宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁0202民初1542号
原告（反诉被告）：马得高，男，1980年2月10日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区同心县。
委托诉讼代理人：杨琼，宁夏致和律师事务所律师。
原告（反诉被告）：张建力，男，1981年4月5日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区同心县。
委托诉讼代理人：杨琼，宁夏致和律师事务所律师。
被告：港汇控股集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道环城东路8号。
法定代表人：张月平，系港汇控股集团有限公司董事长。
被告（反诉原告）：宁夏锦远房地产开发有限公司，住所地大武口区世纪大道南757#。
法定代表人：边永义，系宁夏锦远房地产开发有限公司董事长。
委托诉讼代理人：黄圣凯，宁夏善知律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜晓卫，宁夏善知律师事务所律师。
原告（反诉被告）马得高、张建力与被告港汇控股集团有限公司、被告（反诉原告）宁夏锦远房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年12月16日立案受理，并于2016年7月27日作出（2015）石大民初字第3836号民事判决书。宣判后，宁夏锦远房地产开发有限公司不服本院判决，向石嘴山市中级人民法院提起上诉，石嘴山市中级人民法院于2017年3月28日作出（2017）宁02民终23号民事裁定书，以”一审法院认定事实不清，宁夏锦远房地产开发有限公司当庭提交'工程量与工程造价鉴定申请'，且在一审中也提交鉴定申请，对涉案工程的工程量评估结论直接影响本案处理结果，一审法院在鉴定结果未作出时，以马得高、张建力单方确认的工程量作为认定工程款的依据不当，一审应当组织双方当事人对涉案工程进行评估，一审程序违法，应当发回重审”为由，裁定发回重审。本院于2017年5月10日立案，在案件审理过程中，宁夏锦远房地产开发有限公司于2017年5月25日向本院提出鉴定申请，本案依法中止审理；2017年11月6日，宁夏华恒信工程造价咨询有限公司出具《司法鉴定意见书》，本案依法恢复审理。本院于2017年11月21日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。马得高、张建力及其共同委托诉讼代理人杨琼、宁夏锦远房地产开发有限公司的委托诉讼代理人黄圣凯到庭参加诉讼。被告港汇控股集团有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
马得高、张建力向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告共同支付原告工程款872630元；2.判决被告共同支付逾期付款违约金43631.50元；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：大武口区星海镇滨海家园由被告港汇公司、锦远公司共同投资开发建设。2013年7月，原告和被告港汇公司滨海家园项目指挥部口头约定了外墙保温承包合同，约定由原告以包工包料的方式承包施工滨海家园项目中12栋楼房的外墙保温施工工程，工程造价为保温板施工59元/㎡、线条25元/米，按实际面积结算工程款。2013年11月1日双方补签了《外墙保温承包合同》，上述工程实际于2013年7月开工，于同年11月26日完工。原告完成外墙保温施工面积为31007.72㎡，工程造价为1829455元；完成外墙线条施工5927米，工程造价为148175元，上述工程总造价为1977630元。从开工至今，被告陆续支付工程款1105000元，下欠工程款872630元。经原告长期向二被告催要剩余工程款，二被告至今未付剩余工程款，原告为此诉至法院，要求判如所请。
港汇控股集团有限公司未到庭、未向法庭提交书面答辩意见。
