广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）防市民一终字第140号
上诉人（一审被告）中国十九冶集团（防城港）设备结构有限公司。
法定代表人龚天明，执行董事。
委托代理人陈敏，广西南港律师事务所律师。
委托代理人韦启燕，广西南港律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）覃涛，男。
中国十九冶集团（防城港）设备结构有限公司（以下简称十九冶集团公司）因劳动争议纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2013）港民初字第191号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月31日立案受理后，依法组成由审判员郭传亿担任审判长，审判员蒙志相、代理审判员刘羽斯参加的合议庭，于2013年8月28日公开开庭审理了本案。书记员梁晴担任记录。上诉人十九冶集团公司的委托代理人陈敏、韦启燕，被上诉人覃涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年4月4日，原告与被告签订书面劳动合同并入职被告处工作。2011年7月18日，双方签订了另一份劳动合同，变更原合同的约定。合同实际履行过程中，原告担任质检员一职，月工资由岗位工资和绩效工资构成，岗位工资每月固定，绩效工资根据当月企业经济效益、车间产量及原告的岗位性质等因素综合确定。2011年4月至2012年9月原告的工资（岗位工资与绩效工资之和）分别为：3240元、2240元、2040元、2040元、2040元、2040元、2155.8元、2540元、2590元、2040元、2490元、3640元、2040元、2040元、2590元、2510元、3110元、2190元。合同履行期间原告的加班情况是：2011年4月休息日加班4天、2011年5月休息日加班4天、2012年2月休息日加班1天、2012年3月休息日加班2天、2012年4月休息日加班2天法定节假日加班1天、2012年5月休息日加班3天、2012年8月休息日加班1天、2012年9月休息日加班1天。劳动合同履行过程中，被告安排原告在休息日、节假日加班却没有给予补休，也没有为原告缴纳2011年4月至6月的社会养老保险和基本医疗保险。2012年10月15日，原告以被告未缴纳社会保险和未支付加班工资为由书面通知被告解除劳动合同并离开工作岗位，离职前十二个月的平均工资为2494.64元。2012年10月17日，被告作出终止（解除）劳动合同证明，但没有送达给原告。
另查明，被告于2011年4月1日、2012年3月13日先后制定了《人力资源管理制度》和《关于实行钢结构制作产量工资的通知》，明确岗位工资和绩效工资的发放标准，其中规定“产量工资是以企业经济效益、车间完成钢结构制作产量确定绩效基数的劳动报酬”。但是，由于被告没有将上述文件下发给原告，原告对文件的内容表示不知悉。
2012年11月，原告向防城港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2012年12月14日，防城港市劳动人事争议仲裁委员会作出防劳人仲字（2012）第72号仲裁裁决书，裁决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金4624.2元、加班工资2511元。原告不服防城港市劳动人事争议仲裁委员作出的裁决，向该院提起本案诉讼。
以上事实，有劳动合同、出勤记录表、工资发放表、《人力资源管理制度》、《关于实行钢结构制作产量工资的通知》、证明、劳动仲裁裁决书、庭审笔录等予以证明。
一审法院认为，被告在劳动合同履行期间未依法及时为原告缴纳社会保险费和支付加班工资，原告可以依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同并有权要求被告支付经济补偿金。根据原告的工作年限和月平均工资，其解除劳动合同后应获得的经济补偿金为4989.3元（2494.64元×2年）。劳动合同履行期间，原告共加班19天，加班工资分别为：2011年4月1192元（3240元÷21.75天×2×4天）、2011年5月824元（2240元÷21.75天×2×4天）、2012年2月229元（2490元÷21.75天×2×1天）、2012年3月669元（3640元÷21.75天×2×2天）、2012年4月656元（2040元÷21.75天×2×2天＋2040元÷21.75天×3×1天）、2012年5月563元（2040元÷21.75天×2×3天）、2012年8月286元（2040元÷21.75天×2×1天）、2012年9月201元（2190元÷21.75天×2×1天），共4620元。原告要求支付加班工资4545元，该院予以支持。被告辩解加班工资已通过绩效工资的形式发放，但根据被告提供的证据《关于实行钢结构制作产量工资的通知》，绩效工资是按照企业的经济效益和车间整体产量确定的，具有奖金性质，有别于员工加班期间所应获得的劳动报酬，更何况没有证据表明该文件已下发给原告，原告无法获悉绩效工资的构成。故对被告的该项抗辩意见，该院不予支持。原告要求被告支付被克扣的绩效工资360元和按同工同酬支付工资差额3104.2元，证据不足，该院不予支持。原告要求被告支付因工受伤而支出的医疗费等，因没有经过工伤认定的前置程序，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、四十七条的规定，判决：一、被告中国十九冶集团（防城港）设备结构有限公司支付原告覃涛解除劳动合同经济补偿金4989.3元；二、被告中国十九冶集团（防城港）设备结构有限公司支付原告覃涛加班工资4545元；三、驳回原告覃涛的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。案件受理费原告已预交，该院不予退回。被告应负担的案件受理费，由其在履行行债务时一并支付给原告。
