湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘05刑终190号
原公诉机关湖南省绥宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某生，男，1958年3月17日出生，苗族，中专文化。因涉嫌受贿犯罪于2014年6月29日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。2015年7月28日被湖南省绥宁县人民法院决定取保候审。
辩护人罗光佑，湖南四度律师事务所律师。
湖南省绥宁县人民法院审理湖南省绥宁人民检察院指控原审被告人李某生犯受贿罪一案，于二○一五年七月十六日作出（2015）绥刑初字第9号刑事判决。原审被告人李某生不服，提出上诉。本院审理发现一审存在其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响案件公正审判的情形，于二0一五年十月十九日作出（2015）邵中刑二终字第53号刑事裁定，撤销湖南省绥宁县人民法院的（2015）绥刑初字第9号刑事判决，发回该院重新审判。湖南省绥宁县人民法院重新审判后，于二○一六年五月三十一日作出（2015）绥刑初字第101号刑事判决。原审被告人李某生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员周泽州出庭履行职务，上诉人李某生及其辩护人罗光佑到庭参加诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
湖南省绥宁县人民法院审理认定，2007年1月至2013年6月份，被告人李某生在担任绥宁县移民局分管财务的副局长、主任科员期间，利用职务上的便利，在拨付移民的生产安置款、库区的基层设施建设款、移民项目扶持资金等方面为关峡苗族乡石脉村、绥宁县振绥职业技术学校、鹅公苗族侗族乡人民政府及谢某谋取利益，分别收受关峡苗族乡石脉村村干部杨某永等人2000元、绥宁县振绥职业技术学校负责人向某东1600元、绥宁县鹅公苗族侗族乡政府乡党委书记莫某英2000元、绥宁县神坡山玫瑰金银花种植专业合作社法定代表人谢某5000元，共计1.06万元。李某生还收取谢某送的绥宁县神坡山玫瑰、金银花种植专业合作社10万元干股，股份登记在李某生儿子李某民名下，并安排李某民、儿媳黄某敏进入合作社工作。2009年10月15日，谢某为合作社向绥宁县农村信用社河口分社申请生产经营性贷款50万元，要李某生等人作为保证人，李某生要求从贷款中分占10万元，谢某答应后给了李某生10万元。同年10月27日，谢某与李某生等人商议为合作社购买一台起亚福瑞迪汽车后，将车登记在李某民名下。2010年12月份，李某生与谢某因合作社管理问题发生争执，便要家人退出合作社，但双方未清算及变更股权，该车则被李某民占有，经鉴定该车价值9.98万元。另查明，李某生退缴赃款1.06万元，绥宁县人民检察院已于2016年将扣押的湘E5****的起亚福瑞迪汽车退还谢某。
该院根据被告人供述、相关证人证言及书证等证据，认为被告人李某生身为国家机关中从事公务的人员，利用担任绥宁县移民开发局副局长及分管财务工作的主任科员的职务便利，非法收受他人财物1.06万元及10万元干股，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。李某生退缴了全部赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十七条之规定，判决：一、被告人李某生犯受贿罪，判处有期徒刑一年一个月；二、对被告人李某生受贿赃款一万零六百元予以没收，上缴国库。
上诉人李某生上诉提出：股金条证明其子李某民出资入股，其中债转股金额为3万元，其他为配送股，不属于干股，且李某民不符合农民专业合作社社员条件，不能享受到股东收益，原判认定其收受10万元干股构成受贿错误；他收受谢某的5000元，系为谢某管理联合造纸厂附近玫瑰花、金银花种植基地时代付的工人工资；原判未提及证人谢某出庭作证的情况，也未对公诉机关变更起诉的事实作出评判，原判认定事实错误，适用法律错误，请求改判免予追究刑事责任。其辩护人辩护提出：谢某的绥宁县神坡山玫瑰花、金银花种植合作社，注册时未依法验资，社员没有出资证明，无法证明合作社的资产情况，且该合作社2016年9月12日的资产评估反映现该社处于亏损状态，原判认定李某生收受干股金额为10万元的事实错误；李某生收受谢某5000元，系李某生为谢某管理联合造纸厂附近玫瑰花、金银花种植基地时代付的工人工资，而收受杨某永等人的2000元系正常的人情往来。
