浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙台刑一终字第292号
抗诉机关浙江省三门县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周勇。1989年6月27日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，1991年11月2日因犯流氓罪被判处有期徒刑二年六个月，1996年3月22日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑四年，2001年因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年六个月，2006年12月31日因寻衅滋�被劳动教养一年六个月，2007年7月11日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑五年。因本案于2012年11月27日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于天台县看守所。
辩护人陈崇龙。
原审被告人方人干。1997年11月16日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十一年，2009年3月4日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑二年。因本案于2012年11月26日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于三门县看守所。
原审被告人陈洪德。1994年10月6日因犯流氓罪被判处有期徒刑一年六个月。因本案于2012年12月17日被刑事拘留，2013年1月4日转取保候审，同年8月16日被逮捕。现羁押于三门县看守所。
原审被告人郭某。2009年9月28日因犯开设赌场罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪被判处有期徒刑三年十个月。因本案于2012年12月7日被监视居住，2013年8月16日被逮捕。现羁押于三门县看守所。
原审被告人叶某。2007年11月7�因犯诈骗罪被判处有期徒刑五年。因本案于2013年1月15日被刑事拘留，同月24日被逮捕，同年9月14日转取保候审。
原审被告人金某。因本案于2012年8月28日被刑事拘留，同年9月5日转取保候审。
原审被告人吴某。因本案于2012年10月25日被取保候审。
原审被告人何某甲。因本案于2012年9月20日被取保候审。
浙江省三门县人民法院审理三门县人民检察院指控原审被告人周勇犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，原审被告人方人干、陈洪德、郭某、金某、吴某犯开设赌场罪，原审被告人叶某、何某甲犯赌博罪一案，于2013年8月16日作出（2013）台三刑初字第114号刑事判决。三门县人民检察院提出抗诉，原审被告人周勇提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员陈佳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）周勇及其辩护人陈崇龙、原审被告人方�干、陈洪德、郭某、金某、吴某到庭参加诉讼。对原审被告人叶某、何某甲犯赌博罪亦不开庭进行了审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人周勇寻衅滋事犯罪事实。
2012年7月2日晚，被告人周勇醉酒后在三门县金陵保罗大酒店门口随意踢砸停放在该处的车辆，后爬到被害人章某所有的浙J×××××深蓝色宝马轿车车顶踩踏，致该车车顶损坏。经鉴定，该宝马轿车被毁损部分价值人民币27564元。案发后，被告人周勇已支付汽车修理费用。
二、被告人周勇、方人干、陈洪德、郭某、金某开设赌场犯罪事实。
1、2012年10月初至11月初期间，被告人周勇、方人干、陈洪德合伙在北京市永安里邵全安开办的公司办公室内、罗某位于北京市秀水街的租住处等地开设赌场，陈洪德提供赌资，招引林某、俞某、陈某丙等人以麻将形式进行赌博，并安排被告人郭某负责记账、催讨赌债。赌场开设近一个月，周勇、方人干、陈洪德共抽头获利100000余元，郭某非法获利5000元。案发后，被告人陈洪德向公安机关交纳违法所得100000元。
