上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）沪73民终150号
上诉人(原审被告)上海歌城仕佳娱乐有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人顾建国，该公司总经理。委托代理人许小虓，上海言知律师事务所律师。被上诉人(原审原告)中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市。法定代表人王化鹏，该协会总干事。委托代理人陈爱云，湖北山河(东湖新技术开发区)律师事务所律师。上诉人上海歌城仕佳娱乐有限公司(以下简称上海歌城)因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会(以下简称音集协)侵害作品放映权纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦民三(知)初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：音集协系在国家民政部登记的社会团体法人，业务范围为“开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨，交流及与本会宗旨一致的相关业务活动”，业务主管单位为新闻出版总署。2012年3月6日，音集协(甲方)与案外人滚石国际音乐股份有限公司(以下简称滚石国际)(乙方)签订《音像著作权授权合同》，约定：1、乙方将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权(前述二者仅限卡拉OK经营场所)、广播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使；上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利。乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的以上权利。甲方依本合同取得乙方的授权仅限于在中国大陆地区使用。2、甲方对乙方的权利管理是指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可、征集使用情况、向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费；上述管理活动均以甲方的名义进行。为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。3、乙方应将其授权甲方管理的所有音像节目，依甲方提供的音像节目登记表的格式，向甲方进行登记。如该音像节目名称及其资料有任何增减或变更，乙方应立即书面通知甲方。4、本合同自2012年1月1日起生效，有效期3年；至期满前60日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展3年等。该授权合同由台湾地区公证人进行了公证认证，上海市公证协会对此出具了正副本内容相符的台湾地区公(认)证书核对证明。当日，案外人滚石国际出具授权委托书，委托滚石(北京)文化传播有限公司(以下简称滚石北京公司)根据上述合同约定代为向音集协申报音像节目登记表。该授权委托书由台湾地区公证人进行了公证认证，并加盖了上海市公证协会台湾地区公证书正副本核对证明章。滚石北京公司出具的《中国音像著作权集体管理协会音像节目登记表》中包含有涉案的157首歌曲。2015年1月28日，滚石国际出具《声明》，称该公司同意其与音集协签订的音像著作权授权合同自动顺延三年，直至2017年12月31日。该授权委托书由台湾地区公证人进行了公证认证，并加盖了上海市公证协会台湾地区公证书正副本核对证明章。《中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集流行歌曲经典(第二辑)》(以下简称《精选集第二辑》)系一盒20碟装的DVD光盘出版物，该出版物的包装盒封面、封底均印有“中国唱片总公司出版、中国音像著作权集体管理协会监制”字样，封底另有“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”，及国权音字01-2013-0484号，新出音进字(2013)534号，ISBN978-7-7999-2281-2，P?2014CHINARECORDCORP.”等文字内容。在内册歌单上列明20张光盘所含歌曲的名称、演唱者，国际编码(12位英文和数字组合)以及著作权人：滚石国际音乐股份有限公司。歌单中第十一张光盘第11、14首曲目《对面的女孩看过来》、《伤心太平洋》之国际编码为13位。