广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第881号
上诉人（原审原告）：朱大华。
委托代理人：李华元、李钦明，广东正大联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市合通建材粉磨有限公司。住所地：广东省惠州市博罗县石湾镇飞鹅大道黄西村飞鹅岭。
法定代表人：何志锋。
委托代理人：梁叔强、曾共华，广东民诚众信律师事务所律师。
上诉人朱大华因与惠州市合通建材粉磨有限公司承揽合同纠纷一案，不服惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法湾民初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告起诉称，2012年4月1日，原告与被告签订了一份《铲车合同协议》，双方约定被告将原材料进库堆料及自带铲车作业项目承包给原告，合同期限自2012年4月1日起到2015年4月1日止。合同签订后，原告就自带了铲车和施工人员进入被告公司，按合同约定进行铲车作业。2012年10月份之前被告也按约定支付了相应报酬。2012年11月1日，被告借口股东有变更单方毁约，将原告赶出项目工地。根据双方签订的《铲车合同协议》第9条的约定，原告每月至少得到2.4万元的业务量，如果按合同约定履行到2015年4月1日，原告至少将得到28＊2.4=67.2万元业务量。但由于被告无故违约，造成原告的逾期利益受损。除原告的逾期利益受损外，原告运输铲车和安排遣散工作人员的费用，也都是被告违约造成的损失。因此，请求法院酌情判令被告赔偿10万元损失。此外，根据双方签订的《铲车合同协议》第10条规定，被告单方毁约，造成原告巨大经济损失。因此特请求：1、判令被告支付违约金10万元，2、酌情判令被告承担造成的原告损失10万元，3、判令被告承担本案诉讼费。原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：1、《铲车合同协议》，证明原、被告之间存在合同关系。2、证人证言，证明被告违约的事实。
被告辩称，1、被告不认可与原告签订过任何的合同、协议，对原、被告之间的合同关系不予确认。从原告提供的铲车合同协议复印件中，该协议只有一个公司的印章，无经办人或法人的签名，且被告无该协议。因此被告不清楚原告是在何种情况下取得该合同。即使该协议是真实的，根据最高院的证据规则规定，原告认为该合同已经履行应承担举证责任，但原告未证明。原告提供的证人证言与本案有何利害关联。从身份材料来看，这些证明都与原告有利害关系，其证言不具有证明力。2、原告第二项诉请无任何依据。基于双方不存在合同关系，即不存在任何损失。即使根据协议来说，第一项诉请已包含第二项，原告属于重复计算，无任何法律依据。综上，请求法院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。被告对其陈述的事实没有向本院提供证据。
在庭审中，被告对原告所提供的证据进行了质证。被告对原告提供的证据1的真实性有异议，认为被告不清楚原告方如何加盖被告的公章，该协议上无被告任何代表人或法人签名。即使该协议是真实的，原告也没举证证明已实际履行。
本院重新分配举证责任，原告需在三十天内举证合同是否履行，被告需在三十天内举证协议上的公章是否被告的公章。原告在举证期限内重新提供的证据有：1、证明一份，证明2012年3月29日广州市增城锋利工程机械维修部将原告的铲车检修后拖到被告处使用2、收款收据，证明：1、2012年3月29日广州市增城兴达运输车队将原告的铲车从修理厂运到被告处；2、2012年11月5日广州市增城兴达运输队将原告的铲车从被告处运出；以上都证明原告在被告处工作过。3、证明一份，证明原告的铲车在2012年4月17日被惠州市博罗县福田镇联发工程机械营业部在被告处进行保养，自此开始后续的保养维修都在该店，直到2012年11月3日原告被被告炒掉为止。4、证明一份，证明2012年7月28日，仙村顺民补胎店给被告的50铲车（即原告在被告处工作的铲车）进行补胎。5、加油卡及加油卡充值凭证，证明原告在被告附近的增福加油站办理的加油卡，证明被告在2012年4月1日至2012年10月份期间经常在此处加油。6、加油发票，证明内容同上。7、百度地图截图，证明增福加油站就在被告公司所在地飞鹅岭旁边。被告对原告提供的证据1、2、3、4的真实性不予确认，属于证人证言，被告无法确认出具个人证明的单位是否存在，而且从内容上看，出具证明的个人和单位明显与原告存在利害关系与利益关系，证明人也没有按照法律的规定出庭作证，因此被告因为这四份证明完全是原告的意思，不具有真实性和合法性。根据法律规定，证人证言属于间接证据，在没有直接证据下不得单独以证人证言作为认定事实的依据，这四份证据不具有认定事实的价值。对证据5、6、7仅仅反映到原告有加油的事实，与本案要证实的合同并没有关联性，根据最高院的法律规定，原告就合同履行应进行有效的举证。被告在重新分配举证责任期间未向本院提供证据。