湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终3317号
上诉人(原审原告)：卓卯枚。
委托诉讼代理人：李海波，湖南律畅律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：杨胜球。
委托诉讼代理人：向海棠，湖南俊彦律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人)：中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司，住所地：长沙市雨花区城南东路291号。
负责人：廖文常，系公司总经理。
委托诉讼代理人：艾煜，湖南东方阳光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周小海，湖南东方阳光律师事务所律师。
上诉人卓卯枚、上诉人杨胜球因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称“人保长沙公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初5462号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
卓卯枚上诉请求：请求撤销一审判决，依法作出公正判决。事实与理由：一、一审判决对卓卯枚的残疾赔偿金按农村居民标准进行赔付与事实不符，应以事实、证据、法律为根据和准绳按城镇标准进行赔付；二、杨胜球由于操作不当发生事故，应承担事故的全部责任。长沙市交警支队的事故认定书认定，杨胜球未按操作规范安全驾驶是导致此次事故发生的根本原因，负此次事故的全部责任，乘车人吴某、卓卯枚不承担此次事故责任。由此可见事故是因为杨胜球随意驾驶行为所致，与他人无关，应由其承担全部责任。综上，请求二审法院依法维护上诉人的合法权益。
杨胜球答辩称，一审认定的卓卯枚赔偿项目，杨胜球也提出了上诉，按照城镇标准计算一审没有采纳是正确的。杨胜球的拖拉机是不能载人的，卓卯枚作为成年人应当意识到乘坐是有危险的，其自己应当承担一部分责任。
人保长沙公司发表意见称，保险公司仅在保险合同约定的范围内承担赔偿责任，一审认定卓卯枚是被保险车辆上的乘车人员并非保险合同约定的第三者，依法不应当由保险公司在商业险和三者险范围内承担保险责任。
杨胜球上诉请求：请求撤销一审判决，重新作出公正判决。事实与理由：一、一审判决认定卓卯枚在发生事故时是车上人员，不属于第三者保险责任中的第三者是错误的。车上人员和车外人员是一个相对的概念，区别就在于发生事故的当时是在车上还是车外。在没有发生事故前，卓卯枚坐在上诉人车的驾驶室内，属于车上人员。而在发生交通事故，卓卯枚受伤时，是在车外，这一点，一审判决已经认定，因此，卓卯枚受伤时应当是车外人员；二、一审判决认定卓卯枚自负10%的责任太少，应当自负30%；三、一审判决对卓卯枚的部分赔偿项目认定过高。残疾赔偿金72553.8元过高，精神损害抚慰金15000元过高；四、人保长沙公司应当在17万元的第三者责任险范围内承担责任；五、杨胜球已经支付的25500元，应当由人保长沙公司返还。综上，请求二审法院依法维护上诉人的合法权益。
卓卯枚答辩称，一审判决认定卓卯枚的医疗费用正确，卓卯枚因为本次交通事故导致受伤精神损害抚慰金15000元并不高，明知车辆不适合承载除驾驶人员外的第三人还搭载了卓卯枚，杨胜球的过错明显，应当按交警大队的事故认定书承担全部责任，一审判决卓卯枚与杨胜球之间的责任承担正确。
人保长沙公司发表意见称，事故发生时卓卯枚并没有被甩出车外，并没有任何证据认定卓卯枚是在车外受伤，车子是侧翻翻下去的，很有可能是在侧翻下受的伤，交通事故发生的时间点并不是受伤点，车子失控时间点才是交通事故发生的时间点，认定第三人应当以交通事故发生的时间点来认定，卓卯枚不属于保险事故中约定的第三者。
卓卯枚向一审法院起诉请求:一、杨胜球赔偿卓卯枚各项损失共计360451元；二、杨胜球承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年9月23日11时30分许，杨胜球驾驶湘01-×××××小型方向盘式拖拉机（载乘客吴某、卓卯枚）沿长沙市雷锋镇马头村村级公路由东往西行驶时，因操作不当致使其所驾拖拉机侧翻下道路后与路边围墙碰撞，造成卓卯枚的右手臂被车辆箱体右侧与路边围墙挤压受伤、车辆受损的交通事故。2015年10月11日，长沙市公安局交通警察支队高新区大队（以下简称“高新交警队”）出具长公交认[2015]第000102号《道路交通事故认定书》，认定：杨胜球承担此次事故的全部责任，乘车人吴某、卓卯枚不承担责任。