福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终4989号
上诉人（原审原告）：泉州市泉港闽运出租车有限公司，住所地福建省泉州市泉港区泉五中路458号泉港汽车站二楼。
法定代表人：叶建生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张艳，福建立行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴沙龙，福建立行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：翁建筑，男，1954年5月26日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。
委托诉讼代理人：谢其忠，福建泉南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：连梅明，福建泉南律师事务所律师。
原审被告：洪旺根，男，1978年8月2日出生，汉族，住江西省上饶市戈阳县。
上诉人泉州市泉港闽运出租车有限公司（以下简称闽运公司）因与被上诉人翁建筑及原审被告洪旺根出租汽车运输合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初5381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人闽运公司的委托诉讼代理人张艳、吴沙龙，被上诉人翁建筑的委托诉讼代理人谢其忠、连梅明到庭参加诉讼，原审被告洪旺根经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
闽运公司上诉请求：撤销（2016）闽0503民初5381号民事判决，依法查清事实并予以改判驳回翁建筑对闽运公司的一审全部诉讼请求。事实与理由：原审判决认定闽运公司应承担翁建筑自行摔倒受伤的主要责任，判决不公。一、《中华人民共和国合同法》并没有要求承运人应承担履行搀扶乘客下车的合同义务。本案中司机洪旺根的行为属于既无法定又无约定义务出于服务他人意图的无因管理行为，原审判决认为“司机洪旺根搀扶翁建筑下车的行为是基于双方之间的运输合同关系，并非基于无因管理”属于认定法律关系错误，加重了承运人的合同责任，请求二审法院予以重新认定。（一）《中华人民共和国合同法》第二百八十八条规定：“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。”本案中翁建筑的弟弟将其送上车时告知司机洪旺根将翁建筑送到瑞士花园，即翁建筑的目的地为瑞士花园。作为出租车司机也仅负有将翁建筑送至约定地点瑞士花园的义务。到达瑞士花园后，洪旺根为了进一步确认翁建筑的目的地，下车询问报案，经保安确认，翁建筑确系该小区的业主。洪旺根已依约将翁建筑安全送至约定地点，运输过程中并未发生任何导致翁建筑受伤的事故，已履行完毕运输合同中承运人应尽的全部义务，即运输合同已终止。《中华人民共和国合同法》中并没有要求出租车司机承担搀扶乘客下车的合同义务，因此洪旺根搀扶翁建筑下车，并非履行运输合同的义务。（二）司机洪旺根在将翁建筑安全送至约定地点，经与小区保安确认翁建筑确系该小区业主后，便打开出租车副驾驶座位车门，此时，翁建筑已有下车意识，且一只脚已迈出车门外，洪旺根见其酒醉意识模糊，行动迟缓，又因其年纪较大，好心搀扶其下车。显然，洪旺根的行为属于既无法定又无约定义务出于服务他人意图的无因管理行为，该行为属于洪旺根的个人行为，与其履行出租车司机的职务行为并无关系。而原审判决将其认定为运输合同的延续，明显加重了承运人的运输合同责任。请求二审法院依法查清本案事实，重新对本案的法律关系作出正确认定。二、本案中翁建筑并非在交通事故中因承运人的过错而遭受伤害，翁建筑系在完全脱离车辆站立后因自身醉酒原因站立不稳而摔倒受伤。原审判决闽运公司应承担翁建筑受伤的主要责任，显然有违公平。请求二审法院依法重新认定。（一）如前所述，司机洪旺根已将翁建筑安全从见龙亭运至目的地瑞士花园。而翁建筑并非在下车的过程中受伤，而是洪旺根已搀扶其下车，翁建筑完全脱离车辆站立后因自身醉酒原因站立不稳而摔倒受伤。即便如原审法院认定的“洪旺根搀扶翁建筑下车的行为，应视为运输合同的一种延续”，那这种运输合同应延续至何时结束，是翁建筑已完全脱离车辆站立结束，或是翁建筑离开车辆、或是翁建筑安全到家才结束？如果翁建筑离开车辆走向保安亭时因行走不稳而摔倒受伤，司机是否应承担翁建筑因醉酒意识不清而要求其下车的责任？