新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）兵八民一初字第23号
原告（反诉被告）：涿州蓝天网架有限公司新疆分公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市克拉玛依西路**号附*号。
代表人：王舒平。
委托代理人：王珂，该公司职员。
委托代理人：王志伟，新疆国法律师事务所律师。
被告（反诉原告）：石河子开发区天富房地产开发有限公司。住所地：石河子开发区东五路天富康城****号。
法定代表人：王惠英。
委托代理人：董刚，该公司职员。
委托代理人：赵建洪，新疆新石律师事务所律师。
原告（反诉被告）涿州蓝天网架有限公司新疆分公司（下称蓝天网架新疆分公司）为与被告（反诉原告）石河子开发区天富房地产开发有限公司（下称天富房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月13日受理后，依法组成由审判员李莉担任审判长，审判员刘丽美主审、审判员赵政参加的合议庭，于2013年9月25日、10月23日公开开庭进行了审理后，被告提出反诉，本院作出（2013）兵八民一初字第23号民事裁定，驳回被告的反诉。被告不服，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，该院于2014年5月12日作出新兵民终字第00015号民事裁定，撤销我院（2013）兵八民一初字第23号民事裁定，指令我院受理被告的反诉合并审理。针对被告的反诉，本院于2014年6月10日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王珂、王志伟、被告天富房产公司的委托代理人董刚、赵建洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）蓝天网架新疆分公司诉称：2009年3月15日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包施工石河子市高中学区筹建处（下称筹建处）发包的“石河子市高中学区体育馆网架工程”，合同价款900万元。之前，原告与被告及筹建处签订三方《协议书》，筹建处委托被告行使项目管理权，由被告原告签订《建设工程施工合同》，被告按合同约定支付工程款，若产生纠纷由被告及筹建处共同承担责任。原告按约定履行了承包人义务，但被告却未按期支付工程款。合同具体履行情况如下：2008年9月28日，原告收到筹建处出具的中标通知书；2009年3月15日，原告与被告签订《建设工程施工合同》；2009年5月26日开工，工程于2009年9月24日预中检验收，2010年7月24日中检验收并交付使用。期间因被告原因使得该工程签订合同延迟6个月，开工延迟2个月，中检验收延迟10个月，给原告造成巨大经济损失，包括迟延造成原告的人工误工费、机械设备脚手架钢模板租赁费等损失700000元。被告己付工程款3830000元，尚欠本金5170000元及利息1421491.50元［5l70000元×5.85‰×47个月（2009年9月25日至2013年8月12日）］。以上本息及损失合计7291491.5元，被告应予偿付。根据我国《合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条规定，请求判令：1、被告给付拖欠的工程款5170000元；2、被告给付欠款利息142149l.50元；3、被告赔偿给原告造成的经济损失700000元。4、原告对该工程项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5、由被告承担本案诉讼费。
