福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第3115号
上诉人（原审原告）福州亿馔餐饮有限公司，住所地福州市鼓楼区温泉路189号。
法定代表人段启光，总经理。
委托代理人马燕玲，北京市盈科（福州）律师事务所律师。
委托代理人郑洁颖，北京市盈科（福州）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）黄兵，男，1980年2月29日出生，汉族，住湖南省溆浦县，现住福州市鼓楼区。
上诉人福州亿馔餐饮有限公司因与上诉人黄兵劳动争议纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第1381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告于2012年5月17日与被告签订劳动合同，约定每月基本工资4800元，加上其他津贴每月工资不低于7500元。原告于2014年6月27日用电子邮箱发出对被告薪资变更的《CoCo都可职位说明书》邮件，提出将被告薪资变更为基本工资2000元，平均每月不低于人民币4400元。2014年9月10日上午，由于原告少发给被告工资2000元，下午被告带走当天的营业款2000元，并于2014年9月11日起未上班。2014年9月19日，原告补发工资2000元；2014年9月24日，原告张贴公告，以被告于2014年9月11日不假旷职未到为由，解除与黄兵的劳动合同。被告向福州市劳动争议仲裁委员会提出裁决，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金32000元。2015年1月22日，福州市劳动争议仲裁委员会作出裁决：原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金32000元。原告不服提出诉讼。被告离职前十二个月的平均月工资为8003元。
原审法院认为，原告与被告签订了劳动合同，是双方真实意思表示，双方均应按照合同的约定履行。原告于2014年6月27日用电子邮箱发出对被告薪资变更的《CoCo都可职位说明书》邮件，2014年9月11日起，由于原告少发给被告工资2000元，被告未上班。被告是自行离职，并未办理离职手续，导致原告提出解除合同，被告不假旷职单方终止劳动合同本身就存在过错，被告以此提出原告属违法解除劳动关系，依据不足，因此，被告提出要求原告支付单方解除劳动合同的经济赔偿金40015元，原审法院不予支持。但由于被告辞职是因原告提出降薪，未及时足额支付劳动报酬的，原告应当支付经济补偿金，由于被告辞职前十二个月的平均月工资为8003元，经济补偿金应为20007.5元（8003元×2.5月）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、原告福州亿馔餐饮有限公司于判决生效后十日内向被告黄兵支付经济补偿金20007.5元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，适用简易程序减半收取5元，由原告负担。
一审宣判后，原审原告福州亿馔餐饮有限公司、原审被告黄兵均不服，向本院提起上诉。
福州亿馔餐饮有限公司上诉称：一、一审判决认定福州亿馔餐饮有限公司应当支付经济补偿金没有事实依据和法律依据。首先，从事实上说，黄兵辞职并非因为福州亿馔餐饮有限公司提出降薪，因为降薪方案没有实施，双方继续按照原合同履行。从法律上说，福州亿馔餐饮有限公司提出降薪并没有违反法律法规和双方签订《全日制劳动合同书》的规定。所以，一审判决认定福州亿馔餐饮有限公司提出降薪而没有实施就必须支付黄兵自动离职的经济补偿金是没有法律依据的。其次，一审判决认定福州亿馔餐饮有限公司未及时足额支付劳动报酬也有失公允。福州亿馔餐饮有限公司认为黄兵因少发2100元工资便持续旷工，侵占公司营业款2100元的行为，属于自行填补损失后自动离职的行为，加之黄兵于2014年9月18日以书面的形式向福州亿馔餐饮有限公司提出解除劳动合同，黄兵系主动要求解除劳动合同。福州亿馔餐饮有限公司两次要求调解均遭到黄兵的拒绝，此时福州亿馔餐饮有限公司对内宣布解除劳动合同不存在任何过错。所以，不能认定福州亿馔餐饮有限公司属于“未及时足额支付劳动报酬”。反过来说，黄兵侵占公司营业款，根据双方签订的《全日制劳动合同书》17.1条的规定，福州亿馔餐饮有限公司有权解除劳动合同并要求黄兵赔偿损失。二、一审判决经济补偿金的标准和时间均有误。福州亿馔餐饮有限公司与黄兵约定的月工资为不低于7500元，而黄兵每月工资连同加班费计算在内实际上大都不足7500元，超出部分是福州亿馔餐饮有限公司额外给的，不能计算在工资内，最多只能按照7500元每月计算。黄兵在仲裁时要求按照2个月计算属于自行处分其民事权利，一审判决超出申请人的主张违反民事审判原则。综上所述，一审判决认定福州亿馔餐饮有限公司应当支付经济补偿金没有事实依据和法律依据。一审判决经济补偿金的标准和时间均有误。请求二审法院：1、撤销原审判决，改判驳回黄兵的原审诉讼请求，并且亿馔餐饮有限公司无需向黄兵支付任何赔偿金；2、本案一、二审案件受理费全部由黄兵负担。
黄兵答辩称：黄兵没有单方提出辞职，是福州亿馔餐饮有限公司的降薪并且克扣劳动报酬，导致黄兵不去上班。原审法院对于经济赔偿金认定有误，应按40015元支付。
