浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第814号
上诉人（原审原告）某甲公司，住所地绍兴市东湖镇五联工业园区。
法定代表人陈某某。
委托代理人（特别授权）杨某某。
上诉人（原审被告）某乙公司，住所地绍兴市解放南路越兰大厦。
法定代表人汤某某。
委托代理人（特别授权）金甲。
上诉人某甲公司（以下简称某甲公司）、某乙公司（以下简称某乙公司）因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初字第4451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月11日立案受理后，依法组成合议庭于2013年7月24日公开开庭进行了审理，上诉人某甲公司的法定代表人陈某某和委托代理人杨某某，上诉人某乙公司的委托代理人金甲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明：2010年8月14日，原、被告签订钢结构工程承包合同1份，约定圣源毛绒家纺有限公司系被告总包，将该工程的钢结构工程分包给原告承建，承包范围为施工图纸内的钢结构部分的屋盖全部内容（不包括防火涂料），厂房二建筑面积暂定为16330平方米（按实际建筑面积为准），平方造价为198／m2（一次性包干，不作任何调整），即为3233000元；工期为2010年8月15日至2010年10月30日，如延期一天，每天罚款300元，原告必须服从被告安排并按图纸及规范施工，单项工程必须达到一次性验收合格，以监理及质监验收为准；付款方式约定为1、合同签订7天内支付备料预付50万元。2、钢构件开始制作时付50万元。3、钢架部分进场及起吊时3天内支付80万元。4、C型钢进场安装3天内支付50万元。5、屋面板验收合格资料齐某某50万元.6、余款钢结构工程验收贰年内全部付清，每半年付余款的25%，如逾期原告有权要求一次性付清，合同还对其他事项进行了约定。
2011年2月1日，原告法定代表人陈某某出具承诺书1份，内容为“上于圣源毛纺厂16500m2在2011年正月十五日开始计时，到完工工期（晴天）40天完工。发包方（沈某某）配合钢结构施工。如延期壹周以外以5000元每天罚款。（罚款在工程款中扣除）工程款按合同执行。”
另绍兴圣源毛绒家纺有限公司出具关于某甲公司（陈某某）施工工期延误证明1份，内容为“兹证明由某甲公司承建的绍兴圣源毛绒家纺有限公司厂房二屋面钢结构工程，某甲公司（陈某某）截止到2011年12月10日只把屋面板初步安装，未全部完工，以后不再施工。结合陈某某本人承诺，截止2011年12月10日为止延误工期为258天”。
又查明，被告至今已支付原告工程款220万元。该涉诉厂房发包方绍兴圣源毛纺家纺有限公司已在2012年年底投入使用。现原告诉至该院，要求被告支付工程余款110.059万元。
原审判决认为：原、被告之间订立的《钢结构工程承包合同》因原告不具备钢结构工程承包资质，违反了法律法规的禁止性规定，合同应为无效，但原告已实际施工，发包方已投入使用，现原告方要求参照合同条款支付工程价款，该院予以支持。因该钢结构工程未有实际验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，结合发包人已于2012年年底实际使用的事实，故以2012年12月31日为竣工日期。又因原、被告订立的《钢结构工程承包合同》中约定“1、合同签订7天内支付备料预付50万元。2、钢构件开始制作时付50万元。3、钢架部分进场及起吊时3天内支付80万元。4、C型钢进场安装3天内支付50万元。5、屋面板验收合格资料齐某某50万元.6、余款钢结构工程验收贰年内全部付清，每半年付余款的25%，如逾期原告有权要求一次性付清”，故被告应于工程竣工后支付280万元。现被告仅支付原告220万元，其尚应支付原告60万元。原告要求被告支付的其余余款，因不符合合同约定付款方式第6项的要求，付款条件尚未成就，该院不予支持。原告主张的增加工程量缺乏依据，该院亦不予支持。被告辩称原告延误工期，原告应按5000元每天罚款支付被告100万的违约金，应在工程款中予以扣除的意见，该院认为被告主张的该违约金属于反诉范围，且不宜在本案中直接抵销，故关于该部分纠纷被告可另行起诉处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决：一、被告某乙公司应于本判决生效之日起三十日内支付给原告某甲公司人民币600000元；二、驳回原告某甲公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取7352.50元，由原告某甲公司负担3344.50元，被告某乙公司负担4008元，于本判决生效之日起三十日内付清。
