天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终6240号
上诉人（原审原告）：天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司，住所地天津市宁河县俵口乡幸福村外东侧。
法定代表人：杨秀起，总经理。
委托诉讼代理人：杨志君，男，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：龚铭，天津理铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津市四通通讯工程安装公司，住所地天津市东丽区天山南路天万道3号。
法定代表人：陈雪元，总经理。
委托诉讼代理人：王文，男，该公司预算部部长。
委托诉讼代理人：张锡明，天津众磊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津市众元天然气工程有限公司，住所地天津市河北区真理道18号。
法定代表人：王桂龙，董事长。
委托诉讼代理人：张锡明，天津众磊律师事务所律师。
上诉人天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司因与被上诉人天津市四通通讯工程安装公司、被上诉人天津市众元天然气工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2015）南民初字第9225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判天津市四通通讯工程安装公司、天津市众元天然气工程有限公司连带给付工程款3081991元，并以此为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2012年8月2日至判决确定的给付之日止的利息；案件受理费、鉴定费全部由天津市四通通讯工程安装公司、天津市众元天然气工程有限公司承担。事实和理由：第一，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司承建了天拖涉诉项目的全部工程。工程量应以《监理报告》最终确定的工程量为计算价款的依据。天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司工作人员杨志君发送的电子邮件，是杨志君在当时掌握材料的基础上计算的成本价格。监理单位当时尚未出具最终《监理报告》。《监理报告》确定的35项工程量包含在电子邮件的19个大项中。电子邮件中未提到的细项，不代表天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司放弃权利。天津市四通通讯工程安装公司未举证证明存在案外人施工。第二，天津市四通通讯工程安装公司因北塘、假山两处工程支付的520010元，不应认定为本案已支付工程款。此节事实的举证责任应由天津市四通通讯工程安装公司承担。第三，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司、天津市众元天然气工程有限公司未提交证据证明其分包得到发包方同意，对天津市四通通讯工程安装公司再次转包行为知情，违反《中华人民共和国建筑法》关于建筑工程主体不得分包的规定，应承担连带责任。第四，涉诉工程于2012年8月2日交付，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，此为欠付工程款的利息起算点，而非2015年2月5日起诉之日。
天津市四通通讯工程安装公司辩称，不同意天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司的上诉请求。其主要答辩意见是：第一，天津市四通通讯工程安装公司将北干线A段中压工程的非开挖工程分包给天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司但双方未签订书面合同。天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司以天津市众元天然气工程有限公司与天津市四通通讯工程安装公司之间结算的工程量作为结算证据依据不足，应承担举证不能的后果。工程量应以杨志君电子邮件中记载为准。第二，天津市四通通讯工程安装公司已支付工程款580510元，应予以扣减。如天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司认为这是其他工程的结算款，应该举证证明。第三，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司未提交竣工结算报告，故天津市四通通讯工程安装公司不同意支付工程款利息。
天津市众元天然气工程有限公司辩称，不同意天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司的上诉请求。其主要答辩意见是：第一，本案不存在违法分包情形，天津市众元天然气工程有限公司是承包人，将顶管部分分包给了天津市四通通讯工程安装公司。诉讼中得知天津市四通通讯工程安装公司将非开挖部分分包给具有资质的天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司。天津市众元天然气工程有限公司的工作人员也参与施工现场管理，故本案不存在违法施工的问题。第二，根据合同相对性，天津市众元天然气工程有限公司不应承担发包人的责任。
天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令天津市四通通讯工程安装公司、天津市众元天然气工程有限公司连带给付工程款3081991元；2.判令天津市四通通讯工程安装公司、天津市众元天然气工程有限公司连带支付利息,自2012年8月2日始至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；3.判令天津市四通通讯工程安装公司、天津市众元天然气工程有限公司连带支付垫付的赔偿款82000元；4.本案诉讼费由天津市四通通讯工程安装公司、天津市众元天然气工程有限公司负担。
一审法院认定事实：2012年淘汰燃煤锅炉房燃气管网配套工程，其中煤改燃北干线天拖南加油站顶管工程，系由案外人天津市津燃热电有限公司投资建设，案外人天津市华地公用工程建设监理有限公司进行监理，由天津市众元天然气工程有限公司承包进行施工。天津市众元天然气工程有限公司将该工程分包给天津市四通通讯工程安装公司。2013年12月27日，天津市众元天然气工程有限公司进行竣工结算，工程竣工结算审定表记载：工程名称为煤改燃北干线天拖南加油站顶管，施工单位为天津市众元天然气工程有限公司一分公司，开竣工日期为2012年7月20日至2012年8月20日，项目负责人贾文江，分包单位天津市四通通讯工程安装公司，分包形式负责顶管，项目负责人张文铭，分包工程量混凝土砼内径1550顶管147米。2014年1月15日，二被告签订《协议书》，确认工程名称为2012年淘汰燃煤锅炉房燃气管网配套工程（12津燃01），工程地点红桥区，工程内容为北干线加油站顶管147米结算，工程质量标准合格，合同价款3496819元。2014年1月27日，天津市众元天然气工程有限公司支付天津市四通通讯工程安装公司工程款2000000元。2014年5月27日，天津市众元天然气工程有限公司支付天津市四通通讯工程安装公司工程款1049046元。2015年2月15日，天津市众元天然气工程有限公司支付天津市四通通讯工程安装公司工程款240361元。
