北京市朝阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）朝刑初字第3662号
公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
被告人肖波，男，1988年11月27日出生，原系北京××有限公司朝阳区××苹果专卖店店长；因涉嫌犯职务侵占罪于2014年8月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月11日被北京市公安局朝阳分局逮捕，现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人曹静，北京华济融衡律师事务所律师。
北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉（2014）3377号起诉书指控被告人肖波犯职务侵占、盗窃罪，于2014年12月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派代理检察员林芝出庭支持公诉，被告人肖波及其辩护人曹静，证人李×到庭参加诉讼，现已审理终结。
北京市朝阳区人民检察院指控：一、被告人肖波于2014年8月5日至9日，在本市朝阳区××二层，利用担任北京××有限公司苹果专卖店店长的职务便利，将店内Iphone5S手机22部，苹果牌平板电脑2台以及苹果牌笔记本电脑1台变卖，并将货款非法据为己有。经价格鉴定，上述财物价值人民币124100元，被告人肖波造成单位财物损失人民币103300元。后被查获。（赃款已部分退赔。）
二、被告人肖波于2014年8月7日上午8时45分许，在本市朝阳区××二层苹果专卖店内，利用无人上班之机，偷拿钥匙后秘密窃取保险柜内现金人民币20800元。
公诉机关当庭宣读和出示了下列证据材料：证人证言，书证，鉴定意见，试听资料，被告人肖波的供述等。公诉机关认为，被告人肖波无视国法，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任；为牟取私利，采用秘密手段窃取单位财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应对被告人肖波数罪并罚。提请本院依法予以惩处。
被告人肖波对公诉机关指控的职务侵占的罪名没有异议，但认为自己只侵占了公司的平板电脑和笔记本电脑，同时认为公司保险柜内的现金系自己交给财务人员保管的，不属于公司财产，故其盗窃公司保险柜内现金的行为不构成盗窃罪。被告人肖波辩护人的主要辩护意见为，被告人肖波有自首情节，没有前科劣迹，家属部分退赔，建议法庭对其减轻处罚。
经本院审理查明：一、2014年8月6日至9日，被告人肖波利用担任北京××有限公司（以下简称××公司）苹果专卖店店长的职务便利，将该公司位于北京市朝阳区××二层苹果专卖店内的苹果牌“Iphone5S”手机18部，苹果牌平板电脑2台以及苹果牌笔记本电脑1台变卖，并将货款非法据为己有。经价格鉴定，上述财物价值人民币103300元。
二、2014年8月7日上午8时45分许，被告人肖波在北京市朝阳区××二层苹果专卖店内，利用无人上班之机，偷拿钥匙后秘密窃取店内保险柜里的现金人民币20800元。2014年8月10日被告人肖波被公司员工扭送至公安机关。
案发后被告人肖波家属退赔世纪超科公司人民币6万元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、证人李×证言证明：××公司法人是我爱人，肖波是××苹果门店的试用店长，××苹果门店是××公司的分公司。肖波作为店长负责店面经营、店员培训以及店面展柜的陈列等店内管理工作，他可以进公司库房，他不负责财务，我们公司的财务室专门人员负责，而且公司对于财务是垂直管理，相对于门店是独立的。公司原则上是不允许将货物拿出去卖的，以前也有过这种情况，如果客户定的货多，就不在门店销售，经过我审批，公司派车拉货送过去，但公司疏于管理，外面有人要财务就给了。公司财务的保险柜钥匙有两把，一把在财务手上，一把放在公司里面，主要是为了防止钥匙丢失以及特殊情况的备用。肖波第一次说拿机器出去卖我批准了，但因为事情比较忙我给放下了，第三天的时候我发现钱还没有回来，我就打电话给肖波，肖波说他在慈云寺附近给人送货，让我等着他马上送回来，但后来肖波的手机就关了。我发现他手机关机我就赶紧盘点，结果发现少了20多台苹果5S手机，都是16G的，还有苹果IPAD32G平板电脑2部以及苹果笔记本电脑1部，型号293。还有保险柜里的20800元钱也不见了，这笔钱财务已经做账，当时我发现货物有丢失之后就想看看现金是否还在，因为当时两个财务交班我就打电话找钥匙，结果财务的钥匙找不到了，我就叫了开锁公司，结果保险柜内的钱也没有了。我不知道钥匙是怎么到肖波手上的，单位保险柜的密码用胶带粘上了，用钥匙就能打开。后来我打通肖波电话他支支吾吾说不清，还说自己在宾馆，并承认自己赌博把钱都输光了。我觉得他赌输了肯定没有钱住宾馆，所以我就和司机开车去了他在北京的暂住地，到了楼下后给他女朋友打电话，他女朋友说肖波没有回来，我和司机上楼发现两个人都在，于是我就和司机两个人把肖波带到了派出所。案发后，肖波的家属赔偿了公司6万元，我们也真心的谅解他，但他的行为还是要受到惩罚的。此外，肖波来的时间比较短，他还不知道我在公司安装的监控录像是24小时开着的，我看了监控发现肖波8点45分左右进的财务室，拿走保险柜的钱。
