广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）粤高法审监刑再字第8号
抗诉机关广东省人民检察院。
原审被告人韦某，男，1988年3月4日出生，汉族，广西壮族自治区灵山县人，无业，住灵山县。因涉嫌故意伤害、抢劫于2011年7月27日被羁押，同年9月1日被逮捕。2012年9月29日被东莞市第一人民法院判决无罪释放。
辩护人许金仁、梁东明，广东××信律师事务所律师。
广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人韦某涉嫌故意伤害、抢劫一案，于2012年9月28日作出（2012）东一法刑初字第536号刑事判决。广东省东莞市第一市区人民检察院不服，提出抗诉。广东省东莞市中级人民法院于2013年5月8日作出（2012）东中法刑二终字第164号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，广东省人民检察院于2014年1月20日提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年6月16日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员晏明、谢君出庭履行职务，原审被告人韦某及其辩护人许金仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东省东莞市第一人民法院判决认定，被告人韦某、“韦某二”（具体情况不详）于2008年11月14日在东莞市松山湖环湖路一鱼塘因被被害人梁某乙均怀疑偷鱼，双方发生争执，并经松山湖公安分局湖滨派出所民警调解处理。11月18日13时许，韦某、“韦某二”、“张某”、“李某建”（后二人具体情况不详）又到上述鱼塘附近，遇到前来巡视鱼塘的梁某乙均，梁某乙均看到他们，就大声对他们说“你们又过来偷鱼”，并从其所骑的摩托车上拿出一截木棍出来想吓跑他们，但“韦某二”、“张某”等人围向被害人梁某乙均，梁某乙均被其中一人用刀刺中右腹并被迫跳进鱼塘中。韦某在岸边拿起一根木棍朝跳到水里的梁某乙均打了一下，但没有打中。后梁某乙均将身上的已湿了水的手机（约价值800元）拿出来，韦某等人见状害怕梁某乙均叫人过来或报警，就威胁梁某乙均将手机扔上岸，梁被迫将手机扔到岸边，手机被韦某等人中的一人捡起，后韦某等人逃离现场。经法医鉴定，梁某乙均所受损伤为重伤，伤残等级为九级。2011年7月26日，已被公安机关网上通缉的韦某在广东省高州市被抓获归案，上述手机尚未缴回。
广东省东莞市第一人民法院判决认为，关于公诉机关指控的故意伤害罪。经查，公诉机关向法庭提交的有罪证据只有被害人梁某乙均在侦查机关的陈述和辨认笔某而报案人梁某甲案发时不在现场，其在侦查机关所作的证言是传来证据，只能证实梁某乙均是被之前有过争执的韦某等一伙外地人报复捅伤的事实，亦不能直接证实是被告人韦某捅伤梁某乙均。同时公诉机关提交的其他证据与梁某甲的证言一样，对本案的定罪亦不能起到补强证据的作用。因此，被害人梁某乙均的陈述无其他相应的证据予以佐证，属孤证，对该证据原审法院不予采信。而被告人韦某归案后在侦查机关所作的多次供述基本稳定，对所指控的故意伤害犯罪均予以否认，根据现有证据不能排除存在除韦某外的其他人持刀捅伤被害人的可能性，同时本案亦无证据证实韦某伙同其他人来到鱼塘就是有预谋地要报复被害人，在排除共同犯罪的基础上，公诉机关指控被告人韦某犯故意伤害罪的事实不清，证据不足。关于公诉机关指控的抢劫罪，经查，被害人梁某乙均指证是被告人韦某捅了他后，怕他报警就叫他把已被水湿透了的手机扔上岸，并拿走了他手机；韦某归案后亦一直供述是因怕被害人报警，“张某”就威胁被害人把手机扔上来，最后是“张某”把手机拿走了，但韦某在庭审时则供认了其有叫被害人把手机扔上岸来，之后其离开了。因此，综合上述证据可认定韦某等人威胁被害人交出手机的目的是怕其打电话报警，而不是以非法占有为目的威胁被害人交出手机，且最后这手机到底是被“张某”拿走还是被韦某拿走，被害人梁某乙均和韦庆亦某因此，公诉机关指控韦某犯抢劫罪，事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项之规定，判决：被告人韦某无罪。
