辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终12621号
上诉人（原审原告）：东北制药集团股份有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区昆明湖街。
法定代表人：魏海军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：付丽（该公司职员），女，汉族，住址：沈阳市铁西区南六中路。
上诉人（原审被告）：河南省豫工医药供销有限公司，住所地：河南省郑州市管城区城东路18号兴亚商务广场。
法定代表人：王东杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：桑连峰，河南中砥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：武爱国（该公司副总经理），男，汉族，住址：郑州市金水区城东路。
上诉人东北制药集团股份有限公司（以下简称“东北制药公司”）因与上诉人河南省豫工医药供销有限公司（以下简称“豫工医药公司”）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初12140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长，与审判员鞠安成（并任主审）、关宇宁组成合议庭，对本案进行了审理。
上诉人东北制药集团股份有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤消或改判一审第一项，第二项判决；2、请求二审法院改判除一审已经判决的227,807.17元剩余的79,557.80元。3、请求二审法院判令被上诉人支付合同逾期付款违约金9万元。4、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：本案一审判决部分认定事实错误，适用法律不当。1）、一审法院审理认定原告主张的307,364.97元货款中有79,557.80元不予支持，该认定却属不当，应予纠正。上诉人在98年10月发往被上诉人2000公斤氯霉素，金额304,273.50元，税额51,726.50元，合计356,000.00元。被上诉人98年应付账款明细账第7行明确标注购东北制药氯霉素2,000公斤金额：304,273.50元（不含税金额）（见被上诉人会计凭证1998年10月01
---0063号凭证；）在第9行明确标注调出氯霉素2,000公斤金额：-304,273.50元，（不含税金额）（见被上诉人会计凭证98年10月01---
0065号凭证）。被上诉人已经收到上诉人2000公斤氯霉素的事实存在。再出库调往下游公司不应冲减上诉人的货款金额，一审法院对被上诉人收到产品的事实不予认定，有失公平；认定事实错误。2）、上诉人与被上诉人系长期买卖合同关系。双方发生业务关系均有买卖合同约定，“任何一方未按合同履行应自违约之日起每日支付合同金额万分之五的违约金”。截至2015年3月末，被上诉人共计欠款307,364.97元,其中最后一笔业务2015年3月19日上诉人发往被上诉人500公斤盐酸小檗碱,金额155,000.00元,双方合同约定被上诉人收到货后30日内全额付款。约定违约责任为:”任何一方未按合同履行应自违约之日起每日支付合同金额万分之五的违约金.”买卖合同是双方真实意思的表达。买卖合同一经签定受法律保护,任何一方未按合同履行就应承担违约责任。被上诉人收到货后一直拖延货款不付，已属合同违约，理应每天按合同金额万分之五支付违金额直至付款之日为止。一审法院判决被上诉人逾期付款违约金按银行同期贷款利率支付，而且时间从2016年5月1日起计算，缺乏事实及法律依据。综述，一审法院认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院查明事实真相，维护上诉人的合法权益。
