浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第675号
上诉人（原审原告）：池学俊。
法定代理人：吴显芬。
法定代理人：池智泽。
委托代理人：杨璀芝。
被上诉人（原审被告）：戴育苗。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司永嘉支公司。
代表人：刘超安。
委托代理人：朱东岳。
委托代理人：胡忠高。
上诉人池学俊因机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院作出的（2013）温永民初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月10日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月23日公开开庭进行了审理。上诉人池学俊的法定代理人吴显芬、池智泽及其委托代理人杨璀芝，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司永嘉支公司（以下简称平安保险公司）的委托代理人朱东岳到庭参加诉讼，被上诉人戴育苗经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原判认定：2011年10月27日13时20分，戴育苗驾驶浙C×××××号北京现代小型汽车（以下简称肇事车辆）在永嘉县瓯北第四小学校园内行驶，因未注意安全驾驶，与路边行人池学俊发生碰撞，造成池学俊受伤的交通事故。2011年10月28日，永嘉县公安局交通警察大队作出第0051165号交通事故认定书，认定戴育苗负事故全部责任，池学俊不承担事故责任。池学俊受伤后，先后在温州医学院附属第二医院、中国人民解放军第一一八医院接受治疗，被诊断为右股骨上端骨折，共住院22天。2013年3月8日，温州律证司法鉴定所出具温律司鉴所（2013）临鉴字第218号法医临床鉴定意见书，评定池学俊因交通事故致右股骨上端骨折，其护理期限拟为90日。肇事车辆系戴育苗所有，已在平安保险公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、第三者责任保险（以下简称三者险）、不计免赔险等保险险种，其中三者险保险金额为300000元，保险期间自2011年4月13日零时起至2012年4月12日二十四时止。事故发生后，戴育苗已垫付池学俊医疗费30450.93元。
池学俊于2013年1月23日以其因交通事故受伤为由向原审法院提起诉讼，请求判令：一、戴育苗赔偿池学俊医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计69946.48元；二、平安保险公司在保险责任限额内赔偿池学俊各项损失，并在交强险责任范围内优先赔偿精神损害抚慰金。
戴育苗在原审中答辩称：对事故发生经过和交警部门的责任认定无异议。肇事车辆在平安保险公司投保了交强险和三者险。保险期间自2011年4月13日起至2012年4月12日止，本次交通事故发生在保险期间内，故应由平安保险公司赔偿池学俊的各项损失。事故发生后，戴育苗已支付池学俊30450.93元医疗费等费用，请求在本案中一并处理。
平安保险公司在原审中答辩称：对事故发生经过及交警部门的责任认定无异议。肇事车辆在平安保险公司投保了交强险和金额为300000元的三者险，并投保不计免赔险，本次事故发生在有效的保险责任期间内。池学俊诉请金额过高，部分不合理。
原判认为，永嘉县公安局交通警察大队认定戴育苗负事故全部责任，池学俊不承担事故责任，各方当事人均无异议，且该认定意见并无不当，予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，参照浙江省统计局公布的统计数据，对池学俊的损失认定如下：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，因池学俊已另行主张交通费、住院伙食补助费，包含在住院费用里的交通费115元、伙食补助费285元应予剔除，故认定池学俊的医疗费为27497.85元。平安保险公司主张非医保费用不予赔偿，该意见无法律依据，不予采纳。2、护理费，根据温州律证司法鉴定所法医临床鉴定意见书，应认定护理期限为90天，池学俊主张按142天计算，理由不当，不予支持；池学俊没有证据证明护理费实际支付情况，当地也没有护理劳务报酬标准，应按2011年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资标准计算，护理费为8810.38元（35731元／年÷365天／年×90天）。3、住院伙食补助费，池学俊主张660元（22天×30元／天），合情合理，予以认定。4、交通费，池学俊主张1000元，根据池学俊受伤后救护、住院及门诊就医情况，酌情确定为900元。5、精神损害抚慰金，池学俊因本次交通事故虽未构成残疾，但池学俊在受伤时年仅6岁，这不仅给池学俊的成长带来不良影响，而且势必给其精神造成一定的痛苦，故酌情确定为2000元。上述各项损失共计39868.23元。池学俊主张营养费3600元，因没有证据证明池学俊需要加强营养，故不予支持。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。故池学俊的损失应由平安保险公司在交强险范围内先予赔偿。本案中属于交强险死亡伤残赔偿限额项下的金额为11710.38元（护理费8810.38元＋交通费900元＋精神损害抚慰金2000元）），没有超出交强险赔偿限额，故平安保险公司应承担11710.38元；属于交强险医疗费用赔偿限额项下的金额为28157.85元（医疗费27497.85元＋住院伙食补助费660元），已超出交强险赔偿限额，故平安保险公司应承担10000元。扣减上述赔偿款后，池学俊尚有损失18157.85元。因肇事车辆在平安保险公司投保了三者险、不计免陪特约险，且赔偿金额低于赔偿限额，故戴育苗应承担的部分由平安保险公司在三者险中承担18157.85元。交通事故发生后，戴育苗已垫付30450.93元，因池学俊的损失已全部由平安保险公司承担，故该款可在平安保险公司的赔偿款中直接扣减。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条之规定，判决：一、平安保险公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿池学俊医疗费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费等各项经济损失21710.38元；二、平安保险公司于判决生效之日起十日内在三者险限额内赔偿池学俊医疗费、住院伙食补助费等各项经济损失18157.85元；以上第一、二项共计39868.23元，实际由池学俊领取9417.30元，戴育苗领取30450.93元；三、驳回池学俊的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，减半收取775元，由池学俊承担376.50元，戴育苗承担398.50元。
