广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第4105号
上诉人（原审被告）：伍凤薇，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：翁一鸣、蔡方华，广东纵横天正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘付永，住广东省化州市。
委托代理人：彭中林，广东瑞迪安律师事务所律师。
原审原告：广州市育祥物业咨询有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：徐国星，职务：董事长。
委托代理人：王伟国，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
原审第三人：陈益，身份证住址广东省阳西县，现住广东省广州市白云区。
原审第三人：黄东，身份证住址湖北省江陵县，现住广东省广州市越秀区。
上诉人伍凤薇因租赁合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州市越秀区东川路47号房屋是广州市育祥物业咨询有限公司（以下简称育祥公司）向广州市越秀区教育后勤产业服务中心承租的房屋，承租面积126平方米，租赁期限至2016年7月31日止。
2011年9月30日，刘付永以伍凤薇代理人的名义与育祥公司签订《租赁协议》。该协议载明：出租人、甲方为育祥公司；承租人、乙方为伍凤薇；甲方同意将越秀区东川路47号学校围墙临街自编18、20号的房屋出租给乙方作商铺使用，该物业面积为40平方米，租赁期限自2011年10月1日至2013年7月31日止，月租金为18532元；租金按月结算，由乙方在每个月的第8日前转账支付本期租金给甲方指定的“陆云青”账户内等。协议尾部乙方签署处由刘付永书写“伍凤薇刘付永（代）”。
该合同到期后，刘付永以伍凤薇代理人的名义，于2013年8月1日，与育祥公司续签《租赁协议》。该协议载明：出租人、甲方为育祥公司；承租人、乙方为伍凤薇；甲方同意将越秀区东川路47号学校围墙临街自编18、20号的房屋出租给乙方作商铺使用，该物业面积为40平方米，租赁期限自2013年8月1日至2016年7月31日止；2013年8月1日至2014年7月31日月租金为19458元，2014年8月1日至2015年7月31日月租金为20431元，2015年8月1日至2016年7月31日月租金为21453元，租金按月结算，由乙方在每个月的第8日前转账支付本期租金给甲方指定的“陆云青”账户内；租赁保证金相当于三个月租金，即58375元；乙方应依约按时交纳租金，逾期交付租金的，每逾期一日，须按月租金的3%向甲方支付违约金，如逾期15日，甲方有权解除合同，没收租赁保证金，收回房屋；未经甲方书面同意乙方不得对该物业进行扩、加、改建或转租、分租或与他人互换房屋使用；如因不可抗力的原因，造成本合同无法履行的，双方互不承担违约责任，若因学校改建及上级政策改变（例如城管、房管、工商、公安等政府职能部门因素）而造成本合同无法履行，甲方应提前一个月通知乙方，乙方应无条件服从并终止合同，甲方应退还押金，但不作任何赔偿等。协议尾部乙方签署处同样由刘付永书写“伍凤薇刘付永（代）”。
2014年1月1日，刘付永与陈益签订《房屋租赁合同》。该合同载明：出租方、甲方为伍凤薇、刘付永，承租方、乙方为陈益；甲方同意将越秀区东川路47号学校围墙临街自编18号房屋租赁给乙方作为经营场地使用，建筑面积共约20平方米；租赁期限自2014年1月1日起至2016年7月31日止，月租金额14700元；租金按月计算，乙方于每月25日前将下月的租金以现金或转账方式一次性支付给甲方；签订本合同时乙方一次性向甲方交纳44100元作为租赁保证金等。据刘付永、陈益陈述，上述《房屋租赁合同》为续签合同，签订该租赁合同时，上述自编18号铺已为陈益使用。
