湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民终字第00956号
上诉人（原审被告）：孙玮琳。
委托代理人：黄文泽。
被上诉人（原审原告）：胡继宁。
委托代理人：张珍。
被上诉人（原审第三人）：武汉廷联地产经纪代理有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区解放大道博学仕府172号。
法定代表人：杨彩莲，总经理。
委托代理人：肖雪，湖北维力律师事务所律师。
上诉人孙玮琳因与被上诉人胡继宁、武汉廷联地产经纪代理有限公司（以下简称武汉廷联公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2014）鄂东西湖民商初字第00774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
2014年9月29日，胡继宁诉至一审法院，请求判令：1、孙玮琳向胡继宁双倍赔偿购房定金40，000元，并按房款的15%支付违约金85，200元；2、本案诉讼费用由孙玮琳承担。审理中，胡继宁变更诉讼请求，要求孙玮琳承担违约金125，200元。
一审法院审理查明：孙玮琳系武汉市东西湖区奥林匹克花园公寓洋房7栋2单元501室房屋业主，其将该房屋出售事宜交由武汉廷联公司代理。2012年4月6日，孙玮琳向武汉廷联公司交付该房屋防盗门钥匙及入户门钥匙各1把，该公司员工徐爱华向孙玮琳出具出租／出售房屋钥匙保管收据1份。
2012年8月15日，孙玮琳（卖方、甲方）、胡继宁（买方、乙方）与武汉廷联公司（经纪代理方、丙方）签订《武汉市存量房居间（买卖）合同》1份，主要约定：甲方将其所有的坐落于武汉市东西湖区奥林匹克花园公寓洋房7栋2单元501室出售给乙方，成交价为568，000元；房屋交易税费用承担方式为乙方承担全额（全部过户手续税费与中介费、贷款费用）；在房屋交易过程中，丙方协助甲、乙双方办理登记、房款交割、房屋所有权交付等居间工作，保障交易的安全性。本合同签订之日，乙方支付经纪代理费11，360元，如因单方违约导致本合同无法履行，由违约方支付经纪代理费11，360元，甲、乙双方协商解除合同的，由双方平均负担经纪代理费11，360元；本合同签订之日，甲、乙方须提供相关证件交由丙方，丙方在甲、乙提供相关证件齐全后3天内协助办理过户手续。交易不成，由丙方将上述证件全部退还给甲、乙双方；丙方在甲、乙双方提交资料齐全的情况下，在45天时间内协助双方办理房产过户手续，如果未履行义务，应承担每逾期一日按中介费的0.5%作为违约责任……合同还约定了其他事项。同时三方还签订1份《补充协议》，主要约定：乙方于签订合同当日向甲方支付购房定金20，000元，甲方转交给丙方代收作为物业交割保证金，待物业交割完毕，水、电、物业费等费用结清后2日内，丙方将此款转交给甲方；3日内，乙方提供个人的身份证、户口本等相关有效证件到武汉市东西湖区房地局办理购房资格预审，待预审通过后3日内办理过户手续；乙方将购房首期款548，000元于过户手续办理完毕当日，房管局出具过户回执单后直接支付给甲方；若乙方需要办理银行按揭贷款，则必须在3个工作日内出具所有贷款按揭的相关证件，甲方需配合乙方办理银行按揭的相关手续；此成交价为甲方净得568，000元，后期所有因过户所产生的交易费用由乙方承担。中介服务费于过户当日由乙方按成交价的2%另行支付给丙方；甲、乙、丙三方约定必须在本合同签订之日起45个工作日内配合办理完所有过户手续及交房；交易过程中，如因乙方原因导致交易无法完成，乙方所交甲方的定金不予退还，并赔偿违约金，如因甲方原因导致交易无法完成，甲方需双倍赔偿乙方所交定金，并承担违约责任……补充协议还约定了其他事项。同日，胡继宁向武汉廷联公司借款5，000元并出具欠条1份，内容为：“欠亿房廷联不动产投资有限公司购房定金5，000元。”胡继宁以该借款5，000元及其自有现金15，000元组成其应按合同约定交付的20，000元的购房定金。