广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第5571、5572号上诉人（原审第1939号案原告、2011号案被告）：李祖霞，1971年11月26日。上诉人（原审第1939号案被告、2011号案原告）：广东人民时代律师事务所。法定代表人：程根球，该律师事务所主任。委托代理人：程根球，广东人民时代律师事务所律师。委托代理人：何慧轩，广东人民时代律师事务所实习人员。上诉人李祖霞、广东人民时代律师事务所因劳动争议两案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1939、2011号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，李祖霞原在广东人民时代律师事务所（以下简称时代律师所）实习，领取了有效期为2011年8月3日至2012年8月3日的实习证。2011年6月30日，时代律师所收取了李祖霞实习资料费3000元。李祖霞原系时代律师所员工，离职前的工作岗位为执业律师。2012年8月10日，双方签订了《聘用专职律师协议书》（以下简称《聘用协议》），显示内容为：…二、乙方必须向甲方提供真实有效的身份证、律师执业证、法律职业资格证等；…三、乙方按自己办理业务总收入的80％提成作为聘用工资…并交纳自己办案引起的费用，…五、从乙方领取律师执业证之日起3年内不得解除合同调离本所，如不遵守此规定，需支付违约金5000元。六、乙方所有的社会保险均由自己承担。七、…自双方签字之日起生效。2013年9月26日李祖霞申请转所并向时代律师所提交《转所申请书》。同年10月18日，李祖霞填写《职业律师市内转所申请表》。同年同月22日李祖霞向时代律师所提交《申请调出报告》后从时代律师所离职。2014年1月13日，李祖霞作为申请人，以时代律师所为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人：一、支付2011年7月1日至2012年10月30日工资24000元（按1500／月的标准计算）；二、支付2012年11月1日至2013年10月30日提成工资差额12063.24元；三、支付解除劳动关系经济补偿金8666.7元；四、返还2011年7月至2013年10月垫交的被申请人应承担部分的社会保险费15628.72元；五、返还2011年7月至2013年10月以社保名义多收款项1533.44元；六、返还2013年7月31日以分摊残疾人就业保障金名义强行在工资中划扣的款项545元；七、返还2011年6月30日以借资料费名义收取的3000元；八、返还2013年7月31日强收的5000元。2014年4月14日，该仲裁委作出穗劳人仲案（2014）482《裁决书》（以下简称482号裁决），裁决：一、本裁决生效之日起三天内，被申请人一次性支付申请人2011年7月1日至2012年10月30日期间的工资23931.03元；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性返还申请人2011年7月至2013年10月期间被申请人缴费部分的社会保险费15628.72元；三、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性返还申请人2013年7月31日的残疾人就业保障金扣款545元；五、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性返还申请人实习资料费3000元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。李祖霞与时代律师所对此均不服，遂诉至原审法院。李祖霞为证明其主张，提供下列证据：1、《广州市实习人员工作日志》（以下简称实习日志），显示时间为2011年9月6日至2012年7月31日，其中工作内容列显示为参加律协组织的岗前培训、案件的协助和咨询等，拟证明其实习工作内容。2、《证明》，时代律师所于2012年10月18日向某法庭作出，显示“现有我所实习人员李祖霞…因实习证期满…兹证明李祖霞仍在本律所实习”，拟证明2012年10月18日其仍在时代律师所实习。