被告（反诉原告）天富房产公司书面答辩称：一、天富房产公司与原告签订的《建设工程施工合同》明确约定合同工期为2009年3月17日至2009年5月8日，总天数53天。工程内容包括：钢网架、彩钢屋面、玻璃屋面、不锈钢构件等。原告在被告多次下达开工通知的情况下，迟迟不开工，直到2009年5月26日原告才开工，迟延开工71天。工程施工后，原告因施工人员不足、安全和质量等问题迟迟不能进行中检，未按《建设工程施工合同》完成施工义务，责任应由原告自行承担。二、被告按《建设工程施工合同》约定完成了工程进度款的支付义务。合同约定2009年3月23日支付合同总额30%的预付款270万元。但原告直至2009年6月23日网架材料才进场，被告考虑原告商业信用，并经筹建处同意后，拟暂按单项工程的30%向原告支付了工程款113万元。三、原告混淆了工程施工检验的概念，将中间检验等同为竣工验收。原告所称“2010年7月24日中检验收并交付使用”是不可能的。中检完后并不能交付使用，只有整个工程竣工验收后，并有完整的施工资料与验证资料后才能进行竣工验收并交付使用。原告所诉违背基本客观事实。四、因原告于2011年6月2日又与筹建处签订《建设工程施工合同》，之后的工程竣工验收由筹建处完成，被告并未参与建设工程的最后竣工验收。根据《建设工程施工合同》第三部分第32条“竣工验收承包人应在竣工后10天内提交竣工图与竣工资料各叁份”的约定，原告至今未向被告交付完整的竣工验收资料，也未交付经合法竣工验收的建设工程，应驳回原告的诉讼请求，并保留要求原告承担逾期交工违约责任的反诉请求。
被告（反诉原告）天富房产公司反诉称：2009年3月15日，反诉被告与高中学区筹建处及反诉原告订立《建设工程施工合同》、三方协议及授权委托书各一份。合同约定，反诉被告负责高中城网架工程施工及安装工作，承包范围：钢网架、彩钢屋面、玻璃屋面、防火涂料、天沟、马道、脚手架、不锈钢造型等。合同工期为2009年3月17日至2009年5月8日。合同中还约定了组成施工合同的文件、工程量进度、合同价款、工程质量检验、违约责任等内容。合同订立后，反诉原告即按约于2009年3月23日向反诉被告支付工程款项。但反诉被告却因施工资质及施工过程中施工人员不足等问题迟迟不能交付验收，直至2010年9月5日该项目工程尚未竣工交付。2010年5月30日中检完成后，因2010年9月6日发生火灾重新返工修复，为此反诉被告与筹建处又订立《建设工程施工合同》，合同约定对该项工程过火部分进行拆除重建及后续安装工作，约定工期为2011年6月8日至2011年9月8日，合同价款2168837元。反诉被告直至2011年11月4日完成修复，2013年1月1日完成全部施工项目，并在没有提交竣工验收报告的情况下，将该项工程交付使用，工程施工耗时三年零玖个月。反诉被告的行为违反了合同约定，反诉原告为维护合法权益，特提出反诉，请求判令：1、反诉被告支付违约金3946500元（900万元×0.5‰×877天）；2、由反诉被告承担反诉费。
原告（反诉被告）蓝天网架新疆分公司口头答辩称：一、原告不存在违约行为，不应支付违约金。二、工程逾期开工和逾期交工的主要原因是被告不按期参加中检，故意拖延造成。三、本案900万元的工程价款被告只付了300余万元，工程主要靠原告垫资完成。工程着火部分的施工与被告天富房产公司无关，天富房产公司主张着火部分逾期交工和本案没有关联性。
原告（反诉被告）蓝天网架新疆分公司为支持其诉讼请求和反驳被告反诉请求向本院提交以下证据：
1、石河子高中学区筹建处给原告出具的《中标通知书》，用以证明本案工程系招标工程，中标价格900万元。被告对该证据的真实性和关联性均无异议，本院予以确认。
2、原告与被告及筹建处签订的三方《协议书》，用以证明筹建处应与被告共同承担本案民事责任。被告对该证据的真实性认可。对该证据的真实性，本院予以确认。
3、原告与被告签订的《建设工程施工合同》，用以证明原被告存在建设工程施工合同关系，本案工程的合同价款为900万元。被告对该合同的真实性无异议，本院予以确认。
