河南省桐柏县人民法院
行 政 判 决 书
（2013）桐行初字第80号
原告惠大民，男，1958年4月生，汉族，职工。
委托代理人申海洋，男，1955年12月生，汉族，干部，住桐柏县城关镇淮安街387号，系原告姐夫。
被告桐柏山淮源风景名胜区管理委员会，以下简称“桐柏景区管委会”。
法定代表人王坡，主任。
委托代理人唐兴双，桐柏景区管委会工作人员。
委托代理人方波，河南桐大律师事务所律师。
原告惠大民不服被告桐柏景区管委会行政处罚纠纷一案，本院于2010年4月15日受理后，于2010年6月22日公开开庭审理本案，一审判决维持被告桐柏景区管委会的处罚决定，原告不服提出上诉，二审法院以事实不清，证据不足，适用法律错误为由，撤销一审，发回我院重审。本院另行组成合议庭，于2011年8月8日公开开庭审理了本案。原告惠大民及委托代理人申海洋，被告委托代理人唐兴双、方波等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告桐柏景区管委会于2009年12月7日对原告作出桐景罚决字（2009）第001号行政处罚决定，认定原告2009年10月24日在风景区管理区范围内西景区管理房后挖山达500多平方米，严重破坏景区景观、植被、地形地貌，根据《风景名胜区条例》第四十条第一款的规定，对原告处以罚款90万元。被告在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据依据：1.证言3份；2.派出所证明一份；3.现场勘验笔录；4.对惠大民的询问笔录；5.对何义荣的询问笔录；6.行政处罚决定书副本；7.保证书；8.先行登记保存证据通知书；9.先行登记保存证据物品处理通知书；10.邮件查询单；11.案件移交函；12.景点开发可行性报告；13.省政府文件［豫政文（2002）48号］；14.桐柏山淮源风景名胜区总体规划文本；15.行政执法证复印件；16.风景名胜区条例摘要；17.听证告知书；18.处罚告知书；19.送达回证；20.关于被告管理范围的说明。被告提供以上证据欲证实其作出具体行政行为的事实清楚、程序合法、适用法律正确。
原告诉称，2000年10月1日，原告与桐柏县淮源镇淮源村南庄组签订了荒山承包协议，2009年10月25日，原告雇请挖掘机在承包的山坡范围内整理梯带，植树造林，2009年10月27日，被告工作人员将挖掘机扣押，2009年12月7日被告对原告作出罚款90万元的“桐景罚决字（2009）第001号行政处罚决定书”。原告认为该处罚决定证据不足，违反法定程序，适用法律错误，理由如下：1.被告2009年10月31日送达的听证告知书载明罚款50万元，2009年11月17日送达的听证告知书载明罚款90万元，处罚决定罚款90万元，执法文书相互矛盾，草率执法；2.原告签订的荒山承包协议，具有法律效力，原告植树造林，符合国家政策，原告植树地点不在被告的景区范围；3.对照《风景名胜区条例》第40条、第41条、第43条可知，第40条处罚的对象是针对严重破坏景区风景为获得矿产资源而进行的开凿挖掘行为，因为第41条对于违法在景区搞建设活动的，才处罚2万至5万元，那么普通的整理梯带就绝对不能适用比该条更严厉的处罚（罚款50万元至100万元），整理梯带的行为要比搞建设活动轻微，整带的目的是种树，绝没有开掘矿产资源的意图。所以被告将原告的行为定性为“开山、采石、开矿”属于适用法律错误；4.原告一审时诉称：被告“一事两罚”违法。被告对原告罚款的同时，又对原告雇佣的挖掘机业主下达“桐景罚决字（2010）第001号行政处罚决定书”，罚款50万元，现已经法院判决撤销。两份处罚金额相加已达到140万元。根据《风景名胜区条例》第40条的规定，被告享有的处罚权最高限额是100万元；5.行政复议机关审查不负责任。
被告辩称，1.被告作出的行政处罚程序合法，陈庄林场森林公安派出所发现原告在淮源风景名胜区范围内大肆挖山，破坏植被，将案件移交被告，被告即立案调查，在原告实施违法行为的事实被调查清楚后，按照行政处罚法的规定，向其送达了听证告知，行政处罚决定等文书，原告称被告先后下发两次听证告知书没有依据，被告只向原告下发一次，整个执法过程没有违反法定程序；2.处罚决定事实清楚，证据充分。虽然原告与淮源村南庄组签订了荒山承包协议，但该协议的范围属风景名胜区，原告对承包的山坡进行管理，应当以不违反法律为前提，然而原告却破坏其承包山坡的自然植被，欲建宾馆等永久性建筑，其行为显然违反了规定，应当依法予以处罚，原告称其在承包的山上进行植树造林没有事实依据。被告在对原告进行询问，现场勘查等调查后，对其处罚，事实清楚、证据充分、适用法律正确。
