重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第05488号
上诉人（原审原告）包金国。
上诉人（原审原告）谢星兰。
二上诉人委托代理人翁睿，重庆言实律师事务所律师。
二上诉人委托代理人霍云，重庆言实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆万名物业发展有限责任公司。
法定代表人葛剑平，董事长。
委托代理人张善贵，重庆巴渝律师事务所律师。
委托代理人牟群，重庆巴渝律师事务所律师。
原审第三人侯廷玲。
原审�三人李廷秀。
上诉人包金国、谢星兰因与被上诉人重庆万名物业发展有限责任公司（以下简称“万名物业”）、第三人侯廷玲、李廷秀商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2011）巴法民初字第02876号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：包金国、谢星兰系夫妻。2003年5月23日，包金国与万名物业签订购房合同，合同标的房屋编号为2-9-1号，约定交房时间为2003年12月31日。2003年5月23日，包金国与万名物业以XXX号房屋作为抵押，向花溪信用社借款11万元，该款项划入万名物业账户。后经原产权人及抵押权人书面同意，合同标的房屋由XXX号变更为XXX号。2005年7月23日，万名物业与第三人侯廷玲签订商品房买卖合同，约定以XXX号房屋作为借款质押向第三人侯�玲借款7万元，如借款期满万名物业未能还款则合同生效。同日，第三人侯廷玲委托柳成才向万名物业支付借款7万元。2005年12月26日，第三人侯廷玲接收房屋。因包金国未按期向花溪信用社偿还借款，花溪信用社于2006年12月1日向一审法院诉请解除与包金国签订的《房屋按揭借款合同》、由包金国、谢星兰偿还截止2006年9月26日的借款本息116489.54元及2006年9月26日后按年利率5.58%计算的利息、由花溪信用社对9-1号房屋享有优先受偿权、由万名物业承担连带还款责任。一审法院于2007年6月11日以（2007）巴民初字第238号民事判决（以下简称“238号判决”）支持了花溪信用社全部诉求。随后，包金国、谢星兰被一审法院执行款项46480.60元。2007年11月27日，第三人侯廷玲将10-5号房屋转卖给第三人李廷秀，在房屋买卖协议上载明：双方议定转让总价为15.3万元，由于第三人侯廷玲�支付该房屋的购房款，由第三人李廷秀自行到重庆塑皇建设（集团）有限公司缴付，房屋过户所涉及的大修基金4350元、五通费5000元、税费2423.50元由第三人李廷秀在重庆塑皇建设（集团）有限公司自行缴清。第三人李廷秀支付大修基金4350元、五通费5000元、税费2423.50元后实际占有XXX号房屋至今。
另查明，10-5号房屋预售合同登记在包金国名下，该房屋的初始产权权利人为万名物业，未发权证。
包金国、谢星兰一审诉称：包金国、谢星兰系夫妻，包金国于2003年5月23日与万名物业签订《商品房买卖合同》（以下简称购房合同），购买开发的位于重庆市巴南区××街道××桥××街××岔路“××都大厦”××单元××房屋一套。合同约定：XXX号房屋建筑面积123.13平方米，套内面积102平方米，套内单价1620元/平方米，购房总价165709元；包金国在购房时首付购房�的20%即33142元，银行按揭贷款支付70%，余款10%在交房时支付；交房时间为2003年12月31日。购房合同签订后已进行登记。合同签订当日，包金国向万名物业支付首付款33142元。2003年6月2日，包金国向重庆市巴南区农村信用合作联社所属花溪信用社（以下简称“花溪信用社”）借款11万元，并将XXX号房屋作为抵押，万名物业作为连带担保人。随后，花溪信用社将11万元借款划入万名物业账户，至此包金国履行全部付款义务。后万名物业又将XXX号房屋卖与第三人侯廷玲，第三人侯廷玲再次将XXX号房屋卖与第三人李廷秀，第三人李廷秀占有XXX号房屋至今，该房屋尚未办理房屋权属证书。XXX号房屋竣工验收后，经房测部门实测套内面积为80.75平方米，建筑面积为99.22平方米，并由房屋登记部门确定该房屋房号为B单元XXX。因双方签订的购房合同系双方真实意思表示，且已在房屋登记部门登记，具有公示效力，包金国、谢星兰应为9-1号房屋即B单元XXX房屋的所有权人，故诉请：1、确认9-1号房屋（现B单元XXX）所有权归包金国、谢星兰享有；2、判令万名物业立即向包金国、谢星兰交付XXX号房屋（现B单元XXX）；3、判令万名物业返还包金国、谢星兰溢价支付的房款12327元；4、责令第三人侯廷玲、第三人李廷秀立即搬离XXX号房屋（现B单元XXX）。
