青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西刑终字第14号
抗诉机关德令哈市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，汉族，1965年5月8日出生，大学文化。2013年6月8日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕，2014年12月31日被德令哈市人民法院取保候审。2014年6月30日被海西蒙古族藏族自治州中级人民法院取保候审。
辩护人尚杭宁，青海贝正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某甲，女，汉族，1964年7月13日出生，大学文化，中国电信海西分公司市场部VIP客户部客户经理。2013年6月8日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。2013年7月2日被德令哈市人民法院取保候审。同年10月22日被德令哈市人民法院取保候审。2014年5月8日和7月8日被海西蒙古族藏族自治州中级人民法院取保候审。
辩护人王中杰，青海盛通律师事务所律师。
德令哈市人民法院审理德令哈市人民检察院指控原审被告人李某、李某甲犯贪污罪一案，于2013年12月27日作出（2013）德刑初字第60号刑事判决。德令哈市人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人李某、李某甲不服，亦提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海西蒙古族藏族自治州人民检察院指派检察员张丽莉出庭履行职务。上诉人李某、李某甲及其辩护人尚杭宁、王中杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年3月至2013年3月期间，德令哈市卫生和食品药品监督管理局以签订虚假合同、截留市委、市政府奖励、虚报工程项目等形式将公共卫生服务经费、奖励资金、工程资金挪入账外账（小金库）中。挪入账外账的资金共计78万元。对此事实控辩双方均不持异议。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
情况说明，建设工程施工合同，记账凭证，收据，工程款申请表，德令哈市财政局文件四份，记账凭证，电汇凭证及收据，各卫生院公共服务经费支出说明及账务凭证，订货合同，银行查询单，证人陶某某、达某某、王某甲、李某甲、廖某的证言，被告人李某的供述等证据证实。
（一）2012年5月30日，被告人李某伙同其妻子李某甲利用职务之便以支付“翼机通业务”的名义，从单位小金库支付给被告人李某甲个人存款账户127280元。2012年6月21日被告人李某甲利用职务之便从该公司营业厅开具“终端考勤使用费”127280元的一张虚假发票，交给其丈夫李某。2012年12月25日李某甲用此款为德令哈市卫生和食品药品监督管理局职工交纳话费47000元，余款80280元于案发前一直存放于被告人李某甲个人存款账户中。2012年6月5日，德令哈市卫生和食品药品监督管理局行政账户支付127280元的公款至中国电信海西分公司账户中，该款电信公司已出具发票，德令哈市卫生和食品药品监督管理局已入账。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
受理案件登记表，立案决定书，德令哈市人民政府文件，干部任免审批表，中国电信海西分公司出具的李某甲任职证明、《情况说明》及相关凭证，从德令哈市卫生和食品药品监督管理局财务室调取的发票、转账凭证、财务凭证，证人证言，被告人供述等证据证实；
（二）2012年9月27日被告人李某以向有关部门送礼为由从账外账资金中支取11000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
账外账凭证中的白条，德令哈市市委文件，证人证言，被告人供述等证据证实；
