重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第4147号
上诉人（原审被告）：上海百安居装饰工程有限公司重庆龙湖分公司。
负责人：王晓强，该公司区域总经理。
委托代理人：白永刚，重庆派瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周伟，男，汉族，1980年11月26日出生。
委托代理人：黄淑德，重庆峰岸律师事务所律师。
上诉人上海百安居装饰工程有限公司重庆龙湖分公司（以下简称百安居重庆龙湖分公司）与被上诉人周伟劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2013年7月11日作出（2013）渝北法民初字第07896号民事判决，百安居重庆龙湖分公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月22日公开进行了询问。上诉人百安居重庆龙湖分公司的委托代理人白永刚，被上诉人周伟的委托代理人黄淑德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：周伟曾系百安居重庆龙湖分公司员工，2011年7月20日，周伟与百安居重庆龙湖分公司双方签订《百安居（中国）劳动合同书》一份，约定百安居重庆龙湖分公司根据经营（工作）需要，聘用周伟在装潢中心部门从事工程经理工作，劳动合同期限自2011年7月21日起至2013年9月30日止，其中试用期为2个月，即从2011年7月21日起至2011年9月20日；百安居重庆龙湖分公司根据公司的经营需求及周伟的工作表现或健康状况，可变更周伟的工作岗位及其相应的工作安排，周伟对此表示完全理解并同意，周伟的工作内容按百安居重庆龙湖分公司提供的岗位描述或工作职责范围为依据，周伟应按前款所指向的工作内容的标准，按时、按质、按量地完成工作任务，并以此为依据，接受百安居重庆龙湖分公司的考核，经考核后，如周伟未达到考核标准，视为周伟不胜任本合同所约定的岗位，百安居重庆龙湖分公司可以书面形式通知周伟变更工作岗位，周伟在接到百安居重庆龙湖分公司符合约定条件的岗位变更书面通知后，应当按通知书所规定的日期到新的岗位工作，否则百安居重庆龙湖分公司可以解除本合同；周伟试用期工资为3300元／月，试用期满周伟工资将按照百安居重庆龙湖分公司有关薪资福利政策执行，百安居重庆龙湖分公司每月最后一个历日为发薪日；周伟对百安居重庆龙湖分公司在签订本合同时已经生效的各项规章制度已确认收到并同意遵守。
周伟所在岗位实行不定时工作制，每周星期三和星期五休息，上午9点上班，下午18点下班，每天总共上班时间不超过8小时。在2013年3月18日，周伟无打卡考勤记录，在2013年3月19日、2013年3月21日、2013年3月23日、2013年3月24日和2013年3月25日，周伟仅有上午上班的打卡考勤记录，没有下午下班的打卡考勤记录。周伟在《外出记录表》中填写了在2013年3月18日、2013年3月19日、2013年3月21日、2013年3月23日、2013年3月24日和2013年3月25日因公外出的事由，但未得到直线经理签字认可。
2013年3月14日，百安居重庆龙湖分公司以周伟在本部门工作中管理失职，未起到部门经理应负责任为由，给予周伟严重警告处分，并作降职降薪处理，由工程经理降职为高级工程管理员。2013年3月25日，百安居重庆龙湖分公司以周伟严重违反规章制度为由解除与周伟之间的劳动合同。
2013年3月31日，周伟向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求百安居重庆龙湖分公司支付违法解除劳动关系的赔偿金22351.52元以及工资3627.23元，但该委逾期5日未立案。
庭审中，周伟与百安居重庆龙湖分公司双方均确认周伟的入职时间为2011年7月20日，劳动关系终止时间为2013年3月25日。百安居重庆龙湖分公司明确解除劳动关系的具体原因为周伟在2013年3月18日、2013年3月19日、2013年3月21日、2013年3月23日、2013年3月24日、2013年3月25日旷工6天。百安居重庆龙湖分公司陈述《百安居（中国）员工手册》、《DC考勤制度》系百安居重庆龙湖分公司上海总公司与工会协商制定，但没有书面证据证明。
另查明，在百安居重庆龙湖分公司提供的百安居（中国）员工手册第9.4.3条中表明，发生连续旷工3个工作日以上（含3个工作日）或3个月内累计旷工3个工作日以上（含3个工作日）的，员工将被立即解除劳动合同并无任何经济补偿金。
