吉林省吉林�中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民三终字第326号
上诉人（原审被告）：郑浩，住蛟河市。
委托代理人：周大力，吉林佳誉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：金哲学，住蛟河市。
被上诉人（原审原告）：李翠玲，住蛟河市。
上诉人郑浩、金哲学因与被上诉人李翠玲合同纠纷一案，不服蛟河市人民法院（2013）蛟民二初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑浩的委托代理人周大力，上诉人金哲学，被上诉人李翠玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：郑浩与案外人金善玉原系夫妻关系，2011年4月18日，两人在民政部门办理协议离婚。2009年9月10日，李翠玲为其亲属李鑫童、李德臣办理出国劳务，与自�是大韩民国首尔鞍山市塑料颗粒有限责任公司的代理人金善玉签订了协议书一份，约定由金善玉为李鑫童、李德臣办理出国手续，总费用为每人7.5万元，李翠玲于签订协议当日向案外人金善玉交付了抵押金每人1万元，共计2万元。2009年9月14日，李翠玲为其亲属马晓松办理出国劳务，与案外人金善玉签订了协议书一份，约定由金善玉为马晓松办理出国手续，总费用为7.5万元，李翠玲于签订协议当日向案外人金善玉交付了抵押金1万元。2009年9月22日，李翠玲向案外人金善玉交付人民币10万元，案外人金善玉于当日为李翠玲出具了借据一份，承认其收到该10万元，并承诺若无法为李翠玲亲属办理出国劳务，则将该款本金及利息退还李翠玲。2009年9月28日，李翠玲向案外人金善玉交付人民币8万元，案外人金善玉于当日为李翠玲出具了借据一份，承认其收到该办理出国费用8万元的事实。2009年10月8日，李翠玲向案外人金善玉交付人民币1万元，案外人金善玉于当日为李翠玲出具了借据一份，承认其收到该1万元，并约定该款的还款期限为2009年10月15日的事实。2009年10月23日，李翠玲向案外人金善玉交付人民币1.1万元，案外人金善玉于当日为李翠玲出具了借据一份，承认其收到该1.1万元，并约定该款的还款期限为2009年11月20日的事实。2010年5月31日，李翠玲向案外人金善玉交付人民币6000.00元，案外人金善玉于当日为李翠玲出具了借据一份，承认其收到该6000.00元，并约定该款的使用期限为12天的事实。其中，李鑫童、李德臣、马晓松在北京期间，李翠玲又为三人交付了出国费用每人5000.00元，共计1.5万元。以上合计，案外人金善玉收到李翠玲办理出国费用25.2万元。后案外人金善玉未依照协议约定为李鑫童、李德臣、马晓松三名办理出国劳务手续，亦未向李翠玲退还该25.2万元。后案外人金善玉主动投案，2012年6月29日，案外人金善玉被刑事拘留，2012年7月30日，为了减轻案外人金善玉的刑事处罚，郑浩、金哲学找到李翠玲，郑浩返还李翠玲5.2万元，并为李翠玲出具欠条一份，承诺替金善玉向李翠玲偿还剩余欠款20万元，并约定该款的还款期限为2012年年底，若到期不偿还欠款，支付违约金10万元，并由金哲学以其名下的坐落于蛟河市民主街民荣委（文明6号楼）11-1丘-10栋1单元601室建筑面积为111.03平方米的房屋对该债务进行抵押，并在该欠条中签名，但该抵押行为并未进行抵押登记。后李翠玲要求金哲学协助其办理抵押登记，但金哲学拒绝协助李翠玲办理该事项。2012年8月1日，案外人金善玉被逮捕。后案外人金善玉的行为被依法认定为合同诈骗犯罪，判处有期徒刑五年，现在长春女子监狱服刑。
2013年3月4日，李翠玲向原审法院提起诉讼，请求：郑浩偿还借款20万元及违约金10万元，要求金哲学用其房屋承担损害赔偿责任，并要求二人承担本案的诉讼费用。
原审法院经审理认为，一、李翠玲与郑浩之间的债务转移合同依法成立并生效，郑浩应当偿还李翠玲欠款及违约金。案外人金善玉因其诈骗李翠玲，未向李翠玲全部退还所得赃款，郑浩给李翠玲出具欠条，自愿为案外人金善玉承担向李翠玲偿还欠款的义务，原审法院认为，郑浩的行为系其承诺自愿偿还该笔欠款的真实意思表示，故李翠玲与郑浩之间订立的系债务转移合同，该合同依法成立。关于该债务转移合同的效力问题，本院认为，合同属于私法行为，其效力的判定应当依据民事法律规范进行认定，刑法规范只是对某类犯罪行为进行规制，不直接调整私法行为，本身并不规定私法行为的效力，故刑法规范�的强制性规定不能直接援引作为确定合同效力的依据，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，本案中，李翠玲与案外人金善玉签订的合同不属于其中任何一种情况，没有导致合同无效的情形，故李翠玲与案外人金善玉签订的合同并不能因为案外人金善玉的犯罪行为而当然导致无效，依《中华人民共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”的规定，应当认定李翠玲与案外人金善玉签订的合同依法成立并生效。而李翠玲与郑浩签订的债务�移合同系在案外人金善玉犯罪行为之后订立，三方当事人在合同订立过程中均有真实意思表示，故该合同效力应不受犯罪行为的影响，应当依法成立并生效。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，郑浩应当按照约定偿还李翠玲欠款及违约金。至于违约金数额，本院认为，李翠玲与郑浩、金哲学虽约定违约金10万元，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。李翠玲与郑浩、金哲学约定的数额10万元明显高于20万元损失的30%，故郑�、金哲学应当给付李翠玲的违约金数额为以20万元为本金，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，时间自2013年1月1日起至本判决确定的还款时间止为宜。
