广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深中法刑一终字第896号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王爱民。因本案，于2014年1月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
上诉人（原审被告人）严国勇。曾因犯故意伤害罪被贵州省遵义市中级人民法院判处有期徒刑七年，于2010年4月30日刑满释放。因本案，于2014年1月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人欧阳某某，广东ＸＸ律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人王爱民、严国勇犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月6日作出（2014）深龙法刑初字第1228号刑事判决。宣判后，原审被告人王爱民、严国勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2014年1月6日下午，被告人王爱民与买家林某某联系在深圳市龙岗区ＸＸ街道交易毒品冰毒，林某某于当天在深圳市龙岗区爱联ＸＸ酒店ＸＸ房准备与王爱民交易毒品。当晚19时许，被告人严国勇受被告人王爱民指使赶到龙岗区爱联与林某某联系，当严国勇来到酒店房间确认林某某准备好购买毒品的现金后，便将上述情况通过电话告知被告人王爱民。当晚21时许，被告人王爱民从佛山市租了一辆私家小汽车（车牌号粤Y×××××）携带毒品赶往龙岗区ＸＸ街道爱联，7日凌晨0时20分许，被告人王爱民、严国勇在爱联ＸＸ酒店ＸＸ房与林某某进行毒品交易后，被民警抓获，现场缴获其二人贩卖的毒品冰毒（经鉴定，重157克，内检出甲基苯丙胺）和毒资二万元人民币、作案通讯手机二部。
原判认定上述事实的证据有：
1、毒品照片、手机二部、铁盒一个、汽车一辆；
2、抓获经过、通话清单、毒品收条、提取笔录、扣押及发还清单、被告人身份信息、现场检测报告（被告人王爱民的尿液样本检测结果为冰毒呈阳性）等；
3、证人林某某证实“毛哥”打电话给其称有冰毒，其与“毛哥”约定交易500克冰毒。“毛哥”称安排兄弟与其联系，其将相关情况告诉了公安机关。其在爱联ＸＸ酒店开了一间房并告诉“毛哥”，“毛哥”称其兄弟已经在车上。其与其一个朋友到地铁站将“毛哥”的兄弟接到房间，其将准备的钱给“毛哥”的兄弟看，“毛哥”的兄弟打电话给“毛哥”称这里安全，让“毛哥”将货送过来。“毛哥”来到酒店房间，从身上拿出一罐茶叶铁盒，又从铁盒中拿出一包塑料袋包装的冰毒，“毛哥”称只有200克，其接过冰毒后拿了2万元交给“毛哥”的兄弟点钱，“毛哥”的兄弟点完钱后交给“毛哥”，交易完成后民警进入房间将“毛哥”抓获。其辨认出被告人严国勇就是“毛哥”的兄弟，被告人王爱民就是“毛哥”。
4、证人胡某某证实一名叫林某某的男子到派出所举报有人贩毒，其协助民警抓捕贩毒人员。林某某打电话给“毛哥”，“毛哥”称他的兄弟一会儿过来。过了一会儿，有一个自称“毛哥”兄弟的人打电话给林某某，称到了爱联地铁站。于是，其和林某某来到地铁站将“毛哥”的兄弟带到爱联ＸＸ酒店ＸＸ房。在房间里，林某某将准备好的钱给“毛哥”的兄弟看，并要求要一手交钱，一手交货。“毛哥”的兄弟便打电话给“毛哥”，称该处安全，让“毛哥”放心把毒品送过来。“毛哥”到了房间后，从身上拿出一罐茶叶铁盒，又从铁盒里拿出一包白色块状晶体交给林某某，并告诉林某某只带了200克的货，林某某给了“毛哥”事先准备好的2万元。交易完成后，民警将“毛哥”和“毛哥”的兄弟抓获。其辨认出被告人严国勇就是“毛哥”的兄弟，被告人王爱民就是“毛哥”。
5、被告人王爱民供述阿文找其要毒品，其当时称没有，找到了再给他电话。2014年1月6日中午，其打电话给阿文称有冰毒，并与阿文约好交易500克。其把阿文的电话给阿勇，让阿勇确认钱到位后再与其联系。阿勇在爱联ＸＸ酒店确认阿文确实需要毒品并带了足够的现金后打电话给其，让其可以将毒品送过来。其租了一辆蓝牌车来到ＸＸ酒店，进到房间聊了一会儿，其觉得对方可信后便将毒品拿出来，毒品是用一个透明胶袋装着放在一个茶叶盒里的。其称其只带了200克的货，阿文称没问题，试了货后阿文的朋友将2万元交给阿勇，阿勇数了钱后将钱给其。其和阿勇准备离开便被民警抓获。其叫阿勇过来是看看阿文有没有钱买货，其和阿文都是帮老板阿鸡带货的，交易完成后其二人能从中获得一部分提成。其辨认出被告人严国勇就是阿勇。
6、被告人严国勇供述“长毛”称要卖一批货给一个朋友文仔，让其去爱联拿5万元的货款，等他收到钱后会给其好处费。其打的来到龙岗爱联地铁站附近，文仔接其来到爱联ＸＸ酒店6楼的一个房间。到了房间以后，其称要拿“长毛”的货款，这时候文仔告诉其要向“长毛”买冰毒200克，货款是2万元，文仔说要验货以后才给货款。后来文仔打电话让“长毛”过来，“长毛”来到房间以后将200克冰毒拿出来交给文仔，文仔将2万元给了“长毛”，交易完成后其便被民警抓获。其辨认出被告人王爱民就是“长毛”。
7、检验报告：涉案毒品重157克，含甲基苯丙胺成分。
8、现场勘验检查笔录：证实案发现场概况。
