湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终1055号
上诉人（原审被告，反诉原告）彭忠益，男，1973年7月3日出生，汉族，户籍所在地：湖南省娄底市娄星区，住娄底市。
委托诉讼代理人：罗孝仁，湖南晨晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王谷成，男，1961年5月4日出生，汉族，户籍所在地：湖南省娄底市娄星区。
委托诉讼代理人：向吾辉，女，1962年3月28日出生，汉族，户籍所在地：湖南省娄底市娄星区，系王谷成之妻。
委托诉讼代理人：向育元，湖南娄星律师事务所律师。
上诉人彭忠益因与被上诉人王谷成生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人彭忠益上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审的反诉请求或将本案发回重审。事实和理由：一、原审程序违法且证据采信不当。一审中，上诉人对被上诉人的伤残鉴定结论的三性均提出了异议并当庭申请重新鉴定，但一审法院对上诉人的申请没有裁定准许或者不准许。二、原审判决对《刑事附带民事调解书》明显存在欺诈、胁迫和重大误解的内容认定为合法、有效，是错误的。根据协议约定，上诉人赔偿被上诉人34.8万元的前提是：上诉人不会被追究刑事责任，被上诉人及时向上诉人出具刑事和解书及谅解书。实际上，上诉人被追究了刑事责任，判处了有期徒刑，且被上诉人并未向上诉人或司法机关出具和解书和谅解书。上诉人是在受欺诈、胁迫和重大误解的情况下，方才同意赔偿被上诉人34.8万元并签订《刑事附带民事调解书》。原审认定前述协议合法有效，明显错误。三、原审认为被上诉人只有放弃向上诉人主张民事赔偿的权利，而对上诉人的刑事处罚只能由国家司法机关根据上诉人的犯罪行为、悔罪表现等来决定量刑和处罚，由此认定上诉人不存在欺诈、胁迫和重大误解，是错误的。上诉人法律意识和水平不够，基于对被上诉人及被上诉人代理律师的信任，相信赔偿34.8万元并签订协议后，就可以不再被追究民事和刑事责任，相信专业律师起草和审核的调解书不会存在欺诈和违法的情形，方才签订协议。四、《刑事附带民事调解书》中被上诉人的损失计算背离客观实际和法定标准，严重显失公平，应予重新计算。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条、第二条的规定，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。由此可知，被上诉人在刑事附带民事案件中，其应赔偿的仅限于物质损失，即医药费、误工费、陪护费等，合计金额只有10万余元。现上诉人却赔偿了34.8万元显失公平。五、被上诉人存在严重过错，且人民法院生效判决已经确认，被上诉人对其损失应按其过错程度承担相应责任。（2016）湘1302刑初364号刑事判决认定被上诉人在该次事件中具有严重过错。根据《侵权责任法》第二十六条的规定，被上诉人对损害的发生有过错，可以减轻上诉人的赔偿责任。被上诉人应按其过错程度承担相应责任。而《刑事附带民事调解书》却约定全部责任都由上诉人承担，内容显失公平。
被上诉人王谷成答辩称：一、上诉人的上诉请求没有事实依据，原审判决公正合理。二、上诉人认为显失公平，但调解书是彭忠益找到被上诉人谈好后才叫被上诉人妻子向吾辉签字。本案是已经在刑事起诉的情况下达成的调解，且该调解书上诉人已经拍照发给了上诉人的律师并经过律师的修改后所签，是双方律师协商一致的结果。双方约定了支付款项，在签字之日支付6万元，其余4万元是向吾辉和上诉人一起在大科派出所支付的，剩下的16.8万元由上诉人自愿出具了欠条。三、是上诉人主动找被上诉人调解的，且双方有律师。四、向吾辉和被上诉人一起在娄星区人民法院刑事审判庭写了刑事和解书和谅解书，该案刑事判决书已经认可上诉人支付了部分款项。综上，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，不应得到支持。请求驳回上诉，维持原判。
