浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2466号
上诉人（原审被告）：覃雪寒。
委托代理人（特别授权代理）：许允贺、陈巍科。
被上诉人（原审原告）：陈建军。
委托代理人（特别授权代理）：张巍竞。
上诉人覃雪寒因与被上诉人陈建军合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧义商初字第605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年11月17日前，覃雪寒从他人处受让了网址为http：／／shop34371190.taobao.com的淘宝网店，并以“6米拉”的店名进行交易。同时，为便于“6米拉”淘宝网店的经营，覃雪寒自2011年4月24日起向案外人杭州汉帛信息技术有限公司租用位于杭州市萧山区鸿兴路477号内的3号楼3420、3422室等房屋。2011年11月17日，陈建军与覃雪寒经协商一致，签订《股权投资合作意向书》（以下简称《意向书》），书面约定：覃雪寒现创业6米拉电子商务有限公司一家，致力于电子商务发展，经双方商谈议定，陈建军以现金入股方式与覃雪寒进行股权投资合作；陈建军出资200万元，不包括之前覃雪寒尚欠陈建军的15万元（该款作为陈建军的出资），即陈建军合计出资215万元持有33%的股份，6米拉之前的债务关系由覃雪寒承担；陈建军出资计划为于2011年11月20日前支付30万元，于2011年12月10日前支付30万元，于2012年2月20日前支付余款，陈建军出资完毕即交割完毕；双方的股权交割以双方商定方式完成，以工商注册或变更为标准；覃雪寒对陈建军投资负责，对公司的发展负责，陈建军有权对公司的运营提出建议，对公司的财务状况有权及时了解掌握，具体履行方式双方另行议定；等等。截止到目前为止，陈建军实际出资共计75万元，包括覃雪寒在上述《意向书》签订之前所欠陈建军的15万元，陈建军于2011年11月19日、2011年12月19日先后支付覃雪寒30万元、30万元。之后，覃雪寒继续经营管理上述淘宝网店，包括雇佣人员、淘宝店交易款项的收支等。当年年底，陈建军出席了上述淘宝网店的年会。2012年4月19日，覃雪寒通过手机向陈建军发送短信一条，载明：“发送短信的手机号码为135××××1930，内容为：陈总，这两天这边准备注册公司，与您确认下投资意愿。若您投资股份占比我希望是75万占9，若您不投，我会尽力还您钱，期间以银行利息一点五倍计息，不管您是否投资，都对您的支持表示衷心感谢！等候您的答复。”陈建军收到该短信之后，至今未按上述《意向书》履行投资付款义务。而覃雪寒在发送上述手机短信后，以扩大上述淘宝网店为名在当年的6月左右自行前往广州从事服装等交易活动。在广州期间，覃雪寒还使用了在开办上述淘宝网店时所雇用的部分人员。至2012年年底，覃雪寒因故无法经营上述淘宝网店，并自行从上述租赁的房屋内撤离，但未及时通知陈建军。2013年1月，陈清因多次向覃雪寒要求返还上述其出资的75万元（包括覃雪寒所欠的15万元）未果，故以《意向书》中所书的“6米拉电子商务有限公司”未有工商注册登记信息等理由，向原审法院提起诉讼。之后，陈建军以双方庭外和解为由，向法院申请撤回起诉。据此，原审法院依法作出（2013）杭萧义商初字第143号民事裁定予以准许。2014年4月23日，因双方未能达成和解，故陈建军再次提起诉讼。
原审法院另查明，在陈建军提起本案诉讼前，覃雪寒在未告知陈建军的情况下，将上述淘宝网店交由原始注册登记人陈照鼎实际控制。原用于关联支付宝取现的中国农业银行金穗通宝卡（卡号为62×××15），被陈照鼎变更为卡号为62×××79的银行卡。
原审法院再查明，截止到目前，未有《意向书》所书的6米拉电子商务有限公司的工商注册登记信息。
