福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第1027号上诉人（原审被告）云霄县工商行政管理局，住所地云霄县云陵镇侨兴路8号。法定代表人方伟民，任局长。委托代理人黄振权，男，汉族，云霄县工商行政管理局干部，住云霄县。委托代理人吴文德，福建法益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈清花，女，1953年6月6日出生，汉族，住云霄县。系死者陈永原妻子。被上诉人（原审原告）陈坤泉，男，1974年1月19日出生，汉族，住云霄县。系死者陈永原儿子。被上诉人（原审原告）陈艺泉，男，1975年12月25日出生，汉族，住云霄县。系死者陈永原儿子。被上诉人（原审原告）陈碧莲，女，1977年11月14日出生，汉族，住云霄县。系死者陈永原女儿。以上四被上诉人的共同委托代理人林跃辉，福建兴南律师事务所律师。以上四被上诉人的委托代理人蔡智煌，福建兴南律师事务所律师。上诉人云霄县工商行政管理局因与被上诉人陈清花、陈坤泉、陈艺泉、陈碧莲确认劳动关系纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院作出的（2015）云民初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云霄县工商行政管理局的委托代理人黄振权、吴文德，被上诉人陈坤泉、陈艺泉及其四被上诉人的共同委托代理人林跃辉、蔡智煌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，2011年11月1日，被告云霄县工商行政管理局的派出机构陈岱工商所聘用陈永原（又名陈永元）为工商所的炊事员，每月工资为人民币1000元，双方没有签订书面的劳动合同。2012年2月24日早上，陈永原在陈岱工商所做早餐时，突发急性心肌梗塞疾病，经云霄县医院120急救中心抢救无效死亡。2012年4月27日，原告向云霄县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，云霄县劳动仲裁委员会经审理认为陈永原与云霄县工商行政管理局之间的关系不属劳动关系，据此裁决云霄县工商行政管理局支付原告因陈永原突发疾病死亡补助款人民币35050元。原告不服云霄县劳动仲裁委员会裁决，向原审法院起诉，请求确认陈永原与被告云霄县工商行政管理局存在劳动关系。另查明，死者陈永原，男，1951年7月10日出生。原告陈清花、陈坤泉、陈艺泉、陈碧莲系死者陈永原近亲属。原审判决认为，云霄县工商行政管理局陈岱工商所属被告云霄县工商行政管理局的派出机构，其实施的民事法律行为应由被告云霄县工商行政管理局负责。陈永原系农民，以务农为主业，虽年满60周岁，但尚具备劳动能力。陈岱工商所聘用陈永原为临时炊事员，陈永原已实际提供劳动，陈岱工商所也已实际用工，双方虽然没有签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。根据《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，并参照最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复（（2007）行他字第6号），据此，应将陈永原与陈岱工商所之间的聘用关系认定为劳动关系。原告要求确认陈永原与被告云霄县工商行政管理局存在劳动关系的诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决：原告陈清花、陈坤泉、陈艺泉、陈碧莲的近亲属陈永原与被告云霄县工商行政管理局存在劳动关系。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由被告云霄县工商行政管理局负担。原告已垫交，被告应于判决生效时径付原告。上诉人云霄县工商行政管理局不服，上诉的主要理由：一、原审错误判决被上诉人的近亲属陈永原与上诉人存在劳动关系。根据劳动和社会保障部发（2005）12号关于《确定劳动关系有关事项的通知》，上诉人的下属单位陈岱工商所与陈永原不存在劳动关系，只能是劳务关系。1、陈岱工商所属于不具备行政机关法人资格的派出机构，不具有独立的法人资格，依法没有招收职工的资格。2、陈永原于2011年11月1日已超过法定退休年龄60岁，隐瞒心肌梗塞疾病，不具有劳动者的主体资格。3、陈永原作为陈岱工商所聘请的临时炊事员，其只负责煮该所干部三餐，不用考勤，不受用人单位劳动制度约束，劳务工资为每月1000元，不享受其它待遇，双方之间不符合法定确立劳动关系的条件，依法不能确认存在事实劳动关系。二、原审适用法律错误。原审法院参照最高人民法院作出的（2007）××字第××号答复，认定上诉人与陈永原存在事实劳动关系是错误的。（2007）××字第××号答复属最高人民法院的批复，不具有法律效力，且与本案的用工情况不同。请求，撤销原判，改判驳回被上诉人请求确认陈永原与上诉人云霄县工商行政管理局存在劳动关系的诉讼请求。被上诉人陈清花、陈坤泉、陈艺泉、陈碧莲答辩称：1、本案直接用人的陈岱工商所虽不具有独立的法人资格，但其属上诉人的派出机构，其实施的民事法律行为依法应由上诉人承担。2、答辩人的近亲属陈永原系农民，以务农为主业，虽年满60周岁，但仍具备劳动能力，能够完成用人单位交给、指派的劳动任务，且已为上诉人的下属单位实际提供了用工，形成事实劳动关系，属《劳动合同法》第七条及最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复（2007）××字第××号规定的，形成事实劳动关系的情形。上诉人以答辩人的近亲属超过60周岁，主张不能确立劳动关系的上诉理由，违反上述法律规定。3，答辩人认为上诉人的下属单位做三餐饭菜，并享受固定每月1000元的报酬待遇，正是接受上诉人指派，完成上诉人工作任务的客观表现，该事实完全符合劳动关系的特征，上诉人无视以上事实，认为是雇工关系，不是劳动关系，是片面的、不客观的。4、最高人民法院作出的（2007）××字第××号答复函，属最高人民法院的批复，也是法的渊源之一，其效力至今仍未失效，上诉人认为该答复函不具有法律效力，属主观认为，是对法的渊源的错误理解，其认为不能适用本案的上诉理由，不能成立。请求，驳回上诉，维持原判。经审理查明：上诉人对原审查明的事实提出如下异议：1、“每月工资为人民币1000元，”认为工资表述与证据不符，陈永原是临时炊事员，工资是从临时人员经费支付的。2、“据此裁决云霄县工商行政管理局支付原告因陈永原突发疾病死亡补助款人民币35050元。”上诉人认为当时是参照机关死亡补助，是愿意补助，不是法律规定。经查，对其提出的异议1，虽然上诉人提供的证据显示，陈永原领取的劳动报酬是从上诉人临时人员经费支出，但原审认定陈永原月工资1000元并无不妥，其异议本院不予采纳。对其提出的异议2，原审法院是对仲裁认定的表述，并无不当，其异议不能成立。对于原判查明的其它事实，双方无异议，本院予以确认。本院认为，云霄县工商行政管理局陈岱工商所属被上诉人云霄县工商行政管理局的派出机构，其实施的民事法律行为应由上诉人云霄县工商行政管理局承担。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案陈永原系农民，虽年满60周岁，但未享受养老保险待遇或领取退休金，陈岱工商所聘用陈永原为临时炊事员，双方虽然没有签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，因此，陈永原与陈岱工商所之间的聘用关系仍为劳动关系。上诉人上诉提出，上诉人的下属单位陈岱工商所与陈永原不存在劳动关系，只能是劳务关系的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。原审法院参照最高人民法院作出的（2007）行他字第6号答复与本案的用工情况不同，因此，原审法院参照最高人民法院作出的（2007）行他字第6号答复认定上诉人与陈永原存在劳动关系不当，应予纠正，应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定。一审判决陈永原与上诉人云霄县工商行政管理局存在劳动关系并无不妥，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人云霄县工商行政管理局负担。本判决为终审判决。审判长李华审判员俞志凌代理审判员曹树伟二〇一五年八月三十一日书记员柯雅惠附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。