吉林省靖宇县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉0622民初152号
原告：袁玉生，男，汉族，抚顺市中宇建设集团工程师，住所地辽宁省抚顺市。
委托代理人：李连贵，男，汉族，抚顺市148法律事务所法律工作者，住所地抚顺市。
被告：靖宇县恒振新型环保建材有限公司。
所在地：靖宇县。
法定代表人：李恒恕，经理。
委托代理人：张光盛，吉林靖吉律师事务所律师。
原告袁玉生与被告吉林省靖宇县恒振新型环保建材有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月1日作出（2015）靖民二初字第218号民事判决后，因原告袁玉生不服判决，上诉于吉林省白山市中级人民法院。2015年12月10日，吉林省白山市中级人民法院以原审判决认定事实不清为由作出（2015）白山民二终字第298号民事裁定：撤销本院（2015）靖民二初字第218号民事判决；发回本院重审。2016年4月19日、2016年9月13日、2016年9月26日本院另行组成合议庭，分别公开开庭对此案进行了审理。原告袁玉生（以下简称原告）的委托代理人李连贵、被告吉林省靖宇县恒振新型环保建材有限公司（以下简被告）的委托代理人张光盛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2012年5月4日，原告以辽宁中宇建设有限公司第十项目经理部名义与被告达成施工协议，被告将其自筹资金投资建设办公楼、厂房、设备基础、别墅、食堂、挡土墙、外网安装等工程发包给原告承建。工程承包形式为包工包料，一级取费，施工地点为靖宇县物流园区。经原告多次磋商，双方签订了GF-1999-0201号建设工程施工合同，并约定了开工时间、竣工时间、质量标准。合同中约定了按固定价格一次性包死，总价款为650万元，不予调整。施工合同起草后，原告签字确认，由于施工手续不全等原因，被告未签字盖章。2012年5月20日，原告带领施工技术人员及工人进入施工现场，工程进展顺利。2012年8月10日，被告向原告下发通知，告知因被告资金链断裂，无力再支付工程款，如原告有资金垫付，工程将继续进行。原告为完成施工合同约定，便向亲朋好友拆借资金继续施工。2012年9月7日，原、被告根据GF-1999-0201号建设工程合同又重新签订补充协议，补充协议约定了四项内容，并由原、被告签字盖章。协议第一款：根据GF-1999-0201建设工程合同承包工程项目有所变动，取消地面、围墙两项工程施工计划，原、被告口头约定从总造价款650万元施工款中剪掉，补充协议取消两项工程款50万元，第二项工程按期完成，第三项分期付款时间，第四项明确约定总体施工合同承包工程费，在2012年11月末之前决算审计之后一次性付清。2012年9月20日，原告完成了全部承建项目，并于2012年9月23日和同月25日向被告呈报工程结算书，该工程总价款约600余万元。2012年5月至同年10月1日，被告支付原告工程款共计420万元，现尚欠约150万余元未能支付。因此，原告要求被告立即支付剩余工程款150万元（以鉴定报告为准）并从工程竣工之日（2012年9月25日）起按中国人民银行贷款利率向原告支付利息。
被告辩称，第一、本案原告为实际施工人，建筑施工合同虽由原告起草，但原告不具有施工资质，起草后挂靠的施工单位没有盖章。按照起草协议约定内容，原告实际完成12项，总价款为4682742.00元，被告已给付221719元。虽然补充协议被告签字认可，但原告在实际工程中没有完成地面和围墙的建筑事项。因此，原告与被告没有签订过任何建筑施工合同，被告更没有在任何建筑施工合同上签过字盖过章，原告的项目部不是法人单位，无权签订建设工程施工合同，并且涉案工程规模并非一级取费工程，而原告系自然人并非企业法人无建筑资质，不享受一级取费的权利。第二、因原告与被告没有签订建设工程施工合同，工程总造价不能确定，原告主张工程总造价为600余万元与事实不符。因涉案刘晓娟、田忠国作出的预算存在不符工程量问题，经原告同意后，被告派出施工队长，现场负责人刘志忠、放线技术员邹芳林和委托的靖宇县教育局基建办的预算员戴青山共同对涉案工程进行了结算。2012年12月15日，戴青山作出《物流园区工程结算表》确定涉案工程总造价为4682742.00元，但原告拒绝签字。第三、本案应以戴青山作出《物流园区工程结算表》为工程结算的依据。另外，被告已向原告支付工程款4221719.00元，尚欠的工程款431023元应代扣3.4％的建筑税和总价款4682742元的税金159213元。