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告惠州市合通建材粉磨有限公司是在博罗县工商行政管理局登记成立的有限责任公司。2012年4月1日，原告与被告签订《铲车合同协议》，约定：1、乙方（原告）自带50型铲车承担甲方生产任务（包括原材料进库、堆料及上料机旁周围的卫生提升机的清理）。…..4、乙方工作人员在上料过程中，不能出现混料。如出现混料，乙方自带人员清库（在混料清库过程中，所有的费用归乙方负责），并甲方有权处罚乙方500元一次。5、乙方的工作人员必须满足甲方生产任务，不能无原材料停机（除特殊情况：如提升机、破碎机运输带等机械不能正常运转，在这样的情况下，甲方不能处罚）在正常的情况下，如果出现无原材料停机（除库里有料不下造成结库，甲方不能处罚）甲方有权处罚乙方200元一次。7、乙方人员必须按照操作规程进行操作，注意安全事故。另甲方必需为乙方工作人员办理工伤保险，办理工伤保险的费用由乙方自负。如出现安全事故，那么由保险公司索赔。在保险公司赔偿不足的情况下，余下的款项由双方赔偿：甲方50％，乙方50％。8、每月发工资日为次月15日发放工资日。在发工资时每月上、下不超过三天，超过四天乙方有权停工，所受的经济损失与乙方无关。….10、在执行合同过程中，单方毁约，谁就赔偿对方的经济损失壹拾万元正，工资结清，乙方人员、铲车离开本厂。11、在合同期限到期时，在同等的条件下，乙方有权优先续约。12、本合同有效期限：2012年4月1日至2015年4月1日。原告认为，被告于2012年11月1日单方毁约，经多次沟通未果，遂向本院起诉。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：综合原告的起诉、被告答辩及法庭调查的情况，本案争议主要有：1、《铲车合同协议》是否被告签订；2、《铲车合同协议》是否履行。对于争议1，被告否认与原告存在合同关系，在证据质证中却表示不清楚原告方如何加盖被告的公章；在本院询问其铲车合同协议上的盖章是否被告所盖时，被告表示该印章与被告的印章式样一致，但不清楚是否被告所盖。在本院重新分配举证责任时，被告亦未向本院提供证据予以证实，因此本院采信《铲车合同协议》是被告与原告所签订的。对于争议2，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，原告应承担合同履行的举证责任。在第一次举证责任期间，原告提供的证明人均未出庭作证；在重新举证期间，原告提供的证明、收款收据、加油卡等亦不能证实原告在2012年4月1日至11月1日在被告处作业，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告应承担举证不能的法律后果。因此，对原告的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，判决如下：驳回原告朱大华的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告承担。
当事人二审的意见
朱大华不服原审判决，向本院提出上诉。请求：1、撤销（2014）惠博法湾民初字第23号民事判决书。2、请求判令被上诉人向上诉人支付违约金10万元，赔偿上诉人损失10万元。3、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人诉被上诉人承揽合同纠纷一案，一审判决认为上诉人提供的证据不能证明上诉人在2012年4月1日至11月1日在被上诉人处作业，应承担举证不能的后果，是错误的。上诉人一审所提交的证据已经形成完整的证据链，足以证明上诉人的诉请，理由如下：一、上诉人提交了多份证据，用以证明在2012年4月1日至11月1日期间在被上诉人处作业，具体如下：1、朱大云、李南华两位证人的证言，这二人在合同履行期间一直在被上诉人处工作。2、证明人党书红和广州市增城锋利工程机械维修部出具的《证明》，该证据可以证实上诉人的铲车在其维修保养后被运至被上诉人处。3、广州市增城兴达运输车队出具的《收款收据》，证明该车队将上诉人的铲车运入和运出被上诉人处。4、证明人温灿光和村顺明补胎店出具的《证明》，证明到被上诉人处为上诉人的铲车送车胎。5、证明人催国金和惠州市博罗县福田镇联发工程机械配件部出具的《证明》，证明到被上诉人处给上诉人的铲车进行维修、保养。6、上诉人提交的加油卡、加油卡充值凭证、加油的发票及百度地图截图，可以证明上诉人的铲车在被上诉八附近的加油站（相距不到百米）进行加油的事实，而且加油发票上还写明了被上诉人的名称（因为合同第9条第5、6项有关于油费价格的相关约定，所以加油开了发票）。二、上诉人提交的上述证人证言、书证、物证能够相互印证，已经形成完整的证据链，足以证明上诉人在2012年4月1日至11月1日期间在被上诉人处作业，即《铲车合同协议》确有履行。1、从上述证据可以看出：①上诉人的铲车在此期间是在被上诉人处的；②上诉人的铲车在此期间在被上诉人里面或附近的维修店多次进行过更换轮胎、保养和维修；③上诉人的铲车在此期间在被上诉人附近的加油站持续、多次进行加油：2、从上诉人的车辆进行过多次维修、保养、加油，特别是加油的费用巨大，且时间吻合、有连续性，可以推论上诉人的铲车在此期间是在作业的，而不是闲置在被上诉人处。