重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第4522号
上诉人（原审被告）：文应兰。
委托代理人：胥蛟，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托代理人：何春艳，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆渝鸥消防工程有限公司，住所地重庆市北部新区星光五路8号18-5，组织机构代码77179753-X。
法定代表人：李明勇，董事长。
委托代理人：夏陵丰，重庆德诺律师事务所律师。
上诉人文应兰与被上诉人重庆渝鸥消防工程有限公司（以下简称渝鸥公司）工伤保险待遇纠纷一案，重庆市长寿区人民法院于2014年4月30日作出（2014）长法民初字第01167号民事判决，文应兰不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，代理审判员张薇主审本案，代理审判员朱华惠组成合议庭，于2014年7月10日对本案进行了审理。上诉人文应兰的委托代理人胥蛟，被上诉人渝鸥公司的委托代理人夏陵丰参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：文应兰于2011年9月11日到渝鸥公司承建的长寿乐至尚城晏家八期工程从事消防安装工作，劳动报酬为170元／天，双方未签订书面劳动合同。渝鸥公司未为文应兰参加工伤保险。2012年7月23日，文应兰在工作中受伤，后被送往重庆市长寿区人民医院治疗11天。经医院诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折；2、腰3椎体爆裂骨折；3、右桡骨远端骨折；4、左桡骨远端粉碎性骨折；5、左腕大多角骨骨折；6、左手第5指远节粉碎性骨折；1、左手小指裂伤。2012年8月3日，文应兰被送往中国人民解放军第三军医大学新桥医院住院治疗33天。文应兰共计住院44天。文应兰住院期间由其妻以及工友张开荣进行护理。
2013年6月5日，重庆北部新区管委会作出渝新委伤险认决字（2013）1045号《工伤认定决定书》，认定文应兰受伤属于工伤。2013年8月7日，重庆市北部新区劳动能力鉴定委员会作出渝新劳鉴（初）字（2013）261号《劳动能力鉴定（确认）结论通知书》：文应兰为伤残八级，无护理依赖。文应兰因申请劳动能力鉴定用去鉴定费1654元。2013年12月23日，重庆市长寿区司法鉴定所作出渝长司法鉴（2013）法临鉴字第171号《续医费鉴定意见书》：文应兰约需续医费28000元。文应兰花费续医费的鉴定费为600元。
文应兰于2013年12月6日向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除其与渝鸥公司的劳动关系，并要求渝鸥公司一次性向其支付：住院期间护理费10878元；住院伙食补助费392元；停工留薪期待遇30600元；一次性伤残补助金56100元；一次性工伤医疗补助金20022元；一次性伤残就业补助金40044元；交通费及食宿费5000元；续医费28000元；鉴定费2355元。该仲裁委员会于2014年1月6日作出渝长劳人仲案字（2014）第59号《仲裁裁决书》，裁决：文应兰与渝鸥公司的劳动关系于2013年12月6日解除；渝鸥公司支付文应兰工伤待遇款114998.6元。渝鸥公司不服该裁决，遂向一审法院起诉。
另查明，文应兰受伤后，渝鸥公司已向文应兰支付23200元（含护理费8000元、受伤后两个月的工资10200元、因工伤而借支的5000元）。一审庭审中，文应兰认可该费用应在其应得的工伤赔偿待遇款中予以扣除。
一审原告渝鸥公司诉称：文应兰于2012年7月在工作中受伤，后被认定为工伤，并被鉴定为八级伤残。文应兰对其工伤待遇申请劳动争议仲裁，后重庆市长寿区劳动人事仲裁委员会作出渝长劳人仲案字（2014）第59号仲裁裁决。我方不服该裁决，现特向法院起诉，请求判令我公司不支付文应兰住院期间的护理费、续医费；支付停工留薪期工资待遇12450元；支付一次性伤残补助金34237.5元；支付一次性工伤医疗补助金15516元；支付一次性伤残就业补助金12412.8元；支付鉴定费1654元；因我公司已向文应兰支付39860元，故扣除该款后，我公司还应向文应兰支付36762.3元。
一审被告文应兰辩称：渝鸥公司称已向我支付39860元不属实，公司实际已向我支付23200元（含护理费8000元、两个月的工资10200元、因工伤而借支的5000元）。我在渝鸥公司上班期间，我的工资为170元／天，故我的月工资应为5100元（170元／天×30天），且我的相应工伤待遇应按2012年重庆市社平工资标准3783元／月进行计算。渝鸥公司应按我的本人工资以及2012年重庆市社平工资标准支付我的工伤赔偿待遇。请求人民法院依法判决。
