重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第05500号
上诉人（原审原告）：余朝义，×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
上诉人（原审原告）：邢华碧，×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
上诉人（原审原告）：刘光蓉，×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
上诉人（原审原告）：赵小林，×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
上列上诉人的委托代理人：谢正礼，重庆仁政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆第二起重机厂有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区华九路29号，组织机构代码：62206998-5。
法定代表人：袁兴平，该公司董事长。
委托代理人：张培淑，重庆彰义律师事务所律师。
委托代理人：牟阳，女，××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
上诉人余朝义、邢华碧、刘光蓉、赵小林因与被上诉人重庆第二起重机厂有限责任公司企业兼并合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2012）九法民初字第06844号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，1958年3月，原重庆第二起重机厂成立，性质为集体企业。职工人数336人。注册资金189.4万元。
1992年8月6日，重机局发【1992】38号批复同意原重庆第二起重机厂试行股份合作制。
1992年12月24日，原重庆第二起重机厂召开第一届股东大会，决定成立重庆第二起重机厂股份合作制企业，选举贺光祖为董事长，审议通过了股东入股协议书及集资表。《重庆第二起重机厂实施股份合作制章程》第二十四条规定：“股东代表大会是本厂的最高权力机构，代表股东利益行使企业资产所有权。”
1993年，原重庆第二起重机厂进行工商变更登记，企业类别由集体所有制变更为股份合作制，注册资金345.38万元。1993年10月在企业内部发行原始股票，包括法人股58796股、集体股7280股、个人股3000股，每股面值50元。重庆第二起重机厂实施股份有限合作制章程第二十四条约定，股东代表大会为本厂的最高权力机构，代表全体股东利益行使企业资产所有权。第二十八条约定股东代表大会的职权包括：决定对本厂的增资、减资发行股票、债券、分立、合并、清算、解散等重大事项。
2001年，原重庆第二起重机厂委托重庆华西会计师事务所有限公司对整体资产进行评估。2001年3月27日，重华西会评报字【2001】121号资产评估报告书及土地估价报告评估结论为，以2001年1月31日为基准日评估，资产账面额为999.06万元，负债1511.97万元，净资产-512.92万元。
2001年5月13日，原重庆第二起重机厂召开二届三次股东代表大会，股东代表应到42名，实到39名，经表决，到会代表一致通过由重庆金雕起重机械制造有限公司兼并重庆第二起重机厂的会议决议。
2001年7月27日，原重庆第二起重机厂的主管部门重庆市九龙坡区经济委员会以九经发【2001】55号文件批复同意重庆金雕起重机械制造有限公司兼并原重庆第二起重机厂。
2001年7月28日，重庆金雕起重机械制造有限公司与原重庆第二起重机厂签订《企业兼并合同书》。合同第二条约定，兼并方妥善安置全部职工，兼并方接收被兼并方实际已为零值的法人股、集体股和职工个人股等全部股权，对职工个人出资的股份，以面值的80%兑现，至此，被兼并方的全部股份不复存在。
