山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）烟刑二终字第62号
原公诉机关山东省龙口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张业莲，居民。2013年10月28日因涉嫌犯非法经营罪被龙口市公安局刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。
辩护人马爱琴，山东崇真律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘瑞春，居民。2013年10月28日因涉嫌犯非法经营罪被龙口市公安局刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于龙口市看守所。
辩护人杨福宽，山东崇真律师事务所律师。
原审被告人林家刚，居民。2014年1月11日因涉嫌犯非法经营罪被龙口市公安局刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于龙口市看守所。
山东省龙口市人民法院审理山东省龙口市人民检察院提起公诉的被告人张业莲、刘瑞春、林家刚犯非法经营罪一案，于二0一四年六月十二日作出（2014）龙刑初字第122号刑事判决。原审被告人张业莲、刘瑞春不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张业莲、刘瑞春系夫妻关系，二人均无烟草专卖许可证。2012年4、5月份，被告人张业莲认识了被告人林家刚，被告人林家刚亦无烟草专卖许可证。为贩卖烟草谋利，被告人张业莲、林家刚商议，由被告人张业莲从龙口市收购卷烟销售给林家刚，林家刚将卷烟在南京市销售。2012年下半年至2013年10月间，被告人张业莲在龙口市、栖霞市等地多次收购中华、南京、黄鹤楼、利群等品牌的卷烟，并将收购的卷烟通过龙口市的配货站发往南京销售给被告人林家刚，被告人刘瑞春在明知被告人张业莲非法经营卷烟的情况下，仍多次帮助张业莲驾驶车辆、运送卷烟。被告人林家刚收到卷烟后在南京市销售，并将烟款通过邮政储蓄银行支付给被告人张业莲，双方交易11次，交易额人民币1770760元。被告人张业莲、刘瑞春从中获利人民币3万余元，被告人林家刚获利人民币3万余元。
2013年10月27日，被告人张业莲、刘瑞春通过姜用桥的配货站联系张先卫驾驶的蒙L×××××号货车向南京运输卷烟，张先卫驾驶货车通过荣乌高速黄城收费站时被查获，现场查获中华、黄鹤楼等卷烟共计819条。同日，在被告人张业莲、刘瑞春位于龙口市北马镇东刘家村的仓库内及鲁F×××××号现代面包车内查获尚未销售的中华、黄鹤楼、利群等品牌的卷烟共计1620条，并将被告人张业莲、刘瑞春抓获归案，被扣押的卷烟总价值人民币656760元。被告人林家刚于2014年1月11日被抓获归案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）证人马利霞证实，其在栖霞市庄园街道经营“马利霞商店”。龙口市一个姓张的女的（指被告人张业莲）从其商店购买了大约价值200万元的卷烟，烟的品种主要是中华、南京、利群，其每条加价一元卖给她，其卖给张业莲卷烟分淡季、旺季，上半年是淡季，下半年是旺季，淡季交易的次数很少，主要是下半年，一般一个周交易一次。其与张业莲交易一共有四个银行账号，二个邮政储蓄银行的是用其二姐马庆娟的身份证办理的，另一张农村信用社的是用其身份证办理的，张业莲他们开着一辆绿色面包车（鲁F×××××）到其处拉烟，一般都是张业莲的对象开车，有时张业莲跟着一起去拉烟。
（2）证人杜文红证实，林家刚系其丈夫，自2012年开始，林家刚认识了龙口的张业莲，林家刚从张业莲处购买一些高档香烟在南京销售，林家刚说从张业莲处购买的卷烟比南京市场要便宜一些，林家刚开着其家的面包车将卷烟拉回来后，先存放在家里，然后再开着车出去销售，其帮林家刚向张业莲汇过款，收款人的姓名是李晓彤或刘金才，公安机关向其出示的11张汇款凭证均是其帮林家刚给张业莲汇的卷烟款，无其他物品。
（3）证人张先卫证实，其驾驶大货车跑运输，其给张业莲往南京运过两次货，第一次是2013年4月份，货物是15个苹果箱，运到南京后，其往车下扔箱子，接货的人说不要扔，里面装的是卷烟，其才知道给张业莲运输的是卷烟。第二次是2013年10月27日，其给张业莲往南京运货时在高速收费站被查获了，现场查获利群、黄鹤楼、中华等卷烟819条。
