湖南省道县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）道法民再初字第1号
再审申请人蒋某某，男。
再审申请人何某某，女，。
二再审申请人委托代理人熊剑，湖南某某律师事务所律师。
被申请人丁某某，男。
特别授权委托代理人于林志，湖南某溪律师事务所律师。
再审申请人蒋某某、何某某因与被申请人丁某某建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）道法民初字第1294号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年3月20日作出（2015）道民法监字第1号民事裁定再审本案。因本案当事人申请原审判庭回避，2015年10月26日移送审理，本院依法另行组成合议庭。再审申请人蒋某某、何某某于2015年11月18日申请对涉案房屋质量、房屋负一楼车位使用功能使用情况进行司法鉴定。因当事人不能选定鉴定机构未遂。2016年3月25日，本院决定对涉案房屋未完工工程量进行司法鉴定，又因当事人未选定鉴定机构未遂。本院分别于2015年11月26日、2016年3月24日、2016年7月7日在本院第七审判庭公开开庭审理了本案。再审申请人蒋某某、何某某及其共同委托代理人熊剑、被申请人丁某某及其特别授权委托代理人于林志均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年10月29日，原审原告丁某某起诉至本院诉称：原、被告2011年11月8日签订《房屋建设施工合同》，双方约定由原告以包工包料大包干的方式承建二被告坐落在爱莲广场大门口左侧含地下室共九层的房屋建设工程，总建筑面积约3100平方米，合同价款按建筑物每平方米629元计算，合同同时约定了双方的付款方式，违约责任等权利义务关系；双方签订合同后，原告按约履行了自己的合同义务，但二被告一直未依约按时足额地支付工程款项（原告还垫付了一、二层的工程款），导致工程不断延期，房屋的主体工程直至2012年10月底才竣工，同年12月初原告将房屋交付给被告，二被告接房后已将部分房屋出售他人和自己居住；双方结算确认的工程总面积为3162.17平方米，工程总价款为1989004.93元，扣除二被告已支付的1186600元，尚欠原告工程款802404.93元。2013年初至今，原告多次与二被告人协商欠付工程款，但二被告人借口无理拖欠。为保护自己的合法权益，故起诉要求：二被告给付原告尚欠工程款802404.93元及利息；本案一切诉讼费用由再审申请人方承担。
原审被告蒋某某、何某某辩称:一、原、被告签订《房屋建设施工合同》时并没有取得建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项的规定，原、被告签订的合同系无效合同；二、原告承包被告的房屋，但双方一直没有进行验收，原告也没有提供任何部门出具的验收合格依据，对于许多工程项目原告一直未进行施工、维修，且在这个施工过程中原告未按施工要求施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项的规定，原告请求支付工程款依法不应支持；三、原告在房屋建设过程中存在许多未完成的工程项目，未完成工程项目预计需资金231000元，该笔款项应从被告支付给原告的工程款中予以扣除；四、原告承建的房屋存在严重的质量问题，包括负一层出口不符合要求导致这个负一层无法正常使用，5层与6层楼面面板出现开裂现象等，由于原告没有在房屋整体建设过程中对建设项目进行详细记录，原告也提供不出房屋整体结构合格的依据，导致被告的房屋不能办理房屋所有权证；五、双方约定在2012年7月9日交房，被告在此基础上与他人签订了房屋预售的买卖合同，但原告没有按约定日期交付房屋，导致被告赔偿了业主们共计30万元的损失，原告应对承担上述赔偿额；六、被告每个月都按照施工进度的要求支付了工程款，并没有原告所说的“一直未能依约按时足额地支付工程款”，原告也没有垫付一、二层的工程款，由于原、被告没有进行工程款结算，不存在被告欠原告工程款802404.93元的事实，事实是原告应赔偿被告房屋质量不合格、房屋价值减少的损失，被告没有提供施工图原告就进行了施工，被告不同意原告使用的施工图。
