湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民二终字第77号
上诉人（原审被告）湖南省纳百利国际旅行社有限公司。地址：长沙市芙蓉区八一路10号天佑（越界）13层13226房。
法定代表人朱新华，该公司执行董事。
上诉人（原审被告）陈兵。
二上诉人共同委托代理人吴若彬，湖南金旅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨正东。
原审原告石文霞，女。
被上诉人及原审原告共同委托代理人罗运刚，凤凰县德隆法律服务所法律工作者。
上诉人湖南省纳百利国际旅行社有限公司、陈兵与被上诉人杨正东、石文霞合同纠纷一案，不服凤凰县人民法院（2015）凤民初字第160号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人湖南省纳百利国际旅行社有限公司（以下简称纳百利公司）及陈兵的委托代理人吴若彬、被上诉人杨正东和原审原告石文霞及其委托代理人罗运刚到庭参加诉讼。被上诉人纳百利公司的法定代表人、陈兵经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明：2014年1月10日，原告杨正东与二被告及宋伟签订了合作协议，约定：杨正东委托二被告及宋伟经营管理宏兴堂古司银庄，暂定管理经营期限为10年，从2014年01月10日起至2024年01月10日止，二被告及宋伟每年支付宏兴堂古司银庄50万元目标管理基数和按照营业额的百分比提成，前三年房租租金12万元／年，二被告及宋伟享有对宏兴堂古司银庄库存的使用权，价值按照签订合同时的市场价值进行评估，经营期满后，若有库存，按期满时的市值进行评估，不足的部分，以现金的形式补齐签订合同时的市场价，超出的部分，也以现金的形式，由宏兴堂古司银庄退还给二被告及宋伟，如违反合同，按照20万元支付违约金，如要求终止合同，需提前十五个工作日通知对方，以方便双方各自处理善后事宜；同日，宋伟的妻子赵娟玲收到宏兴堂古司银庄价值1649425元的银饰品并借到宏兴堂古司银庄柜台、税控机、电脑等相关经营设备后开始经营；因宋伟要求退伙，2014年12月9日，被告纳百利公司的工作人员唐熙龙、陈兵、宋伟与杨正东商量合同问题，初步结果是宋伟不做了，宋伟拿40％的货物和赔偿8万的违约金，被告纳百利公司继续经营古司银庄，后将货物清点了，宋伟需赔偿杨正东70多万元；2014年12月11日，宏兴堂古司银庄杨正东与宋伟签订了合作协议解除协议书，约定：宋伟自愿退出该项目的经营，根据原合作协议的约定，宋伟自愿承担在该经营项目中所占股份比例的违约金8万元，并回收现库存40%的货品即支付659770元，同日，宋伟收到宏兴堂古司银庄现库存40%的货品，有杨正东及唐熙龙证实；后唐熙龙与杨正东继续商谈合作的事，但没有结果；原告以二被告不履行合作协议，已严重违约为由，提起诉讼，请求：一、依法解除原、被告2014年1月10日签订的《合作协议》；二、判令二被告支付所欠租金20000元，并承担违约责任；三、判令二被告支付银饰品货款989655元及利息；四、案件受理费由二被告承担。
原审另查明：1、宏兴堂古司银庄已于2013年12月26日注销；2、石文霞非宏兴堂古司银庄的经营者；3、原告杨正东现已重新经营古司银庄。
原判认为：一、本案系合同纠纷，石文霞不是诉争合同的相对人，亦非宏兴堂古司银庄的经营者，没有证据证明其与案件有法律上的利害关系，即争议的权益属于自己，故被告辩称石文霞不具备原告的诉讼主体资格，符合法律的规定，本院予以采纳；二、本案中，原告杨正东与二被告及宋伟签订的《合作协议》系各方的真实意思表示，该协议的内容未损害国家、集体或第三人利益，亦无违反法律、行政法规强制性规定，因此，该协议合法有效，对原告杨正东、被告双方均具有法律拘束力，双方均应按合同约定履行各自的义务。