广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民三终字第372号
上诉人（一审原告）吴现国。
委托代理人黄剑锋。
被上诉人（一审被告）鹿寨县中渡镇双龙砖厂，住所地鹿寨县中渡镇福龙村。
负责人王建春，该厂厂长。
委托代理人陈新壮，广西超仁律师事务所律师。
上诉人吴现国因劳动争议一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日受理后，依法组成由龙昀担任审判长，审判员韦泓涓、代理审判员陈小斌组成的合议庭，于2015年10月19日公开开庭审理了本案。代书记员樊翔谋担任记录。上诉人吴现国及其委托代理人黄剑锋，被上诉人鹿寨县中渡镇双龙砖厂（以下简称双龙砖厂）的委托代理人陈新壮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经一审审理查明，双龙砖厂于2009年8月3日成立，为普通合伙企业。原法定代表人周某某，2013年7月13日周某某将该砖厂转让给了王建春经营，王建春一直沿用原营业执照仅变更执行事务合伙人。吴现国是该砖厂的一名拌坭工，2011年11月26日14时30分因制砖机的输送带粘坭无法运转，用铲子清除输送带上的积坭时不慎被输送带卷入导致受伤。事故发生后，砖厂派人将吴现国带到中渡卫生院进行简单处理后，送鹿寨县人民医院，并当日转柳州市工人医院治疗。吴现�伤情经诊断为：1右侧血气胸；多发肋骨骨折；2、失血性休克；3、右上肢皮肤脱落伤；4、全身多处软组织挫裂伤；5、右尺骨茎突骨折。2012年1月11日出院，医嘱：全休贰个月。手术住院期间，吴现国之弟吴某某去护理了一星期。2012年2月18日至2012年3月17日期间吴现国又到柳州市工人医院住院进行康复治疗。双龙砖厂承担了吴现国手术治疗及康复治疗住院期间的全部医药费，每月还支付给吴现国伤后的生活费和营养费至2012年12月止共计15400元，吴现国出院后的门诊医疗费507.2元以及劳动能力鉴定费250元双龙砖厂未支付。吴现国在2011年的月平均工资为1346.73元。2013年1月吴现国提出确认劳动关系仲裁申请，2013年1月28日鹿寨县劳动人事争议仲裁委员会作出（2013）鹿劳人仲裁字第4号裁决书，确认双方2009年8月3日至2012年12月3日存在劳动关系。2013年5月吴现国申请工伤认定，柳�市人力资源和劳动保障局于2013年6月25日作出N0.2013001号《工伤认定申请不予受理通知书》，吴现国不服，提起了行政诉讼，同年11月6日柳州市人力资源和劳动保障局作出柳人社工伤字（2013）20091号《关于撤销工伤认定申请不予受理通知书的决定》，11月22日吴现国向柳南区人民法院提出撤诉并获准。2014年1月7日柳州市人力资源和劳动保障局作出柳人社工伤字（2013）20121号《工伤认定决定通知书》认为吴现国所受事故伤害为工伤范围，认定为工伤。《工伤认定决定通知书》因砖厂转让后负责人推诿不签收，柳州市人力资源和劳动保障局便在中渡镇福龙村民委公告栏及双龙砖厂办公室外墙采用张贴公告的方式送达。2014年8月28日柳州市劳动能力鉴定委员会以柳劳工鉴字（2014）第744号《劳动能力鉴定结论通知书》作出“吴现国的伤残程度为玖级”的鉴定结论。公告期满后吴�国于2015年1月15日向鹿寨县劳动人事争议仲裁委员会提出给付吴现国未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动关系经济补偿金及请求各项工伤保险待遇赔偿的仲裁申请。2015年4月2日鹿寨县劳动人事争议仲裁委员会作出鹿劳人仲裁字（2015）第3号《仲裁裁决书》，吴现国不服，在起诉期限内向法院提起诉讼。
一审法院经审理认为，吴现国主张除了第一项和第二项外均属工伤保险赔偿范围。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。吴现国诉请的未签订劳动合同的双倍工资和解除劳动关系经济补偿金的仲裁时效应当从2012年12月3日双方解除劳动关系时算起，因此，吴现国于2015年1月提出赔偿因未签订劳动合同的双倍工资和解除劳动关系经济补偿金的仲裁请求，已经超过一年的仲裁时效，丧失了胜诉权。
关于柳州市人力资源和劳动保障局作出柳人社工伤字（2013）20121号《工伤认定决定通知书》是否合法有效的问题。该院认为，行政机关发现自己作出的行政行为有错可以依法自行撤销或改变行政行为，这是行政机关的权力，但有些具体行政行为的撤销或变更给相对人造成损失的，应当依法赔偿，如行政许可行为。此外，原行政行为即使已经进入行政复议或行政诉讼阶段，行政机关仍可对原行政行为进行撤销或变更；《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。柳州市人力资源和劳动保障局于2013年6月25日作出N0.2013001号《工伤认定申请不予受理通知书》，吴现国不服，提起了行政诉讼，同年11月6日柳州市人力资源和劳动保障局作出柳人社工伤字（2013）20091号《关于撤销工伤认定申请不予受理通知书的决定》，2014年1月7日作出柳人社工伤字（2013）20121号《工伤认定决定通知书》，并且经过了60日的公告送达期，送达柳人社工伤字（2013）20121号《工伤认定决定通知书》给了双龙砖厂，在程序上符合法律规定。因此，依据该工伤认定，2014年8月28日柳州市劳动能力鉴定委员会作出的柳劳工鉴字（2014）第744号《劳动能力鉴定结论通知书》也是合法有效的。
