浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终3039号
上诉人（原审被告、反诉原告）：诸暨市五泄置业有限公司，住所地：浙江省诸暨市次坞镇古竹院村。
法定代表人：俞建虎，董事长。
委托诉讼代理人：斯金辉、宣金永，浙江司正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江陆特能源科技股份有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道滨盛路1688号（明豪大厦）2407室。
法定代表人：夏惊涛，董事长。
委托诉讼代理人：朱宏勇，浙江浙杭律师事务所律师。
上诉人诸暨市五泄置业有限公司因与被上诉人浙江陆特能源科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初8262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诸暨市五泄置业有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，依法支持上诉人的反诉请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于本诉部分。被上诉人的诉讼请求不符合合同约定的付款条件。根据三份合同的约定：“发包人支付款项前，承包人必须开具同等数额的正规工程税务发票，否则，发包人有权拒付。”但被上诉人至起诉前，尚未按约开具发票，故上诉人有权拒付。二、关于反诉部分。1、关于工程质量问题。仅就质量争议，三份合同约定：“双方对工程质量有争议，由发包人所在的工程质量检测机构鉴定为准。”而本案所涉工程所发生的质量问题，已由被上诉人在2014年11月16日的承诺书中确认大别墅5号、7号楼的质量问题及2016年1月8日由被上诉人发给上诉人的函件中确认工程在2013年底完成，完成项目竣工验收后完成了质量问题的整改，且该承诺书的真实性被上诉人无异议。故对无争议的质量问题，无需再经第三方检测。2、关于工期延误问题。原审法院既然认定了工期延误的事实，工期延误的期限自2011年2月12日起至2013年12月31日，共计684天×1000元／天，逾期罚金共计684000元，其实际罚金高于上诉人的反诉请求。原审法院则根据当事人的违约程度，酌情支持5万元，判决错误。由于被上诉人的工程延误长达1年零10个月，给上诉人造成了重大的经济损失。即使约定违约金过高，按法律规定根据损失情况适当减少，而原审法院仅凭主观臆断由684000元减至50000元，不但无法体现合同的严肃性，也严重损害了上诉人的合法权益。
被上诉人浙江陆特能源科技股份有限公司答辩称，一、不存在被上诉人不开具发票的事实。被上诉人按合同约定及时开具工程款税务发票给上诉人，截止一审判决前，所有工程款发票均已开具给上诉人，从未有过因被上诉人不开具发票导致上诉人不支付工程款的情形。被上诉人就案涉工程款曾按合同约定的时间节点开票给上诉人，但上诉人有时候不按票面金额足额付款，有时候收到票一直拖着不付款。二、案涉工程不存在上诉人与被上诉人之间没有争议的质量问题，案涉工程均达到了合同约定的质量标准。案涉工程实际上被上诉人早已完工，且上诉人早已全部实际投入使用。根据合同一中17.4条第2款的约定，明确工程质量问题需经过项目所在地质量部门认定。现工程未经任何第三方部门认定，不能认定为存在工程质量问题。被上诉人施工严格按照工程设计施工图纸及施工技术规范，使用设备、材料均符合合同约定标准，也能达到上诉人要求的产品效果。本案中根本不存在上诉人所说的存在双方无争议的质量问题。案涉诸暨五泄维罗纳庄园项目现已在销售中，已经完成部分销售并交付业主使用。三、被上诉人不存在工程延误问题。上诉人与被上诉人所签订的三份施工合同中明确约定开工日期具体以开工令为准，上诉人直至一审判决并未提供开工令以及其他直接证据来证明开工日期，故无法说明被上诉人存在工期延误情况。即使真实存在工程交付时间晚于合同约定时间的情形，也不能直接认定是被上诉人的责任。四、三份合同中约定的有关工期逾期及工程质量不符合约定的罚金过分高于上诉人的实际损失。案涉三份合同中，双方的权利义务极不对等，明显有违公平原则。上诉人反诉请求的罚金总额超过了合同一的全部工程价款。上诉人目前也无任何证据证明其受到了损失。五、上诉人存在故意拖延时间不与被上诉人进行结算的情形，其目的就是为了迟延向被上诉人支付工程款。六、双方经多次协商已于2016年2月1日达成最终的决算书，系对该工程进行的全面结算。请求驳回上诉，维持原判。
