广东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）粤高法执复字第10号
申请复议人（异议人）：广东长晟企业集团有限公司。
法定代表人：何平，该公司董事长。
申请复议人（异议人）：广东长晟集团站西广场实业发展有限公司。
法定代表人：王健，该公司总经理。
申请执行人：清远市佰汇发展有限公司（原申请执行人清远市华侨旅游服务公司）。
法定代表人：陆秀珍，该公司经理。
被执行人：深圳新三至实业公司。
法定代表人：张森，该公司经理。
被执行人：广东三申实业有限公司（原称广东三至实业有限公司）。
法定代表人：刘笑赫，该公司董事长。
被执行人：翁宝明，男，64岁，汉族，住广东省珠海市香洲区。
申请复议人广东长晟企业集团有限公司（下称长晟公司）及申请复议人广东长晟集团站西广场实业发展有限公司（下称站西广场公司）不服清远市中级人民法院（2014）清中法执异字第5号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理，并依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。
清远市中级人民法院在执行（1996）粤法经一上字第293号民事判决一案过程中，于2014年10月17日作出（1998）清中法执字第104号之十二执行裁定，确认广州市站西路57号2号楼（下称涉案2号楼）的经营权仍然属于广东三申实业有限公司（下称三申公司）。长晟公司、站西广场公司均对上述裁定不服提出书面异议。据此，清远市中级人民法院立案受理，并经审查后认为：（1998）清中法执字第104号之十二执行裁定已认定长晟公司取得涉案2号楼经营权时不符合善意取得的构成要件，其理由及涉案2号楼经营权的来历在该裁定中已作详细论述，在此不再重述。执行法院作出（1998）清中法执字第104号之十裁定，撤销（1998）清中法执字第104号之八裁定，维持（1998）清中法执字第104号之七裁定，已经明确涉案2号楼的经营权不再属于长晟公司，而是将经营权确定在后来变更的申请人执行人清远市佰汇发展有限公司（下称佰汇公司）的名下。之后作出（1998）清中法执字第104号之十一裁定，（1998）清中法执字第104号之七裁定被撤销后，佰汇公司也就丧失了经营权。在此情况下，为明确涉案2号楼经营权的权属而作出（1998）清中法执字第104号之十二裁定，并无不当。长晟公司、站西广场公司在本异议案的请求，因为缺乏涉案2号楼经营权来源合法的事实和法律依据，执行法院不予支持。
2014年11月18日，清远市中级人民法院作出（2014）清中法执异字第5号执行裁定，驳回长晟公司、站西广场公司的异议。
申请复议人长晟公司及申请复议人站西广场公司向本院申请复议，请求撤销（1998）清中法执字第104号之十二执行裁定，并确认涉案2号楼的经营权属于长晟公司。其复议理由如下：（一）长晟公司是在申请执行人清远市华侨旅游服务公司（下称侨汇公司）依据（1998）清中法执字第104号之七裁定取得经营权后，在广东省高级人民法院主持调解下达成和解协议，由长晟公司向侨汇公司支付3135万元的对价，依法获得涉案2号楼的经营权，符合善意取得的构成要件。长晟公司善意第三人身份应受法律保护。清远市中级人民法院认定长晟公司不符合善意取得的构成要件，不符合案件客观事实，严重违法。第一，长晟公司与侨汇公司达成和解协议，并以向侨汇公司支付3135万元对价的方式，依法获得涉案2号楼经营权，符合善意取得的构成要件。根据《物权法》第106条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该木动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第89条的规定：“第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益”，第三人构成善意取得应当符合以下三个条件：一是第三人主观是善意；二是第三人支付了合理对价；三是第三人已实际取得了相关权益。结合本案相关事实，2002年6月，侨汇公司根据（1998）清中法执字第104号之七裁定进入涉案2号楼进行租赁经营，但未按《租赁合同》约定向某公司支付任何租金，严重损害长晟公司的合法权益。长晟公司立即向清远市中级人民法院、广东省高级人民法院提出异议。2002年12月，广东省高级人民法院召集长晟公司与侨汇公司进行调解，双方在平等协商的基础上达成和解方案：侨汇公司于2002年12月10日将涉案2号楼经营权交给长晟公司，长晟公司分期向侨汇公司付款3135万元并提供房产担保。清远市中级人民法院据此作出（1998）清中法执字第104号之八裁定。2002年12月，侨汇公司依约将涉案2号楼经营权交给长晟公司，长晟公司一直经营至今，按期向侨汇公司支付了相应款项，并于2009年11月一次性支付佰汇公司剩余720万元，履行了全部付款义务。