安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终969号上诉人（原审原告）：杜明亮，男，1972年7月19日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：陈长昊，安徽事茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莹，安徽事茂律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：安徽凯源建设集团有限责任公司，住所地安徽省合肥市长江东路999号。法定代表人：杨延生，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宝华，安徽众星合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：华润雪花啤酒（芜湖）有限公司，住所地安徽省芜湖市三山经济开发区磨山路1号。法定代表人：侯孝海，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄筱霞，公司员工。委托诉讼代理人：冯静，安徽安维律师事务所律师。原审第三人：赵洪涛，男，1976年2月1日出身，汉族，住安徽省淮北市相山区。上诉人杜明亮、上诉人安徽凯源建设集团有限责任公司（以下简称凯源建设公司）、上诉人华润雪花啤酒（芜湖）有限公司（以下简称雪花啤酒（芜湖）公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院于2016年8月30日作出的（2016）皖0208民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人杜明亮及其委托诉讼代理人陈长昊，上诉人凯源建设公司的委托诉讼代理人张宝华，上诉人雪花啤酒（芜湖）公司的委托诉讼代理人黄筱霞、冯静到庭参加诉讼。原审第三人赵洪涛经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜明亮上诉请求：撤销（2016)皖0208民初17号民事判决，依法改判支持杜明亮一审诉讼请求或发回重审；2、凯源建设公司、雪花啤酒（芜湖）公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定赵洪涛是案涉工程实际施工人，缺乏事实和法律依据。1、赵洪涛对该工程没有任何投资，也没有尽到工程现场管理的职责，不符合法律规定实际施工人的界定。2、一审判决认定2012年3月16日的《承诺书》是杜明亮和赵洪涛两人出具是错误的，事实上该《承诺书》是由杜明亮一人出具，《承诺书》中赵洪涛签名不是其本人所签。3、一审判决认定赵洪涛是实际施工人的依据是“……如果赵洪涛不是共同实际施工人，杜明亮在独立施工情形下，凯源建设公司却将涉案工程款大部付给非实际施工人赵洪涛，而杜明亮仍然施工完毕，这不符合常理”（见判决书第10页第3段第4行起)，采用推定原则，违反法律规定，是审判人员的主观推测。二、一审判决认定凯源建设公司2015年2月17日代赵洪涛个人支付给泰鑫公司的80万元，系凯源建设公司支付杜明亮“芜湖工地项目”的工程款，是错误的。雪花啤酒（芜湖）公司就案涉工程实际支付给凯源建设公司工程款为1206.5万元，其中最后一笔付款时间是2014年1月24日。而凯源建设公司2015年2月17日代赵洪涛个人支付给泰鑫公司的80万元，是供赵洪涛用来偿还其另外一个工程即河南商丘工地的对外借款，该80万款项并不是凯源建设公司支付给杜明亮“芜湖工地项目”的工程款，凯源建设公司实际已支付给杜明亮和赵洪涛的款项合计为1206.5万元，而不是原审认定的1286.5元。三、案涉工程合同价1270万元，其中基础回填部分暂估工程量为4000立方米，实际工程量4344立方米，实际增加费用110442元（1395842-1285400)。但一审判决没有认定该部分增加的工程量，是错误的。四、一审判决超出了杜明亮的诉讼请求范围，明显违反了民事诉讼法的规定，属程序错误。