上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一（民）初字第4685号
原告徐远柱。
委托代理人夏朝霞，上海市东海律师事务所律师。
被告万方。
委托代理人秦仲磊，上海市华亭律师事务所律师。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人吴军。
委托代理人刘景，北京市广盛律师事务所上海分所律师。
委托代理人李秀华，北京市广盛律师事务所上海分所律师。
原告徐远柱诉被告万方、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下至判决主文前简称平保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本案于2015年1月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年3月2日公开开庭进行了审理，原告徐远柱的委托代理人夏朝霞、被告万方的委托代理人秦仲磊、被告平保公司的委托代理人李秀华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐远柱诉称，2014年4月27日，原告驾驶沪FUXX**小轿车在南浦大桥塘桥下匝道东南约350米处与被告万方驾驶其所有的沪A2XX**小轿车发生碰撞。经上海市浦东新区交警支队认定，被告万方负事故主要责任，原告负事故次要责任。经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，原告因此次交通事故构成XXX伤残（外伤参与度45%-55%），应给予营养90日、护理90日、休息150日；二期营养15日、护理15日、休息30日。沪A2XX**车辆在被告平保公司处投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）及第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）。对原告因本事故产生的全部损失，包括：医疗费人民币70，150.53元（已扣除伙食费339元）（以下币种同）、住院伙食补助费470元、营养费4，200元（40元／天×105天）、护理费4，200元（40元／天×105天）、误工费54，586.80元（9，097.8元／月×6个月）、交通费802元、残疾赔偿金190，840元、精神损害抚慰金10，000元、鉴定费1，800元、衣物损失费500元、牵引费40元、律师费5，000元。上述费用由被告平保公司在交强险范围内承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险内优先赔付，超出交强险部分由被告平保公司在商业三者险范围内赔付70%，仍有超出部分由被告万方赔付70%。
被告万方辩称，对事故经过、责任认定、鉴定结论均无异议。牌号为沪A2XX**车辆由本被告所有，该车辆在被告平保公司处投保交强险和商业三者险。本被告认可交警认定的主次责任，但根据本次事故的实际情况，本被告只应该承担60%的责任。鉴于原告鉴定结论确定有外伤参与度，故原告的所有损失都应按照XXX伤残的45%计算，在此基础上由本被告承担保险责任之外60%的赔偿责任。原告诉请的律师费过高，仅认可2，000元并要求按照60%比例承担，对原告诉请的其余费用意见与被告平保公司相同。
被告平保公司辩称，对事故经过、责任认定、鉴定结论均无异议。肇事车辆沪A2XX**在本被告处投保了交强险和100万元的商业三者险，并有不计免赔率的附加条款，事发期间在保险期限内，同意在交强险和商业三者险范围内赔付。同意被告万方的意见，要求对原告的所有损失按照XXX伤残的45%计算并按照60%的责任比例确定赔偿责任。对原告诉请的各项费用意见如下：1、医疗费。确认医疗费总金额为70，150.53元，但要求扣除非医保费用；2、认可470元的住院伙食补助费；3、营养费认可按30元／天计算105天；4、护理费认可按40元／天计算105天；5、误工费认可按照1，820元／月计算6个月，原告应提交单位为其缴纳社保的记录以及承包金缴纳凭证；6、残疾赔偿金。同意按照城镇标准计算，但应以43，851元／年标准计算；7、交通费认可200元；8、精神损害抚慰金同意在交强险内优先赔偿，但应考虑到45%参与度及责任比例；9、鉴定费在商业三者险内按责任比例承担；10、衣物损失费认可100元；11、牵引费在商业三者险内按责任比例承担；12、律师费不属于保险理赔范围。
经审理查明，2014年4月27日8时15分，被告万方驾驶其所有的牌号为沪A2XX**小型轿车由南向北行驶至本市浦东新区南浦大桥进南浦大桥塘桥下匝道东南约350米处，适遇原告驾驶牌号为沪FUXX**小型轿车由南向北通行，因被告万方驾车未确保安全，原告在匝道停车检查，两车发生碰撞，造成原告受伤和车辆受损的道路交通事故。经上海市公安局浦东分局交通警察支队认定，被告万方负事故主要责任，原告负事故次要责任。为治疗伤情，原告至上海交通大学医学院附属仁济医院就诊，并至上海交通大学医学院附属第三人民医院住院治疗23.5天，共计花费医疗费70，150.53元（已扣伙食费）。2014年12月29日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见书，认定徐远柱脊柱交通伤构成XXX伤残（外伤参与度拟为45%-55%）；伤后一期治疗休息150日、营养90日、护理90日；今后若行二期治疗，则休息30日、营养15日、护理15日。原告为上述鉴定支付鉴定费1，800元。为本案诉讼，原告聘请律师并支付费用。
