广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）崇民终字第95号
上诉人（一审被告）南昌市市政工程开发有限公司，住所地江西省××××号。
法定代表人冯常春，该公司总经理。
委托代理人胡大持，广西志明律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）冯鲜集，女，1974年9月15日出生，壮族，个体户，住广西××自治区××等县××等镇××路。
委托代理人黄炳德，广西桂兴律师事务所律师。
一审被告陆家宾，男，1957年6月l9日出生，汉族，农民，住广西××自治区横县××镇长淇××号。
一审被告谢洪亮，男，1983年7月27日出生，汉族，农民，住广西××自治区横县××村委××号。
上诉人南昌市市政工程开发有限公司（以下简称南昌公司）因买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区天等县人民法院（2012）天民初字第373号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年5月22日受理后，依法组成由审判员杨德清担任审判长，审判员韦金彪和审判员林丽红参加的合议庭，于2013年6月20日公开开庭审理了本案。书记员黄莹莹担任记录。上诉人南昌公司的委托代理人胡大持，被上诉人冯鲜集的委托代理人黄炳德到庭参加诉讼。一审被告陆家宾、谢洪亮经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年10月13日，被告南昌公司通过招投标成为承建全茗至龙茗四级公路第一标段的施工承包人。当日，该公司委任王彩霞为该工程的项目经理，对该工程全面负责。原告冯鲜集在天等县城仕民新区经营一家水泥销售店。2010年初，原告与被告南昌公司经协商一致，双方达成口头买卖协议，由原告向被告南昌公司承建的全茗至龙茗四级公路第一标段供应水泥。2010年5月5日至2010年5月21日，原告冯鲜集先后联系广西仙行建材有限公司大新分公司进货水泥共464吨，并雇佣黄荣滨、赵建勇等人用货车从广西仙行建材有限公司大新分公司直接将水泥送往被告南昌公司承建的该工程项目福新乡救汉、福宁工地路段，由该工地工作人员陆家宾和谢洪亮验收后在水泥提货单或收条上签字，然后由送货的司机将该提货单拿给原告领取运费。2010年5月22日，被告谢洪亮、�家宾经与原告结算后，给原告冯鲜集出具水泥款结算单各一张，谢洪亮出具的结算单内容为：“截至2010年5月21日止，救汉公路工地尚欠仕民真直水泥店冯鲜集德天牌425标号水泥共计349吨。折币120280元，其中：187吨×340元／吨=63580元，162吨×350元／吨=56700元，欠款工地：救汉工地，代表签字：洪亮”。陆家宾出具的结算单内容为：“截至2010年5月21日止，救汉公路工地尚欠仕民真直水泥店冯鲜集德天牌425标号水泥共计115吨。折币叁万玖仟叁佰元，其中：95吨×340元／吨=32300元，20吨×350元／吨=7000元，欠款工地：救汉工地，代表签字：陆家彬”。此后，原告冯鲜集多次向被告南昌公司催收货款，但被告南昌公司以原告所卖的水泥不合格为由不予支付。为此，原告于2011年5月10日向该院起诉，请求判令被告南昌公司支付水泥款159580元及相关利息，并�担本案诉讼费、保全费、律师代理费。
另查明，公安机关提供的陆家宾、谢洪亮的户籍证明，“陆家彬”和“陆家宾”是同一个人，“洪亮”和“谢洪亮”是同一个人。
一审法院审理认为，本案双方当事人争议的焦点是：原告冯鲜集和被告南昌公司是否存在买卖合同关系，原告诉请是否有事实和法律依据。
针对该争议的焦点，一审法院认为原告冯鲜集与被告南昌公司之间存在水泥买卖合同关系，理由是：1、原告已按双方口头协议将水泥送至被告南昌公司承建的一标段工程救汉工地处，并由被告南昌公司在工地的管理人员陆家宾、谢洪亮签收，并且向原告出具水泥结算单。被告陆家宾、谢洪亮作为被告南昌公司承建全茗至龙茗四级公路第一标段工程的工地管理人员，在工地上签收建筑材料的行为属被告南昌公司的职务行为。被告南昌公�否认陆家宾、谢洪亮的行为与其公司有关联性，但未能提供证据证明，因此，该院确认被告陆家宾、谢洪亮在工地上签收的建筑材料行为属于被告南昌公司的职务行为。2、原告提供水泥提货单17份，明确记载了原告所提水泥的标号、吨数，有运货车辆的车号及司机的签名。3、原告提供的水泥款结算单2份，明确记载了原告所供水泥的标号、吨数及所欠货款总数，欠款的工地为救汉公路工地。水泥提货单和水泥款结算单反映了本案双方当事人的交货记录和交货后结算货款的数额以及欠款工地的名称。4、本案被告南昌公司项目经理的代理人直接向原告冯鲜集提货，作为工地管理人员的陆家宾和谢洪亮在水泥提货单上签字，是符合建材买卖中的交易方式和交易习惯，故该院确认本案买卖关系双方是原告冯鲜集和被告南昌公司，被告南昌公司应当承担买受人的责任，应按照原告提供的货物的数量支付货款。