湖南省南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南法刑初字第160号
公诉机关湖南省南县人民检察院。
被告人李某某，男，1962年11月11日出生，住南县；因涉嫌犯贪污罪，2015年5月7日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕，同年6月19日经南县人民检察院决定被取保候审，2015年8月5日经本院决定被监视居住，2016年2月5日经本院决定被取保候审。
辩护人张木林，湖南跃海律师事务所律师。
南县人民检察院以南检刑诉[2015]156号起诉书指控被告人李某某犯贪污罪，于2015年8月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员彭勇军担任审判长，审判员张兴、人民陪审员蒋秀参加审理的合议庭，于2016年3月23日公开开庭进行了审理。代理书记员徐艳芳担任庭审记录。南县人民检察院指派检察员曾婷出庭支持公诉。被告人李某某及其辩护人张木林到庭参加了诉讼。在诉讼期间，根据公诉机关南县人民检察院申请，本院于2015年11月5日、2016年3月3日两次决定延长审理期限各一个月，并依法重新计算审理期限。本案现已审理终结。
南县人民检察院指控：被告人李某某利用其担任南县粮食局下属二级机构南县粮油购销总公司及该公司注销后重新设立的南县农村粮油企业管理站总经理、法人代表的职务之便，在南县粮油购销总公司向南县农村粮油企业管理站债权债务账目移交的过程中，采取消除个人往来账目的手段侵吞国有资金60000元。具体犯罪事实如下：
2010年至2011年3月期间，被告人李某某先后从南县粮油购销总公司借款60000元用于私人开支。2011年3月，被告人李某某将借款汇总后向南县粮油购销总公司财务出具一张自借自批数额为60000元的借款借据。2011年10月，南县粮油购销总公司因负债太多无力偿还，经申报上级批准后被注销。2012年3月，南县粮食局决定并申报登记，由南县粮油购销总公司的原班人员组建南县农村粮油企业管理站负责各乡镇粮站资产管理，被告人李某某担任该管理站的总经理、法人代表。在南县粮油购销总公司与南县农村粮油企业管理站的债权债务账目移交过程中，被告人李某某利用其职务之便，授意财务人员不将他个人借南县粮油购销总公司的60000元欠款账目移交到南县农村粮油企业管理站承接的其他应收款项目中，将该笔借款从财务账上消除，从而将此60000元国有资金非法占为己有。
2015年5月6日，被告人李某某接到南县人民检察院反贪污贿赂局办案人员电话后主动投案并如实供述了自己的犯罪事实。
案发后，被告人李某某的家属已将60000元退还至南县农村粮油企业管理站。
为了证明上述事实，公诉机关提供了企业法人营业执照，南县粮食局文件，准予注销通知书，准予开业通知书，企业国有资产占有产权登记表，南县人民政府文件，中国共产党南县委员会文件，收款收据，南县农村粮油企业管理站记账凭证，南县农村粮油企业管理站往来款项移交清册表及清册明细表，南县农村粮油企业管理站其他应收款明细账凭证，证人杨某某、周某某、周某1、陈某某的证言，被告人李某某的户籍资料、到案说明及其供述等证据。
公诉机关认为，被告人李某某身为国家工作人员，利用职务之便，采取消除往来账目的手段，侵吞国有资金五万元以上不满十万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项之规定，应当以贪污罪追究被告人李某某的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实作了供认，自愿认罪。
辩护人辩称，被告人李某某主观上没有非法占有的故意，客观上没有非法占有的行为，所以其不构成贪污罪。
经审理查明：被告人李某某利用其先后担任南县粮油购销总公司及南县农村粮油企业管理站经理、法人代表的职务便利，在南县粮油购销总公司向南县农村粮油企业管理站移交债权债务账目的过程中，采取消除个人往来账目的手段非法占有国有资金60000元。具体犯罪事实如下：
