浙江省遂昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丽遂民初字第17号
原告杨前永，经商。
委托代理人（特别授权）娄丽伟，浙江丽阳律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）梁娇娇，浙江丽阳律师事务所律师。
被告浙江良和交通建设有限公司，住所地浙江省象山县爵溪街道峰台路8号。
法定代表人王良明，系该公司董事长。
委托代理人（特别授权）周奇嵩，浙江素豪律师事务所律师。
第三人浙ＸＸ通路桥工程有限公司，住所地浙江省丽水市莲都区丽阳街1460号。
法定代表人ＸＸ，系公司董事长。
委托代理人（特别授权）楼剑强，浙江晟耀律师事务所律师。
第三人遂昌县交通运输局，住所地浙江省遂昌县妙高街道北街120号。
法定代表人朱立军，系该局负责人。
第三人遂昌县峡口门至湖山至金竹公路改建工程指挥部，住所地浙江省遂昌县湖山乡。
诉讼代表人朱立军，系指挥部总指挥。
委托代理人（特别授权）朱建崇，浙江开弘律师事务所律师。
原告杨前永诉被告浙江良和交通建设有限公司（以下简称良和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月26日受理后，依法适用简易程序由审判员徐露熙在本院公开开庭进行了审理，原告杨前永的委托代理人娄丽伟、梁娇娇，被告良和公司的委托代理人周奇嵩到庭参加诉讼。因本案案情复杂，本院于2015年3月24日裁定将本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭在本院公开开庭进行了审理。因本案的处理结果与浙ＸＸ通路桥工程有限公司（以下简称华通公司）、遂昌县交通运输局（以下简称遂昌交通局）有法律上的利害关系，本院2015年11月14日通知华通公司、遂昌交通局作为本案第三人参加诉讼。2015年12月3日，遂昌县峡口门至湖山至金竹公路改建工程指挥部（以下简称指挥部）以案件的处理结果与其有法律上的利害关系为由，口头申请作为第三人参加诉讼，经合议庭评议，准许其作为第三人参加诉讼。本案第二次开庭时，原告杨前永及其委托代理人娄丽伟、被告良和公司的委托代理人周奇嵩、第三人华通公司的委托代理人楼剑强、第三人指挥部的委托代理人朱建崇到庭参加诉讼，第三人遂昌交通局经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨前永诉称：被告良和公司承包建设遂昌县峡口门至湖山至金竹公路改建工程（以下简称峡湖金工程）第标段，由原告杨前永作为实际施工人（系隧道一工区）于2010年5月份进场，负责雷公滩棚洞、华洋隧道等处施工，到2012年8月份退场并终止施工。施工过程中，原告仅组织人员、机械进场施工，有关钢筋、水泥、爆破物品、柴油等所有建材及与建设有关的物品均由被告提供。原告在雷公滩棚洞、华洋隧道开挖及施工过程中，多次受到当地村民无力阻扰被迫停工，造成严重损失，分别为：2010年8月12日至8月26日停工，造成人工费30735元、机械台班费30750元，小计6.14万元的损失；2011年7月6日至7月22日停工，造成人工费94656元、机械台班费34000元，小计12.86万元的损失；2012年5月5日至5月8日停工，造成人工费1.41万元、机械台班费0.2万元，小计1.61万元的损失；2012年5月9日至5月23日停工，造成人工费52800元、机械台班费7500元，小计6.03万元的损失；损失共计26.64万元。上述损失均由被告及监理单位上海同济市政公路监理咨询有限公司确认。2013年1月份，遂昌县峡口门至湖山至金竹改建公路已通车，原告负责的雷公滩棚洞、华洋隧道均已交付使用。除本案讼争的停工损失外，被告亦已就有关工程款与原告结清。综上，原告系实际施工人，在实际施工过程中发生停工导致的人工费、机械台班费等损失共计26.64万元，应由被告补偿支付。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求法院依法判令：1、被告良和公司立即向原告杨前永支付人工费、机械台班费等损失共计26.64万元；2、由被告承担本案的诉讼费用。
