辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终874号上诉人（原审原告）：大连爱丽思共济物流有限公司，住所地大连出口加工区A区14—02—02—45。法定代表人：刘江，该公司总经理委托代理人：张颖。委托代理人：杜维奇，辽宁翊鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙国强。委托代理人：李伟莉，辽宁住邦律师事务所律师。委托代理人：冯春梅，辽宁住邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连市光彩就业服务有限公司，住所地大连市西岗区大同街31—33号。法定代表人：陈冰海，该公司总经理。委托代理人：陈超远。原审原告大连爱丽思共济物流有限公司与原审被告孙国强、大连市光彩就业服务有限公司劳动争议纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2015年９月28日作出（2015）开民初字2151号民事判决。大连爱丽思共济物流有限公司、孙国强不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年３月24日公开开庭审理了本案。上诉大连爱丽思共济物流有限公司的委托代理人张颖、杜维奇，上诉人孙国强的委托代理人李伟莉，被上诉大连市光彩就业服务有限公司的委托代理人陈超远到庭参加诉讼,本案现已审理终结。原审原告大连爱丽思共济物流有限公司一审诉称：被告孙国强于2011年1月1日与被告光彩就业公司签订劳动合同，合同期限至2014年12月31日。被告被派遣到原告爱丽思公司处工作，并缴纳社会保险，通过大连银行转账支付给被告孙国强工资，工资基数与实际不符。解除劳动合同的理由是被告孙国强本人提出辞职，并且有书面辞职报告，双方已解除了劳动合同，所以不存在支付违法解除劳动合同赔偿金的事实，不承担连带赔偿责任。2014年度带薪年休假已安排被告孙国强休带薪年假，不应支付2014年度带薪年休假工资，不承担连带赔偿责任。现不服仲裁裁决诉至法院，请求判令原告不支付一次性伤残就业补助金91200元；不支付违法解除劳动合同赔偿金45600元；不支付2014年度带薪休假工资2096.55元；原告对上述款项不承担连带赔偿责任。原审被告孙国强一审辩称：被告孙国强于2013年1月4日在原告处工作时受伤并入院进行治疗，于2013年1月18日出院。2013年3月29日依据《工伤保险条例》进行工伤认定，2013年6月17日按规定进行了伤残等级鉴定，伤戏等级为八级。原告大连爱丽思共济物流有限公司与被告大连市光彩就业服务有限公司依法应当支付一次性就业补助金91200元；依据关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知（辽人社[2010]483号），一次性伤残就业补助金按解除合同前12个月的月平均工资计算，即5700元×16个月=91200元。关于经济赔偿金，被告孙国强与被告大连市光彩就业服务有限公司于2011年1月1日签订劳动合同后被派遣到原告大连爱丽丝共济物流有限公司处工作，先后签订三次劳动合同，期限至2014年12月31日。在合同到期前一个月，即2014年11月30日原告大连爱丽丝共济物流有限公司与被告大连市光彩就业服务有限公司不让被告孙国强上班，要求其辞职，并且违法解除了劳动合同。按照《劳动合同法》第47条、第48条、第87条以及《劳动合同法实施条例》第25条规定，自用工之日起向被告孙国强支付违法解除合同的双倍赔偿金。即依照被告的主张支付2011年1月至2014年12月的双倍经济补偿金5700×4个月×2倍=45600元。根据被告孙国强的银行卡交易流水可以计算出在解除合同前12个月的平均工资为5700元，因此在计算赔偿金时应当以5700元作为计算基数。被告孙国强在原告大连爱丽丝共济物流有限公司及被告大连市光彩就业服务有限公司工作4年，每年可享受5天带薪年休假，应按照被告孙国强日工资收入的300%的标准支付带薪年休假工资2621元（5700元／月÷21.75天／月x5天×200%）。