江苏省张家港市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）张民初字第2152号
原告南通华荣建设集团有限公司，住所地南通市港闸区城港路200号。
法定代表人张进荣，该公司董事长。
委托代理人沈志成，江苏通成律师事务所律师。
委托代理人冯艳君。
被告张家港闻名纺织有限公司，住所地张家港市大新镇长新路。
法定代表人闻益，该公司董事长。
委托代理人单国华，江苏国之泰律师事务所律师。
原告南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）与被告张家港闻名纺织有限公司（以下简称闻名公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月15日立案受理。审理中，因本案须以（2013）张民初字第2281号案件的审理结果为依据，而该案尚未审结，本院于2013年12月16日裁定本案中止审理。2014年6月23日，因（2013）张民初字第2281号案件已经审结，本院依法裁定恢复诉讼。2013年11月12日、2014年7月17日、2014年11月18日对本案组织了三次质证，原告华荣公司的委托代理人沈志成、被告闻名公司的委托代理人单国华均到庭参加了质证。后依法组成合议庭于2014年12月5日适用普通程序公开开庭进行了审理，原告华荣公司的委托代理人沈志成、被告闻名公司的委托代理人单国华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告华荣公司诉称，2009年10月，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定由原告承建被告的研发中心办公楼、车间等土建、安装工程。合同签订后，原告按约履行合同，工程于2011年9月完工，后于2012年5月办理了竣工验收手续。原告于2011年12月6日向被告递交了“工程决算资料汇总表”及相关决算书，被告派员签收了原告所递交的厂房和研发中心办公楼等决算书。双方为结算于2012年3月底4月初专门签订了一份《补充协议》作为双方的结算依据。被告对原告所报车间改造工程的决算价3316038元，最终审定为2445397.03元。被告对原告所报研发楼及厂房土建和安装工程的决算价10061507.26元，经其委托江苏东方华星工程造价咨询有限公司进行审计，审定价为7146155.2元，原告对该审定价虽认为明显偏低，但为尽快定案，及时清付所欠农民工工资及材料款，原告表示无奈承认（诉讼后如被告仍不承认该审定价，我方也不予承认），但被告对其自己委托审计单位审定的结果却不予认可，拒不签字盖章。期间，原告多次派人、去电、去函催促被告尽快履行结算义务，但被告总是以种种借口予以拖延，故诉至法院，请求判令被告支付工程款3389320.23元，并判令赔偿利息损失（自2012年12月15日开始计算至一审判决之日止）；本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告申请对涉案工程进行工程造价鉴定，后原告认为根据鉴定结果，研发中心办公楼和厂房工程造价为7434452.44元、车间改造工程结算价为2445397.03元，被告已实际支付工程款7619132元，故将诉讼请求调整为：1、判令被告支付工程款2260717.47元；2、以2260717.47元为基数从2012年12月15日起至判决给付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息；3、诉讼费用（包括鉴定费78000元）由被告承担。
被告闻名公司辩称：1、根据原、被告双方2009年9月29日签订的《建设工程施工合同》和2009年10月6日签订的建设工程施工合同补充协议，双方约定工程款为固定价结算，工程总价款为565万元，被告已实际支付原告7619132元，被告支付的工程款已经超过了双方约定的工程款，且即使有余款未付清，根据约定，也应当在验收合格三年内付清。该工程验收合格的时间为2012年7月9日，原告也只能在2015年7月9日后主张权利。因此原告现在也无权提起诉讼，故应驳回原告的诉讼请求。2、原告起诉的依据之一2012年4月6日双方签订的补充协议，该补充协议对被告而言显失公平。3、对工程造价鉴定意见书有异议，因为该意见书没有按照双方2009年10月6日补充协议约定的结算依据进行结算，因此该意见书没有法律效力，法庭应当按照2009年10月6日补充协议进行判决，对该意见书中工程量的计算也有异议。4、本案建设工程合同及2012年4月6日补充协议均属于无效合同，由于实际施工人张卫没有施工资质，借用原告资质，属于违法的挂靠行为，因此合同无效，原告方收取的管理费法庭应当按照法律规定予以追缴上交国库。5、由于原告逾期交付工程27个月，因此原告应当按照双方的约定每天支付被告2000元的违约金，合计162万元。综上所述，请求人民法院依法公正判决。
