江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐商初字第0047号
原告邳州市电镀总厂。
法定代表人刘超，总经理。
委托代理人庄广友，该厂办公室主任。
被告海南国际招商股份有限公司。
法定代表人蔡晓鹏，董事长。
委托代理人刘伟，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人杨立宇，北京大成（南京）律师事务所律师。
原告邳州市电镀总厂与被告海南国际招商股份有限公司（以下简称海南招商公司）因公司设立纠纷一案，本院于2010年9月10日作出（2009）徐民二初字第0071号民事裁定，驳回邳州市电镀总厂的起诉。邳州市电镀总厂不服提起上诉，江苏省高级人民法院于2011年2月28日作出（2011）苏商终字第0012号民事裁定：一、撤销（2009）徐民二初字第0071号民事裁定；二、指令本院对本案继续进行审理。后本院于2011年9月21日作出（2011）徐商初字第0020号民事判决，驳回邳州市电镀总厂的诉讼请求。邳州市电镀总厂不服提起上诉，江苏省高级人民法院于2012年8月29日作出（2012）苏商终字第0021号民事裁定，撤销原判发回重审。本院于2013年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年8月19日公开开庭进行了审理。原告邳州市电镀总厂的法定代表人刘超及委托代理人庄广友，被告海南招商公司的委托代理人刘伟到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
原告邳州市电镀总厂诉称：2005年6月1日，邳州市电镀总厂与海南招商公司宿迁分公司签订合资合同书，共同筹建“邳州金都国际酒店有限公司”，总投资额为8000万元。合同约定海南招商公司投资3920万元，其中首期1000万元应当于合同签订后一个月内投入到位，余款2920万元在裙楼（六层以下）土建完工后支付，并约定违约方支付对方总投资额20%的违约金。合同签订后，海南招商公司宿迁分公司未能按照约定投入资金。经多次催告，海南招商公司宿迁分公司提出先由其负责打桩，工程边建设边投入资金。打桩结束，海南招商公司宿迁分公司仍未投入资金。现在工程早已完成裙楼及主体九层，海南招商公司宿迁分公司未能按照约定投入资金，海南招商公司宿迁分公司已无履行合同之诚意，原告的合同目的已完全落空，海南招商公司的根本违约行为给原告造成严重的经济损失。因原告资金困难，无力就全部违约金提起诉讼，请求判令海南招商公司继续履行合同并支付违约金200万元，承担本案诉讼费用。
被告海南招商公司答辩称：一、海南招商公司宿迁分公司原负责人王长龙谎称投资邳州金都国际大厦的违法事实已经由法院生效刑事判决确认，王长龙系个人犯罪，宿迁分公司与邳州市电镀总厂签订的合资经营合同无效。二、双方签订的合资合同书没有实际履行。第一，邳州市金都酒店有限公司是由刘超、庄敏两个自然人投资设立的，而非由海南招商公司宿迁分公司和邳州市电镀总厂合资设立；第二，原告没有按约定出资，无论是注册资金还是土地及房屋都没有投入到合资公司去。而且土地一直抵押在农村信用社，根本不具备出资设立合资公司的条件；原告的法定代表人刘超也证实没有实际履行合资协议书，（2011）苏商终字第0015号案件的庭审笔录中有明确记载。三、原告应当自行承担损失后果。第一，原告没有履行8000万元合作项目的能力，原告法定代表人私自设立的邳州市金都酒店有限公司注册资本仅为100万元；第二，原告早已知悉被告宿迁分公司的负责人王长龙在2006年因诈骗罪被刑拘，不能履行合资协议。原告自2007年开始自行进行酒店建设，该行为与被告无关。四、原告主张违约金没有事实依据，原告提出的房屋拆迁损失和房屋租金损失均没有相应的证明，而且合资合同约定原告的房屋应当评估作价投入到合资公司，原告的拆迁行为和解除租赁合同的行为并不能证明是履行合资合同。综上，请求驳回邳州市电镀总厂的诉讼请求。
