重庆市石柱土家族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝0240刑初19号
公诉机关重庆市石柱土家族自治县人民检察院。
被告人李云开，男，1954年3月9日出生，重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人，土家族，初中文化，无业。因涉嫌犯受贿罪，于2016年6月14日被取保候审。经本院决定，于2017年3月31日被执行逮捕。现羁押于石柱县看守所。
辩护人郎启发，重庆舒义律师事务所律师。
重庆市石柱县人民检察院以石检刑诉[2017]15号起诉书指控被告人李云开犯受贿罪,向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。石柱县人民检察院指派检察员陈馨出庭支持公诉，被告人李云开及辩护人郎启发到庭参加诉讼。现已审理终结。
石柱县人民检察院指控：被告人李云开与原石柱县南宾镇黄鹤村党支部书记蔡某1（另案处理）经朋友介绍认识，时有联系。
2009年8月，南宾镇黄鹤村民委员会（以下简称黄鹤村委会）向石柱县南宾镇人民政府（以下简称南宾镇政府）申请修建易（异）地扶贫搬迁安置点（以下简称安置点），南宾镇政府呈报石柱县发展和改革委员会（以下简称县发改委）。为了打听项目进展情况，蔡某1联系县发改委副主任李某1的哥哥李云开，委托李云开打听安置点项目的进展情况，并与李云开约定，由李云开负责与县发改委协调事宜，待安置点项目审批通过后，二人将工程发包，按工程量向承包人抽取回扣款后平分。2009年8月30日，县发改委批复同意南宾镇政府在黄鹤村双庆场修建居民点实施易地扶贫搬迁试点工程。工程由南宾镇政府作为项目实施单位。2009年9月5日，南宾镇政府成立工程建设领导小组，蔡某1任领导小组办公室主任，协助南宾镇政府负责居民点建设日常工作。2009年8、9月份，郭某向蔡某1请托要求承建易地扶贫搬迁项目工程，并为此送给蔡某12万元感谢费。蔡某1遂向李云开提议可由郭某承包该工程，并与李云开约定，以黄鹤村委会的名义将黄鹤村易地扶贫搬迁项目中的河堤修建（以下简称河堤工程）和场地平整工程（以下简称场平工程）按照砌方180元/m3、挖方14元/m3、填方7元/m3的价格发包，二人不实际出资，不参与施工管理，按照砌方40元/m3、挖方4元/m3、填方2元/m3的标准抽取回扣归二人所有。2009年10月，郭某同意了蔡某1和李云开提出的回扣条件。后蔡某1违规将该安置点项目的河堤工程和场平工程发包给郭某。郭某遂进场施工。
2010年2月，蔡某1在协助南宾镇政府向郭某支付工程款时，从50万元工程款中扣款15万元，将9万元归自己所有，另外6万元分给李云开。2010年10月，蔡某1、李云开、郭某在蔡某1家中计算李云开、蔡某1应抽取的回扣款，三人约定李云开、蔡某1从郭某该项工程中抽取回扣款44.30466万元。2011年6月，蔡某1收受郭某所送价值7.8万元东风牌皮卡车一辆并交由其子蔡某2使用并登记于蔡某2名下。2011年6月，蔡某1在协助南宾镇政府向郭某支付工程款时，从160万元工程款中扣款20万元，4.5万元归自己所有，其余15.5万元分给李云开。李云开将收受的郭某的回扣款用于个人及家庭日常生活开支。
2016年6月12日，李云开被传唤到案。
石柱县人民检察院为证明指控事实，向本院提交了相关证据，认为被告人李云开与国家工作人员合谋，利用国家工作人员的职务便利，索取他人财物，并为他人谋取利益，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条的规定，应当以受贿罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人李云开提出：他在黄鹤村易地移民居民点工程建设中出资了2.81万元税款，参与了施工管理，其行为不构成受贿罪。
