贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民终字第195号
上诉人（原审被告）贵州金源达房地产开发有限公司，住所地毕节市拥军路1号。
法定代表人周国典，系该公司董事长。
委托代理人左秀柒，贵州本芳律师事务所律师。
委托代理人刘成涛，贵州本芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆市渝万建设集团有限公司，住所地重庆市万州区王牌路398号。
法定代表人刘锦云，系该公司董事长。
委托代理人于俊，贵州辅正律师事务所律师。
委托代理人路快，贵州辅正律师事务所律师。
上诉人贵州金源达房地产开发有限公司（下称金源达公司）因与被上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（下称渝万公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2013）黔县民初字第1363号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人金源达公司的委托代理人左秀柒、刘成涛，被上诉人的委托代理人路快到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告渝万公司诉称：2011年12月22日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，原告就此向被告支付了500000元保证金。合同约定：1、被告将黔西县机关后勤服务中心工程发包给原告承建；2、合同价款采用可调节价格合同方式确定，以贵州省04建设定额及贵州省04装修定额及相关配套文件为计算依据，并执行贵州省建设供货造价总站公布的同期《建设工程造价信息表》；3、工程进度款在基础完成、三层主体完成、六层主体完成时分三次支付，每次均支付至已完工程量进度款的85%，装修工程按每月25日报的进度将工程款支付至审定价格的85%，工程竣工验收合格工程结算完成后（一个月内）应将工程款支付至审定价格的97%，余款为质量保证金；4、被告未按约定支付工程进度款或工程竣工结算价款，一个月内按该款项的5‰向原告支付违约金，每超过一月按该款项的1%向原告支付违约金。
合同签订后，原告按照合同的约定进行了施工，于2012年10月15日施工完毕，并经验收合格后交付被告使用至今，原告已经履行了合同约定的义务。但被告未按约支付工程进度款（预算总价）的85%，即5910000元×85%＝5023500元。（2012年6月15日的工程预算书中确定的工程预算总价为5910000元）。在2013年3月20日工程结算完成后，也未将6996073.99元工程总价款的97%，即6996073.99元×85%＝6786190.81元支付给原告。到目前为止，被告只向原告支付了4280000元，尚欠2506190.81元工程款未付，加上本应退还原告的剩余履行保证金50000元，被告应支付原告2556190.81万元（未含工程总造价的3%的质量保证金）；同时，由于被告逾期不支付工程进度款和工程尾款，已构成违约，故还应按照合同的约定承担逾期付款的违约责任，向原告支付逾期付款违约金115660.36元（违约金计算：一、工程进度款部分，从2012年6月15日起至2013年5月15日止，被告尚欠5910000元×85%－4280000元＝743500元未付，违约金计算为743500元×5‰×1月＋743500元×1%×10月＝78067.5元；二、工程尾款，从2013年3月20日至2013年5月15日被告应付2506190.81元，违约金计算为，2506190.81元×5‰×1月＋2506190.81元×1%×1月＝37592.86元）。上述款项经原告多次催收未果，故原告诉来法院，请求判决被告立即支付拖欠的工程款2506190.81元，支付至2013年5月15日止的违约金115660.36元，其余违约金算至实际执行之日止；返还原告保证金5万元并承担本案的诉讼费用。
原审被告金源达公司辩称：首先，双方还没有对工程量进行结算，原告主张6900000余元工程总价款所依据的工程结算书不是双方正式的工程结算书，该结算书中被告明确提出了1000000余元的争议款项。且涉案工程未经竣工验收，被告未达到应当支付全部工程款的条件，所以原告诉请要求被告支付全部工程款的请求不能成立。其次，对原告主张的截止2012年10月15日工程进度款为5900000余元的数据未经双方确认，数据有误，双方确定的是5480000元。另外，原告所做工程有多处未达到合同要求，在被告提出整改意见后原告一直未进行整改，所以被告行使合同先履行抗辩权，拒绝支付原告到期进度款400000余元，对此，被告不应承担违约责任。因涉案工程未竣工验收，付款条件还未成就，况且工程款总额还未确定，故被告目前不应当支付原告所诉的工程款。
