中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民终229号
上诉人（一审被告）：贵州超一房地产开发有限公司，住所地：贵州省遵义市仁怀市盐津街道办事处酒都新区五转盘。
法定代表人：唐超一，该公司董事长。
委托代理人：吴小兰，贵州朝华明鑫律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：重庆市渝万建设集团有限公司，住所地重庆市万州区王牌路398号。
法定代表人：刘一丁，该公司董事长。
委托代理人：刘成禄，贵州辅正律师事务所律师。
委托代理人：郭昌荣，贵州辅正律师事务所律师。
上诉人贵州超一房地产开发有限公司（以下简称超一公司）与被上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省高级人民法院（以下简称一审法院）于2015年12月10日作出（2014）黔高民初字第30号民事判决。超一公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月17日开庭审理了本案。超一公司的法定代表人唐超一、委托代理人吴小兰，渝万公司的委托代理人刘成禄、郭昌荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年12月15日，超一公司与渝万公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，超一公司将其开发的“超一时代广场商住楼”发包给渝万公司承建。该工程包括地上33层、地下3层的土建及安装，合同工期为720天，采取包工包料的形式施工。工程款（进度款）的支付为：1、本工程渝万公司垫资到自然层第6层（含地下室）或建筑面积约7万平方米。工期为6个月。拖延工期一天，每天按5000元违约金处罚，累计计算，提前一天奖励2000元，累计计算。自然层第6层完工后3天内超一公司支付渝万公司2000万元工程款，超一公司在10天内再按渝万公司已完工程量总额的80%向渝万公司支付工程进度款。2、以后超一公司按渝万公司每月完成工程量总额的80%向渝万公司支付当月工程进度款，每月25日报进度，次月5日前支付工程款。3、土建工程完工后支付审定进度款的85%，工程竣工验收合格整改完毕15天内支付审定进度款的90%，完善竣工资料及备案，并向超一公司移交上述文件资料后2月内结算办理完毕，渝万公司向超一公司提供仁怀市地税局开具建安发票后扣除保修金及进度款后一个月内付清尾款。该合同对违约责任的约定为：……3、如施工过程中，超一公司不能按时支付工程垫资款或进度款，超过15天时，渝万公司有权停工，因停工造成的损失均由超一公司负责，并承担未支付款（欠款）额按月3%支付违约金。该合同对质量保修金数额的约定为工程结算总价的2%。超一公司在质量保修期满壹年后向渝万公司返还保修金总额的70%，质量保修期满两年后向渝万公司返还保修金总额的20%，余款10%质量保修期满五年后扣除超一公司代维修费用后支付。
2011年11月19日，超一公司与渝万公司签订《协议》，明确由于超一公司未按时支付工程款，超一公司同意给予渝万公司应付未付部份资金综合损失补偿，双方协商：1、超一公司同意在2012年1月10日前支付给渝万公司工程款3000万元，分两次支付，其中2011年12月20日前支付1500万元，2012年1月10日前支付1500万元；该款项超一公司需按时支付，否则所产生的一切后果由超一公司全权负责。渝万公司在春节前完成标准层8-10层。2、超一公司在2011年10月1日止应支付给渝万公司工程款6500万元，目前已支付500万元，余下所欠的6000万元从2011年10月1日起，按5%每月支付给渝万公司综合损失费。当超一公司支付渝万公司工程款时，首先应扣出综合损失费，但所欠的6000万元工程款，必须在2012年3月30日支付给渝万公司。3、超一公司在2012年1月10日前支付的3000万为超一公司所支付给渝万公司综合损失费，余下的冲抵该协议签订后所产生的工程款。……
2012年7月31日，超一公司与渝万公司签订《确认书》，超一公司保证在8月30日前支付渝万公司1亿元。
2013年9月5日超一公司与渝万公司签订《协议》，双方对工程决算、融资、及上城国际二期包干价施工事宜，达成协议。《协议》第一条约定，超一公司借助渝万公司的平台，由超一公司提供6亿元的抵押物，由渝万公司向银行贷款3亿元，同时对资金如何使用进行了约定。《协议》第二条约定渝万公司应当在2013年9月20日前提供质检部门认可的竣工验收资料。在该《协议》第四条双方共同确认，“超一时代广场”工程决算总额为2.45亿元，其中包含超一公司应支付给重庆渝万公司5500万元的垫资利息、综合费用和居间费用。双方不再另行办理决算。
在庭审中，双方当事人确认已付工程款为1.17亿元，另8000万元银行贷款是由超一公司提供担保，以渝万公司的名义贷款，该款未作为已付工程款，渝万公司对该款另行诉讼主张。
