广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终7826号
上诉人(原审被告）：广州市鼎旗网络科技有限公司，住所地：广东省广州市花都区新华街田美村东南经济社天贵路。
法定代表人：周扬，该公司总经理。
委托代理人：姚小姣，广东誉理律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：广州飞柒网络科技有限公司，住所地：广东省广州白云区人和镇人和大街。
法定代表人：蔡焕飞。
上诉人广州市鼎旗网络科技有限公司（以下简称鼎旗公司）因与被上诉人广州飞柒网络科技有限公司（以下简称飞柒公司）承揽合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初5173号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人鼎旗公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判鼎旗公司无须返还24800元以及赔偿300元；2.本案诉讼费由飞柒公司承担。
事实与理由：合同法第二百五十一条规定，承揽合同是以交付工作成果、支付报酬作为完成合同的依据。本案中，鼎旗公司将制作好的APP交付给飞柒公司，且飞柒公司也支付了劳动报酬，上述合同已经履行完毕。承揽人未交付工作成果之前，定作人享有随时解除合同的权利，但在合同履行完毕后，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理之重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。原审法院认定定作人享有随时解除合同的权利，又认定承揽人违约，属适用法律错误。鼎旗公司按照飞柒公司要求制作APP，并且已经交付，飞柒公司也支付了全部劳动报酬，并不存在违约，理由如下：1.合同约定鼎旗公司为飞柒公司提供APP建设网站建设方案一套，飞柒公司交建站费24800元。有证据证明鼎旗公司已经制作好APP，并在原审当庭提交、打开了APP，飞柒公司也认可是由鼎旗公司制作的APP。2.合同约定尾款的支付时间及条件：首先鼎旗公司在制作APP前，经过飞柒公司确认了APP的效果图，鼎旗公司根据飞柒公司确认好的APP效果图进行APP的制作，在制作完成后，经过飞柒公司的确认，发布到互联网上，使飞柒公司能正常浏览。上述是支付尾款的前提条件。在2016年3月16日，吴先生-
APP：“现在我们连APP都没有测试过，就试过那网页版，APP长什么样子都不知道”。可以看出，飞柒公司已经测试了网页版，根据合同的约定，鼎旗公司经飞柒公司确认后将APP发布到互联网上正常浏览，飞柒公司支付尾款，因此鼎旗公司回答“要结完尾款才可以有哦”。2016年3月16日，飞柒公司支付了尾款2800元，可以证明鼎旗公司制作的APP是可以上线且飞柒公司支付完尾款，合同履行完毕。3.鼎旗公司制作的APP经过飞柒公司测试，也移交了管理权限。2016年3月16日，鼎旗科技：“我把服务器发给你IP地址27.50.137.13管理账号：Windows：administrator初始密码f220db25b9”，证明鼎旗公司已经移交了管理权限。但后续飞柒公司说要测试APP，而不是测试APP的网页版，双方就此问题争论，但在2016年3月17日吴先生-
