陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汉中民一终字第00629号
上诉人（原审原告）陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司。
法定代表人曾滨，分公司经理。
委托代理人张明智，陕西秦汉律师事务所律师。
上诉人（原审原告）陕西高速公路服务有限责任公司。
法定代表人严钊，公司经理。
委托代理人曾滨，分公司经理。
被上诉人（原审被告）付黄明，男，生于1974年1月21日，汉族，陕西洋县人，住洋县黄家营镇庙坝村付台组。
委托代理人翟志刚，陕西秦汉律师事务所法律工作者。
上诉人陕西高速公路服务有限责任公司及其洋县服务区主区分公司因劳动争议纠纷一案，不服洋县人民法院（2014）洋民初字第00538号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司的委托代理人张明智、被上诉人付黄明及其委托代理人翟志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2007年9月28日，原告陕西高速公路服务有限责任公司招聘被告付黄明到原告高速公路洋县服务区从事保安工作，被告主要工作职责是负责洋县服务区的财产安全、车辆疏导及停放。2013年6月，被告因装修房屋有迟到现象，高速公路洋县服务区对其进行了处罚并通报批评。同年9月3日，被告因违反规章制度被原告管理人员提出批评，后因语言不合发生肢体冲突，高速公路洋县服务区即对被告作出暂时停岗的决定。9月15日，被告向原告高速公路洋县服务区申请，要求为其办理社会保险；9月22日，被告要求解除劳动关系。2013年10月16日，被告向洋县劳动仲裁委员会提出仲裁申请。2014年3月10日，洋县劳动争议仲裁委员会作出洋劳仲案字（2014）7号裁决书，裁决：一、被申请人陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司应依法到社会保险经办机构为申请人办理和补缴2007年9月至2013年9月期间的养老保险费、失业保险费和医疗保险费，具体缴费标准和金额以社会保险经办机构核算的为准，被申请人陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区分公司承担单位缴费部分的本息和滞纳金，申请人承担职工个人缴费部分的本息和滞纳金。二、被申请人陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司应支付申请人从2008年2月未签劳动合同11个月双倍工资的差额部分10448.9元。三、被申请人陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司应支付申请人2007年9月28日至2013年9月4日期间未休休息日加班工资43947元。四、被申请人陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司应支付申请人2007年9月28日至2013年9月4日正常出勤夜班延长工作时间加班工资46192元。五、被申请人陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司应支付申请人2008年至2013年期间未休年休假工资报酬3035元。六、被申请人陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司应补发申请人2007年冬至2012冬的取暖费计3200元。七、被申请人陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司应支付申请人2011年至2013年夏季防暑降温费900元。八、被申请人陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司应支付申请人解除劳动关系后的经济补偿金8694元。九、被申请人陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司应补发申请人2013年8月-2013年9月4日上班期间的工资1970元。十、被申请人陕西高速公路服务有限责任公司承担申请人在被申请人陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司劳动关系存续期间各项劳动权利等的连带责任。后原告高速公路洋县服务区对该仲裁裁决书不服，向法院提起诉讼。另认定，原告陕西高速公路服务有限责任公司与被告于2013年3月1日签订了书面劳动合同，合同期限为以完成一定的工作任务为期限。被告上班分为白班和夜班，白班早上7时，夜班晚上19时交接班，吃饭时间包含在上班期间，一周一倒班，夜班每天发夜班补助10元。依据高速公路洋县服务区考勤表计算及工资发放表，被告平均每月出勤22天左右，每月至少休假4天。高速公路洋县服务区从2011年开始给被告发放夏季降温费及冬季取暖费。被告已参加2012年、2013年新型农村合作医疗保险，每年度缴费100元。2013年9月22日，被告要求解除劳动关系，并出示了邮寄回执；其此前十二个月月平均工资为1449元。另外，虽然被告之前有违反规章制度的行为，原告应当依纪处理，但原告作出的对被告违纪处理的决定及解除劳动合同的决定是否送达被告，未提供相关证据证明。原告高速公路洋县服务区从2007年10月至2013年9月未为被告办理社会保险、医疗保险和失业保险，但被告自行缴纳了医疗保险。2008年高速公路洋县服务区未与被告签订劳动合同，依法应当向被告支付未签订劳动合同11个月双倍工资的差额部分10448.90元。被告在高速公路洋县服务区处工作期间未享受年休假，高速公路洋县服务区应当支付被告未休年休假工资报酬2614元。解除劳动合同时，被告未领取2013年8、9月的工资1970元。被告在岗期间，每月平均工作22天，月平均工资1020元（不包括伙食、交通、节日补助），每月上夜班11天，共计夜班为781天；每天加班4小时，应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬27469.65元，由于被告在岗夜班每天已领取10元夜班补助，应扣除7810元，实际应支付被告加班工资19659.65元。