2014年4月20日，刘付永作为出租方与黄东签订《房屋租赁合同》，约定将越秀区东川路47号学校围墙临街自编20铺出租给黄东作为经营场地，建筑面积一层约20平方米，二层约60平方米；租赁期限自2014年5月1日至2016年7月31日止，其中2014年5月1日至2015年4月30日月租金为13000元；黄东在签订本合同时一次性向刘付永交纳39000元作为租赁保证金及首月租金13000元等。之后，刘付永将上述自编20号铺交付黄东使用。
2014年11月18日，广州市越秀区教育后勤产业服务中心向育祥公司发出《关于提前终止东川路47号房屋租赁合同的通知》称，因接到东川路小学《关于东川路小学运动场地不足解决方案的请示》及越秀区教育局有关批复意见，该中心需收回育祥公司承租的东川路47号（东川路小学东华西路围墙边）商铺，并将该场地交由东川路小学作教学场地使用，因此需提前终止双方签订的租赁合同，请育祥公司于2014年12月31日前将上述租赁房屋腾空，并做好场地交接手续等。
2014年11月20日，育祥公司向伍凤薇发出《关于提前终止东川路47号学校围墙自编18、20号房屋租赁合同的通知》称，因接到广州市越秀区教育后勤产业服务中心《关于提前终止东川路47号房屋租赁合同的通知》，需收回上述地址的房屋作教学场地使用，因此需提前终止租赁合同，请租户于2014年12月31日前将上述地址房屋腾空，并与育祥公司做好场地交接手续等。刘付永称收到该通知。但伍凤薇、刘付永、黄东、陈益均未将涉案商铺交还育祥公司。
另查明：据广州市工商行政管理局2015年4月9日出具的商事登记信息显示，广州市道丰物业管理有限公司成立日期为2010年8月4日，法定代表人刘付永，股东为孔玲云、刘付永、伍凤薇。
2015年1月20日，育祥公司向原审法院提起诉讼。本案审理过程中，各方对上述各份租赁合同项下租金支付情况陈述及举证如下：
一、刘付永以伍凤薇代理人名义与育祥公司所签《租赁协议》项下租金的支付情况。据育祥公司举证的“陆青云”中国工商银行账户明细显示，刘付永从未向育祥公司支付过租金，伍凤薇名下中国工商银行账户共向育祥公司支付过六个月的租金，支付时间分别为2013年7月25日、8月25日，2014年5月5日、7月4日、8月27日、10月27日，其余时段租金为孔玲云、李世英等人银行账户向育祥公司转账支付。育祥公司称虽然签订上述《租赁协议》时伍凤薇没有出现，但其交过租金，也到过现场，故认为该《租赁协议》中承租人为伍凤薇、刘付永。伍凤薇对上述证据真实性无异议，确认上述六个月租金是从伍凤薇银行账户支付的，但称银行卡不在伍凤薇手上。刘付永对上述证据真实性无异议。另，伍凤薇、刘付永均确认未向育祥公司支付2014年11月1日以后的房屋租金。
二、刘付永与陈益所签《房屋租赁合同》项下（即涉案自编18号铺）租金支付情况。陈益称，每月租金均按照出租方的要求转账支付至李世英的银行账号内；其一直使用伍凤薇的食品流通许可证和营业执照副本经营，该两份证照是刘付永将伍凤薇身份证原件交给陈益后，由陈益去办理的，此外办理食品流通许可证必须先由本人去办理健康证，因此伍凤薇是知道并且配合办证的。为证明上述事实，陈益提交如下证据：1.中国工商银行电子银行回单10张（载明收款人为李世英，内容为2014年6月至2015年3月的租金，每月14700元）；2.食品流通许可证副本（载明名称为广州市越秀区益辉阿俪诗家蛋糕店，地址为涉案自编18、20铺，负责人伍凤薇，有效期至2014年12月21日）；3.营业执照副本（载明名称为广州市越秀区益辉阿俪诗家蛋糕店，类型属个体工商户，经营场地为涉案自编18、20铺，经营者伍凤薇）；4.伍凤薇个人健康证明。伍凤薇对上述证据真实性无异议，但称其身份证当时在刘付永手上，伍凤薇不清楚上述食品流通许可证、营业执照及健康证是如何办理的，并称李世英的银行账户是刘付永指定的，而非伍凤薇指定。刘付永对上述证据真实性均无异议，但称伍凤薇身份证原件从来不在刘付永这里，李世英的银行账号是孔玲云指定的。陈益还陈述，其与伍凤薇通过几次电话，伍凤薇是知道刘付永将商铺出租给陈益的事情的。
