陕西省榆林市榆阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榆民初字第04291号
原告孙某
委托代理人朱某某，陕西驼城律师事务所律师。
委托代理人王某
被告史某某
委托代理人刘某某，陕西益能达律师事务所律师。
原告孙某与被告史某某不当得利纠纷一案，本院于2014年8月5日立案受理后，依法适用普通程序于2014年9月10日公开开庭进行了审理，原告孙某及其委托代理人朱某某，被告史某某及其委托代理人刘某某到庭参加了诉讼。2014年12月9日再次公开开庭进行了审理，原告孙某及其委托代理人王某，被告史某某的委托代理人刘某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告孙某诉称：2013年3月份，原告与朋友聚餐过程中经人介绍认识了一个名叫李中华的人。2013年5月份，李中华得知原告欲在西安投资开饭店，便和原告商量合伙在西安开酒店，并约定由李中华负责前期的一切运作。随后，李中华要求原告给其打款140万元，并给原告提供了一个账号，原告便向李中华所提供的账户打款140万元。之后，原告得知自己将上述款项误打入被告账户后，多次找被告要求其返还上述款项，而被告却拒绝返还。由于原告误将款项打入被告账户，被告应当在得知后及时向原告返还，而被告却无故不予返还，致使原告遭受重大经济损失，故原告涉诉法院，请求：1、依法判令被告立即返还原告人民币140万元，并支付原告向被告打款之日起至本案执结之日止的利息。2、本案诉讼费由被告承担。
原告孙某向法庭提供如下证据：
第一组证据：打款回单十份、短信彩印件一份，用以证明原告分十次将140万元误打入被告的账户中。
第二组证据：鉴定意见书一份，用以证明被告提供的工商局档案材料中的“孙某”签字均不是原告本人签字，本案原告与工商登记材料中的“孙某”不是同一个人，被告应当返还原告打入其账户中的140万元。
被告史某某辩称：原告诉称其将140万元误打入被告账户的主张不符合事实。原告未向法庭说明自己的股东身份，也就是原告与被告一样，都是西安祥旺餐饮管理有限公司的股东。2013年5月，原告与被告和被告的丈夫李中华共同商议在西安开办公司，经营餐饮业。考虑到原告有公职在身，约定以原告和被告为股东，以被告为法定代表人。随后，开始了公司的筹建工作。2013年5月6日，被告与李俊生签订了《商铺租赁合同》（李俊生为西安市未央区张家堡街道办事处红色村民委员会第十村民小组商铺的总承租人，其将其中的一部分又转租给了被告。为了开办公司需要，又向工商机关提供了设立后的公司与红色村民委员会第十村民小组签订的房屋租赁合同），承租了位于西安市未央区凤城六路东段荣华地产EE新城南门西边第二层商铺东边1125平方米的商铺作为经营场所，并开始进行装修。另外租赁西安市未央区凤城六路EE新城三套房屋作为被告和员工的宿舍。原告与被告约定由原告负责公司登记事宜。于是，原告找来孙勇胜和邹芳，委托代办公司注册的相关事务，并由原告决定聘用孙勇胜为经理，负责酒店的装修及酒店的管理工作至2014年1月。由于当时公司尚未设立，未开立公司账户，于是原告与被告商定将双方的投资款均打入被告的个人账户。原告与被告均按此约定打款并对外支出，用于交纳租赁费、注册资本、装修费、天然气费以及购置酒店设备设施等。2013年9月20日（农历八月十六），公司开办的酒店开始试营业，但经营状况不佳，一直处于亏损状态，需要股东进一步投入。在此情况下，原告和被告均继续投资。经初步计算，从公司筹建开始至注册登记之前，原告分10次将140万元转入被告的个人银行账户，被告也多次投入1455000元，以上投资款项共计2845000元。公司注册登记成立后，原告再未投入资金。但是，由于公司经营亏损，为了能够维持公司的经营，被告又陆续投入了76万元左右（发放了2014年1月至4月份员工工资70万元，交税18815元，交纳水电气、物业费4万元）。2014年8月10日，由于实在无力维持，公司开办的酒店只得停业。截止酒店停业止，原告的投资总额为140万元，被告的投资总额为226万元。由此可见，原告称其误打款的主张不能成立。酒店从试营业至停业前的支出情况如下：1、实缴注册资本各5万元，合计10万元。2、租赁凤城六路东段荣华地产EE新城南门西边第二层商铺东边为营业用房，交纳押金75000元、一年的租金891000元、公摊面积的年租金46110元和其他费用，共计105万元。3、租赁西安市未央区凤城六路EE新城三套房屋作为员工宿舍，其中两小套月租金分别为1400元和1000元，大套月租金3000元，三套楼房年租金合计64800元，加上水电气、物业费，合计支出7.5万元左右。