北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第6967号
上诉人（原审被告）陶×1，男，1954年8月15日出生。
上诉人（原审被告）刘×，女，1956年2月3日出生。
被上诉人（原审原告）陶×2，女，1949年7月5日出生。
被上诉人（原审原告）陶×3，男，1951年7月18日出生。
被上诉人（原审原告）陶×4，女，1955年11月25日出生。
三被上诉人共同委托代理人李坡，北京广进律师事务所律师。
上诉人陶×1、刘×因与被上诉人陶×2、陶×3、陶×4继承纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第00746号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人陶×1、刘×、被上诉人陶×2、陶×3、陶×4共同的委托代理人李坡到庭参加诉讼。现已审理终结。
陶×2、陶×3、陶×4在一审诉称：原被告系同胞兄弟姐妹关系，母亲张×于2007年去世，父亲陶×5于2012年5月14日去世，留下的夫妻共同财产12间房。据陶×5生前所立遗嘱，所有遗产由三个儿女陶×4、陶×2、陶×3继承。父亲去世后，三原告将该12间房屋出租。2012年9月，被告陶×1强行将12间房占有并陆续予以拆除，严重损害了原告的利益，为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，恳请判决：1、依法分割129号院的遗产12间房；2、被告将所拆房屋恢复原状；3、被告赔偿原告的租房损失21000元，（自2012年9月至2013年11月，每月1500元）；4、本案诉讼费用由被告承担。
陶×1、刘×在一审辩称：原告的诉讼不是同一法律关系，原告诉求当中有侵权、有继承，不能合并审理。本案争议的房屋位于129号院，院内的房屋系被告两人共同出资所建，不是其与父母的家庭共同财产，陶×5夫妻共有四个子女，即本案原被告。陶×5于2012年5月14日去世，张×于2007年3月9日去世，张×与陶×5生前跟随被告一起生活，由被告供养，自2003年开始到2012年，由被告雇佣保姆照看父母，父母生活费、保姆费都由被告支付，2012年5月14日陶×5去世，其火化费也是由被告支付的，陶×5夫妻是1961年从宁夏迁回，回来时四个子女都未成年，1962年批了一块宅基地，1963年原被告父母在这块宅基地上建设了土房三间，1977年长女已经出嫁，长子、次子、次女参加劳动，收入交父母，父母和在家的三个子女共同在所批的宅基地院内建设北方4间，并将宅院分为前后两个院，前院新建北房四间，后院是土房三间，1978年长子结婚住前院，父母、次子、次女在后院居住，1979年次子结婚在前院西侧2间，父母、次女居住在后院。1980年次女出嫁，由父母决定前院归长子，后院归次子，1983年父母已不参加劳动，并无收入，由次子供养，房子建好，次子全家、父母居住在后院，前院由长子居住，未继续翻建。1995年因马路展宽，前院一间房及后院三间房被占，因被告有一子，故生产队给了一块宅基地，建设了北房四间，后院剩余2间北房由2000年扩展马路时被占，村委会批了一块宅基地，本案所争议的房屋的所在宅基地，即129号院，前院被拆迁，长子批的宅基地，由长子建房，2000年至2001年被告夫妻在批的宅基地上建北房4间，东西房各一间，南房四间。此时父母由被告赡养多年，并没有任何收入，并且父亲已经76岁，母亲也75岁了。建房时被告父母没有出资出力，所以争议的房屋并不是父母的遗产，也不是家庭的共有财产，应由被告所有。父母的赡养问题，自1980年开始由被告赡养，并跟被告一起生活，长子、长女、次女没有向父母支付过生活费，长女、次女过年过节给父母买东西，2001年被告夫妻建房后，由父母居住2间，其余房子由被告出租，每月租金850元到1000元，用于父母生活费开支，2003年开始到父母去世，被告为父母雇保姆一人，保持总有一个保姆照顾母亲。长女、次女没有尽义务。