潢川县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）潢刑初字第000106号
公诉机关潢川县人民检察院。
附带民事诉讼原告人毛某某，男，1973年出生，汉族，住潢川县魏岗乡。
委托代理人司倩，河南法正律师事务所律师。
被告人吴玉龙，乳名“龙龙”，男，1988年出生，汉族，住潢川县老城办事处。因犯故意伤害罪，2008年12月11日被潢川县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；因犯寻衅滋事罪，2013年6月14日被本院判处有期徒刑一年，于2013年9月10日刑满释放；因犯寻衅滋事罪，于2014年12月14日被本院判处有期徒刑一年，刑期至2015年7月13日止；因涉嫌故意伤害犯罪，于2015年2月11日经潢川县人民检察院批准，次日被潢川县公安局逮捕。现羁押于光山县看守所。
辩护人苏德利，河南捷达律师事务所律师。
潢川县人民检察院以潢检监所刑诉（2015）1号起诉书，指控被告人吴玉龙犯故意伤害罪，于2015年5月14日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人毛某某向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。潢川县人民检察院指派检察员王光明、赵孜出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人毛某某及其诉讼代理人司倩、被告人吴玉龙及其辩护人苏德利到庭参加诉讼。现已审理终结。
潢川县人民检察院指控：2015年1月20日夜晚，在潢川县看守所6号监室内，被告人吴玉龙让被害人毛某某将卫生纸扔到厕所，毛某某接到卫生纸时对吴玉龙说这里面包的全是“小龙儿”。2015年1月21日上午10时许，吴玉龙心中对毛不满，让毛某某挨他“两边腿”，此事就算了，要不就整死他，毛某某心中畏惧就同意了。吴玉龙就对毛后肩部和后腰部连续踢了“两边腿”，当日17时许，毛某某感觉后腰部疼痛，看守所民警将毛某某送至潢川县医院救治，后毛某某的左脾破裂被手术摘除，经潢川县公安局物证鉴定室鉴定：毛某某的损伤程度符合重伤二级。
针对上述指控，检察机关提交了相关书证、视听资料、鉴定意见、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述和辩解等证据证实。认为被告人吴玉龙故意伤害他人身体，致人重伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》二百三十四条第二款的规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。
附带民事诉讼原告人毛某某诉称，2015年1月21日上午10时许，在潢川县看守所6号监室内，被告人吴玉龙无故对毛某某踢了两脚，当天17时许，毛某某感到后腰部疼痛，后被看守所送往医院救治，毛某某的左脾脏破裂被摘除，已构成七级伤残。毛某某受伤以后，除看守所支付了医疗费以外，被告人吴玉龙分文未付。现要求追究被告人吴玉龙的刑事责任，并判令被告人吴玉龙赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金等138816.6元。庭审期间，毛某某将其中的住院伙食补助费变更为每天100元，即赔偿总数额变更为139726.6元。
被告人吴玉龙辩称，没有威胁过毛某某，当时用脚踢毛某某只是闹着玩，没有想到会给他踢伤。民事部分自己愿意赔偿，但是现在没有能力。
被告人吴玉龙的辩护人的辩护意见是：1、被告人吴玉龙没有伤害被害人毛某某的故意，其行为应当定性为过失致人重伤；2、被告人吴玉龙能够如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；3、被告人吴玉龙能够认罪、悔罪，可以从轻处罚。
经审理查明，2015年1月20日晚，被告人吴玉龙因琐事对同在潢川县看守所6号监室内服刑的被害人毛某某产生不满。2015年1月21日上午10时许，被告人吴玉龙提出要踢毛某某两脚，前一天的事情算了结，否则就要折磨毛某某。毛某某因慑于被告人吴玉龙的威胁就同意了吴的要求。随后，被告人吴玉龙用右脚对毛某某后腰背部连续猛踢两脚。当日17时许，毛某某感觉后腰部疼痛，潢川县看守所民警接报后遂将毛某某送至潢川县人民医院救治。经潢川县人民医院诊断毛某某为脾破裂，并实施了脾脏摘除手术。经潢川县公安局物证鉴定室鉴定：毛某某的损伤程度符合重伤二级。本案在诉讼期间，根据毛某某的申请，本院委托信阳德正法医临床司法鉴定所对毛某某的伤情进行了伤残程度鉴定，结论为：毛某某的伤残等级系七级。
