陕西省兴平市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0481刑初137号
公诉机关兴平市人民检察院。
被告人车某某，男，1988年12月16日生，汉族，居民。2016年7月13日兴平市公安局在天津将车某某抓获，2016年7月16日因涉嫌非法经营罪被兴平市公安局刑事拘留，2016年8月18日被兴平市公安局逮捕。现羁押于兴平市看守所。
辩护人姚博扬，陕西轩举律师事务所律师，
被告人任某某，男，1987年3月29日生，蒙古族，2016年7月18日在牙克石市被抓获，2016年7月22日因涉嫌非法经营罪被兴平市公安局刑事拘留，2016年8月18日被兴平市公安局逮捕。现羁押于兴平市看守所。
辩护人刘伟，陕西秦港律师事务所律师，
被告人张某某，男，1978年4月21日生，蒙古族，2016年7月14日将张某某抓获，2016年7月22日因涉嫌非法经营罪被兴平市公安局刑事拘留；2016年8月18日被兴平市公安局逮捕。现羁押于兴平市看守所。
辩护人宁伟明，陕西普惠律师事务所律师，
兴平市人民检察院以兴平市院公诉刑诉（2016）110号起诉书指控被告人车某某、任某某、张某某犯非法经营罪，于2016年11月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。兴平市人民检察院指派检察员任渝出庭支持公诉。被告人车某某及其辩护人姚博扬、被告人任某某及其辩护人刘伟、被告人张某某及其辩护人宁伟明等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
兴平市人民检察院指控，被告人车某某、任某某、张某某利用手机微信发布销售烟草制品信息，并主动添加陌生人为好友进行销售卷烟活动。在销售卷烟的交易过程中，他们通过微信聊天功能收到买家或下线发送的需要购买卷烟的信息后，先让买家或下线通过微信或支付宝向其支付烟款，再让买家或下线将购买人姓名，电话，地址，及需购买的烟的品牌及数量等相关信息发送给他。其将收取的烟款扣除自己利润后再将剩余烟款通过微信或支付宝支付给各自的上线，然后将买家或下线提供的购买信息转发给各自的上线。上线收到烟款和购买信息后，将购买信息及扣除利润的烟款转发给自己的上线。以此类推，层层转发直到最上线发货人。发货人收到烟款和购买信息后即按照购买信息填写快递单据发烟，并将快递单据照相后通过微信聊天功能发送快递单据照片给对应下线，下线再层层转发，直到将快递单据照片转发到实际购买人手机微信里。至此交易完成。
被告人任某某的上线之一为被告人张某某，被告人张某某的上线之一为被告人车某某。上述三名被告人在销售卷烟的过程互不认识，且均不发烟，也不见烟，只在整个销售过程中赚取各自利润。
被告人任某某，在没有取得烟草销售专卖许可证的情况下，自2015年4月起使用微信账号：jlq0470，昵称：“A-顺心”，通过微信销售卷烟至今，销售额共计19万元。
被告人张某某，在没有取得烟草专卖许可证的情况下，自2015年10月起使用微信销售卷烟，2016年4月起启用新微信账号：wdbn168，昵称：“A嫣雨潇潇”销售卷烟，该账号销售卷烟金额共计11万元。
被告人车某某，在没有取得烟草专卖许可证的情况下，自2015年10月起先后使用微信账号：Wl88188AAA，昵称：“A盛琪永久号”；qiqiyancao1216，昵称：“A.琪琪烟草诚招各区代理”；qiqiyancao888，昵称：“琪琪烟草专卖”；xiezi17071407920，昵称:“A琪琪烟草下单号，代号阳光”；shengqi188188，昵称：“A”共计5个微信账号通过微信销售卷烟至今，销售卷烟金额共计257万元。
认定上述事实的证据有：物证，书证，证人证言，被告人供述及辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录，视听资料、电子数据等证据证实。
被告人车某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，表示认罪，请求从轻处罚。
辩护人姚博扬辩称，被告人车某某已构成非法经营罪，但其归案后如实供述犯罪事实，属于坦白，且其系初犯，认罪态度较好，有悔罪表现，其家属愿意交纳部分罚金，请求对被告人从轻处罚。
被告人任某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，表示认罪，请求从轻处罚。
辩护人刘伟辩称，被告人任某某已构成非法经营罪，但其归案后如实供述，认罪态度好，且系初犯，平时表现良好，并且其家属主动退缴赃款10000元，希望对任某某从轻处罚。
被告人张某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，表示认罪，请求从轻处罚。
辩护人辩称，被告人张某某到案后如实供述犯罪事实，且在侦查阶段就主动退缴了全部非法所得，其系初犯，认罪，悔罪，建议对其从轻处罚。
