湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）岳中刑再终字第3号
原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）陶双双，农民。因犯抢劫罪，2006年10月18日被湖北省监利县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2008年12月5日减刑获释。2011年2月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年4月2日被逮捕，9月20日被判处有期徒刑。现在岳阳监狱第十监区服刑。
原审上诉人（原审被告人）姜开力，农民。2011年2月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年4月2日被逮捕，9月20日被判处有期徒刑。现刑期已满。
原审上诉人（原审被告人）姜聪，农民。2011年2月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年4月2日被逮捕，9月20日被判处有期徒刑。现刑期已满。
原审上诉人（原审被告人）唐智，农民。2011年2月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年4月2日被逮捕，9月20日被判处有期徒刑。现刑期已满。
原审被告人粟成龙，农民。2011年2月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘拘留，同年4月2日被逮捕，9月20日被判处有期徒刑。现刑期已满。
原审被告人黄国权，农民。2011年2月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年4月2日被逮捕，9月20日被判处有期徒刑。现刑期已满。
原审被告人张亮，农民。2011年2月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年4月2日被逮捕，9月20日被判处有期徒刑。现刑期已满。
原审被告人廖猛，农民。2006年7月24日因犯抢劫罪被临湘县人民法院判处有期徒刑三年，2008年10月29日刑满获释。2011年2月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年4月2日被逮捕，9月20日被判处有期徒刑。现刑期已满。
原审被告人ＸＸ，农民。2011年2月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年4月2日被逮捕，9月20日被判处有期徒刑。现刑期已满。
原审被告人杨炎，农民。2011年2月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年4月2日被逮捕，9月20日被判处有期徒刑。现刑期已满。
湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人陶双双、姜开力、粟成龙、黄国权、姜聪、张亮、唐智、廖猛、ＸＸ、杨炎犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、强迫交易罪一案，于二0一一年九月二十日作出（2011）楼刑一初字第127号刑事判决。原审被告人陶双双、姜开力、姜聪、唐智均不服，提出上诉。本院于2011年12月15日作出（2011）岳中刑一终字第67号刑事裁定，已经发生法律效力。原审被告人陶双双仍不服，向本院提出申诉。本院于2014年9月3日作出（2014）岳中刑申字第4号再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
岳阳市岳阳楼区人民法院一审判决认定，2009年底以来，被告人陶双双以乡情为纽带，网罗被告人姜某甲、黄某、张某甲、姜某乙及魏新兵（另案处理）等7人，组成较为固定的犯罪集团。被告人陶双双为该犯罪集团起名为“星龙社”，并确立了陶双双在犯罪集团中的领导、支配地位。为便于在外实施违法犯罪活动，上述人员除被告人姜某甲外，均效仿陶双双，以“少”字开头起绰号，以此彰显在犯罪集团中所处地位的不同。该犯罪集团通过实施一系列的违法犯罪活动，在本市“商业城”一带树立起恶名，并逐步在“商业城”的恶势力中占据主导地位。后被告人陶双双又通过多种方式结识无业及“两劳”人员廖某、粟成龙、唐某、杨某、杨炎及刘正良、刘博文、周斌、刘怀远、孙浩淳、舒结（均另案处理）、“熊猫”（在逃）等人，通过在多起违法犯罪活动中邀集上述人员参与，并给以钱物，逐步将上述人员拉入到其犯罪集团中。至此，以被告人陶双双为首的犯罪集团势力日益壮大，陶双双系该犯罪集团的首要分子，被告人姜某甲、黄某、粟成龙、姜某乙、张某甲系该犯罪集团的骨干成员，被告人廖某、杨某、唐某、杨炎为该犯罪集团的一般成员。