3、2012年8月10日签订的《聘用协议》，强调取得律师职业证才能按照该协议履行，该协议第五条约定的违约金违反劳动合同法规定。4、从2012年12月1日至2013年9月30日的律师账款明细账，其中2013年1月至8月每月均有一项“保险费”项目的律师杂费，金额先后为821.27元、821.27元、821.27元、808.27元、814.52元、814.52元、894.96元、894.96元；2013年7月31日存在一项“2012年残疾人就业保险金”项目的律师杂费545元。另外，关于提成比例，每项收费均扣除12％的费用，且在2013年3月起提成比例降为75％；最后在2013年9月期末余额显示为14344.54元，上述单据缺少2013年10月1日至2013年10月23日部分，拟证明：（1）双方没有结清账款；（2）时代律师所扣除应由单位承担的部分社保费；（3）时代律师所欠其提成工资差额。5、《个人医疗保险缴费历史表》，拟证明2011年7月至2013年10月缴纳医保情况，上述款项均由其承担。6、《缴费历史明细表》，拟证明上述款项均由其承担。7、李祖霞与时代律师所出纳谢晓红、会计黄满洁对话录音，拟证明时代律师所收取其5000元违约金。8、李祖霞与同事对话录音、对话截屏，拟证明申请调出报告并非其真实意思表示，是时代律师所利用优势地位要求其照抄。9、实习资料费收费收据以及社保费收据，显示代收社保费最早发生于2011年6月30日。时代律师所对此质证认为，证据1、真实性确认，工作日志证明实习期到2012年8月3日止。证据2、真实性确认，该证明是2012年8月10日以后才作出，此前双方已经签订《聘用协议》，证明8月10日以后李祖霞已是聘用律师，双方实习关系已经中断。该证据内容显示实习证已经收取，而执业证尚未发放，因此该证据仅用于工作需要，不能证明尚在实习期间。证据3、真实性确认，《聘用协议》第七条显示双方签字之日起生效，至于第二条，李祖霞已经提供法律执业证。时代律师所也替李祖霞申报律师证，且处于待批状态。同时该协议证明李祖霞与时代律师所属于挂靠关系，事务所没有安排有报酬的工作给李祖霞，且没有约定上班时间等，办案引起的费用由李祖霞缴纳（包括税收），所有社保由李祖霞承担，李祖霞获得提成80%。至于5000元违约金真实存在，但时代律师所没有收到。证据4、账册是双方合同组成部分，和时代律师所提供的明细账相比该证据无签名，但数额一致。时代律师所提供的明细账每一张都有签名，证明李祖霞每月都有签名，签名以后交回时代律师所并入册，因此视为双方达成一致协议。至于社保问题，时代律师所没有扣除李祖霞的社保费。证据5、6、真实性确认，时代律师所收取李祖霞社保费用至2012年12月（个人＋单位部分），2013年1月开始时代律师所没有收取李祖霞社保，但该所替李祖霞缴纳。证据7、真实性不确认，上述人员已经不在职，也没有收到5000元违约金。证据8、不确认真实性，该证据与本案无关。证据9、真实性确认，确认收取上述费用，但证据1的实习日志没有显示李祖霞2011年6月30日有实习活动。时代律师所为证明其主张，提供下列证据：1、《执业律师市内转所申请表》，2013年10月18日李祖霞写明所有财务案源已经结清；转所理由为“双方协商解除聘用合同”。10月23日，时代律师所在该表格“转出律师事务所意见”栏盖章同意转出，后广东天穗律师事务所在“转入律师事务所意见”栏盖章。该表是双方真实意思表示。2、转所证明，其转出案件中有8件劳动争议案件，拟证明李祖霞对其权益清楚，时代律师所不可能逼迫李祖霞签字。3、《转所申请书》，李祖霞在申请书中主张离职原因是缺乏团队，拟证明其离职原因与在法庭中陈述不一致。4、《申请调出报告》，显示内容：我拟调至其他单位执业…已结清一切事项，包括双方的财务账款业已结清，互不拖欠。…我律师费的提成比例是按收入的75％，现以工资、交通费和办公费的名义（共计21055.8元）全部已提取完成我应得的律师费…社保、公积金等业已全部与你所结清，我无任何异议，双方无未了之事…。李祖霞亲自书写，李祖霞主张9月31日尚有未结账，随后双方协商，李祖霞领取21055.8元余款（含明细账9月份余额14344.54元），并注明所有费用已经全部提取完，双方没有争议。5、律师账款明细账，时间段、形式与李祖霞提交的一致，不同之处是本证据有签名，本证据也是证据4后附影印件的内容，其余意见详见对李祖霞相同证据的质证意见。