（4）证人姜用桥证实，其在归城姜家村开了个配货站，一个女的（指被告人张业莲）到其配货站往南京发货，开始说是海参，后来其没有问她运什么东西，她一般每个月往南方发一至两次货，直到2013年10月27日张先卫的货车被查获，从车上查获了卷烟，其才知道，张业莲让其运送的全是卷烟。
（5）证人王戬、高常增、姜忠信、宋刚昌均证实，他们都给一个女货主往南京运过货，都是通过姜用桥的配货站运货，这个女货主的货物是用苹果箱装的，到南京后有人跟他们联系接货。开始他们不知道运的是什么货，直到张先卫被查获后他们才知道给这个女货主运的是卷烟。
（6）证人曾巍证实，其曾在南京建邺区开了个“巍巍商店”，其与林家刚曾一起干过网吧，近两年，林家刚从龙口市买了些中华烟卖到其商店销售，林家刚卖到其商店的卷烟大约价值人民币五六万元。
（7）证人刘金才证实，张业莲是其舅子刘瑞春的妻子，张业莲用其身份证办理了一张邮政储蓄银行的银行卡，至于她干什么用其并不清楚。
（8）证人刘成证实，张业莲系其母亲，2012年的时候看到张业莲往家里倒腾烟，但数量少，2012年9月份，张业莲让其到农村商业银行办了一张银行卡给她用，2012年12月份，张业莲想借其对象李晓彤的银行卡用一下，因李晓彤没有邮政储蓄银行的银行卡，其就跟李晓彤一起去办了一张，办好之后就给了张业莲。
2、书证
（1）龙口市烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书各二份，分别载明2013年10月27日19时许，龙口市烟草专卖局及公安机关在本市荣乌高速黄城收费站处从张先卫驾驶的货车（蒙L×××××号）内查获中华、利群、黄鹤楼等品牌卷烟共819条；当日，21时许，龙口市烟草专卖局及公安机关在被告人张业莲、刘瑞春家仓库及仓库门口的现代商务车内查获中华、利群、黄鹤楼等品牌卷烟共1620条，并将被告人张业莲、刘瑞春抓获。
（2）南京市公安局建邺分局南苑派出所抓获经过载明，被告人林家刚于2014年1月11日被抓获归案。
（3）龙口市公安局辨认笔录十份分别载明，证人张先卫对被告人张业莲、刘瑞春的辨认过程，经辨认，被告人张业莲、刘瑞春即是通过张先卫的货车往南京送运卷烟的人；证人马利霞与被告人张业莲、刘瑞春相互辨认过程，经辨认，被告人张业莲、刘瑞春即是在马利霞商店大量收购卷烟的人；证人姜用桥、王戬、高常增、姜忠信、宋刚昌对被告人张业莲的辨认过程，经辨认，被告人张业莲即是通过他们的货车往南京送运货物的人；证人宋刚昌对被告人林家刚辨认过程，经辨认，被告人林家刚即是在南京接收张业莲货物的人。
（4）龙口市公安局扣押物品、文件清单，载明涉案卷烟的扣押、移交情况。
（5）龙口市烟草专卖局案值表载明，本案查扣的涉案卷烟，按照山东省卷烟价格目录中的零售指导价格进行案值认定，案值为人民币656760元。
（6）中国邮政储蓄银行转账凭单十一张载明，证人杜文红向户名李晓彤的银行卡汇款6次，计998070元；杜文红向户名刘金才的银行卡汇款5次，计772690元，以上共计人民币1770760元。户名为马庆娟的中国邮政储蓄银行活期明细、户名为马利霞的农村信用合作联社活期存款账户明细，载明被告人张业莲从马利霞处购买卷烟后向马利霞银行账号汇款的情况。
（7）被告人张业莲、刘瑞春、林家刚的户籍证明，证实各被告人的身份。
3、鉴定结论
山东省烟草质量监督检测站的检验报告一份，载明送检的中华、黄鹤楼、利群等品牌卷烟均系真品卷烟。
4、被告人供述
（1）被告人张业莲供述，其与林家刚从2012年冬天开始交易卷烟，一直到被查获。其卖给林家刚的卷烟主要是从马利霞的商店购买的，还有一些是其从龙口市的一些小商店里买的，其将卷烟通过配货站发往南京，由林家刚接货，林家刚则通过银行给其汇款，其与林家刚交易卷烟十余次，大约170多万元，全部是烟款。
（2）被告人刘瑞春在侦查机关供述，张业莲以前给别人代收卷烟，从2012年4月份开始，她开始自己收购卷烟往南京贩卖，其主要是帮助张业莲驾车、搬货，至于她收购什么烟、烟的收购价格、卖出价格、如何结算付款等均由张业莲负责。他们主要是从栖霞一个叫马利霞的女子处收购卷烟，马利霞从别的商店收来卷烟后通知张业莲，有时其与张业莲同去栖霞取烟，有两次是其自己单独去取，一般是在晚上十点多以后，其开着现代面包车去，取烟的地点是在栖霞县城边的一个村庄的胡同里，马利霞用人力独轮小推车给他们送货。