一审法院认为，劳动者的合法权益应受保护。文应兰之伤被劳动保障部门认定为工伤，其应享受工伤保险待遇。关于文应兰、渝鸥公司双方的劳动关系何时解除的问题。渝鸥公司称文应兰在其停工留薪期届满后未回公司上班，故双方的劳动关系应于停工留薪期届满日解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《重庆市工伤保险实施办法》第二十五条规定：“工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得解除劳动合同或者终止劳动关系。”文应兰被认定为工伤，并于2013年8月7日被鉴定为工伤八级伤残，故在劳动能力鉴定结论未作出之前，渝鸥公司不得以文应兰的停工留薪期届满未上班为由解除双方的劳动关系，且渝鸥公司并未向文应兰提出解除劳动关系，故双方的劳动关系并未于停工留薪期届满日解除。《工伤保险条例》三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。文应兰为伤残八级，其可以要求与渝鸥公司解除劳动关系，并要求渝鸥公司支付工伤保险待遇，故一审法院确认双方的劳动关系于2013年12月6日解除。
关于文应兰的本人工资如何认定的问题。文应兰称其工资为170元／天，并称渝鸥公司在其出院后以170元／天的标准向其发放了二个月的工资共计10200元（170元／天×30天×2个月），并对该内容形成了相关协议书。一审庭审中，渝鸥公司认可其向文应兰发放了二个月的工资共计10200元，并认可其与文应兰签订过相关协议书，现渝鸥公司主张文应兰的劳动报酬为150元／天，文应兰不予认可，渝鸥公司未提供证据予以证实，故一审法院不予采信。一审法院确认文应兰的劳动报酬为170元／天，故其本人工资应为3697.5元／月（170元／天×21.75天）。
渝鸥公司未为文应兰参加工伤保险，故渝鸥公司应向文应兰支付其应享受的工伤保险待遇。因此，渝鸥公司应承担的工伤保险待遇赔偿款项如下：一、住院期间护理费。文应兰受伤后进行住院治疗，并由其妻及工友进行护理，渝鸥公司应向其支付住院期间的护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”参照以上两条规定，文应兰未举示证据证明其妻子及工友张开荣的的固定收入状况，及最近三年的平均收入状况，故住院期间护理费应按重庆市2012年度的社平工资计算。故文应兰住院期间的护理费应以2783元／月÷21.75天=173.93元／天的标准来计算。现文应兰主张护理费以80元／天的标准计算一人次的护理费用，系其真实意思表示，一审法院予以确认，故渝鸥公司应支付文应兰住院期间护理费3520元（80元／天×44天）。
二、停工留薪期待遇。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，被告之伤的停工留薪期最高限为6个月。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”，故文应兰应享有6个月的停工留薪期待遇22185元（3697.5元／月×6个月）。
三、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……”文应兰被认定为八级伤残，故其应享有一次性伤残补助金40672.5元（3697.5元／月×11个月）。
四、一次性工伤医疗补助金。文应兰的伤残等级为八级。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款规定：“一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。”文应兰、渝鸥公司之间的劳动关系于2013年12月6日解除，故文应兰应享有的一次性工伤医疗补助金应以解除劳动关系之日的本市上年度职工平均工资即2012年的职工平均工资3783元／月为计发基数。即文应兰应享有的一次性医疗补助金为22698元（3783元／月×6个月），但文应兰在申请仲裁时只请求20022元，不违反法律规定，一审法院予以确认。
五、一次性伤残就业补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定：“一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。”文应兰、渝鸥公司之间的劳动关系于2013年12月6日解除，故文应兰应享有的一次性伤残就业补助金应以解除劳动关系之日的本市上年度职工平均工资即2012年的职工平均工资3783元／月为计发基数。文应兰与渝鸥公司解除劳动关系时距法定退休年龄4年以上不足5年，故文应兰应享受的一次性伤残就业补助金为18158.40元（3783元／月×12个月×40%）。
六、续医费。文应兰虽经司法鉴定确认其约需续医费28000元，但该费用尚未实际产生，尚未达到支付条件，文应兰现要求渝鸥公司支付该费用，不符合法律规定，故渝鸥公司现不应向被告支付该笔费用。
