江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宿中刑二终字第00070号
原公诉机关江苏省沭阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）章某甲，江苏中兴东源建设有限公司法定代表人。因涉嫌犯串通投标罪于2014年4月16日被取保候审。同年10月17日被逮捕，现羁押于沭阳县看守所。
辩护人孙启东，江苏雅凯律师事务所律师。
辩护人范庄林，江苏序阳律师事务所律师。
原审被告人章某乙，职工。因涉嫌犯串通投标罪于2014年4月16日被取保候审。
沭阳县人民法院审理沭阳县人民检察院指控原审被告人章某甲、章某乙犯串通投标罪一案，于2014年10月27日作出（2014）沭刑初字第0761号刑事判决。原审被告人章某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院代理检察员刘春波出庭履行职务，上诉人章某甲及其辩护人孙启东、范庄林、原审被告人章某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年10月至同年12月，沭阳县博物馆工程项目对外招标，被告人章某甲分别借用“天成公司”、“帝都公司”和江苏宏马建设有限公司参与投标，同时参与投标的还有仲某某任法定代表人的“三善公司”。期间，被告人章某甲委托被告人章某乙劝说仲某某串标，并许诺给予仲某某数万元好处费，遭仲某某拒绝，后该四家公司在第一轮投标中均未中标。随后，“三善公司”、“天成公司”和“帝都公司”参与了该项目的招投标竞争性谈判。在此过程中，被告人章某甲再次委托被告人章某乙告知仲某某表示愿意与仲某某串标，让仲某某给予其一定的费用，再次遭到仲某某拒绝。后被告人章某甲再次委托被告人章某乙将其操控的“天成公司”、“帝都公司”的报价分别为人民币1078.152万元、1078万元告知仲某某，并称是否给好处费由仲某某自愿，仲某某未置可否。此后，仲某某根据上述获知的报价将“三善公司”竞标价确定为人民币1077.96万元，在最低价中标原则下“三善公司”中标沭阳县博物馆项目工程。此后，被告人章某乙多次向仲某某索要好处费，仲某某最终向被告人章某乙支付好处费人民币3万元，被告人章某甲自被告人章某乙处获得好处费人民币2万元。
案发后，被告人章某甲、章某乙经公安机关电话传唤自动投案，并如实供述了自己的罪行，且二被告人退出了全部违法所得。
上述事实原判列举了下列证据予以证明：
被告人章某甲供认其在参与沭阳县博物馆工程项目招投标过程中，多次委托被告人章某乙与同时参与投标的仲某某沟通进行串标，初始期间仲某某均是予以拒绝。后在被告人章某乙告知仲某某被告人章某甲操控的公司投标报价后，仲某某根据其获得的报价并在此基础上确定“三善公司”的报价并以此中标沭阳县博物馆工程项目，后自己获得好处费等事实。该供述得到被告人章某乙供述、同案关系人仲某某供述、证人李某、高某、唐某、汪某、刘某、林某、汤某、仲某、胡某、周某、韩某、丁某、王某证言以及相关书证等证据予以证明，足以认定。沭阳县公安局出具的“发破案经过”、“抓获经过”证明了本案的案发情况以及被告人章某甲、章某乙的到案情况。
原审人民法院认为，被告人章某甲、章某乙伙同他人相互串通投标报价，损害了招标人的利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪。被告人章某甲、章某乙伙同他人共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人章某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所组织的全部犯罪处罚。被告人章某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人章某甲、章某乙犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，且退出全部违法所得，依法予以从轻处罚。经考察，对被告人章某乙宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响。综上，对被告人章某乙依法适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款的规定，以串通投标罪分别判处被告人章某甲有期徒刑九个月，并处罚金人民币七万元；章某乙拘役五个月，缓刑九个月，并处罚金人民币三万元；依法追缴被告人章某甲违法所得人民币二万元，追缴被告人章某乙违法所得人民币一万元，均予以上缴国库。
章某甲上诉提出：1、上诉人虽有与仲某某串通投标的主观故意，并委托章某乙与仲某某邀约串通投标，但仲某某并未同意，相互之间未形成合意，双方之间不存在相互串通投标的行为，上诉人的行为不符合串通投标罪的客观要件；2、上诉人虽有串通投标行为，但没有损害招标人利益，达不到情节严重的标准。