余朝义、邢华碧、刘光蓉、赵小林曾系原重庆第二起重机厂的职工，参加工作的时间分别为1969年2月、1978年11月、1975年8月、1976年6月。2001年9月5日、8月7日、8月28日、8月29日，原重庆第二起重机厂分别向余朝义、刘光蓉、赵小林、邢华碧发放了一次性安置费，包括安置费、拖欠工资、欠发福利、股金、生活费等，并与其解除了劳动关系。
2003年7月23日，原重庆第二起重机厂在工商机关办理了注销登记。2003年8月19日，重庆市工商行政管理局九龙坡区分局核准该注销登记。
2003年10月13日，重庆金雕起重机械制造有限公司名称经工商登记变更为重庆第二起重机厂有限责任公司。
另查明，1999年12月28日，重庆金雕起重机械制造有限公司登记设立。注册资本380万元。董事长为袁兴平。股东及出资情况为：袁兴平出资170万元，所占股份44.74%，顾玉兰出资110万元，所占股份28.95%，重庆第二起重机厂以“技术资料、生产许可证、厂名等工业产权和办公楼”出资100万元，所占股份26.31%。2001年9月28日，重庆第二起重机厂将26.31%股份转让给袁兴平，转让价格100万元。转让后袁兴平出资270万元，所占股份71.05%，顾玉兰出资110万元，所占股份28.95%。
2001年3月22日，重庆市九龙坡区经济委员会与原重庆第二起重机厂在共同向重庆市工商行政管理局九龙坡区分局提交的《关于工商执照年检存在问题的说明》中记载，原重庆第二起重机厂在1998年6月在其主管部门重庆市九龙坡区经济委员会的指导下，企业实施租赁经营。2004年5月20日，在重庆第二起重机厂有限责任公司向重庆市工商行政管理局九龙坡区分局提交的《关于年检所需特种设备、安装许可证的说明》中记载，原重庆第二起重机厂在经济体制改革中由于经营原因，自1998年8月起由重庆金雕起重机械制造有限公司实施租赁经营。审理中，重庆第二起重机厂有限责任公司称在企业兼并前该租赁关系已解除，但未提供证据证明。
余朝义、刘光蓉、赵小林、邢华碧一审中共同诉称，原重庆第二起重机厂系集体企业，其四人均系原重庆第二起重机厂的股东。2001年7月28日，重庆第二起重机厂有限责任公司（当时名称为重庆金雕起重机械制造有限公司）与原重庆第二起重机厂签订了一份企业兼并合同，并据此合同兼并了原重庆第二起重机厂。四人认为，1、重庆第二起重机厂有限责任公司与原重庆第二起重机厂签订的企业兼并协议未经过原重庆第二起重机厂最高权力机构及职工代表大会的批准；2、重庆第二起重机厂有限责任公司与原重庆第二起重机厂签订的企业兼并在兼并时未进行资产评估或者评估存在重大瑕疵；3、重庆第二起重机厂有限责任公司与原重庆第二起重机厂的兼并主体不适格，被兼并方应当是原重庆第二起重机厂的全体股东；4、重庆第二起重机厂有限责任公司与原重庆第二起重机厂签订的企业兼并在兼并时存在欺诈情形；5、重庆第二起重机厂有限责任公司并不具备兼并能力，重庆金雕起重机械制造有限公司与原重庆第二起重机厂之兼并系恶意串通，且该兼并严重侵害了原告的合法权益；6、《关于企业兼并的暂行办法》规定，已经实行承包或者租赁制的企业，在确定其被兼并时，应当按照有关规定办理中止合同的手续。重庆金雕起重机械制造有限公司与原重庆第二起重机厂进行企业兼并时，重庆金雕起重机械制造有限公司正租赁经营原重庆第二起重机厂，但是双方之间并未中止租赁合同，因此在办理中止合同手续之前的兼并合同应当无效。故四起诉来院要求判令：1、重庆金雕起重机械制造有限公司与原重庆第二起重机厂于2001年签订的《企业兼并合同书》无效；2、恢复重庆第二起重机厂的主体资格和厂名；3、诉讼费由重庆第二起重机厂有限责任公司负担。
重庆第二起重机厂有限责任公司一审中辩称，1、四名原告主体不适格，原重庆第二起重机厂已经注销，四名原告的股东身份已经不复存在，不能再以重庆第二起重机厂股东的身份主张权利、提起诉讼。原重庆第二起重机厂被兼并后，四名原告已经按照兼并协议领取了股权转让款，不再具有重庆第二起重机厂的股东身份，与本案争议的兼并合同没有利害关系。2、四名原告的诉讼请求已过诉讼时效。重庆金雕起重机械制造有限公司与原重庆第二起重机厂签订的企业兼并合同时间是2001年，2003年即已履行完毕，四名原告在此期间已经领取了安置费和股权转让金，知道企业被兼并的情况，如该四名原告认为自己的权益在企业兼并时受到了侵害，应当自其知道之日起两年内提起侵权之诉。3、重庆金雕起重机械制造有限公司与原重庆第二起重机厂签订的企业兼并合同是经政府主管部门审查批准，在政府的主导和监督下完成的，程序合法，意思真实，且已经履行完毕，符合当时的法律法规和改制政策。因此，请求法院驳回四名原告的诉讼请求。