综上，原审判决认定案件事实错误，导致判决错误，且程序违法，现依法提起上诉，请求二审法院依法查明事实，作出公正判决。凯源建设公司辩称，一审法院认定赵洪涛和杜明亮为共同的实际施工人，事实清楚、证据充分，杜明亮的第一项上诉理由不成立。第一，有充分的证据证明赵洪涛是实际施工人。赵洪涛借段炎炎的款项，对于工程进行了实际投资，并且出具承诺书，充分证明赵洪涛是案涉工程实际施工人。第二，是否参与现场管理不是认定是否是实际施工人的标准。第三，法院在审理过程中根据现有的证据，对案件事实进行推理，认定案件事实完全符合法律的规定，杜明亮第二项上诉理由也不能成立。凯源建设公司根据杜明亮和赵洪涛的承诺，为其还款80万元。而且该80万元是案涉工程对外借款，凯源建设公司代替赵洪涛还款80万元，应视为凯源建设公司向赵洪涛、杜明亮支付工程款。对杜明亮第三项上诉理由无异议，增加的工程量应该与雪花啤酒（芜湖）公司实事求是地进行结算。杜明亮第四项上诉理由不能成立。一审没有超出杜明亮诉讼请求的范围，驳回其诉讼请求符合法律规定，程序不违法。雪花啤酒（芜湖）公司辩称，同意凯源建设公司对于杜明亮第一项、第二项、第四项上诉理由的答辩意见。对于杜明亮的第三项上诉理由，合同总价并非1270万元，1270万元事实上已经包括了杜明亮在上诉状中所说的基础回填部分的工程量。基础回填的工程量合同约定暂估是4000立方米，但是也约定要以实际施工量以及现场签证进行结算。经过现场签证，总共这部分的工程量是4300立方米，但是它是涵盖在1270万元的合同总价里面的。关于基础回填部分的证据在一审时已经提交。在施工现场，只做了毛石回填也就是后来双方认定的4300立方米，而不是凯源建设公司计算当中报的8000立方米。超出部分应当从合同总价中予以扣除。凯源建设公司上诉请求：一、依法撤销（2016)皖0208民初17号民事判决书中第一项和第二项中关于给付杜明亮和赵洪涛工程款107.6万元的判决内容，驳回杜明亮的该部分诉讼请求，依法维持判决书第三项；二、一、二审诉讼费用由杜明亮承担。事实和理由：一审判决部分事实认定不清，判决错误，请求依法改判。雪花啤酒（芜湖）公司工程是由赵洪涛向合肥泰鑫商贸公司与段炎炎借款投入的，以上借款由出借人直接汇入凯源建设公司账户；杜明亮承诺将雪花啤酒（芜湖）公司工程剩余工程款，转入凯源建设公司账户，用于代替赵洪涛还款；现上述借款尚未还清，而且剩余工程款已经不足以还款，所以杜明亮无权要求凯源建设公司支付剩余工程款107.6万元，也无权要求雪花啤酒（芜湖）公司直接向其支付工程款，请求法院依法驳回其该部分的诉讼请求。杜明亮辩称，凯源建设公司的上诉请求和事实理由没有任何的法律依据，依法是不能成立的。一审判决也查明了当时凯源建设公司除了芜湖工地外，在河南商丘也有工地，也是凯源建设公司在承建。一审法院认定商丘工地实际施工人是赵洪涛和杜明亮，也就是说凯源建设公司与赵洪涛在商丘工地是有经济往来的，凯源建设公司所称合肥泰鑫商贸公司和段炎炎的借款恰好就是商丘工地的保证金，这个保证金其实是450万元，不是支付芜湖工地的工程款。凯源建设公司在一审中明确自认了付给芜湖工地的工程款是1206.5万元。二审开庭时又辩称80万元也是付给芜湖工地的工程款，显然是不能成立的。凯源建设公司付给杜明亮芜湖工地的工程款仅仅是415.44万元，其余款项是付给赵洪涛商丘工地的工程款。凯源建设公司应当付的工程款就是杜明亮一审诉讼请求的数额。赵洪涛没有对芜湖工地的工程投入资金、材料，也未组织劳力进行施工，更未参与现场管理，本案证据显示杜明亮是案涉工程的唯一施工人。雪花啤酒（芜湖）公司辩称，雪花啤酒（芜湖）公司是与凯源建设公司订立的施工合同，凯源建设公司是具有一级建筑资质企业的公司，才能符合雪花啤酒（芜湖）公司招投标规定，就订立了这份施工合同。至于凯源建设公司允许别人挂靠或是有转包、分包，雪花啤酒（芜湖）公司不知情。一审查明雪花啤酒（芜湖）公司已经向凯源建设公司支付了1206.5万，在二审期间雪花啤酒（芜湖）公司又支付了2.03万元。在一审期间，案涉工程还没有进入竣工验收结算阶段，竣工验收还没有通过，2016年的7月13日才经过政府的竣工验收。