山东省汶上县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）汶民一初字第2681号
原告封元科，男，1966年出生，汉族，农民，住山东省新泰市。
委托代理人孙兆珍，山东圣泽律师事务所律师（代理权限：特别授权代理）。
委托代理人秦建军，山东正洋律师事务所律师（代理权限：特别授权代理）。
被告张立功，男，1973年出生，汉族，农民，住山东省新泰市。
被告荣忠会，男，1963年出生，汉族，山东省对外建设工程总公司职工，住山东省梁山县。
被告山东省对外建设工程总公司。
驻所地：山东省济南市历下区正觉寺小区1号
组织机构代码16308685-7，
法定代表人温守亮，总经理。
委托代理人田克宁，山东恒正律师事务所律师（代理权限：特别授权代理）。
委托代理人汪提，山东恒正律师事务所律师（代理权限：特别授权代理）。
原告封元科诉被告张立功、荣忠会、山东省对外建设工程总公司提供劳务者受害责任纠纷一案，于2012年10月31日向本院起诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，诉讼中，被告荣忠会提出管辖权异议，认为该案应由被告驻所地法院
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梁山县人民法院管辖。2012年12月11日，本院作出（2012）汶民一初字第2681-1号民事裁定书，驳回被告荣忠会对管辖权提出的异议。被告荣忠会不服，提起上诉，2013年5月22日，济宁市中级人民法院作出（2013）济辖终字第64号民事裁定书，驳回被告荣忠会的上诉和原告封元科提出伤残鉴定两次中止诉讼。于2014年3月5日恢复审理。原告封元科及其委托代理人孙兆珍、秦建军、被告荣忠会、被告山东省对外建设工程总公司的委托代理人田克宁、汪提到庭参加诉讼，被告张立功经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原告封元科诉称，2012年3月26日下午，我与孔德林等其他七人受雇于被告张立功在从事汶上县经济开发区××产业园7#厂房给钢结构屋顶装彩装瓦施工时，因张立功提供的升降平台钢丝绳断裂，致使升降平台从高空坠落，致我们8人有人死亡，有人受伤，出事后我被送往汶上县人民医院住院治疗2个月，诊断为，头颈部、胸部损伤、和右下肢等多处骨折，在我住院期间，花费医疗费40593.90元。因该工程是由被告山东省对外建设工程总公司承包，该公司项目经理荣忠会又将此工程钢结构安装部分工程分包给被告张立功施工。我受伤后，经汶上县安监局处理，被告山东省对外建设工程总公司垫付了我的医疗费，但对于我后续治疗费和伤残赔偿金等其他一切损失未予赔偿，且经鉴定机构鉴定我右股骨内固定术后属九级伤残，右枕髁骨骨折、右4、5肋骨骨折属十级伤残，今后行内固定物取出，如无意外约需10000元，误工期限需300日，营养期限需90日，护理期限需120日。我住院期间，有我亲属郭爱美护理，我及郭爱美均为山东省昱通安装有限公司职工，郭爱美月工资为3000元。因此，我请求判令被告张立功再赔偿我医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、营养费、伤残补助费、二次手术费、被抚养人抚养费、伤残鉴定费及精神损害赔偿金共计194652元，并由被告荣忠会和山东省对外建设工程总公司承担连带责任，由三被告承担诉讼费用。
被告张立功未答辩。
被告荣忠会辩称，原告受雇于被告张立功在安装板房时受到伤害是事实，对原告受伤后在汶上县人民医院住院治疗及原告提供的该医院的门诊及住院病历均无异议，涉案工程是被告山东省对外建设工程总公司承包，后该公司又将涉案工程的钢结构安装部分工程分包给被告张立功，我只是被告山东省对外建设工程总公司的项目经理，是管理人员，我管理该工程是执行职务的行为，所产生的后果应由我公司承担，张立功本人没有施工资质亦是事实，在整个施工过程中的设备均有张立功提供，应由张立功承担责任，因此，请求驳回原告对我的诉讼请求。
