陕西省勉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）勉民初字第01094号
原告：陈某，男，生于1955年2月10日，汉族，农民。
委托代理人：黄永生，勉县老道寺法律服务所法律服务工作者。
被告：何某，男，生于1970年2月14日，汉族，农民。
委托代理人：唐保安，勉县老道寺法律服务所法律服务工作者。
被告：张某，男，生于1976年2月6日，汉族，农民。
委托代理人：侯平军，勉县老道寺法律服务所法律服务工作者。
原告陈某诉被告何某、张某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告陈某于2015年1月10日开始受雇于被告何某，去被告张某家的旧房改造工地干活。同月12日，原告受被告何某安排，与其他工人一同到被告张某家旧房上拆除线胶面，中午11点左右，被告何某让原告去清理混凝土渣，在清理时，线胶面突然从中间断裂塌下，原告遂被塌下的线胶面弹出摔落在屋内混凝土渣上，当即无法站立。二被告见状便将原告送往汉江职工医院抢救治疗。原告的伤情经诊断为：腰1椎体压缩骨折并左侧横突骨折，尾1椎体骨折，多处软组织损伤。原告在该院行内固定术后，住院治疗63天出院。2015年6月19日，原告在汉中市中心医院法医司法鉴定所鉴定为八级伤残，二次手术费用评估为6000元。原告受伤治疗期间，二被告仅支付了部分医疗费用，其余费用分文未付。原告出院后多次找二被告协商赔偿事宜，但二被告相互推诿，均不愿意承担责任，使得原告的合法权益受到侵害，现诉至人民法院，请求判令二被告赔偿原告医疗费31478.50元，误工费29250元，护理费6400元，住院伙食补助费2340元，营养费1800元，残疾辅助器具费800元，伤残赔偿金47592元，精神损害抚慰金3000元，交通费500元，鉴定费1900元，合计125060.50元。
被告何某辩称：1、被告何某与被告张某签订的是修建合同，合同内容中不包括拆除线胶楼面的工程，而本案原告是在从事拆除线胶楼面的劳务中受伤，该工程并非由被告何某承包，故原告受伤与被告何春喜之间并无劳务关系，原告的损失也不应由被告何某赔偿；2、原告从事劳务过程中缺乏安全生产意识，没有注意自身安全，存在失误和过错，故原告对其自身损失也应承担一定责任；3、原告诉请的误工费、护理费、精神损害抚慰金等费用计算标准偏高，不符合实际情况；4、原告受伤后，其家属屡次到被告何某家中混闹，致使被告何某及其家人无法正常生活，被告何某迫于无奈支付了原告9000元，因被告何某并不应对原告的损失承担赔偿责任，故原告应当将这9000元返还被告何某。
被告张某辩称：1、被告张某与被告何某之间系承揽关系，与原告之间无任何关系。原告与被告何某存在劳务关系，原告的损失也应由被告何某赔偿，与被告张某无关，这也是承揽合同中明确约定的内容；2、原告诉请赔偿项目计算标准偏高，不符合当地经济水平，其赔偿计算标准应按当地实际情况予以确认；3、事故发生后被告张某一直积极配合原告治疗，先后为原告支付医疗费用14000余元，而作为雇主的被告何某却避而不见，并将工程停工。2015年1月23日，被告何某向被告张某提出终止合同，并拿出终止协议，被告张某无奈之下只好同意，并与被告何某签订了终止合同协议书，另行找人施工，给被告张某造成了很大的经济损失。