上述20张光盘中包含有涉案的157首歌曲。2014年8月14日，音集协向上海市东方公证处申请对在上海歌城的经营场所消费及摄像的过程进行保全证据公证。当日，该公证处公证员徐臣杰、公证人员孔德娜与音集协委托代理人湖北山河(东湖新技术开发区)律师事务所指派的员工李廷华一起来到位于本市昌里路XXX号“浦东商城”四楼的“上海歌城”，李廷华在该处消费并取得加盖上海歌城发票专用章的定额发票1张，金额为人民币(以下币种同)100元；李廷华在该处共点播189首歌曲，选取了第一首与最后一首歌曲进行了完整播放，对剩余的187首歌曲播放了开头部分。公证员徐臣杰、公证人员孔德娜使用公证处的数码摄像机对现场歌曲的播放情况及相关状况进行了拍摄，同时对上述场所的相关状况和上述点播的歌曲曲目进行了拍照，共拍得照片23张。2014年10月22日，上海市东方公证处对上述公证情况出具了(2014)沪东证经字第13268号公证书。公证书所附照片显示，公证地址商场外墙上右侧显示商场名称为“浦东商场”，外墙左侧上标有显著的“上海歌城”文字和相应图标，并注明了楼层和电话；在该场所点歌机上的屏幕也均显示有“上海歌城”文字和图形标识。为上述公证保全证据事项，音集协支付公证费4,000元。经播放《精选集第二辑》DVD光盘中涉案歌曲和上述公证保全所刻录的光盘就涉案歌曲进行内容比对后，比对情况如下：1、双方均确认除第一首《纯真》和最后一首《在我生命中的每一天》两首歌曲是完整播放，且内容与《精选集第二辑》中同名歌曲内容完全相同外，其余歌曲在公证保全刻录光盘中均非完整播放，基本为片头部分数秒钟的音像视频内容，但是所显示内容与《精选集第二辑》中同名歌曲相对应的内容一致。2、《憨人》、《心中无别人》两首歌曲在上述《精选集第二辑》中的视频片头出现有“蓝月影视制作”字样；在公证保全刻录光盘中上述两首同名歌曲，除演唱者、音乐画面完全相同，片头同样有“蓝月影视制作”字样外，同时还出现有“滚石唱片”标识。音集协对此解释称，该“蓝月影视制作”是指作品录制的后期制作，而非是著作权法意义上的制片人。上海歌城则确认在公证保全刻录光盘中的涉案歌曲画面，大部分都有滚石唱片的标识。音集协确认在《精选集第二辑》中歌曲画面上无“滚石唱片”等滚石国际标识。3、上海歌城确认《精选集第二辑》涉案歌曲中《温柔》、《相信》、《知足》、《时光机》、《人生海海》、《拼了》、《有没有那么一首歌会让你想起我》、《好聚好散》、《路口》、《宁夏》、《听不到》、《雨衣》、《夜照亮了夜》、《全世界只有你不知道》、《为什么你背着我爱别人》、《远走高飞》、《领悟》、《疼你的责任》、《躺在你的衣柜》等19首歌曲为音乐电视作品，其余涉案歌曲均为录像制品。双方确认其余涉案歌曲画面除显示的演唱会场景外，还有其他生活场景、花絮、照片等内容，或是部分外景设置的画面插入和编辑。原审审理中，上海歌城提供了台湾“国家图书馆国际标准书号中心(ISRC管理中心)”网站网页截屏，欲证明根据音集协专辑歌曲后ISRC编码在台湾网站查询的结果，音集协认为当事人向人民法院提供的证据如果是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续，上海歌城并未提供相应材料，故对真实性予以否认。上海歌城另提供了手机图片，称该图片拍摄于2015年9月9日昌里路XXX号四楼场所。图片显示的墙面上挂有上海昌历餐饮有限公司的餐饮服务许可证，载明法定代表人为顾建国，地址为昌里路XXX号XXX幢XXX楼西区。上海歌城称两个门牌号是同一经营场所。上海歌城确认公证时取证的发票上加盖的发票专用章是其公司的，但表示不清楚该场所是如何取得该发票的。音集协认为图片拍摄日期远在公证之后，不能说明公证时的情况，且两者门牌号也不相同。上海歌城与图片显示企业之法定代表人均为顾建国，可能有关联。音集协为本案诉讼另花费律师费50,000元，交通、住宿费1,638元。原审另查明，音集协曾于2015年1月7日起诉上海歌城，称上海歌城未经许可，以营利为目的，擅自在本市南京西路XXX-
XXX号“新世界城”十一楼其经营的“上海歌城”内，以卡拉OK方式放映《纯真》等180首音乐电视作品，侵犯了著作权人的合法利益。2015年8月10日，原审法院做出(2015)黄浦民三(知)初字第6号民事判决书，判决上海歌城立即停止使用并删除音集协实施著作权集体管理的涉案170首音乐电视作品，并赔偿音集协经济损失42,500元以及为制止侵权行为所支出的合理调查费用10,903元。双方当事人确认，涉案歌曲除歌曲“醒你”之外，其余歌曲在(2015)黄浦民三(知)初字第6号案件中音集协均同样予以主张并获法院处理。原审法院认为：一、根据我国著作权法规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。