APP称“我试试”之后，要求鼎旗公司去飞柒公司，“因为我们还有很多问题，需要当面说，QQ说不清楚，一次性说完你们帮我们改好在上APPSTORE”，表明吴先生已经按照鼎旗公司提供的方式测试了APP，只是还需要对APP进行修改，对于飞柒公司所称没有提供APP，且其没有进行测试，均不属实。4.合同条款中明确约定APP“上线”，并非是“上架”，QQ聊天记录中鼎旗公司的业务员帮助飞柒公司进行上架，并不能作为变更合同条款的依据。首先，鼎旗公司的业务员无权代表鼎旗科技公司变更合同条款；其次，飞柒公司支付尾款后，鼎旗公司对于合同的义务已经履行完毕，后续属于对客户的维护；再次，鼎旗公司与飞柒公司聊天记录中，关于QQ认证、微信认证、以及发布到APPSTORE，均不属于合同义务，都只是鼎旗公司对客户的维护。最后，APP的制作开发费用是24800元，关于QQ认证、微信认证、以及APPSTORE还需其他费用都须飞柒公司配合，无法实现上述目的并非是鼎旗公司单方过错所致，原审法院认定鼎旗公司违约且全部退还款项，是错误的。5.关于飞柒公司在原审陈述的事实：第一，鼎旗公司制作的APP在原审开庭前无法打开是因飞柒公司自身过错所导致。在2016年5月17日聊天中，吴先生-
APP称：“现在后台都登不上，怎么回事”，鼎旗科技提出“要备案”。证明鼎旗公司在交付APP给飞柒公司后是可以登陆的，至于5月17日后无法登陆是飞柒公司未予以备案。鼎旗公司已经将APP交付给飞柒公司，后续的问题均属于服务和维护问题，不能直接认定鼎旗公司没有履行合同义务。第二，飞柒公司认为鼎旗公司没有将APP上架的问题，上架并非是鼎旗公司的合同义务，在QQ聊天记录中所争论的问题全部是上架问题。2016年4月20日的聊天记录中：“当一期被搞满后……等后台十分钟内开出来，这个是主要问题”，鼎旗科技：“夺宝的只能集满之后隔十分钟再开奖，改不了”，蔡先生：“隔十分钟开奖没有问题……可是核心功能做不了，那你让我怎么接受”鼎旗科技“安卓版已经弄好了”，蔡先生“……你们公司员工离职，……之前好多次提过要改的地方都改不了……”。可以看出，是因为飞柒公司对鼎旗公司所制作的APP功能不满意要求进行修改，随后提出解除合同、退款。从侧面证明飞柒公司已经获取APP的管理权限，只是认为不符合预期。鼎旗公司在制作APP前已经跟飞柒公司确认效果图以及所有功能，鼎旗公司是在飞柒公司确认后才发布到互联网上。飞柒公司拿到APP后觉得部分功能可以优化或修改，飞柒公司无法达到其目的导致诉讼。飞柒公司的上述理由均是定作人对承揽人交付的工作成果不确认，但飞柒公司提出的要求并未在合同中明确约定，也不属于鼎旗公司的过错。原审法院全面否定鼎旗公司的工作成果，将过错全部归责于鼎旗公司明显不公。
被上诉人飞柒公司答辩表示同意原审判决。
飞柒公司向原审法院起诉请求：1.鼎旗公司立即偿还APP建设款项24800元；2.鼎旗公司建设APP期间产生的第三方费用，服务器租赁费800元、支付接口年费100元、短信接口500元，合计1400元；3.本案的诉讼费用由鼎旗公司承担；4.增加诉讼请求：解除双方签订的《网站建设及网站维护合同》。
原审法院认定事实：2015年10月30日，飞柒公司、鼎旗公司签订《网站建设及网站维护合同》，约定：鼎旗公司为飞柒公司提供APP建设网站建设方案一套。飞柒公司交建站费用24800元，飞柒公司需于签订合同之日起三天内将网站资料、内页文字等相关资料交予鼎旗公司（鼎旗公司有义务提醒飞柒公司准备网站建设需要的资料）；鼎旗公司于签订合同之日收取飞柒公司10000元定金；鼎旗公司在收到定金后，开始为飞柒公司制作网站效果图，待客户确认效果图后于50个工作日内为飞柒公司完成整个网站程序制作、程序开发等一套建站内容。完成后，飞柒公司确定后，并发布到互联网上，使飞柒公司能正常浏览。鼎旗公司在完成上述工作后，并交付14800元尾款。并应在2个工作日内上线并向飞柒公司移交管理权限。验收标准：1.飞柒公司可以通过任何上网的计算机（计算机本身无故障）访问这个网站；2.主页无文字拼写及图片（以飞柒公司提供的材料为准）错误；3.网络程序正常运行。违约责任：1.任何乙方有证据表明对方已经、正在或将要违约，可以终止履行本合同，但应及时通知对方。若对方继续不履行、履行不当或违反本合同，该方可以解除本合同并要求对方赔偿损失。
