福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泉民终字第3003号
上诉人（原审被告并为原告）李荣平，男，1970年11月24日出生，汉族，住贵州省凤冈县。
委托代理人丁应桥，广东深和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告并为被告）福建省南安市正阳石业有限公司，住福建省南安市。
法定代表人黄阿艺，系该公司董事长。
委托代理人张金利、戴春燕，福建求信律师事务所律师、实习律师。
上诉人李荣平因与被上诉人福建省南安市正阳石业有限公司（下称正阳公司）劳动争议一案，不服福建省南安市人民法院（2013）南民初字第520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月17日立案受理后，依法组成合议庭于同年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人李荣平及其委托代理人丁应桥律师和被上诉人正阳公司委托代理人张金利律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2011年9月3日起，李荣平被正阳公司招用为烧板工，领取计时工资。2011年10月28日凌晨3时许，李荣平在正阳公司烘干车间用砂轮机磨石板的过程中，左眼不慎被砂轮片上飞出的铁砂打伤。2012年4月17日，泉州市人力资源和社会保障局作出泉人社工认南字（2012）069号《工伤认定书》，对李荣平所受伤害认定属工伤。2012年5月22日，泉州市劳动能力鉴定委员会作出泉劳鉴委伤字（2012）325号《劳动能力鉴定结论书》，评定李荣平伤残等级为七级。正阳公司不服，申请复审鉴定。福建省劳动能力鉴定委员会复审鉴定李荣平的伤残等级仍为七级。李荣平受伤后，先后在泉州医学高等专科学校附属医院和厦门大学附属医院两次住院治疗，共住院32天，治疗期间的医疗费用已全部由正阳公司支付，但自2011年10月1日至受伤前即2011年10月28日的工资正阳公司尚未支付。经李荣平申请，南安市劳动争议仲裁委员会于2012年12月6日作出仲裁裁决：1.双方当事人依法解除劳动关系；2、福建省南安市正阳石业有限公司一次性支付给李荣平一次性伤残补助金28678元、一次性工伤医疗补助金27354.4元、一次性伤残就业补助金27354.4元、停工留薪期间工资人民币13236元、住院伙食补助费1240元、受伤前工资4500元，共计人民币102362.8元，该款项应在本仲裁裁决书生效之日7天内支付；3、驳回李荣平的其他申请请求。正阳公司和李荣平均不服该裁决，先后诉至法院。原审法院确定正阳公司为原告，李荣平为被告，双方并互为原被告，予以案并审理。正阳公司请求判决原告无须支付被告一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金合计人民币83386.8元；原告（被告）无须支付被告停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、受伤前工资合计人民币18976元；本案诉讼费由被告（原告）承担。李荣平请求判决原告赔偿被告：1.一次性伤残补助金58500元（4500元／月×13月）；2.一次性伤残就业补助金38295.56元（32个月×0.4×2991.84元／月）；3.一次性工伤医疗补助金38295.56元（32个月×0.4×2991.84元／月）；4.停工留薪期间的工资36000元（8个月×4500元／月）；5.住院伙食补助费1600元（32天×50元／天）；6.2011年10月1日—2011年10月28日的工资4500元。以上合计人民币177191元。
