北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终7887号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司北京市分行，住所地北京市西城区宣武门西大街28号楼大成广场4门8门。
负责人：袁桂军，行长。
委托诉讼代理人：贾佳，北京市善邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：童健，北京市善邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：岳春瑛，女，1958年8月11日出生，海军装备研究院职员，住北京市丰台区海丰家园*号楼*单元****室。
委托诉讼代理人：董海莲（岳春瑛之女），住北京市海淀区。
上诉人中国建设银行股份有限公司北京市分行（以下简称建行北京分行）因与被上诉人岳春瑛信用卡纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初27167号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了询问，于2017年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人建行北京分行的委托诉讼代理人童健、被上诉人岳春瑛及其委托诉讼代理人董海莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建行北京分行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回岳春瑛一审诉讼请求。事实和理由：
一、一审法院对本案事实认定不清，岳春瑛提供证据不足，现有证据并不能证明本案存在伪卡交易。争议三笔交易发生于2016年1月16日，交易地点是北京市，而在同年1月13日和1月18日岳春瑛均使用过此卡在同城进行过正常交易，所以持卡人并不能证明1月16日的交易非其本人或授权第三人所为，本案在地域、时间上均不具备伪卡盗刷类案件一般特征。本卡已经开通短信提醒，短信提醒业务的目的之一就是在盗刷行为发生后第一时间通知持卡人避免损失扩大。同时，持卡人在盗刷发生后第一时间通知银行，也是银行认定争议交易是否涉及伪卡交易的一条重要标准。但本案中，争议交易发生后，提醒短信已经发送，而岳春瑛仅以当时没有注意事后才发现为理由推脱，一审法院竟然也认可其说辞，显然有悖于公平正义。建行北京分行在争议交易发生后履行了及时通知持卡人的义务，无论持卡人是确实没有注意到短信提醒，亦或是未如实陈述事实，对此都应当承担不利后果。建行北京分行提交的证据《龙卡信用卡疑义交易声明》也说明本案与一般伪卡盗刷类案件存在本质的区别，一是此卡为凭密交易；未冻卡期间发生多笔客户本人正常交易；争议交易为同城交易。客户无法提交有效不在场证明。而一审法院却将此证据作为证明本案系伪卡交易的证据。综合上述三点，可以说明本案与伪卡盗刷类案件存在本质区别，根本不能证明涉案交易期间持卡人及真卡不在交易现场，但一审法院却得出本案系伪卡交易的结论，实属事实认定不清。
二、本案责任认定不明，显失公平。一审法院先是错误得出本案为伪卡交易的结论，在责任承担方面也显失公平，过度加重了金融机构的责任。岳春瑛用卡过程中存在明显不当行为：首先，未及时查看短信提醒，导致未第一时间向银行挂失，未及时报警，从而导致损失的进一步扩大。其次，本卡交易形式是凭密码交易，如果持卡人的密码没有泄露，即使存在伪卡，也无法实施盗刷行为。一审法院认为发卡行在接到持卡人关于伪卡交易的通知后，应提供监控录像或其他证据证明涉案交易系真卡交易，实属过于扩大了发卡行的举证责任。首先，本案中争议交易发生地点是超市，非ATM机或银行，发卡行并没有义务提供录像。另外，我国法律、行政法规、部门规章没有任何一条规定发卡行应当提供持卡人在全部场所的交易录像。综上，建行北京分行认为一审法院认定事实清，责任认定不明，没有考虑到此类判决对未来造成的严重影响，过度加重了金融机构责任，故上诉请求依法改判。
