湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终648号
上诉人（原审被告）：湖北华雅高新材料有限公司，住所地湖北省公安县青吉工业园友谊东路。组织机构代码：05001019-4。
法定代表人：王峰，该公司执行董事。
委托代理人：胡涛，湖北华雅高新材料有限公司副总经理。
委托代理人：杨成桂，湖北国亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北城开建筑有限公司，住所地湖北省公安县斗湖堤镇油江路。组织机构代码：73269007-8。
法定代表人：王学武，该公司经理。
委托代理人：鲁修平，湖北城开建筑有限公司项目经理。
委托代理人：龚兵安，湖北荆辉律师事务所律师。
上诉人湖北华雅高新材料有限公司（以下简称华雅公司）因与被上诉人湖北城开建筑有限公司（以下简称城开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服公安县人民法院（2016）鄂1022民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华雅公司的委托代理人胡涛、杨成桂，被上诉人城开公司的委托代理人鲁修平、龚兵安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华雅公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人支付被上诉人到期未付的工程款5575458.51元，并承担该款自2015年11月12日起至清偿完毕之日止的利息（按同期同类银行贷款利率计算）。2.撤销一审判决第二项。3.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决在认定事实和适用法律上存在部分错误，应予纠正。一、上诉人不构成预期违约，未到期的第三期工程款不应一并判决。《建设工程施工合同》明确约定工程款分三期给付，并对给付期限作了区分，但合同并未赋予被上诉人在其中某一期出现逾期时可以要求提前付款的权利，所以，对于未到期的第三期工程款，被上诉人主张提前给付明显缺乏合同依据。构成预期违约要求存在明示的或者默示的不履行债务的行为，上诉人并没有。恰恰相反，上诉人在支付首期工程款时存在大额超付（比约定多付393434元）和提前付款（工程竣工前已经超额付清首期）的行为，说明上诉人具备履行合同的能力，也无意拒绝向被上诉人支付工程款。在第二期工程款的给付期限到来之前，因社会经济环境持续恶化，上诉人的经营状况不如预期良好，为此，上诉人多次找到被上诉人反复协商延期付款事宜，尽管最终未能达成一致，但也足见上诉人具有履约的意愿和行为，并无拒不履行的主观意图和行为表现，上诉人不构成预期违约。退一步讲，即便构成预期违约，根据《合同法》第一百零八条的规定，其法律后果应当是承担违约责任，而法律规定的违约责任并不包括“提前履行义务”，双方的合同也未作此约定，因此，一审判决认定构成预期违约并判令提前付款，缺乏事实和法律依据，应予纠正。本案在扣除第一期超付金额393434元和工程质量保证金1193778.5元后，第二期到期未付金额应为5575458.51元。二、第二期工程款的利息起算点应为2015年11月12日，而非2014年11月12日。对于第三期工程款，给付期限本就未至，不应计算利息。三、月利率2%的利息标准明显过高，有违公平，应变更为同期同类银行贷款利率。1.本案并非民间借贷纠纷，可2%的月利率却是民间借贷司法解释规定的合法利率的最高标准，以该利率标准确定本案违约责任不够公平。2.工程结算总价款中已经包含被上诉人应得的合理利润，如果仍以2%的利率确定违约责任，会导致被上诉人在事实上获得远超行业标准的超高利润，有违公平。3.被上诉人并非垫资施工，上诉人早在工程竣工之前就已超额给付应付工程价款（如前所述），不应以民间借贷的超高利率计算利息。四、工程价款优先受偿的诉请缺乏事实和法律依据，应予驳回。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该六个月期限是行使优先受偿权的除斥期间，并非行使债权请求权的诉讼时效期间，因此属于不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定，也不能以“优先受偿权受限”等理由予以重新计算、延迟计算，否则，有违立法宗旨，不利于对市场主体的平等保护。本案《建设工程施工合同》约定的竣工之日为2013年11月25日，实际竣工之日为2014年11月6日，被上诉人的起诉时间为2016年1月5日，远远超过了六个月的期限，其优先受偿权已经丧失，不应支持。一审法院认定工程价款分期支付导致优先受偿权受限，进而推后优先受偿权的起算时间，明显不妥：1.法律上并无“优先受偿权受限”的规定，一审生造概念，目的在于突破六个月除斥期间的约束，对上诉人极不公平。2.退一步讲，即便存在“优先受偿权受限”，按照一审法院的认定，受限的事由是合同作了分期付款的约定，但该约定系本案双方当事人的真实意思表示，并不违法。该约定的达成，应当意味着受限的事由是被上诉人同意并认可的（明知会产生优先权受限而仍然签约），应当可以据此认定被上诉人主动放弃了优先权，那么，支持其优先受偿权的诉求明显与被上诉人的真实意思和案件的客观事实相悖，存在自相矛盾。3.以“优先受偿权受限”为由支持被上诉人的诉求，将极大损害上诉人及其债权人（银行等）的合法权益，不利于交易安全，也违反公平原则，很可能引发新的社会矛盾。
