杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭下民初字第01034号
原告：杭州西湖会娱乐管理有限公司。
法定代表人：吴旭东。
委托代理人：方圆。
委托代理人：毛宝龙。
被告：田兆慧。
被告：宋敏。
委托代理人：林朴。
被告：赵丽军。
被告：朱美兰。
原告杭州西湖会娱乐管理有限公司（以下简称西湖会公司）为与被告田兆慧、宋敏、赵丽军、朱美兰合同纠纷一案，于2015年5月25日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法由审判员彭小梅独任审判，于同年8月5日公开开庭进行了审理。原告西湖会公司委托代理人方圆、被告田兆慧、宋敏、朱美兰到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案依法转为普通程序审理，并于2015年10月23日公开开庭进行了审理。原告西湖会公司委托代理人方圆、被告宋敏及其委托代理人林朴、朱美兰到庭参加诉讼。被告田兆慧、赵丽军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告西湖会公司起诉称：2013年11月4日，原告与四被告在杭州市下城区庆春路XX号X层签订了《业务经理聘用合同》，约定原告聘用四被告担任公司的业务经理，负责从事公司客户预订、维护管理和服务工作。被告每月须均衡完成订房业绩40万元，两年完成960万元，原告则根据四被告实际完成的业绩总量发放相应的报酬。合同签订后，原告依据合同第四条第6项之约定，提前向四被告支付了第一笔19.2万元的进场费。但是，被告在拿到了第一笔进场费后，始终无法每月均衡完成40万元的业绩要求。合同履行后不久，四被告以完成业绩要求难度大为由不再正常来公司报到，也不遵守公司的规章制度。原告多次催告，四被告却置之不理。直到起诉前，原告再一次郑重通知四被告前来公司报到，但四被告仍然无动于衷。各方遂成纠纷。原告认为，原告聘用四被告担任公司的业务经理，是希望通过四被告的各种社会关系和资源，为公司提升业绩。相应的，原告对四被告提供的劳务也给出了一份非常优越的报酬，但是四被告在履行合同的过程中，并不以公司利益为重，始终我行我素，更重要的是，四被告完不成合同约定的业绩要求，也不遵守公司的规章制度，擅自离职，撕毁合同，至今没有退还进场费，也不提违约赔偿的事宜，种种行为完全违反了合同的约定，更是给公司造成了极大的经济损失。为此，原告诉请判令：1.解除原、被告于2013年11月4日签订的《业务经理聘用合同》；2.依据合同第四条第7项之规定，被告立即向原告返还已经发放的进场费19.2万元，并赔偿违约金20万元，两项合计39.2万元；3.被告承担本案的诉讼费用。庭审过程中，原告申请放弃要求被告田兆慧退还相应进场费及赔偿违约金的诉讼请求。
为支持诉讼请求所依据的事实，原告西湖会公司向本院提交如下证据材料：
1、《业务经理聘用合同》一份，欲证明原告与四被告之间形成了合同或者劳务关系，被告未依约履行合同，应当按照合同约定向原告返还进场费及支付违约金的事实；
2、付款凭证一份，欲证明原告于2013年11月23日向四被告分别支付进场费48000元的事实。
3、公安系统考勤记录三份，欲证明四被告不在原告处打卡，而是接受公安系统的考勤，四被告与原告之间不存在管理与被管理的关系。
被告田兆慧辩称其没有意见。
被告宋敏辩称：被告签到有两种方式，一种是指纹签到，一种是手工签到。宋敏在合同签订后一直在原告公司正常工作，之后不去原告公司上班的原因是原告没有尽到合同第七条的责任和义务即落实工作环境安全及相关部门的协调。2014年6月10日晚上，原告公司工作人员强行将宋敏带至沿山公墓，并对宋敏进行人身威胁，直到11日凌晨零点40分才放被告离开，被告在此事之后就不敢再去原告公司上班。原告未履行合同的约定和法定义务为被告提供安全的工作环境，使被告的人身安全受到威胁的行为已构成违约，因此，本案中被告不去原告公司系原告违约造成的，被告并未违约。之后宋敏不在公司，但还是继续为原告工作，业绩挂在田兆慧名下。2014年10月2日，被告通过支付宝分两笔向原告公司退还了10000元。原告主张的违约金过高，远远超出了原告的实际损失。
