山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）德中民再字第19号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：张斌，男，××年××月××日出生。
委托代理人：刘洪平，山东××求实律师事务所律师。
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：张风民，男，××年××月××日出生。
委托代理人：陈仲春，山东××律师事务所律师。
申请再审人张斌与申请再审人张风民民间借贷纠纷一案，山东省平原县人民法院于2006年5月26日作出（2005）平民初字第878号民事判决，张风民不服，向本院提起上诉，本院于2006年12月28日作出（2006）德中民一终字第716号民事裁定，撤销原判，发回平原县人民法院重审。平原县人民法院于2008年11月24日作出（2008）平民重字第2号民事判决，张风民不服，向本院提起上诉，本院于2009年6月3日作出（2009）德中民终字第170号民事裁定，撤销原判，发回平原县人民法院重审。平原县人民法院于2012年4月28日作出（2011）平民重第16号民事判决，张斌不服，向本院提起上诉，本院于2012年12月7日作出（2012）德中民终字第535号民事判决，已经发生法律效力。张斌、张风民均不服，向本院申请再审。本院于2013年6月21日作出（2013）德中民申字第54号民事裁定，裁定再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，申请再审人张斌及其委托代理人刘洪平、申请再审人张风民及其委托代理人陈仲春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2005年6月30日，原审原告张斌起诉至平原县人民法院称，2004年6月14日，我与张风民签订协议书一份，依该协议书张风民应在2004年7月15日偿还我8万元，逾期承担违约金3万元。同日，还签订一份合同补充说明，其第一条约定，张风民应在6月30日向我交清1.6万元的贷款，否则承担违约金3万元。以上款项张风民至今未予偿还。另外，2005年2月8日，张风民向我出具借条借款2000元，至今未还。请求法院依法判令张风民给付借款9.8万元及相应的利息，并给付逾期付款的违约金6万元。张斌后又对1.6万元的借款及相应的3万元的违约金申请撤诉。
张风民答辩称，张斌所诉其欠2000元属实同意偿还。2004年6月14日所签订的协议中载明的一笔信用社贷款5万元已由张风民所在的宇鑫公司按时偿还给了张斌；协议书中载明的另一笔信用社贷款3万元由宇鑫公司偿还了信用社，张斌并未代为偿还这笔贷款。张风民没有违反协议，依协议也不欠张斌钱，请求法院驳回张斌要求我给付8万元并承担违约金3万元的诉讼请求。
原一审法院查明，张风民于1998年至2005年4月担任平原县水务局所属的平原县宇鑫建筑安装工程有限公司（以下简称为宇鑫公司）法定代表人期间，张斌和宇鑫公司（具体经办人是张风民和会计刘慧兵）之间发生多次借贷关系。张斌主张张风民于2005年2月8日借其现金2000元，向法院提交了张风民于当日书写的借条一张，张风民无异议。双方的争议焦点是：依2004年6月14日双方所签协议，张风民是否欠张斌8万元、是否应承担未能按时还款的违约金3万元。张斌提交的主要证据是：2004年6月14日张斌、张风民双方签订的协议书（以下简称协议书），协议书的内容是：“因张风民在银行借款，因其他原因暂不能还款，城关信用社的两笔贷款一笔3万元，一笔5万元，由张斌给还了。张风民如在2004年7月15日还不上张斌的8万元贷款，张风民同意缴纳违约金3万元。甲方张斌（自己签名）乙方张风民（自己签名）。2004年6月14日。”经过质证，张风民称协议书中载明的在张风民名下的信用社贷款一笔3万元，张斌并未给替还，是由张风民所在宇鑫公司偿还的，协议书上所写的内容不实。