陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榆中民二终字第00404号
上诉人（原审被告）王甲
被上诉人（原审原告）余甲
委托代理人李甲，陕西文生律师事务所律师。
原审被告榆林XX公司
法定代表人高XX，经理。
原审被告XXXX，
负责人杨甲，该指挥部指挥长。
原审被告XX集团有限公司
法定代表人孟甲X
委托代理人于值唯，XXXX办公室职员。
上诉人王甲因与被上诉人余甲、原审被告榆林XX公司、XXXX、XX集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2014）榆民初字第05297号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，王甲借用榆林XX公司的资质，并持有榆林XX公司法定代表人高XX签署的超出授权时间（2013年12月2日至2013年12月17日，共15天）的法人授权委托书及介绍信与不具备独立法人资格的XXXX于2014年3月10日签订了《路基附属工程施工劳务承包合同》。2014年5月4日上午王甲在施工过程中，因卷扬机钢丝绳卷入轮轴拉断，料斗掉下砸在余甲脚上，致使余甲受伤。余甲随即被送往涉县医院救治，诊断为：1、右足跖跗关节开放性骨折脱位；2、右足皮肤剥脱伤；3、右足底内侧肌肉部分断裂；4、右足颈前肌部分断裂；5、右膝内侧副韧带断裂；6、右膝前交叉韧带断裂；7、右膝外侧半月板Ⅲ度撕裂；住院治疗12天，支付医疗费58519.12元。2014年5月16日，余甲又转入榆林市第二医院，该院对余甲的伤情诊断为：1、右足开放伤术后足背皮肤缺损；2、右足跖跗关节开放性骨折脱位术后；3、右膝关节周围韧带损伤术后；4、右膝关节半月板损伤术后。余甲在该院做了右足皮肤缺损游离皮瓣移植术，共住院73天，支付医疗费31336.51元。两次住院期间的医疗费，王甲均已支付。经陕西文生律师事务所委托，陕西西安中恒法医鉴定所对余甲的伤残及后续治疗费进行了鉴定，于2014年8月20日出具的鉴定意见为，余甲属六级伤残，后续治疗费约需12000元。余甲支付鉴定费2400元。为此，余甲提起诉讼，请求王甲、榆林XX公司、XXXX、XX集团有限公司连带赔偿余甲误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾器具费、残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计321400元。
另查明，XXXX系XX集团有限公司下设的项目部，该指挥部非独立法人。审理中，王甲对余甲的伤残等级申请重新鉴定，原审法院通过本院委托陕西榆林高科法医司法鉴定所对余甲的伤残等级及后续治疗费重新进行了鉴定，该鉴定所于2015年1月20日作出陕榆高科（2015）临鉴字第R05号司法鉴定意见，结论为，余甲属七级伤残，后续治疗费约需8000元。余甲儿子余继平，生于2000年11月22日。余甲为农业家庭户口。
原审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。本案中，王甲借用榆林XX公司的资质，并持有超出授权时间的法人授权委托书及介绍信与不具备独立法人资格的XXXX于2014年3月10日签订了《路基附属工程施工劳务承包合同》，王甲持超出授权时间的委托书与XXXX签订的《路基附属工程施工劳务承包合同》，榆林XX公司并未明确追认，且我国《建筑法》禁止借用资质，签订该承包合同应认定为王甲的个人行为。王甲称其将工程分包给了曹占俊，而余甲系曹占俊所雇的事实无有效证据佐证，依法不予支持。因此余甲与王甲已形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第三款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分别业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”因王甲没有相应资质或者安全生产条件造成余甲人身损害，应由王甲承担赔偿责任；王甲称余甲在此次事故中，未按照工作组规章制度违章作业，导致事故发生，应承担主要责任，但未能提供有效证据证明其辩称的事实，依法不予支持。发包人XXXX未能甄别王甲所持超出授权时间的委托书，在榆林XX公司未明确追认的情形下与其签订《路基附属工程施工劳务承包合同》，且我国《建筑法》禁止借用资质，属于发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的情形，因XXXX系非独立法人，XX集团有限公司应对造成余甲的损失承担连带赔偿责任。余甲请求的赔偿范围依法确定为：余甲的误工费从余甲受伤之日（2014年5月4日）起至作出伤残鉴定的前一日（2015年1月19日）止共261天，按照2013年度在岗职工年平均工资48853元计算共计34974元［（48853元÷365天）×261天］，余甲请求每天200元误工费无事实依据不予支持；残疾赔偿金根据余甲的伤残等级和本地区上一年度农村居民人均纯收入6503元计算共计52024元（6503元×20年×40%），余甲请求按城镇居民标准计算残疾赔偿金无事实依据不予支持；后续治疗费以鉴定8000元为准，住院伙食补助费参照当地国家机关工作人员出差伙食补助标准每天30元，两次住院85天，共计2550元（85×30），被抚养人生活费根据原告的伤残等级以及本地区农村居民人均生活消费支出标准、被抚养人的年龄、抚养人的人数计算为5202.4元（6503元\\\年×（18-14）÷2×40%］，本次事故给余甲造成七级伤残，给其本人造成较大的精神痛苦，余甲请求精神损害抚慰金酌情支持15000元，鉴定费2400元，以余甲提供的票据为准。