南通市通州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通潮民初字第0303号
原告宗建华。
委托代理人冒凤军。
被告陈志军。
被告李波。
被告委托代理人李鑫。
原告宗建华与被告陈志军、李波提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年2月25日立案受理后，依法由审判员金雷适用简易程序，于2014年3月17日公开开庭进行了审理。原告及委托代理人冒凤军、被告陈志军、被告李波委托代理人李鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宗建华诉称，原告受雇于两被告。2013年1月22日，原告在江西省南昌市南昌火车站工地施工时，从无任何防护装置的过马索道上不慎摔落受伤，致多处骨折。受伤后，原告被李波及陈志军手下带班送往江西武警总医院救治。大部分医疗费用由被告李波支付。原告伤情经鉴定为九级伤残。两被告除赔偿部分医疗费外，其余费用不予赔偿。为此，诉至法院要求两被告共同赔偿202878.03元。如果法院查明陈志军是雇主，两被告系分包关系，要求被告陈志军承担雇主责任，被告李波承担连带责任。
被告陈志军辩称，原告受伤属实。原告系被告李波雇请，工资由李波发放。两被告之间不是合伙关系，而是被告从李波处包清工，按实际完成工作量每平方米35元计酬。另外，原告在工地有保险，应由保险公司赔偿。
被告李波辩称，原告在两被告承包的工地干活中受伤属实，但事故的发生原告自身存在重大过错，对事故的发生应承担一定责任。因涉案工地是由两被告共同合伙承接，因此应由两被告共同承担原告的损害后果。事故后，被告为原告垫付医疗费74393.80元并给付原告6000元，支付交通费3700元，并为原告购置轮椅1辆800元，请求本案一并处理。
经审理查明，被告李波因没有施工资质以安徽合肥新丰劳务有限公司的名义承接了江西省南昌火车站彩钢瓦钢结构工程。施工中，通过案外人曹杰介绍，被告陈志军带领包括原告在内的工人到江西南昌火车站施工，约定日工资为180元。据被告陈志军称，其与被告李波约定以包清工形式按每平方米35元计酬。2013年1月22日，原告在施工过程中，从离地面十米高的站台不慎踏空跌落地面，送武警江西省总队医院救治，住院至2013年3月18日出院。出院诊断为：“右侧股骨上段骨折，左侧股骨颈骨折，右腕关节舟状骨、月骨脱位，腰2椎体压缩性骨折，右侧正中神经损伤，闭合性颅脑外伤综合症，全身多处软组织挫伤”。原告除支付前期检查费68元外，住院治疗费用74393.80元由被告李波支付。
原告回江苏如皋后于2013年3月29日、4月4日到如皋康慈医院，2013年5月10日、11月25日到如皋博爱医院，2013年7月24日、2014年1月6日、3月10日到如皋人民医院复查就诊，共支出医疗费1020.18元。
2013年11月，南通大学附属医院司法鉴定所受江苏奔月律师事务所的委托对原告的伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限、后续治疗费用作出司法鉴定意见：被鉴定人宗建华因外力作用致右股骨上段骨折内固定术后、左股骨颈骨折内固定术后、右腕舟状骨骨折伴月骨脱位、腰2椎体压缩性骨折、多处软组织伤的诊断成立，目前其左髋、右腕及腰部活动功能障碍，构成九级伤残；其伤后的误工时间计算至伤残鉴定日之前一日即2013年11月3日；其伤后住院期间以二个人护理为宜，出院后以一个人30日为宜；其伤后的营养时间以90日为宜；其二次手术取出内固定的医疗费用预估为1万元左右，建议以实际发生治疗费用为准。
另查明，原告持有特种作业操作证，操作项目为焊接与热切割作业。被告李波、陈志军无钢结构施工资质。事故发生时，现场未设置任何安全防护措施。事故发生后，原告父母赶至江西南昌的交通费3000元由被告陈志军支付。原告2013年3月18日从江西南昌回如皋老家，交通费3700元由被告李波支付。
事故后，被告李波赔偿原告6000元，并为原告购置轮椅1辆计价800元。被告陈志军赔偿原告5100元。另被告陈志军主张事故后还赔偿原告3000元，原告认为该3000元为其劳务工资。双方均未举证。
审理中，原告表示不向安徽合肥新丰劳务有限公司主张权利。
以上事实有原、被告提供的相关证据及庭审笔录在卷为证。
由于原、被告各执一词，致本案调解无法达成一致意见。
根据原、被告诉、辩称，本案争议焦点为：一、原告的雇主是谁，两被告在本案中是否承担责任；二、本案的赔偿范围。
