安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄中法民一初字第00116号
原告：何正华，男，1969年2月18日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。
委托代理人：唐春飞，安徽道同律师事务所律师。
委托代理人：夏卿，安徽道同律师事务所律师。
被告：浙江广发建设工程有限公司，住所地浙江省金华市婺城区双溪西路金衡街38号。
法定代表人：宋兆平，该公司董事长。
委托代理人：俞建平，该公司副总经理。
委托代理人：滕红斐，浙江婺源律师事务所律师。
原告何正华诉被告浙江广发建设工程有限公司（以下简称广发公司）、黄山唯美德科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2014年7月22日向本院起诉。本院受理后，原告何正华于同年8月8日申请撤回对被告黄山唯美德科技有限公司的起诉，本院裁定予以准许。本院依法组成合议庭，于2014年9月11日公开开庭审理了本案。原告何正华及其委托代理人夏卿，被告广发公司的委托代理人俞建平、滕红斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何正华诉称：2012年，黄山唯美德公司将其在黄山市徽州区城北工业园的黄山唯美德科技有限公司新厂区建筑工程发包给广发公司，广发公司又将该工程中的脚手架分项工程分包给何正华。2012年4月28日，何正华与广发公司签订《脚手架分项工程内部承包协议》，约定广发公司将黄山唯美德科技有限公司新厂区1号、2号车间及综合楼的外脚手架、钢筋棚等搭设和拆除建筑工程分包给何正华等。何正华按合同约定启动脚手架工程。1号车间于2012年9月16日开工，2号车间于2012年5月12日开工，综合楼于2012年6月23日开工。后由于广发公司单方的原因导致工程停工。至今，项目处于停滞状态，脚手架等仍未拆除。由于项目停工，广发公司一直拖欠工程款，截止2013年2月5日，广发公司仅支付何正华工程款77万元。广发公司的行为违约，损害了何正华的合法权益。诉讼请求：一、请求判令被告广发公司支付原告何正华工程款及逾期损失共计人民币2612097.17元（按每平米每天0.12元计算，每日3%滞纳金未计算，暂算至起诉之日，实际算至款清之日）；二、本案诉讼费用由广发公司承担。
广发公司答辩称：一、广发公司已经提交了反诉及答辩状，法院于2014年9月10日告知广发公司，提起反诉已过期限，但法院邮寄给广发公司的诉讼材料中缺少举证通知书和审判监督卡。二、双方在2012年4月28日签订了脚手架承包协议，但在2012年6月18日，由广发公司黄山项目部及委托的代理人何正华共同参与下，与朱国华签订了《建筑用料租赁合同》，将脚手架工程中的钢管由广发公司向朱国华直接租赁，租赁费用由广发公司向朱国华直接支付。浙江省杭州市余杭区人民法院就朱国华起诉广发公司建筑设备租赁合同纠纷一案已作出民事调解书，广发公司已向朱国华履行了137.5万元钢管租赁费，并且按照调解书需将朱国华租赁的钢管全额返还给朱国华。何正华依据2012年4月28日的协议向广发公司主张工程款以及逾期损失的请求并不正确，因钢管已由广发公司向朱国华租赁，相应的费用已经向朱国华支付，何正华只是清工承包，工程款为64万元。2012年12月29日，该64万元工程款在黄山市徽州区建委由何正华签字确认并领取了24万元，在政府相关部门的协调下，双方将所有的工程款全部结算，并且按照比例支付。为了履行调解书需要将钢管拆除，广发公司支付何正华15万元拆除钢管费用，但至今仍未拆除，何正华已经构成违约，其诉请应予驳回。
何正华在举证期限内向本院提交了以下证据：
证据一：《脚手架分项工程内部承包协议》一份，证明广发公司将1、2号车间及综合楼的外脚手架、钢筋棚等搭设和拆除建筑工程分包给何正华，并约定了价款的计算和违约责任等。
证据二：施工日志一份，证明唯美德项目1号厂房的开工时间是2012年9月16日，2号厂房开工时间是2012年5月12日，综合办公楼开工时间是2012年6月23日；
