湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）鄂28刑终105号
抗诉机关咸丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冉启林，男，1964年10月13日出生于湖北省咸丰县，土家族，高中文化，农民，住咸丰县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年11月28日被咸丰县公安局取保候审。
辩护人冉磊，男，28岁，1989年2月7日出生，土家族，个体工商户，住咸丰县。系冉启林之子。
原审附带民事诉讼原告人田某1，女，1974年3月29日出生，土家族，小学文化程度，农民，住咸丰县。
诉讼代理人尹明远，咸丰县楚蜀法律服务所法律工作者。
咸丰县人民法院审理咸丰县人民检察院指控被告人冉启林犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人田某1诉被告人冉启林人身损害赔偿一案，作出(2016)鄂2826刑初150号刑事判决。宣判后，在法定期限内，咸丰县人民检察院以（2017）1号刑事抗诉书向本院提出抗诉，被告人冉启林提出上诉。本院于2017年4月1日受理，2017年4月2日，恩施土家族苗族自治州人民检察院调阅卷宗，4月28日作出支持抗诉意见书。2017年6月7日，本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了合并审理，湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员张钘出庭履行职务。原审附带民事诉讼原告人田某1其及诉讼代理人尹明远，上诉人冉启林及其辩护人冉磊到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院判决认定，田某1与杨某1两家在高乐山镇老里坝村龙门湾（小地名）处各自有一块土地相邻，2013年8、9月，杨某1将相邻的土地无偿承包给田某1家耕种。2016年8月，杨某1将该土地收回并租给冉启林等人种植百合，田某1在移除该地里栽种的蔬菜和红苕时与冉启林产生隔阂。同年10月9日下午，田某1以冉启林租种地可能排水至自家地里为由，用石头与泥土将排水口堵住。次日9时许，冉启林等人到龙门湾看见租种地的排水口被他人堵住，便将堵住的石头和泥土搬开。此时被正拿着镰刀走出家门的田某1看见，田某1边走边骂过去后，又用石头及泥土将排水口堵住，为此二人相互对骂，田某1捡起泥土朝冉启林打去，冉启林便到租种地上边骂去，田某1拿着镰刀追赶上去。当跑到老里坝村村民曾某2家的田边后，二人发生抓扯，在拉扯过程中，冉启林用力将田某1摔倒在地，致其受伤。田某1倒地后，冉启林将其按倒在地，后被他人拉开。随后，冉启林便向咸丰县公安局报警。田某1因左尺骨远端骨折、全身多处软组织损伤在咸丰县人民医院住院治疗37天，支出医疗费13257.76元、鉴定费1300元。经咸丰县公安司法鉴定中心鉴定，田某1左前臂损伤程度为轻伤二级
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人田某1的陈述：证实大概是三年前，我租种了同村村民杨某1在龙门湾一块荒了的土地，并种上了菜和红苕等农作物。2016年9月，杨某1将该块土地租给了冉启林……。我家一块田与杨某1这块土地相邻，我在租种杨某1土地时在他土地的坎边开了一个缺口用来放水。2016年10月9日17时许，因我准备在自家田里种洋芋怕杨某1地里的水经那缺口流到我的田里，便用泥土和石头将那缺口堵了。2016年10月10日9点多钟，我拿着一把镰刀准备上山去砍柴时，看见冉启林在搬动我堵了的缺口，我就走过去问他为什么要搬动我堵的缺口，冉启林就开始骂我，我也骂他，并将缺口又用石头堵住，这时冉启林用石头朝我打，我也捡泥土朝他打。随后，冉启林便朝曾某2的田边跑去，我也跟着跑去。跑到曾某2的田边时冉启林就没跑了，我看见他手里拿着石头我就说你还要打人？冉启林就用石头打在我的腰部，接着用手将两边肩部衣服抓住来回推搡并把我摔倒在地，并用拳头乱打我，我就用手将他的衣领抓着，他就用一只手将我左手按在地上，另一只手拿石头将我左手臂打了几下。后来杨某2、种百合的陈老板将我俩拉开。随后，我就从丁家湾（小地名）走小路到老里坝街上找村干部肖传文，当时肖传文看我手受伤在流血，就打电话报警，之后，我就坐在肖传文家坐起等，直到派出所的干警到来。派出所的干警来后就给我拍照，然后又打120电话将我送到县医院治疗。
