湖南省怀化市鹤城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）怀鹤刑初字第238号
公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。
被告人李某，系麻阳雷泰网络传媒有限公司实际投资人，住麻阳苗族自治县兰里镇花园村五组。因犯非法经营罪，2011年4月14日被江苏省扬州市维扬区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期自2011年4月24日起至2014年4月23日止）。因涉嫌犯非法经营罪，2014年10月10日被抓获，2014年10月12日被湖南省怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现押于怀化铁路公安处看守所。
辩护人崔小龙，湖南五溪律师事务所律师。
被告人滕某甲，系麻阳雷泰网络传媒有限公司主管，住麻阳苗族自治县高村镇学里社区一小区老虎路1号。因涉嫌犯非法经营罪，2014年9月30日被湖南省怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，同年11月6日被逮捕，2015年1月4日经该局决定取保候审，同年1月7日经怀化市鹤城区人民检察院决定取保候审。现在家。
辩护人蔡日东，湖南五溪律师事务所律师。
被告人王某，系麻阳雷泰网络传媒有限公司员工，住耒阳市五里牌街道办事处体育路发明家广场东288号2栋813室。因犯传播淫秽物品罪，2011年5月19日被江苏省扬州市广陵区人民法院判处有期徒刑九个月，2011年7月15日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，2014年9月30日被湖南省怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现押于怀化市看守所。
辩护人刘延泉，湖南教正律师事务所律师。
被告人向某，系麻阳雷泰网络传媒有限公司员工，住麻阳苗族自治县高村镇兴隆社区二小区友谊路北42号。因涉嫌犯非法经营罪，2014年9月30日被湖南省怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，同年11月6日经该局决定取保候审，2015年1月7日经怀化市鹤城区人民检察院决定取保候审。现在家。
湖南省怀化市鹤城区人民检察院以怀鹤检刑诉（2015）223号起诉书指控被告人李某、滕某甲、向某、王某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省怀化市鹤城区人民检察院指派检察员伍文卿出庭支持公诉，被告人李某、滕某甲、向某、王某及辩护人崔小龙、蔡日东、刘延泉均到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控：2014年2月，被告人李某在未办理网络文化经营许可证和工商营业执照的情况下雇请被告人滕某甲、王某、向某在怀化市鹤城区宏宇新城11栋1702室其家中开办非法网络工作室，先在互联网上付费申请了1600多个域名，后将该工作室架设的网站挂在该工作室租用的外国服务器上运行，建立非法地下网站，逃避相关政府部门的监管。被告人滕某甲、王某、向某采用优化网站、发布文章等方式，提高该工作室名下网站在搜索引擎的排名以吸引私服游戏商家。通过被告人李某联系，该工作室将其名下网站出租给网址为www.haotl.com的“好天龙”天龙八部私服游戏发布站，以提高“好天龙”网站主页的点击次数，专门为天龙八部私服游戏提供广告推广。“好天龙”网站则按照每一个ip地址在每一个网站每天点击一次支付6角至8角的付费方式，并通过被告人滕某甲申请的QQ财付通每天固定支付500元的费用给该工作室，每天超过500元的部分则按每月一次统一转账到被告人向某名下卡号为62×××59的中国工商银行卡中。截止至2014年9月29日，该工作室通过为“好天龙”天龙八部私服游戏发布网站提供广告推广共获利105000元。
该院以被告人李某、滕某甲、向某、王某违反国家规定，在互联网上从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，在共同犯罪中被告人李某、滕某甲系主犯，被告人向某、王某系从犯，被告人李某在缓刑考验期限内犯新罪，被告人王某系累犯，而请求本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第七十七条之规定处罚，并向本院提供了相关证据。
被告人李某对起诉指控其非法经营的罪名没有异议，辩解其是将雷泰网络公司从麻阳搬到了怀化市鹤城区宏宇新城，不是无证经营，该公司与上海有间公司合作开发游戏是合法经营，为私服游戏打广告是从2014年5月才开始的，不是2月。其辩护人辩护提出：1、起诉指控被告人李某等人从2014年2月开始从事非法经营的证据不足。雷泰网络公司系被告人李某实际所有，怀化市鹤城区宏宇新城工作室是被告人李某于2014年2月将雷泰公司搬迁过来的，被告人滕某甲、向某是雷泰网络公司员工。被告人李某、滕某甲均供述在鹤城区开始是从事正规网页游戏软件开发，直到5月份才开始为私服游戏广告推广，本案应属于单位犯罪；2、认定被告人李某等人非法经营获利105000元，证据不足；3、被告人李某不属于在缓刑考验期内犯新罪，不适用数罪并罚。并向本院提供了企业法人营业执照、劳动合同书、执行通知书等证据。
