河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民再字第64号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）赵瑞苗（曾用名赵瑞军），男，1972年12月4日出生。
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）许增堂，男，1968年3月18日出生。
以上二申请再审人的委托代理人朱命海，新乡市红旗区148法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审上诉人）河南省新乡市凤泉区大块镇东郭村村民委员会。
法定代表人王明先，该村委会主任。
委托代理人郭卫红，河南舜信律师事务所律师。
申请再审人赵瑞苗、许增堂与被申请人河南省新乡市凤泉区大块镇东郭村村民委员会（以下简称东郭村委会）建设工程施工合同纠纷一案，河南省新乡市凤泉区人民法院于2010年11月9日作出（2010）凤民重字第4号民事判决。东郭村委会不服，提起上诉。本院于2011年8月26日作出（2011）新中民一终字第482号民事判决，该判决已经发生法律效力。赵瑞苗、许增堂不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2013年4月28日作出（2012）豫法立二民申字第01738号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭于2014年6月17日公开开庭审理了本案。赵瑞苗、许增堂的委托代理人朱命海，东郭村委会的法定代表人王明先及其委托代理人郭卫红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
河南省新乡市凤泉区人民法院一审查明，东郭村委会于2008年3月将本村硬化街道工程发包与赵瑞苗、许增堂。双方起初协商承包方式为包工不包料，工价款为每平方米7元，并由东郭村委会派人收料、支付料款。后双方又协商采用大包干承包方式，并于2008年3月12日签订“修路合同书”，主要内容为赵瑞苗、许增堂以大包干方式承建工程。工价款为每平方米35元。赵瑞苗、许增堂自备各种工程设备确保工程质量，东郭村委会按照施工进度付款，其余部分按施工完后实际丈量平方数一次性付清。此后双方又于当月15日签订协议，对原协议内容作了部分变更。后由于资金困难，赵瑞苗、许增堂在完成部分工程量后与东郭村委会协商停工。经双方对已完成工程进行测量验收，确认赵瑞苗、许增堂共完成工程量16620.85平方米，共计工程款581729.75元。施工期间东郭村委会陆续支付赵瑞苗、许增堂工程款338943元，另赵瑞苗、许增堂认可收到东郭村委会支付的工程款125000元。现尚欠117786.75元未付。通过2010年9月8日再次对东郭村委会原主任王大红进行调查，查明双方当事人于2008年3月12日、3月15日所签订的合同确系王大红任职期间履行职务所签。但东郭村委会时任支书、现任村委会主任王在兰表示对上述合同不知情，只知道关于修路系包工不包料的约定。该村会计王在宾出庭证明王大红曾经以办公事为由两次将公章借走使用。另赵瑞苗、许增堂无相应施工资质，但东郭村委会对其施工质量不持异议。
