河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）豫法刑再字第4号
原公诉机关焦作市人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）李应良，延津县人，捕前任焦作宾馆经理、焦作市委副秘书长、焦作市委办公室调研员，住焦作市。因涉嫌受贿犯罪于2004年7月1日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现在河南省第二监狱服刑。
辩护人杨有信，河南天昭律师事务所律师。
辩护人孙国战，河南世纪通律师事务所律师。
焦作市人民检察院指控原审被告人李应良犯贪污罪、受贿罪一案，焦作市中级人民法院于2005年6月24日作出（2005）焦刑二初字第8号刑事判决。被告人李应良不服，提出上诉。本院于2007年6月25日作出（2005）豫法刑一终字第332号刑事判决。判决生效后，李应良仍不服，向本院提出申诉。本院于2009年11月20日作出（2009）豫法刑申字第216号再审决定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
焦作市中级人民法院一审查明：一、受贿事实
1、1996年10月份，南阳市淅川县个体包工头朱某为感谢李应良让其承揽焦作宾馆玻璃幕墙工程，在李应良办公室以打条方式向李行贿10万元。
2、1996年底和1997年春节前，朱某为感谢李应良让其总承包焦作宾馆康乐苑工程，在李应良办公室以打条方式两次向李行贿30万元。
3、1997年5月份的一天，被告人李应良向朱某提出需要16万元，朱某在李应良办公室以打条方式向李行贿16万元。
4、1997年下半年，朱某在得知李应良要免去其在焦作宾馆消费22万元费用后，以打条方式向李应良行贿22万元。
5、1997年六、七月份，朱某为感谢李应良让其承包工程，在办公室送给李应良1800美元。1996年12月底，被告人李应良又借女儿李某结婚购买摩托车之机，向朱某索要现金2万元。
6、庄某为感谢李应良将其调入焦作宾馆，并转为正式工，后又让其承包焦作宾馆康乐苑，并任经理，先后四次送给李应良现金3.5万元和价值8050元的海尔空调一台。
7、2001年底，焦作广安公司经理何某通过焦作市文化局原局长张某向李应良提出想开发焦作宾馆土地，李应良表示同意，后何某先后四次向李应良行贿25万元。被告人李应良在收到何某的贿赂后，利用自己担任焦作宾馆出售拆迁办协调领导小组成员的职务便利，积极为何某取得焦作宾馆土地开发使用权提供帮助。
8、席某系焦作城新置业有限公司经理，为感谢被告人李应良将其夫妻二人调入焦作宾馆，应李应良的要求分别在1996年和1999年被告人李应良女儿、儿子结婚时，送给李应良现金18000元和2万元。2001年席某为感谢李应良在办油站建设中的帮助，并为使李应良尽快与其算账，先后两次送给李应良14万元。
9、1994年底1995年初，珠海经济特区巨力工程公司陈某为了能承揽焦作宾馆装修工程，在李应良办公室送给李应良1万元，后李应良帮助陈某承包了焦作宾馆西楼客房装修工程。
10、1997年上半年，焦作宾馆财务部经理和某为使其儿媳任某转为焦作宾馆正式职工，通过让朱某以打条方式，取出2万元送给了李应良。2000年3月份任某调入焦作宾馆。
11、1997年春节，南京装饰联合总公司第八工程公司经理顾某为感谢李应良让其承揽到焦作宾馆装修工程，送给李应良5万元。
上述事实，由以下证据予以证实：证人朱某、和某、席某、李某甲、冯某、张某甲、李某乙、陈某甲、郭某、李某、刘某甲、庄某、刘某、何某、赵某、孔某、张某、王某丙、王某丁、邱某、王某戊、毋某、范某、陈某、任某、冯某甲、左某等人证言，记账凭证、借条、银行现金支票存根、建筑装饰工程承包合同、收款收据及条上的说明、餐费单据、焦检技文鉴（2004）第14号整体分离痕迹鉴定书、发票、机动车登记表、摩托车照片、审批表、康乐苑经营承包合同、证明、空调发票及照片、说明、通知、会议纪要、竞买国有土地使用权登记表、申请书、报价单及效果图照片、房屋开发使用协议书、工人介绍信、焦作宾馆文件及其他相关手续、验资报告及其他相关文件、加油站收购合同及相关手续、转账支票、装修协议、工程结算，增人计划卡、审批表、介绍信、工程预算表等证据，被告人李应良供述。
