河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终4484号
上诉人（原审原告）：陈常智，男，汉族，1978年7月1日生，住福建省莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人：朱瑞领，北京市德贤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：田昊峰，男，汉族，1986年2月18日生，住河北省任丘市。
委托诉讼代理人：吴洪岗，河北子帅律师事务所律师。
原审第三人：向丽君，女，汉族，1973年8月12日生，住重庆市万州区。
上诉人田昊峰因与被上诉人陈常智合同纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2016）冀0982民初4603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈常智上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人欠款1550000元及支付上诉人违约金至还清为止；还差本金1390879.69元及相应违约金；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人一审开庭时只提供了一份收条复印件，质证时无证据原件，上诉人对真实性不予认可，也没有其他证据佐证上诉人收到了收条中载明的10万元证据；二、上诉人与被上诉人2011年9月27日签订的餐厅转让协议中约定，从合同生效时租金由田昊峰承担，因房屋租赁合同是房东与上诉人陈常智签订，应田昊峰要求陈常智一直垫付相应租金至2012年1月31日，该期间的租金包含在欠条之内；三、上诉人提供的欠条是被上诉人签署的，是被上诉人真实意思表示，该欠条的出具不存在欺诈胁迫的情况，是合法有效的。2015年7月5日陈常智找到田昊峰，田昊峰表示同意承担全部债务，双方经过对账，由田昊峰向陈常智出具欠条一份。双方已经就经济往来对账完毕，被上诉人不应再纠结对账范围，法院也不应当将此重点审理；四、一审法院将餐厅财产抵扣房租没有事实和法律依据。被上诉人向上诉人出具欠条时约定一揽子解决包括田惠吉诉讼在内的上诉人的所有费用，并表示放弃桌椅板凳的所有权，经过双方对账，被上诉人同意给上诉人170万元；五、欠条签订时间在上诉人与房东调解之前，双方已经就欠款金额经过对账确定完毕。即使调解书中没有体现违约金，也是当事人努力的结果，因此被上诉人欠上诉人的款项应以欠条为准。
上诉人田浩峰答辩称，一审法院除了对于以田昊峰上诉案件中涉及的若干实事认定不清以外，对于涉案欠款的组成、形成原因，田昊峰已经给付的款项数额及押金物资折价款充抵欠款的事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，请求贵院依法判决。
上诉人田昊峰上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已经向被上诉人支付全部款项。上诉人提交的银行转账记录中有几笔转账支付给被上诉人的款项，一审法院未计入上诉人已给付的款项中。上诉人提交的2013年5月3日给陈宇转账14万元的转账记录，也是上诉人支付被上诉人的款项。被上诉人将上诉人价值160万的餐厅装修、设备款仅仅以10多万明显低于市场价格冲抵了被上诉人的款项，仍有剩余的应保留上诉人的追偿权；二、本案涉及的债务承担主体应是北京九州阿里餐饮管理有限公司，上诉人作为公司法人不应承担任何责任。
上诉人陈常智答辩称，1、不同意田昊峰的上诉请求，针对田昊峰方所陈述的第二项转账和陈常智没有任何关系。2、田昊峰主张的餐厅装修设备价值160万元没有任何法律或事实的根据。3、关于餐厅的主要大型设备，田昊峰已经搬走，只留下了桌椅板凳，而且田昊峰给陈常智出具欠条是已经表明放弃了桌椅板凳，说明所有事情解决完毕后，尚欠陈常智170万元，并出具了欠条。就因为只剩下桌椅板凳，而且田昊峰已经放弃，所以田昊峰就没有主张相关权利。一审法院将餐厅财务折抵欠款没有法律依据，如果田昊峰要主张权利，也应当另行起诉，另外相关权利也已经超过两年的诉讼时效。关于双方主体资格问题，第三人向丽君只是挂名成立餐饮公司，并没有实际出资，实际出资人是陈常智。田昊峰买下上述公司的经营管理权，本案的债权债务和向丽君无关，向丽君有一次开庭也对此也表示认可。餐厅转让协议和陈常智和田昊峰签订的，欠条也是田昊峰向陈常智出具的，因此双方具有诉讼主体资格。
陈常智向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告人民币1200000元；2、请求判令被告支付原告违约金自2012年12月30日起至实际付清之日止，暂计到起诉之日为1200000元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告提供的证据二对账单、证据三餐厅转账协议、证据四房东田惠吉诉陈常智的起诉状、谈话笔录、调解书、田惠吉与陈常智签订的房屋租赁合同，及被告提供的证据二转账凭证复印件四张、证据六经备案的出资转让协议，经被告申请，一审法院调取的北京九州阿里餐饮管理有限公司的登记材料，原、被告双方对证据的真实性均无异议，一审法院认为，上述证据来源合法，内容客观真实，与本案的案件事实具有关联性，一审法院予以认定。