贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第1494号
上诉人（原审被告、反诉原告）贵州毕节江天水泥有限公司。住所地：毕节市七星关区梨树镇红菠萝村。
法定代表人俞广富，系该公司总经理。
委托代理人吴学韩，毕节市律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）周华，男，汉族，生于1981年10月6日，住毕节市七星关区。
原审被告周松，女，汉族，生于1977年5月15日，住毕节市七星关区。
上诉人贵州毕节江天水泥有限公司（下称江天公司）因与周华买卖合同纠纷一案。不服贵州省七星关区人民法院于2013年7月12日作出的（2013）黔七民初字第715号民事判决，向本院提起上诉，�院以（2013）黔毕中民终字第820号民事裁定将本案发回原审法院重审。原审法院重审后于2014年8月14日作出（2013）黔七民初字第2038号民事判决，江天公司不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告周华诉称：2012年2月19日，原告与江天公司签订合同。约定由原告代理销售江天公司水泥，原告的销售区域为毕节市城区六个办事处及千溪乡；合同履行期限为一年；销售商在各自的销售区域内销售水泥，不得串货（跨区域销售水泥），如有串货，将从保证金中扣除违约金。原告认真履约，但常有其他销售区域的代销人员在原告的销售区域内串货，江天公司不管不问，致使原告的大量水泥无法销售，造成极大的经济损失。请求：1、判决解除原告与江天公司签订的《水泥购销合同》；2、判决江天公�赔偿原告损失50万元。
原审被告江天公司反诉称：本案的诉讼与江天公司无任何直接或间接的法律关系。江天公司与周华于2012年2月19日签订的《水泥购销合同》，在履行过程中，周华未按合同约定完成相应的水泥销售数量，但其却从江天公司领走了业务费用42，020.00元。请求：1、驳回周华的诉讼请求；2、判决周华返还其在江天公司领取的业务费用42，020.00元；3、本案诉讼费及反诉费由周华承担。
原审查明：2012年2月19日，江天公司作为甲方，周华作为乙方。甲、乙双方签订合同编号为00016的《水泥购销合同》，载明：经贵州毕节江天水泥有限公司研究决定周华为毕节江天水泥优惠价格经销商。约定：乙方购买使用甲方生产销售的“江天”牌水泥，每月基数为5000吨及以上数量，�实际提货为准；业务返还标准及结算时间：（1）销售5000吨以上按8.00元／吨返还。（2）销售4999吨至4000吨按7.00元／吨返还。（3）销售3999吨至3000吨按6.00元／吨返还。（4）销售2999吨以下按5.00元／吨返还。业务费在次月15号后乙方到甲方核对结算，结算的业务费金额按当期水泥合同价格折算为水泥进行返还，作为业务返还的水泥销售不再计入今后销售总量而再次返还；乙方取得甲方经销商资格后，必须交纳至少10万元保证金（该保证金为乙方自愿向甲方交纳，甲方不向乙方支付利息）；为了稳定公司现有市场，对销售区域作如下规定：毕节市区工地及周边乡镇经销店，已经销售或用甲方水泥的工地，其他经销商不得以任何理由再次进入此区域串销。煤矿与工程水泥销售将不列入民用区域销售范围……工程水泥不得串销民用市场。如果经销商违反规定，第一次扣除保证金1万元，第二次扣除保证金2万元，第三次扣除全部保证金并立即取消经销商的资格和扣除当月全部返还金额；乙方的销售区域为毕节市城区（六个办事处）、千溪乡。本合同一式二份，双方各执一份，双方签字盖章生效；本合同执行日期从2012年2月19日至2013年2月19日止。《水泥购销合同》签订后，在履行过程中，周华于2012年4月8日至2012年12月23日期间共计在江天公司提水泥4405.02吨。其中，2012年6月提水泥数量最多为990.85吨，2012年12月提水泥数量最少为60吨。周华分别于2012年9月15日和2012年11月22日在江天公司领取其水泥业务返还费共计人民币42，020.00元。之后，周华发现自己的销售区域销售水泥的量太少，遂开始在自己的销售区域内走访调查“江天”牌水泥的销售情况，经调查，在毕节市城区六个办事处内有郭杰、�征、王继荣、周遵俊、李长勇等户头的“江天”牌水泥于2012年4月8日至2012年12月31日期间在毕节市城区六个办事处内共计销售74200吨。对该串销水泥的现象，江天公司于2012年8月6日对常征处予罚款人民币5，000.00元，对其他经销商未作处罚。经周华申请，本院要求江天公司出具有关郭杰、常征、王继荣、周遵俊、李长勇等户头在江天公司购进水泥的相关证据。根据江天公司提供的资料，郭杰、常征、王继荣、周遵俊、李长勇等户头于2012年4月8日至2012年12月31日期间共计在江天公司提水泥144748.65吨。本案在重审中，原告周华撤回其对被告周松的起诉，经合议庭当庭评议后，当庭准许原告周华撤回其对被告周松的起诉。
