陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
榆中法民一终字第00222号
上诉人（原审被告）定边县贺圈镇石沟村民委员会。
法定代表人张xx。
委托代理人李xx。
被上诉人（原审原告）张xx。
上诉人定边县贺圈镇石沟村民委员会（以下简称石沟村委会）与被上诉人张xx农业承包合同纠纷一案，定边县人民法院于2011年8月11日立案受理后，于2011年12月12日作出（2011）定民初字第0l430号民事判决，该判决驳回原告张xx诉讼请求，案件受理费5980元由原告张xx承担。宣判后，张xx不服，向榆林市中级人民法院提出上诉，榆林市中级人民法院于2012年5月11日作出（2012）榆中法民一终字第00079号民事裁定，撤销原判，发回重审。定边县人民法院重审后，于2013年3月27日作出（2013）定民重字第00004号民事判决，宣判后，石沟村委会不服提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月24日公开开庭审理了本案。上诉人石沟村委会主任张xx及委托代理人李xx，被上诉人张xx到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年10月，原告张xx与被告石沟村委会协商承包石沟村集体土地实施农业开发项目，双方初步达成了承包意向：原告先化验土质和水质，如果合格，正式签订承包合同。原告为此向定边县工商局申请注册定边县东汇农业开发有限公司（以下简称东汇公司），但至今未办理营业执照。2011年2月原告以东汇公司名义请有关部门对承包地的水质、土质进行化验，并请测绘公司测量了承包地范围，绘制了地形图和用地范围图，支出3000元水样化验费、7500元土样化验费、79249．87元测绘费。上述准备工作就绪后，2011年贺圈镇政府组织被告村民开会讨论了与原告签订合同的事项。2011年3月31日，原告以东汇公司名义与被告签订了《土地承包合同书》，合同约定：被告将石沟自然村以北方向的集体土地承包给东汇公司用于农业开发，承包时间从2012年1月1日起至2032年1月1日止。20年内每亩每年承包费92元，以实际占地面积计算。合同生效后，东汇公司预付l0万元定金，开始组织试水。如试水成功，定金可抵承包费；如试水失败，定金退还给东汇公司，合同随即终止。2011年东汇公司在承包地实施农业基础设施建设，不计承包费。从2012年1月1日起付三年的承包费。被告的村民不得以任何理由阻挡项目的实施，双方不得以任何理由违约，否则应给对方赔偿一切经济损失。合同自双方签字、盖章后生效。合同签订后，原告给被告付了10万元定金。2011年4月10日，原告以东汇公司名义请定边县水政水资源管理办公室电测井，支出电测井费12000元。2011年5月25日，原告以东汇公司名义与榆林市地下水工程有限公司签订了《打井合同》，约定由该公司在承包地打一眼深水井。打井工程即将完工时，定边镇李园子村村民以本案所涉承包地归李园子村所有为由，强行将井填埋。贺圈镇政府与定边镇政府组织被告与李园子村协商调解未果，原告请求被告通过诉讼途径解决与李园子村村民的纠纷，被告村民不同意。原告无法继续履行合同，双方于2011年7月协商解除了合同，被告将l0万元定金退还给原告。本案审理期间，原告申请鉴定打井费用。鉴定结论为原告在承包地打井的费用为40115元。
原审法院认为，原告张xx以东汇公司名义与被告石沟村委会签订的《土地承包合同书》，内容合法，应受法律保护。原告申请注册的东汇公司属有限责任公司，该公司尚未办理营业执照。《中华人民共和国公司法》第二十七条规定，公司营业执照签发日期为有限责任公司成立日期。因此，东汇公司尚未成立，原告以东汇公司名义从事的民事行为，法律后果应由原告承担，原告具备起诉资格。该合同生效后由于第三方的原因致合同无法继续履行，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。”由于李园村民的行为造成被告违约，应承担赔偿损失的违约责任。因此原告的诉讼请求应予以支持。原告关于解除合同的诉讼请求，因双方当事人已自行解除，这里不作调整。原告过高诉讼请求因无合法的证据支持应予以驳回。《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条规定，合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。因此，原告仍有权要求赔偿损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定判决：一、被告石沟村委会于判决生效后五日内赔偿原告张xx测绘费79249元、土样化验费7500元、水质化验费3000元、水质电测费12000元、打井费用40115元，共计l41864元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5980元，由原告张xx承担2000元，被告石沟村委会承担3980元。
