山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终141号
上诉人（原审原告）刘永军。
委托代理人何昭鹏，山东诚功律师事务所律师。
委托代理人刘传明，山东诚功律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨剑。
委托代理人景尚鸿，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘云华。
上诉人刘永军与被上诉人杨剑、第三人刘云华租赁合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2013）北商初字第451号民事判决，向本院提出上诉。本院2016年1月6日受理后，依法由审判员王琳担任审判长，代理审判员徐慧与代理审判员徐晓主审共同组成合议庭公开开庭审理了本案。被上诉人杨剑的委托代理人景尚鸿、被上诉人刘云华，上诉人刘永军及委托代理人何昭鹏、张卫宁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
刘永军在一审中诉称，刘永军、杨剑于2012年3月14日签订了《承包合作协议合同》，杨剑将青岛金广汇食品经营部青岛抚顺路批发市场B55号销售门市部承包给刘永军。刘永军在给付杨剑货款时，曾分别两次付给杨剑20万元，后来刘永军知道多付时曾找到了杨剑的母亲，向本案的第三人讨要多付的20万元货款时，拒不退还多付的款项，让其给当时代存的货物也不给。杨剑的行为侵犯了刘永军的合法权益，故诉至法院，请求依法判令杨剑返还多交的20万元货款；返还代存的龙华肠头555件、二胡肠头40件、老孙肠头30件或赔偿货物价值174850元；本案诉讼费由杨剑承担。
杨剑在一审中辩称，刘永军诉称多付20万元的事实根本不存在，其主张代存的货物系因果倒置，因为杨剑将上述货物代存在刘永军处，关于货物的所有权或等值赔偿已在另外一个案子中处理。刘永军的诉讼，没有任何法律依据，请求依法驳回刘永军的诉讼请求。
第三人刘云华在一审中述称，同意杨剑的答辩意见，双方争议的货物属于杨剑所有，由第三人经手办理，将该货物存在刘永军管理冷库内，20万元货款的问题已经结算清楚。
诉讼中，刘永军申请对杨剑提交的签有2012年3月15日、2012年3月16日《明细表》之上“刘永军”签名的真实性进行司法鉴定。原审法院依法委托青岛联科司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2014年2月14出具青岛联科司法鉴定所[2014]文鉴字第15号《青岛联科司法鉴定所司法鉴定意见书》，其结论为：2012年3月15日、2012年3月16日《明细表》之上“刘永军”的签名系刘永军本人所写。刘永军对该鉴定结论提出异议，申请重新作出鉴定，并申请增加鉴定签名及落款日期的形成时间。原审法院告知刘永军其申请重新鉴定的理由，不符合法律规定，依法不予准许。其申请增加鉴定的内容，经原审法院委托机构与刘永军申请委托的西南政法大学沟通，未能就刘永军的申请事项完成委托，刘永军对此无异议。杨剑及第三人对鉴定结论均无异议。
刘永军申请原审法院到山东华食佳食品有限公司、山东华宫速冻食品有限公司及青岛德塞利食品冷藏有限公司调取相关证据，原审法院至位于城阳区的山东华食佳食品有限公司、山东华宫速冻食品有限公司调取证据，因该公司股东及人员结构发生变更，现该公司无法提供相应的资料，其工作人员发生变更也不能就杨剑申请调查的问题作出说明，原审法院至位于原青岛小村庄的青岛德塞利食品冷藏有限公司调取证据，现该冷库已停止经营，工作人员对相应资料不能提供，工作人员也未能就刘永军主张的问题作出详细说明。原、杨剑及第三人对此均无异议。
原审法院查明，杨剑系个体业主，经营字号为青岛市市北区金广汇食品经营部。该经营部坐落于青岛市抚顺路批发市场B55号，系由杨剑向青岛市抚顺路蔬菜副食品批发市场租赁经营。刘永军、杨剑于2012年3月14日签订了《承包合作协议合同》，约定刘永军承包经营杨剑经营的青岛金广汇食品经营部。合同中约定了承包经营期限、承包费的交纳、合同的解除、违约金的标准等相关事项。协议签订后，杨剑将摊位及营业执照、税务登记证、食品流通许可证交给刘永军使用。后双方在合同履行过程中，发生争议，杨剑就刘永军所欠货款于2012年4月5日起诉刘永军要求其偿还，经原审法院主持调解，原审法院（2012）北民二商初字第237号民事调解书确认：刘永军给付杨剑货款101.5万元。2012年10月15日杨剑向原审法院起诉刘永军要求解除合同、支付违约金10万元，并腾让依该合同占用的位于青岛市抚顺路批发市场B55号摊位。原审法院审理后，于2013年2月16日出具青岛市市北区人民法院（2012）北民二商初字第631号民事判决书判令：解除杨剑与刘永军于2012年3月14日签订的承包合作协议合同；刘永军于判决生效之日起十日内给付杨剑违约金10万元；刘永军于判决生效之日起一个月内将青岛市抚顺路蔬菜副食品批发市场B55号摊位腾让给杨剑；该判决生效后，杨剑已经通过执行程序实现其权益。本案中，刘永军主张其曾多付给杨剑货款20万元，请求依法判令杨剑返还多支付的20万元货款；返还其代存于杨剑处的货物。