从该证据证明双方属于挂靠关系，并非劳动关系。6、《广东省申请律师执业人员集中培训结业证书》，拟证明李祖霞实习期间的实习活动，并非时代律师所安排，培训主题不是时代律师所安排，4个项目只有一项实务训练由时代律师所负责，因此实习阶段时代律师所不会向李祖霞发放工资。7、实习证，发证机关是广州市律师协会，拟证明李祖霞与时代律师所没有劳动关系，而实习期结束后到聘用协议书签订日期之间中断7天，李祖霞的实习期诉求已经超过仲裁时效，实习期与聘用期之间不存在延续。8、社保缴费单，双方于2012年8月10日签订聘用协议，社保机构在8月20日划走8月全月的社保费用，因为社保只能全月购买，即使在8月10日签订协议也只能购买全月。李祖霞对此质证认为：证据1、真实性确认，是因为其需要转所，9月22日其发现有问题。证据2、真实性确认，与本案无关，其为了转所，不能证明已经结清。证据3、确认是其所写。证据4、均是其所写，但是时代律师所拿一份样板来要求其抄。证据5、真实性一致，但不确认时代律师所主张。9月26日该事务所将3月后所有的明细账，其在上面全部签上艺术签名，但该事务所要求不能签艺术签名，因此全部补签正楷签名。证据6、真实性确认，时代律师所需要安排指导律师提供实务训练。证据7、真实性确认，仅能证明实习证的有效期，实习律师不能办案，和劳动关系无关，实习证失效以后领取执业证之前仍然需要以实习律师身份办案，需要单位开具证明。证据8、真实性确认，但与本案无关。原审庭审中，双方对482号裁决书认定的以下事实无异议：1、申请人律师执业开始时间为2012年10月30日。2、申请人在被申请人参加社会保险期间为2011年7月至2013年10月。按申请人的《缴费历史明细表》及《个人医疗保险缴费历史表》显示，2011年7月至2012年6月期间，社会保险费单位部分为527.63元／月，个人缴费部分为228.94元／月，合计756.57元／月；2012年7月至2013年4月期间，社会保险费单位缴费部分为567.57元／月，个人缴费部分为250.45元／月，合计818.02元／月；2013年5月、6月期间，社会保险费单位缴费部分为568.67元／月，个人缴费部分为245.85元／月，合计814.52元／月；2013年7月至2013年10月期间，社会保险费单位缴费部分为621.13元／月，个人缴费部分为273.83元／月，合计894.96元／月。按社保费收据，2011年6月30日至2012年12月被申请人收取了申请人社保费共计14520元。3、（针对李祖霞证据4所显示的“保险费”和“残疾人就业保险金”等数额）上述律师杂费记载于律师费项中，余额再计入上述费用后相应减少；2013年2月28日记载一项“实习社保调整”的提律师费533.04元，并列入账款增加中，余额再计入该费用后相应增加。4、申请人主张第五项仲裁请求是按社保费收据，以其2011年6月30日至2012年10月12日交给被申请人的社保款项减去被申请人在社保部门实际交纳的费用计算。原审庭审中，时代律师所主张在李祖霞提成工资中扣除的“12％是综合所有的税收经协商以后达成的比例，事务所扣除后代其缴纳，多不除少不补。…李祖霞每月都有签名，签名以后交回时代律师所并入册，因此视为双方达成一致协议。…至于社保问题，…时代律师所帮其购买社保，因为李祖霞负责社保，因此要求李祖霞返还。”，并确认“时代律师所主张杂费是李祖霞提走，而每月余额随杂费减少，正好和社保费金额一致。”李祖霞在仲裁申请书及本案诉状中均确认2012年8月10日双方签订《聘用协议》，同年10月30日其取得律师执业证成为执业律师，工资待遇开始按《聘用协议》约定，即按业务总收入的80％提成作为聘用工资，并缴纳自己办案引起的费用。原审法院认为，关于2011年7月1日至2012年10月30日期间工资问题。首先，从双方确认的李祖霞的证据5和证据6《个人医疗保险缴费历史表》、《缴费历史明细表》可见，李祖霞从2011年7月至2013年10月一直在时代律师所参加社会保险。其次，从李祖霞的证据1实习日志内容看，其实习内容主要是为时代律师所的业务提供协助，应属于该律师所业务组成部分。第三，时代律师所在2011年6月30日就收取了李祖霞的实习资料费。第四，双方于2012年8月10日签订《聘用协议》，及李祖霞的证据2《证明》显示李祖霞在2012年10月18日仍在时代律师所实习。