内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第2018号
上诉人（一审被告）赤峰华城置业有限公司，住所地赤峰市松山区新城王府大街8号。
法定代表人董风熠，董事长。
委托代理人冯成。
委托代理人王玉龙，北京市君政律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）赵国富，住北京市顺义区。
委托代理人陈瑞学，内蒙古大川律师事务所律师。
上诉人赤峰华城置业有限公司（以下简称华城公司）因与被上诉人赵国富合伙协议纠纷一案，不服宁城县人民法院（2015）宁民初字第3404号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了此案。上诉人华城公司的委托代理人冯成、王玉龙、被上诉人赵国富及其委托代理人陈瑞学到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审判决认定，2010年4月23日，赵国富通过宁城县华润城市基础设施投资开发有限公司向宁城县国土资源局缴纳土地出让金8556800元，取得了宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼商业用地的使用权。2010年5月20日，赵国富与赤峰市兴龙房地产开发有限责任公司（以下简称兴龙房地产公司）及赵国富委托的经办人韩凤杰、赵婧琦签订了《联合开发建设宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼商业用地协议书》，协议约定，赵国富将宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼商业用地土地使用权以每亩55万元作价出资入股，与兴龙房地产公司共同开发建设汽车销售综合楼，兴龙房地产公司出资1808万元。协议约定，签订协议后，土地使用权转入乙方（兴龙房地产公司）名下，乙方是本地块使用权的产权人。2010年5月20日，赵国富与兴龙房地产公司签订《宁城县铁西物流中心汽车销售中心房地产项目合作开发协议书》，协议约定，以兴龙房地产开发公司的名义双方联合开发宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼；甲方（兴龙房地产公司）以现金1808万元投资入股，乙方（赵国富）以土地使用权作价1808万元投资入股，双方按5:5出资，5:5分红的原则开发建设，协议对合作开发的机构设置和职责分工、费用的分担、会计财务制度、房屋的分配、土地竞买、工程前期、工程营造、房屋销售、竣工验收和竣工材料的报批、工程保养、物业管理、协议的变更和终止、违约责任等事项进行了约定。后赤峰市兴龙房地产开发有限责任公司更名为赤峰华城置业有限公司。2011年6月14日，赤峰华城置业有限公司与赵国富签订了《关于联合建设<宁城县铁西物流中心联合建设汽车销售中心>清算及房屋分配协议书》，协议约定，双方合作开发建设项目已基本完成，就项目建设完成后的清算及房屋分配达成协议，工程正式交付后5年内对乙方（赵国富）未销售的房屋，双方共同办理房地产权属变更登记手续，变更的产权所有人由乙方（赵国富）授权指定，并按规定申领房屋所有权证、土地使用证。协议考虑到开发成本不可预见的因素。乙方（赵国富）少分得房屋1096平方米，甲方（华城公司）多分得1096平方米作为机动面积，作为结算时差价调整使用。赵国富分得楼房建筑面积为8651.6㎡，华城公司分得16976.2㎡。2011年6月21日，华城公司与赵国富签订《关于<宁城县铁西物流中心联合建设汽车销售中心>房屋销售款收支具体办法的补充协议》，协议约定，签订本协议前出售房屋中属于赵国富所分房屋的售房款于7月末拨给赵国富，房屋销售款由华城公司统一收取，属于赵国富的房屋的房款自华城公司收到房款后3天内全额拨给赵国富。2013年2月28日，赵国富、华城公司签订《房屋开发分红结算分配协议书》，协议约定，此协议系双方合作开发项目的最终结算协议，华城公司(甲方)应分得房屋面积16201.95平方米，赵国富（乙方）应分得房屋面积8882.35平方米，并以附表的方式确定了赵国富分得房屋的房号、面积等信息，赵国富分得的房屋由华城公司销售，华城公司支付给赵国富房屋款2425760元。协议约定，华城公司已收取的未支付给赵国富的房款3432334元，自2012年12月1日起按月息1.5%计算利息。华城公司售出的赵国富的房屋应收房款扣除赵国富应承担的所得税及土地增值税款2307073.93元，余款由华城公司负责清收，在60天内清理完毕并支付给赵国富。