河北省遵化市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵民初字第01097号
原告：遵化市山源混凝土有限公司。
法定代表人：张致滔，公司经理。
住所地：遵化市。
委托代理人：马军戍。
委托代理人：谢继明。
被告：重庆腾鲁建筑安装工程有限公司。
住所地：重庆市江北区。
委托代理人：韩书兵。
被告：重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司。
法定代表人：王学林，公司经理。
住所地：遵化市。
委托代理人：张子平。
被告：遵化市金卓商贸有限公司。
法定代表人：张亚军，公司经理。
住所地：遵化市。
委托代理人：郝树江。
原告遵化市山源混凝土有限公司与被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司、重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司、遵化市金卓商贸有限公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告遵化市山源混凝土有限公司的委托代理人马军戍、谢继明，被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司的委托代理人韩书兵、被告遵化市金卓商贸有限公司的委托代理人郝树江到庭参加了诉讼，被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司的法定代表人及委托代理人经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告遵化市山源混凝土有限公司诉称：原告系从事搅拌混凝土业务的合法企业。2014年被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司承建了位于遵化市北二环西路北侧的遵化市金卓商贸有限公司金卓商贸中心A座的施工工程。2014年12月11日，被告与原告签订了《预拌混凝土买卖合同》，合同签订后原告履行了供货义务，截止到2014年12月31日累计向被告供应混凝土12200.5方，合计金额为3679455元，被告已经支付100万元，尚欠2679455元。2015年1月19日，原告与被告签订了《还款协议》，协议第二条约定被告在2015年1月26日前给付100万元，否则自愿支付违约金10万元；协议第三条约定如乙方未按照上述协议履行还款义务，乙方自愿将金卓商贸中心A座工程中的钢结构按照每吨1000元的价格抵给甲方，偿还拖欠的混凝土款2679455元及2015年1月26日未支付的违约金10万元，共计2779455元，届时乙方不得以任何理由干扰甲方拆除乙方已经建好的钢结构及未建好的钢结构。但被告未守诚信，以金卓商贸公司未付工程款为由，未按《还款协议》履行义务。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求依法判令：被告立即给付原告拖欠的混凝土款2679455元，违约金10万元，按照欠款总金额的日千分之二给付自2015年2月4日起至款付清的违约金，并承担本案的诉讼费用。
庭审过程中，原告遵化市山源混凝土有限公司申请追加重庆腾鲁建筑安装工程有限公司为本案被告，要求重庆腾鲁建筑安装工程有限公司承担连带给付责任；另，原告遵化市山源混凝土有限公司、被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司申请对《还款协议》中的印章与工商备案的“重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司”印章印文是否为同一枚印章形成进行鉴定。
被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司辩称：1、腾鲁公司没有承揽过原告诉状中所称的工程，分公司的运营模式及管理方式明确约定，分公司对外签订合同，均需加盖总公司的合同专用章并备案，但本案中涉及的工程并没有加盖总公司的公章并备案，故我公司不认可该工程与我公司有关；2、被告公司在此之前没见过该合同，分公司的公章在2012年已经被总公司收回了，王学林和原告之间签订的合同中的公章是王学林私刻的，王学林私自刻用公章并冒用公章的行为是王学林的个人行为，故不应由腾鲁公司承担任何责任。
被告遵化市金卓商贸有限公司辩称：金卓公司不应该成为本案被告，更不应该承担给付责任及义务，理由如下：1、原告与腾鲁遵化分公司之间是买卖合同关系，王学林所代表的腾鲁遵化分公司与金卓公司之间是建设工程施工合同关系，将金卓公司列为本案被告违反了合同的相对性原则；2、金卓公司虽然与腾鲁遵化分公司签订了建设工程施工合同，但腾鲁遵化公司并未按照合同约定履行自己的义务，而是中途退场，致使金卓公司的工程不能按期交付和使用，给金卓公司造成了巨大的经济损失，故腾鲁遵化分公司不可能得到金卓公司给付的施工费用；3、按照最高院审理建设工程施工合同司法解释第26条的规定，金卓公司只有在腾鲁遵化分公司作为原告起诉时才可成为被告，但仅限于给付工程款的诉讼，现在腾鲁遵化分公司未对金卓公司提出该义务，故金卓公司不承担该给付义务。综上，金卓公司不应成为本案被告并承担给付混凝土款义务，故请法庭驳回原告的请求。
