河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第420号
上诉人（原审原告）李文生，男。
委托代理人司建军，河南日诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）新乡特种机床制造有限责任公司，住所地：新乡市高新区午阳路509号。组织机构代码：61491711-2
法定代表人梅彦超，董事长。
委托代理人齐凯新，河南师大方正律师事务所律师。
李文生与新乡特种机床制造有限责任公司（以下简称新乡特种机床公司）因劳动工作产生纠纷，诉至新乡市红旗区人民法院，要求公司支付其生活费、加班工资、补发工资、经济赔偿金等，原审法院于2014年12月13日作出（2014）红民一初字第975号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：李文生1990年到新乡机床厂上班，从事技术研发工作，1997年集团公司内部调整，李文生被调整到新乡特种机床公司工作，从事技术工作岗位。2013年11月13日，新乡特种机床公司对李文生作出了停职检查的处理决定。2013年11月16日，新乡特种机床公司免去了李文生副总经理的职务。2013年11月18日，新乡特种机床公司作出新特机字（2013）8号文件：根据李文生同志的要求，经双方协商，公司研究决定，现同意解除李文生同志与本单位的劳动关系，并停止缴纳各项保险费用。李文生的月平均工资为1855.8元。后李文生于2014年1月8日向新乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，新乡市劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月23日作出新劳人仲案字（2014）024号仲裁裁决书，驳回了李文生的申请。李文生不服诉至法院，要求解决。
原审认为，劳动者的合法权益应当受到保护。李文生于1990年到新乡特种机床公司工作，双方建立劳动关系，2013年11月18日新乡特种机床公司作出新特机字（2013）8号文件，解除了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，双方系协商解除劳动合同，而新乡特种机床公司没有证据证明系李文生提出解除劳动合同，且根据新乡特种机床公司提供的证据可以看出，该公司是认为李文生在工作中，出现有损企业利益的行为，因此作出的处理决定。故对李文生要求新乡特种机床公司支付经济补偿金的诉讼请求，予以支持，李文生在新乡特种机床公司工作23年，计算23个月，李文生的月平均工资为1855.8元，因此经济补偿金为23个月×1855.8元=42683.4元。李文生要求新乡特种机床公司支付2013年12月份的生活费500元，因双方已于2013年11月18日解除了劳动合同，故对其该项诉讼请求不予支持。李文生还要求新乡特种机床公司为其补发2013年11月份的工资3500元，根据公司提供的工资表，李文生2013年11月份的工资1364.7元未发，因此新乡特种机床公司应支付给李文生。李文生要求新乡特种机床公司支付2011年、2012年、2013年三年单休日144天的加班工资22909元，证据不足，且根据新乡特种机床公司提供的李文生的工资表显示，新乡特种机床公司为李文生发放有加班工资，故对其该项诉讼请求，不予支持。新乡特种机床公司认为李文生的借款1500元应与其工资冲抵的理由，因借款与本案不是同一法律关系，故不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条，第四十六条第（二）项，第四十七条的规定，原审判决：一、新乡特种机床公司于判决生效之日起十日内一次性支付给李文生经济补偿金42683.4元；二、新乡特种机床公司于判决生效之日起十日内一次性给付李文生2013年11月的工资1364.7元；三、驳回李文生的其他诉讼请求。案件受理费10元，由新乡特种机床公司承担。
李文生上诉称：1、李文生系新乡特种机床公司的股东和发起人，由于2013年拒绝公司法人低价收购其股份的不合理要求遭到报复，被从公司副总职务上一降到底，直至被要求回家。其作为公司股东，不可能作出有损于公司利益的事情，公司称其损害公司利益无依据，公司也从未与其协商过解除劳动关系的事宜，只是利用自己的强势地位，逼迫李文生离开工作岗位，以达独霸公司目的。故公司系违反法律规定、捏造事实、单方解除劳动关系的，依据劳动法第87条之规定，应支付其双倍的经济补偿金。2、李文生所提供经原审认证的工资卡银行明细单证明李文生在劳动合同终止前12个月的平均工资为3400元，而原审采信的月工资为1855.8元的依据是公司所提供、没有李文生签字认可并与事实不符的工资表。李文生的工资是按月打到银行卡上，而非通过工资表签字领取的。故原审不采纳李文生的工资银行明细单而采用公司提交的内容形式均不合法的证据是认定事实错误，以此认定计算经济补偿金的标准与事实不符，应予纠正。
