广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终1997号
上诉人（原审被告）：柳州顺迪机械制造有限公司，住所地广西壮族自治区柳江县第二工业开发区昌隆路1号。组织机构代码：77172208-7
法定代表人：李光辉，经理。
委托诉讼代理人：谭建常，柳江县拉堡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：梁凤雪，女，1971年8月8日出生，壮族，现住广西壮族自治区柳江县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，广西华尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦景旅，广西华尚律师事务所律师。
上诉人柳州顺迪机械制造有限公司（以下简称顺迪公司）因与被上诉人梁凤雪劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳江县人民法院(2015)江民初字第2739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人顺迪公司的委托诉讼代理人谭建常，被上诉人梁凤雪的委托诉讼代理人韦景旅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺迪公司上诉请求：1.依法撤销一审判决,查清事实后依法改判并驳回梁凤雪所有诉讼请求；2.一、二审诉讼费由梁凤雪承担。事实与理由:一审认定事实不清,认定事实错误。1.顺迪公司不认识梁凤雪,劳动仲裁委员会单凭农行明细对账单、借记卡对账单来认定顺迪公司与梁凤雪存在劳动关系是错误的。顺迪公司所有的业务都是劳务分包,系分包给另案当事人覃志条,由他找人来顺迪公司做工,计件给付报酬,有业务就叫他们来做工,是劳务关系。一审时顺迪公司提交了仲裁笔录,笔录上梁凤雪等人都认可是计件做工,证实顺迪公司有业务量就做,业务少时做完就回家。虽然顺迪公司对仲裁裁决没有提起诉讼,但仲裁裁决错误,一审就不应当采纳仲裁裁决。2.顺迪公司与梁凤雪之间是劳务关系,不应当赔偿经济补偿和失业保险待遇。
梁凤雪辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
梁凤雪向一审法院起诉请求：一、确认梁凤雪与顺迪公司从2013年10月7日至2015年4月30日存在劳动关系，并判决双方的劳动合同于2015年4月30日解除；二、顺迪公司支付梁凤雪违法解除劳动合同经济补偿金5600元（1400元×2个月×2倍）；三、顺迪公司加付2013年10月7日至2015年4月30日未签订劳动合同的一倍工资26600元（1400元／月×19个月）；四、顺迪公司赔偿梁凤雪失业保险待遇5880元(1400元／月×70%×3个月×2倍)；五、顺迪公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：梁凤雪于2013年10月7日起到顺迪公司工作至2015年4月30日，月平均工资超过1400元以上。在劳动关系存续期间，双方未签订劳动合同，顺迪公司也没有为梁凤雪缴纳社会保险。梁凤雪向柳江县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，该仲裁委员会于2015年10月23日以江人劳仲委裁字（2015）第55号《裁决书》裁决，一、确认梁凤雪从2013年10月7日起至2015年4月30日期间与顺迪公司存在劳动关系；二、确认梁凤雪于2015年4月30日与顺迪公司解除劳动关系；三、梁凤雪其他仲裁请求不予支持。梁凤雪不服仲裁委裁决，特诉至法院，请求判如所请。
一审法院另查明，顺迪公司成立于2005年3月21日，目前尚未注销。柳江县2015年度最低工资标准为1000元。
一审法院认为：一、关于梁凤雪与顺迪公司否存在劳动关系及解除问题。柳江县仲裁委已经作出了江人劳仲委裁字（2015）第59号《裁决书》裁决，确认梁凤雪从2013年10月7日起至2015年4月30日期间与顺迪公司存在劳动关系，梁凤雪诉请第一项、第二项内容与该项裁决一致，而顺迪公司对该裁决没有提起诉讼，视为双方对该裁决确认的劳动关系存在时间和解除时间的认可。因此，该院确认梁凤雪从2013年10月7日起至2015年4月30日期间与顺迪公司存在劳动关系，2015年4月30日双方解除劳动关系。
二、关于经济补偿问题。梁凤雪没有证据证实顺迪公司违法解除劳动关系，顺迪公司也不认可，无法查清劳动合同是如何解除以及解除原因，应当视为顺迪公司提出，双方是协商一致解除，顺迪公司应当支付梁凤雪经济补偿，梁凤雪的月平均工资超过1400元，现其诉请要求按照月平均工资1400元计算，属于自行处分其权利，应当支持，其经济补偿应当按照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十七条规定进行计算，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。梁凤雪应当获得的经济补偿为2800元（1400元/月×2个月）。
三、关于不签订劳动合同的一倍工资问题。根据劳动合同法第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资。梁凤雪与顺迪公司劳动关系存续期间为2013年10月7日起至2015年4月30日，梁凤雪享有双倍工资的期间为2013年11月8日至2014年10月7日共计11个月。由于用人单位与劳动者未签订劳动合同应支付的二倍工资中的超出一倍部分属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，不适用追索劳动报酬特殊时效，应当适用劳动争议仲裁一般时效的规定。本案中，梁凤雪应当从2013年11月8日起，就应当知道顺迪公司因未签订劳动合同而应当向其支付双倍工资，其权利受到侵害的事实，该事实的仲裁时效至2014年11月8日，梁凤雪于2015年6月2日才提出仲裁申请，该请求已经超过仲裁时效，该院不予支持。
