福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第1925号
上诉人（原审原告）聂永军，男，汉族，1977年10月15日出生。
上诉人（原审原告）陈乐永，男，汉族，1977年7月9日出生。
上述两上诉人的共同委托代理人陈树荣，福建旭远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张水根，女，汉族，1983年12月9日出生。
委托代理人李小军，北京中银（厦门）律师事务所律师。
上诉人聂永军、陈乐永因与被上诉人张水根合伙协议纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第5139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年3月初，两原告就中建六局承建的湖里区高林村工程土石方项目与高林村达成口头协议，由两原告承包该项目烂泥运输。2013年3月11日，被告参与到该烂泥运输项目中。2013年3月28日，烂泥运输项目终止，期间两原告运输烂泥188车，被告运输134车，被告共收到运输费149000元。2013年3月11日至3月28日期间，被告共支付给两原告125000元。另被告还收到高林村委会支付烂泥运输项目的补偿款180000元。
2013年3月13日，以原告聂永军为甲方、原告陈乐永为乙方、被告张水根为丙方的三方签订一份《合作协议书》，各方就中建六局工程项目土石方施工进行合作事宜约定如下：二、各方投资情况：甲方出资：甲方负责承建方和社会关系等费用及关系理顺，占合作项目股份百分之五十；乙方出资150万元，占合作项目股份百分之四十；丙方出资20万元，占合作项目股份百分之十，上述资金必须在合作项目于承建方签订合同后三日内到位。四、亏损负担及利润分成：合作各方按上述出资比例承担合作项目亏损，同时也按上述比例分享利润；合作项目成本包括工人工资、运输费用、管理费用、公关费用等，剩余为利润，工程完工总包方支付工程款后七天内按本协议约定的比例分配合作利润。五、合作时间：自协议签署之日至合作项目工程完工之日止。六、违约责任：除遇不可抗力免责或依法免责，任何一方违反协议的，违约方须向守约方支付合作工程金额10%的违约金。……九、其他事项：……3、如果最终未与承建方确定合同，本协议作废，善后事宜另行协商。协议还就各方其他权利义务作了约定。上述协议签订后，原、被告各方均未就湖里区高林村土石方工程项目与承建方中建六局签订合同，各方亦未依协议约定出资。
2013年9月10日，两原告向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、被告支付给两原告所支出的土方运费90000元及回填土费用30080元及合作分成款184338元；二、被告支付给两原告违约金32490元。
原审中，两原告还提交了：一、案外人林建才于2013年7月9日出具的《证明》，内容为：“张水根收到工地土石方款32.49万元整，现金付到张水根手中，付款地点高林中建六局项目部。证明人：林建才。”欲证明被告领取了合作工程款324900元。二、案外人裴晓飞于2013年3月12日出具的《收条》，内容为：“今收到中建六局土方运输款人民币贰万元整。收款人：裴晓飞。”欲证明两原告支出的运费20000元。三、案外人王明燕分别于2013年3月2日、3月8日出具的《收条》，内容为收到车辆运输费40000元和30000元。欲证明两原告支出的运费70000元。四、证人吴小山出具的《结算单》，内容为：“聂永军高林鼎泰和工地运土到高崎南八路回填2013年3月2日至3月12日共188车，每车付回填土费用160元／车，共计30080元。”欲证明两原告支出回填土费用30080元。
原审法院认为，原、被告签订的《合作协议书》系各方当事人的真实意思表示，亦于法不悖，应认定合法有效。协议签订后，各方均未按照协议的约定出资，亦未与讼争土石方项目的承建方签订合同，可以认定各方未实际履行该合作协议。同时，两原告提交的案外人林建才、裴晓飞、王明燕出具的《证明》及《收条》，证人吴小山某证明所载款项系与讼争合作协议有关。因此，两原告要求被告按合作协议的约定支付合作分成款184338元及其支出的土方运费90000元及回填土费用30080元依据不足，不予支持。关于两原告要求被告支付违约金32490元的诉讼请求，因讼争协议未履行，故两原告据此主张被告违约，要求其承担违约责任，没有相应的事实和法律依据，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告聂永军、陈乐永的诉讼请求。
判决后，原告聂永军、陈乐永不服，向本院提起上诉。