3、上述多份证据的内容均显示有被上诉人的名称，如果不在此作业，收据、发票上绝对不会显示被上诉人的名称，上诉人也不可能拥有这些收据和发票。4、被上诉人无相反的证据证明上诉人的铲车为什么会停在其公司，为什么相关收据和加油的发票上会显示有其公司名称。三、一审法院未认真调查核实上诉人一审提交的证据，就认定上诉人证据不足，是对案件极不负责的表现，而且一审过程也存在明显偏袒被上诉方的行为和举动，显失法律尊严和公平。1、如上所诉，上诉人提交的证据相互印证，已形成完整证据链，足以证明相关事实。2、上诉人提交的书证和证人证言中，都有明确、具体的证人姓名和证明单位的名称和公章，并都留有联系电话，如果认为上诉人的证据有疑点或需进一步核实，一审法院完全可以打电话询问相关人员和公司或要求其出庭作证，以调查核实相关事实，但一审法院却都没有去做。3、本案被上诉人未提交任何证据证明其观点，也没有任何证据来反驳上诉人提交的上述证据存在的合理性。4、一审法院未给予上诉入充分的辩论时间，上诉人重新提交证据后，第二次开庭居然草草结束，被上诉人反驳和否认全部事实和证据后，上诉人准备进行辩论时，一审法官却直言：本案没什么好辩论的。四、上诉人有新证据证明上诉人的铲车确实是在被上诉人处作业，《铲车合同协议》确有履行。因被上诉人无故毁约，上诉人不得不离开被上诉人处，2012年11月2日上诉人的两位老乡到被上诉人处与上诉人协商帮忙搬家的事宜，其中一人在上诉人不知情的情况下，用手机拍摄了上诉人停放在被上诉人处的铲车，从这些照片中可以看出上诉人的铲车确实是在被上诉人处，而且旁边就有工人在作业，如果上诉人的铲车不是在此作业，是绝对不可能停放在此的。本案一审判决后，上诉人同这位拍摄的老乡诉苦的时候，这位老乡才突然提起当时有拍摄这些照片，因此这些照片属于本案一审后发现的新证据。五、被上诉人对本案基本事实都完全予以否认，毫无诚信可言，已丧失基本的信誉和道德品质，恳请贵院在审判时充分考虑被上诉人的诚信和品质问题。被上诉人在一审中对盖有其公章的《铲车合同协议》，居然予以否认，表示毫不知情。此外，对写有其单位名称的收据、发票，以及众多证明全部都予以否认，却又无法提供相反证明，也无法给出任何合理解释。在一审过程中，被上诉人就是置事实不顾，对所有事实和证据都全盘否认、全盘不知情，显然是无理耍赖，毫无诚信可言。综上所述，恳请二审法院依法查明事实，维护上诉人之合法权益。
被上诉人答辩称：一、答辩人同意一审判决，对一审判决查明的事实和认定及法律适用无异议。二、上诉人的上诉理由无任何的事实依据和法律依据。具体理由有：1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九之规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据…（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；…（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”上诉人提供的所谓“证据”均是证人证言，且与存在利害关系，证人并没有依法出庭作证，因此，上诉人提供的所谓“证据”根本不能作为有效证据，不能作为单独认定案件事实的依据。另外，上诉人提供的所谓“证据”均只证实上诉人与提供所谓“证言”的利害关系人之间的法律关系，根本不能证实上诉人履行本案涉案的合同义务。又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定：“…对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”，对此，上诉人应提供相关结算依据、支付费用的依据或公司出入凭证等来加以证实，事实上，上诉人根本没有履行合同的义务，根据无法提供履行合同的任何证据。因此，上诉人提供的证据均是无效的，其证据不能形成完整证据链，无法证实其履行合同义务。2、上诉人所提及存在加油费用巨大并以此推断其履行了合同义务，纯属无理。由于加油站周边有多家工厂，上诉人是否与其他工厂存在合同关系，根本无法查证。而加油的事实与须证明其有履行合同完全没有任何的关系。作为上诉人提供的所谓“证据”，内容全部出自其手，其真实性无法辨别和证明，其要写什么内容（包括答辩人的名称）完全由其操作，没有证据的效力。在上诉人无法有效举证的情况下，答辩人也无须对其提供的无效证据作出反证。如果答辩人要提供类似上诉人的所谓“证据”，答辩人的非常容易的。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。3、上诉人认为一审法院存在明显偏袒答辩人显失法律公平的上诉意见，纯属对一审法院及经办法官的恶意指责，无任何事实依据。一审法院对案件处理是严格适用法律、是公正公平的。一审法院非但没有偏袒答辩人，反而就举证问题上向上诉人倾斜。