显然，本案翁建筑的摔倒与运输合同之间并无关系。翁建筑并非因洪旺根履行运输合同而受伤，而是其自身醉酒后站立不稳而受伤。原审判决认为“洪旺根搀扶翁建筑下车的行为，应视为运输合同的一种延续”且因运输合同的延续要求闽运公司承担翁建筑因其自身原因摔倒受伤的主要责任，显然扩大了运输合同中承运人的合同义务范畴。（二）翁建筑为完全民事行为能力人，对自己的行为未尽到谨慎的注意义务以确保自身的安全。根据原审提供的证据显示，翁建筑自身患有高血压病史30余年，长期不规则服药，属高血压Ⅲ（极高危），且患有冠状动脉粥样硬化性心脏病，不稳定性心绞痛等疾病，翁建筑明知自身的健康状况不佳却仍饮酒致醉。事发当天其弟翁建兴也明知翁建筑饮酒的情况及酒后醉酒的程度，既然代其拦车，则其弟应当对醉酒的翁建筑负有安全护送到家的安全保障义务。而其弟仅告知洪旺根翁建筑的下车地点，让翁建筑单独乘车回家，也未通知翁建筑家人下楼等候。显然翁建筑未能安全到家的责任在于翁建筑及其弟翁建兴。原审判决闽运公司承担翁建筑受伤的主要责任，系对承运人过于严苛。三、本案系基于运输合同提起的违约之诉，过错方应赔偿合同相对方的仅限于实际损失，而后续治疗费、出院后护理费、残疾赔偿金、误工费等不属于因违约而产生的实际损失，且部分赔偿标准适用及计算错误，请求二审法院依法重新认定。（一）误工费不属于因违约而产生的实际损失，且误工时间计算错误，误工费适用标准错误。1.翁建筑已年满60周岁，已达法定退休年龄，并不存在误工的情形，且根据我国的社会养老保险制度，翁建筑的年纪已开始领取养老金。因此，不存在收入损失的客观情况。2.原审中翁建筑并未举证证明其受伤前的工作情况，原审判决认定翁建筑受伤前从事的是水产行业并无依据，即使如原审判决认定翁建筑从事的是水产行业，误工费计算标准亦应参照福建省2015年度农林牧渔业在岗职工平均工资45764元/年的标准，且误工费也应属于侵权的赔偿范围，而不属于违约的损失范围。3.翁建筑因伤致残持续误工，然而其经一段时间的治疗伤情稳定之后，已于2016年6月3日经福建海峡司法鉴定所对其伤情作出鉴定，已确定其确实因伤致残，而后福建三晋司法鉴定所做出的重新鉴定只是对伤残等级的调整，因此误工时间应计算至定残日前一天的2016年6月2日，即误工时间为247天。（二）后续治疗费、出院后护理费并不属于因违约而产生的实际损失，且护理费适用标准错误。1.所谓因违约而产生的实际损失是指因为违约已经实际发生的损失，后续治疗费、出院后护理费并未实际发生，不属于因违约而产生的实际损失。2.翁建筑并未提供证据证明护理人员的收入情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”护理费应按照2015年福建省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资46997元/年的标准计算。（三）残疾赔偿金并不属于因违约而产生的实际损失，且残疾赔偿金计算错误。残疾赔偿金属于侵权之诉的赔偿项目，其性质属于精神损害抚慰金，是对受害人因侵权行为而致残的精神损害赔偿，并不属于因违约而产生的实际损失，原审法院认定残疾赔偿金属于实际损失，明显适用法律错误。且翁建筑的伤残等级为七级伤残附加一处九级伤残，残疾赔偿金计算比例应为40%+2%，原审法院计算错误。
被上诉人翁建筑辩称，一、闽运公司上诉主张其与翁建筑之间存在的是无因管理的合同关系，而不是运输合同关系的延续，这是完全错误的，综合原审各方提供的证据可以确认闽运公司与翁建筑之间存在客运合同关系，闽运公司虽然将翁建筑运送到了其所在的小区，但此时由于翁建筑已经因为喝酒而无法正常下车，闽运公司理应遵循诚实信用原则及符合公序良俗的方式让翁建筑脱离交通工具，以完全履行其运输合同的主合同义务及附随义务，即闽运公司在翁建筑无法正常下车的情况下既可以通知家属或者小区保安，亦可以唤醒翁建筑取得其家属的联系方式并要求其家属将翁建筑安全地领回家，甚至于可以通过报警要求警方对翁建筑进行处置，而此时由于运输合同即车辆仍处于运行之中，并不影响闽运公司收取相应的运输费。但反观本案闽运公司采取的却是强行将翁建筑拽出车辆，又由于其保护不当致使翁建筑遭受严重的身体损害，由此可见闽运公司在履行合同的附随义务时没有遵照《中华人民共和国合同法》第六十条规定的诚实信用原则履行其合同义务，原审对闽运公司因此所要承担责任的认定是完全有事实和法律依据的。二、闽运公司主张本案系基于违约之诉则闽运公司应赔偿的仅限于翁建筑的实际损失，原审判决闽运公司应承担翁建筑的后续治疗费等费用是错误的，该主张没有事实和法律依据。有关费用的计算与裁判，翁建筑在原审已经提供了相关的证据，原审综合双方的责任，并结合案件事实作出的判决完全正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告洪旺根未提交书面意见。
