山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吕民一终字第1103号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司，住所地太原市杏花岭区北大街中段38号。
负责人贾志刚，经理。
委托代理人郭慧玲，山西泰一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）薛甲，个体。
被上诉人（原审原告）曹乙，个体。
被上诉人（原审被告）张丙。
被上诉人（原审被告）山西泽祥建设工程有限公司，住所地太原市杏花岭区新建路187号1幢东塔楼18层6号。
法定代表人刘育卿，经理。
委托代理人薛建亮，该公司职工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司（以下简称“人保财险杏花岭公司”）因与被上诉人薛甲、曹乙、张丙、山西泽祥建设工程有限公司（以下简称“泽祥公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省临县人民法院（2014）临民初字第550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保财险杏花岭公司的委托代理人郭慧玲、被上诉人薛甲、曹乙、张丙，被上诉人泽祥公司的委托代理人薛建亮均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年7月26日00时许，被告张丙驾驶被告泽祥公司所属晋A×××××号小型普通客车由北向南行至临县城内太和路广场路段时，因驾驶不慎，未确保安全，撞上行人薛甲、曹乙，致使二人不同程度受伤，晋A×××××号小型普通客车受损，造成一起交通事故。事故发生后，二原告当即被送至临县人民医院急诊科检查治疗，原告薛甲经临县人民医院检查左膝关节未见骨、关节病变；右踝关节未见骨、关节病变，未住院治疗，被告张丙支付薛甲医疗费447.2元。后原告薛甲提供临县人民医院医药费收据35支，共计人民币2963.5元。原告曹乙伤情严重，在临县人民医院被告张丙支付曹乙医疗费5944.4元，当天就转院到吕梁市人民医院。初步诊断：1、头皮撕脱伤；2、左肘部皮肤裂伤；3、左侧髋臼骨折；4、左侧耻骨支骨折；5、骶1椎骨折；6、周身多处软组织损伤；7、周身多处皮肤擦伤。在吕梁市人民医院住院共379天，花费医疗费54757.98元。吕梁市人民医院外花医疗费1726.7元，被告张丙给付原告曹乙人民币42000元，被告泽祥公司支付原告曹乙人民币50000元。事故发生后，临县公安交警大队做出临公交认字（2013）第0726001号交通事故认定书，认定被告张丙在本起事故中负全部责任；薛甲、曹乙无责任。后原告曹乙委托山西省交口司法鉴定中心对原告曹乙的伤情进行了鉴定，认定曹乙右耳全聋构成八级伤残；左下肢功能障碍，日常生活轻度受限构成十级伤残。同时查明，原告曹乙妻子名李小花，曹乙与李小花共同生育两子，长子曹腾宇，2004年2月20日生；次子曹浩宇，2011年10月10日生。原告曹乙提供其妻李小花名下房屋所有权证，证明原告一家居住在离石市和平街24号生活。同时查明，被告张丙驾驶的晋A×××××号车辆在人保财险杏花岭公司投有交强险，保险单号为：PDZA201314010000052599；商业险包括第三者责任险，且不计免赔率，保险单号为：PDAA201314010000035214，保险期限均自2013年6月5日起至2014年6月4日止。本案查明，审理中，被告泽祥公司提出对原告曹乙的伤残等级重新鉴定，后原告薛甲和曹乙与被告张丙、泽祥公司经协商达成下列协议：一、原告曹乙返还被告张丙已经给付的现金25000元，此25000元在保险公司赔偿曹乙的保险赔偿款中由法院扣除给付被告张丙；二、被告张丙给付原告曹乙的47944.4元归原告曹乙所有，给付薛甲的447.2元给付薛甲所有，被告泽祥公司给付曹乙的现金50000元归原告曹乙所有；三、被告泽祥公司撤回对原告曹乙重新鉴定的申请；四、由被告负担的诉讼费和鉴定费由原告自负；五、本协议作为原告薛甲、曹乙与被告张丙、泽祥公司就本案涉及的机动车道路交通事故责任纠纷的一次性赔偿处理，协议签订后，二原告的伤情无论如何发展，如何治疗，其产生的任何费用均与二被告无关。若任何一方不按此协议履行，违约一方向对方承担50000元违约金及赔偿金。
原审认为，被告张丙驾驶被告泽祥公司所属晋A×××××号小型普通客车，因驾驶不慎将原告薛甲、曹乙撞伤。经临县交警大队认定，被告张丙负该起事故的全部责任，原告薛甲、曹乙无责任，又因被告张丙属被告泽祥公司雇佣的驾驶人，故被告泽祥公司应对造成原告薛甲、曹乙的损害承担赔偿责任，被告张丙应负连带责任。对原告薛甲的损失应包括医疗费3410元（447.2元＋2963.5元）；误工费635.71元（因原告薛甲未住院，酌情确定为5×46407÷365）；营养费为100元（5天×20元／天）；对原告薛甲请求赔偿的陪侍费、伙食补助费、精神抚慰金，不予支持；对原告薛甲要求赔偿丢失的手机，因薛甲只有购买手机的证明，没有购买税票，也没有证据证明丢失手机的事实及原因，其请求也不予支持。对原告曹乙的损失包括：医疗费62429.08元（5944.4＋54757.98＋1726.70）；误工费51238.41元（按照2013年在岗职工工资水平为46407元，46407×403÷365）；护理费37373.55元（按照2013年卫生部门在岗职工平均工资35993元，35993×379÷365）；交通费酌情确定为500元；住宿费356元；住院伙食补助费7580元（379天×20元／天）；营养费7580元（379天×20元／天）；××赔偿金158855.40元（按照2014年城镇居民人均可支配收入为24069元，24069×20年×33%）；被抚养人生活费54388.16元{按照2014年城镇居民人均消费支出为14637元，（14637÷365×（365×7＋172）×33%÷2】＋（14637÷365×（365×15＋19）×33%÷2】}；精神抚慰金16500元；××用具费1590元，以上共计人民币398390.60元。