昌吉回族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）昌中行初字第3号
原告：马红卫。
委托代理人：祁建新，新疆兰河律师事务所律师。
被告：阜康市人民政府。
法定代表人：张晓文。
委托代理人：桑国庆，阜康市畜牧兽医局动物卫生监督所所长。
委托代理人：杨嘉琪，新疆博达律师事务所律师。
原告马红卫不服被告阜康市人民政府2010年5月4日作出扑杀令的具体行政行为，向本院提起诉讼。本院于2013年6月19日受理后，于2013年7月18日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2013年9月16日作出（2013）昌中行初字第1号判决，原告马红卫不服，向自治区高级人民法院提起上诉，自治区高级人民法院于2013年12月25日裁定，发回本院重审，本院于2014年1月10日受理后，并依法重新组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭审理了本案。原告马红卫及委托代理人祁建新、被告阜康市人民政府的委托代理人桑国庆、杨嘉琪均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告马红卫诉称：2010年4月14日，原告从山东省嘉祥万头牛羊养殖场张正峰处购买三元杂交犊牛339头。4月29日，甘肃省临泽县出具了防治重大动物疫病指挥部非疫区证明、临泽县动物卫生监督所出具了出县境动物检疫合格证、动物及动物产品运载工具消毒证明及动物免疫证。载明有效期为7日，起运地为甘肃省临泽县，目的地为新疆福海县。2010年4月30日晚23：30分左右，昌吉州阜康市动物卫生监督所在阜康市准东路口临时动物防疫监督检查站，对320头牛实行了暂扣。5月1日原告收到阜康市动物卫生监督所隔离观察通知书，期间，阜康市动物卫生监督所采样、封样等行政执法行为，都未告知原告。2010年5月4日，阜康市人民政府对拉运的五车染口蹄疫病及同群牛计320头牛进行了强制扑杀。原告认为，被告实施的口蹄疫病牛采样、实验检测确认及扑杀程序违法。请求判令：1、确认阜康市人民政府2010年5月4日作出的扑杀令行为违法；2、判令阜康市人民政府给原告赔偿320头牛。
被告阜康市政府辩称：一、原告的诉讼请求不符合行政诉讼法的规定，根据行政诉讼法及最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释的规定，法院仅对具体行政行为的合法性进行审查，原告如认为阜康市政府下达的扑杀令具体行政行为违法向法院提起行政诉讼，提出的请求应为撤销之诉，而非确认违法之诉；二、原告所诉被告作出扑杀令属实，但原告所述牛的数量并非是320头而是309头。三、2010年4月30日晚，阜康市准东路口临时动物防疫监督检查站检查原告马红卫运输的牛时，原告出示了甘肃省临泽县开具了防治重大动物疫病指挥部非Y区证明、临泽县动物卫生监督所出具的出县境动物检疫合格证、动物及动物产品运载工具消毒证明及动物免疫证，出证时间均为2010年4月29日，有效期为7日，但无外购牲畜备案资料、无入疆省际公路检查站《星星峡公路动物防疫监督检查站》的验讫印章。阜康市准东路口临时动物防疫监督检查站对该批牛及运输车辆进行消毒和观察，并派专人看管。5月1日上午，发现有11头牛死亡，部分牛出现流涎、呼吸急促、卧地不起等口蹄疫临床症状。阜康市畜牧兽医局立即上报州防治重大疫情办公室。5月2日，又有7头牛死亡，28头牛口涎情况加剧，口舌出现溃疡、水泡破裂、体温升高至41.5C度，W病临床症状明显。阜康市动物疫病预防控制中心按照农业部《防疫监督检查站口蹄疫疫情认定和处置办法（试行）》第5、6条的规定，立即采取病料（血样10份、水泡皮9份、O／P液8份）送至自治区兽医总站实验室检测。5月3日，自治区动物卫生监督所作出新动监2010071号《检验报告》，检验结果为8份牛血清口蹄疫非结构蛋白3ABC抗体为阳性，7份水泡皮样品口蹄疫RT-
