甘肃省白银市白银区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白民三初字第46号
原告（反诉被告）建研地基基础工程有限责任公司。
法定代表人高文生，该公司董事长。
委托代理人祖生标，建研地基基础工程有限责任公司白银项目部员工。
委托代理人郭栋，甘肃天问律师事务所律师。
原告建研地基基础工程有限责任公司白银露天矿项目部。
负责人徐建军，该项目部经理。
委托代理人祖生标，建研地基基础工程有限责任公司白银项目部员工。
委托代理人郭栋，甘肃天问律师事务所律师。
被告（反诉原告）刘天宇，女，生于1959年12月24日，汉族，住白银市白银区。
委托代理人陈全胜，甘肃铜城律师事务所律师。
被告张正有，男，生于1975年7月1日，汉族，，住白银区。
原告（反诉被告）建研地基基础工程有限责任公司（以下简称建研公司），原告建研地基基础工程有限责任公司白银露天矿项目部（以下简称建研公司白银项目部）诉被告（反诉原告）刘天宇，被告张正有合同纠纷一案，本院于2014年1月10日受理后，依法由代理审判员苏生莉适用简易程序于2014年3月5日、2014年3月27日公开开庭进行审理。原告（反诉被告）建研公司，原告建研公司白银项目部共同委托代理人祖生标、郭栋，被告（反诉原告）刘天宇及其委托代理人陈全胜，到庭参加了诉讼，被告张正有第一次开庭到庭参加了诉讼，第二次开庭经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告建研公司诉称，白银市露天矿矿山地质环境治理工程由原告建研公司承包施工。2010年10月29日，原告建研公司的内设机构建研公司白银项目部与被告刘天宇签订《机械租赁及劳务合同》，合同约定，合同总价款为1379722元，该费用含税金、直接费、间接费等，另留5%质保金在保修期满后付给乙方。被告张正有与被告刘天宇系合伙关系。合同履行过程中，原告与被告刘天宇口头约定将此合同外1399093.71元的工程劳务及机械租赁仍交由被告负责施工。2012年9月被告针对合同外工程劳务及租赁费提起诉讼，原告从该合同外工程款中扣除管理费及税金后向被告支付工程款1113398.78元。在合同履行过程中，原告共支付被告工程款1531964.49元。根据合同约定，工程总价款为1379722元，现原告合同内实付工程款1531964.49元，扣除合同内质保金68986.1元，合同内税金74780.93元，合同外质保金69954.69元，总计扣除213721.28元后，原告多付被告工程款365964.21元，现原告请求被告刘天宇向原告返还多支付的机械租赁费及劳务费365964元；被告张正有对返还机械租赁费及劳务费365964元承担连带责任；本案诉讼费由被告承担。
原告建研公司白银项目部诉称，建研公司白银项目部是建研公司的内设机构，未进行工商登记，不具有独立的法人资格，受建研公司委派在白银负责建研公司的工程施工工作，不能独立承担责任。其他诉讼请求与建研公司的一致。
二原告为证明其诉讼主张提交的证据有：第一组、《机械租赁及劳务合同》；第二组、被告的民事诉状、白银市国家矿山公园建设管理办公室的证明、白银区人民法院调解笔录、民事调解书、协助执行通知书；第三组、原告付给被告款项收据明细19份。
被告刘天宇辩称，原告的诉讼主体不当，被告刘天宇只有和建研地基基础工程有限责任公司白银露天矿项目部签订了合同，并未和建研地基基础工程有限责任公司白银项目部签订合同，原告应提供证据证明白银露天矿项目部和白银项目部是同一主体。合同外的工程双方已经法院另案处理结案，与本案无关。合同内的工程款结算，被告认为双方签订的合同属无效合同，结算不应按照无效合同约定的内容进行结算，应按照原告和白银市国土资源局所签合同的工程结算标准进行结算，原告不但没有超付，反而拖欠被告部分工程款。应依法驳回原告的诉讼请求。
反诉原告刘天宇诉称，2010年10月，被反诉人与白银市国土资源局签订了《工程施工合同》，工程总造价201万元。合同签订后，被反诉人建研公司以建研公司白银露天矿项目部名义与反诉人签订了《机械租赁及劳务合同》，该合同名为机械租赁及劳务合同，实为工程施工合同。合同总价款1379722元，被反诉人从中牟利60多万元。被反诉人与白银市国土资源局签订的施工合同约定该工程不允许转包，合同中标价201万元，包括人工材料，直接费和间接费，被反诉人违反施工合同约定将工程转包给无任何施工资质的反诉人刘天宇，合同价1379722元，也包括人工材料，直接费，间接费。两份合同的工程内容相同，造价不同，明显属于转包渔利。综上，依据相关法律规定，反诉人与被反诉人签订的《机械租赁及劳务合同》应为无效合同，工程款应参照国土资源局与被反诉人建研公司签订的合同进行结算，扣除被反诉人实际支付的工程款1495184.49元，税金108942元（按5.42%计算），及部分管理费后，现反诉人请求被反诉人支付工程款300000元。
