浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4518号
上诉人（原审被告）云南易门山里香食品有限责任公司,住所地云南省玉溪市易门县浦贝乡新街子114号。
法定代表人杨海泉，总经理。
被上诉人（原审原告）翁艳蕾，男，1981年9月17出生，汉族，户籍所在地江西省上饶市广丰县，现暂住江苏省苏州市。
被上诉人（原审被告）云南猫九商贸有限公司,住所地云南省昆明市盘龙区金刀营股份合作社192号。
法定代表人沈绍君，经理。
被上诉人（原审被告）浙江天猫网络有限公司,住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。
法定代表人陆兆禧，该公司董事长。
委托代理人陈水达、钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。
上诉人云南易门山里香食品�限责任公司（以下简称山里香公司）因与被上诉人翁艳蕾、云南猫九商贸有限公司（以下简称猫九公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）产品责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第3651号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：翁艳蕾系淘宝帐户“wengyanlei123”的注册人。天猫店铺“猫九食品专营店”由猫九公司注册经营。2015年7月28日，翁艳蕾使用淘宝帐户“wengyanlei123”向天猫店铺“猫九食品专营店”购买“云南特产野生菌汤宝烹饪火锅底料汤料菌片干货牛肝菌虫草花”75件，实付价款3600元，形成订单编号为1122528050934957，收货人为翁艳蕾。后，猫九公司通过圆通速递（运单号：600120842969）向翁艳蕾寄送货物，并开具了以翁艳蕾为付款方的发票，金额3600元。2015年7月30日，翁艳蕾再次使用上述帐户向上述店铺购买上述产品70件，支付价款3172元，形成订单编号为1126676853684957，收货人为翁艳蕾。后，猫九公司通过圆通速递（运单号：600120842987）向翁艳蕾寄送货物，并开具了以翁艳蕾为付款方的发票，金额3172元。原审法院当庭对翁艳蕾提交的山里香野生菌汤宝实物进行查看，外包装上载明食品名称：野生菌汤宝；配料表：美味牛肝菌干片、香菇、竹荪、虫草花、北风菌、菌粉（松露粉、虎掌菌粉、羊肝菌粉、牛肝菌粉）；生产许可证：QS530416010029，生产者：云南易门山里香食品有限责任公司，以及保存方法、净含量、食用方法、地址等信息，生产日期为2015年7月18日，但未标注不适宜人群。另查明如下事实：一、www.tmall.com（天猫）由天猫公司注册并经营，天猫店铺“猫九食品专营店”由猫九公司注册�经营，猫九公司入驻天猫时天猫公司审查了猫九公司提交的企业法人营业执照等。任何人注册成为天猫会员，均需同意天猫公司制定的《淘宝服务协议》，其中协议中规定用户不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息。二、根据猫九公司、山里香公司提供的全国工业产品生产许可证显示编号为QS530416010029的食品生产许可证的获证企业为云南易门山里香食品有限责任公司，产品名称为蔬菜制品【酱腌菜、食用菌制品（干制食用菌）、其他蔬菜制品】，有效期至2016年4月18日。三、国家卫生计生委《关于批准塔格糖等6种新资源食品的公告》（2014年第10号）规定，变更原卫生部2009年第3号公告批准蛹虫草的食用量、质量指标要求和使用范围，其中蛹虫草其他需要说明的情况：1、婴幼儿、儿童、食用真菌过敏者不宜食用，标签说明书中应当标注不适�人群。
翁艳蕾于2015年10月9日诉至法院，请求判令：一、猫九公司、山里香公司、天猫公司退还翁艳蕾购买浦贝山里香牌野生菌汤宝货款6772元；二、猫九公司、山里香公司、天猫公司支付翁艳蕾购买价款十倍的赔偿金67720元；三、猫九公司、山里香公司、天猫公司承担本案所有诉讼费用。一审庭审中，翁艳蕾变更第一项诉请为判令猫九公司退回货款6772元。
