广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法知民终字第106号
上诉人（原审被告）：东莞市粤家好酒店有限公司。住所地为东莞市东城区主山东纵大道**号。
法定代表人：邹飞。
委托代理人：高超强，广东旗峰律师事务所律师。
委托代理人：邓庆奋，广东林德律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼***室。
法定代表人：王化鹏，该协会总干事。
委托代理人：杨如旺，广东厚诚律师事务所律师。
委托代理人：谭昌波，广东厚诚律师事务所律师。
上诉人东莞市粤家好酒店有限公司（以下简称“粤家好酒店”）与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称“中国音像协会”）著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法知民初字第490号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理，粤家好酒店的委托代理人邓庆奋，中国音像协会的委托代理人杨如旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：在我国国内公开发行的《流行歌曲经典》专辑，收录了《笨蛋》、《委屈》、《平行线》、《我的超人》、《大小姐》、《第三滴眼泪》、《停电》、《这种爱》、《最后一个夏天》、《空气》、《星月神话》、《西界》、《木乃伊》、《进化论》、《小酒窝》、《醉赤壁》、《第几个100天》、《豆浆油条》、《背对背拥抱》、《期待你的爱》、《一千年以后》、《不潮不用花钱》、《曹操》、《编号89757》、《莎士比亚的天份》、《被风吹过的夏天》、《倦鸟余花》、《不让你走》、《坚持到底》、《一首情歌》等歌曲，上述歌曲的著作权人分别为北京海蝶音乐有限公司及北京当然文化传播有限公司。
中国音像协会是经中华人民共和国民政部核准登记成立的社会团体法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、法律诉讼等。2010年，中国音像协会分别与北京海蝶音乐有限公司及北京当然文化传播有限公司签订《音像著作权授权合同》，约定上述公司将其过去、现在和将来依法拥有的音像节目的放映权、复制权等信托中国音像协会管理，上述公司不再自己或委托第三人行使由中国音像协会在上述合同中行使的权利。中国音像协会有权以自己的名义向侵权者提起诉讼，合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前60天上述公司未提出书面异议，合同自动续展三年，之后照此办理。
2013年3月4日，中国音像协会的委托代理人与北京市东方公证处的公证员、工作人员一起来到位于广东省东莞市东城区主山东纵大道59号粤家好酒店的“豪门汇俱乐部”三楼306房间，以普通消费者的身份进入该房间消费。公证人员对取证使用的摄像设备的硬盘内存状况进行清洁度检查、确认，随后在该房间内设置的点歌系统上点播了《笨蛋》、《委屈》、《平行线》、《我的超人》、《大小姐》、《第三滴眼泪》、《停电》、《这种爱》、《最后一个夏天》、《空气》、《星月神话》、《西界》、《木乃伊》、《进化论》、《小酒窝》、《醉赤壁》、《第几个100天》、《豆浆油条》、《背对背拥抱》、《期待你的爱》、《一千年以后》、《不潮不用花钱》、《曹操》、《编号89757》、《莎士比亚的天份》、《被风吹过的夏天》、《倦鸟余花》、《不让你走》、《坚持到底》、《一首情歌》等歌曲，并对上述音乐电视作品的播放过程摄像。消费结束取得一张金额667元、号码为05022423、收款方名称为粤家好酒店的《广东省地方税收通用发票（电子）发票联》及银联POS签购单一张。上述摄像过程被刻录成光盘并封存。北京市东方公证处公证上述取证过程并出具（2013）京东方内民证字第4076号《公证书》。
经当庭拆封上述被封存实物，可见内有光盘2张，播放《笨蛋》、《委屈》、《平行线》、《我的超人》、《大小姐》、《第三滴眼泪》、《停电》、《这种爱》、《最后一个夏天》、《空气》、《星月神话》、《西界》、《木乃伊》、《进化论》、《小酒窝》、《醉赤壁》、《第几个100天》、《豆浆油条》、《背对背拥抱》、《期待你的爱》、《一千年以后》、《不潮不用花钱》、《曹操》、《编号89757》、《莎士比亚的天份》、《被风吹过的夏天》、《倦鸟余花》、《不让你走》、《坚持到底》、《一首情歌》等歌曲，歌曲《星月神话》、《第几个100天》及《倦鸟余花》在播出介绍词曲作者的画面后即跳至下一首歌曲，并无演绎歌曲的过程。上述其他歌曲与中国音像协会主张权利的音乐作品的词曲相同。
