广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤07刑终166号
原公诉机关江门市新会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某源，绰号“源仔”，男，1987年2月1日出生于广东省江门市，汉族，初中文化，农民，住江门市新会区。2016年9月11日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人郑育蔓，广东良匠律师事务所律师。
辩护人张益新，广东良匠律师事务所实习律师。
江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人梁某源犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月18日作出（2017）粤0705刑初154号刑事判决，宣判后原审被告人梁某源不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，并于2017年6月22日讯问了上诉人梁某源，期间并听取了辩护人的意见。现已审理终结。
原审判决认定：被告人梁某源于2016年8月底的一天下午，在江门市新会区大泽镇牛勒牌坊，向游某1贩卖毒品摇头丸1粒，得款人民币120元；于2016年9月8日凌晨在江门市新会区会城0750酒吧后面的停车场，向游某1贩卖毒品摇头丸1粒，得款人民币120元；于2016年9月8日23时左右，在江门市新会区会城东门路凡人酒吧外面的小巷，向陈某1贩卖毒品摇头丸7粒，得款人民币700元。经鉴定，缴获的毒品摇头丸检出3，4-亚甲基双氧基甲基苯丙胺（MDMA），重量为0.98克；于2016年9月11日23时左右，在江门市新会区会城旧车站附近，向陈某1贩卖毒品摇头丸时被公安民警抓获。
原审法院认定的上述事实，有相关书证、物证、鉴定意见、证人证言、辨认笔录、现场勘验笔录、被告人的供述和辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人梁某源贩卖毒品3，4-亚甲基双氧基甲基苯丙胺（简称MDMA，俗称“摇头丸”），其行为已构成贩卖毒品罪。被告人多次贩卖毒品，情节严重。鉴于被告人在被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的向游某1贩卖毒品摇头丸二次的犯罪事实；被告人在法庭上自愿认罪、预缴罚金、确有悔罪表现，可以对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，判决如下：1、被告人梁某源犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元（已预缴）。2、没收扣押被告人梁某源的毒品3，4-亚甲基双氧基甲基苯丙胺（简称MDMA，俗称“摇头丸”）0.98克。追缴违法所得人民币940元。
上诉人梁某源及其辩护人提出：1.本案是特情介入而非控制下交付，是特情引诱其犯罪，不能计算其贩卖毒品的次数；2.原审量刑过重。综上请求撤销原判，依法改判。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人梁某源犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，证据均经庭审示证和质证，足以认定，应予确认。
上述案件事实，原有公诉机关出示的下列证据证明：
（一）第一宗于2016年8月底贩卖毒品的事实证据如下：
1、现场勘查笔录及照片证实，上诉人贩卖毒品的现场勘验情况。
2、调取证据通知书、通话清单证实，上诉人梁某源案发前与游某1有通话记录情况。
