湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第01216号
上诉人（原审原告）：赵云国，男，1971年5月6日出生，汉族。
委托代理人：谭孝祥，湖北飞奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉希望饲料有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区额头湾。
法定代表人：李兵，该公司董事长。
委托代理人：李斯，湖北东吴弘泰律师事务所律师。
委托代理人：李云涛，湖北东吴弘泰律师事务所律师。
原审原告赵云国与原审被告武汉希望饲料有限公司畜禽水产品交易分公司、武汉希望饲料有限公司养殖回收合同纠纷一案，前由湖北省武汉市东西湖区人民法院作出（2014）鄂东西湖民商初字第00153号民事判决。上诉人赵云国不服，向本院提起上诉，本院于2014年8月25日受理。2014年9月2日，武汉希望饲料有限公司畜禽水产品交易分公司因企业申请注销，其诉讼主体资格已不存在，故不再列为本案当事人。本院依法组成合议庭对上诉人赵云国与被上诉人武汉希望饲料有限公司养殖回收合同纠纷进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：赵云国、吴斌、陈直、蒋中勤、朱兴财、甘金兵、梁代美等均系钟祥市的水库网箱养殖鮰鱼专业户。武汉希望饲料有限公司（以下简称希望饲料公司）成立于1994年3月15日，经营范围为畜产品养殖（不含奶牛）及销售；鸡蛋、水产品、冷鲜肉的销售；饲料、饲料原料销售；饲料生产（许可项目经营期限与许可证核定期限一致）。武汉希望饲料有限公司畜禽水产品交易分公司（以下简称希望饲料交易分公司）成立于2008年4月1日，系希望饲料公司的分支机构，其经营范围为畜禽水产品养殖、收购及销售，饲料销售。
2011年1月18日，希望饲料交易分公司（甲方）与赵云国（乙方）签订一份《美国斑点叉尾鮰鱼、罗非鱼购销合同》，约定：自2011年1月18日至2012年1月18日止，甲方收购乙方水库网箱养殖和池塘养殖的美国斑点叉尾鮰鱼200吨，产品规格为每尾500克至1200克，乙方养殖的鮰鱼需鱼体表完整、无损伤、无疾病；鱼体农残、药残和抗生素等残留物均须符合欧盟或美国等进口国的品质要求。乙方应按甲方通知的时间、数量来提供成鱼，不得影响甲方合作工厂的正常加工生产活动，如乙方每月按甲方的时间要求提供成鱼，出现后期收购价格波动等原因所造成的一切经济损失由乙方承担，甲方计划加工时间为2011年8月1日至2012年1月18日。甲方收购时间在2011年8月至2012年1月期间，具体时间及数量以甲方通知为准；甲方提前七天以传真、电话等方式通知乙方收鮰鱼，乙方保证提供的成鱼在休药期限外，不含任何农残、药物残留和抗生素等残留物，并在甲方收购成鱼前四天停止投放饲料喂养，并提供此批次的成鱼由湖北商检局检验的合格证报告（农残、药残和抗生素等残留的检验合格报告）以及出售成鱼数量的供货证明核销单。由乙方组织车辆，将合同成鱼送到甲方指定工厂，称重、开收购发票，乙方凭甲方的收购发票结算货款，甲方在1个月内付款用电汇方式向乙方支付，送鱼所发生的一切费用均由乙方负担。甲方按当时价格（参照湖北省内加工厂收购水库网箱养殖和池塘养殖的叉尾鮰鱼的工厂收购价格）收购乙方的叉尾鮰鱼成鱼，在合同数量内合格的商品鮰鱼收购价不能低于甲方工厂收购价格12.6元／公斤。当乙方自己认为可以供货时，应当提前通报给甲方可供合格鱼的规格、数量及时间。甲方有权拒收乙方不合规格、品质及未按本合同第三条规定养殖的叉尾鮰鱼。甲方未能按双方鮰鱼成鱼数量收购乙方的成鱼，则按少收购的鮰鱼成鱼数量的价值（按当时的市场价格计算）总额的10%向乙方支付违约金，但因不可抗力因素可免除甲方责任。合同还约定了其他事项。