2010年至2011年3月期间，被告人李某某先后从南县粮油购销总公司借款60000元用于其私人开支。2011年3月，被告人李某某将借款汇总后向南县粮油购销总公司财务出具一张自借自批数额为60000元的借款借据。2011年10月，南县粮油购销总公司因负债太多无力偿还，经南县粮食局同意并向南县工商行政管理局申请准予注销登记。2012年3月，南县粮食局经研究决定成立南县农村粮油企业管理站，2012年5月18日经向南县工商行政管理局申请准予设立，被告人李某某担任该管理站的总经理、法人代表。在南县粮油购销总公司向南县农村粮油企业管理站移交债权债务账目过程中，被告人李某某利用其职务之便，授意财务人员不将其个人借南县粮油购销总公司的60000元欠款账目移交到南县农村粮油企业管理站承接的其他应收款项目中，将该笔借款从财务账上消除，从而将此60000元国有资金非法占为己有。
2015年5月6日，被告人李某某接到南县人民检察院反贪污贿赂局办案人员电话后主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
案发后，被告人李某某的家属已退还南县农村粮油企业管理站60000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、南县粮油购销总公司企业法人营业执照、南县粮食局文件（关于李某某同志职务任免的通知）、准予注销通知书、南县粮食局文件（对南县粮油购销总公司申请注销的批复），证明：南县粮油购销总公司为南县粮食局下属的全民所有制企业，2009年3月南县粮食局聘任李某某为南县粮油购销总公司经理，企业法定代表人为李某某，2011年南县粮油购销总公司注销。
2、准予开业通知书、南县粮食局文件（关于成立南县农村粮油企业管理站的通知、关于聘任李某某为该管理站经理的通知）、南县农村粮油企业管理站组织章程、企业国有资产占有产权登记表，证明：2012年南县粮食局成立南县农村粮油企业管理站，该企业经济性质为国有企业，李某某为该管理站经理、法定代表人。
3、中国共产党南委委员会南委干[2012]8号文件、南县人民政府南政人[2001]8号文件，证明：2001年11月李某某任南县粮油购销总公司副总经理（副科级）；2012年3月李某某任南县粮食局党组成员、工会主席。
4、第20号记账凭证（2011年3月30日）、借款借据（2011年3月30日）、第15号记账凭证（2012年6月30日）、往来款项移交（承接）清册表及清册明细表（2012年12月20日）、其他应收款明细账2011年凭证，证明：2011年3月30日，李某某向南县粮油购销总公司借款60000元并出具了借据，南县粮油购销总公司也将李某某的借款记入了2011年3月30日该公司的第20号记账凭证中，并列入了该公司应收款明细中。2012年南县粮油购销总公司注销后成立南县农村粮油企业管理站，同年12月20日南县粮油购销总公司移交南县农村粮油企业管理站的往来款项移交清册表中，其他应收款项中没有李某某向南县粮油购销总公司借款的60000元，清册表中移交的其他应收款项与南县粮油购销总公司的其他应收款项不相符。
5、收款收据（2015年5月18日），证明：李某某已将60000元退还至南县农村粮油企业管理站。
6、被告人李某某的户籍资料，证明：李某某系1962年11月11日出生，系十八周岁以上七十五周岁以下的完全刑事责任能力人。
7、证人杨某某的证言，证明：杨某某从2009年12月开始担任南县粮食局党组书记、局长。南县农村粮油企业管理站的前身是南县粮油购销总公司，是南县粮食局下属的二级结构，拥有独立法人资格，财务上单独核算，行政上规南县粮食局管理。南县粮油购销总公司注销成立南县农村粮油管理站之后，南县粮油购销总公司注销前的所有账务，特别是往来账务全部都要移交至新成立的南县农村粮油企业管理站，这不仅是局里的要求，也是财务制度的规定。实际上南县粮油购销总公司账务上打移交给南县农村粮油企业管理站是会计退休后财务上打的移交，因为都是使用的原班人马，同样的管理方式，同样的单位性质。南县粮食局的财务股长周某某曾找到杨某某说李某某还有60000元的借资往来不想移交到新成立的管理站，后杨某某找到李某某，李某某说这60000元里有一些公务开支要冲抵，当时杨某某同意李某某用做公费开支的部分用发票冲抵。