协议书中载明的在张风民名下的信用社贷款一笔5万元在张斌代替偿还给信用社后，张风民所在的宇鑫公司已按期偿还给了张斌。关于协议书中载明的一笔3万元贷款，张斌称是在协议书签订前一天借给张风民3万元现金，由张风民再去还信用社贷款。张斌提供王某书面证言一份，证明借给张风民现金3万元。张风民认为王某是张斌内弟，也未出庭作证，其证言不足为凭，也与事实不符。张风民提交的主要证据是：1.2005年3月30日张风民所在的宇鑫公司出具的证明，内容是：“以张风民名义在信用社借款8万元，一笔5万元（03年12月29日至04年6月29日），张斌还后我公司于2004年6月30日将5万元还给张斌，以张风民名义借款3万元（03年7月18日至04年7月18日），张斌未偿还，我公司于2004年9月8日归还的信用社”。2．收条一张（以下简称5万元收条），内容是：“收到条，收到2004年6月份本金5万元，计50000.00，张斌2004.6.30日”。3．平原信用社收回贷款本息凭证，内容是：“收回日期2004年9月8日，贷出日03年7月18日，到期日04年7月18日，收回本金3万元，超50天利息675元，共收回本息30675元”。4.2006年12月8日平原信用社出具的证明，证明内容是：2004年6月14日前，张风民名下在信用社贷款只有一笔，贷出是03年7月18日，到期是04年7月18日，2004年9月8日将本息还清。经过质证，张斌认为张风民提供的证据1是伪造的，对其他证据的真实性未提出异议，但认为所有证据与本案无关，本案是张斌、张风民之间的个人借贷与公司无关。张风民为证明其名下在平原县信用社的贷款5万元是用于公司经营与宇鑫公司有关，还提供了宇鑫公司职工李某和平原县信用社工作人员徐某经过公证处公证过的证言。李某证明：其在宇鑫公司工作期间曾应宇鑫公司领导张风民的要求以自己名义从平原信用社为公司贷款5万元，贷款到期后，公司领导又安排办的转贷手续。徐某证明：2003年张风民在信用社贷款5万元是用于偿还了李某名下的贷款5万元。需要说明的是：徐某曾来到法院，声明为张风民所作的公证证言现在内容记不清了，证言不能作为依据。经过质证，张斌认为李某、徐某的证言与本案无关，且徐某已否认了自己所作的证言，更不足为凭。张斌为证明张风民提供的所有证据与本案无关和部分不真实，提交的主要证据有宇鑫公司原会计刘慧兵的证言和2004年元月20日张斌和宇鑫公司签订的41万元借款合同书。刘慧兵证明：5万元收条可能是还的宇鑫公司与张斌41万元借款合同中的本金，对2005年3月30日盖有公司财务章的证明不知情。41万元借款合同书中约定：宇鑫公司欠张斌41万元，宇鑫公司自2004年2月至10月，每月偿还张斌本金5万元，月底结算。经过质证，张风民认为，刘慧兵所证不实。41万元借款合同书确实存在，公司已偿还给张斌，5万元收条不是公司偿还的41万元借款合同中款项。另外当事人历经三次一审，两次二审，期间均由前后不一的陈述。
原一审法院认为，在张风民担任宇鑫公司法人期间，由其和会计刘慧兵经办与张斌之间发生多笔借贷，现张斌主张的协议书上签字时，张风民就是公司法人，结合2005年3月30日公司和平原县水务局出具的证明及李某证言等可以证明，协议时载明的两笔贷款以张风民名义贷出，但并不能否认其用于公司经营，因此，张风民提供宇鑫公司的证据，而张斌称与本案无关说法不能支持。协议书上张风民5万元贷款由张斌给还了，张风民提供了5万元收条，因该条没有写明是宇鑫公司还了张斌那一笔欠（借）款，宇鑫公司账目记载也体现不出5万元收条就是偿还的公司和张斌41万元借款合同中的款项，现在张斌也提供不出其他证据证实5万元收条不是偿还的协议书中的5万元贷款。还有，根据协议书签订时信用社贷款倒扣利息交易习惯，张斌只是代替偿还了贷款的本金5万元，因此，张风民所举的5万元条能证明宇鑫公司已按期偿还了协议书中的贷款一笔5万元。