广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民四终字第524号
上诉人（一审原告、被告）罗远明。
上诉人（一审被告、原告）广西南宁翔达旅游运输有限责任公司。
一审第三人张值咸。
上诉人罗远明、上诉人广西南宁翔达旅游运输有限责任公司（以下简称翔达公司）因劳动争议纠纷一案，均不服南宁市江南区人民法院（2014）江民一初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月1日受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月13日组织各方当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人罗远明及其委托代理人梁兵、被上诉人翔达公司的委托代理人何继宏、一审第三人张值咸到庭参加诉讼。本案经批准延长审限，现已审理终结。
一审法院查明：翔达公司向罗远明发放XD00A0502号准驾证，准驾证的单位为翔达公司，有效期为2011年1月1日至2017年1月1日。罗远明从事旅游包车司机工作，负责驾驶桂A×××××车。桂A×××××车登记所有人为翔达公司，注册日期为2011年10月18日，车身印有翔达公司公司字样。翔达公司没有和罗远明签订劳动合同，没有为罗远明缴纳社会保险费。2011年10月18日，翔达公司与张值咸签订《客车承包经营合同书》，合同约定：承包期限从2011年10月18日至2013年12月31日；张值咸自愿向翔达公司承包大型客车一辆，车辆牌照号码桂A×××××，张值咸每月向翔达公司缴纳车辆管理费780元，区内旅游牌每块100元整，各项规费交款日定于每月5日前；承包期间如张值咸需聘用驾驶员，由张值咸自行发放工资，并由张值咸自行与驾驶员签订劳动合同，张值咸与其聘用的驾驶员形成的劳动关系与翔达公司无关；张值咸聘用的驾驶员必须经翔达公司考核，考核合格后，发给《准驾证》，无翔达公司核发的《准驾证》，不准驾驶张值咸承包的车辆。张值咸主张其雇佣罗远明并口头约定，劳务费按1500元／月计算，另计900元为加班报酬。2012年6月1日，罗远明驾驶桂A×××××旅游车，运送印尼国籍的旅客团到桂林市旅游。2012年6月4日，桂林市雁南飞国际旅行社以罗远明被游客投诉索要小费、服务态度差、在车上接听电话、抽烟等为由，要求换掉桂A×××××旅游车和司机罗远明。当日，罗远明驾驶空车从桂林市返回南宁市。2012年6月5日，罗远明被解聘，此后未再向翔达公司或张值咸提供劳动；翔达公司没有向罗远明作出书面解除劳动关系的通知书。2012年8月14日，罗远明向南宁市江南区劳动保障监察大队投诉翔达公司，要求该公司支付：1、2012年2月27日至6月1日三个月零四天的工资（每月工资2500元）；2、误工费及车费300元，3、2011年9月至2012年5月的养老保险费。同日，南宁市江南区劳动保障监察大队在来访登记表上建议：通过劳动争议仲裁处理。2012年8月21日，罗远明向南宁市江南区劳动保障监察大队书面举报翔达公司（及该公司法定代表人梁盛芳）、张值咸，要求被举报人支付：1、2012年2月27日至6月1日三个月零四天的工资7830元；2、2011年9月至2012年5月的养老保险等费用；3、误工费及车费300元。2012年8月22日，南宁市江南区劳动保障监察大队向梁盛芳询问并制作《询问笔录》一份，梁盛芳在笔录中陈述称：罗远明是挂靠车主张等熙聘请的司机，本公司接到旅游团后，由张等熙派车接送客人，与公司无关，没有劳动合同，每月工资2500元，由车主负责支付；2012年6月1日至4日期间，因桂林市雁南飞国际旅行社被投诉导致旅行团损失，罗远明拒绝道歉，所以被辞退；罗远明因事前拿用本公司4400元，其要归还；且其造成团费损失7500元及被扣3000美金，其要承担责任。同日，罗远明出具《借条》一份，记载：罗远明于2012年2月份预借工资2000元、2012年6月4日预借工资2400元，合计4400元的内容，并签名、签署时间和按捺指印。
