云南省迪庆藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）迪民终字第42号
上诉人（原审原告）黄明，男，汉族。
委托代理人郑俊谦，广东南天星律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）香格里拉县永乐江超市有限责任公司。
法定代表人贺实军，系该公司总经理。
委托代理人李由，合发律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人黄明因与被上诉人香格里拉县永乐江超市有限责任公司（以下简称永乐江超市）劳动合同纠纷一案，不服云南省香格里拉县人民法院（2014）香民初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月29日受理后依法组成合议庭。于2014年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人黄明的特别授权代理人郑俊谦，被上诉人永乐江超市的特别授权代理人李由到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2012年11月黄明被永乐江超市聘任为副总经理，做公司成立前的前期工作，每个月固定工资15000.00元，双方未签订劳动合同，2012年12月24日黄明收到15000.00元工资，后来双方发生争执，黄明于2013年12月9日向香格里拉县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，香格里拉县劳动争议仲裁委员会于2013年12月19日以黄明及委托人未到劳动争议仲裁委员会甄别委托事项的真实性及未提供与公司之间的关系材料为由作出劳仲不字（2013）第02号《不予受理案件通知书》，该《通知书》未释明不服通知书如何处理问题。2013年12月23日黄明签收了《不予受理案件通知书》。
原审法院认为：劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。劳动争议案件必须以劳动争议仲裁作为前置程序，对于劳动争议仲裁委员会作出《不予受理案件通知书》，可视为劳动争议仲裁机构已对该劳动争议作出处理。黄明向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会作出《不予受理案件通知书》，黄明不服向法院起诉，法院应予受理。《不予受理案件通知书》未对劳动争议进行实质处理，不能视为仲裁裁决，只能视为劳动者已经过劳动仲裁，起诉时间不应适用15天的规定，并未过诉讼时效。在庭审过程中，双方确认公司成立之前，黄明为永乐江超市做公司成立前的前期工作，故永乐江超市主体适格。综合双方提交的证据无法证实双方之间发生劳动关系的起止时间，无法证实永乐江超市拖欠黄明40天工资的事实。同时不能证实永乐江超市与黄明之间发生劳动关系超过一个月未满一年的事实及永乐江超市违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的事实。根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》规定，对黄明要求永乐江超市支付40天的工资20000.00元及要求支付未与其订立劳动合同的二倍工资35000.00元的诉讼请求不予支持。永乐江超市未提交证据证实黄明有不属于不支付劳动者经济补偿金的规定情形。从黄明提交的证据证实其领到一个月的工资，双方之间存在劳动关系一个月，参照2011年度批发和零售业在岗职工月平均工资54736.00元÷12=4897.00元，月平均工资三倍4897x3=14691.00元，15000.00元高于用人单位所在地上一年度职工月平均工资三倍，故不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿14691.00元÷2=7345.00元支付，所以黄明要求支付6085.00元经济补偿的诉讼请求并未违反法律规定。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回黄明要求支付40天工资20000.00元及要求支付二倍工资35000.00元的诉讼请求。二、由永乐江超市支付黄明经济补偿金6085.00元（此款于判决生效之日起十日内一次付清）。案件受理费10.00元，由黄明承担。
原审判决宣判后，黄明不服，向本院提起上诉，请求撤销原判决第一项，改判永乐江超市支付拖欠黄明40天的工资共计人民币20000.00元（15000.00元／月），支付未依法与黄明签订书面劳动合同的二倍工资差额计人民币35000.00元（2012年11月11日至2013年9月16日）；并由永乐江超市承担所有诉讼费用。
其主要上诉理由是原审法院认定事实基本清楚，但适用法律存在错误。首先，劳动关系时间的确定。黄明于2012年11月被永乐江超市聘请做公司成立前的前期工作，这一事实双方均无异议；另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，永乐江超市应当制作《职工入职登记表》备查；同时根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。该案中，永乐江超市并未对此提供相应证据证明黄明的入职时间，应当承担举证不能的责任。其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，明确给予了用人单位一个月时间与劳动者签订书面的劳动合同，用人单位超出一个月未与劳动者签订书面的劳动合同，已经违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定；该法规定二倍工资是对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的一种惩罚，其二倍工资的惩罚并不以用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同为前提，因此原审判决对该法二倍工资的理解有误，导致其适用不当。第三，员工花册、工资发放记录表制作由永乐江超市制作并保管。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。所以，黄明主张永乐江超市拖欠工资一事，永乐江超市应当向法庭举证证明其已发放过黄明工资的事实，即向法庭提交领工资的名册或银行转帐记录凭证，但永乐江超市在原审并没有提供相应证据，因此应当承担相应的法律责任。综上，原审法院在适用法律上存在错误，导致其第一项判决错误，请求贵院依法支持黄明的合法请求。
