湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民三终字第03424号
上诉人（原审原告）姚丁双。
委托代理人谭福平，湖南湘东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湘西自治州三功轮胎科技发展有限责任公司，住所地湖南省吉首市吉庄工业园垃圾场路路口。
法定代表人肖峰，总经理。
被上诉人（原审被告）长沙市建设工程集团有限公司，住所地长沙市芙蓉区八一西路149号。
法定代表人陈守义，总经理。
委托代理人熊庆云，男，1972年9月4日出生，汉族。
委托代理人谭军红，男，1984年11月9日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）长沙市建设工程集团有限公司三分公司，住所地长沙市芙蓉区朝阳新村72号。
负责人杨国庆，经理。
委托代理人熊庆云，男，1972年9月4日出生，汉族。
委托代理人谭军红，男，1984年11月9日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）严立军，曾用名严立均。
上诉人姚丁双因与被上诉人湘西自治州三功轮胎科技发展有限责任公司（以下简称三功轮胎公司）、长沙市建设工程集团有限公司（以下简称建工集团）、长沙市建设工程集团有限公司三分公司（以下简称建工集团三公司）、严立军建设工程合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2011）芙民初字第2119号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年8月26日，发包人三功轮胎公司（甲方）与承包人建工集团（乙方）签订了《湖南省建设工程施工承包合同》，合同主要内容是：第一条、工程概况1.1工程名称：三功轮胎科技大楼，办公楼、专家楼；工程地点：吉首吉庄工业园建新路路口；1.2工程立项批准文号：（2009）32号。第二条、承包内容及范围：承包范围以发包人提供的施工图纸、设计交底及图纸会审纪要、设计变更通知（或技术核定单）为准，同时工程增减工程量，按实结算，工程范围包括：土建工程：土方工程、基坑护壁、桩基础工程、地下室、主体结构、内外墙砌体、外墙粗装饰、室内粗装饰【含水泥砂浆天棚、梁、柱、墙面及地面（图纸明确的部位）】、保温、防水工程等。第三条、合同工期。3.1开工日期：从承包人进场后，收到发包方下达的开工令时间算起，发包人发出的开工令作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。3.2开工日期：由甲方通知进场（按发包人派驻工地代表书面确认为准）；3.3合同工期为638（日历）天，此工期不应受任何主客观因素的影响，施工工期从发包人发出的开工通知所规定的开工之日起计。第四条、工程质量标准。4.1工程完工经建设工程质量监督部门对本合同项目工程质量进行评定，整体工程应达合格工程标准。4.2承包人应认真按照工程质量验收统一标准、规范和设计的要求按图纸施工，否则承担因违规施工造成返工、修改并承担由此发生的各种费用及损失。4.3发包方实行质量控制管理，行使质量否决，并以现行国家施工验收技术规范、建筑安装工程质量检验评定标准和设计图纸、施工设计说明书、设计变更等技术文件作为质量检查和评定依据，施工质量达不到规范和设计要求时，承包方必须返工并承担由此发生各种费用。4.4工程不准转包，如达到湖南省优质工程，发包人同意一次性奖励承包人壹拾捌万元，此款在工程结算时计入工程总价。4.5双方对工程质量有争议时，到吉首市建设工程质量监督站鉴定。第五条、工程承包方式：全包工程（包工包料）。第六条、合同价款及计价方式：6.1计价依据和方法：所有土建工程套用2006年《湖南省建筑工程消耗量标准》，装修部分（含二次装修，）套用2006年《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》，安装工程部分套用2006年《湖南省安装工程消耗量标准》；此外，上述消耗量标准没有的子目，可以由发包人、承包人、监理三方协商确定，对于双方有争议的子目可上报吉首市建设工程造价管理部门裁定后执行。