（三）被告人李某于2012年2月5日将8000元白条冲账。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
账外账凭证中的白条，证人证言，被告人供述等证据证实；
（四）被告人李某于2012年4月13日、2012年5月30日，购买手机四部价值9199元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
账外账凭证中的收据、发票，证人证言，被告人供述等证据证实；
（五）2013年4月26日，被告人李某从达某某保管的市卫生局账外账资金中以跑灭蚊项目为由领取10000元现金。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
达某某保管的账外账凭证中的白条，记账凭证，灭蚊文件，证人证言，扣押物品清单，被告人供述等证据证实；
原判认为，被告人李某身为国家工作人员，在担任德令哈市卫生和食品药品监督管理局局长期间，利用职务之便，于2012年5月30日将单位公款127280元转入其妻李某甲个人账户，被告人李某甲明知这127280元系卫生局公款而存放于个人账户中，该笔公款已处于被告人李某甲的支配之下，属挪用公款归个人使用，至2012年12月第一次交纳话费时已超过三个月未还，挪用公款127280元，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。二被告人的供述与证人陶某某的证言能够相互印证，并且交纳话费的事实亦存在，二被告人没有将此款据为已有的目的，故公诉机关指控其犯贪污罪的罪名不成立。被告人李某甲的供述与证人陶某某证言能够证实，是被告人李某让陶某某将单位公款127280元转入被告人李某之妻李某甲个人账户中，故二被告人构成共同犯罪；案发前被告人李某甲已为卫生局职工缴纳话费47000元，且被告人案发后退回赃款，未造成公共财产损失，可酌情从轻处罚；起诉书指控的被告人李某第二起、第三起、第四起、第五起犯罪事实，因现有证据不足以证实，故指控罪名不成立。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第二项、第三条之规定，以被告人李某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年缓刑四年；以被告人李某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年缓刑四年；赃款80280元予以没收，上缴国库。
德令哈市人民检察院抗诉提出，起诉书指控第一起事实原判认定挪用公款罪，定性错误，应认定贪污罪。起诉书指控第二起至第五起犯罪事实清楚，证据确实充分，应予以认定；原判量刑畸轻，且认定赃款80280元错误；二审出庭检察员支持抗诉机关抗诉意见，并提出第三起事实中的47000元，应认定贪污罪；
原审被告人李某上诉称，转入海西电信公司账户的127280元，按照协议已全部履行完毕，无余额。转入李某甲账户的127280元，已为职工交纳话费61500元，2013年端午节前准备再次为职工充值话费时被查，故其行为不构成犯罪；原判未认定起诉书指控第二起至第五起事实正确。
辩护人辩护称，上诉人李某既没有将此款挪归个人使用的共同主观故意，也没有将此款挪归个人使用的共同客观行为，请求依法宣告上诉人李某无罪。
原审被告人李某甲上诉称，市卫生局刚开始准备用账外账资金办理“翼机通”业务，后因该业务可以通过行政账户正常支付，于2012年6月5日市卫生局从行政账户转入电信公司账户127280元，用于履行协议。转入其账户的127280元，已给市卫生局职工交纳话费61500元，余款准备再次充值话费；海西电信公司出具的《情况说明》不客观，不能作为证据采信，其行为不构成犯罪；
辩护人辩称，原判认定上诉人李某甲犯挪用公款罪，定性错误。本案中，钱的去向很清楚，李某甲从中并未谋取任何利益；刑事抗诉书抗诉理由不能成立，请求宣告上诉人李某甲无罪。