河南省新乡市凤泉区人民法院认为，赵瑞苗、许增堂与东郭村委会签订的修路合同及补充协议合法有效，双方均应依约履行。赵瑞苗、许增堂按照合同约定修路，完成工程量面积为16620.85平方米，东郭村委会却未能按照约定及时支付工程款。东郭村委会辩称案涉修路合同系王大红未经村两委会研究同意而实施的个人行为，故其不应承担责任。但王大红时任东郭村委会主任，系该单位法定代表人，且东郭村委会并未否认其将案涉工程交由赵瑞苗、许增堂施工，且案涉合同加盖有东郭村委会的公章。故对东郭村委会的上述答辩意见不予采信。赵瑞苗、许增堂要求东郭村委会支付垒垃圾池使用水泥15吨，损坏10吨所折价款250元，使用石子、石粉100方所折价款2500元，磨浆机丢失折价2000元，以及尚欠付的材料款20000元。由于双方约定为大包干的承包方式，遵照公平原则上述损失应由赵瑞苗、许增堂自行承担，不予支持。经咨询，购买水泥市场方应当出具发票，增值税应包含在水泥价格之内，东郭村委会抗辩缴纳的增值税应从总价款中扣除证据不足，不予采纳。东郭村委会提交的当地镇政府及村委会证明、证人证言不符合双方合同约定，不予采信。东郭村委会尚欠赵瑞苗、许增堂工程款117786.75元，赵瑞苗、许增堂仅要求东郭村委会支付工程款系其对自身权利的处分，应予支持。河南省新乡市凤泉区人民法院判决：限东郭村委会于判决生效后十日内支付赵瑞苗、许增堂修路工程款117786.75元。
东郭村委会上诉称，1、一审认定事实错误。赵瑞苗、许增堂不具备施工资质，合同应属无效，且合同的签订也违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》的相关规定。其次，“修路合同书”及“协议书”存在诸多不合常理之处。其从未见过合同的原件，且该合同内容从未经过村两委会讨论，保管公章的村会计也不知道合同内容。双方在合同中约定包工包料，但料款和水泥款均系由东郭村委会支付。2、赵瑞苗、许增堂并未提供由其签章确认的工程量及工程款结算单，施工过程中材料款均由其支付，赵瑞苗、许增堂认可收到东郭村委会支付的125000元工程款。3、王大红签订合同的行为系其个人行为而非履行职务。4、东郭村委会直接将修路用料款合计347985元直接支付给供料人，赵瑞苗、许增堂在一审庭审中也明确回答“不清楚支付了料款，料款是村委会支付的”，其所称料款338943元也与东郭村委会实际支付的347985元不符。5、东郭村委会在本案重审中向法庭提交了一系列证据，但此次一审判决对其提交的证据只字未提即作出判决，明显错误。请求二审依法改判。
赵瑞苗、许增堂辩称，1、其在承建工程后施工过程中因客观原因又与东郭村委会协商以大包方式承建，每平方米造价为35元。此后即由其负责进料、收料，东郭村委会代其垫付了料款338943元。另因施工期间东郭村委会使用其原材料折价、东郭村委会管理不善等原因还造成了磨浆机及部分水泥丢失等折价共计10750元，上述款项均应作为工程款结算。故东郭村委会共欠工程款153536.75元。本案重审时其仅请求东郭村委会支付117786.75元，放弃了其他损失。一审予以支持并无不当。2、协议真实、合法有效，王大红在接受调查时认可上述协议的签订是经村两委会决定的，东郭村委会现主张王大红不能代表东郭村委会，协议签订未经村两委会研究决定完全属于其内部管理问题。3、工程竣工后已经双方验收合格，至今未出现质量问题，东郭村委会也始终未就质量问题提出异议，故应当认定协议有效。依照合同约定支付工价款应予支持。4、按照东郭村委会主张，工程价款按每平方米7元计算应为116340元，但除其垫付料款之外，东郭村委会已支付工价款125000元，显然其主张不属实，且如系包工不包料的承包方式，也不应由其负责收料。5、其代理人曾于2009年2月28日向王大红作过调查，并将调查笔录提交法庭，同时口头向法庭申请再作调查以核实该笔录的真实性，故一审法院依职权对王大红、王在宾进行调查并不违反法定程序，且王大红、王在宾对当时修路的情形非常了解，人民法院为查明事实，即使无当事人申请，依法调取审理案件需要的证据亦无不妥。6、东郭村委会提交法庭的增值税发票只能证明垫付了料款，并不能证明承包方式为包工不包料。7、东郭村委会重审时提交的证据均与本案纠纷无关。请求二审予以维持。
