安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宣中刑再终字第00001号
原公诉机关广德县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢某某，男，1966年1月18日出生于安徽省广德县，汉族，初中文化，原任广德县新杭镇XX社区居民委员会主任，户籍地广德县，经常居住地广德县。2013年3月3日，经广德县人民检察院决定，对卢某某取保候审，经原审法院决定，于2013年6月17日对其取保候审。
广德县人民检察院指控原审被告人卢某某犯挪用公款罪一案，广德县人民法院于2013年7月18日作出（2013）广刑初字第00096号刑事判决。该判决生效后，卢某某向广德县人民法院申请再审，广德县人民法院于2014年6月3日作出（2014）广刑监字第00001号再审决定书，决定再审本案。广德县人民法院经审理，于2014年7月23日作出（2014）广刑再初字第00001号刑事判决。卢某某不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月29日公开开庭审理了本案。宣城市人民检察院指派检察员唐世文出庭履行职务。上诉人卢某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明：被告人卢某某于2011年8月开始担任广德县新杭镇XX社区居民委员会主任，当其得知本社区杨树坝村民组组长卢超保管有该村民组征地补偿款430000元的信息后，遂想挪用部分补偿款用于其经营活动。2012年2月20日，被告人卢某某与卢超共谋后，当天由卢超将该430000元土地补偿款从新杭镇人民政府领出。卢某某从中挪用土地补偿款100000元用于其家庭经营的“四通”物流配载部进行营利活动，直至2012年8、9月份才予以归还卢超处。
原审法院审理认为：被告人卢某某伙同他人利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利活动，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成挪用公款罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人卢某某在侦查阶段、审查起诉阶段均如实供述自己的罪行，在庭审时当庭自愿认罪，有较好的悔罪表现，依法可以从轻处罚。被告人卢某某挪用的公款在案发前已全部归还，依法可以从轻处罚。对被告人卢某某适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，依法可以适用缓刑。为打击犯罪，维护社会秩序，保护国有财产不受非法侵犯，案经一审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、第三条、第八条之规定，判决：被告人卢某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
卢某某申诉称：一、原审法院认定申诉人向卢超借钱是利用职务之便与其共谋挪用公款的事实不能成立。共谋没有事实，是一审法院根据判刑需要虚构而来的。卢某某虽是村主任（实为社区居委会主任，下同），卢超是村民组长，但村主任没有人事任免权，村民小组组长由村民选举，而非由村主任任命。此其一。其二，卢某某向卢超所借款项，卢超有掌控权，村委会没有支配权。其三，卢超从镇财政所领款后存入其个人账户，而非先打入村委会账户再转给卢超。其四，卢超当日领款43万元，其中10万元借给卢某某，30多万元借给刘红军，刘红军没有任何职务借款却比卢某某多几倍，因此，借款与职务没有关系。二、原审法院认定申诉人与卢超共谋后挪用公款不能成立。1、所谓共谋首先是一方要达到目的必须通过做假账，提供虚假信息，通过申诉人“主任”这个职务帮卢超进行联络、做客、证明等虚假手段将钱打入卢超账户。而原审法院现指控卢某某与卢超共谋无事实依据（因判决书没有写明共谋犯罪具体实施事实），纯属个人推理。2、卢超在财政所领款时有一个证明，卢某某在上面签字时，是证明卢超将杨树坝村民组43万元从财政所领取。三、原审判决引用法律不当。1、依据《中华人民共和国刑罚》第三百八十四条之规定，卢某某不具备挪用公款罪的身份。2、依据《刑法》第九十三条第二款规定，政府部门亦未授权卢某某对此款进行管理。3、卢某某向卢超借款时未说假话、未给卢超好处费、未欺骗任何个人和组织，且向卢超出具了借条。请求：再审本案，依法改判申诉人无罪。
