浙江省淳安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭淳刑初字第428号
公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
被告人徐高翔，中共党员，杭州千岛湖林业工程有限公司。因本案由淳安县人民检察院决定于2014年5月29日被刑事拘留，2014年6月15日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。
委托辩护人王昌华、廖枝君，浙江千岛湖律师事务所律师。
被告人方某甲，杭州千岛湖林业工程有限公司。因本案由淳安县人民检察院决定于2014年5月30日被刑事拘留，2014年6月14日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。
委托辩护人章献彪，浙江泽道律师事务所律师。
被告人李某，中共党员，杭州千岛湖林业工程有限公司。因本案由淳安县人民检察院决定于2014年5月30日被刑事拘留，2014年6月15日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。
委托辩护人王勤保、鲍青，浙江思伟律师事务所律师。
浙江省淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉（2014）1354号起诉书指控被告人徐高翔、方某甲、李某犯贪污罪一案，于2014年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用普通程序，于2014年10月16日公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派检察员方志长、书记员宓佳薇出庭支持公诉。被告人徐高翔及其辩护人王昌华、被告人方某甲及其辩护人章献彪、被告人李某及其辩护人王勤保到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关补充侦查一次，审理期限重新计算。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人徐高翔在2003年至2014年受淳安县新安江开发总公司（以下简称开发公司）委派到国有控股公司杭州千岛湖林业工程有限公司（以下简称林业工程公司）任总经理期间，利用自己全面负责公司经营活动和直接领导公司财务的职务便利，伙同公司财务部负责人兼会计方某甲和出纳李某，在2009年至2014年间，先后多次以虚假支出采购苗木款的方式套取公司公款存放于李某个人账户，并于同期取出共计50万元用于三人私分，其中徐高翔分得215000元、方某甲分得142500元、李某分得142500元。公诉机关认为被告人徐高翔身为国有企业委派到非国有企业从事公务的人员，利用职务便利，伙同被告人方某甲、李某非法占有公共财物50万元，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第九十三条之规定。被告人徐高翔在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人李某、方某甲起次要作用，系从犯，分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定。犯罪事实清楚，证据确实、充分，提请本院以贪污罪予以判处。对此指控，公诉机关当庭出举了书证、证人证言、被告人的供述等证据。
被告人徐高翔对指控的侵占公司资金犯罪事实无异议，同时辩称：1、其于2005年与开发公司解除劳动合同，并持林业工程公司10%的股份，其被林业工程公司董事会聘任为总经理，非属国家工作人员。2、其在公司董事长的陪同下前往办案机关，是自首。3、本案不存在主从犯。其辩护人同时提出：1、被告人徐高翔的行为应定性为职务侵占罪。徐高翔在2005年身份置换之后，已非国有企业工作人员，无证据证明开发公司在2005年至2014年提名、推荐、批准徐高翔在林业工程公司任职，丰某、彭某等人证言仅证实股东内部个人间的协商，不能证明开发公司决定林业工程公司总经理人选，且林业工程公司的董事长即为开发公司的股东代表又为林业工程公司的负责人，其在董事会上并未明确总经理人选是开发公司提名的。2、被告人徐高翔在第一次接受讯问时主动交代了侦查机关未掌握的罪行，系自首。3、本案不宜区分主从犯。私分公款系由三被告人共同商量、共同配合才能完成，徐高翔不起主要作用。4、被告人徐高翔系初犯，其家属已经代为退赔全部违法所得215000元，被告人徐高翔认罪态度较好。综上，请予从轻处罚。
