广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1051号
上诉人（原审被告）：东莞市和泰精密机械有限公司。住所地：广东省东莞市寮步镇上屯第三工业区凼坑路***号。
法定代表人：余仕和。
委托代理人：林安江，广东赋诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周瑶瑶，男。
委托代理人：冯充、薛九涛，分别系广东国锋律师事务所律师及辅助人员。
上诉人东莞市和泰精密机械有限公司（以下简称“和泰公司”）因与被上诉人周瑶瑶劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法寮民一初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：周瑶瑶于2013年6月17日入职和泰公司处，任职普工，双方已签订书面劳动合同，约定工资为每月1300元，标准工时工作制。2013年7月27日，周瑶瑶在单位车间操作机床装配作业过程中，被机床压伤右环指，伤后被送至东莞光华医院治疗，于2013年8月4日治疗出院。2013年7月30日，和泰公司为周瑶瑶购买工伤、医疗、门诊的社会保险。周瑶瑶于2013年8月26日开始上班。2013年10月9日，东莞市社会保障局认定周瑶瑶在2013年7月27日发生的事故属于工伤，2013年10月15日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定周瑶瑶为伤残十级，周瑶瑶自行支付劳动能力鉴定费136元。2013年10月16日，周瑶瑶以和泰公司没有足额购买社会保险及长期拖欠工资为由向和泰公司书面提出解除劳动合同。后周瑶瑶向东莞市劳动人事争议仲裁院寮步仲裁庭申请仲裁，该庭做出的东劳仲寮案字（2013）248号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方劳动关系已解除；二、和泰公司支付周瑶瑶2013年7月27日至8月26日停工留薪期工资1310元；一次性伤残补助金18924.08元、一次性伤残就业补助金10813.76元、一次性工伤医疗补助金2703.44元；劳动能力鉴定费136元；经济补偿金1351.72元；2013年7月1日至7月26日及8月27日至10月6日期间的工资4950.04元；住院伙食补助费280元；三、驳回其他仲裁请求。
庭审中，和泰公司向原审法院提交考勤卡，双方确认周瑶瑶2013年6月17日至30日期间正常工作时间为80小时，平时加班28.5小时，休息日工作24小时；7月1日至27日期间正常工作时间为156小时，平时加班31.5小时，休息日工作43.5小时；8月26日至31日期间正常工作时间为40小时，休息日工作8小时；9月1日至31日期间正常工作时间为160小时，休息日工作44小时；10月4日至9日期间正常工作16小时，休息日8小时。周瑶瑶主张和泰公司已支付其2013年6月份工资1850元，和泰公司对该金额予以确认，但主张此款项不是工资。另查，2013年5月1日起，东莞市最低工资标准为每月1310元。
原审法院认定上述事实的证据，有周瑶瑶提供的仲裁裁决书及送达回证、诊断证明书、出院记录、劳动合同、解除劳动关系通知、邮寄回执、工伤认定书、劳动能力鉴定书、光盘、笔录，和泰公司提供的劳动合同、打卡记录、工伤认定书、解除劳动关系通知书、快递凭证、参加社保资料及一审庭审笔录等。
原审法院认为，周瑶瑶、和泰公司双方形成的劳动关系，依法受到法律的保护。周瑶瑶、和泰公司双方对解除劳动关系没有异议，原审法院予以确认。周瑶瑶、和泰公司双方确认和泰公司应支付周瑶瑶住院伙食补助费280元、劳动能力鉴定费136元，原审法院予以确认。本案争议的焦点是和泰公司应按何种标准向周瑶瑶支付工资。
周瑶瑶、和泰公司双方确认和泰公司已支付周瑶瑶1850元，和泰公司对周瑶瑶主张的该款项是2013年6月份的工资未能提供证据予以反驳，因此原审法院对周瑶瑶主张和泰公司已支付其6月份工资1850元予以采纳。由于周瑶瑶6月份正常工作时间为80小时，平时加班28.5小时，休息日工作24小时，因此周瑶瑶6月份正常工作时间工资为每小时10.83元，即1850元÷（80小时＋28.5小时×1.5＋24小时×2），该工资不低于东莞市最低工资标准，原审法院予以确认。和泰公司主张双方合同约定正常工作时间工资为每月1300元，应以该标准计算周瑶瑶工资，由于周瑶瑶、和泰公司双方在工资的实际支付中并未按该标准支付，因此原审法院对和泰公司的该项主张不予采纳。因此和泰公司2013年7月1日至27日期间的工资为3143元，即10.83元／小时×（156小时＋31.5小时×1.5＋43.5小时×2），和泰公司2013年8月26日至10月9日期间的工资为3639元，即10.83元／小时×（40小时＋8小时×2＋160小时＋44小时×2＋16小时＋8小时×2）。