4、装修费用共计160万元，已经支付80万元，尚欠80万元。5、支出天然气安装费35万元。6、前期管理人员、员工培训费6万元，办理各项手续费用7.3万元。7、购买饭店各种设备、设施、用品开支120万元（包括桌椅20万元，空调21万元，音响设备、监控、电脑点菜系统15万元，餐具16万元，门头装潢费10万元，沙发4.5万元，窗帘1.8万元，其他费用30多万元）。8、支出员工工资100多万元。以上各项合计支出达470万元，由此可见，至公司停业时双方投资的365万已全部支出，超出该投资款的部分以公司的营业收入支出。原告亲自参与公司筹建和经营管理，误打款之说不能成立。原告与被告约定由原告负责公司登记事宜。原告找来孙勇胜和邹芳，委托代办公司注册的相关事务。原告亲自在《法定代表人信息表》、《公司章程》、《指定代表或者共同委托代理人证明》、《注册资本到位保证书》、《股东身份证明》、《住所（经营场所）登记表》等一系列公司登记材料上签字。正是由于原告与被告的共同投资，2013年12月5日才注册成立了西安祥旺餐饮管理有限公司。被告为公司的执行董事，原告为监事。公司成立后，按照原告的要求，公司聘任了原告的二叔孙东林为会计，负责财务管理。同时，原告也经常抽空亲自到西安参与公司的经营管理，并在公司经营的餐馆消费签单。由此可见，原告的出资确确实实是作为股东的出资。况且原告并不是一次性将140万元转入被告的账户，而是分10多次根据筹建公司的需要和公司经营的需要打入款项，一次打款可能是误打，但是10来次打款不可能是误打。原告给被告账户打款完全是其自愿行为，并不是被告没有合法根据取得原告的款项，而是双方共同设立的公司接受了原告的投资款。据此，依法应驳回原告的诉讼请求。
被告史某某向法庭提供如下证据：
第一组证据：公司登记基本情况、工商登记资料一套、企业法人营业执照复印件一份。用以证明原告为西安祥旺源餐饮管理有限公司的股东，其向被告账户打入的140万元是原告提交给公司的投资款。原、被告之间的权利义务应当受《公司法》的调整。原告作为股东要求退还投资款没有法律依据。
第二组证据：组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、消防安全检查合格证、餐饮服务许可证复印件各一份。用以证明西安祥旺源餐饮管理有限公司经营酒店各项手续齐全，原告作为公司的股东享有投资回报，并承担公司经营的风险。
第三组证据：商铺租赁合同、房屋出租合同各一份。用以证明凤城六路东段荣华地产EE新城南门西边第二层商铺东边1125平方米的商铺是公司的经营场所，凤城六路EE新城4号楼1201室是公司的住宿场所，以上两处房屋及另外两处承租楼房的租赁费由公司支付，作为公司的开办费用。
第四组证据：指定代表或者共同委托代理人证明、领购发票开户审批表、2014年1月份营业日报汇总表各一份，陕味情民俗餐饮结账单六份。用以证明原告为公司的股东和管理者，原告提出误打款的主张不能成立。
第五组证据：2014年1月份地方税（费）综合纳税申报表、2014年2月份地方税（费）综合纳税申报表、2014年3月份地方税（费）综合纳税申报表、税收缴款书、2014年2月资产负债表、2014年2月利润表、2014年3月资产负债表、2014年3月利润表各一份。用以证明西安祥旺源餐饮管理有限公司依法纳税，守法经营。该公司经营发生亏损，各股东应当承担经营风险，原告不能以此为由要求退还投资款。
第六组证据：被告个人账户交易清单，用以证明在公司开立对公账户前，原告和被告的投资款打入被告账户，统一对外开资。
经庭审质证，被告对原告提供第一组证据中2013年5月13日、6月14日、11月7日、5月5日、9月3日打款回单及短信彩印件的真实性无异议，剩余5支打款时间和被告收到的时间不一致，需要进一步核实。对10组打款回单的证明目的有异议。认为：原告主张将款项误打入被告账户并不符合事实，事实是原告交给公司的投资款。公司于2013年12月5日注册成立，因为公司在设立前没有开立对公账户，所以双方约定原告将10笔款项打入被告账户，故原告的主张不能成立。对第二组证据的真实性和合法性均有异议。认为：根据最高院关于《民事诉讼证据的若干规定》第26条之规定，鉴定机构应当由双方当事人协商确定，而本案法院并没有协商双方确定鉴定机构，所以委托鉴定在确定鉴定机构时程序违法；其次榆林市公安司法鉴定中心不具有司法鉴定的资格，属于公安内部鉴定机构，根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第七条之规定，榆林市公安司法鉴定中心不得接受社会委托从事司法鉴定活动；另外根据《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定人登记管理办法》、《陕西省司法鉴定管理条例》的规定鉴定机构应当取得司法鉴定许可证后才能从事司法鉴定工作，鉴定人也需取得司法鉴定执业证后才能从事司法鉴定工作，而榆林公安司法鉴定中心不具有司法鉴定许可证，从事司法鉴定工作的贺国钰、刘志强也不具有司法鉴定执业证，所以该鉴定报告不具有真实性、合法性，不能作为认定本案事实的依据。
