江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终1027号
上诉人（原审原告）连云港市建设开发实业发展公司，住所地连云港市海州区海连东路2号。
法定代表人杨善根，该公司总经理。
委托代理人范亚红、赵晓燕，江苏田湾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁开富。
上诉人连云港市建设开发实业发展公司（以下简称建开公司）因与被上诉人宁开富建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第00986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月28日立案受理后，依法于2016年7月15日公开开庭进行了审理，上诉人建开公司的委托代理人范亚红到庭参加诉讼，被上诉人宁开富经本院依法公告送达开庭传票及应诉材料未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建开公司一审诉称：2009年9月27日，建开公司与案外人连云港中茵房地产有限公司（以下简称中茵房产公司）签订建设工程施工合同，约定由建开公司对中茵名都住宅小区三期工程一标段进行施工。2009年9月28日，建开公司与宁开富签订协议，约定由乙方（宁开富）以包工包料形式完成三期一标段的51、57号楼的土建、水、电、供暖、通风安装。在严格遵守总合同的基础上，乙方向甲方（建开公司）交纳工程总造价的15%税费、管理费，另承担该工程前期的招、投标及代理的相关费用和办理施工许可证前的一切费用及其他按照国家法律、政策由乙方承担的费用均由总承包单位代扣代交；如乙方与他方产生债权债务纠纷涉及到甲方参与诉讼，必须使用公司指定的律师，由此产生的律师代理费，其他相关费用由乙方预先支付。2011年12月13日，双方又签订一份协议，约定，由乙方（宁开富）以包工包料的形式完成中茵三期项目的45号楼的土建、水、电、供暖、通风安装；在严格遵守总合同的基础上，政策由乙方承担的费用均由总承包单位代扣代交。项目部在履行中茵房产公司与建开公司的大合同时，向建开公司支付工程总价3%的管理费，税收和其他应交费用由项目部自行承担。现涉案工程竣工验收并已交付使用。建开公司、宁开富的建设工程施工合同一案已经连云港市海州区人民法院（2013）海民初字第0194号民事判决审理过，但建开公司不服该判决，上诉于连云港市中级人民法院，连云港市中级人民法院（2014）连民终字第0626号民事判决对建开公司部分上诉理由予以支持，但部分上诉理由没有支持，认为原审法院认定不予扣除的和另行主张并无不当。基于此，特向贵院起诉，请求判决宁开富返还代垫款1550625.5元，本案诉讼费用由宁开富承担。
宁开富一审未答辩。
原审法院经审理查明：一、2009年9月27日，建开公司与案外人中茵房产公司签订建设施工合同一份，约定由建开公司对中茵名都住宅小区三期工程一标段（42#、45#、46#、47#、49#、50#、51#、53#、55#、56#、57#楼）进行施工。2009年9月28日，建开公司（甲方）与宁开富（乙方）签订一份协议，协议约定：乙方以包工包料的形式完成中茵三期项目中的51#、57#楼的土建、水、电、供暖、通风安装；在严格遵守总合同的基础上，乙方向甲方交纳工程总价的15%税费、管理费，另承担该工程前期的招、投标及代理的相关费用和办理施工许可证前的一切费用及其他按照国家相关法律、政策由乙方承担的费用均由总承包单位代扣代交；如乙方与他方产生债权债务纠纷涉及到甲方参与诉讼，必须使用公司指定的律师，由此产生的律师代理费，其他相关费用由乙方预先支付；乙方于该协议签订之日起三日内将单体总造价15%的工程周转资金信用款及单体总造价4%的履约保证金打入甲方的账户，退还时按总合同规定的情形无息退还相应比例的钱款。2011年12月13日，建开公司（甲方）与宁开富（乙方）又签订一份协议，协议约定：乙方以包工包料的形式完成中茵三期项目中的45#楼的土建、水、电、供暖、通风安装；在严格遵守总合同的基础上，政策由乙方承担的费用均由总承包单位代扣代交。项目部在履行中茵与建开的大合同同时，向建开公司支付工程总价3%的管理费，税收和其他应交费用由项目部自行承担；乙方于该协议签订之日起将单体总造价15%的工程周转资金信用款及单体总造价4%的履约保证金打入甲方的账户，退还时按总合同规定的情形无息退还相应比例的钱款。宁开富按照协议约定完成了涉案工程，涉案工程已经过竣工验收。
