广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第2418号
上诉人（原审原告）潘植明，男，汉族，住广东省江门市蓬江区。
委托代理人曾佳，湖南振威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）余泽利，男，汉族，住广州市荔湾区。
委托代理人张文清，广东凯成律师事务所律师。
委托代理人区蕙，广东凯成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广东省建筑工程集团有限公司，住所地。
法定代表人丘小广，董事长。
委托代理人李小荣，广东省建筑工程集团有限公司第五工程分公司员工。
被上诉人（原审被告）广东省建筑工程集团有限公司第五工程分公司，住所地。
负责人黄斌伟，总经理。
委托代理人李小荣，该公司员工。
被上诉人（原审被告）肇庆市广新汇富房地产发展有限公司，住所地。
法定代表人余力文，董事长。
委托代理人李朝跃，广东唯杰律师事务所律师。
上诉人潘植明因合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民三初字第1646号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年9月27日，肇庆市广新汇富房地产发展有限公司（以下简称广新汇富公司）向广东省建筑工程集团有限公司（以下简称建筑工程公司）发出《联系函》称：根据我司山林湖尚城项目内部总招标文件及招标过程中的各联系函件，贵司以预算下浮率为8.2%中标，具体中标通知书以市场交易中心发出为准。
随后，广新汇富公司（甲方）与建筑工程公司（乙方）签订《山林湖尚城一期施工总承包合同》，约定工程名称为山林湖尚城一期总承包工程，工程内容为地下室、情景洋房1-13幢、会所、土建水电安装工程；承包范围及承包方式为按甲方提供的广州南方建筑设计研究院设计的《山林湖住宅小区第一期》地下室、1-13#楼、会所土建水电施工图纸，承包山林湖一期的土建工程、水电工程等，包括为完成工程及甲方要求的所有工程措施、其它措施、安全措施及文明措施项目等；本工程采用固定总价包干合同方式，包含乙方为甲方完成本合同所说明及图纸规定的全部工作内容，固定合同暂定总价为壹亿二千万元整人民币等等。
2011年10月25日，广东省建筑工程集团有限公司第五工程分公司（以下简称第五分公司，甲方）与余泽利（乙方）签订《工程内部承包责任协议书》，约定鉴于业主广新汇富公司已通知建筑工程公司进场施工肇庆山林湖尚城一期工程，并将该项目交由甲方负责具体组织施工，现甲方为提高生产效率、增加经济效益、确保工程顺利实施，经研究，决定按内部责任承包方式将工程交由乙方组织实施；本协议承包范围为肇庆山林湖尚城一期工程；承包方式为甲乙双方负责组织成立工程项目管理部，主要工程管理人员由甲方派员组成，并由甲方全面负责组织人员和实施管理，在业主工程预付款未到位之前，前期工程施工启动费用由乙方组织资金投入，工程竣工利润分配按包死上交基数，剩余部分由乙方处置；工程建设所需的建筑材料、机具设备等统一由甲方负责采购，工程施工和管理人员工资由甲方负责发放，但需经乙方确认后支付；乙方有权自己参与或者委派几名代表参与工程管理，对所承包工程项目的资金使用、工程施工等进行监督等等。
2011年11月3日，潘植明（乙方）与余泽利（甲方）签订《关于山林湖尚城一期工程施工合作的协议》，约定甲方现将山林湖尚城一期工程授权乙方进行独立生产经营及管理，并由乙方自行组织人、材、物、机具、分包等所有经营活动，自负盈亏，工程款直接划到乙方指定账户；甲方负责处理对外的各种社会关系，包括且不限于业主、广东建工和社会各种关系，按乙方的意见进行协调，尽力帮助乙方创造最佳的经营环境，遇特殊情况全力帮助解决；在整个项目中，甲方的前期费用265万元，由乙方负责，并在11月6日支付100万元，在11月底支付65万元，在业主支付第一笔预付款（合同预付款）到乙方账户后转给甲方100万元，此后在每期的进度款中扣留3%给甲方等等。
