云南省临沧市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云09民终39号
上诉人（原审被告）：李生林，男，1964年10月5日生，汉族，临沧市临翔区人，农民，住临沧市临翔区。
上诉人（原审被告）：李全进，男，1987年5月13日生，汉族，临沧市临翔区人，农民，住临沧市临翔区。
共同委托诉讼代理人：杨绍达，云南临疆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：张正琴，女，1985年10月27日生，汉族，临沧市临翔区人，农民，住临沧市临翔区。
被上诉人（原审原告）：张正江，女，1989年4月29日生，汉族，临沧市临翔区人，住临沧市临翔区。
共同委托诉讼代理人：杨小泉，云南天外天（临沧）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告：李光彩，女，1965年2月10日生，汉族，临沧市临翔区人，农民，住临沧市临翔区。
原审被告：张正军，男，1984年12月15日生，汉族，临沧市临翔区人，农民，住临沧市临翔区。
原审第三人：梅玉英，女，1929年4月8日生，汉族，临沧市临翔区人，农民，住临沧市临翔区。
委托诉讼代理人：王赛娜，云南天外天（临沧）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人李生林、李全进因与被上诉人张正琴、张正江、原审被告李光彩、张正军、原审第三人梅玉英土地承包经营权纠纷一案，不服临翔区人民法院（2015）临民初字第1469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李生林及其与李全进的共同委托诉讼代理人杨绍达、被上诉人张正琴及其与张正江的共同委托诉讼代理人杨小泉、原审原告李光彩、张正军、原审第三人梅玉英的委托诉讼代理人王赛娜到庭参加诉讼。本案经批准延长审限，案件经合议庭评议，现已审理终结。
李生林、李全进上诉请求：1.撤销临翔区人民法院（2015）临民初字第1469号民事判决；2.依法驳回被上诉人的诉讼请求；3.由被上诉人共同承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：原审存在认定事实、适用法律错误。1.2009年李光彩家庭现有人口确实是李光彩和张正军2人，当时梅玉英已经随长子张德祥生活居住，张正琴于2006年2月12日出嫁，张正江于2007年12月21日出嫁，故该居民委员会出具的李光彩家庭现有人口2人的证明客观真实。2.原审混淆了家庭承包人口、家庭现有人口和家庭户籍人口在农村土地承包经营中的地位和作用，我国采取农村土地家庭承包经营制度，承包的主体是家庭农户，即承包到户，并非承包到人。户中家庭现有人口自然依法享有该户的承包经营权，该承包经营权不能分割出户，不在户中共同生活居住不属于家庭现有人口的不再享有该经营权。原审陷入了土地“承包到人”按份共有的误区犯了离户还能分权的错误。3.李光彩户家中现有人口是李光彩和张正军两人，故公证处仅对家庭现有人口李光彩、张正军调查询问符合法律规定，公正程序合法。土地承包经营权是以户的形式存在，家庭现有成员平等享有但不能离户分割，在土地承包和流转中依法应当由户主签字确认，本案中《土地承包经营权转让合同》合法有效。
张正琴、张正江辩称：涉案土地是张正琴、张正江、张正军、李光彩、梅玉英五人共有，李光彩处分共同共有不动产应经三分之二或全体共有人同意，本案双方签订的合同没有备案也没有生效，转让土地的行为侵害了张正琴、张正江、梅玉英的权利，请求驳回上诉，维持原判。
李光彩述称：当时与李生林说好的是租赁并没有说转让，钱也只收了138000元，并不是一审确认的199600元。
张正军述称：我不清楚只是我妈让我签字就签了。
梅玉英述称：土地转让后改变了土地用途，该土地转让合同应为无效合同，李生林在转让合同中签字就代表发包方的意见是没有事实和法律依据的。
张正琴、张正江向一审法院起诉请求：1.判决确认李光彩、张正军、李生林、李全进于2009年2月25日签订的《土地承包经营权转让合同》无效；2.判决李光彩、张正军、李生林、李全进将位于临翔区忙畔街道忙畔社区大青树组1.296亩（3.24亩的五份之二）“皮坡田”返还给张正琴、张正江，并清除土地上的建筑物、附着物，恢复土地原状；3.判决四被告承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：梅玉英（现年87岁）与李光彩系婆媳关系，李光彩系张正琴、张正江、张正军母亲，张正军与张正琴、张正江系兄妹关系。1991年1月1日，李光彩以家庭共同承包经营的方式从忙畔街道忙畔社区承包位于大青树××组地名为“皮坡田”的承包田3.24亩，承包合同书号为D1-4-7-1，承包人口3人，现有人口5人。