被上诉人城开公司辩称：一、上诉人构成预期违约是不争的事实。上诉人与答辩人在《建设工程施工合同》中明确约定了工程款的具体给付期限，本案正是因为上诉人没有按《建设工程施工合同》的约定在2015年11月11日前给付第二期工程款而引起。在双方约定的第二期工程款给付时间到期后，答辩人多次与上诉人联系，准备与上诉人协商二期工程款的给付问题，但上诉人拒绝见面协商，答辩人无数次用电话联系上诉人，上诉人也拒不接听电话。答辩人在万般无奈的情况下才提起了本案的诉讼。截止本案诉讼到二审现在的审理，上诉人没有支付二期工程款一分钱给答辩人，在答辩人多次催告的情况下，上诉人已经用自己的实际行动表明不会履行第二期工程款给付义务，答辩人有理由相信上诉人不会按期履行第三期工程款的给付义务，为此，答辩人依据《合同法》的相关规定要求上诉人承担违约责任，并要求上诉人给付全部工程款的请求应当得到法院的支持。二、第二期工程款给付利息起算点的问题。一审法院已经用法律文书予以更正为2015年11月12日，与上诉人的二审上诉第二项请求一致，答辩人对此没有异议。三、关于上诉人二审请求认为其逾期给付工程款按月2%计息过高，要求变更为按同期同类银行贷款利率计算的问题。1.从上诉人与答辩人签订的《建设工程施工合同》及上诉人给付工程款的明细表来看，答辩人属前期垫资施工，在答辩人交付工程后，上诉人才支付了第一期工程款。2.上诉人逾期给付工程款按月2%计付利息是双方在自愿的基础上协商达成的合意，只要不违反法律法规的强制性规定，不损害第三人的合法利益，是合法有效的。人民法院应当依法支持。3.双方虽然不是民间借贷，属工程款余款的给付，上诉人不按期给付对答辩人而言是有一定的利益损害的。且上诉人逾期违约承担违约责任也符合常理，同时双方约定的违约责任按月2%计息也符合民间借贷司法解释的相关规定。四、关于答辩人主张优先受偿权的问题。建设工程价款优先受偿权是法律保护承包人建设资金投入、建筑材料款支出、劳务工资等特定的法定权利。从上诉人与答辩人签订的《建设工程施工合同》工程款给付期限看，双方没有考虑优先受偿权的问题，如果用双方约定的工程款给付期限瑕疵来剥夺答辩人的优先受偿权，显然与立法初衷相悖，对答辩人是极不公平的。《合同法》第二百八十六条规定发包人未按约定支付工程价款是承包人主张优先受偿权成立的前置条件，而本案中双方约定的给付期限在竣工之日起6个月后，如果简单地按最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》来适用，从签订合同时起答辩人就丧失了优先受偿权，法定的优先受偿权对答辩人没有了半点意义。答辩人认为一审法院所述应当尊重双方的约定，优先受偿权从债务到期后再起算6个月期限，是非常正确的。关于优先受偿权的问题，浙江杭州中院解答的2年诉讼时效有参考意义。综上，答辩人认为应当依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
城开公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程款11544351.01元并按月利率2%支付逾期付款利息。2.判令原告对承建的被告的综合楼、倒班楼、厂房车间、食堂工程的变卖价款优先受偿其工程款本息。
一审法院认定事实：2013年1月22日，原、被告签订一份建设工程施工合同。被告将其综合楼、倒班楼、厂房车间、食堂工程发包给原告承建。合同约定，工程价款暂定2550元；开竣工日期为2013年1月25日至2013年11月25日；工程竣工经验收合格，被告应向原告颁发工程竣工验收证书；综合楼、倒班楼、厂房车间、食堂工程全部竣工验收5日内被告向原告支付工程款的50%，竣工一年后5日内，被告向原告支付工程款至80%，竣工满2年后5日内，余款一次性全部结清；如被告在合同约定的期限内不能按时支付工程款，应按月利率2%支付利息，直至利随本清之日止；质量保证金为工程价款结算总额的5%。2013年7月19日，公安县住房和城乡建设局为该工程颁发了《建筑工程施工许可证》。2014年11月6日，原告施工完毕，原、被告双方及相关勘察单位、设计单位、监理单位共同对该工程进行了竣工验收。2014年11月10日，双方签订了《建设项目整改清单》。2015年5月11日，原、被告共同签署了《建筑工程款决算意见书》，双方确认：总工程价款为23875570.01元，被告已支付12331219元，下欠工程款11544351.01元；原告在本决算意见书签字之日起90日内将《建设项目整改清单》所列项目整改完毕，经被告验收合格后计算质保期。如不能整改到位或整改不能满足被告正常使用，被告有权从未支付的工程款中扣除质量缺陷返修费用。一审另查明：原告城开公司主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包二级。原、被告签订的建设工程施工合同约定，被告应于2015年11月11日前支付工程总价款的80%，即19100456.01元。被告实际已支付工程款12331219元，欠付第二期工程款为6769237.01元。剩余第三期工程款4775114元，于2016年11月11日前全部结清。