2012年3月9日，潘植明（乙方）与余泽利（甲方）签订《关于山林湖尚城一期施工承包合作协议》，约定经甲乙双方努力，山林湖尚城一期工程由建筑工程公司中标总承包施工，由甲乙双方对建筑工程公司实行责任分包施工；甲方责任为负责协调处理该工程对外的各种社会关系，包括但不限于业主关系，政府关系和社会各种关系，全力创造良好的工作气氛让乙方能全力投入本工程的实质内部管理中，协助乙方处理内部事务，向业主及建筑工程公司收取应付的工程款，按承包责任书要求支付到乙方指定账户上，协助处理民工可能出现的纠纷，总而言之，以负责处理对外关系为主；乙方责任为负责施工的全过程，全盘的计划指挥，包括但不限于施工班组人员安排，施工班组的组织及分包合同的签订，材料、机械的采购，工资的确认，工程款的计取及支付，协助甲方处理对外的各种关系，总而言之，以负责管理内部为主；工程前期费用，甲方支出尚有165万元未返回，在项目正常运作、资金畅顺（在收取第二期工程来款）时期，逐次给甲方予以返回；乙方每月有支付工程款计划和支付情况给甲方审阅等等。
2012年3月30日，潘植明（乙方）与余泽利（甲方）签订《关于退出合作经营山林湖尚城一期工程协议》，约定甲方在收到工程预付款后支付乙方100万元，在未收到该款前，从2012年5月1日起按月息1.2%计算利息，直到收到该款为止，三个月内付清；甲方从2012年4月1日开始三个月内归还乙方另外投入项目款约220万元（以单据为准），否则从本年7月1日开始按月息1.2%计算利息直至2013年4月1日，力争2012年12月1日本息全归还乙方，若仍未还清，从2013年4月1日开始按月息1.5%计算；甲方承建该项目到工程款收取70%前支付给乙方50万元，甲方在工程完成封顶收取85%工程款同期支付给乙方30万元，共80万元作为乙方此前酬金，由于业主未能按合同工期正常开工，在停业期间业主对项目的赔偿金，在扣除项目部开支及班组补偿后，甲方适当补偿乙方；乙方应全力配合甲方完成工程交接工作，充分沟通，力争7月1日前交接完毕等等。
2012年4月18日，潘植明出具《收据》称收余泽利转来山林湖尚城一期工程前期投入款壹百万元。2012年4月23日，潘植明出具《收据》称收余泽利转来预算咨询费壹十万元。
潘植明于2013年10月31日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、余泽利、建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司向潘植明立即支付拖欠工程款人民币10140723.76元，余泽利、建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司之间承担连带责任。2、案件诉讼费用及其他费用由余泽利、建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司承担。
潘植明为证明其完成的工程量及对应的工程价款，原审期间提供了一系列预算书、结算书等作为证据，但均不能提供原件予以核对。余泽利、建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司均认为潘植明提供的证据不足以证明潘植明为实际施工人或实际完成工程量。
原审庭审中，潘植明称其是以建筑方身份提起诉讼，本案应为建筑工程施工合同纠纷。潘植明称其与余泽利签订的《关于退出合作经营山林湖尚城一期工程协议》中所约定的款项实际上是潘植明施工的工程款结算，当时双方约定如果支付了该费用，工程款的结算就到此为止，但后来余泽利没有按该协议支付工程款，且原协议无效，潘植明经核算后，得出诉讼请求的工程款金额，并提起诉讼。
余泽利、建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司均确认涉案工程尚未进行结算。广新汇富公司称至今为止其向建筑工程公司支付了工程款23030292.76元，建筑工程公司确认数额基本吻合。余泽利、建筑工程公司及第五分公司均认为三方之间就涉案工程为投资关系，并非发包承包关系。
原审法院认为：潘植明起诉余泽利、建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司支付工程款，认为本案为建筑工程施工合同纠纷。审查余泽利、建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司应否支付潘植明工程款的条件：一、潘植明与余泽利、建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司之间是否存在建筑工程施工合同关系。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据潘植明及余泽利、建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司分别提供的证据显示，广新汇富公司作为涉案工程的发包人，其只与承包人建筑工程公司签订了《山林湖尚城一期施工总承包合同》。