浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终638号
上诉人（原审被告）：宁波亚德拍卖有限公司。住所地：宁波市开发区新碶新大路***号新锋商务楼*楼***室。
法定代表人：陈灵军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王焯，男，1969年2月20日出生，汉族，中国拍卖行业协会法律咨询与理论研究专业委员会法务工作者，住北京市昌平区。
委托诉讼代理人：王巧玲，浙江海泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁波思朗智能科技发展有限公司。住所地：宁波市开发区科技创业园内。
法定代表人：姚慧瑾，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许乾坤，浙江金众律师事务所律师。
原审被告：宁波经济技术开发区大港开发有限公司。住所地：宁波市开发区新碶明州西路***号。
法定代表人：孙建孟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：薛志才，浙江时光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：忻美君，浙江时光律师事务所律师。
上诉人宁波亚德拍卖有限公司（以下简称亚德公司）因与被上诉人宁波思朗智能科技发展有限公司（以下简称思朗公司）、原审被告宁波经济技术开发区大港开发有限公司（以下简称大港公司）拍卖合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2014）甬仑商初字第1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
亚德公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回思朗公司一审的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律均有错误。一、一审判决认定拍卖标的存在瑕疵错误。大港公司委托亚德公司拍卖的标的，就是拍卖成交后思朗公司完整取得的厂房和土地。至于拍卖标的涉及土地上的开关站，大港公司在委托拍卖时并未告知亚德公司，亚德公司在一审中才知道是2001年就经规划设计建设，土地由大港公司提供，房子由大港公司出资建造，由宁波市供电部门管理使用，是为工业园区用电服务的公共设施，思朗公司也是其中的用户之一，虽然没有产权证书，但不是违章违法建筑，更不是拍卖标的和标的瑕疵；二、一审法院认定租金损失165万余元错误。该开关站房子与出租没有关系，一审判决以500余平方米建筑类比为思朗公司出资建筑，以出租收益推定为思朗公司的损失，没有任何事实和法律依据。根据大港公司提供的材料显示，开关站占地189平方米，假设思朗公司的确不能使用造成损失，也应该是与3226.69平方米土地的占比减少约6%的损失，按同期土地市场价格折算。且思朗公司也是该开关站的使用受益人，即使有损失，也应考虑思朗公司自身的收益因素；三、一审判决认定亚德公司不能因瑕疵声明而免责，属于理解适用法律错误和对现状拍卖的事实认定错误；四、退一万步讲，假设拍卖标的上存在开关站是拍卖标的瑕疵，那么思朗公司放弃看样等权利造成的后果应由思朗公司自负。
思朗公司辩称，一、亚德公司在拍卖位于宁波市北仑区新碶恒山西路599号房地产（建筑面积2848.92平方米，土地面积3226.69平方米，国有出让工业用地）时未说明该标的物存在瑕疵；二、亚德公司仅以《竞买规则》中的瑕疵声明免除其责任，无法律依据；三、亚德公司未说明该标的物存在瑕疵，应承担相应的责任。
大港公司辩称，一、实际拍卖标的与委托拍卖标的一致。开关站不是委托拍卖标的；二、开关站不属拍卖标的瑕疵；三、一审判决对拍卖房屋面积争议的确认方法明显违反当事人的约定；四、一审判决适用法律不当。一审法院以《中华人民共和国合同法》第四十条规定为依据判决确认亚德公司与思朗公司确定的免责条款无效，属法律适用不当。本案是拍卖合同纠纷，应优先适用拍卖法；五、大港公司在委托拍卖时无过错。同意亚德公司的上诉请求。
思朗公司向一审法院起诉请求：一、亚德公司赔偿思朗公司损失5459244.06元；二、大港公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。后思朗公司将诉讼请求减少并明确为请求判令：一、亚德公司赔偿思朗公司损失2511000.35元（包括租金损失1653400元、佣金损失650000元、契税损失49602元、土地使用税损失157998.35元）；二、大港公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2012年6月8日，亚德公司与大港公司签订《委托拍卖合同》1份，约定：大港公司自愿委托亚德公司拍卖北仑区新碶恒山西路599号厂房，建筑面积2848.92平方米，土地面积3226.69平方米。大港公司应当向亚德公司说明拍卖标的的来源和瑕疵。亚德公司随即在《宁波日报》上发布了拍卖公告，载明：本公司定于2012年7月27日上午9时30分在公司拍卖厅举行拍卖会。一、拍卖标的3.北仑区新碶恒山西路599号房地产，建筑面积2848.92平方米，土地面积3226.69平方米，国有出让工业用地。