4、《建设工程施工许可证》和《开工报告》，用以证明合同开工日期为2009年5月26日，竣工日期为2009年11月2日。原告认为只有办理施工许可证才能开工，该证件应由被告办理，由于被告迟延办理施工许可证，导致工程晚开工，责任不在原告而在被告。被告对该组证据的真实性认可，认为是否有施工资质是原告的义务，因原告未能及时提供进疆施工许可资质，才导致施工许可证延迟办理。为此，被告多次书面催促原告，但原告迟迟未能提交，导致迟延开工的责任在原告。本院对该组证据的真实性予以确认。
5、《安全中检验收表》和石河子市劳动监察支队的《通知》，用以证明原告于2009年9月22日已完成网架的施工，完全具备中检资格，申请安全中检验收，表明施工合同已按约履行完毕。被告认为工程的中检验收并非工程竣工验收。本院对该组证据的真实性予以确认。
6、《主体结构验收监督通知、意见书》，用以证明本案工程于2009年9月已完成施工，由于被告的原因至2010年7月才验收，造成原告损失。被告认为该组证据系复印件，真实性不认可。因原告未能提供原件进行核对，对该组证据的证明效力本院结合其他证据综合认定。
7、收条，用以证明工程竣工资料已于2012年10月15日交给被告公司的赵海滨签收。被告认可该收条的真实性，认为交付的竣工资料不全，没有竣工图，且收条的日期恰好证明工程竣工时间并非原告所述。本院对该收条的真实性予以确认。
8、《网架工程施工人员工资发放一览表》、《建筑设备租赁合同》、民事判决书和借条，用以证明工程系原告借款垫资施工完成，因被告迟延验收导致原告损失700000元。被告认可租赁合同和判决书的真实性，不认可关联性，认为租赁合同记载的期限自2009年5月1日起履行，恰恰证明原告备料施工延误；对工资发放表和借条的真实性、关联性均不认可。
9、《脚手架方案专家论证表》，用以证明2009年4月30日经专家签字认可原告的脚手架合格，因被告七通一平没有完成，导致原告的脚手架无法固定，延期开工责任在被告。被告认为原告交付的竣工资料中没有脚手架认定表，且该论证表没有盖章，真实性不予认可。
10、《网架工程专家组检验会议纪要》和《建设工程质量整改情况回执单》，用以证明原告施工的工程于2009年9月已完工，也整改完毕，是被告不进行验收。被告认为其未参加会议，对会议纪要的真实性无法确认；专家意见不能代表鉴定报告意见，合法性不认可；整改情况回执单认可，恰恰证明被告主张工程存在质量问题。因筹建处认可会议纪要的真实性，本院对该组证据的真实性予以确认。
11、《网架总拼与安装报验申请单》和2010年9月6日的照片，用以证明失火之前网架工程和玻璃幕墙都已经施工完成，四脚锥和总拼安装完毕，按照合同约定被告应支付30%的工程进度款但未支付。被告认为申请单仅证明工程安装报批，不能证明已经安装完毕，必须要有鉴定报告才算验收。被告支付130万元工程进度款符合合同约定；照片不能证明原告的主张，关联性不认可。本院对该组证据的真实性予以确认。
12、施工进度计划横道图（原件在竣工资料第二卷第46页），用以证明实际开工日期为2009年5月26日，施工天数85天（含脚手架15天、网架安装45天、彩钢及玻璃屋面25天）。被告不认可该证据，认为合法备案的《建设工程施工合同》约定的施工天数为53天。本院对该证据的真实性予以确认。
被告（反诉原告）天富房产公司为反驳原告主张和支持其反诉请求向本院提交以下证据：
1、被告给筹建处关于“网架工程款支付手续如何办理及付款后纠纷和风险责任如何划分”的函和付款凭证，用以证明网架工程付款需经筹建处同意，并经筹建处批示已支付两笔款项合计383万元。原告认可已付工程款金额，但不认可函的证明力，认为按照《建设工程施工合同》的约定，被告具有独立的付款义务，付款凭证也不能证明付款经过筹建处批准。本院对该组证据的真实性予以确认。