被告良和公司辩称：1、原告据以主张权利的《补偿（费用、延期）审批表》虽然经过监理单位确认，但未经业主确认，不能成为结算依据。退一步讲，即使原、被告之间存在直接的劳务雇佣关系，该主张也应当属于原、被告共同的主张，代表着同一方的利益，并非原告针对被告的主张。本案涉及的是工程建设中的索赔问题，误工原因是业主造成，原、被告共同的责任方应当是业主，根据合同的相对性原则，该主张应当是针对业主的。就算业主最终审核通过了该审批表，该款项也属于最终的结算款，目前尚未结算完结，该款也不能支付，原告主张权利的条件未成就，不能予以支持。2、原、被告之间不存在直接的劳务关系。被告承包案涉工程后，与案外人李柏森签订了内部承包协议，将案涉工程交由李柏森负责全面实施，本案系原告与李柏森之间发生的法律关系。虽然原告的部分款项是从被告和业主共同在施工地开设的账户中汇出，但该账户系共管账户，并不能证明原、被告之间存在直接的劳务关系。因为按照浙江省交通施工管理办法的规定，交通施工单位必须在施工当地开设专用账户，为保证专款专用，该账户必须由业主和施工单位共同管理，同时为保证民工工资的及时到位，所有资金的汇出必须由业主代表根据各部门审批的票据直接汇给收款人。本案中，原告的人工工资也是按照该规定执行，其所得款项从严格意义上来讲是李柏森发给原告的劳动报酬，原告提供的转账记录只能证明李柏森所发款项的资金来源，原告据此向被告主张权利显然是错误的。根据合同相对性原则，原告只能向业主或者通过被告向业主主张权利，承担赔偿义务的主体应当是业主而非被告。本案涉及的误工是由于业主政策处理不当或者不及时造成当地村民阻挠施工引起，相应的责任完全应由业主承担。3、在误工损失发生后，原告杨前永与第三人华通公司达成协议，其损失已由华通公司支付完毕。
第三人华通公司述称：华通公司并非造成原告损失的责任主体，且即使误工属实，因案涉工程未进行结算和审计，原告主张的误工损失能否得到业主的赔偿也是未知数，其损失没有得到业主的认可。另外，华通公司于2012年10月28日已与原告达成《终止“隧道施工合同”协议》，其中第九条约定，因政策处理原因不到位造成原告误工损失的，经原告努力，指挥部如批复的误工损失在华通公司扣除税金后支付给原告。也就是说，如果指挥部有批复的，华通公司才支付给原告，没有批复的华通公司不再另行支付。
第三人指挥部述称：1、本案追加遂昌交通局为第三人错误，案涉工程的业主为指挥部而非遂昌交通局。2、对于原告主张的误工损失指挥部不予认可，指挥部确实曾收到过《补偿（费用、延期）审批表》，但认为不合理当场予以退回。3、本案中，原告未明确李柏森与原、被告之间的关系，鉴于原告的诉请未要求指挥部或者遂昌交通局承担责任，指挥部暂不发表意见。
第三人遂昌交通局未作陈述。
原告杨前永为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：证据1、原告身份证复印件，待证原告民事诉讼主体资格及基本情况；证据2、被告基本信息、组织机构代码证复印件，待证被告民事诉讼主体资格及基本情况；证据3、隧道一工区（杨前永）工作人员进出场时间表、中国建设银行特殊业务申请书，待证原告系峡湖金工程第Ⅰ标段隧道一工区的实际施工人，且其系领取工程款权利人的事实；证据4、峡湖金工程建设项目补偿（费用、延期）审批表（其中误工期限为2012年5月25日至2012年10月28日的审批表为复印件），待证原告在雷公滩棚洞、华洋隧道开挖及施工过程中，多次受到当地村民无理阻扰被迫停工，造成人工费、机械台班费损失共计26.64万元，经被告及监理单位上海同济市政公路监理咨询有限公司确认并同意补偿的事实。
