广东省广州市花都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）穗花法刑重字第4号
公诉机关广州市花都区人民检察院。
被告人胡某，男，1967年12月29日出生于广东省五华县，汉族，文化程度初中，住广东省五华县。因涉嫌犯非法经营罪于2012年6月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
辩护人曹柳生，广东法制盛邦律师事务所律师。
辩护人赖梅先，男，1946年9月29日出生，汉族，住广州市越秀区。
广州市花都区人民检察院以花检公刑诉（2012）1421号起诉书指控被告人胡某犯非法经营罪，于2012年10月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。并于2012年12月18日作出（2012）穗花法刑初字第1284号刑事判决，认定被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金三十八万元，没收扣押在案的作案工具。被告人胡某不服，向广州市中级人民法院提出上诉。广州市中级人民法院裁定发回本院重审。本院于2013年8月2日重新立案，并依法重新组成合议庭适用普通程序审理本案。广州市花都区人民检察院指派检察员罗素君、代理检察员张嵘出庭支持公诉。被告人胡某及辩护人到庭参加了诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。
广州市花都区人民检察院指控，自2010年3月起，被告人胡某未经商务行政主管部门许可，租用位于花都区花东镇保良村三队的仓库，储存、经营0#柴油。2012年6月4日，公安人员抓获被告人胡某，并在其所租用的上述仓库内起获尚未销售的0#柴油5000升。经鉴定，起获的上述0#柴油共价值38800元。经统计，被告人胡某从2010年3月至2012年5月非法经营柴油的违法所得为445081元，净利润为372032.5元。
为证实上述事实，公诉机关向本院提交了抓获经过、搜查笔录、证人证言、被告人供述、涉案财产价格鉴定结论书等相应的证据，认为被告人胡某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。建议本院对被告人胡某判处五年以上七年以下的有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人胡某当庭辩称，其收回来的油是从中石油油站买回来的放在仓库那里，一般是自己用，有人要就卖给他。其有非法经营，但没有那么大数额，具体的数额其都不清楚了，如果非法经营成立，应该就只是仓库中起获的柴油，那些也是客户相信其，叫其拿钱去买的。对起诉书指控的违法所得和净利润有意见，对其他的内容没有意见。
其辩护人提出如下辩护意见：被告人胡某如实供述的整个过程，被告人胡某有一辆运输车辆，该车辆挂靠在梅县盛发公司名下，该公司有合法的运营资质，被告人胡某个人有危险货物运输的资格，其经营行为是公司的经营行为。胡某是在运输柴油以赚取运费，并非买卖柴油，运油罐车系三人共同出资购买，客户联系和大额款项的收取均系由陈某进行，胡某在整个合伙关系中仅负责运输。就算认定胡某行为系买卖柴油，其认定数额只有当时从库房里面起获的5000升柴油，其他不应当计算入犯罪数额。
经审理查明，自2010年3月起，被告人胡某未经商务行政主管部门批准许可的情况下，租用位于花都区花东镇保良村三队的仓库，从事成品油0#柴油的仓储、零售经营，并非法运输柴油。2012年6月4日，公安人员抓获被告人胡某，并在其所租用的上述仓库内起获尚未销售的0#柴油5000升。经鉴定，起获的上述0#柴油共价值38800元。经统计，被告人胡某从2010年3月至2012年5月销售及运输柴油的营利约为445081元，净利润为372032.5元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、抓获经过，证实：2012年6月4日，花侨派出所民警会同花东镇政府工作人员对位于花东镇保良村三队的一间仓库进行检查，发现仓库内存有大量柴油，即将仓库的承租人胡某带回派出所进行调查。
