云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终107号
上诉人（原审被告）：昆明二建建设（集团）有限公司。住所地：云南省昆明市滇池路****号。
法定代表人：金炜，董事长。
委托诉讼代理人：张伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：北京国际信托有限公司。住所地：北京市朝阳区安立路**号院***号楼。
法定代表人：李民吉，董事长。
委托诉讼代理人：周宝宪，云南宣和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨仕东，云南云誉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告：云南金冠源房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区白云路***号百金大厦**层**号。
法定代表人：李文辉，董事长。
委托诉讼代理人：董慧琴，云南伟欣律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人昆明二建建设（集团）有限公司（以下简称二建司）因与被上诉人北京国际信托有限公司（以下简称北京信托）、原审被告云南金冠房地产开发有限公司（以下简称金冠源公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民撤7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人二建司的委托诉讼代理人张伟，被上诉人北京信托的委托诉讼代理人周宝宪，原审被告金冠源公司的委托诉讼代理人董慧琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二建司上诉请求：1、撤销云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民撤7号民事判决；2、维持云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初57号民事判决；3、诉讼费用由北京信托承担。事实及理由：一审判决对法定工程优先权进行了内涵和外延都极端缩小化的解释，认定二建司丧失工程优先受偿权不符合法律规定。1、一审判决认为“民事权利的行使是指权利人为实现自己的权利实施一定的行为，民事权利行使是通过法律行为使自己的民事权利得到实现”，该理解将民事权利的行使与实现等同，存在明显错误；（2）一审判决认为“双方当事人并未对溪谷雅苑小区工程价款是否折价进行过协商，即不符合民事权利行使的事实方式”，是对《合同法》286条规定和除斥期间的错误理解。《合同法》286条规定的是工程优先权的实现方式，无论协商折价还是司法拍卖，都是工程优先权最终实现的途径，但这一实现显然不可能限定在六个月内。《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》第四条规定的除斥期间是为了避免工程承包人怠于行使权利而规定的行使权利的期限，即工程承包人需要在六个月内主张工程优先受偿权，但不是在六个月内就要实现工程优先受偿权。本案中，二建司与金冠源公司的工程结算迟至2015年8月28日才完成，在此之前，双方连协商折价或司法拍卖的基本依据都不存在，如何用折价或拍卖的方式在竣工后六个月内实现工程优先受偿权？综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。
北京信托口头答辩称：请求驳回上诉，维持原判。二建司在法律规定的六个月期限内没有行使优先权，并且优先权是不变期间，不适用中止中断。
金冠源公司口头陈述：虽然竣工是2013年，但结算确实是2015年8月才进行，同意二建司的上诉主张，优先权没有超过法律规定的期限。
北京信托向一审法院起诉请求：撤销云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初57号民事判决书第二项判决，即二建司对“溪谷雅苑”项目31623818.49元的工程款享有折价或拍卖的价款优先受偿权。
一审法院认定事实：2014年2月19日，北京信托与金冠源公司签订了《信托贷款合同》及《补充协议》，约定：由北京信托向金冠源公司提供总金额不超过人民币五千万的信托贷款。同时，北京信托与金冠源公司还签订了《在建工程抵押合同》及《补充协议》，约定：用金冠源公司溪谷雅苑项目中未销售部分264套房屋提供抵押担保。另外，北京信托还与他人签订了多个担保合同及补充协议。之后，北京信托向金冠源公司发放了人民币42450000元的信托贷款。截止2015年2月28日，金冠源公司尚欠信托贷款本金人民币37998328.77元，欠贷款利息人民币47250.01元以及罚息和复息等费用。为此，北京信托向云南省昆明市真元公证处申请公证“签发执行证书”，云南省昆明市真元公证处于2015年3月17日作出了（2015）云昆真元证执字第2号《公证书》，北京信托依据该《公证书》向一审法院申请执行，一审法院即对溪谷雅苑项目中未销售部分的238套房屋予以查封。