本案中音集协主张的157首歌曲主要有两种表现形式：一种是由原唱歌手或演员演绎的具有一定故事情节的画面组成，这类歌曲是以特定的音乐作品为题材，通过摄影、录音、剪辑、合成等创作活动，在一定介质上制成一系列有伴音的相关画面，并能够借助适当装置连续播放，包含了制片者多方面的具有一定独创性的智力劳动，属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，其著作权由制片者享有。另一种是由不同于机械录制的演唱会画面组成，这类歌曲虽然是演唱会的形式，但并不是以固定机位机械录制歌手现场表演，而是穿插演唱会之外的生活场景、花絮或是照片等画面编辑制作而成，具有一定的独创性，亦应属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，其著作权由制片者享有。上海歌城关于音集协主张权利歌曲中大多是演唱会的现场录制等，没有独创性和故事情节，不应属音乐电视作品的辩称，缺乏事实和法律依据，不能成立。著作权法规定“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”，相关司法解释规定“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者在制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。现音集协提供了音像著作权授权合同、音像节目登记表、涉案音乐电视作品专辑合法出版物，在上海歌城没有相反证据提供的情况下，可以认定案外人滚石国际系涉案作品的著作权人。至于上海歌城所称涉案专辑上有“P?2014CHINARECORDCORP”版权信息可证明专辑版权不属于滚石国际，对此，原审法院认为，该专辑封底版权申明已明确了著作权归滚石国际所有，在上海歌城未进一步提供证据证明的情况下，同一专辑的相关文字记载难以推翻该专辑版权声明的效力。对于上海歌城就音集协歌曲ISRC编码存在瑕疵以及台湾地区相应编码之查询结果可证明其为非法作品之主张，原审法院认为，《精选集第二辑》取得了ISBN出版书号以及“国权音字01-2013-0484号”、“新出音进字(2013)534号”等文号，系涉案作品在我国的合法出版物，上海歌城提供的证据不足以否定音集协提供的证据，因此，上海歌城此主张不予采信。上海歌城提出的音像著作权授权合同上滚石国际公章与其委托案外人申报音像节目登记表的授权委托书上的公章不一致，说明该公章虚假之主张，原审法院认为，《精选集第二辑》系涉案作品的合法出版物，该出版物封面载明音集协会员作品精选集，中国唱片总公司出版，音集协监制，封底亦有著作权归属于滚石国际所有的声明。可见，滚石国际已经将歌曲授权给音集协进行管理并出版了《精选集第二辑》，说明该合同已经实际履行。上海歌城对此未提供相反的证据，结合合同实际履行的情况，台湾地区公证认证、上海市公证协会证明核对之事实，可以认定该授权合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。根据该授权合同规定，权利人同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权(前述两者仅限卡拉OK经营场所)、广播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使。上述权利包括滚石国际过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权作此授权的权利。该条款对授权的权利类型和授权歌曲的范围作出了明确的约定，根据该条约定，滚石国际将其依法拥有的全部音像节目的放映权、复制权(前述两者仅限卡拉OK经营场所)均委托音集协管理，且滚石国际亦根据合同约定委托案外人向音集协申报了音像节目登记表。因此，上海歌城关于授权内容不确定故授权不能成立的理由缺乏事实依据，不予采纳。至于《精选集第二辑》中有两首涉案歌曲视频片头显示有其他影视公司“制作”字样，但在公证保全刻录光盘中显示在上海歌城经营场所内放映的这两首同样内容的歌曲视频中恰巧标示有案外人的“滚石唱片”标识，虽上海歌城对音集协关于该“制作”是指歌曲录制的后期制作，不是作品制片人的意思表示的意见不予认可，但却未能对其提供的相同内容的音乐电视作品及其他涉案作品中标注有“滚石唱片”的标识做出合理解释，考虑到音集协的解释合乎其行业习惯，在上海歌城无其他证据提供的情况下，仅以此作为涉案作品权利属于他人的辩称，依据不足。由于音集协是经国家相关部门批准成立的我国音像著作权集体管理组织，依法有权对著作权实施集体管理。音集协现根据《音像著作权授权合同》对涉案作品的著作权实施集体管理，并有权以自己的名义对侵害涉案作品放映权的行为提起诉讼，故其诉讼主体适格。