6.2本合同取费严格执行《湖南省建设工程计价办法》及配套的消耗量标准和相关配套解释文件在统一按“工程量清单计价”或者“工料单价法”的原则下，按税前下浮4%按实结算。6.3合同期间人工工日单价执行标准。第十条、双方的一般权利和义务。10.1发包人驻工地代表，10.2承包人驻工地代表，承包人项目负责人：严立均；技术负责人：杨国庆，注册建造师：黎怀剑，履行合同约定的承包人权利和义务。10.3发包人义务。10.3.3组织承包人和设计等单位进行施工图会审。10.3.4发包人按照合同约定时间，按时向承包人支付工程进度款。10.3.10发包人应按合同约定及时组织竣工验收。10.4承包人义务。10.4.2承包人必须办理工程相关各种保险并支付相应费用。10.4.4负责组织工程项目部五大员、材料、机械进场，做好施工前的一切准备，合同签订后3天内，向发包人提供现场管理人员、技术人员名单，14天内提交施工组织设计（施工方案）、施工总进度计划供发包人审查。10.4.8承包人于每月向发包人编报月度施工进度计划，必须按照工期要求及发包人批准的进度计划组织施工，随时接受发包人代表及现场监理的协调、检查、监督。第十一条、双方违约责任。11.2如因甲方原因，造成乙方损失，乙方有权追究甲方责任，甲方所拖延的应按应付款总额2%／天计算，向乙方支付违约金。11.3如因乙方原因不能按合同时间竣工，造成甲方的损失，甲方有权追究乙方责任，相关经济损失由乙方全部承担。第二十条、质量检查和返工。承包方必须按照发包方代表依据合同发出的指令施工，随时接受发包方代表及监理人员的检查检验，为检查检验提供便利条件，并按发包方代表、总监的要求返工、修改，承担导致返工、整改的费用，因发包方代表的原因或其他非承包方原因引起的费用，由发包方或责任方承担。第二十一条、中间验收部位的划分：地基，基坑护壁、基础工程、主体验收、竣工验收。第二十七条、竣工验收。27.1承包人向工程师提交完整竣工资料四份。提交的时间是：提交竣工验收报告后20天内，并于竣工验收前通过发包人及质监站的预审。27.2承包人向工程师提交竣工图肆份，提交的时间是：提交竣工验收报告后20天内。27.3承包人向工程师提交竣工验收报告的时间是：合同规定的全部工程完工后15天内。第二十八条、竣工结算。28.2工程师收到竣工结算书后3个月内提出审核意见。第二十九条、工程款的支付。29.1在合同签订后发出进场通知书及开工令，承包人进场施工后垫资两栋多层基础至主体封顶，经有关部门验收合格后，发包人支付承包人工程量的80%，高层从基础施工至地上第10层结构楼封顶时，发包人支付承包人已完工程进度款75%。以后工程每完成5层，发包人付进度款工程量的75%。工程竣工验收合格（含竣工资料的验收）后30天内，承包人办理完工程结算，发包人审核后双方签字，发包人向承包人支付余下的工程款；留足5%作为质量保修金，逐步退还给承包人，具体办法以29.3条款执行。第三十一条、保险。31.3人身意外伤害险。31.3.2承包人应在整个施工期间为其现场机构雇用的全部人员投保人身意外伤害险，缴纳保险费，并要求其分包人也进行此项保险。第三十七条、争议的解决。37.1争议的解决方式，发包人和承包人在履行合同中发生争议的，先应友好协商解决或委托中介机构或专业部门进行鉴定、检测或审核。也可提请建设行政主管部门的专门机构进行调解。合同当事人友好协商解决不成，不愿委托中介机构或专业部门鉴定、检测、审核、也不提请调解的，或不接受鉴定、检测、审核结论或调解意见的，双方可以在工程所在地点人民法院起诉。37.3委托检测、鉴定、审核；37.3.1合同双方争议在友好协商未达成一致时，合同的双方或一方均可委托具有相应资质的中介组织或专门机构进行鉴定、检测或审核，并应签订委托合同。在委托合同签订后14日内，委托人应将争议事项的资料、文件或实物提交给受委托单位，并在委托合同签订后，7日内通知监理人和合同的另一方当事人。37.3.2委托单位在收到争议事项的有关资料后，应认真听取争议双方当事人的意见，并收集争议双方的有关资料。委托单位应在56天内，进行独立，公正的鉴定、检测或审核，并写出书面结论，征求争议双方意见后，形成最终的书面结论，提交给委托人，同时抄送给监理人和争议的另一方当事人。