另查明，二建司与金冠源公司于2011年8月签订《建设工程施工合同》，约定：由二建司承建位于云南省昆明市龙泉路溪谷雅苑小区的土建、水电安装部分的工程，建筑面积为128063.29平方米，合同总价款为人民币138000000元。后经协商，双方对合同工期进行了调整，将工期延长至2013年6月10日。二建司于2013年5月底完成了溪谷雅苑小区工程，于2013年6月15日将工程移交给金冠源公司。金冠源公司在接收了该工程后，未按合同约定与二建司进行结算，二建司分别于2013年11月26日、2014年9月10日向金冠源公司发出催告函，要求金冠源公司进行结算。2013年11月28日，金冠源公司向二建司出具了《关于溪谷雅苑工程款结算支付事宜的协商意见》，表示会在两个月内与二建司进行结算，并认可二建司对溪谷雅苑小区工程享有优先受偿权。但金冠源公司仍未在此期限内与二建司进行结算。后二建司与金冠源公司于2015年6月22日达成了《谅解备忘录》，约定：金冠源公司认可二建司享有对溪谷雅苑小区工程价款的优先受偿权，若溪谷雅苑小区项目的房产、铺面、车位被查封或受限制的房产、铺面、车位得以解封，则金冠源公司同意二建司有权向相关机关主张优先权，通过将房产、铺面、车位处理后优先受偿所欠付工程款，金冠源公司承诺尽量在三个月内做出工程结算，二建司承诺不予追究金冠源公司任何逾期结算及逾期支付工程款等违约责任。后双方于2015年8月28日对溪谷雅苑小区工程进行了结算，工程总价款为人民币125109234.25元。在此期间，金冠源公司以其他方式支付二建司工程款人民币93485415.76元。为此，二建司以金冠源公司拖欠工程款为由，于2016年1月18日诉至一审法院，请求金冠源公司支付所欠工程款人民币31623818.49元及对溪谷雅苑小区工程在金冠源公司所欠付工程价款范围内享有优先受偿权。一审法院于2016年5月16日作出（2016）云01民初57号民事判决，判决由金冠源公司支付二建司工程款人民币31623818.49元；二建司在人民币31623818.49元范围内对溪谷雅苑小区就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。
关于北京信托是否是本案适格主体的问题。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”根据本案查明的事实，二建司按照其与金冠源公司签订的《建设工程施工合同》的约定进行了施工，并于2013年6月15日将该工程移交给金冠源公司，但金冠源公司未按约定支付工程款。对于建设工程款，合同相对人是二建司与金冠源公司，北京信托并非是有独立请求权的第三人。本案中，因为金冠源公司向北京信托信托贷款，并用金冠源公司溪谷雅苑项目中未销售部分264套房屋提供抵押担保。后因金冠源公司到期未能归还贷款，北京信托向一审法院申请执行已经发生法律效力的（2015）云昆真正执子第2号《公证书》，一审法院作出了（2015）昆非执字第86号执行裁定书，查封了涉案房屋238套。二建司因金冠源公司拖欠工程款诉至一审法院，要求支付工程款和享有建设工程价款优先受偿权。二建司诉请的建设工程款优先受偿权涉及到涉案房屋，而涉案房屋系金冠源公司提供给北京信托的抵押担保物，也就是说，二建司与金冠源公司关于工程款的诉讼标的，北京信托虽然没有独立请求权，但是因本案中所涉及的房屋是基于北京信托和金冠源公司因借款合同形成的债务担保，北京信托依法对已抵押的房屋所拍卖的价款享有独立的请求权。依据上述法律规定，北京信托作为本案的适格主体，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。
关于建设工程价款优先受偿权的问题。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。这里的六个月期限为不变期间，不适用中止、中断或者延长的规定。依照法律规定，建设工程承包人享有的优先受偿权应当在法律规定的六个月内行使。行使优先权的方式有两种，即当事人协商将工程折价和申请人民法院将该工程依法拍卖。结合本案事实，二建司于2013年5月底完成了溪谷雅苑小区工程，于2013年6月15日将工程移交给了金冠源公司，金冠源公司在接收工程后未按合同约定支付工程款。为此，二建司于2013年11月26日向金冠源公司发出催告函，要求金冠源公司与其进行结算，并支付工程款。同时，该催告函也载明二建司对溪谷雅苑小区工程享有优先受偿权。也就是说，二建司在六个月内仅系明确和声明自身享有法定优先受偿权。但享有民事权利和行使民事权利是不同的概念。民事权利的行使是指权利人为实现自己的权利实施一定的行为，民事权利行使是通过法律行为使自己的民事权利得到实现。行使建设工程价款优先受偿权的方式，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。其一是当事人协商将该工程折价，本案中，二建司在2013年11月26日向金冠源公司发的催告函及其他证据仅只是证明其声明自身享有建设工程价款优先受偿权，但双方当事人并未对溪谷雅苑小区工程价款是否折价进行过协商，即不符合民事权利行使的事实方式。