山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吕民一终字第494号
上诉人（原审原告）高某。
委托代理人高筛扣。
被上诉人（原审被告）薛某。
委托代理人冯海云，山西太初律师事务所律师。
上诉人高某因与被上诉人薛某承揽合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2014）离民初字第1110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人高某及委托代理人高筛扣、被上诉人薛某及委托代理人冯海云均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2013年6月7日，原、被告口头协商，被告承揽原告房顶三间彩钢房的搭建工程，连工带料每平米60元，包括门窗。还约定加工和安装一层砖窑上8个铝合金窗和2个铝合金门，单价为每平米90元。2013年6月10日和之后的三四天，原告两次给被告30000元的材料款。2013年7月8日一场大风将被告尚未安装门和窗的三间彩钢房刮掉，原告认为是两间彩钢房未焊接固定所致，没有相应证据。彩钢房刮掉后给邻居的房屋造成740元的损失。原告提供被告已完工的面积为524.66平米，金额为31479.6元。风刮后被告拉走1176元的材料，被告已完成的工程价款为30303.6元。一层完工的价款为2413元。原告要求被告支付因房屋不能居住在外租房的9800元，原因是彩钢房被风刮掉后一层楼房漏水自己不能居住。原告还要求被告退还修建房屋预付款的利息。
原审认为，原告要求被告在二层上搭建面积较大的彩钢房。原告在选址上存在过错，未预见彩钢房的抗风能力；被告在搭建中未及时安装彩钢房的门与窗，致使在较大风力的作用下，将彩钢房刮掉。原告所述两间彩钢房未焊接固定，证据不足，双方应各承担损失的一半。被告已将一层的门、窗做好，原告应予支付相应的价款。双方因刮走二层彩钢房后不能合理协商，原告主张的返还预付款的利息不符合法律规定，不予支持。二层彩钢房的修建与原告的租房居住没有直接的因果关系，应予驳回其请求。故依据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定，判决：一、被告薛某在本判决生效后十日内返还原告高某修建房屋材料款（包括赔偿的740元）13108.8元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费753元，由被告负担，减半收取。
上诉人高某不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销离石区人民法院（2014）离民初字第1110号民事判决；二、依法改判被上诉人薛某赔偿因承揽上诉人彩钢房加工定作材料款27587元及从2013年6月10日起至返还为止的同期银行贷款利息；三、赔偿上诉人因被上诉人违约过错造成房屋不能按期交付，并且因漏雨不能正常居住的租房费9800元。理由如下：1、被上诉人系专业从事承揽加工定作彩钢房及铝合金门窗为业。2013年6月7日，被上诉人承揽了上诉人房顶上三间彩钢房的定作加工，口头约定包括门窗在内工料价每平方米60元，还约定加工定作和安装一层砖窑上的8个铝合金窗户和2个铝合金门，单价为每平方米90元。6月10日和之后的三四天，上诉人按照被上诉人要求分两次将筹借到的20000元和10000元，共计30000元定作费以现金方式全部付清给了被上诉人。正当三间彩钢房主体搭起后，被上诉人本应进行主体固定和安装门窗，但其为了多承揽业务，将上诉人工地上的工人全部调走到别的地方施工，因此，只将上诉人的一间彩钢房进行了焊接和螺丝加固，而另两间则因停工而没有进行加固。就在停工期间，即7月8日因刮大风，将未完工的三间房中的两间刮到邻居的房顶上，另外一间作了固定处理的房子主体，也因撕拽拉扯而严重变形破损，主要受力部位及构件变形断裂，主体结构移位。2、由于上诉人房顶施工半途而废，又因正值雨季，屋顶不能处理，屋内漏水潮湿严重，上诉人孑身一人，身体有病又无能力，造成上诉人在外租房花费9800元损失。3、本案中定作物在定作期间被大风刮走，根本谈不上交付工作成果符不符合质量要求。因此，承揽人依法应承担赔偿损失的违约责任，而非“返还修建房屋材料款”的混合过错责任。原审错误判决，二审应当依法改判。4、原审判决对上诉人提交的证据故意隐瞒不提，有意对案件事实作出错误认定。上诉人原审提供现场照片9张及相关证明材料，有“证据收据”在案证实，这些证据材料原审采不采信均不加任何分析一概否定。5、原审违反民事案件不诉不理原则，超上诉人请求范围审理，并原审应当围绕上诉人诉讼请求展开审理，并进行举证和认证。然而，原审替被上诉人算了一笔工程量结算账，并按混合过错归责原则各半承担损失，判决被上诉人返还上诉人材料款及修缮房屋赔偿款740元，共计13108.8元。5、就本案而言，被上诉人专门从事彩钢房加工承揽业务多年，因彩钢房材料质轻，对彩钢房主体搭建后应当尽快进行焊接加固属常规技术要求，否则遇到刮风天气就有可能使主体移位变形，甚至被风刮走，被上诉人应尽到该注意义务，现发生此事故过错在承揽人，不符合“不可抗拒力”范畴，而且由于被上诉人超过合理期限迟延履行才发生的刮风损害，符合《合同法》第一百一十七条规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”因此不应当免除被上诉人的违约赔偿责任。
