辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第1271号
上诉人（原审被告）：张雨霈，男，汉族，1981年11月2日出生，住址：山东省东营市。
委托代理人：于浩，辽宁东来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳网安技术有限公司，住所地：沈阳市。
法定代表人：杨晓光，该公司总经理。
委托代理人：乔蓉蓉，辽宁申扬律师事务所律师。
上诉人张雨霈与被上诉人沈阳网安技术有限公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民四初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员赵智担任审判长并主审，审判员谢宏、王耀峰参加的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
一审原告张雨霈起诉称：2013年5月16日入职沈阳网安技术有限公司，担任网站维护程序员工作。于2013年7月1日与沈阳网安技术有限公司签订正式劳动合同，约定每月工资为5500元，张雨霈入职后就安排张雨霈每天的工作时间都在十个小时以上，并且每月只能休息三天，严重侵犯了张雨霈作为劳动者的休息权利，而且沈阳网安技术有限公司至今也没有支付加班费工资。张雨霈入职后沈阳网安技术有限公司欠缴2013年6月至2013年9月1日的养老保险、失业保险、工伤保险及住房公积金，导致现在张雨霈不能领取实业保险造成张雨霈的损失。对于张雨霈应当享有的医疗保险和生育保险至今没有给张雨霈缴纳。张雨霈2014年5月18日接到沈阳网安技术有限公司的辞退通知书，张雨霈不知什么原因，沈阳网安技术有限公司在没有任何理由的情况下与自己解除了劳动合同，这样张雨霈很伤心，对于这样不负责的企业张雨霈也不再留恋，但赔偿一定是要的，但是与沈阳网安技术有限公司沟通了几次，沈阳网安技术有限公司都不同意赔偿。综上，故诉至法院。诉讼请求：1、判令沈阳网安技术有限公司一次性支付张雨霈2013年5月16日至2014年5月18日期间的加班加点工资合计46，545.71元；2、判令沈阳网安技术有限公司一次性支付2013年5月16日至2014年5月18日的工作期间每月少支付工资500元，合计6000元；3、判令沈阳网安技术有限公司补缴2013年6月1日至2013年9月1日期间的养老保险、工伤保险、住房公积金，补缴2013年6月1日至2014年5月的医疗保险、生育险，以及不能领失业保险金的损失2730元。4、判令沈阳网安技术有限公司支付张雨霈违法解除劳动合同的经济补偿金11，000元；5、判令沈阳网安技术有限公司支付拖欠工资及加班工资25%的经济补偿金13，136元（46，545元＋6000元×25%=13，136元）6、判令沈阳网安技术有限公司支付未按规定支付经济补偿金还需要支付额外经济补偿金5500元（11，000×50%=5500元）。上述合计84，911.71元。
一审被告沈阳网安技术有限公司辩称：1、沈阳网安技术有限公司没有安排张雨霈加班，事实上不存在拖欠加班工资的问题，第一项诉讼请求应予以驳回。2、沈阳网安技术有限公司每月足额支付张雨霈工资，不存在拖欠问题。张雨霈的社保和公积金费用应由沈阳网安技术有限公司和张雨霈共同缴纳。张雨霈将沈阳网安技术有限公司代扣的张雨霈自己应承担的社保、公积金等费用曲解成沈阳网安技术有限公司少支付工资，非常荒唐，第二项诉讼请求应予以驳回。3、根据《劳动法司法解释三》，《劳动法》，《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，以及最高人民法院研究室关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案使用法律问题对甘肃省高级人民法院的复函中的相关意见，征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，不属于法院受理民事案件的范围。因此，法院不应受理张雨霈第三项诉讼请求。而且，从客观情况来看，答辩人保险账户在2013年7月之前都没有开户，2013年6月、7月是客观上无法缴纳，沈阳网安技术有限公司并没有过错。从2013年8月起，沈阳网安技术有限公司按月给张雨霈缴纳保险，从未间断，甚至有一整月，张雨霈请假未上班，按理当月保险、公积金费用单位部分应由张雨霈自己承担，但是沈阳网安技术有限公司均缴纳。从公平的角度，这部分费用沈阳网安技术有限公司应抵扣之前因客观原因无法缴纳部分。第三项诉讼请求要求赔偿失业损失部分同样应该驳回，因为依据《失业保险条例》第十四条第一款第一项的规定，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的才可以领取失业金。沈阳网安技术有限公司按照正常流程为张雨霈缴纳保险没有过错，张雨霈累计缴费期限不满一年，不具有领取失业金的条件。4、沈阳网安技术有限公司与张雨霈解除合同是因为张雨霈严重违反用人单位的规章制度。包括不遵守劳动纪律，不完成工作任务，不服从工作安排，与公司领导发生冲突，秘密窃取公司保密资料，达到严重程度。