陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终595号
上诉人（原审被告）：何名仁，男，1969年4月5日生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：冯开颜，山东中评和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李建军，男，1972年3月16日生，汉族，住陕西省渭南市临渭区。
上诉人何名仁因与被上诉人李建军民间借贷纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2016）陕05民初21号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何名仁委托诉讼代理人冯开颜，被上诉人李建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何名仁上诉请求：撤销一审判决，在查清事实后改判。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人于2013年9月15日向被上诉人第一笔借款，至2014年7月15日书写借据共计495万，实际收到416.6万元。上诉人提供的还款清单总计已偿还398.44万元，上诉人一审出具借款还款清单一份予以证实。被上诉人对支付清单的数额认可，但主张是本金和利息，上诉人认为，清单的内容是偿还的本金，不存在利息问题。双方并没有约定利息。二审庭审中，何名仁补充上诉理由称，李建军的资金来源于潼关县桐峪镇金秋农牧业农民专业合作社，合作社资金不能用于对外借贷。李建军的行为违反了《农民专业合作社法》、《民法通则》、《合同法》的相关规定，应为无效，故只存在返还本金的问题。另外，李建军出具的10份借条并没有相应的转账凭证，证据不足，事实不清。在一审中上诉人明确表明部分借据系出具的利息借条，并没有发生实际借贷，一审法院对本金的认定错误。
李建军辩称，（一）一审法院认定事实清楚，证据确实充分。1.双方前后借款超过495万，通过银行转账的137.8万元是对495万欠款之外的还款，清偿的是已抽走借条的欠款和利息。现剩余495万本金以及自2014年7月15日的利息没有归还。2014年7月15日，何名仁的承诺书第一项写明：“宁夏工程款回来每次归还壹佰伍拾万元整”，“每次”两字说明欠的不是单个150万，起码是两个以上150万，如果上诉人称已经偿还了398.44万，根本不用写“每次”两字，直接写96.56万即可。2.关于利息问题，双方对利息有口头约定，口头约定的利息已经支付的，视为双方对合同的自愿履行。双方之间存在除了495万元之外的借款合同，已经履行完毕的借条已经抽走，本金利息已经支付。（二）一审案件诉讼费应由上诉人承担。（三）资金来源与合作社无关，钱是从朋友那借来的，借条上也没有合作社的字样。最后一笔2014年7月15日的借条上加了“到”的字样，说明何名仁实际借到钱了。另外，第一次上诉状和第二次上诉状的内容完全不一样，是上诉人恶意拖延诉讼，浪费司法资源。
李建军向一审法院起诉请求：1.判令被告何名仁清偿原告借款本金495万元及利息60万元。2.判令原告李建军对被告何名仁抵押的浐灞生态区东湖路北第7幢20702房、宝马车525（陕ACC9**）、卡宴（陕A500**）优先受偿。3.诉讼费用及实现债权的其他费用由被告负担。
一审法院认定的事实：被告何名仁经闵满堂介绍认识原告李建军，后被告何名仁陆续从原告李建军处借款并出具借条，自2013年9月15日至2014年7月15日，被告陆续从原告处借款共计10笔计495万元，闵满堂就其中6笔373万元提供了担保。被告何名仁用其所有的陕ACC9**号宝马车及西安市浐灞生态区东湖路北第7幢20702房作为2014年6月16日借款50万元的抵押。2014年7月15日，被告何名仁向原告李建军出具承诺书，承诺：1、宁夏款项回来每次归还150万元整；2、此款以陕A500**号卡宴车作为担保；3、到7月15日前是最后一次借款。被告何名仁在借条上均未载明利息约定，原告李建军认可被告何名仁按照月息2分支付利息至2014年7月14日。本次重审中，原告李建军放弃要求以渭南皓月宾馆有限责任公司的经营权优先受偿的请求，并当庭提出撤诉申请，请求撤回对闵满堂的起诉，该院依法口头裁定予以准许。
一审法院认为：债务应当清偿。合法的借贷关系受法律保护。被告何名仁向原告李建军出具借条10份，载明借原告李建军款项，被告何名仁对借条真实性无异议，但辩称其中部分借条并未实际支付，是借款利息所倒条据，被告未提供相关证据，对其主张依法不予采信。被告何名仁申请该院调取2013年9月15日及10月22日何名仁账户转款情况，主张该两日并未实际给付200万元，分别扣除了6万元，8万元利息。经查询，这两日何名仁账户并无转入记录，但被告何名仁2013年9月15日及10月22日出具的借条均写明借李建军现金100万元，被告主张该两笔借款扣除利息证据不足，故对其主张不予采信。被告何名仁曾向原告李建军账户转入10笔计137.8万元，被告认为归还了本案部分借款本金，原告对此予以否认，认为归还部分利息及本案借款外的其他借款，并抽回相应的借条。经查，原、被告曾发生多笔借款，亦存在陆续借款、还款情况，双方对借款交付方式及借款总额等情况均说不清，被告称归还了本案借款应抽回借条或者变更借条载明的金额，被告就其主张的还款未提供相关证据，现原告仍持有被告书写的495万元借条，被告并未更改其向原告出具的借条，亦未要求原告向其出具收条，且在后来的承诺中表明“宁夏款项回来每次归还150万元整”，并未提及本案借款已部分归还的事实，依据相关法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应按以下顺序冲抵：1、实现债权的相关费用；2、利息；3、主债务。综上，本案的借款本金应为495万元。被告称现金还款109万元未提供相关证据，对其主张依法不予采信。被告称曾按照月息6分支付利息亦未提供证据，对其主张不予采信。