辽宁省抚顺市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）抚中行终字第00055号
上诉人（原审第三人）程飞，男，1975年2月25日出生，汉族，住抚顺市新抚区。
被上诉人（原审原告）纪畅，女，1974年12月22日出生，汉族，住抚顺市新抚区。
委托代理人刘洪福，辽宁锁阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）程某某（上诉人程飞与被上诉人纪畅之女）。
法定代理人纪畅，女，1974年12月22日出生，汉族，住抚顺市新抚区。
原审被告抚顺市房产管理局，住所地抚顺市新抚区。
法定代表人邸志刚，该局局长。
委托代理人赵悦，抚顺市房屋交易和登记管理中心工作人员。
委托代理人冯立国，辽宁文博律师事务所律师。
上诉人程飞因被上诉人诉原审被告不履行法定职责一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2013）新抚行初字第00023号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人程飞，被上诉人纪畅及其委托代理人刘洪福，原审被告抚顺市房产管理局的委托代理人赵悦、冯立国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审根据被告的举证并经庭审质证认定，原告纪畅与第三人程飞于1998年登记结婚，1999年婚生一女程某某。2013年3月1日原告与第三人在抚顺市新抚区民政局婚姻登记处协议离婚，离婚协议书第三项内容为：现有私房套间106.38平方米，抚房权证新字第1000493**号，座落在新抚区，所有权人为程飞，离婚后房屋使用权、所有权归女方纪畅和女儿程某某，双方签字摁手印。2013年8月8日原告纪畅到被告抚顺市房产管理局，要求将该房产由原产权登记为第三人程飞所有变更为原告所有，被告以第三人程飞没到场为由不予变更。原告不服提起行政诉讼，诉讼中原告纪畅申请追加程某某为原告。原审法院认为，根据《房屋登记办法》第四条规定，房屋登记由房屋所在地的房屋登记机构办理。本案被告依法具有法定职权，有履行法定职责的义务。原告申请将产权登记变更至二原告名下，依据的是已经民政部门确认的离婚协议。对离婚协议及约定内容的真实性第三人并无异议，可以认定第三人已放弃该房屋的所有权，符合《房屋登记办法》第十二条第一款第六项规定的“权利人放弃房屋权利”的情形，符合由当事人单方申请变更登记的情形，被告应依法受理原告的申请，为二原告办理房屋产权变更登记，履行变更房屋产权登记的法定职责。关于第三人程飞提出其父母为房屋的出资人和共有人，其个人无权处分该房产及未看清离婚协议内容情况下签字认可一节，在诉讼中未向法庭提交相关证据，对其抗辩主张本院不予支持。综上所述，依照《房屋登记办法》第十二条第一款第（六）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（三）项之规定，判决被告抚顺市房产管理局依法履行为原告纪畅、程某某办理房屋变更登记的法定职责。诉讼费五十元由被告负担。
上诉人程飞上诉称，一审判决认定事实错误，程序违法。证人黄凤华（上诉人的母亲）证实本案房产由其出资17万元。原审法院对这一事实没有采信是错误的。上诉人与被上诉人纪畅在签订离婚协议时同时约定：一、房产归纪畅和程某某居住但不得私自买卖，只有在女儿因就业、就学时才可买卖；二、上诉人的父母是房产共有人，上诉人的产权份额归程某某所有。原审法院的认定与事实不符。上诉人提出要求追加程某某为本案当事人并由上诉人作为其代理人，原审法院没有同意，却要求被上诉人纪畅申请追加程某某为原告属程序违法。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人纪畅的诉讼请求。
被上诉人纪畅与程某某未提交书面答辩意见，在庭审中答辩称，上诉人与被上诉人纪畅在婚姻登记机关签订离婚协议书，约定诉争房屋归被上诉人纪畅和程某某，该协议具有法律效力，经双方签字后各自应承担相应的法律后果。上诉人放弃房屋所有权，由被上诉人纪畅及其女儿程某某共同共有该房屋。上诉人提出的上诉理由没有证据予以证明。因此，上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，一审判决正确，请求二审法院维持原判。
