广东省珠海中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠中法刑一终字第35号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男，汉族，初中文化，户籍地广东省普宁市。现暂住广东省珠海市香洲区，身份证号码×××2714。因本案于2013年1月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月8日被取保候审，2014年2月8日被解除取保候审，同日被监视居住。因监视居住期限届满于2014年9月5日被取保候审。
辩护人侯仲荣，广东大同（珠海）律师事务所律师。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人王某犯开设赌场罪一案，于2014年11月13日作出（2014）珠香法刑初字第1765号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派检察员崔蕾出庭履行职务，上诉人王某及其辩护人侯仲荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年3月开始，原审被告人王某通过“鼎盛国际”赌博网站，接受他人投注，进行网络赌博。该网站分设庄家、大股东、股东、总代理、代理商、会员等层级。王某担任大股东，并通过周伟雄（在逃）给其的账号：tk66，密码：aaa111，开设6个下级股东账户：tk1、tk2、tk3、tk4、tk5、tk6，供他人投注“香港六合彩”外围码赌博。2013年1月30日7时许，公安机关在珠海市香洲区都市花园1栋1004房内当场查获正在用笔记本电脑在“鼎盛国际”网站上接受他人投注的王某，并现场扣押作案工具黑色HASEE神州牌手提电脑一部。截止2013年1月30日，王某共接受总投注金额人民币3，212，248元，从中获利人民币27，000元。2013年2月8日，王某向公安机关退缴非法所得人民币200，000元。
另查明，原审被告人王某因本案于2013年1月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月8日被珠海市公安局香洲分局取保候审，2014年2月8日被解除取保候审，同日被珠海市公安局香洲分局决定在其住处珠海市香洲区拱北夏湾都市花园1栋1004房监视居住。因监视居住期限届满于2014年9月5日被原审法院取保候审。
上述事实，原审被告人王某在原审法院开庭审理过程中无异议，且有扣押决定书及扣押清单、发还清单、检查证及检查笔录、中国工商银行、农业银行、交通银行交易流水帐、抓获经过、珠海市公安局香洲分局治安管理大队出具的情况说明、户籍资料、“鼎盛国际”网站投注明细、现场及物证照片等证据证实。
根据上述事实和证据，原判认为原审被告人王某开设赌场，情节严重，构成开设赌场罪。王某归案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以开设赌场罪判处原审被告人王某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；随案移送的作案工具HASEE神州牌手提电脑一部予以没收，上缴国库；扣押在案的原审被告人王某退缴人民币200，000元，除非法所得人民币27，000元予以没收外，其余部分折抵罚金，多出部分由扣押机关依法处理。
原审被告人王某不服原判，提出上诉，认为：1.其不属于“接受赌注数额巨大，属情节严重”的情况。本案无法排除网站、电脑数据重复计算、滚动计算的情况发生，应当依照存疑有利于被告人的原则，其在本案中获利金额为27，000元，且已退赃200，000元，并未达到情节严重；2.其已悔罪，且身体状况不佳。请求本院对其从宽、从轻量刑。
珠海市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，唯未认定原审被告人王某有立功表现不当，请求本院依法判决。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。
另查明，原审被告人王某归案后向公安机关检举揭发犯罪嫌疑人罗某某涉嫌贩卖淫秽物品，被告人罗某某已因涉嫌复制、贩卖淫秽物品牟利罪被广东省珠海市金湾区人民检察院移送起诉。该事实有公安机关出具的受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、告知通知书、询问笔录、珠金检刑诉（2015）171号起诉书予以证实。
关于上诉人王某所提上诉理由，经查，扣押清单、上诉人王某供述证实，侦查机关在抓获上诉人王某时，现场扣押作案工具HASEE神州牌手提电脑一部，并从该电脑中导出了王某于2013年1月通过“鼎盛国际”网站接受他人投注金额共计人民币3，212，248元，依2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项规定，赌资数额累计达到30万元以上的，属于《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场罪中情节严重情形之一，王某认为从电脑导出的数据不排除重复计算、滚动计算的情况，但其又未能提供证据证明其主张，也不能从清单中指认出其认为重复计算、滚动计算的部分，在此情形下，原判依其签名确认的投注清单确认犯罪数额并无不当，王某上诉认为原判认定其属情节严重错误理据不成立，应予驳回。另原判已综合考虑王某归案后如实供述其所犯罪行、认罪态度好的情节对其依法从轻处罚，现王某再以此为由要求从轻处罚，理据不足。
上诉人王某协助公安机关抓捕其他犯罪分子，具有立功表现，依法可以从轻处罚，该上诉理由成立，应予采纳。
本院认为，上诉人王某开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。王某协助公安机关抓捕其他犯罪分子，具有立功表现，依法可以减轻处罚。上诉人王某归案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。原判决认定基本事实清楚，唯未认定王某具有立功表现有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法刑初字第1765号刑事判决第二项及第一项中对上诉人王某的定罪部分。
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法刑初字第1765号刑事判决第一项中对上诉人王某的量刑部分。
三、上诉人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除之前羁押的十日；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曾若凡
审 判 员 朱文春
代理审判员 邹 勇
二〇一五年五月十一日
书 记 员 赵璐芝
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。