浙江陆特能源科技股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款219952元；2.判令被告返还原告履约保证金50000元及利息8515.30元（从2012年8月1日至2016年6月30日以同期银行贷款利率计算）；3.由被告承担本案诉讼费用。
诸暨市五泄置业有限公司向一审法院反诉请求：1、判决被反诉人支付工期逾期罚金646天×1000元计646000元；2、判决被反诉人支付因质量不符合约定罚金200000元；3、判决保证金不予退还；4、由被反诉人承担反诉诉讼费用。审理中，被告（反诉原告）诸暨市五泄置业有限公司明确仅就一标1号商务楼地源热泵工程施工合同主张违约责任，保留追究其余两个合同的违约责任。
一审法院认定事实：2011年1月12日，原告陆特能源公司与被告五泄置业公司订立《诸暨五泄维罗纳庄园项目地源热泵地埋系统工程一期一标1/2/3/5/6/7号住宅楼施工合同》、《五泄维罗纳假日俱乐部项目地源热泵地埋系统工程一标2/3/4号商务楼施工合同》、《诸暨市五泄置业有限公司五泄维罗纳假日俱乐部项目一楼1号商务楼地源热泵工程施工合同》，约定工程内容分别为五泄维罗纳庄园一期一标1/2/3/5/6/7号住宅楼、五泄维罗纳假日俱乐部一标2/3/4号商务楼地源热泵地埋系统工程的设计、材料供应、安装调试、验收和质量保修以及五泄维罗纳假日俱乐部一标1号楼地源热泵地埋系统、主机系统、末端系统的设计、设备供应、安装及整个地源热泵系统的调试、验收、质量保修。开工日期分别为2011年1月13日（具体以开工令为准）、2011年1月13日、2011年1月13日，合同工期总日历天数分别为60天、30天、30天，合同价款分别为80万元、36万元、54.8万元，工程承包方式均为包设计、包工、包料、包验收，工程款约定：承包人完成工程地埋系统，并经发包人验收合格后10天内，发包人向承包人付至合同总价的80%，工程全部竣工完成，按照合同第十七条实施决算后，发包人向承包人付至决算总价的95%，决算总价的5%作为工程质保金，在质保期满且工程无任何质量问题后14天内无息返还质保金余额，发包人支付款项前，承包人必须开具同等数额的正规工程税务发票，否则发包人有权拒付。发包人应在接到承包人竣工验收报告后7日内组织验收，并在验收后5天内给予批准或提出修改意见。合同并对工期违约、质量违约进行约定：承包人如不能按承诺工期竣工，逾期再按1000元/天计算罚金支付给发包人；承包人保证工程全部达到合格并符合设计要求，发包人在施工过程中的检查和验收均不减轻承包人工程质量所负的全部责任。承包人如未达到以上承诺，履约保证金作为承包人违约金予以罚没。承包人保证工程质量、工期、安全文明施工全部达到合同约定的要求，支付给发包人履约保证金为合同总价的10%（其中质量保证金50%，工期保证金30%，文明、安全保证金20%）；协议签订后七天内，承包人向发包人交足合同总价10%的履约保证金，竣工后验收达到质量、工期、安全文明施工的标准的，保证金在工程竣工验收合格后14日内无息退还给承包人。就工程质量与检验双方约定：对工程质量有争议，由发包人所在的工程质量检测机构鉴定为准，所需费用及因此造成的损失由责任方承担。2010年11月4日，原告以投标保证金的名义支付给被告5万元，合同中约定该投标保证金5万元自动转为履约保证金。原告进场施工后，于2011年4月16日起至2012年12月，就风管与配件制作、送、排风系统、风管部件与消声器制作、送排风系统安装、通风与空调设备安装、防腐与绝热施工、工程系统调试等分部、分项工程、检验批提请监理机构验收，浙江文华建设项目管理有限公司验收均为合格。2013年12月31日，原告完成合同约定地源热泵系统工程，申请被告就整体工程进行竣工验收。