原告提供的证据，经被告良和公司质证认为：证据1有异议，本案应当由参与施工的所有人共同参与诉讼，原告只能代表其个人，不能代表所有的施工人员。证据2无异议。证据3，关于工作人员进出场时间表，该表经被告审核，发现有较大的出入；而且误工有的十天有的半个月，不可能这么长时间都呆在工地上，也呆不住，工地是非常偏僻的地方，真正误工的人员无法确定，且未得到业主方认可。关于特殊业务申请书，虽然该申请书显示的款项都由被告良和公司账户汇出，但这个账户系业主与承包方即被告的共管账户，所有权主体应当是业主与被告，原告领取相应款项也不能证明原、被告之间存在劳务关系。被告行使的是资金的监管职责，原告实际系与案外人李柏森之间存在直接关系，被告为了保证人工工资及时到账，所以直接把钱汇到原告的账户上，且被告都是经过李柏森确认后支付的，系代付行为。证据4有异议，补偿时间为2010年8月12日至8月26日的审批表，上报日期为2010年8月15日，也就是说原告在8月15日就知道能停工到8月26日，无法让业主采信，故被告认为原告提供的4份审批表存在水分；且该审批表仅仅是内部的审批手续，不是最终的确认文件。
原告提供的证据经第三人华通公司、指挥部质证，其质证意见同被告的质证意见一致。
被告良和公司为支持其抗辩主张，向本院提交了以下证据：证据1、合同协议书，该合同系被告与业主指挥部之间签订的承包合同，待证承包合同没有约定因业主原因导致误工损失需要进行赔偿的事实；证据2、工程资金监管协议，待证工程款项的支付都有严格的要求，从而待证原告领取相应工程款的行为并不能说明原、被告之间存在劳务或者承包的关系；证据3、建设工程内部承包协议书，待证被告与李柏森之间签订内部承包合同，施工人都是李柏森招募、工程款也都是由李柏森支付，原告与李柏森之间才具有法律关系。
被告良和公司提供的证据经原告质证认为：对三份证据的真实性均无异议，但是对关联性有异议。证据1，该证据能够证明本案诉争工程项目的总承包人为被告，原告杨前永施工的雷公滩棚洞、华洋隧道也是被告承包工程的组成部分。证据2，该证据能够证明原、被告之间存在合同关系，否则被告不会将工程款汇给原告，且原告是实际施工人被告也是认可的。证据3，被告与李柏森签订内部承包协议书时，李柏森是被告公司的员工，签订的是内部承包协议书，故李柏森是代表被告良和公司与原告产生法律关系，该行为并非代表李柏森个人，是履行职务行为。
被告良和公司提供的证据经第三人华通公司质证，其质证意见与被告良和公司的待证事实一致。
被告良和公司提供的证据经第三人指挥部质证均无异议。
第三人华通公司为支持其陈述意见，向本院提交了以下证据：1、建设工程合作施工协议书，待证本案诉争的工程是由被告良和公司与第三人华通公司合作完成，具体的施工是第三人华通公司完成；2、终止“隧道施工合同”协议，待证原告相应的工程款已经与第三人华通公司全部结算完毕，虽然原告在施工过程中确实存在因政策处理问题造成的误工损失，但该损失需要原告自行向业主主张。根据该协议第9条的约定，本案的误工损失需要业主批复后才能支付给原告；如果业主不批复，原告也不得向第三人华通公司提出任何补助性要求。故原告在本案中不能向被告或者第三人华通公司主张该误工损失。
