山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁15刑终205号
原公诉机关山东省高唐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1964年出生于山东省高唐县，汉族，大专文化，2010年8月至2011年5月任高唐县发展和改革局财务科科长，2011年5月至2014年4月任该局党组成员、主任科员、财务科科长，住高唐县。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月10日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，2016年4月25日被取保候审。
上诉人（原审被告人）武某，男，1958年出生于山东省高唐县，汉族，大学文化，2003年至2011年5月任高唐县发展和改革局副局长兼重点项目办主任，2011年5月至今任该局工作人员，住高唐县。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月10日被取保候审，2015年4月8日再次被取保候审。
辩护人张东旺，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
辩护人钟玉鹏，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
山东省高唐县人民法院审理高唐县人民检察院指控原审被告人刘某、武某犯贪污罪一案，于2016年10月14日作出（2015）高刑初字第49号刑事判决，原审被告人刘某、武某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2010年12月，为收取费用、增加高唐县发展和改革局办公经费、解决该局工作人员福利等支出费用，经该局局长刘景彦（批拘在逃）提议，全体工作人员以家属名义共同集资成立了高唐县吉华项目咨询服务有限公司（以下简称吉华公司），并由时任该局副局长的武某担任公司法定代表人，该局财务科科长刘某兼任公司主管会计。公司成立后，在刘景彦、被告人武某和刘某的实际控制下，利用高唐县发展和改革局的工作职责和便利条件，收取了企业或个人项目资金费用（包括为企业争取项目资金费用和立项费用、收取养猪养牛户补贴资金费用），收取了有关公司介绍项目费用，并参与铁路建设收取备土费用，另外还部分收取了企业项目可行性研究报告或项目简介费用等，同时将收取费用用于高唐县发展和改革局办公招待、人员福利补助、吉华公司人员工资等支出。2012年7月，刘某、武某在刘景彦的安排下，将吉华公司资金30万元借给山东中奕旺程房地产开发有限公司（以下简称中奕公司）以获取高额利息。2013年7月，中奕旺程公司返还该款并支付利息10.8万元，后刘某、武某在刘景彦的指使下，将该10.8万元利息平分，刘某、武某各分得赃款3.6万元。
另认定，吉华公司成立后，花费约17万元购置帕萨特牌轿车一辆，2014年2月该公司退股解散时，被告人武某付款15万元购买该车。2014年4月9日，被告人刘某被高唐县人民检察院办案人员带至该院接受调查，后如实供述了所犯罪行；同年4月10日，武某经办案人员电话传唤主动到案，后如实供述了所犯罪行。案发后，刘某所得赃款3.6万元已追缴，武某积极退缴了所得赃款3.6万元。
原审判决认定上述事实的证据有：书证高唐县发展和改革局出具的二被告人的任职证明,吉华公司发票记账联、现金日记账和银行日记账，中奕旺程公司出具的借条,齐鲁银行聊城高唐支行电汇凭证、进账单、转账凭证及回单、支取凭证;证人白长国、李某1、李某2等人的证言；被告人的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人刘某、武某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同刘景彦共同侵吞公共财物10.8万元，数额较大，其行为均已构成贪污罪。被告人刘某、武某受刘景彦指使参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，且均属初犯、偶犯；被告人武某系自首，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪，积极退交赃款；被告人刘某归案后如实供述罪行并自愿认罪，对二被告人依法均应当从轻处罚。根据被告人刘某、武某的犯罪情节和悔罪表现并经判前社会调查，其没有再犯罪的危险，且宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，依法均可以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项和第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，以被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑二年零一个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；以被告人武某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；扣押在案的贪污赃款人民币七万二千元予以没收，继续追缴其余赃款人民币三万六千元，上缴国库。
宣判后，被告人刘某不服，提出上诉，理由如下：1、吉华公司与高唐县发展和改革局无关，涉案款项是其从吉华公司股东集资款产生的利息中获取，是合法的利息分红，不属于公共财产，且不是其利用职务便利获得，不构成贪污罪。2、本案不属于共同犯罪，犯罪数额不应累加，其只应对分得的3.6万元承担刑事责任。3、一审判决认定其不构成自首，与事实不符。4、一审量刑重，应免予刑事处罚。
