广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终595号
上诉人（原审被告）：广州市天河区东圃连溪医疗门诊部，住所地广州市天河区东圃镇前进村莲溪北边田三巷2号103房。
经营者：张任。
上诉人（原审被告）：张任，男，1977年11月4日出生，汉族，住广州市天河区。
上诉人共同委托诉讼代理人：王心东，广东德法理律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审原告）：刘洪洲，男，1978年6月6日出生，汉族，住湖北省武穴市。
被上诉人（原审原告）：陈连友，男，1956年2月21日出生，汉族，住湖北省武穴市。
被上诉人（原审原告）：杨淑平，女，1956年11月13日出生，汉族，住湖北省武穴市。
被上诉人（原审原告）：刘佳晨，女，2009年1月1日出生，汉族，住湖北省武穴市。
被上诉人（原审原告）：刘佳欢，女，2011年12月18日出生，汉族，住湖北省武穴市。
被上诉人共同委托诉讼代理人：张邓敏，广东君厚律师事务所律师。
上诉人广州市天河区东圃连溪医疗门诊部（以下简称“连溪门诊部”）、张任因医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初11925号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉请求：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初11925号民事判决，发回重审，或者直接改判驳回被上诉人全部诉讼请求。二、本案一、二审受理费由被上诉人承担。
上诉理由：一、原审法院选定鉴定机构严重违反法定程序，应发回重审。一方面，上诉人与被上诉人在原审第一次庭询时已协商同意委托中山大学司法鉴定中心进行医疗损害鉴定，原审法院另行委托其他鉴定机构进行鉴定，违背了当事人的真实意思表示，违反了法律规定。另一方面，原审法院摇珠选择鉴定机构时，既没有事前通知上诉人到场，也没有在摇珠之后书面通知上诉人选定的鉴定机构是广东南天司法鉴定所。原审法院的做法违反了最高人民法院《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》，影响了司法委托的公正进行。二、上诉人虽然在医疗过程中存在缺陷，但与患者陈某的死亡没有因果关系，原审判决上诉人承担赔偿责任没有事实和法律依据。根据广州市医学会的鉴定结论，患者是因重症病毒性心肌炎突发急性心功能衰竭而死亡，其死亡是现有科学技术条件下难以防范的不良后果，与上诉人的医疗缺陷不存在因果关系。广东南天司法鉴定所的鉴定意见承认上诉人的“过错”不是诱发或者加重患者死亡的因素，其仅仅是认为上诉人的行为使得患者丧失了可能获得更好救治效果的机会，该意见最终认定患者的死亡与上诉人的医疗瑕疵存在因果关系，违反了基本的逻辑，其结论不具有科学性，应不予采纳。三、被上诉人提供的广州市海珠区丽贵制衣厂的证明是被上诉人单方制作的，没有陈某的劳动合同以及缴纳社保的证据予以证实，原审法院不应予以采信；穗天劳人仲案[2015]2561号调解书也无法证实陈某的工作时间。因此，原审判决认定陈某已经在城镇居住一年以上，证据不足，事实认定错误。
刘洪洲、陈连友、杨淑平、刘佳晨、刘佳欢答辩称：原审判决按照涉案鉴定意见中的最低过错参与度认定医方的赔偿责任比例，有失公正，因考虑诉累才未提起上诉。
