广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终6897号
上诉人（原审原告）：ＸＸ树，男，1974年10月27日出生，汉族，住湖南省宁远县。
委托诉讼代理人：骆军辉，广东国灿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市白云区海虹仿真植物厂，住所地广州市白云区。
法定代表人：肖国胜，该厂总经理。
委托诉讼代理人：黄意成，广东君信律师事务所律师。
上诉人ＸＸ树因与上诉人广州市白云区海虹仿真植物厂（以下简称海虹厂）合伙协议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院(2016)粤0111民初4842号民事判决，向本院提起上�。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
ＸＸ树上诉请求：一、撤销原审判决第二项，依法改判：1.海虹厂支付ＸＸ树垫资款180000元(已减去法院判决海虹厂支付的104667元及ＸＸ树认可收到的50000元)；2.海虹厂支付ＸＸ树利润分成470000元；3.判令解除ＸＸ树与海虹厂之间合伙关系。二、本案诉讼费由海虹厂承担。事实和理由：1.关于ＸＸ树与海虹厂约定利润分配比例问题。一审法院认定ＸＸ树与海虹厂“约定利润按ＸＸ树40％、海虹厂60％分配”，这一认定与事实不符，实际双方约定的利润分配比例是ＸＸ树60％，海虹厂40％。录音中ＸＸ树提到利润按照40%和60%分配只是重复肖国胜的话，ＸＸ树称海虹厂原先打电话给ＸＸ树可以予以佐证，ＸＸ树的实际主张是ＸＸ树分配60%，海虹厂分配40%，当时肖国胜在电话录音中是同意的。2.关于海虹厂是否已经支付了ＸＸ树230000元的问题。海虹厂提交的证据断章取义或者歪曲事实，ＸＸ树只收到海虹厂支付的5万元。23万元中有5万元是直接转账给蒋日平的，对此ＸＸ树认可。但其他款项不是转给蒋日平的。海虹厂一审证据第10页中2014年8月11日和2014年8月17日的各2万元是转到案外人卡里的，蒋日平的签名ＸＸ树确认，但其意思只是确认该开销情况。而且字是周某写的，不是蒋日平写的。蒋日平收到的5万元不在海虹厂一审证据第10页中。如款项是支付给ＸＸ树的，海虹厂直接转账给ＸＸ树即可。海虹厂一审证据第10页中的钱，周某称是支付给发包方财务人员的回扣，且注明是取出，而不是收到。蒋日平只是协助ＸＸ树工作。海虹厂出钱只需ＸＸ树确认即可，不需海虹厂再签名，反之也是同理。周某等两人称海虹厂将钱转到他们的卡里，再从卡里取钱支付回扣。蒋日平是没有资格知道该事情的。ＸＸ树没有看到取款凭据，不清楚从卡里取款的情况和支付回扣的情况。出于对海虹厂的信任，ＸＸ树才签名确认，以后将这些款项计算到海虹厂的垫资款中。ＸＸ树一审证据13，2014年2月22日和肖国胜的电话录音中，肖国胜称回扣只支付了2.5万元。则海虹厂一审证据第10页中的18万元回扣款是虚假的，至少有4.3万元是没有实际支付的，需扣减。ＸＸ树要求就该18万元由海虹厂补充证据，并至少扣减4.3万元。3.关于涉案工程是否完工的问题。涉案工程从2013年开始至今已经三年多时间，涉案合伙工程早已经完工，海虹厂说没有完工只是在拖延给ＸＸ树结算的时间，海虹厂没有拿出任何有效证据证明工程未完工。2014年7月，案外人大连香洲温泉公园有限公司（以下简称香洲公司）因工程纠纷起诉了海虹厂(包含案涉工程)，2016年9月18日，该案在二审阶段海虹厂和香洲公司达成庭外和解并双双撤诉，(2016)辽02民终4409号民事裁定书可以证明，足以说明双方已经完工结算的事实，但海虹厂却故意隐瞒这一事实。4.关于合伙关系是否应该解除的问题。海虹厂已经不让ＸＸ树参与合伙事务，财务情况隐瞒ＸＸ树，包括与香洲公司的诉讼也隐瞒ＸＸ树，ＸＸ树与海虹厂根本就无法继续合伙，所以ＸＸ树要求解除合伙关系是合理的要求。损益表是海虹厂单方制作的，双方当时已经产生矛盾，ＸＸ树并无该表，不能依据该表来认定利润分配方案。
