广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）钦民一终字第157号
上诉人（一审原告）蓝恒茂，农民。
委托代理人黄荣亨，钦州市城区法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）蓝益茂，教师。
被上诉人（一审被告）张月芬，农民。
上述两被上诉人共同委托代理人黄爱美，广西源群律师事务所律师。
上述两被上诉人共同委托代理人陈松科，广西华胜律师事务所律师。
一审第三人裴彩英，农民。
一审第三人钦州市钦南区那丽镇那丽居委会南街村民小组。
法定代表人韦隆轩，该村民小组组长。
委托代理人徐明才，农民。
上诉人蓝恒茂因与被上诉人蓝益茂、张月芬、一审第三人裴彩英、钦州市钦南区那丽镇那丽居委会南街村民小组返还原物纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2014）钦南民初字第553号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人蓝恒茂及其委托代理人黄荣亨，被上诉人蓝益茂、张月芬及两被上诉人共同委托代理人黄爱美、一审第三人钦州市钦南区那丽镇那丽居委会南街村民小组委托代理人徐明才到庭参加了诉讼。一审第三人裴彩英经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，钦州市钦南区那丽镇那丽居委会南街村民小组蓝成甫（已故）与第三人裴彩英系夫妻关系，生育子女有：蓝贤芳、蓝权茂、蓝恒茂、蓝益茂，生育子女均已成年分家生活，裴彩英与蓝恒茂共同生活。蓝益茂与张月芬系夫妻关系。蓝恒茂与蓝益茂争议土地位于钦州市钦南区那丽镇那丽居委会南街村民小组栓马岭卜姓房屋旁边。争议地块，蓝恒茂执有钦州市钦南区人民政府于2002年11月19日颁发的《土地承包经营权证书》，记载蓝恒茂有承包“坡地3.45亩，座落地名栓马岭，东至卜建标，西至路边，南至苏兆珍，北至韦隆科”。经一审法院调查，钦州市钦南区那丽镇那丽居委会南街村民小组于1980年间土地承包到户，现已遗失土地承包资料，相关单位亦未查询到土地承包合同及相关资料。
一审法院认为，原告对其诉讼请求，提供了《土地承包经营权证书》，但无兑换书面协议，亦无钦州市钦南区那丽镇那丽居委会南街村民小组土地分田到户的承包资料相佐证，综合全案，确认当事人承包土地权属及流转土地的事实、协议的效力，缺乏充分的证据，故原告主张被告构成侵权不成立。依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条的规定，判决：驳回原告蓝恒茂的诉讼请求。案件受理费100元，由原告蓝恒茂负担。
上诉人蓝恒茂不服一审判决，上诉称，双方当事人对换土地的事实是客观存在的。上诉人用栓马岭脚地名碰沟0.12亩土地与被上诉人兑换栓马岭东边的0.12亩土地，有事实依据。一审法院认为双方没有对地书面协议，也没有钦州市钦南区那丽镇那丽居委会南街村民小组土地分田到户的资料佐证，不认定上诉人持有《土地承包经营权证书》内载明的栓马岭土地3.45亩包含了兑换的0.12亩。徐明才、韦隆轩、ＸＸ先、施显才等人的证明以及裴彩英的证明，都足以认定《土地承包经营权证书》内载明的栓马岭土地3.45亩包含了兑换的0.12亩。上诉人已经实际使用了兑换的土地，被上诉人没有异议。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求，判决被上诉人停止侵权并承担所有诉讼费用。
被上诉人蓝益茂、张月芬答辩称，被上诉人没有任何侵权行为，一直使用管理的都是自己的土地。一审第三人裴彩英出生于1917年，已经98岁高龄，不能正确清楚表达自己的意志，上诉人提供裴彩英的书面意见并不真实，不应采信。上诉人提供的《那丽居委会南街队蓝恒茂在栓马岭坡地》证明是非法无效证据，该份证据表明上诉人近年来涉及参与多人非法买卖土地、非法流转土地承包经营权的行为，各级行政主管部门、村委会、村民小组集体均未同意也未备案登记。上诉人主张的《土地承包经营权证书》包含争议土地面积没有事实依据。被上诉人对争议的土地一直管理使用，种植的速生桉树已经两年树龄。上诉人主张双方存在对地协议和事实，但是《中华人民共和国农村土地承包法》第37条规定，土地承包经营权流转，当事人应当签订书面合同。采取互换方式流转土地经营权的应当报发包方备案。本案中，既没有书面的协议也没有任何备案手续，因此讼争的土地不存在对换的情况。因此请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审第三人钦州市钦南区那丽镇那丽居委会南街村民小组陈述称，本案讼争的土地是属于生产队的，已经分配给上诉人使用，上诉人与被上诉人之间的争议，生产队不知情，也没有找生产队来处理，由法院依法判决。
