安徽省怀远县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）怀民一初字第02168号
原告：刘学华，女，1939年2月18日出生，汉族，农民，住安徽省怀远县。
委托代理人：顾乃武，安徽明锐律师事务所律师。
被告：曹启和，男，1968年3月8日出生，汉族，农民，住安徽省怀远县。
委托代理人：廖恒英。
被告：罗传祥，男，1979年12月2日�生，汉族，农民，住安徽省怀远县。
原告刘学华与被告曹启和、罗传祥提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2014年6月18日立案受理，依法由代理审判员褚昭光适用简易程序，于2014年8月22日公开开庭进行了审理。原告刘学华的委托代理人顾乃武、被告曹启和及其委托代理人廖恒英到庭参加诉讼，被告罗传祥经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘学华诉称：2014年3月17日上午9时，原告路过被告罗传祥家建造的、被告曹启和带队施工的楼房下时，被其楼上掉下的木板砸到头部，后被送至怀远县人民医院住院治疗，诊断为蛛网膜下腔出血、右枕部急性硬膜外出血、头皮裂伤、多处软组织挫伤，住院31天，支付医疗费32156元，住院期间二人陪护，医嘱出院后继续治疗，加强营养，休息三个月，陪护一人。住院期间经与该楼房的施工队的包�头被告曹启和协商，双方约定全部医疗费由曹启和支付，但曹启和仅支付15000元后，便拒绝支付原告余下的医疗费及其他费用。为此，诉请被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金共计42036元（保留以后赔偿的权利）；诉讼费用由被告负担。
被告曹启和辩称：原告刘学华不听劝阻，强行通过正在施工的楼房，是造成事故的主要原因，因此原告应承担责任；被告罗传祥作为房东应对建筑人员审查相关资质，但其没有尽到相关义务，因此应承担相应的过错责任；我只是对木工部分施工，主体工程有建工队完成，因此对于施工工程的防护措施应由建工队和房东负责，我已经赔偿15000元，也超过了我的赔偿责任范围；原告诉请的赔偿数额过高，同时由于原告方提供的证据不足造成我方申请的鉴定无法鉴定，因此原告应承担举证不能的后果；原告提交的协议，由于该协议是在签字双方均同意通过调解的方式而不是诉讼的方式处理此起事故及原告在报销新农合剩下的医疗费再由被告赔偿的前提下签订的，但现在原告违反上述协议，起诉我赔偿全部费用，因此该协议无效。综上，应依法驳回原告对我的诉讼请求。
被告罗传祥未到庭，也未提交答辩状。
经审理查明：2014年3月17日上午9时，原告刘学华在试图通过由被告罗传祥出资建造的、被告曹启和带队施工的楼房时，被曹启和雇佣的工人在拆卸模板时不慎掉落的木板砸伤，后送至怀远县人民医院治疗，伤情被诊断为蛛网膜下腔出血、右枕部急性硬膜外出血、头皮裂伤、多处软组织挫伤，为此住院治疗31天，花费医疗费28256元，住院期间二人陪护，医嘱出院后继续治疗，加强营养，休息三个月，陪护一人。在原告住院期间，被告曹启和与原告的儿子罗传龙协商，书面约定原告住院期间所产生的实际医疗支出费用由被告曹启和全部支付，并支付医疗费15000元。诉讼中，被告曹启和申请对原告的护理期限、营养期限及用药合理性进行鉴定，但由于缺少病程记录、医嘱单、用药清单等鉴定材料，故不具备鉴定条件，鉴定申请被退回。
另查明：被告罗传祥出资建造的房屋系农村三层楼房。被告曹启和承揽罗传祥家房屋的立模板工程，双方约定曹启和自行安排施工，罗传祥按面积结算工钱，其木工队没有施工资质及安全生产条件。同时，事故发生前，被告曹启和曾劝阻原告刘学华楼上在施工，楼下不能走人。事故发生地有东西两条路可供正常行走。
又查明，2013年度安徽省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资为37074元。蚌埠市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每日30元。
上述事实，有原告的身份证、病例、伤情鉴定书、医院证明书、MRI影像检查报告单、用药明细、医药费发票、门诊收据、协议书、情况说明书、照片、鉴定退回说明、两被告的身份证、证人证言及原被告某
本院认为：侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。本案中被告曹启和雇佣的工人在施工中致原告刘学华受伤，事实清楚、证据充分，作为雇主的曹启和应当承担赔偿责任；被告罗传祥作为定作人应当知道建设农村高层楼房需选用具备施工资质和安全生产条件的施工队施工，但却未对被告曹启和的木工队进行审查，因此存在选任过失，应当承担赔偿责任；原告刘学华在被告知楼上施工、楼下不能走人以及明知村里有其他道路可供行走能到达目的地的情况下，仍试图通过可能存在安全隐患的施工楼房，自身存在过错，因此应当减轻被告的赔偿责任。综合考虑，本案的事故责任以被告曹启和承担40%�被告罗传祥承担20%为宜。