天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民一终字第1158号
上诉人（原审被告）林州市采桑建筑劳务输出有限公司，住所地河南省林州市采桑镇南采桑村。
法定代表人董德生，总经理。
委托代理人付××，该公司项目经理。
委托代理人李有俊，天津亚大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天津华北建设有限公司，住所地天津市西青区辛口工业区北侧泰华路西10米。
法定代表人韩立彦，总经理。
委托代理人张泽军，天津华盛理律师事务所律师。
委托代理人李盼盼，天津华盛理律师事务所律师。
上诉人林州市采桑建筑劳务输出有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2014）青民一初字第1212号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林州市采桑建筑劳务输出有限公司的委托代理人付××、李有俊，被上诉人天津华北建设有限公司的委托代理人张泽军、李盼盼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审人民法院审理查明，天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会、天津市诚益投资有限公司于2007年1月16日签订合作建房协议书，双方约定：共同开发建设倪黄庄村民还迁公寓1-30号楼，由天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会对外进行施工招标，天津市诚益投资有限公司承担全部建房资金，并以天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会名义对外支付工程款，天津市诚益投资有限公司以自己名义与施工单位签订建设工程施工合同，并负责规划设计、建设、管理、销售、财务。2007年5月11日天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会作为建设单位，对村民还迁公寓20、21、24、25、28、29号楼工程进行招投标，原告天津华北建设有限公司中标，中标建设规模28591.32平方米，中标标价27352719元，中标施工工期自2007年4月25日至2008年3月25日。2007年8月8日天津市诚益投资有限公司与原告签订倪黄庄村民公寓20、21、24、25、28、29号楼工程施工合同，约定天津市西青区倪黄庄村民公寓工程20、21、24、25、28、29号楼承包方为原告，面积28590平方米，采取总价承包方式，单价每平方米920元，总造价26302800元。合同还约定质量保修期外墙面防渗漏为五年。
2007年9月11日，由天津市诚益投资有限公司、天津华北建设有限公司及林州市采桑建筑劳务输出有限公司三方签订《协议书》，约定：天津市诚益投资有限公司负责工程总协调工作，按合同约定时间支付工程款；天津华北建设有限公司需派现场常驻代表负责施工过程中的技术资料签字盖章及需要签字盖章的工作,工程进度达到合同付款条件后，工程款申请时必须有天津华北建设有限公司现场代表签字同意，收到工程款时需及时足额支付被告；被告林州市采桑建筑劳务输出有限公司同意以920元每平方米承包此工程，负责天津市诚益投资有限公司与原告天津华北建设有限公司双方施工合同内容的实施，对工程工期、质量、安全、文明施工、质量保修等负全部责任。依据该《协议书》被告林州市采桑建筑劳务输出有限公司系履行天津市诚益投资有限公司与原告两方于2007年8月8日签订的施工合同。
2007年10月30日，原、被告又签订《协议书》，双方约定：原告不扣除被告税金和管理费，被告负责实施原告与建设方签订的施工合同中全部内容，被告在该项目工程中发生的任何纠纷（安全事故、质量事故、债务纠纷、行政罚款等）原告不承担任何责任。
该工程于2008年6月20日完工并验收交付使用。
2011年4月6日被告向原告出具回复函，载明2011年4月4日被告收到原告律师函，原告提出“涉案工程出现外檐保温系统面层开裂，砂浆大面积脱落等质量问题”要求被告进行维修，被告对此不予认可，认为工程质保期已经届满，答复其不应承担维修责任。同时被告主张已经对涉案工程进行了维修，并提交多份工程维修单，但维修单的日期均为2010年。
