云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民一终字第180号
上诉人（原审被告、反诉原告）四川三鑫建筑工程有限公司。
法定代表人王永辉，该公司董事长。
委托代理人王虹升，云南百姓律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）徐祖前，男，汉族。
委托代理人谭兴平、刘利娟，重庆法洋律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
原审被告（反诉原告）颜小东，男，汉族。
委托代理人蒋天胜，云南百姓律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人四川三鑫建筑工程有限公司（以下简称三鑫公司）因与被上诉人徐祖前、原审被告颜小东建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2013）大中民初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月19日受理后依法组成合议庭，于2014年6月20日公开开庭审理了本案。上诉人三鑫公司的委托代理人王虹升，被上诉人徐祖前及其委托代理人谭兴平、刘利娟，原审被告颜小东的委托代理人蒋天胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：三鑫公司是具备建筑施工资质的企业。2011年3月业主华能大理风力发电有限公司进行公开招标，三鑫公司中标华能大理五子坡风电场220KV升压站土建施工工程。同年3月8日，双方签订《华能大理五子坡风电场220KV升压站土建施工工程合同文件》，约定华能大理五子坡风电场220KV升压站土建工程由三鑫公司施工，工期从2011年4月5日至2011年6月25日前完成，工程承包方式为施工总承包即包工、包料、包工期、包质量，中标合同价8995082.46元。颜小东作为三鑫公司委托代理人在合同上签字。合同签订后颜小东找到徐祖前，要求其按签订合同约定履行合同进行工程施工，徐祖前召集人员、聘请技术人员对华能大理五子坡风电场220KV升压站土建工程进行实际施工，施工中业主华能大理风力发电有限公司增加部份施工工程，徐祖前按要求进行施工完毕。2012年3月28日，徐祖前施工工程经业主召集有关部门进行竣工验收合格交付业主使用。2012年8月1日，三鑫公司以施工单位名义向业主报送工程结算书。2013年9月6日，经浙江天平投资有限司审核，确定华能大理五子坡风电场220KV升压站土建工程审定金额为13611589.15元，业主、三鑫公司签字认可。徐祖前认可收到三鑫公司及颜小东支付工程款10199267.30元：三鑫公司直接支付给徐祖前工程款5849267.30元，双方均认可；颜小东以借款方式支付工程款435万元：2011年11月5日徐祖前借18万元、2011年11月19日徐祖前借10万元、2011年11月29日徐祖前借25万元、2011年12月1日徐祖前借20万元、2011年12月30日徐祖前借40万元、2011年12月30日徐祖前借18万元（借条上为60万元，无徐祖前签名，转了40万元一笔、20万元一笔中扣除2万元利息，故徐祖前认可收到借款58万元）、2012年1月18日徐祖前借200万元、2012年1月19日徐祖前借7万元、2012年1月4日作鉴定确认15万元、2011年8月28日赵宗学借给徐祖前10万元、2011年9月9日颜小东借给徐祖前10万元、2011年9月19日颜春华借给徐祖前30万元、2011年12月9日颜春华借给徐祖前20万元、2011年11月5日借款人为何锐12万元。三鑫公司和颜小东主张的其他借款因借款人为周煜或无徐祖前签名，徐祖前不认可。徐祖前还认可应按合同中标价支付给三鑫公司管理费8995082.45元的1％，计算为89950.82元，税收3.2％的建安税和3.63％营业税计931032.69元。
徐祖前提起本案诉讼，请求：确认转包合同无效，并判令三鑫公司和颜小东连带支付其工程款2391338.19元，诉讼费用由三鑫公司和颜小东承担。三鑫公司和颜小东提起反诉，请求：驳回徐祖前的全部诉讼请求，并判令徐祖前返还借支工程款148万元及利息。