以上案件事实充分证明，长晟公司完全符合法律规定的第三人善意取得的构成要件；二是长晟公司支付了合理对价3135万元并提供了房产担保；三是长晟公司己实际取得涉案2号楼经营权，至今仍在经营。因此，长晟公司作为善意第三人的合法权益应受法律保护，清远市中级人民法院认定长晟公司不符合善意取得的构成要件，没有事实和法律根据。第二，（1998）清中法执字第104号之七及（1998）清中法执字第104号之八裁定虽然在事后被撤销，但不影响长晟公司与侨汇公司于2002年在平等协商的基础上达成的和解协议的法律效力，不影响长晟公司善意第三人身份。首先，虽然2010年2月1日清远市中级人民法院做出（1998）清中法执字第104号之十裁定，撤销（1998）清中法执字第104号之八裁定，维持（1998）清中法执字第104号之七裁定。2014年1月16日清远市中级人民法院作出（1998）清中法执字第104号之十一裁定，撤销（1998）清中法执字第104号之七民事裁定。但均不影响长晟公司善意第三人身份。因为，长晟公司是在清远市中级人民法院撤销（1998）清中法执字第104号之八及（1998）清中法执字第104号之七裁定之前，已合法取得涉案2号楼经营权，裁定撤销只能影响之后的法律行为效力，而不能改变之前已生效法律行为的合法性。其次，长晟公司是基于与侨汇公司之间的和解协议而善意取得涉案2号楼经营权，而不是基于（1998）清中法执字第104号之八裁定。该裁定只是在和解协议已生效的基础上，对和解协议效力进行确认的一种形式，该裁定的撤销不影响和解协议的效力。因为，和解协议作为合同的一种形式，只要双方真实意思表示一致，没有违反法律法规的强制性规定，即具有法律效力，长晟公司与侨汇公司在广东省高级人民法院和解笔录上签字，和解协议即具有法律效力。并且，长晟公司和侨汇公司自始至终均未否定该和解协议的效力，和解协议也已履行完毕。最后，长晟公司在清远市中级人民法院作出（1998）清中法执字第104号之八裁定之前，已实际接收涉案2号楼经营权，善意取得了涉案2号楼经营权。2001年11月28日，清远市中级人民法院拍卖机构公开拍卖涉案2号楼经营、使用权，但未能成交。2002年5月20日，侨汇公司向清远市中级人民法院提出书面申请，请求将涉案2号楼的经营权裁定给其经营，以偿还三申公司等被执行人所欠的债务。2002年5月21日，清远市中级人民法院作出104号案之七裁定：将被执行人三申公司拥有使用权的涉案2号楼交付给申请执行人侨汇公司管理使用17年（自2002年6月10至2019年6月l0日），以17年的使用收益偿还侨汇公司的债务3500万元。2002年6月，侨汇公司进入涉案2号楼进行租赁经营。2002年12月，广东省高级人民法院召集长晟公司与侨汇公司进行调解，双方在平等协商的基础上达成和解协议。2002年12月10日，侨汇公司将涉案2号楼经营权交给长晟公司，长晟公司分期向侨汇公司付款3135万元并提供房产担保。2003年9月15日，清远市中级人民法院据此作出（1998）清中法执字第104号之八裁定。以上案件客观事实可以充分证明，在（1998）清中法执字第104号之八裁定作出之前的9个多月，长晟公司己合法取得涉案2号楼经营权。所以，长晟公司不是基于（1998）清中法执字第104号之八裁定获得2号楼经营权，该裁定撤销不影响长晟公司善意第三人身份。所以，清远市中级人民法院以（1998）清中法执字第104号之八及（1998）清中法执字第104号之七裁定己撤销为由，认为长晟公司取得涉案2号楼经营权不符合善意取得的构成要件，没有事实和法律根据。第三，清远市中级人民法院在（1998）清中法执字第104号之十二裁定中认为“在长晟公司取得经营权时，以经营权抵债的之七裁定已经被撤销，侨汇公司已无该经营权”，与之前作出的（1998）清中法执字第104号之八裁定内容自相矛盾，完全违背了案件客观事实。根据（1998）清中法执字第104号之八裁定第3页第3段内容：“本院认为申请执行人侨汇公司与长晟公司在广东省高级人民法院及本院主持下自愿达成和解方案，是双方的真实意思表示，本院予以认可，因双方同意不按本院之（1998）清中法执字第104号七民事裁定执行，该民事裁定书已无执行之必要，应予以撤销。”也就是说，（1998）清中法执字第104号之八裁定之所以撤销（1998）清中法执字第104号之七裁定，不是否定侨汇公司己取得的经营权，而是由于侨汇公司和长晟公司已达成和解，（1998）清中法执字第104号之七裁定已无执行之必要。并且，清远市中级人民法院认可侨汇公司与长晟公司达成的和解协议效力，也就是认可侨汇公司在与长晟公司和解时，是享有经营权的。所以说，清远市中级人民法院作出的（1998）清中法执字第104号之十二裁定与其之前作出的（1998）清中法执字第104号之八裁定内容，自相矛盾，完全违背了案件客观事实。