协议书载明另一笔贷款3万元由张斌给还了，根据公司2005年3月30日证明和平原信用社2006年12月8日证明以及公司于2004年9月8日偿还给信用社的收回贷款本息凭证，结合张斌陈述可以证明该笔贷款是03年7月18日贷出，04年7月18日到期，04年9月8日公司偿还，张斌称签订协议书前一天从其内弟处取款3万元借给张风民还贷事实不成立。综上说明协议书载明的两笔信用社贷款8万元，其中一笔5万元在张斌代替张风民还给信用社后已由张风民所在公司按时偿还给张斌；另一笔3万元，张斌并未代替偿还，协议书上相关内容不实际，是张风民所在公司直接偿还给了信用社。张风民于2005年2月8日借张斌现金2000元事实清楚，应予偿还。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第63条、64条和《中华人民共和国民法通则》第108条之规定，判决如下：一、张风民张风民偿还张斌张斌现金2000元，本判决生效后五日内过付。二、驳回张斌要求张风民偿还8万元及承担违约金3万元的诉讼请求。案件受理费2550元张斌承担50元，张风民承担2500元。
张斌不服原一审判决，上诉称，请求二审法院依法改判，支持我方的全部诉讼请求或发回重审。一、涉案《2004年6月14日协议书》是张风民欠张斌借款的最主要的书面债权文书，原一审法院应当予以认定。二、涉案《2004年6月14日协议书》内容非经法定程序不能被撤销或变更，原一审判决擅自变更和撤销部分内容是错误的，对其认定3万元事实不存在，应予纠正。三、一张收条不能当作两次偿还借款的证据，原一审判决将单位已经入账的5万元还款收条又当作个人的还款证据是错误的。综上，请求二审法院支持张斌的上诉请求。
张风民答辩称，一、2005年2月8日，张风民向张斌借款2000元，无异议，张风民同意偿还。二、2003年7月18日，张风民在平原信用社的3万元贷款，是由平原县宇鑫建安工程有限公司（以下称宇鑫公司）偿还的，而不是由张斌偿还的。三、2004年6月30日张斌出具的5万元收条，应认定为宇鑫公司偿还了张斌代为偿还的5万元。1、2004年6月30日的5万元收条是真实的；2、张斌主张2004年6月30日的5万元还款条是宇鑫公司偿还的2004年1月20日《合同书》约定的借款不能成立。如按照该合同书约定还款，则计算不出到2005年1月1日，宇鑫公司与张斌在2004年1月20日《合同书》的基础上签订的借款合同中22.0946万元。3、张风民向信用社借款5万元用于了公司的经营，由宇鑫公司代为偿还张斌，符合法律规定，也与情理相符。4、张风民贷款时采用的是预扣利息，贷款到期时只偿还本金，所以张斌代张风民到平原信用社偿还的只是5万元本金，张斌给宇鑫公司出具5万元本金收条，与事实相符。四、原一审、二审、第一次发回重审中，双方当事人均有对案件事实陈述不一致的地方。五、张斌超过举证期限提交的证据、证据复印件不应作为认定案件事实的证据。
本院二审查明，2004年元月20日，张斌作为甲方与宇鑫公司签订借款《合同书》，合同约定：“乙方2003年间，因施工无资金，乙方通过甲方从银行贷款41万元，至今无力偿还，双方达成如下协议：1、……2、甲方给乙方资金41万元，继续由乙方使用，使用权八个月，从2004年2月1日到2004年10月30日。本金每月付5万元，每月月底结算，剩余本金及利息在最后一个月内全部付清。……甲方张斌签名，乙方平原县宇鑫建安工程有限公司盖章及法定代表人张风民签名。”2004年6月14日张斌、张风民签订《合同补充说明》，内容“因合同书乙方违约，未能履行合同，经甲乙双方协商补充以下说明：1、6月30日如乙方未能向甲方交清16000元的贷款额，乙方同意向甲方交纳违约金3万元，利息0.02%，按月累计。2、如乙方继续违约合同，乙方所抵押的机器，甲方有权强制一切施工，但在违约期间，给甲方造成的一切费用和看管费，由乙方负担。3、本补充说明以签字为准。甲方张斌、乙方张风民签名”。2005年元月1日，张斌作为甲方与宇鑫公司、担保人张风民、刘慧兵、张峰、张雷签订《借款合同书》，合同约定“乙方因2003年-2004年因施工无资金，乙方通过甲方从银行贷款和私人借款累计欠甲方22万零玖百肆拾陆元。……（声明：2004年元月20日签订的合同作废）。甲方张斌签字、乙方宇鑫公司盖章及法定代表人张风民签字、担保人张风民、刘慧兵、张峰、张雷签字”。张风民在农村信用社的2003年12月29日贷出，到期日为2004年6月19日（实际为29日）的5万元贷款，于2004年6月13日还贷本金5万元，由平原农村信用社收回贷款本息凭证予以证明。其他事实与原一审查明的事实一致。