原告对被告提供的第一组证据有异议。认为：该组证据中的原告签名均不是原告本人所签，原告也没有在该公司进行投资，该组证据与本案无关。对被告提供的第二组证据有异议。认为：消防安全检查合格证、餐饮服务许可证上的名称与企业法人营业执照名称不一致，该证据与本案无关。对被告提供第三组证据的真实性无异议，证明目的有异议。认为：该证据与本案无关，证明目的不能成立。对被告提供第四组证据的真实性无异议，证明目的有异议。认为：该组证据系被告本人的个人行为与本案无关，结账单只能证明原告在该餐饮店消费的事实与本案无关。对被告提供第五组证据的真实性无异议，证明目的有异议。认为：该证据只能证明西安祥旺源餐饮管理有限公司的营业情况，与本案不当得利纠纷无关。对第六组证据的真实性无异议，证明目的有异议。认为：原告给被告账户误打了140万元，并不是给公司交纳的投资款。
本院对经庭审举证、质证的证据作如下认定：
原告提供的第一组证据，被告对其真实性无异议，经审查，该证据虽然客观真实，但是原告先后分十次在长达半年的时间内向被告账户打入的存款不能证明被告存在不当得利的行为，故对原告的证明目的依法不予认定。原告提供的第二组证据，被告虽然对鉴定意见有异议，但是被告明确表示对鉴定意见不申请重新鉴定。经审查，该证据是本院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定报告，该鉴定报告客观真实，依法予以认定。
被告提供的证据，原告均有异议。经审查，该证据与本案并无关联，故对此不作认定。
本院根据双方当事人的陈述、举证、质证以及本院认证，查明以下案件事实：
2013年5月份，原告经人介绍认识名叫李中华的人后，原告与李中华协商合伙在西安开酒店。李中华向原告提供了被告的账户，原告于2013年5月5日、5月13日、6月14日、7月4日、8月1日、8月7日、8月8日、8月19日、9月3日、11月7日，先后十次分别打入被告史某某账户5万元、20万元、20万元、10万元、15万元、10万元、10万元、15万元、15万元、20万元。之后，原告得知李中华本人并未在西安登记注册开办酒店，而且李中华提供让原告打款的账户是被告史某某。原告要求被告返还其误打入被告账户中的140万元未果后，于2014年8月5日涉诉法院，请求：1、依法判令被告立即返还原告人民币140万元，并支付原告向被告打款之日起至本案执结之日止的利息。2、本案诉讼费由被告承担。同日，本院根据原告提出的财产保全申请，依法查封了登记在被告史某某名下的位于西安市凤城九路南侧白桦林间27-11503室的房产一处（预售证号：2011129、合同登记号：Y12073346）。2014年9月12日，原告向本院提出笔迹鉴定申请，要求对被告史某某提供的西安市工商局经济技术开发区分局办理“西安祥旺源餐饮管理有限公司”工商注册登记手续中署名为“孙某”的签字是否是本案原告亲笔签字进行鉴定。2014年9月28日，本院委托陕西省榆林市公安局司法鉴定中心对被告史某某提供的西安市工商局经济技术开发区分局办理“西安祥旺源餐饮管理有限公司”工商注册登记手续中署名为“孙某”的字迹是否为本案原告孙某本人亲笔书写进行鉴定。2014年10月31日，陕西省榆林市公安局司法鉴定中心作出的《（榆）公（司）鉴（文）字（2014）479号文件检验鉴定报告》检验意见为：检材签名“孙某”与样本签名“孙某”不是同一人书写。被告对该鉴定意见有异议，但是明确表示对此不申请重新鉴定。
本院认为：原告以其与李中华合伙经营酒店为名，在长达半年的时间内根据李中华的要求先后分十次向李中华指定的被告史某某的帐户内打入人民币140万元，应当认定原告向被告账户打款是其自愿所为，所以原告主张被告返还不当得利之请求，不符合不当得利的构成要件，依法不予支持。据此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
驳回原告孙某的诉讼请求。
案件受理费18840元，保全费3000元，共计21840元，由原告孙某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
审 判 长 高沙东
代理审判员 李鼎锋
人民陪审员 吴天全
二〇一五年二月六日
书 记 员 祁晓江