福建省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）闽民申1298号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：福建建隆建筑工程有限公司，住所地：福建省永泰县樟城北门路机关集资房2号楼601。法定代表人：王俄峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈彬武，福建至理律师事务所律师。委托诉讼代理人：张良寅，福建至理律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：叶涛，汉族，男，1968年11月21日出生，住福建省福州市鼓楼区。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）卢桂光，汉族，男，1953年9月25日出生，住福建省永泰县。再审申请人福建建隆建筑工程有限公司（下称建隆公司）因与被申请人叶涛、卢桂光合伙协议纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2015）榕民终字第1283号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。建隆公司申请再审称：生效判决认定事实不清，适用法律有误，请求对本案进行再审。理由是：（一）讼争工程造价已由发承包双方依法结算确认，不仅具有法律效力，而且体现了合伙体实际取得的合伙经营收入，理应作为建隆公司与叶涛、卢桂光合伙内部结算的依据。一、二审认为发承包双方确认的结算文件不能作为合伙内部结算依据，要求建隆公司对工程造价鉴定提出申请，并对此承担举证不能的不利后果，进而以此为由拒绝进行合伙体财务司法鉴定，在未依法清算的情况下径直驳回建隆公司的反诉请求，违反了相关法律规定，明显错误。1、建设工程结算依法只能由发承包双方办理和签署，不存在叶涛、卢桂光共同签署的问题。本案双方虽然是合作施工，但对外是以建隆公司的名义作为承包人与发包人外语学院签订施工合同。根据建筑相关法律规定，建设工程结算只能由发承包双方办理，叶涛、卢桂光虽然是建隆公司的合伙人，但无权以自己的名义对外签署建设工程结算文件，所以不存在共同签署的问题。《合作施工合同》约定“以后若有补充协议，须经三方共同协商签署方有效”，而建设工程结算文件不是“补充协议”，二审认定《工程造价咨询成果报告书》和《工程核算书》作为案涉项目合伙结算的依据，应当征求叶涛、卢桂光认可的情况下，对叶涛、卢桂光才具有效力，是明显错误的。2、讼争工程造价已经发承包双方依法结算确认，不仅具有法律效力，也是本案双方的合伙结算依据。建隆公司与外语学院签署的《工程造价咨询成果报告书》和《工程核算书》，确定了本案双方合伙施工项目的最终实际造价，反映了双方合伙实际经营成果，是双方合伙结算的依据。二审认为建隆公司未能举证证明叶涛、卢桂光认可该两份文件，故不能直接作为合伙体内部结算的依据，缺乏法律依据和合同依据。3、叶涛、卢桂光已充分参与讼争工程的造价结算过程，承包方的合伙人之间内部是否有争议并不影响工程结算结果的确定，不存在另行鉴定的问题。一、二审要求建隆公司申请对工程造价进行鉴定，并将所谓的工程造价鉴定的举证责任分配给建隆公司，于法无据。首先，结算过程中，建隆公司于2013年3月11日发函通知叶涛、卢桂光对《工程造价咨询成果报告书》初稿进行审核，建隆公司亦将叶涛、卢桂光的反馈意见一并报送。最终的《工程造价咨询成果报告书》和《工程审核书》是在审查了叶涛、卢桂光意见和结算材料基础上做出的。鉴于项目部确实未能按照约定于2011年10月20日前完成施工，无法满足材料补差的条件，对叶涛、卢桂光提出的材料补差据实予以排除，而不是一、二审判决所述“审核书未能体现水泥、钢筋及模板材料补差等款项的事项”。其次，作为承包方的合伙体内部对工程造价进行鉴定，既没有合同依据，也不符合法律法规关于工程造价结算的规定，而且，客观上，没有发包方参与，承包方内部对工程造价进行鉴定对于工程结算不具有任何法律意义。二审判决认为“在当前证据对该争议事实无法证明情况下，一审法院为查清事实要求建隆公司对讼争工程进行造价鉴定但其却不予配合，故一审法院认定建隆公司应承担举证不能的不利后果，举证责任分配并无不当”，该认定不符合法律规定。4、一、二审判决拒绝对合伙体财务事项进行司法审计鉴定，在未依法清算的情况下径直驳回建隆公司的反诉请求，明显严重违法。