湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0106民再1号抗诉机关：武汉市人民检察院。申诉人（原审被告）：深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖北分公司，住所地武汉市武昌区秦园东路水岸星城B区G8栋1单元801室。法定代表人：王禹，经理。委托代理人：彭证之，湖北证本律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：张永利，男，1968年11月16日，汉族，户籍地山东省嘉祥县，被申诉人（原审原告）：汤法成，男，1968年8月12日出生，汉族，户籍地山东省嘉祥县。上述两被申诉人委托代理人：蒋新，武汉市武昌区积玉桥法律服务所法律工作者。申诉人深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖北分公司（以下简称中深建湖北公司）因与申诉人张永利、汤法成租赁合同纠纷一案，不服本院（2013）鄂武昌民商初字第00260号民事判决，向武汉市人民检察院申诉。武汉市人民检察院作出武检民（行）监[2015]42010000204号民事（行政）抗诉书，向武汉市中级人民法院（以下简称武汉中院）提出抗诉。武汉中院作出（2016）鄂01民抗2号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派武汉市武昌区人民检察院检察官夏靖华，书记员罗凯出庭。申诉人中深建湖北公司委托代理人彭证之，被申诉人张永利、汤法成的委托代理人蒋新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。武汉市人民检察院提出抗诉意见：原审判决认定基本事实缺乏证据证明，适用公告送达不符合法律规定。理由如下：1、两原告提交的关于王红飞、王昆陆身份的二份证明系复印件，据此即认定王昆陆系中深建湖北公司的员工，王红飞系公司委派到力德汽车城接待中心室内装修工程项目（以下简称力德汽车城项目）经理，属于认定的基本事实缺乏证据证明。（1）本案中，两原告提交的关于王红飞、王昆陆身份的二份证明系复印件，未提供原件，法院在审理过程中也没有将复印件进行核对即认定该两份证明的证据效力，与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第六十九的规定不相符。（2）在上述两份证明上加盖了“包头市力德投资有限责任公司（以下简称力德公司）汽车城项目部”的印章，注明了“此复印件与原件无误，原件在我处留存”，但是，这两份证明是由中深建湖北公司对力德公司出具的。而不是对力德公司汽车城项目部出具的，汽车城项目部是力德公司的下设机构，不具备代表力德公司的资格，由汽车城项目部证明该复印件与原件无误不具有证据证明力。（3）武汉中院（2013）鄂武汉中民商终字第01664号民事判决查明的内容，仅能证明王红飞为中深建湖北公司的员工，而非该公司派到力德汽车城项目经理。武昌区法院另案受理的孙英诉中深建及其湖北公司的买卖合同纠纷案{（2013）鄂武昌民初字第03167号}，该案也涉及力德公司汽车城项目及王红飞、王昆陆二人。根据武汉中院第01664号民事判决查明的内容及中深建湖北公司上诉状中的自认，可确认王红飞系该公司员工，但在孙英一案中王红飞的身份与两原告一案王红飞的身份证明在时间与内容上均不同。中深建公司应当承担王红飞职务行为引发的法律责任是基于其作为中深建湖北公司项目经理这一身份。另案中王红飞作为中深建湖北公司员工的身份，与本案中公司委派的项目经理的身份是不同的，由此引起的法律后果也并不必然相同。因此，武昌区法院根据该二份证明复印件，即认定王昆陆系中深建湖北公司的员工、王红飞系该公司委派的项目经理，属于认定的基本事实证明。2、法院审理该案适用公告送达不符合法律规定。