被上诉人薛某答辩称：一、本案案由应为农村建房施工合同纠纷。本案是被上诉人为上诉人高某建设彩钢房过程中发生的纠纷，依照《合同法》第269条、《最高人民法院﹤民事案件案由规定﹥》第100条第9项的规定，应为农村建房施工合同纠纷。二、一审违反法定程序，应依法予以纠正。我方及代理人因有事无法准时开庭，并以短信的方式与主审法官进行沟通，事后法院却缺席进行开庭并下判。一审违反了《民事诉讼法》第144、146条的规定，应予以纠正。三、事实为上诉人高某不让把彩钢房施工完毕。上诉人与被上诉人达成建设彩钢房的口头协议后，被上诉人很快就按协议将彩钢房主体搭建和固定完成，仅剩门窗未安装。在事发前四、五天，被上诉人带领工人王兵兵、任某、薛某一行四人去往安装门窗，工人先安窗户上的夹条，让上诉人定个地面的高低，上诉人说要平整地面，等平整完地面再安装。只好带着工人和工具走了，过后再未接到上诉人要求去安门窗的电话。四、本案中彩钢房被风刮走是自然灾害造成的损失，与被上诉人无关，不应由被上诉人赔偿。事发当天刮了大风，将未完工的彩钢房刮走。离石区气象局证实事发当日事发地确实有大风、雷雨天气。而且西属巴街道办范围内还有数家被大风刮走彩钢房的例子。依据《民法通则》第107条、《合同法》第117条的规定，被上诉人不应当承担赔偿责任。五、上诉人高某尚欠工程款16872元，应当支付。按双方约定，建设彩钢房的工程费用共计46872元，损害发生时，被上诉人已将主体全部施工完毕，仅剩门窗是上诉人不让安。大风过后，被上诉人应高某的要求，将刮倒的彩钢房进行了切割、清理，并将剩余未刮掉的一间进行了修补，修补和清理所投工时远远大于安装门窗的工时，所以高某尚欠工程款16872元，应当予以清偿。
二审中上诉人提交：租房证明一份，拟证明上诉人在城里租房居住及租房费用的事实；赔偿费用单一份，拟证明房屋被风刮走后，给邻居造成损失后赔付邻居的损失费用；王保林与李建武的证明各一份，拟证明房屋被大风刮走，是彩钢房没有固定好。被上诉人质证意见为：对租房证明不予认可，上诉人在离石城区租房没有必要，因为上诉人是西属巴村人；对赔偿费用的损失无异议；对王保林、李建武的证明有异议，该两份证明是同一个人签字，且该证明是他人写好后，证明人签字。被上诉人二审中提交：离石区气象局证明一份，证明内容：2013年7月7日，吕梁市大部分地区存在大风等现象，局部西属巴等地区较严重；吴七龙证明一份，证明内容：2013年7月6日至8日刮大风将他家的彩钢房刮走；吴有才证明一份，证明内容：2013年7月7日下午刮了一场大风，将他家的彩钢房刮走；吴建刚证明一份，证明内容：2013年7月7日刮大风将他家彩钢房刮走；申请证人王某、任某、薛某出庭作证，三人都称被上诉人要给上诉人安装门窗，因上诉人要平整地面不让安装，该彩钢房已固定好。上诉人质证意见为，被上诉人一审中未出庭参加庭审，已经放弃了诉讼权利，一审中没有举证，已经超过了举证期限，不属于新的案件事实，二审举证无效。被上诉人的儿子和侄儿作证，与被上诉人利益一致，证据缺乏真实性，不予认可。硬化房屋与固定彩钢房没有因果关系，大风造成房屋的损害是因为没有固定和安装门窗造成的。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，双方的争议焦点为：1、本案所适用的法律关系是承揽合同关系还是农村建房施工合同关系。本案中，被上诉人为上诉人搭建彩钢房属于农村小规模自建房屋，且其高度为二层，依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。故本案所适用的法律关系应为承揽合同关系。2、造成合同不能履行是否为不可抗力因素导致。依据我国法律规定，不可抗力为不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。本案中，事发当日虽然刮了大风，但并非是台风级的大风，不构成自然灾害，而本地区地处黄土高原，西北风强劲猛烈，大风天气是完全能预见到的。且彩钢房尚未建成，被吹走并非完全因风力作用，故造成合同履行不能并非不可抗力导致。3、合同履行过程中，违约责任由谁承担。本案被上诉人为上诉人修建彩钢房过程中，彩钢房被风吹走，被上诉人未能完成其工作成果，对上诉人构成违约，应承担违约责任。另上诉人选址错误、选择无资质的人员为其修建房屋，本身亦存在过错，对该损失应承担一部分责任。依据双方对造成损失的责任大小划分，酌情确定双方承担责任的比例为上诉人承担30%、被上诉人承担70%。4、违约责任的损失。施工前，上诉人已预先支付被上诉人材料款30000元，扣除一层已完工双方认可的价款2413元，上诉人损失为27587元；因彩钢房吹落给邻居赔偿的款项740元；因上诉人在修建彩钢房前本已在外居住，且修建的彩钢房为二层，尚有一层可供居住，该租房费用的产生并非因该彩钢房未建成，故该租房费用不应由被上诉人赔偿。按双方承担责任比例，被上诉人应赔偿上诉人（27587元＋740元）×70%=19828.9元。
综上所述，被上诉人为上诉人进行彩钢房修建这一工程，已预先收取上诉人材料款，但未依约交付符合质量要求的工作成果，应当承担赔偿损失等违约责任。原审认定事实正确，适用法律部分错误，上诉人上诉理由部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省吕梁市离石区人民法院（2014）离民初字第1110号民事判决的第二项，即驳回原告高某的其他诉讼请求；
二、变更山西省吕梁市离石区人民法院（2014）离民初字第1110号民事判决的第一项为：由被上诉人薛某在本判决生效后十日内赔偿上诉人高某损失19828.9元。
一审案件受理费735元，减半收取367.5元，由上诉人高某负担67.5元，由被上诉人薛某负担300元；
二审案件受理费735元，由上诉人高某负担300元，由被上诉人薛某负担435元。
本判决为终审判决。
审判长 马兴华
审判员 刘海强
审判员 马秀萍
二〇一五年十一月九日
书记员 张利梅