浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终4923号
上诉人（原审被告、反诉原告）：义乌市企联信息技术有限公司，住所地浙江省义乌市国际商贸城五区市场70939、70940、70941号商位。
法定代表人：张海，执行董事。
委托诉讼代理人（特别授权）：陈剑，浙江达才律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：陈晶，公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江天一堂药业有限公司，住所地浙江省兰溪市天一路1号。
法定代表人：王天亮，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：王永华，公司员工。
上诉人义乌市企联信息技术有限公司（以下简称企联公司）因与被上诉人浙江天一堂药业有限公司（以下简称天一堂公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2017）浙0781民初3018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人企联公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1、企联公司与天一堂公司签订的《软件系统定制开发合同》中并未约定企联公司有将天一堂公司的老数据导入的义务，且天一堂公司的员工ＸＸ出庭作证时也明确表示她代表天一堂公司与企联公司签订合同时没有想到这一点，因此双方未将处理老数据问题约定为合同义务。据企联公司所知，天一堂公司在与企联公司签订合同前已将老数据库交给杭州的一家软件开发公司进行整理，后天一堂公司要求企联公司导入杭州软件公司整理的老数据库，企联公司出于帮忙导入，一审法院却认定导入老数据属于企联公司的合同义务，有失公平，天一堂公司也未举证证明杭州软件公司的成果不存在任何瑕疵。2、一审认定企联公司在现有基础产品上开发天一堂公司的软件应用功能，“现有基础产品”就是指原老数据库架构，该认定错误。实际上，天一堂公司委托企联公司在杭州软件公司开发的基础产品上进行软件开发，因此合同中约定“现有基础产品”应是在杭州软件公司提供的架构基础。二、一审法院认定企联公司违约系在认定事实错误的基础上作出，且证据不足，法律适用不当。一审法院认定企联公司通过远程方式向天一堂公司交付了软件，但天一堂公司没有证据证明该软件有问题，只是反复强调老数据库与新数据库无法兼容，这只能证明老数据有问题，不能证明企联公司提交的软件有问题，且天一堂公司没有举证证明存在任何损失。企联公司按合同约定向天一堂公司交付软件，天一堂公司当时也承认，且使用至企联公司将远程服务器关闭为止。在多次交涉中天一堂公司答应支付后续款项。天一堂公司没有支付托管费用及合同约定的相应开发费用，企联公司才关闭远程服务器，所以实际是天一堂公司违约。
被上诉人天一堂公司答辩称：一、关于老数据问题。1、在签订合同前，企联公司来天一堂公司对老数据库系统进行考察分析，认为可行后才签订合同，故在合同中约定以现有开发模式为基础。运营多年的老企业，其销售数据是连续的，兼容老数据是常理，是软件开发的常规要求。双方签订的是定制合同，就要求开发商开发的软件符合公司的实际需要。2、微信记录中多次体现拷贝老系统数据进行测试，这充分证明老数据导入是双方约定的。企联公司之所以否认自己应尽的义务，是因为老数据导入后发现不完全兼容，虽经多次修改，仍无法正常使用。如果老数据导入不是企联公司应尽的义务，不可能从开通软件调试到关闭5个多月过程中从未提及是帮忙导入，企联公司也不可能免费帮如此大的忙。3、企联公司认为合同约定的现有基础是指杭州软件公司给的架构基础，同时又称签订合同前已将老数据交杭州软件公司进行数据整理，这充分证明企联公司对老数据知情，双方有约定。二、关于软件存在的问题及违约赔偿。1、在软件调试过程中，天一堂公司通过邮件、微信等多种方式多次反馈软件存在的问题，企联公司也一直在修改程序，有微信记录和问题汇总为证，软件不能兼容老数据就是最大的问题。天一堂公司在一审期间多次提出继续履行合同，重新约定期限尽快完成软件开发，且愿意重新协商费用，但企联公司不同意，说明软件存在严重问题。