山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄商终字第124号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州宝诺空分设备有限公司。住所地：浙江省富阳市。
法定代表人：夏炉林，经理。
委托代理人：金涛军，浙江好阳光律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东隆华化工科技有限公司。住所地：山东省高青县。
法定代表人：韩志刚，董事长。
委托代理人：李波，山东青苑律师事务所律师。
上诉人杭州宝诺空分设备有限公司（以下简称“杭州宝诺公司”）与上诉人山东隆华化工科技有限公司（以下简称“山东隆华公司”）因买卖合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2013）高商初字第416号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杭州宝诺公司的委托代理人金涛军，上诉人山东隆华公司的委托代理人李波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1、2011年8月25日，山东隆华公司作为甲方与作为乙方的杭州宝诺公司签订名称为《制氮装置购销合同》一份。该合同约定：第一条设备价格：制氮装置价格共计145万元，包括双螺杆空压机3台、空气储罐1只、无热再生干燥机1套、制氮机150方1套、制氮机500方（加氢纯化，氨分解）1套，运费税费含总价中，指导安装免费，交货时间2011年11月10日。第二条质量标准：见本合同所附附件《产品质量标准》以及乙方据此附件所出具的由双方共同签字确认的施工图。第三条乙方对质量负责的条件及期限：设备质保期为12个月，自最终验收合格之日起计算。乙方对质保期内设备出现的任何运转不正常情形需要在三日内解决至正常情形。第四条交货方式时间地址：乙方负责送货到甲方厂内。第五条运输方式及到达站和费用负担：乙方负责送货到甲方场内并承担所有运输费用及风险。第六条检验标准、方法、制作要求、地点及期限：6.1、甲方可随时到乙方厂内进行阶段性抽验，乙方有义务根据甲方的要求提供相应资料证明依约定作，分子筛购买由甲方派人与乙方一起提货，分子筛填装甲方派人到乙方现场监督，否则，乙方不得填装；6.2、制作要求：（1）机组提供产品99.5%低纯氮气，流量150Nm³／h；99.9995%高纯氮气，流量500Nm³／h；仪表空气，流量10Nm³／min。（2）机组设备组成：空压机3台，2开1备；99.5%变压吸附制氮机1套；99.9995%变压吸附制氮机1套，包含氨分解制氢装置；压缩空气储罐8立方1只；10Nm³／min无热再Nm³／h生干燥机1套。（3）产品标准：高纯氮气流量500Nm³／h、露点-40°C、压力0.5Mpa、纯度99.9995%，低纯氮气流量150Nm³／h、露点-40°C、压力0.5Mpa、纯度99.5%，仪表空气流量10Nm³／min、露点-40°C、无油、无尘、压力0.6Mpa，空压机：单台流量28.8Nm³／min，压力0.855Mpa。（4）订货标准：空压机采用世界名牌阿特拉斯.科普柯。分子筛采用德国BF。6.3、甲方负责设备吊装，调试完毕并经双方在场共同验收合格后，双方在最终验收报告上共同签字验收合格。第七条结算方式、时间：本合同签字后3日内，甲方支付乙方总价款30%预付款；设备发货前一周，甲方支付合同价款的50%；设备到厂60天内或安装调试后30天内支付合同价款的10%，余10%作为质保金，质保期为安装调试运12个月或货到13个月，且设备未有质量问题时支付。第八条，乙方应独立完成所有设备定做任务，如有外包项规定作任务，甲方有权解除合同并要求赔偿损失。第九条违约责任：按《合同法》执行，延期10日仍不能交付的，甲方有权解除合同并要求乙方承担相应合同责任。保质期内出现的由乙方产品质量问题而导致停工损失，乙方应案合同总价款1%比例承担甲方损失，如有甲方操作失误或没有按照保养手册执行，乙方不承担甲方损失；质量问题超过30日不能解决的，甲方有权解除合同并要求相关损失。乙方收到甲方有质量问题的通知后3日内，应到现场维修，否则视为乙方认可设备质量问题，在此情形下，甲方有权直接解除合同并要求相关损失。之后，双方又签订《补充协议》1份，合同约定：甲方将于2012年1月9日给乙方汇去设备款50万元，乙方收到后应出具收据并在2日内于甲方；乙方收到设备款后，应尽快购进甲方所需双螺杆空压机3台；发货前8天付货款26万元，设备到厂60天内或安装调试后30天支付合同价款的10%，余10%作为质保金，保质期为安装试运12个月满或货到13个月且设备未有质量问题时支付。按照合同约定的交货日期2012年2月15日，2月17日所有设备必须送到厂内；本协议生效后即成为《制氮装置购销合同》不可分割的组成部分，具有同等法律效力。