被告人滕某甲对起诉指控其参与非法经营的事实没有异议。其辩护人辩护提出：1、在互联网上的经营服务是否构成非法经营罪的情节严重，目前没有法律依据；2、本案的合法收入与非法收入无法区别；3、被告人滕某甲按照被告人李某的安排从事工作，应认定为从犯；4、请求对被告人滕某甲从轻处罚，并处以缓刑。
被告人王某对起诉指控其参与非法经营的事实没有异议。其辩护人辩护提出被告人王某事前不知道工作室没有经过注册，且在共同犯罪中系从犯，主观恶性较小，具有坦白情节，请求对被告人王某从轻处罚。
被告人向某对起诉指控其参与非法经营的事实没有异议。
经审理查明：2012年5月28日，被告人李某以其朋友黄俊名义登记成立麻阳雷泰网络传媒有限公司（以下简称雷泰网络公司），公司住所为麻阳高村镇锦江新城12栋4号商铺，公司经营范围为：电子商务、SEO推广、计算机网络工程、电脑网络软件开发、广告设计、广告发布、广告代理、网站制作、网络托管、域名注册。被告人滕某甲、向某先后进入该公司工作。2014年2月初被告人李某作为公司的实际出资人及控制人，未经有关部门批准擅自将该公司办公设备搬至怀化市鹤城区宏宇新城11栋1702室其家中，雇请被告人滕某甲、王某、向某从事网络经营，由被告人滕某甲负责公司日常管理及网站维护，被告人王某负责网站优化及发布文章，被告人向某负责财务。被告人李某、滕某甲、王某、向某在互联网上付费申请了1600多个域名。2014年5月初，通过被告人李某联系，将其注册的部分网站出租给网址为www.haotl.com的“好天龙”天龙八部私服游戏发布站，以提高“好天龙”网站主页的点击次数，为天龙八部私服游戏提供广告推广。“好天龙”网站则按照每一个ip地址在每一个网站每天点击一次支付6角至8角的付费方式，并通过被告人滕某甲申请的QQ财付通每天固定支付500元的费用，每天超过500元的部分则按每月一次统一转账到被告人向某名下卡号为62×××59的中国工商银行卡中。截止至2014年9月29日，该工作室通过为“好天龙”天龙八部私服游戏发布网站提供广告推广共获利75000元。案发后，怀化市公安局鹤城分局收缴被告人李某、王某、滕某甲暂扣款150000元。
另查明，2014年9月13日被告人李某受人指使在网上推广、炒作诽谤他人的文章，安排被告人滕某甲将文章在网上发布，被告人滕某甲又将文章转发给被告人王某，被告人王某先后三次将文章在其经营的网站群内推广炒作，致使文章在互联网上被大量点击、浏览及转发，造成了极为恶劣的社会影响。
上述事实，有控辩双方提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人户籍证明，证明被告人李某、滕某甲、王某、向某的身份等基本情况。
2、受案登记表、被告人到案经过的情况说明，证明公安机关受案经过及抓获被告人的时间、地点、经过等事实。
3、被告人前科刑事判决书、出所登记表、执行通知书，证明被告人李某、王某前科被判刑情况，被告人李某的缓刑考验期自2011年4月24日起至2014年4月23日止。
4、个人账户明细查询单及开户申请表，证明户名向某，卡号为62×××59的银行流水交易情况；户名黄金丽，卡号为62×××50的银行流水交易情况；户名滕某的银行流水交易情况；被告人滕某甲银行开户情况及银行流水交易情况；覃某银行流水交易情况。
5、聊天记录及QQ邮箱，证明被告人李某以昵称“悟空”与被告人滕某甲以昵称“网页”在线聊天情况及邮箱信件收发情况；被告人滕某甲以昵称“叮铛”与昵称“网游”在线聊天情况。
6、网页截图及域名清单，证明被告人李某在怀化市鹤城区宏宇新城11栋1702室其家中开办的网络工作室经营的域名情况，该工作室将部分域名出租给“好天龙”天龙八部私服游戏发布站，为天龙八部私服游戏提供广告推广；被告人李某等人在网上发布文章及文章被转发、点击情况。
7、证人王某的证词及报案材料，证明北京畅游时代数码技术有限公司报案情况。
8、调取证据报告，证明被告人李某等人未在国内开设服务器。
怀化市工商行政管理局的说明，证明对于擅自变更经营场所行为，属于违反行政法规的行为。
9、怀化市文化市场综合执法局出具的函，证明金枝欲孽天龙（http：／／jzyn.777tl.net：150／）、小湖天龙（http：／／xhtl.668tl.com：100／）、古剑奇谭天龙（http：／／gjqt.668tl.com：100／）、www.haotl.com三款游戏及其网站，均未办理《网络文化经营许可证》，亦未向国务院文化行政部门履行备案手续，其行为属未经批准，擅自从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行或网络游戏虚拟货币交易等网络游戏经营活动。
