广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）粤高法刑三终字第238号
原公诉机关广东省珠海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李丹，女，汉族，1984年6月28日出生于广西壮族自治区钟山县，中专文化。因本案于2013年3月26日被羁押并被刑事拘留，同年4月27日被逮捕，现押于珠海市第一看守所。
辩护人张爱斌，广东华大律师事务所律师。
广东省珠海市中级人民法院审理广东省珠海市人民检察院指控原审被告人李丹犯参加走私毒品罪一案，2014年4月3日作出（2014）珠中法刑初字第5号刑事判决。宣判后，原审被告人李丹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2012年2月，被告人李丹在广州结识一黑人男子“巴鲁”（另案处理）。2013年3月下旬，“巴鲁”请李丹去马来西亚帮忙带一些玩具回来给小孩，所有费用由“巴鲁”支付，“巴鲁”还另外支付人民币2000元的报酬，李丹答应。“巴鲁”遂安排另一黑人男子“KC”（另案处理）与李丹具体联系具体事宜。2013年3月23日凌晨1时许，李丹乘坐飞机从广州前往马来西亚吉隆坡市，入住“KC”推荐的酒店。3月25日22时许，“巴鲁”联系的人找到李丹，交给其一个行李袋，内装中国制造的儿童玩具若干，之后又有人送过来中国出版的儿童画册三本，李丹将其一并装入行李袋内。3月26日凌晨6时许，李丹乘坐飞机返回澳门，上午11时许，李丹经拱北口岸旅检现场无申报通道入境，未向海关申报，被截查，海关关员从其携带的行李袋内查获儿童画册三本。经检查，上述三本画册封皮内侧均藏有用银色锡纸包裹的淡黄色粉末。经鉴定，从上述淡黄色粉末中检出海洛因成分，净重1481.9克，含量为48.4%。
以上事实，有经原审法庭质证、采纳的证人证言、书证、物证、鉴定意见、视听资料、现场勘验检查笔录、现场照片、被告人供述和辩解等证据证实。
原判据此认定，被告人李丹违反国家规定，走私毒品海洛因入境，其行为已构成走私毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实、罪名成立，予以支持。被告人李丹走私毒品海洛因1481.9克，数量大，依法应判处死刑，鉴于其系受人指使参与走私毒品犯罪，并非货主，对其判处死刑可不立即执行。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十七条第一款、第六十四条之规定，作出判决：
一、被告人李丹犯走私毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。
（死刑缓期二年执行的期间，从高级人民法院核准之日起计算。）
二、查获的毒品海洛因1481.9克，作案工具三星手机、诺基亚手机各一部均予以没收。
上诉人李丹上诉提出：原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、上诉人与“巴鲁”是男女朋友关系，关系密切，在上诉人看来，“巴鲁”的邀请是理所应当。上诉人为单亲母亲，有生活责任，不会为区区千元报酬就铤而走险。上诉人虽然怀疑过所带的物品可能不好，最终因为感情而选择相信“巴鲁”的承诺，上诉人与“巴鲁”之间并非利益关系，而是感情关系。2、本案欠缺主观犯罪的证据，公诉机关提供的证据不足以证实本案事实已经查清。上诉人所有所谓“不合理”的行为，均是基于对“巴鲁”的感情因素，相对于走私毒品的风险，二千余元并不是高额报酬。上诉人并没有走私的故意。3、原审法院适用法律错误。本案中的“巴鲁”是间接正犯，上诉人只是作为作案工具被人利用。上诉人虽然曾经怀疑所带的物品是违禁品或是毒品，但是基于没有发现以及对恋人的信任，而被蒙蔽利用，原审法院并不能以此就推定上诉人知道自己是在走私毒品。综上，请求二审法院以疑罪从无的原则，依法改判。
