辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽审一民抗字第125号
抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：盘锦市正大正有限公司。
法定代表人：王禹皓，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王正仑，该公司董事。
委托诉讼代理人：张建华，辽宁人民律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：盘锦隆昌建筑安装工程有限公司。
法定代表人：高中华，该公司经理。
委托诉讼代理人：王方皓，辽宁辽河律师事务所律师。
申诉人盘锦市正大正有限公司（以下简称“正大正公司”）因与被申诉人盘锦隆昌建筑安装工程有限公司（以下简称“隆昌公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服盘锦市中级人民法院（2013)盘中民二终字第261号民事判决，向辽宁省人民检察院申诉。辽宁省人民检察院作出辽检民（行）监〔2014〕21000000282号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）辽立一民抗字第62号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员潘松、王晓东出庭。申诉人正大正公司的委托诉讼代理人王正仑、张建华、被申诉人隆昌公司的委托诉讼代理人王方皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辽宁省人民检察院抗诉认为，盘锦市中级人民法院（2013）盘中民二终字第261号民事判决认定基本事实缺乏证据证明。理由如下：首先，依据现有证据无法认定出现了足以妨碍隆昌公司履行合同的客观情况。2009年10月26日，盘锦市房产局发布（2009）第24号拆迁公告，公告规定：“公告之日起，拆迁范围内的单位和个人不得新建、扩建、改建房屋；不得改变房屋和土地的用途；不得租赁房屋”。从上述内容可以看出，此次拆迁并不禁止该拆迁范围内的房地产买卖行为，也未禁止房地产产权登记部门进行产权变更登记。因此隆昌公司应当依照合同约定在2010年1月8日前办理产权变更登记。其次，就举证责任而言，应由隆昌公司举证证明是否出现足以妨碍己方不履行合同的客观情况，否则应承担违约责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”2009年3月11日，正大正公司与隆昌公司签订了交接清单，已将转让合同约定的标的物及相关证件交予隆昌公司，履行了己方的合同义务；而在诉讼中，隆昌公司主张不办理变更登记的原因是由于政府拆迁妨碍办理变更登记，但并未提供产权登记部门不予变更登记的直接证据，故应承担无法举证带来的不利后果，应承担相应的违约责任。综上，盘锦市中级人民法院（2013）盘中民二终字第261号民事判决认定基本事实缺乏证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第二百零八条第一款规定，向你院提出抗诉，请依法再审。
正大正公司称，同意检察机关抗诉意见。请求依照双方协议第六条第（四）款约定，判令隆昌公司按日千分之一支付违约金，从2010年1月8日至2010年9月28日，合计3648480元。
隆昌公司辩称，第一、将不能办理过户原因的举证责任归于隆昌公司是错误的。合同第五条约定“应在一年期限内完成房屋过户”的义务是双方合同义务，不是隆昌公司的单方义务。第六条规定的乙方违约情形只是设定为“乙方未积极办理过户手续”，而不是直接将一年内未完成过户认定为属于隆昌公司的违约行为。只有当正大正公司能证明隆昌公司不积极办理过户，且未完成过户是乙方单方责任的情况下，才能认定隆昌公司违约。该举证责任在于正大正公司。第二、在房屋被拆迁期间，房屋不能办理权属变更登记应属于众所周知的事实，无需举证证明。第三、正大正公司一审诉讼请求中，未将“因未办理过户手续而要求隆昌公司支付违约金”作为诉讼请求。二审审理未办理过户出现的违约问题已经超出了一审的审理范围。正大正公司再审仍提出该问题，其申诉请求超出原审范畴的应予驳回。第四、隆昌公司与正大正公司于二审判决生效后，即达成判决执行协议书，隆昌公司将二审所判决的钱款218万元中的200万元直接支付给了正大正公司，剩余18万元其未再积极主张，说明该协议属于双方对本案真实的和解意图。在该和解协议正大正公司未表明要保留再审的权利，依据民诉法司法解释第四百零二条第三项的规定，对本案应终结审查。第五、且不论隆昌公司是否存在所谓违反合同第六条第四款的情形，仅就该条款涉及的违约金计算方式就明显不合理，违背合同法中关于违约责任的利益损害惩罚原则。隆昌公司已经向正大正公司支付1482万中的大部分转让金1382万的情况下，不存在对其造成实质利益损害，如果仅因为没有办理过户就让隆昌公司按1382万的日千分之一计付违约金，明显不合理。
