广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民一重字第10号
原告林艺，男，1973年12月1日出生，汉族，住南宁市。
委托代理人黄财基，广西万合律师事务所律师。
委托代理人黄莉，广西星汉律师事务所律师。
被告南宁市全航工贸有限公司，住所地：南宁市兴宁区朝阳街道办事处鸡村一组。组织机构代码：78211082-8。
法定代表人邓彬友，该公司总经理。
委托代理人张玉波，北京市鼎业律师事务所广西分所律师。
委托代理人毛廷颖，北京市鼎业律师事务所广西分所实习律师。
原告林艺与被告南宁市全航工贸有限公司（以下简称：全航公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月6日作出（2012）兴民一初字第364号民事判决，被告不服判决提起上诉，南宁市中级人民法院作出（2014）南市民一终字第293号民事裁定，以一审认定事实不清，可能影响案件的正确处理为由，裁定撤销本案一审判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2015年6月2日依法公开开庭进行了审理。原告林艺的委托代理人黄财基，被告全航公司的委托代理人张玉波、毛廷颖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告林艺诉称：2008年6月28日，经双方协商一致，被告决定将其金鸡岭石材市场（原称邕武停车场）所有建设工程项目承包给原告施工。当日，双方对所有工程进行分项，分别签订了《邕武停车场挡土墙工程承包合同》、《邕武停车场钢构铁棚工程承包合同》、《邕武停车场招待所工程承包合同》、《邕武停车场砼道路工程承包合同》及《邕武停车场土方工程承包合同》。根据上述合同，原告以包工包料的方式进行承包，被告采用包干单价的方式根据各分项合同约定的单价计付工程款给原告。经过一年多的建设，原告完成金鸡岭石材市场全部工程并交付给被告使用。经双方协议结算，确认该项目总造价为3600万元。被告已支付原告部分工程款，但尚欠600万元未付。2011年7月31日，原告再次向被告申请支付工程款余额，但被告仅仅承诺作出还款计划，至今分文未付。综上，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，要求：一、判令被告支付原告工程欠款600万元并按中国人民银行同期流动资金贷款利率自2011年8月6日起计付利息至实际支付之日止；二、本案诉讼费由被告负担。被告全航公司辩称：第一，针对工程款600万元。被告认为原告作为被告公司的副总经理，接受项目全体股东的委派负责操作项目，即金鸡岭石材市场项目。该项目是由被告牵头，并且由七十名自然人股东与被告公司共同出资进行联营的项目。石材项目从筹建到后来的施工都是由原告经手和负责，本案的案由是工程施工合同纠纷，原告是以施工承包人的身份来向法院提起诉讼，请求被告公司给付工程款。而原告既是被告公司的副总经理，即整个石材项目的代理人，又是工程的施工承包人，即原告在项目的筹建的过程中具有双重身份。所以原告的行为有某些时候是代表全体股东，有时候仅代表承包人。原告在与被告公司签订的五大项工程承包合同及履行的过程中，原告的身份是作为承包方出现在合同当中的。本案原告也是作为承包人提起诉讼的。综合原告提交证据，被告认为不足以证明讼争所涉工程已经经过双方的结算，甚至工程也没有经过正规的工程验收。
原告是个人没有承包工程的资质，即石材市场的承包方不具有施工资质，所以其与被告公司签订的合同是无效的。
第二，在诉讼过程中，经过法院组织原、被告双方进行质证，并委托了有相关资质的机构作了五大项工程的评估。原、被告的双方人员及鉴定人员、法院人员都到了现场进行测量，整个工程经过测量及实地开挖和检测，得到的工程款价款远远达不到原告主张的3600万元的工程量，足以说明工程没有经过竣工验收、也没有经过双方结算。
本案的工程价款应当以鉴定报告的结论为依据。原告自认得到了3000万元，根据鉴定结论得出的工程价款与原告的主张不符，应当予以驳回。
至于原告提出的其他关于筹建项目、补偿等事宜，被告认为这是原告作为被告公司的代表行使的职务行为，而不是以承包人的身份进行的工作。所以这些费用的支出不应当计入五大项工程的造价中。如果这些费用经过核实确实有发生，原告如果有代付事实的话，应当另案处理。