原审被告抚顺市房产管理局答辩称，上诉人程飞与被上诉人纪畅签订离婚协议，约定其共同共有的房屋为被上诉人纪畅和程某某共同所有的行为，是房屋所有权的转移行为，应由当事人双方共同申请，办理房屋所有权转移登记。2008年住建部在对铜陵市房地产市场管理处《关于适用﹤房屋登记办法﹥有关规定的请示》的复函中确定：“夫妻双方经民政部门协议离婚时，离婚协议对夫妻共有房产进行了约定处理的，在办理房屋所有权转移登记时，需离婚双方共同到场。”且依据《房屋登记办法》第三十八条规定，房屋权利人放弃房屋所有权的，应由房屋登记薄记载的所有权人申请房屋所有权注销登记。而该房屋的房屋登记薄中记载的所有权人为上诉人程飞，被上诉人纪畅无权申请办理该房屋的注销登记。综上，答辩人对被上诉人纪畅的房屋登记申请不予受理是正确的，一审法院适用法律错误。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：1、纪畅办理房屋登记申请材料，用以证明原告向被告提出房屋登记申请；2、不予受理通知书及送达回证，用以证明程序合法；3、《房屋登记办法》的相关规定。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：1、房屋所有权证，用以证明房屋登记情况；2、离婚证，用以证明原告与第三人协议离婚的事实；3、离婚协议书，用以证明原告与第三人协议离婚及房产约定的事实；4、不予受理通知书，用以证明原告申请变更产权，被告未予受理。
原审第三人向原审法院提交的证据材料有：第三人母亲黄凤华证人证言，用以证明第三人母亲及父亲是争议房产的出资方，为争议房屋的共有人。
上述证据材料均已随案移送本院。
经审查，本院认定原审法院对证据的认证正确。
本院根据本案有效证据认定的事实与原审法院相同。
另查明，涉案房屋已设定他项权利，权利人为辽宁省电力有限公司公积金管理中心，权利种类为抵押，权利范围106.38平方米，权利价值199994元，设定日期为2006年4月5日，约定期限为2003年10月30日至2015年10月30日。
本院认为，根据《房屋登记办法》（原建设部令第168号）第四条第一款，房屋登记由房屋所在地的房屋登记机构办理的规定，原审被告抚顺市房产局具有办理房屋登记的法定职权。本案上诉人与被上诉人纪畅在抚顺市新抚区民政局签订离婚协议时约定，涉案房屋所有权人为上诉人程飞，离婚后房屋归被上诉人纪畅和女儿程某某。依该协议，上诉人将其房屋权利处分给被上诉人纪畅和程某某。上诉人的处分行为涉及对其女儿程某某的赠与，因赠与而发生的房屋所有权转移登记，不符合《房屋登记办法》第十二条第二款规定的可以由当事人单方申请的情形。原审认定上诉人放弃房屋权利，认定事实不清，适用法律错误。另查明，涉案房产已设定抵押，现抵押权尚未消灭。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”及《房屋登记办法》第三十四条“抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。”的规定，被上诉人申请房屋所有权转移登记，需经抵押权人同意或清偿债务消灭抵押权，在上述条件尚未具备的情况下，要求原审被告为被上诉人办理房屋所有权转移登记于法无据。故原审判决不当，对上诉人的上诉请求，本院予以支持。
综上，原判认定事实不清、适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销抚顺市新抚区人民法院（2013）新抚行初字第00023号行政判决书；
二、驳回被上诉人（原审原告）纪畅、程某某的诉讼请求。
一、二审案件受理费共100元，由被上诉人纪畅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐铁军
审 判 员 沈 忠
代理审判员 柳 红
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 王 炜