武昌区法院在中深建湖北公司原住所地无法找到该公司后，对该公司公告送达起诉状副本、开庭传票等法律文书。该案卷宗中原告提供的中深建湖北公司联系电话“8771×××6”，该电话于2012年9月21日办理过移机不改号，地址由民主路782号洪广宝座10层F号变更为水岸星城B区G8栋1单元801室，此地址即为中深建湖北公司的实际办公地址。虽然中深建湖北公司在住所发生变更后，怠于办理变动登记手续，但可以通过“8771×××6”电话联系到该公司或查询到该公司的实际办公地址，不属于下落不明，也并非采用直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达等方式无法送达诉讼文书的情况，原审对中深建湖北公司采取公告送达法律文书与法律规定不符。另武昌区法院对公告送达的原因和经过没有进行说明附卷，不符合《民事诉讼法》第九十二条第二款的规定。申诉人中深建湖北公司称，一、本案是租赁合同纠纷，一审法院判决原审被告支付原审原告欠款71100元证据不足。一审法院将本案案由确定为“租赁合同纠纷”，原审原告张永利、汤法成应当就是否与原审被告存在租赁关系进行举证，但原审原告证明租赁关系除了一张“欠条”外，别无其他证据，无租赁合同，无设备交付清单，无设备使用情况证据，无设备交还证明，租赁协议是谁协商的，工地是否使用了租赁设备，等等。原审原告无法证明自己履行了合同，而要求原审被告支付合同对价显然不妥。故本案原审原告仅依据“欠条”起诉原审被告支付租赁款证据不足。二、从本案“欠条”分析，本案不仅是租赁合同纠纷，还有其他纠纷。欠条上除了“租用费”外，还有“材料二减费”、“损失及丢失脚手架双方各摊费用”、“破坏玻璃费”，显然上述纠纷不是租赁合同纠纷，只有第一项属于租赁合同纠纷，故本案案由定性有问题。认定原审被告承担民事责任的主要证据“欠条”书写凌乱、前后矛盾、文意不通，且有明显的涂改痕迹。第一、该欠条是否为王红飞本人书写不得而知；第二、欠条上书写的公司名称“中深建装饰设计工程有限公司湖分公司”与原审被告名称“深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖北分公司”不一致。欠条上落款“经办：王红飞”并非欠款人就是王红飞或者本案原审被告。且欠条上注明“争取在5月26日支付，如不能支付可去甲方直接支付”，而从刚才庭审提交的证据《力德汽车城接待中心室内装饰项目施工承包合同》可以看出，甲方为包头市力德投资有限责任公司，故从欠条可以看出：本案的欠款人应该为包头市力德投资有限责任公司。从原生效的判决书及原审被告当庭提交的《力德汽车城接待中心室内装饰项目施工承包合同》、《项目经理承诺书》及《项目经理施工责任书》可以看出，李勇是项目经理，且与原审被告是挂靠关系。王红飞是一般员工，不是项目经理。即使证明王红飞身份的“证明”是真实的，也是2011年6月3日出具的，而王红飞出具“欠条”的时间是2011年5月20日，出具欠条在先，身份证明在后，何况上述“证明”是复印件，不是原件，无法核实其真实性。三、证明王红飞、王昆陆身份的“证明”由于没有原件，无法核对，不应当作为证据采信。本案无论是原审还是本次再审，均没有看见上述两份“证明”的原件，只有复印件，无法核实其真实性。且上面盖章是力德公司汽车城项目部盖章的，项目部不是力德公司的下设机构，不具备代表力德公司的资格，其出具的“其复印件与原件无误”不具有证明力。本案遗漏了诉讼主体，原审原告应当列王红飞为共同被告，这样才能查清案件事实。如果不列王红飞作为被告，则可能有王红飞与本案原审原告合谋损害原审被告利益的情形。综上，本案认定原审被告承担民事责任证据不足。请求驳回原审原告的诉讼请求。被申诉人张永利、汤法成辩称，经庭审调查及双方向法庭提交的证据，该案应确定的事实是王红飞和王昆陆的身份情况及原被告之间租赁关系是否成立。