山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁12民终83号上诉人（原审原告）：莱芜市航铭商贸有限公司。住所地：莱芜市钢城区华圣路*号。统一社会信用代码：913712035533595586。法定代表人：逯玉兰，经理。委托诉讼代理人：孙德尧，山东棋山律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕，山东棋山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范县中鑫金属制品有限公司。住所地：范县新区产业集聚区。统一社会信用代码：91410926573566343M。法定代表人：柯国兴，总经理兼董事长。委托诉讼代理人：吴楠，河南龙大律师事务所律师。上诉人莱芜市航铭商贸有限公司（以下简称航铭公司）与被上诉人范县中鑫金属制品有限公司（以下简称中鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服莱芜市钢城区人民法院（2017）鲁1203民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人航铭公司委托诉讼代理人孙德尧、张燕，被上诉人中鑫公司委托诉讼代理人吴楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人航铭公司上诉请求：撤销一审判决，改判中鑫公司支付货款1392013元并赔偿逾期付款的损失（按照同期人民银行贷款利率上浮50%的罚息利率自逾期付款之日计算至货款付清之日），诉讼费用由中鑫公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）本案应按吨钢单价2.8元结算货款。1.合同期满后，中鑫公司并未拒绝接收航铭公司制作的中间包，根据合同法第一百六十二条的规定，对于超出合同约定期限后交付的中间包应当按原协议的约定确定价格，即按吨钢2.8元进行结算。2.中鑫公司提交的《工资表》中的价格未经过航铭公司的认可，不能作为结算的依据。3.尹某系被航铭公司开除后又被中鑫公司聘用的工作人员，与中鑫公司之间存在利害关系，其证言不能作为定案的依据。（二）航铭公司提供的盘点清单经过了中鑫公司炼钢厂的负责人签字确认，应当认定为中鑫公司接收货物的行为，双方之间的盘点清单就是物品移交的证明。（三）对于航铭公司移交给中鑫公司盘点清单中的货物，中鑫公司只是口头承诺使用后结算货款，因双方没有约定货物的价格，在协商不成的情况下应当参照市场价格计算。被上诉人中鑫公司辩称，航铭公司的上诉不能成立。（一）本案应按双方约定的《工资表》上的吨钢单价进行结算。1.航铭公司的负责人丁学灿的录音资料可以证明双方存在口头约定，且航铭公司的员工尹某的签字更说明航铭公司对合同单价是明知的，航铭公司收到款项后未提出任何异议的行为也表明是知晓合同单价的。2.尹某系航铭公司的员工，尹某的行为属于职务行为，本案以尹某签过字的工资表的价格进行结算完全正确。3.尹某的证言与其他的证据相互印证，应当作为定案依据。（二）一审认定原告所提供的盘点清单系原告方单方制作、盘点报表无法认定双方的买卖事实和法律关系的存在是正确的。1.航铭公司将剩余的耐材滞留在中鑫公司，中鑫公司对此已提起诉讼，要求航铭公司排除妨害，恢复原貌。2.航铭公司称双方的盘点清单就是货物交付证明，是混淆了盘点与买卖的概念，盘点是对货物数量的清点，不等于交付。航铭公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告货款1392013元并赔偿逾期付款的损失（按照同期人民银行贷款利率上浮50%的罚息利率自逾期付款之日计算至货款付清之日）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月2日，原、被告签订《中间包耐火材料整体承包技术协议》，约定：原告为被告提供中间包，原告以材料供应和劳务承包的方式为被告提供服务，服务内容包括1、中间包工作层半干式打结料。2、中间包液压机构及配套配件、座砖、连体上水口、快速水口、水口胶泥等。结算方式为：每月结算一次，按吨钢产量结算（吨钢产量×3.1元）不含税。结算手续为：被告委托专职人员对原告的打结中间包使用情况统计、核算出具相关结算单。结算单由被告炼钢作业区签字生效。被告须在次月5日前办完上月结算付款手续，10日前付清原告上月中间包承包费用。合同有效期限为一年（2013年3月1日至2014年3月1日）。