新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第383号
上诉人（原审原告）：麦盖提县刀郎物业服务公司,住所地新疆维吾尔自治区麦盖提县。
法定代表人：阿不力米提·买买提，该公司总经理。
委托代理人：巴哈尔·尼牙孜，新疆曼紫丽律师事务所律师。
委托代理人：刘兴克，男，1958年3月28日出生，麦盖提县供销社副主任，住新疆维吾尔自治区麦盖提县。
上诉人（原审被告）：麦盖提县刀郎美地物业服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区麦盖提县。
法定代表人：阿不力米提·吐尔逊，该公司经理。
委托代理人：阿米尔·库尔班，该公司会计。
委托代理人：张冰，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
上诉人麦盖提县刀郎物业服务公司（以下简称刀郎物业公司）因与上诉人麦盖提县刀郎美地物业服务有限公司（以下简称刀郎美地物业公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院（2015）喀中民初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刀郎物业公司法定代表人阿不力米提·买买提及委托代理人巴哈尔·尼牙子、刘兴克，上诉人刀郎美地物业公司的委托代理人阿米尔·库尔班、张冰等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刀郎物业公司上诉请求：二审法院依法解除双方于2011年7月1日签订的房屋租赁合同，改判原审就30万元保证金不予退还的判决。改判原审判决第二项为刀郎美地物业公司赔偿房租费、物业费、违约金合计3800000元。事实与理由：（一）双方合同约定拖欠租金累计达到30天的，所缴纳的30万元保证金不予退还；（二）刀郎美地物业公司拖欠16个月房租费事实清楚。按照合同约定16个月刀郎美地物业公司应承担房租费2400000元，物业费承担133333元，违约金按每日万分之五应承担1266667元，合计3800000元。
美地物业公司辩称：（一）刀郎物业公司要求支付房屋租金的数额计算有误。（二）刀郎物业公司不具备物业资质，合同中关于每一年收取10万元物业费的条款不符合法律规定，我方不应承担。（三）虽租赁合同由双方签订，但刀郎物业公司上级主管单位麦盖提县供销社(以下简称麦盖提供销社）因未缴纳土地出让金及税款，故刀郎物业公司以物业公司的名义提起诉讼不合理。
美地物业公司上诉请求：撤销原判决第一项、第二项。事实与理由：（一）上诉人于2012年整体工程竣工验收后才开始对外招租，而且对很多商户都给予免租一年的优惠条件。2013年因刀郎物业公司开办单位麦盖提供销社不按双方的合作开发协议支付土地出让金及缴纳房产税等，欠费数额高达数百万元，喀什地区地税稽查局对上诉人开办单位麦盖提县邦德利房地产开发有限公司（以下简称邦德利房产公司）进行处罚，上诉人才不得已暂停缴纳房租。双方签订的房屋租赁合同约定的租赁期限为10年，上诉人作为出租人现已将房屋出租给了十余个商户，如解除双方之间租赁合同，将导致大量纠纷出现。（二）刀郎物业公司并没有取得当地建设主管部门颁发的物业管理资质证书，即不具有物业管理的资质。双方上级开办单位在合作开发协议中约定麦盖提供销社必须为宾馆提供停车场，以保证宾馆的正常经营，但事实上独自占用，导致宾馆长期处于亏损状态。（三）双方合同约定上诉人支付的租金所产生的租赁税由双方各承担50%，但刀郎物业公司已收取上诉人两年的租金，却没有向上诉人出具合法的发票，更没有支付租赁税。（四）上诉人支付的租赁费用，有三个单位在收取，故刀郎物业公司收取租赁费主体混乱。（四）刀郎物业公司在诉求中要求解除合同并不予返还30万元履约保证金。一审法院判决解除了租赁合同，却没有同时判决刀郎物业公司返还30万元履约保证金，显属不公。（五）一审中，法院认定的事实所依据的证据未经质证，程序错误。
刀郎物业公司辩称：（一）答辩人不缴纳税金与本案没有关系，是两个不同法律关系；（二）答辩人主张解除《房屋租赁合同》是有法律和合同依据，故一审法院确认解除正确；（三）美地物业公司已有三年未缴纳租金，系属违约，故按合同约定应承担违约责任。（四）美地物业公司没有履行合同义务，故不应退还30万元履约保证金。
刀郎物业公司向一审法院起诉请求：（一）判令美地物业公司支付尚欠租赁费和物业费合计3980000元；（二）按照《房屋租赁合同》第十条第一款约定，美地物业公司应承担591520元违约金；（三）30万元履约保证金不予退还；（四）解除双方2011年7月1日签订的《房屋租赁合同》；（五）诉讼费由美地物业公司负担。