建隆公司已向一审提交《鉴定申请书》，请求对双方合作期间的盈亏状况等进行司法审计，然而一审对此申请未予任何答复，却直接以“在建隆公司不予配合鉴定且相关证据难以证明合伙体盈亏状况，合伙体无法在法院主持下进行清算”为由，认定建隆公司的反诉请求缺乏证据证明，显然是故意违反法定程序。（二）建隆公司已退还全部履约保证金840万元，原审认定尚有500万元未退回，与客观事实不符。1、已退还340万元履约保证金经双方认可，原审也予以认定。2、讼争项目部从未独立设立账户，所用账户为叶涛个人所有。该账户所收取款项的性质应依据付款主体的意思表示来判断，至于款项由叶涛收取后的用途与本案并无关联性。依据建隆公司一审所提供的证据3付款回单的摘要为“退履约保证金”，建隆公司于2011年1月28日向叶涛账户转账支付的150万元性质，应为向叶涛退还履约保证金，原审认定错误。3、叶涛、卢桂光持有的项目部资金已远超剩余的履约保证金350万元，理应视同退还履约保证金。这一事实从讼争双方至2010年10月31日止未向项目部领取原始资金利息可以佐证。4、若叶涛、卢桂光不认同所持有的项目部资金为退还履约保证金，则叶涛、卢桂光所持有的项目部资金应再加上350万元。5、即便建隆公司尚未退还履约保证金，叶涛、卢桂光要求返还讼争履约保证金须以工程项目结算后尚有合伙财产可供分配为前提基础。而合伙工程项目出现严重亏损，叶涛、卢桂光无权要求建隆公司返还履约保证金。根据我国民法通则贯彻意见及合伙企业法第51条和第53条的规定，合伙人退伙应进行结算，退伙人对退伙前发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。被申请人叶涛、卢桂光提交意见称：原一、二审认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，应予维持。请求驳回建隆公司的再审申请。理由是：（一）建隆公司违反《合作施工合同》的约定，未经其同意，擅自与发包人外语学院确认讼争工程造价结算，该造价结算对其没有约束力。1、本案纠纷不是发包人外语学院与建隆公司之间的工程造价结算和支付的争议，而是建隆公司与叶涛、卢桂光之间基于《合作施工合同》所发生的合伙纠纷。因此，《合作施工合同》是解决本案争议的合同依据。2、根据《合作施工合同》第五条和第六条的约定，合同签订后，若有补充协议均需通过建隆公司与叶涛、卢桂光三方共同协商签署方有效。一切重大决策也须由三方共同商定，方可实施，这样所产生的一切法律责任才能由三方按约定的比例承担。工程结算是在《合作施工合同》项下重要事项，对合作方的利益有重大影响。建隆公司与外语学院就工程结算进行确认，《工程造价成果报告书》和《工程审核书》未先行与叶涛、卢桂光协商且签署同意，对叶涛、卢桂光不具有约束力。3、即使叶涛、卢桂光充分参与工程造价结算过程，但建隆公司只要未经其同意，擅自与外语学院达成的工程结算，对叶涛、卢桂光就没有约束力。且叶涛、卢桂光已经明确对人工、钢筋、水泥、模板补差提出异议，这些项目能否成立，应属于工程造价的范围，在未经叶涛、卢桂光同意的情况下，建隆公司无权放弃争议项目的造价。4、建隆公司与外语学院之间的纠纷，并未告知叶涛、卢桂光，叶涛、卢桂光也不是合同当事人，无法应诉，不存在叶涛、卢桂光不应诉，不提供内页资料。2012年4月19日建隆公司擅自与外语学院达成《调解协议》，损害了叶涛、卢桂光的合法权益。其实，早在2013年3月11日外语学院就造价审核征求意见前，建隆公司就已于2012年12月9日擅自与外语学院达成《中间决算资料（土建）的审核意见》，核减了人工、钢筋、水泥、模板补差。《工程造价咨询成果报告书》就是建立在《中间决算资料（土建）的审核意见》基础上的结论。可见，外语学院和建隆公司征求意见只是走过场。（二）从程序和内容上看，《工程造价咨询成果报告书》和《工程审核书》不能作为造价依据和本案定案依据。理由是：1、报告书没有列明核减人工、钢筋、水泥和甲供材料代垫费的具体依据和理由，也没有说明模板补差和泵送砼补差的具体依据和理由以及遗漏10%的配合费和管理费。这些内容足以影响到整个造价的完整和结论的正确。2、关于水电安装部分的《工程审核书》，并没有建隆公司所称的《工程审核联系单》所印证，且根据建隆公司与外语学院约定原定预算造价为1600万元，但审核的造价仅为360万元，差距如此之大，明显不合理。（三）工程造价是确认合伙体盈亏和合伙体结算的依据。