辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民二终字第00228号
上诉人（原审被告）：沈阳北方建设股份有限公司。
法定代表人：李兴国，该公司董事长。
委托代理人：崔东旭，辽宁成功金盟律师事务所律师。
委托代理人：范广志，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳文达恒丰商贸有限公司。
法定代表人：宋合江，该公司经理。
委托代理人：崔建成，辽宁晟昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳北方建设股份有限公司城上城项目部。
负责人：官伟龙，该项目部经理。
上诉人沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方公司）因与被上诉人沈阳文达恒丰商贸有限公司（以下简称文达公司）、沈阳北方建设股份有限公司城上城项目部（以下简称城上城项目部）买卖合同纠纷一案，不服朝阳市中级人民法院作出的（2014）朝民一初字第00268号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员姚志刚担任审判长，审判员苏本营主审，审判员郑锦弘参加的合议庭审理了本案。北方公司的委托代理人崔东旭、范广志，文达公司的委托代理人崔建成，城上城项目部经理官伟龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月，北方公司与营口巨和房地产开发有限公司（以下简称巨和公司）签订了两份《建设工程施工合同》、一份《补充协议书》，约定巨和公司将其开发的城上城工程施工项目以总承包的方式委托给北方公司进行总承包施工管理工作。2014年4月30日，巨和公司（甲方、发包人）与北方公司（乙方、承包人）、官伟龙、王福明（丙方、施工人）签订了一份《协议书》，约定解除甲、乙双方于2013年签订的建设工程施工合同及补充协议书和乙、丙双方于2013年签订的工程承包协议。同时约定，用乙、丙方实际完成的工程造价减去甲方已经支付乙方的工程款，余款用于抵顶城上城工程施工过程中以乙方或乙方项目部的名义签订的包括不限于劳务、采购、施工以及加工等为工程施工所发生的一切合同或协议的全部债务，乙方与甲方、丙方权利义务终止。
2013年9月1日，文达公司（甲方、供方）与北方公司（乙方、需方）签订了一份《钢材销售合同》，约定文达公司为北方公司在营口的城上城项目供应钢材。主要内容：1、计价方法，结算价=基价＋40元。基价=发货当日《我的钢铁》网沈阳建筑钢材市场价；2、结算方式，货到工地十日后开始计日期，结算价=基价＋40元＋资金占用费按实际天数计算；3、付款方式：电汇或银行汇款，付款时间按第八条方式计算最长不超过60天；4、违约责任，乙方在规定付款期限内付款，属于违约，按应付款的0.15%天赔偿甲方。2013年10月，文达公司（甲方）与城上城项目部（乙方）签订了一份《补充协议》，约定乙方应于工程进度地上四层完成即一次性向甲方支付全部钢材供货款，日期最晚不能超过2013年12月30日；如乙方未按约定付清全部货款，则甲方对乙方违约部分按0.2%日计收取资金占用费。合同签订后，文达公司为城上城项目部供应钢材8440.29吨，价款29，085，471.14元。2013年12月3日，北方公司出具一份《营口城上城项目钢材及还款确认书》，其载明，北方公司承建营口城上城项目从文达公司购销钢材总计4823.308吨，目前尚欠货款6，994，583元。同年12月10日，官伟龙出具一份《承诺书》，其载明，承诺所欠文达公司钢材款由本人从开发商处得到工程款后负责偿还，贵公司对该笔欠款不承担偿还责任。2014年9月14日，官伟龙确认截止2014年8月20日拖欠文达公司货款及违约金9，130，867.92元。现北方公司共拖欠钢材款8，343，521.35元。
