山东省即墨市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）即民初字第5916号
原告徐美香。
原告刘元喜。
原告刘元庆。
原告刘彩霞。
原告刘彩英。
五原告委托代理人安聪。
五原告委托代理人杨小星，即墨七级法律服务所法律工作者。
被告即墨市人民医院。
法定代表人吕杰，院长。
委托代理人江安世，即墨市人民医院五官科副主任。
委托代理人姜雷鸣，山东文鼎律师事务所律师。
原告徐美香、刘元喜、刘元庆、刘彩霞、刘彩英与被告即墨市人民医院医疗损害责任纠纷一案，于2012年10月24日诉讼来院。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月27日公开开庭进行了审理。原告刘元庆及五原告委托代理人杨小星与被告即墨市人民医院委托代理人姜雷鸣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告徐美香、刘元喜、刘元庆、刘彩霞、刘彩英诉称，2009年10月29日，刘保田因恶心呕吐到被告处就诊，经被告处消化内科检查确诊为食管贲门撕裂症经治疗后出院。2012年5月8日，刘保田发现自己颌下有肿物再次入住被告处。5月10日被告为刘保田做了颌下肿物（左）切除术，并确诊为（左颌下）皮脂囊肿并感染，术后经抗炎治疗后出院。但一个半月后，刘保田手术刀口迟迟未愈合，术后感染，回到被告处又做了第二次手术，诊断为左颌下鳞状细胞癌。原告认为被告未尽必要诊断义务，第一次手术时漏诊了已经存在的左颌下鳞状细胞癌，耽误了刘保田的最佳治疗时机，构成医疗过错，造成患者损害后果，原告就此提起诉讼，主张被告承担医疗损害赔偿责任，请求人民法院判令：1、被告赔偿原告医疗费10000元，其它费用待评估后追加。审理中，原告变更诉讼请求，请求被告赔偿原告医疗费12177.77元，住院伙食补助费460元，死亡赔偿金83940元，丧葬费18699.5元，丧葬误工费5123元，护理费24795.32元，鉴定费11000元，交通费1000元，精神损害抚慰金100000元，共计257195.59元。2、诉讼费由被告负担。
被告即墨市人民医院辩称，原告的诉讼请求应承担继续举证的责任，通过进行司法鉴定，依据司法鉴定结果进行审理。
经审理查明，2009年10月29日至11月4日，刘保田因上呼吸道出血、慢性支气管炎等病情在即墨市人民医院住院治疗5天，支付医疗费4256.78元。
2012年5月8日，刘保田到被告即墨市人民医院就诊，初步诊断为颌下肿物（左），并于2012年5月10日行颌下肿物（左）部分切除术，术后于2012年5月15日出院，住院7天，住院期间花费医疗费计3374.44元。
2012年6月30日，刘保田再次来到被告处诊疗，诊断为左颌下鳞状细胞癌，并行左颌下肿物扩大切除术＋颈深淋巴结摘除术，术后于2012年7月11日出院，住院11天，花费医疗费计8298.55元，其中农保自负部分3912.09元。
另刘保田于2012年6月6日及7月3日，到被告处复诊支付医疗费160.09元。
刘保田，男，1938年8月19日出生，汉族，系农村户口，于2013年2月24日死亡。其与妻子徐美香育有二子刘元喜、刘元庆，二女刘彩霞、刘彩英。
本案在审理过程中，原告申请鉴定，以确认被告的医疗行为是否存在过错；如有过错，对过错程度及伤残等级进行鉴定。为此我院于2012年12月5日委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对被告医疗行为是否存在过错等进行法医学鉴定。
2013年7月10日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出了司鉴中心（2013）临鉴字第1454号鉴定意见书。该鉴定中心根据现有送检材料，结合该中心专家会诊意见，综合分析认为：
被鉴定人刘保田为老年男性，于2012年5月8日因“发现左颌下肿物半月”至即墨市人民医院就诊，医方术前诊断为“颌下肿物（左）”等，于2012年5月10日为刘保田施行“颌下肿物部分切除术”，术后病理示“左颌下皮脂腺囊肿并感染”。术后出现手术切口渗液等。于2012年6月30日再次入院行“左颌下肿物扩大切除术”，术后病理示“左颌下鳞状细胞癌（中分化）”。本中心复阅刘保田病史、影像学资料，并复阅其病理组织切片，其“左颌下鳞形细胞癌”的临床诊断可以成立。
