贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第11号
上诉人（原审被告）严纯兵，男，……。
被上诉人（原审原告）高小妹，女，……。
委托代理人杨治华，男，……。
被上诉人（原审被告）岑巩县羊桥乡车坝村卫生室。
负责人严纯兵。
住所地：……。
被上诉人（原审被告）岑巩县卫生和计划生育局。
住所地：……。
法定代表人贺宗平……。
委托代理人姚颢，岑巩县法律服务中心法律工作者。
上诉人严纯兵因与被上诉人高小妹、岑巩县羊桥乡车坝村卫生室（以下简称：车坝村卫生室）、岑巩县卫生和计划生育局（以下简称：岑巩县卫生局）医疗损害责任纠纷一案，不服岑巩县人民法院作出的（2014）岑民初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明：被告车坝村卫生室是非营利性（非政府办）医疗机构，负责人严纯兵。同时严纯兵还是该卫生室仅有的一名执业医生（执业编码522626510085），经营方式为自筹资金、自负盈亏，自主经营，收益也由其个人享有。被告岑巩县卫生局负责本行政区域内村卫生室的设置审批、执业登记、监督管理等工作，行使行政管理职能，与被告严纯兵没有签订劳动合同，也没为其交纳养老保险等费用。羊桥乡卫生院负责对卫生室进行业务指导，每月发放财政补贴800元到严纯兵的农村信合帐户上。车坝村村民委员会提供场所供卫生室诊疗使用，未有出资，也没有参与管理和收取任何费用，该卫生室的诊疗设备由上级卫生部门予以配置。2012年10月23日8时许，原告高小妹因肩周炎疼痛到羊桥乡车坝村卫生室就诊，严纯兵往原告颈部注射了一针“曲安奈德”注射针剂后，原告当即昏迷不醒，瘫倒在地，后被送到岑巩县人民医院救治，经诊断：1、原告患2型糖尿病；2、糖尿病酮症酸中毒；3、肩周炎；4、原发性高血压病（未经确诊）。入院第二天，原告家属将其转到黔东南州人民医院治疗，经诊断：1、原告左侧额、颞、顶叶大面积脑梗死；2、2型糖尿病；3、原发性高血压2级极高危组；4、低钾血症。经住院治疗23天后于2012年11月16日出院，期间花去医疗费42012.73元。出院后原告及其家人在凯里君悦旅社居住了18天，于2012年12月4日离开凯里回到羊桥老家。2012年12月4日，岑巩县卫生局委托黔东南苗族侗族自治州医学会作出医疗事故技术鉴定，黔东南州医学会作出该病例不属于医疗事故。原告对此鉴定不服，2013年5月23日，岑巩县卫生局再次委托贵州省医学会对此病例进行了重新鉴定，贵州省医学会的鉴定意见认为，被告严纯兵使用“曲安奈德”违反了药品说明书的相关规定，但与发生脑梗死无因果关系。医方的医疗过失行为与患者的损害后果有一定的因果关系，故认为本病例属于二级乙等医疗事故，医方承担次要责任。同年8月20日，经黔东南州人民医院法医学司法鉴定所鉴定，原告为三级残疾，同时存在大部分护理依赖。
原审认为，归纳本案争议的焦点是：1、被告岑巩县卫生局和车坝村卫生室是否应当承担责任。2、关于本案的定性问题，侵权之诉或者违约之诉。3、关于该案的法律适用问题。4、关于该案的责任划分问题。1、根据《村卫生室管理办法（试行）》第五条第三款、第十四条的规定，被告岑巩县卫生局负责对本行政区域内村卫生室的设置审批、执业登记、监督管理等工作，行使行政管理职能，与被告严纯兵没有劳动合同关系，也没为其交纳养老保险等费用。被告车坝村卫生室作为医疗机构，并无独立的经济来源，是由被告严纯兵个人自筹资金、自主经营，经济上自负盈亏，其管理经营由严纯兵负责，所获得的收益也是由其享有。从保护公民权利及权利义务对等的原则出发，被告严纯兵应对该案承担赔偿责任，因此，被告严纯兵在诊疗中所造成的医疗损害应由被告严纯兵自行承担。2、关于本案的定性问题。在该案中，高小妹来到被告处就诊，被告车坝村卫生室与原告高小妹形成了医疗服务合同。在患者因医疗机构或医护人员的过错产生损害时，就存在违约责任、侵权责任竞合的现象。合同法赋予了当事人选择权，当事人可以选择提起侵权之诉或者违约之诉。原告高小妹提起诉讼为医疗损害赔偿纠纷，故本案属侵权之诉。3、关于该案的法律适用问题，最高人民法院2003年下发的《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条之规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”但2010年6月30日最高人民法院下发了关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知已明确规定，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定，故本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》。