山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终1376号
上诉人（原审被告）：张大志，男，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）：李朔生，男，汉族，居民。
委托代理人：施廷贵，临清志同法律服务所法律工作者。
上诉人张大志因与被上诉人李朔生机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2015）临民一重初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张大志上诉请求：一、撤销一审判决依法改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定双方对于车损承担达成了协议是错误的。本案因交通事故造成被上诉人车辆损失，事故发生后，上诉人给付被上诉人61000元用于购买新车。一审法院就此认定视为双方对于车损承担达成了协议，这种认定是错误的。本案事故发生后，上诉人不但给付原告新车车辆费用61000元，也承担了被上诉人全部的医疗费用和住院伙食费用。根据一审法院的认定，上诉人支付了车辆的费用视为车损达成了协议，那么上诉人支付全部医疗费和住院伙食补助费，是否也应该视为双方达成了协议，而不应该按照比例划分应承担的赔偿责任。一审法院是把全部医疗费和住院伙食补助费列入总损失，根据责任比例来确定被告应该承担的损失。所以一审法院对于双方就车损承担达成了协议的认定显然是错误的。对于车损也应该列入总损失，而不应该只由上诉人承担。二、一审鉴定意见依据被上诉人伤情事实错误，导致鉴定结论错误，应当准许对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定。本案一审审理期间，上诉人要求对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定，因为该鉴定意见没有鉴定人员的资质证书，无法确定鉴定人员是否具备鉴定资格。被上诉人病历显示被上诉人受伤为四根肋骨骨折，该鉴定结论九级伤残依据的事实却为八肋以上骨折或四肋以上缺失，这与被上诉人的伤情不符，所以该鉴定结论没有事实根据，应当准许对被上诉人的伤残等级重新鉴定。一审法院不予准许重新鉴定的法律依据错误，二审法院应当准许对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定。三、一审认定上诉人承担的赔偿责任比例过高，应当予以减轻。其一、涉案交通事故车辆的所有人是被上诉人，发生事故时实际情况是上诉人去聊城拉铁炉子，被上诉人去买保鲜膜，二人都有事务要处理，所以结伴同去，并非被上诉人给上诉人义务帮工，二者是相互帮忙，因此应当减轻被上诉人的赔偿责任。其二、被上诉人有多年的驾驶经验和驾龄，在明知客货不能混装的情况下，依然同意并指挥上诉人用面包车拉铁炉子，并且在车辆行驶过程中不系安全带，这违反了相关的法律规定，也是导致其受伤的主要原因。被上诉人在事故中的过错是非常大的，其应承担的责任也是十分明确的，一审法院认定被上诉人承担30%的责任明显过低，二审法院应当依法改判。综上，一审法院认定事实存在错误，二审法院应当查清事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。
李朔生辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，裁判适当。上诉人提起上诉，实属乱用诉权，故意拖延赔偿期限。其提出上诉的理由依法不能成立。请二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。
李朔生向一审法院起诉请求：被告张大志赔偿其误工费、护理费、后续治疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等合计140446.08元。
一审法院认定事实：原告李朔生与被告张大志系朋友关系。2014年3月12日，被告借用原告的鲁P×××××号面包车去聊城拉铁炉子。原告驾驶车辆与被告同去，返回时由被告驾驶，原告坐在被告后面。10时30分左右，在行驶至临清××××街里时，车轮轧到路边基石上，车爆胎，面包车又撞到路北的吊车，致原告受伤，车辆损坏。原告受伤后，入住聊城市第二人民医院住院治疗18天，后又在临清市正骨医院住院治疗。诊断为：闭合性胸外伤、左侧多发肋骨骨折、右侧肋骨骨折、左肺挫裂伤、左侧液气胸、左侧锁骨骨折、左肾挫裂伤、头外伤、顶骨骨折、左侧硬膜下积液、颅内积气、头皮裂伤。出院医嘱：继续卧床、转社区医院观察治疗、门诊随访，半月后复诊等。审理中，根据原告申请，对其伤情进行了司法鉴定。2014年10月29日，聊城临清市人民医院司法鉴定所作出聊临司法鉴定所【2014】临鉴字第266号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李朔生评定为Ⅸ级伤残。同日，该所又作出第267号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李朔生误工期限为180天；护理期限为60天，护理人数住院期间为2人，出院后为1人；其后续治疗费用暂无法评定。在原告治疗期间，被告为原告支付了住院期间的医疗费用，包括在聊城市第二人民医院的住院费用34289.51元及在临清市正骨医院的医疗费用3103.70元。被告另外支付了正骨医院的拍片费用330元、颈托费用75元，临清市人民医院拍片费用300元。因原告的鲁P×××××号面包车在事故中损坏，双方协商由被告张大志卖掉该车（得款15000元），被告又出资61000元（包括原告所说的车牌子钱1000元），由原告李朔生另行购买了新车。对于肇事车辆的实际车损问题，双方说法不一，未能达成一致意见。被告在事故发生后赔偿了第三者吊车损失3000元，后原告在保险公司领取了该三者险的赔偿金3000元。
