广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民三终字第339号
上诉人（原审原告）：深圳市建安（集团）股份有限公司。
法定代表人：杨定远。
诉讼代理人：周晓雪，惠东县第一法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：魏斌。
上诉人深圳市建安（集团）股份有限公司（下称建安公司）因与被上诉人魏斌劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠东县人民法院（2012）惠东法民一初字第1105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人深圳市建安（集团）股份有限公司的诉讼代理人周晓雪，被上诉人魏斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年10月26日，原告建安公司向原审法院提起诉讼，请求：依法撤销惠东劳人仲案字（2012）第82号《裁决书》；请求判决按照有关法律规定的项目和标准进行工伤补偿。
主要事实和理由：一、惠东劳人仲案字（2012）第82号《裁决书》，裁决原告给付被告一次性伤残补助金39468元、一次性工伤医疗补助金14352元、一次性伤残就业补助金53820元、停工留薪期工资8970元的事实认定不清、证据不足，故导致适用法律错误。二、惠东劳人仲案字（2012）第82号《裁决书》审理程序违法。三、原告在被告住院治疗期间给被告支付了生活费1000元，惠东劳人仲案字（2012）第82号《裁决书》中未将该款扣除，不符合法律法规的规定，有失公平、公正。
被告魏斌辩称：我于2012年4月14日在原告承建的稔山镇富茂海滨城会所的游泳池做反梁时，被突然滑下的木板把面部扎伤，被送往惠东县人民医院治疗，此事故经有关部门认定，属于工伤，劳动功能障（伤残）评定为八级，生活自理障碍达不到等级。事后，我曾三番五次找原告协商解决工伤补偿的问题，都无法达成一致意见。惠东县劳动争议仲裁委员会的《裁决书》正确，请求人民法院依法判决。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告魏斌于2012年3月28日开始在原告建安公司承建的位于惠东县稔山镇的富茂海滨城会所从事木工工作，双方未签订书面劳动合同，未约定正常工作时间，原告口头告知被告有工作才安排被告上班，没有工作就安排被告放假休息，约定工资按230元／天计算。原告没有为被告缴交工伤保险费。2012年4月14日，被告在工作中被突然滑落的木板扎伤面部，随后送往惠东县人民医院进行治疗，被告住院治疗期间医疗费全部由原告支付，原告还另行支付被告生活费1000元。2012年6月6日，惠东县人力资源和社会保障局作出惠东劳工认字（2012）第0181号工伤认定决定，认定被告此次受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。2012年6月28日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴字（2012）第E48号劳动能力鉴定结论，评定被告为劳动能力功能障碍（伤残）捌级，生活自理障碍达不到等级，医疗终结日期为2012年6月28日。鉴定费300元，由被告支付。被告停工留薪期从受伤之日至医疗终结日共75天（2.5个月）。原告已支付被告3月份工资3588元。因原告没有向被告支付受伤后的工资及工伤待遇，双方发生纠纷。2012年8月9日，被告向惠东县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付：1、住院期间至医疗终结日期的工资12937.5元；2、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计155250元；3、劳动能力鉴定费300元、交通费和交通生活补助费1000元及精神损失费10000元。2012年10月8日，惠东县劳动争议仲裁委员会作出惠东劳人仲案字（2012）第82号《裁决书》，裁决：一、原告深圳市建安（集团）股份有限公司应给付被告魏斌一次性伤残补助金39468元、一次性工伤医疗补助金14352元、一次性伤残就业补助金53820元、停工留薪期工资8970元、伤残鉴定费300元，合共ll6910元；二、驳回被告魏斌的其他请求。原告不服仲裁，于2011年10月26日向本院提起诉讼，提出诉称时的请求。
诉讼期间，被告魏斌提供工资表，证明其工资为每天230元，3月份共上班15.6天，已领取了3月份工资3588元。原告认可支付被告15.6天的工资共3588元，但否认被告工资为每天230元。
另查，惠州市2011年度职工平均工资为2977元／月。仲裁期间，被告于2012年9月13日以原告没有为其缴纳社会保险为由，要求解除双方的劳动关系，惠东县劳动人事争议仲裁委员会裁决书已确认于2012年9月13日起原告与被告解除劳动关系。
以上事实，有原告建安公司提交的起诉状、法定代表人身份证明书、营业执照、广东省惠东县劳动人事争议仲裁委员会裁决书，被告魏斌提交的工资表、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论及本院的庭审笔录等材料在卷为据。
原审判决的理由和结果