新乡特种机床公司答辩称：1、双方系基于李文生提出、公司同意而解除的劳动关系，此有新特机字（2013）8号文件及证人某某某证明。2、李文生提出离职有其必然性。李文生在公司先期从事技术工作岗位工作，并任技术质量部经理、总工程师。由于近年来消极怠工，产品大量出现技术设计问题，客户大量出现退货、退款、赔偿损失。公司于2013年7月11日免去其原职，任命其为公司副总经理，原本希望其通过负责技术部门和生产车间的协调，来保证售后产品技术问题的处理，挽救市场，可李文生并无改变，经常脱岗。自2013年2月以来，平均每月半数以上不在岗工作，还向客户推销非本公司生产的同类产品，在行业内造成极坏影响。故公司于2013年11月13日作出新特机字（2013）6号文件，决定对其作出停职检查的处理决定。在批评教育无效下，公司于11月16日作出（2013）7号文件，决定免去其副总经理职务，此后，李文生便离开单位并提出解除劳动合同。11月18日，根据其本人要求，公司同意并作出（2013）8号文件解除劳动合同并送达本人。不过，李文生并未办理工作交接手续，当月工资也未领取，在单位借款1500元没有返还。为此，公司认为李文生的上诉请求没有证据支持，应予驳回。
新乡特种机床公司上诉称：1、原审认定的部分事实错误。首先，原审认定了公司提供的11份证据中的1-10的真实性，即认定了新特机字（2013）8号文中“根据李文生同志的要求，……同意解除李文生同志与本单位的劳动关系”，又以“双方系协商解除劳动关系，而被告没有证据证明系原告提出解除劳动合同”，实属错误。该文件的出台正是基于李文生提出解除合同的情况下作出的，其内容明确了李文生与单位解除劳动合同的事实。其次，公司提供的证据11即徐玉美的证言依法应得到认证。徐玉美是作为公司会计（负责社保）的工作人员与李文生一起到新乡市社保局办理社保转移手续的经办人，其证言是亲身感知的事实并进行了客观陈述，与本案的处理结果并没有法律上的利害冲突。同时，徐玉美的证言与已被原审认证的证据8即新特机字（2013）8号文件“根据李文生同志的要求…”相互印证，只是由于因此李文生不能享受失业待遇，才现场改为“不能胜任工作”的解除劳动关系的文件进行打印，并且李文生已逐月领取失业金，故徐玉美的证言并非孤证。应认定李文生要求、经双方协商，公司同意解除的劳动合同。2、原审判决公司一次性支付李文生经济补偿金42683.4元，适用法律和判决结果均错误。本案系李文生提出要求与公司解除劳动合同的，公司依法不应支付其经济补偿金。即使存在支付情形，李文生在公司工作时间跨越2008年1月1日，依法应分段计算。综上，原审在认定事实、适用法律、判决结果均有误，应依法撤销原判，驳回李文生的诉讼请求。
李文生答辩称：公司上诉缺乏事实及法律依据，应依法予以驳回：1、公司在上诉状中称是李文生提出解除劳动关系与事实不符，事实是公司与李文生解除了劳动关系；2、经济补偿金的计算同其上诉状第二点意见。
本院经审理查明：新乡特种机床公司作出的内容为李文生要求、双方协商解除劳动关系的新特机字（2013）8号文件未向李文生送达。本院查明的其他事实与原审认定相同。
本院认为：对于李文生的工资标准问题。《关于工资总额组成的规定》第十一条规定：“下列各项不列入工资总额的范围：（一）根据国务院发布的有关规定颁发的创造发明奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金；（二）有关劳动保险和职工福利待遇方面的各项费用；……”本案中，李文生实际领取的报酬金额中包括了福利、交通、洗礼补贴等非工资项目，故李文生上诉要求以其实际领取的报酬金额作为计算经济补偿金的工资标准，没有法律依据，本院不予支持。
对于经济补偿金的支付问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，新乡特种机床公司提供的内容显示为李文生要求、双方协商一致解除劳动关系的新特机字（2013）8号文件，因为未送达，未发生法律效力，但是李文生工作消极、未尽职责，经常脱岗，公司以李文生不能胜任本职工作，解除与之的劳动关系并不违法。新乡特种机床公司上诉称是李文生提出协商解除、李文生称是公司违法解除双方劳动关系，所提供证据均不足以证明自己的主张，上诉请求均不成立。不过，由于新乡特种机床公司是以李文生不能胜任工作与之解除劳动关系的，故应支付经济补偿金。由于李文生在新乡特种机床公司工作的时间持续2008年1月1日前后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”，李文生在2008年之前的经济补偿金应按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第七条规定：“劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。”执行，即2008年1月1日之前的经济补偿金支付年限最多不超过12个月，此后为6个月，故新乡特种机床公司应支付李文生的经济补偿金为18月×1855.8元=33404.4元，新乡特种机床公司上诉称经济补偿金应分段计算理由成立，本院予以支持。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律部分不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第975号民事判决第二、三项；
二、变更新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第975号民事判决第一项为新乡特种机床制造有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给李文生经济补偿金33404.4元。
一审案件受理费10元，由新乡特种机床公司负担。二审案件受理费20元，由李文生、新乡特种机床制造有限责任公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 李书光
审判员 张颜民
二〇一五年八月十一日
书记员 程 桦