广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民三终字第51号
上诉人（原审原告）：游培海。
委托代理人：陈杨明。
委托代理人：吴开忠。
上诉人（原审被告）：广东半岛科技集团有限公司。
法定代表人：彭德权。
委托代理人：庄文武，广东海东律师事务所律师。
上诉人游培海与被上诉人广东半岛科技集团有限公司（以下简称半岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湛江市麻章区人民法院（2013）湛麻法民二初字第150号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员杨伟玲担任审判长，审判员杜友裕、黎振华参加的合议庭对本案进行了审理。书记员钟斯宁担任记录。游培海及其委托代理人陈杨明、吴开忠，半岛公司的委托代理人庄文武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
游培海向原审法院起诉称：2011年12月，游培海与半岛公司签订了《车间地面和外路面混凝土灌筑承包合同》，将其公司位于湛江市麻章区的车间地面和车间外路面混凝土倒制工程项目发包给游培海施工。双方约定：甲方（半岛公司）负责提供施工材料，并拉到指定位置，同时为游培海的施工人员提供住宿，乙方（游培海）自带全套机械设备，负责施工。车间地板倒制厚度为80mm，按每平方米4元计价；道路厚度为160mm，按每平方米7元计价。如需灌筑100-120mm厚时，按每增加10mm厚，增加每平方米0.45元计算。付款方式为每跨金字为单位结算，整跨完（48米）长度不等倒制完毕。经甲方验收合格后3天内付款80%，剩余20%款待整体工程施工完毕，经甲方验收合格后6天内全部付清。合同订立后，游培海依约于2011年12月13日进场施工，2012年5月25日竣工，经半岛公司有关人员验收合格并交付使用。游培海共为半岛公司施工7个单元，工程总量共计67874平方米，其中加厚工程55000多平方米。按每平方米4元（加厚部分除外）计算，工程价款为271496元；加厚部分按每平方米0.45元计算，工程款为25000元。在施工过程中，半岛公司应付给游培海误工补贴（撤水泥粉）11880元（共99天，按每天120元计算）。此外，半岛公司在合同外请游培海搅拌、运输混凝土浆给其施工，应付游培海工费1584元。游培海为半岛公司施工工程总价款为309960元。然而，半岛公司不守信用，除对已验收的5个单元，支付80%的工程款206205元外，其余工程款及工费以种种借口不予支付，至今尚欠游培海103755元。起诉请求：1、判令半岛公司支付游培海工程款103755元；2、由半岛公司负担本案诉讼费用。
半岛公司答辩称：游培海诉请没有法律与事实依据：1、工程款数额不准确，该工程双方至今没有结算，工程存在质量问题；2、游培海诉称只收到20多万元是不正确的，半岛公司已经支付的工程款是22多万元，工程验收合格后才进行总结算，由于游培海经多次沟通后，工程都没有达标，是游培海原因导致没有进行总结算，并非半岛公司不支付工程款。综上，由于游培海违约在先，且双方没有进行结算，请求法院依法驳回游培海的诉讼请求。
原审法院审理查明：游培海提交的《车间地面和外路面混凝土灌筑承包合同》，双方没有签名盖章，但双方确实存在工程施工合同关系。结合双方提交的证据和游培海、半岛公司约定支付工程款的习惯，可确认如下事实：1、第七跨至第十跨工程，总工程款为50740元，半岛公司预付工程80%，即已预付40592元，未支付10148元；2、游培海组倒制混凝土地台道路部分工程，总工程款为48596元，预付工程80%，即已预付38876元，未付9720元，验收人为半岛公司代表方益良，参与丈量人有宋源浩和吴朝君；3、广东半岛集团麻章工地工程，总工程款为72200元，预付工程80%，即已预付57760元，未付14440元，经手人有半岛公司代表方益良，证明人为吴文等人；4、安装地台4个单元工程，总工程款为58432元，预付工程80%，即已预付46745元，未付11686元；5、做路工费，总工程款为27805元，预付工程80%，即已预付22244元，未付5561元；6、倒制路、地台工程，已经验收，有游培海及其代理吴开忠和半岛公司代表宋源浩、方益良等人签字确认，包工费为2525.12元，半岛公司未能提交证据证实已付游培海；7、2011年12月13日至2012年1月3日误工费4200元（共35天，每天按120元计），有半岛公司代表方益良和卓裕签名证明，且方益良在相关工程结算中亦有其签名，故对该部分误工费，予以确认。