3、上诉人梁某源的供述证实：2016年8月中旬到下旬的一天中午14时许，阿某1给其电话问其有无摇头丸，其当时表示有，后其跟阿某1约定在大泽牛勒牌坊等，其等人见面时间为15时，其在15时准时到大泽牛勒牌坊，等了大约几分钟阿某1就开着她的摩托车过来，是一辆银色的女装摩托车，车牌其记不起来了，过来之后其等人就进行交易，其就在裤袋中把用纸由包装的1粒摇头丸交给阿某1，是一粒啡色的药丸装的摇头丸，阿某1接过摇头丸，放在她的手袋里面，具体阿某1当时有没有查看毒品其记不清了，阿某1收到毒品后就在微信转帐120元给其，其在微信上收到她的钱后就各自离开。
经其辨认：5号（游某1）是阿某1。
4、证人游某1的证言证实，今年8月底的一天中午，其在手机用微信和源仔聊天，问他有没有糖，他答其有，其就叫卖一粒，他叫其到司前取货，其讲其不认识路，后其等人商量好在大泽牛勒村牌楼等，后其自己就开摩托车从会城出发去到大泽牛勒牌楼，没有见到源仔，其等了一会后，源仔自己开了一辆摩托车过来，碰面后源仔就在身上裤袋中取出一粒褐色的用透明密封袋装着的糖，然后交给其，接过后放入手袋中，接着其就用微信红包转帐功能将人民币120元转给源仔，因为其知道朋友陈玉燕在源仔处购买的价钱是这个，所以其就转这个数额给他，之后其就自己开摩托车返出来会城，回到家中后其就将粒糖分开四份，因为其没有吸食很久了，就先用白开水冲服了一份，即四分之一粒，其吸食完后觉得整个人精神了，清醒很多。剩下的其隔几个钟吃一次，当时就吸食完了。其所讲的“糖”就是摇头丸。其微信名为wing。
经其辨认，8号（梁某源）是源仔。
（二）第二宗于2016年9月8日凌晨贩卖毒品的事实证据如下：
1、现场勘查笔录及照片证实，上诉人贩卖毒品的现场勘验情况。
2、梁某源与wing的微信聊天记录证实，梁某源于2016年9月8日凌晨与游某1联系购买毒品的经过。
3、上诉人梁某源的供述证实，2016年9月8日凌晨，阿某1给其电话问其有无摇头丸，她现在在0750酒吧，其当时就说有，之后经过商量后其跟阿某1说在0750的后面商务那里等，其等人当时相约见面时候0时，其在0时准时到0750的后面商务，等了大约几分钟阿某1就从0750出来，其等人就在停车场进行交易，其就在其裤袋用纸由包装的1粒摇头丸交给阿某1，阿某1用手接过来，放在她的手袋里面，阿某1收到货后就在微信转帐人民币120元给其，其在微信收到她的钱后就各自离开。卖给阿某1的每粒赚50元。
4、证人游某1的证言证实，9月9日晚上，其和朋友在会城0750商务KTV房间里玩，到晚上11点多钟，其觉得喝酒有点多了想买粒摇头丸吸食来解酒，于是其就用微信联系阿源，问他在哪里，源仔回答其在会城，其就问他有没有糖，他讲有，其讲想要一粒问他可不可以送过来，他讲可以并问其在哪里，其就讲在会城0750，过了约五分钟后他就叫其过去0750小卖部取货，其在微信问他是不是在0750，他答是，之后其自己就从商务KTV出来过去小卖部，见到源仔已在那里了，碰面后源仔就从身上裤袋中取一粒褐色的用透明密封袋装着的糖，然后交给其，其接过后抓在手中，也是用微信红包转帐功能将人民币120元转给源仔。之后其等人分手了，其返回商务KTV房间，进入厕所里其又用手将粒糖分开四份，有一半因为不小心跌落不见了，其在厕所里用啤酒冲服吸食了四分之一，感觉是可以解酒，人清醒了一点。剩下的四分之一在其回家后就用白开水冲服了，吃完后没有睡意其就在家里听音乐。
2016年9月12日12时多，源仔打电话给其，讲他手上有新款的摇头丸，问其要不要试一下。其准备过珠海做工，不打算试了，就对他讲其不要了，他就讲他准备过去金矿卡拉OK订个房间玩，叫其一起，其讲不去了，他就叫其在华润商场门前路边等他，他送两粒新款的摇头丸，其应承了，双方约好中午1点半钟前在那里见。到了中午1点半前，其自己就从家里出来，开摩托车去到华润商场旁边住宅楼下等，其等了一会没有见到源仔，就见你们民警过来，出示证件后把其带来派出所调查了。
（三）第三宗于2016年9月8日23时许贩卖毒品的事实证据如下：
1、扣押笔录、称重笔录、封装笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、涉案财物移交清单、毒品进出库登记单证实，在陈某1处扣押白色药丸4粒，重0.6克，啡色药丸3粒，重0.38克。
2、现场勘查笔录及照片证实，上诉人贩卖毒品的现场勘验情况。
