四川省大英县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0923刑初28号
公诉机关大英县人民检察院。
被告人贺德文，男，汉族，1955年12月18日出生于江苏省江都市，现住江苏省江都市，大学文化，案发前系大英县斯佩克新材料有限公司法定代表人。2015年3月27日因涉嫌非国家工作人员受贿，被大英县公安局刑事拘留，同年4月30日被大英县公安局逮捕。同年8月19日，大英县公安局决定对其取保候审。同年12月22日由本院决定被大英县公安局逮捕。现羁押于大英县看守所。
辩护人陈术林，四川华夏之光律师事务所律师。
辩护人强磊，北京市隆安律师事务所律师。
被告人陆平林，男，汉族，1973年1月11日出生于江苏省南京市溧水区，现住江苏省南京市溧水区，大学文化，案发前系南京金吉机械设备有限公司法定代表人。2015年3月30日因涉嫌对非国家工作人员行贿，被大英县公安局取保候审。
辩护人武小宝，江苏方胜律师事务所律师。
大英县人民检察院以大检公刑诉〔2015〕193号起诉书指控被告人贺德文犯非国家工作人员受贿罪、陆平林犯对非国家工作人员行贿罪一案，本院于2016年9月29日作出（2015）大英刑初字第217号刑事判决，被告人贺德文不服该判决，向四川省遂宁市中级人民法院提起上诉。四川省遂宁市中级人民法院于2016年11月15日作出（2016）川09刑终150号刑事裁定，撤销判决，发回重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2017年3月29日公开开庭进行了审理。大英县人民检察院指派检察员李朝晖出庭支持公诉，被告人贺德文及其辩护人陈术林、被告人陆平林及其辩护人武小宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大英县人民检察院指控：2013年4月，被告人贺德文与被告人陆平林洽谈购买中空板、复合地板、工字条三套机组业务。2013年4月8日，双方在洽谈过程中，陆平林向贺德文报价1050万元，贺德文提出将设备总价虚高为1280万元，以此收取设备款15％--16％作为回扣，并承诺今后将继续向南京金吉机械设备有限公司（以下简称金吉公司）购买设备，于是陆平林表示同意，双方成功签约。当日，大英县斯佩克新材料有限公司（以下简称斯佩克公司）实际股东周某某通过其女朋友张某某的银行卡转款100万元至陆平林的银行账户，作为该批设备的定金。同年4月9日，陆平林便转款20万元至贺德文的银行账户作为回扣。之后，从2013年4月至2013年10月，贺德文与陆平林共签订2000余万元的设备合同，周某某陆续支付陆平林设备款人民币1610万元，陆平林陆续给予贺德文回扣234万元。
公诉机关认为，被告人贺德文作为公司工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。被告人陆平林为了谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以对非国家工作人员行贿罪追究其刑事责任。提请本院依法判处,对陆平林免予刑事处罚或者适用缓刑。
被告人贺德文辩称，对公诉机关指控收到陆平林234万元的事实没有意见，在斯佩克公司担任企业法人，只管技术。图纸是其设计的，并在现场指导金吉公司生产，收取的是设计费、技术指导费，不构成犯罪。因为不是标准化设备，很多生产厂家都不愿意加工，陆平林是其学生，愿意帮其加工。签合同当天没有向陆平林提出要回扣，只是侧面提醒说周某某不给工资，周某某说找陆平林要。周某某负责公司人权、财权；是周某某决定和谁签合同，才委托其签字，价款、事后付款、转款都是周某某确定。在每次付款后没有向陆平林索要回扣，也没有承诺以后要把更多设备给陆平林加工。案发后家里人交了53万元保证金。
辩护人陈术林提出，贺德文不构成非国家工作人员受贿罪，本案不存在1050万的合同，除了陆平林的供述，没有证据证实贺德文向陆平林索要财物；不能仅有同案被告的口供来定另一人的罪。
辩护人强磊在原一审庭审和重审提交的书面辩护词中提出，指控贺德文构成非国家工作人员受贿罪的证据不能形成证据锁链。(1)指控贺德文为了收取15％一16％的回扣将原来商定标的为1050万元的购销合同改为1280万元，其差额作为返给贺德文的回扣。未见最初标的1050万元的购销合同，是陆平林杜撰,是孤证，不能采信,其本身是污点证人，其供述的真实性值得怀疑。(2)陆平林到案时并没有提到行贿一事，大英县公安局民警在两个小时不可能赶到南京,认定其具有自首情节,不符合刑事逻辑。(3)贺德文不构成受贿罪的犯罪主体。贺德文是技术人员，虽然是名义上的法定代表人，但与本单位没有签劳动合同，不领取劳动报酬，是靠手艺吃饭的自由人。贺德文接受邀请去为陆平林进行技术攻关，为陆平林解决了在履行“购销合同”中的技术难题，陆平林与贺德文均认可234万元以及贺德文为陆平林提供了设计和技术的事实，三套图纸的专利属贺德文个人所有，陆平林应当支付技术服务费,贺德文收取234万元是劳务费或劳动报酬，不能定为非国家工作人员受贿。(4)公司的实际控制人周某某的证词与他实际行为相悖。贺德文在外面挣钱他是知道的，应该是允许的。（5）如果此案定为犯罪，贺德文是在大英县公安局的电话通知找其有事的情况下，主动到案，立即交待了收到陆平林234万的全部事实，应认定为自首。鉴于贺德文取得了受害人周某某谅解及本单位及诸多个人担保,具有自首的法定和酌定从轻情节,应对贺德文作出减轻判处,宣告缓刑或者免除刑事处罚。
