河南省汤阴县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汤民一初字第78号
原告张根旺，男。
委托代理人马国庆，河南岳都律师事务所律师。
被告秦光杰，男。
委托代理人魏建宏，河南安昌律师事务所律师。
被告河南省佳森建筑劳务分包有限公司。
法定代表人刘敏，该公司经理。
委托代理人李廷顺，男，该公司法律顾问。
原告张根旺诉被告秦光杰、被告河南省佳森建筑劳务分包有限公司（以下简称佳森劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年3月11日立案受理，诉讼中原告张根旺申请对其伤残等级等事项进行司法鉴定，在司法鉴定意见作出后，本院依法组成合议庭，于2014年8月1日公开开庭进行了审理。原告张根旺及其委托代理人马国庆，被告秦光杰的委托代理人魏建宏，被告佳森劳务公司的委托代理人李廷顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张根旺诉称，原告受伤前跟随原告村村民张五得为包工头被告秦光杰打工，从事木工工作。被告秦光杰是以被告佳森劳务公司的名义承包的工程。2013年9月17日下午，原告在石林乡寺王台村被告秦光杰承包的路桥施工公司合闸时，被电火花烧伤左臂、左手、脸部、胸部。事故发生后，被告秦光杰为原告支付了医疗费。但二被告对原告的伤残赔偿金等其他损失，经多次调解，未达成一致协议。为此起诉，请求一、判令二被告赔偿原告医疗费1127.47元、住院伙食补助费1260元、营养费630元、误工费36400元、护理费8115.12元、伤残赔偿金50852.04元、被扶养人生活费8441.60元、精神抚慰金15000元、鉴定费2300元、交通费1000元，共计125126.23元；二、本案的诉讼费由被告承担。
被告秦光杰辩称，原告诉秦光杰属主体错误，原告的赔偿费用不应由秦光杰承担。秦光杰承包工程后将木工活承包给张五得、张根旺等几个人合伙，由张五得组织人员施工，秦光杰监督张五得一班人施工质量。原告受害是事实，秦光杰垫付医疗费也是事实。秦光杰认为原告应向张五得一班人主张权利，但原告向秦光杰主张权利，故秦光杰要求原告返还垫付的医疗费。
被告佳森劳务公司辩称，一、佳森劳务公司不应成为本案被告，更不应承担连带赔偿责任，本案涉及的建设工程其中的木工、钢筋施工任务，佳森劳务公司已转包给被告秦光杰，属于劳务转包，佳森劳务公司与被告秦光杰签订有劳务分包协议。二、本案原告与其实际雇主之间系雇主与雇员的人身损害赔偿纠纷，原告不是佳森劳务公司的员工，更不是佳森劳务公司的雇员，原告与佳森劳务公司之间不存在任何劳动关系，从原告受伤、住院治疗、医疗费报销到劳动仲裁调查，佳森劳务公司根本不知情，原告也从未向佳森劳务公司主张过任何权利。因此，佳森劳务公司不应对原告的受伤承担连带责任。原告受伤自身有过错，应减轻其雇主的赔偿责任。三、原告的诉讼请求要求过高，部分诉讼请求缺乏依据。
经审理查明：2013年9月17日下午2时30分左右，原告在鹤壁市山城区石林乡寺王台路桥施工工程工地上为被告秦光杰提供劳务（做木工活儿、支模板），工作过程中因需要使用电焊机，原告对接电焊机电线后去合电闸时，配电箱起火，将原告烧伤。原告受伤当日被送到安阳一五一医院住院救治，经该院诊断原告的伤情为“烧伤（电火花）10%深Ⅱ°Ⅲ°全身多处”，2013年10月28日原告出院，共住院42天，住院治疗费已由被告秦光杰为原告支付，出院医嘱为“1、保持创面清洁干燥，近期避免摩擦；2、愈合后注意加强康复及抗瘢痕治疗；3、定期来院复查。”2013年12月27日，原告在该院支出门诊医疗费72.45元。原告住院期间其日常生活由其妻子孙桂菊护理。