原审认为：2012年2月19日原告周华与被告江天公司签订合同编号为00016的《水泥购销合同》系其双方�事人的真实意思表示，且《水泥购销合同》的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予遵照执行。《水泥购销合同》约定：周华的销售区域为毕节市城区六个办事处，其他经销商不得以任何理由进入此区域串销。然而在《水泥购销合同》的履行过程中，郭杰、常征等其他经销商于2012年4月8日至2012年12月31日期间在毕节市城区六个办事处内销售“江天”牌水泥共计74200吨，在此期间，周华在该范围内仅销售“江天”牌水泥共计4405.02吨。其他经销商的销售行为直接影响了周华的销售数量，给周华造成了经济损失，该损失系江天公司对其水泥销售市场的管理原因造成，应由江天公司进行赔偿。《水泥购销合同》约定：煤矿与工程水泥销售将不列入民用区域销售范围……工程水泥不得串销民用市场。由于原告周华和被告江天公司均未举证证明其他经销商于2012年4月8日至2012年12月31日期间在毕节市城区六个办事处范围内销售“江天”牌水泥共计74200吨系煤矿与工程水泥销售，还是民用水泥销售，故对该74200吨水泥的销售，酌情考虑按煤矿与工程水泥销售占60%，民用水泥销售占40%处理。由此，民用水泥的销售数量为74200吨×40%=29680吨。按《水泥购销合同》约定的业务返还标准的平均费用即［5.00元／吨＋6.00元／吨＋7.00元／吨＋8.00元／吨］÷4=6.50元／吨计算，江天公司应当赔偿周华的损失为29680吨×6.50元／吨=192，920.00元。《水泥购销合同》约定的执行日期从2012年2月19日至2013年2月19日止。故《水泥购销合同》应予解除。周华依据《水泥购销合同》的约定，于2012年9月15日和2012年11月22日在江天公司�取其水泥业务返还费共计人民币42，020.00元，江天公司反诉要求周华返还，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（五）项、第一百零七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）周华与被告（反诉原告）贵州毕节江天水泥有限公司于2012年2月19日签订的合同编号为00016的《水泥购销合同》；二、由被告（反诉原告）贵州毕节江天水泥有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告（反诉被告）周华的损失人民币192，920.00元；三、驳回原告（反诉被告）周华的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）贵州毕节江天水泥有限公司的反诉请求。一审案件受理费人民币4，300.00元，由原告（反诉被告）周华承担人民币2，623.00元，由被告�反诉原告）贵州毕节江天水泥有限公司承担人民币1，677.00元；反诉案件受理费人民币425.00元，由被告（反诉原告）贵州毕节江天水泥有限公司承担。
江天公司不服上诉称：原审对本案的事实情况未经查明，混淆当事人之间的法律关系，武断做出错误判决，请求二审法院撤销原审错误判决，重新作出公正判决。上诉人认为，本案一开始是周华诉周松的买卖合同纠纷，因原告追加上诉人作为被告参加诉讼，故而在庭审中转向诉与上诉人的买卖合同纠纷。只字未提与周松的买卖合同关系，上诉人与被上诉人之间在该纠纷中无直接和间接的法律关系，原审追加上诉人作为被告参与诉讼的行为违背了我国《民事诉讼法》的有关规定。原审法院违背我国《民事诉讼法》中关于证据的相关规定，冒然采用违法证据，做出错位判决，严重损害了上诉�的合法权利，原审采用的视听资料是被上诉人周华采用偷录的非法手段取得，且所偷录的内容也无法支持其诉讼请求。而原审法院在无任何证据支持的情况下，凭空计算有关损失的做法，严重违背我国有关法律的相关规定。而对于被上诉人未按合同约定完成销售数量领取的业务费用，请求二审法院责令其及时返还该笔费用。
