湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂荆门刑终字第00052号
原公诉机关钟祥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯中坚（曾用名冯文坚），无业。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2013年4月12日被抓获，2013年4月13日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，6月18日被取保候审，经钟祥市人民法院决定于2014年3月24日被逮捕。现羁押于钟祥市第一看守所。
辩护人周华，湖北新天律师事务所律师。
原审被告人周某甲，系广东省佛山市顺德区容桂环城互联网服务公司技术员。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2013年5月7日被抓获，同年5月9日被刑事拘留，6月15日被逮捕。现羁押于钟祥市第一看守所。
原审被告人何某甲（曾用名杨强），网吧网络维护员。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2013年4月16日被抓获，同年4月18日被刑事拘留，5月17日被逮捕。现羁押于钟祥市第一看守所。
原审被告人王某甲，无业。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2013年4月27日被抓获，同年4月28日被刑事拘留，5月17日被逮捕，8月28日被取保候审，经钟祥市人民法院决定于2014年3月25日被逮捕。现羁押于钟祥市第一看守所。
原审被告人梁某，无业。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2013年5月6日被抓获，同年5月9日被刑事拘留，6月15日被逮捕，2014年4月7日被钟祥市人民法院决定取保候审。现在家。
钟祥市人民法院审理钟祥市人民检察院指控原审被告人冯中坚、周某甲、何某甲、王某甲、梁某犯破坏计算机信息系统罪一案，于二O一四年三月二十七日作出（2014）鄂钟祥刑初字第00057号刑事判决。原审被告人冯中坚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二0一四年六月二十四日公开开庭审理了本案。荆门市人民检察院指派检察员刘剑出庭履行职务。上诉人（原审被告人）冯中坚及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年1月至2013年5月，被告人周某甲为牟取利益编写对“龙管家网络计费系统”实名登记上网功能具有破坏作用的龙管家免刷软件，然后在网上发布广告进行推广，通过QQ进行销售，违法所得共计人民币17832.19元。
2013年1、2月份，被告人王某甲向被告人周某甲购买龙管家免刷软件未果后，将周某甲制作的试用版本的龙管家免刷软件通过网络发给李某甲（另案处理），要求李某甲对该软件进行破解。被告人王某甲、梁某等人向李某甲购买了其破解后的龙管家免刷软件及注册机。
2012年5月至2013年5月，被告人梁某向李某甲购得龙管家免刷软件后，经对程序进行加壳处理，制作注册机，通过淘宝网和QQ向被告人何某甲、王某甲等人进行销售，违法所得共计人民币8000元。
2012年5月至2013年4月，被告人王某甲在向被告人梁某及李某甲等人购得龙管家免刷软件及注册机后，通过淘宝和QQ进行销售，违法所得共计人民币12900元。
2012年5月至2013年4月，被告人何某甲在向被告人梁某等人购得龙管家免刷软件及注册机后，通过淘宝网和QQ销售给被告人冯中坚等人，并将“龙管家免刷卡辅助研究院”（www.mianshuaka.com）及“任网游龙管家软件辅助”（www.renwangyou.com）两个用于宣传销售龙管家免刷软件的网站一并出售给被告人冯中坚，违法所得共计人民币18970元。
2012年5月至2013年4月，被告人冯中坚在向被告人何某甲购得龙管家免刷软件、注册机以及两个用于推广龙管家免刷软件的网站后，通过淘宝和QQ销售龙管家免刷软件，违法所得共计人民币126738.61元。
案发后，被告人周某甲、梁某、何某甲、王某甲、冯中坚均退清了违法所得。
原判认定上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实：
1、证人刘某甲的证言、任子行网络技术股份有限公司出具的报案材料及关于对非法破坏计算机信息系统作案工具分析鉴别的情况说明证实：深圳任子行网络技术股份有限公司发现其开发的“龙管家网络计费系统”在钟祥市的部分网吧遭到破解工具的恶意破坏，向公安机关报案的情况。
2、龙管家网吧计费系统的软件产品登记证书、计算机软件著作权登记证书，证实龙管家网吧计费系统的著作权人系深圳市任网游科技发展有限公司。
3、证人李某甲证实：2013年1月，王某甲要求其破解新版本的龙管家免刷程序。后其将破解好的龙管家免刷软件和注册机通过网络销售给王某甲和梁某。
