辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民二终字第149号
上诉人（原审原告）：毛锐，女，1979年1月27日出生，汉族，住址沈阳市大东区。
委托代理人：许亚新，辽宁东拓律师事务所律师。
委托代理人：王忠原，辽宁东拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭丽，女，1979年7月31日出生，汉族，住址沈阳市新城子区。
委托代理人：余雅茹，辽宁毕圣律师事务所律师。
原审第三人：瑞家装饰（辽宁）地产代理有限公司，住所地沈阳市大东区八王寺街西巷**号。
法定代表人：于瑞宝，该公司董事长。
委托代理人：王洋，男，该公司工作人员。
委托代理人：刘跃，男，该公司工作人员。
上诉人毛锐与被上诉人郭丽、原审第三人瑞家装饰（辽宁）地产代理有限公司（以下简称瑞家装饰）因房屋买卖合同纠纷一案，上诉人毛锐不服沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第4158号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长，代理审判员朱丹主审、代理审判员贾宏斌参加评议的合议庭，于2014年3月10日开庭公开审理了本案。上诉人毛锐的委托代理人许亚新，被上诉人郭丽的委托代理人余雅茹，原审第三人瑞家装饰的委托代理人王洋、刘跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年8月12日，原告毛锐与被告郭丽通过第三人瑞家装饰（辽宁）地产代理有限公司提供的居间服务，签订“委托代办协议”一份，协议约定原告购买被告位于沈阳市大东区德胜街八号运河湾房屋，建筑面积125.6平米，房屋售价80万元，居间服务费1万元。合同另约定，原告交付定金10万元，交由第三人保管，如果原、被告任何一方不能履行此合同，不能进行更名过户，违约方赔偿对方定金额的赔偿金，包括中介费1万元整。合同签订后，原告于2013年8月13日向第三人给付购房定金10万元及居间服务费1万元。其后，10万元定金由第三人保管，但第三人对在收受原告定金后是否通知被告无法确定。被告亦未实际收到原告交付的定金。
另查明，第三人现已经将定金10万元及居间服务费1万元退还原告，原告对此予以确认。
原审法院认为，根据我国民法理论，按合同是否以交付标的物为成立要件，可以将合同分为诺成性合同和实践性合同两类。凡是当事人意思表示一致合同即告成立的为诺成性合同，虽经当事人双方意思表示一致，但还须交付标的物合同才能成立的为实践性合同。依据《中华人民共和国担保法》第九十条规定，“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”由此可知，定金条款的生效要以定金是否实际交付为要件，即定金合同在民法理论中系实践性合同。定金的适用以定金罚则为基础，也只有在定金实际交付之后，交付定金一方因受到定金罚则的保护而对合同产生进一步的信赖，而收受定金一方为防止违约出现时所要付出的双倍定金损失亦会更好的保证合同能够正常履行。本案中，原告毛锐与被告郭丽签订的“委托代办协议”系双方当事人真实的意思表示，其内容不违反法律的强制性规定，合法成立，依法有效。该份合同有关定金的约定为，原告交付定金于第三人瑞家装饰（辽宁）地产代理有限公司并由第三人保管。但经本院释明，原告及第三人均无法提供确实有效的证据证明被告实际收到原告所交付的定金，抑或被告在对原告交付定金之事已知悉后，将定金依照合同约定交由第三人保管。再缺少确实有效的证据的情况下，依据上述民法理论及法律规定，原、被告虽然于合同中约定了定金条款，但因被告未实际收到定金，致使以交付作为生效要件的定金条款未产生法律效力，原告向第三人所给付的“定金”无法达到为合同履行提供担保的法律目的，对被告亦无法产生法律约束力。故原告依据未生效的定金合同向被告主张返还定金无事实与法律依据，本院对原告的此项诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条及《中华人民共和国担保法》第九十条之规定，判决如下：驳回原告毛锐的诉讼请求。案件受理费2，300元，减半收取1，150元，由原告毛锐负担。