上诉人十九冶集团公司不服一审判决，上诉称，一、被上诉人系主动申请辞职，不符合《劳动合同法》第46条所规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。一审判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金缺乏事实和法律依据，属判决错误。被上诉人是2011年4月4日与上诉人签订《劳务工劳动合同书》，进入上诉人质安部工作，工作岗位为质检员。当时在合同中对于劳动保险约定“因社保关系转移困难等客观原因，经双方协商一致，甲方支付乙方的工资报酬中包括个人部分应缴纳的养老、失业、医疗等社会保险费，由乙方自主确定参保地点和缴费基数，每年12月份，自主自愿参保者凭社保部门的年度交费单据，根据公司规定报销单位应承担部分社会保险费。待条件成熟时进一步解决社会保险问题。”2011年7月18日，双方重新签订《劳动合同书》。上诉人从2011年7月开始为被上诉人缴纳社会保险费，而对于之前4月至6月的保险费用，双方已经进行了明确约定，因社保关系转移困难等客观原因，先由被上诉人凭社保部门的年度交费单据，根据公司规定报销单位应承担部分社会保险费，本案中上诉人并没有未依法为劳动者缴纳社会保险费，仅是由于当时衔接问题，而暂未为被上诉人缴纳，属被上诉人自己缴纳的部分，上诉人也如数发给被上诉人。因此，被上诉人要求解除劳动合同是没有法律依据的。另外，被上诉人从2012年10月一开始就无故旷工，连续数十日，同月l5日，称倍感压力并提交了辞职书，要求离职。在提交辞职书未等批准后就不知去向。同月17日，上诉人同意被上诉人辞职，并制作终止劳动合同证明，但由于被上诉人在提交辞职书后就与公司失去联系，杳无音信，不到公司签领该证明，公司也无法直接向其送达。依据劳动法律规定，劳动者自行离职、辞职的，不应当由用人单位支付经济补偿金。二、被上诉人休息日加班工资，上诉人已通过包含在绩效工资中的形式向被上诉人发放，被上诉人已领取，现一审法院判决上诉人向被上诉人支付加班工资，系重复获得，缺之法律依据。我国《劳动法》规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。从上诉人提供的被上诉人考勤记载表看，已经足够保证被上诉人每周至少休息一日。综上所述，一审法院判决上诉人向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金和加班工资是没有事实和法律依据，属错误判决。因此，请求二审法院撤销一审判决的第一、二项，本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人覃涛辩称，上诉人的上诉请求没有任何法律依据，请求驳回上诉，维持原判，所有诉讼费用由上诉人负担。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于一审支持被上诉人关于解除劳动合同的请求并判令上诉人支付经济赔偿金是否正确的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，用人单位不得以社保关系转移困难为由，消极地应对该项法定义务，亦不得将该法定义务转嫁给劳动者或作为商定劳动报酬的条件。本案中，由于被上诉人因上诉人没有为其缴纳2011年4月至6月的社会保险费而解除劳动合同，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。因此，上诉人认为社保关系转移困难是其不缴纳社会保险费的根本原因，不应由其为被上诉人支付经济补偿金的上诉理由不充分，本院不予支持。一审支持被上诉人关于解除劳动合同的请求并判令上诉人支付经济赔偿金并无不当，应予以维持。
二、关于一审支持被上诉人的加班工资是否正确的问题。对于被上诉人在劳动合同期间加班19天的加班工资是否包含在绩效工资的问题，上诉人认为加班工资已经包含在绩效工资。被上诉人则认为加班工资应另行计算。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬。可见，加班工资不应包含在绩效工资中。因此，上诉人认为加班工资已经以绩效工资的形式向被上诉人发放的上诉理由不充分，本院不予支持。一审支持被上诉人的加班工资正确，应予以维持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭传亿
审 判 员 蒙志相
代理审判员 刘羽斯
二〇一三年九月三十日
书 记 员 梁 晴