江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第511号
上诉人（原审被告）谢文波，女，汉族，1975年2月23日生。
委托代理人臧公余，江苏欣正律师事务所律师。
委托代理人张国荣，江苏乐天律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）ＸＸ，男，汉族，1971年10月19日生。
委托代理人夏文平，江苏剑群律师事务所律师。
委托代理人王华富，江苏剑群律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）ＸＸ，男，1975年5月26日生，汉族，金坛市人。
委托代理人杨松生，江苏六友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）俞斌，男，1971年10月14日生，汉族，金坛市人。
委托代理人杨松生，江苏六友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘小平，男，1960年7月10日生，汉族，金坛市人。
委托代理人杨松生，江苏六友律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）闫华，女，1982年11月5日生，汉族。
委托代理人黄一武，江苏金天虹律师事务所律师。
上诉人谢文波、ＸＸ与被上诉人ＸＸ、俞斌、刘小平、闫华房屋租赁合同纠纷一案，金坛市人民法院于2014年1月22日作出（2013）坛民初字第629号民事判决，上诉人谢文波、ＸＸ对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
ＸＸ、俞斌、刘小平诉称，金坛市华城中路16号临街东三间店面房（即华城中路16－101、201室，16－102、202室，16－103、203室）的产权所有人分别是其三人。2010年3月25日，由ＸＸ出面，其三人与谢文波签订了一份上述三间房屋整体租赁协议，约定房屋出租给谢文波使用，未经其三人许可，不得转租、转借，租赁期限为五年及租金等。协议签订后，双方均按约履行。2013年3月，在准备收取租金时，其三人发现该房屋的经营业主已不是谢文波，且现经营业主闫华和谢文波均拒绝交纳租金，谢文波也拒绝接听其三人电话。其三人只能依法通知谢文波解除租赁协议。该书面通知谢文波本人已经签收。现起诉要求：确认其三人通知送达谢文波时已经具有解除双方房屋租赁协议的效力；谢文波将承租房屋腾空并返还给其三人；在谢文波将承租房屋返还前，由谢文波按实际天数依原约定租金标准赔偿相应的租金损失。谢文波按约支付违约金20000元；谢文波承担诉讼费。
谢文波辩称，其于2011年12月已将讼争房屋转租给了ＸＸ，以上转租事宜是由谢文波、ＸＸ与该房屋的房东商定。转租后，ＸＸ立即自行领取了营业执照，将原经营瓦家寨中餐厅改为大别山鹅火锅店。同时，ＸＸ对店面进行了重新装修，并进行了店招的更换。此后，该店面一直以鹅火锅店的形式继续经营，直至闫华未交纳租金，期间时间长达一年半。ＸＸ、俞斌、刘小平完全知道上述房屋发生了转租。根据最高人民法院城镇房屋转租的司法解释规定，ＸＸ、俞斌、刘小平知悉转租行为，在6个月内未提出异议的，现主张解除租赁合同明显不能成立。ＸＸ、俞斌、刘小平应向房屋的实际占有人主张权利。造成租金损失的原因系ＸＸ、俞斌、刘小平自身的过错及闫华不搬出该房屋所致，闫华的行为导致了损失的扩大，理应向闫华进行主张租金损失。
