甘肃省兰州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）甘01行赔终8号
上诉人（原审被告）兰州市城关区城市管理行政执法局，住所地：兰州市城关区。
法定代表人曹民，该局局长。
委托代理人葛逊德，男，汉族，1986年5月29日出生，住兰州市西固区，该局法律顾问。
被上诉人（原审原告）刘正菊，女，1963年7月25日出生，汉族，住兰州市城关区。
委托代理人张灏，甘肃吕锦伟律师事务所律师。
刘正菊因诉兰州市城关区城市管理行政执法局(以下简称:执法局)行政赔偿一案，不服兰州市七里河区人民法院（2015）七行赔初字第6号行政裁定书，向本院提起上诉。本院审理后作出（2015）兰行终字第83号行政裁定书，裁定撤销原裁定，指令继续审理。兰州市七里河区人民法院经审理后作出（2015）七行赔初字第19号行政赔偿判决书，上诉人执法局不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人执法局的行政机关负责人丁生民、委托代理人葛逊德，被上诉人刘正菊及其委托代理人张灏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，刘正菊居住的房屋位于兰州市城关区青白石乡上坪村14号，因国家建设雁白黄河大桥需要，该住宅地划入征迁范围。2014年8月20日，上坪村委会与刘正菊达成划拨宅基地协议书，约定由甲方上坪村委会给乙方刘正菊划拨的宅基地位于大邦地，南北朝向，东西16米、南北18米，面积288平方米（包括4米宽的道路）；修建过程中，乙方必须在自己的范围内建设，如前门台子、厕所均不能超出划拨的范围，如有违约，一切责任和后果均由乙方承担。后刘正菊在划拨的宅基地上修建了三层房屋。执法局在日常巡查工作中发现刘正菊所建房屋高于二层，认为刘正菊建设第三层建筑物的行为未取得行政主管部门的行政许可，属于违法建设。遂于2014年11月4日向刘正菊发出《违章建设停工通知书》，11月5日送达了《兰州市城市管理行政执法调查询问通知书》，11月8日作出兰城城青责改字〔2014〕第022号《兰州市城市管理行政执法责令改正通知书》，认定刘正菊在上坪村涉嫌三层房屋建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，限刘正菊11月9日前拆除所建违法建设。因刘正菊未在规定的期限内自行拆除第三层加盖部分，2014年11月20日执法局对刘正菊加盖的部分房屋实施了强制拆除，在拆除过程中被拆除的房屋屋顶坠落，造成二楼屋顶局部下陷变形，其他位置处顶板产生不同程度的裂缝。2015年2月3日刘正菊以执法局拆除所建房屋的行为侵犯了其合法财产，且程序违法，诉至法院要求依法确认执法局拆除刘正菊房屋的行政行为违法。2015年4月20日，一审法院作出（2015）七行初字第6号行政判决书，判决执法局拆除房屋的行政行为违反了法定程序，依法确认执法局拆除刘正菊房屋违法。宣判后双方均未上诉。2015年5月11日刘正菊再次将执法局诉至法院，要求赔偿因房屋受损造成的经济损失100000元。在审理过程中，刘正菊对受损房屋的维修费用提起司法鉴定，经双方选定鉴定机构后，由兰州市中级人民法院委托，首先对房屋二层顶板受损程度进行了检测、鉴定。2016年1月4日甘肃土木工程科学研究院作出TM-16JC-002《兰州市城关区青白石街道上坪村14号房屋二层顶板受损程度检测、鉴定报告》，鉴定结论为：兰州市城关区青白石街道14号房屋三层屋面板坠落，造成二层顶板局部下陷变形，其他位置处顶板产生不同程度裂缝，裂缝沿顶板长向延伸，裂缝宽度在0.2mm-1.5mm,且三层屋面板坠落造成二层顶板产生不同程度变形，局部顶板下挠，下挠位置板面与三层墙体根部间隙为35mm。该研究院同时作出TM-16QT-17《兰州市城关区青白石街道上坪村14号房屋二层顶板受损维修方案》，方案内容为：根据兰州市中级人民法院司法鉴定委托书要求，结合《兰州市城关区青白石街道上坪村14号房屋二层顶板受损程度检测、鉴定报告》，该房屋二层顶板局部下陷变形，楼面板产生裂缝和下挠，且下挠处板面与三层墙体根部间隙35mm，建议对该房屋二层顶板拆除后重新浇筑。本院将以上两份鉴定报告送达双方并经征询双方均无异议的情况下，委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对维修费用进行了鉴定。2016年6月6日甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出2016甘信鉴字第129号《甘肃信诺工程造价咨询有限公司关于对刘正菊受损房屋维修费用鉴定的报告》（以下简称维修费用鉴定报告）。鉴定结论分为两项，含无争议项目和有争议项目。其中一、无争议项目（拆除二层顶板及以上受损建筑并外运、恢复2层顶板及3层楼梯间）不含税鉴定结论为107095.60元，其中税金11780.51元；二、有争议项目（恢复3层除楼梯间外的房屋）不含税鉴定结论为25694.53元，其中税金2826.40元。鉴定报告送达双方当事人后均未提出异议。现刘正菊要求执法局依法赔偿刘正菊经济损失118876.11元（鉴定结论中无争议维修费用含税金）；承担两次鉴定费用23000元。