被告（反诉原告）为证明其反诉请求提交的证据有：1、民事调解书；2、民事判决书两份；3、申请法院依职权从白银市国家矿山公园建设管理办公室调取的施工合同书、甘肃省白银露天矿矿山地质环境治理工程竣工结算书、甘肃鼎之信报告书。
被告张正有辩称，其与被告刘天宇并非合伙关系。刘天宇承包了白银露天矿项目部的工程，其是刘天宇雇佣的打工人，在工地上负责。现工程已经完工，不清楚原告与被告刘天宇是否进行了结算。其仅是个打工者，不应承担责任。
被告张正有没有证据向法庭提交。
反诉被告建研公司辩称，我公司与刘天宇均具有民事行为能力，法律并不禁止承包方租赁机械及雇佣劳务，双方在意思自治的基础上签订了《机械租赁及劳务合同》，且合同内容是经双方同意后达成的，对双方均具有约束力。合同虽然约定了直接费，间接费由刘天宇承担，实际上原告设有专门的项目部在工地直接负责该项目，因此双方签订的合同合法有效，应按合同约定的工程款进行结算。即使合同无效，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条的规定，也可以参照合同约定价款进行结算。因此反诉被告认为应依法驳回反诉原告的诉讼请求。
反诉被告向法庭提交的证据与本诉提交的证据一致。
经审理查明：2010年10月8日，原告建研公司与白银市国土资源局签订《甘肃省白银露天矿矿山地质环境治理工程施工合同》，工程总造价7161900.71元，工程内容：1、渣场整平工程、矿区道路工程，2、观景台、知识介绍牌，3、停车场工程，4、路旁植树工程。2010年10月29日原告建研公司白银项目部与被告刘天宇签订了《机械租赁及劳务合同》，合同约定，工程名称为矿山地质环境治理工程；内容包括矿山地质环境治理观景台、渣场整平、停车场、介绍牌；工程开竣工日期为2010年10月8日至2010年12月8日；质量标准为合格；承包方式为包工包料、包质量、包保修等；付款方式，该工程总价款为1379722元，该费用为完成该工程所需的全部费用（含直接费、间接费、税金等）包干使用，自负盈亏，在施工中若遇个别分项单价偏低问题，乙方在总价内自行调整，甲方不再调价补差，工程竣工验收后甲方支付工程造价的95%，5%的质保金在保修期满后付给乙方。合同签订后，被告刘天宇开始施工，被告张正有是被告刘天宇雇佣的工地负责人，具体负责工程施工。2011年11月工程竣工，并向白银市国土资源局交付。白银市国土资源局对该工程进行了初验，甘肃省国土资源厅尚未进行验收。工程施工期间原告共向被告刘天宇支付工程款1495184.49元。在工程施工过程中，原告建研公司又向被告刘天宇分包了部分合同外工程，该合同外工程的工程款已经本院另案调解处理。2013年9月18日原告建研公司作出甘肃省白银露天矿矿山地质环境治理工程竣工结算书，并上报白银市国土资源局。2014年3月7日，甘肃鼎之信工程咨询有限公司作出甘鼎工审字（2014）第006号甘肃省白银露天矿矿山地质环境治理工程竣工结算审核报告。该报告对甘肃省白银露天矿矿山地质环境治理观景台、渣场整平、停车场、介绍牌的审定价为2026477.83元。现原告主张按照原、被告签订的《机械租赁及劳务合同》约定的工程款总额1379722元，扣除原告已向被告刘天宇支付的工程款1531964.49元，合同内工程款税金，及合同内、外工程质保金后，其多付被告刘天宇工程款365964元，应由被告刘天宇返还。庭审中，原告认可被告张正有系被告刘天宇的雇佣人员，不再向被告张正有主张权利。被告刘天宇以双方签订合同为无效合同为由，向本院提起反诉，主张不应按照建研公司与其签定合同所约定的工程价款进行结算，应按照建研公司与白银市国土资源局所签合同约定的价款进行结算，即工程款201万元，扣除建研公司已付工程款1495184.49元，扣除工程款税金及部分管理费。反诉请求建研公司向其支付工程款30万元。
另查，原告建研地基基础工程有限责任公司白银露天矿项目部是原告建研地基基础工程有限责任公司的内设机构，未进行工商登记，不具有独立的法人资格。该项目部对建研公司在白银的项目工程负责。
本院认为，原告建研地基基础工程有限责任公司白银露天矿项目部是原告建研地基基础工程有限责任公司的内设机构，未进行工商登记，不具有独立的法人资格，不是本案适格主体。其行为应由其法人建研公司承担责任。被告刘天宇作为实际施工人，未取得建筑施工资质，其与原告签订的《机械租赁及劳务合同》应为无效合同，而原告建研公司未经白银市国土资源局许可将工程进行劳务分包亦是导致合同无效的直接原因，因此，原、被告在签订合同过程中均有过错，应各自承担责任。从双方签订的《机械租赁及劳务合同》的内容来看，承包方式为包工包料、包质量、包保修等，工程总价1379722元，该款为完成该工程所需的全部费用，含直接费、间接费、税金等，包干使用，自负盈亏，工程竣工验收后甲方支付工程造价的95%，5%的质保金在保修期满后付给乙方。