经审理查明，2009年9月29日，闻名公司（发包人）与华荣公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：研发中心办公楼、车间工程；承包范围：土建、水电；开工日期：2009年10月6日；竣工日期：2010年3月6日；合同价款：工程量清单定价伍佰陆拾伍万元（￥5650000）；工程预付款：合同签订后付总造价10%；工程款支付：按每月工程量的50%支付，竣工验收合格后付合同价款80%，竣工付至95%，余5%作为质量保证金。张卫在华荣公司的委托代表人栏内签名。
其中23条合同价款与调整，（一）固定单价合同：
2.2.1、市建设行政主管部门或造价管理部门发布的价格调整文件除材料价格外，合同工期内遇价格调整文件，均按文件规定调整；由于发包人原因，造成工期拖延的，在拖延期间遇价格调整文件，均按文件规定调整。
2.2.3.4、工程量调增或调减超过约定幅度，其超过部分的工程量或剩余部分工程量的综合单价由承包人提出，发包人确认后，为新的结算综合单价。
2.2.5、材料价格的调整。合同工期内遇价格调整文件中涉及材料价格调整规定的，均按文件规定调整；由于发包人原因，造成工期拖延的，在拖延期间，价格上涨（或遇价格调整文件调增）产生的差价由发包人承担，价格下跌（或遇价格调整文件调减）产生的差价由承包人受益。
双方还就合同的其他条款进行了约定。
2009年10月6日，闻名公司（发包人）与华荣公司（承包人）就研发中心办公楼、厂房签订《房屋建筑工程质量保修书》一份，约定保修内容为土建、水电工程；质量保修期：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为3年，装修工程为1年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为1个采暖期、供冷期，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。
2009年10月6日，闻名公司（发包人，简称甲方）与华荣公司（承包人，简称乙方）签订建设工程施工合同补充协议（以下简称2009年10月6日补充协议）一份，内容为：1、工程位于张家港大新镇龙马集团内的办公楼及厂房；2、工程范围：土建、水电工程、消防工程等总承包；3、工程期限：开工日期为2009年10月6日，竣工日期为主体工程春节前完工；若由于乙方的原因而未能按期竣工，则乙方应按每日2000元向甲方支付违约金。4、合同价款：本合同采用固定价款方式，工程总价一次性定为565万元。因附属工程及甲方原因变更工程设计，导致工程量发生变动（增、减），双方确认结算依据2004年《江苏省建筑工程综合预算定额》和《江苏省建筑工程单位估价表》（仅作参考）进行最终结算。5、本工程为垫资工程。工程开工后每月按工程量的50%付款，工程竣工验收后，其余工程款的50%三年内付清（协商付款）。双方并就协议的其他内容进行了约定。
2012年4月6日，闻名公司（发包人）与华荣公司（承包人）签订补充协议（以下简称2012年4月6日补充协议）一份，内容为：由承包人承建的研发中心办公楼、车间工程施工已经结束，依据原施工合同，结算方式应为固定单价结算，但由于原招标资料现已遗失，无法找到，致使结算不能进行。经双方友好协商，订立本协议：
结算原则。1、按《江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）》、《江苏省安装工程计价表（2004）》、《江苏省建设工程费用定额（2009）》、《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）》及配套相关文件的计价原则和规范进行计价。2、材料价格按施工期张家港市材料价格信息平均价格计入，张家港市材料价格信息上没有的材料按同期苏州市信息价的平均价，苏州市信息价上没有的材料采用同期市场价；人工单价按《苏建价（2008）66号》文件规定；2010年11月1日以后完成的工程量按《苏建价（2010）494号》文件规定。3、工程量按竣工图据实计算（含签证、变更部分）；承包人未施工部分应予以扣除（工期奖罚不予考虑）。4、其他有关费用按当地相关文件执行（办理读取有关费用的手续由承包方全部负责，费用自理，如果不能够办理手续，则与之相关的费不予计取）。5、水、电等有关需上缴的费用，由承包方提供结清证明，否则不予计取。6、鉴于双方长期友好合作关系，承包方决定以总价的6.5%作为让利（即以总价下浮6.5%作为最终结算）。双方还就协议的其他内容进行了约定。
