福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第234号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王乃凌（曾用名“仍磷”），男，1984年3月16日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年6月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人吴家洪，福建尚民律师事务所律师。
原审被告人冯早平，女，1975年6月1日出生于湖北省鄂州市，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年6月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
原审被告人彭某，男，1984年12月25日出生于浙江省乐清市，汉族，大学文化，经商。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年6月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人王乃凌、冯早平、彭某犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月28日作出（2013）南刑初字第1486号刑事判决。原审被告人王乃凌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对上诉人王乃凌的犯罪事实进行公开开庭审理，泉州市人民检察院指派代理检察员黄博出庭履行职务，上诉人王乃凌及其辩护人吴家洪到庭参加诉讼。原审被告人冯早平、彭某的犯罪事实依法进行书面审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，1、2013年5月28日左右的一天，被告人王乃凌在南安市水头镇时代新城16幢四单元5楼电梯口，将三颗麻古以人民币100元的价格贩卖给被告人冯早平。
2、2013年5月30日左右的一天，被告人王乃凌伙同“龙古”经事先预谋贩毒后，被告人王乃凌在南安市水头镇时代新城16幢四单元5楼电梯口，将2克冰毒以人民币300元的价格贩卖给被告人冯早平。
3、2013年5月31日左右7时许，被告人王乃凌伙同“龙古”经事先预谋贩毒后，被告人王乃凌在南安市水头镇时代新城16幢四单元513室，将40克冰毒及几颗麻古以人民币6000元的价格贩卖给被告人冯早平。
4、2013年5月初的一天晚，冉某找被告人冯早平购买冰毒，被告人冯早平让被告人彭某将冰毒送到南安市水头镇时代新城16幢楼下，被告人彭某将约0.6克以人民币200元的价格贩卖给冉某。
5、2013年5月中旬的一天晚，冉某找被告人冯早平购买人民币200元的冰毒，被告人冯早平让被告人彭某将0.3克多冰毒送到南安市水头镇时代新城16幢四单元楼下贩卖给冉某，冉某只支付了人民币100元，尚欠毒资人民币100元。
6、2013年5月31日左右19时许，冉某找被告人冯早平购买人民币100元的冰毒，被告人冯早平让被告人彭某将约0.3克冰毒送到南安市水头镇时代新城16幢楼下贩卖给冉某。
7、2013年5月4日左右的一天18时许，被告人冯早平在南安市水头镇时代新城16幢四单元513室，将0.3克多冰毒以人民币200元的价格贩卖给冉某。
8、2013年5月中旬一天晚，被告人冯早平在南安市水头镇时代新城16幢四单元楼下，将0.3克多冰毒以人民币200元的价格贩卖给冉某，冉某只支付人民币100元，尚欠毒资人民币100元。
9、2013年5月中下旬一天晚，被告人冯早平在南安市水头镇时代新城16幢四单元楼下，将约0.6克冰毒以人民币200元的价格贩卖给冉某。
10、2013年6月3日18时许，被告人冯早平在南安市水头镇时代新城16幢四单元楼下，欲将1克冰毒以人民币350元贩卖给冉某时被公安机关抓获，并当场查获其随身携带的1.57克的冰毒。之后，公安机关在被告人冯早平位于南安市水头镇时代新城16幢四单元513室租房内抓获被告人彭某，并在该租房内查获放于冰柜内的冰毒39.61克及麻古0.65克；放于租房床头柜的冰毒1.74克、麻古三颗0.19克。之后，公安机关将被告人冯早平、彭某带到南安市水头镇时代新城16幢楼下的过程中遇到被告人王乃凌，在被告人冯早平、彭某的主动举报下，公安机关在南安市水头镇时代新城16幢楼下抓获被告人王乃凌，并当场查获被告人王乃凌随身携带的5.58克冰毒。现公安机关已将缴获的甲基苯丙胺49.34克（被告人王乃凌身上、冯早平身上及租房查获的冰毒、麻古均检出甲基苯丙胺）上缴泉州市禁毒委员会。
