新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院
民事判决书
（2017）新22民终39号
上诉人（原审被告）：哈密天山水泥有限责任公司，住所地：哈密市。
法定代表人：吴忠魁，董事长。
委托诉讼代理人：薛守赟，男，汉族，1989年6月5日出生，系哈密天山水泥有限责任公司职工。
委托诉讼代理人：王晓琳，新疆新创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周麦石，男，汉族，1985年5月15日出生，住哈密市。
委托诉讼代理人：孙利青，新疆君始律师事务所律师。
上诉人哈密天山水泥有限责任公司（以下简称天山水泥公司）因与被上诉人周麦石劳动争议纠纷一案，不服哈密市人民法院（2016）新2201民初3126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天山水泥公司的委托诉讼代理人薛守赟，被上诉人周麦石的委托诉讼代理人孙利青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天山水泥公司诉讼请求：请求依法撤销一审判决第一项，改判上诉人无须向被上诉人支付经济补偿金，并返还被上诉人在旷工期间上诉人为其代缴的社会保险金8943.93元。事实和理由：我单位对被上诉人的调岗是正常的企业内部管理行为，收入与原来职务的收入基本保持一致，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，我单位无需向被上诉人支付经济补偿金。被上诉人自2016年5月开始，无故旷工，在旷工期间，我单位没有为其缴纳社会保险费的义务，故我单位有权利向被上诉人主张返还在被上诉人旷工期间为其代缴的社会保险费。
被上诉人周麦石辩称：我方认可一审判决，上诉人依法应当支付经济补偿金，关于返还养老保险金问题，不是本案审理范围。
被上诉人周麦石向一审法院诉讼请求：判决与天山水泥公司解除劳动关系，由天山水泥公司支付其经济补偿金37500元，补发2016年3月至4月两个月工资1800元，并由天山水泥公司承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：周麦石自2009年3月份至天山水泥公司工作，实习期3个月。天山水泥公司自2009年6月起为周麦石缴纳社会保险费。2009年4月20日双方签订了为期三年的劳动合同，2012年双方又续签了为期两年的劳动合同，合同期满后，双方于2014年4月20日签订了无固定期限劳动合同，合同中约定周麦石在销售营销岗位从事营销部长工作，但劳动合同中未对劳动报酬作出约定，仅约定根据公司的薪酬管理办法对套执行。2015年1月1日经双方协商将周麦石的工作岗位调整为销售营销岗位从事营销员工作。2016年4月20日起天山水泥公司提出调整周麦石的工作岗位，并将周麦石的工作岗位调整为清洁工，周麦石不同意工作岗位的调整，自2016年5月3日后就再未到天山水泥公司上班。后周麦石以要求解除双方之间的劳动关系，由天山水泥公司额外支付一个月的经济补偿金，并支付2009年3月至2016年5月的工作期限的经济补偿金、补发2016年3月、4月两个月工资为由向哈密市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。周麦石申请仲裁后，天山水泥公司先后两次向周麦石发送返岗送达书，通知周麦石返岗工作，但周麦石对此均予拒绝签收。2016年6月20日，哈密市劳动人事争议仲裁委员会作出哈市劳人仲字[2016]第37号仲裁裁决书，裁决如下：01lydyh01一、被申请人补发申请人2016年3月、4月工资差额共274.66元，与本裁决生效后五日内支付完毕。二、申请人提出的其他仲裁请求不予支持。01lydyh01周麦石不服仲裁裁决，诉至法院。
一审法院另查明，周麦石每月工资由基本工资加绩效工资构成，月平均工资超过5000元，但每月工资数额不等。2016年3月至4月周麦石的实发工资均为910.67元。一审法院再查，被告天山水泥公司于2016年7月18日依照仲裁裁决书补发了原告周麦石2016年3月至4月的工资差额274.66元。
一审法院认为，双方之间的劳动争议纠纷，经劳动争议仲裁委员会裁决后，任何一方不服依法起诉后，仲裁裁决不发生法律效力，现周麦石请求撤销仲裁裁决于法无据。周麦石请求依法解除双方劳动关系，仲裁过程中，天山水泥公司明确表示同意解除与周麦石之间的劳动关系，且周麦石自2016年5月3日后再未到被告处上班，故双方劳动关系已解除，在本案中不予处理。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十五条第一款分别规定：01lydyh01依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。