广东省东莞市第一市区人民检察院抗诉认为，原审判决有误，原审被告人韦某的行为已经构成故意伤害罪、抢劫罪。韦某及其辩护人提出，韦某没有故意伤害被害人，也没有抢劫被害人手机，不构成故意伤害罪和抢劫罪，抗诉依然缺乏证据。
广东省东莞市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的主要事实基本一致。
广东省东莞市中级人民法院裁定认为，原公诉机关认定原审被告人韦某故意伤害被害人梁某乙均并抢走其手机，据此指控韦某的行为分别构成故意伤害罪和抢劫罪，事实不清，证据不足，指控的罪名不成立。理由如下：（一）关于公诉机关指控的故意伤害罪。经查，公诉机关向法庭提交的有罪证据只有被害人梁某乙均在侦查机关的陈述和辨认笔某而报案人梁某甲案发时不在现场，其在侦查机关所作的证言是传来证据，其证实的内容均是听被害人梁某乙均所讲，且只能补充证实梁某乙均是被之前有过争执的韦某等一伙外地人捅伤的事实，不能直接证实是韦某捅伤了梁某乙均。同时公诉机关提交的其他证据与梁某甲的证言一样，对本案的定罪亦不能起到补强的作用。因此，被害人梁某乙均的陈述属孤证，对该证据本院不予采信。鉴于韦某归案后一直供称其没有预谋报复被害人，没有伤害被害人，也对被害人被谁捅伤不知情，其所作的多次供述又非常稳定，而本案有罪证据只有被害人梁某乙均一人的指证，无其他证据佐证，且其指证还存有疑点，根据现有证据不能完全排除是韦某以外的其他人持刀捅伤被害人的可能性，同时本案亦无证据证实韦某伙同其他人来到鱼塘就是有预谋地报复被害人，在事中也缺乏共同犯罪的故意，韦某见到被害人受伤时被害人的重伤已经造成，故公诉机关指控韦某犯故意伤害罪的证据不足，罪名不成立。（二）关于公诉机关指控的抢劫罪。经查，本案的证据中，只有被害人梁某乙均指证是韦某捅了他后，怕他报警就叫他把已被水湿透了的手机扔上岸，并拿走了他手机。韦某归案后一直供述是因怕被害人报警，是“张某”威胁被害人把手机扔上来，最后是“张某”把手机拿走了，韦某在庭审时则供认了其也有叫被害人把手机扔上岸来，之后其离开了。因此，综合上述证据可知，从主观上看，韦某等人威胁被害人把手机扔上岸的目的仅仅是怕其打电话报警，而不是想非法占有，韦某与同案人并无抢劫财物的共同意思联络。从客观上看，最后这手机到底是被“张某”拿走还是被韦某拿走，被害人梁某乙均和韦某各执一词，并不能认定韦某拿走了手机，如确是“张某”拿走手机，其行为只是个人行为，已经超出了韦某的意思和预料的范围，不属于共同行为。因此，公诉机关指控韦某犯抢劫罪，事实不清，证据不足。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定：驳回抗诉，维持原判。
广东省人民检察院抗诉认为，本案的事实如下：2008年11月18日14时许，原审被告人韦某与韦某二、张某、李某健（三人均另案处理）到梁某乙均承包的鱼塘附近。期间，双方发生冲突，梁某乙均被人用刀刺中右腹。为躲避追打，梁某乙均被迫跳进鱼塘。韦某等人在岸边用树枝和木棍等物继续追打梁某乙均，并威胁其将手机扔上岸，梁某乙均被迫扔出手机。韦某等人抢得手机后逃离现场。经鉴定，梁某乙均所受损伤为重伤，伤残九级。东莞中院的裁定不认定韦某的行为构成抢劫罪确有错误，理由如下：（一）韦某与同案人暴力威胁被害人交出手机并占有的事实不存在争议，韦某有抢劫行为。韦某与同案人为阻止报警求救而抢劫，不影响抢劫罪的认定。1、东莞中院的裁定混淆了非法占有目的中的排除意思和利用意思。韦某等人当场使用暴力威胁被害人交出手机，符合非法占有目的中的排除意思，侵犯了被害人的人身权利和财产权某已经构成抢劫罪；韦某等人是否具有抢劫后使用该手机的利用意思，不影响抢劫罪成立。