2008年农村土地承包经营权换证户主、承包人口、现有人口、承包面积没有改变。土地承包经营权共有人张正军、张正琴、张正江、梅玉英。张正琴于2006年2月12日结婚，2010年9月再婚，婚后居住在耿马自治县勐撒农场；张正江于2007年12月21日结婚，婚后户口仍在忙畔社区大青树××组。该承包田一直由李光彩管理使用。2009年2月25日，李光彩、张正军母子在未经张正琴、张正江、梅玉英的同意下与李生林（大青树××组组长）、李全进父子签订了《土地承包经营权转让合同》，合同约定：李光彩、张正军母子将其户承包的临翔区忙畔街道忙畔社区大青树××组约3.24亩“皮坡田”的承包经营权转让给李生林（大青树××组组长）、李全进父子；土地用途为农业用地，李生林、李全进不得改变土地的使用用途；转让期限为2009年2月25日至2028年12月31日止，土地承包经营权转让后，李生林、李全进与发包方建立新的土地承包使用权；转让金及地上附着物补偿金为199600元；转让金的支付时间为合同公证之日以现金方式一次性支付；合同生效后，李光彩、张正军（包括所有与李光彩、张正军有亲属关系的人）不得以任何形式再向李生林、李全进索取任何经济赔偿和阻碍李生林、李全进正常合理使用土地等内容。当天云南省临沧市沧江公证处对双方签订的《土地承包经营权转让合同》进行公证。合同签订后，李生林、李全进向李光彩、张正军支付了转让金，李光彩、张正军向李生林、李全进交付了承包田及土地承包合同书。
一审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定：土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转让包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。第三十八条规定：土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。本案中，李光彩、张正军与李生林、李全进签订的《土地承包经营权转让合同》，约定了将临翔区忙畔街道忙畔社区大青树村7组3.24亩“皮坡田”以199600元的价格转让给李全进、李生林，李光彩、张正军将土地交付李全进、李生林管理使用，双方转让土地的行为未征得张正琴、张正江、梅玉英的同意，也未取得发包方的同意，因李生林系忙畔街道忙畔社区大青树××组组长，李生林自己以组长的名义在申请上签字不能代表发包方的意见，应当经过召开村民大会并通过三分之二以上村民同意才能转让。从公证材料中看，户主李光彩户口本中有张正琴、张正江与李光彩、张正军及第三人梅玉英5人，承包合同书中，承包人口3人，现有人口5人，承包面积3.24亩。但临沧市临翔区忙畔街道忙畔社区居民委员会出具的证明中李光彩户家庭共有人2人，隐瞒了客观事实，云南省临沧市沧江公证处在未对张正琴、张正江、梅玉英调查询问的情况下作出的公证书，程序违反法律规定，故李光彩、张正军与李生林、李全进签订的《土地承包经营权转让合同》为无效合同。综上所述，张正琴、张正江、梅玉英要求确认李光彩、张正军与李生林、李全进签订的《土地承包经营权转让合同》无效及要求李全进、李生林返还其五份之三份额土地使用权并恢复土地原状的诉讼请求符合法律规定，原审予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案四被告签订《土地承包经营权转让合同》时均应当知道土地承包经营权转让必须征得其他共同经营权人同意及经过召开村民大会并通过三分之二以上村民同意才能转让，所以导致该《土地承包经营权转让合同》无效双方都有过错，应当各自承担因该《土地承包经营权转让合同》无效造成的损失，双方应相互返还财物，即李全进、李生林需返还张正琴、张正江、李光彩、张正军、梅玉英位于临翔区忙畔街道忙畔社区大青树××组3.24亩“皮坡田”，张正琴、张正江应返还李生林、李全进转让费199600元及利息（利息从合同签订之日起计算至返还款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。因约定转让期限为2009年2月25日至2028年12月31日即226个月，每月转让费为883.19元，现李生林、李全进已使用了承包田82个月，转让费为72421.58元，应当扣减，剩余的127178.42元及利息应由李光彩、张正军返还李生林、李全进。对于张正琴、张正江与李光彩、张正军陈述只收到李生林、李全进的承包田转让费138000元，没有证据证明，原审不予支持。