2、2011年8月25日，杭州宝诺公司与山东隆华公司在签订上述合同的同时，还签订《山东隆华公司年产20万吨聚醚项目制氮机装置及仪表系统技术协议》，作为商务合同的附件。该协议分为四部分内容：一、制氮机涉及基础条件及主要技术性能指标，对制氮机设计基础条件和公用工程的技术性能指标进行明确约定；二、主要技术性能指标，对制氮系统、仪表空气系统的性能参数和设计值进行明确约定；三、机组遍套设备供货清单，对压缩机及储罐、10Nm³／min仪表风配套设备、纯度99.5%流量150Nm³／h的制氮设备、纯度99.9995%流量500Nm³／h的制氮设备的具体名称、规格型号、数量、品牌等进行明确约定；四、制氮机及配套设备讲述性能参数指标，对空气压缩机、空气储蓄罐、BAY高效除油器、BAG精密过滤器、BAW无热再生干燥机、冷冻式干燥机、制氮机、BPH氮分解氢装置、加氢纯化设备的型号、参数、指标等予以明确约定；五、售后服务，对售后服务的内容、供方责任、需方责任、质保和免责进行明确约定。
3、2012年2月16日，山东隆华公司收到货物。2012年6月7日至6月9日，杭州宝诺公司委派工作人员单晓川与山东隆华公司委派的工作人员石广增对涉案设备进行调试、验收，单晓川将检查结果记录后，双方在7份调试验收单上签名确认。单晓川当庭陈述称“（验收记录）是单独调试制氮指标时一个验收记录。（杭州宝诺公司）5-3号证据验收单是整套设备的验收记录，该验收是合格的。验收时没有使用氮气，是把氮气直接排放到空气中，该验收记录是对这种情况的记载”。杭州宝诺公司提供的5-3号证据为加氢纯化装置调试、验收单，单晓川在该验收单上注明“开机后的进气压力0.45Mpa、出口压力0.3Mpa、氮气纯度无记录、流量500Nm³／h”。调试结果注明“设备运行正常，调试过程中对现场操作人员进行培训，并写出操作规程和注意事项”。石广增在客户验收栏注明“满意”。
4、2012年11月18日，杭州宝诺公司与山东隆华公司签订《购销合同一份》，合同约定：山东隆华公司购买杭州宝诺公司的微热再生干燥机2台、精密过滤器2只、电子阀2只、电子排水器2只，共计价款6万元；质量标准和技术要求按照技术附件，遵循国家有关标准和不低于国家标准的乙方企业标准进行制造，如未对配置作出特别说明，按卖方出厂时的标准配置交货；山东隆华公司设备安装完毕满足调试条件后，提早一周将《开机调试通知单》书面传真至杭州宝诺公司，山东隆华公司指派操作、维修人员配合，杭州宝诺公司派人调试设备；调试完毕，山东隆华公司应在验收单上签字盖章，如有异议，需在24小时内书面提出，如未在规定时间提出书面异议，视为验收合格；设备3个月内未申请调试，且未书面通知杭州宝诺公司同意，将视为调试完毕；质保期将视为从货到3个月后开始计算，质保期为验收合格后12个月或设备交货之日起15个月；付款方式为预付货款50%，货到60天内或安装30天内（二者先到为准）付货款40%，同时提供增值税发票，10%为质保金在设备调试验收合格后12个月内或设备交货之日起15个月，以先到者为计；所有权保留：设备的所有权自货物交付时其转移，但买方未履行支付款义务的，设备所有权属于卖方所有。2012年12月13日，山东隆华公司收到杭州宝诺公司发送的上述货物。上述货物没有安装、验收记录。
5、2012年12月6日至11日，应山东隆华公司的要求，杭州宝诺公司委派工作人员单晓川解决山东隆华公司反映的BNH-500气量偏小，满足不了生产需要的问题。2013年1月2日至3日，根据山东隆华公司的反馈的情况和要求，杭州宝诺公司委派工作人员单晓川等人到山东隆华公司进行售后服务。单晓川书写的售后服务回访记录单中用户反馈情况载明：BPN995-550A塔工作压力偏低（0.2MPa），B塔工作正常，氮气纯度偏低（97.4%）；BNH-500电控柜着火；处理结果载明：BPN-550、BNH-500一切正常。2013年6月18日，山东隆华公司通过快递方式向杭州宝诺公司发出质量异议通知书1份，以实际制氮产量达不到设计能力，已严重影响生产为由，要求杭州宝诺公司速派人处理。