二、金哲学应当在位于蛟河市民主街民荣委（文明6号楼）11-1丘-10栋1单元601室的抵押物价值范围内对李翠玲承担连带清偿责任。郑浩为李翠玲出具欠条，且李翠玲与金哲学签订抵押合同，金哲学自愿为郑浩对李翠玲的欠款，提供房屋进行抵押，且在欠条上签名确认，并将抵押房屋的房屋产权证交付李翠玲，以上事实足以证明李翠玲与金哲学的抵押行为，是双方当事人的真实意思表示，且李翠玲与金哲学签订的系抵押合同，抵押合同系李翠玲与郑浩签订的债务转移合同的从合同，具有附属性，现债务转移合同依法成立并生效，依据从合同的附属性，故李翠玲与金哲学的抵押合同依法成立并生效�依照《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，虽该抵押行为未在登记机关登记，但并不影响抵押合同的效力。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”、第一百八十条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物或者其他土地附着物……”之规定，因该抵押行为未在登记机关进行登记，故李翠玲不能因此行为而取得对该房屋的抵押权。合同签订后，李翠玲曾要求金哲学协助配合李翠玲办理抵押登记，但金哲学明确表�拒绝，金哲学有协助配合李翠玲办理登记的义务，现因该抵押行为未在登记机关进行登记，致使该抵押合同无法继续履行，金哲学应当对李翠玲的损失承担赔偿责任，故金哲学应当在抵押物价值范围内对李翠玲承担连带清偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告郑浩于本判决生效之日起十日内偿还原告李翠玲欠款20万元及违约金（违约金以20万元为本金，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，时间自2013年1月1日起至本判决确定的还款时间止）；二、被告金哲学在位于蛟河市民主街民荣委（文明6号楼）11-1丘-10栋1单元601室的抵押物价值范围内对以上款项承担连带清偿责任；三、驳回原告李翠玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，800.00元，保全费1，420.00元，由被告郑浩负担，被告金哲学承担连带偿还责任。
上诉人郑浩、金哲学不服蛟河市人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、李翠玲与案外人金善玉间的民间借贷合同因其构成合同诈骗被处以刑罚而无效，依据不成立的合同而订立的债务转移合同当然不成立，郑浩没有单方承诺偿还金善玉借款，不应承担还款义务；2、金哲学与李翠玲受骗所受损失没有因果关系，不是侵权行为，不应承担赔偿责任；3、本案借款数额应依法确认。请求：撤销蛟河市人民法院（2013）蛟民二初字第121号民事判决，驳回李翠玲的诉讼请求，由李翠玲承担一、二审诉讼费用。
李翠玲答辩称：原判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回郑浩、金哲学的上诉请求。
郑浩、金哲学为证明自己的主张向本院提交了2012年7月26日收据一份，证明出具欠条在此收据之后，当时为了减轻金善玉的罪责要求李翠玲写的，但没有完全履行，只给了李翠玲5.2万元。
李翠玲质证：无异议，我只收到5.2万元，其他的钱我没收到。
李翠玲向本院提交协议书一份，证明郑浩让其为公安机关出具收据以减轻金善玉的罪责。
郑浩、金哲学对质证：真实性无异议，对内容有异议。当时他们已经离婚了，不能说是共同债务。
因各方当事人对上述证据的真实性均无异议，�院对以上证据予以采信。
本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为，本案中，案外人金善玉谎称可以为他人办理出国劳务，骗取李翠玲款项，被以合同诈骗罪处以刑罚，理应负有返还李翠玲被骗款项的义务。郑浩为减轻金善玉的罪责，在2012年7月30日为李翠玲出具《欠条》一份，约定金善玉欠李翠玲25.2万元，已偿还5.2万，余款20万元由郑浩偿还，在年底前陆续还清。郑浩作为完全民事行为能力人，在出具欠条时意思表示真实，欠条的内容不违反法律和相关法规的强制性规定，为合法有效之民事行为。该笔债务中，金善玉虽被处以刑事处罚，但仍应负有返还李翠玲被骗款项的义务，郑浩又同意偿还上述款项，即郑浩加入到原债务中，成为债务人，与金善玉一起向李翠玲承担还款义务，构成债务加入。原审判决以债务转移确认郑浩�担还款责任不妥，应予纠正。但原审判决结果正确，予以维持。
在郑浩加入到原债务中时，金哲学为其提供抵押担保，其意思表示真实，合同内容不违反法律和相关法规的强制性规定，为合法有效之合同。该抵押担保虽未办理抵押登记，但不影响抵押合同效力。但在合同签订后，金哲学拒绝为李翠玲办理抵押登记，违背诚实信用原则，致使李翠玲未能取得抵押物权，李翠玲受到的损失，金哲学应当承担赔偿责任。金哲学关于其不应承担损害赔偿责任，没有过错不应予以赔偿的上诉请求不予支持。
关于还款数额问题，郑浩、金哲学既在欠条中确认欠款数额为25.2万元，已还5.2万元，又在本次庭审中表示加上换外币的1.5万元后数额正确，故原审判决认定的数额正确。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规�，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300.00元，由上诉人郑浩、金哲学负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘福柱
审判员 李 炜
审判员 毕雪松
二〇一三年十月九日
书记员 孙 畅