建隆公司主张合伙体亏损，应对此承担举证责任。虽然其提交过审计鉴定申请，但因其不配合工程造价鉴定，也无证据证明合伙体盈亏情况，故原审驳回其反诉请求系合法的。关于工程造价，如前所述，建隆公司提供的《工程造价咨询成果报告书》和《工程核算书》不能作为定案依据，根据谁主张谁举证的原则，建隆公司系讼争工程的总承包人，掌握有完整的工程材料，故其应对讼争工程造价承担举证责任，证明工程造价、支出、收入情况。叶涛、卢桂光提供的《现金结报表》表明有关讼争工程的财务凭证已经移交给建隆公司，国龙会计师事务所出具的审计报告，也印证了有关财务凭证均掌握在建隆公司，但其拒不提交，应承担不利后果。（四）除双方确认已退还保证金340万元外，尚有500万元未退还。建隆公司关于500万元中的150万元已退还，且其余款项因叶涛、卢桂光持有项目部资金，可冲抵保证金，故已全部退还840万元保证金的主张，没有依据，不能成立。1、2011年1月28日建隆公司支付的150万元系支付给项目部用于工程开支，不是退还叶涛个人保证金。该150万元款项系汇入到叶涛个人账户，但是该帐户实际不是叶涛个人账户，而是项目部账户。根据《关于项目部现金账户的使用办法》，银行帐号为“62×××53”的银行帐户，名为叶涛个人账户，实为项目部账户。福州市中级人民法院已生效的（2013）榕民终字第328号民事判决书对该账户为项目部账户的事实也予以确认。项目部收到该150万元款项后，财务人员立即分三次支取了该款项，并用于发放工人工资、购买材料等，该事实有本案证人项目部财务张仕林证言和该账户往来明细证明。在建隆公司未能举证推翻的情况下，原审认定该150万元是项目部收取的款项，不是退还履约保证金，并无不当。2、建隆公司没有证据证明叶涛、卢桂光持有项目部资金。退一步而言，项目部资金能否冲抵保证金，也须有双方合意。建隆公司未能证明双方对此达成过合意，故其该主张不能成立。（五）讼争合作合同已经对履约保证金退还的条件做了约定，现该条件已经成就，保证金应予退还，无须等待合伙体结算完毕再退还。1、根据“约定优于法定”的法律原则，讼争合作合同约定了保证金退还的条件，双方应按此执行，我国合伙企业法第51、53条及民法通则贯彻意见的第53条不适用于本案。2、讼争合作合同第二条明确约定除了保证金外其余一切资金均由项目部筹措和承担。可见，合作合同已将保证金和合伙财产予以区分。合作合同还约定，保证金应在外语学院退回后及时退还给叶涛卢桂光，故保证金退还无须等待合伙体项目结算完毕。本院认为，（一）关于《工程造价咨询成果报告书》和《工程核算书》能否作为合伙体清算的依据，以及原审未对合伙体进行清算即驳回建隆公司的反诉，是否有误。根据一审查明的事实，该两份报告的内容未能体现制作该两份报告的原始资料以及计算的依据和方式，《工程造价咨询成果报告书》中载明该报告书仅是造价咨询，非正式造价审核报告，同时，经一审法院向作出报告的鉴定人询问，鉴定人也无法确定。《工程审核书》显示审定金额非最终审核结果，且没有建设单位和施工单位的意见，故一审对该两份报告均不予认可，不能证明项目部已实际支出工程成本、应支出工程成本和工程项目亏损。二审认为，建隆公司提交的《工程造价咨询成果报告书》、《工程审核书》，虽对业主外语学院与承包人建隆公司具有法律效力，但本案系建隆公司与叶涛、卢桂光的合伙体内部纠纷，双方之间的合伙结算应根据双方签订的合伙协议即《合作施工合同》进行认定。《合作施工合同》明确约定承包人建隆公司与业主外语学院达成的协议，须经建隆公司与叶涛、卢桂光三方共同协商签署方有效，故《工程造价咨询成果报告书》、《工程审核书》作为案涉项目合伙结算的依据，应当征求叶涛、卢桂光认可情况下，对叶涛、卢桂光才具有效力，因建隆公司未举证证明叶涛、卢桂光已认可该报告书和审核书，故其不能以此直接作为合伙体内部结算的依据。对此，本院认为，一、二审的认定并无不妥。依据《合作施工合同》，在合伙体内部，叶涛、卢桂光各占有40%的份额，建隆公司占有20%，本工程施工所引起的一切民事、经济、法律责任，均由三方按约定的股份比例承当。虽然建隆公司依据与外语学院的建设工程施工合同出面进行工程结算，但所做的结算报告如果不能充分体现叶涛、卢桂光的意志，则其所作的对合伙权益的处置对叶涛、卢桂光不具有约束力。且在双方曾经明确约定“一切重大决策均由三方共同商定”、建隆公司与外语学院达成的协议须经建隆公司与叶涛、卢桂光三方共同协商签署方有效的情况下，建隆公司代表合伙体对外所作的意思表示，尤其是在结算这样重大的事项上，必须得到叶涛、卢桂光的认可。