湖南省东安县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东法民一初字第526号
原告马飞。
委托代理人（一般授权）刘竺林，湖南省东安县法律援助中心律师。
被告沃尔玛（湖南）商业零售有限公司永州东安建设大道分店，住所地湖南省东安县白牙市镇建设中路212号。
代表人谢益军，该公司营运总监。
委托代理人（一般授权）周冰，重庆中渡律师事务所律师。
原告马飞诉被告沃尔玛（湖南）商业零售有限公司永州东安建设大道分店（以下简称沃尔玛东安店）劳动争议纠纷一案，于2013年8月2日向本院提起诉讼。本院立案受理后，于2013年9月6日适用简易程序公开开庭审理，后因案情复杂，于2013年10月10日转为普通程序，依法组成由审判员蒋光亮担任审判长，代理审判员蒋良好、人民陪审员蒋娟宁参加的合议庭，于2013年11月5日公开开庭进行了审理。书记员荣建新担任记录。原告马飞及委托代理人刘竺林、被告沃尔玛东安店的委托代理人周冰到庭参加诉讼，被告沃尔玛东安店代表人谢益军，经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告劳动争议一案，东安县劳动人事争议仲裁委员会驳回原告请求解除劳动合同和要求被告支付经济补偿金属于适用法律错误。《劳动合同法》第四十条第（三）项和《劳动部关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》第一条都有相关的规定，原告请求解除劳动合同和要求被告支付经济补偿金是有法可依据的。东安县劳动人事争议仲裁委员会对原告要求被告支付法定节假日加班工资不予仲裁是有法不依。法定节假日加班工资属于工资报酬范围，属于劳动争议仲裁范围，东安县劳动人事争议仲裁委员会以超过诉讼时效不予仲裁是不符合法律规定的，且其中还有原告2012年的法定节假日加班工资没有超过诉讼时效。综上所述，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判令：一、解除原、被告之间的劳动合同关系；二、被告依法支付原告一次性经济补偿金人民币106560元；三、被告支付原告2011年5月至2013年5月期间的法定节假日加班工资（15天）人民币18360元；四、被告支付原告2011年年休假薪酬工资人民币7344元；五、被告支付原告2013年4月至劳动合同终止日止的差额工资。
原告为支持其诉讼请求，在本院指定的举证期限内提供了下列证据：
1、原告身份证复印件，拟证明原告身份。
被告无异议。
2、劳动合同书复印件，拟证明原、被告之间劳动合同关及相关的权利和义务。
被告无异议。
3、原告的员工绩效评估表复印件及相关数据表，拟证明被告评估违规，给原告的降职降薪无事实依据。
被告对证据本身无异议，但对其证明的目的有异议。
4、原告的工作表现指导复印件和员工手册摘录复印件，拟证明被告处罚原告依据不充分，原告的表现不足以降职降薪。
被告无异议。
5、原告法定节假日排班表复印件，拟证明原告加班情况。
被告认为原告为公司高管人员没有人安排其加班，且原告实行的是不定时工作制，不存在加班。
6、调职证明复印件，拟证明调职是被告擅自、单方行为，并没有与原告协商一致。
被告对证据本身无异议，但对其证明的目的有异议。
7、工作收入证明，拟证明原告的收入情况以及2013年4月份开始的降薪证明。
被告无异议。
被告沃尔玛东安店辩称，被告对原告的工作岗位调整有法律依据，且属于企业用工自主权。事实上任何企业对员工不可能只升职加薪而不能降职减薪。原告在2012年度绩效评估中，评估分为2分（有待改进），即原告表现为：管理能力欠缺、执行力较差和工作跟进不力，故被告根据相关法律规定和企业的有关规章制度，结合实际情况，对原告实行了调职降薪处理。这并不是被告无中生有，随意违法调整原告的工作岗位，而是被告经营管理中的必要方法和手段。原告作为分公司总经理实行的是不定时工作制，且该不定时工作制已经当地有关部门批准，原告不存在有加班工资的事实。另外，原告要求被告支付2011年年休假薪酬工资的请求，因没有经过劳动仲裁，请求法院不予审理。综上所述，根据本案的事实及相关法律、法规，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告为支持其抗辩，在本院指定的期限内向本院提交了如下证据：