李生林、李全进认为《土地承包经营权转让合同》经户主签字确认，并经发包方同意，无需家庭成员逐一签字，张正琴、张正江已不是该户土地承包人口，对于李光彩户流转土地是否参与签字不影响合同的有效性，以及在合同签订时原告户已经从事出租车经营，有稳定的收入来源，在合同生效后发包方和原告户在该争议土地上的承包合同终止，该土地承包经营权已流转至李生林户，该合法有效性已经（2009）云临沧江证字第303号公证书依法确认等答辩意见不符合法律规定，原审不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决：一、李光彩、张正军与李生林、李全进于2009年2月25日签订的《土地承包经营权转让合同》无效；二、李光彩、张正军在判决生效之日起一个月内返还李生林、李全进承包田转让费127178.42元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付款之日止）；三、李光彩、张正军返还承包田转让费127178.42元及利息后三个月内，李生林、李全进将位于临翔区忙畔街道忙畔社区大青树××组约3.24亩“皮坡田”恢复原状，返还给张正琴、张正江、李光彩、张正军及第三人梅玉英；本案案件受理费100元，由李光彩、张正军、李生林、李全进各自负担25元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经二审审理确认的案件事实与原审确认的事实一致。
本院认为，以家庭承包方式取得土地承包经营权的主体是家庭，家庭成员之间对土地承包经营权形成共有关系。农村土地承包经营权证及农村土地承包经营权合同是农民享有农村土地承包经营权具有公示效力的合法凭证，农村集体经济组织制作的土地承包台账亦能成为农民享有土地承包经营权的有效证明。本案中，临沧市临翔区农业局经营管理站保管的“临翔区农村土地承包经营权证补发换发工作登记表”载明，李光彩户二轮延包的土地面积为3.24亩，土地承包经营权共有人为张正军、张正琴、张正江、梅玉英，故张正琴、张正江、梅玉英享有本案诉争土地的承包经营权。李光彩、张正军转让土地承包经营权的行为未征得张正琴、张正江、梅玉英的同意，与李生林、李全进签订《土地承包经营权转让合同》也没有张正琴、张正江、梅玉英三人的签章,李光彩、张正军转让的土地使用权是其与张正琴、张正江、梅玉英共有的土地承包经营权，共有人在未征得其他共有人同意的情况下无权转让共有的物权，因此李光彩、张正军无权处分共有的土地承包经营权。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“承包方未经发包方同意，将其土地承包经营权转让给他人的，转让合同无效。”土地承包经营权的转让应当征得发包方的同意，因为转让合同即终结了原先发包人与承包人之间的承包合同，又在发包人与受让人之间建立新的承包关系，且发包方是农村土地的所有者，因此，发包人对土地承包经营权转让行为的监督是合理而完全有必要的。发包方是否同意主要看双方转让合同书是否经发包方签字盖章明示批准同意转让。本案中，李光彩、张正军将与张正琴、张正江、梅玉英共有的3.24亩“皮坡田”转让给李全进、李生林管理使用，在未征得共有人同意的情况下，终结了共有人同发包人的承包关系，虽李光彩、张正军二人向临沧市临翔区忙畔街道忙畔社区居民委员会提出转让批准申请，但是该3.24亩“皮坡田”的发包方是忙畔街道忙畔社区大青树××组，并非忙畔街道忙畔社区居民委员会。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十八条第三款的规定：“属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。”因李生林系忙畔街道忙畔社区大青树××组组长，李生林自己以组长的名义在申请上签字不能代表发包方的意见。综上，李光彩、张正军与李生林、李全进签订的《土地承包经营权转让合同》因李光彩、张正军未经其他共有权人同意，擅自处分其他共有权人依法享有的共有权份额，该处分行为无效；另，李光彩、张正军与李生林、李全进之间的土地承包经营权转让行为，未经发包方大青树××组同意，违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十八条第三款的强制性规定，属于合同无效的法定情形，原审根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条规定判决合同无效后因合同取得的财产互相予以返还的处理并无不但，本院予以确认。
综上所述，李生林、李全进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李生林、李全进负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 明
审判员 赵艳洁
审判员 苏国权
二〇一七年六月二十八日
书记员 黄丕奇