[参考价680万元，保证金70万元]；二、标的展示时间2012年7月19日至7月20日；三、即日起接受咨询报名。思朗公司报名并缴纳了保证金。亚德公司交给思朗公司的《竞买规则》载明：二、瑕疵声明，竞买人在拍卖公告规定的标的物展示期间有权了解拍卖标的的权属、品质等情况，查阅有关拍卖资料，一经参拍，即视为认可拍卖标的现状。本公司所提供的标的介绍，仅供竞买人参考，不构成对拍卖标的的任何担保。本公司不承担拍卖标的的权利和品质瑕疵担保责任。思朗公司与亚德公司2012年7月1日签订的《竞买合同》约定：一、拍卖标的2.北仑区新碶恒山西路599号房地产，建筑面积2848.92平方米，土地面积3226.69平方米，国有出让工业用地。[参考价680万元，保证金70万元]。五、标的瑕疵说明1.标的按现状进行拍卖。七、标的成交款支付买受人10日内付至亚德公司账户。八、拍卖佣金拍卖成交后，拍卖人向买受人收取拍卖成交价5%的拍卖佣金。九、产权变更涉及税费等税费按照国家规定由买卖双方各自承担。思朗公司人员在《竞买合同》上签了名，亚德公司在《竞买合同》上盖了章。2012年7月27日，思朗公司通过公开竞价方式拍得北仑区新碶恒山西路599号房地产，建筑面积2848.92平方米，土地面积3226.69平方米，国有出让工业用地。思朗公司与亚德公司当日签订的《拍卖成交确认书》约定：一、成交的拍卖物品北仑区新碶恒山西路599号房地产，建筑面积2848.92平方米，土地面积3226.69平方米，国有出让工业用地。成交价1300万元；二、买受人应于2012年7月31日内向拍卖人支付拍卖佣金65万元；三、买受人应于2012年8月6日内将拍卖成交金额汇入拍卖人账户；四、款清后完成拍卖物品的交接。2012年7月31日，思朗公司将拍卖佣金650000元支付给了亚德公司。2012年8月6日，思朗公司将拍卖成交价款13000000元汇入了亚德公司指定账户。思朗公司接收北仑区新碶恒山西路599号房地产后发现，在涉案土地东部有一二层建筑为开关站，思朗公司无法使用、收益。但此前亚德公司、大港公司均未将上述情况向思朗公司说明。2012年8月17日，思朗公司取得甬房权证仑（开）字第××号房屋所有权证，房屋建筑面积2848.92平方米。2012年8月21日，思朗公司取得了仑国用（2012）第08536号国有土地使用证，土地使用面积3226.69平方米，工业用地，土地使用终止日期为2051年3月18日。另认定，涉案开关站于2001年规划建设，土地当时由大港公司提供，房屋由大港公司出资建造，建筑面积为501.36平方米，属未登记建筑物，内部电气设备由原北仑供电局出资安装，本案拍卖标的不包括涉案开关站所属房屋。思朗公司拍得涉案房地产后，涉案开关站至今一直由国网浙江省电力公司宁波供电公司检修公司北仑运检站使用。一审法院认为，因《中华人民共和国拍卖法》第六十一条第一款规定：“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。”故案件有以下三个争议焦点：一、拍卖标的是否有瑕疵；二、如有瑕疵给思朗公司造成了什么损失；三、亚德公司是否因瑕疵声明而免责。关于争议焦点一，思朗公司认为拍卖标的有瑕疵。亚德公司认为涉案开关站是国家规划设立的，不属于瑕疵。大港公司认为拍卖的房地产面积与思朗公司拍得的房地产面积是一致的，没有瑕疵。一审法院认为，思朗公司竞买拍卖标的，不仅是为了取得权利证书，更重要的是为了实际使用或出租。现涉案土地上建有他人正在使用的开关站，导致思朗公司无法正常使用、收益，故拍卖标的存在瑕疵。关于争议焦点二，思朗公司认为瑕疵给思朗公司造成了2511000.35元的损失，具体包括租金损失1653400元、佣金损失650000元、契税损失49602元（1653400×3%）、土地使用税损失（指的是涉案开关站所占面积应缴纳的土地使用税）157998.35元。亚德公司、大港公司认为不存在租金损失，税费、佣金损失也是不存在的。一审法院认为，1.思朗公司主张的佣金、契税、土地使用税损失不属于拍卖标的的瑕疵给思朗公司造成的损失。理由如下：因思朗公司取得了13000000元成交款项下的房地产的所有权和使用权后，其依《竞买合同》、《拍卖成交确认书》约定支付相应佣金属于其合同义务，故佣金不属于拍卖标的的瑕疵给思朗公司造成的损失；思朗公司主张的49602元契税损失无事实和法律依据，不属于拍卖标的的瑕疵给思朗公司造成的损失；依法交纳土地使用税是思朗公司的法定义务，故土地使用税不属于拍卖标的的瑕疵给思朗公司造成的损失。2.拍卖标的的瑕疵给思朗公司造成的损失金额应按涉案开关站房地产租金金额确定。理由是：《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因亚德公司拍卖前未将拍卖标的的瑕疵向思朗公司说明，故思朗公司有理由相信待拍卖土地上全部房屋均在被拍卖之列，且拍得后均可自行使用或出租收益，故涉案开关站房地产思朗公司无法实际使用或出租收益，均属思朗公司的损失。损失金额依照涉案开关站房地产自2012年8月21日至2051年3月18日期间市场租金于2015年7月3日一次性支付的金额确定公平合理。一审法院确认，拍卖标的的瑕疵给思朗公司造成了1653400元损失。关于争议焦点三，思朗公司认为瑕疵声明是亚德公司拟就的格式条款，其不能因瑕疵声明而免责；亚德公司认为瑕疵声明合法有效，本案属现状拍卖，思朗公司应承认接受现状；大港公司认为本案属现状拍卖，思朗公司应承认接受现状。一审法院认为，1.