河南省辉县市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0782民初521号
原告杜海宽，男，汉族，1977年9月12日生。
委托代理人郭振笔，河南联盟律师事务所律师，特别授权代理。
被告魏海军，男，汉族，1978年12月22日生。
委托代理人李志辉，河南天基律师事务所律师。特别授权代理。
被告谢景月，男，汉族，成年。
被告萍乡市鑫联汽车运输有限公司，住所地江西省萍乡市芦溪县。
法定代表人刘世凡，经理。
原告杜海宽与被告魏海军、谢景月、萍乡市鑫联汽车运输有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2016年2月15日诉至法院，本院于同日作出受理决定，本院受理后依法组成合议庭，分别向原、被告送达了告知审判庭组成人员通知书、举证通知书和开庭传票，向被告送达了起诉书和应诉通知书。2016年6月1日依法公开开庭审理了本案，原告及其委托代理人郭振笔、被告魏海军及其委托代理人李志辉均到庭参加诉讼，被告谢景月、萍乡市鑫联汽车运输有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2015年10月下旬经人介绍受雇于被告魏海军、谢景月驾驶赣J×××××号货车从事运输工作，在2015年12月3日在整理车辆过程中，由于魏海军、谢景月没有提供安全保障设施导致原告从4米多高的车上摔下，并于当日送往浏阳市大瑶医院治疗，后转院到辉县市中医院治疗。被告萍乡市鑫联汽车运输有限公司运输公司作为发包方，应承担连带责任。三被告应共同赔偿原告81422.33元，诉讼费由被告承担。
被告魏海军辩称，我方不承担赔偿责任。1，本案应适用侵权责任法，按照各自的过错责任承担责任。最高院司法解释只是对法律的一个补充具体化，发布时间2004年，侵权责任法生效时间2010年7月1日。侵权责任法35条规定，个人之间形成劳务关系，应当由个人承担。按照新法优于旧法，应当按照侵权责任法适用本案。35条出台的背景就是雇员和雇佣人都是自然人，雇主聘用雇员，对其受雇的工作内容有一定的工作经验和技能。雇主一般不具有此经验和技能。所以应当有雇员来承担。2、根据原告提供的证据并不能证明被告魏海军存在过错。魏海军提供了安全性能良好的车辆，并且提供了设施完备的车辆设施。我方不存在过错，不应承担责任。若法院让我方承担责任，原告所列的项目赔偿数额较高。有些项目不在赔偿范围内。
被告萍乡市鑫联汽车运输有限公司运输公司、谢景月未答辩。
原告向法院提供的证据。
1、杜某甲与魏海军通话录音一份、杜海宽与魏海军通话录音一份、杜海宽与谢景月通话录音一份、赵金红视听资料一份、赵金红调查笔录一份、转账记录一份。
证明目的：杜海宽受雇于魏海军和谢景月，并且杜海宽是在为两人工作过程中摔伤的，赵金红目睹了整个过程，住院期间，谢景月向杜海宽支付工资7370元和医疗费5000元。
2、浏阳市骨伤科医院门诊病历一份、浏阳市骨伤科医院门诊收费票据一份、浏阳市大瑶中心医院放射科X光检查报告单一份、湖南省医疗住院收费票据、辉县市中医院病历一份、诊断证明一份、陪护建议书一份、出院证一份、收据一份、门诊收费票据一份、河南省医疗住院收费票据一份。
证明目的：杜海宽于2015年12月3日因摔伤在骨科医院住院1天，后转至浏阳市大瑶中心医院，住院2天。诊断为左侧胫骨下段粉碎性骨折伴左踝关节半脱位。花费医疗费2290.3元。2015年12月5日转至辉县市中医院，2016年1月12日出院，住院38天。诊断为左胫骨下段粉碎骨折，住院期间陪护2人。中医院住院期间花费支架费2400元，诊查费212元，医疗费25589.63元。
3、河南国信司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费、检查费票据。
证明目的：被鉴定人评为十级伤残，出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限90天，护理人数一人。鉴定费2200元，检查费70元。
4、驾驶证、从业资格证。证明目的：杜海宽从事交通运输业，其误工费应以交通运输业在岗职工平均工资计算。
5、户口本、村委会证明。证明目的：杜海宽需抚养人员有女杜某丙（2000年生，需抚养3年）、子杜某丁（2007年生，需抚养10年）、父杜某乙（1949年生，子女3人，需养14年）、母原某（1957年生，子女3人，需养20年）
6、交通费票据，证明因此次交通事故所支出的交通费1000元。
7、证人杜某甲的证人证言。
8、附赔偿清单一份。
被告魏海军向法庭提供证据
1、口头陈述，当时在湖南医院，我方交了3000元。
2、三张河南省农村信用社汇款凭条。汇款人李瑞霞，是被告方会计，收款人杜某乙。汇款时间2015年11月29日，这6918元是杜海宽的工资。2015年12月9日，分两笔汇款7370和5000，这两笔是医疗费。
被告谢景月、萍乡市鑫联汽车运输有限公司未提供证据。
经庭审质证，本院综合认证如下：
被告谢景月、萍乡市鑫联汽车运输有限公司未到庭质证，视为放弃质证的权利。魏海军对原告证据1的异议为按法律规定，录音应当征得当事人同意，因此该证据不符合证据合法性。赵金红的的视频资料上应当视为证人证言。证人应当出庭作证。对于转账记录真实性无异议，事故发生后，谢景月支付杜海宽的不是工资，而是医疗费用。一共打了三笔款，不是两笔。本院认为，录音和被告魏海军的陈述可以相互印证，可以认定魏海军、谢景月是原告的雇主。原告的陈述两笔汇款从时间判断，可以证明是原告住院期间的汇款。