被告人李云开的辩护人提出：蔡某1是以黄鹤村委会的名义将居民点工程予以发包，其代表的是黄鹤村委会，故蔡某1发包工程的行为并未利用协助南宾镇政府行使职权的职务便利；李云开不符合受贿罪的主体要件；李云开得到工程款21.5万元，但在领取工程款时支付了2.81万元税款，实际得到18.69万元，公诉机关指控李云开受贿数额巨大错误；李云开系黄鹤村易地移民居民点河堤工程的实际承包人，在工程建设中不但出资2.81万元税款，而且参与了施工管理，得到的款项不属于贿赂款和回扣，李云开的行为不构成受贿罪。
经审理查明：2007年底至2016年5月，蔡某1任黄鹤村党支部书记。被告人李云开与蔡某1经朋友介绍认识，时有联系。
2009年8月12日，县发改委向南宾镇（于2015年下半年被撤销，分设为南宾街道、万安街道，南宾街道辖原南宾镇的新开路等8个社区和黄鹤等5个村）政府下达易地扶贫搬迁试点工程投资计划，要求对生活在缺乏基本生存条件地区和受地质灾害严重威胁的农村贫困人口进行易地扶贫搬迁。黄鹤村委会向南宾镇政府请示，要求修建易地移民居民点，南宾镇政府制作了实施方案上报县发改委。为了了解黄鹤村高山易地移民居民点（以下简称居民点）项目进展情况，蔡某1委托县发改委李某1之兄李云开打听项目进展情况。同年8月30日，县发改委批复同意南宾镇政府作为2009年易地扶贫搬迁试点工程实施单位，在南宾镇黄鹤村双庆场修建居民点实施集中安置，并对搬迁农户按5000元/人的标准进行补助。2009年、2010年，县发改委累计向南宾镇政府下达247户911人的安置计划，并提供相应的中央预算内补助资金。
2009年9月5日，南宾镇政府成立黄鹤村高山易地移民居民点(以下简称居民点)工程建设领导小组，负责居民点工程建设技术指导和管理工作。蔡某1任领导小组办公室主任，负责日常工作，加强对群众的宣传和项目的具体实施等。2010年7月2日，南宾镇政府对领导小组进行调整，蔡某1等人为小组成员。
2009年9月左右，被告人蔡某1利用其协助南宾镇政府实施居民点建设的职务便利，与李云开约定将居民点的河堤工程和场平工程按照砌方180元/m3，挖方12元/m3，填方7元/m3的价格发包给他人，二人不实际出资和参与管理，但按照砌方40元/m3，挖方4元/m3，填方2元/m3的标准向承包人抽取回扣款后平均分配。在此过程中，郭某得知将修建居民点后，向蔡某1表示自己想承建居民点工程，蔡某1表示要先进行河堤工程和场平工程，并告知郭某他与李云开打算将该工程发包给他人并从中抽取回扣。2009年9、10月的一天，蔡某1在南宾镇石桥子（小地名）路段郭某的轿车内，收受郭某为了能承建居民点工程而给予的人民币2万元。后蔡某1向李云开提议让郭某承建居民点的河堤工程和场平工程，李云开表示同意。后经蔡某1、李云开和郭某协商，郭某同意蔡某1、李云开提出的上述回扣条件，并约定由郭某负责工程的出资、机械设备、材料、工人和施工管理等。之后，蔡某1在未经南宾镇政府同意和招投标程序的情况下，擅自将居民点的河堤工程和场平工程发包给郭某。
2010年2月，蔡某1在协助南宾镇政府向郭某支付工程款时，从南宾镇政府支付给郭某的50万元工程款中扣款15万元，将其中9万元据为己有，6万元分给李云开。2011年6月，蔡某1在协助南宾镇政府向郭某支付工程款时，从南宾镇政府支付给郭某的工程款160万元中扣款20万元，将其中4.5万元据为己有，15.5万元分给李云开。李云开将收受的郭某的回扣款用于个人及家庭日常生活开支。
2016年6月12日，李云开被传唤到案。
以上事实，有经本院举证、质证的以下证据予以证实：
1.户籍信息。证明被告人李云开的身份情况。
2.中共石柱县南宾镇委员会关于各村（社区）党支部换届选举结果的批复、南宾镇政府关于成立、调整南宾镇黄鹤村高山易地移民居民点工程建设领导小组的通知。证明蔡某1从2007年底任南宾镇黄鹤村党支部书记，于2009年9月5日任南宾镇黄鹤村高山易地移民居民点工程建设领导小组办公室主任，2010年7月2日起为领导小组成员。
3.南宾镇黄鹤村易地扶贫搬迁安置点档案资料。证明黄鹤村高山易地移民居民点系南宾镇政府向县发改委申报的国家扶贫项目，实施单位是南宾镇政府。
4.招投标资料、审计报告、工程建设合同等。证明南宾镇政府补充完善的黄鹤村居民点招投标资料和审计材料中，工程的招标单位和施工建设合同发包方均为南宾镇政府。
