安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖03民终1709号上诉人（原审原告）：福建省天闽建筑装饰有限公司上海第二分公司，住所地上海市青浦区青安路958号4幢3层K区315室。负责人：林辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：李春，安徽径桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：合肥东皖门窗装饰有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区磨店工业园关井路8号，统一社会信用代码913401007117585986（1-1）。法定代表人：刘克俭，该公司总经理。委托诉讼代理人：王祥，五河县小圩镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：安徽安庐建设有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区轩辕路86号，统一社会信用代码91340123149345672D（1-6）。法定代表人：杨世武，该公司董事长。委托诉讼代理人：王健，该公司总经理助理。被上诉人（原审被告）：陈永伟，男，1972年2月16日出生，汉族，住安徽省五河县。被上诉人（原审被告）：五河县建设投资有限公司，住所地安徽省五河县城南工业区管委会三楼，统一社会信用代码913403227448799190。法定代表人：吴明海，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘永梅，安徽淮光律师事务所律师。上诉人福建省天闽建筑装饰有限公司上海第二分公司（以下简称天闽公司）、合肥东皖门窗装饰有限公司（以下简称东皖公司）与被上诉人安徽安庐建设有限公司（以下简称安庐公司）、陈永伟、五河县建设投资有限公司（以下简称建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院（2016）皖0322民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天闽公司的委托诉讼代理人李春、东皖公司的法定代表人刘克俭及其委托诉讼代理人王祥及被上诉人陈永伟、安庐公司的委托诉讼代理人王健、建投公司的委托诉讼代理人刘永梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天闽公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对涉案工程量的认定是错误的。一审法院认定石材幕墙工程的施工量为5073.94平方米，相比实际施工量5559.86平方米，少计算485.92平方米。一审法院认定工程量的依据是五河县审计局的审计报告，天闽公司与东皖公司并未约定以审计结论作为结算依据，故一审法院以五河县审计局的审计结论计算天闽公司的施工量属认定事实错误。双方约定天闽公司的工程量是按照图纸施工，施工中图纸变更也均有屠运勤签字确认，这与安庐公司出具的石材幕墙施工价格表确认的石材幕墙面积也基本一致，故天闽公司的实际施工量应为5559.86平方米。五河县劳动保障监察大队基于维稳，从保护农民工权益的角度在春节前强制要求建设方先行拨付工程款并代为发放，但五河县劳动保障监察大队只是根据建设方提供的农民工名单进行发放，并不是对涉案工程施工量的确认，故建设方发放的该笔农民工工资不能作为天闽公司未施工工程量的价款依据。2014年3月30日，周德春作为天闽公司的代表和屠运勤代表东皖公司签订补充协议，约定东皖公司自派人员对现场剩余工作量进行施工，但天闽公司按最终完工时数量进行结算，东皖公司不得以任何理由从天闽公司工程款中扣除此笔费用，该费用作为补偿因东皖公司违约导致的赔偿金处理。故建设方支付的29.25万元不应从天闽公司应得工程总价款中扣除。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，天闽公司作为实际施工人有权向安庐公司、陈永伟、建投公司主张工程款。东皖公司辩称，天闽公司上诉理由不能成立，请求驳回上诉。安庐公司辩称，本案与我公司无关。陈永伟辩称，请求撤销一审判决，依法驳回天闽公司一审全部诉请及二审上诉诉请。建投公司辩称，一审判决我方不承担责任是正确的，其余事实与我公司无关。