刘永军依据其提交落款日期2012年3月16日汇总表之上记载的内容：代存龙华肠头555件＝150000、二胡肠头40件（355）、老孙肠头30件（355），主张杨剑向其返还货物。杨剑提交的落款日期2013年3月16日的代存货明细表记载：货号355、大肠头（孙某、二胡）、数量70箱、单价294元，黑珍猪40箱，龙华大肠头555箱、单价270元等内容。杨剑据此证据主张该代存货物明细表之上的货物系由杨剑向刘永军交付冷库后，将剩余的货物代存在杨剑接手后的冷库内。其中货号为355的70箱大肠头，系前期出售给孙某30箱、胡乃山40箱。该70箱大肠头在刘永军接管冷库后，已由孙某、胡乃山将货物提走，剩余的黑珍猪40箱、龙华大肠头555箱依然存放在刘永军接手后的小村庄冷库内。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2012年3月15日刘永军通过银行转账向杨剑支付200000元，双方清点货物并完成交接后，按照刘永军在诉讼提交落款日期2012年3月16日汇总表之上记载：已付货款200000元、本次欠款1015588.28元。该欠款截止到2012年4月26日原审法院出具（2012）北民二商初字第237号民事调解书之时，刘永军尚欠杨剑1015588.28元未付。刘永军以2012年3月23日杨剑之母刘云华书写的收条为依据，主张其又向杨剑返还200000元，且陈述后来知道多付时曾找到了杨剑的母亲即本案的第三人刘云华讨要多付的20万元货款，拒不退还多付的款项，该陈述与一般社会常识不符，此时刘永军尚欠杨剑款项未付，又何以向杨剑讨要款项。刘永军陈述其2012年3月23日向杨剑支付现金200000元，但其在诉讼中提交的收条仅一份，亦未有其支付现金的其他证据佐证。刘永军在诉讼中陈述第三人刘云华2012年3月23日出具的收条，在本案诉讼前刚找到，故而在本案中主张权益，而在原审法院（2012）北民二商初字第631号一案中，刘永军已将该收条作为证据提交，并通过该案质证、认证。故刘永军主张其承包经营青岛金广汇食品经营部后，其重复付向杨剑支付货款20万元的证据不足，不应予以支持。杨剑及第三人关于落款日期2012年3月16日汇总表之上记载的已付货款200000元，只是听刘永军讲通过银行转账后，双方在清点货物后交接时，在汇总表记载而已，第三人刘云华2012年3月23日通过银行确认收到该款项200000元后，向刘永军出具收条的陈述符合常理，原审法院予以采纳。
刘永军、杨剑双方在签订的《承包合作协议合同》中，确认了承包业务范围系青岛金广汇食品经营部在青岛市抚顺路批发市场B55号销售门市一处，抚顺路冷库（20平方米），小村庄冷库（117平方米）。落款日期为2013年3月15日货物“明细表”，刘永军曾作为证据在原审法院（2012）北民二商初字第631号一案中提交并经过双方质证，但在本案中杨剑对该证据不予认可。经原审法院委托鉴定后，确认落款日期2013年3月15日、2013年3月16日的货物“明细表”之上的签名均为刘永军所写。刘永军向杨剑主张返还的代存货物，来源于向杨剑购买，而落款日期为2013年3月15日及2013年3月16日的货物交接明细表中并无“二胡肠头”及“老孙肠头”的品种，其上明确记载的大肠头货号“355”、单价294元/箱等内容。2013年3月16日双方交接后，抚顺路冷库及小村庄冷库均由刘永军接管，双方在合同中并未涉及其他冷库事宜，故刘永军主张同时期，杨剑在位于青岛市城阳区的山东华食佳食品有限公司、山东华宫速冻食品有限公司存在冷库，在杨剑不予认可的情况下，刘永军并无证据证明杨剑在同时期拥有上述冷库及货物代存在冷库内的事实，应依法承担举证不能的法律后果。因此，刘永军主张其将货物代存杨剑上述冷库内，缺乏证据支持。落款日期为2012年3月16日汇总表记载内容：代存龙华肠头555件＝150000、二胡肠头40件（355）、老孙肠头30件（355）与落款日期2013年3月16日的代存货明细表记载的内容：货号355、大肠头（孙某、二胡）、数量70箱、单价294元，龙华大肠头555箱、单价270元。