宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬鄞民初字第278号
原告（反诉被告）：宁波置信非晶科技发展有限公司。
法定代表人：王伶。
委托代理人：史晓沪。
委托代理人：柯光煜。
被告（反诉原告）：浙江舜华建设工程有限公司。
法定代表人：严永华。
委托代理人：王俊杰。
原告（反诉被告）宁波置信非晶科技发展有限公司与被告（反诉原告）浙江舜华建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2013年1月31日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序由审判员薛海蓉独任审理。后因案情复杂，于2013年3月29日转为普通程序组成合议庭审理。被告在举证期限内提起反诉，本院依法与本诉合并审理。应原告申请，本院依法对被告实施了财产保全措施。本案分别于2013年6月20日、11月22日、2014年1月17日依法公开开庭进行了审理。审理期间，原、被告自行庭外和解未能达成协议。本案现已审理终结。
原告宁波置信非晶科技发展有限公司起诉称：原、被告于2011年5月19日签订《宁波置信非晶科技发展有限公司1#、2#新建厂房合同》。合同签订后，原告按约履行了自己的义务。为了提高被告的积极性，使其能够准时交付厂房，原告经常超进度支付工程款，但被告不仅未按时完工，并且一拖再拖，至今还未交付。此外，被告为了增加工程量以获取高额利益，甚至串通原告的工作人员，弄虚作假。尽管如此，原告仍然本着客观、公平原则及解决事情的态度，与被告就处理工程后续事宜进行协商，于2011年11月27日签订了《宁波置信非晶科技发展有限公司1#、2#新建厂房合同》的补充协议，约定：“一、甲方（原告）同意在本协议签订生效的次日向乙方（被告）提前支付1000000元的工程款，用于乙方支付工人部分的工资。二、乙方应在2012年12月5日前对质监站验收遗留质量问题进行完整改，并经甲方、监理、设计、施工方复验合格后出具整改合格报告，并经各方签字盖章后生效。乙方在出具整改验收合格后次日向甲方办理厂房移交手续，次日甲方向乙方支付1500000元工程款。乙方应在收到1500000元工程款之日起10天内退场完毕。三、乙方应在甲方配合完成消防各项检测及验收，避雷验收、电气检测报告等保证厂房内电通、水通的情况下，同时甲方提供质监备案所需的非乙方部分所需资料后，15天内办理好质监站竣工验收合格后的质监备案证明。之后，乙方向甲方开具全部已收工程款同等金额的工程发票，甲方在收到该发票之日3天内支付1500000元工程款。关于资料备案事宜甲乙双方应予以积极配合。”补充协议签订后，原告按约支付了工程款，并提前支付了被告第二笔1500000元款项。然而，被告至今都未与原告办理厂房移交手续，也未退场完毕，未履行补充协议第二、三条约定的义务。为此，请求判令：1.被告继续履行双方于2012年11月27日签订的《宁波置信非晶科技发展有限公司1#、2#新建厂房合同》的补充协议；2.被告支付原告违约金1000000元。审理期间，原告对第1项诉讼请求明确为：要求被告备齐工程资料完成工程档案备案、开具已支付工程款发票。
被告浙江舜华建设工程有限公司答辩并反诉称：原、被告签订合同及补充协议属实，但被告并未违反补充协议的约定。补充协议第二条约定对遗留质量问题整改完成后次日，由被告向原告办理厂房移交手续，整改报告确认在2012年12月7日完成整改，且原告于2013年1月7日向被告支付了1500000元，据此被告已经完成了整改并办理了相关的移交手续，也已经于2013年1月18日之前退场完毕。关于补充协议的第三条要求被告办理相关备案手续，但是原告并未完成避雷等自行施工项目的验收，这是原告的先履行义务，被告因此无法办理相关备案手续。关于发票开具的问题，只有备案完成以后才能开具工程发票，目前开具发票的条件尚未成立。综上，被告没有违反补充协议第二条、第三条的约定，请求法院驳回原告的诉讼请求。同时，涉案工程经被告决算总价为31649146元，原告已支付合同约定的进度款22493504.10元，尚欠9146641.90元工程款未支付。为此，请求判令原告支付剩余工程款9146641.90元，并支付相应违约金（违约金从合同约定的付款之日起，依照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算）。