正大正公司向一审法院起诉请求：1、隆昌公司支付我公司欠款100万元。2、隆昌公司支付自2011年7月25日起开始计算的违约金。3、隆昌公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：2009年1月8日，双方签订了《房地产转让合同》，正大正公司将位于大众宾馆北侧土地38250平方米及地上厂房等设施转让给隆昌公司，转让金总计1482万元，分三笔给付。第三笔转让金100万元于办理土地使用权及房屋所有权变更登记同时支付，如隆昌公司逾期支付，按日千分之一给付正大正公司违约金。合同签订后，隆昌公司按约定支付了前两笔款项1382万元，但正大正公司未向其出具发票。另查，本案转让的地块及地上房屋现已动迁，双方未办理产权变更手续。
一审法院判决：一、隆昌公司给付正大正公司欠款100万元，于本判决生效后七日内一次性付清。二、驳回正大正公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由隆昌公司承担。
正大正公司不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项；2、判令隆昌公司给付正大正公司相应违约金。
二审法院认定事实：2009年1月8日，作为甲方的正大正公司与作为乙方的隆昌公司签订了一份《房地产转让合同》，该合同第一条第（一）款约定“甲方转让的国有土地使用权位于盘锦市大洼县前进农场，该土地面积38250平方米，政府土地批文为洼土籍字（1992）22号，土地使用权证号为洼国用（99）字第131198500号。转让土地的具体位置、四至和面积（见本合同附件一《国有土地使用证》）”。第（二）款约定“地上建筑物包括厂房、仓库及办公用房若干间，其中已取得房屋产权证的房产包括：总计建筑面积为5704平方米。房屋所有权证书号为村房字第01120890、村房字第01120883、村房字第01120884、村房字第01120886、村房字第01120887、村房字第01120888、村房字第01120889（见本合同附件二《房屋所有权证》）。其他为临建用房，无权属证书”。第三条第（一）款约定“本合同项下转让标的的转让金为人民币14820000元”。第（二）款约定“经甲乙双方协商确定，上述转让金按下列方式以人民币支付：1、第一笔转让金：本合同签订盖章后，乙方向甲方支付定金500万元，甲方收到500万元20日内完成解除转让标的存在的银行抵押、因债务查封等任何他项权利设定及权属争议。甲乙双方履行本合同后，定金抵作转让金价款。2、第二笔转让金：甲方在办理完本合同项下转让标的解除在银行抵押、因债务查封等他项权利及权属争议后七日内乙方即向甲方支付转让金人民币882万元。甲方收到转让金之日应将本合同项下标的实际交付给乙方使用，并将土地使用权证、房屋所有权证及现存的建筑物档案交付给乙方。并且，甲方应自收到转让金之日起15日内搬走本合同项下转让标的以外的物品。3、第三笔转让金：本合同项下土地使用权以原有证件为准，甲方保证原有政府部门相关批准文件合法有效，由甲方授权乙方报有批准权的政府部门审批，由乙方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金，甲方协助办理。双方办理土地使用权及房屋所有权变更登记同时乙方向甲方支付剩余转让金100万元”。第四条约定“本合同项下标的土地使用权审批手续以甲方名义向相关政府部门提出申请，土地使用权及房屋所有权转让，变更登记手续由乙方负责办理，甲方协助办理。因土地使用权变更发生的土地出让金由乙方承担。因土地使用权及房屋所有权转让发生的各种税金、费用，根据国家相关规定，由甲乙双方各自承担”。第五条约定“甲、乙双方共同承诺办理本合同项下转让标的审批、变更登记的期限不得超过一年，该期限自本合同签字盖章之日起，至乙方取得上述标的转让、变更登记等书面文件及权属证书之日止”。第六条第（四）款约定“如乙方未按照本合同规定的期限积极办理土地使用权及房屋所有权审批、变更登记手续，甲方有权解除本合同。