黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑08民终492号
上诉人（原审被告）：陈道山，男，1960年3月4日出生，汉族，住黑龙江省桦南县。
委托诉讼代理人：黄智刚，黑龙江桦南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘金龙，男，1971年8月9日出生，汉族，住黑龙江省桦南县。
委托诉讼代理人马迅：桦南县中心法律服务所法律工作者。
上诉人陈道山因与被上诉人刘金龙土地承包经营权纠纷一案，不服桦南县人民法院（2016）黑0822民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人陈道山及委托诉讼代理人黄智刚、被上诉人刘金龙及委托诉讼代理人马迅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈道山上诉请求：依法撤销原审判决，驳回被上诉人刘金龙的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：根据农村习惯家产应当包括土地，土地经营也应按照遗赠抚养协议处理。村委会将争议土地由上诉人管理是所有权人对土地经营权的确定。原审判决上诉人支付被上诉人2014至2015年的土地承包费没有法律依据。
被上诉人刘金龙辩称，原审法院认定事实正确，判决上诉人支付被上诉人2014至2015年的土地承包费法律依据充分。请求驳回上诉，维持原判。
刘金龙向一审法院起诉请求：请求判令被告退还耕地12.1亩（大亩）水田；给付2011年至2015年的承包费42350元；返还土地直补折；并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：原告与母亲黄桂君及继父陈明义在2007年依法获得了12.1亩（标准亩）的土地承包经营权。由于原告常年不在村里，共同承包经营的耕地就由母亲和继父经营管理。2008年4月，原告的母亲黄桂君去世，原告、陈明义与被告三人签订了协议，约定由被告（陈明义系其大伯）负责陈明义的养老，陈明义去世后，（陈明义及黄桂君的）家产归被告所有。2011年春天，原告继父陈明义去世。多年来，争议地一直由被告耕种，耕种期间，被告将其中6.1亩旱田改为水田。陈明义去世后，原告称因不便经营管理土地，于是将12.1亩水田继续转包给了被告经营，并口头约定按每垧地7000元的价款计算承包费，至2015年末原告多次向被告索要承包费，但被告均以无钱为由推托，无奈，原告只好要求被告返回耕地，但被告又以照顾其大爷陈明义并为陈明义送终土地应归其所有为由不予返还。为此，原告请求判令被告退还耕地12.1亩（大亩）水田；给付2011年至2015年的承包费42350元；返还土地直补折；并承担诉讼费用，诉至本院。另查明：梨树乡大胜村水田承包价格2011-2012年为8000-9000元/公顷，2013-2015年为9000-10000元/公顷。一审法院认为，现双方争议的焦点为：陈明义、黄桂君的土地承包经营权是否应属于家产归被告所有。原告、陈明义与被告三人2008年签订的协议对陈明义的养老生活进行了约定，对其财产作出了处分，其性质实际上为遗赠扶养协议。遗赠扶养协议的生效要件中，规定了遗赠的财产须为遗产，且在遗赠人死亡时执行遗赠行为时合法。遗产的范围仅指公民死亡时遗留的个人所有的合法财产，而本案争议土地为集体所有土地，陈明义一家对该地享有的是土地承包经营权，对该地占有、使用及收益，故该争议地不属于陈明义的遗产，三人所签订协议中的家产即遗赠财产不应包括土地。陈明义、黄桂君和原告是一个家庭联产承包户，即使黄桂君及陈明义均已去世，原告刘金龙仍有权对该户所有的土地进行承包经营，该地的土地直补也应归原告所有。虽然被告称根据农村习惯家产应包括土地，但协议的效力应遵从法律规定。陈明义去世后，原告称将地转包给被告没有证据证实，但被告一直耕种争议地，使原告不能对争议地转包盈利，应按照土地承包价格赔偿原告的收益，向原告支付承包费用。原告2015年春才回到村里向被告主张争议地事宜，其称2011年就向被告主张没有证据证明，不予支持。被告主张其在2012年将6.1亩旱田改为水田，故其改水田的费用应从其向原告支付的承包费中予以扣除，其称旱田改为水田的承包费价格应低于正常水田的价格也应酌情予以考虑，以上费用酌定9000元。