山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋中中法刑终字第276号
原公诉机关灵石县人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫建明，男，1957年7月19日出生于山西省榆次区，汉族，大专文化，国网山西省电力公司太谷县供电公司调研员，现住太谷县。2015年3月26日因涉嫌犯挪用公款罪被灵石县人民检察院取保候审。
辩护人孟翔，男，山西正名律师事务所律师。
灵石县人民法院审理灵石县人民检察院指控被告人闫建明犯挪用公款罪一案，于2015年7月29日作出（2015）灵刑初字第39号刑事判决，原审被告人闫建明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理，晋中市人民检察院指派检察员刘晓英出庭履行职务，原审被告人闫建明及其辩护人孟翔到庭参加诉讼。现已审理终结。
灵石县人民法院认定：2006年，太谷县人民法院向太谷恒利电力器材有限公司（以下简称恒利公司）借款人民币10万元。2013年5月，被告人闫建明作为国网太谷县供电公司（以下简称太谷供电公司）调研员，在办理太谷县人民法院归还恒利公司（已倒闭）的10万元欠款时，利用职务之便，将该10万元欠款予以挪用，用于其妻子经营的汇承溢建材厂使用（赃款已追回）。
原审法院据以认定上述事实的证据有：
1、山西省电力公司提供的文件及组织机构代码证，证实：原山西省电力公司太谷供电支公司（局）变更为国网山西省电力公司太谷供电公司，规范简称为国网太谷县供电公司。
2、山西省电力公司任命文件，证实：被告人闫建明为太谷供电公司（局）调研员。
3、工资明细表，证实：被告人闫建明的工资情况。
4、户籍证明，证实：被告人闫建明的身份情况。
5、太谷供电公司证明，证实：太谷恒利电力器材有限公司（原太谷恒利电力器材厂）是该公司下属。
6、企业法人营业执照、组织机构代码证、公司章程、股东会议决议、税务登记表、注销核准通知书，证实：太谷恒利电力器材厂属原太谷县电力公司所属的一个独立核算集体性质企业，该厂于2001年12月21日成立，2005年1月13日改制为太谷县恒利电力器材有限公司，2007年1月10日该公司办理注销登记手续。
7、山西省2006年行政事业单位收款收据，证实：太谷县人民法院于2006年1月7日给恒利公司出具的10万元借据一支。
8、进账单、记账凭证、凭证汇总表、报账单、明细表，证实：恒利公司于2006年2月22日将10万元转入太谷县会计核算中心然后转入法院基建户的情况。
9、山西省电力公司太谷供电支公司收据，证实：于2013年5月27日收到法院10万元，收款人为庞某。
10、太谷县国库集体支付中心结算单、记账凭证、明细表、证明、支付凭证、明细对账单，证实：太谷国库集中支付中心于2013年12月24日将10万元转入庞某账户。
11、营业执照，证实：太谷县汇承溢建材厂为庞某的个人独资企业。
12、金穗借记卡明细对账单，证实：庞某支取现金情况。
13、证人庞某证言，该称：2013年5月，我爱人闫建明受太谷供电公司委托要账，这笔款是太谷县人民法院欠太谷供电公司“三产”恒利电力器材有限公司的10万元欠款，因为当时恒利公司已倒闭，为了追款需要，我爱人闫建明让我提供了一张收到法院借款10万元的收据和我的身份证复印件及农行账号62×××12。在2013年12月24日这笔钱汇到我的农行卡上，当时我收到短信显示到账10万元，到账后我告诉了我爱人闫建明，这个钱家里企业暂用一下，具体干什么我没有告诉他，他当时说，人家要的话就要尽快归还。后来我把10万元连同卡里原有的58417元一起转账到我在农业银行的另一张卡上，卡号是62×××19，然后两三天内就把15万多元陆续刷卡消费。2015年2月我听闫建明给供电公司经理乔某打电话，要把钱上交，我就赶紧准备了10万元钱，一直没有机会交，直到2015年3月我爱人被纪委人员带走的第二天，我给乔某打电话，希望把这10万元钱交到供电公司，但乔某没有同意。
