山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁13刑终352号
原公诉机关山东省费县人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，中共党员，原任山东红金木业有限公司董事长兼总经理。2015年6月27日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年8月3日逮捕。现羁押于费县看守所。
辩护人潘新军，山东力维律师事务所律师。
辩护人蒋吉才，山东启阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1966年3月1日出生于山东省费县，汉族，中共党员，原任山东红金木业有限公司副总经理，住费县。2015年6月28日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年7月24日被取保候审。
上诉人（原审被告单位）山东红金木业有限公司，公司住所地费县工业路中段。
法定代表人ＸＸ，身份情况同上。
诉讼代表人孙士昌，男，1974年7月15日生，系山东红金木业有限公司职工，住费县。
原审被告人朱某甲，男，1962年5月12日出生于山东省费县，汉族，原任山东红金木业有限公司副总经理，住费县。2015年6月29日因涉嫌犯职务侵占罪被费县公安局刑事拘留，同年8月3日被取保候审。
原审被告人闻某，男，1952年12月24日出生于山东省费县，汉族，中共党员，原任山东红金木业有限公司副总经理，住费县。2015年6月27日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年7月24日被取保候审。
原审被告人刘某乙，男，1957年12月1日出生于山东省费县，汉族，中共党员，原任山东红金木业有限公司办公室主任，住费县。2015年6月28日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年7月24日被取保候审。
山东省费县人民法院审理费县人民检察院指控原审被告人ＸＸ犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪，被告人朱某甲、刘某甲、闻某、刘某乙犯职务侵占罪，被告单位山东红金木业有限公司犯虚开增值税专用发票罪一案，于二Ｏ一六年七月十五日作出（2016）鲁1325刑初64号刑事判决。原审被告人ＸＸ、刘某甲、原审被告单位山东红金木业有限公司不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：
一、职务侵占罪
1991年11月，费县毛巾厂被省抽纱进出口（集团）公司山东抽纱公司有偿兼并，更名为中国抽纱集团山东进出口公司费县机织厂（属于国有企业，以下简称费县机织厂）。1999年6月企业进行改制，中国抽纱山东进出口公司通过对费县机织厂资产评估，以净资产471000元作为股东出资，费县机织厂全体职工共同出资985000元成立职工持股会，以职工持股会作为股东，成立中艺山东抽纱费县机织有限公司，注册资金1456000元。2002年3月，中国抽纱山东进出口公司对中艺山东抽纱费县机织有限公司内部改革决定，增资扩股，即经理增加1股并交纳股金，计为10股（其中9股为借款）；副经理增加1股并交纳股金，计为5股（其中4股为借款）；中层干部增加1股并交纳股金，计为2股（其中1股为借款），增资扩股完成后，五年后产生亏损由个人承担，盈利弥补个人借款后转为正式股份，按照《公司法》的规定，风险公担，利益共享。增资扩股后，21名中层人员实际增加股本738000元，借股3092000元，并分别由21名中层人员向公司出具借据。
2004年5月14日，公司注册资金由1456000元增加到5336000元，并向费县工商行政管理局申请了变更登记。2005年11月2日，经股东会决议，中国抽纱山东进出口公司将其所持有的中艺山东抽纱费县机织有限公司股权无偿转让给持股会，该公司的股东变更为朱某甲出资40万元和职工持股会出资533.6万元，并办理变更登记。期间，被告人ＸＸ与被告人朱某甲、刘某甲、闻某、刘某乙研究决定用公司资金归还借股资金，无需个人偿还；被告人ＸＸ分别于2003年、2004年、2005年、2006年安排财务人员先后通过帐外资金、伪造虚假支出等方式，将该公司21名中层以上干部共计3160000元借股资金用公司资金予以归还。2015年6月，因该公司职工上访，被告人ＸＸ、朱某甲、刘某甲、闻某、刘某乙补签了2006年召开董事会决议，即研究决定用公司资金归还借股资金，无需个人偿还。
另查明，2002年原中艺山东抽纱费县机织有限公司增资扩股期间，被告人ＸＸ借股1900000元、朱某甲借股400000元、刘某甲借股400000元、闻某借股160000元、刘某乙借股80000元。
上述事实，经原审庭审举证、质证的证人杜加启、孙某甲、孙某乙、朱某乙等人的证言，山东省红金木业有限公司出具的企业历次改制情况相关书证，关于ＸＸ的任命文件，中艺山东抽纱费县机织有限公司改制工作总结报告，中国抽纱山东进出口公司关于中艺山东抽纱费县机织有限公司深化内部改革的决定，中艺山东抽纱费县机织有限公司股东会决议，山东红金木业有限公司现金日记账、记账凭证、收据等书证一宗，山东省红金木业有限公司制作的ＸＸ、朱某甲、刘某乙、闻某、刘某甲等21名股东于2002年借股情况及分别于2003年2月、2003年12月、2005年10月、2006年6月还款明细表的情况，抓获经过、户籍信息、费县公安局追缴决定书，五被告人的供述等证据证实。
二、虚开增值税专用发票罪
2014年4月至同年10月，被告人ＸＸ在担任被告单位山东红金木业有限公司董事长兼总经理期间，应费县大陆阀门有限公司法定代表人窦某的要求，在没有真实货物交易的情况下，安排工作人员以被告单位山东红金木业有限公司的名义，先后两次为大陆阀门有限公司出具增值税专用发票共计2份，税款合计95897.44元。