四、关于梁凤雪失业保险待遇问题。顺迪公司不按规定参加失业保险和缴纳失业保险保险费，不按《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条规定履行相关责任，致梁凤雪失业后不能享受失业保险待遇，顺迪公司对此应承担赔偿损失责任。梁凤雪在顺迪公司工作满一年不满五年，顺迪公司应支付梁凤雪失业保险待遇损失4200元（1000元/月×70%×3个月×2倍）。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条、第十八条、第二十条、第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，劳动合同法第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认梁凤雪从2013年10月7日起至2015年4月30日期间与顺迪公司存在劳动关系；二、确认梁凤雪于2015年4月30日与顺迪公司解除劳动关系；三、顺迪公司支付梁凤雪经济补偿2800元；四、顺迪公司赔偿梁凤雪失业保险待遇损失4200元；五、驳回梁凤雪顺迪公司加付2013午10月7日至2015年4月30日未签订劳动合同的一倍工资26600元的诉讼请求。本案受理费10元（梁凤雪已预交），由顺迪公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议事实，本院认定如下：关于双方当事人是否存在劳动关系，本院将在下文具体论述。一审认定的其他事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、顺迪公司与梁凤雪是否存在劳动关系，如何确定劳动关系的存续期间；二、如何确定梁凤雪解除劳动关系前十二个月的月平均工资；三、顺迪公司诉请不应当向梁凤雪支付经济补偿、失业保险待遇损失有无事实和法律依据。
一、关于顺迪公司与梁凤雪是否存在劳动关系，如何确定劳动关系的存续期间的问题
案件当事人对劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决不服的，可以在法定期限内向人民法院起诉。柳江县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决中裁决确认梁凤雪从2013年10月7日起至2015年4月30日期间与顺迪公司存在劳动关系，并确认双方于2015年4月30日解除劳动关系。顺迪公司并未就该仲裁裁决向一审法院提起诉讼，放弃了自身的民事诉讼权利，视为对该仲裁裁决内容的认可，故本院认定梁凤雪与顺迪公司于2013年10月7日至2015年4月30日期间存在劳动关系，双方于2015年4月30日解除劳动关系。顺迪公司主张双方系劳务关系的上诉理由本院不予采信。
二、关于如何确定梁凤雪解除劳动关系前十二个月月平均工资的问题
根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)应由用人单位负举证责任。并根据《广西工资支付暂行规定》第十四条的规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。因此，当用人单位与劳动者对工资报酬数额产生争议之时，应当由用人单位对工资报酬的具体数额承担举证责任。本案中，梁凤雪自述其月平均工资为1400元，顺迪公司虽对此提出异议，但未能提供充分有效的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，即关于劳动报酬数额的认定，本院采信梁凤雪的主张。
三、关于顺迪公司诉请不应当向梁凤雪支付经济补偿、失业保险待遇损失有无事实和法律依据的问题
关于经济补偿的问题。劳动合同法第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条第（二）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”本案中，双方当事人均未能提交证据证明解除劳动关系的原因，本院认定系由顺迪公司提出，双方协商一致解除劳动关系，应当向梁凤雪支付经济补偿。一审法院按照经济补偿的计算方法，并根据梁凤雪的工作年限和月平均工资确定顺迪公司应向梁凤雪支付经济补偿2800元并无不当，本院依法予以维持。顺迪公司关于不应向梁凤雪支付经济补偿的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于失业保险待遇损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的；”以及人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第（三）项规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”本案中，本院认定系顺迪公司提出并与梁凤雪协商一致解除劳动关系，该情形符合法律规定可以从失业保险基金中领取失业保险金的条件。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或一次性生活补助的2倍。”故一审法院判决顺迪公司应向梁凤雪支付失业保险待遇损失：4200元（1000元∕月×70%×3个月×2倍）并无不当，本院依法予以维持。顺迪公司关于不应当向梁凤雪支付失业保险待遇损失的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，顺迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人柳州顺迪机械制造有限公司已预交），由上诉人柳州顺迪机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 晓
代理审判员 李 颖
代理审判员 陈小斌
二〇一六年十月二十八日
代书 记员 邓伟歆
appoint