2、疆内企业进石备案册、开工报告、脚手架施工方案报审表、施工图设计文件审查合格书、建设工程规划许可证和施工许可证，用以证明在2008年8月22日后，归属于建设方的办理施工许可证的义务已完成，只要施工单位办理完进疆备案及质量、安全监督手续等即可办理施工许可证。因原告至2009年4月27日才办理进石企业的备案登记工作，造成施工许可证延迟至2009年5月26日才办理，不能按期开工的原因在原告。原告认可该组证据的真实性，但不认可被告的主张，认为该证据恰恰证明了施工许可证应由被告办理，延期开工是被告的原因导致。对该组证据的真实性，本院予以确认。
3、投标文件并结合原告提交的《建设工程施工合同》，用以证明投标文件作为合同的一部分，与施工合同具有同等的法律效力。投标文件对于工程质量等要求具体，关于分项和隐蔽工程验收明确记载了只有经过甲方和监理共同检验认可后方可进行下道工序的施工。原告对该证据的真实性无异议，本院予以确认。
4、被告给原告的通知（两份）、被告给筹建处的函（两份）、关于高中学区网架工程进度及施工质量的情况报告、质量情况汇报、自查报告各一份，网架工程检测会议纪要（两份），用以证明：1、原告延期开工；2、原告施工质量存在问题，不能按期交工；3、计算原告延期开工和延期交工违约金的依据。原告对两个通知、函、施工进度及质量等报告的真实性均不认可，对两份会议纪要的真实性认可。筹建处认可该组证据，本院对该组证据的真实性予以确认。
5、钢网架结构检测报告，用以证明钢结构检测时间为2010年5月30日，原告存在延期施工的事实。原告对该报告的真实性认可，但不认可被告的主张，认为虽然2010年5月才进行检测，但施工2009年就已经完成了，是施工完成后的检测，不是施工过程中的检测。2009年就已经具备检验条件，专家意见也决定了检测标准，是被告故意拖延不参与检测，该证据恰好证明是被告拖延检测。对该证据的真实性，本院予以确认。
6、2010年11月11日火灾后主体工程质量检测（鉴定）报告，现场对工程过火部位的网架部分现状进行检查，网架过火燃烧物主要为屋面保温板及网架下弦杆上施工用木架板，用以证明原告的施工在火灾发生前没有完成，施工搭设的木架板尚未拆除。原告认可该报告的真实性，不认可关联性，认为在2010年9月6日发生火灾后，后期施工是原告和筹建处签订的合同，与本案无关。火灾前已经施工完毕，屋面檩条没有施工是业主方未签字确认，没办法继续施工。本院对该证据的真实性予以确认。
7、原告与筹建处2011年6月2日签订的《建设工程施工合同》，用以证明合同主体变更，工程验收由筹建处完成，被告并未参与最终验收。原告认可该合同的真实性，关联性不认可。认为该合同的内容是网架拆除及安装，合同价款与筹建处已经结清，与本案无关。本院对该证据的真实性予以确认。
8、隐蔽工程验收记录报验申请单，用以证明原告2011年9月才申请隐蔽工程验收，与原告主张2009年9月完成施工的说法相矛盾，原告存在违约的事实。原告认可该证据的真实性，认为是火灾之后隐蔽工程的验收记录，与本案没有关系。本院对该证据的真实性予以确认。
9、2011年11月27日玻璃幕墙分项报验申请单、2012年8月24日建筑幕墙检验报告和2012年9月24日石河子市公安消防支队消防验收证明，用以证明按照原告与筹建处签订《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2011年9月8日，原告未按合同约定完成竣工验收，应当承担违约责任。原告对该组证据的真实性认可，认为玻璃幕墙是火灾后由筹建处和新疆凌云设计工程有限公司签订施工合同完成，检验报告的委托单位也是凌云公司，玻璃幕墙的施工与原告无关。对该组证据的真实性，本院予以确认。
10、钢结构防火涂装工程现场检测检验报告，用以证明2011年12月8日完成防火涂装检测报告后才有2012年9月的消防验收。原告认可该证据的真实性，认为2009年防火就开始做了，是被告公司的陈庆连找到监理公司无故让原告停止防火涂料施工，并下发了通知书，2009年底就完成了防火涂料施工，因为中检没有完成，就不能对防火涂料进行检测。本院对该报告的真实性予以确认。