七、鉴定费。《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定：“工伤保险基金用于下列支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）市外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工的伤残津贴；（七）终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的一次性丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金；（九）劳动能力鉴定（确认）费；（十）工伤预防的宣传、培训等费用；（十一）法律法规规定的其他费用支出。”故一审法院认为工伤职工要求未缴纳工伤保险的用人单位承担的鉴定费用仅限于进行劳动能力鉴定所产生的的鉴定费用。文应兰因续医费鉴定花费鉴定费用600元不应由渝鸥公司负担。故渝鸥公司应支付文应兰因劳动能力鉴定所产生的鉴定费1654元。
八、住院伙食补助费、交通费、食宿费。一审庭审中，渝鸥公司、文应兰均认可渝鸥公司应向文应兰支付住院伙食补助费352元、交通费600元，一审法院予以确认。文应兰放弃要求渝鸥公司支付食宿费，一审法院予以确认。
综上所述，渝鸥公司应支付文应兰住院期间护理费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、住院伙食补助费、交通费等工伤保险待遇共计107135.1元，扣除渝鸥公司已向文应兰支付23200元，渝鸥公司还应向文应兰支付83935.1元。2014年4月30日重庆市长寿区人民法院作出判决：一、原告重庆渝鸥消防工程有限公司与被告文应兰之间的劳动关系于2013年12月6日解除；二、原告重庆渝鸥消防工程有限公司于本判决生效后十日内向被告文应兰支付住院期间护理费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、住院伙食补助费、交通费等工伤保险待遇共计83935.1元；三、原告重庆渝鸥消防工程有限公司不支付被告文应兰续医费、鉴定续医费的鉴定费、食宿费；四、驳回原告重庆渝鸥消防工程有限公司请求不支付原告住院期间护理费的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告重庆渝鸥消防工程有限公司负担（原告已缴纳）。
一审被告文应兰不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销重庆市长寿区人民法院（2014）长法民初字第01167号民事判决，依法改判渝鸥公司支付文应兰工伤保险待遇159606.4元，扣除渝鸥公司已经支付的23200元，渝鸥公司还应支付136406.4元。主要事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、一审法院认定文应兰的工资170元／天正确，但认定文应兰工作天数为21.75天／月错误。实际情况是文应兰每月实际工作天数为30天。文应兰的本人工资标准应为170元／月×30天=5100元。由于一审法院认定文应兰的工作时间错误，导致认定的本人工资有误，据此计算的一次性伤残补助金和停工留薪期待遇也不当，请二审法院予以纠正。2、一审判决未主张文应兰的续医费和续医费的鉴定费错误。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，续医费已经通过鉴定能够证明是必然发生的费用，应当与医疗费一并予以赔偿。鉴定续医费的鉴定费也应一并由渝鸥公司一并支付。3、由于双方已经就护理费8000元达成协议，即使护理费8000元付超了，也不能在本案的其他工伤赔付费用中进行抵扣。故，请求二审法院支持文应兰的上诉请求。
被上诉人渝鸥公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
二审中，双方当事人对以下事实及计算标准、金额无争议：1、双方解除劳动合同的时间为2013年12月6日；2、文应兰每天工资170元；3、停工留薪期待遇计算6个月；4、一次性伤残补助金计算11个月；5、护理费3520元、一次性医疗补助金20022元、一次性伤残就业补助金18158.4元、住院伙食补助费352、交通费600元。
二审中，文应兰申请证人冉某出庭作证。冉某证实：其从2011年9月开始到2012年6月在渝鸥公司上班，从事杂工工作，文应兰则从事班组长工作，冉某每月几乎天天上班，文应兰也几乎每月都在上班。冉某的工资由文应兰制表，交给渝鸥公司的陈正国，每月15日之前领工资。文应兰质证后认为，冉某的证言真实的反映了客观情况，能够证明文应兰每月工作30天的事实。渝鸥公司质证后认为，冉某是其公司员工，但对其证言的真实性有异议，其证实文应兰每月上班30天是推测的，且文应兰是冉某的班组长，存在利害关系，可信度低。而且证人陈述的上班天数与法律规定的工作天数不一致，两人的工作性质不一致，证人对文应兰的工作的具体天数不了解。且该证人证言不是新证据，请求人民不予采信。
