河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终10342号
上诉人（原审被告）：荥阳市广学建筑劳务服务队。
负责人：王广学。
上诉人（原审被告）：杨殿利，男，1965年10月27日出生，汉族。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：刘超，河南龙图律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙燕，女，1968年2月6日出生，回族。
委托诉讼代理人：王兴威，河南神龙剑律师事务所律师。
原审被告：郑州恒宇置业有限公司。
法定代表人：魏子寒，总经理。
委托诉讼代理人：裴文魁，河南鲲之鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：涂玉坤，河南鲲之鹏律师事务所律师。
上诉人荥阳市广学建筑劳务服务队（以下简称广学服务队）、杨殿利与被上诉人孙燕及原审被告郑州恒宇置业有限公司（以下简称恒宇公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2017）豫0182民初2055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月30日开庭审理了本案。上诉人广学服务队、杨殿利的共同委托诉讼代理人刘超，被上诉人孙燕及其委托诉讼代理人王兴威，原审被告恒宇公司的委托诉讼代理人裴文魁到庭接受了询问。本案现已审理终结。
广学服务队上诉请求：1、撤销一审民事判决，发回重审或改判驳回孙燕一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由孙燕承担。事实与理由：一、一审法院对本案判决事实不清，证据不足。1、关于工程土方量认定事实不清，证据不足问题。（1）孙燕一审时不提供由双方认可的土方工程量证据，一审法院用推断的方式认定其施工的土方工程量为108795立方米属于认定事实不清，证据不足。我方承揽恒宇公司位于荥阳市××路住宅项目的土方工程，恒宇公司与我方合同约定，按照开挖完成的基坑，经测量验收计算我方开挖土方工程量。孙燕从我方处承揽的工程量根据施工图大约为几万立方米，根本不是一审法院推断的数额。（2）我方承揽的恒宇公司工地土方工程与大鑫元公司相连，是分别签的合同，但给孙燕约定一起施工，把工程款一起计算。如孙燕单独计算恒宇公司土方量，只要把其收两个工地总土方款4223300元扣除大鑫元公司工地土方款，也能计算出本案土方数量。（3）孙燕处保存有两个工地表层土方挖运时钩机挖土和车辆运输的完整收据，应提交法院，但其拒不交出。（4）一审法院不是司法会计评估机构，也不是审计机构，无权进行估算和推断。2、关于工程土方款认定事实不清，证据不足问题。（1）一审法院认定我方应支付孙燕土方工程款1958310元，该款是否已经支付或没有支付未查清。恒宇公司和大鑫元公司土方挖运连在一起，孙燕2014年8月份开始干恒宇公司土方挖运，年底才开始干大鑫元公司土方挖运，恒宇公司没有付款，孙燕一直要钱，我方就先垫钱给孙燕，2014年12月30日前，已向孙燕付款100万元，孙燕打有收款条。2015年1月9日恒宇公司向我方支付了100万元，2015年2月15日支付1317270元。2015年2月17日经算账，两个工地共应付孙燕4223300元，当时我方支付孙燕204万元，下欠118.33万元。2015年春节过后，孙燕不再继续干大鑫元公司土方活，2017年3月14日给其出具欠款118.33万元证明，后又付款50万元，余款法院已经判决。上述付款过程均有收条为证。两个工地土方款混在一起发放，是双方事先约定。（2）一审法院把每立方土的价格确定为18元没有任何依据。庭审中我方说双方商定价格是17元，孙燕说是18元，一审法院按18元定价无依据，应按17元计算。（3）本案土方款经双方算账认可，算账的数额都是孙燕会计张志平书写的，单子上写的内容都是真实的，是孙燕亲手交给我方的，依据该单子才给孙燕出具的欠款证明。我方对恒宇公司土方款已付清，不欠土方款。二、一审法院本案适用法律错误。孙燕起诉时没有双方认可的欠付土方款的依据，诉请数额是262.89万元，土方量114300方，单价23元，经庭审其起诉的数额、数量、单价都不是事实，且拒不提交证据，导致无法查清，应驳回其诉请。三、2015年2月15日恒宇公司将施工土方款支付我方时，我方就将该款中的90万元打入孙燕账户，其他款项也一并支付孙燕。综上，请求支持上诉请求。