海虹厂辩称，不同意ＸＸ树的上诉请求。1.ＸＸ树的上诉意见是虚构事实的，而且与ＸＸ树历次庭审的陈述都是不相同的，ＸＸ树今天的主张在之前的庭审并未提出过。分成比例并不是像ＸＸ树所称的根据电话录音来认定的。综合一审判决的内容及本案证据可看出，该认定来源于3个方面。第一个是电话录音，海虹厂不同意ＸＸ树复述对话的主张，而且不能证明肖国胜曾说过这个话。根据录音可确定利润分配是海虹厂60%，ＸＸ树40%。第二个是2014年1月26日结算表，在海虹厂提交的该证据中非常清楚表明比例的分配，并贯穿整个文件。第三个是辽宁省三级法院均认可该分配比例。而且大连市中级法院的起诉状中，ＸＸ树认为即便是该比例也应拿到钱，当时ＸＸ树是认可该比例的。故本案一审判决认定该比例是正确的。从商业习惯来看，ＸＸ树仅在案涉项目中提供劳务施工，垫资费用相对较少，海虹厂提供了所有原材料、运输费用、税费、人员监管和大部分成本，而且案涉工程是海虹厂发起并要求ＸＸ树加入的，海虹厂作为发起方仅享受小部分利益不符合商业习惯，故ＸＸ树的陈述是违背事实。2.一审法院庭�过程中已经查明双方的合作方式是以海虹厂为主，费用报销及发生确认，如是ＸＸ树发生的费用，应由海虹厂财务人员或现场负责人签字，故ＸＸ树发生的费用有海虹厂的盘金海、周圣斌、敖宗敏等签名确认，而海虹厂提供的证据中，从无ＸＸ树的签名。故ＸＸ树称海虹厂发生费用需ＸＸ树签名是不符合双方的合作习惯的。23万元的表格是ＸＸ树主张已经垫资很多费用，找海虹厂报销，从周圣斌、敖宗敏的卡里取出用于ＸＸ树主张的垫资费用。虽然前面的字是“取”，说明是蒋日平领取了。分7笔拿走，无论是哪一个企业给他人支付中介费用不可能分7笔支付。损益表中关于佣金部分，列支了81900元，不可能用18万元支付佣金。佣金的确有支付，海虹厂新提交的证据107页支出了65231元，与ＸＸ树所陈的实际发生了6万多元是相符的。合同约定157万元，实际只支付了125万元�故佣金就相应扣减了。3.ＸＸ树一审证据13第26页表明5%的佣金已经发生了，ＸＸ树是将2万多元给了别人。海虹厂不确认录音。如果ＸＸ树不确认蒋日平签名的表中的款项，则由于蒋日平不是海虹厂的员工，其领款构成不当得利。“取”字应理解为蒋日平拿卡自行去取款。
海虹厂提起上诉，请求判令：1.撤销一审判决书第一项，依法改判驳回ＸＸ树全部诉讼请求。2.本案的一、二审诉讼费用全部ＸＸ树承担。事实与理由：根据《民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。但本案海虹厂与ＸＸ树之间的关系不符合上述法律规定的特征。首先，本案海虹厂为企业，ＸＸ树为个人，双方之间的关系不符合《民法通则》第三十条规定的个人合伙需为两个以上公民主体共同出资的规定，当然也不构成商事合伙。第二，双方并未对合伙事项订立任何书面或口头合伙协议，也不存在对合伙关系的真实意思表示。ＸＸ树最初在大连市瓦房店人民法院进行的诉讼中主张其单独承包香洲公司1365000元的工程项目，其后在大连市中级人民法院上诉时改成双方为合作关系，最后在庭审和向白云区法院起诉时又改口为合伙关系；显然ＸＸ树最初并没有双方为合伙关系的意思表示，而后期表述反复无常显不可信。相反，海虹厂一直以来均明确主张双方为合作关系，并从未认可双方存在合伙关系。第三，双方仅针对承包案涉工程项目合作，不存在合伙经营行为，仅存在合作行为。本案双方口头约定对案涉工程进行合作，双方协议的内容符合合作协议法律关系特征，应属于合作关系而非合伙关系。二、一审判决存在部分事实认定不清，对部分重要证据的质证和认可存在错误等问题。1.