经审理查明：2015年初，被告张某经中间人卜某介绍，将自家房屋改建工程承包给长期从事农村房屋修建工程的被告何某，2015年1月4日晚，二被告签订《建房合同》，合同约定：一、双方责任：1、在乙方（何某，下同）施工期间，甲方（张某，下同）将确保水电路畅通及材料及时供应；2、乙方在施工中严格要求，规范操作程序，做到不浪费、不损坏材料，砌体横平竖直，抹灰平整；3、乙方施工所需工具自备，甲方负责看管；4、在施工中如有不安全事故与甲方无关；二、甲方在现有三间一层状况下要改建的工序：1、前门面加四根抗震柱，后门面延长3米，砌24cm墙；2、二楼板下3.2米，四面砌24cm墙，套间楼梯上顶；3、三楼前后檐墙12cm，墙高1米；4、一层改建后有厨房、卫生间贴砖；5、前门面贴10×20瓷砖、片瓦；6、甲方每天给干活人香烟一包，供给茶水。合同还约定了支付方式。除二被告在合同上签字外，介绍人卜某亦在合同上签字。同月8日，被告何某带着工人开始在被告张某家施工。同月10日，原告陈某受雇于被告何某开始在被告张某家的工地干活，同月12日，原告陈某与其他工人开始拆除被告张某家旧房的线胶面，中午11时许，原告陈某在清理混凝土渣时，线胶面突然从屋中间断裂垮塌，原告陈某从垮塌的线胶处摔落，当场致其受伤。二被告立即将原告送往西安医学院附属汉江医院治疗，被诊断为：腰1椎体压缩骨折并左侧横突骨折，尾1椎体骨折，多处软组织损伤。原告在该院住院治疗63天，花费门诊费1734元、住院医疗费23478.50元。2015年6月19日，经陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所鉴定，1、原告陈某腰1椎体压缩性骨折并左横突骨折手术治疗后，骶1椎体骨折保守治疗后，伤残等级评定为八级伤残；2、原告陈明星“腰1椎体压缩性骨折后路切开复位内固定术”后，取出内固定物医疗费用需人民币6000元左右；3、原告陈某腰1椎体压缩性骨折并左横突骨折手术治疗后，骶1椎体骨折、多处软组织损伤保守治疗后，其误工期150日，营养期90日，护理期80日。原告陈某支付鉴定费1900元。2015年1月23日，被告何某与被告张某经协商清算，签订终止建房合同的协议书。
另查明：原告治疗期间，被告何某为原告支付医疗费用9000元，被告张某为原告支付医疗费用14034元。被告何某无建筑资质，其在施工过程中未向工人提供相应安保设备，施工中的工人都是由被告何某雇佣的，其工资由被告何某支付。2014年度陕西农村居民人均纯收入为7932元。
上述事实，有原、被告的陈述，原、被告身份证复印件，二被告之间签订的建房合同、建房终止协议书，西安医学院附属汉江医院关于原告陈某伤情诊断证明书、住院病历及医疗费、门诊费、预交费发票，汉中市中心医院司鉴所（2015）临鉴字第（210）号司法鉴定意见书及鉴定费发票，证人邹某、何某、何某某、魏某、何龙某、何长某、卜某、徐某、何有某的证人证言等证据为证。上述证据经当庭举证、质证、认证，证据确实充分，足以认定。
本院认为，本案争议焦点为：一、原告因工受伤与被告何春喜之间是否存在劳务关系。二、二被告应对原告的损失承担多少赔偿责任。三、原告诉请的赔偿项目及费用是否合理合法。
对于争议焦点一，原告认为事发时其系受被告何某指派从事劳务，并提交了证人邹某、何土某的证言佐证；被告何某辩解事发时原告拆除线胶的劳务未包含在建房合同中，故原告并非受自己指派，而是受被告张某指派从事劳务，并就此观点提交了证人邹某、何富某、魏某、何龙某的证言进行佐证；被告张某认为自己与被告何某之间系承揽合同关系，而拆除楼面线胶的工程包含在建房合同中，故原告系受被告何某指派从事劳务，对此被告张某提交了证人何富某、卜某的证言佐证。本案中，二被告因在建房合同中，对拆除楼面线胶的工程约定不明各持一词，但该争议仅是二被告之间的纠纷，与原告因工受伤在本案中主张要求二被告赔偿无关，且本案中的各方证人证言、被告何某提交的考勤表及终止建房协议所形成的证据链，均证明整个建房改建工程包括拆除楼面线胶的工程，最终雇员的工资都是由被告何某支付，既原告陈某的劳务费也由被告何某支付，故原告陈某受伤时所从事的劳务与被告何某之间存在劳务关系。
