甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）张中刑终字第65号
原公诉机关甘肃省张掖市甘州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，汉族，1976年4月10日出生于甘肃省张掖市，中专文化，无业。因涉嫌职务侵占罪于2015年3月26日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于甘州区看守所。
辩护人杨柬国，甘肃德言盛律师事务所律师
张掖市甘州区人民法院审理张掖市甘州区人民检察院指控原审被告人陈某职务侵占一案，于2015年5月19日作出（2015）甘刑初字第168号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张掖市人民检察院指派检察员张伟军出庭履行职务。上诉人陈某及其辩护人李雷到庭参加诉讼。现已审理终结。
甘州区法院审理查明：2013年3月，被告人陈某应聘到甘肃中瑞医药有限责任公司张掖分公司做业务员。2013年7月至11月期间，被告人陈某将收取公司客户的药品款194682元非法占为己有，并于2013年11月底自行离职。后在公司多次催要下，陈某于2013年12月21日还款10000元。2014年12月11日，中瑞公司向公安机关报案，被告人陈某分两次向公安机关交款15000元。截止2014年12月17日公安机关立案时仍有169682元药品款未归还。被告人陈某利用职务之便，将收取的全部药品款用于网络赌博等消费。在案件侦查期间，被告人陈某亲属交清了全部药品款，并取得了甘肃中瑞医药有限责任公司张掖分公司的谅解。
上述事实，被告人陈某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人张某等人的证言，甘肃中瑞医药有限责任公司张掖分公司的收据，陈某应聘信息登记表，陈某与甘肃中瑞医药有限责任公司签订的劳动合同，陈某医药销售明细表、欠款明细表，陈某给公司书写的欠条，扣押、发还物品清单，甘肃中瑞医药有限责任公司张掖分公司出具的谅解书等证据证实，足以认定。
甘州区法院认为，被告人陈某无视国法，利用担任甘肃中瑞医药有限责任公司推销员，经手公司药品款的职务便利，将收取的本单位的药品款据为己有，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人陈某在公安机关传唤后即如实供述了自己的罪行，依法可从轻处罚。在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。其亲属退清了全部药品款，具有悔罪表现，又得到了甘肃中瑞医药有限责任公司的谅解，也可酌情从轻处罚。据此，为保护公司财产所有权不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十七条第三款之规定，判决被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。
宣判后，原审被告人陈某不服一审判决，提出上诉称：1.一审定性错误，上诉人的行为应构成挪用资金罪。上诉人利用自己担任甘肃中瑞医药有限责任公司张掖分公司推销员经手公司药品款的职务便利，将收取的药品款用于网络赌博和其他消费行为，在公司的催要下三次偿还了25000元，并就其他款项向公司出具了欠条，只是挪用了公司资金的使用权，并未侵占所有权，主观上也没有占有的故意。2.一审判决量刑过重。上诉人的家属在审查起诉前将欠款全部交还公司，并取得公司的谅解，其行为不具有社会危害性，请求二审法院从轻处罚。辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见基本一致。张掖市人民检察院认为上诉人陈某在公司多次催要的情况下归还部分欠款，主观上没有归还的意愿，客观上将药款用于网络赌博等花费，从客观行为上看没有归还的故意。认为一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，二审应该驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年3月，上诉人陈某应聘到甘肃中瑞医药有限责任公司张掖分公司做业务员，2013年11月底离职。2013年8月，甘肃中瑞医药有限责任公司张掖分公司查账时，上诉人陈某尚有近30万的药品款未上缴，截止2013年12月15日，上诉人将收取的客户药品款194682元未上缴公司，对未上缴的药品款，上诉人向公司出具了欠条以及还款计划。在公司多次催要下，上诉人陈某于2013年12月21日、2014年5月29日各还款10000元，2014年10月25日还款5000元，截止2014年12月17日公安机关立案时仍有169682元药品款未上缴，2015年2月10日上诉人陈某向公司交款10000元。上诉人陈某将未上缴的药品款用于网络赌博以及其他消费等。在案件侦查期间，上诉人陈某的亲属向公司交清了全部药品款，并取得了甘肃中瑞医药有限责任公司张掖分公司的谅解。
上述事实，有下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书。证明上诉人陈某犯罪侦查机关立案受理情况。
