安徽省天长市人民法院
民 事 判 决 书
（2010）天民一初字第01482号
原告：王秋元，男，1969年4月29日生，汉族，住安徽省天长市××队××号。
委托代理人：王学翥，天长市永丰镇法律服务所法律工作者。
委托代理人：潘桂林，天长市秦栏镇法律服务所法律工作者。
被告：王炳义，男，1962年2月24日生，汉族，住安徽省天长市××村××河队××号。
委托代理人：李志萍，安徽李志萍律师事务所律师。
被告：安徽省滁州市建筑安装工程有限公司。
法定代表人：王元奇，该公司总经理。
委托代理人：张小进，安徽会峰律师事务所律师。
原告王秋元与被告王炳义、安徽省滁州市建筑安装工程有限公司（以下简称滁州建安公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2010年2月8日作出（2009）天民一初字第0145号民事判决，后王炳义提起上诉，滁州市中级人民法院于2010年8月28日裁定撤销安徽省天长市人民法院（2009）天民一初字第0145号民事判决；发回天长市人民法院重审。本院于2010年9月30日受理后，依法另行组成合议庭进行审理，因原审被告之一安徽省滁州市建筑安装工程有限公司天长分公司（以下简称天长分公司）无法送达，于2011年1月10日裁定中止诉讼。2012年2月15日王秋元以“安徽省滁州市建筑安装工程有限公司天长分公司负责人涉嫌犯罪，分公司不复存在”为由，申请将滁州建安公司作为案件被告并申请恢复对该案的审理。本院依法公开开庭进行了审理。原告王秋元及委托代理人潘桂林、被告王炳义委托代理人李志萍、被告滁州建安公司委托代理人张小进到庭参加诉讼。审理中发现该案的裁判需等待另一案件（（2008）天民二初字第212号）的执行结果，再次对该案中止审理。本案现已审理终结。
王秋元诉称：王炳义挂靠被告滁州建安公司承建中国联通公司滁州分公司天长地区塔基工程，并与原告签订了工程承包“合同书”。合同约定：由原告供料，组织施工，工程造价5万元。2008年5月工程验收合格。联通滁州分公司将工程款全部支付给了安徽省滁州建安公司。原告向王炳义及滁州建安公司主张工程款，两被告拒付。另，王炳义也向滁州建安公司主张了工程款，天长市人民法院（2008）天民一初字212号民事判决书判决滁州建安公司给付王炳义工程款。王炳义表示拒付原告工程款。原告为了维护自己合法权益，提起诉讼，请求法院依法判决：两被告立即给付原告工程款50000元；两被告承担本案的全部诉讼费用。
王炳义辩称：原告陈述事实与客观事实不符，双方未签订合同，也没有交付工程给王秋元施工，要求王炳义支付工程款没有法律、事实依据。王炳义以天长分公司的名义在天长的塔基工程，联通公司已将工程款付给天长分公司，但天长分公司未将工程款给王炳义，在此种情况下，王炳义向天长法院提起诉讼，法院作出（2008）天民二初字第212号判决，判决书主文为：1、被告天长分公司给付原告王炳义工程款34180元及押金5000元……。该判决生效后未进入执行程序。王秋元向法院申请保全此工程款，2009年2月26日，天长法院作出（2009）天民一初字第145号裁定书，裁定书主文：被告天长分公司欠被告王炳义工程款38494元，停止支付。裁定下达后，王炳义至今未拿到该工程款。
滁州建安公司辩称：1、孔凡祥是以个人身份承接中国联通有限公司滁州分公司天长市城西塔基、基站工程的。2、孔凡祥在答辩人的“安徽省滁州市建筑安装工程有限公司天长分公司”尚未成立时，就冒用答辩人的“天长分公司”之名，私刻答辩人的“天长分公司”印章，其行为已涉嫌犯罪。3、在本案中出现的“安徽省滁州市建筑安装工程有限公司天长分公司”印章也与答辩人留存在天长市工商局的备案印鉴不符。要求法庭驳回原告对答辩人的诉讼请求，对相关印章进行鉴定。
王秋元在原审中向法庭提交了《合同书》、《合作协议书》、《建筑安装工程承包合同》，在重审中除申请证人糜某、刘某、汤某为其主张的事实当庭作证外，向法庭提交了如下证据材料：