罗远明于2013年4月15日申请劳动争议仲裁，请求裁令：一、翔达公司向罗远明支付2011年9月22日至2012年6月4日休息日加班工资17250元和法定节假日加班工资2415元及加付100%的赔偿金19665元；二、翔达公司向罗远明支付2011年11月1日至2012年6月4日未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币34060元；三、翔达公司向罗远明支付2012年5月1日至5月30日的工资2400元及加付100%的赔偿金2400元；四、翔达公司向罗远明支付违法解除劳关系的赔偿金人民币9629元；五、确认罗远明与翔达公司之间存在劳动关系。
南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月26日作出南劳人仲裁字（2013）1252号仲裁裁决：一、确认罗远明与翔达公司之间存在劳动关系；二、翔达公司向罗远明支付2012年4月16日至2012年6月5日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币4109.2元；三、翔达公司向罗远明支付2012年5月1日至5月30日的工资2400元；四、翔达公司向罗远明支付违法解除劳关系的赔偿金人民币5000元；五、对罗远明的其他仲裁请求，不予支持。罗远明与翔达公司对该仲裁裁决均不服，先后诉至一审法院。
一审法院认为：罗远明符合劳动者资格，翔达公司具有用人资质，罗远明持有由翔达公司颁发的准驾证和该公司旅游客车日常保养维修单，罗远明驾驶车身喷涂有该公司字样的旅游大客车，能证明罗远明向该公司提供的劳动（驾驶旅游大客车接送游客及维护车辆），是该公司业务的组成部分；罗远明在劳动中，接受该公司的安全员、调度员的指派，其受到该公司的管理、指挥和监督，双方具有从属关系，罗远明向翔达公司提供劳动，并获得劳动报酬；符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定之要件，双方虽然未签订书面劳动合同，但双方在事实上建立劳动关系。在罗远明能够举证证明其与翔达公司并经本院确认双方曾经建立劳动关系之事实后，劳动者工作期限，由用人单位承担举证责任，但翔达公司未提交职工名册、入职登记表等证据证明被告入职起始时间的事实的，由翔达公司承担举证不能的不利后果。故应当对罗远明关于其入职时间为2011年9月26日的陈述予以采信。翔达公司未对罗远明的工资水平举证证明，故应当采信罗远明关于其每月工资为2500元的陈述，翔达公司没有举证证明其向罗远明发放2012年5月份的工资的，应予补发。罗远明向翔达公司提供劳动至2012年6月5日，结合法院向南宁市江南区劳动保障监察大队调取的证据《借条》中记载，罗远明在2012年6月4日预借的工资2400元，应予抵扣。故翔达公司还应向罗远明补发的工资合法有据的部分为：2012年5月份应发工资2500元减去2012年6月份预借的工资2400元加上2012年6月1日至5日的工资416.67元（2500元÷30日×5日），合计516.67元。罗远明要求翔达公司支付其工资2400元的100%赔偿金，因其未能举证证明南宁市的劳动行政部门已经责令翔达公司补发工资且该公司逾期未付的，罗远明此诉讼请求理据不足，本院不予支持。本案中，罗远明主张其在职期间的休息日、法定休假日期间全部无休、被安排工作但没有提供证据的，应承担举证不能的不利后果。罗远明主张的2012年4月15日之前的二倍工资差额的仲裁请求已经过一年的仲裁时效。翔达公司应向罗远明支付2012年4月16日至2012年6月5日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额4166.67元。翔达公司主张以罗远明在2012年6月4日被游客投诉索要小费、服务态度差、在车上接电话、抽烟，导致旅游车被迫空车返回南宁、造成公司损失为由，于2012年6月5日，与罗远明解除劳动关系，翔达公司对以上投诉没有调查核实、没有听取罗远明的辩解，没有提供有关规章制度证明罗远明的行为构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的“严重违反单位规章制度”的情形，处理程序不合法，属于违法解除劳动合同的情形。罗远明主张翔达公司支付赔偿金，应向罗远明支付违法解除劳动关系的赔偿金5000元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认罗远明与翔达公司自2011年9月22日至2012年6月5日期间，在事实上存在劳动关系；二、翔达公司向罗远明补发未支付的工资差额人民币516.67元；
