高平市人民法院民 事 判 决 书(2014)高民初字第1288号原告：山西兴高能源股份有限公司，住所地：山西省高平市马村镇唐东村。法定代表人：郜志成委托诉讼代理人：申新才，山西高坪律师事务所律师。委托诉讼代理人：管晓娜，山西高坪律师事务所律师。被告：河南旭辉环保工程有限公司，住所地：河南省郑州市金水区农业路东段23号晨光大厦6楼。法定代表人：邵杰，任总经理。委托诉讼代理人：邵阳，男，河南旭辉环保工程有限公司职工。第三人：冀州市华信玻璃钢有限责任公司，住所地：河北省冀州市冀枣路东1号。法定代表人：杨学臣，任董事长。委托诉讼代理人：周世豪，河北双冀律师事务所律师。原告山西兴高能源股份有限公司与被告河南旭辉环保工程有限公司、第三人冀州市华信玻璃钢有限责任公司承揽合同纠纷一案，本院于2014年11月4日立案后，依法适用普通程序，于2016年11月24日、2016年12月23日公开开庭进行了审理。原告山西兴高能源股份有限公司委托诉讼代理人申新才、管晓娜，被告河南旭辉环保工程有限公司委托诉讼代理人邵旭，第三人冀州市华信玻璃钢有限责任公司杨学臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告经济损失100万元（具体损失经鉴定机构作出的鉴定结果为准）；2.判令第三人对第一项诉讼请求承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.解除合同；2.要求判令被告赔偿原告经济损失为301.3万元；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告因锅炉烟气脱硫改造一事与被告协商一致，分别于2008年10月11日、2008年11月3日、2009年3月2日签订了山西兴高有源股份有限公司《锅炉烟气脱硫改造工程总承包商务合同》、《关于脱硫改造工程的补充协议》和《关于脱硫改造工程的补充协议》等一份合同两份补充协议，约定被告为原告4×20t/h余热锅炉现有的配套烟气脱硫系统工程（包括从引风机出口法兰后至脱硫塔出口烟囱之间的工艺、机械设备和管网的重新设计、供货、拆除、安装和调试等）进行改造。该工程涉及的1-4号脱硫塔的工程全部完成后，因被告交付所有四个脱硫塔的工程质量指标不能达到合同要求，设备无法正常运行、脱硫率远小于设计要求，无法满足原告的生产需要。为此，经协商，双方又于2010年8月25日签订了《脱硫改造工程合同》，并约定，原告先再预付工程款50万元，先将1、2号脱硫塔进行改造，被告保证改造后设备运行正常，脱硫效率不小于95%，工程质量合格，原告支付工程款，如因被告的工艺设计和设施使得原告的脱硫系统达不到合同要求，全部工程款由被告承担。合同签订后，原告履行了付款义务，但被告履行的脱硫改造工程义务无法达到检测和合同要求，直至起诉之日，仍无法达到设计指标、正常运作，满足原告正常生产需要。原告多次要求被告来进行调试验收、处理质量缺陷，但被告以第三人不来维修为由，不进行处理，影响原告生产。更有甚者，由第三人为被告提供的玻璃钢脱硫设备使用不足3年，现已严重破损，无法正常使用，显然根本达不到行业要求的至少20年的使用寿命，使得原告必须重新改造才能进行生产，给原告造成巨大经济损失。原告认为，被告履行合同义务不符合合同约定，理应依合同约定承担责任，由此给原告造成损失，依法应予赔偿。被告为原告安装的设备系第三人提供，因其质量不符合要求，才给原告造成损失，依法也应承担相应法律责任。为维护原告的合法权益，特诉诸法院，并提出前述诉讼请求。被告辩称，请求驳回原告的诉讼请求。事实与理由：一、原告一直未履行合同义务，未经环保验收使用第三人承建的烟气脱硫设施达五年之久，之后又擅自拆除了脱硫设施。被告已全部履行了合同义务。根据现行法律的有关规定和司法解释，应视为原告认可了被告方的工程质量，由此面造成的一切后果应由原告自行承担。