江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）苏中刑二终字第00222号
原公诉机关苏州市吴中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐永清，无业。曾因犯诈骗罪，于2008年5月20日被江西省新建县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元，2009年11月19日释放；又因犯诈骗罪于2011年11月30日被山东省利津县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元，2012年2月29日释放。
辩护人田东升，江苏石湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡伟，无业。曾因犯诈骗罪，于2006年11月2日被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，2007年5月19日释放。
原审被告人胡某，无业。
上列二上诉人、一原审被告人均因涉嫌犯诈骗罪，于2012年10月22日被苏州市公安局吴中分局刑事拘留，同年11月28日由该分局决定取保候审，2013年11月29日由苏州市吴中区人民检察院重新决定取保候审。2014年11月17日由苏州市吴中区人民法院决定继续取保候审。2015年9月29日经苏州市吴中区人民法院决定被逮捕。现均羁押于苏州市第二看守所。
苏州市吴中区人民法院审理苏州市吴中区人民检察院指控被告人唐永清、胡伟、胡某诈骗一案，于2015年9月25日作出（2014）吴刑二初字第0420号刑事判决。原审被告人唐永清、胡伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员宋杰出庭履行职务，上诉人唐永清及其辩护人田东升、上诉人胡伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
1、2012年10月6日，被告人唐永清、胡伟经事先预谋，由被告人胡伟驾驶车牌号为粤B×××××轿车至浙江省湖州市南浔区，10月8日上午，由被告人唐永清冒充南浔区菱湖中学老师，使用号码为182××××7609的手机打电话给仙霞副食品批发部业主徐某，谎称代表学校购买香烟、饮料等商品，骗取被害人徐某的信任，随后又谎称学校急需口罩要求被害人徐某帮其代购安泰牌高级医用口罩5000只，并提供了冒充口罩供应商的被告人胡伟的手机号码159××××2379。被害人徐某即电话联系了被告人胡伟，被告人胡伟以口罩货款人民币42500元需预先支付为由，并通过159××××2379手机短信告知被害人徐某向指定的账户汇款（中国农业银行卡，账户名为被告人唐永清，卡号为62×××12），骗得被害人徐某人民币42500元。
2、2012年10月9日，被告人唐永清、胡伟、胡某经事先预谋，由被告人胡伟驾驶车牌为粤B×××××轿车至苏州市吴江区平望镇，由被告人唐永清冒充苏州市吴江区平望二中的老师，使用号码为130××××3116手机打电话给诚信粮油批发市场业主陈某丙，谎称代表学校购买大米、食油等商品，骗取被害人陈某丙的信任，后谎称学校急需口罩要求陈某丙帮其代购安泰牌高级医用口罩5000只，并提供了冒充口罩供货商的被告人胡伟手机号码182××××3919。后被害人陈某丙电话联系了被告人胡伟，并约好口罩货款为人民币42500元，至苏州市吴中区郭巷街道苏嘉杭高速吴中出口处附近付钱交货。后被害人陈某丙驾车至尹山大桥桥底，被告人胡某冒充口罩销售人员用装有草纸、杂志的5只纸箱冒充口罩与被害人陈某丙进行交易，骗得被害人陈某丙人民币42500元。
破案后，公安机关冻结被告人唐永清银行存款24505.63元（至2015年9月22日止），扣押被告人胡伟人民币1048.50元。
另查明，户名唐永清的62×××12银行卡，于2012年10月8日13时许，在湖南省邵阳市建设银行自动柜员机上跨行分四次领取现金计20000元。2012年10月9日13时52分许，被告人胡伟驾驶粤B×××××轿车载被告人唐永清、胡某从苏嘉杭高速公路吴中入口离开，14时22分许，被告人胡某入住江苏省无锡市锡山区东亭镇园园旅馆402房间，16时40分许，被告人胡伟入住该房间。
综上，被告人唐永清、胡伟参与实施犯罪2次，诈骗金额人民币85000元，胡某参与实施犯罪1次，诈骗金额人民币42500元。
原审法院认定上述事实的证据有被害人徐某、朱某、左某的陈述笔录，被害人陈某丙的陈述笔录及辨认笔录，证人陈某甲、陈某乙、陆某的证言笔录，证人丁某、沈某、周某的证言笔录及辨认笔录，存款业务回单、借记卡资料、交易明细，车辆行驶证、行车轨迹、监控截图照片、旅馆业治安管理信息表、通话记录清单，调取证据清单及照片、扣押物品清单及照片，发破案经过和抓获经过，物证鉴定书、声像资料司法鉴定意见书，户籍证明及刑事判决书、释放证明等。