2、2011年12月的一天下午，被告人方人干与郑高促（另案处理）合伙在宁波市客运南站附近郑高促的租住处开设赌场，方人干占赌场的七分股份，郑高促占三分，方人干筹备130000元的赌资，招引何昌超、陈某丁等人员参赌，并安排被告人金某抽头。赌场共抽头获利40000余元，方人干非法获利30000余元，郑高促非法获利10000余元。
3、2011年12月的一天下午，被告人方人干在临海市康谷村的一民房内开设赌场，准备了150000元赌资，组织赌博成员参赌，并安排被告人金某在场抽头，共抽头获利50000余元。
4、2012年1月的一天下午，被告人方人干与谢小岁（另案处理）合伙在台州市椒江开发区东方罗马浴场包间内开设赌场，二人各占一半股份并各准备50000余元赌资，组织赌博成员参赌，方人干安排被告人金某在场抽头，共抽头获利11000余元，方人干与谢小岁各非法获利5000余元。
案发后，三门县公安局没收被告人金某违法所得人民币10000元。
三、被告人叶某、何某甲赌博犯罪事实。
2011年9月至2012年1月期间，被告人叶某、何某甲伙同陈某丁、邵圣南、何昌超、毕凤田、包景明、何某乙、邵圣潮、邵志坚（八人均已判决）、郑高促、林日高、谢小岁（三人均另案处理）等人以营利为目的，经常纠集在一起以“梭哈”形式聚众赌博，每场输赢几千元至几万元不等。该赌博团伙由一人或数人组织牵头，准备赌具和赌资，选择赌博场所，组织者从中抽头获利。具体犯罪事实如下：
1、2011年10月份的一天夜里，被告人何某甲和邵志坚一起在三门县海游镇天久花苑4幢二单元604室聚众赌博，组织赌博�伙成员参赌。何某甲与邵志坚共抽头获利20000元，各分得10000元。
2、2011年10月份的一天夜里，被告人叶某和包景明一起在宁海县一市镇里岙村105号叶某家中，各出赌资10000元聚众赌博，并组织赌博团伙成员参赌。叶某与包景明共抽头获利10000余元。
案发后，三门县公安局没收被告人何某甲违法所得10000元。
四、被告人吴某开设赌场犯罪事实。
1、2011年10月份，被告人吴某与徐丙聪、朱前聪、舒圣志（三人均已判决）先后在三门县金陵保罗大酒店棋牌室、琴江山庄棋牌室、海游镇后洋陈路136号2楼1204房间开设赌场，赌场以“搓麻将”的形式组织李某、陈某丙、周某乙、梅某、颜士泽等人聚众赌博。徐丙聪出资90000元、吴某出资97000元作为赌场的运作资金，约定参赌人员不用带现金，赌场用筹码代替，赌博结束后，赢者从赌场结算现金，输者三日内将钱付给赌场。赌场共开设10余天，吴某与徐丙聪、朱前聪、舒圣志等人累计抽头获利人民币50000余元。
2、2011年12月初的一天下午，被告人吴某准备了50000余元赌资，在临海市杜桥镇凤南小区8幢1单元401室开设赌场，组织何昌超、陈某丁等人员参赌。赌场从当天下午持续至次日上午9时许，吴某共抽头获利50000余元。
案发后，徐丙聪已退出赌场运作资金及赌场的违法所得计人民币110000元；三门县公安局没收被告人吴某违法所得30000元。
另查明，案发后，被告人郭某、吴某、何某甲主动到公安机关投案。
原判根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（一）被告人周勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万五千元。决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二万五千元。（二）被告人方人干犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币三万元。（三）被告人陈洪德犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（四）被告人郭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。（五）被告人叶某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。（六）被告人金某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。（七）被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。（八）被告人何某甲犯赌博罪，判处拘役三个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二万元。（九）由三门县公安局追缴被告人陈洪德违法所得人民币十万元、被告人金某违法所得人民币一万元、被告人何某甲违法所得人民币一万元、被告人吴某违法所得人民币三万元予以没收，上缴国库。�缴被告人郭某违法所得人民币五千元、追缴被告人方人干违法所得人民币八万五千元、追缴被告人叶某违法所得人民币五千元、追缴被告人吴某违法所得人民币二万元。没收被告人方人干赌资人民币三十三万元，没收被告人叶某赌资人民币一万元，没收被告人吴某赌资人民币五万元。