原告对被告的反诉答辩称：首先，在履行合同过程中，原告已于2012年10月27日发函给被告，书面告知被告的结算报告完全不符合双方的结算规则，且资料不齐，未能予以通过，并明确要求被告将齐全的资料寄送至宁波建信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称建信公司）进行审计。其次，双方在结算发生争议的情况下，经协商于2012年11月27日签订了补充协议，双方对于结算部分已经作出了详细的约定，由原告委托建信公司进行结算审计，被告将结算材料送至建信公司，但是至今建信公司收到被告送审的材料并非结算报告，而是预算书，因被告送审的材料不符合要求才使审计拖延。第三，被告至今未与原告办理厂房移交手续，也未退场完毕，未履行补充协议约定的结算报告送审的先履行义务，才导致未能收到工程结算款，责任完全在于被告。原告不存在拖欠工程款的情形，根据原、被告确认的已付工程款金额为22493504.10元，合同约定工程总价为23000000元，被告所述的未按约支付工程款，是被告肆意乱报工程款所致。故原告是否欠付工程款，应根据有效的结算报告确认。关于逾期付款违约金，原告不存在逾期付款情形，且补充协议也已经对违约责任进行免除。
综合原、被告本诉及反诉的诉辩意见，双方对签订《建设工程施工合同》及补充协议，由被告进行涉案厂房施工，原告已支付工程款22493504.10元的事实，均没有异议，本院予以确认。
原、被告双方的争议焦点是：一、原、被告履行合同过程中何方违约；二、涉案工程造价多少。
一、原、被告履行合同过程中何方违约。
原告为证明被告违约履行的事实向本院提交如下证据：
1.《建设工程施工合同》一份，拟证明原、被告于2011年5月20日签订合同，原告将其新建厂房工程发包给被告施工，并对相关权利义务进行约定的事实。
2.补充协议一份，拟证明原、被告于2012年11月27日签订补充协议，对履行施工合同的相关事宜进行补充约定的事实。
3.付款凭证及收据各两份，拟证明原告在签订补充协议后向被告支付工程款2500000元，其中1500000元是在原告明知被告没有退场但为了妥善解决双方矛盾提前支付的事实。
4.（2013）浙甬天证民字第415、416号公证书两份，拟证明监理单位及建信公司工作人员均能证实被告尚未退场、未移交厂房的事实。
5.（2013）浙甬天证民字第378号公证书一份，拟证明被告至今尚未向原告办理移交手续并退场的事实。
6.函及快递单一份，拟证明原告已经支付了相应工程款，但被告一直未向建信公司提供符合要求的工程结算资料，施工工期远超出合同约定，原告为此于2012年10月27日发函告知被告开具发票、提交结算资料给建信公司等事实。
7.宁波市鄞州区集士港镇湖山村村民委员会出具的证明一份、宁波市公安局鄞州分局集士港派出所出具的证明一份、鄞州区公安局110接警记录单两份，拟证明被告在2013年2月17日、3月4日组织民工来现场闹事，采取焊大门、拉闸等方式阻止原告继续施工的事实。
被告为证明其履行合同不存在违约事实，向本院提交如下证据：
1.《建设工程施工合同》及补充协议各一份，拟证明原、被告就涉案工程的施工事项进行约定的事实。
2.工程移交单、涉案工程竣工验收会议记录及整改报告、资料签收单各一份、承诺书四份，拟证明被告已经按约完成资料移交、竣工验收及整改等相关义务的事实。
3.工程款支付申请表若干份，拟证明被告按约申请支付工程款及支付工程款的时间节点、工程量的事实。
原、被告提交的上述证据经庭审质证，双方的质证意见如下：原告的证据1，被告无异议。原告的证据2，被告对真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为补充协议的签订是基于被告急需支付工人工资，原告同意付款，但要求被告承诺履行相应义务，合同文本也是原告拟定，被告处于被动地位，虽签订了补充协议，但并非被告的真实意思。原告的证据3，被告对付款的事实没有异议。原告的证据4，被告对公证书上范亮、赵勇签名的真实性无异议，对证明目的有异议，认为声明书的内容系直接打印，内容是否认可无法确认，形式系证人证言，证人应当出庭接受质证。原告的证据5，被告对真实性无异议，对证明目的有异议，被告移交厂房的手续原告已经接受并签收，公证员的现场摄像反映的是现场的静态状况，并没有对移交进行判断，故公证书无法证明被告是否退场，工地遗留的设备、材料都不是被告的。原告的证据6，被告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为顺丰快递公司经营文件快递业务不合法，被告也没有收到过该函件，函件反映的内容也不属实，被告并未拖延审计，而是两次向建信公司送交材料其均拒收。原告的证据7，被告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为村委会的证明系证人证言，证人未出庭接受质证，其形式不合法、内容也不真实，与被告提交的证据相矛盾；派出所出具的仅有接警记录，没有相关笔录材料，且原告在2013年2月已经接手涉案工程并开始其他工程施工，拒绝与原告无关的人员进入，被告也从未指派任何人采取焊大门、拉电闸的方式阻挠原告。被告的证据1，原告无异议。被告的证据2，原告对真实性无异议，但认为工程移交单时间为2012年12月7日已经晚于补充协议的约定，工程资料的移交并不代表被告按约退场，至于资料签收单涉及的资料应以合同约定为准。被告的证据3，原告对真实性无异议。
