重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第07457号
上诉人（原审原告）：浙江环影装饰工程有限公司，住所地浙江省嵊州市剡湖街道官河路630号。
法定代理人：钱越栋，董事长。
委托代理人：张经柱，重庆依斯特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市科检置业有限公司。
法定代理人：刘兴文，董事长。
委托代理人：李乾，重庆鼎圣律师事务所律师。
上诉人浙江环影装饰工程有限公司（以下简称环影公司）与被上诉人重庆市科检置业有限公司（以下科检公司）装饰装修合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年9月15日作出（2014）江法民初字第02326号民事判决。环影公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月月6日受理本案后，依法由审判员李立新担任审判长并主审，与审判员邓山、代理审判员朱华惠组成合议庭，于2014年11月19日、2014年12月26日、2014年1月19日审理了此案，上诉人环影公司的委托代理人张经柱、被上诉人科检公司的委托代理人李乾到庭参加了审理。二审中，双方申请庭外和解2个月。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：环影公司是一家具有一级承包资质的装饰企业，科检公司是重庆国际检测大厦（国家中西部科技检测中心）项目的项目法人。2012年4月28日，环影公司出具授权委托书，载明李斌为环影公司分公司负责人，环影公司授权委托李斌为其代理人，以环影公司的名义参与重庆国际检测大厦装饰工程施工合同的谈判事宜，合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，环影公司均予以承认。同日，环影公司与科检公司签订《装饰工程施工合同》，约定由环影公司承担重庆国际检测大厦（国家中西部科技检测中心）项目的部分精装修工程的施工。合同载明的项目基本概况：本项目位于重庆市寸滩保税港港城工业园区D片区内，共计总建筑面积约60408平方米。合同第一条约定，1.3工程内容：重庆国际检测大厦（国家中西部科技检测中心）装饰工程施工图所示的内容：即本工程装修为4施工标段，面积约7000平方米；正一层地面约5000平方米（最终以招标说明及科检公司下达的工程施工任务书为准）。1.5承包方式及合同价款：装饰工程施工承包，合同价款暂定1500000元（最终以实际竣工结算的金额为准）。1.6约定工程工期及开工时间：本合同签订生效后，进场时间以科检公司发出的进场通知为准。开工日期以科检公司批准环影公司的开工报告日期为准。时间及计算的工期则以科检公司批准的分段开工、竣工工期为准，总工期150天（扣除不可抗拒因素和科检公司原因造成天数）。合同第二条约定，科检公司向环影公司提供图纸日期和套数：在不影响环影公司施工的时间内提供三套完整的施工图给环影公司。第三条约定，本合同施工内容：科检公司提供标段施工图的全部施工内容及科检公司要求增减、涉及变更的工程内容。第十二条约定，12.1本合同履约保证金人民币1500000元。合同签订3个工作日内环影公司向科检公司交纳合同履约保证金人民币500000元。合同履约保证金的退还时间：环影公司施工达到本合同约定工程内容产值的40%时，科检公司退还环影公司所交纳的合同履约保证金50%；其余保证金在本工程预验收合格后15个工作日内一次性退还环影公司。该合同履约保证金不计资金利息。12.2.6因科检公司原因致使本合同无法继续履行，科检公司应按照约定结清环影公司已施工工程款及各种相关费用，并双倍退还环影公司交纳的合同履约保证金。12.2.7本合同签订后，若非环影公司原因导致环影公司迟迟不能进场全面顺利施工，自本合同签订之日起超过20日，则科检公司按环影公司交纳的合同履约保证金以每天3‰支付违约金给环影公司，直至环影公司进场全面顺利施工为止。合同第十四条约定，14.1本合同经环影公司与科检公司双方代表签字并盖章后，环影公司按约定支付定金人民币100000元时即生效，具有法律效力，否则本合同自行失效。本定金在环影公司交纳合同履约保证金时自动转为合同履约保证金。该合同上有环影公司委托代理人李斌和科检公司法定代表人刘兴文的签名，以及环影公司与科检公司的签章。合同签订当日，环影公司向科检公司交纳了100000元作为“装饰工程4标段合同定金”。