被告山东省对外建设工程总公司辩称，涉案工程是山东济宁昊天投资有限公司投资建设，由我公司承建该工程钢结构工程部分的制作和安装，我公司该工程项目经理荣忠会又将该工程的钢结构安装部分工程分包给了被告张立功施工，所有施工工具均有张立功提供，原告受雇于被告张立功在从事钢结构的安装时，因被告张立功提供的升降设备电器出现故障，电动升降机不能断电，导致提升的钢丝绳被絞断造成原告等人从空中坠落受伤，原告与张立功间形成劳务关系，被告张立功未对原告进行安全教育与培训，亦未采取相应安全防护措施，其存在过错，对原告受到的伤害依法应承担赔偿责任。原告不具备钢结构施工技能，在不具备安全施工条件下冒险安装施工，自身具有一定过错，依法应承担一定的过错责任。我公司与原告间不存在劳务关系，不是劳务关系的一方当事人，不应承担赔偿责任。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，属侵权责任纠纷，应适用侵权责任法的相关规定确定各方的责任，被告荣忠会系我公司委派到涉案工程工地的施工负责人，其因工程施工实施的行为系职务行为，由此产生的民事责任由我公司负担。原告受伤后在汶上县人民医院住院治疗是事实，其间，我公司已为原告垫付40593.90元医疗费，该费用应由张立功承担，原告应返还我公司垫付的此医疗费用，请人民法院根据查明的事实，依法驳回原告对我公司的诉讼请求，以维护我公司的合法权益。
经审理查明，2011年10月7日，被告山东省对外建设工程总公司委托山东省对外建设工程总公司济宁分公司与济宁天昊投资有限公司签订钢结构工程合同，由山东省对外建设工程总公司承包汶上县经济开发区标准厂房建设7号厂房的钢结构工程部分的制作和安装。被告荣忠会作为被告山东省对外建设工程总公司在该工地上的项目负责人参与该工地的施工管理。荣忠会又将该厂房的部分工程分包给无建设施工资质的被告张立功施工。被告张立功雇佣原告等从事该施工任务。2012年3月26日，由于被告张立功提供的机器设备不合格，原告等人受雇被告张立功在该工程安装彩装瓦时，由于电器失控，导致升降平台钢丝绳断裂从高空坠落，致使原告等人死伤，原告受伤后被送往汶上县人民医院住院治疗59天，诊断为，右股骨中上段粉碎性骨折，右枕髁骨折、右4、5肋骨骨折、右肺下叶创伤性湿肺、右液气胸，医嘱一人陪护。原告在住院期间花费医疗费40593.90元（已由被告山东省对外建设安装总公司垫付）。在诉讼中，经原告申请本院委托济宁祥诚法医司法鉴定所对原告的伤残程度、后续治疗费、误工期限、营养期限、护理期进行了鉴定，结果为原告封元科右股骨内固定术后属九级伤残，右枕髁骨折、右4、5肋骨骨折属十级伤残，今后行内固定物取出，如无意外情况约需10000元，误工期限需300日，营养期限需90日，护理期限需120日。被告山东省对外建设工程总公司并申请鉴定人出庭就鉴定依据、标准和结果接受了双方当事人的询问。原告花费鉴定费3900元。原告封元科住院期间，有原告封元科亲属郭爱美护理。双方同意按每天33元的护工工资支付护理费。原告封元科为农村居民，其出生于1966年5月20日。山东省2013年的赔偿标准为农村居民人均纯收入为9446元。
以上事实有书证、鉴定结论、当事人陈述为证，均已记录在卷。
本院认为，被告张立功经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对自己答辩权力和举证权力的放弃。原告封元科受雇于被告张立功，由被告张立功提供机器设备，从事钢结构安装工程施工，被告张立功应负有较高的安全注意义务，因其提供的机械设备出现故障，致使原告受到伤害，被告张立功具有主要过错，应依法承担主要赔偿责任（90%）。本次事故的发生，原告封元科未尽到自身的注意义务，亦具有一定的过错，应付次要责任（10%），双方应当按照各自的过错程度依法承担民事责任，原告请求被告依法承担相应民事责任的诉讼请求，本院予以支持。被告山东省对外建设工程总公司在明知被告张立功无建设施工资质的情形下将工程转包给被告张立功施工，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条第二款之规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人，分包人知道和应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，且该规定未与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定相悖，因此，被告山东省对外建设工程总公司应当对原告受到的伤害承担连带赔偿责任，原告请求被告山东省对外建设工程总公司对其受到的伤害承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。