综上，被告认为原告的请求没有事实依据，被告保留向原告追索多支付工程款的权利。
全航公司申请证人黎某1、梁某、陆某、黎某2、阮某出庭作证，庭审时，上述五名证人均到庭陈述证言，接受双方当事人质询。
证人梁某陈述：证人不认识原告，与被告公司的金鸡岭石材市场相邻，证人跟部队租了地，与王兴合作开发，证人没有开始建设的时候，挡土墙已经建好了，待部队与石材市场划清界线之后，挡土墙就落在证人租地的地方，所以证人要把挡土墙挖掉，证人拍摄有照片，大约是在2010年4月、5月的时候，照片中可反映挡土墙形状、高度等情况。
证人阮某陈述：证人不认识原告，被告请证人维修金鸡岭石材市场7栋C块地，证人遂雇请工人来实施维修，进行打桩、打梁及做加固，因为地面下沉太严重了，原因应该是地面的土没有压实，砌挡土墙的排水系统做得不太好，C地块的挡土墙有崩塌，会造成C地块和第7栋房屋开裂，证人还拍摄有维修施工现场的照片。
证人黎某1陈述：证人见过原告本人，但双方不熟悉。证人与被告没有关系，既不是被告员工也与被告无生意往来。被告方向证人出示的挡土墙照片中所显示的位置是在南宁市快速环道边上的装饰材料市场，照片的土地是部队的，正是由证人负责施工将土坡的泥拉走，挡土墙是梯形的，与山坡的坡度一样，高度大约有四米，墙体上部宽大约是60公分，下部宽大约1米，墙体长度大约有5、60米。证人承包实施的单价是12元／立方米，施工内容只有挖方，没有填方。
证人黎某2陈述：证人自2008年7月至今任被告全航公司会计，原告林艺在当时是全航公司的副总。证人到全航公司时，公章一直是由林艺掌管，后因公章坏了，换了新公章，新公章由邓彬友掌管。金鸡岭石材市场项目的钱款如股东资金和租金系由潘英和梁玉勤帮林艺收取，证人从某过，也没有见到过钱款，钱款没有进过公司账户，项目的钱原来是进林艺的账户，后由几个股东开了一个集体账户，直到2012年左右才进了公司的账户。在证人到被告处任会计之前，公司有另一个会计叫陆某，现在会计是证人，出纳是陆某。
证人陆某陈述：证人自2006年开始任被告全航公司出纳，公司的现金收支由证人负责，全航公司与石材市场股东的股金是由林艺负责的，这些款项证人没有见过。公司公章原来是由林艺掌管，2010年8月24日换新公章后，新公章就放到公司的保险柜里了，新公章的使用要经过邓彬友，公司的财务章一直由证人保管。金鸡岭石材市场是由招商部的潘英、梁玉勤负责，他们俩是林艺找来的，市场项目2010年招商后的租金进了林艺的账户，现在租金的收进账情况证人不清楚。
经审理查明：被告全航公司为了将邕武停车场改建为石材市场，于2008年6月13日，作出《关于建设邕武停车场项目及议定各单项工程单价的决议》，内容为：“经公司研究，同意组建邕武停车场项目募资和工程施工项目部。由于本停车场为多渠道、多股东集资项目，为顺利完成该项目和统一调控资金，决定该项目在前期建设过程中所产生的施工协议、定价及费用等均由全航工贸有限公司负责统一实施和执行。现经公司研究决定：停车场项目建设、工程施工等均由公司副总经理林艺负责实施；各单项工程现议定单价如下：（1）、土方工程单价为每立方米10元，本单价已包括土方开挖及运弃费用，运距由施工方自理。（2）、招待所（即楼房）工程按实际完成的投影面积计算，单价为每平方米700元，本单价包括基础、主体、内外墙抹灰、外墙涂料及铝合金窗工程。（3）、混凝土路面（含混凝土地面）工程单价为每平方米80元，本单价包括路基垫层及混凝土路面浇筑、养护内容。（4）钢结构仓库（铁棚）工程按实际完成的投影面积计算，单价为每平方米90元，本单价包括柱基础、钢管柱、钢屋架、钢檩条及压型彩钢瓦屋面工程。（5）、由于本停车场项目建于山顶，因此山脚下须砌筑挡土墙加固，经研究决定砌筑毛石挡土墙，单价为每立方米250元，本单价已包括基础土方、M5混浆砌筑毛石挡土墙、毛石墙面勾平缝及压顶内容。上述单价为包干价，规格及内容按各单项施工合同执行，单价已包括除税金外的全部费用，在各工程施工过程中，不管市场材料价格如何变化均不得再作调整；工程造价按实际完成的工程量和包干的单价结算。本决议中未含的项目如实际施工时，双方另议定价或待该项工程完成后再按国家及地方有关消耗量定额和费用定额按实际完成工程量结算。”2008年6月28日，原告林艺（乙方）与被告全航公司（甲方）分别签订了《邕武停车场挡土墙工程承包合同》、《邕武停车场钢构铁棚工程承包合同》、《邕武停车场招待所（土建）工程承包合同》、《邕武停车场砼道路工程承包合同》、《邕武停车场土方工程承包合同》，五份合同均约定，由原告包工包料完成工程，工程量按照实际完成的工程量计算，以双方验收核定的工程量为准，工程量每月结算一次，五份合同分别约定了单价。
