浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖民终字第56号
上诉人（原审原告）：周建新。
上诉人（原审原告）：杨峰。
上诉人（原审原告）：俞爱珍。
三上诉人委托代理人：徐关华。
被上诉人（原审被告）：浙江久天建设有限公司。
法定代表人：于九斤。
委托代理人：俞荣标。
上诉人周建新、杨峰、俞爱珍与被上诉人浙江久天建设有限公司（以下简称久天公司）建设工程施工合同纠纷一案，浙江省安吉县人民法院于2012年12月20日作出（2012）湖安民初字第411号民事判决，上诉人周建新、杨峰、俞爱珍不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年4月30日，久天公司与发包人浙江安吉浒畔居建设开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由久天公司承建发包人开发的浒畔居（西区）工程，约定工程款价款暂定为62576532元，工程款的支付按在完成该工程时支付已完成合格工程量的70%，在完成二层楼面时支付已完成合格工程量的70%，在完成主体结顶时支付已完成合格工程量的70%，在完成外装饰时支付已完成合格工程量的70%，在竣工验收合格后付至总造价的80%，在决算审计结束后28天内扣除3%质量保修金后一次结清。
2007年9月17日，俞爱珍的配偶俞忠义及周建新、杨峰三人作为乙方与久天公司作为甲方签订《协议书》，内容为“经甲、乙双方共同协商，甲方把浒畔居工程以包工包料形式委托乙方来承建，为明确双方职责，同时确保工程质量和进度，达成以下协议：1.承包方式：甲方参照同建设单位签订合同的内容形式，委托乙方来承建，甲方在工程总费用13%中抽取7%作为公司管理费和税金，具体承包内容参照合同文本，10%质量保证金由乙方自负。2.付款方式：参照该合同文本中的付款方式，甲方在每一次工程预付款中扣除7%管理费和税金，不得截留工程款、不得拖延付款时间。……4.其他事项：甲方要配合乙方作好各方面的协调工作，乙方有实际问题发生，甲方必须派人员到场协调解决。……”。
2008年7月5日，俞爱珍的配偶俞忠义及杨峰分别向久天公司出具承诺书，内容为“由本人负责施工的浒畔居二期工程，因为本人管理上的原因，造成工期严重滞后，质量、安全都存在隐患和问题，为了能够彻底改变现状，使工地步入正常，现向久天公司承诺如下：1.不能按甲方合同工期及质量、安全要求完成的，一切甲方罚款及损失由本人负责。2.根据现在的实际情况，定于2008年10月底竣工验收，如在该时间还不能保质保量完成任务的，同意久天公司在甲方罚款的基础上追加50万元的处罚，本人从承诺之日起，排出科学合理进度计划，并排出月计划及周计划，当周计划三次不能完成时，公司有权安排班组完成任务，本人服从公司处理意见，并无条件退场。3.工程进度款到公司账户后，由项目经理与公司经理根据工地材料欠款及民工工资欠款情况，直接拨付给供应商及民工班组本人。4.当工程款全部到账后，仍不能付清工地材料款及民工工资的，由我本人以自己的财产担保并付清，与久天公司无关。5.本人对外出具的所有欠条，系本人私人行为，都由本人负责与久天公司无关。”
俞忠义与久天公司进行结算，截止2008年12月12日，久天公司共支付工程款8614957.50元，并由俞忠义出具对账单及支付清单各一份，其中俞忠义在对账单中注明久天公司于2008年1月30日、2008年5月20日支付的共计200万元系借款；另支付清单的内容为“浒畔居公司付款6703151元、浒畔居公司借款2000000元，久天公司付款（1385882.5元＋7229075元）=8614957.5元，久天公司应扣税、管费4439978元×7%=310798.46元2263173元×3.7%=83737.4元，项目部应收款8703151元-310798.46元-83737.4元=8308615.14元，超支工程款8614957.50元-8308615.14元=306342.36元，付杨峰工程款491.5万元（包括30万借款），付周建新工程款50.4万元，付王凯（王文凯）工程款5万。”
