湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终5478号
上诉人（原审原告）：张铭杰，男，1986年2月1日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：张国荣（系张铭杰之父），住湖北省武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：代堂权，北京市立方（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孙龙，男，1978年1月1日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。
委托代理人：梅勇，湖北诚明律师事务所律师。
原审被告：湖北新华合众投资有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区解放大道2020号丹水池中储物流服务中心大楼603室。
法定代表人：林桂元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梅勇，湖北诚明律师事务所律师。
上诉人张铭杰、孙龙与原审被告湖北新华合众投资有限公司（以下简称新华合众公司）因证券纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张铭杰的委托诉讼代理人代堂权、上诉人孙龙及原审被告新华合众公司的委托诉讼代理人梅勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张铭杰上诉请求：1.撤销原判第三项，改判孙龙对新华合众公司的全部债务（即一审判决第一项、第二项）承担连带清偿责任；2.本案二审诉讼费用由孙龙承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误，导致判决第三项错误。1.孙龙没有依《清算确认书》的约定将《四川信托有限公司-
宏盛3号证券投资集合资金信托计划资金信托合同》（以下简称宏盛3号信托合同）中享有的劣后受益权变现所得资金用于清偿债务，而是违约将1000多万转移，导致张铭杰债权无法实现。此情形下，一审法院应当判决孙龙承担继续履行的违约责任，即判决孙龙对新华合众公司的全部债务承担连带清偿责任。2.孙龙不仅在张铭杰与新华合众公司签订相关协议时是该公司的法定代表人及实际控制人，而且该公司对外签订的合同所获款项均以孙龙名义收取并实际归其个人支配和使用，孙龙与新华合众公司存在人格上的混同。新华合众公司的实际控制人至今仍为孙龙，其明显具有利用公司独立法人地位规避债务之嫌，其应对本案中新华合众公司全部债务承担连带责任。二、一审程序违法。一审诉讼过程中，张铭杰申请法院向四川信托有限公司调取孙龙在宏盛2号信托合同中享有的信托受益权及交易明细，但一审法院置之不理，导致本案事实不清。
孙龙辩称，《清算确认书》约定了孙龙的担保范围，不以个人资产作为案件担保，应当依照约定认定担保范围。公司人格与个人人格相互独立。张铭杰上诉理由不成立。法院有权决定是否进行调查取证，未进行调查取证不能作为一审程序违法的理由。请求驳回张铭杰的上诉。
新华合众公司述称，同意孙龙的意见，并且已经支付了1100万元。
孙龙上诉请求：一、撤销原判第三项，驳回张铭杰对孙龙的诉讼请求。二、诉讼费用由张铭杰承担。事实和理由：一、张国荣与张铭杰分别与新华合众公司签订有《投资顾问协议》，该协议实际是由案外人张国荣履行。合同的结算虽然由新华合众公司与张铭杰办理，但合同权利义务应由张国荣与张铭杰共同享有和承担。因此，原告主体应为张国荣与张铭杰，遗漏了案件当事人。二、新华合众公司已经向张铭杰支付结算款1100万元。除直接向张铭杰转账500万元外，按张国荣和张铭杰的要求分别向张新明转账100万元，向王暾转账500万元。三、孙龙不应以宏盛3号信托合同享有的劣后受益权所得收益为新华合众公司对张铭杰的债务作担保。该信托计划账户因张铭杰向法院申请查封冻结，致使孙龙不能操作产生严重亏损，已无收益。因此孙龙以该信托合同劣后受益权所得收益作担保没有事实依据，应予驳回。四、依照《清算确认书》的约定，新华合众公司不应赔偿张铭杰的资金占用损失。
