浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖商终字第44号
上诉人（原审原告）：上海金果房地产有限公司。
法定代理人：郑善金。
委托代理人：李惠芳。
被上诉人（原审被告）：长兴县洪桥镇人民政府。
法定代表人：刘亚利。
委托代理人：许智荣。
上诉人上海金果房地产有限公司（以下简称金果公司）因与被上诉人长兴县洪桥镇人民政府（以下简称洪桥政府）合同纠纷一案，不服长兴县人民法院（2012）湖长商初字第521号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经审核材料，询问双方当事人，本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年9月19日，金果公司与洪桥政府签订长兴县洪桥镇小城镇投资开发意向书一份，约定由金果公司对位于长兴县洪桥镇的核心区域，东至弁山路、南至长洪公路、西至滨湖路、北至长洪路，用地面积180亩左右的土地进行开发，建设高档住宅区、商业街区及多项公共市政基础设施等。双方还对土地价款和付款方式进行约定，在意向书签订后5天内，金果公司预付土地款300万元，12月30日前再预付土地款200万元，在启动该地块的招、拍、挂程序时，须按县国土管理局的有关要求按时足额交纳保证金，在取得标的物后，须按国土部门的有关要求按时支付土地款，并依法按时取得土地使用权证，如金果公司未中标，则洪桥政府将预付的土地款于一周内返还。协议还约定土地取得方式是以国有土地招、拍、挂方式取得，依法办理好国有土地使用权证。双方还约定了开发时序等其他事宜。该意向书签订后，金果公司按约于2009年9月28日支付了土地款300万元，洪桥政府也对该地块的开发提出了规划设计要求，金果公司根据该要求委托设计公司进行方案设计，并进行多次调整。为方便管理，2010年9月15日，金果公司承租了长兴富邦门业加工厂房三楼、屋顶楼作为该项目部的办公场所，并将办公楼的装饰工程发包给浙江兴润建设有限公司第三分公司进行施工，金果公司为此支付工程款55万元。2011年11月23日，长兴县国土资源局于发布长土告字（2011）29号出让公告，公开出让长兴县洪桥镇住宅15号地块、洪桥镇商住19号地块，但是至拍卖报名截止时间2011年12月13日上午11时和挂牌截止时间2011年12月26日11时，均无竞买人申请竞买，因此该两地块流拍。2011年12月15日，长兴县国土资源局又发布长土告字（2011）30号出让公告，公开出让长兴县洪桥镇20号地块，但是至拍卖报名截止时间2012年1月4日上午11时和挂牌截止时间2012年1月19日11时，无竞买人申请竞买，该两地块流拍。2012年1月19日，洪桥政府退还金果公司土地款100万元，2012年4月1日，洪桥政府又退还金果公司土地款200万元。金果公司认为，洪桥政府未按双方签订的意向书约定履行，造成金果公司损失，故诉至法院。
一审中，金果公司请求判令洪桥政府：一、无偿占有资金造成的损失220万元；二、赔偿实际损失204.3万元；三、赔偿因违约造成的开发资本融集并闲置损失709万元；四、承担本案诉讼费。
洪桥政府一审辩称：1、金果公司与洪桥政府于2009年9月19日签订投资开发意向书是事实，但是对于金果公司诉称洪桥政府以招商引资为名不是事实，房地产项目并不是政府招商引资的范围；2、金果公司于2009年9月28日预付了300万元给洪桥政府是事实，但是虽以土地款的名义收取的，实际应是土地的预付款；3、金果公司委托设计成立项目部，租赁临时办公用房，这是每个项目开始时应作的工作，至于具体的费用洪桥政府不知情；4、金果公司提出为该项目进行筹资不是事实；5、金果公司从2011年9月开始就向洪桥政府要求退还预付款，表示不再参与土地竞拍；6、洪桥政府并没有瞒着金果公司高价出让该地块，金果公司既然为该工程作了这么多前期工作，不可能不知道这份土地出让公告，该地块因无人竞拍而流拍，至今没有出让。洪桥政府虽然以土地款的名义收取了金果公司300万元款项，但是该款项已经在金果公司多次催讨之下返还给了，表示双方签订的意向书已经终止，故请求驳回金果公司的诉讼请求。