另外，清远市中级人民法院在（1998）清中法执字第104号之十二裁定第3页第2段第3行论述“经本院审判委员会讨论，于2010年1月7日作出（1998）清中法执字第104号之十民事裁定书”，随后又在第6页第2段第l行论述“在本院于2010年2月11日作出（1998）清中法执字第104号之十裁定”，以上前后论述完全矛盾，并且全部错误。因为，（1998）清中法执字第104号之十是执行裁定书，不是民事裁定书，作出时间是2010年2月1日，而不是清远市中级人民法院此前论述的“2010年1月7日”、“2010年2月11日”。清远市中级人民法院在之十二裁定中出现如此完全错误、矛盾的论述，充分证明清远市中级人民法院根本没有详细查明案件事实，了解案件客观情况，分析各方当事人，特别是长晟公司的意见，就作出（1998）清中法执字第104号之十二裁定，恳请上一级人民法院依法予以纠正。（二）清远市中级人民法院（1998）清中法执字第104号之十二裁定程序违法，存在严重的以执代审情况，查明事实不清、适用法律错误，应依法予以纠正。第一，（1998）清中法执字第104号之十二裁定称：“1997年4月17日广东省军区第二招待所与三申公司签订《租赁合同》约定，…由三申公司租赁21年，期限为1997年4月1日起至2018年3月31日止。…为有效合同。因此，三申公司取得涉案2号楼的租赁权是有合法有效的合同依据”，属查明事实不清。根据《租赁合同》的约定，三申公司无故逾期六个月不交租金，原广东省军区第二招待所（现名站西广场公司）有权收回租赁楼的经营权。三申公司因经营问题至2000年6月30日止已欠租金及滞纳金共约6000多万元。站西广场公司在催缴无效后，书面通知三申公司于2000年8月1日起收回现涉案2号楼，并终止租赁合同。因此，对于三申公司依据租赁合同所取得的租赁权利，各方存在严重争议，清远市中级人民法院存在查明事实不清。第二，2001年12月13日，清远市中级人民法院（1998）清中法执字第104号之一通知称：“站西广场公司以其所属的三申大厦的土地及房产入股合法取得三申公司20％的股权，是双方当事人的真实意思表示，是合法的民事法律行为。虽然入股的土地及房产没有办理转户手续，但事实上三申大厦所占有的土地及房产已属三申公司所有。”（1998）清中法执字第104号之十二裁定更是称：“经站西广场公司的上级主管部门广东长城建设集团的同意，在1999年12月8日和2000年8月25日，站西广场公司与三申公司分别签订《入股合作协议》、《补充协议》，约定站西广场公司占三申公司的20％股权，三申公司占80％的股权，成某的三申公司，站西路57号2号楼的产权办理在三申公司名下，双方共同经营。虽然此后因为其他原因导致双方没有按照协议成某的三申公司，但涉及站西路57号2号楼的相关单位并没有否定三申公司拥有该房屋的经营权。”以上均属于清远市中级人民法院“以执代审”，查明事实错误。根据相关证据，1999年12月8日，站西广场公司与三申公司签订《入股合作协议》，此时涉案2号楼尚为军产，属中国人民解放军总后勤部（下称总后勤部）所有，而《入股合作协议》约定的站西广场公司以涉案2号楼的土地及房产入股三申公司未得到总后勤部的批准，因此，该协议应为无效协议。清远市中级人民法院怎能以此无效协议为根据，认定三申大厦所占有的土地及房产已属三申公司所有；且因军队企业移交地方和军队、对方资产划拨置换的原因，2002年7月10日，广州市国土局向长晟公司颁发了涉案2号楼的房地产权证，涉案2号楼现在所有权人为长晟公司，站西广场公司未经长晟公司同意无权以涉案2号楼入股三申公司。所以，清远市中级人民法院在没有经审理程序确认《入股合作协议》、《补充协议》是否有效的前提下，“以执代审”认可该两份协议效力，程序违法，并进一步认定三申公司享有涉案2号楼经营权，属查明事实错误。第三，清远市中级人民法院认为“涉及站西路57号2号楼的相关单位并没有否定三申公司拥有该房屋经营权”，属查明事实不清、适用法律错误。如前所述，各方不仅对《租赁合同》的履行存在严重争议，站西广场公司与三申公司更从未明确表示认可《入股合作协议》、《补充协议》的效力，均是认为该两份协议是无效的，涉案2号楼产权属于长晟公司。正如清远市中级人民法院所说“此后因为其他原因导致双方没有按照协议成某的三申公司”，涉案2号楼产权办理在长晟公司名下，就是否定了该两份协议效力，并非清远市中级人民法院所说的“相关单位并没有否定三申公司拥有该房屋经营权”。第四，（1998）清中法执字第104号之十二裁定“裁定站西广场2号楼经营权仍然属于三申公司”，没有查明该经营权已被侨汇公司、佰汇公司合法处置了的事实，以及该经营权的内容、期限，属严重违法。首先，三申公司原享有的涉案2号楼经营权作为被执行财产，已被清远市中级人民法院通过（1998）清中法执字第104号之七裁定以经营权抵债归侨汇公司享有。侨汇公司取得该经营权后，长晟公司通过向侨汇公司、佰汇公司支付了3135万元购买了涉案2号楼经营权。