但对于2012年2月至5月期间（共64天）的补贴工资，游培海提交的证据中载明实际施工人是庄悦、林悦、王玉和业桂，并非游培海本人，游培海的该主张，属于主体不适格，且半岛公司对该事实有异议，故不予确认；8、工程土建项目，有半岛公司代表卓裕等人签名确认，工费为1584元，半岛公司未付游培海。综上，半岛公司尚欠游
培海工程款59864.12。对于游培海主张的工程土建路面及地台验收单（二份）中工费26481.5元和12269元，游培海提交的证据不能证实已经双方结算确认，半岛公司在庭审中亦提出了工程未经结算的抗辩，故对游培海该部分的诉请，无法确认。
原审法院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。游培海作为自然人，未取得建筑施工企业资质，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方构成的工程承包事实合同，当属无效。但游培海实际为半岛公司施工，半岛公司亦已支付了相关工程的工程款80%，尚欠20%工程款未付，现施工已结束，且已实际交付半岛公司使用，故半岛公司应当支付尚欠20%的工程款59864.12元给游培海。半岛公司对工程质量问题提出抗辩，没有确实证据予以证实，故半岛公司提出质量问题的抗辩理由不成立。游培海主张的2012年2月至5月（共64天）的补贴工资、工程土建路面及地台验收单（二份）中工费26481.5元和12269元，以及加厚工程部分的工程款，由于没有确实证据，应由游培海负举证不能的法律后果，故不予支持。因此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第（一）款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限广东半岛科技集团有限公司于判决发生法律效力后十日内支付工程款59864.12元给游培海。如果不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回游培海的其他诉讼请求。本案受理费2375元，由游培海负担1005元，半岛公司负担1370元。
半岛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决查明事实不清、证据不足、适用法律不当、判决结果错误，依法应当以予纠正。一、原审法院认定半岛公司给付了游培海工程预付款，就视为半岛公司已与游培海就工程进行了结算，并据此按预付款收据上注明尚未付款20％判决半岛公司承担付款责任是错误的，依法应当纠正。半岛公司认为原审法院判决半岛公司应付给游培海尚欠工程款59864.12元依据不足，判决是错误的；二、原审法院没有采信半岛公司己付给游培海工程预付款216365元是错误的。半岛公司已预付给了游培海工程款216365元，且这些证据均是原件，原审法院没有采信认定半岛公司提交的证据是错误，判决是草率的；三、原审判决采信游培海提交的没有原件质证的证据作为定案证据使用是错误的。判决书上确认游培海所提的八项事实的证据都是复印件，而且，没有半岛公司的公章，签字人是谁代表谁，在无法确定的情况下，原审法院就作为认定事实的证据是不恰当的，是错误的，依法应当纠正。四、本案是尚未正式验收结算的铺路工程，应由双方结算后才能起诉付款，原审直接判决付款错误。上诉请求：1、撤销麻章区人民法院作出的（2013）湛麻法民二初第150号民事判决第一项，改判驳回游培海的诉讼请求；2、判令游培海承担本案全部诉讼费用。
