广东省兴宁市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）梅兴法行初字第28号
原告：广东省兴宁三建工程有限公司（以下简称“三建公司”），地址：兴宁市兴城兴南大道近水楼台。
法定代表人：王佛鹏，系该公司经理。
委托代理人：廖丹，广东诚优律师事务所律师。
委托代理人：王美玲，系该公司员工。
被告：兴宁市国土资源局。地址：兴宁市兴城人民大道。
法定代表人：廖红彬，系该局局长。
委托代理人：陈利均，广东广兴律师事务所律师。
委托代理人：曾荣松，广东广兴律师事务所律师。
原告三建公司不服兴宁市国土资源局于2014年5月29日作出的兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源行政处罚决定书》，于2014年8月25日向本院提起行政诉讼，本院同日受理后依法组成合议庭于2014年8月28日向被告发送起诉状副本、举证通知书等材料。被告于2014年9月3日向本院提交答辩状及被诉具体行政行为的证据和法律依据。本院于2014年9月16日公开开庭审理了本案。原告三建公司法定代表人的委托代理人王美玲、廖丹及被告兴宁市国土资源局法定代表人的委托代理人陈利均、曾荣松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告兴宁市国土资源局于2014年5月29日对原告三建公
司作出兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源行政处罚决定书》，认定原告以招商引资名义在未取得建设用地批准手续情况下在205国道福兴五里村黄产桥李屋门口占用土地兴建五里香茶艺馆，占地面积共10216.67平方米。2008年7月，原告将五里香茶艺馆租赁给兴宁市丽都假日酒店使用至今。原告的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，依照该法第七十六条的规定决定处罚没收原告在非法占用10216.67平方米的土地上建成的建筑物和其他设施。原告三建公司不服上述处罚决定，遂向本院提起行政撤销诉讼。
被告向本院提交被诉具体行政行为的下列证据：1、立案呈批表，证明被告依法立案调查；2、现场照片，证明丽都假日酒店（五里香茶艺馆）占地现状；3、占地平面图，证明丽都假日酒店（五里香茶艺馆）用地平面图；4、土地利用总体规划图，证明丽都假日酒店（五里香茶艺馆）占地建筑符合土地利用总体规划；5、粤国土资（建）字（2009）170号《关于兴宁市2008年度第一批次城镇建设用地的批复》及附图，证明五里香茶艺馆不在粤国土资（建）字（2009）170号批复范围内；6、营业执照、机构代码、授权委托书，证明被处罚的主体情况及授权情况；7、王佛鹏的询问笔录，证明五里香茶艺馆由原告于2004年兴建，现出租给兴宁市丽都假日酒店，兴建五里香茶艺馆未办理用地审批手续；8、丘育朋、李永萍、卢小华、张小兰、陈崇礼的询问笔录，证明兴建五里香茶艺馆未取得建设用地批准手续，所占土地的地类是水田；9、林振荣的询问笔录，证明林振荣是经营丽都假日酒店的老板，其于2008年向原告租赁五里香茶艺馆，丽都假日酒店是由五里香茶艺馆装修而来；10、五里香场地使用合同，证明涉案场地租赁事实；11、调查报告，证明承办人员依法调查后得出的调查结论；12、听证报告书，证明依法告知原告享有的相关权利；13、送达回证，证明依法送达；14、听证笔录，证明依法组织听证；15、听证报告书，证明听证报告内容；16、行政处罚决定书，证明兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿，适用法律正确，符合法定程序；17、送达回证，依法送达；18、相关依据，证明被告依法行政。
原告诉称，被告于2014年5月29日作出兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源行政处罚决定书》，是错误的。理由是：一、原告兴建五里香茶艺馆是经政府相关部门批准的。梅州市发展计划局发布的梅市计资（2003）49号文件、兴宁市发展计划局的审批部门核准意见表、茶艺馆的施工报建资料及审批情况表、兴宁市人民政府兴市府函（2004）2号《关于引资大户项目要求减免报建规费的批复》文件等证据都证实，兴建五里香茶艺馆是经政府相关部门批准了的。五里香茶艺馆还有建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、噪声排放许可证等批准文件或许可证。从上述一系列的审批文件、许可证可以看出，我公司根本不是擅自兴建五里香茶艺馆。二、五里香茶艺馆所占土地不是农用地，原告不违反《土地管理法》第43条规定。