2011年5月13日，因涉案工程存在质量问题，天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会及天津市诚益投资有限公司将原告诉至原审人民法院，并向原审人民法院提出鉴定申请。原审人民法院委托天津元旭工程咨询管理有限公司对倪黄庄村民公寓20、21、24、25、28、29号楼外墙面渗漏问题及所需维修费用进行鉴定。天津元旭工程咨询管理有限公司出具津旭[2011]鉴字第080号《司法鉴定意见书》，对墙面施工质量和渗漏水原因进行了技术分析，鉴定意见为：西青区大寺镇倪黄庄村民公寓20、21、24、25、28、29号楼存在外墙面渗漏水现象，不满足设计与《外墙外保温工程技术规程》JGJ144－2004有关条款要求。原因为：涂料墙面，外墙的聚合物水泥砂浆层施工质量存在砂浆强度偏低及厚度不足，严重影响粘接效果，以及局部挤塑保温板厚度和附加网格布不符合设计作法，不满足设计及相关规范和技术规程要求，影响使用功能。墙砖墙面，外墙的防裂纤维水泥砂浆层施工质量存在砂浆强度偏低及厚度不足，严重影响粘接效果，不满足设计及相关规范和技术规程要求，影响使用功能。部分外墙砖出现脱层（两张皮）存在安全隐患，应对外墙进行维修。并提出维修方案，六栋楼外墙面总维修费用3497826元。天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会、天津市诚益投资有限公司均不同意天津华北建设有限公司给予维修，要求按照鉴定结论赔偿维修费。
对此，原审人民法院对该案作出（2011）青民一初字第1892号民事判决，判令：“天津华北建设有限公司赔偿天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会、天津市诚益投资有限公司房屋维修费3497826元。”
原告陈述天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会已申请执行（2011）青民一初字第1892号民事判决，现本案原告尚未履行该判决确定的义务。
被告提交一份《外墙保温工程承包合同》的复印件，该合同发包单位为天津华北建设有限公司，承办单位为廊坊中安科贸发展有限公司，工程内容为天津倪黄庄村民公寓20、21、24、25、28、29号楼外墙保温工程，合同甲方签字为付林昌，乙方签字为魏志忠，均无单位盖章。被告陈述付林昌为被告的工作人员。同时被告提交涉案天津市西青区倪黄庄村民公寓19-35号楼营造做法表，其上对于外墙是否需要防水施工并未进行标注。
原告提交一份2011年6月13日签订的《倪黄庄村民公寓20、21、24、25、28、29号楼外檐维修工程施工合同》，发包方为天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会，承包方为武汉东科装饰工程有限公司天津分公司，载明涉案外檐维修工程由武汉东科装饰工程有限公司天津分公司承包施工，合同价款为2850000元，施工内容为“原建筑物外檐拆除，清理基层，保温板修补，补齐螺栓，乱抗裂砂浆，挂玻纤网格布、镀锌焊接网，刷外檐涂料，贴外檐面砖，窗口打胶，护窗栏、雨水管、空调百叶拆装，空调板、飘窗上板根部抹防水砂浆，垃圾清运，竣工清理等全部维修内容。”10%余款付款方式为“工程竣工一年后，无质量问题支付造价的5%；工程竣工两年后，无质量问题支付造价的2%；保修期五年期满无质量问题付清”。现已于2011年7月21日支付190000元，2011年8月3日支付190000元，2011年9月19日支付475000元，2011年10月13日支付380000元，2011年11月16日支付450000元，2011年12月1日支付380000元，2012年1月10日支付457000元，2014年1月支付199500元，上述共计支付武汉东科装饰工程有限公司天津分公司维修费2764500元，质保金85500元尚未支付。
