湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终860号
上诉人（原审被告）：湖北城开建筑有限公司，住所地公安县斗湖堤镇油江路。
法定代表人：王学武，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵建，男，汉族，1970年10月7日出生，住公安县，系该公司项目部经理。
委托诉讼代理人：郭传军，湖北天典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：公安县楚天石材经营部，经营场所公安县斗湖堤镇环城路（建材市场132号），系个体工商户。
经营者：徐洪波，男，汉族，1966年11月26日出生，住公安县。
委托诉讼代理人：金文华，公安县正义法律服务所法律工作者。
原审被告：公安县公安局交通警察大队，住所地公安县斗湖堤镇。
负责人：陈奇，该交警大队大队长。
上诉人湖北城开建筑有限公司（以下简称城开公司）因与被上诉人公安县楚天石材经营部（以下简称楚天石材经营部）、原审被告公安县公安局交通警察大队（以下简称公安县交警大队）建设工程施工合同纠纷一案，不服公安县人民法院（2017）鄂1022民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人城开公司的委托诉讼代理人赵建、郭传军，被上诉人楚天石材经营部的委托诉讼代理人金文华到庭参加诉讼，原审被告公安县公安局交通警察大队经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
城开公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求;2.本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对被上诉人实际施工量认定错误。被上诉人仅仅只对案涉工程的内外墙干挂项目包工包料承包施工，地面石材部分均由上诉人购买材料并组织人员施工，一审庭审中上诉人只认可了内外墙干挂部分。1.一审依据被上诉人提交的公安县交警大队出具的证明确认事实错误。首先，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，该证明不属于国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书记载的事项。其次，该证明既没有单位负责人签名，也没有制作证明材料人员签名，不符合法律规定的证据形式要件，不具有证据效力，应当被排除。在上诉人不认可其内容的情况下，一审法院既没有向公安县交警大队及制作证明材料的人员进行调查核实，也没有要求制作证明材料的人员出庭质证，就以该证明的全部内容确定案件事实，显然违反法律规定。再次，该证明内容与客观事实不符。涉案工程项目系上诉人负责人赵建与被上诉人经营者徐洪波口头约定，公安县交警大队作为涉案工程发包方，无任何证据表明其知道全部石材系由被上诉人提供，也不清楚实际工程量。该证明的内容是否真实一审也未查明，一审判决认定的事实缺乏充分的证据证明。2.武汉市东西湖联成石材经营部、武汉市东西湖申辉石业经营部均属于个体工商户，其出具的证明属于证人证言，依照法律规定证人应当出庭作证。因此，被上诉人提交的三份证明完全不符合证人证言的基本要求，其证明内容应予排除。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，因被上诉人没能举证证明履行了其陈述的合同义务，应承担举证不能的法律后果。二、审计结论不能作为被上诉人结算工程款的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。该审计结论针对的系发包人公安县交警大队和承包人城开公司，与楚天石材经营部无关。上诉人和楚天石材经营部根本没有签订建设工程合同，应以双方口头约定的150万元作为工程款结算依据。三、即使被上诉人按照审计结论的价款结算工程，按照一审判决的逻辑，被上诉人仅需承担工程税款和管理费，那么被上诉人在施工中消耗的水电费及其他相关费用难道也要由上诉人一方承担。综上，一审认定事实错误，应撤销原判，查清事实后依法改判。
楚天石材经营部辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。工程量的确认，按照常理推断，被上诉人承建的工程完工后，上诉人才可能进行其他项目的施工。2.根据现有的证据及一审庭审记录，上诉人没有提交相应的证据证明。如上诉人所述，被上诉人施工完毕后，上诉人有条件也有义务采取措施，可以请求监理方做详细的监理，以此区分被上诉人及其他施工队完成的工程量。上诉人并没有采取上述措施，也没有向法庭提交监理日志等证据，公安县交警大队出具的证明当然有效。结合上诉人庭审中的自认，可以证明被上诉人的实际施工量。2.案涉工程属政府投资项目，上诉人应按审计金额，在扣除税金和管理费后据实支付工程款。被上诉人已经承担相关税费及管理费，其他费用的分摊属不合理的费用，应不予支持。
公安县交警大队未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
楚天石材经营部向一审法院起诉请求:1.依法判决被告立即给付工程款1258291.71元；2.判决被告自2014年11月1日（工程交付之日）起对下欠工程款1258291.71元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至工程款清偿完止；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年12月26日，被告城开公司与被告公安县交警大队签订《公安县公安局交通警察大队办公及业务技术用房》建设工程施工合同。尔后，被告城开公司将该工程所有外立面虾红石材、英国棕石材、大厅墙面洞石石材、门面虾红石材、电梯前实墙面、电梯门套、过道口门套黑金花、卫生间洗手台板等石材干挂项目交由原告包工包料垫资施工。大楼前广场、车库地面、踏步、大厅地面、车道滑坡石材、窗台石材等均由原告加工供应。之后，原告组织施工队施工，并按照需要精心采购石料，涉案工程已于2014年11月1日竣工交付使用。石材实际工程量施工审计结算金额为2748291.71元（其中综合单价部分1867037.16元，材料部分881254.55元）。自2013年9月至2015年2月16日，原告从被告城开公司项目部和被告公安县交警大队领取工程款共计149万元，下欠1258291.71元，原告多次催讨未果。被告的行为已违反诚实信用原则，原告作为工程石材部分的实际施工人，城开公司理应按照审计结算金额无条件支付款项，公安县交警大队作为工程发包人亦应在欠付工程款范围内承担给付责任。