另查明，本案诉讼过程中经原告申请，本院依法委托安阳中意法医临床司法鉴定所对其伤残等级及护理期限、护理人数情况进行了司法鉴定。2014年6月26日，该所作出豫安中意司鉴所（2014）临鉴字第082号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人张根旺，构成八级伤残。护理期限、人数为：住院期间需部分护理依赖，护理人数为1人，出院后60天仍需部分护理依赖，护理人数为1人。”原告张根旺与其妻子孙桂菊共生育有二子，长子张雷，系1999年3月20日出生，次子张自力，系2003年10月8日出生，原告及其妻子、儿子均为农业家庭户口。
另查明，被告佳森劳务公司系本案鹤壁市山城区石林乡寺王台路桥施工工程的总承包人。2012年3月1日，被告佳森劳务公司又将其承包的上述工程中的桥墩钢筋、木工、混凝土施工工程承包给被告秦光杰个人。被告秦光杰不具备建设工程施工资质，无相应的安全生产条件，其承包的工地上未配备电工等安全施工人员。原告张根旺未取得电焊工资格证书及电工资格证书。对原告提供的证人张小伟、张宝林、张贵军出庭证言，可以证明原告张根旺及三证人均在本案施工工地为被告秦光杰提供劳务的事实，本院予以采纳。对原告提供的署名张卫永、牛保只、张贵成、王江明的书面证明材料各一份，因二被告对书面证明材料的真实性有异议，且该上述证人均未到庭作证，本院对上述书面证明材料不予采纳。对原告提供的2013年12月31日汤阴县劳动人事仲裁委员会对秦光杰的询问笔录一份，仅反映出原告受伤后汤阴县劳动人事仲裁委员会对秦光杰进行调查询问的情况，不足以证明原告主张的其系为被告秦光杰提供劳务的待证事实，本院对该询问笔录不予采纳。对原告提供的安阳一五一医院出院证、诊断证明书、住院病历、门诊收费票据各一份，二被告无异议，上述证据可以证明原告受伤后就医治疗支出医疗费的相关情况，本院予以采纳。原告提供安阳市众生大药房定额发票3张（金额共计300元，未填写购药时间及药品名称），主张其院外购买治疗瘢痕的药物，支出医药费300元。对此二被告质证称，原告未提供医生的诊断证明，发票上也未填写相关内容，故不予认可。鉴于原告未提供医嘱证明其院外购药的必要性，且其提供的上述发票不显示购药的时间及药品的名称、规格、数量、价格等必要内容，故本院对上述发票不予采纳。原告提供汤阴县韩庄乡北张贾村卫生室处方笺4份，主张其出院后在本村卫生室治疗，支出医疗费755.02元。对此二被告质证称，对卫生室的处方有异议，上述费用系原告出院多日以后产生的费用，没有治疗必要，不予认可。鉴于原告提供的上述处方笺，未载明其对原告的具体诊断、治疗及费用明细等必要情况，不能证明上述费用与原告烧伤有关，本院对上述处方笺不予采纳。原告提供交通费票据140张，主张其因就医治疗支出交通费1000元。对此二被告有异议，称交通费被告秦光杰已在原告住院治疗时支付过，但原告不予认可，对此被告秦光杰未提供相关证据予以证明。对被告秦光杰称，原告住院治疗期间被告秦光杰还不定时支付过原告住院伙食补助费、营养费的主张，原告不予认可，被告秦光杰亦未提供证据证明。原告提供2013年11月7日安阳民众法医临床司法鉴定所鉴定费收据一份，主张原告在诉前个人委托该所对原告的伤残及护理情况进行了鉴定，支出鉴定费1000元，当时鉴定的伤残等级为八级伤残，因本案诉讼过程中二被告不予认可，原告又申请司法鉴定，但鉴定意见原告仍系八级伤残，故二被告应赔偿原告第一次的鉴定费。对此二被告认为，诉前的鉴定是原告自行委托的，应不予保护其要求赔偿鉴定费的主张。被告秦光杰称其承包工程后又将木工活承包给张五得、原告张根旺等几个人合伙的主张，原告不予认可，被告秦光杰对此未提供证据予以证明。
上述事实，有原告提供的证人张小伟、张宝林、张贵军出庭证言，安阳一五一医院出院证、诊断证明书、住院病历、门诊收费票据，原告家庭户口本，被告佳森劳务公司提供的协议书，豫安中意司鉴所（2014）临鉴字第082号司法鉴定意见书及原、被告双方当事人的陈述证实。所有证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的根据。