根据广东省国土资源厅粤国土资（建）字（2009）170号《关于兴宁市2008年度第一批次城镇建设用地的批复》文件，本案中锦华村、五里村的耕地等农用地已转为建设用地。因此，五里香茶艺馆占地不是农用地。退一步而言，五里香茶艺馆是政府招商引资的项目，是为村民提供休闲娱乐的地方，是村公共设施，原告占用此土地建五里香茶艺馆完全符合《土地管理法》第43条的规定。综上所述，原告不存在未取得用地批准手续兴建五里香茶艺馆，被告不能没收此土地上的建筑物和设施。请求依法判决撤销被告作出的兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源行政处罚决定书》。本案受理费由被告承担。
原告在起诉时提供的证据有：1、广东省国土资源厅“关于兴宁市2008年度第一批次城镇建设用地的批复”，证明涉案土地转为建设用地；2、建设工程施工许可申请表；3、关于兴宁市茶艺馆休闲娱乐运动中心的立项批复；4、审批部门核准意见；5、建设工程施工报建资料及审批情况；6、建设工程消防设计审核意见书；7、证明、承诺书、报建申请；8、关于引资大户项目要求减免报建规费的批复；9、建设工程规划许可证、审批表及放线记录；10、关于招商引资重点项目上报建设进度的函；11、关于兴办五里香茶艺、健身中心项目用地申请的批复；12、地震安全性评价审核许可证；13、噪音排放许可证；14、建设单位办理报建（批）手续记录；15、建设工程施工许可证；16、兴宁市发展规划局文件《关于我市茶艺休闲娱乐运动中心项目的立项请示》；17、防雷设施设计审核书；18、三建公司营业执照。以上证据证明涉案土地上建五里香茶艺馆是经政府立项审批的，被告不能没收原告土地及地上建筑。19、国土资源行政处罚决定书，证明被告作出处罚决定无事实依据，不符合法律规定。
原告在庭审中补充提供的证据有：1、地04规001建设用地规划许可证，证明原告在涉案土地兴建五里香茶艺馆得到相关部门的用地许可；2、会议纪要，证明政府要将包括涉案土地在内的160亩出让给原告，原告在案涉土地兴建五里香茶艺馆得到相关部门的许可；3、广东省建设项目选址意见书，是住建局选定的地址，是住建局要求原告在案涉土地上兴建五里香茶艺馆的；4、收入凭证两份，证明原告已支付土地租赁款，交由五里村委发放村民；5、国有土地使用权出让合同一份，证明被被告列为非法占用15亩中的5亩是已办理土地征用手续的，且已缴清了土地出让金。
被告辩称，一、我局于2014年5月29日作出的兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿。2004年初，广东省兴宁市第三建筑工程公司（于2011年7月21日变更为广东省兴宁三建工程有限公司）以招商引资名义在未取得建设用地批准手续的情况下，在205国道侧福兴五里村黄产桥李屋门口占用土地兴建五里香茶艺馆，占地面积共10216.67平方米。2008年7月，兴宁市第三建筑工程公司将五里香茶艺馆租赁给兴宁市丽都假日酒店使用，并由兴宁市丽都假日酒店装修经营至今。经勘测，已建成的假日洒店主楼建筑占地1468.25平方米。经查核土地利用总体规划，该占地建筑没有违反规划。二、我局作出的兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源局行政处罚决定书》适用法律准确。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和第七十六条规定，我局作出没收原告在非法占用10216.67平方米的土地上建成的建筑物和其他设施是符合法律规定的。三、我局作出的兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源局行政处罚决定书》程序合法。四、原告的请求缺乏事实与证据，依法不成立。原告提出兴建五里香茶艺馆有兴宁市政府《关于引资大户项目要求减免报建规费的批复》【兴市府函（2004）2号】和广东省国土资源厅粤国土资（建）字（2009）170号《关于兴宁市2008年度第一批次城镇建设用地的批复》等批文可以证实，兴建五里香茶艺馆是经过政府相关部门批准的，所占土地不是农用地，其行为不违反《土地管理法》第43条之规定。经查，兴市府函（2004）2号批文只是同意减免引资项目报建规费，五里香茶艺馆用地不在粤国土资（建）字（2009）170号批复范围内。五里香茶艺馆建设项目虽经相关部门同意立项和选址，但原告在未依法取得国有土地使用权的情况下便动工建设，并已建成，其行为构成了非法占用土地行为。综上所述，被告作出的兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，应予依法维持。原告的诉讼请求与事实理由不成立，应依法驳回。