经审理查明：（一）2012年3月至2013年3月德令哈市卫生和食品药品监督管理局（以下简称市卫生局）账外资金（小金库）共计78万元。2012年5月28日市卫生局与中国电信海西分公司（以下简称电信公司）签订了“翼机通”业务合作协议，协议金额为127280元。2012年5月30日上诉人李某甲到市卫生局，将电信公司出具的127280元发票和协议书交给了市卫生局局长即其丈夫上诉人李某。上诉人李某便安排市卫生局会计陶某某从该局小金库将127280元转入上诉人李某甲建设银行个人账户，后李某认为“翼机通”业务手续齐全，可以通过正常行政账户支付，遂于2012年6月5日，安排会计陶某某从市卫生局行政账户汇入电信公司账户127280元，用于履行协议。同年6月21日李某甲从电信公司营业厅开具127280元的虚假发票交给上诉人李某。李某将该发票交给会计陶某某在市卫生局小金库里做账，并决定用转入李某甲的127280元，给市卫生局的职工充值话费。上诉人李某甲于2012年12月给市卫生局的103名职工充值话费计51500元。2013年1月8日给市卫生局志愿者、临聘人员等9人办理交话费送手机支付4500元，以上共计56000元。电信公司于2012年5月开具的127280元的发票在市卫生局行政账户里做账。
另查明，上诉人李某甲于2012年12月用转入其账户的127280元公款，为己购买了理财产品。
上述事实有下列经举证、质证的证据证实：
1、书证
（1）德令哈市卫生和食品药品监督管理局与电信海西分公司签订的“翼机通”业务合作协议证实，双方于2012年5月28日签订协议，金额为140840元，合同第二条约定，市卫生局投资设备硬件及安装调测费、综合布线，共计127280元；电信公司投资智能UIM13560元；
（2）建设银行转账凭证证实，2012年5月30日从陶某某个人账户，将127280元转入李某甲账户；
（3）建设银行电汇凭证证实，2012年6月5日德令哈市卫生和食品药品监督管理局汇入电信海西分公司账户127280元；
（4）2013年6月9日从德令哈市卫生和食品药品监督管理局财务室提取电信海西分公司于2012年5月开具的翼机通业务（考勤系统）费用发票一张，金额127280元；从该局账外账票据中提取电信海西分公司于2012年6月21日开具的考勤终端使用费发票一张，金额127280元；
（5）德令哈市人民检察院于2014年1月9日从市卫生局秘书杨某某处调取的QQ邮箱截图和充值话费清单证实，2012年12月26日杨某某通过邮箱给收件人发送德令哈市卫生和食品药品监督管理局局机关111人名单一份，另调取一张该局9名临聘人员名单；
（6）电信海西分公司于2014年5月27日出具的情况说明、收入报表、业务受理台交接班本、业务员手工记录、营业收费清单证实，市卫生局于2012年6月5日汇入该公司工行账户127280元的使用情况：列入一次性收入7600元，苹果4S手机一部金额4999元，为号码手机充值话费1681元，为德令哈市卫生和药品监督管理局113名用户充值113000元，共计127280元，已全部使用完毕；
（7）电信海西分公司于2014年5月27日出具的情况说明证实，通过调取2012年12月27日营业清单与德令哈市卫生和食品药品监督管理局人员名单核对，为其中103名用户充值话费51500元；
（8）电信海西分公司于2014年5月27日出具的情况说明证实，2012年12月27日、28日李某甲先后通过银行POC支付3000元、44000元，2013年1月8日支付3300元和4500元，共计54800元，但该款是否系话费无法确认；
（9）电信海西分公司于2014年5月27日出具的情况说明及营业收费清单证实，2013年1月9日在该公司为何某某、魏某等9人办理交话费送手机业务，金额4500元。此4500元不包含在51500元里面；
（10）市卫生局秘书杨某某于2013年11月2日提供一份2013年6月3日“拟端午节前预存话费人员名单，请局长审批，杨某某”的市卫生局职工人员名单。2014年5月22日提供何某某、魏某等9名聘用人员领取手机清单一张；
（11）李某甲建行账户银行卡客户交易查询单证实，2012年5月30日存入该账户127280元，12月14日该账户余额1598.02元，12月30日余额741.8元；