2、上诉人冉启林的供述：证实2016年我与陈某1在老里坝龙门湾一带租地种植百合。我们租的地其中一块是杨某1的，这块地与田某1的土地相邻，并有一个缺口用来放水。2016年10月10日9时许，我和陈某1到龙门湾一带查看时，发现杨某1这块地的缺口被人用石头堵了，我就去将堵住的石头搬开，此时田某1拿着镰刀边骂边朝我跑过来。我见状就沿着田坎老路往上面的田坎跑去，田某1就拿着刀子来追我，她一边追一边骂，我也一边跑一边骂她，当我跑到曾某2家的田坎时就跑不动了，田某1跑来就用镰刀朝我右边肩部砍过来，我一躲没砍到我，就用手将他拿刀的手抓住了，然后将刀子抢过来扔在地上，接着田某1用两手将我的衣领抓住，我也用手将她的两边肩部的衣服抓着，我俩相互抓扯，因为气愤就用脚将她的脚一拌，将田某1摔倒在地。当时田某1是身体左侧先着地，我就用左手将她的颈部掐着，用右手将她的左手手腕抓着按在地上，随后陈某1、杨某2将我们拉开。起来后，田某1往老里坝方向去了，我就打电话报警。
3、证人陈某1的证言：证实我和冉启林合伙种植百合，在老里坝龙湾租种了土地。2016年10月10日上午，我与冉启林到龙湾给工人送百合种子时看见一块租种地用于排水的缺口被人用石头堵住，冉启林说要搬开才行。在冉启林搬堵住缺口的石头时，田某1拿着一把镰刀从她家朝我们走过来，边走边骂，她走过来后又将石头搬回原处将缺口堵住，冉启林站在上面一块土的边上和田某1对骂。对骂中，田某1便捡起石头及泥土朝冉启林打，冉启林便朝上边跑去，田某1便在后面追，他俩跑到一根电杆处的田坎边时我就看不见了。当我赶到时，田某1躺在我种百合的一块田里的，冉启林一只手抓住田某1的左手腕，右手抓住田某1的一只脚的脚踝处，我和一个种百合的女工人将他俩拉开了。二人被拉开后，冉启林就跑到一边打电话报警，田某1就往老里坝方向去了。并有证人王某、陈某2、李某1、李某2、杨某2的证言在案佐证。
4、证人杨某1证言：2013年8、9月份，我将龙湾这块田地（2.1亩）给曾某1顶、田某1种植，没有收租金，我只想不让土地荒着。2016年8月，冉启林找到我，要租我这块田种百合，租金一年250元，并付了一部分钱。我跟曾某1顶、田某1说这块田要收回来，他们也没说什么。后来冉启林跟我讲田某1找他要400元钱，理由是田里还有他种的红薯，冉启林只同意补200元，田某1不同意。冉启林希望我去处理。这样我又跟曾某1顶、田某1讲：“要么你们自己把红薯挖了，要么冉启林把机器开来把田里的红薯挖了，他们不敢搞，我就来搞，我的田已经租给冉启林了”，曾某1顶和田某1也就没说什么……。我这块田西南方有个排水缺口，这个缺口有几十年了，是唯一的排水口，缺口旁边一条老水沟，这个水沟是这一带田的排水沟……。田某1的田在我的田下方，我的田排水都排在水沟里面的，不会影响他田里正常种植。
5、咸丰县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书：证实田某1此次损伤程度为轻伤二级。检查笔录：证实案发后，咸丰县公安局民警在对冉启林身体检查时发现其所穿的蓝色罩衣右边衣领处有一明显破损现象。
6、现场勘验笔录、平面图及照片：证实案发中心现场位于咸丰县高乐山镇老里坝村村民曾庆祥的田土内以及田某1受伤后在老里坝村卫生室由公安民警拍照的伤情情况。在现场勘验中未发现可疑物品。
7、咸丰县公安局高乐山派出所受案登记表、处警情况说明。证实冉启林于2016年10月10日9时26分打电话向咸丰县公安局高乐山派出所报警。咸丰县公安局高乐山派出所接到冉启林报警后迅速赶赴现场。在民警赶到现场前，田某1已离开现场，随后民警在老里坝村卫生室找到田某1，田某1便告知民警其左手臂被冉启林打伤，后到县人民医院住院治疗，经拍片发现其左尺骨远端骨折。