被告人方某甲对指控的犯罪事实无异议。其辩护人同时提出：1、本案三被告人不具有国家工作人员身份，指控被告人方某甲构成贪污罪事实不清，证据不足。2、方某甲存在自首情节，认罪态度好，依法可予从轻或减轻处罚。3、方某甲是从犯，应予从轻、减轻或免除处罚。
被告人李某对指控的侵占公司资金犯罪事实无异议，同时提出其非国家工作人员。其辩护人同时提出：1、被告人徐高翔非属于委派到国家出资企业从事公务的人员，本案不应定性为贪污罪，李某的行为构成职务侵占罪。2、李某存在自首情节，且系从犯，已退赃，请求法庭对其减轻处罚。
经审理查明：
1998年6月，国有企业开发公司、全民所有制企业森林国际旅行社投资设立杭州千岛湖发展有限公司。2000年4月，开发公司投资设立淳安县林业总场。2003年3月28日，杭州千岛湖发展有限公司、淳安县林业总场投资设立林业工程公司。2005年4月，林业工程公司由原先的注册资本100万元增至125万元，杭州千岛湖发展有限公司出资63.75万元，占注册资本51%、林业总场出资45万元，占36%，另有徐高翔、方根深、徐元长、江阳初、方某甲、李某等10名自然人股东共出资163000元，占13%；同年7月完成工商变更登记。2006年6月，林业工程公司增加注册资本至200万元，杭州千岛湖发展有限公司出资70万元，占35%，淳安县林业总场出资110万元，占55%，10名自然人股东共出资20万元，占10%。2007年8月，林业工程公司的股东变更为杭州千岛湖发展有限公司（出资70万元，占注册资本的35%）、淳安县林业总场（出资110万元，占55%）、徐高翔（出资20万元，占10%）。
被告人徐高翔于2000年5月前在开发公司任职，2000年5月18日起任开发公司林业总场林管科科长。2003年3月17日，开发公司党委会议研究决定由徐高翔任林业工程公司总经理；林业工程公司第一届董事会研究后聘任其为总经理，任期三年。2005年3月21日，开发公司与徐高翔解除劳动关系，由林业工程公司为其办理就业手续。2005年5月11日，林业工程公司召开二届一次会议，经董事长提名、公司董事会研究以杭千林董（2005）02号文件聘任徐高翔为该公司总经理，任期三年。至2011年2月16日，该公司召开四届一次董事会，经董事长提出、公司董事会研究以杭千林董（2011）03号文件继续聘任徐高翔为总经理，任期自2011年1月1日至2011年12月31日。2012年3月15日，该公司召开四届三次董事会，经董事长提出、公司董事会研究以杭千林董（2012）04号文件继续聘任徐高翔为总经理，任期自2012年1月1日至2014年12月31日。
被告人方某甲于2003年2月被杭州千岛湖发展有限公司招录为合同制工人，于2004年3月至林业工程公司任会计。2005年3月30日，杭州千岛湖发展有限公司与方某甲解除劳动合同，由林业工程公司为其办理就业手续。2005年5月11日，林业工程公司二届一次董事会议研究决定聘任方某甲为财务负责人兼会计，任期三年。至2011年2月16日，该公司召开四届一次董事会，经董事长提出、公司董事会研究以杭千林董（2011）03号文件继续聘任方某甲为财务负责人，任期自2011年1月1日至2011年12月31日。2012年3月15日，该公司召开四届三次董事会，经董事会研究以杭千林董（2012）05号文件继续聘任方某甲为财务负责人兼任董事会秘书，任期自2012年1月1日至2014年12月31日。
被告人李某于2001年9月自杭州千岛湖林业特产有限公司调入杭州千岛湖发展有限公司，于2004年至林业工程公司工作。2005年3月30日，杭州千岛湖发展有限公司与李某解除劳动合同，由林业工程公司为其办理就业手续。被告人李某自2004年始一直担任林业工程公司出纳。
林业工程公司在中国银行淳安支行开设账号为36×××67的账户作为单位基本账户，在淳安县农村信用合作社开设账号为20×××67的账户作为单位一般账户，被告人徐高翔、方某甲、李某又私下决定以李某个人名义在信用社开设账号为10×××16的账户。2009年至2014年间，通过向金华市锦春苗木合作社、金华市金东区伟森园艺苗木场、杭州萧山新街镇春祥园艺场、金华市洪泰苗木专业合作社等虚假支出苗木采购款的方式从林业工程公司的基本账户、一般账户中套取公司资金存放至李某信用社账户，李某的信用社账户注销后，又使用李某在中国银行的38×××40工资账户用以存放套取的资金，三人从李某的前述账户中共计取出人民币50万元非法占为己有。具体事实如下：
1、2009年1月21日和2009年1月23日，分别从林业工程公司一般账户上套取并转至李某信用社账户各49000元，2009年1月23日取出公司资金50000元用于私分，其中徐高翔实得21500元，方某甲实得14250元，李某实得14250元。