三、刘付永与黄东所签《房屋租赁合同》项下（即涉案自编20号铺）租金支付情况。黄东称第一次收租金的时候是伍凤薇本人来收的，黄东核实了伍凤薇的身份证，且伍凤薇也短信确认收到租金。为证明上述事实，黄东提交如下证据：1.2014年5月3日租金收据复印件（收款收据上经手人一栏签名为“伍凤薇”）；2.中国工商银行自动柜员机客户凭条10张（显示黄东分别于2014年6月3日及同年8月4日、9月4日、10月2日、11月4日以转账方式向伍凤薇银行账户内支付当月租金，每月13000元）；3.手机短信3条（时间为2014年6月3日、10月2日、11月4日，内容分别为“已收到，谢谢”“谢谢”“收到，谢谢”）。伍凤薇对上述证据1真实性不予确认，称该收据上的“伍凤薇”不是本人所签；确认证据2中收款人账号是伍凤薇的工商银行账号；确认证据3中手机短信属实。
育祥公司对黄东、陈益提交的上述证据真实性无异议，称有关孔玲云的情况只是刘付永、伍凤薇口述，故育祥公司只按照租赁合同向伍凤薇、刘付永主张权利。
原审法院认为：一、主体问题。刘付永以伍凤薇代理人名义与育祥公司所签《租赁协议》首部列明承租人（乙方）为“伍凤薇”，尾部由刘付永代为签名，即刘付永实施的是代理行为。根据法律规定，代理行为成立的，应由被代理人承担责任；代理行为不成立的，由行为人承担责任。根据刘付永的陈述，刘付永是根据案外人的指令实施代理行为的，伍凤薇并未出具书面委托，也没有直接以口头方式委托，故本案仅需审查是否存在视为委托的情形。从本案中各份租赁合同的履行情况来看，伍凤薇本人的银行账户既向育祥公司支付过租金，也收取过黄东支付的租金，并且伍凤薇本人向黄东回复短信确认收到租金。陈益使用伍凤薇作为负责人和经营者的食品流通许可证、营业执照开展经营活动，并且持有该食品流通许可证副本、营业执照副本及伍凤薇个人健康证明原件。因个人银行账户的使用需要本人提供相关信息和授权才能操作，而上述各项证照的办理、使用也需要本人亲自办理或授权他人办理，伍凤薇称其完全不知情与常理不符。且黄东、陈益均陈述与伍凤薇本人有过直接接触、伍凤薇知道涉案房屋转租给陈益、黄东的情况。上述证据及各当事人的陈述相互印证，证明伍凤薇对刘付永承租及转租涉案自编18、20号铺的事宜知情。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款的规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。因此，刘付永以伍凤薇代理人名义与育祥公司所签《租赁协议》中承租人（乙方）的权利义务应由伍凤薇承担。育祥公司要求伍凤薇、刘付永共同承担该合同义务依据不足，不予支持。
二、合同解除及租金支付问题。上述《租赁协议》约定，“若因学校改建及上级政策改变（例如城管、房管、工商、公安等政府职能部门因素）而造成本合同无法履行，甲方应提前一个月通知乙方，乙方应无条件服从并终止合同，甲方应退还押金，但不作任何赔偿”。育祥公司因广州市越秀区教育后勤产业服务中心通知其需收回涉案商铺交由东川路小学作教学场地使用而要求与伍凤薇解除合同，符合上述《租赁协议》约定的解除条件，且伍凤薇逾期支付租金超过15日也已达到解除条件，故育祥公司诉请要求解除合同、交还房屋及伍凤薇向其支付至交还商铺之日止的租金合法合理。鉴于涉案自编18、20号铺目前实际由陈益、黄东分别控制，陈益、黄东应配合伍凤薇交还场地。
三、违约金标准问题。伍凤薇自2014年11月1日起停止向育祥公司支付租金已构成违约，应承担相应违约责任。但合同约定的每日按照月租金额的3%计付违约金确属过高，育祥公司也未举证证明其实际损失已达到该数额，故伍凤薇关于违约金过高的抗辩于法有据，综合本案实际情况，酌情调整为参照中国人民银行规定的金融机构计收同期逾期贷款利率计付为宜，总额以不超过欠付租金本金为限。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十三条、第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，于2015年7月2日作出判决：一、自本判决发生法律效力之日起，刘付永以伍凤薇代理人名义于2013年8月1日与育祥公司签订的《租赁协议》解除；二、伍凤薇及黄东、陈益在本判决发生法律效力之日起十五日内，将广州市越秀区东川路47号学校围墙临街自编18、20号商铺交还育祥公司；三、伍凤薇在本判决发生法律效力之日起十日内，一次性将2014年11月1日起至本判决发生法律效力之日止的租金（按每月20431元计）支付给育祥公司；本判决发生法律效力之次日起至交还上述商铺之日止的使用费，由伍凤薇按照上述标准逐月向育祥公司支付；四、伍凤薇在本判决发生法律效力之日起十日内，一次性将逾期支付租金的违约金支付给育祥公司（自2014年11月9日起至本判决限定的付款日止，以同期应付未付租金为基数，参照中国人民银行公布的金融机构计收同期逾期贷款利率的标准计算，总额以不超过未付租金本金数额为限）；五、驳回育祥公司的其他诉讼请求。