另查明，2014年2月28日，原告徐远柱（乙方）与上海强生控股股份有限公司（甲方）签订《小客车承包经营合同》，约定由原告向该公司承包车辆，从事出租汽车客运服务，承包经营期限自2014年3月1日至2016年2月29日止。2014年3月1日至2015年2月28日车辆承包金每月为4，187.50元／人，2015年3月1日至2016年2月29日车辆承包金每月为4，157.50元／人。甲方每车每月收取车辆保养修理费1，000元（含车辆年检费），承包各类保养和维修。上海强生控股股份有限公司第五分公司于2014年12月17日出具证明，“兹有上海强生控股股份有限公司第五分公司营运驾驶员徐远柱，男，1971年11月24日生，身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。因徐远柱从事营运出租属于大承包性质。2013年4月至2014年3月月收入减去缴纳承包金、燃油费、修理费后，月平均净收入为9，097.80元。”
再查明，原告驾驶的沪FUXX**系上海强生出租汽车有限公司所有，在事故发生后因道路清障施救牵引服务产生牵引费40元。
又查明，原告徐远柱为非农家庭户口。
还查明，事故发生时，该车辆在被告平保公司投保机动车交通事故责任强制保险（死亡伤残赔偿限额110，000元、医疗费用赔偿限额10，000元、财产损失赔偿限额2，000元）、商业第三者责任保险（赔偿限额1，000，000元）。
以上事实，由原告徐远柱提交的道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业三者险保单、病历记录、病历、放射科诊断报告、医疗费住院收费票据、门急诊发票、司法鉴定意见书及鉴定费发票、牵引服务作业告知单、证明、营运数据、户口簿、交通费发票、律师费发票、上海市城市交通运输管理处颁发的从业资格类别、上海市交通港航业务受理中心制的出租车车牌、小客车承包经营合同、劳动合同、劳动合同变更协议书，以及当事人的当庭陈述等证据经庭审质证后在案佐证。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。事故发生时肇事车辆在被告平保公司处投保交强险及商业三者险，被告平保公司应在上述保险范围内、按照保险合同约定承担赔偿责任。对超出和不属于保险赔偿范围的损失，应由被告万方根据事故责任比例承担赔偿责任。双方当事人确认事故认定书认定的被告万方承担事故主要责任，原告承担事故次要责任，但两被告辩称应按照60%责任比例计算赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予认可。鉴定意见书虽认定原告本次交通伤与其自身原有椎间盘突出症对其症状的显现起共同参与作用，但原告体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定条件，故两被告要求扣除外伤参与度的辩称本院不予认可。对于原告诉请的各项损害赔偿项目及数额，由本院根据当事人主张、相关的事实及法律规定作如下确认：1、医疗费。经本院审查原告提交的医疗费票据、病历，确认医疗费为70，150.53元，被告平保公司辩称对其中不属于医保范围的医疗费用不予认可，缺乏依据，本院不予采信；2、住院伙食补助费470元，双方当事人均予认可，本院依法确认；3、营养费。根据原告伤情及鉴定结论105天（含二期营养期15天），原告诉请按40元／天标准计算营养费共计4，200元，本院予以认可；4、护理费。根据原告伤情及鉴定结论105天（含二期营养期15天），原告诉请按40元／天标准计算营养费共计4，200元，本院予以认可；5、误工费。原告主张以其事发前平均月营运收入扣减承包金、修理费、燃油费后得出月平均净收入作为误工费的计算标准，并为此提供了2013年4月至2014年4月的出租车营运数据查询、《小客车承包经营合同》及收入证明，对此，本院认为，原告提供的营运数据扣减相关费用所得的月平均净收入，与其提供的收入证明上的工资标准不符，且原告未提供其已经缴纳需扣减的承包金、修理费等费用的凭证，亦未提供证据证明事故发生后收入实际减少情况，故原告主张的误工费标准本院不予采纳。据此，根据司法鉴定意见确定的休息期及上海市交通运输行业的平均工资标准，酌定误工费为44，363.50元；6、残疾赔偿金。原告因伤致XXX伤残，双方当事人确认按照城镇标准计算，故本院认可原告主张残疾赔偿金190，840元；7、交通费。根据原告就诊情况，本院酌定交通费为500元；8、精神损害抚慰金。原告诉请主张10，000元，本院依法确认，原告要求被告平保公司在交强险限额内优先赔偿，本院予以准许；9、衣物损失费。原告诉请衣物损失费，虽无证据佐证，但考虑到涉案交通事故确会造成相应财产损坏，本院酌定财产损失300元；10、鉴定费。原告诉请鉴定费1，800元，有相应证据佐证，本院依法认可；11、牵引费40元，有牵引作业告知单和票据佐证，且双方当事人均予认可，本院依法确认；12、律师费。律师费系因本案纠纷而发生，综合本案情况及相应证据，本院依法酌定为4，000元。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告徐远柱医疗费10，000元、精神损害抚慰金10，000元、残疾赔偿金100，000元、衣物损失费300元，合计120，300元；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任保险限额内赔偿原告徐远柱医疗费42，105.37元、住院伙食补助费329元、营养费2，940元、护理费2，940元、误工费31，054.45元、残疾赔偿金63，588元、交通费350元、牵引费28元、鉴定费1，260元，合计144，594.82元；
三、被告万方应于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐远柱律师费2，800元；
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5，436元，减半收取计2，718元，由原告徐远柱负担107.10元，被告万方负担2，610.90元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 尹志君
二〇一五年四月二十二日
书记员 朱佳烨
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
二、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。