涉案工程已于2013年11月16日经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位验收合格。质检单位于2015年3月18日签字盖章同意各责任主体单位意见。
在一审审理过程中，超一公司向一审法院提交申请，请求对“超一时代广场”一期建设工程项目的造价进行鉴定。根据超一公司的申请，一审法院依法于2015年5月4日委托贵州椛利工程招标造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，并通知鉴定申请人于收到通知之日起15日内向鉴定机构支付鉴定费。但在规定的期间超一公司未向鉴定机构交纳鉴定费。鉴于此，一审法院根据鉴定交费通知书明确告知的内容，依法终止了本次委托。
渝万公司起诉称，2010年12月15日，渝万公司与超一公司签订了《建设工程施工合同》，该合同约定：超一公司将位于贵州省仁怀市国酒大道“超一•时代广场商住楼”发包给渝万公司，合同价款暂定为1.2亿元，承包范围包括地上33层、地下3层所包含的土建及安装工程，合同工期为720天；第6层以下（含地下室）部分由渝万公司垫资施工，第6层完工后三天内超一公司支付工程款2000万元，在十天内再按已完成工程量总额的80%支付，以后每月按已完成工程量总额的80%支付，工程竣工验收后付至90%，其工程尾款扣除2%的质保金后在竣工资料及备案完成后2个月内付清。合同还约定，如果超一公司未按约定支付工程款超过15天时，除施工单位有权停工外，还应承担逾期付款违约金；同时施工合同约定渝万公司向超一公司支付履约保证金1000万元。
合同签订后，渝万公司全面履行了合同约定的施工义务，但超一公司未按时支付工程进度款。双方于2011年11月19日签订了《协议书》一份，该协议书约定，至2011年10月1日止，超一公司应付工程款6500万元，除已付的500万元外，所欠的6000万元须于2012年3月30日前支付。同时，超一公司在该协议中承诺，在2012年1月10日前支付工程款3000万元（其中，2011年12月20日前支付1500万元，2012年1月10日前支付1500万元），该协议约定的付款期限届满后，超一公司未能按其约定支付相应的工程款。
2012年2月17日、2012年7月31日、2013年9月5日，双方对工程进度款及损失补偿、履约保证金、借款、决算金额等事项进行了确认，其中，双方最后确认本工程的决算金额为2.45亿元，减去已付工程款，至今超一公司尚欠工程款47980246.6元。根据施工合同及协议之约定，超一公司逾期支付工程进度款及工程尾款均应按其合同约定支付逾期付款违约金。请求：1、超一公司向渝万公司支付工程款47980246.6元；2、判令超一公司每月按3%从2013年11月16日起至上述工程款付清之日止的逾期付款违约金（从2013年11月16日至2014年5月30日，共计9404128.33元）；3、本案诉讼费由超一公司承担。
超一公司答辩称，渝万公司起诉请求支付工程款不能成立，双方至今未进行工程款结算，支付的工程款应当以双方的结算依据为准，在1.8亿元的基础上，超一公司愿意按国家规定承担逾期违约金，渝万公司要求逾期支付违约金事实不成立。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、2013年9月5日签订的《协议》约定的工程结算款总额2.45亿元能否作为双方的结算依据。2、超一公司是否存在违约行为及违约责任如何承担。
一审法院认为，超一公司与渝万公司签订《建设工程施工合同》和2013年9月5日签订的《协议》是双方的真实意思表示，未违反法律的规定，系有效合同，对此该院予以确认。
（一）关于2013年9月5日签订的《协议》约定的工程结算款总额2.45亿元能否作为双方结算依据的问题。在2013年9月5日双方签订的《协议》中，在第四条双方共同确认，超一时代广场工程决算款总额为2.45亿元，其中包含超一公司应支付给渝万公司5500万元的垫资利息、综合费用和居间费用。双方不再另行办理决算。该条内容系双方对案涉工程结算价款的明确约定，该约定不违反法律规定，系双方当事人的真实意思表示，应当作为案涉工程的结算价款。超一公司在诉讼中主张应当以实际价值作为双方的结算依据，并以此为由向一审法院申请工程造价鉴定，但在规定的交费期限其又未交纳鉴定费，导致鉴定不能进行，其应当承担举证不能的责任。故超一公司以《协议》约定的决算价款不能作为结算依据的抗辩主张一审法院不予采信。应当以《协议》约定的2.45亿元作为双方工程结算的依据。
（二）超一公司是否存在违约行为及违约责任如何承担。关于违约行为，双方在2011年11月19日的签订的《协议》已明确，在履行《建设工程施工合同》中，违约方系超一公司。案涉工程已于2013年11月16日竣工验收并交付使用，超一公司尚欠渝万公司的工程款为：2.45亿元-1.17亿元-2.45亿元×2%×10%（保修金）=1.2751亿元，超一公司欠付超过一半的工程款，其行为已构成违约。
渝万公司因与超一公司存在8000万元的融资担保款，该8000万元未付工程款，渝万公司未在本案中向一审法院提出主张。渝万公司可就该笔8000万元未付工程款另行提出主张，超一公司在本案中应当支付渝万公司的工程款为1.2751亿元-8000万元=4751万元。