被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司未予答辩。
庭审中，原、被告双方就下列事实发生争议：
1、被告重庆腾鲁遵化分公司是否应给付原告山源公司混凝土款2779455元，是否应该按照合同约定支付违约金；
2、被告重庆腾鲁公司、遵化市金卓公司是否应对上述混凝土款及违约金承担连带给付责任。
原告遵化市山源混凝土有限公司主张：被告腾鲁遵化分公司应给付原告山源公司混凝土款2779455元，并按合同约定支付违约金；被告腾鲁公司、金卓公司应对上述混凝土款及违约金承担连带给付责任。
原告为证明自己的主张，向法庭提供如下证据：
1、《预拌混凝土买卖合同》原件及供货详单5份，用以证明原告与腾鲁遵化分公司之间签订买卖合同的事实，合同签订后原告按照合同约定的工程地点提供了混凝土，同时买卖合同中对于价款及附件中对于预拌混凝土的标准做出了明确约定；在结算及支付中约定了货款支付的时间，在违约责任中约定了违约金及供货的事实，原告实际履行了合同义务。
经质证，被告重庆腾鲁公司对上述证据提出异议，辩称：分公司没有对外签订合同的权利，合同中加盖的公章是王学林私刻的，不认可是分公司签订的买卖合同；送货单的签字人蔡晓云不是被告公司的人，且送货单中没有加盖公章。
2、2016年4月13日证人马某的书面证明，证明蔡晓云系腾鲁遵化分公司的财务人员。
经质证，被告重庆腾鲁公司辩称：证人马某未出庭作证，其证言不符合证据规则的规定，不予质证；
3、2015年1月19日《还款协议》原件，用以证明腾鲁分公司与原告公司对账后同意支付的款项金额及同意还款的时间，承诺如未按约定履行用金卓公司的钢结构抵顶混凝土款，承诺2015年1月26日前给付原告100万元，否则支付违约金10万元。
经质证，被告重庆腾鲁公司对上述证据提出异议，辩称：对《还款协议》不予认可。
4、2015年1月26日的欠条原件，用以证明因被告腾鲁分公司未按约定支付欠款同意支付违约金10万元。
经质证，被告重庆腾鲁公司辩称：该欠条之前没见过不认可。
被告遵化市金卓商贸公司对上述证据未发表质证意见。
被告金卓公司辩称：在本案中金卓公司作为建筑施工合同的发包方，对用于施工的混凝土由何人到何处采购，发包方无权干涉，腾鲁遵化分公司与原告之间的买卖合同，金卓公司不清楚，发生多少方混凝土及多少金额均不清楚，故对上述证据不发表质证意见。
5、2014年8月28日金卓公司和腾鲁遵化分公司签订的《建设工程施工合同》复印件，用以证明原告供货的工地是金卓公司发包给重庆腾鲁遵化分公司的，原告提交的供货详单中注明了混凝土用的具体部位。
经质证，被告重庆腾鲁公司对上述证据提出异议，辩称：该合同中涉及的工程不是腾鲁遵化分公司承揽的工程，腾鲁遵化分公司没有合同专用章，该合同中加盖的公章是伪造的；分公司不能对外签署合同也不能对外承担民事责任；涉案工程较大，程序复杂，合同的签订过程请法庭核实。
经质证，被告金卓公司辩称：1、对原告提供的合同复印件的真实性无异议，金卓公司确实与腾鲁遵化分公司签订过建设施工合同；2、被告腾鲁遵化分公司也确实在金卓工地使用了混凝土；3、金卓公司不欠王学林所谓的工程款，按照双方签订的合同约定，分公司在施工过程中是自垫资金，在3层封顶，进度达60%时才付款，合同第77页对此做出了约定，经验收合格后金卓公司付工程款的85%，留5%的质保金。腾鲁遵化分公司是自垫资金也没有到付款的情形，故金卓公司不存在给付腾鲁遵化分公司施工费的义务，事实上因为腾鲁遵化分公司中途违反合同约定擅自离场，金卓公司不得不找其他单位施工，因此给金卓公司造成了损失，我公司保留对其进行诉讼的权利。
6、《天津市中慧物证司法鉴定所鉴定意见书》，用以证明还款协议中的印章是被告腾鲁遵化分公司的真实印章，另证明开支鉴定费12000元。
经质证，被告腾鲁公司辩称：该鉴定结论与我方提交的鉴定结论相矛盾，不能说被告申请鉴定的文件中的公章是伪造的，也不能证明原告申请鉴定的文件中的公章是伪造的，唯一真实的是王学林私刻了公章。
经质证，被告金卓公司辩称：与金卓公司无关，不发表质证意见。
被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司未予质证。
被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司主张：被告没有承揽原告诉状中所称的工程，原告与王学林签订的合同中的公章是王学林私刻的，分公司的公章在2012年已被总公司收回，王学林私刻公章并冒用公章的行为是其个人行为，不应由被告重庆腾鲁公司承担任何责任。
为证明自己的主张，重庆腾鲁建筑安装工程有限公司提交如下证据：2015年7月28日唐山物证司法鉴定中心鉴定结论书一份，用以证明重庆腾鲁公司对还款协议中的公章及王学林签字进行了鉴定，经鉴定协议中的公章及王学林的签字均是伪造的，和工商局档案中留存的不一致，与原告签订合同是王学林的个人行为，与重庆腾鲁公司及腾鲁遵化分公司均无关。