合同签订后，赵云国自2011年4月至11月期间，共向钟祥希望饲料有限公司购买鱼饲料500余吨。赵云国和希望饲料交易分公司在合同约定的收购期内均未书面通知对方回收成鱼。赵云国至今未向希望饲料交易分公司交付鮰鱼，希望饲料交易分公司亦未向赵云国支付购鱼款。2012年9月8日至22日，赵云国分13次将鮰鱼成鱼转售给湖北省潜江市华山水产食品有限公司，共计234164公斤，单价11元／公斤，计款2575804元。另，大鱼3263公斤，单价10元／公斤，计款32265元；小鱼2843公斤，单价2-3元／公斤，计款7874元。
原审另查明：陈直、蒋中勤于2010年4月分别与希望饲料交易分公司签订了《成品鱼养殖收购合同》、甘金兵于2011年3月与希望饲料交易分公司签订了《美国斑点叉尾鮰鱼、罗非鱼购销合同》，约定由希望饲料交易分公司收购甘金兵、蒋中勤、陈直养殖的鮰鱼，数量分别为60吨、60吨、200吨。
吴斌于2011年3月与钟祥希望饲料有限公司签订的《鮰鱼养殖回收合同》，约定由钟祥希望饲料有限公司收购鮰鱼500吨。其于2012年12月28日将钟祥希望饲料有限公司诉至湖北省钟祥市人民法院，要求钟祥希望饲料有限公司赔偿因其未按时回收鮰鱼给其造成的经济损失，钟祥希望饲料有限公司提起反诉，湖北省钟祥市人民法院于2013年11月18日作出（2013）鄂钟祥民一初字第00005号民事判决。因钟祥希望饲料有限公司上诉，二审尚未审结，该判决尚未生效。
原审又查明：2011年2月11日，希望饲料交易分公司与案外人德炎公司签订了一份《美国斑点叉尾鮰鱼买卖合同》，合同约定希望饲料交易分公司向德炎公司出售成品鮰鱼数量2000吨（其中包含钟祥水库养殖鮰鱼500吨），收购时间为2011年8月至12月。2011年5月23日，希望饲料交易分公司与德炎公司又签订了一份《﹤美国斑点叉尾鮰鱼买卖合同﹥补充协议》，合同约定因天气干旱等原因，希望饲料交易分公司无法满足向德炎公司出售成鱼2000吨的要求，经协商，德炎公司同意调整为1000吨。2011年10月17日，德炎公司向希望饲料交易分公司发《函》，表示后期鮰鱼收购业务按先款后货原则正常开展。2011年11月30日，希望饲料交易分公司与德炎公司又签订了一份《﹤美国斑点叉尾鮰鱼买卖合同﹥补充协议二》，主要内容为由于市场原因，希望饲料交易分公司向德炎公司供应鮰鱼数量可少于1000吨；因双方各自所在地的市场行情不一致，经双方协商，德炎公司同意希望饲料交易分公司按高于其所在地市场价的价格将其所有的鮰鱼出售给第三方；若希望饲料交易分公司出售的价格不高于德炎公司所在地市场价时，应将所有鮰鱼出售给德炎公司。
2011年底至2012年初，因受出口等因素制约，中国鮰鱼市场价格持续下滑，农业部全国水产技术推广总站鮰鱼分会主办的《中国鮰鱼产业资讯》2012年第5、6期对此现状进行了报道和分析。
2014年2月10日，赵云国向原审法院起诉称：其与希望饲料交易分公司签订的收购养殖鮰鱼合同履行期间，由于市场行情发生变化，希望饲料交易分公司未按约定收购赵云国养殖的鮰鱼。为此，请求法院判令：1、希望饲料交易分公司和希望饲料公司赔偿损失或者按照违约责任赔偿损失180万元（2011年8月至2012年1月的均价10元／斤，转售他人的均价为5.5元／斤，差价为4.5元／斤，未回收数量200吨，由此计算出损失为180万元）；2、案件诉讼费用由希望饲料交易分公司和希望饲料公司负担。