（12）德令哈市人民检察院冻结犯罪嫌疑人存款回执证实，2013年6月18日李某甲建设银行账户存款余额为67232.87元；
2、证人证言
（1）市卫生局会计陶某某证实，2012年5月30日，李局长妻子来我们单位办理考勤系统，局长让我从账外账给她转账，给了我一张小纸条，上面是转款金额127280元，因为钱存在建设银行，李局长让妻子提供一张建行的卡号，我就拿着卡号去银行转的账；2012年6月4日，李局长拿着一张金额为127280元的电信公司发票和合同对我说，这个发票和合同的手续都齐全，咱们没有必要占用账外账的资金，你从正规账中赶紧把钱转到电信公司，我问他前面转的那笔钱怎么办，他说那笔钱就留着给大家交话费，6月5日手续办好后，达某某给电信公司转了127280元。6月21日李某拿着一张同样127280元的发票说“这张发票就冲从账外资金中转出的127280元”，但他唯独在这张发票上没有签字，说账外资金不需要签字。12月27日我收到交话费500元的短信；
（2）市卫生局出纳达某某证实，2012年5月我和陶某某一起去建设银行将127280元转给了李某甲。6月初局长拿着一份协议和一张发票对陶某某说“你看这一笔钱可以从正规账户走，你们赶紧给电信公司把钱转过去”，陶某某问他转给李某甲的钱咋办，局长说那笔钱留着给大家交话费；
（3）市卫生局副局长严某证实，调查之前其不知道小金库的事情。搬到新楼局里给所有在册职工每人发了一部手机，还有去年年底给我们单位每人交了500元话费，当时只说了发手机的人员范围，话费的钱从哪里出其不太清楚；
（4）市卫生局秘书杨某某证实，2012年12月26日其通过QQ邮件给李某发过单位预存话费人员名单及手机号，时间不长，手机上充了500元。2013年6月李某出事前快到端午节的时候，其给李某提供一份纸质的单位预存话费名单。9名临聘人员的9部手机是电信公司送过来的，已全部发放；
（5）中国电信海西分公司职工裴某证实，2012年5月21日我单位客户经理李某甲根据协议需要开手工发票，我就开了一张手工发票，金额127280元，等我休完假回来，司某某把手续交给了我，我看了一下这笔钱已经到公司账户，并已使用完毕；
（6）电信海西分公司职工司某某证言及辨认笔录证实，当时政企部的裴某休假，李某甲需要开手工发票就到我这里来开的，她说钱已经到账，让我先把发票开给她。经辨认是2012年6月21日开的金额为127280元的发票；
3、被告人供述
（1）上诉人李某甲供述称，协议签订后，我拿着12万多元的发票到市卫生局，李某把会计小陶叫过来，让她按照协议付12万元，小陶问我银行卡号，我就提供了建行卡号，2012年5月30日我收到12万元，这笔钱是从卫生局小金库里支付的。6月份，李某说根据协议可以从正规渠道支付，之前那张发票上已经签字没办法做账，让我再开一张12万元的发票，没多久市卫生局将12万元转到公司账上。我是因为希望市卫生局的职工长期使用我公司的翼机通业务，便做李某的工作，希望他同意转到我账户上的12万元，给市卫生局的职工充值话费。我当时的意见是一次性交完，李某说回单位研究一下，之后他说分两次交。2012年12月我以刷卡和现金方式交话费55500元，2013年1月给9人办理交话费送手机业务4500元，这些钱都没有开具发票。2012年12月购买的三笔理财产品56万元中包含市卫生局转账的12万元公款。因为我别的账户中有足够的钱能保证127280元的使用，所以没有来回转。我清楚用户的钱是不能动的。我们家的钱都是李某在管理。我购买理财产品产品的事情，除了我在建行尾号3636上购买56万元的这笔理财产品（属于短期存款）以外，其他的李某都知道；
（2）上诉人李某供述称，市卫生局从经费买了考勤终端一套，价值12万多元，同时，为了一百多部电话和配套的考勤终端的使用时间长一点，就安排陶某某从小金库给李某甲付了和考勤终端一样多的钱，用于以后给这些电话续费，这个钱除了我和陶某某以外，没有人知道。发票开了二张，考勤终端的发票在卫生局经费里记账了，付给李某甲的发票在小金库里。2013年春节前第一批话费全部交了，第二次准备在2013年6月端午节前发放。
