湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民终25号
上诉人（原审原告）王新爱,女，1969年11月29日出生，汉族，务农，住衡阳市石鼓区。
上诉人（原审原告）肖可,女，1997年1月1日出生，汉族，居民，住衡阳市石鼓区。
上诉人（原审原告）肖某。
法定代理人王新爱，系肖某之母，基本情况同上。
王新爱、肖可、肖某的共同委托代理人彭琦峰，湖南居安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）衡阳帝邦建材有限公司，住所地衡阳市石鼓区进步村3组A-5栋119号。
法定代表人宋承迅，该公司总经理。
委托代理人凌玉成，湖南天戈律师事务所律师。
上诉人王新爱、肖可、肖某与被上诉人衡阳帝邦建材有限公司（以下简称帝邦公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2015）石民三初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法组成合议庭，于同年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人王新爱及王新爱、肖可、肖某的共同委托代理人彭琦峰，被上诉人帝邦公司的委托代理人凌玉成等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被上诉人帝邦公司系私营有限责任公司（法定代表人宋承迅），于2013年1月24日经核准成立，现经营地址为华源大市场D区4栋首层103-106门面，经营范围为建筑材料、陶瓷、卫生洁具、五金的销售、陶瓷原料加工及销售。由宋承迅及其妻子进行管理和经营，没有聘请业务员及销售人员。销售的洁具由购买者自提和安装，如购买者需要安装，则介绍专业安装人员与之进行洽谈安装费用，一种方式是由公司代收代付，一种方式是由安装人员自行收取。2013年9月，被告所销售的卫生洁具客户需要安装的，被告开始联系肖佰林进行安装，安装马桶20元/个，水龙头15元/个。肖佰林与被告没有签订书面劳动合同，被告公司没有考勤记录，也未购买社会保险。2014年3月19日，被告通过银行转账方式汇给肖佰林916元。2014年4月16日，被告通过银行转账方式汇给肖佰林2550元。2014年4月29日17时05分许，刘小军驾驶湘Ｄ×××××号重型厢式货车沿蔡伦大道由南向北行驶至停车场地段右转弯进入停车场时，因未注意避让在最右侧机动车道内同向行使由肖佰林驾驶的湘Ｄ×××××号普通二轮摩托车，致使摩托车失控倒地滑行，摩托车前轮与货车第一轴右轮胎碰撞，随后货车油箱底部固定托架碰刮肖佰林身体背部，造成肖佰林当场死亡、摩托车损失的道路交通事故。肖佰林于2014年5月3日出殡，被告法定代表人宋承迅与一位朋友前去吊唁，送了一个花圈、一个信封。
2014年10月20日，衡阳市人力资源和社会保障局工伤科以没有劳动仲裁部门或人民法院对劳动关系的裁决书作为依据为由，作出了申请时限中止决定。上诉人为维护自身合法权益，向衡阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决肖佰林与帝邦公司之间存在劳动关系。2015年6月19日衡阳市劳动人事争议仲裁委员会作出衡市劳人仲委[2015]第122号仲裁裁决书，裁决肖佰林与衡阳帝邦建材有限公司之间不构成劳动关系，原告不服，为此诉至原审法院。
原判认为，被上诉人帝邦公司依法取得营业执照，具备了用人主体资格，肖佰林在法定就业年龄内，具有履行劳动合同相应的劳动能力，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。但肖佰林的工作时间、工作任务具有不确定性，双方之间并不存在管理与被管理的关系。从劳动报酬支付的形式上帝邦公司通过银行转账支付报酬给肖佰林摘要内容为“转账存入”而非“代发工资”，且数额没有一定的规律，相差较大，可以看出该报酬具有不确定性、临时性的特点。其报酬部分由帝邦公司代收，部分由其自行收取。可以认定肖佰林收入并非是帝邦公司支付的工资。帝邦公司的经营范围已经工商部门核准为建筑材料、陶瓷、卫生洁具、五金的销售、陶瓷原料加工及销售，而肖佰林从事的安装工作并非帝邦公司主要和日常业务的组成部分。原审认为肖佰林与帝邦公司之间所发生的事实不符合劳动关系的法律特征，故肖佰林与帝邦公司不存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条和参照劳社部发[2015]12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决原告亲属肖佰林与被告衡阳帝邦建材有限公司之间不构成劳动关系。
上诉人王新爱、肖可、肖某上诉认为原审法院认定事实不清，部分事实无客观证据证实。主要体现在：一、原审法院认定肖佰林与被上诉人之间不存在管理与被管理的关系，无证据证明，也与事实相违背。二、原审法院不结合肖佰林的工作内容、性质及行业特征，仅根据肖佰林报酬具有不确定性、临时性特点，认定肖佰林的收入不是被上诉人支付的工资与证据本身相悖。三、原审法院对上诉人在一审期间提供的录音资料、证人证言不予采信，导致案件事实查明不清。请求二审法院依法撤销原判决，改判上诉人家属肖佰林与被上诉人帝邦公司构成劳动关系。
被上诉人帝邦公司答辩称：一、肖佰林与被上诉人不存在劳动关系，在双方没有签订劳动合同的情况下，没有确定劳动关系的基础，本案也不符合没有签定劳动合同而构成劳动关系的情形。二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据，对一审认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，本案是一起劳动争议纠纷案，争议焦点是：一、一审认定事实和适用法律是否正确。二、肖佰林与被上诉人帝邦公司是否构成劳动关系。对此本院作如下评判：在劳动者与用人单位都具备法律、法规规定的主体资格前提下，认定劳动者与用人单位之间是否构成劳动关系，第一要件是双方是否签定了劳动合同，若没有签定劳动合同，是否满足劳动和社会保障部[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条的情形而构成事实劳动关系。本案中，一是肖佰林与帝邦公司虽然都具备构成劳动关系的主体资格，但双方没有签订书面劳动合同；二是帝邦公司没有相关考勤记录，也没有为肖佰林购买社会保险；三是为客户提供卫生洁具的安装也不是帝邦公司的经营范围；四是肖佰林获取报酬的方式是帝邦公司所销售的卫生洁具在客户需要提供安装服务时，才联系肖佰林提供安装服务，肖佰林再根据安装的种类和数量，并以事先约定好的价格进行结算，安装费用由客户支付，可由肖佰林直接收取，也可由帝邦公司代收代付；五是帝邦公司对肖佰林工作的时间、工作任务都没有具体明确的约束；六是本案中并没有证据证实帝邦公司从肖佰林安装所得的费用中进行提成或扣减的行为，这也与帝邦公司第一次转帐存入（非代发工资）肖佰林银行卡安装费916元、第二次2250元相印证。也可以看出该报酬具有不确定性、临时性的特点，这也与同种类安装服务人员的月收入不相符。据此，可以认定肖佰林的收入并非是帝邦公司支付的工资。肖佰林与帝邦公司之间是因各自业务相互依存，各取所需而形成的承揽关系，而非雇佣关系。综上，肖佰林与帝邦公司之间的关系不符合劳动和社会保障部[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条的情形。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审受理10元，由原告王新爱、肖可、肖某共同负担。本判决为终审判决。
审 判 长 高 斌
审 判 员 王若中
代理审判员 李 专
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 单志林
校对责任人：李专打印责任人：单志林
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按下列情形，分别处理：
（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；