2、2010年2月5日，从林业工程公司基本账户上套取并转至李某信用社账户100000元，并于2010年2月8日取出50000元用于私分，其中徐高翔实得21500元，方某甲实得14250元，李某实得14250元。
3、2010年12月17日和2010年12月31日，分别从林业工程公司基本账户上套取并转至李某信用社账户183790元和94270元，并于2011年1月28日取出100000元用于私分，其中徐高翔实得43000元，方某甲实得28500元，李某实得28500元。
4、2012年1月12日，从林业工程公司基本账户上套取并转至李某个人信用社账户599940元，并于2012年1月18日取出100000元用于私分，其中徐高翔实得43000元，李某实得28500元，方某甲实得28500元。
5、2013年1月30日，从林业工程公司基本账户上套取并转至李某信用社账户126400元，于2013年2月6日、7日共取出100000元用于私分，其中徐高翔实得43000元，方某甲实得28500元，李某实得28500元。
6、2013年12月23日和2014年1月26日，从林业工程公司基本账户上分别套取并转至李某中国银行账户222840元和391800元，于2014年1月27日取出100000元用于私分，其中徐高翔实得43000元，方某甲实得28500元，李某实得28500元。
案发后，被告人徐高翔退缴违法所得215000元，被告人方某甲退缴违法所得142500元，被告人李某退缴违法所得142500元。
上述事实，有经庭审质证无疑的下列证据证实：
1、三被告人的户籍证明、职称证书，证明三被告人的自然人身份、职称情况。
2、开发公司淳新发（2000）24号文件，证明2000年5月18日，徐高翔被任命为开发公司林业总场林管科科长。
3、林业工程公司关于三被告人的任职说明，证明徐高翔自2003年起任该公司总经理；方某甲自2004年任会计，2005年起任公司财务负责人兼会计；李某自2004年任公司出纳至今。
4、林业工程公司企业营业执照、章程、股东会纪要等文件，聘任总经理、财务负责人的文件（杭千林董（2005）2号、杭千林董（2011）3号、杭千林董（2012）4号），董事会纪要（杭千林董（2005）1号、杭千林董（2011）1号、杭千林董（2011）6号、杭千林董（2012）1号、杭千林董（2013）4号、杭千林董（2014）1号），方某甲、李某、徐高翔劳动关系转移文件、林业工程公司业绩考核办法、财务管理办法等文件，证明：（1）林业工程公司的股东身份、股东持股份额、工商变更登记情况等事实。（2）林业工程公司自成立以来，徐高翔一直担任总经理，方某甲任财务负责人；2005年3月21日，开发公司与徐高翔解除劳动合同；2005年3月30日，杭州千岛湖发展有限公司与方某甲、李某解除劳动合同等事实。
5、2003年3月17日、24日开发公司党委会会议纪要，证明开发公司党委会于2003年经研究决定注册成立林业工程公司，决定徐高翔出任总经理。
6、合伙出资入股协议，证明三被告人于2008年12月19日签订协议，约定按43%：28.5%：28.5%的出资比例，由徐高翔、方某甲、李某共同出资50万元，并以徐高翔个人名义入股林业工程公司等事实。
7、账号为36×××67的林业工程公司中国银行账户明细、账号为20×××67的林业工程公司淳安县农村信用合作社账户明细、账号为10×××16的李某信用社账户明细、账号为38×××40的李某中国银行账户明细，证明林业工程公司、李某在金融机构开设账户的基本情况以及各账户进出款详细情况等。
8、开发公司情况说明、证人汪某甲（1999年至2010年任开发公司党委书记）、证人王某甲（2001年12月至2004年12月任开发公司党委委员、经理助理和副经理；2003年兼任林业工程公司副董事长）、证人何某（1998年6月任开发公司党委委员、经理助理，2007年1月任开发公司副总经理）、证人余某（2007年4月任开发公司党委委员、副总经理）、证人王某乙（90年代初任开发公司党委副书记至2004年）、汪某乙（1994年起任开发公司党委委员、工会主席至2004年）、方某乙（1997年9月至2007年任开发公司党委委员、副经理）、毕某（1998年6月起任开发公司党委委员、副经理至2006年）、证人丰某（2003年3月任开发公司副书记、副经理，2004年12月起任开发公司总经理）、证人徐某（2007年6月至2010年8月期间，开发公司副总、党委委员、林业公司董事长）、证人方某丙（2010年5月至今任开发公司党委书记、董事长）、证人彭某（现任林业工程公司董事长）的证言，证明：林业工程公司由二个国有企业在2003年共同投资成立，由徐高翔担任总经理，至2005年由开发公司控股，2008年徐高翔有10%的个人股；总经理先由开发公司党委或领导确定人选后，再通知林业工程公司董事会下文聘任，其他经营班子成员由总经理向董事会提名，董事会在决定前事先向开发公司汇报，需征得开发公司同意才下文聘任；徐高翔每一届总经理任期满后，因开发公司没有新的人选，就一直由其担任，因不涉及人事变动而是续任，故续任的程序简单，未专门召开党委会议研究。
