广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）清中法民二终字第580号
上诉人（原审被告）：富宝轩（清远）酒楼有限公司。
法定代表人：CHANGCHEKONG。
委托代理人：何桂声，广东正肯律师事务所律师。
委托代理人：刘鉴洪，广东正肯律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：叶航。
委托代理人：王玥、卢守瑜，广东淳锋律师事务所律师。
原审第三人：CHANGCHEKONG。
委托代理人：何桂声，广东正肯律师事务所律师。
委托代理人：刘鉴洪，广东正肯律师事务所律师助理。
原审第三人：黄镜戈。
上诉人富宝轩（清远）酒楼有限公司（以下简称富宝轩酒楼）因与被上诉人叶航、原审第三人CHANGCHEKONG、黄镜戈装饰装修合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2014）清城法民二重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年1月19日，富宝轩酒楼的法定代表人，即CHANGCHEKONG，与叶航签订一份《富宝轩（清远）酒楼大堂装饰工程协议书》，双方约定：工程总造价为1000000元；叶航于2011年3月31号将工程完工交付使用，如因不可抗拒因素造成延误工期，工期相应顺延；付款方式为协议签字确认即付300000元，2011年2月15号付300000元，2011年3月5号付200000元，2011年3月31号付200000元。
合同签订后，叶航提出其已依约完成了工程，但富宝轩酒楼在支付600000元工程款后，余下400000元工程款至今未按照合同约定支付给叶航。富宝轩酒楼辩称叶航未按约完成装饰工程并已收取四楼装修工程款共720000元，为此�宝轩酒楼向原审法院提交了两张收据、两张汇款单及一份装修收尾工程协议书，两张收据共450000元与叶航提交的两张收据相同，另外两张汇款单共270000元由CHANGCHEKONG通过银行汇款于2011年3月3日支付170000元、2011年3月21日支付100000元给叶航。叶航在诉讼中对2011年3月21日支付100000元，认为是增加工程款；对2011年3月3日支付的170000元，认为有150000元为大堂工程款，20000元为增加工程款，与本案无关。
另查明，叶航承接了富宝轩酒楼的四项装饰工程，分别为一楼大堂装饰工程，二、三楼酒楼装饰工程，四楼办公室装饰工程，以及空调工程。叶航提供了各项工程及增加项目的收款明细，每张收据均注明工程项目。其中一楼大堂工程款收据三张，总金额为600000元；二、三楼酒楼装饰工程款收据八张，总金额为3700000元；四楼办公室工程款收据二张，总金额为495252元；空调工程款�据三张，总金额为1140000元；增加项目工程款收据五张，总金额为467566元。其中2011年3月4日分别开具了一楼大堂工程款150000元一张、增加工程款20000元收据一张，与富宝轩酒楼提供的2011年3月3日汇款170000元的时间及金额相吻合。2011年3月21日开具增加工程款100000元，与富宝轩酒楼提供的2011年3月21日汇款100000元的时间及金额相吻合。富宝轩酒楼未在原审法院指定的质证时间内提供上述收款收据的质证意见。
富宝轩酒楼向原审法院提供的《富宝轩（清远）酒楼大堂装饰未完成工程清单》，其认为叶航共有26项工程内容尚未完工，工程造价共448766.84元。叶航对清单上26项工程均属合同内工程并无异议，认为所有工程已完成。CHANGCHEKONG于2011年4月3日与黄镜戈（署名黄戈）签订《装修收尾工程协议书》，约定由黄镜戈负责装修大堂及四楼工程，工程总造价294331.54元，其中大堂装�收尾工程287957.90元、四楼装修收尾工程造价6373.64元。根据《装修收尾工程协议书》所附《大堂装修收尾工程报价单》，大堂的收尾工程仅有23项，且只有15、16、17、18、19、23项项目内容与《富宝轩（清远）酒楼大堂装饰未完成工程清单》一致，工程造价共17167.26元。而其余17项工程，有部分项目内容名称虽与清单一致，但工程数量和单价数量与清单不一致，有部分工程项目不再清单之列。