本院二审认为，双方当事人2004年6月14日达成的欠款协议，该协议涉及张斌为张风民偿还了其名下在信用社3万元和5万元两笔贷款附条件的约定，其中张风民名下在信用社3万元贷款的还贷问题，宇鑫公司证明为张风民偿还了该笔在信用社的贷款，张斌没有相反证据足以推翻宇鑫公司为张风民偿还该笔贷款的事实，张斌主张为张风民偿还该笔欠款的理由，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。双方协议内容约定的张斌为张风民偿还了其在信用社名下5万元贷款的问题，张风民认可张斌为其偿还了在信用社5万元的贷款本金。张斌2004年6月30日给宇鑫公司出具的“收到2004年6月份本金5万元”的收条，是宇鑫公司代张风民偿还张斌为其还贷的欠款，还是宇鑫公司偿还其向上诉人借款的一部分，双方各执一词。从双方当事人2005年元月1日签订的《借款合同书》中“乙方因2003年-2004年因施工无资金，乙方通过甲方从银行贷款和私人借款累计欠甲方22万零玖百肆拾陆元。至今没有还清（声明：2004年元月20日签订的合同作废）”的内容看，在张斌2004年6月30日给宇鑫公司出具的“收到2004年6月份本金5万元”的收条期间，宇鑫公司与张斌仍然存在债权债务关系，双方当事人均无证据证明张斌2004年6月30日给宇鑫公司出具的“收到2004年6月份本金5万元”收条所证明的明确目的，原审认定该收条所涉及的还款内容为宇鑫公司代为偿还双方当事人协议约定的欠款依据不足。依据债的相对性，张斌给张风民代为偿还信用社贷款5万元的欠款，张风民应当偿还。其违约金按照约定违约金3万元以及总额8万元，其中5万元违约的比例确定，由张风民承担1.6750万元的违约金。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，判决：一、维持山东省平原县人民法院（2011）平民重字第16号民事判决第一项，即张风民偿还张斌现金2000元，本判决生效后五日内过付。二、撤销山东省平原县人民法院（2011）平民重字第16号民事判决第二项即驳回张斌要求张风民偿还8万元及承担违约金3万元的诉讼请求。三、张风民偿还张斌欠款5万元及违约金1.675万元。于本判决生效后五日内给付。一审案件受理费2550元，由张斌负担承担926元，由张风民承担1624元；二审案件受理费2550元，由张斌负担承担926元，由张风民承担1624元。
张斌申请再审称，一、原二审判决对8万元借款中的3万元不予认定是错误的。还款的方式是多样的，张斌把现金给付张风民也是其中一种，而不能把还款方式仅限定为到信用社直接还款。另外，2004年6月14日的协议书非经法定程序不能被撤销或者变更，原二审判决以2004年7月18日到期的3万元贷款并非张斌偿还为由将协议书部分内容撤销是错误的。二、原二审判决将双方约定的3万元违约金折算为1.675万元缺乏证据支持。
张风民答辩称，我在2003年7月18日在平原信用社的3万元贷款是宇鑫公司偿还的，张斌主张的借给张风民3万元现金用于偿还贷款的主张没有有效证据予以证明。原二审判决并未撤销双方签订的协议书，而是结合证据对案件事实作出的认定。2004年6月14日双方签订《协议书》后，张风民没有违约行为，不应承担违约金。