2、东莞中院的裁定混淆了犯罪目的与动机。韦某等人拿走被害人手机的目的，就是取得对被害人手机的控制和支某即取得对他人财物的占有。阻止被害人报警求救的动机不影响行为的性质。韦某等人暴力威胁的目的正是非法取得对他人财物的占有，符合抢劫罪的主观构成要件。（二）韦某与同案人当场抢得手机并逃离现场，属于抢劫共同犯罪。手机被谁拿走不影响抢劫罪的认定。韦某与同案人为了达到逼迫梁某乙均交出手机并占有的目的，共同实施了威胁梁某乙均交出手机的行为，属于抢劫共同犯罪。张某取得手机后还给韦某看了一下，韦某没有制止张某带走手机，张某的行为得到韦某的认可，被害人的手机具体由谁拿走，之后又如何处理并不影响行为性质。综上所述，原审被告人韦某的行为构成抢劫罪，故依法提起抗诉，请依法判处。
韦某及其辩护人辩护提出，1、韦某帮腔叫被害人交出手机的动机和目的都是为了阻止被害人报警，用树枝敲打被害人和喝令行为虽有暴力成分，但在法律上不能定为抢劫行为。韦某无任何抢劫的主观故意和客观行为，根本不存在抗诉所称“混淆了非法占有目的中的排除意思和利用意思”的任何成分。2、即使手机最终被张某拿走，也不能定韦某为抢劫共犯。本案中没有任何证据证明张某将手机交给了韦某或与韦某共同使用，更没有证据证实几个人将手机变卖分款，即使张某在达到阻止报警目的后转变成抢劫的行为也与韦某无关。综上，要求驳回抗诉，维持原判。
本院再审审理查明，2008年11月14日，被害人梁某乙均与其父亲梁某甲在东莞市松山湖环湖路其承包的鱼塘附近，因怀疑原审被告人韦某和“韦某二”（具体情况不详）偷鱼而发生争执，后经民警到场调解后各自离开。同月18日13时许，韦某与“韦某二”、“张某”、“李某建”（后二人具体情况亦不详）又骑摩托车来到上述鱼塘附近，“李某建”在远处看守摩托车，其余三人分头进入鱼塘附近的荔枝林里。前来巡视鱼塘的梁某乙均看到他们后，双方发生冲突，梁某乙均被人用刀刺中右腹并被迫跳进鱼塘中。韦某等人在岸边用树枝和木棍等物继续攻击梁某乙均，后梁某乙均将身上已被水浸湿的一部诺基亚5200型手机（经鉴定，价值为750元至850元人民币）拿出来，韦某等人见状害怕梁某乙均叫人过来或报警，就威胁梁某乙均将手机扔上岸，梁被迫将手机扔到岸边，韦某等人捡走后逃离现场。韦某归案后，上述手机尚未缴回。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、梁某乙均的陈述证实：我于2008年11月18日13时30分许，在松山湖环湖路一鱼塘附近被四名年青男子捅伤。我被捅伤腹部，伤到肝脏，是用一把可折叠的单刃刀。我认识其中两名男子，一个叫韦某，一个叫韦某二，另外两人以前没见过。2008年11月15日左右，我看见韦某、韦某二两人在我家鱼塘附近，怀疑他们是偷鱼的，就叫来父亲。我父亲到场后不久就与韦某、韦某二吵起来，还动手打起来，后来警务区的人过来，看双方只是皮外伤，调解了一下，双方就走了。韦某、韦某二的姓名是警务区的人问他们的时候我听到的，所以就记下了。2008年11月18日13时15分许，我骑着摩托车到鱼塘巡查，快到鱼塘附近时，看见一个年轻人坐在我家鱼塘旁钓鱼。我准备掉头，突然从荔枝林里冲出三人，其中一名男子是韦某，另外两名男子我不认识，那名钓鱼的年轻人也向我冲过来，是韦某二，他们四人将我围住，其中拿刀的韦某二话不说就往我腹部捅了一刀。我知道他们肯定是因为前几天的事报复的，所以扔下摩托车就往附近的鱼塘里跳。我跳到鱼塘后，对方四个人没有下水，在鱼塘边围着我。韦某在岸边不停地说：“叫你多管闲事，不就是钓几条鱼吗？也不查查我们是什么人！”他们从附近荔枝林捡起几条木棍，在岸边不停地敲打我的头和手，不停地叫我上岸。韦某让我把身上的手机扔上岸，他们怕我用手机报警。我把手机扔给他们之后不久他们就离开了。等对方离开，我就爬上岸。因为伤得很重，我不能骑摩托车，就把摩托车推到附近荔枝林，自己一步步走回家找父亲。我手机是一部诺基亚5200型手机，银白色推盖手机，2007年以1430元购买，无发票。我经常见到韦某、韦某二两人，因为二人经常来鱼塘钓鱼。