原审经审理查明：原告渝万公司系重庆市工商行政管理局万州区分局注册登记的主要从事建筑等相关业务的有限责任公司。被告金源达公司系毕节市工商行政管理局注册登记的主要从事房地产开发等的有限责任公司。原告与被告于2011年12月22日签订了《建设工程施工合同》，合同约定，原告渝万公司负责黔西县机关后勤服务中心的承建，工程承包范围为施工图纸范围内的全部内容，工程总价款暂定6000000元，并分别以《通用条款》和《专用条款》的形式对合同的具体执行进行了详细约定。《专用条款》第六条第26项对工程进度款约定：“基础完成，5个工作日内支付至已完工程量进度款的85%，三层主体完成，5个工作日内支付至已完工程量进度款的85%，六层主体封顶，5个工作日内支付至已完程量进度款的85%，装修工程按每月25日报的进度拨付85%，工程竣工验收合格工程结算完成后（一个月内）支付至审定价格的97%，余款为质量保证金。由于设计变更、修改、赶工加班措施、冬雨季施工措施、现场签证等原因引起增加的工程款，按上述支付方式在当次的进度款中支付”。《专用条款》第十条第35.1项对发包人的违约责任约定为：一、未支付工程进度款的，发包人未按约定支付工程款（进度款），一月内按该款项的5‰支付违约金，每超过一月按该款项的1%向原告支付违约金，承担停工给承包人造成的经济损失，并顺延工期。二、未支付竣工结算价款的，发包人未按约定支付工程竣工结算价款，一月内按该款项的5‰支付违约金，每超过一月按该款项的1%支付违约金，承担由此给承包人造成的损失，并向承包人支付应付款的同期银行贷款利息。35.2项对承包人的违约责任约定为：“承包人应按合同约定按时、按质完成工程，如延误工期，每延误一天应向发包人支付1000元违约金。如工期提前，每提前一天发包人奖励承包人1000元，但违约金（奖励金）不能超过合同总价款的2%”。
合同签订后，原告向被告缴纳了500000元保证金并按合同约定对工程进行了施工。2012年6月5日，原被告双方另行签订了《补充协议》，对工程承包范围进行补充。
2012年6月15日，渝万公司向金源达公司提交了总完成工程量的预算书，工程预算总价为5910000元。2012年7月27日，渝万公司向金源达公司提交了一份报告，确认双方在2012年6月29日经审核确定工程预算总价为5480000元。
2012年10月15日，原告渝万公司、被告金源达公司及监理单位贵州正业工程技术投资有限公司对涉案工程进行工程移交，各方均由工程负责人在《工程移交书》及《工程移交完成情况清单》上签字并加盖单位公章。其中作为监理单位的贵州正业工程技术投资有限公司在《工程移交完成情况清单》上注明：“一层地面餐厅需找平；填充墙砌体部分洞口未补缺；六层有扇窗未安装；正立面阳台护栏需加固；给水管还未做试水及屋顶避雷工程未验收；其余工程已按照设计及变更要求完成”。
2013年1月29日被告金源达公司制作《关于黔西县政府服务大楼土建工程进度审核的情况报告》，其中第一条、第二条对审核背景、审核条件及依据进行了说明，第三条载明按资料审核的结果为：1、竣工图纸内容6259623.13元；2、签证部分258018.38元；3、安装工程423628.29元；4、总金额6941269.8元。第四条最终审核意见对发现的问题作了说明，并在第4项具体进行了陈述如下：“（1）由于设计部分的原因，按提供的已有资料，尚缺相关技术资料，无法认定实际实施过程中按图纸施工的准确性及合格性。（2）由于参建单位施工现场负责人有重大变动，对施工现场的实际情况需要经各家参建单位共同确认。（3）资料上的准确性及真实性还需各家参建单位确认处理方案。”原告渝万公司对《关于黔西县政府服务大楼土建工程进度审核的情况报告》于2013年1月31日以《回函》的形式进行答复称，同意被告的上述核算不作为结算依据，只作为核算工程总进度的依据。本项目进度约为6940000元，应拨付的进度款为6940000元×85%=5760000元，扣除已收到的4280000元和应退还的50000元保证金，被告应支付进度款及保证金共1530000元（5760000元－4280000元＋50000元＝1530000元）。对于争议部分，因还有15%工程款在被告手里未付，足够作为工程争议部分的保证，同意春节后双方及时安排时间、人员进行本项目的结算工作，并保证结算完毕，被告支付97%工程款后继续配合做好后续工作，完成项目建设及转固工作。