该案在原审中我方提交了由被告向力德公司出具的二份证明，从证明的内容中均可以反映王红飞和王昆陆系被告派到力德公司进行“力德汽车城项目”的项目负责人。检察机关及被告均以该证据系复印件为由而否定该证据的真实性。但在此次庭审中，我方提交了武昌区人民法院在审理孙英诉本案的被告及其总公司中深建公司买卖合同纠纷—案中的二次庭审笔录及该案件由武汉中院终审的判决书，上述由被告签字确认的庭审笔录及生效的法律文书中明确证实王红飞和王昆陆系被告派到力德公司进行“力德汽车城项目”的项目负责人，王红飞和王昆陆在“力德汽车城项目”对外签字确认的文书系其代表被告的职务行为，其法律责任理应由被告承担。在确定了王红飞和王昆陆与被告的身份关系的情况下，由王红飞和王昆陆向原告出具的欠条中明确说明了脚手架的租用费:由此可见，双方之间的租赁关系是明确的。王红飞和王昆陆在“力德汽车城项目”租用原告的脚手架，二人的行为系代表被告履行的职务行为，由此而产生的法律责任应由被告承担。综上所述，我方认为原告所提起的诉请事实清楚，证据充分。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。被申诉人张永利、汤法成在原审中向本院起诉请求：判令中深建湖北公司支付拖欠款项71100元及逾期付款利息。张永利、汤法成在原审中提交的主要证据有：1、王红飞、王昆陆在2011年5月20日向两原告出具的欠条一张；2、中深建湖北公司在2011年6月向力德公司出具“证明”两份，其中涉及王红飞身份的“证明”注明日期为2011年6月3日。并提供了涉及王昆陆身份的“证明”影印件。两份证明均为复印件，“力德公司汽车城项目部”在两份复印件上加盖印章，并加载了“此复印件与原件无误，原件在我处留存”注释。原审认定：2011年3月底，中深建湖北公司在其承接的力德汽车城项目施工中，向两原告租用脚手架等施工设备，中深建湖北公司租用了一个半月左右；2011年5月20日王红飞作为中深建湖北公司方经办人出具一份欠条，该欠条载明“在包头市力德汽车城接待中心工程中，欠张永利、汤法成各项款项如下：1、脚手架租用费44700元，2、材料检费6000元，3、损失及丢失脚手架双方各摊费用15400元，4、损坏玻璃费（共5块×3000元/块）15000元，合计81100元，已付10000元，未付71100元；争取在5月26日支付，如不能支付可去甲方直接支付。2011年6月10日王昆陆在该欠条的尾部签字”。到期中深建湖北公司未能清偿欠款。原审另查明，中深建湖北公司于2011年6月向力德公司出具证明：“王昆陆为我公司员工，现特派其前往贵公司洽谈力德汽车城接待中心室内装修工程相关业务”。中深建湖北公司于2011年6月3日向力德公司出具证明：“兹证明我公司员工王红飞同志为我公司委派到力德汽车城接待中心室内装修工程的项目经理”。原审认为，王昆陆系中深建湖北公司员工，王红飞系该公司委派到力德汽车城项目的项目经理，从两人向两原告出具的欠条内容可以推定原、被告间形成事实上的租赁脚手架关系，王红飞作为力德汽车城项目的项目经理，向两原告出具欠条是在其履行项目经理的职权范围内，应属于职务行为，引起的法律责任应由中深建湖北公司承担，对该欠条的真实性、合法性予以确认，中深建湖北公司应按欠条承诺于2011年5月26日支付两原告欠款，逾期付款应承担违约责任。原审据此判决：一、中深建湖北公司支付张永利、汤法成欠款71100元；二、中深建湖北公司支付张永利、汤法成逾期付款利息。原审判决生效后，张永利、汤法成向本院申请强制执行。本院于2014年8月20日划扣中深建湖北公司银行账户存款89987.24元，于2015年4月28日将该执行款发还给张永利、汤法成。再审中，被申诉人张永利、汤法成补充提交三份证据：1、武昌区法院审理孙英诉中深建湖北公司买卖合同纠纷案于2013年8月9日的第一次庭审笔录；2、武昌区法院审理孙英诉中深建湖北公司买卖合同纠纷案于2013年10月22日的第二次庭审笔录；3、武汉中院对孙英诉中深建湖北公司买卖合同纠纷案所作(2013)鄂武汉中民商终字第01664号民事判决。