贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黔六中民终字第126号
上诉人（原审原告）许祥生。
被上诉人（原审被告）贵州松河煤业发展有限责任公司。
上诉人许祥生因与被上诉人贵州松河煤业发展有限责任公司劳动合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院作出的（2012）黔盘民初字第2468号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2013年3月1日公开开庭审理了本案，现已审理终结。
一审判决认定：原告许祥生于2006年7月13日从盘江煤电（集团）有限责任公司调到被告贵州松河煤业发展有限责任公司处工作，于2008年4月1日与被告签订书面劳动合同，合同期限为2008年4月1日至2011年7月13日。双方在履行劳动合同的过程中，2009年11月5日原告受伤，9月14日经六盘水市人力资源和社会保障局认定原告所受伤为工伤，12月7日经被告申请，盘江煤电（集团）有限公司劳动能力鉴定委员会作出许祥生停工留薪期11个月（其中，创伤治疗期3个月，康复期8个月）认定，在停工留薪期间，被告每月向原告许祥生支付工资1501.11元。2010年12月15日六盘水市劳动能力鉴定委员会鉴定，许祥生的劳动能力伤残程度为玖级伤残（无生活自理障碍）。2008年11月份原告实发工资3335元，2009年1月份实发工资6176.11元，2月份实发工资5715.04元年3月份实发工资4463.70元，4月份实发工资3552.74元，5月份实发工资4235元，6月份实发工资4316.31元，7月份实发工资5412.01元，8月份实发工资4566.18元，10月份实发工资1501.11元，11月份实发工资3375.11元。2011年1月，原告许祥生应发工资合计4241元、2月应发工资合计4291元、3月应发工资合计3979元、4月应发工资合计380元，5月应发工资合计4387元，6月应发工资合计4643元，7月应发工资合计1221元，8月至11月未支付工资。2011年11月28日，被告以【公司发（2011）115号】文件解除了与许祥生的劳动关系，于2012年1月3日向许祥生送达了职工解除劳动关系通知单。许祥生于2012年5月28日向盘县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决贵州松河煤业发展有限公司向许祥生支付：一次性伤残补助金48168元、停工留薪工资差额42053元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金之和22656元、经济补偿金138483元，并请求贵州松河煤业发展有限责任承担仲裁费用。盘县劳动人事争议仲裁委员会于2012年6月19日作出盘劳人仲案字（2012）202号仲裁裁决，裁决：“一、由被申请人在本裁决生效后七日内一次性支付给申请人以下伤残待遇：1、停工留薪工资差额：（6021-2198）元×11个月=42050元。二、因被申请人依法为申请人参加工伤保险，故一次性伤残补助金不属于本委的仲裁范围。三、驳回申请人的其他仲裁请求”。原告许祥生不服，于2012年8月14日诉至一审法院。
另查明，2010年度贵州省六盘水市在岗职工月平均工资为2832元（年平均工资33983元／12个月）。
一审法院认为：本案的争议焦点是：一、被告贵州松河煤业发展有限责任公司是否应当补足原告许祥生停工留薪期工资，如应补足，应补足多少？二、被告贵州松河煤业发展有限责任公司是否应当向原告支付一次性残疾就业补助金及经济补偿金。
关于被告贵州松河煤业发展有限责任公司是否应当补足原告许祥生停工留薪期工资，如应补足，应补足多少的问题.一审法院认为，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”和第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位职工的全部劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，在原告许祥生停工留薪期内，被告应按原告受伤前的工资标准向其支付停工留薪期工资。由于原告和被告均未向一审法院提交原告受伤前12个月的工资支付情况（只提供了原告受伤前9个月工资支付情况），无法计算原告受伤前十二个月的平均工资。由于被告系工资册（表）的持有者，因举证不力而应承担不利后果。因此，可以以被告提供的原告受工伤前9个月的平均工资4641.34元（3335元＋6176.11元＋5715.04元＋4463.70元＋3552.74元＋4235元＋4316.31元＋5412.01元＋4566.18元）作为计算标准计算工资差额。被告在原告停工留薪期内每月仅向原告支付1501.11元（实发工资），其差额部分为（4641.34元-1501.11元）×11个月=3452.53元，应由被告补足。而原告仅以贵州省六盘水市在职职工平均工资即2832元作为工资差额计算标准要求被告支付11个月的工资差额31152元（2832元×11个月），系对自已民事权利的合法处分，未违反法律之规定，因此，要求被告支付11个月的工资差额31152元（2832元×11个月）的诉讼主张成立，一审法院予以支持，但其诉请按应发工资数额补足工资差额的理由不能成立，不予支持，被告辩解的应以实发工资数额补足工资差额的理由成立，予以支持。
