山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）济刑二终字第96号
原公诉机关济南市历下区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江玲荣，男，1984年4月14日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，无业，户籍地浙江省温岭市，暂住济南市，因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月15日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人陈延东，北京观韬（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）田学珍（曾用名田小军），男，1985年2月17日出生于湖北省蕲春县，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省蕲春县，暂住济南市，因犯寻衅滋事罪于2007年9月19日被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2008年11月6日刑满释放，因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月14日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院指控的原审被告人江玲荣、田学珍犯非法经营罪一案，于二Ｏ一四年八月五日作出（2014）历刑初字第45号刑事判决，原审被告人江玲荣、田学珍均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案不是依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人江玲荣在没有取得烟草专卖许可证的情况下，于2012年10月左右，从山东省莱芜市徐希磊处购进价值106.43万元的中华、利群牌香烟，江玲荣事先联系考察好后，雇佣被告人田学珍及彭洋（另案处理）开车将上述部分香烟拉回济南后销往江苏省，并通过田学珍的账户支付了10万的货款、通过本人账户支付了96.43万元货款。
认定上述事实，有经原审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、证人郝利君的证言及对证人江市金、被告人江玲荣的辨认笔录及照片证明：2011年5月，其跟江市金到济南，由江市金出资，其在济南收购香烟，并将香烟卖回江苏常州，后江玲荣来到济南，江市金回到江苏，其与江玲荣在济南收烟，后其回到江苏。2013年1月，其又来到济南，继续收烟，江玲荣与江市金应该是合作关系，一个在济南收烟、发货，一个在常州收货销售。
2、证人彭洋的证言及对江市金、江玲荣的辨认笔录及照片证明：其曾给江市金打工，负责整理香烟，后来江市金将其派到济南给江玲荣打工，江玲荣除了在济南本地收中华等香烟外，还到莱芜去收购中华香烟。
3、证人徐希磊的证言证明：其不认识江玲荣和田学珍，但经查看自己的银行交易明细，江玲荣向其打的五笔款项及田学珍向其打的款项均为购烟款。
4、证人江市金的证言证明：2011年3月，其经朋友介绍来济南做烟草生意，后来认识了郝利君，与郝利君合作烟草生意，但没有与江玲荣合作。
5、证人朱福玲、江春香的证言、朱福玲的烟草专卖零售许可证（个体）、身份证复印件、个体工商户营业执照证明：江玲荣与其二人经营的三和烟酒店系合伙关系，烟草专卖零售许可证以朱福玲的名字登记。
6、田学珍、彭洋的中国工商银行个人账户主账户查询基本信息、历史明细清单、彭洋的中国工商银行个人客户简要信息、历史明细清单、江玲荣的账户历史明细清单、中国工商银行个人业务凭证证明：江玲荣通过网上转账的方式五次打款给徐希磊96.43万元，田学珍账户打款10万元给徐希磊。
7、山东省公安厅经侦总队转发公安部经侦局关于部署山东莱芜徐希磊等人非法经营案集群战役统一收网行动的通知及抓获材料及发破案经过证明：2013年5月14日，济南市公安局历下区分局经济犯罪侦查大队二中队民警在济南市，将被告人田学珍抓获。2013年5月15日，被告人江玲荣在广州白云机场被广东公安厅机场刑警支队民警抓获。
8、被告人江玲荣、田学珍的户籍信息及表现材料、浙江省玉环县人民法院（2007）玉刑初字第648号刑事判决书、浙江省玉环县人民检察院玉检刑诉（2007）584号起诉书、释放证明书证明：被告人江玲荣、田学珍的身份情况，江玲荣无前科，田学珍因犯寻衅滋事罪于2007年9月19日被判处有期徒刑一年六个月，2008年11月6日刑满释放。
9、被告人江玲荣的供述：2012年6月，其与郝利君合伙经营香烟生意，虽然二人没有烟草专卖零售许可证，但为了赚钱，还是冒险经营。2012年8、9月份，其通过浙江台州的小陈介绍，在莱芜市莱城区认识了一个卖香烟的人，其雇佣田学珍拉烟，也通过田学珍的账户转账，去莱芜购买过5、6次烟，银行账户里的96.43万元及田学珍账户里转账的10万元都是购买的香烟款，这些烟全部卖给江市金了。