关于周瑶瑶停工留薪期的月工资，由于周瑶瑶7月27日发生工伤，8月26日开始上班，其停工留薪期应从2013年7月28日计至8月25日。由于停工留薪期内并不存在加班情况，因此停工留薪期应以正常工作时间计算工资为1733元（10.83元／小时×20天×8小时／天），周瑶瑶主张以加班时间工资计算停工留薪期工资没有法律依据，原审法院依法不予支持。
关于周瑶瑶发生工伤前的月平均工资，由于周瑶瑶于2013年6月17日入职，7月27日发生工伤，原审法院以周瑶瑶2013年6月27日至7月26日期间的工资计算周瑶瑶发生工伤前的月平均工资为3685元，即10.83元／小时×（172小时＋55.5小时×2＋37.5小时×1.5）。由于发生工伤前，和泰公司未为周瑶瑶购买社会保险，导致周瑶瑶的工伤待遇无法由工伤保险基金支付，因此和泰公司应向周瑶瑶支付工伤待遇。由于周瑶瑶工伤伤残十级，因此和泰公司应向周瑶瑶支付一次性伤残补助金25795元（3685元×7）、一次性伤残就业补助金元14736元（3685元×4）、一次性工伤医疗补助金3685元。
关于周瑶瑶要求和泰公司支付解除劳动关系的经济补偿金，由于和泰公司未为周瑶瑶购买养老保险，周瑶瑶以此提出解除劳动关系，和泰公司应向周瑶瑶支付解除劳动关系的经济补偿金。关于周瑶瑶离职前的十二个月的月平均工资，由于周瑶瑶离职前仅在2013年9月份是满勤工作，因此原审法院以周瑶瑶2013年9月份的工资及工伤前的月平均工资计算周瑶瑶离职前的月平均工资为3186元，即［10.83元／小时×（160小时＋44小时×2）＋3685元］÷2，因周瑶瑶工作时间不足六个月，和泰公司应向周瑶瑶支付解除劳动关系的经济补偿金为1593元（3186元÷2）。
关于周瑶瑶要求和泰公司支付拖欠工资的经济补偿金，由于周瑶瑶、和泰公司双方就工资的支付存在争议，周瑶瑶并没有证据证明有要求和泰公司支付而和泰公司拒绝支付，因此周瑶瑶要求和泰公司支付拖欠工资的25%的经济补偿金没有法律依据，原审法院依法不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、《广东省工伤保险条例》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认周瑶瑶与和泰公司双方之间的劳动关系已解除；二、限和泰公司于判决发生法律效力之日起三日内支付周瑶瑶解除劳动关系的经济补偿金1593元；三、限和泰公司于判决发生法律效力之日起三日内支付周瑶瑶一次性伤残补助金25795元、一次性伤残就业补助金14736元、一次性工伤医疗补助金3685元；四、限和泰公司于判决发生法律效力之日起三日内支付周瑶瑶停工留薪期工资1776元、2013年7月1日至27日期间的工资3143元、2013年8月27日至10月9日期间的工资3639元；五、限和泰公司于判决发生法律效力之日起三日内支付周瑶瑶住院伙食补助费280元、劳动能力鉴定费136元；六、驳回周瑶瑶的其他诉讼请求。如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，由和泰公司承担。
一审宣判后，和泰公司不服，向本院提起上诉称：一审判决错误地计算了周瑶瑶受伤前的正常工作时间工资为每小时10.83元。一、和泰公司、周瑶瑶双方已经签订了书面劳动合同，该合同明确周瑶瑶的工资为每月1300元。该合同真实性、合法性和关联性不仅经过了双方的认可，而且还经过了东莞市劳动人事争议仲裁院寮步仲裁庭和东莞市第一人民法院的开庭举证质证程序。而所谓的支付1850元的情节，只有作为劳动争议申诉人和民事诉讼原告人的周瑶瑶口头提出过其收取了和泰公司支付的费用，但是除了其口头陈述自认为是6月份的工资外，并没有其他任何证据加以佐证。事实上1850元是周瑶瑶受伤住院期间，和泰公司派人陪护探望受伤员工时支付的住院生活补贴。因为根据和泰公司给员工支付工资的实际状况是在每月月底支付员工上一个月的工资。由于周瑶瑶是2013年6月17日应聘上班的，而就在7月27日就受伤住院了，所以其尚未到领取工资的时间。在其住院期间和泰公司承担了全部医疗费用和住院期间伙食费用等，另外再给与其一定数额补贴即1850元。对此和泰公司已经多次向仲裁庭和原审法庭提供了证人线索，但这笔1850元绝不是周瑶瑶6月份的工资。一审法院仅凭周瑶瑶口头陈述，又以和泰公司未能提供证据予以反驳（这一点根本就没有任何证据来加以反驳）不依据现有的书面劳动合同、考勤卡等一系列明确的证据做出的判决有误。二、和泰公司与周瑶瑶双方签订的书面劳动合同中明确规定了周瑶瑶的工资标准为每月1300元。这一工资标准虽然比东莞市规定的最低工资标准少了10元，但是这明显属于和泰公司对东莞市规定的最低工资标准的具体数字掌握的不够准确，但是参照最低工资标准确定周瑶瑶基本工资的合同意图确是真实无误的。因此，周瑶瑶的基本工资标准应按照每月1310元计算。周瑶瑶正常工作时间工资为每小时7.53元，即1310元÷（月计薪天数21.75天×8小时／天）。考虑到周瑶瑶受伤前实际工作了不到一个半月（6月17日入职，7月27日受伤），取其受伤前完整工作一个月的考勤（即6月27日至7月26日共计30天）计算其实际月平均工资，上述时间段内其正常工作时间为172小时，平时加班37.5小时，休息日工作51.5小时，其月平均工资应为2494元／月，即7.53元／小时×（172小时＋37.5小时×1.5＋51.5小时×2）。