张铭杰辩称，一、张铭杰一审提交的四份投资顾问协议及《清算确认书》与张国荣无关，孙龙一审未对张铭杰主体资格及相关证据提出异议。一审不存在遗漏当事人。二、《清算确认书》签订至今，孙龙及新华合众公司仅向张铭杰返还投资顾问保证金500万元。张铭杰对于新华合众公司向案外人转账600万云毫不知情。孙龙主张向张铭杰返还1100万元与客观事实不符。三、《清算确认书》第三条约定了孙龙的担保责任，其应当依约履行义务。一审查封孙龙在宏盛3号信托合同中享有的权益时，其相关产品已经复牌并强制变现，变现后的大部分资金已经被孙龙转移，不存在因查封行为产生严重亏损。四、《清算确认书》第二条约定是指张铭杰放弃孙龙在宏盛3号信托合同中享有的劣后受益权变现前这一期间的利息。因签订《清算确认书》时，宏盛3号信托合同对应的股票处于停牌状态，各方只能推测变现的大致时间。为避免孙龙享有的劣后受益权无法在2015年10月31日前变现，导致张铭杰债权无法在预期内实现而发生争议，才作该约定。孙龙在宏盛3号信托合同享有的劣后受益权已于2015年11月全部变现，足以清偿债务，但其对资金进行了转移。根据我国合同法的规定，孙龙及新华合众公司应赔偿损失。孙龙与新华合众公司是相互独立的法律主体，在新华合众公司未提出上诉的情形下，孙龙无权就该公司是否应当赔偿张铭杰资金占用损失提出上诉。
新华合众公司述称，同意孙龙的答辩意见。
张铭杰向一审法院起诉请求：1.新华合众公司立即返还投资顾问保证金850万元并赔偿其资金占用造成的损失（以850万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年11月1日算至全部款项偿还完毕之日止）；2.孙龙对新华合众公司的上述全部债务承担连带责任；3.本案全部诉讼费用由新华合众公司、孙龙承担。
一审法院认定事实：2015年7月8日，新华合众公司（甲方）与张铭杰（乙方）签署《投资顾问协议》，约定：甲方持有的6000万元资产及其在本协议期间孳生的所有相关权益是甲方合法支配的资金；甲方愿意根据本协议委托乙方为其合法支配的资金进行中国证券交易所二级市场投资顾问，各自承担应尽义务，获得相应收益；甲方在双方认可的商业银行开设用于接收投资顾问保证金的备案账户，该账户在本协议存续期内不可撤销或变更，主要用于接收和返还乙方按本协议支付的投资顾问保证金及本协议中甲方应得的资产收益，备案账户的户名为孙龙，开户银行浦发银行武汉分行营业部；甲方委托四川信托按照中国证券监督机构的规定提交完整的开户资料，在宏信证券北京广渠门营业部签署开户协议、合同及其他文件，开设证券资金账户，资金账户账号46×××78，沪市股东代码B888333744，深市股东代码0899067424；甲方应为乙方提供本协议相关的VIP网上交易服务客户端软件（包括但不限于恒生电子公司Homs钱江版），同时甲方为乙方提供本协议资产专用的账号和密码，账号初始资金6000万元；甲方向乙方提供本协议涉及账户的授权，授权乙方对这些账户具有一定操作权限，授权时间为本协议生效时间到本协议终止时间；授权范围至少包含资产的交易权限、资产查询权限，甲乙双方约定乙方将投资顾问保证金2000万元划转到甲方备案账户中之时起（以乙方提供的银行进账单为准），甲方对乙方的授权即生效，亦同时宣告本协议正式生效；甲方对乙方的投资顾问授权期限从2015年7月9日至2016年1月8日，如根据本协议约定或甲、乙双方协商协议提前到期或延期，则以实际期限为准；本协议运行期间，乙方承诺甲方收益按（10.5%）／年的预期年化收益率按月计提，每个月甲方应计提的资产收益计算公式为甲方每月应计提的资产收益=（甲方持有的资产-
乙方划转的投资顾问保证金）×10.5%÷12；如本协议在计划期内因触及平仓条款、乙方原因提前终止，未满半年按半年付收益；满半年，则甲方应计提的资产收益计算公式为甲方应计提的资产收益=（甲方持有的资产-
乙方划转的投资顾问保证金）×10.5%÷360×（协议实际运作天数＋60天计算）；每月的27号为甲方的资产收益分配日，乙方应在每月收益分配日之前将甲方收益支付至本协议预留的甲方银行账户，若乙方在每月资产收益分配日之后的5天内未能向甲方支付收益，甲方有权终止协议，同时甲方有权从乙方投顾保证金中扣除当期应支付而未支付收益；本协议终止后，进入清算过程，在甲方初始资产及相应的乙方对甲方承诺资产收益全部实现后，甲方返还乙方交纳的剩余投顾保证金，同时乙方享有本协议所涉及资产账户余下的全部剩余收益；在清算完成后10个工作日内，甲方应将乙方收益转账至本协议预留的乙方银行账户。协议还对协议终止与清算、违约责任等事项进行了约定。