被告提供的证据四陈常智为田昊峰出具的收到条一张，该证据来源合法，内容真实，一审法院予以认定。原告提供的证据一、欠条一份，虽然被告田昊峰在欠条欠款人处留有签名，但被告田昊峰对欠款数额为1700000元的事实予以否认，称欠条内容是原告书写后未经核实实际欠款数其签的名。而原告方对欠条内容系何人书写无法说清，且原告方不能说清全部欠款的来源，对欠款的形成其陈述前后不一致，不能自圆其说。其说法一、2015年4月8日庭审中，原告自述，被告所欠原告1700000元欠款包括，1、被告应退还原告房租及押金367622.11元；2、原告为被告垫付租金至2012年1月31日338547.73元；3、2012年5月3日，房东起诉陈常智要求支付2012年2月1日至9月27日房屋租金781264元，违约金11718元；4、因被告从2011年10月1日起就开始逾期支付房租，违约金222331.96元，故被告给原告写下该欠款1700000元的欠条。其说法二、2016年12月6日庭前会议称1700000元欠款包括：1、对账单中的367622.11元；2、2011年9月27日至2012年9月27日一年的房租；3、违约金，根据房屋租赁合同第十条第二项的约定，违约金为两个月的房租（195316元）。原告说法一所述的其为被告垫付租金至2012年1月31日为338547.73元（每月租金97658元），无证据证实，且根据对账单被告应退还原告房租及押金等款项367622.11元中已包含2011年11月17日前房租152997元。2012年5月3日，房东诉请陈常智支付2012年2月1日至2012年5月30日的租金390632元，2012年9月27日房东与陈常智调解时，房东增加诉讼请求为房屋租金781264元（该数计算至2012年9月30日），2012年7月5日被告田昊峰为原告陈常智出具欠条时，即使房租计算至2012年9月27日也并非781264元，故根据原告的陈述不能计算出欠款数额为1700000元。其说法二中也存在所主张2011年11月17日前房租重复计算，及2011年11月18日至2012年1月31日期间房租无证据证实的问题。其说法三在2017年3月10日重审庭审中，原告方又称，2012年7月5日，原告要求被告支付租金、违约金及垫付的食材费用，被告同意再给原告1700000元，并向原告出具了借条。但对垫付食材费用的主张无证据证实，也不能说清所欠食材款的数额。综上，原告对被告欠原告款数为1700000元的来源，既无证据证实，又不能作出合理的说明，故对原告提交的欠条不予认定。被告证据一、北京市公安局朝阳分局就诊证明一份，证据三、交易清单复印件十张，因就诊证明时间为2014年10月31日，该证明的内容不能反映出其因何需要就诊，故与本案的关联性不能确定。交易清单复印件未显示交易对方，不能达到其证明目的，故对上述证据均不予认定。2011年4月28日，原告陈常智出资由第三人向丽君挂名成立北京九州阿里餐饮管理有限公司，公司住所为北京市朝阳区（该房屋所有权人为田慧吉，由原告陈常智与田慧吉签订房屋租赁合同，租期为2010年10月18日至2015年10月17日，月租金为97658元），法定代表人向丽君，公司注册资金为100000元。2011年9月27日，经原、被告双方协商，第三人向丽君和原告陈常智将北京九州阿里餐饮管理有限公司转让给被告田昊峰，双方签订了《餐厅转让协议》，其中第三条约定，乙方田昊峰于2011年10月15日前向甲方陈常智支付转让费1700000元（已支付），上述费用不包括甲方交给房东的房租及押金，变更房东租赁手续由甲方配合过户给乙方。从合同生效起，房屋租金由乙方（田昊峰）承担。经原、被告双方核算被告田昊峰尚应退还原告陈常智预交的房租（至2011年11月17日）152997元、押金(陈常智交给房主田慧吉的押金)及原公司账面上存款共计367622.11元。2011年10月1日在工商局办理了公司转让登记，变更后公司法定代表人为田昊峰。被告田昊峰接手北京九州阿里餐饮管理有限公司后，公司正常经营，但未按协议变更房屋租赁合同。后因拖欠房租，房东田惠吉于2012年5月3日向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，请求解除与陈常智的租赁合同，判令陈常智支付2012年2月1日至2012年5月30日的租金390632元，支付违约金11718元，共计402350元。2012年9月27日经北京市朝阳区人民法院主持调解田惠吉与陈常智达成调解协议（田惠吉增加诉讼请求租金计算至2012年9月30日为781264元），双方解除房屋租赁合同，陈常智原先交给田惠吉的押金抵偿租金200000元，陈常智承租三里屯SOHO2幢2层2217单元房后对该房屋的装修及北京九州阿里餐饮管理有限公司存放在该房屋内的桌椅板凳及全部物品折抵房租180000元，余款400000元，于2012年12月31日前付清，田惠吉放弃违约金。另查明，对2012年7月5日欠条中约定的2012年7月15日付150000元及2012年8月5日付350000元，被告田昊峰已给付原告陈常智（原告诉状中自认），后于2013年2月21日又偿还原告陈常智100000元。