2014年1月8日，原、被告再次签订《中间包耐火材料整体承包技术协议》，协议约定的服务内容及结算手续与2013年3月2日签订的协议内容相同，结算方式的吨钢单价调整为2.8元/吨钢坯，合同有效期限为一年（2014年3月1日至2015年3月1日）。原告主张的货款分为：1、自2016年1月至2017年1月，原告为被告提供中间包打结服务的承包费；2、在被告处尚未使用的耐火材料的价款。一、关于中间包打结服务承包费，双方约定的计算方式为：吨钢单价×吨钢产量。原告主张吨钢单价按照2014年1月8日双方协议约定的2.8元计算，被告辩称2014年1月8日的协议有效期至2015年3月1日，2016年1月至2017年1月的吨钢单价有所变动，不应参照2.8元计算。被告为证实其主张提供了自2016年1月至2017年1月的结算单，该结算单由原告公司的原职工尹某签字，原告对结算单上的吨钢产量予以认可，但不认可吨钢单价，称尹某无权代表原告决定吨钢单价。被告申请证人尹某出庭作证，尹某证人证言内容为：尹某系原告在被告处的主管人员，由其核查每月吨钢产量，吨钢单价由丁学灿通知给尹某，尹某对核查的吨钢产量及已告知的吨钢单价签字确认。原告认为证人尹某现系被告处职工，与被告有利害关系，但其在结算单上签字确认结算价格的行为不能代表原告的意愿。被告提供的结算单记载，中间包承包费分别为：2016年1月62800元、2月20300元、3月132800元、4月141100元、5月89000元、6月106000元、7月110800元、8月54500元、9月94100元、10月114000元、11月123000元、12月155841元、2017年1月26011元。原告提供的银行交易明细记载，被告已支付款项分别为：2016年3月2日62560元、4月1日20120元、4月28日132620元、5月31日140920元、7月1日88750元、7月31日105740元、9月1日110550元、9月30日54100元、11月1日94000元、12月1日64030元、12月28日170020元、2017年1月13日155140元、2月16日50070元。二、关于原告主张在被告处尚未使用的耐火材料价款。原告主张双方经过盘点并交付给被告，被告支付对应价款。被告辩称被告没有购买原告耐火材料的意思表示，双方不存在买卖耐火材料的行为。原告为证实其主张，提供盘点货物的清单及报告表。被告对该盘点清单及报告表不予认可，称系原告的单方证据，该盘点报告表上陈燕青、杨宝利、王辉的签字无法核实是被告公司人员。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告主张的自2016年1月至2017年1月，原告为被告提供中间包打结服务的承包费有无事实及法律依据；2、原告主张在被告处尚未使用的耐火材料的价款有无事实及法律依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。一、关于中间包打结服务承包费的问题。原告主张被告支付承包费用，应当对吨钢单价及吨钢产量承担举证证明责任，原告主张按照2014年1月8日协议确定的吨钢单价计算，但从双方已签订的两份书面协议内容来看，吨钢单价存在变动和调整，且2014年1月8日协议明确约定了合同适用的期限，以此计算2016年至2017年的吨钢单价证据不足。被告为反驳原告主张，提供的2016年至2017年结算单，明确载明吨钢数量及单价，且由原告公司的原工作人员签字，相较于被告提供的反驳证据，原告提供的证据未形成优势证据，无法认定原告主张的吨钢单价。因原告的证据证明力不能达到高度盖然性，原告应承担举证不能的不利法律后果。从被告提供的结算单及原告提供的付款明细对照来看，被告已按照结算单载明的结算数额支付了全部款项。综上，原告主张的中间包打结服务承包费，证据不足，不予支持。二、关于在被告处尚未使用的耐火材料的价款。原告主张被告支付耐火材料的对价，应当举证证明原、被告之间形成买卖合意，存在耐火材料买卖的法律关系。原告提供的盘点清单系原告单方制作，盘点报告表无法认定双方之间的买卖事实及法律关系的存在。因原告既未举证证明双方关于买卖耐火材料的合同依据及事实依据，也未举证证明耐火材料价款的计算依据，原告主张未使用的耐火材料价款，证据不足，不予支持。综上，原告主张的货款及逾期付款的损失，证据不足，无法认定，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告莱芜市航铭商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费17328.12元，减半收取计8664.06元，申请费5000元，由原告莱芜市航铭商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：航铭公司提交的四份法律文书及两份买卖合同与本案不具有关联性，不能作为认定本案事实的依据。