江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣中民一终字第212号
上诉人（原审被告）江西省万通建设有限公司。住所地：江西省南昌市东湖区洪都北大道***号*********室。
法定代表人王炳星，该公司董事长。
委托代理人彭丁带，江西艾民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘顺辉。
委托代理人余祈友，江西公仁律师事务所律师。
委托代理人赖俊林，江西公仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）钟莺华。
被上诉人（原审被告）曾全红。
被上诉人（原审被告）肖林。
被上诉人（原审被告）曾保国。
被上诉人（原审被告）李春林。
被上诉人（原审被告）赣州市章贡区城市建设投资开发有限公司。住所地：江西省赣州市章贡区阳明路26号（原章贡区政府院内*号办公楼*楼A218）。
法定代表人刘传海，该公司董事长。
委托代理人范卫权，江西南芳律师事务所律师。
委托代理人曾旭岚，江西南芳律师事务所律师。
上诉人江西省万通建设有限公司（下称万通公司）与被上诉人刘顺辉、钟莺华、曾全红、肖林、曾保国、李春林、赣州市章贡区城市建设投资开发有限公司（下称章贡区城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2012）章民一初字第2177号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年9月29日，章贡区城投公司向万通公司发出《中标通知书》，决定赣州市章江新区B5地块返迁安置小区土石方工程由万通公司中标承建。同年10月11日，万通公司出具一份《法定代表人授权委托书》，授权委托钟莺华以公司的名义参加赣州市章贡区城市建设投资开发有限公司的赣州市章江新区B5地块返迁安置小区土石方工程的合同谈判、施工管理、工程结算等一切活动。同时，万通公司与钟莺华签订了一份《施工承包合同》，聘用钟莺华担任赣州市章江新区B5地块返迁安置小区土石方工程负责人。合同签订后，钟莺华成立了赣州市章江新区B5地块项目部，并聘请了曾全红、肖林、曾保国、李春林作为该项目部工作人员。2011年11月2日，万通公司与章贡区城投公司签订《土石方工程承包合同》，约定章贡区城投公司将赣州市章江新区B5地块返迁安置小区土石方工程交由万通公司施工。合同主要内容为：工期为2011年11月2日起至2011年11月29日止，综合单价为10.35元／m3，全部工程造价暂定为3052820.47元，双方不得擅自改变合同价款。工程量完成一半时，支付所完成工程量的80%进度款，工程量全部完成经验收合格支付到合同总价的80%，待结算审核后支付到合同总价的90%，剩下10%在审计结束之日起满一年后付清（无息）。不允许挂靠、转包、擅自分包，否则招标人有权终止合同，并没收履约保证金，另择施工队伍，中标人无条件在10天内退场，已完合格工程量按80%计价进行结算，同时，招标人另选施工队伍完成剩余工程量。所造成的工程直接与间接损失由原中标人承担。万通公司须按合同约定，自行寻找弃土点弃土，章贡区城投公司不提供弃土点。2011年12月5日，钟莺华与刘顺辉签订一份《合作协议书》，将章江新区B5地块B区土石方工程以133万元（不含税）的价格交由刘顺辉包干施工。2012年2月17日，钟莺华与刘顺辉就上述协议签订了一份《关于B5地块土方项目合作协议书（2011年12月5日）的补充协议》，约定刘顺辉自愿按180万元全承包原协议工程。同年4月28日，曾全红、肖林、曾保国、李春林（甲方）与刘顺辉（乙方）签订一份《合作协议》，约定B5地块土方项目，乙方在15天之内，最多20天之内（不下雨），实现B5土方完成过半（以业主城投代表签字确认为准）目标。甲方核实乙方每二天超过500车之时，隔一天后（第二天）即付给乙方400车×150元／车之费用，甲方保证进度款支付及时。乙方完成过半目标时，甲方总计付给乙方138万元（包干含税）。乙方负责协调施工环境，购置弃土点，调配施工机械设备，协调城管部门实施安全文明施工。在余下一半工程量的施工中，若业主与甲方调整调高了单价，同等条件下优先给予乙方施工，按市场公平公正平均值价格给乙方承包后一半施工，并另补乙方十万元结算。乙方贷款伍拾万元自行解决施工周转资金的，甲方按月息三分（壹万伍仟元）计利息支付给乙方。