浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍嵊民初字第2114号
原某：陈小忠。
委托代理人（特别授权代理）：周利雅、王斌育。
被告：浙江宏嘉建设工程有限公司。
法定代表人：周侠鸿。
委托代理人（特别授权代理）：宋建明。
被告：蒲飞尧。
委托代理人（特别授权代理）：何建波。
原某陈小忠为与被告浙江宏嘉建设工程有限公司（以下简称宏嘉公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2014年9月16日向本院起诉，本院于即日受理后，依法由审判员单超独任审判。审理中，经被告宏嘉公司申请，本院依法追加蒲飞尧为本案被告。蒲飞尧收到本院寄送的诉状副本等诉讼文书后，在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院于2014年10月31日裁定予以驳回。本案于2014年12月10日公开开庭进行了审理。原某陈小忠及其委托代理人周利雅、王斌育，被告宏嘉公司的委托代理人宋建明，被告蒲飞尧及其委托代理人何建波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原某陈小忠起诉称，2010年8月28日，原某与被告宏嘉公司就嵊州市香缇墅a标项目脚手架工程签订《建筑工程脚手架承包合同》一份，该承包合同约定：承包方式为包工包料，承包范围为框架小高层、多层、别墅的脚手架搭设及钢管、扣件等材料的提供；施工面积为a区建筑面积共计约50000平方米（最终按实结算）；工程量结算：脚手架按设计施工图纸建筑面积为依据，承包单价±0.000线以下的地下室和单体基础按31元／平方米计算；小高层（6、8、10层）按原46元／平方米计算；别墅、排屋按48元／平方米计算；室内装饰脚手架（或满堂架）按搭设面积以20元／平方米计算；如井架委托原某搭设的则按高度以110元／平方米计算。脚手架时间计量如下：地下部分按木工支模架钢管进场开始计算至拆除，不含零星围护、脚手架等小批量用料，以4个月计算；小高层按单体脚手架钢管进场开始至拆除，以6层7个月8层9个月计算，10层不作为计时依据；别墅按单体脚手架钢管进场开始至拆除，以6个月计算。如被告宏嘉公司脚手架拆除时间延期在20天以内的按上述时间计算，不再另行增加费用；延期超过20天以上的延期部分面积按照0.15元／天／平方米计算；原某在完成所有脚手架拆除工作，并经竣工验收合格后付至总工程款的95%，余款5%在一年内付清，同时还就工期、工程质量、材料供应及使用等均作了详细约定。
承包合同签订后，原某根据承包合同约定按约履行义务。被告宏嘉公司将工程延期致原某的架子也被延用至2012年3月31日才全部拆除。2012年5月18日，原某与被告宏嘉公司经核账结算后确定架子总工程款为2298284元，扣除原某已领取的1170000元，尚欠工程款1128284元；又因被告宏嘉公司与原某约定的工程延期致使原某的脚手架延时拆除，故被告宏嘉公司应赔偿原某损失335550元。2012年12月底，原某儿子陈银华向被告宏嘉公司领取100000元。王林军等人于2013年7月2日因钢管设备租赁向原某及被告宏嘉公司主张权利。2013年8月9日，经嵊州法院调解由被告宏嘉公司向王林军等人支付租赁款为682000元，该款被告宏嘉公司可从其应付的架子工程款中予以扣除。另2013年2月8日，原某儿子陈银华又向宏嘉公司领取100000元。至此，被告宏嘉公司尚欠原某架子工程款及延期拆除架子造成的损失等共计为581834元。
又悉，嵊州市香缇墅a标工程于2012年7月竣工验收合格。按约定在工程竣工验收合格之日被告宏嘉公司应支付至总工程款的95%，余款5%在一年内付清。但至起诉日止，被告宏嘉公司对上述款项未予支付。现请求判令被告宏嘉公司向原某支付架子工程款及延期拆除架子给原某造成的损失共计581834元及该款自2012年8月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付的利息。
