广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终970号
上诉人（一审原告）陈乃道，男，1965年2月10日出生，汉族，住贵港市覃塘区。
委托代理人杨慧锋，女，1952年2月7日出生，汉族，住南宁市。
被上诉人（一审被告）陈信展，男，1969年9月4日出生，汉族，住覃塘区。
被上诉人（一审被告）覃焕郑，男，1971年10月1日出生，壮族，住贵港市覃塘区。
上诉人陈乃道因与被上诉人陈信展、覃焕郑财产损害赔偿纠纷一案，不服贵港市覃塘区人民法院（2016）桂0804民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人陈乃道不服一审判决，上诉称，一、对于被上诉人陈信展所提供的《山地承包合同》，陈信展在一审庭审中承认该合同上“陈乃道”的签名不是林地所有权人陈乃道本人所签，陈信展也没有任何证据证明陈乃道的父亲有权代表陈乃道。该承包合同上所记载的“现陈乃道陈成道两兄弟的山林地”与陈乃道所持有的林权证不符。承包合同上所谓的中间人陈火强没有到庭接受质询，陈信展也没有出示陈乃道收到承包费的收据。一审法院没有按照法定程序全面客观审核证据，陈信展提供的《山地承包合同》主体不适格，该《山地承包合同》是无效合同。上诉人陈乃道与父亲陈天赐、弟弟陈成道于2000年分家后，陈乃道是一家，父亲陈天赐与陈成道是一家。一审法院对被上诉人陈信展提供的《山地承包合同》的真实合法关联性予以认可是错误的。二、一审法院认定两被上诉人已构成共同侵权，但却适用《民法通则》、《侵权责任法》相关规定驳回上诉人的诉讼请求显然是适用法律错误。三、贵港市森林公安局鉴定意见通知书、林业行政处罚决定书足以证明上诉人的林地及地上树木遭受被上诉人覃焕郑毁坏5.5亩，上诉人的损失是客观存在的。被上诉人陈信展也承认当时把所有林地都用推地机推表层，现在不能因为被推表层的林地上被上诉人陈信展种有树木就能掩盖上诉人的损失，而且上诉人根本没有将山林地承包给陈信展，陈信展没有任何权力在上诉人所有的林地上种树木。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人陈信展辩称，一、《山地承包合同》是上诉人的父亲陈乃道还在世时与陈信展签订的，当时上诉人的林权证还没发下来。2007年时陈天赐找到陈信展，由于陈乃道与其弟弟陈成道长期不在家，陈乃道有两个小孩读书需要钱，所以陈天赐想把林地承包给陈信展。陈天赐在世时，陈天赐说是由陈天赐做主，因为陈乃道和陈成道不在家，所以陈信展没有问过他们。在2013年前，陈乃道和陈成道每年春节、清明都回来，陈信展种了那么大面积的树木，也没见他们说什么，陈乃道和陈成道应该是知道承包之事。当时约定具体承包多少亩陈信展不清楚，大概12亩左右。一开始陈信展出价是1000元承包上述林地至2024年12月31日，后来陈天赐说要加200元，最后是1200元达成承包协议。该1200元在2007年5月25日已交付给陈天赐，收款内容已写在承包协议上，在场的还有陈火强等人。二、在承包之前，山上也有一些松木，但是在陈信展承包之前，有野火把杂草和松木都烧掉了，陈信展对山上原有的树木没有造成破坏。三、在2013年，由于陈信展原来种植的2号树苗品种不好，所以陈信展找覃焕郑，让覃焕郑把山上原来种的2号树苗根全部挖掉，重新种29号树苗，就像是耕田一样，把下面的泥翻上来。从承包至今，森林公安没有找过陈信展。综上，关于树木赔偿，陈信展只是收获自己种的树，租金也已经给付。关于泥土赔偿，陈信展没有拉走山泥。上诉人要求陈信展赔偿树木和泥土是没有道理的，请求二审法院维持原判。
