讼请求部分成立，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、重庆红楼医院于本判决生效之日起十五日内赔偿邹阳8000元；二、驳回邹阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。本案受理费减半收取197元，由邹阳负担98元，重庆红楼医院负担99元。
邹阳不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉理由为：一、一审认定事实不清，王少军到底有没有实施手术这一关键事实没有查清；二、一审判决适用法律错误，如果王少军没有实施手术，则被上诉人存在篡改行为，进而存在过错，一审判决以上诉人未缴纳鉴定费而终止鉴定程序是不合法的，现重新申请进行司法鉴定。综上，请求二审查明事实，依法裁判。
红楼医院答辩称，原判正确，请求二审予以维持。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据法律规定，邹阳称红楼医院对其诊疗过程存在过错，且该过错行为与其受损害之间存在因果关系，邹阳应承担对红楼医院诊疗行为存在过错及过错行为与其受损害之间存在因果关系的举证责任。对于医疗过错的认定需经司法鉴定予以确认，而邹阳经一审法院释明后未向鉴定机构缴纳鉴定费用，其应当承担举证不利的后果。二审中，邹阳再次申请进行司法鉴定，不符合法律规定，本院不予准许。对于邹阳称其在红楼医院接受手术时主刀医生不是王少军而是沈�的问题，因邹阳所举示的手术记录单复印件无王少军签字尚不足以认定手术主刀医生并非王少军，即使手术主刀医生并非王少军，但该问题是否造成邹阳受到损害，邹阳并未提供充分证据予以佐证。邹阳所举示的手术记录单复印件上医生签名与红楼医院所举示的手术记录单原件上医生签名不一致，并非法律规定的篡改、伪造病历的情形，因此邹阳请求推定红楼医院就此存在过错不符合法律规定，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费394元，由上诉人邹阳负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 海 燕
审判员 段 晓 玲
审判员 苏 致 礼
二〇一五年三月二十日
书记员 �赵中雪