2015年4月20日，原审人民法院调取天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会党支部副书记张世来的证人证言，陈述其为涉案工程主管维修的负责人，涉案房屋已经进行了维修，但尚有一部分并未维修，天津华北建设有限公司尚未支付维修费，且被告林州市采桑建筑劳务输出有限公司拒绝维修涉案工程，原告提交的《倪黄庄村民公寓20、21、24、25、28、29号楼外檐维修工程施工合同》及付款凭证均为真实有效。原告对该证人证言予以认可，被告认为证人陈述并不属实。
现原告起诉至原审人民法院，请求：1.被告给付原告3758926元（维修费3497826元、案件受理费9100元与鉴定费252000元）及至付清之日止的利息（暂计至2014年2月15日为507187.25元）共计4266113.25元；2.本案诉讼费用由被告承担。
原审人民法院认为，被告林州市采桑建筑劳务输出有限公司作为2007年9月11日由天津市诚益投资有限公司、天津华北建设有限公司及林州市采桑建筑劳务输出有限公司三方签订的《协议书》中的实际施工人，对于涉案工程应当承担维修义务。
被告辩称外墙保温的施工是由案外人进行的施工，其提供的《外墙保温工程承包合同》复印件上发包人为被告林州市采桑建筑劳务输出有限公司的员工付林昌签字，并没有原告盖章确认，且被告的其他证据也不能证实存在原告将该部位工程分包给案外人施工的事实，故被告的主张证据不足，不予采信。
被告认为涉案工程的质量问题已经过了保修期限，由于涉案工程并不属于装饰装修工程，其保修期应当依据《建设工程质量管理条例》关于屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为五年的规定执行，故原告要求被告进行维修的部位并未超过保修期的约定，被告的抗辩意见，不予采纳。
对于原告要求被告支付3497826元维修费的诉讼请求，由于原告主张的维修费用为天津元旭工程咨询管理有限公司出具的《司法鉴定意见书》中确定的维修造价，而本案被告并未实际参与该鉴定程序，亦未能履行举证义务，且原告主张所依据的（2011）青民一初字第1892号民事判决书仅涉及本案原告天津华北建设有限公司与案外人天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会及天津市诚益投资有限公司之间的权利义务关系，该判决并不涉及本案被告林州市采桑建筑劳务输出有限公司，故原告依据该判决结果要求被告支付全部3497826元维修费的诉讼请求，不予支持。但考虑到涉案工程完工后出现的外墙面渗漏水等质量问题为实际存在，得到2011年4月6日被告向原告出具回复函证实，及由天津元旭工程咨询管理有限公司出具的《司法鉴定意见书》进行了确认，且被告林州市采桑建筑劳务输出有限公司系涉案工程的实际施工人，原告也已经通知被告要求其对涉案工程进行维修，但被告明确拒绝维修，故被告应当承担维修款的支付责任。现案外人武汉东科装饰工程有限公司天津分公司对涉案工程需要维修的部位进行了维修，通过其签订的施工合同，可以认定其施工的维修工程应为全部需维修的部位，应支付维修费为2850000元，并实际产生维修费2764500元及质保金85500元，故被告应当承担该笔维修费用的支付责任。
对于原告要求被告承担（2011）青民一初字第1892号案件的案件受理费9100元与鉴定费252000元及逾期给付利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。
原审人民法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告林州市采桑建筑劳务输出有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告天津华北建设有限公司维修款2850000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40930元，诉讼保全费5000元，由原告天津华北建设有限公司负担13547元，由被告林州市采桑建筑劳务输出有限公司负担32383元。