另查明，2010年泉州市企业在岗职工月平均工资为2206元。泉州地区第五次人口普查人均寿命为72.86岁。被告（原告）李荣平左眼曾于30年前“爆炸伤”后视物不见，其曾于当地医院行眼部手术。审理中，经正阳公司的申请，原审法院委托福建三晋司法鉴定所对李荣平的伤情参与度进行鉴定，该鉴定机构第一次鉴定认为：被鉴定人李荣平的2011年10月28日左眼损伤对其导致行“左眼残留晶体皮质摘除＋激光＋眼内异物取出＋气交＋C3F8填充”结果参与度为100%。第二次鉴定认为：被鉴定人李荣平2011年10月28日损伤左眼导致左眼失明两者间存在间接因果关系，本次损伤与左眼失明之间的参与度比例以25%为宜。正阳公司为此支付鉴定费4000元。
以上事实，有正阳公司的提供该公司营业执照、组织机构代码证、（2012）南劳裁案字第343号仲裁裁决书、李荣平疾病诊断证明书、福建省泉州市第一医院住院病案、福建省泉州市第一医院出院记录、福建省泉州市第一医院住院病历、厦门大学附属厦门眼科中心疾病诊断证明书、厦门大学附属厦门眼科中心出院小结和李荣平提供的其本人身份证、正阳公司的《私营企业登记基本情况表》、行政复议决定书、泉州市人力资源和社会保障局工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、（2012）南劳裁案字第343号仲裁裁决书、厦门眼科中心厦门大学附属厦门眼科中心疾病诊断证明书、中国人民解放军卫生医疗收费专用票据、泉州医学高等专科学校附属人民医院门诊收（退）款凭证、福建省泉州市地方税务局服务业及其他行业手工发票、福建省政府非税收入票据、福建省医疗机构门诊收费票据以及原审法院委托鉴定的两份鉴定意见书及相应的鉴定费发票等证据为证。
审理中，当事人主要对正阳公司应否支付李荣平一次性工伤伤残补助金、一次性工伤就业补助金等款项以及李荣平的工资应如何计算存在争议。
原审判决认为，正阳公司与李荣平之间存在劳动关系，李荣平至正阳公司处的工作过程中受伤，属工伤，评定为七级伤残。因此李荣平要求正阳公司支付一次性工伤伤残补助金、工伤医疗补助金、工伤就业补助金、被告停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、受伤前工资的诉讼请求，合理合法，应予支持。具体项目及数额确认如下：1.一次性伤残补助金，应计算为2206元／月×13月=28678元；2.工伤医疗补助金为（72.86岁-40.94岁）×0.4月／岁×2206元／月=28166元；3.伤残就业补助金为（72.86岁-40.94岁）×0.4月／岁×2206元／月=28166元；4.停工留薪期工资，李荣平因工致残程度为七级，住院32天，至2012年12月12日出院，共45天，停工留薪期工资为2206元／月÷30天×45天=3309元；5.住院伙食补助费，李荣平共住院治疗32天，住院伙食补助费为20元／日×32日=640元；6.受伤前未支付工资，因李荣平领取计时工资，双方无法确认具体工资数额，可按2010年泉州市企业在岗职工月平均工资2206元来确认未付工资为2206元／月÷30天×28天=2059元。经福建三晋司法鉴定所鉴定认为：被鉴定人李荣平2011年10月28日损伤左眼导致左眼失明两者间存在间接因果关系，本次损伤与左眼失明之间的参与度比例以25%为宜。因此正阳公司应支付的一次性工伤伤残补助金、工伤医疗补助金、工伤就业补助金等三项目应分别为28678元×25%=7170元、28166元×25%=7042元、28166元×25%=7042元。以上项目合计27262元人民币。被告（原告）李荣平请求数额超过部分，不予支持，予以驳回。