云南省大理市人民法院刑 事 判 决 书(2014)大刑初字第284号公诉机关云南省大理市人民检察院。被告人杨汉德，男，1962年3月18日出生于云南省祥云县，汉族，初中文化，无业，家住祥云县和甸镇和甸轻机厂和甸街**，现住祥云县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月13日被大理市公安局刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于大理市看守所。辩护人罗擎星，云南星震律师事务所律师。大理市人民检察院以大检公诉刑诉〔2014〕253号起诉书指控被告人杨汉德犯非法经营罪，于2014年9月12日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2014年10月8日公开开庭审理了本案。大理市人民检察院指派检察员赵亚萍、赵璐璐出庭支持公诉，被告人杨汉德及辩护人罗擎星到庭参加诉讼。现已审理终结。大理市人民检察院指控，被告人杨汉德在无烟草专卖零售许可证的情况下非法经营卷烟。2014年6月13日12时许，被告人杨汉德使用云Ｌ×××**号面包车到祥云县希望货运部接受其购买的卷烟时被大理市公安局民警查获，当场从其车上查获84mm云烟（紫）卷烟750条。经鉴定，所查获的上述卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟，价值人民币75000元。针对指控的事实，公诉机关提供了证人证言、案件移送函、鉴定意见、物证、书证、查某、扣押物品清单及照片、现场辨认笔录及照片、烟草专卖局证明、被告人的身份证明材料及其供述等证据证实。公诉机关认为，被告人杨汉德的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。被告人杨汉德归案后如实供述其犯罪事实，可从轻处罚；涉案卷烟为假冒注册商标的伪劣卷烟，应酌情从重处罚。建议对被告人杨汉德在有期徒刑一年至二年幅度内量刑，并处罚金。被告人杨汉德及辩护人对指控的罪名无异议，但均提出起诉书指控的事实中当场从其车上查获卷烟不是事实。被告人认为公诉机关的量刑过高，希望法院从轻处罚。辩护人提出本案属于犯罪未遂，应该比照既遂犯减轻处罚。辩护人提出公诉机关提交的证据中烟草专卖局所作的黄某的证言及杨汉德2014年6月13日17时32分至18时40分的询问笔录均没有侦查人员的签名。对上述证据的合法性提出异议。建议法院对被告人在有期徒刑6个月至8个月幅度内判处，并适用缓刑。经审理查明，2014年6月13日，大理市烟草专卖局接到群众举报后，与大理市公安局民警于当日2时30分许在楚大××公路祥云收费站查获运输香烟的赣Ｃ×××**号大货车，经民警对大货车检查，从赣Ｃ×××**号大货车车厢内查获84mm云烟（紫）卷烟750条。民警经调查询问后于同日12时15分许，在祥云县永安市场门口希望货运部将购买并驾驶云Ｌ×××**号面包车前来接货的被告人杨汉德当场抓获。2014年6月13日，大理市烟草专卖局从查获的该批卷烟中抽取84mm云烟（紫）5条进行真伪鉴定。经云南省烟草质量监督检测站检验查获的该批卷烟750条均为假冒伪劣卷烟。经大理市价格认证中心鉴定，该批卷烟价值人民币75000元。经查被告人杨汉德未办理过烟草专卖零售许可证。认定上述事实的证据有：一、证人证言。1、证人黄某的证言证实，其是赣Ｃ×××**号大货车驾驶人，该车辆系其租来驾驶。2014年6月12日6点左右，其将货车驾驶至昆明市官渡希望货运部门口装货，货运部告知其装的是百货，具体什么其不清楚，其车上装的货物编号为A11-8-15的15件货物，收货人系李某，其不清楚是什么，运费统一由其与希望货运部结算，其运输的货物部分在祥云县希望货运部卸货，部分到宾川希望货运部卸货。2、证人王某1的证言证实，其系祥云县祥城镇兴云某希望货运部工作人员，主要负责接收昆明希望货运部发往祥云的货物。2014年6月12日昆明发往祥云货运部货物编号为A11-8-15的15件货物，收货人系李某，次日上午收到该批货物，其按照提货单所留183××××****的电话进行联系，接听人为本地口音的一个男子，其让对方来接货。大约上午11时许，一名男子到货运部讲要提李某的15件货。该男子支付了425元的运费并在货物接收单上签字。该男子准备往驾驶的微型车上装货时被公安机关抓获。3、证人王某2、王某3等人的证言证实。云Ｌ×××**号面包车登记车主为王某2，平时该车由王某2之子王某3使用。被告人杨汉德系王某3的岳父，2014年6月12日晚杨汉德将云Ｌ×××**号面包车开走，没有说要干什么，该车后排座位没有被拆除过。杨汉德平时使用一台银灰色的翻盖手机。二、书证、物证。1、大理市烟草专卖局证据移交清单、举报记录表、案件查某、移送函、案件来源表、先行登记保存批准书、通知书、抽样取证物品清单、查获卷烟条码、大理州人民检察院指定管辖批复、大理州中级人民法院指定管辖决定书。证实2014年6月13日，大理市烟草专卖局接到群众举报后，与大理市公安局民警于当日2时30分许在楚大××公路祥云收费站查获运输香烟的赣Ｃ×××**号大货车，经民警对大货车检查，从赣Ｃ×××**号大货车车厢内查获84mm云烟（紫）卷烟750条。民警经调查询问后于同日12时15分许，在祥云县永安市场门口希望货运部将购买并驾驶云Ｌ×××**号面包车前来接货的被告人杨汉德当场抓获。2014年6月13日，大理市烟草专卖局从查获的该批卷烟中抽取84mm云烟（紫）5条进行真伪鉴定并先行保存。