孙玮琳向胡继宁出具收条1份，内容为：“今收到胡继宁交来购房定金20，000元整”。同时，孙玮琳以该款作为物业交割保证金交付给武汉廷联公司，武汉廷联公司向孙玮琳出具《收据》1份，载明收到孙玮琳交付的20，000元物业交割金。同日，武汉廷联公司还向孙玮琳出具房屋权属证书代管收据1份，载明收到孙玮琳交付的《武汉市商品房买卖合同》、《湖北省住宅专项维修资金专用收据》、《湖北省非税收入一般缴款书》（2张）、《代扣代收税款凭证》、《税收通用完税证》、《武汉市转让（销售）不动产无形资产发票》、《房屋所有权证》（武房权证东字第××号）、《国有土地使用权证》（东国用（商2010）第101007413号）原件。
2012年8月20日，孙玮琳从武汉廷联公司处取回涉案房屋《国有土地使用权证》，并出具1份《借件声明》，主要内容：“今向武汉廷联不动产投资有限公司借本人位于武汉市东西湖区奥林匹克花园公寓洋房7栋2单元501室的国有土地使用证一本，本人作出以下承诺：1、本人完全履行于2012年8月15日在武汉亿房廷联不动产银湖湾店所签订的武汉市存量房居间（买卖）合同；2、在该房产过户交易中配合武汉廷联不动产投资有限公司所有的交易程序。在接到武汉廷联不动产投资有限公司相关所有手续的相关通知后，必须在约定的时间内持本国有土地使用证及相关证件到达手续办理现场；3、承诺如有违反本人所签武汉市存量房居间（买卖）合同或因本人原因导致交易不能正常进行，本人承担所有违约责任并赔偿买方双倍定金及中介佣金。”此后，三方共同前往银行协商贷款方式付款，胡继宁要求孙玮琳协助办理贷款手续，孙玮琳未同意。
2012年11月2日，武汉廷联公司及胡继宁向孙玮琳发出催告函1份，主要内容为：“……合同约定胡继宁有权选择向银行贷款支付购房尾款，经多次沟通你不予配合贷款。委托人武汉廷联不动产投资有限公司与胡继宁特委托本律师向你发出催告，在收到本催告函之日起5天内仍未予积极配合以及完全履行合同，你即属于根本违约，委托人将委托本律师将你方诉至人民法院，你将承担败诉的风险……”孙玮琳收到该函件后未予回复。
另查明，武汉廷联公司成立于2011年3月16日，原名武汉廷联不动产投资有限公司，2014年2月20日变更企业名称为武汉廷联地产经纪代理有限公司。
2013年5月14日，武汉廷联公司曾因涉案合同纠纷诉至一审法院，认为孙玮琳违约，要求其依约支付经纪代理费；孙玮琳亦提起反诉，要求解除合同。一审法院于2013年11月20日作出（2013）鄂东西湖民商初字第00266号民事判决后，武汉廷联公司、胡继宁不服该判决，提起上诉。武汉市中级人民法院于2014年5月5日作出（2014）鄂武汉中民二终字第00206号民事裁定书，撤销（2013）鄂东西湖民商初字第00266号民事判决、发回重审。一审法院另行组成合议庭对该案进行了审理。
2014年10月28日，胡继宁诉讼至法院，要求如诉称。审理中，因武汉廷联公司诉孙玮琳、胡继宁居间合同纠纷重审案审理结果与本案有关联，而该重审案件未审结，一审法院依法裁定中止本案诉讼。现该重审已审理终结，本案恢复审理。因各方当事人坚持各自诉、辩意见，本案调解不成。
一审法院审理认为，胡继宁与孙玮琳、武汉廷联公司签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》及《补充协议》系三方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应为有效。三方当事人应严格按照协议约定履行义务。
孙玮琳于2012年8月20日向武汉廷联公司出具《借件声明》承诺在接到通知后即配合办理相关交易手续，表明其在2012年8月17日之后仍愿意继续履行合同，孙玮琳的行为及意思表示应视为对合同约定履行期限的变更，而胡继宁及武汉廷联公司未提出异议并继续履行，故各方当事人形成新的合意，系对原合同及协议的补充约定，合法有效。