1、2006年10月1日滁州建安公司天长分公司与王炳义签订的合作协议书一份，协议书载明，王炳义可以滁州公司天长分公司的名义投标或承揽业务，如中标，工程由王炳义施工，天长分公司按合同标的收取1%-2%的管理费，如果工程由天长分公司施工，王炳义参与管理并享有6%-8%的利润分成。证明：王炳义挂靠天长分公司，期限五年。
2、2007年3月29日建筑安装工程承包合同一份，签订人是中国联通公司滁州分公司和滁州建安公司。合同中有关于工程的施工地点，工程质量要求，合同总金额69560元等约定。滁州建安公司是王炳义签字的。证明：联通公司在天长地区塔基工程由滁州建安公司承包。
3、2007年3月28日王炳义以天长分公司第一项目部名义与原告王秋元签订的合同一份，合同约定工程期限、造价50000元及垫付款方式。证明：王炳义将联通基站工程转包给王秋元。
4、（2008）天民二初字第212号民事判决书一份，证明：由于联通公司没有及时给付王炳义工程款，造成王炳义也没有及时给王秋元工程款。
5、（2009）天民一初字第145号民事裁定书一份，证明：王秋元申请法院冻结王炳义的工程款38494元。
王炳义对王秋元的证据材料质证意见为：对证据1王炳义是否挂靠、挂靠时间多长与王秋元没有关联性；对证据2真实性无异议，但仅仅证明天长分公司与滁州联通分公司建立的合同与王秋元没有任何关系；对证据3中签名为“王炳义”三个字并非王炳义本人所签，经鉴定是他人所签；对证据4不能证明原告的证明目的。该判决书中已有下述内容：“联通滁州分公司已将工程款给付天长分公司，王炳义并没有领到工程款。”现原告起诉王炳义要工程款程序是违法的，如果认为王炳义没给付工程款应起诉王炳义，如果认为滁州建安公司没有支付工程款应起诉滁州建安公司，而不能两个都起诉。对证据5民事裁定书仅是法院对工程款保全的措施，不能证明被告王炳义欠原告王秋元工程款。
滁州建安公司对王秋元的证据材料质证意见为：对证据1本公司不认可原告的证明目的，因为当时天长分公司还没有设立，也就不可能有天长分公司的印章，更不可能成立天长分公司第一项目部；对证据2原告的证明目的不认可，滁州建安公司没有承包过此联通工程，合同上天长分公司的印章是孔凡祥私刻的；对证据3的证明目的不认可，因为滁州建安公司从来没有成立过天长分公司第一项目部，所以也就不存在王炳义以天长分公司名义与王秋元签订合同的事宜；对证据4真实性无异议，但对证明目的不认可，因为工程不是滁州建安公司的工程，是孔凡祥用私刻的印章接的工程，与滁州建安公司无关；对证据5真实性无异议，对其证明目的不认可，因工程款控制在孔凡祥个人手中，与滁州建安公司及天长分公司均无关。
证人糜某、刘某、汤某当庭作证，陈述内容能够证明此三人及其他工人为王秋元施工，在晋源集团院内建塔基。
滁州建安公司向法院提交的证据材料有：
1、营业执照、机构代码证。证明：单位身份。
2、分公司设立登记申请一份。证明：（1）、滁州建安公司天长分公司于2007年1月31日才申请设立；（2）、2006年10月1日合作协议书是孔凡祥冒用天长分公司的名义私刻天长分公司的印章而作的。
王秋元对滁州建安公司的证据材料质证意见为：对证据1无异议，对证据2即使是冒用也只能是公司内部监督和管理办法的问题，与原告无关。对于印章鉴定问题原告不认可，原告方认为鉴定的结果无法分清印章使用先后。
王炳义对滁州建安公司的证据材料质证意见为：对证据1无异议。对证据2有异议，虽然分公司是2007年1月31日成立，有工商登记但不能否认滁州建安公司不知道或不同意孔凡祥在天长设立的分公司，在其它案件中已获知孔凡祥在2007年1月31日前就与滁州建安公司签订挂靠协议，缴纳挂靠费，滁州建安公司是同意孔凡祥设立分公司的，天长分公司合法成立后也收取了联通分公司的工程款。滁州建安公司应对分公司的行为承担责任。鉴定印章真假没有实际意义。