9、证人楼某（金华市老叶苗木专业合作社合伙人）证言，证明约自2009年始，帮助林业工程公司虚开发票套取资金，由财务上的方某甲和李某联系，套取的款项汇入李某个人信用社账户，2013年下半年之后是汇入李某个人中国银行账户上等事实。
10、证人郑某（萧山新街镇春祥园艺场负责人）证言，证明其帮林业工程公司虚开发票大概有5次，金额60万元左右，一般是财务上的方某甲或李某打电话，其开好发票交给林业工程公司，其收到公司钱款后，再将钱或汇入对方账户或现金交付等事实。
11、林业工程公司信用社账户明细、转账支票、存取款凭证、李某信用社账户明细等书证、被告人徐高翔、方某甲、李某的供述，证明2009年1月15日，林业工程公司向萧山郑某付款49000元；2009年1月16日、21日、23日，林业工程公司从信用社账户上三次转至李某信用社账户各49000元，1月23日李某从其信用社账户上取现49000元，加上公司保险柜中的现金1000元，总计50000元由三被告人私分等事实。
12、林业工程公司中国银行账户明细、电汇凭证、记账凭证、发票、金华乾西花卉苗木专业合作社账户明细（金华银行股份有限公司，账号为13×××76）、杭州萧山新街镇春祥园艺场浙江萧山农村合作银行新街支行存款分户明细查询、存取款凭证、现金支票、李某信用社账户明细，被告人徐高翔、方某甲、李某的供述，证明：2010年2月4日，林业工程公司向金华乾西苗木合作社支付10万，2月5日支付132000元；2月1日向杭州春祥园艺场支付30万，2月3日支付320201元，2月8日支付673881元。2月5日、8日，金华乾西苗木合作社以现金支票的形式转给楼某10万、13.2万；郑某于2010年2月1日存入李某尾号信用社账户99850元、8日存入99900元；2月5日楼某向李某账户存入10万。2010年2月8日，三被告人商量后从李某信用社账户中取出5万元用于私分等事实。
13、林业工程公司中国银行账户明细、电汇凭证、记账凭证等、发票、杭州萧山新街镇春祥园艺场浙江萧山农村合作银行新街支行存款分户明细查询、金华市洪泰苗木专业合作社中国农业银行账户明细、存取款凭证、转账支票、领款凭证等，被告人徐高翔、方某甲、李某的供述，证明2010年12月16日，林业工程公司向杭州萧山新街镇春祥园艺场支付183790元，12月27日向金华洪泰苗木合作社支付94270元；12月17日杭州萧山新街镇春祥园艺场取出183790元，存入李某信用社个人账户；金华市洪泰苗木专业合作社于12月31日转账给楼某，同日楼某汇入李某信用社个人账户94270元。2011年春节前，三被告人商量后，徐高翔确定数额10万元，2011年1月28日由李某取款10万元用以私分等事实。
14、林业工程公司中国银行账户明细、中行结算业务申请书、记账凭证、发票、金华市献红苗木专业合作社账户明细、关于599940元款项的说明（叶献红）、叶献红、楼某农村合作银行账户明细、李某信用社账户明细、领款单，被告人徐高翔、方某甲、李某的供述，证明2012年1月6日，林业工程公司向金华献红苗木合作社支付购苗款599940元，叶献红于2012年1月12日转给楼某，同日楼某转给李某。三被告人商量后，于2012年1月18日由李某取出10万用于私分等事实。
15、林业工程公司中国银行账户明细、中行结算业务申请书、支付凭证、记账凭证、楼某农村合作银行账户（尾号为5264）明细、李某信用社账户明细，被告人徐高翔、方某甲、李某的供述，证明2013年1月5日、25日，林业工程公司向金华市倍根苗木专业合作社分别汇出40万元、18万元和583700元，2月1日向楼某个人金华银行账户汇出80万；2013年1月30日楼某转账给李某账户126400元。三被告人商量后，于2013年2月6日、7日由李某取款总计10万元用于私分等事实。