本院对上述证据的认证意见如下：原告的证据1，本院予以认定。原告的证据2，被告主张补充协议非真实意思缺乏证据，且从付款情况看，签订补充协议前原告已经付款近20000000元，被告关于急于得到工程款支付工人工资而签订补充协议的理由不充分，本院不予采纳，故对该证据予以认定。原告的证据3，本院对真实性予以认定，对原告于2012年12月3日、2013年1月7日分别付款1000000元、1500000元的事实予以认定。原告的证据4，本院对公证书的真实性应予认定，至于被告是否退场、厂房是否移交结合其他证据综合认定。原告的证据5，本院对真实性予以认定。原告的证据6，根据快递公司反馈的送达记录，该函件已由被告公司办公室工作人员签收，应视为送达，故本院对原告发函通知被告的事实予以认定。原告的证据7，湖山村委会和集士港派出所与原、被告均不存在利害关系，集士港派出所对于出警情况有接警记录为证，并对处理事项进行说明，系其行使职权的行为，故对原、被告在2013年2月17日、3月4日为工程款支付发生纠纷、被告阻挠原告施工的事实予以认定；关于湖山村委会说明的现场退场等情况结合其他证据及事实综合分析。被告的证据1，本院予以认定。被告的证据2，本院对该证据的真实性予以认定，对涉案工程在2012年12月7日已经符合竣工验收条件、原告已于2012年12月19日收取被告提交的工程移交单、竣工报告等工程资料的事实予以认定。被告的证据3，本院对真实性予以认定。
综合上述证据及事实分析，本院认为，原告已经按照补充协议第一、二条的约定支付了工程款2500000元，被告根据竣工验收时提出的整改要求完成了整改并经原告和监理单位、设计单位共同确认整改符合要求，工程移交单于竣工验收同日经监理单位签字盖章确认，被告于2012年12月19日向原告移交了工程移交单、竣工报告等资料，由此可以确定涉案工程已经符合移交条件，被告也已经向原告办理了厂房移交手续。关于退场，补充协议仅约定被告在收到1500000元工程款之日起10天内退场完毕，但对如何退场并没有明确约定，原告在2013年1月7日付款1500000元，按约被告应于2013年1月17日前退场，公证的证人证言说明至2013年1月17日止尚有设施、设备、材料等留在施工现场，但证言中对于没有办理退场手续的说法与监理单位在工程移交单上签章确认同意移交的内容相矛盾，也与原告签收被告递交的工程移交单的行为相矛盾，且即使这些设施及物品确由被告遗留在现场，也不能据此认为被告未退场；反而从原告提交的公证书来看，原告于2013年1月23日已经能够出入涉案厂房，说明对涉案厂房有了控制权；至于被告在2013年2月17日、3月4日采取焊大门、拉电闸的方式阻挠原告施工，只能说明双方为工程款支付发生了冲突，不能证明退场与否，且原告已经进行其他项目施工也进一步证实了原告实际已经接管控制厂房的事实，故本院对原告主张的被告未按约退场的事实不予认定。同时，上述证据也可以证明，虽然根据合同约定被告应完成工程档案资料备案，但原告并未提交消防、避雷、电气等验收资料给被告以配合其备案的事实。
二、涉案工程造价多少。
原告为证明涉案工程造价，向本院提交如下证据：
1.证人林某证言一份，林某出庭陈述：建信公司接受委托对涉案工程造价进行审计，至第一次庭审时已经完成了主体部分工程量的核对，但被告认为造价过低希望再行核对，故没有签字确认；被告已经提交的结算资料很多，目前尚未看到联系单的原件，只有业主提交了一部分联系单，现按照被告提交的联系单复印件进行审计，至于业主没有签字的联系单涉及的施工情况，建信公司已进行现场查勘，但隐蔽工程无法查勘。上述证言拟证明原告依据合同约定委托建信公司对涉案工程造价进行审计，被告也同意由建信公司审计，以及目前审计情况的事实。
2.建信咨审（2013）033号工程造价咨询报告书，审核情况如下：工程送审竣工结算造价为31629916元，审定结算造价无异议部分21645224元，施工单位（被告）存在异议部分涉及造价5167213元，建设单位（原告）异议部分涉及造价526111元，总造价涉及金额26286326元，拟证明涉案工程造价，但原告认可的造价约为21700000元。