1.原、被告双方分别于2008年10月11日、2008年11月3日、2009年3月2日、2010年8月25日签订了《锅炉烟气脱硫改造工程总承包合同》、《关于脱硫改造工程的补充协议》、《关于脱硫改造工程的补充协议》和《脱硫改造工程合同》，该工程于2011年4月改造完成。在2008年10月11日签订的《锅炉烟气脱硫改造工程总承包合同》第八条第四项和2010年8月25日签订的《脱硫改造工程合同》第四条中明确规定了环保验收的方式和原告的责任。2.被告方于2011年4月、8月、12月分别进行了3次调试运行，均由于原告方的原因被迫终止调试（见附件1脱硫系统调试运行表）。期间被告方多次对脱硫系统进行维护保养并将设备保养手册递交给原告方代表（见附件2脱硫系统运转设备明细和过滤机日常问题处理及维护）。至2011年12月19日，除了因原告方擅自使用并对设施不进行正常的维护造成电控仪表损坏不能使用外，其他设施一切正常（见附件3设备运行情况和收条）。3.2012年4月起被告方多次要求原告方对脱硫系统进行调试验收（附件4工作联系函），但均因原告方的锅炉运行状况不稳定无法进行。2012年8月1日引风机厂家、原告方和被告方三方签订了备忘录，明确了脱硫系统不稳定运行的原因不在被告方，并同时明确了原告方对脱硫设施的维护保养责任（见附件5备忘录）。4.2013年1月11日，被告方在多次请求无果的情况下，向原告方发出了传真工作函，但原告方又以其他理由予以拒绝（附件6、7）。此后，被告方多次通过电话邮件等方式向原告方提出尽快进行调试验收请求，但原告方一直没履行自己的义务，不向环保部门提出验收申请，而且继续使用脱硫设施致使脱硫工程一直无法进行验收。5.自2011年4月脱硫改造工程竣工至原告方擅自拆除脱硫设施之日，原告一直在没有验收的情况下使用该设施，并且未尽到规范使用和维护保养的责任，从而导致整个系统损坏无法正常使用。造成这一后果是原告方单方面的违约责任，与被告方无任何关系。二、司法鉴定意见书得出的被告方的玻璃材质符合工艺设计和制作要求。1.脱硫系统是一个整体解决烟气脱硫的综合体，作为其主要的核心部分的玻璃钢脱硫塔是由文丘里、塔体和烟囱构成的，根据脱硫系统的设计，烟气是由引风机引入文丘里，在文丘里段经过脱硫液喷淋脱硫除尘降温至100度后进入塔体，再经过三次旋流板构件喷淋脱硫除尘，最后经由烟囱达标排放，排放的烟温不超过50度。从工艺流程上可以看出，整个玻璃钢部件中耐温程度是从文丘里、塔体、烟囱依次降低的，也就是说文丘里前段的耐温要达到180度，而后面依次降低，至烟囱排放时烟温不超过50度。2.从上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的鉴定意见中可知，脱硫塔玻璃钢材质的Tg温度为94度左右，而且所检样品为玻璃钢塔体部分。综合脱硫工艺流程，证明了玻璃钢材质符合工艺设计和制作要求。3.上海华碧检测技术有限公司司法鉴定意见中做出的：“涉案脱硫塔的损坏与使用的玻璃钢Tg温度未达到设计温度存在因果关系。”这一结论，一方面是误读了脱硫技术特征表是表示整个脱硫塔的技术特征，而不是单独的塔体技术特征。另一方面是鉴定师对脱硫工艺不了解造成的。综合以上论点，客观上可以确认原告方未经验收擅自使用脱硫设施，且持续破坏性使用长达5年之久。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”根据该规定，被告方请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。第三人述称，一、根据合同相对性原则，答辩人不应当作为本案第三人。原告与被告签订的《锅炉烟气脱硫改造工程总承包商务合同》与第三人没有直接的合同关系，不应当将我公司列为当事人，作为第三人更没有法律依据。