河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡民一终字第624号
上诉人（原审被告）：李景平。
委托代理人：霍江涛。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司邯郸市复兴支公司。
代表人：王世杰，该公司总经理。
委托代理人：王丽敏，河北赵都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴金彦。
法定代理人：刘兰菊。
委托代理人：陈章岩，故城县政通法律服务所法律工作者。
原审被告：郭居泽。
委托代理人：霍江涛。
上诉人李景平、中国人民财产保险股份有限公司邯郸市复兴支公司（以下简称人保财险复兴公司）因与被上诉人吴金彦、原审被告郭居泽机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省故城县人民法院（2015）故民一初字第1072号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月23日审理了本案。上诉人李景平、原审被告郭居泽的委托代理人霍江涛、上诉人人保财险复兴公司的委托代理人王丽敏、被上诉人吴金彦的委托代理人陈章岩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年6月12日22时40分，吴金彦持C1证醉酒驾驶冀T×××××号二轮摩托车（未年检），沿邢德公路由东向西行驶至裴庄路口西，撞在前方停在公路北侧郭居泽驾驶的超载冀D×××××号重型半挂牵引车带冀D×××××挂号重型仓栅式半挂车的尾部，造成吴金彦受伤，两车不同程度损坏的交通事故。故城县公安交通警察大队作出冀公交认字（2014）第00035号道路交通事故认定书，认定吴金彦应负事故的主要责任，郭居泽应负事故的次要责任。吴金彦于2014年6月12日至2014年8月22日在河北省故城县医院住院71天花药费143450.93元，期间在哈励逊国际和平医院购药花599.61元，于2015年5月21日在故城司法医学鉴定中心鉴定，鉴定意见为：一级伤残，完全护理依赖，营养期24个月。吴金彦于2012年11月至2014年6月12日，租赁故城县青罕镇石东村贾宝华在邢德公路青罕段北侧（青罕镇政府斜对过）的门店三间房屋经营铝合金及钢结构加工制作。冀D×××××号重型半挂牵引车在中国人民财产保险股份有限公司邯郸市复兴支公司投保机动车交通事故责任强制保险和1000000元的第三者责任保险，冀D×××××挂号重型仓栅式半挂车投保50000元的第三者责任保险，且均在保险期间，并不计免赔。
原审法院认为：吴金彦作为权利人有权向赔偿义务人请求赔偿相应的损失。故城县公安交通警察大队作出冀公交认字（2014）第00035号道路交通事故认定书，认定吴金彦应负事故的主要责任应承担70%，郭居泽应负事故的次要责任应承担30%。冀D×××××号重型半挂牵引车在中国人民财产保险股份有限公司邯郸市复兴支公司投保机动车交通事故责任强制保险和1000000元的第三者商业责任保险，冀D×××××挂号重型仓栅式半挂车投保50000元的第三者责任保险，且均在保险期间，并不计免赔。根据吴金彦的诉请和河北省统计局公布的有关数据，此诉讼中吴金彦损失为：医药费144050.54元；住院伙食补助费7100元（100元／天×71天）；营养费21600元（30元／天×30天×24个月）；根据国家统计局公布的《统计用区划代码和城乡划分代码编制规则》，吴金彦住所地石东村的赔偿标准应按城镇标准计算残疾赔偿金482820元（24141元／年×20年）；精神损害抚慰金50000元；鉴定费1400元；吴金彦之母刘淑情1932年11月5日出生，生有吴金彦等六个子女，被扶养人生活费6873.33元（8248元／年×5年÷6人）；吴金彦之子吴宝胜1998年12月12日出生，被扶养人生活费8248元（8248元／年×2年÷2人）；二次手术费35000元；误工费22685.93元（24141元／年（2014年城镇居民人均年可支配收入）÷365天×343天（2014年6月12日-2015年5月21日定残前一日）］；住院期间护理费5526.13元（28409元／年÷365天×71天）；院外完全护理依赖护理费91245元（36498元／年（按2013年度衡水市职工平均工资）×5年（暂时先予解决5年）×50%］，共计876548.93元。