2009年9月2日，总包方建工集团三公司（甲方）与承包方建工集团三公司桩基施工队（乙方）签订《人工挖孔桩基施工合同》，内容是：根据甲方与业主方签订的建设工程施工合同，甲方与业主方协商，甲方同意将本工程的人工挖孔桩基项目承包给乙方施工。为明确双方在施工过程中的权利、义务和经济责任，甲乙双方经平等协商，达成如下条款，以资共同遵守。一、工程概况：1、工程名称：湘西三功轮胎一期工程；2、工程地点：吉首市吉庄工业园垃圾场路与乾城大道交汇处。3、建设单位（业主方）：三功轮胎公司；二、分包范围：施工图范围内所有桩基工程。具体为：人工挖孔桩成桩全过程，包括成孔、钢筋笼制作安装、砼浇注成桩；桩基础工程资料的整理、桩基原材料的送样检测。三、承包方式：包工包料。四、合同日期，开工日期：二OO九年九月八日，竣工日期：二OO九年十二月七日；五、质量标准：合格；六、合同价款、工程结算和支付：1、合同价款：按湖南省2006建筑工程消耗量定额下浮10%（取费标准按上限）。2、工程结算和支付：桩芯砼浇注全部完工且验收合格时付总工程款的70%；桩基验收合格、资料整理完毕且主体工程在十层楼面板砼浇注完工时付清全部工程款。七、甲方责任：5、在七层办公楼桩基完工时退还乙方的保证金伍万元，全部桩基成孔验收合格时保证金全部退完。八、乙方责任：1、严格按图纸施工，保证工程质量，如有质量问题，概由乙方负责，甲方有权追究其法律责任；4、乙方施工设备进场且甲方施工放线完毕时，乙方给甲方账户打壹拾万元保证金。该合同甲方签字人是严立军，乙方签字人是姚丁双。2010年2月3日，三功轮胎公司在该合同左下角盖公章并写有“姚丁双所带工程队在我吉首工地已经施工并完成了部分工程。”
2009年11月16日，投保单位建工集团三公司桩基施工队在新华人寿股份有限公司投保了保险，该公司出具了《建筑工程团体意外伤害保险单》，保险单记载：“联系人：姚丁双，邮编：416000”。“合同成立日期：2009年11月16日，合同生效日期：2009年11月14日。被保险人在施工工程项目中从事管理或作业，并与施工企业建立劳动关系的人员。”
2010年5月10日，建工集团三公司函告严立军和三功轮胎公司，内容为：“我公司承建施工的湘西洲三功轮胎科技发展有限责任公司科技楼、综合楼、专家楼工程自2009年11月取得吉首市建设局颁发的建筑工程施工许可证后，因各种原因并未实际启动，相关的必需手续也有待进一步完善，为防范申报手续缺失造成的漏洞，避免该项目经济往来中可能带来的纠纷，我公司谨此通知有关各方，在正式的中标通知书下发之前，任何单位和个人均不得以我公司名义对外签具各类经济合同或协议。否则，由此造成的一切影响和后果由擅行者自己承担。特此函告。”
2010年10月21日，三功轮胎公司提交了《关于变更土地用途的申请报告》，请求将本案中建设工程施工合同中的地块变更为商业用地。
姚丁双索要工程款未果，双方由此酿成纠纷。姚丁双为了维护自身合法权益，特提起诉讼，请求判令：1、原审被告向姚丁双支付工程款人民币1393108.8元；2、原审被告向姚丁双退还押金人民币10万元；3、原审被告承担违约金人民币379622.15元；4、本案诉讼费由原审被告承担。
本案在审理过程中，姚丁双于2012年3月12日申请对其所完成的桩基础工程的工程量、工程造价、工程质量进行鉴定。原审法院受理后，依法委托相应鉴定机构进行鉴定，鉴定机构接受委托后，告知因缺乏工程的施工图纸，导致无法进行鉴定。姚丁双在2012年9月26日的庭审中陈述其施工图纸已经丢失，建工集团、建工集团三公司、三功轮胎公司、严立军均表示没有图纸。原审法院要求双方当事人在指定期间内提供施工图纸，但上述当事人均未在指定期限内提供施工图纸。原审法院遂依法终止鉴定。
另查明，姚丁双无施工资质。严立军收取了姚丁双的工程押金10万元。