3、鉴定意见证实，被缴获的毒品褐色药丸检出3,4－亚甲基双氧基甲基苯丙胺（MDMA），白色药丸检出3,4－亚甲基双氧基甲基苯丙胺（MDMA）。
4、书证
（1）调取证据通知书、通话清单证实，上诉人梁某源于2016年9月8日晚多次与陈某1有通话。
（2）陈某1提供的与“源仔”的微信聊天记录证实，证人陈某1向上诉人梁某源购买毒品的经过，每粒80元，转帐700元。
5、上诉人梁某源的供述证实，2016年9月8日21时许，阿某2微信联系其表示想要购买10粒摇头丸，其开价100元每粒，讨价还价后以70元成交，其告诉他只有7粒货了，于是其在当晚0时许，其把摇头丸送到新会凡人酒吧外面的小巷中把7粒摇头丸交给阿某2，摇头丸是用两个透明密封袋装住的，其中一袋有三粒是啡色的，上面没有字的；另一袋是四粒是白色的，上面是印有M字图案的，阿某2是通过微信把700元人民币转给其，因为摇头丸只有7粒，其就交回200元现金给他的，阿某2接过摇头丸就离开了，其也就回家了。其贩卖给阿某2的七粒摇头丸每粒赚32元，赚了224元。
经其辨认，8号（陈某1）是阿才。
6、证人陈某1的证言证实，其的电话号码是150××××0470，2016年9月8日22时许，其当时在新会会城的凡人酒吧玩，其喝了一些酒后就想购买摇头丸，于是其想起之前在酒吧认识的源仔是卖摇头丸，于是其就微信联系源仔表示要购买10粒摇头丸，源仔就以135××××4696电话联系其表示没有10粒这么多了，只卖剩7粒了，每粒100元，其就表示100元一粒有点贵，一次买这么多，每粒80元吧，但源仔不愿意，于是其只好同意了，其等人约好在凡人酒吧外面交易。到了23时许，源仔来到凡人酒吧外面的小巷并电话联系吧，其走出酒吧来到与他约定的地点，源仔从裤袋中拿出两个透明密封袋交给其，其查看确认是摇头丸，因为身上没有现金就通过微信支付了700元给源仔，源仔确认收钱后就离开了。其拿到摇头丸回到凡人酒吧玩，本来其打算拿自己刚购买的摇头丸吸食的，但回到酒吧后一同前来的朋友要去食宵夜了，于是其就没有吸食摇头丸，和他们一同离开了。其等人在食宵夜的时候讲到一些认识的朋友因为吸毒抓获送强某两年，其听到后感到十分害怕。回来后其考虑了两天，其决定到公安机关自首并举报源仔贩卖摇头丸。
其每次都有吸食一粒摇头丸份量。其向源仔购买的摇头丸共七粒，用两个透明密封袋包装的，其中一袋四粒，药丸状，白色的，上面有M字的图案；另一袋三粒，药丸状，啡色的，上面没有图案。四粒白色的M字图案摇头丸净重为0.6克，三粒啡色的摇头丸净重为0.38克。源仔又给回200元现金其，这200元的现金是他之前欠其的钱，是其当时叫他还钱，他才给回其的。
经其辨认，8号（梁某源）是源仔。
（四）第四宗事实的证据如下：
1、书证
（1）调取证据通知书、通话清单证实，上诉梁某源于2016年9月11日晚多次与陈某1有通话。
（2）上诉人梁某源与“发财仔”微信聊天记录证实，上诉梁某源向“发财仔”贩卖毒品的经过。
2、上诉人梁某源的供述证实，2016年9月11日14时许，阿某2又通过微信联系其表示要购买10粒摇头丸，并问其多少钱，其告诉他是1000元，阿某2叫其便宜点，收900元好吗，其就对他说其罗货都要70几一粒货拉。到了21时许，阿某2电话联系其叫其把10粒摇头丸送到新会旧车站路段，其答应后就于22时许坐205公交车到会城交货给阿某2，其到达新会旧车站后就下车，其就电话联系阿某2，阿某2叫其在旧车站的旁边路边等他，其于是往约定的地点走的时候就被民警抓获了。
抓获其时其没有货，打算到会城后带阿财到振兴三路附近一名叫洪仔的男子处购买毒品的，其与阿某2约定支付100元作为报酬，而且其也打算到洪仔处购买毒品用于自己吸食的，洪仔的摇头丸是以70元每粒给其报价的。