文达公司在原审起诉称：2013年9月1日，文达公司与北方公司签订钢材销售合同，由文达公司为北方公司在营口的城上城项目供应钢材。在合同履行过程中，文达公司与北方公司城上城项目部又签订了补充协议，约定了北方公司延期付款的违约责任承担方式以及双方发生纠纷后由文达公司法定代表人户籍所在地法院管辖。截止2014年12月2日，文达公司共供给北方公司钢材8440.2吨，北方公司共拖欠文达公司钢材款10，743，568.47元。2014年9月1日文达公司代理律师给北方公司发出了律师函进行催款，在限定的10天期限内，北方公司未能付款。故诉至法院，请求判令：一、北方公司立即给付拖欠文达公司的钢材款及违约金10，743，568.47元；二、北方公司承担诉讼费用。
北方公司在原审答辩称：其于2013年8月23日与巨和公司签订了建设工程施工合同补充协议，约定其为巨和公司开发建设的城上城项目进行施工。由于开发商付款不到位等原因，于2013年12月停工撤场，并于2014年4月30日与巨和公司及施工人官伟龙、王福明签订了解除施工合同协议书。协议约定解除双方于2013年签订的建设工程施工合同，已完成的工程量为6000万元，开发商支付工程款为2780万元。三方同意用实际完成的工程造价减去已经支付的工程款，余款用于抵顶城上城工程施工过程中以其或项目部名义签订的合同或协议的全部债务。2014年度工程开工后，签订的城上城工程合同与其无关。2013年12月3日，与文达公司形成了钢材及还款确认书，双方共同确认北方公司使用文达公司钢材4823.308吨，货款16，894，583元，已付9，900，000元，尚欠6，994，583元。其撤场后未再使用文达公司钢材。2013年12月10日，施工人官伟龙出具承诺书，承诺上述钢材欠款由其负责偿还，并于2014年开始分期支付，现官伟龙已将其所欠款还清。另外，其撤场后，由大连统顺建设工程有限公司（以下简称统顺公司）进场施工，在施工过程中使用了文达公司的钢材，根据北方公司与巨和公司签订的协议，本案应将巨和公司及新施工单位列为被告并承担给付义务。综上，依法应驳回文达公司的诉讼请求。
城上城项目部辩称；对于欠款数额无异议，但欠款主体是官伟龙个人，而不是北方公司。
原审法院认为：文达公司与北方公司、城上城项目部签订的《钢材销售合同》、《补充协议》，意思表示真实，且不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。文达公司按照约定向北方公司供应钢材，北方公司在接收后未能按约定支付货款，已构成违约，其应承担给付货款，支付违约金的违约责任。关于欠款数额及诉讼主体问题。因城上城项目部是北方公司成立的临时性机构，其不具有诉讼主体资格，应由北方公司为当事人并承担民事责任。城上城项目部是本案合同的实际履行人，接收并使用了钢材，其对欠款数额的确认视为北方公司的确认。关于违约金问题，因双方约定的违约金标准过高，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，北方公司应支付逾期付款利息，兼顾双方约定违约金标准，参照《最高人民法院关于审理借贷的苦干意见》第6条的规定，北方公司应自2014年8月20日确认欠款之日起，按中国人民银行规定的贷款基准利率四倍计付违约金。关于北方公司提出的解除合同及债务转移问题，因未经债权人文达公司同意，北方公司与巨和公司解除合同，将债务转移的约定对文达公司不具有约束力，不影响文达公司向其主张货款的权利。关于北方公司提出的撤场后未使用文达公司钢材问题。因城上城项目部接收了钢材，视为北方公司的接收，无论北方公司是否撤场，亦不影响文达公司向其主张货款的权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三之规定，判决：一、北方公司于判决生效后十日内给付文达公司货款8，343，521.35元，并自2014年8月20日起按中国人民银行规定的贷款基准利率四倍计付违约金；二、驳回文达公司对北方公司城上城项目部的起诉。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86，262.0元，保全费5，000.0元，合计91，262.0元，由北方公司负担89，262.0元，文达公司负担2，000.0元。