原审法院认为：三功轮胎公司与建工集团签订的《建设工程施工承包合同》是各方当事人真实意思的表示，内容不违反我国法律强制性规定，合法、有效。严立军与姚丁双签订的《人工挖孔桩基施工合同》，将三功轮胎科技大楼、办公楼、专家楼工程其中的人工挖孔桩基施工工程分包给无施工资质的姚丁双承建，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条三款关于“禁止分包单位将其承包工程再分包”的强制性和禁止性的规定，属违法分包，双方之间的合同系无效合同。由于姚丁双承建的人工挖孔桩基施工工程在本案中无法证明已经竣工验收合格，工程也不能进行修复，因不能提供施工图纸，在该条件不能满足的情况下，致使无法对工程的工程量、工程造价、工程质量进行鉴定，故姚丁双应当承担举证不利的法律后果，因此本案不能参照合同约定支付已完成建设工程的相应工程款。对姚丁双关于支付工程款人民币1393108.8元及违约金等诉讼请求，原审法院不予支持。对姚丁双要求返还押金10万元的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”造成合同无效的主要责任在严立军及建工集团，又因严立军是本案工程的承包人的项目负责人，作为工程承包人的建工集团对返还此款承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第六十一条、第一百零九条、第二百七十九条第一款，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第十九条的规定，判决如下：一、严立军在本判决生效之日起五日内向姚丁双返还工程押金10万元；二、长沙市建设工程集团有限公司对本判决第一项所确定的义务承担连带责任；三、驳回姚丁双对长沙市建设工程集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回姚丁双对严立军的其他诉讼请求；五、驳回姚丁双对湘西自治州三功轮胎科技发展有限责任公司的诉讼请求；六、驳回姚丁双对长沙市建设工程集团有限公司三分公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21655元，由姚丁双负担10827.5元；由严立军、长沙市建设工程集团有限公司负担10827.5元。
姚丁双不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决严重违反法定程序，影响案件正确裁判。姚丁双申请原审法院调取施工图纸，原审法院不予同意，违反了法律规定。请求撤销原判第三、四、五、六项，发回重审或依法改判，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
建工集团辩称：严立军与姚丁双签订的人工挖孔桩基施工合同，未经建工集团及三公司授权委托，系无权代理，人工挖孔桩基施工合同对建工集团及三公司没有约束力，建工集团及三公司不应承担任何责任。请求驳回姚丁双的上诉请求。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：姚丁双与严立军签订的《人工挖孔桩基施工合同》，因姚丁双无施工资质，违反了法律强制性规定，系无效合同。由于姚丁双未举证证明其实际完成的人工挖孔桩基施工工程已经竣工验收合格，亦不能提供施工图纸，致使无法对该工程的工程量、工程造价、工程质量进行鉴定，故姚丁双应当承担举证不能的法律后果。另外，原审法院已经向姚丁双释明，姚丁双与严立军签订的《人工挖孔桩基施工合同》无效，告知姚丁双可以变更诉讼请求，但姚丁双坚持主张合同有效，不变更诉讼请求。故原审法院对姚丁双要求支付工程款及违约金的诉讼请求不予支持正确。姚丁双上诉称其申请原审法院调取施工图纸，原审法院不予同意，经查，本案并无姚丁双向原审法院申请调查取证的书面申请或其他相关材料；姚丁双上诉所称原审判决违反法定程序的其他问题，亦证据不足。综上所述，上诉人姚丁双的上诉理由不成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费21655元，由姚丁双负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 坤
审判员 熊 伟
审判员 罗芳海
二〇一四年三月十日
书记员 汪小燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。