东皖公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判东皖公司不承担责任，并从应付款中扣减石材差价366592元、前期预埋板费用5万元、吊兰架子使用费107600元、违约金258770.94元，合计782962.94元；或发回重审。事实和理由：一审判决主体认定不当，漏列当事人，程序违法，部分证据评判不当，导致部分事实认定不清，判决显失公平。本案周德春借用天闽公司资质，周德春才是实际施工人，天闽公司不是本案适格的原告。屠运勤与东皖公司系挂靠关系，东皖公司不是本案适格的被告，应追加实际施工人屠运勤参与诉讼并承担责任。双方对石材更换已达成合意，做了变更，那么石材差价366592元就应该从工程总价款中扣除。幕墙工程必须在预埋板施工后才能进行，预埋板工程是屠运勤实际施工，因此产生的费用应从天闽公司的工程总价款中扣除。天闽公司认可其没有实际施工完毕提前退场，工程出现质量问题后不进行维修，业主多次要求屠运勤进行维修，因此，质保金不应归还天闽公司。天闽公司辩称，1、东皖公司上诉事实均没有证据能够证明，客观事实是双方合同约定脚手架、吊篮等费用应由东皖公司承担；2、本案东皖公司自始至终都没有按照合同约定支付工程进度款，工期延误的原因在东皖公司；3、石材的使用天闽公司根据合同约定有权自行选定，但是应征得发包方同意。本案一审时，天闽公司出示的证据已经证明石材经过了发包方的签字认可，完全按照合同的约定在履行，因此东皖公司的上诉理由不能成立。安庐公司辩称，双方合同的约定我公司不清楚，也不知情，请求维持原判。陈永伟辩称，撤销一审判决，驳回上诉。建投公司辩称，一审判决我方不承担责任是正确的，其余事实与我公司无关。天闽公司向一审法院起诉请求：1.东皖公司立即支付其欠付的工程款1206994.1元及利息138804.32元（按银行同期贷款利率，自2014年5月28日起暂计至2016年4月27日，此后连续计算至实际付款之日）；2.安庐公司、建投公司对上述付款承担连带责任；3.诉讼费用由一审被告承担。诉讼过程中，天闽公司增加诉讼请求：要求东皖公司返还到期涉案工程总价款10%的质保金即283350.9元。一审法院认定事实：2012年12月12日，建投公司（发包方）与安庐公司（承包方）签订《五河县城市规划馆工程施工合同》一份，该合同主要约定：建投公司将五河县城市规划馆工程发包给安庐公司建设；工程质量标准为合格；合同价款（即中标价）为2791万元。安庐公司承包五河县城市规划馆工程后没有实际承建，而是由陈永伟以挂靠在安庐公司的名义实际承包下该工程。2013年10月5日，陈永伟以安庐公司的名义与屠运勤签订《合同书》一份，主要约定如下：1、工程范围和内容，安庐公司将五河县城市规划馆的石材幕墙、玻璃幕墙、不锈钢板幕墙、百叶窗、断桥隔热窗、加工制作和施工安装，前期预埋工程发包给屠运勤。2、承包方式为屠运勤方包工包料、包安全、包资料、包检测、包工期以及施工所需工具。3、质量要求为合格工程。4、合同价款，单价为包死价，双方不得更改，其中涉及本案的石材幕墙工程的面积为5500平方米，单价为600元，总价为330万元。2013年10月5日，屠运勤作为东皖公司的代表，以东皖公司的名义（甲方，下同）与天闽公司（乙方，下同）签订了《五河县城市规划馆石材幕墙合同》，该合同主要约定：1、东皖公司将五河县城市规划馆墙面和配电房全部石材幕墙，包括石材供应及其施工发包给天闽公司承建。2、承包方式为乙方包工包料，包括石材供应、石材幕墙钢龙骨制作及安装，不含施工水电费及脚手架。3、工程质量要求为合格。4、工程数量及价款：石材幕墙面积约4900平方米，具体包括规划馆约4100平方米，配电房约800平方米，单价为每平方米510元，暂定总价约2499000元。5、本合同采用固定单价合同方式，综合单价为一次性包死价，为不可调整综合单价，固定单价含主材与辅材费、运输装卸费、制作安装人工施工费、机械费、石材和石材钢龙骨检测费（具体包括石材及其辅件检测费用，石材钢龙骨拉巴试验）、管理费、利润，不含脚手架费、水电费、住宿费用、总包配合费、税金及石材异形加工费用，脚手架由发包方负责。6、石材由乙方自行选定，但须经过设计院或者总包方签字确认。2014年5月28日，五河县城市规划馆工程经验收为合格工程。五河县审计局出具的五审投【2015】60号审计报告附件中分部分项工程量清单计价表显示五河县城市规划馆设备用房石材墙面的面积是409.07平方米，主馆土建、装饰的石材墙面面积是4664.87平方米，合计涉案工程量为5073.94平方米。