湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第850号
上诉人（原审被告）马镇。
委托代理人陈灵芝，湖南福城律师事务所律师。
委托代理人李美静，湖南福城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张球英。
委托代理人曹继明，永兴县维权法律服务所法律工作者。
原审被告曹玲玉，系上诉人马镇之妻。
上诉人马镇因与被上诉人张球英及原审被告曹玲玉健康权纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2015）永民初字第586号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月2日公开开庭审理了本案。上诉人马镇及其委托代理人陈灵芝、李美静，被上诉人张球英及其委托代理人曹继明，原审被告曹玲玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张球英在永兴县樟树镇开办了一家幼儿园，马镇之妻曹玲玉曾在该幼儿园上班。马镇系张球英丈夫冯高兴的学生。张球英因怀疑曹玲玉在幼儿园偷了其钱财，两人发生多次争吵，张球英丈夫冯高兴亦曾对马镇的同学提到马镇的妻子曹玲玉偷钱之事。因多次协商未果，马镇和曹玲玉夫妇于2014年9月1日上午7时许，驾驶一辆货车堵住张球英的幼儿园大门，阻碍幼儿园校车通行。张球英随即报警，樟树派出所民警到场做工作，马镇夫妇遂上车将车移开。因张球英骂马镇夫妇，曹玲玉又下车阻挡校车通行。张球英与曹玲玉随即纠打在一起。马镇随后下车，推了一把张球英，导致张球英摔倒在地。当天，张球英到永兴县人民医院检查，门诊病历显示：“触有痛，以骶骨疼甚，辅查：腰拍片未见明显异常，骶骨畸形，腰部突起可见明显异常。”因腰部疼痛，原告于2014年9月5日到郴州市第一人民医院检查，其影像学检查报告单显示：“1、腰5轻度前滑脱，腰5双侧峡部裂。2、腰3／4、腰4／5椎间盘突出；腰5／骶1椎间盘膨出；腰椎退变。”2014年9月7日，张球英到郴州市人民医院住院治疗至2014年10月23日，共住院46天。经诊断，伤情为：腰5双侧峡部不连并Ⅰ度滑脱。张球英行腰椎后路减压复位植骨内固定术，安装了胸腰椎固定支架，花费医疗费56，774元，并花费了支架费用，张球英提供的支架销售清单系手写，该清单上的金额有明显涂改。2014年10月11日，郴州市科诚司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见书的分析说明中记载：“被鉴定人张球英腰5轻度前滑脱，腰5双侧峡部裂并于2014年9月12日行腰椎后路减压复位植骨内固定术，术中发现腰5峡部裂，腰5不稳。据此分析，被鉴定人系因先天性发育不良或者慢性劳损所致的可能性较大。但也不排除外力作用的可能性。”该鉴定意见书认定张球英腰部伤情构成九级伤残。2014年10月11日，张球英委托湘南学院司法鉴定中心进行鉴定，认定张球英伤情构成轻伤二级。在本案诉讼过程中，2015年4月30日，张球英又委托湘南学院司法鉴定中心作出鉴定，认定其伤情构成九级伤残。另查明，张球英在樟树镇樟树村开办晨光幼儿园多年，其户籍为非农户籍。2015年4月20日，张球英诉至原审法院，请求法院判令马镇、曹玲玉夫妇赔偿医疗费58，071元，护理费2760元，误工费5520元，住院伙食补助费1380元，残疾赔偿金106，280元，鉴定费1480元，共计175，491元。
原审法院认为，一、本案是否应当适用先刑后民的原则处理。二、张球英的损失如何计算。三、本案的赔偿责任如何分担。具体分述如下：
一、本案是否应当适用先刑后民的原则处理
本案中，张球英向原审法院提交了一份湘南学院司法鉴定中心的鉴定意见书，该鉴定意见书认定张球英的伤情构成轻伤二级，根据法律规定，轻伤案件属刑事案件，民事赔偿案件应根据刑事处理结果再行处理。而根据原审法院向公安机关调查了解的情况可知，公安机关对本案作行政治安案件处理，故对张球英在湘南学院司法鉴定中心所作的鉴定意见书未予认可，而张球英在本案诉讼过程中，亦未主张追究马镇夫妇刑事责任或保留刑事责任追究权，故原审法院认为本案可直接处理，无需适用先刑后民原则。
二、关于张球英的损失如何计算