ＸＸ树先以海虹厂名义与王满足、易定标签订承包合同，在发生纠纷后为了伪造证据又以自己名义与王满足、易定标重新签订承包合同，ＸＸ树提供的两份重新签署的承包合同证据应属无效；海虹厂提供了ＸＸ树先以海虹厂名义与王满足、易定标签订的承包合同证据，且相关费用也由海虹厂承担，足以证明ＸＸ树提供的证据不实。2.一审法院认定ＸＸ树垫资334667元，应属认定事实不清。2014年1月26日，海虹厂与ＸＸ树协商对合作工程进行初步结算，双方均对已经投入的资金、成本和已经收到款项进行统计和说明；海虹厂财务对双方各自申报的账目进行初步登记和计算，并提供给ＸＸ树，同时要求ＸＸ树提供凭证以进行下一步的结算，但ＸＸ树拒不提供相关票据并将海虹厂保管的部分票据带走，致使双方的初步结算并未进行，且ＸＸ树将上述自己支出费用的票据和从海虹厂处带走的海虹厂支出费用的票据均作为自己支出费用的票据向法院作为证据提供。因此，双方的初步结算并未进行，海虹厂提供的《损益表(大连单)》仅为对双方各自支出费用的陈述，不能视为海虹厂的认可。3.一审法院认定双方合作收益为1250000元，应属认定事实不清。一审法院已经查明工程合同总金额为1573502.9元，其中海虹厂与ＸＸ树合作项目金额仅为1365000元。发包方向海虹厂支付的总金额1250000元中，包含了海虹厂向发包方提供花草、小树等产品的金额，理应与双方合作收益区分而单独属于海虹厂所有。4.一审法院认定双方仅约定利润按照4：6分成，但未约定成本投入比例，应属认定事实不清。事实上双方对成本投入比例和利润分配比�均由口头约定为按照4：6分成，这一约定符合商业惯例和常理，也有双方于2014年1月26日初步结算而制作的《损益表(大连单)》相关文件予以证明。而ＸＸ树主张双方仅约定利润分配比例而未约定成本投入比例显然违背常理，且ＸＸ树在大连的诉讼中以及一审法院庭审中利润分配比例等曾有过全部归ＸＸ树所有、8：2、6：4、4：6等多次主张，反复无常毫无诚信，其关于双方未约定成本投入比例的表述可信度很低。而相反，海虹厂在大连的多次诉讼程序及一审法院庭审均明确表述成本投入比例和利润分配比例均由口头约定为按照4：6分成，且有相关证据佐证，已经形成优势证据，应予以采信。5.一审法院认定收益1250000元足以支付成本，推定海虹厂已经用收益抵消了自己的垫资，所以应当支付ＸＸ树的垫资；这些认定不符合事实，也没有法律依据。首先，经海虹厂初步核�合作项目存在严重亏损(一审开庭时计算为亏损368095.09元)，即便认定1250000元均为合作收益也不足以支付成本。其次，一审法院推定海虹厂已经用收益抵消了自己的垫资纯属臆断，也不符合事实，海虹厂并未用收益抵消了自己的垫资，实际上合作项目亏损，合作收益也不足以抵消全部成本或垫资。第三，无论双方是合作关系还是合伙关系，均应共享收益，共担风险和亏损。本案案涉工程并未最终结算，但初步核算已经面临较大亏损；ＸＸ树主张取回垫资实质上是不承担出资义务，也不承担风险和亏损，那么海虹厂将被迫承担全部风险和责任，这显然是不公平且违反法律规定的。因此，按照商业惯例和法律规定，双方应在合作项目最终结算时一并计算亏损金额，双方的出资或垫资应在扣除应承担的亏损后方可返还。三、一审法院错误将举证责任归于海虹厂，损害了海虹厂的合法权益。“谁主张、谁举证”是民事诉讼的一般证据违规，结合本案情况，不符合举证责任倒置的情形，人民法院应使用一般证据规则，举证不能者应承担不利后果。本案ＸＸ树作为原审原告，诉请解除合伙关系、支付垫资和利润分成，应当举证证明其主张，否则应当承担不利后果。