闫华述称，其取得该房屋的使用权与ＸＸ、俞斌、刘小平、谢文波均无关，是依据2012年9月28日与ＸＸ签订的转让协议后取得了该房屋的使用权的。当时，ＸＸ欺骗其，其在不了解真实情况下与ＸＸ签订了转让协议，且ＸＸ假冒了房东俞斌的签字将房屋租赁给闫华，让闫华去工商部门申请领取了工商营业执照。直至2013年2月初，ＸＸ、俞斌、刘小平登门催要房租时得知讼争房屋已经由ＸＸ转让给闫华。由于ＸＸ、俞斌、刘小平要求其停止经营，导致目前该火锅店处于停业的状态。ＸＸ、俞斌、刘小平的损失及ＸＸ、俞斌、刘小平与谢文波间的租赁协议是否有效，并非由于其行为造成，是谢文波与ＸＸ擅自转租的行为造成。对此，其不应承担ＸＸ、俞斌、刘小平的租金损失。由于ＸＸ隐瞒了“未经ＸＸ、俞斌、刘小平同意不得将房屋擅自转租”这一合同约定，编造了其转租已征得ＸＸ、俞斌、刘小平的同意，让其作出了错误的意思表示，现请求依据合同法的规定撤销2012年9月28日其与ＸＸ签订的转让协议。
ＸＸ述称，2011年12月21日，谢文波将房屋转租给其，由瓦家寨改为了鹅火锅，并在当日通过ＸＸ提前3个月支付了刘小平、ＸＸ的房租各60000元。同时，根据刘小平、ＸＸ的指示，其将60000元通过谢文波的帐户存入了俞斌指定的帐户。房东在饭桌上是明知转租的事实，ＸＸ、俞斌、刘小平在近一年多的时间里应当知道店面转租的事实，虽在租赁合同中约定不可以转租，但ＸＸ、俞斌、刘小平没有在开始的6个月内提出异议，故谢文波与ＸＸ的转租合同是有效的。原租赁合同有效的话，ＸＸ、俞斌、刘小平不可以单方解除。次转租合同在未违反法律禁止性规定的情况下故再次转租合同不影响合同的有效性。目前为止，转租合同是可以继续履行的，该店面目前停止经营主要责任人在于ＸＸ、俞斌、刘小平和闫华。ＸＸ、俞斌、刘小平擅自通知闫华，并要求停业，应当承担停业期间的损失。同时，在合同有效的情况下，ＸＸ、俞斌、刘小平单方要求房租涨价，应当承担违约责任。房东并未强制闫华歇业的情况下，闫华在年底最繁忙的经营完毕后以房东通知停业为借口，自行歇业，该损失由其自行承担。关于ＸＸ与闫华之间，闫华要求毁约没有法律依据。同时。闫华明知房东不是ＸＸ本人，自行向工商部门提交的相关手续应由闫华自己承担责任。故请求法院依法驳回ＸＸ、俞斌、刘小平的所有诉讼请求及闫华的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2010年3月25日，ＸＸ与谢文波签订了位于金坛市华城中路红十字会楼下店面房三间两层的房屋租赁协议，在协议中双方约定：租期为五年，租金前三年为每年180000元，后两年为每年198000元，租金需提前一个月支付等。协议签订后，谢文波开办了“瓦家寨”饭店。2011年12月21日，谢文波（作为甲方）与ＸＸ（作为乙方）签订了“转让协议”，双方约定：甲方将经营的“瓦家寨”饭店以228000元的价格转让给乙方，甲方需提供原承租房屋租赁合同手续等内容。次日，ＸＸ、刘小平分别收取了2012年3月25日至2013年3月24日的租金60000元，并出具了收到谢文波租金的收条。同日，谢文波通过其帐户向俞斌打款60000元。协议签订后，ＸＸ利用该店面经营“金坛市华城丽清大别山鹅火锅城”饭店，金坛市市工商局于2012年4月17日向ＸＸ发放了个体工商户营业执照。为申请该营业执照，ＸＸ向工商机关提交了一份手写体“租房协议”，该协议中出租方为俞斌、韩小琴，承租方为ＸＸ。关于该协议中出租方“俞斌、韩小琴”签名为何人所签，ＸＸ、俞斌、刘小平委托代理人回答“该签字不是俞斌、韩小琴所签”，ＸＸ委托代理人回答不清楚。经原审法院释明，ＸＸ委托代理人对该问题仍回答不清楚。2012年9月29日，ＸＸ申请注销“金坛市华城丽清大别山鹅火锅城”个体工商户营业执照。同年10月10日，工商机关予以核准注销。