2009年1月10日，俞忠义因故身亡，俞忠义承建的涉案工程由其妻俞爱珍承接。之后，久天公司于2009年2月16日委派二名管理人员王朝法、方永明负责工程具体施工管理等事项。
工程于2010年1月21日竣工验收。
2010年11月22日，俞忠义、周建新、杨峰承建的工程经结算审核，土建工程造价为20166388元。
2011年1月25日，周建新及杨峰代理人诸春根作为乙方与久天公司作为甲方签订《协议书》一份，内容为“安吉浒畔居锦竹苑工程已竣工交付发包人。该工程结算也已完成。在原项目负责人俞忠义不幸身亡的特殊情况下，甲、乙双方协商该工程结算由乙方分别与甲方结账。为维护甲、乙双方利益，凭着公平、公正、合理、合法的原则，甲、乙双方达成如下协议。一、甲方同意乙方对账，并提供合法审计后的工程结算账本、原始账单、各种与该工程有关的凭证。二、甲方在特殊情况下接管该工程后所垫付的工程材料款，人工工资等共计柒佰万元，从垫付之日起到工程竣工时，按月息壹分伍厘计入成本。甲方承诺如有多付、错付、误付，一切责任由甲方承担。具体情况待对账后如实确认。三、甲方派驻的两名管理人员每人每月肆仟元计入成本。时间从派驻日期起到工程竣工验收后工程结算时止。四、该工程将按原合同收取税金、管理费（7%）外。如有盈利归乙方，如有亏损由乙方分别负担。五、乙方为兑现对工程亏损负责，自愿写下承诺书，承担一切责任，并将个人财产作担保。……”
2011年1月31日，周建新与久天公司签订《协议书》，约定定于2011年2月22日对账以及对账结果按2011年1月25日的协议执行。
原审法院审理认为：本案争议焦点在于一、双方当事人于2007年9月17日签订的《协议书》是否无效？二、周建新、杨峰、俞爱珍缴纳的保证金数额？三、久天公司在扣除俞忠义已结算的8614957.50元工程款外实际支付的工程款数额？
对于争议一，周建新、杨峰、俞爱珍主张，因其无施工资质而借用久天公司的资质，双方系挂靠关系，故依照相关法律规定，双方于2007年9月17日签订的《协议书》系无效合同；周建新、杨峰、俞爱珍在施工管理上包工包料，自负盈亏，整个涉案工程都由周建新、杨峰、俞爱珍施工、管理的，久天公司仅凭其提供资质，收取管理费于法无据，应予返还管理费1411648元。久天公司认为周建新、杨峰、俞爱珍该主张于法无据，认为1411648元系涉案工程审核造价20166388元按7%计算的管理费和税金，建设工程中应支付的建筑营业税及附加税等是5.18%，久天公司提供的财务凭证可以证明，工程中大量支出是没有正式税务发票的，需另行补税票5%；周建新、杨峰、俞爱珍举证的《协议书》不能证明双方是转包关系，整个工程的工人工资、供应商材料款都由久天公司支付，俞忠义死后的工程也由久天公司管理，双方非包工包料的转包关系，周建新、杨峰、俞爱珍也未履行转包协议的全部施工义务；即使是无效合同，也不应由周建新、杨峰、俞爱珍因此获利。
原审法院认为，周建新、杨峰、俞爱珍自认久天公司在俞忠义死后垫付了工程材料款及部分工人工资6313121.03元，且久天公司实际派员驻工地管理涉案工程，双方当事人于2011年1月25日签订的《协议书》也明确久天公司在俞忠义死亡的特殊情况下接管该工程，故对周建新、杨峰、俞爱珍关于整个涉案工程都由其施工、管理的主张不予采信，双方当事人之间的情形并不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方于2007年9月17日签订的《协议书》系双方真实意思表示，双方系工程承包关系，为有效合同，双方应全面履行合同义务，故周建新、杨峰、俞爱珍要求返还管理费的请求不能成立。
对于争议二，周建新、杨峰、俞爱珍认为依据久天公司与发包人签订的建筑工程施工合同第41条工程施工担保约定，承包人应支付发包人10%工程履约保证金，主张其已缴纳保证金150万元，并向原审法院举证其所签确认书、俞忠义出具的75万元领款凭证各1份，以及交款人为俞忠义合计金额为40万元的收据2份，以证明俞忠义向久天公司缴纳了保证金150万元的事实。久天公司认为该确认书是对方单方的陈述，不能达到其要证明的目的；对2份收据的真实性无异议，认为该40万元保证金久天公司在结算时已经退还俞忠义；因周建新、杨峰、俞爱珍未能提供俞忠义出具的75万元领款凭证原件，久天公司对真实性不发表意见，认为该证据与本案无关联性，因为俞忠义是不可能代表久天公司收取保证金的，故久天公司主张俞忠义并未缴纳保证金150万元，且88万元保证金（其中48万元系俞忠义自行向发包人缴纳的）在结算时已经退还。