万名物业一审未答辩。
第三人侯廷玲、第三人李廷秀已举证，未答辩。
一审法院认为，包金国与万名物业就XXX号房屋签订的购房合同虽已在房屋产权登记机构作了预售合同登记，但在将所购房屋进行产权转移变更登记前，包金国、谢星兰就XXX号房屋仅对万名物业享有债权，而不能当然享有有效的物权。包金国以XXX号房屋作为抵押向金融机构借款后未主动偿还借款，以致该房屋上设立的抵押权至今未解除。虽然经原产权人及抵押权人书面同意，包金国、谢星兰所购房屋由XXX号房屋变更为XXX号房屋，但对房屋设立的抵押权也相应变更到XXX号房屋上，在包金国、谢星兰未偿还完毕全部借款前，金融机构对XXX号房屋仍享有优先受偿权。基于以上两点，包金国、谢星兰要求确认其对10-5号房屋享有所有权于法无据，不予支持。包金国、谢星兰在合同约定交房时间2003年12月31日到达后迟迟不向万名物业要求交付房屋，直至2007年因238号判决被执行款项46480.60元后才提出此请求，其怠于行使权利的行为有违常理，也间接导致万名物业将XXX号房屋交付给第三人后已事实上交付不能。故包金国、谢星兰诉请交付XXX号房屋，不予支持。因包金国、谢星兰尚未偿还全部借款，其所举示证据不能证实其已就XXX号房屋变更为XXX号房屋产生的面积差多付房款12327元�故对其返还溢价的诉求，不予支持。虽然现有证据显示两名第三人对于XXX号房屋均未支付房款却由第三人李廷秀实际占有房屋，但XXX屋现有产权人仍为万名物业，有权要求返还房屋的应是万名物业而不是包金国、谢星兰。包金国、谢星兰无权要求第三人搬离XXX号房屋，对其此项诉求不予支持。包金国、谢星兰及两名第三人所举示的除上文已列举证据外的其他证据，或与本案待证事实缺乏关联性，或不足以证明本案待证事实，未予采信。万名物业、第三人侯廷玲、第三人李廷秀经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响一审法院依法判决。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定作出判决：驳回包金国、谢星兰对重庆万名物业发展有限责任公司、第三人侯廷玲、第三人李廷秀的诉讼请求。一审案件受理费3610元，减半收取1805元，由包金国、谢星兰负担。
宣判后，包金国、谢星兰不服该一审判决，向本院提起上诉，请求支持撤销一审判决，并依法支持其一审的诉讼请求。主要理由：1、上诉人所有的系物权而不是债权，已经生效的判决书事实上认可了上诉人的抵押人的身份，也就是认可了上诉人系讼争房屋的所有者；2、一审判决混淆了买卖合同关系与借贷关系，以上诉人未偿还贷款为由不支持返还溢价款和交付房屋的请求是认定事实不清；3、一审法院适用法律错误，《物权法》施行时间是2007年10月1日，而上诉人签订购房合同的时间系2003年，不应适用《物权法》而应适用购买房屋时的《城市房地产管理法》、《担保�》及其司法解释等规定。3、一审法院程序违法，案件系普通程序审理，但判决书合议庭落款只有审判员一人。
被上诉人万名物业答辩称：上诉人包金国、谢星兰并非实际真实的购房人，其与万名物业签订的购房合同系当时万名物业的法定代表人为骗取银行贷款而办理的，上诉人包金国、谢星兰并未支付首付款，也从未偿还过银行贷款，其购房合同及银行贷款手续均为我司工作人员办理。因上诉人与我司的购房合同系“假按揭”，我司将涉案房屋已出售给了他人，上诉人不是真实的购房人，我司不应将房屋交付给上诉人，上诉人也不应取得涉案房屋的产权，一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人侯廷玲辩称：一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人李廷秀辩称：一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人包金国、谢星兰在二审中举示一份《收据》复印件，上诉人同时说明，因上诉人在外地工作，搬家时将《收据》原件遗失，故提供的该份证据系从（2007）巴民初字第238号民事案卷中复印而来。上面记载的交款单位为“包金国”，金额为“33142元”，收款事由为“购房”，加盖万名物业的财务专用章，该收据右方标明此联为“财务记账”联，上诉人拟证明上诉人向被上诉人缴纳了首付款33142元。