ＸＸ树辩称，不同意海虹厂的上诉请求。ＸＸ树认为双方是合伙的关系。关于ＸＸ树与案外人签订的假山合同，有多组证据可以证明，海虹厂对此予以否认是没有依据的。在另案的诉讼中，海虹厂为了该费用而造假，但最终法院还是认定了ＸＸ树与案外人签订合同并付款的事实。ＸＸ树垫资的事实也由海虹厂的工作人员周圣斌多次签名，海虹厂的损益表中也有反映。ＸＸ树对损益表上海虹厂的出资不认可，只认可记录ＸＸ树的出资。发包方香洲公司共支付125万元，ＸＸ�在大连起诉和其他另案中，是针对ＸＸ树所述的内容，法院予以确认是正确的。该款项现在由海虹厂掌控，海虹厂收款后不愿拿出来，是本案产生纠纷的关键。一审法院对该问题的认定是客观的。海虹厂收取125万元后不返还ＸＸ树的垫资费用，并肆意扩大海虹厂的垫资费用，目的是要吞掉该费用。损益表是双方发生纠纷后海虹厂单方制作的，ＸＸ树不予确认。双方没有约定如何投资的问题，垫资事实上可认定为对合伙事务的借款，应在具备清偿的条件下清偿。已经收到125万元工程款的情况下，案涉工程不可能存在亏损。海虹厂一方面称不应返还，另一方面又称已经返还了一部分给ＸＸ树，相互矛盾。香洲公司一开始给了10万元，ＸＸ树和海虹厂各获得一半，说明一旦有收益，双方就应分配。海虹厂称蒋日平拿卡自行取款，应举证证明。因为卡是敖宗敏、周圣斌的。�不能举证，则证明ＸＸ树在该问题上的陈述是正确的。18万元是本案最大的争议点。法庭应要求海虹厂举证。否则这18万元就没有到蒋日平的手中。表中实际加起来是179990元，ＸＸ树不确认收到该款。
ＸＸ树向一审法院起诉请求：1.解除ＸＸ树、海虹厂之间的合伙关系。2.海虹厂支付ＸＸ树合伙期间垫资334667元。3.海虹厂支付ＸＸ树利润分成470000元。4.海虹厂承担本案全部的诉讼费用。
一审法院认定事实：ＸＸ树与海虹厂投资人肖国胜系堂兄弟关系。2013年初，ＸＸ树与肖国胜口头协商合作承包香洲公司假山、仿真树施工项目，约定利润按ＸＸ树40%、海虹厂60%分配，但双方未就资金投入、合伙解散、债务承担等问题达成一致。2013年（合同上未注明月日），海虹厂与香洲公司签订了《广州海虹产品订货单》（以下简称订货单），但ＸＸ树没有�合同上署名。订货单上标注的工程款是1573502.9元，工程内容包括假山造型、安装仿真古榕树、橡树、樱花树、豆花树等。ＸＸ树认为，案涉工程是指该订货单及海虹厂与香洲公司签订的其他两份合同的全部工程内容。但海虹厂认为案涉工程仅指该订货单中部分产品的安装工程，其中假山、仿真树等部分产品需进行安装制作，该部分合同价格为1365000元，合同其他部分的产品如花草、小树等为海虹厂成品出厂，与其他两份合同都不在双方合作范围之内。订货单签订后，双方均组织人员对合作项目进行施工，ＸＸ树的妻子蒋日平也参与了相关工作，但所有参与施工的人员，均统一以海虹厂的名义与案外人香洲公司对接相关业务。2013年9月17日ＸＸ树撤出案涉工地后，海虹厂单独与案外人香洲公司对接合作项目事宜，ＸＸ树未再参与。海虹厂当庭述称，合作项目工程实际施工时间至2014年8月份，且工程至今尚未完工。合作项目施工过程中，2013年5月17日至12月12日期间，ＸＸ树租用案外人魏洪利的车办公，并带领20多名工人在案涉工地进行榕树样板、假山和其他榕树工程。同时，为了合作项目的施工，ＸＸ树以自己的名义，于2013年7月22日与案外人王满足签订香洲公司西区森林浴水泥榕树合同；于2013年8月9日与案外人易定标签订假山承包合同。2014年1月26日，双方为了初步结算合作项目，由海虹厂出具了《损益表（大连单）》，ＸＸ树认为第2至第6项支出总额334667元是由其垫支的，但海虹厂认为该五项支出都是根据ＸＸ树的口述写上去的，其财务人员未对此进行过审核，仅仅是双方协商的依据，不代表是已经实际支出了。且海虹厂已经支付给ＸＸ树或其妻子蒋日平共计230000元。根据《损益表（大连单）》，海虹厂认为合作项目总成本为1088234.29元。但ＸＸ树予以否认，认为除了其垫支的334667元外，其余的支出都是海虹厂与案外人香洲公司其他项目的费用。2014年3月28日，海虹厂已收到案外人香洲公司1250000元工程款。ＸＸ树认为，该款就是合作项目的工程款。但海虹厂认为，该工程款是所有项目的造价金额，并非只是合作项目的工程款，其中有部分是合作项目以外的。2014年7月，案外人香洲公司因案涉工程起诉了海虹厂，该案目前仍在审理中。海虹厂认为合作项目尚未最终结算，且截止目前该项目已经严重亏损，不存在可以分配的利润。
