甘肃省临潭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潭刑初字第30号
公诉机关临潭县人民检察院。
被告人冯志财，男，藏族。2014年5月16日因涉嫌贪污一案被临潭县人民检察院决定刑事拘留，2014年5月29日被甘南州人民检察院批准逮捕。现羁押于卓尼县公安局看守所。
辩护人白旭川，甘肃天问律师事务所律师。
临潭县人民检察院以潭检诉刑诉（2014）第21号起诉书指控被告人冯志财犯贪污罪，于2014年10月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，临潭县人民检察院指派副检察长王爱民、代理检察员侯娉出庭支持公诉，被告人冯志财及其辩护人白旭川到庭参加诉讼。现已审理终结。
临潭县人民检察院指控，2010年临潭县能源办主任何XX（另案处理）上任后，指使担任会计的被告人冯志财，将2010年至2013年省能源办拨入该单位的国债农村沼气建设项目资金998.8345万元中的555.548万元以支付建设沼气池所用空心砖、运费、材料费、技工工资、培训费等名义，制作虚假凭证支出，转入以会计冯志财妻子郭XXX名下办理的尾号6115农行卡、周XX名下的尾号2892信用社卡、冯志财的尾号4856、1789信用社卡、王X尾号0510的农行卡。除用于支付实际建设农村沼气池、单位餐费、烟酒费、办公费、补助等430.616912万元；2013年提拔为能源办副主任后的冯志财移交给接任会计何X甲35.4835万元（其中移交现金29.9835万元；借据4.2万元；实际支出1.3万元）；何XX用于个人购房借款25万元；购买术布村路灯丢失的1.2万元发票款外，其余63.247588万元被冯志财隐匿侵吞。对上述犯罪事实公诉机关提供了相关证据，认为被告人冯志财的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。并提出被告人在案发后将借给何XX的10万元赃款退还能源办，其家属主动退还赃款5.1万元，为国家挽回了一定的经济损失，可酌情从轻处罚的公诉意见。诉请依法判处。
被告人冯志财对起诉书指控的犯罪事实无异议，但辩称自己的行为不构成贪污罪。认为自己在任会计期间只是挪用了单位小金库的部分资金，并打算归还；给下任会计移交财务只是部分移交，卡上的剩余资金也打算核对账务后再移交。请求法院从轻判处。
辩护人提出以下辩护意见：一、被告人冯志财涉嫌贪污的罪名不成立，应定性为挪用公款罪，理由是1、被告人确实私自挪用了部分小金库的公款，但并未做假账将公款隐匿侵吞；2、被告人主观上不具有非法占有单位小金库款项的主观故意，客观上实际归还了部分挪用资金；3、被告人给新任会计进行了部分账务的交接，所以应当以挪用公款罪对被告人定罪处罚。二、认定被告人隐匿侵吞公款63.247588万元与事实不符，被告人交账时卡上的钱并未转移隐匿，且何XX所借10万元、被告人家属归还的5.1万元及单位给被告人的3万元租车费，应当从犯罪数额中扣减；三、本案应当与另案被控的何XX犯挪用公款案同案同判；四、被告人认罪态度好，有明显的悔罪表现，应酌定从轻处罚。
经审理查明，2010年临潭县能源办主任何XX（另案处理）上任后，指使担任会计的被告人冯志财，将2010年至2013年省能源办拨入该单位的国债农村沼气建设项目资金998.8345万元中的555.548万元以支付建设沼气池所用空心砖、运费、材料费、技工工资、培训费等名义，制作虚假凭证支出，转入以会计冯志财妻子郭XXX名下办理的尾号6115农行卡、周XX名下的尾号2892信用社卡、冯志财的尾号4856、1789信用社卡、王X的尾号0510农行卡。除用于支付实际建设农村沼气池、单位餐费、烟酒费、办公费、补助等430.616912万元；2013年提拔为能源办副主任后的冯志财移交给接任会计何X甲35.4835万元（其中移交现金29.9835万元；借据4.2万元；实际支出1.3万元）；何XX用于个人购房借款25万元；购买术布村路灯丢失的1.2万元发票款外，其余63.247588万元被冯志财私自用于日常开支、给他人和自己偿还赌债、以自己私人名义借于他人以及将小金库卡上的剩余资金，在向接任会计移交小金库资金和账务时隐瞒未交，据为己有。
另查明，临潭县人民检察院反贪污贿赂局追缴被告人冯志财贪污的赃款10.9万元；被告人冯志财及其家属退缴赃款15.1万元，以上赃款共计26万元，被临潭县人民检察院反贪污贿赂局在侦查阶段存入甘肃省人民检察院指定的案款专户。
