河北省迁安市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安民初字第3723号
原告：河北万富达建筑工程有限公司，组织机构代码证号：XXXXXXX-X。
法定代表人：张万府，任董事长。
委托代理人：薛康波，北京市鑫诺律师事务所律师。
委托代理人：侯忠印，河北唯实律师事务所律师。
被告：费素芹。
委托代理人：谌东，河北吴春江律师事务所律师。
原告河北万富达建筑工程有限公司与被告费素芹劳动争议纠纷一案，本院于2014年7月2日立案受理。依法由审判员高凤艳适用简易程序于2014年8月6日公开开庭进行了审理。原告河北万富达建筑工程有限公司的委托代理人薛康波、侯忠印，被告费素芹的委托代理人谌东到庭参加诉讼，本案现己审理终结。
原告诉称：2013年10月1日原告将自己承包的北京首钢建设集团有限公司迁安颐景园住宅小区二期工程中的外墙涂料工程发包给郑树军，并签订了协议书。协议约定，承包费暂定497200元，同时约定其施工人员由郑树军自行招聘解决，工资由郑树军支付。郑树军自行对其施工人员进行生产管理和安全教育、安全管理，出现任何伤亡事故由郑树军自行解决，与原告无关。对于不服从郑树军管理的施工人员，原告只有建议郑树军开除的建议权。郑树军根据其具体情况，自行安排上下班时间和规章制度。
协议签订后，郑树军自行招聘组织施工人员进行施工。2013年10月21日，被告之子徐满祥经同乡介绍给郑树军，徐满祥准备让郑树军雇佣他。当晚，徐满祥喝了很多酒。第二天早上，郑树军到工地见到徐满祥，发现徐满祥早上又带酒到工地。因此，郑树军因其酗酒而不再雇佣他，于是郑树军告诉徐满祥不雇佣他了。之后，郑树军离开徐满祥，到别处安排工作去了。早上不到八点，有人告诉郑树军徐满祥出事了，身体不适被送医院了。徐满祥于2013年10月23日上午不到九点去世。
2013年11月11日，被告向迁安市仲裁委员会申请仲裁，请求确认原告与徐满祥之间存在劳动关系，仲裁委支持了被告的请求。
原告认为，原告与徐满祥之间不存在劳动关系：
第一、虽然徐满祥想到郑树军处工作，但由于徐满祥酗酒，郑树军已明确告知其不再雇佣他，徐满祥与郑树军并未形成雇佣关系。
第二、退一步说，即便徐满祥是在干活时发病，其也是与郑树军形成的雇佣关系，而非与原告形成劳动关系。
第三、郑树军承包该工程，按原告与郑树军的协议约定，承包费暂定497200元，其施工人员由郑树军自行招聘解决，工资由郑树军支付。郑树军自行对其施工人员进行生产管理和安全教育、安全管理，出现任何伤亡事故由郑树军自行解决，与原告无关。对于不服从郑树军管理的施工人员，原告只有建议郑树军开除的建议权。郑树军根据其具体情况，自行安排上下班时间和其规章制度。徐满祥到郑树军处工作，受郑树军上下班时间约束，受郑树军规定的规章制度管理，由郑树军给其开工资。原告根本不能约束徐满祥。原告与徐满祥未形成劳动关系。
第四、劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条只是承担用工主体责任，而非劳动关系。相关法院判例亦有判决认定用工主体责任不能等同于劳动关系。我国尽管不是判例法，但亦有参考价值。
第五、最为关键的是，法办（2011）442号最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》通知第八条第59项明确规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。本案即是这种情况。因此原告与徐满祥之间不存在劳动关系。
综上，请求人民法院依法确认原告与被告之子徐满祥之间不存在劳动关系。
被告辩称：2013年10月21日，徐满祥生前经老乡成铁权介绍开始到河北万富达建筑工程有限公司由北京首钢建设集团承包的位于迁安市颐景园小区二期工程工地上班，工作的内容为在10号楼进行外墙装修，每天都由包工头郑树军组织分配工作，由包工头负责填写考勤，每天工资200元。2013年10月22日上午9时40分，徐满祥因感到身体不适，于11时被工友刘占营及成铁权送往迁安市中医医院住院治疗，诊断为脑溢血，于2013年10月23日上午8时10分许经抢救无效死亡。被告认为徐满祥生前于2013年10月22日上午9时40分许突发疾病，于2013年10月23日上午8时10分许经抢救无效死亡，符合《工伤保险条例》第15条第一项之规定，视同为工伤。
综上所述，能够反映出：
1、徐满祥生前于2013年10月22日在迁安市颐景园小区二期工程10号楼进行外墙装修时突发疾病被送往迁安市中医医院住院治疗，后经抢救无效于2013年10月23日上午8时10分许死亡。而并非原告诉状上陈述的徐满祥酗酒郑树军不再雇佣他，原告的说法不属实。
2、原告在诉状中陈述原告与徐满祥之间不存在劳动关系的理由前两点不明确，前后矛盾。原告以酗酒为名与郑树军未形成雇佣关系，进而证明原告与徐满祥之间不存在劳动关系。原告再以徐满祥生前在干活时发病是与郑树军形成雇佣关系而非劳动关系，原告的此种说法证明原告矛盾之处。
3、即使原告与徐满祥生前的包工头郑树军存在内部协议，该协议只能约束双方当事人，无权对抗外部，无权对抗第三人徐满祥。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条的规定，原告依据内部协议主张与徐满祥生前未形成劳动关系不能成立。
4、最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）442号），不是法律、法规、规章，更不是司法解释，只是工作会议，不能作为审判实践中的法律依据。故从法律效力上讲，会议纪要的规定无法对抗劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）这一部门规章。
经审理查明：徐满祥是被告之子。原告承包了北京首钢建设集团有限公司迁安颐景园住宅小区二期工程，2013年10月1日，原告将迁安市颐景园小区二期工程中的外墙涂料工程分包给郑树军。2013年10月21日，徐满祥经人介绍到郑树军上述工地工作。徐满祥受郑树军管理，由郑树军支付工资。2013年10月22日6时许，徐满祥开始到上述工地中的10号楼从事外墙高空贴纸。2013年10月22日11时许，徐满祥因身体不适被送往迁安市中医医院住院治疗，被诊断为脑出血，于2013年10月23日8时10分许，经医治无效死亡。
另查明：被告就确认劳动关系向迁安市劳动争议调解仲裁委员会提出仲裁申请。2014年4月10日，迁安市劳动争议调解仲裁委员会作出了迁劳裁字（2013）第352号仲裁裁决书，裁决原告与徐满祥生前劳动关系成立。原告不服上述裁决向本院提起诉讼。
上述事实有原被告陈述、合同协议书、证人证言、住院病历、死亡证明、火化收据、入场通知，仲裁庭审笔录、迁劳人裁字（2013）第352号裁决书、本院调查笔录等证据予以证实。
本院认为：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原告将迁安市颐景园小区二期工程中的外墙涂料工程分包给不具备用工主体资格的自然人郑树军，郑树军招录徐满祥到上述工地工作，故应由原告承担用工主体责任。原告主张徐满祥在工作前已被郑树军辞退，其提供的证据不能证明其主张，本院不予支持。故本院依法确认原告与徐满祥生前存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，参照《关于确认事实劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第四条之规定，判决如下：
原告河北万富达建筑工程有限公司与徐满祥生前存在劳动关系。
案件受理费5元，由原告河北万富达建筑工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审判员 高凤艳
二〇一四年十一月五日
书记员 张秀红