广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法商终字第838号
上诉人（原审被告）：深圳市中海海盛沥青有限公司。住所地：深圳市南山区后海大道天利中央商务广场****室。组织机构代码：715224841。
法定代表人：吴昌正，董事长。
委托代理人：谭凯，广东仁人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆路创道路材料有限公司。住所地：重庆市九龙坡区科园一街**号附*号***号。组织机构代码：55407014-X。
法定代表人：陈湘仪，董事长。
委托代理人：刘集雄，广东深和律师事务所律师。
上诉人深圳市中海海盛沥青有限公司（以下简称中海公司）因与被上诉人重庆路创道路材料有限公司（以下简称路创公司）仓储合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2011）深南法民二初字第750号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：路创公司、中海公司曾约定使用中海公司的广西北海沥青库为路创公司提供散装沥青仓储服务。路创公司、中海公司各向该院提交了一份《散装沥青仓储中转协议》（以下简称协议），路创公司向该院提交的协议落款处仅有路创公司一方的签字和盖章，落款时间为2010年5月18日，该协议第二条第3项载明的结算方式为：仓储、中转合同签订后，货物入库前，按6000吨周转量预付仓储费30%（即243000元），余下款项以出库满1000吨为一批次结算一次，最后一批沥青出库前结清全部费用，余款多退少补。该协议第八条载明：本协议自中海公司于2010年5月25日前收到路创公司预付仓储费243000元起生效，协议传真件与原件具有同等法律效力。中海公司对该证据的真实性不予认可，也向该院提交了一份协议（打印件），该协议落款处有路创公司、中海公司双方的签字和盖章，落款时间为2010年5月20日，该份协议第二条第3项载明的结算方式为：仓储、中转合同签订后，货物入库前，按6000吨周转量仓储费的30%（即243000元）作为定金，余下款项以出库满1000吨为一批次结算一次，最后一批沥青出库前结清全部费用，余款多退少补，中海公司开具正规发票。该协议第八条载明：本协议自中海公司于2010年5月29日前收到甲方定金起生效，协议传真件与原件具有同等法律效力。路创公司主张该证据不是原件，对其真实性不予认可。
路创公司、中海公司均确认各自提交的协议的来源是先由路创公司工作人员加盖路创公司的印章后扫描形成彩色扫描件，通过路创公司法定代表人陈某某的电子邮箱发至另一电子邮箱wh×××@hotmail.com，再由该电子邮箱转发至电子邮箱pea×××@hotmail.com而获得。
2010年6月2日，路创公司通过银行转账的方式向中海公司支付现金15万元。
路创公司主张根据路创公司提交的协议第八条载明的内容，协议自中海公司于2010年5月25日前收到路创公司预付仓储费243000元起生效，而路创公司未按该条款载明的时间及金额支付仓储费，中海公司也拒绝履行合同，故应认定协议未生效，中海公司应返还路创公司15万元仓储费。中海公司主张根据中海公司提交的协议第八条载明的内容，协议自中海公司于2010年5月29日前收到甲方定金（即243000元）起生效。路创公司于2010年6月2日支付的15万元即为路创公司所付定金，虽然支付时间和金额与中海公司提交的协议载明的时间不一致，但可视为双方已经就定金的支付时间和支付金额的变更达成一致。双方签订的合同及定金条款已于2010年6月2日生效，路创公司未履行合同义务，无权要求返还定金。
路创公司在原审中诉请：1、判令中海公司立即退还预付的仓储费15万元；2、本案诉讼费用由中海公司承担。
原审法院认为：路创公司提交的协议仅有路创公司单方签字盖章，而中海公司提交的协议为电子邮件附件的打印件，路创公司、中海公司双方对对方提交的协议的真实性均不认可，且两份协议中关于结算方式和合同生效的条件也不一致，路创公司、中海公司双方也均未提交进一步的证据对其提交的协议的真实性予以佐证，双方均应承担举证不能的不利后果，故该院对双方各自提交的协议的证明效力均不予采信。由于路创公司、中海公司双方提交的协议不能作为认定案件事实的依据，双方也未能举证证明双方就合同的主要条款达成合意，故该院认定路创公司、中海公司双方之间的仓储合同关系未成立。路创公司于2011年6月2日向中海公司支付的15万元，中海公司应当予以返还。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：中海公司应于判决生效之日起十日内向路创公司返还15万元。一审案件受理费3300元，由路创公司、中海公司双方各负担50％。
