浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙绍刑终字第549号
原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）章某，曾用名章文尧，男，1977年11月23日出生浙江省绍兴市上虞区，公民身份号码：3306221977********，汉族，小学文化，居民，住绍兴市上虞区道墟镇安治溇****号。因犯盗窃罪于2013年8月12日被判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
上诉人（原审被告人）胡某，农民。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
原审被告人何包军，绰号“阿包”，男，1973年5月18日出生于浙江省诸暨市，公民身份号码：3390111973********，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地诸暨市阮市镇甘溪坞村***号，现住绍兴市越城区胜利东路*幢*单元***室。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
原审被告人杜某，男，1954年8月29日出生于浙江省绍兴市上虞区，公民身份号码：3306221954********，汉族，初中文化，农民，住绍兴市上虞区汤浦镇汤浦村上街珠湖**号。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
原审被告人何某，农民。因犯过失致人死亡罪于2007年8月20日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
原审被告人钱某，农民。因本案于2014年7月23日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
原审被告人沈某甲，男，1966年10月20日出生于浙江省绍兴市越城区，公民身份号码：3306211966********，汉族，初中文化，农民，住绍兴市越城区皋埠镇下堡村下皋河南岸**号。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
原审被告人周某甲，男，1966年6月25日出生于浙江省绍兴市越城区，公民身份号码：3306211966********，汉族，小学文化，住绍兴市越城区皋埠镇下堡村下皋河北岸***号。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
原审被告人丁某，农民。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控被告人何包军、杜某、何某、章某、胡某、钱某、沈某甲犯倒卖文物罪，被告人钱某、沈某甲、周某甲、丁某犯盗掘古墓葬罪一案，于2015年7月31日作出（2015）绍虞刑初字第440号刑事判决。原审被告人章某、胡某不服向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人章某、胡某，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，
一、倒卖文物
被告人何包军、杜某、章某、钱某、何某、沈某甲等人，在未取得国家许可情况下，经营国家禁止经营文物，以牟利为目的，倒卖文物，具体分述如下：
1、2013年3、4月份，被告人杜某将从他人处购入的一只青瓷四系盘口壶放在被告人何包军店内让何包军代为出售，后何包军将以上文物交予被告人章某予以贩卖，章某将该文物抵押用于向朱某借款，并托人转交给何包军人民币2万元。经鉴定，青瓷四系盘口壶系三级珍贵文物。案发后，涉案青瓷四系盘口壶一只已从朱某处追回并扣押在绍兴市上虞区公安局。
2、2014年2、3月份，被告人何包军将从他人处购买的一只青瓷水盂、一只青釉水盂通过被告人胡某贩卖给他人，后因价格问题，未实际交易。经鉴定，青瓷水盂系三级珍贵文物，青釉水盂系一般文物。案发后，涉案青瓷水盂一只、青釉水盂一只已追回并扣押在绍兴市上虞区公安局。
3、2014年2、3月份，被告人胡某将从他人处购入的一只青瓷双系罐等物以4000元的价格贩卖给被告人何包军，何包军出于贩卖目的而买入。经鉴定，青瓷双系罐系三级珍贵文物。案发后，涉案青瓷双系罐一只已追回并扣押在绍兴市上虞区公安局。
