湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民三终字第00336号
上诉人（原审被告）襄阳现代建筑有限责任公司（以下简称现代建筑公司）。
法定代表人陶祥胜，该公司董事长。
委托代理人陈勇，该公司员工。代理权限：一般授权代理。
委托代理人杨自瑞，湖北联帮律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审原告）襄阳华新建山新材料有限公司（以下简称华新建山公司）。
法定代理人刘效峰，该公司总经理。
委托代理人寇强，湖北卧龙律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人现代建筑公司因与被上诉人华新建山公司加工合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2012）鄂樊城牛民初字第00199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人现代建筑公司的委托代理人陈勇、杨自瑞，被上诉人华新建山公司的委托代理人寇强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告华新建山公司诉称：2012年6月20日，原、被告等单位和个人签订一份《商品混凝土委托加工合同》，合同约定，被告委托原告加工商品混凝土，加工总方量约8000方，强度登记分别为C10至C30，每方单价从205元至245元不等，加工所需原材料由被告方向其他合同各方采购，合同还约定了被告结算货款的方法和日期，并约定被告如不按合同约定付款，原告有权单方面暂停混凝土加工和供应，有权解除合同，逾期付款被告应按合同总价款日5%向原告支付违约金。合同签订后，在实际履行的过程中，加工混凝土所需的原材料实际均由原告方采购，由原告加工，并向被告运送，共给被告供应混凝土8000方，合计混凝土款项1853546元，被告仅于2012年11月向原告支付混凝土款项10万元，余款1753546元一直未付。请求法院判令解除原、被告商品混凝土委托加工合同关系，判令被告支付拖欠的混凝土款项1753546元，被告从违约之日起按合同总价款日5%向原告支付违约金。
被告现代建筑公司辩称：本案商品混凝土委托加工合同不生效。根据合同第15条“本合同自双方签字盖章之日起生效”的约定，由于该合同C方华新水泥（襄阳）有限公司、J方、K方襄阳市捷高物流有限公司未签字盖章，此合同应属无效。原告华新建山公司无权主张拖欠的混凝土款项。理由是根据合同第7条付款方式的约定，由J方襄阳捷高物流有限公司代收货款、运费等，因此原告无权结算本案货款、运费。根据合同第9条、第13条，原告只有供货、提供资料的义务，无收款的权利。即使被告不按约定支付加工费，原告只有拒绝交付技术资料的权利，原告只能主张加工费，其他各方可以主张全部货款。原告所能主张的是单方加工费30元，无权主张合同约定的每方205元、215元、225元、235元、245元的货款权利，原告诉请的欠款1753546元数额不成立，该数额无任何证据证实，也未按合同的约定向鑫英百合工地供货。原告主张的按日5%支付违约金不能成立。因为合同无其他三方签字，合同无效，不存在违约金。根据合同约定，原告及其他各方均应从2012年6月20日开始至2012年9月20日供货结束，但在此期间并未供货，按原告诉称其于2012年11月供货，已超期5个多月，原告已经违约。根据最高人民法院司法解释规定，延期付款违约金最高不超过法定的日万分之二点一，而原告诉称的5%过高，不成立。由于本合同约定是向J方付款，而J方又未消签字盖章，付款对象不存在在，又无指定收款帐号，J方又未主张权利，不存在违约。本案遗漏了合同中其他各方，所以，原告诉称不能成立，应予驳回。
原审经审理查明：2012年6月20日，现代建筑公司作为委托方（A方0、华新建山公司作为加工方（B方）、华新水泥（襄阳）有限公司作为水泥供应方（C方）、王乔军作为砂料供应方（D方）、彭伟作为石料供应方（E方）、蒋波作为粉煤灰供应方（F方）、襄阳市慧可节能建材有限公司作为矿粉供应方（G方）、襄阳嘉鑫源建材厂作为外加剂供应方（H方）、襄阳捷高物流有限公司作为运输服务方和泵送服务方（J方、K方）签订了一份《商品混凝土委托加工合同》，合同约定：A方将襄阳金英百合农产品批发市场1号、2号仓库所需商品混凝土委托B方来料加工生产，所需原材料由C、D、E、F、G、H方提供，运输服务由J方提供，泵送服务由K方提供。工程开完工时间为2012年6月20日开始至2012年9月20日结束。混凝土总方量约8000方，加工费30元／方，加工费合计24万元。加工混凝土所需原材料由A方直接向C、D、E、F、G、H各方采购，各方直接向A方开具发票。A方确定冯久涛一人负责混凝土的验货签收，作为实际混凝土使用方量的确认依据。非双方确定收货人，无权签收混凝土送货单。在付款方式、结算方法与日期上，由C、D、E、F、G、H、K等方委托J方代收货款、运费等，A方将应结算的款项汇入指定的帐户。货款从第一次供货至主体封顶后，15日内付清，从供货之日起三个月结清全部货款。违约责任中约定，A方未按合同约定付款的，C、D、E、F、G、H、J、K有权单方面暂停混凝土的加工和原材料的供应，并有权解除合同。A方应向各方按总价款日5%支付违约金。合同各方还就各种强度等级的商品混凝土原材料单价、加工费单价、运输费单价进行了约定。冯久涛代表现代建筑公司一方在合同上签字，合同中的A方、B方、D方、E方、F方、G方、H方均在合同上盖章。合同在实际履行过程中，现代建筑公司将金英百合农产品批发市场工程交由崔天本实际施工。现代建筑公司未向合同中的各方采购原材料，各供应商认为现代建筑公司不具备质量检测能力而华新建山公司具有，就直接向华新建山公司提供加工混凝土的原材料，由华新建山公司对材料供应商支付货款，再由华新建山公司进行加工和运输、泵送至金英百合农产品批发市场项目工地。期间，经原告工作人员持《应收帐款对帐单》与被告方对帐，被告方聘请的负责收货的工作人员马伟义、张恒分别在对帐单上签字。经计算1号仓库欠款864595元、2号仓库欠款988951元，合计欠款1853546元。原告自认被告期间已付10万元，故被告尚欠混凝土款1753546元。该工程于2012年11月5日封顶后，因发包方金英百合公司无力支付工程款，导致被告方也未向原告方付款，原告也不再继续向被告方供应混凝土，遂引发本案纠纷。