刘洪洲、陈连友、杨淑平、刘佳晨、刘佳欢在原审起诉请求：一、连溪门诊部向刘洪洲等赔医疗费5274.97元、鉴定费14000元（3500元+10500元）、遗体处理费3500元、丧葬费36329.5元、死亡赔偿金695144元、被扶养人生活费410769.6元、亲属办理丧葬事宜支出的交通费2000元、住宿费2000元、误工损失8958元，以上合计1177976.1元，刘洪洲等主张连溪门诊部承担30%的赔偿责任即353392.8元。二、连溪门诊部向刘洪洲等支付精神损害抚慰金50000元。三、连溪门诊部承担本案的诉讼费用。四、张任对上述全部费用承担连带责任。
原审法院查明：患者陈某，女，33岁，感冒、咳嗽3-4天、胸闷、2天不进食物，于2015年3月31日在连溪门诊部就诊，病历记载：BH：58/80。血常规：白细胞数目13.1×109/L（参考值4.0-10.0）↑，淋巴细胞数目5.6×109/L（参考值0.6-4.1）↑，淋巴细胞百分比42.5%↑（参考值20.0-40.0）。Rx.10%-18-AA250ml、0.9%NS250毫升+利巴韦林0.6givgtt；5%GNS250ml+炎琥宁40mg；5%葡萄糖100ml+氨溴索15mgivgtt。予输液治疗，输液中患者出现冷汗、胸闷，停止输液后去中山大学附属第三医院抢救，经抢救无效死亡。刘洪洲等共计支付医疗费用5274.97元。2015年4月2日广州市天河区卫生局委托南方医科大学鉴定中心对死者的死因进行鉴定，鉴定意见书载明分析说明：经过对陈某尸体进行系统剖验及法医病理学检查，主要检见其心脏各部位大片心肌组织坏死及淋巴、单核细胞浸润，系典型的重症病毒性心肌炎的相关改变，同时检见其双肺水肿，局灶性肺出血以及多器官淤血等表现，分析认为其因患重症病毒性心肌炎并急性心功能衰竭而死亡。综上所述，分析认为陈某因病毒性心肌炎而死亡。张任支付了鉴定费11000元。2015年11月26日，经广州市卫生和计划生育委员会委托，广州市医学会出具医疗事故技术鉴定书，结论为本医案不构成医疗事故。刘洪洲等支付了鉴定费3500元。
根据刘洪洲等的申请，原审法院依法委托广东南天司法鉴定所就连溪门诊部在对陈某的诊疗行为中是否存在过错，如存在过错，其过错与患者死亡的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定。该鉴定所于2017年2月6日出具《法医学司法鉴定意见书》，载明结合案情综合分析如下：2015年3月31日17时被鉴定人陈某因感冒、咳嗽3-4天、胸闷、2天不进食物于广州市天河区东圃连溪医疗门诊部就诊，血常规提示：白细胞数目、淋巴细胞数目、淋巴细胞百分比均增高，予静脉利巴韦林、炎琥宁、氨溴索治疗，输液过程中患者出现病情加重，转上级医院，转诊途中出现抽搐、到中山三院时已房颤，意识丧失，经抢救无效死亡。经南方医科大学司法鉴定中心法医病理解剖，诊断为：（1）病毒性心肌炎；（2）局灶性肺出血；（3）多器官淤血。因患重症病毒性心肌炎并急性心功能衰竭而死亡。
根据患者临床表现、实验室及病理检查结果可明确诊断患者陈某因患急性重症病毒性心肌炎导致急性心功能障碍而死亡。依据：1.据病历记载及当事方陈述，患者生前有胸闷抽搐、房颤及心跳骤停的临床表现；2.血常规提示：白细胞数目、淋巴细胞数目、淋巴细胞百分比均增高；3.解剖见：左右心房、心室及室间隔内见大片心肌纤维断裂、溶解、坏死及弥漫性淋巴细胞、单核细胞浸润，传导系统内亦见弥漫性淋巴及单核细胞浸润。
目前临床诊断急××毒性心肌炎没有特异性的方法，只能依据患者出现心力衰竭、心律失常的临床症状体征，结合心电图或心脏影像学改变、特别是心肌坏死标记物升高，并排除其他疾病才能做出较为明确的临床诊断。而最后确诊主要依靠病理或病原学诊断方法。由于疾病的典型表现只是在疾病发生发展的过程中才会逐步表现出来，急性心肌炎早期表现无特异性，因而早期诊断十分困难。急性重症心肌炎病情凶险、进展迅速，可在极短时间内出现心脏泵衰竭，病死率极高，预后主要取决于心肌细胞损伤坏死的程度或范围。急性心肌炎无特异性治疗方法，临床只能采取对症支持疗法，而这些治疗方法难以改善急性重症心肌炎的预后。
