浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙衢刑二终字第41号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省衢州市衢江区人民检察院。
原审被告人余某甲，农民，住衢州市衢江区。因犯故意伤害罪于2011年7月5日被浙江省衢州市衢江区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2013年1月26日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现押衢州市看守所。
原审被告人杜某甲，农民，住衢州市衢江区。因擅自从事病死猪肉生产经营活动于2012年11月被衢州市工商行政管理局衢江分局罚款2万元。因本案于2013年1月26日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现押衢州市看守所。
原审被告人张某甲，农民，住衢州市衢江区。因本案于2013年1月26日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现押衢州市看守所。
原审被告人傅志康，农民，住衢州市衢江区。因犯盗窃罪于2007年被浙江省衢州市衢江区人民法院判处拘役四个月。因犯生产、销售伪劣产品罪于2012年5月被浙江省衢州市衢江区人民法院判处有期徒刑一年，2012年11月22日刑满释放。因本案于2013年2月3日被监视居住，同年5月27日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押衢州市看守所。
原审被告人王某甲，农民，住衢州市衢江区。因本案于2013年1月26日被刑事拘留，同年2月19日被取保候审。2014年2月18日经浙江省衢州市衢江区人民法院决定被监视居住，同年4月11日被逮捕。现押衢州市看守所。
原审被告人祝某甲，农民，住衢州市衢江区。因本案于2013年1月26日被刑事拘留，同年2月18日被取保候审，2014年2月17日经浙江省衢州市衢江区人民法院决定被监视居住，同年4月11日被逮捕。现押衢州市看守所。
原审被告人舒某甲，农民，住衢州市衢江区。因本案于2013年4月27日被取保候审。现在家。
原审被告人胡某甲，农民，住衢州市衢江区。因犯盗窃罪于1998年5月被原浙江省衢县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2000元。因本案于2013年5月6日被取保候审。现在家。
原审被告人郑某甲，农民，住衢州市衢江区。因本案于2013年4月18日被取保候审。现在家。
原审被告人舒某乙，农民，住衢州市衢江区。因本案于2013年4月18日被取保候审。现在家。
原审被告人舒某丙，农民，住衢州市衢江区。因本案于2013年4月19日被取保候审。现在家。
原审被告人汪某甲，农民，住衢州市衢江区。因本案于2013年5月9日被取保候审。现在家。
原审被告人颜某，农民，住衢州市衢江区。因本案于2013年5月7日被取保候审。现在家。
原审被告人黄某，农民，住衢州市衢江区。因本案于2013年5月8日被衢取保候审。现在家。
原审被告人方某甲，农民，住衢州市衢江区。因本案于2013年5月24日被取保候审。现在家。
浙江省衢州市衢江区人民法院审理衢江区人民检察院指控原审被告人余某甲、杜某甲、张某甲、傅志康、王某甲、祝某甲、舒某甲犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，被告人胡某甲、郑某甲、舒某乙、舒某丙、汪某甲、颜某、黄某、舒某壬、方某甲犯销售不符合安全标准的食品罪一案，于2014年1月7日作出（2013）衢刑初字第245号刑事裁定，对在审理过程中死亡的被告人舒某壬终止审理，并于2014年4月11日作出（2013）衢刑初字第245号刑事判决。原公诉机关衢州市衢江区人民检察院不服，提出抗诉。本院于2014年4月17日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衢州市人民检察院指派代理检察员张思印出庭支持抗诉，原审被告人余某甲、杜某甲、张某甲等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人余某甲、张某甲、杜某甲合伙生产、销售病死猪肉，生产、销售金额17万元，其中病死猪肉3152.5公斤尚未销售被查获；被告人王某甲、祝某甲帮助余某甲、张某甲、杜某甲生产、销售病死猪肉，生产销售金额15万余元；被告人余某甲销售病死猪肉，销售金额110000元；被告人傅志ＸＸ产、销售病死猪肉，生产、销售金额7万余元，其中病死猪肉4873公斤尚未销售被查获；被告人杜某甲受雇于舒忠红（已判刑）生产、销售病死猪肉，生产、销售金额6万元；被告人舒某甲生产、销售病死猪肉，在将331.1公斤病死猪全精肉以每公斤8元的价格销售给被告人余某甲时被抓获，病死猪肉价值约2600元；被告人胡某甲、郑某甲、舒某乙、舒某丙、汪某甲、颜某、黄某、方某甲分别销售病死猪给杜某甲、张某甲等人，其中胡某甲获利1000余元，郑某甲获利约600余元，舒某乙获利约三、四百元，舒某丙获利几百元，汪某甲获利约三、四百元，颜某获利约200余元，黄某获利约几百元，舒某壬获利60元被请吃饭三、四顿，方某甲获利80元及价值20元的香烟2包。
案发后，被告人傅志康、胡某甲、郑某甲、舒某乙、舒某丙、汪某甲、颜某、黄某、舒某壬、方某甲主动到公安机关投案。被告人余某甲退出部分违法所得，被告人胡某甲、郑某甲、舒某乙、舒某丙、汪某甲、颜某、黄某、方某甲退出全部违法所得。
据此，原审判决：一、被告人余某甲犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金250000元。二、被告人杜某甲犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元。三、被告人张某甲犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金150000元。四、被告人傅志康犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金100000元。五、被告人王某甲犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金50000元。六、被告人祝某甲犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金50000元。七、被告人舒某甲犯生产不符合安全标准的食品罪，判处拘役六个月，并处罚金3000元。八、被告人胡某甲犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役五个月，并处罚金3000元。