卓卯枚受伤后被送往中南大学湘雅三医院治疗，同日又被送往浏阳市骨伤科医院住院治疗45天（2015年9月23日-2015年11月7日），出院诊断：“中医诊断：骨折，气滞血瘀症；西医诊断：右上肢碾压伤1.右前臂不完全离断；2.右肱骨下段开放性骨折；3.右尺桡骨开放性骨折。”出院医嘱：“1.适当功能锻炼，出院一个月左右复查，加强营养……”治疗期间，共产生医疗费27244.3元。杨胜球为卓卯枚垫付医疗费25000元，另向卓卯枚支付慰问金500元。2016年6月27日，卓卯枚委托湖南省文成司法鉴定中心对其伤残等级、后期医疗费用、误工期、护理期及营养期进行鉴定，该鉴定中心于2016年7月14日出具湘文成司法鉴定中心[2016]临鉴字F2第6-38号《司法鉴定意见书》，认定：被鉴定人卓卯枚损伤程度评定为七级伤残；后期医疗费用原则上按实际发生确认，建议给予后期医疗费用30000元；伤后误工期评定为365日，护理期为150日，营养期为90日。卓卯枚为上述鉴定支出鉴定费及检查费2511元。案件审理过程中，杨胜球对上述鉴定意见提出异议，并向一审法院申请对卓卯枚的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期及营养期进行重新鉴定。2016年10月27日，一审法院依杨胜球的申请，委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，该鉴定中心于2016年11月28日出具湘芙蓉司法鉴定中心[2016]临鉴字第1048号《法医临床司法鉴定意见书》，认定：被鉴定人卓卯枚右上肢多发伤术后遗留右手、右肘及右腕关节活动功能障碍，评定为一处八级和一处九级伤残；后期医疗费约需15000元；误工期为16个月左右；护理期为6个月左右；营养期为3个月左右。另查明：1.湘01-×××××车在第三人人保长沙公司投保了交强险与5万元商业第三者责任险，未投保车上人员险；2.卓卯枚系农村户口，自2013年12月1日起至事故发生时居住在长沙市××镇雷锋村××组××号李炎家；3.卓卯枚有姐弟四人（包括卓卯枚），有母亲黎某（1938年5月25日出生，农村户口）需要赡养。3.本次事故中，卓卯枚系无偿搭乘杨胜球的拖拉机。
一审法院认为，本案事故中，杨胜球搭载卓卯枚，因操作不当致使其驾驶的车辆侧翻下道路，致使卓卯枚受到人身损害，其行为构成侵权，依法应承担相应的侵权责任。长公交认[2015]第000102号《道路交通事故认定书》系高新交警队依法定职权和法定程序制作，并经双方当事人质证认可，故对该事故认定书认定的内容及被告杨胜球承担事故全部责任，卓卯枚无责任的结论，一审法院均予采信。因卓卯枚在事故发生时系车上人员，而机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险的赔偿对象为本车及被保险人以外的人员，故人保长沙公司无需在交强险及商业第三者责任险范围内承担赔偿责任，对卓卯枚的损失应由杨胜球按事故全部责任予以承担。虽然杨胜球称卓卯枚系在车外受伤，但其并未提供相应的证据证实，且卓卯枚在庭审中明确认可其是在肇事车辆上受伤，故对杨胜球所称卓卯枚系在车外受伤的意见，一审法院不予采信。鉴于杨胜球在本次事故中系无偿搭载卓卯枚的行为，且卓卯枚系具有完全民事行为能力的成年人，对其自身安全负有谨慎注意义务，然其在明知拖拉机为非载客车辆的情况下，坚持乘坐杨胜球的车辆，其自身亦存在一定过错。在划分双方具体两种比例时，一审法院结合案件的实际情况及卓卯枚、杨胜球双方的过错大小，一审法院酌情认定由杨胜球对卓卯枚的损失承担90%的赔偿责任，卓卯枚自行承担10%的责任。关于卓卯枚的各项损失，结合本案的有效证据，根据相关法律法规及司法解释的规定，认定如下：1.关于医疗费，根据本案的有效医疗票据认定为27244.3元。2.关于后续治疗费，根据司法鉴定意见认定为15000元。3.关于营养费，无相关证据证明营养费的实际支出情况，一审法院结合卓卯枚的实际伤情及鉴定意见认定的营养期，酌情认定为2000元。4.关于住院伙食补助费，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合卓卯枚的实际住院时间认定为60元/天×45天=2700元。5.关于残疾赔偿金，根据司法鉴定意见，结合卓卯枚伤残等级、年龄及户籍情况，参照2015年度湖南省农村居民人均可支配收入标准认定为10993元/年×20年×33％=72553.8元。虽然卓卯枚主张其已在城镇居住满一年，但其并未提供足够的证据证实，故一审法院对其要求按城镇居民标准计算残疾赔偿金的主张，一审法院不予支持；6.