5.银行交易明细、银行卡存款凭条、进账单、发票及账务资料等。证明税务机关于2010年2月10日开具了一张建筑业发票，发票中载明工程项目为防洪堤修建工程，金额50万元，税额2.81万元，付款方为南宾镇人民政府等内容。蔡某1建设银行账户2010年2月11日收到南宾镇政府50万元工程款，于2010年2月21日向李云金的账户转账6万元。2011年6月16日，石柱县会计核算中心将黄鹤村易地扶贫补助款160万元拨付至南宾镇政府农业银行账户，银行将160万元开据成多份存单。2011年7月3日，李云开支取12份存单共计15.5万元。
6.石柱县宏发建设房地产开发有限公司（以下简称宏发公司）关于成立南宾镇黄鹤村防洪堤工程项目部决定及与黄鹤村委会签订的工程建设合同。证明黄鹤村居民点场平工程建设合同系郭某以宏发公司代理人身份与黄鹤村委会签订。
7.证人王某1的证言。证明她是郭某前妻，她有一个邮政银行的卡折合一账户，她曾将该账户的卡和存折给郭某使用过。
8.证人谭某1的证言。证明他于2008年1月至2011年11月任南宾镇政府镇长。南宾镇黄鹤村居民点是县发改委的一个高山易地移民搬迁项目，是南宾镇政府向县发改委申请的，工程的业主是南宾镇政府，由南宾镇政府负责管理。由于项目在黄鹤村，他们把黄鹤村的支书蔡某1等村干部纳入了领导小组，将日常事务交给村干部负责。按规定，无论是基础设施还是主体工程的修建，都应当由承包方与南宾镇政府签订合同，但蔡某1在未经南宾镇政府同意并进行招投标的情况下擅自做主以黄鹤村委会的名义将基础设施工程发包给了郭某。后来，为了接受检查，南宾镇政府补充完善了项目的招投标资料，并在完善资料的时候将合同的甲方变更为了南宾镇政府。
9.证人傅某的证言。证明他2009年5月至2011年11月在南宾镇政府任副镇长。黄鹤村居民点是南宾镇政府向县发改委申请实施的一个扶贫项目。2010年初的时候，南宾镇党委会确定由他联系黄鹤村，同时负责黄鹤村居民点的所有工作。他在巡查的时候发现黄鹤村居民点的河堤工程和场平工程还未经党委会讨论蔡某1就拿给郭某做。南宾镇政府要求蔡某1将郭某的账务结清，让郭某离开，然后由政府组织招投标。但蔡某1后来如何处理的他不清楚。之后，因南宾镇政府要求必须完善招投标手续，他便安排驻村干部黎某帮助完善招投标手续。居民点项目的资金（包括农户自筹资金）必须由南宾镇政府监管。
10.证人黎某的证言。证明他从2010年7月开始在南宾镇政府工作，2015年底，南宾镇政府分为了南宾街道办事处和万安街道办事处，他分到南宾街道办事处工作。约2014年，南宾镇党委书记阮斌文让他和曾某、蔡某1去完善双庆居民点工程的一些招投标手续，称手续完善以后才能通过今后的审计。由于他之前在金强招投标代理公司工作过，他将蔡某1引荐给了金强招投标代理公司，由蔡某1提供居民点的相关资料，金强招投标代理公司补了招投标手续。
11.证人曾某的证言。证明他曾任南宾镇财政所所长。南宾镇政府实施黄鹤村居民点时，为了监管黄鹤村居民点的账务情况，南宾镇政府安排成立了专门账户，要求将农户缴纳的购房押金、购房预付款存入该账号，支出必须经镇主要领导审签后才能支付。南宾镇政府安排财政所负责居民点收支账务材料。2014年的时候，为了应付审计，阮书记安排他和黎某完善招投标资料。招投标代理公司工作人员王某2完善招投标资料后，他把完善招投标资料的1.3万元费用以办公用品和办公耗材的名义支付给了王某2。
12.证人马某1的证言。证明他2002年至2010年任黄鹤村文书。黄鹤村易地移民安置点的河堤和场平工程于2009年9、10月份开始施工，由郭某承建。郭某承建该工程没有经过黄鹤村委会开会讨论决定，是蔡某1安排的。李云开经常也到施工现场转，他到现场就是和郭某、蔡某1摆龙门阵（方言，聊天的意思）。
13.证人马某2的证言。证明他2002年至2010年任黄鹤村委会主任。黄鹤村居民安置点选址后先进行的是河堤和场平工程，村委会未就此召开过会议进行讨论，是蔡某1让郭某承建的。李云开、杨某以宏发公司委托人的身份与黄鹤村委会签订的南宾镇黄鹤村一事一议异地移民小区防洪堤修建承包合同的内容是一致的，这两份合同都是蔡某1拿给他签订的。