2、证人赵×证言证明：我是××公司××苹果店的财务。2014男8月2日下午我在上班的时候，店长肖波跟我说之前的老客户要买机器，并说自己给送过去，回来之后给我钱，于是我就给肖波拿了3台机器。8月3日下午肖波上班给了我15600元钱，我把钱直接汇到了公司账户里。8月3日肖波又说老客户买手机，从我这儿拿走了1台手机，8月4日从我这儿拿走了3台机器，2014年8月6日肖波给了我同事李××20800元钱清了3日、4日他拿走的4台手机的账。然后李××将20800元钱放在店里的保险柜里面了。8月5日肖波又从店里拿走了2部手机，但没有给我钱，8月6日我休息，7日我回来之后盘点货物发现少了2台平板，肖波说是他昨天拿走的，以每台40**元的价格卖给了老客户，但也没有给我钱。8月7日肖波又说卖给老客户，从店里拿走了4台机器，8月8日拿走了10台，8月9日拿走了6台。后来我就把这件事情跟经理李×说了，我们又查了录像发现肖波在8月6日早上拿走公司平板的同时还拿走了1部苹果电脑（macbook）。此外监控里还显示肖波在8月7日早上将李××放在保险柜里的20800元钱也拿走了。肖波拿走的机器都是苹果Iphone5s（16G）。
3、证人张×证言证明：我是北京×××科技有限公司的店长，我们公司主要经营苹果产品专卖，公司位于北京市朝阳区朝外百脑汇旗舰店一层。2014年8月8日我当时在店内工作，大约12时许，我同事胡×给我打电话说有一个客户来我店卖手机10部，每部4250元，让我接待一下。后来一名男子来了问我胡老板在不在，我问是他卖手机吗，该男子说是，我说小胡打过电话了。该男子从纸袋中拿出10部苹果5S黑色16G手机，我看手机没有问题就给了该男子42500元钱。他是胡×的客户，我不清楚手机的来源，只是帮助收，这些手机我们店陆续卖掉了。
4、证人胡×证言证明：我是北京×××科技有限公司的员工，我们公司主要经营苹果产品专卖，公司位于北京市朝阳区朝外百脑汇旗舰店一层。2014年8月6日下午六七点钟，我正在店里工作，一名男子拎着一个有苹果标识的纸袋问我收不收苹果手机，我说收，该男子拿出2部全新的没有开包装的苹果5S16G手机，我看手机没有问题协商后每部4250元收购了。该男子说他是公司采购，手机都是别人送的，并说以后还会有。我当时害怕手机来路有问题就要求该男子提供身份证登记信息，然后给了他8500元钱。2014年8月7日10时许，该男子又来了，拿了2个苹果平板（Ipad32G黑白各1台）和1台苹果笔记本电脑（银色293型），平板是每台35**元，电脑是10800元收购的。2014年8月8日该男子又拿了10部苹果5S16G手机，当时我不在，是我同事帮我收的，每部4250元。2014年8月9日下午五六点钟，该男子又拿了6部苹果5S16G手机，我仍然是以每部4250元的价格收购的。我登记的该男子身份信息是肖波，江西省宜春市人。
5、涉案财产价格鉴定结论书证明：涉案苹果产品的价值。
6、视听资料证明：被告人肖波盗窃公司保险柜内现金的过程。
7、辨认笔录证明：经被告人肖波辨认指出北京市朝阳区百脑汇一层×号店就是其变卖18部手机、2部平板电脑、1部电脑的地点；朝阳区甘露园京客隆超市二层就是其赌博的地点。
8、××公司企业法人营业执照证明：该公司系有限责任公司，法定代表人为隋××等情况。
9、××公司出具的员工职位申请表证明：被告人肖波于2014年7月28日申请该公司店长一职。
10、××公司出具的关于被告人肖波岗位职责及权利说明证明：被告人肖波的职责主要有，负责带领门店员工完成当月销售任务，组织、监督每日、每周、每月的库房盘点工作等。
11、××公司出具的门店财务岗位职责说明证明：保险柜钥匙及库房钥匙由财务负责保管。
12、××公司出具的涉案苹果产品清单证明：被告人肖波从公司领走的产品详情。
13、××公司出具的购买清单及进货价明细证明：××公司购买涉案苹果产品的价格。
14、××公司出具的财务销售记录证明：保险柜内的20800元公司财务已于2014年8月6日计入公司销售系统。
15、××有限公司出具的谅解书、被告人家属刷卡退赔凭证证明：肖××于2014年9月4日通过刷卡支付的方式退赔××公司人民币6万元，被害单位对被告人肖波表示谅解。
16、到案经过证明：2014年8月10日李×在被告人肖波的暂住地找到被告人肖波并将其扭送至朝外大街派出所。
17、被告人肖波的户籍材料证明被告人肖波的身份情况。
