湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂十堰中刑终字第00023号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李光林无业。因吸食毒品，于2011年4月8日被十堰市公安局东岳分局行政拘留15日；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年4月29日被湖北省十堰市公安局十堰经济开发区分局刑事拘留，同年6月5日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由湖北省十堰市公安局十堰经济开发区分局执行，现羁押于湖北省十堰市看守所。
辩护人姜荣，湖北博理律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张懂，无业。因吸食毒品，于2012年12月18日被湖北省随州市公安局经济开发区分局行政拘留10日；同年12月25日被湖北省随州市公安局曾都区分局处社区戒毒三年；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年4月29日被湖北省十堰市公安局十堰经济开发区分局刑事拘留，同年6月5日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由湖北省十堰市公安局十堰经济开发区分局执行，现羁押于湖北省十堰市看守所。
辩护人王洋，湖北举烛律师事务所律师。
原审被告人刘某，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年4月29日被湖北省十堰市公安局十堰经济开发区分局刑事拘留，同年6月5日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由湖北省十堰市公安局十堰经济开发区分局执行，现羁押于湖北省十堰市看守所。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控的原审被告人李光林、张懂、刘某犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月15日作出（2013）鄂茅箭刑初字第00310号刑事判决。宣判后，原审被告人李光林、张懂不服，向本院提起上诉。本院于2013年12月24日受理后，依法由审判员陈声庆担任审判长和审判员刘学平、贺凯（主审）组成合议庭。并将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷。于2014年4月4日公开开庭审理了本案。湖北省十堰市人民检察院指派检察员汪朝晖、吴弘杰出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李光林及其辩护人姜荣、上诉人（原审被告人）张懂及其辩护人ＸＸ到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2013年3月份的一天，被告人李光林经与被告人张懂商议后，以冰毒280元／克、麻果70元／粒的价格，由张懂从随州到十堰给李光林送来价值3300元的10克冰毒、10粒麻果。
2、2013年3月份的一天，被告人李光林经与张懂商议后，以冰毒280元／克、麻果70元／粒的价格，由张懂从随州到十堰给李光林送来价值3300元的10克冰毒、10粒麻果。
3、2013年3月底的一天，被告人李光林经与张懂商议后，以冰毒280元／克、麻果60元／粒的价格，由张懂从随州到十堰给李光林送来了价值3600元的10克冰毒、10粒麻果。
4、2013年4月中旬的一天，被告人李光林经与张懂商议后，以冰毒270元／克、麻果60元／粒的价格，由张懂从随州到十堰给李光林送来价值6000元的20克冰毒、10粒麻果。
5、2013年3月份的一天，被告人李光林在其租住的十堰市茅箭区东正国际1号楼1单元2305室将0.2克冰毒以280元的价格贩卖给杜某吸食。
6、2013年4月的一天，被告人李光林在其租住的十堰市茅箭区东正国际1号楼1单元2305室将0.2克冰毒以300元的价格贩卖给毛某吸食。
7、2013年4月的一天，被告人李光林在其租住的十堰市茅箭区东正国际1号楼1单元2305室将0.2克冰毒以300元的价格贩卖给毛某吸食。
8、2013年4月20日左右的一天，被告人李光林将0.3克冰毒交由被告人刘某送至东风公司幼儿园路旁，被告人刘某在明知是毒品的情况下，将该0.3克冰毒以400元的价格贩卖给违法行为人唐某吸食。
9、2013年4月25日左右的一天，被告人李光林将0.3克冰毒交由被告人刘某送至车城路“邦辉大酒店”路旁，被告人刘某在明知是毒品的情况下，将该0.3克冰毒以400元的价格贩卖给唐某吸食。