二、保全证据公证书显示，播放涉案歌曲的经营场所在昌里路XXX号商场外立面、点歌机显示界面上均显示有“上海歌城”的标识，开具的发票也加盖了上海歌城的发票专用章，依常理可以推定该场所为上海歌城所经营。上海歌城虽然否认该场所由其经营并提供了现场图片，但由于图片拍摄时间远在公证日期之后，显示地址也与公证地址不一致，故其提供的证据不足以否定音集协提供的证据，原审法院不予采信，且上海歌城此辩称也与其就音集协起诉属同一事实重复起诉的意见相矛盾。三、在本案公证保全的证据中虽除了涉案的第一首《纯真》和最后一首《在我生命中的每一天》两首歌曲是完整内容播放的音乐电视作品外，其余作品均只有内容片段，但根据常理，在KTV经营场所供公众点播的歌曲均具有完整的连贯性。现经比对上述作品和作品片段的内容与音集协主张权利的相关作品的音乐画面内容一致，故可以得出是同一首MTV的结论。上海歌城未经涉案作品权利人的许可，以营利为目的，在其经营的KTV场所内，向公众提供涉案音乐电视作品的点播服务，侵害了涉案作品的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。另外，由于《公证程序规则》第五十四条规定“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理”，此项规定中并未明确“二人”必须是“两名公证员”，且法律法规亦并未排除一名公证员和一名公证人员外出办理保全证据公证的合法性，因此本案所涉的(2014)沪东证经字第13268号公证书合法有效。上海歌城有关公证保全行为违法，不能证明其有侵权行为的抗辩，本院不予支持。四、本案虽然与本院(2015)黄浦民三(知)初字第6号案件双方当事人相同，但音集协起诉所针对的是上海歌城分别在不同的经营场所对涉案歌曲的播放行为，因此是两个侵权事实，并不构成一事不再理，上海歌城相关辩称意见，不予采纳。五、鉴于音集协因侵权所受的经济损失、上海歌城因侵权所获的经济利益均难以确定，原审法院将综合考虑涉案作品类型、作品数量、制作成本、流行程度，双方当事人之间的在先诉讼和上海歌城的主观过错、经营规模、涉案作品使用时间以及本地区经济文化发展状况和音集协为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，依法酌定赔偿金额及合理开支。综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第(十)项及第二款、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十八条第(一)项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款及第二款、第二十六条的规定，判决：一、上海歌城于判决生效之日起十日内立即在上海市昌里路XXX号浦东商场四楼经营场所内停止使用并删除音集协实施著作权集体管理的涉案157首音乐电视作品；二、上海歌城于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失31,450元；三、上海歌城于判决生效之日起十日内赔偿音集协为制止侵权行为所支出的合理调查费用11,738元。判决后，上海歌城不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人音集协的原审起诉。其上诉理由为：1、被上诉人主张的侵权营业场所并非上诉人经营，故上诉人并非实际侵权人，另外，侵权公证保全只有一名公证员，违反公证程序规则，因此原审法院对侵权事实认定有误；2、滚石国际与音集协之间的《音像著作权授权合同》上的公章同其与滚石北京公司之间的《授权委托书》上的公章不一致，音像节目登记表真实性存疑，且音集协亦未提交权利人出具的授权作品载体，信托财产无法确定，因此信托法律关系无法成立，音集协不具有本案诉讼主体资格；3、原审判决对涉案作品权利归属事实认定不清，《精选集第二辑》只是出版物，不能根据其外包装上的署名确定作者身份，且该出版物中的歌曲播放画面并没有滚石国际署名，相反部分歌曲播放画面中还有其他不同的制作署名；4、原审判赔数额明显过高，应优先适用实际损失计算赔偿额。被上诉人音集协向本院提交了书面答辩意见，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、被上诉人能否就本案系争作品主张权利；二、上诉人是否实施了侵犯放映权的行为；三、原审判赔数额是否合理。一、被上诉人能否就本案系争作品主张权利首先，关于公章问题，本院注意到《音像著作权授权合同》与《授权委托书》上滚石国际的公章的确存在不一致的情况，但两者的签章均经过台湾公证人公证，且内容彼此能够相互印证，上诉人认为签章真实性存疑的主张依据不足。