关于被告是否应当向原告支付一次性残疾就业补助金及经济补偿金的问题，一审法院认为，许祥生与被告在履行劳动合同过程中原告许祥生受工伤后评定为九级伤残，后被告解除了与原告许祥生的劳动关系，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条第二项：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解出劳动合同、聘用合同的，由工作伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”和《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第七条：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月”的规定，被告应当以贵州省六盘水市2010年度职工月平均工资2832元作为计算标准向原告支付不超过6个月的一次性伤残就业补助金，故原告诉请被告向其支付8个月平均工资的一次性伤残就业补助金的理由不能成立，不予支持，被告应以贵州省六盘水市2010年度在岗职工月平均工资即2832元为标准向原告许祥生支付6个月的一次性伤残就业补金16992元（2832元×6个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”和《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条一款和第三款“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资”的规定，被告在解除与原告的劳动关系后，应以原告许祥生解除劳动合同前十二个月的平均工资即2011年11月前12个月的月平均工资为计算标准，从2006年7月13日开始计算至2011年11月28日以每满一年支付一个月工资向原告许祥生支付5个半月的经济补偿金，由于原告和被告均未提供双方解除劳动合同前十二月原告许祥生的工资支付情况，且被告自2011年8月份以后未向原告发放工资，因此，可以以原告2011年1月至份6月份6个月的月平均工资3653.5元［（4241元＋4291元＋3979元＋380元＋4387元＋4643元）／6个月=3653.5元］作为计算经济补偿金的依据。因此，被告应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金20094.25元。由于被告具有独立的法人主体资格，原告许祥生于1988年7月至2006年7月13日在盘江煤电集团土城矿工作而产生的权利义务，与被告没有权利义务的承继关系，故原告许祥生要求被告支付从1988年开始计算的经济补偿金的诉讼主张不成立，一审法院予以驳回。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款和第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第二项、第六十四条、《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第七条的规定，判决：一、由被告贵州松河煤业发展有限公司在本判决发生法律效力后十五日内向原告许祥生支付停工留薪期的工资差额31151元、一次性伤残就业补助金16992元、经济补偿金20094.25元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元（已由原告预交），由被告贵州松河煤业发展有限责任公司负担，于本判决发生法律效力后十五日内支付给原告许祥生。