对于争议焦点二，被告何某作为原告陈某的雇主和工程承揽人，在现场监督领工的过程中未能规范施工方式，亦未对原告陈某的操作方式采取有效的安全防护措施，致使损害后果的发生，显然未尽到雇主之责，其对损害的发生应承担主要赔偿责任。被告张某作为发包方和受益人，首先，被告张某将建房工程发包给无建房资质的承包方被告何某，存在选任不当。其次，工程施工过程中发现被告何某未按安全规程作业，有义务加以提示和制止，但被告张某在本案事故发生时为尽该责，存在监管失职，故被告张某对损害后果的发生亦应承担相应的过错责任。原告陈某在施工过程中，明知自己长期从事钢筋工作业，对改变自己专业技能从事其他工种作业，没有拒绝和反对，且在从事高危作业过程中，对自身的安全过于轻信和意识不够，对损害后果的发生也有一定的过错，故应减轻雇主的赔偿责任。本院从各方当事人的过错程度、法定义务以及公平原则综合确定当事人各自应承担的责任为，被告何某对损害后果承担45%的责任，被告张某对损害后果承担35%的责任，原告陈某对损害后果承担20%的责任。
对于争议焦点三，原告主张医疗费及二次手术治疗费的请求符合法律规定，本院依法予以支持，根据原告提交的医疗费票据及鉴定结论评定的二次手术治疗费，本院确认为31212.50元（门诊费1734元、医疗费23478.50元、二次手术费6000元）。原告主张的营养费及住院伙食补助费赔偿标准符合法律规定，本院予以支持，但其主张赔偿的计算时间过长，超出部分本院不予支持，赔偿计算时间本案应按原告实际住院天数确定。原告主张要求被告赔偿误工费的请求符合法律规定，本院予以支持，但其主张的赔偿标准过高时间过长，超出部分本院不予支持，原告误工时间按照法律规定应自事故发生之日计算至评残前一日即158天，因原告所从事工作并不稳定，亦未提供近三年工资水平予以佐证，无法证明原告的具体误工损失，综合全案及结合当地经济状况，本案确定原告的误工赔偿标准为90元／天。原告主张要求被告赔偿护理费的请求符合法律规定，本院予以支持，但其请求的赔偿标准过高时间过长，超出部分本院不予支持，护理费标准结合当地经济状况及护理人员的收入状况，本院确定为70元／天，护理时间按原告实际住院天数确定为63天。原告主张的残疾器具费800元的请求与原告的病情及法律规定相符，本院予以确定。原告主张的残疾赔偿金47592元及精神损害抚慰金3000元的请求符合法律规定，本院予以确认。原告主张的鉴定费1900元，与票据相符，本院予以确认。对原告主张的交通费，本院根据原告就医情况确定为200元。
综上，原告的各项损失确认如下：
1、医疗费31212.50元；
2、营养费1260元（63天×20元／天）；
3、住院伙食补助费1890元（63天×30元／天）；
4、误工费14220元（158天×90元／天）；
5、护理费4410元（63天×70元／天）；
6、残疾赔偿金47592元（7932元／年×20年×30%）；
7、精神损害抚慰金3000元；
8、残疾辅助器具费800元
9、交通费200元；
10、鉴定费1900元。
上述合计106485元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、原告陈某因工受伤造成的损失合计106485元，由被告何某赔偿47918元（106485×45%），与其已赔偿的9000元折抵后，还应再赔偿38918元；由被告张某赔偿37270元（106485×35%），与其已赔偿的14034元折抵后，还应再赔偿23236元，上述给付义务限判决书生效后三十日内履行清结。
二、驳回原告陈某的其他诉讼请求。
如未按判决书指定的期间履行给付金钱之义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1130元，由原告陈某负担330元，由被告何某负担500元，由被告张某负担300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费，并将缴费收据提交本院。
审 判 长 孙 泽
人民陪审员 杨龙全
人民陪审员 吴健康
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 任雯雯