2011年12月29日，章贡区城投公司向万通公司发出通知，告知根据市、区两级政府通知，章贡区及老机场板块范围内不允许倾倒弃土，如是在上述范围内弃土的需另选弃土点。2012年10月22日，章贡区城投公司发出通知，以万通公司未按合同约定期限完工，要求其从赣州市章江新区B5地块返迁安置小区土石方工程退场。2012年11月2日，赣州市水星测绘有限公司对万通公司已完工工程量进行测量，工程量为191509.8m3，章贡区城投公司根据测量工程量，确认已完工程结算总价为2070948.14元。章贡区城投公司已向万通公司支付工程款100万元。另查明：万通公司承建的赣州市章江新区B5地块预算总方量为282416m3，该地块划分成A、B两块区域分别交由案外人曾纲及本案刘顺辉施工，刘顺辉无相应的资质。刘顺辉组织施工后，未完成约定的工程量，于2012年6月停工。2012年9月21日，经刘顺辉与曾全红确认，B5地块A区预算总方量为141238m3，实际已挖方量为72928m3，B区预算总方量为141226m3，实际已挖方量为118687m3。万通公司向刘顺辉支付工程款47万元。刘顺辉于2012年11月30日诉至原审法院，请求判令被告连带支付其工程款77.38万元及利息12.82万元，计90.2万元；诉讼费用由被告承担。
原审法院认为：章贡区城投公司与万通公司之间签订的《施工承包合同》合法有效，系双方当事人的真实意思表示，对合同双方均具有约束力。万通公司将工程交由无资质的个人施工，属无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定；工程经验收合格的，实际施工人主张参照合同约定支付工程款的请求，应予支持。刘顺辉要求万通公司支付工程款于法有据，予以支持。根据上述司法解释相关规定，实际施工人向发包人主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故刘顺辉主张章贡区城投公司应对欠付工程款承担连带清偿责任于法无据，章贡区城投公司仅在其欠付的工程款范围内承担支付义务。根据章贡区城投公司与万通公司之间的合同约定，施工方违反约定转包的，业主有权终止合同，并按已完工程量的80%支付工程款。万通公司违反合同约定将合同转包给刘顺辉施工，章贡区城投公司根据合同约定追究万通公司的违约责任，不违反法律的强制性规定，对章贡区城投公司的辩解理由予以采信。根据B5地块已完成工程量计算，章贡区城投公司本应支付工程款2070948.14元，按80%计算则需支付工程款1656758.51元，章贡区城投公司对B5地块已支付工程款100万元，仍需支付工程款656758.51元。根据万通公司与实际施工人的确认，该地块实际完成挖方量为191615m3，刘顺辉所施工的B区完成工程量为118687m3，占B5地块已完成挖方总量的61.94%，故章贡区城投公司尚欠工程款在A、B区域的分配亦按该比例分配为宜，即章贡区城投公司在欠付工程款406796.22元的范围内对刘顺辉承担支付义务。万通公司主张章贡区城投公司提高了综合单价，应按新的价格结算，未提供充分的证据予以证实，万通公司可另行主张。根据2012年4月28日的协议约定，刘顺辉全部完成工程量，万通公司需向其支付工程款总额为138万元。刘顺辉主张双方还约定了另补十万元结算，从协议内容看，该条款是在业主与万通公司提高了综合单价的前提下才生效的，现刘顺辉、万通公司均无证据证明业主同意提高单价，故刘顺辉主张按148万元结算于法无据，不予支持，应根据刘顺辉完成工程量占协议约定总工程量的比例，按照工程款总额为138万元来确定其应得工程款。万通公司应向刘顺辉支付工程款总额为1159758.54元（118687÷141226×1380000），除去万通公司已支付的工程款47万元，万通公司仍应支付工程款689758.54万元。钟莺华、曾全红、肖林、曾保国、李春林主张刘顺辉还借支了36万元，应从工程款中予以扣减，未提供充分的证据予以证实，不予采信。刘顺辉主张万通公司应承担1.5万元／月的贷款利息，因其未提供贷款的证据，对其该部分诉讼请求不予支持。协议中未对欠付工程款的利息进行约定，根据相关法律规定，应从刘顺辉起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方当事人均未举证证明刘顺辉在施工过程中的具体施工进度，且从协议约定也无法明确刘顺辉是否应承担违约责任及责任大小，同时万通公司亦未主张，故对刘顺辉是否应承担违约责任，双方当事人可另行主张。