甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终282号
上诉人（原审被告）：刘杰，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。
被上诉人（原审原告）：张建海，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。
委托诉讼代理人：宋越祖，系甘州区东街街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘文礼，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。
上诉人刘某1因与被上诉人张某、刘某2买卖合同纠纷一案，不服张掖市甘州区人民法院（2016）甘0702民初8549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某1、被上诉人刘某2，被上诉人张某的委托诉讼代理人宋某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘某1上诉请求：将本案发还重审或改判上诉人不承担责任。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、被上诉人张某与刘某2签订了《供需合同》，刘某2也收取了定金，根据合同相对性原则，张某主张的定金应当由刘某2返还，一审判决违反合同相对性原则，判决刘某1返还定金错误；2、刘某1与刘某2订立的《供需合同》明确约定”乙方（刘某2）先付给甲方（刘某1）定金壹万元”，该约定并未超过法定标准，实际给付定金后，刘某2从刘某1处拉走778棵，剩余176棵未接受，给上诉人造成了重大损失，因刘某2违约，上诉人有权不予返还定金，一审法院将定金认定为预付款缺乏法律依据。二、一审适用法律错误。被上诉人刘某2没有按照约定拉走上诉人准备的新疆杨，依据《合同法》、《担保法》的相关规定，上诉人有权不予返还定金。
张某辩称，其与刘某2签订合同，刘某2未全面履行合同，刘某2作为合同相对方应当承担张某的损失。刘某2与刘某1签订的合同不能对抗刘某2和张某签订的合同，张某为了帮助刘某1而重新达成的协议并不影响张某与刘某2签订合同的履行。我们尊重一审判决赔偿10000元的结果，希望刘某1与刘某2协商互谅，履行一审判决。
刘某2辩称，其与张某签订合同后又与刘某1签订合同购买刘某1的新疆杨，合同约定4天挖2000棵树苗，但刘某1仅挖了413棵树苗，故终止该合同，剩余的事项与我无关。
张某向一审法院起诉请求：1、要求被告承担违约金20000元；2.要求被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年4月16日，原告张某作为需方（乙方）与被告刘某2作为供方（甲方）双方签订新疆杨供需合同一份，合同约定：”一、具体要求：必须为胸径8cm-11cm新疆杨3米截头，锯口平齐，无劈痕......数量为2000株，供苗时间不得超过3天；二、价格及付款方式：每株上车价格为45元，甲方为乙方提供运输所需的两证，证款由甲方付，乙方先付甲方定金壹万元，然后装车付款，定金最后一车结清；......四、违约责任：此合同一式两份，自签订之日起生效，任何一方违约，承担合同价款两倍的经济赔偿责任等等”。合同签订后，原告给付被告刘某2定金10000元。同日，两被告又签订新疆杨供需合同一份，内容同原告与被告刘某2签订的合同内容一致，双方补充约定，供苗时间加一天，从18日开始。被告刘某2给付被告刘某1定金10000元。合同履行过程中，被告刘某2为原告提供新疆杨413棵，被告刘某1又为原告提供新疆杨365棵，合计778棵。之后，双方均再未履行合同。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原告与被告刘某2，两被告之间互相签订了内容相同的合同，庭审中，原告认可被告刘某2供应的新疆杨是由被告刘某1提供的。被告刘某1提供的证人证言证实，被告刘某1供应的新疆杨是原告挑选标号后才开挖的，故两份同样的供需合同在实际履行过程中，被告刘某2通过被告刘某1供应给原告新疆杨413棵后，原告直接与被告刘某1履行合同，而导致合同没有继续履行的原因，原、被告各持己见，但均未提供有效的证据加以证明。原、被告签订合同后，原告交付被告刘某2定金10000元，被告刘某2又将该定金10000元交付给了被告刘某1。两份相同内容的供需合同均约定”需方先付供方定金10000元，然后装车付款，定金最后一车结清”，故双方约定给付的定金10000元，并不具有\'\'定金\'\'的性质，且合同中也没有定金条款，故本院认定该10000元为合同履行的预付款，原告作为交付10000元的一方主张双倍返还定金的诉请，本院依法不予支持。因原告与被告刘某1在合同履行过程中，实际拉运新疆杨支付货款时，并未抵扣定金，故实际收取定金10000元的被告刘某1，应承担返还的义务。
综上所述，原告要求被告刘某2双倍返还定金20000元的诉请，应由实际收取人即被告刘某1予以返还。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百三十条规定，判决：一、被告刘某1返还原告张某定金10000元，于判决生效后二十日内履行完毕；二、被告刘某2在本案中不承担责任。
案件受理费150元（已减半收取），由原告张某负担75元，被告刘某1负担75元。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以认定。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，刘某2与张某签订了《新疆杨供需合同》后，刘某2又与刘某1签订了内容相同的供需合同，刘某2在与张某合同中的权利、义务就是在与刘某1合同中的义务权利，同时刘某2把从张某处取得的10000元付给刘某1，履行合同时，刘某1直接把树苗交给张某，部分树苗款由刘某2转交刘某1，部分树苗款由张某直接交给刘某1，而且张某与刘某1延长了合同履行时间，故根据合同履行的事实可以认定，刘某2将其两份合同中所负的权利、义务转让给刘某1和张某，实质上就是将其对张某的权利、义务都转移给了刘某1，刘某1和张某的实际履行行为，证明三人虽然没有再订立书面合同，但实际上双方同意刘某2转让合同权利、义务的行为。故上诉人称”一审判决违反合同相对性原则，判决刘某1返还定金错误”的上诉理由不能成立。
关于”10000元定金应被上诉人刘某2返还”的理由，合同中虽约定”需方先付供方定金10000元”，但该约定是作为”价格及付款方式”条款的一部分，且未约定该款项具有定金性质，故该款项不能作为定金处理，应当作为预付款，在买卖树苗过程中，10000元并没有作为价款抵扣，合同履行结束后，应当予以返还，刘某2将包括10000元预付款的合同权利义务全部转移给上诉人刘某1，应由刘某1承担返还义务，故该上诉理由不能成立。同时，因为各方当事人在书面合同中约定的履行时间比实际履行时间短，故应当视为合同当事人对履行时间进行了变更，履行时间应当以实际履行时间为准。另外，剩余未拉走的176棵树苗虽然是由张某一方的人员标记后挖出，但被上诉人张某辩称这些树苗根系不符合合同要求，上诉人申请的证人证明剩余树苗因”磕皮、树干过粗过细”等原因未拉运，上诉人本人在二审中亦认可，因与农场发纠纷，张某拉走365棵树苗后没有继续拉运挖出的树苗。综上，剩余的树苗没有拉运，主要过错在于供货方，即上诉人刘某1，故其所称”刘某2未拉走剩余的176棵树苗违约、给自已造成重大损失，其有权不返还10000元”的理由不能成立。
上诉人称”一审适用法律错误，被上诉人没有按照约定拉走上诉人准备的新疆杨，上诉人有权不予返还定金”的上诉理由也不能成立，如上所述，剩余杨树苗没有拉走的主要过错在于上诉人，上诉人不予返还”定金”的理由不能成立，而且上诉人在知道被上诉人不再接收树苗后，对挖出的树苗置之不理，没有采取措施防止损失扩大，应当由其承担相应的损失。
综上所述，刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王力珍
审 判 员 胡宏睿
代理审判员 任斌文
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 尹建兵