江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连商终字第00150号
上诉人（原审原告）董斌。
被上诉人（原审被告）连云港金歌太阳能热水器有限责任公司，住所地江苏省灌云县经济开发区纬二路北侧。
法定代表人于好溪，该公司董事长。
委托代理人李美，江苏苍佑律师事务所律师。
上诉人董斌因与被上诉人连云港金歌太阳能热水器有限责任公司（以下简称金歌公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2014）灌商初字第0042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月17日受理后，依法组成合议庭于2015年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人董斌，、被上诉人金歌公司的委托代理人李美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董斌一审诉称：金歌公司是张诚独资开办的公司，2008年8月1日，张诚将该公司的经营权交由董斌承包，为此双方订立了《经营管理承包协议书》，约定董斌承包经营公司，张诚提供公司原有的生产设备，外加生产太阳能热水器的原材料、成品、半成品配件价值20万元，董斌在生产经营期间，必须保证企业资产20万元不变，新增资产为董斌个人资产，承包期间的债权债务由董斌承受。合同签署后，董斌开始经营公司并依约向张诚缴纳承包金。2009年12月，张诚提出与董斌解除承包协议，双方于12月20日签订了《承包协议终止备忘录》，约定提前终止承包协议，在公司整体转让后，董斌所掌握的张诚资产及公司所有证件，全部移交给受让方，董斌承包期间投入的资金与受让方协商解决，其他的投入，由董斌自行安排，与张诚无关，董斌承包期间所发生的债权债务，全部由董斌负责。同日张诚和王余仟签订了《金歌公司转让合同》，全部转让资产价款为398800元，双方同时确认，董斌承包期间2008年8月至2009年12月21日的债权债务由董斌负责，与受让方无关。张诚此前与董斌签署的承包协议同时终止，董斌与王余仟的合作方式与张诚无关。王余仟在12月21日公司关帐后，全盘接受了公司全部资产613122.03元，其中现金99680.58元。仓库成品、半成品、配件材料价值513441.45元。由于王余仟声称要与董斌合作，所以当时董斌、金歌公司双方也没有对董斌在公司的投入进行清算和分割。公司到目前一直占有了属于董斌的413122.03元投入资产及收益。董斌承包期间，承接安装完毕（2009年12月21日前）单独生产、单独核算的清华园工地的太阳能热水器总价款共计220400元，为董斌承包经营所得，其中的209000元工程款已经由法院处理完毕，但尚有质量保证金11400元，金歌公司也应该返还。综上，金歌公司在董斌终止承包后，未将董斌的承包投入和收益款424522.03元返还董斌，严重侵犯了董斌的民事权益。现董斌依法提起诉讼，请求法院判决金歌公司结清归还董斌承包投入及收益424522.03元，并承担本案诉讼费用。
金歌公司一审辩称，：董斌的诉讼请求无事实与法律依据。1、从董斌承、发包的形式来看，董斌系通过与答辩人的原出资人张诚订立经营管理承包协议书而取得承包权，根据该协议所示，发包人为张诚，承包人为董斌，而答辩人只是承包标的，并非发包人；2、答辩人除因承、发包关系成为董斌承包的标的外，答辩人与董斌之间无其他任何权利义务关系；另外从2009年12月20日董斌与张诚订立的协议终止备忘录来看，董斌与张诚的承、发包关系已于2009年12月20日终止，并结清所有因承、发包关系所形成的债权债务，双方并约定董斌在承包经营期间所发生的债权债务全部由董斌负责，即使董斌与张诚之间尚有承、发包期间的债权、债务未结清，也应由董斌与张诚之间进行结算，与答辩人无关。3、答辩人没有占有董斌任何财产，2009年12月20日王余仟与张诚签订了公司转让合同，答辩人从未占用董斌任何财产，答辩人的整体转让行为系与答辩人的投资人之间进行的，与答辩人无关。综上，请求法院驳回董斌诉讼请求。
原审法院经审理查明：
一、金歌公司系张诚于2008年3月31日独资开办的有限责任公司。同年8月1日张诚将该公司承包给张义毕、朱波和董斌经营，承包期限为2008年8月1日起至2011年12月31日止，后因故从2009年8月18日起该公司由董斌一人按承包协议继续承包经营。
