河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第1531号
上诉人（原审原告）：赵伟，男，汉族。
委托代理人：仝利明、谢冬梅，洛阳市红山法律服务所法律服务者。特别授权。
上诉人（原审被告）：吉惠斌，男，汉族。
委托代理人：孔祥伟，河南巨业律师事务所律师。特别授权。
上诉人（原审被告）：鲍承力，男，汉族。
委托代理人：田宇东，河南鸾州律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审被告）：洛阳光力能源商贸有限公司。
法定代表人：吉惠斌，该公司董事长。
委托代理人：张乐军，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：洛阳典顶矿业有限公司。
法定代表人：杨卫峰，该公司董事长。
赵伟诉吉惠斌、鲍承力及洛阳光力能源商贸有限公司、洛阳典顶矿业有限公司借款合同纠纷一案，赵伟与吉惠斌、鲍承力均不服洛阳市涧西区人民法院（以下简称原审法院）（2015）涧民四初字第76号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人赵伟的委托代理人仝利明、谢冬梅、上诉人吉惠斌的委托代理人孔祥伟、上诉人鲍承力的委托代理人田宇东、被上诉人洛阳光力能源商贸有限公司的委托代理人张乐军到庭参加诉讼。被上诉人洛阳典顶矿业有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年10月20日洛阳典顶矿业有限公司在洛阳光力能源商贸有限公司的担保下与赵伟签订借款合同，向赵伟借款人民币20万元，约定借款期限为两个月，借款利息为月利率2%。2014年10月28日洛阳典顶矿业有限公司在洛阳光力能源商贸有限公司的担保下分两次与赵伟签订借款合同，向赵伟借款共计人民币110万元，并约定借款期限为三个月，借款利息为月利率2%。2014年12月31日赵伟与吉惠斌达成还款计划，确认吉惠斌欠赵伟现金共计130万元，约定2014年12月31日偿还5万元，2015年1月1日偿还5万元，2015年1月10日偿还50万元，2015年1月31日偿还30万元，2015年3月底之前清偿余款；暂押豫CZB1**号白色宝马5系轿车一辆，借款全部还清后退回；如未按照指定日期偿还上述款项，每日违约金3%，暂押的CZB123号白色宝马5系轿车按违约责任无偿归赵伟所有；吉惠斌按时偿还欠款后，车辆自动退回吉惠斌。吉惠斌在还款计划的借款人处签名捺印，鲍承力在还款计划的担保人处签名捺印，并约定担保人承担与借款人同等还款责任及义务。后被告于2014年12月31日通过金融机构向赵伟转账还款人民币5万元，2014年1月2日被告通过金融机构向赵伟转账还款人民币5万元。2015年1月10日被告未按照还款计划的约定向赵伟付款，赵伟带领他人到被告处讨要借款时双方发生纠纷，洛阳光力能源商贸有限公司职员孙玉皓报警，洛阳市公安局长春路分局民警接警到场处理后告知双方协商不成可到人民法院通过诉讼解决纠纷。现赵伟以向被告讨要欠款及利息未果为由诉至原审法院，请求判令被告归还赵伟借款人民币130万元、利息67000元、违约金521500元，共计1888500元；判令被告支付自起诉之日起至实际还款之日止按借款合同约定利率计算的利息及违约金；并由被告承担本案全部诉讼费用。庭审中赵伟承认被告已偿还借款本金人民币10万元，将诉讼请求中的借款本金变更为人民币120万元。
另查明：截至本案诉讼期间，洛阳光力能源商贸有限公司的法定代表人为吉惠斌，股东由自然人股东吉惠斌、鲍承力和法人股东洛阳光力能源科技有限公司组成。
原审法院认为：吉惠斌欠赵伟款项共计人民币120万元，事实清楚，证据确凿，原、被告之间债权债务关系成立，鲍承力作为该笔借款的担保人，应对该笔借款承担连带清偿的民事责任。赵伟请求判令被告偿还借款人民币120万元的诉讼请求，理由正当，原审法院予以支持。因还款计划中未约定债务利息，故赵伟请求被告承担利息损失的诉讼请求，应当自赵伟起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息赔偿损失。对于赵伟请求被告支付的违约金，虽还款计划中有约定，但赵伟没有证据证明其因该笔债务未及时履行而产生的其他直接损失，根据损失补偿原则，原审法院已经支持了按照自赵伟起诉之日起中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，故对赵伟请求被告支付违约金的诉讼请求，不予支持。