上 诉 人 新 疆 生 产 建 设 兵 团 建 设 工 程 集 团 有 限 责 任 公 司 与 被 上 诉 人 光 正 集 团 股 份 有 限 公 司 建
设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 一 案 二 审 民 事 判 决 书
**新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院**
**民事判决书**
（2015）兵十二民一终字第41号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）新疆生产建设兵团建设工程集团有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区新民路113号。
法定代表人朱建国，董事长。
委托代理人李勇，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）光正集团股份有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区上海路105路。
法定代表人周永麟，董事长。
委托代理人胡亚洪，新疆志通律师事务所律师。
委托代理人田安国，新疆志通律师事务所律师。
上诉人新疆生产建设兵团建设工程集团有限责任公司（以下简称兵建集团公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2014）乌垦民一初字第236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月21日受理后，依法组成由审判员张华担任审判长，审判员陈正生、张玲玲参加的合议庭，于2015年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人兵建集团公司的委托代理人李勇，被上诉人光正集团股份有限公司（以下简称光正公司）的委托代理人胡亚洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年5月1日，原告光正公司作为承包方，被告兵建集团下属的西源分公司作为发包方签订了一份钢结构建设工程施工合同书，约定由被告兵建集团下属的西源分公司将位于兵团农六师新湖农场场部、芳草湖农场三分场的五家渠中基番茄5800T与5000T生产线锅炉房及生产车间工程承包给原告进行施工。合同约定的工程总造价为2765000元，开工日期为2009年5月4日，完工日期为2009年6月30日。工程质量标准为：“承包方对钢结构工程的施工安装质量和其所提供的材料制作的构件质量负责，工程质量要求达到合格标准”。合同第十二条对合同价款的支付与结算，作出如下约定：“合同签订生效后3日内发包方向承包方支付合同总价款的30%，作为工程预付款，计人民币829500元。工程主钢构件进场后二日内，发包方向承包方支付合同总价款的20%，作为工程进度款，计人民币553000元；工程主钢构安装完毕二日内，发包方向承包方支付合同总价款的15%，作为工程进度款，计人民币414750元；彩钢板进场后发包方向承包方支付合同总价款的20%，作为工程进度款，计人民币553000元；工程验收合格后7日内，发包方向承包方支付合同总价款的10%，作为工程进度款，计人民币276500元，余留合同总价款的5%，作为质保金，计人民币138250元，在质保期满后14天内全额支付给承包方”。第十三条对违约责任，作出如下约定：“工程质量不符合国家有关规定标准或者设计要求的，承包方负责承担违约责任；因承包方原因不能按合同规定的期限交工的，每迟延一天，按2000元／天向发包方偿付逾期交工违约金；如因发包方原因造成工程中途停工、停建或者返工，发包方应积极采取措施弥补或者减少损失。同时应赔偿承包方由此造成的停工、窝工、返工、材料和构件积压等形成的实际损失”。原告在工程质量保修书中承诺质量保修期从工程实际竣工之日开始计算；如存在分单项竣工验收的工程，则按单项工程竣工验收时间分别计算质量保修期。具体保修期�下：钢结构工程为1年，墙面及屋面工程为5年。双方还约定质量保修金为合同总价款的5%，即138250元，由甲方从合同总价款中，待质量保修期限届满14天内，将剩余质量保修金支付给乙方。合同签订后，被告于2009年5月4日向原告付款500000元，于2009年5月6日付款329500元，于2009年6月12日付款50000元，2009年6月19日付款476918.26元，2009年7月2日付款500000元，2009年7月10日付款500000元。期间，双方于2009年6月10日签订补充协议，内容为：“2009年5月1日签订的五家渠中基番茄5800T与5000T生产线锅炉房及生产车间工程的钢结构建设工程施工合同，因图纸问题较多，于2009年6月9日问题才解决完，现有以下问题请发包方签字确认：1、屋面外板厚度为0.426，颜色为绯红色，板型为820型。2、收边包角厚度为0.426，颜色为绯红色。3、锅炉房（两个单体工程）图纸有重大设计变更，部分用钢量按6500元／吨核算，并支付进度款及结算款，请发包方确认”。被告方于当日在该协议上签字确认。因在施工过程中对于合同约定的工程量进行了变更，2009年10月20日双方对工程量进行了核对并签订了中基工程量核对协议书，确定：1、总增加工程价款为232173.715元，中基合同价2765000元，现合同造价为2997173.715元，应付工程款为2997173.715元×85%=2547597.60元，欠付工程款为191179.40元（2547597.60元-2356418.26元）；2、增加量的施工工期为20天，2009年10月20日-11月10日；3、欠付工程付款方式为货到现场付款即191179.40元。4、货到现场付剩余款项（100000元，验收合格付91179.40元）。2009年11月4日被告向原告付款100000元。