据此，根据《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十四条、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告（被告）福建省南安市正阳石业有限公司应在本判决生效之日起十日内一次性支付被告（原告）李荣平一次性伤残补助金7170元、工伤医疗补助金7042、伤残就业补助金7042元、停工留薪期工资3309元、住院伙食补助费640元、受伤前未支付工资2059元，以上合计人民币27262元；二、解除原告（被告）福建省南安市正阳石业有限公司与被告（原告）李荣平之间的劳动关系；三、驳回被告（原告）李荣平的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告（被告）福建省南安市正阳石业有限公司承担；鉴定费4000元，由原告（被告）福建省南安市正阳石业有限公司承担。原告（被告）福建省南安市正阳石业有限公司应在本判决生效之日起七日内向法院缴纳。
原审判决宣判后，原告正阳公司和被告李荣平均不服，分别向本院提起上诉，但正阳公司未在法定期限内预交上诉费，本院另行裁定按其自动撤回上诉处理。
上诉人李荣平上诉称，一、上诉人被评定为七级伤残是指本次工伤所造成的伤残等级，评定的依据是上诉人本次工伤的相关病情及病历资料，在本人亲自到场接受检查的情况下作出的，并非根据旧伤情况作出。福建三晋司法鉴定所第一次鉴定认为上诉人本次工伤对手术结果参与度为100%是科学的。二、福建三晋司法鉴定所第二次鉴定认为上诉人本次损伤与左眼失明之间的参与度比例以25%为宜。该结论不是对上诉人本次受伤与七级伤残等级的参与度进行鉴定的结论，不能作为本案认定相关事实的依据。主要理由如下：1.左眼失明并不等于同于七级伤残。2.七级伤残的结论并非基于左眼失明而得出，而是对上诉人本次工伤所造成的伤残情况的鉴定结论。3.第二次鉴定是在上诉人未到场也不知情的情况下作出的，程序上不合法，而且同一鉴定机构作出的两次结论完全相反，自相矛盾。从鉴定结论内容上看，第二次鉴定结论与本案要解决的问题没有关系。综上，原审判决认定事实不清，适用依据有误，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审的诉讼请求。
被上诉人正阳公司答辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，法律适用正确，上诉人上诉的请求没有事实和法律依据，请予以维持原判，驳回上诉。上诉人在住院的时候对医院的陈述就有自认受伤之前左眼本身就是一个假眼，本案事故只是造成了左眼的假眼受损。
经审理查明，上诉人因本案事故受伤后，先后于福建省泉州市第一医院、厦门大学附属眼科中心住院治疗，于泉州医学高等专科学校附属医院和南京军区福州总医院门诊治疗，原审判决对此认定有误。当事人二审中的主要争议是本案工伤事故与上诉人左眼七级伤残之间的因果关系及具体参与度问题。除上述争议所涉事实外，当事人对原审判决查明认定的其余事实均无争议，本院对当事人无争议的事实依法予以确认。就上述争议，除原审所提供的证据外，上诉人未提供新的证据，被上诉人则提供了2011年12月2日被上诉人与上诉人签订的协议书一份，协议载明李荣平于2011年11月2日-11月9日期间，不知何原因造成已经失明三十年的左眼旧伤复发，正阳公司帮忙垫付部分医疗费用，但不承担任何责任，李荣平治疗过程中及治愈后发生的事情均与正阳公司无关，李荣平不再向正阳公司提出任何要求。正阳公司据此主张上诉人自己确认被上诉人对其眼睛旧伤复发没有责任，并且被上诉人已经为上诉人垫付了医疗费用。上诉人质证称，对协议书的真实性没有异议，签名是李荣平所签的，但该非新证据，当时协议是在显失公平的情况下签署的，因为如果不签，就得不到医疗费。