被告朱美兰辩称：被告没有违反合同。原告在消防都没有审批通过的情况下与被告签订合同，原告隐瞒了被告，违反了合同约定。进场费就是工资的一部分，说好了要再发的，但到现在为止都没有发。原告也承诺过要帮被告维护客人的利益，但没有做到。朱美兰到现在一直都没有上班，四被告是一个组，在宋敏发生受威胁事件情况下被告没有办法做下去。在原告公司上班期间，原告公司多次发生打架、打客人的事件。在原告公司上班期间业绩量下滑，这是原告的原因导致的。原告承诺给被告的事情都没有兑现，现在还起诉被告。被告上班期间都打卡的，谁第一个签到，谁就有轮房的权利。
被告赵丽军向本院提供书面答辩意见称：赵丽军因有孕在身，胎儿不稳，一直在老家内蒙休养，不能过来开庭。被告宋敏及朱美兰的意见就代表赵丽军的意见。
为支持答辩意见所依据的事实，被告宋敏向本院提交如下证据材料：
1、报警记录一份，欲证明被告宋敏被原告公司的员工带到公墓，人身受到威胁的事实。
2、支付宝转账电子回单一份，欲证明被告宋敏已经退还原告10000元的事实。
3、业绩清单一份，欲证明各被告的业绩单。
为支持答辩意见所依据的事实，被告朱美兰向本院提交：消防监督结果公开记录一份，欲证明原告在2014年3月7日通过消防验收，原告在没有通过消防验收的情况下与被告签订合同。
原告向本院提交的上述证据，经质证，被告田兆慧没有异议，被告宋敏对证据1-2无异议；对证据3真实性无异议，但认为被告在原告处工作不可能只打了这几次卡，如果被告不签到，原告就不会给被告轮房，因此原、被告之间存在管理关系。被告朱美兰对证据1-2无异议；对证据3真实性无异议，对证明对象有异议，认为业务经理有一个内部管理规定，要打卡、穿工作服、开小会、还会有奖惩制度、总结活动、有直接负责被告的领导，四被告就是原告公司的员工，原、被告之间存在管理关系。经审核，本院对原告提供的证据1-3真实性予以确认。
被告宋敏向本院提交的上述证据，经质证，原告对证据1的关联性及待证事实有异议，认为该报警记录的时间是2014年6月11日，而事实上原告公司内部在2014年12月发生转让，公司转让后内部各层人员都发生更换，宋敏的事件是发生在人员更换之前的事情，原告也无法核实。从内容上看，这是被告宋敏与原告公司内部员工的问题，与原告无任何关系，员工之间出现问题不能作为其不履行合同的理由。待证事实讲到被告宋敏以及其他人都不来上班，与合同第七条落实工作环境无关，公司的工作环境体现在配备相应的设施以及保安、员工的内部问题，与合同的履行无关。对证据2，原告认为吴某不是公司的股东，也不是公司的法定代表人，该付款记录是不是归还进场费无法核实，不排除双方存在其他关系。对证据3，原告对真实性有异议，认为业绩清单没有盖章，应以原告方提交的为准。被告朱美兰对被告宋敏的证据1-3均无异议。经审核，本院对证据1、2真实性予以确认，对证据3的真实性不予确认。其中，宋敏提供的证据2支付宝转账电子回单显示，2014年10月2日宋敏二次转账5000元给收款方吴某，合计支付吴某10000元。吴某中国工商银行收款账号为62×××27。而原告于2013年11月23日支付宋敏进场费48000元的中国工商银行汇款账号为62×××27，该账号与宋敏支付款项给吴某的账号除了被屏蔽的数字外其他数字一致。而原告于同一时间起诉案外人倪某类似的合同纠纷案件中，原告提供了吴某中国工商银行个人业务凭证欲证明原告已通过吴某的账号（62×××27）支付给倪某进场费。据此本院确认，原告支付宋敏48000元进场费的账号系吴某的账号，被告宋敏将10000元退回原告支付进场费的汇款账号应视为被告宋敏返还相应进场费。
