黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黑高商终字第92号
上诉人（原审被告）黑龙江丰海谷达房地产开发有限公司。
法定代表人邹心梅，该公司董事长。
委托代理人辛果，黑龙江光明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）大庆市体育局。
法定代表人关育伟，该局局长。
委托代理人孙宗轩，黑龙江远东律师事务所大庆分所律师。
原审被告邹心梅，女，汉族，1972年4月7日出生，黑龙江丰海谷达房地产开发有限公司董事长。
委托代理人辛中华，男，汉族，1965年9月18日出生，邹心梅丈夫。
原审被告辛中华，男，汉族，1965年9月18日出生，黑龙江丰海谷达房地产开发有限公司股东。
上诉人黑龙江丰海谷达房地产开发有限公司（以下简称丰海谷达公司）因与被上诉人大庆市体育局（以下简称体育局）借款合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市中级人民法院（2013）庆商初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丰海谷达公司的委托代理人辛果，被上诉人体育局的委托代理人孙宗轩，原审被告辛中华同时作为原审被告邹心梅的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2003年7月22日，体育局与丰海谷达公司签订联合建设大庆市体育产业发展中心协议书，约定双方联合建设大庆市体育产业发展中心项目，体育局负责项目的前期工作，包括办理土地使用权出让等手续并承担相应的费用，丰海谷达公司负责项目的施工和管理，并承担全部施工费用。在项目建设期间，丰海谷达公司以资金不足为由，向体育局借款152万元。双方联合建设大庆市体育产业发展中心项目所用的土地，采取了先交纳土地出让金后返还的方法。由于丰海谷达公司资金不足，由体育局分别于2004年4月19日、4月30日从大庆市体育场借款550，000.00元和2，326，714.00元，共替丰海谷达公司交纳土地出让金2，876，714.00元。
原审判决另查明：丰海谷达公司注册资本金为2000万元，邹心梅、辛中华作为丰海谷达公司的股东，于2004年9月1日对公司注册资本进行变更，新增注册资本755万元，出资方式为土地使用权，该土地使用权即为大庆市体育产业发展中心项目用地，该土地使用权人为丰海谷达公司，而非邹心梅、辛中华所有。邹心梅、辛中华于2008年6月16日，再次对公司注册资本进行变更，又新增注册资本745万元，出资方式为货币出资。该新增注册资金来源于案外人张某，张某将自有资金745万元，以验资形式汇入丰海谷达公司指定的银行账户，丰海谷达公司再将此笔汇款汇给案外人荣成远东木业园经营管理有限公司，再由荣成远东木业园经营管理有限公司汇给张某，抽逃注册资金745万元。
原审判决认为：2004年9月24日，丰海谷达公司给体育局出具借据一张，向体育局借款152万元，系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。由于丰海谷达公司资金不足，由体育局替该公司交纳土地出让金2，876，714.00元，双方之间形成了事实上的借贷关系。以上借款合计4，396，714.00元，丰海谷达公司应予偿还。借款152万元系工程借款，至今尚未给付，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条的规定，丰海谷达公司应承担逾期还款的违约责任。因双方在借据上并未约定还款时间，故应从原告起诉之日起，计算逾期还款利息。自原告起诉日至判决日期间的利息损失（2013年7月16日至2013年11月20日止），以152万元为基数，以现行一年期银行贷款基准利率6%为依据，计算方式：152万元×6%×124÷360=31413.33元，对体育局请求超出部分的利息数额不予支持。