岳春瑛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一、一审法院认定事实正确，证据确实充分。异地盗刷只是伪卡盗刷的一种情形，同城的伪卡盗刷更容易实现，岳春瑛在伪卡盗刷的时间段有证人（董某、赵某）证明在家中休息。短信提醒只是建行北京分行推卸责任的借口，建行北京分行并没有尽到提醒持卡人注意的义务。岳春瑛年纪较大，使用短信不顺畅，且难以分辨真实短信和欺诈短信，建行北京分行仅发送一条短信并不能证明其已经履行提醒义务。此外，岳春瑛被盗刷的三笔交易与平时的交易习惯不符，且数额巨大，建行北京分行在检测到异常交易时应该第一时间给持卡人打电话确认交易是否为本人进行。《龙卡信用卡疑义交易声明》中载明了凭卡凭密交易，正说明了此次盗刷为盗刷人持伪卡交易，伪卡盗刷一般都要通过密码验证。正因为建行北京分行没有尽到谨慎提醒义务，才使得岳春瑛没有意识到被盗刷的事实发生，所以在生活区域内继续正常使用该卡，该证据充分证明了本案系伪卡交易。
二、本案责任认定明确。岳春瑛已经尽到了妥善用卡义务，其每次消费前都先将要消费的钱存入该卡，且从未向任何人透漏过该卡密码，在使用该卡输入密码操作时都会有意遮挡，避免密码泄露，岳春瑛两张中国建设银行储蓄卡从未离开本人、未透露密码，该行在未通知岳春瑛的情况下肆意将该两张储蓄卡内的资金进行扣划抵消（卡未离身，密码也从未泄露），这足以说明银行卡（无论是储蓄卡还是信用卡）内资金被盗刷，与银行卡是否被复制，银行卡密码是否被透露，是否盗刷人持有过岳春瑛的银行卡根本没有必然联系，岳春瑛也有理由相信是建行北京分行内部人员将信用卡信息进行泄露，协助盗刷人员进行操作。建行北京分行提供的POS签单并非岳春瑛本人签名，且经岳春瑛举证，该商户并没有经营黄金项链、黄金戒指等黄金饰品，岳春瑛合理怀疑商户对伪卡盗刷行为知情，且事发后建行北京分行去调取的商户的POS签单，岳春瑛也有理由相信建行北京分行认识到了在该商店进行的本案中存在争议的交易有问题。作为与伪卡盗刷地海淀区天一正昌商店有银联业务合同关系的建行北京分行，对在该商户发生POS机刷卡活动具有监督管理责任，在该商户发生不正常交易时应当第一时间获悉并收集相关证据，而且岳春瑛有理由相信该行第一时间已经检测到该三笔交易的异常，其对发生的与其业务有关的事实应该负有举证责任。
另在一审判决后，建行北京分行又在未通知岳春瑛的情况下，违反法律规定分别于2017年5月31日从尾号6864的建行银行卡扣款1639.24元，2017年6月11日从尾号0394的建行银行卡扣款6071.06元，该行为侵犯了岳春瑛的财产权，特申请法院判决中国建设银行返还该两项款项，共计7710.3元。
岳春瑛向一审法院起诉请求：1.判令岳春瑛对被盗刷的公务信用卡损失50000元及由此产生的利息、还款滞纳金不承担偿还责任；2.判令建行北京分行赔偿岳春瑛被盗刷公务信用卡中的存款损失2496元（1679元系被他人盗刷，817元系被建行北京分行扣划用于偿还被盗刷的欠款）；3.判令建行北京分行返还私自扣划的存款款项6682.73元；4.建行北京分行消除因此给岳春瑛在中国人民银行征信系统产生的征信不良记录。
一审法院认定事实：
一、信用卡办理的事实