2013年3月25日，宁开富起诉建开公司及中茵房产公司，要求支付工程款2522400元，建开公司提起反诉，要求宁开富返还多支付工程款2694584.609元。该案经原审法院审理作出（2013）海民初字第0194号民事判决，判决建开公司给付宁开富工程款766693.35元及利息（该款项系扣除税费、管理费、甲供材的钢材款），驳回了建开公司反诉请求。该判决认定建开公司要求扣减在该案中未扣减的项目为：1、对于建开公司要求扣除的游泳池改造工程中所涉工程款20万元的主张，告知建开公司可另行主张；2、对于建开公司要求在工程款中扣除2011年12月2日宁开富签字确认的欠条中载明的72.9万元（不在此次诉讼之列）；3、建开公司主张扣除的中茵三期一标段造价咨询费99514.61元；4、对于建开公司主张扣除的维修费用5000元，2013年3月29日，中茵房产公司再次出具关于维修赔偿费用函，该函载明：xx号楼x单元xxx室已装修完成墙面出现大面积裂缝及空鼓，检查发现粉刷砂浆强度偏低，砂灰脱落严重，……,现按照业主家51-3-302因此质量问题造成的损失5000元整。根据该函载明的情况，不能直接证明5000元损失赔偿的是xx号楼2单元xxx室还是xx号楼3单元xxx室，该维修费用不予扣除。5、对于建开公司主张扣除的其他项目中，建开公司尚未实际代扣代付的费用、建开公司未提供证据原件，且宁开富不予认可的款项、建开公司与他人之间的纠纷产生的费用、涉案工程材料、水电、维修款的分摊费用未经过宁开富确认的，均不予处理，建开公司可另行主张。6、对于建开公司主张在工程款中扣除因涉案工程引起纠纷产生的诉讼费及律师费，建开公司未举证证明纠纷的发生系建开公司的过错引起的，不予扣除；对于建开公司主张其支付的该案律师费由宁开富承担，无事实法律依据，不予采纳。建开公司、宁开富对上述判决均不服提起上诉，2014年12月23日，连云港市中级人民法院作出（2014）连民终字第0626号民事判决书，认为建开公司提出的宁开富尚欠45#楼税款97688.33元，同时应当按比例分担工程造价咨询费102555.26元的上诉请求成立，遂改判建开公司给付宁开富工程款566449.76元（766693.35-97688.33-102555.26）及利息，其余予以维持。
二、2009年4月，中茵房产公司与建开公司签订了游泳池改造工程的建设施工合同。合同签订后，建开公司又将该工程转包给宁开富，2009年4月9日，宁开富又将该工程转包给案外人李正玉。因未足额支付工程款，李正玉于2011年4月8日诉至原审法院，要求建开公司、宁开富、案外人中茵房产公司连带给付工程款354155.04元及逾期利息，原审法院经审理作出（2011）海民初字第326号民事判决书，判决宁开富于判决生效后十日内给付李正玉工程款186802.33元及逾期利息，建开公司承担连带责任。该判决生效后，原审法院执行局执行建开公司20万元，本案执行完毕。建开公司此次起诉认为，该款项应由宁开富支付，宁开富应予以返还。另查明，建开公司未提供证据证明，建开公司、宁开富就此项工程双方进行了最终结算，且建开公司已足额支付宁开富此项工程的全部工程款。
三、中茵名都三期一标段工程共11幢楼的面积43041.7平方米，宁开富分包的45#、51#、57#楼的总面积为10524平方米，占24.45%。
1、为施工需要，2009年10月18日，建开公司、宁开富及另外工程分包人共同与南京凯旋脚手架工程公司连云港分公司（以下简称凯旋公司）签订《钢管脚手架承包合同》，约定凯旋公司负责中茵名都三期一标段工程脚手架的铺装与维护。因欠付脚手架租赁款（工程款），凯旋公司于2012年5月23日诉至原审法院，要求建开公司支付租赁款，经原审法院主持，双方达成调解协议，约定尚欠90万元的款项于2012年7月30日前支付，逾期按每日3‰给付银行利息。后因逾期支付，建开公司共支付凯旋公司款项100万元。为处理此事，建开公司产生律师费20113元。建开公司称，该项费用由各分包商承担，建开公司代扣，其中宁开富应分担脚手架费用307103元、逾期费用34120元、律师费6862.6元，共计348085.6元，建开公司主张348085元。
2、2009年11月18日，建开公司与连云港广厦商品混凝土有限公司（以下简称广厦公司）签订《商品混凝土买卖合同》，约定由广厦公司向中茵名都三期一标段工程供应商品混凝土。因欠付货款，广厦公司于2011年8月31日诉至本院，要求建开公司支付货款。原审法院经审理作出（2011）海商初字第0619号民事判决书，判决建开公司给付广厦公司货款544293.50元及违约金11万元。后建开公司不服上诉，连云港市中级人民法院作出（2011）连商终字第0772号民事判决书，确定建开公司给付广厦公司货款544293.50元及违约金6万元。为此，建开公司产生一、二审律师代理费共计17280元。建开公司未提供证据证明该公司已履行了上述判决。建开公司称，宁开富承建工程所使用的混凝土为932610.5元，已支付677127.5元，余255483元，宁开富同时应承担一、二审律师费共计7301.7元、诉讼费6467.1元，以上共计269251.8元。
