广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民终1036号上诉人（原审被告）：广州辰龙教育科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：凌志勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：周春映，女，该公司职员。委托诉讼代理人：凌海发，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：广东原创动力文化传播有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：蔡晓东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：方国梁，浙江亿维律师事务所律师。上诉人广州辰龙教育科技有限公司（以下简称辰龙公司）因与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称原创动力公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初16610号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。辰龙公司上诉请求：1.撤销（2017）粤0106民初16610号民事判决书；2.依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实不当。1.涉案小游戏《喜羊羊英语连连看》并不是其制作的，其也并未把该游戏储存在服务器内，其只是在网页中引用了第三方网站的FLASH资源，网址是http://XXXX/fileupload/flash/56/110056/base20140928210427/110056.swf，在浏览器中输入该网站即可打开涉案小游戏，而该网站隶属深圳市世纪**科技有限公司；2.一审时，原创动力公司出示的公证书显示的是在涉案小游戏界面内点击操作按钮，这只是在FLASH动画框内播放和交互，是不会影响或跳转到其他页面的，这是FLASH的基本常识，在网页上点“全屏观看”按钮时是会跳转到前述第三方网址，一审法院称“公证书显示涉案游戏所在网页并未进行跳转，亦未显示第三方网址”属于未查明事实；3.公证书未显示第三方网站是因为网址要在网页的HTML源代码中查看，但其公证书并未显示该网页的源代码，其公证书不足以证明下载服务的主体，且在一审中辰龙公司提交了一个光盘录像证据，其上有显示第三方网址，也提交了游戏提供者及第三方身份的信息，但一审法院并未深入调查；4.《著作权法》及其司法解释明确了通过信息网络提供权利人作品、表演、录音录像制品等行为是否侵权的认定标准-“服务器标准”，“侵权行为是指最初将作品上传至服务器的行为，而非提供链接以及接入设备等行为”，涉案小游戏的FLASH作品不是辰龙公司制作，也不是辰龙公司最初将其上传至服务器的，img.3366img.com对应的服务器也不是辰龙公司的，原创动力公司起诉辰龙公司，属于主体错误。二、一审判决的赔偿金额畸高。1.辰龙公司开办的www.XXXX.com本身没有知名度，且属于一个免费的绿色儿童资源网站，整个网站的访问量极小，涉案小游戏在网站上几乎没人点击，没有收益，而辰龙公司并未拿涉案小游戏和喜羊羊卡通形象出售谋利，也没有给原创动力公司造成丝毫损失，原创动力公司也未能证明辰龙公司的获利及其自身的损失；2.www.XXXX.com只是辰龙公司其中的一个小网站，一审法院根据“辰龙公司经营规模”，而不是根据“www.XXXX.com网站规模”或“涉案flash单个页面的访问量规模”欠妥当；3.辰龙辰龙公司并没有侵权的故意，只是间接在网页源代码中引用了第三方的FLASH文件链接，原创动力公司未通知辰龙公司即提起诉讼，且在收到起诉状后，辰龙公司已经第一时间删除了该网页；4.在没有给辰龙公司带来经济利益，也没有给原创动力公司造成损失的情况下，一审法院判决辰龙公司赔偿原创动力公司经济损失和其他费用是不合理的。原创动力公司辩称，1.不认可辰龙公司主张的深度链接行为，也不认可其网站内的涉案小游戏是链接3366网站，对于其提交的证据形式的真实性不予认可；2.