原审法院认为，1.陈建军与覃雪寒于2011年11月17日签订的《意向书》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，对双方均具有约束力。虽然到目前为止，并不存在《意向书》所书的6米拉电子商务有限公司的工商注册信息，但根据原审庭审调查、证据的认证和认定的事实，陈建军仅以此为由认为覃雪寒在签订《意向书》时存在欺诈，事实理由尚不充分，故不予采信。2.根据《意向书》的约定和双方实际的履行情况，应当认定双方基于该意向书所形成的是一种合伙关系。而根据该《意向书》的全部内容，双方的合作分为三个阶段。第一个阶段是以覃雪寒实际控制的“6米拉”淘宝网店为基础，向该网店注资，其中陈建军应在2012年2月20日前共投资215万元；第二个阶段是在双方完成该《意向书》第一、二条所约定的内容基础上，办理与电子商务有关的有限公司的工商注册登记手续；第三个阶段是在完成工商注册登记手续的基础上，对双方各自的权责利的初步确定。众所周知，合伙关系的形成往往是建立在合伙人信任的基础上，而陈建军与覃雪寒基于信任所形成的这种关系，最后却导致产生讼争，其原因是双方缺乏契约精神所致，特别是在出现分歧时，采取消极的态度加以处理。3.关于《意向书》的解除问题。根据覃雪寒于2012年4月19日发送给陈建军的手机短信内容、覃雪寒于2012年6月左右自行前往广州和双方的行为等综合分析，现陈建军要求解除该《意向书》和覃雪寒返还其投资款75万元的诉讼请求，事实理由和法律依据充分，予以支持。承上所述，关于陈建军主张的利息赔偿问题，原审法院酌情认定覃雪寒应赔偿陈建军利息损失自2012年7月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决指定的履行之日止，对陈建军超出部分的诉讼请求，不予支持。4.关于自《意向书》签订之日起，当时由覃雪寒在实际控制的“6米拉”淘宝网店的盈亏问题是否属于《意向书》所约定的范畴。根据该《意向书》的约定和覃雪寒于2012年4月19日发送给陈建军的手机短信内容分析，双方的合伙体应当为经工商注册登记的所谓的电子商务有限公司，而“6米拉”淘宝网店是覃雪寒基于该《意向书》进行出资的载体。鉴于《意向书》所约定的工商注册登记至今未办理、“6米拉”淘宝网店在2014年前实际由覃雪寒控制、陈建军从未参与“6米拉”淘宝网店的经营管理等情况综合分析，“6米拉”淘宝网店的盈亏不应由陈建军与覃雪寒共同承担。5.覃雪寒关于陈照鼎自2014年2月起完全控制“6米拉”淘宝网店是受其托管的主张，依据不足，不予采信。6.根据覃雪寒于2012年4月19日发送给陈建军的手机短信内容等证据材料和上述认定的事实，覃雪寒关于其南下广州开展经营活动的主张，并不能足以证明与《意向书》的履行有关。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈建军与覃雪寒于2011年11月17日签订的《意向书》自判决生效之日起解除。二、覃雪寒于判决生效之日起十日内返还陈建军75万元并赔偿该款自2012年7月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决指定的履行之日止的利息损失。如覃雪寒未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回陈建军的其余诉讼请求。案件受理费11300元，由覃雪寒负担。
