广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1376号
上诉人（一审被告）：广州市白云区同和鹿达五金经营部，经营场所：广东省广州市白云区同和街同沙路283号广东天健家居装饰广场T1132号。
经营者：朱敏，男，1968年11月12日出生，汉族，身份证地址：浙江省温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：叶晓玲，住浙江省温州市鹿城区。
被上诉人（一审原告）：佛山市汇泰龙智能科技有限公司，住所地：广东省佛山市南海区里水镇东部工业园区。
法定代表人：陈鸿填，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邝任远，广东法全律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈嘉媛，广东法全律师事务所律师。
上诉人广州市白云区同和鹿达五金经营部（以下简称鹿达经营部）因与被上诉人佛山市汇泰龙智能科技有限公司（以下简称汇泰龙公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鹿达经营部上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回汇泰龙公司的诉讼请求；2.判令汇泰龙公司承担本案诉讼费用。事实和理由：鹿达经营部不知晓被诉产品涉嫌侵权，被诉侵权产品是第三方提供仅作为样品摆放，有合法来源。汇泰龙公司欲向鹿达经营部购买被诉侵权产品时，鹿达经营部并无货品提供。鹿达经营部的主营项目为批发业，无生产被诉侵权产品的能力。汇泰龙公司提供的宣传折页和名片无法证明鹿达经营部有生产行为及生产被诉侵权产品专用模具，宣传折页上出现的被诉侵权产品，在每家印刷厂都有出现过，仅是为了促进销售业务。
汇泰龙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判赔数额合理。鹿达经营部的上诉请求和理由均不成立，请求二审法院予以驳回。
汇泰龙公司于2015年6月8日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.鹿达经营部立即停止生产、销售、许诺销售侵害汇泰龙公司ZL201130451434.0ＺＬ20113045××××.0号外观设计专利的产品，并销毁库存侵权产品及专用模具；2.鹿达经营部赔偿汇泰龙公司经济损失、维权费用合计6万元；3.鹿达经营部承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实如下：名称为“门把手（HD-65641）”、专利号为“ZL201130451434.0ＺＬ20113045××××.0”的外观设计专利申请日为2011年11月29日，授权公告日为2012年5月2日，专利权人为陈鸿填，该专利年费缴纳至2015年11月28日。陈鸿填将案涉外观设计专利以独占许可的方式许可给汇泰龙公司，许可期限为2014年01月18日至2017年01月17日，该许可合同经国家知识产权局备案。该专利简要说明记载：本外观设计产品为门把手，用作各种门的把手，设计要点主要为形状设计以及图案设计，最能表明设计要点的图片是立体图。
汇泰龙公司认为鹿达经营部侵权，提供的证据包括：1.产品宣传册，宣传册封面为“鹿达五金锁具”，内页介绍为“本公司是专业生产豪华门锁、门吸、合页等装饰五金的企业”等；2.商标查询网络打印件，拟证实“鹿达”商标申请人为朱敏；3.广州市白云区知识产权局受理通知书。鹿达经营部质证认为上述宣传册为鹿达经营部的，当时汇泰龙公司要求高价买锁，因为没货，鹿达经营部没有同意卖样品给他，他就把宣传册拿走了。商标查询单的商标是鹿达经营部注册的；对广州市白云区知识产权局受理通知书没有意见。
汇泰龙公司向广州市白云区知识产权局申请调取行政调处的相关材料，该局向一审法院提供了当时所拍摄的档口照片及笔录。鹿达经营部对于上述材料没有意见。根据笔录记载，被调查人为朱敏，自述案涉产品为2014年7月进货，外面推销员送货，只是展示样品，没有销售过，现在没有库存，样品已经在2015年3月10日销毁。
汇泰龙公司提交的鹿达经营部《个体户机读档案登记资料》显示，鹿达经营部成立日期为2009年10月19日，主营项目为批发业，资金数额为3万元，经营者朱敏。
汇泰龙公司没有证据证实其因被诉侵权行为受到的经济损失或鹿达经营部因侵权行为获利数额的证据，请求法院在法定赔偿的范围内酌定鹿达经营部赔偿的金额。