清远市中级人民法院即使撤销（1998）清中法执字第104号之七裁定，但执行法院存在执行错误，根据《民诉法》第二百三十三条规定“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对己被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行”，执行法院也只能要求侨汇公司、佰汇公司向三申公司返还已收取的3135万元，而不能裁定涉案2号楼经营权仍属于三申公司，因为三申公司享有的经营权已经被侨汇公司、佰汇公司依据执行法院裁定处置了，何某公司仍享有涉案2号楼经营权。所以，清远市中级人民法院裁定涉案2号楼经营权仍属于三申公司，完全违背了该楼经营权已被侨汇公司、佰汇公司合法处置了的事实，属查明事实不清，严重违法。其次，三申公司基于《租赁合同》而取得的租赁经营权，是有明确内容和期限的，即三申公司承租涉案2号楼21年，期限为1997年4月1日起至2018年3月31日止，每年缴纳租金500万元，自第3个租赁年起，每年递增5％。清远市中级人民法院在（1998）清中法执字第104号之十二裁定中，没有查明三申公司享有的经营权内容和期限，属查明事实不清。再次，清远市中级人民法院在没有查明前述案件事实的情况下，任意扩充三申公司经营权的内容，根本不考虑三申公司经营权的期限和长晟公司已善意取得涉案2号楼经营权的事实，裁定涉案2号楼经营权属于三申公司，等于直接否定了长晟公司作为产权人的合法权益，严重违反物权法的相关规定，属适用法律错误。（三）清远市中级人民法院以三申公司未到场参与执行和解为由撤销（1998）清中法执字第104号之八裁定，没有法律根据。首先，三申公司没有参与和解，是广东省高级人民法院多次通知后，其拒绝参加，应视为三申公司放弃了参加和解的权利。其次，根据（1998）清中法执字第104号之七裁定，三申公司已丧失了涉案2号楼经营权，侨汇公司取得了该楼经营权。所以，长晟公司与侨汇公司之间就涉案2楼经营权问题达成的和解协议，主体合法，根本无需三申公司参加，三申公司是否参加并不影响执行和解。再次，即使需要通知三申公司参与和解，也是法院的义务，应由法院承担相应责任，而不是由和解的当事人侨汇公司和长晟公司承担相应的不利后果，不能以此为由否定和解协议和（1998）清中法执字第104号之八裁定的效力。（四）清远市中级人民法院以在执行过程中未按照《关于人民法院委托评估、拍卖工作若干问题的暂行规定》的相关规定在审定的机构中抽签决定评估、拍卖机构，违反法定程序为由撤销（1998）清中法执字第104号之七裁定，法律依据不充分。《关于人民法院委托评估、拍卖工作若干问题的暂行规定》只是广东省高级人民法院的内部指导意见，不是法律法规或司法解释，只具有指导意义，而不具有法律强制约束力。清远市中级人民法院以违反该规定为由撤销（1998）清中法执字第104号之七裁定，依据不足。并且，清远市中级人民法院违反广东省高级人民法院的规定，是清远市中级人民法院的责任，广东省高级人民法院可以通过内部追究制度，追究相关责任人的法律责任，但不能因此否定已做出的（1998）清中法执字第104号之七裁定的效力，更不能否定长晟公司基于善意相信该裁定而通过购买手段获得涉案2号楼的经营权。另外，清远市中级人民法院撤销（1998）清中法执字第104号之七裁定时认为“本案在委托评估和拍卖过程中，未查明广州市站西路57号2号楼经营权的权属内容和期限等标的物的详细情况即进行拍卖”，但直至今日，清远市中级人民法院仍未查明三申公司对涉案2号楼享有的经营权的权属内容和期限，在如此重要事实都未查明的情况下，（1998）清中法执字第104号之十二裁定认定涉案2号楼经营权仍然属于三申公司，属查明事实不清，程序违法，应依法予以纠正。对于三申公司对涉案2号楼享有的经营权的权属内容和期限，属于实体权利的查明和认定，应当通过审判程序解决，而不是在本案执行程序中认定，否则属于“以执代审”，请求依法中止本案执行，要求三申公司通过审理程序确认其是否享有涉案2号楼经营权以及权属内容、期限，待以上事实在审理程序中查明后，人民法院再对本案进行处理。（五）涉案2号楼是长晟公司全体员工艰苦奋斗、合法经营才不断兴旺起来，与三申公司无关。清远市中级人民法院违法裁定涉案2号楼经营权仍属于三申公司，完全违背了法律公平、公正原则，将直接导致国有资产巨额流失。（六）清远市中级人民法院（2014）清中法执异字第5号执行裁定对长晟公司和站西广场公司提出的全部执行异议意见，根本没有进行审查，没有作出任何回应和解释，程序严重违法。
经审查查明：本院于1998年8月8日作出的（1996）粤法经一上字第293号民事判决已经发生法律效力。该判决确认：（一）深圳新三至实业公司（下称新三至公司）在判决生效之日起十日内返还2000万元给侨汇公司，并按银行正常贷款利率计算，从借款之日起至付清款之日止的利息给侨汇公司。（二）三申公司、翁宝明均应对新三至公司在本案中的债务承担连带赔偿责任。
本案诉讼期间，清远市中级人民法院采取财产保全措施查封了涉案2号楼（当时尚在建设中）。新三至公司、三申公司、翁宝明于1995年9月12日向清远市中级人民法院出具保证书，承诺如不能清偿投资款即用上述房产的投资权益偿付债务。
