山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1005号
上诉人（原审被告）：浙江驰成建设有限公司，住所地浙江省东阳市望江北路11号。
法定代表人：陈岑荣，执行董事。
委托诉讼代理人：傅春友，男，1945年2月28日出生，汉族，该公司员工，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：蒋平，男，1968年7月10日出生，汉族，住浙江省东阳市。
被上诉人（原审原告）：刘玉合，男，1965年5月1日出生，住庆云县。
委托诉讼代理人：于辉，庆云县法律援助中心律师。
委托诉讼代理人：于浩，庆云县法律援助中心律师。
原审被告：吴红权，男，1970年8月28日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：吴荣良，上海市金茂律师事务所律师。
原审被告：德州大乾房地产开发有限公司，住所地德州市德城区天衢工业园科海路。
法定代表人：徐天中，董事长。
上诉人浙江驰成建设有限公司（以下简称驰成公司）因与被上诉人刘玉合、原审被告吴红权、德州大乾房地产开发有限公司（以下简称大乾公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2014）庆民初字第1113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案经本院审委会讨论，现已审理终结。
驰成公司上诉请求：依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审理程序违法。本案起诉状中列明了三个共同被告，诉讼请求第一项为判令三被告偿还原告借款550000元及利息，并给付利润。一审法院根据起诉将该案的案由定为房地产开发经营合同纠纷。第一次开庭时一审法院宣布刘玉合口头撤回对大乾公司的起诉，驰成公司与吴红权提出异议，要求仍将大乾公司列为本案被告，一审法院经征询刘玉合表示同意，中止了庭审。第二次开庭时，刘玉合仍按原诉讼请求陈述未作变更。一审程序违法之处主要有：1.一审法院对原告主张的法律关系的认定违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，没有告知当事人进行变更，当事人也没有作出变更；2.一审庭审程序结束后，法院判决认可了刘玉合变更了部分诉讼请求并依此作出判决，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定。二、一审法院以“吴红权曾是驰成公司在渤海明珠的项目经理”、“吴红权的行为是职务行为”为由判决上诉人承担还款责任违背了以事实为依据、以法律为准绳的司法原则，应予纠正。1.本案所涉“合作建设协议”是由吴红权与刘玉合签订，没有加盖上诉人的印章，也没有上诉人法定代表人的签字，未经上诉人授权，事后也没有得到追认，不具有法律效力，对上诉人没有法律约束力；2.吴红权仅是工程项目的现场施工负责人，只负责对施工项目的现场管理施工，根本无权对外进行融资、借款。从1995年颁布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》到2006年颁布的《注册建造师管理规定》,对项目经理权利义务的规定十分明确，即只是对工程项目的施工组织、管理、安全、工程技术质量负责，并在法人授权的范围行使权利。上诉人与大乾公司签订的《建设工程施工合同》的项目经理栏中明确载明“负责本工程的施工进度、施工质量、负责工地协调工作”。吴红权的行为是不具有代理权、超越代理权的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，应由行为人承担民事责任；3.刘玉合的借款没有汇入上诉人账户，也没有列入公司财务，退还同样也没有汇入上诉人账户。对一审法院所认定的25万元，刘玉合没有提供任何相关联的书证相佐证，吴红权同样没有提交任何证据。一审法院判令上诉人承担责任没有依据。4.刘玉合变更诉讼请求后一审法院所判决的25万元与撤回的30万元的诉讼请求是相关联的，如果30万元所诉不能成立，该25万元同样不能成立。
刘玉合辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。
