河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2017）豫10民终1836号
上诉人（原审原告）：刘金岭，男，汉族，1970年8月5日生，住河南省许昌市魏都区。
委托诉讼代理人：李群，河南汉风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：候亚军，女，汉族，1977年1月1日生，住河南省许昌市魏都区。
上诉人刘金岭因与被上诉人候亚军房屋买卖合同纠纷一案，不服魏都区人民法院（2017）豫1002民初1650号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘金岭及其委托诉讼代理人李群，被上诉人候亚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘金岭上诉请求：1、依法撤销原审判决将本案发回重审或查清事实后改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：首先，原审判决对“但双方未在其中约定买方向卖方支付首付款的支付日期、支付方式、也未约定交付房屋的时间、房屋内设施的归属。因约定不明，双方均有过错，故被告不存在违约行为。”的事实认定错误。我国《合同法》和《担保法》中的定金条款是独立条款，收受定金的一方不履行约定的就应当适用定金罚则，而不应把没有约定其中的部分内容作为审查适用定金罚则的条件。其次，本案之所以没有签订房屋买卖合同，责任在被上诉人，上诉人交纳了定金，没有理由不积极协商签订合同。最后，一审关于双方已自行解除合同的认定超出了审理范围。
被上诉人辩称，1、一审法院认定事实和适用法律正确。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效”。《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《房地产管理法》第四十一条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式”。根据以上法律规定，房屋买卖合同是要式合同，没有签订书面买卖合同，买卖合同不成立。双方没有正式签订书面合同，是上诉人恶意造成的，被上诉人收到上诉人定金后，向上诉人出具了一份收条，从收条内容来看，上诉人向被上诉人付款应该分为三个步骤，一是定金，二是买方支付二十万元首付款，三是剩余三十九万元房款通过银行以按揭方式一次性支付，并且不包括家具和家电，而上诉人于2016年10月19日在向被上诉人发的短信中，明显没有支付首付款的意思表示，并且把双方协商的一次性按揭，又把“一次性”给否定了，还要把被上诉人所有家具和家电作为附属物交给上诉人，正是因为上诉人没有向被上诉人支付首付款，违反了合同义务，并且又把按揭不限定在一次性范畴，而且还要无偿地占有被上诉人的全部家具和家电的原因，导致双方没有正式达成协议，没有正式签订书面合同，一审以双方当事人没有约定首付款的交付时间和交付房屋时间，是属于约定不明，因而被上诉人不存在违约行为。2、被上诉人早已通知上诉人收回已支付的款项。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
上诉人刘金岭向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告双倍返还购房定金10万元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告刘金岭于2016年8月9日向被告候亚军账户以支付宝转账的方式转账50000元。被告候亚军于同日向原告刘金岭出具“收到条”，载明：“今收到刘金岭房屋定金伍万元整（50000）房屋位于许昌市北××街××小区××单元××楼南户。房屋总价伍拾玖万元整（590000）双方一致同意买方支付贰拾万元首付款，剩余叁拾玖万房款通过银行以按揭的方式一次性支付。”并有被告候亚军的签字和指印。后原告于2016年10月19日向被告发短信告知：“关于你我双方房屋买卖合同一事，我们双方于2016年8月9日自愿商定：房屋总价59万元，首付20万元，剩余39万元通过银行按揭支付，我向你交付定金五万元，你于2016年8月14日前把房屋及附属物（电视机一台、沙发一套、分体空调一台、床一张、茶几一套、餐桌一套、餐椅一套、冰箱一台、视听柜一个、热水器一台）交给我，我当时就交给你定金五万元，但你迟迟不签订并履行合同。根据担保法第八十九条、合同法第一百一十五条之规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因此，希望你积极签订并履行合同，否则，我可能会采取法律手段，请求你承担双倍返还定金的违约责任。”被告于2016年10月25日向原告发短信告知：“你我双方从未签订任何房屋买卖合同，也并未商定将房屋附属物一并出售。因此我不应承担任何责任。建议你于近期来我处收回你已支付的款项。”原告认为被告系违约，遂向法院起诉。要求判令被告向原告双倍返还购房定金10万元。
上述事实有原告提供的收到条、支付宝转账电子回单、原被告双方手机短信截屏、原被告电话录音及庭审笔录在卷为凭。
一审法院认为：被告候亚军于2016年8月9日向原告刘金岭出具的“收到条”系双方真实的意思表示，但双方未在其中约定买方向卖方支付首付款的支付日期、支付方式，也未约定交付房屋的时间、房屋内设施的归属。因约定不明，双方均有过错，故被告不存在违约行为。因此，原告要求被告双倍返还定金的诉讼请求本院不予支持。因原被告双方约定不明，该合同已无法实际履行，双方已自行解除合同。双方合同解除后，被告应将50000元定金返还原告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，判决如下：一、本判决生效之日起三日内，被告候亚军返还原告刘金岭定金50000元；二、驳回原告刘金岭的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告刘金岭和被告候亚军各负担575元。
二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。经审理，本院二审查明的事实和证据与一审一致。
对于一审判决被上诉人向上诉人返还5万元定金是否正确的问题。本院认为，《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效”。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。本案中，双方就本案所涉房屋的买卖并未订立书面的房屋买卖合同，双方的权利义务并没有约定。本案所涉及的主要证据“收到条”，并非房屋买卖合同，其并不具备合同成立条件，从“收到条”的内容来看，属于双方就本案所涉房屋买卖的一种意向表示，且其内容多为被上诉人侯亚军的单方意愿，双方对房屋买卖并没有签订具体条款，本案纠纷产生的原因在于对双方权利义务没有具体约定，导致双方互不履行义务，双方对纠纷的产生均存在过错，并非一方原因所致，鉴于双方的买卖关系已不存在，一审根据本案实际判决被上诉人将收受的5万元定金返还上诉人并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元由上诉人刘金岭承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙根义
审 判 员 李 兵
代理审判员 王 戈
二〇一七年七月六日
书 记 员 侯伟丽
执行催告通知书
履行义务人：
你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。
如果不履行，你将承担如下法律责任。
1、增加执行成本，未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为受限，买房置业，旅游度假，坐飞机，高铁，住宾馆，上夜总会、出境等，给与严格查控及限制。
3、经商立项不便，在国有土地，林地使用，占有，企业认证，年检，申请补贴性资金和社会保障资金，享受优惠性政策等方面，予以限制。
4、就业就学受阻，限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员，登记为事业单位法定代表人，担任国有企业法定代表人，董事，监事，限制子女就读高收费私立学校。
5、限制评先受奖，不得评为道德模范，已获得道德模范的撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产，查封，扣押，冻结，划拨，变价，扣留，提取，拍卖，变卖可供执行的存款，债券，股票，基金，收入及财产。
7、追回债权抵债，对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保，与他人共有，第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款，对你无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究，申请执行人对拒不执行判决、裁定，侵犯其人身、财产权利的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担，有能力而拒不执行法院判决，裁定，情节严重的，处以七年以下有期徒刑，拘役（一月以上六个月以下）或罚金。
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