其当庭供述，其是2013春节左右的时候才开始驾车帮着张业莲拉烟，其帮张业莲拉了三四次烟，其自己单独去栖霞拉了二三次，还帮张业莲送过一次货，这些都是张业莲提前联系好的。
（3）被告人林家刚供述，从2012年4、5月份，其开始与张业莲交易香烟，张业莲每个月都能从龙口通过物流的货车给其发货，其收到烟后让杜文红到邮政储蓄银行给张业莲汇款，张业莲给了其两个银行卡号，户名分别是李晓彤、刘金才。其从张业莲处购买了大约170余万元的卷烟，这些烟都让其在南京销售了，获利大约3万元。
原审法院认为，被告人张业莲、林家刚违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可，非法经营卷烟，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪；被告人刘瑞春明知被告人张业莲非法经营卷烟仍帮助其拉货、送货，其行为亦构成非法经营罪。被告人张业莲、刘瑞春、林家刚均系初犯，归案后认罪、悔罪态度较好，当庭均自愿认罪，依法可酌情从轻处罚，故三被告人的辩护人与之相关的辩护观点，与事实相符，予以采纳；被告人张业莲与被告人刘瑞春在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚，被告人刘瑞春在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚，故被告人刘瑞春辩护人的该辩护意见于法有据，予以采纳；被告人林家刚的辩护人关于“被告人林家刚购买卷烟的去向不明，仅有证人曾巍证实从林家刚处购买了大约五万元的卷烟，按照疑罪从无的原则，被告人林家刚的犯罪数额应按五万元认定”的辩护意见，经查，被告人林家刚从被告人张业莲处购买了价值170余万元的卷烟在南京销售，银行交易记录载明的数额是170余万元，与被告人林家刚、张业莲供述的交易数额基本一致，被告人林家刚在侦查机关供述，其购买的卷烟均在南京销售，主要是卖给了一个叫“小敏”的女子，而其当庭又供述，其购买的卷烟主要卖给了其亲戚、朋友，“小敏”是其虚构的人物。被告人林家刚从张业莲处购买卷烟后，不论其卖给谁，获利多少，其行为均符合非法经营的犯罪构成，其犯罪数额应以其与张业莲的交易数额170余万元予以认定，故其辩护人的该辩护意见于法无据，不予采纳。根据本案的事实与情节，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条之规定，以被告人张业莲犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；被告人刘瑞春犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；被告人林家刚犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元。
宣判后，检察机关不抗诉，被告人张业莲、刘瑞春不服，提出上诉。上诉人张业莲请求撤销原审判决第一项，依法减轻对其处罚。理由是：1、上诉人的主观恶性不大，系初犯，社会危害性小，且能够主动供述自己的罪行，具有悔罪表现，依法可从轻处罚。2、非法经营罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，上诉人获利3万余元，数额较少，可酌情从轻处罚。3、上诉人在此前从未受过任何处罚，今天之所以走上犯罪道路，完全是因为法律意识淡薄，作为一名家庭妇女，为了生计，因无知而犯罪。
辩护人的辩护意见是：1、上诉人张业莲和原审被告人林家刚在共同犯罪中的作用一样，量刑也应一样。2、非法经营罪具有谋取非法利润的目的，上诉人获利3万余元，数额较少。3、上诉人的主观恶性不大，贩卖的是真烟，社会危害性小，且归案后主动供述自己的罪行，具有悔罪表现。4、上诉人系初犯，此前从未受过任何处罚，之所以会走上犯罪道路，是因为法律意识淡薄。
上诉人刘瑞春请求撤销原审判决第二项，依法减轻对其处罚，并对其判处缓刑。理由是：1、上诉人的主观恶性不大，系初犯，社会危害性小，且能够主动供述自己的罪行，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚。2、上诉人系从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。3、非法经营罪是以营利为目的，即为了获利，上诉人并不是为了获利，贩卖卷烟是张业莲个人行为，其仅是在张业莲不方便的时候帮助其拉货、送货三四次。上诉人在此前从未受过任何处罚，今天之所以走上犯罪道路，完全是因为法律意识淡薄。
