湖南省岳阳市云溪区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘0603行初8号
原告：赵泽，男，1935年12月30日出生，汉族，巴陵石化退休职工，住岳阳市云溪区。
被告：岳阳市房地产管理局云溪区分局，住所地岳阳市云溪区文苑路41号。
法定代表人：侯自然，局长。
委托诉讼代理人：吴荻，该局主管副局长。
第三人：中国石化集团资产经营管理有限公司巴陵石化分公司，住所地岳阳市云溪区岳化三工区，统一社会信用代码：614306006616991463。
法定代表人：李大为，总经理。
委托诉讼代理人：陈琳，湖南奉宪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨放林，巴陵石化社区管理中心汪家岭社区干事。
原告赵泽认为第三人中国石化集团资产经营管理有限公司巴陵石化分公司擅自拆除原告共有的小区铁围栏时被告岳阳市房地产管理局云溪区分局未给予行政处罚，于2016年9月13日向本院提起行政诉讼。本院于2016年9月19日立案后，于2016年9月21日向被告和第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年11月15日公开开庭审理了本案。原告、被告负责人及第三人的委托代理人到庭参加诉讼。在本案审理过程中，原告对原审判长提出回避申请，2016年11月12日本院决定另行组成合议庭。本案现已审理终结。
原告赵泽诉称：因第三人巴陵石化下属的社区管理中心物业管理公司，擅自拆除汪家岭社区57栋共用设施封闭的铁围栏，违反了《物业管理条例》第二十七条规定，损害了57栋业主合法权益。故请求法院判令岳阳市房地产管理局云溪区分局依照《物业管理条例》第五十八条规定对第三人巴陵石化下属的社区管理中心物业管理公司给予行政处罚，维护业主的合法权益。
事实和理由：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十二条（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，当事人有权依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条、第四十七条规定提起行政诉讼，同时根据《物业管理条例》第五条和岳阳市《住宅区物业管理办法》第七条规定：市、县（市）房地产行政主管部门负责本辖区物业管理的归口管理工作，本案被告为岳阳市房地产管理局云溪区分局。
第三人下属的社区管理中心物业管理公司，于2007年擅自拆毁原供销公司一栋（现改为汪家岭社区57栋共用设施）封闭式住宅小区铁围栏，损害57栋业主共同利益，根据《中华人民共和国物权法》建筑物区分所有权的原则，业主有三个权利：1、区分所有权的建筑物专有部分享有的专有权；2、对共有部分享有、互有的共有权；3、对于区分所有建筑物整体享有成员的共同管理权。除了区分所有权人依据专有权，独占的专有部分之外，建筑物的其它共有部分，以及设施设备都属于区分所有权人共同共有。社区管理中心物业管理公司拆毁57栋铁围栏，虽然扩宽人行道，但人行道踏着各个住宅户水表走，而且不信守对房屋维修养护，对乱搭乱建、违规装修的整顿承诺，放纵一楼住宅改变为经营性用房，一楼业主违规占有共有部分进行搭建，只有57栋全体业主对物业的共有部位，共有设施设备具有使用权，行使共同管理权利，社区管理中心物业管理公司是（住房建设出售单位）将物业的一部分划归为某一个或者一些业主享有专有使用权的行为是对57栋全体业主共同权利和利益的侵害行为，因此，请求法院判令被告岳阳市房地产管理局云溪区分局依法定职权履行《物业管理条例》第五十八条的规定，对违反本条例的规定，建设单位擅自处分属于业主的物业共用部分，共用设施设备的所有权或者使用权的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门处5万元以上20万元以下的罚款，给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。57栋业主的利益请求恢复到侵害未发生前的原状。
希望人民法院遵照中共中央十八大四中、五中全会依法治国、依法治市、依法治理社区，维护人民群众合法权益。
原告未在法庭上出示相关证据、依据。
被告岳阳市房地产管理局云溪区分局辩称：一、根据《行政处罚法》第二十九条规定违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚以及《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道做出具体行政行为之日起六个月内提出之规定，原告之相关诉求已经超过行政追诉时效。另外根据《行政诉讼法》第四十七条之规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。原告从未向我局提因巴陵石化社区管理中心拆除57栋铁围栏之处罚诉求，故我局不存在不作为之说。二、关于原告所诉巴陵石化管理中心物业管理公司擅自拆除57栋铁围栏之说，据我局了解此处铁围栏是为了扩宽人行道路，是为了保障更大多数居民出行畅通，应视为城市规划变更之后果。巴陵石化社区土地原先为国有划拨土地，土地使用权人为巴陵石化公司，后来为解决其职工住房困难，巴陵石化云溪社区陆续建了房改房近1.3万户，其住户多为本厂职工，由巴陵石化委托其社区管理中心管理。社区根据公众利益需要对小区进行改造或管理合法、合情、合理，再者根据公众利益出发修筑公共道路，其本质还是将巴陵石化自己土地改变用途。因此原告所诉表面为物业问题，其实质应为土地变更用途，深层次为政府统筹范围，被告不存在不作为之说，请求法庭驳回原告诉求。三、关于对共有部位的诉求，因上个案件原告不到庭，应视为放弃，根据现行诉讼程序，认为法庭不予再议。再者铁围栏不是业主共有。
被告向本院提交了以下证据、依据：
证据一，关于请求行政处罚的回复，拟证明：1、2016年9月13日被告才清楚57栋小区前面围墙拆除的事实；2、围墙被拆除的事实远远超过了处罚时效。
证据二，三份岳阳市城镇房屋登记核发权证申请查账表，拟证明原告住宅地的基底面积。
证据三，供销公司1栋房屋分层分户平面图。