根据权利人的申请，清远市中级人民法院于1998年10月13日立案执行上述判决。期间，最高人民检察院于2000年8月18日对本案生效判决提出抗诉，本案中止执行。2001年10月10日，本院作出维持原判的再审判决后，本案恢复执行。
2001年11月29日，三申公司与侨汇公司协商约定，以每个月支付20万元的形式分期偿还债务。侨汇公司在收取两个月共计40万元后，双方没有继续履行上述约定的内容。
2002年1月28日，清远市中级人民法院委托广东诚安信会计师事务所有限公司对被执行人三申公司的涉案2号楼经营使用权的使用年期的处分价值进行评估，并提出建议拍卖价超本案执行标的3500万元以上。2002年3月6日，广东诚安信会计师事务所有限公司作出粤诚评报字（2002）第044号《资产评估报告书》，确认“经营期限从评估基准日2002年3月1日起到2016年6月1日止（共计171个月）”2002年3月11日，清远市中级人民法院将上述评估报告及《扣押物品回赎通知书》送达三申公司。三申公司未回赎上述执行标的。
受清远市中级人民法院的委托，广东励燊拍卖行有限公司于2002年4月1日、4月5日和4月22日在《广州日报》上刊登拍卖公告，并于4月9日、4月29日两次进行公开拍卖，均未能成交。该公司遂于2002年5月8日致函清远市中级人民法院，请求将委托拍卖标的经营使用年限由14年增加至17年进行继续拍卖。经清远市中级人民法院同意，该公司于2002年5月11日再次在《广州日报》上刊登拍卖公告，并于5月18日进行公开拍卖，但拍卖仍未能成交。
2002年5月20日，侨汇公司致函清远市中级人民法院，认为本案债权本金为2000万元，截止2002年5月20日的利息为1500.3753万元，本息共计3500.3753万元，请求将涉案2号楼的经营使用权以物抵债给申请执行人，经营期限为17年。据此，清远市中级人民法院于2002年5月21日作出（1998）清中法执字第104号之七民事裁定：（一）将被执行人拥有使用权的涉案2号楼交付给申请执行人管理使用17年，以17年的使用收益偿还申请执行人的债务3500万元人民币。（二）申请执行人使用管理期限自2002年6月10日至2019年6月10日，被执行人应于2002年6月10日前，将使用权交付申请执行人，逾期不交付，强制执行。
2002年6月11日，清远市中级人民法院将经营权交付侨汇公司。
长晟公司不服清远市中级人民法院的执行向本院申诉。本院立案监督，并于2002年12月4日召集申请执行人、长晟公司进行协调（三申公司未参加）。双方经协商，决定同意不按清远市中级人民法院（1998）清中法执字第104号之七裁定执行，长晟公司协助三申公司分十年还款3135万元，侨汇公司将经营权交给长晟公司。2003年9月15日，清远市中级人民法院根据本院上述协调情况作出（1998）清中法执字第104号之八民事裁定：（一）撤销（1998）清中法执字第104号之七裁定。（二）长晟公司以涉案2号楼的第二层、建筑面积2594.5447平方米、地下室建筑面积2465.0102平方米、证号粤房地证字第C1109380号及广州市站西路57号5号楼、证号粤房地证字第C1109383号、建筑面积7494.35平方米作为协助被执行人三申公司，向申请执行人还款31350000元（即三申公司所欠侨汇公司的全部欠款）的抵押保证，每年还款3135000元，总共10年还清，从2002年12月起计算，在每年第1－11月份每月还款26万元，在每年第12月还款27.5万元，每月15日前支付上月的款项，第一次付款时间从2003年1月份起算。（三）长晟公司逾期3个月未能按期支付欠款，申请执行人即可申请清远市中级人民法院处理该抵押物的房屋产权，偿还全部欠款。
之后，侨汇公司将债权转让给佰汇公司，并向清远市中级人民法院申请变更佰汇公司为本案申请执行人。据此，清远市中级人民法院于2005年5月13日作出（1998）清中法执字第104号之九民事裁定，变更佰汇公司为本案申请执行人。
三申公司不服清远市中级人民法院的执行，向最高人民法院申诉。最高人民法院经审查后于2008年3月12日向本院发出（2007）执监字第96-1号函。该函主要内容为：“经研究，本院认为，你院在组织本案申请人和案外人长晟公司进行和解工作中未通知被执行人参加的做法不妥，被执行人的租赁权依法应予保护，被执行人和长晟公司如因租赁关系出现纠纷可通过诉讼解决。对于本案申诉人反映的其他问题由你院认真研究，依法妥善处理。”
2009年11月24日，本院向清远市中级人民法院发出（2007）粤高法执督字第117-1号《督办函》，明确：“根据最高人民法院的意见，你院依照侨汇公司与广某公司达成的和解方案所作出的（1998）清中法执字第104号之八民事裁定应当撤销。请你院接本函后抓紧落实执行最高人民法院的意见，并做好当事人的解释工作，主动引导当事人通过合法的程序去争取自己的合法权益。”