希望饲料交易分公司、希望饲料公司原审辩称：赵云国与希望饲料交易分公司系养殖回收的法律关系，我公司对鱼的回收是有重量要求的。双方都有互相通知对方的义务，我公司电话通知过赵云国，但赵云国一直没有通知过我公司；合同约定的交易方式是赵云国送货至我公司，赵云国不得擅自将产品销售给第三方，而赵云国未经我公司许可将成鱼销售给第三方，已构成违约。因此，我公司不存在违约行为，请求驳回赵云国的全部诉讼请求。
在一审审理中，赵云国称其已电话通知希望饲料交易分公司收购鮰鱼，但因市场价格持续下滑，希望饲料交易分公司并无回收计划，后希望饲料交易分公司负责人召集养殖户开会并宣布启动加工厂加工鮰鱼，要求养殖户不得将鮰鱼另行销售，后因希望饲料交易分公司与德炎公司之间的鮰鱼买卖合同终止执行，而希望饲料交易分公司启动的加工厂倒闭后停止收购，导致其养殖的鮰鱼积压，其被迫销售给第三方，因市场行情鱼价下跌，给其造成极大的经济损失。希望饲料交易分公司则辩称赵云国所称不属实，其与德炎公司的合同亦未终止执行，赵云国并未通知其收购成鱼，其电话通知过赵云国交付成鱼，但因市场价格不断变化，其要求赵云国来公司协商价格，赵云国不同意协商且将成鱼转售他人。
原审法院认为：赵云国与希望饲料交易分公司于2011年1月18日签订的《美国斑点叉尾鮰鱼、罗非鱼购销合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法、有效，双方应严格按照合同履行各自的义务，希望饲料交易分公司系希望饲料公司的分支机构，不是独立法人，希望饲料公司应就希望饲料交易分公司签订的合同承担相应的民事责任。
关于赵云国、希望饲料交易分公司是否存在违约行为的问题。审理中，赵云国称其已履行通知义务，而鮰鱼市场价格下跌，希望饲料交易分公司与德炎公司之间的鮰鱼买卖合同终止执行，且希望饲料交易分公司启动的加工厂倒闭，故停止收购成鱼，是导致合同无法继续履行的根本原因，故希望饲料交易分公司已构成违约。希望饲料交易分公司则辩称其已履行通知义务，因赵云国将成鱼转售他人，无法依约足额向其交付鮰鱼，是导致本案合同无法继续履行的根本原因，故赵云国已构成违约。原审认为，赵云国及希望饲料交易分公司均未提交有效证据来证实各自主张，应承担举证不能的法律后果，故对其该节意见，原审均不予采纳。本案中，赵云国与希望饲料交易分公司签订的《美国斑点叉尾鮰鱼、罗非鱼购销合同》第四条第一款明确约定了希望饲料交易分公司收购时间在2011年8至2012年1月，具体时间及数量以希望饲料交易分公司通知为准，但其后第五条第二款又约定了当赵云国自己认为可以供货时，应当提前通报给希望饲料交易分公司可供合格鱼的规格、数量及时间，故原审认定买卖双方就鮰鱼收购均负有通知义务，在本案中，买卖双方均无证据证明自己履行了通知义务，故原审认为双方均违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，买卖双方应对赵云国存在的损失根据各自过错承担相应的责任。
关于赵云国是否存在损失以及损失如何计算的问题。对于损失部分，在本案中，赵云国系依据合同主张的违约金。根据双方签订的《美国斑点叉尾鮰鱼、罗非鱼购销合同》第六条第三款约定：希望饲料交易分公司未能按双方鮰鱼成鱼数量收购赵云国的成鱼，则按少收购的鮰鱼成鱼数量的价值（按当时的市场价格计算）总额的10%向赵云国支付违约金，但因不可抗力因素可免除希望饲料交易分公司责任。首先，赵云国在本案中提交了湖北潜江市华山水产食品有限公司出具的《赵云国收购明细》及《过磅单》35张，该证据只能证明赵云国在2012年9月转售给第三人的成鱼数量已超过200吨，并不能证明赵云国在八个月前即合同约定的收购期内（2011年8月至2012年1月）已养成可供回收的成鱼数量已达到200吨的事实。