根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：原告邳州市电镀总厂要求被告海南招商公司继续履行合同和赔偿违约金200万元有无事实和法律依据。
原告邳州市电镀总厂为支持其诉讼主张，向法庭提供了如下证据：
第一组证据：关于双方建立联营合同关系的事实。
1、邳州市电镀总厂营业执照以及民政局、村委会证明各一份，证明原告具备主体资格，名为集体实为个人所有企业。
2、邳州市电镀总厂与海南招商公司宿迁分公司于2005年6月1日签订的《合同书》，拟证明原告与海南招商公司宿迁分公司签订联营合同，约定共同投资、共同经营邳州金都国际酒店有限公司。
第二组证据：关于原告积极履行合同的事实。
1、《合同书》所涉项目建设的相关材料，包括：土地使用权证、2004年邳州市计划与经济委员会邳计经发（2004）97号《关于市电镀总厂综合楼改造项目可行性研究报告暨项目建议书的批复》、规划局证明、建设工程定点位置图及2005年8月1日邳州市人大常委会办公室下达的指令等，拟证明原告具备与海南招商公司宿迁分公司合资的条件，《合同书》约定项目已立项核准，并取得规划许可，该项目是邳州市重点工程，可以先开工后补办手续。
2、《邳州人大信息》第35期、2011年1月12日的邳州市人大常委会办公室的情况说明、人大委派机关工作人员王某和何某在省高院二审开庭证人证言，拟证明海南招商公司宿迁分公司违约后，在邳州市人大常委会的协调下，原告与海南招商公司宿迁分公司约定先由邳州市电镀总厂的法定代表人个人注册“金都国际酒店有限公司”办理施工手续，待海南招商公司首批资金到位后，再依照合同变更股权工商登记。
3、（2006）宿中民一初字第16号民事判决书，该证据证明成立金都国际酒店有限公司王长龙是知道的。
4、规划局建设工程定点位置图、邳州市人大党委会办公室证明、关于协调金都酒店用电问题协议、邳州市新城钢模配件厂证明，证明原告已按约定履行合资合同。
第三组证据：关于原告主张向被告督促履行合同、被告有违约行为的证据。
1、2006年4月13日和2008年3月2日的特快专递详情单及两份函（日期分别为2006年4月12日和2008年3月1日），2006年4月12日的函向海南招商公司宿迁分公司邮寄送达，2008年3月1日的函向海南招商公司邮寄送达，函的内容为敦促履行投资义务，拟证明原告积极要求海南招商公司按照涉案《合同书》约定履行投资义务，而海南招商公司则怠于履行投资义务，同时邳州市电镀总厂在2009年的7月起诉追究海南招商公司违约责任，没有超过诉讼时效。
2、联营协议书、确认函及告知函各一份，该三份材料系海南招商公司宿迁分公司向原告提交，系海南招商公司宿迁分公司表明其对外融资的材料，拟证明在海南招商公司宿迁分公司违约的情况下，仍告知原告可以履行投资义务。
第四组证据：原告主张合同有效、被告违约及给原告造成损失的证据。
1、（2006）宿中民一第0016号、（2007）苏民终字第0003号、（2009）徐民二初字第56号、（2011）苏商终字第15号民事判决书、江苏省高级人民法院开庭笔录两份，拟证明海南招商公司宿迁分公司与邳州市电镀总厂签订的《合同书》是双方当事人真实意思表示，内容合法，对双方均有法律约束力，应认定为有效合同，而且合同已经履行。海南招商公司宿迁分公司的违约行为给原告造成巨大损失，海南招商公司宿迁分公司的民事责任应由海南招商公司承担。
2、邳州市建设工程质量监督站和徐州建设监理有限公司共同出具的证明一份，拟证明海南招商公司宿迁分公司的打桩工程是报废工程。
3、照片，该证据能够证明目前施工现场情况，拟证明工程从2008年以后由于没有资金维持现状。自工程开工至今使用的塔吊、搅拌机仍然存放在工地。
4、2004年5月26日邳州市电镀总厂与邳州市新城钢模配件厂签订租赁合同、邳州市电镀总厂记账凭证、邳州市新城钢模配件厂证明、邳州市新城钢模配件厂证明凭证、（2000）字第0867号土地证，该组证据证明海南公司违约给原告造成部分直接损失每年40万元，现已8年，计款320万元。