经审理查明，被告人车某某、任某某、张某某利用手机微信发布销售烟草制品信息，并主动添加陌生人为好友进行销售卷烟活动。三名被告人通过微信聊天收到买家或下线发送的需要购买卷烟的信息，并通过微信或支付宝收取烟款，再让买家或下线将购买人姓名，电话，地址，及需购买的烟的品牌及数量等相关信息发送给他。其将收取的烟款扣除自己利润后再将剩余烟款通过微信或支付宝支付给各自的上线，然后将买家或下线提供的购买信息转发给各自的上线。上线收到烟款和购买信息后，将购买信息及扣除利润的烟款转发给自己的上线。以此类推，层层转发直到最上线发货人。发货人收到烟款和购买信息后即按照购买信息填写快递单据发烟，并将快递单据照相后通过微信聊天功能发送快递单据照片给对应下线，下线再层层转发，直到将快递单据照片转发到实际购买人手机微信里。至此交易完成。
被告人任某某的上线之一为被告人张某某，被告人张某某的上线之一为被告人车某某。上述三名被告人在销售卷烟的过程互不认识，且均不直接发烟。
被告人车某某，在没有取得烟草专卖许可证的情况下，自2015年10月起先后使用微信账号：Wl88188AAA，昵称：“A盛琪永久号”；qiqiyancao1216，昵称：“A.琪琪烟草诚招各区代理”；qiqiyancao888，昵称：“琪琪烟草专卖”；xiezi17071407920，昵称:“A琪琪烟草下单号，代号阳光”；shengqi188188，昵称：“A”共计5个微信账号通过微信销售卷烟，销售卷烟金额共计257万元。
被告人任某某，在没有取得烟草销售专卖许可证的情况下，自2015年4月起使用微信账号：jlq0470，昵称：“A-顺心”，通过微信销售卷烟，销售额共计19万元。
被告人张某某，在没有取得烟草专卖许可证的情况下，自2015年10月起使用微信账号：wdbn168，昵称：“A嫣雨潇潇”销售卷烟，该账号销售卷烟金额共计11万元。
公诉机关随案移送涉案卷烟21包，车某某作案手机二部、赃款3781元、任某某作案手机一部、张某某作案手机一部。案发后，张某某向兴平市公安局退缴赃款11000元。
本案审理中，被告人任某某家属主动退缴赃款10000元。
上述事实，有以下证据证实：
1、案件线索移送函、受案登记表及立案决定书，证明兴平市烟草专卖局发现网上销售卷烟，将案件线索移送兴平市公安局，兴平市公安局对本案立案侦查的情况。
2、人口信息表，证明被告人车某某、张某某、任某某的个人基本情况。
3、抓获经过及羁押证明，证明被告人张某某2016年7月14日被根河市公安局网络安全大队抓获羁押于呼伦贝尔市看守所；被告人任某某2016年7月18日被牙克石市公安局建设派出所抓获羁押于呼伦贝尔市看守所；2016年7月13日被告人车某某在天津被兴平市公安局抓获羁押于天津市东丽区看守所。
4、兴平市公安局拘留证、逮捕证，证明2016年7月16日车某某被兴平市公安局刑事拘留，2016年8月18日车某某被兴平市公安局逮捕；2016年7月22日任某某被兴平市公安局刑事拘留，2016年8月18日任某某被兴平市公安局逮捕；2016年7月14日在根河林业局将张某某抓获，至2016年7月19日被临时羁押于呼伦贝尔市看守所，2016年7月22日张某某被兴平市公安局刑事拘留；2016年8月18日张某某被兴平市公安局逮捕。
5、被告人任某某的供述，证明他从2015年11月份开始在网上销售香烟。他的微信号是jlq0470,昵称A-
顺心，他在微信朋友圈里发销售卷烟的品牌、类型、价格，如果有人要买，将购买的信息发给他，他把买家的信息发给他的上家，然后上家用快递直接将烟发给买家，并将快递单号发给他，他将快递单号发给买家。每条烟他赚取10元至100元不等。他的上家共有5个，其中一个上家是A嫣雨潇潇。经过会计鉴定所的统计，他的微信账户60元以上入账额为213597.74元，这其中有19万元是他销售卷烟的入账金额。他的获利在销售额的4%左右。
6、被告人张某某的供述，证明他在没有烟草专卖证的情况下，自2015年10月起使用微信销售卷烟，他的微信账户为wdbn168,昵称A嫣雨潇潇。他的微信账户上60元以上入账均是销售卷烟入账，经过会计鉴定所统计共计114485元，这里面有上家没有发货退还烟款约5000元左右，因此他销售卷烟的金额为11万元。他的获利近10%，不到10%。
7、被告人车某某的供述，他在没有烟草专卖许可证的情况下，自2015年10月份使用微信销售卷烟，他共使用Wl88188AAA，昵称：“A盛琪永久号”；qiqiyancao1216，昵称：“A.琪琪烟草诚招各区代理”；qiqiyancao888，昵称：“琪琪烟草专卖”；xiezi17071407920，昵称:“A琪琪烟草下单号，代号阳光”；shengqi188188，昵称：“A”共计5个微信账号通过微信销售卷烟，这5个微信账户经过会计鉴定所统计60元以上的销售收入是2880000.04元，有约30万元是其他销售进账，他销售卷烟的进账共计257万元，获利25万元左右。
