山西省阳城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阳刑重字第9号
公诉机关阳城县人民检察院。
被告人杨某，2001年9月因赌博被阳城县公安局行政拘留十日，并处罚款三千元；2003年7月因赌博被阳城县公安局行政拘留十五日，并处罚款三千元（又因提供赌具被罚款二千元）；2005年3月因赌博被晋城市劳动教养委员会决定劳动教养一年；2006年10月因犯赌博罪被阳城县人民法院判处拘役六个月，并处罚金一万元；2009年9月24日因犯赌博罪被阳城县人民法院判处管制六个月，并处罚金五千元；2014年12月17日因涉嫌犯开设赌场罪被阳城县公安局刑事拘留，2015年1月14日被依法逮捕。现羁押于阳城县看守所。
辩护人卢龙军，山西语智律师事务所律师。
阳城县人民检察院以阳检公诉刑诉（2015）59号起诉书指控被告人杨某犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院于2015年8月17日作出（2015）阳刑初字第117号刑事判决。判后，被告人杨某不服，提起上诉，晋城市中级人民法院经审理作出（2015）晋市法刑终字第298号刑事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳城县人民检察院检察员王清队出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人卢龙军到庭参加诉讼。现已审理终结。
阳城县人民检察院指控，2009年至2012年间，被告人利用其赌博网站管理员身份，分别为黄某、徐某、李某甲、李某乙分配赌博账号及赌博密码，为陈某甲分配下级管理员帐号、赌博帐号及赌博筹码，接受其五人投注，赌资累计69.352万元。
公诉机关认为，被告人杨某开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，当庭建议对其在有期徒刑三年至四年幅度内量刑，并处罚金。
被告人杨某在庭审中供述给徐某出码7.639万元，给李某甲出码2万元，给李某乙出码十一、二万元，对起诉书指控的其余犯罪事实有异议。审理过程中，被告人杨某主动提交悔罪书，表示愿意认罪。
辩护人提出的辩护意见是，起诉书指控的犯罪事实不清、证据不足，依法不能认定，但是被告人杨某供认的部分可以认定；被告人杨某主动到公安机关投案，在本案证据不足的情况下，如实供述了自己的犯罪事实，应认定为自首。
经审理查明，被告人杨某从他人处获得蓝盾在线赌博网站的管理员账号，为徐某、李某甲等人提供蓝盾在线赌博账号及筹码，接受他人投注，赌资累计50.159万元。2014年12月17日，被告人杨某主动到阳城县公安局投案。具体犯罪事实如下：
（一）2009年至2010年，被告人杨某利用自己的赌博网站管理员账号，为徐某分配赌博账号及筹码，接受徐某投注，赌资累计7.639万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.银行交易记录
徐某账户转入杨某建行账户情况：2010年6月24日转入6000元；2010年6月25日转入1200元；2010年9月11日转入3500元；2010年9月17日转入3990元；2010年9月28日转入7500元；2010年9月29日转入7000元；2010年10月27日转入6000元；2010年10月28日转入6300元；2010年10月29日转入12000元；2010年10月30日转入2000元；2010年11月28日转入18000元；2010年12月3日转入2900元；以上共计7.639万元。
杨某建行账户2010年9月27日转入徐某账户0.86万元。
2．徐某证言，证实2009年的时候，我通过刘某知道杨某可以出码，就联系到杨某。因杨在阳城，我在北京或内蒙，每次都是先联系他，往他银行账户打钱，然后杨某给我一个赌博账号和密码，我就可以参与网络赌博了。每次出码1000、2000、5000元不等。杨某给我提供的赌博账号都是一串阿拉伯数字，经常变，记不得提供了多少个、账号是多少。期间，我参赌输了8万元左右；我参与网络赌博的赌博账号是他给我提供的，他就知道我的输赢情况，但具体他是如何知道的我就不清楚了。筹码结算除一次2000元的现金外，都是通过银行转账，转账是用我本人的建行和工行账户，杨某用其本人的建行和带“梅”的建行账户；我找杨某出码，都是使用的银行账户转账，给杨某的账户内打过多少钱，他就给我出了多少赌博筹码，具体数目以银行交易记录上的金额为准。刘某知道我在杨某处出码。2009年到2010年年底之间，杨某给我提供网络赌博筹码。和杨某在银行账户上的往来都是赌博往来。没有和杨某借过钱，也没有给杨某借过钱。