被上诉人覃焕郑答辩称，覃焕郑承包的林地在陈信展承包林地的隔壁，所以覃焕郑想从陈信展承包的林地修条路过去。2013年时，陈信展与覃焕郑约定8000元费用，让覃焕郑帮翻山泥和树苗，覃焕郑只是将山上的泥翻过来，山脚下的泥填路边的水沟。如果上诉人要求恢复原状，那么覃焕郑就把用于填平水沟的泥挖放回去山脚。综上，请求二审法院维持原判。
2016年1月5日，原告陈乃道起诉被告覃焕郑对涉案林地停止侵害，恢复原状，并赔偿非法损毁原告14.01亩林地中的林木款35000元，土地款93390元，共计128390元。一审期间，原告陈乃道申请追加陈信展为本案被告，对原告上述请求负连带责任，一审法院于2016年3月17日依法追加陈信展为本案被告，
一审法院经审理查明，本案涉诉林地坐落于贵港市覃塘区山北乡x村x屯“班槽料”（地名），位于该屯与樟木煤矿旧址之间公路（东西走向）路段的北边，是一幅（从山顶至山脚）斜坡状山地，整幅坡面朝西方向，山脚有一条贯穿西南-
东北方向的山路，往外（即西南方向）可通到该屯与樟木煤矿旧址之间的公路，往内（即东北方向）可通到深山；2009年12月3日，原告取得涉案林地林权证。2007年5月25日，原告及其父亲陈天赐与被告陈信展签订合同，将该幅山地转给陈信展承包，承包期限为17年；2007年农历四月十四日，陈信展在该林地种上桉树，2012年11月份砍掉成材桉树。在2012年11月至2013年3月期间，陈信展将所承包的林地卖给覃焕郑取土，并要求覃焕郑给付钩树根挖树坑时所花的费用8000元；随后覃焕郑开始在该幅山地山脚西南角用钩机挖取泥土、在山脚挖取泥土修路，并将所挖出泥土就近堆放在山脚路边；经对所挖出的泥土进行抽样检验，后覃焕郑获悉所挖出的泥土不符合用途而停止作业。2013年3月份期间，陈信展雇请被告覃焕郑的钩机上到山上钩掉老树根老树苗、挖好树坑后，重新种上新品种的桉树苗（现所新种的桉树长高约6米）。在2013年5月至2013年8月期间，被告覃焕郑欲另到深山里取土，因进入深山必须经过原告山地山脚的山路，因而被告覃焕郑恢复作业，继续在原告山地山脚挖土开路，并用所挖出泥土及之前堆放在山脚路边的一部分泥土填平山脚山路旁边的山沟，用之前堆放在山脚路边的另一部分泥土填回之前被挖土的山地山脚西南角。2013年8月29日，被贵港市森林公安局查处，其中该局于2013年9月4日作出贵森公三立林罚书字（2013）第6号《林业行政处罚决定书》，对被告覃焕郑给予如下行政处罚：一、责令停止违法行为，限期一个月恢复原状；二、处罚款人民币36000元。2013年9月4日作出贵森公鉴通字（2013）48号《鉴定意见通知书》，被告覃焕郑对该局鉴定通知书所确认的挖土修路（开垦林地）5.5亩面积无异议。因林地损害赔偿事宜未得以解决，原告遂于2016年1月5日诉至法院。在审理过程中，经法院现场勘察查实：1、涉案山地呈斜坡状、稍陡，有三条横穿山体且稍为斜平的类似山道状的通道（这些通道上现均种有树木），略微改变了山体斜坡面的平滑状态；另在靠近山坳处还有一条连通山脚山路的平缓的类似山道状的通道（稍短，没有横穿整个山体，现其上没种有树木）。2、在涉案山地山脚西南角有山体明显被挖土的地块（现已种有树木），法院依据现状将该地块分成一个正方形和一个梯形两部分进行实地丈量，其中正方形的面积为（8米×8米）64平方米，梯形的面积为（11米＋18米）×18米÷2＝261平方米，合计面积为325平方米。3、从上述被挖土地块的西北角起，有一条明显山体被挖土后而形成的通往山坳的山路（现其上没种有树木），经实地丈量，其长度为79米、宽度为3米，面积为（79米×3米）237平方米。在诉讼中，原告对其诉讼请求的第一项解释为：要求被告将被挖土的5.5亩林地填平且在其表层填上肥泥，其余的林地也必须附上肥泥；对其诉讼请求的第二项解释为：要求赔偿14.01亩林地上附着物的价款（即树木的价款）；对其诉讼请求第三项解释为：14.01亩林地被挖土后，林地种不了树木的赔偿款。一审法院审理认为，一、对于被告覃焕郑、陈信展是否构成侵权，应否承担民事责任的问题。从查明的案件事实来看，足以证实被告覃焕郑实施了挖山取土、挖山修路的行为，因未征得原告同意、未依法取得林业行政部门许可，故其行为具有违法性；被告陈信展将原告林地出“卖”给被告覃焕郑并对其挖山取土、挖山修路采取放任态度，具有明显的主观过错，两被告的行为导致部分林地遭受损坏，已构成共同侵权，理应依法承担连带民事责任。故原告诉请两被告承担连带责任，于法有据。但原告提出要求被告停止侵害诉求，因其未向法院提交被告侵权行为是否具有持续性、周期性或正在进行时的相关证据，对该请求不予支持。
