浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终4482号
上诉人（原审原告）：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。
法定代表人：张建民，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董光辉，男，1977年6月4日出生，汉族，住浙江省浦江县。
上诉人义乌市掌中数码产品有限公司（以下简称掌中数码公司）为与被上诉人董光辉合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
掌中数码公司上诉请求：依法撤销原判并予以改判。事实与理由：一、一审判决认定上诉人实际损失只有手机价值，且根据手机在网月份进行调整，系认定事实错误。1、手机是上诉人无偿提供给被上诉人的，如果被上诉人违约，手机即是上诉人的直接实际损失。由于被上诉人违约，上诉人亦无法取得可得利益即话费返利，可得利益的损失是上诉人的间接损失。2、本案的性质并不是分期支付的买卖合同。被上诉人保证24个月每月396元的保底消费，这是被上诉人免费领取手机的前提条件，但并不是以此分期购买手机。被上诉人每月396元消费的是话费，该话费由电信部门收取，上诉人并未从中获得任何收益。被上诉人实际履行的在网期限是被上诉人每月的消费，这些款项是被上诉人每月支出的通讯话费，并不是分期支付的手机对价。3、手机的价值在24个月后还存在的，并不是说24个月后手机就不具备价值了。因此，一审判决认定损失的依据，显然不符合协议约定的内容，也与客观事实不符，更有悖于合公平原则。二、一审判决擅自调整违约金的数额，于法相悖。被上诉人一审经法院公告传唤无正当理由未到庭，也未提出书面的答辩意见，被上诉人对违约金的数额并未提出意义，根据《合同法》第114条第2款的规定，对违约金进行调整的主动权在于当事人，而一审判决擅自调整违约金，与法不符。三、赔偿损失和支付违约金是两个不同的法律概念。被上诉人违约后，上诉人在要求赔偿损失的同时有权要求被上诉人支付违约金，两者可以并存。违约金只有过分高于实际损失的情况下，根据当事人的请求法院方可调整，且请求减少方对违约行为造成的损失负有举证责任。本案中，被上诉人并没有提供证据证明上诉人的实际损失。四、违约金3600元是上诉人与被上诉人预先确定的，是双方的真实意思表示，其缔约目的是使合同当事人诚信履约。违约金除了“损失填平性”外还具有“惩罚性”。考虑到被上诉人领取上诉人价值6888元的手机无需支付任何费用，上诉人在合同中处于劣势，违约金的预先确定可以起到风险防范和控制作用，该约定并不违反法律规定。被上诉人违约后，上诉人的实际损失远不是该违约金能予以弥补。五、距今为止，一审法院基于同样的案件事实，已作出内容各异的近10余种判决。六、一审判决上诉人承担公告费是显失公平，其于法不符。一审通过公告程序对被上诉人进行送达，并不是因为上诉人的原因，而是由于被上诉人拒收而导致无法送达，一审判决公告费双方各半分担没有法律依据。综上，一审判决认定上诉人的损失只有手机损失，且根据被上诉人在网期限进行调整，该认定事实错误。
被上诉人董光辉未作答辩。
掌中数码公司向一审法院院起诉请求：1、解除掌中数码公司与董光辉于2015年1月5日签订的零预存话费营销协议书；2、判令董光辉支付剩余入网月的最低消费额9108元并支付违约金3600元；3、判令董光辉赔偿邮政EMS快递费20元；4、判令被董光辉承担律师代理费3300元。
一审法院认定事实：2015年1月5日，掌中数码公司与董光辉签订了一份零预存话费营销协议，约定：董光辉自愿参加掌中数码公司推出的零预存话费营销活动，协议期限为自本协议签订之日起二十四个月；掌中数码公司提供苹果6P型号手机一台，手机市场零售价为6888元，掌中数码公司赠送号码一个156××××3322；董光辉保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，董光辉停机二个月仍未缴纳欠费的，掌中数码公司有权将该号码销号并回收重新利用；董光辉承诺每月按保底消费的额度缴纳话费，保底消费不含SP费及其他代收费，若董光辉实际使用量不足保底消费额度，仍应按保底消费额缴费；协议期内董光辉承诺不退网、不离网，欠费状态持续不超过二个月；董光辉出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，还应向掌中数码公司支付违约金3600元，掌中数码公司为主张权利所支出的费用由董光辉承担。2015年2月4日，董光辉停止使用协议手机号码，实际使用时间为一个月。
原审法院审理认为，掌中数码公司、董光辉所签订的零预存话费营销协议系双方当事人的真实意思表示，该协议合法有效，双方当事人均应履行协议所确定的义务。董光辉在网使用协议手机仅一个月，违反了协议的约定，应承担违约责任。掌中数码公司有权依协议约定解除双方签订的协议。对掌中数码公司诉请的判令董光辉支付剩余入网月最低消费9108元并支付违约金3600元，该院认为掌中数码公司上述主张性质均为违约金，掌中数码公司的实际损失只有手机价值，且应根据手机在网月份进行调整。该院认定本案掌中数码公司实际损失为手机价格6888元减去手机价格6888元除以协议在网月24乘以实际在网月1为6601元，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，该院认可掌中数码公司主张的违约金为上述损失的1.3倍即8581元。掌中数码公司诉请的邮政快递费20元，因掌中数码公司只提供了快递单，并未提供邮政机关的收费凭证，而快递单只是邮件寄送人将邮件交付邮递单位的凭证，故掌中数码公司该诉请缺乏事实依据，不予支持。对掌中数码公司诉请的律师代理费3300元，该院认可收费票据上载明的2500元。董光辉经该院公告传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩和质证的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除掌中数码公司与董光辉于2015年1月5日签订的零预存话费营销协议。二、董光辉偿付掌中数码公司违约金8581元，于判决生效后十日内履行完毕。三、董光辉支付掌中数码公司律师费2500元，于判决生效后十日内履行完毕。四、驳回掌中数码公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，公告费650元，由掌中数码公司、董光辉各半负担。
二审中，各方当事人均未向本院提供新证据。
本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为，双方当事人自愿达成的《零预存话费租机协议书》内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，该协议书对各方当事人均具有约束力。掌中数码公司已按协议约定向董光辉提供手机及号码，其已履行完成协议约定的义务。董光辉应按其在协议中承诺的期限履行保底消费义务，董光辉在合约期满前擅自停机，拒不缴纳话费，已构成违约，掌中数码公司有权行使不安抗辩权，解除协议，董光辉应承担违约责任。本案二审主要争议在于原审法院对违约金进行调整是否合理、合法。本案双方当事人在协议书中既约定了违约金，又约定了违约损失赔偿额的计算方法，因两者均系事先约定一方违约后向另一方支付一定金钱作为违约责任的承担方式，其实质都是违约金。本案中，虽然董光辉未到庭应诉并申请调整违约金，但原审根据掌中数码公司所能证明其实际损失的情况，将违约金调整为8581元，并无不当。另，原审法院根据掌中数码公司的一审诉请及判决结果，确认诉讼费、公告费的负担，并无不当。综上，掌中数码公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由义乌市掌中数码产品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一六年十一月二十三日
代书 记员 王 璐