新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）水民一初字第25号
原告：熊箭。
委托代理人：赵彦，新疆元正律师事务所律师。
委托代理人：赵拥军，新疆元正律师事务所律师。
被告：黄会庚。
委托代理人：李中旭，新疆智瑞律师事务所律师。
原告熊箭与被告黄会庚借款合同纠纷一案，于2014年12月17日向本院提起诉讼，本院于2014年12月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月1日、2015年4月16日公开开庭审理了本案。原告熊箭的委托代理人赵彦、被告黄会庚的委托代理人李中旭到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原告熊箭诉称：2012年9月9日，我因借款债务偿还问题，在乌鲁木齐市水磨沟区同被告达成《借款偿还担保协议书》，协议书约定被告作为借款担保人自愿承继协议书中借款债务，并向我承诺于2012年12月10日日前偿还债务1037800元，该期限内不能偿付，最迟还款期限延至2013年7月31日，如延期被告需承担七个月的违约金363000元，到期后如仍不偿付则我有权拍卖处置被告公司及私人财产以偿付债务、前述协议签订后至今，被告也未按协议内容履行偿还义务，现依法诉至法院，请求判令被告偿还借款债务本金1037800元、违约金363000元，合计1397800元；本案诉讼费由被告承担。
被告黄会庚辩称：不认可原告的诉讼请求，原告的诉讼请求违反法律规定，主债务人孙建川与银波之间是刑事犯罪的关系，四川省绵阳市法院已经将孙建川的刑事部分出具了判决，综上，孙建川和银波之间属于合同诈骗，是无效的关系，导致我方和原告所签订的协议书无效，故不同意原告的诉讼请求，我方不应承担担保责任；原告没有起诉孙建川，申请法庭追加孙建川为本案共同被告，债权人行驶债权时首先应当向主债务人追偿而不是担保人，原告起诉的主体错误。
经审理查明：原告在本案中出具借条复印件一份，载明：“今借到熊箭现金103.78万元（壹佰零叁万柒仟捌佰园整）（注此款为本人原收银波保证金及工程款共103.78万元，现转化借熊箭的款项）。借款人：孙建川，2012年3月18日）”。原、被告双方对上述借条中“注此款为本人原收银波保证金及工程款共103.78万元，现转化借熊箭的款项”的内容均认可。2012年9月9日，原告熊箭、案外人邹茅卿作为债权人与被告黄会庚作为借款偿还担保人签署《借款偿还担保协议书》一份，载明：“借款人邹茅卿于2011年11月30日借给借款人孙建川第一笔资金金额30万元，大写人民币叁拾万元整，第二笔资金金额于2012年5月18日，借给孙建川，金额46万元人民币，大写肆拾陆万圆，债权人熊箭于2012年3月18日，借给孙建川金额：103.78万元，大写壹佰零叁万柒仟捌佰圆。以上孙建川共借债务179.78万元，大写壹佰柒拾玖万零柒仟捌佰圆，担保人黄会庚自愿以公司及个人财产为借款人孙建川债务偿还做担保，现借款人孙建川借之款项已超期。经债权人：邹茅卿、熊箭和债务偿还担保人黄会庚协商后达成协议如下：一、债务担保人黄会庚至今日起于3个月为期限，也就是说，债务担保人黄会庚于2012年12月10日前还清以上债务。二、如债务担保人黄会庚于2012年12月10日前未能偿还以上债务，就将此债务偿还日期延期至2013年7月31日前一次性付清此债务，但在这延长期间：特别注明债务偿还担保人：将要承担违约金，违约金金额按总债务的5%（每月）追加以2013年1月起执行。七个月违约金总额为62.923万元，加上本金179.78万元，到2013年7月31日，债务偿还担保人应付，债权人邹茅卿和熊箭共计金额：242.703万元人民币。三、如果债务偿还担保人：黄会庚在2013年7月31日前未能偿还此债务，债权人邹茅卿和熊箭有权将债务偿还担保人黄会庚的公司级私人财产全权拍卖处理。四、……。注：以上金额以孙建川借条为还款依据。”该协议“注”的内容下载明“以上情况属实：孙建川20**年9月11日”。
另查，2014年11月7日，四川省绵阳市涪城区人民法院出具（2014）涪刑初字第306号刑事判决书，判决书载明被告人孙建川，判决书审理查明部分载明：“4、2012年1月13日，被告人孙建川等人以修建绵阳博爱福利院二期景观楼台、围墙工程名义，与银波（男，32岁，本案被害人）签订定向建筑工程内部承包协议，骗取银波工程保证金30万元。2012年3月23日，被告人孙建川等人再次虚构绵阳市游仙区忠心镇金玉龙博园工程项目，以修建龙博园园林移植、基础设施、地下管网工程名义，与银波签订工程合同，骗钱银波工程保证金50万元。”该份判决书的判决内容为：“一、被告人孙建川犯合同诈骗罪判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30万元。二、被告人孙建川犯罪所得赃款人民币161万元予以继续追缴。”