对争议焦点一，原告称系被告陈志军雇请原告至江西南昌火车站做钢构安装，因两被告共同承包该工程，为此认定两被告均为雇主。被告陈志军否认两被告共同承接工程，认为工程由被告李波承接，本人仅是带领包括原告在内的工人到江西南昌火车站施工，按每平方米35元以包清工形式与李波结算，工资由李波通过本人再发给施工工人。被告李波认为系两被告共同承包工程。原、被告均未能对自己的主张提供证据。本院认为，首先，原告在前往江西南昌施工前与被告李波素不相识，是被告陈志军请原告前往江西南昌，并约定日工资为180元，说明被告李波并非原告的雇主。其次，两被告是否存在共同承包工程的事实，对此，在双方陈述不一的情况下，应由原告及被告李波举证证明，而原告及被告李波都未能提供任何证据，故本院难以采信。而陈志军对此陈述与被告李波间系按每平方米35元以包清工形式计酬，说明了两被告间形成的是分包关系，虽然工资系由李波交陈志军，再由陈志军交给具体施工人，但并不代表原告的雇主即为李波。再次，根据被告李波陈述，该工程是被告李波借用安徽某公司名义承接，并非两被告借该公司名义对外承接工程。且是在该工程施工过程中，通过案外人介绍，被告陈志军才带领工人到工地施工。从工程承接、施工的时间节点上分析，亦可以认定并非两被告合伙共同承接工程。综上，本院认定原告的雇主为被告陈志军。
对争议焦点二，即本案的赔偿范围，本院作出如下认定：
1、原告主张已发生医疗费75145.83元及后续费用10000元，共计85145.83元，其中被告李波支付74393.80元，原告自己支付752.03元。提供武警江西省总队医院的门诊病历、出院记录、收费收据复印件、原告自己支付的68元的收费收据原件及如皋康慈医院、如皋博爱医院、如皋人民医院的门诊病历、收费收据。两被告对原告在武警江西省总队医院的住院费用74393.80元不持异议。对其他费用请求法院核查。对后续治疗费用认为尚未发生，不同意在本案中处理。本院认为，原告在武警江西省总队医院治疗费用中的住院费用两被告不持异议，本院予以确认。对原告自己垫付的68元及在如皋市三个医院复查费用计1080.18元，有门诊病历、收费收据为据，本院亦予以确认，现原告对自己支付的费用按752.03元主张权利，本院不予置议。为此，原告先期发生的费用75145.83元（李波支付74393.8元＋原告主张的752.03元）列入本案赔偿范围。关于后续治疗费用10000元，有鉴定机构的鉴定意见为据，为减少当事人的讼累，可在本案中一并处理。故原告医疗费85145.83元（75145.83元＋10000元），列入本案赔偿范围。
2、原告主张营养费900元（10元／天×90天）。住院伙食补充费990元（18元／天×55天）。两被告质证没有异议，本院予照准，列入本案赔偿范围。
3、原告主张误工费50940元［组成为283天（自2013年1月22日至2013年11月3）×180元／天］。两被告认为误工期限偏长，且对误工标准180元／天也有异议，认为180元／天仅是原告当时工作时的工资，并不代表原告每天出勤，具体由法院酌定。本院认为，首先关于误工期限，依鉴定意见应为286天，现原告只主张283天，从其主张。关于误工标准，虽然事发时原告在江西南昌施工，且工资是180元／天，但这仅是“点工”工资，并不代表原告每天的收入为180元，其误工标准可参照2012年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表中建筑安装业每年46234元的标准计算为126.67元／天。为此，原告的误工费计算为35847.61元（283天×126.67元／天），列入本案赔偿范围。
4、原告主张护理费14860元。住院55天，两人护理，由其父母护理，父亲宗玉奇护理误工106.66元／天，母亲汤国美护理误工105.33元／天。出院后父亲护理一个月3200元。提供原告父亲宗玉奇所在单位如皋市裕建铸造厂营业执照副本复印件1份，原告父母所在单位如皋市裕建铸造厂及如皋市捷成塑料制品有限公司出具的收入证明、停发工资证明、误工证明各1份，证明两人系该单位工人，月工资约3200元及3160元。原告受伤后，两人请假护理儿子，请假期间不发工资。两被告对原告提供的证据的真实性不予认可。同时认为，原告父母与单位没有劳动合同，又没有提供工资表，仅同意按一般护工60元／天计算。本院认为，关于护理期限及人数有鉴定意见为据，本院予以采信。关于护理人员工资标准，因原告提供的证据不足以证明其主张，可按2012年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表中农业标准25361元／年计算（69.48元／天）。为此，原告该诉请计算为9727.20元［（55天×2＋30天）×69.48元／天］，列入本案赔偿范围。