原审法院认为，因确认书系周建新、杨峰、俞爱珍单方制作，且九天公司不予认可，周建新、杨峰、俞爱珍也未能举他证予以佐证，原审法院不予采信；因75万元的领款凭证系俞忠义出具，内容为“代收杨峰缴纳浒畔居第一标段工程质量保证金”，与久天公司缺乏关联性，原审法院不作认定；久天公司对2份收据的真实性无异议，予以认定；但因周建新、杨峰、俞爱珍所举昌硕街道调解处理结算清单1份、以及久天公司所举浒畔居一期锦竹苑工程收支汇总表，均明确88万元系应退回的保证金，故原审法院认定周建新、杨峰、俞爱珍缴纳的保证金为88万元。
对于争议三，周建新、杨峰、俞爱珍主张除8614957.50元工程款外久天公司实际支付的工程款是631万余元，并向原审法院举证存档于安吉县昌硕街道司法所的浒畔居一期锦竹苑工程结算单及调解不成告知书各一份，认为该结算单中明确周建新、杨峰、俞爱珍确认久天公司垫付的工程款为6313121.03元，结合双方于2011年1月25日所签的《协议书》中的内容“甲方在特殊情况下接管该工程后所垫付的工程材料款，人工工资等共计柒佰万元”，可证明周建新、杨峰、俞爱珍的主张。久天公司对结算单的真实性提出异议，认为该结算单上面虽盖有昌硕街道司法所的公章，但无经办人的签字，也无经办人到庭质证，即使该清单是久天公司出具的，其中也载明该工程亏损390余万元；久天公司对该告知书的真实性无异议，但认为告知书也载明工程亏损了390余万元；久天公司认为垫付柒佰万元系扣除发包人支付工程款以外垫付的工程款。原审法院认为，该结算单中明确久天公司支付的工程款中有6313121.03元经周建新、杨峰、俞爱珍确认，但同时也明确未经周建新、杨峰、俞爱珍确认的其他应分摊的各类支出，结合调解不成告知书，可证明双方当事人对久天公司支付工程款数额有分歧，双方才未能达成调解协议。周建新、杨峰、俞爱珍仅凭该结算单中其确认的数额主张除8614957.50元工程款外久天公司实际支付的工程款为6313121.03元，举证并不充分；双方对2011年1月25日所签的《协议书》涉及的垫付柒佰万元的“垫付”的词义做不同理解，周建新、杨峰、俞爱珍主张垫付即代为支付，久天公司认为垫付即用久天公司的资金代为支付，原审法院认为该协议中还约定了垫付款从垫付之日起到工程竣工时按壹分伍厘计算月息，按常理分析，如久天公司在应支付给周建新、杨峰、俞爱珍的工程款范围内代为支付工程材料款则无需计算利息，故两者相较，久天公司的理解更为符合本案实际。
至于周建新、杨峰、俞爱珍所举粉刷工程承包协议及结算单、保温班工程结算单、邵荣华门窗套结算单1份、傅水良室内外栏杆铁柱结算单各1份、杭州奥灵格装饰材料有限公司文化石销售清单4份、杨峰出具的购建筑模板欠条1份、2008年5月6日支付给上海卡克建材有限公司的屋面瓦预付款80000元、俞爱珍出具的领付款凭证6份，2008年9月22日外墙砖买卖合同及订金发票、郑天明、邵荣华、查必利、张东田出具的承诺书各1份，2009年3月5日支付给赵国平防水工程款13000元的领付款凭证、2009年支付给郑天明油毡瓦压条材料工资款5840元的领付款凭证、18元水泥压条收据、2009年支付给邵荣华的水泥窗套款5000元的领付款凭证各1份，旨在证明俞忠义去世之后，由其继续施工，在2009年之后完成涉案工程，并支付了部分工程款的事实。久天公司对俞爱珍在俞忠义死后参与工地管理、继续施工的事实无异议，但认为在俞忠义死后工地所发生的相关费用都是由久天公司支付的，且在俞忠义死后至春节前的该时间段里，周建新、杨峰不在工地，工地曾一度管理混乱，大量民工、供应商向久天公司集中讨要工资、货款，久天公司高息借款237万余元以垫付民工工资。因杨峰于2009年2月25日出具的欠条系复印件，原审法院不作认定；对金额为18元水泥压条收据无任何经办人员的签名，缺乏关联性，不予采信；对2009年9月11日支付给邵荣华的水泥窗套款5000元，其中2009年有改动痕迹，且邵荣华出具的款项已付清的承诺书日期是2009年8月27日，故原审法院对该5000元的领款凭证不予采信；因在俞忠义死之前系由俞忠义向被告领取工程款后再支付材料工资款，故对俞忠义死之前涉案工程的材料工资款由俞忠义方支付无需赘述；对周建新、杨峰、俞爱珍所举的旨在证明在俞忠义死后由周建新、杨峰、俞爱珍支付工程材料款的证据，仅有2009年3月25日支付给赵国平防水工程款13000元、2009年9月5日支付给郑天明的屋面瓦压条材料款及工资5840元两笔小额款项，该些小额材料工资款由周建新、杨峰、俞爱珍直接支付，与久天公司代为支付工程款并不矛盾。周建新、杨峰、俞爱珍仅凭该两笔付款凭证欲证明涉案工程除其确认久天公司代付631万余元之外的全部工程款均由周建新、杨峰、俞爱珍支付的主张，举证并不充分。