一审法院认为，重庆金雕起重机械制造有限公司与原重庆第二起重机厂在2001年7月28日签订的《企业兼并合同书》是合同双方主体的真实意思表示，合法有效，法律应予保护。其依据在于：
第一，重庆金雕起重机械制造有限公司与原重庆第二起重机厂在2001年7月28日签订的《企业兼并合同书》是经政府主管部门审查批准，在九龙坡区经济委员会的主导和监督下完成的，符合法律法规和当时的改制政策。企业兼并的主体是兼并方与被兼并方的公司法人，而非公司的股东，重庆金雕起重机械制造有限公司与原重庆第二起重机厂作为兼并的合同相对方的主体符合法律规定。
第二，原重庆第二起重机厂在1992年已经改制为股份合作制企业，重庆金雕起重机械制造有限公司对原重庆第二起重机厂的兼并行为经过了原重庆第二起重机厂最高权力机构股东代表大会的同意，程序符合原重庆第二起重机厂公司章程的相关规定。
第三，2001年，原重庆第二起重机厂已经委托重庆华西会计师事务所有限公司对企业的整体资产进行了评估，并形成了《资产评估报告书》、《土地估价书》等评估文件，且评估结果得到了原重庆第二起重机厂的认可。
第四，兼并方重庆金雕起重机械制造有限公司系独立法人，其成立合法有效。在履行企业兼并合同书的过程中，重庆金雕起重机械制造有限公司按照约定安置了全部职工，并向原职工发放了一次性安置费，包括安置费、拖欠工资、欠发福利、股金、生活费等，已经履行了企业兼并合同书的约定义务，具备兼并能力。
综上，重庆金雕起重机械制造有限公司与原重庆第二起重机厂之间的《企业兼并合同书》程序合法、意思表示真实，且已经实际履行完毕，余朝义、刘光蓉、赵小林、邢华碧诉称的企业兼并协议未经过原重庆第二起重机厂最高权力机构及职工代表大会的批准、企业兼并时未进行资产评估或者评估存在重大瑕疵、兼并主体不适格等事由与本院所查明的事实不符，一审法院对该诉称内容不予认可。余朝义、刘光蓉、赵小林、邢华碧诉称的企业兼并在兼并时存在欺诈情形、重庆金雕起重机械制造有限公司与原重庆第二起重机厂之兼并系恶意串通等事由，因该四名原告所提供之证据并不足以证明其陈述的上述事由，故该四名原告的该诉称缺少事实依据，一审法院不予认可。余朝义、刘光蓉、赵小林、邢华碧诉称所引用的《关于企业兼并的暂行办法》系国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局于1989年2月19日联合制定的部门规章，不属于合同法第五十二条关于合同无效的法定情形第五款“违反法律、行政法规的强制性规定”中“法律、行政法规”的范畴，不能作为确认本案中《企业兼并合同书》无效的法律依据。同时，原重庆第二起重机厂已经进行了工商登记注销，其企业法人的身份已不复存在，该四名原告没有对其要求恢复重庆第二起重机厂的主体资格和厂名的诉讼请求提供足够的事实依据和法律依据。故对于余朝义、刘光蓉、赵小林、邢华碧的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，判决如下：驳回余朝义、刘光蓉、赵小林、邢华碧的诉讼请求。一审案件受理费80元，由余朝义、刘光蓉、赵小林、邢华碧负担。
余朝义、邢华碧、刘光蓉、赵小林不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判重庆金雕起重机械制造有限公司与原重庆第二起重机厂签订的企业兼并合同无效，恢复重庆第二起重机厂主体资格和厂名，由重庆第二起重机厂有限责任公司承担本案一、二审诉讼费用。上诉的主要事实和理由：原审法院认定事实不清，证据不客观，适用法律错误。1、关于原重庆第二起重机厂委托重庆华西会计师事务有限公司对整体资产进行评估所产生的评估报告系虚假、伪造的报告，兼并前并未真正进行评估，该评估报告存在明显重大瑕疵和诸多关键问题。重华西评字（2001）第107号《土地估价报告》仅有公章，无土地估价师签字，不具法律效力。重华西评字（2001）第121号《资产评估》援引了《土地估价报告》，自然也不具有法律效力。两份评估、估价报告还存在重大瑕疵及问题：大量流动资产被大额调减，未予以任何特殊说明；长期投资在评估时大额调增，未作任何特殊说明；固定资产-