10、扣押决定书、扣押物品清单及发还物品清单，证明公安机关对被告人李某、向某、王某、滕某甲及相关涉案人员的电脑、手机、银行卡等涉案物品予以扣押，后将部分物品发还被告人。
11、营业执照、内资企业登记基本情况表、计算机软件著作权登记证书、游戏网站截图，证明天龙八部ONLINE网络游戏软件经国家版权局登记，版权人为北京畅游时代数码技术有限公司，该正规游戏网站页面与天龙八部私服游戏网站页面高度相似；雷泰网络传媒有限公司的基本情况，公司住所为麻阳高村镇锦江新城12栋4号商铺，公司经营范围为：电子商务、SEO推广、计算机网络工程、电脑网络软件开发、广告设计、广告发布、广告代理、网站制作、网络托管、域名注册，该公司于2015年6月29日注销。
12、劳动合同，证明被告人滕某甲与雷泰网络公司签订了劳动合同。
13、湖南省非税收入一般缴款书，证明案发后，怀化市公安局鹤城分局收缴被告人李某、王某、滕某甲暂扣款150000元。
14、证人黄某的证词，证明其于2014年3月邀约覃某经营游戏私服，覃某负责客服。其在“好天龙”租借了2条广告，每条包月21000元，每月广告费是打到一个尾数为“9450”的中国建设银行卡上。
15、证人覃某的证词，证明2014年1月黄某要其帮忙挂一些私服游戏的客服，其答应了。经营的是天龙八部游戏私服，黄某每月拿42000元支付广告费用，他是要其加了一个叫“铁锤”的QQ号帮忙解决在“好天龙”发布站上信息问题。
16、证人滕某的证词，证明怀化市鹤城区宏宇新城11栋1702室其家中工作室是其丈夫李某开办的，于2014年正月初九从麻阳搬过去的，她和李某、滕某甲、向某一起过去的，王某是过了几天再来工作室的，他们三人是李某聘请的，工作室具体做什么其不清楚。
17、被告人李某的供述，供述2011年其与赵静合伙开办了上海有间网络信息科技有限公司，公司从事网页游戏、网页游戏平台、游戏开发、游戏平台，怀化开了一个分公司，由其弟李某甲负责管理，其使用的QQ号为50××××6，昵称“悟空”。其以朋友黄俊的名义登记成立麻阳雷泰网络传媒有限公司，2014年2月将公司搬至怀化市鹤城区宏宇新城11栋1702室其家中，工作室有滕某甲、王某、向某三名工作人员，滕某甲负责工作室日常工作及技术指导，王某负责搜索引擎优化及网站推广、向某负责日常事务及协助，工作室的工作有与上海有间公司有合作做合法网页游戏、雷泰公司业务和站群，共抢购注册了1600多个域名。2014年5月初才开始将其注册的部分网站出租给外号叫“小熊”的人用于开设天龙传奇的私服游戏，具体是滕某甲与“好天龙”联系的。工作室的收入有上海有间公司的部分平台收入和给私服游戏打广告的收入。2014年9月10几号，“三哥”用微信和其联系要求帮忙给他的一个朋友在网上发表、炒作一篇文章，李某就安排被告人滕某甲将文章在其经营的网站群内推广炒作。
18、被告人滕某甲的供述，供述其于2013年7月到李某在麻阳开设的雷泰公司工作，公司的法人是王俊，但只见过王俊一次面。2014年2月到李某在怀化开设的网络工作室工作，工作室有三人，其负责网站维护，王某负责搜索引擎优化及发布文章、向某不懂电脑，负责财务及帮忙打杂，其负责维护李某提供的站群网站和游戏网站，其中有两个网站是上海有间公司的游戏网站。工作室注册了一些域名，也买了一些域名，共1600个，其中有几百个备案了，用于推广正规游戏，没有备案的出租给一个做“天龙八部”私服游戏的老板“小熊”，其不认识“小熊”，是“小熊”通过GT聊天联系他的，名字是李某告诉他的。费用收取是按照每一个ip地址在每一个网站每天点击一次支付6角至8角的付费方式，并通过被告人滕某甲申请的QQ财付通每天固定支付500元的费用，每天超过500元的部分则隔一段时间一次统一转账到被告人向某的一张中国工商银行卡中。将网站出租给“小熊”是从2014年2-3月份开始的。2014年9月的一天，李某通过QQ邮箱发给其一篇文章，要其将文章发布到网上，其就将文章转发给王某，由王某负责发到网上。被告人滕某甲当庭供述将网站出租给“小熊”的时间是从2014年5月份开始的。
19、被告人向某的供述，供述其于2013年下半年到李某在麻阳的雷泰网络公司上班，2014年2月中旬跟随李某到了怀化市鹤城区李某开的工作室上班，滕某甲的QQ网名叫“网页”，李某的QQ网名叫“悟空”，其负责管账，有时帮其他人打下手，工作室具体工作是维护李某上海公司的一些网站，还在网络上发布游戏文章，还有客户需要发布在网络上的文章。工作室一共建立了一千多个网站，网站做游戏私服推广，网页上挂了些有“好天龙”字样的游戏页面，其尾数为“3859”的工行卡是工作室的工作卡，用于转账或支付业务，平时滕某甲、王某也用过，进账是滕某甲及李某负责，其按照他们的安排到银行取钱或转账。被告人向某当庭供述其不清楚具体做游戏私服推广时间。
20、被告人王某的供述，供述其于2014年2月李某聘请其到工作室上班的，从事搜索引擎优化和网站推广，平时工作是滕某甲安排，他用QQ跟其聊天时安排具体工作，其就按照滕某甲的要求去做，滕某甲有两个QQ，一个昵称叫空白，一个昵称叫网页。其具体工作是在网上采集文章，然后在滕某甲提供给其的网站上发布，以提升网站的搜索排名，网站主要为传奇私服打广告，做宣传。2014年9月25日其收到滕某甲发给其的一篇文章，就通过经营的网站群内将文章发布到网上。被告人王某当庭供述到怀化后前期是做正当的发布文章等工作，后来才给私服游戏打广告，具体从什么时候开始其记不清楚。
