湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民三终字第151号
上诉人（原审被告）长沙富然工程建设有限公司，住所在地湖南省宁乡县。
法定代表人任善秋，该公司总经理。
委托代理人范文富，男，1968年8月13日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区，系上诉人在常德市西洞庭管理区土地整治项目的委托人。
委托代理人胥晓蔚，男，1966年6月12日出生，汉族，住湖南省湘阴县，系上诉人在常德市西洞庭管理区土地整治项目的工作人员。
被上诉人（原审原告）谢特，男，1980年2月24日出生，汉族，住湖南省汉寿县。
委托代理人周楚平，常德市武陵区天地法律服务所法律工作者。
上诉人长沙富然工程建设有限公司（以下简称富然公司）因与被上诉人谢特买卖合同纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2015）汉民初字第1217号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人范文富、胥晓蔚，被上诉人谢特及委托代理人周楚平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年10月27日，富然公司通过招投标，承包了环洞庭湖基本农田建设重大工程2013年度常德市西湖管理区西洲乡土地整治项目。被告委托范文富全权负责“土地整治项目”第四标段的所有“施工活动”。2013年11月，范文富安排黄鹏为其负责的工程项目从事联系黄沙、砾石、水泥、红砖及水泥预制件等工程原材料供应和工程挖掘机作业以及施工工地的社会治安，安全生产等工作，并按照黄鹏供应原材料的数量及其他工作的工作量给付报酬。经黄鹏与谢特联系，由谢特为富然公司工地供应四角、六角水泥预制板块，板块价格由谢特申报，富然公司“土地整治项目”部核定后，谢特于2013年11月22日至2014年3月29日共向富然公司工地运送四角、六角水泥预制板块74410块，其货款按照富然公司工程的进度由发包方财政支付给富然公司后，再由黄鹏支付给谢特。富然公司通过黄鹏向谢特支付了190000元货款，尚欠谢特用于“土地整治项目”第四标段的水泥预制件货款222186元。依约定富然公司应于2015年3月16日向谢特结清其所欠货款，但经谢特多次向富然公司催讨，至今没有结清。
原审法院认为，本案的争议焦点：黄鹏是被告的供应商还是其雇请的工作人员；富然公司是否应清偿尚欠谢特的预制板块货款。经审理查明，富然公司安排黄鹏为其负责的“土地整治项目”从事联系黄沙、砾石、水泥、红砖、水泥预制件等工程原材料供应和工程挖掘机作业以及负责施工工地的社会治安，安全生产等工作，并按照黄鹏联系供应原材料的数量及其他工作的工作量给付报酬，从黄鹏的行为内容、行为时间、地点、场合以及行为的受益人等方面，应依法认定黄鹏系被告雇请的工作人员，其为被告联系供应预制板块系履职行为，故黄鹏给原告造成的损失，应由其用人单位承担责任。关于富然公司辩称黄鹏系其供应商的意见，本院认为，黄鹏没有经营场所，更不具备工商营业执照，被告与黄鹏之间亦没有签订供销合同；谢特是因为相信富然公司的“土地整治项目”存在才同意送货到富然公司的施工工地；至于富然公司说其所有的原材料货款均已结清给了黄鹏，而黄鹏没有支付给谢特，系其内部的管理出现问题，如果确因黄鹏故意或者重大过失造成了富然公司的损失，富然公司可以向黄鹏进行追偿；庭审中，富然公司没有向法院提交充分有效的证据证明黄鹏系其供应商，故对富然公司辩称黄鹏系其供应商的意见，法院不予采信。综上，故对谢特要求富然公司支付尚欠货款222186元，并支付逾期利息的诉求，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：一、被告长沙富然工程建设有限公司于本判决生效之日起10日内向原告谢特支付其所欠货款222186元，并从2015年3月16日起至货款全部清偿之日止，按照银行同期贷款利率，向原告谢特支付利息；二、驳回原告谢特的其他诉讼请求。本案受理费4758元，减半收取2379元，由被告长沙富然工程建设有限公司负担。
判决后，富然公司不服，向本院提出上诉，其上诉理由为：1、上诉人在西洞庭西洲乡土地整治项目施工中，从未与被上诉人谢特发生经济往来，也不认识谢特，更未与谢特就货款结算问题进行过结算；2、黄鹏不是上诉人公司员工，公司也未委托黄鹏代表公司联系原材料，他只是我公司的一个供应商，其向我公司提供的原材料由何处进货、与他人如何结算概与我公司无关。请求二审法院撤销原判，驳回谢特对我公司的诉请。