三、翔达公司向罗远明支付2012年4月16日至2012年6月5日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币4166.67元；四、翔达公司向罗远明支付违法解除劳关系的赔偿金人民币5000元；五、驳回罗远明作为原告时的其他诉讼请求；六、驳回翔达公司作为原告时的全部诉讼请求。罗远明作为原告时预交的案件受理费10元，由罗远明负担2元，由翔达公司负担8元；翔达公司作为原告时亦预交案件受理费10元，由翔达公司自行负担。
上诉人罗远明上诉称：一、二倍工资差额的仲裁时效应当从罗远明解聘之日起起算，而且2012年8月14日已经向劳动保障监察大队投诉翔达公司，劳动保障监察大队的职责就包括用人单位与劳动者订立劳动合同的情况，该投诉行为构称仲裁时效的中断，一审应当支持罗远明该项全部诉讼请求；二、一审过程中翔达公司也没有否认罗远明存在加班的事实，只是强调支付的工资内含有900元的加班费，翔达公司也没有否认其保留有罗远明接团过程中产生的路桥费及加油费发票，罗远明在翔达公司上班期间没有休息过1天，翔达公司应当向罗远明支付加班工资及相应的补偿金；三、罗远明2012年6月4日的《借条》，各方当事人的质证意见均没认为是翔达公司预借给罗远明的工资，翔达公司没有向罗远明支付2012年5月工资，应当补发及支付赔偿金；四、翔达公司向罗远明支付的违法解除劳动合同经济补偿金应当为2个月工资为9624元，而不是2500元。请求二审法院撤销一审判决二、三、四、五项并依法改判。
翔达公司针对罗远明的上诉理由辩称：罗远明与翔达公司不存在劳动关系。
上诉人翔达公司上诉称：张值咸才是本案真实车主，本案车辆只是挂靠在翔达公司名下，罗远明完全受雇于张值咸，工资也是由张值咸支付。请求二审法院支付翔达公司一审的诉讼请求。
罗远明针对翔达公司的上诉理由辩称：一审对双方劳动关系的问题认定事实清楚，适用法律正确。
一审第三人张值咸针对罗远明、翔达公司的上诉理由均述称：本案车辆确实是挂靠翔达公司的，罗远明是张值咸聘请、安排工作并支付工资的。
一审法院认定的事实符合客观真实，本院二审予以确认。本院二审另查明，一审第三人张值咸二审过程中陈述罗远明“法定节假日没有固定要出团，有团就出，没团就休息”。
本案的争议焦点为：一、罗远明与翔达公司之间是否存在劳动关系；二、罗远明各项上诉请求是否应当予以支持。
本院认为：一、关于罗远明与翔达公司在2011年9月22日至2012年6月5日期间是否存在劳动关系的问题。如一审所述，翔达公司与罗远明均有缔结劳动合同的缔约能力，罗远明提供的劳动是该公司业务的组成部分，罗远明接受翔达公司安全员、调度员管理，罗远明领取劳动报酬，双方符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，罗远明与翔达公司构成劳动关系。对于翔达公司关于的其与张值咸签订有承包合同，罗远明是张值咸是聘请并发放工资的抗辩，本院认为，即便本案真如翔达公司所述，罗远明系张值咸雇佣并发放工资，但翔达公司未举证证明张值咸是以自己名义雇佣罗远明，根据罗远明驾驶的车辆登记人为翔达公司，车身上有翔达公司标志，其准驾证亦是由翔达公司发放等事实，罗远明完全有理由相信其是与翔达公司建立劳动关系，工资由张值咸发放，接受张值咸直接管理只是张值咸代翔达公司行使职权而已，故本院对翔达公司的主张不予支持。一审判决认定罗远明与翔达公司在2011年9月22日至2012年6月5日期间存在劳动关系正确，本院二审予以确认。