原审被告大连市光彩就业服务有限公司一审辩称:同意原告的诉讼请求，对事实理由没有异议。解除合同是由用工单位通知我们说劳动者提出辞职了，要求我们办理解除合同手续．当时我们与单位提出来了如果是本人提出的话要本人写辞职报告的，单位给我们的答复是本人写了辞职报告，我们就出了解除合同书，劳动者也没有提出异议。一审法院经审理查明：2011年1月1日，被告孙国强与被告光彩就业公司签订《劳动合同书》，合同期限至2014年12月31日。合同签订后被告孙国强被派遣至原告处工作，工资通过大连银行转账方式支付。2013年1月4日，孙国强在工作中受伤，住院治疗14天。2013年3月29日经大连市人力资源和社会保障局认定被告孙国强为工伤。2013年6月17日经大连市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告孙国强被评定为八级伤残。2014年11月30日，被告光彩就业公司以被告孙国强辞职为理由解除双方劳动合同关系。被告孙国强的大连银行工资卡明细显示，其在解除劳动合同前，即2014年11月30日前12个月工资分别为2013年12月4690.49元、2014年1月5583.49元、2014年2月4138.49元、2014年3月4127.49元、2014年4月3579.49元、2014年5月4736.49元、2014年6月4624.49元、2014年7月3975.49元、2014年8月3737.17元、2014年9月424517元、2014年10月3472.17元、2014年11月4392.17元，以上合计51302.6元，由此确认被告孙国强解除劳动合前12个月的平均月工资为4275.22元。另查，原告与被告光彩就业公司签订《劳务派遣协议书》，约定劳务派遣期限为2012年1月1日至2016年12月31日；其中第六条第（一）款乙方（指原告）义务第4项约定，“严格执行国家规定的工时和休息休假制度，保障派遣人员享有的法定休息休假权利。如因生产经营需要安排派遣人员加班加点的，应按规定支付派遣人员加班加点工资。对派遣人员依法享受的带薪午休假应休而未休的，乙方（原告）应按《职工带薪年休假条例》规定支付年休假工资报酬”；第5项约定，“派遣人员患职业病或因工负伤的待遇，按照国家、省、市关于工伤保险规定执行。《工伤保险条例》规定由所在单位承担的工伤保险项目所需费用，由乙方（原告）承担”；第7项约定，“严格执行《劳动合同法》规定履行退工手续，提前通知甲方（指被告光彩就业公司），认真填写退工单，注明退工理由，并承担派遣人员终止、解除劳动合同时依法享受的经济补偿金所需费用”；第8项约定，“在派遣期间发生工伤的派遣人员，依法终止或解除劳动合同时享受的经济补偿和一次工伤医疗补助金、伤残就业补助金所需费用，由乙方（原告）承担”；第七条第（五）项约定，“因乙方（原告）原因导致派遣人员追索依法应享受的有关保险待遇和少缴欠缴所需费用，由乙方（原告）承担”。被告孙国强于2015年3月19日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年5月6日作出大劳人仲裁字(2015)291号仲裁裁决书，原告不服该裁决书，于法定期限内向本院提起诉讼。一审法院认为：原告与被告光彩就业公司签订《劳务派遣协议书》及被告孙国强与被告光彩就业公司签订《劳动合同书》均体现各方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。根据《社会保险法》第三十九条、《关于贯彻实施有关问题的通知》（大人社发【2011]第129号）第三条第六款的规定，被告孙国强在原告处工作期间发生工伤事故致八级伤残，被告光彩服务公司作为用人单位在与被告孙国强解除劳动合同后，应依法向被告孙国强支付一次性伤残就业补助金。根据《劳动派遣暂行规定》（人社部令第22号）第十条规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的……劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。