河南省灵宝市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1282民初1143号
原告狄战红，男，1970年9月16日生，汉族，农民。
委托诉讼代理人张留安，河南明耀律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被告邢地卫，男，1987年8月26日生，汉族，农民。
委托讼诉代理人樊王鹏，河南言东方律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原告狄战红与被告邢地卫建设工程合同纠纷一案，原告于2016年4月6日起诉来院。本院受理后依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，并依法组成合议庭，于2016年7月11日公开开庭进行了审理。原告狄战红及委托诉讼代理人张留安，被告邢地卫的委托诉讼代理人樊王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告狄战红诉称：2014年3月12日，我与被告邢地卫签订建房协议一份，将我位于灵宝市大王镇一道街南头自家的宅基地上建造房屋工程承包给被告邢地卫，协议主要约定由被告包工包料，按照我提供结构图建成三层房屋，每层365平方米，每平方米580元，付款方式为协议签订之日我支付被告10万元，二层完工支付完一层的房款，三层完工付给被告总造价的80%。为了能使被告正常施工，我代被告找施工人员，代被告租赁设备，就连我也成了被告的小工，在建筑工地给被告打杂。被告在施工过程中，我为被告代收刘永刚建筑钢材，价值53295元。协议签订后，我按照协议约定向被告支付工程款40万元，但被告只是将房屋的第一、二层封顶，第三层未完工。2014年7月13日，我与被告签订补充建房协议一份，主要约定工程总造价80万元，被告于2014年8月30日前，一至四楼全部完工，工程标准为一楼前后门前下水坡，室内地板砖，楼梯，通道墙，室内粉刷，二、三楼室内地板砖，内粉刷，四楼顶四周一米护栏墙，一至四楼前外墙贴砖。协议还约定，我在交工前给被告10万元。如有违犯约定者罚款5万元。协议签订后，我按照约定支付被告建造第四层工程款10万元后至今找不到被告，现请求法院确认我与被告2014年3月12日签订的建房协议和2014年7月13日签订的补充建房协议无效；被告立即退还建造第四层房屋的工程款10万元，支付违约金5万元；被告归还我为其代付的建材款53295元，并承担本案的诉讼费用。
被告邢地卫辩称：我已经按照合同约定履行了施工义务；我所盖的房屋原告是认可的，原告应向我支付剩余的工程款项；原告所主张的10万元工程款与事实不符；原告所主张的5万元没有事实及法律依据；原告所主张的53295元，属于给付之诉，不应在本案审理。综上所述，原告是想通过确认合同无效的方式，来掩饰自身不履行偿还剩余款项的义务，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告狄战红向本院提交的证据材料有：
1、2014年3月12日原被告签订的建房协议书一份，以此证明原被告签订建房协议，约定建房层数、面积、施工方式、结算及付款方式，且被告虽未按照合同约定将三层全部完工，但原告按照约定支付被告工程款40万元；
2、2014年7月13日原被告签订的补充建房协议书一份、2014年7月31日被告邢地卫起诉原告的民事诉状一份、2014年8月9日被告邢地卫给原告出具领款单一份，以此证明双方将建房层数由3层增至4层，约定建房标准、总工程价款及原告在交工前再支付被告现金10万元；原告狄战红在被告邢地卫起诉后预付被告第四层工程款10万元，被告邢地卫向原告出具收到工程款共50万元后失去联系以及被告邢地卫没有相应的建筑资质；
3、2014年5月20日原告狄战红出具的收条一份、2014年7月1日原告狄战红出具的提货单一份、2015年11月30日本院作出的（2015）灵民一初字第2604号民事判决书一份、2016年2月22日三门峡中院作出的（2016）豫12民终171号民事判决书一份，以此证明本院判决原告狄战红向刘永刚支付钢材款53295元，而该53295元应由被告邢地卫承担。
被告邢地卫向本院提交的证据材料有：
1、照片10张，以此证明原告狄战红已将房屋出租收益，被告已按协议完成建房；
2、2014年8月8日传票一份，以此证明被告邢地卫曾起诉原告狄战红支付工程款的事实。