1、劳动合同书复印件，拟证明原、被告依法签订了劳动合同，并约定被告可调整原告的工作岗位和薪金。
原告无异议。
2、原告的工作表现指导复印件，拟证明对原告的降职降薪程序合法。
原告对其中2012年12月17日、2013年1月28日、2月26日的工作表现指导无异议，其它原告不认可。
3、谈话录音，拟证明被告与原告进行了2012年度绩效评估面谈，对原告的降职程序合法。
原告认为被告是在原告不知情和情况下录制的，且原告并不认可被告对其降职降薪。
4、谈话录音，拟证明被告与原告进行了降职降薪面谈，对原告的降薪程序合法。
原告认为被告是在原告不知情和情况下录制的，且原告并不认可被告对其降职降薪。
5、邮件签收记录，拟证明原告签收了降职降薪通知书。
原告无异议。
6、公司岗位／职等调整政策及流程指引，拟证明调整原告职位＼职等的制度依据。
原告对证据本身无异议，认为其不是调整岗位的合法依据。
7、指导政策，拟证明调整原告职位＼职等的制度依据。
原告无异议。
8、确认书和相关培训记录，拟证明原告已阅读了公司的相关制度规定，参加了公司的相关业务培训。
原告无异议。
9、工会签收回执，拟证明对原告的降职降薪程序合法。
原告认为不真实，是不合法的。
10、特殊工时制批复，拟证明原告的不定时工作制已经相关部门批准；
11、原告2012年度评估表，拟证明调整原告的职位、职等的依据。
原告对证据本身无异议，认为其不是调整岗位的合法依据。
12、东劳人仲案字（2013）10号仲裁裁决书，拟证明被告对原告的职位调整是合法的。
原告对证据本身无异议，但不认可其裁决结果。
13、原告提供给公司的年度数据表的电子文档，拟证明被告在对原告进行年度考核时，是根据原告提供的数据进行绩效评估的。
原告无异议。
14、现沃尔玛东安店总经理雷绍杏和副总经理向涛的工资表，拟证明公司没有恶意降低原告的工资。
原告认为与本案无关。
经庭审质证、辩证，被告对原告的证据1、2、4、7，均无异议，本院予以采信；证据3、6，本院结合本案实际情况，证据间形成锁链，且符合证据规则，故予以采信；证据5，本院认为，被告对原告实行的是不定时工作制，应不存在加班现象，故该证据不予采信。
原告对被告的证据1、5、7、8、10、13均无异议，本院予采信；证据2，本院对原告无异议部分的予以采信，其余部分因无原告的签名，且不符合证据“三性”规则，不予采信；证据3、4，本院认为，该证据没有经原告同意，是被告擅自录制，不符合证据“三性”规则，本院不予采信；证据6、11，本院认为，证据6、11是被告公司的规章制度和考核依据，但不是处罚依据，予以采信；证据9，本院认为，工会的回执是根据被告的通知而签的，不能证实被告的行为是否合法，且无其它证据相佐证，故不予采信；证据12，本院认为，该裁决书证明原、被告的劳动争议已经过劳动仲裁，符合起诉条件，予以采信；证据14，本院认为，现公司经理的工资与原告的降职降薪无关联，不予采信。
经审理查明，2002年8月16日，原告入职沃尔玛，至今在沃尔玛公司已连续工作11年。原告因工作表现突出，于2012年7月升职为沃尔玛东安店的商场总经理。双方于2012年8月21日签订了无固定期限劳动合同，由原告担任沃尔玛东安店营运部总经理，月基本工资7150元。2012年、2013年沃尔玛东安店分别经东安县人力资源和社会保障局批准，对公司中的总经理、副总经理无法按标准工作时间衡量的工作人员实行不定时工作制。2012年12月17日原告因工作原因受到上级领导的口头指导一次，2013年1月28日和2月26日再次受到口头指导一次和书面指导一次。原告对上述工作表现指导均无异议。2013年3月29日，被告以原告在2012年度绩效评估中，评估分为2分（有待改进），即管理能力欠缺、执行力较差和工作跟进不力为由，对原告进行降职降薪处理，并于2013年5月7日向原告邮件送达了降职降薪确认信，原告予以签收。随后，被告书面向原告送达降职降薪确认书，原告不同意被告的处理确定，不愿签字确认，但被告从2013年4月1日起，按照其处理确定调整原告的职位为副总经理，工资由每月9350元调整为每月8350元。故原告不服，向东安县劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，请求：一、与被告解除劳动合同；二、被告支付原告经济补偿金111960元；三、被告支付原告2007年7月至2012年4月的法定节假日加班工资38606元；四、被告支付原告2013年4月至劳动合同终止时的降薪薪金；五、被告按劳动合同约定的工资为原告交纳社会保险费和住房公积金费用。该仲裁委员会于2013年7月19日作出东劳人仲案字（2013）10号仲裁裁决书，裁决：一、依法驳回原告的第一、二、四项请求事项；二、原告的第三、五项请求事项本会不予仲裁。原告遂向本院提起诉讼。