3、证人陈某1的证言证实，2016年9月11日18时许，其通过自己的微信号“发财仔”联系源仔，向对方表示要购买10粒糖，源仔表示要价共1000元（每粒100元），其要求源仔便宜，但源仔表示要货每粒都要七十几元，不能便宜了，于是其等人约好在新会旧车站路边交易。其跟随公安民警来到新会旧车站附近等到22时30分许，源仔到来后用电话联系其，问其来到没有，其就表示快到了叫他在新会旧车站路边等，于是其告诉公安民警源仔已经到达约定交易的地点。过了约几分钟，源仔又打电话过来声称他看到旧车站的路边有两名男子很可疑，可能是便衣警察，他现在从旧车站往象山公园方向走去了，其又把这一情况向公安民警反映后，伏击的民警马上出击，跟随源仔到达胜辉旅店门前将其抓获。源仔是前来贩卖毒品摇头丸给其的，但他来到现场后发现了便衣的民警，他还把这一情况告诉其，毒品应该在他逃跑时丢掉了。
综合证据：
1、梁某源辨认作案地点笔录证实，上诉人梁某源辨认相关作案地点情况。
2、书证
（1）抓获经过、破案经过证实，2016年9月11日16时许，陈某1到三江派出所举报称司某的“源仔”有贩卖毒品摇头丸的犯罪行为并上缴了其于2016年9月8日晚在新会凡人酒吧外以700元的价格向源仔购买的七粒摇头丸。陈某1表示愿意协助公安民警抓获贩毒分子源仔，于是陈某1在公安民警的见证下微信联系源仔再次购买摇头丸并相约在新会旧车站交易。当晚23时许，公安民警在陈某1的指认下在新会区旧车站附近的胜辉旅店门前路段出示人民警察证现场抓获涉毒的嫌疑人梁某源。经讯问，梁某源对贩卖摇头丸的犯罪事实供认不讳。
（2）上诉人人口信息资料证实，上诉人梁某源的身份信息情况。
（3）毒品称量笔录情况说明证实，2016年9月11日16时许，陈某1上缴七粒摇头丸。民警于是带领陈某1到派出所旁边的见证人赵某1住宅中，在见证人赵某1的见证下对陈某1上缴的毒品现场进行扣押、称量、取样、封装工作。
（4）尿检结果照片证实，经对上诉人梁某源、游某1、陈某1的尿液检测，结果呈阳性。
上述证据，经过一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证形成证据链条，予以确认。
关于上诉人梁某源及其辩护人所提意见，评析如下：
1、本案是否存在特情引诱其犯罪的问题。经查，本案在案的证据表明，原审法院认定上诉人梁某源前三宗贩卖毒品的事实并没有任何特情引诱其贩卖毒品，而是梁某源与吸毒人员游某1、陈某1自愿双方达成的毒品交易，第四宗交易是吸毒人员陈某1向公安机关举报后，公安人员为抓捕上诉人梁某源采取特情介入的方式将其抓获，但从上诉人梁某源的供述与证人陈某1的证言及二人的微信内容关于贩毒交易价格看，上诉人梁某源已持有毒品待售状态，具有实施贩卖毒品的主观意图，不存在犯罪引诱。另外，公安机关无论采取特情介入还是控制下交付等方式均是依法打击毒品犯罪的需要。
2、本案是否量刑过重的问题。依据2016年4月11日最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定“走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的”，再结合刑法第三百四十七条第四款规定，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。综上，上诉人梁某源多次贩卖毒品，属于情节严重，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，原审法院判处其三年有期徒刑已经是最低量刑。
综上，上诉人梁某源及其辩护人的上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。
本院认为，上诉人梁某源多次贩卖毒品3，4-亚甲基双氧基甲基苯丙胺，情节严重。其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人能自愿认罪、预缴罚金、确有悔罪表现，可以从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人梁某源及其辩护人所提的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冒庭媛
代理审判员 林启辉
代理审判员 洪福林
二〇一七年七月十四日
书 记 员 李金科
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。