汉中市汉台区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）汉民初字第00307号
原告谢义鹏（又名贾顺义），男，生于1963年3月14日。
被告中铁二十局集团有限公司，住所地西安市太华北路89号。
法定代表人姜永军，公司总经理。
委托代理人康云，公司项目经理。
被告汉中宏基工程机械有限公司，住所地汉中市汉台区石马坡立交桥北段。
法定代表人徐先利，公司总经理。
委托代理人刘建华，公司副总经理。
原告谢义鹏与被告中铁二十局集团有限公司、汉中宏基工程机械有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谢义鹏、被告中铁二十局集团有限公司委托代理人康云、被告汉中宏基工程机械有限公司委托代理人刘建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢义鹏诉称：2005年第一被告中铁二十局集团有限公司中标汉中城褒一级公路D标段改、扩建工程后，将该工程分包给第二被告汉中宏基工程机械有限公司，第二被告即与原告于2006年8月24日签订《劳务施工协议》一份，约定由原告负责该标段R36＋174.9小桥工程（不含基础开挖、桥面系及辅助工程），承包方式为包工包料，图纸工程量为196000元（已另案诉讼）。具体施工过程中，二被告又多次变更增加了部分工程及配套附属设施施工。其中，K36＋174.9小桥主体工程完工后，原告根据被告安排又完成了K32＋535小桥工程及部分配套附属设施施工，并根据被告要求又陆续完成了K36＋175桥预制梁及安装、开挖水沟、涵洞、浆砌片石档墙等工程。上述工程原告于2007年4月全部完成并交付使用至今。二被告应当支付拖欠原告的工程款445825.71元、窝工损失费50175元，鉴定费8000元及本案诉讼费由被告负担。
被告中铁二十局集团有限公司辩称：原告诉称不实。1、原告实属与第二被告约定建立劳务施工关系；城褒一级公路D标段于2005年12月28日开工，2007年3月交工，2008年1月贯通。2、第一被告与原告之间不存在债权债务关系，原告仅凭自己的陈述、《鉴定报告》及工程造价汇总表中汇总数据即主张被告拖欠其工程款显属虚构事实，无任何证据证明；《鉴定报告》依据的数据资料未得到第一被告确认签字，其罗列的单项工程亦与现实不符，不得作为案件裁判标准和依据；3、原告诉称其与第二被告签订的《劳务施工协议》为包工包料与实际不符，实际上第二被告为原告先行垫付153601.06元的材料款，实为纯劳务承包，另外，原告所主张的增加工程量及附属施工产生的工程费用在最终工程计量证中没能体现，所谓增加工程量及附属施工也没有事实依据，不予认可；4、本案原告所主张的债权已过二年诉讼时效期间，应不予支持。
被告汉中宏基工程机械有限公司辩称：原告所述与第二被告签订“劳务施工协议”，并完成K36＋174.9小桥、K32＋535小桥和K31＋683.98、K31＋938两座半幅涵洞建设施工的事实基本属实。上述工程经第二被告宏基公司决算工程造价总额为458691.40元，原告自2006年7月至2009年，通过借款、领款、签收原材料等形式从第二被告处支取工程款共计460451.06元，已超领工程款1759.66元，第二被告保留向原告另行起诉追回超领工程款的权利。对原告提出的小桥涵洞工程量变更部分及其他变更增加工程量、窝工损失第二被告认为无任何依据，不予认可。对于《鉴定报告》，“工程造价汇总表”中第六条浆砌片石水沟返工修复工程费153660元无正式的工程量清单和有关工程各方的签字认可，所谓“拆除水沟、重新砌筑1100米”毫无依据，同时该“工程造价汇总表”中第三条水沟铺底工程量价款62378元根本就不存在，不予认可。