北方公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回文达公司诉讼请求，诉讼费用由文达公司承担。（一）一审法院诉讼程序违法，其无权对本案予以管辖。北方公司已在法定期限内提交了管辖权异议申请，但一审法院对此没有作出书面裁定便直接进行了实体审理并做出判决。本案中，一审法院既不是被告住所地、合同履行地，也不是合同签订地、原告住所地、标的物所在地，因此一审法院并无审理此案的管辖权。在北方公司提出管辖异议后，一审法院并未向北方公司送达裁定书，以确认北方公司的管辖权异议是否成立，本案北方公司所在地及工程所在地均不在一审法院管辖区域内，而文达公司的法定代表人住所地为朝阳地区，这种为恶意约定管辖以达到胜诉目的的行为应该得到纠正。（二）一审法院在审理本案时漏列诉讼主体，使北方公司的合法权益受到侵害。依据北方公司向法庭提交的证据显示，2014年4月30日，北方公司与巨和公司及官伟龙、王福明签订了解除建设工程施工合同协议书，该协议中约定：“北方公司退出“城上城”项目的施工，北方公司施工的工程量为6000万元，已付北方公司工程款为2780万元，余款不再支付给北方公司，而用于给付以北方公司或北方公司项目部的名义所拖欠的所有款项，2014年开工后，再出现以北方公司或北方公司项目部的名义所签订的任何协议或合同与北方公司无关，由巨和公司承担担保责任，由官伟龙承担给付责任；本协议签订十五日内由巨和公司和官伟龙负责办理以北方公司或北方公司项目部的名义签订的包括但不限于劳务、采购、施工以及加工等为工程施工所发生的一切合同或协议的变更或终止手续。以上可以看出，无论是2013年或2014年在施工中所发生的欠款，北方公司均不再承担责任，所签订的合同或协议的解除或终止手续亦由巨和公司及官伟龙负责实施”。北方公司撤场后，由统顺公司进场接替北方公司进行施工，2014年后，工程所使用的钢材与北方公司无关。由于以上协议已经明确约定，巨和公司拖欠北方公司三千余万元的工程款不再给付，用于给付劳务、采购、施工等实际发生的费用。因此，发生一切采购费用应当由巨和公司在欠付工程款范围内承担责任，否则，北方公司既损失了工程款，又另行重复支付劳务、采购、施工等全部费用，照此判例，势必导致北方公司损失至少三千余万元，并将导致巨和公司构成不当得利。鉴于巨和公司已将案涉材料款项扣除，统顺公司为后续建材的实际使用人和受益人，官伟龙、王福明明确承诺应承担钢材欠款等事实。应当追加巨和公司、统顺公司、官伟龙、王福明为本案被告，在查明事实的基础上，判令其承担相应的给付责任。（三）本案不存在债权债务转让的问题，一审判决适用法律错误。北方公司认为本案不存在债务转让，北方公司在2013年施工期间所使用的钢材货款全部清偿到位，2014年北方公司撤场，“城上城”项目所产生的一切问题均与北方公司无关，而今文达公司要求给付的钢材款系2014年施工期间所送到“城上城”工地的货物，此时北方公司已不再施工，由统顺公司接替北方公司进行施工，此间产生的货款自然应由新的施工单位负担，北方公司撤场后，法院仍判令北方公司承担“城上城”项目施工中所拖欠的货款即无事实依据又无法律依据。（四）一审判决事实查明不清，其认定北方公司撤场后是北方公司的“城上城”项目部接收了钢材一节完全错误。北方公司撤场后，原来的北方公司城上城项目部即不复存在，如果是项目部接收了钢材，也只能是认定统顺公司项目部接收了文达公司的钢材，而非北方公司接收或使用了钢材，法院认定北方公司撤场后仍接收了钢材，于理不通，于法不公，属凭空认定，令人难以接受，一审判决北方公司撤场后是由北方公司的项目部接收了钢材，“视为北方公司的接收”，完全不符合客观事实，甚至与常理和逻辑不符。一审以此为理由判决北方公司承担责任，实属于法无据。（五）一审判决的违约金数额过高，应予调整。一审没有查明文达公司的具体实际损失，因此凭空调整违约金数额为同期银行贷款利息的四倍显然过高。在没有证据表明实际损失的情况下，即便判令北方公司承担违约金，亦不应超过同期利息的130%，而不应当为400%。