第五、没有证据证实李祖霞2011年6月30日至2012年10月30日与时代律师所的工作关系曾经中断。第六，李祖霞自认在2012年10月30日后已按《聘用协议》执行。据此确认双方从2011年6月30日起存在劳动关系，故时代律师所应向李祖霞支付相应的工资。又因时代律师所没有提交证据证实李祖霞的应发工资标准，故李祖霞主张工资按1500元／月计算并无不妥，时代律师所应向李祖霞支付2011年7月1日至2012年10月30日期间的工资23931.03元（1500元／月×16个月-1500元／月÷21.75天×1天）。关于提成工资问题。从李祖霞书写的《转所申请书》和《申请调出报告》可见其转所是考虑“自身业务能力和绩效提升”，且明确“已与你所办好案件交接手续，并业已结清一切事项…双方的财务账款业已结清…”。虽然李祖霞主张上述报告为时代律师所提供样板让其抄写，并非其真实意思表示，对此仅提供证据8的录音记录佐证。因该证据的真实性无法确认，且证据内容不足以证明李祖霞的主张，时代律师所否认，故对李祖霞的主张不予确认。并由此确认李祖霞书写的《转所申请书》和《申请调出报告》的真实性，采信该报告是李祖霞的真实意思表示。根据报告内容，李祖霞表示其应提成的律师费已全部提取完，由于李祖霞主张其工资在2012年10月30日后是以其业务提成作为聘用工资的，故认为上述提成律师费应为李祖霞的提成工资。由此，李祖霞一方面表示其应得提成工资已提取完，一方面又诉讼主张存在未提成工资差额是前后矛盾，故对此不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题。如前分析，《转所申请书》和《申请调出报告》以及《执业律师市内转所申请表》均为李祖霞书写，且没有证据证实为被迫所写，故确认为李祖霞的真实意思表示。因无证据证实李祖霞的转所原因是时代律师所擅自变动业务提成比例、拖欠工资，故李祖霞要求时代律师所支付解除劳动关系的经济补偿金，没有事实依据，对此不予支持。关于社保单位缴费部分问题。首先，按照《聘用协议》及时代律师所的确认，双方约定李祖霞所有的社会保险（包括单位及个人缴费部分）均由其承担。其次，从《律师账款明细账》显示，2013年1月至8月每月均存在一项“保险费”项目的律师杂费的扣费。再次，上述保险费金额与李祖霞该期间的社会保险费（包括单位和个人缴费部分）金额一致。结合时代律师所对该项下扣款的陈述，对李祖霞“2013年1月至10月期间其社会保险费（包括单位和个人缴费部分）均由其实际承担”的主张予以采信。此外，时代律师所收取了李祖霞2011年7月至2012年12月社会保险费共14520元，金额也已超过李祖霞该期间的社会保险费（包括单位和个人缴费部分），故采纳李祖霞主张该期间社会保险费（包括单位和个人缴费部分）均由其实际承担的主张。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者均必须交纳社会保险费。时代律师所将其需承担的社会保险费部分由作为劳动者的李祖霞承担，违反法律有关规定，已属违法，双方在《聘用协议》的相关约定不应受到法律保护，故时代律师所以李祖霞《申请调出报告》中“双方财务账款、社保业已结清”进行抗辩，不予采纳。据此时代律师所应返还李祖霞实际承担的需由单位缴纳的部分社会保险费。根据《缴费历史明细表》和《个人医疗保险缴费历史表》，时代律师所应向李祖霞返还2011年7月至2013年10月期间该所需缴费部分的社会保险费15629.12元（527.63元／月×12个月＋567.57元／月×10个月＋568.67元／月×2个月＋621.13元／月×4个月）。因李祖霞没有就482号裁决该项裁决提起起诉，故时代律师所仅向李祖霞返还15628.72元。关于李祖霞诉求3社保多缴纳部分问题。李祖霞在2011年7月至2012年12月期间经时代律师所收取其社保费共14520元，根据《缴费历史明细表》和《个人医疗保险缴费历史表》，经核算，李祖霞多缴付其个人应缴费部分的社会保险费533.04元（14520元－（527.63元／月×12个月＋567.57元／月×6个月）－（228.94元／月×12个月＋250.45元／月×6个月）］，而根据《律师账款明细账》显示，2013年2月28日发生一项“实习社保调整”项目的账款增加，故认定时代律师所已返还上述多缴社保费至李祖霞的提成中，而李祖霞也已提取完其应得提成，故李祖霞的要求时代律师所返还多付的社会保险费，没有事实依据，不予支持关于分摊残疾人就业保证金扣款问题。