安徽省宿州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖13行终133号
上诉人（原审原告）：张明明，男，汉族，1965年9月12日出生，住安徽省宿州市埇桥区。
委托代理人：李啸鹏，北京瀛和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宿州市埇桥区住房和城乡建设局，住所地宿州市西昌路700号，组织机构代码00319210-8。
法定代表人：黄德胜，局长。
委托代理人：张善云，该局工作人员。
委托代理人：苏兆峰，安徽皖光大律师事务所律师。
上诉人张明明诉被上诉人宿州市埇桥区住房和城乡建设局（以下简称区住建局）责令限期拆除决定一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2016年7月21日作出的（2016）皖1302行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人张明明及委托代理人李啸鹏，被上诉人区住建局的委托代理人张善云、苏兆峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年10月7日，区住建局作出（埇）拆决字（2013）111号《责令限期拆除决定书》，张明明在灰古镇付湖村张家组建设的房屋未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，根据该法第六十四条、第六十八条，经埇桥区人民政府责成，责令张明明自接到本决定之日起3日内自行拆除违法建设，逾期将依法强制拆除。
经审理查明：张明明系宿州市埇桥区灰古镇付湖村小张组村民，在本村建设养猪场从事养殖业。因宿州市进行大外环道路建设工程，张明明经营的养猪场被划入拆迁范围。2013年10月1日，埇桥区灰古镇人民政府向区住建局申请对宿州大外环北外环灰古段房屋认定违法。2013年10月7日，区住建局作出埇住建认字〔2013〕157号《征收区域违法建筑的认定》，认定张明明位于付湖村张家组的一至二层房屋为违法建筑。同日，区住建局以张明明在灰古镇付湖村张家组建设房屋未取得建设工程规划许可证，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，根据该法第六十四条、第六十八条之规定，作出（埇）拆决字（2013）111号《责令限期拆除决定书》，责令张明明自接到决定书之日起3日内自行拆除违法建设，逾期将依法强制拆除。
原审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。本案中，张明明在未取得建设工程规划许可证的情况下违法建设，所建设的建筑物系违法建设，且属于无法采取改正措施消除对规划实际影响的情形，依法应当予以拆除。区住建局作为城乡规划主管部门，对未取得建设工程规划许可证的建筑作出限期拆除决定，是其法定职责。区住建局对张明明作出（埇）拆决字（2013）111号《责令限期拆除决定书》，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，因张明明提供的证据不能证明养猪场房屋建设于1989年，扩建于1997年，对其诉称不适用《中华人民共和国城乡规划法》的意见不予支持。综上，张明明的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回张明明的诉讼请求，案件受理费50元，由张明明负担。张明明不服，提起上诉。
张明明上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、证人周某证明张明明的养殖场是1989年建成鸡舍，证人张某证明1997年张明明在原鸡舍的基础上扩建猪圈。原审中张明明提供了埇桥区灰古镇政府（2013）48号《关于解决张明明养殖场拆迁及新建支持资金的报告》，该报告形成于2013年12月17日，明确载明该养殖场已建成20余年。张明明提供的证据足以证明其养殖场始建于1989年，扩建于1997年。2、原审法院没有查明区住建局作出行政行为的原因及动机。灰古镇政府提请的材料显示，其作出该行政行为的原因是张明明的养殖场影响了宿州市大外环建设，目的系配合拆迁、不赔或少赔，该行政行为动机不纯，目的显失正当性。3、区住建局提供的证明不足以证明张明明的养殖场系违法建筑。区住建局作出违法建筑认定及责令限期拆除决定的主要依据是灰古镇付湖村村民委员会证明及秦圩村村民委员会的证明，无其他证据予以佐证。4、原审法院认定行政行为程序合法错误。行政机关在作出行政行为前应当全面、客观、公正的调查收集证据。区住建局应当对张明明养殖场的面积、位置、建成时间、结构等进行调查，而其提供的证据仅仅是灰古镇人民政府的书面材料，严重违反法定程序。二、原审法院判决适用法律错误。1、区住建局作出本案被诉行政行为的法律依据是2008年1月1日起实施的《中华人民共和国城乡规划法》，而张明明的养殖场初建于1989年，扩建于1997年，根据法不溯及既往原则，区住建局适用《中华人民共和国城乡规划法》错误。2、根据《国土资源部、农业部关于完善设施农业用地管理有关问题的通知》[国土资发（2010）155号]之规定，养殖禽舍及场内必要的附属设施均属于农用地，直接服务于农业生产，无须城乡规划部门颁发建设用地规划许可证。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误。请求依法撤销原审判决，撤销区住建局作出的（埇）拆决字（2013）111号《责令限期拆除决定书》，诉讼费用由区住建局负担。
区住建局答辩称：区住建局作出（埇）拆决字（2013）111号《责令限期拆除决定书》事实清楚，程序合法，适用法律正确。张明明提供的证据不能证明其房屋形成于1989年，其提供的动物防疫合格证及营业执照只能证明其养殖得到许可，不能证明房屋建设取得建设工程规划许可，且上述证件颁发时间均在2008年之后。根据土地及城乡规划相关法律法规规定，土地及房屋建设需要选址意见书、建设用地批准书、用地许可证、土地证、工程规划许可、施工许可等四证两书，本案中，张明明仅有建设用地批准书，不符合上述规定，且建设用地批准书上批准面积是1848平方米，构筑物是840平方米，经现场测量的实际建筑面积是2009.32平方米，违反了国务院对农用地建设附属用地不准超过7%的要求。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审法院查明案件基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，区住建局未对张明明的养殖场是否属于无法改正措施消除影响情形作出认定的情况下，作出限期拆除决定书，违反法律规定；同时，该限期拆除决定中未对违建须拆除房屋的面积明确认定，亦未查清张明明养猪场的建成时间，属主要事实不清；区住建局在查处过程中亦未告知张明明享有陈述和申辩的权利，属程序违法。综上，区住建局作出（埇）拆决字（2013）111号《责令限期拆除决定书》事实不清，证据不足，程序违法，依法应予撤销。原审法院判决驳回诉讼请求不当，应予改判。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宿州市埇桥区人民法院于2016年7月21日作出的（2016）皖1302行初31号行政判决；
二、撤销宿州市埇桥区住房和城乡建设局于2013年10月7日作出（埇）拆决字（2013）111号《责令限期拆除决定书》的行为。
一、二审案件受理费各50元，由宿州市埇桥区住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴宝琴
审 判 员 程 旭
代理审判员 庄明义
二〇一六年十二〇一六年十二月六日
书 记 员 彭思远
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。