福建省福清市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）融行初字第201号
原告翁万栋，男，1945年4月13日出生，汉族，福建省福清市人，住福清市。
委托代理人李金兴，福建融成律师事务所律师。
被告福清市江阴镇人民政府，地址福建省福清市。
法定代表人陈雄华，镇长。
委托代理人林明轩，福建正实律师事务所律师。
委托代理人庄桂祥，福清市江阴镇人民政府工作人员。
原告翁万栋不服被告福清市江阴镇人民政府乡政府行政强制一案，于2015年8月3日向本院提起诉讼。本院于2015年8月19日受理后，于2015年8月24日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年11月4日公开开庭审理了本案。原告翁万栋的委托代理人李金兴，被告福清市江阴镇人民政府的委托代理人林明轩、庄桂祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告翁万栋诉称，1987年原告在福清市江阴镇南曹村芝山自然村建了一栋民房，并修建了房屋正面（即南面）埕地连接村道的踏步台阶；原告在该民房周边还建有围墙，并持有集体土地使用证。该区域的有关建设活动划归福清市城乡规划局管辖，被告不具有行政管辖权。2015年2月2日，因考虑家中老人出入方便和解决安全隐患的需要，原告在上述房屋正面埕地与村道连接的踏步台阶修建了通空的简易石料手扶栏杆。不料，自2015年7月9日起至7月30日，被告先后四次指派副镇长等领导组织有关工作人员强制拆除该处护栏。原告认为：1、被告已认可福清市城乡规划局享有涉案地区的管辖权，这必然排除了被告的管辖权。2、原告为了安全起见在必经之路设置护栏，法律没有规定设置护栏需要办理行政许可，且福建省并未印制乡村规划建设许可证的样本，被告在法律尚未规定的情况下要求原告遵守，缺乏依据。3、案件的违法事实必须经过立案、调查和证据固定，但就本案而言，被告没有进行立案、调查；本案属于强制执行行为，要作出行政处罚决定书，但是被告并未提供证据证明行政处罚事实的存在；被告还必须作出书面行政强制执行决定，并告知当事人权利，才能实施本案的拆除行为，但被告未遵循法定程序就作出本案拆除行为，程序违法。4、被告在现场实施强拆，没有出示行政执法证件，且本案执法人员并不是被告的工作人员。综上，被告在实施强制拆除之前或现场实施强拆，均未依法送达相关法律文书，该行政行为明显构成执法主体错误、程序违法、适用法律错误，也剥夺了原告的合法权益。请求依法确认被告于2015年7月9日、7月24日中午、7月24日下午、7月30日共四次强制拆除原告位于福清市江阴镇南曹村芝山88号房屋正面埕地连接村道的踏步台阶护栏的行为违法，本案的诉讼费用由被告承担。
原告翁万栋分别于2015年8月3日、8月12日、11月4日向本院提交以下证据、依据：A1、翁万栋身份证，证明原告主体适格；A2、集体土地使用证，证明通往村道的台阶是原告居住生活的必经通道；A3、被告于2015年7月9日、7月24日、7月30日强制拆除台阶护栏的视频及截图照片，证明被告四次强制拆除原告的台阶护栏；A4、2015年8月11日制作的询问笔录三份，证明坐落于江阴镇南曹村芝山88号房屋及其连接村道的台阶护栏系南曹村芝山村民翁万栋出资所建，被告于2015年7月9日至7月30日期间先后四次派员强制拆除该处台阶护栏；A5、现场照片四张，证明坐落于江阴镇南曹村芝山88号房屋及该房屋的埕地、前面围墙及其连接村道的台阶护栏现状；A6、责令停止违法建设通知书，证明被告于2014年2月10日对原告在江阴镇南曹村芝山88号房屋连接村道的台阶上建设护栏的行为发出停建通知；A7、融规（江阴）（2015）拆字第001号《限期拆除决定书》，证明涉案地区归属于福清市城乡规划局管辖；A8、《中华人民共和国行政强制法》第二条、第七条、第八条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条，说明要实施行政强制行为必须经过行政处罚、行政执行决定、行政执行三个程序；A9、《中华人民共和国行政处罚法》第三条、第十五条、第三十二条，说明若要进行行政处罚，被告必须享有管辖权，且要在立案、调查后才能实施强制执行行为，当事人也享有申辩权；A10、《福建省行政执法程序规定》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第三十四条，说明行政处罚的程序规定，被告必须享有管辖权，要在立案、调查后才能实施强制执行行为，当事人享有申辩权。