周伟一审诉称：2011年7月20日，周伟与百安居重庆龙湖分公司签订《劳动合同书》，约定：1.劳动合同期限为固定期限，自2011年7月21日起至2013年9月30日止；2.工作岗位为装潢中心工程经理；3.工作时间实行不定时工作制。2013年3月14日，百安居重庆龙湖分公司在未与周伟就调整工作岗位协商一致的情况下对周伟实行降职降薪处理，将周伟职务由工程经理降职为高级工程管理员。2013年3月25日，周伟收到百安居重庆龙湖分公司出具的《劳动合同解除通知书》，百安居重庆龙湖分公司以周伟严重违反规章制度为由，决定于2013年3月25日解除与周伟之间的劳动关系。同时，百安居重庆龙湖分公司还无故扣留周伟2013年3月份的工资等劳动报酬3627.23元。截止2013年3月25日，周伟已在百安居重庆龙湖分公司处连续工作1年8个月。2013年4月1日，周伟向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求百安居重庆龙湖分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，但该委逾期5日未立案。现诉来院请求依法判决：百安居重庆龙湖分公司向周伟支付违法解除劳动合同的赔偿金22351.52元（5587.88元／月×2个月×2倍）。
百安居重庆龙湖分公司一审答辩称：周伟的主张没有事实依据，百安居重庆龙湖分公司系依法解除与周伟之间的劳动关系，不存在违法解除劳动合同的情况，故百安居重庆龙湖分公司不应向周伟支付赔偿金。
一审法院认为，百安居重庆龙湖分公司根据《百安居（中国）员工手册》和《DC考勤制度》的规定，以周伟在2013年3月18日、2013年3月19日、2013年3月21日、2013年3月23日、2013年3月24日、2013年3月25日旷工6天为由，解除周伟与百安居重庆龙湖分公司之间的劳动合同，百安居重庆龙湖分公司的解除行为不符合法律规定，系违法解除，理由如下：
《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”本案中，周伟提出《百安居（中国）员工手册》和《DC考勤制度》未经过民主程序制定。百安居重庆龙湖分公司虽辩称《百安居（中国）员工手册》和《DC考勤制度》系由百安居重庆龙湖分公司与上海总部的工会协商制定，但百安居重庆龙湖分公司并未能提供相应证据证明，百安居重庆龙湖分公司在庭审中亦明确表示没有相关书面证据证明，且百安居重庆龙湖分公司也未能提供相应证据证明其事先将解除理由通知工会，百安居重庆龙湖分公司应当承担举证不能的不利后果，一审法院对于百安居重庆龙湖分公司的抗辩不予采信。一审法院认定《百安居（中国）员工手册》和《DC考勤制度》未经过民主程序制定，不能作为百安居重庆龙湖分公司解除与周伟之间的劳动合同的依据。故百安居重庆龙湖分公司以《百安居（中国）员工手册》和《DC考勤制度》为据解除与周伟之间的劳动合同系违法解除；
百安居重庆龙湖分公司以周伟在2013年3月18日、2013年3月19日、2013年3月21日、2013年3月23日、2013年3月24日、2013年3月25日旷工6天为由解除双方之间劳动关系，但根据百安居重庆龙湖分公司提供的周伟2013年3月出勤记录表记载，周伟虽然缺乏2013年3月19日、2013年3月21日、2013年3月23日、2013年3月24日以及2013年3月25日等五天下班时的打卡记录，但周伟在这五天上午均有打卡记录，且百安居重庆龙湖分公司对周伟所在岗位实行不定时工作制，采用弹性工作时间，故一审法院认定周伟在2013年3月19日、2013年3月21日、2013年3月23日、2013年3月24日以及2013年3月25日并不构成整天旷工。周伟在2013年3月18日的上下班均无打卡记录，即使不认可周伟在外出记录表中的请假申请，周伟也仅是在2013年3月18日一天旷工，而百安居重庆龙湖分公司员工手册载明连续旷工3个工作日以上或3个月内累计旷工3个工作日以上的才能解除劳动合同，故百安居重庆龙湖分公司以周伟旷工为由解除劳动合同缺乏依据。
综上，百安居重庆龙湖分公司系违法解除与周伟之间的劳动合同，应当向周伟支付赔偿金。关于赔偿金的具体计算，周伟同意以周伟在2012年3月、2012年4月、2012年5月、2012年6月、2012年7月、2012年9月、2012年10月、2012年11月、2012年12月、2013年1月、2013年2月等11个月工资的平均数额作为周伟解除劳动合同前十二个月的平均工资，百安居重庆龙湖分公司亦同意以上述11个月工资作为周伟解除劳动合同前十二个月的平均工资，但百安居重庆龙湖分公司认为应以每月实发工资计算，经审查，一审法院认定以周伟提交的2012年3月至2013年2月（中间扣除2012年8月）共计11个月的工资表上记载的应发工资作为周伟解除劳动合同前十二个月的平均工资，即周伟解除劳动合同前十二个月的平均工资为5276.15元［（3300元＋160元＋665.71元＋3300元＋160元＋1559.26元＋3300元＋160元＋455.17元＋1471.18元＋3300元＋160元＋1588.34元＋3400元＋200元＋454.9元＋1447.19元＋3400元＋200元＋25元＋1298.33元＋3400元＋200元＋937.93元＋1146.67元＋3400元＋200元＋1189.88元＋3400元＋200元＋1168.06元＋3400元＋3400元＋200元＋1232.05元＋3400元＋200元＋957.96元）÷11个月］，结合周伟在百安居重庆龙湖分公司单位的工作年限，百安居重庆龙湖分公司应向周伟支付违法解除劳动合同赔偿金21104.6元（5276.15元／月×2个月×2倍）。