关于邹心梅、辛中华应否在未全面出资注册资本范围内对公司债务承担民事责任问题。根据《中华人民共和国公司法》第三十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题规定（三）》第十二条第（一）项、第十三条第二款、第十四条第二款的规定，邹心梅、辛中华作为丰海谷达公司的股东，在应缴注册资本2000万元中，未全面履行出资755万元，抽逃出资745万元，故邹心梅、辛中华应在1500万元范围对丰海谷达公司案涉债务不能清偿部分，承担补充赔偿责任。缺席判决：一、丰海谷达公司偿还体育局借款本金4，396，714.00元，利息31，413.33元，以上合计4，428，127.33元，于该判决生效之日起十日内给付；二、在丰海谷达公司对体育局债务不能清偿部分，邹心梅、辛中华在1500万元范围内承担补充赔偿责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48，112.00元，由体育局负担7，042.00元，由丰海谷达公司负担41，070.00元。公告费390元，邮寄送达费256元，由丰海谷达公司负担。
丰海谷达公司向本院上诉称：一、原审法院送达程序违法，剥夺了丰海谷达公司的诉权。原审法院既未与丰海谷达公司联系，又未采用邮寄方式送达，而是直接以公告形式送达应诉通知等庭前手续，违反法定程序。二、原审判决认定事实不清，证据不足。体育局主张的152万元借款的事实不存在，152万元不是向体育局的借款，而是体育局预付的购买增建游泳馆的定金。体育局主张其交纳了2，876，714.00元土地出让金与事实不符，体育局在案涉合作开发项目中是建设一方，应该承担提供建设用地的合同义务，体育局应当负责缴纳土地出让金，其要求丰海谷达公司给付没有法律依据。体育局还欠丰海谷达公司269，920.00元的勘察设计费没有给付。此外，原审判决认定丰海谷达公司股东邹心梅、辛中华虚假出资、抽逃注册资金亦与事实不符。请求二审法院撤销原审判决，驳回体育局的诉讼请求。
体育局答辩称：一、丰海谷达公司向体育局借款152万元的事实清楚，证据充分，原审判决认定正确。二、双方合作开发项目所使用的是划拨土地，采取先交纳土地出让金后返还的方式。体育局替丰海谷达公司交纳了2，876，714.00元土地出让金，但返还的土地出让金返到了丰海谷达公司账户，丰海谷达公司应当将该部分土地出让金给付体育局，但丰海谷达公司一直没有给付，双方形成事实上的借款关系。三、体育局提交的证据能够充分证实邹心梅、辛中华虚假出资、抽逃注册资金1500万元，原审判决其二人承担相应责任符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
邹心梅、辛中华答辩称：一、原审判决认定丰海谷达公司向体育局借款152万元与体育局垫付2，876，714.00元土地出让金的事实均不存在。二、邹心梅、辛中华不存在虚假出资、抽逃注册资金的情形。邹心梅、辛中华用于增资的土地使用权是由其二人出资购买，其二人以该土地使用权出资符合法律规定。丰海谷达公司于2008年6月增加的745万元注册资金也是由邹心梅、辛中华支付，但其二人对增资的具体情况不知晓，是该公司工作人员办理的。2014年4月21日，大庆市公安局已经撤销了对邹心梅、辛中华“抽逃注册资金”的刑事立案，认定“邹心梅、辛中华不存在犯罪事实”，说明原审判决关于邹心梅、辛中华虚假出资、抽逃注册资金的认定错误，故请求二审法院撤销原判，驳回体育局起诉。
本院二审期间，丰海谷达公司为证明其主张向本院提交了以下二份证据：
证据一、大庆市公安局于2014年4月21日作出的庆公（刑）撤销案字（2014）第2号《撤销案件决定书》，意欲证明邹心梅、辛中华不存在虚假出资、抽逃注册资金的事实。
证据二、丰海谷达公司的委托代理人辛果为（2012）黑民终字第55号合作开发房地产合同纠纷一案向体育局原局长李某所作的调查笔录，意欲证明体育局同意出资购买新增建的游泳馆，其给付丰海谷达公司的152万元是购买游泳馆的定金。
经庭审质证，体育局对证据一的真实性没有异议，但认为大庆市公安局的《撤销案件决定书》不能证明邹心梅、辛中华不存在虚假出资、抽逃注册资金的事实，亦不能免除其应承担的民事责任。体育局对证据二的真实性有异议，认为案涉152万元借款发生时，尚未发生增建游泳馆的事实，李某的证言与事实不符，不应采信。
邹心梅、辛中华对丰海谷达公司举示的二份证据的真实性和所证明的问题均无异议。
本院经审核认为：丰海谷达公司提交的《撤销案件决定书》仅能证明邹心梅、辛中华不构成抽逃出资的刑事犯罪，但不能据此认定其二人不具有虚假出资、抽逃注册资金的违法行为。关于李某的证言，其在调查笔录中陈述体育局曾同意并按新增建游泳馆的工程造价支付了部分费用，但关于体育局于何时、以何种形式支付了多少款项，在该笔录中没有涉及，且在本院（2012）黑民终字第55号生效判决中已经认定体育局无需给付增建房屋的费用，故本院对该份调查笔录不予采信。