游培海不服原审判决，向本院提出上诉称：原审判决对部分事实进行了确认，而对部分事实以主体不适格及土建路面及地台验收单（二份）计款38705.5元，不能证实己经双方结算确认为由，不予确认，此判决严重违背事实，导致严重错判。1、该判决认定游培海对于2012年2月至5月期间（共64天）的补贴工资，每天按120元计，共计7680元，提交的证据中载明施工人员是庄悦、林悦、王玉、业桂、并非游培海本人，属于主体不适格是完全错误的。首先，游培海是工程承包方的代表人，而庄悦等四人是施工队的人员，其工作、管理、工资发放等都属施工队的代表人所为，所获得的误工补贴收入自然属施工队。且有半岛公司一方的代表吴朝君签名证明确有此事。我们不难看出，同一道工序，同一批人，同一价格，其认定事实结果天地各一方，一方主体适格，一方主体不适格，实在有悖常理及法律。2、该判决对工程土建路面及地台验收单（2份）计款人民币38750.5元，不予确认支付工程款给游培海，同样有悖常理和法律。根据游培海提交的上述两份验收清单，非常清楚表明，游培海负责施工的土建路面及地台验收单的证据材料，即工程完工后双方共同现场验收，其验收项目、面积、价款等，记录、演算得非常清楚，一眼了然，况且所有数据都经双方丈量确认，并由半岛公司制作出如此清楚的验收单，由于这样那样的原因，双方没有在验收单上签名，但是，半岛公司己经使用至今。是不能否认事实的关联性及合法性。若有可能，游培海愿意就上述事实，申请法庭组织双方人员再进一步勘验。综上所述原审判决对游培海施工的部分项目在认定的事实上存在明显的错误，导致该判决明显不公，直接损害了游培海的合法权益。请求：1、改判原审法院（2013）湛麻法民二初字第150号民事判决第一项为判令半岛公司支付拖欠工程款106302.62元；2、判令半岛公司承担本案诉讼费用。
对半岛公司的上诉，游培海答辩称其答辩意见与上诉意见一致，半岛公司的上诉的上诉无理，应予以驳回。
对游培海的上诉，半岛公司答辩称其答辩意见与上诉意见一致，游培海的上诉无理，请求驳回游培海的诉讼请求。
游培海为其上诉在本院二审提交了如下证据：《订货合同付款状况统计明细表》，证明其所承包的第六、第七单元工程的材料进货情况。半岛公司质证认为对该证据的真实性、合法性、关联性均不认同，与本案无关。半岛公司在本院二审没有提供新证据。本院审查认为游培海所提供的证据与本案无关。
本院审理查明：原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。游培海与半岛公司之间虽然没有签订书面的建设工程合同，但游培海实际为半岛公司的工程进行了施工，因游培海不具有建筑施工企业资质，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，涉案的建设工程施工合同依法应认定为无效。但涉案的建设工程半岛公司已实际使用，尚欠的工程款应支付给游培海。根据上诉人游培海与半岛公司的上诉理由和答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：如何确定半岛公司尚欠游培海的工程款数额。
关于如何确定半岛公司尚欠游培海的工程款问题。半岛公司主张其已支付涉案工程款，提供了五份收据原件，游培海对半岛公司所提供的2012年1月16日的收款收据有异议，认为该收据所显示的工程款为50740元，但只收到该笔工程款的80%，半岛公司主张已付清该单据上款项。根据半岛公司支付给游培海工程款的的惯例，每次只支付工程款的80%，应确认半岛公司只支付该收据款项的80%（40592元）给游培海，游培海对半岛公司其他收据无异议，本院予以确认，以上收据合计半岛公司已支付给游培海的工程款为206217元。半岛公司上诉主张其已支付给游培海工程款216365元，理据不充分，本院不予以采纳。因涉案的工程半岛公司已使用，其主张涉案的工程尚未验收，应由双方结算后才能起诉，依据不足，本院不予支持。
游培海上诉请求判令半岛公司支付拖欠工程款106302.62元，但所提供证据不能证明其主张，应承担举证不能的法律后果，本院对其上诉主张亦不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，应予以维持。上诉人半岛公司、游培海的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2375元，由游培海负担1375元，半岛公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 杨伟玲
审判员 黎振华
审判员 杜友裕
二〇一四年五月十三日
书记员 钟斯宁
附：相关的法律及司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。