上诉人聂永军、陈乐永上诉请求撤销原审判决，支持上诉人原审诉讼请求。理由：一、原审判决属严重超过法定审理期限所作出的判决，程序违法。二、原审判决未能结合两上诉人、被上诉人所提供的证据以及证人证言进行分析论证，其所作出的认定与事实不符，具体如下：1、被上诉人所提供的证据《现金支付凭证》上所记载的内容恰恰可以与两上诉人所提供的证据相互印证，证实两上诉人与被上诉人所讼争的合作协议系指同一工程项目。2、两上诉人向原审法院申请证人陈某出庭作证。证人陈保朝某作的陈述亦可以证明本案讼争的款项与讼争协议相关。然而，原审判决中对证人陈某的证言只字不提，忽略了证据之间的关联性。3、从被上诉人所提供的证据《现金支付凭证》也可以看出，两上诉人与被上诉人对于本案讼争的烂泥运输项目存在合作的关系，否则，被上诉人就不用支付运输费用。4、本案中的烂泥运输与讼争合作协议中的土方运输项目系属于同一运输项目。正是基于这一点，本案讼争的土石方运输无法继续交由两上诉人运输，考虑到两上诉人已经履行部分的土方运输（烂泥运输），经两上诉人的交涉，本案讼争工程的项目总包、分包负责人才同意支付给两被上诉人180000元作为补偿。三、原审判决对两上诉人与被上诉人参与烂泥运输的认定与事实不符，亦存在相互矛盾。原审判决认定两上诉人就中建六局承建的湖里区高林村工程土石方项目与高林村达成口头协议，由两上诉人承包该项目的烂泥运输，也认定了被上诉人参与该烂泥项目的运输，从而认定两上诉人运输烂泥188车，被上诉人运输烂泥134车。而实际上，被上诉人自始至终从未参与烂泥的运输，原审庭审中，陈某等证人的证言可以这一事实。四、本案讼争协议系合法有效的，且讼争合作协议已有实际履行。虽然从合作协议书面上表述来看，双方未按照协议约定出资，但从本案中所有的证据进行分析能够看出，讼争合作协议所约定的土石方运输项目已有实际运行，只是由于存在其它原因无法继续运行。综上，两上诉人要求被上诉人根据讼争合作协议约定支付分成款、土方运费、回填土运费以及违约金，有相应的事实及法律依据。
被上诉人张水根答辩称，原审查明的事实清楚，判决正确，请求二审法院予以维持。
经审理查明，就原审查明的事实，上诉人主张，原审认定“2013年3月11日，被告参与到该烂泥运输项目中”、及“2013年3月28日，烂泥运输项目终止，期间两原告运输烂泥188车，被告运输134车，被告共收到运输费149000元。”有异议，事实上，被上诉人从未参与运输。被上诉人对原审认定的事实没有异议。对双方均没有异议的其他事实，本院予以确认。
审理中，上诉人提交工程总包陈某和分包林建才出具的证明，证明涉案工程是上诉人所作的。被上诉人认为，该证据不是“新证据”，如果内容属实，应当在原审就存在了，原审经过两次庭审，上诉人均未提交。即使属于新证据，由于证人未出庭情况下，该证据三性均无法确认。上诉人则认为，证人陈某在原审已经申请出庭作证，证人证言都有记录，但原审判决未予以引用。
本院认为，根据查明的事实，本案争议的工程发生2013年3月11日至3月28日期间，而当事人三方签订的《合作协议书》为2013年3月13日。从《合作协议书》的内容结合争议工程的具体情况看，应为同一工程。从三方的书面协议看，各方的投资比例约定明确，即甲方即上诉人聂永军负责承建方和社会关系等费用及关系理顺，占合作项目股份百分之五十；乙方即上诉人陈乐永出资150万元，占合作项目股份百分之四十；丙方即被上诉人张水根出资20万元，占合作项目股份百分之十。而查明的事实表明，当事人各方实际上均没有按照《合作协议书》中约定的期限和金额投入资金。因此，各方的行为明显与约定不符，上诉人聂永军、陈乐永要求按上述协议约定的比例90%分享收入，显然缺乏依据。但是，为避免各方当事人讼累，也鉴于各方合作已经终止，被上诉人张水根也领取了分包方支付的补偿款180000元，该部分款项可与之前领取的款项149000元结合，共计329000元，作为本案三方合作的全部收入，由三方平均分享，即每方各分得109666元。因被上诉人张水根已经支付上诉人聂永军、陈乐永125000元，还应支付94332元。
综上，原审部分判决不当，应予以改正。上诉人聂永军、陈乐永的部分上诉请求，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、撤销厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第5139号民事判决；
二、被上诉人张水根应于本判决生效之日起十日内支付给上诉人聂永军、陈乐永94332元；
三、驳回上诉人聂永军、陈乐永其他上诉请求。
本案一审案件受理费3177元，由张水根负担1079元，由聂永军、陈乐永负担2098；二审案件受理费6354元，由张水根负担2158，由聂永军、陈乐永负担4196元。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一四年九月十七日
代书 记员 吴雅妮
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。