福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽08刑终410号
原公诉机关龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢国超，男，1991年3月8日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，农民，住龙岩市新罗区。2013年1月8日因犯诈骗罪、非法持有毒品罪被甘肃省靖远县人民法院判处拘役四个月，2013年1月21日刑满释放。因本案于2015年7月6日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年7月30日被龙岩市公安局新罗分局取保候审。2016年5月31日被新罗区人民法院取保候审。2016年8月29日经新罗区人民法院决定逮捕，同年9月1日由龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。
原审被告人陈超，男，1991年4月22日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，农民，住龙岩市新罗区。因本案于2015年5月25日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年5月28日被龙岩市公安局新罗分局取保候审。2016年5月31日被新罗区人民法院取保候审。2016年8月29日经新罗区人民法院决定逮捕，同年9月1日由龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。
龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人陈超、谢国超犯盗窃罪一案，于2016年10月20日作出（2016）闽0802刑初483号刑事判决。原审被告人谢国超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2013年年底，被告人陈超、谢国超伙同林璐（已判刑）在龙岩市新罗区中城九一北路银河商业城B幢405室通过“淘宝网”联系买家，在获取了买家的银行卡验证码等信息后侵入被害人银行卡，并伙同他人盗取被害人银行卡内的现金；至2014年1月，被告人陈超、谢国超与林璐先后盗取被害人李某1、刘某1、王某、占某、李某2、刘某2、武某、何某、易某等人现金人民币共计52025元（上述款项同案人林璐已退清）。期间，被告人谢国超个人从中得款人民币5700元，被告人陈超从中分得人民币15000元。
2015年5月25日，被告人陈超到龙岩市公安局新罗分局网安大队投案并如实供述了犯罪事实，2015年7月6日，被告人谢国超到龙岩市公安局新罗分局网安大队投案并如实供述了犯罪事实。
案发后，被告人陈超向公安机关退款人民币五万元。诉讼过程中，被告人谢国超向本院退款人民币5700元。
原判认定上述事实，有以下经当庭质证的证据予以证实：
1、证人林某的证言及辨认笔录，证实林璐在龙岩市新罗区中城九一北路银河商厦楼上405室做淘宝诈骗，平时其和林璐住在那里，谢国超、陈超也有在，但他们两个人没有住在那里。谢国超、陈超来到房间后就和林璐一起打电话，因为林璐是做淘宝诈骗，所以其猜想他们两个人应该也是在做淘宝诈骗并辨认出陈超、谢国超的事实。
2、证人谢某的证言及辨认笔录，证实2013年10月份，其将龙岩市新罗区中城九一北路银河商厦楼上405室租给林璐并进行了辨认的事实。
3、被害人李某3的陈述，证实2013年12月3日，其在淘宝网上买了一件衣服，花了27元，其收到货物后，在淘宝网店确认收货付款，发表了评语，到了晚上18时左右，有人用159××××4571的号码打电话，说淘宝网系统正在修复中，其支付宝上的钱被冻结了，要把银行卡账户和密码告诉他，其就告诉了对方，连验证码也告诉了对方，不一会银行卡上显示已被转走了4000元，其就马上打电话给对方，对方讲是虚假的信息，接着就挂机了，其知道被骗了，马上就报警了的事实。
4、被害人刘某1的陈述，证实2013年12月8日，一个自称是淘宝安全部门的工作人员打电话给其，说淘宝账号存在安全问题，需要进行一些操作，后听他的进行了一些操作，后来发现自己的银行卡内3000元没有了。
5、被害人王某的陈述，证实2013年12月12日，其接到一个电话说其账户有泄漏密码的风险，银行已经把卡冻结，需要进行一些操作，其将建设银行、工商银行卡号和密码都告诉他了，后发现建行卡上少了6600元，工行卡上少了6510元，两张卡一共少了13110元。
