福建省福鼎市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0982刑初113号
公诉机关福建省福鼎市人民检察院。
被告人温敏，男，1984年9月5日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，无业，户籍地浙江省苍南县，现住浙江省苍南县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月25日向福鼎市公安局投案，同日被取保候审。
被告人黄志强，男，1970年8月21日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，驾驶员，户籍地及现住地福建省仙游县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月11日被福鼎市公安局抓获，次日被刑事拘留，同月26日变更为取保候审。
福建省福鼎市人民检察院以鼎检诉刑诉〔2017〕104号起诉书指控被告人温敏、黄志强犯非法经营罪，于2017年3月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。福鼎市人民检察院指派代理检察员王艳出庭支持公诉，被告人温敏、黄志强到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2016年1月间，被告人温敏为赚取卷烟异地销售差价，明知自己未取得烟草专卖零售许可证，仍在浙江省苍南县钱库镇向苏某等人收购了“芙蓉王”牌硬盒卷烟768条、“七匹狼”牌红色硬盒卷烟28条、“七匹狼”牌白色硬盒卷烟10条，后于同年1月11日以人民币（币种，下同）600元的报酬雇请被告人黄志强将上述卷烟运往福建省仙游县枫亭镇准备销售给他人。被告人黄志强为赚取运费，明知被告人温敏所交寄物品为卷烟，仍接受雇佣帮助运输，并收取被告人温敏给予的600元报酬。当晚，被告人黄志强驾驶鄂Ｃ×××××中型厢式货车装载上述卷烟途径福鼎市沈海高速太姥山收费站时被福鼎市公安局及福鼎市烟草专卖局联合执法查获。经福鼎市烟草专卖局及福建省烟草质量监督监测站鉴别，上述卷烟均为真品卷烟；经福建省烟草专卖局核价，上述卷烟价值共计196950元。
另查明，被告人温敏于2016年1月25日向福鼎市公安局投案，如实供述罪行；被告人黄志强向福鼎市公安局退缴违法所得400元，并向本院退缴违法所得200元。在审理过程中，经浙江省苍南县司法局审前社会调查评估，被告人温敏符合社区矫正条件；经福建省仙游县司法局审前社会调查评估，被告人黄志强符合社区矫正条件。
上述事实，被告人温敏、黄志强在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的证人黄某、苏某证言，辨认笔录，检查笔录，扣押物品、文件清单，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，福鼎市烟草专卖局卷烟真伪鉴别书，福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书，福鼎市烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送材料，浙江省苍南县烟草专卖局出具的证明，现场指认笔录及照片，涉案卷烟照片，福建省行政事业单位资金往来结算票据，抓获经过，户籍证明，调查评估意见书及被告人温敏、黄志强供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人温敏违反国家规定，未经烟草专卖主管部门许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额达196950元，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人黄志强明知被告人温敏非法经营烟草专卖品仍帮助运输，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控二被告人罪名均成立。被告人温敏在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人黄志强在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人温敏案发后能自动投案并如实供述罪行，属自首，可从轻处罚；被告人黄志强归案后能如实供述罪行，属坦白，可从轻处罚；被告人黄志强能主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。结合二被告人的犯罪情节、悔罪表现并参考所在社区意见，本院认为符合缓刑适用条件，可对其二人宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人温敏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币15000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效之日缴纳。）
二、被告人黄志强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币3000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效之日缴纳。）
三、扣押机关扣押在案的“芙蓉王”牌硬盒卷烟768条、“七匹狼”牌红色硬盒卷烟28条、“七匹狼”牌白色硬盒卷烟10条，由扣押机关予以没收，上缴国库。
四、扣押在案的被告人黄志强退缴的违法所得人民币400元、200元，由扣押机关予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 潘其雄
审 判 员 许 嘉
人民陪审员 肖至勇
二〇一七年四月七日
书 记 员 陈裕云
附：主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》条文
第二百四十三条第三款最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。
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