第三人华通公司提供的证据经原告质证认为：证据1真实性有异议，该协议书与被告提供的内部承包协议书的落款时间仅相差一天，按照被告的陈述，李柏森系其公司的员工，其已经与李柏森签订了内部承包协议书，不可能同时存在内部承包协议书和转包协议；合法性有异议，本案诉争的工程是由被告良和公司承包，业主对施工单位的资质是有严格要求的，业主只认可被告，现在被告组织内部员工李柏森完成相应的工程，不符合法律规定；该协议书也不符合客观事实，本案不管是工程款的支付还是具体工程的施工，都是由被告良和公司对外发生法律效力，本案款项也是由业主支付给被告，再由被告直接支付给原告。故原告认为该证据不能证实第三人华通公司的待证事实。证据2，该协议并非原告的真实意思表示，当时原告对外拖欠农民工工资较多，是迫不得已才与华通公司签订的协议，尤其是协议第9条关于误工损失的约定。原告认为，原、被告之间存在合同关系，不能排除原告向被告主张误工损失的权利。
第三人华通公司提供的证据经被告良和公司质证认为：证据1，李柏森系本案诉争工程内部承包人，考虑到案涉工程地处偏远，被告与华通公司签订合作施工协议，由华通公司监管工程的施工，双方是合作关系，并不存在原告主张的工程违法转包的情况。证据2，质证意见同华通公司的待证内容一致，综合协议的第7、8、9条约定的内容，该几条约定的内容存在权利交换的内容，第三人华通公司在结清工程款后再一次性补助原告45万元，同时也没有否认原告的误工损失，关于误工损失，双方约定也非常明确，需要原告去找业主主张，如果业主批复同意支付，第三人在扣除相应税金后也会支付给原告。
第三人华通公司提供的证据经第三人指挥部质证认为：证据1，三性无异议。第三人指挥部认为，直接与原告发生法律关系的应当是李柏森，鉴于李柏森在工程施工过程中已经到第三人华通公司担任总经理职务，本案工程施工过程中产生的责任应当由华通公司承担，故华通公司才是本案适格的被告，而非第三人指挥部或者遂昌交通局。证据2，三性无异议，该协议约定很明确，第三人指挥部认为原告的诉讼是没有依据的。
第三人指挥部未向本院提交证据。
为查明本案事实，本院依法向第三人指挥部的副指挥朱根仁、第三人华通公司的董事长ＸＸ、监理单位驻地监理蒙宾南了解案件相关情况，并分别制作了询问笔录。
本院制作的询问笔录经原告质证认为：1、指挥部的询问笔录可以证实：原告为案涉工程的实际施工人；原告的停工损失是客观存在的；索赔时间超过招标文件约定的期限并不是原告造成，指挥部将审批表退回的原因也只是申报的时间逾期，逾期的原因是被告造成；指挥部陈述工程相应款项全部结清不属实，工程款确已结清，但是误工费未结算；指挥部陈述其已授权给监理单位，故审批表上监理的签字能够视为业主签字确认；指挥部陈述监理系在原告威胁的情况下才在审批表上签字不属实。2、对于第三人华通公司制作的询问笔录有异议，ＸＸ陈述被告良和公司将案涉工程转包给华通公司施工不属实，华通公司实际上是代被告良和公司对施工现场进行监管。原告是李柏森叫过来施工的，李柏森行使的是职务行为，且本案工程款是被告良和公司支付，而非第三人华通公司支付。另外，ＸＸ在笔录中陈述第三人华通公司才是误工损失的实际受害者不属实。3、对于监理蒙宾南的询问笔录，蒙宾南也陈述存在误工损失是事实，这个原告无异议，但是其陈述损失的组价也就是计算损失的标准不合理，存在标准过高的情形有异议，原告主张的损失都是按照建筑工程行业的标准计算的。
本院制作的询问笔录经被告质证认为：1、对于指挥部的询问笔录：支付给原告款项的账号虽然名义上是由良和公司设立，但实际系共管账户；根据被告了解到的情况，原告带人将监理办公室围住，其确实是被胁迫才签字的；审批表最终还是需要业主确认，被告不具有审核的权利，被告只是程序性的申报；根据招标文件，第三方侵权行为造成的损失应当由责任方赔偿，不管原告是否知道该文件的约定，该文件对整个工程的施工都是具有约束性的，业主将原告的审批表退回，也就是认为其审批表不符合程序、不真实。2、对于第三人华通公司的询问笔录，被告良和公司认为该陈述符合案件事实。因为案涉工程的承包人是被告良和公司，所以在程序上该审批表必须以被告的名义进行申报，但是实际上是由被告良和公司盖章后由原告自己提交给业主。3、对于监理蒙宾南的询问笔录无异议。