3.刘某证言，证实我认识徐某，和徐某是同学，2010年左右，徐某见过我参与网络赌博，就问我赌博筹码从哪来的，我告诉徐某是从杨某这里弄来的，并且告诉了徐某杨某的手机号，后来徐某就和杨某联系参与网络赌博了，听说是输了。
4.被告人杨某在侦查阶段的供述与辩解，2003年，徐某和我借过一次10万元钱，在自己曾经经营的烟酒铺给徐某的；2010年至2011年，断断续续还了一部分，目前还欠五、六万，都是通过各自建设银行账户转账的，没有人知道。庭审中供述银行交易记录都是给徐某出码的赌博往来。
辩护人的质证意见是，既然被告人杨某认可给徐某出码的事实，本起犯罪事实可以认定。
以上事实，控辩双方均无异议，本院予以认定。
（二）2010年，被告人杨某利用自己的赌博网站管理员账号，为李某甲分配赌博账号及筹码，接受李某甲投注，赌资累计4.21万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.银行交易记录
李某甲账户转入杨某建行账户情况：2010年6月20日转入5200元；2010年6月23日转入9600元；2010年6月24日转入3100元；2010年6月25日转入12400元；2010年6月30日转入3000元；2010年7月1日转入8800元；以上共计4.21万元。
2.李某甲证言，证实我和杨某都是演礼乡佛沙人，从小就认识。2010年左右，碰到杨某知道其能出码，之后就和杨联系。每次杨某先告诉我蓝盾在线赌博网站的赌博账号和密码，我在自己家电脑上参与赌博后再约地方结算赌账或通过银行转账，我不耍之后就把电脑上的赌博程序删了。杨某给我提供的赌博账号是一串阿拉伯数字的帐号，提供过多少个，账号是多少记不得了。杨某应该有赌博网站的管理员账号，他的管理员账号是多少我不知道，他在管理员账号上就可以看到我使用的赌博账号的输赢情况。一共从杨某手出码大概有7、8万元，具体多少记不得，输了有2万多，有4万多的现金结算，剩下的都是通过二人的建设银行账户转账；如果我本人的银行账户还和杨某的银行账户有往来的话，都是网络赌博上的往来，他给我打的钱都是我参与网络赌博赢的钱。
3．杨某在侦查阶段的供述与辩解，认识李某甲，见李某甲参与过网络赌博，听说是晋城有个人提供的。李某甲和我借过钱，都已还清，没有人知道。当庭供述与辩解，只给李某甲提供过2万元的网络赌博筹码。和李某甲之间有借款往来。
辩护人的质证意见是：李某甲在询问笔录中对于杨某给其提供的赌博账号和筹码以及时间都回答是记不清楚，该证据不能作为定案依据来使用。应该根据杨某承认的为李某甲提供2万元赌博筹码予以认定。
以上证据经当庭举证、质证，本院分析认证如下：被告人杨某在侦查阶段的供述与当庭有罪供述不一致，且其当庭的有罪供述，有证人李某甲证言及银行交易记录佐证，故本院采信其当庭供述，但被告人杨某提出与李某甲有借款往来，无证据证明，不予采信。故认定被告人杨某为李某甲提供赌博筹码的赌资4.21万元。
（三）2010年至2011年，被告人杨某利用自己的赌博网站管理员账号，为李某乙分配赌博账及筹码，接受李某乙投注，赌资累计38.31万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.银行交易记录
李某乙账户转入杨某建行账户情况：2010年11月18日转入20000元；2010年11月19日转入20000元；2010年11月20日转入20000元；2010年11月21日转入20000元；2010年12月30日转入70000元；2011年1月5日转入33500元；2011年1月8日转入50000元；2011年2月16日转入39600元；2011年2月17日转入30000元；2011年2月17日转入40000元；2011年2月19日转入40000元；以上共计38.31万元。
杨某建行账户转入李某乙账户情况：2010年11月19日转入40400元；2010年11月20日转入39000元；2010年12月23日转入40000元；2010年12月24日转入30000元；2011年1月6日转入34300元；2011年2月16日转入45000元；2011年2月18日转入40000元；以上共计26.87万元。
2.李某乙证言，证实我通过孙某认识杨某，孙某介绍我在杨某这里参与赌博，杨某和孙某应该是都占股且相互出码。2010年左右的事，具体时间记不清，杨某给我提供过蓝盾在线赌博网站的两三个8位数的赌博账号，具体是多少记不得，没有提供过6位数的赌博账号，不知道杨某提供的赌博账号是从哪来的。杨某给我提供赌博筹码，我在美韵酒店房间内的电脑上和我家的电脑上参与网络赌博。杨某为我提供了20万左右的赌博筹码，在杨某那输了5万元。结算是通过现金和我二人建行账户，给过杨某多少现金记不得了，我和杨某在银行账户上的交易都是赌博交易，之间没有其他经济往来，和杨某相互之间没有借过钱。我不知道杨某给别人出码自己有什么好处，也不知道他还给谁提供过网络赌博筹码。