上诉人河南省豫工医药供销有限公司辩称：一、东北制药要求法院支持其79,557.8元货款的主张缺乏事实依据，依法不能成立；1、一审庭审时，东北制药公司出庭的证人孙伟，是东北制药公司的工作人员，在1998年任东北制药公司在河南区的业务负责人。开庭时孙伟明确表示：1998年的2吨氯霉素系开封一家医药公司要货，发票开的是豫工医药公司。后来东北制药也找开封医药公司要过款项。根据孙伟的证言，2吨氯霉素是东北制药卖给了开封的医药公司，东北制药却将2吨氯霉素发票开给了豫工医药公司。2、根据东北制药公司开庭时提交的关于该2吨氯霉素付款证据，该2吨氯霉素总价款是35.6元，东北制药已经收回了79,557.8万元以外的其他款项。收回的款项中，没有一分钱是豫工医药公司向其支付，也没有一分钱是豫工医药公司委托第三人向东北制药付款。是谁向其支付的货款，东北制药作为收款方应该最清楚。二、东北制药要求支付逾期付款违约金9万元缺乏事实和法律依据；法院应依法驳回东北制药的上诉请求。1、根据本案双方提交的证据《企业往来询证函》,双方从2009年至2015年的对账中，双方始终差79,557.8元不能一致。出现差额的原因是东北制药错误（故意）的将销售给开封医药公司的2吨氯霉素发票开给了河南豫工，并错误计入河南豫工名下。也就是说在双方的交易过程中，因东北制药的过错，导致双方账目不符，河南豫工在《企业往来询证函》中连续提了10几年，东北制药始终没有给出合理的解释和解决方案，根据合同法不安抗辩权的规定，在东北制药给出合理解决方案前，河南豫工有权拒付货款。2、河南豫工拖欠22余万元的款项是从1998年至2016年4月30日近20年时间所有业务的滚动余额，不能依照那一笔的合同处理此案。3、根据双方近20年的交易习惯，拖欠货款从未支付过违约金或利息。根据合同法第61条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同条款或者交易习惯确定。三、一审诉讼费用应该按一审法院支持金额与驳回申请金额的比例承担，二审上诉费应当全部由东北制药承担,确属不当，应予纠正。综上所述，二审法院应驳回东北制药的上诉请求，支持河南豫工的上诉请求。
上诉人河南省豫工医药供销有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人要求支付违约金的诉讼请求；2、请求二审法院重新确认本案双方诉讼费承担比例。事实和理由：一、被上诉人的诉请已经超过诉讼时效，在被上诉人起诉前，被上诉人从未向原告追要过任何款项，从1998年开始，被上诉人只是找上诉人对账，根据最高法院的有关回复这种对账行为，没有索要性质，不产生诉讼时效中断、中止的法律效果。根据被上诉人的诉状，上诉人追要的款项最早的是1998年的，早已超过诉讼时效，请求法院依法驳回其诉请，对于其他超过诉讼时效的款项上诉人也不承担，更谈不上违约金。二、在2016年5月1日被上诉人与上诉人对完账之后，上诉人就将227,807.17给了被上诉人的代表周维刚，但周维刚以上诉人必须支付30多万，不然其没法处理为由拒绝收取。也就是说，造成227,807.17元的货款未能收回的过错在被上诉人，一审判决上诉人再承担利息，缺乏事实和法律依据；三、被上诉人的诉请是39万多元，一审法院支持了227,807.17，依照民诉法的规定一审法院应当依照请求金额与支持金额的比例分担诉讼费。一审法院将所有诉讼费判决全由上诉人承担，确实不当，请二审法院改判综上，一审法院判决上诉人承担违约金缺乏事实和法律依据，判决一审诉
上诉人东北制药集团股份有限公司辩称：我公司从1998年开始与被上诉人建立买卖合同关系，截至2015年3月末被上诉人共计欠款307364.97元,豫工医药公司理由支付所欠的货款及逾期付款违约金。
原告东北制药集团股份有限公司向一审法院起诉请求：一、被告给付原告货款人民币307,364.97元；二、被告给付原告违约金人民币9万元；三、被告赔偿原告为诉讼实际支付的差旅费人民币6,350元；四、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告系从事原料药等产品生产、制造的企业。原、被告长期存在药品买卖关系。2009年5月10日，原告向被告发送《企业往来询证函》一份，载明“致：河南省豫工医药供销有限公司，根据销售业务和财务核账的需要，现对贵公司询证往来账项。下表所列数据出自东北制药总厂账簿记录，如与贵单位记录相符，请在本函下端‘金额证明无误’处签名盖章；如有不符，请在‘金额不符’处签名盖章，并列明不符金额，并提供相关明细表。请贵单位列明金额明细并签章后，传真并按如下地址邮寄，诚谢！截止日期：2009年4月30日，应收贵单位金额998031.72。上述账目如在截止日期后已结清，仍请贵单位及时函复，注明结清情况后签章，以便查对”，被告在“上述金额不符”处加盖财务专用章，并手写载明“不符！余额为918,473.92元，相差79,557.80元。原因：98年2吨氯霉素款差额及运费”。庭审中，双方又出示2010年7月20日、2010年10月11日、2012年1月10日、2012年7月17日、2013年6月20日、2013年7月10日的《企业往来询证函》，上述询证函被告均在“上述金额不符”处加盖财务专用章，并均表明相差79,557.80元。