新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民二终字第556号
上诉人（原审原告）：王海军，男，1971年9月2日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
委托代理人：李建强，新疆源峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆ＸＸ行旅行社有限公司，住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：王磊，该公司总经理。
上诉人王海军因与被上诉人新疆ＸＸ行旅行社有限公司（下称ＸＸ行旅行社）旅游合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民一初字第1943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2014年7月6日在ＸＸ行旅行社所安排的餐厅就餐时，马斯晗转动开水壶导致开水壶掉落，烫伤同学杨雪儿。杨雪儿起诉至乌鲁木齐市天山区人民法院，2015年4月17日，乌鲁木齐市天山区人民法院作出（2014）天少民初字第826号民事判决书，认为马斯晗转动开水壶导致开水壶掉落，将杨雪儿烫伤，系直接侵权人，应当赔偿杨雪儿各项损失，承担赔偿责任的比例酌情确定为70%。马斯晗系限制民事行为能力人，其赔偿责任由其父母刘卫娜、王海军承担。ＸＸ行旅行社作为夏令营的组织者，未尽到安全保障义务，对刘卫娜、王海军赔偿杨雪儿的70%损失承担补充责任。故判决刘卫娜、王海军给付杨雪儿各项费用共计15420.38元，ＸＸ行旅行社对刘卫娜、王海军给付杨雪儿15420.38元承担补充责任。2015年7月29日，王海军向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令ＸＸ行旅行社赔偿损失20640.87元，并承担本案诉讼费用。
以上事实有（2014）天少民初字第826号民事判决书、《旅游组团合同》、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷为证。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王海军、ＸＸ行旅行社间系旅游合同关系，王海军要求ＸＸ行旅行社承担赔偿责任系依据《旅游组团合同》第12条第五款的规定，但该规定仅是针对在旅游中发生人身损害或财产损失时，ＸＸ行旅行社应承担相应的责任。本案并非马斯晗在旅游中发生人身损害或财产损失，其对杨雪儿的赔偿系其侵权引起，不适用合同所述条款。关于王海军提出马斯晗系限制民事行为能力人，ＸＸ行旅行社未尽到安全保障义务的问题，对于此部分，乌鲁木齐市天山区人民法院已经在（2014）天少民初字第826号民事判决书中作出了处理，由ＸＸ行旅行社对刘卫娜、王海军给付杨雪儿15420.38元承担补充责任。综上，对于王海军要求ＸＸ行旅行社赔偿损失的诉讼请求原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：
驳回王海军对新疆ＸＸ行旅行社有限公司的诉讼请求。
一审宣判后，王海军不服，向本院提起上诉称：一、原审法院依据生效的（2014）天少民初字第826号民事判决书认定本案纠纷已做处理，属于适用法律错误。因该案纠纷系受害人提起的侵权之诉，本案系我与ＸＸ行旅行社之间合同纠纷之诉，两案属于不同的法律关系，（2014）天少民初字第826号民事判决不能作为处理本案的法律依据；二、依据《中华人民共和国旅游法》相关规定，旅游经营者组织、接待未成年旅游者，应当采取相应的安全保障措施。旅行社未尽到安全提示、救助义务的，应当对旅游者的人身损害、财产损害承担相应责任。我儿子马斯晗参加旅游活动期间只有12岁，属于限制民事行为能力人，旅游期间监护责任临时转移由ＸＸ行旅行社承担，由于ＸＸ行旅行社未能充分履行安全保障义务，尽到临时监护人职责，其对旅行期间所造成的损害依法负有赔偿责任。原审法院适用法律错误，导致判决不当，故我不服一审判决，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判支持我的诉讼请求。
被上诉人ＸＸ行旅行社答辩称：我社在旅游出行前已向王海军等家长做足了安全提示。而且我社安排了三名老师陪同，当地还有导游和司机进行陪护，对一些安全细节我社还进行了书面提示。本案所发生的伤害事故明显属于意外事件，我社也为出行的孩子购买意外伤害保险。马斯晗作为12岁的孩子对伤害的发生完全是可以意识到的。在事故发生后，我社没有推卸责任的行为，对受伤的杨雪儿也积极实施了救治和配合处理。作为旅行社我方只是在行程中进行监管，但并不是全程的监管，而且我社组织的夏令营属于公益性的夏令营，并不具有盈利性，因此我社不应在本案中承担赔偿责任。即便承担责任，也应当是（2014）天少民初字第826号民事判决所认定的损失15420.38元，而非王海军主张的20640.87元。
