广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民一终字第459号
上诉人（一审被告、反诉原告）廖代卿，男，住广西恭城瑶族自治县。
委托代理人黄舜，广西卓逸律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）胡学明，男，住广西灌阳县。
委托代理人吴若愚，广西问答律师事务所律师。
上诉人廖代卿因买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灌阳县人民法院（2013）灌民初字第506号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月5日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人廖代卿及委托代理人黄舜，被上诉人胡学明及委托代理人吴若愚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告胡学明与被告廖代卿经中间人李小军、蒋运能介绍认识后，于2013年6月1日自愿签订了一份尾矿供货《协议书》，协议约定：“一、尾矿（即甲方（被告）已
经提供给乙方（原告）矿样的尾矿）品位甲方保证钨锡两种元素综合度3﹪，不低于2.7﹪，低于2.7﹪按实际品位计价（即3度／吨820元，2.7度／吨×271元）。二、尾矿由甲方包送到灌阳县城内，并负责把矿卸到厂内指定的地方。三、尾矿到达灌阳后，取样化验达到双方约定的品位，按化验单上水份比例，根据国家规定标准扣除后的数量计算，按每吨820元的价格把所有数量的货款当天全部付给甲方。四、供货数量：第一次供货2000吨，两个月后每月供货1000吨至1500吨。五、供货时间：从2013年6月起至2015年6月止。六、未尽事宜，双方协商解决。”等内容。原告就被告的要求，通过中间人李小军、蒋运能向被告交付履行尾款买卖协议定金50000元，被告于2013年6月3日出具了收条给原告。2013年6月26日，原告又通过蒋运能向被告预交了货款50000元。被告分别于2013年6月24日、2013年7月15日、2013年7月16日三天拉了七车含钨锡尾矿共重277.67吨给原告，该尾矿均放于原告租用的位于灌阳县西山坪工业园区的厂里。后原、被告未再履行合同，双方也未对尾矿进行化验、结算。原告认为被告违约，应双倍返还原告所付定金100000元，并赔偿场地租赁费损失24500元，购买尾矿加工的可得利益损失180000元。现被告在本案提出反诉，根据合同法关于“给付定金一方违约的，无权要求返还定金”的规定，被反诉人（原告）无权要求返还定金50000元。另外，反诉人（被告）直接供货227689.4元给被反诉人，但被反诉人只付款50000元，余欠177689.4元的货款至今未付，反诉人为顾全大局，始终未采用法律手段，但被反诉人却先起诉反诉人。故，反诉人要求被反诉人给付余欠货款177689.4元。
另查明，原告于2013年6月18日在灌阳县西山坪工业园区租用戴大勇、刘遵义的厂房、场地，于2013年10月23日解除了场地租赁合同。
一审法院审理认为：原、被告自愿于2013年6月1日订立尾矿供货《协议书》，事后双方又达成协议，由原告向被告交付50000元定金，是原、被告双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，该《协议书》和定金的约定属合法有效。现原、被告均认为该《协议》已无履行的可能，同意解除，该院对此予以准许。该《协议书》原、被告没有约定违约责任，但原、被告对原告交付的定金50000元，均以定金罚则主张各自的权利。原告在《协议书》签订后，向被告交付定金50000元，租赁了厂房为被告供应货物提供了指定地点，预付了部分货款，由于被告未按合同的约定在订立合同后二个月内提供2000吨的尾矿，只提供277.67吨，造成原告无法正常购买机械设备，招收工人进行正常生产，因为按常规，从事尾矿的加工厂，首要问题是建立相应尾矿加工的原料供应体系，特别是新建立的选矿厂更需考虑原料来源，以免造成更大损失，原告正是因为此原因，才未招收工人进行正常生产。故，原告在本案中已履行了《协议书》的基本义务，《协议书》第三条约定的是尾矿到达灌阳县后，经过取样化验，扣除水份比例，经双方结算后当天付清所有数量的货款，被告截止2013年7月16日只送货277.67吨，离2013年7月底前供货2000吨相差甚远，双方也没有对277.67吨进行过取样化验，被告也没有提供证据证实要求过原告对277.67吨尾矿进行取样化验，因此被告主张是因原告不履行付款义务，原告构成违约，理由不成立，应由被告承担不按《协议书》规定供应货物数量的违约责任。故，原告提出要求被告返还定金50000元的双倍即100000元的请求，证据充分，理由成立，该院予以支持。被告主张原告应在收到尾矿的当天履行付款义务，被告不存在违约，而是原告违约，不应退还定金的辩解意见证据不足，理由不成立，该院不予支持。对原告提出要求被告赔偿其场地租赁费24500元及购买尾矿加工的可得利益损失180000元的请求，因原告租赁场地是原告自己的事，《协议书》中未规定此方面的违约责任，该请求缺乏证据证实，理由不成立，该院不予支持。又因原告在《协议书》中亦未约定可得尾矿加工收益损失的约定，原告亦不能提供证据证实自己的主张，理由不成立，该院不予支持。对被告提出因原告已接收了被告所供应的尾矿，应示为原告认可了被告供应的尾矿，达到了《协议书》中约定的最高品位，并应按820元／吨价格计算，被告应得到货款227689.4元辩称及反诉，缺乏证据证实，理由不成立，该院不予支持。因原、被告在《协议书》中约定的尾矿所含钨锡两种元素综合度有二种情况、二种不同的价格，被告按最高价格计算，无证据证实且按照矿产品交易的常规，应是双方到现场取样并同时提供给化验单位化验，确定品位减除相关水份，方可计算价格，被告以原告接收了货物就认为原告已认可该尾矿的最高约定品位，缺乏证据证实，有违常理，理由不能成立。