14、证人智某的证言，该称：太谷法院办公楼于2004年开工，2006年完工，期间院长和电业局领导联系借款，在2006年2月左右，让我开具了一张收款收据，收谁的款我记不清了，到了2月底恒利公司给太谷县会计核算中心法院基建账户汇入10万元，我根据进账单和收据记了恒利公司往来账。2012年中央财政下达清理政法基建外债，其中包括恒利公司的10万元欠款，当时恒利公司未联系上说倒闭了，后来闫建明不知道从什么渠道知道这件事，给我打电话问我想要回这笔借款，需要什么手续，鉴于恒利公司已倒闭这种特殊情况，我在咨询了财政局后，告诉闫建明，需要上级主管部门的证明、收款单位的收款收据，法人的银行账户和身份证复印证，在闫建明提供全部手续后，经过层层审批办理相关手续，2013年底10万元经国库集中支付中心直接汇入闫建明提供的庞某银行账户。
15、证人乔某证言，该称：我于2011年10月任国网太谷县供电公司经理。大概是2013年4、5月的一天，在一次饭局上，我和供电公司几位领导坐一起，闫建明说咱单位原“三产”企业在外有一些债权还没有死，努努力说不定能要回来，“三产”倒闭企业恒利在法院那儿有10来万元，我说你过去是咱单位支部书记，也是调研员，对咱公司“三产”企业比较了解熟悉，要是能要回来，你就去办这件事吧。过了一段时间，闫建明给我打电话说要账的事，对方要单位出个证明，我说这件事一直是你在办理，证明的事你去写，完了直接找办公室办理就行，当天公司办公室副主任刘某给我打电话说闫建明拿一个证明材料要盖章，我说给咱单位要账，你给盖了吧。2015年2月15日，闫建明给我打电话，他说那笔钱要回来了，只是年前事情有点多，过完年再办移交上交手续吧，我说知道了。闫建明被纪委带走第二天，闫建明老婆给我打电话，要把太谷法院打给他的10万元钱交公司“三产”账上，我说我还不知道钱是怎么回事，把事情弄清楚再办，说完后我就把电话挂了。
16、证人刘某证言，该称：在2013年5月的一天上午，闫建明书记（已退居二线任调研员）拿着一张打印好的证明材料来办公室要求盖章，并说已经乔某局长同意，因为是老领导，不好意思多问，我就到楼道里给乔某局长打电话询问，乔说这个事我知道，闫建明给咱局要账是好事，有什么材料需要盖章就盖了吧，我返回办公室安排工作人员边某给闫建明盖章，并让她填写了盖章记录登记。
17、证人郭某证言，该称：该系恒利电力器材有限公司负责人，该公司是太谷供电公司下属企业，法人是韩某，韩某也是当时太谷县供电公司的经理，2006年太谷法院搞基建资金紧张，经法院与当时经理韩某协商，韩某决定由供电公司下属企业恒利公司出借给太谷法院10万元钱，我就安排公司财务人员将这10万元打入了法院基建账户，恒利公司在出借此款不久就倒闭了，后来是否归还我就不清楚了。恒利公司原名是恒利电力器材厂,根据相关政策恒利器材厂变更为恒利电力器材有限公司，该公司成立于2005年1月份，注册资本50万元，当时韩某出资25万元，该出资25万元，该款都是恒利电力器材厂的款。
18、证人韩某、武某的证言，证实内容与证人郭某证言证实的内容基本一致。
19、证人边某的证言以及印章登记簿，证实：2013年5月份的一天被告人闫建明拿着证明材料加盖公章的情况。
20、查封扣押清单、资金往来结算票据，证实：侦查机关于2015年3月26日扣押被告人闫建明妻子庞某人民币（赃款）10万元，并于同年4月1日扣押被告人闫建明妻子庞某人民币（赃款）10400元（10万元利息）。