另查明：中国音像协会为公证取证，支付公证费人民币2000元。
再查明：粤家好酒店系2009年8月6日成立的有限责任公司，经营范围是卡拉ok歌舞厅等。
又查明：粤家好酒店提交了《酒店管理系统（代合同）》、《计算机维护合同》、《网络维护补充协议》、《娱乐经营许可证》、（2012）东中法民三终字第192号《民事判决书》，拟证明东莞市奥天信息技术有限公司将KTV点歌及收银等系统销售给粤家好酒店，在《计算机维护合同》第六项第4点约定“被告不得擅自删除、修改系统文件，不得修改、删除奥天公司提供的系统备份文件”，粤家好酒店对该点播软件只有使用权，无法对点播软件进行复制或下载音乐电视作品。案涉歌曲是奥天公司出售给粤家好酒店的该KTV点歌系统自带的歌曲，即使构成侵权，侵权人是奥天公司，而非粤家好酒店，粤家好酒店于2012年4月18日取得经营许可证，娱乐经营时间较短，该娱乐场所注册资本50万元，仅够几个包房的装修，核定人数5000人，中国音像协会不能证明粤家好酒店经营规模较大，粤家好酒店点歌系统中的大部分作品都不是音乐电视作品，对中国音像协会主张的音乐电视作品不构成侵权。
以上事实，有（2011）京长安内经证字第11525、11527号《公证书》及《音像著作权授权合同》、《流行歌曲经典》专辑、（2013）京东方内民证字第4076号《公证书》及被封存光盘、发票、《酒店管理系统（代合同）》、《计算机维护合同》、《网络维护补充协议》、《娱乐经营许可证》、（2012）东中法民三终字第192号《民事判决书》、企业机读档案登记资料及原审法院庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：在我国国内公开发行的《流行歌曲经典》专辑，收录了案涉音乐作品，且案涉音乐作品注明了著作权人为北京海蝶音乐有限公司及北京当然文化传播有限公司。播放的歌曲中，《星月神话》、《第几个100天》及《倦鸟余花》均在播出介绍词曲作者的画面后立即跳转至其他歌曲，未播放演绎歌曲的过程，无法与著作权人的相关歌曲进行比对，故中国音像协会在本案中就上述歌曲提出的诉讼请求，没有事实依据，原审法院依法不予支持。
粤家好酒店辩称中国音像协会未提供其所主张的音乐电视作品的正版DVD光盘，粤家好酒店无法知晓中国音像协会主张什么内容的音乐电视作品，至于其正版DVD里的音乐电视作品是否就是案涉的音乐电视作品，应由中国音像协会举证。虽然案涉歌曲确实是中国音像协会主张的歌曲，但是并不代表其主张的歌曲形成的音乐电视作品就是案涉的音乐电视作品，如果其正版DVD里的音乐电视作品与案涉的音乐电视作品不一样，那么粤家好酒店不构成侵权，中国音像协会不能证明案涉音乐电视作品的放映权、复制权属于北京海蝶音乐有限公司与北京当然文化传播有限公司，也就不能主张案涉音乐电视作品的放映权、复制权。经查，中国音像协会已就案涉歌曲，提交了注明著作权人的专辑，在粤家好酒店处取证播放的案涉歌曲，与该专辑中的相关MTV音乐电视作品内容相同，且中国音像协会已经取得著作权人的合法授权，粤家好酒店该主张不能成立。粤家好酒店辩称即使中国音像协会确实享有案涉音乐电视作品的放映权与复制权，粤家好酒店也已经向东莞市奥天信息技术有限公司支付了设备款及有关音乐电视作品包括著作权在内的使用费，粤家好酒店是善意第三人，不需要再向中国音像协会支付任何费用。经查，在粤家好酒店提交的证据中并无明确记载案涉歌曲的详细信息，粤家好酒店播放的案涉歌曲是否属于他人安装，并无证据证实，从中国音像协会取证的情况看，粤家好酒店播放了案涉歌曲。粤家好酒店提交的（2012）东中法民三终字第192号《民事判决书》的当事人系叶佳修与粤家好酒店，所涉歌曲与本案所涉歌曲不同，与本案无关。
《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”中国音像协会未对其实际损失及粤家好酒店的违法所得举证，致该损失或违法所得难以确定，原审法院根据中国音像协会举证的情况、粤家好酒店的侵权行为的性质等，以及中国音像协会为制止侵权行为所支付的公证费、取证费等的合理开支，酌定粤家好酒店赔偿中国音像协会经济损失人民币27000元。对中国音像协会超出上述支持范围的诉讼请求，原审法院依法不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款，第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十二条规定，判决如下：一、粤家好酒店立即停止侵权，从卡拉ok点播系统中删除《笨蛋》、《委屈》、《平行线》、《我的超人》、《大小姐》、《第三滴眼泪》、《停电》、《这种爱》、《最后一个夏天》、《空气》、《西界》、《木乃伊》、《进化论》、《小酒窝》、《醉赤壁》、《豆浆油条》、《背对背拥抱》、《期待你的爱》、《一千年以后》、《不潮不用花钱》、《曹操》、《编号89757》、《莎士比亚的天份》、《被风吹过的夏天》、《不让你走》、《坚持到底》、《一首情歌》等歌曲；二、粤家好酒店于判决生效之日起三日内，向中国音像协会赔偿包括合理维权费用在内的经济损失人民币27000元；三、驳回中国音像协会的其他诉讼请求。本案受理费人民币2355元，由粤家好酒店负担。