依据《中华人民共和国继承法》第三条、第三十一条，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第（四）项、第（六）项、第十九条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告陈道山将位于桦南县梨树乡大胜村清河屯中家庭联产承包户陈明义、黄桂君、原告刘金龙共有的12.1标准亩土地及该地的土地直补折返还给原告刘金龙；二、扣减旱田改为水田的费用，被告陈道山向原告刘金龙支付2014-2015年土地承包费用10000元；上列执行内容于本判决生效后十五日内履行。案件受理费430元，由被告陈道山负担100元，由原告刘金龙负担330元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请示依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供证据一、98年原始土地登记台账。以证明陈明义的原始土地台账上就2口人，数量为12.1垧，被上诉人不存在有土地的问题。经质证，被上诉人有异议，认为一是该证据不属于新证据。二是该土地台账没有记载具体登记的时间。三是该土地台账没有加盖大胜村村委会的公章，该证据不能抗辩原审中被上诉人提供的农村土地承包登记簿记载的事项及2016年3月13日大胜村村委会出具的证明。经本院审查，因该证据不能证明为何时的台账，且不能对抗土地承包经营权登记簿记载的效力，故对该证据不予采信。
证据二，农村土地承包经营权证登记薄。以证明被上诉人在原审法院出具的证据，不是土地台账，当时是为了办土地经营权证，村里找不到原始台账，就根据户口名单抄录的。事实与原始台账不符，也证明被上诉人没有土地。经质证，被上诉人对该证据的真实性有异议，对证明的问题有异议，农村土地承包经营权证登记薄证明被上诉人已经依法取得了土地承包经营权，并且被上诉人是大胜村的集体经济组织成员，具有获得土地承包经营权的权利，虽然不是台账但是能证明被上诉人已经获得了土地承包经营权并且经营权登记在册，同时该证据不能抗辩原审中被上诉人提供的农村土地承包登记簿记载的事项及2016年3月13日大胜村村委会出具的证明。经本院审查，该证据与原告在一审提供的登记簿为同一证据，上诉人所述不能抗辩经村民大会讨论通过同意发土地承包经营权证的事实。故对上诉人要证明的问题不予采信。
证据三，村委会证明一份。以证明被上诉人的土地在1997年在村里收回后发包给本村村民魏宝山，同时证明被上诉人没有土地。经质证，被上诉人对该证据的真实性及证明问题均有异议。原审中被上诉人已经向法庭提供了大胜村2016年3月13日出具的证明，该证明已经证实12.1亩耕地为被上诉人与陈明义、黄桂君三人共有。经本院审查，原告在一审提供的2016年3月13日的证明与该证据同为大胜村委会出具的，在刘金龙是否有耕地问题上相矛盾。因前者证明内容与土地承包经营权证登记簿记载相符合，而后者证明内容不能对抗经村民大会讨论通过确认的事实，故对村委会2016年6月6日出具的证明不予采信。
被上诉人未提供新的证据。
本院经审理对一审查明相关事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是遗赠家产是否应包括家庭承包的土地问题。由于争议土地是以农户为单位，并以陈明义为代表的家庭承包方式取得对该土地的承包经营权，在陈、黄二人过世后，刘金龙仍对该户土地依法享有继续承包经营权。上诉人诉称被上诉人没有土地，不应享有争议土地承包经营权的主张，因证据不足，理由不成立，本院不予支持。《土地承包法》规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或村民委员会发包。《继承法》规定：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产；遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱该部分为无效。由于本案争议土地系村民集体所有，且承包土地亦未在法定的遗产范围内，因而上诉人认为遗赠协议约定的全部家产应包括争议土地的主张与法相悖，本院亦不予支持。至于给付土地承包费问题，由于上诉人自认2011年后争议土地一直由其耕种，而无偿耕种他人土地有悖常理，故原审法院综合考虑当事人双方具体情况和利益酌情确定的价格符合情理，并无不当，本院予以认可。
综上所述，上诉人陈道山的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费860元，由上诉人陈道山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘银冰
审 判 员 姜广武
代理审判员 何思禹
二〇一六年八月一日
书 记 员 张 晶