江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第1443号
上诉人（原审原告）徐习保。
上诉人（原审被告）江苏东浦管桩有限公司，住所地连云港市海州区临洪闸西首。
法定代表人颜成华，该公司董事长。
委托代理人韩凤龙，该公司业务经理。
委托代理人胡宏，该公司法律顾问。
第三人江苏永超建设有限公司，
法定代表人ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人姚德波，江苏海郡律师事务所律师。
上诉人徐习保与上诉人江苏东浦管桩有限公司（以下简称东浦管桩公司）、第三人江苏永超建设有限公司（以下简称永超公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第01318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月17日、9月25日公开开庭审理了本案。上诉人徐习保、上诉人东浦管桩公司的委托代理人胡宏、第三人永超公司的委托代理人姚德波到庭参加诉讼，上诉人东浦管桩公司的委托代理人韩凤龙到庭参加第一次庭审。本案现已审理终结。
徐习保一审诉称：中央华府综合楼工程桩在2011年6月份以前由某地基公司完成打桩工作，打桩数量约为300根φ500管桩。该工程设有地下室，需要打围护桩，徐习保于2011年7月承接围护桩的施工，双方约定打桩工程量、单价、工期及付款方法。徐习保按约定打桩至300根φ600管桩时，接到业主口头通知，由于红线放错5.8米，工程桩需要修改设计，打桩停工。到2011年11月底准备复工，综合楼工程桩增加179根φ500管桩，φ600管桩增加76根，共计482根。此后1#桩机继续围护管桩，东浦管桩公司开始每天供桩12-18节，后来几天不供桩，直到2012年3月10日才将管桩供应完毕，2012年3月18日打完退场。1#桩机从2011年7月进场至2012年2月退场，前期停工90天，业主补给徐习保停工台班费80000元，后期停工45天，应补偿25000元，东浦管桩公司一直没有支付停工费用。东浦管桩公司打桩结束后用管桩抵冲91000元，以后不再付款。现请求判令东浦管桩公司支付欠款57188元，并负担诉讼费用。
东浦管桩公司一审辩称：1、徐习保系挂靠东浦管桩公司施工，由于其桩基工程质量原因，工程款被总包单位永超公司扣除处理费用82740元，故东浦管桩公司主体不适格；2、徐习保所称的打桩数量及长度中，不应该包含送桩的工程量，送桩包含在打桩的工程量之内，如果需要计算价款，应当有明确的约定；3、徐习保与东浦管桩公司之间的工程款及购买管桩的款项未进行结算，徐习保还应返还东浦管桩公司款项，请求驳回徐习保的诉讼请求。
第三人永超公司一审述称：第三人与东浦管桩公司之间的工程款已经结算完毕，第三人与徐习保之间不存在任何合同关系，第三人对本案不应该承担民事责任。
原审法院经审理查明：2011年7月20日，第三人永超公司与东浦管桩公司签订施工合同协议书一份，第三人永超公司将中央华府综合楼的围护桩工程分包给东浦管桩公司施工，工程总量包括制作、运输、施打预应力管桩3288米，打桩工期20天，承包方式为包工包料。协议书中注明东浦管桩公司驻工地代表为马长城。2012年2月1日，东浦管桩公司与徐习保签订打桩工程施工合同一份，东浦管桩公司将其中的围护桩工程交给徐习保施工。单价为18元／米，竣工验收合格后经项目经理或项目负责人签证单按实结算，工期执行主合同。2013年4月21日，徐习保与东浦管桩公司的工地代表马长城对围护桩的工程量进行结算，双方确认围护桩共计482根，桩长12米，送桩深度2.2米。东浦管桩公司供给徐习保的管桩抵冲91000元。
原审法院另查明：2014年7月7日，第三人永超公司向东浦管桩公司出具收据一张，称中央华府综合楼的围护桩偏桩，扣除82740元作为处理费用。东浦管桩公司还提供围护桩的现场照片一组，以及第三人永超公司出具的设计变更通知单等证据，以证实徐习保打桩存在质量问题。
原审法院认为：东浦管桩公司将其分包施工的围护桩打桩工程交给徐习保施工，徐习保打桩的长度为6844.4米（482根×（桩长12米＋送桩2.2米）），工程款合计为123199元（6844.4米×18元），减去东浦管桩公司的管桩抵冲91000元，尚欠32199元。因东浦管桩公司提供的围护桩现场照片及收据、处理费用明细、设计变更通知单、内部结算单等证据能够证实，徐习保打桩确实存在一定质量问题，故原审法院酌情认定扣减20000元，东浦管桩公司还应给付徐习保12199元。对于徐习保所称的后期停工45天，应补偿25000元，因其没有提供足够的证据证明停工的天数及应补偿的标准，故原审法院不予支持。对于东浦管桩公司所称徐习保的送桩工程量包含在打桩的工程量之内，虽然双方在施工合同协议书对此没有明确约定，但徐习保在打桩后与东浦管桩公司的工地代表马长城对围护桩的工程量结算中包含了送桩深度2.2米，故应当予以计算。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条之规定，判决：一、东浦管桩公司于判决生效之日起十日内给付徐习保12199元；二、驳回徐习保的其它诉讼请求。一审案件受理费1230元，由徐习保、东浦管桩公司各负担615元。
