浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第1676号
上诉人（原审原告）许海疆。
委托代理人张国所。
被上诉人（原审被告）温州市阿波罗商务酒店有限公司。
法定代表人徐丽丽。
委托代理人张汉杰。
上诉人许海疆与被上诉人温州市阿波罗商务酒店有限公司装饰装修合同纠纷一案，浙江省洞头县人民法院作出（2010）温洞民初字第26号民事判决，上诉人许海疆对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2007年11月20日被告温州市阿波罗商务酒店有限公司的承包人洪志荣以被告的名义与原告签订了一份《洞头县阿波罗商务酒店装修合同书》，双方约定由原告包工包料承建阿波罗商务酒店的装修工程，工程量按实调查，单价为预算报价。2008年2月27日被告的承包人洪志荣又以被告的名义与原告签订了一份《阿波罗商务酒店材料装修合同》，该合同对工程时间、工程款的支付方式及违约责任进行约定。原告完成装修工程后被告只支付给原告152000元。原告认为被告还需支付装修工程款303041元，故诉至法院要求依法判令被告立即支付原告装修工程款303041元及利息（利息按银行同期贷款利率从2008年7月1日计算到被告实际付款之日止）。
原判认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告双方签订了两份合同对装修工程进行约定，但该两份合同对装修工程的工程项目、工程量、工程造价均未约定，原、被告双方也未进行结算。原告提供的其他证据也无法证明装修工程的工程项目、工程量及工程造价情况。经原告申请，该院依法委托浙江金穗工程项目管理有限公司对工程进行评估鉴定，原告提出的实际工程造价远大于鉴定结果的主张因无证据佐证及缺乏说服力的理由，不予支持，该评估鉴定结果经有资格条件的中介机构依法作出，结论得当，应作为本案的工程价值依据。对于《工程造价咨询报告书》中工程费用计算程序表中的序号三、施工组织措施费1051元，四、综合费用9380元，五、规费12712元，八、税金8913元，九、安全施工费3942元，十、工伤保险费293元，共计36291元，因原告并未实际发生这些费用，且原、被告合同约定工程为包工包料，故该36291元不应计入工程价值中，工程价值应为直接工程费230777元。扣除被告已支付给原告的152000元，被告应支付给原告78777元。被告主张原告的装修工程存在延期交付问题应按合同约定承担违约责任，但被告仅以原告提供的工程质量检收书来证明其主张，检收书的落款时间并不等于验收时间，更不等于工程的交付时间，且原、被告双方签订的两份合同并未约定工程需经验收合格后才能交付，根据谁主张谁举证的原则，对被告要求原告按合同约定承担违约责任的这一主张，不予以支持。关于工程款的利息问题，诉讼前装修工程的价值并不确定，且双方对工程款一直存有争议，不存在延期付款问题，故对原告的利息请求不予支持。有关税务发票的争议，原、被告双方签订的两份合同中并未明确约定，不属于本案审理的范围，建议双方通过税务机关解决问题。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告温州市阿波罗商务酒店有限公司应支付给原告许海疆装修工程款78777元，此款于判决生效后10日内支付；二、驳回原告许海疆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2923元，由原告许海疆负担1441元，被告温州市阿波罗商务酒店有限公司负担1482元，鉴定费3000元，由原告许海疆负担1479元，被告温州市阿波罗商务酒店有限公司负担1521元。
一审宣判后，许海疆不服，向本院提起上诉称：1、司法鉴定机构和司法鉴定程序错误。涉案的鉴定机构不在人民法院公布的司法鉴定名册当中，且其本身也不具备司法鉴定资质。上诉人申请工程造价鉴定，而鉴定机构出具的是工程价值报告，且鉴定机构没有派员出庭接受质询。鉴定机构的现场勘查报告已经确认与平面规划图纸是相符的，但评估报告又不以该勘查结果进行评估，导致评估报告存在严重的错误。2、鉴定机构仅依据被上诉人温州市阿波罗商务酒店提供的工程量分析计算稿确定工程造价，对双方当事人有争议部分的工程，虽在评估报告中有所列举，但未作出造价评估。原判对争议的工程未进行核实，简单地以评估报告作出判决不当。上诉人一审提供的相关证据不仅证明上诉人所述事实与工程预算表和工程清单是相符的，且据上诉人了解与油漆工的数量也是相符的。故原判依评估报告确定的工程量明显不符合事实。3、施工组织措施费、综合费用、规费、税金、安全施工费、工伤保险费等项目，是法律规定每个建设工程都应该具备的一些费用。事实上，这些费用都是无形之中已经发生的费用，原判在确定工程造价款时将这些费用剔除错误。4、原判以上诉人提供的工程预算表和工程量清单两份证据没有双方签字为由不予采信错误。工程预算表是装修合同的一部分，且合同的内容涉及到预算表，原判认定合同的效力，应认定工程预算表。从工程承包商业习惯来看，每个工程均有工程预算表，且工程预算表与平面规划图纸是相符的，该图纸被上诉人和评估机构均是认可的。