2014年9月1日，岳春瑛填写《中国建设银行财政预算单位公务卡申请表》向建行北京分行申请信用卡一张，申请表背面所附《中国建设银行财政预算单位公务卡领用合约》载明以下主要内容：岳春瑛（甲方）申领的信用卡只限本人使用，信用卡卡片所有权属于建行北京分行（乙方）；甲方应妥善保管信用卡及信用卡信息，否则甲方应承担由此带来的各种风险、损失和法律责任，且乙方有权收回信用卡；信用卡交易密码用于信用卡取现和消费，甲方须妥善设置、保管并正确使用密码；甲方账单日由乙方在发卡函中明确，若甲方欠款于当期账单日或之前发生变动或尚未清偿，乙方应向甲方寄发当期对账单（不包括电子现金账务信息）；甲方应注意定期查收对账单并主动核对账务，不得以未收到对账单为由拒绝向乙方偿还欠款；若甲方对对账单内容有疑义，应在当期账单日后15日内向乙方查询并提出调阅签购单申请，同时应说明理由并按乙方要求提供证明文件；过期查询导致的损失由甲方承担；对已提出疑义的交易，甲方仍应按期偿还对账单所列应还款项；乙方应协助核实，如经查实交易存在，甲方应支付签购单调阅手续费，承担该项交易款及可能导致的损失；甲方与商户或其他机构发生交易纠纷由双方自行解决，甲方不得以纠纷为由拒绝偿还欠款；甲方若未依约还款或者有违规、欺诈行为，甲方应承担责任，乙方有权从甲方在乙方开立的任何账户上扣收任何币种款项、有权行使担保权利用来清偿，并保留依照法律程序进行追索的权利。建行北京分行批准了岳春瑛的办卡申请，并向其核发了卡号为×××的信用卡一张，该信用卡系磁条卡，额度为5万元。该卡正面标明为中央预算单位公务卡，该卡背面持卡人签名处签有“岳春瑛”笔迹。岳春瑛于2014年9月24日开卡使用。岳春瑛称，其使用该卡过程中，均是先向该卡账户中存入一定数额的存款再进行刷卡消费。
二、本案争议交易发生的事实
2016年1月16日，案涉信用卡账户在名称为北京市天一正昌超市的商户发生三笔交易，金额分别为2251元、19444元、29984元，合计金额为51679元，其中5万元为案涉信用卡额度，1679元系岳春瑛存入该信用卡账户的资金。
上述三笔交易发生之前的2016年1月13日，岳春瑛在名称为北京广亨商贸有限公司的商户消费426.9元，上述三笔交易发生之后的2016年1月18日，岳春瑛在名称为城乡一处家电的商户消费494元。
岳春瑛称，由于其极少关注短信内容，直到2016年2月9日，岳春瑛之女在岳春瑛的手机上发现建行北京分行发来的还款短信提醒时，岳春瑛才发现建行北京分行发来的案涉争议交易的三条短信提醒。岳春瑛立即拨打建行北京分行的客服电话冻结了卡片。2016年2月10日，岳春瑛到北京市公安局丰台分局西局派出所报案称，岳春瑛于2016年2月9日收到中国建设银行95533发生的短信，短信内容为“尾号9020的龙卡公务卡本期账单全部应还款额49182.84元，到期还款日为2016年2月12日。”岳春瑛收到短信后给95533拨打电话，建行北京分行客服人员查询了案涉的三笔交易，岳春瑛称案涉三笔交易均非岳春瑛本人消费，案涉信用卡从未丢失，亦未借给他人使用，密码只有岳春瑛本人知道。北京市公安局丰台分局于2016年4月10日出具《立案决定书》，将此案立为刑事诈骗类案件进行侦查，但尚未侦结。
2016年3月4日，岳春瑛填写《龙卡信用卡疑义交易声明》，声明其从未授权案涉三笔交易，也未授权他人参与交易。建行北京分行向岳春瑛提交了三笔交易的刷卡单复印件，三笔刷卡单载明的持卡人签名处所签姓名为“林及军”。建行北京分行提交的《信用卡业务联系单》载明以下主要内容：2016年2月14日收到客户来电对其发生的交易有疑义，收单行提供了带有签字的刷卡单据，单据清晰，交易为验证磁条且验密完成，根据银联规定，故无理由拒付。处理结果为：经调查，一是交易无欺诈特征，主要表现为：交易为凭卡凭密交易；非易变现类高发型交易；未冻卡期间发生多笔客户本人正常交易；二是从客户角度来看，交易为客户所在地同城交易，客户无法提供有效的不在场证明。综上，认定交易为非欺诈，已告知客户本人承担，已下分行做好催收，并建议客户报案处理，若后续警方调查后有进一步进展，需我行配合调查的，我行将给予协助，客户已知晓。
三、建行北京分行扣划岳春瑛存款的事实
2016年6月15日，建行北京分行自存款账户中扣收滞纳金245.91元，2016年7月15日建行北京分行自存款账户中扣收滞纳金571.47元。上述金额合计817.38元。
