北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第1245号
原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李润源，男，1956年8月7日出生；因涉嫌犯受贿罪于2013年6月19日被取保候审，2014年4月17日被逮捕，现羁押在北京市丰台区看守所。
辩护人杨航远，北京市炜衡律师事务所律师。
辩护人赵文科，北京市君佑律师事务所律师。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人李润源犯受贿罪一案，于二Ο一四年八月十五日作出（2014）丰刑初字第966号刑事判决。原审被告人李润源不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，北京市人民检察院第二分院指派代理检察员孟宁出庭履行职务，上诉人李润源及其辩护人杨航远、赵文科；证人李×1到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市丰台区人民法院判决认定：2009年至2010年间，被告人李润源利用其担任北京京仪世纪电子股份有限公司总工程师、副总经理的职务便利，在涿鹿京仪电子有限责任公司经营中为李×2等人谋取利益，并收受李×2给予其的钱款人民币10万元。
原判认定上述事实的证据有，北京京仪世纪电子股份有限公司（以下简称京仪电子公司）出具的证明、任职通知、聘任通知、干部任免审批表、企业领导人员任免审批表、任免程序表、关于经理工作班子工作分工的决定、领导班子行政分工的决定、关于公司领导班子成员职责及分工的决定、关于公司高级管理人员职责及分工的决定、股东会决议、股权收购协议书、2001年至2012年李润源收入登记表、工商登记材料、涿鹿京仪电子有限责任公司（以下简称涿鹿京仪公司）企业法人营业执照、涿鹿京仪公司相关工商登记材料，证人李×2、刘×、苟×、张×1的证言，户名李润源尾号2699银行账户明细、中国建设银行转账凭条、户名李润源尾号0167工商银行账户明细、个人业务凭证、中共北京京仪集团有限责任公司纪律检查委员会出具的李润源出国情况、收到款项证明、侦查机关出具的案发、到案经过及李润源的供述等证据在案证明。
根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人李润源身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，其收受财物达人民币十万元，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人李润源犯受贿罪的证据确实充分，罪名成立。鉴于李润源主动退缴赃款，故对其酌予从轻处罚。故判决：一、被告人李润源犯受贿罪，判处有期徒刑十年。二、被告人李润源退缴的人民币十万元予以没收上缴国库。
李润源的上诉理由是：1、一审判决书查明的事实不清，认定其国家工作人员身份不符合客观事实。2、一审采信的李×2的证言是伪证，与其他借款的证言完全矛盾，认定其借款不成立与事实不符。3、认定其具备还款能力与事实不符。4、其在侦查期间的有罪供述系受到变相刑讯逼供、骗供形成，非法证据排除并未播放同步录音录像。
李润源辩护人的辩护意见是：1、一审判决认定李润源在京仪电子公司任职期间，利用职务便利为李×2谋取利益，收受李×2贿赂，混淆了李润源的身份。涿鹿京仪公司既不是国有控股公司或国有参股公司，只是一个具有国有资产成分的非国有公司。李润源在涿鹿京仪公司任职，不属于国有公司委派，不能认定为国家工作人员。2、李×2转让其在涿鹿京仪公司的股权不需要李润源同意，只需要通知京仪电子公司即可。所以，李润源无法利用职务便利为李×2谋取利益。3、无法排除李润源与李×2之间借款关系的可能性。借钱不还是民事纠纷，不是受贿罪的充分必要条件。应宣告李润源无罪。
北京市人民检察院第二分院意见：李润源作为京仪世纪电子公司的副总经理及总工程师，负责涿鹿京仪公司的相关工作，与李×2系上下级关系，在李×2的经营及退股事项中均进行过帮助，且明知李×2给予其的人民币10万元的原因之一系为了索要退股余款，仍收受李×2给予的好处费，其行为侵犯了国家工作人员职务廉洁性，已构成受贿罪。虽然李润源对10万元的性质辩解为和李×2之间的私人借款，但和其之前的有罪供述内容相悖，且李润源的银行账户在案发同期有超过10万元以上的存款，没有合理的借款理由，借款后三个月左右才陆续消费使用；没有借条、未约定利息、没有还款期限更没有还款意图；证据证明在具有还款能力的情况下，也未在长达3年10个月的时间里实际还款。可见李润源的辩解没有相关证据支持。原审判决认定李润源犯受贿罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。李润源的上诉理由没有相关证据予以支持，应予驳回，建议二审法院依法维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）李润源犯受贿罪的事实是正确的，经审核，原判所列举的各项证据，已经一审法院开庭质证属实，能够证明本案事实，本院均予以确认。