再查明，富宝轩酒楼于2011年1月28日成立，CHANGCHEKONG是该公司的法定代表人。诉讼中，叶航与富宝轩酒楼、CHANGCHEKONG均确认，叶航因施工过程中双方发生矛盾冲突而撤场。
原审法院认为：虽然装饰工程协议签订的时间早于富宝轩酒楼的成立时间，但是从装修工程协议内容来看，CHANGCHEKONG是以清远富宝轩酒店名义签订，而且公司成立后也实际上由富宝轩酒楼使用，叶航选择以富宝轩�楼为被告，符合法律规定，富宝轩酒楼主体资格适格。
本案双方争议焦点之一是叶航完成涉案工程量多少。叶航和富宝轩酒楼双方在庭审中均承认，双方发生矛盾冲突，因此叶航被迫撤场，尚余工程未完工也符合情理。但富宝轩酒楼已使用涉案工程多年，根据常理，如工程大量未完工，酒楼不可能对外经营，因此富宝轩酒楼需对叶航尚未完成合同约定的工程量承担举证责任。根据富宝轩酒楼提供的《富宝轩（清远）酒楼大堂装饰未完成工程清单》，叶航尚未完成的涉案工程量有448766.84元，但CHANGCHEKONG与黄镜戈签订的大堂收尾工程量仅有287957.90元。富宝轩酒楼用于证明叶航未完成工程量的证据不能相互对应，在没有叶航的确认或其他证据佐证的情况下，本院对《富宝轩（清远）酒楼大堂装饰未完成工程清单》及《大堂装修收尾工程报价单》中所列的不一致的工程项目不予确认，对其中一致的6项，总造价为17167.26的工程项目，本院采纳富宝轩酒楼的抗辩，认定叶航尚未完成，应当在合同预算中扣除。及涉案叶航就富宝轩酒楼一楼大堂装修工程完成的工程量为982832.74元（1000000元-17167.26元）。
本案中双方另一争议焦点是富宝轩酒楼尚欠叶航多少工程款。叶航主张仅收到600000元工程款，富宝轩酒楼则主张支付了720000元工程款，争议的焦点在于富宝轩酒楼于2011年3月3日汇款170000元中的20000元及3月21日汇款100000元是否属于本案大堂的工程款。根据富宝轩酒楼提供的汇款凭据与叶航提供的收款收据，涉案两笔汇款对应日的收据分别是2011年3月4日的增加工程款20000元及一楼大堂工程款150000元、2011年3月21日增加工程款100000元。由于叶航能够提供整本涉案工程收据本，各张收据存根号连贯，原审法院认为叶航提供的收款收据真实可信，因此富�轩酒楼提供的银行汇款270000元中，仅有150000元属于一楼大堂的工程款，其余120000元属于增加工程款。故富宝轩酒楼就涉案一楼大堂工程共支付了600000元的工程款。
综上，富宝轩酒楼尚欠叶航一楼大堂工程款382832.74元（982832.74元-600000元），由于双方一直没有结算也没有约定工程款支付时间，因此叶航要求富宝轩酒楼自2011年1月27日起支付利息没有依据。原审法院认为富宝轩酒楼宜从起诉之日起按银行贷款利率向叶航支付利息。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：一、富宝轩酒楼于判决生效之日起7日内向叶航支付工程款382832.74元及利息（利息从2013年1月29日起按中国人民银行同期贷款利率支付至付款清偿之日止）；二、驳回叶航的其他诉讼请求。案件受理费7974元，由叶航负担200元，富宝轩酒楼负担7774元。
上诉人富宝轩酒楼不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决第一项，驳回叶航的诉讼请求；一、二审诉讼费用由叶航承担。主要事实和理由是：（一）原审判决由富宝轩酒楼承担责任不当，富宝轩酒楼与叶航不存在合同关系，属诉讼主体不适格。本案证据表明只是叶航与本案CHANGCHEKONG存在合同关系，整个合同的签订、履行，付款均是与CHANGCHEKONG发生。原审认定违反合同相对性原则，富宝轩酒楼并非合同对方，不存在法律规定富宝轩酒楼作为受益人承担责任的情形。富宝轩酒楼核查酒店的账目，涉案工程款没有在富宝轩酒楼的账目中反映，完全是叶航与CHANGCHEKONG之间的事项，原审判决富宝轩酒楼承担责任没有任何依据。（二）本案合同工程款未经结算，原审判决以预算价作为结算价为依据处理本案显属错误。本案中，叶航承建富宝轩酒楼大堂装修工程，叶航与CHANGCHEKONG签订合同并附装修项目清单。在履行合同过程中，叶航中途撤场，尚有部分工程未做的情况下不予结算。