山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄商终字第273号
上诉人（原审被告）：淄博圣海置业有限公司。住所地：淄博市周村区机场路****号。
法定代表人：李守春，经理。
委托代理人：徐德臣，山东正大至诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：淄博富阳商品混凝土有限公司。住所地：淄博市周村区北郊镇后沟村。
法定代表人：林永胜，经理。
委托代理人：黄武全，山东齐辉律师事务所律师。
上诉人淄博圣海置业有限公司因承揽合同纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院（2015）周商初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人淄博圣海置业有限公司的委托代理人徐德臣，被上诉人淄博富阳商品混凝土有限公司的委托代理人黄武全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、2011年9月30日，原告以乙方（供方）身份与被告以甲方（需方）身份签订《商品混凝土加工合同》一份，“甲方将工程中的商品混凝土指定乙方加工”，合同约定：1、“工程名称：桃园小区7#、9#、11#、13#、17#、18#、23#、24#楼”。2、“商品混凝土价格表”约定各类型号混凝土参数及单价。3、供货量核实确认“按实际供应量结算。乙方每车发货单由甲方代表或施工方代表签字，并以签字后的发货单作为结算依据。”4、合同价款的结算与支付“乙方垫资混凝土款壹佰万元整（抵桃园小区商品房，价格为本小区第一次开盘价格），以后每供应混凝土贰仟立方，结算一次，付70%的商品混凝土款，工程主体封顶付剩余商品混凝土款的70%。余款于工程主体封顶后贰个月内付清。本合同混凝土基价不含税。”5、违约责任“甲方未按合同规定付款，乙方有权停止供应并向甲方提出停止供应混凝土通知，乙方有权解除合同，并支付未付款额日1%的违约金。”2012年1月1日，双方签订又《补充协议》一份，约定“自2012年1月1日起，-15度防冻价格为32元/方。”合同签订后，自2011年10月30日起至2013年12月22日期间，由原告为被告建设的桃园小区13#楼“山东桓台建设工程有限公司桃园项目部”供应各类混凝土共计8815立方米，价款合计2785847.00元。由该项目部对原告提供的格式对账结算单十四份予以签字认可。对账结算单均注明了供应混凝土日期、工地名称、商品标号、单价、金额等明细项目，且另注明“原始发货单施工单位已留存，结算单位代表核对本结算单并签字确认，作为供货单位结算依据，供应单位以此结算混凝土货款”（以下格式对账结算单均注明了明细项目及上述内容）。其中包括原告于2013年4月19日起至2013年7月24日期间，为13#楼垫层、基础、防水保护层、化粪池、采光井、找平层、保护层等施工部位供应各类型号混凝土76平方米，价款22970.00元；原告于2013年11月2日至2013年12月22日期间，为该楼垫层、地面等施工部位供应各类型号混凝土765.50平方米，价款251110.00元。原告还主张为13#楼另供应3立方米混凝土，计价870.00元，但未提供结算单及被告方签字认可的原始发货单予以证实。自2011年10月9日起至2013年12月6日期间，由原告为被告建设的桃园小区18#、23#、24#楼“淄博锦彤建筑工程有限公司徐建伟项目部”供应各类混凝土共计14589.5立方米，价款合计4939916.50元；由该项目部对原告提供的对账结算单十二份予以签字认可。其中包括自2013年5月17日起至2013年8月13日期间，为18#、23#、24#楼垫层、地面、基础、防水保护层、塔吊基础等施工部位供应各类型号混凝土1390.50平方米，价款417405.00元；自2013年8月22日起至2013年12月6日期间，原告为18#、23#、24#楼垫层、地面、压顶、圈梁、防水保护层等施工部位供应各类型号混凝土310.50平方米，价款92795.00元。自2011年10月5日起至2011年10月11日期间，由原告为被告建设的桃园小区7#、11#楼“淄博锦彤建筑工程有限公司孙学军项目部”供应各类混凝土共计325立方米，价款合计99442.50元；由该项目部对原告提供的对账结算单一份予以签字认可。上述原告实际供应商品混凝土23729.50立方米，合计价款7825206.00元。
另查明，本合同项下桃园小区各工程主体验收时间如下：7#、9#、11#楼主体验收时间为2012年8月30日，18#、23#、24#楼主体验收时间为2012年11月2日，13#楼主体验收时间为2012年12月31日，17#楼主体验收时间为2013年9月29日。