4、证人江某甲、蒋某甲、徐某甲、崔某某、田某甲、刘某乙、薛某某、袁某甲、杨某甲、冯某甲、曹某甲、赵某甲、刘某丙、张某甲的证言以及被告人周某甲的淘宝网账号、财付通账号、支付宝账号的交易记录及QQ聊天记录，结合被告人周某甲的供述证实：被告人周某甲通过网络销售龙管家免刷软件及注册机违法所得17832.19元。
5、证人李某乙、燕某某、李某丙、于某某、任某某、税某某、朱某某、付某某、刘某丁、曲某某、简某某、邵某甲、贾某某、宋某某、冯某乙、雍某某、刘某戊、汪某某、陈某甲的证言以及被告人梁某的淘宝网账号、支付宝账号的交易记录，结合被告人梁某的供述证实：被告人梁某通过网络销售龙管家免刷软件和注册机违法所得8000元。
6、证人袁某乙、王某乙、张某乙、杨某乙、贺某甲、华某某、谢某某、张某丙、杜某某、张某丁、王某丙、张某戊、郭某甲、张某己、刘某己、姚某某、牛某某、卢某某、李某丁、张某庚、刘某庚、殷某某、刘某辛、李某戊、沈某某的证言、被告人王某甲的淘宝网账号、支付宝账号的交易记录、银行交易明细，结合被告人王某甲的供述，证实被告人王某甲通过网络销售龙管家免刷软件违法所得12900元。
7、证人夏某甲、陈某乙、郑某甲、贺某乙、何某乙、陈某丙、李某己、陈某丁、孙某某、范某某、邱某某、孟某某、蔡某某、袁某丙、刘某壬、田某乙、刘某癸、赵某乙、刘某子、刘某丑、严某某、王某丁、钟某某、张某辛、陈某戊、徐某乙、尹某甲、黄某甲、阮某甲的证言、被告人何某甲的淘宝网账号、支付宝账号的交易记录，结合被告人何某甲的供述，证实被告人何某甲通过网络销售龙管家免刷软件违法所得18970元。
8、证人邵某乙、陈某己、寇某某、李某己、郭某乙、周某乙、夏某乙、邓某某、游某某、黎某某、董某某、舒某某、高某某、杨某丙、曹某乙、全某某、刘某寅、叶某某、郑某乙、官某某、金某某、唐某乙、周某丙、王某戊、龙某某、李某庚、杨某丁、李某辛、魏某甲、江某乙、蒋某乙、翟某某、江某丙、魏某乙、陈某庚、杨某戊、熊某某、梅某某、贺某丙、吕某某、龚某某、郑某丙、刘某卯、陈某辛、刘某辰、程某某、何某丙、陈某壬、陈某癸等人的证言、被告人冯中坚的淘宝网账号、支付宝账号的交易记录、银行账户交易明细及QQ聊天记录，结合被告人冯中坚的供述，证实被告人冯中坚通过网络销售龙管家免刷软件违法所得126738.61元。
9、钟祥市公安局公共信息网络安全监察大队出具的关于“龙管家网络计费系统”的说明，证实“龙管家网络计费系统”系经公安部授权许可，由深圳市任子行网络技术股份有限公司开发的网吧审计管理平台。
10、钟祥市公安局物证鉴定所电子数据检验鉴定中心电子数据检验报告、搜查笔录、照片及光盘，证实依法搜查并提取周某甲电脑硬盘内的龙管家免刷软件及其通过QQ号等进行网络销售的情况。
11、钟祥市公安局公共信息网络安全监察大队出具的搜查笔录、远程勘验工作记录、扣押清单、照片及光盘，证实被告人梁某、何某甲、王某甲、冯中坚利用网络销售龙管家免刷软件及提取的其四人销售交易记录的情况。
12、湖北三真司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实被告人周某甲、梁某、何某甲、王某甲、冯中坚的硬盘、U盘中存有龙管家免刷软件，该软件对“龙管家网络计费系统”实名登记上网功能具有破坏作用。
13、钟祥市公安局公共信息网络安全监察大队出具的发案经过、抓获证明，证实被告人周某甲、梁某、何某甲、王某甲、冯中坚案发及归案的情况。
14、湖北省非税收入一般缴款书，证实五被告人退赃的情况。
15、被告人周某甲、梁某、何某甲、王某甲、冯中坚的户籍证明，证实五被告人的身份信息。
16、被告人周某甲、梁某、何某甲、王某甲、冯中坚对上述事实供认不讳。
原判认为，被告人周某甲违反国家规定编写对“龙管家网络计费系统”实名登记上网功能具有破坏作用的龙管家免刷软件，并对该软件予以销售，造成“龙管家网络计费系统”不能正常运行，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。被告人梁某、何某甲、王某甲、冯中坚违反国家规定销售龙管家免刷软件，造成龙管家网络计费系统不能正常运行，上述被告人的行为均构成破坏计算机信息系统罪。被告人周某甲、梁某、何某甲、王某甲的行为应当认定为后果严重；被告人冯中坚的行为应当认定为后果特别严重。案发后，被告人周某甲、梁某、何某甲、王某甲、冯中坚退清了赃款，并能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第二款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款第（三）项、第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人冯中坚犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年。被告人周某甲犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年。被告人何某甲犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年十个月。被告人王某甲犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年三个月。被告人梁某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑十一个月；二、对被告人周某甲、梁某、何某甲、王某甲、冯中坚的违法所得予以追缴。