由于经营需要，为避免时间过份延长，导致重大损失，CHANGCHEKONG只能另外聘请他人对叶航的未做工作进行施工。经核算叶航未做工程448766.84元。而双方约定的工程预算价仅为1000000元。CHANGCHEKONG已付工程款720000元，实际已经超付工程款，合同预算价依法不能等同结算价对工程合同案件进行处理，而原审判决却将合同预算价作为结算价处理本案明显错误。（三）原审判决违反举证责任原则。本案中，原审法院不顾双方未结算事实，认定由富宝轩酒楼对未完成工程量承担举证责任，违反证据举证原则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对合同履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。叶航作为工程施工方，依法应建设工程事实，完成工程量等基础证据，但叶航只提交装修工程协议，对于工程是否已完成，完成的工程量多少，并提供无任何证据。原审法院在叶航未完成举证的情况下，错误地将应由叶航承担的举证责任强加给富宝轩酒楼没有任何法律依据，且在没有结算的情况下，没有建议或阐明叶航应对工程进行司法鉴定，以确定工程基本解决本案。（四）原审判决以加减排除方法确定工程量不具有客观公正性。富宝轩酒楼已举证叶航未完成工程量为448766.84元，收尾工程需只有287957.9元，这只是叶航与黄镜戈间对叶航未做工程的变更，是在叶航未做工程448766.84元中完成287957.9元，其他叶航未做的工程项目，黄镜戈依然没有做，并不能据此认定叶航只有287957.9�或17167.26元的工程未完成。更为重要的是，相一致的项目工程远不止17167.26元，施工项目如大堂墙面不锈钢造金色边框（即大堂墙面不锈钢造型边框）一项金额已达47880元，该项目应由叶航完成而未完成。原审判决在没有任何证据的情况下，即认为工程是叶航完成无依据。
被上诉人叶航答辩称：富宝轩酒楼提供四份证据证明其付款，其中两份收款收据和汇款凭证是重复记账的。原审法院要求富宝轩酒楼提供两份收款收据，但富宝轩酒楼拒绝提交。其中10万元是增加工程量的款项，另外17万元中的2万是增加工程量的款项，只有15万元是大堂的工程款项。
原审第三人CHANGCHEKONG的陈述意见与上诉人富宝轩酒楼的一致。
原审第三人黄镜戈未作答辩。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：叶航撤场时间为2011年3月底。
《富宝轩（清远）酒楼大堂装�工程协议书》中工程量清单表的合计价格为1205495.35元。
《大堂装修收尾工程报价清单》在《富宝轩（清远）酒楼大堂装饰未完成工程清单》之列的工程项目，除了原审查明的15、16、17、18、19、23等6项之外，还包括第2、5、6、7、10、11、12、13等7项，但这些项目在两个清单中的数量、单价等情况并不一致，具体如下表所示（注：A代表《大堂装修收尾工程报价清单》，B代表《富宝轩（清远）酒楼大堂装饰未完成工程清单》。另，因第2、5项均为A型晶光面，故将其合并列出）。
项目内容单位工程数量综合单价合价（元）ABABAB2、5：A型晶光面㎡120.9426.61001001209426606、天花刷白色乳胶漆饰面㎡200326.934035.47800011596.247、电梯间墙身英国棕石材饰面电梯门套线宽200Mm2.819.4620592.02173611485.1910、12mm厘钢化玻璃门㎡2114.4350317.473504570.5611、不锈钢拉手副4625002111.41000012668.412、地弹簧套56950938.447505630.413、不锈钢门夹个1012210193.221002318.4
本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审应围绕富宝轩酒楼上诉请求的范围进行审理。
关于富宝轩酒楼能否成为责任主体的问题。本案中，富宝轩酒楼将成立之前，CHANGCHEKONG与叶航订立装修合同，约定对“清远富宝轩四楼办公室”进行装修，CHANGCHEKONG自称为富宝轩酒楼的投资人；在合同履行过程中，富宝轩酒楼正式成立，CHANGCHEKONG出任公司法定代表人，而涉案装修工程亦用作富宝轩酒楼的经营场所，故叶航有理由相信CHANGCHEKONG的行为系履行职务的行为，相应的法律后果应由富宝轩酒楼来承担。富宝轩酒楼此节上诉缺乏理据，本院不予采纳。