吴红权述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。一、一审法院审理程序合法。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”本案一审开庭时刘玉合主张是“合作开发协议”，驰成公司和吴红权均认为是“名为合作实为借贷”的法律关系，这一点一审法院在庭审时已经向刘玉合进行了释明，并告知其可以变更诉讼请求，但是刘玉合拒绝变更诉讼请求，一审法院已经严格遵守了该司法解释之规定。2、本案中，一审原告在庭审后变更的诉讼请求是放弃部分诉权，这是其根据法律规定自己行使诉权的表现，一审法院予以准许，与法并无相悖，一审法院的上述裁决并无不当。二、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。本案中，吴红权以上诉人渤海明珠大厦项目经理身份，代表上诉人向刘玉合借款，借款全部用于渤海明珠大厦项目。吴红权的上述行为是履行职务行为，吴红权个人不应承担责任。1.涉案25万元是项目前期的必要支出。该笔借款没有汇入上诉人账户不能否认该笔借款成立的事实。而且，这些费用已经根据上诉人的财务规定入了上诉人的项目账户中，已经得到了上诉人的确认。上诉人与大乾公司签订的《建设工程施工合同》中明确项目经理的职责是“负责本工程的施工进度、施工质量、负责工地的一切协调工作”。吴红权是全权负责该项目，包括工程进度、质量、安全以及融资等。即便吴红权只是“现场负责人”，也是代表公司，其依法履行职责的行为，其法律后果应依法由公司承担。2.所借款项全部用于上诉人的渤海明珠大厦项目。2011年8月，吴红权作为上诉人渤海明珠大厦项目经理的身份找到原告，以上诉人投标大乾公司缺少周转资金为由向刘玉合借款。3．吴红权以项目经理身份的借款是职务行为，依法应由上诉人承担法律后果，上诉人应当向刘玉合归还借款。如果吴红权不是代表上诉人，刘玉合不会将125万元巨款借给吴红权个人。因为吴红权是浙江人，对刘玉合而言风险无法控制。但上诉人所承建的渤海明珠大厦是在庆云县本地建设，刘玉合不担心上诉人借款不还。吴红权主张实施的借款行为是职务行为，理由在于：第一、职权性。作为上诉人渤海明珠大厦项目部经理，吴红权实施借款的行为，完全在项目部经理筹集资金、参与开发商招投标、前期建设等工程建设项目经理的职权范畴之内，符合职权性的特征；第二，时空性。吴红权因参与开发商渤海明珠大厦招投标以及中标后建设需要，在项目所在地——庆云县所实施的围绕工程建设开展的全部行为，符合职务行为时空性的特征；第三、身份性。在刘玉合提交给法院的起诉状及所有证据中，均是以上诉人渤海明珠大厦项目部经理的身份和名义，实施相应的行为，符合职务行为身份性的特征；第四、目的性。吴红权为了履行上诉人渤海明珠大厦项目部经理的法定职责和义务，作出为投标项目中标筹集资金及前期建设等维护上诉人利益的行为，且借款125万元全部用于渤海明珠大厦投标保证金及前期建设费用，完全符合职务行为的目的性。《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”而且，在解除吴红权项目部经理后，驰成公司在继续履行与大乾公司的建设工程施工合同。承建渤海明珠大厦工程的全部收益，均归驰成公司所有，而吴红权没有得到任何利益。
原审被告大乾公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，故未陈述意见。
刘玉合向一审法院起诉请求：判令被告偿还原告借款及利息，并给付应得利润；诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年1月6日，驰成公司与大乾公司签订建设工程施工合同，双方约定由驰成公司承建大乾公司开发的庆云渤海明珠国际广场商业综合体楼的土建、安装施工（包工包料）工程，工程建筑面积13.01万平方米，资金来源为自筹，总工程款为214500000元。原告称为驰成公司及吴红权提供借款1250000元，通过大乾公司已返还700000元，要求三被告返还其余出资550000元、支付利息723733元并按协议约定支付利润。原告诉来法院时，立案案由定为“房地产开发经营合同纠纷”。为证明己方主张，原告提供如下证据：1、2011年8月17日大乾公司为浙江驰成公司出具的收款收据复印件一张及中国建设银行的汇款凭证一张。收款收据载明收到投标保证金1000000元。汇款凭证载明汇款人为李勇，收款人为大乾公司，汇款金额为1000000元。2、2012年1月12日被告吴红权（甲方）与原告刘玉合（乙方）签订的合作建设协议，协议主要内容为：按照大乾公司与驰成公司签订的建设工程施工合同，乙方对甲方所签合同无任何异议；双方经多次协商，认为一方管理更有利于发展，双方同意由甲方负责施工建设和账务管理，乙方不参与管理；乙方为甲方筹集项目资金2250000元，月息2分，现已借给甲方1250000元，还需筹集1000000元；因乙方不参与管理，按开发公司拨款到位资金提取2%，现因甲方需要资金，乙方同意暂提1%，拨款到95%后全部付清；如有纠纷由双方协商解决，无法达成共识时由庆云县法院裁决。3、2012年11月19日被告吴红权出具的声明一份，内容为：“驰成公司于2011年8月17日根据大乾公司关于庆云渤海明珠大厦工程招标文件的规定，交纳保证金壹佰万元，款项由李勇个人账户向大乾公司缴纳的投标保证金现已转成施工保证金，因驰成公司资金不到位，向大乾公司提出申请退还保证金，大乾公司决定将驰成公司的保证金退还于李勇账户，再无其它牵扯。”