在第一次开庭之时，由于上诉人根本无法举证有效证明其履行了合同，一审法院及经办法官甚至在超过举证期限后，在答辩人强烈反对的情况下，仍坚持给予上诉人30天再次收集证据。但第二次开庭后，上诉人仍无法举证其履行了合同，上诉人适用法律规定作出驳回其诉讼请求的判决是于法有据的。4、上诉人提供的所谓“新证据”也是无效证据，无法证实其履行合同义务。该证据是无效的，其真实性、合法性、关系性答辩人均不予确认。其证据来源不清，无法辨别其证据是否存在变造和仿造；其照片仅只有铲车的静态图片，非工人驾驶作业的动态视频，因此，不能作为证据证实其履行合同进行铲车作业。另外，该“证据”亦非“新的证据”，如前所述，上诉人提供了多份老乡的“证人证言”，表明上诉人与其老乡关系密切，其老乡不可能不知道提供“证据”可以帮助上诉人。因此，该证据在一审阶段己经存在并可以提供，但上诉人在一审期限内没有提供，在二审提供的上述证据不属于“新的证据”，该“证据”已超过法定举证期限。5、由于本案的争议是上诉人是否履行合同的问题，并非合同印章是否真实的问题。因此，印章真实与否与本案争议没有必然联系。印章可能存在私盖或仿造，答辩人并非鉴定机构，只能凭肉眼确认涉案合同的印章与答辩人的印章式样是否一致，但无义务鉴定印章的真实性，且按一般常理，签订合同不但要盖章，而且要签名负责人或法定代表人的名字才具有法律效力。但本案的涉案合同并无任何公司人员的签名，因此，答辩人不予认可该印章是否答辩人所盖亦为常情。综上，上诉人的上诉理由和证据均不符合客观事实，一审法院判决适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是承揽合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、双方当事人签订的《铲车合同协议》是否实际履行；二、被上诉人惠州市合通建材粉磨有限公司是否应当承担违约责任及赔偿上诉人损失。具体评述如下：
关于双方当事人签订的《铲车合同协议》是否实际履行的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，上诉人朱大华为证实已实际履行双方之间签订的《铲车合同协议》，提供了证人证言、铲车运输的《收款收据》、送车胎和保养维修《证明》、铲车停放于被上诉人处的照片、铲车加油凭证等证明。上述证据之间能够相互印证，形成完整的证据链，足资认定上诉人的铲车在被上诉人处作业。上诉人朱大华已经完成了举证的责任，被上诉人惠州市合通建材粉磨有限公司未提供证明予以反证。原审法院认为，朱大华提供的证据不能证实双之方间实际履行《铲车合同协议》，属于认定事实不清，本院予以纠正。
关于被上诉人惠州市合通建材粉磨有限公司是否应当承担违约责任及赔偿上诉人损失的问题。双方当事人签订的《铲车合同协议》第十条约定：“在执行合同过程中，单方毁约，谁就赔偿对方的经济损失壹拾万正，工资结清，乙方人员、铲车离开本厂。”该约定是双方的真实意思表示，且内容不违返法律法规，合法有效，对合同双方当事人具有约束的效力。被上诉人惠州市合通建材粉磨有限公司主张双方不存在承揽合同关系，不履行合同协议，不存在违约行为，缺乏事实依据，本院不予以采纳。上诉人朱大华依据合同的约定请求被上诉人支付违约金10万元，有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人请求被上诉人赔偿10万元损失，但未提供相关损失证明予以支持。对此，上诉人的该项请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定双方当事人签订的《铲车合同协议》未实际履行，对事实认定不当，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分有理，本院予以支持，其余上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、撤销惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法湾民初字第23号民事判决。
二、被上诉人惠州市合通建材粉磨有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向上诉人朱大华支付违约金100000元。
三、驳回上诉人朱大华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4300元，由朱大华负担2150元，惠州市合通建材粉磨有限公司负担2150元；二审案件受理费4300元，由朱大华负担2150元，惠州市合通建材粉磨有限公司负担2150元，上诉人朱大华预交二审案件受理费4300元，本院予以退回2150元，剩余2150元由被上诉人惠州市合通建材粉磨有限公司于本判决生效之日起十天内向本院缴纳，逾期本院将强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 黄宇乐
二〇一四年十月十一日
书 记 员 黄美静
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。