一审法院认为，根据各方当事人的举证、质证以及诉辩意见，归纳争议焦点为：一、被告主体是否适格；二、涉案工程的合同总价款，已支付工程款数额及尚欠数额；三、欠付工程款的支付义务主体。关于争议焦点一。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。本案中发包人建投公司将五河县城市规划馆工程整体发包给安庐公司，安庐公司将该工程转包给陈永伟施工，陈永伟以安庐公司名义将案涉工程分包给屠运勤，屠运勤以东皖公司的名义将该工程转包给天闽公司。天闽公司作为案涉工程的实际施工人，其起诉本案各被告是有事实和法律依据的，本案被告的主体适格。关于争议焦点二。首先，天闽公司与东皖公司之间签订的《五河县城市规划馆石材幕墙合同》的效力问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中东皖公司违法将涉案工程转包给天闽公司，并签订了《五河县城市规划馆石材幕墙合同》，该合同无效。但同时该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此虽然该合同无效，但是作为承包人的实际施工人天闽公司有权依据其与东皖公司之间签订的合同主张权利，该合同上约定的事项对于双方具有约束力，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。其次，关于合同总价款的问题。天闽公司与东皖公司签订的《五河县城市规划馆石材幕墙合同》第七条约定了工程单价为510元每平方米，第八条约定了该单价为不可调整综合单价。案涉工程的石材幕墙面积经五河县审计局出具的五审投【2015】60号审计报告审计，主馆土建、装饰的石材墙面面积是4664.87平方米，设备用房石材墙面的面积是409.07平方米，合计为5073.94平方米。因此，案涉工程的总价款应为5073.94平方米*510元/平方米=2587709.4元。天闽公司主张案涉工程的总价款应该按照安庐公司与东皖公司签订的合同书上的约定来计算，该合同书系安庐公司与东皖公司所签订，天闽公司不是该合同当事人，根据合同的相对性原则，天闽公司无权依据该合同主张工程款结算依据，因此对于天闽公司的该项主张，不予支持。东皖公司举证抗辩称“原告实际使用的石材是福建荔枝面虾红花岗岩，单价为186元每平方米，与原合同约定的石材的价格248元每平方米相差72.25元，因此总价款应该扣除该部分差价”。在双方签订的《五河县城市规划馆石材幕墙合同》第四条约定了承包方式是包工包料、第九条约定了石材由乙方自行选定，但须经过设计院或总包方签字确认。庭审中，天闽公司当庭提交了石材样品，样品上有设计费及实际的总包方陈永伟签字确认，该行为符合合同第九条的约定，因此天闽公司选择何种石材并不影响案涉工程的总价款。对于东皖公司的上述抗辩理由，不予采信。再次，关于涉案工程已支付工程款数额问题。由天闽公司提供的入账明细单和东皖公司提供的入账明细单可以看出，天闽公司收到了案涉工程款134.5万元，双方对已付工程款的争议焦点在于对袁海东书写的收条上的65000元，是否包含在该1345000元中。袁海东于2014年1月3日出具了一张欠条，于当天收到屠运勤65000元。在五河县规划馆项目入账明细对账单可以看出，2013年12月27日以后至2014年1月30日之前，在这期间，以屠运勤的名义汇出15000元，以陈永利的名义汇出50000元，该两笔款均是由天闽公司的员工袁海东代收，且由上述认定可知屠运勤是案涉工程的实际转包人，该明细单上的款项合计1345000元均系屠运勤支付给天闽公司的工程款，对此双方均无异议，因此以陈永利名义汇出的50000元实际就是屠运勤支付的工程款，且从支付的时间和数额、代收人上均与袁海东出具的收条相吻合，因此该收条上的65000元视为已经包含在明细表上的1345000元中。东皖公司辩称“天闽公司漏列袁海东领取的65000元工人工资，天闽公司实际收到的工程款为1410000元”，对于该抗辩理由不予采信。且从屠运勤的出庭证言中也可以证实其支付给天闽公司的工程款为1345000元。关于尚欠的工程款数额。涉案工程的总价款为2587709.4元，天闽公司已经收到的工程款为1345000元。关于质保金是否应该扣除的问题，在庭审中天闽公司已明确要求主张质保金应一并返还，而且涉案工程经2014年5月28日验收合格，至目前已满两年的质量保证期限，因此对于涉案工程的质保金（工程总价款2587709.4元的10%即258770.94元）应该予以返还给天闽公司。