久天公司主张其在2008年12月12日之后实际支付的工程款是1287余万元，并向原审法院举证会计凭证一组（共1378页）、湖州弘大会计师事务所有限公司出具的审计报告书一份，周建新、杨峰、俞爱珍对会计凭证的真实性未提出异议，但认为周建新、杨峰、俞爱珍只认可久天公司垫付的工程款数额6313121.03元；对久天公司提供的审计报告及其所依据的材料的真实性提出异议，对审计报告的程序合法性有异议；对审计部门是否有相应的资质提出异议。因周建新、杨峰、俞爱珍明确不同意对久天公司支付的工程款账目进行审计，久天公司自行委托鉴定机构进行审计，并不违反法律规定，且周建新、杨峰、俞爱珍并未申请重新鉴定，至于周建新、杨峰、俞爱珍提出鉴定机构的资质问题，该事项在审计报告的最后一页已明确，故原审法院对周建新、杨峰、俞爱珍关于审计报告的主张不予采信，对于会计凭证、审计报告，原审法院将结合其他证据予以综合认定。
对于审计报告附表1，周建新、杨峰、俞爱珍及其管理人（俞忠义、俞爱珍、俞爱强、周建新、杨峰、俞忠仁、黄卫文、经立军、袁号、毕兆兴、马华兴“马华”、金根奎、吴林元、杨虎）经手的支出是574.159344万元，其中已扣除发包人返还的保修金48万元、杨峰买设备预付的5万元退回及沈春敏退换的运费10000元，久天公司另举证周建新、杨峰、俞爱珍及其管理人员名单（工资表）以证明俞爱珍、俞爱良、俞爱强、俞忠仁、俞芪良、葛乾权、俞柏孝、王品祥、夏理元、黄卫（伟）文、钱卫锋、李二霁、毕兆兴、马华兴（马华）、吴林元、汤永祥、金根奎、黄建明、朱建华、朱阿芳、杨虎、经立军、袁号、袁思兵、周毛根系其管理人员。周建新、杨峰、俞爱珍对上述管理人员的真实性无异议，但周建新、杨峰、俞爱珍只认可俞爱珍、俞爱良、俞爱强、杨峰、黄卫（伟）文、周建新、袁号签字的支出；因周建新、杨峰、俞爱珍认可附表1中所涉人员确系原告管理人员，原审法院对周建新、杨峰、俞爱珍提出不认可经立军、毕兆兴、马华兴“马华”、金根奎、吴林元、杨虎该些管理人员经手的支出的主张不予采信，对该些人员经手的支出均予认定，故原审法院认定附表1中列支的574.159344万元系久天公司代周建新、杨峰、俞爱珍支付的工程款。
对于审计报告附表2涉案工地未经周建新、杨峰、俞爱珍管理人员签字的部分材料支出420.1995万元，其中ＸＸ芳或陈勇华（上海卡克）的屋面瓦款779900元、赵国平的屋面防水款318370元，浙江建科的外墙涂料款405077.30元、奥灵格的外墙艺术石款540000元、付水良的铝合金栏杆款509896元、圣奥王石华的铝合金门窗款1318722元、邵荣华的水泥窗套款85000元、叶锋平的进户门款245029.70元，合计420.1995万元，久天公司另举其与发包方签订的《浒畔居（西区）锦竹苑甲定乙供材料招标结果》（以下简称《招标结果》）、俞忠义代表久天公司与杭州奥灵格装饰材料有限公司签订的《销售合同》、久天公司与赵国平签订的《防水工程施工合同》、久天公司与浙江建科新材料开发有限公司签订的外墙涂料《购销合同》、俞爱珍与安吉王氏铝合金门窗厂（傅水良）签订铝合金栏杆《施工合同》、黄卫文代表久天公司与杭州市西湖区耐良钢管租赁服务部签订的《租赁合同》，及《工程造价咨询报告书》主要材料审计造价汇总表予以佐证。周建新、杨峰、俞爱珍对《招标结果》及合同的真实性均有异议，认为上述施工单位及个人都无相应资质，且不能证明上述材料用于施工工地；对《工程造价咨询报告书》主要材料审计造价汇总表未提出异议。