广东省江门市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）江中法行终字第98号
上诉人（原审原告）：王朝亮，男，住址：江西省南昌市，现住址：广东省江门市江海区。
被上诉人（原审被告）：鹤山市公安局。住所地：广东省鹤山市。
法定代表人：吴健明，该局局长。
委托代理人：冯德明，该局副局长。
委托代理人：叶小群，该局法制室主任。
上诉人王朝亮因与被上诉人鹤山市公安局治安行政赔偿纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2015）江海法行初字第3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2014年5月15日，王朝亮在鹤山市沙坪街道办云溪山庄一间废旧店铺内购买“地下六合彩”，被鹤山市公安局杰洲派出所抓获，并于当日对王朝亮予以询问，王朝亮如实陈述了自己的上述违法事实。次日，鹤山市公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，作出江公（鹤）行罚决字（2014）02652号《行政处罚决定书》，认定王朝亮在2014年5月份约有2次在鹤山市沙坪街道办云溪山庄一间废旧店铺内向谭某某投注“地下六合彩”进行赌博，决定对王朝亮处以罚款500元的行政处罚，并于当日将该《行政处罚决定书》送达给王朝亮。王朝亮于2014年6月21日缴纳了500元罚款，但未在法定期限内对该《行政处罚决定书》申请行政复议和提起行政诉讼，只于2014年10月21日向鹤山市公安局提出国家赔偿申请，要求返还罚款500元。2014年12月3日，鹤山市公安局依据《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条第三款的规定，作出鹤公赔决字（2014）00001号《国家赔偿决定书》，决定对王朝亮不予赔偿。王朝亮收到该《国家赔偿决定书》后不服，遂于2014年12月29日向原审法院提起本案行政诉讼，请求：1、依法撤销鹤公赔决字（2014）00001号《国家赔偿决定书》；2、依法判决行政罚款违法，并返还罚款500元及利息；3、给予王朝亮精神赔偿、消除影响、恢复名誉；4、本案诉讼费由鹤山市公安局承担。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案为治安行政赔偿纠纷。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利”的规定，王朝亮认为鹤山市公安局对其实施的行政处罚侵犯了其合法权益，依法有权向鹤山市公安局提出国家赔偿申请。
本案的争议焦点为鹤山市公安局作出的《国家赔偿决定书》是否合法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使职权时有下列情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款……”及第十三条“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。……决定不予赔偿的，应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人……”的规定，赔偿义务机关在收到申请之日起两个月内作出决定，而申请人取得赔偿的法定前提条件是行政机关及其工作人员被依法确认在行使职权时有违法实施罚款的行为。本案中，王朝亮未在法定期限内对鹤山市公安局向其作出的罚款500元的行政处罚决定申请行政复议，也未提起行政诉讼，亦没有证据证明鹤山市公安局的上述行政处罚决定已经相关法定程序被确认违法。鹤山市公安局在法定期限内，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条第三款的规定，以书面的形式向王朝亮作出《国家赔偿决定书》，决定对王朝亮不予赔偿，并未违反法律规定。故王朝亮的全部诉请均于法无据，原审法院不予支持。综上所述，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：驳回王朝亮的全部诉讼请求。
当事人二审的意见
上诉人王朝亮不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销江海区法院（2015）江海法行初字第3号《行政赔偿判决书》；2、依法判决行政罚款违法，并返还罚款500元及利率；3、给予精神赔偿——消除影响、恢复名誉。主要事实和理由：一、王朝亮违法行为、情节属轻微，不符合法律处罚条件。1、购买“六合彩”行为是临时起意、初次，数量又微小，认错态度好，主动交代，及时纠正，表示了悔改，没有造成危害后果和社会影响。2、根据《江门市公安机关规范行政处罚自由裁量权实施办法》第三十五条“违法行为有下列情形之一，应当认定其情节等级为较轻或者轻微：……（三）未造成危害后果或者社会影响的；（四）初次实施违法行为且真诚悔改的。”据此，王朝亮违法行为情节、性质完全符合以上特征，理应认定为轻微。王朝亮行为不符合法律处罚条件，行政处罚于法无据，属违法罚款。二、罚款于法无据，行政处罚违法成立。1、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，不以赌博论处。”