出庭履行职务的检察员提出，李某生上诉提出的理由，是建立在本人翻供及证人谢某推翻以前证言基础上，但侦查机关找证人谢某调查的情况证明，谢某因被李某生及其家属纠缠、威胁才被迫推翻以前证言，其作出与侦查阶段相反的证言不具有客观性，不能采信；本案事实清楚，证据确实充分，证据来源合法、内容客观，并形成完整排他的证据链，证明上诉人李某生多次受贿的事实。建议维持原判。
经审理查明：2007年1月至2013年6月，上诉人李某生利用担任绥宁县移民局分管财务的副局长、主任科员的职务上的便利，在拨付移民生产安置款、库区基层设施建设款、移民创业扶持款等方面，为绥宁县关峡苗族乡石脉村、绥宁县振绥职业技术学校、绥宁县鹅公苗族侗族乡政府、谢某谋取利益，多次收受上述单位和个人财物1.06万元及10万元干股。具体犯罪事实如下：
一、2012年正月的一天，绥宁县关峡苗族乡石脉村的村支书杨某永、村主任李某、村秘书李某生、村支委李某保为感谢李某生在绥宁县移民局工作期间给石脉村解决移民相关项目资金过程中的帮助，在李某生家中给李某生送现金2000元。
上述事实有下列经庭审查证属实的证据证明:
1、证人杨某永的证言证明，1998年至2010年，他在关峡乡苗族乡石脉村担任村秘书，2010年起至今担任村支部书记。2009年，石脉村到绥宁县移民局争取了每年后期扶持款10万元。2011年，石脉村为解决维修村级公路又到县移民局争取资金1万元。2012年，为修建村里八组的3个渡口码头，石脉村再次到县移民局争取资金6万元。为感谢李某生给石脉村拨付资金，他和村长李某、村支委李某保、秘书李某生等一起于2012年正月的一天到李某生家里拜年时，给李某生送了2000元现金。
2、证人李某的证言证明，他从2011年上半年担任关峡乡石脉村村长至今。2011年下半年，石脉村到县移民局争取了3万元的抗旱资金；2012年，石脉村到县移民局争取了6万元的修建码头的项目资金。2012年正月份，因为李某生是移民局的领导，又是他们村的人，为他们村拨款还是做了很大贡献的，他和杨某永、李某保、李某生给李某生送了一个2000元的红包。他和李某生的关系很一般。
3、绥宁县人民政府（绥政人【2007】1号）、绥宁县人民政府（绥政人【2010】11号）、绥宁县移民开发局证明文件证明，李某生于2007年1月19日被绥宁县人民政府任命为绥宁县移民开发局副局长（正科级）至2010年12月被免，分管财务等工作；2010年12月至2013年6月在绥宁县移民局任主任科员期间仍分管单位财务工作。
3、上诉人李某生的供述与上述查明的事实一致，且与其他证据能相互印证。
二、2009年，绥宁县移民局将移民技能培训项目放在向某东开办的绥宁县振绥职业技术学校进行培训。向某东为感谢李某生的帮助，于2011年农历年底的一天在飞凤大厦的操坪内给李某生送现金1600元。
上述事实有下列经庭审查证属实的证据证明:
1、证人向某东的证言证明，他于2005年与他人合伙创办了绥宁县振绥职业技术培训学校，主要接受绥宁县相关机关单位的委托培训，由委托单位向学校拨付培训经费。自2009年起，移民局将就业培训和实用技术培训等培训项目交到他开办的学校进行培训，学校因此可每年获得10多万元的培训费用。考虑移民局将培训工作放在他开办的培训学校进行，他于2011年快过年时，以拜年的名义在飞凤大厦的操坪处送给移民局副局长李某生1600-2000元红包。还证明他和李某生之间没有人情债务往来。
2、上诉人李某生的供述与上述查明的事实一致，且与其他证据能相互印证。
三、2012年底，绥宁县鹅公苗族侗族乡政府在绥宁县移民局申请了一笔5万元的移民资金，由于资金迟迟不能拨付到乡政府，该乡党委书记莫某英为催促县移民局尽快拨付移民资金，在李某生的办公室送给李某生现金2000元。
上述事实有下列经庭审查证属实的证据证明:
1、证人莫某英的证言证明，2011年她调至鹅公乡政府任乡党委书记。2012年底，鹅公乡政府在移民局申请了一笔5万元的移民资金，因为资金迟迟不到位，她为了移民局尽快拨付资金，给管财务的李某生送了2000元现金。
