山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第121号
上诉人（原审原告、反诉被告）扬州永丰国际传媒投资有限公司。
法定代表人刘思诚，董事长。
委托代理人熊伟，江苏琼宇律师事务所律师。
委托代理人王珏，江苏琼宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）青岛盛高媒体传播有限公司，（大学生活动中心内）。
法定代表人林剑刚，总经理。
委托代理人赵秀琴，山东德祥律师事务所律师。
委托代理人孙永林，山东德祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛和力传媒集团有限公司，（青岛大学活动中心）。
法定代表人林剑刚，总经理。
委托代理人赵秀琴，山东德祥律师事务所律师。
委托代理人孙永林，山东德祥律师事务所律师。
上诉人扬州永丰国际传媒投资有限公司（以下简称永丰公司）因与被上诉人青岛盛高媒体传播有限公司（以下简称盛高公司）、被上诉人青岛和力传媒集团有限公司（以下简称和力公司），不服山东省青岛市市南区人民法院（2012）南商初字第20851民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年2月11日立案受理。本院受理后，由审判员盛新国担任审判长，代理审判员温燕担任本案主审，与代理审判员刘歆鑫共同组成合议庭，于2014年2月19日向双方当事人送达了开庭传票，于2014年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人永丰公司的委托代理人王钰，被上诉人盛高公司、被上诉人和力公司的共同委托代理人赵秀琴、孙永林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
永丰公司在一审中诉称：永丰公司与盛高公司于2011年1月签订《协议书》，约定将永丰公司所有的设立在青岛市五四广场南广场处的大型LED显示屏转让给盛高公司，转让价款为240万元，分三次支付，协议签订后5个工作日内首付40万元，第二笔款100万元在2011年6月30日前支付，其余尾款100万元在2011年12月30日前全部付清；同时约定盛高公司逾期支付转让款的，每逾期一日向永丰公司支付总合同额1‰的违约金。和力公司为盛高公司全面履行合同义务提供连带责任保证。协议签订后永丰公司依约将大屏交付给盛高公司，于2011年2月24日将与大屏设置、操作、运行有关的所有技术文件等资料交付给盛高公司，双方并于2011年5月20日签署《大屏交接单》，对大屏交付事宜予以确认。永丰公司多次向盛高公司主张要求支付大屏转让费剩余款项100万元，但盛高公司至今未能支付。请求依法判令：1、盛高公司与和力公司支付转让费100万元，并以100万元为基数按照每日1‰支付自2012年1月1日至2012年9月30日的逾期付款违约金27.5万元。2、诉讼费、保全费由盛高公司与和力公司承担。
盛高公司在一审中答辩称：永丰公司转让的大屏是违法建筑，不符合政府规划，双方交接6天后被政府书面责令拆除，所以盛高公司不应当向永丰公司支付转让款。
和力公司在一审中答辩称：和力公司的担保责任是一种附随责任，盛高公司不应当向永丰公司付款，和力公司也就不应承担担保还款责任。
盛高公司在一审中反诉称：2011年1月，盛高公司和永丰公司及青岛广电移动数字电视有限公司（以下简称广电公司）签订《协议书》，协议书约定，永丰公司向盛高公司转让大屏的所有权及在合资公司青岛永丰华夏传媒有限公司（以下简称永丰华夏公司）中的全部股权；大屏转让款为240万元；合资公司股权转让款为70万元。2011年5月20日，永丰公司将大屏交给盛高公司，盛高公司已向永丰公司支付大屏转让款140万元和股权转让款70万元。2011年5月26日，青岛市城市管理行政执法局下达《责令限期拆除告知书》，责令大屏三日内拆除，后多次下达拆除函，2012年上半年大屏被拆除。后，盛高公司得知在2011年5月或更早永丰公司已知大屏要被拆除。所以，2011年1月《协议书》关于大屏转让的条款应为无效。请求依法判令：1、永丰公司返还大屏转让款140万元。2、反诉费由永丰公司承担。
永丰公司在一审中针对盛高公司的反诉答辩称：盛高公司的反诉理由无依据，盛高公司说永丰公司得知大屏要在2011年5月拆除，但永丰公司并不知情，盛高公司的反诉请求无事实依据。
