新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）新刑一终字第95号
原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）樊义华，男，汉族，1944年4月17日出生，住河南邓州市，系被害人的父亲。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘花荣，女，汉族，1946年2月28日出生，住河南邓州市，系被害人的母亲。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王凤勤，女，汉族，1968年8月16日出生，住乌鲁木齐市北站，系被害人的妻子。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）樊淑贤，女，汉族，1990年9月13日出生，住乌鲁木齐市北站，系被害人的女儿。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）樊凯，男，汉族，1995年8月2日出生，住乌鲁木齐市北站，系被害人的儿子。
共同代理人洪涛，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王付才，男，汉族，1968年8月4日出生，住乌鲁木齐市北站北一路北四巷。
上诉人（原审被告人）马新军，男，回族，1975年5月4日出生。高中文化，在乌鲁木齐市无固定住址，个体司机。户籍地新疆塔城市。2013年7月30日，因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市西山看守所。
辩护人熊燕，新疆昌恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）史国军，男，汉族，1976年12月12日出生。初中文化，在乌鲁木齐市无固定住址，个体司机。户籍地新疆塔城市。2013年7月4日，因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市西山看守所。
辩护人尕文和，新疆金桥律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人艾来提·乌斯满，男，维吾尔族，1982年4月26日出生，住乌鲁木齐市瑞昌街西三巷。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人马新军、史国军犯故意伤害罪一案，于二〇一四年五月五日作出（2014）乌中刑一初字第61号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人樊义华、刘花荣、王凤勤、范淑贤、樊凯、王付才，被告人马新军、史国军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2013年6月23日23时许，在乌鲁木齐市火车北站停车场内，被告人马新军、史国军因琐事与王某、被害人王付才发生争执，并对二人进行殴打，期间被害人樊光辉路过劝架，被二被告人拳打脚踢，另马新军还用烤肉钎子捅其腹部，后马新军逃离现场。在联防队员赶到现场对此事依法处理过程中，史国军又将被害人艾来提·乌斯满的手踢伤。当日史国军被带到派出所接受调查。7月23日，被害人樊光辉经抢救无效死亡。7月29日，公安机关在塔城市将马新军抓获。经鉴定，樊某系钝性外伤性胰腺破裂、外伤性胰腺炎引起弥漫性腹膜炎、腹腔积脓、多发性脓肿、脂肪坏死等导致感染性休克、多器官功能衰竭死亡；王付才和艾来提·乌斯满的伤势程度均为轻伤。