山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民再终字149号
原审上诉人（一审原告）：岳秀芹
原审上诉人（一审被告）：青岛中泽国货商厦有限公司，
法定代表人：管云树，总经理。
委托代理人：赵和绪，山东倡通律师事务所律师。
委托代理人：崔晓华
原审上诉人岳秀芹与原审上诉人青岛中泽国货商厦有限公司（以下简称中泽公司）劳动争议纠纷一案，本院于2012年10月15日作出（2012）青民一终字第1603号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会研究决定，于2013年7月25日作出（2013）青民监字第40号民事裁定，裁定本案由本院再审。本院于2013年8月8日立案受理，依法另行组成合议庭，于2013年8月16日向各方送达开庭传票，并于2013年8月27日公开开庭审理了本案，原审上诉人岳秀芹与原审上诉人中泽公司的委托代理人管云树、崔晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年12月14日，岳秀芹起诉至青岛市黄岛区人民法院称，中泽公司违反劳动法，以岳秀芹被违纪通报批评，连续旷工未请假为由解除与岳秀芹的劳动合同，侵犯了岳秀芹的合法权益。请求判令：1、中泽公司于2011年4月30日与岳秀芹解除劳动合同违法；2、中泽公司与岳秀芹之间的无固定期限劳动合同继续履行；3、中泽公司支付岳秀芹2010年11月份至2011年3月份的加班费4690.72元；4、中泽公司支付岳秀芹医药费800元；5、诉讼费由中泽公司承担。庭审过程中，岳秀芹变更加班费为3963.76元。
中泽公司辩称，因岳秀芹违反单位的规章制度，中泽公司解除与岳秀芹的劳动关系有事实和法律依据。中泽公司没有强迫岳秀芹加班加点，也没有不准岳秀芹请事假，并且已经足额支付了岳秀芹全部工资和加班费，中泽公司不应支付岳秀芹医疗费。请求法院依法驳回岳秀芹的全部诉讼请求。
青岛市黄岛区人民法院一审查明，岳秀芹曾因与中泽公司存在劳动争议纠纷，青岛市中级人民法院于2010年7月19日作出（2010）青民一终字第1125号民事判决，确认岳秀芹、中泽公司双方自2008年6月1日起建立无固定期限劳动合同关系。2010年11月16日，双方签订自2008年6月1日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止的无固定期限劳动合同。合同约定：中泽公司安排岳秀芹从事营业员岗位，执行综合计算工时制，中泽公司支付岳秀芹工资925元／月。2010年11月24日，岳秀芹到中泽公司位于黄岛区红石崖街道办事处的大窑超市上班。合同签订时，中泽公司向岳秀芹送达《员工管理条例》（2008年8月13日经国货商厦职工代表大会审议通过），由岳秀芹学习后在《中泽公司规章制度领取登记表》上签字确认。该管理条例第四章第七条规定：有下列情形之一者，视情节予以罚款20-200元，同时给予通报批评处分：...（三）不服从领导指示的；（五）无故迟到、早退或串岗造成空岗的。第十二条规定：有下列情况之一者，给予解除劳动合同处理：...（二）严重违反劳动纪律或者公司规章制度的：1、连续旷工2日或一个月内旷工累计达3日的；2、一个月内违反劳动纪律或规章制度受到两次通报批评或处罚的；一个季度内收到三次通报批评或处罚的；…6、对同事、顾客等不满，且不通过正当渠道陈述己见或提供建议，而进行谩骂、打架或动用亲属及其它社会关系进行不正确处理的。
岳秀芹在中泽公司工作期间，中泽公司于2011年4月12日下发B（2011）23号、B（2011）25号通报，内容分别为：2011年3月25日，岳秀芹迟到5分钟，给予其通报批评，并罚款20元；2011年4月4日，岳秀芹未按门店工作安排打扫卫生，无视领导的工作安排，给予其通报批评，并罚款20元。2011年4月25日，中泽公司又下发B（2011）28号通报，内容为：2011年4月9日13点23分，岳秀芹工作时间在商场内坐着睡觉，严重影响门店的正常工作开展，给予其通报批评，并罚款50元。