李丹的辩护人提出：一、本案的证据并不能确实充分的证明上诉人李丹“明知”携带儿童画册中含有毒品。本案中，上诉人李丹不知道自己所携带的儿童画册中藏有毒品，也没有同案犯、证人、书证等证据证明其主观明知所走私的物品含有毒品。1、上诉人李丹并不是专程去国外购买儿童玩具，只是去玩，顺便带一些礼物回国，“巴鲁”、“KC”的同伙利用上诉人着急赶飞机的心理，在最后时间将儿童画册塞入上诉人的行李袋，而上诉人也检查了画册，表明不希望是“不好的东西、违禁品”。2、李丹与“巴鲁”在谈男女朋友，“巴鲁”为讨女性欢心，支付的费用不能算作是报酬，更不属于《大连会议纪要》规定的“为不同寻常的高额、不等值报酬。”3、不是所有的未申报都是走私，还要针对未申报的原因、申报义务人的认知程度、通关行为具体情节等作具体分析。上诉人并不清楚什么情况下需要申报，此前往返出入境也没有申报。三本儿童画册不属于昂贵商品，上诉人李丹选择走无申报通道入境是为了节约时间成本，并无逃避检查的故意。4、发送短信不属于交接物品，也不可能从短信中查获毒品，并不属于《大连会议纪要》规定的“采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的”。上诉人李丹与“KC”是第一次接触，其对不熟悉的人发的莫名其妙的短信不予理睬并不奇怪，而且这些未被删除的短信，恰恰说明李丹对走私毒品不知情，否则其不会保留这些短信。5、如果上诉人李丹是走私毒品犯罪分子，不会在机场主动与素不相识的证人张某英交谈并留下联系方式。6、上诉人怀疑是“不好的东西及违禁品”，只是担心是侵犯他国知识产权的衣服样板，从未意识到自己携带的行李中会夹带毒品。7、上诉人李丹为单亲母亲，不值得冒着生命危险为获取的少量报酬而帮“巴鲁”等人携带如此大量的毒品。8、上诉人母亲欧某芳的证言证实上诉人自己从未想到是毒品。综上，上诉人不具有积极追求危害结果的发生，也没有放任危害后果的动机，属于过于自信的过失，不构成犯罪。二、原审法院法律适用错误，量刑错误。1、法律适用方面。上诉人与“巴鲁”、“KC”等人事前没有预谋和分工，没有犯意沟通和协调，上诉人仅是走私毒品的“工具”，“巴鲁”才是“间接正犯”。且上诉人出国只是游玩，并无走私毒品的故意，并不构成犯罪。2、关于量刑。由于“巴鲁”、“KC”在逃，原审法律并没有对“巴鲁”、“KC”等人的犯罪地位、作用如何进行评判，而对其评判是本案的量刑的关键。原审判决认定上诉人为“受人指使”，但在未能抓获与本案有关的其他犯罪嫌疑人之前，判处死缓量刑畸重。上诉人并非毒品的所有者，也不是走私的指挥者，只是犯罪工具，正犯应是在逃的“巴鲁”、“KC”等人。因此无论从主观恶性还是所起作用，均不能认定上诉人罪行极其严重。综上，请求二审法院依照“疑罪从无”的原则，查明真相，重新判决。
经审理查明：2012年2月，上诉人李丹在广州市与一黑人男子“巴鲁”（另案处理）结识，二人关系逐步密切。2013年3月下旬，“巴鲁”邀请李丹去马来西亚，并请李丹帮忙带一些玩具回来给小孩，所有费用由“巴鲁”支付，“巴鲁”还另外支付人民币2000元的报酬，李丹答应。“巴鲁”遂安排另一黑人男子“KC”（另案处理）与李丹具体联系。“KC”为李丹准备了机票和一张新的电话卡，并交代李丹不能将原来的联系方式告知马来西亚那边送东西的人，要使用新电话卡与其联系。2013年3月23日凌晨1时许，李丹乘坐飞机从广州前往马来西亚吉隆坡市，入住”KC”推荐的酒店，并在酒店等候”巴鲁”的朋友送东西过来。3月25日晚上10时许，”巴鲁”联系的人找到李丹，交给李丹一个行李袋，内装中国制造的儿童玩具若干，之后又有人送过来中国出版的儿童画册三本，李丹将其一并装入行李袋内，并在明知上述物品可能夹藏有毒品的情况下，携带该行李袋前往机场。3月26日凌晨6时许，李丹乘坐飞机返回澳门，上午11时许，李丹经拱北口岸旅检现场无申报通道入境，未向海关申报，被海关关员截查，从其携带的行李袋内查获儿童画册三本。经检查，上述三本画册封皮内侧均藏有用银色锡纸包裹的淡黄色粉末。经鉴定，从上述淡黄色粉末中检出海洛因成份，净重1481.9克，含量为48.4%。
上述事实有经一审庭审质证，二审查证属实的下列证据证实：