一审法院认为：ＸＸ树与海虹厂之间的合伙关系系双方真实意思表示，合法有效，应予以保护。作为合伙体，双方应当共同经营、共担风险、共享利润。本案争议焦点有四：第一，合伙关系是否应当解除并进行利润分成？第二，ＸＸ树向合作项目的垫资是多少？第三，合作项目的总收入是多少？第四，海虹厂应否向ＸＸ树支付垫资款？关于第一个争议焦点。因双方并未约定解除合伙合同的条件，故只能适用法定解除。截至目前，双方任何一方的行为均未成就法定解除的条件。而且，作为合伙体对外代表的海虹厂，正在就合作项目与案外人香洲公司进行诉讼，不论合作项目的实际施工是否已经结束，该诉讼与ＸＸ树和海虹厂都利益攸关，需要ＸＸ树与海虹厂密切配合共同应对，这是所有合伙人应尽的义务，意味着ＸＸ树与海虹厂之间的合伙事务尚未最终结束。同时，该诉讼涉及案外人香洲公司要求海虹厂承担违约金，而海虹厂也提出了反诉，说明合伙体的成本投入多少、收入多少及最终的利润多少，目前都是个未知数。因此，海虹厂不同意解除合伙关系及分配利润的抗辩成立，ＸＸ树第一、第三项诉求理据不足，一审法院�予支持。待该诉讼有了生效法律文书后，ＸＸ树或者海虹厂可另循法律途径解决。关于第二个争议焦点。ＸＸ树为了实施合作项目，单独以自己的名义与案外人签订了合同，说明其确有垫资行为，从海虹厂当庭陈述曾经给ＸＸ树支付款项来看，海虹厂对ＸＸ树的垫资行为也予以认可。海虹厂虽然对具体金额有异议，但该金额是双方在2014年1月26日为了初步结算确定的，且《损益表（大连单）》是海虹厂制作、提供的，应视同海虹厂认可，故对于ＸＸ树为合作项目垫资334667元的事实，一审法院予以确认。海虹厂有证据证明其已经支付了ＸＸ树230000元，应当从334667元中予以扣除，故ＸＸ树尚有104667元的垫资。关于第三个争议焦点。ＸＸ树认为案外人香洲公司支付给海虹厂的1250000元都是合作项目的工程款收入，海虹厂则抗辩认为该款还包括其他项目的费用，目前难以区分。一审法院认为，从合作项目的实际操作来看，与案外人香洲公司订立合同到具体施工再到收取货款等重大事项，都以海虹厂的名义进行，故海虹厂实际上是合伙事务的执行人，有义务、有条件将合作项目与其他项目准确分开，如果海虹厂不能分开，则推定该款项全部是合伙体的收入，属于ＸＸ树与海虹厂共有。关于第四个争议焦点。海虹厂抗辩认为，截至2014年1月26日，合作项目总成本合计1088234.29元，其按照60%垫付了合作项目的成本，ＸＸ树也应按照40%垫付成本，海虹厂实际垫资90多万元，ＸＸ树不仅不能取回垫资，还应支付给海虹厂30多万元。一审法院认为，海虹厂的这一抗辩不能成立。首先，双方在合作之初只是约定了利润按4:6分成，无证据证明对成本投入达成一致意见。其次，双方在实施合作项目过程中，虽有一定的分工，但在合伙体内部财务上对成本没有统一投入、集中管理、专项使用，双方都在各自的职责范围内为合作项目垫付了资金，均应视为对合伙体的借款。再次，海虹厂作为合伙体的执行人，对合作项目的管控能力远强于ＸＸ树，在ＸＸ树于2013年9月撤出案涉工地后，直至目前海虹厂与案外人香洲公司的诉讼，全由海虹厂掌控，故海虹厂对总成本1088234.29元及已经垫付90多万元成本的说法，目前的证据尚不足以证明，可信度低。最后，即使海虹厂主张的总成本1088234.29元属实，其已收到合作项目收入1250000元亦足以支付这些成本。海虹厂作为合伙体的执行人，实际上已经用合伙体的收入抵消了自己的垫资，而对ＸＸ树的垫资却不予支付，在情理和法律上均有失公允。因此，海虹厂作为合伙体的执行人，应当支付ＸＸ树为合作项目的垫资款共计334667元，海虹厂已经支付了230000元，尚需支付104667元。