01lydyh0101lydyh01用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。01lydyh01劳动合同履行中，天山水泥公司在未与周麦石协商一致的情况下，调整周麦石的工作岗位，其单方变更合同内容的行为，违反上述法律规定，故天山水泥公司对此应当承担相应的法律责任，周麦石要求天山水泥公司支付经济补偿金的诉讼请求合理，一审法院予以支持。关于周麦石主张经济补偿金37500元，根据周麦石的陈述和提供的基本养老保险历年缴费清单及仲裁庭查明的事实，周麦石自2009年3月至天山水泥公司工作，实习期3个月，2009年6月起天山水泥公司为周麦石缴纳社会保险，2016年5月3日后未再上班，故周麦石主张7.5个月的经济补偿金合理。根据庭审中周麦石提供的银行明细清单、天山水泥公司提供的周麦石的工资表及仲裁庭查明的事实，周麦石的月平均工资均超过5000元，周麦石按照5000元主张经济补偿金合理，故对于周麦石主张的经济补偿金37500元，一审法院予以支持。2016年7月18日，天山水泥公司已按照最低工资标准的规定，向麦石补发工资差额274.66元的事实，周麦石认可，现周麦石要求补发工资8100元于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十五条第一款、第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告哈密天山水泥有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付原告周麦石经济补偿金37500元。二、驳回原告周麦石的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告哈密天山水泥有限责任公司负担。
本院二审期间，上诉人天山水泥公司向本院提交证据如下：1、2016年5月考勤表，证明周麦石自2016年5月3日后未再上班，严重违反公司的规章制度；2、周麦石于2016年9月2日向我单位提交的《解除劳动合同通知书》，证明由周麦石提出解除劳动合同申请，我单位不应该支付经济补偿金；3、《考勤管理办法》、《薪资绩效核算办法》、《岗位待定员工管理制度》、《目标完成情况-
营销员指标完成排名》、《营销例会签到表》证明我公司的相关管理制度及对营销人员实行末位淘汰制，对公司管理制度公司已组织学习，周麦石在公司综合排名中处于末位；4、《2015年5月至2016年4月周麦石工资明细》，证明周麦石12个月平均工资。
被上诉人周麦石质证意见，对《考勤表》、《解除劳动合同通知书》真实性均予以认可，解除劳动合同通知书是在仲裁阶段向上诉人提交的，当时是为了办理失业保险金。对《2015年5月至2016年4月周麦石工资明细》，上诉人在一审中已经提交，我方意见是以一审提交的工资表为准；我方对其他证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。
本院对上述证据认定如下，被上诉人周麦石对《考勤表》、《解除劳动合同通知书》真实性均予以认可，本院确认其真实性。对于《2015年5月至2016年4月周麦石工资明细》，上诉人在一审中已经提交，本院以一审提交工资明细为准；《营销例会签到表》有到会人员签字，其他证据都盖有上诉人单位公章，本院确认上述证据的真实性。
一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点是上诉人天山水泥公司是否应当向被上诉人周麦石支付经济补偿金问题。本案中，天山水泥公司未与周麦石协商一致即对其工作岗位由合同约定的销售营销岗位变更为保洁岗位，周麦石提出解除劳动合同申请，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定的，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同的情形。天山水泥公司上诉认为，公司为周麦石提供了劳动合同中约定的职务和待遇，但周麦石仍不同意，对此，天山水泥公司并未向本院提交证据予以证明，其提交的公司相关管理制度等证据，与其主张无关联性。天山水泥公司作为用人单位在变更合同约定的内容时应与劳动者协商一致，并采用书面形式，在劳动者不同意变更合同内容的情形下，不能免除其应支付经济补偿金的义务。据此，天山水泥公司请求不支付周麦石经济补偿金的上诉理由无法律依据，本院不予采信。关于天山水泥公司请求周麦石返还为其代缴的社保费问题，双方在一审中均未提出，未经一审法院审理，依法不属于二审审理范围。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人哈密天山水泥有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚洪斌
代理审判员 周丽敏
代理审判员 王豫
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 张倩