湖北省武汉市江岸区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂江岸民商初字第00524号
原告武汉市青洪教育科技有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区后湖乡同安家园47栋3单元202。
法定代表人余青红，总经理。
委托代理人汤星云（特别授权代理），武汉市青洪教育科技有限公司法务人员。
被告北京中经网联合信息咨询有限公司，住所地：北京市西城区白纸坊东街2号。
法定代表人王旭东，总经理。
委托代理人黄平（特别授权代理），北京市赛思博律师事务所律师。
原告武汉市青洪教育科技有限公司（以下简称青洪公司）诉被告北京中经网联合信息咨询有限公司（以下简称中经网公司）合同纠纷一案，本院于2015年3月9日立案受理后，依法适用普通程序组成由审判员丁杰担任审判长，和人民陪审员丁凤玲、葛一红参加的合议庭，于同年5月11日公开开庭进行了审理。原告青洪公司的法定代表人余青红及委托代理人汤星云，被告中经网公司的委托代理人黄平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告青洪公司诉称：2012年3月5日，我公司与中经网公司签订了《中国经济网湖北频道广告代理协议》（以下简称《频道广告代理协议》），约定中经网公司授权我公司独家代理其拥有经营权的网站-
中国经济网（www.ce.cn）湖北频道（http：／／hb.ce.cn）的广告经营，中经网公司向我公司收取一定的建设费及代理费，双方合作期限为3年，至2015年3月31日止。协议并约定：“乙方负责湖北频道内容建设、技术维护、服务器和宽带等，保障平台的持续发展。频道栏目设置可以由甲乙双方根据发展需求规划”（后来双方合作领域扩充至新闻采编业务）。协议签订后，我公司如约向中经网公司支付建设费200，000元及代理费用993，000元（第一年度代理费300，000元，第二年度代理费330，000元，第三年度代理费363，000元），并严格履行了合同约定的其他义务。但中经网公司自签订协议后，并未对湖北频道进行有效建设，且怠于办理湖北频道报批手续，以致合作期间湖北频道处于非法状态，导致我公司一直无法正常开展业务，更谈不上持续发展，而且湖北频道实际开通时间为2012年7月，比合同签订日延迟了4个月。2014年9月至今，中经网公司以各种理由限制我公司使用湖北频道新闻采编资源并单方关闭了湖北频道的后台操作功能，致我公司无法上传广告，由此造成我公司大量投入血本无归。我公司认为：1、如果中经网公司授权我公司的范围仅仅是发布广告方面，那么该合同实质上是新型电子网络平台的租赁合同，即中经网公司授权我公司使用其电子平台发布广告，由我公司向中经网公司支付代理费对价，代理费实质上是租金，该合同是一个典型的租赁合同，并非代理合同；2、作为电子网络平台出租方，中经网公司有义务保证该平台合法，根据《互联网信息服务管理办法》（国务院令第292号）规定互联网信息服务分为经营性和非经营性两类，国家对经营性互联网信息服务实行许可证制度，未经许可不得实施，湖北频道作为一个电子广告平台，属于经营的互联网信息服务，应当取得许可证；3、根据《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）规定，电信业务分为基础电信业务和增值电信业务，经营增值电信业务，业务覆盖范围在两个省、自治区、直辖市等须经国务院信息产业部主管部门审查批准，取得《跨地区增值电信业务经营许可证》（以下简称《跨地区经营许可证》），但双方签订协议后的三年来，中经网公司一直未取得《跨地区经营许可证》，也未协助我公司取得《跨地区经营许可证》，实质上湖北频道一直处于非法运营状态；4、如果双方之间的协议实质包含了新闻媒体发布业务，那么该合同的性质实质上是一个加盟合同，由中经网公司授权我公司利用其湖北频道发布新闻，作为其在湖北的代理人，湖北频道作为中经网公司的分支机构发布新闻、广告，我公司提供代理费作为对价，该代理费实为加盟费。湖北频道作为新闻媒体发布单位，同样应取得相关许可，但至今未取得任何许可和备案。依据法律规定与诚信原则，中经网公司的行为显然构成根本违约，依法应当赔偿我公司的全部损失。因《频道广告代理协议》规定：“任何一方违反本合同项下的任何规定，均应当承担违约责任，除本协议特别约定外，按本协议服务代理费用总额双倍向守约方支付违约金，给对方造成的直接经济损失超出违约金的，违约方仍应当全额赔偿”，故请求判令中经网公司向我公司支付违约金1，986，000元，并向我公司退还建设费200，000元，且本案诉讼费用由中经网公司负担。
