广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民四终字第68号
上诉人（原审原告）：国药控股广西有限公司。
被上诉人（原审被告）：潘某。
上诉人国药控股广西有限公司（以下简称“国药公司”）因与被上诉人潘某经济补偿金纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2012）江民一初字第1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：潘某于1989年11月进入广西南宁医药批发站工作，2004年广西南宁医药批发站与国药集团控股有限公司共同出资组建国药控股广西有限公司即上诉人，合作协议约定，广西南宁医药批发站现有在职职工包括潘某在内全部进入上诉人公司工作。2007年1月25日，国药公司安排潘某在行政部工作，2007年4月20日，国药公司与潘某签订无固定期限劳动合同，合同期限自2007年4月20日起生效，合同中并没有约定潘某的工作岗位。2011年3月11日，国药公司调动潘某工作岗位，从2011年3月14日起，国药公司将潘某调到物流部任复核装箱员，潘某当时明确表示同意公司的安排。因国药公司投资兴建国药南宁物流中心，成立广西国药物流有限公司（以下简称“物流公司”）。国药公司通知物流员工于2011年12月31日前到公司办理变更劳动合同主体手续。潘某不愿意签订变更劳动合同协议书，国药公司以公司业务调整、不再设物流岗位，经双方协商，未能就变更劳动合同达成一致意见为由，于2012年1月5日，向潘某发出《解除劳动合同通知书》，并决定于2012年2月5日解除与潘某的劳动合同。2012年2月8日，潘某向国药公司提交《不同意解除劳动合同意见书》表示不同意与公司签订变更劳动合同，公司强行解除其劳动合同的理由不成立，公司解除劳动合同的补偿费太低。2012年2月22日，国药公司与潘某办结工作交涉。2012年2月24日，国药公司通过转账方式支付潘某经济补偿67771.65元。
2012年2月5日，国药公司出具《终止（解除）劳动合同证明》该证明中记载：“潘某同志与本公司签订劳动合同的期限为无固定期限，工作岗位复核装箱员。因本公司依法解除劳动合同，现依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，本公司自2012年2月6日起与潘某同志解除劳动合同。特此证明。”该《证明》国药公司于2012年2月22日通过邮寄的方式送达给潘某。
潘某于2012年2月27日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求国药公司支付违法解除劳动合同赔偿金135545.65元；支付未按规定给予经济补偿金的额外经济补偿金67772.83元；缴纳2012年2月份养老、医疗、工伤保险；依法出具解除劳动合同证明、办理档案及社保关系转移。南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2012年6月6日裁决：一、国药公司向潘某支付解除劳动合同关系赔偿金差额54416.9元；二、国药公司向潘某出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回潘某的其他仲裁请求。国药公司对仲裁不服诉至法院，引发本案。
另查明，扣除加班费之后，潘某2011年2月至2012年1月期间月平均领取工资2715.3元。
上述事实有潘某及国药公司向法院提供的证据及双方当事人在法庭上的陈述予以佐证。
一审法院经审理认为：国药公司与潘某关于对失业保险等社会保险的诉讼请求，属于劳动争议纠纷，但目前人民法院暂不受理，法院对这一部分不予处理。
关于国药公司解除潘某的劳动合同是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定了“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致合劳动合同无法履行的，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”用人单位可以解除合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九第也规定了用人单位解除劳动合同的14种情形，其中第十四种情形为：“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”本案中，国药公司与潘某签订劳动合同并没有具体约定潘某的工作岗位，公司是否设立物流部并不是双方订立合同时的客观依据，潘某进入公司工作后，国药公司根据工作的需要，自由安排潘某工作岗位，因此，国药公司按合同约定，曾先后安排潘某在行政部、物流部工作。由此可见，国药公司的任何一个部门不存在，并不影响双方签订劳动合同的履行。国药公司主张认为国药公司不再经营物流业务，亦不再设置物流岗位，符合《劳动法》及《劳动合同法》规定的客观情况发生重大变化的情形，无法履行其与潘某签订的劳动合同，没有事实和法律依据，所以国药公司在没有符合法定条件的情况下，单方解除其与潘某签订的劳动合同是不合法的，应当承担违法解除劳动合同的法律责任，依法向劳动者潘某支付赔偿金。
赔偿金的计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定了用人单位违法解除劳动合同的，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七规定的经济补偿的计算标准，是按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的按半个月计算。
《劳动部办公厅〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请求〉的复函》规定：“……因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变单位的，其改变前的工作时间可以计算为在本单位的工作时间。……”。国药公司是广西南宁医药批发站与国药集团医药控股有限公司共同出资组建的，根据双方的协议约定，广西南宁医药批发站现有在职职工全部进入国药公司工作，所以，潘某在国药公司工作的时间应从其进入广西南宁医药批发站工作之日起计算，即从1989年11月起计算。至国药公司解除劳动合同之日止，潘某的工作年限应为22年零2个月。故国药公司向潘某支付的赔偿金应为：2715.3元×22.5个月×2=122188.5元。由于国药公司已向潘某支付了67771.65元，应从赔偿总额中扣除，故国药公司还应向潘某支付违法解除劳动合同赔偿金差额54416.85元。