被告人武某不服，提出上诉，理由如下：1、吉华公司是私有公司，涉案利息是吉华公司股东集资款产生的，不应属于公共财产，且其主观上一直未想占有涉案利息，后来以高价购车的方式将分得的利息退还，不构成贪污罪。2、其与刘某、刘景彦没有共谋，本案不应认定为共同犯罪。3、一审量刑重，应免予刑事处罚。除提出与上述第1项上诉理由相同的辩护意见外，其辩护人还认为：1、武某自2011年5月不再担任高唐县发展和改革局任何职务，本案发生时其已不是国家工作人员，一审认定其系利用职务便利侵吞涉案款项，与事实不符。2、一审认定刘某、武某与刘景彦合谋将涉案利息平分的事实不清，证据不足。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。
关于对二上诉人占有涉案利息行为的性质认定问题。审理认为：
第一，吉华公司实质上是高唐县发展和改革局所有。根据在案证人白长国、张勤利等人的证言、书证吉华公司账目凭证、高唐县发展和改革局党组会议记录等证据证实，吉华公司是高唐县发展和改革局为增加单位收入、发放员工福利、解决办公经费而研究成立，吉华公司成立后的资金收入均与高唐县发展和改革局的职责权力有关，资金支出亦是以为高唐县发展和改革局服务为目的，其以职工家属名义入股注册成立只是为了规避检查，后来迫于国家政策形式，该局党组会议研究了解散事宜，期间吉华公司实际由高唐县发展和改革局管理控制，除二上诉人根据单位安排负责管理吉华公司事务外，其他名义股东均未参与公司的经营管理。以上事实二上诉人在侦查阶段亦多次供认不讳，足以认定吉华公司实质上是高唐县发展和改革局为违规收费、发放福利等而违法成立的公司，该公司实际应归该局所有。
第二，涉案利息应属于公共财产。我国刑法第九十一条第二款规定：在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。本案中，虽不排除涉案利息是吉华公司股东集资款产生，但是如上所述，吉华公司实质上是高唐县发展和改革局所有，根据上述刑法规定，该部分集资款应当属于高唐县发展和改革局所有的公共财产，产生的涉案利息亦应当属于公共财产。
第三，上诉人刘某、武某与刘景彦存在共同占有涉案利息的意思联络，系共同犯罪。刘某多次供认刘景彦、武某分别安排其把吉华公司账上资金30万元放到中奕公司吃利息，后其三人平分；武某多次供认刘景彦安排其用吉华公司的钱借给中奕公司吃高息，其又安排刘某办理并在集资借条上签了字，收回本息后，根据刘景彦提议其三人将利息平分；二上诉人的供述、书证银行账户明细证实，刘某将收到的涉案10.8万元利息打入了武某、刘景彦指定的银行账户。上述事实表明，刘某与武某、刘景彦明显存在平分涉案利息的共同故意，客观上亦由刘某将涉案利息打入其三人指定的银行账户，应属共同犯罪，二上诉人应当对犯罪总额承担刑事责任。
第四，上诉人武某具有占有涉案利息的故意和行为。根据在案证据材料显示，上诉人武某是于2014年4月10日经电话传唤到案的，其到案后供认了将涉案利息平分占为己有的事实，表示愿意退缴赃款争取宽大处理，并于同年4月14日在被取保候审期间将所分赃款退缴，之后亦多次对上述事实供认不讳，未提出通过高价购车的方式将所分赃款退回这一明显有利于其的辩解，其后来提出的上述辩解与在案证据相矛盾，且明显不符合常理，不应予以支持。此外，本案属于共同犯罪，二上诉人与刘景彦将涉案利息平分后，犯罪行为已经既遂，即使之后武某个人有退赃行为，也不影响对其行为性质和犯罪数额的认定。
第五，二上诉人分得涉案利息系利用了担任国家工作人员的职务便利。根据在案证据显示，案发时刘某系高唐县发展和改革局财务科科长，武某虽因年龄原因被免去高唐县发展和改革局副局长兼重点项目办主任职务，但仍然属于该局工作人员，二上诉人的身份均属于国家工作人员；此外，二上诉人是根据高唐县发展和改革局的安排对吉华公司进行管理的，系履行公务，期间与时任高唐县发展和改革局局长刘景彦将涉案利息以分红的名义私分，属于利用职务便利侵占公共财产。
综上，上诉人刘某、武某与他人共同利用职务便利，将涉案利息私分，符合贪污罪的构成要件。因此，上诉人刘某、武某及其辩护人所提“吉华公司不是高唐县发展和改革局的，涉案利息不是公共财产，且没有利用职务便利，不具有贪污的故意和行为；本案不属于共同犯罪”的相应上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘某是否构成自首的问题。审查认为，上诉人刘某是在侦查机关掌握其贪污犯罪的线索后，被办案人员带至侦查机关接受调查的，不属于自动投案，依法不成立自首。因此，上诉人刘某所提“一审判决认定其不构成自首，与事实不符”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘某、武某身为国家工作人员，伙同其他国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞公共财物，数额较大，其行为均已构成贪污罪。
关于上诉人刘某、武某所提“一审量刑重，应免予刑事处罚”的上诉理由。审查认为，根据我国刑法第三十七条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。本案中，二上诉人伙同他人共同贪污公款数额达10万余元，且至今仍有3.6万元损失未能追回，其行为不属于犯罪情节轻微，一审法院量刑时根据二上诉人犯罪的事实以及认罪、从犯等量刑情节，对二上诉人判处有期徒刑并适用缓刑，而未免予刑事处罚正确。因此，二上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘振全
审判员 闫 蕾
审判员 户凤英
二〇一七年一月十六日
书记员 茹 博