同日将被告人杨汉德涉嫌非法经营一案移交大理市公安局处理，并随案移交了相关证据。本案经大理州人民检察院指定后由大理市人民检察院公诉、经大理州中级人民法院指定由本院审理。2、到案经过、提取笔录、扣押清单及照片、扣押决定书。证实2014年6月13日，大理市烟草专卖局接到群众举报后，与大理市公安局民警于当日2时30分许在楚大××公路祥云收费站查获运输香烟的赣Ｃ×××**号大货车，经民警对大货车检查，从赣Ｃ×××**号大货车车厢内查获84mm云烟（紫）卷烟750条。民警经调查询问后于同日12时15分许，在祥云县永安市场门口希望货运部将购买并驾驶云Ｌ×××**号面包车前来接货的被告人杨汉德当场抓获。对当场从被告人身上提取并扣押raybo银灰色手机一部，电话卡两张（一张为183××××****、一张为183××××****）、货运单及交接清单、卷烟750条。3、证明。祥云县烟草专卖局证明，证实被告人杨汉德在祥云县境内未办理过烟草专卖零售许可证，不具有烟草专卖零售许可资格，也未发现被告人有涉烟违法记录。4、义乌市永华托运处快运货物交接单、昆明市官渡区希望货运部发货单。证实被查获的香烟货物编号为A11-8-15的15件货物，收货人系李某，联系电话为183××******，货运费用为425元。5、机动车行驶证，证实被告人杨汉德驾驶的LKB099号面包车号微型车的所有人是王某2。6、户口证明，证实被告人杨汉德的身份情况。三、大理市烟草专卖局检查（勘验）笔录。证实2014年6月13日，大理市烟草专卖局执法人员联合公安民警于同日12时15分许，在祥云县永安市场门口希望货运部将购买并驾驶云Ｌ×××**号面包车前来接货的被告人杨汉德当场抓获。当场查获84mm云烟（紫）卷烟750条，经被告人杨汉德清点后先行登记保存。四、鉴定意见。（1）检验报告。证实2014年6月13日，大理市烟草专卖局从查获的该批卷烟中抽取84mm云烟（紫）5条进行真伪鉴定。经云南省烟草质量监督检测站检验，所查获的750条均为假冒伪劣卷烟。（2）价格鉴定结论书，证实涉案卷烟共计750条，经鉴定价格合计人民币75000元。五、被告人的供述。被告人杨汉德供述，证实2014年3至4月份其认识三个河南人，具体姓名、住址其不知道，认识后三人告知有假烟出售，还拿给其试抽，其觉得还可以，便与对方约定每条紫云烟55元，其购买了15件750条紫云烟，准备拿给砖厂工人抽和出售，如果好卖再和三人继续购买，其购买的目的主要是觉得价格低、差价大，好赚钱。同年6月11日其支付了5000元订金，6月12日对方与其联系说货已经从昆明发出，让其次日到希望货运部接货，其又支付给对方了10000元。次日其到希望货运部接货时就被抓获，后从其身上查获的银灰色手机一部等物品系其所有。其没有办理过烟草专卖零售许可证。其接货时驾驶云Ｌ×××**号面包车系向其女婿借来的，其女婿不知道其借车的用途。被告人杨汉德对上述证据均无异议，辩护人对黄某的证言等证据合法性提出异议。本院认为上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。本院认为，被告人杨汉德违反国家烟草专卖管理法规，无证经营烟草专卖品且数额达到75000元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，大理市人民检察院指控的罪名成立。根据被告人的供述、证人证言、大理市烟草专卖局检查（勘验）笔录、到案经过等证据，证实被告人杨汉德购买的15件750条紫云烟系在大货车上查获，后被告人到希望货运部接货时即被抓获。故被告人及辩护人均提出公诉机关起诉书指控的事实中当场从被告人驾驶的车上查获卷烟不是事实的意见与本院查明的事实相符，本院予以采纳。被告人杨汉德无烟草专卖零售许可证，但为获利而购买烟草专卖品，并支付1.5万元货款，被告人的非法经营烟草专卖品的行为已经既遂，被告人是否实际收到货物、出售并获利等，并不影响既遂的构成。故辩护人提出被告人的行为应认定为未遂的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。被告人杨汉德归案后如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。结合本案被告人杨汉德的犯罪情节及悔罪表现，对其可适用缓刑。根据被告人杨汉德犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第四十五条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第一款第一项的规定，拟判决如下：一、被告人杨汉德犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、扣押在案的卷烟，依法予以没收。罚金限判决生效之日起30日内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  陈道谦审 判 员  李 兰人民陪审员  武绍先二〇一四年十一月十日书 记 员  张梦萍附页《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产:(一)、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（三）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的。