江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第0631号
上诉人（一审原告）仲金雷。
委托代理人宋广圣，江苏雅凯律师事务所律师。
委托代理人张矗，江苏苏扬律师事务所律师。
上诉人（一审被告）鲍二建。
委托代理人潘辉，江苏铸辉律师事务所律师。
上诉人仲金雷、鲍二建因买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2014）沭民初字第0744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：仲金雷与鲍二建之间曾发生石子建材的购销业务。2013年4月8日，鲍二建向仲金雷出具欠据一张，金额为100000元。同年4月17日，鲍二建通过银行转账给付仲金雷95000元。双方并在此之后数次发生其他款项的还款和换条行为。经双方确认，鲍二建另分别于2013年8月21日、9月18日、2014年1月5日分三次通过银行转账及以酒抵款形式归还了另欠仲金雷提供的两张金额分别为67700元、40000元的欠条款项，此两张欠条系鲍二建每次还款后重新出具欠据形成，所欠款项也由鲍二建以上述方式清偿完毕。
一审法院认为：仲金雷与鲍二建之间的买卖合同关系不违反法律、行政法规规定，本院予以确认。仲金雷要求鲍二建给付货款的诉讼请求，予以支持。关于给付的具体数额，鲍二建在出具欠条后，于2013年4月17日通过银行转账向仲金雷支付95000元，仲金雷辩称该95000元系归还其与鲍二建之间的其他债务，鲍二建予以否认，仲金雷亦未就双方之间尚存在未清偿的其他债务提供证据证实，故对仲金雷该项辩解，不予采信，因此该95000元应当予以冲抵。遂判决：鲍二建于判决生效之日起十日内给付仲金雷货款5000元。案件受理费2300元，减半收取1150元，由仲金雷负担1000元，鲍二建负担150元。
一审法院判决后，仲金雷、鲍二建均不服，仲金雷向本院提起上诉称：鲍二建称的95000元还款与仲金雷起诉提交的10万元欠条没有关系，该95000元还款是归还欠仲金雷的其他债务。请求二审法院撤销一审判决，依法改判鲍二建归还仲金雷欠款10万元，鲍二建承担一、二审案件受理费。
鲍二建向本院提起上诉称：一审法院认为鲍二建仅归还95000元，其他的还款是归还另外的欠款，这与事实不符。事实是鲍二建已经归还了全部欠款，仲金雷不能证明欠款的总额，应由仲金雷承担相应的不利后果。故请求驳回仲金雷的诉讼请求。
对仲金雷的上诉理由，鲍二建辩称：仲金雷的上诉理由不成立，其在一审诉状中称双方经结算鲍二建欠其货款10万元，而其在上诉状中又称双方业务终止以后，仍然有账目没有结清，且仲金雷没有提供新证据证明有其他账目，根据禁止反言原则，仲金雷上诉理由所称的其他账目不成立，显然是为了混淆事实。仲金雷主张欠款未还的证据是10万元欠条，鲍二建提供了出具欠条以后9.5万元的银行转账记录，如果仲金雷认为9.5万元是归还其他账目，应该由仲金雷继续举证其他账目的存在。
对鲍二建的上诉理由，仲金雷辩称：鲍二建的上诉理由不能成立，请求驳回鲍二建的上诉请求。
二审中，仲金雷为支持自己的上诉请求，向本院提供下列证据：
1、391份过磅单及交易过程中总结的明细32份。旨在证明：仲金雷和鲍二建有长期的石子购销业务，交易时间长，数额大。
2、银行对账单。旨在证明：鲍二建曾多次转账给仲金雷用于偿还石子款。
二审中，鲍二建为支持自己的上诉请求，向本院提供下列证据：仲金雷、鲍业成、仲某三人的合伙“账目清单”及“协议”各一份。旨在证明：在仲金雷、鲍业成、仲某散伙时，仲金雷应分得314782元，鲍二建在当日向仲金雷给付现金13万元，并出具金额分别为10万元和82700元的欠条各一张。
对仲金雷提供的证据，鲍二建的质证意见为：1.对391份过磅单的证据“三性”不予认可，该过磅单没有鲍二建的签字。对交易明细的证据“三性”不予认可，且系复印件，也没有鲍二建的签字。2.对仲金雷的银行对账单真实性予以认可，但该对账单上显示鲍二建账户划款均是鲍二建已经在一审中陈述的数次还款，没有仲金雷所称的以前多次还款，更不能证明双方有200余万的石子交易。
对鲍二建提供的证据，仲金雷的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院的认证意见为：关于过磅单、交易明细及银行对账单，仅能证明鲍二建与仲金雷之间形成的石子购销业务及货款往来情况，与本案双方诉争的欠款数额均没有关联性。鲍二建提供的“账目清单”及“协议”仅能证明仲金雷、鲍业成、仲某的合伙关系及拆伙结算，不能证明鲍二建与仲金雷的欠款数额。
