福建省厦门市海沧区人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0205民初3476号原告（反诉被告）：苏州融景景观营造有限公司，住所地江苏省苏州市平江区东环新村3幢405室，组织机构代码55589537-0。法定代表人：周波，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶语，北京德恒（苏州）律师事务所律师。被告（反诉原告）：张红，女，1964年7月15日出生，汉族，住福建省厦门市思明区，委托诉讼代理人：黄昌榕，福建君州律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐帅华，福建君州律师事务所律师。原告(反诉被告）苏州融景景观营造有限公司（以下简称融景公司）与被告（反诉原告）张红承揽合同纠纷一案，本院于2016年10月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。融景公司委托诉讼代理人叶语，张红委托诉讼代理人黄昌榕、唐帅华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。融景公司向本院提出诉讼请求：1.判令张红向融景公司支付工程余款500000元；2.判令张红向融景公司支付逾期付款违约金（以500000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2015年4月21日起至2016年10月19日为41116.44元，实际计至履行之日止）；3.本案诉讼费由张红承担。事实和理由：2014年9月28日，融景公司与张红签订《融景仿古建施工合同》（以下简称施工合同），约定由融景公司承包施工张红位于厦门市海沧区未来海岸碧海湾6号房屋的景观绿化工程（以下简称讼争工程）。经融景公司与张红书面确认，讼争工程最终实际总价款为2000000元。融景公司如约履行完成合同约定的工程项目，张红实际居住使用厦门市海沧区未来海岸碧海湾6号房屋至今。然而，张红只先后支付工程款1500000元，余款500000元至今未支付，融景公司多次催缴无果。张红辩称，一、融景公司主张工程款没有依据，因讼争工程尚未结算，张红最终欠款金额必须结合工程造价鉴定结论计算，现张红已付款1500000元；二、融景公司要求张红支付逾期付款违约金主张没有事实与法律依据。因讼争工程工程没有结算，即不知道是否存在有逾期付款或者超付款的事实。依据《施工合同》约定，工程尾款的支付必须是工程验收合格七天内支付，但本案讼争工程并没有经过验收合格，没有验收的责任在于融景公司；三、讼争工程存在由张红提供材料如油漆、涂料共115890元的情况，应当在张红应付工程款中予以扣除；四、讼争工程存在质量问题，存在工期违约，产生的修复费用应在张红欠付的工程款中抵扣；五、关于鉴定费，因本案存在数额较大的鉴定费用，而讼争工程的未验收责任在于融景公司，且工程确实存在质量问题，有关鉴定费用应当由融景公司承担。张红向本院提出反诉诉讼请求：1.判令融景公司向张红支付讼争工程逾期交付违约金162000元（以工程款2000000元为基数，按每日0.05%的标准，自2015年4月9日计至2015年9月18日为162000元）；2.判令融景公司赔偿张红因讼争工程质量问题产生的修复费79191元；3.融景公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2014年9月28日，融景公司与张红签订《施工合同》，约定由融景公司承包讼争工程，承包方式为包工包料，合同工期179个日历日，讼争工程采用综合固定单价的计价方式，暂定总价为2000000元。合同签订后，张红积极配合融景公司施工，且依约支付了相应阶段的工程款共计1500000元，但在施工过程中，融景公司不按设计图纸施工，如南院鱼池池体、鱼池排水管、店面铺砖、曲廊屋面尺寸、隔墙、花圃矮墙等工程项目均违反设计图纸施工，且拒不整改，进而导致讼争工程存在严重质量问题，如入户大门严重变形，难以闭合；鱼池无法顺利排水、地面漏水等；曲廊不能遮挡雨水；隔墙施工粗糙，感官极差；西边污水排水管排污存在隐患；假石山施工存在安全隐患；屋顶苏瓦是旧瓦且破损等。经鉴定讼争工程的修复费为79191元，融景公司应予承担。