2012年9月28日，ＸＸ（作为甲方）与闫华（作为乙方）签订了“转让协议”，双方约定：甲方将经营的“金坛市华城丽清大别山鹅火锅城”转让给乙方经营，转让费850000元，包含加盟合肥大别山餐饮管理有限公司的费用及所有固定资产和无形资产等内容。同日，闫华与“俞斌”签订一份“租房协议”。ＸＸ、俞斌、刘小平称该协议上“俞斌”二字并非俞斌本人所签，闫华对该份协议上“俞斌”签字是否为俞斌或ＸＸ所签申请笔迹鉴定。经鉴定，鉴定意见为：据现有样本，倾向认定送检落款标称日期为“2012.9.28”的《租房协议》上落款“甲方”处签名字迹“俞斌”不是俞斌所写；由于样本条件所限，不能鉴定该《租房协议》上落款“甲方”处签名字迹“俞斌”是否ＸＸ所写。2012年10月10日，闫华向工商机关申领“金坛市华城丽清大别山鹅火锅城”个体工商户登记。同年11月15日，工商机关向闫华发放了营业执照。2013年3月6日，经闫华申请，工商机关注销了“金坛市华城丽清大别山鹅火锅城”个体工商户登记。
原审另查明，2013年2月20日，ＸＸ、俞斌、刘小平向闫华发出“通知”，主要载明：ＸＸ、俞斌、刘小平系讼争房屋所有权人，该房屋于2010年3月25日出租给谢文波，现得知闫华使用该房屋，要求闫华停止经营活动，腾空房屋。2013年3月2日，ＸＸ、俞斌、刘小平向谢文波发出“通知书”，主要载明：现得知房屋实际经营业主为闫华，谢文波无权转租房屋，故要求解除与谢文波签订的租赁合同，并要求谢文波通知实际使用人腾空房屋并按实际占用天数支付租金，同时承担违约金。谢文波于3月6日收到该份通知。
2013年9月21日上午，原审法院召集ＸＸ、俞斌、刘小平方及闫华、ＸＸ谈话，主要目的为减少各方损失的进一步扩大，希望当事人尽快将房屋出租。ＸＸ、俞斌、刘小平方表示同意。就房屋装修、设备折价问题，闫华、ＸＸ表示需双方商量确定，后无结果。
原审法院经审理认为，依法成立的合同，自成立时生效。ＸＸ与谢文波签订的租赁合同，是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，刘小平、俞斌对ＸＸ与谢文波签订的租赁协议中涉及其二人房屋部分也予以认可，故ＸＸ、俞斌、刘小平与谢文波之间的租赁关系成立，双方应当按照合同约定履行各自义务。2011年12月21日，谢文波与ＸＸ签订“转让协议”。谢文波与ＸＸ称“讼争房屋的转让经过了ＸＸ、俞斌、刘小平的同意”，但所提交的证据不足以证明ＸＸ、俞斌、刘小平知晓该转租行为。《中华人民共和国合同法》第二百二十四条规定：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。根据此条规定，现客观上房屋确已转租，ＸＸ、俞斌、刘小平有权要求解除合同，故对于ＸＸ、俞斌、刘小平的第一项诉讼请求予以支持。合同解除后，承租人应当将租赁物返还出租人，但鉴于讼争房屋现实际使用人为闫华，故该项义务应由闫华履行。根据合同相对性原则，ＸＸ、俞斌、刘小平要求谢文波给付房屋占用期间按租赁合同约定的租金标准给付使用费，合法有据，予以支持。ＸＸ、俞斌、刘小平与谢文波在租赁合同中约定未经出租人同意，承租人不能转租，现承租人未经出租人同意将房屋转租，且ＸＸ、俞斌、刘小平确未收到2013年3月25日后的租金，客观上存在损失，故ＸＸ、俞斌、刘小平要求谢文波承担违约责任，有事实及法律依据，故对该项诉讼请求，予以支持。关于闫华与ＸＸ之间的转让问题。闫华、ＸＸ于2012年9月28日签订的“转让协议”只有在闫华取得讼争房屋合法使用权的前提下才具有实际意义。