安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）阜民一终字第01111号
上诉人（原审被告）：卢友金，男，1955年6月20日出生，汉族，农民，住安徽省颍上县。
委托代理人：张得利，安徽恒言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张文启，男，1952年11月14日出生，汉族，农民，住安徽省阜南县。
委托代理人：邢曼丽，安徽相和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽亿通建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市宿松路155号旭景家园1幢302号。
法定代表人：戚庆国，经理。
委托代理人：杜斌，男，1966年1月1日出生，汉族，市民，系安徽亿通建设工程有限公司项目经理，住安徽省阜南县。
上诉人卢友金因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院于2013年8月8日作出的（2013）南民一初字第01722号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明事实：安徽亿通建设工程有限公司（以下简称亿通公司）承包阜南县柴集镇田间工程及农技服务体系建设项目工程。2011年11月13日，亿通公司与卢友金（无资质）签订施工安全协议一份，将工程的混凝土浇筑工作承包给卢友金，每平方米11元。卢友金雇佣张文启做工。2013年1月23日，张文启在阜南县柴集镇张大庄工地施工。在操作震动器时，不慎与路边树木相碰撞，将左手食指挤伤。张文启受伤后，于当日到阜阳市人民医院门诊治疗，诊断为：左手中指远节指骨、食指中节指骨及远节指骨骨折。开支医疗费1921.15元（票据1张），因经济困难，未住院进行指骨移植术。2013年4月2日，安徽公平司法鉴定所受张文启委托，作出皖公平司（2013）临鉴字第554号鉴定意见。鉴定意见为：1、被鉴定人张文启左手食指近节以远缺失，环指近节以远功能丧失，构成9级伤残；2、张文启损伤后，休息期90日、护理期90日、营养期60日。张文启开支鉴定费1300元（票据1张）。2013年5月7日，亿通公司与张文启签订协议一份，内容为：1、甲方同意赔偿乙方精神费15000元；2、乙方不得以任何理由起诉甲方，乙方永不追究起诉甲方责任，应追究起诉卢友金全部责任。3、本协议一式二份，双方各执一份，签字后生效。张文启在该协议上签名，见证人在该协议上签名，亿通公司未盖章或签名。协议后当日，张文启从亿通公司领取15000元。
另查明：张文启是农村居民，在受雇于卢友金期间，无月固定工资，工资按出工日计算，每天80元。护理费的赔偿标准：参照2012年度安徽省农、林、牧、渔业每人每年22845元的标准执行，每人每天62.59元（22845元÷365天）。残疾赔偿金的赔偿标准：参照2012年度安徽省农村居民人均纯收入7161元的标准执行。
原审法院认为：张文启在卢友金承包的工程中提供劳务活动受伤，双方雇佣劳动关系成立，张文启要求卢友金承担赔偿责任，予以支持。亿通公司将承包工程中混凝土浇筑工作承包没有质资的卢友金，对张文启在提供劳务活动中受伤造成的损失，应当承担连带赔偿责任；张文启已经与亿通公司签订赔偿协议，约定精神损害抚慰金15000元并永不追究起诉甲方责任，视为是张文启对自己权利的处分；虽然该协议在形式要件上只有见证人签名，亿通公司未在协议上盖章或签名，但协议已实际履行完毕，应视为双方真实意思表示，应为有效协议。张文启在得到精神损害抚慰金15000元并处分自己对亿通公司的权利后，现又起诉要求亿通公司承担赔偿责任，不予支持，应驳回。但张文启对卢友金赔偿损失的权利未放弃，现要求卢友金赔偿是合法的，予以支持。张文启的合理损失为：张文启要求赔偿医疗费3921.85元，因仅提供阜阳市人民医院的医疗费1921.15元，仅对1921.15元予以支持；参照鉴定意见，张文启构成9级伤残，残疾赔偿金28644元（7161元×20年×20%）；误工期限依法应从张文启受伤的2013年1月23日计算至定残前一日（2013年4月1日），为69天，误工费5520元（69天×80元），张文启要求赔偿5633元，仅对合理部分予以支持；参照鉴定意见，张文启护理期限90天，护理费5633.10元（90天×62.59元），张文启要求赔偿8778.50元，仅对合理部分予以支持；参照鉴定意见，酌情确定营养费1000元；鉴定费1300元；以上合计44018.25元；张文启要求赔偿交通费500元，因未提供交通费票据，不予支持。