8、身份信息、调查评估意见书。证实被告人冉启林的身份情况，经咸丰法院委托咸丰县司法局进行审前社会调查和评估，其评估意见为：建议对被告人冉启林从轻处罚。
9、附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人提交的证据：咸丰县人民医院病历资料、咸丰县人民医院出具的湖北省医疗单位住院收费票据5份、鉴定费票据1份。证实田某1因左尺骨远端骨折、全身多处软组织损伤在咸丰县人民医院住院治疗37天，支出医疗费13257.76元、鉴定费1300元。
原审法院审理认为，被告人冉启林主观上有故意伤害他人身体的故意，客观上实施了非法损害他人身体的行为，且致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人冉启林故意伤害田某1并致其轻伤，其应对田某1的经济损失承担60%的责任，田某1在本案中存在一定过错，应承担40%的责任。依照《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》的规定，以被告人冉启林犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年；被告人冉启林赔偿附带民事诉讼原告人田某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费等费用共计人民币32033.56元；驳回附带民事诉讼原告人田某1的其他诉讼请求。
咸丰县人民检察院抗诉认为，上诉人冉启林绊倒被害人田某1属于为使本人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，应当认定为正当防卫。但冉启林本可以避免田某1受伤结果的发生却没有避免，造成田某1轻伤的后果，属防卫过当，冉启林应当负刑事责任，但应当减轻或免予刑事处罚。
恩施州人民检察院支持抗诉意见认为：上诉人冉启林在夺下田某1镰刀后，田某1的不法侵害行为已不存在，此时双方在拉扯的过程中，冉启林将田某1推倒在地，致其轻伤。冉启林的行为构成故意伤害罪（间接）。鉴于本案属典型的村民邻里纠纷引发，被害人有重大过错，且冉启林有自首情节，冉启林犯故意伤害罪，情节轻微，可免予刑事处罚。
上诉人冉启林对一审判决不服提出以下上诉意见：1、一审判决认定田某1的损伤，系冉启林的行为所致，证据不充分。2、一审判决，确定的赔偿数额及承担比例不合理。3、原审判决程序违法，合议庭成员尹某与被害人田某1的诉讼代理人尹明远系亲堂兄弟关系，应当回避而未回避。4、冉启林抢过田某1所持镰刀后，田某1并没有停止不法侵害，仍对冉启林进行抓扯，冉启林为了摆脱其无理纠缠，将其推倒，其行为仍然属于防卫性质。
附带民事诉讼原告人其及代理人认为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，恳请二审法院依法维持原判。
经二审审理查明的事实，与原审判决审理查明的事实一致。原审判决据以定案所采信的证据，均经一审庭审质证，经二审核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
关于咸丰县人民检察院提出，冉启林致田某1轻伤的行为，属于防卫明显超过必要的限度并造成重大损害，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十条第二款，对冉启林进行处罚的抗诉意见。经审查，《中华人民共和国刑法》第二十条第二款规定的防卫过当应当造成重大损害结果，在审判实践中及刑法相关条款中对重大损害结果的界定，应为致人重伤以上的损害结果。因此，咸丰县人民检察院提出的抗诉意见，本院不予支持。且恩施土家族苗族自治州人民检察院对该抗诉意见，已明确不予支持。
关于湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院发表的出庭意见认为：上诉人冉启林在夺下田某1镰刀后，田某1的不法侵害行为已不存在，此时双方在拉扯的过程中，冉启林将田某1推倒在地，致其轻伤。冉启林的行为构成故意伤害罪。鉴于本案属典型的村民邻里纠纷引发，被害人有重大过错，且冉启林有自首情节，冉启林犯故意伤害罪，情节轻微，可免予刑事处罚。与审理查明的事实相一致，且能得到在案证据证实，本院予以采纳。