两证据之上的货物名称及数量相吻合。综合分析刘永军提交落款日期为2012年3月16日汇总表之上记载的内容、杨剑提交的落款日期2013年3月15日、2013年3月16日的货物交接明细表的记载内容及落款日期2013年3月16日的代存货明细表记载的内容、证人孙某及胡乃山的证言、刘永军、杨剑关于货物来源、货物名称、规格、单价及去向的陈述等证据，应当认定双方完成交接后，合同中约定抚顺路冷库、小村庄冷库均由刘永军管理控制，落款日期为2012年3月16日汇总表之上所列货物，均系杨剑向刘永军交付冷库后，将其所有的货物代存在刘永军处的事实。其中的所谓的“二胡肠头40件、老孙肠头30件”系由孙某、胡乃山向杨剑购买的货号为355的大肠头，因未及时提货，导致原、杨剑交接时，杨剑将该货物与其他货物一并代存在刘永军处，在刘永军接手小村庄冷库后孙某、胡乃山，才将货物取走。因此，刘永军主张其在杨剑处代存龙华肠头555件、二胡肠头40件、老孙肠头30件，与本案查明的事实相悖。综上，刘永军请求判令杨剑返还多交的20万元货款以及返还代存的龙华肠头555件、二胡肠头40件、老孙肠头30件或赔偿货物价值174850元的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回刘永军的诉讼请求。案件受理费6908元，由刘永军承担。宣判后，刘永军不服，上诉至本院。
上诉人刘永军上诉称，一审判决认定事实不清。一、一审判决认定上诉人仅支付一次20万元的事实错误。1、上诉人存在两次向刘云华支付20万元货款的事实。2012年3月15日通过银行汇款20万元，有银行汇款凭证为证，2012年3月23日通过现金向刘云华支付20万元，有刘云华的收条为证。2、一审认定上诉人两次付款证据不足且不合常理是错误的。2013年3月16日《汇总表》没有约定剩余货款的支付方式及期限。刘云华在办理货物交接后，立即向上诉人催款，上诉人在极度困难下，凑了20万元现金，并给了刘云华。上诉人在杨剑上诉后，多次与被上诉人协商并提出付过两次20万元的事实，只是收条暂时找不到。当时，刘云华表示找到收条时凭收条退款。上诉人迫于应对诉讼及还款压力，更是基于求着刘云华帮忙扶植业务的心理，与杨剑达成了（2012）北民二初字第237号民事调解书。上诉人2013年3月23日的收条暂时找不到，刘云华拒绝补收条，并称何时找到收条，何时退20万元的货款。上诉人迫于无奈才达成了101万元的民事调解书。上诉人找到2013年3月23日的收条后，调解书中101万元的货款已经履行完毕，双方合作关系已经解除，因官司问题产生重大矛盾，上诉人才开始向刘云华主张退还多支付的20万元货款。上诉人怀疑2012年3月23日的收条出现在（2012）北民二商字第631号卷宗中，是有关人员造假。银行转账和汇总表是一笔付货款事实，收条标明的是另一笔付货款事实，该两笔系不同的付款行为。请求：1、撤销原审判决，改判杨剑、刘云华向上诉人返还20万元。二、一、二审案件诉讼费由杨剑、刘云华承担。
被上诉人杨剑、刘云华共同辩称，刘永军谎称两次向刘云华支付20万元的事实，根本不存在。一审判决正确无误。刘永军的上诉请求，毫无事实依据，应予驳回。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人与被上诉人之间的承包合同成立，合法有效，各方均应遵守相应的权利和义务。上诉人主张其向刘云华支付的20万元现金是在刘云华催款的前提下，用自有资金及向亲戚借款凑了20万元，但上诉人对其主张并没有证据证明向哪位亲戚借款及借款的具体数额，也没有证据证明20万元现金的来源。上诉人称在上诉人与被上诉人达成的（2012）北民二初字第237号民事调解书中，双方没有对上诉人交付的20万元现金进行确认，是因为上诉人没有找到收条而与刘云华协商，刘云华同意在其找到收条后由刘云华返还货款的主张，该主张并未得到刘云华的认可。上诉人也没有证据证明双方在（2012）北民二初字第237号案件中，最后调解产生的101万元的货款，包含有20万元的现金付款，其应承担举证不能的法律后果。因此，本院对上诉人主张已经付款20万元现金的主张，不予支持。
综上，上诉人上诉理由证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人刘永军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王琳
代理审判员 徐晓
代理审判员 徐慧
二〇一六年一月二十日
书 记 员 张恬