江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第04476号
上诉人（原审被告）紫金财产保险股份有限公司苏州分公司，住所地苏州市人民路3158号。
负责人苏广山，经理。
委托代理人李新庆。
被上诉人（原审原告）陆泉康。
委托代理人陆晓星，男，1979年2月1日出生，汉族，（系陆泉康儿子）。
被上诉人（原审被告）蔡燕清。
上诉人紫金财产保险股份有限公司苏州分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2013）虎民初字第1554号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年4月4日21时30分许，陆泉康驾驶苏E×××××普通二轮摩托车沿嘉陵江路由南向北行驶至金沙江路路口北30米段时，驶入由北向南的机动车道内，车身右侧与蔡燕清驾驶的苏E×××××小型轿车车头右侧相撞，后摩托车倒地，事故致两车受损、陆泉康受伤，事故发生后蔡燕清有移动苏E×××××车辆的行为。陆泉康受伤后被送往医院治疗，共花费医药费67821.06元。苏州市公安局交通巡逻警察支队虎丘大队出具事故认定书，认定陆泉康与蔡燕清承担事故同等责任。苏州大学司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定陆泉康右小腿损伤后自膝下截肢评为六级伤残；颈部功能障碍评为九级伤残；补充营养期限为伤后120日；护理期限为住院期间一人护理，出院后一人护理90日；休息时限为伤后至假肢安装并行功能锻炼二个月后视为合理。另外，陆泉康颈椎退变，外伤为九级伤残的诱发因素，参与度均值为25%左右视为合理。2013年1月30日，陆泉康行经后路颈椎单开门椎管减压内固定术，建议给予营养支持及一人护理60日为宜，休息时限在入院之日至鉴定之日（即2013年1月27日至2013年5月31日）较为合适。陆泉康为此支出鉴定费用2520元。另外，陆泉康车辆发生停车费150元，清障费100元。
另查明，苏E×××××小型轿车在紫金财产保险股份有限公司苏州分公司（以下简称紫金苏州分公司）处投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）和不计免赔保险，被保险人为蔡燕清。交强险保险期间自2011年7月6日零时起至2012年7月5日二十四时止，责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。商业三者险保险期间自2011年7月6日零时起至2012年7月5日24时止，保险责任限额为300000元。商业三者险条款载明：第四条、保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿。第七条、下列损失和费用，保险人不负责赔偿：（一）被保险机动车发生意外事故……以及其他各种间接损失；……（六）仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。第二十七条、保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。事故发生后，紫金苏州分公司已在交强险医疗费用赔偿限额范围内垫付陆泉康10000元，蔡燕清垫付陆泉康医疗费6470.65元，并给付陆泉康现金5900元。
另查明，陆泉康曾于2012年9月28日就此次交通事故所产生的前期费用诉至原审法院，后原审法院判决蔡燕清除了之前的垫付费用外，再行支付陆泉康20000元。
又查明，陆泉康与苏州市通安起重机械有限公司签订劳动合同，约定陆泉康从事焊工工作，劳动合同期限为2010年8月1日至2015年7月31日，合同中未约定工资报酬的具体数额。2013年12月26日，法院至苏州市通安起重机械有限公司进行走访调查，公司的其他焊工表示不认识陆泉康，单位也未能就陆泉康的工作情况出庭作证。
再查明，陆泉康于2012年9月17日安装假肢，2012年11月16日，上海精博假肢矫形器有限公司出具证明一份，载明陆泉康安装普通适用型小腿假肢价格4.3万元，使用寿命约3年，每年维修费为该假肢价格的5%左右。初次装配训练期约为38天，住宿费760元；餐费532元；残肢袜2双，15元／双，白色衬套2米，20元／米，总计70元，上述费用合计1362元；2013年6月7日，陆泉康又至上海精博假肢矫形器有限公司进行义肢调整，并支出残肢袜等辅助器具费及食宿费290元，以上共计1652元。
以上事实有事故认定书、保险单、门诊病历、医疗费票据、出院记录、住院费用清单、施救停车费发票、定损单、投保单、薪资证明、装配残疾辅助器具证明及发票、家庭关系证明、完税证明、交通费票据、司法鉴定意见书、鉴定费发票、（2012）虎民初字第1344号民事判决书及原审法院庭审笔录等证据予以证实，原审法院予以确认。