2009年11月25日，佰汇公司以长晟公司已履行（1998）清中法执字第104号之七、之八、之九裁定确定的义务为由，向清远市中级人民法院申请终结执行本案。
2010年2月1日，清远市中级人民法院作出（1998）清中法执字第104号之十执行裁定，撤销（1998）清中法执字第104号之八民事裁定，维持（1998）清中法执字第104号之七民事裁定。
2013年12月12日，本院立（2013）粤高法执监字第61号案对本执行案件予以执行监督。经院审判委员会讨论决定，本院于2013年12月12日向清远市中级人民法院发出（2013）粤高法执监字第61号《执行监督函》。该函明确：“清远市中级人民法院在执行本案过程中未查明三申公司主张的涉案2号楼经营权的权属内容和期限等标的物的详细情况即进行拍卖。拍卖时未按照本院2006年6月27日《关于人民法院委托评估、拍卖工作若干问题的暂行规定》的相关规定，在审定的机构中抽签决定评估、拍卖机构。在涉案标的两次流拍后，未将涉案标的经营权的价值降低20%继续拍卖，而是采取将经营权年限从14年增加到17年的方式继续拍卖。清远市中级人民法院的上述执行行为违反法定程序，据此作出的（1998）清中法执字第104号之七民事裁定书应予撤销。”2014年1月16日，清远市中级人民法院作出（1998）清中法执字第104号之十一执行裁定，撤销（1998）清中法执字第104号之七民事裁定。
上述执行裁定生效后，三申公司以（1998）清中法执字第104号之七民事裁定已被撤销、长晟公司已经失去了继续经营的依据为由请求清远市中级人民法院明确涉案2号楼经营权仍属其所有。清远市中级人民法院经审查后认为：关于涉案2号楼经营权权属争议问题。首先，1997年4月17日，广东省军区第二招待所与三申公司签订《租赁合同》，并约定站西路57号原2、3号楼由三申公司带资拆建，建成后产权归广东省军区第二招待所，由三申公司租赁21年，期限为1997年4月1日至2018年3月31日止。每年租金500万元。第三年后逐年递增5％。从上述约定可以看出，该协议是广东省军区第二招待所与三申公司在平等自愿的情况下签订的，是双方的真实意恩表示，合同内容没有违反法律禁止性规定和损害其他人的利益，为有效合同。因此，三申公司取得涉案2号楼的租赁权是有合法有效的合同依据。其次，根据卷宗现有的材料，在1999年11月21日，站西广场公司曾向其上级主管部门广东长城建设集团提交《关于将二号楼台股经营的请示》，其中提到涉案2号楼以出租方式由三申公司经营，年租金为500万元。近年来，因大气候及其他因素影响，三申大厦经营极不理想，进入瘫痪状态。三申公司目前的经营状况，直接影响到整个站西广场的开发工作。从上述表述可以看出，涉案2号楼的产权人已经按照《租赁合同》的约定将该房屋交付给三申公司经营，三申公司在实际履行《租赁合同》中接受了该房屋，在事实上已经占有了并使用了该房屋。再次，经站西广场公司的上级主管部门广东长城建设集团的同意，在1999年12月8日和2000年8月25日，站西广场公司与三申公司分别签订《入股合作协议》、《补充协议》，约定站西广场公司占三申公司的20％股权，三申公司占80％的股权，成某的三申公司，涉案2号楼的产权办理在三申公司的名下，双方共同经营。虽然此后因为其他原因导双方没有按照协议成某的三申公司，但涉及涉案2号楼的相关单位并没有否定三申公司拥有该房屋的经营权。另外，执行法院在执行案过程中对涉案2号楼的经营权采取评估、拍卖乃至以经营权抵债等执行措施，前提是确认涉案2号楼的经营权属于三申公司。虽然执行法院在2014年1月16日以（1998）清中法执字第104号之十一裁定撤销了（1998）清中法执字第104号之七“以经营权抵债”的裁定，但撤销该裁定并非以涉案2号楼的经营权不属于三申公司为理由，而是以本执行案在委托评估和拍卖过程中未查明涉案2号楼经营权的权属内容和期限等标的物的详细情况即进行拍卖，且未按照广东省高级人民法院2000年6月27日《关于人民法院委托评估、拍卖工作若干问题的暂行规定》的相关规定，在审定的机构中抽签决定评估、拍卖机构，违反法定程序为理由。最后，长晟公司认为（1998）清中法执字第104号之七裁定被撤销后，即使侨汇公司无权处分涉案2号楼的经营权，但长晟公司受让该经营权是出于善意并支付合理的对价，长晟公司属于善意取得人等问题。因（1998）清中法执字第104号之七裁定生效后，上述经营权交付侨汇公司，侨汇公司在经营过程中由于外部原因致使无法经营。广东省高级人民法院根据反映于2002年12月4日召集侨汇公司和长晟公司进行协调和听证，双方达成了协议。执行法院由此才于2003年9月15日作出（1998）清中法执字第104号之八裁定，撤销了（1998）清中法执字第104号之七裁定，将上述经营权交付给长晟公司，由长晟公司分10年还款3135万元给侨汇公司。由此可知，长晟公司之所以取得经营权，是基于（1998）清中法执字第104号之八裁定，撤销（1998）清中法执字第104号之七裁定后才取得，并非因为侨汇公司基于（1998）清中法执字第104号之七裁定而取得经营权后双方在平等自愿协商的情况下，由长晟公司支付合理对价取得。