建筑工程公司称工程实际交由第五分公司管理和施工。第五分公司与余泽利签订《工程内部承包责任协议书》，考察其内容，该合同并未约定余泽利承包涉案工程并实际组织施工。至此，潘植明与发包人广新汇富公司、承包人建筑工程公司、第五分公司均没有合同关系。虽余泽利随后与潘植明签订有《关于山林湖尚城一期工程施工合作的协议》、《关于山林湖尚城一期施工承包合作协议》、《关于退出合作经营山林湖尚城一期工程协议》，但余泽利并不具有涉案工程发包权利。故不能就此认定潘植明已通过合同约定的方式承包了涉案工程。
二、潘植明是否有对涉案工程进行施工。庭审中，建筑工程公司、第五分公司、余泽利均确认涉案工程实际施工人为第五分公司，广新汇富公司并没有确认潘植明是实际施工人，而潘植明提供的关于其完成工程量的证据，亦不能反映其实施或者参与了涉案工程的施工。故对潘植明所述其为实际施工人的陈述，不能认定。
三、余泽利、建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司是否有欠付潘植明工程款的事实。潘植明与建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司均没有合同关系，潘植明亦没有提供证据证明上述余泽利、建筑工程公司、第五分公司确认欠付潘植明工程款。潘植明与余泽利最后于2012年3月30日签订的《关于退出合作经营山林湖尚城一期工程协议》约定的是潘植明退出双方的合作经营的事项。余泽利并非涉案工程发包人，而根据前述不能认定潘植明为实际施工人，故潘植明与余泽利之间的合同不能认定为建筑工程施工合同，潘植明与余泽利之间的合同债权债务关系并不能认定为工程款关系。
潘植明要求余泽利、建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司支付工程款的诉讼请求，没有法律和事实依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年3月20日作出判决：驳回潘植明要求余泽利、广东省建筑工程集团有限公司、广东省建筑工程集团有限公司第五工程分公司、肇庆市广新汇富房地产发展有限公司向潘植明支付工程款10140723.76元，余泽利、广东省建筑工程集团有限公司、广东省建筑工程集团有限公司第五工程分公司、肇庆市广新汇富房地产发展有限公司之间承担连带责任的诉讼请求。案件受理费82644元，由潘植明负担。
判后，上诉人潘植明不服原判，向本院上诉称：一、本案中，潘植明从余泽利处承接下工程、参与涉案工程的投标、实际投入资金进行施工和管理，这一事实是客观存在的，潘植明属于实际施工人的地位是不容否认的，一审法院对到底谁是实际施工人这个基础事实认定错误。（一）潘植明提交的证据足以证明涉案工程经过层层转包，最后由潘植明实际施工。从庭审中各方提供的证据可知，本案的工程项目是潘植明借用建筑工程公司名义投标和中标，采用建筑工程公司的名义签订合同，建筑工程公司将工程给第五分公司实施，第五分公司以“内部承包”的方式转包给余泽利，余泽利再与潘植明以“内部承包协议”、“合作协议”等文件都是为了规避建设工程项目不得转包的法律禁止性规定而签订，属于以合法形式掩盖非法目的，属于无效协议。但这些合同和协议形成了一条完整的证据链，足以证明涉案工程在潘植明与余泽利、建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司之间的层层转包关系。（二）广新汇富公司当庭陈述也佐证了工程经过层层违法转包。广新汇富公司当庭并未否认潘植明对工程项目进行了施工，反而向法庭证明了施工现场从来没有见到建设工程公司和第五分公司的员工出现。同时，第五分公司声称的项目经理王丽娟从未出现在施工现场，这一点广新汇富公司也是承认的，从潘植明提供的工程例会纪要也可证明，王丽娟作为项目经理竟然从未在每周的工作例会纪要上面签字。而潘植明聘请的现场施工实际负责人唐继恒却在每期的工程例会纪要都有签名，这也能证明潘植明才是涉案工程的实际施工人。其次，各方向法庭提交的内部承包协议，合作协议内容，也印证了广新汇富公司的陈述，内部承包协议、合作协议中的一方只收取固定比例收益，在实际施工过程中又未派遣相应的工作人员进行现场的实际管理，这属于典型的工程项目转包性质。（三）潘植明与余泽利之间的关系并非合作关系，而是转包关系。一审法院认为潘植明与余泽利之间是合作关系，这一认定完全是错误的。