4、2013年2月1日大乾公司与驰成公司达成的商谈备忘录，主要内容为：“由大乾公司承包给驰成公司承建的庆云渤海明珠国际大厦建设工程由于2012年底因农民工工资和原材料欠款问题而出现状况，今有驰成公司董事长蒋金余先生前来庆云商谈有关事宜和年后工程安排，达成以下协议：一，驰成公司同意按原工程施工合同进行施工；二、驰成公司安排撤掉原项目经理吴红权，换新的项目经理组建新的管理团队来接管本项目……。”该备忘录上盖有两公司印章，有徐天中及蒋金余的签名。关于退还700000元保证金的时间，原告称：2012年12月17日退还200000元，2012年12月24日退还200000元，2013年1月8日退还300000元，但未提供证据证明。被告驰成公司对原告以上证据的质证意见为：1、对收款收据不予认可，公司没有见过大乾公司出具的收据原件，也没有退还过原告700000元，如果退还的话，公司财务上会有凭证。且如果是我公司交纳的保证金，应退还到我公司账户。对汇款凭证真实性没有异议，但没有注明汇款用途。2、对合作建设协议的真实性无异议，但该协议是吴红权与原告签订的，未经我公司授权，吴红权不是我公司在渤海明珠项目的项目经理，他只是项目负责人。3、对商谈备忘录的真实性无异议，但不认可吴红权项目经理的身份。被告吴红权对原告以上证据的质证意见为：1、对原告打入大乾公司1000000元的事实认可，故对收款收据及汇款凭证真实性无异议。收款收据原件我方交给了驰成公司的财务。其余250000元用于工程建设了。2、对合作建设协议真实性认可，但原、被告之间是民间借贷法律关系。3、根据声明，其余300000元保证金应由大乾公司退还。4、吴红权无论是项目经理还是项目负责人都是代表驰成公司，其借款行为是职务行为，应由驰成公司返还原告款项。原告以驰成公司、吴红权、大乾公司为被告诉来法院，在审理过程中原告申请撤回对大乾公司的起诉，一审法院予以准许。后在开庭审理过程中，驰成公司、吴红权认为应当追加大乾公司为本案的被告，经原告同意，重新追加大乾公司为本案被告，但经一审法院传票传唤，大乾公司未到庭参加诉讼。庭审后，原告提交书面申请一份，申请撤回对大乾公司的起诉，并放弃了部分诉求，将返还出资550000元的诉求变更为250000元。
一审法院认为，房地产开发经营是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。而房地产开发经营合同纠纷是房地产开发企业在开发、经营房地产过程中与公民、法人或其他组织之间产生的民事权利、义务关系。由此可以看出，房地产开发经营合同纠纷的一方当事人是房地产开发企业。本案中从原告提交的“合作建设协议”来看，协议双方是刘玉合与吴红权，无论是刘玉合还是吴红权代表的驰成公司，均不是房地产开发企业，且其主要内容为：“由刘玉合为吴红权筹集资金2250000元用于庆云渤海明珠项目建设，已借给吴红权1250000元，还需筹集1000000元；刘玉合不参与经营……”，协议内容符合民间借贷的法律特征，故本案的案由应为民间借贷纠纷。被告驰成公司与大乾公司签订的关于庆云渤海明珠建设项目的建设工程施工合同，是双方的真实意思表示，根据合同约定，驰成公司是渤海明珠建设项目的建筑商，大乾公司是开发商。被告驰成公司对原告提交的驰成公司与大乾公司的商谈备忘录真实性无异议，在该备忘录上驰成公司声明“撤掉原项目经理吴红权，换新的项目部经理组建新的管理团队来接管本项目……”，从此内容可以看出吴红权曾是驰成公司在渤海明珠的项目经理。吴红权在任驰成公司项目经理期间与原告签订合作建设协议并接收原告借款1250000元，将该1250000元用于渤海明珠建设项目，吴红权的行为是职务行为，其因履行职务行为产生的法律责任应由驰成公司承担。原告认可
已收到退还的借款700000元，且根据吴红权的声明内容，吴红权同意退还原告全部借款，说明双方已达成解除“合作建设协议”的意向，其余550000元应该退还。原告庭审后撤回对大乾公司的起诉，并将诉求的数额550000元变更为250000元，是自己行使诉权的表现，应当予以准许，被告驰成公司应返还原告借款本金的数额为250000元。关于原告主张的1000000元的利息，因原告未提供证据证明通过大乾公司退还700000元保证金的时间点，无法计算利息，原告可待证据充分后另行主张。关于250000元的利息，原告与被告吴红权签订合作建设协议的时间为2012年1月12日，该协议约定了月息为2分，约定的利息不高于中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，依法应予支持。被告驰成公司应从2012年1月12日起至本判决规定的履行之日止支付原告利息。关于利润，原告作为出借方，要求借款人支付利润没有法律依据，故对原告要求利润的诉求，一审法院不予支持。判决：一、被告浙江驰成建设有限公司于判决生效后五日内返还原告刘玉合借款250000元，并以250000元为基数从2012年1月12日起至判决生效后第五日止按月息2分支付原告利息；二、驳回原告要求利润的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5050元由被告驰成公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交记账凭证22册及署名为张炳天的情况说明一份，用以证明其公司账目中并无该笔25万元的记录。