江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中商终字第0095号
上诉人（原审被告）江苏开遠建设工程有限公司。
法定代表人曹忠林，该公司董事长。
委托代理人赵卫青，淮安区溪河镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）淮安诚信工程材料有限公司。
法定代表人张建成，该公司董事长。
委托代理人刘贵民，江苏益新律师事务所律师。
上诉人江苏开遠建设工程有限公司（以下简称开遠公司）因与被上诉人淮安诚信工程材料有限公司（以下简称诚信公司）买卖合同纠纷一案，不服淮安市清河区人民法院（2013）河商初字第0435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月21日立案受理后，依法组成合议庭并于2014年4月30日公开开庭审理本案。上诉人开遠公司委托代理人赵卫青、被上诉人诚信公司委托代理人刘贵民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
诚信公司一审诉称：2010年10月22日，诚信公司与淮安市宏达建筑工程有限公司开发区分公司（以下简称宏达分公司）签订预拌混凝土合同，约定由诚信公司为宏达分公司施工的清荷家园2-9等工程供应商品混凝土。合同对混凝土强度等级、供应方式、单价、数量、付款方式、违约责任均作了约定。合同签订后，诚信公司依约履行了供货义务。经结算，诚信公司为宏达分公司供应混凝土5041立方，总价款为1753791元，至今尚欠货款394791元。宏达分公司系淮安市宏达建筑工程有限公司的下属部门，淮安市宏达建筑工程有限公司于2012年1月13日更名为江苏开遠建设工程有限公司。现诉至法院，请求依法判决开遠公司给付货款394791元、违约金118437.3元，并承担诉讼费用。
开遠公司一审辩称：我公司与诚信公司之间不存在合同关系，诚信公司的交易对象是挂靠我公司的案外人葛迎春，故诚信公司应向葛迎春主张合同权利。此外，诚信公司主张的违约金过高，请求人民法院依法调整。综上，请求法院驳回诚信公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2010年10月22日，诚信公司与宏达分公司签订预拌混凝土合同，约定为宏达分公司施工的清荷家园2-9等工程供应商品混凝土，案外人葛迎春作为宏达分公司代表在合同中签字。合同约定“如需方不按约定付款或在待建连续超过45天未购买供方混凝土至供方停止供应或工程结束后需方未依约付款时，供方有权停止供货并索要全部货款，需方在供方催告后七日内一次性付清所有欠款，逾期则需方承担欠款金额每日千分之五的违约金。”2012年1月13日，淮安市宏达建筑工程有限公司更名为江苏开逺建设工程有限公司。
原审归纳本案的争议焦点是：（1）诚信公司与开遠公司之间是否存在买卖合同关系。（2）诚信公司所主张的违约金是否过高。
原审法院认为：关于第一个争议焦点。开遠公司对诚信公司所提供的预拌混凝土合同中加盖的“淮安市宏达建筑工程有限公司开发区分公司”印章真实性予以认可。案外人葛迎春原系宏达分公司经理，即使其于2009年5月28日被免职，仍持有宏达分公司的印章。诚信公司有理由相信其能够代表宏达分公司对外签订合同。因此，依法对原告与宏达分公司签订的预拌混凝土合同的真实性、合法性以及与本案的关联性予以认定。宏达分公司系开遠公司所设立的分支机构，宏达分公司不具有法人资格，其民事责任应由开遠公司承担。