判决书确认的161万元赃款中包括孙建川骗取银波的保证金80万元。宣判后，孙建川不服向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉，四川省绵阳市中级人民法院于2015年2月2日作出（2014）绵刑终字第290号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。（2014）涪刑初字第306号刑事判决书中“上述事实，有下列证据予以证实”部分载明：“1.……6.被害人银波称述，证实……合同签订后我们进场施工做土方挖填、路两边的绿化，一共做了23万多元的工程量的事实。……11.被告人孙建川供述，供认……我们收到银波50万元工程保证金后打了10万元给李天顺，银波才得以进场施工，他做了20多万元的绿化工程后发现拿不到钱的事实。”原、被告双方在庭审中确认：借款偿还担保协议书中载明的“借给孙建川金额：103.78万元”中，1037800元是由800000元保证金和237800元的工程款组成的，其中800000元保证金与四川省绵阳市涪城区人民法院作出的（2014）涪刑初字第306号刑事判决书中确认的孙建川骗取银波800000元保证金是同一笔款项，237800元的工程款是孙建川欠银波的工程款。
上述查明的事实，有借条复印件、借款偿还担保协议书、刑事判决书、刑事裁定书、本院的庭审笔录等附卷予以证实。
本院认为：依据原、被告签订的《借款偿还担保协议书》、生效判决书的认定、判决及原、被告在法庭中确认的事实可以证实：2012年1月、3月，孙建川以修建工程的名义共计骗取银波800000元保证金并欠付银波工程款237800元。2012年3月18日，孙建川向原告熊箭出具借条将上述骗取银波保证金及欠付的工程款共计1037800元转化为孙建川借原告熊箭的款项，但孙建川与原告熊箭之间并不存在真正的借款关系。2012年9月9日，被告黄会庚与原告熊箭签订《借款偿还担保协议书》，协议书约定被告黄会庚为孙建川上述债务的担保人，一并约定了被告黄会庚向债权人偿还债务的期限及逾期将要承担的违约金的计算方式。2015年2月2日，孙建川因合同诈骗罪被判处有期徒刑，上述骗取银波的保证金800000元被认定为孙建川犯罪所得赃款予以继续追缴。原告熊箭在本案中要求被告黄会庚偿还1037800元，1037800元实际是由800000元保险金及237800元的工程款组成。800000万元保险金是孙建川骗取银波所得，该800000元已由生效的判决作出了处理即认定为孙建川犯罪所得的赃款予以继续追缴，故原告就刑事生效判决已作出处理的款项在本案中主张，没有法律依据，本院不予支持。237800元的工程款在生效的刑事判决中并未处理，原告可在本案中主张。原告熊箭与被告黄会庚签订的《借款偿还担保协议书》中约定了被告黄会庚偿还的时间，故被告黄会庚应按协议书的约定的时间将8000000元以外的237800元偿还给原告。在双方签订的《借款偿还担保协议书》中约定了延期偿还的时间即从2012年12月10日至2013年7月31日，并约定上述延长时间被告黄会庚要承担总债务5%（每月）的违约金从2013年1月起算。违约金应当以实际损失为基础,债务逾期未偿还的损失为利息损失，双方约定违约金每月5%明显高于法律规定的利息4倍即明显高于1.95%，故对原告在本案中请求的违约金，高于利息4倍的不予支持。对原告请求的违约金以利息4倍按照协议约定的时间7个月予以计算为32459.7元（237800元×4.875‰×4×7个月＝32459.7元）。《借款偿还担保协议书》是原告熊箭与被告黄会庚签订的，被告黄会庚在协议中承诺作为担保人应当偿还的债务数额、期限及逾期的责任，故原告在本案中依据上述协议书仅起诉被告，并不违反法律的规定，被告要求追加孙建川为本案被告的抗辩意见，于法无据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、被告黄会庚偿还原告熊箭237800元；
二、被告黄会庚支付原告熊箭违约金32459.7元（237800元×4.875‰×4×7个月＝32459.7元）。
本案诉讼标的1397800元，确认给付标的270259.7元，占诉讼标的的19.33%。案件受理费17380.2元（原告已预交），由被告黄会庚负担19.33%即3359.59元，原告熊箭负担80.67%即14020.61元。
财产保全费5000元（原告已预交），由被告黄会庚负担5000元。
上述被告黄会庚应支付给原告熊箭的款项共计278619.29元，须于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告熊箭。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
审 判 长 滑 洁
人民陪审员 赵江蓉
人民陪审员 高 冰
二〇一五年五月三十日
书 记 员 蔡建萍