河南省清丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）清少刑初字第23号
公诉机关清丰县人民检察院。
被告人何某，男。无前科。2013年12月3日因涉嫌犯受贿罪由濮阳市人民检察院决定刑事拘留，当日由濮阳市公安局直属分局执行刑事拘留，同年12月12日由河南省人民检察院决定逮捕，同年12月14日由濮阳市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于清丰县看守所。
辩护人楚西智，河南众孚律师事务所律师。
清丰县人民检察院以清检刑诉（2013）268号起诉书指控被告人何某犯贪污罪和受贿罪，于2014年1月17日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。清丰县人民检察院指派检察员孔鼐出庭支持公诉，被告人何某及辩护人楚西智到庭参加诉讼。现已审理终结。期间因公诉机关补充侦查延期审理二次，并延长审限三个月。
清丰县人民检察院指控：濮阳市通达公路工程有限公司（以下简称通达公司）成立时由濮阳市公路局出资，系濮阳市公路局下属二级机构。2006年12月28日，濮阳市政府文件明确通达公司的市属国有股权（产权）划转给全民所有制性质的濮阳市建设投资公司。2011年，通达公司以虚假出资的形式变更公司性质为有限责任公司，濮阳市建设投资公司系通达公司的最大股东，被告人何某等8人虽名义上为通达公司的股东，但均未实际出资。
2009年6月至2010年12月，被告人何某在担任通达公司承包的濮柳快速通道工程第一标段项目经理、G106陈庄转盘至东明黄河桥中修项目负责人期间，利用职务之便，贪污公款人民币10万元。
2011年至2012年六七月份，被告人何某在担任通达公司承包的省道S212清渠线濮阳县南关桥至濮阳县庆祖南项目（以下简称S212清渠线项目）、国道G106濮范高速至冀豫界拓宽项目经理或负责人期间，利用职务之便，在工程施工、工程款结算方面为他人提供帮助，为他人谋取利益，收受霍某某等人贿赂共计8.5万元。
为证明所指控的犯罪，公诉机关提供了被告人何某供述等证据，并据此认为被告人何某的行为构成贪污罪和受贿罪，系自首。请求依法惩处。
被告人何某辩解称，其不属于国家工作人员。
辩护人楚西智的辩护意见是：通达公司从法律形式上不是国有独资公司，何某不是国有股的代表，没有对国有资产行使管理权，且何某作为股东已经为公司的债务承担责任，故何某不属于国家工作人员；指控何某受贿张某某的4万元，因张某某欠何某1万元，建议受贿数额认定3万元；何某系自首；其主动退赃；其行为未造成直接经济损失和恶劣影响；其无前科，到案后悔罪表现较好。建议在法定刑以下对其定罪量刑。辩护人提供了从濮阳市工商行政管理局调取的通达公司变更信息、河南省郑州市中级人民法院向何某送达的执行通知书、传票、应诉通知书等证据。
经审理查明：
（一）濮阳市通达公路工程有限公司于2001年成立，系濮阳市公路管理局所属的工程一处、工程二处合并组成，原为濮阳市公路管理局下属国有企业。2006年初，该公司改制为自主经营、自负盈亏独立法人的国有企业。2009年和2011年通达公司两次以虚假出资的形式增资，但工商登记显示的自然人股东（其中包括何某），均未实际出资。2011年11月濮阳市公路管理局将通达公司的国有股权（产权）全部划转给全民所有制性质的濮阳市建设投资公司。通达公司的注册登记性质为有限责任公司，但实质上系国有公司。
被告人何某于1998年12月至2006年7月在濮阳市公路管理局第二工程处任技术员，于2006年8月至2010年12月任通达公司第二工程处技术科长，2011年1月被濮阳市公路管理局任命为通达公司总工程师、党委委员，2011年3月被濮阳市公路管理局任命为通达公司机械化工程处党支部书记（兼）。
上述事实，被告人何某在开庭审理过程中无异议，且有证人吕某某、范某某、薛某某、李某某、黄某某证言，濮阳市通达公路工程有限公司营业执照、组织机构代码证，濮阳市建设投资公司企业法人营业执照、濮阳市人民政府濮政文（2006）192号文件，有限责任公司变更登记申请书、股东出资表、章程修正案、变更登记审核表，通达公司变更信息，通达公司会议纪要，濮阳市公路管理局关于通达公司有关情况的证明，濮阳市人民政府濮政办（2013）50号文件、濮阳市通达公路工程有限公司股权转让协议，明某某、赵某某、吕某某、黄某某、常某某出具的证明，濮阳市通达公路工程有限公司证明，濮阳市公路管理局濮公路（2011）26号文件、中共濮阳市公路管理局委员会濮公路党（2011）70号文件等证据予以证明，足以认定。
（二）贪污
2009年9月份，被告人何某在担任濮阳市城区至柳屯快速通道工程第一标段（以下简称一标）的项目经理期间，与同在该标段进行供水管线施工的鲁某某一方达成协议，由一标进行供水管线沟渠的开挖、回填和地方关系协调，完成以后鲁某某一方付9万元的费用。至同年12月份鲁某某一方实际支付一标6万元费用。何某隐瞒该笔收入，于2010年底将其中4万元据为己有。