另查明，2013年11月6日，本院受理原告闻名公司与被告华荣公司撤销权纠纷一案。原告闻名公司诉称：原、被告于2009年9月29日签订的《建设工程施工合同》、2009年10月6日签订的补充协议是双方真实意思的表示。而《建设工程施工合同》已在建设部门备案，工程完工后应按此结算工程款。而原、被告于2012年4月6日签订的补充协议系原告为通过竣工验收，被迫与被告所签，并非原告真实意思表示，该补充协议内容对原告显失公平，严重损害了原告利益。现2009年10月6日补充协议已找到，故诉请法院判决撤销2012年4月6日补充协议。审理中，因原告闻名公司逾期未缴纳相应的案件受理费，2014年6月16日本院作出（2013）张民初字第2281-2号民事裁定，裁定原告闻名公司提起的诉讼按自动撤诉处理。
再查明，本院于2014年1月15日立案受理了原告张家港市合兴建筑安装工程有限公司（以下简称合兴建筑公司）与被告华荣公司设备租赁合同纠纷一案【（2014）张民初字第0246号】。审理中，经被告华荣公司申请，本院依法追加张卫作为该案的第三人参加诉讼。在该案审理中，本院查明：2009年10月5日，华荣公司（甲方）与张卫（乙方）就闻名公司的研发中心办公楼、车间工程签订《承包合同》，由张卫担任生产负责人和项目负责人。合同主要约定：1、合同工期150天。2、合同价款约伍佰陆拾伍万元整。3、甲方的权利和义务主要为：有权对乙方编制的施工、安全等技术方案进行指导和审核；有权对乙方进行质量、工期、安全、文明施工目标总交底并与之签订安全生产协议书。乙方的权利和义务主要为：不得将工程转包或未经甲方书面同意分包，否则乙方承担由此产生的一切法律责任和经济损失；乙方对工程质量、安全、工期、成本、收款负责，并接受甲方监督；乙方有与建设方进行最终决算、清收所有工程款的义务；4、乙方交纳管理费为总造价的1.5%，提留风险抵押金、质量保证金和安全保证金各为总造价的1%。5、工程款必须汇入甲方指定账户，乙方不得擅自以任何名义从建设方领取工程款，否则按乙方违约行为论处；乙方在施工承包中，实行自负盈亏，在交纳甲方管理费和提留了各项提留款后，若尚有盈余则由乙方自行支配，如亏损由乙方自行承担，乙方承包工程的亏损首先以风险抵押金抵偿，风险抵押金不足以抵偿亏损的，应以乙方私人财产进行抵偿。双方还就合同的其他内容进行了约定。
在该案审理中，被告华荣公司就其于2009年10月5日与张卫所签《承包合同》进行了补充说明：闻名纺织工程是张卫私自承接的，后因张卫欠钱，农民工闹事，并到政府相关部门上访，相关部门责成被告妥善处理，否则要取消被告在苏州工程投标的资格。后被告为了消除影响，事后追认了2009年9月29日张卫与闻名公司所签订的《建设工程施工合同》并进行了管理。张卫本身不具备从事建筑活动的主体资格。张卫陈述：我是以华荣公司的名义承建闻名公司研发中心办公楼及车间工程的。我与闻名公司于2009年9月29日签订的《建设工程施工合同》也是以华荣公司的名义签订的，我没有从事建筑活动的资质，我和华荣公司是挂靠关系，华荣公司向我收取管理费。在该案审理中，本院认为，被告华荣公司与第三人张卫签订的《承包合同》的内容及双方当事人陈述分析，张卫本身不具备从事建筑活动的主体资格，其以华荣公司的名义与闻名公司签订建设工程施工合同，接受华荣公司的管理，支付相应管理费，并实行自负盈亏，双方之间的权利义务符合挂靠法律关系的特征。2014年4月8日，本院依法作出（2014）张民初字第0246号民事判决，判决被告华荣公司应支付原告合兴建筑公司租金欠款61200元。该判决现已生效。
审理中，双方一致确认：1、涉案《建设工程施工合同》所涉工程为研发中心办公楼和厂房，后张卫以原告的名义又与被告口头达成承建车间改造工程。2、车间改造工程的结算时间为2012年12月14日，结算价为2445397.03元。3、研发中心办公楼和厂房于2012年7月12日竣工验收，并于当日交付使用。4、原告施工未做部分为2011年10月20日双方签字的申请所列内容。5、闻名公司已实际支付工程款7619132元。
