天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民四终字第305号
上诉人（原审原告）天津狮龙兴业道路工程建筑有限公司，住所地天津市静海县杨成庄乡管铺头村。
法定代表人王淑珍，总经理。
委托代理人任强，天津文诺律师事务所律师。
委托代理人李晨，天津文诺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天津市滨建市政公路工程有限公司，住所地天津市南开区北草坝9增2号8417室。
法定代表人陈仲海，总经理。
委托代理人耿旭龙，该公司职员。
委托代理人王琳，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）天津市公路工程总公司，住所地天津市河西区围堤道150号。
法定代表人郭子杰，董事长。
委托代理人ＸＸ，该公司职员。
上诉人天津狮龙兴业道路工程建筑有限公司（以下简称狮龙兴业公司）、上诉人天津市滨建市政公路工程有限公司（以下简称滨建市政公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2013）南民初字第2397号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人狮龙兴业公司的委托代理人任强、李晨，上诉人滨建市政公司的委托代理人耿旭龙、王琳，被上诉人天津市公路工程总公司（以下简称公路工程总公司）的委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2009年5月，津宁高速公路一期工程第五合同工程开标。被告公路工程总公司系该工程总中标单位。2009年5月28日与发包方天津市高速公路投资建设发展有限公司签订《合同协议书》。同年被告公路工程总公司与被告滨建市政公司的母公司天津第六市政公路工程有限公司签订《津宁高速公路工程5合同-
田辛庄互通式立交桥工程施工协议书》，协议将其中标津宁高速公路工程5合同中部分路段-
田辛庄互通式立交桥工程分包给天津第六市政公路工程有限公司施工。双方就分包范围、分包造价、承包形式、工期要求及质量标准、付款方式、工程管理及双方的责任权利等事项作出约定。协议第五条约定了工程付款方式为计量支付，即由乙方（天津第六市政公路工程有限公司）进行计量申报，甲方（公路工程总公司）汇总，甲乙双方共同与总监和业主确认批复计量，然后付款。合同签订后，被告滨建市政公司依约施工。并将其分包工程中部分工程交予原告施工。原告完成了该工程的全部施工任务，2011年9月29日，由原告法定代表人王淑珍签字、被告滨建市政公司项目经理钱向元审批，加盖有津宁高速公路工程5合同项目一分部公章的涉案工程结算审核情况表，确认原告所施工的全部工程结算价为2542万元。此前的工程款给付，均由被告滨建市政公司对原告的应付工程款予以确认，并带原告到被告公路工程总公司处，经被告公路工程总公司确认款项后出具支票直接给付原告。原告收到款项后给被告滨建市政公司出具往来收据。津宁高速公路工程5合同项目一分部于2013年1月3日为原告出具欠款书，载明：津宁五合同一分部欠狮龙兴业公司工程款5933665元。此欠款书盖有津宁高速公路工程5合同项目一分部公章，被告滨建市政公司项目经理钱向元对欠款书署名确认。被告滨建市政公司为该欠款事宜出具证明，该证明言明：2009年所建津宁高速公路工程，系我公司于天津市政公路工程总公司承包。至今仍欠狮龙兴业公司工程款5933665元。特此证明。此处有被告滨建市政公司加盖公章。
庭审中，被告滨建市政公司否认对津宁5合同项目一分部的设置，但对其所有抗辩主张均未举证。原告提交的往来收据的付款方均为被告滨建市政公司，其中包括被告滨建市政公司项目经理钱向元账户汇款凭证。在被告公路工程总公司提交的与天津第六市政公路工程有限公司签订的代收代付结算单证据中，在落款署名处均显示有被告滨建市政公司项目经理钱向元签名并加盖津宁高速公路工程5合同项目一分部公章或加盖天津第六市政公路工程有限公司津宁高速公路（一期）第5合同公路工程项目经理部公章。
另查，二被告之间的分包合同已履行完毕。被告公路工程总公司已按协议约定的付款方式向被告滨建市政公司支付了工程款。后双方因支付工程款问题，成讼于一审法院。原告狮龙兴业公司诉称，2009年，被告公路工程总公司承包津宁高速公路工程，因工程需要，被告滨建市政公司代建部分工程，因各种原因被告滨建市政公司邀原告共同建设，现工程已竣工。工程完工后原告与被告滨建市政公司进行了结算，结算款为2542万元，2013年3月13日由被告滨建市政公司和案外人津宁高速公路工程5合同项目一分部给原告出具欠款书，证明欠原告工程款项5933665元。故起诉要求：一、二被告给付原告建设工程款5933665元，二被告承担连带给付责任；二、诉讼费用由被告承担。被告滨建市政公司辩称，不同意原告诉讼请求，原告和本被告不存在任何合同关系，本案所涉及工程中标单位是被告公路工程总公司，本被告只是参与其中某一部分施工。原告陈述与客观事实不符。津宁高速公路工程5合同项目一分部是被告公路工程总公司的项目部，不是本被告的项目部。原告所有的结款都是直接与被告公路工程总公司进行的，支票也是从该被告那里取得，并没有经过本被告的账户。原告与本被告既不存在事实合同关系，也不存在任何给付工程款的事实，原告应当直接向另一被告主张权利，本被告不应承担连带责任。被告公路工程总公司辩称，不同意原告诉讼请求。作为公路工程总公司是涉案工程总中标单位，在实际施工过程中按照法律规定，依法将相应标段分包给被告滨建市政公司，工程量价款都是有约定的，被告滨建市政公司将工程转交给谁干，是否合法是被告滨建市政公司和实际施工人的关系，跟本公司无关。本被告与原告之间没有任何法律关系，也没有直接工程上承包、分包往来，而且对原告所讼争工程款是被告滨建市政公司确认的，津宁高速公路工程5合同项目一分部是被告滨建市政公司设立的，与本公司无关。被告滨建市政公司所称其与原告都为本被告干活不是事实，该被告将承包的工程一部分交给原告施工，原告是在给被告滨建市政公司干活，本被告所有的付款都是经过被告滨建市政公司确认，也是付给滨建市政公司的，因此，被告滨建市政公司分包工程所发生的债权债务本公司均不承担责任。被告滨建市政公司辩称其是证明人的身份与案件事实不相符。综上，本被告与原告之间没有法律及事实的权利义务关系。请法院驳回原告诉讼请求。