孙燕答辩称：一、关于土方工程量。1、一审时，我方提供了因外运土方而支付的费用的书面手续，参加土方外运人员出具的收款手续，证人证言，与恒宇公司出具的土方量证明相互印证，能够证明我外运的土方量。特别是我出具的装车时钩机的装车费用，结合外运时支付的运输车辆的费用。足以证明外运的土方量为113790方。原审依客观证据认定完成的土方量为108795方符合法律规定。2、双方虽均认土方量并非全部由我完成，但我没有完成的土方量也就有8000余方。广学服务队在支付我没有完成的土方量的外运费用时就能反映。广学服务队拒不提供该部分支付费用的多少，也足以说明其不愿让法庭知道其完成的下余外运的土方量远低于原审认定的数额1.4万元。3、按广学服务队上诉状中第一条第一款第二项进行计算（实际上其所述的是虚假的）恒宇公司完成的土方外运工程量也是11万多方。4、我完成的大鑫元公司土方外运与在恒宇公司的土方外运根本就不是一回事。我完成大鑫元公司的土方外运工程量为近24万方。工程价款为420万元。二、关于工程单价。外运土方单价，我认为是18元每方，广学服务队说是17元每方。原审自由心证认为单价为18元每方不仅符合法律规定，也与客观事实相符。因为我完成在恒宇工地的土方外运，支付费用1807755元。综上，请求驳回上诉，维持原判。
恒宇公司述称：1、我公司将该工程款向施工方广学服务队结清，本案不应列我公司为被告；2、本案债权债务纠纷与我公司无关，一审判决我公司不承担责任是正确的，应予维持。
孙燕向一审法院起诉请求：1、判令恒宇公司、广学服务队与杨殿利连带支付劳务费262.89万元；2、由恒宇公司、广学服务队、杨殿利承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年7月29日，广学服务队、杨殿利与河南省恒宇置业有限公司签订土方平整施工合同一份，合同主要内容为：恒宇公司将其位于飞龙路东、菖蒲路南的紫荆花园住宅小区项目的土方、垃圾外运工程交由广学服务队施工。合同价为：土方外运23元／立方米，该价格包含税款。工期自2014年8月1日至2014年8月20日，共计20天。付款方式为：施工完成后两个月内一次性付清本次结算金额，付款前3天广学服务队向恒宇公司提供符合地税局要求的足额发票，凭发票付款。河南恒宇置业有限公司、荥阳市广学建筑劳务服务队、杨殿利分别在合同上盖章、签名。合同签订后，杨殿利将该工程交由孙燕施工。孙燕联系陈子欣、王聚才、焦永旺、田梦阳、袁雪荣、张广予的钩机进行挖土，同时租用郑州市中宏拆除清运有限公司渣土车及郑州宏鑫运输有限公司、郑州都邦渣土清运有限公司运输车进行土方外运。期间，孙燕支付陈子欣钩机款3万元，支付王聚才钩机款3万元，支付焦永旺钩机款56890元，支付田梦阳钩机款35700元,支付袁雪荣钩机款4万元，支付张广予钩机款25000元，以上共计支付钩机款217590元。因钩机每钩装一车的费用为30元，钩机共装土7253车（217590÷30）。孙燕在施工过程中所租用的车辆每车装渣土15方，故孙燕在恒宇公司紫荆花园工地实际施工量应为108795立方米（7253×15）。
另查明，恒宇公司系河南恒宇置业有限公司的子公司。工程完工后，恒宇公司根据杨殿利的申请分多次支付广学服务队紫荆花园一期（紫域澜庭）项目土方量为122490立方的工程款共计2817270元。广学服务队的实际经营人为杨殿利。
一审法院认为：广学服务队、杨殿利与恒宇公司签订的土方平整施工合同系各方真实意思表示、合法有效。孙燕完成的紫荆花园土方外运工程系其自广学服务队、杨殿利处承接，其与恒宇公司并未就该工程形成合同关系。其主张恒宇公司应向其支付施工价款无事实及法律依据，故对其要求恒宇公司承担责任的诉讼请求，该院不予支持。
广学服务队、杨殿利将其承包恒宇公司的紫荆花园土方外运工程交于孙燕实际施工，双方对此均无异议，该院予以认定。孙燕已完成了部分土方外运工程，广学服务队、杨殿利则应支付孙燕相应价款。广学服务队、杨殿利所提交的证据仅能证明双方已就大鑫元工地的工程款进行了结算，无法证明双方已对紫荆花园的工程进行了结算，故对广学服务队、杨殿利辩称与孙燕之间已结算完毕的抗辩理由，该院不予支持。对孙燕主张广学服务队、杨殿利支付相应工程款的诉讼请求，该院予以支持。
恒宇公司与广学服务队结算的工程量为122490立方，系紫荆花园土方工程总量，双方庭审中均认可该工程量并非全部由孙燕完成。广学服务队及杨殿利对孙燕主张的工程量虽不认可，但未提交足以反驳的相反证据。故该院综合全案相关证据认定孙燕完成的工程量为108795立方米。
