福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽04民终33号
上诉人（原审原告）：福建省新茂电子有限公司，住所地福建省大田县均溪镇福田大道50号。
法定代表人：黄建辉，董事长。
委托诉讼代理人：王志君，福建佘云律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱国森，福建佘云律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈小萍，女，1987年10月14日出生，汉族，住福建省大田县。
委托诉讼代理人：庄春华，大田县岩城法律事务中心法律工作者。
上诉人福建省新茂电子有限公司（以下简称新茂公司）因与上诉人陈小萍经济补偿金纠纷一案，不服福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新茂公司的委托诉讼代理人王志君，上诉人陈小萍的委托诉讼代理人庄春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新茂公司上诉请求：1.撤销福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1685号民事判决，改判新茂公司无须支付陈小萍经济补偿金；2.本案一、二审诉讼费由陈小萍承担。事实和理由：一审法院以新茂公司未依法为陈小萍缴纳社会保险，且认为劳动仲裁委向新茂公司送达了陈小萍的仲裁申请书应视为陈小萍将解除劳动合同通知书送达至新茂公司，并由此判决新茂公司支付陈小萍经济补偿金及对陈小萍离职时间的认定均属错误。1.新茂公司成立后，当地劳动行政部门根据当地的经济发展和参保情况，并没有要求新茂公司全员参保，且陈小萍也从未向新茂公司主张过参保权利。特别是2013年12月份起新茂公司为陈小萍参保后，陈小萍对新茂公司的参保行为均没有异议，其离职后再主张参保权利显然早已超过仲裁时效，故其就不能以此来主张相关的权利，其怠于主张权利的后果不应由新茂公司来承受。同时，新茂公司已有为陈小萍参保缴费，只是参保不完全罢了，因此陈小萍以《劳动合同法》第三十八条来主张经济补偿不能成立。2.根据《劳动法》第31条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前30天以书面形式通知用人单位。《劳动合同法实施条例》第18条规定，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限、无固定期限或者以完成一定任务为期限的劳动合同。《劳动合同法》第38条第2款规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。由此可见，《劳动法》、《劳动合同法》等都规定劳动者解除劳动合同需要事先通知用人单位，只有属于《劳动合同法》第38条第2款的情形，劳动者才不需要履行事先通知义务。故新茂公司即使未依法为陈小萍缴纳社会保险，也不符合上述立即解除劳动合同的条件。陈小萍在2017年1月18日后，未以任何理由且未告知新茂公司的情况下未再到新茂公司上班，陈小萍未到岗上班之时即构成自行离职，属于陈小萍自行解除劳动关系。因陈小萍解除劳动关系未告知是何种理由，应当视为无理由主动解除劳动关系，且陈小萍解除劳动合同之时，未履行法定通知程序，属于违法解除劳动合同。故陈小萍也无权根据《劳动合同法》第三十八条等规定主张经济补偿金。3.劳动仲裁委向新茂公司送达法律文书，是陈小萍申请仲裁后，仲裁委依法履行审理劳动仲裁的法定职责，与陈小萍应履行的通知的民事行为是风马牛不相及的两种各自独立行为，不存在可相互替代。一审法院却认为，陈小萍申请仲裁后，劳动仲裁委将仲裁申请书送达给新茂公司，应视为陈小萍将解除劳动关系通知送达至新茂公司是在混淆是非，是极其错误的，亦没有任何的法律依据。为此，本案应认定陈小萍未履行通知义务，其也无权主张经济补偿金。4.2017年1月18日后陈小萍即没有以任何理由，也未告知新茂公司的情况下未到新茂公司处上班，依规定应属于陈小萍违法解除与新茂公司的劳动关系。陈小萍主张2017年2月24日新茂公司的负责人邹李中开会通知陈小萍不用上班没有事实依据。同时，该主张也与陈小萍申请仲裁时诉请解除劳动关系相互矛盾。既然陈小萍认为其被新茂公司通知不用上班，双方的劳动关系因新茂公司的通知而解除，陈小萍完全没有必要再次提出解除劳动关系的诉请。故一审法院认定陈小萍的离职时间为2017年2月24日显属不当。综上所述，一审法院在审理本案时，认定事实不清，适用法律错误，导致本案判决错误，请求二审法院依法支持新茂公司的上诉请求。