2011年4月26日16时许，岳秀芹在其所工作的大窑超市准备下班时，店长佀桂霞因在该超市传阅的2011年4月25日由中泽公司下发的处分岳秀芹的通报丢失，正在责问值班员马淑凤。岳秀芹以为佀桂霞是在说她，遂与佀桂霞发生口角，继而相互厮打，导致双方均不同程度受伤。岳秀芹于事发当晚到黄岛区中医医院治疗，支付医疗费568.83元；黄岛区中医医院出具诊断证明书，建议其休息两天。岳秀芹称其于2011年4月27日将请假条放于大窑超市店长佀桂霞办公桌上，请假时间为4月27日、28日两天。中泽公司对岳秀芹的该主张不予认可，并称从未听说岳秀芹为此请假的事。2011年4月30日，中泽公司下发B（2011）31号通报，内容为：2011年4月26日下午，岳秀芹将门店店长打伤，4月27日、28日、29日连续三天旷工，并因违纪被通报批评两次，给予其解除劳动合同。2011年4月29日，中泽公司将解除岳秀芹劳动合同事宜通知中泽公司工会委员会，该工会盖章确认并签署“同意”。中泽公司于2011年4月30日作出《解除／终止劳动合同报告书》，解除了与岳秀芹于2010年11月16日签订的无固定期限劳动合同。岳秀芹2010年11月24日至2011年4月的月工资分别为：210元、1578元、1807元、1985元、1649元、2005元。2011年5月16日，经青岛市公安局黄岛分局法医对岳秀芹之损伤鉴定，认定不构成轻微伤。此后，虽经该局调解，但岳秀芹与佀桂霞未达成调解协议。
在一审庭审过程中，岳秀芹提交2010年11月24日至2011年3月31日期间的顾客购物小票及部分发票、收款员收支方式报表，以证明除2011年2月26日休息外，其在上述期间均在大窑超市上班，中泽公司应当支付加班工资3969.79元。中泽公司认为该证据不能证明岳秀芹同时期在中泽公司工作，也不能证明岳秀芹即为购物人；中泽公司提交通知一份及特快专递两份，以证明中泽公司已经于2011年5月13日将《解除／终止劳动合同报告书》及《失业登记通知单》邮寄给岳秀芹，但岳秀芹拒收，中泽公司只能通过劳动监察部门送达岳秀芹。岳秀芹对中泽公司提交的该证据不予认可。此外，岳秀芹称佀桂霞受中泽公司指使殴打自己，需住院治疗，共花费医疗费800元，应由中泽公司承担。中泽公司对此不予认可。岳秀芹称其已经于2011年4月27日将请假条放于大窑超市店长佀桂霞办公桌上，请假时间为4月27日、28日。故中泽公司据此称岳秀芹连续旷工三天而解除其劳动关系没有法律依据。
一审法院另查明，2011年9月13日，岳秀芹向青岛经济开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、中泽公司于2011年4月30日与岳秀芹解除劳动合同违法。2、岳秀芹与中泽公司之间的无固定期限劳动合同继续履行。3、中泽公司支付岳秀芹2010年11月份至2011年3月份的加班费3500元。4、中泽公司支付岳秀芹医疗费800元。青岛经济技术开发区劳动争议仲裁委员会认为，中泽公司提交的证据证明岳秀芹在一个季度内有4次违纪行为，中泽公司在征得其单位工会同意后于2011年4月30日以岳秀芹违反单位指定的《员工管理条例》为由解除岳秀芹的劳动合同，符合劳动法律、法规的规定，岳秀芹主张的中泽公司解除其劳动合同违法并要求继续履行劳动合同，缺乏事实依据，不予支持。中泽公司经劳动保障行政部门批准实行以年为周期的综合计算工时工作制，在2011年11月至岳秀芹被解除劳动合同之前虽不满一个计算周期，但中泽公司已根据《关于工资中加班费的说明》规定计发岳秀芹2010年11月至2011年3月期间的加班工资，中泽公司制定的《关于工资中加班费的说明》不违反劳动法律、法规和政策对加班及加班工资的规定，故岳秀芹的该项请求不予支持。