上诉人中海公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l、撤销原审判决，依法改判驳回路创公司一审全部诉讼请求或发回重审；2、本案的一审、二审的诉讼费全部由路创公司承担。事实及理由如下：
一、中海公司提供的经过公证程序的《散装沥青仓储中转协议》依法应当予以认定。本案争议的焦点问题之一是：中海公司与路创公司双方各自提供的《散装沥青仓储中转协议》中哪一份应当作为认定案件基本事实的依据。1、中海公司与路创公司双方确认的合同签订程序。中海公司与路创公司双方在一审庭审中均确认，各自提交的协议的来源是先由路创公司工作人员加盖路创公司的印章后扫描形成彩色扫描件，通过路创公司法定代表人陈某某的电子邮箱发至另一电子邮箱wh×××@hotmail.com，再由该电子邮箱转发至电子邮箱pea×××@hotmail.com而获得。2、关于路创公司与中海公司分别提交的《散装沥青仓储中转协议》。路创公司作为一审原告提交了一份《散装沥青仓储中转协议》。该合同的签署日期为2010年5月18日，该合同仅有路创公司单方加盖公章。中海公司作为一审被告，也提交了一份《散装沥青仓储中转协议》，该合同的签署时间为2010年5月20日，该合同由路创公司盖章确认后通过电子邮件发送至中海公司处，路创公司发来的本案合同已经过公证。公正的目的是证明该证据确实由路创公司确认后发给中海公司的。中海公司认为，上述两份证据的内容存在重大差别，究竟采信哪份证据将对本案的审理产生决定性的影响。本案中，应当采信中海公司提供的《散装沥青仓储中转协议》而非路创公司提供的《散装沥青仓储中转协议》，理由如下：首先，从签署时间上看：路创公司提供的《散装沥青仓储中转协议》落款时间为2010年5月18日；中海公司提供的《散装沥青仓储中转协议》落款时间为2010年5月20日，签订在后。其次，从协议的签订程序看：中海公司提供的《散装沥青仓储中转协议》系路创公司工作人员加盖路创公司的印章后扫描形成彩色扫描件，通过路创公司法定代表人陈某某的电子邮箱发至另一电子邮箱whakin@hotmail3.com，再由该电子邮箱转发至电子邮箱pea×××@hotmail.com（该邮箱系中海公司经理周某某所有）。该程序完全符合中海公司与路创公司在一审庭审中共同确认的合同签订程序，且该通过数据电文形式发送书面合同的行为也符合《合同法》的相关规定；路创公司提供的《散装沥青仓储中转协议》只有其单方的盖章确认，中海公司从未予以盖章确认。再次，从证据的形式上看：路创公司提供的是只有其单方盖章确认的《散装沥青仓储中转协议》，中海公司提供的是符合双方约定的签订程序且有双方盖章确认的《散装沥青仓储中转协议》。最后，从合同生效的形式要件和实质要件来看：本案中，双方提交的合同从形式上看，均为符合法律规定的书面形式的合同且主要条款齐全。但从实质要件看，本案合同要生效必须符合以下三个条件：签订主体具有相应民事行为能力，意思表示真实，不违反法律和社会公共利益。本案中，中海公司提交的《散装沥青仓储中转协议》完全符合以上三点，而路创公司提交的《散装沥青仓储中转协议》没有中海公司的盖章确认，无法证明其意思表示的真实性。综上所述，中海公司认为，原审判决中从未提及中海公司的证据形式为公证证明的证据，对证据效力的判断存在明显的错误。根据《民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条以及《合同法》第十一条的规定，中海公司提交的《散装沥青仓储中转协议》能够真实的反映案件的基本事实，具有合法的证明力，原审法院未能认定该证据的效力属于明显的认定事实错误。中海公司提交的经过公证程序认证的证据符合证据规则要求的真实性、合法性、关联性三要素，能够真实反映案件事实，依法应予认定。