2015年12月30日飞柒公司向鼎旗公司支付10000元。2016年1月7日，飞柒公司向鼎旗公司支付12000元，同年3月16日又向鼎旗公司支付2800元。
2016年3月16日至同年5月6日期间，飞柒公司员工（QQ名为“蔡先生”、“吴先生-
APP”）与鼎旗公司员工（QQ名为“鼎旗科技”）多次通过QQ进行交流。现摘取部分聊天内容如下：
2016年3月16日，吴先生-
APP：“现在我们连APP都没测试过，就试过那网页版，APP长什么样子都不知道”。鼎旗科技：“要结完尾款才可以有哦。已经安装在我们的服务器里面……那我把服务器发给你IP地址27.50.137.13管理账号：Windows:administrator初始秘密f220db25b9测试APP要传到91或是安卓应用商下载”。
3月21日，蔡先生：“什么APP下载地址之类的，谁知道，你们也没给，APP也不可以下载不了的”并截图显示“无法下载应用，此时无法安装‘疯狂夺宝’”。鼎旗科技：“下午帮你搞定APP下的问题。接口的费用我还得看以下大概需要多少费用”。
3月24日，蔡先生：“那接口做好了没有？”鼎旗科技：“现在接口那里没有通过，等接口通过我们会把APP传上去的。”吴先生-
APP：“怎么有些手机可以下载有些不行，都是苹果IOSB系统”？鼎旗科技：“接口那里没有通过，等接口通过我们会把APP传上去。传IOS就需要给钱。我们只保证能够下载，往哪里传我们不包括，要传得话得需要费用。IOS900”。
3月29日，鼎旗科技：“QQ的已经通过了，我现在帮你注册微信公众号的，可否把你那边的营业执照发给我”。鼎旗科技：“你QQ的试了吗？”吴先生-
APP：“APP都打不开了，怎么试。上次已经跟你说了打不开了，过期。”鼎旗科技：“用网页打开测试先”。吴先生-APP：“不行”。鼎旗科技：“手机”。吴先生-
APP：“手机可以”。鼎旗科技：“就等微信的了哈”。
3月30日，蔡先生：“为什么我手机预装的夺宝APP现在打不开的？”鼎旗科技：“他会通知公帐，如果开通了短信，他会以短信方式通知到你。”蔡先生：“嗯嗯”。鼎旗科技：“手机网页版”。蔡先生：“网页版可以。”鼎旗科技：“QQ通过了，可以用手机网页打开，昨天吴先生试过”。蔡先生：“就是app打开不了”。鼎旗科技：“我知道，等微信通过了就可以了。”
4月8日，蔡先生：“等审核后就可以上线了？”鼎旗公司：“对”。飞柒公司：“好的，那我们现在要开始上传产品了”。鼎旗公司：“可以的”。
4月11日，微信公众号“全民疯狂夺宝”完成微信认证的账号名称审核。鼎旗科技：“通过了。下一步工作就交给我们的技术了”。
4月12日，吴先生-APP：“公众号认证好了没有？”鼎旗科技：“认证好了”。吴先生-
APP：“那现在还差什么？”鼎旗科技：“没有了。下一步技术在做。做微信登陆”。
4月14日，蔡先生：“你们技术那边进度怎么样了”？鼎旗科技：“已经弄好了，你登陆看一下，我跟吴先生说了，他可能在忙没有回复我”。蔡先生：“我在看看有什么问题需要修改的，还有上线的事情怎么样了”？鼎旗科技：“这个弄好了就可以上线了，我已经跟技术说了”。飞柒公司通过手机登陆微信界面可以打开APP“全民疯狂夺宝”。
鼎旗科技：“微信QQ都可以登陆了，你试一下。微信要去微信界面登陆，我现在发给你是QQ，你现在是用QQ打开的app”。吴先生-APP：“可以了“。
4月18日，吴先生-APP：“是你们帮我们发布APPSTORE吗？”鼎旗科技：“是的”。
4月20日，吴先生-APP：“微信那里审核通过了没？”鼎旗科技：“还没有”。
4月21日，鼎旗科技：“后台的账号密码给我。”蔡先生：“账号admin密码admin123。”蔡先生：“什么事后搞定呀？我想在这个星期内全部情况都要处理完毕。不可以再拖了”。鼎旗科技：“我知道。我有跟他说。那个只上架安卓的，苹果的得你们自己”。鼎旗科技：“安卓的已经帮你们好了。苹果得你们自己弄，我们这边帮你招人也可以，你自己去淘宝找也行”。