6、被害人占某的陈述，证实2013年12月23日15时许，其接到电话说早上有一单购物单无法将钱汇到他账户里，说淘宝账号有嫌疑，怀疑被他人盗取，叫其按照对方的操作来完成账号更新，其就答应了把验证码发给了对方，后发现被骗了共2000元。
7、被害人刘某2的陈述，证实2013年12月29日晚上10点40分左右，接到一个自称是商家的电话，对方告诉其有人盗取了淘宝账号，并让其根据他的提示操作，后发现被骗了6000元。
8、被害人武某的陈述，证实2014年1月1日5时许，其在淘宝上买了一件衣服和裙子后付完款没多久，接到一个电话说淘宝号被冻结，还让其通过手机验证个人信息，其把验证码告诉了对方，后发现被骗了4850元。
9、被害人何某的陈述，证实2014年1月8日，其接到福建龙岩的一个电话说其在他网店内买过东西，但没收到货款，需要给他一个动态密码，其按照他的说法就上了支付宝并输入动态密码，后发现交通银行卡、农业银行卡分别被划走3700元、5700元。
10、被害人易某的陈述，证实2014年1月4日晚上20时40许，接到一个陌生电话说其的交易没有支付成功，需要银行账号，其向对方说了建设银行、工商银行账号，后建行和工行账号分别被转出3000元、4000元。
11、被害人李某2的陈述，证实2013年12月28日晚上，接到一个自称是淘宝的客服电话，说其账号被盗了，发现淘宝账号被冻结了，他说账号存在被盗风险，其就把身份证号码告诉了对方，并把验证码也告诉了对方，其一共多次被骗了3300元。
12、同案人林璐的供述及辨认笔录，证实案发前两个多月，其在网上的同城网找了一间在新罗区中城九一北路银河商厦405室的出租房，和朋友林某一起住，房东是谢某，住了一个月左右，其买了联通沃的无线上网卡和终端、专门打诈骗电话的手机、手机卡开始做淘宝诈骗，我们一共三个人做淘宝诈骗，分别是其和陈超、谢国超。我们是在同一个场地工作，但使用的电话是公用的，其主要是使用那部蓝色诺基亚手机拨打电话，他们也有使用过。林某知道我们在做淘宝诈骗，但他没有做，他就在那里玩，上网看电影等。其诈骗来的游戏币也有拿价值几百元的游戏币给林某玩。其有骗成功的淘宝买家一共有十多个，诈骗到人民币5万多元。租房子的租金是其交付的，有和他们说出一点电费，但没有收到钱并辨认出陈超、谢国超。
13、扣押笔录、扣押清单、发还清单、缴款凭证，证实公安民警扣押了笔记本电脑，诺基亚手机，黑色中兴手机，华为无线上网卡终端设备，无线上网卡，无线路由器，中国移动SIM卡等物。向被告人陈超扣押非法所得人民币5万元、被告人谢国超向本院退款人民币5700元。
14、到案经过、抓获经过，证实被告人陈超于2015年5月25日主动到龙岩市公安局新罗分局网安大队投案；谢国超于2015年7月6日主动到龙岩市公安局新罗分局网安大队投案。
15、户籍证明、前科证明、释放证明及刑事判决书，证实被告人谢国超、陈超的身份情况，2013年被告人谢国超因犯诈骗罪被甘肃省靖远县法院判处拘役四个月，2013年1月21日刑满释放。
16、房屋租赁合同，证实2013年10月15日谢某与林璐签订房屋租赁合同。
17、工商银行账户的交易明细，证实被告人陈超、谢国超的银行账户情况。
18、同案犯林璐的刑事判决书，证实林璐因犯盗窃罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑三年。
19、通话记录，证实相关的通话情况。
20、被告人陈超的供述及辨认笔录，证实2013年年底的时候，其和谢国超、林某一起到新罗区九一北路银河商城的405房找林璐玩，发现林璐有在做淘宝诈骗，当时听说做淘宝很赚钱，其和谢国超就和林璐说一起在他那做行不行，林璐说可以。之后其和谢国超一起在林璐租的房子里开始做淘宝诈骗。刚开始时跟着林璐学，后面就在一起做了，其主要负责拨打电话，林璐责联系洗钱，一天大概打十几个电话，总的做了一个多月，至少打了300多个电话，共骗了有5次是成功的（分别是2013年底至2014年1月份骗成功的，农历春节前），骗的都是淘宝上的买家，全国各地都有，有男有女、有学生，也有上班的人，其和林璐一共骗了三万多元，我们是平均分，共分到一万六千元左右，钱是林璐直接拿现金给我的，这些钱都花掉了。作案使用的工具是白色索尼笔记本电脑一台，黑色诺基亚手机一部，黑色华为电信无线终端一个，电信上网卡一张，这些是自己买的。电话卡有一些，具体多少不清楚，这个是林璐买的。电脑、手机及无线上网终端是在新罗区佳宝商城购买的，电话卡是打电话叫速递送的。我们做淘宝诈骗的时候，手机都是混在一起使用的，没有去管哪部手机是谁的，没人在使用的手机都可以使用。诈骗使用的手机用的是移动的电话卡，又换2-3张电话卡，归属是福建龙岩，具体号码不记得了。作案使用的房子是林璐租的，房租也是由他支付。林某知道我们有在做淘宝诈骗，但他没有做并辨认出伙同其一起在新罗区中城九一北路银河商厦405室实施淘宝诈骗的嫌疑人谢国超、林璐。