被上诉人永乐江超市在答辩期限内未提出答辩，其在庭审中辩称：一、黄明没有提供任何证据来证明与永乐江超市存在劳动关系。在原审时，永乐江超市只承认黄明是“永乐江购物广场”招聘的员工，而“永乐江超市”与“永乐江购物广场”是两个不同的民事主体。在二审时，永乐江超市在法庭上提供的“个体工商户登记基本信息”与私营企业登记基本信息登记的名称、注册号、住所、企业类型、负责人都不相同。黄明提供的证据唯一的指向都是“永乐江购物广场”，而根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第九条的规定，本案的诉讼主体应是：“永乐江购物广场”，而不是永乐江超市。二、永乐江超市是2013年9月24日才成立的公司，在公司成立前不具有用工主体资格。三、假设双方存在劳动关系，那么劳动仲裁委下发的《不予受理案件通知书》是劳动仲裁的一种，应适用“不服仲裁裁决在15天内向法院提起诉讼”的规定，该案也是超过诉讼时效。原审法院是认定事实不清，适用法律不当，故请求二审法院依法撤销原判决，驳回黄明的诉讼请求。
综合双方当事人在本案诉讼中的诉辨主张，本案双方当事人争议的焦点是：黄明的劳动损失是多少，由谁承担？
永乐江超市在二审庭审中向本院提交了个体工商户登记基本信息，用以证实永乐江购物广场经营者是杨辉，永乐江超市不具有主体资格。上诉人黄明经质证认为，该证据与本案无关联性。
本院认为，永乐江超市提交的证据名称是香格里拉县永乐江购物广场，住所是香格里拉县池慈卡街金桥购物广场，经营者是杨辉。与黄明原审中提交证据的劳务地点不属同一地点，此个体工商户登记基本信息与本案没有关联性，也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款的规定的“新证据”，本院不予采纳。
二审庭审中，永乐江超市对原审判决认定事实部分“黄明被永乐江超市聘任为副总经理”有异议，认为应是被永乐江购物广场聘任为副总经理。对其余双方无异议的本院予以认定。根据本案有效证据可证实原审人民法院认定事实无误，本院亦依法予以确认。
另经本院查明，永乐江超市经营者之一的贺实军在公司成立前，以永乐江购物广场名义聘任黄明为副总经理，做公司成立的前期工作，并以永乐江购物广场为其招商的广告。做工期间，黄明领到过由沈洪中转交的一个月工资15000.00元。因双方发生争执，黄明自动离职。
本院认为，第二审程序因当事人提起上诉而开始，上诉权是法律赋予当事人的一项诉讼权利，当事人既可以行使也可以放弃。黄明与永乐江超市之间是否存在劳动关系，永乐江超市主体是否适格以及黄明的起诉是否超过诉讼时效的问题，原审判决已进行了评判，认定了黄明与永乐江超市之间存在劳动关系，永乐江超市主体适格以及黄明的起诉没有超过诉讼时效。原审判决宣判后，永乐江超市未提起上诉，表明服从原审判决的评判理由。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对永乐江超市在二审庭审中辩称的以上理由，不予审查。
本案黄明的劳动损失是多少，由谁承担的问题。根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，黄明原审中提交的证据虽然能证明双方存在劳务关系以及黄明就职职务、就职地点，但不能证明黄明就职的起止时间，黄明就职的起止时间应由其承担举证责任，黄明应承担举证不能的不利后果。因此，黄明关于要求永乐江超市拖欠其40天工资的上诉观点因证据不足而不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定，劳动者提出解除合同应提前三十日以书面通知用人单位，在试用期的也要提前三日通知用人单位。第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，黄明与永乐江超市之间因黄明的自动离职，劳动合同关系已自行解除，用人单位应当向劳动者支付经济补偿而不应支付二倍工资。本案庭审查明，黄明自2012年11月被聘任为副总经理，每个月固定工资为15000.00元。双方未签订劳动合同，2012年12月24日黄明收到一个月的工资15000.00元，黄明与永乐江超市之间存在劳动关系一个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条以及《2012年云南省道路交通事故人身损害有关费用计算标准》规定，原审法院认为黄明要求支付6085.00元经济补偿的诉讼请求并未违反法律规定，遂判决永乐江超市支付给黄明经济补偿6085.00元并无不当，黄明对此无异议，本院予以确认。黄明关于要求改判永乐江超市支付拖欠其40天工资20000.00元以及支付未依法与其签订书面劳动合同的二倍工资差额35000.00元（2012年11月11日至2013年9月16日）的上诉观点不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费10.00元，由上诉人黄明承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向香格里拉县人民法院申请强制执行：申请强制执行的期间为二年。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 周 萍
审判员 李永梅
审判员 杨德康
二〇一四年十二月五日
书记员 史昕然