经庭审查明并据以认定上述事实的证据如下；
一、2010年-2013年甘肃省能源办给临潭县能源办拨入沼气国债项目款998.8345万元的证据：1、2010年-2013年记账凭证、农行来账凭证、收款收据、人行拨款凭证、拨款申请书，甘肃行政事业单位资金结算票据、农行客户入账回单证明2010年7月6日-2013年3月8日甘肃省能源办给临潭县能源办拨入沼气国债项目款共计1095万元（包括实物），其中现金拨款998.8345万元；2、被告人冯志财供述，2010年-2013年甘肃省能源办给临潭县能源办拨入沼气国债项目款共计1095万元，其中沼气项目国债资金998.8345万元；3、证人何XX证明，从沼气项目国债资金中向小金库倒钱的事情和单位的其他两位副主任及冯志财商量过，主要是自己决定的。
二、2010年-2013年拨入临潭县能源办沼气项目国债资金倒入小金库的证据：1、被告人冯志财供述，从2010年-2013年自己以支付建设沼气池所用空心砖、运费、材料费、技工工资、培训费等名义套取单位公款转入郭XXX名下办理的尾号6115农行卡、周XX名下的2892信用社卡、自己的4856、1789信用社卡、王X尾号0510的农行卡的资金共计555.548万元；2、被告人冯志财供述，以支付周XX砖款名义倒入小金库资金共计140.5万元；3、证人周XX证明，自何XX上任后自己的砖场再没烧砖，能源办拉砖只是用其资质，其尾号2892信用社卡被冯志财拿走后一直未还；4、证人杨XX证明，冯志财假借与其签订空心砖运输合同的名义将22.5万元转入其尾号2216信用社卡中，后又转入何XX卡中的事实；5、证人何X甲、孙XX、吴XX等人证明，冯志财以三改及技工工资名义让其出具领条，以转账支票的形式，将套取的资金转入冯志财提供的小金库帐户，共计199.538万元；6、被告人冯志财供述，给徐X打的砖款40万元返回30万元倒入小金库，给兰州安宁转棚膜款21万元返回4万元倒入小金库；7、被告人冯志财供述，以支付郭XXX运费名义倒入小金库资金74.25万元；8、证人冯XX证明，冯志财以支付其砖款的名义倒入小金库资金41.5万元；9、被告人冯志财供述，以王X材料费名义倒入小金库资金24.06万元；10、证人何X甲证明，冯志财给其以培训费的名义倒入小金库资金3.2万元，将通过购买网点工具及配件手段返还的4.5万元倒入小金库；10、证人徐XX证明，冯志财给其以支付机砖运费、水泥运费的名义倒入小金库资金11.5万元的事实。上述证据有2010年-2013年的记账凭证、转账支票存根、机砖供货协议、存款业务回单、明细对账单、借条，领条、收据、销货清单，合同、甘肃省税务统一发票、县能源办入库单、技工工资领用花名册、培训会报到册等书证予以印证。
三、从小金库的555.548万元中支出492.300412万元的证据：1、被告人冯志财供述，小金库账外资金支出共计430.616912万元；2、被告人冯志财供述，2011年何XX因买房向单位借款25万元，自己分两次（22.5万元、2.5万元）将钱打到何XX的卡上，与证人何XX、杨XX、王X甲、俞X、何X甲的证言相印证；3、财务移交表证明2013年11月19日冯志财向何X甲移交现金29.9835万元、借款4.2万元的情况与冯志财供述、何X甲证言相印证；4、冯志财供述证明发票丢失的单据1.2万元用于术布乡的路灯费用的事实与证人何X甲，何XX的证言相印证。上述证据有查账记录、冯志财经手的账外资金核实清单、小金库单据复印件、何XX交待材料、记账凭证、农行结算申请书、地税发票、运输合同，购房合同、借条，收条等书证予以印证。
三、冯志财将小金库63.247588万元资金据为己有的证据：1、被告人冯志财供述，自2010年-2013年自己任会计期间从5724沼气国债资金专户倒出公款共计555.548万元，支出费用为430.616912万元（支出的费用中有1.2万元的发票丢失），自己给新任会计何X甲隐瞒未交的63.247588万元，用于给其父冯XX归还赌债16.5万元，给姜XX归还个人赌债5万元，给何XX、陈XX、冯X乙、装潢匠人杨师以自己私人名义分别借款12万元、5万元、1万元、3万元，卡上剩余19万元、其余的用于日常开支；2、证人何X甲证明，冯志财提拔为单位副主任后，自己被单位选任为会计，2013年11月19日，冯志财给自己交接了单位的资金和账务并制作了财务移交表，自己认为这次移交就是正式的财务移交，冯志财也没