浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第339号
上诉人（原审原告）：余德政。
被上诉人（原审被告）：梁广增。
上诉人余德政因工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2014）台温新民初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年3月15日，原告进入被告梁广增处从事普工工作，未参加工伤保险，也未签订劳动合同。2013年5月22日中午，原告在工作中，右手中指远节指骨不慎被机床压伤，导致粉碎性骨折。事故发生后，原告在温岭市第二人民医院住院治疗两天，出院后继续门诊治疗。2013年8月8日，温岭市人力资源和社会保障局对原告的受伤认定为工伤。2013年9月14日，台州市劳动能力鉴定委员会评定原告为九级伤残。2013年12月9日，原告向温岭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年1月16日作出了温劳仲案字（2014）第2013-311号仲裁裁决。2012年度本统筹地职工年平均工资为41575元。
原审法院认为：劳动者有获得劳动安全保护的权利，用人单位应依法为劳动者办理工伤保险，保证劳动者在发生工伤事故后能及时获得补偿，并享受工伤保险的有关待遇。原告余德政系被告梁广增的员工，原告在工作时间内因工作原因而受伤，属于工伤，被告未为原告办理工伤保险，对出现的工伤事故应由被告承担赔偿责任，承担责任的标准参照工伤保险的有关规定执行。原、被告未签订书面劳动合同，原告受伤后也未再回被告处上班，现原告主张解除劳动关系，故双方劳动关系应自原告停工留薪期满后予以解除。对于停工留薪期间，原告认为应从受伤之日起算至伤残等级鉴定之日止，计4个月，鉴于原告伤情及住院情况，该院酌情确定为2013年5月22日至2013年8月22日共3个月。对原告受伤前的月工资，原告主张每天工作9小时，按2500元／月结算，该院认为计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资应按每天工作8小时的工资计算，该院确定原告受伤前月工资2222.22元。对住院伙食补助费1500元主张，原告受伤后住院治疗2天后转门诊治疗，故该院予以支持住院期间的60元。对交通费492元的主张，考虑本案实际，酌情认定为100元。对住房租金500元主张，依据不足，该院不予支持。原告主张的合理诉讼请求包括：停工留薪期工资6666.66元（2222.22元／月×3个月）、一次性伤残补助金19999.98元（2222.22元×9个月）、一次性工伤医疗补助金13858.32元（3464.58元×4个月）、一次性伤残就业补助金13858.32元（3464.58元×4个月）、住院伙食补助费60元、交通费100元、鉴定费280元。综上，原告合理的诉讼请求共计54823.28元，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第三款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《浙江省人民政府关于贯彻执行﹤工伤保险条例﹥有关事项的通知》第二条第（五）项之规定，判决如下：一、原告余德政与被告梁广增的劳动关系自2013年8月22日起解除；二、被告梁广增在本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告余德政54823.28元；三、驳回原告余德政的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告梁广增负担。
宣判后，余德政不服，向本院提起上诉称：一、上诉人月工资2500元。一审按8小时计算支付工伤待遇，没有法律依据。二、上诉人受伤日至鉴定日及提出解除劳动关系都证明停工留薪期待遇应为4个月。三、交通费发票是原件，虽无起讫时间和地点，但应由巴士公司和税务部门负责解释。工伤认定时上诉人叫证人杨某、王永兴作证，三人同车往返，故发票有连号。四、被上诉人驱赶上诉人离厂而支出的房租应由其负担。五、上诉人在村级卫生室治疗应享受与市级医院同等伙食补助待遇。六、请求被上诉人支付超时工作62小时，加班费930元（62天，按15元／小时，清明节、五一节、请假已扣除）。七、被上诉人违法驱赶上诉人离厂，违法解除劳动关系，请求支持赔偿金和经济补偿。综上，上诉人余德政的诉讼请求符合法律规定，请求依法改判。
梁广增未作答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……”据此，一次性伤残赔偿金按照本人工资标准计算。《工伤保险条例》第六十四条规定：“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……”本案因被上诉人未按相关规定办理工伤保险，无法确定月缴费工资数额，故一次性伤残补助金应按实际发放工资计算。上诉人虽然每天工作九小时，但双方未约定基本工资和加班费的具体计算标准，也没有其它依据证明被上诉人每月支付的2500元包括加班工资，因此，计算一次性伤残赔偿金时不应从实际发放工资2500元／月中再剔除部分加班工资。上诉人构成九级伤残，故一次性伤残补助金应为22500元（2500元／月×9月）。根据上诉人的受伤时间和定残时间，一审法院支持停工留薪期间3个月，符合相关法律规定。上诉人主张停工留薪期间4个月，与法不符，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”据此，上诉人的停工留薪待遇应按2500元／月计算，即应为7500元（2500元／月×3月）。一审法院根据治疗经过等情况，酌情确定交通费100元，合情合理，本院予以维持。上诉人认为，交通费发票虽无起讫时间和地点，但应由巴士公司和税务部门负责解释。这一理由与法相悖，本院不予采信。本案没有证据证明被上诉人强行驱赶其离厂，且即使存在这一情形，双方也未约定由被上诉人承担房租，故上诉人要求支持房租，本院不予支持。上诉人住院治疗两天，故一审法院支持住院伙食补助费60元，与法相符，本院予以维持。上诉人认为，在村级卫生室治疗应享受与市级医院同等伙食补助待遇，于法无据，本院不予支持。上诉人劳动仲裁和一审时均未要求支付加班费，现二审时提出该诉讼请求，本院不予支持。本案没有证据证明被上诉人违法解除劳动关系，劳动仲裁和一审时上诉人仅要求解除劳动关系，并未要求支付赔偿金和经济补偿，故本院对这一请求，不予支持。综上，上诉人余德政的上诉理由中的合理部分，本院予以采纳，不合理部分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持温岭市人民法院（2014）台温新民初字第27字民事判决第一项、第三项。
二、变更维持温岭市人民法院（2014）台温新民初字第27字民事判决第二为：被上诉人梁广增在本判决发生法律效力之日起十日内支付给上诉人余德政58156.64元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计人民币15元，由被上诉人梁广增负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 勇
审 判 员 汤坚强
代理审判员 张淑娅
二〇一四年七月三十一日
代书 记员 郭巧燕