宏兴堂古司银庄虽于2013年12月26日注销，但协议签订后，原告杨正东依约将银庄的库存银饰品及相关经营设备移交给宋伟的妻子赵娟玲并开始经营，二被告自始至终没有提出任何异议，且依协议的约定支付了一年的租金、承包费及相关提成，该合作协议原告杨正东与二被告及宋伟已实际履行并认可；2014年12月，因宋伟退伙，原告杨正东与二被告及宋伟商谈后，由宋伟承担一定责任后同意其退伙，宋伟以现金的形式回收了银庄库存40%的银饰品，现二被告在与原告杨正东没有依法解除或依约终止合作协议的情况下，不再经营该银庄，亦没有按合作协议的约定将银庄库存的银饰品移交还给原告杨正东的行为构成违约，原告杨正东可以要求被告承担违约责任，按照约定，银庄库存60%不足的部分，二被告需以现金的形式补齐，故原告杨正东要求二被告支付违约金120000元及银饰品货款989655元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，符合法律的规定，本院予以支持；同时，鉴于2014年12月合作协议履行期限届满之前，二被告以自己的行为表明不履行协议（唐熙龙与杨正东商谈继续合作的事，但没有结果，二被告亦不再经营该银庄），该协议事实上已不再履行，该合作协议在2014年12月已经终止，故对原告杨正东要求依法解除2014年1月10日签订的《合作协议》的诉讼请求予以支持，对原告杨正东要求二被告支付所欠租金26667元、3个月的承包金125000元及支付相关利息的诉讼请求，因证据不足，理由不充分，不予支持；二被告辩称原告杨正东违约在先，且二被告没有拿走银饰，证据不足，与事实不符，本院不予采纳；据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审作出如下判决：一、解除原告杨正东与被告湖南省纳百利国际旅行社有限公司、陈兵于2014年1月10日签订的《合作协议》；二、被告湖南省纳百利国际旅行社有限公司、陈兵支付原告杨正东120000元违约金和银饰品货款989655元，共计1109655元，此款项于本判决书生效之日起15日内履行；三、驳回原告杨正东的其他诉讼请求；四、驳回原告石文霞的诉讼请求。案件受理费15506元，原告杨正东负担720元，被告湖南省纳百利国际旅行社有限公司、陈兵负担14786元。
一审判决后，纳百利公司、陈兵不服上诉称，一、一审判决认定上诉人违约，背离了客观事实。上诉人没有提出提前解除合同，宋伟向被上诉人提出退出合作，但被上诉人未经上诉人同意就与宋伟解除合作协议，宋伟退出后，上诉人一直要求继续经营，而被上诉人要求我们在原合作协议之外还要交纳50万元。上诉人最终不能经营均是因上诉人的无理要求行为所致。二、被上诉人未经上诉人同意就与宋伟解除合作协议，被上诉人拒绝将店交给上诉人经营，被上诉人构成违约。三、一审判决上诉人支付被上诉人银饰货款989655元没有事实和法律依据。根据凤凰县公安局对上诉人的工作人员唐熙龙及被上诉方的指派人员龙辉的询问笔录，上诉方的工作人员唐熙龙一直处于被上诉人的管控中，根本不可能拿走任何银饰的可能。被上诉人未提供任何证据证明唐熙龙和上诉方的其他人员拿走过银饰。请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人杨正东、原审被告石文霞答辩称，本案中被上诉人没有任何违约行为，而是上诉人违约。2014年1月10日被上诉人与两上诉人、宋伟签订了合作协议，将价值1649425元的银饰交给了上诉人及宋伟经营。宋伟退出后，上诉人违约又想继续经营于是将所分得60%的银饰带走，留下唐熙龙与被上诉人协商，后协商不成，上诉人明确表示不经营了，故应当退还60%的银饰品并承担违约责任。一审判决完全正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人为支持其上诉请求，向本院提供了如下证据：
证据一：石文霞清点货物后的记账单影印件。拟证明：1、所有的库存货物清点工作是被上诉人与宋伟在清点，并不是上诉人在清点。2、清点完毕后的所有物品都是被上诉人保管。
证据二：解除合作协议的草稿。拟证明：双方在商谈的过程中，被上诉人同意上诉人不经营银庄，所有库存的银饰品都是被上诉人在管控。
被上诉人杨正东、石文霞质证称：对证据一的真实性没有异议，清点货物的清单是石文霞写的，但是被上诉人只是为了公正，上诉人与宋伟清点货物，石文霞作为中间人记账，双方清点工作从2014年12月10日晚上一直清点到11日下午；证据二是上诉人单方写的，被上诉人并没有同意。
上诉人在提交上述证据后，同时向本院申请唐熙龙出庭作证。