同时，依《施工合同》约定，讼争工程应于2015年3月30日前完工并交付，然而，融景公司在2015年9月18日尚有部分工程未完工的情况下擅自撤场，融景公司应向张红支付逾期交付违约金。融景公司针对反诉辩称：一、融景公司不存在逾期完工交付情形。同时《施工合同》第四条明确了支付工程款的时间节点，张红的付款时间与该约定不一致，每一笔工程款都逾期支付，融景公司据此可以延期完工。即使讼争工程存在延期完工的情形，责任也不在融景公司，对张红要求融景公司支付违约金的诉求不予认可。二、因讼争工程质量问题造成维修费用损失，融景公司对鉴定结论部分无异议；三、本案诉讼费用应当由张红承担。本院经审理认定事实如下：2014年9月28日，张红（甲方、发包方）与融景公司（乙方、承包方）签订一份《施工合同》，约定由融景公司承包张红位于厦门市海沧区未来海岸碧海湾6号房屋地块景观绿化工程，施工面积约为560平方米。合同第二条承包方式2.1约定：“本工程以包工包料、包质量、包安全、包工期、包文明施工的形式由乙方承包。”合同第三条合同价款3.1约定：“本工程采用综合单价的方式进行计价，暂定总价为2000000元。”3.2约定：“综合单价包括人工费、材料费、机械费、苗木费、各项检验费、临建费、运杂费、垃圾清理及外运费、利润、各种规费、措施项目费、其他项目费、约定年限内的保修保活费、风险费以及其他所有履行本合同所需的一切相关费用。综合单价是固定不变的，不会因本工程的漏项、计算错误或者其他失误而调整，也不会因为其他任何方面（包括但不限于苗木、材料、人工和机械等的市场涨价及政府的有关调价文件）的差异或变化而调整。固定综合单价中有但乙方实际未施工的项目或施工不到位的，相应费用从合同价款中扣除。”合同第四条付款方式约定：“进场前付工程款总造价的40%（￥800000元）；水池完成付工程总造价的25%（￥500000元）；土木完成总工程量的60%付工程总造价的15%（￥300000元）；瓦工完成总工程量的60%付工程总造价的15%（￥300000元）；工程竣工验收符合合同要求的质量标准后7天内一次性支付工程总造价的5%（￥100000元），不留尾款。”合同第五条施工工期约定：“本工程的开工日期为2014年10月3日（具体以开工令为准）；本工程的竣工日期为2015年3月30日（根据上述实际开工日期以及合同总工期确定）；本工程合同总工期为179个日历日（含节假日）。以下情形发生在施工关键工期线路上，造成竣工日期及控制工期拖延，且该拖延后果确属不可避免，经甲方确认，工期相应顺延。5.4.1法律规定的不可抗力。5.4.2因甲方原因造成的停建、缓建、暂停施工。”合同第七条合同价款的结算依据和原则7.1约定：“合同内的工程价款结算：工程量按实际发生的工程量计算（即报价表中的工程量根据实际经监理、甲方验收合格的工程量调整），单价执行本合同综合单价。”7.3约定：“本工程竣工备案后10天内，乙方须将详细、完整、合格的结算资料呈交给甲方，乙方逾期未能提交的资料，或提交的资料不符合要求的，则该部分资料所对应的费用甲方不再认可。乙方需要报送的结算资料如下：7.3.1经甲方签字的竣工验收证明；7.4约定：“若双方无争议，以双方确认为准；若双方存在争议，则工程结算最终结算价以乙方为准。甲方在收到完整有效的结算资料后3个工作日内完成结算审核。”合同第九条竣工验收9.1约定：“竣工验收工程范围是乙方承包的全部工程。”9.2约定：“乙方认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前3天向甲方提供竣工验收所需资料和竣工验收申请。甲方收到申请后3日内组织初步验收，乙方对初验提出的整改要求全部完成并经甲方核实后。”合同第十条违约责任10.2约定：“甲方未按本合同约定条款付款达十五个工作日以上的，从第十六个工作日开始，每逾期一日，甲方按应付未付款项的中国人民银行规定的同期银行贷款利息向乙方支付违约金。发生甲方原因所致的停工等情形，甲方提前一周通知乙方，乙方适当调配其人、材、机，以减少双方损失，否则，由此造成的损失与费用由甲方承担。”10.3约定：“非甲方原因所致的逾期竣工，视为乙方违约。每逾期一日，应按结算总造价的0.5‰向甲方支付违约金。甲方有权直接在乙方应付未付款中扣除。”其他事项2约定：“所有工程量按实际发生量结算（附件中单价不变）。”此外合同还就质保与养护、争议解决等内容进行了约定。