广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤13刑终252号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈自然陈某然，男，1968年6月25日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：广东省惠州市惠阳区，2014年1月6日因犯贩卖毒品罪被惠州市惠阳区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年10月3日被抓获，次日被惠州市公安局仲恺高新区分局刑事拘留，经批准，于2015年11月10日由惠州市公安局仲恺高新区分局执行逮捕。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人陈自然陈某然犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月7日作出（2016）粤1302刑初98号刑事判决。宣判后，原审被告人陈自然陈某然不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，提讯了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，2015年8月底以来，被告人陈自然陈某然从东莞桥头镇“小飞”处购买甲基苯丙胺（俗称冰毒），一部分自己吸食，一部分卖给吸毒人员黄某。2015年10月3日12时许，公安机关根据线报在仲恺高新区陈江办事处水围达丽缘休闲农庄抓获黄某，后在黄某的配合下，民警又在达丽缘农庄将陈自然陈某然抓获，并从陈自然陈某然随身携带的腰包内查获可疑毒品三小包（经检验，共净重为3.20克，均检出甲基苯丙胺成分）。
以上事实有公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的书证、物证、证人证言、被告人供述、辨�笔录、现场勘验检查笔录、鉴定意见等证据予以证明。
原判认为，被告人陈自然陈某然无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺3.20克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人陈自然陈某然犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人陈自然陈某然否认控罪，经查，在公安侦查阶段，吸毒人员黄某与被告人陈自然陈某然对于进行过毒品交易的时间、地点、数量、金额都有一致的供述，陈自然陈某然亦承认自己从中获利，其被抓获时，在身上也缴获到毒品，被告人陈自然陈某然当庭翻供无合理理由，本院不予采纳。被告人陈自然陈某然是累犯，且是毒品再犯，依法予以从重处罚。综上，根据被告人陈自然陈某然的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第三百五十六条，第六十五条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈自然陈某然犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金三千元。二、缴获的毒品予以没收，由公安机关销毁。
上诉人陈自然陈某然上诉称，一是认定事实不清。身上缴获的3.2克甲基苯丙胺不能认定为贩卖毒品。其与黄某一起吸食过毒品冰毒，但没有贩卖毒品给他，黄某拿过钱给其买冰毒一起玩，被抓获时，其也没有与黄某进行毒品交易。二是认定罪名错误，量刑过重。应以非法持有毒品进行认定，因数量不够，不予定罪处罚。三是坦白交代，并未当庭翻供。
经审理查明，2015年8月底以来，上诉人陈自然陈某然从东莞桥头镇“小飞”处购买甲基苯丙胺（俗称冰毒），部分自己吸食，部分用来贩卖。其中，上诉人陈自然陈某然在2015年8月、9月共贩卖过两次每次100元的毒品给黄某，获利60元。
2015年10月3日12时许，公安机关根据线报在仲恺高新区陈江办事处水围达丽缘休闲农庄抓获黄某，后在黄某的配合下，民警又在达丽缘农庄将陈自然陈某然抓获，并从陈自然陈某然随身携带的腰包内查获可疑毒品三小包（经检验，共净重为3.20克，均检出甲基苯丙胺成分）。
以上事实有公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、刑事案件接受、立案材料，证实案件的来源以及公安机关启动侦查程序合法、有效。
2、户籍证明，证实上诉人陈自然陈某然系完全刑事责任年龄人，具有完全刑事责任能力。
3、到案经过，证实2015年10月3日12时许，公安人员在惠州市仲恺高新区陈江办事处水围达丽缘休闲农庄抓获上诉人陈自然陈某然。
4、检查笔录、扣押清单，证实2015年10月3日，公安机关在抓获上诉人陈自然陈某然的时候，在其腰包内缴获可疑毒品三包。
5、照片指认与签供，上诉人陈自然陈某然对公安机关在其处缴获的疑似毒品进行指认与签供。
6、刑事化验检验报告，广东省惠州市公安司法鉴定中心作出惠市公（司）鉴（化）字（2015）2555号刑事化验检验报告，证实2015年10月3日，公安人员在上诉人陈自然陈某然身上的腰包内缴获的白色晶体状可疑毒品三包，共净重为3.20克，检出甲基苯丙胺成分。
7、现场勘验检查工作记录、图及照片，公安机关对抓获上诉人陈自然陈某然的现场所进行的勘验、检查。
8、刑事判决书，证实上诉人陈自然陈某然于2014年1月6日因犯贩卖毒品罪被惠州市惠阳区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
9、通话记录，上诉人陈自然陈某然使用的手机号码182××××2192与吸毒人员黄某使用的手机号码157××××6661之间有过通话记录。
10、吸毒人员黄某的证言，其吸食毒品冰毒，吸食的毒品是向陈自然陈某然购买的，第一次是在2015年8月底，在达丽缘农庄停车场门口购买的，其给了陈自然陈某然100元，第二次是在2015年9月27日，其在达丽缘农庄停车场门口向陈自然陈某然购买了100元冰毒，其给了100元。
11、辨认笔录
（1）上诉人陈自然陈某然辨认出吸毒人员黄某就是给了其200元购买冰毒的男子。
（2）吸毒人员黄某辨认出上诉人陈自然陈某然就是其在笔录中提到的男子。
12、上诉人陈自然陈某然的供述，其吸食的毒品冰毒是向“小飞”购买的，其曾与黄某一起吸食毒品，一次是在2015年底8月的一天，在陈江水围达丽缘休闲冬装内一起吸食，其拿出0.5克冰毒，黄某给其100元，另一次是在2015年9月初的一天，其去黄某的农庄饭店拿出一小包冰毒，黄某给其100元，其就离开的。其购买冰毒是70元1克，两次获利60元。
对上诉人的上诉意见，经查，1、根据上诉人陈自然陈某然的供述和证人黄某的证言，可以证实上诉人陈自然陈某然贩卖过2次毒品给黄某，其行为已经构成贩卖毒品罪。根据最高人民法院2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》关于“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量”的规定，本案中，从上诉人陈自然陈某然身上缴获的3.2克毒品甲基苯丙胺应当认定其贩卖毒品的数量。故其辩称该3.2克毒品甲基苯丙胺应认定为非法持有的意见，不予采纳。2、上诉人陈自然陈某然归案后一直如实供述，虽然其对缴获的3.2克甲基苯丙胺的性质进行了辩解，但不影响其坦白情节的构成。故其提出有坦白情节的意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人陈自然陈某然无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺3.20克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈自然陈某然是累犯，且是毒品再犯，依法予以从重处罚。其归案后一直如实供述，是坦白，可以从轻处罚。
综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，审判程序合法。唯其未认定上诉人存在坦白情节导致量刑不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三项之规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302刑初98号刑事判决第二项及第�项中对上诉人陈自然陈某然的定罪部分；
二、撤销惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302刑初98号刑事判决第一项中对上诉人陈自然陈某然的量刑部分；
三、上诉人陈自然陈某然犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月3日起至2017年6月2日止；罚金应当在本判决生效之日起10日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 游小勇
代理审判员 李浩浩
代理审判员 邱玉薇
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 黄燕莉
马文星（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服�一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。