因涉案土地与原告犯非法占用农用地罪相关，本院依职权调取了广东省梅州市中级人民法院2014年7月22日作出的（2014）梅中法刑终字第34号《刑事判决书》，证明原告三建公司非法占用农用地的事实。
庭审中，原、被告双方对证据作如下质证意见：
原告对被告提供的证据1，原告认为其无非法占用土地的事实依据；对证据2无异议；对证据3、4有异议，认为从证据4可以看出兴建丽都假日酒店符合城镇建设用地规划；对证据5，文件无异议，附图不能证明是该文件的附图，不能证明五里香茶艺馆不在该批复范围内；对证据6、7的真实性无异议，对其证明目的有异议，证明了五里香茶艺馆兴建有政府的许可，王佛鹏所讲“未办理用地审批”指没有土地使用证，且王美玲的授权委托书没有交给被告，被告持此证据来源不明；对证据8的真实性无异议，不能证明该块用地是水田，案涉土地已转为建设用地，不能证明原告未办土地使用手续，村民均不清楚或不知详情，该块用地是由政府安排原告使用的，证人证言证明原告已支付土地用款；对证据9、10的真实性无异议，对其证明目的有异议，不能证明该块用地由原告非法占用；对证据11，认为是被告的一面之词，不属实；对证据12无异议；对证据13，根据看守所的管理规定，被告不可能送达给王佛鹏，送达给王美玲的送达回证，王美玲不是当事人；对证据14，由于是在被告工作人员的主持下进行的，不能保证公正进行；对证据15，听证报告书部分不属实；对证据16，处罚决定书无事实和法律依据，程序违法；对证据17，与证据13的质证意见一致，不能证明被告依法送达；对证据18相关依据，不能证明被告依法行政。
被告对原告提供的证据1的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为五里香茶艺馆的用地不在批复范围；对证据2真实性无异议，对其证明目的有异议，认为申请表只能证实原告兴建五里香茶艺馆是向有关部门提出了兴建申请，前提没有土地使用证，不能证明原告有用地许可；对证据3真实性无异议，对其证明目的有异议，不能证明原告有权使用案涉土地，案涉土地市政府至今未组织征地；对证据4、5、6，真实性无异议，只能证实原告报政府立项，不能证实原告合法使用土地的事实；对证据7中的证明真实性无异议，合法性有异议，出具证明的国土所相关行政人员已受到处分；对证据7中的承诺书和报建申请真实性无异议，证明目的有异议，认为不能证明未经审批就可使用土地；对证据8真实性无异议，对其证明目的有异议，认为不能证实可以无证使用；对证据9，只能证实报建费用得到减免，不能证明原告合法使用土地的事实；对证据10，认为不是国土部门的行政行为，对其合法性有异议，原告没有土地使用证；对证据11，只能证明该项目是招商引资项目，与证据10的质证意见一致；对证据12、13真实性无异议，对其关联性有异议，不能证明原告可以无证使用土地；对证据14真实性无异议，对其证明目的有异议，不能证明原告土地使用的合法性；对证据15真实性无异议，对其证明目的和合法性有异议，建设工程施工许可证的颁发部门为住建局，颁发许可证时无土地使用证；对证据16真实性无异议，对其证明目的和合法性有异议；对证据17的合法性和关联性均有异议；对证据18的真实性无异议，对其证明目的有异议；对证据19的真实性无异议，对其证明目的有异议。
被告对原告补充的证据1的真实性无异议，对合法性有异议，颁证部门为建设局，不是国土局，里面的内容并没有涉及土地使用证的记录，不能证明原告合法使用土地的事实；对补充证据2的真实性无异议，对其关联性有异议，会议纪要提到的并不是涉案土地；对补充证据3，只能证明建设局同意选址，但还要按程序向国土部门申请办证，不能证明原告合法使用土地的事实；对补充证据4，证明原告非法占用土地的事实，若合法使用，则无需租地付款；对补充证据5的关联性有异议，认为该证据与涉案土地无关，且原告也未缴土地出让金。
对本院依职权调取的（2014）梅中法刑终字第34号刑事判决书，被告认可无异议，原告则认为其已提出申诉，不予认可。
根据以上证据，本院确认如下事实：
经审理查明：原告三建公司是由兴宁市第三建筑工程公司变更而来。2003年4月11日，兴宁市发展计划局向梅州市发展计划局提起兴计字（2003）14号《关于我市茶艺休闲娱乐运动中心项目的立项请示》，决定由三建公司筹资在福兴镇五里村征地80亩建设茶艺休闲娱乐运动中心。梅州市发展计划局于2003年4月20日批复同意兴建上述项目。2003年10月30日，兴宁市招商引资办公室作出兴招字（2003）22号《关于兴办五里香茶艺、健身中心项目用地申请的批复》同意该项目选址为福兴镇五里、锦华村地域，并同意土地补偿费（含安置补偿、青苗补偿等）按原告与福兴镇政府协商的价格解决，出让土地价格按征地成本减去本级财政收入部分计算。