即使其网站内的涉案游戏确属链接3366网站，但其主张的服务器标准存在极大争议，其认为侵权责任应由提供游戏方即将作品上传至服务器的一方承担，并主张其不是合法的侵权主体，对此，原创动力公司认为辰龙公司在其网站中向公众传播侵权游戏，即使游戏并非来源于其自身服务器，但是信息网络传播行为同样包含向公众展示、传播侵权作品，其辰龙公司的行为仍属于侵权行为，侵犯了原创动力公司的信息网络传播权。一审法院认定事实：2008年8月29日，广东省版权保护联合会对美术作品——动画片《喜羊羊与灰太狼》中的主角造型之喜羊羊进行了著作权登记（作登字：19-2008-F-1173号），作品的作者为罗应康，著作权人为原创动力公司（受让取得），作品完成日期为2003年12月18日，登记日期为2008年8月29日。作品内容见附图1。上述美术作品“羊”的独创性在于将“羊”进行拟人化，“喜羊羊”的额头上有一撮毛发，眼睛明亮且圆睁、嘴巴大张，胸前挂着铃铛。原创动力公司制作的电视动画作品《喜羊羊与灰太狼》曾获得OACC2008华语动漫盛典之2007年度动漫榜中榜内地及港澳台年度最佳创意动画、“白玉兰”奖国产动画片银奖等荣誉称号。2009年9月，中共中央宣传部授予动画片《喜羊羊与灰太狼》第十一届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖。2010年5月，原创动力公司提交的作品“喜羊羊”获得首届中国十大卡通形象大奖。2017年3月9日，原创动力公司的代理人葛佳欢在浙江省杭州市之江公证处对网站进行证据保全，在该处公证员及工作人员的监督下，对相关网页内容进行屏幕录像并刻录至光盘。该处于2017年3月16日出具（2017）浙杭之证字第2425号公证书。根据公证书显示，网址为www.XXXX.com的网站名称为“CNFLA儿童网”，主办单位为辰龙公司；点击进入www.XXXX.com首页，在“游戏频道”中点击“英语游戏”，进入新页面后点击“喜羊羊英语连连看”游戏进行试玩。在点击进入游戏过程中，游戏页面未跳转至第三方网站，页面的一级域名地址仍为www.XXXX.com。游戏开始界面有“喜羊羊与灰太狼”“英语连连看”“?&TMINFOPORT”字样及拟人化的“羊”卡通形象，在游戏进行时多处出现拟人化的“羊”卡通形象（见附图2）。经比对，涉案被控侵权游戏中的“羊”卡通形象在整体造型、毛发、犄角、五官、拟人化表情等独创性方面均与原创动力公司享有著作权的美术作品“喜羊羊”基本一致。辰龙公司确认www.XXXX.com网站由其经营，并提交了涉案游戏源代码及网页地址栏打印件，拟证明涉案游戏的用户感知画面、源代码和网页地址栏中的播放链接均显示游戏来源于第三方网站。辰龙公司称其提供的是深度链接服务，故页面未出现跳转，其确认对涉案游戏内容未进行审查，且无法提交游戏提供者或第三方网站的身份信息。另查，辰龙公司系有限责任公司，于2015年3月31日成立，注册资本100万元，经营范围包括计算机技术开发、技术服务、网络技术研究开发、科技信息咨询服务等。本案系合并审理的（2017）粤0106民初16610-16614号系列案之一，原创动力公司就本案主张合理费用为公证费100元，并提交公证费发票予以证明。一审法院认定以上事实，有原创动力公司提交的著作权登记证书、公证书、公证费发票及封存光盘等证据，以及到庭当事人的陈述在案佐证。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，原创动力公司就美术作品动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之喜羊羊在广东省版权保护联合会进行了作品登记，并取得版权登记证书，在无相反证据的情况下，依法确认原创动力公司为涉案美术作品的著作权人，有权为维护其合法的著作权利提起诉讼。公证书记载的内容显示，辰龙公司在其开办的www.XXXX.com网站上提供了“喜羊羊英语连连看”游戏。经比对，该游戏中卡通形象与原创动力公司主张权利的涉案美术作品“喜羊羊”在整体造型、毛发、犄角、五官、拟人化表情等独创性方面基本一致，故可认定涉案游戏中的卡通形象即为原创动力公司主张权利的涉案作品形象，而该种传播行为并未得到原创动力公司授权，故认定被控侵权游戏侵犯了原创动力公司对其作品享有的信息网络传播权，依法应承担赔偿损失的民事责任。辰龙公司辩称其仅提供网络链接服务，涉案游戏来源于第三方网站，但公证书显示涉案游戏所在网页并未进行跳转，亦未显示第三方网址，而辰龙公司也无法提交游戏提供者或第三方身份信息，其该项抗辩无事实依据，不予采纳。关于赔偿损失的数额。