据病历记载，患者因“感冒、咳嗽3-4天、胸闷”就诊，接诊医生测血压，58/80，安排血常规检查提示白细胞增高，予静脉滴注利巴韦林（抗病毒）、炎琥宁（抗炎）、氨溴索（促排痰）。在输液中，患者病情未改善，出现低血压，精神萎靡，停止输液后，患者及家属自行转上级医院。纵观连溪门诊部的诊疗行为，认为存在以下过错：1.按照临床常规，对于首次就诊的患者，须行系统查体，包括体温、呼吸、心率、血压等，院方未进行检查，存在过错；2.患者有咳嗽、血常规提示病毒性感染，医方予利巴韦林（抗病毒）、炎琥宁（抗炎）、氨溴索（促排痰）未违反相关原则。但患者存在“胸闷”，提示存在心脏疾病，院方未行心电图（院方执业许可证中包含心电诊断专业，应当具有相关设备）、心肌酶检查排除心脏疾患存在过错，对胸闷的患者，在未排除可能心衰的情况下进行输液是不恰当的；3.在输液过程中，两次输液均未顺利完成，患者出现低血压（据双方陈述均有类似的说明，但未记载具体数据），精神萎靡，应当高度警惕心源性休克及肺水肿的可能，属于高危患者，应当紧急完善相关检查，如无条件的应当及时转诊。由于院方接诊医师缺乏相关专业资质，未能发现病情的严重性，延误诊疗时机；4.医方有责任协助患者转上级医院，院方以患者拒绝而未联系上级医院，存在过错；5.院方病历书写、管理极不规范，不能准确追溯患者的病情变化过程。综上认为：患者陈某因患急性重症病毒性心肌炎导致急性心功能障碍而死亡。急性重症心肌炎病情凶险、进展迅速，可在极短时间内出现心脏泵衰竭，病死率极高，预后主要取决于心肌细胞坏死的程度或范围。连溪门诊部在对陈某的诊治过程中存在查体不详，检查不周全，病情判断失误的过错，医方的过错虽然不是诱发或加重患者死亡的因素，但其过错使患者丧失了可能获得更好救治效果的机会，因而与患者的死亡结果存在一定的因果关系。由于：①本案患者患急性重症心肌炎，病变广泛（左右心房、心室及室间隔）、心肌细胞大量坏死、心脏功能严重受损、发病凶险急骤，其所患疾病病死率极高；②急性心肌炎无特异性治疗方法，对于大量心肌细胞坏死的重症病例，即使及时采取了目前临床上所能采取的对症支持疗法也往往难以改善患者的预后，因此认为患者所患疾病发生发展是其死亡的主要原因，而医方的过错在患者死亡的后果中的原因力为次要因素。考虑到院方为基层医疗机构，难以要求基层医院非心血管病专业医师及时做出正确诊断，因此建议连溪门诊部的过错在患者死亡的损害后果中的参与度以21-30%为宜。
结论：广州市天河区东圃连溪医疗门诊部在陈某的医疗行为中存在过错，其过错与患者死亡的损害后果之间存在一定因果关系，为次要因素，参与度建议以21-30%为宜。刘洪洲等支付了鉴定费用10500元。
另查明：陈连友、杨淑平系患者陈某的父母，两人生育了包括陈某在内的三名子女；刘洪洲系陈某的配偶，两人生育了刘佳晨、刘佳欢。
患者陈某为农村户籍，刘洪洲等主张陈某在事发前已经在广州居住一年以上，提供了广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会出具的穗天劳人仲案【2015】2561号调解书及广州市海珠区丽贵制衣厂出具的职业及收入证明予以证实，连溪门诊部不予确认。