原审法院认为，被告人唐永清、胡伟、胡某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等方法，骗取他人财物，其中，被告人唐永清、胡伟骗取他人财物，数额巨大，被告人胡某骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，本案系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人唐永清、胡伟、胡某均起主要作用，均系主犯。被告人唐永清曾因故意犯罪被判处刑罚，在有期徒刑执行完毕后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人胡伟曾因诈骗犯罪受过刑事处罚，应酌情从重处罚。据此，对被告人唐永清依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第六十四条之规定；对被告人胡伟、胡某均依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人唐永清有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；以诈骗罪判处被告人胡伟有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元；以诈骗罪判处被告人胡某有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元；公安机关冻结的被告人唐永清银行卡62×××12上的赃款人民币二万四千五百零五元六角三分予以发还给被害人徐某，暂扣于公安机关的被告人胡伟人民币一千零四十八元五角予以发还给被害人陈某丙。责令被告人唐永清、胡伟继续共同退赔被害人徐某人民币一万七千九百九十四元三角七分，被告人唐永清、胡伟、胡某继续共同退赔被害人陈某丙人民币四万一千四百五十一元五角。
上诉人唐永清及其辩护人提出：1、上诉人唐永清名下的涉案银行卡已丢失，其未收到被害人徐某打入该卡的42500元，赃款去向尚未查清；2、认定被害人陈某丙被骗数额42500元的证据不足。综上，原判决认定事实不清、证据不足，不能认定上诉人唐永清构成诈骗罪。
上诉人胡伟上诉称：1、认定其诈骗被害人徐某的证据不足，经鉴定与其声音特征倾向同一的声音是合成的，汽车不是其的，无人看见其拨打徐某电话；2、认定被害人陈某丙被骗数额42500元的证据不足。综上，其未实施诈骗行为，其无罪。
出庭履行职务的检察员认为本案事实清楚，证据充分，原审判决定性准确，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的一致，且所有证据均经原审法院庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人唐永清及其辩护人提出的上诉人唐永清名下的涉案银行卡已丢失，其未收到被害人徐某打入该卡的42500元，赃款去向尚未查清的上诉理由和辩护意见及上诉人胡伟提出的认定其诈骗被害人徐某的证据不足的上诉理由，经查，涉案银行卡（62×××12）的开户人是上诉人唐永清且设有密码，案发后公安机关在上诉人唐永清处扣押记有“62×××12”银行卡账号的纸条；银行卡交易明细证实该银行卡在案发前使用正常，有多次现金存入、消费、转存、支取等业务。上诉人唐永清随身携带写有丢失已久的银行卡卡号纸条的行为以及拾得人使用他人名下的且设有密码的银行卡数次存入现金的行为都有悖常理，故上诉人唐永清的该辩解不能成立。存款业务回单证实被害人徐某于2012年10月8日存入该卡人民币42500元。本院认为，原判决认定上诉人唐永清、胡伟诈骗被害人徐某42500元的证据已形成证据链，足以认定二上诉人共同实施了诈骗行为且骗得被害人财产。故二上诉人的该上诉理由和辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人唐永清、胡伟及上诉人唐永清的辩护人提出的认定被害人陈某丙被骗数额42500元证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，公安机关从被害人陈某丙处调取了五个纸箱，纸箱上写有口罩的数量（1000个／箱），二被害人的陈述、证人陈某甲的证言均证实对方给出的口罩价格为8.5元／个，再结合左某、陈某乙、陆某等证人的证言，足以认定被害人陈某丙被骗数额为42500元。故二上诉人的该上诉理由和辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人唐永清、胡伟、原审被告人胡某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等方法，骗取他人财物，其中，上诉人唐永清、胡伟骗取他人财物，数额巨大，原审被告人胡某骗取他人财物，数额较大，其行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，二上诉人、原审被告人胡某均起主要作用，均系主犯。上诉人唐永清在有期徒刑执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。上诉人胡伟曾因诈骗犯罪受过刑事处罚，酌情从重处罚。综上，原判决定罪和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。检察员的出庭意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈可华
代理审判员 蒋 伟
代理审判员 赵园园
二〇一五年十二月十日
书 记 员 周 艳