关于上诉人及其辩护人提出现有证据，不能排除被害人田某1的损伤，系在其离开现场后，因其他原因形成的可能性。经审查全案证据，综合案发时间及侦查人员赶赴现场调查的时间。田某1在被冉启林摔倒在地之前，其左尺骨并未受伤，当被摔倒起身离开现场后，也没有证据证明其受到其他人伤害、意外伤害或自伤。因此，田某1的损伤系冉启林的行为造成，足以认定。
关于湖北省咸丰县人民医院法医司法鉴定中心出具的（2016）295号鉴定意见书，鉴定结论为田某1后期医疗费用为人民币18000元，其依据为鄂司鉴协字（2015）12号《关于法医临床司法鉴定若干问题的规定》。经审查，湖北省没有鄂司鉴协字（2015）12号《关于法医临床司法鉴定若干问题的规定》，只有鄂司鉴协字（2012）2号《关于法医临床司法鉴定若干问题的规定》，《规定》对于肢体长骨钢板固定取出必然发生的后续治疗费标准为人民币7000元至12000元，但该规定已于2015年12月31日废止，取而代之的是湖北省司法鉴定协会《关于法医临床伤残程度鉴定若干问题的指导意见》，该《意见》于2016年1月1日起实施，《意见》对于肢体长骨钢板固定取出必然发生的后续治疗费标准为人民币10000元至15000元，咸丰县人民医院法医司法鉴定中心出具的田某1后期医疗费用为人民币18000元，明显超出了湖北省所规定标准。
本院认为，上诉人冉启林在其人身权利遭受侵害时，夺下不法侵害人田某1的镰刀并丢弃，其行为是正当合法的，但在田某1的行为已不足以对其人身权利构成危害的情况下，双方在拉扯的过程中，冉启林将田某1摔倒在地，其行为构成故意伤害罪。原审判决认定冉启林致田某1轻伤的事实清楚，证据确实，充分，定性准确。咸丰县人民检察院提出，冉启林致田某1轻伤的行为，属于防卫过当的抗诉理由不能成立。原审法院以刑事判决书的形式做出刑事附带民事判决，文书格式选用错误，本院予以纠正。鉴于本案属典型的村民邻里纠纷引发，被害人有重大过错，冉启林犯故意伤害罪，情节轻微，且有自首情节，可免予刑事处罚。对于田某1起诉请求判令冉启林赔偿医疗费、法医鉴定费、误工费、住院伙食补助费、护理费，综合冉启林的行为对田某1损伤有直接因果关系，田某1有重大过错等情形，对已实际发生的经济损失医疗费13257.76元，法医鉴定费1300元，误工费人民币13958.63元（28305元÷365天×180天）、住院伙食补助费2220元（60元×37天），护理费5118.58元（31185元÷365天×60天），共计人民币35854.97元，上诉人冉启林与被上诉人田某1各承担50％，即被上诉人田某1自己承担人民币17927.48元，上诉人冉启林赔偿田某1人民币17927.48元，后续治疗费，待实际发生后，田某1可另行起诉主张。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第十四条，第三十六条，第三十七条，第四十七条，第六十一条，第六十三条，第六十七条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十三条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条，第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、撤销咸丰县人民法院（2016）鄂2826刑初150号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）冉启林犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
三、上诉人（原审被告人）冉启林赔偿附带民事诉讼原告人田某1经济损失人民币17927.48元。
本判决为终审判决。
审判长 袁 民
审判员 罗远彪
审判员 杨 红
二〇一七年六月二十一日
书记员 黄薇薇