二、2012年10月21日，原告以供方身份与被告以需方身份签订《商品混凝土供需合同书》一份，“需方圣海东郡项目桃园小区车库工程中商品混凝土（以下亦简称“商品砼”或“砼”）由供方供应”，合同约定：1、“商品混凝土订货单”约定各类型号混凝土技术要求及单价。2、供货量核实确认“按实际供应量结算。供方每车发货单由需方代表签字后，并以签字后的发货单作为结算依据。”3、合同第六条合同价款的结算与支付约定“供方先供商砼款全部顶房（抵桃园小区商品房，价格为本小区第一次开盘价格）。双方协商确定房源。”合同签订后，自2013年3月24日起至2014年5月6日期间，由原告为被告建设的桃园小区地下车库、13#楼地面、电梯前室等施工部位“山东桓台建设工程有限公司桃园项目部”供应各类型号混凝土供应各类混凝土共计2839立方米，价款合计936459.00元。由该项目部对原告提供的对账结算单五份予以签字认可。自2012年12月10日起至2014年5月26日期间，由原告为被告建设的桃园小区地下车库、18#楼地面等施工部位“淄博锦彤建筑工程有限公司徐建伟项目部”供应各类混凝土共计6513.50立方米，价款合计2404917.50元；由该项目部对原告提供的对账结算单九份予以签字认可。自2013年10月26日起至2014年7月29日期间，由原告为被告建设的桃园小区地下车库、路面、景观桥等施工部位供应各类混凝土共计3446.00立方米，价款合计1000390.00元；由被告对原告提供的对账结算单五份予以签字认可。其中自2013年10月26日起至2013年11月16日止，为路面供应标号为C25的混凝土526立方米，金额为152540.00元；原告主张该项共计供应534.5立方米、金额155090.00元，但与对账结算单不符。自2012年11月19日起至2013年11月7日期间，由原告为被告建设的桃园小区“赵西海”承建的地下车库供应各类混凝土共计2908.50立方米，价款合计1069300.00元；由该项目部对原告提供的对账结算单四份予以签字认可。自2012年11月20日起至2013年11月2日期间，由原告为被告建设的桃园小区“同泰建工”承建的配电室、地下车库供应各类混凝土共计3963.00立方米，价款合计1423777.00元；由该项目部对原告提供的对账结算单五份予以签字认可。上述原告实际供应商品混凝土19670.00立方米，合计货款6834843.50元。自2013年4月23日起至2014年9月22日期间，由被告认可，原告共计从被告处“选房”十套（含储藏室、车位），总金额6990747.00元。庭审中，双方均认可系被告以该十套房屋抵顶应付原告混凝土款项。
三、付款结算情况：
依据双方签订的《商品混凝土加工合同》，原告自认自2012年1月9日起至2014年1月21日止，被告为本合同项下价款共计付款二十五次，总金额7081295.70元。其中二十四次为资金结算（其中2012年10月21日双方签订《商品混凝土供需合同书》后又以资金方式付款四次，四次总金额501224.70元），仅2012年10月23日支付的一笔2292647.50元系以房顶账，即：2012年10月22日，原告与周村区青年路街道桃园社区居民委员会（以下简称桃园社区）签订桃园花园小区商铺认购书一份，由原告以7379248.00元认购“桃园花园小区20#楼12#、13#、14#号商铺，建筑面积625.36平方米（最终以实测面积为准）”，单价为11800.00元/㎡；该房款由桃园社区抵顶应付原告混凝土款项5086600.50元，剩余商铺款项2292647.50元由原告与被告及桃园社区协商，用于抵顶被告应付原告混凝土价款。《商品混凝土加工合同》项下，原告提交付款明细一份，主张被告应付款为7825206.00元，实付款为7081295.70元，该合同项下尚欠原告货款为743910.30元。
依据原、被告于2012年10月21日签订的《商品混凝土供需合同书》，原告从被告处选取商品房及储藏室、车位共计10套，价值6990747.00元，用于折抵混凝土货款。《商品混凝土供需合同书》项下，被告应付款为6834843.50元，以房顶账的房款为6990747.00元，被告超付货款155903.50元。
综上，现原告认可将上述《商品混凝土供需合同书》项下被告以房顶款超付的155903.50元从《商品混凝土加工合同》项下被告未付货款743910.30元中扣除，故被告实欠原告《商品混凝土加工合同》项下货款为588006.80元。
原审认为：原告以供方身份与被告以需方身份签订的两份合同，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效买卖合同，双方当事人均应按照合同的约定享有权利、承担义务。现双方均认可两份合同原告供货义务已履行完毕，双方仅在两份混凝土供需合同结算顺序上存有分歧。