本案中，叶涛、卢桂光收到外语学院委托第三方所作的工程造价咨询审核征求意见稿后，于2013年3月27日函告建隆公司，认为该审核意见“未能真实反映我方施工内容，漏项缺陷严重，与我方施工时所处条件有明显区别，我方坚决不同意”，对此，无证据证明建隆公司将叶涛、卢桂光的意见反馈与相关部门，且相关部门对此进行回应。本院审查期间，建隆公司提交一份对《工程造价咨询审核征求意见》有关问题的函，体现2013年4月3日，其将叶涛一方的反馈意见转交给工程造价咨询部，并抄送外语学院。但建隆公司在一、二审中并未提交该证据，也未提交工程造价咨询部对叶涛反馈意见的回应，在建隆公司提供的作为最终审核结果的《工程造价咨询成果报告书》中，也未体现叶涛的反馈意见。故在叶涛、卢桂光实际退出合伙体经营，由建隆公司另行组建项目部对讼争工程继续进行施工的情况下，建隆公司与外语学院之间进行的结算行为，如建隆公司所述系体现“合伙体实际取得的合伙经营收入”，且该收入系合伙体盈亏状况的核心部分，对于这样的“重大决策”，应体现占有合伙体80%份额的叶涛、卢桂光的意志，否则，建隆公司的结算行为对叶涛、卢桂光并不当然具有约束力。基于此，原审针对建隆公司请求判令叶涛、卢桂光返还合作施工款项9261075.126元的反诉请求，将讼争工程造价的举证证明责任分配给建隆公司，在建隆公司对双方合作部分的工程造价鉴定不予配合，导致合伙体无法进行清算的情况下，对其提出的对合伙体盈亏状况进行司法审计的申请不予支持，并无不当。同时，由于合伙体无法在法院主持下进行清算，原审驳回建隆公司的反诉请求，亦无不妥。（二）关于履约保证金是否应当返还，建隆公司是否已经全部返还了履约保证金。《合作施工合同》第二条约定，“履约保证金退回后及时返还给乙方（即叶涛）、丙方（即卢桂光）。”此外，没有关于履约保证金返还的其他先决条件。据此，原审在查明外语学院已经全部退回该保证金到建隆公司账上，且未有证据证明叶涛、卢桂光欲将该款重新投入合伙体使用的情况下，判决由实际收款人建隆公司返还该款，并无不当。建隆公司认为叶涛、卢桂光持有的项目部资金已远超剩余的履约保证金，理应视同退还履约保证金，该理由不能成立。且其认为返还履约保证金须以工程项目结算后尚有合伙财产可供分配为前提基础，不符合双方的约定，也缺乏法律依据。关于建隆公司实际退还的履约保证金数额，双方的主要争议在于建隆公司于2011年1月28日转入的150万元，是否应视为其退还的履约保证金。建隆公司一审提供的5张《付款回单》显示，其5次共汇出490万元给卢美钗和叶涛，汇给叶涛名下的两笔中，其中一笔60万元汇入建行尾数为3870的账号，另一笔150万元汇入招商银行尾数为9253的账号。在这些回单的“摘要”处均显示“退还履约保证金”，建隆公司据此认为其已履行了退还490万元履约保证金的义务。叶涛、卢桂光对其中的150万元不予认可。本院认为，对该款项性质的认定，应视其实际去向或用途作为判定标准。根据《关于项目部现金账户的使用办法》，“为了便于管理，在长乐建行和招商银行分别开立两个独立现金账户（名字用叶涛），由项目部财务管理和使用。该账户专款专用，汇款先从公司福州账户走。出纳张仕林具体管现金卡，郑仲峰会同存取款，会计林箐负责记账并和公司财务对接。账户如下：建设银行长乐支行62×××46；招商银行长乐支行62×××53。”从账号尾数为9253的历史交易明细看，2011年1月28日收到建隆公司转入150万元，出纳张仕林于第二天和第三天分三笔各取出50万元，该款在转入时虽然显示为“退履约保证金”，但从该账户系“专款专用”的约定用途，以及实际多用于“工资”、“借款”、“还款”，“交易对手”多为项目部出纳张仕林等事实，难以体现该款项为叶涛个人支配使用，且对于该笔150万元为何汇入项目部现金账户，而另一笔60万元同样是退还履约保证金却汇入叶涛的私人账户，建隆公司应对此进一步举证，并应作出合理解释。现有证据不足以证明其主张，故原审对其该项抗辩理由不予采信，并无不妥。综上，建隆公司的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回福建建隆建筑工程有限公司的再审申请。审判长  徐秀平审判员  刘云贞审判员  郑 唯二〇一七年三月三十日书记员  林惠卿附本案适用的主要法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。