杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0106刑初00056号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
被告人郭某，广厦建设集团有限责任公司第一建设工程公司浙江中医药大学滨江学院迁建工程项目负责人。因本案于2015年2月27日被取保候审，同年5月28日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人洪丹霞，浙江震远律师事务所律师。
杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2016）58号起诉书指控被告人郭某犯挪用资金罪，于2016年1月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员郑蕾出庭支持公诉，被告人郭某及辩护人洪丹霞到庭参加诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
杭州市西湖区人民检察院指控，2013年8月至2014年10月，被告人郭某担任广厦建设集团有限责任公司第一建设工程公司（以下简称广一建）浙江中医药大学滨江学院迁建工程项目部（以下简称中医药项目）负责人。期间,被告人郭某利用负责管理项目部的职务便利，违反单位规定,使用直接截留、套取现金等多种手段,将本单位用于支付项目相关费用的资金私自用于归还其个人经营债务等，合计人民币2084610元。被告人郭某的行为已构成挪用资金罪。对此指控，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、书证、被告人供述和辩解等证据。
被告人郭某辩称其系正常的资金调用，起诉书指控的第一笔事实系公司退还的投标保证金，第二笔事实系公司退还其前期投入的资金。其辩护人提出：一、被告人郭某并非广一建员工，不符合挪用资金的主体要件。二、起诉书指控的第一、二起犯罪事实发生时，被告人郭某尚未被任命为项目负责人，不具有职务便利；第三起犯罪事实中，被告人郭某与丰和营造有多个项目合作，不能排除资金混同的情况；第四起犯罪事实系被告人郭某取回垫资款。三、被告人郭某与广一建系挂靠关系，补签的投资协议不能约束之前的行为。郭某作为投资人有权就工程收益分红，所得款项应抵销指控金额或作为退赃处理。四、被告人郭某挪用的资金用于归还借款（为本项目借款）部分不应认定为挪用金额。要求宣告被告人郭某无罪。
经审理查明，2013年8月至2014年10月，被告人郭某担任广一建中医药项目负责人。期间,被告人郭某利用负责管理项目部的职务便利，违反单位规定,使用直接截留、套取现金等多种手段,将本单位用于支付项目相关费用的资金私自用于归还其个人经营债务，合计人民币2084610元,分述如下：
1、2013年11月29日，被告人郭某以支付人工工资为由，将广一建通过浙江大明建筑工程劳务承包有限公司（以下简称大明公司）走账的工程款人民币772080元领出并挪用。
2、2013年12月3日，被告人郭某以支付人工工资为由，将广一建通过大明公司走账的工程款人民币289530元领出并挪用。
3、2013年12月31日，被告人郭某以向江西省丰和营造公司支付桩基款的名义向广一建申请21.4万元的承兑汇票，后被告人郭某私自将承兑汇票套现后挪用。
4、2014年1月14日，被告人郭某向广一建申请向钢材供应商支付货款，广一建将应支付给杭州金惠物资有限公司（以下简称金惠公司）的货款统一转账给另一供货商上海拥兴物资有限公司（以下简称拥兴公司）代为支付，后拥兴公司按被告人郭某的要求将金惠公司的货款人民币809000元转入被告人郭某实际控制的银行卡，后被告人郭某将钱款予以挪用。
上述事实，有公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：1、证人徐某甲的证言，证实被告人郭某因投资中医药项目被公司任命为负责人。2014年10月广一建发现公司通过拥兴公司支付给金惠公司的货款80余万元被郭某挪用后向公安机关报案。
2、证人周某甲的证言及情况说明，证实郭某投资广一建中医药项目，同时也是项目负责人（2013年8月签订劳动合同），项目中标时公司就和郭某谈了合作事情，当时约定郭某投资70%，广一建投资30%，协议是2014年10月补签。郭某于2013年9月23日交款35万元、10月28日交款60万元作为投资款。2015年2月广一建支付80ＸＸ材款给杭州金惠物资有限公司。2015年过年前广一建再次支付江西丰和营造公司桩基款21.4万元、支付给大明劳务公司民工工资77万多。项目部的财务由公司派出，项目部要用钱由广一建审批。