证据三：黄山市徽州区住建委行政处罚案件责令停工通知书和广发公司承建唯美德项目厂房和办公楼封顶已付款和停工实况各一份，证明唯美德项目已于2012年12月20日停工，造成巨大损失，造成停工的原因是广发公司违法行为所致；
证据四：收条一份，证明广发公司至今仅支付何正华770000元工程款，占工程款的30%，严重违约；
证据五：《建筑用料租赁合同》一份，民事起诉状一份，民事调解书一份，证明本项目的原材料都是何正华从第三方朱国华处租赁，名义上是由广发公司与朱国华签订租赁协议，广发公司代替何正华垫付租赁费990000元，广发公司垫付租金是截止至2013年7月31日，之后的逾期租金损失实际应由何正华承担。
证据六：照片一组，证明厂房综合楼的钢管至今没有拆除，何正华向出租方承担租赁费。
广发公司质证意见为：证据一，对于《脚手架分项工程内部承包协议》的证据三性没有异议，对证明目的有异议，《建筑用料租赁合同》已将脚手架合同内容进行了变更，钢管由广发公司直接向朱国华租赁，费用也直接支付朱国华；证据二，对施工日记真实性有异议；证据三，对停工通知书、唯美德项目厂房和办公楼封顶实况没有异议；证据四，对收条没有异议，与工程款相吻合，但对证明目的有异议，在之后何正华领取了其他的费用。对于没有原件证据的真实性一律不予认可。
广发公司向本院提交了以下证据：
证据一：《脚手架分项工程内部承包协议》、《建筑用料租赁合同》，证明建筑用料租赁合同由何正华为代理人签订，后协议将钢管、扣件由第三方租赁，脚手架分项工程内部承包协议已变更为架子工清工合同。
证据二：朱国华起诉状，法院民事调解书，和解协议，证明钢管租赁已另案处理并已履行146.5万元。
证据三：付款凭证两份；证据四：各工种暂定工资清算款及分配表；证据三、四证明双方在徽州区建委调解结算，确认架子班工程款为64万元，并已领取24万元。
证据五：钢管运输凭证，证明何正华运走钢管208吨，扣件31740只。
证据六：通知一份，证明通知何正华拆除脚手架，何正华未依约履行。
何正华质证意见为：对证据一的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，钢管的实际租赁人是何正华，脚手架分项工程内部承包协议与建筑用料租赁合同的主体不一致，不存在合同变更；对证据二的真实性、合法性无异议，不能证明已支付了146万余元；证据三，对77万元的收条无异议，对24万元的收条有异议，收款人不是何正华，何正华不知道此事；对证据四的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，分配表不是整个工程的结算；对证据五的证据三性有异议；对证据六的证据三性有异议，何正华未收到书面通知，没有拆架的义务，合同约定只有在付清工程款后何正华才履行拆架。
本院认证意见：对何正华提交的证据一《脚手架分项工程内部承包协议》，广发公司对其证据三性无异议，本院予以认定；证据二施工日记，广发公司虽然对其真实性有异议，但没有提供证据反驳施工日记载明的开工日期，本院对其载明的开工日期予以认定；证据三、四，广发公司无异议，本院予以认定；证据五《建筑用料租赁合同》，广发公司亦提交，本院对其真实性予以认定；证据六照片，广发公司亦称脚手架没有拆除，本院对其真实性予以认定。
对广发公司提交的证据一《脚手架分项工程内部承包协议》、《建筑用料租赁合同》，本院上述已认定；证据二，何正华对其真实性、合法性无异议，本院予以认定；证据三，何正华对77万元的收条无异议，本院予以认定，24万元的收条的收款人不是何正华，且何正华有异议，不能证明何正华收到该款；证据四各工种暂定工资清算款及分配表，何正华对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定，但不能证明广发公司与何正华的工程结算款金额；证据五钢管运输凭证，因工程脚手架尚未拆除，何正华称其提供了部分钢管等材料，故不能证明何正华将广发公司提供的钢管等材料运走；证据六通知，何正华否认收到该通知，广发公司亦不能证明将通知送达给何正华，本院不予认定。