根据《律师账款明细账》，2013年7月31日存在一项“残疾人就业保障金”项目的律师杂费545元扣费。对此，时代律师所以“李祖霞已表示双方账目已结清”进行抗辩。第一，因残疾人就业保障金的征收对象为用人单位而非劳动者，时代律师所扣除李祖霞该款项并无法律依。第二，李祖霞在《申请调出报告》中并没有明确结清的账目包含该项费用。第三，没有证据证实该款项被扣除后有返还给李祖霞，故时代律师所应返还李祖霞残疾人就业保障金545元。关于资料费问题。首先，时代律师所在李祖霞实习初始就收取了实习资料费3000元，标明这是时代律师所的预收费用。其次，李祖霞和时代律师所双方存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第八条、第六十八条的规定，李祖霞有接收职业技能培训的权利，时代律师所有提供职业技能培训的责任。第三，时代律师所以“李祖霞已表示双方账目已结清”进行抗辩，因李祖霞在《申请调出报告》中并没有明确结清的账目包含该项费用，且没有证据证实该款项被扣除后有返还给李祖霞。第四，时代律师所作为资料费的管理者，应掌握资料费的具体支出用途及明细的证据，对此其未举证证明资料费用于其作为用人单位的法定责任之外，理应承担不利后果。据此，时代律师所收取李祖霞实习资料费3000元，缺乏法律依据，应予返还给李祖霞。关于强收5000元违约金问题。李祖霞以其证据8录音记录主张时代律师所收取5000元违约金，但因该证据无法证明其真实性，且时代律师所否认；且该证据无法充分证明时代律师所收取其该项违约金；第三，有关5000元违约金的争议在2013年9月已存在，而李祖霞在2013年10月所写的《申请调出报告》已表示无异议，双方无未了事项，标明李祖霞放弃了有关权利，故李祖霞的该项请求，没有事实和法律依据，对此不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第八条、第六十八条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《广东省工资支付条例》第八条、第四十四条、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第十三条的规定，作出判决：一、广东人民时代律师所自判决发生法律效力之日起五日内向李祖霞支付2011年7月1日至2012年10月30日期间工资23931.03元。二、广东人民时代律师所自判决发生法律效力之日起五日内向李祖霞返还2011年6月30日至2013年10月期间广东人民时代律师所应缴费部分的社会保险费15628.72元。三、广东人民时代律师所自判决发生法律效力之日起五日内向李祖霞返还2013年7月31日的残疾人就业保障金扣款545元。四、广东人民时代律师所自本判决发生法律效力之日起五日内向李祖霞返还实习资料费3000元。五、驳回李祖霞的诉讼请求。两案受理费各10元由广东人民时代律师所和李祖霞各负担10元。判后，双方均不服上述判决，向本院提出上诉。李祖霞上诉请求维持原审判决第一至第四项，其余上诉请求与原审诉讼请求一致：1、时代律师所支付未足额支付的提成工资差额12063.24元；2、时代律师所支付经济补偿金8666.7元；3、时代律师所返还以社保名义多收款1533.04元；4、时代律师所返还2013年9月27日收取的5000元违约金。其上诉理由及答辩意见与原审诉讼理由基本一致：其于2011年6月30日被时代律师所招聘为实习人员，有签订劳动合同，约定月工资1500元。2012年8月10日，双方签订《聘用协议》。同年10月30日，其取得律师执业证，工资待遇按《聘用协议》约定执行。2012年11月至2013年10月其业务总收入52000元，应得提成工资41600元，领款21055.8元。其于2013年9月22日查看明细账时，对时代律师所单方降低工资等财务问题表示异议，双方分歧严重，被迫提出转所要求。时代律师所当日即对其停用办理业务信函和印章。同年9月27日其应时代律师所要求缴交违约金5000元。因不给收款收据，其向出纳谢晓红索要并将该过程录音。