5、中治集团上海分公司关于该项目到2008年1月16日编制的工程量计价表一份，证明：1、原告以酒店的名义与上海分公司签订的合同已经完成了17033平方米；2、从该表的第一页单位工程费汇总表第7、8项是原告的实际投资，从而证明原告已经履行了合同义务，由于被告没有按约履行，给原告造成了利息损失应在600万元左右。
6、规划局红线图、拆除协议，该证据结合土地证和施工定点图，能够证明原告在履行合同的时候，该场地上有办公室、厂房等。原告为履行合同将原有厂房、办公室予以拆除，由于被告的违约，给原告造成巨大经济损失。
7、徐州市人民政府徐政发（2005）5号文件及贯彻文件若干规定各一份，系徐州市人民政府拆除房屋评估价格规则规定，原告拆除2000平方米的房屋及厂房，给原告造成的损失约为300万元（赔偿最高价为1950元，最低价为1000元，折中按每平方米1500元计算）。
8、电费核查表、机械设备租赁协议及收据、工资发放表。该组证据能够证明原告为了履行合同，自2007年工程开工以来支付电费5.633683万元、机械设备租赁费200.638万元、工程看护人员工资56.16万元。
被告海南招商公司质证意见：
对第一组证据：1、对邳州市电镀总厂的营业执照真实性、合法性均有异议，年检部分残缺，其诉讼主体资格不成立。对刘超和庄敏的婚姻予以确认。2、对《合同书》的真实性没有异议，对合法性有异议，《合同书》的签订涉嫌犯罪。
对第二组证据：1、对合同书所涉项目建设的相关材料的真实性没有异议，合法性有异议，批复与本案无关，指令违反法律规定。2、对《邳州人大信息》及情况说明的真实性没有异议，对合法性有异议；对人大工作人员在二审开庭证人证言，真实性不予认可，证人对工程情况并不了解。3、对（2006）宿中民一初字第16号民事判决，不能证明其证明目的，刑事判决查明王长龙以涉案酒店名义诈骗他人钱财，因此该判决书中2006年6月王长龙的个人陈述不具有真实合法性。4、建设工程定点位置图标识的建设单位是邳州市电镀总厂，而不是双方联营的酒店，印证了双方没有进行合资或联营的事实；对于协调金都酒店用电问题协议，真实性合法性均不予认可。
对第三组证据：1、对邮件详情单及函的真实性无法确认，未收到函。2、对联营协议书、确认函及告知函的真实性不予认可，系王长龙用于诈骗的手段。
对第四组证据：1、对民事判决书和开庭笔录的真实性没有异议，但不能证明原告的证明目的。在二审中法院查明原告没有在签订合同书后将注册资金投入到邳州市金都国际酒店之中，事实上未履行合同的约定。原告客观上也不可能履行合同的约定，原因在于原告提交的用于出资的土地证，其中04、05年都抵押在农村信用社，根本不可能作价出资并转让到邳州市金都国际酒店之中。因此原告要求赔偿损失与违约金均没有事实和法律依据。该四份判决书对合同的认定都是针对打桩合同，而不是本案的合资合同书。对于本案的合资合同书，最高人民法院关于联营合同纠纷的解答明确规定，分支机构擅自以自己名义对外签订联营合同，且未经法人追认的，应当确认无效。2、对证明的真实性、合法性均不认可。3、对工程现状照片的真实性予以认可，但与本案无关。对现场租赁设备照片的真实性、合法性、关联性均不认可。该酒店工程即使客观存在，也是属于刘超和庄敏设立的金都国际酒店公司，与被告无关。4、对2004年5月26日邳州市电镀总厂与邳州市新城钢模配件厂签订的租赁合同，真实性、合法性不予认可；对邳州市电镀总厂记账凭证、邳州市新城钢模配件厂证明、邳州市新城钢模配件厂证明凭证均不认可，租金20万元没有相应的银行转账凭证，而且邳州市新城钢模配件厂2004年前后已经注销，其营业执照2005年11月亦终止，证明该主体早就不存在；对土地证的真实性无异议，但不能证明其目的，根据上面显示，2004-2006年该土地都抵押给了信用社，因此邳州市电镀总厂根本没有将房屋土地作价出资履行合资合同的行为和能力。