2008年6月28日，原告林艺（乙方）与被告全航公司（甲方）签订《邕武停车场挡土墙工程承包合同》，约定：甲方同意将邕武停车场内的毛石挡土墙工程承包给乙方施工；承包方式为包工包料；按实际完成的挡土墙工程量计算，所需材料由乙方自行采购；施工工期为50个日历天，如因工程变更、业主原因、不可抗力等原因引起的施工延误，则工期顺延；本工程采用包干单价（已包括人工费、材料费、利润等挡土墙砌筑所需全部费用，但不包括各项税费及报建所需费用，此费用由甲方自理），按每立方米250元计算，总造价=包干单价×工程量；工程质量按双方约定的规格施工，以甲、乙双方验收合格为准；甲方按施工进度支付乙方工程款，每月按实际完成并经双方验收核定的工程量结算一次，工程款经甲方审定后，按已完成工程总价的95%支付给乙方，余款待工程验收合格并交付甲方使用后15天内一次性付完；工程款以现金方式支付，乙方开具收款收据为凭。该合同还就其他事项进行了约定。
2008年6月28日，原告林艺（乙方）与被告全航公司（甲方）签订《邕武停车场钢构铁棚工程承包合同》，约定：甲方同意将邕武停车场的钢构铁棚工程承包给乙方施工；承包方式为包工包料；工程内容为基础工程、钢管柱、钢屋架、瓦屋面；施工工期为120个日历天；本工程采用包干单价（已包括人工费、材料费、利润等土建所需全部费用，但不包括各项税费及报建所需费用，此费用由甲方自理），按每平方米90元计算。该合同中有关工程造价计算、工程款支付、工期延误、工程质量、验收的约定内容与前述双方所签订的《邕武停车场挡土墙工程承包合同》一致。
2008年6月28日，原告林艺（乙方）与被告全航公司（甲方）签订《邕武停车场招待所（土建）工程承包合同》，约定：甲方同意将邕武停车场的招待所工程承包给乙方施工；承包方式为包工包料；工程内容为基础工程、主体工程、内外墙抹灰、外墙水性涂料工程；施工工期为150个日历天；本工程采用包干单价（已包括人工费、材料费、利润等土建所需全部费用，但不包括各项税费及报建所需费用，此费用由甲方自理），按每平方米700元计算。该合同中有关工程造价计算、工程款支付、工期延误、工程质量、验收的约定内容与前述双方所签订的《邕武停车场挡土墙工程承包合同》一致。
2008年6月28日，原告林艺（乙方）与被告全航公司（甲方）签订《邕武停车场砼道路工程承包合同》，约定：甲方同意将邕武停车场内的砼道路工程承包给乙方施工；承包方式为包工包料；工程内容为路基15CM厚毛石垫层、C25混凝土路面（含砼地面）浇筑（厚20CM）；施工工期为50个日历天；本工程采用包干单价（已包括人工费、材料费、利润等土建所需全部费用，但不包括各项税费及报建所需费用，此费用由甲方自理），按每平方米80元计算。该合同中有关工程造价计算、工程款支付、工期延误、工程质量、验收的约定内容与前述双方所签订的《邕武停车场挡土墙工程承包合同》一致。
2008年6月28日，原告林艺（乙方）与被告全航公司（甲方）签订《邕武停车场土方工程承包合同》，约定：甲方同意将邕武停车场内的土方挖、运工程承包给乙方施工；承包方式为包工包料；所需挖掘机及运输车辆由乙方自行解决；施工工期为30个日历天；本工程采用包干单价（已包括人工费、机械费、利润等费用，但不包括各项税费及报建所需费用，此费用由甲方自理），按每立方米10元计算。该合同中有关工程造价计算、工程款支付、工期延误、工程质量、验收的约定内容与前述双方所签订的《邕武停车场挡土墙工程承包合同》一致。
2011年2月12日，全航公司向林艺发出《通知》，内容为要求林艺于2011年2月25日回全航公司验收和结算由其负责的石材市场工程项目。林艺已收到该通知。
