湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂十堰中刑终字第00006号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，别名小毛，男，汉族，1982年6月6日生于贵州省松桃县，初中文化程度，个体经营户。2013年4月18日因涉嫌犯诈骗罪被湖北省十堰市公安局十堰经济开发区分局刑事拘留，同年5月24日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由湖北省十堰市公安局十堰经济开发区分局执行，现羁押于湖北省十堰市看守所。
上诉人（原审被告人）蒋某丙，男，汉族，1982年12月16日生于贵州省松桃县，小学文化程度，无业。2013年4月18日因涉嫌犯诈骗罪被湖北省十堰市公安局十堰经济开发区分局刑事拘留，同年5月24日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由湖北省十堰市公安局十堰经济开发区分局执行，现羁押于湖北省十堰市看守所。
上诉人（原审被告人）蒋某乙，男，汉族，1963年11月5日生于贵州省松桃县，小学文化程度，无业。2013年4月18日因涉嫌犯诈骗罪被湖北省十堰市公安局十堰经济开发区分局刑事拘留，同年5月24日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由湖北省十堰市公安局十堰经济开发区分局执行，现羁押于湖北省十堰市看守所。
原审被告人杨某乙，别名宝宝，男，汉族，1979年12月11日生于贵州省松桃县，小学文化程度，无业。2013年4月18日因涉嫌犯诈骗罪被湖北省十堰市公安局十堰经济开发区分局刑事拘留，同年5月24日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由湖北省十堰市公安局十堰经济开发区分局执行，现羁押于湖北省十堰市看守所。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控的原审被告人杨某甲、蒋某丙、杨某乙、蒋某乙犯诈骗罪一案，于2013年11月7日作出（2013）鄂茅箭刑初字第00371号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某甲、蒋某丙、蒋某乙不服，向本院提起上诉。本院于2013年12月2日受理该案后，依法由审判员陈声庆担任审判长和审判员刘学平、贺凯（主审）组成合议庭，并将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2014年1月18日公开开庭审理了本案。十堰市人民检察院指派检察员石建军出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨某甲、蒋某丙、蒋某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2013年4月14日上午7时许，被告人杨某甲、杨某乙、蒋某乙、蒋某丙、吴某甲（另案处理）经预谋后，窜至湖北省丹江口市体育馆附近，用糖丸冒充贵重药材牛黄，以出售药材赚取差价的名义骗取被害人杨某丙的信任，后骗取杨某丙现金2450元，奥乐手机一部（经价格鉴定：价值147元）。
2013年4月17日上午7时许，被告人杨某甲、杨某乙、蒋某乙、蒋某丙、吴某甲（另案处理）经预谋后，窜至湖北省十堰市经济开发区清大药业附近，用石头冒充贵重药材牛黄，以出售药材赚取差价的名义骗取被害人王某乙的信任，欲将假牛黄以15万元的价格卖给王某乙，后被被害人亲属察觉，将被告人杨某甲扭送至公安机关。
认定上述事实的证据如下：
（一）物证、书证
1、被告人杨某甲、杨某乙、蒋某乙、蒋某丙、吴某甲户籍证明，证实被告人的犯罪主体身份；
2、受案登记表，证实受害人王某乙、杨某丙受骗报案材料；
3、抓获经过，证实杨某甲等人行骗时被识破，并当场抓获被告人杨某甲，扭送公安机关，在武当山一旅社抓获杨某乙、蒋某乙、蒋某丙、吴某甲的事实；
4、扣押清单、发还清单、接受证据材料清单、牛黄药物检测报告，证实奥乐牌黑色直板手机从杨某乙处扣押，后发还给被害人杨某丙；《药物检测报告》从蒋某丙处扣押；真龙牌香烟盒内装有黄色棒棒糖为被害人杨某丙持有的事实；
5、作案工具，香烟盒内放置的黄色棒棒糖；
6、农村信用社业务交易凭条、领条，证实杨某丙于2013年4月14日从银行取走现金2400元，案发后，其从公安机关领回2013年4月14日被诈骗的2450元的事实。
（二）证人证言
1、证人王某甲证明，2013年4月17日，其正在十堰市经济开发区清大药业附近，姐姐王某乙找其借款15万元买牛黄以赚取差价，其当场识破骗局，并将骗子抓住送至公安机关的事实；
2、证人柳某（祥武家庭旅社店主）证明，2013年4月15日下午，其店中接待入住了五名贵州男子，16号退房离开，这五名男子中的四名17号又入住该旅社，后被警察抓获的事实；
3、同案犯吴某甲证明，其与“宝宝”、“小毛”、老蒋、经事先预谋后，窜至丹江汽车客运站附近用糖丸冒充牛黄，以出售药材赚取差价的名义骗取一个陌生老头的信任，后骗取该男现金1000元左右，用于日常开销；2013年4月17日上午7时许，其与“宝宝”、“小毛”、蒋某丙、老蒋经事先预谋后，窜至十堰一家制药厂附近，用石头冒充贵重药材牛黄，以出售药材赚取差价的名义来骗取一个中年妇女的信任，欲将假牛黄以15万元的价格出售给该女的被察觉，该中年妇女带人将“小毛”抓住，后其与同案犯在武当山一小旅社内被公安机关抓获的事实。