二、贪污事实
1、1996年11月份，被告人李应良和朱某、庄某、毛荣凤（李应良之妻）四人去广州、温州等地出差，花费38211.5元；1997年6月，被告李应良和朱某、毛荣凤三人去广州、云南等地出差，花费23420.9元，两次出差的费用均由朱某支付。返回后，李应良将出差费用票据签字后在宾馆财务报销，共计61632.4元，用于零花。
2、1996年11月6日，被告人李应良和朱某、庄某、毛荣凤四人从郑州乘飞机飞抵广州，11月7日，李应良在佛山用焦作宾馆银行卡取现金7万元，交朱某用于购康乐苑石材等。11月9日，四人乘飞机飞抵温州考察桑拿设备，11月12日，被告人李应良在温州两次用卡取现金12万元，并将其中10万元交订金，剩余2万元据为己有。11月底，被告人李应良在办公室让朱某在银行取现单上签名，并让朱某打一张借工程款15万元的借条。后李应良将三张银行取现单、15万元工程款借条交给和某在焦作宾馆财务下账。该起事实中李应良占有公款17万元。
3、1996年12月李应良、朱某、刘某来到广州，住宿在广州胜利宾馆。12月9日，刘某陪李应良到广州某银行，李应良将随身携带的一张25万元焦作宾馆银行汇票转入广州越秀区益武贸易公司，提现25万元。12月10日，李应良用银行卡提现5万元，另从卡上将10万元转入佛山英发石材厂购买材料，后因没有购买材料，厂家退给李应良10万元现金。返回焦作后，李应良让朱某打一张25万元的工程款条在焦作宾馆下账。被告人李应良通过此手段贪污公款40万元。
4、1997年7月份，李应良看中朱某老乡驾驶的一辆尼桑风度轿车，决定先由朱某买下，再由宾馆购买，并让长江从宾馆小金库中取出45万元交给李应良，再由和某按照李应良指示从焦作宾馆财务上将朱某提供的汽车发票42.5万元和入户费用报销，冲抵朱某所欠工程款40万元。被告人李应良通过此手段贪污公款45万元。
5、1997年11月份，被告人李应良让和某找朱某填写一张空白发票，在宾馆报销后处理自己需要的费用，后和某找到朱某填写一张广东省建筑安装修缮发票，内容为工料安装，金额7万元。后和某在李应良办公室将款交给了李应良。1997年12月份，被告人李应良又让和某找朱某填写一张空白发票，后和某让朱某填写了一张广州市商业发票，内容为购买地毯，金额15.75万元。后和某在李应良办公室将款交给了李应良。1999年8月份，李应良交给和某一张空白的广东省建筑安装修缮发票，让和某找人填写后，将钱取出来交给自己，处理5、6万元费用。后和某就让薄某填写了这张发票，内容为材料维修，金额为5.653万元。后和某在李应良办公室将款交给了李应良。经鉴定，这三张发票均系假票开支，被告人李应良非法占有公款28.403万元。
6、2000年3月份，被告人李应良指使财务部门经理和某使用三张海鲜发票在财务上报销，套取公款共计20.265万元，占为己有。
7、2000年6月至8月和某分5次从单位财务部门取走现金共6万元，用于被告人李应良的开支。2000年9月份，被告人李应良指使焦作宾馆后勤部经理高某找一张8万元以内的购煤发票。高某就向李某丁要了一张空白发票，又让后勤部副经理李某丁进行了填写，金额为7.974万元，由李应良签字后交给和某。被告人李应良从中将6万元公款占为己有。
8、2002年，江苏蓝星集团扬州旅游日用品制造总厂翁某来焦作宾馆要账，李应良事先和和某、庄某商定，用庄某的帕萨特轿车顶翁某25万元，再由庄某低价将车购回。后车顶货款25万元，翁某向焦作宾馆出具了25万元的收据，庄某又以21万元将车买下，翁某带走现金21万元。翁某走后，和某从财务取出5万元现金来到李应良办公室，交给庄某1万元，另20万元顶庄某承包费，余下4万元，被告人李应良占为己有。