胡继宁向武汉廷联公司借款5，000元，双方形成借款合同关系，孙玮琳在向胡继宁出具收到定金20，000元的收条时并未提出异议，也未提交充分证据证明该收条违背其真实意思表示。且孙玮琳自述未按合同约定直接向武汉廷联公司支付20，000元的物业交割保证金，但却接受了武汉廷联公司出具的交款收条，可以证实孙玮琳在当日交易过程中，对胡继宁支付的20，000元定金转交于武汉廷联公司，以作为物业交割保证金的事实是明知且认可的。另外，根据三方合同约定，胡继宁应向孙玮琳支付定金20，000元，孙玮琳应向武汉廷联公司支付物业交割保证金20，000元。而实际履行过程中，20，000元最终由武汉廷联公司收取，但孙玮琳向胡继宁出具了收到20，000元定金的收条及武汉廷联公司向孙玮琳出具了收到物业交割保证金20，000元的收条，合同约定的定金20，000元及物业交割保证金20，000元支付履行完毕。故20，000元的货币作为债务履行载体，是否由三方直接一一对应交易，不影响合同的履行，也不影响当事人债权债务关系的成立及关于合同债权约定目的的实现。因此，孙玮琳辩称武汉廷联公司故意隐瞒事实、提供虚假信息，胡继宁未依约支付定金20，000元的意见，不予采纳。根据《补充协议》的约定，孙玮琳有义务配合胡继宁办理银行贷款手续，孙玮琳出具的《借件声明》对原合同及协议约定的履行时间进行了变更，并在此后与第三人武汉廷联公司、胡继宁共同前往银行协商付款事宜，因其不同意变更付款方式配合办理贷款手续，合同未能继续履行。故孙玮琳辩称其依合同判断胡继宁选择补偿协议第3条约定付款方式的理由不能成立。在孙玮琳未依约履行的情况下，胡继宁、武汉廷联公司作为合同当事人，发函督促其履行合同义务，系合理行使催告权，并无不当。孙玮琳未依约配合胡继宁、武汉廷联公司办理相关手续，构成根本违约，应当承担违约责任。
胡继宁认为定金赔偿不足以弥补其损失，现要求孙玮琳承担违约损失125，200元，但其未能提供证据证明其主张的损失情况，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，乙方违约时，对方可以选择适用违约金条款或者定金条款”的规定；以及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额综合不应高于因违约造成的损失”的规定，酌定孙玮琳应向胡继宁支付违约金40，000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百三十条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、孙玮琳于本判决生效后七日内向胡继宁支付违约金40，000元；二、驳回胡继宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，402元（胡继宁预交，已减半收取），由胡继宁负担962元，孙玮琳负担440元。
判后，上诉人孙玮琳不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。胡继宁并无证据证明其是否办理资格预审，是否有购房资格。其未办理资格预审是导致合同无法履行的主要原因。据查实，自2011年1月15日起，武汉市户籍居民家庭（包括夫妻双方及未成年子女，下同）及能够提供在本市纳税证明或社会保险缴纳证明的非本市户籍居民家庭，只能在本市中心城区新购一套商品住房。不能提供在本市纳税证明或社会保险缴纳证明的非本市户籍居民家庭，暂停在本市中心城区购买新建商品住房。对违反规定购房的，不予办理房地产相关登记手续。通过购房资格预审是房屋买卖合同能否履行的必要条件。一审判决认定胡继宁要求孙玮琳协助办理贷款手续，孙玮琳未同意，不是事实。双方买卖合同及补充合同中确定买方的义务是办理完毕贷款资料，才能要求卖方配合。这是合同约定的义务履行顺序，有明显的先后之分。买方没有举证证明其按约定履行了在先的义务，就不能要求卖方履行义务。一审法院对“借件声明”的理解有误。胡继宁未按合同约定时间办理前置手续，孙玮琳担心胡继宁、武汉廷联公司持有所有房屋相关原件后擅自办理开户，造成其不必要的损失，于2012年8月20日向武汉廷联公司要求取回房屋相关凭证。在武汉廷联公司强迫下不得已在武汉廷联公司提供的“借件声明”上签字。