该工程天津市四通通讯工程安装公司转包给天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司，由天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司负责实际施工。天津市四通通讯工程安装公司向天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司提交了岩土工程勘察资料、天津市众元天然气工程有限公司的施工方案及北干线天拖南加油站平面图。2012年5月24日，天津市众元天然气工程有限公司向建设单位及监理单位报审请求同意开工，并出具《施工组织设计》方案。2012年8月2日，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司与天津市众元天然气工程有限公司、案外人天津市华地公用工程建设监理有限公司及接收方进行工程交接，确认管道（管径DN1500），顶进长度141米。记载内容为，工作坑：12米拉伸桩67棵，36＃工字钢支撑128米。接收坑：12米工字钢88棵，36＃工字钢支撑72米。工作坑旁边保护围墙支撑36＃工字钢8米4根。工作坑止水圈一套DN2000。路挡23个。2012年9月，案外人天津市华地公用工程建设监理有限公司出具该工程监理报告，记载该工程于2012年8月1日开工，竣工日期为2012年9月20日。核定工程量清单记载施工35项，其中第3项为敞开式混凝土管道顶进147米。
2012年6月8日，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司收到天津市四通通讯工程安装公司支付的管材费100000元。2012年6月10日，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司收到天津市四通通讯工程安装公司支付的工程款50000元。2012年9月27日，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司收到天津市四通通讯工程安装公司支付的工程款50000元。2012年9月29日，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司收到天津市四通通讯工程安装公司支付的60000元，其中包括天拖工地高太水房屋损失费30000元、工程款30000元。2013年2月8日，天津市四通通讯工程安装公司向天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司支付工程款100000元。2013年6月3日，天津市四通通讯工程安装公司经天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司同意代天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司支付打拔桩租赁费190010元。一审庭审中，天津市四通通讯工程安装公司提供案外人天津市洪运成通讯工程安装有限公司与天津石油集团开发区振兴石油化工销售有限公司天拖南便利店（加油站）协议，述称由于天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司施工造成加油站围墙30米大面积损坏和摄像头改装，双方协商赔偿30500元，该费用应由天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司支付。对此，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司不予认可。天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司对天津市四通通讯工程安装公司已支付高太水房屋损失费30000元不持异议，赔偿协议由天津市四通通讯工程安装公司与案外人高太水签订。施工过程中，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司与案外人陈刚签订协议，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司赔偿因施工震动原因导致陈刚现居住的房屋损失52000元。据此，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司要求天津市四通通讯工程安装公司、天津市众元天然气工程有限公司赔偿损失。天津市四通通讯工程安装公司认为该费用是由于天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司施工不当造成，应由天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司自行负担。上述款项，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司述称其中330000元，是天津市四通通讯工程安装公司支付的其他工程款项，对此，天津市四通通讯工程安装公司不予认可，述称已向天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司支付工程款580510元，其中包括赔偿案外人高太水30000元，该赔偿款亦系天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司施工不当造成，应在给付天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司工程款中扣除。
2014年5月26日，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司施工现场负责人杨志君向天津市四通通讯工程安装公司发出电子邮件，题目为工程结算，内容：刘姐你好，给您发的是工程成本，没有按预算作，该工程已两年了，请您帮忙尽快核对，并且核对一下付款金额，谢谢。文件内容：工程成本，其中第一项为天拖DN1500顶管工程成本，工程项目12个，共计1268300万；第四项天拖顶管工程赔偿费57000元；第五项：天拖顶管工程交接下步程序发生费用，2012年8月2日至2012年9月4月，合计91209元。2014年9月3日，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司项目经理杨志君向天津市四通通讯工程安装公司发送邮件，题目为天拖、北塘、假山工程量清单，内容：王文小弟你好，我把三项工程量按照实际干的报给你，请你核对一下，抽出点时间，我等你消息。文件内容：其中天拖DN1500砼顶管工程共19小项施工内容，其中第9项为DN1500混凝土管顶进，工程数量141米。上述电子邮件经天津市四通通讯工程安装公司申请，天津市北方公证处于2016年1月25日进行证据保全，并出具公证书。