根据合同约定，余下的工程尾款或者保修金，应当在竣工验收结算合格后的一年以后才予以支付，所以雪花啤酒（芜湖）公司支付工程款没有违约，是按期支付的，并且保修金和工程尾款也是按月支付的。因为进入了诉讼，所以后期的工程价款支付服从法院的判决。案涉工程未经竣工验收就已经开始出现质量问题，2016年5月之前雪花啤酒（芜湖）公司就多次向凯源建设公司发函，要求派人进行维修，但是凯源建设公司至今没有进行维修。最后一次发函跟凯源建设公司提出如果再不派人维修，雪花啤酒（芜湖）公司就要自行维修，并且维修的价款从应付的工程款里扣除。雪花啤酒（芜湖）上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由杜明亮、凯源建设公司承担。事实和理由：一、《原料系统、平仓、糖化系统及工厂办公室土建、给排水、照明及避雷系统工程承包合同》合法有效，是审理本案的重要依据，对双方具有约束力。该项目从投标到合同签订，以及整个合同的履行过程，雪花啤酒(芜湖）公司自始至终都是与凯源建设公司发生业务往来。凯源建设公司作为合同的相对人，应该对雪花啤酒（芜湖）公司负责，包括补开未开的发票以及承担后期质量维修的责任，雪花啤酒（芜湖）公司按合同约定与凯源建设公司结算合同余款。二、合同中约定待决算的部分，双方未确定最终造价，法院直接判决支付余款，显然没有查清事实。合同附件1:《工程承包内容和材料要求》的1.4款约定：“基础超深部分采用毛石换填，暂估4000立方米,按综合单价报价，实际工程量计量按现场签证结算”，即此部分工程量需进行决算。雪花啤酒（芜湖）公司根据现场签证进行决算，于2016年5月12日将《关于工程决算的确认函》送达凯源建设公司，决算结果是原合同总价款应减少152.46万元的造价，凯源建设公司签字确认，雪花啤酒（芜湖）公司又于2016年5月30日向凯源建设公司再次送达《关于工程决算的再次确认函》，凯源建设公司出具《关于工程决算的回复函》表示存在异议，会派人对接处理，但实际至今未派人处理，目前该决算造价未最终确认，法院直接判决支付，显然没有查清事实。三、合同约定：“自工程竣工验收合格之日起一年内工程无质量问题，且乙方无其他违约事项，甲方在一年期满后10日内向乙方付清该部分价款。”案涉工程2016年7月13日才通过竣工验收，所以，尾款支付时间应该在2017年7月13日以后，且前提是无质量问题。法院判决十日内支付，没有事实和法律依据。《原料系统、平仓、糖化系统及工厂办公室土建、给排水、照明及避雷系统工程承包合同》第17.1.6项约定：“本合同项下的工程应达到本合同第6条约定的质量标准，以政府有关部门进行的验收为竣工验收，以政府部门的验收为准；”杜明亮举证的验收备案表是施工结束后，由建设、施工、设计、监理、勘探5家单位根据外观判断合格盖章后，上报给芜湖市建设工程质量监督站的申请政府验收材料，不能算已通过竣工验收。政府部门当时来现场检查后，发现多处问题，未批准验收，后经整改，直到2016年7月13日芜湖市住房和建设委员会才在《竣工验收备案表》上加盖建设工程质量竣工验收备案专用章，才算正式通过政府部门的竣工验收。合同第18.5款约定：“自工程竣工验收合格之日起一年内工程无质量问题，且乙方无其他违约事项，甲方在一年期满后10日内向乙方付清该部分价款；”可见，2017年7月13日以后才能支付质保金，目前，还不到支付余款的时间，法院判决十日内支付，没有事实和法律依据。四、合同经设计变更增加124.1万元价款，至今未开发票，此款无法支付。工程发生设计变更，双方于2015年9月17日签订《变更协议》，增加合同价款124.1万元，凯源建设公司一直未向雪花啤酒（芜湖）公司提供该笔款项的相应发票，该款无法支付。该款需待凯源建设公司提供发票雪花啤酒（芜湖）公司挂帐后，且在第二条提及的毛石换填决算最终造价确定后，雪花啤酒（芜湖）公司才能按合同约定支付。五、质量维修问题，预估10万元，需从质保金中扣除。该工程在试用后，雪花啤酒（芜湖）公司发现多处出现质量问题，经多次找凯源建设公司口头反馈无果后，于2015年11月18日以书面形式致《函》给凯源建设公司，要求进行维修，无果。