对于吴金彦的以上损失，中国人民财产保险股份有限公司邯郸市复兴支公司在机动车交通事故强制保险各分项限额内承担120000元，在第三者责任保险内按保险合同及责任承担（876548.93元-120000元）×（30%-10%超载免赔率）=151309.79元，不足部分应由郭居泽的雇主李景平承担62654.89元［（876548.93元-120000元）×10%-13000元（被告李景平已于吴金彦住院期间给付）］。吴金彦的其他诉讼请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司邯郸市复兴支公司赔偿吴金彦271309.79元；二、李景平赔偿吴金彦62654.89元。上述款项待本判决生效后十日内履行。案件受理费985元，由被告李景平负担。
上诉人李景平不服上述判决，向本院提出上诉，请求改判李景平赔偿吴金彦9696元。其主要上诉理由是：一审法院认定吴金彦的损失为876548.93元，因本次事故上诉人李景平雇佣的司机郭居泽承担次要责任，事故车辆投保有交强险及不计免赔商业三者险，法院计算赔偿数额方法有误，应按照（876548.93元-交强险限额120000元）×30%（责任比例）×10%（免赔率）－李景平垫付款13000元=9696元计算。另外根据《诉讼费用交纳办法》第29条规定，诉讼费由败诉才承担，保险公司以内部条款作为不承担诉讼费的理由于法无据，上诉人李景平不应承担一审诉讼费。
上诉人人保财险复兴公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判并由被上诉人承担诉讼费。其主要上诉理由是：一、误工费。吴金彦提交的石东村村委会证明，此证明的正文和签名明显不是一人所写，不符合证据的真实性，吴金彦提交的租赁协议、证人证言属于主观性证据，仅凭主观证据按城镇标准赔偿误工费不当。应按2014年度农、林、牧、渔业平均工资计算。二、护理费。吴金彦家住青罕镇吴夏庄村，农村户口，护理费应按农村标准赔偿，5年护理期已包括住院期间护理费，因此护理费应为2014年度农、林、牧、渔业平均工资计算。三、残疾赔偿金。吴金彦提供的租赁协议未载明租房用于居住，证人证言也未证明吴金彦在店内居住，即使证人出庭证明吴金彦在店内居住也仅是主观证据，仅有主观证据不具有证明力，因此应按2014年度农村居民人均纯收入计算。四、医疗费应为143450.93元。哈励逊国际和平医院购药的票据名字“吴金燕”，不能证明是吴金彦外购药花销，因此，哈励逊国际和平医院购药花费599.61元上诉人不应承担。五、住院伙食补助费应为3550元。住院伙食补助费每天100元过高，现河北省通行每天50元。六、鉴定费1400元、二次手术费35000元上诉人不应承担。鉴定费属于间接费用，根据保险条款，上诉人不应承担；二次手术费仅是医生一人在诊断证明书上注明，不具有客观性、真实性，因此不应承担。
二审开庭中，上诉人李景平将上诉状变更，认为其不应承担免赔款项，要求全额返还其垫付款13000元。
被上诉人吴金彦当庭答辩称：关于对上诉人李景平一方上诉的答辩。上诉人李景平一方主张的免赔额10%的计算标准有误，不应是次要责任的10%，10%免赔额是保险条款，是格式条款，根据法律规定，应由保险人尽合理的说明提示义务，负有举证义务，否则格式条款无效，不应判决免除10%的赔偿额。根据民诉法规定，上诉人李景平的上诉状已经认可承担赔偿，没有对已经支付的13000元垫付款要求返还，所以二审法院对此无需审理。关于对上诉人人保财险复兴公司的答辩。一、误工费、护理费、伤残赔偿金应按城镇标准进行计算。被上诉人吴金彦在2012年11月至2014年6月12日租赁故城县青罕镇石东村贾宝华邢德公路青罕段北侧的门店三间房内经营铝合金及钢结构加工制作，已提供了书证、人证等证据，足以说居住的门店所在地为经常居住地，一审法院依据国家统计局公布的《统计用区划代码和城乡划分代码编制规则》之规定，吴金彦所经常居住地按城镇标准计算误工费、伤残赔偿金并无不当。