本院制作的询问笔录经第三人华通公司质证均无异议。
本院制作的询问笔录经第三人指挥部质证认为：1、对于指挥部的询问笔录无异议，但是需要补充几点：支付给原告款项的账户是三方监管，确保工程款都用于工程当中，尤其是农民工工资的支付；指挥部于2013年6月5日、7月3日确实收到过原告提交的审批表，由于程序、内容及主体不符，指挥部当场予以退回；指挥部收到审批表的时间是2013年，而原告主张的误工损失，最早发生在2010年，迟延了那么久，没有在相对合理的期限内提出。2、第三人华通公司的询问笔录，ＸＸ陈述的内容系其内部的事情，指挥部不清楚。3、对于监理蒙宾南的询问笔录，其陈述系其个人行为，指挥部对他的陈述不负责任。
上述证据经庭审当事人质证，本院综合评析如下：
原告提交的证据1、2能够证明原、被告的基本身份情况，原告作为案涉工程的实际施工人，其在承包工程后组织相关人员实施施工项目，其能够作为适格的主体，本院予以确认。证据3，虽然被告及第三人对工作人员进出场时间表有异议，但是良和公司在该表上加盖了峡湖金工程项目部公章，可见良和公司对该表的内容是予以认可的，但是该表未注明人工工资情况，结合庭审情况，该表只能证明原告杨前永在组织相关人员实施施工项目过程中存在人员误工情况的事实；特殊业务申请书结合被告提供的证据2即工程资金监管协议，能够证明原告系通过工程资金共管账户领取相应工程款项的事实。证据4，该组证据的4份《补偿（费用、延期）审批表》形式上存在瑕疵，其中误工时间从2010年8月12日至8月26日的审批表，该表的“收到日期”空白，且制表的落款时间为2010年8月15日，制表时候就能遇见之后的误工情况，不符合常理；误工时间从2011年7月6日至7月22日的审批表，“收到日期”亦空白，制表的落款时间为2011年7月6日，且上报时间“2011年7月26日”及监理屈井兴签字的落款时间“2011.7.30”存在明显的修改痕迹；4份审批表的编号紊乱，审批表的“编号”与误工时间不一致，存在误工时间发生较早而审批表编号号码靠后的情况；4份审批表中“业主代表”栏均为空白。本院认为，原告提供的证据4形式上存在瑕疵，且未经业主方确认，仅凭该审批表不足以证实原告因停工造成的具体损失。
被告提交的证据1，能够证明第三人指挥部作为业主，与被告良和公司签订承包合同，将案涉工程承包给良和公司进行施工的事实。证据2，能够证明指挥部、良和公司及中国建设银行遂昌支行签订《工程资金监管协议》，共同监管工程款用于案涉工程的事实。证据3，根据庭审查明的情况，李柏森在签订该份合同时系被告良和公司的员工，符合内部承包合同的要件，但是其在施工过程中到第三人华通公司担任总经理职务，之后的工程均由华通公司组织进行施工；虽然原告结清的工程款是从被告良和公司设立的共管账户汇出，但是实际款项是由第三人华通公司支付，华通公司对此也无异议，结合第三人华通公司提交的证据2即《终止“隧道施工合同”协议》，可以认定李柏森通过内部承包的形式在承包案涉工程后到华通公司任职，之后的工程由华通公司组织施工并由华通公司与原告结算工程款的事实。
第三人华通公司提交的证据1，该协议书虽然约定被告良和公司将案涉工程的现场施工管理任务交由华通公司完成，但在李柏森到华通公司任职后，案涉公司由华通公司施工完成。证据2，能够证明原告杨前永及其相关合伙人与华通公司签订《终止“隧道施工合同”协议》，双方同意终止施工合同，并对相关权利义务进行约定的事实。
本院制作的三份询问笔录，经当事人庭审质证，经当事人庭审质证，予以采信。
