山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊少民终字第83号
上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司聊城中心支公司，住所地：聊城市兴华东路益民胡同9号。
负责人杜际平，总经理。
委托代理人郝孟雨，该公司职工。
被上诉人（原审原告）王卫栋，农民。
委托代理人申怀法，山东智祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）聊城鸿晟公交有限公司，住所地：冠县北环路汽车站院内。
法定代表人田德朋，经理。
委托代理人李如钢，公司职工。
上诉人天安财产保险股份有限公司聊城中心支公司（以下简称天安财险聊城公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2014）冠民初字第643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年02月02日15时10分，张新驾驶车牌号为鲁P×××××号大型普通客车，沿国道309线由东向西行驶至706KM＋300M，与对行的原告王卫栋驾驶的电动三轮车相撞，致原告王卫栋受伤、两车不同程度损坏的道路交通事故。聊城市公安局交巡警支队冠县大队对上述交通事故作出聊冠公交认字（2014）第00019号交通事故认定书，认为张新驾驶机动车雾天未保持安全车速的违法行为，相比原告王卫栋驾驶电动三轮车未靠右侧通行的违法行为，对该事故发生所起作用相当，过错程度相当；认定张新承担同等责任，原告王卫栋承担同等责任。被告聊城鸿晟公司为鲁P×××××号大型普通客车的实际所有人，张新是公司雇佣的驾驶员，事故发生时履行司机职务。鲁P×××××号大型普通客车在被告天安财险聊城公司投保有交强险和50万元商业三者险及不计免赔，事故发生在保险期间内。事故发生后被告聊城鸿晟公司为原告垫付7万元。
原告王卫栋因本案事故在聊城市人民医院住院治疗302天，支付医疗费234749.21元；后在北京积水潭医院治疗支付医疗费500元；以上医疗费共计235249.21元。原告为农村居民，于2014年4月28日年满18周岁，司法鉴定确定十级伤残时已年满18周岁；其护理人员为其父母，年龄均未超过60周岁，均为农村居民。冠县贾镇中学出具证明证实原告王卫栋在事故发生前为该校学生。原告于事故发生后辍学在医院长期住院治疗。
经原告王卫栋申请，冠县交警大队委托山东文正保险公估有限公司对原告在事故中的车辆损失费用进行价格评估，该公司于2015年5月12日作出鉴定意见：原告的车辆损失费为3300元。
经原告王卫栋申请，一审法院委托冠县人民医院司法鉴定所对原告的伤残等级、住院期间的护理人数及出院后的护理时间、营养期限、后续治疗费及二次手术期间及护理期限进行司法鉴定，该鉴定所于2015年4月8日作出鉴定意见：被鉴定人王卫栋2014年2月2日因交通事故1、致右膝关节活动障碍，相当于右下肢丧失功能12%，构成十级伤残；2、伤后的误工时间为360天；3、住院期间前100天需护理人数为2人，100天后需护理人数为1人；出院后的护理期限为90日；营养期限为90日；4、再次住院取骨折金属内固定物所需医疗、手术费用大约15000元人民币左右（二级医院标准）；5、第二次手术期间的误工时间为30日，护理期限为30日。原告支付司法鉴定费3500元。
以上事实有原告王卫栋提交的道路交通事故认定书，原告及其护理人员身份证复印件，住院病历、诊断证明和医疗费单据，冠县贾镇中学证明，司法鉴定意见书及鉴定费单据，车损鉴定报告及当事人陈述等在案为凭，经庭审质证，可以认定。
原审法院认为：本案交通事故认定书、司法鉴定意见书和车辆损失鉴定报告是由公安交警部门、具有相应资质的鉴定部门按照程序作出的，均符合法律规定，应予以认可。被告天安财险聊城公司应在交强险责任限额内对王卫栋的损失承担赔偿责任；根据事故责任认定、事故双方驾驶车辆和王卫栋伤残情况，被告聊城鸿晟公司作为事故当事人张新的雇佣单位应对王卫栋损失承担70%的赔偿责任。
王卫栋诉称其二次手术费用待实际发生后另行主张，符合法律规定，应予以支持；主张的误工时间应自其年满18周岁之日（具有完全民事行为能力）起算至司法鉴定意见书确定的伤后误工时间截止之日为275天，误工费标准可以其户籍性质从事农业计算；主张的营养期限应以司法鉴定报告为准；主张的被抚养人生活费，于法无据，应不予支持。
