四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川10民终828号上诉人（原审原告）：蒋国华，男，1973年6月29日出生，汉族，住四川省内江市市中区南环路。委托诉讼代理人：李治纲，四川泰维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗利，男，1962年8月24日出生，汉族，住四川省内江市市中区朝阳镇。委托诉讼代理人：张友新，内江市市中区凌家法律服务所法律服务工作者。上诉人蒋国华因与被上诉人罗利合伙协议纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院（2016）川1002民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蒋国华的委托诉讼代理人李治纲，被上诉人罗利及其委托诉讼代理人张友新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蒋国华上诉请求：二审撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：被上诉人谎称已经取得兴建三个电站的全部批文，邀请上诉人入伙，但其根本未取得相关批文。被上诉人提交的批文复印件属于内江市红利水电开发有限公司而非被上诉人个人，且仅有一部分有效，被上诉人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，违反诚实信用原则，应按《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，承担赔偿责任；上诉人积极履行合伙协议向被上诉人支付22万元后，被上诉人没按双方协议约定开设共同账户并将钱存入共同账户，也没有因其取得营业执照而获得经营权，在合伙协议签订后，被上诉人也没有将讼争三个电站的个人独资企业性质依法进行变更，登记上诉人股份，存在根本性违约；双方合伙协议签订前，被上诉人已经诉讼缠身，2015年9月，被上诉人名下资产已经因另案被人民法院查封至今未解，其明知无履行能力情形下，骗取上诉人签订协议属于欺诈，其丧失商誉，经营严重恶化，丧失履行能力，上诉人有主张不安抗辩权的权利。被上诉人前述种种违约行为，致使上诉人合同目的不能实现，依法应当解除双方协议。被上诉人罗利辩称，上诉人是经多方查证，充分考量后签订的合伙协议。内江市红利水电开发有限公司是被上诉人投资的，取得小型水电站资格及营业执照，对争议的三个电站，不是新征新占，是老旧电站的改扩建，被上诉人及其投资的红利公司持有有关部门的批复准予文件，并不完全需要上诉人据称的批文，有的手续也是在建设中申请，生产运行中审批；讼争三个电站均是被上诉人个人投资企业，因上诉人认缴资金一直未到位，故不具备办理股东变更登记的条件，也无法设立共同账户；上诉人购买被上诉人14%的股本金70万元，应为被上诉人个人资产，不涉及存入双方共同账户问题，其实际仅支付22万元，尚欠48万元，且该22万元被上诉人亦未占为己有，而是用于购买上诉人联系的峨眉山市聚能水电设备制造有限公司的设备；协议约定的上诉人占股49%投资245万元，除前述70万元外，应于2015年12月15日到位，存入双方共同账户，但其一直未投资到位，违约在先，致使三个电站无法正常建设损失惨重，被上诉人保留追究上诉人承担违约责任的权利。请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人蒋国华向一审法院起诉请求：判决解除合伙协议，罗利退回蒋国华合伙协议投资款22万元并赔偿损失1万元。一审法院认定事实：2015年10月29日原、被告签订《合伙协议》，《合伙协议》约定：双方共同出资修建内江市市中区黑砣电站、高滩桥电站、邹公滩电站，三个电站预计总投资500万元。实际出资比例：“总投资500万元，被告前期投资324.8万元（其中包括被告已经取得的经营权资本和三个电站的升压变压器以上的所有电器材料费和安装费），占投资比例64.96%，按65%持股，原告在本协议签订前已经认定被告的前期投入。经双方商定，原告收购被告14%的股份，原告应支付被告股本金70万元，被告实际出投255万元，占实际投资比例的51%，原告实际出资245万元，占实际投资比例的49%。原告资金到位时间，协议签订生效后首先支付被告的股本金70万元，以后按工程进度支付工程款和设备款（按与水轮机厂和土建方签订的合同为准），全部入股资金必须在2015年12月15日前全部到双方开立的账户。”等其他条款。原告于2015年11月11日交纳入股资金21万元，2015年11月26日交纳入股资金1万元，该款用于订购三电站所需的机器设备。被告罗利系内江市红利水电开发有限公司法定代表人，内江市红利水电开发有限公司于2013年8月取得了所属十四个电厂（站）改扩建工程的可行性研究报告书，也取得了内江市市中区环境保护局、四川省水利局、四川省财政厅、内江市发展和改革委员会、国网四川省电力公司内江供电公司的相关文件，内江市中区黑砣电站于2014年12月8日取得了营业执照、内江市市中区高滩桥电站于2015年3月24日取得了营业执照、内江市市中区邹公滩电站于2015年3月24日取得了营业执照。被告罗利与案外人张成新的民间借贷案件在该院达成调解协议于2016年1月18日由该院出具调解书，该案件该院于2015年11月20日出具民事裁定书，冻结内江市红利水电开发有限公司所属的内江市市中区观音滩电站、内江市市中区回龙电站的办公设备及机器设备。