2015年3月19日，原、被告又就盐酸小檗碱签订《产品购销合同》，约定数量为500吨，单价人民币310元，金额人民币155,000元，由原告负责承担运费并通过公路送货至乙方指定的仓库，被告收货后30日内全额付款，约定违约责任为：任何一方未按合同履行应自违约之日起每日支付合同金额万分之五的违约金。2016年5月9日，被告向原告出具函件一份，载明“东北制药集团股份有限公司：截止2016年4月30日，我公司财务往来账应付贵公司货款金额为人民币贰拾贰万柒仟捌佰零柒元壹角柒分（¥227,807.17元）”。另查，庭审中，原告提供1998年10月29日辽宁增值税专用发票一张，购货单位为被告公司，货物名称载明为氯霉素，数量2,000公斤，单价152.136752，金额304,273.50，税率17%，税额51,726.50，备注：给前方库开票。被告认为没有收到该发票。再查，原告申请证人其公司员工孙伟、周维刚出庭作证，孙伟述称1998年的2吨氯霉素系开封一家医药公司要货，发票开的是被告公司，周维刚述称1998年的2吨氯霉素情况其并不清楚。
一审法院认为：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。虽本案原、被告未签订书面买卖合同，但原告既往多次向被告提供药品等货物，被告亦确认接收，故，双方形成了事实上的买卖合同关系，被告应当支付药品相应货款。关于尚欠货款金额问题，本案原告向被告发送多份企业往来询证函，但被告均在“上述金额不符”处加盖财务专用章，并均表明相差人民币79,557.80元，且被告该项主张与其企业账册所载数据相符，原告作为货款权利主张一方，应就供货总量、总金额、相差的人民币79,557.80元来源提供证据予以证明，但原告并未提供相关证据，应承担举证不能的不利后果。另一方面，被告在原告于2009年5月10日向其公司发送企业往来询证函时便明确说明“不符！余额为918,473.92元，相差79,557.80元。原因：98年2吨氯霉素款差额及运费”，原告应当及时同被告联系对账或提供买卖合同、发货单、送货单等原始凭证，而非仅在原告公司账目中予以记录，且原告自行申请出庭作证的证人亦未证实被告确有拖欠人民币79,557.80元货款的事实，故，就对账函中被告所阐明的相差人民币79,557.80元货款，本院予以确认。被告于2016年5月9日向原告出具的函件载明“东北制药集团股份有限公司：截止2016年4月30日，我公司财务往来账应付贵公司货款金额为人民币贰拾贰万柒仟捌佰零柒元壹角柒分（¥227,807.17元）”，故，应以该款项作为被告尚欠原告货款的金额。关于原告起诉是否超过诉讼时效问题，本案原、被告自2009年至2015年存在多次、多笔药品买卖，期间原告多次向被告提供药品货物，被告亦多次付款，双方并未详细划分债权债务的种类、性质以及被告给付货款的对应债务范畴，故，应当认定原、被告间债权债务系处于延续状态，期间原告发送的多份企业往来询证函，除历史遗留的货款差额人民币79,557.80元被告一直未予确认外，双方均认可截止2016年4月30日被告尚欠货款人民币227,807.17元，且期间被告已经作出部分履行的支付货款行为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条规定，应当认定被告系同意履行义务，产生诉讼时效中断的效力，故，原告起诉并未超过诉讼时效。关于原告主张被告给付违约金人民币9万元的诉讼请求，因原、被告双方存在多次、多笔药品买卖，尚欠货款人民币227,807.17元并无对应的买卖合同，应视为双方未就逾期付款违约金作出约定，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条约定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。2016年5月9日，被告向原告出具的函件明确载明“东北制药集团股份有限公司：截止2016年4月30日，我公司财务往来账应付贵公司货款金额为人民币贰拾贰万柒仟捌佰零柒元壹角柒分（¥227,807.17元）”，故，逾期付款违约金应自2016年5月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。关于原告主张被告赔偿为诉讼实际支付的差旅费人民币6350元的诉讼请求，一方面，原告并未提供双方就差旅费负担的约定；另一方面，原告亦未提供证据证明差旅费是否实际发生以及具体金额，故，原告此项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告河南省豫工医药供销有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告东北制药集团股份有限公司尚欠货款人民币227,807.17元；二、被告河南省豫工医药供销有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告东北制药集团股份有限公司逾期付款违约金（以人民币227807.17元为基数，自2016年5月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告东北制药集团股份有限公司其他诉讼请求。如被告河南省豫工医药供销有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7,355元，由被告河南省豫工医药供销有限公司负担。