辨认笔录证实，梁某乙均辨认出韦某就是用刀捅伤他的男子。
2、报案人梁某甲（被害人之父）的证言证实：我儿子梁某乙均在松山湖环湖路一鱼塘附近荔枝林里被人用刀捅伤，遂过来报案。2008年11月18日14时许，我叫梁某乙均出去巡一下鱼塘看有没有人偷鱼。他出去巡逻没多久就跑回来，用手捂住肚子右边，说被人报复捅伤了，我马上送他去大岭山医院。梁某乙均还被对方抢了一部手机。我不知道儿子被什么人报复。梁某乙均近来没有与人结仇，只是前几天和两个偷鱼的人发生过争执。当时报了警，有民警过来，后来调解了。一名男子身材胖胖的，皮肤较黑，碎发；另一名身材较瘦，约175厘米高，长碎发。
辨认笔录证实，梁某甲辨认出韦某就是2008年11月14日13时许在松山湖环湖路鱼塘与其儿子梁某乙均发生争执的男子。
3、接受刑事案件登记表证实：2008年11月18日14时3分，东莞市公安局松山湖分局滨湖派出所接到群众梁某甲亲临报案称：其儿子梁某乙均前两天在巡逻自己鱼塘时，发现过来偷鱼的人，并与之发生争执。当天13时许，梁某乙均吃完饭骑摩托车去巡逻，巡至自己鱼塘附近荔枝林时，被突然从荔枝林里冲出来的四名男子拦住包围，其中两名是前两天与梁某乙均发生争执的“韦某”、“韦某二”，梁某乙均右腹被他们当中一名陌生男子捅了一刀，后梁某乙均跳到鱼塘逃跑，那四名男子没有下水，那名叫“韦某”的男子叫梁某乙均把手机扔上岸，梁某乙均照做，四名男子得到手机后不久便走了。
4、调查回函、户籍证明证实：韦某的身份情况及无前科。
5、派出所值班日志证实：松山湖分局滨湖派出所记录，在2008年11月14日13时许，接到治安员余东讲，在环湖路中段，有一鱼塘发生一起打架事件，打架人是鱼塘老板父子与广西灵山县一个叫韦某的表兄弟打架，后调解双方讲没事，就各自走了，伤情不大，只表皮（伤）。
6、松山湖分局滨湖派出所出具的情况说明证实：2008年11月14日13时许，韦某、“韦某二”因私自在被害人梁某乙均同其父亲梁某甲承包的鱼塘钓鱼，双方发生冲突，后滨湖派出所民警张金生当场调解，因双方自愿现场调解，情节明显轻微，未对双方进行处理。
7、松山湖分局滨湖派出所出具的情况说明证实：案发后滨湖派出所经过调查，了解到对梁某乙均实施故意伤害的其中两名广西籍男子“韦某”、“韦某二”在案发前几天因被怀疑偷鱼与梁某甲、梁某乙均父子发生过争执，后经公安人员当场调解，出警民警只当场查验了“韦某”、“韦某二”两人的身份证，但未记录下两人的身份信息。本案发生后，侦办民警在全国人口信息系统调出广西籍、姓名叫“韦某”、“韦某二”的男子照片分别提供给梁某乙均、梁某甲辨认，梁某乙均、梁某甲确定其中一名为犯罪嫌疑人韦某。而被害人梁某乙均及证人梁某甲未能从上述提供的照片中辨认出另一犯罪嫌疑人“韦某二”，无法确定“韦某二”的真实身份。随后公安机关对韦某进行上网追逃。
8、现场勘查笔录、现场图、现场照片证实：案发现场未发现有异常情况。
9、法医学活体检验鉴定书及验伤照片证实：被害人梁某乙均所受损伤为重伤，伤残等级为九级。
10、涉案财产参考价格核定表证实：涉案诺基亚牌5200型手机一部在案发日的参考核定总价为750元至850元。
11、原审被告人韦某的供述：我去过案发地点（东莞市松山湖一个鱼塘边上）两次，都是去抓蛇。第一次是在案发前几天，我与“韦某二”由东城主山坐车去松山湖一个鱼塘边玩，当时想抓几条蛇回去煮来吃，但没抓到。后一个看守鱼塘的男子走过来质问我们是不是在偷鱼，我们不理那男子，那男子就打电话叫了另一名男子过来。后双方发生争执和打斗，对方便打电话报警。警察过来后，说没有证据证明我们偷鱼，我们就说算了，便各自离开。第二次是2008年11月的一天，当时是四个人去的，除了我还有“韦某二”、“张某”、“李某健”三名朋友，其中“李某健”没有去到现场，没有参与打人的事。当天“李某健”开摩托车载我和“韦某二”来到松山湖，李把摩托车停在距离鱼塘2、3公里的地方，然后李看守摩托车，我们三人进入鱼塘附近的荔枝林里捉蛇。