辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锦民二终字第00074号
上诉人（原审被告）辽宁中建北方建筑工程有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人关秀宾，总经理。
委托代理人王宏宇，辽宁中宇智博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）沈阳金创房地产开发有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人金文忠，总经理。
委托代理人刘宇，该公司职员。
委托代理人杜磊，辽宁锦逸律师事务所律师。
上诉人辽宁中建北方建筑工程有限公司与被上诉人沈阳金创房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省黑山县人民法院（2013）黑民二初字第00994号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人辽宁中建北方建筑工程有限公司的委托代理人王宏宇，被上诉人沈阳金创房地产开发有限公司的委托代理人刘宇、杜磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年7月16日、2011年5月24日原告金创公司与被告中建北方公司签订了两份关于湖畔花园的建设工程《协议书》，由被告中建北方公司承包该项工程的建设施工，工程内容为湖畔花园1至7号楼的全部建筑安装工程和楼体投影图以外2米内的全部配套工程。在施工过程中，被告未按照协议约定如期竣工。2012年3月，在涉案工程未竣工验收的情况下，由被告将湖畔花园工程的住宅、车库、仓房相应的钥匙交给原告，之后自行撤出，原告实际使用了该项工程。实际使用工程后，原告发现部分工程存在严重质量缺陷，还有部分工程没有按照双方协议书和建设工程图纸的要求完成所有项目的施工。双方协议书中竣工时间1-7号楼为2010年11月30日，8号楼为2011年11月25日，被告撤出后，原告实际使用时间为2012年3月。为了达到协议书和图纸的设计要求，将损失降到最低程度，原告在通知被告方修复的要求遭到拒绝后，自己组织雇用施工人员将质量缺陷工程进行了维修，对未完成工程进行了施工，对因房屋漏水的业主进行了赔偿，维修费用和施工费用全部由原告先行支付。关于工程款给付问题，锦州市中级人民法院已作出了（2012）锦民一初字第00043号生效判决。另查，原告实际使用工程后，该工程的监理单位锦州建隆工程咨询有限公司于2012年5月15日出具了一份处理意见，该意见表明涉案工程存在质量缺陷及具体记载了需要维修的项目。监理单位又于2012年7月2日出具一份处理意见，表明了涉案工程存在部分项目未完成施工的事实，并于2012年12月15日出具了一份造价结论及预算书，核算了未完成工程项目需要的工程造价。原告对质量缺陷工程的实际维修费用为1479911.76元，对未完成工程的施工费用为371215.77元，总计1851127.53元。
原审认为，原告金创公司与被告中建北方公司之间关于“湖畔花园”的建筑工程施工关系事实存在。该工程确实不同程度地存在着质量缺陷和未完工程现象。首先关于工程存在质量缺陷的问题。本案协议书中价格采用的是双方约定平米包干、固定单价的方式，即框架结构标准层每平米1020元，有固定的图纸，所以调整双方权利义务关系时，虽然双方间的协议无效，但双方应遵循价款和要求相一致的原则，公平合理地平衡双方利益，此观点已被2012年12月5日（2012）锦民一初字00043号民事判决书所确认。按照此标准结合相关部门的证据可以看出该工程质量确实存在着不符合双方协议和图纸要求的问题。该问题的产生主要是由于被告未完全按照施工标准及图纸要求进行施工，由此产生的损失应由被告承担过错责任。此外，原告实际使用未经验收的涉案工程并不存在擅自使用的情况，而是在被告与其进行了交接钥匙后自行撤出的前提下进行使用的。根据《中国人民共和国合同法》第二百七十九条：“……建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”被告在涉案工程未经验收的情况下，就将代表着房屋使用权的钥匙交与原告，明显违反了法律强制性规定，因此，被告方没有完全履行约定和法定义务的行为所造成的的损失，并不能因为原告实际使用而予以免除。被告对实际工程质量的整修损失，应承担主要责任。事实上原告使用该工程的时间已经远远超过了原被告双方当初协议约定的时间，面对着该工程存在着的明显的质量问题，如继续拖下去，将会给双方造成更大的损失，在此情况下，为避免原被告双方损失的扩大，原告方实际进行工程接收和修复是必要的。现被告对工程质量存在问题及由原告方自行组织人员进行修复这一事实是认可的，此节事实除本院查证的事实外，还有（2012）锦民一初字第00043号民事判决书确认的事实为佐证。与之相对应的原告作为工程的发包方在工程未经验收的情况下就进行了实际使用，亦应承担一定的责任。