云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）楚中民一终字第336号
上诉人（原审被告）左有武，男，1969年5月16日生，汉族，初中文化，农民。
委托代理人余清林，云南法研律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）董茂林，男，1964年2月2日生，汉族，初中文化，农民。
被上诉人（原审原告）李怀秀，女，1931年10月14日生，汉族，文盲，农民。
委托代理人董茂林，男，1964年2月2日生，汉族，初中文化，农民，系李怀秀之子。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）李坤，男，1966年8月10日生，汉族，小学文化，农民。
原审被告武定县隆翔建筑有限总公司。
委托代理人白绍毅，武定县法律援助中心法律工作者。代理权限：特别授权代理。
上诉人左有武因与被上诉人董茂林、李怀秀、李坤、原审被告武定县隆翔建筑有限总公司提供劳务者受害责任纠纷一案，前由云南省武定县人民法院于2013年1月9日作出（2013）武民初字第44号民事判决。宣判后，董茂林、李怀秀、左有武不服，向本院提起上诉。本院于2013年6月17日作出（2013）楚中民一终字第210号民事裁定，将本案发回云南省武定县人民法院重审。云南省武定县人民法院另行组成合议庭审理后，于2014年4月25日作出（2013）武民初字第294号民事判决，宣判后，左有武不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月10日受理后，依法组成合议庭于2014年7月3日公开开庭审理了本案，上诉人左有武的委托代理人余清林，被上诉人董茂林（被上诉人李怀秀的委托代理人），被上诉人李坤，原审被告武定县隆翔建筑有限总公司的委托代理人白绍毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审确认：2011年2月28日，左有武以武定隆翔建筑有限总公司的名义，与武定县己衣乡人民政府签订《己衣乡平山管池工程施工合同（二标段）》，承包己衣乡平山管池工程二标段。后左有武将建水池工程口头承包给董茂林施工，架设水管工程由其他人施工。工程完工后，经县级部门验收发现存在问题，即要求施工方进行完善。左有武叫董茂林找人去维修水管，董茂林即找李坤等人去维修水管，李坤并附带提供云EP69**号宗申牌三轮摩托车参与做工。2011年10月30日，董茂林在修水管过程中，因修水管接头需要电焊机，董茂林乘坐李坤的摩托车从工地到己衣运输电焊机返回时，在平山村外公路急转弯处发生翻车，致董茂林受伤。事发当天，董茂林被送到己衣乡平山村委会卫生所治疗后，并于当天到武定县人民医院进行门诊治疗，用去门诊医疗费691.26元。2011年10月31日，董茂林被送到成都军区昆明总医院住院治疗，其损伤经医院诊断为：1、脊髓损伤（马尾综合症）；2、L3、L5椎体压缩性骨折；3、腰2-4左侧横突及腰2棘突骨折；4、左侧多发肋骨骨折并左侧少量胸腔积液；5、左髋臼上缘骨折并左髋关节半脱位。2011年11月16日，董茂林出院，用去住院医疗费110198.76元（其中新农合报销37079.94元，自付部分为73118.82元）、门诊费443.20元。出院时，医院向董茂林出具：“1、不适随诊；2、当地医院继续术后恢复治疗；3、定期复查”的医嘱。董茂林于当天转到武定县人民医院住院治疗，伤情经医院诊断为：1、第三腰椎骨折术后；2、左髋臼骨折术后；3、左胸第五、七、十肋骨骨折。2011年11月29日董茂林出院，用去住院医疗费1862.61元（其中新农合报销1093.83元，自付部分为768.78元）。2011年11月30日董茂林又在武定县人民医院住院治疗，2011年12月3日出院，用去住院医疗费1151.72元（其中新农合报销596.2元，自付部分为555.52元）。出院后董茂林先后三次到武定县猫街卫生院进行门诊治疗，共用去门诊医疗费750.50元。2012年3月13日，董茂林的损伤经楚雄中大司法鉴定中心鉴定为六级伤残、后续医疗费为25000元、误工损失日为损伤后700天、护理期限为300天、营养期为210天，用去鉴定费1800元。
另查明，1、左有武无施工资质。2、董茂林住院期间，董茂林先后向左有武借款29000元用于治疗损伤。3、董茂林现有被赡养人李怀秀，生于1931年10月14日，董茂林之母李怀秀现有董茂林等5个子女，现子女均已成家。