李某甲工资情况我不知道，只知道她也在理财。
上述证据证实，上诉人李某因给市卫生局办理“翼机通”业务，安排会计陶某某从该局行政账户和小金库先后支出两笔127280元，其中一笔用于履行合同，另一笔已转入其妻子李某甲账户的127280元，2012年12月和2013年1月李某甲为市卫生局职工充值话费共计56000元。2013年6月上诉人李某在端午节前准备再次为职工充值话费时因被查，未能预交话费。上诉人李某虽然通过李某甲另开具了一张127280元的虚假发票，并已在小金库里做账，但在客观上李某甲为市卫生局职工已交部分话费，且有第二次准备预存话费的事实，故上诉人李某、李某甲在主观上无非法占有的共同故意，抗诉书提出上诉人李某、李某甲共同贪污127280元的抗诉理由不能成立。二上诉人及其辩护人关于其行为不构成挪用公款罪的上诉理由。经查，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的。本案中，市卫生局会计陶某某于2012年5月30日受上诉人李某安排，将办理“翼机通”协议款127280元转入电信海西分公司市场部VIP客户部客户经理李某甲个人账户，系电信海西分公司公款，同年12月李某甲用该款为自己购买了理财产品。上诉人李某甲利用职务之便，用公款购买理财产品，进行营利活动，其行为已经构成挪用公款罪。本案上诉人李某是否构成挪用公款罪的共犯，因现无证据证实李某知道李某甲用该款购买理财产品，故共同犯罪的意思联络欠缺，其行为不构成挪用公款罪。上诉人提出李某甲先后为市卫生局的职工交纳话费61500元的上诉理由。经查，现有证据证实，李某甲于2012年12月为市卫生局职工交纳话费51500元，2013年1月9日为临聘人员办理交话费送手机支付4500元，故应认定为56000元，其该上诉理由不能成立。
（二）2012年9月27日上诉人李某以“中秋节”向有关部门送礼为由，采用“白条”形式从市卫生局账外资金领取11000元公款，据为己有。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、书证
（1）市卫生局2012年小金库支出明细表证实，2012年9月27日中秋节送礼11000元，备注“白条”；
（2）2012年9月27日“白条”内容是，“给领导送红包，张某某3000元、刘某某2000元、商某某1000元、李某乙2000元，高某某1000元、王某某1000元、童某某1000元”，并有“情况属实，计11000元整，中秋节，李某”的签字。
2、证人证言
（1）市卫生局会计陶某某证实，2012年9月27日11000元白条是我写的，当时李局（李某）说中秋节到了，要去送礼，李局口述了送礼人的名字和金额，我就写在了这张白条上，然后我按照李局的分配把钱装进信封袋里交给了李局；
（2）海西州卫生局张某某、商某某、高某某、王某某、童某某，海西州食品药品监督管理局李某乙，德令哈市刘某某均证实，并未收到上诉人李某所述礼金；
（3）德令哈市刘某某证实，其没有安排李某去省州卫生系统的领导送过礼，只是让他过年的时候去给上级业务部门的领导拜个年，搞好关系以便更好的开展工作；
3、上诉人李某供述称，这个事情是刘某某安排的，我安排下面的人去送的，给刘某某的钱是经过我同意安排的。
上述证据证实，上诉人李某利用职务之便，以给上级主管部门领导送礼金为由，采用“白条”形式从市卫生局账外资金领取11000元，因相对人均陈述未曾收到过李某所述礼金，故应认定上诉人李某编造送礼人员名单及金额，非法占有11000元公款，据为己有，其行为已构成贪污罪。抗诉机关该抗诉意见成立。上诉人关于11000元均送与他人的辩解不能成立。
（三）上诉人李某分别于2012年12月6日、2013年1月10日、2013年2月4日从账外资金中借支3500元、30000元、20000元，共计借款53500元。2013年2月5日其用一张电信海西分公司“47000元信息费”的虚假发票和一张8000元白条冲账，经冲抵财务人员将多出1500元差额退还上诉人李某。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、书证