综上，故被告方应承担质量缺陷工程实际维修费用1479911.76的85%，即1257925元；原告应承担此维修费用1479911.76的15%，即221986.76元。其次，关于未完工程问题，根据原告向法庭出示的施工图纸和由监理单位出具的监理意见，被告对属于其应施工范围内的“散水坡与台阶”、“消防水带”、“雨棚防水”、“落水管”、“上层屋面设计的地面铺砖”五项工程未进行施工。该未施工部分的工程造价，原告已委托锦州建隆工程咨询有限公司进行鉴定，被告虽对该造价鉴定结论提出异议，但其并未对该部分提出重新鉴定申请，亦未提供证据予以反驳。故对原告提交的有关工程造价的证据应予以采信。现由于该项未完工程属于双方《协议书》和建筑图纸明确约定的被告方应履行义务，现该协议书虽然无效，但该协议书固定单价的每平米1020元标准是应当遵守的，从权利义务对等的角度，该项未完工程费用总计371215.77元，应由被告方全部承担。第三，关于工程竣工验收的相关手续问题。现由于该工程实际由原告方使用，应视为该工程已经竣工，因此原被告双方都应该全部履行约定义务和后合同义务，被告方应向原告方提交所有竣工验收所需的材料和手续。综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款第（三）项、第十四条一款第（三）项之规定，判决如下：一、被告辽宁中建北方建筑工程有限公司于判决生效后10日内一次性给付原告沈阳金创房地产开发有限公司工程质量缺陷修复费用1257925元及未完工程施工费用371215.77元，合计1629140.77元；二、被告辽宁中建北方建筑工程有限公司于判决生效后10日内向原告沈阳金创房地产开发有限公司递交按照国家有关规定应当提供的有关竣工验收相关手续；三、驳回原告沈阳金创房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21900元，由被告辽宁中建北方建筑工程有限公司承担。
宣判后，辽宁中建北方建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人辽宁中建北方建筑工程有限公司上诉称，1、我方已经履行了施工义务，且所有施工质量验收都完成，亦不存在未完工的情形，不同意支付工程质量缺陷修复费用和未完工程施工费用。2、由于被上诉人没有按期支付工程款，导致我方没有资金和人员办理相关验收手续，不同意向被上诉人递交有关竣工验收的相关手续。
被上诉人沈阳金创房地产开发有限公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人施工完毕撤出施工现场后，被上诉人实际使用该工程并对涉案工程1-8号楼的屋顶房檐防水、屋顶瓦维修更换及其他等一些工程因质量缺陷而进行维修，并对1-8号楼的雨篷防水、挑出阳台防水，3-8号楼6@150钢筋网等部分没有按照双方协议书和建设工程图纸要求完工的工程进行了继续施工，且支付了相应的费用，事实属实。现上诉人辽宁中建北方建筑工程有限公司提出，其已经履行了施工义务，且所有施工质量验收都完成，亦不存在未完工的情形，不同意支付工程质量缺陷修复费用和未完工程施工费用的上诉理由，经查，该工程的监理单位为锦州建隆工程咨询有限公司，该公司就涉案工程1-8号楼的屋顶房檐防水、屋顶瓦维修更换及其他等一些工程因质量缺陷需要进行维修，及对1-8号楼的雨篷防水、挑出阳台防水，3-8号楼6@150钢筋网等部分没有按照双方协议书和建设工程图纸要求完工的工程，分别于2012年5月15日，2012年7月2日出具一份处理意见。并出具一份工程预算书，载明需要维修的项目，未完工的项目及工程造价。依据建设部2001年5月1日起实施的《建设工程监理规范》即对施工过程中出现的质量缺陷，专业监理工程师应及时下达监理工程师通知，要求承包单位整改，并检查整改结果的规定，监理单位有权就施工过程中出现的质量缺陷做出维修弥补的意见。虽然被上诉人实际使用了未经验收的涉案工程，但其是在上诉人将楼房钥匙交给被上诉人并自行撤出的前提下进行管理和使用的。依据法律的相关规定，不能因为被上诉人的实际使用而对于因工程质量进行维修及对未完工程施工所需费用，对上诉人予以免除。故上诉人的该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人辽宁中建北方建筑工程有限公司提出，由于被上诉人没有按期支付工程款，导致该方没有资金和人员办理相关验收手续，不同意向被上诉人递交有关竣工验收的相关手续的上诉理由，经查，依据现有证据证实，对于上诉人要求被上诉人支付工程款的案件，已经做出实体判决且该判决已经发生法律效力。故上诉人以该理由为依据，不同意向被上诉人递交有关竣工验收的相关手续的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币21900元，由上诉人辽宁中建北方建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宇辉
代理审判员 文 涛
代理审判员 田 稷
二〇一四年三月二十日
书 记 员 魏 薇