据此，原判认定被告人马新军犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人史国军犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人马新军、史国军赔偿附带民事诉讼原告人樊义华、刘花荣、王凤勤、樊淑贤、樊凯经济损失共计379785.3元（其中医药费350413.79元、丧葬费22621.50元、伙食补助费750元、法医鉴定费6000元）。被告人马新军、史国军赔偿附带民事诉讼原告人王付才经济损失共计15140.15元（其中医疗费15040.15元、交通费100元）。被告人史国军赔偿附带民事诉讼原告人艾来提·乌斯满经济损失共计1483.55元（其中医疗费1383.55元、交通费100元）。
樊义华、刘花荣、王凤勤、樊淑贤、樊凯的上诉理由一致，均为：撤销原判，以故意伤害罪判处史国军、马新军死刑；除一审判处各项经济损失之外，还需增加各项损失共计734612.50元（其中死亡赔偿金358420元、误工费3718元、交通费2000元、护理费3770.50元、被抚养人生活费166704元、精神抚慰金200000元）。
王付才的上诉理由：撤销原判，以故意伤害罪判处史国军、马新军死刑；除一审判处各项经济损失之外，还需增加各项损失共计140986元（其中后续医疗费10000元、伤残赔偿金107520元、交通费900元、护理费1256元、误工费11310元、精神抚慰金10000元）。
马新军的上诉理由：医院存在误诊和延误治疗的可能；被害人治疗的医院，新医大附属医院和给被害人做鉴定的新疆新医司法鉴定所属同一个单位，故鉴定的客观公正性存疑，我是初犯，归案后如实供述自己的罪行，一审量刑过重，请二审法院从轻处罚。其辩护人的辩护意见：原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，马新军的行为属防卫过当，且存在医疗事故，请二审法院发回重审。
史国军的上诉理由和其辩护人的辩护意见一致，均为：一审认定史国军故意伤害被害人樊某的证据不足；新疆新医司法鉴定所出具的鉴定意见书违反程序，不能作为定案依据；对于史国军在案发当天向被害人家属赔偿3000元，一审未予认定；故原判定罪不当，量刑过重，请二审法院依法改判。
经审理查明，上诉人马新军、史国军故意伤害被害人樊光辉，致其死亡，故意伤害被害人王付才、艾来提·乌斯满，致二人轻伤的事实清楚，有以下证据证实：
1、受案登记表、报案材料及抓获经过证实，2013年6月23日23时许，乌鲁木齐市公安局派出所接到报警称，当天在乌鲁木齐市北站，史国军、马新军（在逃）因琐事与王淑君、其父亲王付才、被害人樊某发生争执，后互相殴打，王付才、樊某受伤，联防队员艾来提·乌斯满在制止过程中被史国军打伤，经接警，将嫌疑人史国军及相关人员带回派出所调查。经鉴定，被害人王付才、艾来提·乌斯满的伤势程度均为轻伤，2013年7月23日，被害人樊某经抢救无效死亡。乌鲁木齐市高新区（新市区）公安分局即对马新军网上追逃。7月29日，塔城市公安局二工镇边防派出所通过侦查和摸排，在塔城市二工镇上二工村将马新军抓获。
2、被害人樊某的陈述，2013年6月23日23时左右，我下班路过北站，看到我的一个老乡和他女儿跟两男一女打架。其中一个胖男的和一个瘦高个男的打了那个小女孩和他父亲。我过去拉架时，被那个瘦高个男的用一把烤肉钎子扎在腰部，扎出四个洞。那个男的40岁左右，身高大概180cm，皮肤白，上身穿白色的衣服。后面的事情我就不知道了。
3、被害人王付才的陈述，2013年6月23日23时左右，我和我女儿王淑君去北站，我在吃瓜的时候，听见我女儿和两个男的吵架，我过去问怎么回事，我女儿说那个高个男的摸她，我就问他为什么摸我女儿，那个男的说，他摸我女儿咋了。我就说他摸人还有理了，另一个胖一点的过来就朝我肚子上一拳，把我打倒，然后他们两个对我拳打脚踢。我女儿拉架，他们还打我女儿。打了一会儿，他们准备跑，我们就拉住他们不让跑，胖男的从旁边烤肉炉子上抓起一把钎子打我的脖子、胸腹部。这时樊某路过拉架。那个胖男的就用烤肉钎子捅樊光辉的左腹部，然后扔掉钎子用拳朝樊某左腹部打了一拳，他就坐在地上。两个男的朝北站一道巷方向跑了。我和我女儿去追，高个男的用烤肉钎子朝我头上打了一下，我的头流血了，他还用棍子之类的东西打我头时，我用左手挡，被棍子打了个大包。联防队员到了后才把胖男的控制住，高个男的跑了。