【注：原审判决多算了4小时（半天）的休息日工作时间，应为51.5小时，原审法院错算为55.5小时。】原审法院基于错误地认定正常工作时间工资数额和错误地具体计算，作出了关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的错误判决。三、和泰公司、周瑶瑶的劳动合同关系是周瑶瑶本人主动提出解约并直接离岗并未与和泰公司协商，而所谓的和泰公司未给周瑶瑶购买养老保险也并不是周瑶瑶提出解约的合法理由，因此原审法院判决和泰公司支付周瑶瑶解除劳动关系经济补偿金于法无据。上诉请求：1.撤销原审法院第二项至第五项判决；2.确认和泰公司与周瑶瑶双方的劳动关系因周瑶瑶自动离职而解除；3.判决和泰公司按照周瑶瑶月基本工资1310元和受伤前实际月平均工资2494元的标准分别支付周瑶瑶停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金以及劳动能力鉴定费；4.本案两审的诉讼费用均由周瑶瑶承担。
被上诉人周瑶瑶答辩称：一、关于工资认定标准，周瑶瑶在入职时间，和泰公司口头承诺月工资不少于4000元，从一审提供的录音可以看出，双方对入职之后的工资是有相应约定的，只是周瑶瑶工作不久后就发生了工伤，和泰公司就否认双方对工资的约定。根据周瑶瑶2013年6月17日至2013年6月27日工作十天就获得1850元工资，8月份和9月份工资在扣除相关住宿费、伙食费之后还有3000多元，结合录音证据可以证实周瑶瑶的工资是4000元／月，远高于一审认定的工资。周瑶瑶是出于尽快解决纠纷的目的才没有上诉。二、周瑶瑶以和泰公司没有购买养老保险这个理由与和泰公司解除劳动关系符合法律规定，应该获得经济补偿。三、关于劳动合同中对工资的约定是与事实不相符的，没有考虑奖金、补助和加班等相应项目，只是和泰公司为了规避法律风险而制作的，不能作为认定周瑶瑶工资的依据。请求二审法院驳回和泰公司的上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。围绕和泰公司的上诉请求，本案二审的争议焦点为：一、和泰公司应向周瑶瑶支付的工资数额是多少；二、和泰公司应以何工资标准向周瑶瑶支付各项工伤待遇；三、和泰公司是否应向周瑶瑶支付解除劳动关系的经济补偿金。
针对焦点一，双方确认和泰公司已向周瑶瑶支付款项1850元，周瑶瑶主张该款项为2013年6月工资，和泰公司不予确认，但其没有提交证据证明周瑶瑶工资支付情况及与周瑶瑶同岗位员工的工资情况，结合上述款项的支付时间，在和泰公司不能作出合理解释的情况下，采信周瑶瑶的主张更为合理，故本院认定和泰公司支付周瑶瑶2013年6月工资1850元。一审根据双方确认的周瑶瑶该月的工作时间，计得周瑶瑶的小时工资，再依据双方确认的2013年7月1日至7月27日、2013年8月26日至10月9日期间的工作时间，计得上述期间的工资正确，本院依法予以维持。根据《广东省工伤保险条例》第二十六第一款、第六十六条第（二）项的规定，一审根据上述小时工资计算周瑶瑶停工留薪期2013年7月27日至8月25日期间正常工作时间的工资正确，本院依法予以维持。
针对焦点二，周瑶瑶此次工伤为十级伤残，和泰公司在工伤前未为其购买社保，根据《广东省工伤保险条例》第四十三条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”及第三十四条的规定，周瑶瑶2013年6月17日入职，7月27日发生工伤，一审根据上述焦点一认定的小时工资，以周瑶瑶受伤前一个月的工资数额作为计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的工资标准并无不当，计算正确，本院依法予以维持。和泰公司主张以2494元计算各项工伤待遇，缺乏依据，本院不予支持。
针对焦点三，双方确认和泰公司未为周瑶瑶购买养老保险，周瑶瑶以此提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”规定的和泰公司应向周瑶瑶支付经济补偿金的情形，和泰公司主张无需支付解除劳动关系的经济补偿金依据不足，故对和泰公司该主张，本院不予支持。一审处理正确，本院依法予以维持。
另，对于住院伙食补助费及劳动能力鉴定费，双方在一审已经确认和泰公司应向周瑶瑶支付住院伙食补助费280元、劳动能力鉴定费136元，和泰公司现又上诉，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，和泰公司的上诉理据不足，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由和泰公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海亮
代理审判员 雷德强
代理审判员 陈美苑
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 李晓彬