广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第5号
上诉人（原审被告）：防城港市防城区建筑工程总公司南宁分公司。
法定代表人：廖世安。
上诉人（原审被告）：广西玉力房地产有限责任公司。
法定代表人：梁玉清。
两上诉人共同委托代理人：陈敦扬。
两上诉人共同委托代理人：覃艳芬。
被上诉人（原审原告）：卢虹。
委托代理人：邓坚。
原审被告：防城港市防城区建筑工程总公司。
法定代理人：廖世安。
上诉人防城港市防城区建筑工程总公司南宁分公司（以下简称“防城建筑南宁分公司”、广西玉力房地产有限责任公司（以下简称“玉力公司”）因与被上诉人卢虹、原审被告防城港市防城区建筑工程总公司（以下简称“防城建筑总公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2009）江民一初字第459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月3日受理后，依法组成合议庭，并于2012年12月26日公开开庭进行了审理。上诉人防城建筑南宁分公司、玉力公司共同委托代理人陈敦扬、覃艳芬、被上诉人卢虹委托代理人邓坚到庭参加诉讼。原审被告防城建筑总公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2001年10月18日，卢虹与玉力公司签订合同编号为别墅字006号《玫瑰园土地使用权转让合同》，合同约定，卢虹向玉力公司购买南宁市江南路238号玫瑰园内地块编号为L23的地块土地使用权，总价款176850元，首付款即20%为35850元，其余80%即141000元办理银行按揭。在卢虹付清全部土地款后，玉力公司在120个工作日内为卢虹办理土地证，所发生的费用由卢虹承担。同日，卢虹作为甲方委托方、防城建筑南宁分公司作为乙方受托方、玉力公司作为丙方担保方，三方共同签订一份合同编号为别墅字006号《玫瑰园委托代建合同》，合同约定，卢虹委托防城建筑南宁分公司在卢虹购买的南宁市江南路238玫瑰园地块编号为桃园美庐L23号地块上代建L型别墅。合同第一条约定：委托代建内容为场地平整、通水、通电、通路、通电讯、通排污，建好别墅房屋主体土建；内墙粗批灰、外墙装修（含喷塑铝合金窗）；通往总沟的排污管沟、化粪池；按设计要求进行庭院绿化（详见合同第九条）。房屋首层占地面积66.7平方米，花园绿化占地面积129.8平方米，占地总面积为196.5平方米；代建房屋第一层66.7平方米，第二层69.87平方米、第三层52.7平方米，房屋总建筑面积为189.27平方米，全部工程总造价265138元，首期款20%即53138元，余款80%即212000元办理银行按揭。第二条约定：工程质量等级要求为合格，施工期自2001年10月20日开工，施工期限为360天。在施工过程中如遇由于人力不可抗拒的自然灾害而被迫停工、因甲方变更已确定计划或变更施工图而影响停工、双方确认的其他合理延期原因等情况可顺延工期。合同第六条约定：房屋土建竣工后须由甲、乙、丙三方和设计单位共同进行工程验收，乙方在工程竣工前五日以书面形式通知甲方及有关单位届时验收，如不能按时参加验收，须提前与乙方商议另定时期，如甲方不按商定日期参加验收，则视为甲方无条件认可通过乙方、丙方和设计单位的验收。合同第七条约定：由于乙方违约未按本合同规定的日期竣工，每逾期一天，应按总造价万分之一偿付违约金给甲方，但属于约定工期可顺延的情形及其他非属于乙方原因的，不属于乙方违约。如甲乙双方发生经济纠纷，丙方负乙方的直接连带责任。合同第九条约定：甲方的房屋验收合格后，庭院内的假山、凉亭、水池等土建装修工程由甲方自费建设，丙方可提供庭院花园设计方案参考图，并协助甲方进行庭院绿化工程，乙方做好包括在别墅庭院内免费种植草皮、不超过10株树种等部分绿化内容，乙方绿化工程完工后，书面通知甲方予以验收，甲方收到通知后不按时参加验收的则视为甲方验收通过。