覃雪寒不服原审法院判决，向本院提起上诉称，1、原审法院认定的关键事实错误。覃雪寒在2012年4月19日根本没有给陈建军发过短信，在任何时候也没有发过上述内容的短信。在近两年的诉讼中，本案中最为关键的证据手机短信竟然直到最后一次开庭中才提交了一份短信内容打印稿，连承载手机短信内容的手机也没有提交以供质证。即便是真的有这条短信存在于陈建军手机中，因为手机短信很容易被编辑篡改，应当以手机通讯服务商存储的短信内容为依据。原审法院竟然根据一份手机短信的打印稿进行了关键事实的认定，严重违背了证据规则。再者手机短信仅仅是间接证据，不能单独作为证据认定核心关键事实，而本案中就手机短信内容的事实没有其他任何证据加以佐证。另外，原审法院认定覃雪寒是发送短信之后去广州从事服装等交易活动，这也是与真实情况不符。2、原审法院认为6米拉淘宝店的盈亏不应由陈建军和覃雪寒共同承担观点有失公平正义。陈建军投入了75万元资金入伙，虽然没有直接参加经营管理，但是很多重要的决策事项，覃雪寒都积极和陈建军沟通和协商，而且所有的雇员都知道陈建军是合伙人。既然是合伙关系，其核心的权利义务关系就是风险共担，收益共享。合伙协议中约定了最终要进行工商登记，但是并没有约定双方的权利义务从工商登记注册之日开始行使和承担，合伙人的权利和义务在双方签订协议就开始了。因此在2013年1月23日之前都属于合伙经营期间，应当按照合伙相关法律规定以及协议约定执行。原审法院人为界定一个合伙的三个阶段也是不科学的，没有参与管理以及没有工商登记注册的理由并不能否定和推翻风险共担的基本原则，陈建军还是要承担合伙体经营的盈亏。3、原审判决法律关系混乱、程序不当。原审案由是合同纠纷，而在判决书中明确认为双方是合伙关系，从程序上讲，法院应当征求陈建军的意见，是否同意按照合伙关系予以处理。陈建军多次表示双方不是合伙关系，因此本案只能按照合同的规则予以处理。4、陈建军要求解除合同没有事实和法律依据。双方协议中并没有约定解除的条款，陈建军要求解除合同也没有法定的依据。5、在合同法规则下，陈建军要求退还投资款没有事实和法律依据。由于陈建军投资的款项已经实际上用于经营，恢复原状显然是不可能的，对于经营导致的损失陈建军理应承担。6、本案应当按照合伙关系，根据举证规则予以处理。陈建军需要举证证明存在合伙财产、投资总额和收入总额、投资比例、盈亏情况或者有双方一致认可的核算方案或结果。要确定覃雪寒是否需要返还，也要在对合伙体进行清算的情况下，算清楚盈亏，才能确定。陈建军举证不能的，应当承担不利后果。请求撤销原审判决，改判驳回陈建军的所有诉讼请求。
被上诉人陈建军答辩称，第一、手机短信的证明力问题。覃雪寒发给陈建军的手机短信，并不是孤证，通过原件核对，可以发现覃雪寒在2012年4月19日的确发送过该短信。覃雪寒的供述自相矛盾，一开始辩称没有该手机号码，后辩称该手机号码是交给员工使用的，还辩称手机短信经过了篡改，陈建军所提供的并非是智能手机，不具有被篡改的可能性，即便是篡改，现在也没有任何技术能将篡改后的手机内容加塞到2012年4月19日这个特定时间点，更何况手机短信经过编辑的举证责任应当由对方来承担。第二、双方投资的平台和基础至始至终都是公司这一法律实体，并非也不可能是对方所辩称的淘宝网店。从《意向书》、手机短信等诸多表述来看，双方合作的基础平台就是公司。《意向书》的合同背景第一条就“甲方即覃雪寒创业有6米拉电子商务有限公司……”充分说明了双方合作的一切基础和前提就是该公司实体。该《意向书》第三条“甲、乙双方的股权交割以双方商定方式完成，以工商注册为标准”，这条一开始是没有“或变更”这三个字的，因为陈建军发现该问题并且向对方明确其所投资的是公司，在强烈要求之下，覃雪寒才在上面写了“或变更”这三个字，也可以充分说明公司在《意向书》签订之时起就应该有的。覃雪寒自认《意向书》签订时，网店的价值为30万元左右。根据协议的约定，陈建军注资的金额是215万元，持股才33%，再一次证明投资目标不是网店。从权利保障的角度上来看投资目标也不可能是淘宝网店，事实证明，陈建军的权利是极易遭到损害的。如在未经得陈建军许可的前提下擅自将淘宝网页托管给陈照鼎。淘宝店的注册名称是不允许修改的，但是店铺名称是可以随时修改的。“6米拉”只不过是一个店铺名称而已，随时都会发生变化、虚无缥缈的东西怎么可能成为投资目标。