陈小萍辩称：新茂公司的上诉请求不能成立，与客观事实不符，与法律规定不符。1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条的规定，新茂公司作为用人单位，应依法对陈小萍在2017年1月18日后自行离职的事实承担举证责任。且现有证据证明新茂公司因城市规划政府拆迁行为导致劳动合同不能履行。2.新茂公司未依法为陈小萍缴纳社会保险并办理解除和终止劳动合同手续，强行要求按70%支付经济补偿金，严重违反了劳动合同法的规定，故陈小萍有权按照《劳动合同法》第四十六条、第八十七条的规定解除劳动合同，无须提前30日告知新茂公司。综上，新茂公司的上诉请求与事实不符，与法律不符，应依法予以驳回。
陈小萍上诉请求：1.撤销福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1685号民事判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由新茂公司承担。事实和理由：一审法院未支持陈小萍主张的2017年3月和4月工资6356元有误，请求依法纠正并改判：1.陈小萍在2017年2月24日接到新茂公司副厂长邹李中通知后，新茂公司没有支付陈小萍解除、终止合同补偿金，陈小萍按照新茂公司要求继续工作到2017年4月26日止，以上事实有个人缴费基数表的缴费凭证为据；2.工资有公司财务的请示和传真件为证。新茂公司续用陈小萍、仓管陈凤芝和王隆兵负责处理后续扫尾工作，厂长邹李中等人可以作证。工资有财务请示公司许总的传真复印件和2017年4月26日的工资计算单为证（原件均在公司财务处）；3.新茂公司对陈小萍2017年3月和4月工资报酬负有举证责任；4.一审法院审判不公，坦护、偏袒新茂公司，一审法院延长支付时间为60日不公平，应缩短必要支付时间。综上，请求二审法院依法改判支持陈小萍的上诉请求。
新茂公司辩称：陈小萍在2017年春节后即2017年1月18日后在没有告知新茂公司情况下没有回岗上班。陈小萍在劳动仲裁申请中亦主张2017年2月新茂公司通知不用上班，完全可以印证陈小萍在2017年1月后不可能到新茂公司上班。陈小萍在仲裁时提供的所谓财务请示和传真件来源不明，不具有真实合法性，不足采信。陈小萍在一审时也没有提供相应证据证实其在2017年3月和4月有上班的事实，法律也没有规定劳动者是否上班的事实应由用人单位举证。新茂公司虽为陈小萍缴纳社保至2017年4月，这是由于新茂公司在陈小萍离职后没有及时进行社保缴费减员所致，不能证明陈小萍有上班至2017年4月份。综上，陈小萍的上诉理由不能成立，应予驳回。
新茂公司向一审法院起诉请求：1.新茂公司无须支付陈小萍经济补偿金19686.1元；2.新茂公司无须支付陈小萍工资6356元；3.本案诉讼费用由陈小萍承担。
一审法院认定的事实：
新茂公司系于2001年12月7日经三明市工商行政管理局核准成立的有限责任公司。陈小萍自2010年8月7日起至2017年2月24日在新茂公司工作，工作岗位为石英车间镀膜。2015年9月1日，新茂公司与陈小萍签订劳动合同，约定合同期限自2015年9月1日至2017年9月1日。2013年12月开始至2017年4月期间，新茂公司为陈小萍办理社会保险。2017年6月8日，陈小萍向大田县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.陈小萍与新茂公司解除劳动关系。2.新茂公司支付2017年3、4月份工资6356元。3.新茂公司支付解除劳动关系的经济补偿金23332.75元。4.新茂公司支付赔偿金72756元。5.新茂公司返还多扣缴社保费8764.8元。6.新茂公司为陈小萍补缴工作期间未缴纳的社会保险。2017年7月12日，大田县劳动人事争议仲裁委员会作出田劳人仲案［2017］92号裁决书，裁决主要内容为：1.陈小萍与新茂公司解除劳动关系。2.新茂公司支付给陈小萍经济补偿金19686.1元。3.新茂公司支付欠发工资6356元。4.驳回陈小萍的其他请求事项。新茂公司于2017年8月15日收到该裁决书，不服上述裁决，遂诉至法院。
