黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终385号
上诉人（原审原告）郑丽娟，女，1964年12月17日出生，汉族，牡丹江市东安区丽娟日杂经销部业主。
委托代理人欧阳建胜，黑龙江李哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）石昌君，男，1968年10月7日出生，汉族，牡丹江市东安区西村惠民蔬菜种植专业合作社董事长。
被上诉人（原审被告）牡丹江市东安区西村惠民蔬菜种植专业合作社，住所地：黑龙江省牡丹江市。
法定代表人石昌君，男，该社董事长。
委托代理人秦权，黑龙江九洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘玉梅，女，1971年1月29日出生，汉族，牡丹江市东安区西村惠民蔬菜种植专业合作社员工。
上诉人郑丽娟因与被上诉人石昌君、牡丹江市东安区西村惠民蔬菜种植专业合作社（以下简称惠民合作社）、刘玉梅买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2015）牡东商初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人郑丽娟及其委托代理人欧阳建胜、被上诉人石昌君、被上诉人惠民合作社的委托代理人秦权到庭参加诉讼。被上诉人刘玉梅经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审确认的事实：被告石昌君、刘玉梅系被告惠民合作社员工。2013年5月，惠民合作社指派石昌君、刘玉梅向原告郑丽娟购买雪山牌大棚膜、滴灌管、秧苗用营养盒，原告如约将上述物品销售给被告，被告惠民合作社支付部分货款，尚欠雪山牌大棚膜款人民币9300元、滴灌管款人民币1060元、秧苗用营养盒款人民币1000元未给付。被告认可欠原告上述款项。2014年，被告惠民合作社再次向原告郑丽娟购买雪山牌大棚膜，订货时，被告预付原告膜款人民币20万元，双方约定2014年6月3日付膜款15万元，2014年6月中旬膜款全部付清。2014年6月，原告将102栋晨光牌大棚膜送货到西村，被告看见送的货不是雪山牌大棚膜，当场提出异议。原告称晨光牌大棚膜和雪山牌大棚膜均是正规厂家生产，有产品合格证。被告及惠民合作社成员遂将晨光牌大棚膜取走扣到西红柿大棚上，发现晨光牌大棚膜薄厚不均，雨天晨光牌大棚膜内渗雨水滴到西红柿上，西红柿出现疤痕。被告遂拒绝支付晨光牌大棚膜余款人民币222449元。被告未使用的晨光牌大棚膜两捆共912斤，价值14136元，原告以这两捆大棚膜边褪色为由拒收。经被告申请，本院委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所于2015年9月2日作出沪华碧司鉴[2015]物鉴字第72号司法鉴定意见书及专家鉴定意见函，司法鉴定意见书主要内容:“涉案辽宁晨光牌大棚膜的材质为聚乙烯，符合相关国家标准的技术要求，涉案辽宁晨光牌大棚膜的厚度极限偏差与平均偏差不符合相关国家标准的技术要求”。专家鉴定意见函主要内容：“辽宁晨光牌大棚膜为三层复合茂金属耐老化棚膜，而非流滴膜。耐老化膜与流滴膜均可用于农作物（如西红柿）的种植，流滴膜市场价格普遍比耐老化膜高。在使用耐老化膜的情况下，当棚内和棚外温差大时，棚内容易产生雾气，影响棚内光照强度，阻碍棚温升高；同时由于不具备流滴功能，薄膜内壁会产生水滴，水滴滴落到作物果、叶上，会产生疤痕、枯叶，甚至会导致病害的发生，影响作物产量和品质。在发生这种情况时，可采取内喷涂流滴剂的方法，使耐老化膜达到具备流滴的功效，进而降低农作物的损失”。
原审法院认为：本案原、被告之间具有买卖大棚膜等物品的真实意思表示，故本案的案由为买卖合同纠纷。关于原告郑丽娟要求被告惠民合作社、石昌君、刘玉梅给付货款人民币233809元的诉讼请求，本院认为，本案原、被告双方签订口头买卖合同，原告将大棚膜等物品销售给被告。庭审中，被告对于未支付原告雪山牌大棚膜款人民币9300元、滴灌管款人民币1060元、秧苗用营养盒款人民币1000元的事实无异议，且同意支付此款。被告不同意支付的是晨光牌大棚膜款222449元。《中华人民共和国产品质量法》第四十条规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的……”，本案被告向原告订购雪山牌大棚膜种植西红柿，原告销售给被告价值人民币222449元的辽宁产晨光牌大棚膜，被告提出异议后，原告承诺晨光牌大棚膜和雪山牌大棚膜质量一样，惠民合作社成员使用晨光牌大棚膜种植西红柿，西红柿秧苗受损。