为确保雪花公司利益，又于2016年4月28日送达《关于质量问题维修的沟通函》，仍无果，再次于2016年5月30日最后送达《关于再次确认质量维修的沟通函》，2016年6月1日凯源建设公司回复《关于质量维修的回复函》，表示存在异议，会尽快派人沟通。但事实上未做任何处理。据初步统计，该部分维修费用约10万元，需从质保金中扣除。六、政府竣工验收资料代理费2.03万元已从工程余款中代付扣除。在办理政府竣工验收的过程中，凯源建设公司为整理竣工资料、备案资料，委托第三人代理，该费用2.03万元凯源建设公司同意从工程尾款中扣除。截止2016年8月17日，该款已代为转付。也就是说，在凯源建设公司确认决算数据、开据前期发票，以及无其它违约事项的情况下，雪花啤酒（芜湖）公司将于2017年7月14日-23日向凯源建设公司在23.1万元的欠付工程款范围内承担连带付款责任。杜明亮辩称，一审判决雪花啤酒（芜湖）公司在欠付187.6万元范围内对凯源建设公司的债务承担连带清偿责任，符合客观事实和法律规定。案涉工程已经投产使用四年，不应该再提出质量问题。政府竣工验收资料代理费2.03万元是用于雪花啤酒（芜湖）公司提交资料的费用，不应作为雪花啤酒（芜湖）公司支付的工程款。案涉合同总价是1270万元，其中毛石回填预估价120万元是包含在总价1270万元中的，但是这120万元是预估价，应当以最后的实际价来确认。1270万元减去120万元后的1150万元的价钱是包死价。现在毛石回填做了4344立方，实际增加的费用是110442元，应当由雪花啤酒（芜湖）公司支付给杜明亮。凯源建设公司辩称，赵洪涛和杜明亮是涉案工程的实际施工人，开出发票及维修责任均由杜明亮和赵洪涛负责。工程结算仅以凯源建设公司的名义由赵洪涛和杜明亮具体负责。经过法院审理，通过双方举证质证法院可以确定造价，法院直接判决支付工程款并无不妥。即使按照合同的约定，或者按照雪花啤酒（芜湖）公司的主张，支付工程款的期限也已经届满，雪花啤酒（芜湖）公司应该支付工程款，未开发票不能成为不支付工程款的理由。案涉工程已经使用四年，超过保修期，不存在保修问题，而且也不是本案的审理范围。对于雪花啤酒（芜湖）公司提出的第六点上诉意见同意杜明亮的答辩意见。赵洪涛对杜明亮、凯源建设公司、雪花啤酒（芜湖）公司的上诉均未作答辩。杜明亮向一审法院起诉请求：1、凯源建设公司支付工程款9897011.22元及逾期付款利息1138156.29元（自2014年1月25日起至2015年12月24日，按照月息千分之五计算，以后本清息止），共计11035167.51元；2、雪花啤酒（芜湖）公司在应付款范围内承担连带付款义务，直接向杜明亮支付；3、本案诉讼费由凯源建设公司、雪花啤酒（芜湖）公司承担。一审法院认定事实：2012年3月18日，雪花啤酒（芜湖）公司作为发包人与承包人凯源建设公司签订承包合同，将原料系统、平仓、糖化系统及工厂办公室土建、给排水、照明及避雷系统工程发包给凯源建设公司承建，合同约定杜明亮为凯源建设公司业务代表人，未经发包人同意，凯源建设公司不得将承包工程的任何工程分包，合同价款为包死不变价，为1270万元；合同第17条约定本合同项下的工程以政府有关部门进行的验收为竣工验收，以政府部门的验收为准；合同第18条约定合同价款的5%作为质量保修金，自工程竣工验收合格之日起一年内工程无质量问题，且承包方无其他违约事项，发包方在一年期满后10日内向承包方付清该部分价款。2015年9月7日，双方签订变更协议，将原合同价款1270万元变更为1394.1万元。凯源建设公司承包工程后将工程交由他人施工，该工程已完工，于2013年3月交付使用，但尚未进行竣工验收，雪花啤酒（芜湖）公司和凯源建设公司尚未进行结算。雪花啤酒（芜湖）公司已付凯源建设公司工程款1206.5万元。杜明亮称涉案工程的实际施工人为其一人，其挂靠凯源建设公司施工。凯源建设公司称涉案工程的实际施工人为杜明亮和赵洪涛。杜明亮和赵洪涛于2012年3月16日向凯源建设公司出具承诺书，承诺书载明:“杜明亮和赵洪涛承诺华润雪花（芜湖）有限公司工程相关事宜、人员配置、工程质量、安全进度、工程款、材料款、民工工资源等一切事宜，如出现任何状况由我们两人承担，如有违反，损坏公司形象，无条件接受公司处罚。