湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂03民终1847号上诉人（原审被告）：刘存林，男，1971年4月7日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：罗天兴，湖北紫霄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭吉成，男，1971年2月8日出生，汉族，无固定职业，租住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：郭勇辉，湖北博理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北全洲扬子江建设工程有限公司。该公司住所地，湖北省孝感市香澳路*号。法定代表人：熊青，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权代理）：吴鹏飞，湖北朗润律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权代理）：杜晓甫，湖北朗润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任启林，男，1985年5月21日出生，汉族，无固定职业，租住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：魏怀平，湖北瑞泰律师事务所律师。上诉人刘存林因与被上诉人郭吉成、湖北全洲扬子江建设工程有限公司（以下简称“扬子江工程公司”）、任启林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2016）鄂0303民初442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，因原判决认定事实清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人刘存林上诉请求:1.请求改判或重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.本案法律关系错误，不是一审法院所述郭吉成与刘存林存在雇佣关系，而是郭吉成与扬子江工程公司存在劳动关系；2.适用法律错误，该案应该适用侵权责任法第二十八条规定，损害由第三人造成，应由第三人承担侵权责任，不应由雇主承担责任；3.遗漏重要诉讼参与人，郭吉成是第三人侵权造成损害，一审遗漏了该侵权的第三人；4.任启林与刘存林同样为没有资质的分包人，刘存林承担全部责任，任启林不承担责任没有依据。被上诉人郭吉成答辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求维持原判。被上诉人任启林答辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求维持原判。被上诉人扬子江工程公司答辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求维持原判。郭吉成向一审法院起诉请求：1.判令刘存林、扬子江工程公司及任启林连带赔偿医疗费566元、住院伙食补助费1020元（30元∕天×34天）、护理费18000元（200元∕天×30天∕月×3个月）、营养费1020元（30元∕天×34天）、误工费46200元（220元∕天×30天∕月×7个月）、残疾赔偿金108204元（27051元∕年×20年×20%）、被抚养人生活费30304.35元[（9803元∕年×8年×20%÷4人）＋（9803元∕年×13年×20%÷4人）＋（18192元∕年×11年×20%÷2人）]、后续治疗费20000元、精神抚慰金8000元、鉴定费3800元、交通费1000元，以上共计238114.4元；2.案件受理费由刘存林、扬子江工程公司及任启林承担。一审法院认定事实：扬子江工程公司承接东风汽车商用车有限公司车身厂冲压项目工程后，又将其中的部分工程转包给刘存林施工，承包方式为单包工。期间，郭吉成受刘存林雇佣，在工地上工作，其自称每日工资为230元，但工作时间不固定。2015年6月21日，郭吉成在上述工地施工，期间，扬子江工程公司雇请吊车吊运钢筋，郭吉成站在地面上，将吊运的钢筋在落地时进行扶正。2015年6月21日9时许，郭吉成在工作时，钢筋脱落，致其受伤。事故发生后，郭吉成被送至十堰市太和医院治疗，住院34天，花医疗费116071.02元，其中扬子江工程公司支付115505.02元。医嘱需加强营养。郭吉成住院期间及出院后检查支付交通费400元（酌定）。2016年4月15日，郭吉成申请鉴定，2016年6月20日，十堰天平司法鉴定中心作出[2016]临鉴字第627号司法鉴定意见书，认定郭吉成右足弓结构完全破坏评定为九级伤残；郭吉成本次损伤误工休息7个月，护理时间为一人护理3个月；郭吉成右足底内侧可见15×5.5㎝皮肤软组织缺损性瘢痕需行手术整形以防治组织学变异，后续治疗费约需人民币8000元左右。其为此支付鉴定费3800元。郭吉成认为其是在刘存林、任启林雇请其施工过程中受伤，刘存林、任启林应当对其损失承担赔偿责任，扬子江工程公司将其承接的部分工程发包给没有资质的刘存林，故刘存林、任启林及扬子江工程公司应承担连带赔偿责任，经协商未果，故而成诉。一审另查明，1.刘存林没有建筑施工资质；2.郭吉成有兄弟姊妹四人，其父亲郭可福，于1945年9月28日出生，其母亲姚则风，于1950年7月5日出生，两人均无其他生活来源。郭吉成与妻子任启春生育一男孩，取名郭如森，于2009年7月26日出生；3.本案在审理过程中，2016年8月15日，十堰天平司法鉴定中心作出[2016]补充鉴字第4号法医临床补正鉴定意见书，认为[2016]临鉴字第627号司法鉴定意见书对郭吉成的后续治疗费只认定了一项即8000元，另有两项未予认定：1.右足底内侧神经损伤度瘢痕卡压手术探查松解后续治疗费为人民币6000元左右；2.右足弓外伤性平足手术截骨融合后续治疗费人民币6000元左右，以上三项后续治疗费合计约需人民币20000元左右。