在合同履行的过程中，金源公司通过农村信用合作联社支付渝万公司如下工程款：2012年1月20日800000元；3月30日1100000元；4月27日850000元；7月5日1000000元；9月21日500000元；12月2日30000元，总计支付工程款4280000元。2012年6月6日退还保证金450000元。
2012年6月29日，原、被告双方确认预算款（即工程进度款）金额为5480000元。依照《专用条款》第六条26项约定，被告应于5个工作日之内支付预算款的85%（即5480000元×85%＝4658000元），扣除5个工作日（2012年6月30日、7月1日为周末，给付日期为2012年7月6日之内），被告应于2012年7月6日前支付4658000元预付款给原告。在2012年1月20日至2012年7月6日期间，被告通过银行已支付原告3750000元（800000元＋1100000元＋850000元＋1000000元），尚欠908000元（即4658000元－3750000元）预付款未付。依照《专用条款》第十条35.1“发包人未按约定支付工程款（进度款），一月内按该款项的5‰支付违约金，每超过一月的按该款项的1%支付违约金”的约定，预付款违约金从2012年7月6日至2012年8月6日的一月期间为4540元（即908000元×5‰×1）。2012年9月21日被告支付原告500000元后，尚欠预付款为408000元；12月2日支付30000元后，尚欠预付款为408000元-30000元＝378000元。经计算，超过一月按1%计算违约金标准如下：
908000元每日违约金为9080元÷30天＝302.7元；
408000元每日违约金为4080元÷30天＝136.0元；
378000元每天违约金为3780元÷30天＝126.0元。
2012年8月6日一个月按5‰标准的违约金为4540元。自2012年8月7日起至2012年9月21日（支付了500000元前）期间违约金为302.7元×44天＝13318.8元；2012年9月22日（支付了500000元后）起至2012年12月2日（支付了30000元前）期间违约金为136元×70天＝9520元；2012年12月3日（支付了30000元后）起至2013年3月20日期间违约金为126元×107天＝13482元。上述违约金共计：4540＋13318.8＋9520＋13482＝40860.8元。
2013年3月20日，就涉诉工程渝万公司编制了《工程结算书》，汇总表显示，所做工程价款总计为6996073.99元，被告对工程价款中的1013835.34元有争议。对该《工程结算书》中确认的6996073.99元工程款，被告金源公司虽有异议，但经合议庭释明是否申请审计，逾期未提出申请。现因被告未支付相应工程款原告诉至法院。
原审明确的案件争议焦点是：1、原告所做工程是否已经实际完工交付；2、被告应支付的工程款是多少；3、原告所主张的违约金是否得到支持。
原审认为：原、被告系依法登记成立的具有相应资质的有限责任公司，原、被告就黔西县机关后勤服务中心工程建设签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应该按照合同的约定履行各自的义务。原告渝万公司已经履行了主体工程建设及装修的合同义务，被告所抗辩的原告未完成的部分工作，系零星工程，尚不能影响整体工程的验收移交，原告尚余的3%工程质量保证金足以作为零星工程的保障，且该工程已经实际交付被告，被告对工程的接收行为应视为工程已经验收合格，故对被告认为涉案工程未经验收、有许多地方未达到合同约定，其不支付工程款是行使先履行抗辩权的抗辩主张不予支持，被告负有依合同约定履行支付工程款的义务，对原告要求被告支付工程款及违约金的诉讼主张，应予支持。对于工程款的认定，因被告对原告提交的工程结算书中6996073.99元的总工程款经原审告知后未与原告重新进行核算，亦未申请审计，应视为对工程总款金额为6996073.99元的确认。经计算，被告应付97%的工程款为：6996073.99元×97%＝6786191.8元。被告已经支付4280000元，尚欠6786191.8元-4280000元＝2506191.8元，故对原告要求被告支付2506190.81元工程款的诉讼请求应予支持。
对违约金的计算，双方约定的计算标准，未违反相关法律的规定，原审予以采纳。至2013年3月30日结算时，被告应承担的进度款违约金为40860.8元，故对原告所诉违约金，原审予以支持40860.8元。