审理中，滁州建安公司提出鉴定申请，一、申请对2006年10月1号的“合作协议书”的甲方落款处的印章“安徽省滁州市建筑安装工程有限公司天长分公司”与2007年3月29日的“建筑安装工程承包合同”的乙方印章“安徽省滁州市建筑安装工程有限公司天长分公司”进行是否为同一枚印章的鉴定。二、申请对上述申请鉴定的印章与申请人在天长市工商局留存的“安徽省滁州市建筑安装工程有限公司天长分公司”印章进行是否为同一枚印章的鉴定。因申请人未能主动提供检材，其他当事人也不能提供“合作协议书”、“建筑安装工程承包合同”原件等检材，无法对分公司的印章进行鉴定。
根据原被告所提交的证据材料，（2008）天民二初字第212号民事判决书、（2009）天民一初字第0145号民事判决书查明的案件事实，证人证言，本院查明如下案件事实：2006年10月1日，王炳义与天长分公司签订“合作协议书”，由王炳义承包天长分公司，自主经营，独立核算，自负盈亏，并向天长分公司上交管理法1-2%。2007年度中国联通有限公司滁州分公司在天长城西建GSM塔基，天长分公司（王炳义）参加投标，并中标。2007年3月28日，王秋元与王炳义及张明雁签订了工程承包“合同书”一份，“合同书”中王炳义的签名经鉴定非当事人王炳义所签。合同约定，由王秋元供料、工程总造价为5万元。2008年5月份，该工程除围墙未砌，其余工程全部竣工并经验收合格，围墙的造价预算为10560元。其后，王秋元向王炳义、天长分公司主张工程款，均遭拒绝。
另查明，中国联通有限公司滁州分公司已将工程款给付天长分公司。
本院在执行（2008）天民二初字212号民事判决（申请执行人王炳义，被执行人安徽省滁州市建筑安装工程有限公司天长分公司）时，依法裁定追加安徽省滁州市建筑安装工程有限公司为被执行人，要求其在裁定生效之日起5日内履行义务。
本院认为：（1）“合同书”中的王炳义无论是否系其真实签名，但王秋元已雇佣施工人员组织施工，完成了GSM塔基的主要施工工程，依照合同法的相关规定，合同成立并已得到履行。（2）塔基建设方已将工程款付出，施工人王秋元应得到与施工范围对应的工程款。王秋元主张给付工程款5万元，但其在实际施工中，塔基的围墙未砌，围墙的工程造价为10560元，应从总工程款中扣除；其在原审中另主张在原合同基础上增加了工程，工程款为9440元，未能提供相关的证据证明，被请求方又未认可，本院不予支持。王秋元应得的工程款为39440元。（3）王炳义与天长分公司签订的承包协议，对内产生效力，但不能对抗实际施工人王秋元。基于合同的相对性原理，王炳义应向王秋元给付相应的工程款，其未积极作为，影响、延缓了王秋元适时获得应得的工程款，致王秋元提起诉讼，王炳义也应承担相应的责任。（4）滁州建安公司提出鉴定印章，因当事人各方已无法提供合同书等检材，对此节主张不予采纳，且该比对鉴定并不必然影响本案定性和民事责任承担。（5）依照公司法的相关规定，分公司对外签订合同，从事部分经营活动，但不能独立承担民事责任，责任应由滁州建安公司承担。但本院在执行（2008）天民二初字212号民事判决时，已经依法裁定追加安徽省滁州市建筑安装工程有限公司为被执行人（要求其在裁定生效之日起5日内履行义务），该公司在向王炳义履行义务后，不需再向王秋元承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三十七条、第六十条、第二百六十九条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告王炳义于本判决生效后十日内向原告王秋元支付工程款39440元。
驳回原告王秋元的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1050元，原告王秋元负担220元，被告王炳义负担830元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审判长 薛建红
审判员 李正国
审判员 董春慧
二〇一三年九月十六日
书记员 鄂丽蓉