根据合同的相对性原则，原被告的合同只对合同当事人即缔约人之间产生效力胡约束力，对答辩人不发生效力，也没有约束力。他们之间的承揽合同纠纷的所有合同条款对第三人没有约束力。二、本案超过法定的诉讼时效。原、被告的合同最后一份为2010年签订并履行完毕，至本案2014年11月起诉已经超过法定的诉讼时效期间。三、诉争的脱硫塔，原被告双方多次签订《协议书》或者补充协议，对脱硫塔进行改造并很多费用，对于增加的玻璃钢产品也不是我公司生产制作，也没有任何人告知我公司，对增加的产品、改造的费用与我公司无关。四、脱硫塔损坏的原因。原、被告之间的补充协议能够证明在使用过程中，该管道堵塞致使烟气无法降温，烟气温度过高超过设计温度，致塔体损坏，对于原告使用的问题造成的损失，我公司不应当承担责任。五、我公司与被告的合同价款只有113.2万元，只给付60万元，我公司只对我公司与被告之间的合同负责。六、原、被告之间的合同已经履行完毕，原告也已经使用，解除合同的诉讼请求不成立。综上意见，我公司不应被列为第三人，应驳回原告对我公司的诉讼要求。原被告及第三人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.；2.；3.。经审理查明，2008年10月11日，原、被告签订了《山西兴高能源股份有限公司锅炉烟气脱硫改造工程总承包商务合同》，合同约定被告对原告方4×20t/h余热锅炉现有的配套烟气脱硫系统工程进行改造，范围包括从引风机出口法兰后至脱硫塔出口烟囱之间的工艺、机械设备和管网的重新设计、供货、拆除、安装和调试等。合同总价315万元，其中主要工艺设备、设施及材料费用260.2万元（脱硫部分182.8万元、脱硫剂制备部分12万元、再生及除渣部分48.8万元、管网及阀门8万元、PH值控制仪8.6万元）、设备及管路保温及内外防腐5万元、设备安装调试费用10万元、运杂费用2万元、施工管理费用5万元、设计费用15万元、税金18.7万元。合同签订后，被告开始设计、制作、安装。2008年11月3日，双方协商一致后又签订了一份《关于脱硫改造工程的补充协议》，补充协议约定被告对脱硫塔整体进行重新设计和制作，塔体采用特种玻璃钢材料制作，合同价格变更为371万元。2008年11月10日，被告与第三人签订了《加工定做合同》，合同约定被告从第三人处定做了型号为DN2600*18000的脱硫塔4座，脱硫塔使用寿命不低于15年，合同总价为95.2元。2009年2月10日，被告与第三人又签订了《山西兴高补充合同》，被告从第三人处定做了型号为DN1575/1000/1300的文丘里4座、型号为DN1600*7000的烟囱4根及旋液分离器2台，总价为18万元。2009年3月2日，因拆除的原玻璃钢烟管腐蚀严重无法利用，原、被告再次签订了一份《关于脱硫改造工程的补充协议》，该补充协议约定重新制作4个脱硫塔出口烟囱，费用为14.5万元。至此，原告与被告签订的合同总价款变更为385.5万元。2009年5月21日，第三人为被告定做的4座脱硫塔、4根烟囱、4台文丘里、4块除雾旋流板、2个旋流分离器、2块吸收旋流板安装完毕，脱硫改造工程完工，后进入调试运行阶段。在以后的调试运行中发现管道堵塞严重，炼焦后的烟气成分比较复杂，其中含有易形成结晶体的芳香烃物质，严重影响脱硫效果和设施的正常使用。2010年8月25日，原、被告就先对1、2号脱硫塔进行技术改造达成了《脱硫改造工程合同》，该合同约定增设洗气段的工艺方案，被告保证改造后脱硫设备运行正常，合同价款为122万元。如运行正常，改造费用由原告承担，如不能正常运行，费用由被告全部承担。2011年3月改造工程整体完工并投入试运行。试运行过程中，脱硫设施及引风机一直不能稳定运行。2011年12月19日起，被告对1#、2#脱硫系统进行调试，并将1#、2#锅炉脱硫系统运转设备及相应说明书交付原告。