上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民四（民）初字第4号
原告（反诉被告）上海金马城市建设有限公司，住所地上海市建国西路68号地块。
法定代表人陈飞宇，董事长。
委托代理人寇国栋，北京市仁人德赛律师事务所律师。
被告（反诉原告）袁敏华。
委托代理人王璟，上海市友林律师事务所律师。
委托代理人范晓焓，上海市友林律师事务所律师。
原告上海金马城市建设有限公司诉被告袁敏华商品房预售合同纠纷一案，本院于2013年12月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年2月18日公开开庭进行了审理。后本案依法转为普通程序，被告提起反诉。本院组成合议庭，于2014年6月18日再次公开开庭进行了审理。原、被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，1998年原告在上海市建国西路68号地块开发建设“梧桐花园”小区，同年8月3日取得大产证开始销售。1998年9月，原、被告签订�售合同，将“梧桐花园”某幢某层某室房屋出售被告，房价总款75万余元，合同约定，被告应支付首付款8万余元，以银行按揭方式支付52万元，于1998年10月31日前付款。另外15万余元，由被告以分期付款形式向原告支付，2000年9月30日前付清。合同签订后，被告支付了8万余元，但一直没有及时办理按揭贷款手续，合同规定的52万元房款一直没有支付，分期付款部分在支付了6万余元后再没有支付。由于“梧桐花园”当时已经属于现房，经被告要求，原告还与其签订《提前装修协议书》、《先行交付使用房屋协议书》，允许被告在没有付清房款前，先行装修，先行入住，但这不是向被告交房。被告除了在当年支付14万余元后，至今14年多以来，分文未付，但至今占据房屋，并私自将房屋转租他人，收取非法利益，故原告诉至本院，要求：1、确认原、被告签订的《上海市内�商品房预售合同》及其相关补充协议于2007年12月4日解除；2、判令被告腾退“梧桐花园”某幢某层某室房屋；3、判令被告返还私自出租房屋的租金所得384，000元（暂计48个月），自2008年实际出租之日起计算；4、判令被告承担逾期付款违约金2，876，777.62元，自1999年10月1日起至2013年12月31日止，前30天按银行贷款利率计算，之后按合同规定的每日千分之一计算。
被告辩称，从事实上讲原告从未依约或依法行使合同解除权，原告的邮寄解除通知不具有真实性，被告也从未收到过该通知，从程序上讲，原告行使解除权已过法律规定的除斥期间，解除权已灭失。原告的其他请求也于法无据，原告违约在先，在出售被告房屋时隐瞒了房屋已抵押的事实，在抵押权没有注销情况下根本无法办理按揭贷款；被告在按约分期还款时，发现原告人去楼空，原告的房屋也因涉讼被法院�法查封，故被告不再付款是行使抗辩权。此外，原告的上述请求也已过诉讼时效，不应得到支持。因合同仍处于履行状态，反诉原告就该房屋享有相应合同法上的权益。故被告提起反诉，要求判令反诉被告继续履行与反诉原告签订的《上海市内销商品房预售合同》，并将“梧桐花园”某幢某楼某室房屋变更过户至反诉原告名下。
反诉被告辩称，抵押权人允许原告在房屋抵押期间出售房屋，只不过转让所得价款优先于清偿抵押权人的债权，这种销售模式也是地产界和银行界共同认可的销售模式，事实上在房屋抵押期间，个人是可以向银行按揭贷款的，被告称办不出贷款不是事实，被告所谓的不安抗辩权也不能成立，原告解除合同是有合同依据的。被告的反诉请求也过诉讼时效。
经审理查明，原告系上海市建国西路68号地块梧桐花园小区（后门牌号变更为建国西路273号）的开发商。1997年，原告与建设银行上海分行信贷部签订《借款合同》和《最高额抵押合同》，原告以在建的包含涉案房屋在内的76套房屋为抵押向建行借款5，000万元。1998年8月3日，原告取得建国西路273号房屋的大产证。1998年8月31日，被告配偶与金马房产服务（上海）有限公司（以下简称金马服务公司）签订购房协议，约定原告以753，130元的价格购买《梧桐花园》某座某楼某室房屋。同日，原告向金马服务公司支付定金2万元。1998年9月7日，原、被告签订《上海市内销商品房预售合同》，约定被告购买原告开发建造的上海市建国西路273号《梧桐花园》某幢某层某室房屋（以下简称系争房屋），总房价款753，130元，首付82，504元，1998年10月31日前支付52万元（银行按揭），1998年10月31日前支付150，626元（发展商二年分期付款，年息10%）；原告于1998年10月31日前将房屋交付给被告；被告如未按合同约定的时间付款的，原告有权按逾期应付款向被告追索逾期利息，逾期利息自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，按银行固定资产贷款利率计算，逾期超过三十天后，原告有权选择下列1、2种方案追究被告的违约责任：1、被告除支付逾期利息外，还应按逾期应付款的10%向原告支付违约金，合同继续履行；2、原告有权单方面书面通知被告终止合同，被告应在接到书面通知之日起三十天内按逾期付款的20%向原告支付违约金；在该房屋交付给被告，被告付清全部房价款后，双方办理过户手续，申领房地产权证。