二审另查明：2012年2月19日，江天公司作为甲方，周华作为乙方，签订合同编号为00016的《水泥购销合同》。约定：一、乙方购买使用甲方生产销售的“江天”牌水泥，规格型号：pc32.5等级、po42.5等级、po52.5等级以及其他规格型号；二、销售数量：每月基数为5000吨及以上数量，以实际提货为准；三、价格随行就市；四、开票方式：以现金或者汇款方式开票，款到发货，否则不予开票发货；五�汇款提货方式：经销商汇款后提货必须向开票处打电话并发送信息注明车号、驾驭员姓名、所开票数量，开票处根据电话信息通知为准予以开票提货；六、业务返还标准及结算时间：1、销售5000吨以上按8.00元／吨返还。2、销售4999吨至4000吨按7.00元／吨返还。3、销售3999吨至3000吨按6.00元／吨返还。4、销售2999吨以下按5.00元／吨返还。业务费在次月15号后乙方到甲方核对结算，结算的业务费金额按当期水泥合同价格折算为水泥进行返还，作为业务返还的水泥销售不再计入今后销售总量而再次返还；七、乙方取得甲方经销商资格后，必须交纳至少10万元保证金（该保证金为乙方自愿向甲方交纳，甲方不向乙方支付利息）；八、销售区域：为了稳定公司现有市场，对销售区域作如下规定：1、毕节市区工地及周边乡镇经销店，已经销售或用甲方水泥的工地，其他经销商不得�任何理由再次进入此区域串销。2、外县原则上各乡镇各设一个江天水泥经销点或根据位置几个乡镇设一个经销商，我公司已设有经销点的区域或已用我公司水泥的工地，其他经销商不得以任何理由再次进入市场销售。3、煤矿与工程水泥销售将不列入民用区域销售范围，对未使用江天水泥工程本公司经销商遵循谁先进入谁做，其他人不得进入的原则（仅限江天水泥），且与江天水泥签订了合同的经销商不得以任何品牌的水泥冲击或恶意抢占已使用满天牌水泥的工地或客户工程，经销商进入工程后必须将合同长复印件给我公司备案，以便公司掌握水泥用量信息，工程水泥不得串销民用市场。4、不得以我公司给予的优惠条件低价销售我公司水泥，不得县与县、乡镇与乡镇之间相互串销，扰乱我公司销售价格与市场。5、如果经销商违反规定，第一次扣除保证金1万元，第二次扣除保证金2万元，第三次扣除全部保证金并立即取消经销商的资格和扣除当月全部返还金额。九、质量标准：我公司严格按国家水泥生产标准：GB175-2007组织生产供应，并经我厂化验室检验合格后出厂。十、质量承诺1、如果甲方提供的水泥产品在施工中出现质量疑问：①公司指定的区域经销商到现场了解后向公司销售或质量管理部门投诉，接到投诉后二日内与经销商到现场察看、取样。②公司根据国家水泥质量标准规定，水泥出厂后三个月内，若用户对质量提出疑问需要仲裁检验时，客户无同一编号出厂水泥以本公司化验室封存为样，并送“贵州省建筑材料行业产品质量监督检验站”进行仲裁检验为准，若现场有保存完好的水泥实物时，与用户共同取样送省建筑材料行业产品质量监督检验站进行仲裁检验为准，超过三个月后，水泥企业对质量投诉将不予受理；2、如因施工对水泥的使用和操作不符合有关配比导致的质量问题，甲方不承担任何责任。十一、交货地点及供货：乙方在甲方开票提货，由乙方自行找车辆运输，水泥装好后，由司机验收数量，已经装运出厂后的水泥出现少包、淋雨等因运输责任造成的因素甲方概不负责，运输过程中发生的一切事宜及产生的费用由乙方承担。十二、其他约定：乙方的销售区域为毕节市城区（六个办事处）、千溪乡。十三、本合同一式二份，双方各执一份，双方签字盖章生效。十四、本合同执行日期从2012年2月19日至2013年2月19日止。
2014年12月3日本院主持双方调解过程中，上诉人江天公司特别授权代理人吴学韩当庭表示并当场打电话向江天公司老总请示，江天公司同意补偿周华5万元。因双方调解金额差距过大，未达成调解协议。
本案二审争议的焦点：一、案外人在被上诉人经销江天品牌水泥的销售区域内串货销售是否给被上诉人造成损失及该损失应如何计算；二、案外人在被上诉人经销江天品牌水泥的销售区域内串货销售的行为是否属上诉人根据《水泥购销合同》应承担的违约行为及上诉人应否承担损失赔偿责任；三、被上诉人是否应按《水泥购销合同》的约定向上诉人返还未按合同约定完成销售数量领取的业务费用。