二、2009年12月20日，张诚因将金歌公司整体转让给王余仟，与董斌签订协议终止备忘录，主要内容为：双方于协议之日终止金歌公司承包经营关系，董斌承包期间投入的资金与受让方协商解决，投入的其他流动资金由董斌自行安排，与张诚无关，承包期间的债权债务全部由董斌负责。同日，张诚与王余仟签订公司转让合同，张诚将金歌公司整体资产以398800元转让给王余仟，合同订立后，王余仟向张诚支付了转让费398800元，金歌公司办理了工商变更登记手续。
三、2009年12月4日，董斌承包经营期间，金歌公司与连云港润达房地产开发有限公司签订清华园小区一期太阳能定购安装合同，约定金歌公司为清华园小区一期1、2、3、5、6、9、13号楼房安装太阳能热水器，总价款220400元，工期自同年12月6日至12月28日。工程结束后，连云港润达房地产开发有限公司支付给金歌公司工程款209000元，在本院作出的（2012）灌商初字第1101号民事判决书中已判决金歌公司支付董斌该款项，判决后连云港润达房地产开发有限公司向金歌公司支付了剩余的质保金11400元。
四、诉讼中董斌举证金歌公司的资产负债表，其中2009年12月的资产负债表中记载货币资金99680.58元、存货513411.45元，董斌还举证金歌公司损益表、2011年4月公司重组协议、固定资产一览表、公司应收款、应付款明细及2010年账册等证据，董斌申请对2009年12月资产负债表中记载的货币资金99680.58元、存货513411.45元的真实性进行鉴定，本院原审法院委托天衡会计师事务所连云港分所进行鉴定，该所作出的结论为卷宗提供的证据及资料，按照审计鉴定的要求，不具备完整性和真实性，不能满足审计鉴定的需要，因此该所不接受该项目的审计鉴定。后董斌单方委托连云港市华衡联合会计师事务所进行鉴定，该所的鉴证意见为：1、对金歌公司2009年12月31日资产负债表反映的货币资金99680.58元无法确认，对2009年12月31日资产负债表反映的存货518941.45元，根据委托人提供的相关资料证明，并在没有其他能够否定证明证据的前提下，认为基本可以确认其截止日相关数据的可靠性。
原审法院认为：公民的合法权益受法律保护。本案董斌与张诚订立的协议终止备忘录约定董斌承包期间的债权债务由董斌负责，故董斌承包期间承接的清华园太阳能安装工程的工程款应当属于董斌所有，原审法院已经判决处理了209000元，现连云港润达房地产开发有限公司已支付给金歌公司剩余工程款11400元，金歌公司应当将该款项支付给董斌。关于董斌要求金歌公司支付占用的货币资金99680.58元、存货513411.45元问题，金歌公司否认占用此财产，董斌举证资产负债表、损益表、2011年4月公司重组协议、固定资产一览表、公司应收款、应付款明细及2010年账册等证据，并申请鉴定，但原审法院所委托的鉴定机构以证据及资料不具备完整性和真实性，不能满足审计鉴定的需要为由不接受该项目的审计鉴定，后董斌单方委托连云港市华衡联合会计师事务所进行鉴定，该机构的鉴定结论用语模糊，并不确定，且鉴定结论依据不足，不足以证明资产负债表所记载内容的真实性，故董斌主张金歌公司占用其货币资金99680.58元、存货513411.45元证据不足，原审法院不予支持。为此，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、金歌公司于判决生效后十日内支付董斌11400元。二、驳回董斌的其他诉讼请求。一审案件受理费7670元，由董斌负担7465元，金歌公司负担205元。
上诉人董斌不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一、本案的基本事实。被上诉人金歌公司原是张诚独资开办的公司，2008年8月1日，张诚将该公司的经营权交由上诉人董斌承包，双方订立了《经营管理承包协议书》。上诉人在承包经营期间，又聘请了王余仟担任公司经理参与经营管理公司事务。2009年12月，因王余仟称有朋友准备投入巨资进入公司，张诚于是提出与上诉人解除承包协汉，并于2009年12月20日签订了《（承包）协议终止备忘录》，提前终止承包协议。同日，张诚和王余仟签订了《（金歌）公司转让合同》。由于王余仟是公司经理，对公司资产非常清楚，他在2009年12月21日公司关帐后，全盘接收了公司的全部资产613122.03元（除去待摊费用4万元后），其中现金99680.58元，仓库成品、半成品配件材料价值513441.45元，（见公司账面和税务报表）。