九、被告人郑某甲犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役五个月，并处罚金3000元。十、被告人舒某乙犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金2500元。十一、被告人舒某丙犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金2500元。十二、被告人汪某甲犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金2000元。十三、被告人颜某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金2000元。十四、被告人黄某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金2000元。十五、被告人方某甲犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金2000元。十六、被告人余某甲、胡某甲、郑某甲、舒某乙、舒某丙、汪某甲、颜某、黄某、方某甲等人退出的涉案违法所得予以追缴，由扣押单位上缴国库。十七、禁止舒某乙、舒某丙、汪某甲、颜某、黄某、方某甲在缓刑考验期内从事与食品、药品生产、销售等有关的活动。
抗诉机关认为，原判适用法律不当，对被告人余某甲、杜某甲、张某甲的罚金刑量刑畸轻。提请依法改判。出庭检察员认为，原判事实清楚，证据确实充分，定性准确，但对余某甲、杜某甲、张某甲的罚金刑畸轻，应予纠正。
原审被告人余某甲、张某甲对抗诉无异议。原审被告人杜某甲辩称，其受雇于舒忠红销售的6万元病死猪肉系从犯，应予减轻处罚。
经审理查明，原判认定原审被告人余某甲、杜某甲、张某甲、傅志康、王某甲、祝某甲、舒某甲生产、销售不符合食品安全标准的食品，胡某甲、郑某甲、舒某乙、舒某丙、汪某甲、颜某、黄某、舒某壬、方某甲销售不符合食品安全标准的食品等事实，有经一、二审庭审举证、质证的证人龚某、祝某乙、张某乙、姜某甲、余小某、郑某乙、徐某甲、徐某乙、郑某丙、杜某乙、周某甲、郑某丁、刘某、曾某甲、汪某乙、曾某乙、杨某、王某乙、王某丙、潘某甲、舒某丁、潘某乙、舒某戊、郑某戊、周某乙、姜某乙、方某乙、方某丙、方某丁、顾某、胡某乙、方某戊、柳某、金某、方某己、方某庚、徐某丙、方某辛、张某丙、胡某丙、徐某丁、王某丁、杜某丙、应建英、周某丙、郑某己、汪某丙、吴某甲、吴某乙、叶某甲、童樟某、叶某乙、毛某、徐某戊、蒋某、庄某、邵某甲、邵某乙、周某甲妹、舒某己、舒某庚、舒某辛、姜某丙、余某乙、舒某壬的证言，鉴定意见书、检验报告、衢州市衢江区卫生局关于衢州市公安局衢江分局查获病死猪肉的鉴定意见，扣押物品清单、扣押决定书，抓获经过，执行通知书，刑事判决书，案件移送书、行政机关立案审批表，货运协议、中介（信息）协议，发票复印件、行政处罚告知书、立案通知书、行政处罚决定书，户籍证明、人口信息，以及各原审被告人的供述等证据共同证实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人余某甲、杜某甲、张某甲、傅志康、舒某甲、王某甲、祝某甲单独或结伙生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为均已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。且部分属共同犯罪。原审被告人胡某甲、郑某甲、舒某乙、舒某丙、汪某甲、颜某、黄某、方某甲销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为均已构成销售不符合安全标准的食品罪。舒某甲系在销售过程中被抓获，原判对其以生产不符合安全标准的食品罪定罪不当，应予纠正。余某甲、杜某甲生产、销售金额20万元以上，属情节严重。在余某甲、杜某甲、张某甲与王某甲、祝某甲的共同犯罪中余某甲、杜某甲、张某甲起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；王某甲、祝某甲起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。在杜某甲与舒忠红的共同犯罪中，杜某甲起次要作用，系从犯，依法从轻处罚，但其与余某甲等人的共同犯罪中系主犯，且占其犯罪金额的绝大部分，故不宜对其减轻处罚，相关辩解意见，不予采纳。余某甲、杜某甲、张某甲、傅志ＸＸ产的不符合安全标准的食品，均有少量尚未销售而被抓获，属犯罪未遂，但不足以对其从轻或减轻处罚。傅志康、胡某甲、郑某甲、舒某乙、舒某丙、汪某甲、颜某、黄某、方某甲有自首情节，余某甲、杜某甲、张某甲、王某甲、祝某甲、舒某甲在归案后如实供述，均可以相应的从轻处罚。傅志康系累犯，应从重处罚。舒某乙、舒某丙、汪某甲、颜某、黄某、方某甲符合缓刑条件，可对其等适用缓刑。犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金，原判对余某甲、杜某甲、张某甲所处罚金不当，应予纠正，出庭检察员意见，予以支持。原判认定事实清楚，除对舒某甲以外的其余被告人定罪准确，除对余某甲、杜某甲、张某甲以外的其余被告人量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条第一、三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省衢州市衢江区人民法院（2013）衢刑初字第245号刑事判决中对被告人舒某甲的定罪部分及对被告人余某甲、杜某甲、张某甲的量刑部分，维持其余部分。
二、原审被告人余某甲犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月26日起至2016年1月25日止），并处罚金560000元（限判决生效后一个月以内缴纳）。
三、原审被告人杜某甲犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月26日起至2016年1月25日止），并处罚金460000元（限判决生效后一个月以内缴纳）。
四、原审被告人张某甲犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月26日起至2015年1月25日止），并处罚340000元（限判决生效后一个月以内缴纳）。
五、原审被告人舒某甲犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役六个月（刑期从判决执行之日起计算），并处罚金3000元（限判决生效后一个月以内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗志刚
审 判 员 方金泉
代理审判员 唐海波
二〇一四年七月十八日
书 记 员 卢万芳