故，被告反诉要求原告给付其剩余货款177689.4元无证据证实，理由不能成立，该院不予支持。对于被告提出因原告无钱支付货款，原告才通知被告停止供应货物，被告只好停止供应的辩称，因被告没有提供证据证实被告的主张，原告预付的货款50000元，也未写明是哪一车的货款，应为预付货款，被告未能提供原告通知其停止供货的证据，应承担举证不能的责任后果。相反，被告未按合同约定，在二个月内向原告供应尾矿2000吨的规定，应示为违约，被告应承担违约责任。对原、被告现存放在原告租用场地里的尾矿及原告所交预付货款50000元，因原、被告未对该尾矿取样化验，未结算清楚，本案不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第一百一十五条之规定，判决：一、原告胡学明与被告廖代卿2013年6月1日签订的《协议书》予以解除；二、由被告（反诉原告）廖代卿双倍给付原告（反诉被告）胡学明所交付的定金100000元；三、驳回原告胡学明的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）廖代卿的反诉请求。案件受理费6668元（原告已预交），由原告胡学明负担4368元，被告廖代卿负担2300元（此款原告胡学明已预交，由被告廖代卿在履行本案判决书时一并给付原告胡学明2300元）；反诉案件受理费4710元（被告已预交4004元），减半收取2355元，由被告廖代卿负担，多预交的1640元由本院予以退还。
上诉人廖代卿不服一审判决，上诉称：一、上诉人不存在违约行为。上诉人在提供200多吨货物后行使了不安抗辩权。按合同约定要供货达2000吨才不违约，那么被上诉人要支付164万元货款，显然不符合常理。二、一审法院适用法律错误。一审判决依法不能驳回上诉人在一审法院提出的反诉请求。被上诉人有违约行为，一审判决不仅不能让上诉人返还定金，还要支付相应货款。根据以上事实和理由，上诉请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人胡学明答辩称：上诉人上诉请求和理由不成立，二审法院应当予以驳回。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本案争议焦点：一、上诉人是否存在违约行为；二、上诉人在一审法院审理本案期间提出的反诉请求是否依法有据。
本院认为：当事人双方于2013年6月1日签订《协议书》，其中第二、三条约定：尾矿由甲方（即上诉人）包送到灌阳县城内，并负责把矿卸到厂内指定的地方。尾矿到达灌阳后，取样化验达到双方约定的品位，按化验单上水份比例，根据国家规定标准扣除后的数量计算，按每吨820元的价格把所有数量的货款当天全部付给甲方。该协议签订后，上诉人按约定于2013年6月24日、2013年7月15日、2013年7月16日拉了七车含钨锡尾矿共重277.67吨到双方约定的地点。被上诉人应当依交易习惯对上述货物进行取样化验，然后按约定当天支付货款。但是，根据已查明的事实，被上诉人于2013年6月26日通过蒋运能向上诉人预交了50000元货款后，没有再支付货款。鉴于上述货物已经交付被上诉人，被上诉人有义务对2013年7月15日、2013年7月16日交付的货物进行取样化验，并按约定当天支付货款。依据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，上诉人可以实施同时履行抗辩权，一方在对方履行债务不符合约定的，有权拒绝被上诉人的下一步履行要求。故，上诉人关于其不存在违约行为的上诉请求和理由成立，本院予以支持。一审法院以上诉人未按合同的约定在订立合同后二个月内提供2000吨的尾矿，只提供277.67吨为由，认定上诉人存在违约行为，由上诉人按定金罚则50000元的双倍即100000元给付被上诉人，属认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。
从已知的事实来看，被上诉人通过蒋运能向上诉人预交了50000元货款后，又通过中间人李小军、蒋运能向上诉人交付履约保证金50000元。上诉人拒绝履行后续债务，是行使同时履行抗辩权，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，一审法院判决双倍返还该定金错误，上述款项可以抵作价款。按交易习惯被上诉人认可了上诉人交付货物数质量情况。故，上诉人要求被上诉人给付其剩余货款177689.4元符合相关法律规定，本院予以支持。被上诉人应当给付上诉人货款127689元（277.67吨×820元／吨-100000元）。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百一十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区灌阳县人民法院（2013）灌民初字第506号民事判决第一、三、四项；
二、撤销广西壮族自治区灌阳县人民法院（2013）灌民初字第506号民事判决第二项；
三、由被上诉人胡学明给付上诉人廖代卿剩余货款127689元。
被上诉人胡学明交纳的一审案件受理费6668元，由被上诉人胡学明负担。上诉人廖代卿交纳的反诉案件受理费4710元，减半收取2355元，由上诉人廖代卿负担；二审案件受理费2300元，由被上诉人胡学明负担。
上述债务，义务人应于本案判决送达生效之日起15日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海涛
审 判 员 陈 放
代理审判员 窦峰军
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 伍解红