5、原告主张残疾赔偿金118708元（29677元／天×20年×20%）。两被告不同意按司法鉴定意见认定的伤残9级计算残疾赔偿金。只同意按三个10级累计。关于计算标准认为原告户籍为农村，又无其他在城镇居住、生活的证明，也没有系失地农民的证据，因此只同意按同期农村标准计算12202元／年。本院认为，关于原告的伤残等级，虽然鉴定意见鉴定为三个10级，但鉴定部门依照晋级原则，最终评定为九级伤残，应依据该鉴定意见认定为9级伤残。关于残疾标准，虽然原告户籍为农村，但原告持有特种行业操作证，事发前一段时间原告随被告陈志军在江苏省苏州市以及天津市等地施工，事发时又在江西省南昌市施工，可见其生活方式、生活来源基本脱离农村，其收入已为非农业性收入，符合虽为农村户籍，但可参加城镇标准计算残疾赔偿金的情形。为此，为衡平利益，保护当事人的合法权益，对原告的该诉请予以支持。
6、原告主张精神损害抚慰金10000元。两被告认为太高，仅认可3000元。本院认为，事故造成原告多处损伤，并构成9级伤残，对原告造成了一定的精神打击，应由被告方赔偿必要的精神损害抚慰金。原告主张的精神损害抚慰金标准在合理范围内，应予支持，列入本案赔偿范围。
7、原告主张交通费3000元，未提供证据。两被告不予认可，并认为来往于江西南昌与江苏如皋的费用已由两被告支付，不同意另行支付交通费。本院认为，事发后，原告父母去江西南昌照料原告及原告出院后从江西南昌返回江苏如皋的费用已由两被告支付。在如皋治疗期间发生的交通费，原告未能举证，被告又提出异议。为此，原告该诉请因未能举证，本院难以支持。但已发生的交通费6700元（被告李波支付3700元＋被告陈志军支付3000元），列入本案赔偿范围。
8、原告主张鉴定费2728元，提供南通大学附属医院门诊医疗费收费收据2张。两被告不持异议。本院予以认定，并列入本案赔偿范围。
本院认为，本起纠纷是一起因接受劳务者在雇佣活动期间遭受人身损害赔偿的纠纷。原告作为提供劳务者，被告陈志军作为接受劳务者，双方之间形成劳务关系。根据侵权责任法的有关规定，提供劳务者在劳务过程中自身身体遭受损害的，根据双方各自过错程度承担责任。本案中，原告作为一个持有专业操作证的人员，在施工过程中，安全意识淡薄，未尽到安全注意义务，导致事故发生，应承担事故的次要的责任。被告陈志军作为接受劳务者，现场管理不规范，又未设置必要的安保措施，致事故发生，应承担事故的主要责任。被告李波将钢结构建工程分包给没有施工资质的被告陈志军，存在选任过错，同时对现场管理也未尽到必要的注意义务，也未能提供必要的安全生产条件。根据有关规定，应对被告陈志军的赔偿责任承担连带责任。两被告已赔偿部分予以扣除。关于原告与被告陈志军间为3000元性质的争议，因原、被告均未举证，且发生在原告治疗期间，本院难以认定为工资性质，可列入被告已赔偿范围计算。被告李波为原告购置的轮椅可列入残疾辅助器具费范围计算。为此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、原告宗建华因人身损害造成的损失：医疗费85145.83元、营养费900元、住院伙食补助费990元、误工费35847.61元、护理费9727.20元、残疾赔偿金118708元、残疾辅助器具费800元，交通费6700元、法医鉴定费2728元，合计261546.64元，由被告陈志军赔偿原告209237.31元，扣除被告陈志军已赔偿的11100元，扣除被告李波已赔偿的84893.8元，实际赔偿原告113243.51元。其余损失由原告自负。
二、被告陈志军赔偿原告宗建华精神损害抚慰金10000元。
上述一、二项合计123243.51元，由被告陈志军于本判决发生法律效力后三十日内给付原告。
三、被告李波对被告陈志军的赔偿义务承担连带赔偿责任。
四、驳回原告宗建华其他诉讼请求。
如果被告方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1414元，减半收取707元，由原告宗建华负担277元，被告陈志军负担430元。（被告负担部分原告已代垫，待执行时由被告一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1414元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行西被闸支行，账号：471558227682）。
审判员 金雷
二〇一四年五月十三日
书记员 周霞