一审法院认定事实：2012年12月26日，被告城开公司与被告公安县交警大队签订《公安县公安局交通警察大队办公及业务技术用房》建设工程施工合同。该工程项目部负责人为赵建。2013年5月，赵建与楚天石材经营部口头商定：将城开公司承包的案涉工程中的石材部分工程包工包料给原告垫资施工。由原告包工包料施工完成的石材部分工程有：工程所有外立面虾红石材、英国棕石材、大厅墙面洞石石材、门面虾红石材、电梯前室墙面、电梯门套、过道口门套黑金花、卫生间洗手台板等石材干挂项目。由原告采购加工供应的石材有：大楼前广场、车库地面、踏步、大厅地面、车道滑坡、窗台所用石材。被告公安县交警大队认可被告城开公司的上述分包行为，公安县政府投资审计中心对工程进行了结算审计，对石材部分亦有专项审计。案涉工程于2014年11月1日竣工验收并交付。经政府审计，原告完成的外墙干挂工程项目实际工程量结算金额为1827822.61元，原告采购加工供应的石材价款为881254.55元，两项合计2709077.14元。庭审中原告同意承担工程税款70810.43元、管理费90130.19元。自2013年9月至2015年2月16日，原告从城开公司项目部和公安县交警大队领取工程款共计155万元。
一审法院认为,被告城开公司经发包人同意将自己承包的《公安县公安局交通警察大队办公及业务技术用房》建设工程中的石材部分工程包工包料给原告施工和由原告采购、加工供应石材，其分包行为经发包人公安县交警大队同意，符合法律规定，原告应为石材部分工程的实际施工人，依法可以主张自己的权益。《公安县公安局交通警察大队办公及业务技术用房》建设工程已于2014年11月1日竣工验收并交付使用，政府已对该工程的结算进行了审计，关于石材部分亦有专项审计，被告城开公司应按审计结论的结算金额给付原告工程款并依法承担拖欠工程款的利息。原告完成的外墙干挂工程项目实际工程量结算金额为1827822.61元，原告采购、加工供应的石材价款为881254.55元，两项合计为2709077.16元。原告应承担工程税款70810.43元、管理费90130.19元，原告从城开公司项目部和公安县交警大队已领取工程款共155万元，三项合计1710940.62元。城开公司还应给付原告工程998136.54元（2709077.16元-1710940.62元）。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告湖北城开建筑有限公司于本判决生效后七日内支付原告公安县楚天石材经营部工程款人民币998136.54元，并按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息（从2015年2月16日起至履行完毕止）。被告公安县公安局交通警察大队对上述款项在欠付被告湖北城开建筑有限公司工程价款范围内承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16124元，减半收取8062元，由原告公安县楚天石材经营部负担2000元，被告湖北城开建筑有限公司负担6062元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本案双方争议的焦点问题是：楚天石材经营部向城开公司和公安县交警大队主张工程欠款是否有事实依据。
本院认为,2012年12月26日，公安县交警大队经招投标程序将其办公楼建设项目发包给城开公司承建，城开公司承建的该办公楼已于2014年11月1日竣工并交付公安县交警大队投入使用。楚天石材经营部诉称案涉工程的石材部分系城开公司的项目负责人赵建分包给其施工，但双方未签订书面施工合同，系口头约定。城开公司辩称双方约定的价款是150万元，因楚天石材经营部完工后称未盈利其又追加了5万元，认为依据双方口头约定已经全部结清了工程款及材料款。一审中，城开公司提交了楚天石材经营部经营者徐洪波出具的收条及领款单，拟证明共计付款155万元，楚天石材经营部对上述已付款予以认可，本院予以确认。
关于楚天石材经营部向城开公司主张工程欠款是否有事实依据的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，楚天石材经营部仅提供了发包人公安县交警大队和承包人城开公司签订的施工合同、公安县交警大队及供货单位出具的证明，其提交的证据不能证明城开公司还欠付其工程款，且单位出具的证明材料没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，因此，该证明材料不能作为认定本案事实的根据。楚天石材经营部与案外人黄福明签订的外墙干挂石材施工合同可以表明，案涉工程的外墙干挂项目系由黄福明采取包工不包料的形式施工完成，其与黄福明约定的工程总价款为607500元。虽然楚天石材经营部提供了向供货单位购买了相关石材的证明，但其未提交购货时的付款凭证、购货发票等相关证据，也不能证明其购买的720855元石材全部用于了案涉工程。即使该购货真实，其支出的人工费和材料款共计为1328355元，楚天石材经营部在案涉工程中支出的费用也未超出城开公司已付的155万元，其提交的证据不能证明城开公司存在欠付工程款。一审法院调取的发包人与承包人结算的工程造价审核表，系发包人与承包人结合双方合同约定进行的工程造价审核，不能作为楚天石材经营部和城开公司的结算依据，且城开公司仅认可楚天石材经营部在案涉工程中只提供了部分石材及部分石材的加工，一审将其全部认定为楚天石材经营部的工程量缺乏事实依据，本院予以纠正。
综上所述，楚天石材经营部在未签订书面建设工程合同的情况下，并未举证证明其完成了多少工程量、提供了多少石材等相关证据，从施工至完工也未与城开公司对其完成的工程量及供应的石材进行任何书面记载和确认，依据现有证据尚不能证明其诉讼请求成立，应承担举证不能的法律后果，其向城开公司主张工程欠款依据不足。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百七十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销公安县人民法院（2017）鄂1022民初35号民事判决；
二、驳回公安县楚天石材经营部的诉讼请求。
一审案件受理费8062元，二审案件受理费8065元，合计16127元，由公安县楚天石材经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 权
审判员 杨 燕
审判员 杨叶玲
二〇一七年九月二十八日
书记员 邓善琪