湖北省通城县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂1222民初816号
原告郑天华
委托代理人张雪，通城县中心法律服务所法律工作者。
被告通城新宇云母制品有限公司(以下简称云母制品公司)
法定代表人李阜渝，该公司总经理
委托代理人袁慧超，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
原告郑天华诉被告云母制品公司劳动争议一案，本院受理后，由谢卫东独任审判，公开开庭进行了审理。原告郑天华及委托代理人张雪、被告云母制品公司的委托代理人袁慧超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告郑天华诉称，1999年12月开始，原告进入被告公司上班至今。而被告只给原告购买了2009年6月以后的社保和公积金。2015年，原告通过仲裁，被告应为原告缴纳社保，而被告置之不理，原告无奈垫付。2015年12月，被告宣布解散。原告要求被告相应待遇，被告只同意给付三个月的经济补偿金，对其他请求拒绝。综上所述，原告为维护自身权益，特诉求法院：1、判定被告支付原告经济补偿金44200元；2、判定被告支付原告垫付的社保费18984.74元；3、判定被告补交1999年12月-2007年12月的医疗保险、工伤保险、住房公积金。
被告云母制品公司辩称，原告出生于1964年11月4日，早在2014年11月就能办理退休手续，依法享受基本养老保险待遇，根据我国《劳动合同法》第四十四条的规定，员工与公司的劳动合同已依法终止。劳动合同终止后，公司与该员工建立了劳务关系。公司已于2016年1月向员工寄发了《解除退休人员劳务关系通知书》，于2016年2月29日解除与员工的劳务关系，劳动报酬亦结算至当日。据此，公司认为已经充分履行了义务。
原告为证明自己的主张，在举证期限内向本院提交了如下证据：
①原告的身份证，拟证明原告的诉讼主体资格。
②不予受理通知书，拟证明原告已经过仲裁程序。
③劳动就业登记表，拟证明原告于1999年12月就进入被告公司上班的事实。
④社会保险费核定表，拟证明原告1999年12月-2009年12月的保险费由原告垫付的事实。
⑤调解协议书，拟证明上述保险费已约定应由被告支付，并证实原告已于1999年12月开始在被告公司上班的事实。
被告质证认为,对证据①②无异议。对证据③因为原告未提供原件，对其真实性不能确认，对其欲证明的目的无异议，就关联性而言，我们确认1999年12月原告开始在我们单位工作，但原告从事的选料工作，该岗位的所有人均未作为劳动者接受被告的招聘与管理，其实质并未与被告建立劳动关系。对证据④的真实性、关联性无异议，对证明目的认为，原告已经确认保险费由原告自行承担，不能认为是垫付。对证据⑤的真实性无异议，对于证明目的质证意见与证据④的质证意见相同。
被告为证明自己的主张，在举证期限内向本院提交了如下证据：
由原告签署的个人补缴养老保险的申请书,拟证明1，经通城县劳动人事争议仲裁委员会确认被告自1999年12月至2009年6月并未将原告作为劳动者进行招聘和管理。2，原告自行确认其在2000年1月至2009年6月的基本养老保险费由其自行承担，与公司无关。
原告质证认为，对此证据的真实性无异议，对合法性有异议，原告本来应当在2014年11月办理退休手续，但由于被告拒不为原告缴纳养老保险和相关证明材料，导致原告无法办理退休手续，在这种情况下，原告才出具申请书。原、被告在2015年3月17日对保险费进行了重新约定，由被告承担，在劳动仲裁调解协议书里有记载，所以我方原来的申请书应当无效了。对证明目的1有异议，因为原告的证据⑤，可以证实原告接受了被告的聘用和管理。对证明目的2也有异议，当时的申请书不是原告的真实意思表示，在2015年3月17日进行了重新约定。
本院对双方无异议的证据予以确认。
本院认证认为，对于原告举证的证据③，被告确认自1999年12月起原告开始在被告单位工作。但被告认为原告从事的选料工作人员均未作为劳动者接受被告的招聘与管理。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第二十一条规定，劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。如果被告没有明确确定是否招聘和管理，其责任在被告方，故被告认为其实质并未与原告建立劳动关系的理由不能成立，原、被告之间已经形成事实上的劳动关系。对于证据④，被告已经认可1999年12月-2009年12月的保险费由原告所交，是否属于垫付，有待本院判决确定。本院对于证据⑤与证据④的认证相同。
对于被告的举证，本院认为，2015年3月10日，原告向被告出具了个人补缴养老保险的申请书，其目的用于办理退休手续后享受退休养老保险待遇。被告没有替原告缴纳基本养老保险的事实成立，双方约定由原告缴纳保险费，“与公司无关”的内容违反了相关法律规定，应当认定无效。
通城县劳动人事争议仲裁委员会出具证明内容为：申请人郑天华于1999年12月进入公司从事选料工作，并受公司授权对选料人员的管理，由于该单位未将郑天华作为劳动用工人员招聘对象和办理相关手续，所以造成该单位未对郑办理和缴纳1999年12月至2009年6月的养老保险，以上行为是该公司与郑天华双方达成的自愿性协议。从此证明内容看，通城县劳动人事争议仲裁委员会并未确认由于被告自1999年12月至2009年6月未将原告作为劳动者进行招聘和管理而没有形成劳动关系，“由于该单位未将郑天华作为劳动用工人员招聘对象和办理相关手续”，这段话只是对事实过程的一个证明，故被告的举证不能证明自己拟证明的目的1。由于双方的约定的内容违反了相关法律规定，被告的举证同样不能达到拟证明的目的2。
庭审后，原告撤回了对被告请求补交1999年12月至2007年12月的医疗保险、工伤保险的诉讼请求。
根据原、被告的举证、质证和本院的认证及当事人的陈述，本院可以确认如下事实：