4月25日，吴先生-
APP：“给我们发下安装包。你们技术说上架安卓的也要提供安装包吖”。鼎旗科技：“安卓的我们搞定，IOS的你找我们找的那个人联系就好了。”鼎旗公司“我们先帮你上架一个安卓市场先，然后再看其他的是否需要安装包。我们再沟通。”并发送了安装包给飞柒公司。4月25日，蔡先生：“安卓上线了吗”？鼎旗科技未作回复。
5月6日，吴先生-APP：“你说帮我们上架安卓市场，怎么还没上”。鼎旗科技:“哦哦，好的。我们技术说已经申请了在审核。5月4日申请的。”
5月17日，吴先生-APP：“现在后台都登不了，怎么回事”？鼎旗公司：“要备案。之前把备案的资料提交了，备案那边已经在弄了”。
飞柒公司与鼎旗公司QQ交流过程显示：4月8日，飞柒公司向第三方机构支付了微信认证审核服务费用300元，飞柒公司按照鼎旗公司的要求提交所需资料。
鼎旗公司表示APP上线是指APP上传到服务器后，通过下载可以打开。APP上架是APP开发好了，要发布在苹果应用市场和安卓应用市场，供用户搜索下载；鼎旗公司表示移交管理权是至向飞柒公司交付网站的账号及密码，由飞柒公司自行管理支配。飞柒公司对鼎旗公司关于上述APP上线、APP上架的解释予以认可。
鼎旗公司代理人当庭用手机打开了APP。
原审法院认为，飞柒公司、鼎旗公司签订的《网站建设及网站维护合同》为双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行合同义务。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。从涉案《网站建设及网站维护合同》的内容看，该合同约定了承揽标的、报酬、方式、材料提供、履行期限、验收标准和方法等，均为承揽合同的基本内容。故本案纠纷应当为承揽合同纠纷。
《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。飞柒公司作为定作人，有权随时解除合同。故飞柒公司请求解除《网站建设及网站维护合同》，原审法院予以支持。
《网站建设及网站维护合同》约定，鼎旗公司应在收到10000元定金后50个工作日内完成网站程序制作、程序开发等建站内容。完成后并发布到互联网上，使飞柒公司能正常浏览，在完成上述工作后飞柒公司交付14800元尾款，鼎旗公司应在2个工作日内上线并向飞柒公司移交管理权限。飞柒公司于2015年12月30日支付了10000元、于2016年3月16日支付完毕尾款，鼎旗公司应当应在2016年3月18日前完成网站程序制作、程序开发等建站内容、上线并向鼎旗公司移交管理权限。从飞柒公司与鼎旗公司的QQ聊天记录看，在合同履行过程中，鼎旗公司承诺发布APPSTORE、APP上线、上架安卓市场等，飞柒公司亦根据鼎旗公司的要求提供了所需资料。但鼎旗公司并未在合同约定的期限内完成APP上线和移交管理权限、上架安卓市场，构成了违约。飞柒公司向鼎旗公司支付了24800元。由于鼎旗公司未按照合同约定履行合同义务，飞柒公司主张鼎旗公司退还该款，有事实和法律依据，原审法院予以支持。
关于飞柒公司主张建设APP产生的第三方费用为飞柒公司在履行《网站建设及网站维护合同》的支出，其中向第三方支付的300元的短信接口服务费用有证据予以证明。因鼎旗公司未能按照《网站建设及网站维护合同》约定完成合同约定的事项，致使飞柒公司向第三方支出费用，该费用应为飞柒公司的损失，鼎旗公司依约应予以赔偿。至于飞柒公司主张的其余1100元的费用，飞柒公司未提供证据予以证明。故此，原审法院认为鼎旗公司应向飞柒公司赔偿300元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十八条的规定，判决如下：