2015年8月6日，新华合众公司（甲方）与张铭杰（乙方）又签订一份《投资顾问协议》，约定：甲乙双方约定乙方将投资顾问保证金2000万元划转到甲方备案账户中之时起（以乙方提供的银行进账单为准），甲方对乙方的授权即生效，亦同时宣告本协议正式生效；甲方委托四川信托按照中国证券监督机构的规定提交完整的开户资料，在宏信证券武汉江汉路营业部签署开户协议、合同及其他文件，开设证券资金账户，资金账户账号51×××56，沪市股东代码B888539057，深市股东代码0899074815；账号初始资金6000万元；甲方对乙方的投资顾问授权期限从2015年8月6日至2016年5月6日；本协议运行期间，乙方承诺甲方收益按（11.5%）／年的预期年化收益率按月计提，每个月甲方应计提的资产收益计算公式为甲方每月应计提的资产收益=（甲方持有的资产-
乙方划转的投资顾问保证金）×11.5%÷12；如本协议在计划期内因触及平仓条款、乙方原因提前终止，未满半年按半年付收益；满半年，则甲方应计提的资产收益计算公式为甲方应计提的资产收益=（甲方持有的资产-
乙方划转的投资顾问保证金）×11.5%÷360×（协议实际运作天数＋60天计算）。协议其他内容与前份协议一致。
2015年8月10日，新华合众公司（甲方）与张铭杰（乙方）再次签订一份《投资顾问协议》，约定：甲方持有的3000万元资产及其在本协议期间孳生的所有相关权益是甲方合法支配的资金；甲方委托四川信托按照中国证券监督机构的规定提交完整的开户资料，在中信建投北京远大路营业部签署开户协议、合同及其他文件，开设证券资金账户，资金账户账号29×××39，沪市股东代码B888510362，深市股东代码0899073783；账号初始资金3000万元；甲方委托四川信托按照甲乙双方约定乙方将投资顾问保证金1000万元划转到甲方备案账户中之时起（以乙方提供的银行进账单为准），甲方对乙方的授权即生效，亦同时宣告本协议正式生效；甲方对乙方的投资顾问授权期限从2015年8月10日至2016年3月10日；本协议运行期间，乙方承诺甲方收益按（11.5%）／年的预期年化收益率按月计提，每个月甲方应计提的资产收益计算公式为甲方每月应计提的资产收益=（甲方持有的资产-
乙方划转的投资顾问保证金）×11.5%÷12；如本协议在计划期内因触及平仓条款、乙方原因提前终止，未满半年按半年付收益；满半年，则甲方应计提的资产收益计算公式为甲方应计提的资产收益=（甲方持有的资产-
乙方划转的投资顾问保证金）×11.5%÷360×（协议实际运作天数＋60天计算）。协议其他内容与前述协议一致。
2015年8月18日，新华合众公司（甲方）与张铭杰（乙方）还签订一份《投资顾问协议》，约定：甲方持有的3000万元资产及其在本协议期间孳生的所有相关权益是甲方合法支配的资金；甲方委托四川信托按照中国证券监督机构的规定提交完整的开户资料，在宏信证券武汉江汉路营业部签署开户协议、合同及其他文件，开设证券资金账户，资金账户账号19×××47，沪市股东代码B888391831，深市股东代码0899069582；账号初始资金3000万元；甲方委托四川信托按照甲乙双方约定乙方将投资顾问保证金1000万元划转到甲方备案账户中之时起（以乙方提供的银行进账单为准），甲方对乙方的授权即生效，亦同时宣告本协议正式生效；甲方对乙方的投资顾问授权期限从2015年8月18日至2015年12月10日；本协议运行期间，乙方承诺甲方收益按（11.5%）／年的预期年化收益率按月计提，每个月甲方应计提的资产收益计算公式为甲方每月应计提的资产收益=（甲方持有的资产-
乙方划转的投资顾问保证金）×11.5%÷12；如本协议在计划期内因触及平仓条款、乙方原因提前终止，未满半年按半年付收益；满半年，则甲方应计提的资产收益计算公式为甲方应计提的资产收益=（甲方持有的资产-
乙方划转的投资顾问保证金）×11.5%÷360×（协议实际运作天数＋60天计算）。协议其他内容与前述协议一致。
上述协议签订后，张铭杰通过张国荣的账户分多次向孙龙浦发银行武汉分行账户转账共计6200万元，分别是：2015年7月9日转账2000万元、2015年8月7日转账500万元、2015年8月10日转账500万元、2015年8月11日转账1000万元、2015年8月13日转账1000万元、2015年8月19日转账500万元、2015年8月21日转账500万元、2015年8月24日转账200万元。新华合众公司向张铭杰开具了收据，确认收到上述投资顾问保证金。