经审理查明：2008年9月24日，原告以涿州蓝天网架有限公司的名义投标石河子高中学区体育馆网架工程，投标文件记载投标人承诺的工程施工工期为45天。2008年9月28日，石河子高中学区筹建处出具《中标通知书》给原告，通知原告在石河子高中学区体育馆网架工程项目招标中中标，并在接到中标通知书7日内与招标单位签订工程承包合同。
2009年3月13日，原告（丙方）与被告（乙方）、筹建处（甲方）关于石河子市高中学区体育馆网架工程项目签订《协议书》，三方达成协议如下：“一、甲方委托乙方与丙方签署石河子高中学区体育馆网架工程项目合同并行使项目管理权（详见授权委托书）。由乙方按照施工合同约定支付货款。二、若货款支付后产生的纠纷及风险由甲乙双方共同承担。三、丙方按照乙方要求将发票开至乙方单位。四、本协议书一式三份，甲乙丙三方各执一份。”同日，筹建处出具授权委托书给被告，授权内容为：“鉴于石河子开发区天富房地产开发有限责任公司为高中学区项目代建人，特授权该单位在石河子高中学区体育馆项目网架工程的施工过程中履行工程进度、质量管理、合同签订及执行、监督和其他与该工程有关的管理职责。”
2009年3月15日，被告（发包人）与原告（承包人）签订《建设工程施工合同》。双方约定：“工程内容：钢网架、彩钢屋面、玻璃屋面、不锈钢构建等，详见2009年3月15日承包人报价汇总表。合同工期：开工日期2009年3月17日，竣工日期2009年5月8日，合同工期总日历天数53天。合同价款：玖佰万元（人民币）￥9000000元。组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。第三部分专用条款：26、工程款（进度款）支付：网架材料和设备进场后支付合同总价的30%，安装完毕后支付合同总价的20%，工程交工验收后，除保修款（10%质保金）外，其余一次性付清。付款方式为半年期银行承兑汇票。32、竣工验收：竣工后10天内提交竣工图及竣工资料各三份。35、双方约定的承包人其他违约责任：1、若合同签订后，承包人终止合同，承包人按合同总价的30%支付违约金，并赔偿因延误工期给发包人造成的全部损失。2、合同签订后，若承包人耽误工期，每延误一天，按工程总价的万分之五赔偿由于误工给发包人造成的损失。”2009年3月23日，被告支付原告工程进度款2700000元。
2009年4月27日，原告完成石河子市建设局建设工程企业疆内企业进石备案，允许承担石河子市高中学区体育馆网架工程施工。同年5月8日，原告关于网架工程脚手架施工方案报审获准。同年5月26日，石河子市建设局颁发《建设工程施工许可证》，准予原告施工。《施工许可证》上记载的合同开工日期2009年5月26日，合同竣工日期2009年11月2日。《开工报告》记载的合同开工日期2009年3月17日，合同竣工日期2009年5月8日。原告在施工过程中，被告以原告施工进度缓慢、工程存在质量问题为由，多次要求原告整改，以便及时中检。被告还将网架施工存在的质量问题书面上报石河子市建设局和石河子市质量监督站，并发函督促筹建处对网架工程进行检测。2009年8月4日，被告支付原告工程进度款1130000元。
2009年9月15日，筹建处组织召开网架工程专家组会议，针对网架施工质量进行中检前检查，并形成会议纪要。被告未参加会议，专家万小波、于新春出具了书面检验意见。2009年9月24日，原告申请安全中检验收。同日原告收到石河子市建设工程质量站的工程质量整改（停工）通知书。次日原告回复质监站：“已按要求进行整改，请核查。整改情况简述：1、网架上个别凹型杆件补焊后按设计要求设置加劲肋加强。2、杆件偏心按要求进行了复测，偏差超标的已按要求进行了调整。调整标示图详附图。”
