广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤52民终638号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部。住所地:广州市天河区体育西路111115单号**楼*****单元。
代表人：王伟，总经理。
委托诉讼代理人：陈勇洲，天安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司员工。
被上诉人（原审原告）：林南雁，男，1994年1月2日出生，汉族，广东省惠来县人，住址广东省惠来县。
委托诉讼代理人：ＸＸ朋，男，1974年10月15日出生，汉族，广东省惠来县人，住址广东省惠来县。
被上诉人（原审被告）：陈江涛，男，1982年8月12日出生，汉族，广东省惠来县人，住址广东省广州市白云区。
被上诉人（原审被告）：陈细妹，女，1984年7月8日出生，汉族，广东省惠来县人，住址广东省广州市白云区。系原审被告陈江涛之妻。
上诉人天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部（以下简称天保广东公司）因与被上诉人林南雁、陈江涛、陈细妹机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省揭阳市惠来县人民法院（2016）粤5224民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天保广东公司的委托诉讼代理人陈勇洲、被上诉人林南雁的委托诉讼代理人ＸＸ朋到庭参加诉讼,被上诉人陈江涛、陈细妹经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天保广东公司上诉请求:依法查明事实，予以改判。事实和理由：原审法院依据广东韩江法医临床司法鉴定所的《意见书》作出赔偿判决，没遵循实事求是原则；林南雁的后期医疗费的产生是不确定的，该项费用应待实际产生后另行索赔；林南雁的康复费、营养费应不予支持；林南雁的护理期、误工期时限不合理；原审法院适用法律错误。
林南雁辩称:鉴定程序是合法的；林南雁的伤情确实需要后续治疗，而且医生在出院医嘱上已写明需继续门诊治疗；林南雁出院不代表已经痊愈，还需要康复，需要康复费和营养费；林南雁住院期间73天需要人护理，而且受伤位置是脚部，需要二人进行护理，这是合理的；林南雁之前是在深圳娱乐厅上班，公司已经提供工资表、营业执照等证据，一审按林南雁实际工资收入对误工费进行计算是合理的；上诉人的上诉请求不合理，请求法院驳回上诉人上诉请求。
陈江涛、陈细妹无答辩。
林南雁向一审法院起诉请求：判令陈江涛、陈细妹、天保广东公司连带赔偿人身损害损失82133元。
一审法院认定事实：2016年2月3日17时许，陈江涛驾驶粤Ｂ×××××号小型轿车从惠来县览表派出所内出发往隆甲公路方向行驶，途经览表派出所门口路段右转弯时，车头左前角与从览表方向往溪西方向行驶由林南雁驾驶载林南圳的二轮摩托车发生碰撞，造成林南雁及林南圳受伤、二车不同程度受损的交通事故。惠来交警大队经现场勘查及调查取证，于2016年2月13日作出揭（公）交［惠来］认字［2016］第4452282016B00059号《道路交通事故认定书》，认定陈江涛驾驶机动车上路行驶，行经路口路段时未确保安全行驶，且驶出道路时未让道路内正常行驶的车辆优先通过，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条第一款、《广东省道路交通安全条例》第二十八条之规定，其过错行为是导致此事故发生的直接过错。无证据证明林南雁、林南圳有导致此事故发生的过错。根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（一）项之规定，陈江涛应承担此事故的全部责任，林南雁、林南圳无责任。对此，双方均没有在法定期限内提出异议。事故发生后，林南雁被送往惠来坑仔绩顺中医骨伤医院救治，入院诊断：右外踝骨骨折。经治疗于2016年4月16日出院，共住院73天，付出医疗费8283.8元。出院诊断与入院时的诊断一致。出院医嘱：继续门诊治疗，不适随诊。2016年4月23日惠来交警大队委托广东韩江法医临床司法鉴定所对林南雁的后续治疗费、康复费、护理、营养时限（含营养费、护理人数建议）进行鉴定，后该大队又补充委托对林南雁的误工时限进行鉴定。2016年5月7日、2016年7月4日该所分别作出韩江司鉴所［2016］临鉴字第042308号及第0423081号《司法鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》（以下都简称意见书），评定意见为：2016年5月6日之后的后续治疗费4000元；康复费为1000元；营养期为90元，建议营养费1800元；护理期为73天，建议前30天每天配护理人员2名、后43天每天配护理人员1名；误工期为120天。为此，林南雁付出鉴定费2500元。另查明，陈江涛与陈细妹系夫妻。粤Ｂ×××××号小型轿车为陈细妹所有，2015年4月29日陈细妹同时为该车在被告天保广东公司分别投保了交强险、商业三者险等险种。保险单号各为：6303130080120150004028、6303130080220150003949。保险期间均为:自2015年6月11日0时至2016年6月10日24时止。商业三者险的责任限额为500000元，且投保了不计免赔率特约条款。本次事故发生在保险期限内。林南雁为农村居民，其自2015年1月1日至2016年1月31日在深圳市福田区劲歌王娱乐厅上班，任服务部部长，税后月薪5600元，本次事故后请假无上班，没有工资。审理期间，本次事故的另一伤者向原审法院提交了书面《声明书》，称其伤情较轻，无到医院住院治疗，仅在外面私人诊所简单治疗，医疗费少，自愿放弃索赔的权利。