原审法院审理认为：原告与被告下属西源分公司所签订的施工合同、补充协议及核对工程量的协议书均系双方在平等基础上，自愿达成，为合法有效的合同，双方均应按�合同及协议的内容履行各自的义务。本案中双方争议的焦点为：一、原告是否完成了全部工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。原告承建的工程虽然至今未经过竣工验收，但双方均认可该工程已经实际交付中基公司使用。根据上述规定，原告承建的工程应视为已经竣工验收，原告已经完成了全部的工程量。另外，在2009年10月20日双方签订的《中基工程量核对协议书》中，双方确认被告欠原告的工程进度款为191179.40元，并约定货到现场付100000元。2009年11月4日被告向原告付款100000元，能够证明原告已经履行了协议约定的交货义务，从另一方面印证了原告对该工程已施工完毕。被告应当按照合同约定在工程竣工�收之日起7日内，向原告支付合同总价款95%的工程款，于质保期限届满之日起14日内支付剩余5%的质保金。由于现距被告认可的工程交付期限尚不足5年，合同约定的质保期限尚未届满，原告要求被告支付质保金的条件未成就，对于该部分请求，本院不予支持。据此，被告应向原告支付的工程款为2847315元（2997173.72元×95%），扣除被告已支付的2456418.26元，还应支付390896.80元。对于被告所称原告未将工程施工完毕，应赔偿其经济损失100000元的反诉请求，因其未提供证据证实其主张成立，本院不予支持；二、被告是否按照约定支付了工程进度款。原、被告在施工合同书中对工程预付款及进度款的的额度和期限都进行了明确约定，但之后由于图纸存在问题及工程量变更等因素影响，双方在实际履行过程中，对工程进度款的金额及支付期限进行了的变更，于2009年10月20日签�协议，在协议中确定了该工程85%进度款的具体金额及已付工程款的数额，并约定：对于下欠工程进度款191179.40元，在货到现场后付100000元，验收合格后付91179.40元。协议书签订后，被告于2009年11月4日向原告付款100000元，能够证明原告已按约定将彩钢板运送至施工现场，而被告亦接收了该批货物。现被告未提供证据证明原告提供的彩钢板未达到验收标准，因此，被告即应按照约定在验收收货后向原告支付剩余91179.40元，并于工程竣工验收之日起7日内，向原告支付剩余10%的工程进度款。被告未按约在彩钢板到达现场后付款达到工程总价款的85%，亦未在工程交付使用后支付剩余10%的工程进度款，已违反合同约定，应承担相应的违约责任。由于双方未在合同中约定迟延付款的违约责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告可自约定的付款期限届满之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算迟延付款的利息。现原告仅主张2年期间的利息，属于对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持，被告应向原告支付迟延付款的利息46907.62元（390896.80元×6%／年×2年）；三、原告是否应当向被告支付迟延交工的违约金。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，原、被告在施工合同中约定在彩钢板进场之后付款达到合同约定价款的85%，在《中基工程量核对协议书》中亦约定货到现场付100000元，验收合格后付91179.40元，但被告自2009年11月4日向原告付款100000元后，再未向原告付款，其支付的工程款总额未达到约定的标准，违约在先。按照上述法律规定，原告有权拒绝其履行之后合同义务的要求。而且，此情形亦不属于合同约定的“因承包方原因不能按合同规定的期限交工”的情形，被告据此主张由原告支付违约金480000元的反诉请求，与事实不符，本院不予支持；四、关于被告提出对工程是否达到合同及设计图纸约定的标准进行鉴定的申请是否准许的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程虽未经竣工验收，但被告认可在2010年8月10日已接收该工程，并将工程交付中基公司�用。根据上述规定，被告在接收并将工程交付中基公司使用后即应视为对工程质量符合约定的认可。