另查明，被告公司的绩效管理规定中对评估结果的应用规定如下：对工作表现达不到期望水平（如：年度绩效评估被评定为“有待改进”或者“低于期望”）的员工，经主管与员工制定绩效改进计划，并提供相应的辅导和培训，员工无故拒不参加绩效改进计划，或者在绩效改进期限内的工作表现始终无法达到期望水平，则公司依据《指导政策》及《绩效改进计划操作手指引》将有权给予相应的处分。另外，被告公司的指导政策中规定：对得到口头指导和书面指导的员工，在指导有效期内将不会获得岗位／职等的调整；对得到决定日的员工，在决定日的有效期内，公司可能会安排进行降职或调离原岗处理。
原告在2013年4月降职降薪前12个月的平均工资为10381元。2012年度永州市职工月平均工资为2891元。
本院认为，根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。被告在与原告协商不一致，且在公司无明确规定和无法律依据的情况下，擅自调整原告的职位和薪金，违反劳动合同约定，应当承担违约责任，原告要求与被告解除劳动合同，并支付经济补偿金的主张成立，本院予以支持。因原告的月工资超过本地区上年度职工月平均工资的三倍，故应按2012年度永州市职工月平均工资的三倍予以计算，即依2891×3×11=95403元予以支付经济补偿金。被告辩称对原告的降职降薪是行使企业的用工自主权，并不违反法律规定，但被告公司的规章制度中规定的对员工进行降职降薪的条件与原告的情况不符合，故被告的辩解理由不成立，本院不予支持。原告因从2013年4月降职为副总经理，工作岗位改变后，其薪金理应相对减少，故原告要求被告补发降职后而减少的薪金的主张不成立，本院不予支持。原告要求被告支付2011年年休假薪酬工资的请求，因其未经过劳动仲裁程序，不属于法院审理范围，本院不予支持。原告要求被告支付法定节假日加班工资，但被告对原告实行的是不定时工作制，且已经东安县人力资源和社会保障局批准，故其诉讼主张，本院不予支持。被告沃尔玛东安店代表人谢益军，经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案应当缺席判决。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、解除原告马飞与被告沃尔玛（湖南）商业零售有限公司永州东安建设大道分店之间的劳动合同；
二、被告沃尔玛（湖南）商业零售有限公司永州东安建设大道分店于本判决生效之日起十日内支付原告马飞经济补偿金95403元；
三、驳回原告马飞的其它诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告沃尔玛（湖南）商业零售有限公司永州东安建设大道分店负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审 判 长 蒋光亮
代理审判员 蒋良好
人民陪审员 蒋娟宁
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 荣建新
附件：
《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；
……。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
……
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：
（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；
……。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。