被告中经网公司辩称：我公司原名北京中经网联合信息咨询中心（以下简称信息咨询中心）。我公司认为：一、首先，中国经济网湖北经济（即湖北频道）是中国经济网设立的一个栏目，hb.ce.cn是www.ce.cn的二级域名，其并不是独立的网站，其与中国经济网的其他栏目如股市、基金、房产一样，只是中国经济网的组成部分；其次，中国经济网在协议履行期间一直具备合法的资质，因此，中国经济网湖北经济频道自然也是具备合法的资质；再次，现行法律以及行政法规并没有明确规定网站组成部分的一个栏目、一个板块需要行政审批，即需要申请行政许可。如果有关部门以文件或通知的形式规定网站设置地方频道或栏目需要经过批准，否则就不具备合法资质，那么该通知或文件，无疑是增设了一项新的行政许可。而根据《中华人民共和国行政许可法》明确规定，只有法律、行政法规、地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章才能设定行政许可，其他规范性的文件一律不得设定行政许可。因此即使有相应部门的文件或通知，也因违反《中华人民共和国行政许可法》而无效，且未见法律、行政法规、地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章对网站设立具体栏目需要单独申请行政许可的规定。综上，中国经济网具备完善、合法的资质，中国经济网湖北经济仅是中国经济网的组成部分，行政主管部门没有专门为网站的栏目再设立行政许可的法律依据与必要，且如增设该行政许可，无疑也将会是侵犯企业自主经营权的。再者，“法无禁止即可为”，因此，中国经济网湖北经济是合法的，无需另行行政审批。
二、青洪公司要求我公司支付违约金1，986，000元以及返还建设费200，000元没有事实、法律以及合同依据。首先，中国经济网湖北经济是合法的，无需另行审批，因此，青洪公司主张的我公司存在根本违约的行为是不存在的；其次，协议履行期间，中国经济网湖北经济也是一直存在，并持续为青洪公司提供广告发布服务，青洪公司并未提供任何存在损失的证据，且我国合同法对违约行为实行“损失填平”原则，青洪公司要求支付1，986，000元违约金没有法律依据。关于青洪公司支付的建设费200，000元，是《频道广告代理协议》中明确约定的，是青洪公司应该履行的义务。该协议是在双方平等、自愿、协商一致的基础上签订的，合法有效，“合法的契约必须履行”；且该协议也不存在返还该建设费的约定。因此，青洪公司主张返还建设费200，000元，既无合同依据、也无事实与法律依据。再者，《互联网新闻信息服务管理规定》及《互联网信息服务管理办法》、《电信条例》，不是针对网站的组成部分，而应该是针对独立的网站，中国经济网湖北经济不是独立的网站。关于合同的性质，双方权利义务的主要内容是我公司向青洪公司提供网络广告发布服务，青洪公司有权在中国经济网湖北经济上发布广告，我公司收取相应广告代理费，因此合同的性质是广告服务合同。故请求驳回青洪公司的全部诉讼请求。
经审理查明：2012年3月5日，青洪公司（作为甲方）与中经网公司（即原信息咨询中心，作为乙方）签订了一份《频道广告代理协议》，协议约定：乙方授权甲方独家代理其拥有广告经营权的网站-
中国经济网（域名为www.ce.cn）湖北频道（域名为http：／／hb.ce.cn）的广告经营，合作期限为三年，即自2012年4月1日至2015年3月31日；合作年度内，甲方向乙方支付代理费，第一年代理费为300，000元，后两年分别在上一年代理费的基础上增加10%，即330，000元和363，000元；乙方负责湖北频道内容的建设、技术维护、服务器和带宽等，保障平台的持续发展，频道栏目设置可由甲乙双方根据发展需求规划；付款方式为甲方应在本协议签订之日起15日内，向乙方交纳建设费200，000元。合作为刊前付款。甲方每年按季支付乙方代理费用，即在每个季度最后一个工作日之前付下个季度的代理费用。该协议并约定：任何一方违反本合同项下的任何规定，均应当承担违约责任，除本协议特别约定外，按本协议服务代理费用总额双倍向守约方支付违约金；给对方造成的直接损失超出违约金的违约方仍应予以全额赔偿。该协议还对双方的其他权利、义务作了约定。协议签订后，青洪公司向中经网公司支付了建设费200，000元，并相继支付代理费至《频道广告代理协议》期限届满，青洪公司共向中经网公司支付代理费用993，000元。在《频道广告代理协议》履行期内，青洪公司也陆续在湖北频道（域名为http：／／hb.ce.cn）上进行广告发布业务。