对湖南省的各项票据等，真实性无异议，但是杜海宽的3000元票据实际为我方缴纳，应当予以扣除。对辉县市中医院的病历无异议，病历记载比较清楚，留护是一人。对护理意见书真实性有异议。1、是辉县市中医院交通事故急救中心出具的，不应由此单位出具。2、陪护2人有明显的修改痕迹，请法院查证。对出院证真实性有异议，出院证应当由辉县市中医院出具并加盖公章或者科室专用章。而是原告提供的出院证加盖的住院收费章。并且后面的建议和医嘱不一致。对支架真实性无异议，但认为费用过高。本院认为，庭审后经询问原告认可湖南的医疗费3100元是魏海军方所交，表示医院退回的700多元已交给了魏海军。经审查原告提供的票据和另一家医院有X光检查报告单在医院花了800多元，退回原告2296.30元，与原告的陈述不符。被告要求扣除上述款项，说明魏海军不认可已退回自己湖南的款项。关于护理人数的问题，因陪护证明上明显是由一人涂改为二人，所以应采信护理人数为一人。对证据3、4的真实性无异议。本院予以采信。
对证据户口本和村委会证明的真实性没有异议，本院认为，原某1957年7月21日出生，事故发生时58岁，原告亦未提供其丧失劳动能力的证据，原某不应纳入被扶养人的范围。对证据6认为应当与就医的人数、次数相符合，票据为连号。本院认为，因原告自己转院需要从湖南浏阳市到辉县市等综合因素考虑。原告主张的交通费1000元应予支持。关于证人证言与被告陈述的事实一致，本院予以采信。
原告对被告提供证据汇款单的异议为7370元是工资，之前还给我打过不到3000元工资。这6918元是出车钱不够用给打的钱。我是2015年10月20号左右去干的。5000元医疗费没有异议。本院认为，通过庭审，原告认可其在辉县市中医院治疗期间被告已支付其医疗费20000元，但对7370元的性质认为是被告支付的工资。通过7370元的打款时间为原告受伤后，原告受伤前被告曾给其打过6918元。综上被告支付给原告的7370元无法认定为是工资款。
依据确认的上述有效证据和当事人陈述，本院确认案件事实如下：原告于2015年10月下旬经人介绍受雇于被告魏海军和谢景月开车，其主要工作内容为驾驶赣J×××××号货车从事运输。2015年12月3日原告在车辆上拔杆时掉下来受伤。原告受伤后到浏阳市骨伤科医院等医院治疗，原告用被告魏海军、谢景月交给的出车款交到该湖南的医院3100元，货主支付给原告1000元。实际花医疗费803.7元后出院，医院给原告结算剩余费用2296.30元。2015年12月5日原告自己转院至辉县市中医院继续治疗，经诊断伤情为左胫骨下段粉碎骨折。住院38天，住院期间花医疗费25801.63元，出院后购买下肢矫形器具花费2400元。住院期间1人护理，护理费3173.5元，住院伙食补助费600元，交通费1000元。原告的伤情经鉴定构成十级伤残，花鉴定及检查费共计2270元，残疾赔偿金为21706元，精神损害抚慰金5000元，出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限90日，护理人数为1人，护理费为3758元。营养费600元。误工费为17874.60元。原告的父亲杜某乙，1949年4月15日出生，有三个子女均成年。原告的儿子杜某丁，2007年3月21日出生，女儿杜某丙，2000年10月21日出生。原告在辉县市第四人民医院住院期间，被告已垫付辉县市中医院医疗费27370元。
依据上述事实，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇主应当给雇员提供安全保障设施而未提供，原告在工作中作为完全民事行为能力的成年人未注意安全导致受伤亦应承担相应的责任。综上，被告魏海军、谢景月应承担事故70％的责任，原告应承担事故30％的责任。原告的损失为医疗费29005.33元，误工费17874.60元，护理费6931.5元，交通费1000元，住院伙食补助费600元。残疾赔偿金包含被扶养人生活费共计30513.1元，营养费600元，精神损害抚慰金5000元，鉴定及检查费共计2270元。以上共计93794.53元。按照被告的过错比例被告魏海军、谢景月应赔偿原告65656.17元。因原告已从被告处收到31470元（27370元＋3100元＋1000元），被告魏海军、谢景月应再赔偿原告34186.17元。故对原告要求被告魏海军、谢景月赔偿81422.33元的诉讼请求不予全部支持。因本案为提供劳务者受害责任纠纷，原告主张萍乡市鑫联汽车运输有限公司承担责任没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第三十五条；最高人民法院关于《确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告魏海军、谢景月在判决生效后十日内赔偿原告杜海宽医疗费、误工费、护理费，住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计34186.17元。
二、驳回原告杜海宽的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1835元，由原告承担1100元，被告魏海军、谢景月承担735元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。
审 判 长 郭风安
审 判 员 吴学建
人民陪审员 ＸＸ宇
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 王昱倩