证人唐熙龙作证称：宋伟向杨正东提出退出合伙经营，但纳佰利公司不同意。宋伟向杨正东提出退出合伙经营后，2014年12月11日晚上，宋伟的老婆赵娟玲与店内的员工一起对店内的货物进行了清点，杨正东的老婆石文霞对货物进行记录，一直清点到12月12日凌晨。货物清点好后，用塑料筐装起来，放在银器店内，银器店的钥匙由杨正东保管。货物清点好后，杨正东与宋伟签订了解除协议，然后要求宋伟付清了40%的库存货物的货款，不然不准离开，大约在12月12日上午11点左右宋伟付清了40%的货款后，才拿着40%的货物离开。清点货物期间，纳佰利公司老总的老婆来过，与宋伟老婆赵娟玲把账结了，在12月11日吃完晚饭后就走了，走的时候与银器的人都打过招呼，并要求我留下来继续与杨正东商谈经营的事情，走的时候并未带走银饰品。之后，我继续与杨正东谈经营的事情，但杨正东要求我们要追加50万元的保证金，我不同意，杨正东不准我走，从9号到13号，杨正东一直不准我离开银器店，后来是我向公安报警后，由公安人员将我带离我才走的。
上诉人对证人唐熙龙的证言没有异议。
被上诉人和原审原告对证人唐熙龙的证言质证称：1、唐熙龙属于纳佰利公司的代表，与本案有利害关系；2、作为证人出庭之前，不能参加庭审旁听，但唐熙龙在一审时参与了庭审旁听，不符合证人的要求；3、证人唐熙龙作证证明的时间有出入。因此，证人唐熙龙的证言不客观、不公正，不应采信。
被上诉人为支持其答辩意见，向本院申请了滕建权、龙文先、吴善祥出庭作证。
证人滕建权作证称：我是杨正东的妹夫，在宏兴堂银器店负责管理工作，双方在清点完货物后，大约晚上十点多钟，纳佰利公司有三男两女将银器用黑色的袋子带走了，具体是哪几个人不清楚。
证人龙文先作证称：在双方发生纠纷的时候，我受别人的邀约到达了发生纠纷的现场，我到达现场后，当时看到有社会上的闲杂人员在现场，我看到他们分好银器后，有人把银器拿走了，拿走银器的人员有两伙人，有一伙人是和唐总（唐熙龙）一起的，姓宋的那一方先拿走银器，是吃晚饭的时候拿走的，另一伙人是在晚上大约十点钟左右拿走的，具体是几个人记不清了。银器是用黑色的食品袋装走的，有几个袋子不清楚，当时拿走货的时候唐总（唐熙龙）也在。
证人吴善祥作证称：杨正东原来是我老板，我在杨正东的店子里打银子，后来姓赵的老板来了我就没有做了，在另外一个店子里打银子，他们发生纠纷的时候我在一直在现场两、三天，分货的时候，他们分货的时候，纳佰利公司的那个女的和姓赵的女老板都在现场，分好货后，他们一前一后大约相隔个把小时把货拿走了，是用塑料袋子装的，有白色、黑色的，还有蛇皮袋，装了几包不清楚。
上诉人对证人滕建权、龙文先、吴善祥的证言质证称：1、三位证人与本案的被上诉人均有不同程度的利害关系，其证言的可信度较低。2、证人与证人之间的证词相互矛盾，并与本案的客观事实不符，主要体现在拿走货物的时间不一致，货物的包装不一致，拿走货物的人员不一致，因此，三位证人的证言内容不能证明上诉人拿走了货物。3、根据证人自己的描述，在当时所站立的位置和地点是无法进行分辨的，其中吴善祥只能证明有分货的事实，不能证明宋伟拿走货物后剩余的货物就是其纳佰利公司拿走的。证人龙文先，根据法庭对他的提问，也不能证明是纳百利公司拿走的货物。还有证人滕建权银饰店的管理人员，连公司的财务总管都不认识，很显然其证词不能达到其证明目的。4、三位证人证言所证明的内容从证据规则的角度上来说不属于新证据，被上诉人在一审的时候作为原告进行诉讼，应该向法庭提交的证据而没有进行举证，所以说在二审中三位证人证言不属于新的证据。5、三位证人向法庭所作的称述不具有可信性，银器不是很光滑的东西，塑料袋是不能用于包装的。综上，三位证人的证言不能采信。
被上诉人和原审原告对证人滕建权、龙文先、吴善祥的证言质证称：三位证人的证言从总体上来看是一致的，虽然有所区别，但是大同小异，因此，对三位证人的证言应该予以采信。
本院对上诉人提交的证据和双方申请出庭作证的证人证言作如下认定：上诉人提交的证据一，被上诉人对其真实性没有异议，来源合法，且与本案有关联性，对该证据本院予以采信。证据二，因被上诉人不予认可，且该份《合作协议解除协议书》双方当事人均未签字确认，不符合证据的客观要求，对该份证据本院不予采信。证人唐熙龙是纳百利公司的员工，与上诉方有利害关系，且在一审的时候参加过庭审，不符合证人要求，故对其证言不予采信。
