辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民二终字第329号
上诉人（原审被告）：沈阳佛彼印务有限公司，住所地沈阳市高新区浑南产业区29-2号。
法定代表人：赵洁，系该公司经理。
委托代理人：范海斌，系辽宁金河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东北建筑安装工程总公司，住所地沈�市和平区太原街189号B座。
法定代表人：李荣久，该公司董事长。
委托代理人：金威，辽宁联胜律师事务所律师。
委托代理人：刘雪松，辽宁联胜律师事务所律师。
原审第三人：沈阳凯泰房产开发有限公司，住所地沈阳市沈河区文艺路27-4号。
法定代表人：叶云青，系该公司经理。
上诉人沈阳佛彼印务有限公司（以下简称沈阳佛彼公司）与被上诉人东北建筑安装工程总公司（以下简称东北建安公司）、原审第三人沈阳凯泰房产开发有限公司（以下简称沈阳凯泰公司）申请执行人执行异议纠纷一案，不服沈阳市沈河区（2012）沈河民二初字第43号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成李倩担任审判长、审判员贾宏斌、代理审判员朱丹参加评议的合议庭，于2014年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人沈阳佛彼公司的委托代理人范海斌，被上诉人东北建安公司的委托代理人刘雪松到庭参加诉讼。沈阳凯泰公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告东北建安公司诉称，原告东北建安公司与辽宁百中投资管理有限公司、沈阳凯泰公司执行一案，因被告沈阳佛彼公司在执行过程中提出案外人异议，贵院于2012年11月15日向原告送达了沈阳市沈河区人民法院（2005）沈河执字第726-2号、（2011）沈河执字第836-1号执行裁定书，裁定中止对上述房产的执行。原告认为，该裁定缺乏事实和法律依据，理由如下：第一，对于争议房产，原告拥有优先受偿权。争议房产的所有权人是沈阳凯泰公司，早在2004年原告与沈阳凯泰公司的房屋买卖合同纠纷诉讼过程中，贵院就诉讼保全查封了争议房产（第一手查封），之后，贵院于2004年8月9日作出生效判决，原告于2005年向贵院申请强制执行，到目前为止，本案已经执行�七年。原告与沈阳凯泰公司的诉讼在先，查封和申请执行在先，因此，原告对于诉争房产具有优先受偿权。第二，被告仅依据（2010）沈河民二初字第1257号民事判决主张对争议房产的所有权是没有法律依据的。首先，该判决在沈阳凯泰公司没有到庭的情况下审理的，被告提供的关键证据仍有待核实；其次，该判决是确认被告与沈阳凯泰公司之间的债权成立，并没有确认物权的归属，因此，被告不能依据该判决主张物权。综上，恳请法院查清事实，支持原告的全部诉讼请求：1、请求人民法院撤销沈阳市沈河区人民法院（2005）沈河执字第726-2号、（2011）沈河执字第836-1号执行裁定书，判令对沈阳市沈河区沈阳路49号（建筑面积735平方米）房产许可执行；2、诉讼费用由被告承担。
原审被告沈阳佛彼公司一审辩称，一、从实体上讲，贵院作出（2005）沈河执字第726-2号、（2011）沈河执字第836-1号执行裁定书，认定事实清楚，适用法律正确，沈阳市沈河区沈阳路49号、建筑面积为735平方米的房产应为沈阳佛彼公司所有，应当裁定中止对该房产的执行，故本案中应驳回原告人的诉诉请求。沈阳佛彼公司与沈阳先达房产开发有限公司（该公司后经沈阳市工商行政管理局批准，更名为沈阳凯泰房产开发有限公司）曾有业务往来，截至2001年4月沈阳凯泰公司共欠沈阳佛彼公司人民币280万元。经协商，双方于2001年4月27日签订房产转让协议书一份，约定沈阳凯泰公司将其位于沈阳市沈河区沈阳路49-55号、建筑面积为735平方米的自有楼房的产权以上述280万元人民币的价格转让给沈阳佛彼公司。协议签订后，沈阳凯泰公司将该房屋的房产证和钥匙交给沈阳佛彼公司，沈阳佛彼公司一直占有、使用该房产。但由于各种原因沈阳凯泰公司一直没有为沈阳佛彼公司办理该房屋的过户手续。此后，沈阳佛彼公司将沈阳凯泰公司诉至贵院。贵院做出（2010）沈河民二初字第1257号民事判决书，判决：“确认沈阳佛彼公司与沈阳凯泰公司于2001年4月27日签订的以房抵债协议书成立并生效”。该判决已经生效。之所以没有判决办理更名过户，是因为当时该房产有本案原告等作为申请执行人申请的查封，客观上暂时无法办理更名过户，但并不是否认被告对该房产的实体权利。为彻底解决沈阳佛彼公司请求对争议房产更名过户问题，必须先终止其他申请执行人对该房产的执行并解除查封。为此，沈阳佛彼公司针对包括本案原告等的申请执行和查封，提出执行异议，贵院经开听证会后，作出（2005）沈河执字第726-2号、（2011）沈河执字第836-1号执行裁定书，认为法院查封的沈阳市沈河区沈阳路49号、建筑面积为735平方米的房产应为沈阳佛彼�司所有，对提出的执行异议予以支持，于是裁定中止对该房产的执行。