被上诉人万名物业对此质证认为，对该《收据》的真实性无异议，但认为因上诉人实际上并非支付首付款，首付款实际为万名物业为了套取贷款而支付，所以上诉人不可能持有《收据》原件。上诉人所称《收据》原件的遗失不合常理，且在（2007）巴民初字第238号民事案件中，上诉人作为该案的被告并未出庭应诉，该份证据并非系上诉人在该案中举示，�是系该案原告花溪信用社举示，故此证据不能证明上诉人缴纳首付款的事实。
原审第三人侯廷玲的质证意见认为，对《收据》的真实性不予认可。
原审第三人李廷秀的质证意见认为，对《收据》的真实性不予认可。
被上诉人万名物业在二审中举示《重庆市巴南区公安分局询问笔录》、《假按揭清单》、《公司代交按揭月供存折卡移交清单》、《屏都大厦工程万名公司、葛剑平合同、集资诈骗案证据一览表》、《（2008）渝五中刑初字第42号刑事案件判决书》。以上证据均复印自（2008）渝五中刑初字第42号刑事案件卷宗。被上诉人举示的《重庆市巴南区公安分局询问笔录》中对万名物业财务人员陈晓萍的询问笔录中记载，万名物业为套取银行贷款，办理了十几起假按揭，名单在其提交的《假按揭清单》上。被上诉人举示的陈晓萍向公安�关提交的《假按揭清单》上载明，第一项为包金国系假按揭，贷款金额11万元。被上诉人举示的《重庆市巴南区公安分局询问笔录》中对万名物业财务人员陈麒元的询问笔录记载，万名物业工作人员陈晓萍向陈麒元移交了一份《公司代交按揭月供存折卡移交清单》，该清单中第一项至第十一项均为假按揭，系公司办的存折，第十二项至第十四项系假按揭，公司办的卡，第十五项至第十八项不是假按揭。在万名物业工作人员陈晓萍向陈麒元移交的《公司代交按揭月供存折卡移交清单》中载明，第十项系包金国，为假按揭。《屏都大厦工程万名公司、葛剑平合同、集资诈骗案证据一览表》中第六项载明2-10-5号房购买人包金国，为假按揭。《（2008）渝五中刑初字第42号刑事案件判决书》认定万名物业的法定代表人葛剑平构成合同诈骗罪。被上诉人万名物业拟证明上诉人系假按揭，与被上诉人并非真实的房屋买卖合同关系。
上诉人包金国、谢星兰对被上诉人举示的证据发表质证意见认为，对被上诉人举示的证据的真实性均认可，但以上证据仅系万名物业的工作人员的陈述，并不能证明包金国、谢星兰购买涉案房屋的行为系假按揭。
原审第三人侯廷玲对被上诉人举示的证据的质证意见认为，对该证据的真实性均认可。
原审第三人李廷秀对被上诉人举示的证据的质证意见认为，对该证据的真实性均认可。
二审中，被上诉人万名物业申请法院向重庆市巴南区屏都大厦遗留问题处置领导小组调取证据，本院针对包金国、谢星兰的购房行为是否系假按揭的问题依职权向重庆市巴南区屏都大厦遗留问题处置领导小组进行了走访调查，重庆市巴南区屏都大厦遗留问题处置领导小组办公室向本院出具了《情�报告》及《中共重庆市巴南区委办公室、重庆市巴南区人民政府办公室关于成立屏都大厦遗留问题处置领导小组的通知》，《情况报告》中载明，根据公安机关收集的证据材料及工作组调查的情况，位于重庆市巴南区花溪街道土桥正街土岔路“屏都大厦”1幢B单元XXX号房屋并不是包金国、谢星兰真正出钱所购，而是万名物业公司因资金欠缺，为了骗取银行贷款，以包金国的名义，以“假按揭”的方式，套取银行按揭款。《中共重庆市巴南区委办公室、重庆市巴南区人民政府办公室关于成立屏都大厦遗留问题处置领导小组的通知》载明，为切实解决屏都大厦遗留问题，经巴南区委、区政府同意，成立重庆市巴南区屏都大厦遗留问题处置领导小组。上诉人包金国、谢星兰对此证据发表质证意见认为，对两份证据的真实性不予认可，且重庆市巴南区屏都大厦遗留问题处置�导小组并非政府行政机关，不具备认定包金国、谢星兰的购房行为是否系“假按揭”的权限。被上诉人万名物业对此证据发表质证意见认为，对该两份证据的真实性予以认可，该两份证据可以证明包金国、谢星兰的购房行为系“假按揭”。