由于王余仟声称要与上诉人合作，所以，当时双方也没有对上诉人在公司的投入进行清算和分割。公司到目前一直占有着属于上诉人的313441.45元（除去属于承包前张诚的20万元）投入资产及收益。二、一审判决仅以上诉人主张被上诉人占用其413122.03元证据不足为由，就驳回上诉人主张返还承包期间的投入及收益的诉讼请求，明显缺乏事实和法律依据。上诉人向法庭提供的证据已经足以证实自己的主张事实，即双方在终止承包合同时，其实际库存货物价值不仅不少于账面数额，相反，由于2009年下半年的涨价因素，导致实际库存货物价值高于账面数额。（一）被上诉人金歌公司2009年11月、12月《资产负债表》显示，截至到2009年12月20日金歌公司关帐后，公司“存货”即仓库成品、半成品配件材料价值513441.45元，其中超过20万元的部分有313441.45元。（对于现金99680.58元不再主张权利）。（二）上诉人提供的金歌公司资产负债表中显示，从2009年11月至2011年5月的存货数量随着生产和销售不断变化，高峰时达100余万元，而到2011年4月，账面库存货物为362490.96元。（三）2011年4月21日，被上诉人清点库存，实际库存货物价值约528294元。（四）被上诉人金歌公司库存货物存在大量溢价，达165803元，更充分说明公司库存的真实性。2011年4月21日，此时，公司实际库存528294元，超过公司账面库存362490.96元，超过数额为165803元。该部分属于库存货物因涨价等因素所致。被上诉人所称存货不实没有根据（因库存商品最终涉及纳税问题，没有任何公司愿意虚假多报数据）。我国税务部门经常对企业进行存货报表数量与仓库库存数量是否符合的检查。所以，2009年12月公司“存货”即仓库成品、半成品配件材料价值513441.45元的客观真实性毫无疑问。三、一审判决在对金歌公司的资产负债表、损益表是认可后的，后又以“本院委托的鉴定机构不能满足审计鉴定的需要为由，否认其真实性。”且故意遗漏被上诉人的库存盘货表，造成上诉人证据不足的假象。四、关于本案对库存数据真实性的鉴定问题的说明。法院委托的天衡会计师事务所连云港分所鉴定机构要求上诉人提供6万元的鉴定费，上诉人无法承受遂拒绝交纳鉴定费，导致天衡会计师事务所向法院出具报告，称上诉人提供的证据材料不符合鉴定要求。不得已，上诉人委托由收费几千元的连云港市华衡联合会计事务所进行鉴定，以印证自己主张的事实。我国《合同法》第98条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”因此，本案多方对承包协议的结算和清理问题应该得到处理。董斌作为承包人在承包期间的收益及投入的资产应该得到保护。综上，上诉人恳请请求二审法院一、撤销原判第二项，改判被上诉人返还上诉人承包投入及收益313441.45元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。另补充：从被上诉人提供的金歌公司2010年1月1日以后现金流水帐面记载2010年1月1日至2010年1月31日期间共购进各种原材料435399.70元，和金歌公司2010年1月份《损益表》反映同期取得销售成本74600.00元（根据金歌公司原材料费用一般占比，折算成本材料应为5万元左右）的情况看，可以准确推算，金歌公司2010年1月31日《资产负债表》反映的存货金额931643.32元，是由原金歌公司董斌承包期的2009年12月31日《资产负债表》存货513443.45元+货币资金99680.58元，（原报表中会计明确注明，大多为在途商品）+现在金歌公司购进原材料金额435399.71元-现在本月销售成本，这样可以说明金歌公司的报表是准确无误，同时也证明金歌公司自2010年1月起以后的会计报表均是以2009年12月31日董斌承包时的会计报表为基础延续编制的，也特别证明了现在的金歌公司不但接收了原董斌承包期间的帐务，也接收了所有存货。