本例刘保田首次入院治疗时，即墨市人民医院查体示“左侧颌下可触及直径约3.0cm肿物，活动差，触痛明显”，结合B超和CT检查，故其左颌下实性肿物的术前诊断可以明确。针对该类型的肿物，局部大块切除是治疗的主要原则，术中再配合冰冻病理切片的结果，选择是否进一步扩大切除，在功能影响不大的情况下，尽可能切除肿瘤周围组织，甚至可以牺牲一些肉眼看来正常的组织。但即墨市人民医院对于刘保田病情的复杂性和严重性认识不足，选择局部麻醉的麻醉方式不当，致术中根据实际情况调整手术方式的选择空间减少，存在过错，最终因其术中疼痛不能耐受而终止手术。据医方的术中探查所见，该左颌下肿物呈实性，直径约3cm，边界不清，与周围组织粘连重，且肿物脆，极易出血，中心呈坏死样，上述特征提示该肿物较大且恶性可能。在此情况下，刘保田出现疼痛不能耐受，医方若条件允许应改变麻醉方式，尽可能将该肿物完整切除，即使不行切除术，也应取活检送冰冻病理检验，以明确该肿物的性质，医方在首次手术所取组织病理检验结果为表皮囊肿破裂伴感染，显然未取到肿物的实质组织。同时，医方在刘保田的实质性肿块无法用表皮囊肿的病理结果解释的情况下，让其出院，而未行进一步检查或治疗。综上，即墨市人民医院在对刘保田首次住院诊疗过程中，术前准备，术中操作及术后处置中均有不当之处，存在医疗过错。
刘保田术后因前次手术切口不愈合，于1月余后再次入即墨市人民医院治疗，并行“左颌下肿物扩大切除术”，最终确诊为鳞状细胞癌，且有颈深部淋巴结侵润。即墨市人民医院该次诊疗过程基本符合医疗原则，但刘保田的病情已较前明显进展。
综上所述，即墨市人民医院在对刘保田实施诊疗过程中，存在医疗过错；该过错与刘保田左颌下鳞状细胞癌延误诊治的不良后果之间存在直接因果关系（过错参与程度拟为96%-100%）。
鉴定意见：即墨市人民医院在对被鉴定人刘保田实施诊疗过程中存在医疗过错；其过错与刘保田左颌下鳞状细胞癌延误诊治的不良后果之间存在直接因果关系（过错参与程度拟为96%-100%）。原告为此支付鉴定费11000元。
在审理过程中，被告申请补充鉴定，认为“司法部司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心关于刘保田的司法鉴定已经出具鉴定结论，对我院的诊治有无过失、过失行为与患者病情延误后果之间有无因果关系及参与度进行了界定。现患者已经死亡，申请对我院的过失行为与患者死亡后果之间有无因果关系，如果有因果关系，参与度是多少进行补充鉴定。”2013年8月30日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具情况说明，说明如下：
即墨市人民医院在为刘保田首次手术时存在医疗过错，延误了其左颌下肿块的诊治，使其丧失了得到尽早治疗的机会，根据最终的病理检验结果，刘保田的左颌下肿块为鳞形细胞癌。刘保田为老年男性，初次就诊时已发现左颌下肿物半月，查体提示肿块直径约3cm，结合恶性肿瘤本身的特点，首次手术时即使完整切除该肿块，其预后情况也难以完全估计。故就现有材料，本中心分析认为，即墨市人民医院的医疗过错对刘保田的病情进展及其生存期必然产生影响，故与其死亡的损害后果之间亦存在一定的因果关系，但确切的参与程度无法确定。
原告提交交通费单据计款1000元，被告认为过高。
上述事实，有原、被告双方的陈述、辩论记录在案，有原被告提交的病历、药费单据及司法鉴定意见书及情况说明和鉴定费单据、车票等证据在案为凭，并经开庭质证，可以采信。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。根据侵权责任法的有关规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，该类案件应由患者就医疗机构的医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系及存在医疗过错程度等承担举证责任。