同日，其向会计黄满洁询问提成工资改变的时间及理由，并将通话过程作了录音。时代律师所于2013年10月23日为其办理转所审批申报，2013年11月日为其办理网上社保减员，至此双方劳动关系解除。时代律师所有以下违法行为：1、克扣工资，从2011年6月30日到2013年9月22日发放其工资。2、逃避法律强制性义务，不为员工缴纳社会保险费并多收费。3、乱收费，以资料费为名收费3000元。4、乱分摊，没有法律依据强行分摊残疾人保障金545元。5、无契约精神，随意单方面变更合同。6、乱扣费，没有依据从其工资中扣除12％的费用。7、蛮横无理，先行违约却强迫其缴交没有法律依据的离职违约金。8、恶意侵占，双方账款没有结清，却利用优势地位强逼其必须照抄一份声称已结清所有账款的《申请调出报告》，甚至意图毁灭证据，将其提交的录音材料全部删除。时代律师所上诉请求：1、撤销原审判决第一、二、三、四项；2、由李祖霞承担本案一审、二审案件受理费。上诉理由及答辩意见：一、李祖霞亲笔书写的《执业律师市内转所申请表》和《申请调出报告》表明其与时代律师所已结清全部款项，该内容合法有效，应受法律保护。1、《申请调出报告》称“……已结清一切事项，包括双方的财务账款已结清，互不拖欠，……全部已提取完我应得的律师费。……社保、公积金等业已全部与你所结清。我无任何异议，双方无未了事项。”2、《执业律师市内转所申请表》是由广州市司法局制作，是转所报批必填表。在表内李祖霞确认“双方协商解除聘用合同”、“财务案源结清”。该表得到了广东天穗律师事务所、时代律师所、市司法局、李祖霞等四方确认。3、《申请调出报告》和《执业律师市内转所申请表》是李祖霞自愿书写，其认可“双方协商解除聘用合同”是其真实意思表示，并不存在时代律师所迫其书写的情况。李祖霞作为一名专职处理劳动纠纷的执业律师，完全知道该报告的法律后果。4、原审对上述两份证据采信有误。对于上述证据，原审在“提成工资”、“解除劳动关系经济补偿金”、“违约金”等争议中予以采信，但对社保等争议又没有采信。二、关于李祖霞实习期诉请的工资、社保、资料费均已过时效。1、李祖霞是2014年1月13日才提出仲裁，2013年1月13日之前的社保费、资料费已超过仲裁时效，亦已过民事诉讼法规定的二年时效。2、《申请律师执业人员实习管理规则》第三条规定“申请律师执业人员的实习期间为一年。”李祖霞的实习证发证日期为2011年8日3日，有效期至2o12年8月3日。原审认定李祖霞的实习期从2011年6月30日至2o12年10月18日共1年4个月与法律规定不符。2012年8月3日后李祖霞没有实习活动。从李祖霞提供的《广州市实习人员工作日志》来看，其实习活动从2011年9月6日开始，至2012年7月31日止。双方于2012年8月10日签订《聘用协议》使其实习关系于8月3日结束。2012年10月18日该所出具的《证明》亦表示李祖霞实习终止，与其“仍在本律所实习”互相矛盾。《聘用协议》第一条明确李祖霞此时身份是“专职律师”，同时第7条约定“双方签字之日起生效。”即从2012年8月10日起，李祖霞在时代律师所处的关系是专职律师，而不是实习人员。按常理分成，双方不可能在同一时间内，即是“专职律师”又有“实习人员”。即使李祖霞从2012年10月30日开始履行《聘用协议》，此时实习人员身份亦已终止，与后一个聘用合同关系性质完全不同，两个关系并不连结、重叠。李祖霞从2011年7月至2013年10月一直在时代律师所参加社保，但社保问题并不能说明实习关系没有终止。2012年8月的社保在8月20日交纳，这一期间的社保是因《聘用协议》关系而购买，并不是因实习关系而购买。因此，李祖霞的实习关系与聘用律师关系中断7天，至今已超过一年，依法该请求已超过时效。三、时代律师所与李祖霞没有劳动关系，该律师所无需承担李祖霞的工资和社保费用，应依双方约定处理。（一）关于实习关系。李祖霞的实习是继续学习收益的活动，不是时代律师所业务需要自行组织的业务实习。1、双方商定实习期间没有工资，否则，李祖霞不会在未领取一年工资的情况下与该律师所又签订《聘用协议》。李祖霞实习期间无须遵守时代律师所的上下班时间和工作日制度，该所亦未给其安排有报酬的劳动，实习日志记载的事项是其自行安排。李祖霞现提出诉讼，是一种不讲诚信、无理取闹的行为。2、时代律师所无权安排李祖霞实习，包括实习内容、流程、考核等。