广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第3272号
上诉人（原审原告、反诉被告）：汪林胜，男，1974年4月9日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。
委托代理人：李什康，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：王潇潇，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市中阁装饰设计工程有限公司，住所地（办公场所）。
法定代表人：高春如，职务：总经理。
委托代理人：陈均艺，广东正大联合律师事务所律师。
上诉人汪林胜因与被上诉人深圳市中阁装饰设计工程有限公司（以下简称中阁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2011）穗白法民四初字第664号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：为证实双方合同关系，汪林胜、中阁公司分别提供有双方签章的落款日期为2010年9月6日的《深圳市小型装饰装修工程施工合同》（下称施工合同）各一份，其中汪林胜提交的施工合同内容显示：汪林胜为发包人（甲方），中阁公司为承包人（乙方），双方约定工程名称为广州市喜居乐商务酒店，地点在广州市白云区齐富路联富大厦三、四层；1.3承包内容：本合同附件《工程预算书》或《工程项目一览表》列出的项目及以下内容：参考工程预算书及包含消防工程、排风工程。本工程包含一楼甲方租赁大厅装修；承包方式为包工包料；开工日期为2010年9月6日，竣工日期为2010年12月16日，总日历工期天数为100天；合同价款3800000元（不含税）；3.3由于甲方变更设计或者增加工程量，以及提出增加设计范围以外的工程项目，造成工期的延误，工期相应顺延；3.6甲方未按合同约定支付工程预付款、进度款，影响施工正常进行，工期顺延；3.7因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；3.10非乙方原因造成的停电、停水、停气及不可抗力等因素影响，导致停工8小时以上（一周内累积计算），工期相应顺延；5.2所有的设计变更和工程量增减，甲方应当办理签字确认手续，以作为费用调整依据；5.5乙方按变更通知进行变更，并于7天内或双方认可的时间内向甲方提出变更价款的完整资料，甲方收到变更价款报告后7天内或双方认可的时间内予以签认或提出异议；5.6乙方接到变更通知后，可按下列方法提出变更价款，送甲方确认后调整合同价款：（1）合同附件的工程预算书中已有适用于变更项目的单价的，按已有项目单价调整合同价款；（2）合同附件的工程预算书中只有类似于变更项目的单价的，可以参照类似项目单价确定变更项目单价，调整合同价款；5.7乙方根据现场实际情况提出合理建议，涉及到变更设计和对原定材料的更换，以及增加工程量，必须经甲方同意，并签字确认。未经甲方确认，乙方擅自变更设计或对原定材料更换，甲方不予认可，由此产生的费用或造成的损失由乙方承担；6.7工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应组织验收，如甲方在规定时间内不能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期；6.8工程质量验收不合格，经整改后，另行验收，整改费由乙方承担。整改后验收仍不合格，甲方可要求乙方继续整改，整改费用由乙方承担，也可要求乙方离场并赔偿不合格项目的损失，工程竣工后，甲方未经验收擅自使用，视为工程质量验收合格，在工程质量验收合格后，双方应办理验收手续。