一审法院认为：本案双方有5个争议的焦点问题，根据原、被告举证、质证情况，结合双方诉辩观点及案件事实，围绕本案争议焦点问题，评析如下：1.关于原告对尚未到期的第三期工程款是否有权主张的问题。原、被告签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，且原告具备相应的施工资质，合同内容未违反法律和法规的禁止性规定，应属有效，双方当事人均应恪守。原告城开公司按照合同约定履行了施工义务，并经竣工验收，被告华雅公司也使用了原告交付的工程，故被告华雅公司理应按约定支付工程款。被告未按照合同约定于2015年11月11日前支付第二期工程款，其行为已构成违约，对该部分工程款被告应当继续支付；对未到期的第三期工程款，因被告未按期如数支付已到期工程款，应视为被告以自己的行为表明不履行合同义务，构成预期违约，原告可根据合同法第一百零八条的规定，要求被告承担违约责任，偿还全部的工程款。故对原告关于被告应支付第三期工程款的主张应当予以支持。2.关于原告逾期竣工的违约赔偿金以及未开发票造成的损失是否应在本案中一并处理的问题。被告的此两项主张是基于建设工程施工合同法律关系向原告主张违约责任的独立的诉，该主张并不是认为被告不应该履行支付工程款的义务，而是认为原告应当承担的违约责任以部分抵销其支付工程款的义务。被告的此项主张属于独立的诉讼请求，被告应当在本案中提出反诉，经当庭释明，被告未在本诉中提起反诉，故对被告的该两项主张，本案不作审理。3.关于质量保证金是否应在本案中扣减的问题。根据合同约定，质量保证金为工程价款结算总额的5%，即1193778.5元。目前工程尚在质量保修期内，被告要求扣减质量保证金的主张符合合同约定，应予支持。4.关于原、被告双方约定的逾期利率是否过高，应否核减的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。原、被告对欠付工程价款利息计付标准在建设工程施工合同中有明确约定，即按月利率2%支付利息。该约定未违反法律规定，对原告要求被告按施工合同的约定支付逾期利息的主张，应予以支持。5.关于原告主张的优先受偿权能否得到支持的问题。建设工程价款优先受偿权是指在发包人拖欠建设工程款时，承包人就其建设工程价款享有优先受偿的权利。建筑工程是由承包人资金、劳动、建筑材料等实际支出物化而成，建设工程价款优先受偿权具有一定的物权属性，是法律赋予承包人在工程款逾期时所享有的一项法定权利，其目的是为了保护承包人及劳动者利益，维护建筑市场健康发展。本案所涉工程系由原告垫资，合同约定的第二期工程款支付时间在工程竣工验收一年后的5日内。也就是说，合同签订时就决定了原告不可能依照最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定在建设工程竣工之日起6个月内对第二期工程款行使优先受偿权。换言之，原告工程价款优先受偿权受限。关于受限后优先权如何主张，批复并没有涵盖，为此只能从合同法法条本义来理解，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按约定支付价款是工程价款优先受偿成立的首要实质条件，而本案原、被告双方约定给付第二期工程款的时间在竣工之日6个月后，应当尊重双方当事人的约定，从债务到期后再起算6个月期限。因此被告未按照合同约定在2015年11月11日前支付第二期工程款，原告在第二期工程款逾期近2个月时即向法院提起诉讼，对其主张享有建设工程价款优先受偿权的请求，应予支持。优先受偿权的范围应以被告欠付的工程价款为限，不包括欠付工程价款的利息。综上，被告共欠付原告工程款11544351.01元，扣留工程价款结算总额5%的质量保证金1193778.50元后，被告应支付原告工程款10350572.51元。本案经院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告湖北华雅高新材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告湖北城开建筑有限公司工程款10350572.51元，并承担该款自2014年11月12日起至清偿完毕之日止按月利率2%计算利息；二、原告湖北城开建筑有限公司对被告湖北华雅高新材料有限公司欠付的10350572.51元工程款在承建的工程折价或者拍卖的价款内享有优先受偿权；三、驳回原告湖北城开建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91067元，由被告湖北华雅高新材料有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明：2013年1月22日，湖北华雅粉末涂料有限公司与湖北城开建筑有限公司签订了案涉的建设工程施工合同。2014年8月27日，湖北华雅粉末涂料有限公司在公安县工商行政管理局变更登记为湖北华雅高新材料有限公司。