2012年5月10日，科检公司向环影公司出具通知，告知环影公司合同涉及的第4标段附属工程已具备施工条件，要求环影公司自接到该通知后，7日内组建项目部，编制施工组织方案，考察和报审材料，完善前期施工工作并准备施工。环影公司的委托代理人李斌签收了该通知，并注明了移动电话号码。同时，该通知上书写有“今收到重庆国际检测大厦蓝图壹份”的字样。该日，科检公司向环影公司出具收到环影公司1500000元4标段装饰工程保证金的收据。
2012年5月15日，环影公司向科检公司发出工作联系函，敦促科检公司及时完善环影公司进场施工所需条件。同年7月6日，科检公司向环影公司发出联系函，说明“重庆国际检测大厦”建设项目已进入施工尾声，计划土建工程八月底结束进入综合验收，装修施工需根据土建综合验收后才能实施，并提出与其签订合同并全面履行了合同义务，而又没有入场的装饰企业，将根据合同履约保证金的金额大小，安排资金逐步予以退还，合同仍将保留。环影公司接函后，于同年8月23日提出退还保证金申请，科检公司当日即通过重庆银行龙头寺支行向环影公司退还履约保证金1500000元。
2012年9月14日，环影公司向一审法院提起诉讼，要求判决科检公司支付其违约金540000元（以履约保证金1500000元为基数，按照每天3‰的标准，从2012年4月29日至9月14日止，计算120天），并要求判决继续履行双方签订的《装饰工程施工合同》。科检公司在该次诉讼中要求调减违约金比例，一审法院于2012年12月12日作出（2012）江法民初字第07032号《民事判决书》，判决科检公司于该判决生效之日起十日内支付环影公司违约金113900元，且判决环影公司与科检公司于2012年4月28日签订的《装饰工程施工合同》继续履行。
2013年1月30日，科检公司通过环影公司工商登记注册地址浙江省嵊州市剡湖街道官河路630号，向环影公司法定代表人邮寄送达入场施工通知书，要求环影公司接该通知后3日内进场作施工前准备，并与科检公司工程部取得工作联系，逾期视为环影公司自动放弃。该通知于2013年2月1日到达嵊州市，但未妥投，于2013年2月4日被退回重庆。
2014年5月20日，在本案一审法院审理过程中，科检公司向环影公司邮寄送达了入场通知函，要求：1.环影公司在收到该函后3日内立即进驻施工现场对环影公司承建的工程进行施工，若环影公司不按照第1条及时进场施工，将视为环影公司对《装饰工程施工合同》的根本违约，科检公司将单方解除合同……2014年5月22日，环影公司收到该函，并于次日回函。环影公司的回函载明：因其承接的装修房屋大部分，特别是C栋塔楼已经被科检公司出售或装修，导致其根本就无法继续履行合同，无法进场施工。科检公司之后亦收到该回函。
审理过程中，一审法院经环影公司申请，对进行现场勘验如下：环影公司举示的照片均为在重庆国际检测大厦（国家中西部科技检测中心）项目拍摄，照片1为售房部，照片2、3、19为车库，照片4、5、17、18为大厦外立面，照片6、7、8、9、10、12、13、14、15为科检公司在该大厦内的办公地点，照片16为大厦大门，照片11系从大厦高层拍摄的外景，照片20为大厦车库内的办公室。现场勘验照片显示：1.大厦车库内靠近车库一出口处建有几间科检公司、科检公司联合工会等的办公室；2.大厦平层地面和平层下四围（竖立面）、车库其余部分目前为土建完成后的水泥毛坯表面。
庭审中，环影公司陈述：双方签订的《装饰工程施工合同》的施工范围包含了现场勘验照片上大厦平层地面和平层下四围（竖立面）目前土建完成后的水泥毛坯表面、车库、C栋塔楼部分。
庭审中，科检公司陈述：1.双方签订的《装饰工程施工合同》的施工范围不包含C栋塔楼部分，仅包含现场勘验照片上大厦平层地面和平层下四围（竖立面）目前土建完成后的水泥毛坯表面、车库。2.科检公司已经将C栋塔楼部分房屋出售，部分购房人已经就其购买的C栋塔楼房屋进行装修使用。3.环影公司举示的照片部分内容不属于双方《装饰工程施工合同》中约定的施工范围。