该犯罪集团自成立以来，以“商业城”为中心，实施了多起寻衅滋事、聚众斗殴、强迫交易等犯罪活动，造成了恶劣的社会影响。具体事实如下：
一、寻衅滋事罪
1、2010年4月的一天凌晨，绰号叫“围乐”的男青年在本市“男孩女孩”网吧旁的游戏厅内赌博输钱后，被告人陶双双邀集团伙成员即被告人姜某甲、姜某乙、张某甲及“少东”（在逃）等四人赶至该游戏厅内，帮“围乐”了难。因店主即被害人叶某不肯退钱给“围乐”，遂由被告人姜某甲等人负责在店外望风，被告人陶双双、张某甲、姜某乙伙同“围乐”等数人持店内的木凳将价值7844元的10台游戏机、5台“老虎机”砸坏。
2、2010年7月1日凌晨，陶双双因与“又一佳”网吧网管发生争执，遂邀被告人姜某甲、姜某乙、黄某等人手持钢管将该网吧内价值4550元的六台电脑液晶显示器、一台落地扇、一台冰柜砸毁，被告人张某甲在门口望风。
3、2010年9、10月份的一天凌晨，被告人陶双双接到“矮子”要其帮他朋友“了难”的电话后，要“矮子”与被告人姜某甲联系。被告人姜某甲邀集被告人杨某、廖某及舒结三人，伙同“矮子”及其朋友（均在逃），携带钢管赶至本市南湖大道，由被告人杨某、廖某、舒结动手，将“老七烟酒店”内价值1801.50元的财物砸毁。事后，“矮子”的朋友支付了3000元的报酬给“矮子”，“矮子”从中分给被告人陶双双、姜某甲、杨某、廖某及舒结每人各500元。
4、2010年10月下旬的一天晚上，“满婆”（在逃）邀集陶双双团伙成员即被告人粟成龙、黄某及“熊猫”等人，以在“青芸网吧”对面一游戏厅内玩游戏机输钱后，店主即被害人陈某不肯退钱为由去砸机子，被告人粟成龙、黄某将该店卷闸门撞开后与“满婆”等人一起将该店的游戏机砸毁，陶双双等人则站在网吧外看。十余天后，该游戏厅重新开业，为防止陶双双团伙成员再来闹事，被害人陈某通过中间人张国华找被告人陶双双协商，陶双双提出要占该店20%干股，并保证今后不会有“流子”来闹事，陈被迫答应给陶双双15%的干股。此后，陶双双指派杨炎、舒结、孙浩淳、杨某等人看店，被告人陶双双通过占干股的方式，在该店内共攫取了3200元非法利益。
5、2010年10月31日20时许，因团伙成员舒结在君山被易某一伙人打伤，为给集团成员争回“面子”，被告人陶双双邀集被告人姜某甲、黄某、唐某、廖某、杨某、杨炎、粟成龙及“青伢”、魏新兵、周斌等十余人，携带“管杀”、钢管等凶器，分乘两台车赶至君山区柳林洲镇“一起网吧”，欲行报复。舒结在网吧内发现被害人易某后，被告人陶双双便指使团伙成员进网吧砍人，并由被告人姜某甲负责开车接应。舒结及被告人粟成龙、黄某等数人持刀冲进网吧内砍被害人易某，因易躲闪未能砍到而将网吧内价值1860元的两台电脑显示器砍坏。后被害人易某朝网吧门口逃跑，被守候在网吧门口的被告人廖某、杨某、杨炎、唐某等数人阻拦，舒结等人追砍易，被告人黄某在追砍过程中也砍伤了易，易的头部、背部被砍成轻微伤。后被害人易某挣脱逃跑，被告人陶双双等一行人随即乘被告人姜某甲驾驶的面包车逃离现场。
6、2011年1月11日凌晨3时许，因“中兴宾馆”服务员拒绝被告人黄某、张某甲二人不交押金开房的无理要求，二人遂将大厅内的电脑显示器砸毁，并将大理石茶几掀翻摔成两半，又将大厅门旁的一台空调柜机扳倒在地上后离开。上述被砸毁的财物共计价值2930元。
针对上述事实原审判决列举了被害人叶某、张某乙、常某、陈某、易某、罗某甲的陈述、证人余某的证言、岳阳市岳阳楼区价格认证鉴定中心岳楼价认鉴（2010）3552、3653、3654、3758、3787号价格鉴定结论、现场照片、辨认笔录、被告人陶双双、姜某甲、姜某乙、粟成龙、黄某、张某甲、唐某、廖某、杨某、杨炎的某
二、聚众斗殴罪
2010年11月13日凌晨，李某甲（在逃）打电话给被告人陶双双，要其喊人帮忙打约架。被告人陶双双邀集被告人姜某甲、姜某乙、唐某及“明伢”等人，携带“管杀”、钢管等凶器，伙同李某甲邀集十余人分乘两台车先后赶往本市“运通街”。先到“运通街”的李某甲等十余人与对方发生械斗，因对方人多打不赢，李某甲等人遂朝运通街外逃跑。此时“打的”赶来的被告人陶双双、姜某甲、姜某乙、唐某等五人持械下车帮忙，双方再次发生械斗，陶双双一伙仍未能打赢，后陶双双等人各自逃跑。此次斗殴造成李某甲被砍成重伤，被告人陶双双、姜某甲均被砍伤。