被告何名仁用其所有的陕A500**号卡宴车作为担保，用其所有的陕ACC9**号宝马车及西安市浐灞生态区东湖路北第7幢20702房作为2014年6月16日借款50万元的抵押担保，对此予以认定，但房屋抵押未在相关部门办理抵押物登记，该房屋抵押行为不产生法律效力。故原告李建军可就被告何名仁所有的车辆陕A500**、陕ACC9**拍卖或变卖后的价款优先受偿被告何名仁所欠的本案借款本金及利息。被告就其主张已用陕ACC9**宝马车抵偿50万元未提供证据，且该车辆亦登记在被告何名仁名下，故被告主张抵款50万元不能成立。原告李建军主张的实现债权的其他费用无具体的诉讼要求，亦未提供证据，对其该请求不予支持。因借条上未载明利息约定，故利息依法应自起诉之日即2015年2月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清结之日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、第一百八十八条的规定，遂判决：一、被告何名仁于本判决生效后十五日内归还原告李建军借款本金人民币495万元及利息（利息自2015年2月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日）。二、若被告何名仁未按第一项履行支付义务，原告李建军可就被告何名仁所有的车辆陕ACC9**拍卖变卖后的价款优先受偿借款本金的50万元及相应利息，就陕A500**拍卖或变卖后的价款优先受偿495万元借款本金及相应利息。三、驳回原告李建军的其他诉讼请求。案件受理费50650元，由被告何名仁负担。
本院二审期间，何名仁提交一份通过网上查询打印的潼关县桐峪镇金秋农牧业农民专业合作社《企业信息报告书》作为新证据，证明该合作社系2013年2月21日成立，成员中有李建军的名字，李建军给何名仁的借款来源是合作社的资金，该借款合同应为无效。李建军质证认为对该证据的真实性、证明目的均不予认可，潼关县没有合作社。李建军提交短信记录两份作为新证据，证明双方通过李建军妻子账号还向何名仁打过钱。何名仁质证认为对该证据的真实性、关联性，证明目的均不予认可，形式上不符合证据规定，且短信记录上写的是“何名任”，而非“何名仁”，与本案无关。对双方二审争议的事实，本院认定如下：对何名仁提交的《企业信息报告书》、李建军提交的短信记录的真实性均予以认定，但证明目的均不予认定。一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于双方之间借款合同的效力问题。何名仁认为双方之间的借款合同因资金来源为合作社资金，违反了相关法律的规定而无效。根据《中华人民共和国农民专业合作社法》第二十九条第一款二项的规定：“农民专业合作社的理事长、理事和管理人员不得有下列行为：（二）违反章程规定或者未经成员大会同意，将本社资金借贷给他人或者以本社资产为他人提供担保。”本案中，何名仁既未提供证据证明李建军为该合作社的理事长、理事或管理人员，也未提供证据证明李建军用于借贷的资金为该合作社资金，仅凭《企业信息报告书》载明李建军为合作社成员不能证明其与李建军之间的借款合同无效。对于何名仁的该主张本院不予采信。双方之间的借款合同意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。
关于借款本金的数额问题。何名仁二审期间称李建军提交的10张借条没有相应的转账凭证进行印证，故一审法院对本金认定事实不清。经查，何名仁一审特别授权代理人在一审庭审期间明确表示：“2013年9月15日的100万实付94万元，扣除了6万元的利息；2013年10月22日的100万元实付92万元，扣除了8万元的利息；2014年3月24日、2014年5月5日的两笔11万元、2014年7月15日的63万元是利息倒的借条；2014年6月16日的50万元用宝马车抵债，其他借款均无异议”。何名仁二审改变其主张，但未提供有效证据予以证明，故对于该主张本院不予采信。关于上述何名仁在一审期间不认可的借款本金数额，因其未提交证据证明，一审法院未予支持并无不当。本案借款本金数额应为495万元。
关于已还款项的数额问题。何名仁认为借款金额为416.6万元，已还款项为398.44万元，欠款金额应为18.16万元，但2014年7月15日何名仁书写的《承诺书》载明：“宁夏款项回来每次归还壹佰伍拾万元整。”可以证明至2014年7月15日欠款金额仍在300万元以上，故何名仁关于已还款项为398.44万元的主张与其《承诺书》内容自相矛盾，明显不能成立。何名仁称该398.44万元中包括现金还款、以车抵债等款项，但未提供证据证明，其中仅有通过银行转账的137.8万元有银行流水为证，但对该137.8万元是否系归还本案的借款双方说法不一。关于该问题，首先，根据日常交易习惯，在无书面借款合同仅有借条的情况下，还款后借条通常会被抽回或者销毁或者由出借人出具收条。现李建军仍持有495万元的借条，对于该事实，何名仁辩称因双方不是经常在一起所以借条没有抽回。经查，何名仁向李建军分10次转账137.8万元发生在本案的10笔借款期间且交叉进行，每次借款都由何名仁出具借条，且其中7张借条载明是现金出借，上诉人辩称双方不经常在一起导致借条没有抽回的主张缺乏客观依据，且不符合常理。其次，李建军提供的相关证据可以证明除本案的10笔借款外双方之间还存在其他借款。再次，何名仁无证据证明其向李建军转账的10笔共计137.8万元系用于归还本案借款。故何名仁关于已归还本案借款394.44万元的上诉理由不能成立，原审认定正确。
综上，何名仁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49560元，由何名仁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓晖
审 判 员 张润民
代理审判员 滕欣燕
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 刘 敏