上诉人章某甲的辩护人提出：1、上诉人章某甲没有损害招标人和他人利益的情形，原判认定事实不清；2、章某甲的行为与章某乙行为之间不具有从属或辅助的区别，原判认定章某甲和章某乙为主、从犯不当；3、对仲某某给付的3万元是仲某某归还章某乙借款还是好处费，有待于沭阳县博物馆工程盈亏情况确定，原判认定3万元为违法所得予以追缴属事实不清，依据不足，据此确定适用罚金刑及罚金数额同样依据不足。
经审理查明，原审人民法院认定2012年10月至12月，在沭阳县博物馆工程项目对外招标过程中，上诉人章某甲分别借用江苏天成建设工程有限公司、江苏帝都建设工程有限公司等参与投标，并在该项目的招投标竞争性谈判中伙同原审被告人章某乙与同时参与该项目招投标竞争性谈判的江苏三善建设有限公司的法定代表人仲某某进行串通投标报价，仲某某根据上诉人章某甲操控的江苏天成建设工程有限公司、江苏帝都建设工程有限公司的报价，将江苏三善建设有限公司竞标价调整确定为人民币1077.96万元，在最低价中标原则下，江苏三善建设有限公司中标沭阳县博物馆项目工程。此后，原审被告人章某乙多次向仲某某索要好处费，仲某某最终向章某乙支付好处费人民币3万元，上诉人章某甲自原审被告人章某乙处获得好处费人民币2万元的犯罪事实清楚，原判列举的前述证据经庭审质证，证据间能够相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。
二审庭审中，检察员向法庭出示了韩某在2015年1月20日的证言，以及沭阳县博物馆工程项目招标失败直接发包等问题调查情况报告、沭阳县博物馆工程项目竞价文件、两次招投标公告、沭阳县博物馆工程项目竞价发包请示等证据，经庭审质证，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为，上诉人章某甲与原审被告人章某乙伙同他人相互串通投标报价，损害了招标人的利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪。章某甲、章某乙伙同他人共同实施故意犯罪，系共同犯罪。上诉人章某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所组织的全部犯罪处罚。原审被告人章某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。章某甲、章某乙犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，且退出全部违法所得，依法予以从轻处罚。
关于上诉人章某甲上诉称，上诉人虽有与仲某某串通投标的主观故意，并委托章某乙与仲某某邀约串通投标，但仲某某并未同意，相互之间未形成合意，双方之间不存在相互串通投标的行为，上诉人的行为不符合串通投标罪的客观要件。经查，上诉人章某甲委托原审被告人章某乙将其操控的二家公司报价告诉仲某某，并称是否给好处费由其自愿，仲某某对此已经默示同意，之后，仲某某根据获知二家公司的报价将江苏三善建设有限公司的报价调整为人民币1077.96万元，从而江苏三善建设有限公司中标，双方之间已经形成串通合意，该上诉理由无事实依据，本院不予采纳。
关于上诉人章某甲及其辩护人提出，上诉人虽有串通投标行为，但没有损害招标人利益，达不到情节严重的标准，原判认定上事实不清，经查，根据最高人民检察院和公安部联合颁布实施的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，串通投标，中标项目金额在200万元以上应予立案追诉，而沭阳县博物馆工程项目已达1000万元以上，故应对其定罪处罚。上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人章某甲的辩护人提出章某甲的行为与章某乙行为之间不具有从属或辅助的区别，原判认定章某甲和章某乙为主、从犯不当的辩护意见，经查，上诉人章某甲在沭阳县博物馆工程项目投标过程中，首先提出串通投标的犯意，后指使章某乙劝说仲某某串标，并将其操控的二家公司投标报价叫章某乙告知仲某某，向仲某某索要费用。上诉人章某甲在共同犯罪中起积极主要作用，应属主犯，故辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人章某甲的辩护人提出对仲某某给付的3万元是仲某某归还章某乙借款还是好处费，有待于沭阳县博物馆工程盈亏情况确定，原判认定3万元为违法所得予以追缴属事实不清，依据不足，据此确定适用罚金刑及罚金数额同样依据不足的辩护意见，经查，串通投标罪判处罚金是刑法条文明文规定的情形，它不以行为人是否取得违法所得为前提，且仲某某在侦查机关供述章某乙多次找其要好处费，最后决定给3万元，其供述得到了章某乙在一审庭审时供述的印证，且有上诉人章某甲稳定供述系好处费相证实，原审人民法院根据其违法所得判处追缴违法所得数额和犯罪情节判处罚金数额并无不当，辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨海峰
审判员 罗红兵
审判员 庄业富
二〇一五年二月六日
书记员 周 波
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