4、2014年5、6月份，被告人沈某甲将从他人处购入的青瓷溲器、青瓷三足火盆、青瓷狗圈三件文物，委托被告人何包军转手贩卖，何包军又交予被告人章某予以贩卖，章某伙同被告人钱某将上述文物向他人倒卖，因价格问题，未实际交易。经浙江省文物鉴定委员会鉴定，青瓷溲器系国家三级珍贵文物，青瓷三足火盆、青瓷狗圈均系一般文物。案发后，涉案青瓷溲器一只、青瓷三足火盆一只、青瓷狗圈一只均已追回并扣押在绍兴市上虞区公安局。
5、2014年2、3月份，被告人杜某将从他人处购入的一只青瓷槅盘、一只青瓷四系壶、一只青瓷四系罐交予被告人何包军予以贩卖，后以上文物均未进行交易。经浙江省文物鉴定委员会鉴定，青瓷槅盘系国家三级珍贵文物，青瓷四系壶系国家三级珍贵文物，青瓷四系罐系一般文物。案发后，涉案青瓷槅盘一只、青瓷四系壶一只、青瓷四系罐一只已追回并扣押在绍兴市上虞区公安局。
6、2014年2、3月份，被告人何某将从他人处购买的两只青瓷盘、一只青瓷莲瓣纹盘、一只青釉小碗、一只青瓷三足砚、一只青瓷小碗交予被告人何包军予以贩卖，以上文物未实际进行交易。经浙江省文物鉴定委员会鉴定，两只青瓷盘系一般文物，青瓷莲瓣纹盘系国家三级珍贵文物，青釉小碗系一般文物，青瓷三足砚系一般文物，青瓷小碗系一般文物。案发后，涉案青瓷盘两只、青瓷莲瓣纹盘一只、青釉小碗一只、青瓷三足砚一只、青瓷小碗一只已追回并扣押在绍兴市上虞区公安局。
二、盗掘古墓葬
1、2013年12月至2014年1月期间，被告人钱某伙同他人经事先商谋，准备作案工具，在湖州市吴兴区道场乡孤城村上金禅寺后面山上，采用挖掘的手段，先后盗掘古墓葬二座，未挖得文物。经鉴定，其中一座古墓为唐宋时期砖室墓，另一座为东汉时期土坑墓，均具有一定的历史、艺术、科学价值。
2、2014年5月初的一天，被告人沈某甲、周某甲伙同他人经事先商谋，准备作案工具，在宁波市北仑区大楔街道石湫村南面一山上，采用挖掘的手段，先后盗掘古墓葬二座，未挖得文物。经鉴定，上述二座古墓均为汉六朝时期砖室墓，具有一定的历史、艺术和科学价值。
3、2014年7月份，被告人丁某伙同他人经事先商谋，准各作案工具，在绍兴市柯桥区湖塘街道的山上，采用挖掘的手段，盗掘古墓葬一座，未挖得文物。经鉴定，该古墓为春秋战国时期土坑墓，具有一定的历史、艺术和科学价值。
另查明，案发后，公安民警还从被告人何包军处扣押用于倒卖的三级珍贵文物7件，一般文物26件。本案审理期间，被告人胡某家属帮助胡某向本院退缴赃款人民币4000元。
原审认为，被告人何包军、杜某、何某、章某、胡某、钱某、沈某甲以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其行为均已构成倒卖文物罪。其中被告人何包军情节特别严重，被告人杜某、何某、章某、胡某、钱某、沈某甲情节严重。被告人钱某、沈某甲、周某甲、丁某以非法占有为目的，侵犯国家对古墓葬的管理制度，相互结伙或结伙他人，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，其中被告人丁某情节较轻。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人钱某、沈某甲一人犯两罪，应数罪并罚。在倒卖文物共同犯罪中，被告人何包军以牟利为目的，提供场所，积极实施或促成文物买卖交易，符合倒卖文物罪的犯罪构成要件，不采纳其辩护人提出的第1、4、5、6节不构成倒卖文物罪的辩护意见。被告人胡某在倒卖文物共同犯罪中，联系买家，积极撮合文物交易，被告人周某甲在盗掘古墓葬共同犯罪中，积极实施盗掘行为，均非仅起次要和辅助作用，不应认定为从犯，不采纳被告人胡某、周某甲的辩护人提出的要求对二被告人认定为从犯的辩护意见。被告人何某、章某具有犯罪前科，可酌情从重处罚。九被告人均能自愿认罪，可酌情从轻处罚；涉案文物已追回，可对各被告人酌情从轻处罚；被告人胡某退清赃款，可酌情从轻处罚。采纳各辩护人提出的上述要求对各被告人从轻处罚的辩护意见。结合被告人何某的犯罪情节，不宜对其宣告缓刑，不采纳其辩护人提出的要求对被告人何某适用缓刑的辩护意见。