2003年12月28日，兴宁市建设局（现为兴宁市住房和城乡规划建设局）在编号为地04规001《广东省建设项目选址意见书》亦同意五里香度假村（即五里香茶艺馆）选址在兴宁市福兴镇五里村于锦华村地段，用地规模为110亩。2003年9月18日，原告三建公司向兴宁市建设局为兴宁市五里香度假村茶艺馆（以下简称“五里香度假村”或“五里香茶艺馆”）的建筑工程施工许可申请报建，报建材料中附有兴宁市国土资源局福兴国土资源所出具的关于五里香度假村建筑工程“土地使用证正在办理中，请有关部门给予办理报建手续”的证明和原告承诺尽快办理报建材料中所缺的土地使用证、消防许可证等的承诺书。兴宁市建设局于2004年2月12日核发编号为04规006的《建设工程规划许可证》准予建设上述建筑工程，并于同年2月24日核发编号为441425200402240201《建设工程施工许可证》准予五里香度假村施工，建设规模为4036㎡，建设地址位于兴宁市205国道福兴五里段。期间，兴宁市建设局于2004年2月10日颁发了编号为地04规001的《建设用地规划许可证》，准予办理五里香度假村的征用划拨土地手续。2004年间兴宁市人民政府以兴市府函（2004）2号《关于引资大户项目要求减免报建规费的批复》，同意对包括五里香度假村在内的项目给予减免建设报建中的有关规费。
原告在未取得五里香度假村的国有土地使用权证的情况下，于2004年初开始兴建五里香度假村茶艺馆，整体至今还未兴建完毕。2008年7月20日，原告与兴宁市丽都假日酒店签订《五里香场地使用合同》，将部分已兴建的五里香度假村茶艺馆建筑及场地（面积：3000㎡，其中建筑面积2000㎡，空地面积1000㎡）租赁给兴宁市丽都假日酒店，合同期为10年（自2008年8月1日起至2018年7月31日止），场地每月使用费为10000元。
被告于2014年3月15日开始对原告非法占用土地一案进行立案查处，至同年4月30日查实：原告以招商引资名义在未取得建设用地批准手续的情况下，在205国道侧福兴五里村黄产桥李屋门口兴建五里香茶艺馆，占地总面积共10216.67平方米。原告于2008年7月将五里香茶艺馆租赁给兴宁市丽都假日酒店装修经营至今。经勘测，已建成的假日酒店主楼建筑物占地1468.25平方米，经查核符合土地利用总体规划。被告将《国土资源行政处罚听证告知书》于2014年5月5日留置送达给羁押在兴宁市看守所的原告法定代表人王佛鹏，于同年5月6日直接送达给原告法定代表人的委托代理人王美玲。2014年5月27日举行了听证会，原告法定代表人的委托代理人王美玲参加了听证会。同年5月28日的《关于对广东省兴宁市三建工程有限公司行政处罚听证报告书》确认了被告查证的事实。2014年5月29日，被告以原告在未取得建设用地批准手续情况下占用土地兴建五里香茶艺馆，对原告作出兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源行政处罚决定书》，决定处罚如下：没收广东省兴宁三建工程有限公司在非法占用10216.67平方米的土地上建成的建筑物和其他设施。被告将上述处罚决定书于2014年5月30日留置送达给羁押在兴宁市看守所的原告法定代表人王佛鹏，并于同年6月3日分别直接送达给王美玲和兴宁市丽都假日酒店。原告不服上述处罚决定，于2014年8月25日向本院提起行政诉诉讼。
另查明，2009年4月18日，广东省国土资源厅以粤国土资（建）字（2009）170号《关于兴宁市2008年度第一批次城镇建设用地的批复》，同意将包括兴宁市福兴街道办事处锦华村、五里村属下的集体农用地一并办理征收为国有土地手续，上述土地经完善征收手续后依照规划安排作为兴宁市城镇建设用地。
庭审中原告认为涉案五里香度假村所在的土地位于粤国土资（建）字（2009）170号《关于兴宁市2008年度第一批次城镇建设用地的批复》的范围，其使用的是建设用地而不是农用地，其已支付涉案土地的租赁款交由兴宁市福兴街道办事处五里村民委员会发放给村民，被被告列为非法占用15亩中的5亩已办理土地征用手续且已缴清了土地出让金，并认为被告的处罚决定行为程序违法，遂坚持自己的诉讼请求；被告则认为，涉案土地不在粤国土资（建）字（2009）170号文件的批复范围内，政府至今也未办理相关的征地手续，因此原告方是非法占用土地，如是合法使用则无需租地付款，原告方认为其已办理征地手续且已缴清土地出让金的其中5亩土地与本案无关，并认为其作出的处罚决定程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院认为：根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三条关于“国家依法实行土地登记发证制度。依照登记的土地所有权和土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”和第五条关于“单位和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书……”的规定，本案被告兴宁市国土资源局具有对原告三建公司作出土地行政处罚的法定职权。