其次，合同约定回收的鮰鱼规格为每尾500克至1200克，而上述证据中载明的鱼的规格仅为大鱼或小鱼，并未载明具体的重量，不能证明其养成的鮰鱼符合合同约定的规格、质量要求，而根据合同约定及希望饲料交易分公司及希望饲料公司的当庭陈述，该分公司仅回收符合上述品质要求的鮰鱼。综上，虽然希望饲料交易分公司及希望饲料公司对赵云国的损失应根据其过错承担相应的民事责任，但赵云国并未充分举证证明其养成了符合合同约定品质的200吨鮰鱼，故其以200吨作为希望饲料交易分公司及希望饲料公司少回收成鱼数量的依据，并据此来计算违约金，依据不足，原审不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回赵云国的诉讼请求。案件受理费10500元（已减半收取），由赵云国负担。
上诉人赵云国不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判由希望饲料交易分公司和希望饲料公司赔偿赵云国经济损失180万元，并承担案件上诉费。其主要上诉理由是：1、原审认定赵云国与希望饲料交易分公司均负有通知义务，均存在违约的情况错误。案涉购销合同属于格式合同，希望饲料交易分公司在打造产业链过程中，为了重复使用而预先拟定，除回收数量属于协商确定之外，其他条款没有商量的余地。因此，当对合同条款的理解发生岐义或者相互矛盾时，人民法院应当依法我国《合同法》有关的规定，作出不利于希望饲料交易分公司的解释。根据案涉购销合同回收时间及方式之约定，希望饲料交易分公司对赵云国负有通知义务，赵云国对希望饲料交易分公司是通报而不是通知。事实上，希望饲料交易分公司没有向赵云国履行“通知”的义务，而赵云国及其他养殖户已经多次向希望饮料交易分公司进行了“通报”，希望饲料交易分公司也组织赵云国等养殖户关于鮰鱼收购问题召开了会议，结果是由希望饲料交易分公司自己启动加工厂，来解决“回收”的问题。由于希望饲料交易分公司自己启动的加工厂没有取得总部的批准，相关财务手续不完备，仅仅回收了部分养殖户的鮰鱼就停止了回收。综上，本案系希望饲料交易分公司完全违约，赵云国没有违约行为。2、原判认定赵云国需举证证明按质、按量养成了鮰鱼属于举证责任分配错误。根据双方购销合同约定，赵云国在本案中的合同义务主要体现在是否“养殖”和养殖的鮰鱼是否符合合同要求，希望饲料交易分公司在本案中的合同义务主要体现在是否“回收”，而是否“回收”，则体现在希望饲料交易分公司是否“通知”。根据合同的规定，希望饲料交易分公司向赵云国发出通知的内容，应当包含要求赵云国交付鮰鱼的时间、地点、数量及规格等内容。综上，在鮰鱼回收的具体步骤上，希望饲料交易分公司占据主导地位，赵云国处于配合和服从的地位。通知与否，应当是区分本案谁违约的分界点。3、原判对赵云国的诉讼请求没有进行审理，违反了法律程序。赵云国在一审诉讼过程中，要求希望饲料交易分公司和希望饲料公司赔偿损失或者按照违约责任赔偿损失180万元，此后，在庭审时，经赵云国调整，将诉讼请求明确为要求希望饲料交易分公司和希望饲料公司赔偿损失180万元。但在实际审理过程中，原审对赵云国没有主张的违约金进行了审理和判决。
被上诉人希望饲料公司辩称：案涉购销合同并非格式合同，合同条款系双方自由拟定的，双方均有通知的义务，回收是双务行为，合同只约定了保底价格，每次回收需对价格进行协商，根据合同约定及特点，合同双方互有通知义务。希望饲料交易分公司没有违约行为，因此赵云国的上诉请求应予驳回。