闫华与“俞斌”签订的“租房协议”，与ＸＸ向工商机关提供的其与“俞斌、韩小琴”签订的“租房协议”形式、内容一致，日期有明显改动现象，且ＸＸ对于其与“俞斌、韩小琴”签订的“租房协议”中“俞斌、韩小琴”签名是何人所签不能作出明确说明，由此可以说明ＸＸ将讼争房屋交付闫华使用并未经得ＸＸ、俞斌、刘小平或谢文波的同意，客观上有隐瞒事实的行为，故闫华要求撤销其与ＸＸ于2012年9月28日签订的“转让协议”的请求有事实及法律依据，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第一款第（五）项、第九十六条、第二百二十四条之规定，作出判决如下：一、确认ＸＸ、俞斌、刘小平与谢文波之间的租赁合同于2013年3月6日解除。二、闫华应于本判决生效之日起30日内将本案所涉租赁物即位于金坛市华城中路16－101、201室，16－102、202室，16－103、203室房屋腾空并返还ＸＸ、俞斌、刘小平。三、谢文波应于本判决生效之日起30日内给付ＸＸ、俞斌、刘小平解除合同后房屋使用费（自2013年3月25日起至房屋实际返还之日止，每年按198000元标准计算）。
四、谢文波应于本判决生效之日起30日内给付ＸＸ、俞斌、刘小平违约金20000元。五、撤销闫华与ＸＸ之间于2012年9月28日签订的“转让协议”。六、驳回ＸＸ、俞斌、刘小平其他诉讼请求。案件受理费540元，由谢文波负担。
上诉人谢文波不服原审判决，向本院提起上诉称，其将房屋转租给ＸＸ，是经房东同意的。当时，ＸＸ、刘小平、ＸＸ均应约参加，房东当时是同意转租的。房东是2013年2月22日通知闫华停止经营，腾让房屋的。其是于2013年3月6日收到房东解除合同的通知。闫华无理由继续占用讼争房屋，应承担占用使用费。原审判决没用明确要求闫华腾让房屋的法律依据是合同法，还是物权法。
上诉人ＸＸ针对谢文波的上诉答辩称，其也认为应由闫华承担相应责任。
被上诉人ＸＸ、刘小平、俞斌针对谢文波的上诉答辩称，不知道谢文波的转租行为。其是根据合同相对性起诉的谢文波，其他当事人是法院追加的。
被上诉人闫华针对谢文波的上诉答辩称，ＸＸ将店转让给其时称可以按原租赁协议使用讼争房屋至2015年3月24日，并提供了俞斌签字的租赁协议。其后来才知道俞斌不同意转租。房东通知后，其立即停止了经营，但腾让房屋涉及原ＸＸ的资产，而ＸＸ一直不出面，才造成如今的局面。正是谢文波擅自转租给ＸＸ，才导致ＸＸ又转租，谢文波存在过错，自应承担后期的租金损失。
上诉人ＸＸ不服原审判决，向本院提起上诉称，谢文波以去常州发展为由，在第二年租期届满前近4个月就找来ＸＸ、刘小平，加上其，四人一起商谈了店面转让事宜，房东是同意其继续执行原租赁协议的。其将店转让给闫华前，闫华曾派表弟驻店考察一周。为少缴税，工商备案的租房协议中的租金一般会远远少于实际租金，这不在相互欺骗的问题。谢文波与房东的合同确约定不能转租，但合同具有相对性，无法律规定其与闫华间的转让协议也要房东、谢文波同意。谢文波经营的是中餐厅，其经营的是火锅店，且都领了营业执照，房东还经常光顾，并曾要求闫华涨房租，房东应该知晓多次转租的事，但未在6个月内提出异议，应视为同意。实际占用人是闫华，应由闫华支付占用费用。
上诉人谢文波针对ＸＸ的上诉答辩称，其转让时曾与ＸＸ、ＸＸ、刘小平一起商量，ＸＸ、刘小平未反对，并收了ＸＸ的租金。ＸＸ还通过其账户转给俞斌6万元租金。
被上诉人ＸＸ、刘小平、俞斌针对ＸＸ的上诉答辩称，对两次转让均不知情，也未收过ＸＸ的房租，更无要求涨房租和经常光顾之事。
被上诉人闫华针对ＸＸ的上诉答辩称，ＸＸ将店转让给其时称可以按原租赁协议使用讼争房屋至2015年3月24日，并提供了俞斌签字的租赁协议。其后来才知道俞斌不同意转租。房东通知后，其立即停止了经营，但腾让房屋涉及原ＸＸ的资产，而ＸＸ一直不出面，才造成如今的局面。