二、关于翔达公司是否应当向罗远明支付未签订劳动合同两倍工资差额的问题。翔达公司未与罗远明签订劳动合同，应当自2011年10月22日至2012年6月5日向罗远明逐月支付未签订劳动合同两倍工资差额，但罗远明于2013年4月15日申请仲裁，其2012年4月15日之前的仲裁请求已过一年仲裁时效，罗远明关于应当从其辞职起起算仲裁时效的理由无法律依据，本院不予支持。罗远明主张其2012年8月14日向劳动监察部门投诉，可以导致仲裁时效中断，但罗远明投诉时并未就两倍工资差额的问题主张权利，该投诉不构成该诉请仲裁时效的中断。一审法院对该问题认定正确，本院二审予以确认。
三、关于翔达公司是否应当向罗远明支付休息日工资、法定节假日工资及相应的赔偿金问题。1、关于休息日加班工资的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，罗远明主张休息日加班工资，需举证证明其休息日确实存在加班，而且一名劳动者如果每个星期七天全部上班没有休息，其应当清楚的知道用人单位此举是侵害其权益、违法法律的，而罗远明在向劳动监察部门投诉时并未将该事项作为投诉内容明显不合常理。故一审对于休息日加班工资事项的认定正确，本院二审予以确认。2、关于法定节假日加班费的问题，第三人张值咸对罗远明法定节假日的工作情况表述为“法定节假日没有固定要出团、有团就出，没团就休息”，结合罗远明旅游车司机的工作岗位，该表述符合社会经验，本院对该事实予以确认，即认定罗远明存在法定节假日加班的事实。而且依照社会经验，法定节假日正是旅游高峰期，在没有相反证据予以证明的情况下，应当推定罗远明主张的其法定节假日均存在加班的事实成立。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、四十八条的规定，用人单位应当安排劳动者在法定节假日休假，如果安排工作的，无论是否存在补休，均应当支付百分之三百的工资报酬。2011年9月22日至2012年6月4日期间法定节假日共9天，罗远明仅主张其中7天的法定节假日加班费属于对自己诉讼权利的处分，翔达公司应当向罗远明支付法定节假日加班费工资2414元（2500元／月÷21.75天×7天×3倍）。一审法院对此认定有误，本院二审予以纠正。
四、关于翔达公司是否应当向罗远明支付2012年5月工资的问题。根据一审法院向南宁市江南区劳动保障监察大队调取的《借条》中记载，罗远明2012年预借工资2400元，如果之前翔达公司尚欠罗远明工资，表述上不应当为“预借”，故一审法院据此认定翔达公司已经向罗远明支付了5月份工资2400元正确，本院二审予以确认。翔达公司尚应向罗远明支付剩余工资516.67元。
五、关于翔达公司向罗远明支付的违法解除劳动合同经济补偿金数额问题，罗远明主张应当为2个月工资为9624元五事实依据，一审法院依照罗远明每月2500元工资确定经济补偿金数额为5000元正确，本院二审予以确认。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，仅对法定节假日加班工资认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持南宁市江南区人民法院（2014）江民一初字第219号民事判决第一、二、三、四、六项；
二、撤销南宁市江南区人民法院（2014）江民一初字第219号民事判决第五项；
三、广西南宁翔达旅游运输有限责任公司向罗远明支付2011年9月22日至2012年6月4日期间法定节假日加班工资2414元；
四、驳回罗远明作为原告时的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元（已由广西南宁翔达旅游运输有限责任公司、罗远明各预交10元），由广西南宁翔达旅游运输有限责任公司负担，本院退回罗远明10元；一审案件受理费20元，由广西南宁翔达旅游运输有限责任公司负担15元，由罗远明负担5元。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 魏 超
审判员 李 帮
审判员 王文强
二〇一五年二月十日
书记员 梁旖璇
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。