被告于同日组织其相关部门进行验收，项目工程（内部）完工验收单中载明工程部分管工程师意见为“大别墅5＃、7＃各有一个回路管道破损无法修复”；工程部经理验收意见：大别墅1﹟-10﹟楼除6#外，于2013年12月31日组织有关部门验收，具体存在问题见上；设计部意见：1、大别墅5#需地源热泵单位给我方修复提出方案；2、大别墅6#因地源热泵取消，现请将有关设备进行拆除，个人建议将门窗网管均进行修补、完善；副董事长一栏意见为“请查明破损原因及使用效果有否有影响”。2014年11月16日，原告向被告出具承诺书一份，内容为“大别墅5＃、7＃楼在2013年12月31日验收中两幢楼各发现一个孔破损无压力，因别墅绿化已经施工完毕且无法修复，但本项目在设计考虑当中负荷余量增加了30%，故损坏一个孔不会影响空调效果，本公司承诺5＃、7＃如在使用当中因损坏地埋孔影响空调效果使用，经第三方检测确系是地埋孔影响使用，本公司负责补孔，补孔费用按原合同价格计算。期间，被告向原告提出工期延误问题，原告于2014年7月17日向被告发出“五泄维罗纳庄园地源热泵项目工程工期延误说明”，认为合同一、合同二工期延误系9、10号楼因总包方堆放大理石、井架，影响施工，1、2号楼因总包活动房未拆除，影响施工面，7、8楼因山未开挖，影响施工面，导致原告方钻孔设备放在施工现场停放半年；合同三工期延误原因因被告装修进度太慢，装修改动较多，影响施工；整个项目验收时间为2012年5月，因被告工程管理人员频繁更换，验收一直无法进行，在原告催促下于2014年1月完成验收。2015年7月6日，被告向原告发出“五泄维罗纳庄园一标地源热泵系列分包工程遗留问题的通告函”，认为三份地源热泵分包工程合同履行中存在3＃楼精装样板房地源热泵及空调系统整体制冷制热效果不佳，个别分机调温失灵，相应保护器损坏，5＃、7＃楼原12组地源循环管因安装过失，各有一组损坏报废，1＃楼损坏循环管经告知原告至修复历时3月有余，对被告及业主造成的直接经济损失及重大负面影响并未给予协商达成一致意见，要求原告尽快派人商洽，在结算前解决以上事项，并按照合同约定做好维修整改善后工作，否则被告无法结算付款。2016年1月8日，原告致函被告，原告认为根据合同要求完成了全部工程，并于2013年底完成项目竣工验收，针对验收中的问题原告已根据被告要求全部完成整改，2014年12月原告提交了项目的结算资料给被告以作项目的竣工结算，但被告迟迟不对结算书做审核，现原告已经按要求全部整改完毕，但被告仍以各种理由拒绝办理项目审计，现函告被告，原告将通过诉讼方式解决。2016年2月1日，原告（乙方）与被告（甲方）就涉案工程进行决算，约定：三份合同结算工程总价款为人民币1632452元，甲方已支付乙方工程款1312500元，尚应付人民币319952元；本结算书未约定的事项仍按双方签订的合同执行，甲方同意本工程余款在2016年6月30日前付清，本工程的结算工程总价款以本结算书为准。本案施工合同所涉别墅被告已部分出卖。审理中，原告已开具相关工程款的正式税务发票。
一审法院认为：原告浙江陆特能源科技股份有限公司与被告诸暨市五泄置业有限公司订立的建设工程施工合同未违反法律、行政法规的规定，应当认定有效，双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案被告诸暨市五泄置业有限公司与原告浙江陆特能源科技股份有限公司在工程完工后已就涉案工程款进行决算，并就剩余工程款约定付款时间，现被告主张工程存在质量问题，但未能按合同约定提供工程质量检测机构鉴定存在质量问题的依据，且本案施工工程所涉部分别墅被告已出卖，应当视为涉案工程已通过竣工验收，符合质量条件，原告开具了正式税务发票，符合合同约定的支付工程款条件，原告起诉要求被告支付余欠工程款，理由正当，该院予以支持。关于违约金问题，被告诸暨市五泄置业有限公司仅就一标1号商务楼地源热泵工程施工合同主张权利，本案一标1号商务楼地源热泵工程施工合同约定开工日期为2011年1月13日，合同工期总日历天数30天，按该合同约定工程应于2011年2月11日完工，而根据原告提供的“项目工程（内部）完工验收单”，原告系2013年12月31日提请被告对涉案工程进行整体竣工验收，虽原告浙江陆特能源科技股份有限公司在合同履行过程中向被告诸暨市五泄置业有限公司提出过工期延误系被告方原因，被告不予认可，原告未能提供任何证据予以证明，原告的主张该院不予采信，该院认定工期延误的事实，对反诉原告诸暨市五泄置业有限公司要求反诉被告浙江陆特能源科技股份有限公司支付工期延误的逾期罚金，该院予以支持，但合同约定逾期按1000元/天计算罚金支付给发包人，该约定过高，原告请求予以减少，符合法律规定，该院根据当事人的违约程度、造成的损失及逾期利益，考虑公平原则，酌情支持5万元。