关于叶航完成的工程量如何确定的问题。原审判决经审理，认定叶航已完成工程协议书中的大部分工程，未完成工程为富宝轩酒楼提供的《富宝轩（清远）酒楼四楼装饰未完成工程清单》中的第15、16、17、18、19、23项等6项。虽然叶航在二审中持有异议，但未提出上诉，视为服从原审判决。富宝轩酒楼认可该6项工程未完成，但同时认为还有其他20项工程未完成；二审双方所争议的是该20项工程是否完成。对此，首先，富宝轩酒楼因叶航撤场将部分工程发包给黄镜戈收尾完成，同时，没有证据显示涉案工程在设计方面有重大变更，故对于工程协议书中同一工程项目，黄镜戈所完成的部分，应认定为叶航没有完成，将之从叶航所主张的完成工程量中扣除。据此，双方所争议的20项工程中，叶航尚未完成的还有31051.82元（26.6×100＋200×35.47＋2.8×592.02＋14.4×317.4＋4×2111.4＋5×938.4＋10×193.2），折合25758.56元（31051.82元×1000000元÷1205495.35元）。原审判决此节认定确有不妥，本院予以纠正。其次，黄镜戈完成收尾工程后，富宝轩酒楼即将装修工程投入使用至今。如果近半工程没有完成，富宝轩酒楼将难以正常开展经营，富宝轩酒楼的主张不合常理。另一方面，叶航撤场时双方没有对涉案工程量进行清点确认；撤场后，涉案工程处于富宝轩酒楼的管控之下，在没有对涉案工程量采取公证等证据保全措施的情况下，富宝轩酒楼又将工程发包给第三人继续施工并投入使用多年，致使争议工程量难以查清，富宝轩酒楼应承担举证不能的不利后果。因此，应认为叶航已完成的工程为957074.18元（1000000元-17167.26元-25758.56元）。
关于富宝轩酒楼支付工程款的条件是否成就的问题。本案中，双方按所签订的协议清单实行固定价款结算，在能够确定叶航已完成工程量的情况下，富宝轩酒楼应依约支付相�的工程款，并无必要另行结算。富宝轩酒楼此节上诉缺乏理据，本院不予支持。
关于富宝轩酒楼于2011年3月3日汇款170000元中的20000元及3月21日汇款100000元是否属于本案大堂工程款的问题。叶航主张该两笔款项均属增加工程款，并提供了相应收款收据予以证明。富宝轩酒楼未在原审法院指定的时间内对以上收款收据提供质证意见，视为放弃质证。经审查，上述收款收据较为完整，存根号连贯，结合富宝轩酒楼提供汇款凭证，涉案两笔汇款对应日的两张收据分别是2011年3月4日的增加工程款20000元及一楼大堂工程款150000元、2011年3月21日增加工程款100000元，能够相互印证。原审法院据此认定所争议的款项120000元属于增加工程款，富宝轩酒楼就涉案大堂工程仅支付600000元的工程款，并无不当。因此，富宝轩酒楼尚欠工程款357074.18元（957074.18元-600000元）。
综上所述，富宝轩�楼的上诉主张理由部分成立，对其相应的上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实部分错误，适用法律部分错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销清远市清城区人民法院（2014）清城法民二重字第4号民事判决第二项；
二、变更清远市清城区人民法院（2014）清城法民二重字第4号民事判决第一项为：富宝轩（清远）酒楼有限公司于本判决生效之日起7日内向叶航支付工程款357074.18元及利息（利息从2013年1月29日起按中国人民银行同期贷款利率支付至付款清偿之日止）；
三、驳回叶航其他诉讼请求。
一审案件受理费7974元，由叶航负担716元，富宝轩（清远）酒楼有限公司负担7258元；二审案件受理费7042元，由富宝轩（清远）酒楼有限公司负担6598元，由叶航负担444元。
本判决为终审判决。
审 判 长 �李文宇
代理审判员 余 允 添
代理审判员 林 士 嵛
二〇一五年三月十三日
书 记 员 冯 敏 静
附相关法条：
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决�漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。