16、林业工程公司中国银行账户明细、国内跨行大额汇款凭证、记账凭证、用款申请单、发票，金华市锦春苗木专业合作社关于377840元款项来源和动向的说明，银行交易明细、转账凭条、结算凭证，金华市金东区伟森园艺苗木场中国农业银行账户、郑卫生银行个人账户交易明细、楼某个人农行账户明细及银行业务凭证，楼某金华银行账户明细、中国银行往来账凭证、李某中国银行账户明细，被告人徐高翔、方某甲、李某的供述，证明林业工程公司于2013年12月3日向金华市锦春苗木专业合作社支出虚假苗木款377840元，2014年1月20日向伟森苗木合作社支出含虚假苗木款计396000元；吴群芳受楼某委托以金华市锦春苗木专业合作社名义替林业工程公司开具金额为50万元左右的购苗发票，2013年12月4日，金华市锦春苗木专业合作社通过法定代表人吴金森个人账户转给楼某；伟森园艺苗木场将396000元通过郑卫生账户将395900元转入楼某农行账户，楼某将392000元再转至其金华银行账户；2013年12月23日、2014年1月26日，楼某通过金华银行以苗木款、往来款名义将款汇至李某中国银行222840元、391800元。三被告人商量后，于2014年1月27日由李某取现10万元用于私分等事实。
另，证明本案事实的证据还有：
1、淳安县人民检察院扣押物品清单、法院诉讼费专用票据，证明被告人徐高翔、方某甲、李某退赃情况。
2、破案经过、补充材料、拘留决定，证明淳安县人民检察院在办理其他案件过程中，发现时任林业工程公司总经理徐高翔涉嫌重大经济犯罪，该院委托开发公司通知徐高翔来检察院接受调查，2014年5月29日，其由开发公司相关人员陪同到院，如实供述了伙同方某甲、李某共同侵占公司资金50万元的事实，2014年5月29日被刑事拘留；在办理徐高翔涉嫌重大经济犯罪案件过程中，淳安县人民检察院向方某甲、李某了解相关事实，在此过程中，二人各自主动供述了伙同徐高翔侵占公司资金50万元的事实，2014年5月30日被刑事拘留。
关于公诉机关指控被告人徐高翔于2009年至2014年间属于受开发公司委派在林业工程公司从事公务的国家工作人员。经审理认为，2003年被告人徐高翔属于开发公司工作人员，其由开发公司党委研究决定至林业工程公司任总经理，任期三年，系受委派从事公务的国家工作人员；2005年其与开发公司解除劳动关系后已不属于开发公司工作人员，其与林业工程公司签订劳动合同，成为该公司劳动合同制员工，在此后的林业工程公司召开的董事会上，经董事长提名、董事会研究被聘任为总经理，没有开发公司党委会议记录、委任文件等原始书面凭证证明其系由开发公司委派并代表开发公司履行对国有资产监督、管理的职责，公诉机关指控其于2009年至2014年间属于受委派从事公务的国家工作人员证据不足。
本院认为：被告人徐高翔、方某甲、李某身为林业工程公司的总经理、财务负责人、出纳，利用职务上的便利，共同非法占有公司财物，数额巨大，各被告人的行为均已构成职务侵占罪。被告人徐高翔、方某甲、李某既非国有企业从事公务的人员，亦非受国有企业委派从事公务的人员，三被告人及其辩护人据此提出三被告人不构成贪污罪的辩称意见，本院予以采纳。公诉机关以贪污罪予以指控，证据不足，依法予以纠正。在共同犯罪中，被告人徐高翔起主要作用系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人方某甲、李某起次要作用系从犯，应予减轻处罚，对方某甲、李某的辩护人据此所提的辩护意见本院予以采纳。被告人徐高翔被传唤后交代犯罪事实，自首不成立，但属如实供述，可予从轻处罚。被告人徐高翔及其辩护人辩称系自首的意见缺乏事实依据，本院不予采纳。被告人方某甲、李某系自首，依法予以从轻处罚，对其辩护人据此所提意见予以采纳。三被告人已退出犯罪所得，确有悔罪表现，依法均可酌情从轻处罚，对各辩护人据此所提辩护意见予以采纳。综上，根据本案各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐高翔犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月29日起至2019年5月28日止）。
二、被告人方某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月30日起至2017年5月29日止）。
三、被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月30日起至2017年5月29日止）。
四、被告人徐高翔退缴的违法所得人民币215000元、被告人方某甲退缴的违法所得人民币142500元、被告人李某退缴的违法所得人民币142500元（其中120000元扣押于淳安县人民检察院，由扣押机关负责发还），发还杭州千岛湖林业工程有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余爱华
人民陪审员 章真忠
人民陪审员 钱立明
二〇一五年五月十四日
代书 记员 王 芳