甲方解除本合同的，甲方退还乙方已付转让金，乙方按照已付转让金的10%向甲方支付违约金。如甲方不解除本合同，则每超期一日乙方应按乙方已付转让金的千分之一向甲方支付违约金”。第（五）款约定“如乙方未按照本合同第三条约定支付转让金，则每逾期一日按应付转让金的千分之一向甲方支付违约金。乙方逾期60日未支付转让金的，甲方有权解除合同。如甲方解除本合同，乙方按应付转让金的10%向甲方支付违约金及赔偿甲方的一切经济损失”。合同签订后，被上诉人按合同约定分别支付了上诉人两笔转让金，共计1382万元，尚欠转让金100万元未支付。2009年3月11日正大正公司的法定代表人与隆昌公司的原法定代表人签订了交接清单，将转让的标的物及相关证件交予了隆昌公司。另查明，2009年10月26日盘锦市房产局发布（2009）第24号拆迁公告，内容为“按照城市规划要求，经盘锦市房产局审查批准（房屋拆迁许可证（2009）第24号），拆迁人盘锦市土地储备中心对土地储备项目规划用地范围内的房屋及其附属物实施拆迁。一、拆迁范围：友谊街以南、泰山路以东、双兴路以西、环城南街以北。二、拆迁时间：2009年10月27日至2009年12月22日。四、拆迁实施单位：兴隆台区拆迁管理办公室。六、自公告之日起，拆迁范围内的单位和个人，不得进行下列活动：（一）新建、扩建、改建房屋。（二）改变房屋和土地用途。（三）租赁房屋”。2010年5月31日盘锦市房产局作出2010第28号延期拆迁的批复，内容为“盘锦市土地储备中心，依据《城市房屋拆迁管理条例》第二章第九条之规定，经我局审查，批准你单位土地储备项目的拆迁期限延长至2010年7月1日”。2010年6月26日辽宁华清房地产评估有限公司受盘锦市兴隆台区拆迁管理办公室的委托对盘锦市正大正有限公司所拥有的位于盘锦市兴隆台区王家荒的土地、房产、构筑物及纳入评估范围的其他资产进行了评估，并出具了辽华房估字〔2010〕第186号房地产估价报告，总评估价值为人民币25980602元。2010年9月28日作为拆迁人的盘锦市土地储备中心委托盘锦市兴隆台区拆迁管理办公室与作为被拆迁人的原盘锦市正大正有限公司、现盘锦隆昌建筑安装工程有限公司签订了《王家荒土地储备项目非住宅房屋拆迁补偿安置协议》，协议约定对原正大正公司、现隆昌公司的土地、房屋及其他构筑物进行拆迁。盘锦市兴隆台区拆迁管理办公室分别于2010年12月15日、2010年12月23日、2011年1月24日、2011年4月18日、2012年4月16日支付盘锦隆昌公司1000万元、700万元、200万元、150万元、5785615.60元，合计26285615.60元。正大正公司转让予隆昌公司的土地、房屋及其他构筑物现已被拆迁。
二审法院认为，双方签订的《房地产转让合同》为真实意思表示，并不违反法律、法规的规定，且已实际履行，故该合同应当有效。关于隆昌公司是否构成违约的问题。双方所签订的《房地产转让合同》第三条第（二）款第3项约定了“由甲方授权乙方报有批准权的政府部门审批，由乙方办理土地使用权出让手续，甲方协助办理。双方办理土地使用权及房屋所有权变更登记同时乙方向甲方支付剩余转让金100万元”、第四条约定了“本合同项下标的土地使用权审批手续以甲方名义向相关政府部门提出申请，土地使用权及房屋所有权转让，变更登记手续由乙方负责办理，甲方协助办理”。根据上述约定，双方之间签订合同，并在履行了所转让的房屋、土地、其他构筑物及支付前两笔转让金后，由隆昌公司负责办理土地使用权及房屋所有权变更登记，正大正公司则协助办理。双方在所签合同第五条约定了“甲、乙双方共同承诺办理本合同项下转让标的审批、变更登记的期限不得超过一年，该期限自本合同签字盖章之日起，至乙方取得上述标的转让、变更登记等书面文件及权属证书之日止”，根据上述约定，隆昌公司并未在合同签订之日即2009年1月8日至2010年1月7日止，一年内办理土地使用权及房屋所有权的审批、变更登记，违反了双方合同约定。针对隆昌公司在本案二审诉讼中提出《房地产转让合同》中约定的财产已被政府列为拆迁范围，才导致房屋及土地没有办理变更登记，属于情势变更，其不具备支付剩余转让金条件的主张。根据盘锦市土地储备中心所委托的盘锦市兴隆台区拆迁管理办公室与原正大正公司、现隆昌公司在2010年9月28日签订的《王家荒土地储备项目非住宅房屋拆迁补偿安置协议》及隆昌公司以产权人的身份于2010年12月15日、2010年12月23日、2011年1月24日、2011年4月18日、2012年4月16日分别在盘锦市兴隆台区拆迁管理办公室获取拆迁补偿款的事实。可以认定双方之间已经完成了房屋及土地的实际权属变更。