洛阳光力能源商贸有限公司、吉惠斌、鲍承力辩称其中两份共计110万元的借款合同尚未到约定还款期限，属赵伟违约不应当予以支持的意见，理由不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、吉惠斌于本判决生效之日起十日内偿还赵伟借款本金人民币120万元，并支付自2015年1月12日（起诉之日）起至本判决指定履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、鲍承力对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回赵伟的其他诉讼请求。本案受理费21797元，诉讼保全费5000元，共计26797元，由赵伟承担2300元，吉惠斌、鲍承力共同承担24497元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，鲍承力、吉惠斌共同上诉称：一、一审法院的程序违法。1、一审法院作出的（2015）涧民四初字第76号民事判决书是依据吉惠斌与赵伟所签订的还款计划作出的，但是鲍承力、吉惠斌认为还款协议为无效的民事行为，已经向一审法院提起诉讼。因此在一审法院没有对还款协议的效力作出裁判之前，一审法院应当中止对本案的审理，并依法向一审法院递交了《中止审理申请书》。根据《民事诉讼法》的规定，一审法院应当对鲍承力、吉惠斌的申请以裁定的方式作出裁判，但一审法院至今没有该请求作出任何回复。2、一审法院作出（2015）涧民四初字第76号民事判决书所依据的事实是吉惠斌与赵伟之间签订的还款计划，而一审法院作出的（2015）涧民四初字第140号民事判决书与（2015）涧民四初字第76号民事判决书是在同一天作出的，也就是说（2015）涧民四初字第76号民事判决书所依据的事实是未生效的判决书所认定的事实。3、原借款合同约定发生纠纷由洛阳仲裁委员会管辖，原审法院却无视双方的管辖约定，受理并作出判决，这是严重的程序违法。二、一审法院在（2015）涧民四初字第76号民事判决书中，所认定的案件事实错误。1、赵伟与吉惠斌之间不存在债权债务关系。根据赵伟提供的借款合同，借款合同的双方当事人为赵伟和洛阳典顶矿业有限公司，保证人为洛阳光力能源商贸有限公司，在一审判决书中，一审法院将归还借款的义务判决给了吉惠斌承担，根据《公司法》第三条的规定，公司以公司资产对外承担责任，一审法院将公司责任与股东责任进行了混同，判令由吉惠斌承担责任，显然违反了上述法律规定。2、一审判决书中认定的借款中，只有20万元为到期债权，一审法院却判令吉惠斌偿还全部借款，违法了相关的法律规定。根据洛阳典顶矿业有限公司与赵伟之间签订的《借款合同》，在赵伟起诉时，只有20万元的借款到期，而赵伟在一审中却称所有借款均已到期，而一审法院没有认真核实双方签订的《借款合同》，同时，赵伟没有提供洛阳典顶矿业有限公司到期不能还款的证据，而一审法院也没有对洛阳典顶矿业有限公司的还款能力进行核实的情况下，就判令吉惠斌承担全部的归还责任，显然违反了《公司法》第三条、《合同法》第六十八条、第六十九条的规定。3、在一审中已经查明洛阳光力能源商贸有限公司归还了赵伟10万元借款，但是一审法院却无视了这已经查明的情况，将该还款行为认定为鲍承力、吉惠斌的还款行为，并以此认定，上诉人履行了还款计划中所确定的义务，从而认定还款计划为有效的合同行为，判令鲍承力、吉惠斌承担还款责任，不但缺乏事实依据，而且缺乏法律依据。三、主合同不生效，担保合同不生效，一审法院不能依据还款计划，判令鲍承力承担连带保证责任。1、吉惠斌不是赵伟与洛阳市典顶矿业有限公司之间债权债务关系的当事人，同时，吉惠斌所在的公司只是上述债务关系的担保人，吉惠斌无权对赵伟与洛阳市典顶矿业有限公司之间的借款合同进行变更。吉惠斌与赵伟之间签订的还款计划，显然是对赵伟与洛阳市典顶矿业有限公司所签订的主借款合同的变更，吉惠斌与赵伟签订还款计划的行为属于无权代理行为，该无权代理行为只有在作为借款人的洛阳市典顶矿业有限公司追认之后才发生法律效力。一审当中，赵伟没有提供任何证据证明，洛阳市典顶矿业有限公司已经对吉惠斌的无权代理行为进行了追认，因此，洛阳市典顶矿业有限公司未在合理期限内对吉惠斌的无权代理行为进行追认，该还款计划应当为无效的民事行为；2、还款计划对鲍承力不产生法律效力，更不应当对上述债务承担连带保证责任。由于吉惠斌与赵伟之间签订的还款计划为无效的民事行为，鲍承力的担保行为是从合同，现在主合同无效，担保合同也应当为无效合同。根据吉惠斌与赵伟签订的还款计划，上面对鲍承力的保证方式没有进行约定，仅记载：担保人承担与借款人同等还款责任及义务。根据《担保法》解释的规定，该约定属于担保责任约定不明，鲍承力作为担保人应当承担的是一般担保责任，而在（2015）涧民四初字第76号民事判决书中，判令鲍承力承担连带保证责任。鲍承力、吉惠斌认为一审法院，依据无效的合同，判令鲍承力承担连带保证责任，没有法律依据和事实依据。3、原审在开庭后，鲍承力、吉惠斌才接到原审法院作出的财产保全裁定，此裁定对未到期的借款标的进行计入，并作出超标的的查封、扣押裁定，这是严重的违反了最高人民法院关于查封、扣押的相关法律规定。综上请求：一、请求撤销洛阳市涧西区人民法院作出的（2015）涧民四初字第76号民事判决书，改判为驳回赵伟的诉讼请求或发回重审。二、本案的一、二审诉讼费用由赵伟承担。
