吉林省白山市浑江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浑民二再字第2号
申请再审人（原审被告）刘凤霞，女，1963年1月17日生，汉族，无职业，住浑江区。
被申请人（原审原告）巩林昌，男，1967年3月16日生，汉族，无职业，住浑江区。
委托代理人李福，吉林长白山律师事务所律师。
原审被告刘贵军，男，1970年3月6日生，汉族，无职业，住浑江区。
申请再审人刘凤霞因与被申请人巩林昌、原审被告刘贵军建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）浑民二初字第333号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年12月4日作出（2014）浑民二监字第2号民事裁定书裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人刘凤霞、被申请人巩林昌及其委托代理人李福到庭参加诉讼，原审被告刘贵军经传票传唤未到庭，本案现已审理完毕。
2012年5月22日原审原告巩林昌起诉到本院称：2011年6月29日，原审原告与原审二被告签订9号楼“外墙涂料施工协议”，协议约定：涂料施工3400平方米，包工包料每平方米16.00元，工程款为54，400.00元，原告自行垫付工程款，完工后20日内被告一次性付清工程款。现原告已按协议约定完成施工任务，被告已付10，000.00元，尚欠44，400.00元，要求被告给付拖欠的工程款并承担利息及诉讼费。
原审被告刘贵军辩称：对原告起诉的事实没有异议，因该工程至今没有验收与结算，故没有钱支付给原告。另外，被告刘凤霞是该工程的会计，她虽然在合同上签字，但不应承担责任，理由是该工程是许景有的哥哥许景双承包的，许景双于2010年10月4日因车祸死亡，由我和许景有接替许景双未完的工程继续施工，所以责任应由我和许景有承担。
原审被告刘凤霞辩称：原告起诉的事实属实，我是该工程的会计，我在合同上签了字，但我不是承包人，这件事与我无关，我不应承担责任。
原审查明，2011年6月29日，原告与被告刘贵军、刘凤霞分别签订了白山市兴达房地产开发公司开发的兴达小区9号楼“外墙涂料施工协议”协议约定：涂料施工3400平方米，包工包料每平方米16.00元，工程款为54，400.00元，原告自行垫付工程款，完工后20日内被告一次付清工程款。工程完工后，被告支付10，000.00元工程款，尚欠44，000.00元工程款。
原审认为，原告与两被告签订了施工协议后，原告完成了合同约定的施工内容，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，两被告应按约定给付原告施工款。
被告刘凤霞主张不承担责任，依据不足，主张不能成立。
被告刘贵军主张应与许景有承担责任，因许景有不是合同相对人，原告也未向许景有主张权利，被告刘贵军的该项主张不能成立。
依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三之规定，判决如下：
被告刘贵军、刘凤霞于本判决生效之日起十日内给付原告巩林昌欠款44，400.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费910.00元减半收取，由两被告共同承担455.00元。
原审被告刘凤霞向本院申请再审时称，2009年刘贵军、许景双在承包“兴达花园”小区土建工程时，申请人被骋用为会计，负责往来账目的管理工作。2011年6月29日巩林昌与刘贵军签订施工协议时，因本人是会计，为了方便以后结算，在巩林昌的请求下，申请人就在协议书上签字。因工程款结算不及时而拖欠巩林昌44，400.00元工程款，为此，巩林昌将刘贵军、申请人一并起诉到法院。在庭审调查时，巩林昌、刘贵军均认可申请人不是承包人，不应承担责任（有庭审笔录为证）。
再审时，原审被告刘凤霞向本院提供证据如下：
1、2009年1月22日甲方：杭州建工集团有限责任公司长春分公司白山项目部法定代表人穆秀莉与乙方法定代表人付景海、委托代理人许景双签订的《施工合同》一份，证明白山市兴达房地产开发有限公司开发的兴达花园小区9号楼的施工任务承包给杭州建工集团有限责任公司长春分公司白山项目部，后该项目部又将施工任务转包给许景双。
2、2009年－2011年的9号楼工地管理人员工资表一份，证明刘凤霞系工地会计，不是承包人，不应承担偿付工程款义务。
3、会计帐薄一册，其中第50页记载付涂料人工费款10，000.00元，证明拖欠巩林昌的工程款由公司承担。