被上诉人谢特辩称：1、上诉人是西洞庭西洲乡土地整治项目中标承包单位，黄鹏系该项目项目部委托的工作人员，黄鹏的行为应是代表公司的行为。2、黄鹏在谢特处购买水泥板块的事实清楚，黄鹏在接受委托后所从事的与工程建设事务相关的行为，应由上诉人承担责任。
二审期间，上诉人长沙富燃公司向本院提交黄鹏经手的材料金额、借支明细、项目负责人范文富与黄鹏之间的手机短信内容，拟证明上诉人只与黄鹏之间存在买卖合同关系。
二审期间，被上诉人申请证人夏志荣到庭作证，拟证明其与上诉人之间存在买卖合同关系，应由富燃公司承担支付货款的义务。夏志荣出庭作证证明内容为：挖机由黄鹏联系，货款已由黄鹏支付一部分，虽然黄鹏未在工地上班，但黄鹏的行为应是代表富燃公司的行为，富燃公司应支付尚欠证人的挖机工程款。
被上诉人对上诉人向法庭提交的证据材料的质证意见为：对上诉人提交的黄鹏经手的材料金额的真实性、合法性、关联性均予以认可，对借支明细的关联性不予认可，对手机短信内容的真实性、合法性、关联性均不予认可。上诉人对被上诉人申请的证人出庭作证的内容的质证意见为，证人出庭作证的主观性强，其证言与本案不具有关联性，不能达到其证明目的。
本院认证意见为，二审开庭中上诉人提供了证据的原件进行核对，并将载有短信内容的手机交合议庭比对，短信一方为上诉人代理人范文富电话号码，另一方与被上诉人认可的黄鹏后四位数的短号一致，其内容为双方就工程的价款等协商的过程。上诉人提交的证据能够证明其与黄鹏之间对工程结算的有关情况，本院对其真实性、合法性、关联性均予以认可。被上诉人申请的证人夏志荣仅陈述了其本人尚有挖机款未结清，其他陈述是对黄鹏行为性质和责任归属的推断和评论，而非对亲身感知事实的客观陈述，不符合证人作证的要求，故本院认为其证言不具有客观性，关联性，不予采信。
本院二审查明，黄鹏系上诉人承包工地的部分货物供应商，长沙富燃公司并未向黄鹏支付工资，也无相关授权，货款系黄鹏与谢特结算、支付。其他事实与原审判决认定事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是黄鹏是否为长沙富燃公司聘请的工作人员，其行为是否是代表公司的职务行为，长沙富燃公司对尚欠的货款应否承担清偿责任。本院认为，职务行为是指行为人从事雇主授权或者指示范围内的履行职务的活动。本案中黄鹏并非长沙富燃公司聘请的工作人员，也无授权，其行为不能认定是代表公司的职务行为。理由为：1、原审认定黄鹏系长沙富燃公司的工作人员仅有黄鹏出庭作证的证言，而黄鹏与本案有一定利害关系，其证言直接关系到黄鹏本人在本案中应否承担清偿货款的责任；2、涉案货物系黄鹏与谢特洽谈、联系，谢特应黄鹏要求给工地送货，结算由谢特与黄鹏结算，结算单无上诉人富燃公司名称或加盖公章，货款由黄鹏支付，谢特从未从上诉人公司处领取过货款，在本次起诉前对所欠货款谢特也仅向黄鹏催讨，并未与本案上诉人直接协商处理过；3、原审开庭及本次开庭中，上诉人均陈述黄鹏为富燃公司供应商，并未认可其为富燃公司工作人员；4、从上诉人的陈述及向法庭提交的证据，黄鹏并非是直接向富燃公司借款后，向送货人支付货款，而是在其送货达到一定数量后，由富燃公司向其以借支的形式支付货款；5、黄鹏未从上诉人公司领取过工资，亦未取得公司的书面授权。因此，按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，谢特未提供证据证明黄鹏系上诉人公司聘请的工作人员，或者黄鹏向谢特进货的行为是代表公司的职务行为，故对谢特要求富燃公司承担支付货款及利息的诉请，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实错误，实体处理不当，应予改判。经审查，上诉人的上诉理由成立，本院对其上诉请求依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省汉寿县人民法院（2015）汉民初字第1217号民事判决；
二、驳回谢特的诉讼请求。
一审案件受理费4758元，减半收取2379元，二审案件受理费4758元，共计7137元，由谢特负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘海澜
审判员 于 琇
审判员 刘爱华
二〇一六年二月四日
书记员 徐晓敏
附相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。