3.卷帘门购销合同、付款凭证各一份，拟证明涉案工程中的防火卷帘门是原告委托其他单位施工，应扣除该项目工程款30111元。
被告为证明涉案工程造价，向本院提交如下证据：
1.结算资料若干，拟证明涉案工程总造价为31649146元，且相关审计资料已经交付给建信公司的事实。
2.联系单三十份，拟证明涉案工程施工中存在工程量增减情况，部分联系单原告确认，部分联系单未经原告确认但工程现场有进行实际施工的事实。
3.塘渣购买记录若干、无支护土方工程验收记录两份，拟证明被告进行塘渣施工且验收合格的事实。
本院在审理期间组织原、被告双方及建信公司到宁波市鄞州咸祥森永金属构件厂（以下简称森永构件厂）进行调查，并调取了如下证据：
1.《钢结构工程承包合同》一份、技术联系单一份、施工图三份、构件出厂合格证一份、送货单若干，拟证明被告已经完成钢结构的制作并曾送至涉案厂房的事实。
2.徐永康、张四益证言一份，拟证明被告就涉案工程1#厂房的钢结构制作发包给森永构件厂，该厂按照被告提交的技术联系单和施工图制作完成钢结构配件后送到了原告工地，其中有六十多万元的钢结构没有安装又送回森永构件厂的事实。
3.建信公司出具的情况说明一份，经现场查看测量比对，制作的钢梁规格型号与联系单相符，联系单需制作钢梁数量74根，实际数量为71根，实际制作完成的钢梁价格为597117元，含1#厂房钢梁241715元、3#厂房钢梁355402元。
原、被告提交的上述证据及本院调取的证据经庭审质证，质证意见如下：原告的证据1，被告无异议。原告的证据3，被告对原告自行制作了防火卷帘门的事实无异议，但对其主张的扣除金额有异议，认为应按其实际支付金额扣除。被告的证据1，原告对真实性有异议，认为被告提交的结算资料不符合要求且系其单方形成，应以第三方审计机构的审计结果为准。被告的证据2，原告对合法性有异议，认为联系单的认定应以合同约定为准，对没有原告签字、盖章的联系单不符合合同约定，其有效性应以审计为准。被告的证据3，原告对真实性、关联性均有异议，且认为工程验收记录也仅证明土方回填情况，无法确认是否进行了塘渣回填。本院调取的证据1、2、3，原告认为钢梁的数量应以现场清点为准，不应以合格证记载的数量为准，钢构件多数也是与未建3#厂房相关，根据补充协议第五条的约定，双方均已明确原合同中涉及3#厂房的内容作废，双方也互不追究违约责任，故钢结构价款不应由原告承担。被告对本院调取的证据1、2无异议，且认为证明了钢结构曾经送到施工现场又退场的事实；对证据3有异议，认为清点数量时被告并未进行确认，故不应以建信公司意见为准，钢结构是根据原告出具的联系单进行采购，故原告理应承担该部分价款。
原告的证据2，原告认为涉案工程造价约为21700000元，对该报告提出如下意见：（一）对于报告中审计无异议部分的造价，第1-7项涉及造价20580212元无异议。对第8项造价1065012元有异议：一是金刚砂耐磨地坪（答复第5页3.5条），当时与施工方定的单价为18元／平方米，现在重新核定的单价为25元／平方米，增加了造价127288元，应予扣除；二是超高承重架（答复第9页4.11条），原告在招标文件中已经明确有大跨度厂房，需搭载超高承重架，承重架搭设属于脚手架范畴，已计入施工组织措施费和综合费用费率中，不应重复计算，该部分涉及造价762095元。扣除上述两项，原告认可第8项中的造价为175629元。（二）被告认为审计存在异议部分造价：一是手续不全的联系单涉及造价总计2327645元，但根据合同约定，设计院出具的联系单，须经原告签证认可，才能作为施工依据。1.8#、15#、19#、20#、22#技术联系单，只有设计单位签字，没有原告确认，涉及的多数系隐蔽工程，现已无法核实是否施工且有无施工的必要性，上述联系单涉及造价694901元，原告不予认可；2.27#、28#、29#、30#联系单，仅有被告公司代表签字，上述联系单涉及造价411068元，原告对此不予认可；3.其他联系单涉及造价1221676元，因手续不齐全应适当打折，按八折计算为977340元。二是未安装钢梁部分涉及造价622360元，至原告进场未见有钢梁，因此被告根本未定做钢梁，即便定做了，应该放置厂房中，现在原告已经自行定做并安装，故对该部分价款不予认可。三是被告提出的异议部分涉及造价2217208元：1.因工期延误给原告造成的实际损失是存在的，但该损失已经包含在违约金1000000元中，在工程价款中可以不扣除；2.被告认为土方外运漏算造价及定额有误，被告应对此举证，否则不应增加；3.挖掘机费用原本在被告提交的结算文件中并无此项目，现在已经增加两台的费用，被告再行要求增加一台应就此举证；4.外墙涂料部分，被告以未经原告确认的32#联系单为依据，要求按32元／平方米计价，原告对此不予认可，应以建信公司审计为准；5.