8、证人周某某的证言，证明：南县农村粮油企业管理站的前身是南县粮油购销总公司，是南县粮食局下属的二级结构，拥有独立法人资格，财务上单独核算。大概是2011年，南县粮油购销总公司注销成立南县农村粮油企业管理站，还是原班人马管理，法人代表依旧没变，南县农村粮油企业管理站承接了南县粮油购销总公司的债权债务关系，但李某某没有将他的欠款移交过来。
9、证人周某1的证言，证明：周某1从2007年11月至2009年12月担任南县粮食局局长。在周某1任职期间，其有安排下属处理正常的公务接待开支，但不存在经办人没有及时核报核销的情况。李某某基本上不需要向南县粮食局报销，他是南县粮油购销总公司的法人代表，南县粮油购销总公司有独立的企业自主经营管理权和财务权，不存在向粮食局报销开支的情况。南县粮油购销总公司每年的开支较大，肯定有许多公务支出，也为局机关分担过一些公务费用，具体详情周某1记不清了。
10、证人陈某某的证言，证明：南县农村粮油企业管理站的前身是南县粮油购销总公司，是南县粮食局下属的二级结构，拥有独立法人资格，财务上单独核算。按照财务制度的规定，南县粮油购销总公司注销成立南县农村粮油企业管理站之后，南县粮油购销总公司注销前的所有债权债务都要移交至新成立的南县农村粮油企业管理站，当时李某某跟陈某某讲他与粮食局还有账要结，所以不要将他借公司的60000元移交至南县农村粮油企业管理站。
11、被告人李某某的到案说明，证明：2015年5月6日，李某某接到南县人民检察院反贪污贿赂局办案人员的电话后主动投案并如实供述了自己的犯罪事实。
12、被告人李某某的供述，证明：李某某于2008年年底任南县粮油购销总公司经理，法人代表；2012年3月任南县粮食局党组成员、工会主席；2012年任南县农村粮油企业管理站经理，法人代表。南县农村粮油企业管理站的前身是南县粮油购销总公司，是南县粮食局下属的二级结构，拥有独立法人资格，财务上单独核算。李某某在担任南县粮油购销总公司总经理期间，于2010年至2011年3月30日，陆续向南县粮油购销总公司借款60000元，并打了欠条，这其中有粮食局要他开支的公务费用。2012年南县粮油购销总公司注销成立南县农村粮油企业管理站，按照财务制度的规定，南县粮油购销总公司注销前的所有债权债务要移交给新成立的南县农村粮油企业管理站，当时李某某考虑到这些费用还没报销，并且这些欠账摆在新成立的公司账上不好看，所以要陈某某不将他借公司的60000元移交至南县农村粮油企业管理站。
本院认为，被告人李某某身为国家工作人员，利用职务之便，采取消除往来账目的手段，非法占有国有资金，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人李某某犯贪污罪的罪名成立。被告人李某某犯罪后主动向检察机关投案，如实供述自己的罪行，是自首；被告人李某某自愿认罪，案发后积极退还全部赃款。综合上述情节，可认定被告人李某某犯罪情节较轻，依法可以免除处罚。对辩护人提出被告人李某某不构成贪污罪的辩护意见，经查，被告人李某某利用职务上的便利，采取消除往来账目的手段，非法占有国有资金，其行为符合贪污罪的构成要件，故对此辩护意见，本院不予采纳。根据从旧兼从轻的刑法适用原则，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人李某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 彭勇军
审 判 员 张 兴
人民陪审员 蒋 秀
二〇一六年八月十二日
代理书记员 徐艳芳
附：本案涉及的《中华人民共和国刑法》条款：
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。