2016年8月19日，原审法院针对林南雁工作和收入等情况，发函深圳市福田区劲歌王娱乐厅协助调查，该娱乐厅复函说明的结果与林南雁提供的证据一致。上述事实，林南雁提交了《身份证》、《常住人口登记卡》、××证明》、《入院记录》、《出院记录》、《门诊病历》、《住院患者费用清单》、《广东省地方税收通用发票（电子）发票联》、《零星支出证明单》、广东韩江法医临床司法鉴定所出具的《广东增值税普通发票发票联》、《司法鉴定意见书》、深圳市福田区劲歌王娱乐厅出具的《个体工商户营业执照》、《员工工资（2015年1月2016年2月）》、《证明》、陈江涛的《驾驶证》、粤Ｂ×××××号车的《行驶证》、《机动车交通事故责任强制保险单（正本）》、《机动车保险单（正本）》、天保广东公司的《企业法人信用信息》、《道路交通事故认定书》等证据在案证明。一审法院认为：本案属于机动车交通事故责任纠纷。本次事故系由陈江涛的过错行为所造成的，惠来交警大队作出的《道路交通事故认定书》，程序合法、认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正，双方也没有在规定期限内提出异议，对该认定书的证明力予以确认。因事故中陈江涛承担全部责任，作为直接侵权人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，应承担侵权的民事责任。陈细妹作为肇事车辆的所有人，与陈江涛同属于有过错机动车一方，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款和第（一）项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任……”的规定，应对本次交通事故所遭受的损失承担赔偿责任。天保广东公司虽不是直接侵权人，但其作为肇事车辆的保险人，与本案存在保险合同关系，基于法律规定和保险合同的约定应承担给付赔偿保险金的义务。上述车辆在天保广东公司分别投保了交强险和商业三者险，林南雁请求天保广东公司以其承保的交强险、商业三者险保险金承担赔偿责任，合理合法，依法予以支持。关于《意见书》的问题。《意见书》系惠来交警大队委托广东韩江法医临床司法鉴定所进行鉴定而作出的。广东韩江法医临床司法鉴定所是一所经广东省司法行政部门许可，并依法成立的具有法医临床鉴定资质的司法鉴定机构，该所鉴定人员具有法医临床鉴定资格，其就委托鉴定的事项作出的《意见书》，鉴定程序合法，依据正确，没有超越鉴定范围，予以确认。该《意见书》可作为本案赔偿计算依据。关于天保广东公司提出医疗费应剔除非医保用药的问题。第一、“非医保用药不予赔付”的约定为格式条款，《中华人民共和国共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。该约定属于上述法律规定的格式条款无效的情形，对投保人不产生效力。第二、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释1”）第十九条规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，上述解释并无将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围之内，而只是给予赔偿义务人对医药费的必要性和合理性提出异议的权利。保险人未能提供有效证据证明受害者的非医保用药等费用属于不合理、不必要的治疗开支的，应承担举证不能的法律后果。第三、商业三者险是商业性保险合同，其与具有公益性和社会保障性质的医疗保险有所不同，保险公司收取的保险费用也高于医保费用，投保人对保险理赔的利益期待理应高于医保，且保险公司已根据保险限额的约定确定了承担赔偿范围的上限，若再限定受害者用药范围显然对投保人有失公平。第四、受害人在住院接受治疗期间，需服用何种药物都由医生根据病情和治疗效果决定，其对此不能控制也没有理由去控制，更无法对医保用药和非医保用药进行甄别，保险公司以不可归咎被保险人的事项作为拒赔的理由显然有失公允。天保广东公司的该项主张，不予支持。关于林南雁误工费计算标准的问题。林南雁为农村居民，其自2015年1月1日至2016年1月31日在深圳市福田区劲歌王娱乐厅上班，任服务部部长，税后月薪5600元。上述事实有该公司出具的《个体工商户营业执照》、《员工工资（2015年1月2016年2月）》、《证明》予以证实，可予采信。应以月薪5600元的标准计算林南雁误工费。关于天保广东公司提出不负担本案诉讼费的问题。《机动车第三者保险条款》是保险公司自行订立的格式条款，该条款第七条规定，仲裁或者诉讼费用以及其他相关其费用保险人不负责赔偿，鉴于该条款是保险公司自行订立的格式合同，违背《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费”的规定，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。故天保广东公司提出不负担诉讼费的理由不成立，依法不予支持。林南雁请求的各项赔偿主张，参照《解释1》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称解释2）、《意见书》、以及《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称广东赔偿标准）逐一进行核定。林南雁可获得赔偿的项目有：一、医疗费8283元。根据《解释1》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，结合林南雁提供的相关证据，可知林南雁在惠来坑仔绩顺中医骨伤医院治疗共付出医疗费共8283.8元。林南雁请求8283元，比应赔偿的数额低，予认定。二、后续治疗费、康复费、营养费共6800元。