被告人陆平林辩称，对公诉机关指控的事实和罪名没有意见。与斯佩克公司是加工承揽合同关系，2013年3月28日洽谈购销合同价是1050万元，贺德文说把合同金额改成1280万元，多余的钱直接给他。其碍于人情面关系就同意了；没有说抬高的价格是设计费，就是回扣，贺德文说每次打款后按15%给回扣，并打电话来要；还暗示以后可以多接订单。回扣共234万元，给回扣之事周某某应该不知道；2015年的3月28日，其主动去南京市公安局投案自首。请求法院宽大处理。
辩护人武小宝提出，陆平林已经履行了两公司的合同，并没有获得不正当利益；其主动到案，具有自首情节，应该减轻处罚；系初犯，在取保候审期间一直表现好，无再犯罪的危险性。请求对陆平林免除处罚或者适用缓刑。
经审理查明，被告人贺德文系斯佩克公司法定代表人，被告人陆平林系金吉公司法定代表人。2013年4月8日，双方代表各自公司签订价款1280万元的购销合同。至同年12月，双方共签订总价款2000余万元的多份合同。斯佩克公司于2013年4月8日付款100万元，陆平林于同月9日支付贺德文20万元；斯佩克公司于4月19日付款100万元，陆平林于同月24日支付贺德文12万元；斯佩克公司于同年5月10日付款100万元，陆平林于同月15日支付贺德文15万元；斯佩克公司分别于2013年7月1日、8日付款110万元、100万元；陆平林于同月8日支付贺德文32万元；斯佩克公司于同年7月16日付款100万元，陆平林于同月18日支付贺德文16万元；斯佩克公司于同年8月22日付款100万元，陆平林于同日支付贺德文16万元；斯佩克公司于同年10月12日付款900万元，陆平林分别于同日、同月14日支付贺德文100万元、23万元。在履行合同过程中，斯佩克公司支付货款共计1610万元，陆平林支付贺德文共计234万元。案发后，公安机关依法扣押了贺德文持有的人民币5.3万元，贺德文的亲人向公安机关退缴人民币50万元。2015年3月24日，陆平林接受了公安机关对斯佩克公司与金吉公司购销机器设备业务询问调查，陈述了两公司购销机器设备的事实。同月26日，贺德文被公安机关电话通知到案，如实供述收到了斯佩克公司与金吉公司购销、加工机器设备业务以及陆平林支付其234万元的事实。同月29日，陆平林主动到公安机关投案自首，供述本案指控的事实。
上述事实，公诉机关向本院移送并出示了下列证据材料:(一)书证:1.起诉意见书、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、释放证明书:2.到案经过、前科说明、户籍信息;3.扣押清单、发还清单;4.金吉公司农行对公活期账户信息及2013年3月至今的交易记录、业务凭证、农行转账支票;5.陆平林农行借记卡、贺德文农行借记卡的资料查询及2013年4月至今的交易记录;6.购销合同、销货清单、银行交易凭证;7.南京市溧水区工商局企业登记资料查询表、金吉公司章程、企业法人营业执照、变更核准通知书、税务登记表及纳税资料;8.工商银行汇款凭证。(二)证人魏某某、刘某某、周某某的证言。（三）被告人贺德文、陆平林的供述与辩解。(四)辨认笔录。
上列证据，被告人贺德文及其辩护人认为，魏某某系陆平林妻子，她是听陆平林说得，其证言不可采信；周某某的证言可以采信的是贺德文的职责范围是技术，对财物和资金安排无权利，其他的都不能采信；贺德文的供述只有第一次是真实的，其余是公安人员诱供的；陆平林的供述是公安人员逼迫的。被告人贺德文及其辩护人对其余证据无异议。陆平林及其辩护人认为周某某的证言不可信，对其余证据无异议。合议庭认为证据间能够证实被告人贺德文、陆平林各自的犯罪事实，且具有真实性、合法性、关联性，可以作为定案依据，本院对上列证据予以确认。
本案的焦点是贺德文收取陆平林234万元是回扣还是如贺德文所称的技术服务费。对此，本院评议如下：
