福建省厦门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）厦行终字第42号
上诉人（原审原告）顾红平，女，1963年2月13日出生，汉族，住厦门市思明区东坪山路。
委托代理人谢翻生，男，1963年6月7日出生，汉族，住址同上，系顾红平丈夫。
委托代理人陈书森，福建典格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门市人力资源和社会保障局，住所地厦门市思明区长青路191号劳动力市场大厦12层。
法定代表人李钦辉，局长。
委托代理人徐翔，厦门市人力资源和社会保障局工作人员。
委托代理人陈琦，福建旭丰律师事务所律师。
上诉人顾红平因被上诉人厦门市人力资源和社会保障局社会保障行政确认一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，顾红平1985年6月毕业于常州技工学校，1985年7月参加工作，分配至江苏国营常州253厂，属原固定工身份。1992年1月开始参加养老保险，先后在国营永安林业机械保修厂、永安闽天树脂有限公司工作。2002年4月，顾红平年满39岁，调入厦门九州制版彩印有限公司任职，2002年5月转移个人账户资金，调入时接收单位未为其补缴超龄养老保险费。
2013年2月6日，顾红平向厦门市人力资源和社会保障局提交厦门市职工退休申请表。2013年7月3日，厦门市人力资源和社会保障局作出厦劳退养字（2013）146662号厦门市职工社会养老保险待遇计发决定，根据《厦门市职工基本养老保险条例》、《厦门市企业职工基本养老金计发办法改革的若干规定》，结合顾红平的个人档案，认定顾红平参加保险时间为1992年1月，累计缴费年限为20年3月，审定顾红平应于2013年2月退休，2013年7月办理退休并发放养老金，每月退休养老金为957.33元。顾红平不服上述决定，向福建省人力资源和社会保障厅申请行政复议。福建省人力资源和社会保障厅于2013年12月4日作出闽人社复决字（2013）第128号行政复议决定，维持涉讼养老保险待遇计发决定。顾红平仍不服，向法院提起诉讼。
原审法院认为，《厦门市职工基本养老保险条例》第七条第一款规定：“市劳动保障行政部门主管全市职工基本养老保险工作。劳动保障行政部门所属的社会保险经办机构按照本条例规定办理职工基本养老保险事务。”厦门市人力资源和社会保障局作为本市劳动和社会保障行政部门，主管其行政区域内的职工基本养老保险工作。依法对符合退休条件的职工作出社会养老保险待遇计发决定系厦门市人力资源和社会保障局法定职责。
经过庭审，各方对于顾红平参加工作的身份及实际工龄等事实并无异议，法院予以确认。本案的争议焦点在于：顾红平办理退休手续时未补缴超龄养老保险费，其自1985年7月至1992年1月的连续工龄能否视同缴费年限。
依据《福建省城镇企业职工基本养老保险条例》第四十七条的规定，厦门市实行省授权的地区统筹，厦门市人民代表大会及其常务委员会或厦门市人民政府可根据本地区的实际情况另行制定有关法规或规章。《厦门市职工基本养老保险条例》于2000年6月21日经厦门市第十一届人民代表大会常委会第二十六次会议通过并公布施行，属现行有效的地方性法规，未有与上位法冲突的情形。顾红平作为本市行政区域内的企业职工向厦门市人力资源和社会保障局申请办理退休，厦门市人力资源和社会保障局依照《厦门市职工基本养老保险条例》相关规定为其计发退休待遇，并无不当。
超龄养老保险费针对的是超过本市规定的调工调干年龄界限的调入职工所需补充缴纳的养老保险费用。如上所述，厦门地区养老保险属于市级统筹，顾红平有相当长的时间并非在本市工作及缴纳保险，与一直在本市工作及缴纳保险的职工，在计算养老保险计发待遇时体现一定区别，同时《条例》允许符合条件的调入职工以通过补缴超额养老保险费的方式，将调入前符合国家规定的连续工龄视同缴费年限，补缴费用用于充实本市的养老保险统筹基金。应该说，该项规定就目前而言，仍是相对公平及合理的，也与国家养老保险政策不悖。本案中，顾红平系原固定工，于2002年调入厦门工作时，距离其应当退休年龄（2013年）不足15年，故应当按照该条的规定转移个人账户资金，同时接收单位还应当为其补缴超龄养老保险费。但直至顾红平办理退休时，该单位仍未为其补缴超龄养老保险费。厦门市人力资源和社会保障局在审查时作出了相应提醒，但顾红平仍未补缴。厦门市人力资源和社会保障局依照《条例》规定，将顾红平累计缴费年限从其实际参加保险的时间即1992年1月开始计算，适用法律、法规正确。至于顾红平主张适用的《条例》第三十七条，应是计算参保职工缴费年限的一般性规定，《条例》第二十八条则是针对跨区域调入本市后参加本市职工基本养老保险的特别规定。厦门市人力资源和社会保障局根据顾红平的实际情况选择适用后者规定，并无不当。