尹某是中鑫公司的工作人员，航铭公司提交的航铭公司员工与尹某的谈话录音能够证实盘点表上载明的耐火材料已被中鑫公司基本使用完毕。航铭公司提交的四份过磅单及两份交易明细无法核实与盘点货物有关，不能证实盘点货物的价格。本院根据双方当事人一审提交的证据另查明：中鑫公司于2016年1月至2017年1月期间每月的钢产量分别为：2016年1月31413吨，2016年2月10193.5吨，2016年3月73805.5吨，2016年4月74832吨，2016年5月49458.9吨，2016年6月59014吨，2016年7月61591吨，2016年8月30314.5吨，2016年9月76116.8吨，2016年10月76334.7吨，2016年11月82203.5吨，2016年12月107229吨，2017年1月17341吨，以上共计753447.4吨。根据一审查明的中鑫公司于2016年3月2日至2017年2月16日期间的付款数额，中鑫公司共计付款1248620元。航铭公司提交的三份EMS及回执、中鑫公司提交的由陈燕青签字的部分工资表，结合中鑫公司并未否认盘点表上的货物存放于中鑫公司的事实，可以认定陈燕青、杨宝利、王辉是中鑫公司的工作人员，盘点表上的货物经双方盘点签字后存放于中鑫公司。本院对一审查明的其它事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、2016年1月到2017年1月期间，双方当事人对中间包打结服务的吨钢单价有无约定，吨钢单价应按每吨多少元结算。二、航铭公司诉称的盘点货物清单上的货物是否已移交给中鑫公司，买卖关系是否成立，中鑫公司是否应向航铭公司支付相应的货款及支付货款的数额如何确定。关于争议焦点一，2016年1月到2017年1月期间，双方当事人对中间包打结服务的吨钢单价有无约定，吨钢单价应按每吨多少元结算。（一）双方当事人签订的合同于2015年3月1日到期后，双方未签订新的书面合同，但对于2016年1月到2017年1月期间由航铭公司向中鑫公司提供中间包打结服务、期间吨钢产量共计753447.4吨以及中鑫公司共向航铭公司付款1248620元的事实均无异议，双方争议的是2016年1月到2017年1月期间的吨钢单价，故在双方未形成新的书面合同的情况下，查清双方是否对2016年1月到2017年1月期间的吨钢单价进行了约定及如何约定是解决该争议焦点问题的关键。中鑫公司提交了尹某签字的（中鑫）工资发放表、尹某的证言及俞学兵与丁学灿的谈话录音，用以证明双方对吨钢单价进行了约定，吨钢单价是每吨1.8元及每吨1.5元。本院认为，丁学灿在与俞学兵的谈话中并未认可俞学兵所说的吨钢单价是每吨1.8元或1.5元，该录音不能证明双方对吨钢单价进行了约定。尹某于2017年2月14日被航铭公司开除，现为中鑫公司员工，其与中鑫公司具有利害关系，单凭其证言不能证实双方对该期间的吨钢单价进行了约定。尹某签过字的（中鑫）工资发放表系中鑫公司单方制作，上面虽有尹某的签字，但均未注明签字的时间，鉴于尹某身份的特殊性，对于该工资发放表能否作为双方结算吨钢单价的依据，需结合其它证据及双方的交易习惯等综合予以认定。工资发放表上每月的结算数额与中鑫公司每月的付款数额均不一致，个别月份相差甚大，不能证明中鑫公司是按其所称的工资发放表上结算的数额向航铭公司付款。尹某在每月的工资发放表上特别注明“转丁圣卡”，但实际并没有按工资发放表上注明的“发放日期”向丁圣卡转款，工资表上载明的结算月份的时间及发放月份的时间与实际转款的时间不一致。工资发放表上共有13个月的结算款，与中鑫公司的13笔付款的数额虽不相同，但应为按月结算及付款的一一对应关系。工资发放表上有六笔结算款分别注明系在2016年5月1日、2016年6月1日、2016年8月1日、2016年10月1日、2017年1月1日、2017年2月1日发放，而实际转到丁圣卡的时间却分别是2016年4月28日、2016年5月31日、2016年7月31日、2016年9月30日、2016年12月28日、2017年1月13日，即这六个月的结算款在工资发放表注明的发放日期之前即已发放，工资表上注明的发放时间显然不符合事实。中鑫公司提交的范县工业和信息化委员会出具的证明证实了中鑫公司于2016年12月29日停产，而工资发放表却载明中鑫公司于2017年1月份生产钢17341吨。双方此前签订的合同约定的结算手续是：甲方（中鑫公司）委托专职人员对乙方（航铭公司）的打结中间包使用情况统计、核算出具相关结算单，结算单由甲方炼钢作业区签字生效，故双方的交易习惯是由中鑫公司的工作人员核算出具结算单、中鑫公司的炼钢作业区签字生效，而无需航铭公司的工作人员签字。