辩护人的辩护意见是：1、上诉人系从犯，犯罪较轻，应当从轻、减轻处罚。2、非法经营罪具有谋取非法利润的目的，上诉人并没有获利的目的，仅是帮助张业莲拉过几次货。3、上诉人的主观恶性不大，社会危害性小，且归案后主动供述自己的罪行，具有悔罪表现。4、上诉人系初犯，此前从未受过任何处罚，今天之所以走上犯罪道路，完全是因为法律意识淡薄。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人张业莲、原审被告人林家刚违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可，非法经营卷烟，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪；上诉人刘瑞春明知上诉人张业莲非法经营卷烟仍帮助其拉货、送货，其行为亦构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张业莲及其辩护人关于其主观恶性不大，系初犯，社会危害性小，且归案后能够主动供述自己的罪行，具有悔罪表现的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张业莲归案后能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，原审在量刑时已充分考虑到其系初犯，归案后如实供述，有悔罪表现等情节，依法对其进行了从轻处罚，二审不应再予体现，故其上诉理由不成立，不予支持，辩护人的该辩护意见不予采纳。上诉人张业莲及其辩护人关于非法经营罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，上诉人获利3万余元，数额较少，可酌情从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张业莲与原审被告人林家刚交易额达人民币1770760元，情节特别严重，原审对其量刑适当，故其上诉理由不成立，不予支持，辩护人的该辩护意见不予采纳。上诉人张业莲及其辩护人关于其此前从未受过任何处罚，之所以走上犯罪道路，是因为法律意识淡薄的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张业莲对国家烟草专卖管理的规定是明知的，其非法经营卷烟，情节特别严重，应追究其刑事责任，故其上诉理由不成立，不予支持，辩护人的该辩护意见不予采纳。上诉人张业莲的辩护人关于其和原审被告人林家刚在共同犯罪中的作用一样，量刑也应一样的辩护意见，经查，上诉人张业莲除和原审被告人林家刚共同贩卖卷烟1770760元外，还查获其已收购未售出的卷烟价值人民币656760元，原审对上诉人张业莲的量刑适当，故该辩护意见不予采纳。
上诉人刘瑞春及其辩护人关于其系从犯、初犯，主观恶性不大，社会危害性小，且归案后能够主动供述自己的罪行，具有悔罪表现，依法应当从轻、减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘瑞春在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，归案后认罪、悔罪态度较好，依法应从轻处罚，原审判决考虑其系从犯、初犯、认罪、悔罪态度较好等情节，已对其进行了从轻处罚，二审不应再予体现，故其上诉理由不成立，不予支持，辩护人的该辩护意见不予采纳。上诉人及其辩护人关于其贩卖卷烟并不是为了获利，仅是在张业莲不方便的时候帮助其拉货、送货三四次，此前从未受过任何处罚，之所以走上犯罪道路，完全是因为法律意识淡薄的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘瑞春明知张业莲非法经营卷烟从中获利，仍帮助其拉货、送货，应追究其刑事责任，原审对其量刑适当，故其上诉理由不成立，不予支持，辩护人的该项辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 盖伯先
审判员 纪华伦
审判员 宫凌云
二〇一四年八月十三日
书记员 祝 苹