上诉人徐习保不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审酌情扣减2万元偏桩费明显错误。一审法院依据东浦管桩公司、永超公司单方复制的照片、工程概预算书及82470元收条酌情扣减2万元明显错误。照片、预算书不仅不能证明有偏桩，反而能证明没有偏桩的事实，482根管桩都是合格桩。东浦管桩公司、永超公司主张偏桩损失费，就应当举证证明存在偏桩的事实。二、不支持停工补偿25000元系错判。徐习保提供的证据已经证明了停工65天的事实，东浦管桩公司也对此予以了确认，但辩称不供桩是永超公司不付款造成停工，责任应在永超公司。永超公司辩称停工65天是东浦管桩公司不供桩造成的，与其无关。徐习保是打桩的，不供桩就停工，责任在东浦管桩公司，其应承担停工费用。停工65天，徐习保仅主张45天6个工人的工资和伙食费。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判东浦管桩公司支付欠款57199元，并承担本案一、二审诉讼费用。
上诉人东浦管桩公司答辩称：关于偏桩处理费，永超公司及东浦管桩公司举证的收据、处理费用明细、照片、设计变更通知单、内部结算单等充分证明了徐习保施工的围护桩存在质量问题，及第三人永超公司扣除偏桩处理费82740元的事实。原审法院在确认了徐习保施工的围护桩存在质量问题的情况下，酌情认定扣减2万元是错误的。且永超公司扣除围护桩偏桩处理费用，依据双方协议约定，应由徐习保承担。同时被扣除的费用永超公司并未支付给东浦管桩公司。徐习保无权向东浦管桩公司主张被永超公司扣除的款项，偏桩处理费用应按实扣除。徐习保上诉理由不能成立，应予驳回。关于停工补偿，根据双方的施工合同约定，东浦管桩公司积极争取补偿款，如索赔不成，不对徐习保补偿。且徐习保对其主张的停工时间及应补偿的标准没有提供证据证明。因此其主张的该损失无事实和法律依据。原审法院对此认定事实清楚，判决结果正确。综上，请求依法驳回徐习保的上诉。
上诉人东浦管桩公司不服原审判决，向本院提起上诉称：关于围护桩偏桩处理费的问题，永超公司在工程款中扣除了中央华府综合楼围护桩偏桩处理费82740元，该损失是徐习保造成的，该款项永超公司也未支付给东浦管桩公司。因此，徐习保无权向东浦管桩公司主张该款项，该款项应当从徐习保的工程款中扣除。关于送桩是否应计算工程款的问题，送桩本身包含在打桩施工的内容中，工程量是按照桩长计算，如果送桩需要另行计算价款，双方应当在合同中明确约定，否则是不应当计算该送桩的工程款的。虽然徐习保提供的工程量签认单中有送桩2.2米的内容，但是该记载并不证明该部分应当计算工程款。一审判决东浦管桩公司给付送桩款及计价标准明显没有事实依据。综上，一审法院部分事实认定不清，判决结果明显错误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回徐习保的诉讼请求，并承担本案一、二审诉讼费用。
上诉人徐习保答辩称：永超公司与徐习保签订的合同第9-3条款约定：施工中如出现断桩、严重偏位质量问题，由东浦管桩公司负责牵头，会同监理单位查明原因，设计单位提出变更意见，工期延误、费用损失由责任方承担。这条是对合同和质量的约定，现在徐习保和永超公司所提供的偏桩损失费用分7个项目，互相矛盾，且和管桩偏桩的处理方案毫不相关。7个项目费用中人工费就占了60300元。收据、照片、预算组成这三个证据都是捏造的，应驳回东浦管桩公司的诉求。关于送桩问题，打桩和送桩是不同的内容，结算工程量应包含两部分，此外，双方无合同约定的按照双方签证的工程量确定。
第三人永超公司答辩称：永超公司与徐习保之间不存在合同关系，与东浦管桩公司的工程款已经结算完毕，工程款数额双方也予以了确认。永超公司在本案中不承担任何民事责任。
二审期间，上诉人徐习保向本院提交如下证据：
1、桩基验收基本规定一份，证明桩偏位小于等于15公分则为合格管桩；
2、工程概预算一份，证明7个费用组成没有一样费用和管桩有联系，证明管桩为合格管桩；
3、第三人永超公司照片一组，证明桩为合格管桩；
4、工资单一份，证明上诉人在停工期间发放的工资费用；
5、收据一份，证明申报的前期停工90天给了补偿金5万元，收据联在永超公司财务科。
