江西省吉安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣08刑终274号
抗诉机关（原公诉机关）江西省吉水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭有志，男，1962年7月28日出生于江西省乐平市，汉族，高中文化，无业，住江西省乐平市。2007年4月因犯诈骗罪被浙江省衢州市衢江区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。2011年12月因犯诈骗罪被江西省九江县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元。2012年12月因犯诈骗罪被江西省浮梁县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元。2015年5月因犯诈骗罪被江西省浮梁县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元。2016年9月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于吉水县看守所。
江西省吉水县人民法院审理吉水县人民检察院指控原审被告人彭有志犯诈骗罪一案，于二○一七年八月一日作出（2017）赣0822刑初8号刑事判决。吉水县人民检察院提出抗诉，原审被告人彭有志不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月15日公开开庭审理了本案。吉安市人民检察院指派检察员李志良、代检察员谢华斌出庭履行职务，上诉人彭有志到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年6月至8月期间，被告人彭有志伙同李某（已判刑）、童某（另案处理）等人，采用虚构事实的手段，以老年人为作案对象，利用买卖“透视麻将”赚取差价的方式，骗取肖某、程某、刘某1、曾某现金48000元。具体事实如下：一、被告人彭有志与李某、童某、彭某事先预谋，于2016年6月4日上午7时许，驾驶两辆摩托车来到吉水县城，在龙华南大道选择被害人肖某（72岁）为诈骗对象，先由彭有志扮购买透视麻将的外地人与肖某搭讪，说找不到卖透视麻将的人。童某骑摩托车假装路过，说可以带他们找到卖透视麻将的人，并搭载肖某找到假扮“老板”的李某，李某谎称有麻将卖，2000元一副。童某带肖某返回告知彭有志有货，彭有志表示可2300元一副收购，最少要200副。童某以赚取彭有志与李某买卖透视麻将的差价为诱饵，骗肖某合伙出资。肖某将现金6000元交给童某后，被告人彭有志及同伙设计离开现场。二、2016年6月25日，被告人彭有志与李某、童某、彭某事先预谋，驾驶两辆摩托车来到九江市德安县城实施诈骗。下午1时许，彭有志等人在德安县城北门桥路边遇见被害人程某（62岁），采用上述方法骗取程某现金10000元。三、2016年7月2日，被告人彭有志与李某、童某、彭某事先预谋，驾驶两辆摩托车窜至吉安县凤凰镇实施诈骗。下午3时许，彭有志等人在凤凰镇一个十字路口遇见被害人刘某1（65岁），采用上述方法骗取被害人刘某1现金20000元。四、2016年8月16日，被告人彭有志与李某、童某、方某事先预谋，驾驶两辆摩托车来到吉水县城实施诈骗。下午2时许，彭有志等人在吉水县城烟草公司门口遇见被害人曾某（72岁），采用上述方法骗取被害人曾某现金12000元。为指控被告人彭有志伙同李某、童某等人于2016年5月2日在德安县诈骗刘某230000元的犯罪事实，公诉机关提供了被害人刘某2的陈述及刘某2的辨认笔录、银行取款回单，天网卡口截图等证据，但被告人彭有志和同案人李某均予以否认，辩护人认为天网卡口截图不清晰无法确认。公诉机关提供的被害人陈述、取款回单只能证实被害人被诈骗的事实，其他证据不足以充分证明被告人彭有志参与2016年5月2日在德安县的诈骗作案事实，公诉机关的该指控不能成立。
原审法院认为，被告人彭有志及同伙以非法占有为目的，多次采取虚构事实的手段，骗取老年人的钱财48000元，情节严重，其行为已触犯我国刑律，构成诈骗罪，应予惩处。被告人彭有志被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：被告人彭有志犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万元。