其二是当事人申请人民法院将该工程依法拍卖，二建司在催告函中虽说明金冠源公司逾期不支付工程款，其有权就该工程向人民法院申请拍卖以抵工程款，但从本案查明的事实来看，二建司未实施该行为。2016年1月18日，二建司向一审法院起诉，要求金冠源公司支付工程款和享有建设工程价款优先受偿权时，二建司作为承包人对溪谷雅苑小区工程价款享有优先受偿权已经超过六个月的除斥期，其丧失了对溪谷雅苑小区工程就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿。遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第三款，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第四条之规定，判决：“撤销云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初57号民事判决第二项，即：‘原告昆明二建建设（集团）有限公司在人民币31623818.49元范围内对溪谷雅苑小区项目工程就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。’案件受理费人民币100元，由被告昆明二建建设（集团）有限公司和云南金冠源房地产开发有限公司负担。”
二审中，三方对一审法院认定事实均无异议，本院予以确认。
二审中，二建司向本院提交以下证据：1、工程抵款审批表5份，2、合同付款审批4份，3、收据2份，欲证明：2013年6月10日，二建司与金冠源公司协商将溪谷雅苑7-1-402室以九折的价格折抵287651.70元工程款，并由指定第三方周仕禄持有；2013年6月10日，二建司与金冠源公司协商将溪谷雅苑7-1-502室以九折的价格折抵291704.18元工程款，并由指定第三方陈海平持有；2013年8月22日，二建司与金冠源公司协商将溪谷雅苑6-1-1001室以8.5折的价格折抵2200721.92元工程款，并由指定第三方苏涵持有；2013年8月29日，二建司与金冠源公司协商将溪谷雅苑9-1-401室折抵550988元工程款；2013年8月29日，二建司与金冠源公司协商将溪谷雅苑9-1-401室折抵550988元工程款；2013年8月29日，二建司与金冠源公司协商将溪谷雅苑6-1-1002室折抵1125632.20元工程款；2013年11月1日，二建司与金冠源公司协商将溪谷雅苑7-1-901室以8.5折的价格折抵2096126.96元工程款，并由指定第三方兰光凤持有；2013年11月23日，二建司与金冠源公司协商将溪谷雅苑6-1-902室以8.8折的价格折抵1113182.24元工程款，并由指定第三方兰光凤持有。综上，二建司在2013年6月7日工程竣工后，在六个月的除斥期间内，分七次与金冠源公司以溪谷雅苑项目房产实际折抵部分工程款，共计7666007.2元，二建司已经在规定期限内行使了工程优先受偿权。以房抵款的真实性及金额已经（2016）云01民初57号生效判决所确认，北京信托对所欠工程款及已付工程款金额并无异议。
经质证，北京信托认为，这只是单方面的公司内部的审批，没有双方确定的合同指向。在本案中无法直接证实对方在除斥期间行使了权利。
金冠源公司对证据的三性均予以认可，同意二建司的意见。
综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：二建司请求在人民币31623818.49元的范围内对溪谷雅苑小区工程的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的主张是否超过了六个月的除斥期？
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，承包人享有的建设工程优先受偿权是一种法定权利，承包人享有该项权利并不以承包方向发包方申明并得到发包方的认可为前提。且根据前述规定，承包人主张建设工程优先受偿权的方式有两种，一是与发包人协议将工程折价，二是申请人民法院将工程拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。同时，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，本案中，二建司一审提交的《工程竣工验收证明书》证明涉案工程于2013年6月7日竣工。故二建司行使优先受偿权的除斥期间应为2013年6月7日至2013年12月6日。该期间为不变期间，不适用中止、中断或延长的规定。而二建司向一审法院提起对涉案工程享有优先受偿权诉讼的时间是2016年1月18日，此时已超过了前述法律规定的承包人主张享有建设工程优先受偿权的六个月的除斥期间，故二建司已丧失对涉案工程享有的优先受偿权。
综上所述，二建司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由昆明二建建设（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马艳玲
审判员 杨 聪
审判员 范 蕾
二〇一七年五月二十二日
书记员 沈 晨