宁夏锦远房地产开发有限公司答辩称：1.原告实际上与被告锦远房地产公司之间存在合同关系，港汇控股集团公司是锦远房地产公司挂靠的项目部；2.双方对于工程的工程量已经过司法鉴定，其中确认工程总造价为1785290.27元，但应依法扣除单元门厅墙体保温造价34196.40元，扣减升降机料口保温工程价款28184.30元；3.涉案工程因原告中途退场，有部分工程未完工，实际上由被告宁夏锦远房地产开发有限公司另行施工完成，实际上有未完成的工程量220525元，另有整改的工料费97000元，上述两项应依法予以扣除；4.宁夏锦远房地产开发有限公司向原告支付工程款1185000元；5.合同第二条付款方式中约定竣工验收合格后付款95%，涉案工程并没有竣工验收，因此依据合同只能付到工程总造价的60%，而实际上被告锦远房地产公司已经超额支付；6.涉案工程系存在重大的质量问题，需要原告继续进行返工维修，因涉案工程一直未实际竣工交付，双方也未办理结算交付手续，工程还在质保期内，原告应对存在质量问题承担相应的质量维修责任；7.因涉案工程存在重大的质量问题，被告依据相关法律规定，依法提起工程质量的鉴定申请，请求法庭依法予以准许。
宁夏锦远房地产开发有限公司当庭向本院提出的反诉请求：原告马得高、张建力向被告宁夏锦远房地产开发有限公司支付涉案工程5%的违约金，即89264.51元。事实和理由：在合同中明确约定竣工验收合格后才支付到95%，而原告在涉案工程未完工的时候就中途退场，本案中实际的违约方应为原告方，原告应当向被告宁夏锦远房地产开发有限公司支付合同违约金5%，该违约条款在合同第八条第六款中。因此被告宁夏锦远房地产开发有限公司在法定期限内提起反诉，请求判如所请。
马得高、张建力答辩称，被告的反诉理由不能成立，在2013年10月29日被告的承诺中，要求原告在2013年11月底全部完工，按期完工则支付工程款1150000元，现该承诺的款项陆续支付了1050000元，足以印证原告按期完工的事实。同时涉案工程自2013年11月26日交工至2015年10月份有住户部分入住，2016年10月，住户大量入住至今，被告从未向原告主张过维修或者继续履行合同，这也足以证实原告完全按照合同约定进行了施工。
马得高、张建力围绕着诉讼请求依法提交了证据，宁夏锦远房地产开发有限公司围绕着反诉请求依法提交了证据，本院认定事实如下：1.涉案建设分包工程实际发包方是被告锦远公司，被告锦远公司实际挂靠被告港汇公司开发建设大武口区星海镇滨海家园项目工程。2.2013年7月，原告和被告港汇公司滨海家园项目指挥部口头约定了外墙保温工程承包合同，约定由原告以包工包料的方式承包施工滨海家园项目中12栋楼房的外墙保温施工工程，工程造价为保温板施工59元/㎡、线条25元/米，按实际面积结算工程款。2013年11月1日双方补签了《外墙保温承包合同书》。3.上述工程实际于2013年7月开工，现原告主张工程于2013年11月26日完工。原告主张完成外墙保温施工面积为31007.72㎡，工程造价为1829455元；完成外墙线条施工5927米，工程造价为148175元，工程总价款为1977630元。4.被告陆续向原告支付了工程款1185000元。5.2017年11月6日，宁夏华恒信工程造价咨询有限公司出具《司法鉴定意见书》，对于合同内工程鉴定意见为1785290.27元，其中外墙保温工程造价为1645777.27元，线条工程造价为139513元；对于有争议的”滨海家园”项目工程1#、3#、11#-15#、16#-20#楼单元门厅墙体保温工程量579.60㎡，工程造价为34196.40元，上述楼外墙保温升降机口上料口保温工程量477.70㎡，工程造价为28184.30元。马得高、张建力提交的证据一、二具有客观真实性、关联性、合法性，本院予以确认；原告的证据三系其自行制作，无被告公司的核实签字，故不具有法律效力，本院不予确认；原告的证据四，能够反映出涉案建设工程的完成面貌，本院予以确认。宁夏锦远房地产开发有限公司提交的证据三、四真实、合法，与本案具有关联性，本院予以确认；其提交的证据一、二系自行制作，马得高、张建力不认可，本院不予确认。
本院认为，马得高、张建力与港汇控股集团有限公司签订的《外墙保温承保合同书》，真实、合法，有效，宁夏锦远房地产开发有限公司系挂靠港汇控股集团有限公司，是涉案工程的实际发包人，三方应依约全面履行。