2、搜查笔录、扣押物品清单，证实：对被告人胡某承租的仓库进行搜查，起获装满柴油的胶罐五罐，共有柴油约5000升、用于记录经营情况的笔记本二本、电子汽车衡称量记录11张、抽油机2台，均依法予以扣押。
3、广州市花都区价格认证中心穗花价鉴（赃）（2012）432号涉案财产价格鉴定结论书，证实：涉案的0#柴油5000升，价值38800元，鉴定基准日的单价：7.76元。
4、被告人胡某用于记录非法经营柴油营利情况的笔记本及其复印件、经被告人胡某签名确认的营利统计表，证实：经对涉案两本账本进行核查和统计，被告人胡某从2010年3月至2012年5月非法经营柴油的违法所得为445081元，净利润为372032.5元。
5、花侨派出所出具的证明，证实：无法向被告人胡某购油的油库及向其购油的单位或个体户取证。
6、电子汽车衡称重记录单11张，证实：胡某购进柴油的情况，2012年4月22日购买2330kg，4月23日购买4980kg，4月27日购买1180kg，4月28日购买2240kg，5月8日购买890kg，5月27日购买1880kg，5月28日购买1040kg。
7、证人肖某提供的房屋出租合同一份，证实：2010年4月6日胡某与肖某签订房屋出租合同，由胡某以每月租金900元的价格承租肖某的仓库，承租年限为2010年4月1日至2013年3月31日。
8、证人肖某的证言和辨认笔录，证实：2010年4月1日，胡某过来其生产队问有没有仓库出租，说用来自己一家人住。当时其生产队刚好有瓦面泥砖屋待租，就将该房屋租了给他，并签了房屋出租合同，合同上的租期是三年，从2010年4月1日开始至2013年3月31日，租金是每个月900元。他每个月准时到村委交租，其也没有去该仓库看过，只知道他还有一台油罐车，他说用来车柴油的，其不知道租给胡某的仓库里面放有油罐和柴油。
证人肖某经照片辨认，指认被告人胡某就是承租保良村三队一间仓库的男子。另证人肖某对案发地点进行照片指认。
9、证人赖某的证言，证实：2012年春节过后，其带外孙到花都区保良村找其老公胡某，胡某就带其等人到他租的这个仓库，当时其看到仓库里面放有好多油罐，其中一些里面储存有柴油，因为其一般不会过问老公的事，所以没有问他这些油用来干嘛，直到2012年6月4日20时许，公安人员过来查处。其看到里面有约20个蓝色油罐，还有约10个白色的油罐，其中有些白色油罐里面存放有柴油，其不清楚这些柴油是用来干什么的，其老公什么都没有告诉其。证人赖某对案发地点、储存柴油的胶罐进行照片指认。
10、证人温某（梅县盛发汽车货运有限公司法定代表人）的证言，证实：梅县盛发汽车货运有限公司是2001年11月注册的，同年取得危险物运输许可证和营业执照，经营范围是危险货物运输和货物运输。有一台粤M×××××，3.15吨油罐车于2010年3月挂靠其单位，该车是由胡某个人出资购买，上牌注册登记其公司名称，并加盟挂靠其公司，由胡某独立经营，自负盈亏，每月按200元管理费交纳给其公司。其公司不管胡某的事，只要求胡某按合同要求去做，其公司具体没有给他任何业务，没有委托他运输石油。该车2013年初已转卖给一名姓“左”的人，现亦挂靠其公司，但其公司现在无法找到这名姓“左”的人和粤M×××××这台车。
11、证人田某的证言，证实：其在2010年认识胡某，其只知道他叫胡司机，后来其才知道他叫胡某，他是开油罐车的。在2010年7月份左右，胡某来其华侨油站运输过一次柴油，当时开来的是一辆皮卡运输车（不是油罐车），是用四个大油桶装油。一共有800升左右，油是从其的油罐打出来的柴油，不是在加油机打出来，因为油站当时正在装修。胡某没有运送油料到其加油站入库，油站入库的油都是公司配车运油。胡某有一辆三吨多的油罐车，车头是草绿色，牌号忘记了，他经常将油罐车停在其的加油站厕所旁边过夜，时间有半年左右。运油是他本人一个人来的，胡某没有办理任何运送油料的委托，其也没有见过胡某运输油料的资质。