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条之规定，作出判决：一、被告江西省万通建设有限公司于判决生效之日起七日内向原告刘顺辉支付工程款689758.54元，并从2012年11月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息至付清欠款之日止；二、被告赣州市章贡区城市建设投资开发有限公司对上述第一项款项内中的工程款406796.22元承担连带清偿责任；三、驳回原告刘顺辉的其他诉讼请求。案件受理费12820元，由原告刘顺辉承担3017元，被告江西省万通建设有限公司承担9803元。
万通公司不服该判决提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。主要理由是：1、一审判决认定事实不清，证据不足。章贡区城投公司于2011年12月29日发出通知，要求万通公司放弃已经寻找好且已在使用的弃土点，致使万通公司不得不另行寻找距离工程项目地遥远的新弃土点，使工程施工成本大幅增加。在此情形下，万通公司找章贡区城投公司协商调价，在协商会议上双方将单价调整为14.6元／m3。在万通公司提交有关有效证据，庭审中章贡区城投公司也未明确否认调价承诺的情形下，一审判决对此事实予以不顾，做出错误的判决。2、一审判决适用法律错误。依据上述事实，本案应适用合同法中的“情势变更原则”，支持一审中万通公司提出的调价要求。本案完全符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条的规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。3、一审判决要求万通公司对刘顺辉违约责任另行主张，增加了万通公司诉累，实属不当。刘顺辉施工进度缓慢，未达到《合作协议》约定的进度要求，应按照约定承担违约责任，这属于万通公司的抗辩理由，一审法院应一并审理。4、本案中，万通公司没有违约情形，章贡区城投公司应该按照已完工的工程量全额支付工程费。章贡区城投公司确定的具体开工日期为2011年12月19日，由于政府政策的变化导致放弃原来距离不到一公里的弃土点，另行寻找距离近十公里的新弃土点，以致实际施工工期的延误。正因为签订合同时无法预见的新的政府政策，使得履行合同的条件发生实质性的重大变化，万通公司与章贡区城投公司事实上多次商谈调价事宜。因此情形引发的工期延误，万通公司不应该承担责任。此外，刘顺辉及曾纲在项目投标、洽谈、协商过程中，一直与章贡区城投公司方面接触，他们代表的是万通公司，章贡区城投公司理应知道，万通公司不存在转包、分包工程的情形。章贡区城投公司应该按照调整后的单价14.6元／m3和实际已经完成的工程量全额支付工程费用，退回相应的履约保证金。
刘顺辉答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。本人并不存在违约的情形。一审判决对本人已完工程量和单价认定清楚，对章贡区城投公司在欠付工程款范围内承担连带责任予以认可，但在欠付工程款的数额上有异议。万通公司与章贡区城投公司双方的工程总价款为207万元，扣除已支付的100万元，还有107万元，按照80%支付工程款的约定触犯了本人的利益，该约定无效。虽然本人没有上诉，但请求二审法院改判章贡区城投公司在欠付的107万元范围内承担连带责任，本人的请求也恰恰符合万通公司的上诉请求。
钟莺华、曾全红、肖林、曾保国、李春林二审均未提交书面答辩状，也未提交新的证据。
章贡区城投公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。1、章贡区城投公司与万通公司没有达成调价协议，单价应严格按照《土石方工程承包合同》执行。双方签订了书面的合同，合同履行过程中如需变更，也须以书面形式变更。双方虽对调价事宜进行过协商，但最终并未达成一致，也没有签订书面的协议。万通公司对单价有异议，可另行主张。2、本案不适用情势变更原则。首先，根据合同的约定，章贡区城投公司不提供弃土点，万通公司应自行寻找弃土点。所以寻找弃土点是万通公司的合同义务，也是其在订立合同时甚至投标时就应当预见并确定的。其次，万通公司所称的“已经寻找好的弃土点”系其自行确定且未经相关部门核准，其自行寻找的弃土点既不符合合同约定，也不符合法律规定。再次，政府要求万通公司另寻弃土点，系其怠于履行合同义务，违法不办理弃土手续所致。政府要求另寻弃土点实质上是要求万通公司办理弃土手续，并非真正意义上的寻找“新的弃土点”，因为在此之前万通公司并没有办理任何的弃土手续。按照常理，承包土石方工程应当事先了解弃土点的位置并办理弃土手续，这并非不可预见更不属于情势变更。3、万通公司要求工程款按100%结算并退回履约保证金无理，应不予支持。工程款的结算比例及履约保证金不属于本案的审理范围。万通公司违反合同约定，擅自将工程分包，章贡区城投公司有权终止合同，没收履约保证金，已完成合格工程量按80%计价进行结算。