原告应当知道被告购买大棚膜用于种植西红柿，原告提供给被告的大棚膜应当具备适合西红柿种植的使用性能，原告提供给被告的晨光牌大棚膜不具备适合西红柿种植的使用性能而事先未作说明，原告违约，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任……受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。本案原告提供给被告的辽宁晨光牌大棚膜为三层复合茂金属耐老化棚膜，不具备流滴功能。被告惠民合作社成员使用此膜种植西红柿后，薄膜内壁产生水滴，水滴滴落到作物果、叶上，产生疤痕、枯叶，影响作物产量和品质。此时，原告并未告知被告可以采取内喷涂流滴剂的方法，使晨光牌大棚膜达到具备流滴的功效，进而降低农作物的损失，致使被告不能实现合同目的。被告未使用的晨光牌大棚膜两捆共912斤，价值14136元，原告未提出退货的请求，只要求付款，应自行承担相应的法律后果。本案经本院委托鉴定产生的鉴定费人民币38600元，鉴定人员交通费人民币6318元应当由败诉方承担。原告要求被告支付晨光牌大棚膜款222449元的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，原审法院判决：一、被告牡丹江市东安区西村惠民蔬菜种植专业合作社于本判决生效之日起十日内给付原告郑丽娟2013年雪山牌大棚膜款人民币9300元、滴灌管款人民币1060元、秧苗用营养盒款人民币1000元；二、驳回原告郑丽娟其它诉讼请求。案件受理费4807元，由原告郑丽娟负担4723元，被告牡丹江市东安区西村惠民蔬菜种植专业合作社负担84元。鉴定费38600元，鉴定人员交通费6318元，由原告郑丽娟负担。
郑丽娟上诉称：一、原审判令被上诉人拒付上诉人晨光牌大棚膜款错误。上诉人向被上诉人提供晨光牌大棚膜是经过被上诉人验收并实际投入使用的。被上诉人惠民合作社作为专业的种植机构，具有农资产品采购的专业知识，具备对农资产品品牌及使用性能的辨别能力。鉴定结论也充分说明无论耐老化膜与流滴膜均可用于农作物（如西红柿）的种植。以上事实充分说明，上诉人向被上诉人提供的货物是具备使用性能的产品，货物品牌是经过被上诉人认可的，不存在上诉人违约。生产厂家在现场与被上诉人沟通时，明确告知其可采用喷涂流滴剂的方法达到流滴功效。被上诉人惠民合作社作为专业的种植机构，对这一基本常识也应有足够了解。因此，被上诉人的农作物损失不应归结于上诉人，也不应据此在实际使用的前提下作为拒付货款的理由。根据相关法律规定，买方一般质量抗辩无权拒付货款，只有卖方行为构成根本性违约，使买方合同目的不能实现，买方才有权行使拒付货款的权利。对于一般性违约，买方只能要求卖方承担其他相应的违约责任。结合本案，被上诉人已接受货物并且实际使用，被上诉人已实现合同目的，其以质量抗辩为由恶意追求不当利益的行为不应得到法律支持。二、关于鉴定意见。鉴定人员已出庭说明厚度及偏差不影响农作物生长。国家质检总局对平均厚度偏差受控不做检测，司法鉴定机构所做检测项违反了国家质检总局受控的要求。专家意见函不属于司法鉴定的内容，且专家不属于司法鉴定人员，专家意见函不应作为证据使用。同时，判令上诉人承担相关鉴定费用明显不当。综上所述，请求二审法院查明事实，重新裁判，保护当事人的合法权益。
被上诉人惠民合作社答辩称：上诉人的诉讼请求无事实与法律依据，不应予以支持。上诉人主观具有过错。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条的规定，被上诉人惠民合作社向上诉人订购雪山牌大棚膜（流滴膜）种植西红柿，上诉人为了获取高额利润（按照流滴膜价格销售非流滴膜），在被上诉人惠民合作社不知情且没有同意的情况下，擅自调换给被上诉人惠民合作社222449元辽宁产晨光牌大棚膜（非流滴膜）。上诉人明知销售的晨光牌茂金属长寿膜不具备流滴性能，在被上诉人惠民合作社提出异议后，上诉人承诺该膜与雪山牌大棚膜质量一样。被上诉人惠民合作社成员使用晨光牌大棚膜种植西红柿，西红柿秧苗受损。上诉人应当知道被上诉人惠民合作社购买大棚膜用于种植西红柿，上诉人提供给被上诉人惠民合作社的大棚膜应当具备适合西红柿种植的使用性能。而上诉人实际提供的晨光牌大棚膜不具备适合西红柿种植的使用性能，且事先未作说明，上诉人违约，应承担违约责任。上诉人销售的商品不符合约定是造成被上诉人惠民合作社经济损失的直接、主要原因。上诉人未告知被上诉人惠民合作社可以采取内喷涂流滴剂的方法使晨光牌大棚膜达到具备流滴功效，进而降低农作物的损失，致使被上诉人惠民合作社不能实现合同目的。本案经法院委托鉴定产生的鉴定费用及鉴定人员交通费应当由上诉人承担。综上，请求二审法院依据事实，驳回上诉，维持原判。
被上诉人石昌君答辩称：一审判决正确，证据确实充分，请求维持原判。其他同被上诉人惠民合作社意见。
被上诉人刘玉梅未到庭，未答辩。
本院归纳本案的争议焦点：一、上诉人履行本案买卖合同是否构成根本性违约或一般性违约；二、原审《司法鉴定意见书》及《专家鉴定意见函》是否可以作为证据使用。
二审期间，上诉人郑丽娟为证明其主张，向本院提供以下证据：