某甲公司不服原判，提起上诉称：一、一审判定涉案工程竣工日期为2011年12月31日，延误工期258天错误。1、对涉案工程的建设单位绍兴圣源毛绒家纺有限公司出具的施工工期延误证明的真实性存在异议，该证据不能被采信；2、工程竣工应以完工日期为准；3、即使工程存在延误，也是由某乙公司造成，上诉人某甲公司无过错。二、一审判决适用法律错误，双方订立的《钢结构工程承包合同》无效，应适用合同法第58条之规定。
上诉人某乙公司答辩称：一审法院认定上诉人延误工期258天的事实正确。1、依合同约定，工程工期是2010年8月15日到2010年10月30日，在合同约定的期限内某甲公司无法完成，所以延误工期的事实是客观存在的；2、上诉人只有生产钢结构的能力，没有搭建的能力，事实上延误工期的天数比258天要多；3、工程延误的责任在某甲公司一方。
某乙公司亦不服原判，提起上诉称：一、某甲公司要求支付剩余工程款的条件不成就。1、未按图纸设计施工；2、施工工程因某甲公司的原因，至今未能进入验收程序；3、上虞圣源毛绒家纺有限公司为了减少损而将厂房投入使用的行为不能被默认为涉案的钢结构工程已验收合格。二、双方约定的延误工期每天5000元违约金折计100万元应在工程款中予以抵销。
某甲公司答辩称：一、本案所涉工程在2011年12月31日前早已施工完毕，所以支付工程款的条件已经成就。二、双方承包合同无效，导致承包合同中约定付款时间的条款也无效。三、双方承包合同无效，导致合同中的违约金条款无效，且工程延期的责任在于某乙公司一方。
上诉人某甲公司在二审中提交证据：证据1、施工日志复印件一份，要求证明2011年7月7日某甲公司的施工队伍某经全部清理出场。证据2、要求调取证据的申请书一份，申请法院向本案所涉工程的监理单位绍兴市华康建设监理咨询有限公司调取本案所涉工程的屋面钢结构工程的完工验收记录。某乙公司质证认为上述证据不属于新证据，且对证据1的真实性有异议。本院认证认为证据1不符某某律关于二审中“新的证据”之规定，故本院不作为认定本案事实的有效证据予以收集，对于证据2由于该申请不符某某律关于二审中法院依当事人申请调查收集证据的规定，故本院不予许可。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本案的争议焦点如下：一、某甲公司要求支付剩余工程款的条件是否成就；二、双方约定的延误工期每天5000元违约金折计100万元是否应当在工程款中抵扣；三、涉案工程的竣工日期和延期天数的认定；四、原审法院适用法律是否正确。
关于争议焦点一，本案因某甲公司不具有钢结构工程承包资质，故双方签订的《钢结构工程承包合同》无效，在此情况下，因某甲公司已实际施工，虽该涉案工程至今未经验收合格，但由于双方均承认该工程的发包方已将该工程实际投入使用之事实，故本院认为，某甲公司要求某乙公司支付剩余工程款的条件应视为已成就。
关于争议焦点二，本院认为，对于上诉人某乙公司主张的因工期延误的违约金能否抵销问题，由于上诉人某乙公司未提起反诉，故原审法院告知其对该主张另行处理的意见符某某律相关规定，本院予以确认。
关于争议焦点三，就涉案工程竣工时间问题，由于涉案工程未经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款之规定，另结合某乙公司自认，发包人已在2012年年底将涉案工程投入使用之事实，故原审法院确定工程竣工时间为2012年12月31日并无不当，上诉人某甲公司虽主张某某工程完工日期确定竣工日期，其时间明显早于2012年12月31日，但未提供证据予以证明，且其主张无相应法律依据，故本院不予采信。至于工程延期天数问题，原审法院根据绍兴圣源毛绒家纺有限公司出具的施工工期延误证明，在查明事实部分对该证明内容做了陈述，其中“截止2011年12月10日为止延误工期258天”均为该证明内容上的记载，原审法院并未对延误工期作出具体认定，上诉人某甲公司虽主张该证明不能被采信，但未提供充分有效证据予以证明，故本院对其该部分主张不予支持。
关于争议焦点四，本院认为，原审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条处理本案并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，程序正当，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人某甲公司负担4900元，上诉人某乙公司负担4900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛振宇
代理审判员 夏 鸿
代理审判员 姚 瑶
二〇一三年九月十日
书 记 员 余建维