调试过程中发现引风机吸力严重不足，锅炉运行工况不符合生产需求，2011年12月25日，停止调试。2012年6月，原告邀请相关单位对1#、2#锅炉的运行情况进行了检测，发现造成引风机吸力严重不足的主要原因是锅炉夹层烟道漏气，1#锅炉漏风率为42.68%、出口氧含量为11.47%，2#锅炉漏风率为51.24%、出口氧含量为10.69%。2012年8月1日，原、被告与引风机厂方达成了《关于兴高能源股份公司余热电厂脱硫设施及引风机改造项目的情况说明备忘录》，三方约定由引风机厂家对引风机进行整改或重建，现有的脱硫设施应按照要求及时进行维护保养。之后，引风机厂家于2012年11月份对1#至4#锅炉烟道进行了密封作业和完善工作。截止2013年1月16日，原告共给付被告工程款301.3万元。2013年1月11日起，原、被告就脱硫设施存在的问题以及如何对脱硫设施进行调试与验收的问题通过电话和电子邮件进行了协商。2013年5月29日，原告致电被告“对目前脱硫设施存在的问题进行了统计”，“脱硫系统存在的问题有：1、软管泵泵腔漏水；2、1#--4#文丘里喷嘴需要更换；3、2#石灰仓缺加药泵；4、1#--4#脱硫塔爬梯均有脱落现象；5、1#--4#文丘里接口均有漏水现象；6、2#脱硫塔内旋流板脱落（较严重）；7、3#4#脱硫塔内壁有起包现象。”同时要求被告对以上问题确认。被告回电则认为，原告的锅炉烟道漏风较大，将严重影响脱硫效率；脱硫系统配置的引风机流量为130000立方米/小时，而进入脱硫系统的烟气流量为55000—65000立方米/小时，引风机与现有工艺不相匹配，是生产工艺不正常的主要原因。而原告则认为，烟道漏风问题已彻底解决，目前运行的主风机未对生产造成任何影响。因双方对可能导致调试不成功的原因及责任的承担分歧较大，至2013年7月10日，双方未就解决脱硫设施存在的问题及如何进行调试达成一致意见。2014年6月13日，被告派人到原告处进行了当面协商。2014年6月14日，原告再次向被告发送邮件告知其1#、2#脱硫除尘装置存在问题：1、1#、2#脱硫装置洗气段内旋流板损坏跌落、洗气段内喷淋管及喷淋头损坏；2、脱硫塔爬梯需加固；3、1#、2#回收罐本体腐蚀严重，需重新制作；4、压滤提升泵需更换内部软管；5、PH计需更换；6、文丘里接口法兰处漏水严重；7、石灰仓下料给料机需修复。被告2014年6月15日回复：1、旋流板、回收罐、文丘里接口处将由河北华信玻璃钢（即第三人）报价后约定工期进行；2、PH计、给料机、喷淋管和喷嘴以及提升泵软管需要询价后给予确定相关工期。……2014年9月1日，被告向原告发送了脱硫塔装置维修费用报价，包括脱硫塔吸收板旋流塔、喷淋管、环管的制作及安装和文丘里接口维修及爬梯等费用，共计92500元/套。2014年11月4日，原告向本院提起诉讼，请求被告赔偿原告经济损失100万元。2014年11月27日原告致电被告，因脱硫系统“改造完成后运行至今不到五年时间，旋流板因连接处开裂造成跌落，其中1#、2#脱硫塔洗气部分旋流板、喷淋头全部跌落，2#洗气塔外表面渗漏严重，3#脱硫塔三层旋流板全部跌落，4#脱硫塔跌落两层，整体塔体内壁起包开裂，面积约80%，旋流板跌落后造成三层喷淋系统（12根喷淋管及喷头）全部损坏，爬梯连接处及四层环形平台连接件全部开裂，文丘里装置渗漏、无强度等一系列质量问题，同时运行过程中出现结晶现象，根本无法正常运行。”要求被告接到公函后三日内到现场对实际情况进行勘测确认，如未能在三日内来厂确认，原告将自行维修更换，所需费用将由被告承担。2015年3月11日，原告向本院提出鉴定申请，要求对被告所承揽的工程质量及所造成的损失进行鉴定。2015年4月27日，原告变更鉴定内容为“对1#2#玻璃钢脱硫塔的耐高温、预埋辅件强度及其使用寿命三项内容进行鉴定”。