8.1双方商定本合同价采用固定总价合同，即承包范围内价格一次包死，结算时除变更工程外不做任何调整，变更工程价款的确定，参照本合同5.6条款的约定执行；8.2双方约定甲方分四次向乙方支付工程款，尾款即工程缺陷保修卡应在工程竣工验收合格之日后三天内支付，尾款数额为合同价款的5%；开工后五日后支付30%（1140000元），砌好墙及做好样板房时支付30%（1140000元），水电、排污、消防30%（1140000元），完工验收合格支付200000元；保修期满一年支付100000元，保修期满两年结清余款80000元；11.1甲方或乙方未按本协议条款约定内容履行自己的各项义务致使合同无法履行，应承担相应的违约责任，包括支付违约金，赔偿因其违约给对方造成的损失；11.3由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方20000元违约金等等。双方对工程监理单位未作约定，该合同落款处有李金明签字及其账户62×××63。中阁公司提交的合同中关于第1.3承包内容的约定中未包含“本工程包含一楼甲方租赁大厅装修”字样及李金明签字，其他内容与汪林胜提交的合同一致。
上述合同签订后，汪林胜向中阁公司支付工程款367万元，其中中阁公司于2010年11月16日出具两份收据，显示分别收取汪林胜工程款50万元及20万元，后又分别于2010年11月18日及同年12月25日出具收据注明先后收取联富大厦三、四楼工程款40万元、118万元，汪林胜提交《理财金账户历史明细清单》，主张其分别于2010年9月6日、10月14日向中阁公司支付114万元、25万元。
2010年11月9日，联富大厦物业管理中心发出通知，要求各施工队在亚运会开幕期间（即12、13号）禁止进行任何施工活动。
2011年1月3日，汪林荣就广州市白云区喜佳乐商务酒店三、四楼室内装修工程办理网上竣工验收消防备案手续，其提交的《建设工程竣工验收消防备案表》内容显示竣工验收日期为2013年1月3日。
2011年1月18日，汪林胜向中阁公司发出律师函，函件内容为：2010年9月6日汪林胜与中阁公司签订的施工合同约定由中阁公司负责广州市白云区齐富路联富大厦三、四层的广州市喜居乐商务酒店（现更名为广州市喜佳乐商务酒店）的装修工程，该合同价款为3800000元，汪林胜已依约履行支付工程进度款的义务，但中阁公司的装修工程存在诸多质量问题，且至今未能工程竣工，要求中阁公司继续履行并承担逾期竣工的违约责任等。中阁公司已收取该函件。
汪林胜为证实其损失为669815.7元提交以下证据：1、广州市联富物业管理有限公司出具的收据三份，分别为收取汪林胜三层、四层、一层东大堂2010年12月31日至2011年1月30日的租金177995元、管理费24155元，应收取2010年12月23日至2011年1月24日期间的水电费、2011年1月31日至2011年2月28日的租金、2011年2月1日至同月28日的管理费合计206615.7元，备注显示实收202167元；2、汪林胜与广东粤鑫律师事务所于2011年1月12日签订的《委托代理合同》一份及由该所开具的金额合计为20000元的发票10份，合同显示汪林胜因承揽合同纠纷一案委托该所律师为代理人，且需支付律师费20000元等；3、汪林胜与广州东亿投资咨询有限公司于2011年1月27日签订的《消防工程申报及验收委托协议书》一份，约定广州市白云区喜佳乐商务酒店工程造价为236000元，承包方式为由该司负责向汪林胜提供消防工程资质证和负责汪林胜该物业的消防有关部门联系检查申报事宜及消防验收工作，以取得该物业的消防有关部门消防复查意见书同意，汪林胜必须按消防主管部门核发的《建筑设计防火审核意见书》各项要求进行整改，该司给予指导；4、《公证书》及开票日期为2011年1月14日、金额为5050元的发票各一份，其中《公证书》内容为2011年1月13日，汪林胜委托陈琪忠向广东省广州市荔湾公证处申请对广州市喜居乐商务酒店（后正式定名为喜佳乐商务酒店）的装修现状进行证据保全，该公证处对酒店大厅及三、四层的装修现状进行拍照326张。