（1）市卫生局2012年小金库支出明细表证实，2012年12月6日局长借款，备注“3500元已冲账”。2013年1月10日和2月4日局长借款，30000元和20000元；2013年3月6日局长冲借款信息费47000元，备注“发票”，冲借款拜年费8000元，备注“白条”；给局长退差额1500元，备注“无票据”；
（2）电信海西分公司于2013年1月24日给德令哈市卫生和食品药品监督管理局开具06219056号发票一张，科目内容是“信息费47000元”，并有上诉人李某和市卫生局办公室刘国录的签字；
（3）电信海西分公司于2014年5月27日出具的情况说明证实，该公司于2013年1月24日开具的06219056号，金额47000元的信息费发票，是否系2012年12月预交话费的费用无法确认；
（4）中共德令哈市委（2013）4号关于表彰2012年度全市争取专项资金先进单位的决定证实，市卫生局2012年度争取专项资金共计895.23万元，奖励1万元；
2、证人证言
（1）市卫生局会计陶某某证实，李局长于2012年12月6日，从我手里拿走了3500元，2013年1月10日和2月4日，分别拿走了3万元和2万元，共计53500元。2013年3月6日他拿了一张从电信局开具的47000元信息费发票和还有一张给领导拜年的8000元白条来冲账，共计55000元，冲完后给李局长退了1500元现金，这个账就平了，然后他把借条全部拿走了；
（2）电信海西分公司职员阿某某证实，开发票的当天中午我刚交接完班，李某甲到营业厅找我说，要开一张市卫生局47000元的通讯费发票，因为她是我们主任我也没有多问什么，就给她开具了一张发票，其他人除非交了款才能开发票。经辨认是2013年1月24日开具的号码为06219056，金额47000元，单位：德令哈市卫生和食品药品监督管理局的发票；
（3）市卫生局副局长严某证实，2013年元月，我和李某一起到省卫生厅给二位领导送过礼（现金），钱是李局长提前装在信封袋里的，我们到了他们办公室李某把信封袋放在办公桌上，看信封的厚度好像是2000元；
（4）市卫生局司机潘某某证实，其一直给李某开车，李某为医疗设备、车辆、疾控中心化验室、办公场所等在省卫生厅跑过项目，每到西宁买过烟酒（五粮液、茅台、软中华、黄鹤楼、九五之尊），有些是他自己送，有些安排我去送的；
3、被告人供述
（1）上诉人李某甲供述称，2013年1月24日47000元的发票是虚开的，没有发生具体业务。2012年12月，李某说市卫生局因为跑项目，有一笔费用没有办法处理，问我能不能开一张四、五万元的发票给他，我说先开47000元的发票。2014年1月24日，我到营业厅开了这张47000元的发票；
（2）上诉人李某供述称，2012年底，到卫生厅进行沟通，买了烟、酒还有请客吃饭花了4万多元，当时我从单位打欠条拿走的钱没有发票冲账，我让妻子从电信公司虚开了一张47000元的发票，冲抵了我在单位跑项目、拜年借支的47000元借款。
上述证据证实，2013年1月24日开具的47000元发票是上诉人李某甲虚开的一张发票，并非电信公司于2013年6月8日出具的情况说明所述，李某甲充值话费开具的发票。对此有已交话费清单、电信公司情况说明、证人阿某某的证言及二上诉人的供述能相互印证。上诉人李某先后从市卫生局小金库借支53500元以后，用一张虚假的47000元“信息费发票”和8000元白条冲抵其上述借款。市卫生局副局长严某证实，2013年1月李某曾和她一起到省上去拜年有送去礼金的事实，其证言虽不能证实，礼金的确切数额，但不能排除李某所述送去礼金的客观事实，故抗诉书提出上诉人李某将8000元据为己有的事实不清，证据不足，该抗诉意见不能成立；在二审庭审中检察员提出，如果47000元属虚假发票，应将47000元亦认定为贪污。经查，德令哈市卫生局司机潘某某证实，李某为医疗设备、车辆、疾控中心化验室、办公场所等项目曾多次到西宁市购买高档烟酒送过他人，故现有证据不能排除李某用上述款项给上级主管部门请客送礼的合理怀疑，系事实存在疑问，故二审检察员该出庭意见，不予支持；
