浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温民终字第227号
上诉人（原审原告）李小平。
委托代理人周湘妤、何奕南。
被上诉人（原审被告）温州城市建设开发有限公司。
法定代表人陈聪武。
委托代理人陈兴良。
委托代理人郭明。
上诉人李小平因商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2011）温瓯民初字第551号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2007年4月19日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定原告向被告购买其开发建设的温州市瓯海区新桥街道山水名都1幢8层02号房屋，总房价为1100882元；被告应于2008年9月30日之前将房屋交付原告使用，并在交付使用后90日内，将办理权属（包括契税证、房屋所有权证和土地使用权证）登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案。《商品房买卖合同》第十五条载明：“出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属（包括契税证、房屋所有权证和土地使用权证）登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理：1.买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起15日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的2%赔偿买受人损失。2.买受人不退房，出卖人按已付房价款的×%向买受人支付违约金”。合同签订后，原告依约支付了全部房款，被告如期交付了房屋。被告于2009年4月29日向房产管理部门申请办理产权初始登记，2009年6月9日申请办理分户变更登记，房产管理部门于2009年6月25日核准登记。2009年11月12日，原告取得房屋所有权。被告于2009年向土地管理部门申请办理土地使用权证，2011年上半年取得土地使用权证。
原判认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律法规的强制性规定，故合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告未提供证据证明其办理房屋权属登记手续后已及时通知原告，且根据《商品房买卖合同》的约定，权属登记包括契税证、房屋所有权证和土地使用权证，被告于2011年上半年才办理了土地使用权证，因此原告起诉尚在诉讼时效2年之内，被告提出本案已超过诉讼时效的意见，故不予采纳。被告作为预售商品房的出卖人，负有转移房屋所有权于买受人的义务，应当及时完成商品房的初始登记，并协助买受人办理房屋权属的转移登记。被告于2009年4月29日向房产管理部门申请办理产权初始登记，已违反了双方约定的办证时间，构成违约。原、被告签订的《商品房买卖合同》第十五条约定，如因被告的责任，原告不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按原告退房，被告赔偿已付房价款的2%处理。可见原、被告在合同中对被告逾期办证的违约责任作了买受人退房的特殊约定。现原告在不退房的情况下要求被告支付违约金，不符合双方的约定，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，判决如下：驳回原告李小平的诉讼请求。本案受理费829元，减半收取414.50元，由原告李小平负担。
宣判后，李小平不服，向本院提起上诉。具体理由如下：一审判决认定“原、被告在合同中对被告逾期办证的违约责任做了买受人退房的特殊约定。现原告在不退房的情况下要求被告支付违约金，不符合双方的约定”并排除上诉人的法定选择权属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、双方签订的《商品房买卖合同》第15条关于产权登记的条款：“出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属（包括契税证、房屋所有权证和土地使用权证）登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第_项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起15日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的2%赔偿买受人损失。2、买受人不退房，出卖人按已付房价款_%向买受人支付违约金”。该《商品房买卖合同》的文本系浙江省建设厅和浙江省工商行政管理局共同监制的示范文本。该示范文本的第2页《商品房买卖合同说明》第5、7条：“［］中选择内容，以划√方式选定；对于实际情况未发生或买卖双方不作约定时，应在空格部位打×，以示删除。本合同条款由浙江省建设厅和浙江省工商行政管理局负责解释。”双方在签订合同时，只选了第1项退房的违约责任。根据《商品房买卖合同说明》，第2项打上“×”系不作约定，以示删除，即双方没有选择第2项不退房的违约责任。双方签订合同的实际情况与该说明相一致，只对退房的违约责任进行了相应的约定，没有对不退房的违约责任作出相关的约定，更没有其他特殊的约定。一审判决武断地认定双方在合同中对被上诉人逾期办证的违约责任作了买受人退房的特殊约定，但对为何排除买受人不退房的违约责任以及合同第15条第2项的“×”作何理解没有任何解释说明，故意回避本案的争议焦点。显属认定事实不清。二、本案合同双方选择第一项退房的违约责任，而对第二项不退房的违约责任没有选择，并在填写违约金金额的空格处画“×”。被上诉人自己在开庭答辩时对条款这样签订有两种不同的理解，一会儿说上诉人没有不退房的权利，一会儿又说上诉人有不退房的权利但没有要求被上诉人支付法定违约金的权利。而上诉人则认为合同这样签订，就是双方只约定了上诉人退房的违约金支付而对上诉人不退房的违约责任没有约定。因此，合同约定的到底是什么意思，不仅合同双方有争议，被上诉人自己对双方的约定究竟是什么意思也是很不明确的。