涉案项目油漆部分已经洞头县人民法院处理，油漆的工程量均是在上诉人工程量的基础之上。5、被上诉人没有在合同约定的时间结清工程款，应依法赔偿相应的利息损失。6、一审法院适用简易程序不符合民诉法的相关规定。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求，案件一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人温州市阿波罗商务酒店有限公司辩称：1、鉴定结论合法有效。上诉人一审申请鉴定时，双方没有约定鉴定机构，因而由法院指定鉴定机构，温州地区工程造价方面的鉴定机构均没有纳入人民法院指定的鉴定名册，法院指定涉案鉴定机构也是符合相关规定的，而且一审鉴定时已经告知上诉人鉴定机构的名称，上诉人当时没有提出异议。现上诉人认为一审判决对其不利就申请重新鉴定，其申请重新鉴定的理由不属于法定重新鉴定的情形。2、关于工程量，鉴定机构对于双方均表示认可的工程量进行鉴定并得出相关的鉴定结论，符合规定。上诉人对自己之前承认的工程量进行推翻，依据不足。对于有争议的工程量，证明责任在于上诉人一方，上诉人既然不能举证证明存在比鉴定结论更多的工程量，其就要承担举证不能的后果。3、双方虽然约定包工包料，但上诉人不具备相关资质，双方实系雇员与雇主的关系，而且施工组织措施费等费用并未实际发生。4、上诉人提供的工程量清单并非实际工程量，工程量具体应以双方认可的数量确定，上诉人也不能证明自己完成的工程量，在此情况下，原判以鉴定结论来确认工程量是正确的。5、上诉人一审时没有对适用简易程序提出异议，在一审判决对其不利的情况下，上诉人才提出这一理由也是不成立的。综上，原审审判程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
二审期间，双方当事人均无新的证据提供。
本院另查明，双方当事人约定涉案工程包工包料的预算工程款为372904元。二审查明其他事实与原判认定的基本一致。
本院认为，双方当事人于2007年11月20日和2008年2月27日签订的《洞头县阿波罗商务酒店装修合同书》和《阿波罗商务酒店材料装修合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容合法，对双方均具有拘束力。
关于《预算报价表》的问题。涉案的两份合同中均有“工程单价为预算报价表”的约定。据此，可认定双方当事人签订涉案两份合同书时应存在《预算报价表》。当事人对自己的事实主张有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人许海疆在一审时提供了一份《工程预算表》，以证明该份预算表就是合同书中涉及的预算表。据此，上诉人完成了初步的举证责任。被上诉人温州市阿波罗商务酒店有限公司若认为该份《工程预算表》是虚假的，应负有提供真实《工程预算表》的责任。而被上诉人在一、二审期间虽对上诉人提供《工程预算表》持有异议，但并未提出反驳证据。据此，应由被上诉人就该事实主张承担举证不能的不利后果，即可认定上诉人在一审时提供的《工程预算表》就是合同涉及的预算表。
关于装修工程款的问题。涉案两份合同均明确约定工程采用包工包料方式，即在双方当事人无证据证明存在增减预算工程量的情况下，《工程预算表》确定的预算装修工程款就是上诉人完成涉案工程后，被上诉人应支付的装修工程款。从目前双方当事人的举证情况来看，上诉人许海疆提供的证据不足以证明其完成的工程量超过预算工程量，而被上诉人温州市阿波罗商务酒店有限公司亦无证据证明上诉人完成的工程量少于预算工程量。在此情况下，鉴于涉案工程完工并已交付使用的情况下，被上诉人应向上诉人支付《工程预算表》确定的工程款372904元。扣除被上诉人已经支付给上诉人工程款152000元，被上诉人尚需支付工程款220904元。《工程造价咨询报告书》评估的仅是被上诉人单方认可由上诉人完成的工程量的造价，原判以此确定被上诉人应支付的装修工程款，属举证责任分配不当，本院予以纠正。
关于上诉人许海疆主张的利息损失问题。双方当事人对装修工程款的具体金额一直存在争议，上诉人并因此诉诸法院，即涉案工程款在诉讼之前尚未确定。故上诉人主张被上诉人存在延期付款的行为不能成立，原判就其要求支付利息损失的请求不予支持并无不当。综上，上诉人的上诉请求与理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省洞头县人民法院（2010）温洞民初字第26号民事判决；
二、温州市阿波罗商务酒店有限公司应支付给许海疆装修工程款220904元，此款于本判决生效后10日内支付；
三、驳回许海疆的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2923元，由许海疆负担923元，温州市阿波罗商务酒店有限公司负担2000元，鉴定费3000元，由许海疆负担1479元，温州市阿波罗商务酒店有限公司负担1521元；二审案件受理费5846元，由许海疆负担1846元，温州市阿波罗商务酒店有限公司负担4000元。
本判决为终审判决。
审判长 刘宏杰
审判员 马永利
审判员 郑文平
二〇一〇年十二月一日
书记员 曾 慧