经质证，原告遵化市山源混凝土有限公司辩称：被告虽然进行了鉴定但不能否认原告的主张，腾鲁遵化分公司与原告签订合同是事实对此被告也认可；工商局备案中是否为王学林签字，王学林也未到场不能证实；从笔体上看，王学林的签字应该是工作人员代签，并不是被告所说与我方提供的不一致就证明我方提供的证据是虚假的；原告申请鉴定的公章是2012年腾鲁公司向工商局备案的最后一次年审的公章，司法鉴定意见称章是一致的，证实了还款协议中腾鲁遵化分公司的印章是真实的。此外被告也向法院提出了鉴定，提交的是较远时间段的公章，印章不一致是腾鲁公司内部管理的问题不能对抗原告的主张。
经质证，被告金卓公司辩称：与金卓公司无关，不发表质证意见。
被告遵化市金卓商贸有限公司主张：被告腾鲁遵化分公司应给付原告山源公司混凝土款2779455元，并按合同约定支付违约金，被告金卓公司对上述混凝土款及违约金不承担连带给付责任。
被告金卓商贸有限公司未就其主张向本院提交证据。
经审理查明：2014年8月28日，被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司与被告遵化市金卓商贸有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司承建遵化市金卓商贸有限公司位于本市北二环西路北侧的金卓商贸中心A座工程。
2014年12月11日，被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司与原告遵化市山源混凝土有限公司签订《预拌混凝土买卖合同》及附件各一份，主要内容为：“买方（甲方）：重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司卖方（乙方）：遵化市山源混凝土有限公司工程概况：遵化市金卓商贸有限公司施工单位：重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司工程名称：金卓商贸中心A座交货地点：遵化市北二环西路北侧预拌混凝土强度等级及单价：C15／260元；C20／270元；C25／280元；C30／290元；C35／310元；C40／330元，冬施期加收20元／平方米，特殊材料抗渗混凝土加收15元／平方米，豆石、细石混凝土加收15元／平方米，微膨胀混凝土加收30元／平方米……。价款结算及支付：1、甲乙双方约定，本合同所使用的预拌混凝土，包括对基础桩、垫层、防水保护层、施工现场路面、临时设施和其他主体结构和二次结构等部位使用的预拌混凝土（或砂浆）均以合同约定的单价和甲方现场签字确认的发货单载明的数量为准办理价款结算确认手续。2、货款支付期限：即每月30日对账，现金结算（5000方或100万元）一次，直至主体完工后15日内结清所用砼款。买方：重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司合同专用章（签章）法定代表人：王学林卖方：遵化市山源混凝土有限公司合同专用章（签章）法定代表人：张金维”。合同签订后，原告遵化市山源混凝土有限公司按合同约定履行了向被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司承建的金卓商贸中心工程供应混凝土的义务。
2015年1月19日，原告遵化市山源混凝土有限公司与被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司签订《还款协议》一份，内容为：“甲方（债权人）：遵化市山源混凝土有限公司乙方（债务人）：重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司根据甲乙双方签订的混凝土供应合同，乙方建设的金卓商贸中心A座工程，使用甲方的混凝土。现甲、乙双方就乙方拖欠甲方混凝土款的事宜，经平等协商达成如下协议，以便双方共同遵守：一、经甲、乙双方核对，截止到2014年12月31日，乙方建设的金卓商贸中心A座工程共使用甲方的混凝土累计方量12200.5方，混凝土款总额3679455元，乙方于2015年1月19日已给付甲方100万元，尚欠混凝土款2679455元未付给甲方。二、乙方承诺在2015年1月26日前将拖欠甲方的混凝土款2679455元付给甲方100万元。如乙方在2015年1月26日未支付混凝土款，则乙方自愿支付给甲方10万元违约金。其余混凝土款1679455元在2015年2月3日前付清。（混凝土款以2015年1月19日双方对账数为准）。三、如乙方未按照上述约定履行还款义务，乙方自愿将在金卓商贸中心A座工程中的钢结构（建好的以及未建好的）按照每吨1000元的价格抵顶给甲方，偿还拖欠的混凝土款2679455元以及2015年1月26日未支付的违约金10万元，共计2779455元。届时，乙方不得以任何理由干扰甲方拆除乙方已建好的钢结构以及未建好的钢结构。（此行为属于乙方自愿承诺给甲方的，甲方不属于违约及违法行为）。四、未尽事宜，甲乙双方友好协商。本协议一式二份，经甲、乙双方签字、盖章生效，双方各执一份。甲方：遵化市山源混凝土有限公司张硕丰乙方：重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司（签章）王学林2015、1、19”。2015年1月26日，被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司为原告出具欠条一份，内容为：“今重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司欠遵化市山源混凝土有限公司违约金100000（壹拾万元整）重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司（签章）王学林2015、1、26”。