邹心梅、辛中华为证明其主张，向本院提交了体育局向大庆市发展和改革委员会、大庆市规划局提交的《关于大庆市体育产业发展中心项目申请增加建筑面积计划的报告》，意欲证明案涉152万元系体育局交纳的购买游泳馆的定金。
经庭审质证，丰海谷达公司对该份证据的真实性和所要证明的内容均无异议；体育局对该份证据的真实性没有异议，但认为与本案不具有关联性，不能证明152万元是购房定金。
本院经审核认为：该份报告所载内容为体育局与丰海谷达公司共同向有关部门申请增加建筑面积，仅能证明2004年12月，双方拟新增8092平方米建筑面积，其中，体育局将分得4697平方米，丰海谷达公司将分得3395平方米。该申请获得了有关部门的批准。该份报告没有体现体育局对增建房屋应另行给付房款的内容。
体育局未向本院提交新证据。
本院二审查明：2004年4月19日，体育局向大庆市体育场出具了《关于支付大庆市体育产业发展中心国有土地出让保证金的借据》，载明：根据市长盖如垠，副市长周海成、王洪恩2004年3月18日对大庆市体育局向市政府呈报的“关于大庆市体育产业发展中心建设项目相关手续费用解决办法的请示”的批示精神，此项目的公益事业用地由政府划拨，双方联合开发体育产业用地，其土地出让金采用先交后返的办法解决。目前，按大庆市国土资源局关于大庆市体育产业发展中心国有土地使用权挂牌出让竞买结束日期已临近，急待送挂牌出让国有土地使用权竞买申请书，同时需缴付竞买保证金55万元。为此，请体育场暂借55万元，待土地出让金返回后付还。同年4月21日，体育局向大庆市财政支付局交纳了55万元保证金。4月23日，大庆市财政支付局为体育局出具了55万元土地使用权竞买保证金的收据。
二审同时查明：据体育局2004年4月30日的《单位用款申请单》记载：体育局“暂借体育场用于体育产业中心土地出让金，由政府先交后返后再还”；金额为2，326，714.00元；用途为“体育产业发展中心土地出让金借款”，李某作为体育局的时任局长在“财务主管领导签字”处签字。同日，体育局交纳了2，326，714.00元土地出让金。
又查明：2004年9月27日，辛中华代表丰海谷达公司向体育局出具一份《借据》，主要内容为：当前体育产业发展中心建设施工正在紧张地进行，由于资金到位不足，已影响施工进度。为了使项目施工正常进行，经局党组研究决定暂借人民币152万元，用于该工程急需，待土地出让金返还后再予结清。李某作为时任局长在该借据上批示“按党组会议决定办”。同年9月28日，体育局将152万元通过银行转账至丰海谷达公司帐户。
再查明：2005年5月25日，体育局向大庆市政府呈报《关于大庆市体育产业发展中心项目土地使用权出让金返还的请示》，载明：大庆市体育产业发展中心建设项目是通过招商引资，引进黑龙江丰海谷达房地产开发有限公司投资建设开发的。其中体育公益事业部分的投资，是市政府采用对工程项目相关规费先交后返和减免的政策加以解决的，并作为市政府向体育事业的投资，记入国有资产帐目，按国有资产管理。根据“大庆市人民政府工程建设规费管理领导小组2004年9月16日会议纪要”精神，请求市政府将先期征缴的“国有土地使用权出让金”计人民币561万元给予返还。同年5月26日，有关领导批示“同意，按市政府纪要精神办”。同年6月21日，市政府相关部门将561万元“国有土地使用权出让金”返还体育局，同日，体育局将此款转入丰海谷达公司帐户。
还查明：2012年，丰海谷达公司起诉体育局，要求体育局给付分得新增建筑面积4185.98平方米的房款。经过两级法院审理，本院于2012年10月25日作出（2012）黑民终字第55号民事判决。该判决认为，双方当事人约定项目建成后，体育局分得8000平方米的房屋，但在实际履行中将原约定建设3万平方米建筑面积增加到41971.70平方米，体育局实际分得建筑面积为11298.77平方米。对增加部分的房屋，体育局不应另行支付价款，理由为：首先，双方基于合作开发关系，在建设过程中共同申请增加房屋建筑面积，房屋面积的增加并未导致合作开发性质发生变化。其次，双方对增加建设的房屋分配面积进行了明确的约定，变更了原协议约定的各自分得的房屋面积，丰海谷达公司认可将12185.98平方米房屋分配给体育局。再次，丰海谷达公司已经按照交接书将12185.98平方米房屋移交体育局，分配行为业已结束。至于交接书中约定“以市评审中心评审的价值为准”、“债权债务待市评审中心评审结果确定后，进行清算”均是以体育局实际取得12185.98平方米房屋为基准。据此判决驳回丰海谷达公司关于给付新增房屋购房款的诉讼请求。