针对上述事实原审判决列举了证人李某甲的证言、被告人陶双双、姜某甲、姜某乙、唐某的供述等证据予以证明。
三、强迫交易罪
2011年2月中旬的一天，被告人陶双双吩咐被告人粟成龙、唐某、杨炎及舒结等四人，要其去买些茶叶，趁过年之际，将茶叶发到商业城各商户，以此收取每家100至500元不等的“茶叶费”。数日后，被告人陶双双问被告人粟成龙等人事情办得如何，粟称未办，陶双双责怪粟等人办事不力，并将300元钱交给粟成龙，要其赶快把事情办了。2月18日、19日，被告人粟成龙将价值100余元的茶叶分成数十小包，伙同被告人唐某、杨炎及舒结等人，到商业城各商户处散发茶叶，并以此强行收取“茶叶费”，若有不从者，便以要店主“以后小心点”等言语进行威胁。被害人龚某、田某、邝丽梅、高某等十余商户因害怕遭陶双双团伙的报复，每人均被迫支付了数十元到一百元不等的“茶叶费”。被告人陶双双等五人采取上述方式，共计从商业城十余家商户处强行收得“茶叶费”800余元，陶双双从中拿得300元，余下的赃款，陶双双作为生活开支给了被告人粟成龙等四人。
针对上述事实原审判决列举了被害人龚某、田某、罗某乙、邝丽梅、高某、谭某、曹某、李某乙、刘某、王某、朱某、李某丙的陈述、被告人陶双双、粟成龙、唐某、杨炎的供述等证据予以证明。
另查明，刑事判决书及释放证明证实被告人陶双双因犯抢劫罪于2006年10月18日被湖北省监利县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2008年12月5日减刑获释。被告人廖某因犯抢劫罪于2006年7月24日被湖南省临湘市人民法院判处有期徒刑三年徒刑，2008年10月29日刑满获释的情况。十被告人的户籍资料证实被告人粟成龙、杨某在犯罪时均已满十六周岁未满十八周岁，其余八被告人作案时均已达完全刑事责任年龄。
一审判决认为，被告人陶双双、姜某甲、粟成龙、黄某、姜某乙、张某甲、唐某、廖某、杨某、杨炎结伙任意损毁他人财物，情节严重，随意殴打他人，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，陶双双5次为主；黄某4次为主；姜某甲2次为主、2次参与；张某甲2次为主、1次参与；粟成龙2次为主；姜某乙2次为主、杨某1次为主、1次参与；廖某1次为主、1次参与；唐某、杨炎各一次参。被告人陶双双邀集被告人姜某甲、姜某乙、唐某持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，被告人陶双双邀集被告人姜某甲、姜某乙、唐某持械聚众斗殴，起了主要作用，系主犯；被告人姜某甲、姜某乙、唐某起了次要作用，系从犯。被告人陶双双、粟成龙、唐某、杨炎以暴力手段强卖商品，其行为均已构成强迫交易罪。在共同犯罪中，被告人陶双双、粟成龙、杨炎、唐某均起了主要作用，均系主犯。被告人陶双双、廖某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，属累犯。被告人陶双双、姜某甲、姜某乙、粟成龙、唐某、杨炎均系一人犯数罪，应数罪并罚。被告人粟成龙、杨某实施犯罪时系已满十六周岁不满十八周岁。据此，原审法院以被告人陶双双犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年七个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月，犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。被告人姜某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；决定执行有期徒刑三年六个月。被告人粟成龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月，犯强迫交易罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。被告人黄某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月。被告人姜某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；决定执行有期徒刑二年六个月。