广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂民再386号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广西建工集团联合建设有限公司，住所地广西南宁市西乡塘区友爱北路45号。
法定代表人：陆彪，董事长。
委托诉讼代理人：王雁红，广西国海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李丽容，广西国海律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李德民，男，1962年11月20日出生，汉族，住南宁市武鸣县。
委托诉讼代理人洪颖峰，广西现城律师事务所律师。
委托诉讼代理人温烜华，广西现城律师事务所律师。
一审被告：北海慧诚资产管理有限公司，住所地：北海市香港路工业园区管理委员会大院办公楼。
法定代表人：陈文芳，总经理。
再审申请人广西建工集团联合建设有限公司（以下简称联建公司）因与被申请人李德民、一审被告北海慧诚资产管理有限公司（以下简称慧诚公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服北海市中级人民法院（2016）桂05民终377号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年5月27日作出（2017）桂民申181号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人联建公�的委托诉讼代理人王雁红、李丽容，被申请人李德民的委托诉讼代理人洪颖峰、温烜华到庭参加诉讼。一审被告慧诚公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
联建公司再审称，原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一、二审判决，驳回被申请人李德民的诉讼请求。理由：一、申请人联建公司与李德民没有民事法律关系。本案被申请人承包的工程是由景灏公司与中铁建筑公司订立的施工协议，由中铁建筑公司实际总包，中铁建筑公司与被申请人李德民实际履行了施工合同，与申请人联建公司无关，所有的工程款均是由景灏公司、中铁公司、李德民三方处理，申请人没有参与。二、涉案工程价款应当依据申请人与被申请人签订的《工程施工承包协议书》的有关约定结算，被申请人诉请的工程价款已超过合同约定，不应得到法院支持。三、被申请人已领取了合同约定的全部工程价款，合同预期利益已经实现，且申请人客观上并未扣留被申请人的工程款，因此被申请人再向申请人主张工程款无事实和法律依据。
被申请人辩称，一、争议的工程是申请人联建公司承包建设，其工程项目部通过签订《工程施工协议书》将部分工程交给李德民施工，李德民已经实际履行了施工合同，申请人在一审中多次承认与李德民签订的合同是有效的，因此，申请人主张其与李德民之间不存在民事法律关系，与事实不符。二、原审适用法律正确。李德民在市政结算书后才知道工程总造价，也是根据总造价来追讨拖欠的工程款，因此，申请人主张工程款已经结清，与事实不符。请求驳回申请人的再审请求，维持二审判决。
李德民一审起诉请求：联建公司支付工程款1444000元给李德民；2、慧诚公司在欠付工程价款的范围内对本案债务承担支付责任。
一审法院认定事实：2005年9月26日，南宁景灏房地产开发有限公司北海分公司（以下简称景灏公司）、联建公司、南宁市城市规划设计院（以下简称设计院）三方就北海市滨海公路延长线（烟楼至道路工程建设项目与慧诚公司签订《项目工程总承包合同》。同日，前述三方签订《北海市滨海公路延长线（烟楼至道路工程建设项目联合体合同书》，约定“三方共同参加北海市滨海公路延长线（烟楼至的工程建设，景灏公司负责筹措征地、拆迁费及设计费，按慧诚公司的要求支付征地、拆迁费用及设计费；联建公司负责组织施工，对施工质量和施工进度负全责，设计院负责按时按质完成项目的施工图设计。在景灏公司提取一定比例的投资回报后，余款全部转到联建公司账户。工程收入项目下应依法缴纳的营业税由联建公司负担。”2009年11月6日，联建公司北海市滨海公路延长线（烟楼至工程项目部与李德民签订《工程施工协议书》，约定“李德民承包北海市滨海公路延长线（烟楼至K3+843桥梁工程（以下简称桥梁工程），开工日期为2009年11月10日，工期为180日历天。李德民具体组织工程施工，必须配备足够的技术人员、测量人员并负责本工程的测量工作；工程所需机械设备均由李德民提供，工程所需材料由李德民负责。工程实行单价承包，各项目单价为综合单价，工程项目单价按照联建公司与业主结算单价扣除管理费及税金计取。工程管理费为15%，工程税金（含营业税、随征企业所得税、城市建设维护税、教育�附加）目前税率为5.46%，届时按当地实际征收的税种及税率上缴。工程验收十二个月内支付至95%，5%的质保金工程保修期结束后10日内支付。保修期为两年。”2013年7月25日，联建公司编制桥梁工程的结算书，载明工程造价为9632998.52元，根据《市政工程费用表》显示，9632998.52元中并不包含征地、拆迁费用及设计费。涉案工程现已竣工验收并交付使用，一审被告慧诚公司已依约向前述联合中标体支付全部工程款，李德民现已收到涉案工程款项7662083元。