赵伟答辩称：驳回吉惠斌、鲍承力的上诉请求。一、原审法院审理本案的程序并不违法，我们最先起诉的是要求吉惠斌、鲍承力、光电公司和典顶公司连带偿还赵伟借款120万元及利息，但一审鲍承力、吉惠斌另案起诉了合同效力案件，一审法院将两案合并审理并无不当，而是减少司法资源的浪费，也是对鲍承力故意拖延还款的制裁。二、一审时四被告均未对本案提出管辖权异议，故一审法院在程序上管辖并无不当。三、（2015）洛民终字第138号判决已确认赵伟与吉惠斌之间的合同效力案判决已生效，其维持了涧西法院的一审判决。四、一审已认定双方应以2014年12月31日的还款计划作为审判依据，并非赵伟借款合同未到期。因为当时鲍承力和吉惠斌的经济状况十分困难，根本无法还款，所以根据合同法108条规定，赵伟就全案起诉时符合法律程序的。五、吉惠斌、鲍承力强调所代表的是公司行为是错误的。鲍承力、吉惠斌一人是洛阳光力能源商贸有限公司的法人，一个是股东，该二人也已实际履行了一部分还款义务。综上，请求法院驳回鲍承力、吉惠斌上诉请求。
洛阳光力能源商贸有限公司答辩称：同意鲍承力、吉惠斌的上诉意见。
赵伟上诉称：原判决未支持赵伟违约金请求存在判决错误。原审法院对案件事实认定不清，对赵伟要求被上诉人支付逾期违约金的请求不予支持的理由明显不当。原审法院认为赵伟没有证据证明因该笔债务未及时履行而产生了其他直接损失，根据损失补偿原则，对赵伟请求被上诉人支付违约金的请求，不予支持。原审法院对案件事实认定不清，判决理由明显不当。因为合同是双方当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。根据双方当事人在还款计划中的约定，“被上诉人违约应按每日3%承担违约金。当事人双方在合同中对于违约金的约定，完全是当事人之间意思表示一致的结果，只要当事人所作出的意思表示合法，合同就具有法律约束力。当事人在合同中的约定并无违法之处。另外，我国《合同法》也规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同或履行合同不符合合同约定的，应当承担违约责任。被上诉人没有按照双方还款计划的约定履行还款义务，已经构成违约，已经给赵伟造成实际损失，该实际损失无需证明，是双方约定形成的，被上诉人未提出违约金过高，也未提出减少多少，一审法院也未酌定裁判，属于错判，因此，原审法院对赵伟要求被上诉人支付逾期违约金的请求不予支持的理由明显不当且根本违背了双方当事人的意愿。
吉惠斌答辩称：一、同意赵伟认为原审判决错误的观点；二、本案一审存在程序问题。综上，建议本案发回重审。
鲍承力答辩称：同意吉惠斌答辩意见。补充：一、吉惠斌、鲍承力没有收到赵伟的上诉状，也不清楚赵伟的上诉状内容，也不清楚赵伟到底要求谁来承担责任，是两个公司还是个人，所以认为赵伟的诉讼主体不明确；二、不清楚赵伟的起诉依据到底是哪份合同，所以赵伟说吉惠斌、鲍承力违约是没有事实和法律依据的。
洛阳光电能源答辩称：同意吉惠斌和鲍承力的答辩意见。
二审查明赵伟上诉状的送达回证上有吉惠斌、鲍承力委托代理人的签字，其余事实与一审查明事实一致。
本院认为：本案事实认定的主要证据之一就是吉惠斌、鲍承力与赵伟签订的还款计划，对该证据的审查、确认也是本案审理活动的内容之一。一审时吉惠斌、鲍承力虽提出中止审理申请，但对该申请的答复并不属于书面裁定的范畴。另外在一审的整个诉讼期间，当事人未向法院提出本案不属于法院管辖的异议，故原审程序并无不当。关于事实部分，吉惠斌、鲍承力是否应承担还款责任，主要涉及吉惠斌、鲍承力与赵伟签订的《还款计划》的效力，对该还款计划的效力，原审不仅有评述，在吉惠斌、鲍承力另案的诉讼中，本院已生效的（2015）洛民终字第1384号判决也给予了确认，故吉惠斌、鲍承力要求不承担还款责任的上诉请求，依据不足，本院不予支持。关于赵伟上诉认为一审判决遗漏了违约金的问题，因赵伟系在全部还款期限未到的情况下进行的诉讼，原审未判决违约金也有其相应的依据，故赵伟的上诉理由，本院亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费24697元，由鲍承力负担21797元，赵伟负担2700元。
本判决为终审判决。
审判长 李庆刚
审判员 于 磊
审判员 邢 蕾
二〇一五年七月十七日
书记员 高一菲