沈阳网安技术有限公司与其解除劳动合同符合《劳动合同法》过失性辞退相关规定，依法不应支付经济赔偿。更为重要的是，双方已就劳动合同解除的赔偿问题达成一次性补偿意见，张雨霈已经主动领取经济补偿金，现在又反悔没有法律依据。5、张雨霈第五项、第六项诉讼请求所依据的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中规定的25%的经济补偿和50%的额外经济补偿金，因与《劳动合同法》第八十五条规定相矛盾，实践中已经不能再适用。这是司法实践中的普遍观点，也是最高院民事审判庭正式发布的审判规则。而且事实上，沈阳网安技术有限公司没有克扣张雨霈工资，更没有不支付经济补偿金，相关部门也没有责令被告支付，因此《劳动合同法》也不能支持张雨霈加付赔偿金的诉讼请求。故诉至法院。
一审法院审理查明：2013年6月1日，张雨霈入职沈阳网安技术有限公司处任程序员。2013年7月1日，双方签订劳动合同书，约定固定期限，自2013年7月1日起至2014年7月1日止，其中，试用期自2013年6月1日起至2013年7月1日止，工资标准每月5500元……。同日，双方又签订劳动合同书并有鉴证机关沈阳市东陵区劳动和社会保障局及鉴证人金世荣盖章，约定固定期限，自2013年7月1日起至2016年7月1日止，工资标准每月2300元……。双方均认可张雨霈应得工资为每月5500元。沈阳网安技术有限公司以银行转账方式按月向张雨霈发放工资，次月支付上月工资。
张雨霈的工资发放情况如下：2013年6月为2500元，2013年7月为5000元，2013年8月为5000元，2013年9月为5000元，2013年12月为4667元，2014年1月为3500元，2014年2月为4900元，2014年3月为4950元，2014年4月4970元。2013年10月、11月因张雨霈请假，沈阳网安技术有限公司未为其发放当月工资。2014年5月30日，张雨霈收到工资、押金、补偿共计6000元。张雨霈主张此款系2014年5月1日至2014年5月18日共计18天工资3000元、押金1000元，给张雨霈孩子补偿2000元，沈阳网安技术有限公司主张此款系2014年5月半月工资2500元、押金1000元、经济补偿2500元，对于此款的构成双方均未提供证据予以证明。
2014年5月18日，沈阳网安技术有限公司以“张雨霈不能胜任本职工作、劳动态度差多次劝说无效、不听从公司安排”为由解除与张雨霈的劳动关系，张雨霈最后工作至2014年5月18日。
2014年6月9日，张雨霈以沈阳网安技术有限公司为被申请人向沈阳市东陵区（浑南新区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：支付2013年5月16日至2014年5月18日期间的加班加点工资46，545.71元，2013年5月16日至2014年5月18日期间每月少支付工资500元，共计6000元，未按时缴纳失业保险不能领失业保险金的损失2730元，违法解除劳动合同的赔偿金11，000元，拖欠工资及加班工资25%的经济补偿金13，136元，未按规定支付经济补偿金还需要支付额外经济补偿金5500元，补缴2013年6月至2014年5月期间的养老、医疗、工伤、生育、失业保险和住房公积金。同日，该委作出沈东（浑）劳人仲不字（2014）258号不予受理通知书。张雨霈不服，诉至法院。
另查明：2015年1月7日，该院派员到沈阳市社会保险机构调查张雨霈、沈阳网安技术有限公司的社会保险开户及缴费情况，经核实张雨霈未参加医疗、生育保险，沈阳网安技术有限公司未按照规定办理医疗、生育保险登记，沈阳网安技术有限公司于2012年9月开立养老、工伤保险账户，沈阳网安技术有限公司为张雨霈缴纳2013年8月至2014年5月期间养老、工伤保险，2013年8月张雨霈开立失业保险账户，沈阳网安技术有限公司为张雨霈缴纳2013年9月至2014年4月期间失业保险。
上述事实，有张雨霈向法庭提供的不予受理通知书、银行对账单、劳动合同书、失业保险个人账户查询单，沈阳网安技术有限公司向法庭提供的劳动合同书、失业保险缴纳凭证、2013年12月8日收据、2014年5月30日收据，一审法院调取的保险缴费明细、情况说明及当事人陈述笔录等证据在卷佐证，并经当庭质证，一审法院予以确认。
一审法院认为：关于张雨霈主张的加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，因张雨霈未能就其主张的加班事实提供有效证据加以证明，应承担其举证不能的法律后果，且庭审中，张雨霈、沈阳网安技术有限公司均认可施行标准工时制。故对其该项主张，本院不予支持。
关于张雨霈主张的少支付工资6000元。张雨霈庭审中陈述扣保险之前月工资5500元，为应得工资，保险个人部分应当是张雨霈自己缴纳，沈阳网安技术有限公司认可张雨霈应得工资为每月5500元。根据相关法律规定，社会保险应由用人单位和劳动者共同缴纳，且双方均认可张雨霈应得工资为每月5500元。故张雨霈的该项主张没有事实和法律依据，本院不予维护。