原审法院认为：死者陈某与连溪门诊部形成医疗服务合同关系。患者在医疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担相应的赔偿责任。医疗损害侵权责任的构成要件为：1.医疗机构和医务人员的诊疗行为；2.患者受到的损害；3.诊疗行为与损害后果之间的因果关系；4.诊疗行为是否存在过错。
根据广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见，认定连溪门诊部在陈某的医疗行为中存在过错，其过错与患者死亡的损害后果之间存在一定的因果关系，为次要因素，参与度建议以21%-30%为宜，该《鉴定意见书》由具备司法鉴定资质的鉴定机构出具，且鉴定意见就本案相关问题也进行了详细的分析论述，在此基础上得出的鉴定结论，原审法院予以确认。连溪门诊部提出重新鉴定申请，依据不足，原审法院不予采信。根据鉴定意见的分析，结合本案实际情况，原审法院酌情认定连溪门诊部对刘洪洲等的损失承担21%的赔偿责任。
刘洪洲等受到的损失如下：1、医疗费，刘洪洲等支付了医疗费5274.97元，有相应的票据予以证实，原审法院予以确认。2、鉴定费，本次医案，共计发生三次鉴定，其中刘洪洲等支付鉴定费14000元，连溪门诊部支付鉴定费11000元，共计25000元。3、遗体处理费3500元，连溪门诊部无异议，原审法院予以确认。4、丧葬费，参照法庭辩论终结前广东省上一年度职工月平均工资72659元/年计算6个月，为36329.5元。5、死亡赔偿金，死者虽然为农村户籍，但是其提供的证据可以证实在事发前已经在城镇居住一年以上，故参照法庭辩论终结前广东省上一年度城镇居民人均可支配收入34757.2元为标准，计算为695144元（34757.2元×20年）。6、被扶养人生活费，杨淑平的扶养人为3人，陈某应当负担三分之一，刘佳晨、刘佳欢的扶养人为2人，陈某应当负担二分之一，按照法庭辩论终结前广东省上一年度城镇居民人均消费性支出标准（25673.1元／年），且年赔偿总额累计不超过上一年度居民人均消费性支出额计算，共计410769.6元。即：刘佳晨年满十八周岁（2027年1月1日）前，每年的被扶养人生活费以25673.1元计算，2015年4月1日-2026年12月31日共141个月，即25673.1元／年÷12个月×141个月=301658.9元，刘佳晨年满十八周岁后：(1)杨淑平生活费：2027年1月1日-2035年3月31日共99个月，即25673.1元÷12个月×99个月÷3人=70601元。(2)刘佳欢生活费：2027年1月1日-2029年12月18日（年满18周岁）为36个月，即25673.1元／年÷12个月×36个月÷2人=38509.7元。7、交通费，酌情额定为2000元。8、住宿费，刘洪洲等没有提供票据，原审法院不予支持。9、误工费，参照法庭辩论终结前上一年度广东省职工平均工资72659元为标准，酌情计算3人7天，为4180.38元（72659元÷365天×7天×3人）。以上物质性损失合计共计1182198.45元，连溪门诊部承担21%即248261.67元，扣除已经支付的鉴定费用11000元及支付给刘洪洲等的现金6000元外，还应赔偿刘洪洲等231261.67元。另本次事件导致刘洪洲等亲属死亡，给刘洪洲等的身心造成了一定的伤害，结合事故的具体原因，原审法院酌情判令连溪门诊部还赔偿刘洪洲等精神损害抚慰金20000元。由于连溪门诊部为个体经营，故张任作为经营人，应对连溪门诊部承担的责任承担连带赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：一、自判决发生法律效力之日起10日内，广州市天河区东圃连溪医疗门诊部赔偿刘洪洲、陈连友、杨淑平、刘佳晨、刘佳欢物质性损失231261.67元，张任承担连带赔偿责任。