对原告支付给被告的履约保证金，在工程移交后，被告亦负有全额返还的义务，故对原告要求被告返还尚欠5万元保证金的主张，应予支持。对违约金的计算起始时间，依合同第三部分专用条款第六条第26项约定，工程款的支付在工程结算的一个月内，工程结算日期为2013年3月30日，故违约金起算日期为2013年4月30日。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、由被告贵州金源达房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付原告重庆市渝万建设集团有限公司工程款2506190.81元；二、由被告贵州金源达房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付原告重庆市渝万建设集团有限公司工程进度款违约金40860.8元，并从2013年4月30日起以2506190.81元的未支付工程款为基数，每月按1%的标准计算违约金至实际支付完工程款止；三、由被告贵州金源达房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后十日内返还原告重庆市渝万建设集团有限公司履约保证金50000元。案件受理费28176元，由被告贵州金源达房地产开发有限公司负担。
上诉人金源达公司不服原审判决，向本院上诉，请求撤销贵州省黔西县人民法院（2013）黔县民初字第1363号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由一是涉案工程只经过单项验收，还未综合验收，未达到支付竣工工程款的条件，被上诉人要求上诉人支付其竣工工程款的条件未具备。二审被上诉人存在工期拖延情况，为了便于上诉人组织装修抢回工期便于验收，涉案工程在经双方协商一致基础上先行移交上诉人组织装修，因此涉案工程并非是上诉人擅自使用。三是上诉人提交结算的涉案工程资料不完整，导致结算存在许多争议，之后被上诉人一直未补交相关结算资料，导致结算工作一直未完成，最终结算结果直接未能确定，故该工程款未能支付。四是一审中，上诉人数次提出现场勘验请求，并明确了勘验的范围与意义，但一审法院均予以拒绝，剥夺了上诉人的权利。
被上诉人未答辩。
本院二审查明事实与原审一致。
本院认为：本案二审争议的焦点一是支付除质量保证金外的全部工程款的条件是否成就以及工程总价款是多少。
双方合同约定“工程竣工验收合格工程结算完成后（一个月内）支付至审定价格的97%，余款为质量保证金”。被上诉人于2012年10月15日将工程整体预交给了上诉人，上诉人在知晓部分零星工程未完工（即一层地面餐厅需找平；填充墙砌体部分洞口未补缺；六层有扇窗未安装；正立面阳台护栏需加固；给水管还未做试水及屋顶避雷工程未验收；其余工程已按照设计及变更要求完成）的情况下，仍然接收了涉案工程，应当视为其从整体上对该工程验收合格。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”的规定，上诉人应当将工程款支付至工程总价款的97%。从前述规定能够看出，工程经竣工验收合格，发包人就应当支付工程价款，承包人是否履行合同附随义务提供相关的施工资料不能作为拒绝支付工程款的抗辩理由，因此虽然本案被上诉人确实有提供相关施工资料的义务，但这不能成为上诉人拒绝支付工程款的抗辩理由。对于上诉人提出被上诉人移交的工程存在质量问题的抗辩理由，上诉人已经实际接收了该工程，且经本院释明上诉人如对工程质量有异议可以申请对工程质量进行鉴定，但上诉人并未提出鉴定申请，因此对上诉人该抗辩理由不予采信。综前所述，支付除质量保证金外的全部工程款的条件已经成就。至于被上诉人尚未完成的零星工程，上诉人虽然不能以此抗辩拒绝支付工程款，但其仍然有权要求被上诉人继续完成，若被上诉人拒绝完成的，上诉人可以自己完成后向被上诉人追偿。对于工程总价款的问题，渝万公司编制的《工程结算书》计算的工程款总计为6996073.99元，上诉人对其中的1013835.34元有异议，对此，原审向上诉人释明其可以申请进行司法审计，本院二审亦再次告知上诉人可申请司法审计，上诉人均未提出申请，因此应当认定本案的工程总价款为6996073.99元。综上，原审判决上诉人支付被上诉人工程款2506190.81元正确。另外，原审系按照双方的合同约定认定违约金数额以及计算方式，应予维持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28176元由上诉人贵州金源达房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 可
审判员 陈红梅
审判员 徐 洪
二〇一五年四月二十九日
书记员 胡 欢