山东省郓城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）郓刑初字第131号
公诉机关郓城县人民检察院。
被告人石某甲，农民，住郓城县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年9月13日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕，2014年1月20日被取保候审。本院于2014年5月29日对其取保候审。
辩护人戚聿革，山东贵和律师事务所律师。
郓城县人民检察院以郓检公刑诉（2014）45号起诉书指控被告人石某甲犯生产、销售伪劣产品罪向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，郓城县人民检察院指派检察员王振江、车现锋出庭支持公诉，被告人石某甲及其辩护人戚聿革到庭参加诉讼。现已审理终结。
郓城县人民检察院指控，2012年7月至案发，被告人石某甲从鄄城县左营乡胡楼村李某（另案处理）处购买制造假药的原料，用胶囊包装后通过在内蒙古扎赉特旗集贸市场或在郓城县境内用申通快递发货方式，向毛某、袁某和、于某等人销售“风湿特效王”、“咳喘净”等假药，销售金额合计人民币403232元。
针对上述指控，公诉机关提供了破案经过、被告人户籍证明、银行卡汇款清单等书证，证人李某、毛某、袁某和等人证言，被告人石某甲供述和辩解，菏泽市食品药品监督管理局出具的假药鉴定意见等证据予以证实。公诉机关认为，被告人石某甲的行为构成生产、销售伪劣产品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十九条之规定判处。
被告人石某甲对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
其辩护人提出以下辩护意见：1、除毛某、袁某和、于某三人汇款以外的其余涉案款项24632元均未有汇款人证言，不能认定为售药数额，应予扣除。2、被告人石某甲是在未被采取强制措施前口头传唤到案，应认定系自动投案，并于归案后如实供述了主要犯罪事实，构成自首。3、被告人属初犯、偶犯，建议对其判处缓刑。
经审理查明，2012年7月至2013年9月案发，被告人石某甲从鄄城县左营乡胡楼村李某处购买制造假药的原料，用胶囊包装成“风湿特效王”、“咳喘净”等假药，在内蒙古扎赉特旗集贸市场销售或在郓城县境内用申通快递方式发货，向毛某、袁某和、于某等人销售，销售给毛某价值332600元的药品、销售给袁某和价值40000元的药品、销售给于某价值6000元的药品，该三人通过银行汇款的方式将款项汇到石某甲在邮政储蓄开户的卡号为62×××33的银行卡上，销售金额合计人民币378600元。菏泽市食品药品监督管理局就菏泽市公安局送检的所涉治疗哮喘病、风湿病的无名粉状物质进行鉴定，属依法必须批准而未经批准生产、进口，或者必须检验而未经检验即销售的药品，按假药论处。
2013年7月15日，鄄城县公安局对李某涉嫌生产、销售假药案立案侦查。2013年9月12日，菏泽市公安局经济犯罪侦查支队就石某甲涉嫌销售假药案移送郓城县公安局侦办，郓城县公安局就该案于当日立案并于次日将其口头传唤到案。
2013年9月18日，被告人石某甲亲属代其退缴违法所得78000元。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）郓城县公安局出具受案登记表、立案决定书，证明2013年9月12日，菏泽市公安局经济犯罪侦查支队将石某甲案移送郓城县公安局，郓城县公安局于当日决定对石某甲销售假药案立案侦查。
（2）郓城县公安局出具抓获经过，证明被告人石某甲被郓城县公安局传唤到案，其对销售假药的犯罪事实供认不讳。
（3）郓城县公安局出具被告人户籍信息，证明被告人石某甲实施犯罪行为时年满18周岁，具备完全刑事责任能力。
（4）申通快递详单，证明被告人石某甲通过申通快递公司给内蒙古扎赉特旗毛某发货的事实。
（5）被告人石某甲62×××33邮政银行卡汇入清单，证明被告人石某甲通过该邮政银行储蓄卡收取毛某、袁某和、于某等人销售款共计（403552元）及被告人石某甲该账户的交易详细记录。