2015年7月，原告电话通知被告后拆除了1#、2#脱硫塔。2015年8月，原告、被告及第三人均同意由晋城市中级人民法院司法技术中心委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所进行鉴定，2015年11月25日，华碧司法鉴定所到原告处进行了鉴定取样。2015年12月原告又拆除了4#脱硫塔。2016年6月29日，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所作出沪华碧司鉴【2015】物鉴字第169号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“涉案1#、2#脱硫塔玻璃钢材质的Tg温度为94℃左右，未达到图纸技术特性表中设计温度180℃的要求。涉案脱硫塔的损坏与使用的玻璃钢Tg温度未达到设计温度存在因果关系。”另查明，2014年11月5日，原告与河北华强科技开发有限公司签订了《3#、4#脱硫除尘装置改造合同》，工程主要内容为：塔体内壁加厚，改造二层旋流板、除雾器，改造三层喷淋系统，增设旋流板支撑柱，增设反冲洗系统、更换文丘里管道及联接短节，爬梯及环形平台听防腐加固等工程内容。之后，原告又与河北华强科技开发有限公司签订4个增项合同，购买了下料器及给料机、在线PH计、PH传感器、PH标准液，3#、4#脱硫除尘装置维修改造共花费652790元。2015年4月17日，原告又与河北华强科技开发有限公司签订了《山西兴高能源股份有限公司1#、2#锅炉烟气脱硫改造工程商务合同》，合同约定项目内容包括利用兴高厂区内原1#、2#脱硫洗气池位置，安装两炉一塔石灰—石膏法脱硫工艺系统。包括设计（自引风机出口至排放出口整个工艺、辅助设备、PLC自动控制系统工艺的设计）、图纸、脱硫塔所附属设备供货、旧脱硫玻璃钢倍部分拆除利用、所提供设备安装、调试、培训操作人员等主要工作内容。随后，原告又依据该合同购买了相应的设备，整个1#、2#脱硫除尘装置拆除新建改造共花费2232445元。1#、2#、3#、4#脱硫除尘装置拆除新建、维修改造共花费2885235元。本院认为，原、被告之间签订的山西兴高能源股份有限公司《锅炉烟气脱硫改造工程总承包商务合同》、《关于脱硫改造工程的补充协议》（2008年11月3日签订）、《关于脱硫改造工程的补充协议》（2009年3月2日签订）和《脱硫改造工程合同》系订做合同，双方之间形成了订做合同关系。以上合同是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，是合法有效的合同。被告作为承揽人应当按照合同约定的时间、方式、数量、质量完成交付的工作，原告作为定作人应当按照合同约定支付报酬。本案中，被告于2011年3月完成了全部的脱硫设施改造工程，原告支付了被告301.3万元的报酬，尚余206.2万元未付。现双方争议的焦点问题：一是被告完成交付的工作成果即四个脱硫塔及其相关配套设施是否存在质量问题？二是原告是否可以解除合同？三是原告的损失如何确定？四是原告的损失如何承担？关于四个脱硫塔及其相关配套设施的质量问题。从原、被告双方相互往来的电子邮件中可以确认，自2013年5月起，脱硫塔就出现了内壁起包、内旋流板较严重脱落、爬梯脱落等损坏现象，以后问题逐渐加重，至原告起诉之日，四个脱硫塔内部均出现大面积起包开裂、旋流板、喷淋嘴大部分跌落、爬梯连接处及四层环形平台连接处全部开裂等损坏现象，致使脱硫无法正常使用。根据上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所作的鉴定意见，造成脱硫塔损坏的原因系硫塔玻璃钢材质的Tg温度未达到设计温度180℃造成的。可见，被告交付的脱硫设施改造工程存在严重质量问题。