本院原审查明：原告与二被告于2011年11月8日签订了房屋建设施工合同，该合同的主要条款是：第一、工程概况：本工程座落在爱连建材广场进口的左侧，东临路，北与千家洞酒店相邻，南、西临老建筑物，国土使用证编号为道国用2011第00119号，占地面积330平方米，拟建含地下室共为九层，总建筑面积约3100平方米。第二条、承包方式及发包范围：1、承包方式：包工包料大包干（以设计图与双方合同约定的项目），在承包合同期内无论任何材料价格上涨与下跌承包价不予调整。2、承包范围：根据图纸设计与双方协定，本工程负一层及一、二层为框架结构，三至八层住宅楼为砖混结构。第三条，合同工期：挖孔桩浇灌成型后自2011年12月9日至2012年7月9日，总工期为240天工作日。第四条工作质量标准：所有项目达到合格。每层的隐蔽项目，双方做好记录签字。第五条、合同价款，按建筑面积每平方米629元(本合同价不包含任何税费)。第六条、建筑面积计算，每层按建筑物的外围尺寸进行计算，超出部分垂直的地面部分计算1/2面积，第七条付款方式：基础完工付合同总款的8%，一层结构层浇板后，按该层总工程款的60%，二层浇板后付3万元，三层结构浇板后付3万元，四层结构层浇板后按层总工程款的60%，由甲方支付给乙方四至八层由此类推。主体封顶后，甲方要付足合同总工程款的60%（基础预付款不计内）。内粉每完成一层付该层总工程款的15%，由此类推，外墙完工后付总工程款的12%，余下工程款整个工程完工后，除20%的保修金外，由甲方一次性付给乙方。保修期为1年，若不需维修，到期由甲方付完20%的保修金给乙方。第八条，材料及质量要求：1、工程所有的钢材、水泥购回必须经过甲方认可质量达到合格才能使用；2、地方材料，红砖、砂、砾石，不能购劣质材料使用；3、乙方使用的机械设备，必须达到国家要求的安全标准，否则造成后果由乙方负责。第九条、甲、乙双方责任。第十条、违约责任：1、甲方违约责任。甲方未按合同规定的时间支付工程款，属甲方违约，甲方应承担违约的责任并按2%月息如实结算，如甲方未能在一星期内支付工程款，乙方有权停止施工，且工期顺延，甲方负责、停、复工增加的一切费用。2、工程竣工办理结算后，甲方未能按合同支付工程款，甲方须将住宅楼抵给乙方，由乙方出售；第三层作价为2000元每平方米，每上一层减150元每平方米，甲方抵给乙方的住房面积依据所欠工程款大小而定。3、合同签订后在双方规定的时间，乙方要及时安排队伍及设备进场，超过三天未能进场属于乙方违约，罚金1000元。4、在施工当中，连续7天以上由于乙方原因不能施工，属乙方违约，甲方将追究乙方责任，甲方有权终止合同，另选其他队伍接替施工，乙方原做的工程量不予结算。5、如自然灾害引起的材料供应不上所造成的停工，工期顺延，且不属于乙方违约。第十一条、其它事项。甲方蒋某某、何某某签名，乙方丁某某签名。合同签订后原告开始按设计图纸施工，2012年10月底主体工程竣工，同年12月原告将房屋交付给被告，二被告在原告起诉前已将部分房屋出售他人和出租。后原告多次要求工程结算遭二被告拒绝，原告遂于2013年10月29日向本院提起诉讼。庭审中，双方不能确认工程的总面积，原告于2014年5月10日向本院提出申请，要求对二被告房屋建筑面积测量的鉴定，2014年6月27日，湖南大学司法鉴定中心作出（2014）建鉴字第27号意见书：湖南省道县爱莲广场蒋某某、何某某房屋建筑面积实测为3165.77平方米，按合同总价款为3165.77×629=1991269.33元。被告已付给原告工程款1186600元。原告对该房屋的防水层未施工，其工程量为350平方米，每平方米价格为24元，合计是8400元；原告对该房屋的一、二层楼有一些未粉刷，面积为1073平方米，双方商量抵扣工程款19000元。
本院原审认为:本案系建设工程施工合同纠纷。虽然原、被告签订了《房屋建设施工合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，但是原告无承建工程的资质，违背了有关法律的相关规定，该合同是无效合同。因合同无效，原、被告双方依合同取得的财产，应当予以返还，由于房屋已由被告使用，被告应依合同约定支付工程欠款。原、被告均认可有部分未完工，但对未完工的工程项目意见不一致，被告认为未完工工程项目造价为231000元，原告认为未完工的工程项目造价为27400元。因被告对其主张未能提供证据，而且房屋已实际交付使用，故应以原告认可的数据为定案的依据。故被告尚欠原告的工程款为1991269.33-1186600-8400-19000=777269.33元。被告提出因原告迟延交房及工程质量不合格给其造成损失，被告未能提供充分证据，且被告未提出要求原告赔偿损失的反诉诉请，被告可以另行起诉处理。原告的利息损失，因交付之日不明确，应从原告起诉之日起开始计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条的规定，本院作出（2013）道法民初字第1294号民事判决：一、由被告蒋某某、何某某共同给付原告丁某某房屋建设欠款777269.33元及利息（利息计息时间从2013年10月29日起至执行完毕止，利率按银行同期贷款利率计息）。此款限本判决生效后三十日内一次性付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费11824元，原告负担1824元，二被告共同负担10000元；鉴定费用15500元，其中鉴定费10000元、差旅费5500元，原告负担7000元，二被告共同负担8500元。
蒋某某、何某某申请再审称：对道县人民法院（2013）道法民初字第1294号案件即丁某某诉蒋某某、何某某建设工程施工合同纠纷一案，申请人认为：法院审判监督庭审判程序违法、事实不清、证据采信错误、判决显失公平。为此请求法院对该案启动审判监督程序，依法进行立案再审。再审请求为：依法驳回原审原告的诉讼请求。