原审法院认为：被告魏斌在建安公司从事木工工作，双方未签订书面劳动合同，未约定正常工作时间，只约定在工作期间内工资以230元／天计算。被告在原告上班15.6天，已领取原告发放的3月份工资3588元，双方已形成事实的劳动关系。被告以原告没有为其缴纳社会保险为由，于2012年9月13日要求解除双方的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的……”的规定，被告请求，符合法律规定，本院予以支持。惠东县人力资源和社会保障局作出惠东劳工认字（2012）第0181号工伤认定决定，认定被告此次受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。因此，被告要求原告给付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资和劳动能力鉴定费，理由充分，本院予以支持。由于核算被告的工伤待遇是以劳动者工资为基数，故需要确认被告的工资数额。被告主张其工资为230元／天，原告对此不予认可，可见双方对被告的工资约定不明确。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题》（劳社部发（2008）3号）的规定，月计算天数为21.75天，日工作时间计为8小时，因此，应认定被告每小时工资为230元／天÷8小时=28.75元。故被告的工资应认定为3588元（当月前15.6天已经实际发生的工资额）＋1415元［（21.75-15.6）×28.75元／小时×8小时］=5003元。根据《广东省工资支付条例》第八条“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。未约定或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资”的规定，因惠州市2011年度职工平均工资为2977元／月，因此，应认定5003元为被告正常工作时间的工资，并以此为基数计算被告的工伤待遇。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十四条第二款、第四十九第一款第（三）项、第五十七条的规定，原告应当支付给被告下列费用：①一次性伤残补助金为5003元×11个月=55033元；②一次性工伤医疗补助金5003元×4个月=20012元；③一次性伤残就业补助金5003元×15个月=75045元；④停工留薪期工资5003元×2.5个月=12507.5元；⑤伤残鉴定费按票据结算为300元。五项共计162897.5元。因惠东县劳动争议仲裁委员会裁决原告深圳市建安（集团）股份有限公司应给付被告魏斌一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金元、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、伤残鉴定费合共ll6910元。参考惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会作出的《关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要（试行）》第七条第三款“仲裁裁决作出后用人单位起诉，劳动者没有起诉的，人民法院认定用人单位应给付的款项比仲裁裁决的结果高的，视为劳动者同意仲裁结果，应按仲裁裁决的结果作出判决”的规定，原告深圳市建安（集团）股份有限公司应给付被告魏斌一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金元、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、伤残鉴定费合共ll6910元。扣除原告已支付被告生活费1000元，原告仍应支付被告ll5910元。被告要求原告支付交通费问题，因该主张不符合《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，本院不予支持。被告要求原告支付交通生活补助费和精神损失费，无法律依据，本院不予支持。对于原告要求撤销惠东劳人仲案字（2012）第82号《裁决书》的请求，根据《最高人民法院对劳动部﹤关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函﹥的答复》（法［经］函（1989）53号）第二条：“劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院在判决书、裁定书、调解书中不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容”的规定，本院对原告要求撤销仲裁裁决事项的诉讼请求不予支持，而是依据案件事实对原、被告的权利义务做出判决。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定作出判决：一、自2012年9月13日起原告深圳市建安（集团）股份有限公司与被告魏斌解除劳动关系。二、原告深圳市建安（集团）股份有限公司告于本判决发生效力之日起15日内一次性支付被告魏斌因工伤造成的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及伤残鉴定费共计ll6910元。扣除原告已支付被告生活费1000元，原告仍应支付被告ll5910元。三、驳回原告深圳市建安（集团）股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人二审的意见
