安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）亳民一终字第00327号
上诉人（原审被告）：纪明刚（又名纪峰），男，1979年10月4日出生，汉族，农民。
上诉人（原审被告）：纪华民，男，1955年3月24日出生，汉族。（系纪明刚的父亲）
以上两上诉人共同委托代理人：张汉卿。
被上诉人（原审原告）：盛超（圣超），男，1966年1月12日出生，汉族。
委托代理人：刘绩胜，男，1973年11月1日出生，汉族。
上诉人纪明刚、纪华民与被上诉人盛超合伙协议纠纷一案，涡阳法院于2011年8月18日作出（2010）涡民二初字第00248号民事判决，盛超不服，向本院提起上诉。本院认为一审认定事实不清，于2011年11月14日作出（2011）亳民一终字第00717号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。涡阳法院于2014年2月17日作出（2013）涡民二重字第00001号民事判决，纪明刚、纪华民不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人纪明刚、纪华民及其共同委托的代理人张汉卿、被上诉人盛超及其委托的代理人刘绩胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告纪明刚在涡阳县经营“家诚地板”，因扩大经营，2008年9月16日原告盛超与被告纪明刚签订了共同经营“家诚地板”的合作协议书并进行了公正。协议约定双方共同拥有“家诚”品牌的所有权、固定资产及全部资源，凡涉及该店的业务开展所支出的费用均由双方共同承担，严格执行责任共担，利益共享；原告盛超一次性投入29000元（其中包含前期装修费16800元、前期样板押金4000元、现有样板占用款2800元、自协议生效之日起往后6个月的店面租赁费5400元），现原告盛超共计投资金额为57000元。2009年8月13日双方签订了补充协议书。协议第6条约定，所有往来账均以月为单位进行日清月结，对于未入账的少报、漏报、瞒报收入的则被视为无效账，并一律视为贪污、侵占行为，不予认可；第7条约定，在共同合作期间，双方均应实事求是，坦诚相待，绝不允许一方对另一方有欺骗和弄虚作假的行为，一经发现，则等同贪污、侵占行为，而且发现有一处弄假者，则被视为全部弄虚作假，并将以最大一笔弄虚作假数额为基数，以此类推计算所有其他各笔收支情况。一方作假，则以作假数额总累计数为基数，给予另一方50倍的经济补偿；第8条约定，造假发生时的权利和义务①自合作之日起，造假数额累计超过500元（含500元）以上时，造假者应无条件退还对方的全部资金投入（含本带息从合作时计算期间）和所有其他支出费用；②自合作之日起，造假数额超过1000元（含1000元）以上，不仅按照本条第一款约定履行，而且造假者的对方有权占有该店的全部有形资产和无形资产；③造假发生时，若造假者不能用现金补偿，则对方有权占有造假者的实物，如房屋、车辆等。2009年8月25日纪华民书写了承诺书，承诺自愿用其所有的位于涡阳县检察院西侧，向阳路东侧的房产（房权证号为第××号）作担保，如纪明刚与盛超发生经济纠纷而无力支付现金时抵押给债权人。另查明，2010年7月23日原告盛超与被告纪明刚对纪明刚漏报情况进行了清算，结果为被告纪明刚漏报两笔，利润总额为3150元，双方在该清单上签名确认。再查明，被告纪明刚收取的客户定金及客户名为“张某”的一笔业务在双方的明细账结算账目中均没有记载。
原审法院认为：原告盛超与被告纪明刚的合伙关系事实清楚，双方应在公平和诚实信用的基础上履行忠实义务和勤勉义务。原、被告签订的补充协议书第6条中约定“少报、漏报、瞒报收入的被视为无效账，并一律视为贪污、侵占行为”，该约定中除漏报外其它行为均是主观故意，而漏报是过失行为，不是同一个概念，如将主观过失归类为主观故意的话，有违公平，对该条款本院不予采信。因此原告认可的被告漏报的利润总额为3150元的两笔业务不能认定为造假，该款项不适用于补充协议的约定。关于被告纪明刚收取客户的定金及客户名为“张某”的业务未记入账目的行为，双方未认可是漏报，且被告没有证明该行为不是故意而为，因此该行为应为瞒报，即账目作假。