关于第二个争议焦点。开遠公司称系案外人葛迎春挂靠其名下，并以其名义承接了清荷家园2-9等建设工程，但对诚信公司提供的6份结算单的真实性不予认可，并对诚信公司主张的违约金请求法院予以调整。因葛迎春在预拌混凝土合同中能够代表宏达分公司签字，故依法对6份结算单上的供货数量及货款予以确认，认定开遠公司尚欠诚信公司货款394791元。根据合同约定，在开遠公司未按约定付款时，经诚信公司催告后七日内未一次性付清所有欠款，则应承担违约责任。原审庭审中，诚信公司称对账结算即为催告。原审法院认为，对账结算的行为不能视为诚信公司的催告行为，应以起诉之日作为诚信公司的催告之日，开遠公司的违约责任自2013年11月29日开始起算。因双方在合同约定逾期付款时违约方应承担欠款金额每日千分之五的违约金，现开遠公司辩称违约金过高，请求人民法院予以调整。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，据此，原审法院认为，诚信公司未能举证证明因为逾期未给付所欠货款给其造成的实际损失，故应认定诚信公司的损失为同期银行贷款利息，开遠公司应承担的违约金以同期银行贷款利率的1.3倍计算利息为宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百六十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、开遠公司自判决生效之日起二十日内给付诚信工程公司货款394791元，并支付违约金（自2013年11月29日起按同期银行贷款利率的1.3倍计算至判决确定给付之日止）；二、驳回诚信公司的其他诉讼请求。如果开遠公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8932元，由开遠公司负担。
上诉人开遠公司不服原审判决，提起上诉称：（1）原审认定事实错误，本案所涉买卖合同的相对方应为葛迎春。首先，我公司与葛迎春之间为挂靠关系，葛迎春并非我公司员工。其次，从合同履行情况看，接受混凝土以及支付货款的人均是葛迎春，被上诉人对此应当是明知的。（2）原审不予追加葛迎春为被告，导致上诉人对于货款金额以及欠款事实无法掌握，对被上诉人在原审中提供的证据无法客观质证。（3）原审计算违约金金额存在错误，多算296.09元。综上，请求撤销原审判决，改判扣除多判的违约金296.09元或发回重审。
被上诉人诚信公司答辩称：（1）原审认定事实清楚，本案所涉买卖合同的相对人是开遠公司。（2）原审计算违约金正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审查，对原审法院查明的案件事实予以确认。
二审另查明，上诉人在二审庭审中陈述，葛迎春原系宏达分公司经理，并持有该分公司公章。上诉人于2009年5月28日发出的免除葛迎春职务的通知书仅抄送建工局，并未对外公示，也未到工商部门办理变更登记，目前工商登记资料显示的宏达分公司经理仍是葛迎春。以上事实，由本院庭审笔录予以证明。
经双方当事人确认，本院归纳本案的争议焦点为：（1）上诉人开遠公司应否承担支付货款责任，即本案所涉买卖合同的相对方是否为上诉人开遠公司。（2）原审计算违约金是否存在错误。
本院认为：关于焦点一即本案所涉买卖合同的相对方问题，应当认定为上诉人开遠公司。理由如下：首先，本案所涉买卖合同所载明的乙方为宏达分公司，尾部亦加盖分公司公章，故应当认定合同在签订之时是以宏达分公司名义签订。其次，葛迎春确系宏达分公司经理，且目前仍为该分公司在工商部门登记的负责人，故应当认定葛迎春有权代表分公司签订买卖合同并参与结算。现上诉人主张葛迎春已经于2009年5月28日被免职，并提供免职通知书予以证明，因该份通知书系上诉人单方出具，其未能提供已经在相关部门备案的证据，对于该份通知书的真实形成时间无法确认。另外，即使该份通知书是在2009年5月28日形成，但上诉人并未对外公示，亦未到工商部门办理变更登记，被上诉人亦有理由相信葛迎春有权代表分公司参与买卖合同的签订以及货款的结算。最后，上诉人主张被上诉人明知其与葛迎春之间的挂靠关系，但未能提供证据证明，本院不予支持。
关于焦点二即违约金计算是否存在错误问题，原审法院并未明确写明违约金金额，只是提供计算方法及起止时间，故不存在计算错误问题。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人开遠公司负担（已付）。
审判长 李 玲
审判员 周业友
审判员 陈加雷
二〇一四年五月十六日
书记员 吴志伟