辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽审一民抗字第00138号
抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：赫崇革，男，1969年8月10日生，满族，无职业，住辽宁省丹东市振安区。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：河南红旗渠建设集团有限公司丹东分公司。住所地：辽宁省丹东市边境经济合作区L区**号楼***室。
法定代表人：姜开铭，该分公司经理。
委托诉讼代理人：刘贞彦，辽宁圣权律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：孙培根，男，1965年8月29日生，汉族，无职业，住江苏省苏州市虎丘区。
申诉人赫崇革因与被申诉人河南红旗渠建设集团有限公司丹东分公司（以下简称丹东分公司）、孙培根民间借贷纠纷一案，不服丹东市中级人民法院（2013）丹审民再字第00129号民事判决，向辽宁省人民检察院申诉。辽宁省人民检察院作出辽检民（行）监[2014]21000000305号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）辽立一民抗字第00041号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员贾力、张崇利出庭。申诉人赫崇革、被申诉人丹东分公司的委托诉讼代理人刘贞彦到庭参加诉讼。被申诉人孙培根经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辽宁省人民检察院抗诉认为，丹东市中级人民法院（2013）丹审民再字第00129号民事判决适用法律确有错误，判决不当。一，保利项目部系职能部门，其提供担保无效，丹东分公司依法应当承担连带赔偿责任。二，依据原审认定的事实，丹东分公司非法将涉案工程转包给不具备相应资质条件的孙培根个人，从中收取几十万管理费，存在明显过错。其将项目部公章、财务大小印鉴等交由孙培根使用，表明其授权和认可了孙培根与建筑施工有关的对外活动是代表丹东分公司的行为，丹东分公司应当对赫崇革的损失承担相应的民事责任。
赫崇革称，同意检察机关抗诉意见。
丹东分公司辩称，同意原再审判决的意见，其不应承担责任。
赫崇革向一审法院起诉请求：判令孙培根偿还借款20万元及利息，由丹东分公司承担连带责任。
一审法院认定事实：丹东分公司承包了案外人开发的丹东保利锦江林语别墅区工程，为此成立了保利项目部，王跃进为负责人。2011年4月1日，王跃进代表丹东分公司将该工程承包给孙培根，双方签订了项目承包协议。协议约定：“孙培根在施工中采取独立承包、自主经营、自负盈亏的方式承包涉案工程，丹东分公司收取工程总造价4%管理费，并帮助孙培根设立项目部章、项目部资料章和财务大小印鉴。”之后，丹东分公司将图纸、项目章、资料章交给孙培根。施工期间，孙培根向赫崇革借款20万元，丹东分公司保利项目部作为担保人在借条上盖章确认。借款到期未还。另查，丹东分公司向孙培根收取管理费36.6万元。
一审法院认为，孙培根向赫崇革借款20万元事实清楚，证据充分，应认定有效。孙培根未按期偿还借款，应承担违约责任。虽然借据上未加盖丹东分公司的公章，但孙培根作为涉案工程的实际施工人，在施工期间向赫崇革借款，且借款用于涉案工程中，丹东分公司又收取36.6万元管理费。同时，其将工程转包给没有施工资质的个人，转包行为违反法律规定，对引发本案纠纷具有一定过错。判决：一、孙培根于本判决生效后10日内偿还赫崇革借款本金20万元，并从2012年4月12日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、丹东分公司对孙培根不能清偿部分承担连带清偿责任；三、驳回赫崇革其他诉讼请求。案件受理费4450元，保全费1570元，共计6020元，由孙培根承担，红旗渠丹东分公司承担连带清偿责任。
丹东分公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，发回重审或改判其不承担连带责任。
二审法院认定事实与一审一致。
二审法院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。判决：驳回上诉，维持原判。
丹东市中级人民法院再审查明的事实与原一、二审一致。
该院再审认为，原一、二审判决孙培根偿还借款20万元及利息正确。本案争议焦点是丹东分公司应否对该笔借款承担连带偿还责任。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第十八条规定：“企业法人的职能部门提供担保的，保证合同无效。”在孙培根给赫崇革出具的借条上虽然盖有丹东分公司保利项目部的公章，但该项目部只是职能部门，不具有担保人资格。赫崇革虽将丹东分公司列为被告要求其承担连带责任，但该公司未有河南红旗渠公司的书面授权，不应承担保证责任。原一、二审判决以丹东分公司将工程转包给没有施工资质的个人，其转包行为违反法律强制性规定，对引发本案纠纷具有一定的过错为由，判决其应当在孙培根不能清偿的部分承担连带责任，无法律依据。至于丹东分公司把涉案工程转包给孙培根是否违法与孙培根与赫崇革之间的借款行为并无法律上的利害关系，其违法分包的过错不能导致其对孙培根借款不能清偿时应承担连带保证责任的法律后果。据此判决：一、撤销丹东市中级人民法院（2012）丹民三终字第00305号民事判决及丹东市振安区人民法院（2012）振安民三初字第00160号民事判决第二项，即“丹东分公司对孙培根不能清偿部分承担连带清偿责任”；二、维持丹东市振安区人民法院（2012）振安民三初字第00160号民事判决第一项和第三项。
