四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川19民终494号
上诉人（原审被告）：吴应刚，男，1972年6月26日出生，汉族，高中文化，住四川省巴中市。
委托诉讼代理人：牟顶礼，四川九朝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许开武，男，1970年12月2日出生，汉族，初中文化，住四川省巴中市。
委托诉讼代理人：邓塬，四川省巴中市恩阳区花丛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王明亮，男，1968年2月4日出生，汉族，高中文化，住四川省巴中市。
上诉人吴应刚与被上诉人许开武、王明亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省巴中市恩阳区人民法院（2017）川1903民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴应刚上诉请求：1.撤销四川省巴中市恩阳区人民法院（2017）川1903民初147号民事判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院漏列诉讼主体，王明亮家墙面装饰材料均是在案外人谭俊家购买，其购买墙面装饰材料时就明确提出喷漆工由谭俊找，费用由谭俊支付，且上诉人与许开武之前并不认识，故许开武系谭俊和王明亮雇请，应追加谭俊为被告；2.王明亮家材料都是王明亮自行购买，吴应刚只是提供劳务。且洽谈的8000.00元劳务费中，只是墙面刮白的费用并不包含喷漆费用，因为王明亮家楼房总共三层，需要刮灰、打磨面积就不少于900平米，而当地刮灰、打磨市场行情就是10元每平米左右，可见8000.00元费用中并不包含喷漆费用，故王明亮与吴应刚不是承揽关系，吴应刚和许开武也不是劳务关系；3.一审法院适用法律错误，许开武喷漆具有很强技术性，且其自行提供喷漆工具，许开武与王明亮存在承揽关系。
被上诉人许开武答辩称：许开武是谭俊介绍给吴应刚的，而且谭俊也在场，当时约定的就是喷一桶漆50.00元，因此许开武和吴应刚就是劳务关系。
被上诉人王明亮未作答辩。
一审法院认定：2016年1月17日，许开武经谭俊介绍到王明亮家喷墙面漆（墙面漆系王明亮从海南购回），许开武在喷漆作业时从三楼摔到二楼受伤。许开武先后在恩阳区人民医院和巴中市中心医院住院治疗42天，开支医疗费64360.37元。2016年7月4日经四川明正司法鉴定所鉴定，许开武构成8级伤残，酌定后期治疗费13000.00元，酌定误工时限180日，酌定护理时限90日。许开武、吴应刚、王明亮对许开武的损失赔偿金额确认为人民币140168.37元。王明亮与吴应刚口头约定王明亮房屋墙面刮白装修由吴应刚承揽，对承揽事项是否包含墙面喷漆，双方各持一词，但均无证据证实自己的主张。许开武在喷漆作业前已发现三楼没有楼梯栏杆，漆的气味不对。柳林片区对墙面抹灰、刮白、喷漆装修业务没有具体的交易规则，装修事项由交易双方协商约定。
同时认定，许开武受伤后，吴应刚和王明亮各向许开武支付人民币7000.00元用于治疗。
一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，吴应刚、王明亮对许开武因劳务受到损害无异议，但对于许开武与谁形成雇佣关系，应由谁对许开武的损害后果承担赔偿责任争议较大。吴应刚、王明亮对王明亮家墙面装修由吴应刚承揽无异议，对口头约定墙面装修事项是否包含墙面喷漆各持一词，相互推诿，但均无举证证明自己的主张。证人谭俊出庭证明吴应刚叫他联系人到王明亮家喷墙面漆，谭俊将许开武带到王明亮家中，当面向吴应刚交代喷漆的报酬是50.00元一桶，喷完漆后将钱支付给许开武，吴应刚予以答应。根据吴应刚、王明亮之间具有承揽关系，结合证人证明内容，按照证据优势规则，可以推断出吴应刚、王明亮的口头约定包含墙面喷漆事项，故应当认定吴应刚与许开武形成雇佣关系，吴应刚对许开武的损害后果依法应承担赔偿责任。许开武在喷漆作业前已发现楼梯没有栏杆，所喷漆有异味，对潜在的危险没有尽到有效的防范，致使损害后果发生，应承担相应责任。结合本案实际，一审法院确定许开武的损害后果由吴应刚承担70%的赔偿责任，由许开武自行承担30%。吴应刚已支付的7000.00元人民币，在赔偿款中予以扣减。据此判决：一、许开武的医疗费64360.37元、误工费13440.00元、护理费3780.00元、住院伙食补助费1260.00元、营养费840.00元、后续医疗费13000.00元、残疾赔偿金40988.00元，共计人民币137668.37元，由吴应刚赔偿96367.80元（含支付的7000.00元），其余损失由许开武自行承担；二、鉴定费2500元，由许开武承担750.00元，吴应刚承担1750.00元；三、驳回许开武的其他诉讼请求；
二审经审理查明，许开武从王明亮所有的位于四川省恩阳区柳林镇钟家坝村的房屋三楼摔倒时，三楼没有保证基本安全的栏杆。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，王明亮所有的房屋第三楼未安装栏杆，未能提供许开武在三楼喷漆作业时基本的安全设施保证，存在较大过错，应当承担40%的赔偿责任。
对于吴应刚辩称与王明亮没有约定喷漆事项的问题。本院认为，王明亮与吴应刚虽没有书面约定，但结合证人证明内容，按照证据优势规则，可以推断出吴应刚与王明亮的口头约定包含墙面喷漆事项，应当认定上诉人吴应刚与被上诉人许开武形成雇佣关系，吴应刚对许开武的损害后果依法应承担30%赔偿责任。故本院对吴应刚的辩解意见不予采纳。
许开武在喷漆作业前已发现楼梯没有栏杆，所喷漆有异味，对潜在的危险没有尽到有效的防范，致使损害后果发生，应承担30%的赔偿责任。
综上，一审法院认定事实清楚，但责任划分比例不当，应予纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》地一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持四川省巴中市恩阳区人民法院（2017）川1903民初147号民事判决第三项；
二、变更四川省巴中市恩阳区人民法院（2017）川1903民初147号民事判决第一项暨“许开武的医疗费64360.37元、误工费13440.00元、护理费3780.00元、住院伙食补助费1260.00元、营养费840.00元、后续医疗费13000.00元、残疾赔偿金40988.00元，共计人民币137668.37元，由吴应刚赔偿96367.80元（含支付的7000.00元），其余损失由许开武自行承担。”变更为“许开武的医疗费64360.37元、误工费13440.00元、护理费3780.00元、住院伙食补助费1260.00元、营养费840.00元、后续医疗费13000.00元、残疾赔偿金40988.00元，共计人民币137668.37元，由王明亮赔偿55067.35元（含支付的7000.00元），由吴应刚赔偿41300.51元（含支付的7000.00元），其余损失由原告许开武自行承担。”
三、变更四川省巴中市恩阳区人民法院（2017）川1903民初147号民事判决第二项暨“鉴定费2500.00元，由许开武承担750.00元，吴应刚承担1750.00元。”变更为“鉴定费2500.00元，由许开武承担750.00元，吴应刚承担750.00元，王明亮承担1000.00元。”
本案一审案件受理费2192.00元，由许开武负担657.60元，吴应刚负担657.60元，王明亮负担876.80元，二审案件受理费2192.00元，许开武负担657.60元，吴应刚负担657.60元，王明亮负担876.80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄晓东
审 判 员 郭 毅
审 判 员 黎 明
二〇一七年七月三十一日
法官助理 苟绍阳
书 记 员 邓雨欣