换言之，在长晟公司取得经营权时，以经营权抵债的（1998）清中法执字第104号之七裁定已经被撤销，侨汇公司已无该经营权，长晟公司也已明知法院以法律文书的形式确定了经营权不属于侨汇公司，更不存在侨汇公司作为经营权的出让人的情形。因此，长晟公司取得经营权时不符合善意取得的构成要件。2010年2月11日的（1998）清中法执字第104号之十裁定，撤销（1998）清中法执字第104号之八裁定，维持（1998）清中法执字第104号之七裁定后，已经明确经营权不再属于长晟公司，而是将经营权确定在后来变更的申请人佰汇公司的名下。2014年1月16日，执行法院作出（1998）清中法执字第104号之十一裁定，撤销（1998）清中法执字第104号之七裁定后，佰汇公司也丧失了经营权。
2014年10月17日，清远市中级人民法院作出（1998）清中法执字第104号之十二执行裁定，确认涉案2号楼的经营权仍然属于三申公司。
另查明：2004年6月28日，清远市中级人民法院裁定拍卖翁宝明位于珠海市香洲海城街72号606、1906、1907房产，变现461205元。2002年1月至4月，三申公司分四笔向清远市中级人民法院交款共计105万元，2002年6月21日，清远市中级人民法院扣划三申公司银行存款205345元。
再查明：1997年4月，广东省军区第二招待所（甲方）与三申公司（乙方）签订《租赁合同》。该合同约定的主要内容为：1、甲方责任是负责拆除位于站西路57号院内甲方所属的原2、3号楼，并在2、3号楼原址上新建一栋大楼，定编为2号楼（即涉案2号楼），租赁给乙方使用，等。2、乙方的责任是投资7000万元左右对2号楼进行设备安装和装修，等。3、租赁期限为21年，即从1997年4月1日起至2018年3月11日止。4、乙方自第一个租赁年至第二个租赁年，每年向甲方交纳500万元的租金。第三个租赁年起，以上年交纳的租金为基数，每年递增5％为当租金。遇特殊情况可经双方协商减免递增额。5、违约责任，合同签订后，甲、乙双方必须严格遵守合同每项条款，如有违反，视为违约。违约方必须向对方赔偿因违约而造成的经济损失两倍的违约金。乙方必须按期向甲方交付租金和水电费。逾期不交，每逾期一天，交付按乙方应交金额的0.5％收取滞纳金。如乙方无故逾期三个月不交水电费用，甲方有权对租赁楼停水停电。如乙方无故逾期六个月不交租金，甲方有权收回租赁楼的经营权。赁期内，双方不得因人事变动或其它原因（不可抗拒的除外）终止合同。确需提前终止合同时，经双方协商，如甲方提出终止合同，必须向乙方赔偿合同规定的余下年份乙方应交租金二倍的违约金；如乙方提出终止合同，则按合同租赁期满处理。租赁楼的产权属甲方，乙方对租赁楼享有21年的使用权。
1999年12月，广东长城集团站西广场实业发展有限公司（原广东省军区第二招待所）与三申公司签订《入股合作协议》。该协议主要内容为：广东长城集团站西广场实业发展有限公司作为甲方与作为乙方的三申公司自1994年以来在广州市站西路57号大院原2号、3号楼地址上建成了三申大厦，建筑面积672.26平方米。甲方与乙方就三申大厦的合作问题，于1997年4月l2日签订了“租赁合同”。双方确认，本协议生效履行后，上述“租赁合同”和双方其他补充合同立即失效。甲方以三申大厦的土地即房产入股三申公司。双方暂按甲乙双方分别占有三申公司股份20%和80%的比例办理三申公司股权变更手续，并报有关部门。待产权证明办妥，双方重新确定股份比例后再作调整。甲方派员参与经营管理入股后的“三申公司”，增补“三申公司”董事会中的甲方代表。由乙方投入资金启动经营三申大厦，经营方式可以灵活多样，亦可委托第三方经营。扣除乙方投入的启动资金和经营费用后，利润按照乙方占80%、甲方占20％的比例分配，每财会年度结算一次。现三申大厦产权所有人已登记为甲方，在本协议生效后，甲方承诺负责把三申大厦产权所有人变更为甲方入股后的“三申大厦”，办理变更手续所需费用由甲方入股后的三申公司支付。6、所有产权证明转到甲方入股的“三申公司”名下后，双方根据三申大厦的评估价值和双方各自出资投入划分各自在三申公司的股份，并以各自所占股份为基础依照公司法进行经营和分配，不再执行上述乙方80％、甲方20的利润分配。双方同意，各自在本协议签订之前债权债务由各自负责。乙方承诺支付甲方1000万元作为调整双方股份比例的预付款。甲方承诺提供站西路57号院内原2、3号楼（现三申大厦）地址具有合法使用权且可作商业用途的土地。此协议签订之后，有关工商、税务等需依法办理的手续，由甲方入股后的“三申公司”办理。等等。