4、被害人艾来提·乌斯满的陈述，2013年6月23日23时许，我和同事在丰田村二队吃饭时，接到电话说有人在北站打架，我们赶到现场，看见一个胖的皮肤黑的男的正在打一男一女，看见我们来他们停手了，过了一会儿他们又打了起来。这时巡逻车来了，我们把那个胖男的往车上拉，他不上车，还踢我的右手，我们拉他上车的时候，他踢阿里木一脚，并扯掉了阿某的制服肩章和扣子，打了迪某一巴掌。完了我们制服他，把他带到迎宾路派出所。
5、证人王淑君的证言证实，2013年6月23日23时左右，我和我父亲王付才准备去乌鲁木齐市北站吃饭，过来两男一女，一个瘦高个男的用手抓了我一下，我问他干什么，他说他摸我，我能把他咋的，我们吵了起来。这时我爸过来问他摸我干啥，然后他们就吵了起来。其中瘦男的拿起凳子砸我爸，我爸倒地。那个胖男的从旁边的烤肉摊上抓起一把烤肉钎子打我爸的头，当时就流血了，我去抓他，那个瘦高个男的扔掉烤肉钎子，从旁边捡起一根棍子打我爸的头，我爸挡了一下，砸到他胳膊上。之后我的一个叔叔路过拉架，其中那个胖男的还用钎子捅了我叔叔，那个瘦男的过去用拳头打我叔叔被捅的部位。我过去抓他，他把我推倒在地，还用脚踢我。瘦男的用手扯我的头发，把我摁倒在地，然后就跑了。我抓住那个胖男的，用我的手机报警，后来联防队来了，让他上车，他不上，还和联防队的人打起来，后来他被抓到车里，拉到派出所。
6、证人香某的证言证实，2013年6月23日23时许，我和我老公史国军还有朋友一起吃饭，他们喝了两瓶白酒，吃完饭回去的时候，我老公的朋友小马（马新军）和一个办假证的女的争执起来，我听那个女的说：“不办就不办嘛，你摸我干什么”，小马说：“我咋摸你了”。旁边一个男的就骂小马，小马动手打了男的头部一巴掌，我老公过去劝，那个被打的男的拿起烤肉钎子向我老公和小马冲过来，打我老公的背部。我老公和小马就用拳头打那个男的和女的。不知什么时候又来了一个男的，他们就扭打在一起。我把他们拉开后，准备走，这时骂小马的那个男的用一个小圆凳子砸我老公右软肋处，我老公拿起一个圆凳砸在那个男的头部，那个男的就倒地了。过了一会儿联防队的人来了，让我老公上车，我老公说：“他们打我你们不管，我为什么要上车”，其中一个出警人员就用警棍打了我老公脖子，打第二下的时候我挡住了。后来就被带到派出所。
7、证人罗某的证言证实，2013年6月23日23时许，我在自己开的旅社门口看见有人打架。其中有一个女孩抓住一个上身没穿衣服，皮肤黑的男的，不让他走。这个男的就用右手扇了女孩一巴掌，女孩被打倒，又站起来拉住男的不让走，我顺口说了句：“你也太嚣张了，一个男的打一个小女孩”，这个男的就朝我脸上打了两拳，这时联防队的人来了解情况，这个男的当时情绪很激动，不上车，联防队员在劝阻过程中，被这个男的踢到手臂上。
8、证人何某的证言证实，2013年6月23日23时左右，我在我的服装店听到有人打架，就看见一个皮肤黑的胖男人把一个女孩的爸爸按在地上，女孩过来拉架，那个男的又把女孩按倒在地，这时过来一个男的，别人都叫他光辉，是女孩爸爸的老乡，过来劝架说都是朋友不要打了，那个胖男人就放开女孩和她爸爸，一拳打到光辉的肚子上。光辉当时就坐在地上没起来。小女孩过来抓胖男的没抓住。胖男的转身从烤肉摊上抓起一把烤肉钎子就往女孩爸爸的头上打，当时头部就出血了。胖男的就跑了，他们都追了过去。后面发生什么我就不知道了。