一审法院认为，根据个人帐户缴费基数表，新茂公司为陈小萍办理社会保险的期间为2013年12月至2017年4月，可以证实新茂公司于其他工作期间未依法为陈小萍办理社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。依该规定，劳动者解除劳动合同的通知送达至用人单位，即可解除劳动合同，无需提前三十日以书面形式通知用人单位，故对新茂公司关于陈小萍解除劳动合同未提前三十日以书面形式通知用人单位，陈小萍系违法解除劳动合同的主张，不予支持。陈小萍向大田县劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动关系等的申请后，大田县劳动人事争议仲裁委员会向新茂公司送达了仲裁申请书，应视为陈小萍已将解除劳动合同的通知送达至新茂公司，因此，在陈小萍工作期间，新茂公司未依法为其缴纳社会保险费，双方解除劳动合同后，新茂公司应当向陈小萍支付经济补偿金。故陈小萍的经济补偿金自2010年8月7日至2017年2月24日，共6年6个月，经济补偿金计算7个月的工资，陈小萍月平均工资是2812.3元，故经济补偿金为7×2812.3元＝19686.1元。裁决书依据申请人陈小萍的陈述，认定2017年2月24日新茂公司负责人邹李中开会通知陈小萍不用上班，故应认定陈小萍离职时间是2017年2月24日。陈小萍提供证明公司安排其2017年3月、4月负责车间扫尾工作的传真系复印件，新茂公司质证称，复印件传真中的许总并不是公司员工，该复印件不能证明陈小萍的主张，陈小萍提供的新茂公司为其缴费至2017年4月，新茂公司认为缴费不能证明陈小萍上班的事实。因陈小萍提供的证据不足以证明2017年3月、4月其有继续上班，故对陈小萍要求新茂公司支付3月、4月工资的主张，不予支持。陈小萍于庭审中自愿放弃对其他仲裁申请事项的主张，系其对自己民事权利的处分，不违反法律规定。据此判决：一、解除陈小萍与新茂公司的劳动关系；二、新茂公司应于判决发生法律效力后60日内支付给陈小萍经济补偿金19686.1元；三、驳回新茂公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由新茂公司负担。
二审中，陈小萍为证实其主张向本院提交《物料移交清单》，拟证明陈小萍与新茂公司工作移交时间为2017年4月26日；新茂公司经质证认为：（1）该证据无原件核对不具有真实性，陈小萍在庭审中亦陈述并未进行工作移交；（2）该证据打印时间为2017年3月22日，不足以证明其有上班至2017年4月30日的事实；（3）陈凤芝在移交单中签字时间为2017年4月27日，但该时间陈凤芝已离职，不可能签名并接受工作移交；（4）新茂公司在陈小萍离职后没有对其单独进行社保减员。
本院认证认为，陈小萍提供的《物料移交清单》系多联式单据的次联单，由于新茂公司作为用人单位，对解除合同、移交手续等由其掌握管理的事实未提供任何证据证实，故对该清单予以采信,并结合其他证据综合分析认定。
二审中，双方当事人除对陈小萍在新茂公司工作至2017年2月24日和新茂公司为陈小萍办理社会保险至2017年4月的事实有异议外，对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
二审另查明：
1.新茂公司的多数职工与新茂公司已达成和解协议，并签订《解除劳动合同协议书》，协议主要内容为双方解除并终止劳动关系，新茂公司以职工的实际工作年限和解除劳动关系前12个月的平均工资计算经济补偿金，并按经济补偿金总额的70%支付。
2.双方当事人对“经济补偿金的月工资计算标准2812.3元”没有异议。
3.新茂公司为陈小萍办理社会保险期间为2013年12月至2017年3月。
本案二审双方当事人的争议焦点为：1.新茂公司与陈小萍之间的劳动关系存续至何时；2.新茂公司应否支付陈小萍经济补偿金及其具体数额。对此，本院分析认证如下：
1.关于新茂公司与陈小萍之间劳动关系存续至何时的问题。