原审法院认为，本案争议焦点是洪桥政府是否存在违约行为造成金果公司损失，金果公司认为洪桥政府未按双方签订的开发意向书约定在2009年12月31日前完成项目所涉土地上的拆迁工作系属违约，但是金果公司与洪桥政府签订的投资开发意向书中仅约定在意向书签订后，洪桥政府加快实施该地块附作物的搬迁工作，但并没有对搬迁时间明确作出约定，金果公司并没有证据证实双方曾约定在2009年12月31日前完成搬迁工作，故金果公司的该主张不予采信。金果公司还认为洪桥政府隐瞒金果公司将意向开发的土地高价拆分出让，存在违约行为，该院认为，双方在意向书中明确约定土地取得方式是以国有土地招、拍、挂方式取得，本案所涉地块经长兴县国土资源局发布公告公开出让，获取该出让信息的渠道是公开的，而双方并没有约定洪桥政府有义务通知金果公司所涉地块出让的时间，也没有对该地块整体出让还是分块出让进行约定，故对金果公司的该主张也不予采信。但是根据双方签订的意向书中约定，如金果公司未中标，洪桥政府将预付的土地款于一周内返还，但洪桥政府未能按照约定在挂牌截至时间2011年12月26日后的一周内退还金果公司预付的300万元土地款，而是在2012年1月19日和4月1日分两次退还金果公司100万元和200万元，该行为所造成金果公司的利息损失应当予以赔偿，该院按照日利率万分之二点一计算为41370元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、洪桥政府赔偿金果公司损失41370元，限于本判决生效后十日内支付；二、驳回金果公司的其余诉讼请求。案件受理89798元，由金果公司负担89000元，洪桥政府负担798元。
一审宣判后，金果公司不服，上诉称：其与洪桥政府约定将位于长兴县洪桥镇的180亩土地由政府出面完成挂牌出让程序后，交由金果公司进行开发建设，但实际洪桥政府根本不存在可以履行意向书的可能，纯粹是为了骗取并占用金果公司的资金。洪桥政府根本性违约的事实清楚，原审无视这些客观事实，对金果公司的实际损失，不予认定，导致事实认定错误，适用法律错误，判决不当，请求二审法院查明事实，依法改判，支持金果公司的诉讼请求。
洪桥政府二审辩称：和金果公司签订合同意向书属实，也收取了金果公司的钱，因合同意向书中约定了金果公司应当取得国有土地使用权为前提条件，土地使用权必须经过公开招、拍、挂的程序，金果公司没有参与报名竞拍，没有取得土地使用权。故洪桥政府把钱退给了金果公司。洪桥政府不存在违约的事实。对于金果公司提出的各项损失，因属其自身原因造成，不应由洪桥政府赔偿。原判认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回金果公司的上诉，维持原判。
二审中，金果公司提交了三张照片和管富民的证人证言，用以证明洪桥政府与其签订合同中的180亩土地，到现在土地征用没有全部完成，是不可能实施挂牌出让的。一部分已经完成拆迁可能挂牌的土地又另行和其他人签订和金果公司类似的协议，也收了土地款，其实也是骗人的事实。
洪桥政府对上述证据提出异议，认为与客观事实不符，不应认定。
本院认为，照片反映了部分事实，证人管富民系金果公司和洪桥政府签约的中间人，在无其他证据佐证的情形下，上述证据尚不能充分证明金果公司的上诉主张。
二审确认的事实与原判认定基本相同。
本院认为：国家对土地的开发和使用均有一系列严格的规定，洪桥政府与金果公司签订的有关土地开发建设的意向书，并非严格意义上的完备合同，尚有诸多前置条件能否成就效力待定。实际履行中，金果公司未参与土地招投标的竞拍，洪桥政府也未尽应尽的义务，使得合同意向书目的无法实现，涉案双方均有责任。金果公司提出的赔偿主张，因其未尽谨慎的注意义务和商业风险，损失由其自行承担。洪桥政府收取金果公司预付款后，未按约定建设开发的情形下，未及时归还款项，存在过错，原审考虑到金果公司的损失，以高于银行同期贷款利率要求洪桥政府支付逾期还款的利息，应属合理。原审认定事实清楚，适用法律和处理无明显不当。金果公司的上诉，因缺乏依据，理由不充分，二审不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费89798元，由上诉人上海金果房地产有限公司负担
本判决为终审判决。
审 判 长 郑晓玲
审 判 员 姜 铮
代理审判员 闵海峰
二〇一三年三月五日
书 记 员 方秋红