张文启要求赔偿住院伙食补助费每天20元，因未提供其住院治疗的相关证据，不予支持。由于张文启在提供劳务活动中，未充分尽到安全注意义务，对损害的发生也存在过错，可适当减轻卢友金的赔偿责任。酌情确定卢友金赔偿张文启合理损失44018.25元的75%，即33013.69元（42816.96元×75%，）。卢友金辩称与张文启之间不存在雇佣关系，损失应由亿通公司赔偿，不予支持，因卢友金是承包人，张文启在卢友金承包的工程中提供劳务，工资由卢友金给付。亿通公司辩称已多付给卢友金12000元，是赔偿张文启受伤的赔偿款。因未提供证据，卢友金也不承认，不予采信。卢友金、亿通公司对张文启的鉴定书均提出异议，经释明后，均明确表示不申请重新鉴定，对鉴定书的证明力予以确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五的规定，判决：一、卢友金于本判决生效之日起十日内赔偿张文启各项损失33013.69元；二、驳回张文启对安徽亿通建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1066元（张文启预交），减收533元，由卢友金负担533元。
宣判后，卢友金不服，以其与张文启都是给亿通公司打工的，原审认定其与张文启之间存在雇佣关系错误，判决其承担赔偿责任不当为理由，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，并判令亿通公司承担责任，依法驳回对其的诉讼请求。
张文启答辩：其受雇于卢友金，在施工过程中受伤，卢友金应承担赔偿责任。亿通公司将工程分包给不具有质资的卢友金存在过错，应承担连带责任。
亿通公司未答辩。
双方所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。本院对一审查明事实予以确认。
综合双方举证质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、卢友金是否承包亿通公司的工程？2、原审认定张文启与卢友金存在雇佣关系并判决卢友金承担赔偿责任是否正确？
本院认为：卢友金承包亿通公司的工程、张文启在卢友金承包的工地受伤，有张文启的陈述、张玉春证言、亿通公司与卢友金2011年11月13日签订的施工安全协议及卢友金2013年2月5日出具的证明等证据在卷佐证，事实清楚，应予认定。卢友金上诉称其于2012年11月13日与亿通公司签订劳务合同，有其提供劳务，亿通公司按劳动量发放工资，且在劳动过程中发生任何工伤事故均有亿通公司承担。但其没有提供相关证据可以证实，本院不予采信。亿通公司将混凝土浇灌工作发包给没有资质的卢友金，对张文启在提供劳务过程中受伤所造成的损失，虽应承担连带的民事责任，但鉴于张文启已和亿通公司达成协议且已实际履行，该协议对双方具有约束力，应视为张文启对自己权利的处分，现张文启又起诉亿通公司，原审驳回张文启对亿通公司的诉讼请求并无不当。《侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张文启在卢友金承包的工地上干活受伤，卢友金作为接受劳务一方，未能给提供劳务一方的张文启提供安全防护设施，应承担主要责任。张文启作为完全民事行为能力人，应当谨慎作业，但却没有尽到安全注意义务，致使自己受到伤害，张文启本人亦存在一定的过错，也应承担相应的责任。原审法院依据上述规定，根据双方的过错责任，在自由裁量权范围内判决卢友金承担赔偿责任并无不当。综上，卢友金上诉称其与张文启都是给亿通公司打工，原审认定其与张文启之间存在雇佣关系明显错误，判决其承担赔偿责任不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1066元，由卢友金负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 云
审判员 田 浩
审判员 孟 乐 群
二〇一三年十二月十七日
书记员 韦伟（代）
附相关法律文书
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；