4、关于该案的责任划分问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费以及因误工减少的收入等费用。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，2012年10月23日，原告高小妹因肩周炎疼痛到车坝村卫生室就诊，严纯兵为其治疗，双方形成了医患关系。严纯兵明知高小妹患有糖尿病，而使用“曲安奈德”对其进行痛点封闭注射，且“曲安奈德”说明书上注明了糖尿病病人是禁用的，故严纯兵使用“曲安奈德”违反了药品说明书的相关规定，其医疗过失行为与患者的损害后果有一定的因果关系，贵州省医学会作出由医方承担次要责任的鉴定意见可以作为本案定案依据。故被告严纯兵应承担30%的民事赔偿责任。作为原告，虽然其到医疗机构治疗目的是为了恢复身体健康，达到最佳的身体状态，但由于疾病的自然发展与转化、病人体质差异造成不可逆转的损害。患者因自身疾病原因而存在生命健康方面的风险，其在选择医疗机构治疗后并不意味着生命健康的风险转移给该医疗机构，而自己不承担后果。根据贵州省医学会做出的医疗事故鉴定意见，原告高小妹此次出现的大面积脑梗死的主要原因与其长期糖尿病及并发症、高血压、隐匿型冠心病有关，且原告系脑卒中的极高危个体，故原告高小妹应当对该损害后果承担主要民事责任，即70%的责任。根据本案的事实，原、被告提供的证据和法院依职权调取的证据，并参照“贵州省2013年度统计数据”，现对原告的各项损失分别认定如下：医疗费，原告诉请住院期间的医疗费44330.38元，其中在黔东南州人民医院住院期间的医疗费42012.73元有票据证实，予以采信。在岑巩县人民医院治疗期间，产生医疗费2075.68元，原告虽没有提供结算票据，但其住院事实存在且有医院的费用清单，故予以认定。原告出院后，2012年11月24日在黔东南州医院购西药的242元，原告既未提供证据原件，也不能说明购药的原因，不予认定。出院后购买药品及护理用品的2291.5元，结合原告人的身体状况，该笔费用确用于原告治病和护理，故予以支持。鉴定费，此系原告因本次事故造成的经济损失，应当获得赔偿。经审核，原告的鉴定费为7400元。误工费，误工时间按照受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人没有固定收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因原告高小妹在事发时已年满64周岁，其劳动能力受限，误工损失可酌情适当赔偿，按每天30元计算，即310天×30元／天=9300元。护理费，参照我省2013年度农业职工的平均工资30850元／年，根据原告生病情况，住院期间陪护按2人计算，即30850÷365×2人×24天=4056元。出院后，原告因伤残生活不能自理，根据其年龄、健康状况等因素确定护理期限为5年，陪护人员按1人计算，即30850元／年×5年=154250元，上述合计158306元，之后仍确需护理的，可另行起诉。交通费及陪护人员的住宿费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告虽提供了交通费用票据，但对部分交通费用票据不能作出合理解释，又不能提供证据证明确定与事故有关。故法院根据原告就医治疗因素，酌定交通费6000元、住宿费1440元（按原告住院天数24×60=1440元），合计7440元。住院伙食补助费可参照本县国家机关工作人员出差伙食补助每天30元的标准确定。原告住院24天，故住院伙食补助费为720元（30元／天×24天）。营养费，应根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案原告没有提供医疗机构出具的需加强营养的意见，但基于原告的病情，其在住院期间可以考虑营养费，以每天30元的标准计算，故原告的营养费为元720元（30元／天×24天）。残疾赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。本案原告为农业人口，且已年满64周岁，受伤后构成三级伤残，故原告的残疾赔偿金为69555.20元（5434.00元／年×16年×80%）。精神损害赔偿金，原告因本次事故受伤并致残，这对原告的身体造成了伤害，同时也给原告的精神带来了痛苦。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，综合考虑侵权行为的具体情节、所造成的后果，酌情确定精神损害抚慰金为20000元。