该合同名为劳务分包，实际应为工程分包。合同无效后，合同条款当然没有约束力。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”从《解释》的规定来看，参照合同约定支付价款是处理合同无效、工程竣工验收合格时双方支付工程款的一项基本原则，在通常情况下，应当依照合同约定来支付工程款。本案涉及的工程，已于2011年11月竣工，并向白银市国土资源局交付，白银市国土资源局已对该工程进行初验，应视为工程经竣工验收合格。原告建研公司主张参照合同约定支付工程价款的请求，于法有据，应予支持。原告建研公司为证实其向被告刘天宇已付工程款数额，向本院提交了给被告刘天宇支付工程款的条据19份，其中18份条据，共计1495184.49元，有被告刘天宇及其负责人张正有的签字，且二被告予以认可，该18份条据能够证实原告向被告已支付工程款1495184.49元，对该数额本院予以认定；对兰州闽佳石通建材有限公司出具的收到石材款35780元的收条，因该证据无刘天宇及其负责人张正有的签字，且二被告对其有异议，原告未能提出相关证据予以佐证，对其证明效力，本院不予认定。故原告建研公司实际向被告刘天宇支付工程款1495184.49元。关于合同内、外工程质保金，由于合同内工程已于2011年11月竣工，且已交付并验收合格，工程质保金已无扣留必要；合同外工程的工程款已经本院另案调解处理，合同外工程质保金与本案无关。故原告主张扣留合同内、外工程质保金的请求，理由不充分，证据不足，本院不予支持。综上，原告建研公司实际向被告刘天宇支付工程款1495184.49元，双方合同约定的工程款为1379722元，含税金74780.93元（1379722元×5.42%），原告向被告多支付工程款190243.42元（1495184.49元-（1379722元-74780.93元）］。故对原告主张由被告刘天宇返还多支付工程款的合理请求应予以支持。被告刘天宇抗辩其与原告签订的合同为无效合同，以不应按照合同约定的工程价款进行结算为由，向本院提起反诉，其主张应按照原告建研公司与白银市国土资源局签订的合同约定的工程价款201万元进行结算，扣除原告已支付工程款，税金及部分管理费后，反诉请求原告建研公司向其支付工程款30万元。因刘天宇不是原告建研公司与白银市国土资源局签订施工合同中的一方当事人，无合同相对性，该合同条款对刘于宇不产生法律效力。故反诉原告刘天宇主张应按照该合同进行结算，并反诉请求反诉被告建研公司向其支付工程款30万元，于法无据，本院不予采信。被告张正有抗辩其与被告刘天宇并非合伙关系，其仅是刘天宇雇佣的员工，不应由其承担责任。庭审中，被告刘天宇承认张正有在其工地的行为应由其承担责任，原告建研公司亦予以认可。故对被告张正有抗辩的其不应承担责任的理由，本院予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一款第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告刘天宇返还原告建研地基基础工程有限责任公司工程款190243.42元，于判决生效后十日内付清。
二、驳回原告建研地基基础工程有限责任公司其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告刘天宇的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取3395元，原告建研地基基础工程有限责任公司负担1630元，被告刘天宇负担1765元；保全费2420元由被告刘天宇负担；反诉案件受理费减半收取2900元，由反诉原告刘天宇负担。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。
代理审判员 苏生莉
二〇一四年四月一日
书 记 员 彭婷婷
附：法律释明
本判决适用的法律法规以及司法解释：
1．《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
2．《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法条五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
3．《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
4．《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
5．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
6．《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。