鉴于原创动力公司未提供证据证明其因被侵权遭受的实际损失及辰龙公司因侵权行为所获得的利益，因此综合考虑原创动力公司诉请保护的作品的类型和知名度、辰龙公司侵权行为的性质、情节、侵权产品的类型及辰龙公司的经营规模、涉案商品的价值、原创动力公司为制止侵权所应支付的费用的合理性和必要性等因素，酌情确定辰龙公司承担的赔偿数额，对于超出部分的数额，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款和第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、辰龙公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原创动力公司经济损失包括合理开支共计人民币1500元；二、驳回原原创动力公司的其他诉讼请求。一审案件受理费550元，由原创动力公司负担225元，辰龙公司负担325元。二审期间，辰龙公司提交了网页截图、ICP/IP地址/域名信息备案管理系统截图拟证明其网页源代码中引用的是第三方网址及第三方的身份信息，该FLASH文件不是存放在辰龙公司的服务器上，也并非辰龙公司开发，其仅为间接引用，原创动力公司辰龙公司提交的前述证据不予确认。经审查，一审法院认定的事实，有相关证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，并结合双方当事人的诉辩情况，可确定本案二审的争议焦点有二：一、辰龙公司的行为是否侵犯涉案作品的信息网络传播权；二、一审判赔的数额是否合理。一、关于辰龙公司的行为是否侵犯涉案作品的信息网传播权的问题根据我国著作权法的规定，信息网络传播权是指以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。他人未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的行为构成侵犯信息网络传播权。本案中，辰龙公司在其开办的www.XXXX.com网站上提供了涉案“喜羊羊英语连连看”游戏，经对比，该游戏中的卡通形象与原创动力公司享有著作权的美术作品“喜羊羊”在整体造型、毛发、犄角、五官以及拟人化表情等方面基本一致，故可认定涉案游戏中的卡通形象即为原创动力公司享有著作权的涉案美术作品。辰龙公司主张涉案游戏来源于第三方，但结合原创动力公司及辰龙公司提交的证据，其该主张并不能成立，具体分析如下：首先，根据（2017）浙杭之证字第2425号公证书记载的事实，在辰龙公司开办的www.XXXX.com网站点击涉案“喜羊羊英语连连看”游戏时，其并未跳转至第三方网站，所显示的一级域名地址仍为www.XXXX.com；其次，辰龙公司提交的网页截图为网络打印件，存在被修改的可能性，且未经公证，原创动力公司对该证据亦不认可，故其真实性无法确认，无法证明辰龙公司的主张；最后，即使辰龙公司提交的网页源代码截图真实，但该截图记载的为辰龙公司自己开办的网站后台信息，该信息处于辰龙公司的控制之下，同样存在被修改的可能性，且亦无法确定该后台信息即为原创动力公司公证点击涉案游戏时www.XXXX.com的即时后台信息。综上，辰龙公司关于涉案游戏来源于第三方的主张不能成立，其未经著作权人的许可在其经营的网站上使用原创动力公司享有著作权的涉案美术作品，构成侵权，一审法院认定辰龙公司侵犯原创动力公司就涉案美术作品现有的信息网络传播权并无不当，本院予以维持。二、关于一审判决赔偿数额是否适当的问题《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”一审法院在现有证据不足以证实原创动力公司因侵权行为所受损失、辰龙公司的侵权获利前提下，根据涉案美术作品的类型和知名度、辰龙公司侵权行为的性质、情节、侵权产品的类型以及辰龙公司的经营规模、涉案商品的价值、原创动力公司为制止侵权所应支付的费用的合理性和必要性等因素，酌情确定辰龙公司应承担的赔偿数额符合法律规定，本院予以维持。辰龙公司二审中并未提供证据证明一审判决金额畸高，故本院对其该上诉主张不予采信。综上所述，辰龙公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，赔偿数额适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由广州辰龙教育科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓永军审 判 员 官 健审 判 员 丁 丽二〇一八年五月十日法官助理 杨 博法官助理 胡艳萍书 记 员 赖浩榕附图1：附图2：