8、证人李栋的证言，证明他使用微信在朋友圈销售卷烟，买家将买烟的信息发给他，他将买家的信息告诉上家，把钱转给上家，由上家将卷烟发给买家。他的其中一个上家的微信账号为jlq0470,昵称A-
顺心。
9、证人王快叶的证言，证明她在2016年5月份与“A-嫣雨潇潇”加为好友，“A-嫣雨潇潇”经常在朋友圈发卖烟的广告，她从“A-嫣雨潇潇”处买了一条鸭绿江拍香烟，加运费共用微信支付给“A-嫣雨潇潇”110元。
10、证人李金蔓的证言，证明车某某总是聊微信，后来车某某告诉她他是在微信上卖烟，从中赚取差价获利。
11、提取笔录级扣押清单、勘验检查照片记录，证明公安机关从任某某处提取手机二部；从张某某处提取电脑硬盘一个、香烟21包，从车某某处提取现金3781元，手机三部等，予以扣押。
12、指认照片，证明三名被告人分别对自己销售卷烟使用的手机进行了指认。
13、兴平市公安局电子证据检查记录、勘验检查照片记录表、原始数据使用记录，证明兴平市公安局对涉案手机里的电子数据进行了提取和固定。
14、车某某销售卷烟的5个微信账号、任某某微信账号、张某某微信账号交易入账统计清单，证明三名被告人销售卷烟使用微信账户的入账情况。
15、陕西天政司法会计鉴定所有限公司司法会计鉴定意见书，证明微信账号Wl88188AAA单笔60元以上转账收入为153636.00元，账号qiqiyancao1216单笔60元以上转账收入为682260.17元，账号xiezi17071407920单笔60元以上转账收入为1786348.87元，账号qiqiyaocao888单笔60元以上转账收入为7020元,账号shengqi188188单笔60元以上转账收入为250735.00元,账号wxid_sebyvunltzqv12单笔60元以上转账收入为213597.74元,账号wdbn168单笔60元以上转账收入为114485.00元。
16、内蒙古自治区烟草专卖局及天津东丽区烟草专卖局协查复函，证明任某某、张某某、车某某均没有烟草专卖零售许可证。
17、收据，证明张某某向兴平市公安局退缴赃款11000元。
上述证据，经过当庭举证、质证，确实可信，当庭已予以采纳。
本院认为，被告人车某某、任某某、张某某违反国家规定，未经许可在网络上销售卷烟，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。其中被告人任某某非法经营数额为19万元，被告人张某某非法经营为11万元，均属情节严重；被告人车某某非法经营数额为257万元，属情节特别严重。三名被告人到案后均如实供述犯罪事实，并当庭认罪，有坦白情节，可以从轻处罚；被告人张某某主动向公安机关退缴违法所得11000元，被告人任某某在本案审理中主动退缴违法所得10000元，可以酌情从轻处罚；对被告人张某某、任某某可以宣告缓刑；任某某所交赃款应予以没收。随案移送的作案工具和赃款应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高院、最高检关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人车某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币300000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年7月13日起至2023年7月12日止）（罚金已交30000元，剩余270000元限判决生效后一月内缴清）
二、被告人任某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币40000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）（罚金已交）
三、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）（罚金已交）
四、对被告人任某某的非法所得10000元予以没收，上缴国库。随案移送涉案卷烟21包，作案工具车某某手机二部、赃款3781元，任某某手机一部、张某某手机一部予以收缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉时，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 费 征
审 判 员 任 赓
人民陪审员 张莉莉
二0一七年元月十三日
书 记 员 李 瑶
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高院、最高检关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非经营数额在五万元以上的或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。