关于车间改造工程，原告主张，2009年10月份开始施工，2010年3月实际交付，没有交付的书面依据，被告实际使用就是验收了，车间改造工程的付款是口头约定的，做好工程结算就给。被告认为，2011年办公楼主体工程完工以后才开始车间改造工程的，到2012年6、7月份完工。车间改造工程不需要验收，实际交付使用时间为2012年7月12日。
上述事实，有《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》、2009年10月6日补充协议、2012年4月6日补充协议、（2013）张民初字第2281-2号民事裁定书、《承包合同》、（2014）张民初字第0246号民事判决书、质证笔录及庭审笔录等证据予以证实。
审理中，原告华荣公司申请对研发中心办公楼和厂房的工程造价按2012年4月6日补充协议约定的标准进行鉴定。2014年11月17日，苏州新天平工程咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书【新天平工审字（2014）572号】，鉴定结论为：闻名公司研发中心办公楼和厂房等土建、安装工程造价为7434452.44元。此次鉴定发生鉴定费78000元。
被告闻名公司质证认为，即使按照原告所诉的计价标准，该份报告中也应扣除110334.91元。报告中，研发中心办公楼分部分项工程量清单与计价表中序号（46）实际施工是一层，鉴定报告按两层计算，应该扣除一层工程量价款为9242.24元；序号（50）没有施工应扣除26313.91元；序号（64）没有实际施工应扣除19069.08元。研发中心办公楼措施项目清单与计价表（二）中序号（19）、车间措施项目清单与计价表（二）中序号（21）所涉垂直运输费应该按照合同约定工期150天计算，现报告中分别按照235天、238.5天计算没有依据，合同约定工期150天，原告没有按照合同约定的工期完成施工，所以超过期间的费用不应由被告承担，故应分别扣除30073元、25636.68元。对鉴定费发票真实性没有异议，但由于该鉴定报告不具备法律效力，所以鉴定费用应当由原告承担。
原告华荣公司质证认为，1、原告是按图施工，不存在减少工程量。被告认为减少工程量没有提供依据。2、原、被告双方对涉案工程未完成工程量已经以申请单的形式进行确认。3、鉴定中，双方及鉴定人员对未完成工程量进行了现场勘查和核对，所以被告现在对工程量所提异议不成立。4、关于被告所述的鉴定工期问题不成立。因为计价程序是根据国家规定的定额工期来进行计费的，而不是根据合同工期来计费，对此江苏省建筑工程计价表有明确规定。另外合同工期问题并不是施工方延误，而是被告支付工程款不及时以及其他配合不到位所造成的。
关于被告对鉴定报告所持异议，本院向鉴定机构进行了征询。鉴定机构回复为：1、研发中心办公楼部分分部分项工程量清单与计价表中序号46、50、64是以双方质证认可的图纸作法按照合同约定进行计价。2、根据法院提供的2012年4月6日补充协议第一条结算原则：1、按《江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）》、《江苏省安装工程计价表（2004）》、《江苏省建设工程费用定额（2009）》、《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）》及配套相关文件的计价原则和规范进行计价。鉴定意见书中垂直运输费工期是按照《全国统一建筑工期定额》（2000年版）有关规定计算，《全国统一建筑工期定额》（2000年版）属于《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）》及配套相关文件和规范的范畴。
本院认为，本案鉴定机构鉴定所依据的材料客观真实，被告未能提供相应证据证明其异议成立，故本院对上述鉴定报告予以采信。本院认定闻名公司研发中心办公楼和厂房等土建、安装工程造价为7434452.44元。
本案争议焦点：涉案研发中心办公楼和厂房工程造价结算以2009年10月6日补充协议为准还是以2012年4月6日补充协议为准。
原告认为，2012年4月6日补充协议确定的结算方式为固定单价结算，该补充协议是双方协商一致，变更了原来双方所签订的建设工程施工合同中的结算依据和方式。该补充协议是双方真实意思表示，应作为本案所涉工程的结算依据。
被告认为，涉案工程结算不应以2012年4月6日补充协议为准，应当按照备案施工合同、工程量清单565万元结算，超出工程量清单外的按照2009年10月6日补充协议结算。