PCR核酸为阳性，2份O／P液口蹄疫RT-
PCR核酸为阳性，该批牛W病临床检查症状明显，确认为口蹄疫。同日，自治区防治重大动物疫病指挥部办公室下发《关于对昌吉州阜康市公路动物防疫监督检查站查堵疑似W防控工作的指导意见》，昌吉州防治重大动物疫病指挥部办公室迅速进行了转发，要求阜康市政府严格按照国家、自治区有关应急预案和农业部《防疫监督检查站口蹄疫疫情认定和处置办法（试行）》的要求，认真做好YQ处置和追溯调查工作，严防YQ扩散蔓延。根据农业部1125号公告规定口蹄疫为人蓄共患一类疫病，同时根据《中华人民共和国动物防疫法》31条2项规定：“发生一类动物疫病时，县级以上人民政府应当立即组织有关部门和单位采取封锁、隔离、扑杀、销毁、消毒、无害化处理、紧急免疫接种等强制措施，迅速扑灭疫病。”2010年5月4日，阜康市政府下达了《扑杀令》，当日，在扑杀现场向原告进行了宣读，送达原告并查看后，对染病及同群犊牛进行了强制扑杀。以上事实有现场检查（勘验）笔录、询问笔录、检验报告、扑杀令、扑杀现场录像等为证。阜康市政府下达的《扑杀令》和实施这一行政强制措施认定事实清楚，适用依据正确，程序合法适当。四、农业部《防疫监督检查站口蹄疫疫情认定和处置办法（试行）》第7条2项规定：“对持有合法检疫证明且在有效期之内的，疫情处置费用由动物监督检查站所在省（区、市）承担，蓄主所受损失由输出地省按有关规定给予补助”，阜康市政府不具有赔偿或补偿原告损失的责任或义务，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告为证实其具体行政行为的合法性向法庭提交以下证据材料：
1、昌吉州畜牧局昌州牧发（2010）66号《关于转发进一步加强动物调运工作的通知》，欲证明在准东路口设防疫关卡的原因及我区发生的疫情主要三从内地调运活畜引起，原告对该文件真实性无异议。本院认为，昌吉州畜牧局转发了自治区畜牧厅牧医字（2010）8号文，两文件相互印证，是关于加强动物调运监管的文件，且对原告权利义务不产生直接影响，故该证据予以确认。
2、中国动物卫生监督现场（勘验）笔录一份，欲证实原告持有甘肃临泽县出具的出县境动物检疫合格证、动物及动物产品运载工具消毒证明及动物免疫证，出证时间均为2010年4月29日，有效期为7天，起运地为甘肃临泽县，目的地为新疆福海县。原告对该证据无异议，本院对其真实性、合法性、关联性均予以确认。
3、中国动物卫生监督证据登记保存清单一份、中国动物卫生监督证据登记保存物品处理通知书一份，欲证实阜康市动物卫生监督所因原告马红卫运输的309头牛无外购生畜备案材料、无入疆省际公路检查站（星星峡公路防疫监督检查站）的验讫章。原告经质证对该证据无异议，但对牛的数量有异议，认为牛的数量应为320头。本院对该证据真实性予以确认，对被告认为原告的牛的数量结合其他证据综合予以认定。
4、样品采集送检证明一份，人员情况介绍一份，欲证明阜康市动物疾病预防控制中心对原告马红卫的牛进行了采样，采取病料血样10份、水泡皮9份、OP液8份，在采样前与原告马红卫联系，因原告在乌鲁木齐不在现场，由于情况紧急，由在场证人签名确认。原告马红卫经质证，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为在采样时没有通知原告到场，且只有采样人签名没有目击证人签名。本院认为，除采样人赵建壁、贾建林外，该证据上由多名证人证实采样送检过程，本院对该证据予以确认。
