辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽14民终1732号
上诉人（原审原告）：绥中县冀东园林生态发展有限公司。
法定代表人：赵双。
委托诉讼代理人：席英。
上诉人（原审被告）：绥中和诚房地产开发有限公司。
法定代表人：韩瑞路。
委托诉讼代理人：王秀文、乌向阳。
原审被告：周凤辉。
上诉人绥中县冀东园林生态发展有限公司（以下简称冀东园林公司）、绥中和诚房地产开发有限公司（以下简称和诚房地产公司）因与原审被告周凤辉建设施工合同纠纷一案，不服绥中县人民法院（2015）绥民二初字第00206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冀东园林公司法定代表人赵双及其委托诉讼代理人席英、上诉人和诚房地产公司的委托诉讼代理人王秀文、乌向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人冀东园林公司上诉请求:原判认定事实错误，判决结果显失公平、公正，请求查明事实后依法改判。事实与理由：2014年4月6日，双方签订施工合同，其中在施工内容及范围中约定：一、渤海玉园小区规划红线内东侧路（红线界址设挡土墙），北侧路与市场南路对接，大门南侧广场道路铺石材（含路边石）等。二、规划红线外：小区9#楼商业门市前景观、绿化、道路铺石材（含路边石）等。一审法院认定红线东侧路东侧增项是正确的，而对红线外南侧景观、绿化等明显不在合同约定范围内的增加以无充分证据证明为由不予支持是错误的。合同中约定大门南侧广场道路铺石材根本不含景观和绿化等。上诉人认为红线外南侧除广场道路铺石材（含路边石）以外的景观、绿化等均系原合同外增项，对此鉴定机构做出评估，南侧工程造价为539445.84元，东侧工程造价215506.62元，人民法院均应依法支持。
上诉人和诚房地产公司上诉请求:撤销原判，查清事实的基础上依法改判或发回重审，被上诉人承担上诉费用。事实与理由：
一、涉案工程至今没有经过验收，被上诉人对工程没有进行整改和保修，故本案不具备结算条件。二、原审法院没有查清涉案合同的工程范围和增项范围。既然合同约定固定价格160万元，那么合同内工程，在合同工程通过竣工验收合格后就能够按照约定价格直接结算为160万元。增项部分仅仅是小区东侧部分，所以应当就这部分进行鉴定。三、委托评估单位是在不清楚原合同项目范围基础上，仅仅依据被上诉人指认进行鉴定，属于鉴定依据错误，这部分可见原庭审对鉴定人的质询。四、原审法院认定被上诉人收到工程款数额错误。上诉人已经在原审提供了已经支付工程款1428000元（不包含借款60万元）的证据。
原审被告周凤辉没有提交答辩状。
冀东园林公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款161万余元，并由被告承担本案诉讼费及邮寄费。
一审法院认定事实：2014年4月6日，冀东园林公司与和诚房地产公司签订了一份《施工合同》，和诚房地产公司为甲方，冀东园林公司为乙方。合同约定，甲方将渤海玉园小区规划红线内道路、围墙、景观、绿化、多层，其中底层宅院围墙栏栅及规划红线外部分景观绿化道路等工程委托乙方承建。施工范围“一、渤海玉园小区规划红线内：(一)东侧路（红线界址设挡土墙）、北侧路与市场南路对接、大门南侧广场道路铺石材（含路边石）；(二)景观小区内小品及艺术造型（图案效果）、花坛、井喷系统等；(三)绿化《详见冀东园林对该小区设计方案及效果图》，2、3两项施工最终验收成果符合效果图；(四)围墙部分参照“时间海围墙铁栏栅”制作安装；(五)多层底层宅院室外挡土墙栏栅随小区景观标高同步；(六)场坪标高甲方提供机械设备、配合乙方施工；(七)小区雨水排放设计与施工(八)小区住宅楼雨水管排放，与地面对接工程。二、规划红线外：小区9#楼商业门市前景观、绿化、道路铺石材（含路边石）等工程（施工按甲方审定乙方设计方案及施工平面图实施）”，承包方式为包工包料。工期自2014年4月8日开工至2014年6月25日前。工程价款160万元，节约归己，亏损不补。其中100万元为商品房抵款，剩余60万元现金支付。2014年6月21日，双方又签订了《补充合同》，合同约定调整交工日期为2014年7月20日前。施工合同及补充合同签订后，双方依约履行。在施工过程中，增加了小区东侧部分工程量，经法院委托河北衡信海滨工程项目管理有限公司评估，其工程造价总值为215506.62元。冀东园林公司施工完成后，和诚房地产公司向冀东园林公司支付工程款828000.00元，余987506.62元未予支付。
一审法院认为，冀东园林公司、和诚房地产公司间的《施工合同》、《补充合同》出自双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的规定，为有效合同，双方应依约履行。现冀东园林公司已按合同约定工程及增项部分工程完成了施工，和诚房地产公司应承担支付工程款的义务。冀东园林公司提出和诚房地产公司支付工程款1428000.00元，其中含冀东园林公司法定代表人赵双借款60万元，因该款系冀东园林公司向周凤辉所借，绥中和诚房地产开发有限公司并不认可该借款是其向冀东园林公司支付的工程款。因此，对冀东园林公司借款60万元性质认定为一般借款，不能视为和诚房地产公司向冀东园林公司支付的工程款，其冀东园林公司收取的工程款确定为828000.00元。冀东园林公司提出增项部分包括渤海玉园小区东侧和南侧。绥中和诚房地产开发有限公司只承认小区东侧增项，否认南侧增项，小区南侧增项部分无充分证据证明，不予支持，待有证据后，另案告诉。