14.证人杨某的证言。证明他是宏发公司的法定代表人。2009年8、9月份，郭某告诉他打算以宏发公司的名义承建黄鹤村的一个河堤和场平工程，他表示同意并全权委托郭某负责。郭某联系好工程后，宏发公司就与黄鹤村委会签订了合同，当时郭某表示工程是通过李云开的关系做到的，需要出具委托书，让李云开代表公司负责这个工程。他当时明白李云开可能只是有关系，实际做工程还是郭某，于是公司就给李云开出了一个委托书。约一个月后，郭某要求将委托人换成他本人，表示要重新签订合同，后来宏发公司重新给郭某出具了委托书，与黄鹤村委会重新签订了一份合同。该工程没有经过招投标程序，工程结束后，业主方为了做项目资料，补了招投标手续。后来，郭某给他打电话，称为了方便开发票、结算工程款和规避招投标程序，要将他之前签订的合同拆分成几份合同，他表示同意，就安排公司工作人员完成此事，于是就有了多份南宾镇黄鹤村居民小区场平工程建设合同，这些合同的内容都是郭某拟定的，宏发公司只是加盖了公司的公章和他的私章。
15.证人王某2的证言。证明他从2008年就开始挂靠公司从事石柱县的相关工程招标代理业务。2014年的时候，南宾镇政府的黎某给他打电话，称要做黄鹤村居民点几个项目的招投标资料，后黎某将南宾镇黄鹤村居民点四、五个工程的立项手续给他完善了招投标资料。之后，南宾镇政府财政所所长曾某把招标代理费付给了他。
16.证人程某的证言。证明她1996年4月至2012年5月在南宾镇政府工作，期间，负责过黄鹤村的村级账务工作。当时实行村财镇管，一般实行报账制度，黄鹤村的支部书记蔡某1是报账员，黄鹤村居民点工程款的报账工作由蔡某1经手，报账的时候蔡某1让她把工程款直接转账给他，她看到这些支出全部都有领导签字同意，就把工程款支付给了蔡某1个人。
17.证人李某1的证言。证明他从2003年开始在县发改委工作。黄鹤村居民点项目是南宾镇政府申报给县发改委，县发改委初核同意之后，再将项目上报给市发改委，最终市发改委批复同意实施该项目的。该项目属于移民、扶贫项目，实施主体是南宾镇政府，由于项目的实施地点在黄鹤村，所以黄鹤村委会在协助政府实施这个项目，由南宾镇政府对黄鹤村委会的实施情况进行监管，另外县发改委也要对这个项目进行监管。这个项目李云开当时问过他，他当时答复李云开该项目是南宾镇政府申报的，但最终能否批下来由市发改委定。
18.证人马某3的证言。证明黄鹤村双庆场居民点的河堤、场平工程的材料、施工安排、机械设备、进度把控等涉及到工程上的事情都是郭某亲自在负责。李云开和其儿子偶尔到工地上来看一下。
19.证人蔡某3的证言。证明他原系黄鹤村委会主任。黄鹤村高山易地移民安置小区是县发改委下达给南宾镇政府的一个扶贫项目，项目的场平和河堤的修建都是郭某在做，平常也是郭某自己在工地上管理。
20.证人邓某的证言。证明黄鹤村双庆场居民点河堤和场平工程是郭某承建的，他当时叫了十几个人去做过河堤，郭某对他们进行管理，工资也是从郭某那里领取的。李云开有时来工地，就是东看西看，他具体来做什么他们也不清楚。李云开的儿子到工地上来过一次，也就是在工地上逛一下，李云开和其儿子没有参与这个工程的管理。
21.证人谭某2的证言。证明黄鹤村双庆场居民点河堤和场平工程是郭某承建的，他带了几个工人在工地上砌过河堤，他不认识李建和李云开。
22.证人马某4的证言。证明黄鹤村双庆场居民点河堤和场平工程是郭某承建的，他在该工程中砌过河堤。工程的日常管理、材料、设备、人员调度、协调等都是郭某在负责，另外村委会的人也对工程质量进行监管。除了郭某和村委会的人对工程进行管理，没有其他人对这个工程进行过管理。他不认识李云开。
23.证人谭某3的证言。证明黄鹤村双庆场居民点河堤和场平工程是郭某承建的，他在该工程中砌过河堤，工程的日常施工、质量、进度管理、协调等工作是郭某自己在管，另外黄鹤村委会的人在对工地进行管理。他不认识李云开。
24.证人马某5的证言。证明他在郭某承建的黄鹤村双庆场居民点一期河堤工程中干过活，工地上的进度、安全、质量的管理都是郭某在负责。除了郭某和黄鹤村委会的人对这个工程进行管理之外，没有其他人对这个工程进行过管理。