依据双方签订的补充协议书第8条第①款的约定，对原告要求被告纪明刚退还给原告投资本息的诉讼请求本院予以支持，退还投资本金应为57000元，利息按约定自2008年9月16日至本判决给付之日止，因双方未约定利息的计算方式，因此该利息应按照中国人民银行公布的同期同类的基准贷款利率计算，计算出的本息金额不得超出原告诉请的77181元。被告纪华民书写的承诺书，其内容为抵押合同，该合同未违反法律法规禁止性规定，依法成立并生效，被告纪华民应按照承诺书中的约定承担担保责任。对于原告的其它诉讼请求，原告已书面放弃，对此本院予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八条、第一百八十条第一款第（一）项，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告纪明刚于本判决书生效之日起10日内给付原告投资款57000元及利息（利息按照中国人民银行公布的同期同类的基准贷款利率计算，自2008年9月16日至本判决给付之日止），给付金额不得超出原告诉请的77181元；二、被告纪华民在担保物（房权证号为第××号的房屋）价值范围内承担担保责任。案件受理费4470元，保全费1120元，由原告盛超负担3245元，由两被告共同负担2345元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，纪明刚、纪华民不服，上诉请求：1、依法撤销涡阳法院（2013）涡民二重字第00001号民事判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。理由是：一审法院重审判决认定事实错误，采信证据违法，适用法律不正确，程序违法。1、涡阳法院（2013）涡民二重字第00001号判决认定纪明刚出生日期1973年11月出生错误；2、被上诉人举证2011年11月14日亳州中院的开庭笔录系复印件，上诉人未收到传票到庭参与诉讼认可，且证人张某在多次庭审中均没有出庭作证印证，且上诉人当庭说明有该笔业务，如果瞒报就不会当庭认可，销售报表也是上诉人提供给被上诉人的，事先已告知被上诉人有这笔业务，张某仅付定金，没有完工结算付款，导致无法入账，不存在漏报。少报、瞒报。另一审已查明上诉人与被上诉人系合伙关系，至今终止合伙关系没有清算，一审法院不应受理，应告知先清算后解决此纠纷；3、一审法院以一个不公平、不对等、违法的协议，判决上诉人退给被上诉人本金及利息近8万元错误，明显不公，且与原判决相矛盾。一审认为上诉人纪华民与被上诉人的房产抵押合同合法有效也是错误的，因为至今未办理抵押登记手续，且抵押保证内容约定不具体不明确，上诉人纪华民不应承担抵押担保责任。
被上诉人书面答辩称：涡阳法院重审认定事实清楚，适用法律正确，两被答辩人的上诉请求应依法予以驳回。被上诉人盛超与上诉人纪明刚合伙经营期间，陆续投资57000元，业务往来、资金周转、账目管理都是纪明刚一人负责，纪明刚巧立名目、夸大支出，少报漏报、瞒报经营业务，合伙以来，纪明刚违反诚实信用原则，未见获利，最终导致盛超血本无归。好在双方签订了合伙协议，并依法进行了公证。协议明确约定一方弄虚作假被发现后应当承担的义务，一审重审时已查明了张某这笔被纪明刚瞒报的业务。被答辩人纪华民自愿将其所有的一处房产提供担保，其保证行为依法成立并生效，纪华民应当承担保证责任。
二审上诉人举证：双方往来明细账共13张。证明截止到2009年12月31日经营情况。
被上诉人代理人质证意见：对上述证据证明目的有异议，是清算的结果。
被上诉人举证除同一审外另申请证人张某出庭作证。
上诉人代理人质证意见：对一审重审证据1、合作协议、公证书无异议，对补充协议有异议，其违反法律规定。对证据2、3无异议，对证据4有异议，该证据仅证明经营情况，不能证明其投入了57000元。对证据5无异议，是上诉人开的，但不是销售清单。对证据6无异议，对薛魁胜、张某的笔迹公证书及客户名为张某的地板销售单有异议。
被上诉人申请证人张某出庭证言：其在纪明刚（纪峰）那买的地板，在2009年5月份在家诚地板销售处订购了地板，当时付给纪明刚2000元订金，后在同年6月下旬纪明刚安排人到我家铺地板，铺好后又给纪明刚6000元。
上诉人代理人质证意见：不予质证。上诉人纪明刚称铺地板是事实，但8000元不是事实，张某一共给了大概4000多元，这4000多元入账了。