天闽公司在庭审中认可其没有将涉案工程完全施工完毕，在工程即将完工前，其提前退场，经审理查明，对于该工程的收尾部分由黄井武、黄瑞、黄雪、王锋、乔孟君来施工完成的。五河县劳动保障监察大队直接从建投公司的账户上拨付了292500元农民工工资给石材幕墙班组的收尾工程施工人黄井武、黄瑞、黄雪、王锋、乔孟君五人，该工资款应当包含在东皖公司与天闽公司签订的《五河县城市规划馆石材幕墙合同》的总价款中，天闽公司没有实际施工涉案工程的收尾工程，其无权就该收尾工程款主张权利，对于该收尾工程款应当从合同总价款中予以扣除，东皖公司就该292500元工资款的抗辩理由予以采信。庭审中东皖公司提供书面证据及证人证言，抗辩其已经代为支付的案涉工程使用的吊篮、脚手架等费用107600多元，前期埋板工程及后期收尾工程106900元，以及资料费、设计费等费用，对于该些代为支付的工程款费用应该从尚欠的工程款中予以扣除。本案中东皖公司与天闽公司签订的《五河县城市规划馆石材幕墙合同》第八条约定了固定单价含主材与辅材费、运输装卸费、制作安装人工施工费、机械费、石材和石材钢龙骨检测费（具体包括石材及其辅件检测费用，石材钢龙骨拉巴试验）、管理费、利润，不含脚手架费、水电费、住宿费用、总包配合费、税金及石材异形加工费用，脚手架由发包方负责。东皖公司提供的关于该部分费用的票据均不是正式发票，也没有相应的结算明细予以佐证，对该费用的证据不予认定，且该些费用所对应的工程程序不包含在合同的约定中，与合同约定的固定单价无关。因此，对于东皖公司对该部分费用的抗辩理由，不予采信。综上，天闽公司实际未得到支付的工程款数额为：2587709.4-1345000-292500=950209.4元。上述《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案的合同书中没有关于工程款利息的约定，根据《解释》的规定，对于天闽公司诉请的利息，应该按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案工程总价款是2587709.4元，按照合同的约定，余款的10%即258770.9元作为质量保证金，于质保期满二年付清，因此对于该部分质保金不应该计算利息。2587709.4-1345000-292500-258770.9=691438.5元，该部分未付工程款的利息应该自交付竣工之日即2014年5月28日起计算。关于争议焦点三。《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务”、第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中东皖公司与天闽公司签订的《五河县城市规划馆石材幕墙合同》虽然违反了法律的强制性规定，是无效的合同，但是关于合同内约定的事项系当事人意思自治的体现，法律应该尊重该合同所体现的契约自由精神。东皖公司作为该合同的相对人，应当承担履行该合同的义务。虽然安庐公司及陈永伟是涉案工程的上层转发包方，但是其与天闽公司之间不存在合同关系，本案中天闽公司也没有提供证据证明安庐公司及陈永伟欠涉案工程的工程款，因此在本案中安庐公司及陈永伟不承担支付尚欠工程款的责任。《解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款赋予了实际施工人就质量合格工程突破合同相对性直接向发包人主张工程价款的权利。因此本案中天闽公司作为实际施工人，就涉案工程有权向发包人建投公司主张权利，建投公司在未付的工程款范围内对原告诉请的工程款承担连带责任。然而，在本院另案审理的屠运勤诉安庐公司、陈永伟、建投公司建设工程施工合同纠纷一案中，屠运勤诉请的工程中已经包含了本案原告诉请的工程，就同一个工程，发包方建投公司不应重复承担连带责任，在涉案工程多层转发包链条中，屠运勤诉请的案件处于本案天闽公司案件的上层转包关系中，且屠运勤诉请的工程范围大于天闽公司诉请的工程范围，酌情将建投公司应负担的连带责任分配给屠运勤案件。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、东皖公司支付天闽公司工程款950209.4元及利息（利息以扣除质保金之外的工程款691438.5元为基数，自2014年5月28日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），于判决生效后十日内付清。二、安庐公司、陈永伟、建投公司在本案中不承担支付工程款的责任。三、驳回天闽公司的其他诉讼请求。