1.闸口海关查验记录、闸口海关检查关员出具的查获经过，证实：2013年3月26日11时许，上诉人李丹经拱北口岸旅检现场无申报通道入境，关员发现其随身携带的行李包内物品过X光机图像异常，遂让其打开接受检查，发现行李袋内装有玩具一批，检查关员询问李丹从何处而来，其称一个人从马来西亚旅游归来，询问所携带的玩具是否马来西亚购买，其称是，再询问多少钱购买的，李丹答称几元钱一个，检查关员将玩具逐件取出放在查验台上，检查发现均是中国制造，遂告知李丹，李丹称是马来西亚的朋友送的。检查关员将所有玩具从行李包内取出后，发现行李包底部有三本儿童画册，随即将三本儿童画册均过X光机检查，发现每本前后封皮均有异常阴影，与此同时，李丹的手机有来电，李丹接通电话后说“我在过关，他们在检查我的东西”，检查关员将其手机夺下，并问李丹是谁的电话，其称是朋友。检查关员将李丹及其行李带至查验房进行检查，并再次询问李丹是否有帮他人携带物品，李丹称无。检查关员撕开三本儿童画册封皮内角作进一步检查，发现每本画册前后封皮内侧均藏有用银色锡纸包裹的物品。基于以上情况，检查关员怀疑李丹涉嫌走私毒品入境，遂将该案移交拱北海关缉私局侦查二处办理。
2.拱北海关缉私局侦查员出具的抓获经过，证实：上诉人李丹涉嫌走私毒品入境一案，由闸口海关移交拱北海关缉私局办理，该局民警前往旅检现场将李丹抓获。
3.拱北海关缉私局刑事技术处出具的拱关缉勘字（2013）06号现场勘查笔录及现场照片，证实：勘查人员于2013年3月26日11时30分许接到指令，赶到拱北口岸入境大厅海关查验区检查室对上诉人李丹携带的行李物品进行勘查，李丹携带一个乳黄色手提袋、一个黑色挎包和一个淡黄色包面印“报纸”纹饰的旅行袋，旅行袋尺寸60厘米×30厘米×26厘米，在手提袋内发现钱包、证件、诺基亚牌手机、充电器、记事纸、电子机票等物品，在黑色挎包内发现三星牌手机等物品，在旅行袋内发现：两个红色塑料袋，内装衣物、乾坤油等；一个白色塑料袋，内装4包咖啡；产地“MADEINCHINA”儿童玩具若干；三本儿童画册，尺寸31厘米×25.5厘米×2厘米，三本画册的封面和封底均夹藏有锡纸包装的淡黄色粉末。
4.扣押清单，证实：从上诉人李丹处扣押儿童画册（封皮内藏有银色锡纸包裹物）三本、诺基亚牌手机一部、三星牌手机一部、亚航机票网上订单2张、记录纸2张。
5.拱北海关缉私局司法鉴定中心出具的拱关缉司化鉴书（2013）第4号鉴定书，证实：在上诉人李丹携带的三本儿童画册封面和封底夹藏的6包用银色锡纸包装的淡黄色粉末中均检出海洛因，净重共1481.9克。
6.中国广州分析测试中心司法鉴定所出具的中广测（2013）毒鉴字第0314号司法鉴定检验报告书，证实：送检的海洛因含量为48.4%。
7.亚洲航空电子机票订单2张，证实：上诉人李丹2013年3月23日凌晨1：15乘飞机从广州前往吉隆坡，3月26日凌晨6：30乘飞机从吉隆坡飞往澳门。
8.记录纸2张，证实：上诉人李丹记录的在马来西亚的消费情况，包括飞机餐、计程车、电话卡、酒店住宿、餐费、购买日用品等费用，经李丹签字确认是用来告诉“巴鲁”自己在马来西亚花了多少钱，好让“巴鲁”给回自己。
9.现场照片、手机短信照片，证实：通关现场的情况，以及上诉人李丹的三星牌手机内存储的“KC”发送给其的短信。
10.短信译文，证实：上诉人李丹从广州出发前往马来西亚之前，“KC”通过手机短信交代其注意事项的情况。短信具体内容为：
3月21日
“KC”：你明天晚上出发。（18：42）
李丹：好的，几点？
“KC”：我明天会告诉你。（18：45）
李丹：好的。
“KC”：去了马来西亚之后，如果我那边的朋友问你要QQ号码或者EMAIL等联系方式，不要告诉他们，跟他们说你只有电话号码，我也会这么跟他们说的。（18：49）
李丹：好的。
3月22日
“KC”：我不想任何别人知道你的老号码。今天在你去马来西亚之前，我会给你买一张新的电话卡，以防去了马来西亚之后那边的人问你要你的联系方式，你就把这个新的号码给他们，千万千万不要告诉别人你的老号码，我不想别人打扰你，你就要一个人，只有我和我老板知道你的老电话号码，不要把这个老号码给别人，希望你能清楚明白我的意思，不要和别人说太多话，今天我们见面的时候我会详细跟你说说，让你了解清楚情况。（4：06）
“KC”：我这边搞定了我就会叫你出来，你今晚就走。你收到了我昨天晚上给你的短信吗？（12：47）
李丹：嗯，我知道了，你搞定了就告诉我。
“KC”：你晚上七点到三元里，八点半去机场。在你走之前我要好好跟你谈下，让你清楚明白我的意思，而且我还要给你一张新号码卡，你就晚上七点在三元里我们昨天见面的地方等我。（17：27）