二、对于原告要求恢复涉案林地的诉讼请求。首先，从现场勘查的情况来看，涉案林地虽有三条横穿山体及一条在靠近山坳处的连通山脚山路的通道，略微改变了山体斜坡面的平滑状态，但这些通道均稍为斜平、平缓，且从本案的实际情况分析可知，在承包期间，被告陈信展为了承包经营需要开路供钩机上山作业、供其他车辆运输生产物资通行，其行为应视为一种合理利用土地的行为。同理，被告覃焕郑的钩机上山为被告陈信展钩树根、挖村坑，虽确实致使涉案林地受到一定程度的损坏，但这也应视为一种合理利用土地的行为，无可非议，原告理当容忍。其次，从现场勘查的情况来看，仅仅发现涉案林地山脚西南角山体有明显被挖山取土的地块及从上述被挖山取土地块的西北角起有一条明显山体被挖山取土后而形成的通往山坳的山路，确实破坏了的山体结构。最后，除从被挖山取土地块的西北角起有一条明显山体被挖山取土后而形成的通往山坳的山路外，其余林地现均已种上树木。结合以上所述分析，除贵森公鉴通字（2013）48号《鉴定意见通知书》所确认的挖土修路（开垦林地）5.5亩面积（包括“涉案山地山脚西南角有山体明显被挖土的地块”和“从上述被挖土地块的西北角起，有一条明显山体被挖土后而形成的通往山坳的山路”在内）外，被告在其余的林地上钩树根、挖树苗树坑系承包经营所需的一种合理利用土地的行为；而就贵森公鉴通字（2013）48号《鉴定意见通知书》所确认的挖土修路（开垦林地）5.5亩面积（包括“涉案山地山脚西南角有山体明显被挖土的地块”和“从上述被挖土地块的西北角起，有一条明显山体被挖土后而形成的通往山坳的山路”在内），贵港市森林公安局已对被告覃焕郑作出“责令停止违法行为，限期一个月恢复原状；处罚款人民币36000元”的行政处罚决定，双方当事人对该行政处罚决定均无异议。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条“行政处罚决定作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行”及第五十一条“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（三）申请人民法院强制执行。”的规定，被处罚人覃焕郑于限期内未履行“恢复原状”义务的，可依法通过上述途径解决。贵港市森林公安局既已对被告覃焕郑作出“责令停止违法行为，限期一个月恢复原状。”的行政处罚，如法院对原告“恢复原状”这一诉求再作判处，则属对同一事项的重复处理，违反“一事不再理”原则，有失公平。综上所述，原告要求恢复涉案14.01亩林地原状的诉讼请求，与事实不符，依法不予支持。三、对原告关于要求被告赔偿非法损毁14.01亩林地中的林木款35000元，土地款93390元的诉讼请求。对于财产损害可以分为积极的损害与消极的损害。所谓积极的损害，是指财产的积极减少，本案中，原告所主张的35000元林木款损失，就是积极的损害，而所主张的93390元“土地款”损失，就是财产的消极的不增加，即消极损害。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张两被告损坏其林地，造成相应损失，则对其林地遭受损害所造成的损失负有举证责任。