2015年10月8日，新华合众公司（甲方）、孙龙（乙方）与张铭杰（丙方）签订《清算确认书》，约定：甲丙双方于2015年7月8日、2015年8月6日、2015年8月10日和2015年8月18日分别签有四份《湖北新华合众投资有限公司与张铭杰之投资顾问协议》，因市场波动原因，甲乙丙三方无法继续履行协议，甲乙丙三方协商决定提前终止投资，合作事务已经完毕，特对合作事务清算及以后的债权债务关系确认如下：合作账号系甲方指定和管理的账号，资金账号64×××90、64×××39、65×××21、64×××53，已经于2015年8月26日前全部清仓卖出股票并确认，在包含计算张铭杰支付的保证金及丙方承担全部亏损的基础上，甲乙丙三方共同的清算结果为甲方应支付丙方1350万元；本清算结果为三方最终清算结果，各方对此清算结果均无异议，对此清算结果，各方不得以任何理由主张变更或撤销；甲乙丙三方一致同意终止投资合作关系，同意解除甲方与丙方签订的所有合同，甲方在2015年10月31日前支付给丙方1350万元，丙方收到此款项后，甲乙丙三方再无债权债务关系，丙方不得再向甲方及乙方主张任何民事权利，如甲方未能在2015年10月31日向丙方付款的，丙方承诺放弃向甲方和乙方收取利息的权利；乙方是四川信托有限公司发行的宏盛3号信托合同［合同编号：SCXT2015（JXZ）字第435号-1］的劣后委托人，享有宏盛3号信托合同的劣后受益权，乙方以在宏盛3号信托合同享有的劣后受益权所得的收益为甲方对丙方的1350万元债务作担保，且乙方的担保限额不超过1350万元，乙方的个人其他资产不作为甲方对丙方债务的担保；甲乙丙三方签订本清算确认书后，甲丙双方于2015年7月8日，2015年8月6日，2015年8月10日和2015年8月18日分别签订的四份《湖北新华合众投资有限公司与张铭杰之投资顾问协议》终止，该四份协议内容与本清算确认书约定不一致的以本清算确认书为准。
《清算确认书》签订后，新华合众公司分别于2015年12月9日、2015年12月11日、2015年12月17日向张铭杰转账100万元、150万元、250万元，共计500万元。
一审法院认为，本案所涉的《投资顾问协议》、《清算确认书》是双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。在双方约定的投资行为完成后，经结算，双方确认新华合众公司应于2015年10月31日向张铭杰支付1350万元，但约定的付款期满后，新华合众公司并未依约支付全部款项，仅支付500万元，应承担相应的违约责任。张铭杰诉请新华合众公司支付结算金850万元和资金占用损失，有事实和法律依据，该院予以支持。新华合众公司辩称该公司已经向张铭杰支付600万元，但其所提交的证据中100万元收款人为案外人张新明，且新华合众公司并未举证证明张铭杰指令新华合众公司付款给张新明或委托张新明收款，故该院对该证据不予采信，对其该部分抗辩观点不予采纳。张铭杰认为孙龙以其在宏盛3号信托合同享有的劣后受益权所得的收益为新华合众公司对张铭杰的1350万元债务作担保，且在签订协议时孙龙为新华合众公司的股东及法定代表人，以新华合众公司的名义所取得的款项实际由孙龙个人使用和支配，因此孙龙应对新华合众公司的债务承担连带责任。《清算确认书》明确约定，孙龙以上述收益作担保，孙龙个人的其他资产不作为新华合众公司对张铭杰债务的担保，且张铭杰仅以孙龙系新华合众公司股东及法定代表人为由要求孙龙承担连带责任缺乏依据，故孙龙不应以其全部资产承担连带清偿责任而应以上述收益在1350万元限额内承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、新华合众公司在判决生效之日起十日内向张铭杰支付结算款8，500，000元；二、新华合众公司在判决生效之日起十日内向张铭杰赔偿资金占用损失（以8，500，000元为基数，自2015年11月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、孙龙以其在四川信托有限公司发行的宏盛3号证券投资集合资金信托计划资金信托合同［合同编号：SCXT2015（JXZ）字第435号-1］享有的劣后受益权所得的收益对新华合众公司上述第一、二项债务（以13，500，000元为限）承担连带清偿责任；四、驳回张铭杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71，300元、保全费5，000元、邮寄费100元，合计76，400元，由新华合众公司、孙龙负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：孙龙主张新华合众公司受张铭杰、张国荣指示向案外人转账600万元，为此提交了汇款凭证及付款情况说明、案外人工商注册信息。张铭杰主张孙龙提交的证据与本案无关，且不认可孙龙主张的事实。本院认为，孙龙提交的上述证据不能证明张铭杰有指示新华合众公司向案外人付款的事实，故本院对孙龙的该主张不予采信。