广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终4030号上诉人（原审被告）：广州爱京城贸易有限公司。法定代表人：余丽华。委托诉讼代理人:吴铁伟，广东易传律师事务所律师。委托诉讼代理人:胡星，广东易传律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州摩卡品牌策划有限公司。法定代表人：陈泽龙，总经理。上诉人广州爱京城贸易有限公司（以下简称爱京城公司）因与被上诉人广州摩卡品牌策划有限公司（以下简称摩卡公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初2671号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。爱京城公司上诉请求：1.撤销原审判决，在查清事实的基础上依法进行改判；2.摩卡公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审法院在审理案件过程中对案件事实审查不清，所依据的证据不足。摩卡公司在爱京城公司给付了首期款后，并未按合同的约定履行投放广告的义务。摩卡公司自始至终均未向爱京城公司提供能够证明其履行投放广告义务的媒体发布检测报告。其次，摩卡公司在原审庭审时向原审法院及爱京城公司提供了7份证据，该证据均为摩卡公司单独制作，在合同履行过程中均未得到爱京城公司的确认。原审法院根据摩卡公司在原审中提供的媒体监测报告据以认定摩卡公司已经完全履行了合同的义务，该行为严重违反了审查证据三性的原则。摩卡公司提供的媒体监测报告均为摩卡公司事后制作，并且无法证明该广告投放的具体时间、具体地点，也无法证明该广告系摩卡公司所投放。因此，摩卡公司没有按照合同约定的义务履行广告投放义务，不仅无法拿回合同的尾款，还应当根据合同约定的条款承担违约责任。摩卡公司答辩称：爱京城公司的上诉无理，原审判决正确。合同第四条规定了付款时间及条件，爱京城公司所述没有依据。摩卡公司打算提交监测报告时，爱京城公司已无人员可找到，去到爱京城公司楼下也无法找到其法定代表人或公司员工。摩卡公司向原审法院起诉请求：1.爱京城公司支付广告项目尾款56445.5元；2.爱京城公司承担该案受理费。原审法院认定事实：2015年3月15日，摩卡公司与爱京城公司签订书面广告发布合同，约定爱京城公司委托摩卡公司发布广告，发布媒体为纸媒、广播电台、微信公众号、框架平面广告；发布内容为万达·195全球购开Yeah狂欢，广告发布费用为416035元，分2次付款，第一次付款在签约当天，支付合同金额的90%（374432元），第二次付款在活动结束后3天内（4月22日）。支付合同金额比例10%（41603元），双方确认媒体发布监测报告是广告实际发布的证明文件，由摩卡公司以光盘或纸质书面等方式制作媒体发布监测报告备案。监测报告文件由对广告实际发布情况、版位信息进行总结概括的EXCEL表组成，并配以PPT图文报告（含部分发布广告的社区内外景照片）。2016年3月16日，爱京城公司向摩卡公司转账支付首期合同金额374432元，剩余尾款41603元未支付。2016年3月29日，摩卡公司与爱京城公司再次签订书面广告发布合同，约定爱京城公司委托摩卡公司发布广告，广告发布内容与上述3月15日的合同约定的发布内容一致，发布媒体为公交车站候车亭、微信公众号、框架平面广告；广告发布费用为148425元，分2次付款，第一次付款在签约当天，支付合同金额的90%（133582.5元），第二次付款在投放期结束3天内（4月30日）。支付合同金额比例10%（14842.5元），双方确认媒体发布监测报告是广告实际发布的证明文件，媒体发布监测报告的制作、内容与前一份合同约定一致。2016年3月30日，爱京城公司支付首期合同金额133582.5元。摩卡公司为证明其主张，提供了两份广告合同及附件、中国工商银行转账电子回单、并在原审庭审时提供了投放媒体监测报告，投放监测报告内容包括投放广告的微信截图、城市社区投放照片及社区外景照片、电梯投放照片、公交车站投放照片、相应投放地址和广告投放方式的表格等。