证据一、2014年被上诉人订膜时出具的西村订膜明细1份，证明没有约定品牌和品名。
被上诉人石昌君认为，对形式要件没有异议，该证据不是新证据，证明的问题与本案争议焦点没有关系。
被上诉人惠民合作社认为，对形式要件没有异议，该证据不是新证据，证明的问题与本案争议焦点没有关系。
本院认为，该份证据未记载大棚膜品牌和品名，不能证明双方是否约定了大棚膜品牌和品名，对上诉人意欲证明的问题不予采信。
证据二、2010年和2015年《产品质量监督抽查实施规范》2份，证明1.农业用聚乙烯吹塑棚膜按照产品功能分为聚乙烯普通棚膜、聚乙烯耐老化棚膜、聚乙烯流滴耐老化棚膜三类。2.农业用聚乙烯吹塑棚膜检验项目不包括厚度。
被上诉人石昌君认为，该组证据是复印件，无法核实真实性。该组证据均是管理规定，不能作为证据使用，与本案争议焦点没有关系，不能证实上诉人违反合同约定将不具有使用性能的大棚膜交付给被上诉人的客观事实。
被上诉人惠民合作社认为，该组证据是复印件，无法核实真实性。该组证据均是管理规定，不能作为证据使用，与本案争议焦点没有关系，不能证实上诉人违反合同约定将不具有使用性能的大棚膜交付给被上诉人的客观事实。
本院认为，该组证据与本案事实认定及责任划分无关，不予采信。
被上诉人石昌君、惠民合作社未向本院提供新证据。
根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明的事实。
本院认为：一、关于上诉人履行本案买卖合同是否存在违约行为的问题。上诉人上诉称被上诉人向其订购大棚膜时约定品牌就是晨光牌，且被上诉人已验收并投入使用，生产厂家在现场与被上诉人沟通时，明确告知被上诉人可采用喷涂流滴剂的方法达到流滴功效。但上诉人在原审陈述被上诉人在订购本案大棚膜时未约定品牌，自认被上诉人收到本案晨光牌大棚膜后提出异议，其向被上诉人解释都是正规厂家生产，有产品合格证。上诉人在二审的陈述与原审自认相互矛盾，且未提供足以推翻其原审自认的相反证据，亦未提供证据证明已告知被上诉人可采取相应补救措施以使提供给被上诉人的晨光牌大棚膜具备适应种植西红柿的使用性能。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，对上诉人的该上诉理由不予支持。上诉人在原审自认被上诉人村民收到本案大棚膜时提出异议，客观上与被上诉人主张订购大棚膜时要求与2013年同样的大棚膜的陈述相互印证，可以确认被上诉人2014年要求订购的大棚膜品牌为北京产雪山牌。因上诉人未征得被上诉人同意，擅自更换与2013年不同的大棚膜品牌为辽宁产晨光牌，导致被上诉人惠民合作社的西红柿秧苗受损，上诉人销售的商品不符合约定是造成被上诉人惠民合作社经济损失的直接、主要原因。上诉人提供给被上诉人的晨光牌大棚膜不具备适合西红柿种植的使用性能而事先未作说明，事后亦未告知被上诉人惠民合作社可以采取内喷涂流滴剂的方法，使晨光牌大棚膜达到具备流滴功效，进而降低农作物的损失，致使被上诉人惠民合作社不能实现合同目的。被上诉人是否掌握相关知识以及被上诉人村民在上诉人承诺下实际使用大棚膜均不能构成上诉人的免责理由，上诉人的行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。二、关于原审《司法鉴定意见书》及《专家鉴定意见函》是否可以作为证据使用的问题。经审查，沪华碧司鉴[2015]物鉴字第72号司法鉴定意见书系当事人申请、人民法院依法委托有关鉴定机构作出，属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的证据种类之一。《专家鉴定意见函》系沪华碧司鉴[2015]物鉴字第72号司法鉴定意见书的补充鉴定意见，依法可以作为证据使用。在《专家鉴定意见函》签字的鉴定专家作为本案鉴定机构的技术专家，具备相应的技术资质，应当认定为司法鉴定人员。根据《专家鉴定意见函》，本案晨光牌大棚膜为“三层复合茂金属耐老化棚膜”，不具备流滴功能。尽管耐老化膜也可用于农作物的种植，但是在使用耐老化膜的情况下，由于不具备流滴功能，当棚内外温差大产生雾气时，薄膜内壁会产生水滴，水滴滴落到作物果、叶上，会产生疤痕、枯叶，甚至会导致病害发生，影响作物产量和品质。在发生这种情况时，可采取内喷流滴剂的方法，使耐老化膜达到具备流滴的功效，进而降低农作物的损失。因上诉人提供的晨光牌大棚膜不具备适合西红柿种植的流滴功能，亦未尽必要的告知义务，导致被上诉人种植西红柿遭受损失，其请求被上诉人支付晨光牌大棚膜款222449元的诉讼请求，不符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4637元，由上诉人郑丽娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 刚
审 判 员 蒋志红
代理审判员 王 欢
二〇一六年六月二日
书 记 员 韩江亓