汪林胜另提交其与贵州三维工程建设监理咨询有限公司于2011年1月2日签订的《咨询服务协议书》原件一份及由该司出具的落款日期为2011年1月28日的《监理工程师整改通知单》复印件和由该司盖章的照片记录各一份，并主张《监理工程师整改通知单》原件已通过邮寄方式向中阁公司发出，《咨询服务协议书》内容为广州市白云区喜佳乐商务酒店委托该司根据广州联富大厦喜佳乐商务酒店三四楼客房室内装修工程实际质量情况完成关于该工程质量的评估报告，《监理工程师整改通知单》内容显示广州市喜佳乐商务酒店三、四层楼客房室内装修的工程项目走廊部分存在8项质量问题，房间部分存在16项质量问题，并要求中阁公司予以整改。中阁公司质证认为双方从未约定监理单位，也从未收到汪林胜发出的《监理工程师整改通知单》。
中阁公司为证实涉案工程款的预算情况及结算情况，提供以下证据：1、《预算表》，该表显示一层工程总额为1992605元，二层工程总造价为3985209元，该表并列明各项工程名称及对应的单价和数量；2、《综合结算表》一份，该表显示工程结算总额为5143320元，其中一楼大厅工程总额为301441元，该工程包含38个工程名称，第10项装饰背景包套对应工程款为18900元、第25项电子屏幕对应工程款为9500元、第29项外墙砖修补对应工程款为950元、第30项门口吸塑字对应工程款为4505元、第31项高墙吸塑字对应工程款为72090元、第36项排风工程对应工程款为1200元、第37项消防工程对应工程款为5600元。经质证，汪林胜认为《预算表》是双方签订合同前的工程价目意向书，工程价款应以合同为准，《综合结算表》是中阁公司自行制作，无汪林胜签名，不予确认。
中阁公司为证实涉案工程的变更情况提交《工程施工项目签证单》一份及有汪林华签字的图纸两份，《工程施工项目签证单》列明涉案工程部分项目进行更改，共包括23项，业主单位处有汪林华签名，图纸显示写字台、床背、床头柜、床、卫生间等项目有所变更。经质证，汪林胜对该两份材料的真实性均不予确认，并主张其未授权汪林华签署文件，对汪林华签署的文件也不予认可。
中阁公司另提交《施工现场签证单》及喜佳乐商务酒店户外招牌定板各一份，《施工现场签证单》显示经协商确定户外招牌的大小、颜色、材料、字体，要求业主方确认。两份材料业主单位签名处落款时间为2010年11月24日。汪林胜对该两份材料的真实性未提出异议，并确认该工程确实由中阁公司施工，但认为户外招牌工程是双方协商另行单独支付的，该工程与本案无关，不属施工合同的范围。
2011年2月20日，广州市公安局白云区分局向广州市白云区喜佳乐商务酒店核发《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，安全责任人为汪林荣；2011年4月1日，广州市工商行政管理局白云分局核发企业名称为广州市白云区喜佳乐商务酒店的《个人独资企业营业执照》，投资人显示为汪林荣。
汪林胜于2011年4月向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、解除汪林胜、中阁公司签订的《深圳市小型装饰装修工程施工合同》；2、中阁公司向汪林胜支付逾期竣工违约金2220000元（从2010年12月16日暂计至起诉之日，每日20000元）；3、中阁公司赔偿因其违约给汪林胜造成的经济损失669815.7元（包括租金及物业管理费408765.7元、消防工程报建236000元、律师费20000元、证据保全费5050元）；4、中阁公司承担本案一切诉讼费用。中阁公司于2011年5月提起反诉，请求判令：1、汪林胜向中阁公司支付工程款1100357元、装修押金24180元、垃圾清理费9000元、电梯维护费1000元、水电费3070元，并按同期银行贷款利率从反诉日起至付清之日止的利息；2、汪林胜承担本案全部诉讼费用。