5、对工程量计价表的真实性、合法性不予认可。该表计算的工程量是从2007年1月开始计算的，而被告宿迁分公司的负责人王长龙2006年8月被刑拘，原告于2007年1月单方招标进行酒店工程建设，其相应后果应自行承担。6、对规划局提供的红线图真实性无异议，但是属综合楼立项改造工程，与本案无关；对拆除协议真实性、合法性均不予认可。本案从第一次审理至今已经近四年时间，期间经法院多次要求原告举证，被告也指出原告如认为有拆迁房屋的损失应当向法院提交拆迁合同及相应的费用票据，但原告一直未提供，因此我方对该证据真实性持怀疑态度。而且仅有拆迁协议而没有相应的图纸以及拆迁费用的票据，明显与拆迁的一般事实不符。另结合原告此前庭审中提交的2004年8月28日邳州市计划与经济委员会批复给原告的综合楼改造立项文件，可知即便有拆迁，拆迁行为应当在04年8月份之前，与本案没有关系。从原告在省高院二审过程中提交的邳州市新城钢模配件厂2012年3月19日出具证明，证明原告于2004-2005年前后被列为老城区改造，即使原告所提交房屋拆除是真实的，也与本案没有关联性，不能证明原告是因本案所受损失。7、对徐州市人民政府文件，因其是复印件我方不发表真实性意见，如政府确有该文件我方对其真实性无异议，但该文件与本案无关。事实上通过该文件我方有理由相信原告在老城改造过程中已经获得了政府的拆迁补偿，现在又以同样的理由向被告要求赔偿，没有法律依据。8、对票据、工资发放表、机械设备租赁协议和收据的真实性、合法性、关联性均不予认可。没有江苏省电力公司的发票专用章，且都是2007年7月份之后的，被告宿迁分公司负责人王某于2006年8月就因涉嫌合同诈骗被刑事拘留，当时原告也作为证人被公安机关询问，原告明知王长龙利用本案的合资合同书进行诈骗，却于2007年自行施工，明显与被告无关。
本院认证意见：因被告海南招商公司对《合同书》、《合同书》所涉项目建设的相关材料、涉案民事判决书、《邳州人大信息》、情况说明及照片等真实性不持异议，本院对上述证据材料的真实性予以确认。
（二）被告海南招商公司为支持其抗辩，向本院提交如下证据：
证据一、宿迁市宿城区人民法院（2007）宿城刑初字第00153号刑事判决书，拟证明海南招商公司宿迁分公司负责人王某谎称投资金都国际大酒店，并以此为由与多方签订工程承包合同骗取资金的犯罪事实，王某系个人犯罪，不以单位犯罪论处。
证据二、邳州市金都国际酒店有限公司企业登记资料查询表及用于工商登记的国有土地使用证复印件，拟证明金都国际酒店有限公司成立于2005年12月7日，投资人为刘某和庄某，而不是邳州市电镀总厂和海南招商公司，并且合资合同所约定的邳州市电镀总厂作价4080万元的土地也被其无偿提供给刘某、庄某成立的金都国际酒店有限公司使用，根本没有评估作价。
证据三、邳州市人民政府网站发布的信息（2005年6月29日），拟证明2005年6月27日南京歌德科工贸有限公司与邳州市电镀总厂合资设立金都国际酒店有限公司，总投资8000万元，有关领导出席了签约仪式，2005年6月28日金都国际大厦开工，该事实均发生在2005年6月1日合资合同签署之后，说明邳州市电镀总厂与被告宿迁分公司签订的合同书事实上没有履行。
证据四、（2011）苏商终字第0015号案件质证笔录，拟证明邳州市电镀总厂在2007年自行签订金都国际大酒店的施工合同，与被告没有任何实际的合资行为。
原告邳州市电镀总厂质证意见：
1、对（2007）宿城刑初字第00153号刑事判决书真实性没有异议，但王长龙没有对本案联营合同实施诈骗。
2、对企业登记资料查询表及国有土地使用证的真实性不持异议，但不能否定双方的合资联营关系。
3、对邳州市人民政府网站发布信息的真实性无法确认，邳州市电镀总厂最初是与南京歌德科工贸有限公司洽谈合资事宜，但未谈成，后来与被告的宿迁分公司洽谈成功，最终签订合同。
4、对质证笔录的真实性予以认可，但不能证明原告违约。