同日，被告向金马服务公司支付房款62，504元、合同登记费100元。1998年10月5日，原、被告签订《先行交付使用房屋协议书》，在被告的要求下，原告同意可先行将系争房屋交付给被告使用而允许被告延迟支付部分楼款，约定：楼价余款按双方签订的分期还款协议支付原告；虽然原告按本协议将系争房屋交付被告使用，但房屋产权及相应的土地使用权只有在被告遵守预售合同、本协议、分期还款协议及付清楼款，并按预售合同规定签署出售合同，且办妥有关房屋产权过户手续后，才一并转移给被告；不论何种原因，如被告在没有得到原告书面同意的情况下，未能按约定按时如数缴付楼价余款，原告有权依照下列步骤处理系争房屋：1、准许被告继续使用房屋30天，但被告须向原告缴付滞纳金，以银行固定资产贷款利率计算，由应付期限第二天起至实际付款之日止；2、即使被告依时缴付上述滞纳金，但逾期三十天不付清楼价欠款，则从第三十一天起，滞纳金按日千分之一计，若逾期付款超过3个月，被告同意由原告与银行协调处分被告与银行之间的按揭贷款，原告有权向银行收回被告抵�给银行的物业，待原告收回该物业后，原告有权单方书面通知解除合同及本协议，并将物业转售他人，被告已付款项不予返还；被告在未付清楼款及未取得房地产所有权证之前，除得到原告书面同意外，被告必须把系争房屋作自用用途，不得出租、抵押、转让或以任何方式处理房屋权益。同日，原、被告签订《分期还款协议》，约定了原告于1998年10月30日起至2000年9月30日止共24个月每月需还的房款及补偿金，总计房款150，626元、补偿金16，189.01元。当日，被告向金马服务公司支付了入伙费6，802.96元、产证费12，795.39元。1998年10月6日，被告交纳了维修基金3，866.80元。1998年10月19日，被告向金马服务公司补交入伙费226.56元。1998年11月30日，被告支付原告房款11，438.29元、补偿金2，463.01元。1999年4月19日，被告支付原告分期还款协议中第3-6期的房款23，454.08元、补偿金4，348.44元、滞纳金1，073.37元。1999年4月30日，被告支付原告分期还款协议中第7期房款5，986.18元、补偿金964.45元。1999年6月4日，被告支付原告分期还款协议中第8期的房款6，036.07元、补偿金914.56元。1999年7月6日，被告支付原告分期还款协议中第9期的房款6，086元、补偿金864元。1999年8月4日，被告支付原告分期还款协议中第10期的房款6，137元、补偿金813.54元。1999年9月14日，被告支付原告分期还款协议中第11期的房款6，188.23元、补偿金761.77元。其后，被告再未支付过原告房款或其他费用。2008年起，被告将系争房屋出租鲍旭东，鲍旭东居住至今（注：鲍旭东称仅支付了租金4，900元，押金4，900元，其后因双方的朋友关系未再继续支付）。
2000年7月11日，建行上海分行信贷部向上海市第一中级人民法院起诉要求被告归还借款及利息。2000年8月25日，法院判决金马公司归还银行借款及�息。2001年4月26日，包括系争房屋在内的几十套房屋被上海市第一中级人民法院查封、冻结。2002年6月20日，被告电报原告，要求与其商讨付款、办证事宜。2002年9月18日，市工商局以原告在限期年检公告发布之日起30日内仍未申报年检等理由出具处罚决定，吊销了金马公司的营业执照。
2002年9月13日，原告与吉林省经济贸易发展（集团）公司（以下简称吉林公司）签订《上海市商品房出售合同》，约定吉林公司购买原告所有的系争房屋，总房价款1，183，490元。2012年8月6日，原告与吉林公司办理系争房屋的过户手续。2012年8月13日，系争房屋被核准登记至吉林公司名下。吉林公司取得系争房屋的产权后，要求被告搬离并返还系争房屋。被告遂起诉来院，要求确认原告与吉林公司签订的出售合同无效。本院审理后认为根据已查明的购房背景、动机、合同约定及履行情况的�析，难以认定吉林公司是善意购买系争房屋，遂判决确认了原告与吉林公司就系争房屋签订的出售合同无效。二审法院审理后认为原告提供的证据不足以证明其行使了合同约定的解除权，被告也予以否认，双方的合同仍处于履行状态；原告与吉林公司明知房屋已售他人，合意签订买卖合同，并据此过户至吉林公司名下，明显损害了被告的权益，应认定无效，遂于2013年9月23日驳回上诉、维持原判。2014年1月，被告再次将原告与吉林公司起诉至本院，要求将系争房屋恢复至原告名下，本院认为恢复原状系前案合同被确认无效的后果处理，故支持了被告的诉讼请求，二审法院亦维持了原判。