合同签订后，卢虹按约交付了购地款和建设房屋工程款。防城建筑南宁分公司于2002年8月5日进场开工。同月21日，卢虹填写了《玫瑰园·Cityhouse工程更改申请审批表》，对房屋第一层、第二层、第三层的窗户及卫生间等位置的工程内容作出部分更改，防城建筑南宁分公司在此单上签署同意修改的意见。2003年3月17日，防城建筑南宁分公司向卢虹发出竣工验收通知，要求卢虹于同月22日上午准时到现场共同进行工程验收。同月22日，防城建筑南宁分公司组织卢虹及设计单位中国轻工业南宁设计院、监督单位玉力公司对本案涉案工程进行验收，在其提供的工程交工验收证明书上，记载：验收日期为2003年3月22日，开工日期为2002年8月5日，竣工日期为2003年2月25日，验收结论栏内为“少数门、窗扇与设计图不符。质量合格，同意竣工验收”。企业自评质量等级为“合格”，施工单位、设计单位、监督单位栏内有负责人签字和盖有公章，卢虹未签字。当日，防城建筑南宁分公司另记载一份验收意见，内容为：卢虹在参加验收提出以下意见：1、土地证未得到，未见过；2、未见到开工证；在上述两证未得、未见到之前，业主卢虹对房屋暂不验收。又写明：1、由于卢虹未交清土地价款及契税，故业主提出的两证未能领取；2、卢虹到现场参加其委托代建的房屋竣工验收，未签名。防城建筑南宁分公司盖有公章。卢虹在该验收意见上注明：1、卢虹认为土地证税金已交清。2、房屋整体没竣工。2007年8月2日，防城建筑南宁分公司将房屋交付给卢虹，卢虹对本案涉案工程施工期限发生分歧，遂诉至法院，请求防城建筑南宁分公司、玉力公司、防城建筑总公司向卢虹支付延误工期违约金46014.01元。
另查明：防城建筑南宁分公司组织对涉案房屋竣工验收（即2003年3月22日）时，该房屋庭院未作绿化。
再查明：2002年10月10日，卢虹向玉力公司交付土地契税。2008年1月16日，南宁市房产管理局就本案涉案房屋颁发邕房权字第016455**号房屋所有权证。同年3月4日，卢虹与案外人庄少波签订《存量房买卖合同》，将本案涉案房屋转让给庄少波，双方并于当日申请房屋交易过户。同月20日，南宁市房产管理局向案外人庄少波颁发邕房权证字第016547**号房屋所有权证。
一审法院经审理认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，防城建筑总公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。卢虹与防城建筑南宁分公司、玉力公司三方签订的《玫瑰园委托代建合同》系三方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。有关争议的问题：
一、关于卢虹的主体资格是否适格的问题。防城建筑南宁分公司及玉力公司认为卢虹已经将涉案房屋转让给案外人庄少波，卢虹已不是本案涉案房屋的所有权人，不是本案的适格原告。本案系卢虹基于其与防城建筑南宁分公司及玉力公司签订的《玫瑰园委托代建合同》而向防城建筑南宁分公司及玉力公司主张代建别墅工期延误违约责任的建设工程施工合同纠纷，卢虹系该《玫瑰园委托代建合同》的委托方，享有该合同的权利义务，依约享有向受托方防城建筑南宁分公司及担保方玉力公司主张合同违约责任的权利，卢虹主体适格。
二、关于防城建筑南宁分公司施工工期是否逾期，是否应承担赔偿卢虹违约金？防城建筑总公司、玉力公司是否共同承担违约金责任？违约金的计算标准问题。根据委托代建合同的约定，涉案工程自2001年10月20日开工，施工期限为360天；代建的工程内容包括房屋主体土建、庭院绿化等工程；房屋验收分房屋土建竣工验收和绿化工程验收。在合同履行过程中，防城建筑南宁分公司自认于2002年8月5日开工。半个月后，即同月21日，卢虹对其房屋设计从第一层至第三层工程内容设计均有变更，防城建筑南宁分公司亦同意，卢虹对防城建筑南宁分公司的开工时间即2002年8月5日没有提出异议，这表明卢虹与防城建筑南宁分公司双方对工程设计共同达成新的一致协议，2002年8月5日为开工时间。因甲方（卢虹）于同月21日书面提出工程变更申请，虽然发生在开工后半个月左右，是平整土地工程时期，不一定会影响施工程进度，属合同约定的可顺延工期的情形。但双方未对设计变更后工期可顺延的天数未另作约定，根据工程开工仅半个月，酌情确定卢虹与防城建筑南宁分公司双方对工程设计变更共同达成新的一致协议之次日即2002年8月22日起开始起算施工工期，也视为从开工日即2002年8月5日顺延至同月21日共17天。卢虹提出从2001年10月20日起算施工时间的意见，不予采信。防城建筑南宁分公司竣工期限从2002年8月22日起算360天。防城建筑南宁分公司于2003年3月17日通知卢虹到涉案房屋现场进行竣工验收，2003年3月22日，卢虹虽然没有在防城建筑南宁分公司拟制的《工程交工验收证明书》上签署同意意见和签名，但在另一份验收意见上写明：其认为房屋没竣工。尽管卢虹未提供证据证实房屋没有竣工的具体事项，但从《工程交工验收证明书》设计单位一栏内代表人的签字时间为2003年5月28日，又从卢虹提供的证据照片上可以看出绿化工程尚未进行，且防城建筑南宁分公司亦未提供其在2003年3月22日后又组织工程交工验收证明等相关材料，可以证实防城建筑南宁分公司未能在2003年3月22日将其代建的工程竣工验收完毕。