本院作出（2015）道法民监字第1号民事裁定认为：丁某某与蒋某某在签订《房屋建筑施工合同》时，由于原告丁某某没有承建工程的资质，所签合同系无效合同，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方均有过错的，应当承担各自相应的责任。本案中，丁某某、蒋某某双方因所建房屋的质量问题，以及价款的支付等问题发生矛盾，导致部分工程未完工，而且双方也未进行结算，不能确定实际的工程总量以及总工程造价，也就无法确认原、被告双方各自应承担的损失，因此，原审事实不清，证据不足，再审申请人提出原判事实不清的申诉理由成立，本院予以采信，但还提出审判程序严重违法的申诉理由，与审查查明的事实不符，且无证据证实，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（二）项、第二百零四条之规定，裁定如下：本案另行组成合议庭再审。
被申请人丁某某辩称，原审（2013）道法民初字第1294号判决认定的事实清楚，证据充分、适用法律正确、程序合法，再审申请人申请本案再审没有事实和法律依据，请求依法驳回申请人的再审请求，维持原审的（2013）道法民初字第1294号民事判决。
再审申请人蒋某某、何某某对原审法院查明的事实提出异议：原审对案件事实没有查明、证据采信错误、处理结果违法。原告起诉的是建设工程施工合同纠纷，法院也认可了这一案由。因此，按照法律规定审理建设工程施工合同时，必须对全案进行全面审理，不是单独的就工程结算范围进行审判，应该以工程质量验收合格为前提条件，对建设工工程进行全面审查，可是法院对房屋质量等问题不闻不问，就糊涂、简单的对工程结算款进行判决结案，这是不客观的，也是错误的。丁某某承包蒋某某、何某某的房屋，到目前为止双方一直没有验收，房屋是否可以认定为合格的举证责任应该在承建方即原告。房屋建成后房屋是否合格，承建方有义务要证明房屋是否符合质量要求，按照举证责任的划分，证明房屋不存在质量问题也就是证明房屋合格的举证责任应该在于承建方即原告丁某某。可是本案承建方没有提供这方面的证据证明房屋有合格的依据，如果退一步讲房屋质量要进行质量鉴定，也必须要承建方丁某某提供对房屋整体建设的有关数据资料，如果提供不出这方面的资料，鉴定机构也无法确定该房屋的有关建设情况，也无法确定房屋是否符合质量要求。所以双方要对建筑工程款进行结算必须要对房屋进行验收，确定房屋是否合格，并对房屋未按照合同完工工程量、已完工不符合合同规定要求需要返工的工程量、负一楼车位不能进车使车位不能发挥功能的损失等内容进行确定，否则房屋结算是无法进行。事实上，双方争议的房屋存在：未建工程的量（四个方面）；已完工程且质量存在问题的工程即五、六、七层楼面面板出面开裂的现象和八楼出现房屋的承重墙开通裂的情况；负一楼车位不能发挥功能的损失。可是法院在判决案件时撇开房屋工程质量而不顾，进行直接判决结算工程款，那么出现房屋质量以及更大的问题，到时由谁来负责。因此，我们认为法院简单的按照房屋建筑面积乘以单价来计算得出结论是错误的。建筑工程质量保证金的问题，按照法律规定应该预留总工程款的2-5%作为质量保证金。可是法院将全部工程款判决在规定的时间支付完毕，那么案件如果执行完毕了，今后在规定的质量保修其内出现质量问题由谁来负责维修，这是错误的判决。
被申请人丁某某对原审法院查明的事实未提出异议，对原审法院查明的事实，除再审申请人提出异议外，本院再审予以确认。
本院再审期间，再审申请人于2015年11月18日申请对涉案房屋质量、房屋负一楼车位功能使用情况进行司法鉴定。2016年1月20日，本院负责对外委托司法鉴定的审管办通知：“因当事人不能选定鉴定机构，鉴定无法进行，本案不再鉴定”。2016年3月25日，本院决定对涉案房屋未完工工程量进行司法鉴定，2016年6月6日，本院审管办通知：又因当事人未能选定鉴定机构，鉴定无法进行而不再鉴定。2016年7月7日，再审申请人与被申请人就涉案工程未完工工程量及价款在原审举证、质证的前提下分别提出了各自的主张如下：再审申请人提出：被申请人在涉案房屋建设过程中有许多未完成的工程，对该未完成工程预计需建筑资金231000元，其中：一、二屋的房屋间墙没有建设约250平方米，造价为（250×270）54000元；负一屋和一、二层的倒板及梁未粉刷约1700平方米，预计造价（1700×30）51000元；三面外墙的粉刷未按要求施工和整改约1400m2预计造价（1400×40）56000元，房屋顶层的防水隔热未建设，约354m2预计造价（350×200）70000元；被申请人则主张为：一、二层的建设图纸上没有要求砌间墙，双方已在完工进度表上签字认可；对方提出的负一层及一、二层未粉刷无异议，但面积共约为1500m2；对方提出的屋面防水未做约354m2无异议，但造价据市场行情其材料费加人工费每平方米约为55元；对方提出的三面外墙粉刷未按要求完工和整改我方同意减去28000元工程款用于该项目。