2、企联公司称天一堂公司答应支付后续款项，这完全不可能。软件在调试过程中就出了问题，根本没有正式验收，不可能支付后续款项。天一堂公司已按合同约定支付开发费、提供技术资料、原始数据，并及时反馈软件问题，尽到了合同义务，无违约行为。合同约定软件开发时间为90天，但该软件未能在约定期限内通过验收，企联公司应按总货款每日1%赔偿损失。另补充：1、天一堂公司找过一家杭州软件公司开发，但杭州软件公司找了企联公司与天一堂公司合作，杭州软件公司只是介绍天一堂公司与企联公司合作。2、老数据是企联公司到天一堂公司拷的，而不是到杭州软件公司拷的，与杭州软件公司没有关系。3、合同中只写了以现有开发模式为基础开发，ＸＸ说没有想到的意思应该是没有想的这么明确。天一堂公司原先有一套系统在运行，想企联公司开发一套系统能在原先系统的基础上运行。综上，一审判决适用法律恰当，认定事实清楚，请求驳回企联公司的上诉请求。
2017年5月31日，天一堂公司向一审法院提起诉讼，诉请判令：要求企联公司退还天一堂公司已支付的开发费用30000元，补偿天一堂公司经济损失33000元，并承担本案诉讼费用。2017年6月28日，企联公司提起反诉，诉请判令：1、天一堂公司支付企联公司软件开发费用70000元及赔偿利息损失；2、天一堂公司支付企联公司垫付的运营服务费2350.68元。
一审法院认定事实：2016年10月24日，天一堂公司与企联公司签订了《软件系统定制开发合同》，合同约定：由天一堂公司委托企联公司在天一堂公司现有基础产品之上，开发天一堂公司软件应用功能；软件开发功能需求主要是进销存和绩效考核二项；开发费用为100000元；付款方式为：委托方在签订合同后5个工作日内支付30000元；在委托方验收软件系统应用功能进销存后当日支付开发方30000元；在委托方验收软件系统应用功能绩效考核后当日支付开发方20000元；开发方在收到首期款后90日内按合同附件功能向委托方提交开发的软件，在委托方验收软件系统之日起稳定运行90日后，向开发方支付20000元。委托方的义务：在软件开发过程中协助开发方整理或提供定制开发所需材料及内容，按时支付费用……开发方的义务：开发方以现有开发模型为基础为委托方定制附件相关的软件开发功能，并保证开发定制软件系统能够正常使用，开发方应保证定制部分功能稳定，如产生不稳定或数据错误等，开发方应免费提供技术支持，造成委托方经济损失的，应依法或实际情况赔偿经济损失……。具体违约责任在合同第六大项第6条约定：由于开发方原因导致委托方示涌在合同约定期限内验收软件系统，开发方应按照总货款每日1%补偿委托方经济损失。合同签订后，天一堂公司按约于2016年10月27日向企联公司支付了首付款30000元，企联公司在开发软件过程中以开通远程方式进行调试，并与天一堂公司多次就合同约定的需求功能引用进行沟通及修改，同年12年中旬企联公司到天一堂公司对老数据进行拷贝，然后导入到新系统做完整测试，12月底企联公司负责该项目联系人邹开明通过微信方式通知天一堂公司老数据已导入到新系统，但天一堂公司无法使用。之后天一堂公司、企联公司的项目联系人一直通过微信方式沟通联系，天一堂公司也答应作修改并调整，直到2017年4月，该软件仍无法正常使用，同年5月天一堂公司派人去企联公司协商解决此事，双方未达成一致意见，后企联公司即关闭了该远程软件。天一堂公司认为企联公司没有按合同约定向其交付可以正常使用的开发软件，并且企联公司也无意继续开发软件，故向法院提起诉讼。
一审法院认为，天一堂公司、企联公司签订的是软件技术开发合同，双方当事人理应按照合同约定及相关法律规定履行自己应尽的义务。合同中明确约定：天一堂公司委托企联公司在现有基础产品上开发天一堂公司软件应用功能（主要针对进销存和绩效考核这二项进行定制开发），故企联公司必须按照天一堂公司原有软件模式基础上进行开发，不应该是无视天一堂公司的老系统及老数据而自行独立制作软件出卖给天一堂公司，按照买卖合同来约束双方，这与合同约定及法律规定都是相违背的。天一堂公司已根据合同约定及合同法的有关规定的义务，支付企联公司相应的开发费用、提供技术资料、原始数据，而企联公司通过远程方式交付给天一堂公司试用的软件，无法按合同中约定的二项需求正常操作，老数据无法导入到新系统中，虽经过双方沟通交涉及企联公司多次修改，但状况并无改变，故企联公司未按合同约定及法律规定完成软件开发，实属违约。