原审法院也注意到，厦门市人力资源和社会保障局在审查顾红平的退休申请表内容时，为便于计算对顾红平参加工作时间以及身份进行了修改，但未及时向顾红平说明，确属不当。但考虑上述两处更改对于本案涉讼决定内容的各项指数计算未有实质影响，厦门市人力资源和社会保障局亦在庭上对上述事实均已阐明，因此法院仅予以指出，希望厦门市人力资源和社会保障局在今后工作过程中避免出现类似问题。
综上，原审法院认为，厦门市人力资源和社会保障局作出的厦劳退养字（2013）146662号厦门市职工社会养老保险待遇计发决定书，程序合法，认定事实基本清楚，适用法律、法规正确。顾红平的主张缺乏依据，据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回顾红平关于撤销厦门市人力资源和社会保障局作出的厦劳退养字（2013）146662号厦门市职工社会养老保险待遇计发决定的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由顾红平负担。
顾红平不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人顾红平上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判撤销被上诉人作出的厦劳退养字（2013）146662号《厦门市职工社会养老保险待遇计发决定书》并重新作出决定。2、由被上诉人承担本案所有诉讼费用。理由：一、原审法院关于“被上诉人将上诉人累计缴费年限从实际参加保险的时间（1992年1月）开始计算，适用法律、法规正确”的认定错误。上诉人自1985年7月参加工作并于1992年1月实际参加保险期间系符合国家规定计算的连续工龄，根据国家相关养老保险法律规定，应当视同缴费年限用于计算养老保险待遇；被上诉人依据的《厦门市职工基本养老保险条例》及《厦门市企业职工基本养老金计发改革办法若干规定》创设“超龄养老保险费”违反了上位法的规定；上诉人的《职工养老保险手册》中明确记载“1991年年底前根据国家相关规定可以计算连续工龄的时间视同缴费年限”。同时，上诉人从永安调入厦门时，上诉人的参保职工转移表中也显示：参加养老保险年月为1985年8月，该《参保职工转移表》经永安市社会劳动保险公司及厦门市社会保险管理中心盖章确认，也就是说上诉人的视同缴费年限业经调入厦门前的社保机构及厦门市社保机构共同确认。二、上诉人不为超龄养老保险费的缴纳主体，原审判决认定上诉人未补缴明显错误，且被上诉人在催缴超龄养老保险费存在过错责任，应承担不利后果。三、被上诉人擅自将上诉人参加工作时间及身份进行变更，势必影响上诉人今后之合法权益，应当撤销原决定，并加以更正重新作出决定。
被上诉人厦门市人力资源和社会保障局答辩称：1、上诉人要求将1992年之前工作年限列为视同缴费年限没有法律依据。被上诉人依据厦门市养老保险条例作出本案养老保险决定没有违反上位法。上诉人仅援引国务院6号文中的部分条文说明视同缴费年限规定，而6号文的视同缴费年限规定可以由各地区结合本地区实际修改完善却未引用，厦门市的规定与政策并没有违背上位法或政策的规定；2、上诉人提到的参保职工转移表，表上列明视同缴费月份是0，上诉人确认该转移表，上诉人早已知道其视同缴费月数计算基数是0，其对此也是确认的；3、被上诉人不应为上诉人未缴纳超龄养老保险金的情况承担后果。上诉人要求被上诉人为其接受单位没有缴纳超龄养老保险金承担不利后果没有法律依据。被上诉人职责是监督管理社保机构相关基本养老保险费的征收，超龄养老保险金是职工在跨地区转移时候要一次性缴纳，与基本养老保险金的缴纳不一致。
各方当事人向一审法院提交的证据材料均随案移送本院，二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。上诉人、被上诉人对原审判决认定的事实无异议。本院对各方当事人无争议的事实予以确认。
本案各方当事人的争议焦点在于，顾红平未缴交超龄养老保险费，其1992年前的连续工龄是否能视同缴费年限计入其退休养老金。