被告宏嘉公司答辩称，1、被告宏嘉公司承建了香缇墅a标工程事实。但该工程的实际施工人是蒲飞尧，该节事实已在（2013）绍嵊民初字第272号生效民事判决中予以认定。原某提交的建筑工程脚手架承包合同中所盖的印章为“宏嘉公司香缇墅项目部工程技术章”，该印章不能代表被告宏嘉公司，实际与原某签订合同的是蒲飞尧。2、经被告宏嘉公司核算，原某现可主张的工程款为216284元。具体核算方式为：2012年5月18日经双方结账确认原某可结算的工程款为2298284元，其中原某已领取1170000元。结账后，原某儿子陈银华于2012年7月18日及2013年2月8日分两次向被告宏嘉公司各领取100000元共计200000元。原某从被告宏嘉公司处总共领取工程款1370000元。另加上原某陈述到王林军等人案件，被告宏嘉公司已支付712000元（该款应由原某承担），据此，核定被告宏嘉公司已付原某款项2082000元，并得出被告宏嘉公司实际还应支付原某工程款216284元。3、本案工程款的支付主体为蒲飞尧，被告宏嘉公司在本案中应承担连带责任。综上，对原某诉请不合理部分，请求法院予以驳回。
被告蒲飞尧答辩称，1、蒲飞尧不是本案适格的诉讼主体，原某诉称事实及理由，并未要求蒲飞尧承担责任。2、蒲飞尧知道原某与被告宏嘉公司在2012年12月13日曾共同作出一份付款确认书，至于宏嘉公司支付了多少款项，蒲飞尧不清楚，其认为应以被告宏嘉公司陈述的款项金额为准。
原某就其诉讼请求所依据的事实，提供了以下证据予以证明：
证据1、原某身份证、被告宏嘉公司组织机构代码证、企业基本信息各一份，证明原某及被告宏嘉公司的诉讼主体资格。
证据2、2010年8月28日原某与被告宏嘉公司签订的《建筑工程脚手架承包合同》一份，证明承包合同约定以下内容：承包方式为包工包料，承包范围为框架小高层、多层、别墅的脚手架搭设及钢管、扣件等材料的提供；施工面积为a区建筑面积共计约50000平方米（最终按实结算）；对脚手架拆除时间延迟在20天以内的不另行计算增加费用，但对延期超过20天以上的延期拆除部分面积按0.15元／天·㎡计算损失；同时对工程量结算、付款方式、工程质量等作了详细约定。
证据3、架子班工程量一份，证明2012年3月22日，由顾棋锋、陈某、吕ＸＸ、陈小忠确认并盖有“宏嘉公司香缇墅项目部工程技术章”的包括地下室、别墅、排屋、多层、小高层及室内满堂等处搭设脚手架的工程量，总计建筑面积为57253平方米。
证据4、宏嘉建设香缇墅工程架子班（陈小忠）结帐单（盖有宏嘉公司香缇墅项目部工程技术章）一份，证明2012年5月18日经原某陈小忠与香缇墅项目部结帐人吕ＸＸ核帐，施工面积所对应的工程款另加上临时水管损耗总计工程款为2298284元，扣除原某已领取的1170000元，尚欠工程款为1128284元。该结账单上“已拿100000元”的内容系原某儿子在2012年7月向被告宏嘉公司领取了100000元后进行添加，综上，以证明结算单反映被告宏嘉公司尚欠原某工程款1028284元。
证据5、香缇墅工程架子延时明细表（复印件）一份，证明经顾棋锋及吕ＸＸ、陈某确认，香缇墅a标工程架子延时拆除给原某造成的损失为335550元。
证据6、（2013）绍嵊商初字第461号民事调解书一份，证明被告宏嘉公司向王林军，王建明及朱金湧支付租赁费682000元，该款可在被告宏嘉公司应付的工程款中予以扣减。
证据7、证人陈某的当庭证言，主要内容为：1、陈某为原某承建的香缇墅a标脚手架工程的主管人员，其工资为每月4500元，由陈小忠支付；2、香缇墅a标工程架子延时明细表复印件上“陈某”的签名系证人本人所签，该明细表由证人与宏嘉公司工作人员顾棋锋、吕ＸＸ共同核对后出具。该证据以证明经顾棋锋、吕ＸＸ与陈某一致确认，香缇墅a标工程脚手架延期拆除给原某造成的损失为335550元。