企联公司抗辩认为所开发的软件已交付并验收合格及老数据导入开发的软件系统不是自己的义务，没有事实及法律上的依据，企联公司应根据合同约定及法律的规定承担相应的责任。天一堂公司、企联公司在合同第六大项有关补偿经济损失的约定，具有约定违约责任的性质，不违反法律规定，故对天一堂公司的诉讼请求应予支持。企联公司的反诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百零三十条、第三百三十一条、第三百三十二条、第三百三十四条之规定，判决：一、企联公司于本判决生效后十日内退还天一堂公司软件开发费用30000元，补偿天一堂公司的经济损失33000元。二、驳回企联公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费687.5元（已减半收取），反诉费804.5元（已减半收取），合计1492元，由企联公司负担。
二审期间，企联公司向本院提供了老系统中的销售结算单三张，证明因老数据本身信息不完善存在错误，导致导入新系统后出现了错乱。天一堂公司质证后认为，上述结算单的内容涉及专业性，其不清楚，但老系统一直在用，数据肯定正确。本院认为，一方面无法确认该组销售结算单是否属于天一堂公司，故无法证明该组证据与本案的关联性；另一方面，该组证据也无法证明其待证主张，故本院对其不予认定。
天一堂公司未向本院提供证据。
本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据天一堂公司、企联公司签订的《软件系统定制开发合同》约定，天一堂公司委托企联公司在“现有基础产品之上”开发软件应用功能，企联公司以“现有开发模型为基础”定制相关软件开发功能，并保证开发定制软件系统能够正常使用。在该合同对“现有基础产品”没有特殊约定或解释的情况下，理解为天一堂公司原有的老系统数据，并无不当。企联公司关于“现有基础产品”是指杭州软件公司开发的软件架构基础，因该数据架构存在问题，造成其软件开发存在问题等上诉主张，均依据不足，天一堂公司也均不予认可。根据企联公司的联系人邹开明与天一堂公司的联系人ＸＸ的微信聊天记录看，双方一直对老系统数据导入新系统测试及测试中存在的问题进行修改等问题协商，据此可见，企联公司对老系统数据导入新系统的事实也予以认可，其主张只是帮忙导入，并非其合同义务，依据也不充分。现天一堂公司的老系统数据无法导入企联公司开发的软件系统，企联公司未按合同约定完成软件开发义务，已构成违约。一审法院认定企联公司违约，并无不当。天一堂公司主张经济损失33000元，并未提供充分证据证明上述损失实际发生，《软件系统定制开发合同》约定经济损失按总货款每日1%计算过高，根据本案实际，本院将企联公司的违约责任调整为6000元。
综上所述，企联公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百三十条、第三百三十一条、第三百三十二条、第三百三十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省兰溪市人民法院（2017）浙0781民初3018号民事判决；
二、义乌市企联信息技术有限公司于本判决生效后十日内退还浙江天一堂药业有限公司软件开发费用30000元，并赔偿浙江天一堂药业有限公司经济损失6000元；
三、驳回浙江天一堂药业有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回义乌市企联信息技术有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费元687.5元（已减半），由浙江天一堂药业有限公司负担237.5元，由义乌市企联信息技术有限公司负担450元，反诉费用804.5元，由义乌市企联信息技术有限公司负担；二审案件受理费1375元，由义乌市企联信息技术有限公司负担900元，由浙江天一堂药业有限公司负担475元。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼 俊
审 判 员 朱红彦
审 判 员 钱 萍
二〇一七年十二月十八日
代书记员 黄佳婧