塘渣回填费用225665元，原告认为没有签证单及图纸说明，被告并未进行塘渣回填施工，故不应增加；6.19#联系单涉及的钢构件未安装的退场费、部分加工费30000元，没有签证，不予认可；其他以建信公司审计意见为准。（三）原告认为审计存在异议部分造价，一是工期延误违约金496000元，已经包含在违约金1000000中，不再单独主张；二是厂房门系原告自行制作安装，应扣除造价30111元。综上，对第1-7项涉及造价20580212元、第8项涉及造价175629元、手续不齐全联系单涉及造价977340元予以认可，其余均不认可，另应扣除防火卷帘门30111元，故原告认为涉案工程总造价约为21700000元。
被告对原告的证据2有如下异议：（一）审计无异议部分造价，根据建信公司于2013年6月13日发给被告的结算审核初稿，初稿中1#厂房造价为18146995元，但结算报告中只有17833098元，费用差为313897元；材料补差的初稿价格为567202元，结算报告为561627元，费用差为5575元；（二）土方工程量及挖土定额有误，费用差约为17000元；（三）1#厂房钢绞线有组价表上报给业主，应按组价费用计入，费用差约为54000元；（四）未增加水泥本色金刚砂耐磨地坪，费用差约为328000元；（五）地坪稳定层定额错误，地面割缝和水泥砂浆随捣随抹未分开计价，砼实心砖单价有误，费用差约为70000元；（六）室外围墙费用差约为6000元；（七）材料信息价的时间需调整，部分材料未补信息价，费用差约为130000元；（八）卫生间地面水泥砂浆找平层已完成，多扣费用约为1600元；（九）所有防火门均已完成安装，工程移交给业主后发生变化与被告无关，也不应扣除该费用，该部分多扣费用约为3800元；（十）1#厂房北立面一层窗封堵未计算内外墙抹灰、涂料的费用，费用差约为8500元；（十一）因19#联系单中的钢结构变更，现场已把所有材料进场，后因业主原因部分钢构件未安装做退场处理，产生进退场费、部分加工费，约为30000元；（十二）安装工程结算审核造价在《工程造价咨询报告书》工程项目费汇总表中未找到，安装联系单和联系单中人工补差的结算审核造价未计入，漏项造价约为870000元；（十三）原告认为因工期延误248天，按合同约定被告应承担违约金496000元（2000元／天），厂房门被告未安装应扣除费用30111元，总计526111元，被告认为不应扣除。
建信公司对原、被告针对工作造价咨询报告书提出的书面异议进行了书面答复并出庭接受了质询。对原告提出的意见答复如下：（一）关于金刚砂耐磨地坪，未见双方约定单价为18元／平方米的签证单，关于重新组价25元／平方米，系通过参考浙江省2010定额金刚砂耐磨地坪制作消耗量标准得出的实际价格。（二）关于超高承重架，合同约定工程量按实结算，计价依据为《浙江省建筑安装工程预算（2003版）》，定额总说明第12条规定了计价方式，施工单位提供的超高承重架方案资料齐全，应适用上述规定计算，原承重架费用已经扣除，不存在重复计算。对被告提出的意见答复如下：（一）关于结算审核初稿的造价，经核对发给法院的初稿时间为2013年7月5日，1#厂房造价与工程造价咨询报告书一致，材料补差费用一致，不存在差异。（二）土方工程量按照工程记录单的土方原始记录计算，工程量经复核无误。（三）关于钢绞线，施工单位递交的结算文件漏项，初稿已经按实际工程量核增，经复核，定额套用无误。（四）关于金刚砂耐磨地坪，初稿中已经扣除了水磨石工程量，增加了金刚砂耐磨地坪，不存在漏项。（五）关于地坪稳定层定额系书写错误，套用定额无误且已增加了该部分造价，故不应再行增加；地面割缝初稿遗漏已经在报告中增加，水泥砂浆随捣随抹工序已经由金刚砂耐磨地坪工序取代故不予计量；砼实心砖信息价经复核无误。（六）室外围墙经现场查看和测量核算无误。（七）材料信息价的漏项部分已经在初稿基础上增加，信息价计算复核无误，不予调整。（八）卫生间地面水泥砂浆找平层未施工，应予扣除。（九）经现场查看部分防火门未做，复核工程量无误，应予扣除。（十）门窗封堵的内外墙抹灰、涂料费用均已计取，不存在遗漏。（十一）钢构件进退场费、部分加工费，无签证单及情况说明，无法计量，以法院判定为准。（十二）安装工程经复核无误，不存在遗漏。（十三）建设单位提出应扣除的526111元，包括工期延误违约金496000元和厂房门未安装应扣除30111元，不应扣除。