被告宏嘉公司对原某提供的证据质证如下：证据1的真实性没有异议。证据2，因被告宏嘉公司没有实际参与香缇墅a标施工的管理，该项目实际施工人为蒲飞尧，因此对该合同的真实性应由蒲飞尧作出肯定与否的质证意见。证据3，系香缇墅a标项目部实际施工人与原某之间形成的工程量结算，宏嘉公司并未参与，因此对该证据所反映的工程量不知情，但被告宏嘉公司对脚手架工程款曾参与结算。证据4，对证据反映的总工程款金额、已付金额以及尚欠的工程款余额均没有异议，但被告宏嘉公司未授权吕ＸＸ对工程款的结付进行签字确认。证据5，系复印件，真实性不予认可，不能达到原某的证明目的。证据6的真实性没有异议。证据7，其真实性不予认可，证人的身份系原某聘请的专职质量安全员，其证言必然偏向于原某，另证言中讲到的架子延时明细表为证人制作，就相当于原某本人制作。因此证据7不能达到原某的证明目的。
被告蒲飞尧对原某提供的证据质证如下：证据1、2、3的真实性没有异议。证据4的内容其不清楚，故对其真实性不予认可。证据5，不能达到原某的证明目的。证据6的真实性没有异议，但调解书所反映的原某与被告宏嘉公司之间的债务，与被告蒲飞尧无关。证据7，证人与原某系堂兄弟关系，且系原某聘用的专职质量安全员，与原某存在利害关系，其证言缺乏证明效力。
被告宏嘉公司就其答辩意见，提供了以下证据：
证据8、香缇墅a标项目部工程应付款确认书1份，证明2012年12月13日经结算，确认原某可结算的脚手架总工程款为2298284元，项目部已支付1270000元，尚需支付1028284元。
证据9、授权书1份，证明原某结欠王林军等人的钢管、扣件等建筑材料租赁费682000元，其委托被告宏嘉公司将该款项支付给王林军等人，被告宏嘉公司支付该款后，其同意该款由被告宏嘉公司应付原某的工程款中予以扣除。
证据10、承诺书1份，证明按（2013）绍嵊商初字第461号民事调解书规定被告宏嘉公司为原某支付的钢管租赁费衍生的利息及违约金30000元，原某同意由被告宏嘉公司在应付原某的工程款中予以扣除。
证据11、民事调解书1份，证明根据调解书规定，应付王林军等人的租赁费及利息、违约金等共计712000元，由被告宏嘉公司负责支付的事实。
证据12、香缇墅a标项目部支付清单1份，证明2012年7月18日，原某儿子陈银华向香缇墅a标项目部领取100000元款项的事实。
证据13、香缇墅a标项目部工程款发放清单1份，证明2013年2月8日，原某儿子陈银华向香缇墅a标项目部领取100000元款项的事实。
原某对被告宏嘉公司提供的证据质证如下：证据8的真实性、关联性没有异议，但其内容只是双方确认的工程款，不包括被告宏嘉公司应赔偿原某的脚手架延时拆除造成的损失。证据9的真实性、关联性没有异议。证据10、11的真实性没有异议，但上述证据所反映违约金产生的原因，是由于被告宏嘉公司延时拆除施工安装的脚手架，致使原某向他人租用的钢管、扣件等建筑材料延时交付，从而原某应承担租赁费外还有利息及违约金等事项，间接印证了原某主张的延时拆除脚手架所产生的损失合理有据。证据12、13的真实性没有异议，但从上述证据可以反映出原某提供的脚手架延时明细表出现的“吕ＸＸ”该人系被告宏嘉公司的项目经理。
被告蒲飞尧对被告宏嘉公司提供的证据质证如下：对证据8、9、10、11、12、13的真实性没有异议。
本院对原某与被告宏嘉公司提供的证据认证如下：证据1，能够达到原某的证明目的，本院予以认定。证据2，经查，与本案事实具有关联性，本院予以认定。结合庭审中被告蒲飞尧关于该合同签订的甲方代表樊章军系香缇墅a标项目部工作人员，且工资由被告蒲飞尧支付的陈述，另根据被告宏嘉公司提供的（2013）绍嵊民初字第272号生效民事判决关于蒲飞尧系香缇墅a标工程没有资质的实际施工人的相关认定。本院认为，证据2所反映的合同订约双方为原某与被告蒲飞尧，据此认定以下事实：被告蒲飞尧作为实际施工人借用被告宏嘉公司的名义与香缇墅a标工程建设单位嵊州市福达置业有限公司签订建设工程施工合同，其承建香缇墅a标工程后，将香缇墅a标工程中脚手架工程业务以“宏嘉公司香缇墅项目部”名义分包给原某。证据3，作为原某的合同相对方被告蒲飞尧对其真实性没有异议，据此，本院对该证据的证明效力予以认可。证据4，能够反映原某施工的脚手架工程的总价款以及被告宏嘉公司已付的部分工程价款情况，该证据与本案事实具有关联性，本院予以认定。证据5、7，系一组证据，即为证明原某主张因被告宏嘉公司对其施工的香缇墅a标工程脚手架延期拆除，导致原某产生335550元损失的事实，经查，上述证据不能达到原某的证明目的，本院不予认定。证据6，系本院作出的生效民事调解书，其内容与本案事实具有关联性，本院予以认定。证据8、9、10、11、12、13，原某及被告蒲飞尧对其真实性均无异议，经查，上述证据与本案事实具有关联性，本院予以认定。