卢虹自认涉案工程于2007年8月2日全部竣工，予以确认。防城建筑南宁分公司认为其竣工日期为2003年2月25日，仅有其于2003年3月22日组织四方验收在《工程交工验收证明书》上填写的竣工日期为2003年2月25日，未提供其他相应证据予以证实，故其提出竣工时间为2003年2月25日的意见，不予采信。防城建筑南宁分公司涉案工程的实际施工期从2002年8月22日起算至2007年8月2日共1807天，超过合同约定施工期限360天，其行为构成违约，违约天数为1447天（1807天-360天），应按合同约定承担相应违约责任。根据委托代建合同第七条违约责任的约定，防城建筑南宁分公司未按时竣工的，每逾期一天，应按总造价万分之一偿付违约金给卢虹，故防城建筑南宁分公司应向卢虹支付工期延误违约金为：265138元×10／000×1447天=38365元。故卢虹请求支付工期延误违约金38365元部分，有事实法律依据，应予支持。超过部分，不予支持。防城建筑南宁分公司虽不具备独立法人资格，但其具有营业执照，拥有一定的财产，而防城建筑总公司作为防城建筑南宁分公司的总公司，其应当对其分公司防城建筑南宁分公司清偿上述债务不足部分承担补偿责任。根据委托代建合同第八条关于担保责任的约定，卢虹与防城建筑南宁分公司发生经济纠纷，玉力公司对防城建筑南宁分公司的义务承担连带责任，故玉力公司应对防城建筑南宁分公司承担违约金38365元及防城建筑总公司对其分公司的补偿部分承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、防城建筑南宁分公司应向卢虹支付工期延误违约金38365元；二、防城建筑总公司对防城建南宁分公司清偿上述债务不足部分，承担补偿责任；三、玉力房公司对防城建筑总公司及其南宁分公司的上述债务承担连带责任。案件受理费950元，由防城建筑总公司及其南宁分公司负担792元，卢虹负担158元；公告费350元，由防城建筑总公司及其南宁分公司负担。
上诉人防城建筑南宁分公司、玉力公司上诉称：一、原审判决所认定的事实不清，所依赖的证据不足，甚至采用法律明文禁止的假设与推论的方式判案，导致错误判决产生。被上诉人根本没有《玫瑰园土地使用权转让合同》《玫瑰园土地代建合同》的原件，上诉人也不认可其真实性，但原审判决却以被上诉人没有提供反驳证据，采信上诉人提供的复印件，不符合法律规定。被上诉人已将房产转让给了庄少波，因此被上诉人根本不是本案的适格主体。二、被上诉人提供的（未绿化）照片日期标记，不能确定时间，但原审判决却在照片上违法推理，错误认定，明显偏袒被上诉人。三、被上诉人2001年11月13日才与中行广西分行签订按揭《借款合同》且没有及时履行，导致银行没有及时拨付款项造成影响施工日期，是被上诉人违约。虽然被上诉人违约延误办理银行贷款，但上诉人已依约于2002年8月5日进行开工，而同月21日，被上诉人要求更改工程内容，上诉人因而停工，其责任应由被上诉人承担。2003年3月17日，防城建筑公司发出验收通知要求被上诉人及设计单位、监督单位现场验收，在其提交的《工程交工验收证明书》上注明验收日期2003年3月22日，开工日期2002年8月5日，竣工日期为2003年2月25日，验收结论为“质量合格，同意竣工验收”，被上诉人到场但拒不签字，由于上诉人没有权利强迫被上诉人签字，但从法律上讲，该房屋已验收合格竣工，且未超过360天，上诉人没有违约。原审判决在没有任何证据的情况下，单凭被上诉人口头陈述，违法推理上诉人是2007年8月2日将房屋交付被上诉人，完全违反法律和事实。从2003年3月22日验收合格之日止，应认定上诉人已将房屋交付给了被上诉人，被上诉人拒收应自担责任。四、原审判决违反法定程序。本案房屋验收日期为2003年3月22日，被上诉人于2009年4月28日起诉，早已超过2年诉讼时效。原审判决审理时间长达3年多，严重违法。被上诉人早于2008年3月20日就将涉案房产转让给庄少波，上诉人已丧失起诉资格。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人卢虹辩称：一、被上诉人所提供的证据均有原件，一审开庭后被上诉人已交给一审法院，而且上诉人也未否认证据内容的真实性。二、被上诉人确已将房屋出售，但被上诉人并未将被上诉人与上诉人间的代建合同转让给他人，上诉人主张被上诉人不是适格主体无任何法律依据。三、被上诉人无任何违约行为。上诉人主张被上诉人违约延期办理银行按揭，却无证据证实，实际上被上诉人在签订代建合同后不到一个月的时间即办完按揭手续。四、被上诉人更改工程内容并未造成上诉人停工。