综合以上几点，中鑫公司提交的工资发放表所记载的结算、发放时间及数额与向航铭公司付款的实际时间及数额不一致，所记载的2017年1月份进行生产的内容与其提交的范县工业和信息化委员会出具的证明的内容相矛盾，所反映的结算方式亦与双方的交易习惯不符，该工资发放表与其它证据及本院查明的事实相互矛盾，不具有客观性，不能作为认定事实的依据。中鑫公司提交的证据不能证明双方对2016年1月到2017年1月期间的中间包打结服务的吨钢单价进行了约定。（二）《中华人民共和国合同法》第一百六十二条规定：出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。根据双方签订的合同，航铭公司是以材料供应和劳务总承包的方式为中鑫公司提供中间包打结服务的，服务内容包括：中间包工作层半干式打结料；中间包液压机构及配套配件、座砖、连体上水口、快换水口、水口胶泥等，故双方签订的合同的标的主要是耐火材料，在双方未签订新的书面合同的情况下，可依照合同法关于买卖合同的上述规定来确定中间包打结服务的吨钢单价。中鑫公司于合同期满后接受了航铭公司提供的中间包打结服务，在双方未对结算价格作出新的约定的情况下，应按照合同约定的每吨2.8元结算，期间共生产钢753447.4吨，共计2109652.72元。中鑫公司已支付价款1248620元，尚欠航铭公司款861032.72元。因双方当事人没有对逾期付款损失的赔偿数额作出约定，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定：出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，故航铭公司主张中鑫公司赔偿其逾期付款损失可按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算。双方当事人亦没有对付款时间作出约定，航铭公司主张的逾期付款损失可自其主张权利之日（2017年6月26日）起开始计算。关于争议焦点二，航铭公司诉称的盘点货物清单上的货物是否已移交给中鑫公司，买卖关系是否成立，中鑫公司是否应向航铭公司支付相应的货款及支付货款的数额如何确定。中鑫公司并未否认与航铭公司盘点货物及所盘点货物存放于中鑫公司的事实，且由其工作人员陈燕青、杨宝利、王辉在盘点表上签字确认，本院对盘点货物清单上的货物存放于中鑫公司的事实予以认定。中鑫公司的工作人员尹某在与航铭公司的工作人员通话中承认盘点表上的货物已基本使用完毕，在此种情况下，本院于庭审中责令中鑫公司于五个工作日内对尹某所说情况予以核实并提交相应的证据，但中鑫公司一直未提交相关证据，应承担举证不能的法律后果，应当认定中鑫公司已将盘点表上的货物使用完毕，双方买卖合同关系成立且已实际履行，中鑫公司应按盘点表上的货物向航铭公司支付相应的货款。航铭公司提交的证据不能证实盘点表上的货物的价款，本院无法对其主张的盘点表上列明的货物的货款作出认定，应承担举证不能的法律后果，其要求中鑫公司支付相应货款的诉讼请求本院予以驳回。综上所述，航铭公司的上诉请求部分成立，中鑫公司应向航铭公司支付货款861032.72元，并自2017年6月26日起赔偿逾期付款损失。航铭公司提交的证据不能证实其主张的盘点表上的货物的价款的具体数额，其要求支付盘点货物价款的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百六十二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：一、撤销山东省莱芜市钢城区人民法院（2017）鲁1203民初683号民事判决；二、范县中鑫金属制品有限公司于本判决生效之日起五日内向莱芜市航铭商贸有限公司支付货款861032.72元，并赔偿逾期付款损失（自2017年6月26日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算）；三、驳回莱芜市航铭商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8664.06元，由范县中鑫金属制品有限公司负担5359.17元，由莱芜市航铭商贸有限公司负担3304.89元，诉讼保全费5000元由范县中鑫金属制品有限公司负担；二审案件受理费17328.12元，由范县中鑫金属制品有限公司负担10718.34元，由莱芜市航铭商贸有限公司负担6609.78元。本判决为终审判决。审判长  王农泽审判员  李平公审判员  张正良二〇一八年五月十四日书记员  马 洁