文达公司答辩称：（一）关于管辖问题。2013年10月，文达公司与北方公司项目部签订补充协议，补充协议第七条明确约定，发生纠纷时，由文达公司代表人户口所在地人民法院管辖即朝阳地区法院管辖。合同履行过程中，文达公司卖给北方公司的大部分钢材是凌源钢铁公司生产的钢材，并且从凌钢提货。北方公司认为一审法院不是标的物所在地，不具有管辖权是错误的，我国民事诉讼法第三十四条规定，合同或其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等，与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定，因此一审法院对本案的管辖权是双方约定管辖的结果。另外，北方公司所提的管辖权异议申请在一审法庭开庭时就已明确，北方公司超过了法定期限才提出管辖权异议。综上，北方公司此点理由不成立。（二）关于本案的诉讼主体。本案中北方公司就是适格的被告，不需再列任何其他公司为被告。北方公司认为，2014年其与巨和公司及官伟龙等签订解除施工合同协议书，北方公司退出“城上城”项目，2014年开工后，施工行为与北方公司无关的观点是错误的。2014年4月16日，北方公司的项目部致函文达公司，项目部钢材收货人由“陈涛”变更为“吉三华”，本次变动从4月16日起生效，如再有变动以项目部通知为准，2014年4月29日项目部出具的说明“签订钢材销售合同时的价格是不含税价格”，以上可以说明，北方公司所说的2014年开工后施工行为与其无关是根本不可能的，北方公司的设立机构仍然以北方公司的名义进行民事活动，按法律规定的表见代理，项目部对外行为的民事责任均应由北方公司承担，因此北方公司是适格的被告是确定无疑的。另外，北方公司认为应列巨和公司及统顺公司为本案被告是不符合法律规定的，文达公司与巨和公司及统顺公司均没有任何法律关系，尤其不存在买卖合同关系，更不符合合同法的合同相对性原则。至于北方公司与二者的纠纷应另案解决，况且北方公司在与巨和公司签订的解除施工协议中，将北方公司应该支付给文达公司的货款协议变为由巨和公司和官伟龙个人支付给文达公司，这是典型的债务转移，文达公司作为债权人，在没有签署同意转让这笔债务的情况下，这部分合同内容是无效的，这是合同法的明确规定，因此北方公司为了逃避法律责任而提出的主体有问题的观点也是不成立的。（三）关于北方公司所说的北方公司撤场后北方公司“城上城”项目部接收了钢材这一事实。北方公司认为，北方公司撤场后，北方公司所设立的“城上城”项目部已不复存在是不符合事实的，北方公司所谓的撤场后，北方公司所设立的“城上城”项目部的项目经理官伟龙仍然在以项目部的名义进行施工行为，文达公司此后所供的所有钢材均是项目部经手，并且文达公司在一审庭审过程中提交的结算单及钢材物资购销提货记录单上均有项目部经手人陈涛或吉三华的签字，一审法庭调查过程中，官伟龙对此均予以认可，由此可见“城上城”项目部所接收的钢材，应认定为北方公司公司的行为，是有法律依据的。（四）关于一审判决的违约金数额。买卖合同双方在补充协议书中明确约定了违约金的计算方法，依据合同法司法解释及《最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》一审法院认为违约金过高予以调整，这是法律及司法解释赋予人民法院的自由裁量权，人民法院按四倍调整完全正确，也是有法律依据的，因此北方公司此点上诉理由不成立。综上所述，北方公司的上诉理由没有事实和法律依据应予驳回。
项目部答辩称：对欠款事实认可。
本院经审理查明：原审法院认定事实属实。
另查明：2013年8月23日，（甲方）巨和公司与（乙方）北方公司签订了一份由巨和公司将开发的《城上城》工程施工项目以总承包的方式委托给北方公司进行施工管理的《建设工程施工合同》补充协议书，该协议约定：“甲方驻工地总代表曹跃，代表甲方行使合同约定的权利，履行合同约定的义务；2、乙方驻工地总代表官伟龙，代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定的义务”。
本院认为：文达公司与北方公司、城上城项目部签订的《钢材销售合同》、《补充协议》，意思表示真实，且不违反法律、法规的强制性规定，原审法院认定合法有效正确，本院予以确认。
本案争议焦点是：一、原审程序是否违法。二、官伟龙的行为能否代表北方公司。三、违约金是否过高。四、应否追加巨和公司、统顺公司、王福明为本案被告。