本院二审查明，案涉工程施工过程中所用施工材料系由东郭村委会时任主任王大红联系购进。另案涉工程施工所用水泥、石子、石粉等材料均系由东郭村委会与供料人结算。其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院二审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，应当认定施工合同无效。赵瑞苗、许增堂系个人组织施工队承建案涉修路工程，其本身不具备相应的施工资质。案涉施工合同应属无效。但由于案涉工程已完工，东郭村委会在本案诉讼中亦未主张质量问题抗辩，故赵瑞苗、许增堂请求参照合同约定支付工程价款应予支持，那么需要确定的是双方之间的结算依据。依据现有证据及当事人陈述，能够认定赵瑞苗、许增堂完成的工程量为修路面积16620.85平方米。而关于结算价格，赵瑞苗、许增堂向法庭提交了其二人与东郭村委会签订的书面修路合同及补充协议，主张其二人系包工包料。东郭村委会对此持有异议。且实际上材料款大多数系由村委会支付。赵瑞苗、许增堂在本案诉讼中曾表示施工中需要进料时“就跟王大红说了，王大红负责联系进料，村委会凭许增堂的条付款给供料人。”并且在审判人员询问赵瑞苗、许增堂“村委会代付料款是多少”时，其回答“村委会直接付给我们的是120000元，其余都是代付料款308193元，这个数字我们是通过向王大红了解，以及与许增堂算账得出的结论。”从中可以看出其对材料的采购及供应并未直接参与，尚有赖于王大红所掌握的情况，而王大红此时的身份为东郭村委会主任。此外，东郭村委会提供的证据显示，在案涉工程施工过程中所需的水泥和石子、石粉等材料均系由东郭村委会与供料人结算，赵瑞苗、许增堂主张施工所用水泥系由王大红一次性购进与事实不符，水泥价格也与赵瑞苗、许增堂所主张的水泥价格有较大出入。据此本院认为即使案涉施工合同的真实性能够予以认定，但双方在实际施工过程中并非按照上述协议内容履行。故赵瑞苗、许增堂在实际未按照该协议约定的承包方式履行相应的合同义务的情形下，仍向东郭村委会主张按照每平方米35元的包工包料价与其二人结算依据不足，本院不予支持。综上，一审认定事实有误，适用法律欠妥，应予纠正。遂判决：一、撤销河南省新乡市凤泉区人民法院（2010）凤民重字第4号民事判决；二、驳回赵瑞苗、许增堂的诉讼请求。
赵瑞苗、许增堂申请再审称，1、2008年2月，其为东郭村委会修路。起初约定，每修1平方路的价款是7元，由东郭村委会购料。后又签订了修路合同及补充协议，约定为大包每平方工程造价35元。修路过程中，东郭村委会代其垫付了料款338943元。其为东郭村委会修路16620.85平方米，东郭村委会已支付120000元，现请求东郭村委会支付工程款117786.75元。2、双方签订的协议有效、真实。东郭村委会认可公章，认可协议书上的签字为王大红，王大红承认协议是经两委会决定的，签订协议是职务行为。3、双方签订的修路合同及补充协议内容完整清晰，权利义务关系明确，系双方当事人真实意思表示，且不违背法律规定，合同合法有效。4、双方履行的是包工包料，即每平方35元。东郭村委会主张每平方米7元计算，工程价款应为116340元，但除其垫付料款之外，东郭村委会已支付工程价款125000元，显然包工不包料是不存在的，双方实际是大包，是按签订的协议履行的。5、一审法院依职权对王大红、王在宾进行调查并不违反法定程序，该询问笔录是合法有效的。6、东郭村委会出具的增值税发票只能证明其垫付了料款，并不能证明双方履行的是包工不包料。7、东郭村委会重审时提交的证据与本案没有关联。赵瑞苗、许增堂请求撤销本院二审判决，再审作出公正判决。
东郭村委会辩称，本院（2011）新中民一终字第482号民事判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。申请人所要求被申请人支付工程款于法无据。申请人没有提供出双方认可的工程量和工程结算的证据。当时双方约定的包工不包料。申请人提供的两份协议违反了村民组织法和合同法的相关规定，与事实不符。通过几次开庭调查，可以证实本案修路是包工不包料，料款一直是由村委会支付。申请人没有工程资质，修路前两委会研究的是7元每平方米，料款由村里出。现合同未经两委会讨论，两委会都不知情。根据包工不包料的约定，被申请人已经将工程款支付给了申请人，不欠工程款。申请人的申请理由不能成立，请求再审依法驳回。