根据《解释1》第十九条、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，《意见书》评定后续治疗费4000元、康复费1000元，营养费1800元，合共6800元。三、住院伙食补助费7300元。林南雁住院73天，参照《广东赔偿标准》确定的每人每天100元标准，即住院伙食补助费为73×100＝7300元。四、护理费21169.18元。《意见书》确定护理期73天，前30天配护理人员每天2名、后43天每天配护理人员1名。根据《解释1》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年……”的规定。林南雁未能提供雇请护工、以及支付护理费相应的票据，也没有提供护理人员的收入状况，且由于当地没有护理行业平均工资的统计数据，故参照《广东赔偿标准》第八“国有同行业在岗职工年平均工资”之（十五）“其他服务业”每年75017元的标准，其护理费为75017÷365×30×2＋75017÷365×43×1＝21169.18元。五、交通费3000元。原告虽然未能提供其支付交通费的相关证据证明具体乘车时间、地点、人次，但考虑到其就医时间长，其亲属为处理事故事宜、陪护林南雁、林南雁为评残等往返必然实际产生交通费用，故酌定为3000元。六、精神损害抚慰金。根据《解释2》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的……，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定。本次事故没有造成严重后果，使林南雁伤残，现林南雁主张被告赔偿精神损害抚慰金，理由依据不充分，不予支持。七、鉴定费2500元。该费用为原告评残时付出的费用，也是本次事故造成的损失，并已实际发生，且有广东韩江法医临床司法鉴定出具的2500元《广东增值税普通发票发票联》为凭，予以支持。八、误工费22400元。根据《解释1》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定。《意见书》评定误工时间120天，林南雁月薪5600元，其误工费为5600÷30×120＝22400元。上述八项合共71452.18元，林南雁诉请赔偿82133元，对超出的10680.82元，不予支持。由于陈江涛承担此事故全部责任，林南雁无责任。上述款项由天保广东公司在交强险医疗费赔偿限额10000元范围内、死亡伤残赔偿限额110000元范围内各赔偿原告10000元、50069.18元，余款11383元，由天保广东公司在商业三者险赔偿限额500000元范围内赔偿林南雁。陈江涛、陈细妹对天保广东公司的上述赔偿款11383元承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国共和国合同法》第四十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第二百五十三条之规定，判决:一、天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部应于判决生效之日起十日内以机动车交通事故责任强制保险医疗费赔偿限额10000元范围内及死亡伤残赔偿限额110000元范围内分别赔偿林南雁10000元、50069.18元，以机动车第三者责任商业保险赔偿限额500000元范围内赔偿林南雁11383元，合共71452.18元；二、陈江涛、陈细妹对天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部的上述赔偿款11383元承担连带赔偿责任；三、驳回林南雁的其他诉讼请求。案件受理费1852元，减半收取为926元，由林南雁负担120元，由陈江涛、陈细妹共同负担678元，天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部负担128元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为:本案属机动车交通事故责任纠纷。关于一审法院依据广东韩江法医临床司法鉴定所的《司法鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》作出赔偿判决是否应予改判的问题。惠来交警大队委托广东韩江法医临床司法鉴定所对林南雁的后续治疗费、康复费、护理、营养时限（含营养费、护理人数建议）、误工时限进行鉴定，广东韩江法医临床司法鉴定所作出韩江司鉴所［2016］临鉴字第042308号及第0423081号《司法鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》，广东韩江法医临床司法鉴定所是一所经广东省司法行政部门许可、依法成立的具有法医临床鉴定资质的司法鉴定机构，该所鉴定人员具有法医临床鉴定资格，其就委托鉴定的事项作出的《司法鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》，一审法院认为鉴定程序合法，依据正确，没有超越鉴定范围的审查意见，本院予以认可；一审法院依据《司法鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》确定林南雁的后期医疗费、康复费、营养费、护理期、误工期时限作出赔偿判决依据充分，并无不当。
综上所述，天保广东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币834元，由天保广东公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张朝泓
审 判 员 李世荣
代理审判员 李洁新
二〇一六年十二月十九日
此件与原本核对无异
代书 记员 张柔凤
附裁判文书相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。