根据《授权委托书》的记载，滚石国际与音集协于2012年3月6日签订了《音像著作权授权合同》，根据该合同，滚石国际应向音集协申报音像节目登记表，滚石国际特授权滚石北京公司代为向音集协申报音像节目登记表。该授权书与《音像著作权授权合同》、滚石北京公司出具的《中国音像著作权集体管理协会音像节目登记表》以及正版出版物《精选集第二辑》可以形成证据链，在上诉人不能提供反证的情况下，可以认定滚石国际授权音集协就本案系争作品进行集体管理的事实，故对于上诉人的该项上述主张本院不予采纳。其次，关于涉案作品权利归属，本院认为，包括著作权在内的知识产权都具有无形性，都需要借助载体予以呈现，文字作品通过报刊、书籍等载体予以呈现，影视作品通过胶片、光盘等载体予以呈现。在没有相反证据的情况下，载体上的署名可以作为证明作者身份的证据。现音集协提供了《精选集第二辑》正版出版物，该出版物外包装、内页上均有“著作权归滚石国际音乐股份有限公司所有”或“著作权人：滚石国际音乐股份有限公司”的字样，同时，上诉人营业场所内系争作品的播放画面中也有“滚石唱片”的标识，可以认定滚石公司是系争作品的著作权人。关于上诉人提出的《憨人》、《心中无别人》两首歌曲的播放画面中有“蓝月影视制作”字样的问题，被上诉人原审中解释称，“蓝月影视制作”是指作品录制的后期制作，对此，本院认为，当前，音乐电视委托他人进行后期制作甚至拍摄的情况并不少见，被上诉人的解释不违常理，且该字样中也没有表明“蓝月影视”是著作权人，故该字样不足以构成对滚石国际是著作权人的反证。结合前文已经认定的事实，原审法院认定被上诉人获得了权利人的授权，有权就侵权行为主张权利，本院予以确认。上诉人的该项上诉意见，本院不予采纳。二、上诉人是否实施了侵犯放映权的行为上诉人认为，保全证据公证应由两名公证员办理，而本案公证时只有一名公证员，另一名只是公证处的公证人员，违反了《公证程序规则》第五十四条的规定，不能证明上诉人有侵权行为。对此，本院认为，《公证程序规则》第五十四条规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。该规定并未排除公证员以外的公证机关的其他工作人员参与公证，只是规定外出办理保全证据公证时承办公证员必须亲自进行。本案保全证据公证由一名承办公证员及一名公证处工作人员办理，并未违反上述规定。且公证形式仅系对真实性的佐证，本案中，公证处出具的公证书对公证的地点、被公证对象等均予以明确记载，且有照片、光盘等证据印证，可以证明公证所涉经营场所内放映了被控侵权作品，原审法院对此认定无误。关于公证所涉经营场所是否系由上诉人经营，根据公证书显示，该经营场所位于昌里路XXX号浦东商城四楼，商场外立面、点歌机显示界面上均显示有“上海歌城”标识，出具的发票上亦加盖上诉人的发票专用章，通过以上证据可以认定上诉人系该场所经营者。上诉人欲否认上述事实应提供相应证据予以证明，然本案中，上诉人在原审中提供的证据仅系营业执照和餐饮许可证的照片，该照片所涉地址、经营项目与公证所涉经营场所均无法显示对应性，另外，上诉人对该场所出具的发票上加盖其发票专用章亦无法作出解释，综上，上诉人否认该经营场所系其经营的依据不足，本院不予采信。三、原审判赔数额是否合理上诉人认为，赔偿数额应当参考音集协版权使用收费中滚石公司在其收费分配的比例或者音集协版权使用收费中涉案作品占全部曲库的比例确定，原审判赔数额明显过高。对此，本院认为，涉案作品占音集协信托管理的全部曲库的比例较小，许可使用与侵权使用具有较大差异，曲库整体授权与部分曲目授权亦存在差异，故无法依据上诉人主张的方法计算出权利人因本案所涉作品的侵权行为而遭受的实际损失。原审法院在权利人的实际损失或侵权人的违法所得均不能确定的情况下，综合考量涉案作品的类型、作品数量、制作成本、流行程度、双方之间的在先诉讼和上诉人的主观过错、经营规模、涉案作品使用时间以及本地区经济文化发展状况等因素已属全面，酌情确定的本案赔偿数额亦在人民法院自由裁量的幅度内，并无不当。上诉人的该项上诉意见本院亦不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人的上诉请求及其理由缺乏依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币879.7元，由上诉人上海歌城仕佳娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陆凤玉
审 判 员 徐 飞
代理审判员 陈瑶瑶
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 刘 乐
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……