原审法院认为：一、关于徐祖前与三鑫公司之间是否存在工程转包关系问题。三鑫公司是具有施工资质的企业，其通过公开招标方式与业主华能大理风力发电有限公司签订《华能大理五子坡风电场220KV升压站土建施工工程合同文件》，符合相关法律规定，属有效合同。但合同签订后，三鑫公司项目负责人颜小东找到徐祖前，将工程实际交由徐祖前组织人员进行施工，业主下拨的工程款由三鑫公司颜小东拨付给徐祖前。徐祖前与三鑫公司之间不是职工或劳务关系，三鑫公司从未给徐祖前支付过工资，工程材料及相关费用均由徐祖前自行承担支付，该工程由徐祖前负责实际施工并在竣工验收合格后，交付业主使用。故徐祖前与三鑫公司、颜小东虽未签订书面合同，但双方形成事实上的转包合同关系。徐祖前个人无施工资质，其与三鑫公司之间的转包合同依法应当确认无效。徐祖前施工的工程已经有关部门验收合格实际交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，徐祖前有权按照业主审定的13611589.15元工程造价向三鑫公司主张权利。涉案工程经竣工验收合格，业主于2013年9月6日审核确定华能大理五子坡风电场220KV升压站土建工程造价为13611589.15元，对该造价三鑫公司、徐祖前均认可。三鑫公司及颜小东向徐祖前共支付工程款10199267.30元，扣除原告徐祖前认可的应扣管理89950.82元，3.21％的建安税和3.63％营业税计931032.69元，三鑫公司应支付给徐祖前拖欠工程款2391338.19元。
二、关于颜小东主张的148万元款项性质是借款还是预付工程款问题。三鑫公司应拨付工程款中被颜小东以借款方式支付给徐祖前148万元，从中赚取利息，这些所谓借款性质属于三鑫公司应拨付的工程款，三鑫公司也认可颜小东的行为是公司行为。故反诉原告三鑫公司及颜小东要求徐祖前返还148万元借款及利息的反诉请求无事实及法律依据，不予支持。
综上所述，徐祖前请求三鑫公司支付尚欠工程款2391338.19元理由成立，予以支持。因颜小东是三鑫公司工作人员，三鑫公司也认可其行为是公司行为，颜小东个人不应承担责任，其责任应由三鑫公司承担。故徐祖前“要求颜小东承担连带偿付责任”的诉请无事实及法律依据，不予支持。三鑫公司和颜小东的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、原告徐祖前与被告四川三鑫建筑工程有限公司华能大理五子坡风电场220KV升压站土建工程转包行为无效；二、由被告四川三鑫建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付给原告徐祖前尚欠工程款2391338.19元；三、驳回原告徐祖前的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告四川三鑫建筑工程有限公司、颜小东的反诉请求。本诉案件受理费30000元，财产保全费5000元，由被告四川三鑫建筑工程有限公司负担。鉴定费2000元，由原告徐祖前负担。反诉案件受理费11085元，减半收取5542.50元，由反诉原告四川三鑫建筑工程有限公司负担。”
原审判决宣判后，三鑫公司不服，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决，将本案发回重审，并由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1、原审法院仅以被上诉人召集人员、聘请技术人员，就认定其进行了实际施工，是实际施工人，而颜小东也进行了同样的行为，且颜小东也在付款，原审法院并没有认定颜小东为实际施工人，而是上诉人的职务行为。原审法院对同类事实的认定，采用双重标准，属于认定事实错误。实际上，被上诉人只是颜小东受三鑫公司委托找来的管理人员，是上诉人三鑫公司的施工管理人员。上诉人三鑫公司提供的发包方和监理方的两份“情况说明”中均明确被上诉人只是上诉人的施工人员。依据法律规定，也可以认为被上诉人与上诉人三鑫公司是委托关系。2、原审法院在没有确实充分证据情况下，就认定管理费、税的标准，是错误的。如果按原审法院认定的上诉人与被上诉人的转包合同无效，收缴上诉人取得的非法所得，那被上诉人也不应全部获得工程款，被上诉人在其中肯定也获得了非法利益。原审法院应依据被上诉人提供的劳务及材料等合理支出款项，作出被上诉人应收款项的判决，剩余的工程款也应作收缴处理。3、本诉案由定为建设工程施工合同纠纷，反诉须与本诉的事实或法律上有牵连。这种牵连性表现在本诉与反诉可以相互排斥、抵消、吞并。然而，原审法院却受理了基于个人借贷（颜小东、颜春华与被上诉人）的反诉。这无论从法律关系和法律事实分析，都无法纳入本案反诉。原审法院受理并审理反诉，系程序错误。4、因涉案工程并不存在转包，也不存在实际施工人，所以原审法院适用建设工程实际施工人的相关法律规定错误。原审法院应依据民事诉讼法第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百三十九条第一款的规定，裁定驳回被上诉人的起诉。