另查明：2011年，丰海谷达公司的两个股东邹心梅、辛中华因涉嫌抽逃注册资金犯罪被大庆市公安局立案侦查。因该二人在大庆市公安局立案之前就已经前往国外，故该二人一直未能到案接受调查。2014年4月21日，大庆市公安局根据新修改的公司法和全国人大常委会立法解释，即除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外，对申请公司登记的单位和个人不得以虚报注册资本罪追究刑事责任，对公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出资罪追究刑事责任的规定，作出《撤销案件决定书》，以未发现犯罪事实为由，撤销了对邹心梅、辛中华涉嫌抽逃注册资金犯罪的案件。之后，辛中华、邹心梅先后返回国内。
二审庭审中，丰海谷达公司自认从2010年开始，该公司承租的营业场所（大庆市萨尔图区东风新村动迁商服大A）因租赁合同到期，该公司不再承租。
除此之外，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审需解决以下争议问题：
一、原审法院采用公告形式送达法律文书是否违反法定程序。丰海谷达公司主张原审法院在未穷尽其他送达手段的情况下，直接采用公告方式送达法律文书，致使其未能参加原审诉讼，剥夺了其诉权。经本院向原审法院核实，因丰海谷达公司登记的住所地大庆市萨尔图区东风新村动迁商服大A已不是该公司的经营场所，其仅有的两名股东邹心梅、辛中华又不在国内，无法采用其他方式向该公司送达。二审庭审中，丰海谷达公司亦承认该公司登记的住所地系租赁房屋，因其与房主签订的租赁合同履行期限届满，自2010年开始，该公司不再承租，所使用的房屋也已被房主收回，而丰海谷达公司又未设立新的经营场所，两名股东亦确实不在国内。因此，原审法院在无法采用其他方式向丰海谷达公司送达的情况下，以公告方式送达法律文书不违反法律规定。丰海谷达公司关于原审法院送达程序违法，剥夺其诉权的上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
二、丰海谷达公司应否给付体育局152万元借款及2，876，714.00元土地使用权出让金。体育局在本案中主张丰海谷达公司欠其两笔债务，一笔是工程借款152万元，另一笔是其垫付的土地使用权出让金2，876，714.00元。丰海谷达公司认可其收到了体育局给付的152万元款项，但其主张此款系体育局交纳的购买增建房屋的定金。对于该抗辩主张，丰海谷达公司仅举示了其对体育局原局长李某的调查笔录，如本院对该份调查笔录的前述认证意见，李某的证言不足以证实案涉的152万元是体育局交纳的房屋定金。而体育局举示的丰海谷达公司的借据及银行转账凭证足以证实此笔款项系丰海谷达公司向体育局的借款，丰海谷达公司已实际收到了该笔款项，故丰海谷达公司应予偿还。二审庭审中，丰海谷达公司认可已交纳的561万元土地使用权出让金中有200多万元是体育局交纳的，其也认可政府对土地使用权出让金给予了先交后返的政策，其亦认可收到了政府返还的561万元土地出让金。只是，丰海谷达公司认为因体育局欠其增建房屋的购房款，该2，876，714.00元土地出让金应作为体育局欠付的房款予以扣留，不应返还。对于该项主张，丰海谷达公司没有提交相应的证据予以证实，且本院（2012）黑民终字第55号生效民事判决已认定体育局不负有给付增建房屋款项的义务，并判决驳回了丰海谷达公司此项诉请。故丰海谷达公司关于不应返还2，876，714.00元土地出让金的抗辩理由不能成立，本院不予支持。因前述两笔借款双方均未约定还款期限，债权人可以随时主张权利。原审判决丰海谷达公司自起诉之日起给付152万元的借款利息并无不当。
此外，邹心梅、辛中华作为丰海谷达公司的股东，其二人是否出资到位及应否在出资不实范围内承担补充赔偿责任的问题，属于邹心梅、辛中华所享的抗辩权及上诉权，丰海谷达公司对此无权提出上诉，故本院对丰海谷达公司的该项诉请不予审理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人丰海谷达公司的上诉理由不成立，本院对其上诉主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42，225.00元，由丰海谷达公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马文静
代理审判员 刘显峰
代理审判员 刘生亮
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 王亚男