对于违约责任如何承担的问题，虽然双方在合同中明确约定逾期付款的违约金按月息3%的比例支付，但双方约定的决算款2.45亿元包含有5500万元的垫资利息、综合费用和居间费用，该5500万元含有损失补偿的性质，如果再按月息3%的比例支付逾期付款违约金，违约金明显过高，故超一公司主张违约金约定过高应当按照同期人民银行贷款利率支付的主张一审法院予以采信。案涉工程竣工验收时间为2013年11月16日，逾期付款利息应当从2013年11月16日起至付清之日时止。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款的规定，判决：
一、超一公司支付渝万公司工程款4751万元（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，时间从2013年11月16日起至付清之日时止）。二、驳回渝万公司的其他诉讼请求。一审案件受理费328722元，诉讼保全费5000元，由超一公司承担300000元，由渝万公司承担33722元。如果逾期不履行判决确定的给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
超一公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销贵州省高级人民法院（2014）黔高民初字第30号民事判决；二、依法改判驳回渝万公司的诉讼请求或将本案发回重审；三、判令渝万公司承担一审、二审诉讼费用。主要事实与理由：（一）渝万公司未履行双方2013年9月5日签订《协议》约定的融资义务，超一公司不需要支付渝万公司5500万元的垫资利息、综合费用和居间费用，而应当由渝万公司承担违约责任。根据超一公司与渝万公司2013年9月5日签订的《协议》第一条和第四条约定，工程决算款总额2.45亿元包含渝万公司完成协议约定的融资并且按照约定比例分配融资给超一公司使用，超一公司支付渝万公司的对价。渝万公司仅仅完成融资8000万元，且未按照约定分配50%比例的金额给超一公司使用，超一公司按照约定，不应当支付5500万元的垫资利息、综合费用和居间费用给渝万公司。根据《协议》第十条约定，渝万公司应当向超一公司支付约定决算款总额2.45亿元的5%的违约金，金额1250万元。（二）渝万公司未按2013年9月5日《协议》约定的竣工验收时间完成工程，应当承担支付超一公司违约金的责任。超一公司与渝万公司2012年2月28日签订《协议》约定的项目竣工验收时间为2012年10月30日前，2013年9月5日签订《协议》第二条约定竣工验收时间为2013年9月20日之前，且“如乙方（渝万公司）不能提供质检部门认可合格的竣工验收资料（除甲方原因外），导致不能按照约定时间完成竣工验收，乙方承担决算额（2.45亿元）5%的违约责任。”案涉项目于2015年3月18日才经质检部门验收合格，渝万公司已严重违约。即使按照渝万公司自认的项目于2013年11月16日通过建设单位、施工单位等部门验收合格，也超出了协议约定的竣工验收时间。（三）一审判决超出渝万公司自认的事实及诉讼请求范围认定超一公司差欠渝万公司工程款金额，属于认定事实错误与适用法律错误。渝万公司的一审诉讼请求为“超一公司向渝万公司支付工程款47980246.6元”。渝万公司在事实和理由中的陈述为“2012年2月17日、2012年7月31日、2013年9月5日，双方对工程进度款及损失补偿、履约保证金、借款、决算金额等事项进行了确认，其中，双方最后确认本工程的决算金额为2.45亿元，减去已付工程款，至今超一公司尚欠工程款47980246.6元。”一审判决不顾渝万公司的诉讼请求及对超一公司差欠工程款的自认，超出渝万公司自认的事实及诉讼请求范围认定超一公司差欠渝万公司工程款金额1.2751亿元，违反《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，既是认定事实错误也是适用法律错误。（四）渝万公司至今未向超一公司移交项目竣工验收资料，造成超一公司对项目工程造价进行鉴定的申请无法进行，应当由渝万公司承担违约责任及不利后果。（五）一审判决既认定超一公司与渝万公司2013年9月5日签订《协议》有效，又无视《协议》约定的渝万公司的合同义务，认定事实自相矛盾。（六）本案应驳回渝万公司的诉讼请求，由当事人双方另行协商或另案解决。渝万公司主张的超一公司尚欠工程款47980246.6元是以决算金额2.45亿元为基数计算而来，一审判决认定本案工程款决算金额为2.45亿元不正确，本次诉讼的工程欠款金额亦不能成立，应由当事人双方另行协商或另案解决。（七）工程款决算至今未付清的责任在于渝万公司，一审判决判令超一公司支付渝万公司利息是不正确的。