25.证人郭某的证言。证明2009下半年的时候，蔡某1告诉他南宾镇政府同意在黄鹤村双庆场修建居民点，他向蔡某1表示自己想修建居民点的主体房屋，蔡某1称要先进行场平和河堤建设，他要求蔡某1将场平和河堤工程给他做，蔡某1说是李云开去做，并说李云开有个兄弟还是哥哥在县发改委上班，专门管项目的,他与李云开准备把工程拿给别人做，他们从中抽取回扣。于是，他让蔡某1约李云开一起商量能否将工程拿给他做。由于蔡某1是黄鹤村委会的党支部书记，为了得到蔡某1的照顾，之后的一天，他送给蔡某1人民币2万元，并要求蔡某1约李云开出来谈谈，蔡某1表示没问题。几天后，蔡某1将李云开约了出来，他们三人见面后，李云开问蔡某1把工程的造价和回扣抽法给他说过没有，他回答已经说过了，李云开称再给他说一遍，如果他要来做工程，河堤砌方的价格是180元/m3，他们要抽40元，填方的价格是7元还是9元/m3他记不清楚了，他们要抽1元，挖方的价格为10元还是12元/m3他记不清楚了，他们要抽2元，他表示不能接受这个条件，但蔡某1与李云开称如果同意他们提出的条件就去做，不同意就算了，还说如果他不承建场平和河堤工程，以后也做不到房屋主体工程，于是他就答应了他们的条件。他们三人在商量时，对于工程的分工问题他提出他负责出资和现场施工，李云开提出蔡某1负责村上的事情，蔡某1提出李云开发改委有关系，到时候上面的关系李云开会负责去跑的。他们达成一致意见后，他希望能直接与黄鹤村委会签订合同，但蔡某1和李云开不同意，称合同要由李云开与黄鹤村委会签订。后来李云开就与黄鹤村委会签订了合同。之后，南宾镇政府检查时提出黄鹤村委会不能与自然人签订合同，要求与公司签订合同，蔡某1和李云开叫他去找宏发公司，把李云开挂靠在宏发公司，然后以委托人的形式重新和黄鹤村委会签订合同。工程快结束的时候，南宾镇政府提出工程没有进行招投标，要求重新完善邀标资料将整个过程弄合法。在这个过程中，由于需要李云开出面去政府签一些字，李云开提出别人知道了影响不好，蔡某1就提出以他的名义去完善邀标资料和签合同，于是他找了宏发公司的法定代表人杨某，以杨某的名义与黄鹤村委会重新签订了一份合同，这份合同的内容与之前李云开与黄鹤村委签订的合同内容和时间是相同的。
他于2009年10月底组织工程队进场施工。他在承建双庆场河堤和场平工程中，蔡某1和李云开没有负责组织工人和出资金、机械设备，也没有参与施工管理，工地上的事情都是他在负责。李云开在最开始施工过程中有时来工地看一下进度，但没有实际参与工程管理，后来李云开就基本没来了。2010年春节前的一天，蔡某1第一次给他拨付工程款时，蔡某1就从50万元工程款中抽取了15万元，剩下的35万元转入了王某1的账户。2010年下半年的一天，他和蔡某1、李云开在蔡某1家算账，蔡某1和李云开一共要抽走43万元左右。之后，蔡某1多次在他面前提到想买辆车，他听出蔡某1就是想让他买的意思，因蔡某1提了很多次，他就决定给蔡某1买一辆皮卡车，到时候将钱从应抽取的回扣款中扣除。之后，他到重庆买了一辆7.8万元的皮卡车，他问蔡某1发票开给谁，蔡某1称开给蔡某2，于是他就把皮卡车的发票开到了蔡某2名下。他把皮卡车开回石柱后交给了蔡某1。后来，蔡某1在经手向他支付工程款时又抽取了20万元。皮卡车他是明确给蔡某1的，发票都是打的蔡某1的儿子的名字，从工程款中抽走的15万元和20万元是给蔡某1和李云开二人的。
26.涉案关系人蔡某1的供述。证明2009年上半年，他通过谭和平认识了李云开，谭和平说李云开的兄弟在县发改委当领导，以后可以和李云开在县发改委争取项目做赚点钱。之后，他和李云开就经常联系，在这期间李云开问他有项目没有，他说黄鹤村双庆场准备搞居民点建设，南宾镇政府已经将这个项目上报给县发改委了，他让李云开找李某1打听这个项目县发改委批复的进展情况，并许诺项目批复下来之后他和李云开一起做。后来李云开说他去县发改委打听了情况，项目已经报给市发改委了，应该很快就能够批复下来。