被上诉人刘玉合质证称：无论上诉人对涉案借款有无记载，均不能否定借款事实，吴红权作为项目经理，其行为就是上诉人的行为，且不能证明上诉人所提交的是其全部账目；证人应出庭接受质证，上诉人提交的情况说明不具有证明效力。原审被告吴红权质证称：证人应当出庭作证，对于情况说明的真实性不认可；上诉人的会计吴泰祥称有的账目没有入账，有的被改掉，对该账册的完整性、真实性不认可。被上诉人刘玉合提交银行账户明细两页，用以证明涉案借款已经交付。上诉人质证称：对真实性无异议，该款已汇给原审被告吴红权，属于其与吴红权个人的经济往来，与上诉人无关。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、一审程序是否合法。二、原审判决上诉人承担还款责任是否具有事实与法律依据。本院根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题作以下分析认定：
关于第一个焦点问题，一审程序是否合法。本案被上诉人刘玉合在起诉状中主张，其共向上诉人及原审被告吴红权提供125万元借款，其中100万元打入原审大乾公司账户中，其余25万元为前期费用。因此，对于上述25万元款项，原审被告大乾公司对刘玉合并无还款责任，一审中被上诉人刘玉合放弃部分诉讼请求并申请撤回对大乾公司的起诉并不损害上诉人的实体权利。本案一审庭审中将案由问题作为焦点问题之一进行了调查，并最终在法律文书中根据已经查明的当事人之间的实际法律关系将本案案由确定为民间借贷纠纷，以上处理方式与刘玉合要求偿还借款的诉讼请求并不冲突。
关于第二个焦点问题，原审判决上诉人承担还款责任是否具有事实与法律依据。涉案《合作建设协议》系刘玉合与吴红权签订，属于吴红权以个人名义进行的民事活动。虽然驰成公司在《商谈备忘录》中认可吴红权系涉案工程的项目经理，但借款并不包括在项目经理的职权范围内，也无证据证明驰成公司曾授权吴红权对外借款。因此，一审认定吴红权的借款行为属于职务行为，判决其不承担还款责任不当，本院依法予以纠正，吴红权应当根据合同约定承担还款责任。根据刘玉合与吴红权签订的合作建设协议中的相关约定，应当认定上述协议签订时双方共同的意思表示是将所借款项用于涉案工程的开发建设，而不是吴红权的个人事务。虽然协议中载明的甲方为吴红权，但也包含了以涉案工程承包人名义借款的含义。根据100万元借款已经转入大乾公司账户、上述《合作建设协议》签订时上诉人与大乾公司已经签订建设工程施工合同及刘玉合居住于涉案工程所在地等事实，应当认定刘玉合有理由相信涉案借款的用途为驰成公司所承建工程的建设或前期准备工作。而且，2013年后，吴红权不再对涉案工程进行管理，而上诉人对该工程继续施工，且双方至今并未结算。上诉人作为专业建筑公司，对于建设工程承包程序、前期准备及相应的资金需求应当明知，而无证据证明其在前期准备阶段曾向吴红权提供资金。驰成公司对于吴红权在建设工程施工合同签订之前进行的活动疏于管理，造成刘玉合的借款长期得不到偿还，对刘玉合的债权造成侵害，存在一定过错。因此，对于涉案借款驰成公司应当承担连带偿还责任。对于驰成公司与吴红权在承担本案还款义务后是否有权向对方追偿及如何追偿的问题，本院在本案中不予认定，双方可依法另行解决。
另外，原审判决按月息二分计算涉案借款的利息超出了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，不符合最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，对此应当予以纠正。
综上，原审对还款责任主体的认定存在不当之处，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省庆云县人民法院（2014）庆民初字第1113号民事判决第二项，即“驳回原告要求利润的诉讼请求。”
二、变更山东省庆云县人民法院（2014）庆民初字第1113号民事判决第一项为:原审被告吴红权于本判决生效之日起五日内偿还被上诉人刘玉合借款25万元及利息（利息以25万元为基数计算，从2012年1月12日起计算至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）。上诉人浙江驰成建设有限公司对以上借款本息承担连带清偿责任。
三、驳回刘玉合的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5050元，由上诉人浙江驰成建设有限公司与原审被告吴红权负担；二审案件受理费5050元，由上诉人浙江驰成建设有限公司与原审被告吴红权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉敏
审 判 员 郭依静
代理审判员 王善文
二〇一七年九月十二日
书 记 员 宋 鑫