本院认为：案外人在被上诉人经销江天品牌水泥的销售区域内串货销售是否给被上诉人造成损失及该损失应如何计算。上诉人与被上诉人签订《水泥购销合同》后在履行合同过程中，案外人郭杰、常征等其他经销商于2012年4月8日至2012年12月31日期间在被上诉人经销江天品牌水泥的销售区域内销售“江天”牌水泥共计74200吨，在此期间，周华在该范围内仅销售“江天”牌水泥共计4405.02吨。虽然案外人客观上存在在被上诉人经销江天品牌水泥的销售区域内串货销售“江天”牌水泥的行为，该行为可能会影响被上诉人的销售数量，但被上诉人未举证证明案外人于2012年4月8日至2012年12月31日期间在被上诉人经销江天品牌水泥的销售区域内销售“江天”牌水泥共计74200吨事实中案外人是否在双方签订《水泥购销合同》时间2012年2月19日前即在该区域销售“江天”牌水泥，及销售的74200吨“江天”牌水泥中具体包含多少吨煤矿与工程水泥、多少吨民用水泥，按照双方签订的《水泥购销合同》第八条销售区域第1款“毕节市�工地及周边乡镇经销店，已经销售或用甲方水泥的工地，其他经销商不得以任何理由再次进入此区域串销。”和第3款“煤矿与工程水泥销售将不列入民用区域销售范围，对未使用江天水泥工程本公司经销商遵循谁先进入谁做，其他人不得进入的原则（仅限江天水泥），且与江天水泥签订了合同的经销商不得以任何品牌的水泥冲击或恶意抢占已使用满天牌水泥的工地或客户工程”的约定，被上诉人无法证明案外人的销售行为其给造成的损失及损失数额，即被上诉人没有提供案外人销售“江天”牌水泥的行为在其与上诉人江天公司签订《水泥购销合同》之前并不存在，和案外人销售的74200吨“江天”牌水泥中具体包含多少吨煤矿与工程水泥、多少吨民用水泥，故一审判决酌情按煤�与工程水泥销售占60%，民用水泥销售占40%处理无事实依据，本院予以纠正。上诉人诉称一审法院在无任何证据支持的情况下，凭空计算有关损失的做法，严重违背我国有关法律的相关规定的上诉理由成立，本院予以支持。
案外人在被上诉人经销江天品牌水泥的销售区域内串货销售的行为是否属上诉人根据《水泥购销合同》应承担的违约行为及上诉人应否承担损失赔偿责任。根据双方签订的《水泥购销合同》内容，并无案外人在被上诉人经销江天品牌水泥的销售区域内串货销售属上诉人的违约行为及上诉人应承担因此而造成的损失赔偿责任的约定，故被上诉人起诉上诉人要求上诉人对案外人在被上诉人经销江天品牌水泥的销售区域内串货销售的行为承担违约损失赔偿责任的主张不符合双方合同约定，本院不予支持。一审判决由�诉人江天公司于赔偿被上诉人周华的损失人民币192，920.00元不符合双方签订的《水泥购销合同》约定，本院予以纠正。但鉴于上诉人在二审调解中当庭表示愿意补偿被上诉人5万元，系上诉人江天公司对自己民事权利的处分，本院予以确认。
被上诉人是否应按《水泥购销合同》的约定向上诉人返还未按合同约定完成销售数量领取的业务费用。因为被上诉人在与上诉人签订《水泥购销合同》后在2012年4月8日至2012年12月23日期间确实销售“江天”牌水泥，数量共计4405.02吨，按照《水泥购销合同》的约定，上诉人应向被上诉人返还业务费用。虽然返还的业务费用按照《水泥购销合同》的约定标准确实存在多向被上诉人返还的问题，但在二审调解中上诉人并未坚持要被上诉人予以返还，同时根据上诉人二审中表态同意赔偿上诉人5万元的陈述，可视为上诉人放弃要求被上诉人返还多结算的业务费用。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省七星关区人民法院（2013）黔七民初字第2038号民事判决第一项解除原告（反诉被告）周华与被告（反诉原告）贵州毕节江天水泥有限公司于2012年2月19日签订的合同编号为00016的《水泥购销合同》；第三项驳回原告（反诉被告）周华的其他诉讼请求；第四项驳回被告（反诉原告）贵州毕节江天水泥有限公司的反诉请求；
二、撤销贵州省七星关区人民法院（2013）黔七民初字第2038号民事判决第二项由被告（反诉原告）贵州毕节江天水泥有限公司于本判决发生法律效力之日起�日内赔偿原告（反诉被告）周华的损失人民币192，920.00元，改判为由上诉人贵州毕节江天水泥有限公司于收到本判决之日起十日内补偿被上诉人周华人民币50，000.00元。
一审案件受理费按照一审判决书确定的金额承担；二审案件受理费4，300.00元由上诉人贵州毕节江天水泥有限公司承担1，300.00元，由被上诉人周华承担3，000.00元。
本判决为终审判决。
审判长 李可
审判员 朱莉
审判员 刘燕
二〇一五年一月五日
书记员 詹淼