21、被告人闫建明的供述，该称：2013年5月份一次偶然机会得知太谷县人民法院要偿还2006年修建法院办公大楼时向太谷县供电公司下属的恒利电力器材有限公司的借款10万元，而恒利公司已经倒闭，我想替供电公司把这10万元钱要回来，后来在一次饭局上我和太谷县供电公司经理乔某谈起此事，我说我可以把这10万元要回来，乔某说，那是好事，你对此事比较熟悉，也是供电公司的老领导，你要这笔账也合适，就由你办理吧。后来我就联系太谷县人民法院的会计智陞丽向她询问需要准备什么手续才能把钱拿回来，我记得她在咨询太谷县财政局后，告诉我要准备倒闭企业上级部门的证明、法人的身份证复印件和银行账号，而且因为这笔钱要通过层层审批才能拿到，所以要由收款人提前把收据写好，连同所需材料共同上报。2013年我让我妻子庞某开具了一张收到法院借款10万元收款收据，并让她提供银行卡号，告诉她说这是要给供电公司要款准备材料，我又准备了一份证明，拿着这两份材料到太谷县供电公司办公室加盖了公章。后来拿着证明，收款收据和庞某的身份证复印件交给了智陞丽去办理相关手续。当时供电公司下属的恒利公司已经倒闭，要把这笔钱给供电公司要回来，只能用这种变通方式，正好我妻子庞某也有一个企业，就用了她的名义。2013年12月底，我妻子庞某告诉我她的银行卡打过来10万元钱，我说那是给供电公司向法院要的借款，等供电公司要的时候马上交，她说咱们家的砖厂最近资金紧张，我先用一下，如果供电公司要的话我一定马上准备好，后来她把10万元钱给用了。2015年2月份，我联系了乔某，说我过了年就把这笔钱交回去，可是3月9日我被纪委人员带走了。
原审法院认为，被告人闫建明的行为已构成挪用公款罪。被告人闫建明归案后，认罪态度较好，且积极退缴赃款，确有悔罪表现，对其可酌情从轻处罚，并依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，原审法院以被告人闫建明犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
原审被告人闫建明的主要上诉理由及其辩护人与二审中提出的主要辩护意见是：1、太谷恒利电力器材有限公司（原太谷恒利电力器材厂）不是太谷县供电支公司的下属企业，闫建明没有侵占公款。2、闫建明没有利用职务便利。3、太谷供电公司同意10万元转入庞某账户并由其使用。4、闫建明及公款使用人的供述、证词系非法证据，应予排除。请求二审法院认定闫建明不构成挪用公款罪，并改判闫建明无罪。
其辩护人还于二审中提供了如下证据：
1、智陞丽出具的证明材料，该称：2013年4-5月份，闫建明问我，恒利公司已倒闭，所欠10万元外债怎么办手续才能要回。我经请示财政局分管领导，并根据电业局开具的证明，填写了报账单，连同划解的有关手续，送到财政局，通过太谷县国库集中支付中心支付了该10万元。
2、对尚利萍的律师询问笔录，该称：我从1993年开始任太谷供电公司会计，该单位没有出资成立过企业，太谷县恒利电力器材有限公司设立时该单位也没有出过注册资金。
经审理查明，上诉人闫建明作为国网太谷供电公司调研员，受该公司指派，在办理太谷县人民法院归还该公司所属企业太谷恒利电力器材有限公司（已注销）十万元欠款一事时，利用其职务之便，于2013年5月25日开具虚构其妻子庞某为恒利公司承包人并要求将该款转入庞某名下的证明材料，致太谷县国库集中支付中心于2013年12月24日将该十万元款打入庞某账户，并由庞某用于其投资的太谷县汇承溢建材厂，直至2015年3月26日灵石县人民检察院将该款从庞某处扣押。
本院对经原审法院庭审质证并由原审法院采信后罗列于原审判决书中之相关证据，均予采信。
关于闫建明的辩护人于二审中提供的证人智陞丽出具的证明材料，其内容与该证人对侦查机关所作证言基本一致，但不能证明辩护人的辩护观点；关于辩护人提供的对证人尚利萍的律师询问笔录，其证言内容与在案证据虽没有实质矛盾，但也不能证明辩护人的辩护观点。