杜明亮赵洪涛2012、3、16号”。2012年5月25日，赵洪涛向凯源建设公司出具收条，载明收至凯源建设公司转雪花啤酒（芜湖）公司工程款381万元，凯源建设公司在扣除管理费、技术标费用、商务标费用后实际转杜明亮个人账户375.44万元；2012年7月6日，赵洪涛向凯源建设公司出具收条，载明收到凯源建设公司转雪花啤酒（芜湖）公司工程款381万元，杜明亮在该收条上注明：华润转至公司账户属实。凯源建设公司在扣除管理费3.81万元后，实际转赵洪涛个人账户392.19万元；2012年11月9日，赵洪涛向凯源建设公司出具收条，载明收到凯源建设公司转雪花啤酒（芜湖）公司工程款127万元，杜明亮在该收条上注明：华润转至公司账户属实。凯源建设公司在扣除管理费、项目经理费后，实际转赵洪涛个人账户125.23万元；2013年1月31日，赵洪涛向凯源建设公司出具收条，载明收到凯源建设公司转雪花啤酒（芜湖）公司工程款254万元，杜明亮在该收条上注明：华润转至公司账户属实。凯源建设公司在扣除管理费、赵洪涛委托代付商丘投标土方保证金后，实际转赵洪涛个人账户245.45万元；2014年1月24日，赵洪涛向凯源建设公司出具收条，载明收到凯源建设公司转雪花啤酒（芜湖）公司工程款63.5万元，同意汇杜明亮35万元，剩余款本人已收到，杜明亮在该收条上注明：收到35万元。以上五笔收款金额为1206.5万元。另，2015年2月16日，杜明亮向凯源建设公司淮北分公司出具承诺书，载明杜明亮承诺合肥泰鑫商贸公司和段炎炎与赵洪涛借款纠纷，杜明亮负责解决华润雪花芜湖和商丘项目剩余工程款结算完成，转入凯源公司账户，用于代替赵洪涛还款。2015年2月17日，凯源建设公司按杜明亮的签字同意代赵洪涛还合肥泰鑫商贸有限公司80万元。在本案审理过程中，凯源建设公司陈述上述赵洪涛出具的收条均是先汇款后补收条，杜明亮坚持要求对赵洪涛出具收条的形成时间是否同一天及形成时间进行鉴定，经鉴定，上述收条均为2015年2月17日出具。另查明，杜明亮和赵洪涛曾合伙在凯源建设公司承包的华润雪花（商丘）啤酒公司施工。杜明亮庭审中陈述其是通过赵洪涛介绍挂靠凯源建设公司，赵洪涛作为介绍人和杜明亮共同对涉案工程作出承诺。一审法院认为，本案争议焦点为雪花啤酒（芜湖）公司原料系统、平仓、糖化系统及工厂办公室土建、给排水、照明及避雷系统工程的实际施工人是杜明亮一人还是杜明亮和赵洪涛两人。杜明亮和赵洪涛于2012年3月16日向凯源建设公司出具的承诺书，两人承担雪花啤酒公司涉案工程的工程质量、安全、工程款、材料款、民工工资等一切事宜，凯源建设公司在工程施工过程长达一年多时间里，将雪花啤酒（芜湖）公司给付的工程款在扣除管理费等费用后全部付给了杜明亮和赵洪涛两人，其中直接付给杜明亮的工程款为两笔共416万元（一笔为381万元，一笔为35万元），且赵洪涛出具的收条上都有杜明亮签名，如果赵洪涛不是共同实际施工人，杜明亮在独立施工情形下，凯源建设公司却将涉案工程款大部付给非实际施工人赵洪涛，而杜明亮仍然施工完毕，这不符合常理，综上，对凯源建设公司关于涉案工程实际施工人为杜明亮和赵洪涛两人的辩论意见予以采纳。对杜明亮关于赵洪涛是作为工程介绍人和杜明亮对涉案工程作出共同承诺及涉案工程的实际施工人是其一人的陈述不予支持。凯源建设公司已付杜明亮和赵洪涛的工程款1206.5万元及代赵洪涛还款80万元，合计1286.5万元，应视为对案涉工程款的给付。凯源建设公司将涉案工程交由不具备建筑施工资质的杜明亮施工，双方转包行为应属无效。虽然涉案工程未按合同约定由政府进行竣工验收，但该工程已于2013年3月交付，杜明亮和赵洪涛作为实际施工人有权向凯源建设公司主张工程款及逾期付款利息。2015年9月17日，雪花啤酒（芜湖）公司作为发包人和承包人凯源建设公司签订了涉案工程的变更协议，将工程价款变更为1394.1万元，扣除凯源建设公司已支付的1286.5万元，凯源建设公司还应支付杜明亮和赵洪涛107.6万元，杜明亮要求自2014年1月25日起支付逾期付款的利息，不违反法律规定，但利率应按中国人民银行同期贷款利率计算。