大概在2009年8、9月份的时候，他听说项目批复下来后，就与李云开商量修建居民点工程上的事情。因他和李云开以前都没有做过这种工程，都不懂，他和李云开商量他们当翘脚老板（方言，什么都不做的意思），将工程定个价，另外找人做工程他们从中抽取回扣，他们最终决定按照砌方180元/m3，挖方12元/m3，填方7元/m3的价格将河堤和场平工程发包给他人后按照砌方40元/m3，挖方4元/m3，填方2元/m3抽取回扣平分。抽回扣的方案确定之后，他们开始找人做工程，郭某曾多次找到他表示想要做工程。后来郭某再次找他，他在郭某的车上提出了他和李云开的条件，郭某同意并让他将李云开约出来商量。他下车离开时，郭某递给他一包东西，他回家发现是2万元现金。之后，他、李云开和郭某在石桥子望途溪茶楼达成的协议约定，工程上的事情他和李云开当翘脚老板都不管，工程上的出资、修建、管理、机械设备、找工人等所有一切都由郭某负责。他们达成协议后，郭某要求与黄鹤村委会签订河堤和场平工程的承建合同，但他们担心直接让郭某签订合同对于他们抽取回扣没有保障，便没有同意郭某的提议，决定由李云开签订合同，但他和李云开都保证郭某作为承建老板的真正身份。因此，最初的合同是李云开与黄鹤村委会签订的，后来南宾镇政府和县发改委检查居民点工作时，李云开怕出事，就提出由郭某和黄鹤村委会签订合同，郭某就以宏发公司的名义与黄鹤村委会签订了一份合同，河堤和场平工程未经过招投标，是他一个人决定发包给郭某的。工程完工后，找了一家招投标代理公司完善了招投标程序。
2010年春节前，他根据当时工程完成的进度，大概核算有50万元的工程款，他让李云开去开发票，李云开将50万元工程款的发票给他后，他又将50万元的工程发票拿到南宾镇政府完善相关手续后，南宾镇政府将50万元划到了他的建行卡上，他和李云开商量从中扣除15万元，他给郭某说后，郭某表示同意，并按照郭某的要求将应支付给郭某的35万元转入了王某1的账户。所扣的15万元中的6万元转入了李云开提供的账户，剩下的9万元由他自己所得。2010年下半年的一天，居民点河堤和场平工程已经完工，他、李云开和郭某在他家中算账，他和李云开一共要抽取44万元左右的回扣，除去已经抽取的15万元，还剩29万元左右。2011年6、7月份，要给郭某支付一笔160万元的工程款，该款是县发改委拨付的，银行将160万元分成了很多张存单，他支取110万元作为郭某的工程款转给了王某1，将15.5万元的存单给李云开自己去银行支取，剩余34.5万元的存单都是他支取的，其中30万元作为郭某河堤和场平工程的质量保证金，4.5万元为他应当分到的回扣款。
2014年的时候，项目需要接受审计和向县发改委申请拨付资金，南宾镇政府黎某和他负责补充完善好他们安置点相关工程的招投标资料，黎某便带他去一家招标代理公司完善了招投标资料。由于只是为了应付审计和向县发改委申请拨款，所以没有实事求是地根据工程承建情况去完善招投标资料。黄鹤村双庆场居民点是县发改委下达给南宾镇政府的项目，针对居民点项目南宾镇成立了领导小组并下发了文件，他是领导小组的成员，协助南宾镇政府实施居民点项目。他结算给郭某的工程款是南宾镇政府给黄鹤村委会代管的。在黄鹤村双庆场居民点河堤和场平工程实际施工过程中，他和李云开都没有出资，也没有参与修建和管理，工程设备、人员安排、出资、修建、管理都是郭某在负责。李云开有时到工地转一转，看一看，就是为了让大家认为这个工程是李云开承包的，不让别人知道实际上是承包给郭某的，免得别人知道之后会产生怀疑，进而知道他们三人约定抽钱的事情。他同意李云开和他一起不出资、不参与管理，事后从郭某承建的居民点河堤和场平工程款中分得21.5万元钱是因为李云开的兄弟是县发改委的副主任，在分管项目，到时候项目上有啥子事情好协调些。
27.被告人李云开的供述。证明2009年8、9月份左右，他认识了蔡某1。之后，蔡某1告诉他黄鹤村准备修建居民点，南宾镇政府已经报给县发改委了，蔡某1让他找其兄弟李某1帮忙尽快批下来，还称项目批复之后，将居民点的河堤等项目拿给他做。他向蔡某1提出，这个事情又不是蔡某1说了作数，一般都要镇长、书记同意了才得行，蔡某1说他负责给南宾镇政府的镇长、书记说。隔了几天，蔡某1告诉他已给镇长、书记说了，他们同意将工程拿给他做。他曾给李某1打电话问过项目的进展情况，李某1说项目已经上报给市发改委了，但是否能够批复下来就说不清楚了。为了让蔡某1认为是他给李某1打招呼后县发改委才将项目上报到市上去的，这样蔡某1才会将居民点的场平和河堤项目拿给他做，他给蔡某1回复说他已经问过李某1了，并给李某1打了招呼，早点把项目报到市上去。