广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终14692号
上诉人(原审被告)：黎建嫦，香港特别行政区居民，住香港九龙深水埗。
被上诉人(原审原告)：吴伯升，香港，香港九龙城。
委托诉讼代理人：谢国锋，广东安国律师事务所律师。
原审被告：杜桂英，住广东省罗定市。
原审被告：黎进辉，住广东省罗定市。
原审被告：黎家志，住广东省罗定市。
上诉人黎建嫦因与吴伯升物权保护纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0113民初2939号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
黎建嫦上诉请求：1、改判黎建嫦无须迁出广州市荔湾区东塱新街一巷某号房屋。2、改判黎建嫦无须支付自2016年5月23日至搬迁期限届满之日的房屋使用费。事实与理由：一、黎建嫦本人并未居住于涉案房屋。黎建嫦系香港人，因工作需要仍然在香港居住，其经常居住地是在香港，而非涉诉房屋。黎建嫦在工作之余，偶尔有时间会回到涉诉房屋临时探视儿子，一个月当中最多只有一二次，甚至晚上黎建嫦并不居住于此，而且一审法院已经判决杜桂英包含同住人员要迁出。因此，一审法院查明黎建嫦实际居住涉诉房屋并同时判决黎建嫦要承担2016年5月23日起的租金不合情不合理也不合法。二、一审法院判决黎建嫦及杜桂英(合同住人员)按房屋全部租值向吴伯升支付房屋使用费不当，应当予以纠正。(一)涉诉房屋实际居住人只是杜桂英及其需要照顾的外孙吴某甲，黎建嫦偶尔回来探视几天但并非是经常居住人，如此也要判决黎建嫦承担全部租金的话，极为不公平合理，一审法院不应当判定租金让黎建嫦与杜桂英共同承担不当。(二)根据一审法院调查到的事实，涉案房屋属是一栋二层的楼房，总建筑面积有180．2平方米，但实际居住人仅有杜桂英和吴某甲二人，因吴某甲平时需要杜桂英照顾，所以此二人白天和晚上均居住在房屋里面的其中一间房屋内，而二楼和一楼的其他房屋均空置，没有其他人居住，杜桂英也没有阻止或防碍吴伯升居住，因吴伯升是香港人并定居于香港，根本就不经常回来，也是偶尔回来看看住几天就回香港了，所以，一审法院判定杜桂英(含同住人员)按全部房屋面积承担全部房屋使用费也不公平不合理，应当由杜桂英承担五分之一的房屋使用费较为合适。吴某甲目前生活在单亲家庭，平时的生活费只能靠黎建嫦一人辛辛苦苦赚得，吴伯升的儿子吴某乙经广东省罗定法院调解，每月仅应当支付黎建嫦每月1500元的抚养费，如果杜桂英、黎建嫦等承担过多的租金，恐怕也不利于小孩以后的教育和健康成长，况且，吴伯升的儿子吴某乙到现在为止还没有支付过调解书所确定的一分钱的抚养费，因此，一审法院判决的如此大的租金(评估肯定是超过3000元)不当。
吴伯升答辩同意原审判决。
原审被告黎家志同意原审判决未判令其承责的认定并同意黎建嫦的上诉请求。
原审被告杜桂英、黎进辉未答辩。
吴伯升向一审法院起诉请求：1、杜桂英等四人停止侵权，立即搬出荔湾区芳村东塱新街一巷某号；2、杜桂英等四人支付2015年6月2日起至四被告搬出上述房屋之日止的房屋使用费（按照评估机构评定的同地段租金标准计算）；3、杜桂英等四人承担本案全部费用。
一审法院认定事实：广州市荔湾区东塱新街一巷某号是登记在吴伯升名下的房产，该屋为混合结构2-1/2层，总建筑面积180.2平方米。杜桂英、黎进辉是夫妻关系，黎家志、黎建嫦是其二人的子女。吴伯升的儿子吴某乙和黎建嫦原为夫妻关系，双方于2009年2月17日登记结婚，同年9月15日生育了儿子吴某甲。婚后吴某乙、黎建嫦一家三口和杜桂英居住在案涉房屋，由杜桂英负责照顾吴某甲。