原审原告陆泉康的诉讼请求为：被告赔偿陆泉康伤残赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、车辆损失等各项损失共计399228.31元；诉讼费由被告承担。在庭审中，陆泉康将第一项诉讼请求变更为406210.35元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵犯公民身体健康的，应当赔偿医疗费、误工费等费用。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分，对于机动车间发生交通事故，按照各自过错的比例分担责任。陆泉康的损失为：1、医疗费，据实结算为67821.06元；2、住院伙食补助费，陆泉康主张住院32天，每天18元，计576元，予以认定；3、营养费，每天20元，参照鉴定机构“补充营养期限120日”及“颈椎手术营养支持60日”的意见，营养期限为180日，计3600元；4、残疾赔偿金287635.92元（计算方式为32538元／年＊17年＊0.52）；5、护理费，参照鉴定机构的意见“右小腿损伤后自膝下截肢住院期间一人护理，出院后一人护理90日”及“颈椎手术一人护理60日”，原审法院酌定护理标准每天60元，计10320元（计算方式为60元／天＊人＊172天＊1人）；6、交通费，因交通事故治疗产生了一定的交通费实属必要且合理，原审法院综合陆泉康的伤情及住院记录，酌情认定为1000元；7、残疾辅助器具费，拐杖120元、轮椅费780元，假肢费43000元，假肢安装期间的食宿费用、辅助设施费用据实结算为1652元，结合假肢安装机构的意见“使用寿命约三年，每年维修费用为假肢价格的5%左右”，原审法院认定假肢维修费用为6450元（计算方式为43000元＊5%＊3），合计52002元；8、精神损害抚慰金，原审法院根据陆泉康的伤情及责任情况酌情认定为26000元；9、清障费100元；10、停车费150元；11、鉴定费2520元。综上，陆泉康因交通事故产生的各类赔偿费用合计为451724.98元。关于本案中赔偿责任的承担，紫金苏州分公司应在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额项下应赔偿陆泉康1万元，在伤残赔偿限额项下应赔偿陆泉康11万元，在财产损失赔偿限额项下应赔偿陆泉康100元，共计120100元。陆泉康损失超出交强险部分331624.98元，应由陆泉康与蔡燕清方按照责任承担，鉴于双方承担事故同等责任，故蔡燕清方应当承担165812.49元，又鉴于蔡燕清已经在紫金苏州分公司处投保了商业三者险，赔偿限额为30万元，陆泉康要求在本案中一并处理，故蔡燕清应当承担的部分165812.49元，扣除蔡燕清按责任承担的停车费、鉴定费部分1335元后的164477.49元，由紫金苏州分公司承担。综上，紫金苏州分公司应当支付保险理赔款共计284577.49元，鉴于其已经支付了1万元，尚需支付274577.49元，其中蔡燕清先行垫付32370.65元中的31035.65元予以返还，剩余243541.84元支付陆泉康。
关于陆泉康主张的车辆损失，因其未提供相关损失证据，原审法院不予支持。关于陆泉康提出的部分护理费用应当按照陆泉康儿子陆晓星的误工费用来计算的意见，因陆泉康并未提供其系由陆泉康儿子陆晓星进行护理的证据，故对此意见，原审法院不予采纳。关于陆泉康主张的误工费，虽然其提供了劳动合同，但鉴于陆泉康已经超过退休年龄，经原审法院走访，所在单位的其他员工并不认识陆泉康，单位也未能出庭作证，故对其误工费主张，原审法院不予支持。关于陆泉康主张的后续假肢更换的费用可待实际发生后另行主张。关于蔡燕清提出的事故责任认定不当的意见，经查，陆泉康醉酒驾驶且偏驶道路左侧，对本次事故发生具有过错，蔡燕清遇情况采取措施不及，且事故发生后移动车辆，也具有过错，故本次事故认定陆泉康与蔡燕清负事故同等责任并无不当。关于紫金苏州分公司提出的在医保范围外用药不予赔偿的意见，因其并未提供证据证明陆泉康所使用的哪些药品属于医保范围外用药及替代该用药所产生的差价，故对此辩解意见，原审法院不予采纳。关于蔡燕清、紫金苏州分公司提出的陆泉康的损失应当考虑其自身身体状况对伤残等级的参与度的意见，原审法院认为，陆泉康自身的颈椎退变仅是事故造成后果的客观因素，陆泉康对损害的扩大没有过错；我国的保险立法并未规定对受害人身体状况对损害后果的影响作相应扣减。综上，依照参与度确定损害赔偿责任和保险责任均无法律依据，故对此意见，原审法院不予采纳。关于蔡燕清、紫金苏州分公司提出的残疾赔偿金基数应当按照立案时标准计算的意见，因法律明确规定残疾赔偿金应按照受诉法院所在地法庭辩论终结时的上一年度居民人均可支配收入标准计算，故对此主张，原审法院不予采纳。