证人滕建权、龙文先、吴善祥与被上诉人有利害关系，证人之间的证言相互矛盾，故对三位证人的证言不予采信。
本院二审查明的案件事实与一审查明的事实基本一致，除认定一审查明的案件事实以外，本院二审另查明：2014年12月9日至13日，杨正东一直安排龙辉、杨伟控制唐熙龙，并和唐熙龙一起住在宏兴堂古司银庄，2014年12月13日唐熙龙向凤凰县公安局报案后，唐熙龙被凤凰县公安局从宏兴堂古司银庄带出。2014年12月13日，杨正东在凤凰县公安局的询问笔录只讲到和纳百利公司的唐熙龙谈赔偿和继续合作的事，并未提到纳百利公司将宏兴堂古司银庄60%库存银饰品带走的事实。
本院认为：本案争议的焦点有两点：
一、上诉人纳百利公司及陈兵是否要支付宏兴堂古司银庄60%银饰货款989655元。首先，杨正东主张60%的库存银饰品被纳百利公司法定代表人朱新华的妻子卓中贤拿走，未提供证据予以证明，申请证人出庭作证，因证人滕建权、龙文先、吴善祥与被上诉人有利害关系，证人之间的证言相互矛盾，其证言不能采信。其次，按照双方的合作协议约定，杨正东只是委托二上诉人及宋伟经营管理宏兴堂古司银庄，银饰货物的所有权仍属于被上诉人杨正东所有，宋伟退出合作后，被上诉人杨正东及其妻子石文霞与宋伟对库存货物进行了清点，由石文霞对库存银饰进行清点记录，在宋伟未付清40%的货款前，被上诉人杨正东不准宋伟离开宏兴堂古司银庄，在宋伟付清了40%的货款后，被上诉人杨正东才准许宋伟拿走了40%的库存银饰品离开宏兴堂古司银庄，尔后，杨正东与唐熙龙继续谈合作事宜，在此期间，上诉人杨正东一直控制宏兴堂古司银庄，库存银饰品均在被上诉人杨正东的管控之下，在双方继续合作未谈妥之前，上诉人也未支付货款的情况下，按常理被上诉人不可能同意上诉人将银饰品拿走，脱离自己的管控。第三、2014年12月13日杨正东在公安的询问笔录中只讲到和纳百利公司的唐熙龙谈赔偿和继续合作的事，并未提到纳百利公司将宏兴堂古司银庄60%银饰带走的事实。故本院认为，杨正东主张纳百利公司拿走了60%的库存银饰品的证据不足，要求纳百利公司及陈兵支付宏兴堂古司银庄60%银饰品货款989655元的诉讼请求本院不予支持。
二、上诉人纳百利公司、陈兵与被上诉人杨正东的合作协议是否应解除，上诉人是否应承担违约责任。双方2014年1月10日签订的《合作协议》，双方已没有继续合作的基础，上诉人也同意解除《合作协议》，被上诉人诉请解除《合作协议》的理由成立，该诉讼请求本院予以支持。合同解除后，上诉人是否应承担违约责任的问题。本院认为，宋伟要求退伙，是二上诉人与宋伟合伙人之间内部清算的行为，与被上诉人的《合作协议》是另一法律关系，双方的《合作协议》应继续履行，在宋伟退出合伙后，上诉人纳百利公司要求继续履行合同，但被上诉人要求上诉人在原合同的基础上增加50万元的目标管理基数，违反了双方《合作协议》的约定，对被上诉人的这一要求，双方协商也不能达成一致意见，因此，双方《合作协议》不能继续的履行责任在被上诉人，被上诉人要求上诉人支付违约金120000元的理由不成立，该项诉讼请求本院不予支持。综上，一审判决部分事实不清，判处不当，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、维持（2015）凤民初字第160号民事判决书的第（一）、
（四）项，即：“一、解除原告杨正东与被告湖南省纳百利国际旅行社有限公司、陈兵于2014年1月10日签订的《合作协议》；四、驳回原告石文霞的诉讼请求。”
二、撤销（2015）凤民初字第160号民事判决书第二项，即：“二、被告湖南省纳百利国际旅行社有限公司、陈兵支付原告杨正东120000元违约金和银饰品货款989655元，共计1109655元，此款项于本判决书生效之日起15日内履行；”
三、驳回被上诉人杨正东的诉讼请求。
一审案件受理费15506元，二审案件受理费15506元，共计31012元，由被上诉人杨正东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈礼乐
审 判 员 李华华
审 判 员 曾浩恒
二〇一五年十一月二十四日
代理书记员 舒 丹