原审人民法院判决后，上诉人林州市采桑建筑劳务输出有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要理由：1、原审人民法院（2011）青民一初字第1892号民事判决已经生效并认定被上诉人承担维修费用3497826元，本案违反“一事不再理”原则；2、原审判决不支持被上诉人要求上诉人承担3497826元维修费的诉讼请求，却判令上诉人承担2850000元维修费，前后矛盾；3、被上诉人与廊坊中安科贸发展有限公司签订了《外墙保温工程承包合同》，被上诉人将外墙保温工程发包给廊坊中安科贸发展有限公司施工，与上诉人无关；4、付林昌系被上诉人工作人员；5、上诉人针对原审人民法院（2011）青民一初字第1892号民事判决申请再审，但被驳回。
被上诉人天津华北建设有限公司答辩，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：1、本案当事人与原审人民法院（2011）青民一初字第1892号案件中当事人并不完全相同，基础法律关系也不相同。上诉人系涉案工程实际施工人，被上诉人系涉案工程的中标单位。原审人民法院（2011）青民一初字第1892号案件是案外人天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会及天津市诚益投资有限公司基于其与被上诉人之间的建设工程施工合同关系而将被上诉人诉至法院请求履行保修义务，而本案是在被上诉人代为履行保修义务的前提下，请求作为实际施工人的上诉人承担实际维修义务而提起的诉讼，并不违反一事不再理原则。2、本案外墙确实存在质量问题且因实际维修，产生维修费用，但因上诉人未参与原审人民法院（2011）青民一初字第1892号案件的审理和鉴定工作，原审人民法院并未依此鉴定结果确定上诉人应承担的维修费，而是根据实际维修情况确定了上诉人应承担的维修费数额，这也比较合理。3、根据天津市诚益投资有限公司、上诉人、被上诉人三方签订的《协议书》，上诉人系工程实际施工人，包括保温工程在内的所有工程均属上诉人施工范围，上诉人也负责工程质量保修的全部责任。4、付林昌为上诉人工作人员，上诉人在索要工程款案件中向天津市高级人民法院提交的《林州采桑与华北建设挂靠关系的情况说明》中多次表示付林昌系上诉人工作人员的身份。
经本院审理查明，原审人民法院所查事实正确，有双方当事人陈述及书证等证据证实，本院予以确认。
二审审理期间，上诉人提供新证据如下：1、本院（2013）一中民申字第163号民事裁定书，意在证明本院驳回了上诉人针对原审人民法院（2011）青民一初字第1892号民事判决的再审申请，因此应由被上诉人承担维修费用，上诉人不应承担；2、被上诉人与天津市天誉商品混凝土预拌有限公司签订的《天津市预拌混凝土买卖合同》，《外墙保温工程承包合同》、魏志忠出具的《证明》,意在证明付林昌是被上诉人工作人员；3、会议纪要一份，意在证明付林昌是被上诉人工作人员；4、图纸说明一份，意在证明涉案工程没有防水要求且超过质保期；5、检验报告三份，意在证明被上诉人将涉案外墙保温工程委托给廊坊中安科贸发展有限公司施工，与上诉人无关；5、现场照片，意在证明原审人民法院认定的2850000元维修费没有事实依据。
被上诉人质证认为：1、对证据1真实性、合法性没有异议，对证明目的不认可，正因为该案件确定被上诉人承担赔偿责任，被上诉人才有权向上诉人主张；2、证据2，《天津市预拌混凝土买卖合同》以及《外墙保温工程承包合同》情况不同，《天津市预拌混凝土买卖合同》中系“委托代理人付林昌”，被上诉人委托了作为上诉人工作人员的付林昌代为签订了这一份合同，且经过被上诉人盖章认可，而《外墙保温工程承包合同》显示付林昌是代表人身份，该合同并没有被上诉人盖章或者被上诉人授权，该合同并非被上诉人签订，上诉人同时提供的魏志忠（上诉人主张是廊坊中安科贸发展有限公司的人员）出具给上诉人的证明，显示收到外墙保温工程款18万元，反而证明了付林昌就是上诉人的工作人员，即便分包也系上诉人将外墙保温工程分包给廊坊中安科贸发展有限公司，与被上诉人无关；3、证据3会议纪要没有原件，真实性不认可，且会议纪要上载明的付林昌的身份是承包单位人员，上诉人本身是承包单位，另外上面并没有付林昌的签字，也无法证明付林昌的身份；4、证据4，根据《建设工程质量管理条例》的规定，本案的建设工程是法定的必须有防水的工程，且根据三方《协议书》上诉人承继被上诉人与天津市诚益投资有限公司全部的合同权利义务，其中当然包含防水工程，且防水质保期为5年，在上诉人2007年10月30日签署的协议中也明确了涉案工程全部由上诉人施工，在上诉人主张全部工程款的生效判决中也包含了防水工程的工程款，这些事实均有生效判决予以确认；5、证据5，因涉案工程是以被上诉人名义进行施工的，但是上诉人是实际施工人，上诉人也一直主张其挂靠在被上诉人名下，相应的检验报告只是以被上诉人名义进行，但是实际的法律后果还是应由上诉人承担，结合对上诉人证据2的质证意见，该证据不能说明系被上诉人将外墙保温工程分包给廊坊中安科贸发展有限公司；6、证据6，照片没有拍摄时间，三张照片都是同一地方，且面积很小，不能证明上诉人的证明目的。