原审法院认为，用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。原告在招聘被告为保安后，未为其办理养老、失业、医疗保险，现被告要求补缴在职期间的社会保险符合法律规定，应予支持。但是，被告在职期间已自行缴纳了2012年、2013年的医疗保险，故不能重复缴纳。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付双倍工资的报酬。因此被告要求原告支付2008年《劳动合同法》实施后11个月双倍工资差额部分的请求，依法应予以支持。国家实行劳动者每日工作不超过8小时制度，被告在岗期间上班分为白班和夜班，白班在扣除三次吃饭时间，工作时间约为8小时，夜班工作时间约为12小时，超过法定工作时间4小时，而原告只支付10元夜班补助明显违法，故被告请求原告支付加班工资报酬于法有据，当依法确定。为了维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性，国务院制定《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，原告应当从2008年9月起安排被告休年休假，因被告未休年休假，现请求原告按规定补发在岗期间应休而未休年休假工资报酬，符合法律规定，应当支持。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者应当履行劳动合同约定的义务。原告陕西高速公路服务有限责任公司与被告在2013年3月1日签订了书面劳动合同，同年9月22日被告以原告未依法为其缴纳社会保险费为由与原告解除了劳动关系，被告要求解除劳动关系符合法律规定，应予支持。虽然被告之前有违反规章制度的行为，原告应当依纪处理，但原告作出对被告违纪处理的决定及解除劳动合同的决定是否送达被告，原告未提供相关证据证明；而被告以原告未为其缴纳养老保险等解除劳动合同的情况下，主张原告给付经济补偿金于法有据，应当支持。被告未领取2013年8月至9月4日的在岗工资，依据原告提供的工资表，原告应当补发被告工资1970元。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日，没有每周必须休息两天的强制性规定，因此原告每月安排被告休息至少4天以上，不能认定原告违法，被告据此主张休息日加班工资报酬的请求不能支持。关于被告在岗期间降温费、取暖费，由于原告已经从2011年给予发放，而此前降温费和取暖费依法不能再予以保护。原告陕西高速公路服务有限责任公司招聘、安排被告至原告高速公路洋县服务区工作，其对高速公路洋县服务区的用工责任应当承担连带责任。对于被告不符合法律规定的相关请求依法不能予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第十六条、第三十六条、第三十八条、第四十四条、第四十五条、第七十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第二条，第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告陕西高速公路服务有限责任公司、陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司的诉讼请求。二、原告陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司应依法到社会保险经办机构为被告付黄明办理和补缴2007年9月至2013年9月期间的养老保险费和失业保险费，具体缴费标准和金额以社会保险经办机构核算的为准，原告陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司承担单位缴费部分的本息和滞纳金，被告承担职工个人缴费部分的本息和滞纳金。三、原告陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司支付被告从2008年2月起未签劳动合同11个月双倍工资的差额部分10448.9元。四、原告陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司支付被告2007年9月28日至2013年9月4日正常出勤夜班延长工作时间加班工资19659.65元。五、原告陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司支付被告五年未休年休假工资报酬2614元。六、原告陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司支付被告解除劳动关系后的经济补偿金8694元。七、原告陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司补发被告2013年8月-2013年9月4日上班期间的工资1970元。八、原告陕西高速公路服务有限责任公司与原告陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司对上述二至七项承担连带责任。限判决生效后三十日内履行。九、驳回被告付黄明其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司承担。
上诉人陕西高速公路服务有限责任公司及其洋县服务区主区分公司不服原判，上诉称，一、原审判决上诉人为被上诉人办理和缴纳养老保险和失业保险费，无现实可操作性。二、上诉人和被上诉人之间不存在未签订劳动合同的事实，原审认定的未签订劳动合同11个月双倍工资差额的判项，属认定事实不清，适用法律错误。三、原审判决上诉人给付夜班延长工作时间的加班工资是错误的。四、原审判决上诉人给被上诉人支付经济补偿金的判项，属于认定事实不清，判决错误。请求撤销原判，依法改判。
上诉人付黄明不服原判，上诉称，一、原审判决认定事实错误。原审对上诉人每月劳动天数、休息时间、平均工资、加班时间等事实认定均存在错误。二、原审适用法律错误。原审未判决被上诉人向上诉人补交职工医疗保险错误；原审判决的双倍工资、加班工资、未休年假工资等均存在错误。请求撤销原判，依法改判。