浙江省三门县人民检察院以三检刑抗（2013）2号抗诉书提出抗诉，认为原判对被告人周勇、方人干、陈洪德、金某、吴某所判处的罚金数额与其犯罪情节不相适应，各被告人之间的罚金刑严重失衡，系量刑明显不当，要求依法予以改判。出庭检察员除了提出相同的出庭意见外还认为，原判认定上诉人周勇犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，建议驳回周勇的上诉。
原审被告人周勇上诉称其没有参与开设赌场。其辩护人认为原判认定上诉人周勇与方人干、陈洪德合伙开设赌场的�实证据不足。
原审被告人方人干、陈洪德、郭某、金某、吴某对原判无异议。
经审理查明，原判认定上诉人周勇犯寻衅滋事罪的事实，有上诉人周勇的供述，被害人章某的陈述，证人杨某、陈某甲、陈某乙、周某甲、舒某、严某的证言，价格鉴定结论书，辨认笔录及照片，车辆修理费用清单等证据予以证实。原判认定上诉人周勇及原审被告人方人干、陈洪德、郭某、金某犯开设赌场罪的事实，有被告人方人干、陈洪德、郭某、金某的供述，证人林某、俞某、罗某、陈某丙、陈某丁、何某乙等人的证言，罚没收据，归案经过及户籍证明等证据予以证实。原判认定原审被告人叶某、何某甲犯赌博罪的事实，有被告人叶某、何某甲的供述，同案犯包景明、邵志坚、陈某丁的供述，辨认笔录及照片，同案犯的刑事判决书，罚没收据，归案经过及户籍证明等证据予以证实�原判认定原审被告人吴某犯开设赌场罪的事实，有被告人吴某的供述，同案犯徐丙聪、朱前聪、舒圣志的供述，证人李某、梅某、周某乙的证言，辨认笔录及照片，同案犯的刑事判决书，罚没收据，归案经过及户籍证明等证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于抗诉理由、上诉理由及辩护意见，经查：1、同案犯方人干、陈洪德的供述均证实其二人与周勇合伙在北京开设赌场的事实，且二人关于事先如何商量、三人所占股份以及具体分工、开设赌场的时间、地点等供述均能相互印证；负责赌场记账的同案犯郭某的供述以及提供场地的罗大良及林某、陈某丙等参赌人员的证言亦证实周勇系赌场的合伙人之一。上述证据足以证实上诉人周勇与方人干、陈洪德在北京合伙开设赌场的犯罪事实，上诉人周勇关于自己未参与开设赌场的上诉理由以及其辩护人关于认定周勇与方人干、陈洪德合伙开设赌场的事实证据不足的辩护意见不能成立，不予采信。2、根据我国刑法及相关司法解释的规定，对犯罪分子判处罚金时，除了要考虑犯罪情节外，还应当综合考虑其缴纳罚金的能力，确定判处罚金的数额，故犯罪情节并非确定罚金数额的唯一依据。三门县检察院以原判对被告人周勇、方人干、陈洪德、金某、吴某所判处的罚金数额与其犯罪情节不相适应为由认为各被告人之间的罚金刑严重失衡，系量刑明显不当的抗诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）周勇、原审被告人方人干、陈洪德、郭某、金某、吴某以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且系情节严重。上诉人周勇还扰乱公共秩序，任意损毁他人财物，其行为又构成寻衅滋事罪。原审被告人叶某、何某甲以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。上诉人周勇一人犯数罪，依法予以并罚。上诉人周勇、原审被告人方人干、郭某、叶某系累犯，依法予以从重处罚。原审被告人郭某、金某在开设赌场共同犯罪中起辅助作用，系从犯，郭某还系自首，均依法予以减轻处罚。原审被告人吴某、何某甲系自首，依法对吴某予以减轻处罚，对何某甲予以从轻处罚。根据原审被告人金某、吴某、何某甲的犯罪情节和悔罪表现，可对其适用缓刑。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。抗诉机关的抗诉理由、上诉人周勇及其辩护人的上诉理由和辩护意见经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉及原审被告人周勇的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱仁跃
审判�员朱坚
代理审判员 周海灵
二〇一三年十月三十一日
代书 记员 许雪征