山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）临刑终字第00062号
原公诉机关山西省临汾市尧都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1966年6月15日出生。2013年6月4日因涉嫌犯贪污罪被临汾市尧都区人民检察院决定刑事拘留，同年6月13日被取保候审。2014年1月10日经山西省临汾市尧都区人民法院决定逮捕。现羁押于尧都区看守所。
辩护人张一某，山西信念律师事务所律师。
山西省临汾市尧都区人民法院审理山西省临汾市尧都区人民检察院指控原审被告人陈某某犯贪污罪一案，于二O一四年一月十四日作出（2013）尧刑初字第486号刑事判决。原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年3月份，时任尧都区大阳镇陈埝村委会主任的被告人陈某某得知尧都区农业开发办有渠道防渗工程补贴款后，于6月份以陈埝村委会的名义与杜某某签订了一份虚假的渠道防渗工程承包合同。11月15日，被告人陈某某以杜某某的名义交纳了2187.5元税款后，尧都区农业开发办于12月29日将5万元渠道防渗工程补�款转入杜某某银行账户。当日，陈某某让杜某某将该5万元取出，后占为己有。2013年4月，尧都区大阳镇纪检干部询问陈某某此款项后，陈某某谎称该款在杜某某处。随后，陈某某同杜某某将5万元转入大阳镇经管站陈埝村账户。
采信的证据有：
1、被告人陈某某的讯问笔录证实，2011年3月份，其到尧都区农业开发办申请防渗渠补贴款，在得知需要防渗渠工程承包合同后，便与杜某某签订了虚假的防渗渠工程承包合同，后将该合同交给了农业开发办。2011年11月底，其将准备好的材料交给尧都区农业开发办，尧都区农业开发办转给杜某某银行账户5万元后，其让杜某某将该5万元取出后占为己有。2013年4月份，尧都区大阳镇纪检书记问其5万元防渗渠补贴款的去向，其谎称补贴款在杜某某处。后来，其和杜某某将�5万元防渗渠补贴款转到了镇经管站陈埝村账户。2187.5元的税款是其出的。
2、证人杜某某的证言证实，2011年6月份，其工程队在陈埝村干渠道防渗工程，工程款是由国土资源局支付的，村里面不用出钱。当时，陈某某说可以向尧都区农业开发办要到渠道防渗工程补贴款，让其出具了一份虚假的渠道防渗工程承包合同。11月底，尧都区农业开发办给陈埝村的5万元渠道防渗工程补贴款到了其的银行账户后，其把钱取出来给陈某某。2013年4月份，陈某某给了其5万元，说有人举报渠道防渗工程补贴款的事，让其对外称5万元补贴款在他这里，等村里选举完了就入村里的账。4月25号，其和陈某某将该5万元存到了陈某某提供的银行账户。
3、证人陈一某的证言证实，2011年，杜某某在陈埝村干过渠道防渗工程，工程款是�尧都区国土资源局直接支付的。
4、证人李某某的证言证实，2013年4月份的一天，陈某某给其打电话说陈埝村的账户有没有一笔5万元的钱到账。过了几天，其查询后确有一笔5万元到账，陈某某让其以防渗渠工程款的名义出具了收据。
5、临汾市尧都区土地开发复垦整理中心出具的证明材料证实，尧都区大阳镇基本农田整理项目为省级投资项目，工程款由尧都区国土资源局支付，该项目第14标段工程位置位于陈埝村，工程内容为U型防渗渠道水利建筑的修建。
6、杜某某与河南省建筑安装工程有限公司签订的工程分包合同。
7、被告人陈某某向尧都区农业开发办出具的“关于大阳镇陈埝村节水工程的申请”证实，2011年4月10�，被告人陈某某以陈埝村委会的名义向尧都区农业开发办申请补贴款。
8、被告人陈某某以陈埝村委会的名义与杜某某签订的渠道防渗工程合同。
9、临汾市尧都区地方税务局尧庙中心税务所完税证明。
10、尧都区农业开发办转账凭证证实，2011年12月29日，尧都区农业开发办转给杜某某银行账户5万元。
11、尧都区大阳镇经管站记账凭证及进账单证实，2013年4月25日，杜某某给陈埝村汇款5万元。