3、2010年3月3日，建开公司与协力（福建）集团有限公司（以下简称协力公司）签订《材料（西瓦）订购合同》，约定协力公司向中茵名都三期供应机制西班牙瓦，共产生材料款288443元，由建开公司支付。建开公司称，宁开富使用了价值102661.6元的西瓦，已支付25000元，欠77661.6元。建开公司同时表示，各幢楼使用的瓦片数量相当。
4、2009年9月8日，建开公司与连云港连畅线缆有限公司（以下简称连畅公司）订立《工矿产品购销合同》，约定由连畅公司供应电缆，经结算电缆的总费用为74061元，由建开公司支付。建开公司称，根据宁开富所施工的面积计算，宁开富应分担18086.2元。
5、建开公司提供2012年1月18日案外人出具收条载明今收到中茵名都老孙代付宁开富45号楼工资贰万元￥20000，证明建开公司为宁开富垫付45号楼内墙粉刷的工人工资，但该收条无宁开富签字确认。
6、2011年6月1日，宁开富在载明51#、57#楼防水工程量价款为76867.2元的证明上签字确认；2012年1月4日，宁开富与范益通共同出具证明，载明：45#楼楼面防水面积共计捌佰伍拾陆平方，每平方26元。2012年1月18日，案外人出具收条载明：今收到建开公司现金陆万元整￥60000。建开公司称，宁开富施工的3幢房屋未支付防水费用，建开公司为宁开富支付6万元，但主张99000元。
7、建开公司主张为宁开富垫付土方费用4142.34元，但未提供垫付证据；建开公司同时主张宁开富欠付久和混凝土公司3万元，但未举证任何证据，且建开公司自称未向久和混凝土公司支付款项。
本案的争议焦点为建开公司主张返还的款项是否为宁开富应当承担且建开公司已支付。具体分析如下：1、对于泳池改造工程工程款20万元，现有证据能够证明，建开公司已向实际施工人支付了上述款项，但因该工程施工合同为无效合同，法院判决建开公司、宁开富系连带支付上述款项，且建开公司无证据证明该项工程双方已结算完毕，建开公司已足额支付宁开富该项工程工程款（包括诉讼的20万元款项），故原审法院对建开公司此项的诉讼请求不予支持；2、对于建开公司主张的45#、51#、57#楼剩余钢材款261529.48元，原审法院认为，钢材系甲供材，在（2013）海民初字第0194号、（2014）连民终字第0626号案件已经处理完毕，对建开公司的此项诉讼请求，不予支持；3、对于凯旋公司脚手架费用，经过诉讼，明确欠付款项为90万元，但未区分具体实际施工人应当承担的数额，原审法院参照宁开富所施工建筑面积占总面积的比例确定宁开富承担220050元（900000×24.45﹪）。对于与凯旋公司诉讼所产生的律师费用，建开公司未举证证明纠纷的发生系建开公司的过错引起的，不予支持。对于逾期付款产生的违约金（共计10万元，建开公司主张宁开富分担34120元），因调解书明确约定该款项由建开公司按期支付，因建开公司逾期产生的违约金，不应当由宁开富承担，对建开公司此项诉求原审法院不予支持；4、对于广厦公司混凝土货款，建开公司未提供证据证明其已经支付了（2011）连商终字第0772号民事判决书确定的金钱给付义务，对建开公司此项诉讼请求，原审法院不予支持，建开公司可在履行了判决确定的义务后，另行主张权利。对于与广厦公司诉讼产生的律师费、诉讼费，建开公司未举证证明纠纷的发生系建开公司的过错引起的，原审法院不予支持；5、对于西瓦费用，总费用为288443元，因无宁开富施工使用具体数量及费用，建开公司陈述11幢楼楼面面积相当，原审法院院据此认定宁开富应承担78666.27元（288443元×3/11），建开公司称宁开富已支付25000元，故宁开富应返还53666.27元；6、对于电缆款，总费用为74061元，因无宁开富施工使用具体数量及费用，原审法院参照宁开富所施工建筑面积占总面积的比例确定宁开富承担18107.91元（74061×24.45﹪），建开公司主张18086.2元，符合法律规定，原审法院予以支持；7、对于建开公司诉称垫付45#楼内墙粉刷工人工资2万元，因该收条无宁开富签字确认，原审法院不予支持；8、对于宁开富施工3幢房屋的防水，有宁开富对工程量及单价的确认，建开公司所举证据能够能明其已代宁开富支付6万元，此项费用应由宁开富返还，建开公司主张99000元，因宁开富对于超出6万元部分并未代付，原审法院不予支持；9、对于建开公司主张的土方费用及久和混凝土公司3万元货款，因建开公司未提供证据证明建开公司已为宁开富垫付，原审法院不予支持。