一审判决后，上诉人粤家好酒店不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误，案涉歌曲形成的录音录像大部分不属于音乐电视作品，其著作权由词曲作者享有，对被上诉所主张的音乐电视作品不构成侵权。二、即使案涉录音录像制品被认定为音乐电视作品，那著作权侵权主体也应为案外人奥天公司，案涉的录音录像制品是奥天公司出售给上诉人的KTV点歌系统里自带的歌曲，上诉人在一审时还为此提供了《酒店管理系统（代合同）》、《计算机维护合同》及《网络维护补充协议》等证据。三、原审法院判决上诉人向被上诉人支付2700元经济损失没有事实及法律依据。综上，粤家好酒店上诉请求本院判令：1、撤销原审判决第一项、第二项，依法改判上诉人无需赔偿被上诉人经济损失27000元；2、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。
针对粤家好酒店的上诉，中国音像协会辩称：一、上诉理由不成立，应予以驳回；二、上诉人案涉作品认为是录音录像制品的理由不成立，且其没有相应证据提交；三、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。
双方当事人在本案二审期间均没有向本院提交新证据。
本院经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，中国音像协会于2013年7月31日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、粤家好酒店停止侵权，并立即从曲库中删除侵权作品；2、粤家好酒店赔偿中国音像协会经济损失人民币100000元及赔偿中国音像协会为制止侵权而支出的合理费用（公证费、取证消费费用）人民币2767元；3、粤家好酒店承担本案全部诉讼费用。
本院认为，本案为著作权权属、侵权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本院分析如下：一、粤家好酒店称案涉歌曲形成的录音录像大部分不属于音乐电视作品，该歌曲的著作权由词曲作者享有。本院认为，案涉音乐电视作品是摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，该作品为《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，依法应予保护。中国音像协会已就案涉歌曲，提交了注明著作权人的专辑《流行歌曲经典》，在粤家好酒店处取证播放的案涉歌曲，与该专辑中的相关MTV音乐电视作品内容相同，《流行歌曲经典》注明了著作权人，且中国音像协会已经取得著作权人的合法授权，故上诉人的此项上诉理由，本院不予支持。
二、对于上诉人抗辩称其不是侵权主体的问题，上诉人虽提供了《酒店管理系统（代合同）》、《计算机维护合同》、《网络维护补充协议》、《娱乐经营许可证》，证明上诉人使用的点歌软件系由东莞市奥天信息技术有限公司出售、安装与维护，但在粤家好酒店提交的证据中并无明确记载案涉歌曲的详细信息，粤家好酒店播放的案涉歌曲是否属于他人安装，并无证据证实，从中国音像协会取证的情况看，粤家好酒店播放了案涉歌曲。粤家好酒店该项抗辩主张不成立，本院不予支持。粤家好酒店提交的（2012）东中法民三终字第192号《民事判决书》的当事人系叶佳修与粤家好酒店，且所涉歌曲与本案所涉歌曲不同，与本案无关。
三、本案中，中国音像协会的实际损失或者粤家好酒店的违法所得均不能确定，原审法院综合考虑了中国音像协会举证的情况及粤家好酒店的侵权行为的性质等情节及中国音像协会为制止侵权所支出的合理费用等因素，最终确定粤家好酒店赔偿中国音像协会包括合理维权费用在内的经济损失为人民币27000元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人粤家好酒店的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币475元，由上诉人东莞市粤家好酒店有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄运祎
审 判 员 涂林宗
代理审判员 谢保明
二〇一四年五月十九日
书 记 员 黎志均