1、医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，张球英花费医疗费56，774元，系实际支出的合理费用，应予支持。至于张球英主张的胸腰椎支架费用1500元，因其提供的票据并非正式发票，且该票据存在明显的人为涂改，其票据金额无法确定，故对该费用暂不予认定。2、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。张球英未举证证明其实际收入情况，根据其户籍情况并结合开办幼儿园的情况，原审法院参照2014年度湖南省教育行业私营平均工资31，969元／年标准予以计算。张球英实际住院天数46天，故误工费为4028.97元（31，969元／年÷365天×46天）。3、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，张球英主张2760元（60元×46天），符合法律规定，应予支持。4、住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。张球英主张住院伙食补助费为1380元（30元／天×46天），符合法律规定，应予支持。5、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。张球英户籍在城镇，参照上一年度湖南省城镇居民人均可支配收入26，750元／年标准，残疾赔偿金为106，280元（26，570元／年×20年×20%）。6、鉴定费。鉴定费以实际发生为准。张球英未举出鉴定费发票，其主张鉴定费1480元不予支持。以上1-6项损失共计171，222.97元。
三、本案的赔偿责任如何分担
本案系健康权纠纷。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。本案中，马镇因之前的纠纷开车堵住张球英幼儿园大门，导致双方发生争执。在争执过程中，马镇推了张球英一下，导致其倒地受伤。马镇对张球英的损害后果存在过错，应承担相应的侵权责任，张球英要求马镇赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等诉讼请求，于法有据，依法应予支持。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据张球英提供的永兴县人民医院门诊病历及郴州市第一人民医院的诊疗记录，可知张球英腰部存在腰椎问题的事实，该事实亦与郴州市科诚司法所郴科诚所（2014）临鉴字第1117号鉴定意见书的分析说明相吻合。根据该鉴定意见书的分析说明可知，张球英腰部损伤系因先天性发育不良或者慢性劳损所致的可能性较大，但也不排除外力作用的可能性。综合上述事实，原审法院认为张球英腰部损害后果的发生系因马镇的外力行为与张球英身体自身缺陷因素共同作用所致，马镇的行为系本案损害后果发生的直接原因，应承担本案主要责任。张球英自身的身体缺陷亦与本案损害后果有因果关系，其应对自身损害后果承担次要责任。另考虑到本案纠纷起因于张球英怀疑曹玲玉盗窃并在马镇的同学中散播该说法，导致马镇夫妇开车堵门找张球英理论。而纠纷发生当天，马镇夫妇经派出所干警劝导上车准备离开时，张球英又骂了马镇夫妇，重新激化了矛盾并导致后续纠纷的发生。综上，原审法院认定由马镇承担本案60%的损害赔偿责任。由张球英承担自身损害结果40%的责任。张球英各项损失共计171，222.97元，马镇应赔偿张球英102，733.78元（171，222.97元×60%）。至于张球英要求曹玲玉承担赔偿责任的问题。原审法院认为，曹玲玉未动手推倒张球英，其行为与张球英倒地腰部受伤的损害后果没有直接因果关系，而其与张球英之间的纠打，伤害后果显著轻微，张球英亦未举证证明曹玲玉对其造成的损害后果及损失，故张球英要求曹玲玉承担侵权赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、限马镇于本判决生效后十日内赔偿张球英医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等共计102，733.78元；二、驳回张球英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3810元，由张球英负担1524元，由马镇负担2286元。
