浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商终字第709号
上诉人（原审被告）：梁斌斌。
委托代理人：陈慧敏、梁海燕。
被上诉人（原审原告）：钟允来。
委托代理人：金颖波、周巍。
上诉人梁斌斌为与被上诉人钟允来合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2013）台椒商初字第1873号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月9日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月26日公开开庭进行了审理。上诉人梁斌斌的委托代理人陈慧敏、梁海燕，被上诉人钟允来的委托代理人金颖波、周巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：台州开发区朗廷餐饮娱乐会所（以下简称朗廷会所）系个人独资企业，工商登记显示投资人为被告梁斌斌。该会所份额现实际由原告钟允来、被告梁斌斌及案外人周立法持有，其中原告钟允来占10%股份，被告梁斌斌占56%股份。2013年1月12日，原告、被告及周立法作为发包方，原告、被告作为竞投人签订《朗廷投标规则》一份，约定采用暗标竞投方式确定朗廷会所承包人。经投标确定，被告梁斌斌中标。2013年1月13日，原告、被告及周立法作为甲方（发包方）与被告梁斌斌作为乙方（承包方）签订《承包经营合同》一份，合同明确乙方中标取得朗廷会所的承包经营权，并约定：承包范围为朗廷会所的整体场所；承包期限为三年，从2013年1月13日起至2016年1月12日止；承包费金额与支付方式为：每年承包费为人民币14600000元，一年分两次支付，合同签订之日支付当年一半承包费即人民币7300000元，第二期另一半承包费7300000元在2013年5月13日前付清。以后的承包费金额与支付期限为：2013年11月13日前付7300000元，2014年5月13日前付7300000元，2014年11月13日前付7300000元，2015年5月13日前付7300000元；双方并约定违约责任及其他权利义务。2013年1月14日，朗廷会所作为甲方（卖方）与被告梁斌斌、原告钟允来及案外人周立法作为乙方（买方）签订《资产买卖合同》一份，合同明确被告梁斌斌、原告钟允及周立法来作为投资人以各自投入的投资款转为收购朗廷会所相应比例资产的方式，处分朗廷会所的资产，以实现保值、增值的目标。各方并对各投资人购买的朗廷会所的资产进行了明确。2013年5月18日，被告梁斌斌分别交付给原告608993元。
原告钟允来于2013年9月17日，以被告梁斌未按约支付承包款121007元为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：被告梁斌斌立即支付承包费121007元，并支付自2013年5月16日起至付清之日止按月利率2.5%计算的利息损失。审理过程中，原告变更（减少）诉讼请求为：请求判令被告梁斌斌立即支付承包费121007元，并支付自2013年5月16日起至付清之日止按月利率2%计算的利息损失。
被告梁斌斌在原审中答辩称：朗廷会所系由被告与原告周立法、案外人钟允来合伙经营，不是由被告承包经营，故原告要求被告支付承包费没有事实与法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为：一、被告梁斌斌有无实际承包朗廷会所。二、如被告梁斌斌已实际承包朗廷会所，其应向原告支付款项的数额。关于焦点一、被告梁斌斌实际承包朗廷会所的事实应予认定，理由如下：一、原告、被告及周立法于2013年1月13日签订的《承包经营合同》已成立并生效。首先，《承包经营合同》已经原告、被告及周立法签字并盖章，合同第十一条载明：“本合同一式三份，均为正本，自合同签订之日生效。”其次，合同第八条第一款、第二款约定了合同解除事由，但原告、被告及周立法均未主张解除合同。二、原告及被告根据《朗廷投标规则》已实际进行了投标。三投资人在《朗廷投标规则》中约定采用暗标竞投方式确定承包人，原告及被告参加投标，并最终由被告中标。三、原告、被告及周立法于2013年1月14日签订的《资产买卖合同》并未推翻《承包经营合同》。首先，《承包经营合同》第一段载明：“…投资各方商定以投资款转为收购朗廷会所相应比例资产，以所有资产由发包人内部竞标承包方式，…”，可见，在各投资人签订《承包经营合同》时就已有以投资款转为收购朗廷会所资产的意向；其次，原告、被告及周立法签订的《资产买卖合同》，从其内容来看并无与被告梁斌斌承包经营朗廷会所相矛盾的地方。三投资人将其投入朗廷会所的投资款转为收购朗廷会所相应比例的资产是对其合伙方式的调整，与由被告承包经营会所并无冲突。综上，朗廷会所工商登记中以被告梁斌斌个人名义登记为个人独资企业，而内部实际系由原告、被告梁斌斌及周立法合伙投资开设，2013年1月13日，三方通过投标方式确定朗廷会所由被告梁斌斌承包经营。关于焦点二，在确认被告梁斌斌系承包经营朗廷会所的前提下，被告梁斌斌应按《承包经营合同》约定向原告及周立法支付承包费。原告自认已收到第一期承包费及第二期承包费中的608993元的事实，并未损害被告合法权益，关于该自认的事实，无需继续举证证明，应予确认。原告、被告及周立法约定的承包费用为每年14600000元，原告占股份10%，其应收承包费1460000元，现其自认已收到第一期承包费及第二期承包费中的608993元，故剩余未付承包费为121007元。综上，原告钟允来、被告梁斌斌及周立法之间的《承包经营合同》系各方当事人真实意思表示，内容合法，对合同当事人具有法律拘束力，合同各方均应按约履行。