一审审理过程中，联建公司辩称其与李德民签订的《工程施工协议书》并未实际履行，联建公司为实际施工人，李德民仅为融资方，为此提供了桥梁工程的竣工资料予以证实。李德民对联建公司的辩称予以否认，并为此补充提供一组证据，证实其具体施工行为：聘请工人进场施工，购买混凝土、钢材、桥梁栏杆，租用龙门吊等施工设备。其中已生效的（2012）海民初字第577号《民事调解书》审理查明“2010年至2011年，原告李德民及李雪芹以联建公司名义承包北海市滨海公路延长线工程期间，向庞培松购买钢材用于建设。”
一审庭审中联建公司确认联建公司负责工程质量、监督、管理，部分劳务施工由李德民组织施工。联建公司主张李德民诉请中的1444000元为《工程施工协议书》中约定的15%的管理费，应当由联建公司获得。
一审判决归纳争议的焦点为：1、李德民与联建公司签订的《工程施工协议书》是否合法有效？2、《工程施工协议书》是否实际履行？3、桥梁工程的工程款应如何认定？4、欠付工程款为多少，应否扣除税金及�理费？5、慧诚公司是否应在欠付工程款范围内对本案债务承担支付责任？
一审判决认为：一、关于李德民与被告联建公司签订的《工程施工协议书》是否合法有效的问题。2005年9月26日，联建公司与景灏公司、设计院联合中标北海市滨海公路延长线（烟楼至道路工程建设项目，根据三方合同约定，联建公司负责组织施工。2009年11月6日，联建公司工程项目部与李德民签订《工程施工协议书》，将北海市滨海公路延长线（烟楼至K3+843桥梁工程承包给李德民施工建设。联建公司工程项目部为其内设机构，故应视为联建公司与李德民签订上述协议。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，联建公司将中标的部分工程分包给没有资质的李德民，属于违法分包建设工程的行为，故双�签订的《工程施工协议书》依法无效。
二、关于李德民与联建公司签订的《工程施工协议书》是否实际履行的问题。联建公司主张李德民实际为项目融资方，但《工程施工协议书》并未就融资行为进行约定，其也未能提供其他证据予以证实，对其主张不予采信。联建公司还主张《工程施工协议书》并未实际履行，联建公司才是桥梁工程的实际施工人，并为此提供了工程竣工验收资料予以证实，但鉴于双方签订了《工程施工协议书》，约定由李德民承包该桥梁工程，故联建公司应对其实际施工行为承担进一步的举证责任，但联建公司未能提供相应证据。而李德民不仅提供了已生效的（2012）海民初字第577号《民事调解书》，证实2010年至2011年，原告为建设北海市滨海公路延长线工程，向庞培松购买钢材，并因此拖欠其钢材款1419258元�并且提供了其于2009年11月15日签订的《桩基础施工劳动合同》、2010年1月17日签订的《商品混凝土购销合同》及之后的《对账单》、2010年4月24日签订的《工程劳务合同》、2010年11月16日的《铸造石桥梁栏杆报价单》、2011年4月22日的《护栏工程施工合同》、2011年7月12日的《租金结算单》等具体施工行为予以佐证。联建公司虽然对上述合同的真实性提出质疑，但未能提供相反证据予以反驳。综合上述事实分析，李德民与联建公司签订的《工程施工协议书》已实际履行，李德民应为涉案工程的实际施工人。
三、关于桥梁工程的工程款应如何认定的问题。李德民作为桥梁工程的实际施工人，已完成了约定范围内的工程，且工程验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，李德民的工程款应参照其与联建公司之间的合同约定进行结算。首先，根据约定桥梁工程款应以联建公司与慧诚公司的结算为基础，李德民、联建公司均确认联建公司与慧诚公司结算的工程款为9632998.52元，而且根据《市政工程费用表》显示，9632998.52元中并不包含征地、拆迁费用及设计费。因此，桥梁工程的工程款应在9632998.52元的基础上进行认定。