经审理查明，一、上诉人付黄明在上诉人陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司上夜班的时间为下午五点三十分至次日八点，共14.5小时。按每个夜班加班6.5小时计算，上诉人陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司应支付上诉人付黄明夜班加班工资为46192元，减去公司已支付的夜间加班补助7810元，应再支付38382元。二、上诉人陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司应支付上诉人付黄明五年未休年休假的工资报酬为3035元。除上述事实外，原审法院认定的其他事实，本院依法予以确认。
本院认为，一、劳动者有依法享受社会保险待遇的权利，上诉人陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司应为上诉人付黄明办理在该公司上班期间的养老、失业和医疗等各项社会保险。但本院经向有关办理机构咨询，除养老保险外，现失业和医疗保险均不能补办。因此，上诉人陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司应为上诉人付黄明办理在该公司上班期间的养老保险。因失业和医疗保险无补办的操作性，上诉人付黄明可另行解决。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条第1款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及第14条第3款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，上诉人陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司应从2008年2月起，支付上诉人付黄明此后11个月每月2倍工资，除支付的工资外，再支付10448.9元。原审此项判决正确，应予维持。除2013年3月1日双方签订的劳动合同外，上诉人陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司未能向法院提交有上诉人付黄明签字的书面劳动合同合同，因此，其上诉认为双方不存在未签订劳动合同的事实，不应支付11个月双倍工资的上诉理由，没有事实依据，不能成立。上诉人付黄明上诉人认为，公司还应支付2009年1月到2013年3月期间未签劳动合同的双倍工资的上诉理由，缺乏法律依据，不能成立。三、根据《中华人民共和国劳动法》第44条第1项“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资150﹪的工资报酬；”及《国务院关于职工工作时间的规定》第3条“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”和《中华人民共和国劳动合同法》第31条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”的规定，原审判决上诉人陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司应向上诉人付黄明支付加班费正确，但原审认定上诉人付黄明夜班加班4小时，没有事实依据，本院予以纠正。四、上诉人付黄明以上诉人陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司未为其缴纳社会保险为由，申请解除劳动关系，并要求公司给付其经济补偿金的请求，依法有据，应得到支持。上诉人陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司上诉人认为付黄明违反公司纪律，公司已将其辞退，不应向付黄明支付经济补偿金的上诉理由，没有事实依据，不能成立，其主张本院不予支持。六、原审确认上诉人付黄明五年未休年假工资报酬为2614元有误，应为3035元。另、因冬季取暖费和夏季降温费属福利待遇而非国家的强制规定，因此，上诉人付黄明此项诉请，无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、第四十五条、第七十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条，《职工带薪休假条例》第二条、第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持洋县人民法院（2014）洋民初字第00538号民事判决第一、三、六、七、九项；
二、撤销洋县人民法院（2014）洋民初字第00538号民事判决第二、四、五、八项；
三、陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司为付黄明办理和补缴2007年9月至2013年9月期间的养老保险手续，具体缴费标准和金额以社会保险经办机构核算的为准，陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司承担单位缴费部分的本息和滞纳金，付黄明承担职工个人缴费部分的本息和滞纳金。
四、陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司支付付黄明2007年9月28日至2013年9月4日正常出勤夜班延长工作时间加班工资38382元。
五、陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司支付付黄明五年未休年休假工资报酬3035元。
六、上诉人陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司应在30日内对上述判项中的义务履行完毕。上诉人陕西高速公路服务有限责任公司对上述义务负连带履行责任。
一、二审案件受理费各10元，均由陕西高速公路服务有限责任公司洋县服务区主区分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁卫平
代理审判员 曹建祥
代理审判员 李俊霞
二〇一四年十二月九日
书 记 员 张龙朋