关于本诉部分：马得高、张建力按照双方签订的合同以及宁夏锦远房地产开发有限公司提供的图纸完成了建设施工工程作业，经鉴定合同内工程造价为1785290.27元，对于施工范围双方有争议部分的”滨海家园”项目工程1#、3#、11#-15#、16#-20#楼单元门厅工程造价34196.40元，马得高、张建力作为施工方未提供证据证明系其完成，对于其要求宁夏锦远房地产开发有限公司支付该部分工程款的诉求，本院不予支持，应在合同内工程造价扣减该款项；对于”滨海家园”项目工程1#、3#、11#-15#、16#-20#楼升降机上料口是1.5米宽还是4米宽未施工，双方均未提供证据证明，但是作为施工方的马得高、张建力对于己方履行义务的相关材料处于证据优势地位，其应承担举证不能的法律后果，对于合同内工程鉴定价格应予以扣减2.5米的量差，在合同内工程造价中扣减28184.30元；宁夏锦远房地产开发有限公司主张其对马得高、张建力合同内未完成的工程又另行分包给了案外其他施工人进行了施工，但其并未提供充足的证据予以证明确认，对其辩解本院不予采纳；被告锦远公司应按照双方鉴定时无争议的1722909.57元（1785290.27元-34196.40元-28184.30元）支付相应的工程款；故原告主张的已完成工程总价款1722909.57元依法成立，本院予以支持，扣除被告已支付工程款1185000元，被告宁夏锦远房地产开发有限公司还应支付原告工程款537909.57元。对于马得高、张建力主张的逾期付款违约金，因其无相应的证据予以证实其向被告方提交了工程竣工验收结算申请，应承担举证不能的不利法律后果，马得高、张建力的该部分诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。对于本案工程量的鉴定费用，因马得高、张建力在向宁夏锦远房地产开发有限公司主张工程款时，其作为施工方负有收集、保管能证明其工程量的相关证据，故马得高、张建力应当按照判决中确定的工程款总造价与其诉求的工程款的比例承担鉴定费用10890元（1722909.57元÷1977630×12500）。涉案纠纷的建设工程系宁夏锦远房地产开发有限公司挂靠港汇控股集团有限公司，被告港汇控股集团有限公司应承担连带付款责任。被告港汇控股集团有限公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对质证权、抗辩权的放弃。
关于反诉部分：在2013年10月29日被告的承诺中，要求原告在2013年11月底全部完工，按期完工则支付工程款1150000元，现该承诺的款项陆续支付了1185000元，如若马得高、张建力未按期完工，超出承诺支付款项有悖常理，故对宁夏锦远房地产开发有限公司的反诉请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（二）项、第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：
一、被告宁夏锦远房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告马得高、张建力支付工程款537909.57元；
二、被告港汇控股集团有限公司对上述被告宁夏锦远房地
产开发有限公司的付款义务承担连带付款责任；
三、驳回原告马得高、张建力的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告宁夏锦远房地产开发有限公司全部诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12962元，由原告马得高、张建力负担5352元，由被告港汇控股集团有限公司、宁夏锦远房地产开发有限公司负担7610元。
鉴定费用12500元，由原告马得高、张建力负担10890元，被告港汇控股集团有限公司、宁夏锦远房地产开发有限公司负担1610元。
反诉费用1016元，由反诉原告宁夏锦远房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于石嘴山市中级人民法院。
审判长姜绍燕
审判员岳勇
人民陪审员赵景伟
二〇一七年十二月八日
书记员浦学浩
附：本判决适用的有关法律条款
《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
本院特别提醒：当事人上诉的，应当于递交上诉状之日起至上诉期届满后七日内，向石嘴山市中级人民法院交纳上诉案件受理费，逾期则视为放弃上诉。