被告中深建湖北公司提交证据一份，即力德公司与中深建湖北公司签订的《力德汽车城接待中心室内装修项目施工承包合同》及中深建湖北公司与李勇签订的《项目经理施工责任书》。证明：“力德汽车城项目”系李勇挂靠其公司，以其公司名义承揽的工程，李勇是该工程的项目经理。中深建湖北公司对两原告在原审提交的“欠条”、及两份“证明”不予认可，认为“欠条”的真实性无法核实，欠条是否为王红飞所书写不能确定，欠条中被告单位名称错误，欠条也未确定谁是实际欠款人。对两份“证明”复印件认为，两原告提交的两份“证明”均为复印件，故无法证实其真实性，“力德公司汽车城项目部”虽在两份复印件上加盖印章，并加载了“此复印件与原件无误，原件在我处留存”的注释，但证据形式不符合民事诉讼法司法解释的要求。对王昆陆身份的“证明”影印件也不予认可。中深建湖北公司对两原告在再审中补充提交的证据真实性不持异议。两原告对中深建湖北公司补充提交的证据的真实性也不持异议。本案在再审中，两原告提交的孙英诉中深建湖北公司买卖合同纠纷一案武汉中院所作的第01664号民事判决，及本院所作的（2013）鄂武昌民初字第03167号民事判决认定案件的主要事实如下：2011年3月16日，中深建湖北公司派公司员工王红飞与力德公司商谈力德汽车城项目的相关事宜。同年3月19日，中深建湖北公司与力德公司签订施工承包合同，由中深建湖北公司承包力德汽车城项目，……。同年3月21日，中深建湖北公司与李勇签订项目经理施工责任书，聘请李勇为力德汽车城项目的项目经理，全面负责该工程的管理工作。……。庭审中，中深建湖北公司承认该工程的施工人员全部由李勇负责招募和管理。施工责任书签订后，李勇开始组织施工人员进场施工，其中包括王红飞和李陈等人。因工程需要，自2011年4月21日起，王红飞、李陈等人开始多次从大新装饰材料经销部(个体经营户，业主孙英，以下简称大新经销部)购买装饰材料。同年5月30日，王红飞向大新经销部出具欠条2张，载明：“我公司（中深建湖北公司）在力德汽车城接待中心工程项目施工过程中，欠大新经销部材料款211024元，凭此欠条为证”。王红飞在经办人一栏上签字，……。2011年6月，中深建湖北公司派遣公司员工王昆陆前往包头市与力德公司洽谈工程相关后续业务。……同年6月10日，王昆陆在王红飞于5月30日向孙英出具的欠条上作为证明人进行签字确认。武汉中院第03167号民事判决认为，王红飞系中深建湖北公司的员工，中深建公司授权其办理力德汽车城项目施工和接洽事宜。工程施工期间，王红飞等人多次从大新经销部购买装饰材料，并由王红飞出具了欠条。因上述材料已用于力德汽车城项目，同时在2011年6月，中深建湖北公司员工王昆陆在处理工程后续业务时，对王红飞出具的欠条签字确认。因此，王红飞的行为不是简单的个人行为，而应认定为代表单位的职务行为。根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”规定，中深建公司应对欠款承担民事责任。围绕当事人的再审请求，抗诉机关的抗诉理由，本院对有争议的事实及证据认定如下：1、关于王红飞、王昆陆的身份问题。抗诉机关认为，原审依据两原告提交的关于王红飞、王昆陆身份的二份证明复印件即认定王昆陆系中深建湖北公司的员工，王红飞系公司委派到力德汽车城项目的项目经理，属于认定的基本事实缺乏证据证明。中深建湖北公司在再审中认为该两份“证明”系复印件，不能证明王红飞、王昆陆二人的身份。对此争议，本院认为，首先，两原告在原审中提交的两份“证明”虽是复印件，但从证明的内容看，中深建湖北公司出具“证明”的对象是力德公司，而非两原告。该“证明”的此种特征在孙英诉中深建湖北公司买卖合同纠纷一案中也有同样的体现，中深建湖北公司对此也予认同。正因如此，通常情况下，力德公司为保全证据以便将来不时之需，会亲自保存“证明”的原件，而不会将该原件轻易交付他人，故两原告几无提交原件的可能。