原审法院认为：原、被告于2012年6月在自愿平等基础上签订的混凝土委托加工合同，合法有效。但在实际履行过程中，双方对合同内容进行了变更，由原来书面合同约定的现代建筑公司向原材料供应商采购原材料，由华新建山公司加工成商品混凝土，由襄阳捷高物流有限公司进行运输、泵送并代各方向现代建筑公司收取款项变更为由材料供应商向华新建山公司提供原材料，由华新建山公司向供应商结算并将原材料加工成商品混凝土，再运输、泵送至指定工地，实际是将原来分散的采购、加工、运输、泵送环节合并为由一方华新建山公司完成，而合同的相对方始终是负有付款义务的现代建筑公司，双方的关系仍然是委托加工合同关系。这种委托加工合同关系，不违反法律规定，仍合法有效。虽然双方未再以书面形式签订合同，但在实际履行中，原告提供了符合要求的混凝土，被告也接受并应用到工程中。按照合同法相关规定，当事人未采用书面形式订立合同但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。所以，被告辩称的合同形式要件上C方、J方、K方未签字，合同元首，合同委托J方代收款项，原告只能主张自己的加工费，无权代替他方，原告未按约定向工地供货的辩称理由，与本案所查明的事实不符。通过庭审，五位材料供应商明确表示自己向华新建山公司供应材料，也已从华新建山公司领取了货款，从未与现代建筑公司发生业务，也不对现代建筑公司享有债权。被告一方的实际施工人认可工程混凝土由华新建山公司提供，所以，华新建山公司主张加工混凝土的全部费用，合理合法。双方争议较大的是货款问题，原告提供的对帐单已经被告承包工程的实际施工人与合同签订人、合同指定的收货人认可，属于职务行为，其法律后果应由现代建筑公司承担。被告否认，但未提供相关证据，原告主张的数额，应予支持。考虑到双方未再按原书面合同履行，所以原合同约定的付款日期及违约金标准，对双方不具有约束力。该院按照原告向该院主张权利之日起以中国人民银行同期贷款利率的标准计算违约金。金英百合项目的工程，因发包方无力付款，该工程从主体完工即处于停工状态，双方的委托加工合同也未再履行，原告要求解除合同，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、解除襄阳华新建山新材料有限公司与襄阳现代建筑有限责任公司在襄阳金英百合农产品批发市场工程上的商品混凝土委托加工合同关系；二、襄阳现代建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付襄阳华新建山新材料有限公司商品混凝土款项1753546元；三、襄阳现代建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付襄阳华新建山材料有限公司逾期付款违约金，从2012年12月6日起至本判决确定的履行期限内实际履行之日止，按同期银行一年期贷款利率标准计算；四、驳回原告其他诉讼请求。上述款项，逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。案件受理费21000元、财产保全费5000元，由襄阳现代建筑有限责任公司负担。
上诉人现代建筑公司不服原审上述判决，向本院提出上诉称：（一）原审程序违法。本案商品混凝土委托加工合同共10方当事人，本案遗漏当事人，程序违法。（二）原判认定事实错误。1.本案商品混凝土委托加工合同不生效。该合同第十五条“本合同自各方签字盖章之日起生效”，由于该合同C方、J方、K方并未签字盖章，此合同应属无效合同。2.被上诉人无权主张支付拖欠混凝土款项，应驳回其诉讼请求。根据合同约定，被上诉人无权结算本案货款、运费；被上诉人只有供货、提供资料等义务，无收款的权利；上诉人即使不按约定支付加工费，被上诉人只有拒绝交付技术资料的权利，而无追款的权利；被上诉人只能主张加工费，无权主张全部货款。（三）原判认定的欠款1753546元数额不成立。此数额无任何证据证实，被上诉人并未按约定向金英百合工地供货。（四）原判认定的按银行一年期贷款利率支付违约金不能成立。该合同无效，所以不存在违约金。本案未按合同约定供货，上诉人无付款义务，被上诉人已经违约。合同约定是向J方付款，而J方未签字盖章，付款对象不存在，又无收款指定帐号，不存在上诉人付款违约的说法。故请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人全部诉讼请求。
被上诉人华新建山公司辩称：上诉人与被上诉人签订的《委托加工合同》依法成立，且合法有效。在合同履行过程中，上诉人实际接受了被上诉人供应的7315方混凝土，价值1853546元，马伟义和张恒签字确认《应由帐款对帐单》的行为是履行职务行为，《应由帐款对帐单》应当作为认定被告欠款的基本依据。故原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费436元，由上诉人建伟开发公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 文
审判员 王利敏
审判员 董海洲
二〇一四年五月二十二日
书记员 张诗怡