3.杨某在侦查阶段的供述与辩解，认识李某乙，让李某乙下过一、二百元的注，相互借过钱，都还清了，借条撕了，其他均记不得。庭审中供述给李某乙出了十一、二万元的码。
辩护人的质证意见是：李某乙在询问笔录里就杨某给其提供赌博筹码的时间和金额都说不清楚，因此不能作为证据使用。关于银行交易杨某在公安机关供述是经济往来，李某乙说银行交易全部是赌博的钱没有依据，是假话，应当以杨某供述的十一、二万元予以认定。
以上证据经当庭举证、质证，本院认证如下：被告人杨某在庭审中先是否认给李某乙出码，后又作了有罪供述，但其供述的出码数额与李某乙的证言及银行交易记录均不一致，综合全案证据，可以确认杨某为李某乙提供赌博账号及筹码的事实。杨某辩解和李某乙有借款往来，李某乙予以否认，现又无证据证明，故杨某的该辩解理由不足，不予采信。关于银行交易记录，杨某不能作出合理解释，本院采信李某乙所作的“银行交易记录全部是赌博往来”的证言，认定杨某为李某乙出码，赌资数额累计达38.31万元。
上述事实，还有公诉机关出示的下列证据予以证实：
（一）书证
1．被告人户籍证明，证明杨某已达完全刑事责任年龄。
2．归案说明，证明杨某系主动投案。
3．阳城县人民法院刑事判决书（2015）阳刑初字第106号，证明杨某的前科情况。
（二）证人证言
刘某证言，和杨某很早就认识，以前经常在一块推锅赌博，杨某没有什么正当职业，也是好赌博，和自己一样，也是经营赌博筹码了。知道杨某还给孙某、陈某甲、李某乙、下川胖某、轮某、梁某、陈某乙、柴某、演礼向某提供过筹码，都是听这些耍家说的。
以上证据经当庭举证、质证，能够相互印证，证明本案事实，本院予以确认。
关于公诉机关指控被告人杨某为黄某分配赌博账号及筹码，接受黄某投注，赌资累计11万元的事实。经查，现有证据能够证明杨某给黄某出码的直接证据就是黄某的证言，但被告人杨某称与黄某之间有借款往来，并提交了黄某出具的借据，该借据载明的借款时间是2009年4月4日，银行交易记录显示黄某给杨某转款的时间是2009年4月9日，现有证据不足以排除合理怀疑。故公诉机关指控的本起犯罪事实不清，证据不足，不予认定。
关于公诉机关指控被告人杨某为陈某甲分配下级管理员账号、赌博账号及筹码，接受陈某甲投注，赌资累计8.193万元的事实。经查，陈某甲证明其在杨某处出码，没有给杨某提供过赌博筹码，但杨某供述没有给陈某甲出码，而是在陈某甲处出过码。本案唯一的直接证据就是陈某甲的证言，而陈某甲因开设赌场罪被刑事追究，其证言与自身有利害关系，又无其它证据佐证，且被告人杨某和陈某甲均证明二人在网络赌博期间有经济往来，现有证据得不出杨某为陈某甲出码的唯一结论。故公诉机关指控的本起犯罪事实不清、证据不足，不予认定。
本院认为，被告人杨某以营利为目的，利用赌博网站管理员账号设置下级账号，为赌博网站担任代理，多次为他人提供赌博账号及筹码，接受他人投注，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。根据本院查明的事实，被告人杨某网上开设赌场，赌资数额累计达50.159万元。被告人杨某曾因犯赌博罪被刑事处罚，可酌情从重处罚。辩护人提出被告人杨某系主动投案，当庭如实供述自己的罪行，依法构成自首的辩护意见，经查，被告人杨某确为主动投案，但其在归案后未能如实供述自己的罪行，不符合自首的条件，该辩护意见，不予采纳。但杨某能主动投案，在审理过程中自愿认罪，供述了自己的部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议合理，本院予以采纳。综上，被告人杨某能够认罪、悔罪，宣告缓刑不致再危害社会，足以达到惩戒目的，故可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见﹥》第一条第一款第三项、第三条第五款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十五万元（已缴纳）。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向晋城市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 郭聪云
代理审判员 郭向阳
人民陪审员 宋海霞
二〇一六年一月十九日
书 记 员 张亚妮