江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏03刑终200号
原公诉机关江苏省新沂市人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏仁义，男，1969年9月6日生，汉族，河南省方城县人，小学文化，个体工商户，住河南省郑州市金水区。因涉嫌犯诈骗罪2016年11月10日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。
辩护人田成海，江苏众耕律师事务所律师。
原审被告人刘同建，男，1968年2月22日生，汉族，河南省郸城县人，小学文化，个体工商户，住徐州市鼓楼区。因涉嫌犯诈骗罪2016年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。
原审被告人苗鑫，男，1989年10月30日生，汉族，徐州市铜山区人，高中文化，无职业，住徐州市铜山区。因涉嫌犯诈骗罪2016年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。
原审被告人尹某某，男，1992年4月1日生，汉族，邳州市人，高中文化，务工人员，住邳州市。因涉嫌犯诈骗罪2016年11月3日被刑事拘留，同年12月1日被取保候审。
原审被告人李某某，女，1966年7月15日生，汉族，河南省郸城县人，初中文化，无职业，住徐州市鼓楼区。因涉嫌犯诈骗罪2016年10月28日被刑事拘留，同年11月22日被取保候审。
原审被告人张某某，女，1988年12月1日生，汉族，江苏省邳州市人，大专文化，无职业，住邳州市。因涉嫌犯诈骗罪2016年11月3日被刑事拘留，同年11月22日被取保候审。
原审被告人赵某某，女，1995年11月14日生，汉族，江苏省邳州市人，大专文化，无职业，住邳州市。因涉嫌犯诈骗罪2016年11月3日被刑事拘留，同年11月22日被取保候审。
江苏省新沂市人民法院审理江苏省新沂市人民检察院指控原审被告人刘同建、苗鑫、魏仁义、尹某某、李某某、张某某、赵某某犯诈骗罪一案，2017年4月20日作出（2017）苏0381刑初15号刑事判决。宣判后，原审被告人魏仁义不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2016年2月份，被告人刘同建通过李国金（身份信息不详）了解到会销保健品的骗术，遂与苗鑫商定，由二人共同出资进行会销保健品经营，盈利后由二人平分，后二人先后到安徽省阜阳市、山东省济南市等地学习会销保健品经验。2016年4、5月份，刘同建通过李国金结识被告人魏仁义，二人商定合作模式，由魏仁义提供廉价保健品、赠品，并安排讲师授课，由刘同建负责会销保健品，待骗取老年人钱款后二人按比例分成。2016年5月份，刘同建、苗鑫开始采取三日“会销保健品”的骗术向老年人推销保健品，在刘同健的授意和安排下，苗鑫从网上招聘到被告人尹某某、张某某、赵某某等工作人员，后又印制了宣传单、购买了赠品，刘同建、苗鑫还租用了用于会销保健品的临时场地并负责管理团队。尹某某、张某某、赵某某、李某某（刘同建妻子）负责发放传单、登记老年人的联系方式、收款开票、维持会场秩序等。刘同建、苗鑫等人自称是“百寿堂慈善机构宣传人员，给厂家做宣传”，到街上分发传单，以免费发放赠品的方式骗取老年人的联系电话，待招揽登记的老年人达到一定人数后，电话通知老年人前来免费听取专家健康讲座。由魏仁义联系讲师“李艳”、“张明”（二人身份信息不详）等人到会场讲课，讲师在会场上冒充营养师或产品企业的高管，讲授保健知识、做虚假试验、大肆吹嘘其销售产品的疗效，以先赠送礼品、购买保健品返利多于购物款为诱饵，骗取老年人的信任，给老年人造成购买保健品的钱还会退还的错觉，进而诱骗被害人以高价格购买低价值物品，刘同建、苗鑫等人收取货款后携款潜逃。
2016年7月至9月间，被告人刘同建、苗鑫、魏仁义利用上述会销保健品的手段在新沂市、萧县等地诈骗作案三起，骗得刘某26名被害人赃款共计人民币85710元。被告人尹某某、李某某、张某某、赵某某参与诈骗一起，骗得赵荣科等20名被害人赃款共计人民币49560元。具体事实分述如下：
1、2016年7、8月份，被告人刘同建、苗鑫等人在新沂市新安街道良辰大酒店会议室内，由被告人魏仁义提供“参加茸”等廉价商品为道具，联系安排讲师“李艳”冒充药企高管的身份，以会销保健品的手段，骗取刘群人民币3480元。
2、2016年8月下旬，被告人刘同建、苗鑫等人在安徽省萧县九龙国际大酒店会议室内，由魏仁义提供“参加茸”等廉价商品为道具，联系安排讲师“李艳”冒充药企高管的身份，以会销保健品的手段骗取杨兴云人民币3690元、王清连人民币6570元、郝爱侠人民币15030元、马新萍人民币3690元，包秀荣人民币3690元。
3、2016年9月上旬，被告人刘同建、苗鑫等人在新沂市新安街道良辰大酒店会议室内，由魏仁义提供“脑元神”等廉价商品为道具，联系安排讲师“张明”冒充药企高管的身份，以会销保健品的手段骗取赵荣科人民币3890元、王金贵人民币3990元、陈怀平人民币3990元、王淑侠人民币3990元、谷建勋人民币3990元、方大彩人民币3990元、刘学彩人民币4980元、李克侠人民币3990元、陈宜翠人民币3190元、臧其华人民币3190元、朱礼和人民币3190元、赵庆生人民币3990元、孙玉琴人民币3190元。
