辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）营民一终字第01005号
上诉人（原审被告）大石桥市卫生监督所，住所地辽宁省大石桥市。
法定代表人柳振余，所长。
委托代理人葛占娟，辽宁百运律师事务所律师。
委托代理人曲萍，女，单位副书记。
被上诉人（原审原告）钟素芝，女。
被上诉人（原审原告）王亚君，女。
被上诉人（原审原告）王春维，男。
三被上诉人的共同委托代理人班新，辽宁中允律师事务所律师。
上诉人大石桥市卫生监督所因劳动争议纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2014）大民一初字第408号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大石桥市卫生监督所的委托代理人葛占娟、曲萍，被上诉人王亚君、王春维及其委托代理人班新，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告钟素芝与王明和（已故）系夫妻关系，原告王亚君、王春维系王明和（已故）的子女。被告大石桥市卫生监督所与2011年4月22日成立。王明和，1949年12月2日出生，其于被告成立时即在该单位打更，月工资750元，另外每月加3天班，每天按25元标准，共计825元。2014年2月12日17时许，王明和在被告处拖地时跌倒，面色苍白、呼之不醒，被“120”送入大石桥市中心医院急诊科行抢救治疗无果，于2014年2月12日18时30分循环衰竭、心脏骤停而死亡。后原告王春维到大石桥市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年3月24日以申请人（或其近亲属）主体不适格为由，作出大劳仲案不字（2014）第014号不予受理通知书。后三原告认为其近亲属王明和生前与被告之间系劳动关系，故诉至法院请求确认。另查，王明和系居民户口，户籍体现居住在大石桥市金桥陈家堡村，无退休金及养老保险。
原审法院认为，三原告的亲属王明和生前在被告单位成立时即在此单位做更夫工作。王明和生前在被告处做更夫期间拖地时突然发病，且在48小时内经抢救无效死亡，对该事实，原、被告双方均认可。现三原告请求确认王明和生前与被告之间存在劳动关系。对于原告的该请求，最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》【（2010）行他字第10号】已答复，即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。从该答复中可以看出，超过法定退休年龄的务工农民是适格的用工主体，并且在工作时间，因工作原因伤亡的应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，王明和生前系进城务工农民，进入被告处工作时已超过法定退休年龄。2014年2月12日17时许，在工作时间内，因拖地时突发疾病，抢救未果，于48小时内死亡。按照上述最高人民法院的答复精神，三原告的亲属王明和应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。工伤认定的前提条件是用人单位与劳动者必须存在劳动关系。从这一点可以认定本案三原告的亲属王明和生前与被告存在劳动关系。另，【劳社部（2005）12号】关于确立劳动关系有关事项的通知第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从劳社部的通知中也可看出，本案三原告的亲属王明和生前与被告存在劳动关系。至于被告辩称三原告亲属王明和的生前在被告处发病期间是为帮助其妻（在被告处从事保洁工作）干活一节，被告没有证据证明，且因王明和生前几年来在被告处打更期间亦从事了文件收发、打扫卫生的工作，被告是明知的，但被告从未制止。应当认定为王明和劳动是被告单位业务的组成部分。故对被告的这一主张本院不予支持。三原告的亲属王明和生前既没有享受养老保险待遇也没有领取退休金，其在被告处的劳动与被告存在劳动关系的请求，本院予以支持。本院为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条、【劳社部发（2005）12号】《关于确定劳动关系事项的通知》第一条之规定，判决如下：原告钟素芝、王亚君、王春维的亲属王明和生前与被告大石桥市卫生监督所之间的劳动关系成立。案件受理费10元，由被告大石桥市卫生监督所负担。
判后，上诉人不服，上诉称：原告提交法院的王明和的户口簿已经证明其是“居民户口”，根据该证据可以证明王明和已经不是农民，不是农民不应当适用【（2010）行他字第10号】复函作为定案依据。事实是王明和仅是上诉人单位的打更更夫，其职责仅是打更，工作范围不包括文件收发，打扫卫生。上诉人已经向法院提交王明和和其妻即本案原审原告（二审被上诉人）钟素芝的工资表证明被上诉人钟素芝系上诉人单位保洁人员，而拖地也是保洁人员的工作范围已经是不争的事实，相关法律证明了王明和同上诉人之间是劳务关系，王明和作为劳动关系的主体不合法、不适格。大劳仲案不字（2014）第014号不予受理通知书第8项明确了：“申请人（或其近亲属）主体不适格”，王明和是因超过60周岁达到退休年龄导致其不能成为建立劳动关系的主体，在其主体不适格的情况下，不能成立劳动关系。【劳社部（2005）12号】第一条恰恰是要求劳动者要具有符合法律规定的主体资格，原审适用该规定认定王明和与上诉人之间的劳动关系成立是曲解了该规定。（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》不应作为认定王明和与上诉人之间的劳动关系成立依据。故请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。
被上诉人答辩称：1、关于死者王明和户口性质问题。从户口本体现王明和为“居民户口”，并不能说明其为城市户口，户口的性质不能从“居民户口”字样体现，从2010年开始，只要更换户口本的，均体现为“居民户口”。故死者王明和的户口性质从村委会、辖区派出所的证明才能真实体现出来。从上述单位的证明不难看出，王明和的户口性质为农业户口。既然是农业户口，到上诉人处工作，就属于“进城务工农民。”2、关于死者王明和是否属于工伤问题。上诉人提供了王明和的工资表，证明双方形成了劳动关系，尽管王明和超过法定退休年龄，但由于王明和系农业户口，没有养老保险及医疗保险，故根据最高人民法院的批复应认定双方形成劳动关系。3、大劳仲案不字（2014）第014号不予受理通知书不是一种具体行政行为，仅仅是一种劳动争议案件的处理程序问题，不涉及行政复议或行政诉讼。况且不予受理的原因仅仅是因为被上诉人王春维一人去申请，没有其他两名被上诉人申请，才以主体不适格为由，不予受理。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，三被上诉人的亲属王明和于上诉人单位成立时即在该单位打更，按月开工资，节假日有加班。在做打更工作的同时亦兼作文件收发，打扫卫生的工作。被上诉人对此明知，从未制止，可以认定上诉人认可王明和的工作是其单位业务的组成部分。王明和户口性质为居民户口，但其户籍地为农村，属于进城务工农民。其已超过60周岁，应当适用最高人民法院行政庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》的规定，即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作期间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。综上，上诉人与王明和之间事实劳动关系成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 毅
代理审判员 陈 巍
代理审判员 张文生
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 李 博