《承包经营合同》中已约定承包费的金额及支付方式，被告应按约定期限支付给原告按其投资份额确定的承包费用。现经原告催讨，被告未支付全部承包费的行为已构成违约，应承担支付剩余承包费的违约责任。另，三方在《承包经营合同》中约定了违约责任：“承包人不按期支付承包费，可延期三天，在三天后十五天内按应缴半年承包费计以月息2.5%。”故原告主张从约定付款之日后三天即2013年5月16日开始计收违约利息应予采纳，同时原告自愿将违约金标准降低为月2%，也符合相关规定。综上，原告变更后的诉讼请求合法，予以支持。被告辩解承包合同未实际履行的理由不成立，不予采纳。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，于2013年11月11日作出判决：被告梁斌斌于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告钟允来承包费121007元，并支付违约金（自2013年5月16日起至本判决确定给付之日止按月2%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1360元（已减半），由被告梁斌斌负担。
上诉人梁斌斌不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院归纳了本案存在两个争议焦点，需要法院审理查明并作出认定和判决。但一审法院对争议焦点却未予查清，就草率作出支持原告诉讼请求的判决，做法极为不当。一、原审法院认定上诉人实际承包朗廷会所与事实不符，系对事实的错误认定，对法律的错误适用。上诉人与被上诉人虽然在2013年1月13日签订了《承包经营合同》，但因有争议，双方都说不再承包经营了，导致这份合同实际并没有履行。于是，在2013年1月14日双方又签订了《资产买卖合同》，约定：双方办理交接清单之日即为交付之日，自房屋（设备）交付之日起，与该房屋（设备）有关的所有权益随之转移。双方原先合伙关系也就随之终止了。依据民事法律相关规定，所有权益包含占有、使用、收益、处分权利，而承包权仅仅是所有权益中一项收益的权利，现被上诉人取得了该房屋（设备）的所有权益也包含了承包经营权，那上诉人就已经没有承包经营收益的权利了。《资产买卖合同》是对《承包经营合同》的否定，双方之间的承包经营关系实际是不存在的，这与事实也相符。二、原审法院没有查清所谓承包费的相关事实。上诉人自始至终都没有向被上诉人支付过承包费，自双方签订了《资产买卖合同》交付资产后，上诉人与被上诉人原先的合伙关系也已经终止了，上诉人是按合作关系向被上诉人分配朗廷会所的经营收入。请求依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人钟允来答辩称：双方订立了承包合同，并已实际履行，上诉人没有按约支付承包费，应当支付违约责任，其提出没有履行承包合同的相关事实的理由均不能成立。一审作出的判决，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
二审中，上诉人提交了付款凭证3份，拟证明上诉人按照营业收入在双方解散期间支付给被上诉人费用，不是支付第一期承包费。被上诉人质证认为：对真实性没有异议，证明上诉人支付第一期承包费。这不是新证据，不能证明上诉人所证明的内容，不能作为营业收入的证据。在上诉人承包以前，双方对酒水和应付的款项及水电费进行结算，按照各方的出资比例，由上诉人支付给两被上诉人。
本院认为：被上诉人对收取上诉人支付的款项无异议，但该款是否合伙期间的利润分配，上诉人缺乏相关的证据证明，不能证明待证事实，且该证据不属于二审新的证据，对此本院不予认定。
二审中，被上诉人未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：朗廷会所系由上诉人梁斌斌、被上诉人钟允来及案外人周立法投资设立，工商登记以上诉人作为投资人的个人独资企业。2013年1月13日双方通过内部竞标方式，由上诉人取得该会所的承包权，双方签订了《承包经营合同》。本案争议的是该承包合同是否已经解除。上诉人认为双方在2013年1月14日另签订了《资产买卖合同》，合伙资产已经按照出资份额进行分配，合伙关系终止，承包协议也就自然终止。《承包经营合同》与《资产买卖合同》系两份独立的合同，两者涉及的权利义务各不相同，后者并没有涉及承包合同的解除，也没有约定取代《承包经营合同》。而且《承包经营合同》约定：投资各方商定以投资款转为收购朗廷会所相应比例资产，以所有资产由发包人内部竞标承包方式，说明双方订立《资产买卖合同》是将投资款转化为资产的方式，初衷是为实现增值、保值的目的，并不是分割合伙资产。而且双方签订该协议后，仍按约由上诉人进行经营管理，上诉人也支付了第一期承包款。被上诉人及周立法并没有参与经营，上诉人称其支付的是合伙利润，但未有依据证明。上诉人认为《资产买卖合同》已经进行财产分割，导致《承包经营合同》的权利义务终止，显然缺乏事实和法律依据。在上诉人不能证明双方协商一致解除《承包经营合同》，或者通知被上诉人要求解除合同的情形下，上诉人认为承包合同已经解除的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判处得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2720元，由上诉人梁斌斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 胡精华
代理审判员 洪海波
二〇一四年一月十六日
代书 记员 何金飞