本协议与合作项目中所签订合同协议中内容有矛盾或冲突的条款，以本协议为准。该“协议书”附件表二“利润分配计算表”确定双方结算的房屋销售单价为4110元/㎡，附件表三“企业所得税、热力取暖费分担计算表”确定赵国富所分得房屋2013年4月15日以前取暖期内的热力取暖费已经由赵国富分担。2013年6月26日，赵国富、华城公司双方的人员就《房屋开发分红结算分配协议书》执行落实情况召开了现场工作会议，签订《关于<宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼>现场账目核实会议纪要》及房屋信息、房款情况统计表，赵国富、华城公司对于双方分配的房屋、销售、房款等情况予以确认并制作了房屋信息、房款统计表，赵国富及华城公司人员签字并加盖了华城公司单位公章。赵国富应分得房屋面积8882.35平方米，赵国富实际分得房屋面积8857.86平方米，总房款13659094元，赵国富已收房款5713282元。赵国富实际分得房屋面积比应分得房屋面积少了24.49平方米，折合价款100653.9元。2014年2月18日，华城公司将已协议分配给赵国富的B座北侧1号商厅出售给他人，华城公司欠赵国富房屋销售款809475元，华城公司为赵国富出具了欠据1枚。华城公司合计欠赵国富房款8855940.9元。宁城县铁西物流中心汽车销售楼的销售一直由华城公司负责，赵国富、华城公司双方协议分配房屋后，赵国富应分得的房屋中华城公司销售给他人并已经收取了2012年及2013年的热力费，华城公司向赵国富和购房人重复收取了该部分房屋2012年及2013年的热力费99572元。宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼以华城公司的名义开发建设，双方协议分配给赵国富的房屋，华城公司已经实际交付给赵国富，并为赵国富出具了“房款收据”，但尚未办理房屋产权证书，华城公司应按约定协助赵国富办理房屋所有权证书。
一审法院认为，一、关于天义镇铁西物流园区的土地使用权。赵国富称，是其通过宁城县华润城市基础设施投资开发有限公司向宁城县国土资源局缴纳土地出让金8556800元，取得了宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼商业用地的使用权。华城公司称，是其与宁城县华润城市基础设施投资发展有限公司签订合同获得的，并办理了土地使用权证。2010年5月20日，《联合开发建设宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼商业用地协议书》中写明，“甲方（赵国富）委托丙方（韩凤杰）购买赤峰市宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼用地，由甲方出资在宁城县华润城市基础设施投资开发有限公司购买了宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼商业用地”。“甲方将交款单据交给乙方入账，并以乙方《赤峰市兴龙房地产开发有限责任公司》的名义进行开发建设”。“甲方与乙方角色互换，即：赤峰市兴龙房地产开发有限责任公司为土地使用权的持有者作为甲方，而赵国富作为投资人作为乙方”在《宁城县铁西物流中心汽车销售中心房地产项目合作开发协议书》明确约定，乙方（赵国富）出资购买了土地。华城公司在答辩中亦认可赵国富是用土地入股，合作开发。宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼商业用地土地使用权是赵国富购买后以每亩55万元作价出资入股，与华城公司共同开发建设汽车销售综合楼，不是将土地使用权转让。二、关于赵国富、华城公司合伙开发项目涉案工程清算及应否进行工程造价鉴定和工程费用核定问题。赵国富认为，合伙开发的涉案工程由华城公司组织施工及管理，不让赵国富参与，所有财务都是华城公司处理，工程完工后，已进行了清算，赵国富、华城公司对房屋进行了分配，华城公司再请求对合伙工程造价鉴定及清算，违背诚信原则，是对双方协议的背弃，是对诉讼程序的恶意拖延且没有必要和可能，赵国富不同意重新鉴定和审计。华城公司认为，赵国富、华城公司签订的协议中有违法条款，应确定协议违法条款及协议的性质后，依法委托工程造价鉴定机构对涉案工程进行工程造价鉴定；依法委托财务审计机构进行费用核定，在此基础上进行盈亏核算后，再按法律规定和双方约定的合法条款，依法享有合同权利和承担合同义务。