另查明：2012年6月7日，中经网公司向中共湖北省委宣传部、省委外宣办出具一份《关于开办中国经济网湖北频道的函》，其中载明：中国经济网湖北频道作为中国经济网的一个地方频道，隶属于中国经济网。中国经济网湖北频道以服务于湖北经济建设为宗旨，坚持资讯与服务并举，全面整合湖北省内的经济信息立足湖北，面向世界全方位、多角度，立体化地宣传湖北，推动湖北经济建设。中国经济网湖北频道的开通望得到湖北省委宣传部、省委外宣办的大力支持。2013年7月19日，中经网公司又向中共湖北省委宣传部、省网管办出具一份《关于开办中国经济网湖北频道的申请》，再度表明“中国经济网湖北频道的开通望得到湖北省委宣传部、省网管办的大力支持”。2015年3月30日，湖北省互联网信息办公室作出《关于开展2014年度全省互联网新闻信息服务单位年检工作的通知》（鄂网信文（2015）3号文，以下简称《2014年度年检通知》），其附件1所载《2014年度需要年检的网站名单》中即有中国经济网的中国经济网湖北经济。
还查明：中经网公司的经营范围为因特网信息服务业务（除出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械以外的内容）设计、制作网络广告；利用CE、CN网站发布网络广告等。在涉案《频道广告代理协议》签订前，中经网公司已取得北京市通信管理局颁发的《中华人民共和国电信与信息服务业务经营许可证》（以下简称《电信与信息服务许可证》，经营许可证编号：京I**证040090号，网站名称为中国经济网，网址www.ce.cn，业务种类为因特网信息服务业务）及国务院新闻办公室颁发的《中华人民共和国互联网新闻信息服务许可证》（以下简称《新闻信息服务许可证》，国新网许可证编号：1012006008，单位名称中国经济网，网址www.ce.cn，业务种类为网站登载新闻业务），并逐年年检合格。《频道广告代理协议》中所涉湖北频道（网址为http：／／hb.ce.cn）是中国经济网的一个地方频道，隶属于中国经济网，系中国经济网（网址www.ce.cn）的二级域名。
上述事实，有双方当事人的当庭陈述及经庭审质证的《频道广告代理协议》；青洪公司的付款凭证；中经网公司出具的《北京增值税普通发票》、《北京市服务业、娱乐业、文化体育体育业专发票》；《关于开办中国经济网湖北频道的函》、《关于开办中国经济网湖北频道的申请》；湖北省互联网信息办公室鄂网信文（2015）3号文；中经网公司的营业执照、《电信与信息服务许可证》及《新闻信息服务许可证》及中国经济网湖北频道截屏信息等证据在案佐证。
本院认为，涉案《频道广告代理协议》的内容属于经营性互联网信息服务。本案争议的焦点为：一、中国经济网湖北经济（即湖北频道）是否需要办理许可或备案？二、中国经济网湖北经济（即湖北频道）未办理许可和备案是否影响或导致《频道广告代理协议》无效？中经网公司是否存在违约情形。
一、关于中国经济网湖北经济（即湖北频道）是否需要办理许可或备案的问题。国家对经营性互联网信息服务实行许可制度。青洪公司认为依照相关法律规定，经营增值电信业务，业务覆盖范围在两个省、自治区、直辖市等须经国务院信息产业部主管部门审查批准，应取得《跨地区经营许可证》。中经网公司则认为中国经济网湖北经济（即湖北频道）作为中国经济网的二级域名无需再行办理许可或备案。对此，《电信条例》第九条规定“经营增值电信业务，业务覆盖范围在两个以上省、自治区、直辖市的，须经国务院信息产业主管部门审查批准，取得《跨地区增值电信业务经营许可证》”，而本案，虽中经网公司对中国经济网取得了北京市通信管理局颁发的《电信与信息服务许可证》，但涉案湖北频道的开通显然系覆盖两个省级行政区域的业务范畴。结合中经网公司向中共湖北省委宣传部、省委外宣办出具的《关于开办中国经济网湖北频道的函》以及其向中共湖北省委宣传部、省网管办出具的《关于开办中国经济网湖北频道的申请》和湖北省互联网信息办公室的《2014年度年检通知》的事实来看，涉案湖北频道的开通需要湖北省相关互联网信息管理部门的许可或备案，故本院对中经网公司的上述抗辩主张不予采纳。