原审法院认为，周建新、杨峰、俞爱珍对《工程造价咨询报告书》主要材料审计造价汇总表未提出异议，故予以认定；周建新、杨峰、俞爱珍对《招标结果》及合同的真实性提出异议，但未能举证予以证明，且有部分合同系周建新、杨峰、俞爱珍方及其管理人员所签，其中俞爱珍与安吉王氏铝合金门窗厂（傅水良）签订铝合金栏杆《施工合同》与周建新、杨峰、俞爱珍所举《施工合同》相一致，故原审法院对周建新、杨峰、俞爱珍的主张不予采信，对上述《招标结果》及合同予以认定，结合久天公司所举审计造价汇总表，其中陈勇华（应为陈华勇）屋面瓦款859599元、赵国平防水款419993元、浙江建科外墙涂料款为624408元、奥灵格的外墙艺术石款644022元、傅水良铝合金栏杆款562762元、圣奥（王石华）铝合金门窗款1442042元、邵荣华的门窗套款198862元、叶锋平的进户门款263473元，该附表2的支出数额符合工程造价审计结果，原审法院对该附表2中久天公司代为支付的工程材料款予以认定。
对于审计报告附表3支出185.1458万元，其中发包方收取的水电费82711元、俞忠义借款200万元的资金占用费169563元及保修金636408元，俞忠义于2008年11月18日借款40000元，俞忠义于2007年4月6日借款30万元的利息270000元（按借条约定月息2分计算至2011年1月6日），俞爱良于2010年4月27日的借款138000元（用于涉案工地工伤赔款），借款138000元的利息23460元（按月息2分自2010年4月27日计算至2011年1月6日），俞爱强于2009年1月10日借款20000元（因俞忠义死亡借），律师费36500元，检测费18800元，民工宿舍卫生费1600元，编制决算费35000元，决算审计费85419元（按发票金额25万元分摊），付法院的执行款96325元，俞忠义木工89672元（江琴38065元、程旭松26607元、孙海霞25000元），管理人员工资108000元。久天公司另举证会计凭证中所附的俞忠义出具的借条、（2011）湖安商初字第45号民事判决书1份、安劳仲案字（2010）第37号仲裁调解书1份、（2010）湖安执民字第956号执行裁定书1份、银行扣款通知书1份、法院专用票据1组、律师费发票1份，以证明借款利息的计算符合双方约定，久天公司代付工伤赔款以及为涉案工地工程款纠纷支出的律师费用应由周建新、杨峰、俞爱珍承担。周建新、杨峰、俞爱珍对俞忠义所出具的借条的真实性提出异议，认为俞忠义已死亡，无法核实该些借条的真实性；周建新、杨峰、俞爱珍对判决书、仲裁调解书、执行裁定书、银行扣款通知书、法院专用票据、律师费发票的真实性无异议，但认为这些费用若都由周建新、杨峰、俞爱珍承担，久天公司更不应收取管理费。原审法院认为周建新、杨峰、俞爱珍对俞忠义所出具的借条的真实性提出异议，但未能举证证明其主张，也未向原审法院申请笔迹鉴定，故原审法院对该主张不予采信，但利息计算的起止时间应结合工程款支付时间综合考量，因双方当事人均未向原审法院举证发包人按工程进度支付工程款的相应证据，故附表3中的利息支出在本案中不作评判；因周建新、杨峰、俞爱珍对判决书等证据的真实性无异议，原审法院对该些证据的真实性予以认定，至于久天公司为涉案工地工程款纠纷支出的律师费，因该律师费发票与判决书案号并不一致，故对附表3第九项律师费支出36500元不予认定；对俞爱强于2009年1月10日借款20000元，因久天公司未能举证证明，不予采信；对发包方收取的保修金636408元，保修期结束后，发包方应予返还，故该保修金不应列为久天公司代付的工程款。综上，对附表3中发包方收取的水电费82711元、俞忠义借款200万元的资金占用费169563元，俞忠义于2008年11月18日借款40000元，俞爱良于2010年4月27日的借款138000元（用于涉案工地工伤赔款），以及付法院的执行款96325元，原审法院对久天公司代付的上述款项均予以认定；对于久天公司支付的检测费18800元，编制决算费35000元，决算审计费85419元，系涉案工程必然发生的费用，周建新、杨峰、俞爱珍也未能举证证明该些费用的不合理性或该些费用系其支付，故原审法院对久天公司代付的该些款项也予以认定；对于久天公司支付的管理人员工资108000元，久天公司解释自2009年2月16日派驻至2010年1月21日竣工验收完成后及维修结算核对等共计算了13.5个月的工资，因双方当事人于2011年1月25日签订的《协议书》约定两名管理人员的工资按每人每月肆仟元从派驻日期起到工程竣工验收后工程结算时止，故该项支出符合双方约定，原审法院对久天公司代付的该项工资支出也予以认定；对民工宿舍卫生费1600元，该项费用的发生合乎常情，且金额对涉案工程而言相对较小，原审法院也予以认定；至此，原审法院认定附表3中久天公司代为支付的工程款为775418元（82711元＋169563元＋40000元＋138000元＋96325元＋18800元＋35000元＋85419元＋108000元＋1600元）。