6、至杭州宝诺公司起诉之日，山东隆华公司已付价款1188601.53元，尚余价款321398.47元未付，致杭州宝诺公司诉至原审法院。山东隆华公司应诉后，于2013年9月18日提起反诉，请求依法判令解除杭州宝诺公司与山东隆华公司签订的定作合同，并判令杭州宝诺公司赔偿（后变更为退还）已经支付的货款1188601.53元。
原审法院认为，杭州宝诺公司与山东隆华公司先后签订的两份合同，虽名称均为购销合同，但从合同约定内容及履行情况分析，双方实际存在两种合同关系，既定作合同关系和买卖合同关系。
关于杭州宝诺公司与山东隆华公司双方签订的第一份《制氮装置购销合同》及其补充协议问题。该院认为，该合同应为制氮装置定作合同。所谓定作合同，是指承揽人根据定作人的要求，以自己技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受特别制作成品并给付报酬的合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条、第二百六十条、第二百六十一条的规定，承揽合同的承揽人必须以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，定作人对承揽人加工过程和合同标的物具有特定的要求，甚至还派员直接参与监督制作过程。该合同中，山东隆华公司对于杭州宝诺公司提供的制氮装置中的设备型号规格、技术标准和指标、制作要求均具有特定的要求，并约定“甲方（山东隆华公司）可随时到乙方（杭州宝诺公司）厂内进行阶段性抽验，乙方有义务根据甲方的要求提供相应资料证明依约定作，分子筛购买由甲方派人与乙方一起提货，分子筛填装甲方派人到乙方现场监督”“乙方应独立完成所有设备定做任务，如有外包项规定作任务，甲方有权解除合同并要求赔偿损失”。因此，双方签订的该份合同符合定作合同的法律构成要件，为有效合同。根据双方合同的约定，杭州宝诺公司应按照山东隆华公司的要求制作并指导安装制氮装置，使该装置的产品标准符合约定的制作要求。结合双方工作人员的当庭陈述和2012年6月9日签字的装置调试、验收记录表内容，可以认定：制氮装置在验收时并未投入使用，而是将氮气排放到空气中，装置开机后的高纯氮气流量为500Nm³／h，进气压力和出口压力均未达到0.5Mpa的标准，而氮气纯度指标未作记录；低纯氮气的流量、压力、氮气纯度均达到产品标准；结合双方工作人员的当庭陈述及回访记录单的内容，可以认定：山东隆华公司先后于2012年12月11日、2013年1月2日、2013年6月18日三次向杭州宝诺公司提出装置存在或产气量偏小、或压力偏低和氮气纯度偏低、或产量达不到设计能力等问题，杭州宝诺公司前两次均派员处理，但第三次未派员处理。因此，杭州宝诺公司根据定作合同制作的制氮装置存在一定质量问题且成持续状态。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于“先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定和双方合同的约定，山东隆华公司有权在杭州宝诺公司解决制氮装置质量问题之前提出抗辩，拒绝履行支付10%的质保金义务；但对于其他未支付价款，山东隆华公司仍应按照合同约定承担支付义务。根据双方合同约定，涉案定作物安装调试运行12个月满（自2012年6月9日计算至2013年6月8日）为质保期，并非调试无质量问题时满12个月为质保期。在此期间，山东隆华公司虽两次反馈存在质量问题，但杭州宝诺公司及时派员进行维修后，山东隆华公司并未提出解除合同的要求。尽管山东隆华公司在2013年6月18日向杭州宝诺公司发出有书面质量异议通知后其未派人维修，但此时已超过质保期10天，且山东隆华公司直到杭州宝诺公司起诉之日仍未行使合同解除权。根据双方合同中关于质保期内“质量问题超过30日不能解决”和“收到甲方有质量问题的通知后3日内不到现场维修”，“甲方有权直接解除合同”的约定和《中华人民共和国合同法》第九十五条“法律规定或当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭”的规定，山东隆华公司的合同解除权因超过质保期的合理期限而消灭。因此，对于山东隆华公司反诉主张解除合同的请求，本院不予支持。结合涉案设备已经交付并安装使用的事实，山东隆华公司可在案件终结后，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，另行要求杭州宝诺公司承担修理、赔偿损失等违约责任，本案不予处理。