环影公司一审诉称：2012年4月28日，环影公司与科检公司签订《装饰工程施工合同》约定，环影公司承担科检公司检测大厦的部分精装修。同时，合同第12.2.6条约定，因科检公司原因致使本合同无法履行，科检公司应按照约定结清环影公司已经施工工程款及各种相关费用，并双倍退还环影公司缴纳的合同履约保证金。施工合同签订后，环影公司按照约定做好了全面进场的施工准备，进行了装修设计施工方案报审，材料送样等工作，但因科检公司责任，环影公司长时间不能进场施工。环影公司不得不于2012年10月提起诉讼，法院判决科检公司支付违约金，并判决环影公司与科检公司签订的《装饰工程施工合同》继续履行。但环影公司承接的装修房屋大部分已经被科检公司出售并已装修，导致环影公司根本无法继续履行合同。现环影公司请求判决解除环影公司与科检公司签订的《装饰工程施工合同》，并要求科检公司双倍退还部分环影公司缴纳的合同履约保障金，即支付环影公司500000元。
科检公司辩称：科检公司已于2012年8月主动将1500000元履约保证金全额退还环影公司，且已支付了环影公司违约金。科检公司在2013年1月23日已经通知环影公司进场施工，是环影公司拒绝进场施工，现科检公司不存在违约，在合同继续履行的条件下，科检公司未违反合同约定，相反是环影公司违反了合同约定且环影公司并未产生损失。现在环影公司的违约行为已经给科检公司造成了损失，科检公司保留另案追诉的权利。虽然科检公司不认可环影公司解除《装饰工程施工合同》的理由，但科检公司同意判决解除双方签订的《装饰工程施工合同》，请求驳回环影公司其他的诉讼请求。
一审法院认为，环影公司与科检公司于2012年4月28日签订的《装饰工程施工合同》，系双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
关于双方约定的施工范围问题，双方在《装饰工程施工合同》中的约定，环影公司的施工范围为重庆国际检测大厦（国家中西部科技检测中心）装饰工程施工图所示的内容：即本工程装修为4施工标段，面积约7000平方米；正一层地面约5000平方米（最终以招标说明及科检公司下达的工程施工任务书为准）。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，C栋塔楼是否包含在招标说明及科检公司下达的工程施工任务书中应由主张该事实存在的一方，即环影公司承担举证责任。而环影公司举示的《重庆国际检测大厦（国家中西部科技检测中心）C栋塔楼部分标准层1装饰施工图》、《重庆国际检测大厦四标段-
外围地面石材设计方案图》上均无科检公司方确认，科检公司亦不认可前述环影公司举示的图纸系其交付环影公司的合同约定的施工图，故，环影公司未举示充分证据证明其主张，根据现有证据尚不足以证明双方约定的施工范围包含重庆国际检测大厦C栋塔楼部分的装饰施工。一审法院根据科检公司认可的施工范围，认定环影公司与科检公司约定的环影公司的施工范围仅包含现场勘验照片上大厦平层地面和平层下四围（竖立面）目前土建完成后的水泥毛坯表面、车库。
关于环影公司认为其与科检公司签订的《装饰工程施工合同》因科检公司已经将C栋塔楼部分进行出售或装修，致使双方签订的《装饰工程施工合同》无法履行，要求判决解除其与科检公司签订的《装饰工程施工合同》的诉讼请求，虽然科检公司不认可环影公司解除《装饰工程施工合同》的理由，但因科检公司亦同意解除双方签订的《装饰工程施工合同》，故，环影公司要求判决解除其与科检公司签订的《装饰工程施工合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于双倍退还履约保障金的条件是否成就的问题，根据双方《装饰工程施工合同》中第12.2.6条约定，双倍退还履约保证金的条件是因科检公司原因致使本合同无法继续履行。依据环影公司2014年5月23日给科检公司的回函，环影公司认为因其承接的装修房屋大部分，特别是C栋塔楼已经被科检公司出售或装修，导致其根本就无法继续履行合同，无法进场施工。但如前所述环影公司并未举示充分证据证明其与科检公司约定的施工内容中包含C栋塔楼部分；且根据一审法院现场勘验，大厦平层地面和平层下四围（竖立面）目前为土建完成后的水泥毛坯表面，车库除几间办公室之外也为水泥毛坯表面，具备履行条件。在本案诉讼中，科检公司向环影公司邮寄送达了入场通知函，告知了环影公司可进场施工的具体时间。环影公司以其自认为无法继续履行的理由拒绝进场，进而解除合同，不满足双方约定的双倍返还履约保证金的条件。故环影公司该项诉讼请求因不满足双方约定条件而不能成立，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告浙江环影装饰工程有限公司与被告重庆市科检置业有限公司2012年4月28日签订的《装饰工程施工合同》；二、驳回原告浙江环影装饰工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取4400元，由原告浙江环影装饰工程有限公司负担。