原审诉讼中，汪林胜主张其提交的施工合同中的“本工程包含一楼甲方租赁大厅装修”由李金明添加，李金明是中阁公司的合同签约人，汪林胜与李金明及中阁公司的法定代表人高春如是朋友关系，该项内容是由三人协商后确定，并约定工程款为25万元，不包含在《施工合同》约定的380万元内，该款项已支付完毕，共向中阁公司支付的工程款367万元中包含一楼大厅的装修款25万元，其余342万元是三、四层《施工合同》约定的预付中阁公司工程款的90%，其与汪林荣、汪林华为同胞兄弟关系，但并未授权汪林华签署与《施工合同》有关的任何材料，涉案工程用于经营广州市白云区喜佳乐商务酒店，中阁公司在2011年1月份完成整体大概的工程，由于部分（水电、消防、墙线）工程尚未完工需要整改，但因中阁公司拖欠工人工资导致未能继续施工，汪林胜另行聘请施工队整改至2011年4月份完工，竣工日期应为2011年4月1日，中阁公司未发函要求其办理验收手续，之所以有工程量的变更是因为中阁公司购买的材料货不对版，之后又无款项继续施工且拖欠工人工资、施工图纸错误导致，户外招牌的工程是另行结算且已实际向中阁公司支付；中阁公司则陈述李金明是合同介绍人，其对施工合同上汪林胜主张的由李金明添加的内容不予确认，该项目非属《施工合同》内容，其法定代表人与汪林胜及李金明是朋友关系，一楼大厅工程是在2010年10月份协商后确定，无约定合同、施工图纸及价款，该工程属于增加工程，2010年12月底将涉案工程交付汪林胜使用，共收取汪林胜工程款367万元，该款项所属项目未作区分，整个项目包含户外招牌工程，之所以《施工合同》的工程量有变更是因为双方在签署合同时对于施工项目及图纸已经确认，后汪林胜征询消防部门的意见后中阁公司知少了走廊即应急通道，即便完成装修也无法达成验收，汪林胜得知该消息后便告知中阁公司作相应的施工项目变更，其与汪林胜在合同中约定的价款380万元是一个优惠价，原预算价是3985209元，减价185209元是作了优惠。
经汪林胜申请，原审法院依法委托广东信怡工程造价咨询有限公司对广州市白云区齐富路联富大厦大厅、三、四楼广州喜佳乐商务酒店的装修工程进行价值评估，该司于2013年10月12日出具的《造价鉴定意见书》内容为：评估基准日为2011年1月1日，一楼大厅装饰背景包套、门外电子屏幕、外墙砖修补、排风工程、消防工程等项目，由于没有证据资料，故无法计算其造价，在一楼大厅装修工程项目计算结果中剔除上述工程项目及门口吸塑字、高墙吸塑字项目后的造价为121586.79元，三、四层消防及照明增加部分工程属于隐蔽工程，现场勘验无法看到，该司参考可测量数据、“综合结算表”及经验判断及图纸就一楼大厅和三、四层的装修工程总造价计算两个结果，以现场勘验工程量计算的工程造价为4478061.6元，按照图纸计算工程造价为4482655.85；户外招牌工程的造价为64100元，其工程名称即为门口吸塑字和高墙吸塑字。汪林胜向该司交纳鉴定费用37422元。
原审法院认为：汪林胜、中阁公司签订的《深圳市小型装饰装修工程施工合同》是当事人的真实意思表示，无违反我国法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。现汪林胜已向中阁公司支付工程款3670000元，中阁公司亦将工程交付汪林胜使用，合同主要部分已履行完毕，汪林胜诉请解除合同缺乏法律依据，不予支持。
关于涉案工程竣工及交付使用的时间问题，虽然双方未办理竣工确认手续，但基于以下理由，中阁公司应在2012年1月3日前已将工程竣工并交付汪林胜使用：1、汪林胜、中阁公司提供的“广州市白云区喜佳乐商务酒店”《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》显示：消防部门于2011年1月3日网上备案受理涉案工程的竣工验收消防备案，该备案中注明工程已在该日竣工；2、汪林胜于2011年1月2日与贵州三维工程建设监理咨询有限公司签订《咨询服务协议书》委托该司根据广州联富大厦喜佳乐商务酒店三四楼客房室内装修工程实际质量情况完成关于该工程质量的评估报告、于2011年1月13日委托公证处对涉案工程的的装修现状进行证据保全、于2011年1月27日就涉案物业的消防有关部门联系检查申报事宜及消防验收工作与广州东亿投资咨询有限公司签订《消防工程申报及验收委托协议书》，上述工作的进行是均应以工程竣工且属汪林胜控制为前提，之后由贵州三维工程建设监理咨询有限公司出具的《监理工程师整改通知单》及公证处出具的公证书仅是反映工程质量问题，并未提出工程尚未施工完毕，而在同年的2月20日，广州市白云区喜佳乐商务酒店经消防检查合格，汪林胜主张竣工时间是2011年4月1日无据；3、汪林胜主张中阁公司在2011年1月份完成整体大概的工程，由于部分（水电、消防、墙线）工程尚未完工需要整改，由汪林胜另行聘请施工队整改至2011年4月份完工，竣工日期应为2011年4月1日，但汪林胜对于其另聘施工队的主张并未举证证实。综上，因中阁公司对于其在2012年12月底将涉案工程完工并交付汪林胜使用亦未举证证实，原审法院认定涉案工程在2011年1月3日竣工且交付汪林胜使用。
