福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第2709号
上诉人（原审被告）福建医科大学附属协和医院，住所地福建省福州市新权路**号。
法定代表人ＸＸ仲，院长。
委托代理人陈立新、黄发坦，福建谨而新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈玉英，女，1953年4月20日出生，汉族，住福建省长乐市。
被上诉人（原审原告）林玉梅，女，1976年11月24日出生，汉族，住福建省长乐市。
被上诉人（原审原告）林淑梅，女，1979年1月15日出生，汉族，住福州市晋安区。
被上诉人（原审原告）林银芳，女，1984年1月3日出生，汉族，住福建省长乐市。
被上诉人（原审原告）林樑钦，男，1988年7月4日出生，汉族，住福建省长乐市。
上述被上诉人的委托代理人杨春治、林同慧，福建国富律师事务所律师。
上诉人福建医科大学附属协和医院因与被上诉人陈玉英、林玉梅、林淑梅、林银芳、林樑钦医疗损害责任纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第2153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年11月16日，患者林建国以“反复嗳气7个月”为主诉入住被告处。入院诊断：贲门腺癌，2型糖尿病，二尖瓣返流II度，慢性HBV携带？经术前各项常规检查，未示明显异常。于2012年11月17日行贲门癌内镜下切除（ESD），术后，�告医生认为仍需进一步手术治疗。于2012年12月4日在全麻下行“贲门癌切除＋腹腔淋巴结清扫＋远端胃-
食管机械吻合＋空肠造瘘术”。术后第7天，患者腹部闷痛，胃肠减压量较前突然增多，上腹部轻压痛，考虑上段空肠梗阻可能，于2012年12月13日在全麻下行“剖腹控查术”，全麻术后拔除气管插管后送至复苏室。于复苏室观察期间出现氧饱和度下降，再次予行气管插管后，并转入重症医学科治疗。患者经治疗后，意识不能恢复，继而出现感染性休克，最终导致多器官功能障碍。2012年12月15日，原告办理出院手续，出院当天患者死亡。本病例经原告委托，福建鼎力司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：被告在对患者林建国的诊治过程中存在过错，其过错与林建国死亡后果存在因果关系。
本案在审理过程中，经被告申请，原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，鉴定内容为诊疗行为是否存在过错、医疗行为与医疗后果是否存在因果关系及过错参与度。2014年1月16日，司法鉴定中心作出司鉴中心（2013）病鉴字第381号《司法鉴定意见书》。认定林建国符合贲门癌术后出现粘连性肠梗阻，在剖腹探查术后拔除气管插管观察期间，发生返流误吸，引起吸入性肺炎，继而出现感染性休克，最终导致多器官功能障碍死亡。被告对林建国的医疗行为存在一定过错，与林建国死亡之间存在一定的因果关系，建议参与度为45-55%。
另查明，原告陈玉英是患者林建国妻子，林玉梅、林淑梅、林银芳系患者林建国的女儿、林樑钦系患者林建国的儿子，林建国的父母均已去世。林建国于2010年9月至2012年12月期间居住在其女儿林淑梅所有的福州市晋安区文博路81号深深缘小区4座××室。
对原告诉请的各项赔偿费用，原审法�依照《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，逐一认定如下：
1.医疗费。根据原告提交的医院出具的医疗费发票共计5张，其中2012年12月20日由被告出具的金额为77467.84元及2012年12月14日被告出具的金额为2001.3元医疗费发票被告无异议，法院予以确认。二项费用总计为79469.14元，其中由统筹基金支付27375元，自行支付52094.14元。由于由统筹基金支付的部分，原告并没有实际支出，要求赔偿缺乏依据。林建国入院前诊疗费发票三张，时间为2012年6月1日和11月7日、11月16日无病历及费用清单证明，无证据证明与被告医疗有关，法院不予认定。其他外购药发票，其中二张百普力的发票形式真实性被告没有异议，共计409.2元，法院予以确认。另原告有提供购买派斯菲可静丙（白蛋白）发票6300元，2012年12月14日医嘱注明有自备药，可予以确认，因此，法院认定原告的支出医疗费为58803.34元。
2.护理费。原告主张陪护费2900元，以林建平住院29天，每天100元计算。被告未提出异议，法院予以确认。
3.住院伙食补助费，原告住院为29天，法院认定为870元（30元×29天）。
4.营养费，原告要求10000元，未提交证据证明，法院根据患者病情，营养费酌情认定为2500元。
5.原告提出处理丧事误工费5981.78元、处理丧事住宿费及交通费10000元，但未提供任何相应的证据材料，缺乏依据，法院不予认定。
6.死亡赔偿金，原告要求476935元（28055元×17年）按2013年度城镇居民人均可支配收入28055元／年计付死亡赔偿金。被告提出应按农村的标准计算，由于原告提供证据证明林建国自2010年9月起居住在福州晋安区，被告有异议，但未提交相反证据证明，对被告的抗辩法院不�采信。原告该诉请法院予以支持。
7.丧葬费，原告要求丧葬费21833.5元，符合规定，法院予以确认。
8.精神损害抚慰金，原告要求80000元，被告不同意赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。患者林建国的死亡，确给家属造成精神损害，因此应当进行赔偿，但原告请求太高，考虑的被告的过错程度，法院酌情认定为40000元。
以上各项费用共计563841.84元（不含精神损害抚慰金40000元）。
原审法院认为：经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，被告在对患者林建国的医疗行为存在过错，该过错与林建国死亡存在一定因果关系，参与度约为45%-55%。故被告承担50%赔偿责任较为适宜，原告的各项费用共计563841.84元，被告负担281920.92元，精神抚慰金40000元。综上，被�应赔偿原告各项损失共计人民币321920.92元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条的规定，判决：一、被告福建医科大学附属协和医院于本判决生效之日起十日内支付原告陈玉英、林玉梅、林淑梅、林银芳、林樑钦赔偿费321920.92元。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费11005元，由五原告负担5505元，被告负担5500元。鉴定费10000元，由五原告负担5000元，被告负担5000元。