他给蔡某1回复之后没多久，市发改委就将项目批复下来了。之后，他就和蔡某1商量河堤和场平工程如何实施，并提出他之前没有做过河堤、场平工程，不是很懂，又垫不出资金，他就和蔡某1商量找一个垫得起资金同时也能保证工程质量的人实际承建这个工程，他和蔡某1从这个工程中抽取回扣就行了。他和蔡某1最终决定按照砌方180元/m3，填方7元/m3，挖方12元/m3的价格将工程发包给其他人承建，他和蔡某1按照砌方40元/m3，填方2元/m3，挖方4元/m3抽取回扣后平分，但合同以他的名义签订，这样他们的回扣才能得到保证。之后，蔡某1提议找郭某具体来承建，他表示同意。后他和蔡某1、郭某三人一起商量时，他和蔡某1将之前商量好的条件讲给郭某，郭某同意他们提出的条件后，蔡某1在未经过招投标程序的情况下将工程发包给了郭某。为了防止郭某今后不给他和蔡某1兑现回扣，达到牵制郭某的目的，他以合同乙方委托人的名义在合同上签字。2009年下半年，郭某开始进场施工。约2010年春节，郭某要结算一笔50万元的工程款，他想从这50万元的工程款里先抽取一部分回扣，蔡某1将开发票需要的资料拿给他之后，他为了郭某的工程款早日拨付后，他能从中得到回扣，他自己垫付2.8万元左右的税钱到南宾税务所开了50万元的发票给了蔡某1，后蔡某1去南宾镇政府要来了50万元的工程款。没多久，蔡某1就将6万元转到了他兄弟的农商行账户中，他兄弟的这张银行卡从开设到2011年底左右一直是他在使用，后来他将卡上的钱用完之后将卡还给了他兄弟。2010年下半年，工程接近尾声，他和郭某到蔡某1家中算账，他和蔡某1一共要抽取回扣48万元左右，除去税钱和挂靠费剩43万左右，他们三人对这个金额都认可。之后，他找蔡某1要钱，蔡某1将15.5万元的银行存单给了他，他到银行将钱取了出来。这个项目是黄鹤村委会在具体实施，蔡某1是黄鹤村委会的支部书记，是蔡某1决定发包给郭某的，在施工中郭某负责垫资、管理、材料、机械设备、工人、施工等工地上的事情；蔡某1负责将这个工程发包给郭某，另外涉及到南宾镇政府、黄鹤村的相关事宜，都由蔡某1负责协调；他偶尔到工地上转一转，就是去看工程质量以及是否存在安全问题。没人喊他去工地，是他自己去的，因为当初合同是他签订的，怕工程质量出问题了追究他的责任。他和蔡某1在这个工程中都没有出资，他只是垫付了2.8万元左右的税钱。
本院认为，被告人李云开与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，索取他人财物，并为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，李云开应当受到刑罚处罚。在共同犯罪中，李云开起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。李云开具有索贿情节，应从重处罚。综合本案事实、情节及相关法律规定，本院决定对李云开从轻处罚。
关于被告人李云开的辩护人提出蔡某1是以黄鹤村委会的名义将居民点工程予以发包，其代表的是黄鹤村委会，故蔡某1发包工程的行为并未利用协助南宾镇政府行使职权的职务便利的意见。经查，黄鹤村居民点建设系南宾镇政府向县发改委申报的项目，实施单位系南宾镇政府，按规定工程应以南宾镇政府的名义发包，但蔡某1为了为他人谋取利益后从他人处得到好处费，在既未经南宾镇政府同意，也未按程序进行招投标的情况下擅自决定以黄鹤村委会的名义将工程予以发包，其行为系利用职务便利滥用职权，其滥用职权形成的事实不影响其在居民点建设项目中系协助南宾镇政府行使职权身份的认定。故上述意见不能成立，不予采纳。