对久天公司支付的俞忠义木工款项89672元（其中江琴38065元、程旭松26607元、孙海霞25000元），原审法院将该项内容与附表4一并评判。
上述附表1-3中，原审法院已认定久天公司代为支付的工程款总额为10719006.44元（5741593.44元＋4201995元＋775418元），加上俞忠义已领的工程款8614957.50元，扣除俞忠义交给久天公司的保证金400000元，久天公司支付的工程款总额已达18933963.94元，应支付给周建新、杨峰、俞爱珍的全部工程款为18754740元（20166388元-1411648元），两者相较，久天公司支出数已超过周建新、杨峰、俞爱珍应得的全部工程款。
久天公司所举审计报告附表4支出1077591.79元及附表3中支出的俞忠义木工款项89672元（其中江琴38065元、程旭松26607元、孙海霞25000元），旨在证明久天公司另代周建新、杨峰、俞爱珍支付的工人工资及材料款，并向原审法院举证黄卫文于2009年1月13日出具的书证4页，以证明杜正勋、李吾祥、杨仁东等是杨峰工地的班组长以及挖土、平整地欠款25600元、运输队运费欠7万元、脚手架租金等欠款115887元等事实；杜正勋、杨仁东、董畅沙、邵学祥、彭生国、高志（孙海霞）、王希明、唐贻豹、黄世辉、董永洪、经立军、郭正贵、程新、李登光、李吾祥、程旭松、高树荣、朱清华、曾正贤、程治国（江琴）、刘飞等22人作为各班组负责人的承诺书22份，以证明该些人员是涉案工地各班组长，他们所领款项是涉案工地应支付的工资报酬等；杨峰出具的补充协议1份3页，以证明存在粉刷修补事实，并应支付相应的修补费用；卢立明烟道及装饰线决算单，以证明卢立明领取15000元费用的依据；运输不招标说明、收据、身份证复印件，证明支付沈春敏等人沙石材料及运费的事实；久天公司另举证发包人及安吉县劳动监察大队出具的证明，以证明久天公司对涉案工程施工进行管理以及垫付工人工资、材料款。周建新、杨峰、俞爱珍对黄卫文出具的书证、杨峰出具的补充协议未提出异议；对久天公司支付沈春敏运输费也无异议，但认为支付沈春敏运输费未经过其确认；对22份承诺书中有异议，上述承诺人均未到场进行质证，周建新、杨峰、俞爱珍无法核实上述人员的真实性，但对俞忠义死后久天公司垫付民工工资没有异议；对卢立明烟道及装饰线决算单提出异议，认为该决算单未经其确认，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议；对发包人及安吉县劳动监察大队出具的证明提出异议，认为单位出具证明应有单位负责人的签名，货款垫付并不是劳动监察大队管理的范围之内。原审法院认为，审计报告附表4支出107.759179万元及附表3中支出的俞忠义木工款项89672元（其中江琴38065元、程旭松26607元、孙海霞25000元），及久天公司为此所举的上述证据，旨在证明久天公司另代支付的工人工资及材料款；因周建新、杨峰、俞爱珍对俞忠义死后久天公司垫付民工工资没有异议，对数额有争议。由于在审计报告附表1-3中（不包括附表3中的俞忠义木工89672元及附表4）久天公司支付的工程款，加上俞忠义已领的工程款，扣除俞忠义交给久天公司的保证金，久天公司支付的工程款总额已达18933963.94元，已超过应支付给周建新、杨峰、俞爱珍的全部工程款18754740元，故该部分支出具体数额已无需在本案中予以确认。