宣判后，池学俊不服，提起上诉称：一、原判认定事实错误。1、原判对护理费事实认定错误。医疗诊断证明书作为法定证据，足够证明池学俊的护理期限为142天。鉴定意见书认定护理期限为90天，池学俊对鉴定结果有异议，提出重新鉴定申请，原审法院未予准许，违反法定程序。2、原判对营养费事实认定错误。池学俊在原审时虽未提出营养费鉴定申请，但该鉴定直接关系到营养费的诉讼请求能否得到支持，直接影响案件的实体处理，关系到池学俊的切身利益，原审法院有必要根据举证责任分配原则的要求，向负有举证责任的池学俊释明可以申请鉴定及询问是否申请鉴定。原审法院未向池学俊释明，即认定池学俊的营养费请求缺乏证据，显属错误。3、对精神损害抚慰金认定金额过低。池学俊受伤时只有7岁，本次事故不仅使池学俊遭受身体上的痛苦，因治疗停课使学业受影响，更在精神上承受了巨大的痛苦。经过两次手术治疗，骨折虽已治愈，但留下疤痕，对日后生活、参军、就业、择偶均有消极影响，原判认定精神损害抚慰金仅为2000元过低。二、戴育苗、平安保险公司依法应赔偿池学俊后续治疗费用2万元。原审结束后，池学俊去医院复查，医院出具诊断证明书，建议对右大腿手术切口疤痕施行疤痕切除加扩张器植入术，以确保皮肤外观恢复，费用约2万元，请求予以支持。综上，请求撤销原判，查清事实后改判，判决戴育苗、平安保险公司支付池学俊后续医疗费用2万元。
平安保险公司答辩称：一、原判认定事实并无不当。平安保险公司在原审时申请对护理期限进行鉴定，鉴定意见书认定护理期限为90天，原判据此认定护理期限合法有据，并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，池学俊主张营养费负有举证责任，其未提供证据则应承担举证不能的后果，其在原审庭审后提供的医院诊断证明书不属新证据，医院开具此证明也具有随意性。根据温州当地司法实践，未构成伤残的一般不支持精神损害抚慰金，原审判决2000元精神损害抚慰金已是过高。二、关于后续治疗费，池学俊在原审时未提起该项诉讼请求，该项请求不属原审审理范围。该诊断证明书是在原审判决后提交，且系池学俊自身原因未在举证期限内提交，不属新证据，该证明确定的2万元金额亦不明确，原审未作处理并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
戴育苗未作答辩。
二审期间，戴育苗、平安保险公司没有提供新的证据，池学俊提供以下证据：
证据1.医院诊断证明书，证明池学俊因本次交通事故遭受身体伤害，两次手术后均需休养护理，并加强营养。
证据2.医院诊断证明书，证明池学俊因本次交通事故遭受身体伤害，经医院诊断需施行疤痕切除加扩张器植入术，费用约2万元。
证据3.收款收据，证明池学俊在医院治疗期间，因购买必需日用品等花费1000元。
平安保险公司质证认为，对证据1、证据2、证据3的真实性和合法性均有异议，池学俊在第一次出院后就可以要求医院出具该三份证据，完全可以向原审法院提供但未提供，且医院出具证明具有随意性。证据3在原审时已取得却未提供，池学俊也不能证明该购买物品与本案交通事故有关。本院认为，证据1、证据2均系中国人民解放军第一一八医院出具，其真实性可以认定，至于该二份证据能否证明池学俊的待证事实，本院将在说理部分进行阐述。证据3系收款收据，池学俊未提供其他证据该证据与本案交通事故具有关联性，本院不予认定。
本院经审理认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。原审法院根据平安保险公司的申请，委托温州律证司法鉴定所对池学俊的护理期限进行鉴定，池学俊虽对鉴定结论不服，但未提供足以反驳的证据和理由，对该鉴定结论的证明力应予认定。池学俊主张在原审中申请重新鉴定，但未提供证据证明，本院不予采信。因此，池学俊的护理期限应确定为90日。池学俊于2011年10月28日至2011年11月10日期间在中国人民解放军第一一八医院住院治疗，是否需要加强营养在其出院时可以明确，该院于2011年12月22日、2012年7月14日两次出具诊断证明书，其意见分别为休养三个月与休养一个月，并无加强营养的意见，池学俊在原审时虽主张营养费，但未提供需要加强营养的证据，原判未支持营养费并无不当。原审判决后，中国人民解放军第一一八医院又于2013年4月13日出具两份诊断证明书，明确池学俊需要加强营养，在没有其他证据佐证的情况下，该证据因与该院之前出具的诊断证明书存在明显差异，对该证据应不予认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。池学俊主张营养费，应由池学俊承担举证责任，举证不能的，应承担不利的法律后果。池学俊另主张原审法院应对营养费可以申请鉴定及是否申请鉴定进行释明，但相关法律法规并无此规定，本院不予采信。池学俊因本案交通事故受伤，但未构成残疾，原判结合本案的具体情况确定精神损害抚慰金为2000元并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。池学俊在原审中未主张后续治疗费，在二审中增加要求戴育苗、平安保险公司赔偿2万元后续治疗费的诉讼请求，因戴育苗未到庭，无法组织调解，故池学俊对该项诉讼请求应另行起诉。综上，池学俊的上诉理由和请求均无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人池学俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张美权
审 判 员 邓习军
代理审判员 柯丽梦
二〇一三年六月九日
书 记 员 管建平