为支持自己的上诉请求，二审中，鲍二建申请证人刘某、仲某出庭作证。刘某的证言主要内容为：仲金雷、鲍业成、仲某三人合伙买车向混凝土公司送石子，后三人于2013年4月拆伙，仲金雷应分得合伙款31万多元。仲金雷、鲍业成、仲某委托鲍二建向润宏混凝土公司索要石子款，鲍二建于2013年4月8日给付仲金雷13万元，又出具了金额分别为10万元、82700元的欠条各一张。仲某的证言主要内容为：仲金雷、鲍业成、仲某合伙送石子，后三人拆伙。仲金雷分得31万多元，后我们三人委托鲍二建向润宏混凝土公司索要石子款。当日，鲍二建给付仲金雷款13万元，并打了两张欠条，一张金额为10万元，一张金额为8万多元。润宏混凝土公司是鲍二建承包的，是鲍二建和仲金雷商议后决定仲金雷三人先向润宏混凝土公司送石子，石子款由鲍二建支付。
对证人刘某、仲某的证言，仲金雷的质证意见为：根据证人仲某的证言，可以证实自2012年至2013年1月，与鲍二建存在石子买卖关系，并且2013年4月份还有送货，且鲍二建是润宏混凝土公司的承包方，虽然2013年双方进行了账目对账，但是证人无法证实所欠的石子款已经付清，且证人还陈述与仲金雷拆伙时，三个合伙人分别应得的款项中就包括了石子款，其中仲金雷的31万元款项由鲍二建直接支付，鲍二建也是同意的。对于证人陈述的对鲍二建有利的证言，我们不认可。刘某2013年之后才为鲍二建工作，其对之前的账目并不清楚，只负责后来的拆伙分账，因此对于双方之前的买卖过程，与本案无关，相反却能证实分账的31万元由鲍二建直接向仲金雷支付；关于“13万元给付给仲金雷”的陈述不真实。
鲍二建的质证意见为：证人证言客观真实，反映了仲金雷曾给鲍二建做会计的事实，以及本案诉争的款项，并非是鲍二建欠仲金雷的欠款，而是仲金雷委托鲍二建向润宏混凝土公司索要石子款。仲金雷委托索要的款项为314700元，鲍二建于出具欠条当日现金还款130000元，尚欠款项不足185000元。
本院的认证意见为：证人仲某证明鲍二建应给付仲金雷31万多元，在2013年4月8日已给付了13万元，余款打成了两张欠条。但对于鲍二建给付仲金雷的金额是否为13万元，仲某陈述：“我在场，但是没有看到多少钱，我没有数这个钱”。仲某的证言不能证明鲍二建欠仲金雷的欠款数额，与本案无关。证人刘某系鲍二建聘请的会计，于鲍二建有利害关系，对刘某的证言，本院不予采信。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本案的争议焦点为：本案诉争的10万元欠款，鲍二建是否已经偿还。
本院认为，鲍二建对其向仲金雷出具了10万元欠条没有异议，但主张其已经全部偿还，对此，仲金雷予以否认。因鲍二建向仲金雷出具欠条，即是对双方债权债务关系的确认，鲍二建应及时归还该笔欠款。本案中，仲金雷持欠条向鲍二建主张债权，鲍二建辩称已归还欠款，只是以还款当日仲金雷未将欠条带来且出于对仲金雷的信任一直未收回欠条作为抗辩理由，该辩解不能成立。首先，按照通常的交易规则，债务人在还款后应收回欠条或者要求债权人出具收条对还款情况进行说明，而本案中，鲍二建并未收回欠条，且鲍二建在偿还95000元的时候，双方还存在其他的债务未处理。其次，双方之后仍有多次还款和换条行为，之后的两次还款均是偿还欠条金额的部分款项，然后由鲍二建收回欠条同时向仲金雷出具新的欠条，双方的最后一次还款，鲍二建在归还欠条所载的欠款后亦收回了欠条，故可以得知鲍二建与仲金雷对双方的债务处理均较为谨慎，且有固定的债权债务处理的习惯。鲍二建在偿还案涉欠条以外的其他数笔欠款后均收回欠条，如果只是部分还款的话也已收回欠条，然后再出具新的欠条，这才符合鲍二建和仲金雷的交易习惯。并且鲍二建如确已偿还了欠款而没有收回欠条的话，其在之后多次还款过程中也有足够多的时间和机会来向仲金雷索回欠条。现欠条由仲金雷持有，而鲍二建的辩解明显与常理相悖也与二人的通常交易习惯不符，故案涉借条所涉及的欠款并未偿还。对鲍二建的上诉主张，本院不予采纳，对仲金雷的上诉主张，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2014）沭民初字第0744号民事判决；
二、鲍二建于本判决生效后十日内给付仲金雷款100000元。
一审案件受理费1150元，二审案件受理费2300元，均由上诉人鲍二建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄云扉
代理审判员 孙 权
代理审判员 王 雷
二〇一四年十月十五日
书 记 员 高 茹
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