山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民一终字第600号
上诉人（原审被告）泰安泰山金华房地产有限公司。住所地泰安市泰山区泰山大街中段金华大厦。
法定代表人邵坤泉，董事长。
委托代理人叶恒水，山东泰城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东益邦能源科技有限公司。住所地滨州市滨城区渤海15路***号。
法定代表人任增贵，总经理。
委托代理人张敏，泰安泰山中和法律服务所法律工作者。
上诉人泰安泰山金华房地产有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2013）泰山民初字第2070号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人泰安泰山金华房地产有限公司的委托代理人叶恒水，被上诉人山东益邦能源科技有限公司的委托代理人张敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年9月2日，滨州益邦佳合新型建材有限公司与被告签订施工合同一份，主要内容为：甲方（被告）将位于泰安泰山大街泰山金华大厦外墙金属氟碳漆压画面复合保温板装配体系施工工程以包工包料方式发包给乙方（滨州益邦佳合新型建材有限公司），工程合同总金额约为770000元，大约保温面积5500平方米，平方造价138元，结算面积为保温板外表面积与墙、柱、肋、窗、女儿墙、阴阳角等面积展开之和（如有增减项目按实际双方补充怡行）；全部工程计划2010年9月20日开工，工期30天，工程所需材料由乙方负责采购。合同第四条规定，全部工程造价的结算方式按实际工程量结算，施工达到验收标准时甲方付至总工程款的90%，竣工验收检测合格5个工作日内付至95%，余款为质保金，质保期满一年后一个月内付清。合同第六条约定，工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，则视为甲方承认验收合格，由此发生的质量问题或其他问题由甲方承担责任。合同第八条约定，甲乙双方不得借故拖欠各种应付款项，如拖期不付，按银行短期贷款利率偿付对方逾期付款违约金。上述合同签订后，滨州益邦佳合新型建材有限公司即开始施工。原告主张在2010年11月份工程完工，被告称工程未施工完毕，原告未按照约定履行验收合格责任。被告于合同签订当日支付原告定金50000元，后被告于2010年10月21日至2012年1月18日期间共支付原告工程材料款692000，以上共计742000。经原告申请，原审法院技术室委托有关鉴定机构对涉案工程的工程量进行了评估鉴定，鉴定结论为泰山金华大厦外墙保温板的工程量为7507.21平方米。案件审理中，原告变更诉讼请求：要求依据上述工程量，按照合同约定的平方造价138元，减除被告已支付的742000元，被告应支付剩余工程款共计293994.98元，并承担原告为鉴定工程量支出的鉴定费17100元。原告提交的涉案工程房产金华大厦照片一宗显示，该房产已作为写字楼对外招商，部分房产已出租使用。2011年10月21日，滨州益邦佳合新型建材有限公司变更名称为山东益邦能源科技有限公司（即原告）。上述事实有施工合同一份、工程造价鉴定报告一份、照片一宗、收据一宗、企业工商登记材料一宗、鉴定费发票一份等证据及庭审笔录在卷予以证实。
原审法院认为，滨州益邦佳合新型建材有限公司与原告签订施工合同后变更公司名称为山东益邦能源科技有限公司，其对外签订的合同权利义务依法应当由变更后的公司即原告承受，原告山东益邦能源科技有限公司主体适格。原被告之间签订的施工合同系双方真实意思表示，不违背法律规定，系有效合同。合同签订后，原告进行了施工，其提交的照片显示工程已交付使用，该工程虽未经竣工验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定以及合同第六条的约定，被告已使用工程所涉房产，其应支付原告所欠工程款共计293994.98元，对被告关于工程未经竣工验收，不应支付剩余工程款的抗辩意见原审法院不予采纳。被告如认为该工程的主体结构存在质量问题，可另行主张权利。原告主张的利息损失不违背法律规定，应予支持。原告因鉴定支出的鉴定费17100元应由被告支付原告。为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、被告泰安泰山金华房地产有限公司支付原告山东益邦能源科技有限公司工程款293994.98元，并自起诉之日即2013年9月18日起按照银行同期贷款利率支付利息至本判决确定的还款之日止；二、被告泰安泰山金华房地产有限公司支付原告山东益邦能源科技有限公司鉴定费17100元。上述应付款项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6066元，保全费2270元，共计8336元，由被告泰安泰山金华房地产有限公司负担8196元，原告山东益邦能源科技有限公司负担140元。
上诉人泰安泰山金华房地产有限公司不服原审判决上诉称，1、一审法院错误的适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，以此条款得不出上诉人应付工程款的结论，这一规定解释的是发包人对工程质量异议的诉权问题；2、本案是建设合同纠纷之诉，人民法院审理本案认定责任不应脱离双方当事人合同约定，后续工程款的支付是条件是施工工程“达到验收标准”，此条件不成就被上诉人就无权要求工程款；3、一审法院理解、适用第十三条解释错误，套用在本案中依此认定上诉人的付款责任系错误。一审法院将根本不能验收的工程说成未经竣工验收的工程属于理解法律适用错误。上诉人对建筑物内部的使用，也不能理解成对被上诉人外墙工程工程的擅自使用；4、一审判决依照鉴定来确认工程量，同时又按照合同约定单价进行计算工程款，系适用标准不统一，认定错误，其对变更工程量部分未查明案件事实；5、一审判决鉴定费由上诉人承担，无依据。请求二审法院撤销原判决，依法改判或发回重审。
被上诉人山东益邦能源科技有限公司辩称，原审法院判决正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、原审判决适用法律是否正确；2、上诉人是否应承担支付剩余工程款的责任；3、原审判决对工程价款的计算是否正确；4、一审中鉴定费是否应由上诉人承担；5、双方对工程合同有无变更，变更的内容是什么。关于原审判决适用法律及上诉人是否应承担支付剩余工程款责任的问题，原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的有关规定，结合当事人双方签订的合同第六条有关规定，认定本案涉案的外墙保温工程应视为验收合格，发包方即本案上诉人应承担支付剩余工程款的责任。原审判决对此认定正确，本院予以支持。关于原审判决对工程价款的计算是否正确及双方对工程合同有无变更、变更的内容是什么，根据当事人双方签订的合同，本案被上诉人承包的工程为泰山金华大厦外墙保温工程，无证据证实被上诉人实施了该项工程之外的其他工程，对涉案工程的工程量，有鉴定机构的鉴定结论为依据。结合合同第一条第5项规定，大约保温面积5500平方米，平方造价为138元，结算面积为保温板外表面积与墙、柱、肋、窗、女儿墙、阴阳角等展开面积之和（如有增减项目按实际双方补充怡行），该合同仅是对保温面积作出了粗略的约定而非最终的结算依据，一审适用鉴定结论认定的工程量乘以合同约定的单价计算总工程款是正确的，本院予以支持。关于一审中鉴定费是否应由上诉人承担的问题，该鉴定费是被上诉人为本案诉讼所支出的必要费用，上诉人应当支付被上诉人工程款而拒不支付，造成本案诉讼，其应承担败诉的法律后果，包括支付被上诉人为本案诉讼所支出的必要费用。因此，一审鉴定费用应由上诉人承担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6066元，由上诉人泰安泰山金华房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 吕学东
审判员 李 腾
二〇一五年七月十五日
书记员 张焕新