21、被告人谢国超的供述及辨认笔录，证实2013年年底，其和林璐、陈超在龙岩市第一医院对面的银河商城楼上405室做淘宝诈骗，林某也有在房间里面，但他没有做淘宝诈骗，他是在玩网络游戏，林璐跟陈超是两个人合伙一起做，其是自己一个人单独做，一直到2014年1月10日林璐被公安抓了。其拨打了50多个诈骗电话，总的就骗成功了两次，一次是2000多余元，另一次是3000多元，一共6000元人民币左右。骗来的钱都花掉了，骗的人都是省外的，他们是谁不知道。做淘宝诈骗使用的作案工具有一台白色索尼笔记本电脑，一部黑色诺基亚手机，两张无线上网卡，无线上网终端一个，手机电话卡三张（归属地都是龙岩）。只有笔记本电脑是自己在使用，其他的设备都是放在客厅茶桌上，其和林璐、陈超三人谁想要用，谁就去拿。就是说我们买作案工具的时候大家自己买自己的，但使用的时候，除了电脑，我们其他的工具都是公用的。出租房是林璐租来的，费用都是林璐自己一个人付掉并辨认出伙同其一起在新罗区中城九一北路银河商厦405室实施淘宝诈骗的嫌疑人陈超、林璐。
原判认为，被告人陈超、谢国超伙同他人以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，价值人民币52025元，数额较大，该行为均已构成盗窃罪。本案中被告人陈超、谢国超与同案人林璐在同一套房内、并共同购买、使用作案的手机、无线终端等工具，有共同的犯意联络，在客观上、主观上均具有共同的违法性、且均具备刑事责任能力，故应认定三人为共同犯罪，对共同犯罪数额承担责任。本案中犯意的提起者、租房、购买主要作案工具、主要实施犯罪行为为同案人林璐，所起作用相对较大；被告人陈超、谢国超所起作用相对较小且在犯罪后主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，属自首并积极退赃，依法予以从轻处罚。被告人谢国超具有犯罪前科，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人陈超犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人谢国超犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。三、被告人谢国超、陈超被扣押的索尼笔记本电脑两台、中兴手机一部、诺基亚手机一部、无线上网终端四个，属作案工具，予以没收，上缴国库。四、被告人谢国超、陈超被扣押的无线上网卡、无线上网终端系作案工具，予以没收，随案存查。五、被告人陈超被扣押的人民币五万元，其中一万五千元属非法所得，由龙岩市公安局新罗分局上缴国库；其中五千元移送本院执行罚金刑，余款由龙岩市公安局新罗分局予以归还被告人陈超。六、被告人谢国超所退款人民币5700元属非法所得，予以上缴国库。
上诉人谢国超的上诉理由：原判认定事实不清，证据不足，其不属于共同犯罪，个人盗得他人5700元，不应共同承担所指控的52025元，原判量刑过重。
经审理查明，原判认定原审被告人陈超、谢国超犯盗窃罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予以确认。
本院认为，上诉人谢国超、原审被告人陈超伙同他人以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，价值人民币52025元，数额较大，该行为均已构成盗窃罪。对于上诉人其不属于共同犯罪的上诉理由，经查，上诉人谢国超与他人共同犯罪的事实，从作案前的联络和准备、共同使用的作案工具和方式以及犯罪行为的具体实施，都有其供述以及同案人的供述、相关的被害人证言以及其他相关证据证实，各证据能够形成完整的证据链，原判认定事实清楚，证据充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢国超的上诉理由与查明事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 文 福
审 判 员 张 武 平
代理审判员 陈 瑜 皓
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 张桂兰（代）