关于被告作出兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源局行政处罚决定书》事实认定和适用法律方面：根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条关于“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……”的规定，可知申请使用国有土地是任何单位和个人进行建设必备的前提条件。在本案中，原告三建公司在2004年初以招商引资名义在未取得建设用地批准手续的情况下，在205国道侧福兴街道办事处五里村黄产桥李屋门口占用土地兴建五里香茶艺馆，占地面积共10216.67平方米，并在该土地上兴建茶艺馆建筑物占地1468.25平方米，宿舍工棚建筑物占地706.93平方米。经查，原告的上述行为虽是符合土地利用总体规划，但这些建筑物均是在没有依法申请使用国有土地的前提下进行的。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条关于“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”的规定，可见县级以上地方人民政府才有征收土地的权力。对本案的涉案土地，兴宁市人民政府至目前未实施相关的征收行为，可以认定原告提供的证据中福兴国土资源所出具的其协助征用土地等内容与事实不符，其证明行为也明显超越了法定职权。本案中的兴宁市发展计划局的请示、梅州市发展计划局的批复、建设工程规划许可证及兴宁市人民政府的批复等相关证据材料，均不能证明原告在涉案土地上实施的建设行为已经进行了依法申请使用国有土地的事实，原告也不能基于上述证据材料就免除其建设行为须依法申请使用国有土地的法定义务，由此可以证明原告在涉案土地上进行建设没有申请使用国有土地并获得审批的事实是客观存在的。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条关于“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施……”的规定，在本案中，从被告提供的证据材料来看，原告在涉案土地上的建设行为是符合兴宁市土地利用总体规划的，所以被告依上述规定对原告作出没收其非法占用10216.67平方米的土地上建成的建筑物和其他设施符合上述法律的规定。
同时，原告非法占用涉案农用地的事实，在已生效的（2014）梅中法刑终字第34号广东省梅州市中级人民法院刑事判决中得到确认。该判决认定原告于2004年在没有办理建设用地使用审批手续的情况下擅自在福兴街道办事处五里村、锦华村获得的土地上兴建五里香茶艺馆的行为构成非法占用农用地罪。因此被告对原告作出兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源局行政处罚决定书》在认定事实和适用法律方面并无不当之处。
关于被告作出兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源局行政处罚决定书》程序方面：在本案中，被告在作出该处罚决定时，严格遵守《土地违法案件查处办法》和《国土资源听证规定》，依法履行了受理、立案、调查、召开听证会、作出决定、送达及告知救济途径等程序，所以原告认为被告作出该处罚决定存在程序违法的主张不予采纳。
综上所述，被告兴宁市国土资源局作出的兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，现原告诉请撤销该处罚决定明显缺乏事实依据和法律依据。为此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告广东省兴宁三建工程有限公司请求撤销被告兴宁市国土资源局于2014年5月29日作出的兴国土资处罚字（2014）第9号《国土资源行政处罚决定书》的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告三建公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。
审 判 长 何 裕
审 判 员 罗 健 萍
人民陪审员 高 建 新
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 曾巧玲（代）