山东省平度市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）平商初字第2249号
原告青岛北海车轮有限公司，住所地山东省平度市明村镇。
法定代表人柳素芝，经理。
委托代理人于宗彬，平度鑫明法律服务所法律工作者。
被告招远市东田机械有限公司，住所地山东省招远市河东路。
法定代表人邵文田，经理。
委托代理人邵东光，城镇居民，招远市东田机械有限公司员工。
委托代理人林德敏，山东通昌律师事务所律师。
原告青岛北海车轮有限公司（以下简称北海车轮）与被告招远市东田机械有限公司（以下简称东田机械）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告青岛北海车轮有限公司的委托代理人于宗彬、被告招远市东田机械有限公司的委托代理人邵东光、林德敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告青岛北海车轮有限公司诉称，2011年6月17日、7月19日原、被告分别签订两份模具购销合同，合同签订后原告按合同约定给付被告预付款15万元，但被告未按合同规定时间交货，后原、被告于2011年8月12日签订了附加协议，但签订后被告亦未按时交货，且被告在2011年6月30日拉回冲风孔模、挤风孔模个一套，价值19000元。由于被告严重违约，请求依法解除原、被告签订的20110719号、20110616号合同，判令被告返还原告预付款169000元，违约金120000元并承担诉讼费用。
被告招远市东田机械有限公司辩称，原、被告前后共签订了5份模具购销合同，但在履行过程中，原告却要求后签订没有预付款的先履行，先签订因原告原因原告要求暂缓履行。原告所说的20110719号、20110616号合同，被告已经按照合同履行，将模具全部做好，不存在违约的情况，但原告违约不让被告发货，并给被告发了中止合同函，现被告要求继续履行合同。关于合同上说的2011年6月30日拉回的冲风孔模、挤风孔模是招远恒信机械的，与原告无关，要求依法驳回原告的诉讼请求，继续按合同履行。
经审理查明，原、被告分别于2011年6月7日签订两份模具购销合同，合同一标的为27200元，合同二标的为90200元，于2011年6月17日签订合同三，编号为20110616模具购销合同一份，合同标的为93200元，2011年7月19日签订合同四，编号为20110719模具购销合同，标的为200000元，于2011年7月21日签订合同五，编号为20110721模具购销合同一份，标的为103600元。合同三、四即为原告提起诉讼要求解除的两份合同。上述五份合同中，一、二、三、四份合同均约定合同签订原告付合同总额的50％，交货时间为分别为被告收到预付款之日起45天、45天、40天和35天内交货。第五份合同双方对付款方式的约定为：模具送达甲方（原告）工厂后及时安排试模，试模过程双方同时进行。试模合格后填写验收报告，甲方（原告）再付合同总价90％给乙方。剩余10％作为质保金，质保期限一年。于质保期满后一周内付清。交货时间为合同签订后20天内。在上述合同中对原告逾期给付预付款没有约定相关违约责任，仅约定被告在收到预付款后相关天数内交货。上述合同签订后，原告于2011年6月30日付款5万元，于7月19日付款10万元。上述合同，双方均约定的违约责任为“乙方应按期交货、按期调试完毕，每拖延一天，向甲方支付货款总额百分之一的违约金，该违约金从货款中扣除。”
2011年8月12日，原、被告双方签订附加一份，内容为：双方经协商，因被告方部分模具不能按时交货，双方对交货时间变更为：合同一、二、三均在2011年8月25日前交货，合同四于9月10前交货，合同五于8月22日前交货。同时在附加协议第二条约定：“上述合同交货期，乙方保证按时交货，双方同意每逾期一天交货，甲方（原告）对乙方（被告）进行2000元罚款，以此类推。”第四条约定“本协议作为《模具购销合同书》的附加协议，具有同等法律效力”2011年9月3日、9月7日、9月10日，被告供给原告合同五中所约定的货物，尚欠原告边摸一组。2011年9月21日，原告向被告发出关于终止《模具购销合同书》履行的函，在函中原告提出终止履行尚未交货的合同一、二、三、四，并要求被告即刻派人到原告处进行已交货模具的验收。
另查明，2011年6月30日，被告派工作人员从原告处拉回冲风孔模、挤风孔模各一套。
上述事实，有庭审笔录，模具购销合同5份，附加协议一份、收条一份、被告提供的收条三份、关于终止《模具购销合同书》履行的函、通知、证人王某的证言等证据予以证实，经庭审质证，足以认定。
庭审中，被告主张除第五份合同外，其余合同并非被告不履行，而是原告拒绝收货，拒绝继续履行合同。为此，原告向提请证人王某出庭作证，王某证实，其原为被告的工作人员，在双方合同履行过程中其多次到过原告处，而且每次送货后均询问原告何时发货，原告均称听通知，在原告发中止函后，其又与公司的其他工作人员找过原告，但原告拒绝要货。对该证言，原告提出异议称，王某系被告工作人员，是被告拖延交货，给原告造成损失，并非原告拒绝要货。
本院认为，本案争议的焦点为在原、被告合同履行过程中，原、被告哪方存在根本性违约，原告要求解除合同应否得到支持。
1、原、被告签订的5份模具购销合同，均系双方真实意思表示，应认定为有效。第五份合同双方约定交货时间为签订后20日内，即被告应于8月11日前交货，在2011年的8月12日，因被告不能按时交货，双方又签订了附加协议，将此份合同的交货时间推迟为2011年8月22日，该交货时间，为双方签订的5份合同中最早交货时间，但对该份合同的履行，被告却拖延至2011年9月3日首次交货，后分别于9月7日、9月10日交货。显然，在双方签订的5份合同中，对应最早履行的合同被告已存在明显违约情形，导致在2011年9月21日，原告向被告发函，要求终止双方所签订的其余合同的履行，并要求被告派人到原告处进行已交货模具的验收，及进行退款金额、货款清理核对。而对第三、四份合同被告亦未有证据证明其已在合同约定期限内履行合同义务。