黄兵上诉称：一、原审法院认定黄兵自行离职，并未办理离职手续，导致福州亿馔餐饮有限公司提出解除合同而自身存在过错，与事实不符，黄兵实际上是因为福州亿馔餐饮有限公司单方面大幅度降薪、意欲解除劳动合同并且克扣劳动报酬才不去上班，实际上只是为了表达对福州亿馔餐饮有限公司的不满和抗议。二、福州亿馔餐饮有限公司在合同履行期间没有为黄兵缴纳医社保费用，不仅违反法律规定，而且还违反了劳动合同的约定，黄兵有权在福州亿馔餐饮有限公司纠正违法行为前拒绝上班。三、福州亿馔餐饮有限公司于2014年9月24日张贴公告解除劳动合同的行为违法，应当向黄兵支付相应的赔偿金。四、福州市劳动争议仲裁委员会裁决福州亿馔餐饮有限公司向黄兵支付人民币32000元的赔偿金数额明显不当，应变更为40015元。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判福州亿馔餐饮有限公司向黄兵支付违法解除劳动合同的赔偿金40015元；一、二审诉讼费用由福州亿馔餐饮有限公司承担。
福州亿馔餐饮有限公司答辩称：一、黄兵系主动要求解除劳动合同，福州亿馔餐饮有限公司多次主动要求调解无效，根本不存在福州亿馔餐饮有限公司违法解除劳动合同。二、黄兵在仲裁和诉讼阶段均未以未缴纳医社保为由要求解除劳动合同，且双方在签订劳动合同书的时候福州亿馔餐饮有限公司公司尚未成立，故黄兵明知福州亿馔餐饮有限公司无法办理医社保事宜，即便如此，福州亿馔餐饮有限公司也通过商业途径为黄兵和其他员工办理相关的保险。目前，福州亿馔餐饮有限公司就黄兵的社保已经按照法定程序办理。三、解除劳动合同系黄兵先行主动提出，并且要求福州亿馔餐饮有限公司支付80万元的巨额赔偿，福州亿馔餐饮有限公司多次主动要求调解均遭到黄兵拒绝，并且黄兵持续旷工两个星期，福州亿馔餐饮有限公司对内部员工粘贴公告的行为并非针对黄兵发出的解除劳动合同的通知，仅仅是针对黄兵向媒体恶意诬陷抹黑福州亿馔餐饮有限公司行为的如何应对的公告，并不能据此认定系福州亿馔餐饮有限公司提出解除劳动合同，黄兵也没有提供任何证据证明福州亿馔餐饮有限公司向其发出解除劳动合同的通知。四、黄兵在本案中并非没有过错，其不仅不假旷职还恶意侵占福州亿馔餐饮有限公司公司营业款2100元，在福州亿馔餐饮有限公司补发其工资后仍拒不返还。多次拒绝第三方调解最后还威胁公司法定代表人无理要求80万元巨额赔偿，甚至通过媒体等等各种途径恶意诋毁公司声誉。黄兵的以上每一项过错均构成严重损害福州亿馔餐饮有限公司公司利益的行为，按照双方签订的劳动合同书，即便福州亿馔餐饮有限公司单方解除劳动合同也不存在任何违法之处。五、黄兵要求变更数额没有依据。首先，从黄兵到各个部门投诉举报福州亿馔餐饮有限公司的行为足见其所述法律知识欠缺的说法与事实不符。其次，根据仲裁前置原则，黄兵变更诉求必须经过仲裁程序，且其在收到仲裁裁决书后也没有提起一审诉讼，属于自行处置其民事权利。再次，黄兵提出的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第二十条，并不适用本案，且该条款也没有提及赔偿金可以变更。综上所述，黄兵上诉理由均没有相应的事实依据和法律依据。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审审理中，经双方当事人确认，由于福州亿馔餐饮有限公司少发给黄兵工资2100元，下午黄兵带走当天的营业款2100元，黄兵同意在本案中将营业款2100元退还给福州亿馔餐饮有限公司。
本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。根据查明的事实，双方劳动合同中约定黄兵每月基本工资4800元，加上其他津贴每月工资不低于7500元。而在劳动合同履行中，福州亿馔餐饮有限公司于2014年6月27日用电子邮箱发出对黄兵薪资变更的《CoCo都可职位说明书》邮件，提出将福州亿馔餐饮有限公司薪资变更为基本工资2000元，平均每月不低于人民币4400元，但双方未能达成一致意见。福州亿馔餐饮有限公司主张黄兵于降薪之前已经口头提出离职，但其并无提出证据，本院对于福州亿馔餐饮有限公司的主张不予采信。福州亿馔餐饮有限公司主张黄兵属于自行离职，因福州亿馔餐饮有限公司给黄兵调岗降薪在先，黄兵离职在后，故本院不能认定黄兵为自行离职，但黄兵未履行请假手续拒绝上班亦有过错，依据上述情况，原审法院视之为双方系协商解除劳动合同关系并无不当，故福州亿馔餐饮有限公司应给付黄兵解除劳动合同经济补偿金，福州亿馔餐饮有限公司离职前12个月平均工资为8003元，原审法院此项判定数额正确，本院可予确认。福州亿馔餐饮有限公司上诉要求不须支付黄兵解除劳动合同经济补偿金的请求，无事实及法律依据，本院不予支持。黄兵上诉要求福州亿馔餐饮有限公司支付其违法解除劳动合同的经济补偿金，本院亦不予支持。黄兵在二审诉讼中同意返还营业款2100元用以抵扣福州亿馔餐饮有限公司应支付其的经济补偿金，本院予以照准，即福州亿馔餐饮有限公司应向黄兵支付经济补偿金17907.5元（20007.5元-2100元）。综上，一审判决正确，但鉴于黄兵在二审中对其自身权利作出处分，为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第1381号民事判决；
二、上诉人福州亿馔餐饮有限公司应于本判决生效后十日内向上诉人黄兵支付经济补偿金17907.5元；
三、驳回上诉人黄兵的上诉请求；
四、驳回上诉人福州亿馔餐饮有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按照原审判决执行，二审案件受理费10元，由上诉人福州亿馔餐饮有限公司负担5元，由上诉人黄兵负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 黄 锋
代理审判员 赵雪莹
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 王 惠