盘锦市兴隆台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）兴刑再字第2号
抗诉机关盘锦市人民检察院。
原公诉机关盘锦市兴隆台区人民检察院。
原审被告人黄某某，男，1971年3月11日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，原住江西省抚州市临川区，捕前暂住盘锦市兴隆台区，原系盘锦市诚济医院泌尿外科负责人。因本案于2012年5月17日被刑事拘留，同年5月21日被取保候审后潜逃，2013年5月10日被公安机关抓获并临时羁押，同年5月18日被刑事拘留，同年5月23日被执行逮捕，同年5月30日被取保候审，2013年9月11日被执行逮捕。同年12月19日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，同年12月26日释放。因本案再审于2015年3月23日被取保候审。
辩护人赵建新，辽宁浩澜律师事务所律师。
原审被告人黄某某销售假药一案，本院于2013年12月19日作出（2013）兴刑初字第00186号判决，认定被告人黄某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，该判决已经发生法律效力。盘锦市人民检察院于2014年11月3日以盘检公诉审刑抗（2014）7号刑事抗诉书向盘锦市中级人民法院提出抗诉，盘锦市中级人民法院于2014年11月28日以（2014）盘中刑再终字第00004号再审决定书指令本院对本案进行再审。本院于2014年12月22日受理此案，依法另行组成合议庭，于2015年3月20日公开开庭审理了本案。盘锦市兴隆台区人民检察院检察员裴光彦、赵晓静出庭履行职务，原审被告人黄某某及其辩护人赵建新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
盘锦市兴隆台区人民法院原审认定：被告人黄某某于2012年2月承包盘锦市诚济烧伤医院泌尿外科期间，私自将欣吉尔牌注射用重组人白介素-2（125Ala）针剂（每支人民币38元）的外包装去掉，更换成从谢信元（另案处理）处购买的欧耐特的外包装，冒充欧耐特牌注射用重组人白介素-2针剂（每支260元）销售给性病患者，共销售给20多名性病患者200支假冒的欧耐特牌注射用重组人白介素-2针剂，销售金额共计人民币52000元，获利人民币43720元（已扣除购进外包装的人民币680元）。
案发后，公安机关收缴黄某某主动上缴的人民币52000元，并扣押欣吉尔牌注射用重组人白介素-2（125Ala）玻璃瓶200瓶，欧耐特牌注射用重组人白介素-2商标标识、封条、包装盒100套。
对于上述事实，被告人黄某某在开庭审理过程中亦无异议，并有涉案人谢信元供述，证人闫某某、袁某某、梁某证实，公安机关的案件来源及抓捕经过，户籍证明，调取证据通知书及清单，扣押物品、文件清单及照片，退赃笔录及情况说明，盘锦市诚济烧伤医院处方笺及门诊医疗费收据第三联、第二联复印件，邮政储蓄银行汇款收据、申通快递单，国家食品药品监督管理局稽查局、江西省食品药品稽查局、北京市药品稽查办公室的复函，关于黄某某举报他人犯罪事实的情况说明及刑事判决书载卷，被告人黄某某的供述与其他证据吻合，原审确认了以上证据。
本院原审认为，被告人黄某某违反国家药品管理法规，销售假药，其行为破坏了社会主义市场经济秩序，已构成销售假药罪。公诉机关对被告人的犯罪指控，罪名成立。被告人黄某某能够检举他人犯罪事实，具有立功表现，对其可从轻处罚。被告人黄某某认罪态度较好，积极退缴非法所得并履行法定义务，可酌情从轻处罚。鉴于被告人黄某某系初犯，有一定悔罪表现，其所在社区建议对其进行社区矫正，适用缓刑不致再危害社会，对其可宣告缓刑。对其辩护人提出的黄某某有立功表现，认罪态度较好，积极退赃并愿意缴纳罚金，建议对其从轻处罚并适用缓刑的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第五十二条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决被告人黄某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；依法收缴非法所得人民币43720元（未移送），上缴国库。
盘锦市人民检察院抗诉认为，危害食品药品安全是近几年来严厉打击的犯罪，应严格适用缓刑；被告人黄某某销售假药的行为具有严重的社会危害性，应予以严惩；对被告人黄某某判处缓刑不予纠正，势必影响盘锦地区对此类犯罪的打击力度。抗诉机关当庭对原判认定的事实和所依据的证据均无异议，认为对黄某某适用缓刑不当，请求依法判决。