上述事实，有下列证据予以证实：证人朱某、庄某、郭某、张某甲、和某、王某丙、刘某、高某、陈某甲、麦某、邢某、胡某、潘某、刘某甲、王某丁、孙某、李某丙、王某戊、温某、张某丁、范某、马某、李某甲、李某、张某戊、李某丁、李某丁、翁某等证言，记账凭证、差旅费报销单、银行现金支票存根、说明、建行取现交易清单、汇票存根、收款凭证、进账单、发票及说明、金慧卡取现单、汇票委托书存根、银行汇票卡片、转账传票、借条及说明、银行汇票、飞机票、建行转账凭证、建行现金支票存根、龙卡存款单、银行账、建行进账单、收款收据、建行大额异地购货转账申请书、收到条、明细分类账、轿车发票对账单、取款条、12张农行存单、银行转账支票存根、修缮发票、销售发票、固定资产分类账、笔迹鉴定书、农行转账支票存根、三张郑州商业发票、40张焦作宾馆实物入库单、焦作市山阳区中马村四矿证明、商业发票、五张收条、和某笔记本复印件、明细分类账、翁某领据等证据，被告人李应良供述。
另，证实被告人李应良受贿、贪污还有经庭审质证的以下证据：焦作市审计局关于审理宾馆室内外装饰改造及维修决算的审计意见及决定、焦作市人民检察院反贪污贿赂局证明、中共焦作市纪委证明、李应良身份证明、焦作市人民检察院暂扣收据，以及辩护人出示的经当庭质证的证人王某甲、陈某的传真证言、借条传真件、报纸复印件焦作市储备国有土地使用权公开出让公告、收费票据、焦作宾馆康乐苑中央空调工程预算书、证人和某在其贪污案中的有关供述、证人王某乙、李某、高某、安某、张某乙等人证言。
焦作市中级人民法院一审认为，被告人李应良身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受或索取他人贿赂人民币123.8万元，美元1800元，为他人谋取利益，其行为已经构成受贿罪；被告人李应良又利用职务上的便利，采取虚假手段，非法占有公共财物人民币166.83124万元，其行为已经构成贪污罪。被告人李应良在确凿证据面前，拒不认罪，应予严惩，且一人犯数罪，依法应数罪并罚，根据被告人李应良犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，判决被告人李应良犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产；犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；赃款予以追缴，上缴国库。
被告人李应良上诉称，从未贪污受贿，原判认定的每起事实均不清，证据不足。主要证据未经质证，主要证人未出庭，公诉机关所作笔录虚假，请求改判无罪。辩护人辩称，一审认定的受贿、贪污犯罪事实大部分不成立，证据不足。贪污罪第8起不构成贪污。
本院二审查明的事实和证据与一审相同。关于李应良的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，被告人李应良受贿犯罪的事实，均有行贿人的证言以及其他证人的证言、书证予以印证。李应良本人也曾做过供述并亲笔书写有供词，事实清楚。贪污犯罪的事实，均有证人证言，书证证实，且能相互印证，事实清楚。在原判认定的第8起贪污事实中，宾馆欠翁某25万元，后以车抵账从中赚取翁某的4万元不属于公款，应从贪污数额中扣除。被告人李应良贪污数额认定为162.83124万元。
本院二审认为，上诉人李应良身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受或索取他人贿赂，为他人谋利益，其行为已构成受贿罪；李应良又利用职务上的便利，采取虚假手段，非法占有公共财物，其行为构成贪污罪。根据本案具体情况，可判处被告人李应良死刑，不立即执行。原判定性准确，程序合法，但量刑不当，辩护人辩护量刑重的理由予以采纳。李应良上诉称无罪的上诉理由不予采纳。遂判决：撤销焦作市中级人民法院（2005）焦刑二初字第8号刑事判决第一项的刑罚部分，维持该判决第二项；被告人李应良犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