关于张雨霈主张的补缴社会保险。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，劳动关系存续期间为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务。张雨霈自2013年6月1日至2014年5月18日在沈阳网安技术有限公司处工作，沈阳网安技术有限公司应为张雨霈补缴2013年6月、7月期间的养老、工伤保险。故对张雨霈该主张的合理部分，该院予以维护。另，根据相关法律规定，缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正。经查，张雨霈未参加医疗、生育保险，沈阳网安技术有限公司未按照规定办理医疗、生育保险登记，张雨霈、沈阳网安技术有限公司因缴纳社会保险而产生的争议应由社会保险机构及劳动保障行政部门负责处理。故对张雨霈要求补缴医疗、生育保险的诉讼请求，该院不予审理。
关于张雨霈主张的失业保险金损失。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。根据该法律规定，用人单位负有为职工缴纳失业保险的法定义务。本案中，张雨霈于2013年6月入职沈阳网安技术有限公司处，2014年5月双方解除劳动关系，劳动关系存续一年。沈阳网安技术有限公司2013年8月开立失业保险缴存账户。因沈阳网安技术有限公司未为张雨霈缴纳失业保险满一年导致张雨霈无法领取失业金，因此造成的损失应由沈阳网安技术有限公司承担赔偿责任，故对张雨霈主张的失业保险金损失，该院予以支持。关于失业保险金损失的数额。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。《辽宁省失业保险条例》第十七条第一款规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。第十八条规定，失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70%发放，满10年及其以上的，按照当地最低工资标准80%发放。失业保险金必须高于当地城镇居民最低生活保障标准。根据上述法律、法规规定，沈阳网安技术有限公司应赔偿张雨霈3个月的失业保险金损失2730元（1300元×70%×3个月）。
关于补缴住房公积金问题。《住房公积金管理条例》第三十七条规定：违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。第三十八条规定：违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。根据上述法律规定，张雨霈的该项诉讼请求属应当由其他机关处理的争议，不属于人民法院受理民事案件的范围，故该院不予审理。
关于张雨霈主张的经济赔偿金。沈阳网安技术有限公司以张雨霈“不能胜任本职工作，劳动态度差多次劝说无效，不听从公司安排”为由解除与张雨霈的劳动关系。但沈阳网安技术有限公司未能提供有效证据证明其解除的理由是合法、正当的。鉴于双方的劳动关系已实际解除，依据相关法律规定，沈阳网安技术有限公司应向张雨霈支付违法解除劳动合同赔偿金。关于5月份工资，根据双方均认可的离职时间，结合张雨霈工资标准，应认定张雨霈的5月份工资为3000元。沈阳网安技术有限公司应向张雨霈支付违法解除劳动合同赔偿金8697.40元［（2500元＋5000元＋5000元＋5000元＋4667元＋3500元＋4900元＋4950元＋4970元＋3000元）÷10个月×1个月×2］。
关于张雨霈主张的支付拖欠工资及加班工资25%的经济补偿金13，136元及支付额外经济补偿金5500元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”分析该规定可知，用人单位拖欠劳动者工资、加班费或者经济补偿，劳动者要求用人单位支付赔偿金的前提条件是劳动行政部门先行处理。本案中，张雨霈该项主张未经劳动行政部门前置程序。故对该主张，该院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、第五十七条、《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告沈阳网安技术有限公司于本判决生效后三十日内为原告张雨霈补缴2013年6月至2013年7月期间的养老、工伤保险（具体金额以社保经办机构核定为准，其中个人缴费部分由原告自行承担，由此产生的滞纳金由被告承担）；二、被告沈阳网安技术有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张雨霈失业保险金损失2730元；三、被告沈阳网安技术有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告张雨霈违法解除劳动合同赔偿金8697.40元；
宣判后，张雨霈不服一审法院判决，向本院提出上诉，称：1、上诉人已经提供加班事实的证据，一审法院对于加班费没有支持有误；2、上诉人按照合同约定每月工资为5500元，而被上诉人每月给上诉人发放的工资为5000元，每月拖欠上诉人工资500元，请求二审法院予以纠正；3、应判决被上诉人应为上诉人缴纳全部保险；4、上诉人的工资是5500元，应以此作为计算赔偿金的依据；5、一审法院不予支持上诉人提出的要求被上诉人支付拖欠工资及加班工资25%的经济补偿金13，136元及支付额外经济补偿金5500元属于适用法律错误。