本院认证意见：因原告邳州市电镀总厂对被告海南招商公司提供的刑事判决书、企业登记资料查询表、国有土地使用证及质证笔录的真实性不持异议，本院对上述证据真实性予以确认。
综上，基于前述双方当事人向法庭提交的证据材料，结合本院认证情况，对本案事实认定如下：
海南招商公司宿迁分公司成立于2000年12月4日，其经营范围为：为主公司联系招商、房地产开发经营、高科技产业投资等业务。
2005年6月1日，邳州市电镀总厂与海南招商公司宿迁分公司签订《合同书》，约定双方共同出资8000万元筹建“邳州金都国际酒店有限公司”。合同约定邳州市电镀总厂以位于邳州市邳新路与瑞兴路交叉口西南角土地使用权及15000平方土建毛坯房折合人民币4080万元出资，占合营酒店51%股份，海南招商公司宿迁分公司以3920万元现金出资，占合营酒店49%股份；双方按投资比例出资2000万元作为合营公司的注册资本，合营双方认缴的出资应在公司营业执照签发之日起六个月转入合营公司账户；签订本合同后，海南招商公司宿迁分公司应将投入的首批款1000万元人民币在30日内打入邳州账户，余款等裙楼（六层建筑面积15000平方米）土建完工，在30日内将人民币2920万元打入双方成立的邳州金都国际大厦账户。《合同书》“违约责任”部分还约定：合同经双方签字认可后，任何一方不得无故终止，如一方违约，应支付相对方违约金，违约金数额为合资总额的20%。
上述合资合同签订后，海南招商公司宿迁分公司未能按照约定投入资金。金都公司于2005年12月7日成立，注册资本为100万元，股东为刘超和庄敏。邳州市电镀总厂将位于邳新路南侧所建的40000平方米房屋无偿提供给金都公司使用，使用期限自2005年12月7日至2025年12月6日。
2005年8月3日，海南招商公司宿迁分公司与江苏建基建设有限公司（以下简称建基公司）张凤梅项目部签订打桩合同，约定宿迁分公司将邳州金都国际大厦的钻孔灌注桩工程发包给张凤梅项目部施工。2005年8月8日，海南招商公司宿迁分公司向程发光出具了两份委托书，一份为委托程发光为邳州金都国际大厦现场总指挥，一份为程发光代表海南招商公司宿迁分公司全权处理邳州一切事宜。后因张凤梅项目部未能及时得到工程进度款，该项目部即停止施工。2005年10月28日，江西中恒建设集团公司（以下简称中恒公司）宿迁分公司的负责人程发光向张凤梅出具一份字据，内容为“江苏建基在邳州金都国际大厦桩基工程与海南招商股份有限公司合同，如海南股份有限公司无法履行合同条款，由江西中恒建设集团公司接管此工程合同和项目的自主权”并加盖中恒公司宿迁分公司公章，海南招商公司宿迁分公司的负责人王长龙于次日在该字据上签名并加盖公章。此后，该工程继续施工。2006年1月、3月，张凤梅向海南招商公司宿迁分公司出具了停工结算单、承包单位签证单、桩基工程结算书各一份，内容分别为停工损失为192734元、施工配合费和挤扩电费等费用42801.6元、桩基工程总造价为1501956.9元。王长龙和程发光分别签字予以确认。后建基公司仅收到工程款36万元，其余款项海南招商公司未能支付。2006年4月6日，建基公司诉至宿迁市中级人民法院，称因海南招商公司宿迁分公司已经支付32万元，中恒公司宿迁分公司已经支付4万元，请求判令海南招商公司及其分公司、中恒公司及其分公司给付工程余款及保证金1244758.5元、停工损失192734元。宿迁市中级人民法院作出（2006）宿中民一初字第16号民事判决，认定：海南招商公司宿迁分公司与建基公司张凤梅项目部签订打桩合同合法、有效，海南招商公司宿迁分公司对建基公司承担给付工程费用义务，中恒公司宿迁分公司应对海南招商公司宿迁分公司的债务承担保证担保责任，判决：一、海南招商公司于判决生效后十日内给付建基公司工程款、施工配合费、挤扩电费等费用1184758.5元，停工损失192734元，退还保证金60000元，合计1437492.5元；二、中恒公司对上述债务承担连带责任；三、驳回建基公司其他诉讼请求。海南招商公司、中恒公司不服（2006）宿中民一初字第16号民事判决，向江苏省高级人民法院提出上诉，江苏省高级人民法院作出（2007）苏民终字第0003号民事判决，驳回上诉，维持原判。