庭审质证中，被告对原告的证据1、2本身无异议，但对证明方向有异议，认为补充协议产生原因系原告不付工程款导致被告起诉，原告支付被告10万元后仍在施工，且被告虽无资质，但已经按照约定建房。对原告提交的证据3本身无异议，但对证明方向有异议，归还钢材款系给付之诉而非确认之诉，不应同案审理。原告对被告提交的证据1有异议，认为照片不能证明四层房屋都为被告所建。对被告提交的证据2无异议，能够印证原告支付被告10万元工程款的事实。
经庭审质证，原告提交的证据1、2及被告提交的证据2内容客观真实，形式合法，与案件事实有关联，本院作为认定案件事实的依据。原告提交的证据3虽具有真实性，但无法证明原告已向刘永刚支付了53295元的钢材款，故不予认定。
本院依据上述有效证据和原被告的一致陈述可以认定以下案件事实：2014年3月12日，原告狄战红与被告邢地卫签订建房协议一份，原告将其位于灵宝市大王镇一道街南头自家的宅基地上建造房屋工程承包给被告邢地卫，协议主要约定由被告包工包料，按照原告提供结构图建成三层房屋，每层365平方米，每平方米580元，付款方式为协议签订之日原告支付被告10万元，二层完工支付完一层的房款，三层完工付给被告总造价的80%。协议签订后，原告按照协议约定向被告支付工程款40万元，但被告只是将房屋的第一、二层封顶，第三层未完工。2014年7月13日，原告与被告补充签订建房协议一份，主要约定工程总造价80万元，被告于2014年8月30日前，一至四楼全部完工，工程标准为一楼前后门前下水坡，室内地板砖，楼梯，通道墙，室内粉刷，二、三楼室内地板砖，内粉刷，四楼顶四周一米护栏墙，一至四楼前外墙贴砖。协议还约定，原告在交工前支付被告10万元。如有违反约定者罚款5万元。协议签订后，原告按照约定支付被告第四层工程款10万元后，被告并未按照约定为原告建造第四房屋，引起原告诉讼。庭审中，原被告无异议的事实为原告的前三层房屋应付被告工程款48万元，原告总共支付被告工程款58万元。原被告争议的事实为，在原告向被告支付第四层房屋工程款10万元后，第四层工程是否是被告施工完成。
另查明，在建房过程中，原告狄战红在案外人刘永刚送到工地的价值53295元的钢材收条和提货单上签字，在被告邢地卫离开工地后，刘永刚向本院起诉原告狄战红要求支付钢材款，本院于2015年11月30日作出（2015）灵民一初字第2604号民事判决，判决原告狄战红支付案外人刘永刚钢材款53295元及利息。该判决已发生法律效力，案外人刘永刚已申请强制执行，但原告狄战红至今未履行该判决确定的给付义务。
本院认为：原告狄战红与被告邢地卫双方签订建房协议及补充建房协议，由被告为原告建造四层楼房，双方约定建房标准、建房面积、价款及付款方式等，双方之间形成建设工程施工合同关系。该建房协议虽系双方的真实意思表示，但被告邢地卫作为建房承包人并未取得建筑施工企业资质而承建高层房屋，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，因此，应认定双方签订的建房协议及补充建房协议无效。原告按照合同约定支付被告建造第四层房屋工程款10万元，被告也予以认可，但被告并未按照约定为原告建造第四层房屋，构成违约，故原告要求被告退还支付建造第四层房屋工程款10万元，理由正当，应予支持。原告要求被告支付违约金5万元，因双方签订的建房协议违反法律规定被认定无效，故该合同中的违约条款亦不再适用，因此原告要求被告支付违约金5万元，于法无据，不予支持。原告要求被告返还其代付刘永刚的工程款53295元，虽经本院判决，但因原告未提供已经履行该款项的证据，原告基于追偿权而向被告主张返还垫付的钢材款53295元，必须待原告实际付款后才能行使该追偿权，故该项请求不予支持。原告要求确认协议无效及要求被告退还建造第四层房屋工程款10万元，理由正当，本院予以支持。被告辩解原告的第四层房屋是其完成，未提供证据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：
一、原告狄战红与被告邢地卫于2014年3月12日、7月13日签订的建房协议为无效合同；
二、被告邢地卫退还原告狄战红工程款100000元。限被告于本判决生效后十日内一次性付清；
三、驳回原告狄战红的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4349元，由原告狄战红负担2049元，被告邢地卫负担2300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于三门峡中级人民法院。
审 判 长 赵征远
审 判 员 张园园
人民陪审员 王栓宝
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 刘 俭