有说过他手里还有其它剩余票据和现金未交，后面加入25万元何XX借款的移交表是检察院调查时制作的假的移交表，冯志财将何XX还到单位的25万元、10万元借款交到单位后，自己交给了检察院；3、证人何XX证明，冯志财提拔为副主任后分管单位的财务，何X甲担任会计，自己问过冯志财担任会计期间的账做好了，卡上再有钱了，冯志财说账做平了，卡上再没钱，并证明自己在2011年借公款25万元，2014年2月9日归还何X甲，2013年5、6月份、2014年1月份分别向冯志财借私款10万元、2万元，10万元检察院调查时还给了冯志财；3、证人郭XX证明，何XX向自己借钱，自己因手头紧，何XX就将冯志财叫来向其借款10万元，自己并不知道借给何XX的这10万元是公款；4、证人冯X甲证明，2012年的时候冯志财给自己归还了差不多16万多元的赌债；5、证人姜XX证明，2012年10月17日冯志财给自己尾号0647卡上转的5万元是归还的赌博借款；6、证人武XX证明，2012年10月份自己与冯志财一起在龙元山上赌过博，冯志财输掉了6、7万元，由姜XX担保，借了“毛蛋”、“尕福”、姜XX三人的钱，两天后，冯志财就把5万元打到姜XX的卡上；6、证人陈XX证明，2013年12月19日自己向冯志财借款5万元，2014年春节过后归还了4万元，剩下1万元没有归还；7、农行取款凭条证明，2012年5月9日从郭XXX尾号6115卡上向冯X乙尾号9418银行卡上转款1万元；8、证人杨X甲证明，2014年3月份向冯志财借款3万元，冯志财打到了其儿子杨X乙的卡上。上述证据有信用社、农行取款、存款凭条、转款凭条，杨X乙存折、借条、冯志财交待材料等证据予以印证。
四、本案其它相关证据：1、受案登记表，证明了案件的来源及立案内容；2、户籍证明，证明了被告人冯志财的身份情况；3、能源办证明、干部任免审批表、人事局文件、参照公务员登记表、任命通知，证明被告人冯志财自2009年10月-2013年11月19日担任临潭县能源办会计，2013年9月23日提任能源办副主任，系国家机关工作人员；4、事业单位法人证书，证明临潭县能源办是国家事业单位；5、甘肃省检察机关扣押冻结款物清单、证明、收条、农村信用社电汇凭证，证明从冯志财管理小金库资金的一张尾号为4856信用社卡、郭XXX名下办理的尾号6115农行卡上追缴的10.9万元、何X甲上交冯志财退到单位赃款10万元、郭XXX退交赃款5.1万元由临潭县反贪局扣押转入甘肃省检察院专户。
本院认为，被告人冯志财无视法律，置财经纪律于不顾，利用自己担任会计、经管单位资金和账务的职务便利，私自将单位小金库资金用于个人日常开支、偿还赌债、借于他人等以及将小金库卡上部分剩余资金，在给下任会计移交资金和账务时，全部隐瞒未交，据为己有，非法占有公款达63.247588万元，其行为确已构成贪污罪。公诉机关的指控成立，应予认定支持。案发后，被告人及其家属退缴赃款15.1万元；在庭审中，被告人能如实供述犯罪事实，态度较好，具有酌定从轻处罚的情节。根据查明的事实和证据，被告人、辩护人提出被告人的行为不构成贪污罪，应当定性为挪用公款罪以及辩护人提出被告人的犯罪数额与事实不符的辩护意见与本案事实不符，不予采纳；辩护人提出本案应当同另行起诉的何XX滥用职权、挪用公款案同案同判的辩护意见，本院认为两被告人在实施各自的犯罪行为时并没有共同犯罪的故意，其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度不同，他们的犯罪行为各自触犯了刑法规定的不同罪名，应当就各自的罪名承担相应的法律责任，故将两被告人同案同判，与法无据，不予采纳。对公诉机关的公诉意见及被告人、辩护人的量刑意见予以采纳。综观全案情节，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
被告人冯志财犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月16日起至2024年5月15日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘南藏族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马 杰
代理审判员 李 卉
代理审判员 常秀芳
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 金丽萍