2007年10月8日，中恒公司诉至本院，主张因承担（2006）宿中民一初字第16号民事判决认定的担保责任，其依法对海南招商公司享有担保追偿权，邳州市电镀总厂、金都公司作为桩基工程的受益人，应当对桩基工程承担还款责任，请求法院判令海南招商公司承担1437492.50元的返还责任，邳州电镀总厂、金都公司对上述请求承担支付责任。2010年7月20日，本院作出（2009）徐民二初字第0056号判决：一、海南招商公司、邳州市电镀总厂于判决生效之日起十日内给付中恒公司1437492.50元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日）；二、驳回中恒公司对金都公司的诉讼请求；三、驳回中恒公司其他诉讼请求。邳州市电镀总厂不服该判决提起上诉，江苏省高级人民法院2011年12月14日作出（2011）苏商终字第0015号民事判决，驳回上诉，维持原判。
另查明，2007年10月17日，宿迁市宿城区人民法院作出（2007）宿城刑初字第00153号刑事判决，认定原海南招商公司宿迁分公司负责人王长龙伙同他人，以非法占有为目的，在没有实际拆迁工程可发包和联营、投资资金不到位的情况下，采用与多个建筑单位人员签订合同收取工程定金、保证金或联营费手段，骗取他人财物数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，判处王长龙有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元。
邳州市电镀总厂认为海南招商公司的违约行为给其造成巨大经济损失，以其诉请诉至本院，被告海南招商公司以辩称内容抗辩。
本院认为：首先，根据2005年6月1日原告邳州市电镀总厂与海南招商公司宿迁分公司签订《合同书》，可以看出双方签订该合同的目的在于投资设立公司。依据《中华人民共和国公司法》第十五条、第十六条之规定，公司可以向其他企业投资，但应依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。本案中，海南招商公司宿迁分公司投资设立公司的行为没有通过被告海南招商公司履行相关法定程序予以授权，亦没有得到被告海南招商公司追认，在原告两次发函敦促履行投资义务的情况下被告海南招商公司均未作回应，因此海南招商公司宿迁分公司与原告签订合同投资设立公司的行为不发生法律效力。其次，根据海南招商公司宿迁分公司的工商注册登记情况，其不具备法人资格，虽经工商登记，领取营业执照，但其既无注册资金也无流动资金，经营范围仅是“为主公司联系招商、房地产开发经营、高科技产业投资等业务”，故海南招商公司宿迁分公司没有对外签订合同、投资设立公司的主体资格。原告邳州市电镀总厂在订立合同时应当尽到相应的审查义务，其对海南招商公司宿迁分公司存在超越经营范围、没有对外投资设立公司的资格等应当是明知的。
综上，在海南招商公司宿迁分公司不具有对外签订投资合同、投资设立公司的主体资格，被告海南招商公司又拒绝追认的情况下，涉案合同书对被告海南招商公司不发生效力。故，原告要求被告继续履行合同并支付违约金的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十五条、第十六条之规定，判决如下：
驳回原告邳州市电镀总厂的诉讼请求。
案件受理费22800元，由原告邳州市电镀总厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：江苏省南京市农行山西路支行；帐号）。
审 判 长 张 蕾
审 判 员 黄 博
代理审判员 杜 林
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 孙晓明