案经审理查明：2010年2月18日，被告良和公司与案外人李柏森签订《建设工程内部承包协议书》，约定良和公司将其承包的峡湖金工程第标段工程（包含案涉工程）交由李柏森施工，并对相关权利义务进行了约定。次日，被告良和公司与第三人华通公司签订《建设工程合作施工协议书》，约定良和公司将峡湖金工程第标段工程的现场施工管理任务交由华通公司完成，并对相关权利义务进行了约定。经遂昌县交通局组织招标，第三人指挥部将峡湖金工程第标段工程承包给被告良和公司施工，双方于2010年3月10日签订《合同协议书》及《﹤合同协议书﹥补充协议》，但未约定误工损失的赔偿内容。2010年9月份，良和公司、指挥部及中国建设银行遂昌支行共同签订了《工程资金监管协议》，三方在中国建设银行遂昌支行处开设基本结算账户，并约定对工程款的使用情况进行监督。李柏森在承包峡湖金工程第标段工程后，将案涉工程部分分包给原告杨前永施工，双方未签订书面合同。在案涉工程施工过程中，李柏森到第三人华通公司处担任总经理职务，之后案涉工程由华通公司组织相关人员施工。原告在施工过程中，出现当地村民阻扰施工情况，并造成不同程度的误工，原告据此先后制作了4份《补偿（费用、延期）审批表》，该审批表经良和公司峡湖金工程第标段项目部盖章并由驻地监理工程师签字，上报指挥部审核，但指挥部至今不予认可。2012年10月28日，原告与第三人华通公司签订《终止“隧道施工合同”协议》，约定原告与华通公司一致同意终止隧道施工，双方在结清相应工程款外，由华通公司再一次性补助原告45万元，原告以后不得以任何理由要求项目部追加补助，同时，该协议第九条约定：“因政策处理原因不到位造成乙方（即原告）误工损失，经乙方努力，指挥部如批复的误工损失甲方（即第三人华通公司）扣除税金后支付给乙方。乙方不得另向甲方提出补助”。该终止协议签订后，华通公司将一次性补助45万元支付完毕。现原告认为其在案涉工程施工过程中因当地村民无理阻扰造成其停工，总计误工损失26.64万元，应由被告良和公司承担相应的赔偿责任，故诉至本院，并提出上述诉请。
本院认为，原告杨前永作为实际施工人并未与被告良和公司签订相应的承包合同，也未与被告良和公司进行相应的工程款结算，根据合同相对性原则，原告应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向被告良和公司主张。本案中，从当事人提交的证据可以显示，虽然李柏森与良和公司签订了内部承包合同，但是李柏森在到华通公司任职后，其身份发生转变，不再具备内部承包的要件，结合案涉工程实际由华通公司组织人员施工、原告与华通公司签订《终止“隧道施工合同”协议》、良和公司与华通公司之间签订《建设工程合作施工协议书》等事实，本院认为与原告产生合同关系的应为第三人华通公司。根据《终止“隧道施工合同”协议》，原告与华通公司已就工程款全部结清，并由华通公司一次性补助原告45万元，且原告今后不得以任何理由要求项目部追加补助。原告陈述该终止协议系其在胁迫的情形下签订，但其原告未提供相应证据证明其与华通公司签订该终止协议时存在胁迫情形；且从终止协议的内容看，除了一次性补助，还约定如指挥部批复同意支付误工损失，华通公司在扣除税金后仍应当支付给原告，该协议也不存在显失公平等情形，故原告的该主张本院不予采纳。本案中，指挥部作为业主只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，原告在庭审中承认除其在本案中主张的误工损失以外的其他工程款均已结清，故指挥部无需承担责任；第三人遂昌交通局作为案涉工程的行政监管单位，亦无需承担责任。故原告的诉讼请求，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告杨前永的诉讼请求。
本案收取案件受理费5296元，由原告杨前永负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 长 徐春伟
审 判 员 徐露熙
人民陪审员 张 芳
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 汤丽玲