翁建筑向一审法院起诉请求：1.洪旺根、闽运公司共同赔偿医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费等各项经济损失合计1146916.47元;2.本案全部诉讼费用由洪旺根、闽运公司承担。一审庭审中，翁建筑当庭变更诉讼请求为：1.判令洪旺根、闽运公司共同赔偿翁建筑医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费等各项经济损失合计1172807.97元；2.本案全部诉讼费用由洪旺根、闽运公司承担。
一审法院认定事实：2015年9月29日，翁建筑与朋友相聚饮酒。饮酒之后，其弟翁建兴在见龙亭小区拦停车牌号为闽Ｃ×××××的出租汽车，并将翁建筑送上车之后，告知司机洪旺根将翁建筑送往瑞士花园小区。到达瑞士花园小区之后，翁建筑由于醉酒无法自行下车。司机洪旺根下车询问小区保安，确认翁建筑为该小区业主之后，将翁建筑搀扶下车。翁建筑在下车过程中摔倒，随后送往福建医科大学附属第二医院进行治疗。期间，住院治疗33天。医生诊断为双侧额叶及左颞、顶叶脑挫裂伤、左侧额颞顶部创伤性硬膜下血肿、左侧颞顶部硬膜外血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、左侧颞顶骨骨折、继发性癫痫等。此后，翁建筑自行委托福建海峡司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该鉴定结论为：翁建筑的损伤评定一个三级伤残附加一个九级伤残、一个十级伤残；护理期限为终身护理、暂评五年；后续治疗费评估80080元。闽运公司对该鉴定结论有异议，并在一审诉讼过程中向法院申请对翁建筑的伤残等级、后续治疗费及护理依赖程度进行重新鉴定。一审法院依法委托福建三晋司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：翁建筑的损失评定为七级伤残，附加一处九级伤残；翁建筑的损伤评定为部分护理依赖；后续药物费用为57800元。
一审法院认为，翁建筑乘坐闽运公司的出租汽车前往瑞士花园小区，司机洪旺根属于履行职务行为，本案的承运人应为闽运公司。因此，翁建筑与闽运公司之间存在运输合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条第一款的规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”司机洪旺根在履行运输合同的过程中，将醉酒且失去意识的翁建筑搀扶下车造成翁建筑摔倒受伤，闽运公司应对本次事故承担责任。翁建筑由于自身醉酒，也应对本次事故承担责任。根据当事人各自的过错程度，翁建筑应承担30%的过错责任，闽运公司应承担70%的过错责任。闽运公司认为，与翁建筑共同喝酒的其他人员也应承担相应的责任。因本案属于违约之诉，合同相对方为翁建筑与闽运公司，对该辩解不予采信。综上，闽运公司应赔偿翁建筑446633.93元（638048.47元*70%）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百零二条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条第二款的规定,判决:一、闽运公司应于判决生效十日内赔偿翁建筑446633.93元；二、驳回翁建筑的其他诉讼请求。受理费15122元，减半收取7561元，由翁建筑负担4917元，由闽运公司负担2944元。
二审期间，除了上诉人闽运公司提出对“到达瑞士花园小区之后，翁建筑由于醉酒无法自行下车”及“翁建筑在下车过程中摔倒”等一审认定的事实有异议及被上诉人翁建筑提出对“将翁建筑搀扶下车”等一审认定的事实有异议外，各方当事人对于一审认定的其他事实均不持异议，本院依法予以确认。
二审中，上诉人闽运公司、原审被告洪旺根均未提供新的证据。
二审中，被上诉人翁建筑向本院提供如下证据：1.个体工商户营业执照，证明翁建筑从事的是水产行业；2.房屋租赁合同、居委会证明，证明翁建筑受伤前一直在龙宫市场从事水产行业；3.税务登记证，证明翁建筑从事的是水产行业。