合作关系核心的权利义务是共担风险、共享受益。但是在潘植明与余泽利之间的协议完全是余泽利收取固定的比例，并不承担本项目的经营风险，此实质上就是一种转包关系；至于2012年3月30日所谓的退出合作协议，性质上同样是买卖项目的性质。因此，余泽利庭审中主张根本就是不顾双方协议的内容，不能成立。二、2012年3月30日前的工程均为潘植明单方投入资金，组织施工，工程质量符合质量标准，潘植明有权要求相应的工程款。首先，从潘植明2012年3月30日退出该工程项目后，与余泽利之间办理移交资料手续、建筑工程公司、第五分公司处理与施工班组之间的纠纷要求潘植明作为见证人及余泽利与潘植明之间的协议中都可以知道，2012年3月30日前的全部工程均为潘植明进行投资和组织施工，余泽利、建筑工程公司、第五分公司没有任何资金投入，施工班组由潘植明组织，现场管理也并不在余泽利、建筑工程公司、第五分公司的范围。至于在施工过程中，对外往来的有关文件用建筑工程公司、第五分公司的名义，这只是为了掩盖转包的事实而借用建筑工程公司、第五分公司的资质证书和名义。其次，从2012年3月30日之后的施工情况来看，潘植明完成的所有工程，均是符合相关质量标准的，并无质量问题。这一事实通过相关的检测报告、监理会议纪要等文件均能得到真实的反应，由于监理会纪要等文件原本就应保存在监理单位，不可能由潘植明提供，一审法院无视工程管理过程中的实际情况，一句潘植明提供的证据均为复印件而否认潘植明作为实际施工人的客观情况是完全没有依据的。第三、假设潘植明确实不是本工程项目的实际施工人，为何潘植明聘请的工程管理人唐继恒会每期工程例会都参加，为何相关质量检测文件为潘植明聘请的人员进行办理、为何有关投标、合同等资料要潘植明进行移交，为何有关工程队伍纠纷要潘植明参加。为何至今还有部分工程资料原件在潘植明手上，这都只能证明潘植明是实际施工人，一审法院不顾基本事实，否认潘植明为实际施工人完全没有任何依据。为此，请求法院判令：1、撤销广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民三初字第1646号民事判决，改判支持潘植明的诉讼请求；2、本案一、二审的案件受理费由余泽利、建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司负担。
被上诉人余泽利答辩称：一、本案一、二审的案由均为合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，潘植明主张本案案由和性质为建设工程施工合同纠纷，主张自己为工程实际施工人，据此向余泽利、建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司请求支付工程款，不仅没有任何事实依据，而且也不符合法律程序。首先，本案一审和二审案由都是合同纠纷，并未依潘植明请求改为建设工程施工合同纠纷，在案件性质并非建设工程施工合同纠纷情况下，潘植明在合同纠纷中请求建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司支付工程款没有法律依据。其次，本案要么是建设工程施工合同纠纷，潘植明向建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司主张权利，要么是合伙合同纠纷，潘植明向余泽利单独主张权利和要求合伙结算，潘植明笼统将余泽利和建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司一起起诉和上诉，是不符合法律规定的。一审庭审中，潘植明在经一审法院释明后确认其诉讼案由为建设工程施工合同纠纷，但并未被法院采纳，二审中确定的案由同样是合同纠纷，在不能确定本案为建设工程施工合同纠纷的情况下，请法院依法驳回潘植明全部诉讼请求。再次，如果本案是建设工程施工合同纠纷，潘植明应当到建设工程所在地人民法院起诉，即肇庆鼎湖区人民法院起诉，而不是到广州市荔湾区人民法院起诉，潘植明以合同纠纷为案由向荔湾区法院提起诉讼，请求支付的却是建设工程的工程款，这是没有任何法律依据的。二、潘植明与建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司之间没有任何合同关系，建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司对潘植明与余泽利之间签订三份合作和退出协议的情况也毫不知情，潘植明主张自己为涉案工程的实际施工人和进行工程投入也没有任何证据可以支持，其应当承担举证不能的法律后果。