同日，融景公司制作讼争工程的《预（决）算书》，总造价为2133088.43元，最终实际总报价为2000000元，张红在《预（决）算书》上签名。《施工合同》签订后，融景公司进场进行讼争工程的施工。张红前后向融景公司支付工程款1500000元，其中2014年10月14日支付200000元；2014年11月19日支付300000元；2014年11月24日支付300000元；2015年1月21日支付500000元；2015年1月29日支付200000元。因融景公司未在2015年3月30日前完工，张红还另外委托案外人纪英军对讼争工程进行扫尾施工，双方施工人员在一段时间内同时在现场施工。2015年7月30日至9月21日，张红分五次向纪英军支付工程款190000元。现张红已经居住使用厦门市海沧区未来海岸碧海湾6号房屋。对讼争工程款项，融景公司与张红未进行结算。2016年10月19日，融景公司诉至本院。本案审理过程中，张红申请对讼争工程实际完成的工程量造价进行鉴定，本院依法委托厦门中达利工程管理有限公司进行鉴定。2017年4月17日，厦门中达利工程管理有限公司作出{【2017】评鉴（工程）字第12号}工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：讼争工程的工程总造价为1832418元。张红支付鉴定费40000元。同时张红申请对讼争工程是否存在质量问题，以及如存在质量问题的修复整改费用进行鉴定，本院依法委托福建方成司法鉴定中心进行鉴定。2017年5月15日，福建方成司法鉴定中心作出{福建方成司鉴中心【2017】评鉴（工质）字第09号}鉴定意见书，鉴定意见为：（一）根据现场勘验、设计施工图纸和国家相关规范：1.连廊檐口与下部吴王靠等构件施工相对位置符合设计要求。2.受鉴工程入户大门制作安装、南部鱼池施工、西园隔墙施工、连廊东侧漏窗安装不符合设计和规范要求。西侧六角亭和该亭连廊的部分木作涂饰质量、廊桥顶望砖铺设质量和屋面局部瓦片破损、沿前廊布置的污水管未设检查井、东园黄道砖地面的两个石材井盖设置均不符合规范要求。（二）根据现场勘查测量的结果和制定的修复方案，受鉴工程存在质量问题的修复费用合计为79191元。张红支付鉴定费用79000元。双方当事人对于融景公司使用张红购买的油漆等材料金额存在争议。张红主张出资115890元自行向案外人苏州市老恒盛油漆贸易有限公司（以下简称老恒盛公司）购买生漆、毛坝漆、麻布等材料，用于融景公司在讼争工程的施工，应从工程款中扣除。融景公司则认为张红与老恒盛公司的买卖与本案无关，购买的时间段内纪英军也在讼争工程进行施工，张红购买的油漆等材料大量用于纪英军的施工。融景公司认可融景公司员工孙纪明所签收的45000元油漆款，同意在工程款中扣除。张红提交老恒盛公司出具的《证明》、《发票清单》、《电子银行回单》，《结婚证》，融景公司员工孙纪明出具的《收条》，《福建方成司法鉴定中心现场勘验检测记录单》（复印件）佐证。其中《福建方成司法鉴定中心现场勘验检测记录单》中勘验检测第4条作了“油料甲供，乙方施工”的记录，融景公司代表霍飞在该记录单上签字。融景公司质证《证明》、《发票清单》、《电子银行回单》真实性无法确认，且即使证据是真实的也仅仅能证明张红与老恒盛公司发生过买卖关系，与本案无关。《结婚证》真实性无异议，但与本案无关。《收条》真实性无异议，在上面签收的孙纪明为融景公司员工，该《收条》体现的油漆确实为张红购买的，金额为45000元。《福建方成司法鉴定中心现场勘验检测记录单》是复印件，即使该证据是真实的，但该记录单是福建方成司法鉴定中心形成的，其仅仅是对工程质量进行鉴定而不是对工程造价进行鉴定，因此该记录单不能作为工程造价的依据。第4条：“油漆甲供，乙方施工”的记录仅仅限于检测单内容涉及的油漆有可能是甲供，因融景公司代表霍飞并非是讼争工程的项目经理，并不了解工程的实际情况，因此其本人签字不能代表融景公司确认。且该检测记录单无法证明张红供应油漆的数量，霍飞认可的“油漆甲供”的数量已经包含在孙纪明签收的数量之内。本院分析认定如下：根据《施工合同》约定融景公司承包讼争工程方式为包工包料，故张红应对融景公司使用相关生漆、毛坝漆、麻布等辅料系张红提供、金额为115890元的事实提供证据证明。张红提交的《证明》、《发票清单》、《电子银行回单》、《结婚证》能形成完整的证据链，相互印证，可以证明张红向老恒盛公司购买相关生漆、毛坝漆、麻布等材料共计115890元用于讼争工程的事实。