一审法院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据查明的事实，郭吉成在刘存林的建筑工地上，按照刘存林的指示或授权进行施工，双方系雇员与雇主的关系。刘存林作为雇主，在郭吉成从事雇佣活动中未尽安全教育责任，也未提供安全保障条件，对郭吉成造成的事故具有过错，应承担民事赔偿责任，故郭吉成要求刘存林赔偿其损失，事实清楚，于法有据，予以支持。扬子江工程公司将其承接的建筑工程分包给没有相应施工资质的刘存林施工，亦存在过错，对郭吉成的损失，扬子江工程公司应当与刘存林承担连带责任。任启林未参与工程的承包经营，也未实际投资并收取红利，其协助他人联系民工并代为索取人工费的行为，符合常理，故任启林抗辩其与刘存林不存在分包关系，对郭吉成的损失不承担责任的意见，理由成立，予以采纳。郭吉成在工作过程中，未违反操作规范，其受伤系不可控制的意志以外原因所致，故扬子江工程公司抗辩郭吉成在此次事故中亦有过错，应当承担相应责任的意见，不予采信。扬子江工程公司及刘存林均认为其不承担赔偿责任的辩解，与查明的事实不符，且理由不充足，不予采信。郭吉成主张的护理费、误工费、交通费及精神抚慰金数额过高，其合理部分，予以支持。关于误工工资，证据不足，参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中建筑业收入标准计算，即44496元/年。关于护理人员工资，证据不足，根据郭吉成的伤情，并参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务业收入标准，酌情认定每日90元。十堰天平司法鉴定中心系由当事人选定后接受一审法院委托的合法鉴定机构，该鉴定中心在第一次作出鉴定意见书后发现郭吉成的后续治疗费只认定了一项，遗漏两项，遂及时作出法医临床补正鉴定意见书，符合规定，故扬子江工程公司、刘存林关于后续治疗费只有8000元的辩解意见，不予支持。结合双方提交的证据及查明的事实，郭吉成因此次事故产生的损失认定为：医疗费116071.02元、住院伙食补助费1020元（30元∕天×34天）、护理费8100元（90元∕天×30天∕月×3个月）、营养费1020元（30元∕天×34天）、误工费25956元（44496元∕年÷12个月∕年×7个月）、残疾赔偿金108204元（27051元∕年×20年×20%）、被抚养人生活费30304.35元[（9803元∕年×8年×20%÷4人）＋（9803元∕年×13年×20%÷4人）＋（18192元∕年×11年×20%÷2人）]、后续治疗费20000元、鉴定费3800元、交通费400元（酌定），以上共计314875.37元。郭吉成在雇佣过程中受伤致残达九级，其身体上受到损害的同时，精神上也受到了一定的损害，根据本地的经济状况、受害人的损害后果，酌情支持一定的精神抚慰金，数额为6000元。扬子江工程公司已支付医疗费115505.02元，应当予以扣减。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院》第十一条第一、二款，第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：1.刘存林赔偿郭吉成经济损失314875.37元，精神损害抚慰金6000元，两项共计320875.37元，扣减其已支付的115505.02元，还应赔偿205370.35元；2.湖北全洲扬子江建设工程有限公司对刘存林的第一项赔偿承担连带责任；3.驳回郭吉成对任启林的诉讼请求及其他诉讼请求。本院二审期间，刘存林提供了两份证据。证据一，证人徐某的证言，拟证明郭吉成的直接雇主是任启林，证据二，钢筋模板单项工程施工劳务承包合同，拟证明刘存林从扬子江公司按650元每吨承包，转包给任启林是600元每吨。被上诉人郭吉成、扬子江工程公司对该两份证据无异议，任启林对证据一的真实性有异议，认为证人应当出庭作证,对证据二的真实性及合法性认可，但认为只能证明刘存林是涉案工程的承包方，不能证明任启林分包了该工程。关于证据一，由于证人未出庭接受质询，无法核实真实性，本院对该证人证言不予采信；关于证据二，当事人对其真实性及合法性均无异议，其证明目的是刘存林将工程转包给任启林是600元每吨，因任启林对该事实表示认可，故本院对该证据予以确认。经本院审理查明，任启林按工程量以600元每吨的价格在刘存林处承包该钢筋工程，自己租用工程相关设备并以230元每天的工钱组织郭吉成等人施工，故本院认定任启林与刘存林之间为承揽关系，任启林从刘存林处承揽钢筋工程，郭吉成与任启林之间为雇佣关系，任启林为雇祝，郭吉成为雇员，一审判决认定郭吉成与刘存林之间为雇佣关系错误。其他事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。任启林作为雇主，在郭吉成从事雇佣活动中未尽安全教育责任，也未提供安全生产条件，对郭吉成的损害具有过错，应承担民事赔偿责任。扬子江工程公司将其承接的建筑工程分包给没有相应施工资质的刘存林施工，刘存林又将其承接的建筑工程分包给没有相应施工资质的任启林施工，均存在过错，对郭吉成的损失，扬子江工程公司及刘存林应当与任启林承担连带责任。综上，一审法院对部分事实认定不清，法律关系认定错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2016）鄂0303民初442号民事判决；二、任启林赔偿郭吉成经济损失314875.37元，精神损害抚慰金6000元，两项共计320875.37元，扣减湖北全洲扬子江建设工程有限公司已支付的医疗费115505.02元后，还应赔偿205370.35元；三、湖北全洲扬子江建设工程有限公司及刘存林对任启林的第一项赔偿承担连带责任；四、驳回郭吉成的其他诉讼请求。上述赔偿款自本判决生效之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，减半收取150元，由任启林、刘存林、湖北全洲扬子江建设工程有限公司连带负担。二审案件受理费150元，由任启林、刘存林、湖北全洲扬子江建设工程有限公司连带负担。本判决为终审判决。审判长  卢鸣审判员  李君审判员  丁政二〇一七年一月二十三日书记员  奚悦