一审判决在脱离双方当事人对合同的解释的基础上，在没有任何证据可以佐证的情况下，认定双方做了买受人退房的特殊约定，并绝对排除了买受人不退房要求支付违约金的法定权利。这样认定是脱离事实和证据且不符合法律规定的。上诉人认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条中的“特殊约定”，应当是合同双方的明确约定。只有约定无歧义，且明确排除法定权利的“特殊约定”，才能作为双方履行合同的依据并具有排除法定权利的效力。但本案中双方的约定根本达不到这样的要求，一审判决却予以认定。三、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第八条和第四十四条的规定是错误的。上诉人并没有擅自变更合同，更没有擅自解除。而且双方当事人对合同依法成立并生效均无任何异议。该两条规定与本案无关。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，双方签订的合同中关于逾期办理产权证的违约责任，只约定了解除合同的条款。根据该条款及合同法的相关规定，解除合同的条件成就时，解除权人（就本案来说，就是上诉人）可以解除合同，但不是必须解除合同。《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款的规定，上诉人有权选择继续履行合同，被上诉人应当承担违约责任。一方违约，对违约方的违约责任的选择权在守约方一方，违约方无权进行选择，只有守约方才有选择权。一审判决认定上诉人“在不退房的情况下要求被告支付违约金，不符合双方的约定”，明显将“可以”错误地理解为“必须”。上诉人可以选择解除合同，也可以选择不解除合同。在合同不解除的情况下，违约责任并没有约定，上诉人完全可以依法选择法定的继续履行合同和法定的违约金。就比如本案双方签订的《商品房买卖合同》第15条只约定了被告办证的合同主要义务，但并不消灭和排除《合同法》第60条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”被告还须履行法定的办证的通知、协助的合同随附义务。一审判决认为的合同约定没有约定，上诉人就无权要求履行或者被上诉人就没有义务履行的观点是错误的。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人温州城市建设开发有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第十五条系关于逾期办理房屋权属证书（以下简称逾期办证）违约责任的特殊约定。针对《商品房买卖合同》第十五条，上诉人与被上诉人对第1项退房的违约责任打√以示选定、第2项不退房的违约责任打×以示删除。上诉人在原审庭审及上诉状中均陈述了该事实。上诉人在可选择退房、不退房或作其他约定的情况下，仅选择了退房的违约责任承担方式，故原审法院认定双方在合同中对被上诉人逾期办证的违约责任作了买受人退房的特殊约定，认定事实清楚。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。“该条款系关于逾期办证的法定违约责任的规定。因上诉人与被上诉人对逾期办证的违约责任作了买受人退房的特殊约定，故不适用逾期办证的法定违约责任。原审法院认为上诉人在不退房的情况下要求被上诉人支付违约金，不符合合同的约定，不予支持上诉人的请求是正确的。二、原审判决适用《中华人民共和国合同法》第八条与第四十四条第一款，适用法律正确。上诉人的主张系理解上的错误。原审法院认定合同合法有效，双方当事人对此均无异议。双方当事人均应遵守诚实信用原则，依合同的约定实现权利和履行义务。被上诉人并未排除上诉人解除合同或继续履行合同的权利。但依合同第十五条的约定，在因被上诉人原因导致逾期办证时，上诉人可以退房（即解除合同）并要求被上诉人承担还款并支付已付房价款2%的赔偿金的违约责任，或不退房（即继续履行合同）享有现有的房产增值利益，但不得在不退房时要求被上诉人承担违约责任。三、在司法实践中，人民法院对此类案件均按特殊约定判决，驳回买受方的诉讼请求。综上所述，原审法院认为上诉人与被上诉人在合同中对被上诉人逾期办证的违约责任作了买受人退房的特殊约定，不予支持上诉人在不退房的情况下要求被上诉人支付违约金，认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条等之规定，请求人民法院判决驳回上诉，维持原判。
在二审中双方当事人均无新证据。
经审理查明，根据当事人陈述和原判认定的证据，本院对原判认定的事实依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人之间签订的《商品房买卖合同》，主体合格，意思表示真实，内容没有违反法律法规的效力性强制性规定，应为合法有效。该合同第十五条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属（包括契税证、房屋所有权证和土地使用权证）登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起15日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的2%赔偿买受人损失。2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的×%向买受人支付违约金”。经本院审查，对合同第十五条内容，应理解为双方对第1项退房的违约责任打“√”表示选定，对第2项不退房的违约责任打“×”表示删除。从市场风险看，房屋价格经常上下波动，房价涨落难以预测，故该合同第十五条的约定没有违反公平原则。原判认为双方当事人在合同中对被上诉人逾期办证的违约责任作了买受人退房的特殊约定，对上诉人在不退房的情况下请求被上诉人支付违约金不予支持，并无不当。综上，原判正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院对上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费829元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 郑明岳
代理审判员 厉 伟
二〇一二年三月二十一日
书 记 员 詹旭初