但根据老恒盛公司出具的《证明》、《发票清单》，证明老恒盛公司向张红供货的时间为2015年3月至7月，而在该时段融景公司与纪英军的施工人员均同时在讼争工程现场施工，张红并没有提供证据证实所购买油漆等材料系全部由融景公司使用。同时融景公司员工虽在《福建方成司法鉴定中心现场勘验检测记录单》上对“油漆甲供，乙方施工”进行确认，但该记录单也无法体现融景公司使用的油漆具体数量、金额，故张红主张融景公司使用其购买的油漆等材料115890元，依据不足，不予认可。融景公司认可使用张红购买的45000元油漆，予以确认。本院认为，本案为承揽合同纠纷。融景公司与张红签订的《施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应遵守、履行。关于融景公司主张未付工程款500000元问题。《施工合同》约定工程总价为2000000元，但经本院委托的厦门中达利工程管理有限公司进行鉴定，确定讼争工程总造价为1832418元，双方当事人对该鉴定均无异议，本院予以确认，作为认定工程款的依据。融景公司进行讼争工程施工，与张红虽未对工程进行验收结算，但现讼争工程已经完工，张红实际居住使用厦门市海沧区未来海岸碧海湾6号房屋，故张红应支付融景公司工程款。张红已经支付工程款1500000元，剩余332418元（1832418元-1500000元）未付。同时张红购买的油漆款45000元应在工程款中予以扣除，因此张红还应支付融景公司工程款为287418元（332418元-45000元）。融景公司主张张红应支付工程款500000元，本院支持287418元，其余予以驳回。关于张红要求融景公司支付修复费用79191元问题。张红申请对讼争工程是否存在质量问题以及修复整改费用进行鉴定，经本院依法委托的福建方成司法鉴定中心作出鉴定，认定部分讼争工程存在不符合设计和规范要求的情况，因质量问题修复费用为79191元。双方当事人对该鉴定结论均无异议，本院予以采信。融景公司应支付张红修复费用79191元。关于融景公司主张张红支付逾期付款违约金41116.44元以及张红主张融景公司支付工程逾期交付违约金162000元问题。《施工合同》约定了张红支付工程款方式，但根据张红的付款过程，张红明显存在不符合合同约定、逾期支付情形。同时根据张红提供的《厦门海投物业管理有限公司》证明、证人陈某证言，以及纪英军进行扫尾施工的事实，可以证实融景公司未在《施工合同》约定的2015年3月30日前完工，逾期交付的违约情形。融景公司与张红均存在违约，应当各自承担相应责任。对于双方的违约金请求，本院均不予支持。关于本案鉴定费用119000元承担问题。首先，讼争工程确实存在质量问题，该质量问题的责任在于融景公司，因此对于因鉴定讼争工程质量问题及整改费用而支出的鉴定费79000元，应当由融景公司承担。其次，鉴定讼争工程总造价而支出的鉴定费40000元，该鉴定费为张红承担举证责任而花费的必要费用，且在融景公司已经完成讼争工程大部分工程量情况下，本院酌定由张红自行承担36000元，融景公司承担4000元。张红已经先行垫付鉴定费用，故融景公司应支付张红鉴定费83000元（79000元+4000元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、张红应支付苏州融景景观营造有限公司尚欠工程款287418元；二、苏州融景景观营造有限公司应支付张红修复费用79191元；三、苏州融景景观营造有限公司应支付张红鉴定费用83000元；四、上述第一、二、三条款项相互抵扣后，张红于本判决生效之日起十日内支付苏州融景景观营造有限公司125227元；五、驳回苏州融景景观营造有限公司诉讼的其他诉讼请求；六、驳回张红的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9211元减半收取4606元，由苏州融景景观营造有限公司负担1791元，由张红负担2815元。反诉案件受理费4918元减半收取2459元，由苏州融景景观营造有限公司负担807元，由张红负担1652元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审判员  颜思远二〇一七年九月四日书记员  章先攀附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。