北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1044号
上诉人（原审原告）北京大旺食品有限公司，住所地北京市平谷区。
法定代表人廖清圳，董事长。
委托代理人李胜宇，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。
委托代理人曾伟，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张谦，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人广州市合生元生物制品有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人罗飞，总经理。
委托代理人卜小军，北京市集佳（广州）律师事务所律师。
上诉人北京大旺食品有限公司（简称大旺公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3874号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年9月10日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2013）第62887号《关于第6603327号图形商标异议复审裁定书》（简称第62887号裁定），裁定：第6603327号图形商标（简称被异议商标）予以核准注册。大旺公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
从被异议商标与第1153514号”QQ”商标（简称引证商标）的标识构成要素角度分析，被异议商标的标识为经过艺术化处理的近似英文大写字母”Q”的图形，该标识的下部相对于上部颜色较深，并且呈波浪型；引证商标标识为经过艺术化处理并且呈大小排列的英文大写字母”QQ”的图形，引证商标标识呈立体状，整体呈不规则形状。二者从设计风格、构图等方面分析存在一定差异，未构成近似标识。大旺公司未提交引证商标知名度方面的证据材料。因此，被异议商标与引证商标共存不容易导致相关公众对商品的来源产生混淆、误认，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会的认定正确，予以支持。
大旺公司主张被异议商标的申请注册损害了其对引证商标标识所享有的在先著作权，对此大旺公司负有相应的举证责任。大旺公司称引证商标的申请注册及授权公告上载明其系引证商标的权利人即可表明其对引证商标图形作品享有著作权，现有证据亦可表明大旺公司系引证商标的权利人，但即使引证商标的申请注册及授权公告可以视为对引证商标图形作品的公开发表，该行为也仅仅向公众表明大旺公司系该引证商标的注册商标权人，并不必然表明大旺公司系引证商标图形作品的著作权人。《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。这里的”署名”是表明作者身份的署名，向公众传达的意思是署名者系作品创作者。申请注册商标及相应的授权公告中载明商标申请人及商标注册人的信息仅仅表明注册商标权的归属，其不属于《著作权法》意义上在作品中表明作者身份的署名行为。因此，大旺公司的该项起诉理由缺乏事实依据，不予支持。
综上所述，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第62887号裁定。
大旺公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或者查清事实予以改判，撤销第62887号裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：被异议商标与引证商标在构成要素、外观、呼叫和内涵方面相近，构成使用在相同或类似商品上的近似商标，引证商标具有较高的显著性及知名度，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定；大旺公司对引证商标的图形享有在先著作权，被异议商标的申请注册容易导致消费者的混淆、误认，并损害大旺公司的在先权利，违反了《商标法》第三十一条的规定。
经审理查明：
被异议商标的申请人为合生元公司（见下图），该商标于2008年3月18日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第30类：加奶可可饮料、茶饮料、糖果、非医用营养粉、糕点、方便米饭、谷类制品、谷制食品糊、以谷物为主的零食小吃、食用面筋、含淀粉食物、刨冰（冰）、调味肉汁、非医用片剂酵母、除香精油外的饮料用调味品、家用嫩肉剂等商品上，类似群组为3001、3002、3004-3013、3016-3019，申请注册号为6603327。被异议商标于2009年12月28日初步审定公告。
被异议商标
引证商标（见下图）由大旺公司于1997年1月30日申请注册，1998年2月21日获准注册，注册号为1153514，核定使用商品为第30类咖啡、茶、糖、巧克力、虫草鸡精、饼干、煎饼、谷类制品、食用面筋、米果、马铃薯淀粉制品、冰淇淋、食盐、酱油、芥末、酵母、饮料调味香料（除香精油外）、家用嫩肉剂等商品，商品类似群组为3001-3008、3010-3019。经续展，商标专用期限至2018年2月20日止。
引证商标
在法定异议期内，大旺公司针对被异议商标向商标局提出异议申请。2011年11月28日，商标局作出（2011）商标异字第46616号”Q图形”商标异议裁定，认定被异议商标与引证商标未构成近似商标，大旺公司称合生元公司摹仿、抄袭其引证商标以及侵犯著作权并易造成不良影响的证据不足，裁定：被异议商标予以核准注册。
大旺公司不服上述裁定，于2012年1月6日向商标评审委员会提起异议复审申请，主要理由为：被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。引证商标具有较高知名度，被异议商标的注册行为属于不正当竞争行为，也必将产生不良影响。
2013年9月10日，商标评审委员会作出第62887号裁定，认为：被异议商标与引证商标整体上存在较大差别，未构成近似商标，未违反《商标法》第二十八条的规定。大旺公司未提供证据证明被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条、第四十一条第一款的有关规定。另外，被异议商标不存在《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。综上，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。
在原审庭审过程中，大旺公司明确在商标评审阶段和本案诉讼阶段均未提交有关引证商标知名度的证据材料，并且依据引证商标的商标注册证主张大旺公司系引证商标标识的著作权人。
上述事实，有被异议商标和引证商标的商标档案、（2011）商标异字第46616号裁定、异议复审申请书、第62887号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据各方当事人的诉辩主张，本案二审焦点问题为被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第二十八条、第三十一条规定的”申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的情形。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，被异议商标的标识为经过艺术化处理的近似英文大写字母”Q”的图形，该标识的下部相对于上部颜色较深，并且呈波浪型；引证商标标识为经过艺术化处理并且呈大小排列的英文大写字母”QQ”的图形，引证商标标识呈立体状，整体呈不规则形状。二者从设计风格、构图等方面均存在较大差异，未构成近似标识。大旺公司未提交引证商标知名度方面的证据材料，其口头陈述引证商标具有较高知名度缺乏事实依据。因此，被异议商标与引证商标共同使用在相同或类似商品上，不易导致相关公众对商品的来源产生混淆、误认，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条的规定，原审法院及商标评审委员会的相关认定正确，本院予以支持。大旺公司的相关主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。其中”在先权利”包含在先著作权。
本案中，大旺公司主张被异议商标的申请注册损害了其对引证商标标识所享有的在先著作权，对此大旺公司负有相应的举证责任。但大旺公司并未提交其为引证商标标识著作权人的相关证明，其称引证商标的申请注册及授权公告上载明其系引证商标的权利人即可表明其对引证商标图形作品享有著作权，缺乏依据，本院对其相关主张不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。大旺公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京大旺食品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 郭雪洁