（三）被害人的陈述
1、被害人王某乙的陈述，证实2013年4月17日几名男子以出售牛黄药材赚取差价的为名欲骗取其15万元，被其弟弟王某甲察觉后，追到郑家湾路口附近将行骗男子抓住并报警的事实；
2、被害人杨某丙的陈述，证实2013年4月14日其在丹江口市体育馆附近，被三名男子用糖丸冒充贵重药材牛黄，以出售药材赚取差价的名义骗取其现金2450元和奥乐手机一部的事实。
（四）被告人供述与辩解
1、被告人杨某乙、蒋某丙、杨某乙、蒋某乙的的供述，与起诉书指控一致。
（五）鉴定意见
十堰市物价局价格认证中心价格鉴证结论书，十价鉴字（2013）115号，鉴定结论：奥乐牌AOLE609型手机一部鉴证价格为147.49元。
（六）勘验、检查笔录及照片
辨认笔录，证实经被害人王某乙辨认后指出照片中的2号男子（杨某甲）就是诈骗自己的被告人；照片中的4号男子（蒋某丙）就是在诈骗过程中冒充医生的被告人；照片中的6号男子（蒋某乙）就是在诈骗过程中假装出售“牛黄”的被告人；经吴某甲辨认后指出照片中的4号男子（杨某甲）就是实施诈骗犯罪过程中冒充收药商人的被告人“小毛”；照片中的9号男子（杨某乙）就是实施诈骗犯罪过程中负责望风的被告人“宝宝”；经被告人蒋某丙辨认后指出照片中的9号女子（王某乙）就是其与同伙实施诈骗犯罪的被害人；照片中的4号男子（杨某甲）就是实施诈骗犯罪过程中同案被告人“小毛”；照片中的9号男子（杨某乙）就是实施诈骗犯罪过程中同案被告人“宝宝”；经被告人蒋某乙辨认后指出照片中的4号男子（杨某甲）就是实施诈骗犯罪过程中冒充做药材生意的被告人“杨氏老二”；照片中的9号男子（杨某乙）就是实施诈骗犯罪过程中负责望风的被告人“杨氏老大”；经被害人杨某丙辨认后指出照片中的4号男子（蒋某丙）就是诈骗过程中冒充医生的“瘦矮个”；照片中的2号男子（杨某甲）就是2013年4月14日向其提供假牛黄并骗取其2450元现金及一部手机的“胖子”；经被告人杨某甲辨认后指出照片中的4号男子（蒋某丙）就是2013年4月期间，一起在丹江口市、十堰市实施诈骗的同案被告人“文章”；照片中的6号男子就是2013年4月期间，一起在丹江口市、十堰市实施诈骗的同案被告人“老头”。
（七）视听资料
杨某甲、蒋某乙讯问同步录音录像，十堰经济开发区人民医院2013年4月17日上午监控录像，证明案发现场情况。
以上证据经当庭举证、质证，证据来源合法，真实、客观，予以采信。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的规定，判决：一、被告人杨某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月18日起至2015年4月17日止），并处罚金2000元。二、被告人蒋某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月18日起至2015年4月17日止），并处罚金2000元。三、被告人杨某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月18日起至2014年4月17日止），并处罚金1000元。四、被告人蒋某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月18日起至2015年4月17日止），并处罚金2000元。
宣判后，原审被告人杨某甲、蒋某丙、蒋某乙不服，分别向本院提出上诉。
原审被告人杨某甲上诉称，其参与诈骗二起，一次数额很小，一次数额较大，但系未遂，应从轻或减轻处罚，且归案后积极退赃，认罪态度较好，此外，称其残疾多病，家庭极其困难，请求本院对其减轻处罚。
原审被告人蒋某丙上诉称，对于指控诈骗的15万元，其自动放弃犯罪，未对被害人造成损失，且系从犯，归案后积极退赃，请求本院对其酌情改判。
原审被告人蒋某乙上诉称，其没有参与在丹江口市诈骗犯罪，在十堰的诈骗犯罪中，其先后二次提出终止，且归案后认罪态度较好，原判量刑过重。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。所有证据均经一、二审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某甲、蒋某丙、蒋某乙和原审被告人杨某乙以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在2013年4月17日诈骗犯罪中，四原审被告人由于意志以外的原因，诈骗未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人杨某甲、蒋某丙、蒋某乙和原审被告人杨某乙犯罪前共同预谋，犯罪时相互配合，犯罪后共同分赃，上诉人蒋某丙不是本案的从犯；原审被告人杨某乙在共同犯罪中作用相对较小，但不是本案的从犯，原判认定其是从犯不当，应予纠正；上诉人蒋某乙参与诈骗犯罪的事实有被害人陈述、同案犯的供述等相互印证，证据确凿，其上诉称在两次诈骗犯罪中均已自动中止犯罪的理由，没有事实依据；四原审被告人归案后认罪态度较好，原判量刑时已作了考虑。综上所述，原判事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈声庆
审判员 刘学平
审判员 贺 凯
二〇一四年二月十九日
书记员 王媛媛
附录
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。