经审理查明，2010年7月，被告蒲飞尧借用被告宏嘉公司名义与香缇墅a标工程建设单位嵊州市福达置业有限公司签订建设工程施工合同1份，约定由被告蒲飞尧承建香缇墅a标工程施工项目。被告蒲飞尧接手该工程后，对外以“宏嘉公司香缇墅项目部”名义对上述工程进行施工。2010年8月28日，“宏嘉公司香缇墅项目部”（甲方）与原某陈小忠（乙方）签订建筑工程脚手架承包合同1份，承包合同约定：1、承包方式为包工包料。2、承包范围：框架小高层、多层、别墅的脚手架搭设及钢管、扣件等材料的提供，施工号房：暂定a区9、10、11、12、16、17、18、21、22、25、26、30、31、32、34、36、39、40、41、42、43、44#房；施工面积：a区建筑面积共计约50000平方米（最终按实结算）。3、工程量结算：脚手架按设计施工图纸建筑面积为依据。承包单价﹕0.000线以下的地下室和单体基础按31元／㎡人民币计算；小高层（6、8、10层）按46元／㎡人民币计算；别墅、排屋按48元／㎡人民币计算；室内装饰脚手架（或满堂架）按搭设面积以20元／㎡人民币计算；如井架委托乙方搭设则按高度以110元／㎡人民币计算。4、乙方在完成所有脚手架拆除工作，并经工程竣工验收合格后付至总工程款的95%，余款5%在一年内付清。5、甲方委派樊章军为项目部工程负责人，乙方委派陈某为现场负责人。合同对双方其余权利义务也作了明确约定。另樊章军以甲方代表在合同末端签名。合同签订后，原某组织人员、租赁钢管及扣件等脚手架工程所需的建筑材料进场安装施工。原某负责施工的脚手架业务完成后，其与“宏嘉公司香缇墅项目部”于2012年3月22日经共同核对作出架子班工程量1份，确认原某施工面积为：±0.000以下地下室建筑面积为17150平方米；±0.000以上别墅、排屋建筑面积为10023平方米；±0.000以上多层、小高层建筑面积为26160平方米；室内满堂脚手架搭设面积为3920平方米。2012年5月18日，原某与“宏嘉公司香缇墅项目部”作出宏嘉建设香缇墅工程架子班（陈小忠）结账单1份，结账单载明：施工面积工程款为2294514.00元，另加上临时水管损耗290米×13元／米＝3770元，合计原某脚手架工程价款为2298284元。原某已领取1170000元，尚欠1128284元。后原某儿子陈银华于2012年7月18日向被告宏嘉公司领取100000元，对该100000元款项原某儿子在结账单上书写“已拿100000元”的内容作出补充确认。2012年12月13日，原某向被告宏嘉公司作出香缇墅a标项目部工程应付款确认书1份，确认书载明：香缇墅a标工程架子班陈小忠在项目部尚可结工程款为1028284元。2012年12月31日，原某出具被告宏嘉公司授权书1份，授权书载明：其因承包香缇墅a标工程脚手架业务结欠王林军等人钢管、扣件等建筑材料的租赁费682000元，由被告宏嘉公司为其支付，并同意该款由被告宏嘉公司在应付其的剩余工程款中予以扣减。2013年2月8日，原某儿子陈银华又向被告宏嘉公司领取工程款100000元。2013年8月9日，原某出具被告宏嘉公司承诺书1份，承诺书载明：其承诺（2013）绍嵊商初字第461号民事调解书确定的因租赁钢管所产生的利息、违约金共计30000元由其承担，被告宏嘉公司为其支付该款后，其同意在被告宏嘉公司应付陈小忠的工程款中予以扣除。上述钢管租赁费及利息、违约金合计712000元，被告宏嘉公司已经支付王林军等人。审理中，原某对其儿子陈银华向被告宏嘉公司领取的200000元工程款予以确认。至此，经核算，本院确认原某尚余工程款216284元可结。