被上诉人金歌公司答辩称：上诉人要求答辩人向其返还承包投入及收益313441.45元没有事实和法律依据。l、上诉人与答辩人之间不存在未结清的债权、债务关系。从上诉人提供的经营管理承包协议书来看，发包人为张诚、，承包人为上诉人，答辩人仅为承包标的，并非系发包人。2009年12月20日上诉人与发包人张诚签订的协议终止备忘录明确约定承、发包关系在2009年12月20日终止，涉及此前双方账目、债权债务就此终止，并约定上诉人在承包经营期间所发生的债权、债务由上诉人负责。上诉人在承包经营期间唯一的债权系与连云港润达房地产开发有限公司签订的清华园小区太阳能定购安装合同，该合同约定的价款除一审判决的质保金外，其余款项已全部给付上诉人。因此，答辩人与上诉人之间不存在未结清的债权、债务关系，上诉人也无证据证实上诉人在承包经营期间，答辩人与上诉人之间存在未结清的债权、债务关系。2、上诉人无证据证实王余仟受让答辩人后接收了其价值30余万元的财产。王余仟受让答辩人期间，上诉人、发包人张诚及王余仟之间没有办理财产交接手续；上诉人至今举不出任何直接证据来证实王余仟受让金歌公司后接收的库存财产达50余万元；上诉人向法庭提交的证据系金歌公司2009年12月份的资产负债表，该资产负债表不能作为认定王余仟受让金歌公司后接收的库存财产达50余万元的依据。该资产负债表是税务部门为了了解企业的状况由企业自行向税务部门申报的报表，不是税务部门纳税的依据，不具有真实性。2009年8月上诉人个人接手承包时，上诉人确认其接收的库存商品仅为19万余元，而当月的资产负债表反映的存货为53万余元，王余仟受让金歌公司后上诉人留下的库存商品账上反映的库存商品仅为6万余元，上诉人承包经营期间的财务人员证实，上诉人在承包经营期间没有财务帐，资产负债表上只是按照上一个月的资产负债表人为估计填写的，并不是在核查库存商品的真实情况下如实填写的，同时上诉人提供的单方委托的审计报告中对资产负债表反映的货币资金99680.58元无法确认，也反映了该资产负债表不具有真实性，上诉人在承包经营期间的资产负债表基本没有太大变化，最为突出的是待摊费用和固定资产项目，待摊费用几个月没有变化，固定资产为零，而2009年8月上诉人个人接手承包时，上诉人确认其接收的固定资产是20余万元，因此，上诉人提供的资产负债表不具有真实性，不能作为认定事实的依据。综上，上诉人与答辩人之间不存在未结清的债权、债务关系，上诉人无证据证实答辩人接收了其30余万元的库存商品，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的诉讼请求。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
二审归纳本案争议焦点为:上诉人要求金歌公司是否欠董斌返还承包期间投入或库存货资产313441.45元有无事实依据？
本院认为，：《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，发包人张诚在与董斌签订协议终止备忘录金歌公司承包后同日又将金歌公司转让给案外人王余仟，但是在其将金歌公司整体转让给王余仟时，董斌无论是与张诚还是与、王余仟均未对当时的库存货物或资产进行盘点交接，也未对董斌承包期间的投入和收益进行清算、确认。从董斌接手金歌公司时2009年8月、11月、12月金歌公司资产负债表载明的存货数额看，董斌承包金歌公司期间存货实际上是减少的，董斌也未能提供其他充分证据印证证明其承包期间存货增加的来源。另，上诉人董斌一审中要求金歌公司返还承包期间投入或收益款424522.03元，二审要求改判金歌公司返还承包期间投入或库存资产313441.45元，但其所举证的资产负债表、损益表、2011年4月公司重组协议、固定资产一览表、公司应收款、应付款明细及2010年账册等证据材料，在一审中因涉案证据材料缺乏完整性和真实性，不能满足审计鉴定的需要，原审法院委托的审计鉴定机构不接受对2009年12月资产负债表中记载的货币资金99680.58元、存货513411.45元真实性该项目的审计鉴定，而董斌其单方委托的连云港市华衡联合会计师事务所出具的鉴证定报告，因鉴证报告用语模糊，不足以证明资产负债表所记载内容的真实性。因此，董斌提供的证据材料无法不足以证明金歌公司占用其货币资金99680.58元、存货513411.45元,对其主张金歌公司返还承包期间投入或库存存货，故对董斌要求金歌公司返还其承包期间存货资313441.45元的上诉请求,本院不予支持。
综上，上诉人董斌的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持原判，驳回上诉。
二审案件受理费6002元，由上诉人董斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 洋
审 判 员 刘 场
代理审判员 刘永红
二〇一五年七月十四日
书 记 员 李文晓
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。