孙龙还主张张铭杰申请一审法院对孙龙涉及宏盛3号信托合同的账号进行查封，造成严重亏损。并提交了7份汇款凭证。本院认为，孙龙提交的证据不能显示其在宏盛3号信托合同中的收益情况，对该主张本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《投资顾问协议》、《清算确认书》系各方真实意思表示，且不存在法定无效情形，各方均应依约履行合同义务。张铭杰请求判令孙龙对新华合众公司全部债务承担连带清偿责任。该请求系要求孙龙以其个人全部财产对新华合众公司债务承担连带清偿责任。一方面，《清算确认书》订立时，孙龙享有的劣后受益权收益金额尚未明确，《清算确认书》将孙龙提供担保的财产金额限定在劣后受益权的收益范围内，并且约定其个人其他资产不作为担保财产，系对孙龙担保责任范围的确定。由于上述收益确定后，孙龙承担担保责任的具体金额即被确定，孙龙承担担保责任时，上述收益是否被转移不影响孙龙对新华合众公司债务的清偿责任范围，而张铭杰的主张则加重了孙龙的担保责任，没有法律依据且与合同约定相悖，故张铭杰以孙龙转移担保财产为由主张以孙龙个人全部财产对新华合众公司的债务承担连带清偿责任，本院不予支持。另一方面，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”张铭杰提交的证据尚不足以证明孙龙与新华合众公司之间存在上述法律规定的情形，其以孙龙与新华合众公司人格混同为由主张孙龙全部财产对新华合众公司的债务承担连带责任没有事实依据。因此，张铭杰的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。
孙龙上诉主张一审程序遗漏当事人张国荣。由于《清算确认书》系新华合众公司与张铭杰、孙龙为终止新华合众公司与张铭杰之间的《投资顾问协议》而签订，合同的订立及履行均不涉及案外人张国荣，因此张国荣是否与新华合众公司签订协议与本案没有关联性，其不是本案必须共同进行诉讼的当事人。孙龙的该主张没有法律依据，本院不予采纳。孙龙主张宏盛3号信托合同因张铭杰申请对合同所涉账户进行查封发生严重亏损，没有收益，不应以该合同收益作为担保。本院认为，《清算确认书》约定以孙龙在宏盛3号信托合同享有的劣后受益权所得的收益为新华合众公司对张铭杰的1350万元债务作担保。张铭杰申请财产保全系合法行使权利，而非免除孙龙担保责任的法定情形。孙龙提交的证据不足以证明张铭杰的行为造成其收益损失，也不能证明其劣后受益权消灭，故其该主张不成立，本院不予采纳。孙龙还主张新华合众公司不应赔偿张铭杰资金占用损失。本院认为，《清算确认书》约定如新华合众公司未能在2015年10月31日向张铭杰付款的，张铭杰承诺放弃向新华合众公司和孙龙收取利息的权利。该约定表明张铭杰已经放弃追究新华合众公司逾期付款造成的资金占用损失，故新华合众公司对此不承担赔偿责任，孙龙亦不应就此承担担保责任。由于新华合众公司未提出上诉，视为服从一审判决，因此一审判决确定该公司向张铭杰赔偿资金占用损失的判项应予维持，但孙龙无须对新华合众公司该项债务承担连带清偿责任。
综上所述，张铭杰的上诉请求不能成立，应予驳回。孙龙的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初399号民事判决第一项、第二项；
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初399号民事判决第四项；
三、变更湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初399号民事判决第三项为孙龙在其享有的四川信托有限公司发行的宏盛3号证券投资集合资金信托计划资金信托合同［合同编号：SCXT2015（JXZ）字第435号-1］劣后受益权所得收益的范围内对湖北新华合众投资有限公司上述第一项债务（以13，500，000元为限）承担连带清偿责任；
四、驳回张铭杰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费71，300元、保全费5，000元、邮寄费100元，合计76，400元，由湖北新华合众投资有限公司、孙龙负担。二审案件受理费142，600元，由张铭杰负担72，600元，由孙龙负担70，000元。
本判决为终审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 胡 浩
审判员 易齐立
二〇一六年十一月十三日
书记员 卢宇驰