宣判后，上诉人毛锐不服，向本院提出上诉。上诉请求：依法撤销一审判决；改判被上诉人承担双倍返还定金的违约责任或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要上诉理由：一、一审法院判定被上诉人不承担返还定金责任属适用法律错误。2013年8月12日，上诉人、被上诉人在瑞家装饰（辽宁）地产代理有限公司签订了《委托代办协议》，协议中约定了双方买卖房产事宜，上诉人交付定金于第三方中介保管，被上诉人于本合同签订二十个工作日交付并办理全套过户手续。2013年8月13日，上诉人将十万元现金交给了中介，至此，定金合同已产生法律效力。一审法院已认定三方签订的《委托代办协议》合法有效，且协议中已约定定金交付中介方保管，被上诉人事先知情上诉人将在第二天将定金支付中介方。依据《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金至交付后应达到为以上协议履行提供担保的法律目的，同时应对上诉人与被上诉人产生法律约束力。二、一审法院认为被上诉人不知悉上诉人已交付定金一事，属于认定事实不清。上诉人自协议签订第二日交付定金后便多次与中介沟通，中介明确告知已在几个月内多次通知被上诉人定金及办手续事宜。因签订协议当天在中介留有的联系方式为被上诉人弟妹，而被上诉人弟妹因怀孕由其丈夫，即被上诉人弟弟多次接听的中介电话，从以上三人亲属角度来看，可以推断被上诉人在几个月内完全能够获知上诉人已支付定金的事宜，被上诉人自辩不知悉上诉人已交付定金并不能构成定金合同未生效的要件。综上，上诉人是基于对合法交易安全的信任而进行了买房的先期准备投入，现在被上诉人却以不知悉定金交付为由不履行合同约定且不必承担任何违约责任，这既不符合法理也不符合情理，上诉人请求二审法院能够依法维护交易安全，保护上诉人的合法权益。
被上诉人郭丽答辩称：一、我方认为委托代办协议无效，郭丽对诉争房产没有所有权，其属于无权处分，委托代办协议应在郭丽取得诉争房产所有权后方能成立，郭丽与毛锐之间并没有签订房屋买卖合同。二、郭丽实际上没有收到定金，中介收到定金之前及之后也没有得到郭丽的认可。请求二审法院维持原判。
原审第三人瑞家装饰答辩称：本案与我方无关。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院另查明，涉案房屋系抵账房，没有房屋权属证书。
上述事实，有原告提供的委托代办协议、收款收据、银行对账单，被告提供的电话录音及当事人当庭陈述等证据，经庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。
本院认为，上诉人毛锐与被上诉人郭丽签订的《委托代办协议》系双方当事人真实的意思表示，其内容不违反法律的强制性规定，依法成立。该协议载明：涉案房屋权属为国有；房证号处为空白。庭审中，各方当事人均承认：知道涉案房屋是抵账房，没有房屋权属证书及过户所需的各种手续。且被上诉人陈述：因该抵账房并未实际取得，故该协议未能实际履行。由此可知，上诉人毛锐在明知涉案房屋存在权属瑕疵的情况下，仍签订《委托代办协议》并支付定金，未尽到买受人必要的审慎义务，上诉人毛锐应当承担相应交易风险和后果。
同时，双方当事人在《委托代办协议》中约定：签约当天交定金拾万元整，如果甲乙双方任何一方不能履行此合同，不能进行更名过户，违约方赔偿对方定金额的赔偿金。根据我国《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”由此可见，定金罚则的适用应当以定金实际交付为生效要件。本案庭审中，各方当事人均承认：涉案房屋的定金系由上诉人毛锐交付给原审第三人瑞家装饰，并一直由原审第三人瑞家装饰保管该定金，本案一审诉讼时原审第三人瑞家装饰已将该定金10万元与中介费1万元一起返还给了上诉人毛锐。因上诉人毛锐未将定金实际支付给被上诉人郭丽，也未提供相关证据证明其存在实际损失，故原审法院驳回上诉人毛锐的诉讼请求并无不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，300元，由上诉人毛锐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 倩
代理审判员 贾宏斌
代理审判员 朱 丹
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 任 江
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；