被害人毛某某于2015年1月21日入潢川县人民医院住院治疗至同年2月3日出院，共计住院13天，共计花费医疗费13507元，该款系由潢川县看守所垫付。其间被告人吴玉龙的亲属已支付赔偿款2000元。根据潢川县人民医院的医嘱，毛某某住院后还需全休三个月，并适量加强营养。另查，毛某某住院及按照医嘱全休的时间，均在服刑期间。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：
一、书证
（一）、吴玉龙潢川县公安局户籍证明。
（二）、潢川县人民法院（2014）潢刑初字第00160号刑事附带民事判决书，证实被告人吴玉龙因犯寻衅滋事罪，分别于2013年6月14日被本院判处有期徒刑一年，2013年9月10日刑满释放，2014年12月14日被本院判处有期徒刑一年，刑期自2014年7月14日起至2015年7月13日止。
（三）、潢川县人民法院（2014）潢刑初字第112号刑事附带民事判决书，证实被告人毛某某因犯故意伤害罪，于2014年10月27日被本院判处有期徒刑一年零六个月，刑期自2014年3月13日起至2015年9月12日止。
二、潢川县公安局现场勘验笔录及现场照片，证实案发时的现场情况。
三、潢川县公安局物证鉴定室鉴定：毛某某的损伤程度符合重伤二级。
四、视频资料：潢川县看守所6号监室2015年1月21日上午10时前后的视频录像，证实上午10时许被告人吴玉龙用右脚对毛某某的后腰背部连续猛踢两脚的事实。
五、证人证言
（一）、证人李某某的证言：今天上午10点左右，吴玉龙问毛某某：“你昨天晚上为啥说我是'小能儿'（注：应为“小龙儿”）？”毛某某没有理他。吴玉龙对毛某某说：“你让我踢两脚，这事就算了。”毛某某就回答说：“好。你来。”于是毛某某就站在大铺边，面朝西边，吴玉龙站在毛某某南边，用右脚在毛某某的左背和腰上各踢了一脚。踢了以后他们就各干个的事情去了。下午的时候，毛某某就说他身上疼，大约5点钟的时候，毛某某疼的受不了了，我们就按报警器报警了。后来民警就把毛某某抬出去治疗了。我今天早晨听室里其他人说，昨天夜里吴玉龙让毛某某将卫生纸扔掉。毛某某拿着卫生纸说这里面包的是一包“小能（龙）儿”。吴玉龙的绰号叫“小龙儿”。
（二）、证人杨某某的证言：2015年1月21日头天夜晚休息时，吴玉龙让毛某某将卫生纸扔掉。毛某某就说扔了这龙儿。然后都睡觉了。21日上午10时左右，当时看守所正在放风，大部分人都出去了，我在床上趴着。这时候我听到吴玉龙对毛某某说：“你说谁是龙儿？要不你让我踢两脚，不然以后折磨你！”结果毛某某就同意了，他站在两边铺位中间让毛某某踢，吴玉龙就踢了。第一脚我趴着没有看见，第二脚踢在毛某某后背下面部位，踢的重。踢完以后又各自干各自的事。到下午四点钟左右，后毛某某就说腰疼和肚子疼，就去医院了。
（三）、证人马某某的证言：昨天上午10点多一点，我当时正在监室门口的地上站着锻炼身体，这时候看到吴玉龙不知什么原因上去踢毛某某两脚，用鞭腿踢的后背。踢第一脚我听到声音了，我就看，然后吴玉龙用右脚又踢了毛某某后背一脚。当时毛某某说后一脚踢偏了，踢到他的软肋了，有点疼，感觉有点不对劲。中午吃饭的时候，他才吃了一点点，说身上疼，还说踢到后背了，胸口咋疼。下午三点多的时候，毛某某可是叫喊胸口疼、发闷，出不出气。五点多钟其他人就按警报器报警了。看守所的干警就将毛某某送到医院去了。
（四）、证人宋某、周某某、李某、李某乙的证言均证实2015年1月21日上午10点左右，看见吴玉龙对毛某某的后背踢了两脚，但是不知道是什么原因。当天下午毛某某说他腰疼，后来被送往医院去了。
（五）、证人马某甲、张某某、李某甲、高某某、李某丙的证言，均证实2015年1月21日下午4点多钟，听毛某某说他身上疼，还说上午吴玉龙踢了他两脚。后来同室的人报警了，看守所民警将毛某某送到医院去了。
六、被害人毛某某的陈述：2015年1月20日夜里，在潢川县看守所6号监室内，吴玉龙让我把卫生纸扔了。我接过卫生纸开玩笑说，这里面包的全是“小龙儿”，然后我就将卫生纸扔到厕所里，当时也没有什么事，我们都休息了。第二天上午，吴玉龙想起此事，对我说，为什么说我是“小龙儿”，你让我踢两“边”腿算了，要不我在监室折磨死你。因为我当时刚进这个监室，怕受罪怕他折磨我，所以就同意让他两“边”腿。当时在6号监室中间，吴玉龙让我顶住，我面朝南被朝北，左侧肩对着吴玉龙，吴玉龙站在我身后，他用哪条腿踢的我不记得了，第一腿踢在我左边颈椎下面，第二腿踢在我左侧的后腰上。当时疼的不太很，吴玉龙不让我上报，说要是上报了，所里让他带镣，他要整死我。我害怕没有上报，一直忍着。晚上疼的受不了了，我就报所里民警了，他们给我送到医院来了。
