四川省内江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）内刑终字第67号
原公诉机关内江市东兴区人民检察院
上诉人（原审被告人）陈某某，女，1974年11月19日出生，汉族，初中文化。2014年11月13日因涉嫌犯窝藏毒品罪被抓获，次日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于内江市看守所。
原审被告人李旭，男，1977年8月31日出生，汉族，高中文化。2013年2月5日因犯非法持有毒品罪被内江市东兴区人民法院判处有期徒刑7个月，并处罚金五千元。2014年10月21日被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于内江市东兴区看守所。
原审被告人张某，男，1985年8月11日出生，汉族，初中文化。2014年10月22日被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于内江市东兴区看守所。
内江市东兴区人民法院依法审理内江市东兴区人民检察院指控原审被告人陈某某犯非法持有毒品罪和容留他人吸毒罪、原审被告人李旭犯贩卖毒品罪、原审被告人张某犯非法持有毒品罪一案，于2015年9月9日作出（2015）内东刑初字第95号刑事判决。原审被告人陈某某不服，提起上诉。本院2015年10月19日受理案件后，依法组成合议庭，于2015年11月13日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院指派检察员雷静、王礼国出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陈某某、原审被告人李旭、张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、原审被告人李旭贩卖毒品的犯罪事实
（一）2014年8月的一天，被告人李旭在东兴区福都广场旁边的水果摊附近贩卖200元的甲基苯丙胺（冰毒）给吸毒人员张某甲。
上述事实，有检察机关提交并经庭审质证的以下证据证实：
1.被告人李旭供述证实，2014年8月，张某甲打电话找其买冰毒，其叫他到福都广场旁边的水果摊边上等，他来后给了其200元，其给了他一小袋冰毒。
2.证人张某甲证言证实，2014年8月的一天下午4时许，其打电话找李旭买点毒品，他同意了。之后在福都广场旁边坡上，李旭过来拿了一小包冰毒给其，其给他200元。
（二）2014年9月的一天，被告人李旭在东兴区福都广场31楼贩卖300元的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂（麻古）给吸毒人员张某甲。
上述事实，有检察机关提交并经庭审质证的以下证据证实：
1.被告人李旭供述证实，2014年9月份，张某甲打电话说他要买套餐（冰毒加麻古）。其叫他到福都广场31楼再打电话，其从32楼家中出来到31楼楼梯间和他碰面，他递给其300元，其给了他一个套餐。
2.证人张某甲证言证实，2014年9月21日左右晚上9点过，其打电话给李旭买毒品。他叫其到福都广场后门进去左手第一幢31楼找他，其到了31楼给他打电话，电话一通他就从旁边的楼梯间出来，其向李旭购买了300元的冰毒。
3.李旭、张某甲通话记录证实2014年9月二人通话记录。
（三）2014年10月21日，被告人李旭在东兴区东兴镇菜市场贩卖350元的冰毒和麻古给吸毒人员张某甲。
上述事实，有检察机关提交并经庭审质证的以下证据证实：
1.被告人李旭供述证实，2014年10月21日17时50分，张某甲打电话要买冰毒，二人在东兴镇红绿灯处见面后走到菜市场下一个梯口，张某甲给其350元，其拿了一个套餐给他，准备离开时被公安抓获。
2.证人张某甲证言证实，2014年10月21日下午5点过，其给李旭打电话要买毒品套餐，其在东兴镇红绿灯处下车后走到龙凼街口子把350元给了他，他没有马上拿毒品给其，又一起走到一个梯坎上，他拿给其一个装有一袋冰毒和一颗麻古的紫色黄鹤楼烟盒，然后警察将其二人抓了。
3.被告人李旭于2014年10月21日被抓捕归案，李旭的尿液检测为阳性。
被告人李旭被抓获时查获红色颗粒一包净重0.09克、白色透明晶状颗粒一包净重0.57克、淡黄色透明晶状颗粒一包净重0.65克。张某甲被抓获时从其身上查获疑似冰毒1小包净重0.92克、可疑麻古1颗净重0.08克。经内江市公安局物证鉴定所鉴定：红色颗粒中检出甲基苯丙胺与咖啡因成分；白色晶状颗粒和淡黄色晶状颗粒中均检出甲基苯丙胺成分；0.92克疑似冰毒中检出甲基苯丙胺，0.08克可疑麻古中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
另查明，被告人李旭2013年2月5日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元。
二、原审被告人张某非法持有毒品的犯罪事实
2014年10月22日，被告人张某在东兴区福都广场32楼李旭家被抓获，被抓获时从其身上查获红色圆饼状颗粒两包，分别净重6.04克和28.03克。
经内江市公安局物证鉴定所鉴定，从张某处查获的6.04克和28.03克颗粒中检出甲基苯丙胺与咖啡因成分。
被告人张某于2014年10月22被抓获归案，张某的尿液检测为阳性。
上述事实，有检察机关提交并经庭审质证的以下证据证实：
1.被告人张某供述证实，2014年10月22日早上，其与张某甲某等到福都广场B栋32楼李旭家中拿吸毒工具时被警察抓获，警察从其上衣外套左边内兜查到两包用塑料纸包着的麻古。这些麻古是昨天晚上到金堂县陈某某那里拿回来的。