关于被告人李云开的辩护人提出李云开不符合受贿罪的主体要件，得到的款项不属于贿赂款和回扣的意见。经查，根据李云开在税务机关开据的50万元工程款发票中载明的付款方为南宾镇政府，以及李某1、郭某的证言，蔡某1、李云开的供述等证据足以证明，李云开明知蔡某1系黄鹤村党支部书记，黄鹤村居民点建设是南宾镇政府向县发改委申报的项目，蔡某1在居民点建设中从事的工作系协助南宾镇政府行使职权。李云开、蔡某1商量利用蔡某1协助居民点建设的职务便利，在二人不出资不参与管理的情况下，通过将工程发包给他人的方式按工程量从他人应得的工程款中抽取利益，其实质是利用蔡某1的职务便利为他人谋利后，从他人应得的工程款中索取好处费，其性质属于贿赂款。因此，李云开、蔡某1有索取他人贿赂的共同故意。虽李云开系非国家工作人员，但蔡某1系黄鹤村党支部书记，在居民点建设中系协助南宾镇政府行使职权，蔡某1属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”，应以国家工作人员论。根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。本案中，李云开与蔡某1勾结，利用蔡某1的职务便利，索取他人财物，并为他人谋取利益，数额巨大，李云开应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。故上述意见不能成立，不予采纳。
关于被告人李云开的辩护人提出李云开系居民点河堤工程的实际承包人的意见。经查，在案证据足以证明，居民点河堤工程的实际承包人系郭某而非李云开。虽然蔡某1在协助南宾镇政府负责居民点建设时，让李云开以宏发公司委托人的名义与黄鹤村委会签订了一份防洪堤修建承包合同，但蔡某1的该行为既未经南宾镇政府同意，也未按程序进行招投标，蔡某1的该行为系利用职务便利滥用职权，且该合同的签订是因李云开和蔡某1害怕郭某不兑现约定，为了保障自己能从郭某应得的工程款中抽取利益，才以李云开的名义签订了合同。故上述意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人李云开及辩护人提出李云开在居民点工程建设中出资2.81万元税款的意见。经查，即使李云开出资了2.81万元税款属实，但李云开是为了郭某能够早日得到工程款，从而自己能够从郭某的工程款中抽取利益，属于为实现自己的非法目的而花费的开支，其款项性质不应认定为李云开在工程中的出资款。
关于被告人李云开及辩护人提出李云开参与了施工管理的意见。经查，李云开在居民点施工过程中确实到过现场，但根据李云开、蔡某1、郭某的约定，工程施工管理应由郭某负责，且在实际施工过程中，所有事务均系郭某在具体负责，李云开没有负责任何具体事务。李云开是因自己以宏发公司委托代理人的名义与黄鹤村委会签订了一份合同，担心工程出事故后将承担责任而到施工现场。因此，李云开到施工现场既不是基于李云开、蔡某1、郭某对工程分工的需要，且到现场后也没有负责任何具体事务，对工程未实施任何实质管理行为。因此，李云开到过施工场的行为不能认定为参与了施工管理，故上述意见不能成立，不予采纳。
关于被告人李云开的辩护人提出李云开得到工程款21.5万元，但在领取工程款时出资了2.81万元税款，实际得到18.69万元，公诉机关指控李云开受贿数额巨大错误的意见。经查，即使李云开出资2.81万元税款属实，但该款属于为实现自己的非法目的而花费的开支，其款项性质不应认定为出资款，认定李云开犯罪所得金额时不应扣除该款项。本案中，李云开伙同蔡某1索贿35万元，其中李云开分得21.5万元，按照共同犯罪的原理，李云开属于受贿数额巨大。故上述意见不能成立，不予采纳。
关于被告人李云开及辩护人提出李云开的行为不构成受贿罪的意见。经查，李云开的行为符合受贿罪的构成要件，上述意见不能成立，不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李云开犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月31日起至2020年3月30日止。罚金在本判决生效后十日内一次性向本院缴纳。）
二、被告人李云开犯罪所得赃款予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第四中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 向 娟
人民陪审员 龙文富
人民陪审员 谭奇开
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 包小琴