二审中，豫工医药公司向本院提交了汇款凭证等证据，本院依法组织了质证。二审查明的事实除与一审法院查明、认定的事实一致外，另查明：2017年7月13日，豫工医药公司通过郑州银行向东北制药公司电子转账227,807.17元，东北制药公司亦表示收到该笔款项。
本院认为：东北制药公司与豫工医药公司签订的《产品购销合同》，意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。根据双方诉辩主张，本案的主要争议焦点：一是豫工医药公司是否收到东北制药公司1998年送的2吨氯霉素，应否给付余款；二是东北制药公司的请求是否已过诉讼时效，豫工医药公司应付支付逾期付款利息及其计算标准。
关于争议焦点一。东北制药公司主张案涉1998年的2吨氯霉素应由豫工医药公司承担给付货款的责任，但东北制药公司仅向法院提供了一张增值税发票，并承认该笔货物的送货单据已经丢失，故依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。”的规定，东北制药公司没有完成其举证责任，故本院对东北制药公司该项上诉主张不予支持。而且，一审庭审时东北制药公司请求出庭的证人也证实了该笔货物不是送给豫工医药公司的，而是由河南开封维ＸＸ物工程有限公司提的货，并且本案双方都认可河南开封维ＸＸ物工程有限公司就该笔货物已经向东北制药公司支付了21.7万元，故该事实进一步否认了东北制药公司的诉讼主张。
关于豫工医药公司应否支付逾期付款违约及其计算标准的问题。东北制药公司与豫工医药公司长期存在业务合作关系，双方的结账基本上都是滚动付款的模式，因此，豫工医药公司所欠的227,807.17元，依据现有证据无法认定是那笔合同的欠款，即使上述欠款已过诉讼时效的保护，但因豫工医药公司于2016年4月30日向东北制药公司出具了对账函，确认了欠款金额为227,807.17元，该行为依法应认定为诉讼时效的中断，故应从该日之起重新计算诉讼时效，据此一审法院判令豫工医药公司应向债权人东北制药公司按同期贷款利率标准支付逾期付款违约金，并无不当，应予支持。
另，豫工医药公司在一审判决送达之后，即2017年7月13日，主动向东北制药公司履行偿还本金227,807.17元的义务，故应对一审判决主文进行相应的调整。
关于豫工医药公司提出的一审判定诉讼费承担比例不当的问题。东北制药公司一审的诉讼请求为三项，但一审法院只支持了227,807.17元本金的诉讼请求，对于利息计算方式也调整为同期人民银行贷款利率，故一审法院判令豫工医药公司承担本案全部的一审诉讼费用，有失妥当，应予调整。
综上，上诉人东北制药集团股份有限公司提出的上诉请求不成立，应予驳回；上诉人河南省豫工医药供销有限公司上诉请求部分成立，应予部分支持；但因上诉人豫工医药公司偿还了全部欠款本金，故应对原审判决进行调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、一百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初12140号民事判决第一项、第三项；
二、维持沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初12140号民事判决第二项；
三、驳回上诉人东北制药集团股份有限公司的上诉请求；
四、驳回上诉人河南省豫工医药供销有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费7355元，由河南省豫工医药供销有限公司负担4717元，由东北制药集团股份有限公司负担2638元；东北制药集团股份有限公司预交的二审案件受理费3691.16元，由东北制药集团股份有限公司负担；河南省豫工医药供销有限公司预交的二审案件受理费7355元，收取4717元，余下2638元予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 宋 宁
审判员 鞠安成
审判员 关宇宁
二〇一七年十二月十八日
书记员 关瑞婷