据此，根据双方所签合同中第三条第（二）款第3项、第四条、第五条的约定，隆昌公司应在权属变更登记之日向正大正公司支付剩余的转让金100万元，而时至今日，隆昌公司仍未向正大正支付剩余的转让金，故隆昌公司所提出的情势变更，其不具备应支付剩余转让金条件的主张并不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，且隆昌公司在本案诉讼中，并未提供存在情势变更、其不具备支付剩余转让金条件的相关证据，故该院认定隆昌公司违约的事实存在，其主张不存在违约行为的理由不成立。关于隆昌公司应否支付已付转让金违约金的问题。虽然双方在所签合同的第五条约定了“甲、乙双方共同承诺办理本合同项下转让标的审批、变更登记的期限不得超过一年，该期限自本合同签字盖章之日起，至乙方取得上述标的转让、变更登记等书面文件及权属证书之日止”、第六条第（四）款约定了“如乙方未按照本合同规定的期限积极办理土地使用权及房屋所有权审批、变更登记手续，甲方有权解除本合同。如甲方不解除本合同，则每超期一日乙方应按乙方已付转让金的千分之一向甲方支付违约金”，但因正大正公司转让予隆昌公司的房屋及土地于2009年10月26日被相关部门列为拆迁的范围，致使隆昌公司未能在双方约定的期限内及时办理房屋、土地的权属变更，应当属于不可预见的客观情况，其责任不应完全归责于隆昌公司，故正大正公司向隆昌公司要求支付已付转让金的违约金不当。关于隆昌公司应否支付剩余转让金违约金的问题。根据双方所签合同第六条第（五）款“如乙方未按照本合同第三条约定支付转让金，则每逾期一日按应付转让金的千分之一向甲方支付违约金”的约定，隆昌公司未于与盘锦市兴隆台区拆迁管理办公室签订《王家荒土地储备项目非住宅房屋拆迁补偿安置协议》及以产权人的身份在盘锦市兴隆台区拆迁管理办公室获取拆迁补偿款后，向正大正公司支付剩余转让金，其行为违反了双方之间的合同约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，隆昌公司应当向正大正公司支付剩余转让金的违约金。关于未支付剩余转让金的违约金计算期限的问题。双方之所以签订合同的第三条第二款第3项，其目的应是督促隆昌公司在其所受让的房屋、土地权属变更完毕后，积极给付剩余转让金，因此该部分违约金计算期限应当按照双方所签合同的约定，自隆昌公司所受让的房屋、土地实际权属变更之日（即2010年9月28日）起至其向正大正公司支付剩余转让金完毕之日止。关于违约金数额如何认定的问题。双方在所签《房地产转让合同》中明确约定了违约金数额的计算方法，现隆昌公司在本案诉讼中并未提出其与正大正公司约定的违约金数额过高，故本案不应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”的规定，双方应按所签合同的约定履行。关于正大正公司应否在收到前两笔转让金后为隆昌公司出具收款发票的问题。双方在所签合同中，并未约定正大正公司在收取到前两笔转让金后，为隆昌公司出具发票，且隆昌公司也无充分证据证明双方曾达成正大正公司在收到前两笔转让金后为其出具发票的口头约定。故根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定及第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，正大正公司应是在隆昌公司支付全部转让金完毕后，出具发票较为适宜。综上，原审判决未支持正大正公司主张的剩余转让金的违约金不当，该院应予改判。二审法院判决：一、维持盘锦市兴隆台区人民法院（2013）兴民一初字第263号民事判决第一项。即“隆昌公司给付正大正公司欠款100万元，于本判决生效后七日内一次性付清”二、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2013）兴民一初字第263号民事判决第二项。即“驳回正大正公司的其他诉讼请求”三、隆昌公司于本判决生效后10日内按《房地产转让合同》中约定的日千分之一支付正大正公司剩余转让金的违约金。支付时间从2010年9月28日起至剩余转让金支付完毕之日止。四、驳回正大正公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，二审案件受理费13800元，合计27600元，由隆昌公司承担。