雪花啤酒（芜湖）公司应在欠付工程款187.6万元（1394.1万元－1206.5万元）范围内对实际施工人承担责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条及《最高人民法院》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、凯源建设公司于本判决生效后十日内给付杜明亮、赵洪涛工程款107.6万元，并支付以该款为基数自2014年1月25日起至判决确定给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息；二、雪花啤酒（芜湖）公司于本判决生效后十日内在欠付工程款187.6万元范围内对凯源建设公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回杜明亮的其他诉讼请求。案件受理费88011元,由杜明亮负担73527元，由凯源建设公司、雪花啤酒（芜湖）公司负担14484元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对杜明亮提交的案涉工程塔机安装相关证据、雪花啤酒（芜湖）公司提交的营业执照、《原料系统、平仓、糖化系统及工厂办公室土建、给排水、照明及避雷系统工程承包合同》、《原料系统、平仓、糖化系统及工厂办公室土建、给排水、照明及避雷系统工程承包合同变更协议》，在本案一审中已经提交并经过庭审质证，本院不再审查。对于雪花啤酒（芜湖）公司提交的《关于工程决算的确认函》、《关于工程决算的再次确认函》、《关于工程决算的回复函》，结合凯源建设公司、雪花啤酒（芜湖）公司庭审陈述，能够证明双方尚未完成工程款结算，本院对该事实予以认定。对于雪花啤酒（芜湖）公司提交的《竣工验收备案表》，能够证明案涉工程于2016年7月13日竣工验收合格，本院予以采信。对于雪花啤酒（芜湖）公司提交的《函》、《关于质量问题维修的沟通函》、《关于再次确认质量维修的沟通函》、《关于质量维修的回复函》、同意代付资料费2.03万元的《函》，与本案无关联性，本院不予采信。本院二审查明：2016年7月13日，案涉工程经竣工验收合格。本院二审查明其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，凯源建设公司将案涉工程转包给杜明亮施工，因杜明亮不具有相应施工资质，故双方转包行为违反法律法规禁止性规定，应为无效。凯源建设公司与杜明亮的转包行为无效，但杜明亮进行了相应施工，案涉工程已经竣工验收合格，其请求凯源建设公司支付工程价款，依法应予支持。二审中，本案争议焦点为：一、涉案工程的实际施工人是否仅为杜明亮；二、凯源建设公司是否应当向杜明亮支付工程款及具体数额；三、雪花啤酒（芜湖）公司是否应当在欠付凯源建设公司工程款范围内对杜明亮承担责任；四、雪花啤酒（芜湖）公司和凯源建设公司案涉工程总价款数额。关于争议焦点一。杜明亮、赵洪涛于2012年3月16日出具的《承诺书》，二人承诺共同承担案涉工程一切事宜，如有违反损坏公司形象，无条件接受公司处罚。凯源建设公司多次向赵洪涛支付工程款，赵洪涛出具了收条，并由杜明亮签字确认。杜明亮自认与赵洪涛在河南省××市曾经共同承接过其他工程。据此，一审法院认定杜明亮与赵洪涛系案涉工程共同的实际施工人，并无不当。本案中，杜明亮对于上述《承诺书》及收条上的签名不能作出合理解释，其述称凯源建设公司伪造收条并逼迫其签字的主张并无证据予以证明，本院不予采信。杜明亮上诉主张《承诺书》是其一人出具，“赵洪涛”的签名不是本人所签。在本案一审中，杜明亮并未在一审法院要求的期限内提交进行司法鉴定的申请，且该主张与其一审委托诉讼代理人的代理意见相矛盾，本院不予采信。关于争议焦点二。案涉工程于2013年3月即交付使用，2016年7月13日经验收合格，杜明亮请求参照凯源建设公司与雪花啤酒（芜湖）公司约定的合同价款支付工程款，应当予以支持。