本院对上述证据的综合认证意见如下：原告的证据1，本院予以认定，对建信公司接受原告委托并经被告同意对涉案工程造价进行审计的事实予以确认，并依据此对工程造价咨询报告书的合法性予以认定。原告的证据2结合被告的质证意见、建信公司对双方异议的答复意见及其他证据综合认定。原告的证据3，本院对真实性予以认定，对于应扣除的金额，合同约定价格与造价报告不一致，但造价报告系确认被告施工情形下可得该部分的工程款，既然被告并未进行防火卷帘门施工，故应按造价报告确定的金额30111元予以扣除。被告的证据1，因涉案工程造价已进行审计，故对该证据不再评判。被告的证据2，联系单部分的工程造价是否有效结合造价报告书综合认定。被告的证据3，本院对真实性予以认定，对被告已进行塘渣回填施工的事实予以认定。本院调取的证据1、2、3，均能够证明被告已进行了钢结构的制作且质量合格，并曾经将钢结构运送至涉案厂房的事实，钢结构的实际数量进行了现场清点，被告经本院通知未到现场参与清点，应自行承担不利后果，对于钢结构的造价结合建信公司的意见本院认定为597117元。
结合原、被告提交的上述证据、本院调取的证据，本院对涉案工程造价做如下认定：一、关于审计无争议部分的造价，原告对金刚砂耐磨地坪的单价和超高承重架部分有异议，对于金刚砂耐磨地坪的单价原告并未举证与被告有过约定，认为超高承重架重复计价并无依据；被告认为报告书初稿出具的该部分造价与最初的审核稿存在差异，本院认为工程造价审计应以最终审核报告为准，故对被告的该异议不予采纳，对于建信公司审核的该部分造价为21645224元予以认定。二、被告在审计期间提出存在漏项的部分：（一）关于有争议的联系单涉及造价2327645元，1.被告提交的三十份联系单中，8#（17134元）、15#（11353元）、19#（603418元）、20#（11794元）、22#（51202元）联系单涉及造价694901元，该部分联系单均系设计单位出具的技术联系单，设计单位系受原告委托设计施工图，其在施工过程中出具技术联系单并交由被告施工应视为得到了原告的认可，且经与建信公司核实被告确实进行了施工，故本院认为该部分联系单涉及造价694901元应记入涉案工程造价。2.另有27#（13625元）、28#（112170元）、29#（208929元）、30#（76344元）联系单仅有被告单方意见，均没有原告的签字确认，31#涉及材料补差系被告的单方意见，没有合同依据也并未得到原告认可，均非有效联系单，且涉及隐蔽工程也难以核实，故对于原告提出的上述联系单涉及造价411068元不应记入涉案工程造价的意见，本院予以采纳。3.其余联系单涉及造价1221676元，均有原告确认，应为有效联系单，原告认为手续不齐全应当打折没有依据，本院不予采纳该意见。故对于有争议的联系单本院认定应记入涉案工程造价合计为1916577元。（二）关于未安装的钢梁部分，本院组织原、被告及建信公司现场确认，被告未按通知到场视为放弃权利，经确认现场的钢结构型号均与设计院出具的联系单一致，数量以现场确认为准，故造价应为597117元；且从本院调取的相关钢结构证据来看，在原、被告签订补充协议之前，被告已经与森永构件厂签订合同并完成了钢结构的制作且曾送至施工现场，3#厂房的钢结构实际为1#、3#厂房的连接处钢梁，虽然补充协议约定不再进行3#厂房施工，相互不追究违约责任，但对于补充协议签订前被告已经完成的工程量仍应按实计算，且钢结构本就属于合同约定的施工范围，现有证据证明被告确实按照联系单的要求完成了钢结构制作且质量合格，故本院认为该部分钢结构涉及造价597117元应记入涉案工程造价。（三）关于被告提出的工程造价审计中的漏项以及不应扣除的部分涉及2217208元：1.逾期竣工违约金260000元并未从工程造价扣除。2.塘渣回填未记入工程造价，虽然没有签证及图纸说明，但经原告确认的1#联系单中涉及了塘渣回填施工，施工现场的地坪标高在原始地坪标高基础上增加，被告提交的证据也能够证明购买了塘渣材料及施工合格的事实，原告认为塘渣工程量不能确认但对此不能举证，故本院认为塘渣回填施工应以建信公司审计的工程量225665元为准记入涉案工程造价，被告主张的该部分造价约1000000元没有计算依据，不予采信。3.钢结构的进退场费用没有证据证明已经实际发生，部分加工费没有证据证明，建信公司对该部分费用无法审计，故本院不予认定。4.被告主张的其他漏项，建信公司在初稿审计时已经进行了明确答复，造价报告书出具后被告虽然提出异议但仍然没有证据应当调整，故本院采纳建信公司的审计意见，对被告主张的该部分漏项不予增加。三、原告提出应当从造价中扣除的部分涉及526111元：（一）关于逾期竣工违约金原告计算应为496000元，因补充协议约定前期违约不予追究，且原告之后也认为已经包含在其主张的违约金1000000中，不再另行主张，本院对原告的意见予以采纳。（二）关于防火卷帘门已经确认由原告完工，应从工程造价中扣除，至于扣除的金额应以审计确认记入工程造价的金额为准，即应扣除30111元。综合上述意见，本院认定涉案工程造价为24354472元（21645224元＋1916577元＋597117元＋225665元-30111元）。