原审法院查明和认定的事实是：一、2011年1月24日，广电公司（甲方）与永丰公司（乙方）、盛高公司（丙方）签订《协议书》，约定，乙方将大屏及在永丰华夏公司70%的股权转让给丙方，一、大屏转让：乙方同意向丙方转让大屏，丙方在签订合同前对大屏的状况已进行充分的了解，同意受让正常运转状况下的大屏。大屏转让价为240万元，丙方同意于本协议签订后5个工作日内首付40万元，第二笔100万元在2011年6月30日之前支付，其余尾款100万元在2011年12月30日前全部付清。乙方在本协议签订后应当将大屏交于丙方掌管。并于2011年2月20日前将与大屏设置、操作、运行有关的所有技术文件等资料准备齐全，交付给丙方。丙方受让大屏不影响永丰华夏公司对大屏的租赁经营权。甲方同意乙、丙双方之间就大屏的转让行为，并继续确保大屏及大屏背面广告位设置、经营手续的合法有效，保证丙方受让大屏后在2008年6月26日甲、乙双方签订的《青岛户外LED大屏建设与运营合作合同书》约定的大屏经营期限内永丰华夏公司仍能合法利用大屏从事广告业务经营。二、合资公司股权转让：乙方同意将其在合资公司中70%的股权全部转让给丙方，股权转让款为70万元。三、丙方逾期支付大屏转让价款的，每逾期一日向乙方支付总合同额1‰的违约金。2008年6月26日甲乙双方签订的《青岛户外LED大屏建设与运营合作合同书》作为本协议附件1；原永丰华夏公司于2008年8月4日与甲方签订的《青岛五四广场LED大屏经营权买断合同》作为本协议附件2；与大屏设置、操作、运行有关的所有《技术文件清单》作为本协议附件3。本协议附件为本协议不可分割的部分，与本协议具有同等的法律效力。和力公司为盛高公司履行本合同义务的连带责任保证人，保证担保的范围包括大屏转让款、股权转让款及利息、违约金、损害赔偿金，实现债权的费用。广电公司、永丰公司、盛高公司及和力公司在协议上盖章。
广电公司与永丰公司签订的《青岛户外LED大屏建设与运营合作合同书》约定：双方共同出资成立永丰华夏公司，永丰公司负责大屏投资及施工，并将大屏及附属设施租赁给永丰华夏公司使用，租赁期限为8年。广电公司将其拥有的广告经营权排他地、不可撤销地交予永丰华夏公司买断经营，买断经营期为8年。永丰华夏公司以此拥有该大屏广告设施使用、收益的权利和利用上述设施经营发布广告的权利。
广电公司与永丰华夏公司签订的《青岛五四广场LED大屏经营权买断合同》约定：广电公司将LED大屏的广告经营权交与永丰华夏公司买断经营，买断期限为2008年9月1日至2016年8月31日。
二、2011年2月24日，永丰公司向盛高公司移交了大屏的相关技术资料。2011年5月20日，双方签署大屏交接单，盛高公司接收了大屏。
盛高公司已向永丰公司支付了140万元的大屏转让款。
2011年5月17日，大屏的户外广告设置许可证审批期限届满。
三、自2011年5月26日起，青岛市城市管理行政执法局下发责令限期拆除告知书，以大屏不符合新的规划为由限期拆除。
2011年12月27日，青岛市城市管理行政执法局发出《关于敦促限期自行拆除设置在青岛市五四广场南广场绿地内的单立柱LED显示屏的函》：鉴于大屏建设成本较高和在2008年奥帆赛环境氛围营造工作中所做的贡献及其他客观实际，同意永丰公司可以在市区“八路一线”范围内，重新选择户外设施设置位置，并与新选拟设广告位所涉及的产权单位进行沟通协商。
2012年4月，大屏被拆除。
四、2012年8月16日，青岛市户外广告管理委员会办公室作出《户外广告审批整改、提升专题会议纪要》，同意在“香港中路110号丽晶大酒店裙楼东北角”设置户外广告，用于“奥帆委”指定的户外电视宣传媒体，位于五四广场设置的LED大屏拆除后安置。
后永丰华夏公司买断上述广告点位，并与青岛天润广告有限公司合作开发经营。2012年10月10日，青岛市城乡建设委员会向永丰华夏公司颁发户外广告设置许可证。
五、诉讼中，永丰公司主张盛高公司曾答复，其将与永丰公司签订补充协议来支付大屏转让剩余价款。
原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。盛高公司提交2011年5月后的限期拆除公告书，不能证明永丰公司在签订转让协议书时明知大屏将被拆除，因此盛高公司关于大屏转让条款无效并返还140万元的主张，没有证据证明，原审法院不予支持。大屏转让协议合法有效。