经原告申请，本院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心经鉴定认为即墨市人民医院在对被鉴定人刘保田实施诊疗过程中存在医疗过错；其过错与刘保田左颌下鳞状细胞癌延误诊治的不良后果之间存在直接因果关系（过错参与程度拟为96%-100%）。虽然即墨市人民医院的医疗过错对刘保田的病情进展及其生存期必然产生影响，也与其死亡的损害后果有一定的因果关系，但确切的参与程度无法确定。该司法鉴定意见书及鉴定部门的情况说明，是法院依法委托有鉴定资质的鉴定部门做出的，具有较高的证明力，对该鉴定结论和情况说明本院予以采信。参照该司法鉴定结论，同时考虑本案的实际情况，本院认为由于被告即墨市人民医院对死者刘保田左颌下鳞状细胞癌存在延误诊疗的过错，故被告即墨市人民医院应当赔偿五原告因刘保田治疗的全部医疗费共计7446.62元（3374.44元＋3912.09元＋160.09元）。原告提交的刘保田于2009年因上呼吸道出血、慢性支气管炎等病情在即墨市人民医院住院治疗支付的医疗费4256.78元，与本案无关，本院不予支持。
因为死者刘保田为老年男性，初次就诊时已发现左颌下肿物半月，查体提示肿块直径约3cm，结合恶性肿瘤本身的特点，首次手术时即使完整切除该肿块，其预后情况也难以完全估计，必然与刘保田的死亡后果有一定因果关系，但是鉴定部门不能确切认定其参与度。考虑到死者年龄、所患疾病等因素，本院酌情认定其参与度为30%，被告即墨市人民医院应赔偿原告死亡赔偿金20985元（13990元×5年×30%）、丧葬费5609.85元（37399元×12个月×6个月×30%）、处理丧葬事宜人员误工费405.22元（90.05元／天×5人×3天×30%）。
原告主张的护理费22692.60元过高，应当按照实际住院的护理情况计算，本院按照刘保田实际住院18天认定护理费为1620.9元（90.05元／天×18天）。住院伙食补助费，本院支持360元（20元／天×18天）。原告主张交通费1000元过高，本院酌情认定700元。
原告主张的鉴定费11000元，结合原告提交的证据，本院予以确认。
原告主张的精神损害抚慰金共计100000元过高，结合本案案情及医疗过错参与度的比例，由被告即墨市人民医院赔偿原告精神损害抚慰金5000元为宜。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：
一、被告即墨市人民医院赔偿原告徐美香、刘元喜、刘元庆、刘彩霞、刘彩英医疗费7446.62元元。
二、被告即墨市人民医院赔偿原告徐美香、刘元喜、刘元庆、刘彩霞、刘彩英死亡赔偿金20985元（13990元×5年×30%）。
三、被告即墨市人民医院赔偿原告徐美香、刘元喜、刘元庆、刘彩霞、刘彩英丧葬费5609.85元（37399元÷12个月×6个月×30%）
四、被告即墨市人民医院赔偿原告徐美香、刘元喜、刘元庆、刘彩霞、刘彩英处理丧葬事宜人员误工费405.22元（90.05元／天×5人×3天×30%）
五、被告即墨市人民医院赔偿原告徐美香、刘元喜、刘元庆、刘彩霞、刘彩英护理费1620.9元（90.05元／天×18天）。
六、被告即墨市人民医院赔偿原告徐美香、刘元喜、刘元庆、刘彩霞、刘彩英住院伙食补助费360元（20元／天×18天）
七、被告即墨市人民医院赔偿原告徐美香、刘元喜、刘元庆、刘彩霞、刘彩英交通费700元。
八、被告即墨市人民医院赔偿原告徐美香、刘元喜、刘元庆、刘彩霞、刘彩英精神抚慰金5000元。
九、被告即墨市人民医院赔偿原告徐美香、刘元喜、刘元庆、刘彩霞、刘彩英鉴定费11000元。
上述一至九项款额，被告于判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5158元（原告预交），由五原告负担3915元、由被告即墨市人民医院负担1243元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审判长 张先辉
审判员 唐凤辉
审判员 梅福本
二〇一四年一月二十七日
书记员 王彬彬
相关法条：
1、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十七条丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。存在