一审法院认定案涉工程合同总价款为1394.1万元，凯源建设公司已向杜明亮、赵洪涛支付工程款1286.5万元，故凯源建设公司仍应支付杜明亮、赵洪涛107.6万元。凯源建设公司上诉主张杜明亮承诺将剩余工程款汇入凯源建设公司账户，用于代替赵洪涛还款，目前剩余工程款已不足以还款，所以杜明亮无权要求凯源建设公司支付工程款107.6万元。杜明亮认可曾出具以上承诺，但在本案中凯源建设公司未提交证据证明赵洪涛所欠款项是否还清，对凯源建设公司以上上诉主张，本院不予采信。杜明亮上诉主张凯源建设公司代赵洪涛向案外人支付的80万元并非案涉工程款，基础回填部分的实际增加费用一审法院未予认定。根据2015年2月17日由杜明亮签字确认的收条记载，杜明亮同意凯源建设公司代赵洪涛向案外人还款80万元，杜明亮并未提交证据证明该款并非案涉工程款，一审法院认定该款为凯源建设公司支付的工程款并无不当。关于基础回填部分的实际增加费用，因一审中杜明亮提交的现场签证结算审核单无任何签名或盖章确认，凯源建设公司、雪花啤酒（芜湖）公司亦未予认可，杜明亮不能证明该部分增加费用，本院不予采信。故此，一审判决认定凯源建设公司应当支付的工程款为107.6万元数额正确，应当予以维持。但赵洪涛在本案中并未提起要求凯源建设公司支付工程款的诉请，一审法院判决凯源建设公司向赵洪涛给付工程款，显属不当，应予纠正。杜明亮、赵洪涛共同完成案涉工程的施工，均享有向凯源建设公司主张工程款的权利，也具备受领全部工程款的资格条件，二人亦分别从凯源建设公司领取了部分工程款。杜明亮上诉主张一审判决超出其诉讼请求范围能够成立，凯源建设公司应将剩余工程款107.6万元支付杜明亮，赵洪涛可就其享有的工程款份额另行向杜明亮主张。关于争议焦点三及争议焦点四。雪花啤酒（芜湖）公司与凯源建设公司就案涉工程尚未办理结算，工程总价款尚未明确。本案中，雪花啤酒（芜湖）公司未能提交充分证据证明其已经向凯源建设公司足额支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对凯源建设公司欠付杜明亮的工程款，雪花啤酒（芜湖）公司应当在其欠付凯源建设公司工程款范围内对杜明亮承担责任。一审判决雪花啤酒（芜湖）公司在187.6万元工程款范围内对凯源建设公司欠付杜明亮的工程款承担连带清偿责任，属认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。综上所述，安徽凯源建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；杜明亮、雪花啤酒（芜湖）公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市三山区人民法院（2016）皖0208民初17号民事判决第一、二、三项；二、上诉人安徽凯源建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内给付杜明亮工程款107.6万元，并支付以该款为基数自2014年1月25日起至判决确定给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、上诉人华润雪花啤酒（芜湖）有限公司在欠付上诉人安徽凯源建设集团有限责任公司工程价款范围内对上诉人杜明亮承担责任；四、驳回上诉人杜明、上诉人安徽凯源建设集团有限责任公司、上诉人华润雪花啤酒（芜湖）有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费88011元,由杜明亮负担73527元，由安徽凯源建设集团有限责任公司、华润雪花啤酒（芜湖）有限公司负担14484元，一审鉴定费90000元，由杜明亮负担；二审案件受理费114745元，由杜明亮负担88011元，安徽凯源建设集团有限责任公司负担14484元，华润雪花啤酒（芜湖）有限公司负担12250元。本判决为终审判决。审判长 朱   训   明审判员 陈莲莲审判员李广磊二〇一七年十月二十四日书记员 宋   喜   萍附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。