1999年12月，原告郑天华进入被告公司选料车间从事质检和仓管工作并受公司授权对选料人员的管理。原告在被告单位工作期间，一直对工作认真负责，工作工龄从未间断过，被告为原告缴纳了2009年7月至2014年12月的基本养老保险金，从1999年12月至2009年6月的基本养老保险没有缴纳。2015年3月10日，原告为了办理退休手续后享受退休养老保险待遇，向被告出具了个人补缴养老保险的申请书，并表示前期保险费由自己承担。劳动人事部门认为由于单位负担的部分不能由个人承担，2015年3月17日，经通城县劳动人事仲裁委员会支持达成如下调解协议：一、被申请人（被告）为申请人（原告）办理自1999年12月至2009年6月的基本养老保险，该期间的基本养老保险费的具体金额以社保经办机构核定为准。二、上述所涉及的养老保险金额，由被申请人承担的部分款项在本协议签字后立即支付到位，申请人负责承担的部分由申请人自筹解决。三、申请人、被申请人之间调解协议属于自愿行为，从生效之日起不再产生其他异议和纠纷。2016年3月18日，原告向社会保险机构缴纳了基本养老保险费18984.74元。
同时查明，1999年12月至2009年6月期间，原、被告之间没有签订劳动合同。2015年12月被告云母制品公司因股东决定提前终止进入清算程序。
2016年4月，原告再次向通城县劳动人事仲裁委员会提交了关于要求被告返还社会保险费、住房公积金和解除劳动关系的经济补偿金的仲裁申请。通城县劳动人事仲裁委员会以申请人达到法定退休年龄并开始享受养老保险待遇，不属于劳动人事争议受案范围为由，决定不予受理。
根据原告的诉讼请求及被告的答辩意见，本案的争议焦点为：1，1999年12月至2009年6月，原、被告之间是否形成事实上的劳动关系,2，被告是否应该支付原告的经济补偿金和1999年12月至2007年12月期间的住房公积金。
本院认为，1999年12月，原告郑天华进入被告公司选料车间从事质检和仓管工作并受公司授权对选料人员的管理。《中华人民共和国劳动法》第二十一条规定，劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。对原告是否招聘和管理的主动权和决定权均在被告一方，被告没有明确确定是否招聘和管理，其责任在被告方。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》原、被告之间虽然未签订劳动合同，但事实上已经建立了劳动关系。被告不能以未签订劳动合同的理由进行抗辩。依照《中华人民共和国社会保险法》第十二条规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。因此，由原告垫付的基本养老保险费18984.74元，被告应当予以返还。
对于被告举证原告提交的个人补缴养老保险的申请书，是原告自行书写并由仲裁委见证签署的内容是双方的真实意思表示。本院认为，保险金由单位承担的部分不能由其个人承担，被告辩称社保部门要求的格式表述已充分说明，此申请是原告为了方便办理养老保险手续，在违背自己的意愿的情况下出具的，原告的再次申请仲裁和起诉也表明不是原告的真实意思表示，而是原告出于补足15年养老保险的需要，也正是如此，才有被告方答辩时提及的社保部门要求的格式表述，且该协议书未经公司签收的辩词。故被告辩称原告出尔反尔，违反了基本的诚实信用义务的理由不能成立。
关于被告是否应该支付原告的经济补偿金的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第4款，第四十一条第1款，第四十七条之规定，原告在被告公司的工作年限为16年，被告应当给予原告在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资共计十六个月的经济补偿金，被告对原告主张其月平均工资为2600元没有提出异议，只是辩称该主张缺乏事实和法律依据，不适用《劳动合同法》关于向员工支付经济补偿金的相关规定。
关于原告请求由被告补交住房公积金的问题，依照《住房公积金管理条例》第十八条规定：职工和单位住房公积金的缴存比例均不得低于职工上一年度月平均工资的百分之五；有条件的城市，可以适当提高缴存比例。当原告提出此请求后，被告方只是辩称该主张缺乏事实和法律依据，认为原告的主张无明确的金额，其诉讼请求不明确。本院认为，原告在提起经济补偿金时已经提及自己的平均月工资为2600元，如果被告对此有异议，应当提交其上一年度的月平均工资的证据，其举证责任在被告一方，现被告没有提交此证据，本院对原告主张其上一年度的月平均工资为2600元的理由成立，被告应当替原告补交自1999年12月至2007年12月的住房公积金。
依照《中华人民共和国社会保险法》第十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第4款，第四十一条第1款，第四十七条、《住房公积金管理条例》第十八条规定之规定判决如下：
一、由被告云母制品公司返还原告郑天华的基本养老保险费18984.74元。
二、由被告云母制品公司支付原告郑天华的经济补偿金（2600元×16个月）41600元。
三、由被告云母制品公司补偿原告住房公积金的相应损失（2600元×5%×96个月）12480元。
上述款项在本判决书生效后三日内,由被告云母制品公司汇入通城县法院执行款账户内。（本院执行款专户名称：湖北省通城县人民法院；开户行：中国农业银行隽水支行；账号：17×××72）
如果未按本指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，由原告郑天华负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院，开户行：农行咸宁市金穗支行，帐号：17×××50。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判长 谢卫东
二〇一六年七月二十一日
书记员 李林春
相关法律规定：
《中华人民共和国社会保险法》
第十二条用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
……
(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。