原审法院再审审理查明：原审被告人卢某某于2011年8月开始担任广德县新杭镇XX社区居民委员会主任。因其经营的“四通”配载部资金周转困难，需要借款用于该配载部资金周转。当其通过新杭镇XX社区居民委员会原主任曹安龙得知本社区杨树坝村民组组长卢超（因犯挪用资金罪，已于2014年5月15日被判处有期徒刑三年，缓刑五年）保管着该村民组集资款43万元的信息后，遂想向卢超借用部分集资款用于其经营活动。当卢某某找到卢超提出需要借款10万元时，卢超答应了卢某某的借款要求，并告知卢某某，此款是集体集资款，如果借用后需要短期内及时归还，卢某某表示同意。2012年2月20日，卢某某陪同卢超一起到新杭镇人民政府领取该集资款，并且卢某某还在卢超出具给新杭镇人民政府财政所的领条上签署了“证明人：卢某某”。卢超将该43万元土地补偿款从新杭镇人民政府领出后，遂将其中的10万元借给了卢某某用于其家庭经营的“四通”物流配载部进行营利活动。卢某某于借款时出具了一份借条给卢超，直至2012年8、9月份才将此款一次性归还给卢超。
原审法院再审审理认为：卢超所在的杨树坝村民组经村民同意，于2011年2月28日将该组的土地征用补偿费433900元（此款没有具体分配到各个村民手中）中的43万元由村民组统一交给广德县新杭镇蔡家山精细化工园区作为集资款，卢超在担任村民组长期间，利用其保管村民集资款的职务便利，挪用该村民组的集体款物43万元供他人使用（并将其中的10万元借给卢某某个人进行营利活动），根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款和《最高人民法院关于挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项的规定，其行为已构成挪用资金罪，且已被判处刑罚。在本案中，原审被告人卢某某借用卢超挪出的集体资金（10万元），且数额较大，进行营利活动，是否构成犯罪，是本案再审中争议的焦点。根据《最高人民法院关于挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”的规定精神，如果认定卢某某构成犯罪，那么必须判定卢超和卢某某的行为是否构成我国刑法第二十五条中关于共同犯罪规定的条件。首先，需要判断卢某某与卢超之间是否具有共同挪用集体资金的故意。在本案中，卢某某明知卢超保管着属于村民组所有的集资款，卢超可以利用职务上的便利在新杭镇人民政府领取属于杨树坝村民组的集资款，而其仍然向卢超提出借用该集资款中的10万元为自已进行营利活动的要求，卢超也同意了卢某某的要求，且双方对侵犯集体合法权益的后果都持追求的心态。故卢超与卢某某二人对挪用集体资金的共同故意显然存在，且是卢某某首先提出挪用集体资金的犯意。再者，当卢某某与卢超之间形成挪用集体资金的合意后，卢某某又陪同卢超到新杭镇人民政府支取该集资款，且卢某某还在卢超的领条上签署了“证明人：卢某某”。据此，足以证明卢某某已经参与了卢超挪用集体集资款的行为。综上，原审被告人卢某某利用卢超个人具有的职务上的便利条件，伙同卢超挪用集体资金归自已进行营利活动的行为，完全符合我国刑法中关于共同故意犯罪的法律特征。故其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，已构成挪用资金罪。因其挪用的集体款物已经由原来的土地征用补偿费用转化为村民组集资款，根据《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款（四）项“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的员”：……（四）土地征用补偿费用的管理”的规定，卢超不属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员。故原审认定卢某某犯挪用公款罪并判处刑罚，属定罪不当和适用法律错误，在再审时应当予以纠正。公诉机关在再审中关于卢某某构成挪用资金罪的公诉意见符合法律规定，予以支持。原审被告人卢某某关于其无罪的申诉理由及其辩护人关于卢某某不构成犯罪的辩护意见，没有事实根据和法律依据，不予采纳。鉴于原审被告人卢某某在案发前将挪用的资金全部归还，可以酌情从轻处罚，根据原审被告人的犯罪情节及量刑情节，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响。案经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第二十五条第一款和《最高人民法院关于挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、第三条、第八条的规定，判决：一、撤销广德县人民法院（2013）广刑初字第00096号刑事判决；二、原审被告人卢某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期限从原判决确定之日即2013年7月30日起计算。）