被上诉人沈阳网安技术有限公司答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：关于上诉人提出已经提供加班事实的证据，一审法院对于加班费没有支持有误的上诉主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案一审法院审理期间，上诉人提供了电子考勤记录单，被上诉人否认该考勤记录的真实性，认为在此期间其单位没有电子考勤机。该考勤记录没有被上诉人单位名称，也没有考勤员签字。本院审理期间，上诉人提供了被上诉人的官方网页，证明被上诉人单位要求24小时网络维护，上诉人还提供了客户登记明细，证明周六、周日加班为客户服务，被上诉人认为上诉人系程序员，网络维护、监控不是其工作职责。经查，上诉人与被上诉人签订的劳动合同中上诉人的岗位是程序员，双方还约定上诉人为不定时工作制，虽未经过审批，但上诉人实际是不定时工作制，且按通常理解，上诉人作为程序员，网络维护、监控应不是其工作职责。故上诉人提供的证据不足以证明上诉人存在加班的事实。上诉人提出的上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人提出其工资标准为5500元，被上诉人每月只为其发放5000元，每月拖欠上诉人500元的上诉主张，双方在劳动合同中约定上诉人的工资标准为5500元／月，一审法院审理期间，一审办案人去沈阳市社会保险机构进行了调查，被上诉人已为上诉人交纳了2013年8月至2014年5月期间的养老保险、工伤保险，由于我国的社会保障制度规定由职工、企业分别交纳社会保险费，个人负担的部分由企业代扣代缴。故上诉人主张2013年8月至2014年5月被上诉人按5500元标准为其发放工资没有依据。2013年6、7月，被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险，故被上诉人应按合同约定5500元为上诉人发放工资。根据上诉人提供的银行卡交易明细，上诉人2013年6、7月每月工资均为5000元，故被上诉人还应给付上诉人1000元工资差额。上诉人提出的上诉主张，本院予以部分支持。
关于上诉人提出的应判决被上诉人应为上诉人缴纳全部保险的上诉主张，因用人单位未按时足额缴纳社会保险费应由社会保险经办机构或相关行政部门责令限期缴纳或者罚款。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，该争议不属于人民法院受理民事案件范围，故不予审理。一审法院判决被上诉人为上诉人补缴保险有误，本院予以纠正。
关于上诉人提出其工资是5500元，应以此作为计算赔偿金的依据的上诉主张，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。依据上述规定，应以5500元作为计算被上诉人给付上诉人赔偿金的依据。故上诉人提出的上诉主张，本院予以支持。
关于上诉人提出一审法院不予支持上诉人提出的要求被上诉人支付拖欠工资及加班工资25%的经济补偿金13，136元及支付额外经济补偿金5500元属于适用法律错误的上诉主张，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”分析该规定可知，用人单位拖欠劳动者工资、加班费或者经济补偿，劳动者要求用人单位支付赔偿金的前提条件是劳动行政部门先行处理。本案中，上诉人提出的该项主张未经劳动行政部门前置程序。故上诉人提出的该项上诉主张，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民四初字第19号民事判决第二项；
二、撤销沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民四初字第19号民事判决第一项、第四项；
三、变更沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民四初字第19号民事判决第三项为：被告沈阳网安技术有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告张雨霈违法解除劳动合同赔偿金11000元（5500元×1×2）；
四、沈阳网安技术有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付张雨霈2013年6月、7月工资差额款1000元；
五、驳回上诉人、被上诉人的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费20元，由张雨霈负担5元，由沈阳网安技术有限公司负担15元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 智
审判员 谢 宏
审判员 王耀峰
二〇一五年七月二十三日
书记员 席红跃
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