湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终1246号
上诉人(原审原告)：聂雨军，男，1963年2月2日出生，汉族，经商，住华容县。
委托诉讼代理人：皮再新，湖南金鹗律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：湖南晨光建设工程有限公司，住所地岳阳经济技术开发区巴陵东路君临国际新城1栋。
法定代表人:李雄杰，董事长。
委托诉讼代理人：姚小波，湖南金骏律师事务所律师。
上诉人聂雨军与被上诉人湖南晨光建设工程有限公司（以下简称晨光公司）买卖合同纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初4060号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人聂雨军及其委托诉讼代理人皮再新，被上诉人晨光公司的委托诉讼代理人姚小波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
聂雨军上诉请求：1、撤销原判；2、依法改判由晨光公司承担付款责任或发回重审。事实和理由：一、上诉人与晨光公司的代理人汤建华签订材料供应合同时，汤建华出具了安宏房地产与晨光公司所签的《建筑工程承包合同》，该合同表明晨光公司承包涉案项目工程，承包方式是包工包料，合同盖有发包方安宏公司的公章且有法定代表人罗士英的签名，承包方处有晨光公司的盖章和其法定代表人李雄杰的签名，在该项目部的责任人处由汤建华签名。汤建华还复印了一份该合同给上诉人作为材料供应合同的附件，汤建华事实上也作为项目负责人在该工地上施工承建，因此上诉人没有理由不相信汤建华不是晨光公司在该项目部的代理人。二、汤建华有权采购材料，并非一般实际施工人，而是承包人。根据建筑法的相关规定，晨光公司将自身承包的建筑项目肢解后再包给无任何资质甚至施工证都没有的汤建华，该转包行为无效，其法律后果应由晨光公司承担。三、一审判决将另一案件的调解书作为参照，认定应由汤建华承担清偿责任于法无据。根据民事诉讼法的规定，同一案件可能有多个责任人，当事人可以选择任一连带责任人作为被告提起诉讼，因此两案不具有可参照性。四、原判决认定上诉人不肯追加汤建华为被告错误。晨光公司在一审中答辩称是汤建华个人所欠债务，应追加汤建华为被告，一审中对此征求意见，随后上诉人也提出追加汤建华为被告的申请，但后来被一审法院告知找不到汤建华，无法与其取得联系，追加其为被告已无实际意义，因此在一审法院要求下，上诉人撤销追加申请。五、一审判决超审限2个多月，程序违法。
晨光公司辩称，一、答辩人与上诉人之间不存在相应合同关系。二、汤建华与上诉人签订买卖合同，是其个人行为，该行为不构成表见代理。三、涉案工程项目是汤建华个人承包的，他不是答辩人的项目负责人或委托代理人。四、本案程序合法，一审中答辩人曾三次要求追加汤建华为被告，都被上诉人拒绝。
聂雨军向一审法院起诉请求：1、由晨光公司偿还聂雨军货款273105元；2、晨光公司承担自2014年12月18日起至清偿之日止按照月利率2%的利息；3、由晨光公司承担违约金2万元；4、由晨光公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：岳阳安宏房地产有限公司（以下简称安宏公司）开发外滩花园建设工程项目，晨光公司与安宏公司于2014年2月18日签订《外滩花园工程施工承包合同》，约定2标段2#、4#栋及对应地下室，由安宏公司承包。晨光公司就该工程成立了项目部，项目部负责人为周仁辉，汤建华不是项目部人员，而是实际承包人。2014年3月24日，汤建华（甲方）与聂雨军（乙方）签订《水泥购销合同》，合同约定供货地点为岳阳楼区（工程名称外滩花园），运送水泥200吨后，结一次账，货款付清，再以后送每一车水泥现金支付，直到工程结束后甲方一次性跟乙方结清货款。甲方不得另购水泥，乙方不得不供货，一方违约，违约方须承担违约金2万元。聂雨军主张晨光公司欠货款273105元，并提供晨光公司项目部负责人汤建华作为欠款人、刘某作为经手人于2014年12月18日结算后出具273105元的欠条以及晨光公司与安宏公司的承包合同、工程项目部的对外公示牌的照片、证人刘某的证言；晨光公司认为该条据没有晨光公司的印章，项目部的负责人不是汤建华，该买卖合同与晨光公司无关，同时没有依据证明合同履行，晨光公司提交了岳阳市中级人民法院调解书。汤建华出具欠条能够证明尚欠聂雨军货款273105元的事实，对于买卖合同双方没有异议，该买卖合同的相对方是谁，虽然在晨光公司的承包合同中，汤建华在项目负责人处签字，但合同签订的甲方是汤建华，没有晨光公司的体现，同时晨光公司提交的项目部的对外公示牌表明汤建华不是项目部人员，证人刘某的证言证明汤建华是实际承包施工人，他是汤建华聘请的，对项目部人员均不熟悉，没有证据证明汤建华具有表现代理，合同的相对方是汤建华而不是晨光公司，故认定实际施工人汤建华欠聂雨军货款273105元。
一审法院认为：聂雨军与汤建华签订的买卖合同，汤建华不构成晨光公司的表见代理，而系实际施工人汤建华与材料供应商聂雨军签订工程材料买卖合同，双方建立了买卖合同法律关系。双方应依约全面履行各自的合同义务。实际施工人汤建华作为买受人欠付材料款，聂雨军依法应向其合同相对方主张债权；其次，实际施工人汤建华与承包人形成的事实上工程转包合同关系，转包合同与工程材料买卖合同是两个分别独立的合同，三方当事人分别建立了不同的合同关系，各方当事人均应依据各自的合同向其合同相对方主张权利或者履行义务，《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人”，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”，由此表明，债是特定当事人之间的法律关系。