一审法院认为，根据《国家赔偿法》第四条第（四）项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”第三十六条第（八）项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”执法局在对刘正菊超建部分实施强制拆除的过程中，对刘正菊合法财产造成损害，现刘正菊提起行政赔偿，应当予以支持。2016年6月6日甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出2016甘信鉴字第129号《维修费用鉴定报告》。鉴定维修费用无争议项目为107095.60元，税金11780.51元。该项费用包括拆除工程费用及建筑装饰工程费用两项。其中拆除工程费用为40826.95元，税金4490.96元；建筑装饰工程费用为66268.65元，税金7289.55元。依据《国家赔偿法》第四十一条第二款的规定：“对赔偿请求人取得的赔偿金不予征税。”故以上维修费用所应缴纳的税金11780.51元，不能作为赔偿金予以给付。对于执法局提出应以刘正菊实际损失为准进行赔偿的辩称，因刘正菊对受损屋面还未进行实际修复，维修费用应以甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论为依据，该鉴定结论是以甘肃土木科学研究院出具的维修方案及参考国家的定额、法规、计价规范作出，且双方均未提出异议，故执法局的辩称因无事实及法律依据，不予采信。综上所述，因执法局拆除刘正菊超高所建的建筑，损坏刘正菊合法建筑，损坏结果与执法局的行政行为有直接关系。执法局理应全部予以赔偿。据此，根据《国家赔偿法》第四条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十九条的规定，判决执法局应在判决生效之日起三十日内赔偿刘正菊受损房屋维修费用107095.60元，承担两次鉴定费用共计23000元。
上诉人执法局上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院依据被上诉人提供的《甘肃信诺工程造价咨询有限公司关于刘正菊受损房屋维修费用鉴定的报告》判决执法局赔偿房屋维修费用107095.60元，鉴定费用23000元。该鉴定意见并非来自案件本身的事实，不能证明刘正菊的直接损失。一审法院依据《国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定是错误的。执法局认为该行政赔偿应以其维修房屋后，产生的实际维修费用发票确定刘正菊的直接损失。《国家赔偿法》第三十六条第（三）项规定，对损坏的财产，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的按照损害程度给付相应的赔偿金。刘正菊的财产损害可以恢复原状，执法局也可以以恢复原状的方式对刘正菊予以赔偿。故请求判令撤销一审行政赔偿判决，查清实际损失后依法改判。
被上诉人刘正菊答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，执法局的上诉理由不成立，应当依法驳回其上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《国家赔偿法》第四条（四）项和第六条第一款的规定，一审法院已判决确认执法局拆除刘正菊房屋违法，刘正菊有权对执法局违法拆除其房屋给其造成的财产损失提起行政赔偿诉讼。经一审法院委托评估机构鉴定，执法局的违法拆除行为给刘正菊的房屋造成实际损害。《国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”刘正菊拒绝执法局以恢复原状的方式进行赔偿，且执法局也未提出切实可行的维修方案，因此执法局应当以支付赔偿金的方式对其违法拆除行为给刘正菊房屋造成的损坏进行赔偿。据此，一审法院判决执法局赔偿刘正菊受损房屋维修费用107095.60元，并负担两次鉴定费用23000元并无不当，本院应予以维持。关于执法局提出的行政赔偿应以刘正菊的实际维修费用发票确定直接损失，鉴定意见并非来自案件本身，不能证明刘正菊的直接损失等上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予以维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 卫
审 判 员 刘祥礼
代理审判员 王 洋
二〇一七年二月十七日
书 记 员 王玉振