经审理查明：2012年4月28日，广发公司（甲方）与何正华（乙方）签订一份《脚手架分项工程内部承包协议》，广发公司将黄山唯美德科技有限公司新厂区脚手架工程分包给何正华施工。该协议约定：工程面积约38500㎡（其中综合楼21962.34㎡，1号车间8352.44㎡，2号车间8352.44㎡）；承包内容为外脚手架搭设和拆除、钢筋棚、搅拌机棚、行人出入口安全通道、楼梯防护栏搭设和拆除、剪刀撑钢管刷油漆及隔2层铺设竹笆，悬挂安全网，电梯的防护；外墙脚手架搭设乙方包工包料等；工程工期为每栋厂房期限120天，16层的综合办公楼期限280天，计算日期从用钢管之日起至外架拆除完为止，每栋厂房拆架期限以4日为计算标准，16层的综合办公楼拆架期限以6日为结算标准，每栋楼开工日期用钢管由甲方施工员签字为结算依据，若超期按每平方米每天0.12元计算款项补偿给乙方；承包单价和计算面积，厂房按48元㎡计算（建筑面积按施工图纸实际面积计算），16层的综合办公楼按57元㎡计算（建筑面积按施工图纸实际建筑面积含地下室在内）；结算付款方式，工程款乙方全垫资到结构封顶甲方付总工程款的65%，拆架前甲乙双方算清全部款项，付到总工程款的85%，余款拆架后3个月内付清；工程款应由何正华与甲方结算，甲方不得将工程款直接支付给乙方带班班长或工人和钢管租金；如果甲方原因在2013年春节前没有封顶，甲方必须按照乙方完成工程量的80%的工程款付给乙方；违约责任，当发生下列情况之一时，甲方应承担违约责任：1.不按合同约定向乙方核算工程量或不按合同支付劳务报酬，乙方有权拒绝脚手架搭、拆；2.如果甲方原因中途停工，甲方应按合同价付清已搭好的工程量，另外赔偿乙方所造成的经济损失（按工程款总额的20%给乙方）。甲方不按合同约定核实乙方完成的工程量或不按约定支付劳务报酬和代租材料费用时，每拖欠一天，甲方按应付款额支付乙方3%的滞纳金，直至付清为止等。该协议签订后，何正华进行了搭架施工，其中：2号厂房于2012年5月12日开工搭架，于2012年9月26日封顶；综合楼于2012年6月23日开工搭架，于2012年11月30日封顶；1号厂房于2012年9月16日开工搭架，于2012年11月24日封顶。何正华在施工中，自行提供了少量建筑材料。2012年6月18日，何正华因缺少搭架的钢管、扣件，由广发公司向杭州余杭区良渚九丰钢管租赁服务部租赁。为此，广发公司和杭州余杭区良渚九丰钢管租赁服务部业主朱国华签订了一份《建筑用料租赁合同》，何正华作为广发公司的委托代理人在该合同上签名。该合同约定由广发公司向杭州余杭区良渚九丰钢管租赁服务部租赁钢管、扣件等。由于广发公司未按约定向朱国华支付租金，朱国华于2013年5月向杭州市余杭区人民法院起诉广发公司，要求广发公司支付租金、其他费用759403.24元及违约金等。2013年8月26日，杭州市余杭区人民法院作出民事调解书，调解协议载明：广发公司支付朱国华99万元，于2013年8月29日前付清；广发公司返还朱国华钢管179574.4米、扣件95378只、管接826只，于2013年9月30日前还清等。
2012年12月22日，因黄山唯美德科技有限公司新厂区综合楼、1号、2号厂房未取得施工许可证，黄山市徽州区建委责令广发公司停工。2012年12月29日，由于广发公司拖欠工人工资，在黄山市徽州区建委的协调下，广发公司制作了一份《各工种暂定工资结算款及分配表》并支付了工人部分工资，其中载明：架子班结算金额64万元，分配比例38%，金额为24万元。该24万元当时已由何正华领取。2013年2月5日，何正华向广发公司出具收条，载明收到搭架工程款两次合计77万元。至今，广发公司除向何正华共支付77万元外，未再支付价款。
2014年6月18日，广发公司直接向方志斌、吴红洲共支付拆架费用24万元，要求他们拆除工程脚手架，方志斌、吴红洲向广发公司出具了收款条。对此，何正华否认广发公司向其支付了拆架费用24万元。因何正华认为广发公司拖欠工程款而不同意拆除工程脚手架，案涉工程的脚手架至今尚未拆除。