纵观潘植明一审提交的所有证据，实际上只有工程前期准备工作中一些零星开支材料的复印件，其与余泽利之间的三份合作和退出合作协议，其他都是一些未经各方审查确认，也未经结算的工程材料复印件，潘植明无任何证据证明其参与工程施工并实际垫付款项。具体分析如下：㈠根据潘植明提交的《肇庆山林湖尚城一期工程项目管理费开支清单（2011年9月至2012年3月）和《山林湖一期工程项目部实物盘点》等证据复印件，其至多只能证明自己在涉案工程前期施工班组组建等工作中投入了部分费用，并不能证明其是工程实际施工人，而且该部分费用余泽利已经依据退出协议的约定全部退还给了潘植明。同时，潘植明提交的该部分证据材料并没有证据原件，其真实性完全无法确认。㈡潘植明提交的第二组证据材料，如附件一实际完成实体工程费用汇总、附件二文明施工费用汇总、附件三工程损失费用汇总和附件四其他费用等工程文件，都是一些未经各方确认和结算的工程文件，充其量仅仅是一些预算文件，根本无法确认涉案工程的工程量和工程支出情况。且该部分证据全都是复印件，潘植明并无证据原件，对其真实性完全无法确认。㈢《关于山林湖尚城一期工程施工合作的协议》、《关于山林湖尚城一期工程施工承包合作协议》和《关于退出合作经营山林湖尚城一期工程协议》三份协议非常明确都是潘植明与余泽利之间签订的合伙协议，建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司对上述三份协议毫不知情，如果因该三份合伙协议的履行发生争议，潘植明应当按照合伙合同纠纷为案由向余泽利单独起诉合伙清算，而不是请求余泽利、建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司支付所谓的工程款。建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司对此没有任何过错，也不应当承担任何法律责任。潘植明提交的所有证据充其量也只能证明其自己与余泽利之间的合伙关系，与建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司无关，其主张自己为涉案工程的实际施工人没有任何证据可以支持，应当对此承担举证不能的法律责任。一审法院判决对此作出的认定是非常正确的，恳请二审法院依法确认。三、潘植明主张其为涉案工程实际施工人并请求支付工程款与其提交的三份合作和退出协议以及一审自认的内容存在重大矛盾，有悖常理。2012年3月30日余泽利与潘植明双方签订的《关于退出合作经营山林湖尚城一期工程协议》对潘植明退出合作经营进行了约定，从该协议内容可知潘植明最多也只是投入了100万元左右的款项，还有220万元要凭单据进行确认和结算，此外还有一些未确定的工作酬金。这是潘植明退出合伙时对自己投入和利益慎重估算后才与余泽利进行的结算确认，其实际应得利益不可能超出上述范围和数额。但本案中，潘植明在上述协议签订将近两年里，没有就合伙要求余泽利结算和提起诉讼，却突然对涉案工程提出一千多万元的工程款请求，明显不符合情理。如果潘植明还有一千多万元的工程款债权，其不可能与余泽利签订这样的退出合作协议。显然，本案中潘植明就是企图通过诉讼方式蒙骗法庭，骗取巨额财产，恳请法院依法查明并驳回其诉讼请求。四，本案中，潘植明应当按照退伙协议单独起诉余泽利，主张合伙合同结算，如潘植明坚持要求支付所谓的工程款，则与余泽利无关，请法院依法驳回其对余泽利的全部诉讼请求。本案存在两种法律关系，一是建设工程合同关系，一是合伙投资合同关系，这基于不同的合同基础，是截然不同的两种法律关系。潘植明要么以“实际施工人”身份选择建设工程合同纠纷向工程开发商和承建商主张其“工程款债权”，要么选择以合伙人身份向余泽利起诉进行合伙清算，但绝不能将两种法律关系混为一谈，以所谓“合同纠纷”向余泽利、建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司共同主张工程款连带责任，这是没有任何法律依据的。本案中，潘植明与建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司没有任何合同关系，也没有任何证据证明其是涉案工程实际施工人和对工程进行了投入，只有三份与余泽利签订的合作和退出合作协议（实际上就是合伙投资协议，但并未实际履行）。