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：上海百安居装饰工程有限公司重庆龙湖分公司于本判决生效后十日内支付周伟违法解除劳动合同的赔偿金21104.6元；二、驳回周伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费5元，一审法院不予收取。
百安居重庆龙湖分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判并依法改判。主要事实及理由：1、百安居重庆龙湖分公司虽未提供《DC考勤制度》等内部规范制定程序合法的相关证据，但双方履行劳动合同中，周伟知晓相关制度并予以签字确认，即双方就制度规范已达成合意，不能以“形式民主”否定双方真实意思表示，因此，一审法院关于《DC考勤制度》的认定有误。2、周伟实行的是不定时工作制，其2013年3月18日之前上下班均进行了考勤，外出工作有领导的签字认可。2013年3月18日后的连续六天旷工明显不正常，即使未达到连续三整天的旷工，其连续六个半天的旷工，已严重违反公司制度，因此，公司依法行使解除权，不应当承担法律责任。
被上诉人周伟答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。主要事实及理由：1、周伟旷工事实不成立。2、公司解除双方的劳动合同所依据的规章制度未经过民主程序制定。3、公司解除劳动合同未通知工会，程序不合法。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：百安居重庆龙湖分公司与周伟签订的劳动合同合法有效。双方应当按《中华人民共和国劳动合同法》的规定享受权利、履行义务。本案的争议焦点为：1、关于《百安居（中国）员工手册》和《DC考勤制度》是否经过民主程序制定。2、周伟旷工六天的事实是否成立问题。3、关于百安居重庆龙湖分公司是否应当支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。
一、关于《百安居（中国）员工手册》和《DC考勤制度》是否经过民主程序制定。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”本案中，百安居重庆龙湖分公司主张《百安居（中国）员工手册》和《DC考勤制度》系由百安居公司总部与总部工会协商制定，但其并未能提供相应证据证明，因此，本院认定《百安居（中国）员工手册》和《DC考勤制度》未经过民主程序制定，不能作为百安居重庆龙湖分公司解除与周伟之间的劳动合同的依据。
二、关于周伟旷工六天的事实是否成立问题。周伟虽无2013年3月19日、2013年3月21日、2013年3月23日、2013年3月24日以及2013年3月25日等五天下班时的打卡记录，周伟在这五天上午均有打卡记录，该考勤记录表周伟填写的外出事由虽未取得直线经理签字认可，但由于百安居重庆龙湖分公司对周伟所在岗位实行不定时工作制，其所举证据不能证明周伟旷工，即使2013年3月18日构成旷工，亦不具备连续旷工三日或三个月累计旷工三日的情形，故百安居重庆龙湖分公司以周伟旷工六天为由解除劳动合同缺乏事实依据。
三、关于百安居重庆龙湖分公司是否应当支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。由于周伟旷工连续旷工三日的事实不成立，且百安居重庆龙湖分公司作为解除与周伟之间的劳动合同的依据《百安居（中国）员工手册》和《DC考勤制度》，未经过民主程序制定，因此，百安居重庆龙湖分公司解除劳动合同违法，应当支付因违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院关于解除劳动合同赔偿金金额认定正确，本院予以确认。
综上所述，上诉人百安居重庆龙湖分公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上海百安居装饰工程有限公司重庆龙湖分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
审 判 员 刘家秀
代理审判员 罗太平
二〇一三年十一月二十一日
书 记 员 李薇渝