2、对原告已付的10万和5万元应如何认定。原告称为第三、第四份合同的预付款，被告辩称应为五份合同共同计算，不具体区分为哪份合同的预付款，在其向原告供了三批货后，因原告未付货款，所以要求原告先给付已发货的货款后才能再继续发货。双方在第五份合同就付款方式的约定为“模具送达甲方（原告）工厂后及时安排试模，试模过程双方同时进行。试模合格后填写验收报告，甲方（原告）再付合同总价90％给乙方。剩余10％作为质保金，质保期限一年。于质保期满后一周内付清。”通过上述约定可见第五份合同的付款条件为双方同时试模，并在试模合格后填写验收报告，第一笔款的付款条件方能成就。在庭审中，被告并未提交第五份合同双方试模后的验收报告即第五份合同的付款条件是否成就，且原告两笔款的付款时间为2011年6月30日和2011年7月19日，而第五份合同的签订时间为7月21日，故原告已付5万元和10万元应认定为第三、四份合同的预付款，况且第五份合同双方并未约定预付款。依照第三、第四份合同约定交货时间应为收到预付款之日40天内和35天内，即应为8月10日前和8月23日前。而在此期间因被告未能如期供货，双方又将时间分别变更为8月25日和9月10日，但在变更后被告仍未能供货，导致原告在2011年9月21日通过函件的形式通知被告终止合同履行.
综上，在第三、第四份合同履行过程中，被告存在明显违约，我国《合同法》第九十四条第（三）（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”同时第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款，第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”故原告与被告签订的三、四份合同应认定为已于通知到达被告时即2011年9月21日解除。原告要求返还预付款的诉讼请求，本院应予以支持。被告抗辩是原告违约拒绝收货并提请证人王某出庭作证，王某证实每次都是其到原告处送货，下次是否送货都是等原告通知，但从被告提供收条可见被告第一次送货时即已逾期，且双方对送货时间在附加协议中均有明确约定，故被告所提供证人王某的证言证实系原告拒绝要货的抗辩主张证据不足，本院不予采信。被告抗辩因原告未支付第五份合同货款和拒绝要货给其造成的经济损失，要求原告予以赔偿42万元，在本院释明后，被告明确表示不提起反诉仅是抗辩意见，第五份合同关于货款的支付双方已有明确约定，被告可另行主张权利，但不足以抗辩其迟延履行第三、四份合同，其关于原告拒绝履行的主张证据不足，关于损失的主张未有证据证实，故其抗辩理由本院不予采纳。
3、关于原告主张的违约金应否予以调整。原告主张按日2000元主张违约金计算60日。庭审中，经本院释明，被告明确表示双方约定的违约金过高，要求调整，但认为自己的行为并不构成违约，就违约金是否过高，亦未举证证明。故原告关于违约金的主张，本院应予支持，但应计算至双方合同解除时。
4、原告关于两套模具的主张。诉状中原告称两套模具被被告拉走维修，至今未予返还，要求返还价款19000元，并提供王某出具的收条。被告抗辩称两套模具为其在恒信机械工作期间为恒信机械提供给原告的，故与其无关，庭审中王某出庭证实两套模具确实是其拉回来的，现两套模具亦在被告东田机械处。经本院释明，原告明确表示两套模具是由被告拉回维修，既然被告称两套模具应由恒信机械维修，故要求被告予以返还。既然被告主张其拉回的两套模具与其无关，原告要求返还的诉讼请求，本院应予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第（三）（四）项、第九十六条第一款，第一百一十四条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：
一、原告青岛北海车轮有限公司与被告招远市东田机械有限公司于2011年6月17日、7月19日所签订的合同编号为20110616号、201140719号《模具购销合同书》于2011年9月21日解除。
二、被告招远市东田机械有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上述两份合同的预付款150000元。
三、被告招远市东田机械有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告违约金76000元（38天×2000元，20110616号合同违约金自2011年8月26日起至2011年9月21日止，201140719号合同违约金自2011年9月11日起至2011年9月21日止）。
四、被告招远市东田机械有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告冲风孔模、挤风孔模各一套。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5635元，诉讼保全费2020元，由被告负担。因原告已预交，限被告于判决生效之日起十日内直接付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 雷敬日
审 判 员 王惠国
人民陪审员 董代林
二〇一三年十月二十七日
书 记 员 彭 兵