原告为证明其已发函书面解除与被告签订的预售合同，提供了《解除销售合同的书面通知》及其邮寄凭证（时间为2007年12月4日，邮寄地址为被告签订合同时留下的联系地址），该组�据在前案二审中原告已提供。
审理中，原告就已抵押房屋买售人能办理按揭贷款、被告可以贷款而不贷、被告就其拒付房款系正当行使不安抗辩权及各自反驳对方主张的事实，双方各自提供了多份证据。
以上事实，有借款合同、抵押合同、其他权利证明、预售合同、先行交付协议书、分期还款协议、判决书以及询问笔录、庭审笔录佐证，本院予以确认。
本院认为，原告在前案二审中已主张书面解除合同的事实并提供了证据，但并未得到二审法院的采纳和认可，本案原告并未提供新的证据，故生效裁判认定的“（原告）不足以证明其行使了合同约定的解除权”亦应在本案中继续适用。其次，合同法规定“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”依据上述规定，原告行使解除权的期限早已灭失，即使原告确实在2007年12月书面发函被告解除合同，亦是在解除权灭失情况下的解除，其效力本院不予认可。原告辩称约定解除权行使期限不受法律规定的除斥期限的约束，与前述法律规定不符，本院不予采纳。综上理由，原告要求确认其与被告签订的预售合同于2007年12月解除及腾退系争房屋的请求，本院不予支持，反诉原告要求继续履行预售合同的请求，本院予以支持。原告在本案中首次主张逾期付款违约金，据合同及其他协议约定的房款支付期限间隔10年以上，早已超过2年的诉讼时效期间，故�告对此的抗辩意见，依法有据，本院予以采纳，原告要求被告支付逾期付款违约金的请求，本院不予支持。原告要求被告返还私自出租房屋租金所得，缺乏相应的合同依据，本院不予支持。基于上述理由原告的请求已无法得到本院支持，被告拒付房款是否是正当行使抗辩权已无必要继续分析，故本院就与此相关的证据及双方观点不再阐述意见。反诉原告要求反诉被告协助办理系争房屋过户手续，是合同继续履行的必然结果；系争房屋在2001年起即被司法查封后又被反诉被告出售登记至吉林公司名下，客观上无法过户至反诉原告名下；付清房款和办理过户手续是相对应的，反诉原告未付清房款前办理过户的条件尚未成就。综上理由，反诉被告辩称反诉原告主张办理过户手续的诉讼时效已过的意见，本院不予采纳。在反诉原告同意按合同及协议约定支付剩余房款的前提�，反诉原告要求反诉被告协助办理系争房屋过户手续的请求，本院应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十五条第（二）款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，判决如下：
一、驳回原告上海金马城市建设有限公司的全部诉讼请求；
二、反诉原告袁敏华与反诉被告上海金马城市建设有限公司就上海市建国西路273号《梧桐花园》某幢某层某室房屋签订的《上海市内销商品房预售合同》继续履行；
三、反诉原告袁敏华于本判决生效后十日内支付反诉被告上海金马城市建设有限公司剩余房款605，300.15元、补偿金5，059.24元；
四、反诉被告上海金马城市建设有限公司于本判决生效后十五日内协助反诉原告袁敏华办理房屋过户手续，将上�市建国西路273号《梧桐花园》某幢某层某室房屋登记至反诉原告袁敏华名下。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理32，887.50元，由原告负担；反诉案件受理费40元，由反诉被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 徐 磊
审 判 员 蔡重洲
人民陪审员 严国华
二〇一四年九月十八日
书 记 员 李 蕴
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。
二、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第九十五条法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
三、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十五条根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。