五、余泽利与潘植明之间的工程合伙投资已经结算完毕，余泽利也已经支付潘植明110万元，潘植明要求余泽利、承建商和开发商支付工程款没有任何事实依据。2012年3月30日，涉案主体工程因开发商原因一直未正式开工，潘植明坚决要求退出合作，余泽利于是与其签订了《关于退出合作经营山林湖尚城一期工程协议》，就潘植明退伙结算事宜明确约定，余泽利同意按潘植明要求支付其100万元，还有潘植明主张的大约220万元因其无法提交相关单据，双方约定潘植明提供真实单据再支付，合伙投资事宜至此已结算完毕。因双方之间合伙情况并未告知其他人，开发商和承建商并不知情，所以该退伙协议并未涉及承建商和开发商，只是就工程前期准备工作的投入情况进行了结算。2012年4月18日和4月23日，余泽利已经分别支付了潘植明100万元和10万元，共110万元。因潘植明一直无法提供单据证明其220万元工程投资款的真实性，所以退伙协议上约定的220万元款项至今未支付，在将近两年时间里，潘植明也没有再向余泽利主张该款项，直至起诉至法院。可见，潘植明的诉讼请求完全是无中生有的，没有任何事实依据。潘植明的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请法院依法驳回其全部诉讼请求。
被上诉人建筑工程公司、第五分公司共同答辩称：涉案项目是建筑工程公司中标承建的项目，建筑工程公司、第五分公司从未将涉案项目发包给潘植明施工，也无与潘植明签订任何的合同与协议书，不存在借用资质的事实，双方之间不存在任何的权利义务关系，潘植明要求建筑工程公司、第五分公司支付工程款无事实、法律的依据，事实上第五分公司是实际的施工单位，第五分公司是建筑工程公司属无独立法人资格的分公司，在本案余泽利无权代表建筑工程公司、第五分公司就涉案工程与潘植明签订任何协议，建筑工程公司、第五分公司也无授权人任何人与潘植明签订合作协议，且潘植明称与余泽利签订的三个协议，都是在建筑工程公司、第五分公司不知情的情况下签订的，也无经建筑工程公司、第五分公司的确认与追认，根据合同相对性，这几份协议对建筑工程公司、第五分公司无任何的法律效力，在涉案工程主要管理人员是建筑工程公司、第五分公司派出的。潘植明并非涉案工程的实际施工人，如果与余泽利有合伙等关系，应单独向余泽利主张，与建筑工程公司、第五分公司无关。事实上建筑工程公司、第五分公司作为实际施工人，工人工资，材料款均由建筑工程公司、第五分公司负责。请法院依法驳回潘植明全部诉请，维持原判。
被上诉人广新汇富公司答辩称：截止二审庭审，广新汇富公司已经将与建筑工程公司之间的工程款项全部结算完毕，按双方签订的结算文件及退场协议的约定，目前仅有实体工程5%的质保金未支付。诉争的工程已因建筑工程公司退出而告终，退出的原因，是其进行非法转包、违法分包等行为造成，即本案中的潘植明与余泽利所进行的实际施工，本案中广新汇富公司即甲方是受害方，因此，不论潘植明是否属实际施工人，甲方的工程款已经全部支付完毕，按建设工程施工合同的司法解释相关规定，广新汇富公司应不承担任何的责任。
经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。
二审审理中，潘植明提交《证人出庭作证申请书》并提交如下证据：1.《投标邀请书》、2.《脚手架搭设工程施工合同》、《泰安活动板房合同书》、《工程结算单》、《工程验收单》、《肇庆鸿佳混凝土公司客户对账单》、3.《中国农业银行银行卡取款业务回单》、《结算业务委托书》、《广东农村信用社进账单》、《证明》、《收款收据》、《发货单》、4.《工程联系函》、5.《水电费确认单》、《收条》、《移交清单》、6.《关于山林湖尚城一期工程项目之刘刚、邓永江班组的工程结算和模板等周转材料的处理协议》、《关于支付刘培刚、邓永江周转材料及结算的支付决定》、《砼工班、割桩班、木工班、钢筋工班补偿协议》、《关于保证不再追讨工程款的声明》、7.《项目内部承包协议》、8.《工资袋》、9.《情况说明》、10.《工程联系函》、《山林湖尚城A区-
土建工程场地移交表》、《山林湖尚城A区-土建工程标高控制点移交函》、《山林湖尚城A区-土建工程座标移交表》、《山林湖尚城A区-
土建工程电表移交表》、《山林湖尚城A区-