关于吴现国的工伤保险待遇赔偿问题，《中华人民共和国社会保险法》和《工伤保险条例》的规定，用人单位有为职工参加工伤保险的责任和义务，应当参加而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇和标准支付费用。吴现国在工作中发生事故，已被相关部门认定为工伤，双龙砖厂未按法律规定为其参加工伤保险，应按照《工伤保险条例》的规定向吴现国支付费用。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项的规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为9个月的本人工资，因此，双龙砖厂应当支付吴现国一次性伤残补助金1346.73元／月×9个月＝12120.57元。吴现国自出院后不再到双龙砖厂工作，根据《广西壮族自治区实施（工伤保险条例）办法》第二十四条规定，七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的标准为九级伤残计发10个月的本人工资，一次性伤残就业补助金的标准为九级伤残计发8个月。据此，双龙砖厂应当支付吴现国一次性工伤医疗补助金为1346.73元／月×10个月＝13467.30元，一次性伤残就业补助金为1346.73元／月×8个月＝10773.84元。根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施﹤工伤保险条例﹥（修订）有关问题的通知》（桂政发（2011）73号）第二条第一款的规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元，双龙砖厂应当支付吴现国住院75天的伙食补助费15元／天×75天＝1125元。吴现国住院期间其弟来护理了7天，按农村收入标准，护理费为每天70元，双龙砖厂应当支付吴现国住院护理费70元／天×7天＝490元。吴现国主张的护理费7500元请求过高，与实际情况不符，对超过部分请求该院不予支持。《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案吴现国并非因伤情严重或者情况特殊，经过设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，延长停工留薪期，双龙砖厂不认可吴现国的停工留薪期为14个月。该院将根据吴现国实际医疗情况结合伤残评定等级为九级的结果，认定吴现国的停工留薪期为两次住院期间加上1个月的全休时间为停工留薪期，即105天（3.5月）。双龙砖厂应当支付吴现国停工留薪期工资为1346.73元／月×3.5个月＝4713.5元。《社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的劳动能力鉴定费，按照国家规定从工伤保险基金中支付。双龙砖厂没有为吴现国参加工伤保险，应当向其支付劳动能力鉴定费250元。吴现国主张的507.2元的医疗费，是在双方解除劳动关系之后主张工伤保险待遇赔偿期间的后续治疗费用，应当包含在一次性工伤医疗补助金里。对于吴现国的该项请求，该院不予支持。出于公平原则，对于双龙砖厂支付给�现国伤后的生活费和营养费，应抵扣上述部分应付款项。
综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第一款第一项、第六十二条第二款、《广西壮族自治区实施﹤工伤保险条例）办法》第二十四条、《社会保险法》第三十八条、《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施﹤工伤保险条例﹥（修订）有关问题的通知》第二条第一款的规定，一审法院判决：一、双龙砖厂应支付吴现国一次性伤残补助金12120.57元，一次性工伤医疗补助金13467.30元，一次性伤残就业补助金10773.84元。二、双龙砖厂应支付吴现国住院的伙食补助费1125元、护理费490元。三、双龙砖厂应支付吴现国工伤停工留薪期工资4713.5元。四、双龙砖厂应支付吴现国劳动能力鉴定费250元。以上款项共计42940.21元，扣除双龙砖厂已支�吴现国伤后的生活费、营养费15400元，双龙砖厂实际应付款为27540.21元。五、驳回吴现国的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由双龙砖厂负担。