宣判后，上诉人贺圈镇石沟村委会不服该判决上诉称：1、原判认定事实错误，适用法律不当。虽然李园子村委会出具了证据证明承包地有纠纷，但其不具有法律效力，没有法定的所有权证支持其真实性和合法性。上诉人没有违约，不应当承担违约责任。2、原审法院采信定边县价格认证中心出具的定价鉴字（2011）118号价格鉴定结论书程序违法，实体错误。根据证据规则相关规定，要对井进行价格评估，必须到井场作实地勘验。而该勘探员凭被上诉人提供的《打井合同》就认定该井已经成井，总价为40115元。实际上井仅打至半节，就被李园则村村民填埋。3、原审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，合同中违约金和定金不能同时并用，但当事人可以选择适用，本案中双方自愿达成协议，已返还了10万元定金，且被上诉人除交了10万元定金外，再未向上诉人交过一分钱。综上，请求二审法院依法撤销（2013）定民重字第00004号判决书；依法驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人张xx答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，是合法合理的判决。当双方纠纷发生时，被上诉人多次与石沟村委会协商，但上诉人置之不理，定边县人民法院立案后曾多次进行调解，但上诉人就是没有诚意调解。请求二审法院驳回上诉维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，故本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人对签订的《土地承包合同》以及在履行过程中因李园子村村民的阻挡致无法履行合同双方协议解除的事实均无异议。本案争议的焦点是合同解除后给被上诉人张xx造成的损失由谁承担的问题。本案中，上诉人石沟村委会与被上诉人张xx于2010年10月达成土地承包合同意向，约定由承包人张xx先化验土质和水质，如果合格，正式签订承包合同。2011年2月张xx申请有关部门对承包地的水质、土质进行化验，并请测绘公司测量了承包地范围，绘制了地形图和用地范围图，准备工作就绪后，双方于2011年3月31日正式签订了土地承包合同，张xx向石沟村委会预付定金10万元。在合同履行过程中，第三人定边镇李园子村村民以本案所涉承包地为归李园子村为由进行阻挡，导致合同无法继续履行，最终双方协议解除合同。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”本案中，作为发包方的石沟村委会，应负有承包土地所有权无瑕疵的担保责任，由于该承包地因李园子村村民主张权属，进行阻挡导致合同不能履行，发包方石沟村委会不能保证承包土地无瑕疵，给承包人造成的损失，依法应承担赔偿损失责任。故上诉人石沟村委会所持其没有违约，不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，依法予以驳回。
关于上诉人所持原审法院适用法律错的上诉理由，双方在承包合同中明确约定：如试水成功，定金可抵承包费；如试水失败，定金退还给东汇公司，合同随即终止。本案在水井将要打成尚未试水时，被李园子村村民填埋合同无法履行。后双方当事人自愿达成解除合同的协议，由石沟村委会向张xx返还了10万元定金。故该10万元定金属当事人按照协议返还，并不属于违约金的承担方式。故上诉人所持该上诉理由，依法不能成立。关于上诉人所持定边县价格认证中心出具的定价鉴字（2011）118号价格鉴定结论程序违法的上诉理由，因无相关证据支持，依法不能成立。
综上，上诉人定边县贺圈镇石沟村民委员会所持上诉理由，均不能成立，依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5980元，由上诉人定边县贺圈镇石沟村民委员会承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩燕妮
审 判 员 杜波云
代理审判员 吴凤凤
二〇一三年十月二十八日
书 记 员 张羽苗