陈小萍自2010年8月7日进入新茂公司工作，后与新茂公司签订劳动合同，固定期限自2015年9月1日起至2017年9月1日止，双方对2010年8月7日至2017年1月18日存在劳动关系没有异议，应予确认。新茂公司上诉主张陈小萍于2017年1月18日擅自离职，但未提供证据加以证实，应承担举证不能的后果，故其该项上诉主张不能成立。本案中，新茂公司因城区改造需要拆迁，拆迁期限为2017年6月29日至2017年7月29日。结合新茂公司须于2017年6月29日前搬迁并提前停产的因素，陈小萍关于新茂公司负责人邹李中于2017年2月24日开会通知陈小萍等人不用上班的陈述与新茂公司提前停产的事实相符，应予采信。在劳动关系存续期间，新茂公司作为相关资料的掌握管理者，并未提供任何证据证明已为陈小萍办理过离职、移交手续等，而陈小萍在二审提交的物料移交清单载明移交时间为2017年3月22日，结合双方举证能力、证据掌握程度和新茂公司持续为陈小萍办理社会保险至2017年3月等因素，应确定双方劳动关系存续至物料移交清单载明的2017年3月22日。
2.关于新茂公司应否支付陈小萍经济补偿金及其具体数额的问题。
陈小萍于2017年6月8日向大田县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方的劳动关系、补缴工作期间未缴纳的社会保险、支付欠付工资和经济补偿金等。根据陈小萍前述仲裁请求，可以认定双方因劳动报酬、社会保险费和经济补偿金等事宜无法达成一致意见，陈小萍以申请劳动仲裁的方式通知新茂公司解除劳动合同。根据已查明的案件事实，新茂公司在2013年12月至2017年3月之外的其他工作期间未依法为陈小萍办理社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项和第四十六条第一项的规定，陈小萍可以解除劳动合同，劳动合同解除后，新茂公司应当向陈小萍支付经济补偿金。综上，陈小萍在新茂公司工作期间为2010年8月7日起至2017年3月22日，经济补偿金按7个月计算，双方同意按月工资2812.3元的标准计算经济补偿金，故新茂公司应支付陈小萍经济补偿金的数额为19686.1元（7个月×2812.3元/月=19686.1元）。
综上，本院认为，因新茂公司未依法为陈小萍足额缴纳社会保险费，陈小萍有权向新茂公司提出解除劳动合同并要求依法支付经济补偿金19686.1元。新茂公司关于陈小萍擅自离职违法解除劳动合同的上诉主张，证据不足，不予采信。陈小萍作为劳动者以劳动仲裁方式向新茂公司提出解除劳动关系，劳动仲裁机构受理并作出裁决，应认定陈小萍已就解除劳动合同事宜向新茂公司履行通知义务。故新茂公司关于陈小萍未就解除劳动合同履行通知义务的主张，不予采信。对于陈小萍要求新茂公司支付2017年3月和4月工资6356元的上诉主张，因双方劳动关系仅存续至2017年3月22日，故新茂公司需支付陈小萍2017年3月份工资，因双方未提供有效证据证实工资数额，本院参照经济补偿金月工资计算标准确定陈小萍2017年3月份工资为2062.35元（2812.3元/月÷30天×22天=2062.35元）。
综上所述，新茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；陈小萍的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1685号民事判决第一项，即解除陈小萍与福建省新茂电子有限公司的劳动关系；
二、维持福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1685号民事判决第二项，即福建省新茂电子有限公司应于本判决发生法律效力后60日内支付给陈小萍经济补偿金19686.1元；
三、撤销福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1685号民事判决第三项，即驳回福建省新茂电子有限公司的其他诉讼请求；
四、福建省新茂电子有限公司应于本判决发生法律效力后60日内支付给陈小萍欠付工资2062.35元；
五、驳回福建省新茂电子有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费10元，由福建省新茂电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 良 盛
审判员 吴 江 华
审判员 徐 浩
二〇一八年二月五日
书记员 林敏(代)
附：本案适用主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。