2.证人孙某某证言证实，2014年10月20多号，其帮张某租了黎某的车。
3.证人黎某证言证实，2014年10月21日，孙某某向其租车。
三、上诉人（原审被告人）陈某某非法持有毒品、容留他人吸毒的犯罪事实
1.2014年10月22日，被告人陈某某在自己位于成都市金堂县赵镇北部湾村央排一单元9-7号的家中，将毒品拿给被告人张某，张某携带该毒品回到内江后被抓获，当场从张某身上查获陈某某拿给张某的毒品34.07克。
2.2014年10月21日晚上至10月22日凌晨，张某甲某、罗伟和张某在被告人陈某某位于成都市金堂县赵镇北部湾央排一单元9-7号的家中均吸食了毒品。
3.被告人陈某某于2014年11月13日被抓获归案后，如实供诉了上述犯罪事实。陈某某的尿液检测为阳性。
上述事实，有检察机关提交并经庭审质证的以下证据证实：
1.被告人陈某某供述证实，2014年10月21日晚上，张某和他表弟及表弟的女朋友到金堂县其家中，当时罗伟、张静、肖雪在其家，茶几上放有其和罗伟刚刚吸毒的工具，张某来后，就和他表弟把茶几上剩下的毒品拿来吸食。后来其把张某10月10多号放在其家的毒品麻古拿给他，凌晨他们就走了。
2.被告人张某供述证实，2014年10月22日早上其到福都广场B栋32楼李旭家被警察抓获，警察从其上衣外套左边内兜查到两包用塑料纸包着的麻古。这些麻古是其昨天晚上到金堂陈某某那里拿回来的。
3.证人张某甲证言证实，2014年10月21日晚，其和张某、杨某某开车到成都一小区，在该小区一个屋子里，其看见客厅有一男一女，张某喊男的叫伟哥，女的喊凤姐。凤姐喊吃东西，其和张某、伟哥就吸食了茶几上的冰毒。
4.证人杨某某证言证实，2014年10月21日其与张某、张某甲开车到成都一小区，走进该小区一房屋后其就去睡觉了。
5.证人甘某某、杨某证言证实，2014年11月13日二人与陈某某到内江后，陈某某被抓获。
公诉机关为支持其指控，庭审时还出示了以下证据：
1.鉴定意见证实从李旭、张某处查获的毒品种类及成分。
2.扣押决定书、扣押清单、毒品照片及称量记录证实，从李旭、张某、张某甲处查获的毒品予以扣押并称量的事实。
3.提取笔录及现场检测报告证实经检测李旭、张某等人的尿液呈阳性。
4.辨认笔录证实：李旭与张某甲相互辨认为买卖毒品的人；黎某辨认孙某某是向其租车的人，张某是孙某某要租车的朋友。
5.通话记录、短信照片证实：李旭与张某甲2014年9月1日至10月21日通话情况；李旭与张某2014年10月15日至22日通话情况；张某与陈某某短信记录。
6.户籍信息、抓获经过、情况说明、刑事判决书证实：三被告人的基本情况及到案情况；公安人员依法讯问李旭、张某和李旭前科处罚情况。
原审法院认为，被告人李旭违反国家毒品管理规定，贩卖毒品的行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品三次，属于“情节严重”。李旭曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品犯罪的再犯，依法从重处罚。被告人张某违反国家毒品管理规定，非法持有毒品甲基苯丙胺34.07克的行为已触犯刑律，构成非法持有毒品罪。被告人陈某某非法持有毒品34.07克和为他人提供吸毒场所，其行为已触犯刑律，构成非法持有毒品罪和容留他人吸毒罪，依法数罪并罚。陈某某归案后如实供述罪行，依法从轻处罚。李旭三次向张某甲贩卖毒品有其在侦查阶段的供述及同步录音录像和张某甲的证言相互印证，其辩解只贩卖毒品一次的意见与查明事实不符，不予支持。陈某某的辩护人提出指控陈某某非法持有毒品罪应为窝藏毒品罪的意见与法律规定不符，该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百四十八条、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条和最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条之规定，以贩卖毒品罪，判处李旭有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；以非法持有毒品罪，判处陈某某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；以容留他人吸毒罪，判处陈某某有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；总和刑期有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元；以非法持有毒品罪，判处张某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人（原审被告人）陈某某上诉提出原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚。理由如下：其在非法持有毒品中起的作用小于张某，是从犯，而量刑与张某相同，量刑明显过重；其容留3人吸食毒品仅达到立案标准，并且认罪态度好，应判管制或拘役，一审以容留他人吸毒罪判处其有期徒刑六个月，量刑过重。
四川省内江市人民检察院出庭检察员认为：原审被告人李旭协助侦查机关抓获原审被告人张某，有立功表现，原判遗漏此量刑情节，应予改判；原判认定的其余事实清楚、证据充分、定罪准确、对上诉人陈某某和原审被告人张某的量刑适当，陈某某的上诉理由不能成立。