一审宣判后，原审被告福建医科大学附属协和医院不服，向本院提起上诉。
上诉人福建医科大学附属协和医院上诉称：一、一审法院作为定案依据的《鉴定意见书》，鉴定机构的鉴定程序严重违法。1、一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（下称司法鉴定中心）于2013年11月14日组织双方当事人以及主审法官进行听证时，参与听证的鉴定人黄某为副主任法医师，刘宁国虽为主任法医师，但并不具有麻醉专业高级以上技术职称，且《鉴定意见书》没有载明所咨询临床医学专家的姓名、职称和工作单位，由此可见司法鉴定中心没有咨询相关专家，鉴定程序严重违法，违反了福建省高级人民法院在《关于委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》中的相关规定。2、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，鉴定人出具的鉴定书应对鉴定过程及鉴定人鉴定资格进行说明，但是，司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》未对鉴定人资格及鉴定过程进行说明。同时，《鉴定意见书》在“检验方法”中仅对检验方法作出简单的说明，并未对鉴定过程进行详细说明；且《鉴定意见书》未附有鉴定人资质证书，程序显属违法。二、一审法院作为定案依据的《鉴定意见书》，鉴定结论的依据不足。上诉人在患者具有手术适应症和无禁忌症的情况下，对患者实施手术及术后的诊疗行为均符合诊疗规范，不存在任何过错，并不存在拔除气管插管时机不当，以及消化液返流误吸后的处理措施不当的问题。司法鉴定中心以上诉人拔除气管插管时机不当，以及消化液返流误吸后的处理措施不当，存在医疗过失为由，认定上诉人过错责任参与度为45%-55%的鉴定结论，明显依据不足。（一）《鉴定意见书》系在没有任何医疗技术规范及相应依据的基础上作出，违反了《司法鉴定程序通则》以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条关于鉴定人出具的鉴定书应具有鉴定的依据及使用的科学技术手段的规定。（二）上诉人在患者具有拔除气管插管指征的情况下拔除气管插管，以及对患者消化液返流误吸后及时采取相应对症处理措施，均符合规范要求，《鉴定意见书》的结论缺乏依据。（三）《鉴定意见书》认定该医疗过错参与度为45%-55%，擅自取代了法官的自由裁量权，僭越了审判权，是错误的。三、单就具体赔偿数额等的认定而言，一审法院也存在诸多错误。1、一审法院认定营养费2500元，是错误的。2、一审法院仅以被上诉人提供的社区证明就认定死亡赔偿金为476935元，是错误的。判断患者是否常住福州市区应以公安部门出具的暂住证为准。同时，患者死亡赔偿金应按16年计算，而非按17年计算。3、一审法院认定精神抚慰金4万元，显然过高，且缺乏相应依据。综上，一审法院采信的《鉴定意见书》鉴定程序严重违法、鉴定结论依据明显不足，一审法院不予准许上诉人重新鉴定的申请是错误的。为此请求：一、依法撤销一审民事判决第一项；二、依法将本案发回重审或者直接改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费、医疗过错鉴定费均由被上诉人承担。
被上诉人陈玉英、林玉梅、林淑梅、林银芳、林樑钦答辩称：一审委托司法部司法鉴定研究所作出的鉴定书程序合法，具有权威性，应当予以采纳。上诉人的上诉请求不符合客观事实。上诉人对于营养费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金的上诉是不能成立的。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。根据本案现有的证据，一审法院查明的事实基本清楚。
本院认为，关于司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的司鉴中心（2013）病鉴字第381号《鉴定意见书》能否作为本案定案依据的问题。本案一审诉讼中，一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对上诉人是否存在医疗过错等事项进行鉴定，该鉴定中心作出了《鉴定意见书》，结论为：院方对林建国的医疗行为存在一定过错，过错与林建国死亡之间存在一定的因果关系，建议参与度为45-55%。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作为有鉴定资质的鉴定机构，对送审材料进行分析说明后作出了鉴定意见书，并出具了该鉴定中心的司法鉴定许可证及鉴定人员的资质证书，鉴定过程程序合法；此后，鉴定中心又针对当事人的质询作出了答复函，故该鉴定意见书可以作为本案的定案依据。一审法院根据该鉴定意见书认定上诉人存在过错并承担本案50%的赔偿责任符合规定。现上诉人认为该鉴定意见书鉴定程序违法、鉴定依据不足，并要求法院重新进行鉴定，但其未能提供足以�驳的相反证据予以推翻鉴定意见书，故上诉人的该主张没有依据，本院不予采纳。
关于上诉人提出异议的营养费等经济损失的认定问题。营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，一审法院根据患者林建国的病情及治疗情况，酌定营养费2500元并无不当。死亡赔偿金，参照上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。一审诉讼中，被上诉人提供了社区居委会证明以说明林建国长期居住在女儿林淑梅家生活，一审法院按照城镇居民标准计算其死亡赔偿金并无不当；由于林建国死亡时未满64周岁，一审按17年计算其死亡赔偿金符合规定。精神损害抚慰金，一审法院结合上诉人在本病例中存在的过错程度，以及被上诉人所受到的精神伤害，酌定精神损害抚慰金40000元亦符合情理，�院予以确认。上诉人主张一审计算赔偿金额错误没有依据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费和鉴定费按照一审判决执行。本案二审案件受理费11005元，由上诉人福建医科大学附属协和医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 黄 锋
代理审判员 吴筱洲
二〇一四年十月八日
书 记 员 赵雪莹