本院于2014年7月30日向广发公司邮寄送达了应诉通知书、一审案件举证通知书、审判监督卡等诉讼文书，并已于2014年8月1日妥投。2014年9月9日，本院收到广发公司于2014年9月5日交付邮寄的反诉状后，已告知广发公司，其提起反诉未在举证期限届满前提出，本院对其提出的反诉不予受理。
本院认为，本案争议的主要焦点是：一、双方是否对《脚手架分项工程内部承包协议》进行了变更；二、广发公司是否拖欠工程款，并应承担损失。
关于争议焦点一。根据双方签订的《脚手架分项工程内部承包协议》，外墙脚手架搭设由何正华包工包料。但在实际履行中，由广发公司对外租赁钢管和扣件提供给何正华使用并承担租金。因此，应当认定双方对《脚手架分项工程内部承包协议》的部分内容进行了变更。何正华虽作为广发公司的委托代理人在《建筑用料租赁合同》上签名，但其不是租赁方，亦未支付租赁费。何正华称其向朱国华租赁钢管等材料，没有依据。
关于争议焦点二。《脚手架分项工程内部承包协议》签订后，何正华完成了搭设工程脚手架等工程施工，广发公司应当支付何正华相应的款项。由于双方对该合同内容进行了部分变更，根据相关法律规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。由于工程外墙脚手架所用的钢管、扣件系由广发公司租赁，杭州市余杭区人民法院作出的生效民事调解书已确定广发公司向出租人朱国华承担钢管租赁费用等，因此，根据《脚手架分项工程内部承包协议》计算的工程款应当扣减广发公司租赁钢管等材料的费用99万元。另外，《脚手架分项工程内部承包协议》约定“若超期按每平方米每天0.12元计算款项补偿给乙方”，属于钢管等材料逾期占用的损失，因钢管等材料实际由广发公司提供给何正华使用，故，何正华向广发公司主张钢管逾期占用费用，本院不予支持。根据《脚手架分项工程内部承包协议》约定，总价款为2053687.62元（21962.34㎡×57元／㎡＋8352.44㎡×48元／㎡＋8352.44㎡×48元／㎡=2053687.62元），广发公司已经支付何正华的77万元应当从中扣除。因此，广发公司应当支付何正华的价款为293687.62元（2053687.62元-99万元－77万元=293687.62元）。由于无法区分搭、拆架的分项部分价款，该款包含了拆架的费用，广发公司可以另行要求何正华拆除工程脚手架。另外，广发公司称本院送达给其的诉讼材料中缺少举证通知书和审判监督卡，经查与事实不符。
综上，原告何正华的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七十七条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：
一、被告浙江广发建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告何正华工程款293687.62元；
二、驳回原告何正华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27697元，由原告何正华负担24397，被告浙江广发建设工程有限公司负担3300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 宋浩之
审 判 员 郑卫东
人民陪审员 徐志伟
二〇一五年一月二十日
书 记 员 汪 浩
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务
第七十七条第一款当事人协商一致，可以变更合同。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《诉讼费用交纳办法》
第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。
部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。