原审法院认为，董茂林为左有武提供劳务，双方形成个人劳务关系。董茂林在执行劳务过程中受伤，左有武作为接受劳务一方，对董茂林受伤后所造成的损害后果应承担民事赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”左有武以武定县隆翔建筑有限总公司的名义，与武定县己衣乡人民政府签订《己衣乡平山管池工程施工合同（二标段）》，承包己衣乡平山管池工程二标段。董茂林为左有武提供劳务，在该标段修复水管过程中受伤，武定县隆翔建筑有限总公司应与左有武承担连带赔偿责任。董茂林无责任。赔偿项目和相关费用的认定，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《2011年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》之规定确定。董茂林主张的后续医疗费25000元、鉴定费1800元，予以支持；医疗费对董茂林自付部分的75636.82元予以支持；误工费、护理费，应参照2010年农、林、牧、渔在岗职工平均工资每天46.47元计算。误工费为32529元（700天×46.47元／天）；护理费为13941元（300天×46.47元／天）；住院伙食补助费标准过高，按20元／天计算，故住院伙食补助费为640元（32天×20元／天）；残疾赔偿金，董茂林受伤时49岁，应补偿20年，董茂林的伤残等级为六级伤残，每年参照2010年农民人均纯收入计算，残疾赔偿金为39520元（3952元×20年×50%）。被扶养人生活费，侵权行为发生时，被扶养人李怀秀年龄81岁，应计算5年，故被扶养人生活费为1699元（5年×3398元÷5人×50%）；营养费，参照董茂林的伤情和实际需要，酌定为10元／天，营养费为2100元（210天×10元／天）；左有武在第一次庭审过程中认可对救护车费670元及昆明到武定的包车费300元未提出异议，予以确认；董茂林从武定县人民医院出院回猫街和2012年5月11日从猫街到武定人民医院进行门诊治疗，因董茂林未提交包车的相关证据，应按平时车费计算，董茂林从武定县人民医院出院到猫街，以二人计（含护理人员一人），按平时车费每人11元计算，车费为22元，董茂林到武定县人民医院进行门诊治疗，一人护送，二人往返车费为44元；故车费应为1036元。残疾辅助器具费因无证据证实，不予支持；因董茂林的损伤并不是左有武、武定县隆翔建筑有限总公司直接造成的，对其精神抚慰金的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第八条、第十六条、第十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、董茂林受伤后所产生的经济损失：医疗费76328.08元、误工费32529元、护理费13941元、住院伙食补助费640元、后期医疗费25000元、残疾赔偿金41219元（含被扶养人生活费1699元）、营养费2100元、交通费1036元、鉴定费1800元，合计194593.08元，由左有武承担赔偿责任。扣除左有武借给董茂林的29000元，左有武还应赔偿董茂林169593.08元。武定县隆翔建筑有限总公司承担连带责任；二、驳回董茂林的其它诉讼请求；三、第三人李坤在本案中不承担赔偿责任。案件受理费1534元，由左有武承担。
原审判决宣判后，左有武不服，向本院提起上诉。上诉人左有武的上诉请求为：撤销云南省武定县人民法院（2013）武民初字第294号民事判决，驳回董茂林、李怀秀对左有武的诉讼请求或者发回重审。其主要的事实及理由是：一、原审判决认定事实错误，采信证据不当。原审判决认定：“工程完工后，经县级部门验收发现存在问题，即要求施工方进行完善。左有武叫董茂林找人修水管，董茂林即找李坤等人去修水管，李坤并附带提供云EP69**号宗申牌三轮摩托车参与做工。2011年10月30日，董茂林在修复自来水水管过程中，因修复水管接头需要电焊机，董茂林乘坐李坤的摩托车从工地到己衣运输电焊机返回时，在平山村外公路急转弯处发生翻车，致董茂林受伤”的事实认定错误。上诉人左有武承包的该项工程于2011年9月20日完工，于2011年9月25日、10月28日由乡、县两级验收并交付使用。原审判决除了董茂林和具有利害关系的李坤的陈述外，法院调查的证人李福光、鲁应先、金光明、高友明的询问笔录均不能直接证明2011年10月30日董茂林乘坐李坤的摩托车是为了修复左有武承包施工的自来水水管，也不能证明上诉人左有武承包施工的自来水水管存在损坏，需要维修。且特别重要的是在证人高友明多次证言相互矛盾的情况下依然采纳，显然违背民事诉讼证据的相关法律规定。因此，原审判决在依法不能证明董茂林的行为是受左有武的安排的情况下，认定董茂林的行为是为左有武提供劳务，显然错误。二、根据董茂林的诉称已经非常清楚，董茂林是在乘坐李坤的摩托车过程中翻车而受伤的，本案属于机动车交通事故，李坤应对董茂林的损伤后果承担赔偿责任。三、原审判决适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据该条规定，雇主承担赔偿责任的前提条件是雇佣关系的存在，而雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。因此，在雇佣关系存在的情况下，才存在雇员受害责任。