二审审理中，当事人对以下事实不持异议，本院予以确认：涉案工程因征地问题推迟至2011年12月19日开工。开工后的同月29日，章贡区城投公司书面通知万通公司，接市、区两级政府紧急通知，章贡区及老机场板块范围内不允许倾倒弃土，要求万通公司检查B5土方弃土点是否为上述范围，如是则立即停止施工另行选择弃土点。万通公司接到该通知后停止施工，于2012年2月20日办理了《城市建筑垃圾车辆准运证》，弃土运输路线为：赞贤路（B5地块）--东江源大道
--迎宾大道--杨梅渡大桥--杨公路--
红旗村。因弃土点调整后弃土运输距离增加导致成本上升等原因，万通公司要求调高工程单价。章贡区城投公司与万通公司为此召开过协调会议。至二审询问调解止，章贡区城投公司与万通公司因工程单价等原因仍未对涉案工程进行价款结算。另，万通公司中标涉案工程后，向章贡区城投公司支付了施工履约保证金和工程质量保证金305282.05元。
二审认定的其它事实与一审查明的事实一致。
本院认为：一、关于万通公司责任问题。一审判决认定万通公司欠付刘顺辉工程款689758.54元的事实，并从2012年11月30日起按人民银行同期同类贷款利率计算欠付上述工程款利息，刘顺辉与万通公司均无异议，本院予以确认。万通公司主张刘顺辉的违约责任问题，因万通公司未提出反诉，一审判决万通公司另行主张，并无不当。
二、关于章贡区城投公司连带责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，章贡区城投公司与万通公司双方并没有办理结算，也没有经过仲裁或诉讼对欠付工程款数额进行确定。万通公司是否存在分包或其它违约行为，双方之间是否已合意调整工程单价或者应当调整工程单价等问题，并没有最终确定。而上述问题正是万通公司提起上诉的主要理由，也是影响章贡区城投公司与万通公司进行结算的主要争议焦点。一审法院在处理实际施工人追索工程欠款纠纷时，在相关当事人没有诉讼请求的情况下，对发包人与总承包人之间的工程款结算进行了实体处理，违反了“不告不理”原则，适用法律不当，应予纠正。章贡区城投公司提出万通公司存在分包应承担工程款按80%计价结算的违约责任问题和万通公司提出单价调整为14.6元／m3等问题，因超出了本案刘顺辉提出的诉讼请求的范围，故不属于本案的审理范围。章贡区城投公司与万通公司之间的纠纷，可依据双方之间的权利义务关系另行处理。但根据第三方测量已完的工程量即使按照章贡区城投公司所主张的工程款总价也有2070948.14元，章贡区城投公司仅支付工程款100万元，仍存在拖欠工程款的情形。万通公司在工程退场后，因工程单价等问题也怠于向章贡区城投公司主张权利，要求结算并支付拖欠的工程款。章贡区城投公司与万通公司的上述懈怠行为损害了实际施工人刘顺辉的权益。基于此种情形，刘顺辉以发包人章贡区城投公司为被告主张权利，要求其承担连带清偿责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，应予支持。发包人是否欠付工程款以及欠付工程款的数额，应由发包人承担举证证明责任。本案在章贡区城投公司无法提供证据证明其不欠工程款或欠付万通公司工程款数额的情形下，应承担举证不能的不利后果。一审判决章贡区城投公司在406796.22元范围内承担连带清偿责任，由于该判项影响的是债权人刘顺辉与债务人章贡区城投公司之间的民事权益，而刘顺辉及章贡区城投公司对一审判决均未提起上诉，视为认可一审判决的内容，且章贡区城投公司的连带责任范围并不影响万通公司对刘顺辉应承担的清偿责任，故可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费12820元，由上诉人江西省万通建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 黄中林
代理审判员 施 赛
二〇一三年十一月一日
书 记 员 王 佳
书 记 员 毛敏晅