环影公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判主张被上诉人向上诉人支付违约金50万元，并由科检公司承担一、二审诉讼费。主要事实和理由是上诉人承接装修的C栋塔楼，被上诉人已部分出售并装修，上诉人无法履行合同，被上诉人应承担双倍返还合同履约保证金的责任，上诉人只要求给付50万元以弥补损失。
科检公司答辩称：C栋塔楼不是双方装修合同约定施工范围，原审判决正确，要求维持。
二审审理中，环影公司和科检公司对合同约定施工范围“4施工标段”是否系环影公司主张的C栋塔楼有争议。科检公司不认可C栋塔楼系双方合同约定施工范围，经本院要求，科检公司只能提供涉案项目的建筑施工图，而未能提供与环影公司签订合同所约定装饰工程的施工图；环影公司举示了涉案合同中环影公司代理人李斌于2012年5月3日出具的《承诺》，拟证明C栋塔楼系双方合同装修施工范围。该证据原系科检公司持有，并由科检公司在一审法院（2012）江法民初字第07032号一案中向一审法院举示，其中明确载明了环影公司承接科检公司重庆国际检测大厦C栋装饰工程。审理中，双方确认，涉及C栋塔楼，科检公司已部分出售并装修。
另经查，双方签订《装饰工程施工合同》中12.2.6约定，因科检公司原因致使本合同无法继续履行，科检公司应按照约定结清环影公司已施工工程款及各种相关费用，并双倍退还环影公司交纳的合同履约保证金；12.2.7条约定，本合同签订后，若非环影公司原因导致环影公司迟迟不能进场全面顺利施工，自本合同签订之日起超过20日，则科检公司按环影公司交纳的合同履约保证金以每天3‰支付违约金给环影公司，直至环影公司进场全面顺利施工为止。2012年9月14日，环影公司基于合同12.2.7条约定起诉要求给付2012年4月29日至9月14日的违约金，一审法院判决科检公司支付违约金113900元。
二审审理查明其他事实与一审审理查明事实一致。案经调解未果。
本院认为，关于科检公司所称C栋塔楼是否是双方合同约定施工范围。结合环影公司涉案项目代理人李斌向科检公司出具的《承诺》、环影公司一审中举示的《重庆国际检测大厦（国家中西部科技检测中心）C栋塔楼部分标准层1装饰施工图》、《重庆国际检测大厦四标段-
外围地面石材设计方案图》以及科检公司于2012年向环影公司发出的通知，该通知经李斌签收并注明“今收到重庆国际检测大厦蓝图壹份”，可以认定双方争执的C栋塔楼系装饰施工合同的施工范围。科检公司否认C栋塔楼是合同施工范围，根据合同第二条约定，装修图纸由科检公司提供给环影公司，经本院要求科检公司举示涉案合同装饰施工图，但科检公司未能举示，故本院对科检公司的辩称不予采信。
关于本案科检公司是否承担双倍返还履约保证金责任。合同装饰工程范围的C栋塔楼现已部分销售并由业主自行装修，合同无法继续履行，科检公司构成违约，根据双方合同12.2.6条约定，科检公司应双倍退还履约保证金。但是涉案合同中，12.2.7条和12.2.6条同时约定了违约金和定金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。环影公司在本案诉讼前，就科检公司的违约行为，已选择违约金条款要求科检公司承担违约责任，一审法院也判决科检公司支付了2012年4月29日至9月14日的违约金。故本案环影公司再选择定金条款，要求科检公司双倍返还履约保证金，不符合法律的规定，本院不予支持。至于环影公司要求解除合同，科检公司无异议，原审判决解除合同并无不当。
综上所述，一审认定事实不当，本院予以纠正，但判决结果。本院不再变动。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人浙江环影装饰工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一五年三月三十日
书 记 员 左 琴