3、证人吕某（广一建副总）的证言及银行明细，证实2013年8、9月份，广一建在富阳有个工程项目（浙江中医药大学三标段），当时成立项目部，郭某是项目部负责人，也是项目的投资人。广一建在2013年8月至10月和郭某签过劳动合同，付过工资（2013年12月开始至2014年10月）、交过社保。2013年3月10日、13日，其收到人民币80万元，系其个人向郑凤和借款，同月14日转至大明公司。
4、证人罗某（广一建中医药项目部副总）的证言及借条，证实其从2013年7月开始担任项目部副总，郭某是项目负责人。2013年10月其知道广厦公司在这个项目有股份。其陆续借给郭某、郭枫450万元。郭某还收了胡某50万保证金。
5、证人杨某甲（广一建财务总监）的证言，证实郭某是广一建中医药项目部负责人，共投资95万元。项目资金是由中医药大学付给广厦公司，再付给广一建。付给供货商货款先由项目会计签字，再由项目负责人审核签字，再上报广一建总经理签字后支付。2014年1月14日转账给拥兴公司钢材款包括了付给金惠公司的货款，2014年10月17日金惠公司发催款函，公司于2015年2月15日再次支付。2013年10月至12月中医药大学工地主要有土方挖运工程、临时设施工程、打桩工程，三个工程都是和广一建签订施工合同，合同约定工程款打入对方账户。民工工资由分包单位打包承担。公司现金管理严，只能以支付劳务费名义出去。
6、证人揭建云的证言，证实江西丰和营造集团有限公司未收到背书为广一建、金额21.4万元承兑汇票。
7、证人汤某（拥兴公司销售员）的证言，证实2013年12月被告人郭某作为项目负责人代表广厦与其公司签订钢材合同。2014年1月，广厦公司将支付给金惠公司的货款通过拥兴公司走账，被告人郭某要求拥兴公司将该款打到他个人卡上。
8、证人彭某甲（拥兴公司杭州办事处负责人）的证言及银行明细、收条，证实2013年12月被告人郭某作为项目负责人代表广一建和其公司签订钢材合同。2014年1月，郭某说“有一笔钱要广一建打过来，叫我收到钱后现金打给他，当时广一建多打了84.5万到我们公司账上，我把钱从公司账上转到个人农业银行卡上，再转账给郭某”。2014年1月15日，其转账80.9万元至郭枫账户，同日被告人郭某出具收条。
9、证人方某（金惠公司负责人）的证言，证实其通过金某介绍认识被告人郭某，郭某是广一建中医药项目部负责人。其公司向项目部供应了价值809228.6元的钢材，一直未收到货款。
10、证人金某的证言，证实郭某没有向其提过要暂时用一下金惠公司的80余ＸＸ材款。
11、证人徐某乙（广一建中医药项目会计）的证言，证实其于2013年11月到项目部，给项目部管理人员发放工资。项目部没有银行账户，资金进出通过广一建。2014年10月之前郭某是项目部负责人。
12、证人喻某（油漆班组负责人）的证言及协议书，证实被告人郭某以广厦建设集团有限责任公司浙江中医药大学滨江学院迁建工程项目部名义与其签订内外墙涂料工程，2013年12月其陆续向郭某交了45万元保证金。
13、证人邓某的证言及收条、承包合同，其经罗某介绍认识被告人郭某，郭某是广厦公司该项目负责人。郭某让其做中医药项目的铝合金工程，2013年7月其付了50万工程保证金给郭某。
14、证人胡某的证言及收条，证实2013年4月其经罗某介绍认识被告人郭某，其得知郭某中标中医药项目后，与郭某签订合同承包了项目的木工工程，郭某是项目负责人，其于2013年4月交给郭某保证金50万元。
15、证人花某的证言及协议书，证实2013年3月被告人郭某和其说他有一个中医药大学迁建项目在富阳，其交给郭某127万保证金，承包了工程的钢筋架子工程，钱是和广厦按期结清的。2014年过完年后，郭某给其看了他与广一建的投资协议书，其觉得郭某有实力，借给郭某、郭枫150万元。
16、证人徐某丙的证言，证实郭某是中医药项目部负责人，其向广厦公司交了100万元保证金并签订合同。
17、证人朱某的证言，证实其从2013年底开始担任上海极成物资有限公司会计，直到2014年底其没有背书过承兑汇票，公司和江西丰和营造、广一建之间也没有业务往来。
18、证人彭某乙的证言及购销合同、借款协议，证实杭州捷曼计算机网络有限公司在2012年给被告人郭某燃气大厦项目提供价值56万元设备，尚欠3万元货款。被告人郭某于2012年11月向杭州捷曼计算机网络有限公司借款80万元，约定于2013年4月、11月归还。
19、证人周某乙、戴某、卜某、刘某、李某、娄某、杨某乙的证言及银行明细，证实被告人郭某与上述人员存在债务关系，金额约人民币360万元。
20、证人徐某丁的证言及银行明细，证实其和朋友及郭某之间存在三角债，2014年1月6日，郭枫向其农行账户打款65000元用于归还郭某债务。
21、转账凭证、浙江中医药大学滨江学院迁建工程总承包工程补充文件，证实广厦建设集团有限责任公司于2013年3月8日转账浙江中医药大学滨江学院迁建工程投标保证金人民币80万元至浙江省成套招标代理有限公司，该款于2013年10月9日返还。投标截止时间为2013年3月11日10时。
22、承包协议、中标通知书、建筑工程施工许可证，证实广厦建设集团有限责任公司作为承包方就中医药大学滨江学院迁建工程与浙江中医药大学滨江学院签订协议，工程自2013年10月开工。