2015年2月5日，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司向一审法院提起诉讼，要求天津市众元天然气工程有限公司给付工程款1789659.35元、利息272476元，代垫赔偿款82000元，后，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司撤回起诉。本次诉讼，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司起诉，要求天津市四通通讯工程安装公司、天津市众元天然气工程有限公司连带给付工程款1789659.35元、利息272476元，代垫赔偿款82000元。其依据是自行编制的工程结算书，结算总价1789659.35元。诉讼过程中，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司以其2016年4月20日自行编制的工程造价书，要求天津市四通通讯工程安装公司、天津市众元天然气工程有限公司给付工程款3081991元。该工程造价书天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司依据天津市众元天然气工程有限公司提供的其在天津市城市建设档案馆保存的，其申报并经监理单位核定的工程量清单，共35小项工程内容，其中第3项为敞开式混凝土管道顶进（单项、d1500）147米。定额采用《天津市市政工程预算基价》2008版，信息价为2012年7月。对此，天津市四通通讯工程安装公司不予认可。天津市四通通讯工程安装公司以天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司电子邮件发送的工程量清单，按照定额方式结算，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司实际施工总结算价款为802047元。对此，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司不予认可。经双方申请，一审法院委托天津市元旭工程咨询管理有限公司进行司法鉴定。2017年3月6日，天津市元旭工程咨询管理有限公司出具津元旭[2016]建工鉴字第77号工程造价司法鉴定意见书，结论为以天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司提供的天津市城市建设档案馆保存的工程量清单计算，工程造价为4385729元；以天津市四通通讯工程安装公司提供的杨志君发送邮件工程量清单计算，工程造价1264591元。同日，天津市元旭工程咨询管理有限公司出具津元旭[2016]建工鉴字第77号工程造价司法鉴定意见书，结论为以杨志君发送邮件工程量清单计价模式所计算的工程造价1104337元，发电机台班费用为160254元。天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司支付鉴定费135600元，天津市四通通讯工程安装公司支付鉴定费32000元。
一审庭审中，天津市四通通讯工程安装公司对鉴定报告提出异议，天津市元旭工程咨询管理有限公司派员出庭接受质询，其认为鉴定结论已综合考虑合理项目，并根据各方提供的证据及相关定额依据作出。天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司对鉴定结论不持异议，但认为天津市四通通讯工程安装公司、天津市众元天然气工程有限公司结算工程款为3496819元，其坚持按自行核定的工程造价3081991元索要工程款。
一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》规定，建设工程施工合同法律特征为要式合同，应当采用书面方式。施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、交工验收、质量保修范围和质量保证期、双方互相协作等条款。
涉案工程由天津市众元天然气工程有限公司承包，其将该工程分包给天津市四通通讯工程安装公司，天津市四通通讯工程安装公司将涉案工程转包给天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司。天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司作为实际施工人，完成了涉案工程，并于2012年8月2日与天津市众元天然气工程有限公司、监理单位进行工程交接。其向天津市四通通讯工程安装公司主张权利，一审法院予以支持。天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司并无证据证明天津市众元天然气工程有限公司违法分包，其主张天津市众元天然气工程有限公司连带支付工程款，一审法院不予支持。
关于涉案工程造价一节，由于天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司与天津市四通通讯工程安装公司就工程造价并无约定，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司以其自行编制的工程造价书，要求天津市四通通讯工程安装公司给付工程款3081991元，依据不足。值得注意的是，此前，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司起诉天津市众元天然气工程有限公司所要的工程款其依据是自行编制的工程结算书，结算总价1789659.35元。本次诉讼，诉状中向天津市四通通讯工程安装公司、天津市众元天然气工程有限公司索要的工程款仍为1789659.35元。而天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司向天津市四通通讯工程安装公司发送的电子邮件反映的工程量，应为真实的工程量。天津市四通通讯工程安装公司提供的该证据，经过公证，一审法院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。鉴定部门据此出具的鉴定结论，一审法院予以采信。涉案工程造价应为1264591元。
关于天津市四通通讯工程安装公司应支付天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司涉案工程工程款一节，由于天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司与天津市四通通讯工程安装公司就施工给案外人造成损失责任承担约定不明，应由双方承担相应的责任。天津市四通通讯工程安装公司主张在工程款中扣除其支付的赔偿款30000元，一审法院不予支持。天津市四通通讯工程安装公司主张扣除案外人天津市洪运成通讯工程安装有限公司支付的赔偿款30500元，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司不予认可，一审法院不予支持。天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司并无证据证明天津市四通通讯工程安装公司支付的其余工程款并非涉案工程工程款，一审法院确认天津市四通通讯工程安装公司已向天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司支付工程款520010元。
关于天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司主张天津市四通通讯工程安装公司支付赔偿款82000元，其中赔偿案外人高太水30000元，天津市四通通讯工程安装公司已支付案外人。剩余52000元，同样由于双方约定不明，且天津市四通通讯工程安装公司认为系天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司施工不当造成。故，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司该诉请，一审法院不予支持。