本院认为，根据国务院《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》（国发（1995）6号1995年3月1日）的规定，实行个人缴费制度前，职工的连续工龄可视同缴费年限。《中华人民共和国社会保险法》（2011年7月1日起施行）第十三条规定：国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。本案各方无争议的事实是上诉人顾红平参加工作时间为1985年7月，属原固定工身份。1992年1月开始参加养老保险，2002年4月调入厦门九州制版彩印有限公司任职，2002年5月转移个人账户资金。1985年7月至1992年1月，顾红平工作期限为符合国家规定的连续工龄。《厦门市职工基本养老保险条例》（2000年6月21日通过）第28条规定（2004年12月修订后为第29条）“……未获得职称的人员距离法定退休年龄不足十五年的，调入本市后参加本市职工基本养老保险，按照本条例规定转移个人账户资金后，还应当由接收单位为其补缴超龄养老保险费。补缴后，其调入本市之前符合国家规定的连续工龄视同缴费年限。补缴的超龄养老保险费计入社会统筹基金。”该条规定仅规定了补缴超龄养老保险费后的法律后果，对于未补缴超龄养老保险费的，其法律后果并未明确规定，而本案上诉人顾红平调入厦门时其接收单位未为其补缴超龄养老保险费，恰属于该条未规定的情形。厦门市人力资源和社会保障局、厦门市财政局于2012年11月1日联合印发的《厦门市城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干意见》［厦人社（2012）219号］第七条规定：“未按规定补缴超龄养老保险费的，参保人员达到国家规定的退休年龄并符合在我市按月领取基本养老金条件，可按月计发基本养老金，但其中的过渡性养老金按如下办法计算；……”该意见规定，填补了上述条例中未补缴超龄养老保险费之法律后果的空白，也与上述国务院国发（1995）6号文可以视同缴费年限的规定相一致，这个意见是在顾红平2013年退休前的2012年出台的，从有利于保护行政相对人合法权益的角度出发，应当适用该意见规定，被上诉人厦门市人力资源和社会保障局未适用该意见规定，导致其在对上诉人顾红平退休养老保险待遇的计算上发生错误，应当予以重新计算。
综上，原审判决适用法律法规错误，应予以撤销。上诉人的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第二目、第六十一条第（二）项；《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第（一）项、第六十条第一款的规定，判决如下：
撤销厦门市思明区人民法院（2014）思行初字第6号行政判决；
撤销被上诉人厦门市人力资源和社会保障局作出的厦劳退养
字（2013）146662号厦门市职工社会养老保险待遇计发决定；
三、厦门市人力资源和社会保障局应于本判决生效之日起60日内重新作出具体行政行为。
本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人厦门市人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 （陈锦清）
审 判 员 （纪荣典）
代理审判员 （宋希凡）
二〇一四年七月十四日
书记 员（ 江雪 玉）
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2、适用法律、法规错误的；
3、违反法定程序的；
4、超越职权的；
5、滥用职权的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原审认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
第五十九条根据行政诉讼法第五十四条第（二）项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理：
（一）判决被告重新作出具体行政行为；
（二）责令被诉行政机关采取相应的补救措施；
（三）向被告和有关机关提出司法建议；
（四）发现违法犯罪行为的，建议有权机关依法处理。
第六十条人民法院判决被告重新作出具体行政行为，如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限。
人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难于确定期限的除外。