本院对二审中文应兰举示的证据认证如下：冉某系渝鸥公司员工，文应兰系冉某的班组长，冉某对文应兰的工作时间应当是了解并且知晓的，冉某的证言客观、真实、合法，与本案具有关联性，本院依法予以确认。
另查明，2012年9月6日，陈正国代表渝鸥公司、文风代表文应兰签订《协议书》，载明：在文应兰回家调养期间（生活费及护理费）每月4000元，由本人在每月的30号之前以转账的方式转到文应兰账户上。特此写此条以作评证。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，一、关于文应兰每月工作天数的问题。文应兰称其每月上班30天，并申请了证人冉某出庭证实该情况，并认为有双方认可的已经支付的2个月工资10200元印证；渝鸥公司则认为文应兰上班时间为法定的时间21.75天，但未提交证据予以证实。本院认为，考虑到文应兰在二审中申请的证人冉某证实文应兰每月大约工作30天、每天170元，结合渝鸥公司向文应兰支付的出院后的两个月工资10200元（170元／天×30天×2个月），而渝鸥公司未举示任何证据（考勤表、工资表等反证）推翻证人证言的情况下，本院采信证人冉某的证言，认定文应兰每月工作30天。由于双方对文应兰每天工资为170元无异议，故文应兰每月工资应当5100元（170元／天×30天）。故，停工留薪期工资应为30600元（5100元／月×6个月），一次性伤残补助金应为56100元（5100元／月×11个月）。
二、关于续医费及续医费的鉴定费的问题。在一审审理中，文应兰为证明其存在续医费28000元，举示了重庆市长寿司法鉴定所出具的续医费鉴定意见书。而渝鸥公司不同意支付该笔费用。本院认为该份续医费鉴定意见书是文应兰单方委托申请长寿司法鉴定所形成的鉴定结论，本院对此不予采信。由于对续医费鉴定意见书未予采信，对由此产生的鉴定费600元，本院亦不予主张。故，续医费及续医费的鉴定费，本院不予支持。
三、关于护理费8000元是否应当在其他工伤保险待遇费用中予以抵扣的问题。双方对渝鸥公司已经支付8000元护理费无异议，但对渝鸥支付超过3520元的费用是否应当在其他工伤赔款中抵扣存在争议。审理中，文应兰认为8000元应只抵扣护理费，其他工伤赔付费用不能抵扣；渝鸥公司则认为8000元只是预付款，并未约定只抵扣护理费，渝鸥公司也从未表示过8000元仅是支付的护理费。本院认为，根据“谁主张、谁举证”的原则，文应兰认为8000元只能抵扣护理费并未举示相关证据予以证明，而从2012年9月6日的协议书载明的内容来看，4000元／月不仅包含“护理费”，还包含“生活费”。故8000元款项可抵扣其他工伤保险待遇赔款（如停工留薪期待遇）。
四、在二审审理中，双方当事人对双方解除劳动合同的时间为2013年12月6日，护理费3520元、一次性医疗补助金20022元、一次性伤残就业补助金18158.4元、住院伙食补助费352、交通费600元无争议，本院予以确认。
综上，渝鸥有限公司应当支付文应兰住院期间护理费3520元、停工留薪期待遇30600元、一次性伤残补助金56100元、一次工伤医疗补助金20022元、一次性伤残就业补助金18158.4元、鉴定费1654元、住院伙食补助费352元、交通费600元等工伤保险待遇纠纷共计131006.4元，扣除渝鸥公司已经向文应兰支付的23200万元，渝鸥公司还应支付文应兰工伤保险待遇107806.4元。
综上，文应兰的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。由于二审中文应兰举示了新证据，能够证明文应兰的工作时间，故本院对一审判决予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市长寿区人民法院（2014）长法民初字第01167号民事判决第一、三项；
二、撤销重庆市长寿区人民法院（2014）长法民初字第01167号民事判决第二、四项；
三、由重庆渝鸥消防工程有限公司于本判决生效后十日内支付文应兰住院期间护理费3520元、停工留薪期待遇30600元、一次性伤残补助金56100元、一次工伤医疗补助金20022元、一次性伤残就业补助金18158.4元、鉴定费1654元、住院伙食补助费352元、交通费600元等工伤保险待遇纠纷共计107806.4元；
四、驳回文应兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元、减半收取5元，由重庆嘉安运输有限公司负担；一审案件受理费10元、由重庆嘉安运输有限公司负担。
本案二审案件受理费10元，由上诉人重庆渝鸥消防工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一四年八月十二日
书 记 员 左 琴