在建工程在评估时大额调减，未予以任何特殊说明；土地使用权未对土地容积率进行任何考虑和描述，基准地价系数休正法测算时也未进行考虑，且公式错误。而一审未对该两份报告进行形式和实质审查就直接确认该报告真实、合法、准确。2、股东代表大会召开作出的兼并决议不合法，虽然表决票有股东代表签名，但决议本身无股东代表签字，仅为一个代章，股东会的召开和表决程序均不符合法律规定，股东代表大会召开没有履行合法通知程序；没有就表决事项进行通知和公告；表决事项和作出的决议不相符；股东代表大会代表并无其他股东的授权委托书和授权范围，所议事项也未作成会议记录，因此，该决议不具法律效力，兼并协议无效。原重庆第二起重机厂最高权力机构应为职工大会，股东会作出的兼并决议不具有法律效力，兼并方案未经职工大会或者职代会讨论通过，兼并合同依法应认定无效。3、金雕公司的兼并主体资格不具备，金雕公司虽然经工商登记成立，但成立过程中袁兴平、顾玉兰侵占原二重厂资产，其只是一个空壳，其不具有相应的购买能力，依法不具备兼并的主体资格和能力；兼并时，金雕公司正租赁经营原二重厂，根据《关于企业兼并的暂行办法》的规定，应当按规定办理中止合同手续，在未中止合同之前，企业不得兼并。同时，兼并双方主体并非企业本身，而是企业所有者，企业整体产权转让合同的出让方应当是对被出售企业财产享有所有权和处分权的资产所有人或授权管理机构，原重庆第二起重机厂本身也不是兼并协议的适格的主体。4、《关于企业兼并的暂行办法》系国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合制定的部门规章，一审法院认定兼并合同有效是援引了当时的政策即部门规章，同时又以该《办法》系部门规章不符合合同无效的情形，自相矛盾，且最高法院的司法解释法（2001）105号第七条明确规定，企业兼并应当适用法律与国家改制政策，有关法律和行政法规无明文规定的，可适用改制行为发生时国务院有关主管部门的规范性文件。因此，该《办法》应当得到遵守与执行。
重庆第二起重机厂有限责任公司二审中辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。1、原重庆第二起重机厂与金雕公司的兼并合同程序合法，意思表示真实，已实际履行完毕。资产评估报告真实合法，客观公正，是原重庆第二起重机厂自行委托评估，上诉人所谓评估报告虚假、伪造没有任何根据。2、兼并行为经原重庆第二起重机厂最高权力机构股东代表大会同意，符合公司章程和法律规定。二重厂为股份合作制企业，根据其章程规定，股东代表大会是本厂最高权力机构，代表股东利益行使企业资产所有权。2001年5月13日召开的股东代表大会，应到股东代表42人，实到39人，占92.86%，符合公司章程。对《企业兼并方案》进行了讨论，以记名方式进行了表决。因此，认为股东大会不是原二重厂最高权力机构，所作出的决议不具有法律效力没有法律依据。3、金雕公司与原二重厂的兼并合同经政府主管部门审查批准，在政府主导和监督下完成，符合当时法律法规和改制政策。企业兼并的主体是兼并方和被兼并方的公司法人，不是公司。金雕公司与原二重厂作为兼并合同的主体符合法律规定。二、上诉人主体不适格。1、原二重厂已注销，上诉人作为其股东的身份也不复存在，因此，其不能以原二重厂股东身份主张权利，提起诉讼。2、上诉人已按兼并协议领取了自己所持有股份的转让款，不再具有原二重厂的任何股份，与本案争议兼并合同没有任何利益关系。3、上诉人不具备代表原二重厂主张权利的主体资格。三、上诉人起诉超过诉讼时效。本案中企业兼并2003年就履行完毕，完成了变更登记，上诉人也领取了兼并合同约定的安置费和股权转让金，此时就已知道兼并合同的成立和履行情况，其如果认为其权利受到侵害，应在两年内起诉，现已超过诉讼时效期间，其权利不再受到法律保护。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，企业兼并是指一个企业以承担债务、购买、吸收入股或控股等形式接收其他企业的产权，使其他企业丧失法人资格或改变法人实体的行为。