被告人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。被告人唐某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月，犯强迫交易罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。被告人廖某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。被告人杨某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。被告人杨炎犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，犯强迫交易罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。
原审被告人陶双双上诉称，“星龙社”是QQ群的网络名称，不是组织称号；寻衅滋事的第三、四起没有参加不是主犯；聚众斗殴罪名不能成立；强迫交易中自己只提出了建议，没有具体实施，不是主犯。原审被告人姜某甲、姜某乙、唐某上诉提出，“星龙社”是QQ群的网络名称，不是组织称号；聚众斗殴是被邀到现场，刚下车就被对方追砍，其罪名不能成立。
本院二审对一审判决认定的事实予以确认。经审理查明，上诉人陶双双、唐某犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、强迫交易罪，姜某甲、姜某乙犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪。原审被告人粟成龙、杨炎犯寻衅滋事罪、强迫交易罪，黄某、张某甲、廖某、杨智犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院二审认为，上诉人陶双双、姜某甲、姜某乙、唐某、原审被告人粟成龙、黄某、张某甲、廖某、杨某、杨炎结伙任意损毁他人财物，随意殴打他人，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，陶双双5次为主，黄某4次为主，姜某甲2次为主、2次参与，张某甲2次为主、1次参与，粟成龙2次为主，姜某乙2次为主、杨某1次为主、1次参与，廖某1次为主、1次参与，唐某、杨炎各一次参与。上诉人陶双双邀集上诉人姜某甲、姜某乙、唐某持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，陶双双起了主要作用，系主犯，姜某甲、姜某乙、唐某起了次要作用，系从犯。上诉人陶双双、唐某，原审被告人粟成龙、杨炎以暴力手段强卖商品，其行为均已构成强迫交易罪。在共同犯罪中，陶双双、唐某、粟成龙、杨炎均起了主要作用，均系主犯。陶双双、廖某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，属累犯。陶双双、姜某甲、姜某乙、粟成龙、唐某、杨炎均系一人犯数罪，应数罪并罚。粟成龙、杨某实施犯罪时系已满十六周岁不满十八周岁，应当从轻或减轻处罚。陶双双、姜某甲、姜某乙、唐某均上诉提出，“星龙社”是QQ群的网络名称，不是组织称号的辩解意见，经查，陶双双为首的恶势力团伙，以岳阳市“商业城”为依托，打、砸商户财物，强买强卖，寻衅滋事，欲将团伙组织取名为“星龙社”并制定了帮规，并已形成一定规模，四上诉人在侦查、起诉阶段供述其目的是想扩大组织势力和影响力，故其上诉意见均不能成立。陶双双还提出寻衅滋事的第三、四起没有参加不是主犯，强迫交易中自己只提出了建议，没有具体实施，不是主犯的上诉意见，经查亦不能成立。陶双双、姜某甲、姜某乙、唐某上诉还共同提出聚众斗殴是被邀到现场，刚下车就被对方追砍，其罪名不能成立，经查，陶双双应李某甲邀约到运通街打架，即邀姜某甲、姜某乙、唐某一同持械乘出租车前往，参与械斗，均有供述，其上诉理由均不能成立。原审判决定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定：驳回上诉，全案维持原判。
陶双双申诉提出，其于2006年10月18日因犯抢劫罪被判处有期徒刑时，系未成年人，其因本案被追究刑事责任的开庭审理时间是2011年9月20日，也即《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施之后，根据《最高人民法院关于﹤中华人民共和国刑法修正案（八）﹥时间效力问题的解释》第三条的规定，对申诉人是否认定累犯，应适用修正后刑法第六十五的规定，而依此规定，申诉人不构成累犯，不应从重处罚。综上，一、二审判决在适用法律、司法解释时出现错误，导致将申诉人错误认定为累犯，并作出了从重处罚的错误决定。综上，特提出申诉，请求依法改判。