2、《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或参与赌博赌资较大的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节严重处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款。”赌资5元不算“赌资较大”，也非“以营利为目的”。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，给予处罚要符合三个条件：一是有客观赌博行为事实；二是主观上必须以营利为目的；三是必须是赌资达到较大以上。三个构成条件缺一不可。王朝亮认为购买少量“六合彩”，是“以较小金额付出博取较大金额收入的可能性”，算是轻微赌博行为，但他并不符合行政处罚的条件。目前国家、广东省及江门市均没有行政处罚自由裁量权量化标准来衡量何为“赌资较大”。根据惯例，是以当地经济发展状况、生活水平等情况来推定的，区区5元这与2014年江门市城镇职工月平均收入3000多元相比，并不符合“赌资较大”的情形，也即不符合处罚三个条件之一。对照其他省市确定的“赌资较大”认定标准，也相差甚远。王朝亮有正式工作单位，系因临时起意，也是出于好玩，虽然主观上也有为了赢取少量财物的获利成分，但只是行为人的一种主观心态，输赢对其无所谓，意义不大，也并非以此为生活来源，另外，从金额的大小看，也不能推定是“以营利为目的”，所以不得以赌博论处。那么如何界定是否“以营利为目的”。从司法实践来看，法院在判定赌博行为是否“以营利为目的”要考虑两点：一是看赌局的大小，是否以此为主要经济来源；二是赌局是偶发性还是长期性参赌。此外，参与者是否具有正当工作等因素也要考虑。但原审法院已忽视了这点，令人遗憾。三、违法行为和情节与行政处罚不相当，顶格处罚畸重。1、《江门市规范行政处罚自由裁量权暂行规定》第八条规定：“制定行政处罚自由裁量量化标准，还应当遵守以下规定：（一）行政违法行为没有从轻、减轻、从重、加重处罚情节的，一般应以法定处罚幅度的中间数作为处罚标准。”2、《江门市规范行政处罚自由裁量权暂行规定》第十一条规定：“机关实施行政处罚不得有下列情形：（一）违法行为和情节与行为人受到的行政处罚相比，畸轻或者畸重。”3、《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条规定：“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。”4、《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》规定对赌博或者为赌博提供条件的处罚，应当与其违法事实、情节、社会危害程度相适应。严禁不分情节轻重，一律顶格处罚。四、《国家赔偿决定书》不予以赔偿理由不成立。《国家赔偿决定书》认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条第三款的规定，决定不予赔偿。此条款与不予赔偿两者没有任何关联性，居然用它来作为不予赔偿的理由是不是很牵强，很荒谬。法院理应予以排除，不予采纳。五、原审法院判决有失公平，判决明显不当。公安机关不分娱乐还是赌博，也不区分行为情节、性质及社会危害程度等，就一股脑儿以治安处罚，这是很机械的，也违背了“办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则”。赌博处罚，要区分轻与重，更要于法有据。原审法院未根据行政合理性原则，未根据当地的经济发展情况综合判断“赌资较大”的界定，未全面查明事实分析法理，未综合考虑分析本案的情形、性质、社会危害程度等，而轻信鹤山市公安局的理由，并作为定案判决的依据，明显有袒护鹤山市公安局，显失中立公平。六、对判决书的几点异议：1、《行政处罚决定书》（2014）02652号也明确了执行方式和期限：自收到决定书之日起，十五日内到中国工商银行鹤山支行缴纳罚款。但实际上是当晚自罚自收了500元。判决书说：王朝亮于2014年6月21日缴纳了500元罚款，已严重失实。怎么可能在事后第36天上缴罚款。这分明是鹤山市公安局将罚款上缴国库时间。2、判决书有二处说明：“未在法定期限内提起行政诉讼”。请问：既然超过法定诉讼期限了，那江海区法院为何还受理呢。《中华人民共和国国家赔偿法》第五章第三十九条赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年。3、判决书说：“本案的争议焦点为鹤山市公安局作出的《国家赔偿决定书》是否合法”。王朝亮从来没有质疑其合法性，只是质疑《国家赔偿决定书》中，对不予以赔偿的理由不成立。4、判决书说：“申请人取得赔偿的法定前提条件是行政机关工作人员被依法确认在行使职权时有违法罚款的行为”。这正是王朝亮要起诉的原因。如果事先确认了鹤山市公安局有违法行为，那王朝亮还用起诉。这种说法难以服众。5、判决书说：“亦没有证据证明鹤山市公安局的上述行政处罚决定已经相关法定程序被确认违法”。“决定对王朝亮不予赔偿并未违反法律规定”。行政处罚决定行为与罚款适用法律条款违法完全是二码事，不要混淆概念，王朝亮只是说罚款适用法律错误，“于法无据”。决定“不予赔偿行为”与“不予赔偿理由不成立”是二回事。假设《国家赔偿决定书》中不予赔偿理由不成立，那就能说其行为违法吗。显然不能。6、法院驳回“全部诉讼请求”于法无据。王朝亮依据事实和法律提起诉讼合法有据。综上所述，鹤山市公安局行政罚款适用法律错误，违反上述法律法规，事实清楚，证据确实充分。原审法院不尊重事实、不依据法律，对本案的焦点问题，审查不力、执法不公、判决不当。