本院认为：（一）上诉人闫建明作为国家工作人员，利用其职务便利，挪用公款数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。（二）关于上诉人闫建明及其辩护人所提恒利公司不是太谷供电公司下属企业、闫建明没有侵占公款的意见，经查，在案证据证明2006年太谷县人民法院向太谷供电公司借款，后经该公司经理韩某决定，并安排恒利公司法定代表人郭晓春以恒利公司名义借给法院十万元，故可以认定该笔借款的债权人是恒利公司；然而，恒利公司的工商注册材料中虽显示其股东为韩某（后变更为武某）和郭晓春，但韩某、武某、郭晓春均称其个人没有出资，且韩某、郭晓春以及恒利公司原会计任爱萍的证言均证明以韩、郭个人名义向恒利公司出资的50万元实为改制前原恒利电力器材厂的资金，郭晓春、武某的证言还证明恒利公司清算后的资产存放在太谷供电公司仓库，说明恒利公司实际上不是真正的有限责任公司，故在恒利公司经清算被注销后，该十万元款也不能由名义上的股东韩某、郭晓春进行分配，而应归改制前的恒利电力器材厂；而恒利电力器材厂的法人营业执照虽显示其经济性质为集体经济，但同时显示其法定代表人是时任太谷供电公司经理的韩某，现也无任何证据证明有其他单位或个人在恒利电力器材厂有投资或入股，故该厂是否是真正的集体所有制企业，存疑；韩某、郭晓春的证言以及太谷供电公司于2003年3月给太谷县工商局出具的证明等书证也证明恒利电力器材厂为太谷供电公司的下属企业，故至少可以认定太谷供电公司是恒利电力器材厂的主管单位或开办单位，在恒利电力器材厂被吊销法人营业执照后，太谷供电公司作为其主管单位，负有清算之责，也有权接受并保管债务人归还恒利电力器材厂的欠款，在该十万元款应由国有企业太谷供电公司管理的情况下，应认定该款是公款；退一步讲，即使假设恒利公司或恒利电力器材厂属私人投资，该十万元款应归个人，但太谷供电公司基于误解认为该十万元款应归其公司，指派闫建明向太谷县人民法院要回该十万元款，可认为该款属于在国有企业管理中的私人财产，依据《刑法》第91条的规定，仍以公款论。对闫建明及其辩护人此项辩护意见，不予采纳。（三）关于上诉人闫建明及其辩护人所提闫建明没有利用职务便利的意见，经查，在案证据能够证明闫建明系太谷供电公司工作人员，且其受该公司指派办理太谷法院还款事宜，其在办理过程中以该公司名义向有关单位出具证明材料，并将十万元款转入其妻子名下，能够认定闫建明利用了职务便利。对此项辩护意见，不予采纳。（四）关于上诉人闫建明及其辩护人所提太谷供电公司同意10万元款转入庞某账户并由其使用的意见，经查，证人乔某（时任太谷供电公司经理）、刘某（时任太谷供电公司办公室副主任）称其不知闫建明所写要账证明材料的具体内容，也即认为其对该十万元款要转入庞某账户不知情；且即使因证明材料上有太谷供电公司公章而认为该公司同意将该款转入庞某账户，也不能认为该公司同意将该十万元款供庞某个人使用，现无任何证据佐证闫建明所称其单位或主要领导同意其妻子使用该款的辩解，故对此项辩护意见，不予采纳。（五）关于上诉人闫建明及其辩护人所提闫建明及公款使用人的供述、证词系非法证据、应予排除的意见，经查，闫建明并未提供有关单位或人员非法收集证据的具体线索或材料，且其于二审中提出此项请求，也不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第103条的规定，故本院不予审查。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 范 波
审判员 赵晓东
审判员 尹小燕
二〇一五年十二月二十二日
书记员 刘 婧