七、被告人吴玉龙的供述与辩解：毛某某是我一个监室的狱友，他因为故意伤害被判了一年半徒刑，最近要跟我一起投到十二里庙服刑。2015年1月21日上午8点到8点半的时间，我和毛某某一起说话，他比我瘦一点，我问他，你瘦这样子，能经得起我两脚吗？他说，你试试。说罢将双肩一收，把后背对着我。我当时站在他左侧，起右腿在他后背肩胛骨处打了一鞭腿。踢完以后，我问他咋样，他说没事。我就说，再来一腿咋样？他说，你尽管来吧！我照上次那样又打了他一鞭腿。两腿踢完以后，俺们又在监室走着玩。到下午三点左右，他和马某某说他肚子疼。我和他说，你要是真疼就报告政府，让他们帮你找医院。他说没事，挺挺就过去了。五点多的时候看守所开饭，他没有吃饭，接着打报告给他送到医院去了。我当时只是和他开玩笑，因为我们之间关系比较好，他也经常和我开玩笑。我很害怕他出事，根本没有伤害他的意思，没想到开玩笑开成事了。
八、关于附带民事诉讼部分，被害人毛某某提交了如下证据：1、潢川县人民医院出院证，证实2015年1月21日至同年2月3日毛某某因脾破裂、失血性休克、腹腔积血、脾切除术后，在该院住院治疗，并医嘱全休三个月，适量加强营养；2、户口册，证实毛某某住潢川县魏岗乡张楼村毛庄组，系农业家庭户口；3、潢川县魏岗乡张楼村村委会证实，毛某某为该村村民。其母亲周某某，出生于1946年，共有长子毛某甲、次子毛某乙、三子毛某某、长女毛某丙四个子女，均已结婚。另有，潢川县看守所证明，毛某某住院期间根据花费医疗费13507元，系由该所垫资；期间吴玉龙的亲属赔偿毛某某护理费、营养费等其他开支2000元；信阳德正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书，证实毛某某伤残等级系七级。
上述证据，已经当庭核实，本院予以认定。
本院认为，潢川县人民检察院指控被告人吴玉龙犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。被告人吴玉龙故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人吴玉龙辩称没有伤害毛某某的故意，其辩护人认为，对吴玉龙应当定性为过失致人重伤。经查，被告人吴玉龙作为完全刑事责任能力的人，其明知用脚猛踢他人身体会发生致他人身体受伤的结果，但是却放任这种结果的发生，并最终导致了危害结果的发生，被告人吴玉龙的行为在主观方面符合间接故意犯罪的特征。故对上述辩护意见，本院不予采纳。对辩护人的其他辩护意见，本院已作综合考虑。被告人吴玉龙在刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人吴玉龙在判决宣告以后，刑法执行完毕以前又犯罪，应当适用数罪并罚的有关规定。被告人吴玉龙的犯罪行为而给被害人毛某某带来的经济损失，应当予以赔偿。由于被害人毛某某受伤时系在潢川县看守所服刑，因此没有误工费损失。其提出的残疾赔偿金、精神抚慰金、抚养费等诉讼请求均不属于附带民事诉讼的赔偿范围，本院均不予支持。故被告人吴玉龙应当赔偿的项目及金额如下：1、医疗费用13507元（此款系潢川县看守所垫付，该所可视情况另行主张权利）；2、护理费，13天×2人×100元＝2600元；3、营养费，90天×20元／天＝1800元；4、住院伙食补助费，13天×100元／天＝1300元，合计19207元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第七十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一、二款的规定之规定，判决如下：
一、被告人吴玉龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。与原判没有执行的刑罚五个月零二十一天数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月21日起至2020年1月20日止。）
二、被告人吴玉龙赔偿附带民事诉讼原告人毛某某误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等损失19207元。限于本判决生效后10日内付清。
三、驳回附带民事诉讼原告人毛某某的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程 有 林
人民陪审员 袁 启 鹏
人民陪审员 段 术 林
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 张军军（兼）