5、对于被告南昌公司提出与原告不存在水泥买卖合同关系，在诉讼中，被告南昌公司也自认试用过原告所提供的德天牌水泥，对被告南昌公司提出其只是试用原告冯鲜集提供的德天牌水泥，因质量不合格后就使用第三人的水泥而不再使用原告提供的水泥，因被告南昌公司没有证据证明其对原告送去的德天牌水泥只是试用而没有实际使用，而且被告南昌公司使用案外人的水泥并不能排除与原告存在水泥买卖关系，被告南昌公司否认与原告存在水泥买卖合同关系，但未能提出足以反驳原告的相反证据证实，且原告提供的证据证明力大于被告南昌公司提供的证据证明力，因此，对被告南昌公司的辩解意见，该院不予以采信。故该院确认原告冯鲜集与被告南昌公司双方存在水泥买卖关系。原告出具的水泥款结算单可以证明原告向被告南昌公司提供水泥464吨，货款共计人民币159580元，据此，原告诉请被告南昌公司支付货款的主张，该院予以支持。关于原告主张逾期付款利息问题，因原告冯鲜集与被告南昌公司双方没有对逾期付款约定违约金，根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定“对合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”。故该院对原告主张的逾期付款利息可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。利息计算应自原告主张权利之日即2011年5月10日起至本案判决确定履行期限届满之日止。关于原告诉请律师代理费，该院认为律师代理费不是本案必须发生的费用，原告的诉请没有法律依据，不予支持。被告陆家宾、谢洪亮与原告不�在买卖合同关系，依法不承担支付货款的义务。据此，该院根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条和第一百五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、由被告南昌市市政工程开发有限公司向原告冯鲜集支付货款159580元及利息（利息从2011年5月10日起至本案判决确定履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算）。二、驳回原告冯鲜集的其他诉讼请求。案件受理费3490元，保全费1420元，由被告南昌市市政工程开发有限公司负担。
上诉人南昌公司不服一审判决，上诉称，一、一审审理程序违法。（一）没有依法追加陈耀文为本案的当事人。因为陈耀文与本案的处理结果有法律上的利害关系，依法应追加陈耀文为本案第三人。（二）合议庭进行庭前调查收集证据于法无据。一审合议庭庭前对黄树杨、刘潘、黄干、赵培杰、赵建勇、黄荣滨六个证人和被上诉人的调查是非法的、无效的，并已严重影响到本案的公正审理。（三）合议庭法官应当回避本案审理。由于一审法院原法官陈耀文与被上诉人系夫妻关系，陈耀文也是本案必须追加的当事人，陈耀文与本案合议庭成员中的两名法官系前同事，因此合议庭的这两位法官符合回避参与审理本案的法定事由。二、一审将谢洪亮和陆家宾列为本案被告，没有任何事实依据。本案应追加的当事人是洪亮、陆家彬和陈耀文，谢洪亮和陆家宾与本案无关，追加其为被告没有任何根据。因为被上诉人提交的《水泥提货单》、《水泥结算单》上的“洪亮”、“陆家彬”与本案被告谢洪亮、陆家宾的姓名不一致，没有证据证明各自同为一人。三、本案没有任何有效证据证明被上诉人与上诉人存在水泥买卖合同关系，一审判决上诉人支付被上诉人159580元货款及利息没有事实和法律根据。（一）被上诉人向法庭提供的证据，不足以证明被上诉人与上诉人存在水泥买卖合同关系。（二）被上诉人向法庭提供的证据，不足以证明被上诉人向上诉人提供过价值159580元水泥这一事实。（三）上诉人向法庭提供的证据，足以证明救汉公路使用的水泥并非被上诉人提供。为此，为了维护上诉人的合法权益及法律尊严，请求二审法院依法裁定撤销（2012）天民初字第373号民事判决，指定其他人民法院对本案重审，或判决撤销（2012）天民初字第373号民事判决，径行改判驳回被上诉人针对上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人冯鲜集辩称，（2012）天民初字第373号民事判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提出的上诉请求和理�不能成立，请二审法院判决驳回其上诉，维持原判。
一审被告陆家宾没有参加二审庭审，也没有提交书面答辩意见。
一审被告谢洪亮没有参加二审庭审，也没有提交书面答辩意见。
本院综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实有以下争议：1、被上诉人与上诉人是否经协商一致，达成口头水泥买卖协议；2、一审被告谢洪亮、陆家宾是否与被上诉人进行结算并各自出具一张《水泥款结算单》给被上诉人；3、被上诉人冯鲜集是否多次向上诉人南昌公司催收货款；4、“陆家彬”和“陆家宾”，“洪亮”和“谢洪亮”是否为同一人。