关于中阁公司是否存在逾期竣工的问题，虽然中阁公司未在合同约定的竣工时间2011年12月16日完工并将工程交付使用，然基于以下理由，中阁公司的行为并不构成逾期竣工：1、汪林胜、中阁公司提交的施工合同就是否包括一楼大厅装修工程产生争议，汪林胜先是主张包含一楼装修工程在内的工程款合计3800000元，之后却陈述一楼大厅装修工程不包含在3800000元之内，而是另行协商的工程，造价约定为250000元，汪林胜的陈述自相矛盾，结合中阁公司提交的施工合同中对于3800000元的工程款中包含一楼大厅装修工程并无约定的情况，对中阁公司的主张予以采纳，一楼大厅装修工程属增加工程项目；2、双方均确认三、四层工程变更属实，只是对工程变更的原因各执一词且均未举证证实，然中阁公司提交了有汪林胜兄弟汪林华签名的《工程施工项目签证单》及图纸，汪林胜虽对汪林华的签名不予确认，但并未提供反证予以推翻，故对《工程施工项目签证单》及图纸的真实性予以采纳，结合涉案工程所属的广州市白云区喜佳乐商务酒店的投资人登记的汪林荣亦为汪林胜的兄弟的情形，对中阁公司提出的汪林胜授权汪林华负责涉案工程施工的主张予以采信，且若如汪林胜所称由其本人负责涉案工程的施工，则汪林胜对三、四楼工程的变更情况应属明知，但却无任何证据显示汪林胜对三、四楼工程量的变更提出异议，其主张中阁公司提出的三、四楼工程量的变更未经其确认无据，不予采纳；3、涉案工程量存在变更属实，然双方对于因工程量的变更所产生的工期问题并未进行明确约定，也无证据显示汪林胜曾对中阁公司的施工进度进行催告。综上，汪林胜主张中阁公司逾期竣工无据，亦不予采纳。因此，汪林胜主张中阁公司支付逾期竣工违约金并赔偿因其违约给汪林胜造成的经济损失（租金及物业管理费408765.7元、律师费20000元、证据保全费5050元）无据，均不予支持。
对于消防工程报建费236000元的问题，汪林胜、中阁公司约定的施工合同并未包含消防工程报建项目，汪林胜主张中阁公司支付该笔费用无合同依据，亦不予支持。
对于工程款的结算，根据施工合同约定，增加的工程量应经汪林胜同意并签字确认，现本案已认定汪林华对工程变更确认的行为对汪林胜产生约束，则工程价款亦应依约变更，据《造价鉴定意见书》的结果显示，三、四楼的工程价款依不同的计算标准得出的结果分别为4356474.81元和4361069.06元，该结果的产生实因工程量变更且无法现场勘验核实导致，中阁公司对于工程量的变更负有举证责任，无法现场勘验核实的不利后果应由中阁公司承担，采纳工程造价为4356474.81元的鉴定结果，因中阁公司自认对于工程总价给予汪林胜185209元的优惠，则三、四层的工程价款应为4171265.81元。而一楼大厅装修工程因中阁公司对部分项目无提供证据导致无法评估装修价值，汪林胜已确认该部分装修项目属实，对该部分项目的价值现仅有中阁公司提供的《综合结算表》作为参考，经核算，酌定该部分费用为36150元，结合一楼可评估的装修的价值为121586.79元的鉴定结论，酌定一楼大厅装修款为157736.79元，汪林胜关于其已付该部分工程款250000元的主张未获中阁公司确认且无证据证实，对汪林胜该主张亦不予采纳。关于户外招牌的问题，汪林胜主张该部分工程款应另行核算且已实际支付，然就该部分工程双方无合同约定，结合该工程在《施工合同》工期内施工的情形，认定该工程属增加工程，现评估机构的鉴定结果是该部分工程造价为64100元，汪林胜对于其已付该部分工程款并未举证证实，中阁公司对于汪林胜的主张亦不予确认，汪林胜主张另行核算且已实际支付均属无据，不予采纳。综上，汪林胜应付工程款合计为4393102.6元，现双方确认已付工程款为3670000元，无证据显示双方对于质保金180000元作出变更，汪林胜对于该金额亦未提出异议，则扣除质保金180000元后，汪林胜应付工程款为543102.6元。