经审理查明：2000年，被告中铁二十局集团有限公司（以下简称为中铁二十局）中标汉中城褒一级公路改、扩建工程D标段项目，该公司为此成立城褒一级公路D标段项目部由其组织施工，该项目部又将施工工程分包给被告汉中宏基工程机械有限公司（以下简称为宏基公司）。为便于管理，宏基公司被命名为D标段项目大队部。2006年8月24日，宏基公司与原告谢义鹏（即贾顺义）签订《劳务施工协议》一份，约定由谢义鹏负责该标段K36＋174.9小桥主体工程（不含基础开挖、桥面系及辅助工程）的施工，承包方式为包工包料，图纸工程量为196000元。在原告施工过程中，被告宏基公司为原告垫付材料款153601.06元。原告按约定完成K36＋174.9小桥主体工程后，又完成了K36＋174.9小桥梁板预制安装，增加梁板C20砼底座工程。2007年4月13日K36＋174.9小桥主体及辅助工程经原告及被告宏基公司双方工程计量证确认总造价为235650元，其中不含基础开挖和桥面系及辅助工程的小桥主体工程造价为196000元。该工程与该D标段全部施工项目于2008年经总体验收合格并通车使用。被告宏基公司为原告在修建K36＋174.9小桥过程中垫付材料款153601.06元，但双方约定的该小桥主体工程造价196000元中尚有42399元工程款被告宏基公司未向原告支付。为此原告曾诉至本院，在案件审理过程中，经本院主持调解双方达成调解协议，确认K36＋174.9小桥工程造价196000元（不含基础开挖、桥面系及辅助工程），由宏基公司支付原告下欠工程款42399元。
原告完成K36＋174.9小桥的施工任务后，二被告又分别通过通知、会议纪要、任务安排、工程计量单等形式，多次变更增加了原告的施工任务，被告中铁二十局在原告具体施工过程中通过工程质量、工程进度等对原告实际进行管理。原告经变更增加后具体实际完成的施工项目包括：1、K32＋535小桥工程及变更增加的配套附属设施，该工程2007年4月13日经由原告及被告宏基公司签字、盖章确认的承包费为196000元；2、K31＋420—K31＋940段左右水沟挖土方及浆砌片石铺底，工程造价62378元；3、K31＋683.98、K31＋938盖板涵，工程造价48114元；4、崔家沟平交以西（塬上）盖板涵拆除桥面及盖板，重新安装盖板、桥面铺装层浇筑、修复浆砌片石翼墙、垃圾清理外运等，工程造价5500元；5、崔家沟平交以东新线他人承建的浆砌水沟未达到质量要求，安排由原告负责重新砌筑水沟、垃圾清理外运，工程造价153660元；6、K32＋535、K36＋174.9小桥施工图纸设计变更基础加深、换填砂砾石、台背回填砂砾石、浆砌片石翼墙、C15现浇砼渠底、围堰等增加工程，工程造价160383.87元；7、崔家沟平交以东新线4个浆砌台阶，工程造价1634元；8、K0＋79和K0＋444箱涵护栏钢管刷漆，工程造价586元；9、原告进场后由于被告原因未能及时按计划开工造成的窝工损失34507.67元。
综上，原告完成K36＋174.9小桥主体工程之外的上述变更设计增加的工程K32＋535小桥，K31＋683.98、K31＋938盖板涵洞等工程的施工任务并经验收合格交付使用后，除已另案起诉处理的K36＋174.9小桥主体工程196000元工程款（不含基础开挖、桥面系及辅助工程）外，被告仅向原告支付工程款254624.04元，原告向二被告催要下欠工程款及窝工损失费未果。2011年5月13日，原告又向被告宏基公司递交催促结算工程款报告，宏基公司表示尽快与被告中铁二十局集团有限公司项目部负责人协调清算，但实际一直未予结算。