经审理查明，原判认定的上述事实清楚，证据充分，二审予以确认。另查明，原审被告人李旭2014年10月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被公安机关抓获后，协助公安机关抓获了原审被告人张某。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某某容留张某、张某甲某等三人在其家中吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪；陈某某明知张某要吸食毒品仍向张某提供30余克甲基苯丙胺片剂，张某被抓获后上述毒品被公安机关查获，其行为构成非法持有毒品罪，依法应对陈某某数罪并罚。原审被告人张某非法持有30余克甲基苯丙胺片剂，其行为构成非法持有毒品罪。原审被告人李旭三次向张某甲贩卖甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，其行为构成贩卖毒品罪，情节严重。李旭2013年2月5日因犯非法持有毒品罪被内江市东兴区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯和毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚；李旭协助公安机关抓获了张某，有立功表现，依法应从轻处罚。在非法持有毒品的共同犯罪中，张某持有毒品，而陈某某向张某提供毒品，二人的地位作用相当，不宜划分主从犯；陈某某“是从犯”等相关上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十四条的规定，非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；容留他人吸食毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原判根据陈某某认罪态度，以非法持有毒品罪判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；以容留他人吸毒罪判处其有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元，量刑并无不当。陈某某“量刑过重”的上诉理由不能成立。张某非法持有的毒品数量与陈某某相同，原判同样判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元，量刑适当。李旭三次向他人贩卖毒品，属情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款的规定，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，原判对李旭判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元，量刑本在法定幅度之内，但原判遗漏有利于李旭的量刑情节，应予改判。原判对分别在李旭、张某甲、张某处查获的毒品未依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定予以没收，属“适用法律错误”，应依法予以纠正。原判定罪准确、审判程序合法、对上诉人（原审被告人）陈某某和原审被告人张某的量刑适当，但认定事实和适用法律有误，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第六十八条、第三百五十六条、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持内江市东兴区人民法院（2015）内东刑初字第95号刑事判决的第二项、第三项，即被告人陈某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，总和刑期三年，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元；被告人张某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；
二、撤销内江市东兴区人民法院（2015）内东刑初字第95号刑事判决的第一项，即被告人李旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；
三、原审被告人李旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月21日起至2017年2月20日止）。
四、对扣押在案的34.24克甲基苯丙胺片剂、2.14克甲基苯丙胺予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 箭
审 判 员 刘 刚
代理审判员 唐 强
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 张小艳
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款和第四款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第六十八条第一款犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
《中华人民共和国刑事诉讼》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。