原审被告人冯中坚上诉称：其提供了同案其他被告人的犯罪线索，构成立功；一审判决适用法律错误，其仅实施了销售非法软件的行为，构成刑法第二百八十五条提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
辩护人提出如下辩护意见：1、一审认定上诉人冯中坚违法所得126738.61元事实不清，证据不足。上诉人冯中坚2013年5月30日的讯问笔录不真实，不能作为定案的依据。本案有买家证言印证的销售数额仅为11590元，上诉人冯中坚供述的其他销售龙管家免刷软件的数额缺乏证据印证，不能认定；2、上诉人冯中坚提供其他同案被告人的犯罪线索，有立功情节；3、一审适用法律错误，上诉人冯中坚销售龙管家免刷软件的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审基本相同。原判认定上诉人冯中坚、原审被告人周某甲、梁某、何某甲、王某甲破坏计算机信息系统的事实所采信的证据均经庭审举证、质证，经核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人冯中坚及其辩护人提出“冯中坚提供了其他被告人的犯罪线索，有立功情节”的上诉理由和辩护意见。经审查，本案并无证据证实上诉人冯中坚有立功情节，该案系因任子行网络技术股份有限公司报案而案发。在案证据显示，上诉人冯中坚与其他被告人并不相识，其作为最早归案的被告人，仅向公安机关交代了自己所销售的龙管家免刷软件的提供者系同案被告人何某甲及何的淘宝网账号和QQ账号，该事实系其应当如实交代的同案基本事实，并不属于提供侦破其它案件的重要线索，依法不构成立功。故对于上诉人及辩护人的该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出“一审认定上诉人冯中坚违法所得126738.61元事实不清，证据不足。上诉人冯中坚2013年5月30日的讯问笔录不真实，不能作为定案的依据。本案有买家证言印证的销售数额仅为11590元，上诉人冯中坚供述的其他销售龙管家免刷软件的数额缺乏证据印证，不能认定”的辩护意见。经审查，上诉人冯中坚对于销售龙管家免刷软件的事实始终供认不讳，其在2013年5月30日的供述系对公安机关根据其提供的淘宝账户和密码而提取淘宝交易记录的交待和指认，与其他几次供述相吻合，并有相关书证等证据印证，具有真实性。虽然公安机关因客观条件限制无法逐一收集涉案买家的证言，但是在案证人证言印证了上诉人冯中坚通过三个渠道销售龙管家免刷软件的事实，结合公安机关提取的证明销售数额的电子数据、书证以及上诉人冯中坚的供述，综合全案证据材料，对于上诉人冯中坚销售龙管家免刷软件违法所得126738.61元的事实能够予以认定。故对于辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人周某甲违反国家关于保护计算机安全的规定，编写对“龙管家网络计费系统”实名登记上网功能具有破坏作用的龙管家免刷软件，并对该软件予以销售，造成龙管家网络计费系统不能正常运行，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。上诉人冯中坚、原审被告人梁某、何某甲、王某甲明知龙管家免刷软件对“龙管家网络计费系统”实名登记上网功能具有破坏作用，仍违反国家规定进行销售，造成“龙管家网络计费系统”不能正常运行，其行为均构成破坏计算机信息系统罪。原审被告人周某甲、梁某、何某甲、王某甲销售违法所得数额达到五千元以上，应认定为后果严重；上诉人冯中坚销售违法所得数额超过二万五千元，应认定为后果特别严重。案发后，原审被告人周某甲、梁某、何某甲、王某甲、上诉人冯中坚退清了赃款，并能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。关于上诉人冯中坚及其辩护人提出“冯中坚的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”的上诉理由和辩护意见。经审查，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪客观方面表现为提供“专门用于侵入、非法控制计算机系统的程序、工具”，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的行为。上诉人冯中坚所销售的龙管家免刷软件经鉴定对“龙管家网络计费系统”造成不能正常运行的破坏性结果，不属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”，故其行为不符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的客观方面构成要件。上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘蓉莉
代理审判员 刘 涛
代理审判员 袁达成
二〇一四年七月十六日
书 记 员 曹 川