浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终1578号
上诉人（原审原告）：汤国银，男，1968年3月16日出生，汉族，户籍所在地重庆市忠县。
被上诉人（原审被告）：绍兴宏业建筑工程有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区漓渚镇上街75-2号。统一社会信用代码91330621732421425U。
法定代表人：宣永灿，董事长。
委托诉讼代理人：严炎中，浙江大公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王志祥，男，1962年5月1日出生，汉族，户籍所在地浙江省绍兴市柯桥区。
被上诉人（原审被告）：李东利，男，1969年10月18日出生，汉族，户籍所在地山西省灵丘县。
上诉人汤国银因与被上诉人绍兴宏业建筑工程有限公司（以下简称宏业建筑公司）、王志祥、李东利追偿权纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
汤国银上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；诉讼费由三被上诉人共同承担。事实和理由：上诉人于2014年12月份在被上诉人王志祥承包的由被上诉人宏业建筑公司承建的绍兴市柯桥区漓渚镇上街75－2号花卉大厦A-
B楼工地工作，老板说做带班长，工资发现金，保底每月20000元，国家工作制。上诉人的工友即被上诉人李东利在2015年也进入该工地工作，是由宏业建筑公司直接招用的工人，故上诉人在2015年1月12日之前并不认识李东利。李东利受伤后，是宏业建筑公司老板要求上诉人送其到医院治疗的。宏业建筑公司老板和王志祥要求上诉人为其先行垫付工伤医疗费，于是上诉人将75000元左右交到医院或交给李东利，还为宏业建筑公司垫付生活费11000元。宏业建筑公司说在李东利的工伤赔偿款到位后就将该医疗费和生活费返还上诉人。李东利的工伤赔偿款现已赔付到位，宏业建筑公司至今未返还上诉人垫付的款项，并称该款项已经赔付给李东利，李东利则称该款项社保机构已经赔付给宏业建筑公司，上诉人垫付的生活费也被宏业建筑公司扣除。李东利系宏业建筑公司职工，王志祥承包案涉工程，李东利的工伤保险待遇相关费用不应该由上诉人承担。
被上诉人宏业建筑公司答辩称：上诉人作为涉案工程木工清包的承包人应该对其雇佣人员李东利的受伤承担主要责任，一审认定事实清楚，适用法律正确，确定的各方当事人责任依据充分、合理合法，上诉人的上述事实和理由均与客观事实不符，没有任何合法有效依据，故请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王志祥答辩称：其将木工部分分包给上诉人，李东利是上诉人的雇佣人员，李东利的医疗费都是由上诉人向其借支的。
被上诉人李东利答辩称：医疗费是由上诉人支付的，但其为因工受伤，应该获得赔偿。
汤国银向一审法院起诉请求：判令三被告共同退还原告垫付的医疗费71440元、生活费11000元，合计82440元。
一审法院认定事实：被告宏业建筑公司中标承建柯桥区漓渚镇花卉大厦工程，并于2014年9月26日与被告王志祥签订《工程项目经济责任承包协议书》一份，约定将工程承包予被告王志祥施工。被告王志祥又将工程中的木工清工部分分包予原告，双方按平方进行结算，平时原告以收款收据方式向被告王志祥借支木工班清工费，原告自行提供木工工具，并负责招用木工，商定工价。被告李东利经原告招用，进入案涉工地做木工。
2015年1月12日，被告李东利在该工地工作时受伤，于同年4月7日被认定为工伤，并于2016年6月27日经鉴定构成八级伤残。工伤治疗期间，原告通过向被告王志祥支取生活费的方式，直接向被告李东利支付了医疗费71440元、生活费11000元。2016年5月20日，被告王志祥以被告宏业建筑公司名义领取了被告李东利的工伤保险理赔款合计68629.22元，含医疗费67845.11元、住院伙食补助费784.11元，其中不能理赔的医疗费金额为3594.89元。2016年7月14日，被告李东利为与被告宏业建筑公司之间的工伤保险待遇纠纷提请绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委经审理后于同年9月30日作出绍柯劳仲案字[2016]第626号仲裁裁决书一份，裁决：一、绍兴宏业建筑工程有限公司支付给李东利一次性伤残就业补助金30169.41元（51719/12月×7个月）、停工留薪期工资43733.24元（48372元/365天×413天-11000元）、护理费28055.78元（51719元/365天×198天）、交通费500元，合计102458.43元，款于该裁决书生效之日起7日内付清；二、驳回李东利的其他仲裁请求。被告宏业建筑公司已支付该款。现原告以未取回垫付款项为由诉至该院，酿成纠纷。
一审法院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员在工作中发生伤亡，经社会保险行政部门认定为工伤的，按工伤保险规定处理。承包单位作为承担工伤保险责任的单位。承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向有关组织、单位和个人追偿。根据本案查明事实，被告李东利遭受事故伤害后，被依法认定为工伤，按工伤保险规定享受了相应的工伤保险待遇，同时通过劳动仲裁裁定由被告宏业建筑公司作为承包人承担了工伤赔偿责任。被告宏业建筑公司在承担赔偿责任后，依法可以向被告王志祥、原告进行追偿，原告理应对自身在被告李东利伤害事故中存在的过错承担相应的责任。现原告主张其对于被告李东利受伤所致损失没有过错，无须承担赔偿责任，法律依据不足，该院不予采纳。