二审中，针对原审判决确认事实部分，ＸＸ认为：其与闫华的转让协议是约定“甲方将经营的金坛市华城丽清大别山鹅火锅城转让给乙方，转让费850000元，包含加盟合肥大别山餐饮管理有限公司的费用及所有固定资产和无形资产”；闫华申请笔迹鉴定的目的是证明被欺骗了，但鉴定结论不是ＸＸ签的字。各方当事人对原审其余查明的事实均无异议，本院依法对原审判决确认事实部分中双方当事人均无异议部分的事实予以确认。
二审中，经查阅原审卷宗又查明，2011年12月22日。ＸＸ、刘小平出具的收条均载明：今收到谢文波租金人民币陆万元整（60000）（第三年）。
二审中，ＸＸ提供证人王某、钱某到庭作证。王某称：其是帮ＸＸ装修改造店的。装修时，房东来过，但不认识，已三四年，记不清了。当时拆墙，ＸＸ告诉房东，房东来看，未阻止施工。其不清楚房东是同意装修，还是同意店面转让。钱某称：其是店里的服务员，一直做到闫华接手几个月后才离开。谢文波曾请客，就见过这一次刘小平，当时四人在谈，其在包厢服务。谢文波还说菜上齐就可以出去了。吃完饭，谢文波说那二个是房东，还有一个是杨总，店面转给杨总了，愿意干就留下，不愿意干就走。谈的内容肯定不让其知道。
此外，ＸＸ、刘小平、俞斌、谢文波、ＸＸ均认可：2011年12月22日，ＸＸ、刘小平、谢文波、ＸＸ曾在讼争店面里一起吃饭。关于当时谈的内容，各方陈述不一。刘小平陈述：当时，谢文波说自己身体不好要开刀，ＸＸ是其表哥，委托ＸＸ经营。考虑到是亲戚，就给他做了。不知道是转给ＸＸ，如果知道也不会同意的。谢文波陈述：其身体不好，不想经营了，让ＸＸ来做，ＸＸ是其亲戚。租给ＸＸ，房东是知道的。ＸＸ陈述：其通过街头小广告知道房子要出租。一起吃饭时谈的就是转租。其给刘小平、ＸＸ每人6万现金，又把俞斌的钱给了谢文波，谢文波通过银行转给了俞斌。
关于第三年租金支付情况，刘小平先说：吃完饭，其与ＸＸ、谢文波一起到银行。谢文波取了现金，其与ＸＸ当场点好写了收条。俞斌的钱是谢文波从银行转账的。刘小平后来又说：吃完饭，谢文波到工商银行取得钱，其与ＸＸ没有到银行去。最后，刘小平说：付款过程，时间长了，记不清了，反正收的是谢文波的钱。另外，刘小平还陈述：其生活范围就在讼争店面附近。ＸＸ、俞斌则在城西。当时，谢文波说生病了，要很长时间，委托表哥经营，先把租金付了。换招牌是后来知道的。只要租金给我，换招牌，其不管。
本院认为，作为房东，针对擅自转租的情形，有权主张解除合同。谢文波、ＸＸ均称转租时曾告知房东，而刘小平、ＸＸ、俞斌不予认可，故谢文波、ＸＸ对此应负举证责任。ＸＸ提供了证人王某、钱某到庭作证。王某表示：不清楚房东是同意装修，还是同意店面转让。钱某则表示：谈的内容肯定不让其知道。故两位证人的证言均不能证明房东已知晓转租的事宜，谢文波、ＸＸ应承担举证不能的法律责任。合同具有相对性。现刘小平、ＸＸ、俞斌依据的是其三人与谢文波间的租赁合同主张权利，对于谢文波、ＸＸ、闫华间的权利义务关系，则应另案处理，本案中不予涉及。不过，闫华作为目前讼争房屋的实际占有人，自有义务配合谢文波返还讼争房屋。原审中，作为第三人的闫华曾主张撤销其与ＸＸ间的转让协议，该请求不符合反诉的构成要件，不应合并审理。原审法院对此作出判决不当，应予纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持金坛市人民法院（2013）坛民初字第629号民事判决主文第一、二、三、四项及诉讼费负担部分；
二、撤销金坛市人民法院（2013）坛民初字第629号民事判决主文第五、六项
上诉案件受理费540元，由上诉人谢文波、ＸＸ各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 飞
审判员 罗希夷
审判员 张 斌
二〇一四年五月二十九日
书记员 许 星