2000年8月25日，广东长城集团站西广场实业发展有限公司（甲方）与三申公司（乙方）签订《补充协议》。该协议主要内容为：1999年12月8日，甲乙双方就乙方出资，在甲方土地上（站西路57号院内）共同建造三申大厦（2号楼），合作经营广东三申实业有限公司的有关事宜，签订了《入股合作协议》。之后，因甲方收到清远市中级人民法院通知，甲方鉴于尽快取得经济效益，单方面经营了三申大厦。2000年6月8日中华人民共和国最高人民检察院检民行抗字（2000）第26号民事抗诉书，就清远市华侨旅游侨汇服务公司诉深圳新三至实业公司经济纠纷一案，向最高人民法院进行抗诉，根据法律规定，法院作出了中止执行的裁定书。由于上述原因，甲乙双方经充分协商，达成补充协议如下：1、本协议签订后，五个工作日内，乙方支付甲方人民币500万元，甲乙双方即按甲方20％股权，乙方80％股权（具体股权结构由乙方自行安排），办理股权、公司章程的工商登记变更手续，甲方并将三申大厦房地产权证变更为甲方入股后的“三申公司”名下。上述500万元支付到甲方的帐户上之日，甲乙双方按《公司法》和本协议的有关规定，组成董事会对“三申公司”及三申大厦进行经营和管理。2、1999年12月8日《入股合作协议》第四条第二款规定的乙方支付甲方人民币500万元，在甲方业已收取的“已营业”的三申公司经营收入中抵付。3、董事会由九人组成，甲方委派三人，乙方委派六人。4、本协议签订后，乙方在规定的时问内支付人民币500万元。如由于甲方的原因，在一个月内无法办理完毕工商登记手续，或甲方未在三个月内把三申大厦房地产权证变更到广东三申实业有限公司名下，立即返还乙方向甲方支付的人民币500万元。等等。
但上述三申大厦产权至今仍登记在长晟公司名下，并没有依照上述《入股合作协议》及《补充协议》的约定变更至新组成的“广东三申实业有限公司”。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不能成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”长晟公司及站西广场公司不服清远市中级人民法院作出的（1998）清中法执字第104号之十二执行裁定，提出执行异议。因此，依照上述法律规定，本案审查的焦点问题是（1998）清中法执字第104号之十二执行裁定是否违反法律规定、该执行裁定确认涉案2号楼经营权属于三申公司是否违反法律规定。
经查，涉案2号楼的经营权在本案中主要通过三申公司与广东省军区第二招待所于1997年4月签订的《租赁合同》所体现。但双方当事人对履行上述《租赁合同》在本案执行过程中始终存有争议。当事人在该《租赁合同》中的权利义务属于实体问题，应当经过诉讼程序予以确定。未经诉讼程序的确认，而且当事人存有争议的情况下，执行程序不应审查确认双方当事人在该《租赁合同》中权利义务。此外，最高人民法院在监督本执行案件中于2008年3月12日发出（2007）执监字第96-1号函，也明确了“本案被执行人的租赁权依法应予保护，被执行人和长晟公司如因租赁关系出现纠纷可通过诉讼解决”的处理意见。因此，涉案2号楼经营权争议问题应当通过另诉解决。通过诉讼程序，公平公正保护各方当事人的合法权益。现清远市中级人民法院未经诉讼程序就直接作出（1998）清中法执字第104号之十二执行裁定，确认涉案2号楼的经营权仍然属于三申公司，属于程序不当。对此，本院予以纠正。申请复议人认为清远市中级人民法院（2014）清中法执异字第5号执行裁定程序违法的的复议理由成立，本院予以支持。
其次，执行异议程序中执行法院应当全面审查异议人提出的异议理由及请求，并作出论述。本案中，清远市中级人民法院对长晟公司所提其是经支付对价善意取得涉案2号楼的异议理由以（1998）清中法执字第104号之十二执行裁定已作详细论述为由不作审查，不符合异议审查程序的要求。对此，本院予以纠正。申请复议人认为清远市中级人民法院（2014）清中法执异字第5号执行裁定对长晟公司和站西广场公司提出的全部执行异议理由没有进行审查、没有作出任何回应和解释、程序严重违法的复议理由成立。
至于申请复议人认为清远市中级人民法院以三申公司未到场参与执行和解为由撤销（1998）清中法执字第104号之八裁定没有法律根据、认为涉案2号楼是长晟公司全体员工艰苦奋斗合法经营才不断兴旺起来与三申公司无关、认为清远市中级人民法院以在执行过程中未按照《关于人民法院委托评估、拍卖工作若干问题的暂行规定》的相关规定在审定的机构中抽签决定评估、拍卖机构违反法定程序为由撤销（1998）清中法执字第104号之七裁定法律依据不充分的复议理由，均与本案审查的执行行为无关，本次复议审查程序不作审查处理。
综上，申请复议人长晟公司及申请复议人站西广场公司的部分复议理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
撤销清远市中级人民法院（2014）清中法执异字第5号执行裁定；撤销清远市中级人民法院（1998）清中法执字第104号之十二执行裁定。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 陈良军
审 判 员 陈可舒
代理审判员 彭惠连
二〇一五年五月十九日
书 记 员 袁伟现