被告福清市江阴镇人民政府依法递交了答辩状，并在庭审中辩称：1、依《福建省农村村民住宅建设管理办法》第十三条规定，村民建房应当取得规划许可，乡、村庄规划区内村民建房应当办理《乡村建设规划许可证》。原告在未取得《乡村建设规划许可证》情况下，于2014年2月2日违法建设护栏（违建面积8.8平方米）及围墙（违建面积28平方米），该护栏及围墙不在其土地使用权属范围内。原告的建设行为严重影响相邻住户的正常通行并部分占用了村庄公共通道，其行为违反了《福建省农村村民住宅建设管理办法》第十三条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，属违法建设。2、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。原告建设的违法建筑物位于福清市江阴镇南曹村芝山自然村，该自然村不在江阴镇区规划范围内，但属于被告行政管辖范围。据此，被告对原告的违法建设行为享有行政管辖权和强行拆除的行政权力。3、被告在实施拆除前，于2014年2月10日向原告送达《责令停止违法建设通知书》，责令原告立即停止违法建设，并于2015年2月17日之前拆除扶手等施工设施。但原告对此置若罔闻，不理不睬。被告在原告逾期不自行拆除违法构筑物的情况下，于2015年7月30日将该违法构筑物（栏杆）予以拆除。该行为正当合法，应当依法予以维持。同时，被告在实施拆除过程中尽力保持被拆除物的完整性，未对被拆除物品的价值造成损害，体现了文明拆除、和谐拆除。4、原告的行为导致村居秩序混乱，不利于村庄农民住宅建设规划的依法施行，并引起了当地群众严重不满，不拆除不足以平民愤。综上，原告建设护栏及围墙的行为属违法建设行为。被告拆除原告违法建设护栏的行为，执法主体适格、程序合法。请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告福清市江阴镇人民政府于2015年9月7日（法定期内）向本院提交以下证据、依据：B1、责令停止违法建设通知书，证明被告于2014年2月10日对原告在福清市江阴镇南曹村芝山88号房屋正面埕地连接村道的台阶上违法建造护栏的行为，依法送达责令停止违法建设通知的法律文书；B2、福建省行政执法证（庄桂祥），B3、福建省行政执法证（林敦泽），B2-B3证明参与拆除工作的执法人员的行政执法证明；B4、原告建造的台阶护栏照片，证明原告的建造行为违法；B5、原告与邻居于2013年1月10日签订的《协议书》，证明原告与邻居协商并承诺不得违法建造护栏等建筑物及围墙；B6、《福建省农村村民住宅建设管理办法》第十三条，说明在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除；B7、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，说明被告对原告的建设行为享有行政管辖权和强行拆除的行政权力。
本院依法调取了以下证据：C1、融规函（2015）774号《福清市城乡规划局关于（2015）融行初字第201号文的说明》，证明福清市城乡规划局确认翁万栋位于福清市江阴镇南曹村芝山88号房屋在江阴镇规划区内。
经庭审质证，对被告提交的证据、依据，原告认为，B1内容真实性、合法性有异议，其上未载明具体的法律条款，且领取“建设许可证”未明确是建设工程规划许可证还是乡村建设规划许可证；其是在没有立案、调查情况下作出的，不具有合法性；责令停止建设行为是行政处罚行为，行政处罚有严格的程序要求，该证据不具有合法性。B2、B3合法性有异议，所载工作人员的工作单位并不是福清市江阴镇人民政府，行政工作必须由本单位具有执法资格的人员执行；其是旧证且已被废止，难以判断执法人员是否拥有新证的资格。B4证明对象、合法性、关联性有异议，没有说明是由谁于何时拍摄，也不能说明是否通过执法人员合法取得；不能证明原告是违法建造的事实。B5合法性有异议，被告没有提供原件校对；与本案的强制执行没有关联。B6、B7法律条款没有异议，但不适用于本案。B6适用对象是房屋，本案是护栏；适用范围在乡、村庄规划区内，涉案地区是否属于乡、村庄规划区，缺乏证据证明。B7第六章法律责任明确规定若要进行行政处罚，被告必须享有管辖权，且立案、调查后才能实施强制执行行为。
对原告提交的证据、依据，被告认为，A1真实性无异议。A2真实性无异议，其上记载的144.8平方米使用面积与原告现在围墙内的面积严重不一致，栏杆不在确权范围内，不能证明原告的主张；原告主张台阶护栏是必经道路不是事实，原告房子南面通向道路有相当多路径可走，并非仅有违法建设的区域可以通行。A3真实性无异议，2015年7月9日、7月24日被告是制止违建行为的发生，并非强制拆除；7月30日被告对原告砖砌的构筑物采取了强制拆除。A4证人未出庭接受质询，难以判断该询问笔录内容是否其真实意思表示，故不能采信。A5真实性无异议，只能证明原告违章建筑的事实。A6真实性无异议。A7真实性无异议，涉案地区属于福清市城乡规划局管辖没有异议，但有关具体事务还是由被告管理。A8-A10不适用于本案正在进行的违法建设行为。
对本院依法调取的证据C1，原、被告均无异议。
本院对上述证据认证如下：被告对证据A1、A6无异议，原、被告对证据C1无异议，本院予以确认。
被告提交的证据B1－B3取得程序和收集方法合法，且具备客观性、关联性，可以作为本案的定案根据。原告对证据B1内容真实性、合法性的异议，不影响该证据资格的采信。被告关于“证据B2、B3由福清市城乡规划局和福清市国土资源局统一颁发，执法人员常年在村建站和土地所工作，该执法证现还在使用并未废止”的辩称，符合现实情况，本院予以采信。原告主张证据B2、B3所载人员不是被告工作人员，且执法证已被废止的意见缺乏依据。