在施工过程中，被上诉人从未要求上诉人停工，被上诉人要求更改的设计是一个很小的变更，上诉人并未要求延长工期或停工。五、上诉人主张其于2003年3月22日将代建房屋移交给被上诉人时，被上诉人拒绝验收与事实不符。上诉人2003年3月17日发出的《竣工验收通知》，是通知被上诉人于22日进行代建房屋土建工程的竣工验收。但在2003年3月22日，上诉人却要求被上诉人签字确认整个房屋代建工程的竣工验收，而整个代建工程并未竣工，所以被上诉人才拒绝签字。六、上诉人无任何证据证实其代建工程于2003年3月22日已全部完工，而且从未发出过代建工程竣工验收通知。上诉人提交的《工程竣工验收证明书》，设计单位签字的时间是2003年5月28日。上诉人代建的不仅仅是房屋主体土建，还有其他内容，所以不是房屋主体土建竣工，代建的工程就全部完工。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
原审被告防城建筑总公司未作答辩。
当事人争议的焦点是：1、被上诉人的诉讼主张是否已超过诉讼时效？2、被上诉人的诉讼主体资格是否适格？3、上诉人在履行合同过程中是否存在违约行为？应否承担违约责任？
各方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审另查明：二审期间，被上诉人向上诉人出示了《玫瑰园委托代建合同》、《中国银行个人住房借款合同》、《抵押合同》原件，上诉人对上述证据原件的真实性无异议。
2001年11月13日，被上诉人在中国银行广西分行办理了个人住房贷款。
本院认为：关于第一个争议焦点。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”上诉人防城建筑南宁分公司及玉力公司在二审期间提出被上诉人卢虹的诉讼请求超过诉讼时效的主张，因防城建筑南宁分公司及玉力公司在一审期间并未提出诉讼时效的抗辩，且在二审期间亦未就此提出新的证据，故对其主张本院不予支持。
关于第二个争议焦点。卢虹系基于与防城建筑南宁分公司及玉力公司签订的《玫瑰园委托代建合同》，而向防城建筑南宁分公司及玉力公司主张代建别墅工期延误违约责任的建设工程施工合同纠纷，卢虹系该《玫瑰园委托代建合同》的委托方，享有该合同的权利义务，依约享有向受托方防城建筑南宁分公司及玉力公司主张合同违约责任的权利，故卢虹的诉讼主体适格。
关于第三个争议焦点。根据《玫瑰园委托代建合同》的约定，涉案工程自2001年10月20日开工，施工期限为360天，代建的工程内容包括房屋主体土建、庭院绿化等工程，房屋验收分为房屋土建竣工验收和绿化工程验收。本案中，各方当事人对一审认定本案工程施工期限从2002年8月22日起计算均未提出异议，本院予以确认。防城建筑南宁分公司于2003年3月22日组织卢虹及设计单位、监督单位对本案工程进行验收，卢虹虽然没有在《工程交工验收证明书》上签署同意意见和签名，但在另一份验收意见上写明：房屋整体没竣工。尽管卢虹未提供证据证实房屋没有竣工的具体事项，但从其提供的证据照片上可以看出绿化工程尚未进行，且防城建筑南宁分公司亦未提供其在2003年3月22日后又组织双方对绿化工程进行验收的相关材料，说明防城建筑南宁分公司未能将其代建的全部工程验收完毕，故防城建筑南宁分公司及玉力公司主张本案工程已于2003年2月25日全部竣工，证据不充分，本院不予采信。卢虹自认本案工程于2007年8月2日全部竣工，本院予以确认。本案工程的实际施工期从2002年8月22日起算至2007年8月2日共1807天，已超过合同约定的施工期限360天，防城建筑南宁分公司的行为已构成违约，应按合同约定承担相应违约责任。一审判决防城建筑南宁分公司向卢虹人支付工期延误违约金38365元，计算方式正确，本院予以维持。防城建筑总公司作为防城建筑南宁分公司的总公司，应对防城建筑南宁分公司清偿上述债务不足部分承担补偿责任。根据委托代建合同第八条关于担保责任的约定，玉力公司应对防城建筑总公司及其南宁分公司上述债务承担连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持原判，驳回上诉。
二审案件受理费950元，由上诉人防城港市防城区建筑工程总公司南宁分公司及广西玉力房地产有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 涛
审 判 员 刘 萌
代理审判员 吴 宁
二〇一三年四月十五日
书 记 员 骆春利
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。