综上，宁开富应当给付建开公司351802.47元（220050+53666.27+18086.2+60000）。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院判决如下：一、宁开富于判决生效后十日内一次性给付建开公司351802.47元；二、驳回建开公司其他诉讼请求。案件受理费18760元、保全费3340元、公告费800元，共计22900（建开公司预交），由建开公司负担17705元，宁开富负担5195元，宁开富负担部分于给付上述款项时一并给付建开公司。
上诉人建开公司不服原审判决，上诉称：上诉人在一审庭审中已经明确说明，广厦公司混凝土货款已经全部履行，该证明材料在（2013）海民初字第0194号民事卷宗材料中，因海州区法院档案室在施工，上诉人客观上无法调取该材料；另，如原审法院自己也无法调取，可以通过该案的执行法官了解执行情况，证实上诉人已履行完毕，但原审法院未支持上诉人该诉求。请求二审法院查明事实，依法改判。二审庭审中，上诉人建开公司明确上诉请求为：请求法院支持一审主张的宁开富应返还混凝土款（255483元）、律师费（7301.7元）、诉讼费（6467.1元）中的混凝土款255483元，对于律师费、诉讼费不再主张。
被上诉人宁开富未答辩。
经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审期间，上诉人提交如下七份证据：1、上诉人与案外人广厦公司的执行和解协议书。证明因上诉人在二审判决后支付了265000元之后因逾期履行，广厦公司向连云港市海州区法院申请执行，依据生效判决文书判得金额加上诉讼费用再减去已经支付的265000元，案外人以347289.5元向海州区法院申请执行。证据2、3、4、5等四份付款凭据，证明上诉人在2012年8月8日至2013年7月5日之前分四次将执行款全部支付给广厦公司。证据6广厦公司出具证明一份，涉案执行款于2013年7月5日全部结清。证据7连云港市海州区人民法院执行案件结案审批表，证明上诉人与广厦公司的执行案件因上诉人履行完毕，该案已结案。本院对上述七份证据的认证意见如下：证据6、7系加盖连云港市海州区人民法院档案证明专用章的复印件，其真实性本院予以确定，证据6、7与证据1（原件）及证据2、3、4、5能够相互印证，本院对上述7份证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。
本院认为，上诉人建开公司二审提交的七份证据真实有效，能够证明其已经履行了与广厦公司的混凝土纠纷执行款项。结合（2011）海商初字第0619号民事判决书，可以看出广厦公司提供的混凝土中有价值932610.5元的混凝土为宁开富所用，建开公司代宁开富支付了混凝土款项之后，宁开富应将代付的款项予以返还。现建开公司自认宁开富已支付677127.5元，余255483元未付，宁开富应将该部分费用（255483元）予以返还。综上，上诉人的上诉理由能够成立，宁开富应返还的款项合计为607285.47元（351802.47+255483=607285.47）。原审判决认定事实不清，判决结果有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第00986号民事判决；
二、变更连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第00986号民事判决第一项为：宁开富于本判决生效后十日内一次性给付连云港市建设开发实业发展有限公司607285.47元；
三、驳回连云港市建设开发实业发展有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费18760元、保全费3340元、公告费800元，共计22900（连云港市建设开发实业发展有限公司已预交），由连云港市建设开发实业发展有限公司负担15553元，宁开富负担7347元；二审案件受理费5132元（连云港市建设开发实业发展有限公司已预交），由宁开富负担，公告费800元，由连云港市建设开发实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 万子榕
代理审判员 程 艳
二〇一六年八月十五日
书 记 员 武 圣
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。