判决：一、自判决生效之日起五日内，海虹厂支付给ＸＸ树104667元。二、驳回ＸＸ树的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费11847元，由海虹厂负担1541元，由ＸＸ树负担10306元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。海虹厂提交的证据如下：证据一:票据和证明；拟证明事实:海虹厂为案涉项目支付了购买工具款项和外聘工人工资、差旅费、食宿费用等成本共计100408.5元（2014年1月26日结算）。证据二：工资表和汇款凭证；拟证明事实：海虹厂为案涉项目支付了派驻现场员工工资68050.49元。（2014年1月26日结算）证据三：差旅费结算表和票据；拟证明事实：海虹�为案涉项目支付了派驻现场员工差旅费等共计133258.3元（2014年1月26日结算）。证据四:报价单、发货单及运输协议；拟证明事实：海虹厂承担了合同中合作项目制作仿真树、树叶、颜料并运输到现场等成本共计219800元，还承担了合同中未合作项目的制作和运输（2014年1月26日结算）。证据五：发票和汇款凭证；拟证明事实：海虹厂为案涉项目承担了税费、中介费用等成本354900元（2014年1月26日结算）。证据六：委托合同、发票、诉讼费票据；拟证明事实:海虹厂为案涉项目支付了相关诉讼费、律师费、差旅费等成本140000元。证据七：委托合同和收据；拟证明事实：海虹厂因案涉项目部分榕树返工和枫树、樱花树、豆花树制作等，委托第三人施工，支付了成本93918.80元。证据八：票据和证明；拟证明事实：海虹厂因案涉项目返工和后续施工，产生返工费用，差旅费用、人员工资、测量费等267010.80元。ＸＸ树质证称对海虹厂提交的以上证据均不予确认。ＸＸ树提交了（2015）大民终字第632号案卷宗（含庭审笔录），海虹厂认为该案与本案案由不一致，该案与本案无关。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：海虹厂提交的证据均为合伙期间海虹厂的出资部分，该些证据并无得到ＸＸ树的确认。而本案中的ＸＸ树提交的损益表（大连单）由海虹厂制作，并由ＸＸ树持有，应视为双方对收入和支出进行清理之后的结果。二审中，海虹厂提交的证据不足以推翻该损益表（大连单）的效力。因此，本院对海虹厂二审提交的证据均不予采纳。
另查，一审庭审中，审判员询问双方对于双方存在合伙关系有无异议，双方均表示没有。再查，在已经生效的（2014）瓦民初字第2331号、（2015）大民终字第632号案中，认定双方为合伙关系，双方的成本和利润分成是4:6，其中ＸＸ树出资和利润分成比例均为40%。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。二审庭审中，ＸＸ树确认23万元单据上的签名，但称签名仅是确认开销。
本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，ＸＸ树与海虹厂投资人肖国胜各自组织人员共同对涉案工程进行施工，一审认定双方成立合伙并无不当。事实上，双方一审庭审中对于成立合伙关系均表示无异议，在已经生效的民事判决书中，亦已经认定了双方的合伙关系。海虹厂上诉认为双方实为合作关系，但并无提交合作合同，亦无就合作方式进行合理解释并提交证据予以证明，因此，本院对该上诉理由不予采纳。
关于损益表（大连单�的问题。ＸＸ树提交的损益表是海虹厂出具的，ＸＸ树持有并在诉讼中提交以证明其垫资，亦为对该损益表予以了认可，因此该份损益表对双方均有约束力。二审中，海虹厂称实为各自口头报数后即出具并不符合常理且无提交证据对其中的数据予以推翻，一审予以采纳并无不当。