二、中海公司与路创公司签订的《散装沥青仓储中转协议》已经成立并实际履行。路创公司向中海公司支付的15万元性质为定金。根据《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”1、中海公司于2010年5月20日17点29分收到路创公司发来的《散装沥青仓储中转协议》后即加盖公章予以确认，并通过传真回传给了路创公司。2、在中海公司提供的真实《散装沥青仓储中转协议》明确约定，路创公司应先向中海公司交付定金，除定金外，并无先行交付其他任何费用的约定。3、中海公司与路创公司已对定金的具体数额重新约定为15万元，且路创公司己向中海公司实际支付上述款项。在一审庭审中，中海公司与路创公司都确认双方签订了《散装沥青仓储中转协议》。中海公司在一审中提供的路创公司传真给中海公司的《申明函》的内容进一步说明了路创公司向中海公司支付15万元的性质为定金，且路创公司存在单方解除合同的行为。由上述事实与法律规定可知，本案争议的《散装沥青仓储中转协议》已经成立并实际执行了，原审判决认定《散装沥青仓储中转协议》不成立，并要求中海公司退还定金的行为没有事实和法律依据。
三、本案中海公司依据其提供的真实的《散装沥青仓储中转协议》的约定，依法有权对路创公司所交定金不予返还。从《合同法》第四十四条、第一百一十五条、《担保法》第九十条、《担保法解释》第一百一十九条等法律规定可知，定金合同从实际交付定金之日起生效。在本案中，虽然路创公司由于资金问题，没有在约定的时间以约定的数额向中海公司交付定金，但是在双方实际的电话沟通中，已经对该定金的交付时间及数额进行了重新约定，且实际执行了，即路创公司于2010年6月2日向中海公司汇入了定金15万元。本案《散装沥青仓储中转协议》因此实际履行行为已经生效。故中海公司有权依据定金罚则没收路创公司交纳的15万元定金，无需向其返还。
被上诉人路创公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
本院经审理，确认原审查明的事实。另查明：双方在二审中确认系通过中间人的电子邮箱wh×××@hotmail.com传递合同的电子文档。中海公司未能提供证据证明中间人电子邮箱wh×××@hotmail.com向其发出的合同文本系来自路创公司。
中海公司在二审期间向本院申请对其持有合同版本（电子文档）中路创公司公章的真实性进行司法鉴定。
中海公司在一审期间提供了一份《申请函》（传真件），主张路创公司曾以传真的方式解除双方之间的合同，该函件的内容可和其现持有合同版本的内容相互印证。路创公司否认曾向中海公司发出上述函件，中海公司亦未能证明所属两个公司的电话号码曾在该函件所记载时间发生过数据交换。
路创公司于2010年6月2日通过银行转账的方式向中海公司支付15万元，相关凭证记载款项的用途为租金。双方均确认路创公司没有实际使用过中海公司的沥清仓库。
本院认为：在本案中，从双方的各自陈述可以确认一点事实，即双方曾就路创公司租用中海公司沥清仓库问题进行过磋商，但对于磋商后达成一致条款的内容，双方各执一辞。就本案的处理结果而言，在路创公司没有实际使用中海公司的沥清仓库的情况下，除非路创公司向中海公司交付的15万元其性质为定金且路创公司存在违约的情形，否则双方之间的合同关系无论是未成立还是成立后已解除，中海公司继续占有该15万元均无法律依据，故本案双方争议的焦点为路创公司向中海公司支付15万元款项的性质认定问题。
基于如下理由，本院认为中海公司主张该15万元性质为合同定金的理由不成立：第一，中海公司只能证明其现持有的合同版本（电子文档）系发自中间人的电子邮箱wh×××@hotmail.com，不能证明该电子文档系来源于路创公司。第二，中海公司未能证明《申请函》（传真件）系路创公司发出，故该函件的内容缺乏与中海公司所持有的合同内容进行对比、印证的前提。第三，路创公司向中海公司支付15万元的相关凭证记载该款的用途为租金，中海公司在收到该款后没有就此向路创公司提出异议，应视为对该款项性质的认可。据此，中海公司现继续占有路创公司的15万元无合同及法律依据，其应及时向路创公司予以返还。
至于中海公司在二审期间向本院申请对其持有合同版本中路创公司公章的真实性进行司法鉴定的问题，因中海公司所持有的合同文本为电子文档，进行司法鉴定缺乏客观基础，故本院对该申请不予采纳。
综上所述，中海公司的上诉理由不成立，本院予以驳回；原审判决认定事实基本清楚，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由深圳市中海海盛沥青有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 尤 武 雄
审判员 冼 朝 暾
审判员 霍 雨
二〇一二年八月十四日
书记员 周荻（兼）
法律文书援引的相关法律规定：
中华人民共和国民事诉讼法
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。