经质证，东浦管桩公司认为：对证据1，只是学术著作，且该部分涉及的是桩基工程，并非是围护桩的问题，该证据与本案无关，不能达到徐习保的证明目的。对证据2，不是徐习保所陈述的那样，和管桩没有联系，不能证明其管桩施工合格。证明内容显示的均是为了处理偏桩产生的费用。对证据3，照片是剖面图，可明显看出管桩施工缝隙过大，有的部分超过20公分，有的达到28公分，恰恰证明了围护桩施工不合格，起不到围护作用的事实。对证据4，这份证据系徐习保单方制作，对其真实性有异议，且该证据在一审未提交，工资发放的时间是2012年1月份，不能作为新证据，更不能证明其停工时间。对证据5，对其真实性不清楚，且只能证明是其曾经申请过，但第三人永超公司并未支付，同时也证明该项费用是徐习保自己向第三人永超公司申请的事实。
经质证，第三人永超公司认为：对证据1，东浦管桩公司将管桩施工工程违法分包给徐习保，永超公司保留追究东浦管桩公司违约责任的权利。对于工程围护桩存在偏桩的事实，我方与东浦管桩公司已经予以确认，对所发生的费用也予以确认并结算完毕。至于东浦管桩公司与徐习保之间如何就偏桩费用进行结算与我方无关，偏桩的事实是客观存在的。对证据2，同东浦管桩公司质证意见。对证据3，可以充分证明偏桩的事实。对证据4，是徐习保个人制作，对其证据三性均有异议。对证据5，与本案无关。
上诉人东浦管桩公司向本院提交如下证据：
1、（2015）海民初字第00653号民事判决书一份，证明双方在该案所涉及的施工合同中，明确约定送桩按实结算，同时也印证了送桩本身含在桩基施工里面，如需要另行计价，应明确约定；
2、涉案工程围护桩设计图及设计总说明各一份，证明围护桩是土建单位即永超公司施工的辅助需要，围护桩是永超公司根据需要进行设计，而不是其他设计单位所设计；
3、设计变更通知单，证明徐习保所施工的围护桩不符合设计要求，而进行实际变更并采取相应的措施。
经质证，上诉人徐习保认为：对证据1，真实性无异议，但本工程本来只需要打入地坪±0，由于工程变化需要把桩头打到2.2米深，属于变更工程，需要计算工程款。对证据2，设计图纸与徐习保提供的图纸相符，桩基不论是哪一个单位设计，都必须遵守行业规则和国家立法。基坑平面图，上面说明很详细：1、管桩是支护结构；2、止水止淤桩，起止水止淤作用。名称都是桩，桩和桩是联系起来的，此外对时间提出异议。对证据3，对时间提出异议，打桩是2012年3月22日结束，按照合同约定是一个月内进行验收，但没有进行验收，大约在2012年5月左右，基础工程应完毕，但实际变更通知单，出具日期是2012年12月15日，是伪造的或事后追加的。
经质证，第三人永超公司认为：证据1，与其无关，不予质证。对证据2、3的三性均无异议。
本院认证意见：对徐习保所举证据1、2、3、5及东浦管桩公司所举证据1、2、3的真实性，本院审查后对其依法予以确认；对徐习保所举证据4，本院审查后对其不予确认。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点：1、徐习保主张的送桩2.2米的费用应否计入工程款；2、徐习保主张的后期停工45天的损失是否存在及损失金额如何分担；3、涉案工程是否存在偏桩及偏桩损失费用如何分担。
本院认为：东浦管桩公司将涉案工程非法转包给徐习保施工，双方之间签订的施工合同无效，但涉案工程已实际投入使用，徐习保有权获得相应工程款。
关于第一个争议焦点，本院认为，涉案施工合同约定工程总量的计算方式为竣工时按实决算，东浦管桩公司对徐习保的工程量确认为围护桩共计482根，桩长12米，送桩深度2.2米，故该送桩深度按照合同的约定应计算工程量，东浦管桩公司关于送桩2.2米的费用不应计入工程款的上诉理由和请求不能成立，本院依法不予支持。
关于第二个争议焦点，徐习保举证其单方出具的工资单及决算书证明其后期因东浦管桩公司造成停工45天，并主张停工损失25000元，东浦管桩公司对此不予认可。本院认为，徐习保未能提供充分证据证明后期停工的日期及损失金额，即使存在停工，徐习保也未能提供充分证据证明系东浦管桩公司原因导致停工，故徐习保关于东浦管桩公司应支付其停工损失25000元的上诉理由和请求不能成立，本院依法不予支持。
关于第三个争议焦点，本院认为，东浦管桩公司所举证据已能证明涉案围护桩存在偏桩等质量问题，依据涉案施工合同的约定，徐习保应承担施工造成的桩偏位等质量事故造成的损失费用。关于损失金额及分担的问题，本院认为，东浦管桩公司举证其与永超公司结算的围护桩偏桩处理费收据证明其因徐习保施工存在偏桩造成的损失费用金额，但该损失费用金额未经徐习保确认，原审法院根据本案偏桩事实酌定徐习保分担20000元损失费用并无不当，本院对徐习保及东浦管桩公司关于围护桩偏桩处理费的上诉理由和请求均不予支持。
综上，上诉人徐习保和上诉人东浦管桩公司的上诉理由和请求均不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1230元，由上诉人徐习保、江苏东浦管桩有限公司各负担615元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一五年十一月十日
书 记 员 武 圣
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。