王谷成向一审法院起诉请求：判令被告归还拖欠原告的赔偿款16.8万元。
一审法院认定事实：2016年1月13日9时许，原告王谷成到娄底新世界建材城12栋109-110号门面找被告彭忠益讨要工资，双方发生口角。被告彭忠益驾车欲离开，将拉住车门的原告王谷成拖倒摔伤。经鉴定，王谷成的伤情构成轻伤二级，拾级伤残。该案发生后，娄底市公安局娄星分局以彭忠益的行为涉嫌构成故意伤害罪，于2016年3月17日对彭忠益刑事拘留，3月31日变更为取保候审。2016年9月25日，王谷成作为甲方与乙方彭忠益就该案附带民事赔偿达成调解意见，并签订了刑事附带民事调解书，协议内容如下：1、乙方一次性赔偿王谷成医药费、继续治疗费、误工费、陪护费等各项经济损失34.8万元，除去已经支付的8万元医药费，乙方还支付26.8万元给甲方（包括王谷成自付的3万元医药费）；2、支付方式：签字之日付6万元，4万元二人共同到派出所取出给乙方。其余16.8万元乙方在15日内支付到位；3、甲方在收到全部赔偿款后，自愿放弃对乙方的一切民事和刑事责任，甲方不得再以任何方式向乙方主张民事责任和刑事责任，并及时向乙方出具刑事和解书及谅解书；4、甲、乙双方要相互配合对方的要求提供案件所需的一切资料；5、未尽事宜，双方再协商解决。该调解书签订三天内，彭忠益共支付给王谷成10万元，并签署了“今欠到王谷成医药赔偿费16.8万元整，15天内付清”的欠条，落款时间为2016年9月25日。娄底市娄星区人民检察院于2016年10月11日以被告彭忠益的行为构成故意伤害罪向本院提起公诉。2017年1月11日，本院以彭忠益犯故意伤害罪，判处其有期徒刑十个月，缓刑一年。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十三条之规定，人民法院在审理附带民事诉讼案件，可以根据自愿、合法的原则进行调解。经调解达成协议的，应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。第一百五十七条规定，审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。本案中，因为民事纠纷，被告致伤原告，涉嫌刑事犯罪，该故意伤害案件已经进入公诉程序，但是对于民事部分的赔偿问题双方可以协商确定，王谷成受伤后发生医药费用达10余万元，且构成拾级伤残，在此基础上，原、被告双方签订的刑事附带民事调解书是双方真实意思的表示，且不违反法律的强制性规定，对双方均有约束力，双方应当按照该调解书确定的内容履行。被告彭忠益认为刑事附带民事调解书存在胁迫或者重大误解，但未提交相关证据证明其在签订该调解书时存在违背其真实意思的情形，且之后按照调解书内容又支付了原告王谷成10万元赔偿款，对于尚欠的16.8万元赔偿款出具了欠条，表示其完全认可该调解书的内容，调解书确定的赔偿金额也不存在显失公平。本院在对彭忠益刑事量刑时，对于其部分赔偿的事实予以了认可，在量刑时也予以了考虑，但是该案已经进入公诉程序，不能因为王谷成和彭忠益之间就该案达成刑事附带民事调解，就对彭忠益不处以刑罚处罚，王谷成只享有放弃向彭忠益主张民事赔偿的权利，而对彭忠益的刑事处罚只能由国家司法机关根据彭忠益的犯罪行为、悔罪表现等来决定量刑和处罚。故对彭忠益答辩称原告王谷成违反关于不追究彭忠益的民事和刑事责任的承诺，导致签订调解书时存在重大误解的观点于法无据，本院不予采纳。彭忠益对其签署的16.8万元的欠条应当履行还款义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告彭忠益在本判决生效之日起十日内偿还原告王谷成欠款本金168000元；二、驳回反诉原告彭忠益的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费3660元，反诉受理费1150元，共计4810元，由被告彭忠益负担。
本案审理过程中，上诉人彭忠益未向本院提交新的证据。
被上诉人王谷成向本院提交如下证据：