本院认为：原告张根旺与被告秦光杰之间属劳务关系，原告张根旺系提供劳务一方，被告秦光杰系接受劳务一方。原告张根旺在提供劳务过程中因劳务造成自身损害，因被告秦光杰作为接受劳务一方，并未尽到提供必要安全生产条件、配备有资格的施工人员、严格进行安全生产管理的的注意义务，对本案安全生产事故的发生负有过错责任，故依法被告秦光杰应对原告承担侵权赔偿责任。原告张根旺在未取得电焊工及电工资格，应当预见进行电力作业存在合理危险的的情况下，而进行电力作业，对安全事故发生造成其自身损害也存在一定过错，依法应当减轻侵权人的责任。被告佳森劳务公司作为本案路桥施工建设工程的的总承包人，知道被告秦光杰没有相应资质及安全生产条件，将施工工程分包给被告秦光杰，依法应当与被告秦光杰对原告承担连带赔偿责任。因此，本院对原告要求二被告承担连带赔偿责任，赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金（计入被扶养人生活费）、精神抚慰金的诉讼请求予以支持。对原告的医疗费，根据原告的请求仅为被告未支付的医疗费，根据其提供的有效票据，应为72.45元；误工费，误工期限应为原告受伤之日至定残日前一天即281天，因原告系农民工，应参照上年度农林牧渔业平均收入标准计算其误工费，应为281天×67元／天＝18827元；护理费，根据司法鉴定意见确定的护理人数及期限情况，参照上年度居民服务业平均收入标准，应为（42天＋60天）×1人×79.56元／天＝8115.12元；住院伙食补助费，应为42天×30元／天＝1260元；营养费，应为42天×15元／天＝630元；交通费，原告虽提供交通费票据140张，但不能与其就医治疗的情况相一致，本院根据其伤情及其就医治疗等情况，酌情确定其交通费为500元为宜；残疾赔偿金，根据司法鉴定意见确定的伤残等级及原告系农村居民等情况，应为8475.34元／年×20年×30%＝50852.04元，此外因原告的两个儿子均未成年，被扶养人生活费，其中张雷的应为5627.73元／年×3年÷2人×30%＝2532.48元，张自力的应为5627.73元／年×7年÷2人×30%＝5909.12元；精神抚慰金，根据原告伤残等级情况，应为15000元；上述费用共计103698.21元，根据被告秦光杰过错程度，应由其赔偿原告70%即72588.75元为宜，对原告诉讼请求超额部分，本院不予支持。对原告请求二被告赔偿其在起诉前支出的鉴定费1000元的诉讼请求，因该鉴定系原告在本案起诉前个人委托作出的鉴定，非原、被告共同协商选择鉴定机构后委托作出的鉴定，二被告对该鉴定效力亦未予认可，故原告此请求理由不足，本院不予支持。对被告秦光杰称其在原告住院期间不定时向原告支付了住院伙食补助费、营养费、交通费的主张，因原告不予认可，被告秦光杰又未提供证据证实，本院不予采纳。对被告秦光杰称其承包工程后又将木工活承包给张五得、原告张根旺等几个人合伙的主张，因原告不予认可，被告秦光杰对此也未提供承包协议等证据予以证实，本院不予采纳。对被告秦光杰要求原告退还其垫付医疗费的主张，因被告秦光杰并未提起反诉，本案中本院不予处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、限被告秦光杰于本判决生效之日起十日内给付原告张根旺赔偿款共计人民币72588.75元，由被告河南省佳森建筑劳务分包有限公司负连带赔偿责任；
二、驳回原告张根旺的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2803元，由原告张根旺负担1188元，由被告秦光杰、被告河南省佳森建筑劳务分包有限公司负担1615元；司法鉴定费1300元，由原告张根旺负担390元，被告秦光杰、被告河南省佳森建筑劳务分包有限公司负担910元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交副本八份，上诉于河南省安阳市中级人民法院。
审 判 长 张志中
人民陪审员 原志会
人民陪审员 张之颢
二〇一四年十月九日
书 记 员 单丽娟