因2014年7月17日原告还发函给被告，就工期延误的原因进行交涉，故反诉被告辩述反诉原告请求工期逾期罚金已超过诉讼时效，不符合案件事实和法律规定，该院不予采纳。关于反诉原告诸暨市五泄置业有限公司要求反诉被告支付因质量不符合约定罚金20万元，因其未能提供证据证明工程存在质量问题，该院不予支持。关于履约保证金问题，双方当事人在三份合同中均约定履约保证金为合同总价的10%，并约定投标保证金5万元自动转为履约保证金，原告已在投标时向被告缴纳保证金5万元，虽未达到合同总价10%的数额，但事后双方当事人均未对此提出异议。履约保证金目的是担保承包人完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定，承包人履行完毕合同义务，发包人必须全额返还履约保证金，承包人违约时，赔偿发包人损失，如承包人违约，将丧失收回履约保证金的权利，且并不以此为限。双方当事人在合同中也对履约保证金的性质予以明确，“承包人违约金罚款在履约保证金中扣除，履约保证金不足扣除部分，从承包人工程款中扣除；保证金在工程竣工验收合格后14日内无息退还给承包人”。本案中，鉴于工期延误，原告方违约，逾期罚金5万元在履约保证中予以扣除，原告要求返还履约保证金并支付利息的请求，该院不予支持。本案反诉原告诸暨市五泄置业有限公司未能举证证明存在质量问题，且履约保证金也并非定金性质，故反诉原告要求判决保证金不予退还，不符合法律规定，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决：一、本诉被告诸暨市五泄置业有限公司应支付本诉原告浙江陆特能源科技股份有限公司工程款人民币219952元，限判决生效之日起十五日内付清；二、反诉被告浙江陆特能源科技股份有限公司应支付反诉原告诸暨市五泄置业有限公司工期延误逾期罚金50000元，该款在浙江陆特能源科技股份有限公司缴纳的5万元履约保证金中扣除；三、驳回本诉原告浙江陆特能源科技股份有限公司的其余诉讼请求；四、驳回反诉原告诸暨市五泄置业有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本诉案件受理费4727元，反诉案件受理费12260元，合计16987元，由原告（反诉被告）浙江陆特能源科技股份有限公司负担1987元，被告（反诉原告）诸暨市五泄置业有限公司负担15000元。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院围绕上诉人的上诉请求审理认为，经审理查明，被上诉人在原审审理过程中已开具相关工程款的正式税务发票，符合合同约定的支付工程款条件，上诉人对此提出的异议，本院不予采纳。关于上诉人主张的讼争工程存在质量问题，本院认为，本案施工工程所涉部分别墅上诉人已经出卖，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，上诉人现再以质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持。同时，上诉人未能按合同约定提供工程质量检测机构鉴定存在质量问题的依据，上诉人主张工程存在质量问题依据不足，本院不予采信。关于原审法院酌情调整工期延误的违约金是否得当的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，上诉人依据合同主张了工期逾期的违约金，但未提供证据证明其实际损失情况，同时被上诉人亦对此提出异议，原审法院根据当事人的违约程度、造成的损失及逾期利益，考虑公平原则，酌情确定工期延误的违约金为50000元，并无不当之处。综上，上诉人诸暨市五泄置业有限公司提出的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11760元，由上诉人诸暨市五泄置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 鸿
审判员 赵启龙
审判员 梅 云
二〇一七年九月二十九日
书记员 余建维