上诉人建安公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销广东省惠东县人民法院（2012）惠东法民一初字第1105号《民事判决书》或发回重审；请求二审法院依法改判此案。
事实与理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人魏斌因工伤造成的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及伤残鉴定费共计116910元，扣除上诉人已支付被上诉人生活费1000元，仍应支付被告ll5910元。属事实认定不清、证据不足，导致适用法律错误，判决有失公正。二、一审审理程序违法，对于每天工资230元，被上诉人证据不足；对于劳动能力障碍鉴定仲裁时上诉人未到庭，未予以质证，在一审时上诉人曾申请重新进行鉴定，但一审法院没有支持。
被上诉人答辩称：一审事实清楚，适用法律是正确的，请求维持原判。
双方当事人，二审期间未提交新证据。
本院查明的事实
本院经审理查明：本院查明的事实与原审法院查明的基本事实一致，本院依法予以确认。
本院判决的理由和结果
本院认为，本案系劳动争议纠纷案件。原审判决后，仅建安公司提起上诉，故本院二审仅对其上诉请求进行审理。本案双方争议的焦点是：1、被上诉人受伤前的工资标准；2、原审法院审理程序是否违法。
关于被上诉人受伤前的工资标准的问题。经双方当事人确认，双方当事人于2012年3月28日建立事实劳动关系，但是双方当事人未对工作时间等相关条件进行约定，仅口头约定按230元／天计算工资。被上诉人于2012年4月14日因事故受伤，后经鉴定为工伤。至发生工伤时止，被上诉人在上诉人处工作15.6天，上诉人支付了3558元工资给被上诉人。由于上诉人与被上诉人未签订《劳动合同》，上诉人又不能按《广东省工资支付条例》第十六条的规定，提供被上诉人的工资台帐，原审法院根据上诉人实际支付给被上诉人的工资数额，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题》（劳社部发（2008）3号）的规定计算出被上诉人的正常工作时间的工资为5003元／月，同时计算出上诉人享受工伤待遇为162897.5元，有事实和法律依据。因惠东县劳动争议仲裁委员会裁决建安公司应给付魏斌工伤待遇合共ll6910元。仲裁裁决作出后建安公司起诉，劳动者魏斌没有起诉，法院认定建安公司应给付的款项比仲裁裁决的结果高的，视为魏斌同意仲裁结果，应按仲裁裁决的结果作出判决，扣除建安公司已支付魏斌生活费1000元，建安公司仍应支付魏斌ll5910元。上诉人建安公司虽然庭审辩称魏斌的工资不应该按每天230元计算，但未能提供工资台帐或其他证据证实魏斌的工资应该按照其他标准计算。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院的判决并无不当，本院予以维持。
关于原审法院审理程序是否违法的问题。被上诉人根据《工伤保险条例》第十七条的规定，主动申请工伤认定，惠东县人力资源和社会保障局于2012年6月6日作出《工伤认定决定书》，并于2012年6月6日送达给当事人。被上诉人根据《工伤保险条例》第二十三条规定，主动申请劳动能力鉴定，惠州市劳动能力鉴定委员会于2012年6月28日作出《惠州市劳动能力鉴定结论》，并于2012年7月20日送达当事人。上诉人对鉴定结论存在异议，应当提供其已根据《工伤保险条例》第二十六条的规定，在法定期限内申请重新进行鉴定的证据和鉴定结论，但是上诉人未能提供。原审法院依据已生效的《工伤认定决定书》和《惠州市劳动能力鉴定结论》依法作出的判决并无不当，本院予以维持。
综上所述，深圳市建安（集团）股份有限公司的上诉请求、理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，属于免收二审案件受理费范围。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
审 判 员 朱莉娜
代理审判员 刘宇慧
二〇一三年十一月三日
书 记 员 丁晓鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《工伤保险条例》
第十条用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。
用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。
对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。
第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。
用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
第二十三条劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。
第二十六条申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论
《广东省工资支付条例》
第十六条用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。
工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。