被上诉人鹤山市公安局答辩称：一、鹤山市公安局对王朝亮实施行政处罚，事实清楚，证据充分。（一）案件事实：2014年5月15日，王朝亮在鹤山市沙坪街道办云溪山庄一间废旧店铺内，有购买“地下六合彩”，参与赌博的违法行为，被鹤山市公安局杰洲派出所抓获。当日鹤山市公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，对王朝亮予以罚款500元的行政处罚。（二）证明上述事实的证据：（1）王朝亮的陈述与申辩：王朝亮供述其于2014年5月15日在该店铺购买“地下六合彩”，分别购买了3元23号码和2元40号码，共下注5元，并由经营“地下六合彩”的人员在收据本上予以登记。另外，王朝亮还供述其曾于2014年5月13日也在该店铺购买过“地下六合彩”参与赌博，下注10元。（2）同案人员谭某某的陈述与申辩：谭某某称不知该废弃商铺是谁的，其从2014年5月10日就开始在该商铺收取“地下六合彩”的投注，共收受3期“地下六合彩”，非法获利905元。谭某某称被抓获当日一个xxx的工作人员进来购买了“地下六合彩”参赌赌博，购买3元23号码和2元40号码，共下注5元钱，并由其在收据本上予以登记记录。（3）现场检查笔录：现场检查发现一本二联收据，一本六合彩马报、一本六合生肖特码表、一支圆珠笔，并依法检查发现物品予以扣押。（4）二联收据：载明“王，23／3，40／2”，记录了王朝亮购买六合彩的情况。二、鹤山市公安局对王朝亮作出行政处罚决定，程序合法，内容适当。鹤山市公安局办案单位于2014年5月15日依法口头传唤王朝亮到鹤山市公安局杰洲派出所进行调查取证，期间对王朝亮予以询问，王朝亮如实陈述了自己的违法事实。案件办理过程中，鹤山市公安局办案民警严格按照《中华人民共和国治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》的规定办理案件，依法开展受案、调查等工作，并认真履行送达、告知程序，程序合法，处罚适当。三、鹤山市公安局对王朝亮申请国家赔偿作出不予赔偿的决定符合法律规定。王朝亮于2014年10月20日向鹤山市公安局提出国家赔偿申请，要求返还罚款500元，经调查核实，鹤山市公安局认为对王朝亮作出行政处罚决定事实清楚、程序合法，依据《中华人民共和国国家赔偿法》之规定，于2014年12月3日作出了不予赔偿的决定，并将该决定送达王朝亮。综上所述，鹤山市公安局对王朝亮作出不予国家赔偿的决定，事实清楚，证据充分，程序合法，请求人民法院判决维持。
本院查明的事实、裁判理由和结果
本院经对双方当事人提供的证据的合法性、真实性、相关性进行认证后，所认定的事实与原审认定的事实基本一致。
另查明，原审判决书审理查明部分“王朝亮于2014年6月21日缴纳了500元罚款”表述有误，应为“王朝亮于2014年5月15日缴纳了500元罚款，鹤山市公安局开具了《广东省暂时扣押、冻结财物收据》，并于2014年6月21日将该款项上缴国库”。
本院认为，本案为治安行政赔偿纠纷。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利”及第十三条“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。……决定不予赔偿的，应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人……”的规定，王朝亮认为鹤山市公安局对其实施的行政处罚侵犯了其合法权益，向鹤山市公安局提出国家赔偿申请，鹤山市公安局在法定期限内作出涉案决定，程序合法。
本案的争议焦点为鹤山市公安局作出的对赔偿申请人王朝亮不予赔偿的决定是否合法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使职权时有下列情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款……”的规定，申请人取得赔偿的法定前提条件是行政机关及其工作人员在行使职权时有违法实施罚款的行为。本案中，因王朝亮投注“地下六合彩”进行赌博，鹤山市公安局对其作出罚款500元的行政处罚。该行政处罚送达后，王朝亮没有在法定期限内申请行政复议，也没有提起行政诉讼，该行政处罚决定已经发生法律效力。鹤山市公安局决定对王朝亮不予赔偿，并未违反法律规定。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，本院予以维持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案不收取案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 健
代理审判员 董永文
代理审判员 周 奇
二〇一五年七月六日
书 记 员 陈秀霞
区妙莎