本院2013年1月23日对本案进行了第一次庭审后，原告谢义鹏向本院提出鉴定申请，请求对本案所涉工程量及工程价款进行鉴定，陕西天德建设工程咨询有限公司根据委托在通知原、被告参加下，对工程现场现场丈量后，作出天咨造鉴（2013）003号鉴定报告书，对城褒一级公路D标段原告施工的上述K36＋174.9小桥、K32＋535小桥、K31＋683.98、K3＋938盖板涵洞等工程进行了鉴定，鉴定工程总造价为837081.04元，扣除原告已通过（2012）汉民初字第00937号民事调解书确认处理的K36＋174.9小桥主体工程造价196000元（不含基础开挖、桥面系及辅助工程），最终鉴定工程造价为641081.04元。因鉴定，原告支付鉴定费8000元。本院于2013年9月26日对本案进行第二次开庭审理时，通知陕西天德建设工程咨询有限公司鉴定人员出庭接受原、被告双方对有关问题的询问，鉴定人当庭对鉴定报告的计算依据、鉴定方法等均予以解释并作了补充说明（见工程量及工程造价鉴定庭审说明）。庭审查明，以陕西天德建设工程咨询有限公司的所作鉴定报告和庭审说明意见，本案所涉原告谢义鹏承建并完成的汉中城褒一级公路D标段项目工程总造价为641081.04元，加上依据2007年4月13日工程计量证已经确认的K36＋174.9小桥、K32＋535.00小桥工程造价431650.00元，天咨造鉴（2013）003号鉴定报告书对K36＋174.9小桥和K35＋174.9小桥因计算误差而少算的61333元工程款，根据鉴定人庭审补充说明意见，本案所涉工程总造价应当为702414.04元（641081.04元＋61333元），扣除二被告已向原告支付的256457元工程款，尚有445957.04元未向原告支付。另查明：原告谢义鹏曾于2012年5月17日诉至本院，要求二被告向其支付拖欠的工程款，后于2012年12月3日申请撤回起诉，本院裁定准予撤诉。还查明：汉褒一级公路改扩建工程全部完工并通车后于2008年1月28日至29日通过省市专家组验收。
以上事实，有原告提交的《劳务施工协议》、会议纪录、通知、施工平面图、施工方案、施工计划、统计表、工程计量单、借款及工程量一览表、刘建华关于涵洞、水沟拆除重新结算证明、刘文明关于工程量记录及证明材料、调查笔录、鉴定报告及说明、庭审笔录等证据在卷佐证，并经当庭质证，本院予以确认。
本案在审理过程中，经本院主持调解，因原、被告意见分歧较大，未能达成调解协议。
本院认为，被告中铁二十局将中标的汉中城褒一级公路D标段改扩建工程以该公司城褒一级公路D标段项目部名义分包给被告汉中宏基工程机械有限公司后，宏基公司又与原告谢义鹏签订《劳务施工协议》，约定由原告包工包料承包该标段K36＋174.9小桥的建设施工任务，同时在该协议之外通过变更设计增加工程量又由原告施工完成上述K32＋535小桥、K31＋683.98—K31＋938涵洞、K31＋420—K31＋940段左右水沟挖土方及浆砌片石铺底等本案所涉工程，双方当事人均未提供证据证明原告具有施工资质，故原告与被告宏基公司之间签订的《劳务施工协议》违反国家有关法律、法规的强制性规定，该协议应为无效合同。但原告实际施工完成的工程均已竣工并经验收合格后交付使用，被告宏基公司应按约对工程进行结算，支付工程款。被告中铁二十局虽未与原告直接签订合同，但本案证据证明其明知原告具体实际施工上述工程项目，却又一直对原告所实际施工的工程项目进行进度、质量、工期等管理，双方已经建立事实上的建设施工合同关系。为此，除被告宏基公司应向原告承担给付工程款责任外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》意见第二条、第二十六条之规定，被告中铁二十局也应当对未付工程价款承担责任。除K36＋174.9小桥工程款196000元（不含基础开挖、桥面系及辅助工程）原告已另案起诉被告宏基公司主张权利外，本案所涉由原告实际施工完成的工程价款二被告至今未向原告结算，依据工程计量证及陕西天德建设工程咨询有限公司的鉴定报告及说明，二被告未向原告结算的工程价款及误工损失合计641081.04元，加上该鉴定报告对K32＋535小桥和K36＋174.9小桥进行计算时存在一定误差而少计工程款61333元，故本案中二被告实际应当给原告结算的工程款为702414.04元。扣除被告中铁二十局通过被告宏基公司已向原告支付的工程款256457元，二被告尚有445957.04元未向原告支付（含窝工损失费34507.67元）。