土建工程水表移交表》、11.《会议签到表》、《山林湖尚城一期工程监理例会纪要》、《周进度计划对照表》、《上周会议决议落实情况核查表》、《委托书》。对潘植明的上述证据，余泽利、建筑工程公司及第五分公司认为上述证据并非是新证据。广新汇富公司意见如下：证据1，确认真实性、合法性、关联性，是广新汇富公司发出的，至于原件为何在潘植明手上由法庭调查；证据2，对真实性确认，在广新汇富公司组织招投标后，建筑工程公司中标后，现场实际施工的是潘植明和余泽利，现场进行板房搭设、脚手架搭设是潘植明及职员唐继恒负责落实；证据3，广新汇富公司工程全部发包给建筑工程公司，对真实性、合法性、关联性请法庭核查；证据4，确认真实性，是广新汇富公司发出的，同样的是原件为何在潘植明手上，按理广新汇富公司是向建筑工程公司现场负责人发出的，对真实性、合法性、关联性认可；证据5，与广新汇富公司关系不大，请法庭审查；证据6，这些广新汇富公司是知情，对真实性确认，但是在这里约定是因为乙方及建筑工程公司的原因造成的停工、误工；证据7，对真实性、合法性、关联性认可，正好证明了该项目由广新汇富公司发包给建筑工程公司后，建筑工程公司对该项目进行非法转包，转包给余泽利及潘植明，余泽利不是建筑工程公司的员工，没有资格来签订项目内部的转包协议，也非该公司的项目经理，人事档案、社保记录与建筑工程公司无关；证据8，请法庭审查，据我方在项目现场的了解，唐继恒是潘植明的员工，协助潘植明对项目进行管理；证据9，是广新汇富公司2014年6月30日出具的，是新证据，对真实性、合法性、关联性均确认，潘植明是在项目现场施工的负责人。证据10、11，对真实性、合法性、关联性均确认。广新汇富公司提交如下证据：1.《实体工程结算文件》、2.《场地移交协议书》。建筑工程公司及第五分公司对上述材料的意见为：对《实体工程结算文件》关联性有异议，只能证明涉案工程截止到2013年10月份初步结算情况，不能证明广新汇富公司已经全部支付了工程款。对于《场地移交协议书》关联性有异议，只能证明涉案工程经协商达成场地移交情况，不能证明广新汇富公司全部支付了工程款，实际上广新汇富公司至今仍未完全履行该协议。潘植明对广新汇富公司提交的材料发表如下意见：确认广新汇富公司提交的证据真实性、合法性、关联性，结算书证明潘植明在2011年9月28日至2012年3月30日完成的工程量是符合质量要求的，从工程结算的文件能反映这部分的工程量，同时潘植明请求的部分工程预算款比结算的标的还要低。
本院认为：关于潘植明认为其是借用建筑工程公司名义投标、中标，以建筑工程公司名义与广新汇富公司签订合同的上诉主张，因《山林湖尚城一期施工总承包合同》载明的签约双方分别是广新汇富公司与建筑工程公司，现潘植明无证据证明其借用建筑工程公司的资质参与投标并中标，也无相应证据证明其是实际的投标人及中标人，且建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司均确认与潘植明之间无签订任何合同，故本院对潘植明的该项上诉理由不予采纳。
关于潘植明认为其是涉案工程实际施工人，因此有权主张相关工程款的上诉主张。根据余泽利与第五分公司签订的《工程内部承包责任协议书》中“承包方式为双方负责组织成立工程项目管理部，在业主工程预付款未到位之前，前期工程施工启动费由余泽利组织资金投入”及“由第五分公司全面负责组织人员和实施管理，工程建设所需的建筑材料、机具设备等统一由第五分公司采购，工程施工和管理人员工资由第五分公司发放。”的约定内容，可知余泽利需负责前期工程施工的启动费用，涉案工程由双方共同实施。潘植明与余泽利之间签订的《关于山林湖尚城一期工程施工合作的协议》、《关于山林湖尚城一期施工承包合作协议》对涉案工程的前期费用、施工问题进行了约定。此后，潘植明与余泽利达成《关于退出合作经营山林湖尚城一期工程协议》，该协议是潘植明真实意思表示。对此潘植明在一审中亦明确承认是双方关于工程款的结算，该协议约定潘植明应收取的款项，表明潘植明与余泽利已经就双方之间的债权债务进行了结算。如余泽利未能履行上述协议，潘植明可通过其他途径解决。至于潘植明二审提交的证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的'新的证据'，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”及第四十三条“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。”的规定，潘植明的上述大部分证据及申请证人出庭作证的申请，不属于新证据，且上述证据内容也不足以证明潘植明的上诉主张。原审法院驳回潘植明要求余泽利、建筑工程公司、第五分公司、广新汇富公司支付工程款10140723.76元的主张并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人