河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）承刑终字第00192号
抗诉机关河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院。
原审被告人张某甲，出生于河北省围场县，捕前住河北省围场满族蒙古族自治县。因涉嫌合同诈骗罪，2013年4月3日被围场满族蒙古族自治县公安局取保候审，2014年6月27日经围场满族蒙古族自治县人民检察院批准被依法逮捕，2014年7月21日被围场满族蒙古族自治县公安局执行逮捕，2015年6月1日被围场满族蒙古族自治县人民法院取保候审。
辩护人李术荣，河北正围律师事务所律师。
辩护人徐艳伟，河北华川律师事务所律师。
河北省围场满族蒙古族自治县人民法院审理围场满族蒙古族自治县人民检察院指控原审被告人张某甲犯合同诈骗罪一案，于2015年5月26日作出（2015）围刑初字第00004号刑事判决。在法定期限内，围场满族蒙古族自治县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。承德市人民检察院检察员杨静出庭支持抗诉，原审被告人张某甲及辩护人李术荣、徐艳伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，2013年1月23日，被告人张某甲以围场满族蒙古族自治县双亨萤石矿的名义，虚构该矿有400吨90品位的矿石，并以此为抵偿与被害人赵某甲签订了借款协议，骗取被害人赵某甲人民币570000.00元。此款全部用于偿还他人借款，其中偿还孙某甲人民币170000.00元，偿还赵某乙人民币400000.00元。
另查明，案发后被告人张某甲及其家属已退赔被害人赵某甲全部经济损失人民币570000.00元，并已兑现，被害人赵某甲出具了谅解书，对被告人张某甲的行为表示谅解。
上述事实有以下证据予以证实：
1、张某甲的供述与辩解，证实2013年1月份，其跟被害人赵某甲说急需用钱，让被害人赵某甲帮忙弄点钱，过了正月十五借了贷款就能还上，并称其在围场有双亨萤石矿，用自产的90品位的400吨萤石作抵押，2013年1月23日晚上，被害人赵某甲在承德大自然西餐厅给了其现金人民币570000.00元，当时在场的人有孙某甲、麻某某和赵某乙，后其用这笔钱还了孙某甲人民币170000.00元，还了赵某乙人民币400000.00元。另证实，双亨萤石矿的法定代表人是胡某某，该矿打完井口后一直没有生产萤石。
2、被害人赵某甲的陈述，证实其于2012年底通过孙某甲认识了被告人张某甲。2013年1月份，被告人张某甲说矿上出事故了，死了两个人，急需用钱，让其帮忙借钱，并称用张某甲矿上自产的90品位的400吨萤石作为抵押。2013年1月23日，其在承德热河大厦的大自然西餐厅给了被告人张某甲人民币570000.00元，被告人张某甲当场打了欠条，后其发现被告人张某甲不是围场满族蒙古族自治县双亨萤石矿的法定代表人，遂于2013年3月27日向围场满族蒙古族自治县公安局报案。
3、证人孙某甲的证言，证实2012年，被害人赵某甲通过其认识了被告人张某甲，2013年1月份，张某甲说双亨萤石矿出事了，死了两个人急需用钱，让被害人赵某甲帮忙借钱，被害人赵某甲于2013年1月23日晚上在承德热河大厦大自然西餐厅给了张某甲现金人民币570000.00元，张某甲当场打了欠条，后张某甲用这笔钱还了其人民币170000.00元，还了赵某乙人民币400000.00元。
4、证人赵某乙的证言，证实其通过孙某甲认识了被告人张某甲，2012年底，张某甲向其借了人民币400000.00元，后2013年1月23日晚上，其与孙某甲、被告人张某甲和被害人赵某甲来到承德大自然西餐厅，被害人赵某甲给了被告人张某甲人民币570000.00元后离开，张某甲还了其人民币400000.00元，还了孙某甲人民币170000.00元。
5、证人孙某乙的证言，证实其在围场满族蒙古族自治县双亨萤石矿看门，该矿一直没有生产萤石，也没有死过人。
6、证人陈某某的证言，证实其是围场满族蒙古族自治县道坝子乡查字村村主任，围场满族蒙古族自治县双亨萤石矿没有生产过萤石，也没有死过人。
7、证人康某某的证言，证实其是放炮员，位于围场满族蒙古族自治县道坝子乡的萤石矿，即围场满族蒙古族自治县双亨萤石矿由于没有建设完成一直没有生产萤石。
8、证人胡某某的证言，证实围场满族蒙古族自治县双亨萤石矿是其注册的，其是法定代表人，并证实该矿由于没有办理采矿许可手续一直没有生产萤石。
