湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第444号
上诉人（原审被告）湖南省工业设备安装有限公司，住所地湖南省株洲市七一路88号。
法定代表人周慧，总经理。
委托代理人牛聪，湖南省工业设备安装有限公司员工。
委托代理人唐俊颖，湖南昌言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）云溪区建筑工程总公司，住所地岳阳市云溪区云溪镇洗马路28号。
法定代表人沈修文，总经理。
委托代理人陈琳，湖南奉宪律师事务所律师。
原审被告岳阳华润燃气有限公司云溪分公司，住所地云溪工业园。
负责人李毅军，总经理。
委托代理人张莉，湖南昌言律师事务所律师。
原审第三人冯志国，系死者冯加南之子。
上诉人湖南省工业设备安装有限公司（以下简称工业设备安装公司）因生命权纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院（2014）云民初字第916号民事判决，于2015年5月29日向本院提起上诉。本院于2015年7月14日受理后，依法组成由审判员邵莉茜担任审判长，审判员王欣辉、代理审判员胡哲参加的合议庭，于2015年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人工业设备安装公司的委托代理人唐俊颖，被上诉人云溪区建筑工程总公司（以下简称云溪建筑公司）的委托代理人陈琳，原审被告岳阳华润燃气有限公司云溪分公司（以下简称华润云溪分公司），原审第三人冯志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年3月，因治理云溪河，云溪建筑总公司在京广线云溪铁路桥下进行截污管道道路施工，施工时在云溪铁路桥下挖一基坑，并设置了挡板。在此期间，工业设备安装公司承包华润云溪分公司燃气管道铺设工程，其铺设燃气管道与云溪建筑总公司施工地段交叉施工，施工过程中基坑旁边的挡板被施工人员打开，留下一个缺口供行人通行。2014年7月23日，冯志国的父亲冯加南外出散步，经过云溪铁路桥下通道时，摔倒在施工地段的基坑内受伤，当时基坑周围没有挡板。冯加南当即被送往岳阳市云溪区人民医院治疗，共花费医疗费27406元，后因救治无效于2014年9月2日死亡。云溪建筑总公司（甲方）与第三人冯志国（乙方）在岳阳市云溪区云溪乡司法所主持下协商，达成人民调解协议书，内容为：冯加南老人住院期间已发生的医疗费用由甲方承担；甲方一次性赔偿乙方死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等费用合计壹拾玖万元整；冯加南老人住院期间护理费伍仟元由甲方承担；本案中第三方责任单位华润天然气有限公司，应承担的相应责任由甲方向其追偿，乙方当事人须无条件配合甲方；本次调解为一次性终结处理，甲、乙双方无异议，签字即生效。协议签订后，云溪建筑总公司依约向第三人冯志国支付医药费27406元及赔偿款195000元。云溪建筑总公司认为工业设备安装公司应全额偿还云溪建筑总公司为其垫付的赔偿款，遂起诉请求法院责令工业设备安装公司偿还垫付款229321元，并由工业设备安装公司承担本案的诉讼费用。另查明，死者冯加南，男，1930年3月10日出生，汉族，系临湘市黄盖镇国有资产运营管理中心退休职工。
原审认为，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。工业设备安装公司与云溪建筑总公司均声称事故发生时自己的工程已完工，施工地段为对方施工并管理。根据现有证据，双方在事故发生时均未完工，且在事故发生后还进行扫尾工程，因此，云溪建筑总公司和工业设备安装公司实际是在事发地段交叉施工，双方均应设置明显标志和采取安全措施，现因双方在施工过程中疏于管理，防止行人进入的挡板被施工人员拆除，致使受害人冯加南摔倒死亡，双方对受害人冯加南的损害负有责任。云溪建筑总公司与工业设备安装公司的责任分担比例以5：5为宜。华润云溪分公司并非燃气管道施工方，不应承担责任。冯加南的医疗费以发票为准；死亡赔偿金按城镇标准进行计算；丧葬费按2014年职工月平均工资标准计算；住院时间为41天，云溪建筑总公司要求按39天计算，故予以支持，护理时间以39天为准，护理标准参照居民服务和其他服务业标准进行计算。住院伙食补助费可按30元／天计算，云溪建筑总公司要求按15元／天计算不违反法律规定，故予以支持；交通费按10元／天计算；营养费没有医嘱，故不予支持。受害人已死亡，精神抚慰金可支持50000元，云溪建筑总公司要求按47000元计算不违反法律规定，故予以支持。冯加南的损失为：1、医疗费：27406元；2、死亡赔偿金：117070元（23414元／年×5年）；3、丧葬费：21948元（3658元／月×6月）；4、住院伙食补助费：585元（15元／天×39天）；5、护理费：3859元（35623元／天÷360天×39天）；6、交通费：390元；7、精神抚慰金：47000元。总计218258元。