在2012年5月14日被告接到村委会电话，让其到沙河法庭，父亲把其起诉了。原被告父亲没有房产，遗嘱中所说房产系被告所有。诉求第三项是法定继承或者是遗嘱继承，是继承纠纷，诉讼请求二是恢复原状、赔偿损失，是侵权之诉，是两个不同的法律规定，根据法律规定，应该是一案一诉，不能在一起诉讼，应该由原告确定其诉讼的是哪一个，到底是继承还是侵权。就继承说，被继承人没有可继承的房产，涉及的房产都是被告夫妻以及子女共同建设的，没有被继承人的财产。被继承人的房产上没有遗产，不存在分割的问题。被继承人持有经济组织的股权，持有多少股份现在不清楚，根据法律规定，股权应该是由被继承人的第一顺序继承人依法继承。原告的诉不成立，要求法院驳回原告的诉求。
一审法院经审理查明：陶×5与张×系夫妻关系，二人均系昌平区村民，生育子女陶×2、陶×3、陶×1、陶×4。1962年左右，陶×5、张×在宅基地上建设三间土坯房。1977年左右，在土坯房南侧建设房屋四间，院落形成南北两院。陶×3结婚后即居住在南院四间房屋内，陶×1与刘×1979年12月结婚后即居住在北院土坯房内。1983年，北院的土坯房翻建，翻建成北房五间。1993年，陶×3、刘×分别取得南院农村土地集体用地使用证（130号院）及北院农村土地集体用地使用证（121号院）。双方均认可1995年拆迁之前南院有四间北房和一个过道盖了一小间，东房三间，北院有北房五间。1995年，因马路展宽，南北院的部分宅基地被征用，南院的东房三间及北院北房东侧三间被征用。陶×1在马路以东另获得宅基地一块。原有房屋拆除后，北院又建设西房四间。2000年，陶×5、陶×3分别与村委会签订《拆迁责任书》并获得相应拆迁款，南北院均被拆除，并在马路西取得两块宅基地。双方均认可一块宅基地由陶×3家庭使用，另一块宅基地原告称是以陶×5的名义取得，被告称是以陶×1的名义取得，双方均认可争议的宅基地门牌号为129号。原北院拆除后，该宅基地上建设北房四间，院东侧、西侧建厨房、厕所各一间、南房三间、过道一间以及北房后的库房两间，即双方争议房屋。陶×5、张×继续在争议房屋及院落与陶×1、刘×共同居住。双方均认可北房后的库房两间不在宅基地范围内。2007年，张×死亡。2011年9月3日，陶×5签写《遗嘱》一份，内容为：“我叫陶×5，是北京市昌平区人，现年八十八岁，有子女四人，长女陶×2，长子陶×3，次子陶×1，次女陶×4。因为我和老伴张×（在2007年已去世）房产二分七厘，有房屋12间我想在我有生之年将房产给四个子女分清楚，已防后患。在这之前，我给次子陶×1写过遗书现已作废，我死后我名下房产给四个儿女均分，但四个儿女必须每月给我赡养费200元，并负担我的医疗费（平均）如不或少给生活费，或者不负担，或少负担医疗费的则无权继承我的遗产，特立此遗嘱。”2012年5月14日，陶×5死亡。陶×5死亡后，陶×1将该争议的房顶拆除，在一层基础上另建设二层房屋。
另查明，双方争议的宅基地无相关批示。
上述事实，有照片、丧葬费收据、调解笔录、集体土地建设用地使用证、拆迁责任书、证人证言及双方当事人陈述等证据在案佐证。
一审法院判决认定：公民依法享有的继承权受法律保护。陶×5、张×于1962年建设的三间土坯房属于陶×5、张×的夫妻共同财产。1983年土坯房翻建后四间北房以及1995年拆迁后建设的东、西房属于陶×5、张×、陶×1、刘×共同所有。结合诉争双方提供的证据及证人证言，争议宅基地应为以陶×5名义取得，争议的房屋应为陶×5、张×建设。陶×1、刘×称诉争房屋为其所有，未提供充足证据予以证明，法院不予采信。陶×5、张×死亡后，房屋应作为遗产，由陶×3、陶×1、陶×4、陶×2共同继承。陶×5所写《遗嘱》系陶×5真实意思表示，但遗嘱处分了他人的财产，超出的部分应认定无效。故原告要求分割位于129号院的遗产之诉讼请求，对其合理部分，法院予以采信，具体分割方式法院依照便利生活和生产的原则以及双方对陶×5、张×的赡养情况予以分割。由于争议房屋及院落无相关批示，法院仅对房屋使用权进行分割。