一审法院认为，债务应当清偿，被告田昊峰买下原告陈常智的北京九州阿里餐饮管理有限公司的经营管理权后，欠下原告陈常智预交的房租、押金和原公司账面上存款共计367622.11元，及2012年2月1日至2012年9月27日房租771498.2元（按月租金97658元计算），以上合计1139120.31元。扣除已偿还的600000元（原告自认500000元，被告提交的收到条证实还款100000元），再扣除原告用被告的押金抵偿房租200000元（该款已包含在367622.11中）及原告以被告（餐厅）财产抵偿的房租180000元后，余款159120.31元，被告田昊峰依法应予偿还。原告提出欠条中1700000元欠款包含违约金的主张，被告不予认可，原告对其主张无证据证实，且原告方两次陈述欠条中包含违约金数额不一致，而原房东已放弃违约金，未给原告造成相应损失，故对原告主张欠款本金中包含违约金不予支持。原告另主张按欠条约定，被告自2012年12月30日起应支付其违约金每天按欠款总金额的5%计算于法相悖，对此请求一审法院不予支持。但被告未依约偿还欠款，应承担相应的违约责任，对违约金可参照同期贷款基准利率计算，故被告田昊峰应按同期贷款基准利率支付原告陈常智违约金20396.24元（自2012年12月30日至2014年12月30日159120.31元按年利率6.15%计算利息为19571.8元，及自2012年12月30日2013年2月21日100000元按年利率5.6%计算利息为824.44元，159120.31元的利息以后顺延至欠款还清之日）。诉讼中，原告增加诉讼请求350000元，但最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案原告诉状中自认被告已偿还其欠款50000元，但在诉讼中变更诉讼请求，却无证据证实其变更后的诉讼主张，故对原告增加的350000元欠款的诉讼请求一审法院不予支持。被告田昊峰辩称原告主张的房租是九州阿里公司所欠，应由九州阿里公司偿还，但根据双方达成的餐厅转让协议第三条约定，从合同生效起，房租金由乙方（被告田昊峰）承担。故对此及关于主体资格的相关答辩意见一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决如下：被告田昊峰于本判决生效之日起10日内支付原告陈常智欠款本金159120.31元及违约金20396.24元（违约金计算至2014年12月30日，以后顺延至欠款还清之日），共计179516.55元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元，由原告陈常智承担24795元，被告田昊峰承担2005元。
经审理查明，二审期间当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院查明一致。
本院认为，一审期间田昊峰提交陈常智为其出具的收条复印件一份，收条载明田昊峰给付陈常智欠款数额10万元，陈常智对欠条真实性不予认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四项规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”，田昊峰未提交新证据对该事实加以佐证，因此一审法院认定田昊峰给付陈常智欠款数额10万元的事实认定没有足够的依据，本院应予纠正。
陈常智主张“2015年7月5日陈常智找到田昊峰，田昊峰表示同意承担全部债务，双方经过对账，由田昊峰向陈常智出具欠条一份”。对于欠款形成的原因，因双方之间的买卖协议已经履行完毕，田昊峰不认可该欠条的内容，作为原审原告的陈常智应提供证据证明欠条的形成原因及欠款数额的由来。陈常智对田昊峰欠陈常智款额1700000元欠款的来源没有提出证据证实，也没有作出合理说明。一审期间田昊峰对陈常智提交的1700000元欠条抗辩称所涉及的欠款并未实际发生。陈常智主张出具欠条的原因是陈常智在2015年7月5日找到田昊峰，双方经过对账，田昊峰向陈常智出具欠条一份。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”，陈常智提交的证据不足以证明2015年7月5日陈常智向其出具欠条中欠款的来源，因此本院对该欠条的真实性不予认可，一审法院认定事实正确，本院予以支持。
一审期间陈常智提交其与田昊峰签订的《餐厅转让协议》，田昊峰方对其真实性予以认可。《餐厅转让协议》第二条约定：“餐厅里现有装修、装饰、空调、厨房设备及餐具，家具全部一次性转让给乙方所有（见清单）”，陈常智主张田昊峰放弃桌椅板凳所有权的事实，但没有提交证据对该事实予以证明，因此陈常智的该上诉请求没有事实依据，一审法院认定陈常智以田昊峰（餐厅）财产抵偿的房租180000元的事实正确，本院予以采信。上诉人田昊峰认为陈常智以餐厅财产折抵房租过低，侵害其合法权利，对此其未提出反诉，可另行主张权利。
综上所述，田昊峰的上诉请求部分成立，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项的规定，判决如下：
变更河北省任丘市人民法院（2016）冀0982民初4603号民事判决为田昊峰于本判决生效之日起10日内支付陈常智欠款本金259120.31元及相应利息（自2012年12月30日起按中国人民银行同期贷款利率，计算至实际清偿之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26800元，由陈常智负担20557元，由田昊峰负担6243元。二审案件受理费21208元，由陈常智负担16200元，由田昊峰负担5008元。
本判决为终审判决。
审判长 范秉华
审判员 郭亚宁
审判员 高 娜
二〇一七年十月三十一日
书记员 孙 伟