而判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件两方面考虑：从形式要件上看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；从实质要件上，首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制是雇佣关系存在的基础。在雇佣法律关系中，雇员仅是雇主雇佣来完成某项工作的人，雇员在工作时应听命于雇主，服从雇主的监督指导，看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。只有具备上述形式要件和实质要件，才可认定为雇佣关系。而本案中，董茂林与左有武在发生交通事故前不存在雇佣关系，是劳务承包关系。发生交通事故时，左有武没有安排和指示董茂林做过任何的工作，董茂林在什么地方受伤，如何受伤，左有武一无所知。左有武知道此事时，是董茂林之妻为了医治董茂林向左有武借款，左有武才知道董茂林发生了交通事故。因此，原审判决适用法律错误，导致判决结果错误。四、虽然左有武对董茂林的损伤不应承担任何赔偿责任，但根据法律的规定，原审判决的赔偿项目的赔偿数额显然过高。特别是原审判决依据楚雄中大司法鉴定中心中大法医鉴字（2012）第83号《司法鉴定意见》中的三期鉴定计算误工时间、护理期和营养期是错误的。因该鉴定违反了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿问题若干问题》的解释第二十条、第二十一条及第二十四条的规定，即误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。但本案中，董茂林没有提供相应的证据证明，故原审判决错误。综上，原审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，请求依法驳回董茂林、李怀秀的诉讼请求或者发回重审。
被上诉人董茂林、李怀秀答辩称，一、左有武上诉称，原判认定事实错误，原审认定董茂林、李坤为左有武提供劳务不当。左有武的诉称与客观事实不符，一审判决除了董茂林和李坤的陈述外，法院调查的证人李福光、鲁应先、金光明、高友明的询问笔录直接证明2011年10月30日董茂林乘坐李坤的摩托车是为了修复左有武承包施工的自来水水管。工程验收以后，由于水管出现问题漏水，左有武叫董茂林去组织人员进行修复水管，这一事实在一审法院调查猫街镇汤郎村委会书记李福光的笔录中就陈述得比较清楚了，无需再赘述。二、一审判决程序违法。董茂林与左有武的工程款还没有清算，根据董茂林所做工程的方量计算，现在左有武尚欠董茂林工程款38000余元，而一审判决由左有武赔偿董茂林的损失194593.08元中将董茂林向左有武的借款29000元扣除，该判决程序违法。借款是借款。借款纠纷与提供劳务者受害责任纠纷案是两个不同的法律关系，不能合并审理，合并判决。赔偿款194593.08元不应当扣除借款29000元。
被上诉人李坤口头答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告武定县隆翔建筑有限公司述称，一审判决认定事实不清，请求撤销云南省武定县人民法院（2013）武民初字第294号民事判决，改判武定县隆翔建筑有限总公司不承担连带赔偿责任，由左有武、李坤承担赔偿责任。其理由如下：一审判决在认定事实中忽略了《己衣乡平山管池工程施工合同》的起止时间和董茂林的损伤是属于李坤在行驶途中驾驶不慎翻车所致。1、《己衣乡平山管池工程施工合同》是2011年3月30日签订的，该合同的施工起止日期是2011年4月1日为开工日期，2011年6月1日为该合同的竣工日期，工期为60天。而董茂林的损伤是在该合同期以外的2011年10月30日下午14时许发生，不在合同有效期限内，超出合同有效期外发生的事故应由左有武自己承担。2、尽管李坤属于董茂林请去运输电焊机，但是，自董茂林请李坤之时开始，李坤与董茂林的运输合同关系就已经成立，李坤就有责任和义务将董茂林的货物安全的运送到目的地。而李坤不仅没有按合同履行义务，运输途中由于其本人驾驶不慎翻车导致董茂林损伤。李坤因其驾驶不慎的行为，不仅造成董茂林损伤，同时也给其他涉案当事人造成了不应有的经济损失，李坤也应承担赔偿责任，一审判决李坤不承担赔偿责任与客观事实不符。综上所述，一审判决认定事实不清，请求改判由左有武、李坤承担赔偿责任。