9、证人张某某的证言，证实其是围场满族蒙古族自治县安全生产监督管理局矿山股股长，围场满族蒙古族自治县双亨萤石矿自进行工商登记至今没有进行建设，没有通过验收，没有进行评价，不具备生产条件，没有取得安全生产许可证。
10、交到条及收到条、谅解书，证实案发后，被告人张某甲退赔被害人赵某甲人民币120000.00元，张某甲的家属退赔被害人赵某甲人民币450000.00元，并已兑现，被害人赵某甲出具了谅解书，对被告人张某甲的行为表示谅解。
11、被告人张某甲给被害人赵某甲出具的借条，证实被告人张某甲与被害人赵某甲于2013年1月23日签订了一份借款协议，约定被告人张某甲向被害人赵某甲借款人民币570000.00元用于矿上周转，若被告人张某甲无力偿还，自愿用双亨萤石矿所产90品位的矿石400吨作为抵偿此款。
12、个体工商户营业执照，证实围场满族蒙古族自治县双亨萤石矿的经营者姓名为胡某某。
13、采矿许可证，证实围场满族蒙古族自治县双亨萤石矿于2011年1月17日取得采矿许可证。
14、现场勘验检查笔录及现场图、现场照片，证实围场满族蒙古族自治县双亨萤石矿位于围场满族蒙古族自治县道坝子乡，并证实了在双亨萤石矿未发现萤石。
15、户籍证明，证实被告人张某甲具有完全刑事责任能力。
原判认为，被告人张某甲以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构事实，骗取钱财，其行为已构成合同诈骗罪。依法应当以合同诈骗罪追究被告人张某甲的刑事责任。被告人张某甲如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚，当庭自愿认罪，退赔被害人的全部经济损失并取得被害人的谅解，悔罪表现明显，可酌定从轻处罚。根据罪刑相适应的原则，经司法行政机关调查，对被告人张某甲适用缓刑，对所居住的社区无重大不良影响。根据被告人张某甲犯罪的事实、性质及情节、悔罪表现及社会危害性，判决，一、被告人张某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币100000.00元；
二、违法所得人民币570000.00元依法予以追缴，发还被害人赵某甲。（已发还被害人）
围场满族蒙古族自治县人民检察院抗诉的主要理由是，原判认定事实错误，张某甲应当构成合同诈骗罪,原判量刑畸轻。承德市人民检察院认为，应以诈骗罪追究张某甲刑事责任，原判量刑畸轻。
经审理查明，2013年1月23日，原审被告人张某甲以围场满族蒙古族自治县双亨萤石矿的名义，虚构该矿有400吨90品位的矿石，并以此为抵偿与被害人赵某甲签订了借款协议，骗取被害人赵某甲人民币570000.00元。此款全部用于偿还他人借款，其中偿还孙某甲人民币170000.00元，偿还赵某乙人民币400000.00元。
另查明，案发后张某甲及其家属已退赔被害人赵某甲全部经济损失人民币570000.00元，并已兑现，被害人赵某甲出具了谅解书，对张某甲的行为表示谅解。
认定以上事实的证据均经原审法院及本院庭审质证，并经审查，予以确认。
本院认为，原审被告人张某甲以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构事实，骗取钱财，其行为已构成合同诈骗罪。依法应当以合同诈骗罪追究张某甲的刑事责任。张某甲犯罪后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚，当庭自愿认罪，退赔被害人的全部经济损失并取得被害人的谅解，悔罪表现明显，可酌定从轻处罚。围场满族蒙古族自治县人民检察院抗诉理由，经查，原审被告人张某甲以围场满族蒙古族自治县双亨萤石矿的名义，虚构该矿有400吨90品位的矿石，并以此为抵偿与被害人赵某甲签订了借款协议，由于该矿一直没有进行生产，致使合同无法履行，其行为扰乱了市场秩序，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，根据张某甲犯罪事实、性质及情节、悔罪表现及社会危害性，原判对其适用缓刑适当，围场满族蒙古族自治县人民检察院抗诉理由及承德市人民检察院的抗诉意见，本院不予采纳。原审被告人张某甲的辩护人认为其无罪的理由，本院不予采纳。据此，原判定罪量刑并无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李浩东
审判员 王 芳
审判员 李森林
二〇一五年九月八日
书记员 董丽娜