卢某某不服上述判决，向本院上诉称：一、集资款是集资村民所有不是集体所有，一审判决对集资款的定性错误。1、卢某某向卢超借用的是杨树坝村民组的集资款，集资款无论是从文字含义还是民法角度的理解都是属于杨树坝村民组村民个人所有，而不是集体所有。2、确定集资款的来源是公诉机关提供的《新杭镇蔡家山精细化工园区征地补偿协议》，协议的征地方是新杭镇人民政府，协议的被征地方是杨树坝组集体户，而不是杨树坝村民组。被征地方签字的是五位村民，也没有村民组长或村民组的印章，因此该集资款应当是在协议上签名的五位村民所有，而非杨树坝村民组集体所有。3、公诉机关在再审中提供的新证据《关于XX杨树坝村民组征地款的情况说明》表明，2011年土地征用费中的43万元，在征求杨树坝村民自愿的情况下转为欠款，并约定支付相应利息，由村民组长统一办理相关手续。该证据证实：将土地征用费转为欠款是村民自愿而不是村民组的行为，村民组长只是办理相关手续，并不表明是集体所有。4、该集资款没有具体划分时归集资人共同所有，如具体划分后归集资人按份共有，这在民法的角度讲是十分明确地，将集资款等同于集体所有没有事实及法律依据。二、上诉人与卢超不构成挪用资金罪的共犯。1、公诉机关在再审中将（2014）广刑初字第00070号刑事判决作为证据，认定上诉人构成挪用资金罪的共犯。纵观该份判决书，无论是公诉机关的指控还是法院的认定都不涉及到上诉人是共犯的事实，该份判决书上将上诉人列为证人而非被告人，该份判决书显然不能作为认定上诉人构成共犯的证据。2、（2014）广刑初字第00070号刑事判决在认定事实和适用法律上存在两个严重错误。第一，在定性上，该份判决书既认为卢超保管的是村民集资款而非集体款物，又认为被告人卢超挪用的是村民组的集体款物而不是村民集资款，这种逻辑上的矛盾不能得出卢超挪用资金罪的结论。第二，在认定事实和适用法律上：公诉机关的指控和判决书认定都称被告人卢超自己筹款将刘红军借用的30万元还上并平均分配给杨树坝村民组村民。这一事实进一步说明卢超取出的43万元是村民集资款而不是自己所有的资金，否则就不仅仅是被告人卢超构成挪用资金罪，而是村民组村民私分集体资金都构成侵占行为，这在法律逻辑上又是错误的结论。3、在前提上卢超使用的是其保管的村民集资款，侵权的对象是集资村民资金所有权而非村民组的资金所有权。上诉人与卢超之间的借款法律关系十分清楚，还款的事实也十分清楚，债权债务关系已归于终结，一审判决上诉人构成挪用资金罪的共犯是前提错误。三、一审判决适用《最高人民法院关于挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》明显不当。一审法院对被告人卢超定性为挪用资金罪，认定上诉人系挪用资金罪的共犯，而判决根据挪用公款罪的司法解释明显错误。上诉人与卢超不具有共同犯罪故意也没有共同犯罪行为，一审判决在无任何依据的情形下强行引用其他罪名的司法解释只能说明上诉人不构成挪用资金罪。
出庭检察员发表如下出庭意见：1、关于本案的资金性质问题。首先，卢超本人的供述以及新杭镇政府出具的说明等证据相互印证，均可证实政府征用的是杨树坝村民组集体土地，包括荒山、空闲地和水塘且资金尚未分配。其次，从补偿款的流程看，政府征用集体土地的补偿款尚未分配给农户，其性质仍然是公款。在同村民组结算后，其性质为村集体资金，而不是村民个人资金。上诉人认为该款项是村民所有，不是集体所有的上诉理由不能成立。2、本案中，卢某某明知卢超保管的是属于村民组的集资款，卢超可以利用职务上的便利领取该集资款，而主动向卢超提出借用该款项中的10万元用于自己经营企业的资金周转，卢超也同意了卢某某的要求，因此卢超和卢某某二人对挪用集体资金存在共同故意。根据相关法律规定，使用人只有指示或者参与策划取得挪用款的，才以共犯论处。上诉人卢某某有主动表示的前提，又有去共同取款的挪用行为，因此，卢某某构成挪用资金罪的共犯。