在法庭审理中，李润源的辩护人申请证人李×1出庭作证，证人李×1证明：在2007年，李润源曾向他人借款200万元，在2011年还清。证人李×1的上述证言经庭审质证，本院审查后认为，李润源向他人借款、还款的事实与本案无关联性，并不能否定一审判决书认定的事实。故本院对李×1的证言不予确认。
在庭审中，辩护人宣读出示了下列证据：
1、证人李×3的证明：其2010年元月初，转账给李润源的10万元是其个人借款给李润源的。
2、证人梁×1（李润源之母）出具的证明：其体弱多病，每年至少住院治疗两次以上。每次住院、生活补贴等费用都由李润源承担，2010年开始至今年，已经连续5年承担每年1万元的赡养义务。
3、证人李×4的证明：2012年7月，其父亲去世，办理后事的费用合计10万元，全部由长子李润源承担。
4、证人梁×2的证明：2011年上半年，李润源私人曾向其借款一百万元，2013年上半年还清。
5、借款协议证明：2007年3月20日，李润源向王岩雄借款人民币200万元。
6、证人董×的《证明》及借条证明：2013年9月、同年12月，李润源共向其借款人民币21万元。
7、境外汇款申请书等证明：李润源给其女儿汇款的情况。
8、证人荆×、曾×的证明：其二人在2009年12月下旬至2010年1月中旬，在涿鹿京仪做锌还原实验，在此期间李润源陪同，一起工作、吃饭。
9、证人张×2的《证明》及工作日志、照片复印件证明：2009年12月27日至2010年1月13日，外部专家荆×老师在涿鹿京仪全程参与了新的锌蒸馏方案准备和实施过程，曾仲才老师也间断参与其中。李润源总工和多晶项目组成员在涿鹿京仪一起完成了第二次锌还原实验，在此期间，李润源总工住在涿鹿家中，办公在涿鹿京仪，带着其等人一起实验、吃饭和讨论实验方案。
10、房屋租赁协议证明：2009年10月11日至2010年10月11日，涿鹿京仪公司租赁了高永亭的位于涿鹿镇北环路祥和苑小区A1二单元301的房产。
辩护人欲以上述证据证明，李×2给李润源10万元系借款；在李×2将10万元钱款转入李润源账户前后，李润源有巨额外债，负担了其母亲的赡养费、支付了其父亲的丧葬费用；2009年12月下旬至2010年1月中旬，李润源与专家在涿鹿京仪公司工作、生活两周；公司还租赁了当地民居。
上述证据经庭审质证，本院审查后认为：对于第1项证据，虽然李×2称其给李润源的10万元是借款，但结合本案客观事实及李×2以往多次的证言，明确说明李润源并非是借钱的想法，其也没有推翻以前证言的意思，如何评价应依法认定。此份打印证明虽有李×2的签名，但并无签署日期，且来源不详，李×2为何所写，在何种情况下所写等均不清楚，故本院对此项证据不予确认。
对于第2至第7项证据，所证事实均与本案没有关联性，与本案无关。故本院对上述证据均不予确认。
对于第8至第10项证据，李润源吃住在涿鹿县的情况，并不能否定其收受李×2钱款的事实，故本院对上述证据均不予确认。
在庭审中，检察员宣读出示了下列证据：
1、中国银行北京分行出具的李润源中国银行×××账户存款明细证明：2009年11月14日，该账户存入人民币274446.50元，2010年9月12日，从该账户转出人民币277163.52元。
2、证人李×2的证言证明：原来李润源确实说是借款，但没有说借款原因、没有借据、没有约定利息和期限等。在其父亲生病时，其没有明确要求李润源还钱，怕会使李润源不高兴，对其要回147万元股金有影响，其向李润源提过钱的事，但李润源说没有钱。借这笔钱时李润源没有告诉其借款原因，没有欠条，也没有约定借款利息和期限。其在侦查机关作的笔录过程是真实的过程，案发后其是结合当时的情况，比如李润源借款时并不缺钱，后来也没有还钱等得出结论，就是李润源并不是借钱的想法。其的此次证言与在侦查机关所述的情况并不矛盾，没有推翻以前证言的意思，具体李润源的行为怎么评价，应该根据法律来认定。
上述证据经庭审质证，本院予以确认。