宣判后，许祥生不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，依法判令被上诉人支付上诉人停工留薪期工资差额49718.79元、一次性伤残补助金54189元、一次性医疗补助金和伤残就业补助金22656元、经济补偿金174781.6元，共计301345.39元。二、二审所产生费用由被上诉人承担。理由是：一审法院在庭审中认定事实不清，上诉人1988年7月进入盘江煤电（集团）公司土城矿工作，2006年7月被盘江煤电（集团）公司调入盘江煤电（集团）公司属下贵州松河煤业发展有限责任公司工作。土城煤矿、贵州松河煤业发展有限责任公司同属于盘江煤电（集团）公司部门，应认定上诉人于1988年7月参加工作，故被上诉人依法承担上诉人2009年11月5日因工受伤的各项工伤赔偿责任及月工资6021元。1、仲裁裁决书及原审判决书逐一认定了上诉人与被上诉人的工伤事故事实、劳动能力鉴定事实、劳动关系事实，煤矿工商登记出资比例最能体现土城煤矿与贵州松河煤业发展有限责任公司系盘江煤电（集团）公司下属部门，上诉人于2006年7月13日工作调动至被上诉人处属于内部人事调动，虽与被上诉人2008年4月1日再次签订劳动合同，但也是盘江煤电（集团）公司内部人事变动问题，如一审认定事实，则盘江煤电（集团）公司便存在故意欺骗劳动者，为什么不在调入时签订劳动合同呢？如果不是内部人事调遣，与被上诉人是新的劳动关系，那盘江煤电（集团）公司就无资格将上诉人调派，故无论上诉人职位在被上诉人处还是在土城煤矿，人事关系都属于盘江煤电（集团）公司，由此土城煤矿与被上诉人具有承继关系。2、被上诉人向仲裁委提交的工资花名册及根据上诉人工资卡流水账单、仲裁裁决书第三页认定上诉人月工资6021元。根据《工伤保险条例》第37条和第33条规定，被上诉人应支付上诉人一次性伤残补助金为6021元×9为54189元、停工留薪差额部分为6021-1501.11×11月=49718.79元。3、既然盘江煤电（集团）公司能将上诉人从土城煤矿调至被上诉人处，说明属于内部人事调动【虽用工单位是被上诉人，但人事关系及养老保险、技术职务资格证书等都名为盘江煤电（集团）公司】，故经济赔偿金应自1988年7月起计算至解除劳动关系止。根据《工伤管理条例》第四十七条第一、三款规定，经济补偿金应为23年×7599.2=174781.6元。
被上诉人贵州松河煤业发展有限责任公司二审未作书面答辩。
二审中，上诉人许祥生向本院提交以下新证据：1、贵州盘江精煤股份有限公司现金凭证一页及工资分配明细三页，证明2009年3月份带队学习的工资情况，三月份上诉人领了两次工资4463.7元和4031元，共计8494.7元。2、2009年4月16日盘江煤电（集团）公司文件公司人字（2009）3号“关于邱丽美等六十六名同志任职资格的通知”，证明上诉人自参加工作以来从未改变工作单位，及土城矿与被上诉人属于盘江集团公司，上诉人与被上诉人劳动关系于1998年7月开始至今。3、贵州省职工个人缴纳失业保险费保险登记卡一页（许祥生），证明1999年至2006年3季度缴纳失业保险明细。4、盘江煤电（集团）公司土城矿缴费记录14页，证明上诉人缴费至盘江精煤股份有限公司土城矿记录。5、被上诉人处的收据，证明上诉人缴纳养老金、失业金。6、关于印发执行《安全风险抵押金、工程质量考核办法及标准调整方案》的通知，证明被上诉人已文件要求上诉人缴纳安全风险抵押金，上诉人按照要求缴纳安全风险抵押金；7、关于印发执行《2011安全风险抵押金工程质量考核办法及标准调整方案》的通知，证明目的同6；8、2010年7月至2011年7月盘县松河信用社存折，证明上诉人工资收入及安全风险抵押金发放明细，对证据6、7、8还要证明被上诉人出示的工资表与上诉人实领的工资不一致。9、公司发（2008）104号文件，证明上诉人2008年10月份从松河公司的安全监察部调到了综掘二队。10、公司发（2009）17号文件，证明2009年1月份至10月份有安全奖。11、工行盘江支行综合查账系统查询结果四页及盘县农村信用合作联社储蓄交易清单两页，证明上诉人工资情况。
被上诉人质证意见：对证据1许祥生也说这4031元是土城矿发的，不是被上诉人发的，上诉人不可能领两次工资。对上诉人2009年9月份工资为4696.18元没有意见；对证据2真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，这份文件是被上诉人发的，是三个公司成立的，盘江煤电（集团）公司与被上诉人是两个不同的关系，是两个不同的单位。对证据3真实性无异议，但与上诉人的上诉请求无关。对证据4真实性无异议，关联性不认可。对证据5真实性、合法性没有异议，对证明目的也没有异议，证明了2011年8月以后实际上诉人与被上诉人还有劳动关系，只是没有上班，属于旷工状态，所以自己缴纳保险金。对证据6、7、8真实性无异议，但关联性有异议，与本案无关，风险抵押是内部的，不是工资。对证据9无异议；对证据10真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与本案无关；对证据11没有异议。
被上诉人二审提交了以下证据：1、一审未提交的部分月份工资册11页，证明上诉人此期间工资状况。2、社会保险参保缴费证明，证实被上诉人为上诉人缴纳了工伤保险。3、被上诉人关于工龄计算的说明及公司发（2006）72号文件，证明许祥生的工龄工资计算是依据该文件计算而来的。