现查实对于《商品混凝土供需合同书》项下混凝土供应工程项目原告已按约定供货完毕，对于全部货款由被告以房屋抵顶货款方式全部付清且超付部分货款，该履行方式符合双方合同约定，应认定该合同已履行完毕。对被告辩称该合同项下货款未予履行完毕，且对剩余货款要求依据该合同以房屋抵顶货款的意见，不予采纳。
对于《商品混凝土加工合同》项下货款，双方约定由原告“垫资混凝土款壹佰万元整（抵桃园小区商品房，价格为本小区第一次开盘价格）”，剩余货款由被告以资金方式支付，实际履行中被告以房顶货款2292647.50元，已超出该约定。对于该合同项下剩余货款588006.80元，被告应予支付。对原告的该部分诉讼请求，予以支持；超出部分，不予支持。对被告辩称原告主张剩余货款不实的意见，予以采纳。
根据《商品混凝土加工合同》约定，被告应在原告供应混凝土涉及楼体工程主体封顶后两个月内将货款全部付清，现查实原告实际供应混凝土涉及楼号为7#、11#、13#、18#、23#、24#楼，17#楼主体验收时间最晚，为2013年9月29日，被告履行付清全部货款时间应为2013年9月29日前，其未按约定时间付清全部货款，构成违约。按照双方合同的约定及原告的主张，以实际所欠货款588006.83元为本金，按本金的1%/日计算违约金，自2013年12月30日起计算至2015年1月21日止共计387天，实际发生违约金为2275586.43元，原告主张其中的200000.00元。被告以原告主张的违约金过高为由要求调整，该院认为，原告主张的违约金不应超过被告实际欠款的30%，故对原告主张的违约金，依法支持其中的176402.05元（588006.83元×30%）；对超出部分，依法不予支持。对被告辩称不应支付违约金的意见，不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告淄博圣海置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告淄博富阳商品混凝土有限公司货款588006.80元；二、被告淄博圣海置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告淄博富阳商品混凝土有限公司违约金176402.05元；三、驳回原告淄博富阳商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11715.00元、申请诉讼保全费4477.00元，两项合计16192.00元，由被告淄博圣海置业有限公司负担。
宣判后，上诉人淄博圣海置业有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院没有查明《商品混凝土加工合同》中工程款支付情况，包括应支付现金或以房抵款的约定，上诉人有权主张以房抵顶欠被上诉人剩余款项。二、一审法院对于《商品混凝土加工合同》中违约责任的理解是错误的，只有在上诉人违约，被上诉人解除合同时才能请求支付违约金，被上诉人未予解除合同，上诉人不应向其支付违约金。综上，请求二审法院查清事实，依法改判或者发回重审。
被上诉人淄博富阳商品混凝土有限公司答辩称：一、一审法院全面客观的查清了工程款支付的事实，上诉人工程款的支付方式与双方合同约定一致。二、根据《商品混凝土加工合同》约定，上诉人未按约定付款，应向被上诉人支付违约金，被上诉人是否停止供应或者解除合同并非是上诉人支付违约金的前置条件。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案有两个焦点问题：一是上诉人淄博圣海置业有限公司是否可以以房屋抵顶欠被上诉人淄博富阳商品混凝土有限公司的货款。二是上诉人淄博圣海置业有限公司是否应向被上诉人淄博富阳商品混凝土有限公司支付违约金。
关于第一个焦点问题，上诉人对于尚欠被上诉人货款
588006.80元无异议，本院对此予以确认。双方签订的《商品混凝土加工合同》中并未约定全部货款可以房屋抵款的形式支付。在双方签订的《商品混凝土供需合同书》中，明确约定货款由双方协商确定的房源抵款，对于房款超出该合同货款的部分被上诉人用于抵顶《商品混凝土加工合同》中上诉人所欠被上诉人货款，符合双方合同的签订和履行情况，在双方当事人无特别约定的情况下，上诉人主张所剩货款应全部以房抵款的主张无事实和法律依据。
关于第二个焦点问题，按照双方签订的《商品混凝土加工合同》约定，上诉人未按约定付款，被上诉人有权解除合同并要求上诉人支付违约金，上诉人迟迟未予付款造成违约，被上诉人虽未解除合同，但不影响被上诉人要求上诉人向其支付违约金。
综上，上诉人淄博圣海置业有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11444.00元，由上诉人淄博圣海置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 池卫东
审 判 员 王维国
代理审判员 禚慧聪
二〇一五年八月十三日
书 记 员 李煜娇