吉水县人民检察院抗诉提出，被害人刘某2对被诈骗3万元的时间、地点、经过、细节陈述比较详细，能够与受案登记表、辨认笔录、天网卡口截图等证据相互吻合，足以证实彭有志实施该起诈骗犯罪的事实，一审判决对该事实不予认定有误。
吉安市人民检察院的出庭意见是：二审期间，吉水县公安局刑警大队提供了2016年5月2日德安县刘某2被诈骗案天网截图（电子版），该份证据证明案发当日彭有志出现在案发现场附近，结合其他证据能证明上诉人彭有志诈骗刘某2的犯罪事实。
原审被告人彭有志上诉提出：1、其与同伙作案时并未对被害人进行选择，不是故意选择老年人进行作案；2、其并未参与2016年6月25日在德安县骗取被害人程某1万元的犯罪，一审判决认定错误；3、其参与的3次犯罪共分得钱财22000元，一审判决认定的犯罪金额与事实不符；4、其系从犯；原判量刑过重，请求从轻处罚。二审庭审时，上诉人彭有志当庭更改其上诉意见为：1、对一审判决认定其参与的四次诈骗犯罪事实及诈骗金额为48000元无异议，但因诈骗数额只是较大，未达巨大标准，故应对其在三年以下量刑；2、原审对其所判刑罚与同案犯李某相比偏重，请求二审改判，对其从轻处罚。针对吉水县人民检察院的抗诉意见，上诉人彭有志辩称2016年6月之前其未到过德安县城，检察人员当庭出示的德安县城天网（电子版）截图中的人其都不认识，其没有参与实施对刘某2的诈骗行为。
经审理查明，一审判决认定上诉人彭有志于2016年6月至8月期间，伙同他人采用虚构事实的手段，以老年人为作案对象，利用买卖“透视麻将”赚取差价的方式，骗取肖某、程某、刘某1、曾某现金48000元的事实清楚，证据确实充分，上诉人彭有志亦未提出异议，本院予以确认。
另查明，2016年5月2日，上诉人彭有志伙同他人在德安县城采用相同手段诈骗刘某2（65岁）30000元。该事实有检察机关提交并经一、二审庭审质证、认证的被害人刘某2的陈述、刘某2对彭有志的辨认笔录、银行取款回单、德安县城2016年5月2日的天网卡口截图（电子版）等证据证实，足以认定。虽然上诉人彭有志当庭对该起犯罪事实予以否认，声称其在2016年6月之前未到过德安县城，但天网卡口截图清晰显示当天彭有志与被害人刘某2坐在同一辆摩托车上，行驶轨迹与刘某2当天报案时的陈述相吻合，足以证实彭有志在说谎，故对其辩解意见不予采纳。
综上，上诉人彭有志于2016年5月至8月期间，共伙同他人诈骗老年人5次，诈骗数额共78000元。
本院认为，上诉人彭有志伙同他人以非法占有为目的，多次采取虚构事实的手段，骗取老年人钱财共78000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。吉水县人民检察院提出应认定彭有志于2016年5月2日伙同他人诈骗刘某2的30000元的抗诉意见与事实及法律规定相符，依法予以支持。上诉人彭有志在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。彭有志曾多次因犯诈骗罪被判刑，却屡教不改；此次归案后只交代部分犯罪事实，且在法庭上面对检察机关出示的确凿证据还矢口否认其参与诈骗刘某2的犯罪事实，可见其认罪态度差，没有丝毫悔罪表现，社会危害性大，可酌情从重处罚，对其提出原判量刑过重的上诉意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（四）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持江西省吉水县人民法院（2017）赣0822刑初8号刑事判决对被告人彭有志的定罪部分，即：被告人彭有志犯诈骗罪。
二、撤销江西省吉水县人民法院（2017）赣0822刑初8号刑事判决对被告人彭有志的量刑部分，即：判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万元。
三、上诉人彭有志犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月24日起至2023年9月23日止）。
本判决为终审判决。
审判长 胡文君
审判员 刘晓勇
审判员 甘国飞
二〇一七年十一月十六日
书记员 王 钥
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。