综合原、被告诉辩意见以及本院认证意见，本院确认本案事实如下：
2011年5月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》，原告将其位于宁波市鄞州区集士港镇湖山村的新建厂房工程（1#、2#）发包给被告总承包施工，施工范围包括1#、2#厂房的桩基、土建、水电安装、钢结构及附属工程等；工期340天，合同价款约23000000元，采用可调价格合同，调整方法依据双方确认的竣工图、设计变更联系单、工程联系单及工程洽商记录，按《浙江省建筑工程预算定额（2003）版》工程量计算规则计算确定；其他调整合同价款的因素还有经发包方确认的设计和施工的合理变更，发包方、监理方、承包人确认的其他签证内容，由设计院出具的设计变更或联系单（增减工程量及联系单由业主代表签字后生效）；工程款至竣工验收付至总额的90%，决算核准付至95%，剩余5%为保修金；工程竣工验收30天内承包人提供结算书，发包人在接到结算书后30天内审核完毕，经有关部门核定后15天内结清并支付所有工程款（工程保修金除外）；承包人应提供完整竣工资料、竣工图纸（三套）及相关备案手续；合同还对其他权利义务进行了约定，并同时签订了相关附件、房屋建筑工程质量保修书。
2012年11月27日，原、被告签订补充协议，约定：原告同意在补充协议签订生效的次日向被告提前支付工程款
1000000元用于支付工人部分工资（第一条）。被告应在2012年12月5日前对质监站验收遗留质量问题完成整改，并经原告、监理、设计、施工方复验合格后出具整改合格报告，并经各方签字盖章后有效，被告在出具整改验收合格报告后次日向原告办理厂房移交手续，次日由原告支付工程款1500000元，被告应在收到该款之日起10天内退场完毕（第二条）。被告应在原告配合完成消防各项检测及验收、避雷验收、电气检测报告等保证厂房内电通、水通的情况下，同时原告提供质监备案所需的非被告方部分资料后，15天内办理好质监站竣工验收合格后的质监备案证明，之后由被告开具全部已收工程款同等金额的工程发票，原告在收到该发票之日起3天内支付1500000元，资料备案事宜双方应予以积极配合（第三条）。工程结算在竣工验收报告出具后和资料备案同步进行，原则上45天内审核完毕，如有争议时间顺延，待审计结算报告出具后七天内支付无争议部分工程总造价的96.5%工程款（争议部分双方协商解决），余3.5%工程质量保证金的支付方式按宁波市有关规定。由于双方在履行原合同过程中已产生较大分歧，故原合同所涉及的后续3#厂房及附属工程的权利、义务均同意作废，双方互不追究违约或赔偿责任，被告在决算时必须客观真实地提供已实际完成的施工联系单及签证单，并不存在恶意的情况下，经造价咨询公司及监理现场核实认可后，双方互不追究1#、2#厂房的逾期违约责任。原告已委托建信公司对被告上报的涉案工程结算资料进行审计。如原告按约履行第一条支付义务后，被告未能按约履行第二、三条约定义务，被告应支付违约金1000000元，如被告按约履行第二、三条约定义务，原告未能按约履行第二、三条支付义务，原告应支付违约金
1000000元。本协议与《建设工程施工合同》具有同等法律效力，原合同的其余部分继续有效。
上述合同签订后，被告进行了1#、2#厂房工程施工，根据补充协议的约定，未进行附属工程施工。2012年9月25日，涉案工程竣工并组织验收后提出了整改意见。2012年12月7日，被告完成整改并由双方会同监理单位、设计单位共同出具了整改报告，确认整改符合要求。被告于同日出具了工程移交单，移交单内容包括确认整改验收基本符合验收要求，同意移交工程，工程保修日期从2013年1月1日起计等，监理单位在移交单上签章确认。2012年12月19日，原告签收了被告移交的工程移交单、签证单、竣工报告、竣工验收备案表等资料。2012年12月30，原告收到被告提供的竣工图一套。原告已支付被告工程款22493504.10元，其中包括签订补充协议后于2012年12月3日付款1000000元，2013年1月7日付款1500000元。涉案工程在审理期间由建信公司进行了审计并出具了建信咨审（2013）033号工程造价咨询报告书，根据该报告的审计结论并结合原、被告提交的相关证据，本院认定涉案工程造价为24354472元。审理期间，原、被告确认，在原告向被告提供符合备案要求的消防验收、避雷验收、电气检测报告资料后，被告同意按约进行工程档案资料备案。