“借件声明”中的表述，只对原有约定的确认，双方权利义务、履行时间没有任何变化，不能视为变更履行时间，且合同的变更需要三方共同确认并予以明确，其他两方没有明确的意思表示，该声明无变更之合同的法律效力。一审判决认定孙玮琳与武汉廷联公司、胡继宁共同前往银行协商付款事宜，因其不同意变更付款方式配合办理贷款手续，合同未能履行。没有证据证明，属于认定事实不清。二、一审判决认定证据不足，适用法律不正确。本案中“律师催告函”既无律师真实姓名也无律师所在律师事务所盖章，故该函的真实性和合法性都存疑，法院应不予采纳，也不能依此认定胡继宁已行使催告权，孙玮琳无违约行为，不应承担违约责。三、一审判决应对武汉廷联公司收取的20000元予以处理。在一审中认为廷联地产公司所收取的物业交割金20000元非孙玮琳亲自交取，故没主张返还该款项。一审法院在判决中将胡继宁收取的20000元认定为孙玮琳收取定金后向其支付的物业交割保证金，但一审法院未对上述款项的归属做出明确说明，孙玮琳认为三方签订的合同中未约定该款项可做违约金处理，故武汉廷联公司应将上述款项20000元退还至孙玮琳。上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用全部由胡继宁、武汉廷联公司承担。
胡继宁答辩称，一审事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
武汉廷联公司答辩称，一审事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，孙玮琳向本院提交如下证据：1、中介朱经理发的邮件截屏，拟证明在前合同失效后，孙玮琳曾试图达成新的合意；2、一审调解笔录和庭审笔录，拟证明胡继宁没有办理购房资格预审；去银行买方夫妻只有一人到场；办理按揭因对方不配合。经质证，胡继宁认为证据1与本案没有关联性，是孙玮琳单方想法；证据2预审是应由中介来办理的，买方只提供资料；中介是通知了胡继宁夫妻一个人去了银行，没办成回来了。孙玮琳要我们将买房款打到其账户才配合办贷款。所以，双方没有达成合意，跑了几个来回，都没有办成。因孙玮琳提供证据1不能证明与本案具关联性，证据2没有达到证明目的，上述证据本院不予采信。
经审理查明：一审法院审理查明的事实属实。
本院认为，孙玮琳与胡继宁、武汉廷联公司签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》及《补充协议》系三方当事人真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，为有效合同。三方当事人均应全面实际履行。合同履行中，因孙玮琳要求胡继宁在办理房屋按揭贷款手续前向其支付首付款，未按《补充协议》约定的履行协助胡继宁办理贷款手续义务，导致合同未能继续履行。孙玮琳的行为是否构成根本性违约为本案争议焦点。因上述《武汉市存量房居间（买卖）合同》及《补充协议》约定的付款方式中，均未约定胡继宁需要支付首付款，故在三方当事人未对付款方式进行变更约定的情况下，孙玮琳单方要求胡继宁向其支付首付款，因与合同约定不符而构成违约在先，在胡继宁、武汉廷联公司向其发函，催告其履行合同义务时，孙玮琳未予答复，也未履行合同，导致合同无法履行，其行为构成根本违约。“律师催告函”是否符合律师函的形式要求，不影响催告行为的效力。一审判决孙玮琳承担违约责任并无不当，本院予以维持。孙玮琳上诉认为胡继宁未办理购房资格预审，及未办理完毕贷款资料，属于未履行在先义务，因双方合同对此未予约定，孙玮琳的该项上诉理由缺乏事实依据，其上诉请求本院不予支持。对孙玮琳上诉提出应对武汉廷联公司收取的20000元予以处理的上诉理由，因孙玮琳在本案中对此未予主张，本案不予审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，402元，由孙玮琳负担。
本判决为终审判决。
审判长 张立新
审判员 陈继红
审判员 黄 更
二〇一五年九月十八日
书记员 宋 飞