2016年7月21日，建行北京分行自岳春瑛名下的卡号为×××的借记卡扣划1024.06元，于2016年7月25日分别扣划1561元、4000元用于偿还案涉信用卡项下的欠款。建行北京分行于2017年2月17日自岳春瑛名下的卡号为×××的借记卡扣划97.67元用于偿还案涉信用卡项下的欠款。上述金额合计6682.73元。
四、建行北京分行向中国人民银行征信中心报送逾期记录的事实
岳春瑛提交的《个人信用报告》中信贷交易信息明细部分显示，2014年9月24日建行北京分行发放的贷记卡（人民币账户），授信额度5万元，共享授信额度5万元，截至2016年12月23日，账户状态为止付；当前逾期期数为6期；当前逾期金额为45354元。
一审法院认为，岳春瑛向建行北京分行申请信用卡，建行北京分行审核同意后向岳春瑛核发信用卡，双方形成真实有效的信用卡合同关系。持卡人提供证据证明其银行卡账户变动情况，并提供真卡、用卡记录、报警记录、《龙卡信用卡疑义交易声明》等证据证明案涉交易期间内持卡人及真卡均不在交易现场的，发卡行虽提供了刷卡单，但案涉刷卡单持卡人签名处并未签有岳春瑛的名字，发卡行在接到持卡人关于伪卡交易的通知后，还应提供监控录像或其他证据证明其关于案涉交易系真卡交易或授权交易的事实主张。故综合本案事实，案涉交易应认定为伪卡交易。
信用卡信息和密码泄露仅是盗刷发生的条件之一，建行北京分行作为发卡行应当保证信用卡不易被复制且能够识别伪造的信用卡，防止他人利用获取的信用卡信息和密码制作伪卡并实施盗刷行为。在发卡行未能全面履行其防范盗刷义务的情况下，发卡行若主张减免其违约责任，应当举证证明银行卡信息或密码泄露系因持卡人保管不当所致，但对此建行北京分行未提供相应证据予以证明，故应由建行北京分行承担不利后果。因此，岳春瑛对被盗刷的公务信用卡损失50000元及由此产生的利息、滞纳金不承担偿还责任，建行北京分行扣划岳春瑛存款无法律依据，应予返还。建行北京分行向中国人民银行征信中心报送逾期未偿还相应款项的记录不当，应予撤销。
综上所述，岳春瑛的诉讼请求有事实及法律依据，一审法院予以支持，建行北京分行的答辩意见，该院采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、岳春瑛对被盗刷的卡号为×××的信用卡损失50000元及由此产生的利息、滞纳金不承担偿还责任；二、中国建设银行股份有限公司北京市分行于判决生效后十日内赔偿岳春瑛被盗刷公务信用卡中的存款损失2496元；三、中国建设银行股份有限公司北京市分行于判决生效后十日内向岳春瑛返还扣划的款项合计6682.73元；四、中国建设银行股份有限公司北京市分行于判决生效后十日内协助岳春瑛撤销其在中国人民银行个人征信系统中的逾期未还款记录。
二审中，岳春瑛申请证人董某出庭作证，董某出庭作证称：2016年1月16日，董某与岳春瑛在北京市丰台区海丰家园家中休息，从未外出，本案所涉信用卡也放于家中，岳春瑛本人未到过信用卡盗刷商铺。岳春瑛提供赵某的书面证言，载明：2016年1月16日11时左右到姑姑岳春瑛丰台区海丰家园的家中看望岳春瑛，陪岳春瑛做饭吃饭，14时30分左右离开岳春瑛家，期间岳春瑛从未离开过海丰家园。赵某向本院提交了济南市市中区白马山街道办事处袁柳西居民委员会和白马家园物业管理办公室出具的证明，证明其目前居住在山东省济南市，正处于哺乳期，因女儿需要照顾而无法来本院出庭作证。建行北京分行以上述证人与岳春瑛存在亲属关系且赵某未出庭作证为由，对上述证人证言的真实性不予认可。本院审核认为，证人赵某有正当理由不能出庭作证，本院许可其通过书面证言方式作证。证人董某、赵某与岳春瑛存在亲属关系，证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，本院将结合其他证据对案件事实作出审核分析。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，建行北京分行与岳春瑛之间存在银行卡合同法律关系，发卡行建行北京分行负有保障持卡人岳春瑛用卡安全的义务，持卡人岳春瑛负有妥善保管和谨慎使用银行卡的义务。