从大屏转让协议的附件来看，盛高公司购买的是位于五四广场的大屏，且该大屏可向永丰华夏公司租赁至2016年8月31日。现盛高公司在受让大屏并经营一年后，因青岛市政府的规划致使大屏被拆除，该行为是永丰公司和盛高公司在签订合同时无法预见的，也不属于商业风险，与双方过错无关。虽然青岛市政府拆除涉案大屏后在丽晶大酒店安置了新的广告点位，但盛高公司签订转让协议时的目的无法全部实现。如要求盛高公司按照协议约定支付全部转让款，将导致永丰公司与盛高公司之间利益失衡，有违公平原则。因此，结合协议价款、大屏位置、大屏使用时间和新广告点位的情况，原审法院认为，盛高公司无须另行支付转让价款。永丰公司要求盛高公司支付剩余转让价款的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条之规定，判决：一、驳回扬州永丰国际传媒投资有限公司的诉讼请求。二、驳回青岛盛高媒体传播有限公司的反诉请求。案件受理费16275元，保全费5000元，共21275元，由扬州永丰国际传媒投资有限公司负担。反诉费8700元，由青岛盛高媒体传播有限公司负担。宣判后，永丰公司不服，向本院提起上诉。
上诉人永丰公司上诉称：一、原审法院认定事实不清。1、合同标的是转让大屏的所有权，大屏的设置许可由被上诉人从广电公司取得，设置的变更与上诉人无关。《协议书》第一条第8款约定，广电公司继续确保大屏及大屏背面广告位设置、经营手续的合法有效，保证被上诉人受让大屏后在约定的大屏经营期限内合资公司仍能合法利用大屏从事广告业务经营。《协议书》附件二，2008年8月4日广电公司与永丰华夏公司签订的《青岛五四广场LED大屏经营权买断合同》第一条第12款约定，广电公司负责保证在买断经营期内拥有该大屏合法的设置权及广告经营权。《协议书》附件一，2008年6月26日广电公司与永丰公司签订的《青岛户外LED大屏建设与运营合作合同书》，该合同第二条第1款约定，广电公司负责提供大屏及大屏背面广告位设置、经营手续，保证其提供之各类政府审判文件及户外广告设置许可都是真实有效的，足以保证LED显示屏及相关广告位合法设置、施工安装和进行商业经营；第8款，广电公司负责为新公司办理户外广告设置、发布的审批手续和延期手续。本案被上诉人要在五四广场从事户外广告经营，需取得大屏所有权和大屏的设置许可，两者缺一不可。关于大屏的所有权，被上诉人通过与上诉人签订转让协议的方式取得，合同标的是转让大屏的所有权，被上诉人在签订合同前清楚的知道上诉人的合同义务仅限于按期交付符合约定的大屏及其相关技术文件。关于大屏的设置许可，由广电公司提供，上诉人根本不可能取得设置许可权，更无法保证大屏在转让后的合法设置。被上诉人受让大屏后如设置许可发生变化，被上诉人应依《青岛五四广场LED大屏经营权买断合同》向广电公司主张权利与被上诉人无关。2、大屏被拆除系因政府规划调整导致不能在原址经营，属于户外广告行业常见的正常商业风险，且政府对被上诉人重新安置了新的广告点位。转让协议中被上诉人的合同目的是受让大屏的所有权，自大屏交付之日被上诉人已实现了该合同目的，被上诉人因第三人广电公司造成违约，应向上诉人支付大屏款。二、原审法院适用法律不当。上诉人建设该大屏出资了数百万元的高额价款，《协议书》约定的转让款仅240万元，已是低价转让，原审法院以公平原则驳回上诉人的诉讼请求是鼓励了违约行为。三、原审超出民事诉讼规定的审限，程序违法。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院：撤销原判，依法改判被上诉人向上诉人支付大屏剩余转让款100万元及逾期付款违约金以100万元为基数，按每天千分之一自2012年1月1日计算至2012年9月30日止，共计27.5万元，诉讼费用、保全费等由被上诉人承担。