5、情况汇报一份、新疆维吾尔自治区动物卫生监督所接诊单一份、自治区动物卫生监督所新监2010071检验报告一份，欲证明阜康市防治重大动物疫情指挥部办公室就扣押的五车320头牛，出现有口蹄疫症状，即采集病料进行送检情况，并向自治区兽医总站作出书面情况汇报，自治区动物卫生监督所对该病料样品进行病原学、血清学检测，采样的病料8份牛血清口蹄疫非结构蛋白3ABC抗体为阳性，7份水泡皮样品口蹄疫RT-
PCR核酸为阳性，2份O／P液口蹄疫RT-
PCR核酸为阳性。确诊为口蹄疫。原告对该证据不予认可，认为《检验报告》没有送达原告，且检验报告属于疑似口蹄疫并没有确诊为口蹄疫。本院对以上证据予以确认。
6、昌吉州防治重大动物疫病指挥部《关于转发〈关于对昌吉州阜康市公路动物防疫监督检查站查堵疑似W防控工作的指导意见〉的通知》一份，阜康市防治重大动物疫病指挥部《关于成立4.30拦截病牛处置工作小组和专家技术指导组的通知一份。欲证明阜康市公路动物防疫监督检查站检验的该批牛样品检验结果为阳性；阜康市人民政府对W病防治的措施。原告经质证，对指导意见没有异议，但对通知有异议，认为原告没有见过专家和指导小组文件，且写的是疑似，并未确认为口蹄疫。本院对上述证据予以确认。
7、对原告马红卫和王存良询问笔录两份，欲证明原告在运输过程中绕过入疆省际公路检查站，原告购买的牛一共为339头，在运输过程中死亡30头，运至阜康时原告的牛为309头，王存量为购牛投资人之一，投资款为15万元，原告对该证据不予认可。本院对证据的合法性真实性予以认定，但对证明牛的数量不予认定
8、阜康市畜牧兽医局向阜康市人民政府《关于确定病畜无害化处理点的请示》，欲证明对染病及同群牛进行强制扑杀及对牛进行了无害化处理的地点及方法。原告对该证据不予认可，本院对该证据予以认定。
9、阜康市人民政府作出的《封锁令》、《扑杀令》及送达回证。欲证明被告于2010年5月4日下达了《封锁令》、《扑杀令》，送达《扑杀令》程序合法。原告认可收到《扑杀令》，但称送达回证没见过。本院对上述证据予以确认。
10、现场照片（复印件）、光盘一张。欲证明阜康市领导为牛的处理开协调会；隔离场内，牛有患病症状；昌吉州动物防疫检验局副局长与甘肃省临泽县畜牧局电话联系场景；对牛的扑杀和无害化处理场景。原告认为，在昌吉中院2013年7月18日开庭时法庭已经当庭播放，本次开庭不需要重新播放，但此证据与甘肃省临泽县畜牧局通电话场景和时间不清楚，同时也不能证明被告将原告的牛全部扑杀。本院对上述证据中与甘肃省临泽县畜牧局通电话时间不予确认外，对其他证据均予以确认。
11、被告向本院提供证人张淼、王鑫出庭作证，欲证实在采样进行检验之前，阜康市畜牧兽医局动物卫生监督所所长桑国庆给原告马红卫打电话通知其到现场，但其在乌市不在阜康，没到现场，因情况紧急要现场采样的事实及证实原告马红卫的牛有口蹄疫的典型症状。原告经质证，对上述证人证言不予认可，认为在2013年7月18日的庭审中证人张淼没有到庭作证，其作证违反了行政诉讼法的规定。对证人王鑫的证言认为本次所做的证言与2013年7月18日所作的证言相互矛盾，证言不属实。本院认为，证人张淼的证言已过过举证期限，不符合行政诉讼法的规定，本院对本证据与本案的关联性不予认可。证人王鑫的证言前后矛盾，本院对上述证人证言所要证明的问题不予采信。
原告为证明其主张，向法庭提供了以下证据材料：
1、昌吉州政府昌州政复决字（2012）38号《行政复议决定书》、向阜康市法院提起行政诉讼《行政起诉状》及阜康市法院立案庭工作人员的签字说明；2011年3月、2013年1月两次向法院邮寄行政起诉状特快专递邮件详情单。欲证明原告在法定时间提起行政诉讼。被告对上述证明材料未提出异议，经本院向阜康市法院核实，对上述证据予以确认。
2、新疆维吾尔自治区防治重大动物疫病指挥部办公室给甘肃省防治重大动物疫病指挥部办公室牧防重办函字（2010）23号《关于商请你省共同处置调运N疑似W-