余甲请求交通费、残疾用具费用因未提供票据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第三款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条（一）项、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、本判决生效后五日内，由王甲一次性赔偿余甲误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计117750.4元；由XX集团有限公司对余甲的上述损失承担连带赔偿责任；二、鉴定费2400元，由余甲负担；三、驳回余甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6120元，由王甲负担5000元，余甲负担1120元。
上诉人王甲上诉称：1、余甲在施工现场工友警示，现场指挥人员阻止的情况下擅自进入危险区域，导致损害后果的发生，余甲应承担20%的过错责任；2、余甲住院期间伙食费已全部支付；3、误工费应计算至第一次鉴定意见确定的前一天；4、精神损害抚慰金15000元过高，应调整为5000元左右。请求撤销原判，改判王甲承担52181.12元。
被上诉人余甲答辩称：1、认可住院期间伙食费王甲已全部支付；2、余甲承担20%的过错责任无法律依据；3、误工费应计算至第二次鉴定意见确定的前一天；4、精神损害抚慰金15000元适当。5、误工费应以每天200元计算，残疾赔偿金应按2015年的标准计算。
原审被告榆林XX公司未提出意见。
原审被告XXXX未提出意见。
原审被告XX集团有限公司答辩称，XX集团有限公司与榆林XX公司签订的合同中约定，如发生安全事故，由榆林XX公司承担责任，XX集团有限公司不承担责任。
本院查明，余甲住院期间伙食费王甲已全部支付。
上述事实有二审期间余甲、王甲陈述在卷佐证，足以认定。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人对余甲发生事故的事实无异议。本案争议的焦点是：1、余甲是否应承担20%的过错责任；2、误工费应计算至第一次鉴定意见确定的前一天还是第二次鉴定意见确定的前一天；3、精神损害抚慰金15000元是否适当。本案审查的重点是：1、余甲提出的误工费应以每天200元计算，残疾赔偿金应按2015年的标准计算应否支持；2、XX集团有限公司不承担责任的理由应否支持。分述如下：
一、关于余甲是否应承担20%的过错责任的问题。本案王甲与余甲是雇佣关系，雇主王甲承担的是无过错责任，不是过错责任；余甲对事故发生有故意或重大过失时，可以减轻或免除王甲的赔偿责任。一、二审期间，王甲未提供余甲对事故发生存在故意或重大过失的证据，王甲所持余甲应承担20%的过错责任的上诉理由不能成立。
二、关于误工费日期的计算问题。一审期间，经余甲申请，陕西西安中恒法医鉴定所对余甲的伤残等级及后续治疗费进行了鉴定，于2014年8月20日出具鉴定意见，结论为，余甲属六级伤残；王甲对余甲的伤残等级申请重新鉴定，陕西榆林高科法医司法鉴定所于2015年1月20日作出陕榆高科（2015）临鉴字第R05号司法鉴定意见，结论为，余甲属七级伤残。原审法院确认余甲的伤残等级属七级伤残，余甲对此亦无异议。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，本案中余甲的定残日确定为2015年1月20日，故余甲的误工费可以计算至2015年1月19日，王甲所持余甲误工费应计算至第一次鉴定意见确定的前一天即2014年8月19日的上诉理由不能成立。
三、关于精神损害抚慰金15000元是否适当的问题。余甲的精神损害抚慰金确定为15000元，符合榆林市范围法院审理同类案件时确定精神损害抚慰金数额的基本意见，王甲所持余甲精神损害抚慰金15000元过高的上诉理由不能成立。
四、关于余甲所持误工费应以每天200元计算，残疾赔偿金应按2015年的标准计算，XX集团有限公司所持该公司不承担责任的意见，因余甲、XX集团有限公司未提出上诉，视为服判，本院不作审查。
综上，王甲的上诉理由中，余甲住院期间伙食费王甲已全部支付属实，应予以支持，其他上诉理由均不能成立，应予以驳回。原审判决王甲赔偿余甲伙食补助费2550元错误，应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销榆阳区人民法院（2014）榆民初字第05297号民事判决第一条；
二、维持榆阳区人民法院（2014）榆民初字第05297号民事判决第二条、第三条；
三、本判决生效后五日内，王甲一次性赔偿余甲误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计115200.4元；XX集团有限公司对余甲的上述损失承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6120元，王甲负担4950元，余甲负担1170元。二审案件受理费1200元，王甲负担1150元，余甲负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛海鸥
审 判 员 乔幼涛
代理审判员 闫徐平
二〇一五年七月十七日
书 记 员 李华菊