被告荣忠会作为山东省对外建设工程总公司在该工地上的项目负责人，其在该工程负责施工管理的行为是履行职务行为，对在该事故中产生民事责任应由被告山东省对外建设工程总公司承担，其依法不应承担赔偿责任，原告请求被告荣忠会承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。关于赔偿标准和赔偿范围，原告请求按城镇居民标准赔偿其医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、营养费、伤残补助费、二次手术费、被抚养人抚养费、伤残鉴定费及精神损害赔偿金共计194652元。关于医疗费，被告山东省对外建设工程总公司在汶上县人民医院垫付医疗费40593.90元，应折抵被告张立功的赔偿额，被告山东省对外建设工程总公司可向被告张立功追偿。关于误工费，因原告无固定收入，应按农民人均纯收算至定残前一天982天计算（即982X9446÷365X90%=22872.26元），关于护理费，经司法鉴定所鉴定原告需护理期限为120天，且鉴定人已接受双方当事人的询问，该鉴定结论为有效证据，应按120天计算，每天按标准33元计算，为120X33x0.9=3564元。关于伙食补助费，因共住院60天，按每天20元标准计算，共60X20X0.9=1080元，关于交通费，应酌情支持600元，关于营养费应按每天10元计算，按鉴定营养期限90天计算，为90X10X0.9=810元，关于伤残赔偿金，因司法鉴定原告构成一个九级伤残，一个十级伤残，依照有关规定应赔偿22%，因原告户籍性质为农村居民，虽其提供自己在山东省昱通安装有限公司的劳动合同，但该合同已解除，原告亦无在该公司有固定收入的证据，因此，应按农村居民计算伤残赔偿金，即9446X20X22%X0.9=37406.16元。关于后续治疗费，因鉴定机构鉴定原告需二次手术取内固定物，如无意外情况约需10000元，因此原告后续治疗费为10000元X0.9=9000元，关于被抚养人抚养费，因原告伤残等级较低，依法不予支持原告追要被抚养人抚养费的诉讼请求。关于精神损害赔偿金，因被告张立功的过错造成原告受伤，原告的精神有一定伤害，应酌情赔偿5000元。原告花费鉴定费3900元，双方应按过错比例分担，被告应赔偿3510元。被告山东省对外建设工程总公司在汶上县人民医院垫付医疗费40593.90元原告依法应承担的份额（4059.35元）应在总赔偿额中予以析出，原告清求被告再赔偿伤残赔偿金、误工费、营养费、交通费、后续治疗费、鉴定费、护理费、住院伙食补助费、精神赔偿金的诉讼请求，本院予以支持，要求过高的数额和被抚养人抚养费的诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定判决如下：
一、限被告张立功于本判决生效后十日内再赔偿原告封元科医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、伤残鉴定费共计78811.07元（被告应赔偿额82870.42元-原告应承担的医疗费4059.35元=78811.07元）。
二、被告山东省对外建设工程总公司对原告封元科的上述赔偿数额承担连带赔偿责任。
三、被告山东省对外建设工程总公司对原告封元科承担连带赔偿责任后可向被告张立功追偿。
四、驳回原告封元科请求被告荣忠会承担连带责任的诉讼请求。
五，驳回原告封元科请求被告赔偿被抚养人抚养费的诉讼请求。
一审案件受理费3550元由被告张立功负担1800元，原告封元科负担1750元（被告张立功负担的部分，已先由原告垫付，待履行过程中由被告张立功支付给原告）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 李传效
审 判 员 王金壁
人民陪审员 朱世盛
二〇一四年四月三十日
书 记 员 李福全