原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第二十五条第二款之规定，判决如下：一、紫金财产保险股份有限公司苏州分公司于本判决生效之日起十日内支付本次事故保险理赔款274577.49元，其中31035.65元支付蔡燕清，剩余243541.84元支付陆泉康。二、驳回陆泉康的其他诉讼请求。案件受理费2131元，由蔡燕清负担1065.5元，陆泉康负担1065.5元。
上诉人紫金苏州分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：本次事故对陆泉康颈部九级伤残参与度为25%，应按此参与度对陆泉康该九级伤残所受损失进行计算。故请求撤销原判，依法改判。
被上诉人陆泉康答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人蔡燕清未作答辩。
本院查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据鉴定结论，陆泉康颈椎退变，外伤为九级伤残的诱发因素，参与度均值为25%左右视为合理。因此，本次事故为陆泉康颈部九级伤残的诱因，该九级伤残应按鉴定结论25%的参与度进行计算相应赔偿。上诉人主张成立，本院对此予以支持。对于陆泉康所受损失，其中残疾赔偿金和精神损害抚慰金，本院根据参与度予以调整：1、残疾赔偿金：根据鉴定结论，陆泉康的伤残等级为一个六级，一个九级（参与度25%），故陆泉康的残疾赔偿金应为279338.73元（32538元／年＊17年＊0.50＋32538元／年＊17年＊0.02＊0.25）。2、精神损害抚慰金，因本次事故发生在机动车之间，陆泉康负同等责任，根据陆泉康九级伤残参与度情况，本院酌情调整为12625元。对于陆泉康其他损失，上诉人提出：医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费均需按参与度进行计算，停车费与鉴定费不应承担。对此，本院认为：1、医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费均为陆泉康本次受伤后必须发生的合理费用，本院对原审法院认定予以确认。2、关于停车费用，系侵权行为所致发生的费用，应由保险公司予以赔偿。3、关于鉴定费用，是为查明陆泉康所受损失程度所支付的必要的合理的费用，亦应由保险公司予以赔偿。对于陆泉康剩余损失中交通费、残疾辅助器具费、清障费，上诉人未提出异议，本院对此予以认定。综上，陆泉康因本次事故所受损失为：残疾赔偿金279338.73元、精神损害抚慰金12625元、医疗费67821.06元、住院伙食补助费576元、营养费3600元、护理费10320元、交通费1000元、残疾辅助器具费52002元、清障费100元、停车费150元、鉴定费2520元，合计430052.79元。
关于本案中赔偿责任的承担，紫金苏州分公司应在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额项下应赔偿陆泉康10000元，在伤残赔偿限额项下应赔偿陆泉康110000元，共计120000元。陆泉康损失超出交强险部分310052.79元，应由陆泉康与蔡燕清方按照责任承担，鉴于双方承担事故同等责任，故蔡燕清方应当承担155026.40元，又鉴于蔡燕清已经在紫金苏州分公司处投保了商业三者险，赔偿限额为300000元，陆泉康要求在本案中一并处理，故蔡燕清应当承担的部分155026.40元，由紫金苏州分公司承担。综上，紫金苏州分公司应当支付保险理赔款共计275026.40元，鉴于其已经支付了10000元，尚需支付265026.40元，其中蔡燕清先行垫付32370.65元予以返还，剩余232655.75元支付陆泉康。
综上，考虑到参与度与侵权损害后果之间情况新的变化，本院对原审判决结果予以变更。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下：
一、撤销苏州市虎丘区人民法院（2013）虎民初字第1554号民事判决。
二、紫金财产保险股份有限公司苏州分公司于本判决生效之日起十日内支付本次事故保险理赔款265026.40元，其中32370.65元支付蔡燕清，剩余232655.75元支付陆泉康。
三、驳回陆泉康的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2131元，由蔡燕清负担1065.5元，陆泉康负担1065.5元，二审案件受理费2131元，由紫金财产保险股份有限公司苏州分公司负担1220元，由陆泉康负担911元，陆泉康负担部分，可在紫金财产保险股份有限公司苏州分公司在履行本判决主文第二项义务时一并结算。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾平
审 判 员 孙毅
代理审判员 赵东
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 闻艺