关于上述应付工程款的利息问题，因无证据显示中阁公司就工程的交付使用与汪林胜办理了交接手续，亦无证据显示中阁公司曾将《综合结算表》交由汪林胜结算，且因中阁公司作为施工方提供的涉讼工程设计变动、施工内容变更的资料存有瑕疵，汪林胜并非无故拒付工程款，因此，中阁公司主张汪林胜支付工程款利息无据，不予支持。
对于中阁公司要求汪林胜返还装修押金、垃圾处理费、电梯维护费、水电费及利息的主张，中阁公司提供的上述款项的收据均反映是广州市联富物业管理有限公司收取，与汪林胜无关，中阁公司主张汪林胜支付该部分费用无据，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条的规定，于2014年4月8日作出判决：一、在本判决生效之日起十日内，汪林胜向中阁公司支付工程款543102.6元；二、驳回汪林胜的诉讼请求；三、驳回中阁公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费30019元，由汪林胜负担；反诉受理费7519元，由汪林胜负担3590元，中阁公司负担3929元；鉴定费37422元，由汪林胜负担18711元，中阁公司负担18711元。
判后，上诉人汪林胜不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案中存在大量证据证明李金明为签订合同的主体方，一审判决遗漏了必要的共同诉讼参加人李金明，而且根据我方提交的新证据，足以推翻一审的判决，二审法院应依法发回重审或查明事实后依法改判。1、我方提交的新证据足以证明李金明为合同的签订主体以及足以推翻一审判决。根据我方从广州市白云区人民政府新市街道办劳监中队调取的《协议书》内容显示，李金明是作为合同的主体方签订了涉案《施工合同》，而且对于合同约定的施工范围是否包含一楼大厅装修的情况，必须追加李金明为本案的诉讼参加人才能查明本案事实。我方提交的新证据已能证明中阁公司非完工并正常交付后撤离，而是拖欠工人工资导致群体事体出现后，在政府部门调解下撤出施工现场，并非免除了中阁公司及李金明的继续施工义务。故中阁公司及李金明在本案中并未完工，也未办理竣工验收以及交接手续，一审判决所认定的事实明显与实际不符。2、李金明以合同的签订主体身份在《施工合同》签名。3、李金明在《施工合同》中预留的银行卡号与中阁公司收取我方工程款的银行账号完全一致。二、原审判决所认定事实错误，且判决事项证据、依据不足。（一）原审判决认定事实错误，且认定的事实之间存在矛盾。1、原审判决认定涉案工程在2011年1月3日竣工且交付我方使用是错误的。①我方从未向消防部门办理过消防备案；②办理消防备案与交付使用完全是不同行为。2、原审判决认为我方委托第三方进行质量评估、公证、消防申报及验收警工作事宜，均应以工程竣工且属我方控制为前提不符合事实。3、原审判决错误地认为存在质量问题的工程也可认为工程已施工完毕，是脱离合同条款内容作出的判决。（二）一审判决所依据的鉴定结论不准确，不应作为定案依据。《造价鉴定意见书》的鉴定结论无法真实地反映施工量及施工价值，且鉴定结论所依据的材料及参考中阁公司提供的《综合结算表》，并无我方的签字确认，其鉴定结论依据明显不足。（三）原审判决所认定的事实之间存在矛盾。原审判决“根据施工合同约定，增加的工程量应经原告同意并签字确认，现本案已认定汪林华对工程变更确认的行为对原告产生约束”的内容，前后存在矛盾。我方在合同中并未指定汪林华为代表，也没有向汪林华出具过委托书，更没有向中阁公司事后追认，法院认定汪林华的行为需由我方来承担不利后果，是不当的。三、一审判决歪曲举证责任规定的法律原意，加重了我方的举证责任，属于适用法律错误。对于中阁公司提供的《工程施工项目签证单》及图纸的真实性，应由中阁公司证明，在中阁公司提供《工程施工项目签证单》中没有我方签名后，依法律规定应由中阁公司继续提供我方委托或追认方面的证据，以证明是我方对《工程施工项目签证单》及图纸的确认，否则应由中阁公司承担不利后果。