原审法院认为：食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证食品安全，接受社会监督，承担社会责任。本案的争议焦点是涉案产品是否属于不符食品安全标准的食品以及各被告应否承担责任。关于焦点一，涉案食品是否不符合食品安全标准。根据食品安全法第二十条第（四）项以及《新食品原料安全性审查管理办法》第十九条规定，“食品中含有新食品原料的，其产品标签标识应当符合国家法律、法规、食品安全标准和国家卫生计生委公告要求”，本案中，涉案食品“野生菌汤宝”配料中含有虫草花，而虫草花即蛹虫草属于新资源食品，根据国家卫生计生委《关于批准塔格糖等6种新资源食品的公告》（2014年第10号）规定，蛹虫草其他需要说明的情况：1、婴幼儿、儿童、食用真菌过敏者不宜食用，标签说明书中应当标注不适宜人群，而涉案食品中未标注不适宜人群，因此，涉案食品显然对特定人群的人体健康存在潜在的安全危害，属于不符合食品安全标准的食品。山里香公司关于涉案产品仅存在标签瑕疵，不存在安全问题的抗辩意见，理由不成立，原审法院不予采信。关于焦点二，各被告的责任。猫九公司在答辩的同时提交了：1.猫九公司的食品流通许可证；2.山里香公司出具的授权书；3.山里香公司�企业营业执照、全国工业产品生产许可证、商标注册证；4、山里香公司开具的增值税普通发票，表明其作为销售商尽到了相应的进货查验义务，而涉案产品是否含有新资源食品原料、应否标注不适宜人群并不属于普通销售商应当审查注意的范围，因此，猫九公司并无过错，不构成销售明知是不符合食品安全标准的食品。翁艳蕾要求猫九公司支付十倍赔偿金的诉请，依据不足，原审法院不予支持。但鉴于涉案产品确属不安全食品，故猫九公司应当退还翁艳蕾涉案产品货款，同时，根据权利义务对等原则，翁艳蕾亦应将涉案产品退还给猫九公司。因翁艳蕾已将一件产品作为证据提交法庭，故翁艳蕾应将剩余的144件涉案产品退还给猫九公司。猫九公司关于其没有过错，不应承担十倍价款赔偿金的抗辩意见，理由成立，原审法院予以采信。山里香公司生产上述不符合食品�全标准的食品，根据食品安全法相关规定，翁艳蕾有权要求其支付十倍价款的赔偿金。故对翁艳蕾要求山里香公司承担十倍价款赔偿金的诉请，理由成立，原审法院予以支持。山里香公司抗辩称，一、翁艳蕾不是消费者，二、十倍价款的赔偿需以造成损失为前提，原审法院认为，其并未提供证据证明翁艳蕾系为生产经营所需购买涉案产品，故翁艳蕾当然具备消费者资格，且根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》相关规定，知假买假不影响翁艳蕾作为消费者依法主张权利；另，食品安全法规定的十倍赔偿本身属于惩罚性赔偿，并不以存在实际损失为前提，故该些抗辩均缺乏法律依据，原审法院不予采信。翁艳蕾同时主张天猫公司承担连带责任，但并未举证证明天猫公司存在明知或应知侵权行为存在而不采取措施的情形，且猫九公司发布在天猫网上的涉案商品信息也不存在明显违法或侵权的情形，因此，天猫公司无过错，不构成帮助侵权，故对翁艳蕾要求天猫公司承担连带责任的诉请，原审法院不予支持。天猫公司关于不构成侵权的抗辩，理由成立，原审法院予以采信。综上，依据2009年2月28日通过的《中华人民共和国食品安全法》第三条、第二十条、第九十六条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、云南猫九商贸有限公司于判决生效后十日内返还翁艳蕾货款6772元，同时，翁艳蕾退还给云南猫九商贸有限公司“野生菌汤宝”144包；二、云南易门山里香食品有限责任公司于判决生效后十日内支付翁�蕾赔偿金67720元；三、驳回翁艳蕾的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1662元，由云南猫九商贸有限公司负担50元，由云南易门山里香食品有限责任公司负担1612元。
宣判后，山里香公司不服，上诉称：一、一审认定“野生菌汤宝”为不符合安全标准的食品，属于认定事实错误。一审的逻辑推理过程为，食品包装未标注不适宜人群，该食品存在潜在危险性，该食品不符合安全标准，即未标注不适宜人群的食品就是不符合安全标准的食品。上述推理偷换食品外包装标识存在瑕疵与食品本身存在食品安全两个决然不同的概念，食品安全法明确规定：食品安全，是指无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体不造成任何急�。亚急性或者慢性危害。原审法院的认定基本事实、逻辑推理缺乏说服力，同时还忽略了基本事实即“野生菌汤宝”不是虫草花或者以虫草花为主要成分，仅是配料中的较小成分。实际上，野生菌汤宝实际是烹饪佐料并不是食材，且销售多年来未出现任何食品安全问题，完全能够认定系安全食品。该产品标识完全符合GB7718-2011《食品安全国家标准预包装食品通则》及GB28050《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》。因此，案涉产品未标注不适宜人群，属于标识瑕疵。二、原审法院适用法律错误。一审法院错误使用修订前的《食品安全法》条款。首先，根据新法优于旧法的法律适用原则，本案应适用2015年10月1日起施行新法条，新法条第一百十八条规定：消费者因不符合安全食用标准的食品而受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损�。