关于护理费，无相应的证据证明护理费的具体支出情况，一审法院结合司法鉴定意见认定的护理期，一审法院参照2015年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准认定为32933元/年÷12月×6月=16466.5元。7.关于精神损害抚慰金，结合卓卯枚伤残等级认定为15000元。8.关于鉴定及检查费，因杨胜球已对卓卯枚提供的司法鉴定申请了重新鉴定，且重新鉴定意见书中认定卓卯枚的伤残等级比卓卯枚提供的司法鉴定意见中认定的伤残等级低，故对卓卯枚支出的鉴定及检查费应由其本人承担。9.关于误工费，卓卯枚并未提交银行流水及社保缴纳凭证证明其事故前后的收入情况，一审法院参照2015年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准认定为32933元/年÷12月×16月=43910.67元。10.关于被扶养人生活费，结合被扶养人数、年龄及户籍情况认定为（黎某）9691元/年×5年×33％÷4人=3997.54元。卓卯枚上述损失合计为198872.81元。由杨胜球按90%的责任赔偿卓卯枚198872.81元×90%=178985.53元。核减杨胜球为卓卯枚垫付的医疗费25000元，另支付的慰问金500元，故杨胜球最终应赔偿卓卯枚178985.53元-25000元-500元=153485.53元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、限杨胜球于本判决生效之日起十日内支付卓卯枚赔偿款合计153485.53元；二、驳回卓卯枚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费收取2102元，由卓卯枚承担602元，杨胜球承担1500元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、人保长沙公司是否应在本案中承担责任；二、杨胜球在本案中的责任承担问题；三、卓卯枚的残疾赔偿金、精神损害抚慰金认定问题。
一、人保长沙公司是否应在本案中承担责任也即卓卯枚是否属于交通事故中的“第三者”。本案中，根据高新交警队作出的《道路交通事故认定书》及事故现场照片，卓卯枚系乘坐杨胜球驾驶的拖拉机，后拖拉机侧翻下道路致其受伤，根据卓卯枚在一审中的陈述，事故发生时和事故发生后，卓卯枚一直位于该拖拉机上，属于本车人员，而非交通事故中的“第三者”，现杨胜球虽上诉称卓卯枚系在车外受伤，但其并未提供充分、有效的证据加以证实，应承担举证不能的不利后果，因此，依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”之规定，人保长沙公司无需在交强险及商业第三者责任险范围内承担赔偿责任。
二、杨胜球在本案中的责任承担问题。本案中，高新交警队作出的《道路交通事故认定书》认定杨胜球承担事故全部责任，双方均未持异议，但对于卓卯枚的损失承担，由于杨胜球在本次事故中系无偿搭载卓卯枚，属好意同乘，并且卓卯枚系具有完全民事行为能力的成年人，对其自身安全负有谨慎的注意义务，其在明知涉案拖拉机并不具备相应载客条件的情况下，仍坚持乘坐，一定程度上放任自身安全，一审法院结合案件的实际情况及双方的过错大小，酌情认定由杨胜球对卓卯枚的损失承担90%的赔偿责任，其余损失由卓卯枚自行承担并无不当。
三、卓卯枚的残疾赔偿金、精神损害抚慰金认定问题。本案中，在人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均生活消费支出）的标准。本案中，卓卯枚虽提交了房屋租赁合同、《证明》等证据主张应按城镇标准计算其残疾赔偿金，然而，卓卯枚本身系农业家庭户口，其虽提交了房屋租赁合同拟证明长期居住在城镇，但并无租金支付凭证，并且，证人李某的出庭证言与卓卯枚拟证明的事实亦存在矛盾之处，而《证明》本身并不足以直接证明卓卯枚的主要收入来源于城镇，卓卯枚也未提供其他证据证明其收入来源情况，因此，一审法院按照农村标准计算其残疾赔偿金并无不当。本案中，卓卯枚因事故致一处八级和一处九级伤残，且其对事故发生并无明显过错，故一审法院根据其伤情和双方过错程度，酌情支持15000元的精神损害抚慰金并无不当。
综上所述，卓卯枚、杨胜球的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2102元，由卓卯枚负担1000元，由杨胜球负担1102元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 赵康宁
代理审判员 常晓华
二〇一七年八月十五日
书 记 员 聂芳芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。