本院认为，1、原、被告对涉案《建设工程施工合同》文本第三部分专用条款之固定单价合同项下的条款，均做了相应的勾画，表明双方对合同价款调整同意受勾画条款的约束。而对固定总价合同项下的条款，双方均未作相应勾画。2、本案中，原告认为2009年10月6日补充协议上乙方处的印章虚假，故对该补充协议的真实性、关联性、合法性均提出异议。本院认为，即便2009年10月6日补充协议是真实的，该补充协议只是写明“本合同采用固定价款方式”，并未明确是采用固定单价合同还是固定总价合同。而2012年4月6日补充协议明确结算方式为固定单价结算，且2012年4月6日补充协议签订时间在后，应视为双方对2009年10月6日补充协议所确定的结算方式作相应变更，同时亦是对涉案《建设工程施工合同》所确定固定单价结算方式的再次明确，故本院认定涉案《建设工程施工合同》为固定单价合同，被告认为涉案工程应以固定总价结算没有依据。
2012年4月6日补充协议，原、被告均盖章确认，系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力。闻名公司曾起诉撤销2012年4月6日补充协议，但因逾期未缴纳相应的案件受理费，本院裁定闻名公司提起的撤销之诉按自动撤诉处理。2012年4月6日补充协议签订时间在后，应视为双方对2009年10月6日补充协议所确定的结算方式作相应变更。因此，本院认为涉案研发中心办公楼和厂房工程造价结算应以2012年4月6日补充协议为准。
综上所述，本院认为，涉案工程实际施工人张卫不具备从事建筑活动的主体资格，其借用华荣公司的名义与闻名公司签订建设工程施工合同因违反有关法律禁止性规定而无效。但研发中心办公楼和厂房已经竣工验收并已交付使用，车间改造工程，双方虽未提交书面竣工验收资料，但确认已实际交付使用，因此原告要求按照合同约定支付工程款的诉讼请求可以支持。2012年4月6日补充协议对涉案工程结算方式进行了变更，该协议合法有效，可作为结算依据。
研发中心办公楼和厂房于2012年7月12日竣工验收，原、被告双方约定工程款竣工付至95%，余5%作为质量保证金，因此在三年质量保修期届满前，被告应支付工程款7062729.82元（7434452.44元×95%）。车间改造工程，双方对付款未有明确约定，故本院适用承揽合同的有关规定：定作人应当在承揽人交付工作成果时支付报酬，故被告应在其所认可的2012年7月12日原告实际交付被告使用车间改造工程时支付工程款。综上，被告共计应当支付原告涉案工程款9508126.85元（7062729.82元＋2445397.03元），扣除被告已支付工程款7619132元，被告还应支付工程款1888994.85元。原告要求被告支付全部剩余工程款的诉讼请求可酌情支持。剩余5%质量保证金，原告可待质量保修期届满后另行主张。被告接收涉案工程后，应当及时结算工程款。而被告借故拖延结算工程款，应从应付工程款之日起承担逾期支付工程款的利息。原告要求以欠付的工程款为基数从2012年12月15日起至判决给付之日止按照银行同期贷款利率计算利息，并无不当，本院予以支持。被告主张逾期竣工违约金，但在本院释明后未提起反诉，故被告可以另行起诉，本案中不予理涉。对于本案纠纷的发生双方均有责任，故双方均应承担有关工程造价的鉴定费用。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告张家港闻名纺织有限公司应支付原告南通华荣建设集团有限公司工程款1888994.85元及利息（以1888994.85元为基数，从2012年12月15日起至判决给付之日止按照中国人民银行同期同档贷款利率计算），限于判决生效后10日内履行（如采用转账方式支付，汇入原告指定账号；或汇入张家港市人民法院，开户行：张家港市农村商业银行杨舍支行，账号：80×××18）。
二、驳回原告南通华荣建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费33915元，由原告南通华荣建设集团有限公司负担15013元，由被告张家港闻名纺织有限公司负担18902元。鉴定费78000元，由原告南通华荣建设集团有限公司负担39000元，由被告张家港闻名纺织有限公司负担39000元。被告负担的部分原告已预交，本院不再退还，由被告在履行本判决时直接给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99。
审 判 长 赵春华
审 判 员 许 跃
人民陪审员 茅国兴
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 钱佳宇