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条第一款“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的”的规定，两原告出示“证明”原件确有困难，且保管该原件的“力德公司汽车城项目部”作出“此复印件与原件无误，原件在我处留存”的说明，并加盖印章，故该证据真实、合法、有效。加之两原告还出具了其中一份“证明”的影印件，补强证明了“证明”的真实性。至于“力德公司汽车城项目部”是否有证明资格的问题，这一问题涉及的案件事实认定的问题，而不涉及法律行为效力认定问题，该项目部作为力德公司涉案项目部门且保管有“证明”的原件，由该项目部盖章证明“证明”的真实性并无不妥。其次，在本院审理的孙英诉中深建湖北公司一案中，该案在2013年10月21日的第二次审中，中深建湖北公司及中深建的委托代理人彭证之（即也本案中深建湖北公司委托代理人）承认王红飞是其员工，是预算员，但不是项目经理。关于王昆陆的身份，其代理人称：“王昆陆是工程介绍人，不是公司职员，当时出具介绍信是公司内部管理问题，当时派他（指王昆陆）去是因工程款发生纠纷，派他去处理”。因对本院作出的（2013）鄂武昌民初字第03167号民事判决不服，中深建向武汉中院上诉，其在上诉状中承认“王红飞是项目经理李勇聘用的预算员，是普通员工”。上述事实清楚地表明，王红飞是中深建湖北公司承揽的“力德汽车城项目”工作人员，无论其是中深建湖北公司直接聘用的人员，还是中深建湖北公司所称的项目经理李勇聘用的人员，都改变不了王红飞是该项目部工作人员的身份。关于王昆陆身份，如中深建湖北公司所述，即便王昆陆与中深建湖北公司不存在劳动关系，但王昆陆是中深建湖北公司委派到包头处理“力德汽车城项目”涉及工程款纠纷相关事宜的人员，双方至少存在委托关系。2、关于王红飞、王昆陆签字的真实性及效力问题。庭审中，中深建湖北公司对王红飞、王昆陆在2011年5月20日向两原告出具的“欠条”上王红飞、王昆陆签名的真实性不予认可，认为“欠条”上存在单位名称错误，且无法确定债务人是谁。对此问题，本院认为，王红飞、王昆陆分别是“力德汽车城项目”工作人员和中深建湖北公司委派到包头处理该项目工程款纠纷的人员，中深建湖北公司否认“欠条”上其二人签字的真实性，但从证明该“欠条”是否真实的能力上分析，中深建湖北公司相较于原审原告张永利、汤法成更有能力通知王红飞、王昆陆到庭作证以确认该“欠条”的真实性。因此，中深建湖北公司对否认该“欠条”的真实性负有举证责任。中深建湖北公司未能通知王红飞、王昆陆以核实“欠条”上其二个签字的真实性，应承担不利的后果，对此对该证据予以采信。另查明，王昆陆于2011年6月10日在王红飞于2011年5月22日向两原告出具“欠条”上签名。本院认为，王红飞在2011年5月22日向两原告出具“欠条”，确认尚欠脚手架租用费等费用71100元。王昆陆于2011年6月10日在该“欠条”上签名，进一步证实了“欠条”的真实性，对该“欠条”确认“力德汽车城项目”欠两原告71100元租赁费的事实，本院予以认定。关于王红飞是否有权代理“力德汽车城项目”与两原告订立脚手架的租赁合同关系，以及双方是否应当订立书面租赁合同，如未订立书面租赁合同，合同是否成立的问题。本院认为，“力德汽车城项目”是被告中深建湖北公司承揽的工程项目，基于管理的方便，为提高工作效率，降低管理成本，按照装修行业惯例，除特别重大事项外，涉及工程的一般事务包括一般建筑材料的采购、建筑设备的租赁等均由项目部自行组织完成。王红飞、王昆陆分别是“力德汽车城项目”工作人员和中深建湖北公司委派到包头处理该项目工程款纠纷的人员，虽然目前尚无法查明王红飞在该项目部具体负责的事务内容，但即便对外采购、对外租赁不属于王红飞主管的业务范围，也不排除项目部负责人对其临时授权，即王红飞作为“力德汽车城项目”的工作人员为项目施工的需要经授权在委托的权限范围内有权订立相应的合同。