护理费按2014年居民服务业标准计算亦符合法律规定。二、住院伙食补助费按每天100元的标准是2014年度河北省政府已公布公职人员的出差标准，一审法院计算100元每天正确。鉴定费是为查明受害人的伤残等级所必不可少的费用，依法应由保险公司承担。二次手术费是受害人为康复身体必要产生的费用，保险公司亦应赔偿。吴金彦在哈院购药花599.61元是事实，“燕”字为院方误写，一字之差，不影响受害人吴金彦购药的真实性。上诉人保险公司应予承担。三、一审法院采信保险公司保险条款免赔10%，属适用法律错误。根据保险法司法解释二之规定，保险条款属格式条款，未尽合理的提示、说明义务，格式条款无效。一审法院判令保险公司少赔10%显属适用法律错误。请求二审法院予以纠正。
二审开庭中，归纳本案无争议事实为原审查明部分。
根据当事人的诉辩意见，征得各方当事人同意，确定本案的争议焦点是：除交强险外上诉人李景平与上诉人保险公司应如何承担赔偿责任；被上诉人吴金彦主张的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费数额如何确定；被上诉人吴金彦主张的鉴定费1400元谁应当承担，二次手术费35000元应否在本案中一并解决。
针对争议焦点，上诉人李景平称：一审中保险公司对于超载免赔10%没有尽到说明提示义务，应承担举证不能的责任。应该由吴金彦返还李景平垫付的13000元。对被上诉人吴金彦主张的误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费数额没有意见。对于医疗费票据是“吴金燕”的599.61元，是认可的。鉴定费1400元，应由保险公司承担。关于二次手术费35000元，可以在本案一并解决，同意这个数额。
针对争议焦点，被上诉人吴金彦称：投保人与保险公司约定的超载免赔10%的条款，该约定是事实，但是保险公司应举证证明对投保人尽到了合理的说明注意义务，至今，保险公司没有提交相关证据证明其尽到说明义务，所以属于无效条款，对投保人没有效力。一审判决保险公司免赔10%，二审应当纠正。关于二次手术费35000元，应当一并赔偿，最高院关于人身损害司法解释，关于后续治疗费用，可以一并解决，也可以在实际发生后再解决，本案医生已经出具了明确的二次手术费用，为了减少诉累，应当一并解决，且35000元只是医疗费，不包括其他护理等费用。
针对争议焦点，上诉人人保财险复兴公司称：李景平上诉状中同意认可保险公司免责10%，所以保险公司没有提交免责条款的证据。关于李景平上诉请求的变更，上诉期已经过了，变更不存在法律上的效力，一审判决的计算商业险的方法是正确的。关于被上诉人吴金彦主张的误工费，对误工期限没有意见，就是对误工标准有意见。关于护理费，残疾赔偿金、住院伙食补助费同上诉状意见。关于票据上名称为“吴金燕”，不能证明是吴金彦花费，所以保险公司不应承担。关于鉴定费1400元，对数额没有意见，应该由李景平承担鉴定费，鉴定费不属于保险公司承担的保险责任。关于二次手术费，根据法律规定，应在实际发生后给予赔偿。
针对争议焦点，原审被告郭居泽的意见同上诉人李景平的意见。
各方当事人原审提交的证据已经庭审质证并随卷移送，二审中各方当事人均未提交新证据。
本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：关于被上诉人吴金彦超过交强险的损失，应如何赔偿的问题。各方当事人对于事故发生经过、交警部门事故责任认定并无异议，故对于事故中涉案冀D×××××号、冀D×××××挂车违反装载规定的事实，本院予以确认，一审判决车主李景平在免赔率范围内承担责任并无不当。上诉人李景平在上诉状中对在免赔率范围内承担责任也表示认可，其虽然在二审庭审中又提出不予承担的理由，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十二条的规定，本院对其提出的新的请求不予审理。根据保险条款的约定，违反安全装载规定的，免赔率为10%，这里指的是过交强险的赔偿数额增加10%的免赔，其计算方式为被上诉人吴金彦的损失扣除交强险的赔偿责任，剩余部分的30%为冀D×××××号、冀D×××××挂车责任，因该车投保有第三者责任保险，因此保险公司应承担其中90%的责任，剩余因超载免赔的10%由车主李景平承担。