本院再审查明的事实与原一、二审及原再审一致。
本院再审认为，本案案由为民间借贷纠纷，赫崇革的主要诉讼请求为，由孙培根偿还借款并由丹东分公司承担连带责任。基于项目承包协议，孙培根与丹东分公司建立转承包关系及挂靠施工关系。基于借款行为，孙培根与赫崇革之间成立民间借贷关系。涉案借据担保人处加盖有丹东分公司保利项目部的公章。从表面上看本案只是借款和保证纠纷，但实质上却涉及建筑施工转包合同效力认定及其责任承担问题。
依据案件基本事实，考量双方诉辨观点，研判历次裁判理由，针对检察抗诉意见，本案争议问题可以抽象为：在建筑业市场中，承包人为追求不正当利益，擅自以项目承包协议的形式，将其所承包的建设工程非法转包或分包，并允许实际施工人挂靠经营，实际施工人为完成双方协议约定的工程事项向第三人借款，工程项目部同时又为借款之偿还向债权人提供保证，该借款用于工程且未有清偿，承包人应否对诉争借款之偿还承担连带清偿责任及保证责任。
一、就借款合同而言，丹东分公司应否承担连带清偿责任。
(一)关于项目承包协议效力问题。
《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其分包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第一款规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”
我国法律从规范建筑业市场，保证建设工程质量的目的出发，明确规定禁止承包人非法转包、违法分包建设工程。禁止未取得资质等级证书的企业承揽工程。转包实质上是建筑工程的(总)承包人违反法律、法规的规定，将其承包的工程变更合同主体或者虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。分包是指总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位。
从当前建筑市场的情况看，普遍存在着“包活的不干活，干活的无资质”的不正常现象。有资质的建筑施工企业作为承包人在与发包人订立建设施工合同后，往往又将该建设工程转包或者违法分包给不具有相关资质的第三人。该第三人就是接受违法转包或分包的承包人和分包人即实际施工人。
而这种转包或分包行为一般是通过承包人与转承包人之间订立“项目承包协议”的方式来实现的。总承包人依协议组建项目经理部。项目部一般是指发包人、承包人、转承包人或分包人为完成项目建设目标而建立的管理组织。它不同于企业法人和分支机构，其法律地位属于内设职能部门。实践中，项目经理还可能代表总承包人把本由其转承包的工程项目再转承包给其他实际施工人。
与此同时，为规避法律的强制性规定，弥补实际施工人的资质缺陷，承转包双方又建立起所谓的“挂靠经营”关系。挂靠经营是指一经营主体与另一经营主体协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业支付一定挂靠费用的经营形式。
这种挂靠承包经营形式，一方面导致建筑业市场承发包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑业市场的正常运转。另一方面直接导致建筑工程质量缺陷，引发安全生产事故，甚至会危及到人民生命及财产安全，扰乱社会安定。司法实践中，挂靠企业对外经营活动所发生的债权债务，一般由挂靠企业和被挂靠企业共同承担连带责任。
本案中，丹东分公司承包涉案工程并成立保利项目部，又将该工程转包给不具有相关建设施工资质的孙培根个人。双方签订了项目承包协议，确立了挂靠经营关系。丹东分公司为孙培根出具了保利项目部的公章和财务印鉴等资料，约定收取4%管理费，项目建设资金全部由孙培根自筹，其概不负责。事实上，该双方是以项目承包协议为形式，以挂靠施工为手段，以实现共同利益为目的，通谋结成规避法律强制性规定的“建设施工联合体”。鉴于此，涉案“项目承包协议”，即工程转包协议依法无效。
(二)关于无效合同责任承担问题。
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”
“任何人不得基于违法行为获利。”本案中，丹东分公司作为承包人与实际施工人孙培根，为谋取不正当利益，订立无效转包合同，建立违法挂靠关系，双方均存在明显过错。更为重要的是，其损害了债权人赫崇革的正当利益。同时，作为管理人，丹东分公司对孙培根疏于监督，以收费代管理，故其难以免责。