因争议房屋修建至二层，无法恢复，为便利生活和生产，不宜恢复原状，故原告要求将所拆迁房屋恢复原状之诉讼请求，于法无据，法院不予支持。原告要求被告以及赔偿房租损失之诉讼请求，可待房屋确权之后双方另行处理。双方均认可库房两间建在宅基地之外，对该房屋法院不予处理。被告之答辩意见，对其合理部分，法院予以采信。综上所述，依据《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、位于北京市昌平区129号院内一层房屋南房东侧第一间由原告陶×3使用；南房西侧第一间由原告陶×4使用；南房西侧第二间由原告陶×2使用；二、位于北京市昌平区129号院内一层房屋北房四间由被告陶×1使用；三、位于北京市昌平区129号院内一层房屋的厕所一间、厨房一间及过道由原告陶×2、陶×3、陶×4、被告陶×1共同使用。四、驳回原告陶×3、陶×2、陶×4的其他诉讼请求。
陶×1、刘×不服一审法院判决，向本院提出上诉，上诉请求：1、撤销北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第00746号民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：1、原审“争议宅基地应为以陶×5名义取得”的认定不但无法律依据且无事实依据。2、原审“争议的房屋应为陶×5、张×建设”的认定无事实依据。
陶×2、陶×3、陶×4答辩称：同意一审法院认定的事实和判决，不认可上诉人的上诉请求及理由。
本院经审理查明：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
在本院审理期间，陶×1、刘×及陶×2、陶×3、陶×4均未向法院提交新的证据。
本院认为：公民依法享有的继承权受法律保护；继承权男女平等。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则将承担举证不能的后果。陶×5与张×为昌平区沙河镇满井西队村民，系夫妻关系。二人于1962年在其自家宅基地上建设的三间土坯房应属于陶×5、张×的夫妻共同财产。而后，1983年土坯房翻建为四间北房以及1995年拆迁后建设的东、西房应属于陶×5、张×、陶×1、刘×共同所有。一审法院结合诉争双方提供的证据及证人证言等，认为双方争议的宅基地应为以陶×5名义取得，且争议的房屋应为陶×5、张×最初建设，本院对此予以认可；陶×1、刘×在一审及上诉中均主张诉争房屋应为其建设所有，但却未能提供充足证据予以证明，一审法院未予采信，本院亦不予认可。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。陶×5、张×死亡后，为其所有的房屋应作为遗产，由陶×3、陶×1、陶×4、陶×2共同继承。陶×5所写《遗嘱》应系陶×5生前真实意思表示，但遗嘱处分了他人的财产，超出的部分应依法认定为无效，本院对此不持异议。陶×3、陶×4、陶×2要求分割位于129号院的遗产之诉讼请求，对其合理部分，一审法院予以支持，本院亦予以认可；一审法院依照便利于生活居住和生产使用的原则、兼顾彼此双方对陶×5、张×所尽赡养义务的实际情况做出的分割并无不当；而鉴于争议房屋及院落无相关批示，一审法院仅对房屋使用权进行分割于法有据，本院予以确认。陶×1、刘×的上诉请求及理由，其未能提供充分证据予以证明，亦缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三百二十五元，由陶×2、陶×3、陶×4负担一百六十三元（已交纳），由陶×1、刘×负担一百六十二元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费三百二十五元，由陶×1、刘×负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛旭云
审 判 员 赵文哲
代理审判员 刘福春
二〇一四年十月十三日
书 记 员 武 霞