本院再审查明，东郭村委会于2008年3月将本村硬化街道工程发包与赵瑞苗、许增堂。双方起初协商承包方式为包工不包料，工价款为每平方米7元，并由东郭村委会派人收料、支付料款。后双方又协商采用大包干承包方式，并于2008年3月12日签订《修路合同书》，主要内容为赵瑞苗、许增堂以大包干方式承建工程。工价款为每平方米35元。赵瑞苗、许增堂自备各种工程设备确保工程质量，东郭村委会按照施工进度付款，其余部分按施工完后实际丈量平方数一次性付清。此后双方又于当月15日签订协议，对原协议内容作了部分变更。后由于资金困难，赵瑞苗、许增堂在完成部分工程量后与东郭村委会协商停工。经双方对已完成工程进行测量验收，确认赵瑞苗、许增堂共完成工程量16620.85平方米。赵瑞苗、许增堂认可收到东郭村委会支付的工程款125000元。通过2010年9月8日再次对东郭村委会原主任王大红进行调查，查明双方当事人于2008年3月12日、3月15日所签订的合同确系王大红任职期间履行职务所签。但东郭村委会时任支书、现任村委会主任王在兰表示对上述合同不知情，只知道关于修路系包工不包料的约定。该村会计王在宾出庭证明王大红曾经以办公事为由两次将公章借走使用。赵瑞苗、许增堂无相应施工资质，但东郭村委会对其施工质量不持异议。
另查明，案涉工程施工过程中所用施工材料系由东郭村委会时任主任王大红联系购进。案涉工程施工所用水泥、石子、石粉等材料系由东郭村委会与供料人结算，经核查东郭村委会提供的购买水泥、石子、石粉等材料的票据，上述款项共计347985元。
本院再审认为，本案系申请再审人赵瑞苗、许增堂为被申请人东郭村委会修路所引起的建设工程施工合同纠纷。双方的争议焦点是修路工程的承包方式及结算价格。赵瑞苗、许增堂主要依据修路合同主张修路采用包工包料的大包方式，应按每平方米35元的合同价计算工程款，请求东郭村委会支付尚欠工程款；东郭村委会主要依据其直接购料、直接支付购料款及证人证言等主张修路采用包工不包料的方式，即按每平方米7元计算工程款，已将工程款支付给了赵瑞苗、许增堂。本院认为，虽然双方签订的修路合同约定的是大包方式，即由赵瑞苗、许增堂包工包料进行修路，但从本案现有证据已查明这一事实：案涉工程施工所用水泥、石子、石粉等材料系由东郭村委会与供料人结算，即修路原料由村委会购进，料款由村委会直接支付。从这一事实看，双方在实际的施工过程中并未按照修路合同约定的内容履行，此时，赵瑞苗、许增堂再依据原合同约定的内容主张按照合同价款结算工程款，其主张诉求的依据不足。赵瑞苗、许增堂在一审诉状中称村委会代其支付料款308193元，但在其提交的“原告请求支付款项的数额计算”中又变更为338943元。本院再审经核查发票及收据，村委会实际支付料款为347985元，这与申请人诉称的数额均不一致，说明申请人对进料情况及支付料款的数额不知晓，也说明了申请人诉称由村委会代其支付料款的说法依据不足，同时，一审认定的事实部分有误。综上，申请人依据合同约定的价款主张权利，但合同订立后，双方并未按合同的约定实际履行。此时，申请人再依据原合同约定的价款主张权利，其诉求缺乏充足的依据，本院二审驳回其诉讼请求，并无不当，应予维持。赵瑞苗、许增堂的申请理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
维持本院（2011）新中民一终字第482号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢田霞
审 判 员 李彦海
代理审判员 吕 亮
二〇一四年九月一日
书 记 员 陈 博