张风民申请再审称，一、2004年6月30日的收条应认定是宇鑫公司替张风民偿还的5万元，张斌称该收条为宇鑫公司偿还2004年元月20日合同书约定的借款的主张不能成立，张风民当时贷款5万元用于了公司的经营，后由宇鑫公司偿还符合法律规定。二、法院应对该笔5万元收到条的用途予以认定。请求法院撤销原二审判决二、三项。
张斌答辩称，2004年6月30日的收条与本案无关，对方的申请理由缺乏事实理由，请求驳回对方的再审请求。
本院再审查明事实与原一、二审判决查明事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、2004年6月14日本案双方当事人签订的协议书，张风民的行为是个人行为还是职务行为？协议书中的8万元中的5万元是否已经有宇鑫公司代替张风民偿还？另外的3万元张风民是否应承担还款责任？2、本案张风民是否应支付违约金，应支付多少？
对于第一个焦点问题，张风民担任宇鑫公司法定代表人的期间是1998年8月至2005年4月，虽然签订协议书的时间在此期间之内，但因张风民一方不主张当时的自己行为为职务行为，因此，本院认为应认定张风民签订2004年6月14日协议书的行为为个人行为。本案张斌主张债权的主要证据为双方当事人签订的协议书，对该协议书的真实性张风民没有异议，而分别提出协议当中的5万元已由宇鑫公司代为偿还，而协议书中的3万元的贷款的并不是由张斌代其向平原农村信用社偿还，而是由宇鑫公司偿还的。针对协议书中的5万元，张风民认可张斌为其偿还了在信用社5万元的贷款本金。而张斌2004年6月30日给宇鑫公司出具的“收到2004年6月份本金5万元”的收条，因宇鑫公司在该收条的出具时间段，与张斌也存在债权债务关系即41万元，且其债务偿还的约定内容与收条的书写内容一致，“每月月底偿还本金5万元”。而张风民通过计算的方式证明由41万元到22.0946万元不包括该收条上的5万元，但该计算方法并没有得到张斌及宇鑫公司的认可，且宇鑫公司与张斌之间有很多经济往来，因此无法证实该收条是宇鑫公司代张风民偿还张斌为其还贷的欠款，还是宇鑫公司偿还自己向张斌借款的一部分。因此，本院认为该收条所涉及的还款内容作为宇鑫公司代为偿还双方当事人协议约定的欠款依据不足，原二审判决对该5万元的认定，并无不当。针对协议书当中的3万元，张风民提交的主要证据为：1、2006年12月8日，平原信用社出具的证明，证明2004年6月14日签订协议书之时，张风民在平原信用社3万元的贷款只有一笔（期限2003年7月18日-2004年7月18日）；2、2004年9月8日平原信用社给宇鑫公司出具的《收回贷款本息凭证》，证明该笔3万元贷款是由宇鑫公司于2004年9月8日偿还的，而不是由张斌代为偿还的。张斌主张协议书中的3万元虽不是其亲自去信用社代为偿还的贷款，该3万元是其交给张风民的现金，并出具了其内弟王某的证言，用以证明其借给张风民的3万元现金是张斌向王某借的，但因王某与张斌存在亲属关系，且其未出庭接受质询，本院认为其证言的效力低于平原信用社书证的效力，故不予采信。因此，对于该3万元，本院认为是由宇鑫公司代张风民偿还了信用社，而张斌的主张无相关证据予以佐证，结合协议书内容，该3万元张斌并未代张风民偿还，对张斌要求张风民偿还该3万元的主张不予支持。
对于第二个焦点问题，因本案存在部分违约，其违约金按照约定违约金3万元以及总额8万元，其中5万元违约的比例确定，由张风民承担1.675万元的违约金，本院认为原二审判决依此进行折算，并无不当。另外，双方当事人对2005年2月8日的借款2000元都没有异议，对张斌的该项诉讼请求予以支持。
综上所述，申请再审人张斌、张风民的再审理由不能成立，其再审请求，本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持山东省德州市中级人民法院（2012）德中民终字第535号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 高继军
审 判 员 叶卫国
代理审判员 赵瑞玲
二〇一四年一月十六日
书 记 员 李 娜