现被告在无任何证据证实原告存在降低质量标准行为的情况下，申请鉴定，不符合法律规定，本院不予支持；五、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。由于被告未按照合同及协议书的约定向原告足额支付工程进度款，原告据此一直未与被告办理涉诉工程的竣工验收手续，而双方关于工程进度款支付期限的约定，是根据竣工验收的时间确定的，原告并不掌握该工程交付使用的具体时间。因此，原告工程款的支付期限处于不确定的状态，而且双方约定的质保期限尚未届满，原告并不确定知道，其关工程款的请求权已经被侵害。因此，被告关于原告的诉讼请求已超过诉讼时效的辩解意见，与事实不符，本院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四第第三项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、新疆生产建设兵团建设工程集团有限责任公司应向原告光正集团股份有限公司支付工程款390896.80元，于本判决生效之日起五日内付清；二、新疆生产建设兵团建设工程集团有限责任公司应向原告光正集团股份有限公司支付迟延付款的利息46907.62元，于本判决生效之日起五日内；三、驳回原告光正集团股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告新疆生产建设兵团建设工程集团有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费9767元，由原告光正集团股份有限�司负担1900元，由被告新疆生产建设兵团建设工程集团有限责任公司负担7867元；反诉案件受理费9600元，由反诉原告新疆生产建设兵团建设工程集团有限责任公司负担。
上诉人兵建集团公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，上诉人2009年5月1日与被上诉人签订《钢结构建设施工合同书》，合同约定总价276500元，合同签订后，上诉人依约履行了合同义务，按合同约定支付了工程款，至2009年10月20日，双方又签订《补充协议》，新增加工程量确认为232173.71元，新增工期为20天，付款方式为：货到现场支付10万元，验收合格付91179.40元。之后，上诉人在2009年10月4日支付10万元整。而被上诉人并未按合同约定将工程完工，因该工程发包方中基公司与种植农户已签订收购合同，在迫于无奈的情况下，中基公司将厂房投�使用，一审法院以该工程虽然未经过竣工验收，但已实际投入使用，且2009年11月4日向被上诉人支付了10万元工程款来印证该工程已施工完毕，明显错误，因为该工程至今未进行验收。而且被上诉人将该工程主体部分已基本施工完毕，对使用该工程并无太大影响，且已到番茄收购季节，在无奈的情况下，投入了使用，并且协议约定验收合格后，支付91179.40元，在一审中被上诉人并未拿出验收合格的相关证据，一审法院置事实不顾错误判决。因为被上诉人未将该工程施工完毕，因此造成上诉人也未收到中基公司支付的剩余工程款，给上诉人造成了巨大的损失，而一审法院判决上诉人承担迟延付款利息，明显错误。其次，由于被上诉人的违约行为造成上诉人巨大损失，因此被上诉人应当承担违约责任，而上诉人有权拒绝支付剩余工程款。一审中上诉人提出由于被上诉人提供的材料未达到合同约定的标准，故向一审法院提出对其所提供的材料是否达到合同及设计图纸约定的标准进行鉴定，而一审法院以《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由，主张权利的不予支持，明显错误，因为上诉人所申请的鉴定不是工程质量问题，而是合同及设计图纸的标准与被上诉人实际供货的材料标准存在差异，因被上诉人的材料未达到标准，故上诉人也不应按合同约定的价款支付款项。而且该工程中被上诉人所施工的工程部分包含了工程施工及加工制作承揽合同，与一般的建设施工合同存在明显差异，故一审法院适用法律明显错误，应予纠正。再次，本案中被上诉人诉讼请求已超过法定的诉讼时效，因为双方达成的补充协议中�确约定了付款期限，而我国法律规定对于诉讼时效的计算是以知道或应当知道权利受侵害之日起，且被上诉人在协议明确约定付款时间，而且在2009年11月4日收到最后一笔款项后，再未向被上诉人主张过权利，明显的已过了法定的诉讼时效，而一审法院以被上诉人不掌握该工程交付的具体时间，因此工程款的支付期限处于不确定状态，明显错误，应予纠正。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，作出了错误的判决，恳请二审人民法院以事实为依据，依法改判。