原判认为，被告人王爱民、严国勇明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人严国勇系受被告人王爱民指使到现场确认买家林某某是否准备好毒资并在毒品交易中协助收取毒资，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当对其减轻处罚。被告人王爱民关于其与被告人严国勇帮“伟哥”送货的辩解没有事实依据，不予采纳。被告人王爱民关于其不知道送的是毒品的辩解，经查，被告人王爱民事先明知是毒品而予以贩卖的事实有证人林某某、胡某某的证言及被告人王爱民、严国勇在侦查阶段的供述为证，上述证据互相印证，因此，对被告人王爱民的该点辩解，不予采纳。被告人严国勇关于其后来才知道王爱民在交易毒品的辩解，经查，无论被告人严国勇事先是否知道王爱民与林某某交易毒品，当其得知王爱民在贩卖毒品后仍然予以协助，其行为已构成贩卖毒品罪。辩护人关于被告人严国勇是从犯的辩护意见符合查证的事实，予以采纳。辩护人关于本案属于犯罪未遂的辩护意见，经查，二被告人系在毒品交易完成后被抓获，是犯罪既遂，因此，该辩护意见不予采纳。被告人严国勇曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯本案，是累犯，依法应对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王爱民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人严国勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年十个月，并处罚金人民币二千元；三、缴获的毒品157克，由公安机关销毁处理；随案移送的作案工具手机二部、铁盒一个，依法予以没收。
宣判后，原审被告人王爱民上诉提出：毒品是“伟哥”的，其只是帮“伟哥”送毒品，应定非法持有毒品罪，且其被特情引诱才实施了毒品犯罪，原判对其量刑过重。
原审被告人严国勇上诉提出：本案存在特情引诱，毒品交易在警察控制下进行，应是犯罪未遂，原判对其量刑过重。其辩护人认为严国勇事先并不知道是毒品交易，等确定时已来不及离开现场，其在本案中的犯罪时间短，作用较小，原判量刑过重，希望在三年至七年之间量刑。
经审理查明，原判认定二被告人犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，原判所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生改变，本院予以确认。
另查明，上诉人严国勇犯故意伤害罪的时间是2005年10月9日，当时其不满十八周岁。
本院认为，上诉人王爱民、严国勇明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人王爱民起主要作用，是主犯；上诉人严国勇起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。上诉人严国勇犯故意伤害罪时不满十八周岁，依法不构成累犯。
上诉人王爱民辩称其只是帮“伟哥”（即“阿鸡”）送毒品，不是贩卖毒品，应是非法持有毒品，经查，本案证据表明，举报人林某某向王爱民求购毒品，双方随即谈好数量和价格，后王爱民携带毒品按约定的地点前来交易，即使如其所辩称其只是帮“伟哥”送毒品，但其亦供认“会给其提成”，可见其主观上具有贩卖毒品的故意，客观上也实施了贩卖毒品的行为。二上诉人关于特情引诱的上诉理由，经查，本案中虽有特情介入，但王爱民已经与林某某商定毒品交易的数量、价格，积极实施贩卖毒品行为，故本案不存在犯罪引诱，二上诉人应依法承担相应刑事责任。上诉人严国勇关于其应为犯罪未遂的上诉理由，经查，本案系在毒品交易完成后公安机关将二上诉人人赃并获，不应属犯罪未遂。上诉人严国勇的辩护人的辩护意见，经查，原判在对严国勇量刑时已认定其为从犯，并对其处以减轻处罚，处理并无不当。综上，二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。
综上所述，原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对严国勇的累犯认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法刑初字第1228号刑事判决第一项中对原审被告人王爱民的定罪和主刑部分、第二项中对原审被告人严国勇的定罪部分及第三项；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法刑初字第1228号刑事判决第一项中对原审被告人王爱民的附加刑部分以及第二项中对原审被告人严国勇的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）王爱民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万五千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月7日起至2029年1月6日止）。
四、上诉人（原审被告人）严国勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月7日起至2023年1月6日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 心 斌
代理审判员 耿 哲 娇
代理审判员 黄 丹 燕
二〇一四年十月十五日
书 记 员 李月娥（兼）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。