被告中铁二十局辩称与原告无债权债务关系，城褒一级公路改扩建工程D标段工程款已全部付清，原告所诉显属虚构，所谓变更增加的工程量及附属施工没有事实依据，陕西天德建设工程咨询有限公司鉴定报告与实际不符，原告所提供证据为其单方整理收集，不能作为有效证据证明，同时原告起诉已超过法律规定的两年诉讼时效，应驳回原告诉讼请求。被告宏基公司也辩称小桥和涵洞工程量变更增加部分、浆砌片石水沟返工修复工程、水沟铺底工程及窝工损失根本不存在，不予认可，原告施工完成的工程只有两座小桥和两座涵洞，合计工程造价458691.40元，原告已通过借款、签收材料等形式支取工程款460451.06元，故不欠原告工程款。本院认为，关于诉讼时效抗辩，通过庭审查明的事实证明，原告在工程结束后一直积极向二被告主张权利，要求二被告支付下欠工程款，被告宏基公司认为因被告中铁二十局未向其结算，故一直拖延原告不予结算，在被告宏基公司向原告出据的《城褒一级公路工程贾顺义2队借款及工程量一览表》中载明宏基公司的结算统计日期截止2012年9月30日止，被告宏基公司在2011年5月13日尚且收到原告递交的催促结算工程款报告，表示尽快协调清算，且原告曾于2012年5月17日就催要工程款在本院向二被告提起民事诉讼，要求二被告支付下欠的工程款。案件审理中原告于2012年12月3日撤回对二被告的诉讼，对K36＋174.9小桥主体工程196000元工程款另行起诉被告宏基公司后调解处理，以上事实均证明原告诉讼时效中断的情形。因此，被告中铁二十局提出的诉讼时效抗辩意见不能成立，本院不予支持。二被告关于原告工程量及工程款给付所提抗辩意见，除256457元工程款已通过原告借款、领取材料等形式已向原告支付的事实可以认定外，其余抗辩理由与本案基本事实不符，且诉讼中始终未就自己的抗辩意见和主张向本院提交有效证据证明，与此相反，原告在诉讼中已就自己的主张和请求提供了相关证据材料，经两次庭审质证，这些证据材料客观、真实，证据之间能相互印证，已形成完整的证据链，可以证明原告在城褒一级公路D标段实际施工并完成二被告安排下达的施工任务事实。关于工程造价，本院认为陕西天德建设工程咨询有限公司的鉴定报告及鉴定说明意见客观、真实、可信，可以作为本案认定原告工程价款的依据。综上所述，二被告应当向原告支付下欠的工程款445957元，承担本案鉴定费8000元，并从2008年1月30日起按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率向原告支付利息损失，故原告的诉讼请求本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条五项、第二百七十九条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》意见第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：
一、被告中铁二十局集团有限公司、汉中宏基工程机械有限公司于本判决生效后二十日内给付原告445957元，并从2008年1月30日起按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率向原告支付利息损失。二被告对给付上述款项承担连带给付责任。
二、本案鉴定费8000元，由被告中铁二十局集团有限公司和被告汉中宏基工程机械有限公司各承担4000元。
三、驳回原告谢义鹏其他诉讼请求。
如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8740元，原告谢义鹏负担740元，被告中铁二十局集团有限公司、汉中宏基工程机械有限公司各负担4000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。
审 判 长 冯汉军
人民陪审员 李春燕
人民陪审员 韩晓琴
二〇一三年十一月七日
书 记 员 古 丽