2015年6月2日，吴某乙和黎建嫦经广东省罗定市人民法院调解离婚，（2015）云罗法民初字第570号民事调解书确认：一、吴某乙和黎建嫦双方自愿离婚；二、婚生子吴某甲由黎建嫦抚养，吴某乙即时一次性支付计至2015年5月31日的抚养费15000元给黎建嫦，吴某乙从2015年6月1日起至吴某甲十八周岁止按每月1500元支付抚养费给黎建嫦等；三、吴某乙无条件协助黎建嫦办理吴某甲入户香港的相关手续，所有费用由黎建嫦承担。吴某乙于2014年已搬离案涉房屋，现该屋由杜桂英及吴某甲居住使用，黎建嫦在香港工作和居住，工作之余回广州就回案涉房屋居住。吴哲迅现在广州市荔湾区新东小学就读。
庭审中，黎建嫦陈述，吴某乙在离婚时曾口头承诺让其母子在案涉房屋居住至2018年6月，但未能提供书面依据。黎家志陈述，其承租广州市荔湾区西塱永安西街四巷某号房屋居住，并不居住在案涉房屋，并为此提供了其所居住房屋自2016年3月至7月的水电清单。另杜桂英陈述，黎进辉从事泥水工作，工程在哪里就居住在哪里，也不是在案涉房屋内居住。
一审法院认为：吴伯升是广州市荔湾区东塱新街一巷某号的产权人，依法对房屋享有占有、使用、收益、处分的权利。从庭审中双方的陈述可以确认，黎建嫦和吴伯升的儿子吴某乙婚后一直居住在案涉房屋，并生育了儿子吴某甲，杜桂英为照顾外孙而一同居住。吴某乙于2014年搬离案涉房屋，并于2015年6月2日与黎建嫦经法院调解离婚。黎建嫦主张吴某乙在离婚时曾口头承诺让其母子在案涉房屋居住至2018年6月，但未能提供相关证据，现吴伯升作为产权人起诉要求黎建嫦、杜桂英搬迁退房合法合理，予以支持。鉴于黎建嫦的儿子吴某甲现在案涉房屋附近的小学就读，且黎建嫦、杜桂英暂没有其他房屋可搬迁，一审法院认为吴伯升应给予黎建嫦一定的搬迁宽限期，黎建嫦在宽限期内应积极寻找其它房屋搬迁。因吴伯升未能提供证据证明黎进辉、黎家志实际也居住在案涉房屋，因此吴伯升要求黎进辉、黎家志搬迁退房缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
如前所述，黎建嫦自婚后一直居住在案涉房屋，期间生育了儿子吴某甲，并由杜桂英负责照顾，可以认定吴伯升在起诉前是默许黎建嫦和杜桂英居住在案涉房屋的，吴伯升并未举证证明其在起诉前曾要求黎建嫦搬迁退房，因此对于吴伯升主张黎建嫦支付自2015年6月2日至起诉前的房屋使用费，一审法院不予支持。黎建嫦应从吴伯升起诉之日即2016年5月23日起向吴伯升支付房屋使用费至实际搬迁之日，房屋使用费标准应参照机构评定的同期私房住宅参考价租值计付。
黎进辉经法院合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。为此，根据《中华人民共和国物权法》第三十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、黎建嫦、杜桂英（含同住人员）自本判决发生法律效力之日起一年内，迁出广州市荔湾区东塱新街一巷某号，将该房屋腾空交还吴伯升。二、黎建嫦、杜桂英从2016年5月23日至本判决发生法律效力之日止的房屋使用费，由吴伯升和黎建嫦、杜桂英自本判决发生法律效力之日起3日内共同向机构申请按私房住宅租金标准评定，黎建嫦、杜桂英自租金评定之日起3日内，按评定的租值一次性将房屋使用费支付给吴伯升（每月房屋使用费以不超过3130元为限）；从一审判决发生法律效力之次日起至搬迁期限届满之日止的房屋使用费，黎建嫦仍应按上述标准按月支付给吴伯升。三、驳回吴伯升其他诉讼请求。