被上诉人光正公司辩称：因上诉人放弃了反诉部分，所以仅就本诉部分进行答辩。关于本诉答辩意见如下：第一，一审判决上诉人支付工程款及利息认定事实清楚。工程已经完工，并且实际交付，只是没有验收，因为我们只是承包了一个项目，而项目是要整体验收的。被上诉人提交的施工合同和协议，均证实工程款共计2997173.71元，双方对已付工程款是没有争议的，故上诉人欠付工程款540755.48元是明确的，一审对此认定是正确的。其次，本案所涉工程虽未验收，但上诉人已在一审审理时认可涉案工程于2010年8月交付中基公司实际使用。且未经验收并非是被上诉人的原因，作为上诉人应当组织验收，过错不在被上诉人；第二，关于违约责任的问题，我们认为上诉人对工程未完工以及存在工程质量问题在一审提出反诉，但未提交任何证据对存在何种问题、问题程度如何进行说明和证明。上诉人在该工程未进行竣工验收情况下对该工程进行了使用，依据法律规定其已经无权依据工程质量不符合合同约定为由而主张权利，此权利应当包括违约责任。被上诉人提交的所有证据均已证实工期顺延是因为上诉人逾期付款的违约行为造成的，且工期顺延也得到上诉人的同意�工期顺延不构成违约。对方说材料与合同不符，但他们没有提交证据，材料不符合合同约定也是工程质量范畴，依据最高院司法解释，因对方已经对未验收的工程进行了使用，那么就失去了对工程质量提出主张的机会。被上诉人认为工程所使用的材料，包括工程质量是符合双方约定的；第三，关于诉讼时效问题，被上诉人一审诉求主张的工程款包括工程进度款又包括质保金，而合同工程进度款最后一笔付款的条件和期限是工程完工验收合格后七日内支付，工程质保金是在质保期满后支付，由于该工程未验收而被使用，致使工程款的支付期限处于不确定状态，被上诉人并不确定知道工程款的请求权已经被侵害的事实及时间，故一审未采纳上诉人诉讼请求已超过诉讼时效的意见是正确的。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
综合原审法院查明的事实�及本院二审查明的案件事实，本案双方当事人之间争议的焦点问题是：1、被上诉人是否按照合同约定完成了工程量；上诉人是否有权拒绝支付工程款。2、被上诉人在合同履行中是否有违约行为，是否应当承担违约责任。3、本案被上诉人的请求是否已经超过了诉讼时效。
本院认为，首先，上诉人兵建集团公司下属西源分公司与被上诉人光正公司之间签订的钢结构建设工程施工合同，合同履行过程中双方签订的补充协议以及中基工程量核对协议书是双方当事人在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，均是双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律，行政法规等强制性规范，属合法、有效的合同，双方当事人均应按照合同的约定全面、实际地履行。通过一审、二审法庭调查，双方当事人均认可诉争的工程完工后，未经过竣工验收，即投入使用，而该《钢结构建设工程施工合同》第十条第三项规定：发包方应组织对整体完工钢结构工程作最终验收，最终验收应在收到承包方整体完工通知十天内进行，逾期不验收的，视为钢结构整体工程验收合格。第四项规定：工程验收合格后，发包方方可使用，如未验收，发包方擅自使用或提前使用，则视为工程验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”由此看来，根据相关司法解释和双方的约定，发包方（上诉人）对诉争的工程未经验收即投入使用，应承担相应的法律责任。该工程虽然未验收，亦应视为验收合格。同时，通过双方签订的《中基工程量核对协议书》可以看出，被上诉人已经完成了全部的工程量，上诉人无权拒绝支�工程款。
其次，关于被上诉人光正公司在合同履行中是否有违约行为，是否应当承担违约责任的问题。通过一、二审法庭调查可以看出，按照双方当事人的约定以及《中基工程量核对协议书》的规定，上诉人应付工程款为2547597.66元，扣减已付工程款2356418.26元，上诉人实际欠付工程款为191179.4元，双方明确约定，货到现场结剩余款项（10万元），验收合格付（91179.4元），由于被上诉人如上所述已按照合同约定完成了工程量，诉争的工程已履行完毕，被上诉人已实际履行完毕，违反合同约定的是上诉人，而被上诉人在合同履行中无违约行为，不应承担违约责任。并且上诉人在诉讼过程并未提供具有证明力的证据证实被上诉人存在违约行为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方�讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，上诉人主张被上诉人违约，应当承担违约责任的请求不能成立，本院不予支持。
最后，关于被上诉人的请求是否已经超过了诉讼时效的问题。由于上诉人未按照合同及协议书的约定支付工程进度款，被上诉人据此抗辩且未与上诉人办理诉争工程的竣工验收手续，同时，合同进度款最后一笔付款条件和期限是工程完工验收合格，由于该工程未经验收合格即被投入使用，导致工程款的支付期限处于不确定状态，被上诉人并不知道工程款的请求权已经被侵害的事实及时间，故一审法院未支持上诉人主张的诉讼请求已超过诉讼时效的意见是正确的，上诉人的此项上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，原判决认定�实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7163元，由上诉人新疆生产建设兵团建设工程集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 华
审判员 陈正生
审判员 张玲玲
二〇一五年七月八日
书记员 石 英