一审法院认定事实：2011年7月l日，刀郎物业公司与刀郎美地物业公司签订书面房屋租赁合同，刀郎物业公司将自己所有的叶尔羌宾馆租给刀郎美地物业公司。双方约定该宾馆每年的租金为180万元，每年的物业费为10万元；两项合计为19O万元。刀郎美地物业公司支付了30万元保证金，另双方约定，若刀郎美地物业公司迟延交纳租金，每一天要承担万分之五的违约金，迟延期间超过30天，出租方有权解除合同并要求对方承担一切的经济损失。2013年7月1日至开庭之日(即2014年12月17日)刀郎美地物业公司尚欠租赁费和物业费。因此刀郎物业公司以支付租赁费、物业费为诉求，诉至法院。一审法院认为，依法订立的合同受法律保护。双方必须履行各自的义务。一方不履行主要给付义务，对方可以解除合同。刀郎物业公司系法人资格的主体，双方签订合同初期，刀郎美地物业公司履行了合同约定的义务，但2013年7月l日至2014年10月31日，没有支付合同租金费和物业费即2013年7月1日至2014年6月30日一年的租金180万元，物业费10万元；上述款项0.0005%的迟廷履行期间的违约金为328500元；2014年7月1日至2014年10月9日共计123天的租金和物业费为700927.8元，123天的迟延履行期间的违约金为127920元，总计16个月的租金和物业费为l880927.8元，这488天期间0.0005%的违约金为456420元，两项费用合计为2337347.8元，应由刀郎美地物业公司承担，支付给刀郎物业公司。麦盖提县供销合作社联合社于2015年6月21日向刀郎美地物业公司发出催款通知书，要求在一周内将尚欠的租金付清。但刀郎美地物业公司收到此通知后仍然拒付租金。按照合同约定刀郎物业公司有权解除此合同。本院支持刀郎物业公司关于解除合同的诉讼请求，不予支持刀郎美地物业公司继续履行合同的抗辩请求。刀郎美地物业公司对房租税、不解决停车场、没有物业许可证的情况下收取10万元物业费等主张，应另行解决。30万元保证金刀郎美地物业公司没有请求退还，但刀郎物业公司在请求刀郎美地物业公司全额支付租金的情况下，不予退还保证金的主张，无事实和法律依据，对于此款刀郎美地物业公司主张诉讼权利时也要另行解决。刀郎物业公司的其它诉讼请求无事实依据和法律依据，原审法院不予支持。判决：一、解除麦盖提县刀郎物业服务公司和麦盖提县刀郎美地物业服务有限公司于2011年7月1日签订的房屋租赁合同。二、麦盖提县刀郎美地物业服务有限公司尚欠16个月的房租费和16个月的物业费总l880927.8万元，迟延履行期间0.0005％的违约金488天期间456420元，上述三项合计2337347.8元，在判决生效之日起十五日内赔偿给麦盖提县刀郎物业服务公司。三、驳回刀郎物业公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。美地物业公司提交刀郎美地物业公司于2015年12月向刀郎物业公司支付房租费的两份收据，合计金额为200000元。以此证明，双方合同解除后刀郎美地物业公司于2015年12月又向刀郎物业公司支付房租费。提供《竣工报告》，以此证明，房屋没有竣工交付使用，美地物业公司已向刀郎物业公司支付租金。刀郎物业公司对两份收据的真实性认可，但认为起诉的是2013年7月1日至2014年7月1日期间的租金，故关联性不予认可。对《竣工报告》认为，竣工是开发商的义务，双方合同约定2012年7月1日开始收租金，故依照合同约定美地物业公司应当履行义务。
本院认为，本案争议焦点为：1.双方于2011年7月6日签订的《房屋租赁合同》是否应予解除；2.刀郎物业公司主张美地物业公司支付房租费、物业费及违约金是否有事实和法律依据；3.30万元履约保证金是否应予以退还。
一、双方2011年7月6日签订的《房屋租赁合同》是否予以解除的问题。涉案《房屋租赁合同》系双方当事人真实意思表示，即未违反法律，行政法规强制性规定，应属有效。双方应按合同约定履行各自权利义务。本案中，刀郎物业公司是以美地物业公司拒付租金，即违约为由主张解除双方签订的《房屋租赁合同》。从合同履约情况来看，美地物业公司在租赁初期已按约缴纳租金。况且，刀郎物业公司在2015年12月收取美地物业公司缴纳的租金，故双方依然对合同的继续履行有意思表示。根据诚信原则，双方的继续履行合同的行为应予法律保护。其次，美地物业公司已将租赁进行转租。因此，结合本案的实际情况，双方签订合同目的，迟延履行的程度以及合同解除后的法律后果等问题进行分析，为维护交易稳定，该《房屋租赁合同》不应解除。原判决解除双方租赁合同有误，应予纠正。双方应继续履行《房屋租赁合同》中约定的权利和义务。