二、自判决发生法律效力之日起10日内，广州市天河区东圃连溪医疗门诊部赔偿刘洪洲、陈连友、杨淑平、刘佳晨、刘佳欢精神损害抚慰金20000元，张任承担连带赔偿责任。三、驳回刘洪洲、陈连友、杨淑平、刘佳晨、刘佳欢的其他诉讼请求。本案受理费2515元，由刘洪洲、陈连友、杨淑平、刘佳晨、刘佳欢负担760元，广州市天河区东圃连溪医疗门诊部、张任负担1755元。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
另查明，原审庭审过程中，医患双方确已明确同意由中山医科大学法医鉴定中心就本案作医疗损害鉴定；庭审法官同时也明确告知双方，若中山医科大学法医鉴定中心无法进行鉴定，则将由人民法院摇珠确定鉴定机构，医患双方对此表示清楚并称需要到现场。
本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据及涉案相关鉴定意见，对本案事实进行了认定，在此基础上作出一审判决，合法合理，理由阐述充分，利益平衡并未失当，本院予以确认。
关于原审法院选定鉴定机构是否严重违反法定程序的问题。原审法院已明确向医患双方释明，若中山医科大学法医鉴定中心无法进行鉴定将摇珠确定鉴定机构，后原审法院通过摇珠确定广东南天司法鉴定所为本案医疗损害鉴定的鉴定机构，并未不当剥夺当事人申请鉴定的诉讼权利，故不属于严重违反法定程序的情形。至于原审法院摇珠选择鉴定机构时没有事前通知上诉人到场的问题，在医患双方事前均表示需要到场的情况下，原审法院在摇珠选择鉴定机构时没有通知上诉人到场确有不当，应予指出纠正。然而，该程序上的瑕疵客观上并未影响中立公正选择鉴定机构，依法也不属于严重违反法定程序的情形。综上，上诉人以原审法院选定鉴定机构严重违反法定程序为由主张本案应发回重审，理据不足，本院不予采纳。
关于上诉人应否承担医疗损害责任的问题。上诉人存在的诊疗过错包括，未对患者进行呼吸、心率等方面的检查，在患者存在“胸闷”的情况下未行心电图、心肌酶检查排除心脏疾患（可能心衰）即进行输液，未能发现病情的严重以及妥善履行转院协助义务导致延误诊疗时机。上述过错行为，虽然不是诱发或加重患者急性重症心肌炎的因素，但其客观上延误了患者的诊疗时机。尽管患者所患疾病病死率极高，即使医方的诊疗行为不存在任何过错，患者的生存机会也较为渺茫。但事关生死，在难以绝对排除生存机会的情况下，仍应将不利后果归于诊疗行为存在明显过错的一方。否则，由于医学及生命的复杂性，诊疗行为和患者人身损害之间客观因果关系的认知和评估存在有限性，在医方存在明显过错的情况下仅仅根据概率的大小即排除医方的责任，将不利于引导医疗机构审慎开展实施诊疗行为，既不利于医学的发展也不利于保障患者的权益。因此，原审法院采纳广东南天司法鉴定所的鉴定意见，认定连溪门诊部的过错与患者死亡的损害后果存在侵权因果关系，并判决上诉人承担21%的赔偿责任，存在合理依据，本院予以确认。上诉人以其医疗缺陷与患者的死亡没有因果关系为由主张无需承担医疗损害责任，本院不予采纳。
关于应否适用城镇居民标准计算相关赔偿项目的问题。患方提交的穗天劳人仲案[2015]2561号调解书已证实患者在城镇就业的基本事实，原审判决另结合用人单位出具的证明认定应适用城镇居民标准计算赔偿项目，也存在合理依据，本院亦予确认。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1756.3元，由广州市天河区东圃连溪医疗门诊部和张任负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一八年三月二十八日
书记员 郭桂芳