（四）、上诉人李某于2012年4月13日购买一部三星手机，价值4200元，2012年5月30日，购买一部苹果4S手机，价值4999元，以上共计9199元。上述购买手机款其已在市卫生局账外账里报销，并将其中一部手机送与他人。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、书证
（1）市卫生局账外账资金凭证中的收据和发票证实，腾达通讯于2012年4月13日出具一部三星手机，价值4200元和5600元收据二张。2012年5月30日电信公司开具4999元4S终端发票一张，均有上诉人李某的签字；
（2）市卫生局2012年小金库支出明细表证实，2012年4月13日购手机款9800元，备注“收据”，2012年5月30日购手机款4999元，备注“收据”；
（3）市卫生局账外账资金凭证中提取白条一张，内容为“2012年4月13日局长拿走9800元买手机款”；
2、证人证言
（1）市卫生局会计陶某某证实，2012年4月13日李局从我手里拿了9800元现金，下午他拿了二张腾达通讯的收据，一张是4200元，购买了一部三星手机，另一张是5600元购买了二部摩托罗拉ME811手机。2013年5月31日李局拿了一张4999元电信公司的发票，是4S终端款。其中4999元的手机给了刘某某，当时李局长对出纳达某某说“把这部手机送到你姨夫那里”，我记得达某某在发票上签了字。其余三部手机李局长安排我和严局长去送的，然后我和严局长到州卫生局，至于严局长把手机送给了谁，我不知道；
（2）市卫生局出纳达某某证实，手机发票上的字是李局让我签的，其没有给刘某某送过手机；
（3）市卫生局副局长严某证实，其一共送了三部手机，2012年4月，李某说要到浙江，让其把三部手机送给州卫生局张某某、高某某、王某某，然后我和陶某某把手机分别交给了他们三人；
（4）州卫生局张某某、德令哈市刘某某证实，二人均没有收到市卫生局工作人员送去的三星手机和苹果4S手机；
（5）州卫生局高某某、王某某证实，2012年4月李某到高某某办公室送了一部摩托罗拉手；市卫生局副局长严某给王某某送过一部手机，说电信上搞活动；
（6）德令哈腾达通讯赵某证实，李某甲先从其店里借了三部手机，后到店里开具了金额5600元和4200元收据；
3、扣押物品清单证实，德令哈市人民检察院于2013年7月17日从高某某、王某某处扣押摩托罗拉手机二部。
4、被告人供述
（1）上诉人李某甲供述称，2012年5月钱还没给我时，卫生局拿了一部苹果4S手机4999元，交给了李某。2012年11月卫生局拿了一部三星手机5000元左右，交给了司机潘师傅；
（2）上诉人李某供述称，从电信公司拿过四部手机，给州卫生局张某某送了一部三星，是我去送的，州卫生局的高某某和王某某各送了一部摩托罗拉，是严某去送的，还有一部苹果手机给了刘某某，是达某某去送的。
上述证据能够证实，上诉人李某先后购买手机四部，金额共计14799元，其中王某某、高某某认可曾收到市卫生局送去的二部摩托罗拉手机，扣除该二部手机款5600元，即起诉书指控的9199元。对该一部三星手机和一部苹果4S手机，虽然相对人张某某和刘某某均陈述未曾收到手机，但市卫生局副局长严某能够证实，三星手机确实已送给张某某，其证言与会计陶某某的证言和李某的供述能相互印证；关于苹果4S手机，市卫生局会计陶某某证实，上诉人李某曾给出纳达某某说过将手机转交给其姨夫刘某某，且在手机发票上让达某某签了字，其证言与李某的供述能相互印证，但对该事实出纳达某某不予认可。现事实存在疑问，故抗诉书提出李某以开具虚假发票报销手机款的方式将9199元，据为己有的抗诉理由，不予支持。
（五）、2013年4月26日，上诉人李某从出纳达某某保管的市卫生局账外资金中以跑灭蚊项目为由书写领条后领取10000元现金。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、市卫生局出纳达某某保管的账外账资金凭证中提取的领条证实，2013年4月26日上诉人李某从财务是领取10000元用于跑灭蚊项目；