12、证人江某的证言，证实：其在2011年底认识胡某，当时是通过阿标介绍认识的，后来其知道他叫胡某，他是开油罐车的。其请胡某用油罐车拉了三次柴油，三次拉油的时间大约是2011年底左右，具体时间其记不清了，每次都是在黄埔石化厂用油罐车拉柴油，每次都是8吨，运费是70元一吨，每次是560元运输费，每次其都是和胡某一起去的，是其交钱提货，胡某一个人开车拉到花都区花山镇紫西村其的沙场。其没有在胡某的保良出租屋仓库购买过油，胡某的车是一辆油罐车，车头是米黄色，油罐是灰白色，是什么车型不清楚，车号牌其忘记了。在黄埔石化厂购买油不需要什么手续，只要交钱就可以购买，黄埔石化厂购买油比加油站便宜一升一角钱左右。其的沙场在花都区花山镇紫西村。
13、证人陈某的证言，证实：其在2011年前认识胡某，是上次派出所过来调查时其才知道他叫胡某，之前其都是叫他胡司机，他是开油罐车的。2011年到2012年上半年期间来其的镇东加油站加油运输给客户，有好几次，具体次数记不清了，因为没有记录。他本人付款加油，也有个别客户亲自付款他拉油，有的是汽油有的是柴油，通常是一、二吨左右，最多一次拉过三吨。胡某没有运送油料到其的加油站入库，油站入库油都是公司配车运油。胡某的运油车是一辆三吨多的油罐车，车头是绿色，牌号忘记了。他运油时是他本人一个人来的。胡某运送油料没有办理任何委托，其看过他的车上有一个牌子是关于运输危险品之类的，没记住具体资料，也不能辨别真假。
14、证人焦某的证言，证实：其是在2011年因为找他拉油认识胡某。胡某在其的加油站（城北加油站）拉过两三次油，具体次数其记不清楚，时间大约是2011年下半年，拉的是柴油，一次2000升或3000升，拉去107国道的一间厂。胡某没有运送油料到其的加油站入库，胡某的运油车是一辆约5吨的油罐车，车头颜色是天蓝色，罐体是白色的，车牌号其忘记了。他运油时是他本人一个人来，胡某没有运送油料的委托，需要用车的时候，其就打电话叫他过来，其检查过胡某的油罐车是有运输危险品的资质。
15、证人杨某（中油BP石油有限公司安全主管）的证言，证实：2011年初其认识胡某，他是开油罐车的，2011年底胡某来平西加油站运输过两次柴油，两次开的都是一辆油罐车，每次都在其的油站加了3000升的柴油，油都是在其加油站的加油机打出来的。胡某运油时都是一个人来的，其没有见过胡某有运输危险物的资质。
16、证人饶某的证言，证实：胡某曾在其的金道达北加油站运输过柴油或汽油给客户，大约有4次，每次拉4吨左右，拉到神山一间沙场，运费一次约200元，是其先给他的，后来客户给回给其。其见过他有运输危险物的资质，但不清楚是个人的还是单位的资质，是否真假其鉴别不了。
17、证人王某的证言，证实：其曾在山前大道的沥青站做工，负责人叫其去要柴油，其就到佛光加油站要过一两次油，每次都是8吨，油站经理叫来运送柴油的油罐车司机是胡某，送油运费是油站出，其方要油，油站就送过去，当时多少钱一吨忘了。其平时与胡某无交流，只是因运送柴油曾经有过电话交流，不清楚他的名字与住址。
18、证人欧某的证言，证实：其在2011年初时通过华侨加油站的经理介绍认识的，后来知道他叫胡某，是开油罐车的。因其当时在机场工作，需要柴油，就请胡某用油罐车拉过两次柴油，油是机场修跑道的机械用油，每次3000升，都是从佛光加油站拉，运费不清楚，机场工地有一个人跟车，胡某本人开车。其很长时间没有联系他，其手机没有保存他的电话号码了。
19、证人郭某的证言，证实：其2008年6月至2011年12月在新新加油站当地区经理，之后至今在增城甘竹加油站当地区经理，职务是管理中油BP石油加油站各经理。其2010年就认识胡某，是梅州人，开油罐车的，但其与胡某无合作经营做生意，在其的两个加油站也无业务往来。胡某同别人运输油料的事其不清楚，他在其公司没有办理运输石油的委托，他的业务主要是和各加油站经理联系，其只是跟他吃过一次饭。