一审法院认为，原告与被告滨建市政公司之间虽未签订书面施工合同，但被告滨建市政公司对原告作为涉案工程的实际施工人一节未提出异议，同时，原告提交的欠款书证据中有被告滨建市政公司项目经理钱向元的署名确认并盖有津宁高速公路工程5合同项目一分部的公章，而被告滨建市政公司对其抗辩中提出的该项目一分部系被告公路工程总公司设立，由其代为管理的抗辩事实，未举证证实，且该主张有悖常理，而被告公路工程总公司提交的证据证实该项目一分部即为天津第六市政公路工程有限公司设立，据此，一审法院对被告滨建市政公司的抗辩理由不予采信。另及，原告提交的被告滨建市政公司出具的证明亦足以证实被告滨建市政公司欠款事实。因此，原告要求被告滨建市政公司支付工程欠款的主张，本院予以支持。又及，鉴于二被告之间的合同已经履行完毕，因此原告要求被告公路工程总公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
一审法院调解未果，遂判决：一、本判决生效后十五日内，被告天津市滨建市政公路工程有限公司给付原告天津狮龙兴业道路工程建筑有限公司工程款5933665元；二、驳回原告天津狮龙兴业道路工程建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费53335元，由被告天津市滨建市政公路工程有限公司承担。于本判决生效后十五日内交付原告。
判决后，上诉人狮龙兴业公司提出上诉，请求：1、依法撤销（2013）南民初字第2397号民事判决并将本案发回重审；2、本案上诉费用由二被上诉人承担。其理由：1、本案一审审理过程中遗漏必须参加诉讼的当事人依法应当发回重审；2、一审法院认定事实不清，存在多处矛盾。上诉人滨建市政公司，亦提出上诉：1、请求依法撤销（2013）南民初字第2397号民事判决；2、依法驳回狮龙兴业公司的诉讼请求，改判由被上诉人公路工程总公司给付工程款；3、本案一、二审诉讼费、保全费由滨建市政公司承担。其理由：首先，公路工程总公司向法院提交的分包合同均不是与我方签订的。该合同涉嫌违法分包，未获得业主单位批准，该分包合同没有实际履行；其次，相关证据可以证明工程款支付全部由公路工程总公司支付，所以是被上诉人直接履行了合同，与我方没有关系；即使是上诉人分包了工程，公路工程总公司作为该工程的总包单位，也应当对欠付的工程款承担连带责任。被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意原判。
经审理查明，一审判决认定事实无误，有当事人的陈述及相关书证证明属实，本院予以确认。另查，在二审审理过程中，滨建市政公司向狮龙兴业公司支付人民币3200000元。
经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。
本院认为，2009年5月，上诉人滨建市政公司与被上诉人公路工程总公司的母公司天津第六市政公路工程有限公司签订《津宁高速公路工程合同-
田辛庄互通式立交桥工程施工协议书》，协议将其中标津宁高速公路工程合同中部分路段-
田辛庄互通式立交桥工程分包给天津第六市政公路工程有限公司施工。合同签订后，上诉人滨建市政公司依约施工，并将其分包工程中部分工程交予狮龙兴业公司施工，狮龙兴业公司完成了该工程的全部施工任务。狮龙兴业公司与滨建市政公司进行了全部工程结算，滨建市政公司尚欠狮龙兴业公司工程款5933665元。现滨建市政公司在二审审理过程中又支付3200000元，尚欠2733665元工程款，滨建市政公司应向狮龙兴业公司支付，对此本院予以调整。关于狮龙兴业公司提出遗漏当事人问题，虽合同与天津第六市政公路工程有限公司订立但实际滨建市政公司与狮龙兴业公司已进行了工程结算，且滨建市政公司已向狮龙兴业公司支付部分工程款，将天津第六市政公路工程有限公司列为当事人无法律依据。关于滨建市政公司提出由被上诉人公路工程总公司承担支付工程款问题，狮龙兴业公司已施工完毕，且滨建市政公司已实际支付部分工程款，滨建市政公司与被上诉人公路工程总公司之间工程款问题，可另案解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持天津市南开区人民法院（2013）南民初字第2397号民事判决第二项及诉讼费部分；
二、撤销天津市南开区人民法院（2013）南民初字第2397号民事判决第一项；
三、本判决生效后十五日内，上诉人天津市滨建市政公路工程有限公司给付上诉人天津狮龙兴业道路工程建筑有限公司工程款2733665元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费106671元，由上诉人天津狮龙兴业道路工程建筑有限公司负担53335元，由上诉人天津市滨建市政公路工程有限公司负担53336元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭萍惠
审 判 员 张秀云
代理审判员 赵 盈
二０一四年六月二十日
书 记 员 闫 飞
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……