甘肃省徽县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）徽刑初字第46号
公诉机关徽县人民检察院。
被告人付乾，曾用名付光辉，男，1986年8月10日出生，汉族，因涉嫌故意伤害罪，于2014年5月13日被新疆哈密市巴里坤县公安局抓获归案，2014年5月21日被徽县公安局刑事拘留，2014年6月4日经徽县人民检察院批准，于2014年6月5日被徽县公安局逮捕，现羁押于徽县看守所。2008年12月10日因故意伤害罪被成县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；在成县看守所羁押8个月零6天。
辩护人何小军，甘肃省何小军律师事务所律师。
徽县人民检察院以徽检公诉刑诉（2014）第52号起诉书指控被告人付乾犯故意伤害罪，于2014年8月4日向徽县人民法院提起公诉。本院审查后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徽县人民检察院检察员陈春霞出庭支持公诉，被告人付乾及其辩护人何小军均到庭参加诉讼。现已审理终结。
徽县人民检察院指控：2013年3月1日下午，家住徽县泥阳镇李磨村郭巷社村民张某和成县抛沙镇的夏某某、贾某某三人在成县吃饭喝酒，酒后晚上22时许，夏某某、贾某某驱车将张某送至泥阳镇同丰庄园附近路段时，因贾某某要买张某的车，但是价格没有协商好，夏某某、张某二人为此发生争吵并互相追打，夏某某打电话叫来被告人付乾，被告人付乾持砖头从张某头部、胸部进行击打，并从张某身上踢踏数脚，后逃离。张某被送往成县人民医院检查救治，2013年6月22日张某经徽县司法鉴定中心鉴定为：被侵害人张某损伤程度属于重伤。
认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定文书等证据予以证实，证据来源合法，内容真实有效，事实清楚、证据确实充分，足以认定。
综上所述，被告人付乾的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第234条之规定，构成故意伤害罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，特向你院提起公诉，请依法判处。
被告人付乾辩称：我去泥阳是拉架的，我只踢了张某两脚。
被告人付乾的辩护人辩称：一、起诉书认定被告人付乾涉嫌故意伤害罪，辩护人认为，事实不清、证据不足。
公诉人举出的证据证明本案是一起共同犯罪，是夏某某、贾某某和付乾，把张某一人打伤了。按道理共同犯罪的案件徽县人民检察院徽检公诉刑诉字（2014）第39号和第（52）号起诉书认定的主要事实应当一致，但第39号和52号起诉书两份起诉书认定的事实严重的不一致。第39号起诉书认定：“被告人夏某某打电话叫来同伙付乾（在逃）、王某某。厮打过程中付乾在现场路边捡起一块砖头摔成两截，夏某某拿着其中一块砖头朝张某进行击打，并用脚对张某猛踢猛踏。被告人贾某某拿着半截砖头朝张某下额处打了一砖头，用膝盖将张某撞倒在地，并从张某腰部猛踏数脚。后夏某某等人驱车逃离。张某被送到医院救治等。”该起诉书说明付乾没有殴打受害人张某，张某的伤情是夏某某和贾某某二人殴打形成的。受害人张某的笔录证实其头部的伤情是夏某某用砖头殴打形成的，审理夏某某和贾某某时，受害人张某又当庭指认是夏某某把他从头上一砖头打倒在地的；同案犯贾某某也在其供述笔录中多次言明受害人张某头部的伤情，是夏某某用砖头殴打形成的；那么这就足以证明付乾没有用砖头击打受害人的头部，受害人张某头部的伤情是夏某某用砖头殴打形成的。作为同案犯付乾的起诉书，也应当认定受害人张某头部的伤情是夏某某殴打形成或是夏某某和贾某某殴打形成，与夏某某和贾某某的起诉书的主要事实应当保持一致。