上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）沪一中刑终字第1548号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）武敬涵，曾用名武志鹏，＊出生于江苏省东台市，汉族，大专文化，原系上海浦东＊＊仓储有限公司员工，户籍所在地＊＊＊58号；因本案于2013年10月12日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人马靖云，上海市海华永泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王兆好，曾用名王思凡，＊出生于江苏省兴化市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地＊＊＊2号，暂住上海市＊＊＊；因本案于2013年10月12日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人柴小雪、王舒怡，上海市利歌律师事务所律师。
原审被告人王某某，＊出生于山东省沂南县，汉族，初中文化，系＊＊＊植保服务部法定代表人，住＊＊＊75号；因本案于2013年10月14日被取保候审，同年11月19日被逮捕，2014年8月4日被释放。
原审被告人史某某，＊出生于山东省济南市，汉族，中专文化，系山东省济南市＊＊＊＊有限公司销售经理，户籍所在地＊＊＊，住＊＊＊；因本案于2013年10月28日被取保候审，同年11月19日被逮捕，2014年8月4日被释放。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人武敬涵、王兆好、王某某、史某某犯职务侵占罪一案，于2014年8月4日作出（2014）浦刑初字第2049号刑事判决。原审被告人武敬涵、王兆好不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月29日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员王亚洁出庭履行职务。上诉人武敬涵、王兆好，原审被告人王某某、史某某，辩护人马靖云、柴小雪、王舒怡到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：2013年8月期间，被告人武敬涵利用其在上海浦东＊＊仓储有限公司实际拥有进仓、发货等职务便利的身份，预谋窃取公司仓库内保管的＊＊＊公司的化工原料吡啶予以销售牟利。被告人武敬涵通过被告人王兆好寻找买家，王兆好在明知上述吡啶系来路不正的情况下与被告人王某某、史某某逐层取得联系并验货谈价，王某某、史某某在明知上述吡啶系来路不正的情况下仍表示愿意收购并联系货车。2013年8月24日16时许，被告人王兆好、王某某、史某某至上海市浦东新区行南路929号上海浦东＊＊仓储有限公司仓库，在被告人武敬涵的安排下，将仓库内的29.8吨化工原料吡啶（价值人民币95.36万元）提货取走后予以销售。事后，被告人武敬涵、王兆好、王某某、史某某分别得款人民币45万元、12.6万元、11.88万元、8万元。2013年10月11日、10月12日，被告人王兆好、武敬涵分别被公安人员抓获，到案后如实供述了上述犯罪事实；2013年10月14日、10月28日，被告人王某某、史某某分别向公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。案发后，被告人武敬涵退出了违法所得人民币25万元及赃物黄金项链一根；被告人王兆好退出了违法所得人民币12.6万元；被告人王某某及其家属退赔了违法所得共计人民币21.88万元；被告人史某某及其家属退赔了违法所得共计人民币12万元。
认定上述事实并经一审法庭质证的证据有：被害单位负责人孙永华的陈述笔录；证人苏某、孙某某、许某某等的证言；中国农业银行对账单明细；价格鉴定意见书；企业法人营业执照复印件、机构代码证、税务登记证、仓库租赁合同、货物存储合同复印件；公安机关出具的扣押笔录、扣押清单、工作情况说明、案发及抓获经过；被告人武敬涵、王兆好、王某某、史某某的供述及相关的辨认笔录。
一审法院认为，被告人武敬涵身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人王兆好、王某某、史某某明知涉案货物系来路不正的情况下仍帮助被告人武敬涵完成非法占有，获取利益，其行为亦构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人武敬涵系主犯，被告人王兆好、王某某、史某某起帮助作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人武敬涵到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。被告人武敬涵在案发后退出了部分违法所得及赃物，被告人王兆好在案发后退出了全部违法所得，在量刑时均酌情从轻考虑。被告人王某某、史某某有自首情节，在本案中系从犯，且犯罪情节相对较轻，在案发后退出了违法所得，审理期间又在家属的帮助下作进一步退赔，认罪、悔罪态度较好，对其二人均可宣告缓刑。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，对被告人武敬涵犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；对被告人王兆好犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；对被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；对被告人史某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；扣押在案的赃款，依法发还被害单位，扣押在案的赃物，依法处理后发还被害单位；责令被告人武敬涵、王兆好、王某某、史某某退赔尚未退出的违法所得，依法发还被害单位。
上诉人武敬涵上诉提出，其具有自首情节，一审判决未予认定。武敬涵的辩护人认为，武敬涵经公安机关口头传唤即如实供述了自己的罪行，应认定为自首。
上诉人王兆好上诉提出，其并不明知涉案财物来源系非法。王兆好的辩护人认为，王兆好没有与武敬涵共同职务侵占的犯罪故意，一审判决采用未经质证的被告人供述来认定王兆好主观上明知涉案财物来源非法缺乏依据。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，一审判决认定上诉人武敬涵、王兆好，原审被告人王某某、史某某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的本案事实和证据与一审相同。
关于上诉人王兆好是否构成职务侵占罪的问题。经查，上诉人王兆好作为从事废品回收的人员，在收购数量、价值均如此巨大的货物时，明知与其联系的武敬涵仅为被害单位工作人员，仍在非正常工作时间验货，提货时则在门卫处登记虚假信息，且最终将货款打入武敬涵提供的个人银行账户内。上诉人王兆好的上述行为反映出其主观上是明知涉案财物来源系非法的。一审庭审中，对上诉人王兆好在本案侦查阶段的供述进行了质证，上诉人武敬涵在一审庭审中所作供述则与其在侦查阶段的供述相同，一审判决依据上述供述并结合本案其他证据认定上诉人王兆好构成职务侵占罪并无不当。
关于上诉人武敬涵是否具有自首情节的问题。经查，被害单位报案后，公安机关曾对武敬涵进行了询问，但其并未如实供述自己的罪行，直至公安机关经侦查发现武敬涵有重大作案嫌疑并将其抓获。因此，上诉人武敬涵不符合自动投案的条件，依法不应认定其有自首情节。
本院认为，上诉人武敬涵身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人王兆好及原审被告人王某某、史某某在明知涉案财物来源非法的情况下仍帮助武敬涵实施非法占有行为，其行为也均构成职务侵占罪。在共同犯罪中，上诉人武敬涵起主要作用，系主犯；上诉人王兆好及原审被告人王某某、史某某起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人王某某、史某某具有自首情节，依法予以减轻处罚。上诉人武敬涵到案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。上诉人武敬涵、王兆好及原审被告人王某某、史某某均能退赃，酌情从轻处罚。一审判决认定上诉人武敬涵、王兆好及原审被告人王某某、史某某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，依法应予维持。上诉人武敬涵、王兆好的上诉理由及辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。二审检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 捷
代理审判员 钱 卫
代理审判员 韦 庆
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 马扬宁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……。