判后，上诉人伍凤薇不服，向本院提起上诉称：本案中伍凤薇既没有出具书面委托书授权刘付永以其名义与育祥公司签订《租赁协议》，也没有书面授权其与陈益、黄东签订《租赁协议》，伍凤薇事后也没有对其行为予以追认，完全是刘付永个人的行为，而且刘付永在原审庭审中也陈述其是根据案外人的指令实施的，而非伍凤薇的指令，刘付永不仅一手经办所有租赁合同和转租合同的签订，而且在租赁合同的备案登记和履行过程中也全程参与，刘付永还私自收取了陈益的顶手费10万元，其个人从中得到巨额利益。因此，伍凤薇与刘付永之间不存在代理关系，刘付永的行为不属于代理行为，其理应对自己的行为产生的后果承担责任，与伍凤薇共同承担交还商铺和支付租金的义务。据此，请求：1.撤销原审判决第一、二、三、四项判决；2.改判解除刘付永与育祥公司签订的《租赁协议》；3.改判刘付永和伍凤薇及陈益、黄东将广州市越秀区东川路47号学校围墙临街自编18、20号商铺交还给育祥公司；4.改判刘付永和伍凤薇共同向育祥公司支付租金；5.改判刘付永和伍凤薇共同支付因逾期支付租金的违约金给育祥公司；6.改判刘付永和伍凤薇共同承担本案的诉讼费用。
被上诉人刘付永答辩称：同意原审判决，刘付永是以代理人的身份和育祥公司签订合同，根据法律规定，属于代理行为，其后果应由伍凤薇承担。
原审原告育祥公司答辩称：同意原审判决。
原审第三人陈益、黄东未到庭参加答辩。
经审查，原审判决查明的事实有相应的证据证实，本院予以确认。二审庭审中，伍凤薇表示其将本人身份证原件及银行卡长期交给孔玲云去办理事情，个人健康证明是由其本人亲自去办理的，也向黄东收取过涉案商铺的租金。刘付永表示伍凤薇的身份证原件是孔玲云交给其的，孔玲云要求其以伍凤薇的名义签订租赁合同及办理食品流通证等。
本院认为，本案争议的焦点在于刘付永承租及转租涉案商铺的行为是否受伍凤薇委托，刘付永是否需要与伍凤薇承担连带责任。《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”本案中，虽然伍凤薇与刘付永之间没有签订授权委托书，但从本案租赁合同的实际履行来看，刘付永承租及转租涉案商铺的行为，应视为伍凤薇授予其代理权。具体分析如下：1.伍凤薇、孔玲云、刘付永均为同一间公司的股东，伍凤薇将本人身份证原件及银行卡交给孔玲云去办事，孔玲云再交给刘付永具体去办理承租及转租事宜，伍凤薇虽对刘付永的代理权提出质疑，但对其身份证及银行卡被他人使用一事未能提出合理的解释；2.伍凤薇本人的银行帐号既向育祥公司支付过涉案商铺的租金，亦收取过黄东缴纳的租金，说明伍凤薇对承租涉案自编20号铺并转租给黄东是明知的，而伍凤薇对此一直没有提出异议；3.个人健康证明是由伍凤薇本人亲自办理，现由陈益持有，同时陈益还持有负责人为伍凤薇的食品流通许可证副本和经营者为伍凤薇的营业执照副本，说明伍凤薇对承租涉案自编18号铺并转租给陈益也是明知的；4.黄东、陈益均证实与伍凤薇本人有过接触，伍凤薇对涉案商铺转租是明知的。因此，根据上述法律规定之精神，即使刘付永在承租及转租涉案商铺时未获得伍凤薇的委托授权，在此之后该行为也得到了伍凤薇的追认。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，伍凤薇对刘付永的代理行为承担民事责任，伍凤薇上诉主张刘付永承担连带责任，与上述法律规定相悖，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2588元，由上诉人伍凤薇负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文劲
审判员 苗玉红
审判员 钟淑敏
二〇一五年九月十六日
书记员 刘 琦
邱穗珠