上诉人马镇向本院提起上诉称，一、一审法院认定被上诉人张球英腰部损害后果的发生系因上诉人的外力行为与被上诉人身体自身缺陷因素共同作用所致并判决上诉人赔偿102，733.78元，认定事实不清，判决有误。纠纷发生当天，张球英即到永兴县人民医院对腰部行DR成套检查，诊断显示：“1、腰椎未见明显骨折征象；2、骶尾椎未见明显骨折征象。”该检查足以证实被上诉人腰椎及骶尾椎在2014年9月1日的纠纷中没有因受伤导致骨折及其他异常。被上诉人在2014年9月5日到郴州市第一人民医院行DR和CT检查显示腰5轻度前滑脱、腰5双侧峡部裂，与其2014年9月1日到永兴县人民医院行DR成套检查的结果完全不同。被上诉人两次检查时间相差4天，期间极有可能是被上诉人自身原因或者其他原因所致。一审认定上诉人推倒被上诉人的证据是被上诉人司机ＸＸ军的当庭陈述及在派出所的询问笔录，ＸＸ军与被上诉人有利害关系，证言可信度低，不可单独作为证据采信，而其他两位证人开庭时已与证人ＸＸ军串供，故三位证人的证言均不具有证明力，应不予采信。相反，上诉人有充分证据证实上诉人没有推倒被上诉人，被上诉人在郴州市第一人民医院检查出来的腰部问题与上诉人没有直接的因果关系，因此，一审判决认定事实不清，判决有误。二、一审法院审理本案时，严重违反法定程序，一审法院开庭审理本案的过程中，审判人员与当事人询问证人时，其他两位证人均在旁听法院审理，且旁听证人还不断提醒被询问的证人，确保三位证人证言的内容一致。一审法院没有制止，严重违反了法定程序。综上，请求二审撤销原判，依法改判上诉人不承担责任或将本案发回重审。
被上诉人张球英辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
原审被告曹玲玉述称，由于被上诉人诬蔑我偷钱，我才去找被上诉人讨说法，双方发生争执，被上诉人打我，拉扯的过程中被上诉人坐在地上，后来起来抓我时被民警制止了，我丈夫根本没有打她。
二审中，上诉人马镇提供了下列证据：
1、上诉人马镇的代理人陈灵芝、李美静对曹玲威、邓楚琼、陈芝兰的调查笔录，并申请了曹玲威、陈芝兰作为证人出庭作证，拟证明在纠纷中马镇并没有推打张球英，张球英是在与曹玲玉拉扯的过程中自己坐在地上的，陈芝兰还证明张球英在2014年9月5日挑菜从她门前经过。
2、张球英2014年9月1日在永兴县人民医院进行DR检查的病历资料及X片，拟证明2014年9月1日张球英在纠纷发生后到医院进行腰部检查时并未发现骨折及其他异常。
3、上诉人马镇二审申请证人庄迎节、王丰林出庭作证，拟证明在一审开庭时，张球英申请的证人均在旁听，一审违反了庭审时证人不能参加旁听，应分别询问的规定。
被上诉人张球英及其委托代理人质证时，对证据1、证据3即证人证言均不认可，认为不具有真实性和关联性，曹玲威前后陈述不一，陈芝兰与张球英系邻居有矛盾。庄迎节、王丰林是与马镇一起做生意的朋友，他们的作证均不真实；对证据2的真实性没有异议，但对关联性有异议，被上诉人张球英腰伤是腰椎滑脱，不是骨折，不能证明腰椎滑脱与被上诉人没有关系。
本院认为，证据2即张球英到永兴县人民医院进行的DR检查及X片，双方当事人对其真实性均无异议，本院予以采信。对证据1即证人曹玲威、陈芝兰、邓楚琼的证人证言，张球英不予认可，曹玲威、陈芝兰、邓楚琼证实马镇没有推打张球英，而张球英在一审申请出庭作证的证人ＸＸ军、曹四丁、张怀玉则证实马镇推打了张球英并致其倒地。当事人双方及提供的证人证言对马镇是否将张球英推倒在地各执一词，谁真谁假，双方提供证据的证明力相当，本院均不予采信。但张球英、曹玲玉均认可发生纠纷时双方进行了拉扯抓打。根据证据高度盖然性标准，可以认定张球英是在与曹玲玉拉扯的过程中倒在地上的。对证据3即庄迎节、王丰林二审出庭的证言，张球英不予认可，且两位证人均是马镇生意上的朋友，其真实性较低，本院亦不予采信。
本院二审查明，2014年9月1日，马镇、曹玲玉夫妇因张球英怀疑曹玲玉偷钱一事开车到张球英开办的幼儿园堵门，为此双方发生争吵，在曹玲玉与张球英互相拉扯抓打的过程中致张球英倒在地上。当天，张球英即到永兴县人民医院对其腰部行DR成套检查，检查所见，腰椎：腰椎诸骨骨皮质连续完整，未见明显骨折征象，余未见明显异常。骶尾椎见畸刑改变，骶尾椎骨皮质连续完整，余未见明显异常。诊断意见：1、腰椎未见明显骨折征象；2、骶尾椎未见明显骨折征象。
其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点有：
一、张球英腰部伤情是否为马镇、曹玲玉的行为所致及责任应如何划分