原告林艺持加盖有全航公司印章的《关于原邕武停车场项目更名为金鸡岭石材市场及投资结算的决定》原件，向全航公司主张权利，该决定主要内容为：原邕武停车场更名为金鸡岭石材市场；该项目立项后，为尽快落实启动资金和完成工程建设项目，公司决定以入股方式募集建设资金，初步预算约需资金3000万元左右，除公司占三十股外，对外募资七十股，每股股金叁拾万元；项目委托林艺全权负责实施和建设，公司也与林艺签订了各分项工程的施工合同并按单价包干的形式确定了工程单价，经过一年多的建设，现市场已完成并交付使用，按施工合同结算总造价为3800万元，经公司与林艺及其他参建方多次协商并达成一致，现决定该项目工程的最终总造价为3600万元；公司已支付了3000万元，如再支付600万元后工程款即全部结清，施工合同自行终止，任何人不得再以各种理由阻挠该市场的正常经营。该“决定”加盖全航公司废止的印章，废止的印章全航公司不掌控。全航公司于2010年8月24日经批准，刻制了新的印章。
2011年2月25日，全航公司招商办员工梁琴、潘英出具《验收合格证明》，内容为：“我招商办经公司总经理邓彬友授权，对石材市场工程项目进行验收，验收片石挡土墙15560立方米、土方挖运494998立方米、钢构铁棚面积17168.7平方米、混凝土75762.7平方米、招待所房屋等19146.28平方米。上述工程量属实、验收工程质量合格、特此证明。”梁英、潘英虽出具了《验收合格证明》，但没有被告的授权证明，也没有得到被告的事后追认。
2011年7月31日，林艺制作《金鸡岭石材市场工程款支付申请书》，内容为：“南宁市全航工贸有限公司：金鸡岭石材市场竣工交付使用已两年余，由于当时是边施工、边集资，造成了工程延期、材料及人工费上涨，加上工程量增加，因此，结算时总造价比原预算的叁仟万元超出了捌佰多万元，根据双方已签定的结算协议，最终总造价确定为叁仟陆佰万元，减少了贰佰多万元；目前贵公司已支付了叁仟万元，现本人要求贵公司再支付剩余的陆佰万元工程款，望尽快落实资金并予以支付为盼！”2011年8月5日，全航公司法定代表人邓彬友在该申请书上签注：“转五位股东代表商议综合实际作出还款计划”，全航公司亦在邓彬友签注意见处加盖了公章。
被告针对上述“金鸡岭石材市场投资结算的决定”，2011年8月6日，全航公司作出《关于金鸡岭石材市场剩余工程款支付的批复》，内容为“由于金鸡岭石材市场最初定格是停车场和仓库，后来改建成石材市场，投资加大。当时所有工程事宜就有公司法人（邓彬友）主持，施工由林艺主持，所有事情基本由邓、林两人决定。当时没有股东参与管理，不了解当时情况，现林艺提出结算，支付剩余工程款，公司尊重历史，同意再支付林艺陆百万圆整。请股东代表：石大峰、黄敏喜、王世珍、农静霞、杨宁群商议决定以便公司作出还款计划。”五位股东代表无表示。2011年9月17日金鸡岭石材市场项目召开股东大会，就工程款问题进行投票表决，17票（占股份的20.22%）同意向原告支付6807247元，66票（占股份的78.57%）反对，不同意向原告再支付工程款。
经被告全航公司申请，本院委托广西工建工程造价咨询有限公司对金鸡岭石材市场项目林艺施工的工程量进行鉴定，该公司在原、被告双方协助下进行现场测量，并在听取双方的意见的基础上，作出最终的司法鉴定，鉴定结论为：1、挡土墙数量为8375.88立方米（原拆除部队相邻挡土墙根据照片估算尺寸计算，A地块挡土墙根据开挖后实测尺寸计算，B地块挡土墙根据开挖后实测尺寸计算）；2、钢结构铁棚面积15192.3平方米；3、砼道路与铁棚内地面砼的工程量56328.91平方米；4、砖混结构房屋面积19390.84平方米（根据第二测量结果进行修改）；5、挖运的土方数量353660.22立方米。总造价为25077780元。被告全航公司支付了鉴定费25万元。
被告对本案中原告的工程价款按关于建设邕武停车场项目及议定各单项工程单价的决议》所定单价乘以原告实际完成的工程量来确定无异议。
另查明，金鸡岭石材市场在未验收的情况下投入使用，并对外进行出租。
还查明，金鸡岭石材市场项目建设资金采取通过对外募集资金并给予出资人相应股份份额方式进行建设，原告自述因其同时是该项目的实施者及建设工程的施工承包人，募集款由其经手收入及支出用于工程施工，2011年7月31日《金鸡岭石材市场工程款支付申请书》中所称“公司已支付了叁仟万元”的款项是指原告经手从出资人处收到的出资款21，000，000元，另90，000，00元是原告从其掌管的全航公司资金中扣除。
以上事实，有《邕武停车场挡土墙工程承包合同》、《邕武停车场钢构铁棚工程承包合同》、《邕武停车场招待所（土建）工程承包合同》、《邕武停车场砼道路工程承包合同》、《邕武停车场土方工程承包合同》、证人证言、照片、鉴定报告及当事人陈述等予以证实。