原审原告巩林昌称，虽然在原审庭审笔录中同意拖欠的工程款不应由刘凤霞承担，但因原审判决后，被告刘贵军下落不明，有意逃避还款义务，致使原告的合法权益受到损害。故要求法院再审时，判决被告刘凤霞承担还款义务。对刘凤霞提供的证据均无异议，但对证明的内容存有异议，证据1的施工合同与本案无关；证据2的工资表只能证明刘凤霞是工地会计，不能否定2011年6月29日刘凤霞在协议上签字的效力。
原审被告刘贵军陈述，2010年10月4日承建白山市兴达房地产开发公司开发的兴达小区9号楼的承包人许景双因车祸死亡，导致9号楼无人承建。又因9号楼拖欠刘贵军的材料款，经该工程承包人穆秀莉与开发商黄振兴协商并达成协议，9号楼的施工任务由刘贵军负责全面施工，往来帐目继续由刘凤霞负责（月薪2，000.00元），许景有（许景双的弟弟）负责监管工地材料进出。工程竣工后直接由刘贵军与开发商结算，承包人穆秀莉不再参与后期承建结算业务。现因开发商一直没有结算工程款，导致刘贵军与刘成海、兰玉、巩林昌等人的部分工程款也无法结算，希望法院追查开发商黄振兴的责任，给9号楼的承建人一个合理的解释。
因原审原告巩林昌对原审被告刘凤霞提供的证据均无异议，本院对原审被告刘凤霞提供的证据予以确认。
本院再审查明，白山市兴达房地产开发公司开发的兴达小区9号楼施工任务承包给杭州建工集团有限责任公司长春分公司白山项目部，该项目部负责人穆秀莉又将此施工任务转包给许景双等人，2010年10月4日许景双因车祸死亡，后经穆秀莉与开发商黄振兴协商并达成协议，9号楼的施工任务转包给刘贵军，继续骋用刘凤霞为会计，负责往来帐目的管理。工程竣工后直接由刘贵军与开发商结算，穆秀莉不再参与后期承建结算业务。工程竣工后，开发商没有进行工程款结算，导致刘贵军拖欠巩林昌工程款。
又查，本院2012年7月5日原审庭审笔录中原审原告巩林昌与原审被告刘贵军均承认拖欠的工程款由刘贵军承担，与刘凤霞无关。
其他事实与原审一致。
本院再审认为，此案应认定为建设工程施工合同纠纷，理由是《合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型。原、被告所签订的白山市兴达房地产开发公司开发的兴达小区9号楼“外墙涂料施工协议”中，被告将涂料喷刷在9号楼的外墙上，属于添附在不动产上，并最终形成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分。这是建设工程施工合同与承揽合同的最主要区别。另，原、被告的协议约定没有超出原分包合同的内容，是对原建设工程分包合同的承继。故此案认定为建设工程施工合同为宜。白山市兴达房地产开发公司开发的兴达小区9号部分施工合同再分包给没有施工资质的原告，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，原、被告之间的承包合同无效，但因原告施工的工程已交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告要求被告给付工程款的请求，本院予以支持。
原、被告虽然签订了“施工协议书”并约定完工后的20日内一次付清工程款，但因没有提供施工竣工日期，故原告请求支付利息的起算时间应以原审起诉日为宜。
被告刘贵军主张应与许景有承担责任，因许景有不是合同相对人，原告也未向许景有主张权利，被告刘贵军的该项主张不能成立。
本院2012年7月5日原审庭审笔录中原审原告巩林昌与原审被告刘贵军均承认拖欠的工程款由刘贵军承担，与刘凤霞无关。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第三十三条“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件……”。原审判决刘凤霞承担还款责任错误，刘凤霞的再审请求合理，应予支持。
再审时，本院对原审被告刘贵军合法传唤，刘贵军无正当理由未到庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，对刘贵军按缺席判决处理。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第三十三条之规定，判决如下：
一、撤销本院2012年7月23日作出的（2012）浑民二初字第333号民事判决。
二、被告刘贵军于本判决生效之日起十日内给付原告巩林昌工程款44，400.00元，并自2012年5月22日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费455.00元由被告刘贵军承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
审 判 长 李贵群
人民陪审员 刘艳波
人民陪审员 葛平芳
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 朱成有