斯佩克公司与金吉公司签订的合同名为购销合同，实为加工承揽。双方约定由斯佩克公司设计图纸，金吉公司按照图纸生产，贺德文设计修改图纸、指导金吉公司生产均为履行合同义务。双方没有签订技术服务合同，没有就贺德文设计修改图纸、指导金吉公司生产金吉公司为此是否需要支付报酬进行过约定。斯佩克公司到金吉公司修改图纸、指导生产去了四、五个人，只有贺德文一人收取了金钱，若要收取技术服务费，参与了技术指导的人员均该收取费用，不应当只是贺德文一人收取。陆平林支付给贺德文的钱是与斯佩克公司支付货款挂钩的，从斯佩克公司支付定金开始，金吉公司每收到斯佩克公司一笔钱之后，在当日或者后几日内，陆平林就支付给贺德文一笔钱，这种支付方式不符合技术服务费的支付方式，可以认为是按照合同履行进度收取的回扣。综上，贺德文与陆平林或者金吉公司没有签订技术服务合同，没有约定贺德文可以收取技术服务费，贺德文设计修改图纸、指导金吉公司生产是斯佩克公司的合同义务，贺德文收取陆平林的金钱系收受回扣，属于接受商业贿赂。
本院认为，被告人贺德文身为公司法定代表人，在履行合同过程中，利用职务上的便利，收受他人财物，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人陆平林为了谋取不正当利益，给予非国有公司工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。公诉机关指控被告人贺德文、陆平林的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。贺德文被民警电话通知主动到案，如实供述公安机关尚未完全掌握其收受陆平林给付人民币234万元作为回扣的事实；贺德文虽辩解收受陆平林的金钱属于技术服务费，但不影响认定其主动到案，如实供述收受234万元的事实，应视为其具有自首情节。陆平林主动投案，如实供述其犯罪事实，且当庭认罪，系自首，可以依法对贺德文、陆平林均适用减轻处罚。被告人贺德文已退缴了部分赃款，可以酌情从轻处罚。贺德文身为公司法定代表人利用职务上的便利，在履行合同过程中收受回扣，不上交给公司，归个人所有，符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，被告人贺德文及其辩护人认为公诉机关指控的罪名不成立和请求免予刑事处罚的辩解、辩护意见，本院不予采纳；贺德文本人不认罪，其亲属仅为其退缴了部分赃款，其请求宣告缓刑的意见，本院不予采纳。被告人陆平林及其辩护人请求对其减轻处罚并宣告缓刑的意见符合法律规定，本院予以采纳，但请求免予刑事处罚的意见，本院不予采纳。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款，第一百六十四条第一、四款，第六十七条第一款，第六十四条，第七十二条，第七十三条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，第十一条第一、三款，第八条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人贺德文犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年，并处没收个人财产人民币50万元，限本判决生效后10日内缴纳(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2015年12月22日起至2019年7月28日止)；
二、被告人陆平林犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20万元，限本判决生效后10日内缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；本判决生效后2日内到本院领取社区矫正告知书）；
三、对被告人贺德文受贿所获赃款人民币234万元（含已经退缴的人民币55.3万元），继续予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省遂宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈才干
代理审判员 王雪莹
人民陪审员 代文金
二〇一七年四月十九日
书 记 员 邓 琪
附
《中华人民共和国刑法》：
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第一百六十四条为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第八条犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：
（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；
（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；
（三）其他严重的情节。
为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
……
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。