二审庭审中，经征询双方当事人对原审认定事实的意见，上诉人左有武对原审认定的：“工程完工后，经县级部门验收现存在问题，即要求施工方进行完善。左有武叫董茂林找人去维修水管，董茂林即找李坤等人去维修水管，李坤并附带提供云EP69**号宗申牌三轮摩托车参与做工”有异议。其认为本案中，没有证据证明左有武所做工程有问题，施工方要求维修，左有武叫董茂林找人进行维修的事实。本院认为，在案证据能够证明董茂林在左有武的要求下找人维修水管并造成交通事故导致董茂林受伤的事实，左有武就上述事实未提供足以反驳的证据予以证明，故上诉人左有武提出的异议不能成立。董茂林、李怀秀、李坤、武定隆翔建筑有限总公司对原审认定的事实没有异议。武定隆翔建筑有限总公司提出原审遗漏认定了以下事实：“《己衣乡平山管池工程施工合同》是2011年3月30日签订的，该合同的施工起止日期是2011年4月1日为开工日期，2011年6月1日为该合同的竣工日期，工期为60天。而董茂林的损伤是在该合同期以外的2011年10月30日14时许发生，不在合同有效期限内。”本院对原审认定的事实予以确认。
二审庭审中，双方当事人除原审已提交并经质证的证据外，均无新证据向本院提交。
二审另查明，各方当事人对一审判决认定董茂林、李怀秀的医疗费76328.08元、住院伙食补助费640元、后期医疗费25000元、残疾赔偿金41219元（含被扶养人生活费1699元）、交通费1036元、鉴定费1800元均无异议。各方当事人对原审判决确认被上诉人董茂林损失中的误工费、护理费、营养费的计算标准无异议。上诉人左有武对误工费、护理费、营养费的期限认定有异议。
归纳双方当事人的诉辨主张，本案二审的争议焦点是：被上诉人董茂林、李怀秀的损失如何计算；各方当事人应如何承担责任。
关于被上诉人董茂林、李怀秀的损失如何计算的问题。本院认为，本案二审庭审中，因各方当事人对原审判决确认被上诉人董茂林、李怀秀损失中的各项费用的计算标准均无异议，故本院对此予以确认。上诉人左有武提出原审认定被上诉人董茂林损失中的误工费、护理费、营养费的期限错误，对此，本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，本案中，董茂林因伤构成六级伤残致其持续误工，故对其误工时间应计算至定残日前一天，即2012年3月12日，原审对其误工时间按楚雄中大司法鉴定中心出具的误工损失日为700天予以认定不符合法律的规定，本院对此予以纠正，董茂林的误工时间应认定为134天。对于董茂林的护理期限及营养期限，原审按楚雄中大司法鉴定中心出具的护理期为300天、营养期为210天予以认定也不符合法律的规定，本院对此亦予以纠正，董茂林的护理期及营养期应按其住院治疗的时间予以确认，即均应认定为32天。综上，本院确认董茂林、李怀秀的损失为：（1）医疗费100636.82元；（2）误工费6227元（134天×46.47元／天）；（3）护理费1487元（32天×46.47元／天）；（4）住院伙食补助费640元（32天×20元／天）；（5）营养费320元（32天×10元／天）；（6）残疾赔偿金41219元【（3952元×20年×50%）＋被扶养人生活费1699元（5年×3398元÷5人×50%）】；（7）交通费为1036元；（8）鉴定费1800元。上述八项费用合计153365.82元。
关于各方当事人应如何承担责任的问题。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案中，在案证据证明董茂林、李坤二人均为左有武提供劳务活动，董茂林、李坤与左有武之间形成劳务关系。董茂林在执行劳务过程中受伤，董茂林没有过错，依法不应承担责任；李坤因劳务造成董茂林损害，应由接受劳务一方即左有武承担侵权责任。上诉人左有武主张其不应承担董茂林伤后损失的赔偿责任的上诉理由不能成立，其该项上诉请求本院不予支持。原审判决由武定县隆翔建筑有限总公司对左有武承担的赔偿责任承担连带赔偿责任及将董茂林为了治疗损伤向左有武借款29000元予以扣除，但武定县隆翔建筑有限总公司及董茂林对此均未提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，故本院对武定县隆翔建筑有限总公司述称其不应承担连带赔偿责任的请求及董茂林辩称其向左有武借款29000元不应予以扣除的主张本院均不予审理。
综上，本院认为，原审认定事实基本清楚，但适用法律及判决不当，本院应予以纠正。上诉人左有武的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省武定县人民法院（2013）武民初字第294号民事判决第三项；
二、撤销云南省武定县人民法院（2013）武民初字第294号民事判决第一、二项；
三、由左有武于本判决生效后三十日内赔偿董茂林、李怀秀的各项损失153365.82元。扣除左有武借给董茂林的29000元，左有武还应赔偿124365.82元；
四、武定县隆翔建筑有限总公司对左有武承担的赔偿责任承担连带责任；
五、驳回董茂林的其它诉讼请求。
一审案件受理费1534元，二审案件受理费1534元，由左有武承担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若左有武、武定县隆翔建筑有限总公司不自动履行本判决，董茂林、李怀秀可在判决规定的履行期限届满后二年内向云南省武定县人民法院申请执行。
审判长 善从安
审判员 杨 霞
审判员 刘 莹
二〇一四年七月二十九日
书记员 李佳岭