佛山市汇泰龙五金卫浴制造有限公司于2015年7月20日变更企业名称为汇泰龙公司，经营范围增加“门锁、家具用品智能技术的研发、应用、推广”。
一审法院审理认为：汇泰龙公司经专利权人陈鸿填许可，取得名称为“门把手（HD-65641）”、专利号为ZL201130451434.0ＺＬ20113045××××.0外观设计专利的独占实施许可权。他人未经汇泰龙公司许可，不得为生产经营目的制造、销售该专利产品。
关于被诉侵权产品是否为鹿达经营部生产、销售的问题。一审法院认为，根据广州市白云区知识产权局的笔录，鹿达经营部的经营者朱敏承认其店铺内曾经存放有被诉侵权产品的样品。结合该局在调查中获得的宣传手册，该手册上标注了“鹿达”的字号，并在该宣传册中宣称“本公司是专业生产豪华门锁、门吸、合页等装饰五金的企业”，可见鹿达经营部也是自认其有生产能力的，结合本案现有证据可以推定被诉侵权产品系鹿达经营部生产和许诺销售，但汇泰龙公司没有证据证实鹿达经营部有实施销售行为。汇泰龙公司指控鹿达经营部销售被诉侵权产品，证据不足，一审法院不予采信。
外观设计专利权的保护范围以表示在授权公告图片上的该产品的外观设计为准。如果被诉侵权设计与授权外观设计相比在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者构成相同或近似，被诉侵权设计落入涉案授权外观设计专利的保护范围。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均是门把手，属于同类产品，将被诉侵权设计与授权外观设计对比，两者的区别主要是：1.涉案产品门把手向外一段有一包裹波浪图案的不规则多边形，涉案专利为圆弧形；2.涉案产品面板两端分别由一包裹着不规则波浪状团组成，涉案专利为若干波浪图案组成。两者虽然存在以上的区别，但前述的区别仅是细微差异，不会对两者的整体视觉效果产生显著影响，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。
鹿达经营部未经专利权人的许可，制造、许诺销售被诉侵权产品，侵犯了汇泰龙公司的专利权，应当依法承担相应的民事责任。汇泰龙公司要求鹿达经营部立即停止制造、许诺销售侵犯汇泰龙公司涉案专利权的侵权产品，符合法律规定，一审法院予以支持。由于汇泰龙公司没有证据证实鹿达经营部有销售行为以及有专用模具，故汇泰龙公司要求鹿达经营部停止销售被诉侵权产品及销毁专用生产模具，没有依据，一审法院不予支持。
关于赔偿损失的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。汇泰龙公司没有充分证据证实其因被侵权所受到的实际损失，也无充分证实鹿达经营部因侵权所获得的利益，汇泰龙公司在庭审中明确表示由一审法院在法定赔偿的范围内酌定其损失，故一审法院综合考虑涉案专利的类型和可能的市场价值、鹿达经营部侵权行为的性质和情节等因素，酌定鹿达经营部赔偿汇泰龙公司经济损失及合理费用合计人民币20000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、鹿达经营部于判决发生法律效力之日起立即停止生产、许诺销售侵害汇泰龙公司享有独占实施权的名为“门把手（HD-65641）”，专利号为ZL201130451434.0ＺＬ20113045××××.0的外观设计专利的产品；二、鹿达经营部于判决发生法律效力之日起十日内赔偿汇泰龙公司经济损失及合理费用人民币20000元；三、驳回汇泰龙公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1300元，由汇泰龙公司负担800元，鹿达经营部负担500元。
经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，鹿达经营部确认汇泰龙公司提交的名片、产品宣传册为其所有，该宣传册封面为“鹿达五金锁具”，内页企业简介中显示“本公司是专业生产豪华门锁、门吸、合页等装饰五金的企业。……为了满足日益繁忙的生产要求，特引进先进设备，聘请专业技术人才从事产品研制与开发，力争向多元化、国际化、高科技迈进，为创造国际品牌而奋斗。”其后页面载有被诉侵权产品图片及说明。汇泰龙公司获取的名片上载有“叶晓玲”、“广州市鹿达装饰材料有限公司”及地址、电话、传真等信息。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。汇泰龙公司是名称为“门把手（HD-65641）”、专利号为ZL201130451434.0ＺＬ20113045××××.0的外观设计专利独占实施被许可人，该专利目前仍处于合法有效状态，汇泰龙公司的合法权利应受法律保护。综合鹿达经营部的上诉理由和请求，汇泰龙公司的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：鹿达经营部是否实施了制造被诉侵权产品的行为，鹿达经营部的合法来源抗辩是否成立。