关于李润源所提一审判决认定其国家工作人员身份不符合客观事实的上诉理由及其辩护人所提一审判决混淆了李润源的身份，涿鹿京仪公司既不是国有控股公司或国有参股公司，只是一个具有国有资产成分的非国有公司。李润源在涿鹿京仪公司任职，不属于国有公司委派，不能认定为国家工作人员的辩护意见，经查，京仪电子公司是国有控股公司，属于国家出资企业，并在涿鹿京仪公司中拥有51%的股份。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的相关规定，涿鹿京仪公司属于国有资本参股公司，即也属于国家出资企业。在京仪电子公司改制前后，李润源在该公司担任副总经理兼总工程师的职务，既经过公司董事会讨论同意，也均是经过公司组织人事部门考察，公司党委研究同意，并经过党政联席会决议，后报京仪集团党委审批及京仪集团领导同意。历次的党政联席会决议或作出的公司领导班子成员职责决定等，均针对李润源在京仪电子公司或前身京仪自动化公司所担任的副总经理兼总工程师这一职务，确定李润源负责落实涿鹿京仪公司的经营目标工作，或主管涿鹿京仪公司工作。李润源属于在国有控股公司和国有参股公司中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。李润源的上诉理由及其辩护人的辩护意见均没有事实和法律依据，本院均不予采纳。
关于李润源的辩护人所提李×2转让其在涿鹿京仪公司的股权不需要李润源同意，只需要通知京仪电子公司即可，李润源无法利用职务便利为李×2谋取利益的辩护意见，经查，根据《公司法》的相关规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。京仪电子公司是涿鹿京仪公司的大股东，李×2等人在转股过程中，更需要经过京仪电子公司的同意。证人刘×、苟×的证言证明，在领导班子商谈过程中，其等人尊重专业人士李润源的意见，李润源分管技术、销售及涿鹿京仪公司，对光伏产业今后的发展，以及涿鹿京仪公司方面的情况都比较了解，李润源的意见直接影响着首席股权代表刘×的决策，如果李润源不同意转股，李×2转让股份的事也是难以进行下去的，最终领导班子采纳了李润源的意见。故李润源辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于李润源所提一审判决认定其借款不成立与事实不符的上诉理由及其辩护人所提无法排除李润源与李×2之间借款关系的可能性。借钱不还是民事纠纷，不是受贿罪的充分必要条件，应宣告李润源无罪的辩护意见，经查，借钱的前提条件是看是否真实，有无真实借款理由是判断是借款还是贿赂的首要因素。根据证人李×2的证言，李润源的“借款”实际没有任何理由，李×2说不出李润源有什么理由借款。此次10万元与李润源2006年向李×2借款的主要区别，即是上次的借款有明确的事由，即其女儿在国外上学需要保证金，且在使用后及时归还。民间借款通常是以应急需，而李润源在李×2的10万元到账后，并未像通常急需资金那样立即使用，而是在近三个月后才多次予以消费使用，与其缺钱的表述不符。根据李×2的证言，其给李润源10万元钱，是想借过节机会对李润源在涿鹿京仪公司经营期间的帮助表示感谢，也想让李润源帮忙尽快把所欠的147万元股金退还，而实际也确有147万元股金尚未支付给李×2等人的事实，李×2等人还为此又去找李润源请托，试图让李等人再将147万元打折支付，所以，李润源与李×2在退股事项上确有制约关系。李润源明知李×2有相关请托事宜，仍收受此10万元，应视为其承诺为李×2谋取利益。此外，李润源对所“借”款项并无归还意图，李润源虽有外债，但有证据证明其具有偿还10万元的能力，而在3年零10个月的时间中，其并无还款的意思表示。可见在案证据已经排除了李润源所谓的借款，形成了受贿犯罪的构成要件。李润源的上诉理由及其辩护人的辩护意见均没有事实和法律依据，本院均不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）李润源身为国家工作人员，利用职务上的便利收受他人财物，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。关于李润源所提其在侦查期间的有罪供述系受到变相刑讯逼供、骗供形成的上诉理由，经查，李润源的此节上诉理由并无证据支持，且从全案证据看，李润源的有罪供述与相关证言、书证等证据相互印证，且一审法院已针对李润源的辩解进行了非法证据排除，并出示了相关的同步录音录像。李润源的上诉理由不能成立，本院不予采纳。北京市人民检察院第二分院所提原审判决认定李润源犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。李润源的上诉理由没有相关证据予以支持，应予驳回，建议二审法院依法维持原判的意见正确，本院予以采纳，原审人民法院根据李润源犯罪的事实、性质、情节所作出的判决定罪及适用法律正确，量刑适当，判决李润源退缴的人民币十万元予以没收上缴国库正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回李润源的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 白 波
审 判 员 赵志伟
代理审判员 周 耀
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 白乐平