被上诉人代理人质证意见：对证人陈述无异议，证明确实存在张某这笔业务，属于瞒报。
二审查明的事实同一审。
本院认为：纪明刚、纪华民上诉对一审认定纪明刚的出生日期、瞒报客户名为张某的一笔业务、双方签订的协议效力及纪华民承担抵押保证责任提出了异议，针对其异议，本院认定是：
一、关于纪明刚的出生日期问题。涡阳法院2014年2月17日作出的（2013）涡民二重字第00001号判决认定纪明刚1973年11月出生，同年2月20日又作出了（2013）涡民二重字第00001-1号民事裁定，已将纪明刚1973年11月出生补正为1979年10月4日出生。
二、关于客户名为“张某”的一笔业务上诉人纪明刚是否构成报瞒问题。上诉人纪明刚与被上诉人盛超对合伙账目已结算至2009年12月31日，且由纪明刚提供的2009年8月14日-2009年12月28日涡阳县家诚地板专营店货物销售清单中，备注：从2008年9月17日-2009年12月28日这一时期，凡经纪明刚销售的客户，货款均已由纪明刚全部结算清帐，不再存在任何客户拖欠款现象，双方已签字认可。被上诉人一审举证2011年11月14日亳州中院第一次审理庭审笔录及客户名为张某的地板销售清单，本次开庭被上诉人又申请证人张某出庭，张某证明其在2009年5月份在家诚地板销售处纪明刚（纪峰）那订购了地板，当时付给纪明刚2000元订金，后在同年6月下旬纪明刚安排人到其家铺地板，铺好后又给纪明刚6000元。张某的此笔业务纪明刚未入账，纪明刚收取客户的定金及客户名为张某的业务款未记入账目的行为，双方未认可是漏报，且纪明刚没有证据证明该行为不是故意而为，故一审认定该行为应为瞒报，即账目作假并无不当，本院予以支持；
三、关于双方签订的协议效力问题。上诉人纪明刚与被上诉人盛超2008年9月16日签订了合作协议书，并于同年9月17日在安徽省涡阳县公证处进行了公证，双方又于2009年8月13日签订了补充协议，补充协议第6条、第8条第1款系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定；因此，双方应按签订的协议约定承担权利义务。但补充协议第8条第1款：“自合作之日起，造假数额累计超过500元（含500元）以上时，造假者应无条件退还对方的全部资金投入（含本带息，自合作时计算期间）和所有其他支出费用”中利息约定不明，对利息不予支持，故对一审支持利息予以纠正。
四、关于纪华民承担抵押保证责任问题。一审认定纪华民书写的承诺书，其内容为抵押合同，该合同未违反法律法规禁止性规定，依法成立并生效，纪华民应按照承诺书中的约定承担担保责任亦无不妥，本院亦予以支持。
综上，案经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，拟判决如下：
一、维持安徽省涡阳县人民法院（2013）涡民二重字第00001号民事判决第二项即：“被告纪华民在担保物（房权证号为第××号的房屋）价值范围内承担担保责任”。
二、撤销安徽省涡阳县人民法院（2013）涡民二重字第00001号民事判决第一项即：“被告纪明刚于本判决书生效之日起10日内给付原告投资款57000元及利息（利息按照中国人民银行公布的同期同类的基准贷款利率计算，自2008年9月16日至本判决给付之日止），给付金额不得超出原告诉请的77181元”；
三、上诉人纪明刚于本判决书生效之日起10日内给付被上诉人盛超投资款57000元。
四、驳回上诉人纪明刚、纪华民的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4470元，保全费1120元，由被上诉人盛超承担3590元，由两上诉人共同承担2000元；二审案件受理费1225元，由两上诉人共同承担1000元，由被上诉人盛超承担225元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 震
代理审判员 罗 胜
代理审判员 王艳东
二〇一四年八月十八日
书 记 员 欧阳萍
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条：
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。