被上诉人盛高公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚。永丰公司和盛高公司在签订合同时无法预见政府规划致使大屏被拆除，这也不属于商业风险。虽然政府拆除大屏后重新安排了新的广告点位，但盛高公司的合同目的完全无法实现，因为盛高公司要成功发布广告，必须同时具备三个缺一不可的条件：广告牌、放置广告牌的位置和政府批准发布广告的许可证，政府在丽晶大酒店重新安排广告点位，只是给予了广告发布许可证，丽晶大酒店的安装广告牌位置需要租赁，三面翻式广告牌需要制作。二、盛高公司从永丰公司受让的是大屏及其附属设施的产权，永丰公司必须保证自己的上述财产合法存在，2011年5月20日永丰公司将大屏及附属设施交接给盛高公司，只过了6天，2011年5月26日就接到青岛市城市管理行政执法局的《责令限期拆除告知书》，责令三日内自行拆除违法户外广告设施（指该大屏），之后陆续收到类似公函，最终在2012年4月被拆除。上述证据均证明永丰公司对该大屏产权是不合法的。三、2011年11月11日青岛市城市管理行政执法局《关于责令限期拆除单立柱大型LED显示屏的函》中提到，依据青岛市人民政府于2011年1月24日发布的《关于开展“视觉污染”整治集中行动的通告》、2010年发布的《青岛市“视觉污染”整治集中行动方案》（青政办函字（2010）31号）和《青岛市市区户外广告、招牌设置总体规划》的要求，该处户外广告设施不符合规定和规划，应予拆除。根据上述文件的发布时间，盛高公司有理由相信永丰公司在签订大屏转让合同之前，就知道该大屏必须拆除。四、该大屏被拆除不属于商业风险，不属于盛高公司经营不善造成，合同目的无法实现，全部付款有失公平原则。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并不违法，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人永丰公司向本院提交证据及二被上诉人质证情况：关于大屏建设产生费用的发票、合同、付款证明一宗，均系复印件，票据原件在上诉人处，技术合同及其他技术材料的原件在大屏交接时作为附件交付给被上诉人。证明：上诉人建设大屏所花费的费用是670余万元，上诉人转让给被上诉人的大屏仅仅是240万元，远远低于大屏当初建设投资，因此一审法院认为继续履行合同有违公平原则，导致上诉人与被上诉人之间利益失衡是完全错误的，目前为止被上诉人仅支付了140万元，仅为该大屏当初建设费用的四分之一不到，如果被上诉人不支付剩余款项，上诉人将面临巨额亏损，对于上诉人是显失公平的。二被上诉人对该宗证据质证称，第一，该宗证据为复印件，真实性无法确定，2011年5月20日大屏交接之前该大屏一直处于上诉人或其控股的子公司经营之下，经营状态被上诉人无法得知，可以推断在2008年至2011年期间上诉人获得了巨额回报，并且2008年至2011年有长达三、四年的时间，该设备存在折旧或技术已经趋于落后等各种情况，所以对该大屏当初投资建设的金额不能由此推断出2011年交付给被上诉人时的价值，该大屏系违章建筑，无任何价值。本院认为，因上诉人提交的系复印件，本院对该宗证据的真实性不予确认。
二被上诉人提交证据及上诉人质证情况：证据一、2011年1月24日发布的《关于开展“视觉污染”整治集中行动的通告》（青政发（2011）7号），证据二、《青岛市“视觉污染”整治集中行动方案》（青政办函字（2010）31号），该两份文件均打印于青岛市人民政府官方网站，是青岛市城市管理行政执法局2011年11月11日要求拆除大屏的公函所依据的文件，证明：该两份文件发布的时间均早于双方签订《协议书》的时间，有理由推断上诉人早已知道该大屏必须拆除，恶意向被上诉人转让。上诉人对该两份文件质证称，无法确认其真实性，对于关联性，该两份文件未提及青岛五四广场的LED显示屏，上诉人根本不可能得知大屏将会拆除，不能达到被上诉人的证明目的，被上诉人以该两份文件证明上诉人恶意向被上诉人转让大屏是为其违约寻找理由。本院认为，本院对该两份文件的真实性予以确认，但从该两份文件的内容看，不能证明上诉人在签订合同之前已经知道大屏须拆除的事实。
证据三、青岛丽晶大酒店有限公司（以下简称丽晶大酒店）与青岛天润广告有限公司（以下简称天润公司）签订的《广告位租赁合同》复印件一份，租赁丽晶大酒店的外墙发布广告，该份合同与一审法院从政府备案机关调取的备案合同一致，只是一审法院调取的合同中因商业保密目的将租金条款隐去。证据四、第一年按照该租赁合同约定支付70万租金的发票复印件两份，发票原件在天润公司，证明因上诉人向被上诉人转让的大屏系违章建筑，产权不合法，导致未使用被拆除，青岛市政府虽在丽晶大酒店上另行给予了广告发布许可，但安置广告牌的位置需要租赁，第一年租金70万，第二年租金76万，第三年租金82万，合计228万，涉案大屏被拆给被上诉人造成了巨额经济损失，继续支付100万转让费显失公平。上诉人对上述两份证据质证称，对合同的真实性有异议，上诉人申请一审法院调取丽晶大酒店与天润公司签订的广告位租赁合同，没有注明广告点位的租金。对于证据四两份发票，因系复印件，无法核实真实性，且发票开具时间为2013年3月29日，开票项目是服务费，以上信息无法与被上诉人主张的租金存在关联性，不能证明被上诉人的证明目的。本院认为，因该合同与一审法院调取的合同不一致，发票为复印件，本院对上述两份证据的真实性不予确认。
