云南省大理白族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）云29行终37号
上诉人（原审原告）大理幸福家苑小区业主委员会
住址大理市下关环城南路幸福家苑小区。
法定代表人张光灿，主任。
委托代理人尹献军，男，大理幸福家苑小区业主委员会副主任。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）大理市住房和城乡建设局
住址大理市海东行政中心。
法定代表�李金灿，局长。
委托代理人吴军平，大理市房地产管理处处长，代理权限为特别授权代理。
委托代理人汤勇，云南法阳律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
原审第三人大理城建房地产开发有限公司
住址大理市下关洱河南路33号河畔金色。
法定代表人黄东铃，总经理。
委托代理人张建忠，云南法阳律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人大理幸福家苑小区业主委员会因与被上诉人大理市住房和城乡建设局、第三人大理城建房地产开发有限公司不履行法定职责一案，不服云南省大理市人民法院（2016）云2901行初14号行政判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审人民法院认定的案件事实，经审理查明，原告成立于2015年7月25日，并于同年8月10日在大理市房地产管理处备案。第三人系具备四级房地产开发资质的企业。2007年11月12日，大理市人民政府和云南电网公司大理供电局签订一份《协议书》，约定由大理市政府向云南电网公司大理供电局提供位于大理市福星村约404亩的拆迁安置用地。2008年6月1日，第三人向团购委主任杨光荣出具《法人授权委托书》，载明：根据“幸福家苑”合作开发协议及补充协议，特全权委托团购委主任杨光荣负责“幸福家苑”项目的开发建设、资金账务管理使用等工作。2008年6月3日，团购委与第三人签订了一份《“幸福家苑”合作开发协议》，约定团购委以第三人的名义办理上述地块的摘牌、过户和建设，团购委给第三人支付600万元费用。2008年6月25日，团购委和第三人签订《“幸福家苑”合作开发补充协议》（财务合作协议），就“幸福家苑”小区项目的�务问题达成补充协议，约定“幸福家苑”小区项目单独成立项目开发部门，对该项目建设进行单独管理，单独建立财务帐、单独开立银行存款专户，对该项目进行独立核算。2009年1月20日，团购委向第三人发函，告知第三人因人事、机构变动，“幸福家苑”小区项目建设的财务签认人作变更。2012年3月22日，第三人出具《授权委托书》，委托杨光荣负责“幸福家苑”小区项目的工程结算、验收等事务。“幸福家苑”小区的购房业主分别与第三人签订了购房合同，小区完工后，购房业主缴纳了维修资金并接收了房屋。原告于2015年8月21日向被告等部门举报“幸福家苑”小区的购房业主缴纳的维修资金下落不明，可能已被盗用，要求查实、追回。2015年9月1日，大理州住房和城乡建设局向被告发出通知，要求被告对原告的举报进行核实并报该局。同日，被告向第三人发出通知，要求第三人在15日内将收取的幸福家苑小区维修资金存入监管银行。10月12日，第三人就幸福家苑项目的基本情况、两证办理及维修资金情况向被告作出书面说明及承诺。10月20日，被告向第三人发出整改通知，要求第三人尽快将收取的幸福家苑小区维修资金存入监管银行。截止2016年2月18日，已存入监管银行的幸福家苑小区住房维修资金为2321812.02元。原告至今未委托商业银行开立维修资金专户，也未通知被告将其代管的维修资金转入原告委托的商业银行。
一审人民法院认为，《住宅专项维修资金管理办法》第三十七条规定，“违反本办法规定，挪用住宅专项维修资金的，由县级以上地方人民政府建设（房地产）管理主管部门追回挪用的住宅专项维修资金，没收违法所得，可以并处挪用资金2倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究直接负责的主管人员和其他�接责任人的刑事责任”。本案中，幸福家苑小区购房业主所缴纳但至今未存入监管银行专户的维修资金是否被第三人挪用尚未经相关部门确认，且不属于行政审判权限范围，故原告要求被告追回被第三人挪用的幸福家苑小区购房业主交纳的住房维修专项资金及相应利息的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。根据《住宅专项维修资金管理办法》第十五条第（一）项、第（二）项“业主委员会成立后，应当按照下列规定划转业主交存的住宅专项维修资金：(一)业主大会应当委托所在地一家商业银行作为本物业管理区域内住宅专项维修资金的专户管理银行，并在专户管理银行开立住宅专项维修资金专户。开立住宅专项维修资金专户，应当以物业管理区域为单位设帐，按房屋户门号设分户账。（二）业主委员会应当通知所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）管理部门；涉及已售公有住房的，应当通知负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门”的规定，因原告至今未委托商业银行开立维修资金管理专户，现已存入被告管理的监管银行专户的维修资金的移交条件尚不成就，故对于原告要求被告移交该维修资金及相应利息的诉讼主张，应当予以驳回。