YQ的函》（复印件），该文件落款时间为2010年5月5日。欲证明5月4日对牛进行了处置，5月5日协商共同处置。被告质证后认为该文件存在，是要求甘肃方面共同处理给马红卫补偿的问题。本院对该证据予以确认。
经审理查明：2010年4月30日晚23：30分左右，原告马红卫运载5车共计320头牛途经阜康市，经阜康市准东路口临时动物防疫检查消毒站检查时，发现该批牛无外挂牲畜备案资料，无入疆省际公路检查站《星星峡公路动物防疫监督检查站》的验讫印章，阜康市准东路口临时动物防疫检查消毒站随即对该批牛及运载车辆进行消毒和观察，并安排专人看管。2010年5月1日凌晨阜康市准东路口临时动物防疫检查消毒站依法对原告马红卫制作了现场检查笔录、对320头牛进行证据登记保存。
2010年5月1日上午，发现有牛死亡，经阜康市兽医专家对该批牛群检查时发现部分牛犊出现流涎、呼吸紧促、卧地不起等疑似口蹄疫临床症状，阜康市畜牧兽医局于当日上报昌吉州防治重大动物疫情办公室。
2010年5月2日，州畜牧兽医局组织州、市动物疾控中心专家再次检查，仍发现有牛死亡，28头牛流涎情况加剧，口舌出现溃疡、水泡破裂、体温升高至41.5度，口蹄疫病临床检查症状明显。阜康市动物疾控中心立即对该批牛进行抽检检查，被告通知原告马红卫到现场，原告未到，由于情况紧急，在多个部门的多人见证下，采取病料血样10份、水泡皮9份、O／P液8份送至自治区动物卫生监督所检测。5月3日，自治区动物卫生监督所作出新动监2010071号《检验报告》，检验结果为8份牛血清口蹄疫非结构蛋白3ABC抗体为阳性，7份水泡皮样品口蹄疫RT-
PCR核酸为阳性，2份O／P液口蹄疫RT-PCR核酸为阳性，结合马红卫的牛楚翔的临床症状，确定原告的牛有口蹄疫。被告将《检验报告》未向原告马红卫送达。
阜康市防治重大动物疫病指挥部立即向昌吉州、自治区防治重大动物疫病指挥部报告，自治区防治重大动物疫病指挥部办公室于同日下发《关于对昌吉州阜康市公路动物防疫监督检查站查堵疑似W防控工作的指导意见》，昌吉州防治重大动物疫病指挥部办公室迅速进行了转发，要求阜康市政府严格按照国家、自治区有关应急预案和农业部《动物防疫监督检查站W-
YQ认定和处置办法（试行）》的要求认真做好YQ处置和追溯调查工作，严防YQ扩散蔓延。
2010年5月4日，阜康市政府下发了封锁令、扑杀令。当日，在扑杀现场被告向原告马红卫宣读了扑杀令，并向原告马红卫送达。之后被告立即对染病及同群犊牛依法进行了强制扑杀和无害化处理。
原告马红卫不服阜康市政府做出的扑杀令向昌吉州人民政府提起行政复议，昌吉州人民政府于2010年12月21日作出昌州政复决字（2012）38号《行政复议决定书》，对阜康市政府作出的《扑杀令》予以维持，原告马红卫不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼，要求确认阜康市人民政府2010年5月4日作出的《扑杀令》违法并要求阜康市人民政府向其赔偿320头牛。
本院认为：行政机关应当按照法律的规定履行行政职责，根据《中华人民共和国动物防疫法》第四条第一款第一项规定、第三十一条第一款第二项规定：“一类疫病是指对人与动物危害严重，需要采取紧急严厉的强制预防、控制、扑灭等措施。”“发生一类动物疫病时，县级以上人民政府应当立即组织有关部门和单位采取封锁、隔离、扑杀、销毁、消毒、无害化处理、紧急免疫接种等强制措施、迅速扑灭疫情”，因此被告阜康市人政府，在发现发生了动物疫病时立即采取法定的措施，控制扑灭疫情，属于履行法定行政职责的行为，行政行为的主体合法。国家农业部规定，口蹄疫为人畜共患的一类疫病，根据农业部《动物防疫监督检查站口蹄疫疫情认定和处置办法（试行）》第五条第一项规定：“动物防疫监督检查站发现疫情后，其所在地动物防疫监督机构要及时采集病料送省级动物防疫监督机构实验室进行检测，检测结果为阳性的，同时动物有典型临床症状的即可确诊。