亚德公司不能因瑕疵声明而免责。理由是：《中华人民共和国拍卖法》第六十一条第一款规定：“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。”由此可见，承担瑕疵担保责任是拍卖人的法定责任。《中华人民共和国合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。亚德公司作为提供格式条款的一方，瑕疵声明条款免除了其应承担的法定责任，该瑕疵声明条款无效。2.亚德公司不能因现状拍卖而免责。因为拍卖标的当时的现状是，涉案土地上建有开关站，拍卖标的不包括涉案开关站所属房屋，涉案开关站房地产拍得后思朗公司无法实际使用、收益。亚德公司恰恰没有将上述现状向思朗公司说明，没有依照真实的现状进行拍卖，故亚德公司不能因现状拍卖而免责。
综上，一审法院认为，思朗公司与亚德公司之间的拍卖合同关系合法有效，涉案土地上建有竞买人无法实际使用、收益的开关站，属于拍卖标的的瑕疵。《中华人民共和国拍卖法》第十八条第二款规定：“拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。”亚德公司未向作为竞买人的思朗公司履行说明拍卖标的上述瑕疵的义务，造成思朗公司对涉案开关站房地产无法实际使用、收益的损害；《中华人民共和国拍卖法》第六十一条第一款规定：“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿。属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。”故思朗公司请求判令亚德公司赔偿损失1653400元，予以支持，其他损失无事实和法律依据，不予支持。因上述法律规定委托人对拍卖人承担瑕疵担保责任，拍卖人对竞买人承担瑕疵担保责任，故思朗公司诉请判令委托人大港公司与拍卖人亚德公司共同赔偿损失不符合法律规定，不予支持；亚德公司主张“拍卖标的不存在瑕疵，过错在思朗公司，亚德公司对拍卖标的作了瑕疵声明，依法应免责”的答辩意见无事实和法律依据，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国拍卖法》第十八条第二款、第六十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、亚德公司于判决生效之日起五日内赔偿思朗公司损失1653400元；二、驳回思朗公司的其他诉讼请求。如果亚德公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费26”888元，由思朗公司负担9183元，亚德公司负担17705元。评估费10700元，由亚德公司负担。
二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理除对一审判决认定亚德公司因拍卖标的存在瑕疵给思朗公司造成1653400元损失调整为200000元外，对一审判决认定的其他事实予以认定。另认定，涉案开关站所占土地面积189平方米。
本院认为，亚德公司与思朗公司之间存在的拍卖合同关系合法有效，对双方当事人具有法律约束力。思朗公司通过公开竞价方式拍卖取得的3226.69平方米的土地上建有由国网浙江省电力公司宁波供电公司检修公司北仑运检站运行管理、为四方工业园及临近用户提供用电服务的开关站，致使思朗公司对该开关站所占的189平方米的土地无法正常使用、收益，属拍卖标的的瑕疵。亚德公司作为拍卖人未向思朗公司说明该瑕疵，由此给思朗公司造成损害的，应予赔偿。因开关站房屋并非拍卖标的，不能作为思朗公司损失的依据，故一审法院以开关站房地产自2012年8月21日至2051年3月18日期间市场租金于2015年7月3日一次性支付1653400元确定赔偿金额不妥。本院根据思朗公司无法使用、收益开关站所占土地面积189平方米的实际，酌情确定亚德公司应赔偿思朗公司损失200000元。亚德公司以大港公司在委托拍卖时对此并未告知亚德公司，且该开关站是为工业园区用电服务的公共设施，思朗公司也是其中的用户之一为由，认为开关站的存在不属于拍卖标的的瑕疵的理由，不能成立，本院不予采纳。但如造成拍卖标的的瑕疵责任应归责于委托人大港公司的，亚德公司可另行向大港公司追偿。
综上所述，亚德公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销宁波市北仑区人民法院（2014）甬仑商初字第1061号民事判决；
二、上诉人宁波亚德拍卖有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人宁波思朗智能科技发展有限公司损失200000元；
三、驳回被上诉人宁波思朗智能科技发展有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费26888元，由上诉人宁波亚德拍卖有限公司负担4300元，被上诉人宁波思朗智能科技发展有限公司负担22588元，评估费10700元，由被上诉人宁波思朗智能科技发展有限公司负担；二审案件受理费17705元，由上诉人宁波亚德拍卖有限公司负担4300元，被上诉人宁波思朗智能科技发展有限公司负担13405元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 叶剑萍
代理审判员 施 晓
二〇一六年十月八日
书 记 员 李军英