由此可见，沈阳市沈河区沈阳路49号、建筑面积为735平方米的房产为沈阳佛彼公司所有，既有债权和房产转让协议书作为权利基础，又有沈阳佛彼公司自2001年至今一直对该房产实际占有、使用、收益和处分的客观现实，既沈阳佛彼公司一直对该房产行使全部所有权职能。贵院经开听证会后，认定该房产为沈阳佛彼公司所有，裁定中止对该房产的执行，认定事实清楚，适用法律正确，故本案应驳回原告的诉诉请求。二、从程序上讲，本案原告起诉遗漏当事人。被执行人沈阳凯泰公司应当作为本案共同被告，但原告未按民诉法第二百零四条规定的15天期限内起诉，虽然法院追加该公司为被告，但原告已丧失了该诉权。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第二�一条规定：“申请执行人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼，请求对执行标的许可执行的，应当以案外人为被告；被执行人反对申请执行人请求的，应当以案外人和被执行人为共同被告。”本案中，原告人如果不能证明被执行人沈阳凯泰公司支持原告人执行请求，应当以执行案中案外人沈阳佛彼公司和被执行人为共同被告。从程序上讲，本案原告起诉遗漏当事人，按民诉法第二百零四条的规定，原告没有在收到中止执行裁定书后15日内对沈阳凯泰公司提起诉，虽然法院追加该公司为被告，但原告已经丧失了该诉权。对此情节，请求法院依法裁量。综上所述，请贵院依法判决，以维护沈阳佛彼公司的合法权益。
原审第三人沈阳凯泰公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
原审法院经审理查明，东北建安公司因与沈阳凯泰公司房屋买卖合同纠纷向本院提起诉讼，向本院申请对沈阳凯泰公司名下的沈阳市沈河区沈阳路49号（建筑面积735平方米）房产进行保全，本院于2004年对该房产进行了查封，并于2004年8月9日作出了（2004）沈河民一房初字第348号民事判决书，判决沈阳凯泰公司给付东北建安公司人民币423，300元及同期贷款利率。判决生效后，东北建安公司向本院申请执行，执行过程中，沈阳佛彼公司对执行标的即以上房屋提出执行异议，本院于2012年7月19日作出（2005）沈河执字第726-2号、（2011）沈河执字第836-1号民事裁定书，裁定中止对以上房产的执行。现原告东北建安公司因对以上裁定不服，向本院提起诉讼，要求撤销以上裁定书、判令对以上房产许可执行，起诉来院。
另查明，2000年3月9日，沈阳佛彼公司与沈阳凯泰公司（原为沈阳先达房产开发有限公司）签订借款协议，约定沈阳佛彼公司借款人民币260万元给沈阳凯泰公司。2001年4月27日，双方签订以房抵债协议，约定沈阳凯泰公司将沈阳市沈河区沈阳路49号（建筑面积735平方米）房产转让给沈阳佛彼公司，以抵偿所欠借款260万元及利息20万元，并将房屋交付给了沈阳佛彼公司使用。2010年6月18日，沈阳佛彼公司作为原告向本院提起诉讼，要求确认与沈阳凯泰公司签订的以房抵债协议成立并生效，并要求判令沈阳凯泰公司协助办理以上房屋的产权过户手续，本院于2011年3月1日作出（2010）沈河民二初字第1257号民事判决书，判决确认以房抵债协议书成立并生效，驳回沈阳佛彼公司的其他诉讼请求。
上述事实，有当事人陈述，沈河区人民法院（2004）沈河民一房初字第348号民事判决书、（2005）沈河执字第726-2号、（2011）沈河执字第836-1号执行裁定书、（2010）沈河民二初字第1257号民事判决书等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”，沈阳凯泰公司与沈阳佛彼公司签订的以房抵债协议已为本院生效判决予以确认，在此不再赘述。关于实际占用问题，沈阳佛彼公司表示与沈阳凯泰公司签订以房抵债协议并实际占有房屋，东北建安公司对此未表示异议，因此本院确认沈阳佛彼公司实际占用诉争房屋。关于沈阳佛彼公司对未办理房屋产权登记是否存在过错问题，沈阳佛�公司与沈阳凯泰公司自2001年4月27日签订以房抵债协议至诉争房屋于2004年被保全查封，长达三年的时间，沈阳佛彼公司都未办理房屋产权登记，沈阳佛彼公司对此应举证证明其不存在过错，否则应承担举证不能的责任，而沈阳佛彼公司并未提供证据予以证明，因此本院认定沈阳佛彼公司对其怠于办理房屋产权登记存在过错。因此，虽然沈阳佛彼公司向沈阳凯泰公司支付了房屋价款并实际占有房屋，但其对诉争房屋忌于办理房屋产权登记存在过错，沈阳佛彼公司向本院提出的执行异议抗辩没有法律依据，本院因东北建安公司申请执行沈阳凯泰公司而对诉争房屋的查封符合相关法律规定，故应许可其对诉争房屋的执行。