许祥生质证意见：对被上诉人提交的证据没有异议。
对双方当事人没有异议的证据本院予以确认。对上诉人有异议的证据，证据2仅是对66名具备专业技术职务任职资格的一个通知，不能证明被上诉人与盘江煤电（集团）公司有承继或者隶属关系，本院对其证明目的不予认可。工资表等证据，许祥生也认可4031元是土城矿发的不是被上诉人发的，故对其主张一个月从被上诉人处领取了两次工资不予确认。对于上诉人许祥生在被上诉人处的工资，被上诉人一审提交了工资表，上诉人及其代理人当庭表示“对真实性无异议”，二审中上诉人出示的查询清单等也不能反映出上诉人此期间每月具体的工资发放情况，现在上诉人主张被上诉人提交的工资表与上诉人实领的工资不一致的理由本院不予采信。对于风险抵押金等文件，与本案争议无关，本院对其关联性不予确认；
二审经审理除对一审判决认定除许祥生所受伤认定为工伤的时间应更正为“2009年12月14日”外，对其余认定的事实予以确认。
另查明，松河煤业公司从2006年至2011年为许祥生购买了工伤保险。许祥生2009年9月实发工资为4696.18元。
本院认为，本案二审争议焦点主要是：1、被上诉人与盘江煤电（集团）有限责任公司是否具有承继关系？2、许祥生主张按月工资6021元支付一次性伤残补助金和停工留薪期差额工资是否予以支持？3、被上诉人支付给许祥生的经济补偿金是否应按每月7599.2元计算23年？
上诉人主张被上诉人与盘江煤电（集团）有限责任公司具有承继关系，上诉人提交的干部介绍信上仅注明介绍上诉人到松河矿井筹备处工作，并没有注明是调派，关于对邱丽美等人的任职文件也只是一个专业技术任职资格的通知，不能证明两个单位有承继关系，上诉人也不能提交其他证据证明被上诉人与盘江煤电（集团）有限责任公司具有承继关系及土城煤矿和被上诉人同属于盘江煤电（集团）有限责任公司下属部门，上诉人对该上诉请求举证不力，本院对该主张不予采信。
上诉人许祥生主张其月工资为6021元，经本院审查，一审中被上诉人当庭出示了许祥生工资表，许祥生及代理人明确表示“对真实性无异议”。劳动者领取的“工资”应当是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，不包含社会保险福利费用等等，不是指上诉人所主张的“应发工资”。虽然仲裁裁决书中认定许祥生月工资为6021元，但因许祥生向法院起诉后，本案的劳动争议仲裁裁决就不发生法律效力，且许祥生提交的证据不能证明其月工资是6021元，一审法院认定的许祥生此期间的实领工资是属实的，本院对上诉人主张其月工资6021元的诉请不予支持。
上诉人许祥生上诉要求按照每月6021元计算停工留薪差额工资，因上诉人的代理人在一审庭审中已经当庭明确其主张的停工留薪期差额工资按照2832元每月计算，这是上诉人对自己民事权利的处分，没有违反法律规定，故本院对上诉人请求按照6021元计算停工留薪期差额工资的上诉请求不予支持。上诉人一审没有主张一次性伤残补助金，且依照《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，被上诉人已经为许祥生购买了工伤保险，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金就不由用人单位支付，应从工伤保险基金中支付。上诉人可依照工伤保险的相关规定向社会保险行政部门申请享受上述工伤保险待遇，本案中不予审理。
对于上诉人许祥生要求按7599.2元计算23年经济补偿金的问题。本案被上诉人向上诉人送达解除劳动关系通知书后双方劳动关系已经解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。...本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，上诉人不能提交证据证明土城矿与被上诉人系同一个单位，其工龄计算只能以其在贵州松河煤业发展有限责任公司的工作年限计算经济补偿金，上诉人在被上诉人处的工作年限约五年半，故其主张按23年计算的上诉请求不能成立。上诉人没有证据证明其2011年12个月的月平均工资为7599.2元，其经济补偿金的计算就应当以其劳动合同解除前12个月的平均工资计算，但一审判决按其劳动合同解除前6个月的平均工资计算，被上诉人对此没有提出上诉，视为被上诉人对该部分权利的放弃，本院对此部分不予扣减。
综上所述，上诉人对其上诉请求举证不力或没有相关证据予以证明，其上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人许祥生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 敏
代理审判员 谭茶芬
代理审判员 敖 江
二〇一三年四月十一日
书 记 员 杨 婧