经永丰公司申请，原审法院调取了如下证据：青岛市户外广告管理委员会办公室关于《户外广告审批整改、提升专题会议纪要》（2012）第3号，该会议纪要第二条规定，会议原则同意按照以下设置点位、设置形式设置新增的户外广告：（一）香港中路110号丽晶大酒店裙楼东北角的广告点位，采用高度不超过六米的三面翻形式设置；宁夏路200号市广播电视大厦裙楼采用电子屏的形式设置（该电子屏在设置前应事先公示征求社会意见，建议采用LCD等新技术、新材料、新形式，采用必要措施，确保色调柔和、弱化亮度、降低噪音、控制播放时段，保证无扰民现象发生）。以上两处位置的户外广告，用于“奥帆委”指定的户外电视宣传媒体，位于五四广场设置的LED大屏拆除后安置。永丰公司与盛高公司对该证据的真实性均无异议。本院对该证据的真实性予以确认。
二审经审理查明，青岛市人民政府于2011年1月24日发布《关于开展“视觉污染”整治集中行动的通告》（青政发（2011）7号）对青岛市城区户外广告进行整治。
青岛市户外广告管理委员会办公室作出《户外广告审批整改、提升专题会议纪要》（2012）第3号，同意在香港中路110号丽晶大酒店裙楼东北角设置户外广告，用于本案大屏拆除后的安置，同时对设置形式进行了规定：采用高度不超过六米的三面翻形式。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本案庭审后经调解未果。
本院认为，根据各方的诉辩，本案争议的焦点问题是：被上诉人是否需向上诉人支付剩余大屏转让款。
二审期间被上诉人盛高公司提交政府机关发布的《关于开展“视觉污染”整治集中行动的通告》，该文件发布的时间是2011年1月24日，双方签订本案《协议书》的时间也是2011年1月24日，被上诉人盛高公司据此主张永丰公司在签订合同时已明知大屏将被拆除，大屏转让条款无效，本院认为，被上诉人虽无直接证据证明上诉人永丰公司在与盛高公司签订合同之前就明知大屏将被拆除，但永丰公司于2011年5月20日将大屏交接给盛高公司，盛高公司于2011年5月26日即交接后的第六天就收到大屏拆除通知书，并于2012年4月最终拆除。被上诉人盛高公司购买大屏的合同目的在于利用该大屏在原地点继续发布广告，购买的是位于五四广场的可正常使用的大屏，且该大屏可向永丰华夏公司租赁至2016年8月31日。现虽然青岛市政府拆除涉案大屏后在丽晶大酒店安置了新的广告点位，但是该广告点位按照规定只能采用高度不超过六米的三面翻形式设置，无法继续利用涉案大屏发布广告，被上诉人盛高公司必须重新投资建设三面翻形式的广告发布载体，并且另行租赁广告点位，盛高公司签订转让协议时的目的无法全部实现。涉案大屏的合同总价款为240万元，盛高公司已支付140万元，在此情况下，如要求盛高公司按照协议约定支付全部转让款，将导致永丰公司与盛高公司之间利益失衡，有违公平原则。同时本院也注意到，涉案大屏拆除的原因是青岛市政府的规划，该行为是永丰公司和盛高公司在签订合同时无法预见的，也不属于商业风险，与双方过错无关。而且涉案大屏虽然被拆，盛高公司在大屏被拆之前也进行了经营，通过签订本协议也获得了在新的广告点位进行经营的资质。因此，纵观本案，本院认为，原审法院结合协议价款、大屏位置、大屏使用时间和新广告点位的情况，判令永丰公司无需返还140万元已付款，盛高公司无须另行支付转让价款并无不当，永丰公司要求盛高公司支付剩余转让价款的诉讼请求，不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16275元，由上诉人扬州永丰国际传媒投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 温 燕
代理审判员 刘歆鑫
二〇一四年五月十二日
书 记 员 姚 莉
书 记 员 赵晓华