广东省珠海市香洲区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠香法刑初字第2756号
公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
被告人李民，男，汉族，高中文化，户籍地广西宾阳县，公民身份号码×××5256。因犯盗窃罪于2012年6月13日被东莞市第二人民法院判处有期徒刑二年六个月，2014年3月31日刑满释放。因本案于2015年7月5日被羁押并被刑事拘留，同年8月7日被逮捕，现押于珠海市第一看守所。
辩护人汪泉泓，广东敬业律师事务所律师。
被告人陈德刚，男，汉族，高中文化，户籍地贵州省思南县，公民身份号码×××781X。因犯强奸罪于2012年1月16日被江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑五年，2015年4月20日刑满释放。因本案于2015年7月3日被羁押并被刑事拘留，同年8月7日被逮捕，现押于珠海市第一看守所。
珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉（2015）2647号起诉书指控被告人李民、陈德刚犯盗窃罪，于2015年11月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员吴某跃出庭支持公诉，被告人李民及辩护人汪泉泓、被告人陈德刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1、2015年6月8日14时许，被告人李民、陈德刚在珠海市××××区拱北来魅力酒店停车场，见到被害人胡某驾驶车牌为粤C×××××奔驰汽车停放在该处时，由被告人李民使用汽车干扰器进行干扰，让该车无法上锁，被告人陈德刚跟踪被告人及望风，被告人李民进入车内实施盗窃，盗得手提包一个（被害人胡某陈述内有港币2万多元）、钱包一个、三幅画、一叠合同等财物。
2、2015年6月10日6时许，被告人李民、陈德刚在珠海市香洲区拱北夏湾批发市场，见被害人张某驾驶车牌为沪D×××××的汽车停放在该处时，由被告人李民使用汽车干扰器对该车进行干扰，让该车无法正常上锁，并跟踪被害人及望风，被告人陈德刚进入车内实施盗窃，盗得苹果5手机一部（价值人民币1512元）、导航仪一个后逃离现场。后被告人李民、陈德刚使用被害人张某的苹果5手机进入其绑定的支付宝账户，从关联的三张银行卡分别盗得人民币54220元转到被告人李民控制的支付宝、财付通等账户里，其中，2000元通过购买游戏币方式变换成现金，其余5万多元被支付宝公司冻结。
公诉机关认为，被告人李民、陈德刚以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额较大，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究其刑事责任。提请法院依法判决。
经审理查明：
盗窃罪
1、2015年6月8日14时许，被告人李民、陈德刚在珠海市××××区拱北来魅力酒店停车场，见到被害人胡某驾驶车牌为粤C×××××奔驰汽车停放在该处时，由被告人李民使用汽车干扰器进行干扰，让该车无法上锁，被告人陈德刚跟踪被告人及望风，被告人李民进入车内实施盗窃，盗得手提包一个、钱包一个、三幅画、一叠合同等财物。
2、2015年6月10日6时许，被告人李民、陈德刚在珠海市香洲区拱北夏湾批发市场，见被害人张某驾驶车牌为沪D×××××的汽车停放在该处时，由被告人李民使用汽车干扰器对该车进行干扰，让该车无法正常上锁，并跟踪被害人及望风，被告人陈德刚进入车内实施盗窃，盗得苹果5手机一部（价值人民币1512元）、导航仪一个后逃离现场。
二、信用卡诈骗罪
被告人李民、陈德刚盗得被害人张某的苹果手机后，被告人李民利用被害人张某的手机及该手机上被害人张某的支付宝账户，冒用被害人张某名义，使用该支付宝上捆绑的被害人张某的建设银行卡分4次购买游戏币，共计人民币2000元，后套现人民币1400元给了被告人陈德刚，又从上述建设银行卡转账人民币17000元至被害人张某上述支付宝账户上，后被支付宝公司冻结；又使用被害人张某支付宝账户捆绑的被害人张某的农业银行卡（卡号62×××19），转账人民币10000元至被害人张某支付宝账户，转账人民币5000元至其本人新开锁的支付宝账户，后上述款项均被支付宝公司冻结。
另查明，被盗的画、钱包、手机均被追回并退还给被害人，被冻结的支付宝上的钱款均退还给被害人。
又查明，被告人李民委托辩护人赔偿被害人张某人民币5000元，并取得被害人张某的谅解。
上述事实，被告人李民、陈德刚在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人胡某、张某的陈述，证人陈某、赵某的证言及辨认笔录，证人邓某乙、邢某的证言，搜查证，搜查笔录，扣押清单，扣押决定书，扣押笔录，接受证据清单，支付宝流水单，银行卡流水单，发还清单，随案移送清单，调取证据通知书，调取证据清单，开户资料，银行卡客户交易流水，通话清单监控录像截图，华旅商务连锁酒店入住证明，现场勘验检查笔录，现场勘验检查提取痕迹，物证登记表，现场平面示意图，抓获经过，情况说明，户籍资料，证明，前科材料，指纹比对说明，上网追逃人员登记表，上网追逃人员撤销表，鉴定聘请书，手印鉴定书，涉案财产价格鉴定结论书，价格鉴定物品清单，价格鉴定不予受理通知书，鉴定意见通知书，现场照片等证据予以证实，足以认定。