四、我方一审的诉讼请求依法有据，请求二审法院查明事实后予以支持我方的诉求，同时驳回中阁公司一审中的反诉请求。我方诉求的逾期违约金、租金等损失赔偿合法有据。对于逾期工期问题，原审判决以《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》的备案日期2011年1月3日为竣工日期是错误的。退一步来说，原审判决认为我方诉求的竣工日期为2011年4月1日没有证据予以证实，但按原审判决的思路，以消防验收的日期为准，也应以2011年2日20日消防验收合格之日为准。2011年1月13日中阁公司的工人撤场后，还需签改，直至消防合格。如原审判决认为我方的整改施工缺乏证据，至少也应认定消防合格之日为我方自行整改合格之日，并以此计算违约金：2011年1月13日至2011年2月20日共计38天，按每逾期一天计20000元违约金的标准计算，中阁公司至少也应向我方支付760000元的违约金以及在此期间内对应的直接损失（包括租金、物业管理费、证据保全费等）。综上，上诉请求：1、二审法院依法发回重审或查明事实后改判；2、一、二审诉讼费用由中阁公司承担。
被上诉人中阁公司答辩称：原审判决查明事实基本清楚，适用法律正确，汪林胜的上诉理由不成立。一、关于本案诉讼主体问题，汪林胜的上诉主张是无中生有、自相矛盾的说法。其一，本案诉讼是汪林胜提起的，现在又称诉讼主体错误，是否自己起诉错了对象？其二，本案原审经过了多次庭审和现场勘查，汪林胜从来没有称自己告错对象，现认为原审判决对其不利而要推翻，其理由不能成立。二，从实体上分析，本案合同承包人只有我方。李金明在汪林胜提交的合同中也是在承包人代表的位置上签署的，其不可能作为合同主体。合同中在合同封面、文首位置及最后落款人处均注明承包人是我方。而且在我方提交的合同中，李金明是没有签名的。李金明仅是涉案工程的介绍人，有时其作为中间人代收转交款项，这也恰恰证明了为何汪林胜知道李金明的身份证号码和银行账号。三、本案完工时间是2010年12月底，原审法院认定的完工时间为2011年1月3日，我方对此不提异议。涉案工程量的变更经过汪林华（汪林胜弟弟）的同意，而酒店登记经营人是汪林荣，该三人均为同胞兄弟。综上，我方不同意汪林胜的上诉请求。
经二审审查，广州市白云区喜佳乐商务酒店三、四楼室内装修工程办理网上竣工验收消防备案手续的《建设工程竣工验收消防备案表》内容显示竣工验收日期为2011年1月3日。原审法院对此查明事实有误，本院予以纠正。原审法院其他查明事实无误，本院予以确认。
本院另查明：原审诉讼期间，汪林胜提交了《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》及《建设工程竣工验收消防备案表》。经原审法院核实，上述证据的内容与中阁公司提供的《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》及《建设工程竣工验收消防备案表》内容一致，汪林胜在原审中对此表示没有异议。
在本案二审过程中，汪林胜提交了2011年1月3日《协议书》复印件一份，拟证明李金明为合同主体。对此，中阁公司认为上述证据不属于民诉法规定的“新的证据”，故不同意质证，且因该证据没有原件，不确认其真实性。另汪林胜申请本院向广州市白云区人民政府新市街道办劳监中队调取2011年1月10日至1月13日期间汪林胜与中阁公司的法定代表人高春如及李金明就涉案装修工程中拖欠工人工资而产生的调解事宜的全套资料。中阁公司则表示汪林胜申请法院调查取证已超过举证期限，法院不应准许。
二审中，汪林胜认为是中阁公司施工的工程存在质量问题，并非是合同中的工程项目没有完成。