上诉人闽运公司对上述证据的质证意见如下：证据1的真实性由法院认定，个体工商户营业执照年检至2012年5月12日，事发时个体工商户是否存续，翁建筑是否从事水产行业无法确认。证据2不属于新的证据，房屋租赁合同系事后补充制作，无法确定出租方为泉州市鲤城区龙宫菜市场7号房屋的所有权人及落款系翁建筑本人签名；居委会系根据翁建筑家属提供的材料而不是根据实际经营者的情况出具证明，故对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可。证据3不属于新的证据，税务登记证只体现颁证时间，并未体现税务缴纳终止时间，无法证明翁建筑在事故发生前仍在从事文蛤经营业务。
对于被上诉人翁建筑提供的上述证据，本院将结合争议焦点进行分析认定。
二审争议焦点为：1.洪旺根搀扶翁建筑下车的行为应如何认定？2.闽运公司是否应承担相应的违约责任？若是，该违约责任应如何认定？
双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。
本院认为，首先，闽运公司上诉主张翁建筑系在完全脱离车辆站立后因自身醉酒原因站立不稳而摔倒受伤，但其未能提供任何证据予以证实，且该主张与原审中翁建筑提供的洪旺根、廖俊亚在公安机关所作的笔录并不相符，洪旺根在笔录中陈述：“……我就把他拉到车门前，然后把他抱了出来，抱出来后，他没站稳就摔倒在地上了……”，事发地瑞士花园的保安廖俊亚陈述：“……刚开始用手去拉，里面的男子好像有反抗，后来我看到，这个出租司机从这男子的后面抱住后，往外面抱出来，这时这个乘客就摔倒在地上……”。因此，原审认定翁建筑由于醉酒无法自行下车及其在下车过程中摔倒的事实并无不妥。其次，因闽运公司与翁建筑存在运输合同关系，现司机洪旺根搀扶翁建筑下车的过程中因未能尽到谨慎及保障乘客人身安全的义务导致翁建筑在下车过程中摔倒受伤，闽运公司应依约承担相应的损害赔偿责任。原审综合案件情况根据双方当事人的过错程度认定翁建筑应承担30%的过错责任、闽运公司应承担70%的过错责任并无不妥。再次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失……”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”之规定，本案中闽运公司因违约造成翁建筑遭受人身损害即因伤致残，所应承担的损害赔偿责任理应包括支付误工费、后续治疗费、出院后的护理费、残疾赔偿金。最后，关于误工费的计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二、三款：“……受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，综合翁建筑二审提交的证据1、2、3可以证实其在受伤前从事零售文蛤业务，原审对于误工费的计算基数认定并无不妥，但鉴于翁建筑原审诉求时所主张的“定残日前一天”为2016年6月2日，故误工时间应以翁建筑原审主张的247天计算，故误工费应为36701元；至于出院后护理费及残疾赔偿金的计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”、第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，且因原审委托鉴定翁建筑的损失评定为七级伤残，附加一处九级伤残，故原审对于出院后护理费及残疾赔偿金的数额认定并无不妥。因此，闽运公司应赔偿翁建筑428951.22元。
综上所述，闽运公司的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初5381号民事判决；
二、泉州市泉港闽运出租车有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿翁建筑各项经济损失共计428951.22元；
三、驳回翁建筑的原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15122元，减半收取7561元，由翁建筑负担5000元，泉州市泉港闽运出租车有限公司负担2561元；鉴定费2600元，由泉州市泉港闽运出租车有限公司负担。二审案件受理费8000元，由翁建筑负担350元，泉州市泉港闽运出租车有限公司负担7650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑丽阳
审 判 员 郑泽阳
代理审判员 吴钟毅
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 杨 扬
速 录 员 李光炜
附注：
一、适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。