本案中，被告光彩就业公司与原告签订的《劳务派遣协议书》中对派遣人员因工负伤的待遇问题作了特别约定，即由所在单位承担的工伤保险项目所需费用、伤残就业补助金、应享受的保险待遇由乙方即原告承担，该约定并不违反法律规定，对原告与被告光彩服务公司具有约束力。故被告孙国强应享受的一次性伤残就业补助金4275.22元／月x16个月=68403.52元，按约定应由原告承担，被告光彩服务公司依法承担连带赔偿责任。关于被告光彩就业公司与被告孙国强解除劳动合同是否违法解除及是否应支付赔偿金问题，2014年11月30日，被告光彩就业公司以劳动者辞职为由向被告孙国强出具《解除劳动合同证明书》，但被告光彩就业公司未能提供被告孙国强辞职的证据，故被告光彩就业公司应承担举证不能的不利后果。根据《劳务派遣暂行规定》第二十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、“中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条规定，本院认定被告光彩就业公司与被告孙国强解除劳动合同系违法解除，被告光彩就业公司应依法向被告孙国强支付违法解除劳动合同赔偿金34201.76元（4275.22元／月x4个月x2倍）。依据被告光彩就业公司与原告签订的《劳务派遣协议书》第六条第（一）款第7项、第8项约定由原告承担派遣人员终止、解除劳动合同时依法享受的经济补偿金所需费用、在派遣期间发生工伤的派遣人员，依法终止或解除劳动合同时享受的经济补偿等费用。根据该约定，原告应承担向被告孙国强支付违法解除劳动合同赔偿金34201.76元的义务，被告光彩服务公司依法应承担连带赔偿责任。关于2014年带薪年休假工资问题，原告在大连市劳动人事争议仲裁委员会审理大劳人仲裁字【20151】291号案件时，未能提供安排被告孙国强休带薪年休假的证据，本案庭审时，原告向本院提供的大连爱丽思共济物流有限公司2014年8月考勤报表中，虽然记载被告孙国强自2014年8月11日至8月15日休假，但因该证据系原告自行制作，被告孙国强未签字认可，原告也没有提供其他证据予以佐证，且被告孙国强对该证据予以否认，故本院对该证据不予采信。依据《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，被告孙国强应享受2014年带薪年休假工资1572.5元(4275.22元／月÷21.75天x4天200%)。因原告与被告光彩就业公司签订的《劳务派遣协议书》第六条第（一）款第4项约定，对派遣人员依法享受的带薪年休假应休而未休的，原告应按《职工带薪年休假条例》规定支付年休假工资报酬。根据该项约定，原告公司应向被告孙国强支2014年带薪年休假工资1572.5元，被告光彩就业公司依法承担连带责任，综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条、《中华人民共和国社会保险法》第三十九条、《关于贯彻实施有关问题的通知》（大人社发【2011]第129号）第三条第六款、《劳动派遣暂行规定》（人社部令第22号）第十条、第二十一条、《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告大连爱丽思共济物流有限公司于本判决生效之日起十日内向被告孙国强支付一次性伤残就业补助金68403.52元；被告大连市光彩就业服务有限公司承担连带责任。2、原告大连爱丽思共济物流有限公司于本判决生效之日起十日内向被告孙国强支付违法解除劳动合同赔偿金34201.76元；被告大连市光彩就业服务有限公司承担连带责任。3、原告大连爱丽思共济物流有限公司于本判决生效之日起日十内向被告孙国强支付2014年度带薪年休假工资1572.5元；被告大连市光彩就业服务有限公司承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告大连爱丽思共济物流有限公司负担。大连爱丽思共济物流有限公司的上诉理由（含答辩意见）及请求是：一审认定孙国强月工资为4275.22元是错误的，上诉人在一审提供的大连市中级法院（2015）大民五终字第1368号判决，认定孙国强工资为3266元。