江西省南昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0121民初1720号
原告：浙江联顺道路筑养科技有限公司江西分公司，住所地：南昌县向塘镇思强南路216号。
社会统一信用代码：360121220008572。
负责人：刘宗权，该公司经理。
委托代理人：李向葵，该公司法务，
被告：中贤建设集团有限公司，住所地：南昌县江西千亿建筑科技产业园A区8号。
社会统一信用代码：913601217567688538。
法定代表人：廖耀清，系该公司董事长。
委托代理人：万剑勇，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
委托代理人：温举平，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
原告浙江联顺道路筑养科技有限公司江西分公司（以下简称联顺公司）诉被告中贤建设集团有限公司（以下简称中贤公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告联顺公司委托代理人李向葵到庭参加诉讼，被告中贤公司委托代理人万剑勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告联顺公司诉称：2015年8月28日原告与被告签订“南昌县成安路沥青道路工程”《施工承包合同》，该合同对施工范围、内容、价款、工程款结算、支付方式等做了明确的约定。合同签订后，原告按约正常组织施工，并投入资金租赁设备、招聘工人、采购材料等，共融入资金近百万元。原告完成一期沥青路面施工后，被告在没有任何告知的情况下单方面违约解除《施工承包合同》，并在原告不知情的情况下另行组织人员完成了该路面后面的沥青道路工程的施工。被告单方解除合同的行为已给原告造成直接经济损失208000元。对于原告已完成的一期沥青路面施工，原告依据合同及实际工程量均已制作了“工程量确认单”、“分包工程验工计价决算单”提交给被告审核（“分包工程验工计价决算单”确认工程开工累计金额为467489.4元），被告均故意拖延审核、决算，拒不支付拖欠的工程款。在原告多次催讨被告办理结算、支付工程款无果的情况下，原告以公证方式向被告送达了“工程量确认单”、“分包工程验工计价决算单”、“结算告知函”，被告仍拒不办理结算并向原告支付拖欠的工程款。依据《施工承包合同》第5.2条，原告依据实际工程量制作的“工程量确认单”、“分包工程验工计价决算单”作为被告向原告支付工程款的依据合法有效。扣除被告委托万勇宾实际支付的工程款221898元，被告尚欠原告工程款245591.4元。被告无理由不支付原告到期的工程款，同时被告方在未通知原告的情况下解除合同的违约行为给原告造成重大经济损失应承担相应的法律责任。原告为维护合法权益，特诉至法院，请求判令:1、被告支付原告工程款245591.4元（上层部分171559.75元，其他费用32523.76元，下层部分的5%）并支付违约损失200000元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告中贤公司答辩称：本案所涉工程相当于市政工程，该工程质量要求很高，体现了本案被告的社会责任。本案工程分为上层铺设和下层铺设两部，总标的40多万元。原告在施工过程中，上层铺设不达标，因此双方于2016年2月3日达成协议，该协议约定是原告对上层部分重新铺设，需要刨除不合格的上层铺设，下层铺设工程款由被告如实支付给原告。双方达成协议以后，原告未及时履行重新铺设的义务，导致被告在事后花高价请江西八贤实业有限公司重新铺设。本案违约的是原告，因为原告的上层铺设施工不合格，原告同意刨除并重新施工，然而原告并未履行，因此本案中被告不应承担违约责任。根据公平原则，被告已将原告没有履行的义务发包给他人履行完毕了，因此被告不应向原告支付没有履行的工程款。综上所述，请求人民法院驳回原告的全部诉请。