9、证人李某的证言证实，2013年6月23日23时左右，我收完摊准备去北站二巷买点东西，到路口看见有人打架，其中有一个身材比较胖，皮肤黑的男的正用拳头打我认识的一个平时大家都叫“光辉”的人，他打到光辉腹部左侧，光辉就坐在地上没站起来，比较胖的男的旁边还站着一个瘦高个男的，他不知从哪抓了一把烤肉钎子往光辉的腹部左侧捅了一下，捅完后，扔掉钎子跑了，比较胖男的不知什么时候，手里也拿着一把钎子，他扔掉钎子也准备跑，但旁边一个年龄不大的女孩把他抓住，他没跑掉，我就走了，后来发生什么，我就不知道了。
10、证人伍某的证言证实，2013年6月23日23时左右，我看店时，看见门口有两个人拿着一个圆形的凳子互相砸，这时又过来了一男一女，他们四个都在打，女的弱一点，抱着一个男的。
11、辨认笔录证实，辨认人王付才经对两组24张不同男性正面免冠照片进行辨认，指出第一组编号为2号和第二组编号为8号的是2013年6月23日23时许，在乌鲁木齐市北站殴打被害人樊某的犯罪嫌疑人史国军。经对两组24张不同男性正面免冠照片进行辨认，指出第一组编号为7号和第二组编号为10号的是2013年6月23日23时许，用木棍将其头部打伤，左小臂骨折的犯罪嫌疑人马新军。
辨认人何明香经对两组24张不同男性正面免冠照片进行辨认，指出第一组编号为2号和第二组编号为7号的是2013年6月23日23时许，将一男一女（父女）打伤，并用拳打伤一个拉架的男子，击中其左侧腰部的犯罪嫌疑人史国军。
辨认人史国军经对一组12张不同男性正面免冠照片进行辨认，指出编号为6号的是2013年6月23日23时许，殴打被害人樊某的犯罪嫌疑人马新军。
辨认人王淑君经对一组12张不同男性正面免冠照片进行辨认，指出编号为7号的是2013年6月23日23时许，殴打被害人王付才的犯罪嫌疑人马新军。
12、新疆新医司法鉴定所鉴定意见书（（2013）新医法病鉴字第BLA130号）及照片、医院诊断证明书证实，送检材料：1、乌鲁木齐市公安局新市区分局刑侦大队鉴定委托书和案情说明各一份、新疆医科大学附属医院病例一份；2、男性尸体一具。
分析说明：受检者为43岁男性，2013年6月23日23时许，被人用烤肉钎子戳伤左侧胸部、拳头击打腹部，急诊到新疆医科大学附属医院就诊，24日4时许觉腹痛、腹胀再次就医，逐渐出现发热，体温39℃左右，腹部逐渐膨隆，于6月24日20时39分入住普外科病房，初步诊断“1、胸部外伤；2、腹痛待查”。于6月25日1时许，急诊行“剖腹探查术＋胰腺破裂修补术＋胰腺引流术”，“术中见腹腔有少量陈旧性积血，胰腺体部及尾部交界处可见长约2cm破裂口，深约5cm，同时合并有肠系膜的撕裂”。在胰腺破裂口内放置潘氏引流管，微乔缝合，关腹。术后患者持续高热、黄疸、肠管扩张、呼吸急促，6月27日经多学科会诊后急诊行开腹减压引流术，7月2日再次急诊行剖腹探查术＋胰腺被膜切开减压术＋脾切除术＋大网膜切除术＋胃造瘘术＋空肠造瘘术＋腹腔引流术，此次术中见胰体尾部外伤性坏死并胰瘘，共急诊手术4次并行气管切开术，在治疗过程中病情呈进行性加重，于2013年7月23日4时心跳停止死亡。死后尸体剖验，发现受检者胰体中部及胰尾部变黑坏死，胰腺周围脂肪组织变性坏死，左肾周围有较多脂肪组织变性坏死，弥漫性化脓性腹膜炎、腹腔积脓、多发性腹腔脓肿、部分肠粘连、肠坏死，手术切口裂开、肠膨出。结合案情、临床检验、手术所见、临床症状体征、诊疗经过及尸体剖验、实验室检查，我们认为受检者的死亡原因为外伤性胰腺破裂、外伤性胰腺炎（钝器伤、腹部徒手伤）、胰腺破裂坏死渗出引起弥漫性腹膜炎、腹腔积脓、多发性脓肿、部分肠粘连坏死、脂肪坏死、肾周围炎等导致感染性休克、多器官功能衰竭死亡。
鉴定意见：受检者樊某的死亡原因为钝性外伤性胰腺破裂、外伤性胰腺炎引起弥漫性腹膜炎、腹腔积脓、多发性脓肿、脂肪坏死等导致感染性休克、多器官功能衰竭而死亡。
13、乌鲁木齐市公安局分局刑事科学技术室法医学人体损伤程度鉴定书证实，经对被害人艾来提·乌斯满伤情进行鉴定，伤势程度评定为轻伤；经对被害人王付才伤情进行鉴定，伤势程度评定为轻伤。