张球英的腰伤经影像学检查显示：“1、腰5轻度前滑脱，腰5双侧峡部裂。2、腰3／4、腰4／5椎间盘突出；腰5／骶1椎间盘膨出；腰椎退变。”经诊断其伤情为：腰5双侧峡部不连并Ⅰ度滑脱。张球英主张其腰伤系马镇推打致其倒地所致，并在一审提供了ＸＸ军、曹四丁、张怀玉的证人证言，并申请了证人出庭作证。而马镇则主张其并没有推打张球英，在二审提供了曹玲威、陈芝兰、邓楚琼的证人证言并申请了证人曹玲威、陈芝兰出庭作证。对于马镇是否将张球英推打在地，双方当事人各执一词，双方当事人提供的证言亦完全相反，本院均不予采信。但在纠纷中，曹玲玉与张球英互相进行了拉扯及抓打，对此双方均予以认可。根据双方的陈述，可以认定张球英系在曹玲玉与张球英拉扯抓打过程中跌倒在地的。
马镇、曹玲玉夫妇的行为与张球英的腰部伤情是否有直接的因果关系，双方提出了不同的主张。上诉人马镇在二审中提供了张球英在纠纷当日即2014年9月1日到永兴县人民医院的DR成套检查光片，以证实张球英腰椎、骶尾椎并无明显骨折征象，故张球英2014年9月5日在郴州市第一人民医院检查所示的伤情与其无关。而张球英认为纠纷当日其腰椎、骶尾椎没有明显骨折征象并不意味几天后腰5不会前滑脱，并在一审提供了郴州市科诚司法所（2014）临鉴字第1117号鉴定意见书，以证实其腰伤构成了玖级伤残，且不排除外力作用的可能性。双方提供的证据均未达到确实、充分的程度以证实自己主张的待证事实。因此，本院应依照高度盖然性证明标准来认定案件事实。所谓盖然性，是指一种可能而非必然的性质。高度盖然性即是从事物发展的概率中推定案情，评定证据，它是在证据无法达到确实、充分的情况下，对证明待证事实发生的盖然性比较高的证据予以确认。本案张球英在纠纷发生当日即到永兴县人民医院行DR成套检查，显示其腰椎并无明显骨折征象及其他异常，其腰部伤情即腰5双侧峡部不连并Ⅰ度滑脱是在纠纷发生四天后到郴州市第一人民医院再次检查所示，而张球英自己提供的郴州市科诚司法鉴定所出具的鉴定意见书则分析：“被鉴定人腰部伤情系因先天性发育不良或者系慢性劳损所致的可能性较大，但也不排除外力作用的可能性。”虽然该分析结论不具有唯一性、排他性，但根据高度盖然性证明标准，可以认定张球英的腰部伤情系因先天性发育不良或者系慢性劳损所致，而与马镇、曹玲玉的行为并无直接的因果关系。故对张球英因腰部伤情所受的各项损失本应由张球英自己承担，但考虑到马镇、曹玲玉夫妇因张球英怀疑曹玲玉偷钱一事，未能通过合法途径解决纠纷，而是开车堵住幼儿园大门，影响教学秩序，由此进一步激化矛盾，进而导致双方互相拉扯抓打并致张球英倒在地上，虽然事发当日张球英经检查腰部并无骨折征象，但四天后张球英经再次检查则显示腰5双侧峡部不连并Ⅰ度滑脱，郴州市科诚司法鉴定所对此的分析说明也未排除外力作用的可能，根据日常生活经验，当事人互相拉扯抓打的行为亦很有可能是导致张球英腰部伤情的诱因。综合上述分析及根据本案实际，对张球英因腰部损害造成的各项损失，由马镇、曹玲玉承担30%即51，366元，张球英自负70%即119，856元。
二、一审是否违反法定程序
马镇上诉称，一审法院开庭审理本案的过程中，审判人员与当事人询问证人时，其他两位证人均在旁听法庭审理，且旁听证人还不断提醒被询问的证人，故程序违法。为此，马镇在二审申请了证人庄迎丰、张丰林出庭作证，对此，张球英不予认可，且本院对张球英在一审申请出庭的证人证言未予采信，不影响本案的公正处理。故马镇的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，责任划分欠妥，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省永兴县人民法院（2015）永民初字第586号民事判决；
二、由上诉人马镇、原审被告曹玲玉赔偿被上诉人张球英各项损失51，366元，此款限本判决生效后十日内付清；
三、驳回原审原告张球英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案案件受理费3810元，二审案件受理费2355元，合计6165元，由上诉人马镇、原审被告曹玲玉负担1845元，由被上诉人张球英负担4316元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 吴兰馨
审 判 员 彭艳飞
代理审判员 何伦康
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 郝 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。