综上所述，原告要求被告履行法定职责，追回被第三人挪用的幸福家苑小区购房业主交纳的住房维修专项资金及相应利息，并依法移交给原告的诉请理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十四条第一款第（一）项、第五十六条第（一）项之规定，判决如下：一、驳回原告大理幸福家苑小区业主委员会要求被告大理市住房和城乡建设局依法履行法定职责，追回被第三人大理城建房地产开发有限公司挪用的幸福家苑小区购房业主交纳的住房维修专项资金及相应利息的诉讼请求；二、驳回原告大理幸福家苑小区业主委员会要求被告大理市住房和城乡建设局移交幸福家苑小区业主缴纳的住房维修专项资金及相应利息的诉讼请求。案件受理费50元，由原告大理幸福家苑小区业主委员会承担。
一审宣判后，上诉人大理幸福家苑小区业主委员会不服，向本院提起上诉，请求1、撤销大理市人民法院(2016)云2901行初14号行政判决书；2、改判支持上诉人在一审中提出的全部诉讼请求；3、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。主要上诉理由：一、原审法院认为上诉人起诉要求被上诉人履行法定职责不属于行政审判权限范围，无任何事实依据和法律依据，一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、根据《住宅专项维修资金管理办法》第十条规定：“业主大会成立前，商品住宅业主、非住宅业主交存的住宅专项维修资金，由物业所在地直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门代管。直辖市、县人民政府建设(房地产)主管部门应当委托所在地一家商业银行，作为本行政区域内住宅专项维修资金的专户管理银行，并在专户管理银行开立住宅专项维修资金专户。开立住宅专项维修资金专户，应当以物业管理区域为单位设账，按房屋户门号设分户账;未划定物业管理区域的，以幢为单位设账，按房屋户门号设分户账。”《云南省住宅专项维修资金交存管理规定》第四条规定“住宅专项维修资金的交存要求。开发建设单位或者公有住房售房单位应当认真履行代收住宅专项维修资金的责任和义务，并及时将业主交存的住宅专项维修资金移交给县级建设(房地产)主管部门代管。”被上诉人作为大理市建设(房地产)主管部门，应当对“幸福家苑”小区业主交存的维修资金进行代管，对该维修资金负有指导和监督管理的义务。而原审第三人作为“幸福家苑”小区开发建设单位，在2012至2014年期间收取了1176户业主交存的维修资金，并向每位交款的业主出具了《收据》。被上诉人仍未就业主交存的维修资金履行法定的代管义务，被上诉人拖延履行或拒绝履行法定职责的行为，已经构成实质上的行政不作为。据此，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求没有任何事实依据和法律依据。针对该维修资金是否被原审第三人挪用的问题。“幸福家苑”小区业主已向原审第三人缴纳了维修资金，待上诉人于2015年7月25日成立后，向被上诉人请求划转该维修资金时，才得知被上诉人根本没有履行代管职责。根据《住宅专项维修资金管理办法》第三十七条规定“违反本办法规定，挪用住宅�项维修资金的，由县级以上地方人民政府建设(房地产)主管部门追回挪用的住宅专项维修资金，没收违法所得，可以并处挪用金额2倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。被上诉人没有依法代管维修资金属于违法、没有就原审第三人未移交维修资金采取措施属于不作为以及没有追回该维修资金已经构成不履行法定职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，人民法院依法应当判决被上诉人在一定期限内履行追回维修资金的法定职责。二、原审法院认为上诉人“未开立维修基金管理专户，不具备移交维修资金的条件”属于适用法律错误，被上诉人根据《住宅专项维修资金管理办法》第三十条之规定，其负责管理上诉人以及维修资金，就已存入被上诉人监管专户的维修基金，其应当告知上诉人开设专�并划转该维修资金，而非等待上诉人向其索要甚至起诉。据此，一审过程中上诉人未设立专户属于程序上的瑕疵，但一审法院无依据否定上诉人的诉讼请求。请二审法院在查明事实的基础上，正确适用法律，依法做出判决，支持上诉人的全部诉求。