关于1250000元的问题。经查，海虹厂收到了香洲公司支付的1250000元。涉案项目由海虹厂负责与香洲公司接洽，海虹厂有能力亦有义务举证证明该1250000元中哪些是涉案合伙的工程款，哪些是其他部分的。而海虹厂并未完成该举证责任，一审法院作出了对海虹厂不利的解释并无不当。
关于230000元的问题。经查,ＸＸ树确认其与其妻子蒋日平在230000元单据上的签名，而该单据上记载的就是取款的情况。ＸＸ树称只是确认开销并无证据证实，故一审法院认定ＸＸ树领取了海虹厂230000元并无不妥。
关于出资比例与利润分配比例的认定问题。根据生效的（2014）瓦民初字第2331号、（2015）大民终字第632号民事判决查明的事实，双方约定的出资及利润分配按照4:6的比例进行，其中ＸＸ树的出资及利润分配比例均为40%。关于该出资比例，ＸＸ树没有提交充分证据予以推翻。且即使双方对出资比例没有约定，亦非意味着无需承担成本。本院认为，合伙人在合伙过程中理应承担合伙的成本，在ＸＸ树没有证据证明除了损益表（大连单）中记录的费用之外还另有出资的前提下，该些所谓垫付的费用应认定为出资，但具体金额应以合伙份额的比例为准。有关ＸＸ树应当负担的成本问题。根据本院认定的损益表（大连单）的记录，被扣减的成本共计1365000-153915.71=1211084.29元。根据生效判决查明的出资比例，ＸＸ树应负担其中的40%，即1211084.29×40%=484433.72元。故ＸＸ树仍需承担149766.72元(484433.72元-334667元=149766.72元)的出资。
关于肖树华可得款项的问题。在合伙收益与经营成本相抵扣后仍有盈余的情况下可要求分配剩余财产。海虹厂收到案涉工程款1250000元，ＸＸ树作为合伙人应可得40%的部分即500000元。但基于ＸＸ树收取了海虹厂230000元，而且ＸＸ树应补149766.72元出资，该两笔款项应予以扣除。综上，ＸＸ树可要求分配的款项为500000元-230000元-149766.72元=120233.28元。
关于合伙解除条件是否成就的问题。ＸＸ树称其已经在2013年9月17日退出施工工地，并提交了海虹厂出具的损益表（大连单）。对于ＸＸ树已经撤离工地，海虹厂并无异议，只是提出ＸＸ树完成的工程存在质量异议的辩解。则根据查明的事实，双方的合伙事项事实上在ＸＸ树退场之后已经结束，则ＸＸ树要求解散合伙的诉讼请�应予成立。
综上所述，上诉人ＸＸ树上诉请求成立部分，应予支持；其他上诉请求缺乏理据，应予驳回。上诉人海虹厂上诉请求成立部分，应予支持；其他上诉请求缺乏理据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但案件处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:
一、撤销广州市白云区人民法院(2016)粤0111民初4842号第二项；
二、变更广州市白云区人民法院(2016)粤0111民初4842号第一项判决为：自判决生效之日起五日内，上诉人广州市白云区海虹仿真植物厂支付给ＸＸ树120233.28元；
三、解除上诉人ＸＸ树与上诉人广州市白云区海虹仿真植物厂之间的合伙；
四、驳回上诉人ＸＸ树的其他诉讼请求。
�果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11847元，由上诉人广州市白云区海虹仿真植物厂负担1770元，上诉人ＸＸ树负担10077元；二审案件受理费11847元，由上诉人广州市白云区海虹仿真植物厂负担1770元，上诉人ＸＸ树负担10077元。
本判决为终审判决。
审判长 张朝晖
审判员 刘革花
审判员 练长仁
二〇一七年七月十九日
书记员 罗永娟
潘威
陶智斌