李祖霞是依据《中华人民共和国律师法》第五条、《律师执业管理办法》第六条以及《申请律师执业人员实习管理规则》的规定进行实习。3、李祖霞的实习并非是时代律师所安排的有报酬劳动，而是其继续学习的获利活动。根据《申请律师执业人员实习管理规则》第三条的规定，李祖霞在实习期间要完成四项工作：协会的集中培训；时代律师所安排的实务训练；遵守实习管理规定；接受协会的考核。时代律师所仅对其进行实务训练。4、《实习证》由律师协会发出。李祖霞实习是基于其与律师协会的关系而非与时代律师所的关系。（二）关于聘用律师关系。根据《聘用协议》：1、李祖霞没有基本工资，只能按办案收入80％计提收入，余下20％向时代律师所交缴费用，且其本人需承担自己办案费用和社保费。可见，双方的权利义务并不是用人单位与劳动者之间的权利义务。2、该协议未约定工作时间、休息、休假等内容，不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的法定要件，不能视为劳动合同。3、该协议没有时代律师所安排李祖霞有报酬的劳动内容。4、《律师账款明细账》记录了李祖霞的收入、成本、纳税、缴挂靠费、盈利、核实的全部情况，实际是其在时代律师所独立经营的记录，清楚反映其挂靠时代律师所的经济行为，该账不是其工资单。双方实际是挂靠关系，这也是律师行业的普遍做法，而不是劳动关系。四、原审理解《律师账款明细账》的内容有误。《聘用协议》约定，由李祖霞全额支付自身的社保费。但由于每月金额不大，另收费部分是统一从时代律师所账目中月月扣除，又由于各位律师与时代律师所的关系不同，如果时代律师所每月向本人收取社保费，则给财务带来大量工作，因此，时代律师所按一年一次结算向李祖霞收取社保费。由于工作疏忽，在李祖霞调离时，时代律师所未收回李祖霞的社保费。关于“实习社保调整”和“分摊残疾人就业保障扣款”与上述同理。五、李祖霞要求支付提成工资差额12063.24元毫无根据。《律师账款明细账》详细记录李祖霞的经营情况。如何扣款和计算均经李祖霞确认，李祖霞每月均在该账中签名确认，现其又提出新的请求实属无理，法律不应支持其这种毫无诚信的请求。六、原审判决结果违背公平正义原则。根据李祖霞的陈述，其在时代律师所总收入为52o00元，账册反映平时提款合计23827.69元，其调离时取款21505.82元，加上本次判决支付的43104.75元，合计87988.26元，超出李祖霞总收入35988.26元。原审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点之一，李祖霞与时代律师所是否存在劳动关系。李祖霞先在时代律师所实习，后与该律师所签订聘用专职律师协议，因此，应当根据李祖霞在时代律师所的不同时期来确定其与时代律师所之间的法律关系。一、李祖霞在时代律师所实习时期。首先，李祖霞在时代律师所的工作场所内实习，且根据《广州市实习人员工作日志》，其实习工作内容主要是为时代律师所的业务提供协助，应当属于时代律师所业务的组成部分。其次，根据时代律师所向某法庭出具的《证明》，可见时代律师所对李祖霞进行管理。再次，2011年6月30日，时代律师所收取了李祖霞的实习资料费。因此，可以认定李祖霞在时代律师所实习期间双方存在劳动关系，时代律师所应当支付其实习期间的工资。对于李祖霞的具体实习期间，时代律师所主张根据《申请律师执业人员实习管理规则》以及李祖霞的实习证等证据，李祖霞的实习期应从2011年8月3日至2012年8月3日。但是，首先，从2011年7月开始李祖霞在时代律师所参加社会保险，且时代律师所又没有举证证实李祖霞进入该律师所实习的具体时间，因此，可以采信李祖霞主张的实习开始时间。其次，双方均确认李祖霞从2012年10月30日开始律师执业；且时代律师所在2012年10月18日向某法庭出具的《证明》证实李祖霞为该所实习人员；另从生活常理判断，实习人员在实习期满后到办理律师执业证会有一段时间，在此期间只能以实习人员的身份工作。因此，原审认定李祖霞实习到2012年10月30日并无不当。因此，李祖霞的实习期间应认定为从2011年7月1日至2012年10月30日。二、从2012年10月30日李祖霞开始律师执业至2013年10月离职期间。根据双方签订《聘用协议》，时代律师所聘请李祖霞担任专职律师，李祖霞按自己办理业务收入的80%作为聘用工资，并交纳自己办案引起的费用，其所有的社保由其自己承担等。