21、辨认笔录，证明经公安机关主持混合辨认，被告人向某、滕某甲分别指认出被告人李某就是网络工作室的老板。
22、电子数据鉴定意见及附件光盘，证明送检两张光盘中的游戏服务端程序存在实质性相似。
本院认为：被告人李某作为公司的实际出资人及控制人，被告人滕某甲作为公司的主管人员，被告人王某、向某作为公司的直接责任人员，违反国家规定，在互联网上从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人李某、滕某甲、王某、向某非法经营罪罪名成立。公诉机关指控四被告人非法经营时间从2014年2月开始，非法经营额为105000元的事实，经查，被告人滕某甲、向某均系雷泰网络传媒有限公司员工，被告人李某系该公司实际出资人及控制人，该公司案发前尚未注销，本案现有证据不能证明被告人李某等人在怀化市鹤城区被告人李某家中开设的工作室系以个人名义抑或公司名义对外经营，根据有利于被告人原则，应认定该工作室系雷泰网络传媒有限公司未经批准擅自变更经营场所，属于违反行政法规的行为。被告人李某等人利用互联网为天龙八部私服游戏提供广告推广从事非法经营的时间，除被告人滕某甲在侦查阶段供述从2014年2月起外，本案现有其他证据难以确定，被告人李某供述为私服游戏提供广告推广的时间从2014年5月初开始，被告人滕某甲当庭亦做了同样的供述，根据有利于被告人原则，四被告人非法经营时间应认定从2014年5月开始，非法经营额为75000元。本案系单位犯罪，被告人李某作为公司的实际出资人及控制人，被告人滕某甲作为公司的主管人员，被告人王某、向某作为公司的直接责任人员。被告人李某系在前罪缓刑考验期满后犯新罪，不适用《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，公诉机关对此指控，本院不予支持。被告人李某及其辩护人辩护提出非法经营时间从2014年5月开始，本案系单位犯罪，非法获利
105000元认定不当的辩护意见，本院予以采纳。被告人滕某甲的辩护人提出本案认定情节严重依据不足，被告人滕某甲系从犯的辩护意见，于法无据，且与客观事实不符，本院不予采纳。被告人王某的辩护人辩护提出被告人王某主观恶性较小，具有坦白情节，请求对被告人王某从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人王某因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。案发后，四被告人能如实供述其犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。结合社区矫正机构所作建议对被告人实行社区矫正意见，对被告人滕某甲、向某可以适用缓刑。
综上所述，本案事实清楚，证据确实、充分。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第七十六条之规定，判决如下：
一、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2014年10月10日起至2016年4月9日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。）
二、被告人滕某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。自判决生效之日起十日内，被告人持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。罚金限判决生效后30日内缴纳。）
三、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2014年9月30日起至2016年2月29日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。）
四、被告人向某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币八万元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。自判决生效之日起十日内，被告人持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。罚金限判决生效后30日内缴纳。）
五、被告人李某、滕某甲、王某、向某违法所得75000元予以收缴，由怀化市公安局鹤城分局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 舒 勇
人民陪审员 郑延辉
人民陪审员 陈方长
二〇一六年二月三日
代理书记员 向 丹
附相关的法律条文：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。