一审法院认为，被告张大志驾驶车辆操作不当致乘车人李朔生受伤，张大志应承担此事故的全部责任。原告李朔生明知客运机动车不得载货，却同意将自己的机动车借给被告张大志拉铁炉子，在乘坐该车时发生交通事故致使自己受伤，对此，原告存有过错。根据相关规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，对造成原告的损失，以被告承担70%的赔偿责任为宜。本院司法鉴定中心依法委托有鉴定资质的聊城临清市人民医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，委托程序合法，鉴定结论客观，应当采信，被告申请重新鉴定，依据不足，其申请本院不予准许。关于原告要求赔偿的具体数额。被告对原告的误工费提出异议，并提交了原告每月领取1164.80元养老金的证明，原告虽主张误工损失，但未提供证据证明，该项请求本院不予支持。原告认可住院期间被告家属参与护理，并承担了住院期间的伙食费用，对原告要求的护理费，根据原告举证情况及鉴定意见（住院期间需2人护理），住院期间可另行计算1人的费用，原告要求赔偿住院伙食补助费，不予支持。根据原、被告提交的相关证据并依据有关规定，本次事故造成的损失如下：1、原告的人身损害损失。残疾赔偿金113056元、护理费4646.40元、复查费601元、鉴定费1300元，以上合计119603.40元；加上被告已承担的医疗费用38098.21元，被告已实际支出的住院期间的护理费1703.68元（1人），住院伙食补助费2200元，合计为161605.29元。2、第三者损失（赔偿吊车费用）3000元。以上损失合计为164605.29元，应当由被告承担70%，计款115223.70元，扣除被告已经支付的45001.89元（3000元+38098.21元+1703.68元+2200元），被告还应赔偿原告70221.81元。关于精神损害抚慰金，原告构成九级伤残，考虑到双方的过错程度等各种因素，本院酌情按2000元计算。因精神损害抚慰金是对原告因人身伤害所遭受痛苦的赔偿，具有整体补偿性质，不应再按比例分摊，而应由被告全额承担。关于车损费用。被告卖掉肇事车辆，得款15000元后又给付原告61000元用于购买新车，双方当时对此事均无异议，可视为原、被告已就车损承担问题达成了协议。现双方均未提供证据证实肇事车辆的具体损失数额，现有证据下，不宜对双方当初的协议（自认）予以变更。双方如有新的证据，均可另案主张。判决：一、被告张大志赔偿原告李朔生残疾赔偿金、护理费、复查费、鉴定费等费用共计70221.81元。二、被告张大志赔偿原告李朔生精神损害抚慰金2000元。三、驳回原告李朔生的其他诉讼请求。上述第一、二项共计72221.81元，于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费3109元，由原告承担1503元，被告承担1606元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审法院认定。
本院认为：
本案事故发生后，经双方当事人协商已就被上诉人李朔生的事故车辆的处理问题达成协议，即损坏车辆归上诉人张大志所有（其后卖得款15000元），张大志给付被上诉人李朔生61000元（包括车牌钱1000元）由李朔生购买新车。且该协议已经实际履行完毕。张大志对此如有异议，属于行使撤销权变更权问题，一审法院认为可另案主张并无不当。现上诉人张大志没有提供证据证明双方已就被上诉人李朔生的人身伤害赔偿问题也达成了协议，一审法院依法判令其承担相应的赔偿责任亦无不当。
一审期间，被上诉人李朔生的伤残等级经一审法院委托司法鉴定机构进行了鉴定，一审法院采纳了该鉴定意见。二审期间，上诉人张大志虽对该鉴定意见仍有异议，并提出要求重新进行鉴定，但其未按要求提交重新鉴定的书面申请，应视为其放弃申请。
在本次事故中，上诉人张大志作为驾驶人未尽到安全驾驶义务，应承担此次事故的全部责任。因被上诉人李朔生对本次事故损害后果的发生也有过错，一审法院酌情减轻上诉人张大志的侵权责任，让其承担70%的赔偿责任应属适当。
综上所述，上诉人张大志的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不能予以支持，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1606元，由上诉人张大志承担。
本判决为终审判决。
审判长 高兴宇
审判员 李曙霞
审判员 孙 倩
二〇一六年八月二十六日
书记员 王洪燕