王卫栋因本案交通事故本次诉讼造成的损失为：医疗费235249.21元、住院伙食补助费302×100=30200元、营养费90×30=2700元、误工费275×110.96=30514元、护理费［（100×2）＋（302-100）＋90］×110.96=54592.32元、残疾赔偿金10620×20×10%=21240元、交通费酌定1000元、精神损害抚慰金酌定10000元、车辆损失费3300元，鉴定费3500元，共计392295.53元。
天安财险聊城公司在交强险医疗费责任限额内赔偿王卫栋医疗费10000元，在交强险死亡伤残责任限额内赔偿王卫栋精神损害抚慰金10000元、误工费30514元、护理费54592.32元、交通费1000元、残疾赔偿金13893.68元，在交强险财产损失赔偿限额内赔偿原告车辆损失费2000元，共计122000元。
天安财险聊城公司在50万元商业三者险及不计免赔合同范围内赔偿王卫栋医疗费（235249.21-10000）×70%=157674.45元、住院伙食补助费30200×70%=21140元、营养费2700×70%=1890元、残疾赔偿金（21240-13893.68）×70%=5142.42元，共计185846.87元。
聊城鸿晟公司赔偿原告王卫栋司法鉴定费3500×70%=2450元。因聊城鸿晟公司已向原告垫付70000元，扣除其应承担的司法鉴定费2450元和诉讼费用7474元后尚余60076元，在被告天安财险聊城公司向王卫栋支付赔偿款后，由王卫栋退还聊城鸿晟公司60076元。
综上，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民法通则》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条和第三十五条、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条和第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和第二十五条、《山东高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第八十五条之规定，于二О一五年五月二十六日判决：被告天安财产保险股份有限公司聊城中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告王卫栋医疗费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、车辆损失费等共计122000元；被告天安财险聊城公司在50万元商业三者险及不计免赔合同范围内赔偿原告王卫栋医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等共计185846.87元；被告聊城鸿晟公交有限公司赔偿原告王卫栋司法鉴定费2450元（已支付）；驳回原告王卫栋的其他诉讼请求；案件受理费5965元、保全费1520元，被告聊城鸿晟公交有限公司承担7474元（已支付），原告王卫栋承担11元（已支付）。
天安财产保险股份有限公司聊城中心支公司不服，提出上诉，请求撤销一审判决，依法判决上诉人承担被上诉人各项损失共计208735.12元的赔偿责任，二审上诉费用由被上诉人负担。上诉理由：对于医疗费应按照保险合同约定扣除非医保用药部分；一审判决王卫栋误工费不当，王卫栋属于在校学生，尚未完成学业，没有固定的收入也没有相关证据证明其从事劳动收入，没有其收入实际减少的相关证据，不应获得误工赔偿；精神损害抚慰金计算数额过高；住院伙食补助费按照每天100计算过高，没有国家相关标准规定支持；护理期限按照法医鉴定报告中明确说明为出院后护理协助期限为90天，并非全部依赖护理，应按50%计算为45天；对于责任比例按照70%进行计算过高，同等责任情况下不应超过60%。
被上诉人王卫栋答辩称：保险人在保险合同中如果免责必须对特别约定内容向投保人作出明确说明，在本案中，上诉人没有提供任何证据证明其已经向投保人作了解释说明，根据合同法第四十条之规定，提供格式条款方免除自己责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效，交通事故受害者在医院住院期间的用药是医院行为，需要根据患者病情确定用药；被上诉人误工费应予支持，事故发生前，被上诉人是初三学生，事故发生后由于伤情严重，被上诉人错失了中考机会，一审法院认定被上诉人从18周岁起按照农民标准计算误工费正确；精神抚慰金方面，被上诉人丧失了求学机会，受到巨大打击，且侵权人为单位，一审酌定的精神损害抚慰金并不高；住院伙食补助费是参照2014年1月1日开始执行的中央和国家机关差旅住宿和伙食补助费标准计算；护理费的计算正确，护理人员不能一边打工一边护理，上诉人要求不符合常理；一审认定上诉人承担70%的责任是通过对事故发生进行了慎重分析做出的判断，本次事故主要是由于肇事方在大雾天未保持安全车速所致，判决承担70%的责任是正确的。