赵国富、华城公司签订的《关于联合建设<宁城县铁西物流中心联合建设汽车销售中心>清算及房屋分配协议书》，按协议，赵国富、华城公司是5:5分成，协议考虑到开发成本不可预见的因素，赵国富分得楼房建筑面积为8651.6㎡，华城公司分得16976.2㎡。华城公司多分的楼房面积，已对华城公司开发成本进行了补偿。《关于<宁城县铁西物流中心联合建设汽车销售中心>房屋销售款收支具体办法的补充协议》、《房屋开发分红结算分配协议书》，约定“此协议系双方合作开发项目的最终结算协议”。“扣除赵国富应承担的所得税及土地增值税款2307073.93元”。《关于<宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼>现场账目核实会议纪要》及房屋信息、房款情况统计表，已经对合作开发的项目进行了结算、赵国富已缴纳了应承担的所得税及土地增值税款2307073.93元，赵国富、华城公司合作开发建设项目签署的清算、分配协议，事实清楚，清算及分配结果具体、明确，是双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，予以确认。综上，赵国富的诉讼请求，符合协议约定及法律规定，予以支持。华城公司的答辩意见缺乏事实根据及法律依据，其答辩意见及重新对工程造价鉴定的请求不予采纳和支持。欠款应当偿还。为维护市场秩序，保护交易安全，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第八条、第六十条之规定，一审法院判决：一、赤峰华城置业有限公司于本判决生效后立即给付赵国富房屋款8855940.9元；二、赤峰华城置业有限公司于本判决生效后立即给付赵国富重复收取的热力费99572元；三、赤峰华城置业有限公司自2012年12月1日起按月息1.5%计算给付欠赵国富房款3432334元的利息。利息计算至还清欠款之日止；四、赤峰华城置业有限公司协助赵国富办理分得房屋的权属证书。
宣判后，华城公司不服，上诉称，一、一审适用法律错误。1、赵国富与赤峰市兴龙房地产开发公司（现华城公司）签署的《宁城县铁西物流中心汽车销售中心房地产项目合作开发协议书》、《联合开发建设宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼商业用地协议书》、2011年6月14日的《清算及房屋分配协议书》等系列协议违反法律的强制性规定应属无效。因赵国富并非涉案作为合作开发的合法的土地使用权人，涉嫌倒卖国有土地使用权，系重大违法行为。2、一审法院未对各方应缴纳的企业所得税、企业增值税予以扣除错误。二、一审认定事实错误。1、判令我方立即给付赵国富8855940.9元属于认定事实不清，我方无义务立即给付尚未收回的房款2000678元。一审对赵国富投资数额的认定错误。2、一审判决我方自2012年12月1日起按月息1.5%计算给付欠赵国富的房款3432334元的利息也属认定事实不清。3、赵国富没有提供我方重复收取热力费的证据，一审对该项事实认定不清。4、一审认定双方已经对合作开发的项目进行了结算错误。故请求撤销一审判决第一、二、三、四项，依法改判为驳回赵国富的一审诉讼请求、判决双方共同委托工程造价鉴定、委托财务费用核定、重新核定利润分配等。
被上诉人赵国富答辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确。华城公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据。一、华城公司关于委托工程造价鉴定、委托财务费用核定、重新核定利润分配的上诉请求与其关于赵国富涉嫌倒卖国有土地使用权，并因此导致本案涉及的系列合同无效的上诉主张相矛盾，其上诉主张所依据的事实及基础法律关系是国有土地使用权转让合同关系。本案所涉土地使用权的基本事实是：双方之间并非土地使用权转让而是合作开发房地产。二、华城公司关于一审法院未对各方应缴纳的企业所得税、企业增值税予以扣除的上诉主张是对《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》的错误理解与适用。我方应承担的所得税及土地增值税款2307073.93元已经依法、依约实际缴纳，作为纳税主体的华城公司未依法申报、缴纳税款，是其单方违法行为，与本案所涉合同效力等无关。三、华城公司关于“2011年6月14日双方签订的清算及房屋分配协议书违反了最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条的规定的上诉主张是错误的。最高院的该解释第23条调整的对象是合作开发房地产合同关系。我方既没有要求将房屋预售款冲抵投资参与利润分配，也没有将预计利润提前分红。