关于天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司主张支付工程款利息一节，由于双方就工程价款未结算。就本案而言，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司于2014年5月26日、2014年9月3日向天津市四通通讯工程安装公司发出邮件要求结算，并于2015年2月5日第一次起诉主张权利，应以此日始计算利息，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计息。
一审法院判决：“一、本判决生效后十五日内，原告天津市四通通讯工程安装公司给付原告天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司工程款744581元；二、本判决生效后十五日内，被告天津市四通通讯工程安装公司给付原告天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司工程款利息，以欠款总额744581元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2015年2月5日始至本判决确认给付之日止；三、驳回原告其他诉讼请求；如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23953元，由原告天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司负担14372元，由被告天津市四通通讯工程安装公司负担9581元；鉴定费167600元，由原告天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司负担118996元，被告天津市四通通讯工程安装公司负担48604元”。
二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明事实清楚，本院予以确认。案经本院调解未果。
本院认为，本案的争议焦点为涉案工程量的确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司未与天津市四通通讯工程安装公司签订书面合同，亦未提交签证等书面文件。但涉诉工程已实际投入使用，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司杨志君发送电子邮件主张工程款，天津市四通通讯工程安装公司对邮件中的工程量未提交证据予以反驳，故该电子邮件可以作为天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司施工工程量的证据。天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司主张按照《监理报告》计算其工程价款，但未提供证据证明施工范围和天津市四通通讯工程安装公司与天津市众元天然气工程有限公司的合同范围完全重合，对其此项主张，本院不予采信。一审法院委托鉴定机构作出的鉴定报告以实际施工人自行制作的《工程量清单》为依据，综合考虑了合理项目，对工程造价进行鉴定，客观公正，一审法院予以采信并无不当。天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司主张已付工程款520010元为北塘、假山两项工程价款，但未提交充分证据证明前述付款指向性，故一审判决对此笔款项处理亦无不妥。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，天津市众元天然气工程有限公司并非发包人，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司主张承包人承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程未交付的，为提交竣工验收结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方虽未对涉案工程进行竣工验收，但该工程已经实际投入使用，故应以建设工程实际交付之日作为利息起算点。本案中，对于工程交付时间，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司主张其于2012年8月2日交付工程，并提交《工程交接证明》佐证交接时间，故对天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司要求调整利息起算点的上诉请求，本院予以支持。
综上所述，天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司的上诉请求部分成立，对其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持天津市南开区人民法院（2015）南民初字第9225号民事判决第一项，即：“一、本判决生效后十五日内，原告天津市四通通讯工程安装公司给付原告天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司工程款744581元”；
二、撤销天津市南开区人民法院（2015）南民初字第9225号民事判决第二项，即：“二、本判决生效后十五日内，被告天津市四通通讯工程安装公司给付原告天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司工程款利息，以欠款总额744581元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2015年2月5日始至本判决确认给付之日止”；
三、本判决生效后十五日内，被告天津市四通通讯工程安装公司给付原告天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司工程款利息，以欠款总额744581元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2012年8月2日始至本判决确认给付之日止；
四、驳回天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司其他上诉请求；
五、驳回天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23953元，由天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司负担17450元，由天津市四通通讯工程安装公司负担6503元；鉴定费167600元，由天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司负担122097元，天津市四通通讯工程安装公司负担45503元。二审案件受理费31456元，由天津市双起源非开挖管道安装工程有限公司负担30268元，天津市四通通讯工程安装公司负担1188元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘宝莉
代理审判员 尹春海
代理审判员 张玉洁
二〇一七年九月六日
书 记 员 刚继斌
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……