李应良申诉称，其本人有罪供述均为刑讯逼供取得。1、关于受贿事实：原判认定李应良收受朱某贿赂款人民币78万元、美元1800元，而焦作市马村区法院仅认定朱某向李应良行贿人民币10万元、美元1800元，二份生效判决相互矛盾。根据和某向李应良的辩护人所作的证言，原判认定受贿第2起中的30万元、第3起中的16万元和第4起中的22万元，共计68万元不存在，应当从犯罪数额中扣除。2、关于贪污事实，（1）原判认定贪污第2起中的2万元系朱某的工程款，15万元借条与原审认定贪污第3起中在佛山用信用卡转账10万元和取现的5万元重复计算。（2）原判认定贪污第3起中的40万元实际用于购买宾馆康乐苑室内外装修所需装饰材料，且转入英发石材厂帐上的10万元没有书证显示退回。（3）原判认定贪污第4起中的购车款45万元，没有相关书证证明焦作宾馆账外账中存在该45万元和支出了该45万元，且在焦作宾馆财务账中购车的42.5万元手续齐全。（4）原判认定贪污第5起事实中，三张假发票28.403万元中有15.75万元用于焦作宾馆北楼购买地毯使用，7万元用于购买五彩装饰灯，没有贪污。其辩护人的辩护意见同上。
河南省人民检察院阅卷认为，原审认定李应良犯贪污罪的部分事实不清，证据不足，需要进一步核实。
本院再审查明，李应良受贿事实和贪污第1、4、5、6、7起事实和证据与二审一致，再审予以确认。
本院另查明，1996年11月6日，李应良、朱某、庄某、毛荣凤四人飞抵广州，李应良分别于7日、9日在佛山、温州用焦作宾馆银行卡取现金7万元、2万元、10万元，其中7万元交给朱某买石材，10万元交温州玻璃钢建材厂购买桑拿设备订金。返回焦作后，李应良让朱某在三张共计19万元的银行卡取现单上签字，另让朱某签一张落款为1997年元月23日的15万元借条。李应良将三张取现单和15万元借条交和某，和某将取现单在焦作宾馆下账，财务记账凭证显示取现单上19万元系朱某名义的支出。
认定以上事实的证据有：朱某证言证实自己收到李应良卡取人民币7万元现金用于买石材，返回焦作后，按李应良要求在三张取现单签字以及打15万元借条的事实；和某证言证实李应良将3张取现单和15万元借条交给自己报销，自己在李应良办公室给李15万现金的事实；三张银行取现单，证明李应良在佛山、温州分别取现7万元、2万元、10万元的事实；温州玻璃钢建材厂账目证明1996年11月14日焦作宾馆确有支付该厂10万购买冲浪浴缸的事实。
1996年12月李应良、朱某、刘某到广州。12月9日李应良将25万元焦作宾馆银行汇票转入广州越秀区益武贸易公司，并从该公司提现25万元。12月10日，李应良用银行卡提现5万元，另从卡上将10万元转入佛山英发石材厂购买材料。返回焦作后，李应良让朱某打一张25万元的工程借条交给和某在焦作宾馆下账（对应汇票取现25万元）。李应良告知和某在广州用银行卡提现5万元和转款10万元的单据丢失，让和某想办法报销，和某遂在朱某1996年11月底打的落款为1997年元月23日的15万借条上添加卡付字样，冲抵了李应良从银行卡取现5万元和转款10万元。
认定以上事实的证据有：证人和某证言证实为李应良准备25万汇票、为李应良所持有的建行卡上转款15万元，以及后因李丢失15万元取款单据而以朱某1997年1月23日借15万元单据上标注卡付下账的事实；朱国明证言证实自己和李应良、刘某去广州以及回焦作后和某称李应良让自己打25万元工程借条的事实；证人刘某、麦某、邢某、胡某等人证言证实李应良将25万汇票转入益武实业贸易发展公司并从该公司套取现金25万元的事实；建行转账凭证证实李应良所持有的建行卡向英发石材有限公司转款10万元的事实。
关于李应良申诉及其辩护人辩称李应良称没有收受朱某贿赂68万元的理由和意见，经查，原判认定李应良收受朱某30万元、16万元和22万元贿赂的三起受贿事实，有李应良本人供述、证人朱某、和某等人证言以及借条、相关记账凭证等证据在卷证实，且证据之间相互印证，足以认定。因我国刑法规定的受贿罪和行贿罪的犯罪构成要件不同，不能以生效判决仅认定朱某向李应良行贿人民币10万元、美元1800元而否定李应良收受朱某其他68万元的事实。该申诉理由及辩护意见不能成立。
关于李应良申诉及其辩护人辩称原判认定贪污第7起收受席某14万元不是受贿款的理由和意见，经查，再审中虽有辩护人提交的席某关于自己所送14万元系李应良妻子毛荣凤的分红款的证言材料（落款时间2009年10月9日），但李应良供述及席某、范某、毋传振证言均证实毛荣凤并未实际出资。席某证言亦证实在自己挂靠焦作宾馆、经营加油站、与宾馆结算过程中，李应良利用职务之便为其提供过帮助。李应良之妻毛荣凤接受干股为受贿行为，李应良接受14万元所谓分红款亦为受贿行为。申诉人的申诉理由及辩护人辩护意见不能成立。
