湖北省荆州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂10行终8号
上诉人（原审原告）：吴家腾。
委托代理人：孙国军，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荆州市质量技术监督局，住荆州市沙市区江津中路257号。
法定代表人：周宏智，该局局长。
原审第三人：荆州市银利达实业有限公司，住荆州市荆州区景明观106号。
法定代表人：鲁广宇，该公司总经理。
上诉人吴家腾因与荆州市质量技术监督局质量监督行政处罚一案，不服荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市行初字第00051号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审查明：根据荆州市计量检定测试所反映鄂D.T89**出租车，涉嫌计价器使用误差不合格的情况，被告荆州市质量技术监督局的执法人员于2015年3月2日上午，依法对该出租车计价器的使用情况进行了现场检查。该出租车计价器本机经荆州市计量检定测试所检定结果为合格，计价器使用误差检定结果为不合格。被告于同年3月4日将质监检告字2015002号《检定结果告知书》和荆州市计量检定测试所出具的检定编号06-50《出租汽车计价器使用误差检定记录》，分别送达原告吴家腾和第三人荆州市银利达汽车出租有限公司。第三人于当日提出了复检申请，经复检该出租车计价器使用误差结果为＋4.2%。不符合计价器最大允许使用误差为＋1.0%--4.0%的要求。计价器使用误差不合格是因更换了不同型号规格的传感齿轮，改变传动比造成。因无详细运营记录，故违法所得难以计算。被告于同年4月8日，分别向原告和第三人送达了质监罚告字（2015）002号《行政处罚告知书》。吴家腾于次日向被告递交了《关于处罚18000元的陈述、申辩》书面材料，从传感此轮不等于计量器具和家庭困难及其并非故意行为、处罚金额过大等几个方面进行了陈述、申辩。被告重新审理，考虑出租行业的目前面临的实际情况，重新改变了处罚幅度，并于同年4月14日再次向原告和第三人分别送达了质监罚告字（2015）002-1号《行政处罚告知书》。同年4月16日，原告再次向被告递交了《关于荆州市质监罚告字2015002-1号的再次申辩》的书面材料，仍然从传感齿轮不是计量器具和没有明文规定换什么样的齿轮未合格及认为被告适用法律法规错误等几个方面进行陈述和申辩。被告经核实，对原告的陈述和申辩不再采信，做出了（荆州）质监罚字2015002《行政处罚决定书》，对荆州市银利达实业有限公司（吴家腾）作出了处罚：1、责令停止利用计量器具作弊的违法行为；2、并处罚款捌仟元（8000元）整。原告吴家腾不服，遂向本院提起诉讼。
另查，鄂D.T89**出租汽车所有人为荆州市银利达实业有限公司（吴家腾），该出租汽车由吴家腾和他人一起出资购买，挂靠在第三人名下，从事出租汽车客运经营活动，与第三人签订了有效的《荆州市城区出租汽车客运经营合同（C类）》合同。
一审认为，本案的焦点为：一、关于被告执法主体资格问题。1、根据《湖北省计量监督管理条例》第二条的规定，本案所涉出租汽车计价器属于计量器具的一种。使用计价器计价，当然应该认定为属于“使用计量器具出具数据”。2、虽然《出租汽车经营服务管理规定》对出租汽车驾驶员“不按照规定使用计价器、违规收费的”情形，有由县级以上道路运输管理机构行政处罚的规定，但该规定也不能排除技术监督部门依法行政的职能，而且，根据该《规定》第五十二条“地方性法规、政府规章对出租汽车经营违法行为需要承担的法律责任与本规定有不同规定的，从其规定”的规定。《湖北省计量监督管理条例》正是地方性法规，被告有权依照该条例的第四条第一款的规定，作出相关的行政处罚决定。故被告有执法主体资格。二、认定的违法事实是否存在。1、对于是否在“生产、经营中”的问题。原告认为质监罚字（2015）002号《行政处罚决定书》中记载了“因无详细运营记录”，因此，原告经营的事实不成立。本院认为，被告已经提交“出租汽车GPS定位运行轨迹图及情况说明”，证明了原告在鉴定当天及前一天载客情况，且原告在改变传动比后仍在经营；无详细运营记录并不表明没有运营，这是对违法所得难以计算的原因的一种表述，也正因如此，才适用《湖北省计量监督管理条例》第二十九条中，关于“对违法所得难以计算的”相应的规定作为处罚的依据。