对被告朱美兰提交的证据，原告对真实性、关联性有异议，认为系打印件，本案是合同纠纷，被告称有业务，说明被告在履行合同，被告对考勤记录有异议，说明被告提交的证据与本案合同能否履行不是一个概念，本案的合同是在履行过程中，没有任何障碍，因此与本案无关。被告田兆慧、宋敏对被告朱美兰的证据无异议。经审核，该证据系打印件，无其他证据相印证，对其真实性本院无法确认。
被告田兆慧、赵丽军未到庭，视为其放弃举证、质证的权利。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认如下案件事实：
2013年11月4日，原告西湖会公司与被告田兆慧、宋敏、赵丽军、朱美兰签订了《业务经理聘用合同》一份，约定被告担任原告的业务经理，主要负责原告客户的预订、维护管理和服务工作。被告遵守国家法规法规、遵守并执行原告公司各项制度，全力维护公司声誉，不做损害公司利益的事情；在合同期内不得离职，且不得在外从事与公司行业相关的一切业务等等。合同约定的期限为2年。被告每月须均衡完成订房业绩40万元，两年完成960万元。如被告在合同年限内未完成该业绩的，合同自动顺延以至完成…….被告合同期限内业绩任务为960万元，原告按总业绩的4%的即38.4万元作为进场费发放被告，该费用作二笔发放，首笔进场费的50%即19.2万元合同签订后三个工作日内发放；第二笔的50%即19.2万元在被告顺利进场及业绩均正常的情况下，一至两个月内发放。若被告获得上述款项后未能在原告公司正常工作或在规定期限内未完成业绩目标私自离开公司的，须如数返还原告所发款项，并赔偿违约金20万元。被告薪酬福利参照《西湖会业务部提成方案》和《业务台票提成方案》等文件施行。支付方式为现金或银行转账。双方还对职业培训，责任和义务，合同解除、违约责任及争议进行了约定。2013年11月23日，原告分别支付被告人民币4.8万元，共计19.2万元。被告宋敏于2014年10月2日分二笔共返还原告现金1万元。原告认为四被告在收到19.2万元进场费后未按双方签订的合同履行义务，故诉至本院要求解除合同，并要求被告返还已支付的进场费、赔偿违约金。现被告田兆慧仍在原告公司上班，原告庭审过程中自愿放弃主张田兆慧返还进场费及承担赔偿金的诉讼请求。
另查明，公安部规定娱乐场所的工作人员都要打卡，故被告至原告处上班须打卡。现被告同意解除与原告签订的《业务经理聘用合同》。原告成立日期为2014年4月10日，法定代表人为吴旭东。2014年12月，原告公司的内部人员包括管理层人员全部进行过更换。
本院认为，关于原、被告之间是否构成劳动关系。在事实劳动发生期间，劳动者应从属于用人单位，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，两者之间形成一种长期稳定的管理与被管理关系，劳动者服从用人单位的劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和用人单位的规章制度，接受用人单位的管理和监督，并从用人单位处获得劳动报酬和有关福利待遇。根据本案的事实，首先，原、被告仅约定了提成，而对于工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护和条件等均未涉及，而就双方对于被告所得的提成的约定内容而言，其实质是一种纯粹的商业利益分成，并未提及是否达到本市职工最低工资标准等劳动基准方面的事项。原告确实从事娱乐会所业务，但被告所提供的业务是其团队人员陪客人喝酒、唱歌等，暂且不论是否属于原告的合法经营范围，至少其从事的该项工作不是原告的主要项目。在双方关系存续期间，被告主张原告对其实施了考勤和其他管理，但其所称的打卡系公安机关统一制作，娱乐场所从业人员在从业场所配挂IC卡，上下班刷卡系公安机关的一项管理措施，现被告未能提交证据证明原告对其进行考勤，故无法认定原告对被告进行了劳动管理。被告趋于其获得较高提成目的而频繁出入的状态，不能认定为被告接受原告的管理和指挥的事实。因此，原、被告之间虽然均具备建立劳动关系的主体资格，但双方之间的关系却相当松散，维系两者的仅仅是提成而不反映任何人身隶属方面的特征。因此本院认为双方之间不符合建立劳动关系的构成要件，故不能认定双方之间构成劳动关系。