2、上诉人李某生的供述与上述查明的事实一致，且与其他证据能相互印证。
四、2008年7、8月份的一天，谢某准备成立神坡山玫瑰、金银花种植专业合作社。为合作社争取项目资金能得到移民局分管财务副局长李某生的帮助，谢某提出给李某生10万元干股，占合作社10%的股份。李某生考虑其系国家工作人员，又管理移民扶持资金，以自己名义入股不太好。谢某便向李某生出具以其子李某民名义出资10万元的虚假股金条。2009年4月23日，谢某到绥宁县工商局登记成立了绥宁县神坡山玫瑰、金银花种植专业合作社，将10%的股份登记在李某生儿子李某民名下。尔后，李某生安排李某民到合作社负责开车，其大儿媳黄某敏到合作社负责会计、出纳工作。2010年12月份，李某生与谢某因合作社管理问题发生争执，李某生便要李某民与黄某敏不再去合作社工作，双方就合作社相关事宜未清算，亦未进行股权变更，李某生一直将10万元干股条放在家中。
上述事实有下列经庭审查证属实的证据证明:
1、证人谢某的证言证明，2007年冬，他通过绥宁县移民局副局长赵某洪认识了李某生。2008年下半年的时候，他准备成立神坡山玫瑰花、金银花种植合作社，合作社争取移民项目资金需要县移民局的帮助，而当时李某生是移民局分管财务及项目申报的副局长。他便与李某生商量，以李某生儿子李某民名义入股合作社，并给李某生打了一张“今收到李某民入股股金10万元”虚假股金条，约定占合作社10%股份。2009年4月，他到工商局注册成立绥宁县神坡山玫瑰花、金银花种植合作社，将10%的股份登记在李某生之子李某民名下，实际李某生一分钱未出。合作社成立后，李某生的大儿媳黄某敏及李某民相继到合作社上班，其中黄某敏负责管理财务。2010年底，他与李某生发生争吵后，李某民与黄某敏就不到合作社做事，双方也没有进行清算及变更股权。在合作社经营期间，通过李某生的操办和协调，合作社共同从移民局取得了扶持资金四五十万元。
3、证人黄某敏的证言证明，她是李某生的大儿媳。2009年10月，她通过李某生介绍到谢某的绥宁县神坡山玫瑰花、金银花合作社担任出纳。李某生的小儿子李某民也与她一起在合作社做事，李某民开的车辆是合作社的。至2010年底，她和李某民就没有帮谢某做事了，但合作社在2010年12月之前一直未进行清账，直至2014年7月6日，他才与袁迎光进行了交接。
4、证人李某民的证言、提取笔录及收条证明，2009年四五月份，他开始到神坡山玫瑰花、金银花合作社开车。侦查人员从他家提取了内容为“今收到李某民入股金10万元（借款转股金），收款人谢某，2008年8月10日”的收条，他对收条情况不知情。
5、证人谭某华的证言证明，她是谢某的母亲。谢某是合作社牵头的，出的钱最多，投资应该是超过100万。她家里的投资到合作社情况为：她投了10万元加家里的责任山、自留山；她次子谢某奇、向某昭夫妇投了10万元；她小儿子谢某春投3万元，黄某投了5万元。她没有在合作社分过红。
6、绥宁县工商局行政管理局企业注册登记资料证明，绥宁县神坡山玫瑰、金银花种植专业合作社是绥宁县工商管理局登记的农民专业合作社，成立日期为2009年4月23日，注册资本200万元，其中登记李某民出资20万元，占10%的股份。
7、农民专业合作社法人营业执照、税务登记证、商标注册证证明，绥宁县神坡山玫瑰、金银花种植专业合作社的法定代表人为谢某，出资总额200万元。
8、领条凭单证明，黄某敏、李某民于2011年分别在绥宁县神坡山玫瑰、金银花种植专业合作社领取工资5000元。
9、户籍资料证明了上诉人李某生的年龄、身份等情况。
10、上诉人李某生的供述与上述查明的事实一致，且与其他证据能相互印证。
五、2010年7月左右的一天，绥宁县神坡山玫瑰、金银花种植专业合作社法定代表人谢某，为感谢时任绥宁县移民局副局长的李某生对其在县移民局争取项目资金的帮助，在绥宁县城绿洲广场给李某生送现金5000元。
上述事实有下列经庭审查证属实的证据证明:
1、证人谢某的证言证明，他与他人合伙成立绥宁县神坡山玫瑰花、金银花专业合作社后，绥宁县移民局于2010年2月给他账上打了30万元，但又扣回25万元，只留下5万元。在移民局财务人员找他要该5万元，他将该情况告诉了李某生，李某生说由其来处理，后移民局就没有再要该5万元款项。2010年七八月份，为感谢李某生帮他解决上述5万元款项，他在绥宁县绿洲广场旁送给李某生5000元。