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人何包军犯倒卖文物罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人杜某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人何某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人章某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；五、被告人胡某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元；六、被告人钱某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元；犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万七千元；七、被告人沈某甲犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七千元，决定执行有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币一万七千元；八、被告人周某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七千元；九、被告人丁某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；十、现扣押在绍兴市上虞区公安局的青瓷四系盘口壶一只、青瓷水盂一只、青釉水盂一只、青瓷双系罐一只、青瓷溲器一只、青瓷三足火盆一只、青瓷狗圈一只、青瓷槅盘一只、青瓷四系壶一只、青瓷四系罐一只、青瓷盘两只、青瓷莲瓣纹盘一只、青釉小碗一只、青瓷三足砚一只、青瓷小碗一只，予以没收；其余扣押文物，由扣押单位依法处理；作案工具被告人胡某VIVO手机一只、被告人章某OPPO手机一只、被告人丁某三星手机一只、苹果4代山寨手机一只、洛阳铲一把、探针组合三套、锉刀二把、柴刀一把、竹签五根、锄头一把、铁耙一把、勾刀一把、铲子一把、起子一把、钢管三根、针身二根、探针一根，被告人周某甲铁杆八根、探头三个、套筒四个、扳手二把，予以没收；现暂存在本院的被告人胡某违法所得人民币四千元，予以追缴，上缴国库；被告人何包军违法所得人民币二万元，继续予以追缴。
原审被告人章某上诉提出，第1节中，由于意志以外的原因导致文物交易没有成功，属犯罪未遂，在第4节应认定为犯罪中止，请求二审从轻处罚。
原审被告人胡某上诉提出，在第2节中，最终并未实际交易，系未遂，请求二审法院从轻处罚。
经二审审理查明，
一、倒卖文物
2013年3月至2014年5月间，原审被告人何包军、杜某、章某、钱某、胡某、何某、沈某甲，在未取得国家许可情况下，经营国家禁止经营文物，以牟利为目的，倒卖文物的事实，有经庭审质证的以下证据予以证实，被告人何包军、杜某、章某、钱某、胡某、何某、沈某甲均供认不讳，且与证人胡某、钱某、朱某、沈某乙、周某乙、陈某、章某证言，扣押决定书、扣押物品清单及借条复印件，浙江省文物鉴定书，足以认定。二审予以确认。
二、盗掘古墓葬
1、2013年12月至2014年5月初的期间，被告人沈某甲、周某甲，钱某，丁某分别伙同他人先后盗掘古墓葬各二座，丁某一座的事实，有被告人沈某甲、周某甲、钱某、丁某供述，浙江省文物局文物鉴定委托书、绍兴市文物管理局关于调整绍兴市文物鉴定组成员的通知、绍兴市文物鉴定书，搜查笔录、扣押物品清单，
本院认为，上诉人章某、胡某、原审被告人何包军、杜某、何某、钱某、沈某甲以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其行为均已构成倒卖文物罪。其中原审被告人何包军情节特别严重，原审被告人杜某、何某、章某、胡某、钱某、沈某甲情节严重。被告人钱某、沈某甲、周某甲、丁某以非法占有为目的，侵犯国家对古墓葬的管理制度，相互结伙或结伙他人，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，其中被告人丁某情节较轻。原审被告人钱某、沈某甲一人犯两罪，应数罪并罚。原审判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法。章某、胡某上诉提出犯罪未遂的不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱耀炯
代理审判员 阮凤权
代理审判员 高晶晶
二〇一五年十月十五日
书 记 员 顾梦娜