本院再审认为：再审申请人的再审请求为：依法驳回原审原告的诉讼请求，原审原告的诉讼请求为：要求二被告给付原告尚欠工程款802404.93元及利息。本案双方争执的主要焦点为：涉案房屋未完工工程项目及造价和涉案房屋质量问题。一、关于涉案房屋未完工工程项目及造价：1、一、二层的间墙未建，双方的争执为：施工图是否设计有间墙及造价，由于对涉案的施工图，再审申请人称其未提交，被申请人又未举证证明其来源，因此不能依施工图确认，而按常规可建间墙约250m2，对其造价，因涉案合同约定包工包料大包干按建筑面积为629元/m2，根据本案实况和参考市场行情酌定为造价25000元（250m2×100元/m2）；2、负一层和一、二层的倒板及梁未粉刷。双方争执的面积相差200m2、单价相差12元/m2。根据本案实况酌定未粉刷面积1600m2，造价38400元（1600m2×24元/m2）；3、屋顶防水隔热未做约354m2，双方争执造价差异较大，因涉案合同约定大包干为按建筑面积629元/m2，根据本案实况和参考市场行情酌定100元/m2,其造价为35400元；4、三面外墙的粉刷问题，被申请人同意减去28000元工程款用于该项目，相对符合情理，本院予以采信。以上未完工工程项目造价共计为126800元。因此，本案尚欠工程款为：按合同总价款1991269.33元减去已付工程款1186600元及未完工工程项目造价126800元后为677869.33元；二、关于涉案房屋质量问题。涉案房屋于2012年10月底主体工程竣工，但一直未经验收及结算，尔后蒋某某、何某某将部分房屋出售及自己居住，丁某某要求结算工程款未果，于2013年10月29日提起诉讼。再审申请人称其在原审诉讼中申请对涉案房屋质量等进行司法鉴定未遂。本案再审期间，再审申请人申请对涉案房屋质量等进行司法鉴定，本院负责对外委托司法鉴定的审管办书面通知：因当事人不能选定鉴定机构，鉴定无法进行，本案不再鉴定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条规定“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行，当事人的再审请求超出原审诉讼请求的不予审理；符合另案诉讼案件的，告知当事人可以另行起诉”。故再审审申请人就涉案房屋质量问题，可以依法另案处理。
综上所述，原审判决认定的事实部分错误，导致裁判结果错误，应当依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条、第四百零七条第二款规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持本院（2013）道法民初字第1294号民事判决第二项；
二、改判本院（2013）道法民初字第1294号民事判决第一项为由再审申请人蒋某某、何某某共同给付被申请人丁某某工程欠款677869.33元及利息（利息计息时间从2013年10月29日起至本判决发生法律效力之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类借款利率计息）。此款限本判决发生法律效力之日起三十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内向本院申请执行。
本案原审案件受理费11824元，由再审申请人蒋某某、何某某负担9000元，被申请人丁某某负担2824元，原审司法鉴定费用15500元，由被申请人丁某某负担7000，再审申请人蒋某某、何某某负担8500元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审 判 长 刘荣恩
人民陪审员 柏劲松
人民陪审员 张明清
二〇一六年八月二十五日
代理书记员 王红秀
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的合同无效。
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
……
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
……
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第四百零五条人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。
被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理。
人民法院经再审，发现已经发生法律效力的判决、裁定损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，应当一并审理。
第四百零七条……
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。