四、华城公司主张一审法院将尚未收回房款2000678元判令由华城公司支付给我方错误的上诉意见，因其再次承认双方之间是合作关系。双方结算时分割的是房屋而并非现金，双方协议分割给我方的房屋已经由工程公司出售，其有义务将所售房款返还给我方。五、华城公司关于以房款3432334元计算利息错误的上诉主张，因2013年2月28日，双方签订房屋开发分红结算分配协议书时，华城公司已收房款5858094元、应收房款9131100元、已支付2425760元，已收房款中末支付的部分3432334元；2013年2月28日，双方签订的房屋开发分红结算分配协议书明确约定：华城公司已收房款中未支付给我方的部分3432334元自2012年12月1日起按月息1.5％计算利息，应收房款9131100元、扣除我方应承担的所得税及土地增值税款2307073.93元、余额6824026.07元由甲方负责清收、并在60天内支付给我方。到2013年6月26日，华城公司欠房款7945812元，其中其已收房款未支付给我方的部分5945133元，应收房款2000679元。一审判决仅仅就双方明确约定的部分款项按双方约定的利率作出的判决正确。六、华城公司关于热力费的上诉主张是错误的。2013年2月28日，双方签订的房屋开发分红结算分配协议附件表三“企业所得税、热力取暖费分担计算表确定我方所分配房屋2013年4月15日以前取暖期内的热力取暖费，已经实际由我方分担。华城公司在销售我方所分配房屋时，向购房人收取了热力取暖费。华城公司重复收取的热力取暖费应该返还给我方。七、华城公司关于一审法院认定双方已经对合作开发的项目进行了结算是错误的。2011年6月14日双方就该合作项目已经进行了清算及分配；2013年2月28日，双方签订了《房屋开发分红结算分配协议书》，就合作开发的汽车销售综合楼房屋最终分配（即合作项目最终结算）事项达成协议;2013年6月26日，双方就2013年2月28日签订的《房屋开发分红结算分配协议书》的执行落实情况召开了现场工作会议，并签订了《关于＜宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼＞现场账目核实会议纪要》及房屋信息、房款统计表1份，进一步确定：我方应分得房屋面积8882.35平方米；华城公司合计欠我方房款7945812元。双方就“合作开发建设项目进行的清算、分配及签署的协议，事实清楚、清算及分配结果具体明确。八、华城公司关于一审法院认定我方投资数额明显错误的上诉主张属于无中生有。九、华城公司关于“一审法院判令华城公司协助我方办理分得房屋权属证书的判决违法的上诉主张没有法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，华城公司重复收取的热力费中，对于双方争议的涉及孙占明名下的热力费3116元，因赵国富所得的房产中并不含孙占明签合同的该房产，故在一审认定的华城公司返还赵国富重复收取的热力费99572元中应予以扣除，对此事实赵国富亦认可。二审查明的其他事实与一审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为，华城公司上诉提出赵国富与赤峰市兴龙房地产开发公司（现华城公司）签署的《宁城县铁西物流中心汽车销售中心房地产项目合作开发协议书》、《联合开发建设宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼商业用地协议书》、2011年6月14日的《清算及房屋分配协议书》等系列协议违法应属无效、一审判令华城公司协助赵国富办理分得房屋权属证书的判决违法、因合同无效一审判令其协助赵国富办理分得房屋的权属证书的判决违法的上诉意见，因华城公司所举证据不足以证明赵国富存在非法倒卖土地使用权等情形而导致协议无效的情形，华城公司对该项主张可向相关主管机关报案。故华城公司的以上上诉理由不能成立，本院不予支持。
华城公司上诉提出一审以2013年2月28日双方签订的《房屋开发分红结算分配协议书》附表载明的数据作为最终结算的依据是错误的。其理由为该协议第八条约定施工价格出现正负每平米50元的差距时双方应重新调整分配。只有经过施工价格核算正负差额小于每平米50元时才可按照该《房屋开发分红结算分配协议书》及附表载明的数据作为最终结算的依据。对此赵国富答辩称在其后的2013年6月26日双方的《关于宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼现场账目核实会议纪要》及其附表5页已经明确了对合伙期间的经营进行了结算及最后的清算，不存在重新调整的问题。华城公司主张对该会议纪要的附表其只认可其盖章的一页，对其他的4页附表不予认可。经审查，一审中华城公司对《关于宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼现场账目核实会议纪要》及其附表5页的质证意见为对其真实性无异议，对其证明的目的有异议。故华城公司主张对其他的4页附表的真实性不予认可的理由不能成立。因该会议纪要及其附表5页已经对合伙期间的经营进行了最后的清算，故华城公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