证据一，2017年8月3日被上诉人的委托代理人与彭忠益刑事案件一审辩护人的通话录音一份。证明目的：2016年9月25日，王谷成与彭忠益签订调解书时，彭忠益将民事调解书与刑事附带民事调解书的内容发给了其刑事案件辩护人郭律师，郭律师看过协议内容，认可上述事实，上诉人才在协议上签字。
证据二，王谷成2016年11月8日出具的《刑事谅解书》一份。证明目的：王谷成曾就彭忠益故意伤害案向娄星区人民法院出具《刑事谅解书》，请求对彭忠益进行无罪判决。
上诉人彭忠益向被上诉人王谷成提交的证据经质证认为：证据一，录音资料不能作为认定事实的依据。郭律师已明确表明事后由法院进行核实，也没有明确回答是否修改过该协议，录音时也未明确告知对方该电话已被录音并将作为证据提交，所以证据的来源不合法，也不能证实刑事附带民事调解书系经上诉人的刑事案件辩护人和被上诉人的委托代理人共同征求当事人意见后修改和签订的。证据二，被上诉人曾陈述因上诉人没有履行付款义务，所以其没有出具谅解书，而上诉人现在却又提交了谅解书，且在刑事案件的判决书证据部分和量刑部分没有任何体现，故对该证据的三性有异议。
根据当事人的举证、质证情况，本院对本案的证据认证如下：
上诉人彭忠益提交的证据一，可以证明上诉人彭忠益系自愿与被上诉人王谷成签订调解协议。证据二，能够证明其曾就湖南省娄底市娄星区人民检察院指控彭忠益犯故意伤害罪一案向娄星区人民法院出具《刑事谅解书》的事实。
二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案双方的争议焦点为：1、原审程序是否违法；2、彭忠益能否要求撤销双方签订的调解协议。
关于原审程序是否违法的问题。上诉人彭忠益称，一审中，上诉人对王谷成的伤残鉴定结论的三性均提出了异议并当庭申请重新鉴定，但一审法院对上诉人的申请没有裁定准许，程序违法。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，彭忠益虽对王谷成自行委托有关部门作出的鉴定结论有异议，但未能提交证据反驳。根据前述规定，原审法院对上诉人的此一申请未予准许，并无不当。
关于彭忠益能否要求撤销双方签订的调解协议的问题。上诉人彭忠益称，上诉人是在受欺诈、胁迫和重大误解的情况下，才同意赔偿王谷成34.8万元并签订《刑事附带民事调解书》，王谷成未能按约履行协议，且赔偿数额的计算显失公平，协议应当撤销。被上诉人王谷成称，前述协议经双方协商一致方才签订，被上诉人已按约出具刑事谅解书，上诉人无权主张撤销。本院认为，2016年9月25日，王谷成作为甲方，与彭忠益作为乙方，签订《民事调解书》，虽协议约定“甲方在收到全部赔偿款后，自愿放弃对乙方的一切民事和刑事责任，甲方不得再以任何方式向乙方主张民事责任和刑事责任，并及时向乙方出具刑事和解书及谅解书”，但娄底市娄星区人民检察院已于2016年10月11日以彭忠益的行为构成故意伤害罪提起公诉，彭忠益理应清楚其刑事责任取决于人民法院的判决，王谷成个人无权放弃追究彭忠益的“刑事责任”，故双方关于不追究彭忠益刑事责任的约定无效，该项约定的无效不影响合同其他条款的效力，双方仍应按约履行其他合同义务。根据协议约定，彭忠益付清全部款项后，由王谷成及时出具刑事和解书及谅解书，但彭忠益未能按约付清余欠的款项。在此情况下，王谷成仍向湖南省娄底市娄星区人民法院出具《刑事谅解书》，故彭忠益以王谷成未出具《刑事谅解书》为由，拒绝支付余欠款项的主张不能成立。因前述协议系在娄底市湘中司法鉴定中心鉴定意见作出之后所签，双方对王谷成的伤残等级等情况均已知情，对王谷成的各项费用和损失，彭忠益亦应清楚。综上，彭忠益自愿与王谷成签订前述协议，又以协议系受欺诈、胁迫，存在重大误解、赔偿数额显失公平为由要求撤销的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1740元，由上诉人彭忠益负担。
本判决为终审判决。
审判长 万江国
审判员 肖 勇
审判员 周 怡
二〇一八年四月十九日
书记员 杨佳宜
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。