本案争议焦点为：
1、涉案建筑施工合同的具体内容包括哪几项？原告已完工程量及未完工程量价款为多少？已实际支付给原告工程款为多少？涉案建筑工程是否还有他人承建？
2、原告具体履行和施工完毕的合同内容及造价为多少？
3、原告请求给付150万工程款及利息是否有事实依据？
焦点1由被告负举证责任；2、3焦点由原告负举证责任。
庭审中，被告根据自己的主张及举证责任分配，向法庭出示了以下证据：
1、协议书、物流园区工程结算表、工程结算书各一份。用来证明原告委托刘晓娟、田忠国作出的预算存在工程量问题后，原告又派出施工队长、现场负责人刘志忠、现场放线技术员邹芳林、委托预算员刘晓娟、田忠国与被告建筑施工负责人张建修及靖宇县教育局基建办预算员戴青山利用8天时间，共同对涉案工程量核对及结算。2012年12月15日作出的《物流园区工程结算表》中建筑工程项目为12项即：①办公室土建工程；②办公室电气工程；③办公室采暖上下水工程；④别墅土建工程；⑤别墅室电气工程；⑥别墅采暖上下水工程；⑦办公室前平房工程；⑧办公室前平房安装工程；⑨锅炉房工程；⑩厂房土建工程；11、厂房设备基础工程；12、挡土墙、沉水井，建筑工程总造价为4682742元。该表经原告审核后认为建筑工程造价未达到自认造价，拒绝签字。被告同意由原告委托相关部门进行工程造价结算，而原告一拖再拖，没有委托任何部门进行评估鉴定。因此，本案应以工程总造价4658274.20元为结算依据。12个项目均由原告施工完毕，按照约定原告没有施工的工程是地面硬覆盖和围墙，造价不清楚。双方事先约定的14项，已取消两项，实际施工为12项。
2、未入账被告已付款明细、会计账薄及专用收款收据各一份。用来证明被告已支付给原告建筑工程款3944379元，为原告支付建筑材料款277340元，总计价款为4221719元。（其中不包含原告欠靖宇县兴宇路桥公司商品砼材料款5万元，被告已为原告支付3万元材料款，余欠2万元尚未支付）。
原告对被告向法庭出示证据1认为，张建修系被告的技术人员，戴青山系教育局建筑办公室工程造价核算人员，原告并没有参与对涉案工程量的核对及结算，故对工程量及结算单不予认可，对12项工程，因被告对工程项目进行了细化，实际是8项，均在12项工项之内；对证据2认为，被告没有为原告垫付材料款。
原告为证据自己的主张，向法庭出示了以下证据：
1、工程项目明细表一份，用来证明涉案工程包括8项内容：1、办公楼；2、食堂；3、外网安装；4、别墅（安装）5、食堂（电气）6、厂房基础；7、挡土墙；8、锅炉房。
2、现场签证单九份。用来证明涉案工程完工后双方现场签字认可，确定总造价为6654402.65元，共完成8项工程内容。
3、付款明细表二份。用来证明原告收到被告支付工程款4251719元（不包括被告为原告垫付的277340元）
4、吉林省靖宇县恒振新型环保建材有限公司工程造价征求意见稿二份、吉林省靖宇县恒振新型环保建材有限公司工程造价报告书二份、对吉林省靖宇县恒振新型环保建材有限公司工程造价补充说明回复函一份。用来证明涉案建筑房屋经过评估机构能够评估出的涉案工程造价为4563129.70元。
5、账目明细核对表一份。用来证明经原、被告双方对往来帐进行核对后认可被告已给付原告工程款及材料款3972896元。
6、鉴定费票据一份。用来证明原告为涉案房屋评估缴纳鉴定费5万元。
原告对被告向法庭出示的证据1认为，该份证据所列举的工程造价、结算的金额均为虚构；对证据2认为，张建修签字真实，但现场签证（2012年9月20日）施工图纸与其他签证不一致，有后添加的施工数据；对证据3认为，付款明细表内容与被告出具的会计账、收据基本吻合，对被告已支付工程款数额4251719元无异议，不认可涉案工程总造价6654402.65元；对证据4无异议，并认为此鉴定报告真实有效与双方委托人戴青山作出的工程造价基本吻合；对5、6两份证据的真实性均无异议。
以上证据经合议庭审核认定为，对原告向法庭出示的证据1，因被告对涉案工程项目予以认可，故确认其证明力；对证据2，因双方没有共同签字，故不确认其证明力；对证据3，因原、被告双方对支付的工程款重新进行核对并确认，故不确认其证明力；对4、5、6三份证据，因三份证据来源形式合法，内容真实，故确认其证明力。对被告向法庭出示的证据1，因无双方代表人签字认可，故不确认其证明力；对证据2，因原、被告双方对已支付的工程款及材料款重新进行了核对并确认，故不确认其证明力。