本案中，金雕公司系依法成立的公司法人，其与原重庆第二起重机厂签订的企业兼并合同，是通过承担原重庆第二起重机厂的债务的方式接收原重庆第二起重机厂的产权。原重庆第二起重机厂作为被兼并方，经过委托重庆华西会计师事务所对其资产评估，出具了评估报告，该评估报告得到了当时被兼并方原重庆第二起重机厂的认可。虽然该土地估价报告上估价师未签名，但出具该估价报告的单位具有土地价格评估资质，估价人员具有土地评估资质，估价报告上加盖了单位公章及估价人员的名章，因此，该报告上虽然没有估价人员的签字，但仅属形式上的瑕疵，该瑕疵并不足以对评估价格产生重大影响，四名上诉人并无其他证据推翻该报告的真实性。因此，四上诉人关于该资产报告系虚假、伪造的意见，无事实根据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》法（2001）105号司法文件第七条规定，企业兼并行为应当严格适用法律与国家改制政策，有关法律和行政法规无明文规定的，可适用改制行为发生时国务院有关主管部门的规范性文件。本案所涉兼并行为发生在2001年，当时国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局的《关于企业兼并暂行办法》（以下简称《办法》）依法可以适用。因此，四名上诉人关于《办法》应当得到尊重和执行的意见，本院予以采纳。一审判决以《关于企业兼并的暂行办法》系规章为由不予适用不妥。依照该《办法》的规定，集体所有制企业兼并，应当由职工代表大会讨论通过，报政府主管部门备案。本案中，原重庆第二起重机厂系股份合作制企业，并非集体企业，根据其章程的规定，股东代表大会是该企业的最高权力机构，因此，本案所涉企业兼并由股东大会表决通过，符合企业章程规定，且不违反该《办法》的规定。按照该企业兼并方案，金雕公司履行了承担原重庆第二起重机厂的债务及安置职工及支付股权转让金等义务，余朝义、邢华碧、刘光蓉、赵小林四人作为原重庆第二起重机厂的股东，按照企业兼并方案领取了安置费及股权转让金。其认为该兼并方案的资产评估报告系虚假、伪造，没有事实依据。其认为金雕公司与原重庆第二起重机厂的兼并，双方均不具备主体资格，原重庆第二起重机厂本身不属兼并的主体的意见，与企业兼并就是企业与企业之间的兼并的性质不符，对该上诉意见及理由，本院不予支持。其上诉意见中认为兼并当时金雕公司正在租赁经营原重庆第二起重机厂，应当终止租赁经营合同，否则无效的意见，《关于企业兼并的暂行办法》中规定已经实行承包或租赁的企业，在确定其被兼并时，应先按照承包或租赁条例规定，办理中止合同手续。但本案中租赁经营者是兼并方，其是否中止合同并不影响兼并行为的实施，且该《办法》也未规定未办理中止合同就必然导致兼并合同无效，因此，四名上诉人关于金雕公司未与原重庆第二起重机厂中止租赁经营合同，从而兼并合同无效的上诉意见，无法律依据，本院不予支持。四名上诉人关于金雕公司系侵占原重庆第二起重机厂的资产成立的公司，其本身不具备兼并能力和主体资格的上诉意见，本院认为，金雕公司是否侵占原重庆第二起重机厂的资产，属另一法律关系，四名上诉人可举出事实依据，通过法律途径另行解决，本案系企业改制案件，对此不予解决。综上，金雕公司与原重庆第二起重机厂的企业兼并合同，是双方真实意思表示，符合当时的法律法规和企业改制的政策，合法、有效。四上诉人要求判令该企业兼并合同无效的请求，本院不予支持。其要求恢复原重庆第二起重机厂主体资格和厂名的诉讼请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然认定不适用《关于企业兼并的暂行办法》不妥，但不影响判决的结论，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人余朝义、邢华碧、刘光蓉、赵小林承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊学庆
代理审判员 赵 彬
代理审判员 任志勇
二〇一五年一月十九日
书 记 员 罗 宇