2010年，被告人何某在担任国道G106陈庄转盘至东明黄河桥中修项目负责人期间，默许其司机梁某某（又名：梁某）采取虚开发票套取材料款的方式套取现金，后梁某某将套取现金中的人民币6万元交给何某，用于何某个人日常消费。
上述事实，被告人何某在开庭审理过程中无异议，且有证人鲁某某、丰某某、赵某某、张某某、梁某某证言，濮阳市通达公路工程有限公司证明及项目经理职责，建设工程施工合同、质量保证书，付款证明，中国农业银行存取款凭证，记帐凭证、原始凭证整粘单、发票等证据予以证明，足以认定。
（三）受贿
2011年，被告人何某在担任S212清渠线项目经理期间，通达公司职工霍某某、刘某某承包了该项目濮阳县南关至五星乡梨子园段路基土方工程。2011年中秋节前，为了在施工和资金支付中得到何某的帮助，霍某某在何某位于该项目部的办公室内送给何某人民币1万元。2012年春节前，为尽快结算该项目部未结算的工程款，霍某某、刘某某一起到何某家里，送给何某人民币2万元。2013年春节前的一天，为结算剩余工程款，霍某某、刘某某一起到何某家里，送给何某人民币5000元。
2012年六七月份，被告人何某在担任国道G106濮范高速至冀豫界拓宽项目的项目经理期间，霍某某为感谢何某同意其妻兄郭某某为该项目供应柴油，并为尽快结算柴油款，霍某某在何某位于该项目的办公室内，送给何某人民币1万元。
2011年，被告人何某在担任S212清渠线项目经理期间，通达公司职工张某某承包了该项目部分压浆、冷再生工程。2011年六七月份，何某以有急事需要用钱为由向张某某索要人民币4万元。
上述事实，被告人何某在开庭审理过程中无异议，且有证人霍某某、刘某某、郭某某、张某某证言，濮阳市通达公路工程有限公司证明及项目经理职责，施工合同、合同协议书，施工劳务合同、单价表、结算单，机械施工合同、工程结算单，中国工商银行支取凭证等证据予以证明，足以认定。
另查明，2013年9月4日，中共濮阳市纪律检查委员会对被告人何某进行调查，调查期间何某主动交代了纪委不掌握的贪污、受贿行为。2013年12月2日濮阳市人民检察院将何某从纪委带至清丰县人民检察院进行询问。何某于2013年11月19日退赃6万元，于2013年12月4日退赃7.8万元，于2014年1月15日退赃4.7万元。
上述事实，有濮阳市人民检察院反贪局归案经过，中共濮阳市纪律检查委员会第二纪检监察室证明，退赃证明等证据予以证明，足以认定。
本院认为，被告人何某身为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞、骗取等手段非法占有公共财物10万元，其行为已构成贪污罪；其利用职务上的便利，非法收受或索要他人财物8.5万元，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。关于何某及辩护人认为何某不属于国家工作人员的意见，经查，虽然通达公司注册登记的性质为有限责任公司，但濮阳市公路管理局、通达公司证明及证人证言印证通达公司实为国有公司，自然人股东均未出资，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条“企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质”之规定，通达公司的性质应为国有，何某身为项目经理或负责人，履行组织、管理职责，其身份属于从事公务的国家工作人员，故何某及辩护人的上述辩护意见不予采纳。关于辩护人称公诉机关指控何某受贿张某某的4万元应认定受贿3万元的意见，经查，张某某虽在事前借何某1万元，但何某供述和张某某证言不能证明涉案的4万元与借款有关联，故辩护人关于受贿数额的辩护意见不予采纳。何某在接受纪委调查期间主动供述纪委未掌握的贪污、受贿犯罪行为，系自首，均依法减轻处罚。其有索贿行为，依法从重处罚。其积极退赃，酌情从轻处罚。辩护人的其他辩护意见予以采纳。何某一人犯数罪，予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第六十七第一款、第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人何某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑六年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月3日起至2019年12月2日止。）
二、被告人何某所退赃款18.5万元未随案移送，由扣押机关依法予以处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省濮阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 崔丽红
审 判 员 付俊花
代理审判员 张利娜
二〇一四年七月十一日
书 记 员 邵慧亮