关于被上诉人吴金彦主张的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费数额如何确定的问题。一、关于医疗费，经查吴金彦在故城县住院时，用药明细上载明用“奥美拉唑”治疗，药费单据上购买的药品也为同名药品，且购药人为“吴金燕”与本案被上诉人名字音同，该药品应为被上诉人所购，对该费用599.61元，本院予以认定。二、关于残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费，被上诉人吴金彦为证实自己在故城县青罕镇石东村租住门市房，从事铝合金及钢结构制造，提交了石东村村民委员会的证明，多名证人一审出庭作证，故城县工商行政管理局于2014年6月3日向吴金彦下达的《责令停止经营通知书》，上述证据互相印证，可以证实被上诉人吴金彦的主张。一审法院根据吴金彦的租房及从事行业情况确定其残疾赔偿金（含被扶养人生活费）按城镇标准，误工费按城镇居民人均可支配收入计算并无不当。三、关于护理费，住院期间护理费一审法院参照居民服务业标准计算是恰当的，本院予以维持。后期护理费，一审法院参照工伤标准，确定按照职工平均工资的一半计算亦未不可。除住院期间外，对于后期护理费，一审法院先期支持5年，平衡了各方当事人的权益，本院予以维持。四、关于住院伙食补助费，河北省财政厅下发了《河北省省级机关差旅费管理办法》，规定自2014年7月1日起机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天100元，一审法院按照每天100元计算正确。关于鉴定费1400元由谁承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”之规定，鉴定费1400元系事故直接损失，保险公司应予承担。关于二次手术费用，医疗机构为其出具诊断证明，因事故造成被上诉人吴金彦颅骨双侧缺损，若行颅骨修补术需35000元左右，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定“根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”，且被上诉人吴金彦当庭表示，不再就后续误工费、护理费等其他损失进行主张，一审法院为减少当事人诉累，予以一并处理并无不妥。综上，被上诉人吴金彦的损失为876548.93元，扣除交强险赔偿120000元，剩余756548.93元。上诉人保险公司在商业险限额内赔偿204268.21元（756548.93元×30%×90%）。上诉人李景平在超载免赔率上赔偿22696.47元（756548.93元×30%×10%），扣除其先期垫付的13000元，剩余9696.47元。关于案件诉讼费，因保险公司在条款中约定其不承担诉讼费用，且被上诉人吴金彦在起诉所要求的数额与判决赔偿的数额并无太大差距，因此一审法院判令上诉人李景平承担诉讼费是合理的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、变更河北省故城县人民法院（2015）故民一初字第1072号民事判决第一项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司邯郸市复兴支公司于接本判决书之日起十日内在交强险限额内赔偿被上诉人吴金彦120000元，在商业第三者责任险限额内赔偿被上诉人吴金彦204268.21元，共计324268.21元；
二、变更河北省故城县人民法院（2015）故民一初字第1072号民事判决第二项为：上诉人李景平于接本判决书之日起十日内赔偿被上诉人吴金彦9696.47元。
如果给付人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费523元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司邯郸市复兴支公司负担496元，由上诉人李景平负担27元。
本判决为终审判决。
审判长 张晓燕
审判员 李永玮
审判员 吕国仲
二〇一五年十二月七日
书记员 王晓娜