2016年6月8日，公安县人民法院对（2016）鄂1022民初42号民事判决书中文字上的笔误作出（2016）鄂1022民初42号民事裁定：第11页第12、13行“并承担该款自2014年11月12日起至清偿完毕之日止按月利率2%计算利息”应补正为“并承担该款自2015年11月12日起至清偿完毕之日止按月利率2%计算利息”。上诉人华雅公司当庭认可该补正裁定中有关第二期欠付工程款利息的起算时点为2015年11月12日。在2016年9月8日的调查询问笔录中，双方当事人对质保金的扣留问题均陈述按合同约定扣留。案涉建设工程施工合同约定质量保证金为工程价款结算总额的5%，发包人按该比例从每次应支付给承包人的工程款中扣留。华雅公司依照约定，应于2015年11月11日前支付第二期工程款至工程款总价的80%即19100456.01元，其实际已支付工程款12331219元，另扣留按5%的比例相应的工程质量保证金955022.8元，华雅公司欠付第二期工程款为5814214.21元；剩余第三期工程款4775114元，扣留按5%的比例相应的工程质量保证金后为4536358.3元，华雅公司应于2016年11月11日前全部付清。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为：案涉工程于2014年11月6日进行了竣工验收，双方当事人对工程款分三期（2014年11月11日前付第一期、2015年11月11日前付第二期、2016年11月11日前付第三期）付清没有异议。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定发包人未按约定支付工程价款的，承包人对所承建的工程享有优先受偿权，在认定本案建设工程价款优先受偿权行使期限时，应当结合案件的事实，尊重当事人有关工程价款支付期限的约定，优先受偿权行使期限的起算点不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限。城开公司于2016年1月5日向一审法院起诉主张优先受偿权，其未超过优先受偿权行使的期限。上诉人华雅公司关于本案约定的竣工之日为2013年11月25日，实际竣工之日为2014年11月6日，被上诉人2016年1月5日起诉，远远超过了六个月的期限，其优先受偿权已经丧失的上诉理由不足，本院不予采信。
上诉人华雅公司未按约定于2015年11月11日前付清第二期工程款，欠付金额5814214.21元，超过全部工程价款的五分之一，一审认为其以自己的行为表明不履行合同义务、构成预期违约并无不当。城开公司不仅有权主张其承担第二期逾期付款的违约责任，而且可以对未到期的第三期工程款主张其清偿。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。双方约定如发包人华雅公司在约定的期限内不能按时支付工程款，即按月利率2%计付利息，该约定未违反法律规定，对上诉人华雅公司关于月利率2%的利息标准明显过高，有违公平，应变更为同期同类银行贷款利率的上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人主张的第二期工程款的利息起算点应为2015年11月12日的上诉理由，其符合双方的约定，本院予以支持。一审对第二期应支付工程款与第三期应支付工程款的本息未予区分地一同裁判存在不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人华雅公司的部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、维持公安县人民法院（2016）鄂1022民初42号民事判决的第二项即原告湖北城开建筑有限公司对被告湖北华雅高新材料有限公司欠付的10350572.51元工程款在承建的工程折价或者拍卖的价款内享有优先受偿权；第三项即驳回原告湖北城开建筑有限公司的其他诉讼请求。
二、撤销公安县人民法院（2016）鄂1022民初42号民事判决的第一项，即被告湖北华雅高新材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告湖北城开建筑有限公司工程款10350572.51元，并承担该款自2015年11月12日起至清偿完毕之日止按月利率2%计算利息。
三、湖北华雅高新材料有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付湖北城开建筑有限公司工程款5814214.21元，并承担该款自2015年11月12日起至清偿完毕之日止按月利率2%计算的利息。
四、湖北华雅高新材料有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付湖北城开建筑有限公司工程款4536358.3元，逾期支付则承担该款自逾期之日起至清偿完毕之日止按月利率2%计算的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费91067元，由一审原告湖北城开建筑有限公司负担8000元、一审被告湖北华雅高新材料有限公司负担83067元；二审案件受理费91067元，由上诉人湖北华雅高新材料有限公司负担83567元、被上诉人湖北城开建筑有限公司负担7500元。
本判决为终审判决。
审判长 郭元亮
审判员 王同军
审判员 周 湛
二〇一六年十月八日
书记员 张 莹