上述事实，经原审庭审举证、质证的证人窦某、王某甲、王某乙的证言，2014年4月4日、10月16日第07825424、07117542号增值税专用发票复印件及银行账目明细等书证一宗，被告人ＸＸ的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人ＸＸ、朱某甲、刘某甲、闻某、刘某乙利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；被告单位山东红金木业有限公司为他人虚开增值税专用发票，数额较大，被告人ＸＸ作为单位直接负责的主管人员，均应依法追究其刑事责任。被告人朱某甲、刘某甲、闻某、刘某乙是从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人刘某甲、刘某乙具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。被告人ＸＸ知道21名中层人员增值扩股行为中借股资金应当在五年后，依据公司的盈亏情况按照中国抽纱山东进出口公司关于中艺山东抽纱费县机织有限公司深化内部改革的决议执行，但是被告人ＸＸ在实施该方案的第二年即2003年、2004年、2005年、2006年安排财务人员先后通过帐外资金、伪造虚假支出等方式，用公司的资金偿还了该公司21名中层人员的借资资金。主观上具有非法占有公司财物的目的，客观上实施了违法行为，符合职务侵占罪的构成要件。被告人朱某甲、刘某甲、闻某、刘某乙明知借股资金不用自己偿还而未提出反对意见，与被告人ＸＸ的行为构成共犯。被告人ＸＸ一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百零五条第一款、第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，被告人ＸＸ犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年六个月。被告人朱某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。被告人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。被告人闻某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。被告人刘某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。被告单位山东红金木业有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币九万元。责令被告人分别退赔山东红金木业有限公司违法所得，其中ＸＸ退赔1900000元、朱某甲退赔400000元、刘某甲退赔400000元、闻德续退赔160000元、刘某乙退赔80000元。
宣判后，原审被告人ＸＸ不服，以“不构成职务侵占罪，我是执行上级的文件，我没侵占企业与股东一分钱，没给国家造成任何损失，打借条是为了增加中层干部压力，一审认定的都不对，虚开增值税发票的事我认为有，但不构成犯罪”为由提出上诉；其辩护人提出“一审认为平账行为即以公司盈利为个人交纳期权股份对应的资本金的行为构成职务侵占罪属适用法律错误，一审认定事实不清、证据不足，上诉人公司为定额纳税，主观上没有偷逃税款的故意，客观上没给国家造成大额的税款流失，该罪情节显著轻微可不追究刑事责任”的辩护意见。
原审被告人刘某甲不服，以“从2003到2006年ＸＸ的平帐行为是他的个人行为，我们都不知道，我主观上没有职务侵占的故意，客观上也没有侵占公司的财产”为由提出上诉。
原审被告单位山东红金木业有限公司不服，以“我们公司不是想偷税骗税，和大陆阀门公司一直有合作，原材料已经进来了，只是没给他货开了发票，不构成犯罪”为由提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审判决相同。
本院认为，上诉人ＸＸ、刘某甲与原审被告人朱某甲、闻某、刘某乙利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；上诉单位山东红金木业有限公司为他人虚开增值税专用发票，数额较大，构成虚开增值税专用发票罪，上诉人ＸＸ作为单位直接负责的主管人员，均应依法追究刑事责任。上诉人ＸＸ犯数罪，应当数罪并罚。
上诉人ＸＸ所提“职务侵占不构成犯罪，我是执行上级的文件，我没侵占企业与股东一分钱，没给国家造成任何损失，打借条是为了增加中层干部压力，一审认定的都不对”的上诉意见及其辩护人所提“一审认为平账行为即以公司盈利为个人交纳期权股份对应的资本金的行为构成职务侵占罪属适用法律错误，一审认定事实不清、证据不足”的辩护意见；上诉人刘某甲所提“从2003到2006年ＸＸ的平帐行为是他的个人行为，我们都不知道，我主观上没有职务侵占的故意，客观上也没有侵占公司的财产”的上诉意见。经查，上诉人ＸＸ等人未按照中国抽纱山东进出口公司关于中艺山东抽纱费县机织有限公司深化内部改革的决议执行，其在2003年至2006年连续安排财务人员在未召开职工大会及董事会的情况下采用伪造虚假支出等隐蔽手段，利用帐外资金等方法，用公司的资金偿还了该公司21名中层人员的借股资金，上诉人刘某甲等人对上述行为应系明知，故上诉人ＸＸ、刘某甲等人非法手段侵占公司财产，构成职务侵占罪，上诉人ＸＸ及其辩护人、上诉人刘某甲所提上述意见均不成立，本院不予采纳。
上诉人ＸＸ所提“虚开增值税发票的事我认为有，但不构成犯罪”的上诉意见及其辩护人所提“上诉公司为定额纳税，主观上没有偷逃税款的故意，客观上没给国家造成大额的税款流失，该罪情节显著轻微可不追究刑事责任”的辩护意见。经查，上诉单位山东红金木业有限公司在没有实际交易的情况下而为他人开具增值税专用发票的行为，并有获利，该行为构成虚开增值税专用发票罪，上诉人ＸＸ及其辩护人、上诉单位所提上述意见不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 华
审 判 员 吴洪林
代理审判员 陈静怡
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 陈 颖