庭审中原告向法庭提供以下证据：1.《荒山承包经营合同》及示意图；2.权属证明；3.边界协议书，证据1-3证实原告具有承包经营权；4.关于“淮汉鸳鸯池”景点开发的可行性报告及附图，证实原告手抄件出自于此，于此相同；5.行政复议决定书，证实原告在法定期限内起诉；6.省政府豫政文（2002）48号关于桐柏山淮源风景名胜区总体规划的批复；7.太白顶自然保护区示意图，证据6-7欲证实原告承包的荒山不在被告的范围内；8.2009年10月31日行政处罚听证告知书一份；9.2009年11月17日行政处罚听证告知书一份；证据8-9欲证实原告执法文书相互矛盾；10.送达回证一份，证实被告违法送达；11.河南省太白顶省级自然保护区管理局NO.1103312号财务收据，证实被告违法收取保证金20000元；12.NO.6011122号停车费收据，证实原告损失；13.听证申请2分，证实被告程序违法；14.行政处罚事先告知书及处罚决定书，证实被告作出了具体行政行为；15.桐柏县政府桐政文（2001）70号关于审批桐柏县淮源风景名胜区总体规划的请示，证实景区总面积108平方公里与省政府豫政文（2002）48号批复中总面积57.6平方公里相互矛盾。
重审中原告又提交了以下证据：1.被告关于陈庄组沿街门面房情况的报告。2.案外人刘道友宅基地款收据。3.淮源村一村民挖山和原告山上树被火烧死的照片。
经庭审质证，依据有效证据及当事人陈述，本院认定以下案件事实：2000年10月1日，原告与桐柏县淮源镇淮源村南庄组签订了《荒山荒坡承包经营合同》，协议载明了承包山坡的四至边界、承包年限、权利义务等。2009年10月25日，原告雇请挖掘机在承包山坡范围即桐柏山淮源风景名胜区西山门东南侧山坡挖山整带，10月26日，桐柏陈庄林场森林公安派出所制止了原告的挖山行为，原告当日晚连夜施工，10月27日，森林派出所认为原告非法占用林地案构不成林业行政案件，将案件移交被告，同日，被告对原告及司机询问后，被告将原告雇请的挖掘机登记保存于修理厂至11月6日。11月9日，被告向原告送达了行政处罚告知书，拟作出“限3日恢复原状，罚款90万元”的处罚；11月17日，被告向原告送达了听证告知书；12月9日，被告向原告送达了行政处罚决定书桐景罚决字（2009）第001号“罚款90万元”。另对钩机主作了50万元的罚款决定，2010年2月6日，原告向桐柏县人民政府提起行政复议，3月26日，桐柏县人民政府复议维持被告作出的《行政处罚决定书》。
另查明，挖山现场位于淮源镇淮源村南庄组景区西山门管理房后面；挖山现场呈长条带状一1、长210米，宽10米；2.长30米，宽10米；现场山体开挖深度1.2米至2.3米不等。2002年4月19日，《河南省人民政府关于桐柏山风景名胜区总体规划（2000－2010年）的批复》（豫政文（2002）48号）同意桐柏县人民政府编制的《桐柏山风景名胜区总体规划（2000－2010年）》，该总体规划确定的风景名胜区范围为“东北边界为312国道，西南边界为河南与湖北两省省界，东南起于桐柏县城郊繁殖厂和进庄一线，西北止于龚庄，南小庄一带，总面积57.6平方公里”，原告挖山整带的地点处于桐柏山淮源风景名胜区范围以内。被告的二份行政处罚告知书载明违法实施时间分别是2009年10月25日－27日和2009年10月27日-29日，处罚标的分别是90万元和50万。听证告知系电话告知，处罚决定送达系一人签名留置。
本院认为，被告在行政处罚过程中，向原告送达的几份法律文书载明的违法时间前后矛盾，拟作出的行政处罚内容不一，属认定事实不清；原告曾两次申请听证，被告未组织听证，违反了《行政处罚法》第42条：行政机关作出较大数额罚款的行政处罚决定之前，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。被告作出的行政处罚之前未组织听证，且送达法律文书不符合法律的相关规定，属程序违法；原告诉称在自己承包的荒山范围内挖地整带意图是植树造林，并没有对景区的景观造成严重破坏，行政处罚遵循公正、公平的原则，设立和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，原告的挖山整带不能等同于开山、采石、开矿，故被告适用《风景名胜区条例》第四十条第一款第（一）项属适用法律错误，被告对原告处90万元的罚款，与原告违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度不相当。该处罚认定事实不清，程序不当，原告的诉请应予支持。该案经协调未果，报经院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决如下：
撤销被告桐柏山淮源风景名胜区管理委员会于2009年12月7日对原告作出的桐景罚决字（2009）第001号行政处罚决定。
案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长 郭保朝
审判员 徐 朋
审判员 韩尊卿
二〇一三年十月二十日
书记员 李中选