2010年5月1日，被告工程部陈钦连就网架工程存在的问题主持召开会议。次日，石河子市质量监督站李友生就委托奥来国信（北京）工程检测有限公司对网架工程安全性能检测主持召开会议，要求天富房产公司、筹建处、施工和监理各单位协助配合、质监站监督。原、被告及筹建处均参加会议，并形成会议纪要。2010年5月30日，原告及筹建处共同委托的奥来国信（北京）工程检测有限公司出具《高中学区体育馆钢网架结构检验报告》，结论为：依据《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）及相关设计要求，该工程1-8项检测结果符合相关技术要求。第9项焊接球节点与钢管中心的偏移检测，需经相关设计单位进行验算。中国航天建筑设计研究院（集团）《关于石河子高中学区网架检测偏差的力学分析》认为：一、就局部杆件偏差进行分析，受力损失的影响可以忽略不计；二、就对网架整体影响而言，该偏差不足以影响原设计的各个参数，因此，网架可以验收。2010年7月25日，原告施工的网架主体结构验收合格。
2010年9月6日，高中学区体育馆工程发生火灾。筹建处委托新疆建设工程质量安全检测中心对火灾后体育馆主体工程质量现状进行检测。2010年11月11日该检测中心出具《工程质量检测（鉴定）报告》，检测结果中涉及工程过火部位网架部分内容为：“工程西侧正放四角锥网架及北侧⑥轴以西正放四角锥网架过火，燃烧物主要为屋面保温板及网架下弦杆上施工用木夹板，现场发现木板上表面已碳化。”结论意见中涉及网架部分内容为：“3、对该工程西侧正放四角锥网架进行拆除重建，对该工程北侧⑥轴以西正放四角锥网架过火变形构建进行更换。对西北角正放桁架式网络网架根部上弦杆、腹杆及西侧根部上弦杆，应进行拆换或委托原设计单位提出加固处理意见。在后续拆除重建及加固过程中，施工单位应对现场网架杆件进行逐一检查，并对变更杆件进行更换，同时做好防火涂料的施工，对现场更换确实存在困难的杆件，应委托原设计单位核算后提出加固处理意见。”
2011年6月2日，原告与筹建处就网架工程过火部分的拆除及安装签订《建设工程施工合同》，双方约定：开工日期2011年6月8日（计划），竣工日期：2011年9月8日（计划），合同工期总日历天数90天。合同价款2168837元。2011年9月18日维修网架工程完工，筹建处已向原告履行了该合同价款给付义务。新疆建设工程质量安全检测中心基于筹建处的委托对火灾修复网架（北侧和西侧网架）进行复检，2011年11月4日出具《鉴定报告》，结论意见：“1、对该工程修复部分焊接球节点及杠杆有部分防火漆漏底、焊缝返锈及焊缝焊渣未清理干净等施工问题应进行处理。2、以上问题处理完毕后，该工程修复部分网架符合设计图纸和规范要求。”2011年11月24日，经筹建处委托新疆维吾尔自治区消防产品质量监督检验站对石河子市高中学区体育馆网架工程钢结构防火涂装工程现场检测，2011年12月8日该检验站出具检验结论：“根据GB50205-2001、CECS24：90、GA588-2005检测，该工程所选用防火涂料符合市场准入规则，检测位置涂层厚度符合设计要求，且检测最薄处厚度不低于设计厚度的85%，综合判定该工程防火涂料涂层厚度符合设计要求。”
庭审中，原告称其中标的石河子高中学区体育馆网架工程中的建筑幕墙系新疆凌云设计工程有限公司进行施工。2012年8月15日，新疆凌云设计工程有限公司对其施工的石河子高中学区体育馆建筑幕墙工程，委托新疆建设工程质量安全检测中心进行检验，该中心于2012年8月24日出具检验结论：“整体气密性能达到GB／T21086-2007标准要求的第4级；固定部分水密性能达到GB／T21086-2007标准要求的第3级；抗风压性能达到GB／T21086-2007标准要求的第5级。”
2012年9月22日，石河子市公安消防支队对石河子高中城体育馆项目进行工程验收，经对工程资料及火灾自动报警系统，自动喷水灭火系统、消防水泡系统、室内外消火栓系统、防排烟系统、钢结构防火涂料及备用电源进行验收，以上各系统均满足设计规范要求，可以投入使用。该消防支队并出具证明。
2012年10月15日，原告将工程竣工资料交给被告，该公司赵海滨出具收条：“收到高中城体育馆网架竣工资料三套（含原件），无竣工图（共贰拾壹本）。天富房产公司赵海滨2012.10.15.”