经提取被告人王乃凌、冯早平的尿液进行甲基安非他明检测试剂检验，结果呈阳性。一审审理期间，被告人彭某的亲属代其预缴罚金人民币1500元及退出违法所得款人民币400元。
原判认定上述事实有如下证据证实：
1、证人冉某证言，证实在上述时间、地点先后六次向冯早平、彭某购买冰毒的过程及2013年6月3日晚6时许，他打电话向冯早平买1克冰毒，并谈好交易价格为350元，在南安市水头镇时代新城16栋楼下交易时，他和冯早平被公安人员当场抓获，并从冯早平的身上搜出2包用卫生纸包着的冰毒，后公安人员到冯早平的租房搜查的时候将彭某也抓获了等事实。
2、证人张某证言及店面租赁合同，证实她系王乃凌的妻子，王乃凌是从2013年1月份开始吸食冰毒，当时她和王乃凌一起经营一家服装店，同年2月份之后因她与王乃凌一直吵架，就只有她一个人经营管理等事实。
3、辨认笔录及照片，证实经证人冉某辨认，指认被告人冯早平、彭某；经被告人王乃凌辨认，指认被告人冯早平、彭某；经被告人冯早平辨认，指认被告人王乃凌、彭某及冉某；经被告人彭某辨认，指认被告人王乃凌、冯早平及冉某；经被告王乃凌、冯早平、彭某辨认，确认作案地点。
4、提取笔录、尿液检验笔录、现场检测报告书、尿检照片，证实提取被告人王乃凌、冯早平新鲜尿液使用甲基安非他明检测试剂进行检验，结果呈阳性；提取被告人彭某及冉某新鲜尿液使用甲基苯丙胺检测试剂进行检验，结果呈阳性。
5、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实2013年6月3日18时许，南安市公安局侦查人员在被告人冯早平的配合下，对随身携带物品进行搜查，在其手中查获毛重1.96克的冰毒疑似物二包，而后，在被告人冯早平主动带路下，前往其租房南安市水头镇时代新城16幢4单元513室进行搜查，在该房间的冰柜内搜查到毛重49.16克冰毒疑似物一包、毛重1.12克麻古疑似物一包，从床头柜搜查出毛重0.52克麻古疑似物3颗、毛重2.32克冰毒疑似物3包，在冰柜上查获吸毒工具若干；在被告人王乃凌的配合下，从其裤子左前口袋中查获毛重7.14克冰毒疑似物二包，公安机关依法对上述毒品疑似物进行扣押。
6、通话清单，证实被告人彭某、王乃凌及冉某的通话情况；被告人冯早平、王乃凌及冉某的通话情况。
7、物证检验报告、毒品实物上缴收据，证实送检的冰毒疑似物及麻古疑似物检出甲基苯丙胺，现南安市公安局已将甲基苯丙胺49.34克上缴泉州市禁毒委员会。
8、归案经过，证实被告人王乃凌、冯早平、彭某的归案情况。
9、被告人王乃凌在侦查阶段供述，供认2013年5月28日左右的上午6时许，冯早平打电话问他有没有地方调红色的“果子”，买2个送1个，拿给客人试一下，好的话再多拿点。他就跟一个外号叫“胖子”的男子联系，后来“胖子”就免费送给他3个麻果。他就拿到南安市水头镇时代新城16栋5楼电梯口给冯早平，冯早平拿了100元给他；2013年5月30日左右的晚6时许，冯早平打电话对他说：“你老乡带过来的那些‘肉’能不能拿2克来试一下，看一下好不好，好的话再多拿点”。他就跟一个外号叫“龙古”的男子联系，说有个客人要“肉”，先拿2克给她试一下，“龙古”就拿了2克给他，他再拿到南安市水头镇时代新城16栋5楼电梯口给冯早平，这次冯早平给了他300元；2013年5月31日左右的一天上午，冯早平打电话让他帮忙准备10克“肉”，他就找“龙古”，“龙古”拿了10克给他，他再拿到南安市水头镇时代新城16栋513室给冯早平，这次冯早平给了他1500元；“肉”是指毒品冰毒、“果子”是指麻古，之前他老家朋友“龙古”打电话找他说其从老家带来些新鲜的“肉”，问他这边有没有有没有销路，需要的话其再送过来，他就跟“龙古”说他问一下，“龙古”说有的话，可以给他点好处，“龙古”答应让他从中赚个差价，1克毒品冰毒赚个20、30元，也会免费提供点冰毒让他吸食，之后他就发短信跟冯早平联系等事实。