另查明，香缇墅a标工程已于2012年7月12日竣工验收合格，同时交付建设单位使用。被告蒲飞尧无承建香缇墅a标工程的施工资质，原某无承建香缇墅a标工程脚手架分项工程的资质。
本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应认定无效。引申至本案，即被告蒲飞尧与香缇墅a标工程建设单位嵊州市福达置业有限公司签订的建设工程施工合同应认定无效。被告蒲飞尧接手香缇墅a标工程后，其又以“宏嘉公司香缇墅项目部”名义与原某订立承包合同将其承建的香缇墅a标工程脚手架业务分包给原某。因原某无承包香缇墅a标工程脚手架业务的资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位的禁止性规定，被告蒲飞尧与原某形成的脚手架工程分包合同违反上述禁止性规定亦应认定为无效。同时本院认定与原某存在脚手架分包合同关系的相对方为被告蒲飞尧。鉴于案涉的香缇墅a标项目整体工程已于2012年7月经竣工验收合格，因此原某作为脚手架分包工程承包人请求参照分包合同约定支付工程价款，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本院应予支持。经查明，原某现可主张的工程款余额为216284元，被告蒲飞尧作为该款的支付主体应承担偿付责任。另被告宏嘉公司作为被挂靠的建筑施工企业，在挂靠人蒲飞尧不能清偿债务的情形下应当承担连带清偿责任。另庭审中被告宏嘉公司也愿意对被告蒲飞尧应偿付的剩余工程款承担连带责任，对此本院予以准许。即被告宏嘉公司对被告蒲飞尧应付原某的工程款余额216284元承担连带责任。原某关于要求被告宏嘉公司赔偿因延时拆除脚手架致其造成的损失335550元的诉讼请求，因原某提供的证据不能证实其诉讼主张，本院不予支持。原某主张工程款其余过高部分请求，本院不予支持。因原某与被告蒲飞尧签订的脚手架工程分包合同被认定无效，故被告蒲飞尧对本案工程款的支付时间不应遵照合同约定的付款时间执行，应以案涉的香缇墅a标工程实际交付建设单位之日即2012年7月12日为付款时间。原某主张的利息损失以2012年8月1日起算符合情理，本院予以认可。至于利率则参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。对被告宏嘉公司辩称被告蒲飞尧为香缇墅a标工程实际施工人，其为本案工程款支付主体，本院予以采信。对被告蒲飞尧辩称其不是本案适格主体，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条之规定，判决如下：
一、蒲飞尧偿付陈小忠工程款216284元并支付该款自2012年8月1日起至本判决确定的履行日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，款限本判决发生法律效力后十日内付清。
二、浙江宏嘉建设工程有限公司对上述蒲飞尧应支付的款项承担连带责任。
三、驳回陈小忠的其余诉讼请求。
上述款项限于本判决发生法律效力后十日内付清。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10360元，依法减半收取5180元，保全费4020元，合计9200元，由陈小忠负担6200元，蒲飞尧、浙江宏嘉建设工程有限公司共同负担3000元，款均限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费10360元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判员 单 超
二０一五年一月六日
书记员 徐烽平
本案引用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。