关于原告主张被告宋敏、赵丽军、朱美兰返还进场费所依据的事实和理由是否充足。因四被告同意解除双方签订的《业务经理聘用合同》，故原告要求解除双方于2013年11月4日签订的《业务经理聘用合同》的诉请，本院予以支持。且根据双方的合同约定，若被告在获得进场费后未能在西湖会公司正常工作或在规定期限内未完成业绩目标的，被告须如数返还原告所发款项，现被告宋敏、赵丽军、朱美兰已经认可其已离开原告公司，且其也未提供证据证明已完成业绩目标，故原告要求被告宋敏、赵丽军、朱美兰返还进场费的诉讼请求，本院予以支持。鉴于被告宋敏、赵丽军、朱美兰分别收到的进场费为4.8万元，且宋敏已返还原告进场费1万元，故被告宋敏须返还原告3.8万元，被告赵丽军、朱美兰各返还原告4.8万元，原告超出该部分的诉讼请求，本院不予支持。本案被告未举证证明其完成了部分业绩，即使被告已完成了部分业绩，但根据《业务经理聘用合同》约定，薪酬待遇系参照《西湖会业务部提成方案》和《业务台票提成方案》执行，故被告认为已完成的业绩应抵扣进场费的主张，本院不予支持。
关于原告主张违约金的依据是否充分。原、被告签订的《业务经理聘用合同》约定，被告在获得进场费后未能在西湖会公司正常工作或在规定期限内未完成业绩目标的，被告须如数返还原告所发款项，并赔偿违约金20万元。原告认为被告已离开原告公司，系被告单方违约造成合同履行不能；被告则认为原告未能提供良好的工作环境以及所承诺的设施设备、经营必需品等，是原告违约在先，故双方对于被告未能到原告处正常工作，不能完成业绩目标的原因存在争议；原告公司营业执照上成立时间为2014年4月10日，而双方签订合同的时间为2013年11月4日，约定合同履行期自公司正式开张之日起。庭审过程中，原告也陈述公司内部人员已全部更换过，公司人员更换前的工作环境、设施设备等情况均不知情，原告甚至不能确认公司正式开张之日。因此，原告要求被告承担违约金的诉请，本院不予支持。被告田兆慧、赵丽军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼，系其自动放弃诉讼权利的行为，责任应自负。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告杭州西湖会娱乐管理有限公司与被告田兆慧、宋敏、赵丽军、朱美兰于2013年11月4日签订的《业务经理聘用合同》于本判决生效之日起解除；
二、被告宋敏于本判决生效之日起十日内返还原告杭州西湖会娱乐管理有限公司进场费38000元；
三、被告赵丽军于本判决生效之日起十日内返还原告杭州西湖会娱乐管理有限公司进场费48000元；
四、被告朱美兰于本判决生效之日起十日内返还原告杭州西湖会娱乐管理有限公司进场费48000元；
五、驳回原告杭州西湖会娱乐管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7180元（原告已预缴），由原告杭州西湖会娱乐管理有限公司承担4726元，被告宋敏承担696元，被告赵丽军、朱美兰各承担879元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求另行书面通知。
审 判 长 石 敏
审 判 员 彭小梅
代理审判员 丁水平
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 周伴伴