即便王红飞与两原告订立的租赁合同是未经授权或超出授权范围订立的，即王红飞的代理属无权代理，但王红飞租赁的脚手架用于“力德汽车城项目”施工时，“力德汽车城项目”的负责人未予拒绝，且在合同履行过程中支付了部分租赁费，即“力德汽车城项目”负责人以推定的方式对王红飞租赁脚手架予以追认，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，一经追认，即在“力德汽车城项目”与张永利、汤法成之间成立租赁合同关系，张永利、汤法成有权要求中深建湖北公司履行合同义务，支付拖欠的租金。关于租赁合同是否必须采取书面形式的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十五条的规定租赁合同应当采取书面形式，即租赁合同是要式合同，但该条后半段规定：“当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁”，即租赁合同未采取书面形式，并不影响租赁合同的成立，但该租赁视为不定租赁合同。本案中“力德汽车城项目”的项目部向原审原告张永利、汤法成租赁施工施工用脚手架，双方虽未签订书面的租赁合同，但该合同已经实际履行，故根据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，双方未签订书面的租赁合同并不影响合同的成立。关于原审采用公告送达的问题。本案被告中深建湖北公司注册登记的办公地址为武昌区民主路782号洪广宝座1层F号。被告自述公司住所地于2012年9月份由上述地变更到水岸星城B区G8栋1单元801室，但至今未办理工商变更登记手续。即使其公司地址发生了变更，但本院在2013年8月9日、2013年10月22日两次开庭审理孙英案时，其到庭参加诉讼的代理人所报公司地址仍为“武昌区民主路782号洪广宝座1层F号”。显然，中深建湖北公司在住所发生变更后，怠于办理变更登记手续，目的是不希望外界知道该信息，更不希望其债权人知道该信息。该行为说明中深建湖北公司有逃债的嫌疑，因此尽管该公司在地址变更后，其对外公开的联络电话“8771×××6”仍处于开通状态，但该电话已不能正常发挥对外联络的功能，相应债权人及人民法院不能通过此电话联络该公司。因此原审在不能采取直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达等方式向中深建湖北分公司送达法律文书的情况下，采取公告的方式送达，并不违反法律规定。但原审未在案卷中记载采取公告送达的原因和经过，卷宗材料存在瑕疵。综上所述，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。原审卷宗中的送达材料虽然存在记录不全的瑕疵，但该瑕疵并不影响原审判决的公正性，故原审判决应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定，判决如下：维持本院（2013）鄂武昌民商初字第00260号民事判决。本案案件受理费1578元，由被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖北分公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时按照《诉讼费用交纳办法》（国务院第481号）的规定预交案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，户名：湖北省武汉市中级人民法院；账户：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  万文沙人民陪审员  孙艳萍人民陪审员  骆翠萍二〇一七年六月三十日法官 助理  刘良志书 记 员  冯 武