14、上诉人马新军的供述，2013年6月23日22时许，我、史国军和他媳妇在乌鲁木齐市北站西郊停车场喝完酒往回走，我走在后面，过来一个20多岁的女孩给我发名片，之前我见过这个女孩，她天天在发办假证的名片，我把她推开，她还问我干什么，这时一个四五十岁的男人过来骂了我一句，我就跟他吵了起来。史国军这时冲了过来，和他打起来。那个女孩和另外一个女的就来拉扯我，这时一个四十岁左右的男的过来拉架，周围围着很多人。我冲过去把史国军拉到了我身后，对方二三个人就举着圆凳子冲过来，我想找东西挡一下，看到烤肉摊子上有一把烤肉钎子，就是普通的铁质、尖头烤肉钎子，我顺手拿起钎子，转身时感觉有个人已经冲到了我的跟前，我就用钎子捅了那个人的左腹部，这时发现被我捅的是拉架的那个人，他用手捂住肚子向后退了两步，站在那里不动了。我扔掉捅人的钎子，拉着史国军向一道巷方向跑，期间还有两个女的拉扯我。第二天我就回塔城，后来我就被抓了。
15、上诉人史国军的供述，2013年6月23日22时许，我和我媳妇、马新军在北站六道巷子吃完饭，准备回家的时候，看见马新军不知什么原因和一男一女打了起来，我过去劝架，他们还扯我的衣服，我就揪那个女的头发，还把她拉倒了，马新军掐那个男的，还用拳打。我就用拳打那个男的脖子几下，因为现场人很多，不知是谁用凳子砸了我的腰，我和马新军就拿起凳子砸那个男的头部，马新军拉着我要跑，因我腰疼，没跑掉。后来，联防队的人要把我带到派出所，在拉我上车的时候，我还把一个联防队的人给踢伤了。第二天，我听我媳妇说，是马新军摸了那个女的屁股，双方才吵了起来，马新军先动的手，用凳子砸那个男的头，还拿烤肉钎子和另一个男的对捅。
16、身份情况证实，马新军1975年5月4日出生，史国军1976年12月12日出生，二人犯罪时均已达负完全刑事责任年龄。
本案事实清楚，证据确实、充分，并经原审当庭质证，证据来源真实、合法、有效。
本院认为，上诉人马新军、史国军因琐事与被害人王付才发生争执，使用暴力致一人死亡，二人轻伤的严重后果。二人的行为均构成故意伤害罪。在共同犯罪中，马新军引发本案，史国军出手较重，二人作用相当。关于马新军及其辩护人、史国军及其辩护人提出的“医院存在误诊和延误治疗的可能；新医大附属医院和新疆新医司法鉴定所属同一个单位，鉴定的客观公正性存疑，且鉴定意见书违反程序，不能作为定案依据”上诉理由和辩护意见，经查，新疆新医司法鉴定所依据法律规定和程序，根据死者照片及医院诊断证明书，出具（2013）新医法病鉴字第BLA130号鉴定意见书符合法律规定，程序合法，应予确认，故此诉辩意见不予支持。关于马新军辩护人和史国军及其辩护人提出的“原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，马新军的行为属防卫过当”上诉理由及辩护意见，经查，史国军因琐事与王淑君发生争执，后马新军持烤肉钎子将劝架的被害人樊某捅伤并逃走，有马新军的供述及证人证言证实，其行为构成故意伤害罪，故此辩护意见不予支持。关于马新军及史国军提出的“我是初犯，归案后如实供述自己的罪行，一审量刑过重，请二审法院从轻处罚”上诉理由，原审法院已综合考虑以上情节，对其定罪量刑，本院不予重复考虑。关于樊义华、刘花荣、王凤勤、樊淑贤、樊凯提出的“撤销原判，以故意伤害罪判处史国军、马新军死刑；除一审判处各项经济损失之外，还需增加各项损失共计734612.50元。王付才提出的”撤销原判，以故意伤害罪判处史国军、马新军死刑；除一审判处各项经济损失之外，还需增加各项损失共计140986元”上诉理由，其中要求判处马新军和史国军死刑的上诉理由，不符合法律规定，对于附带民事部分的赔偿标准，原审法院已根据法律规定，确定赔偿数额，故此上诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第三十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚 永 祥
代理审判员 阿斯娅·玉山
代理审判员 谭 亚 琴
二〇一四年八月五日
书 记 员 蔡 婷