2.上诉人陈某的供述。其供述2013年3月应聘至甘肃中瑞医药有限责任公司担任业务员，当时的工作就是将各种药品推销到各个药店、卫生院等，主要业务范围是临泽和高台，每过一两个月和公司结一次帐。刚开始干的挺好的，直到2013年8月份迷上一个叫“时时彩”的网上赌博游戏，从那时候开始，收到的药品款大部分都用来玩这个游戏了。2013年8月份公司查账时，才知道他欠了公司近30万元的药品款，后来要了10万多元给了公司，给公司打了一张194682元的欠条，2013年12月给公司还了1万元，2014年5月还款1万元，2014年10月还款5000元，2015年2月还款1万元。2014年5月申请贷款准备给公司还款，但由于银行人事变动，他找的人退休了，贷款就没有办下来。
3.上诉人陈某提交的证据清单。甘肃中瑞医药有限责任公司张掖分公司收据证明上诉人陈某2013年12月还款1万元，2014年5月还款1万元，2014年10月还款5000元，2015年2月还款1万元。
4.甘肃中瑞医药有限责任公司报案材料以及提供的证据清单。证明公司合法成立，拥有药品经营权，陈某于2013年3月应聘至公司担任业务员，双方签订书面的劳动合同以及陈某工资的发放情况。经过结算截止2013年12月15日陈某尚有194682元未上缴，与当日向公司出具了欠条以及还款计划。
5.扣押发还物品清单。证明陈某的亲属将剩余欠款交付侦查机关以及侦查机关将钱款发还的情况。
6.甘肃中瑞医药有限责任公司分公司的谅解书。证明公司对陈某一时糊涂的行为予以谅解。
7.证人张某的证言。证明其是甘肃中瑞医药有限责任公司分公司的销售经理，2009年进入公司工作，被派到张掖开拓市场，2013年3、4月份公司拓展业务招聘业务员，陈某经公司业务员介绍到公司应聘，与公司签订了劳务合同，负责临泽业务，主要工作是推销公司的药品以及回收货款。公司每个月都要对账，但由于业务员工作的特殊性，即使发现有些药品款没有要回来，业务员也会解释药品款未收回，导致之前没有发现陈某账目上的问题，2013年9月，公司进行查账时，发现陈某欠公司将近30万元药品款，公司要陈某立即将拖欠的药品款交回公司，陈某两三天通过临泽的农业银行给公司的账户转入10万元。2013年11月自行离职，不来公司上班。2013年12月15日，公司找来陈某，让陈某打了一张194682元的欠条，并要求尽快还款。陈某当时给公司打了欠条，并承诺尽快还款，2013年12月21日还款1万元，2014年5月29日还款1万元。后公司多次催促陈某还款，陈某说自己在贷款，等贷款到位后就立即给公司还款，事情的经过就是这样。
8.证人祁某的证言。证明他是张掖市甘州区农村合作银行东部市场分理处原客户经理，2015年1月1日退休。大概2014年7月份，他认识的在东部市场做生意的刘某给他说，有一个叫陈某的人想在他们分理处贷款，让他帮忙办一下，他答复说贷款需要连个公务员担保。刘某将陈某领到他们分理处，陈某申请的是五万元的消费贷款，陈某找了两个公务员做担保人，都在贷款手续上签了字。因为2014年分理处的贷款任务已经完成，陈某就没贷到款，他给陈某说2015年1月再办。2015年1月1日，他提前退休了，退休前将陈某贷款手续全部销毁了。
9.常住人口信息表。证明陈某的基本信息情况。
上述证据，经一审当庭举证、质证，二审上诉人予以确认，证据来源合法，内容客观真实，且相互印证，足以认定犯罪事实成立，本院予以确认。
本院认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。本案上诉人陈某利用收取公司药品款的职务便利，将收取的药品款用于网络赌博及其他消费等非法活动，在公司向其催要时，向公司出具了欠条及还款计划，并偿还部分欠款，剩余欠款有证据证明上诉人陈某有贷款归还欠款的意向，其目的并不是侵占公司财物的所有权，而是挪用公司的财物归自己使用，应定性为挪用资金罪，辩护人关于上诉人的行为构成挪用资金罪的上诉理由成立，予以采纳。关于上诉人陈某父母患有疾病，应当减轻从轻处罚的理由，经查，陈某父母生病与本案并无关联，而且并不是减轻从轻处罚的理由，对此理由不予采纳。关于一审量刑过重的上诉理由，经查，上诉人陈某在侦查机关传唤后即如实供述自己的罪行，在庭审中自愿认罪，亲属退还了全部药品款，具有悔罪表现，又得到了甘肃中瑞医药有限公司的谅解，均可从轻处罚，而且由于本案定性错误，所受刑法应按照挪用资金罪进行处罚，一审判决按照职务侵占罪判处，量刑过重，对此上诉理由予以采纳。综上，本案事实清楚，证据确实充分，但一审定性错误，量刑不当，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款（四）项、第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
上诉人陈某犯挪用资金罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月26日起至2015年11月25日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王静丽
审 判 员 张晓昌
代理审判员 史龙青
二〇一五年七月十五日
书 记 员 姚 秀
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。