上述事实，有原、被告双方当庭陈述、《预拌混凝土买卖合同》、《还款协议》等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，原告遵化市山源混凝土有限公司与被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司签订的《预拌混凝土买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。合同签订后，原告遵化市山源混凝土有限公司按约定履行了向被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司承建的“金卓商贸中心A座工程”供应混凝土的合同义务，被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司与原告签订了《还款协议》，现原告据此要求被告给付混凝土款2679455元、违约金10万元，于法有据，本院予以支持。原告主张按照欠款总金额的日千分之二给付违约金明显过高，本院酌定由被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司自2015年2月4日起按照同期人民银行贷款利率支付原告遵化市山源混凝土有限公司违约金。被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司称分公司的公章于2012年被总公司收回，但其并未办理分公司的注销登记，作为原告无能力及义务审查被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司公章的真伪，即使公章确被收回，但因分公司未办理注销登记，重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司的负责人王学林的行为亦构成表见代理。综上，重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司应给付原告遵化市山源混凝土有限公司混凝土款2679455元及违约金100000元。因被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，因此就其不能履行的部分应由被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司承担补充给付责任。原告遵化市山源混凝土有限公司主张被告遵化市金卓商贸有限公司承担连带给付混凝土款及违约金责任，于法无据，本院不予支持。原告遵化市山源混凝土有限公司开支鉴定费12000元，被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司开支鉴定费25000元，合计37000元，由被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司负担。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、由被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司于本判决生效后10日内给付原告遵化市山源混凝土有限公司混凝土款2679455元、违约金100000元，合计2779455元，并自2015年2月4日起按照中国人民银行同期贷款利率支付欠款2679455元的违约金；鉴定费37000元，由被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司负担。被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司对上述款项承担补充给付责任。
二、驳回原告遵化市山源混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费29040元，保全费5000元，合计34040元，由被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司河北遵化分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 杨 静
审 判 员 韩国栋
代理审判员 李俊英
二〇一六年五月六日
书 记 员 张丽红