关于各当事人在案涉伤害事故中的过错情况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告作为雇主雇佣被告李东利进入案涉工地做木工，对被告李东利进行直接的用工管理，并就被告李东利提供的劳务获得直接收益，理应为雇员提供安全生产环境，保障雇员人身安全，现被告李东利在工作中受到事故伤害，原告应承担主要责任。被告宏业建筑公司实施违法转包行为，被告王志祥自身不具备建筑企业施工资质，却又将工程分包于不具备用工主体资格的原告，对于被告李东利受到事故伤害，同样负有一定过错，应承担次要责任。该院据此依法确定原告对于案涉伤害事故承担80%的赔偿责任，被告宏业建筑公司承担10%的赔偿责任，被告王志祥承担10%的赔偿责任。
关于被告李东利因工伤事故产生的各项损失，对于业经工伤保险理赔的各项待遇，因并非由原告、被告宏业建筑公司、被告王志祥承担，该院不再另行核算。对于工伤保险不予理赔部分，依法则应由各责任主体按照各自过错分别承担。根据绍兴市柯桥区职工工伤费用（待遇）结算审核表，确定未能理赔的医疗费为3594.89元，根据仲裁裁决书，确定一次性伤残就业补助金为30169.41元、停工留薪期工资为54733.24元（已含先行支付的11000元生活费）、护理费为28055.78元、交通费为500元，综上合计为117053.32元。原告根据自身过错程度对被告李东利因伤产生的各项损失应承担80%责任计93642.66元，而原告在被告李东利受伤治疗期间实际仅直接支付给被告李东利医疗费、生活费合计82440元，尚不足其应承担的责任份额，故原告要求三被告共同返还其垫付的款项，理据不足，该院不予支持。
对于原告垫付款项的来源，原告与被告王志祥一致陈述确认系原告通过生活费借支方式从被告王志祥处取得，至于该款项双方是否已在工程款中一并进行结算，则与本案无涉，双方可另循合法途径解决。
据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：驳回原告汤国银的诉讼请求。案件受理费1861元，减半收取931元，由原告汤国银负担。
二审中，上诉人向本院提交以下证据：证据1、所有工地杂工清单一份，证明上诉人在王志祥处做点工，并非承包。证据2、木班组工人清单四页，证明王志祥亲自给每个工人发工资，上诉人并非雇主。证据3、工人兄弟班组工资清单一页，证明工资按完工面积计算。证据4、污水池工程清单一页，证明上诉人是帮王志祥管理工地，王志祥为其发放工资。三被上诉人认为以上证据并不能达到上诉人的证明目的。本院认为，以上证据并不能直接证明上诉人与李东利均受王志祥雇佣，结合各方当事人的庭审陈述及一审中宏业建筑公司提交的上诉人从王志祥处领取的木工班清工费的相应收款收据及汤国银向王志祥出具的收到木工清工费119717元的收条等证据，可以认定李东利的雇主为上诉人，故本院对以上证据不予认定。三被上诉人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案首先要解决李东利的雇主认定问题。庭审中，三被上诉人均认为李东利的雇主应为上诉人汤国银，一审中宏业建筑公司提交了上诉人从王志祥处领取的木工班清工费的相应收款收据及汤国银向王志祥出具的收到木工清工费119717元的收条，这些证据的证明力大于二审中上诉人提交的相关证据的证明力，且二审中上诉人提交的证据并不能直接证明上诉人与李东利均受王志祥雇佣，不能充分证实上诉人的相应主张。结合当事人的庭审陈述，本院认为一审关于李东利是受上诉人雇佣的认定事实及法律依据充分，本院予以维持。上诉人关于其与李东利均受王志祥雇佣的主张因事实及法律依据不足而不能成立，本院不予支持。在认定李东利的雇主后，再看上诉人向三被上诉人追偿的依据是否充分。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本案中，宏业建筑公司违反法律规定将涉工程转包给不具备用工主体资格的王志祥，王志祥亦将案涉工程违法转包给上诉人，上诉人雇佣李东利，宏业建筑公司依法应当对李东利因工受伤承担工伤保险责任，宏业建筑公司在承担赔偿责任后，依照上述规定有权向本案上诉人追偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”本案中，上诉人作为李东利的雇主，应当对李东利在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任，宏业建筑公司及王志祥将案涉工程违法转包依法亦应对李东利的人身损害承担一定的赔偿责任，一审认定上诉人、宏业建筑公司、王志祥分别对李东利的人身损害承担80%、10%、10%的赔偿责任，责任划分符合法律规定及本案实际，本院予以维持。故一审在计算确定上诉人对李东利应承担的赔偿金额后，与其已经支付的相关费用相比，认为其要求三被上诉人返还其为李东利支付的医药费及生活费的诉请依据不足，该认定有充分证据支撑，且符合相关法律规定，本院予以维持，上诉人关于三被上诉人应返还其向李东利支付的医药费及生活费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1861元，由上诉人汤国银负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 张百元
代理审判员 章 明
二〇一七年七月十一日
书 记 员 孙心怡