依据覃雪寒自认的职业经历，及《意向书》起草的各种笔记、表述上，都可以看出其实际上也是一位资深的投资管理人，不可能存在着对“公司”这一最基本的法律经济术语都不了解的情形。覃雪寒连对6米拉网页是否拥有所有权和经营权都充满争议且与其他证人的供述相互冲突，再一次印证了投资的基础实际上是不存在的。第三、《意向书》被法定解除事实理由充分，法律适用正确。本案的情形符合法定解除权的要件。既然公司这一载体并不存在，那么合作自然失去了基础和意义，合同目的无法实现，即形成了法定解除权行使的当然事由。另外，短信中也可以看出，当陈建军提出解除时，覃雪寒对此也是持肯定和同意态度的，并且就陈建军的退出机制给出了选择。覃雪寒对合同的解除存在着重大的过错，应当承担全部责任。这宗交易的起因和背景就是覃雪寒声称其拥有一家公司，但是签约之日，公司这一载体实际上并不存在，而且在签约之后相当长的时间里覃雪寒也没有及时履行补救义务，致使陈建军发现该问题之后，对于其人身信赖产生了严重的质疑，陈建军也正是基于此不愿意再与覃雪寒继续合作下去。自《意向书》签订之日到发送短信，期间经历了整整6个月的时间，覃雪寒完全有充足的时间采取补救措施去注册公司。既然该载体3年多来自始至终未出现过，陈建军也从未参与过“6米拉”的网店的经营管理，自然没有理由对此承担费用和损失。第四、本案所设的案由仅是法院系统内部为了年终统计案件数量和种类而设，与本案的实体无关。
上诉人覃雪寒向本院提交的证据有：光盘一份，用以证明手机短信内容、发送时间、姓名都是可以篡改、编辑。被上诉人陈建军认为该证据不属于二审新证据，且其演示的前提和基础即发出手机与接收手机由同一人持有并操作在现实中难以出现；实验物是iphone智能手机，案涉短信是保留在非智能诺基亚手机上，缺乏类比性；视频播放中接收手机可能被人为移开并进行篡改；未能证明短信是如何加塞到2012年4月19日这一特定时间段。其次，即使现在有该篡改手机短信的技术，不能证明案涉短信就是篡改的。本院经审查后认为，陈建军提出的异议成立，且覃雪寒并未在本院指定的期限内对短信是否系伪造的事实提出书面鉴定申请，本院对覃雪寒提交的该证据不予确认。
被上诉人陈建军未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，陈建军与覃雪寒签订的《意向书》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应认定有效。依据该《意向书》约定，覃雪寒“现创业6米拉电子商务有限公司”，陈建军“以现金入股的方式与覃雪寒进行股权投资合作”，“双方的股权交割以双方商定方式完成，以工商注册或变更为标准”，因《意向书》所指向的电子商务有限公司至今未办理工商注册登记，陈建军投资的目标公司并不存在，故陈建军认为其合同目的无法实现要求解除《意向书》的主张，具有事实和法律依据。对于陈建军提交的2012年4月19日手机短信，覃雪寒虽否认发送事实，但并无有效证据予以反驳，经审查该短信在手机中的存储情况，原审法院认定其具有证据效力并无不当。该手机短信中对需注册公司、不再投资即还款付息等内容意思表示明确。覃雪寒认为双方合伙的载体仅是淘宝网店、陈建军应承担淘宝网店盈亏的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，实体处理得当。覃雪寒的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11300元，由上诉人覃雪寒负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理审判员 崔 姗
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 韩 斐