上诉人吴现国不服一审判决，上诉称，一、上诉人主张未签订劳动合同双倍工资、解除劳动关系经济补偿金未超过仲裁时效。未签订劳动合同双倍工资、解除劳动关系经济补偿金及工伤认定，必须以双方存在劳动关系或者事实劳动关系为前提。本案中，由于被上诉人不认可双方存在劳动关系，上诉人在事实劳动关系、工伤认定、××等级依法确定并产生法律效力后，2015年1月向劳动人事争议仲裁委员会主张未签订劳动合同双倍工资、解除劳动关系经济补偿金及享受工伤待遇的仲裁申请，符合法律规定的仲裁时效期间中断。二、一审全额扣除已支付上诉人伤后的生活费、营养费15400元的判决错误。1、本案中，因上诉人的伤情严重，身体及其虚弱。在工伤医疗期间，为早日回复××，被上诉人向上诉人支付了必要的营养费用，这是上诉人工伤医疗期间应享受的待遇。从上诉人应享有的补偿待遇中扣除，显然有悖法律的规定。2、即使按被上诉人单方罗列的“吴现国受伤开支明细”表明“生活费、营养费15400元”中，上诉人亲收的仅为12300元，而且还包含“营养费”，因此不应扣除以上款项。三、工伤停工留薪期认定错误。根据《工伤保险条例》第33条的规定，停工留薪期，是职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的期限。上诉人是2011年11月26日因工负伤。上诉人的评定伤残等级的日期为2014年8月28日。上诉人的工伤停工留薪期计算应从2011年11月26日起计至2014年8月28日止。本案中，上诉人只计算至2012年12月止，应得到人民法院的支持。四、医药费507.20元属工伤医疗期内发生的医药费。如上陈述上诉人的工伤停工留薪期计算应从2011年11月26日起计至2014年8月28日止。而上诉人507.20元的医药费发生在2013年1月24日至2014年7月28日，应得到支持。综上，请求二审法院改判：1、维持一审判决一、二、三项判决；2、维持第四项中被上诉人给付上诉人劳动能力鉴定费250元的判决。撤销扣除已支付上诉人伤后的生活费、营养费15400元的判决。3、判决被上诉人给付上诉人未签订劳动合同的双倍工资14814.03元。4、判决被上诉人给付上诉人解除劳动关系经济补偿金4713.56元。5、判决被上诉人给付上诉人工伤停工留薪期工资18854.22元。6、判决被上诉人给付上诉人医药费507.20元。
被上诉人双龙砖厂答辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。
经二审审理查明，双方当事人对于一审认定事实均无异议，亦未提交新证据，一审认定事实属实，本院予以确认。
另，上诉人吴现国二审中提出《开支明细》记载的双龙砖厂在吴现国受伤后支付其生活费和营养费共计15400元，其中除了12300元是其亲笔签收款项，其余款项不认可收到。对此，本院分析认为上诉人吴现国对于该事实在二审的主张与其在仲裁庭审中的陈述不符，且代收的人有吴现国的儿子以及护理人员，上诉人二审否认收到上述款项，但不能提供反驳证据，本院不予确认。
综合诉辩双方意见，本案争议焦点为：1、上诉人吴现国请求被上诉人双龙砖厂支付未签劳动合同的二倍工资、解除劳动合同经济补偿金是否超过仲裁时效；2、上诉人吴现国工伤停伤留薪期间应如何确定；3、被上诉人双龙砖厂是否应支付上诉人吴现国医药费507.2元；4、被上诉人双龙砖厂向上诉人吴现国支付的各项赔偿款是否应扣除已支付的生活费、营养费15400元。
本院认为，关于焦点1，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。由于双方在仲裁庭审中均认可劳动关系于2012年12月3日已经解除，吴现国应当于解除劳动关系后一年内申请仲裁。吴现国2015年1月15日向仲裁委员会提出未签劳动合同的二倍工资、解除劳动合同经济补偿金的仲裁请求明显超过仲裁时效期间，不受法律保护，本院不予支持。对于吴现国称仲裁时效中断的意见，本院认为由于未签劳动合同的二倍工资、解除劳动合同经济补偿金的请求，不以工伤认定为法定前置程序，确认劳动关系的同时亦可以提出上述仲裁请求，因此上诉人吴现国的该上诉理由不成立。
关于焦点2，停工留薪期是指职工因工伤或者患××停止工作接受治疗并享受有关待遇的期限。本案中上诉人因工受伤在医院住院治疗期间加上医嘱全休期间共为105天（3.5个月），一审据实判决上诉人享受3.5个月的停工留薪期工资正确，本院予以维持。上诉人主张停工留薪期从2011年11月至2012年12月止，未能提供相应的医疗机构证明和劳动能力鉴定委员会对于延长停工留薪期的鉴定意见，本院不予支持。
关于焦点3，上诉人吴现国因工伤住院治疗期间，被上诉人已为其支付了相应的医药费。双方劳动关系2012年12月3日解除后，被上诉人双龙砖厂需依法向上诉人吴现国支付一次性工伤医疗补助金13467.30元。上诉人吴现国主张劳动关系解除之后的门诊医药费507.2元，没有法律依据，本院不予支持。
关于焦点4，工伤待遇应根据《工伤保险条例》予以确定。一审法院根据《�伤保险条例》确定上诉人吴现国可以享受的工伤待遇有：一次性伤残补助金12120.57元，一次性工伤医疗补助金13467.30元，一次性伤残就业补助金10773.84元、伙食补助费1125元、护理费490元、工伤停工留薪期工资4713.5元、劳动能力鉴定费250元，共计42940.21元。由于被上诉人双龙砖厂已支付上诉人吴现国工伤后的生活费、营养费15400元不属于《工伤保险条例》确定的工伤待遇，被上诉人双龙砖厂主张扣除，符合法律公平原则，一审予以扣除正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人吴现国的上诉理由不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（�诉人吴现国已预交），由上诉人吴现国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 昀
审 判 员 韦泓涓
代理审判员 陈小斌
二〇一五年十一月十日
代书 记员 樊翔谋