23、任命文件，证实被告人郭某于2013年12月18日被广厦建设集团有限责任公司任命为浙江中医药大学滨江学院迁建工程项目部负责人，2014年10月26日被免职。
24、劳动合同，证实被告人郭某与广一建于2013年8月5日签订劳动合同，从事浙江中医药大学滨江学院迁建工程施工总承包工程项目管理工作。
25、工资单、项目部工资表，证实广一建从2013年12月起记发工资，每月发放工资2800元给郭某，工资记发至2014年10月。还证实广一建自2013年10月起给项目部员工发工资、被告人郭某作为主管在项目部工资表上签字。
26、投资协议书，证实广一建与被告人郭某签订投资协议书，明确“项目施工过程中，投资分配前，项目所有的资产及收取的工程款均属甲方公司（广一建）所有”。
27、彩钢板活动房加工订货合同、承诺书、资金使用审批单、转账凭证，证实2013年9月5日被告人郭某作为广一建代理人就中医药项目活动房与对方签合同，后广一建支付对方合同款40万元，2014年1月7日被告人郭某作为项目经理在资金使用单上签字。
28、土方工程施工合同，证实广一建与富阳伟英劳务队就中医药项目土方工程签订合同，并于2013年11月18日支付176万余元，被告人郭某作为项目经理在资金使用单上签字。
29、桩基础工程分包合同、到账说明、资金使用审批单、转账凭证，证实广一建与江西丰和营造集团有限公司就中医药项目签订合同并支付款项，2013年12月30日被告人郭某作为项目经理在资金使用单上签字。
30、钢材采购合同，证实2013年12月9日广一建与拥兴公司签订合同，被告人郭某作为广一建的经办人。
31、银行明细，证实郭某控制使用银行账户的资金去向，其中2013年9月23日转账35万元、2013年10月28日转账60万元至广一建。2013年11月29日，从浙江大明建筑工程劳务承包有限公司转入772080元，后用于归还施德银25万元、卜某25万元、杭州捷曼计算机网络有限公司10.1万元、梁雁13万元。2013年12月3日收到289530元，次日转给梁雁5万元、罗某20万元、郭枫3.9万元。还证实广一建于2014年1月14日转账1810541.08元至上海拥兴物资有限公司，当日上述款项再汇至上海极成物资有限公司账户，后转至彭某甲账户1810500元。2014年1月15日彭某甲转账809000元至郭枫账户，后陆续转给戴某15万元、罗某5万元、周某乙40万元、邵培株120万元、徐某丁6.5万元。
32、情况说明、汇票复印件、转账凭证、到账说明，证实广一建应郭某要求将金额为21.4万元承兑汇票交给其，由其转交江西省丰和营造集团有限公司，但对方一直未收到。后该汇票背书至上海极成物资有限公司。
33、资金使用审批单、转账凭证、情况说明、支票存根、汇票复印件，证实2013年11月29日广一建以人工工资名义打款772080元至大明公司、2013年12月3日广一建以人工工资名义打款289530元至大明公司、2013年12月31日广一建将桩基款票面金额21.4万元汇票交给被告人郭某，被告人郭某在上述项目部资金审批单上作为项目经理签字。还证实被告人郭某从2013年10月至2014年6月作为项目经理在其他资金审批单签字，部分资金（约35万元）系郭某向公司报销汽车开支、油费、过路费、办公用品。
34、承诺书，证实被告人郭某于2013年10月28日承诺严格按照广厦公司的规章制度行使在浙江中医药大学项目管理的职责。
35、会议纪要，证实2014年9月23日广一建召开工作例会，被告人郭某参加会议并对支付给金惠公司的80余ＸＸ材款打入拥兴公司的事实予以认可，“金惠公司不会再向广一建主张债权，帐已结清”。2014年1月4日广一建支付的21.4万元桩基款其“给材料商了，会在月底前让桩基公司确认已收到21.4万元工程款，并提供书面依据”。
36、送货单、未收款详单、欠条、催款函、转账凭证、承兑汇票，证实金惠公司于2014年10月17日向广一建催讨钢材款809228.6元。广一建于2015年2月15日以转账及承兑汇票的形式再次支付金惠公司货款809228.6元。
37、户籍证明，证实被告人郭某的身份情况。
38、接受证据清单、控告状、补充控告书、委托书、营业执照，证实受害单位广一建向公安机关控告郭某挪用资金、以项目名义对外借款、收取保证金的事实。
39、抓获经过，证实被告人郭某系被动归案。
40、被告人郭某的供述，侦查阶段供认与广一建签过劳动合同、系项目负责人，同时也是投资人。项目部财务由广一建派人管理，项目用款由其先签字审批，之后到广一建各部门审批、广一建总经理签字后到财务领款。其全面负责工地的工作，组织班组进场施工、谈施工合同、物色材料供应商等，对外签订合同需向广一建审核。公诉阶段，供称其和广厦间是挂靠关系。其对指控的资金数额及将资金用于归还之前个人经营债务供认不讳。上述证据，本院予以确认。