2、市卫生局出纳达某某证实，2013年4月，李局长（李某）打电话，让我取10000元给他，说跑灭蚊项目，我就取了10000元给他了，他给我写了一张收条；
3、市卫生局记账凭证证实，2013年3月31日灭蚊专项资金100万元已拨入该局账户；
4、德令哈市卫生和食品药品监督管理局和市财政局（2013）76号文件证实，2013年6月26日向州财政局申请解决补充经费30万元；
5、上诉人李某供述称，要增加灭蚊工具和扩大灭蚊范围，所以还要跑项目，领取了10000元，钱还没来得及用；
6、德令哈市人民检察院搜查笔录及扣押物品清单证实，侦查人员从上诉人李某家客厅北墙暖气缝中搜出五封信封袋里装有现金共计54078元，上诉人李某称其中10000元就是灭蚊款。
上述证据证实上诉人李某于2013年4月26日在该局财务室书写领条后从账外资金领取10000元现金，领条内容为“跑灭蚊项目”，至案发上诉人没有对该款进行平账，故其在主观上是否有贪污的主管故意不明确，抗诉书提出上诉人李某非法占有10000元，其行为构成贪污罪的抗诉意见，不予支持。
本院认为，上诉人李某在担任德令哈市卫生和食品药品监督管理局局长期间，利用职务上的便利，采用“白条”形式，非法占有公款11000元，据为己有，其行为已构成贪污罪。抗诉机关对该起事实的抗诉意见成立，应予支持。上诉人李某甲在担任中国电信海西分公司市场部VIP客户部客户经理期间，利用职务上的便利，挪用公款127280元，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。因上诉人李某与李某甲缺少共同挪用的意思联络，其行为不构成挪用公款罪。上诉人李某转入李某甲账户的127280元，因存在为市卫生局职工交纳话费的事实，故阻却非法占有的主观故意，抗诉机关提出二上诉人共同贪污127280元的抗诉意见不能成立；抗诉书提出第三起、第四起事实，因现有证据不能排除李某因“工作”需要，动用公款请客送礼的合理怀疑，事实存在疑问，故不能认定。第五起事实，因上诉人李某主观上是否有贪污的主观故意不明确，故该抗诉意见亦不予支持。上诉人李某、李某甲及辩护人关于二上诉人行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见不能成立。上诉人李某犯罪情节较轻，可从轻处罚。上诉人李某甲案发后积极退赃，有悔罪表现，可从轻处罚。原判认定上诉人李某犯挪用公款罪，定性错误，应予改判。原判认定上诉人李某甲犯挪用公款罪，事实清楚，定性准确，量刑适当。抗诉书提出原判量刑畸轻的抗诉理由不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（三）项，第三百八十四条第一款，第七十二条第一款，第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百六十五条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持德令哈市人民法院（2013）德刑初字第60号刑事判决第二项即被告人李某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年缓刑四年；（缓刑考验期，从判决确定之日起算）
二、撤销德令哈市人民法院（2013）德刑初字第60号刑事判决第一项即被告人李某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，以及第三项即赃款80280元予以没收，上缴国库；
三、上诉人李某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；
（缓刑考验期，从判决确定之日起算）
四、赃款71280元予以没收，上交国库。
本案被冻结、扣押清单中的财物未随案移送，由德令哈市人民检察院负责处理。
本判决为终审判决。
审判长 劲 松
审判员 尤晓红
审判员 何永生
二〇一四年七月九日
书记员 王泳霏
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