本案诉争的三笔信用卡交易发生于2016年1月16日12时45分34秒至12时47分02秒之间，地点位于北京市海淀区中关村，交易方式为POS刷卡消费。三笔刷卡单持卡人签名处所签姓名为“林及军”，岳春瑛信用卡的背面持卡人签名处签名为“岳春瑛”，而商户在受理信用卡刷卡交易时一般会核对信用卡签名，据此可推定岳春瑛的信用卡不在交易现场。岳春瑛发现其信用卡异常交易后，及时到公安机关报案，并向建行北京分行提出异议，本案二审中岳春瑛提供证人证言用于证明其本人不在诉争交易现场。建行北京分行未能提供相反证据证明本案信用卡交易系岳春瑛本人交易或授权交易。综上，一审法院认定本案交易系伪卡交易，合理有据。建行北京分行上诉称现有证据不足以证明本案银行卡交易系伪卡交易，本院对该上诉主张不予采信。
当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案伪卡交易中，建行北京分行未能防范银行卡复制和识别伪卡，未尽到保障持卡人岳春瑛用卡安全的义务。伪卡交易的条件包括发卡行未能防范卡片复制和伪卡使用，亦包括银行卡信息和密码因泄露而被伪卡使用人窃取。银行卡信息和密码泄露的原因又可能存在于银行或持卡人方面。发卡行作为银行卡业务的推出方，本应比持卡人承担更重的防范伪卡交易的责任。在建行北京分行未能防范银行卡复制和识别伪卡的情况下，其主张密码系因岳春瑛未能妥善保管银行卡或密码所致，建行北京分行对该事实主张负有举证责任。现建行北京分行未能就此提供证据，其以诉争交易属凭密码交易为由主张免责，本院不予支持。岳春瑛的预留手机号在2016年1月16日诉争三笔交易发生后及时收到余额变动短信提示，但岳春瑛述称其在2016年2月9日才查看短信并发现信用卡异常交易，岳春瑛未能及时发现诉争交易，在一定程度上不利于及时采取挂失措施防范连续发生的伪卡交易，这也反映出岳春瑛未尽谨慎使用其信用卡的义务。据此，本院酌定岳春瑛对诉争信用卡交易造成的损失51679元的5%即2584元承担责任，对其余的损失不承担责任，建行北京分行应向岳春瑛返还扣划的多余部分款项。建行北京分行有关一审法院对双方当事人责任分担不当的上诉主张部分成立，本院予以采信，对其他部分不予采信。岳春瑛关于要求建行北京分行返还其在二审期间被扣划款项的主张，因双方无法调解处理二审中新增加的诉讼请求，岳春瑛对该部分款项可以另行解决。
综上所述，建行北京分行的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持北京市西城区人民法院（2016）京0102民初27167号民事判决第四项；
二、撤销北京市西城区人民法院（2016）京0102民初27167号民事判决第二项；
三、变更北京市西城区人民法院（2016）京0102民初27167号民事判决第一项为确认岳春瑛对信用卡（卡号为×××）银行记账日为2016年1月16日的透支消费50000元中的47500元及因透支消费50000元而产生的利息、滞纳金不承担偿还责任；
四、变更北京市西城区人民法院（2016）京0102民初27167号民事判决第三项为中国建设银行股份有限公司北京市分行于判决生效后十日内向岳春瑛返还扣划的款项合计6594.73元；
五、驳回岳春瑛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1279元，由岳春瑛负担64元（已交纳），中国建设银行股份有限公司北京市分行负担1215元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费1279元，由中国建设银行股份有限公司北京市分行负担1215元（已交纳），岳春瑛负担64元（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙兆晖
审 判 员 葛 红
审 判 员 曹 欣
二〇一七年十一月二十九日
法官助理 王莹莹
书 记 员 崔亚楠