“KC”：从你那里到三元里要多久？（17：34）
李丹：40分钟。
3月26日
“KC”：你怎么不接电话？（14：24）
11.扣押的物证包括行李袋一个、儿童画册三本，证实：上诉人李丹携带入境的行李袋及儿童画册，儿童画册是中国出版。
12.护照复印件，证实：上诉人李丹案发前出境情况，其中出境越南三次，分别是2012年5月8日至9日、5月15日至18日、5月28日至6月5日，出境马来西亚两次，分别是2012年8月4日至19日、10月17日至20日。
13.证人张某某的证言，证实：2012年3月26日早上6时许，我从吉隆坡搭乘飞机前往澳门时，在机场遇到一讲国语的女子，因为我是第一次出国去吉隆坡，很多情况不了解，便与该女子同行，到澳门机场后我们两人搭乘一辆出租车到拱北口岸，过关时该女子被海关查获。经过大陆这边边检时，我听到该女子打了一个电话，大概就是“我过来了”之类的话。
通过辨认照片，张某某辨认出李丹就是与自己同行并被海关查获的女子。
14.证人欧某某的证言，证实：我是李丹的母亲，大概2012年9月，李丹打电话给我说在帮人从国外带东西回国，并问我这种事可不可以做，我说“我不是很懂，你信不信得过别人，会不会让你带毒品回来”，李丹说“没事的，是姓龙的女人介绍的，就是带衣服样板”，我不是很清楚，便没有再劝李丹。
15.上诉人李丹的供述与辩解：2013年3月20日左右，我应龙某某的邀请出来吃饭，龙某某的男朋友“巴鲁”（南非黑人）和一个叫“KC”的男子（也是黑人男子）都在，“巴鲁”问我要不要去吉隆坡玩，顺便帮他带些东西回来给小孩，我问不是什么犯法的东西吧，“巴鲁”说不是，我便答应了，并将护照交给“巴鲁”买机票。21日中午两点多，“巴鲁”打电话说会让“KC”与我联系，21日开始，“KC”开始发短信交代我去吉隆坡的注意事项，让我不要用老号码和人联系，会买一张新的号码卡给我作为联系电话，22日，我与“KC”见面拿到护照、机票和新的电话卡，我将新电话卡装入自己的诺基亚手机中使用。晚上十点多我去到白云机场，3月23日凌晨一点多登上飞机，早上五点多到吉隆坡，入住“KC”发短信推荐的酒店，并买了一张当地的电话卡装入诺基亚手机，然后告诉“巴鲁”我已到达。之后两天都在酒店休息或者在附近闲逛。3月25日中午，“巴鲁”打电话说有朋友会过来找我，晚上八点多，“巴鲁”的朋友打电话问我是否在酒店，大概十点多，“巴鲁”的朋友开车过来酒店，我办理退房之后去到该朋友住的地方，该人拿了一个大包给我，我看了一下都是些小孩子的玩具，之后又有人拿了三本儿童画册过来，我拿来翻了两下，对方不让我翻，把画册抢过去说没什么好看的，我问对方这东西没问题吧，对方说没问题，之后我拿了东西搭乘出租车去机场，大概凌晨两点五十分到达机场，然后乘坐早上六点半的飞机到澳门，从澳门机场到关口过关回大陆，在澳门关口排队过关时我将诺基亚手机中马来西亚当地电话卡换成“KC”给我的电话卡，并打电话给“巴鲁”说自己已经过了澳门关口，之后会坐车去广州，“巴鲁”让我到了广州再打电话。上午十一点多，我经过拱北口岸入境时，关员对我进行检查，发现包里的三本儿童画册封皮藏有用银色锡纸包装的毒品。
我曾帮“巴鲁”去越南带过东西，第一次是2012年5月份，“巴鲁”说想请其出国旅游，帮我办了签证、买了机票，5月7日我从广州乘飞机去了胡志明市，第二天“巴鲁”又打电话让我先回来，过了几天，“巴鲁”说上次没玩成，再去一次，5月15日我从广州乘飞机去了越南河内，18日“巴鲁”的一个白人女性朋友过来我住的酒店，送了一些衣服样板给我，让我带回广州，我打开箱子看了一下，觉得没什么问题，便从河内坐大巴经广西友谊关回国，在广州把东西给了“巴鲁”。过了没几天，“巴鲁”又让我帮忙去越南带样板，说客户催的很急，5月28日我又以同样方式从越南河内带了一个装有衣服的大箱子回来广州交给“巴鲁”。“巴鲁”还分别于2012年8月4日和10月17日请我前往吉隆坡旅游，两次都由“巴鲁”的一个朋友招待，来回机票和一切开销都由“巴鲁”报销，这两次没有帮“巴鲁”带东西回国。