一、关于原审程序是否违法问题。北方公司主张，其已在法定期限内提交了管辖权异议申请，一审法院对此没有作出书面裁定便直接进行实体审理并做出判决，一审法院诉讼程序违法。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”根据本规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，按期提出的，人民法院才审查，逾期提出的，人民法院不予审查。本案北方公司没有在提交答辩状期间提出管辖权异议，逾期提出，原审法院不予审查，并按传票上所载明的时间开庭审理，依法作出判决并无不当。北方公司该上诉主张，无法律依据，本院不予支持，
二、关于官伟龙的行为能否代表北方公司的问题。首先，北方公司与巨和公司签订的《建设工程施工合同同》补充协议书载明：“《城上城》项目驻工地总代表为官伟龙，代表北方公司行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。”北方公司与文达公司签订买卖合同后，在本案业务开展过程中，一直由官伟龙代表北方公司负责与文达公司联系收货、付款等，从中可以认定官伟龙系北方公司的工作人员，官伟龙在《城上城》项目上所行使的行为是代表北方公司的职务行为，相应的法律后果应由北方公司负担。其次，北方公司虽主张，其与巨和公司、官伟龙签订了北方公司撤出《城上城》项目工地解除协议书，北方公司已与巨和公司解除了承包关系，但北方公司并未举证证明解除承包关系后，曾将官伟龙的职务权限及与巨和公司解除承包关系事项告知过文达公司，其有关官伟龙是个人行为的抗辩理由对文达公司不具有对抗效力。第三，北方公司与巨和公司解除工程承包关系后，官伟龙仍以北方公司的名义及其代理人的身份与文达公司继续履行钢材买卖合同。由于北方公司是建筑工程施工合同的承建主体，对外是以北方公司名义施工，文达公司供应的钢材是用于工程建设所需，并且依据钢材买卖合同将钢材送到了营口城上城项目工地，没有证据证明文达公司在供货时知道北方公司与官伟龙之间的内部关系变化，在客观上实际施工人官伟龙的行为形成具有代理权的表象，由此确定北方公司应是买卖合同的买受方。北方公司虽主张，其与巨和公司解除工程承包关系撤场后发生的货款不应承担，但北方公司未能举证证明其已撤场的情况告知了文达公司，故文达公司仍可以善意地相信官伟龙代表北方公司履行职务行为。据此，北方公司应当对官伟龙对外购买货物的行为承担相应的责任。北方公司的该节上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。
三、关于违约金是否过高问题。北方公司上诉称，原审判决违约金过高，应予调整。本院认为，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，北方公司应支付逾期付款利息，兼顾双方约定违约金标准，参照《最高人民法院关于审理借贷的苦干意见》第6条的规定，原审法院认为双方约定的违约金标准过高，将违约金调整为按中国人民银行规定的贷款基准利率四倍计付违约金。最高人民法院将民间借贷利率约定限定为不得高于同期银行贷款利率的四倍，在此上限之下确定违约金支付标准，均属于合法范畴，原审关于违约金的判决并无不当，本院予以维持。
四、关于应否追加巨和公司、统顺公司、王福明为本案被告的问题。北方公司主张北方公司与巨和公司及官伟龙签订了解除施工协议书，北方公司已撤场，统顺公司已承接该工程，应将巨和公司、统顺公司、王福明列为本案被告。本院认为，本案是买卖合同关系，与工程承包合同是两个不同的法律关系，巨和公司、统顺公司、王福明与本案诉争事实无关联性，并非本案当事人。北方公司该节请求，本院不予支持。
综上，北方公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70，205.00元，由沈阳北方建设股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚志刚
审判员 苏本营
审判员 郑锦弘
二〇一五年七月六日
书记员 陈 娜