在鱼塘边的小路上，我们分成三行一起并排向前走，我在上方荔枝林，地势比较高，“韦某二”在我下方，“张某”在“韦某二”的下方，刚进去时三人相隔只有10米远（后称约25米远），中间有六排荔枝树遮挡住视线，不能看到彼此，但我能听到“韦某二”、“张某”走路的声音，“韦某二”、“张某”比较靠近些。后来我听到看守鱼塘的男子喊“他妈的，又来偷鱼”，就往下走，向他们靠近。我听出是那天跟他们发生口角的那个年轻男子的声音。当我来到他们那边时，看见“韦某二”、“张某”（背对着我）在现场，对方男子右手捂着肚子，站立着，上身伏下来，弯腰，背对着我，好像是受伤了，不清楚具体伤到哪里。从我听到声音到看到那名男子，有一分钟的时间。那男子看到我后就往鱼塘方向跑，跳进鱼塘。那男子跳下鱼塘后对他们说“把我打死了对你们也没有好处”。随后我拿一根树枝去扔那男子，但没有扔中。那名男子在水中骂了几句，还准备拿出手机打电话。“张某”就让那名男子把手机扔上来（怕对方报警），并威胁那名男子不扔上来就拿石头扔他。那名男子就把手机扔上来，“张某”拿了手机（红色推盖诺基亚手机）后还想用树枝打被害人，我说算了，后我等人就走了。打完那个看鱼塘的男子，走了后“张某”把手机给我看了一下，后我还给了“张某”。事后，在吃晚饭时“张某”说“摆了对方一刀，不知道有没有事”。案发现场只有看守鱼塘的男子和我们三人。去现场时我没带工具，也没看到“韦某二”、“张某”带。我没有看见是谁捅伤被害人，在回去的路上我看到“张某”手上有血，可能是打伤了被害人。不是我捅伤被害人的。被害人的手机是“张某”拿了，不知道他拿去哪里。
辨认笔录证实，韦某辨认出被害人梁某乙均。
指认现场笔录证实，韦某指认出案发现场。
针对检察机关抗诉意见和原审被告人韦某及其辩护人的辩护意见，经查证评析如下：
1、抢劫罪的主观方面必须具有非法占有公私财物的目的，而非法占有既包含排除意思又包含利用意思。本案韦某等人使用暴力威胁被害人交出手机虽然符合非法占有中的排除意思的特征，但根据本案中被害人陈述证实，韦某等人要其交出手机是为了怕其用手机报警，而韦某也一直稳定供述要被害人交出手机是怕其报警或叫人，可见现有证据不能证实韦某等人要被害人交出手机是为了占有该手机，即现有证据不足以认定韦某等人行为具有利用意思，其行为不符合非法占有中的另一个特征（利用意思），因此，韦某的行为不符合抢劫罪构成要件，不应以抢劫罪追究其刑事责任。2、被害人的第二次陈述虽然指证将手机交给了韦某，但韦某一直否认，称系同案人“张某”拿走了手机，因此现有证据不足以认定韦某拿走了手机。3、由于并无证据证实韦某等人事前、事后有对手机处理进行意思联络，因此同案人在手机扔上岸后临时起意拿走手机，亦只能认定是同案人的个人行为，不能认定韦某主观也随之产生了非法占有的犯意，也不能运用共同犯罪的理论认定韦某行为构成抢劫罪。
本院认为，公诉机关指控原审被告人韦某犯抢劫罪的证据尚不充分，指控的罪名不成立。原审判决、裁定根据现有证据认定事实并无不当，适用法律正确，审判程序亦合法。广东省人民检察院的抗诉意见据理尚不充分。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十四条、第三百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
维持广东省东莞市中级人民法院（2012）东中法刑二终字第164号刑事裁定和广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法刑初字第536号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赖俊斌
代理审判员 王晓琴
代理审判员 李 静
二〇一四年九月十日
书 记 员 张 雯
附法律条文：
《中华人民共和国》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。