本院认为：关于涉案《深圳市小型装饰装修工程施工合同》的合同主体问题。汪林胜与中阁公司分别提供的上述合同的合同封面及合同首页均载明承包人为中阁公司，合同落款处的承包人一栏均盖有中阁公司的印章。在汪林胜提供的合同中，李金明仅在落款处的承包人代表一栏签名，不足以反映李金明为合同主体的事实。且汪林胜在原审起诉状及诉讼过程中均主张上述合同为其与中阁公司签订，李金明是中阁公司的合同签约人，其与李金明是朋友关系，现汪林胜于二审提出李金明为合同签订主体的主张与其原审主张及本案证据不符，本院不予采纳。原审认定汪林胜、中阁公司签订的《深圳市小型装饰装修工程施工合同》为合法有效并无不当，该合同对双方均有法律约束力。至于汪林胜二审诉讼期间向本院提交的《协议书》，因已超过举证期限，且不属《民事诉讼法》第一百三十九条第一款规定的“新的证据”，并缺乏原件核对，故本院对此不予采纳。汪林胜二审期间申请本院调查取证亦已超过法律规定的举证期限，本院不予准许。因汪林胜已向中阁公司支付工程款3670000元，中阁公司亦已将工程交付汪林胜使用，合同主要部分已履行完毕，原审对汪林胜解除合同的诉请不予支持并无不当。
关于涉案工程竣工及交付使用的时间问题。虽然双方未办理竣工确认手续，但鉴于汪林胜、中阁公司原审提供的“广州市白云区喜佳乐商务酒店”《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》显示消防部门于2011年1月3日网上备案受理涉案工程的竣工验收消防备案，备案表中注明工程已在同日竣工，原审法院据此认定涉案工程在2011年1月3日竣工且交付汪林胜使用，合理有据，本院予以认可。关于中阁公司是否存在逾期竣工的问题。首先，原审法院结合本案证据认定一楼大厅装修工程属增加工程项目，依据充分，本院予以确认。其次，双方均确认三、四层工程变更属实，对于工程变更的原因中阁公司提交了汪林胜兄弟汪林华签名的《工程施工项目签证单》及图纸，汪林胜虽对汪林华的签名不予确认，但并未提供反证予以推翻，且无证据显示汪林胜在施工过程中对三、四楼工程量的变更提出异议，故原审法院对《工程施工项目签证单》及图纸的真实性予以采纳，并无不当。鉴于涉案工程量存在变更，而双方对于因工程量的变更所产生的工期问题并未进行明确约定，也无证据显示汪林胜曾对中阁公司的施工进度进行催告，原审法院据此认定中阁公司的行为并不构成逾期竣工，是合理的，本院予以认可。对于汪林胜主张中阁公司支付逾期竣工违约金并赔偿因其违约给汪林胜造成的经济损失的诉请，原审不予支持并无不当。至于汪林胜提出由于部分工程存在质量问题需要整改，其另行聘请施工队整改至2011年4月份一事，与涉案工程的竣工时间问题并无关联，原审对此不予采纳并无不当。
对于消防工程报建费236000元的问题，汪林胜、中阁公司约定的施工合同并未包含消防工程报建项目，原审认定汪林胜主张中阁公司支付该笔费用无合同依据故不予支持，是可行的，本院予以认可。
关于工程款的结算问题。原审诉讼中，原审法院依法委托广东信怡工程造价咨询有限公司对涉案工程进行价值评估，该司于2013年10月12日出具了《造价鉴定意见书》。对于其中的三、四层工程，原审法院依据鉴定意见书计算得出造价为4356474.81元，扣减优惠款185209元后价款为4171265.81元；对于一楼大厅装修工程，已评估部分的装修价值121586.79元，加上无法评估部分的酌定费用36150元，价款共157736.79元；对于户外招牌工程，依据鉴定结论造价为64100元。以上工程价款合计4393102.6元，现双方确认已付工程款为3670000元，扣除质保金180000元后，原审认定汪林胜应付工程款为543102.6元，并无不当，本院予以维持。至于汪林胜上诉对鉴定所依据的《综合结算表》提出异议的问题，鉴于汪林胜原审中已确认该部分装修项目属实，对该部分项目的价值现仅有中阁公司提供的《综合结算表》作为参考，汪林胜对此未能提出反证，故原审采纳该《综合结算表》作为鉴定依据并无不当，本院予以认可。
综上所述，汪林胜的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费33609元，由上诉人汪林胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡培娟
审判员 黄 嵩
审判员 谭红玉
二〇一四年十一月十七日
书记员 仪文娟