经审理查明：2015年6月4日南昌县城市建设投资发展有限公司向被告中贤公司发出赣建洪南昌县招字（2015）011号《中标通知书》，后双方于2015年6月22日签订《建设工程施工合同》，将南昌县成安路道路工程发包给被告中贤公司。合同中第七条第二项约定：承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。2015年8月28日被告中贤公司与原告联顺公司签订“南昌县成安路沥青道路工程”《施工承包合同》，将南昌县成安路道路工程中的沥青铺设工程分包给了原告。该合同约定：1、被告中贤公司将南昌县成安路沥青道路施工工程发包给原告联顺公司施工；2、合同总工期暂定3个日历天，具体工期以书面通知为准；3、承包方式为包工包料；4、工程总价款暂定1240000元，实际价款以最终结算为准。5、工程量约12800平方米，其中下层面为AC-25粗粒式沥青砼，上层面为AC-13细粒式沥青砼(SBS该性)。6、工程单价上面层925元/立方米，油石比：5.0%；下面层：780元/立方米，油石比：3.6%；下封层：3.8元/立方米，同步车施工；粘层1.5元/立方米。6、工程完工后7日内联顺公司编制好结算资料交中贤公司审核，中贤公司应在联顺公司提交结算资料后及时进行批复，在联顺公司提交结算资料7日内中贤公司未进行批复则视为认可，联顺公司结算资料作为支付工程款支付依据。合同签订后，原告联顺公司进行施工。2016年2月3日，原、被告双方签署了一份《南昌县成安路KO+740`KO+470段沥青结算问题及处理协议》，双方就已完工部分及相关问题达成一致意见：已完工面积按4000平方米结算：1、改性沥青AC-13上面层工程量160立方米。2、AC-25下面层工程量280立方米。3、下封层工程量4000平方米。4、粘油层工程量4000平方米。结算费用为下层面218400元，下封层15200元，粘油层6000元。上面层返工铣刨费用10000元。以上结算费用合计218400+15200+6000+10000=249600元。一、上面层沥青工程量暂不付工程款，待乙方（原告）铣刨并重新铺筑后经质检站等相关部门检测合格后再付款；含(沥青材料、机械设备、人工所有费用在内由原告承担)。厚度要达到图纸规范要求。二、下面层沥青工程量甲方（被告）承诺在2016年2月6日前付款。三、甲方（被告）委托乙方（原告）代为铣刨，上面层返工沥青铣刨费用由甲方（被告）承担，费用为10000元，待铣刨完成后再支付。四、粘油层费用待沥青铺筑后经质监站等部门检测合格后再支付此款。五、下面层沥青工程款于2016年2月6日前支付至乙方（原告）账户。六、2016年2月6日前甲方付乙方（218400+15200）×95%=221920元，最终按实际决算为准。七、乙方（原告）在接到甲方（被告）指令三天内必须进场施工，否则甲方有权不予以支付乙方剩余款项。以上协议签订后，原告方并未进场施工履行铣刨义务。被告称因电话通知原告方进场施工但原告一直未进场施工所以口头告知原告解除合同。2016年3月下旬被告方另行与江西八贤实业有限公司签订了《南昌县成安路道路工程沥青工程分包合同》将该工程分包给了案外人江西八贤实业有限公司继续施工，工程完工后，被告向江西八贤实业有限公司支付了工程款659977元。原告称并未接到被告的施工通知，且被告的另行转包的违约行为给原告造成直接经济损失200000元（机械租赁费用及员工工资等）。原告于2016年6月7日通过EMS邮政特快专递向被告邮寄《分包工程验工计价决算单》、《工程量汇总表》、《工程量确认单》、《结算告知函》、《施工承包合同》，要求被告方进行工程结算（总工程款为467489.6元），并对邮寄送达情况进行了公证。被告方对原告的邮寄送达结算材料行为不予认可，认为依据双方2016年2月3日签订的《南昌县成安路KO+740`KO+470段沥青结算问题及处理协议》可以看出双方已达成结算协议。由于原告施工“上封层”存在质量问题，故对于“上封层”部分不予结算，待原告刨除返工后经检测合格才能支付，后由于原告拒不刨除返工，故该不合格部分依据合同规定不应支付工程款。原告不得在事后以单方邮寄行为改变双方之前签订的《处理协议》。
另查明：2016年6月23日被告向原告付款221898元。
以上事实有原告提供的《施工承包合同》、《分包工程验工计价决算单》、《工程量汇总表》、《工程量确认单》、《结算告知函》、《公证书》、邮件妥投信息、工商银行电子回单、机械租赁结算及发票、员工工资清单、员工考勤工资表、《南昌县成安路KO+740`KO+470段沥青结算问题及处理协议》、被告提供的《南昌县成安路道路工程沥青工程分包合同》、《中标通知书》、《建设工程施工合同》等证据及原、被告方的陈述予以证实。