10、被告人冯早平供述，除了她贩毒给冉某的经过，还供认在2013年5月28日左右的一天凌晨零时许，她在南安市水头镇时代新城16幢5楼楼梯口处，以100元的价格向王乃凌购买了3粒麻古；2013年5月30日左右的一天18时许，她在南安市水头镇时代新城16幢5楼楼梯口处以300元的价格向王乃凌购买了2克多的冰毒；2013年5月31日左右的一天6、7时许，她发信息联系王乃凌向其购买40克冰毒，她们谈好每克150元，之后她就在南安市水头镇时代新城16幢5楼楼梯口处以6000元的价格跟王乃凌交易了40克的冰毒，王乃凌还送给她一些麻古，她买40克冰毒彭某知道，她买冰毒的那个上午，彭某买早点回来时在租房电梯那碰见王乃凌，回来就问她买了多少冰毒，她说买了三、四十克，彭某问她哪来的钱，她说把一条黄金项链和一条黄金手链卖了四千元，具体花多少钱买冰毒彭某没有问，她也没有说等事实。
11、被告人彭某供述，除了她贩毒给冉某的经过，还供认2013年5月31日凌晨5时30分许，他出去买早餐时，在他们租房的电梯口看到王乃凌往他们租房走，到了上午6时许，他回租房时遇到王乃凌往电梯方向走，当时王乃凌手上拿着一大叠钱，有几千元，但具体是多少钱不清楚，他进租房时看见冯早平手上拿着一大包冰毒，重40克左右，他问冯早平买了多少克，冯早平说三、四十克。他问哪来那么多钱，冯早平称她将一条黄金项链和一条黄金手链以4000元卖给老乡，具体她买冰毒花多少钱他不清楚等事实。
原审法院认为，被告人王乃凌、冯早平、彭某的行为均已构成贩卖毒品罪，王乃凌、冯早平的行为属贩卖毒品数量较大，彭某的行为属情节严。在被告人冯早平与彭某共同犯罪中，冯早平起主要作用，是主犯；彭某起次要作用，是从犯，对被告人彭某依法予以减轻处罚。被告人冯早平、彭某有立功表现，分别予以减轻处罚。被告人王乃凌、冯早平以贩养吸，可酌情从轻处罚。被告人冯早平、彭某自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人彭某的亲属代缴罚金并退出违法所得款对被告人彭某可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人王乃凌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元。
二、被告人冯早平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币5000元。
三、被告人彭某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1500元。
四、责令被告人王乃凌、冯早平分别退出违法所得赃款人民币6400、500元，予以没收，上缴国库。被告人彭某已退出的违法所得赃款人民币400元，予以没收，上缴国库。
上诉人王乃凌诉称，原判认定的第三起其只贩卖冰毒10克给冯早平而非40克，原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人王乃凌及原审被告人冯早平、彭某犯贩卖毒品罪的事实清楚。认定该事实的证据，均经原审庭审质证，查证属实，可作定案依据。本院予以确认。
关于被告人王乃凌诉称其第三起只贩卖冰毒10克给冯早平而非40克一节。经查，认定该节的证据有被告人冯早平、彭某及扣押的毒品等证据证实。上诉人王乃凌及其辩护人关于该节提出的相关上诉理由与事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王乃凌、原审被告人冯早平伙同他人以牟利为目的，明知是毒品而贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人彭某伙同他人多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人冯早平出资购买毒品，并指使原审被告人彭某参与贩卖，起主要作用，是主犯；原审被告人彭某起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，原审被告人冯早平、彭某归案后协助公安机关抓获上诉人王乃凌，具有立功表现，可分别予以减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人王乃凌及其辩护人请求改判较轻刑罚的理由与事实和法律规定不符，均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄永桐
代理审判员 黄仲谋
代理审判员 林前枢
二〇一四年三月十七日
书 记 员 黄 霖
附引用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。