江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2014）宿城开商初字第0061号原告江苏开泉信用担保有限公司，住所地宿迁经济技术开发区人民大道888号。法定代表人张大勇，董事长。委托代理人刘录、黄贺，江苏大楚律师事务所律师。被告宿迁市和永科技贸易有限公司，住所地宿迁市宿城区中央城市花园（锦绣数码城数码区101号）。法定代表人葛岩，董事长。被告董森。委托代理人王德成，江苏力豪律师事务所律师。被告谭家团。被告马小飞。被告顾强。被告徐连军。被告王红军。原告江苏开泉信用担保有限公司（以下简称开泉公司）与被告宿迁市和永科技贸易有限公司（以下简称和永公司）董森、谭家团、马小飞、顾强、徐连军、王红军担保追偿权纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员王炜独任审判，分别于2014年3月6日、2014年3月25日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告开泉公司委托代理人刘录，被告董森及其委托代理人王德成，被告谭家团、马小飞、顾强、徐连军到庭参加诉讼。第二次开庭原告委托代理人刘录，被告谭家团、马小飞、顾强到庭参加诉讼，被告徐连军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。诉讼中，原告自愿撤回对被告和永公司、董森、王红军的起诉，不违反法律规定，本院予以准许。本案现已审理终结。原告开泉公司诉称：2012年8月17日被告和永公司与原告开泉公司签订《委托担保合同》，约定原告为和永公司向建设银行借款80万元提供连带责任保证。同日，被告董森、谭家团、马小飞、顾强、王红军、徐连军与原告签订反担保合同，为和永公司提供反担保。由于和永公司到期没有清偿银行债务，原告代偿后，和永公司未向原告清偿，反担保人也未履行反担保责任。故请求判令：1、被告连带偿还原告456091元代偿款，并承担逾期还款损失，逾期还款损失为从2013年8月29日起按日万分之六计算至实际偿还时止；2、被告连带承担追偿债权实际支付律师费20000元。被告董森辩称：第一，债务人和永公司提供了靳塘小区*栋301室房产抵押，董森是基于主债务有房产抵押才为主债务人做反担保，根据担保法规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债务承担责任。第二，原告与和永公司在反担保人不知情的情况下处置抵押物，变卖价格过低，侵害反担保人权利。第三，反担保合同对违约金约定过高，请法庭酌定。第四，原告要求被告承担律师费用没有证据予以证明，请求依法驳回。被告谭家团、马小飞辩解意见与董森相同。被告顾强辩称：第一，开泉公司向和永公司收取的5%的担保金应当予以抵扣；第二，我不符合担保条件而原告未核实。其他同被告董森意见。被徐连军辩称：第一，我是和永公司的实际控制人，法定代表人葛岩和我是夫妻关系。第二，向原告缴纳了4万元担保金未退还。经审理查明：2012年8月17日，原告开泉公司（合同甲方）与和永公司（合同乙方）签订《委托担保合同》，约定由原告为和永公司向中国建设银行借款80万元提供连带责任保证担保。合同第六条第一款约定，“如乙方未能在本合同约定的时间履行或未完全履行归还甲方所担保的贷款本息，或违反借款合同而导致甲方提前承担保证责任的，乙方向甲方缴纳的贷款履约保证金，甲方将不予返还”；第二款约定，“由于乙方违约行为导致甲方出现代偿行为的：1、乙方应立即归还代偿资金，并承担甲方因实现债权所支付的一切相关费用。2、从代偿之日起，甲方对代偿资金按日万分之六向乙方计收利息。”。第八条约定，“为保障甲方作为保证人的权益，乙方提供如下反担保措施：靳塘小区*幢301房产抵押”。同日，被告董森、谭家团、马晓飞、顾强、徐连军等与原告开泉公司签订《保证反担保合同》，为上述担保债务提供连带责任保证反担保。合同第二条约定“反担保的范围包括担保人为债务人所提供担保贷款的本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及代偿金利息和其他实际损失和诉讼费、律师费等担保人实现债权的一切费用”。第三条约定“……无论债务人或第三人是否提供物的担保（抵押／质押），担保人均有权要求反担保人承担保证责任，无需先行处分担保物”。第四条约定“反担保人保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年”。2013年8月29日，因和永公司未履行到期债务，原告开泉公司向建设银行履行担保义务，清偿贷款806091元。2013年10月9日，和永公司向原告偿还350000元。庭审中，原告与被告徐连军一致认可该350000元系抵押房产变卖所得。诉讼中，原告开泉公司自认：被告董森已经支付117577.5元【（代偿款456091元＋律师费10000元＋诉讼费4220元）÷4】。又查明，原告开泉公司收取了被告和永公司40000元履约保证金。再查明，原告开泉公司（甲方）与江苏大楚律师事务所（乙方）在《常年法律顾问合同》中约定“法律顾问费为30000元／年”……“办理诉讼事务时，甲方仍应支付合理的律师费”。以上事实，有原告提交的《委托担保合同》、《保证反担保合同》、中国建设银行进账单、转账存根、中国建设银行现金交款单、《常年法律顾问合同》及当事人陈述等在卷佐证，足以证实。本院认为：第一，本案《委托担保合同》、《保证反担保合同》依法成立，且合法有效。原告作为保证人向主债务人中国建设银行替和永公司偿还了债务之后，有权要求反担保人承担保证责任。第二，根据《委托担保合同》约定的和永公司向原告支付代偿款的期限及《保证反担保合同》约定的保证期间，原告主张权利在保证期间内。第三，反担保人承担责任的范围，包括：1、代偿款302068.25元【456091元-40000元-114022.75元】。关于和永公司交付给原告的40000元履约保证金，系原告在发生代偿行为前已收取，且原告同时主张了代偿款利息，故履约保证金应从代偿款中予以扣除。被告董森已经支付的代偿款亦应予扣除。2、违约金“从代偿之日起”“代偿资金按日万分之六”计算至本判决确定的履行之日。3、律师费10000元，虽然开泉公司并未实际向其委托代理人支付律师费，但开泉公司应按照合同约定支付合理的律师费，本院参照江苏省律师服务收费标准，酌定律师费为10000元。董森已经支付的部分，应予扣除。第四，关于被告董森、顾强等提出，原告与和永公司变卖抵押房屋价格过低，侵害反担保人权利的辩解意见。本院认为，《保证反担保合同》已经约定了原告有权在未先行处置抵押物的情况下，要求反担保人承担保证责任，故反担保人应当首先承担保证责任。董森等提出抵押物处置价格过低的辩解意见，并未举证予以证明，本院对其意见不予采信。被告顾强提出其不符合担保条件，没有法律依据，本院不予支持。被告董森辩称违约金过高，本院认为，日万分之六的违约金计算标准并未超出法律的限制性规定，故对其辩解不予采信。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告谭家团、马晓飞、顾强、徐连军连带向原告江苏开泉信用担保有限公司支付代偿款302068.25元，并以前述金额为本数，按日万分之六的标准，从2013年8月29日起支付违约金至本判决确定的履行之日止；二、被告谭家团、马晓飞、顾强、徐连军连带支付原告江苏开泉信用担保有限公司律师费7500元；三、上述债务于本判决生效之日起十日内履行完毕；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4220元，由谭家团、马晓飞、顾强、徐连军连带负担3165元，被告董森负担1055元（案件受理费原告已垫付，被告董森应负担的部分已经支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费8440元（开户行：中国农业银行宿城支行，户名：宿迁市财政局国库处，账号：460101040004680，征收单位：宿迁市中级人民法院）。审判员  王炜二〇一四年六月三日书记员  李乐