省级动物防疫监督机构实验室对难以确诊的病例，应将病料送国家口蹄疫参考实验室进行诊断”。被告根据上述法律法规的规定，在发现原告马红卫的牛出现口蹄疫临床症状后，通知马红卫到场，在马红卫没有到场的情况下，为防止疫情扩散，尽可能将疫情在短时间内控制，在紧急状态下，在由多个部门的多人见证下，被告按照规定采取病料、送新疆维吾尔自治区动物防疫监督机构实验室进行检测，经检测确定为口蹄疫后，按照法律规定，被告向原告马红卫下达了扑杀令，并将扑杀令送达原告，并依法对染病及同群犊牛进行了强制扑杀和无害化处理，被告做出的扑杀行政强制具体行政行为的事实清楚，证据充分，适用法律正确，且被告依照法律规定做出扑杀行政强制具体行政行为的程序合法。原告认为其所有的牛没有被确定为口蹄疫，被告做出扑杀行政强制具体行政行为没有事实依据，具体行政行为的作出中剥夺了其异议权、申辩权、陈述权，程序违法的理由不能成立。
根据《》第六十六条规定：“对在动物疫病预防和控制、扑灭过程中强制扑杀的动物、销毁的动物产品和相关物品。县级以上的人民政府应当给予补偿。具体补偿标准和办法，由国务院财政部门会同有关部门制定。”《重大动物疫情应急条例》第三十三条规定：“国家对疫区、受威胁区内易感染的动物免费实施紧急免疫接种；对因采取扑杀、销毁等措施给当事人造成的已经证实的损失，给予合理补偿。紧急免疫接种和补偿所需费用，由中央财政和地方财政分担。”因此，被告阜康市人民政府应当按照法律的规定对因采取扑杀、销毁等措施给原告马红卫造成的实际损失给予合理补偿，被告辩解不予补偿的理由不能成立。因被告所作出的具体行政行为合法，故马红卫要求赔偿其财产损失的理由不符合法律规定，对其所受到的损失应当依照法律规定予以合理补偿。
关于原告马红卫的牛的数量问题，原告认为被告扑杀的牛的数量为320头，并要求按照320头牛的数量进行赔偿，被告认为扑杀的牛为309头。根据原告马红卫提供的证据，原告认为320头牛的证据是被告给其下达的封锁令、扑杀令、以及昌吉州人民政府的行政复议书中均确认其牛的数量为320头，这些证据证实原告所主张320头牛的理由成立，本院对此应当支持原告的主张，牛的数量应当认定为320头。
根据财政部和农业部2001年6月29日下发的财办农（2001）77号《牲畜口蹄疫防治经费管理的若干规定》的规定，国家对牲畜口蹄疫实施强制扑杀病畜和同群畜的防治的给予补助，并根据地区的差异和各地的财政状况，采取中央财政对不同类牲畜口蹄疫防治进行差别补助的政策，新疆维吾尔自治区属于一类地区，对于牛的扑杀补助标准为1500元每头，国家补助80%，饲养户自己承担20%，故被告应当向原告马红卫补偿损失的数额为384000元（320头X1500X80%），对于原告要求赔偿其他损失的请求因不符合法律规定，本院不予支持。
综上，本院根据《》第四条、第三十一条第一款第二项、第六十六条规定、《重大动物疫情应急条例》第三十三条规定、最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼若干问题的解释》第五十六条第四项的规定，判决如下：
一、驳回原告马红卫要求确认阜康市人民政府2010年5月4日作出的《扑杀令》违法的诉讼请求；
二、被告阜康市市人民政府于本判决生效之日起十日内补偿原告损失384000元。
三、驳回原告马红卫的其他诉讼请求。
本案案件受理费50元，由被告阜康市人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审 判 长 谷湘雪
审 判 员 岳清文
代理审判员 马雪静
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 钱 鹏