本院认为：被告中贤公司通过招投标程序与南昌县城市建设投资发展有限公司签订的南昌县成安路道路工程《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效。但该合同中明确约定被告不得违法分包，被告中贤公司在未取得南昌县城市建设投资发展有限公司认可的前提下将南昌县成安路道路工程中的沥青铺设工程分包给原告联顺公司，签订南昌县成安路沥青道路工程《施工承包合同》，该分包行为属违法分包，故原、被告签订的《施工承包合同》无效。本案属建设工程分包合同纠纷。由于涉案分包合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”的规定，因原告联顺公司的投入已物化成涉案工程，无法返还，故被告中贤公司应按合同约定支付工程价款。本案中，双方就涉案工程于2016年2月3日签署《南昌县成安路KO+740`KO+470段沥青结算问题及处理协议》，双方就已完工部分及相关问题达成一致意见：已完工面积按4000平方米结算：1、改性沥青AC-13上面层工程量160立方米。2、AC-25下面层工程量280立方米。3、下封层工程量4000平方米。4、粘油层工程量4000平方米。结算费用为下层面218400元，下封层15200元，粘油层6000元。上面层返工铣刨费用10000元。以上结算费用合计218400+15200+6000+10000=249600元。一、上面层沥青工程量暂不付工程款待乙方（原告）铣刨并重新铺筑后经质检站等相关部门检测合格后再付款；含(沥青材料、机械设备、人工所有费用在内由原告承担)。厚度要达到图纸规范要求。二、下面层沥青工程量甲方（被告）承诺在2016年2月6日前付款。三、甲方（被告）委托乙方（原告）代为铣刨，上面层返工沥青铣刨费用由甲方（被告）承担，费用为10000元，待铣刨完成后再支付。四、粘油层费用待沥青铺筑后经质监站等部门检测合格后再支付此款。五、下面层沥青工程款于2016年2月6日前支付至乙方（原告）账户。六、2016年2月6日前甲方付乙方（218400+15200）×95%=221920元，最终按实际决算为准。七、乙方（原告）在接到甲方（被告）指令三天内必须进场施工，否则甲方有权不予以支付乙方剩余款项。从该《处理协议》中可以反映出：1、上面层需返工铣刨并重新铺筑，故该工程上层面有质量问题。2、上面层沥青工程量暂不付工程款待原告铣刨并重新铺筑后经质检站等相关部门检测合格后再付款。3、双方达成一致的结算费用为218400+15200+6000+10000=249600元，该费用中的221920元[（218400+15200）×95%]被告承诺在2016年2月6日前付款。因原告在该协议签订后并未履行对有质量问题的上层面铣刨并重新铺筑义务，且原告在上层面的质量问题未解决的情况下于2016年6月7日通过EMS邮政特快专递向被告邮寄《分包工程验工计价决算单》、《工程量汇总表》、《工程量确认单》、《结算告知函》、《施工承包合同》，要求被告方进行工程结算，总工程款为467489.6元（包含因质量问题需铣刨并重新铺筑的上层面部分），该行为违背了双方于2016年2月3日签署《南昌县成安路KO+740`KO+470段沥青结算问题及处理协议》的约定，属违约行为，故原告诉请被告支付上层部分工程款171559.75元，因该上层部分工程有质量问题，且原告未按约铣刨并重新铺筑，被告表示该部分工程因原告违约导致被告重新花钱请人铺设完成，不应再支付该部分工程款，故该诉请本院不予支持。关于原告要求被告支付违约损失200000元，因原、被告双方签订的《施工承包合同》无效且本案所涉工程系因原告方施工质量问题导致合同未能履行完毕，原告方负有过错，故其损失应由原告方自己承担。原告诉请支付其他费用32523.76元，因原告未提供证据证明该费用的来源及请求的合法合理性，故该诉请本院不予支持。原告诉请被告支付下面层未付工程款的5%，经本院核查双方的《处理协议》，下面层费用应为233600元（218400+15200），被告已支付了221892元，尚欠11708元，故该部分工程款被告应支付给原告。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十一条，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
被告中贤建设集团有限公司在本判决生效之日起五日内支付给原告浙江联顺道路筑养科技有限公司江西分公司工程款人民币11708元；
驳回原告浙江联顺道路筑养科技有限公司江西分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7984元，原告浙江联顺道路筑养科技有限公司江西分公司承担7774元，被告中贤建设集团有限公司承担210元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。
审 判 长 柳雄文
人民陪审员 周继群
人民陪审员 龚 卉
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 陈佳琪