案件受理费18197元，由天闽公司负担6737元，东皖公司负担11460元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。天闽公司提交了天闽公司周德春与东皖公司屠运勤于2014年2-3月的部分手机短信，证明东皖公司与天闽公司签订的补充协议是在双方协商的基础上进行的，原因是东皖公司不能够按期支付工程进度款，导致天闽公司无法施工，为了解决这一矛盾，双方经协商形成了2014年3月30日的补充协议。东皖公司提交：1、马永青及孙智勇证言，证明屠运勤支付了涉案工程设计费、天闽公司存在拖延工期情形及2013年3月天闽公司撤场的事实。2、五河县城乡规划局于2016年10月20日出具的规划馆存在的问题及后期的维修项目清单，证明涉案工程至今存在问题，天闽公司至今未履行维修义务，故无权主张质保金及利息。陈永伟提交：1、安徽省蚌埠市中级人民法院（2016）皖03民终1406号民事判决书，证明屠运勤不是案涉工程实际施工人；2、安徽省五河县人民法院（2016）皖0322民初2252号案件的审判笔录，证明五河县城市规划馆外墙工程实际施工人是黄井伍和王锋；3、从建投公司调取的2015年8月4日农民工工资情况一览表，证明涉案工程系黄井伍与王锋施工；4、陈永伟与黄井伍的结算清单，证明涉案工程实际施工人是黄井伍与王锋。建投公司提交了安徽省五河县人民法院（2016）皖0322民初1626民事判决书，证明涉案工程质保金已经法院判决支付给陈永伟，建投公司不应对涉案工程款的支付承担责任。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认为，天闽公司提交的手机短信系周德春与屠运勤、霍加升就本案涉案工程的施工及工程进度款支付进行协商的内容，本院予以确认。东皖公司提交的两份证人证言，因证人未到庭亦未提交证据证明证人存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六规定的确有困难不能出庭的情形，故不予认定。五河县规划局于2016年10月20日出具的清单仅能说明涉案工程可能存在质量问题及需要维修的事实，而本案系天闽公司依据其与东皖公司签订的建设工程施工合同主张工程款，且涉案工程于2014年5月28日经竣工验收合格，至2016年10月20日已超过双方合同约定的两年质保期，故不予认定。陈永伟提交的证据仅能证明黄井伍和王锋以农民工的身份领取了工资，不能充分证明黄井伍和王锋是涉案工程实际施工人的情况，故不予认定。建投公司提交的是未生效一审判决，不能证明其已将质保金实际支付的事实，故不予认定。当事人所举其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见同一审。二审另查明：2014年3月30日，屠运勤与周德春签订补充协议，约定：甲方屠运勤、乙方周德春（福建省天闽建筑装饰有限公司上海第二分公司），由于我方未能及时支付工程款给施工方导致乙方没有充足资金继续增派工人施工，经双方友好协商，由甲方自派人员对现场剩余工作量进行施工此笔剩余工作量（甲方派人安装的工作量）所产生一切费用由甲方承担，乙方仍然按照现场主楼和配电房最终完工时干挂数量结算，甲方不得以任何理由从乙方工程款中扣除此笔费用。此笔费用作为补偿因甲方违约导致的赔偿金处理。屠运勤、周德春签名。五河县城市规划馆工程经审计工程造价为28616503.09元，截止2016年2月29日，建投公司已支付工程款为2575万元，尚余2866503.09元未予支付。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.天闽公司、东皖公司是否具有本案诉讼主体资格；2.东皖公司是否欠付天闽公司工程款及数额；3.安庐公司、陈永伟、建投公司是否应对东皖公司上述欠付工程款承担给付责任。关于争议焦点一。涉案合同上虽有屠运勤、周德春的签名，东皖公司、天闽公司亦分别加盖单位公章，但本案系因拖欠工程款而引发的建设工程施工合同纠纷。根据合同相对性原则，天闽公司依据其与东皖公司签订的《五河县城市规划馆石材幕墙合同》约定主张工程价款，符合双方合同约定。东皖公司虽主张屠运勤挂靠在其名下及周德春借用天闽公司资质签订了涉案合同，东皖公司、天闽公司不是本案适格诉讼主体，但提交的证据不足以证明，故东皖公司的该项上诉理由不能成立。关于争议焦点二。合同中双方关于施工工程数量约定为石材幕墙面积约4900平方米，具体包括规划馆约4100平方米，配电房约800平方米；采用的图纸为双方认可的施工图纸，即在合同中双方对涉案工程量的约定不确定。