18、被告人肖波供述证明：我是2014年7月30日到××公司工作的，公司安排我在朝阳区××二层苹果专卖店当店长，还没有签订劳动合同，我在试用期。店里的事情是我说了算，我有进货拿货结账的权限。我因为把店里的东西卖了钱自己用了被李×带到派出所了。2014年初我开始赌博，一直输钱，输了大概10万元，还欠了外债。到××公司上班后有便利条件可以把店里的货拿出来，于是我就想拿公司的苹果产品出来卖钱还债。有了想法之后，2014年8月5日我就从店里拿了4部手机（2部金色的、1部白色的、1部黑色的），都是苹果的Iphone5s（16G），店里的报价是人民币5200元1部。拿了手机之后我去了木樨园桥东路边碰到一个收手机的男子，我将手机以每部4300元的价格卖给了该男子。晚上我将卖手机的钱17200元，加上自己身上的3600元，共计20800元放进了保险柜，当时我想冲点儿业绩。2014年8月6日，我从店里拿了2部苹果的Iphone5s（16G）手机（1白1金）到北京市朝阳区百脑汇苹果专卖店，将手机以每部4250元的价格卖了，然后我去赌博，把钱都输光了。8月7日我从店里拿了2部苹果平板电脑（型号Ipadair，32G，1部白色1部黑色，店内报价4050元）、1部笔记本电脑（型号MACbookpro293，店内报价13200元），还是去百脑汇那家平板电脑以人民币每部3500元的价格，电脑以人民币10800元的价格卖给了店主，然后我又去赌博，钱都输了。8月8日一早我到店里，趁店里没有人就把保险柜打开了，将8月5日晚上我放进去的20800元钱都拿走了，我在店里上班到13时然后又去赌博了，钱都输光了。当天17时许我又返回店内，从店里拿了10部黑色Iphone5s（16G）手机，然后去百脑汇那家店以每部4250元的价格给卖了，晚上我又去赌博，赢了四五万元之后就回家了。8月9日我不用上班，我又去赌博，结果将身上的9万元钱都输光了，下午5点钟左右，我又回店里拿了6部Iphone5s（16G）手机（2金2白2黑）到百脑汇那家店以每部4250元的价格给卖了，然后我又去赌博，结果全输光了。2014年8月10日公司老板李×找到我，让我偿还，我没有能力偿还，李×就把我带到了公安局。
上述证据经法庭举证、质证，本院予以确认。关于被告人肖波于2014年8月5日拿走4部苹果Iphone5s（16G）手机的性质认定，经查在案证人证言、被告人供述及××公司出具的销售记录均证明，被告人肖波将销售该4部手机的货款20800元交给公司进行了财务登记，同时该笔货款保管在××公司保险柜内，故该4部手机不宜认定为被告人肖波的职务侵占所得。8月7日，被告人肖波趁无人上班之机，偷拿保险柜钥匙盗走保险柜内的该笔货款，符合盗窃罪的构成要件，故关于被告人肖波辩称其偷拿保险柜中的20800元，是其交给财务保管的，并没有入公司账目，不属于公司财产的辩解，本院亦不予采纳。
本院认为，被告人肖波无视国法，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了刑律，构成职务侵占罪；同时被告人肖波以非法占有为目的，采用秘密手段窃取单位财物，数额较大，其行为亦触犯刑律，构成盗窃罪。北京市朝阳区人民检察院指控被告人肖波犯职务侵占罪、盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于被告人肖波辩称自己没有侵占公司苹果手机的辩解，经查在案证人证言、书证以及被告人肖波在公安机关的供述能够形成证据链证明被告人肖波利用职务上的便利侵占公司苹果牌手机后变卖的事实，对于该辩解本院不予采纳。关于被告人肖波辩护人提出的被告人肖波具有自首情节可以减轻处罚的辩护意见，经查被告人肖波系被公司经理李×找到并扭送至公安机关，其缺乏投案的主动性，故被告人肖波不构成自首，对该辩护意见本院不予采纳。鉴于被告人肖波归案后能够如实供述基本犯罪事实，在家属的帮助下退赔被害单位部分钱款并得到谅解，本院对其酌予从轻处罚，辩护人的相关辩护意见本院酌予采纳。被告人肖波的犯罪行为给被害单位造成的经济损失应责令退赔。综上，根据被告人肖波犯罪的事实、犯罪的性质、情节、认罪态度以及对于社会的危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条及第十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖波犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑五年六个月，罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月10日起至2020年2月9日止。罚金于本判决发生法律效力后即行缴纳）。
二、责令被告人肖波退赔人民币六万四千一百元发还北京××有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 杨
人民陪审员 刘立英
人民陪审员 张淑云
二〇一五年二月十六日
书 记 员 郭晓珊