因孙燕与广学服务队及杨殿利未订立书面合同，双方对施工价格不能达成一致。故该院根据恒宇公司支付给广学服务队的价格（每立方米23元、含税），参照孙燕支付他人的价格，并结合孙燕、广学服务队、杨殿利庭审中各自陈述，该院确定价格为每立方米18元。孙燕应得工程款为1958310元（108795方×18元）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第六十一条、第二百六十三条规定，一审法院判决：一、荥阳市广学建筑劳务服务队、杨殿利于本判决生效之日起十日内支付孙燕1958310元；二、驳回孙燕本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27831元，孙燕负担5046元，荥阳市广学建筑劳务服务队、杨殿利负担22425元。
本案二审期间广学服务队提交新的证据如下：1、2015.2.15恒宇公司支付广学服务队施工款《付款回单》；广学服务队农行存折支付款流水一份；广学服务队向孙燕付款90万元银行流水一份，证明：2015.2.15广学服务队收到恒宇公司支付土方款90万元后当日转款给孙燕，一审认定我方没有支付是错误的；2、大鑫元公司与徐金岭签订的《土方工程合同》一份；杨殿利与徐金岭签订的《土方工程合同》一份，证明：大鑫元公司把土方工程承包给徐金岭，后其转包给杨殿利价格为17元每方；3、大鑫元公司出具的杨殿利完成土方量清单一份，证明：杨殿利在大鑫元工地2014年完成土方量为130348.773立方，该土方是孙燕干的，土方款为2215929元。杨殿利在大鑫元公司工地2015.3之后完成土方工程量为59259.774立方，该土方是都邦公司干的，土方款为1007416元；4、都邦公司刘全力2015.9.23出具收条一份，证明：杜邦公司承揽杨殿利在大鑫元公司工地2015.3之后的土方工程，工程量为59259.774立方，17元每立方，土方款为1007416元，该款由都邦公司刘全力收取；5、申请证人杨某出庭；6、申请证人姜某、赵某出庭作证。
对广学服务队二审所提交的新证据，孙燕质证意见如下：1、第一组真实性无异议，2015.3.14双方在大鑫元工地进行结算时广学服务队将该90万元作为大鑫元应付的工程款。大鑫元工地工程款4223300元，如果广学服务队能拿出超过该款项外票据应是付给恒宇公司的工程款，该证据不是新证据；2、第二组真实性有异议，大鑫元工地自始就是有杨殿利挂靠一个公司同大鑫元签订的合同，大鑫元工地全部工程量（25万方）均是我完成，大鑫元工地工程款结付。我方与杨殿利另案进行处理，涉及大鑫元的与本案无关。如果广学服务队提供的证据是真实的，大鑫元应当同徐金岭或路路通公司进行结算，不应与我结算，大鑫元公司与广学服务队出具的证据应当是虚假的；3、第三、四组同第二组意见；4、杨某不是新证据；5、证人姜某、赵某没有在恒宇干过活，仅是在大鑫元工地干过，一审时没有出具过在恒宇公司的收款手续，证人均不属于新证据。
对广学服务队提交的新证据，恒宇公司质证意见为：与我公司无关，不质证。
本院二审经审理查明的事实除与原审法院查明事实一致外，另查明，二审中，针对法庭关于广学服务队与孙燕之间是否签订书面合同，是否结算的问题。广学服务队称，双方未签订书面合同，口头约定的是17元每方，9万多方是当时孙燕计算得出的，针对恒宇公司工程没有结算。针对孙燕干了多少土方工程量的问题。孙燕称以两种方式计算，一种是以钩机费用确定运输车辆的多少，动车车辆的多少算出装多少方土；另一种是私下问的，恒定公司工地只有两个人干，平分是孙燕另平分是杨殿利自己找了张光宇干的。
本院认为：广学服务队、杨殿利与恒宇公司签订紫荆花园土方平整施工合同后，杨殿利将工程交由孙燕施工。广学服务队与孙燕之间既未签订书面合同，也未进行结算，二审中，杨殿利自认孙燕干土方量为9万多方，但如何计算得出，其无法回答，一审法院依据孙燕支付的钩机款项计算出钩机钩装土方的数量，确定孙燕实际施工量为108795立方米，符合本案实际情况，据此，一审法院按孙燕的计算方式认定其所干工程数量，并从公平角度酌定本案工程单价，实体处理并无不当，本院予以维持。广学服务队、杨殿利的上诉理由，均不能成立，本院均不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费27831元，由荥阳市广学建筑劳务服务队、杨殿利负担。
本判决为终审判决。
审判长 苟珊
审判员 马莉
审判员 秦宇
二〇一七年十月十六日
书记员 焦航