被上诉人大理市住房和城乡建设局答辩认为，一、我方认为上诉人不是住宅维修资金的所有权人和使用权人，与该小区住宅维修资金的筹集无法律和事实上的利害关系，上诉人不符合行政诉讼当事人的法定条件；二、相关业主上诉人从未直接申请要求被上诉人履行法定职责，不符合行政诉讼法起诉的条件；三、被上诉人已经履行了上诉人住宅维修资金的催要职责，不存在行政不作为。对于上诉人提出的是否存在已收未缴或挪用的情况，被上诉人正在进行进一步的调查核实中，根据调查结果再决定是否进行处理；四、被上诉人没有法定的追要维修资金的行政强制权，无法直接采取行政强制措施和行政强制行为。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人大理城建房地产开发有限公司认为，上诉人的上诉理由不能成立。第三人并未实际收取幸福家苑小区业主交存的住宅专项维修资金。2007年11月12日，大理市人民政府和云南电网公司大理供电局签订《协议书》，约定由市政府向大理供电局提供位于大理市福星村约404亩拆迁安置用地。协议签订后大理供电局决定在安置用地上以职工团购的形式自建职工住房，以建设成本价向职工销售，并成立“大理供电局职工团体购房委员会”，该团购委实际为大理供电局的一个内设部门，团购委主任由大理供电局副局长杨光荣兼任，成员由大理供电局各部门抽调人员组成，由团购委全权负责办理职工住房建设的相关事宜。团购委成立后，分别和愿意参与自建住房的职工签订了大理供电局职工《团体购房公约》，明确了职工报名、交款、选房方式等事项。2007年12月5日，团购委和第三人签订了《“幸福家苑”合作开发协议》，约定团购委以第三人的名义取得建设用地的土地使用权，全部土地费用由团购委负责筹集支付，第三人仅协助办理相关手续，同时约定团购委以第三人的名义和资质对该宗地进行房地产开发，第三人对此不享有开发收益也不承担开发风险，仅协助办理相关手续。2008年6月25日，团购委和第三人再次签订《“幸福家苑”合作开发补充协议》，按照该补充协议的约定，“幸福家苑”小区项目单独成立项目开发部门，同时该项目还单独开立银行存款专户，对开发项目的房款收入及成本费用进行独立核算，另约定由第三人向团购�主任杨光荣出具《法人授权委托书》，明确由杨光荣全权负责“幸福家苑”项目的开发建设、资金账务管理使用相关工作。协议签订后，“幸福家苑”小区项目的筹备、设计、建设审批、招投标、施工、财务收支等全部工作均由团购委实际负责管理，团购委还在内部设立了“小区工程建设指挥部”具体负责相关工作，杨光荣任指挥长。2009年1月20日，团购委向第三人发函，明确涉及“幸福家苑”小区项目建设的财务签认人必须是团购委主任杨光荣和财务主管杨义兴。2012年3月22日，第三人和团购委主任杨光荣签署《授权委托书》，再一次明确涉及“幸福家苑”小区项目的开发建设、资金收支审批管理等工作均由团购委杨光荣全权负责，并承担相应的法律责任。本案所涉及的“幸福家苑”小区业主所交存的住宅专项维修资金亦是由团购委以第三人的名义收取后进入了项目存款专户。第三人实际上并未参与“幸福家苑”小区工程的建设和管理，也没有收取过幸福家苑小区业主交存的住宅专项维修资金，该专项维修资金是由团购委收取后进入了项目存款专户。至今未有任何一个部门确认“幸福家苑”住宅专项维修资金被我方挪用。一审判决认定事实清楚、适用法律及判决结果正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请依法予以驳回。
二审中各方当事人未提交新证据。
二审查明的案件事实与一审人民法院认定的案件事实一致。
本院认为：《住宅专项维修资金管理办法》第三十七条规定“违反本办法规定，挪用住宅专项维修资金的，由县级以上地方人民政府建设(房地产)主管部门追回挪用的住宅专项维修资金，没收违法所得，可以并处挪用金额2倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。”依据该管理办法规定，上诉人所诉属被上诉人大理市住房和城乡建设局职权范围内。本案争议焦点为被上诉人大理市住房和城乡建设局是否存在不履行法定职责问题。在案证据证实，上诉人于2015年8月21日向被上诉人举报“幸福家苑”小区的购房业主缴纳的维修资金下落不明，可能已被盗用，要求查实、追回。上诉人虽是举报，但其具有要求保护其财产权及要求被上诉人履行法定职权的内容。被上诉人大理市住房和城乡建设局接到举报后于2015年9月1日，向第三人大理城建房地产开发有限公司发出通知，要求第三人在15日内将收取的幸福家苑小区维修资金存入监管银行。2015年9月16日，被上诉人就上诉人的举报内容向上诉人作出了《大理市住房和城乡建设局关于“大理幸福家苑小区”业委会举报住宅专项维修资金案件的核实情况报告》明确：“一、已向第三人下达了整改通知，要求其将专项维修资金存入维修资金监管银行。二、大理城建房地产开发有限公司与“团购委”的关系需通过法律途径解决。三、大理市相关部门已成立了工作小组。”10月12日，第三人就幸福家苑项目的基本情况、两证办理及维修资金情况向被上诉人作出书面说明及承诺。10月20日，被上诉人向第三人发出整改通知，要求第三人尽快将收取的幸福家苑小区维修资金存入监管银行。从上述被上诉人大理市住房和城乡建设局所采取的措施中，能认定被上诉人大理市住房和城乡建设局对专项维修资金的收取正在履行其法定职责。对于无法一次性追缴专项维修资金的原因，是由于上诉人大理幸福家苑小区业主委员会与第三人大理城建房地产开发有限公司、“团购委”之间就购房款等一系列问题存在争议且正在诉讼中，致使大理市住�和城乡建设局履职困难，故被上诉人大理市住房和城乡建设局不存在不履行法定职责。一审法院判决说理不准确，但判决结果正确，本院予以维持。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人大理幸福家苑小区业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 鲍 强
审判员 王梓静
审判员 段阿云
二〇一六年十一月十八日
书记员 左 羚