10、被告人田学珍的供述：江玲荣与郝利君、江市金合作共同出资做香烟生意，其尾号为6368的银行卡一直由江玲荣使用，其并不清楚资金往来情况，江玲荣曾安排其与彭洋到莱芜拉了300多条香烟，后来这些烟都卖掉了。
原审法院认为，被告人江玲荣、田学珍的行为均构成非法经营罪。其中被告人江玲荣系主犯，被告人田学珍系累犯，依法应当从重处罚，但田学珍系被江玲荣雇佣，在共同犯罪中起次要作用，认罪态度诚恳，依法减轻处罚。依照相关法律规定，以非法经营罪分别对被告人江玲荣判处有期徒刑七年，并处罚金八万元，被告人田学珍判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人江玲荣、田学珍均不服判决，江玲荣以“1、一审认定其没有烟草专卖证不当；2、其系初犯，社会危害性小，自愿认罪、悔罪，原判量刑重”等为由提出上诉。其辩护人以江玲荣在二审期间对犯罪事实全部予以供认，并积极交纳罚金，有认罪、悔罪的表现，请求对其从轻处罚。田学珍以“1、与江玲荣之间是雇佣关系，江用其银行卡支付香烟货款，其并不知情，不能认定其参与非法经营；2、其没有参与非法经营的利润分配，一审量刑过重”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人江玲荣所提一审认定其没有烟草专卖证不当的上诉理由，经查，上诉人江玲荣的姑夫朱福玲在江苏省江阴市澄江镇申请办理个体经营执照，个体经营澄北三和烟酒店，并以其名义为该烟酒店向江苏省江阴市烟草专卖局申办了经营烟草专卖零售许可证，上诉人江玲荣辩称其与朱福玲系合伙关系，共同经营该烟酒店，与上述证据相悖，且其违反国家烟草专卖法律法规规定，跨地区经营烟草制品，数额特别巨大，其上述上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人田学珍所提其与江玲荣之间是雇佣关系，江用其银行卡支付香烟货款，其并不知情，不能认定其参与非法经营的上诉理由，经查，2011年4月前后田学珍即来到济南，作为江玲荣等人非法经营香烟的重要帮手，主要负责香烟的收集、运输、装箱和物流发货等工作，其在装箱、打包、发货的过程中，为掩饰运送烟草制品的事实，在包装箱子上喷上“思维特纺织配件”字样，在联系物流车辆时，采用的是只有其和江玲荣才知道的特殊联系方式，以上足以说明田学珍对江的非法经营行为主观上是明知的，并积极参与实施，其对江玲荣使用其银行卡支付香烟货款的事实是否知情，不影响其共同犯罪的认定，田学珍的此条上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人江玲荣、田学珍在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营卷烟制品，情节特别严重，一审认定其行为均构成非法经营罪是正确的。上诉人江玲荣非法经营数额特别巨大，严重扰乱了烟草专卖的正常市场秩序，属于情节特别严重，且在共同犯罪中，江玲荣起主要作用，系主犯，其上诉辩称其行为社会危害较小不能成立，但鉴于其在二审期间，供认全部犯罪事实，有认罪、悔罪表现，其亲属代为交纳了全部罚金，可以对其从轻处罚，其辩护人要求从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。上诉人田学珍虽系累犯，本应从重处罚，但其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，原审判决综合考虑其犯罪事实和犯罪情节已对其从轻处罚，量刑并无不当，其提出的一审量刑重的上诉理由不能成立，不予采纳。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人江玲荣依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款之规定，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，对上诉人田学珍依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条，对本案依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2014）历刑初字第45号刑事判决对上诉人江玲荣的定罪及对上诉人田学珍的定罪量刑部分。
二、撤销济南市历下区人民法院（2014）历刑初字第45号刑事判决对上诉人江玲荣的量刑部分。
三、上诉人江玲荣犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月15日起至2019年5月14日止，罚金已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李锦铭
代理审判员 李洪川
代理审判员 王国辉
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 刘 红