摩卡公司另提供爱京城公司前员工徐某的个人声明、与爱京城公司往来告知已投放广告明细的电子邮件、爱京城公司发给摩卡公司的延迟发布公告公函、摩卡公司发给爱京城公司的请款函等证据，拟佐证其主张。爱京城公司确认两份广告合同的真实性和合法性，但对于摩卡公司上述证据中的其他证据内容均不予认可，认为监测报告系摩卡公司本人制作，不具有证明力，且邮件未经公证。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该案中，涉案两份合同均有双方当事人的签名盖章，爱京城公司亦履行了合同的大部分付款义务，两份合同合法有效，双方均应当全面、诚信履行。根据双方当事人的诉辩情况，该案的争议焦点是摩卡公司是否已按照合同约定投放广告。对此，摩卡公司已提供媒体监测报告，且报告中涵盖了其投放广告地点的广告照片、外景照片、表格，双方合同约定也是由摩卡公司制作媒体监测报告，且没有证据证明摩卡公司在收取了两份合同金额90%的款项后，还要为剩余10%的款项甘冒道德风险伪造投放广告情况或制造虚假诉讼，故原审法院对该监测报告予以采信并采纳作为该案认定的依据。摩卡公司提供的徐某的证言因徐某没有出庭作证，原审法院不予采纳；电子邮件因未经公证，也未经过现场打开确认，爱京城公司亦予以否认，原审法院不予采纳作为该案定案依据；延迟公函系爱京城公司出具给摩卡公司，盖有爱京城公司的合同专用章，爱京城公司否认其真实性、合法性和关联性，但未提供反驳证据，应承担举证不能的后果，原审法院对该证据予以采纳；请款函因系电子邮件内容，未进行公证，也没有爱京城公司的回复及认可，原审法院不予采纳作为该案定案依据。至于摩卡公司的其他证据，因与该案争议焦点没有关联，原审法院亦不予采纳作为定案依据。综上，依据原审法院已采纳的证据媒体发布监测报告及爱京城公司出具的延迟公函，已能够证明摩卡公司按照合同约定如实投放广告，且爱京城公司也在合同履行中向摩卡公司发出具体投放的变更指示，现爱京城公司未按照约定支付两份合同尾款，已违反其付款义务，故摩卡公司要求爱京城公司支付两份合同尾款56445.5元的请求依法有据，原审法院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：爱京城公司应自判决生效之日起三日内，一次性向摩卡公司支付投放广告费用人民币56445.5元。爱京城公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1212元，由爱京城公司负担（受理费由爱京城公司自判决生效之日起三日内径付摩卡公司，原审法院不予退回）。二审中，双方当事人均无提交新证据。经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。本院认为：本案二审争议焦点在于摩卡公司是否已经履行了合同约定的广告投放义务。双方签订的合同明确约定若爱京城公司对摩卡公司发布的广告有异议应于广告投放期满之日起五日内提出书面异议，逾期未提出书面异议视为认可了摩卡公司已经按本合同约定履行了全部义务。本案中，爱京城公司并无证据证明在广告投放期满后其曾就摩卡公司未发布广告或发布广告不符合要求向摩卡公司提出过书面异议，也从未要求摩卡公司退还其已支付的90%的合同款项。如果爱京城公司所述广告未发布的情况属实，那么爱京城公司未提异议和未要求摩卡公司返还已付款的行为明显不合常理。因此，本院对爱京城公司关于摩卡公司没有履行广告投放义务的主张不予采信。摩卡公司提供的证据已形成了完整的证据链，足以让本院相信其已经履行了广告投放义务。爱京城公司未按照合同约定支付两份合同尾款，已构成违约。原审法院据此判令爱京城公司向摩卡公司支付投放广告费用人民币56445.5元，合理合法，处理得当，本院依法予以支持。综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人爱京城公司上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1212元，由上诉人广州爱京城贸易有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  陈舒舒审判员  许东劲审判员  唐佩莹二〇一七年四月十九日书记员  谢佩君黄怡斐