本院将经上诉人、被上诉人质证真实性无异议的证据及本院依职权调取的证据作为本案的定案依据。
二审另查明：在包金国与花溪信用社签订《房屋按揭借款合同》，借款11万元后，上诉人包金国、谢星兰从未向花溪信用社偿还过借款。经向重庆市巴南土地房屋权属登记中心查询，包金国向万名物业购买的房屋系2单元XXX号房，建筑面积99.22平方米，套内面积80.75平方米。
本院二审审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，关于上诉人包金国、谢星兰与被上诉人万名物业之间是否�真实的房屋买卖关系的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一项规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，第二项规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因上诉人包金国、谢星兰未能举示其偿还银行按揭款的证据，其举示的缴纳首付款收据系从另案卷宗复印而来，且该收据右方标明此联为“财务记账”联，并非缴款人个人持有的原件,不能证实其向被上诉人缴纳了首付款的事实。上诉人包金国、谢星兰从合同约定的交房日2003年12月31日至2005年12月26日第三人侯廷玲接收涉案房屋，再至2006年12月1日包金国因未偿还按揭款被花溪信用社起诉，在长达3年的时间中，其从未向被上诉人提出过交房及办理产权证的请求，�未前往涉案房屋处了解房屋状况，也从未偿还银行按揭款。上诉人包金国、谢星兰的以上行为与普通购房人订立商品房买卖合同的目的及日常生活常理不符。结合被上诉人万名物业举示的《重庆市巴南区公安分局询问笔录》中万名物业财务人员陈晓萍和陈麒元的陈述，《假按揭清单》和《公司代交按揭月供存折卡移交清单》中对包金国系“假按揭”的明确记载以及本院依职权向重庆市巴南区屏都大厦遗留问题处置领导小组调取的《情况报告》，以上证据能够形成证据锁链，证明上诉人包金国、谢星兰与被上诉人万名物业订立的《商品房买卖合同》系以套取银行贷款为目的借包金国的名义而订立的合同，上诉人并无购买涉案房屋的真实意思。《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款规定，以合法形式掩盖非法目的，合同无效。上诉人与被上诉人之间的《商品房买卖合同》属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款规定的情形，应为无效合同，上诉人与被上诉人之间并非真实的房屋买卖关系。
关于上诉人包金国、谢星兰是否对讼争房屋享有所有权、被上诉人是否应当向上诉人返还溢价款、是否应当向上诉人交付涉案房屋以及第三人侯廷玲、第三人李廷秀是否应搬离涉案房屋的问题。因上诉人包金国、谢星兰与被上诉人之间的《商品房买卖合同》系无效合同，上诉人与被上诉人之间并非真实的房屋买卖关系，现该房屋的初始产权权利人为万名物业，上诉人要求对讼争房屋享有所有权没有事实依据与法律依据。上诉人并非真实的购房人，其要求被上诉人向其交付涉案房屋没有事实依据与法律依据，亦不能要求被上诉人返还溢价款。上诉人并非涉案房屋的产权人，不能要求第三人侯廷玲、第三人李廷秀搬离涉案�屋。上诉人的以上上诉理由均不能成立。
关于上诉人提出的一审法院程序违法的问题，一审判决书落款处合议庭成员只有审判员一人，系文书制作中的失误，已由一审法院的补正裁定予以补正，并不属于程序违法的问题，上诉人的该项上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实有误，但判决正确，上诉人包金国、谢星兰的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3610元，由上诉人包金国、谢星兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋科
代理审判员 于利
代理审判员 黎明
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 李婷