2011年4月30日以后岳秀芹没有付出劳动，至2011年5月13日中泽公司通知其解除劳动合同期间，应视为岳秀芹待岗，中泽公司应当支付待岗工资，但2011年5月13日之后，双方当事人之间不存在劳动关系，岳秀芹主张的工资，因缺乏事实根据，不予支持。在中泽公司为岳秀芹缴纳社会保险费后，岳秀芹主张的住院所发生的医疗费，属于社会保险经办机构处理内容，不予认定。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条之规定，裁决如下：一、中泽公司于裁决生效之日起七日内一次性支付岳秀芹2011年5月1日至5月13日期间的待岗工资404.60元；二、驳回岳秀芹的其他仲裁请求。岳秀芹不服上述仲裁裁决，诉至法院。
青岛市黄岛区人民法院一审认为，1、关于中泽公司解除其与岳秀芹签订的无固定期限劳动合同是否合法的问题。一审法院认为，中泽公司制定的《员工管理条例》已经于2008年8月13日经中泽公司单位职工代表大会民主程序制定并审议通过，符合法律、法规规定。双方在签订劳动合同时，中泽公司已经将该条例送达岳秀芹学习知晓，岳秀芹也已签字确认。因岳秀芹在2011年4月26日与其店长打架之前，已经由中泽公司因其违纪在一个月内通报批评两次，一个季度内通报批评三次，符合中泽公司制定的《员工管理条例》第四章第十二条第（二）项的规定；况且，在岳秀芹的店长佀桂霞批评其同事马淑凤时，岳秀芹以为佀桂霞是在说她，在既没有弄清事实真相，也没有通过正当理性方式沟通的情况下，即与佀桂霞发生口角并厮打，故而被通报处理，亦符合中泽公司制定的《员工管理条例》第四章第十二条第（二）项的规定。因此，中泽公司依据其已生效的《员工管理条例》的有关规定解除其与岳秀芹之间的劳动合同并无不当，并且中泽公司已经将解除合同报告书送达给岳秀芹，故对岳秀芹要求继续履行双方的无固定期限劳动合同的诉讼请求，一审法院不予支持。2、关于中泽公司是否应支付岳秀芹2010年11月至2011年3月的加班费3969.76元的问题。由于岳秀芹提交了2010年11月24日至2011年3月31日期间的部分购物小票及发票，以证明其在该段时间在上班时买午餐所消费。中泽公司虽不予认可，但因购物小票及发票是售货单位给顾客的售货凭证，故应认定岳秀芹提交的购物小票系岳秀芹购物所得。因岳秀芹的住所与其工作地点相距甚远，岳秀芹在休息时间专门到其工作的超市购买午餐符合常理。因此，对岳秀芹主张的加班事实，一审法院予以采信。结合岳秀芹提交的考勤表，一审法院认定岳秀芹在2010年11月休息日加班2天；2010年12月休息日加班8天；2011年1月休息日加班8天、法定节假日加班1天；2011年2月休息日加班8天、法定节假日加班3天；2011年3月休息日加班4天。经计算，在2010年11月24日至2011年3月31日期间，中泽公司应支付岳秀芹加班工资4016.83元，扣除中泽公司已支付岳秀芹的2047元，中泽公司还应支付岳秀芹1969.83元。3、关于中泽公司是否应支付岳秀芹医疗费800元的问题。一审法院认为，岳秀芹因与佀桂霞打架导致身体受伤，岳秀芹未提交有效证据证明系中泽公司原因造成，故对岳秀芹要求中泽公司支付医疗费的诉讼请求，不属于法院审理劳动争议案件的受案范围，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2012年6月26日作出（2011）黄民初字第12号民事判决：一、确认岳秀芹与中泽公司于2010年11月16日签订的无固定期限劳动合同已于2011年4月30日解除；二、中泽公司于判决生效后10日内支付岳秀芹2010年11月24日至2011年3月31日期间的加班工资差额1969.83元；三、驳回岳秀芹的其他诉讼请求。如果中泽公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中泽公司负担。
宣判后，岳秀芹、中泽公司均不服，上诉至本院。