四、关于欠付工程款为多少，应否扣除税金及管理费的问题。如前所述，桥梁工程的工程款应在9632998.52元的基础上进行认定，那么是否应当按约定从中扣除5.46%的税金及15%的管理费？关于扣除税金的问题，鉴于相关税收由国家税务部门收取，且李德民对于扣除5.46%税金并无异议，故此，对联建公司从中扣除5.46%的税金予以确认。其次，关于扣除15%管理费的问题，该费用实际为�建公司将涉案工程分包后对李德民收取的中间费，因双方合同无效，联建公司无权依照该合同向李德民主张该费用，依法不予支持。但对于联建公司在桥梁工程前期筹建及后期竣工验收过程中发生的管理费用，根据公平原则，应由李德民予以支付，鉴于联建公司未提供充分证据证实其实际发生的费用，酌情认定为以扣除5.46%税金后的工程款9107036.8元为基数，按3%计付。综上所述，联建公司尚欠李德民工程款应为9632998.52元-税金525961.7元-管理费273211.1元-已收取的工程款7662083元=1171742.7元。
五、关于被告慧诚公司是否应在欠付工程款范围内对本案债务承担支付责任的问题。鉴于被告慧诚公司已依约支付涉案工程的全部工程款，故此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，慧诚公司无需对本案债务承担支付责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告广西建工集团联合建设有限公司支付工程款1171742.7元给原告李德民；二、驳回原告李德民的其他诉讼请求。案件受理费17796元，由原告承担3356元，被告广西建工集团联合建设有限公司承担14440元。
联建公司不服一审判决，上诉请求：撤销北海市海城区（2015）海民二初字第705号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
二审审理查明的事实与一审查明的相同。
一、关于联建公事与李德民签订的《工程施工承包协议书》的性质及效力问题。二审认为，双方签订的《工程施工承包协议书》约定的内容包括：工程内容、工程范围、建设工期、承包方式、合同单价、机械设备及材料、工程价款的支付与结算、工程质量和进度管理、安全生产、文明施工、双方责任等，协议约定的内容完全符合工程承包合同要件。该协议中没有约定相关融资方面的内容，因此，应认定该协议为工程施工承包协议，联建公司主张该协议是融资协议与审理查明的事实不符，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所有。”本案中，联建公司将建设工程转包给不具备建筑资质的李德民，双方签订的《工程施工协议书》应属于无效合同。
二、关于联建公司是否拖欠李德民的工程款、拖欠多少的问题。二审认为，联建公司与李德民签订《工程施工承包协议书》约定，工程项目价款按照联建公司与业主结算单价扣除管理费与税金计取。经联建公司与慧诚公司（即业主）结算涉案工程款为9632998.52元，对此双方当事人均无异议，李德民认可已收到工程款7662083元，对以上事实，均予以确认。联建公司认为，一审判决认定本案中15%的管理费为工程分包所得的中间费，属于非法所得，人民法院可以收缴，一审判决将该部分款项判归李德民违反法律规定。二审�为，根据《解释》第四条规定，本案的管理费并非是必须强制收缴的费用。由于双方签订的《工程施工协议书》无效，那么双方约定的15%管理费条款亦为无效，导致合同无效双方均有过错，对于该笔管理费应否支付，应以平衡双方当事人利益为基础，以公平信用为原则，结合案件实际情况进行认定。鉴于上诉人在李德民施工过程中进行了一定的管理、组织协调等工作，一审判决结合本案具体情况，依据公平原则将15%管理费酌情调整为3%，余下归还实际施工人即李德民，并无不当，予以维持。对于协议中约定的5.46%的税金，双方亦无异议，予以确认。综上，联建公司应支付李德民工程款9632998.52元－税金525961.7元（9632998.52元×5.46%）－管理费273211.1元（9632998.52元×3%）－7662083元＝1171742.7元。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17796元（已预交），由上诉人广西建工集团联合建设有限公司负担。
再审中，联建公司向本院提交以下新证据：1、景灏公司与中铁公司的《施工协议书》；2、景灏公司与中铁公司的《付款确认书》；3、中铁公司与李德民的《收款收据》；4、申请人的《收费统计表》、《收费统计表及银行部分转账凭证》，目的是证明涉案工程是由中铁公司总承包，被申请人与中铁公司存在合同关系，与申请人无关。经质证，李德民的诉讼代理人对以上证据的真实性不持异议，但认为无法支持申请人关于法律关系的主张。本院认为，联建公司提供的新证据真实合法，但与本案的争议无关联性�
再审查明的其他事实与一、二审相同。
本案再审中双方争议的焦点为：一、联建公司与李德民是什么法律关系？二、联建公司尚欠李德民的工程款是多少？
一、关于联建公司与李德民的法律关系问题。
本院认为，根据本案查明的事实，2005年9月26日慧诚公司作为甲方，与景灏公司、联建公司、设计院作为投资联合体的乙方，就北海市滨海公路延长线（烟楼至道路工程建设项目签订的《项目总承包合同书》，可以认定，北海市滨海公路延长线（烟楼至道路工程建设项目的发包方为慧诚公司，总承人为投资联合体的景颢公司、联建公司以及设计院。2009年11月6日，联建公司工程项目部与李德民签订《工程施工承包协议书》，该协议书约定的内容包括：工程内容、工程范围、建设工期、承包方式、合同单价、机械设备及材料、工程价款的支付与结算、工程质量和进度管理、安全生产、文明施工、双方责任等，约定的内容符合工程承包合同要件。因此，可以认定联建公司与李德民之间形成了建设工程施工分包合同关系。联建公司主张该工程的总承包人是广西中铁公司，是中铁公司将工程分包给李德民，其与李德民之间没有任何法律关系。对此，本院认为，联建公司该主张与其项目部作为发包主体签订的《工程施工承包协议书》内容相互矛盾，其主张广西中铁公司是总承包人，并不能当然排除其作为部分路段承包人的事实，更不能否定其项目部将涉案桥梁工程转包给李德民的事实。因此，联建公司主张其与李德民不存在民事法律关系的主张，本院不予采信。原审认定联建公司与李德民属于建设�程施工合同关系，李德民是涉案工程的实际施工人有事实依据，本院予以确认。
二、关于联建公司尚欠李德民的工程款是多少的问题。
本院认为，联建公司将涉案的桥梁工程发包给不具备相应建筑资质的李德民个人承包施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”无效的规定，一、二审认定联建公司与李德民所签订的《工程施工承包协议书》因违反法律规定无效正确。上述司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该规定，本案施工合同虽然无效，但李德民所承包施工的工程经验收合格，李德民依法可以请求联建公司参照合同约定计付相应的工程款。该司法解释一方面明确了施工人可以要求参照合同约定支付工程价款，同时也限定了实际施工人不应超出合同约定取得工程款。否则就会出现合同无效所取得的工程款比合同有效所获得的工程款更多，导致违法行为的收益大于合法收益，不符合法律的规定。
本案中，双方的合同约定：“工程实行单价承包，各项目单价为综合单价，工程项目单价按照联建公司与业主结算单价扣除管理费及税金计取。工程管理费为15%，工程税金（含营业税、随征企业所得税、城市建设维护税、教育费附加）目前税率为5.46%，届时按当地实际征收的税种及税率上缴。”再审庭审中，双方再次确认了李德民完成的桥梁工程造价为9632998.52元，李德民诉讼前已领取的工程款为7662083元。参照联建公司与李德民的合同约定，李德民应得的工程款的计算为公式为：工程总造价－税金－管理费－已付款，即工程总造价9632998.52元－税金525961.7元（9632998.52元×5.46%）-管理费1444949.78元（9632998.52元×15%）－已付款7662083元＝4.04元。因此，联建公司尚欠李德民工程款4.04元。一、二审法院认定15%的管理费为联建公司分包工程收取的中间费，并根据公平原则对该管理费调整为3%，背离了当事人的约定，也没有法律依据，其结果造成了被申请人李德民依据无效合同获得不当收益。根据最高人民法院的司法解释意见，对实际施工人保护的最大限度不应超过合同约定取得工程价款，一、二审法院未参照当事人合同约定而对工程管理费行使自由裁量权不当，属于适用法律错误，本案予以纠正。
综上，再审申请人联建公司再审请求部分有理，有理部分本院予以支持，其主张与李德民不存在法律关系的主张本院不予采信。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北海市中级人民法院（2016）桂05民终377号民事判决；
二、维持北海市海城区人民法院（2015）海民二初字第705号民事判决第二项，即驳回李德民的其他诉讼请求；
三、变更北海市海城区人民法院（2015）海民二初字第705号民事判决�一项为：广西建工集团联合建设有限公司向李德民支付尚欠工程款4.04元。
一审案件受理费17796元（李德民已预交），二审案件受理费17796元（联建公司已预交），合计35592元，由李德民负担。
本判决为终审判决。
审判长 覃 龙
审判员 蔡向荣
审判员 林国华
二〇一七年十一月一日
书记员 肖祥廷