2016年10月25日，被告人苗鑫被徐州市巡特警支队四大队民警抓获归案；2016年10月25日，被告人刘同建被新沂市公安局新安派出所民警抓获归案；2016年11月10日，被告人魏仁义被新沂市公安局新安派出所民警抓获归案；2016年11月3日，被告人尹某某被邳州市公安局运东派出所民警抓获归案；2016年10月27日，被告人李某某主动至新沂市公安局新安派出所投案；2016年11月3日，被告人张某某主动至邳州市公安局运河派出所投案；2016年11月3日，被告人赵某某被新沂市公安局新安派出所民警抓获归案。上述七名被告人到案后，均如实供述了上述犯罪事实。
另查明，2016年10月25日，被告人苗鑫被公安机关抓获归案后，主动向公安机关提供被告人刘同建的藏匿地点，并配合公安机关将被告人刘同建抓获归案。2016年11月3日，被告人赵某某被公安机关抓获归案后，按照侦查人员的要求，主动联系被告人张某某，并规劝其投案，当日被告人张某某主动至公安机关投案。
案发后，被告人刘同建主动向公安机关退缴赃款人民币50300元，被告人李某某主动向公安机关退缴赃款人民币20000元，被告人尹某某主动向公安机关退缴赃款人民币10000元，被告人赵某某主动向公安机关退缴赃款人民币10000元，被告人张某某主动向公安机关退缴赃款人民币7000元。本案在审理期间，被告人魏仁义主动向公安机关退缴赃款人民币50000元。
认定上述事实的证据有：被告人刘同建、苗鑫、魏仁义、尹某某、李某某、张某某、赵某某等人在侦查阶段的供述，被害人刘某65名被害人的陈述，证人苗某1、颜某、郝某、苗某2、冀某的证言，新沂市公安局新安派出所及徐州市公安局巡特警支队四大队出具的情况说明、刘同建以百寿堂保健食品经营部名义出具给被害人的收款收据、被害人购买的“参加茸”、“脑元神”及赠送礼品照片、苗鑫微信聊天记录照片、缴款书回单等书证，新沂市公安局出具辨认笔录及指认作案地点照片、搜查笔录、扣押及发还物品清单、发破案经过、到案经过及户籍证明等。
原审人民法院认为：被告人刘同建、苗鑫、魏仁义、尹某某、李某某、张某某、赵某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。其中被告人刘同建、苗鑫、魏仁义骗取他人财物数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；被告人尹某某、李某某、张某某、赵某某骗取他人财物数额较大，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人刘同建犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。二、被告人苗鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币32000元。三、被告人魏仁义犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币30000元。四、被告人尹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。五、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币4000元。六、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。七、被告人赵某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币2500元。八、被告人退缴的赃款，由公安机关依法发还被害人。
上诉人魏仁义及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1、魏仁义对于刘同建等人的会销诈骗模式并不知情，其没有非法占有的主观故意，不构成诈骗罪。2、涉案药品系正当渠道购买，成本应当从犯罪数额中扣除。
经审理查明的事实与原判决认定一致。据以认定上述事实的证据均经一审举证、质证，经查属实，本院予以确认。二审期间，上诉人未提供新证据。
本院认为，上诉人魏仁义及原审被告人刘同建、苗鑫、尹某某、李某某、张某某、赵某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。对于上诉人魏仁义及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见：1、关于“魏仁义没有非法占有主观故意，不应认定为诈骗”的上诉理由。经查，魏仁义的供述与同案犯刘同建的供述相互印证，并有同案犯苗鑫、尹某某等人的证言佐证，证实魏仁义对于刘同建等人以先赠送礼品、购买保健品返利多于购物款为诱饵，令老年人形成再购买保健品还会退款的错误认识，再收款后不退还的方式实施诈骗是明知的。魏仁义在明知的情况下与刘同建建立合作关系并明确分工，由魏仁义负责发货、寻找讲师、安排督导，获利后二人按比例分成。魏仁义与刘同建事前预谋，事中分工，事后分利，应当认定为共同犯罪，以诈骗罪定罪量刑。2、关于“药品成本应当在犯罪数额中扣除”的上诉理由。经查，本案的涉案药品、赠品虽为魏仁义购买，但上述物品均是为实施诈骗犯罪而购入，该费用应认定为犯罪成本，依法不能扣除。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈浩亮
审判员 王胜宇
审判员 孙 妍
二〇一七年六月二十日
书记员 吕浩嘉