二、刀郎物业公司主张美地物业公司支付房租费、物业费及违约金是否有事实和法律依据的问题。双方合同约定，美地物业公司逾期交纳租金、保证金、其它相关费用，则按每日万分之五偿付违约金。连续逾期30日以上的，刀郎物业公司有权解除合同，并有权要求美地物业公司承担赔偿责任，偿付赔偿金（赔偿金按合同总标的额的30%计取）。本案中，美地物业公司合同初期已缴纳租赁费，但2013年7月1日起拒付租金，显然违反了双方合同约定,故构成违约。美地物业公司应当给付房租费、物业费及违约金。从刀郎物业公司起诉主张来看，主张房租费、物业费及违约金的起止时间为2013年7月1日至2014年10月31日止。上述期间美地物业公司应承担房租费为2400000元。［2013年7月1日至2014年7月1日止房租费为1800000元。2014年7月1日至2014年7月31日止房租费为（1800000元÷12个月）×4个月=600000元。1800000＋600000元=2400000元］。应承担物业费为133333元。［2013年7月1日至2014年7月1日止物业费100000元。2014年7月1日至2014年7月31日止物业费为（100000元÷12个月）×4个月=33333元。100000元＋33333元=133333元］。关于违约金，刀郎物业公司是按照合同约定，要求美地物业公司支付每日万分之五的违约金。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判”、第四十五条规定：“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定”，《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条进一步明确：为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。本案中，在刀郎物业公司提起违约之诉，美地物业公司以不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求情况下，根据上述法律规定及最高人民法院指导意见，人民法院应向美地物业公司就是否需要主张调整违约金问题进行释明。二审中，本院向美地物业公司就是否需要主张调整违约金问题进行释明后，美地物业公司明确表示双方《房屋租赁合同》约定的违约金标准过高，要求调整。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，作为守约方刀郎物业公司不能证明实际损失的数额及合同约定违约金的合理性，作为违约方美地物业公司要求予以调整违约金情况下，本院考虑到美地物业公司履行合同情况、过错程度及租赁合同预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情认定违约金。即按照同期同类银行贷款基准利率的1.3倍，自2013年7月1日起计算至2014年10月31日止的逾期付款违约金［（0.0615÷365天）×2400000元×480天］×1.3倍，美地物业公司向刀郎物业公司给付违约金252335.34。
三、30万元履约保证金是否予以退还的问题。《房屋租赁合同》第六条约定：美地物业公司应在本合同生效后5日内，一次性向刀郎物业公司交纳履约保证金30万元，合同履约保证金待本合同期限届满，美地物业公司不再续租，美地物业公司交还全部承租房屋，双方结清往来账目，并无其他争议后，刀郎物业公司将保证金无息一次性退还给美地物业公司。本案中，《房屋租赁合同》不予解除，即双方继续履行情况下，根据合同约定，该费用不存在退还的情形。
对于美地物业公司上诉中提出的租赁税承担问题，因美地物业公司一审中未提出反诉，故在本案中不予审理。
综上所述，刀郎物业公司，美地物业公司部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销喀什地区中级人民法院（2015）喀中民初字第153号民事判决第一项、第三项。
二、变更喀什地区中级人民法院（2015）喀中民初字第153号民事判决第二项为：麦盖提县刀郎美地物业服务有限公司应予本判决生效之日起十五日内给付麦盖提县刀郎物业服务公司房租费2400000元、物业费133333元，合计2533333元；
三、麦盖提县刀郎美地物业服务有限公司应予本判决生效之日起十五日内给付麦盖提县刀郎物业服务公司逾期付款违约金252335.34元；
四、驳回麦盖提县刀郎物业服务公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费43372元，由麦盖提县刀郎物业服务公司负担17348.80元，由麦盖提县刀郎美地物业服务有限公司负担26023.20。二审案件受理费35499元，由麦盖提县刀郎物业服务公司负担10649.70元，由麦盖提县刀郎美地物业服务有限公司负担24849.30元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吐尔逊江
审 判 员 侯 卫 宁
代理审判员 热 依 拉
二○一六年十月十一日
书 记 员 夏 迪 娅