本院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》及补充协议系双方真实、自愿的意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行。关于原告主张要求被告履行涉案工程备案义务，根据合同专用条款32.1条和补充协议第三条的约定，被告应承担涉案工程的工程档案资料备案义务，故对于原告该项诉讼请求，本院予以支持；同时，在被告进行工程档案资料备案前，原告应提交消防验收、避雷验收、电气检测报告资料并配合被告备案，故被告应自原告提交上述符合备案要求的资料之日起15日内完成在质监部门的备案，原告对此亦负有配合义务。关于原告要求被告开具已付工程款发票的主张，本院认为开具工程款发票系被告作为施工方的法定义务，且开具发票不属于民事案件审理范围，故对此不予处理。关于原告要求被告支付违约金1000000元，根据补充协议的约定，被告未能按约履行第二、三条义务时应支付违约金，但结合工程验收、移交情况、原告付款情况以及原告实际控制涉案工程继续其他项目施工的相关情况，原告主张被告未按约退场的依据不足，原告也没有向被告提交应由其提交的相关资料以配合被告进行工程档案资料备案而致使被告尚未能完成备案工作，故本院认为原告现以被告未履行补充协议第二、三条约定的义务为由主张违约金缺乏事实及法律依据，本院不予支持；如双方今后在履行合同过程中有违约行为，各方仍有权向对方主张权利。关于被告要求原告支付工程款9146641.90元，根据建信公司出具的工程造价咨询报告书，本院认定涉案工程造价为24354472元，原告已支付工程款22493504.10元，尚余工程款为1860967.90元，其中工程质量保证金为总额的3.5%即852407元。关于工程质量保证金，原、被告签订的《房屋建筑工程质量保证金》并未约定返还时间，补充协议约定按照宁波市有关规定支付，对于有关规定约定不明，合同中专用条款第26条约定了工程款的尾款5%为保修金在工程验收合格满一年后支付，故本院结合《建设工程质量保证金管理暂行办法》关于缺陷责任期为六个月、十二个月或二十四个月的规定，并参照浙建建（2011）61号文件《关于规范建设工程各类保证金管理的指导意见》关于质量保证金滞留时间最长不得超过竣工验收合格后24个月的规定，确定涉案工程质量保证金的返还时间为工程竣工验收合格后满一年支付；现根据整改报告和工程移交单可以确定涉案工程在2012年12月7日已经整改验收合格，被告已经提交了竣工验收报告给原告，该竣工验收报告确认验收合格日期亦为2012年12月7日，原告拖延验收未在工程移交单签字确认，不影响工程的实际竣工日期，且移交单也确认了工程保修期自2013年1月1日计算，能够印证工程的竣工情况，故本院认定涉案工程的竣工日期为2012年12月7日。现工程竣工验收合格已满一年，工程质量保证金已届返还期限，不再从工程款中扣除，故原告应支付被告工程款1860967.90元。同时补充协议约定再次付款应在被告完成工程档案资料备案之后，故原告应于被告完成工程档案资料备案后向被告支付上述款项。关于被告主张的逾期付款违约金，根据补充协议第四条约定，原告应在审计报告出具后7天内支付无争议部分工程总造价96.5%的工程款，审计报告确认的无争议部分造价为21645224元，原告已付款项已经超出该部分造价，故原告并不存在逾期付款的事实，本院对被告主张的逾期付款违约金不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项、第十六条第一、二款、第十九条之规定，判决如下：
一、被告浙江舜华建设工程有限公司自原告宁波置信非晶科技发展有限公司提供符合备案要求的涉案工程消防验收、避雷验收、电气检测报告资料之日起15日内完成工程档案资料备案；
二、原告宁波置信非晶科技发展有限公司在被告浙江舜华建设工程有限公司履行上述第一款后三日内支付被告工程款1860967.90元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回原告宁波置信非晶科技发展有限公司的其他本诉请求；
四、驳回被告浙江舜华建设工程有限公司的其他反诉请求。
本案本诉受理费13800元，由原告宁波置信非晶科技发展有限公司负担；反诉受理费37890元，由原告宁波置信非晶科技发展有限公司负担10775元，被告浙江舜华建设工程有限公司负担27115元。财产保全费5000元，由原告宁波置信非晶科技发展有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 薛海蓉
代理审判员 龚媛媛
人民陪审员 毛亚军
二〇一四年二月十一日
代书 记员 傅 雷