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定是适用于用人单位不按规定向劳动者支付经济补偿的情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定额外支付工资标准适用于用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》条四十条规定选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的情形。本案中，国药公司违法解除劳动合同应当支付潘某的赔偿金，具有补偿和惩罚的性质，潘某主张额外支付经济补偿，没有法律依据。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条的规定，用人单位有义务为劳动者出具解除劳动合同的证明、办理个人档案和社会保险关系转移手续。虽然国药公司曾向潘某出具了一份《终止（解除）劳动合同证明》，但没有完全记载依法应载明的内容，不符合法律规定。潘某请求国药公司依法出具解除劳动合同证明、办理个人档案和社会保险关系转移手续的请求，依法有据。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第五十条、第八十七条之规定，判决：一、国药控股广西有限公司向潘某支付解除劳动关系赔偿金差额人民币54416.9元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、国药控股广西有限公司向潘某依法出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续，限于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回国药控股广西有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由国药公司承担。
上诉人国药公司不服，上诉称：一、一审判决认定国药公司解除劳动合同违反是认定事实错误。因物流业务全部剥离国药控股广西物流公司，并由物流公司接收原物流部的全部员工，接收的员工的工作内容、工资待遇维持不变，工龄连续计算。上诉人在原广西壮族自治区南宁医药批发站的基础上，投资设立了由上诉人全资控股的国药控股广西物流有限公司。该物流公司成立后，上诉人将其物流部的岗位全部转移给物流公司，其后，上诉人的员工岗位相应减少，物流公司也接收了所有愿意变更岗位的员工。上诉人的工作岗位减少属于法律规定的“客观情况发生重大改变”，导致上诉人与潘某的劳动合同无法继续履行，上诉人在与潘某协商无果后，提前一个月通知潘某解除合同，并按照法律规定向其支付了解除劳动合同的经济补偿金，完全符合法律规定。二、上诉人已经为被上诉人潘某出具了解除劳动合同证明，并随时配合被上诉人潘某办理档案与社保关系转移手续，一审法院判决上诉人再为被上诉人出具解除劳动合同证明是错误的。相关的解除劳动合同证明是上诉人邮寄给被上诉人潘某的，潘某拒不签收，上诉人已经履行了为被上诉人出具相关证明的义务，不应当再次承担该义务。综上，请求撤销原判，驳回潘某的诉讼请求。
被上诉人潘某答辩称：一、上诉人国药公司解除与潘某的无固定期限劳动合同是违法解除，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，物流公司是具有法人地位的独立企业，与上诉人国药公司是不同的法人，上诉人要求被上诉人签订变更了主体的协议实际上是以变更合同为名解除原合同，只有在与劳动者协商一致情况下才具有合法性。上诉人的证据不足以证明物流业务已经完全不存在，即使该岗位不存在，也不属于四十条规定的客观情况发生重大变化。潘某的劳动合同中也没有规定其具体的工作部门和工作岗位。二、按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定，在解除或终止劳动合同15日内为劳动者办理档案和社保关系的转移手续是单位的法定义务，且不以劳动者是否有新单位为要件，实践中，社保关系还可以转到户籍地。综上，请求驳回上诉，维持原判。
双方对于一审查明的事实部分没有异议，
二审期间，上诉人国药公司认可如果需要向被上诉人潘某支付违反解除劳动合同的经济赔偿金，数额为一审法院确定的122188.5元。
被上诉人潘某承认收到了国药公司出具的《终止（解除）劳动合同证明》。
本案的争议焦点是：上诉人国药公司是否应当向被上诉人潘某支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。
本院认为：关于上诉人国药公司与被上诉人潘某解除无固定期限劳动合同是否违法的问题，上诉人国药公司认为因其物流业务已经全部剥离给新组建的物流公司，因此被上诉人潘某的原工作岗位已经不存在，属于法律规定的“客观情况发生重大变化”，从本案查明的事实看，上诉人国药公司与被上诉人在2007年签订的无固定期限劳动合同中并未规定潘某的具体工作岗位，而从实际履行看，潘某也曾在2007年起至2011年期间变更过不同的工作岗位，说明潘某并无固定的工作岗位。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”本案被上诉人潘某原工作的物流部复核装箱岗位，即使如上诉人国药公司所说的因物流业务撤销，公司不再具备该岗位，但因潘某的劳动合同中没有规定其具体的工作岗位，国药公司内部是否仍然设立装箱复核员岗位不影响潘某本人的劳动合同履行的前提，不存在国药公司不能依据与潘某签订的劳动合同向潘某提供工作岗位的情形。国药公司主张解除与潘某的劳动合同是因签订劳动合同时的客观情况发生重大变化，因无相关的事实证据，本院对其主张，不予认可。国药公司解除与潘某的无固定期限劳动合同违反了相关的法律规定，为违法解除，应当按照经济补偿标准的二倍向潘某支付赔偿金。
因二审中潘某已经认可收到了国药公司出具的《终止（解除）劳动合同证明》，且潘某并未提交证据证明国药公司为其出具的《终止（解除）劳动合同证明》因不符合规定导致无法办理相关手续，故国药公司不须再向潘某履行该义务。
综上，原判认定事实清楚，除国药公司已经为潘某出具《终止（解除）劳动合同证明》不须再次开具外，其余处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南宁市江南区人民法院（2012）江民一初字第1793号民事判决第一项、第三项；
二、变更南宁市江南区人民法院（2012）江民一初字第1793号民事判决第二项为：国药控股广西有限公司向潘某出具办理档案和社会保险关系转移手续。
二审案件受理费10元，由国药公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃国雄
审 判 员 余 健
代理审判员 王文强
二〇一三年十一月五日
书 记 员 郜俊翔
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。