被上诉人提供一份新证据：上诉人向天津市高级人民法院提供的《林州采桑与华北建设挂靠关系的情况说明》，意在证明付林昌是上诉人的工作人员，上诉人在该份说明中已经多次予以认可。
上诉人质证表示对该证据的真实性没有异议，确实是上诉人书写并提交，涉案工程是上诉人以被上诉人名义施工的，与被上诉人系挂靠关系，但该份证据与本案没有关联性。
另查，在2014年10月14日9时30分至10时40分“天津市西青区人民法院询问笔录”中，载明：“审：被告提交的廊坊中安科贸发展有限公司的合同中‘付林昌’是谁？被告：付林昌实际是我方的人员。”在双方一致确认的《林州采桑与华北建设挂靠关系的情况说明》中，也载明付林昌为上诉人的员工而非被上诉人员工。
再查，二审审理期间，上诉人陈述魏志忠系廊坊中安科贸发展有限公司的员工，《证明》中载明的外墙保温款系上诉人付给廊坊中安科贸发展有限公司的工程款，该公司为上诉人出具了收条。
以上事实有双方当事人陈述等证据为证。
经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为，关于上诉人主张本案与原审人民法院（2011）青民一初字第1892号案件属于“一事不再理”的问题。原审人民法院（2011）青民一初字第1892号案件的诉讼主体为天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会及天津市诚益投资有限公司与被上诉人，本案的诉讼主体为上诉人与被上诉人；原审人民法院（2011）青民一初字第1892号案件是天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会及天津市诚益投资有限公司基于经天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会授权天津市诚益投资有限公司与被上诉人之间订立的建设工程施工合同而向作为合同相对方的被上诉人主张维修、赔偿责任，而本案是被上诉人赔偿责任被确定后，向作为实际施工人的上诉人主张权利。故而本案并不违反“一事不再理”的原则。
另外，上诉人提供《外墙保温工程承包合同》、《会议纪要》、证明等证据，主张被上诉人将外墙保温工程分包给廊坊中安科贸发展有限公司，与上诉人无关。但《外墙保温工程承包合同》并没有被上诉人的盖章确认，而根据上诉人在原审审理期间对付林昌身份的自认以及二审审理期间上诉人认可的《林州采桑与华北建设挂靠关系的情况说明》中对付林昌身份的确认，均表明付林昌系上诉人的工作人员。同时上诉人也陈述系上诉人向廊坊中安科贸发展有限公司支付外墙保温工程款，该公司向上诉人出具相关证明。综合以上因素，上诉人的该项上诉主张，依据不足，本院不予支持。
关于双方争议的维修费数额问题。对于涉案工程外墙面渗漏水等质量问题实际存在以及质保期等情况，已经生效判决予以确认。上诉人作为涉案工程的实际施工人，在被上诉人通知维修而明确拒绝维修的情况下，应当承担相应的维修款支付责任。原审人民法院以实际维修合同价款为基础，确定本案赔偿数额，并无不当。上诉人相关诉讼请求，依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人之上诉主张，事实证据不足，本院不予支持。原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费29600元，由上诉人林州市采桑建筑劳务输出有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘应红
代理审判员 王福群
代理审判员 豆 艳
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 李 芳
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……