“巴鲁”是龙某某的男朋友，平时出手比较大方，经常请我吃饭、喝酒，给我一些零花钱，我帮“巴鲁”带东西对方除了会报销我的费用外，还会给我一两千元的报酬，我也担心过会不会有毒品一类的东西。我与朋友聊天时，朋友得知有人请我去越南玩并且要求我帮忙从越南带东西回广州的事情，朋友都让我注意点，说越南那边毒品很多，怕我出事。我听了之后也很担心，所以我问过“巴鲁”和龙某某，让我去越南玩又带东西，不是什么犯法的事吧，对方说不会的，我说最好是这样，千万不要害我。这次我帮“巴鲁”从马来西亚带玩具，也怀疑过是不是什么不好的违禁的东西，但看到东西后，我只觉得是小孩子的东西，而且前几次带东西都没有什么问题。
16.视频资料，证实上诉人李丹讯问过程的同步录音录像情况。
17.户籍资料，证实上诉人李丹的身份情况。
关于上诉人李丹及其辩护人所提意见，经查，综合上诉人及其辩护人的意见，本案的争议焦点在于上诉人李丹主观上是否明知其携带的行李中藏有毒品。根据《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，走私毒品犯罪主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私毒品行为。具有下列情形之一，并且被告人不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的；……（五）为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；（六）采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；（七）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的。结合本案分析：1、上诉人李丹辩解只是帮“巴鲁”从国外带玩具回来给小孩，出国费用由“巴鲁”支付，并另外收取人民币2000元作为报酬。但现场查获玩具与画册都是中国制造，是在国内随处可见的低廉商品。由对方报销全部费用并另外收取报酬，只为从国外带回一些低廉物品，而用邮寄的方式才更符合经济原则，请专人携带明显不符合常理。2、上诉人李丹出发前，“KC”向李丹提供了新的电话卡用于单独联系，特别交代李丹不能将原有联系方式等告诉马来西亚方面的人，并且强调不要和别人说太多话。在李丹出发到机场前，“KC”还专门与李丹会面交代事宜，种种行为显示本次行程违背普通物品的正常交接方式。3、上诉人李丹的上诉状中也承认自己怀疑过是否有违禁品甚至毒品，李丹的朋友得知其帮人带东西回国，也提醒过小心有毒品，证人欧某某的证言也证实曾经提醒过李丹小心携带毒品回来，上述供述和证言说明李丹已经意识到其帮人带回国的物品中可能含有毒品，但在入境时，李丹并未主动向海关边检申报自己帮他人携带的物品，在执法人员询问是否有帮他人携带物品时依旧否认。综上，上诉人作为一个有中专学历的成年人，对每次出国并携带物品回国的过程中种种不正常之处应有清晰的认知，以上情形都表明李丹“应当知道”帮“巴鲁”携带回国的物品中藏有违禁品甚至毒品，只是由于有之前从越南返回的成功经验，便一直存有侥幸心理。上诉人及其辩护人所提上诉人已尽到合理的审慎义务、与“巴鲁”关系密切影响判断力、行为的风险与获取的报酬不相符为由辩解自己并不知情，与事实不符，不予采纳。综上，本案在案证据可以认定上诉人李丹主观上明知自己携带的行李中有毒品，上诉人及其辩护人所提意见，于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人李丹违反国家规定，走私毒品海洛因入境，其行为已构成走私毒品罪。李丹走私毒品海洛因1481.9克，数量大，依法应判处死刑，鉴于其系受人指使参与走私毒品犯罪，并非涉案毒品的所有者，对其判处死刑可不立即执行。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人所提辩解及辩护意见，于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周金华
代理审判员 陈柏春
代理审判员 张伟伟
二〇一四年六月二十日
书 记 员 陈雪洁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民重新审判。