故足以证明原告在“生产、经营中”。2、对于是否“利用计量器具作弊”的问题。从主观方面来讲，被告在作出行政处罚前已多次通过电视等媒体揭露利用出租汽车计价器作弊的行为，原告作为出租汽车从业人员也应当知道更换不同型号的传感齿轮的后果，从被告所举《调查笔录》等证据材料也可以证明。从客观方面说，原告有更换不同型号齿轮的行为是确实的，既有相应证据材料证实，且原告也已经自认。从而，根据《湖北省计量监督管理条例》第十二条的规定“生产、经营中使用计量器具不得有下列行为：（一）利用计量器具作弊；（二）使用未经检定、经检定不合格或者超过检定有效期的计量器具；（三）使用准确度不符合国家有关规定的计量器具……”因此，原告的行为应当认定为利用计量器具作弊。关于原告否定被告提交的检定结果，从而认为违法事实不存在的意见，是对《出租汽车计价器检定规程》的片面曲解。而且，被告处罚的是利用计量器具作弊的行为，而不是使用未经检定、经检定不合格或者超过检定有效期的计量器具或者使用准确度不符合国家有关规定的计量器具等行为。既然原告的行为应当认定是利用计量器具作弊，故原告提出的该理由不能成立。3、关于原告认为自行更换传感齿轮不是国家禁止的行为的问题。被告认定的是原告通过更换不同规格的传感齿轮从而改变传动比，达到非法牟利的违法事实，并非仅仅是因为更换了传动齿轮受到处罚，故原告提出的该理由不能成立。三、关于原告认为本机检定合格，计价器误差不合格，属于由《消费者权益保护法》、《产品质量法》来进行调整的问题。被告处罚是因为原告使用计价器作弊导致误差，并不是计价器本身质量问题导致的误差。因此，不应适用《消费者权益保护法》、《产品质量法》来进行调整，故原告提出的该理由不能成立。综合以上，一审认为被告认定的违法事实是客观存在的。被告荆州市质量技术监督局作出的行政行为，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告吴家腾的诉讼请求。案件受理费50元，由原告吴家腾负担。
上诉人吴家腾不服上述一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实错误。上诉人并非从事计量活动的单位和个人，一审认定出租车司机使用计价器的行为属于计量活动，于法无据。被上诉人仅凭车辆例行检查的结果主观臆断上诉人可能存在违法经营行为，属认定事实错误。2、一审法院使用法律错误。本案适用法律应该是《出租汽车经营服务管理规定》，而不是《湖北省计量监督管理条例》。被上诉人的处罚属于越权的行为。因此，请求二审法院撤销一审判决。
被上诉人荆州市质量技术监督局、原审第三人荆州市民友汽车出租有限公司未作书面答辩。
二审经审理认定的事实与一审一致。
本院认为，根据《湖北省计量监督管理条例》第二条规定：“…本条例所称计量活动，是指建立计量标准…以及使用计量器具出具计量数据。”本案所涉出租汽车计价器属于计量器具的一种，其使用计价器计价，应认定为属于“使用计量器具出具数据”。根据该《条例》第四条第一款规定，被上诉人荆州市质量技术监督局作为技术监督部门，有权对本行政辖区内的计量活动进行监督和管理。故荆州市质量技术监督局具有本案的执法主体资格。被上诉人荆州市质量技术监督局认定吴家腾利用计价器作弊，有经本案第三人荆州市银利达实业有限公司申请复检后的检定结果作为依据（两次检定结果均为计价器使用误差不符合国家标准要求），还有涉案出租车司机自认更换传感齿轮的调查笔录等证据材料予以佐证。上诉人吴家腾诉称被上诉人没有按照《出租汽车计价器检定规程》进行检定，因此检定报告不能认定其利用计价器作弊。该项主张，本院不予采信。根据荆州市质量技术监督局提交的“出租汽车GPS定位运行轨迹图及情况说明”可以看出，检定当天及前一天的载客状态为“重车”（即为有乘客），即上诉人在改变传动比后仍在经营。上诉人吴家腾诉称其并未在“生产、经营中”作弊，亦不能成立。综上，被上诉人荆州市质量技术监督局作出的（荆州）质检罚字2015002号《行政处罚决定书》并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吴家腾负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 文
审 判 员 齐彬彬
代理审判员 王 阳
二〇一六年四月六日
书 记 员 王文娟