工业设备安装公司对于冯加南的死亡负有责任，其应承担冯加南损失的50%，现其所承担的责任由云溪建筑总公司先行垫付，应予以返还。对于云溪建筑总公司的合理部分的诉讼请求予以支持。综上，工业设备安装公司应支付云溪建筑总公司垫付款109129元。工业设备安装公司辩称其已于2014年7月18日施工完毕没有证据予以佐证，故不予采信。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、工业设备安装公司支付云溪建筑总公司垫付款109129元。二、驳回云溪建筑总公司其他诉讼请求。限工业设备安装公司于判决生效之日起十日内付清以上款项。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4700元，云溪建筑总公司负担2700元，工业设备安装公司承担2000元。
上诉人工业设备安装公司对原审判决不服，向本院提起上诉称：1、出事基坑的安全防护挡板不是上诉人拆除，华润云溪分公司借用坑道交给上诉人时就已经存在缺口，一审法院对此认定错误；2、死者冯加南年事已高，腿脚不便，明知事故发生地为危险地段，仍然在该处通行，对事故发生存在过错，一审法院没有查明该事实错误；3、上诉人已经于事故发生前施工完毕，并将工地移交给了被上诉人，所以是被上诉人存在侵权行为，上诉人没有获利，不存在不当得利。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判上诉人不承担责任并由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。
被上诉人云溪建筑总公司辩称，1、被上诉人已经提供了充分证据证明上诉人在事故发生时仍在施工，一审法院对此认定正确；2、上诉人未提供证据证明死者冯加南存在过错，在一审时也未提出该主张，二审法院不应审查；3、无论是谁打开安全防护挡板的缺口，上诉人作为后来施工者，有义务保证施工场所的安全。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告华润云溪分公司口头辩称：己方不是施工方，不应承担责任。
原审第三人冯志国辩称，1、事故发生地没有安全防护，上诉人与被上诉人均没有施工完毕，基坑也没有回填，都应当承担责任；2、因为没有防护和警示标志，死者冯加南选择在事故发生地通行是正常人的选择，其身体状况也没有问题，故其对事故发生没有过错。
上诉人工业设备安装公司在二审期间提供了一张照片，拟证实事故发生时上诉人仍然在施工的是事故发生基坑旁边的一个基坑，上诉人当时在事故发生基坑已经施工完毕。
经质证，被上诉人云溪建筑总公司认为上诉人提供的照片不是事故发生地，不能反映当时的情况，且上诉人的工程是一个整体，当时并没有施工完毕。原审被告华润云溪分公司对上诉人提供的证据没有异议。原审第三人冯志国认为照片不是事故发生地的照片。
本院认为上诉人工业设备安装公司提供的照片不能反映事故发生时和事故发生地的情况，故本院不予采信。
被上诉人云溪建筑总公司、原审被告华润云溪分公司、原审第三人冯志国在二审期间未提供新的证据。
本院二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人工业设备安装公司是否应当承担死者冯加南摔伤致死的事故责任？2、死者冯加南对于事故发生是否存在过错？
根据我国《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。本案中，事故发生地的基坑是云溪建筑总公司施工所挖，后工业设备安装公司因承包了华润云溪分公司的燃气管道铺设工程也在该基坑施工，虽然工业设备安装公司主张其在事故发生前已经施工完毕，不应承担冯加南摔伤致死的责任，但其提供的监理单位出具的《验收评估报告》证明工程已经于2013年7月18日完工与其庭审时陈述的相关工程仍然在施工的事实不符，其又主张仍然在施工的是另一工程，但未能提供证据证明。另外，即使工业设备安装公司已经施工完毕，其也有义务做好安全防护措施，并办理好施工场地的交接手续，避免发生安全事故，但工业设备安装公司不能提供证据证明其做好了安全防护措施并办理了交接手续，故本院对于工业设备安装公司提出其事故发生前已经施工完毕，不应承担事故责任的主张不予支持。至于工业设备安装公司认为冯加南对于事故的发生也存在过错，应当承担相应责任的问题，因本案事故发生的原因是工业设备安装公司与云溪建筑总公司未做好施工场地的安全防护措施，并放任行人在施工场地内通行，导致事故发生，工业设备安装公司以冯加南在施工场地内通行就认定其自身也存在过错没有事实和法律依据，故本院不予支持。
综上，上诉人工业设备安装公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2482元，由上诉人工业设备安装公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
审 判 员 王欣辉
代理审判员 胡 哲
二〇一五年九月十七日
书 记 员 孔灿文