本院查明的事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为，正大正公司与隆昌公司于2009年1月8日签订的《房地产转让合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。
本案中，《房地产转让合同》约定的合同价款为1482万元，隆昌公司已依约支付了其中1382万元，正大正公司也依约向隆昌公司交付了案涉房地产及相关证件。根据《房地产转让合同》第四条约定“本合同项下标的土地使用权审批手续以甲方名义向相关政府部门提出申请，土地使用权及房屋所有权转让，变更登记手续由乙方负责办理，甲方协助办理”。可见，隆昌公司负有办理合同标的土地使用权及房屋所有权变更登记的合同义务，正大正公司负有协助办理的合同义务。根据《房地产转让合同》第五条约定“甲、乙双方共同承诺办理本合同项下转让标的审批、变更登记的期限不得超过一年，该期限自本合同签字盖章之日起，至乙方取得上述标的转让、变更登记等书面文件及权属证书之日止”、第六条第（四）款约定“如乙方未按照本合同规定的期限积极办理土地使用权及房屋所有权审批、变更登记手续，甲方有权解除本合同。如甲方不解除本合同，则每超期一日乙方应按乙方已付转让金的千分之一向甲方支付违约金”。可见，双方约定应在合同签字盖章之日起一年内完成上述产权变更手续，如隆昌公司在该一年期限内未积极办理且正大正公司不主张解除合同的，隆昌公司应每超期一日按其已付转让金的千分之一向正大正公司支付违约金。现合同履行过程中案涉房地产被列入拆迁范围，双方当事人对此并无异议。根据盘锦市房产局发布的拆迁公告显示，该公告的发布时间为2009年10月26日，距双方当事人签订《房地产转让合同》的日期即2009年1月8日，并未超过一年时间。该拆迁公告虽未明确规定该拆迁范围内的房地产禁止办理产权变更登记，但对已经列入拆迁范围的房地产不予办理产权变更登记并对相关产籍档案予以封存是各地政府在拆迁工作中的普遍做法，并已为社会大多数人所知晓，案涉双方当事人作为被拆迁人亦应知晓。故原审认定案涉房地产因于2009年10月26日被列入拆迁范围，致使隆昌公司未能如期办理相关权属变更，属于不可预见的客观情况，不能完全归责于隆昌公司，因此，对正大正公司要求隆昌公司依《房地产转让合同》第六条第（四）款约定向其支付逾期办理变更手续违约金的主张未予支持，并无不当。
根据盘锦市土地储备中心所委托的盘锦市兴隆台区拆迁管理办公室与原正大正公司、现隆昌公司于2010年9月28日签订的《王家荒土地储备项目非住宅房屋拆迁补偿安置协议》及隆昌公司以产权人的身份于2010年12月15日、2010年12月23日、2011年1月24日、2011年4月18日、2012年4月16日分别在盘锦市兴隆台区拆迁管理办公室获取拆迁补偿款的事实。可以认定正大正公司已同意隆昌公司以产权人身份获得拆迁补偿，双方再行办理相关产权变更手续已无实际意义。但上述拆迁补偿安置协议签订之日，应视为案涉标的产权权利实际变更之时。隆昌公司于该日即应履行向正大正公司支付剩余转让金100万元的合同义务。故原审判令隆昌公司给付剩余转让金100万元，并从2010年9月28日起依《房地产转让合同》第六条第（五）款约定向正大正公司支付上述剩余转让金的违约金，并无不当。对隆昌公司主张其未构成合同违约的答辩理由，本院不予支持。
正大正公司的一审诉讼请求虽系概括要求支付违约金，但其在起诉状的事实和理由部分明确主张“根据双方签订的合同中第5条和第6条第4款的约定，隆昌公司还应向正大正公司支付相应违约金”，二审法院对该合同条款项下的违约问题进行审理，并未超出正大正公司一审诉讼请求的范围。故对隆昌公司要求对正大正公司申诉请求中因超出原审范畴的部分予以驳回的答辩理由，本院不予支持。
本案二审判决生效后，隆昌公司虽与正大正公司达成判决执行协议书，但该协议书并未实际履行完毕，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零二条第（三）项规定的情形。故对隆昌公司主张依据上述司法解释规定对本案应予终结审查的答辩理由，本院不予支持。
综上所述，盘锦市中级人民法院（2013）盘中民二终字第261号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
维持盘锦市中级人民法院（2013）盘中民二终字第261号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 米 继 东
代理审判员 王 双
代理审判员 蒋 华 明
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 辛颖（代）