关于李应良申诉及辩护人辩称原审认定贪污第2起中李应良未贪污17万元公款的理由及意见，经查，朱某在三张共计19万的银行卡取现单上签字并在焦作宾馆下账，财务上显示该19万元系朱某名义的支出，现有证据无法证明李应良非法占有了焦作宾馆公款2万元。原判认定李应良在办公室收到和某以朱某15万借条套取公款15万元的事实，李应良不供认，只有和某一人证言，属孤证，无其他证据相印证。故原判认定李应良贪污17万元事实不清，证据不足。
关于李应良申诉及其辩护人辩称原判认定贪污第3起中的40万元均用于购买宾馆康乐苑室内外装修所需装饰材料，并提交了焦作宾馆室内外装饰改造及维修工程决算审计意见书、原河南省外贸厅驻广州办事处工作人员邢某、张某丙、原焦作宾馆书记毋传振证言。经查，李应良将焦作宾馆的25万元汇票转入广州越秀区益武贸易公司后取现及用银行卡取现5万元的事实清楚，证据确实、充分。但焦作宾馆室内外装饰改造及维修工程决算审计意见书只能证明焦作宾馆进行了室内外装修，不能证明该工程使用了李应良购买的价值40万元的装饰材料，证人邢某、张某丙证言只能笼统证明李应良购买材料，具体的时间、地点、品种、数量、价值等均不清楚，亦无出售装饰材料单位的证明，故该申诉理由及辩护意见证据不足，不能成立。本起事实中，李应良所持建行卡转入佛山英发石材厂10万元，用于购买装饰材料，但原审认定英发石材厂又退给李应良10万元，只有石材厂老板刘某甲的证言，此外无其他证据印证，李应良亦不供认。故原判本起事实认定李应良贪污转往英发石材厂的10万元事实不清，证据不足，再审不予认定。
关于李应良申诉及其辩护人辩称没有相关书证证明原审认定的第4起贪污犯罪事实中焦作宾馆账外账中存在和支出了45万元的理由和意见，经查，卷中有取款凭证，证实和某取款的事实，李应良供述、朱某、和某证言相互印证，证实李应良事先许诺朱某购车冲抵工程借款，以及事后在办公室收到和某朱某送来45万元现金的事实；另有证人庄某、孙某证言证实李应良收取45万元后赃款去向的事实。故该申诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。
关于李应良申诉及其辩护人辩称原审认定第5起贪污罪中，7万元及15.75万元用于真实公务支出的理由及意见。经查，广州市工商管理局出具证明材料，证明发票载明的单位广州市南华装饰材料公司在工商登记数据库中并不存在；证人朱某、和某证言及鉴定意见证明，涉案发票系虚假发票。如确有真实公务支出，不需要购买假发票报销。故该申诉理由及辩护意见不能成立。
关于李应良及其辩护人称其有罪供述系刑讯逼供取得的理由和意见，因申诉人和辩护人未向我院提供李应良被刑讯逼供的证据线索，本院无法审查，且其有关供述已经当庭举证质证，与其他证据能够相互印证，原判作为定案证据符合法律规定。
综上，本院再审认为，原审被告人李应良身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受或索取他人贿赂，为他人谋利益，其行为已构成受贿罪；李应良又利用职务便利，采取虚假手段，非法占有公共财物135.83124万元，其行为已构成贪污罪，原审认定李应良贪污犯罪第2起事实中的17万元、贪污第3起事实中的10万元事实不清，证据不足，不予认定。原判定性准确，审判程序合法，量刑在法定幅度之内，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第六十九条、第六十四条、第四十八条第一款、第五十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院（2005）豫法刑一终字第332号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张云龙
代理审判员 李慧娟
代理审判员 金 悦
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 赵茜茜