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔付后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是食品标签、说明书存在不影响安全且不会对消费者造成误导瑕疵的除外。本案所涉食品就属于食品标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导瑕疵的产品，不属于可请求惩罚性赔偿的范畴。其次，本案案由为产品责任纠纷，属于侵权责任法调整范畴。侵权责任的构成，必须具有损害后果，本案无任何损害后果，却以侵权诉讼立案和审理。法�审理应当适用同等阶位的《侵权责任法》、《食品安全法》，一审法院将2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第四十七条相关规定排除在外，而适用2008年《食品安全法》第九十六条进行判决，应当予以纠正。最后，一审法院作出让提供产品的销售者承担退货责任，又让提供网络销售平台的销售者不承担任何责任，同时判决让生产者承担十倍赔偿责任，无法律依据，应予纠正。综上，请求二审法院：1、依法撤销原审判决第二项；2、驳回被上诉人翁艳蕾的所有诉讼请求；3、本案一、二审受理费由被上诉人翁艳蕾负担。
被上诉人翁艳蕾二审答辩称：涉案产品添加的蛹虫草是卫生部规定的新资源食品，而卫生部在2014年第10号《关于批准塔格糖等6种新资源食品的公告》中已经明确指出，婴幼儿、儿童、食用真菌过敏人员不能食用，而且婴幼儿、儿童使用该产品�是会造成了性早熟，因此该产品没有标注不适宜人群，将造成对于该群体的危害。因此涉案的产品，是属于不符合食品安全标准的产品。
被上诉人天猫公司二审口头答辩称：一、天猫网仅为提供信息发布平台的服务提供商，因用户发布信息或交易产生的法律后果由用户自行承担。天猫网仅作为用户物色交易对象、就货物和服务交易进行协商，以及获取各类与贸易相关的服务的地点。该平台上的所有商品信息均由卖家用户自行发布，天猫公司不能控制交易所涉及的物品的质量、安全或合法性，商贸信息的真实性或准确性，以及交易方履行其在贸易协议项下的各项义务的能力。因而，用户发布信息或交易产生的法律后果完全由用户自行承担。二、天猫网不作为买家或卖家身份参与任何交易行为，并非产品责任侵权行为的侵权责任方，天猫公司并非本案适格被�。天猫网在买家注册成为会员时即已经明确告知天猫并不作为买家或卖家身份参与任何交易行为，所有网上交易的买家均明白自己的交易对象并非天猫网，而是网店的经营者。三、无论上诉人应否承担产品责任，天猫网已经尽到网络平台提供者的合理注意义务，主观上无过错，无须承担责任。1、尽到了卖家主体资格的形式审查义务。通过对入住商家的营业执照、机构代码证等主体资料的审查，能够向买家提供真实、准确的主体信息，同时要求卖家必须进行支付宝实名认证，尽到了主体身份信息的审查义务。2、用户注册成为会员时，明确告知网店信息系用户自行发布，可能存在风险或瑕疵，事先提醒用户可能存在的交易风险。3、在《天猫网服务协议》《天猫规则》等规则中明确要求用户在发布信息和交易时必须遵守法律法规，不得发布侵犯他人合法权益的商品信�，对用户行为进行规制。4、设置了投诉平台等通道，为用户维权提供途径。5、天猫公司没有对普通违法信息进行主动审查的能力和义务，在被侵权人投诉或司法认定前，天猫公司对侵害消费者权益的行为并不明知，也不存在应知情形，故天猫公司不存在主观过错。因此，天猫公司并不存在主观过错，无须承担责任，被上诉人要求天猫公司承担连带责任无事实和法律依据。综上，请求驳回被上诉人针对天猫公司的诉请。
各方在二审中均未提交证据。
二审法院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：案涉“野生菌汤宝”系由山里香公司生产，猫九公司在天猫平台销售的食品。山里香公司对该产品的成分、不适宜人群、食用限量、标识等《食品安全法》规定的内容，属于应知范畴；但其对不适宜人群未做标注，易对该部分特定人群引发健康危害。原审法院由此认定案涉产品为不符合安全食品标准的食品并无不当，本院依法予以维持。在此基础上，原审法院支持翁艳蕾退款并十倍赔偿的请求，符合法律规定，本院亦予以维持。此外，原审法院适用法律并无不当，本院亦予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用1662元，由上诉人云南易门山里香食品有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞 建 明
审判员 余江中代理审判员石清荣
二〇一六年八月十九日
书记员 朱 江