和诚房地产公司提出已向冀东园林公司支付工程款1421597.00元，且该工程款不含冀东园林公司法定代表人赵双借资60万元。因和诚房地产公司未向法院提交充分证据证明，且不能配合冀东园林公司结算，其抗辩不予支持。和诚房地产公司提出双方合同约定工程有减项部分和质量不合格问题，因和诚房地产公司未提出反诉请求，可另案告诉。和诚房地产公司提出该工程尚未完工及交付使用，无证据证明不予支持。提出冀东园林公司应预留质保金，因双方合同无约定，不予支持。周凤辉提出自己系和诚房地产公司的工作人员，非法定代表和承包人。该观点得到冀东园林公司及和诚房地产公司的认可，该案中不承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决：一、和诚房地产公司给付冀东园林公司工程款987506.62元。该款于本判决生效后10日内给付，逾期依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条执行；二、驳回冀东园林公司其他诉讼请求。案件受理费13910.00元，邮寄送达费120.00元，冀东园林公司负担218.00元，和诚房地产公司负担13749.00元，鉴定费20000.00元，冀东园林公司负担14200.00元，和诚房地产公司负担5800.00元。
本院审理查明，和诚房地产公司以一套房屋作价397828元抵顶冀东园林公司工程款，支付冀东园林公司现金47万元，代替冀东园林公司支付ＸＸＸ人工费132850元，对此双方均无异议。和诚房地产公司提供支付“文化石”材料及人工费182150元票据，冀东园林公司辩称，按原设计成本低，认可此项不超过5万元；此项由原设计围墙部分参照“时间海围墙铁栏栅”制作安装变更为现在的“文化石”。在施工中冀东园林公司向和诚房地产公司领取水泥、砖、草坪砖等材料，合计129707元，冀东园林公司提出异议，辩称在原设计上增加了人行道等设施，该款不应在工程款中扣除。对于和诚房地产公司主张机械费等，冀东园林公司主张工程决算为400多万元、机械费用15多万元，这些没有对方签字确认，对方又不认可，本院不予采信。在施工过程中，增加了小区南侧部分工程量，经法院委托河北衡信海滨工程项目管理有限公司评估，其工程造价总值为539445.84元。为了支付工人工资赵双向周凤辉借款60万元。2016年11月10日，本院组织双方查看现场，也听取双方当事人对绿化工程建设的陈述。本院多次组织双方调解，因双方分歧未能达成协议。其他事实与原判认定事实相同。
本院认为，上诉人冀东园林公司、和诚房地产公司之间签订的《施工合同》、《补充合同》，均是双方当事人真实的意思表示，该合同合法有效，应受法律保护，双方均应按照合同约定内容自觉履行。冀东园林公司已按合同约定工程及增项部分工程完成了施工，和诚房地产公司应承担支付工程款的义务。经本院组织双方查看现场，结合当事人的陈述及提供的证据，该绿化工程在原设计上确有变更及增加项目之处，双方应该本着实事求是的原则，求同存异，妥善处理。关于变更项目“文化石”费用方面，考虑该项与原设计相比较，以及该项占合同之中的比例，酌定费用9万元为妥。关于冀东园林公司向和诚房地产公司领取水泥、砖、草坪砖等材料，确有部分材料用于合同约定之外的增加项目，和诚房地产公司又不能明确区分哪些材料用于合同约定之内，领取材料具体施工什么项目，本院酌定材料款6.50万元。上述合计14.50万元，折抵和诚房地产公司支付冀东园林公司工程款。这样和诚房地产公司已经支付冀东园林公司工程款为：一套房屋作价397828元，代替冀东园林公司支付ＸＸＸ人工费132850元，现金47万元，材料及人工费14.50万元，合计1145678．00元。关于小区南侧是否为增加工程项目问题，双方合同约定施工范围“渤海玉园小区规划红线内：……大门南侧广场道路铺石材（含路边石）……规划红线外：小区9#楼商业门市前景观、绿化、道路铺石材（含路边石）……”，而该项是双方约定红线外的景观和绿化工程，故该项应当认定为增加的工程项目，由和诚房地产公司支付工程款。双方对增加小区东侧部分工程没有异议，本院予以确认。合同约定包工包料，工程价款为160万元。这样和诚房地产公司应当支付冀东园林公司工程款为：1600000元＋539445.84元＋215506.62元﹦2354952.46元。和诚房地产公司尚欠冀东园林公司工程款为应付工程款减去已付工程款，即2354952.46元﹣1145678．00元﹦1209274.46元。
冀东园林公司按约定将工程交付使用，对预留质保金，双方对此没有约定，不予支持。和诚房地产公司虽在原审中对评估鉴定提出过异议，原审法院组织双方质证，评估鉴定机构人员出庭接受质询。该鉴定程序合法，结果客观公正，应予采信。综上所述，二上诉人的上诉理由部分成立，依法予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销绥中县人民法院（2015）绥民二初字第00206号民事判决；
二、绥中和诚房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付绥中县冀东园林生态发展有限公司工程款1209274.46元；
三、驳回绥中县冀东园林生态发展有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13910元，邮寄送达费120元，鉴定费20000元，二审案件受理费13910元，由上诉人绥中县冀东园林生态发展有限公司承担23970元，上诉人绥中和诚房地产开发有限公司承担23970元。
本判决为终审判决。
审判长 张国军
审判员 唐金荣
审判员 刘 伟
二〇一七年一月三日
书记员 刘晓畅