庭审中，原告主张的损失包括：1、施工人员的误工损失50万元，按每人每月4000元工资计算41人，2009年6月2日-7月30日停工58天，2009年8月5日-9月6日停工32天，共计90天，损失547200元，取整数500000元。2、租赁费损失600000元。租赁合同约定期限一个月，但由于被告原因延迟租赁期限四个月，多用三个月600000元。两项损失合计1100000元，只主张700000元。被告提出反诉后，原告主张全部损失1100000元并将拖欠工程款利息损失增加到1723936.5元。
被告主张违约金按合同总价款9000000元和每日0.5‰计算。（一）迟延开工违约金315000元（9000000元×0.5‰×70天（2009年3月17日-5月27日）］；（二）迟延交工违约金：（1）1125000元（9000000元×0.5‰×150天（2009年7月20日-2010年3月30日）］；（2）378000元（9000000元×0.5‰×84天（2010年6月12日-9月5日）］；（3）2128500元（9000000元×0.5‰×473天（2011年9月8日-2013年1月1日）］，以上合计3946500元。原告认为延期开工的事实不存在，延期开工的违约金不成立。被告主张违约金按9000000元计算错误，若存在违约，也应按已付款3830000元计算，且合同约定万分之五过高，应按同期银行贷款利率计算已付款的利息。
另查：原告起诉时曾将石河子高中学区筹建处列为被告，要求其承担连带责任。庭审中筹建处书面答辩称：本案的工程款应由被告天富房地产公司支付。依据三方《协议书》第一条规定：甲方（筹建处）委托乙方（天富房产公司）与丙方（原告）签署石河子高中学区体育馆网架工程项目合同，并行使项目管理权（详见授权委托书），由天富房产公司按照工程施工合同约定支付货款。第二条明确约定，货款支付后产生的纠纷及风险由甲乙双方共同承担。现原告主张付款，责任应由被告天富房产公司承担，与筹建处无关。本案宣判前，筹建处称其作为石河子高中学区临时设立的机构已被撤销。经征询原告意见，原告向本院申请撤回对石河子高中学区筹建处的起诉。
本院认为：原、被告通过招、投标方式签订的《建筑工程施工合同》，系平等民事主体之间在自愿、等价有偿基础上的真实意思表示。且合同不违反国家强制性规定，对合同双方均具有法律约束力。本案的争议焦点为：一、原告要求被告支付拖欠款利息的请求应否支持，数额如何确定；二、在履行合同中究竟是原告违约还是被告违约；三、原告要求对本案工程项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权的请求应否支持。
关于焦点一。本案工程原、被告协商采用合同固定价款9000000元，被告已付原告工程款3830000元，尚欠工程款5170000元，双方均无异议。被告虽对原告施工的工程质量提出异议，但经过鉴定，原告施工的体育馆网架工程质量符合规范要求，并已交付使用，故原告要求被告支付拖欠工程款及利息的主张符合法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，被告应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从应付工程价款之日起向原告支付利息。根据原、被告签订的《建设工程施工合同》，原告承建的体育馆网架工程内容包括钢网架、彩钢屋面、玻璃屋面、不锈钢构建等。原告施工的网架主体结构于2010年7月25日验收合格，之后才能进行彩钢屋面和玻璃屋面（幕墙工程）的施工。2010年9月6日发生火灾时，玻璃幕墙工程并未完工。火灾后的《工程质量检测（鉴定）报告》中关于网架部分过火的内容也可反映出施工用木夹板尚未拆除，故原告主张工程于2009年9月底完工开始计息的依据不足。从原告交付被告的施工资料证明，2012年9月22日高中城体育馆项目完成消防验收，2012年10月15日原告将其承包的体育馆网架工程竣工材料交付被告。那么被告天富房产公司在收到原告交付的工程竣工材料后，就应当及时向原告支付工程款。故被告天富房产公司应支付拖欠原告的工程款利息为665379元［5l70000元×5.85‰×22个月（2012年10月至2014年8月）］。