关于杭州宝诺公司与山东隆华公司双方签订的第二份《购销合同》问题。该院认为，该合同应为买卖合同。所谓买卖合同，是指出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。该合同中，双方仅对设备的型号、数量、价格进行了一般性约定，并无特定的质量标准和技术要求，符合买卖合同的法律构成要件，为有效合同。根据该合同约定，杭州宝诺公司已履行了设备交付义务，因山东隆华公司未在合同约定期间提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定和双方合同约定，应认定设备验收合格，不存在质量瑕疵。虽然双方约定了所有权保留条款，但杭州宝诺公司有权依照合同约定选择向山东隆华公司主张支付相应价款。因此，对于杭州宝诺公司要求山东隆华公司支付90%价款的请求，予以支持。因双方约定的质保期在2014年3月12日届满（自2012年12月13日收到设备之日后15个月质保期），在此之前，杭州宝诺公司无权提前主张10%的质保金。杭州宝诺公司可在质保期届满后另行向山东隆华公司主张该权利，本案不予处理。对于山东隆华公司反诉要求解除该合同的请求，无事实依据和法律依据，不予支持。综上所述，对于杭州宝诺公司主张山东隆华公司支付两份合同价款170398.47元的请求（按照拖欠价款321398.47元-第一份合同10%的质保金14.5万元-
第二份合同10%的质保金6000.00元标准计算），予以支持。对于山东隆华公司主张解除合同并返还货款（或赔偿损失）1188601.53元的反诉请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十五条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）山东隆华化工科技有限公司支付给原告（反诉被告）杭州宝诺空分设备有限公司价款170398.47元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告（反诉被告）杭州宝诺空分设备有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）山东隆华化工科技有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6121.00元，由原告（反诉被告）杭州宝诺空分设备有限公司负担2876.00元，由被告（反诉原告）山东隆华化工科技有限公司负担3245.00元；反诉案件受理费15597.00元，由被告被告（反诉原告）山东隆华化工科技有限公司负担。
宣判后，原告杭州宝诺公司与被告山东隆华公司均不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决不当，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人杭州宝诺公司于2013年6月25日向本院申请自愿撤回上诉。
本院认为，首先，关于涉案设备是否存在质量问题，该设备已于2012年6月9日经双方调试验收并实际使用，上诉人山东隆华公司的工作人员亦在验收记录表上签字，应视为上诉人山东隆华公司对设备的验收情况予以认可。因此，上诉人山东隆华公司主张设备未经验收合格的主张，本院不予采信。涉案设备虽在使用过程中进行过维修，但不能仅以此就推断涉案设备存在质量问题，对此，上诉人山东隆华公司并未申请鉴定，也未提供任何第三方或专业机构出具的据以证明涉案设备存在质量问题的证据，故，上诉人主张涉案设备存在质量问题的主张证据不足，本院不予支持。其次，关于上诉人杭州宝诺公司主张一审判决认定欠款数额有误的问题，上诉人杭州宝诺公司已于2014年6月25日申请撤回上诉，本院认为其撤诉申请符合相关法律规定，应予准许，因此，应按上诉人杭州宝诺公司撤回上诉处理，本院不再另行制作裁定书，亦不再对上诉人杭州宝诺公司提出的该项上诉请求作出实体处理。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16980.50元，由上诉人山东隆华化工科技有限公司负担13920.00元，由上诉人杭州宝诺空分设备有限公司负担3060.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 池卫东
审 判 员 袁 媚
代理审判员 翟雪利
二〇一四年八月七日
书 记 员 张青晓