二、关于中国经济网湖北经济（湖北频道）未办理许可和备案是否影响或导致《频道广告代理协议》无效？中经网公司是否存在违约情形的问题。青洪公司认为中经网公司开办中国经济网湖北频道（即中国经济网湖北经济）未取得《跨地区经营许可证》，该公司构成根本违约，且中经网公司未有效建设湖北频道，湖北频道实际开通时间为2012年7月，比合同签订日延迟了4个月，而自2014年9月起至今，中经网公司单方关闭了湖北频道的后台操作功能，致该公司无法上传广告等，具有违约情形，应当按照《频道广告代理协议》的约定偿付双倍已付费用并退还建设费200，000元。中经网公司则抗辩称《频道广告代理协议》有效，且双方已履行了协议内容，应驳回青洪公司的诉讼请求。
本案中，中经网公司向青洪公司提供的广告平台湖北频道（域名为http：／／hb.ce.cn）为中经网公司的中国经济网（网址www.ce.cn）的二级域名，中国经济网（网址www.ce.cn）作为独立的网站在《频道广告代理协议》签订前已取得了《电信与信息服务许可证》及《新闻信息服务许可证》，具备经营因特网信息服务业务资格和网站登载新闻业务资格。虽然在本案审理期间，中经网公司对于中国经济网的二级域名中国经济网湖北经济（湖北频道）是否取得了湖北省相关管理部门的许可或备案未提交证据予以证明，但从《互联网信息服务管理办法》第七条的规定（即“从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证”）和该办法第十九条规定（即“违反本办法的规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，或者超出许可的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，责令关闭网站”）及前述《电信条例》第九条的规定看，《互联网信息服务管理办法》和《电信条例》的上述规定均应属于管理性规范，并非效力性强制性规定，其主旨在于管理和规范互联网行为、处罚违反规定的行为，并未否认该行为在民商法上的效力，即未办理二级域名的相关许可或备案即跨行政区域从事经营性互联网信息服务，其应当承担的是《互联网信息服务管理办法》中规定的相应行政处罚责任，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十四条规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”，故涉案《频道广告代理协议》的效力应不受影响，而《频道广告代理协议》应系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律效力性的禁止规定，应为有效。双方当事人均应按照合同的约定行使相关权利、履行相应义务。目前，双方已履行完毕涉案《频道广告代理协议》，且青洪公司在本案法庭辩论终结前也未提交证据证明湖北频道作为中经网公司的二级域名未办理许可或备案给其造成了损失。故青洪公司以中经网公司在协议履行过程中其开办的湖北频道欠缺相关行政许可或备案为由要求双倍返还已付费用（共计1，986，000元）的主张缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。而本案审理期间，青洪公司虽主张称中经网公司没有有效建设湖北频道，并晚于合同签订日4个月开通，且中经网公司单方自2014年9月起至今关闭了湖北频道的后台操作功能，致该公司无法上传广告，具有违约情形，但对此青洪公司未提交证据予以证明，对此应当承担举证不能的责任，故本院对青洪公司要求中经网公司返还建设费200，000元的主张亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第五十二条、最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告武汉市青洪教育科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费24，288元、邮寄费40元，共计24，328元，由原告武汉市青洪教育科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审 判 长 丁 杰
人民陪审员 丁凤玲
人民陪审员 葛一红
二〇一五年九月八日
书 记 员 邓 頔