原审法院认为：双方当事人签订的《协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方应按协议全面履行；久天公司在扣除保证金后支付的工程款总额至少为18933963.94元，已超过应支付的全部工程款18754740元，故周建新、杨峰、俞爱珍诉请无事实及法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决，驳回周建新、杨峰、俞爱珍的诉讼请求。一审案件受理费55080元，由周建新、杨峰、俞爱珍负担。
上诉人周建新、杨峰、俞爱珍向本院提起上诉称：一、久天公司未按照合同的约定支付工程进度款，尚应支付的工程款为3271663元。二、久天公司为借用资质的单位，无权向实际施工人员收取管理费。三、对于上诉人交纳的保证金880000元，久天公司应予以返还。四、久天公司在原审中提供的审计报告不能证明久天公司已支付工程款的事实。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人久天公司辩称：一、上诉人主张工程款尚应支付3271663元，是不成立的。上诉人以内部责任制的形式承包涉案工程，双方约定：久天公司扣除7%的管理费和税金后，由上诉人自负盈亏。被上诉人提供的证据可以证明工程实际总支出23340000余元，工地负责人俞忠义因故死亡后支出14780000元，扣除保证金880000元，实际亏损3630000余元。二、双方约定7%的管理费和税金是自愿的基础上协商一致的，而且俞忠义突然死亡后，被上诉人实际处理施工管理人员工资及材料款，并接管工程，具体管理工程全部施工事务，同时被上诉人收取工程款也需向业主单位开具税票（5%税款），所以，上诉人要求被上诉人返还7%管理费和税金也是不成立的。三、上诉人缴纳的保证金已经入账，抵扣支出，不存在返还的问题。四、双方当事人对于支出账目进行过对账，为体现公平，特邀相关行政管理部门参与并予以公证，全程录像，当时双方对于被上诉人的支出账没有异议，仅对利息存在异议。为证明案件的事实，被上诉人对支出账目进行了专项审计，可以证明2008年12月12日以后，被上诉人共支出12870000余元的事实。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据原审期间的证据，结合当事人的陈述，本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为，1.久天公司是否有权向周建新、杨峰、俞爱珍收取管理费问题；2.久天公司在扣除俞忠义已结算的8614957.50元工程款外实际支付的工程款数额。
对于争议焦点1，首先，双方当事人以合同方式约定7%的工程管理费和税金，是双方当事人自愿基础上，协商一致的结果。其次，久天公司在俞忠义死后垫付工程材料款及部分工人工资，而且久天公司实际派员驻工地对涉案工程进行施工管理。再次，涉案工程已经竣工验收合格。另外，工程款税金也由久天公司实际支付。根据上述事实，本院认为，久天公司有权依约定向周建新、杨峰、俞爱珍收取管理费。周建新、杨峰、俞爱珍要求返还管理费的请求，本院不予支持。
对于争议焦点2，周建新、杨峰、俞爱珍主张除8614957.50元工程款外久天公司实际支付的工程款是631万余元，该主张并未得到久天公司的认可，在原审中的举证也不足以证明其主张成立；双方对2011年1月25日所签的《协议书》涉及的垫付柒佰万元的“垫付”的词义有不同理解，周建新、杨峰、俞爱珍主张垫付即代为支付，久天公司认为垫付即用久天公司的资金代为支付，根据本身词义以及双方对于垫付款项利息的约定，本院也认为，久天公司的理解更为符合本案实际。
久天公司主张其在2008年12月12日之后实际支付的工程款是1287余万元，并向原审法院举证会计凭证一组（共1378页）、湖州弘大会计师事务所有限公司出具的审计报告书一份，对于会计凭证、审计报告，原审法院结合其他证据予以综合认定。
对于审计报告附表1，周建新、杨峰、俞爱珍及其管理人（俞忠义、俞爱珍、俞爱强、周建新、杨峰、俞忠仁、黄卫文、经立军、袁号、毕兆兴、马华兴“马华”、金根奎、吴林元、杨虎）经手的支出是574.159344万元，其中已扣除发包人返还的保修金48万元、杨峰买设备预付的5万元退回及沈春敏退换的运费10000元。附表1中列支的574.159344万元审查确定为久天公司代周建新、杨峰、俞爱珍支付的工程款。