天闽公司虽上诉主张本案涉案工程的工程量为5559.86元，包括规划馆5039.19平方米，配电房524.67平方米，但其未提供证据证明该工程量已经东皖公司确认。而涉案工程验收合格经五河县审计局审计本案涉案工程石材墙面面积为4664.87平方米、设备用房面积为409.07平方米，合计为5073.94平方米，且东皖公司对上述工程量亦认可。故一审法院依据审计结论作为涉案工程量的结算依据并无不妥，天闽公司认为涉案工程量应按照5559.86平方米计算无事实和法律依据，本院不予支持。涉案工程天闽公司虽没有施工完毕，但系东皖公司未能按照合同约定支付工程进度款所致工期延误，屠运勤与周德春遂于2014年3月30日签订一份补充协议。该协议虽没有东皖公司及天闽公司加盖公章，但基于涉案建设工程施工合同签订时东皖公司由屠运勤签字并加盖公司印章，天闽公司有理由相信屠运勤的签字行为系代表东皖公司，故该补充协议对东皖公司具有约束力。双方在补充协议中明确约定天闽公司的工程量以最终完工时工程量结算，不得以任何理由从天闽公司工程款中扣除剩余工程量的工程款，天闽公司据此主张收尾工程款29.25万元不应从其应得工程价款中扣除的上诉理由，符合双方补充协议的约定，应予支持。合同约定石材是由天闽公司自行选定，但需经过设计院或总包方签字确认。天闽公司在一审中提交的证据可以证明其所使用的石材已经陈永伟确认，符合双方合同约定，故东皖公司主张应从天闽公司工程款中扣除石材差价366592元的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。东皖公司上诉主张屠运勤垫付的前期预埋板费用5万元、吊兰架子使用费107600元及违约金258770.94元应从天闽公司工程款中予以扣除，但提交的证据不足以证明，且与合同约定不符，故东皖公司上诉主张缺乏事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二十六条的规定在实际施工人与转包人、违法分包人存在转包、违法分包的无效合同关系，在发生纠纷后向人民法院起诉并不存在突破合同相对性的问题，只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才能突破合同相对性。本案中，安庐公司、陈永伟与天闽公司并不存在合同关系，天闽公司依据上述解释第二十六条的规定，主张安庐公司、陈永伟对东皖公司欠付的工程承担给付责任，缺乏法律依据，不予支持。涉案工程于2014年5月28日验收合格，至2016年2月29日已超过二年质保期，建投公司尚有2866503.09元未予支付，依据上述解释第二十六条的规定，建投公司对东皖公司欠付天闽公司的工程款应承担在其欠付工程款范围内的给付责任。故天闽公司主张建投公司在其所欠付的涉案工程款范围内承担责任，依法应当予以支持。综上所述，天闽公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省五河县人民法院（2016）皖0322民初417号民事判决；二、合肥东皖门窗装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付福建省天闽建筑装饰有限公司上海第二分公司工程款1242709.4元及利息（以983936.5元为基数，自2014年5月28日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；三、五河县建设投资有限公司在其欠付工程款范围内对上述款项的支付承担给付责任；四、驳回福建省天闽建筑装饰有限公司上海第二分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18197元，由合肥东皖门窗装饰有限公司负担15984元，由福建省天闽建筑装饰有限公司上海第二分公司负担2213元。二审案件受理费18197元，由福建省天闽建筑装饰有限公司上海第二分公司负担6567元（已交纳），由合肥东皖门窗装饰有限公司负担11630元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  潘伟荣审判员  耿 杰审判员  陈二伟二〇一七年一月十八日书记员  刘津津附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人为转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。