上诉人南昌公司对争议事实的意见：一审判决对上述四个争议事实全部作肯定认定，不符合本案客观事实，是错误的。被上诉人与上诉人并不存在水泥买卖合同关系，《水泥款结算单》上的“陆家彬”�“洪亮”身份不明，且“陆家彬”和“陆家宾”，“洪亮”和“谢洪亮”是否为同一人更无证据证明，以不明身份的人出具的《水泥款结算单》来要求上诉人承担支付货款责任，没有事实和法律依据。被上诉人也从来没有向上诉人催收过货款。
上诉人南昌公司在二审中提交了一份电话通话录音（光碟），用于证明陈耀文向何如荣催要水泥款的事实，陈耀文与本案标的有利害关系，应列其为本案当事人。
被上诉人冯鲜集对争议事实的意见：对一审认定的事实无异议，也无新证据提交。
本院对当事人争议事实的分析与认定：一、关于“陆家彬”和“陆家宾”，“洪亮”和“谢洪亮”是否为同一人的身份问题。一审法院依被上诉人申请向公安机关调取陆家宾、谢洪亮户籍证明及对上诉人施工驻地周边群众调查取证，所形成的证据链均指向“陆家彬”和“陆家宾”是同一个人，“洪亮”和“谢洪亮”是同一个人，这两个人均是上诉人承建工程的工地管理人员，上诉人予以否认无事实依据，本院不予采信。二、对被上诉人与上诉人是否存在事实上水泥买卖合同关系问题。上诉人认可在2010年5月中旬曾试用被上诉人丈夫陈耀文送到工地的13吨水泥，并称因该水泥存在质量问题，后来就不再继续使用该水泥。但在2010年5月5
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21日的《收条》、《水泥提货单》、《水泥款结算单》上，都有“洪亮”或“陆家彬”等签名确认，上诉人否认双方存在水泥买卖合同关系与事实不符，一审认定该事实属实，本院予以确认。三、《水泥款结算单》是否为“洪亮”、“陆家彬”与被上诉人结算问题。最能证明这一事实的一审被告谢洪亮、陆家�，经本院合法传唤均未到庭参加诉讼，以本案现有证据，谢洪亮、陆家宾既然有权代上诉人签收了被上诉人提供的水泥，他们与被上诉人进行结算符合常理，上诉人无相反证据加以证明，本院不予采信。四、被上诉人是否多次向上诉人催收货款问题。催收欠款，人之常情，且从上诉人在二审中提交的陈耀文与何如荣的通话录音中，陈耀文作为被上诉人的丈夫，向上诉人所承建的救汉公路管理人员之一的何如荣催收货款，也能证明被上诉人积极向上诉人催收货款，对该事实，本院亦予以确认。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：一、一审判决是否违反法定程序；二、上诉人与被上诉人之间是否存在买卖合同关系，上诉人应否支付货款159580元及该款利息给被上诉人。
本院认为，一、关于一审判决是否违反法定程序问题。被上诉人冯鲜集作为个人经营水泥、涂料、油漆零售，依法进行了个体工商户登记。本案所涉的《收条》、《水泥提货单》、《水泥款结算单》等单据，均以冯鲜集或冯老板名字出现，上诉人要求追加被上诉人冯鲜集丈夫陈耀文作为本案第三人，没有相关的事实和法律依据。对于法庭能否进行庭前调查取证，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条、第十七条、第十八条规定，人民法院认为审理案件需要的证据或者依当事人申请，可以向有关单位和个人收集证据。本案一审法院根据当事人申请，向有关单位和个人收集证据，于法有据。至于合议庭法官应否回避问题。本案合议庭法官虽然与被上诉人冯鲜集丈夫陈耀文是同事，但无相关法律规定是同事就不能参与�理同事亲属的案件，参与审理案件的法官也无其他应当回避的法定情形，故上诉人认为合议庭法官应当回避也依法无据。因此，上诉人认为一审判决违反法定程序的理由不成立，本院不予支持。
二、关于上诉人与被上诉人之间是否存在买卖合同关系，上诉人应否支付货款159580元及该款利息给被上诉人问题。被上诉人主张上诉人承担支付货款的责任，为此其在一审中提供了《收条》、《水泥提货单》、《水泥款结算单》等证据予以证明。上诉人虽然对这些证据的真实性有异议，但其无充足证据加以反驳。且《水泥款结算单》载明的工程名称为救汉公路，该项目的中标单位为上诉人，《水泥款结算单》还载明了所供水泥的数量、单价及结算总价等。而关于“陆家宾”、“洪亮”的身份问题，在争议事实部分本院已作相应阐述，其在《收条》、《水泥提货�》、《水泥款结算单》进行签名确认的行为，属于履行上诉人的职务行为，其产生的民事责任应由上诉人承担。因此，被上诉人与上诉人虽然未签订书面的水泥买卖合同，但已形成事实上的买卖合同关系，该买卖合同关系不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，故合法有效。合同履行中，被上诉人履行了供货义务，故上诉人应当支付对价及逾期付款利息。一审法院对此所作处理并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3490元，由上诉人南昌市市政工程开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨德清
审判员 韦金彪
审判员 林丽红
二〇一三年六月二�六日
书记员 黄莹莹