20、证人陈某的证言，证实：我在2007年在佛光加油站当经理至今，2000年在华侨加油站当经理至今。我在1994年就认识胡某，胡某是梅州市人，原来当汽车司机，我没有和胡某合作经营做生意，我知道胡某同别人运输油料，是在二、三年前就开始做。胡某在我的两个加油站运过柴油和汽油，是在两三年前的事情，具体时间我记不清楚了。是在有客户需要的时候，他就来运，具体运去哪个客户，我不清楚，具体运油的次数我记不清楚。我没有请过他运输油料运入来我的油站。胡某来运油时，我没有见过他的委托书。他也没有和我的油站签订过运输合同或办理委托，胡某是用4、5吨的小油罐车运输油料的，胡某的车牌号码我记不清了，是粤M号牌。我见过胡某出示过梅县某单位运输危险物的资质材料，具体是某个单位的记不清了，是否真假的我不清楚，我所知道的油罐车是他本人购买的，挂靠梅县一个运输公司。胡某购买车辆我没有出资给他，但他借了我三万元去买车，后来借款已还给我。我只是借钱给他，我没有和他合伙经营，他也没有分红给我。胡某是否有和其他人合伙经营我不清楚，也没有听他讲过。我所见就是胡某本人一个人开车，没见过有其他司机同他开那辆油罐车。
21、梅县盛发汽车货运有限公司企业法人营业执照（副本），证实该公司基本情况。经营范围为危险货物运输。
22、梅县盛发汽车货运有限公司道路运输经营许可证（副本），证实：该公司经营范围为危险货物运输，普通货运、液碱、甲醛、万能胶、复膜胶、白乳胶、润滑油、白电油、玻璃漆、橡胶漆、塑胺漆、化工溶剂、油漆、柴油。
23、梅县盛发汽车货运有限公司提供的“税收转账专用完税证”，证实该公司是合法经营的公司。
24、梅县盛发汽车货运有限公司的证明，内容如下：一、胡某与我公司在2010年3月所签订的加盟合同，于2012年车辆转变时已结束合同关系，当时所签合同已作废，原件没有保存，现无法提供复印件。二、我公司因税务资料保存的时期问题，因此仅能提供部分完税证明。三、胡某在与我公司存在加盟挂靠合作关系期间，每半年交一次管理费，一次1200元，交费方式是银行转账，因时间太长，银行明细流水无法查询。
25、车牌号粤M×××××的车辆信息资料，证实该车登记于梅县盛发汽车货运有限公司名下。
26、广州市公安局花都区分局花侨派出所出示的一份在全国公安综合查询系统查询的胡某驾驶证登记资料，显示准驾车型为A1A2。
27、涉案油罐车的《车辆加盟合同》，证实：车牌号粤M×××××的车辆由被告人胡某出资购买，挂靠在梅县盛发汽车货运有限公司名下，胡某每月向盛发公司交纳管理费200元，胡某自行承担己方的行政、民事、刑事责任，车辆产权属胡某，产生的效益归胡某支配和使用，产生的一切责任和损失由胡某承担，车辆加盟合同不是劳务合同，胡某及其所聘请的人员不是盛发公司的职工，不享受盛发公司职工待遇，与盛发公司不存在劳动用工关系，车辆检验费、工商费、车船税、营业税、保险费、停车费、油料消耗、违章违纪等各种费用由胡某自理，胡某及其因经营需要所聘请的人员的工资、奖金、医疗、伤亡及各项保险费用、驾驶执照和从业资格等各种办证费用均由胡某自理。
28、被告人胡某的供述，证实：2010年4月，其租下花东镇保良村三队的一间旧仓库，把仓库分成四间小仓库，一间用于其和家人居住，一间用作厨房，还有两间用于储放一些胶油罐。2012年6月5日，工作人员在其中一间仓库发现了约20个180公斤的蓝色空油罐，在另一间仓库内发现了11个长宽高都是1.2米左右的正方体白色油罐，这些油罐可以装600公斤油品，11只油罐中有5只油罐装有柴油，重约2.3吨，都是0#的柴油，这些柴油是储存在仓库内等有人要买时再运出去。其于2010年4月开始联系一些用油单位，如工厂、公司、工地等，之后到一些油库购买比市面价便宜的柴油，将柴油卖给用油单位，从中赚取差价。由于其长期从一些油库买油，所以能买到比较便宜的柴油，其卖的柴油都可以比市面上的柴油便宜，所以一些买家愿意买其的柴油。其销售柴油的价格视市场价格行情和用油单位采购数量而定，平时每吨柴油可以赚100元或150元不等。其购进柴油的数量一般不记录，卖出去就记录差价赚的钱，都记在笔记本上，笔记本上记录的“运费”就是差额赚的钱，“运费收入”就是营利额，至今营利约44万5千多元，减去各种开支，如过桥费、路费、耗油费、租仓库的费用，纯营利约37万2千多元。其从事柴油销售并没有申办营业执照和相关部门的许可。
29、户籍证明、“三查”登记表，证实：胡某的基本身份情况。