岳秀芹上诉称：一审判决认定事实不清，中泽公司作出解除与岳秀芹劳动关系的决定违法，应当予以撤销。请求二审法院：1、撤销一审判决，确认解除劳动关系违法并继续履行无固定期限劳动合同；2、中泽公司支付岳秀芹2010年11月24日至2011年3月31日期间的加班费3969.76元及医疗费800元，并承担一、二审诉讼费。
中泽公司答辩称，1、《员工管理条例》是依照法律程序制定的员工守则，依据《劳动法》的规定，具有法律效力。2、公司《员工管理条例》没有规定必须送达给被通报的职工才发生效力。3、岳秀芹承认店长佀桂霞的行为是职务行为，其辱骂和殴打店长的行为就是扰乱公司工作秩序的违法行为，违反条例相关规定。
中泽公司上诉称：一审法院仅凭岳秀芹提交的2010年11月24日至2011年3月31日期间的部分购物小票及发票，就认定岳秀芹主张的加班事实并予以采信，有失公允。请求二审法院：撤销一审判决第二条，改判中泽公司不承担岳秀芹2010年11月24日至2011年3月31日期间的加班工资差额1969.83元；案件受理费10元由岳秀芹承担。
岳秀芹答辩称，1、中泽公司的上诉理由不成立，中泽公司主张的事实均是推测而不是以事实为依据。2、工资条显示单位未足额支付加班费，一审法院判决中泽公司依法补足差额部分的理由正确。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院二审认为，1、关于中泽公司解除其与岳秀芹之间的劳动合同关系是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。在本案中，中泽公司制定的《员工管理条例》属于上述法律规定的劳动规章制度，已经于2008年8月13日经中泽公司单位职工代表大会民主程序制定后审议通过，符合上述法律、司法解释的规定，具有法律效力。双方在签订劳动合同时，岳秀芹已签收并学习知晓该条例。岳秀芹作为完全行为能力人，应当知道违反上述条例的法律后果，并在提供劳动过程中予以遵守。但岳秀芹在2011年4月26日与店长打架之前，已经因违纪在一个月内被中泽公司通报批评两次，一个季度内通报批评三次，已经符合中泽公司制定的《员工管理条例》第四章第十二条第（二）项的规定。另，从岳秀芹与店长佀桂霞打架的前因后果看，岳秀芹在没有弄清事实真相并通过正当理性方式沟通的情况下，即与佀桂霞发生口角并厮打，故而被通报处理，岳秀芹亦存在责任。综上，中泽公司依据《员工管理条例》的有关规定解除其与岳秀芹之间的劳动合同并将解除合同报告书送达给岳秀芹并无不当。2、一审法院关于加班费的处理是否正确的问题。中泽公司作为用人单位经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制，综合计算工时工作制与标准工时工作制在加班费的计算方面存在差异。一审法院依据相关事实认定岳秀芹存在加班事实并判决中泽公司支付相应的加班费并无不当。中泽公司与岳秀芹就加班费问题的上诉请求均不成立。3、关于中泽公司应否支付医疗费800元问题。虽然店长佀桂霞与岳秀芹存在打架行为，并经公安派出所处理，但岳秀芹并未提供证据证明佀桂霞的打架行为是受中泽公司指派，是职务行为，意即岳秀芹因打架导致身体受伤与中泽公司并无因果关系。故岳秀芹在本案中要求中泽公司负担医疗费800元的主张，无事实和法律依据，不予支持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项规定，于2012年10月15日作出（2012）青民一终字第1603号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由中泽公司负担。