对于审计报告附表2涉案工地未经周建新、杨峰、俞爱珍管理人员签字的部分材料支出420.1995万元，其中ＸＸ芳或陈勇华（上海卡克）的屋面瓦款779900元、赵国平的屋面防水款318370元，浙江建科的外墙涂料款405077.30元、奥灵格的外墙艺术石款540000元、付水良的铝合金栏杆款509896元、圣奥王石华的铝合金门窗款1318722元、邵荣华的水泥窗套款85000元、叶锋平的进户门款245029.70元，合计420.1995万元。原审法院根据双方的举证和质证情况，综合判断对该附表2中久天公司代为支付的工程材料款予以认定。
对于审计报告附表3支出185.1458万元，其中发包方收取的水电费82711元、俞忠义借款200万元的资金占用费169563元及保修金636408元，俞忠义于2008年11月18日借款40000元，俞忠义于2007年4月6日借款30万元的利息270000元（按借条约定月息2分计算至2011年1月6日），俞爱良于2010年4月27日的借款138000元（用于涉案工地工伤赔款），借款138000元的利息23460元（按月息2分自2010年4月27日计算至2011年1月6日），俞爱强于2009年1月10日借款20000元（因俞忠义死亡借），律师费36500元，检测费18800元，民工宿舍卫生费1600元，编制决算费35000元，决算审计费85419元（按发票金额25万元分摊），付法院的执行款96325元，俞忠义木工89672元（江琴38065元、程旭松26607元、孙海霞25000元），管理人员工资108000元。原审法院根据双方当事人的质证意见和举证情况，对附表3中发包方收取的水电费82711元、俞忠义借款200万元的资金占用费169563元，俞忠义于2008年11月18日借款40000元，俞爱良于2010年4月27日的借款138000元（用于涉案工地工伤赔款），以及付法院的执行款96325元，久天公司支付的检测费18800元，编制决算费35000元，决算审计费85419元，管理人员工资108000元，对民工宿舍卫生费1600元予以认定；至此，原审法院认定附表3中久天公司代为支付的工程款为775418元（82711元＋169563元＋40000元＋138000元＋96325元＋18800元＋35000元＋85419元＋108000元＋1600元）。对久天公司支付的俞忠义木工款项89672元（其中江琴38065元、程旭松26607元、孙海霞25000元），原审法院将该项内容与附表4一并评判。
审计报告附表4支出1077591.79元及附表3中支出的俞忠义木工款项89672元（其中江琴38065元、程旭松26607元、孙海霞25000元）。周建新、杨峰、俞爱珍对俞忠义死后久天公司垫付民工工资没有异议，对数额有争议。由于在审计报告附表1-3中（不包括附表3中的俞忠义木工89672元及附表4）久天公司支付的工程款，加上俞忠义已领的工程款，扣除俞忠义交给久天公司的保证金，久天公司支付的工程款总额已达18933963.94元，已超过应支付给周建新、杨峰、俞爱珍的全部工程款18754740元，故该部分支出具体数额未在本案中予以确认。
原审法院根据久天公司的举证与陈述以及上诉人在原审中的质证意见及举证情况，对双方提供的证据予以充分认证后，综合认定久天公司代为支付的工程款数额，本院予以确认。
审计报告附表1-3中，认定久天公司代为支付的工程款总额为10719006.44元（5741593.44元＋4201995元＋775418元），加上俞忠义已领的工程款8614957.50元，扣除俞忠义交给久天公司的保证金400000元，久天公司支付的工程款为18933963.94元，应支付给周建新、杨峰、俞爱珍的全部工程款为18754740元（20166388元-1411648元），两者相较，久天公司支出数已超过周建新、杨峰、俞爱珍应得的全部工程款。周建新、杨峰、俞爱珍诉请无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55080元，由周建新、杨峰、俞爱珍承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯杰民
审 判 员 邱金海
代理审判员 周辰晨
二〇一四年四月十日
书 记 员 贾艳红