从形式上看，基于借款关系，孙培根向赫崇革借款20万元；基于转包关系，丹东分公司向孙培根收取管理费36.6万元。两者好像是风马牛不相及。但究其本质，涉案借款合同有效，转包协议无效。丹东分公司向孙培根所收取管理费的行为违法。而所谓的管理费，实质上就是该无效合同双方以合法形式掩盖非法目的而通谋共取的违法所得。故其当然要归入《合同法》所规定的“恶意串通所获利益”范围之内。
而为了履行该无效转包合同，孙培根为工程所需向赫崇革借款20万元，未有偿还，赫崇革当然地成为无效合同的受损害方。孙培根系一手托两家，其既是无效转包合同的缔约人和实施人，同时又是另一有效借款合同的形式借款人。如果孙培根不向赫崇革借款，则涉案转包工程无法顺利施工。反之，丹东分公司就不可能获得所谓的管理费收益。故丹东分公司实际上是有效借款合同和无效转包合同的真正受益人。换言之，债权人赫崇革所蒙受的债务不能获得清偿之损失与丹东分公司的受益之间存在着法律上的因果关系。
“合同相对人之间的约定对第三方没有拘束力。”在此类无效合同与有效合同交织的案件中，还要顾及“内外有别”原则的适用。本案中，涉案借据上虽然只有孙培根的签字，且并未加盖丹东分公司的公章，但实质上，因为挂靠承包关系的存在，丹东分公司为孙培根出具了其项目部公章和财务印鉴等，孙培根以其名义进行施工，赫崇革有充分的理由相信孙培根的行为客观上形成了能够代表丹东分公司的权利外观。丹东分公司与孙培根实际上结成了一致对外非法谋取和获得建筑施工利益的共同体。在涉案项目承包协议依法被认定无效时，丹东分公司不能以“施工中发生一切债权、债务和经济纠纷均由孙培根负责”的内部约定来对抗第三人。
“没有无权利的义务，也没有无义务的权利。”法律上的权利与义务对等原则正如物理学中的能量守恒定律。本案中，丹东分公司与孙培根通谋订立违法转包合同，具有共同故意。在孙培根将所借款项用于工程且未有清偿的前提下，一是基于借款合同有效，孙培根应向赫崇革承担清偿责任；二是基于转包合同无效，丹东分公司作为无效合同的受益人依法应当向受损失人赫崇革承担返还责任；三是基于丹东分公司与孙培根共为无效转包施工联合体，其双方应对诉争借款之清偿承担共同责任。这种判断，不仅契合《合同法》第五十九条规定的精神，而且亦符合“权利与义务对等”的原则和“公平正义”的原则。
而共同责任是指两个以上的人共同实施违法行为并且都有过错，从而共同对损害的发生承担的责任。共同责任还可以区分为按份责任、连带责任与不真正连带责任。共同责任包含连带责任，其一般是指多数当事人按照法律的规定或合同的约定，连带地向权利人承担责任。逻辑上两者系属种关系，共同责任为连带责任的上位概念。
所以，在能够排除按份责任和不真正连带责任适用于本案的前提下，依据上述规定和原则，丹东分公司应当就诉争借款不能偿还部分与孙培根共同向赫崇革承担连带清偿责任。
总之，当事人双方违反法律强制性规定，通谋订立无效合同获利，一方为履行合同向第三方借款且未有清偿，而另一方实际分享了该举债利益，其应当就一方不能向第三方清偿之部分承担连带责任。
二、就保证行为而言，丹东分公司应否承担保证责任或保证行为无效时的连带赔偿责任。
(一)关于保证行为效力及保证责任承担问题。
所谓保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。《担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。”《担保法司法解释》第十八条规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。”
本案中，孙培根向赫崇革借款20万元，虽然在借条上担保人处加盖了保利项目部的公章，但因其系职能部门提供保证，故该保证不具有法律效力。既然保证行为无效，当然不存在所谓的保证责任承担问题。
(二)关于保证行为无效时的连带赔偿责任承担问题。
如前所述，依据《担保法司法解释》第十八条的规定，企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。
本案中，可以认定“债权人赫崇革在接受保利项目部为孙培根借款提供保证时‘知道或者应当知道’保利项目部属于丹东分公司的职能部门”这一待证事实的存在具有高度可能性。因为，虽然涉案借条担保人处加盖有“丹东分公司保利项目部”的公章，但其与“丹东分公司”的公章应当有着明显的区别和差异。这亦符合善良正常人的一般判断。
鉴于此，在已经适用《担保法》第十条及《担保法司法解释》第十八条一款认定涉案保证行为无效，且认定债权人赫崇革“知道或者应当知道”保证人为职能部门的前提下，当然就失去了在“债权人不知道”时进一步适用《担保法司法解释》第十八条第二款及其第七条来确定保证行为无效时由保证人与债务人承担连带赔偿责任的先决条件。
综上所述，原再审判决认定事实清楚，但适用法律错误，裁判结果不当，本院予以纠正。检察机关关于丹东分公司因违法转包应承担相应民事责任的抗诉意见正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销丹东市中级人民法院（2013）丹审民再字第00129号民事判决；
二、维持丹东市中级人民法院（2012）丹民三终字第00305号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王鸿晓
审 判 员 张云涌
代理审判员 陈德巍
二〇一七年一月十六日
书 记 员 刘元德