证据四，关于巴陵石化汪家岭社区57栋土地的相关说明。根据房产局到实地测量的数据显示原告所在的57栋的房产证涉及到的土地使用范围没有包括拆除的围栏，即原告无权对拆除的围栏主张权利，对此，岳阳市国土资源局云溪区分局对该情况查证后证明情况属实。
证据五，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国土地管理法》第五十八条之规定，以及中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见（2016年2月6日），拟证明被告不存在不作为的行为。
第三人中国石化集团资产经营管理有限公司巴陵石化分公司述称，1、同意被告的答辩观点，第三人认为法律赋予原告的时效已经超过；2、铁栏杆的设置是间隔小区与道路用的，属于公共设施，不属于57栋业主的附属设施；3、巴陵公司拆除铁围栏的行为，是为了将过于狭窄的道路拓宽，是为了公共利益，不具有违法性，因此不具备可处罚性。关于铁栏杆的属性问题，由此证明原告不是本案的适格原告，根据物业管理条例规定，明确规定对涉案的附属设施，必须是57栋小区或业主的附属设施，本案57栋的铁围栏的所有权实际上并不是57栋的，而是巴陵公司为了区分道路和小区的公共设施，拆除的亦不仅仅是57栋的铁围栏，所反映的是一个公共利益的问题。为了公共利益，如果说损害了小部分人的利益，应该是可以容忍的，而且不是57栋的附属设施，本案被告就无权对此作出处罚。关于拆除围栏的行为是不是具有违法性的问题。拆除围栏系典型的民事行为，该民事行为是否合法，不应当由原告来认定，而是应当由行政主管部门予以认定，并依法作出处理。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条第一款规定，如果原告认为第三人的拆除围栏的行为损害了其合法权益，应当由行政主管部门提出相应申请，行政主管部门在接到申请后两个月内依职权作出处理。但原告自始至终也没有向被告提出相应的要求，提出的要求也与本案无关，因此无论是实体还是程序上，原告并不具有诉权，请求法院依法驳回原告的诉求。
第三人向本院提供的证据：
证据一，2008年5月16日印发的巴陵石化公司办公室〔2008〕第10号办公会议纪要。
证据二，2011年3月31日印发的巴陵石化公司办公室〔2011〕第9号办公会议纪要。
以上两份证据拟证明街道亮化、道路拓宽是民生工程，是公益性工程。
证据三，中国石化集团资产经营管理有限公司巴陵石化分公司（巴地3-1号）宗地图，该图显示原告所在的57栋土地使用权是国有土地使用权，其中也包括被拆除的围栏属于巴陵公司国有土地上的构筑物。
证据四，一组照片，显示拆除后的现场情况，证明土地人行道拓宽必须拆除围栏。
经庭审质证，对被告提供证据的质证意见为：对证据一，原告有异议，对于时间问题，是根据诉讼法规定对它提出异议，应当根据住宅专项维修资金管理办法第三条规定。第三人无异议。对证据二，原告认为证据是客观存在的，但是不能推导出他的结论。第三人认为证据记载的原告赵泽房屋产权“四至”，无法确认被拆围墙系在小区四至范围之内，显然围墙是隔断小区与公路的公共性安全设施。对证据三、四，原告对住宅区的土地面积无异议，对证明目的有异议。第三人无异议，并且本方提供的证据对被告提供的证据的证明力进行了加强。对证据五无异议，但无法得出证明目的。对第三人提供证据的质证意见为：证据一、二，原告对真实性无异议，但是对证明作用有异议。证据三、四，被告无异议，原告对真实性无异议，但是对证明作用有异议。
本院对上述证据认证如下：对被告提供的证据一，系被告作出的回复，本院予以采信。对被告提供的证据二，真实性无异议，本院予以采信。对被告提供的证据三、四，真实性无异议，本院予以采信。对证据五适用法律予以采信。对第三人提供的证据一、二、三、四，真实性均无异议，本院予以采信。
经审理查明，原告赵泽系岳化汪家岭社区57栋业主（原供销1栋）。拆除的铁围栏位于汪家岭社区57栋北面，与周边围墙形成封闭小区。2007年至2009年间，第三人因为道路拥挤，决定对道路进行扩宽，对汪家岭社区57栋北面的铁围栏进行了拆除。岳化汪家岭社区57栋（原供销1栋）所占土地南北宽11.2m,房屋南北宽为9.5m。该栋两边1.7m为该栋房屋合法权属土地。原铁围栏距离房屋5.20m，已超过岳化汪家岭社区57栋土地登记范围。
另查明，2016年9月13日原告赵泽以被告不履行法定职责为由向法院起诉，被告在收到本院送达的起诉书后，于2016年11月7日对原告回复，内容为：2016年9月13日原告起诉本局行政不作为，根据《行政处罚法》第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，被告认为该项行为已过追诉时效，不能处罚。
本院认为，首先，根据国务院《物业管理条例》第五十八条之规定，违反本条例的规定，建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门处5万元以上20万元以下的罚款；给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。另根据《中华人民共和国物权法》第七十条之规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。结合本案事实，拆除的铁围栏按土地证并非汪家岭社区57栋业主的共有部分。虽然诉争的铁围栏是历史形成，与原告有一定的关联性，拆除铁围栏对小区有一定的影响，但拆除铁围栏是为道路进行扩宽，便于通行，是为了公共利益的需要，也是第三人行使自己的使用权。其次，被告在原告起诉时才知道铁围栏被拆除的事实，被告以该事实在二年内未被发现，不再给予行政处罚为由回复了原告。因此，被告在知道相关事实后，履行了法定职责。综上所述，原告申请被告履行法定职责的理由不能成立，原告的诉讼请求，本院予以驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告赵泽的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告赵泽负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 长 李昭阳
人民陪审员 蒋革新
人民陪审员 方孝良
二〇一七年三月十五日
书 记 员 龙调芳
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。