经审理查明，2012年5月4日，原告作为被告开发建设的物流园区的实际施工人，为被告营建了办公楼、厂房、设备基础、别墅、食堂、挡土墙、外网安装等工程。GF-1999-0201号建设工程施工合同中仅有承包方原告的签字，没有工程发包方被告及法定代表人的签字或盖章。2012年9月7日，原告以辽宁省中宇建筑集团有限公司第十项目经理部名义与被告法定代表人李恒恕签订补充协议，补充协议中约定，该协议系针对剩余部分工程量所签，总体施工合同承包的工程量在2012年11月末之前决算审计后一次付清，未尽事宜双方协商解决。施工期间，被告自认已支付给原告工程款4221719元（不包括原告欠靖宇县兴宇路桥公司商品砼材料款5万元，其中，被告已为原告垫付3万元，余欠2万元未支付），原告自认收到被告支付工程款4251719元。涉案工程已于2013年12月15日由被告实际使用。2016年5月29日，经吉林省白山市中级人民法院委托吉林汇通建设工程造价咨询有限公司对涉案房屋造价进行评估后，除食堂土建工程按照被告提供签字的办公楼前平房土建施工图计入，内墙面做法经与原、被告沟通确认为大白墙面，由于提供这份图纸中没有关于天棚的装修做法，现场勘查未能进入食堂内，此范围的天棚项目未计入本次鉴定范围；电气工程截至到鉴定机构出具征求意见稿前，收到的图纸无法计算工程量，所以食堂电气工程未计入本次鉴定范围；水暖工程截至到鉴定机构出具征求意见稿前，收到的图纸无法计算工程量，所以食堂水暖工程未计入本次鉴定范围。本案能够鉴定涉案工程造价为4563129.70元（包含税金）。
在庭审中，原、被告就双方在施工期间，被告实际支付工程款及材料费进行重新核对后，确认原告收到工程款及材料费共计3972896元。对2012年6月9日，双方持有7万元专用收款收据、2012年9月24日，被告出售给原告沙子款89900元、石子款63000元、2012年10月22日，被告出售给原告92吨水泥38640元，因原告均没有签字确认并予以否认。原告对未能进行评估的三项工程造价主张另行起诉，同意本案按此次能够评估的数据先行解决纠纷，并向鉴定机构缴纳了5万元鉴定费用。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑工程企业资质或者超越资质等级的。”因此，原告以辽宁省中宇建筑集团有限公司第十项目经理部名义与被告之间签订的补充协议无效。原告作为涉案建设工程的实际施工人，已将涉案工程建设完成并由被告实际使用，据此，原告享有要求被告支付剩余工程价款及赔偿损失的权利。因涉案工程造价经鉴定机构评估为4563129.70元，扣除被告已支付的工程款及材料费3972896元，故被告应支付原告涉案已评估的工程款590233.70元。关于涉案三项工程量的造价未能作出评估，应属于原告举证不能原因造成，且三项未进行评估的工程造价，原告要求另案主张权利，不违反法律规定，本院应予准许。关于被告提出应扣除工程造价税金的主张，因涉案已评估的工程造价包含税金，应根据税法的相关规定，由纳税人依法缴纳。关于2012年6月9日，涉案7万元专用收款收据因无原告签字确认并予以否认，本院不予认定系原告收到的工程价款。2012年9月24日，被告主张出售给原告沙子款89900元、石子款63000元及2012年10月22日，被告出售给原告92吨水泥38640元应予以从工程价款扣除的主张，因原告没有签字确认并予以否认且被告没有提出反诉，被告要求另案提起买卖合同诉讼，应予准许。《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收后合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”据此，被告还应从实际使用涉案房屋之日起支付拖欠工程款利息。本院依照上述法律规定并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告吉林省靖宇县恒振新型环保建材有限公司于本判决生效后支付原告袁玉生已完工程款590233.70元（不包含未进行评估的三项工程款）并从2012年12月15日起至给付之日止的利息（本金按590233.70元计算，利率按照中国人民银行同期货款利率计算）。
案件受理费（原告已缴纳）18300元，原告负担11163元、被告负担7137元。鉴定费（原告已缴纳）5万元，由原告负担1.2元、被告负担3.8元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
审 判 长 刘 增
代理审判员 吴振东
人民陪审员 杜雪梅
二〇一六年十月九日
书 记 员 李文博
本判决书申请执行期限为二年。