岳秀芹再审中请求：1、撤销原审判决，确认中泽公司解除劳动合同违法，请求继续履行劳动合同；2、中泽公司支付岳秀芹2010年11月24日至2011年3月31日期间的加班费3969.76元及医疗费800元。主要理由是：1、2011年4月26日，申请人岳秀芹与店长侣桂霞发生冲突的原因和过错在于侣桂霞，申请人因伤住院治疗履行了请假手续。2、中泽公司2011年3月25日、4月4日、4月9日因岳秀芹违反规章制度而受到通报批评的所谓证据没有证据效力。岳秀芹自始至终未接到所谓的“通报批评”。且“通报批评”依据的规章制度本身不具有合法性。该规章制度未经过职工充分协商讨论通过。3、岳秀芹已经罹患乳腺癌，现仍在医疗期之内。中泽公司解除劳动关系严重违法。4、中泽公司应当对加班费的差额部分予以补足。5、岳秀芹所受侵害是由中泽公司的雇员殴打造成的，根据侵权责任法的相关规定，由雇主承担责任。
中泽公司再审中称：1、《员工管理条例》是依照法律程序制定的员工守则，该条例送达了岳秀芹并经其签字确认，该规章制度对岳秀芹具有约束力。2、公司《员工管理条例》没有规定必须送达给被通报的职工才发生效力。3、岳秀芹承认店长佀桂霞的行为是职务行为，其辱骂和殴打店长的行为就是扰乱公司工作秩序的违法行为，违反条例相关规定。4、岳秀芹没有向公司提交休息诊断书，也没有要求休病假，公司依据《员工管理条例》规定解除其劳动关系是合法的。5、岳秀芹已经超过医疗期24个月，且法律没有规定“康复治疗期中”不能解除劳动关系，更没有规定对“康复治疗期中”的严重违纪职工解除劳动关系构成“严重违反劳动合同”的规定。
再审庭审中，岳秀芹撤回了关于加班费及医疗费的请求。
再审查明，青岛市公安局黄岛分局物证鉴定室作出的（青黄）公（刑）鉴（伤）字（2011）0151号《法医学人体损伤程度鉴定书》表明，2011年4月27日岳秀芹在青岛市公安局黄岛分局接受法医学人体损伤程度检验。
本院再审认为，本案争议焦点是中泽公司解除劳动合同是否合法。依据相关法律规定，中泽公司通过民主程序制定的《员工管理条例》，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向岳秀芹公示，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。因此，中泽公司作为用人单位有权对岳秀芹2011年3月25日、4月4日、4月25日的违纪行为进行批评及罚款。但对岳秀芹的处理行为进行通报，则涉及到《员工管理条例》中关于劳动合同解除的规定，其应当通知岳秀芹本人并给予其申诉的权利，在中泽公司无证据证明该通报对岳秀芹予以告知的情况下，该通报行为不应构成解除劳动合同的条件。2011年4月26日下午岳秀芹与店长佀桂霞相互厮打，导致双方均不同程度受伤，报警后，青岛市公安局黄岛分局于2011年4月27日对岳秀芹进行法医学人体损伤程度检验，结合岳秀芹出具的医院建议休息假条，2011年4月27日未予上班存在客观原因，中泽公司在未给予岳秀芹解释、申诉的情形下，于2011年4月29日即办理解除岳秀芹劳动合同事宜并于2011年4月30日作出《解除／终止劳动合同报告书》不当。
综上，岳秀芹的部分再审理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项之定，判决如下：
撤销本院（2012）青民一终字第1603号民事判决；
二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2012）黄民初字第12号民事判决第一项；
三、维持（2012）黄民初字第12号民事判决第二项、第三项；
四、撤销青岛中泽国货商厦有限公司2011年4月30日对岳秀琴做出的解除劳动关系并辞退的处理决定，恢复双方的劳动关系。
如果青岛中泽国货商厦有限公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由青岛中泽国货商厦有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒲娜娜
代理审判员 赵 雷
代理审判员 于丽人
二〇一三年十月二十四日
书 记 员 柴守图
书 记 员 贾晓颖