一审第三人裴彩英未到庭参加诉讼，未陈述意见。
在二审诉讼过程中，上诉人蓝恒茂向本院提交了以下新证据：1、讼争土地现场照片四张，拟证明上诉人常年管理使用讼争的土地；2、证人龙某证言，拟证明上诉人一直管理使用讼争土地，被上诉人曾铲掉上诉人种植的木薯。
被上诉人蓝益茂、张月芬质证认为，证据1不属于新证据，只表明讼争土地现场残留的痕迹，不能证明上诉人管理使用讼争土地；证据2，证人龙某是上诉人亲戚并且有经济上利害关系，证人证言不真实，不可信，并且证人不清楚双方对换土地的情况，其证言不能证明上诉人一直使用管理讼争土地。
一审第三人钦州市钦南区那丽镇那丽居委会南街村民小组质证认为，同意上诉人蓝恒茂的意见。
被上诉人蓝益茂、张月芬向本院提供了以下新证据：讼争土地及周围现场照片12张，拟证明上诉人与被上诉人对换的土地是0.12亩，是上诉人用1、12号照片中的土地对换被上诉人3、4、5、9、10号照片中的土地，并不是本案讼争的土地范围。本案讼争的土地是种植桉树的地方，被上诉人一直使用管理，没有侵权行为。
上诉人蓝恒茂质证认为，照片是真实的，但是不能全面反映争议的土地现状。上诉人用用1、12号照片中的土地对换被上诉人土地，就是本案中争议的土地范围。照片中种植桉树的地方就是本案争议的土地。
一审第三人钦州市钦南区那丽镇那丽居委会南街村民小组质证认为，同意上诉人蓝恒茂的意见。
本院对上诉人蓝恒茂提供的新证据，分析认定意见如下：对证据1真实性、合法性予以认可，但只证明了讼争土地的现状，不能证明是谁一直使用管理该土地。证据2，证人龙某对双方当事人兑换土地的具体情况不清楚，因此证人证言不能证明被上诉人蓝益茂、张月芬将讼争的土地承包经营权互换给了上诉人蓝恒茂。
本院对被上诉人蓝益茂、张月芬提供的新证据真实性、合法性予以确认，但是该证据只能证明讼争土地的现状，不能证明双方当事人互换土地承包经营权的范围。
经二审公开开庭审理，一审查明的事实中“北至韦隆科”存在笔误，应为“北至韦隆轩”，其他查明的事实属实，本院予以确认。
综合双方诉辩分歧意见，本案的争议焦点为：被上诉人蓝益茂、张月芬是否存在侵权行为？
对本案综合评判如下：
本院认为，作为侵权纠纷案件，应存在侵权的事实和证据，被侵权人对标的物享有相应的权利。本案中，上诉人主张的是土地承包经营权，则前提是上诉人对讼争的土地享有承包经营权。上诉人、被上诉人、一审第三人均确认本案讼争的0.12亩土地承包经营权源于一审第三人裴彩英与其丈夫蓝成甫共同开荒，讼争的0.12亩土地东至卜姓人家的房屋边，西至裴彩英坡地（上诉人称其已向裴彩英购买），北至苏瑞秀、曾光亮坡地界，南至徐明星、李荣寿坡地界。上诉人主张该土地承包经营权被上诉人已经互换给上诉人，并已登记在上诉人《土地承包经营权证书》中，而被上诉人主张该土地承包经营权没有任何登记，没有互换，是一审第三人裴彩英分给被上诉人一直管理使用。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。上诉人主张本案争议的0.12亩土地承包经营权双方当事人于1990年已经互换，但是没有提供互换土地的书面协议，没有备案记录，也没有钦州市钦南区那丽镇那丽居委会南街村民小组土地分田到户的承包资料佐证。钦州市钦南区人民政府于2002年11月19日发放给上诉人的《土地承包经营权证书》记载蓝恒茂一户有承包“坡地3.45亩，座落地名栓马岭，东至卜建标，西至路边，南至苏兆珍，北至韦隆轩”，该《土地承包经营权证书》记载的坡地与本案讼争的0.12亩土地四界不符，不能证明上诉人和被上诉人已经互换0.12，亩土地承包经营权，也不能证明本案讼争的0.12亩土地承包经营权已经登记在上诉人蓝恒茂一户的《土地承包经营权证书》中。上诉人主张被上诉人曾砍伐其种植的木薯并侵占土地，但是没有提供充分的证据证明，因此，上诉人提出被上诉人构成侵权的主张，本院不予支持。
综上所述，综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人蓝恒茂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李夏冰
助理审判员 何 海
助理审判员 李秋华
二〇一五年六月十五日
书 记 员 吴春锦