（6）鄄城县公安局提供立案决定书、拘留决定书，证明鄄城县公安局2013年7月15日对李某生产、销售假药案立案侦查。
（7）郓城县公安局出具山东省非税收入缴款书，证明2013年9月18日，石某甲退赃款78000元。
2、证人证言
（1）证人李某证言，证明其在鄄城县左营北街经营卫生室，曾向石某甲多次出售制作假药的原料，大部分是石某甲骑车前去接货，双方以现金方式交接货款居多，也有通过银行卡转账付款的情况，石某甲购买的主要是治疗风湿病和哮喘的假药。
（2）证人毛某证言，证明其在市场里卖菜时认识了卖药的石某甲，药品名称是“胃舒宁”、“哮喘王”、“风湿胶囊”。当时其丈夫身体不好，其曾向石某甲购买过。石某甲曾让其帮着卖药，其卖到一定的钱数后就把本钱给石某甲，石某甲是通过申通快递将药邮寄过来，其通过邮政储蓄将药款汇到石某甲卡上（卡号是62×××33），共汇了三十多万元。
（3）证人袁某和证言，证明其是通过电话与石某甲联系，并从石某甲处购买过十多次“祖传秘方风湿特效王”，其通过申通快递方式接货后销售到内蒙古扎赉特旗，再通过邮政储蓄将药款汇给石某甲。
（4）证人于某证言，证明其从石某甲处购买哮喘王1号、风湿胶囊，先是自己吃，后来又向朋友卖，并从中牟取利润。其共从石某甲处购买了五千多元的药。
（5）证人石某乙证言，证明其代替姐姐石某甲到公安机关退缴赃款78000元的事实。
3、被告人供述
被告人石某甲在侦查阶段供述，证明其自2009年始从李某处购买原料，开始生产销售假药，曾自己到内蒙古扎赉特旗销售，也通过毛某、袁某和、于某进行销售，销售假药都是通过申通快递发送货物，所有销售的假药所得款项都是通过邮政银行卡（卡号62×××33）汇款，所得药款被其消费。
4、鉴定意见
菏泽市食品药品监督管理局出具鉴定意见，证明被告人石某甲所销售的治疗哮喘病、风湿病的无名粉状物质经鉴定，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项之规定“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未检验即销售的”，按假药论处。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
郓城县司法局出具调查评估意见书，证明被告人石某甲无犯罪前科，其所在乡镇、行政村社区矫正组织健全，具有监管能力，愿意对其监督改造。
本院认为，被告人石某甲违反国家法律、法规规定，未经许可擅自生产、销售假药牟利，销售金额合计人民币378600元，其行为构成生产、销售伪劣产品罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。关于其辩护人提出“其他涉案金额24632元应从指控的总额403232元中扣除”的辩护意见，经查该24632元只在被告人石某甲的银行卡来往明细中显示，并无证人证言证明该款项的用途，该项辩护意见本院予以支持，本案犯罪数额应确定为378600元。关于其辩护人提出“被告人石某甲构成自首”的辩护意见，经查，销售给被告人石某甲假药原料的上线李某先于被告人石某甲归案，侦查机关对被告人石某甲的犯罪事实已予掌握，虽经公安机关传唤后主动到案，但并未对其销售假药金额、销售去向如实供述，且从侦查阶段后期起即对销售给毛某的犯罪事实予以否认，其行为不能构成自首，故辩护人该辩护意见本院不予采纳。被告人石某甲于归案后退缴违法所得，经教育后认罪、悔罪，对其可酌情从轻处罚。被告人石某甲自愿缴纳罚金，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十九条第二款、第六十四条、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人石某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人石某甲在缓刑考验期限内，不得从事药品生产、销售。
三、被告人石某甲缴纳的赃款七万八千元予以没收，由郓城县公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 范梅君
审 判 员 晁岳强
人民陪审员 高晓云
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 王慧君