本案解除劳动合同的理由是孙国强本人提出辞职，有本人的辞职报告为证。双方解除劳动合同属合法解除。孙国强2014年度带薪假已休，公司提供了考勤记录，再支付带薪假工资与事实不符。综上，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。孙国强的上诉理由（含答辩意见）及请求是：关于劳动者的工资标准应当依据贯彻实施新工伤保险条例有关问题的通知辽人社2010第483号文第6条第二款的规定，一次性伤残补助金基发基数可按工伤职工受伤前12个月平均工资与解除或终止劳动关系前12个月平均工资相比较采取就高不就低的原则就算。本案应当按照解除合同前的平均工资5700元计算。关于爱丽斯提出工伤保险条例64条的规定一次性就业补助支付条件，我方认为劳动者辞职就应当支付一次性就业补助，更何况是单位违法解除,设立本条的立法目的是为了保护工伤职工在以后就业中造成的各种不利影响的一个补偿。我方认为单位违法解除劳动合同应当支付一次性工伤补助及违法解除合同的赔偿金；劳动者从未休过年休假，单位提供的考勤表的真实性我们不认可，完全是单位自行制作的，劳动者的工作岗位为司机，而爱丽斯企业性质为物流公司，不可能周六、日都休息，其不符合事实也不符合物流公司的实际情况，故应当支付未休年休假的工资。综上，请求二审仲裁上诉人孙国强的上诉请求，驳回上诉人大连爱丽思共济物流有限公司的上诉请求。大连市光彩就业服务有限公司二审答辩意见与一审答辩意见一致。本院经审理查明：一审判决认定事实属实。本院认为：本案争议焦点在于一、被上诉人大连市光彩就业服务有限公司与上诉人孙国强劳动关系的解除是否合法的问题；二、上诉人大连爱丽思共济物流有限公司是否应支付上诉人孙国强一次性伤残就业补助金及工资基数的问题。三、上诉人大连爱丽思共济物流有限公司是否应支付上诉人孙国强2014年度带薪年休假工资的问题。关于被上诉人大连市光彩就业服务有限公司与上诉人孙国强劳动关系的解除是否合法的问题，上诉人大连爱丽思共济物流有限公司主张合同的解除是上诉人孙国强提出的且有上诉人孙国强辞职报告为证，但上诉人大连爱丽思共济物流有限公司、被上诉人大连市光彩就业服务有限公司均未在一、二审诉讼中提供上诉人孙国强辞职的书面报告，故应承担不利的法律后果，该项主张一审法院不予支持并无不妥。关于上诉人大连爱丽思共济物流有限公司是否应支付上诉人孙国强一次性伤残就业补助金及工资基数的问题，上诉人大连爱丽思共济物流有限公司主张一审判决认定用人单位违法解除劳动合同应支付上诉人孙国强的经济赔偿金，就不应再判决支付上诉人孙国强一次性伤残就业补助金两者不能兼得。本院认为经济赔偿金的支付依据的是劳动合同法的规定，用人单位或用工单位违反了劳动合同的规定需向劳动者支付的赔偿。一次性伤残就业补助金是依据工伤保险法律法规的规定，在劳动者未丧失保险法律、法规规定享受被保险主体资格时享受的待遇。与是否合法、违法解除劳动合同是不同的法律关系。上诉人大连爱丽思共济物流有限公司的主张没有法律根据本院不予采纳。上诉人孙国强主张其一次性伤残就业补助金应当按照解除合同前的平均工资5700元进行计算，但上诉人孙国强并未提供其解除合同前的平均工资5700元确切证据，仅以类推计算本院不予采纳。一审法院依据上诉人孙国强大连银行工资卡明细显示的解除劳动合同前12个月平均工资为基数进行判决符合事实及法律规定，上诉人孙国强的上诉请求本院不予支持。关于上诉人大连爱丽思共济物流有限公司是否应支付上诉人孙国强2014年度带薪年休假工资的问题。上诉人大连爱丽思共济物流有限公司在一、二审诉讼中未能提供安排上诉人孙国强休带薪年休假的证据，上诉人孙国强主张上诉人大连爱丽思共济物流有限公司支付2014年度带薪年休假工资有法律依据和事实依据一审予以支持本院予以确认。综上所述，二上诉人的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由二上诉人各负担10元。本判决为终审判决。审判长  李守众审判员  富喜胜审判员  曾国救二〇一六年五月七日书记员  李 玲