一、解除飞柒公司与鼎旗公司于2015年10月30日签订的《网站建设及网站维护合同》；
二、鼎旗公司于判决生效之日起十日内向飞柒公司返还24800元；
三、鼎旗公司于判决生效之日起十日内向飞柒公司赔偿300元；
四、驳回飞柒公司的其他诉讼请求。
如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费455元，由飞柒公司负担19元，鼎旗公司负担436元。
对原审判决查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
二审期间，鼎旗公司确认其在合同项下的主要义务是根据飞柒公司的要求制作APP应用程序,并通过交付账户、密码向飞柒公司移交该APP的后台管理权限，APP上线则是由飞柒公司通过互联网租赁服务器后，鼎旗公司将制作好的APP上传到服务器以供客户下载或更新。飞柒公司对鼎旗公司的上述意见不持异议，但认为鼎旗公司仅提供了租用网站的IP地址供其登录查看APP内容，但该APP未能正常下载或打开，且在2016年5月17日之后鼎旗公司提供的网站后台已无法登录。
二审另查明，2016年5月15日，飞柒公司向鼎旗公司发出《催告函》，催告其在3个工作日内完成上线及相关事宜。5月18日，飞柒公司发出《解除合同通知书》，提出解除双方签订的合同。
本院认为，飞柒公司与鼎旗公司签订的《网站建设及网站维护合同》合法有效。本案二审争议焦点为鼎旗公司是否已依约完成合同项下的承揽义务。根据合同约定内容以及双方在诉讼中陈述，可以确认鼎旗公司在合同项下承担的工作任务不仅是根据飞柒公司的要求在约定期限内制作完成APP应用程序，还需将该APP发布到互联网中，并通过向飞柒公司移交管理账户、密码供其正常查看、下载、更新该APP内容。鼎旗公司作为上述合同义务的履行方应当对其已依约完成全部合同义务承担举证责任。现根据飞柒公司提供的QQ聊天记录，截至合同约定的履行期限届满前两日，即2016年3月16日，飞柒公司人员“吴先生-
APP”明确提出：“就试过网页版，APP长什么样子都不知道。”鼎旗公司则表示“已经安装在服务器中，要结完尾款才可以提供。”但经飞柒公司依约付款后，至2016年3月21日，飞柒公司人员“蔡先生”仍提出：“APP下载不了”并截图显示“无法下载、无法安装”的内容。此后，在双方2016年3月29日、3月30日聊天中，飞柒公司多次提出APP打开不了、无法测试等问题。在后续聊天中双方多次讨论通过QQ、微信登录的认证程序事宜，但飞柒公司始终并未确认鼎旗公司交付的APP可正常通过测试并下载使用。直至2016年4月25日、5月17日，飞柒公司明确提出未提供安装包、后台无法登录等各项问题。故上述聊天记录可反映鼎旗公司虽完成了APP的制作工作，但该APP始终未能通过飞柒公司的正常测试并提供下载。故飞柒公司主张鼎旗公司未依约完成合同义务，并要求解除合同、返还制作费用，合理合法，本院予以支持。至于鼎旗公司在原审开庭期间登录网站并打开其制作的APP，此时已严重超出合同约定的履约期限，且飞柒公司已在2016年5月向鼎旗公司发出催告及解除合同函件，在鼎旗公司缺乏证据证实其在履约期内已完成合同义务的情况下，应自行承担举证不能的法律后果。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。鼎旗公司的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费427元，由上诉人广州市鼎旗网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 莫 芳
审判员 汤 瑞
审判员 杨 凡
二〇一七年七月二十一日
书记员 李泳筠
华章玮