10、2013年4月28日，被告人李光林经与被告人张懂商议后，以冰毒280元／克、麻果70元／粒的价格，由被告人张懂从随州携带了冰毒50克、麻果45粒（经鉴定含“甲基苯丙胺”成分）来到被告人李光林的租住处，后二人在商议价格和购买数量时被公安机关查获。
原判认定认定上述事实的证据有书证、证人证言、辨认笔录、被告人供述等证据证实。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的规定，判决：一、被告人李光林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月29日起至2028年4月28日止），并处罚金五千元；二、被告人张懂犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月29日起至2028年4月28日止），并处罚金五千元；三、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月十五日（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月29日起至2013年12月13日止），并处罚金二千元。
宣判后，原审被告人李光林、张懂均不服该判决，分别向本院提出上诉。
原审被告人李光林上诉称，原判认定上诉人贩卖毒品给杜某错误，认定上诉人以贩养吸牵强，将查获的58.99克冰毒，4.29克麻果作为量刑依据，显属不当，且应对涉案毒品进行鉴定，上诉人自愿认罪，原判量刑过重，请求本院依法改判。
原审被告人张懂上诉称，原判认定第一至四起不准确，最后一次系未遂，其是以贩养吸，且归案后认罪态度较好，请求本院从轻处罚。
二审经审理查明的事实和与原审一致，且有下列证据证实：
1、书证
（1）公安机关出具的“到案经过”，说明了三原审被告人被抓获的经过；
（2）搜查笔录、扣押物品决定书、清单、称重记录等，证明公安机关从原审被告人李光林、刘某处扣押疑似冰毒、麻果及现金3000元，小型电子称一台，自制吸食工具若干的事实；
（3）湖北省十堰市公安局十堰经济技术开发区分局“现场检测报告书”，证明经现场检测，原审被告人李光林、张懂、刘某的尿液均呈阳性。
（4）湖北省十堰市公安局上交毒品入库登记单，证明公安机关将涉案毒品上缴入库的事实；
（5）前科材料，证明原审被告人李光林、张懂曾因吸食毒品被公安机关行政处罚。
（6）户籍证明，证明原审被告人李光林、张懂、刘某的基本身份信息。
2、证人证言
（1）证人唐某的陈述，反映出其从原审被告人刘某处购买并吸食毒品的事实；
（2）证人毛某的陈述，反映出其从原审被告人李光林处购买并吸食毒品的事实；
（3）证人杜某的陈述，反映出其从原审被告人李光林处购买并吸食毒品的事实。
3、鉴定意见，湖北省十堰市公安局司法鉴定中心（十）公（刑）鉴（理化）字（2013）111号“毒品检验鉴定报告”，证明公安机关从原审被告人李光林、刘某处扣押疑似冰毒、麻果均检出甲基苯丙胺成份。
4、原审被告人李光林、张懂、刘某的供述与前述查明的事实一致。
5、辨认笔录、照片，
（1）原审被告人张懂辨认出“小刚”就是向其购买毒品的人；
（2）原审被告人刘某辨认出原审被告人李光林就是与其一起贩买毒品的人；
（3）吸毒人员唐某、毛某辨认出刘某、“小刚”就是和其共同吸食毒品的人；
（4）证人王某辨认出原审被告人张懂就是卖毒品给李光林的人，杜某就是多次在李光林家中购买毒品并吸食的人。
6、相关照片，反映出原审被告人张懂、刘某以及吸毒人员指认贩、购毒品地点的事实。
7、视听资料反映的内容与侦查机关讯问原审被告人李光林、张懂、刘某的文字记载一致。
所有证据均经一、二审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李光林、张懂、原审被告人刘某明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。2013年4月28日，上诉人李光林在贩卖毒品过程中，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以对该起犯罪比照既遂犯从轻处罚。原判认定上述事实有书证、证人证言、鉴定结论、辨认笔录、视听资料以及原审被告人的供述相互印证，证据确凿。上诉人张懂以贩卖为目的购买毒品，系犯罪既遂，但该宗毒品尚未卖出，社会危害性较小，可酌情从轻处罚。上诉人李光林以贩养吸，考虑到其吸食毒品的情节，量刑时可酌情予以从轻处罚。上诉人李光林、张懂、原审被告人刘某归案后，认罪态度较好，可以从轻处罚。原判事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第四款、第七款、第二十三条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈声庆
审判员 刘学平
审判员 贺 凯
二〇一四年四月十五日
书记员 王媛媛
中华人民共和国刑法
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。