但第（52）号起诉书认定“被告人夏某某打电话叫来被告人付乾，付乾持砖头从张某头部、胸部进行击打，并从张某身上踢踏数脚，后逃离。”这明显与39号起诉书认定的受害人的伤情是夏某某和贾某某殴打形成的主要事实不一致。52号起诉书认定付乾来之后，什么话都没有说，直接手持砖头从张某头部、胸部击打，他一人把张某打伤。夏某某和贾某某在付乾打张某时，他们二人在干什么，52号起诉书只字没提。39号起诉书认定付乾只是把一块砖头摔成两截，付乾没有打人，那么受害人张某的伤到底是谁殴打形成的，是被告人夏某某，贾某某共同殴打形成的，还是付乾一人殴打形成，张某受伤害的案件是以39号起诉书认定的事实为准，还是以52号起诉书的起诉书为准？公诉人应当给予明确。辩护人认为，多名被告人共同犯罪的案件，依据法律规定公诉机关先后出具的起诉书认定的主要事实应当是一致的，不能出现矛盾。本案的两份起诉书认定的主要犯罪事实不一致，一份起诉书认定受害人的伤情是夏某某和贾某某殴打形成，一份认定是付乾一人殴打形成的。其实公诉人举出的受害人的陈述笔录，同案犯贾某某的供述笔录和伤情鉴定书等证据，证实的很清楚，张某头部的主要伤情是夏某某用砖头殴打形成的。
起诉书认定受害人张某的伤情是付乾一人所殴打形成的，证据不足。辩护人仔细阅看了本案的案卷材料，发现只有证人王某某的证词证明付乾用砖头殴打受害人，其他证人和同案犯及受害人均证明付乾没有打受害人的头部，受害人头部的主要的伤情不是付乾用砖头殴打形成的，而是夏某某殴打形成的。辩护人认为王某某的证词是孤证，再者前矛后盾，并且与本案主要的证据伤情鉴定相互矛盾，所以是无效的。王某某的证词在前面言明受害人头部的伤情是谁殴打的他没有看见，在后面的笔录在言明是付乾殴打的。故此，辩护人认为认定受害人头部的伤情是付乾用砖头殴打形成的证据严重不足。基于以上事实与理由，辩护人认为起诉书认定的本案的事实不清，严重不清。所以辩护人请求法院重视这一点。
二、已经生效的39号起诉书和34号刑事判决书证明付乾到现场去后，只是实施了把一块砖头摔成两半的行为。辩护人认为，付乾把一块砖头摔成两半的行为，如果付乾没有直接把砖头交给夏某某和贾某某，让他们殴打受害人，那么付乾够不成犯罪。
三、退一步将，即使付乾的行为构成犯罪，辩护人认为，付乾也有如下从轻或减轻处罚的情节。
1、受害人张某有重大过错。已经被法院判决确认有效的同案犯夏某某和贾某某，证人文某某等人的笔录证明，他们为买车的事在成县谈的时候就已经出现了矛盾，双方发生了争吵及厮打，受害人没有占去便宜，夏某某和贾某某驱车把受害人送到泥阳镇后，按正常人的思维和做事规则，受害人就应当赶紧回家，不应再与夏某某和贾某某纠缠，但受害人到泥阳镇后，没有选择回避风险赶紧回家，而是继续与夏某某纠缠厮打，夏某某叫来泥阳镇的文某某等人劝解，他们都没有听，夏某某又打电话叫人，付乾从成县赶来后继续劝解，受害人还是不听，并且手持刀子追打付乾等人，在泥阳镇同丰庄园附近撕扯打闹了少说也有半个多小时。在此期间，受害人如果早一点回家，那么本案就不会发生。所以，辩护人认为受害人在本案中是有过错的。
2、被告人付乾有防卫情节。
据前述，夏某某和贾某某把受害人送到泥阳镇之后，受害人不回家，与夏某某和贾某某继续厮打，付乾来后看见受害人手持刀子追着打夏某某便进行劝架，受害人不听，又手持刀子追打付乾，付乾为了自身安全实施了还击进行防卫。所以应给付乾从轻处罚。
付乾有积极赔偿和悔罪表现。案发后时间不长，付乾接到夏某某的电话言明要给受害人赔偿，夏某某让付乾赔偿20000元，付乾马上向亲戚朋友借了20000元转交给了夏某某，让其赔偿给受害人。此事实，上一次开庭时已经查明，受害人也已经收到该赔偿款，并且出具了谅解书等，故辩护人在此不再重复。
付乾是从犯，具有法定从轻、减轻处罚的情节。
本案对付乾来讲是偶发性的，与交友不慎有一定的关系。