3、判决书引用挪用公款的司法解释，系引用法律的不严谨，但不影响对上诉人的定罪和量刑。上诉人挪用资金达到了10万元，属于数额较大，根据法律规定应当判处三年以下有期徒刑或拘役，一审法院考虑到上诉人在案发前全部归还所挪用的资金，酌情从轻处罚，判处有期徒刑六个月并适用缓刑，属量刑适当。综上，一审判决定性准确、量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审中，出庭检察员出示广德县新杭镇财政局出具的情况说明一份，证明政府征用的是村民集体土地，征用土地款尚未分配，后转到新杭镇财政账户。卢某某对该份证据无异议，但认为相关款项性质为集资款。该份证据系侦查机关依法提取，本院予以认定。
本院审理查明：卢某某于2011年8月30日当选广德县新杭镇XX社区居民委员会主任。因其经营的“四通”配载部资金周转困难，需要借款用于该配载部资金运转。当其通过新杭镇XX社区居民委员会原主任曹安龙得知本社区杨树坝村民组组长卢超（因犯挪用资金罪，已于2014年5月15日被判处有期徒刑三年，缓刑五年）即将从新杭镇领出杨家坝村民组集资款43万元的信息后，向卢超提出借款10万元。卢超答应了卢某某的借款请求，并告知卢某某，此款是集体集资款，借用后需要短期内及时归还，卢某某表示同意。2012年2月20日，卢某某陪同卢超一起到新杭镇人民政府领取该集资款，卢某某在卢超出具给新杭镇人民政府财政所的领条上签署了“证明人：卢某某”。卢超领出43万元集资款后，遂将其中的10万元借给了卢某某用于其家庭经营的“四通”物流配载部进行营利活动。卢某某于借款时出具了一份借条给卢超。2012年8、9月份，卢某某将此10万元一次性归还给卢超，并取回借条。
上述事实，有经举证、质证的户籍信息、征地补偿协议、资金结算票据、领条、组织机构代码、当选证书、税务登记证等书证；证人卢超、薛明娣的证人证言；广德县新杭镇财政局出具的情况说明；卢某某的供述等在卷佐证，原审被告人卢某某在庭审中亦无异议，足以认定。
本院认为：案涉43万元原为征用新杭镇XX村杨树坝村民组集体土地的征地补偿款，在未分配给村民个人时，经村民同意，转化为该村民组的集资款。因此，卢超领取的该43万元并非为部分村民的集资款，而是杨树坝民组的集资款，属集体资金。卢某某在侦查机关供述卢超告知其该款是“公家钱”，其也知道该款是“公家钱”。因此，卢某某关于该集资款并非集体所有的上诉理由不能成立。卢某某和卢超均知道该43万元系杨树坝村民组集体所有，而依旧共同实施了挪用行为：卢超出具领取该笔款项的领条，卢某某以社区居民委员会主任身份在领条上签字证明，在卢超领取该笔款项后，卢某某借出该笔款项中的10万元用于家庭经营活动。因此，一审认定卢某某系挪用该40万元集体资金中的10万元的共犯正确，卢某某此节上诉理由亦不能成立。原审被告人卢某某明知卢超担任新杭镇XX社区杨树坝村民组组长，卢超领取的集资款系杨树坝村民组的集体资金，仍利用卢超的村民组长身份，挪用该集体资金中的10万元，用于营利活动，其行为已构成挪用资金罪。原审被告人卢某某关于其不构成挪用资金罪的上诉理由不能成立。本案中，上诉人卢某某的行为构成挪用资金罪，原审法院适用《最高人民法院关于挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》确有不当，本院予以纠正。卢某某的此节上诉理由部分成立，予以采纳。关于对卢某某应处何种刑罚的问题，本院认为，卢某某在首次接受侦查机关询问时即交代了侦查机关掌握的自己的全部犯罪事实，属于坦白；在挪用集体资金六个月后，主动归还了全部款项，未给集体经济组织造成损失。因此，本案中，卢某某虽构成挪用资金罪，但犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条、第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广德县人民法院（2013）广民一初字第00096号、（2014）广刑再初字第00001号刑事判决。
二、原审被告人卢某某犯挪用资金罪，免于刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡德明
代理审判员 陈 菲
代理审判员 周宏韬
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 熊彩虹
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……