关于沈阳佛彼公司抗辩东北建安公司未在起诉时列沈阳凯泰公司为被告而丧失诉权的问题，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法〉执�程序若干问题的解释》第二十一条并未规定未列被执行人就丧失诉权，本案的主要利害关系人为沈阳佛彼公司，沈阳佛彼公司并未提供证据证明沈阳凯泰公司反对东北建安公司申请执行诉争房屋，沈阳凯泰公司在本院多起案件的审理中均为公告送达、缺席诉讼，本案中沈阳凯泰公司也为经采取多种方式送达不能后而依法公告送达，但其仍然未到庭参加诉讼，因此，本院对该抗辩不予采信。
应当指出的是，本院生效判决确认沈阳佛彼公司与沈阳凯泰公司抵债协议成立并生效，并不当然导致抵债房屋物权发生转移，由于沈阳佛彼公司从2001年到2004年期间怠于要求沈阳凯泰公司履行更名过户的合同义务，致使房屋被查封，导致合法有效的抵债协议履行不能，沈阳佛彼公司可通过向沈阳凯泰公司主张原债务救济自己的权利。
综上，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、许可原告东北建筑安装工程总公司对沈阳市沈河区沈阳路49号房屋（建筑面积735平方米）的执行；二、驳回原告东北建筑安装工程总公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币1，000元，由被告沈阳佛彼印务有限公司承担。
宣判后，沈阳佛彼公司不服，提出上诉称：一、请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人一审诉讼请求；二、确认上诉人对本案争议房产享有所有权。理由为：一、原审判决对部分事实认定错误、违反法定程序、适用法律错误。二、本案争议房产的以房抵债协议书成立并生效，上诉人对本案争议房产已经支付全部价款，并从2001年至今一直实际占有使用，应当确认上诉人对该房产享有所有�，中止对房产的执行。三、退一步讲，即使按照本案一审判决认为的上诉人对争议房产只有债权而许可对争议房产的执行，对上诉人是不公平的。
被上诉人东北建安公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院审理期间，上诉人向本院提供了2000年3月9日借款协议、2000年3月10日收款收据、2001年4月27日抵债协议、房屋所有权证及房产档案。其陈述涉案房产的产权证在签订抵债协议前已经遗失，2000年9月6日沈阳凯泰公司申请补办房证，2001年5月补办完毕，产权证仍是原产权人的名字。该陈述与其提供的房产档案资料记载的内容相一致。上诉人陈述没有将涉案房屋更名至上诉人的原因是由于沈阳凯泰公司在2002年以后没有进行工商执照年检，也不进行协调处理，致使无法提供办理房证所需要的手续，因此，上诉人对此无过错。
本院认为，上诉人沈阳佛彼公司与被上诉人东北建安公司之间的争议为申请执行人的执行异议之诉，即东北建安公司主张对涉案房产许可执行，而沈阳佛彼公司抗辩称其依据以房抵债协议实际占有使用了涉案房屋，因沈阳凯泰公司原因没有将房屋更名过户，故应停止对该房屋的执行。对此，本院认为，解决该争议的法律依据为《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”。现从相关书证来看，上诉人与沈阳凯泰公司于2000年3月9日签订借款协议、2000年3月10日凯泰公司开具收款收据、2001年4月27日签订抵债协议、2004年6月房屋被查封。2011年3月1日沈阳市沈河区人民法院作出（2010）沈河民二初字第1257号民事判决书，判决确认上诉人与沈阳凯泰公司的以房抵债协议书成立并生效。以上证据能够认定上诉人与沈阳凯泰公司存在以房抵债事实，而以房抵债在房屋更名至债权人后双方之间的债权债务关系才归于消灭，现上诉人未能将房屋更名至其名下，且经诉讼因查封的障碍，其诉讼请求亦未得到支持，故该以房抵债合同尚未履行完毕，上诉人享有的是依据合同请求沈阳凯泰公司继续履行的权利，其主张由法院直接确认房屋权属的请求，缺乏法律依据。对于其上诉主张能否成立，还应考查其对房屋没有更名是否存在过错。审理中已经查明，签订以房�债协议后，沈阳凯泰公司将涉案房屋的产权证书交给了上诉人，上诉人提出原房证丢失，后补办的事实，经查，涉案房屋产权证确系补办，但2001年5月已补办完毕，但产权证仍是原产权人的名字。上诉人主张之后由于沈阳凯泰公司被吊销营业执照致使上诉人无法办理更名手续。经查，沈阳凯泰营业执照被吊销的时间为2007年11月14日。对于上诉人主张并非其怠于行使权利，其无过错的主张，本院认为，从上述事实不能认定未更名过户完全由于上诉人不能控制的客观原因所致，故其此项主张依据不足。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，000元，由上诉人沈阳佛彼印务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 倩
审 判 员 贾宏斌
代理审判员 朱 丹
二〇一四年八月十三日
书 记 员 任 江
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。