关于鹿达经营部是否实施了制造被诉侵权产品的行为的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，汇泰龙公司据以主张鹿达经营部实施被诉侵权产品制造行为的主要证据是鹿达经营部的宣传册及广州市白云区知识产权局对鹿达经营部进行行政调查的笔录，未能提供被诉侵权产品实物，亦未能提供生产加工等有关制造的其他证据。鹿达经营部在其宣传手册中自称是生产企业并聘请专业技术人员从事研制、开发，产品销售网络遍及全国、远销海外等，但《个体户机读档案登记资料》显示鹿达经营部仅是一个注册资本3万元、经营项目为批发业的个体工商户，宣传内容与其工商登记经营范围不符，且鹿达经营部在经营店铺发放的名片显示经营主体为“广州市鹿达装饰材料有限公司”，与主体实际经营形式明显不符。鹿达经营部在宣传册上所作明显夸大等不实宣传，有违商业道德，但其虚假宣传内容不能作为认定其存在制造行为该客观事实的直接依据。广州市白云区知识产权局对鹿达经营部进行现场调查时，鹿达经营部经营者朱敏自述被诉侵权产品系由外面推销员送货并仅供样品展示，没有销售过，没有库存，全部样品已销毁，因此广州市白云区知识产权局行政调查笔录无法证明鹿达经营部实施了制造行为。综合以上考虑，本院认为，在无其他证据相互印证形成证据链的情况下，仅以鹿达经营部宣传手册、广州市白云区知识产权局行政调查笔录不足以证明鹿达经营部实施了被诉侵权产品的制造行为。一审法院认定被诉侵权产品由鹿达经营部生产，依据不足，本院对此予以纠正。
关于鹿达经营部的合法来源抗辩是否成立的问题。当事人对自己主张的事实应当提供证据加以证明，否则应承担不利的后果。鹿达经营部上诉称被诉侵权产品是由第三方提供，但未能提供任何有效证据予以证明。鹿达经营部的合法来源抗辩不成立，本院不予支持。
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，汇泰龙公司因被侵权所受到的实际损失以及鹿达经营部因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，本院综合考虑涉案专利类型、鹿达经营部许诺销售侵权性质和情节等因素，酌定鹿达经营部赔偿汇泰龙公司经济损失及合理费用合计人民币10000元。
综上所述，鹿达经营部关于其未实施被诉侵权产品制造行为的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1193号民事判决第三项；
二、变更广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1193号民事判决第一判项为：广州市白云区同和鹿达五金经营部于本判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售侵害佛山市汇泰龙智能科技有限公司享有独占实施权的名为“门把手（HD-65641）”、专利号为ZL201130451434.0的外观设计专利的产品；
三、变更广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1193号民事判决第二判项为：广州市白云区同和鹿达五金经营部于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿佛山市汇泰龙智能科技有限公司经济损失及合理费用人民币10000元；
四、驳回佛山市汇泰龙智能科技有限公司的其他诉讼请求。
本案二审案件受理费用人民币300元，由佛山市汇泰龙智能科技有限公司、广州市白云区同和鹿达五金经营部各承担人民币150元。广州市白云区同和鹿达五金经营部已预交二审案件受理费人民币1300元，由本院退回其人民币1150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 郑 颖
二〇一六年十月二十八日
法官助理 李婵娟
书 记 员 黄 凤