综上所述，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告严纯兵赔偿原告高小妹医疗费44088.41元、出院后购药及护理用品费2291.50元、误工费9300元、护理费158306元、交通住宿费7440元、住院生活补助费720元、营养费720元、鉴定费7400元、残疾赔偿金69555.20元、精神抚慰金20000元、共计319821.11元的30%即95946.33元；原告自行承担319821.11元的70%即223874.78元。上述款项限本判决生效后十日内付清。二、被告车坝村卫生室、被告岑巩县卫生局不承担民事赔偿责任。三、驳回原告高小妹其他诉讼请求。
严纯兵不服一审判决，提出上诉称：车坝村卫生室由岑巩县卫生局出资设立，而上诉人的工资也由岑巩县卫生局委托岑巩县农村合作医疗局及羊桥医院支付，且车坝村卫生室的所有权属于岑巩县卫生局，严纯兵与羊桥乡医院签订有工作协议，因此，严纯兵的医疗行为属于单位责任行为而不是个人行为，严纯兵不应承担责任，应由岑巩县卫生局及车坝村卫生室承担连带赔偿责任。故请求撤销原审判决，改判岑巩卫生局及车坝村卫生室承担连带赔偿责任。
高小妹、车坝村卫生室、岑巩县卫生局未作答辩。
二审期间，上诉人严纯兵提交以下证据：1、上岗证，拟证明严纯兵由岑巩县卫生局办理上岗证，在车坝村卫生室上班，车坝村卫生室不是严纯兵一个人开的，是国家开的；2、签订工作责任书，拟证明严纯兵受岑巩县卫生局管理，对于本案事故的发生应该由卫生局负责；3、合医信用社流水清单，拟证明是老百姓到车坝村卫生室治病，老百姓支付现金30%，其余用合医报销，合医报销的钱合医局按比例返给卫生室，每年返还的比例不一样；4、工资存折，拟证明严纯兵的工资由岑巩县卫生局委托岑巩县羊桥卫生院每月发放。
被上诉人高小妹对上诉人严纯兵所提交的证据1、2本身没有异议，但认为当时事发的时候是12年，上岗证是13年发的，责任书签订的时间也是14年；对证据3、4没有意见。
被上诉人岑巩县卫生局对上诉人严纯兵所提交的证据1、2质证认为岑巩县卫生局与车坝村卫生室仅仅是管理与被管理的关系，对严纯兵发工作证、或与其签订工作责任书仅是岑巩县卫生局根据国家相关文件履行管理职能，并不能证明岑巩县卫生局与车坝村卫生室负责人存在劳动关系；对证据3真实性认可，但认为返一定比例的合医费是支持卫生室不是固定工资；证据4并不能证明是岑巩县卫生局对卫生室负责人发放工资，仅仅是补贴，按照国家对乡村卫生室管理规定，国家主要是通过补贴和合医返的比例作为对乡村卫生室的补助，卫生室其实是自负盈亏，像进药渠道等都是自己负责。
被上诉人高小妹、车坝村卫生室、岑巩县卫生局均未提交新证据。
经审理，本院认定事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，根据贵州省医学会做出的医疗事故鉴定意见，高小妹此次出现的大面积脑梗死的主要原因与其长期糖尿病及并发症、高血压、隐匿型冠心病有关，且高小妹系脑卒中的极高危个体，严纯兵明知高小妹患有糖尿病，而使用糖尿病病人禁用的“曲安奈德”对其进行痛点封闭注射，其医疗过失行为与患者的损害后果有一定的因果关系，原审据此判定高小妹对其医疗费、误工费等损失承担主要责任、严纯兵为其医疗行为承担次要责任并无不当。但严纯兵上诉认为车坝村卫生室由岑巩县卫生局出资设立，其工资也由岑巩县卫生局委托支付，严纯兵的医疗行为属于单位责任行为而不是个人行为，应由岑巩县卫生局及车坝村卫生室承担连带赔偿责任，但其所提交的工作证、责任书并不能证明岑巩县卫生局与严纯兵存在劳动关系，相反更加说明岑巩县卫生局按照相关文件对卫生室及其负责人负责考核、行使管理职能，而其所提供的合医信用社流水清单证明返回一定比例的合医费给车坝村卫生室属实，但并不能证明返还的合医费属于岑巩县卫生局支付给严纯兵的工资，而工资存折上反映的数额若证明是工资也与常理不符合，一般医生的工资不可能每月仅数百元，严纯兵庭上陈述收取老百姓30%现金门诊费用和一定比例的合医报销费、自购药品等更加说明车坝村卫生室作为医疗机构，并无独立的经济来源，是由严纯兵个人自筹资金、自主经营，经济上自负盈亏，其管理经营由严纯兵负责，所获得的收益也是由其享有，故此，严纯兵在诊疗中所造成的医疗损害赔偿责任应自行承担。
综上所述，上诉人的上诉理由不予支持，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2820元，由上诉人严纯兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 集 东
审 判 员 高 光 强
代理审判员 王 珺
二〇一五年三月十一日
书 记 员 时立新（代）