上述事实，有原、被告身份证，原、被告签订的《合伙协议》，被告出具的收条二份，内江市红利水电开发有限公司营业执照，内江市红利水电开发有限公司所属十四个电厂（站）改扩建工程的可行性研究报告书，内江市市中区环境保护局内市区环函（2013）86号文件，四川省水利局、四川省财政厅川水函（2013）1248号文件，四川省水利厅川水函（2014）939号文件，内江市发展和改革委员会内发改函（2013）60号文件、内发改能源（2014）6号文件、内发改能源（2015）132号文件，内江市中区黑砣电站营业执照、内江市市中区高滩桥电站营业执照、内江市市中区邹公滩电站营业执照，国网四川省电力公司内江供电公司内电营销函（2015）5号文件，峨眉山市聚能水电设备制造有限公司与内江市中区黑砣电站、市中区高滩桥电站、邹公滩电站的《商务合同》，熊泽培出具的收条，内江市市中区人民法院（2015）内中民初字第2791号民事调解书，内江市市中区人民法院（2015）内中民保字第279号民事裁定书，照片10张等有效证据和双方当事人的陈述在案为据。一审法院认为，原、被告之间签订的《合伙协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定，《合伙协议》中双方投资改建被告所有的三个电站系内江市市中区黑砣电站、高滩桥电站、邹公滩电站，被告所有的三个电站已取得相关部门的审批及营业执照。按照协议约定：原告应在协议签订生效后首先支付被告的股本金70万元，全部入股资金245万元必须在2015年12月15日前到位。但截止开庭时原告也只交纳了合伙投资款22万元，且这笔投资款22万元已用于订购电站所需的机器设备，也不可能放在共同账户中，被告未构成违约。被告被法院查封的资产不是与原、被告投资改建的资产，是内江市市中区观音滩电站、内江市市中区回龙电站，这一案件被告与案外人张成新也是调解结案的，原告诉称被告失去商业信誉无事实和法律依据，该院不予支持。本案原告依照《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，要求解除合同，但原告未按期交纳合伙投资款构成违约，该合同的解除权应当是合同的相对方，即本案的被告，但本案被告不同意解除合同，故原告的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。被告的辩称不违反法律规定，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，第九十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告蒋国华的诉讼请求。案件受理费4,750元，减半收取2,375元，由原告蒋国华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人为证明其诉讼主张，向法院提交了如下证据材料作为新证据：1、2016年8月，讼争三个电站的现场照片9张，证明三个电站未取得相关手续，被上诉人在签订合同中虚构事实。被上诉人的质证意见是：不属于二审新证据。除黑砣电站（照片中有个房子的电站）的照片是真实的外，其余照片不真实。恰好证明讼争电站是老旧电站改造，基础设施存在。本院的认证意见是：真实性和合法性无异议，但与本案待证事实无关联，不能达到举证目的，不予以采信。被上诉人二审期间未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：在被上诉人是否取得讼争电站相关批文上其是否构成欺诈，以及被上诉人是否存在其他根本违约行为或丧失商誉及债务履行能力；上诉人是否享有法定解除权。讼争的内江市中区黑砣电站、高滩桥电站、邹公滩电站三个电站，均取得了投资人为被上诉人罗利的个人独资企业营业执照，且包含该三个讼争电站在内的内江市红利水电开发有限公司确已取得相关部门的部分审批手续，该公司的法定代表人亦为被上诉人罗利。双方签订的合伙协议中，并未将被上诉人罗利个人实际已经取得全部开发建设手续作为前置条件，仅约定由双方合伙建设讼争三个电站，取得审批手续应为双方共同的合伙义务和责任，被上诉人罗利已经取得的前述合伙优势，仅是促成双方合伙经营的便利条件，且根据公司法及企业工商登记相关规定，前述登记情况亦是对社会公开，上诉人可以通过正常途径予以查询得知相关情况，应当知晓相关情况，不能认定被上诉人构成欺诈；双方合伙协议中对上诉人投入资金的时间有明确约定，而对投资到位后，是否需要对讼争三电站的工商登记的股东及企业性质进行变更，以及对共同账户的开立并没有进行明确约定，该事项并不影响上诉人依据双方合伙协议主张实体权利，且，现查明的事实是上诉人未按照约定时间将剩余投资到位。不能据此认定被上诉人构成根本性违约；上诉人以被上诉人因另案事项部分资产被查封为由，主张不安抗辩，但，该查封资产并不涉及本案双方合伙的三个电站资产，仅为被上诉人部分资产，且该案也已经调解结案，不能据此证明被上诉人商誉或履行能力“丧失”。故根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”、第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”、第六十九条“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”之规定，上诉人就其主张的事实不享有法定解除权，也不符合不安抗辩权中解除权行使的条件或因欺诈而撤销双方协议的条件，其诉讼请求不应支持。综上所述，上诉人蒋国华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,750元，由上诉人蒋国华负担。本判决为终审判决。审 判 长  李锋审 判 员  吴敏代理审判员  王侯二〇一六年十月二十六日书 记 员  钟凯