被上诉人聊城鸿晟公交有限公司未发表答辩意见。
二审中，上诉人提交投保单以及保单及附件确认签收单，拟证明保险条款已告知被保险人，该公司尽到了提示、告知义务。经质证，被上诉人王卫栋认为此证据应在一审时提交，在二审提交已失去证据说明的效力且签收确认单并不能证明对公交公司尽到了提示告知义务，该条款是格式条款，不能证明保险公司尽到了其告知义务；被上诉人鸿晟公交公司认为当时投保时是批量入的，没有告知权利义务。
二审查明其他事实同原审法院查明。
本院认为，本案的争议焦点为：1、对非医保用药是否应予以扣除；2、误工费是否应予赔偿；3、一审判决对精神损害抚慰金、伙食补助费、护理时间的认定是否正确；4、保险公司应承担多大比例的赔偿责任。
针对第一个焦点问题，上诉人未提供充分证据证实已就非医保用药免赔条款向投保人进行了明确说明，且无证据证实非医保用药是否能被其他医保用药替代及两者之间的差价，故上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
针对第二个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。被上诉人王卫栋在事故发生前系在校学生，事故发生后一直持续治疗并未提供参加工作的证据，误工费是对实际减少误工损失的赔偿，不是对将来利益的预估，上诉人该项上诉理由成立，本院予以支持。
针对第三个争议焦点，因侵权人为单位，且结合王卫栋受伤构成十级伤残的情况，一审判决酌定10000元精神损害抚慰金并无不当；伙食补助费参照《聊城市市直机关差旅费管理办法》第十五条规定的“伙食补助费按照出差自然（日历）天数计算，省内出差每人每天100元包干使用”计算并无不当；一审判决根据鉴定意见确定护理期限并无不当，上诉人主张按照一半时间计算护理期限无证据证实，本院不予认定。
针对第四个争议焦点，一审考量被上诉人及肇事人在交通事故中的作用，结合被上诉人系非机动车的性质，酌定70%的赔偿责任并无不当，上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予认定。
综上，王卫栋因本案交通事故本次诉讼造成的损失为：医疗费235249.21元、住院伙食补助费30200元、营养费2700元、护理费54592.32元、残疾赔偿金21240元、交通费酌定1000元、精神损害抚慰金酌定10000元、车辆损失费3300元，鉴定费3500元，共计361781.53元。
天安财险聊城公司在交强险医疗费责任限额内赔偿王卫栋医疗费10000元，在交强险死亡伤残责任限额内赔偿王卫栋精神损害抚慰金10000元、护理费54592.32元、交通费1000元、残疾赔偿金21240元，在交强险财产损失赔偿限额内赔偿原告车辆损失费2000元，共计98832.32元。
天安财险聊城公司在50万元商业三者险及不计免赔合同范围内赔偿王卫栋医疗费（235249.21-10000）×70%=157674.45元、住院伙食补助费30200×70%=21140元、营养费2700×70%=1890元，共计180704.45元。
本案纠纷发生于《中华人民共和国侵权责任法》施行之后，应当适用侵权法的规定，一审判决适用法律不当，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省冠县人民法院（2014）冠民初字第643号判决第三、四项。
二、变更第一项为天安财产保险股份有限公司聊城中心支公司在交强险责任限额内赔偿王卫栋医疗费、精神损害抚慰金、护理费、交通费、残疾赔偿金、车辆损失费等共计98832.32元。
三、变更第二项为天安财险聊城公司在50万元商业三者险及不计免赔合同范围内赔偿王卫栋医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等共计180704.45元。
上述判决确定的义务须于判决生效后十日内履行、
如未按照上述指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5965元、保全费1520元，由聊城鸿晟公交有限公司负担6776元，王卫栋负担698元；二审案件受理费2278元，由上诉人天安财产保险股份有限公司聊城中心支公司负担1577元，由被上诉人王卫栋负担701元。
本判决为终审判决。
审判长 丰 雷
审判员 范晓静
审判员 贾 琼
二〇一五年九月二十八日
书记员 李丹丹