而从本案现有证据来看，原告除其陈述外，并未提供其他充分证据证明涉案14.01亩林地上的林木为其所有；相反，从查明的事实来看，涉案的14.01亩林地由被告陈信展承包经营，即使林木被损害，受害人也是被告陈信展本人，故原告主张林木款损失35000元，缺乏事实依据，依法不予支持。涉案的14.01亩林地由被告陈信展承包经营，并种植了树木，且承包期尚有八年之长，所被损害林地的腐质层也会随时间推移而遂年增厚，对于原告来讲，并无损失可言；同理，即使有损失，蒙受损失的人也是被告陈信展本人。故原告关于“土地款”损失93390元的诉讼主张，与事实不符，亦不予支持。一审判决：驳回原告陈乃道的诉讼请求。本案受理费2868元，由原告陈乃道负担。
本院二审查明，贵港市森林公安局于2013年5月20日对上诉人陈乃道的弟弟陈成道进行的询问笔录内容中，陈成道陈述涉案林地于2008年由父亲陈天赐承包给被上诉人陈信展。贵港市森林公安局于2013年8月29日对上诉人陈乃道进行的询问笔录内容中，陈乃道陈述，具体不知是哪一年，父亲陈天赐将涉案林地承包给了陈信展，但具体承包合同陈乃道与陈成道都不知道，是陈天赐与陈信展签订的。本院其余查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，一、关于陈信展与陈天赐所签订的《山地承包合同》是否合法有效的问题。结合森林公安局对陈乃道、陈成道、陈信展的询问笔录内容、《山地承包合同》内容及陈乃道领取的《林权证》颁发时间等到案证据，可以认定涉案林地在未取得《林权证》之前，上诉人陈乃道的父亲陈天赐对涉案林地的使用权形成表见代理，并与被上诉人陈信展签订了上述《山地承包合同》，一审法院据此认定《山地承包合同》的真实合法有效性并无不当，本院依法予以维持。二、关于两被上诉人是否应对涉案林地停止侵害、恢复原状的问题。被上诉人陈信展取得涉案林地的承包经营权后，为实现承包经营的需要，可以对承包林地进行合理程度内的开发改造。因此，对于陈信展为承包经营所进行的生产活动，在未违反相关法律规定的情况下（经贵港市森林公安局依法认定的覃焕郑非法开垦林地5.5亩如何处理的问题，本院将另行论述），上诉人提出的请求两被上诉人停止侵害、恢复原状的主张，缺乏法律与事实依据，本院依法不予支持。三、对于被上诉人覃焕郑非法开垦林地5.5亩如何处理的问题。经贵港市森林公安局依法调查，陈信展与覃焕郑确实存在非法开垦林地5.5亩的违法事实。贵港市森林公安局虽已对覃焕郑进行了行政处罚，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因此，覃焕郑被处以行政处罚，并不影响覃焕郑、陈信展还需承担侵权责任。但覃焕郑、陈信展挖山取土侵害的是土地所有权人的权益，而上诉人陈乃道仅为涉案林地的承包使用权人，并非林地的所有权人，所以上诉人陈乃道主张被挖去泥土导致其损失93390元“土地款”，缺乏法律依据，本院依法不予支持。陈乃道另主张被挖林地导致其损失35000元的林木损失，因陈信展已从2007年承包林地至今，陈乃道未能举证证明涉案林木是其所有，故陈乃道这一主张缺乏依据，本院依法不予支持。综上，一审法院认定被上诉人覃焕郑、陈信展挖山取土等行为构成对上诉人陈乃道的侵权属认定事实有误，认为民事侵权责任不能与行政处罚责任重复处理属适用法律不当，本院依法予以纠正。但如上论述，一审判决的结果是正确的，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2868元，由上诉人陈乃道负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李业佳
审 判 员 黄 奔
代理审判员 黄明丽
appoint
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 陈雨薇