12、临汾市尧都区大阳镇人民政府出具的证明材料证实，案发前，被告人陈某某在大阳镇陈埝村担任村委会主任。
13、临汾市尧都区人民检察院出具的暂扣款5万元收据。
14、被告人陈某某的身份信息。
针对被告人及其辩护人在庭审中的举证和质证意见、辩解和辩护意见，根据查明的事实与法律，原审法院评判如下：
关于辩护人所提被告人陈某某主动配合人民检察院办案人员接受询问，其在尚未受到讯问、未被采取强制措施之时能够如实供述其犯罪事实，应认定其有自首情节的辩护观点，原判认为，成立自首必须具备自动投案和如实供述自己的罪行两个法定要件，被告人陈某某并无自动投案的行为，故该辩护观点，不予采纳。
关于辩护人及被告人所提被告人陈某某向税务机关上缴的2187.5元税金应从涉案金额中扣减的辩护观点，予以采纳。
关于辩护人所提被告人陈某某在案发后能够退缴全部违法所得，可以从轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。
原判认为，被告人陈某某作为其他依照法律从事公务的人员，利用其担任村委会主任的职务之便，伪造虚假的渠道防渗工程承包合同，骗取国家补贴款47812.5元，其行为已构成贪污罪。被告人陈某某能够当庭自愿认罪、积极退赃，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年；二、被告人陈某某退缴非法所得47812.5元由暂扣单位上缴国库。
上诉人陈某某的上诉理由为：1、其主观上不具有非法占有公私财物的目的，客观上也没有实施非法占有公私财物的行为，其不构成贪污罪；2、其具有自首情节；3、其系初犯、�犯；4、其认罪态度较好，社会危害性较小，主观恶性不大；5、其任村委会主任期间多次为村委会及村民垫付费用。其辩护人持相同辩护意见，并提供了证人陈一某、李宗产、王安圣的书面证明材料。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审举证质证，证据确实、充分，本院对此予以确认。
关于上诉人陈某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、证人杜某某、陈一某、李某某的证言，临汾市尧都区土地开发复垦整理中心出具的证明材料，杜某某与河南省建筑安装工程有限公司签订的工程分包合同，上诉人陈某某向尧都区农业开发办出具的“关于大阳镇陈埝村节水工程的申请”及其以陈埝村委会的名义与杜某某签订的渠道防渗工程合同，临汾市�都区地方税务局尧庙中心税务所完税证明，尧都区农业开发办转账凭证，尧都区大阳镇经管站记账凭证及进账单，临汾市尧都区大阳镇人民政府出具的证明材料与上诉人陈某某的供述相互印证，可证实上诉人陈某某利用职务之便骗取尧都区农业开发办防渗渠补贴款5万元并占为己有的事实，原判认定其犯贪污罪，符合法律规定，辩护人所提供的相关书面证明材料，并不能否定上诉人陈某某非法占有该补贴款的犯罪事实，故上诉人及其辩护人关于上诉人不构成贪污罪的理由，不能成立；2、根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，本案中上诉人陈某某没有自动投案情节，在纪检干部向其调查涉案5万元防渗渠补贴款的去向时，其并未如实交代，直至检察机关向其调查时，其才如实交代了犯罪事实，且系办案机关掌握的线索所针对的事实，故其行为不符合自首的构成要件；3、上诉人及其辩护人所提上诉人担任村主任期间多次为村委会及村民垫付费用且系初犯、偶犯的意见，并非法定量刑情节，本院不予考虑；4、上诉人及其辩护人所提认罪态度较好、社会危害性较小，主观恶性不大的意见，原判量刑时已予以考虑，并据此从轻判处，本院不作重复评判。综上，上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人陈某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯春英
代理审判员 刘海燕
代理审判员 刘韶峰
二〇一四年六月九日
书 记 员 霍文文