基于以上五点，辩护人认为付乾即使构成犯罪，他在本案中所起的作用也不大，本案也不是因他而起，打受害人的主观故意不是付乾提出的，他也不是最先对受害人实施殴打的，并且打的也不是最凶的，受害人的主要伤情也不是付乾殴打形成的，付乾是在受害人手持刀子追打的情况实施还击受害人的，所以付乾是从犯。
综上所述，受害人具有先行过错，被告人的主观恶性很小，特别是被告人与受害人达成了赔偿协议，取得了受害人的谅解，且被告人系从犯，故请法庭对被告人减轻处罚。
经审理查明：2013年3月1日下午，徽县泥阳镇李磨村郭巷社村民张某和成县抛沙镇的夏某某、贾某某三人在成县吃饭喝酒，因贾某某要买张某的车，夏某某为中间人，酒后晚上22时许，夏某某、贾某某驱车将张某送至泥阳镇同丰庄园附近路段时，由于车的价格没有协商好，夏某某、张某二人为此发生争吵并互相追打，被告人夏某某打电话叫来付乾、王某某，厮打过程中付乾在现场路边捡起一块砖头摔成两截，夏某某拿着其中一块砖头朝张某进行击打，并用脚对张某进行踢踏，被告人贾某某拿着半截砖头朝张某下颚处打了一砖头，用膝盖将张某顶倒在地，并从张某腰部踏数脚，被告人付乾持砖头击打张某胸部，并用脚踢张某，后夏某某等人驱车逃离。张某被送往成县人民医院检查救治，经诊断受害人张某头部损伤左侧颞顶部硬膜下血肿。经徽县司法鉴定中心鉴定为重伤。民事赔偿部分，受害人张某和夏某某、贾某某、付乾家属自愿达成一致协议：由夏某某、贾某某、付乾家属一次性赔偿张某经济损失28万元整；其中夏某某家属赔偿21万元，贾某某家属赔偿5万元，付乾家属赔偿2万元；受害人张某对三人的行为表示谅解，并出具了刑事谅解书。
证实上述事实的证据有：书证：受案登记表、立案决定书、羁押证明、抓获经过、拘留证、逮捕证、刑事判决书、行政处罚决定书、户籍证明，上述证据证实案发及立案情况，以及被告人的身份情况和抓获经过；2、物证：不完整带血迹的砖头一块，经当庭出示辨认，系殴打张某的作案工具；3、证人证言：证人王某某、李某某证言，上述证人证言证实被告人付乾的行为构成故意伤害罪的事实和经过；4、被害人陈述，该证据和证人证言能相互印证，印证被告人付乾参与伤害张某的事实和经过；5、（徽）公（刑）鉴（伤检）字（2013）6045号鉴定文书，鉴定意见为：被侵害人张某损伤程度属于重伤；6、被告人供述，和其它证据能相互印证。
上述证据均由控方提供，均经当庭质证，来源合法，内容真实，具有证据效力，依法予以确认，作为定案依据。
本院认为：被告人付乾在他人发生打架时，受他人指使参与打架，并造成受害人重伤的后果，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人付乾在共同犯罪中系从犯，对于从犯应当从轻、减轻处罚；其家属对受害人的损失进行了赔偿，并已履行，对被告人亦可酌情从轻处罚。被告人付乾缓刑期内犯罪应撤销缓刑，将原判刑罚与新罪实行数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第二十七条、第六十九条、第七十七条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人付乾犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；撤销成县人民法院（2008）成刑初字第72号刑事判决书对被告人付乾判处有期徒刑三年，缓刑五年，执行原判有期徒刑三年；数罪并罚，合并有期徒刑四年，决定执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月13日起至2016年9月7日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省陇南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高先峰
代理审判员 王东文
代理审判员 袁 霞
二〇一四年十月十四日
书 记 员 李盼盼