本院经审理查明事实与原审判决认定事实相一致。
本院认为：围绕上诉人王海军的上诉陈述，被上诉人ＸＸ行旅行社答辩陈述，本院根据查明的事实，依照相关法律规定，针对双方当事人二审存在的争议焦点，认定意见如下：
一、ＸＸ行旅行社是否存在违反合同义务的行为，应不应当对王海军提出的财产损失承担赔偿责任。王海军为其子马斯晗（2001年11月27日出生）报名参加ＸＸ行旅行社组织的2014年7月1日至2014年7月12日第九届“爱在成长中”文化之旅英文夏令营活动，对此事实王海军与ＸＸ行旅行社均无异议，双方因此形成了旅游合同关系。根据《中华人民共和国旅游法》第七十九条第三款规定：“旅游经营者组织、接待老年人、未成年人、残疾人等旅游者，应当采取相应的安全保障措施。”该规定确定了旅游经营者在组织未成年人旅行当中，负有法定的安全保障义务。该法定义务作为旅游经营者是必须遵守和应当履行的义务。本案所涉伤害事故发生在旅游就餐当中，因马斯晗转动开水壶导致开水壶掉落，发生了将杨雪儿身体烫伤的损害事故。该事故发生时，马斯晗年仅12周岁，属于限制民事行为能力人，其对开水壶掉落的风险的预见及控制能力都有限，作为旅游经营者ＸＸ行旅行社的工作人员，对此类伤害事故发生的风险应当有足够的预见，并应当采取有效的防范措施。而这种防范措施并不能仅以风险警示告知来替代风险的实际控制，杨雪儿烫伤事故的发生，与ＸＸ行旅行社随团工作人员的未能采取有效的安全防范措施，尽到合理的安全保障义务存在一定的因果关系。针对杨雪儿的损害赔偿，现王海军夫妇作为未成年人马斯晗的监护人依据（2014）天少民初字第826号民事判决结果履行了全部赔偿责任。基于该赔偿责任的实际承担给王海军也造成了相应的财产损失，而该损失的发生是基于ＸＸ行旅行社未尽到合理的安全保障义务所致，依据《中华人民共和国旅游法》第七十条之规定：旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。ＸＸ行旅行社作为与王海军缔约的相对方，对王海军提出的财产损失应当负有赔偿责任。王海军提出的赔偿主张，合法有据，本院给予支持。
二、关于违约损害赔偿数额认定问题。ＸＸ行旅行社赔偿王海军的损失数额，应当以发生法律效力的（2014）天少民初字第826号民事判决书确认赔偿数额15420.38元为限，其中该赔偿费用中所包含的精神损害抚慰金2100元（3000元×70%），不属于违约责任承担范围，对该部分费用，本院不予支持；本案中王海军主张20640.87元中，包含了其为杨雪儿支付的2000元营养费、2528元飞机票费用及340元门诊费用，因这些费用均系王海军自行向受害人杨雪儿所支付的费用，本案二审中王海军也向本院申请放弃以上费用及（2014）天少民初字第826号民事判决确定其所应当承担的352.49元诉讼费用的主张。故对上述费用，本院不再给予认定处理。ＸＸ行旅行社应赔偿王海军赔偿数额为13320.38元（15420.38元-2100元）。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致判决结果有误。王海军上诉请求改判的意见，合理部分本院给予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国旅游法》第七十条第一款、第七十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民一初字第1943号民事判决即：驳回王海军对新疆ＸＸ行旅行社有限公司的诉讼请求；
二、新疆ＸＸ行旅行社有限公司赔偿王海军损失13320.38元；
三、驳回王海军其他诉讼请求。
以上给付款项，ＸＸ行旅行社应于本判决书生效后十日内付清，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，则应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼请求标的为20640.87元，判决给付标的为13320.38元。占诉讼请求标的的65%，王海军已交纳一审案件受理费316.02元，原审法院减半收取158.01元，由王海军负担35%即55.30元，ＸＸ行旅行社负担65%即102.71元，余款158.01元由原审法院退还王海军。王海军向本院预交的二审案件受理费316.02元，由王海军负担35%即110.61元，ＸＸ行旅行社负担65%即205.41元。
本判决为终审判决。
审判长 丁勇
审判员 谢彬
审判员 何新
二〇一五年十二月十八日
书记员 严斌