对被告人郭某辩称起诉书指控的第一笔事实系其委托郑凤和打款给吕某用于支付投标保证金后广一建退还的意见，经查，根据浙江中医药大学滨江学院迁建工程补充文件要求，投标保证金应于2013年3月11日10时前一次性缴纳，广厦公司于3月8日已足额缴纳保证金。郑凤和于2013年3月13日打款60万元给吕某，已超出保证金交款期限，而吕某确认该款系其个人借款，并非收取保证金。且从资金去向看，吕某账户80万元系转入大明公司账户，并非交给广厦公司，该款不能认定为保证金。故上述辩解，与查明的事实不符，本院不予采纳。
对被告人郭某辩称起诉书指控第二笔事实系广厦公司退还其前期投入资金的意见、其辩护人提出起诉书指控的第四起事实系被告人郭某取回垫资款的意见。经查，被告人郭某与广一建就涉案中医药项目存在投资关系，郭某应投入工程70%的资金量（项目合同造价1.25亿元），在案证据证实郭某仅投入了人民币95万元，远未到其应投入的资金量，工程项目尚未结束，不存在退还前期投入。被告人郭某不能提供垫资款数额及用途，其对挪用80余万元钢材款的事实供认不讳，辩护人垫资款的意见缺乏相应依据。故上述辩解及辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
对被告人郭某的辩护人提出被告人郭某并非广一建员工，不具备挪用资金主体条件、起诉书指控的第一、二起事实中被告人郭某不具备项目负责人身份，缺乏职务便利的辩护意见，经查，被告人郭某不仅与广一建存在投资合作关系，而且被告人郭某于2013年8月5日与广一建又签订劳动合同，广一建于2014年1月起按月发放工资，证人周某甲、吕某的证言可以与该事实印证。被告人郭某与邓某、胡某等人在项目开工前签订合同并收取保证金，作为主管在项目部2013年10月、11月工资发放表上签字，在项目前期工程中被告人郭某作为广一建代表签订活动房合同，审批土方工程资金给付，上述二笔资金在内部审批中，被告人郭某作为项目经理签字，在指控的二起犯罪事实中被告人郭某在资金审批单上以项目经理名义签字报批，上述事实足以证实被告人郭某在12月18日被正式任命前，不仅是广一建的员工，而且已经实际行使项目负责人的职责，具体经手、管理与项目相关事务，具备职务上的便利。上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
对被告人郭某的辩护人提出被告人郭某与江西省丰和营造公司有多个项目合作，不排除资金混同情况，经查，在案的桩基合同、资金审批表证实票面金额21.4万元的汇票系广一建支付给江西丰和营造公司中医药项目的桩基款，并非被告人郭某支付，被告人郭某即便与江西丰和营造公司存在其他合作，亦不能改变涉案21.4万元资金的专属性。且被告人郭某对挪用上述资金的事实亦供认不讳。故上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
对被告人郭某的辩护人提出被告人郭某与广一建存在挂靠关系，投资协议系事后补签，被告人郭某就工程分红应抵销指控数额或作为退赃的意见，经查，根据证人周某甲的证言及被告人郭某的供述，郭某在工程开工前就投资合作与广一建达成一致意见，双方按照七三比例投资项目，结合投资协议，仅能认定被告人郭某与广一建存在投资合作关系，并无证据证实二者存在挂靠关系，且被告人郭某在职期间领取工资，向公司报销汽车开支、油费、过路费、办公用品，上述行为与独立经营、自负盈亏的挂靠关系不符。被告人郭某从工程中应得的分红与其挪用的资金性质不同，不应抵销，亦不能认定为被告人郭某退赃。上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
对被告人郭某的辩护人提出被告人郭某将挪用的资金归还涉案项目的借款不应认定为挪用数额的意见，经查，项目部资金由广一建实际占有，属广一建所有并专用于中医药项目，被告人郭某及广一建均不得擅自改变款项用途。被告人郭某因本项目对外借款系其个人债务，二者性质不同，不得混同。其挪用项目资金后的具体用途不影响挪用行为及数额的认定，故上述意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人郭某作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关的指控成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（三）项、第十一条第二款之规定，判决如下：
一、被告人郭某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月28日起至2018年5月27日止）；
二、未追回的赃款人民币二百零八万四千六百一十元责令被告人郭某退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 宗 盼
人民陪审员 张晓涛
人民陪审员 傅炳林
二〇一六年五月十八日
书 记 员 郭 淼