被上诉人徐祖前答辩称：1、原审被告颜小东是上诉人的代理人，颜小东代表上诉人将工程转包给被上诉人，被上诉人是涉案工程的实际施工人。上述事实有工程结算清单、银行凭证及代扣税费的票据为证，且被上诉人对于工程的施工、结算、验收、审计均全程参与，能够证明被上诉人的实际施工人地位。2、原审法院对涉案工程的管理费和税金的认定是正确的。3、原审中，上诉人与原审被告就工程借款提起反诉，原审法院依法进行合并审理，程序合法。
原审被告颜小东发表如下意见：同意上诉人的上诉请求、事实及理由，不同意被上诉人的答辩意见；原审法院将两个不同法律关系的案件当成本诉与反诉进行合并审理，属于程序错误；假如上诉人与被上诉人之间存在转包关系，被上诉人也只是实际施工人，而不是承包人，根据司法解释的相关规定，被上诉人不能享有承包人的权利，被上诉人不能获得三鑫公司与业主的全部结算款项。
二审庭审中，经征询各方当事人对原审判决认定事实的意见，被上诉人无异议，上诉人提出七项异议：1、原审判决认定徐祖前召集人员、聘请技术人员施工不正确，事实是徐祖前受三鑫公司及颜小东的指派召集人员进行施工；2、原审判决认定徐祖前按要求施工完毕不正确，应当是三鑫公司按要求施工完毕；3、原审判决认定徐祖前施工工程经业主召集有关部门进行竣工验收合格不正确，应当是三鑫公司施工工程经业主召集有关部门进行竣工验收合格；4、原审法院认定颜小东以借款方式向徐祖前支付工程款435万元不正确，实际上三鑫公司通过颜小东向徐祖前支付的工程款应为5230938.72元，且该款项并不包括颜小东个人出借给徐祖前的138万元；5、原审判决将颜小东个人出借给徐祖前的138万元（包括：2011年11月5日的18万元、2011年11月19日的10万元、2011年11月29日的25万元、2011年12月1日的20万元、2012年1月4日的15万元、2011年9月19日的30万元、2011年12月9日的30万元）认定为三鑫公司已经支付的工程款错误；6、原审法院认定管理费为1%不正确，三鑫公司与徐祖前之间并不存在转包关系，不存在管理费的问题；7、原审判决对建安税和营业税税率的认定不正确，税收还没有产生，税率并不明确。原审被告同意上诉人对原审判决认定事实提出的异议，并认为即便按照1%提取管理费，也应当按照工程造价13611589.15元的1%提取，而不应当按照合同中标价8995082.45元的1%提取。
对于各方当事人均无异议的原审判决认定事实，本院予以确认。
针对上诉人和原审被告提出的上述异议，本院将结合争议焦点予以评判。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
综合各方当事人的诉辨主张，本案各方当事人在二审中争议的焦点问题是：1、上诉人与被上诉人之间是否存在建设工程转包合同关系，被上诉人是否是涉案工程的实际施工人；2、涉案工程欠款如何认定；3、原审是否存在违反法定程序的问题。
一、关于上诉人与被上诉人之间是否存在建设工程转包合同关系的问题
上诉人和原审被告认为，涉案工程系由其委托原审被告颜小东负责完成，被上诉人是上诉人的项目经理，并非实际施工人，上诉人与被上诉人之间实际上是委托关系，并不存在建设工程转包关系。
被上诉人认为，涉案工程系经颜小东介绍由被上诉人施工完成的。被上诉人是实际施工人，与上诉人之间形成事实上的建设工程转包合同关系。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案中，首先，从工程款支付的情况看，三鑫公司曾经在2011年5月17日、6月17日、6月27日通过其在中国银行的账户向徐祖前个人账户支付款项，汇款用途或附言中载明款项为“工程款”，能够证明三鑫公司对徐祖前实际施工人的地位明知，并直接向徐祖前支付了工程款。其次，从工程施工情况看，周九六作为施工单位三鑫公司的代表在工程质量验收清单、工程竣工验收报告和工程造价审定单等工程上签字，周九六在原审的证人证言中陈述其是徐祖前聘请的施工人员，由徐祖前向其支付工资。最后，从案件的部分细节看，经二审庭审核实，徐祖前至今仍持有三鑫公司华能大理五子坡风电场220KV升压站土建工程项目部的印章和三鑫公司为涉案工程交纳税款的部分完税证。因此，综合以上分析，被上诉人徐祖前是涉案工程的实际施工人，与上诉人三鑫公司之间存在事实上的建设工程转包合同关系。上诉人针对被上诉人不是实际施工人并对原审判决提出的1至3项异议均不能成立。
二、关于工程欠款的问题
上诉人和原审被告认为，涉案工程的造价为13611589.15元，已付工程款包括三鑫公司直接支付给徐祖前的5849267.30元和三鑫公司通过颜小东支付的5230938.72元（不包含颜小东个人向徐祖前出借的138万元），尚欠工程款当中不应扣除税费及管理费。