辩护人提出：1、被告人李民盗窃的数额应当是3.4万元人民币、属于犯罪未遂，比照既遂，应当从轻处罚；2、被告人李民归案后认罪态度好，悔罪表现明显，采取了补救措施，主观恶性相对较小；3、被告人李民对被害人进行了退赃和赔偿损失，取得了被害人谅解；4、被告人李民不构成信用卡诈骗罪；综上，请法庭综合考量，做出合理客观的判决。
一、关于数额以及被告人李民、陈德刚是否构成盗窃罪的问题。1、本案被告人李民、陈德刚两次盗窃行为中，其中被害人胡某被盗窃案中，仅有被害人胡某陈述有现金港币2万多元被盗，但没有其他证据印证，依法不能认定。其他涉案财物没有价值鉴定意见的，也依法不予认定。2、被告人李民使用被害人张某支付宝进行转账支付的行为中，公诉机关指控被告人李民使用被害人张某支付宝转账了被害人张某丈夫交通银行卡中的人民币2万元至财付通账户，因没有相应证据证明该转账行为是被告人李民所为，也不能认定，依法予以纠正。被告人及辩护人相应辩解、辩护意见予以采纳。
基于上述事实和理由，被告人李民、陈德刚两次盗窃行为盗窃所得的财物有价值的总值为人民币1512元，未达到人民币3000元的“数额较大”的标准。但被告人李民有盗窃前科，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条规定“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准可以按照前条规定标准的50%确定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；”，被告人李民两次盗窃财物价值超过人民币1500元，已经达到“数额较大”标准的50%，构成盗窃罪；被告人陈德刚不是盗窃前科，依法不构成盗窃罪。
二、关于被告人李民、陈德刚的行为是否构成信用卡诈骗的问题。经查，被告人李民、陈德刚盗窃得到被害人张某的手机后，发现被害人手机上有支付宝账户，且发现该支付宝账户上捆绑有被害人的银行卡，便冒用被害人名义将被害人银行卡的款项通过转账、支付消费的方式非法占有使用，其中成功消费人民币2000元购买游戏币、成功转账人民币5000元至被告人李民注册的支付宝账户，其余共转账人民币27000元至被害人张某支付宝账户后被支付宝公司冻结。上述行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：“刑法第一百九十六第一款第（三）项所称‘冒用他人信用卡’，包括以下情形：（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；”，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。但上述27000元是在被害人张某本人的支付宝账户上被冻结的，也基于支付宝相应安全保障措施，被告人李民客观上确实不大可能实际控制该支付宝内的款项，认定为未遂更加符合实际。另，从上述的事实也可以看出，在冒用信用卡进行诈骗的过程中，主要是被告人李民的行为，虽然也是被告人陈德刚的故意范围之内，但在作用上应予以区别。辩护人提出盗窃信用卡使用的以盗窃罪论处的情形是直接盗窃信用卡使用的，与本案利用盗窃的信用卡资料在网路上使用的有明显的区别，其辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人李民盗窃他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪；被告人李民、陈德刚冒用他人信用卡，数额较大，其行为均以触犯刑律，构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，唯指控罪名有误，依法予以纠正。被告人李民、陈德刚因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。被告人李民、陈德刚当庭自愿认罪，如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈德刚在信用卡诈骗过程中，起次要作用，依法应当从轻处罚。被告人李民赔偿被害人损失，并取得谅解，酌情可以从轻处罚。被告人李民犯数罪，依法予以并罚。辩护人的辩护意见酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第一款第（三）项、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李民犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月5日起至2016年7月4日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
二、被告人陈德刚犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月3日起至2016年3月2日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
三、扣押在案的干扰器，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄香港
审 判 员 乔吉顺
人民陪审员 张永葵
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 罗康茂
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。