对原告主张的医疗费、检查费、护理费、住院伙食补助费、营养费，因有原告提供的证据佐证，被告未有证据反驳，且根据伤情，费用合理，本院予以支持。对原告主张的外购药费用及交通费，由于原告提交的外购药处方笺日期晚于外购药收据日期，交通费缺乏票据证明，本院不予支持。对原告主张的精神损害抚慰金本院综合考虑原告的伤情、年龄及原被告的过错等因素，酌情确定为2000元。原告主张被告曹启和应按签订的赔偿协议赔偿全部医疗费，由于该赔偿协议是被告曹启和与罗传龙私自签订的，无法律强制力，且对该协议的履行内容和条件曹启和均不认同，作为协议签订方的罗传龙也未参与庭审，无法查实该协议是否为签字双方的真实意思表示，因此本院不予支持。被告辩称自己只是对木工部分施工，主体工程由建工队完成，对于施�工程的防护措施应由建工队和房东负责及原告方提供的证据不足造成己方申请的鉴定无法鉴定，原告应承担举证不能的后果，由于被告曹启和作为工程的承揽方和施工者在施工时有安全防护义务及原告提供的证据虽达不到鉴定条件，但却符合证据规则，对己方的主张能提供证据支持，并且被告也未提供相反证据反驳，故该辩解不能成立，本院不予采信。因此，经庭审核实确认，原告刘学华的经济损失为医疗费28256元（27266元＋990元）、护理费15438.64元（101.57元／天×31天×2人＋101.57元／天×90天×1人）、住院伙食补助费930元（30元／天×31天）、营养费3630元（30元／天×31天＋30元／天×90天）、精神抚慰金2000元，合计50254.64元。结合事故责任，被告曹启和应该赔偿20101.86元（50254.64元×40%），扣除已赔偿的15000元，尚需赔偿5101.86元，被告罗传祥应该赔偿10050.93元（50254.64元×20%）。被告罗传祥经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第五十四条、五十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：
一、被告曹启和于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘学华医药费等损失共计5101.86元；
二、被告罗传祥于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘学华医药费等损失共计10050.93元；
三、驳回原告的其他诉讼�求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费851元，减半收取426元，由原告刘学华负担170元，由被告罗传祥负担86元，由被告曹启和负担170元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。
代理审判员 褚昭光
二〇一四年九月十五日
书 记 员 常 飞
提示：
1、宣判后一方或者双方当事人提出上诉的，应将上诉状提交承办人。
2、判决生效后申请执行的期限为二年。
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，�者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
2、《中华人民共和国民法通则》
第五十四条民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
第五十五条民事法律行为应当具备下列条件：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律或者社会公共利益。
3、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
4、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称”从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其变现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为”从事雇佣活动”。
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自己损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确�合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第三十五条本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
5、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
（三）人格尊严权、人身自由权。
违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为�造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。