另经查阅本案原审卷宗，上诉人诉争工伤的经治医院泉州市第一医院门急诊病历记载病人主诉“左眼失明30年”、住院病历记载既往史“30年前左眼爆炸伤后视物不见，于当地医院行眼部手术（具体不详），最后收治医院厦门大学附属厦门眼科中心于2011年12月12日出具的《疾病诊断证明书》对李荣平的伤情诊断为“左眼陈旧性外伤：左眼晶体皮质残留、左眼外伤性白内障、左眼继发性青光眼、左眼球内异物、左眼废用性外斜视、右眼屈光不正。”、泉州市劳动能力鉴定委员会泉劳鉴委伤字（2012）325号鉴定结论书对李荣平的伤情描述为“左眼穿通伤，外伤性白内障术后无晶状体眼，眼玻切术后，眼内异物取出术后，废用性外斜视、视力光感。”原审中，被上诉人的原申请鉴定事项为“对李荣平的损伤参与度进行鉴定”，之后将该申请鉴定事项明确为“1.对李荣平左眼的失明与本案损伤之间的因果关系进行司法鉴定；2.两者间如存在因果关系，李荣平左眼的失明与本案损伤之间参与度的比例进行司法鉴定。”接受委托的鉴定机构因此以同一鉴定小组先后作出两份鉴定结论，第一份结论为：“被鉴定人李荣平的2011年10月28日左眼损伤对其导致行‘左眼残留晶体皮质摘除＋激光＋眼内异物取出＋气交＋C3F8填充’结果参与度为100%。”第二份鉴定结论为：“被鉴定人李荣平2011年10月28日损伤左眼导致左眼失明两者间存在间接因果关系，本次损伤与左眼失明之间的参与度比例以25%为宜。”二审中，上诉人承认其左眼30年前受过伤，治疗后光线不如右眼。
本院认为，当事人对被上诉人于二审中所提供的协议书的真实性均无异议，并认可协议书所记载的“李荣平于2011年11月2日-11月9日期间，不知何原因造成已经失明三十年的左眼旧伤复发”即为本案诉争的工伤事故，本院对此予以确认，但因上诉人所受伤害已经行政认定为工伤事故，被上诉人对此应承担的是无过错责任，且原审判决宣判后，被上诉人对此并未提起上诉，故其现以该协议书主张其对本案诉争工伤事故无需承担责任，理由不能成立，本院不予采纳。结合泉州市第一医院、厦门大学附属厦门眼科中心的诊断意见和上诉人的自述，可以认定上诉人左眼在30年前受过伤，视物不见，并存在多项后遗症，本案工伤所造成的眼球内异物只是最后治疗的症状之一，劳动行政部门的伤残等级鉴定也是对李荣平左眼新旧伤共同导致的现状的评定。原审中，鉴于鉴定申请人首次申请鉴定的要求不够明确，接受委托的鉴定机构在作出“被鉴定人李荣平的2011年10月28日左眼损伤对其导致行‘左眼残留晶体皮质摘除＋激光＋眼内异物取出＋气交＋C3F8填充’结果参与度为100%”的鉴定结论后，根据申请人进一步明确后的申请要求，由同一鉴定小组根据相同的病历材料和检查结果作出“被鉴定人李荣平2011年10月28日损伤左眼导致左眼失明两者间存在间接因果关系，本次损伤与左眼失明之间的参与度比例以25%为宜”的第二次鉴定结论，程序并不违法，而且首次鉴定解决的是本案工伤与采取上述手术的必要性之间的关系问题，第二份鉴定则是评定诉争工伤与上诉人左眼伤残现状之间的关系及参与度的问题，两者并不矛盾。因手术的必要性并非本案争议及需要鉴定的事项，故原审判决对首份鉴定结论不予采信是正确的，对第二份鉴定结论予以采信也符合劳动能力鉴定机构的伤残鉴定结论，本院对此予以确认，上诉人主张本案应采信首次鉴定结论作为认定事实的依据，理由不能成立，本院不予支持。另外，对南安市劳动争议仲裁委员会关于解除双方劳动关系的裁决部分，双方均无异议，鉴于仲裁裁决在当事人提起诉讼后即整体不发生法律效力，故在当事人未就此提起诉讼的情况下，仍应判决解除双方的劳动关系，否则将导致双方的劳动关系在法律上处于不确定状态。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，当事人对相关项目和数额均无异议，依法应予维持，但未对双方的劳动关系作出判决不妥，本院予以加判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人李荣平的上诉，维持原判；
二、解除上诉人李荣平与被上诉人福建省南安市正阳石业有限公司之间的劳动关系。
本案二审受理费人民币10元，由上诉人李荣平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
审 判 员 王一平
代理审判员 傅嘉钦
二〇一三年十二月××日
书 记 员 李华蓉
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。