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人履行给付义务；即使因合同以外第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力、在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担责任。材料供应商依据与实际施工人之间的工程材料买卖合同，向非合同相对方的承包人主张合同责任，没有法律依据；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该款是法律对实际施工人的工程款债权突破合同相对性予以保护的规定。但是，不能由此类推承包人应当对实际施工人欠付的工程材料款承担连带责任。突破合同相对性以法律有明确规定为前提。材料供应商不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求承包人对材料款承担连带付款责任；材料供应商与实际施工人之间建立的是买卖合同关系，买卖关系是出卖人以货物的所有权换取对价或者相应债权的行为，买卖合同一经履行完毕，则货物所有权转移至买受人。出卖人的债权并不随同货物的所有权产生追及效力，出卖人无权向货物的使用人主张债权。且在庭审中本院已释明聂雨军是否追加汤建华作为被告，聂雨军不追加汤建华为被告，故对聂雨军起诉晨光公司承担责任的诉求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：驳回聂雨军对晨光公司的诉讼请求；案件受理费7300元，由聂雨军负担。
本院二审期间，上诉人聂雨军依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：聂雨军提供的晨光公司与汤建华签订的《工程项目合作经营协议》虽系复印件，但与岳阳市中级人民法院（2016）湘06民终1186号民事判决书中认定的相关事实相互印证，能证明汤建华借用晨光公司的资质对涉案项目工程进行实际承建施工，双方之间系挂靠关系，故本院对该两份证据予以采信；部分送货单上收货人处有晨光公司外滩花园项目部的印章和“谢先德”的签名，具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。经审理，本院对原判决查明的事实予以确认。另查明，2014年3月24日，汤建华与聂雨军签订《水泥购销合同》时，汤建华向聂雨军提供了安宏公司与晨光公司签订的《建筑工程承包合同》，约定工程名称为岳阳外滩花园住宅小区2#、4#及对应地下室建安工程。汤建华在晨光公司项目负责人处签名。2014年6月30日，晨光公司（甲方）与汤建华（乙方）签订《建安工程项目合作经营协议》，约定：甲方与建设方所签订岳阳外滩花园住宅小区（2#、4#）工程主合同所包括投标报价预算表中所有项目内容及主合同约定的其他附属工程，施工任务全部由乙方负责；合同经营方式为：乙方承担本工程施工所需全部资金，乙方必须确保该项目各种税费及上交，并自负盈亏。甲方经营利益分配，按本工程总造价的0.8%比例方式收取，剩余经营利益归乙方所有。2014年12月18日欠款单载明：“今欠到聂雨军水泥款273105元；欠款单位或住址：外滩花园二标项目部；欠款人：汤建华；审批意见：水泥款从2014年12月8日起计月利息2.5分，计至款付清为止；经手人：刘某”。
本院认为，本案焦点在于：一、汤建华的涉案行为是否构成表见代理，晨光公司是否应对涉案债务承担清偿责任；二、原审是否存在程序违法的问题。
关于焦点一，晨光公司作为承包方与发包方安宏公司签订《建筑工程承包合同》时，汤建华以项目负责人的身份在承包方处签名，并加盖了晨光公司的公章，晨光公司法定代表人亦在合同尾部签名。晨光公司与汤建华签订《工程项目合作经营协议》，约定施工任务全部由汤建华负责，施工合同履行中，汤建华在涉案工程中实际全面负责施工，据此可见，晨光公司对于汤建华以该公司名义开展施工活动予以认可。聂雨军与汤建华签订《水泥购销合同》时，汤建华向聂雨军提供了《建筑工程承包合同》；聂雨军向工地送钢材时，项目工地经手人在送货单上签名确认并盖有晨光公司外滩花园项目部的印章；结算时，《欠款单》中注明欠款单位“外滩花园二标项目部”。因此，虽然汤建华以自己名义与聂雨军签订了《水泥购销合同》，但基于以上事实，聂雨军有理由相信汤建华的行为代表晨光公司，故聂雨军称汤建华的代理行为有效，晨光公司应对涉案欠付钢材款承担清偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。即晨光公司应向聂雨军支付水泥款273105元及相应利息（按月利率2%自2014年12月18日计算至实际清偿之日止），至于聂雨军要求按《水泥购销合同》的约定支付2万元违约金的主张，因利息具有违约金的性质，二者不能重复计算，故对该主张不予支持。关于焦点二，一审中，基于汤建华已失踪无法找到本人，聂雨军曾作出《不予追加第三人汤建华的申请》，系对自身诉讼权利的行使，一审法院依法未予追加汤建华作为第三人参与诉讼，并无不当；至于聂雨军称一审判决超审限两个月，虽存在一定程序瑕疵，但不属于严重违反程序的情形，亦未损及当事人实体权利，不构成发回重审的法定情形，故聂雨军称原审程序违法应发回重审的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初4060号民事判决；
二、由湖南晨光建设工程有限公司在本判决生效后十日内向聂雨军支付货款273105元及相应利息（按月利率2%自2014年12月18日起计算至实际清偿之日止）；
三、驳回聂雨军的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元，二审案件受理费7300元，合计14600元，由湖南晨光建设工程有限公司负担13600元，聂雨军负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 李朝阳
审判员 华 雷
审判员 徐 艳
二〇一七年九月二十日
书记员 刘 洁
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。