从协议内容可以看出，双方约定的权利义务并不是劳动关系中劳动者与用人单位的权利义务，李祖霞还要由其自己办理业务的收入提成来作为其聘用工资。该协议也没有约定李祖霞的工作、休息时间等内容；李祖霞也不受律师所的劳动管理。因此，双方并不属于《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定的劳动者与用人单位的关系，即在2012年10月30日至2013年10月期间，李祖霞与时代律师所不存在劳动关系。本案争议焦点之二，李祖霞主张时代律师所支付实习期工资、社保与资料费等是否已过了仲裁时效。如上所述，李祖霞从2011年7月1日开始在时代律师所实习，2012年10月30日开始执业律师执业，一直在时代律师所工作至2013年10月。2014年1月14日李祖霞申请本案仲裁，没有超过法律规定的仲裁时效，本院对时代律师所该项主张不予支持。原审认定时代律师所应向李祖霞支付2011年7月1日至2012年10月30日期间的工资23931.03元，并无不当，本院予以维持。本案争议焦点之三，时代律师所是否应当返还李祖霞已承担的该所应缴费部分的社会保险费。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。也即用人单位缴纳其应当负担的社会保险费是其法定义务。时代律师所以李祖霞《申请调出报告》中“双方财务账款、社保业已结清”进行抗辩，违反法律规定，本院不予采纳。时代律师所应当返还李祖霞实际承担的应由用人单位缴纳部分的社会保险费。根据原审查明的事实，李祖霞的《缴费历史明细表》及《个人医疗保险缴费历史表》显示，其自2011年7月至2012年6月期间，社会保险费单位部分为527.63元／月，个人缴费部分为228.94元／月，合计756.57元／月；2012年7月至2013年4月期间，社会保险费单位缴费部分为567.57元／月，个人缴费部分为250.45元／月，合计818.02元／月。因此，时代律师所应当返还李祖霞自2011年7月至2012年10月应由该律师所缴纳的社保费部分8601.84元（527.63元／月×12个月＋567.57元／月×4个月）。李祖霞自2012年10月30日开始律师执业以后，其与时代律师所不存在劳动关系，根据双方签订的《聘用专职律师协议书》，李祖霞所有的社保由其自己承担。因此，2012年10月30日以后李祖霞的社保费用应由其自行负担，李祖霞要求时代律师所返还该段期间其已负担的社保费用，本院不予支持。至于时代律师所的其他上诉请求与李祖霞的上诉请求，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／apisearch.dllshowrecordtextdb=fnl&id=2&gid=117634122&showlink=false&preselectid=315233000&page=0&pagesize=20&orderby=1&subselectid=undefined﹥。本院审理期间，对于双方上述上诉请求，时代律师所与李祖霞均没有提出新的事实与理由，也没有提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对双方上述上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1939号民事判决的第一项、第三项、第四项、第五项；二、变更广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1939号民事判决的第二项为：广东人民时代律师所自本判决发生法律效力之日起五日内向李祖霞返还2011年6月30日至2012年10月期间广东人民时代律师所应缴费部分的社会保险费8601.84元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审案件受理费各20元，均由上诉人李祖霞与广东人民时代律师所各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 璟审 判 员  刘小鹏代理审判员  罗卫国二〇一四年十二月十六日书 记 员  薛淑婷