关于焦点二。原告主张因被告原因导致工程迟延开工和延期交工，要求被告赔偿其施工人员的误工损失和建筑设备租赁损失1100000元。被告主张原告在履行《建设工程施工合同》中存在迟延开工和延期交工的违约行为，依照合同约定应承担违约金3946500元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，原告对其提出赔偿损失的诉讼请求和被告对其提出违约金的反诉请求所依据的事实均有责任提供证据加以证明。双方签订的《建设工程施工合同》约定的开工日期为2009年3月17日，事实上2009年5月26日才开始施工。虽然办理《施工许可证》是被告的义务，但原告作为外地建筑企业进入石河子施工需要进行疆内企业进石备案。在被告发出催促通知的情况下，原告于2009年4月27日才完成备案，2009年5月8日脚手架施工方案获准，2009年5月26日被批准开工。由此可见，导致工程延期开工的原因系原告未及时进行疆内企业进石备案和准备工作延迟，责任在原告而非被告。原告在投标文件中承诺施工期为45天，双方签订的《建设工程施工合同》约定施工期为53天。事实上原告竣工并交付工程项目的时间为2012年9月22日即工程完成消防验收之日，扣减2010年9月6日发生火灾至2011年9月18日火灾过火部分工程修复的期间，原告迟延交工28个月（2009年5月8日-2010年9月6日、2011年9月18日-2012年9月22日）。按照原、被告及筹建处三方《协议书》的约定，被告对原告承包的施工项目享有管理权。原告在体育馆网架工程施工过程中，被告为确保工程质量，对施工中出现的问题提出整改和意见是行使项目管理权的具体体现。原告认为延迟交工系被告故意刁难和拖延导致的主张依据不足，故对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。原告未按照合同约定按期开工和竣工构成违约，应承担违约责任。对被告要求原告支付违约金的反诉请求，本院予以支持。被告主张依照双方合同约定“承包人耽误工程每延误一天，按工程总价的万分之五赔偿由于误工给发包人造成的损失”计算违约金，原告延长合同工期28个月交工，以此计算违约金为37800000元（9000000元×0.5‰×28个月×30天）。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”现原告主张被告依合同约定计算违约金的数额过高，请求人民法院予以减少符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因被告未能举证证明因原告延期交工导致其产生的具体损失，原告主张约定的违约金过高，请求予以适当减少。本院依据公平和诚实信用原则，以被告实际损失为已付工程款的利息损失为基础，兼顾合同的履行情况、过错程度以及预期利益等综合因素，确定原告应支付被告违约金800000元。
关于焦点三。原告主张对本案工程项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”因本案工程系教育用体育馆工程，属于公益性质的基础设施工程，不宜折价、拍卖。况且根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，原告的主张也已超过法律规定的期限，故对原告要求就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告石河子开发区天富房地产开发有限公司支付拖欠原告涿州蓝天网架有限公司新疆分公司工程款5170000元；
二、被告石河子开发区天富房地产开发有限公司支付原告涿州蓝天网架有限公司新疆分公司工程款利息665379元［5l70000元×5.85‰×22个月（2012年10月至2014年8月）］；
三、驳回原告涿州蓝天网架有限公司新疆分公司其他诉讼请求；
四、原告涿州蓝天网架有限公司新疆分公司支付被告石河子开发区天富房地产开发有限公司违约金800000元。
以上款项相抵后，被告石河子开发区天富房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告涿州蓝天网架有限公司新疆分公司5035379元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费62840元（原告交纳），由被告天富房产公司负担43988元（与前款同期给付），原告负担18852元。反诉案件受理费减半收取19186元，经本院院长批准免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交书面上诉状及副本一式六份，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。
审判长 李 莉
审判员 刘丽美
审判员 赵 政
二〇一四年九月十二日
书记员 贺丹妮