被上诉人认为，涉案工程的造价为13611589.15元，已付工程款包括三鑫公司直接支付给徐祖前的5849267.30元和三鑫公司通过颜小东支付的435万元（包含颜小东个人向徐祖前出借的138万元），并认可尚欠工程款中应当按合同中标价8995082.45元的1%扣除管理费89950.82元，以及按照3.21%和3.63%扣除931032.69元建安税和营业税。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，徐祖前个人无施工资质，其与三鑫公司之间的建设工程转包合同关系为无效法律关系，但实际施工人徐祖前有权向三鑫公司主张工程款。
上诉人与被上诉人对涉案工程造价13611589.15元均无异议，本院予以确认。关于已付工程款，首先，各方当事人对于三鑫公司直接支付给徐祖前的5849267.30元均无异议，本院予以确认。其次，关于三鑫公司通过颜小东支付的款项，上诉人认为，原审认定的435万元中扣除颜小东个人向徐祖前出借的138万元后剩余297万元，再加上原审未确认的三鑫公司代徐祖前向刘青松还款30万元、代支付周煜工程款68万元以及三鑫公司支付给颜小东，而颜小东因徐祖前的个人欠款未支付的1280938.72元，三鑫公司共计通过颜小东支付的5230938.72元。被上诉人认为原审认定的435万元正确，并认为颜小东个人向徐祖前出借的138万元应作为已付工程款扣减。对此，本院认为，第一，上诉人未能针对其代徐祖前向刘青松还款和向周煜支付工程款提供充分的证据，且徐祖前与案外人之间是否存在借贷关系及是否存在分包关系不属于本案的审理范围，在上诉人支付上述款项时未经徐祖前认可，且徐祖前不认可上诉人的支付行为是代为支付行为，也不同意从工程款中扣减上述款项的情况下，上诉人主张将其代徐祖前向刘青松还款30万元和代支付周煜工程款68万元确认为已付工程款缺乏事实和法律依据。第二，对于三鑫公司支付给颜小东，而颜小东因徐祖前的个人欠款未支付的1280938.72元，本院认为，上诉人和颜小东均认可该款项未支付给徐祖前，故不能作为已付工程款予以确认。第三，对于颜小东向徐祖前支付的138万元如何认定的问题。从书面证据上看，该138万元是由7张借条组成，均发生在被上诉人进行施工期间，而颜小东系上诉人的代理人，颜小东与被上诉人之间发生的借款关系与涉案工程存在关系。另外，该138万元被原审法院确认为已付工程款后，颜小东作为出借人虽然提出上诉但并未交纳上诉费，视为其对原审判决予以认可，被上诉人徐祖前也同意作为已付工程款予以扣减，故原审法院将该138万元作为已付工程款予以扣减，并不损害上诉人的利益。最后，关于管理费和税金，本院认为，原审法院基于徐祖前的自认对管理费和税金进行计算和扣减，并无不当。上诉人虽对税收费率提出异议，但并未明确主张具体的税率，其上诉主张不能成立。
综上，上诉人尚欠被上诉人的工程款为：〖HT3，4〗工程造价13611589.15元〖HT〗-三鑫公司直接支付给徐祖前的5849267.30元-颜小东支付的435万元（包含颜小东个人向徐祖前出借的138万元）-管理费89950.82元-税款931032.69元=2391338.34元，原审判决确认的尚欠工程款金额为2391338.19元，存在计算误差，但可以忽略不计。上诉人针对与已付工程款、管理费、税金有关的原审判决认定事实提出的4至7项异议均不能成立。
三、关于原审程序的问题
上诉人和原审被告认为，原审法院将建设工程施工合同纠纷与借款纠纷作为本诉和反诉予以合并审理，违反了法定程序。
被上诉人认为，原审中上诉人和原审被告针对138万元的借款提起了反诉，该款项实际上是工程款，原审法院进行合并审理符合法律规定。
本院认为，原审法院在受理了三鑫公司和颜小东的反诉后，经过审查将借款138万元认定为已付工程款，实体处理正确，并不存在程序违法的情形。上诉人针对原审程序提出的上诉理由不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35542.50元，由上诉人四川三鑫建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若四川三鑫建筑工程有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如四川三鑫建筑工程有限公司不自动履行本判决，徐祖前可在本判决履行期限届满后两年内向云南省大理白族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 王 颖
代理审判员 王 璟
代理审判员 范 蕾
二〇一四年九月十六日
书 记 员 杜晓蕾