原告对鉴定报告质证认为，工程项目已验收，不应进行司法鉴定，且鉴定人员不具备测绘资质，鉴定不合法。
本院认为，一、关于本案合同效力的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。林艺与全航公司分别签订了《邕武停车场挡土墙工程承包合同》、《邕武停车场钢构铁棚工程承包合同》、《邕武停车场招待所（土建）工程承包合同》、《邕武停车场砼道路工程承包合同》、《邕武停车场土方工程承包合同》，而林艺作为个人，并不具备相关的建筑工程施工资质，全航公司将相关建筑工程发包给林艺施工，违反了前述司法解释的禁止性规定，故上述5份合同均为无效合同。但，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于本案涉案工程已完工，并已实际投入使用，原告有权向被告主张工程价款。
二、关于工程价款支付的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，因本案的建设工程已经交付使用，从交付之日起，被告应当向原告支付工程价款。本案争议的金鸡岭石材场是在未验收的情况下投入使用，现原告认为工程项目已验收的理由无事实依据，本院不予采纳。至今，原告方仍无法提供双方签字确认的结算协议。从原告提供的盖有全航公司印章的《关于原邕武停车场项目更名为金鸡岭石材市场及投资结算的决定》的内容来分析，其认为工程量增加，人工费用上涨，请求多支付600多万的工程款，上述内容只能视为是增加结算价款的要约邀请，而全航公司法定代表人邓彬友在该申请书上签注：“转五位股东代表商议综合实际作出还款计划”，也只能是同意“商议”，表明双方愿意协商的意思，双方对此并没有构成要约与承诺，不能视为在结算协议上达成一致。事实上，原告提出的工程量与人工费用的变化，视为其对原来的工程造价提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，第三人对工程量有异议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认发生的工程量。对此，原告方有义务提供工程量发生的证据，进行工程造价鉴定。本案诉讼中，经广西工建工程造价咨询有限公司对项目作出的鉴定结论，工程造价以双方认可的单价，总造价仅为25077780元，而原告自认收取的资金金额3000万元，已超过项目工程款。原告对上述鉴定提出异议，却无法提供证据证明，也不申请重新鉴定，对此应承担举证不利的后果。故原告林艺起诉被告全航工贸有限公司要求被告支付600万元工程款的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条的规定，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十六条第二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条的规定，判决如下：
驳回原告林艺的诉讼请求。
案件受理费53800元，财产保全费5000元，鉴定费250000元，由原告林艺负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期届满后7日内预交上诉费（款汇：南宁市中级人民法院诉讼费专户；开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行；账号：20×××28）。逾期仍未预交上诉费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审判长 谢汉玉
审判员 林 超
审判员 黄 庆
二〇一六年十一月二十四日
书记员 何 静
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条第五项违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条第一项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
第十六条第二款因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。