本院再审审理查明，原审被告人陶双双、唐某犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、强迫交易罪，姜某甲、姜某乙犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，原审被告人粟成龙、杨炎犯寻衅滋事罪、强迫交易罪，黄某、张某甲、廖某、杨某犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。另查明，陶双双在服刑期间，因有悔改表现，经本院于2013年9月26日以（2013）岳中刑执字第1591号刑事裁定减刑一年，减刑后的刑期至2018年2月23日止。在服刑期间，陶双双已缴纳罚金3000元。
本院再审认为，原审被告人陶双双、姜某甲、姜某乙、唐某、粟成龙、黄某、张某甲、廖某、杨某、杨炎等人结伙任意损毁他人财物，随意殴打他人，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，陶双双5次起到主要作用，系主犯。黄某4次为主，姜某甲2次为主、2次参与，张某甲2次为主、1次参与，粟成龙2次为主，姜某乙2次为主、杨某1次为主、1次参与，廖某1次为主、1次参与，唐某、杨炎各一次参与。陶双双邀集姜某甲、姜某乙、唐某持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，陶双双起了主要作用，系主犯，姜某甲、姜某乙、唐某起了次要作用，系从犯。陶双双、唐某，原审被告人粟成龙、杨炎以暴力手段强卖商品，其行为均已构成强迫交易罪。在共同犯罪中，陶双双、唐某、粟成龙、杨炎均起了主要作用，均系主犯。陶双双、姜某甲、姜某乙、粟成龙、唐某、杨炎均系一人犯数罪，应数罪并罚。粟成龙、杨某实施犯罪时系已满十六周岁不满十八周岁，应当从轻或减轻处罚。原一、二审判决认定陶双双、廖某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，属累犯。本院再审认为，根据《最高人民法院关于﹤中华人民共和国刑法修正案（八）﹥时间效力问题的解释》第三条“被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十五条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定”的规定，本案原审被告人陶双双于2006年实施抢劫犯罪时，尚不满十八周岁，因此，对陶双双是否认定累犯，应适用修正后刑法第六十五条的规定。根据修正后的《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”的规定，陶双双首次犯罪时未满十八周岁，其在本案中虽犯寻衅滋事等罪，但不应认定其构成累犯。陶双双的申诉理由成立，本院再审予以采纳。原一、二审判决认定事实清楚，定罪准确，但以陶双双系累犯为由对其从重处罚，属量刑不当，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）、（三）项，第二百九十二条第一款第（四）项，第二百二十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第十七条第一、三款、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款（二）项的规定，判决如下：
维持本院二审及岳阳市岳阳楼区人民法院一审对陶双双的定罪及对其他被告人的定罪量刑部分；
二、撤销原一、二审判决对陶双双的量刑部分；
三、原审被告人陶双双犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年一个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，另减去服刑期间已减刑期，即自2011年2月24日起至2017年2月23日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李强斌
审判员 胡中岳
审判员 许震鹏
二〇一四年十月三十日
书记员 肖芝乐