被告对其证据B5未提供原件予以核对，依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第（五）项的规定，该证据不得单独作为定案根据。经庭审调查，未发现被告对该证据存在非法取得情形，本院确认该证据来源的合法性。该证据与被诉行政行为所指向的护栏相关联，本院确认该证据与本案的关联性。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条第（二）项规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等，被告提交的证据B4无拍摄时间、拍摄人等记载，不符合上述规定，故不能作为本案的定案根据。
原告提交的证据A2、A3、A5、A7具备客观性、关联性、合法性，可以作为本案的定案根据。被告对上述证据的质证意见不影响该证据资格的采信。
证据A4证人无正当理由未出庭作证，且不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十一条规定的可以提交书面证言的情形，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第（三）项规定，不能单独作为本案的定案依据。
A8-A10、B6、B7系被诉行政行为合法与否的法律依据。
经审理查明，原告所有之位于福清市江阴镇南曹村芝山88号房屋取得了融江阴集用（2013）第13009号《集体土地使用证》。
因原告未经建设规划许可实施台阶等建设，2014年2月10日被告向原告送达《责令停止违法建设通知书》，内容为“翁万栋：你户未领取（未按照）《建设许可证》在南曹村芝山自然村进行违法建设，目前施工状况为违约搭盖扶手，违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，现责令立即停止违法建设，并于2015年2月17日之前拆除扶手等施工设施，逾期我镇将按照有关法律法规对违章建筑物及施工设施等予以强制拆除。”
2015年5月6日福清市城乡规划局作出融规（江阴）（2015）拆字第001号《限期拆除决定书》，认定原告在江阴镇南曹村芝山自然村未取得建设工程规划许可证违法建设，违法建设情况：楼梯违建面积8.8平方米，围墙围建面积28平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十六条规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十七条规定，决定对翁万栋作出限期3天自行拆除违法建设的处罚决定。
2015年7月被告将原告位于福清市江阴镇南曹村芝山88号房屋正面埕地连接村道的踏步台阶护栏予以拆除。
2015年12月4日本院向福清市城乡规划局送达《通知书》，就翁万栋位于福清市江阴镇南曹村芝山88号房屋在城市、镇规划区内，还是在乡、村庄规划区内进行调查。
2015年12月9日福清市城乡规划局作出融规函（2015）774号《福清市城乡规划局关于（2015）融行初字第201号文的说明》，确认翁万栋位于福清市江阴镇南曹村芝山88号房屋在江阴镇规划区内。
本院认为，原告所有之位于福清市江阴镇南曹村芝山88号房屋正面埕地连接村道的踏步台阶护栏于2015年7月被被告拆除。故原告作为本案被拆除护栏的所有权人，与本案有利害关系，具备诉讼主体资格。且原告于2015年8月3日提起本案诉讼，未超过法定起诉期限。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据上述规定，对城市、镇规划区内违法建筑进行查处的职责主体为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，县级人民政府可以责成有关部门对违法建筑进行拆除；对乡、村庄规划区内违法建筑进行查处并拆除的职责主体为乡、镇人民政府。就本案而言，本院依法调取的证据C1可以证明本案所涉原告位于福清市江阴镇南曹村芝山88号房屋在江阴镇规划区内，即本案被拆除的护栏在江阴镇规划区内，被告并不具有查处的法定职责；在未经福清市人民政府责成的情况下，被告亦不具有拆除的法定职责。诉讼中，被告提交的证据无法证明其实施的行政强制行为具有合法性，被告也没有提供足以证明其实施行政强制行为合法的相应的法律依据。因此，被告实施的拆除原告护栏的行为显然超越了法定职权。被告关于其拆除行为合法、合理等诉讼理由不能成立，本院不予支持。
综上，被告拆除原告护栏的行为违反法律规定，超越职权，依法应予撤销。因被诉行为是事实行为且已经实施完毕，不具有可撤销的内容，依法应确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，经审判委员会研究决定，判决如下：
确认被告福清市江阴镇人民政府拆除原告位于福清市江阴镇南曹村芝山88号房屋正面埕地连接村道的踏步台阶护栏的行政行为违法。
案件受理费50元，由被告福清市江阴镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。
审 判 长 林 莉
人民陪审员 施龙勇
人民陪审员 王海花
二〇一六年一月六日
书 记 员 王小亮
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。