华城公司上诉提出一审法院未从给付赵国富的款项中对各方应缴纳的企业所得税、企业增值税额予以扣除的上诉意见，因对此主张华城公司没有提交相关的证据予以支持，且二审中双方均认可在2013年6月26日的结算表中结算的税费款额。双方均认可对于结算之日以后发生的税费额另行结算，多退少补。故华城公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
华城公司上诉提出一审判令华城公司自2012年12月1日起按月息1.5％计算给付欠赵国富房款3432334元的利息属认定事实不清的上诉意见，经审查，因2013年2月28日，双方签订的房屋开发分红结算分配协议书明确约定：华城公司已收房款中末支付给赵国富的部分3432334元自2012年12月1日起按月息1.5％计算利息，一审判决就双方的约定的本金3432334元计算利息并无不当。
华城公司上诉提出赵国富没有提供华城公司重复收取热力费的证据，一审判决华城公司给付赵国富重复收取的热力费99572元属于认定事实不清。经审查，2013年2月28日，双方签订的房屋开发分红结算分配协议附件表三企业所得税、热力取暖费分担计算表确定赵国富所分配的房屋2013年4月15日以前取暖期内的热力取暖费，已经实际由赵国富分担。因华城公司在销售赵国富分得的房屋时向购房人收取了热力取暖费。对于双方争议的涉及孙占明名下的热力费3116元，因赵国富所得的房产中并不含孙占明签合同的房屋，故该款项不应包含在华城公司返还赵国富重复收取的热力费中。故华城公司的该上诉理由部分成立，本院予以支持。
华城公司上诉提出判令其立即给付赵国富8855940.9元属于认定事实不清，其无义务立即给付尚未收回的房款2000678元，一审对赵国富投资数额的认定是错误的上诉意见，经审查，2013年6月26日，双方就《房屋开发分红结算分配协议书》执行落实情况召开了现场工作会议，签订《关于<宁城县铁西物流中心汽车销售综合楼>现场账目核实会议纪要》及房屋信息、房款情况统计表，双方对于双方分配的房屋、销售、房款等情况予以确认并制作了房屋信息、房款统计表，双方签字盖章予以确认。赵国富应分得房屋面积8882.35平方米，但赵国富实际分得房屋面积8857.86平方米，总房款13659094元，赵国富已收房款5713282元。赵国富实际分得房屋面积比应分得房屋面积少24.49平方米，折合价款100653.9元。2014年2月18日，华城公司将协议已分配给赵国富的B座北侧1号商厅出售给他人，因而欠赵国富该房屋销售款809475元，华城公司为赵国富出具了欠据1枚。故一审判决华城公司给付赵国富房屋款8855940.9元并无不当。
综上，除一审认定华城公司给付赵国富重复收取的热力费99572元有误应予以变更外，一审认定的其他事实清楚，证据充分，适用法律适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁城县人民法院（2015）宁民初字第3404号民事判决第一项即“赤峰华城置业有限公司于本判决生效后立即给付赵国富房屋款8855940.9元”；第三项即“赤峰华城置业有限公司自2012年12月1日起按月息1.5%计算给付欠赵国富房款3432334元的利息。利息计算至还清欠款之日止”；第四项即“赤峰华城置业有限公司协助赵国富办理分得房屋的权属证书。”
二、撤销宁城县人民法院（2015）宁民初字第3404号民事判决第二项即“赤峰华城置业有限公司于本判决生效后立即给付赵国富重复收取的热力费99572元”；
三、赤峰华城置业有限公司于本判决生效后立即给付赵国富重复收取的热力费96456元；
四、驳回赵国富的其他诉讼请求
二审案件受理费95183元由华城公司承担95000元、由赵国富承担183元。保全费5000元由华城公司承担。二审邮寄费60元由华城公司、赵国富均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董燕洪
审 判 员 吴秀琴
代理审判员 张蕴琪
二〇一六年三月十八日
书 记 员 刘亚楠