原审被告人黄某某及其辩护人对原判无异议，对检察机关的抗诉意见当庭提出辩解、辩护意见。黄某某提出自己始终认罪、悔罪，有检举他人的立功表现，并主动退赃、缴纳罚金，在缓刑考验期间表现很好，自己患严重的传染性肝炎，又要抚养两个上学的孩子，请法院维持原审判决，给其一个改过机会。
其辩护人提出检察机关的抗诉行为缺乏及时性、严肃性，该行为的随意性也不利于被判处缓刑正处于考验期改造的被告人；抗诉书的抗诉理由不充分，所引用的法律依据不适当，最高院关于依法惩治相关犯罪案件的通报意见是“严格缓免刑的适用”，并不是说不适用缓刑，而且通报不能代替法律。抗诉书引用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》是针对危害食品安全刑事案件的解释，不是针对药品安全案件，属于引用法律不当。抗诉书夸大了本案的社会危害性，黄某某所销售的假药系将低价的“欣吉尔”牌注射用针剂换成高价的“欧耐特”牌注射针剂，属以次充好，并未造成其他后果，其社会危害性较小。抗诉书没有考虑本案的量刑情节，黄某某有检举他人犯罪的立功表现，在原审期间有悔罪表现，全部退赃5.2万元、并缴纳罚金2万元，系初犯，综上属具有法定或酌定的从轻或减轻情节；其在缓刑考验期认真接受社会矫正和管理，且身患重病，家庭生活困难，原判判处缓刑并无不当，请法院再审对其继续适用缓刑。
本院再审审理查明，原判认定原审被告人黄某某销售假药的犯罪事实，有经原审和再审庭审质证、认证的涉案人谢信元供述，证人闫某某、袁某某、梁某证实，公安机关的案件来源及抓捕经过，户籍证明，调取证据通知书及清单，扣押物品、文件清单及照片，退赃笔录及情况说明，盘锦市诚济烧伤医院处方笺及门诊医疗费收据第三联、第二联复印件，邮政储蓄银行汇款收据、申通快递单，国家食品药品监督管理局稽查局、江西省食品药品稽查局、北京市药品稽查办公室的复函，关于黄某某举报他人犯罪事实的情况说明及刑事判决书载卷，及原审被告人黄某某的供述与其他证据吻合，足以认定。
再审还查明，原审被告人黄某某在缓刑考验期间无任何违纪及不良行为，其社区矫正管理部门江西省抚州高新技术产业园区崇岗镇司法所于2015年3月9日向本院出具了证明；其辩护人还出具了2015年3月19日辽河油田第二医院的检验报告、诊断书，证明黄某某患有肝炎的事实，对以上原审被告人的辩护人当庭提供的证据检察机关均无异议，本院予以采信。
综上，本院再审对原审认定的事实及证据、再审庭审中原审被告人的辩护人提供的证据予以确认。
本院认为，根据再审确认的事实和情节，原审被告人黄某某违反国家药品管理法规，销售假药，其行为破坏了社会主义市场经济秩序，已构成销售假药罪。原公诉机关对被告人的犯罪指控，罪名成立。原审被告人黄某某能够检举他人犯罪事实，具有立功表现，对其可从轻处罚。黄某某认罪态度较好，积极退缴非法所得并履行法定义务，可酌情从轻处罚。原判认定的以上犯罪事实正确，且有相关证据证实，本院再审予以认定。但销售假药的行为具有严重的社会危害性，应依法予以严惩，对原审被告人黄某某判处缓刑不当，应予纠正。检察机关的抗诉理由成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第五十二条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十四条第三、四款，第二百四十五条，﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款（第三项）之规定，判决如下：
一、维持本院（2013）兴刑初字第00186号判决第一项对原审被告人黄某某的定罪部分，即犯销售假药罪；撤销缓刑，对其判处拘役四个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前羁押一日，折抵刑期一日。原判期间实际羁押时间予以抵扣，即原审被告人黄某某的刑期自2013年9月11日起至2013年12月26日止）。
二、维持本院（2013）兴刑初字第00186号判决第二项、第三项，即依法收缴非法所得人民币43720元（未移送），上缴国库；依法没收已扣押的欣吉尔牌注射用重组人白介素-2（125Ala）玻璃瓶200瓶，欧耐特牌注射用重组人白介素-2商标标识、封条、包装盒100套（未移送），予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向盘锦市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马力
代理审判员 石光
代理审判员 孟熙
二〇一五年五月七日
书 记 员 李响