本案一审案件受理费700元，由吴伯升负担600元，黎建嫦、杜桂英负担100元。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，吴伯升在二审庭审中称其与吴某乙的关系一般也联系不上；另案涉房屋为上下两层共约180平方米，每层有洗手间，一楼有厨房，杜桂英、吴某甲及黎建嫦平时是居住在一楼一个房、二楼一个房；杜桂英等祖孙三人阻扰吴伯升使用案涉房屋，而且约2016年7月份还与吴伯升的家人相互斗殴。黎建嫦对于吴伯升称杜桂英和吴某甲的居住情况无异议，但认为没有斗殴情节，只是找吴伯升问吴某乙索要吴某甲的生活费。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，因此本案的争议焦点为：一、黎建嫦以其并未居住使用案涉房屋为由主张不支付使用费是否成立？二、黎建嫦主张并未实际使用全部案涉房屋故应只承担评估的房屋使用费的五分之一是否成立？评析如下。
首先，关于第一个争议焦点。黎建嫦称其本人并未实际使用案涉房屋，但确认吴某甲以及照顾吴某甲的杜桂英实际使用案涉房屋的事实，由于吴某甲的抚养权经离婚协议确定由黎建嫦承担，因此吴某甲使用案涉房屋产生的使用费应由作为监护人的黎建嫦承担，故黎建嫦以其自身未实际使用案涉房屋为由主张不承担使用费缺乏理据，本院不予采信。
其次，本案各方当事人的关系以及房屋的使用情况特殊，本质上是家事纠纷，有别于普通物权保护纠纷，故应综合衡量各方的权利义务。一方面，吴某甲为吴伯升的孙子，杜桂英作为吴某甲的外婆也是为照顾吴某甲而居住案涉房屋，黎建嫦曾是吴伯升儿媳，故各方居住案涉房屋有历史原因，黎建嫦称吴伯升儿子吴某乙离婚时承诺让其居住也合乎情理。吴伯升作为吴某甲的爷爷虽然并非其第一位的监护人，也没有代吴某乙支付吴某甲抚养费的义务，但扶助吴某甲仍然符合社会主义道德理念；另一方面，吴伯升作为案涉房屋的产权人，并无依据证实其在起诉前对杜桂英等祖孙三人居住案涉房屋提出异议并要求使用费，故本院认为在法院作出生效判决之前，不予支持吴伯升要求杜桂英祖孙三人支付使用费的诉讼请求。另吴伯升要求黎建嫦等三人搬迁亦是行使所有权权能，故原审法院判令杜桂英等三人搬迁并无不妥，鉴于吴伯升本人亦称杜桂英等祖孙三人只居住使用了部分案涉房屋，考虑到居住缘由、房屋结构及面积等实际因素，黎建嫦主张即便要承担使用费亦只应承担部分有合理性，本院酌定一年搬迁期内的使用费由黎建嫦、杜桂英按评定房屋使用费五分之一的标准承担。
综上所述，黎建嫦部分上诉理由成立，本院予以支持；审查原审判决，查明事实清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下:
一、维持广州市荔湾区人民法院（2016）粤0113民初2939号民事判决第一项、第三项及一审诉讼费负担的决定；
二、变更广州市荔湾区人民法院（2016）粤0113民初2939号民事判决第二项为：黎建嫦、杜桂英自本判决送达之次日起至搬迁期限届满之日止的房屋使用费，由吴伯升和黎建嫦、杜桂英自本判决送达之日起3日内共同向机构申请按私房住宅租金标准评定，黎建嫦自租金评定之日起3日内，按评定租金五分之一的标准按月将房屋使用费支付给吴伯升（每月房屋使用费以不超过3130元为限）。
本案一审案件受理费700元，由吴伯升负担600元，黎建嫦、杜桂英负担100元；本案二审案件受理费100元，由吴伯升、黎建嫦、杜桂英各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 岳为群
审判员 柳玮玮
审判员 黄春成
二〇一六年十二月三日
书记员 张永亮