被告辩称，整个脱硫系统损坏无法正常使用的原因是因为原告方“持续破坏性使用”、“未尽到规范使用和维护保养的责任”造成的，但对其抗辩未提供相应证据予以证实，故对其抗辩意见不予采纳。关于合同解除问题。因脱硫设施改造工程存在严重质量问题，故原告有权要求被告承担修理、重作等违约责任。原告于2013年5月提出尽快处理存在质量缺陷问题的请求后，被告以双方未能就工程验收形成一致意见为迟迟未尽修理、重作的义务，致使合同目的不能实现，故原告要求解除合同的请求应予支持。关于原告损失的确定。解除合同后，原告要求按已付报酬301.3万元计算损失，但因原告向被告定作的脱硫设备设施并非全部存在质量问题，除脱硫塔及其附属设备外，其它设备设施有的还在使用，且拆除的脱硫塔部分，原告在以后的改造过程中也有部分使用，无法且没有必要返还被告，故不宜以此方法计算损失。原告的损失可按超出原、被告所订四个合同的总价款的数额计算为宜。如果被告交付的脱硫改造工程符合合同目的，则原告应付的总报酬为507.5万元。现原告尚有206.2万元未付，而原告另找其他公司在原脱硫改造工程的基础上进行重作的价款为2885235元计算。故原告实际遭受的损失为823235元。关于原告的损失的承担问题。因被告交付的脱硫塔材质存在严重质量，故原告要求被告承担赔偿损失的请求应予支持。被告辩称，原告自2011年4月脱硫改造工程竣工后，一直在没有验收的情况下使用该设施，故应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定驳回原告的诉讼请求。但被告只是断章取义，并未注意该条司法解释的但书部分，即“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，脱硫塔是该锅炉烟气脱硫改造工程的“主体结构”，也就是说，即使原告在未经验收情况下擅自使用该设施，被告仍应在脱硫塔的合理使用寿命内承担民事责任。原、被告双方虽然在四个合同中未对脱硫塔的使用寿命作出直接约定，但被告在与第三人签订的合同中明确约定了脱硫塔的使用寿命不低于15年，故可推断出脱硫塔的合理使用寿命也应在15年以上，而脱硫塔在使用了仅3年就已损坏，且是因为脱硫塔的材质问题引起的损坏，因此被告仍应当承担相应的民事责任。故原告要求被告赔偿损失的请求应当予以支持。本案系承揽合同纠纷，虽然脱硫塔及其他设备是被告从第三人处定作的，但根据合同法的相关规定，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责，故原告要求第三人承担连带责任的请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四项）、第二百五十三条第二款、第二百二十六条的规定，判决如下：解除原告山西兴高能源股份有限公司与被告河南旭辉环保工程有限公司签订的山西兴高能源股份有限公司《锅炉烟气脱硫改造工程总承包商务合同》、《关于脱硫改造工程的补充协议》（2008年11月3日签订）、《关于脱硫改造工程的补充协议》（2009年3月2日签订）和《脱硫改造工程合同》。被告河南旭辉环保工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告山西兴高能源股份有限公司损失823235元。驳回原告山西兴高能源股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30904元，由被告河南旭辉环保工程有限公司负担12032元，原告山西兴高能源股份有限公司负担18872元；鉴定费90000元，由被告河南旭辉环保工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。审 判 长  赵晋文人民陪审员  秦露露人民陪审员  邢 杨二〇一七年六月八日书 记 员  董 良