对于被告人胡某及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于被告人胡某及其辩护人提出的非法销售柴油只有被起获的5000升，被告人是运输柴油赚取运费的辩护意见。本院认为，根据证人证言、被告人胡某用于记录非法经营柴油营利情况的笔记本及其复印件、经被告人胡某签名确认的营利统计表等证据，结合被告人的供述，足以证实被告人未经许可而运输、仓储销售柴油的事实。经查，在公诉机关指控被告人非法经营数额445081元中，其中主要系胡某销售所得，小部分系被告人胡某运输柴油所得。
二、对被告人胡某运输、仓储、销售柴油行为的评析。国务院颁布的《中华人民共和国道路运输条例》和交通部《道路危险货物运输管理规定》明确规定，只有符合规定资质并办理相关手续的经营者才能从事道路危险货物运输经营，从事道路危险货物运输的单位，必须拥有能保证安全运输危险货物的相应设施、设备，必须有符合安全规定并与经营范围、规模相适应的停车场地，必须具有5辆以上专用车辆的经营规模，配有相应的专业技术管理人员，必须已建立健全的安全生产操作规程、安全生产责任制、安全生产监督检查制度以及从业人员、车辆、设备安全管理制度，运输过程中车辆上应当另外配备押运人员。本案中，根据盛发公司法定代表人的证言、盛发公司出具的证明、涉案油罐车的《车辆加盟合同》、其他证人证言及被告人供述等证据，可知被告人胡某名义上挂靠盛发公司，实际上系其个人独立经营粤M×××××油罐车，外出运输柴油均由被告人胡某一人完成，被告人胡某依法不具备从事运输经营活动的主体资格和基本条件，其运输经营行为违反了国家规定，属于非法经营。另外，柴油属国家实行专卖的物品，经营者必须取得行政机关的许可、批准后才能从事相关经营活动，国务院依照《行政许可法》的规定于2004年7月1日起施行了《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，其中规定对石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批由商务部门进行审批，商务部之后根据该决定和有关法律、法规公布并施行了《成品油市场管理办法》，对石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批作出具体规定。国家对成品油经营实行许可制度，被告人仓储、销售柴油的行为违反了行政法规强制性规定。被告人及辩护人的相关辩护意见，与相关法律法规不符，本院不予采纳。
三、关于被告人胡某的犯罪情节问题，由于在本案发回重审阶段，非法经营罪“情节特别严重”的数额标准已变更，根据刑法“从旧兼从轻”原则，应按照现行标准，认定被告人犯罪“情节严重”。
本院认为，被告人胡某违反国家规定，非法运输、仓储、销售成品油，扰乱市场秩序，情节严重，依法应当以非法经营罪定罪处罚。公诉机关指控被告人胡某犯非法经营罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，但认定被告人犯罪“情节特别严重”有误，本院予以纠正。依法应对被告人适用“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的量刑幅度予以处罚。本院综合考量被告人的作案手段、社会危害性及悔罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月4日起至2015年6月3日止），并处罚金三十八万元（罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、扣押在案的抽油机器、胶油罐、柴油均予以没收（由侦查机关执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王首庆
人民陪审员 曾永涛
人民陪审员 邝振英
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 阳秋林
李璇炜
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条【罚金数额的裁量】：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。