又因被告泽祥公司在被告人保财险杏花岭公司投有交强险和商业第三者责任险，故二原告的损失首先应在交强险范围内赔偿，其次在商业第三者责任险内赔付，赔偿仍不足部分应由被告泽祥公司承担，被告张丙承担连带责任。对二原告与被告泽祥公司、被告张丙达成的调解协议，属各方真实意思的表示，又属自愿订立，也不违反法律规定，协议内容应予认定。故依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司在交强险范围内赔付原告曹乙医疗费、精神抚慰金、××赔偿金12万元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司在商业第三者责任险内赔付原告薛甲医疗费、误工费、营养费4145.71元；赔付原告曹乙医疗费、误工费、护理费、××赔偿金、被抚养人生活费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、××用具费共计人民币170854.29元。三、被告中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司在商业第三者责任险内付给被告张丙已垫付给原告曹乙的医疗费25000元。四、被告张丙垫付给原告薛甲的医疗费447.2元，不再返还被告张丙；被告垫付给原告曹乙的医疗费5944、4元，不再返还被告张丙。被告张丙已付给原告曹乙的42000元人民币归原告曹乙，被告山西泽祥建设工程有限公司已付给原告曹乙的50000元人民币归原告曹乙。五、除本判决上述一、二、三、四项被告张丙、山西泽祥建设工程有限公司、中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司赔付给原告薛甲、曹乙赔偿款外，其余未赔偿款由原告薛甲、原告曹乙自负（包括曹乙支付的鉴定费）。以后因本起交通事故二原告不得向被告张丙、被告山西泽祥建设工程有限公司请求赔偿。案件受理费2700元，由原告薛甲、曹乙负担。
上诉人人保财险杏花岭公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销临县人民法院（2014）临民初字第550号民事判决，改判我方只在交强险限额内承担赔偿责任。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在本案中只承担交强险的赔偿义务，商业三者险保单约定合同争议的解决方式为提交太原仲裁委员会仲裁，法院不应在本案中将商业三者险一并处理。我方承担商业三者险的依据为我方与被保险人的合同，由于合同约定争议解决方式为仲裁，故一审法院在本案中只应就我方交强险确定赔偿责任，超出部分应当先由侵权人赔偿后依据合同向我方理赔，如出现争议提交仲裁委仲裁。二、一审法院超出被上诉人的分项诉讼请求金额认定，判决违反“不告不理”原则，被上诉人曹乙的诉讼请求主张的误工费、××赔偿金、被扶养人生活费分别为34829.28元、139227.2元、48977.52元，而一审法院最终认定及判决上述项目的金额却为51238.41元、158855.4元、54388.16元，超请求认定及判决41447.97元。被上诉人曹乙构成八级、十级伤残各一处，综合伤残系数31%，而法院却按照33%计算错误。
被上诉人薛甲答辩称，原审判决合理，应当予以维持。
被上诉人曹乙答辩称，一审判决也没有说过仲裁的事情，请求维持原判。
被上诉人张丙答辩称，维持原判。
被上诉人泽祥公司答辩称，维持一审判决。
经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人人保财险杏花岭公司提出的其与被上诉人泽祥公司所订立的商业保险合同存在仲裁条款，法院无管辖权的问题。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定可以看出，对于同一起事故引起的机动车交通事故责任纠纷与保险合同纠纷案件，已通过法律拟制，可以并案处理。赔偿权利人依法同时起诉侵权人与保险公司的，根据合同相对性原则，赔偿权利人并不受侵权人与保险公司约定仲裁协议的约束，因此，法院对本案有权管辖。
关于原审裁判是否违反“不告不理”原则的问题。被上诉人曹乙原审庭审中明确其主张的误工费、××赔偿金、被抚养人生活费分别为34829.28元、139227.2元、48977.52元，原审判决上述项目分别为51238.41元、158855.4元、54388.16元，超出当事人诉讼请求，且被上诉人曹乙因交通事故构成八级伤残一处、十级伤残一处，伤残系数应为31%，原审认定为33%有误，应予纠正。因此，对于超出被上诉人曹乙诉讼请求的41447.97元应予核减。
综上，上诉人人保财险杏花岭公司上诉理由部分成立，本院予以采纳，对其上诉请求合理部分予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律失当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持临县人民法院（2014）临民初字第550号民事判决的第一、三、四、五项；
二、撤销临县人民法院（2014）临民初字第550号民事判决的第二项；
三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司在商业第三者责任险内赔付被上诉人薛甲医疗费、误工费、营养费4145.71元；赔付被上诉人曹乙医疗费、误工费、护理费、××赔偿金、被抚养人生活费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、××用具费共计人民币129406.32元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司负担3317元，由被上诉人曹乙负担983元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓瑜
审判员 刘世明
审判员 吕 烜
二〇一六年一月十八日
书记员 张亚楠