2、上诉人李某生的供述与上述查明的事实一致，且与其他证据能相互印证。
另查明，李某生案发后退缴赃款1.06万元，有相关缴款书予以证明。
本院认为，上诉人李某生作为国家机关中从事公务的人员，利用担任绥宁县移民开发局副局长、分管财务工作的主任科员的职务便利，多次非法收受他人财物共计人民币1.06万元和10万元干股，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。李某生退缴全部脏款，可以酌情从轻处罚。
关于上诉人李某生上诉及辩护人辩护提出他收受谢某的5000元，系为谢某管理联合造纸厂附近玫瑰花、金银花种植基地时代付的工人工资的意见。经查，谢某是为感谢李某生为其解决了5万元资金，而送给李某生5000元，有相关证人证言及上诉人李某生供述予以证明，没有证据证明是代谢某支付民工工资，该上诉及辩护意见本院不予支持。其辩护人提出李某生收受杨某永等人的2000元系正常的人情往来的意见。经查，杨某永等四人均是石脉村委会及村党支部成员，有关证人证言和李某生的供述证明，杨某永等人给李某生送钱，是为感谢李某生给石脉村拨付资金提供的帮助，并非正常的人情往来，其行为符合受贿犯罪构成。本院对辩护人的该辩护意见不予采纳。
关于上诉人李某生提出股金条证明其子李某民出资入股，其中债转股金额为3万元，其他为配送股，不属于干股，且李某民不符合农民专业合作社社员条件，不能享受到股东收益，原判认定其收受10万元干股构成受贿错误的意见，以及其辩护人提出谢某的绥宁县神坡山玫瑰花、金银花种植合作社，注册时未依法验资，社员没有出资证明，无法证明合作社的资产情况，且该合作社2016年9月12日的资产评估反映现该社处于亏损状态，原判认定李某生收受干股金额为10万元的事实错误的意见。经查，谢某成立绥宁县神坡山玫瑰、金银花种植专业合作社，争取项目资金需要时任绥宁县移民局分管财务的副局长李某生帮助，便在合作社成立前提出给李某生10万元干股，占股份额为10%。李某生明知谢某送股意图，在未实际出资的情况下，仍要谢某出具其子李某民出资10万元股金的虚假字条，以此方式来掩饰其受贿事实，并通过将干股股份登记在李某民名义下的方式掌控该股份，其行为具有明显的权钱交易特征，而根据2007年7月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题意见》中的相关规定，合作社盈亏与否不是收受干股构成受贿的必要条件，李某生的行为符合该意见中关于收受干股构成受贿既遂的规定；绥宁县神坡山玫瑰、金银花种植专业合作社是经工商登记部门依法批准成立的专业合作社，是具有法人资格的互助性经济组织，有其组织机构和财产，可进行盈余分配。因合作社登记的是注册资本，而非实缴资本，不宜以此来折算干股金额，但谢某和李某生在合作社成立前已对干股份额的金额达成一致意见为10万元，并由谢某通过出具股金条的方式予以确认，结合本案证据情况，以此计算干股金额。上诉人李某生及其辩护人提出的上述意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李某生上诉提出原判对公诉机关变更起诉的事实及未对证人谢某出庭作证作出评判，且原判认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原判，改判免予追究其刑事责任的意见。经查，本院发回重审后，原公诉机关变更起诉中增加的李某生通过干股获得利益的事实，因其未提供充分证据支持，原判判决时对原公诉机关增加的事实不予认可，系对该事实作出了评价。证人谢某在发回重审期间出庭作证的证言，一审法院结合案件证据情况未予以采信，不是没有作出评判。二审阶段侦查机关补充提供的相关调查材料再次证明，谢某受到李某生及家人干扰，在发回重审期间出庭作证，改变了原在侦查机关的证言，该证言不符合证据客观性、真实性的特征，不能作为证据采信。李某生上诉提出的意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈建军
审 判 员 刘朝晖
审 判 员 李东峰
二〇一七年一月十八日
代理书记员 邓 阳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。