渝万公司当庭答辩称，（一）案涉工程已经建设单位、监理单位、施工单位、勘查单位、设计单位五方一致在竣工验收报告加盖公章确认竣工验收合格，双方均认可真实性，工程竣工验收时间为2013年11月16日。（二）渝万公司有权要求超一公司依约支付垫资利息、综合费用、居间费用。根据2013年9月5日签订的《协议》第四条约定，该费用是工程结算价款的组成部分，并非独立结算。双方对结算价款的约定不以渝万公司完成融资义务为前置条件。（三）融资义务未完成并非渝万公司责任，超一公司不能因此作为拖欠工程款的抗辩。渝万公司是否存在违约，不属于本案审理范围，超一公司没有提出反诉，根据不告不理原则，不应当在本案审理。（四）一审庭审中双方对2013年9月5日《协议》的真实性认可，一审判决据此认定渝万公司拖欠超一公司工程款数额符合法律规定。（五）工程造价无法鉴定是由于超一公司在一审法院发出鉴定费缴纳通知后拒绝或没有履行交纳鉴定费义务所致，是对自己权利的放弃，并非渝万公司责任。综上，超一公司的上诉请求缺乏依据，应予驳回。
本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，结合当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点为：一审判决对超一公司尚欠渝万公司款项数额的认定是否正确，其包括两个方面的问题：1、一审判决对超一公司尚欠工程款数额的认定是否超出渝万公司诉讼请求的范围。2、超一公司是否应支付渝万公司5500万元的垫资款利息、综合费用和居间费用。
（一）关于一审判决对超一公司尚欠工程款数额的认定是否超出渝万公司诉讼请求的范围问题
判决超出诉讼请求是指判决对当事人未提出的诉讼请求进行裁判或者超出当事人诉讼请求的范围进行裁判。判决是否超出诉讼请求要根据当事人的诉讼请求内容和判决的判项内容加以认定。本案中，渝万公司的一审诉讼请求为：1、超一公司向渝万公司支付工程款47980246.6元；2、判令超一公司每月按3%从2013年11月16日起至上述工程款付清之日止的逾期付款违约金（从2013年11月16日至2014年5月30日，共计9404128.33元）；3、本案诉讼费由超一公司承担。一审法院根据查明的事实，作出的判决结果为：一、超一公司支付渝万公司工程款4751万元（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，时间从2013年11月16日起至付清之日时止）。二、驳回重庆市渝万建设集团有限公司的其他诉讼请求。结合渝万公司的诉讼请求及判决结果的情况看，一审判决对超一公司尚欠工程款数额的认定并未超出渝万公司诉讼请求的范围。
（二）关于超一公司是否应支付渝万公司5500万元的垫资款利息、综合费用和居间费用的问题
本案中，2013年9月5日，超一公司与渝万公司就工程决算、融资、及上城国际二期包干价施工事宜签订《协议》。该《协议》第四条约定：“双方共同确认，超一时代广场工程决算款总额为2.45亿元人民币（以下简称工程决算款，下同），其中包含甲方应支付乙方5500万元的垫资利息、综合费用和居间费用。双方不再另行办理决算。”上述协议条款为当事人对案涉工程款进行结算的约定，性质上属于当事人对既存债权债务关系的清理，是当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据约定，超一公司负有向渝万公司支付包括5500万元的垫资利息、综合费用和居间费用在内的共计2.45亿元工程决算款的义务。二审审理中，超一公司对垫资利息、综合费用的给付并不否认，仅主张3000万元居间费用应从5500万元中扣除，主要理由为渝万公司向银行贷款成功后没有按照约定将款项给其使用，超一公司不应当收取3000万元的居间费用。该主张不能获得支持。首先，根据法律的相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，超一公司并未提供相应的证据证明案涉5500万元包括3000万元居间费用的事实，应承担举证不能的不利后果。其次，从协议的约定内容看，案涉5500万元的构成为垫资利息、综合费用和居间费用。而超一公司与渝万公司对居间费用的具体内容并未明确。超一公司上诉主张居间费用为渝万公司向银行贷款的费用，但并未提供证据加以证明，不能成立。退一步讲，即使超一公司主张居间费用为渝万公司向银行贷款的费用的主张成立，超一公司也未能提供该费用为3000万元的有效证据。第三，超一公司与渝万公司约定的有关超一公司应支付渝万公司5500万元的垫资利息、综合费用和居间费用的内容，当事人并未对上述费用的承担附加一定的条件。超一公司有关渝万公司向银行贷款成功后没有按照约定将款项给其使用，3000万元的居间费用应予以扣除的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费328722元，诉讼保全费5000元，由贵州超一房地产开发有限公司负担300000元，重庆市渝万建设集团有限公司承担33722元；
二审案件受理费328722元，由贵州超一房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关 丽
代理审判员 谢爱梅
代理审判员 赵风暴
二〇一六年六月二十五日
书 记 员 徐 上