二审期间，赵云国未向本院提交新证据。希望饲料公司向本院提交的证据为：希望饲料交易分公司注销核准登记通知书及湖北省荆门市中级人民法院（2014）鄂荆门民二终字第00029号民事判决书。经质证，赵云国对希望饲料公司提交的上述证据的真实性不持异议。经审查，本院予以确认。
本院对原审查明的事实予以确认外，另查明：希望饲料交易分公司经武汉市东西湖区工商行政管理局核准注销登记，注销日期为2014年9月2日，注销原因为企业申请注销。钟祥希望饲料有限公司不服湖北省钟祥市人民法院（2013）鄂钟祥民一初字第00005号民事判决，上诉至湖北省荆门市中级人民法院，湖北省荆门市中级人民法院经审理作出（2014）鄂荆门民二终字第00029号民事判决，改判驳回吴斌本诉请求及钟祥希望饲料有限公司的反诉请求。
根据赵云国的上诉主张及理由，本案二审争议的焦点为：1、赵云国与希望饲料交易分公司签订的《美国斑点叉尾鮰鱼、罗非鱼购销合同》，对于鮰鱼收购及供货是否均负有通知义务；2、赵云国与希望饲料交易分公司签订的案涉上述合同未履行的原因系赵云国未交付鮰鱼还是希望饲料交易分公司不回收鮰鱼；3、原判是否存在程序违法。对此，本院评判如下：
关于双方签订的案涉合同对于鮰鱼收购是否均负有通知义务的问题。从案涉合同约定看，希望饲料交易分公司向赵云国收购鮰鱼以其通知为准，赵云国自己认为可以供货时，应当提前通报希望饮料交易分公司。由此可见，合同双方对于鮰鱼收购均负有相互通知的义务。赵云国上诉称，其系通报而不是通知，本案应认定由希望饲料交易分公司履行通知义务。案涉合同约定的通知与通报的含义均是告知对方的意思，并非存在岐义之理解，故赵云国主张仅希望饲料交易分公司负有通知义务，与合同约定不相符而不能成立，本院不予支持。赵云国上诉还称，希望饲料交易分公司没有向其履行通知义务，而其及其他养殖户已经多次向希望饲料交易分公司进行了通报。希望饲料公司则认为，其已向赵云国履行了通知之义务。但双方均对此未提供充分的证据予以证明，故对双方互相履行了通知或通报义务的主张，本院均不予确认。
关于赵云国与希望饲料交易分公司签订的案涉合同未履行的原因系赵云国未交付鮰鱼还是希望饲料交易分公司不回收鮰鱼的问题。根据本案已查明的事实，赵云国在合同约定期限内未向希望饲料交易分公司交付鮰鱼，其在2012年9月8日至22日分别13次将鮰鱼成鱼转售给湖北省潜江市华山水产食品有限公司。赵云国上诉认为，导致本案合同无法继续履行的根本原因，是希望饲料交易分公司停止收购成鱼所致，故其已构成违金，应向赵云国赔偿经济损失180万元。但是，赵云国未提供收购方拒收符合合同约定的鮰鱼成鱼的证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，赵云国应承担举证不能的不利后果。因此，赵云国要求希望饲料公司赔偿经济损失180万元的上诉主张，其事实及法律依据不足，本院不予支持。
关于原审是否存在程序违法的问题。经查，赵云国在一审请求判决希望饲料交易分公司及希望饲料公司赔偿损失或者按照违约责任赔偿损失180万元。原审认为赵云国系依据合同主张的违约金，与赵云国之诉求相符合，并不存在对于赔偿损失180万元未予审理的程序违法问题。
综上所述，赵云国上诉主张及理由，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。原判认定事实清楚，实体处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21000元，由上诉人赵云国负担。
本判决为终审判决。
审判长 程敬华
审判员 王 伟
审判员 何国安
二〇一四年十一月二十五日
书记员 左 菁