广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第1990号
上诉人（原审原告）：东莞市允升制衣洗染有限公司。住所地：广东省东莞市洪梅镇河西工业区。
法定代表人：顾萍萍，总经理。
委托代理人：崔雪，东莞市洪梅镇法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：黄龙忠，男，壮族，1980年9月出生。
委托代理人：冯充、杨青林，广东国锋律师事务所律师、辅助人员。
上诉人东莞市允升制衣洗染有限公司（以下简称“允升公司”）因与被上诉人黄龙忠劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第3341号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2005年7月11日，黄龙忠进入允升公司工作，任职行政部副主管。允升公司于2006年7月至2010年2月为黄龙忠参加了地方养老保险，于2006年6月至2013年3月为黄龙忠参加了社会基本养老保险。2011年3月1日，双方签订劳动合同，其中约定：合同期限从2011年3月1日起至2014年3月1日止；黄龙忠的工作部门是行政部、职务是领班，工作任务或职责是完成公司的工作安排，工作地点是允升公司厂区内；允升公司在合同期内因生产经营需要或其他原因调整黄龙忠的工作岗位，或派黄龙忠到本合同约定以外的地点、单位工作的，应协商一致并按变更本合同办理，双方签章确认的协议书作为本合同的附件；黄龙忠的工作时间实行标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天；黄龙忠正常工作时间工资按计时工资执行，初始工资额为1100元／月或6.32元／小时；每月30日发放上月工资。2013年1月29日，黄龙忠向东莞市劳动人事争议仲裁院洪梅仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决允升公司支付黄龙忠：1.2012年12月工资3300元及100%经济补偿金3300元、2013年1月1日至2013年1月28日工资3300元及100%经济补偿金3300元；2.2005年7月11日至2013年1月28日工作年限经济补偿金26400元及50%额外经济补偿金13200元。该庭于2013年3月14日作出东劳人仲洪梅庭案字（2013）13号《裁决书》，裁决：一、确认允升公司、黄龙忠之间的劳动合同关系已解除；二、由允升公司支付黄龙忠2013年1月应发工资2129.03元；三、由允升公司支付黄龙忠2005年7月11日至2013年1月28日工作年限经济补偿金23987.68元；四、驳回黄龙忠的其他请求。允升公司不服该仲裁裁决，遂起诉。
根据工资表显示，黄龙忠于2012年1月至2012年12月的应发工资、实发工资分别为：1703.23元、1549.33元，2048.28元、1934.38元，3300元、3186.1元，3300元、3186.1元，3300元、3161.1元，3300元、3026.1元，3300元、3090.94元，3300元、3000.94元，2530元、2400.94元，3300元、3090.94元，3300元、3082.94元，3300元、3170.94元。
2013年1月20日，允升公司向黄龙忠发出通知，主要内容：鉴于允升公司已将锅炉外包，从2013年1月21日起，黄龙忠的原工作岗位将不存在；经允升公司研究决定，将黄龙忠调入保安部门做前门保安工作，原工资福利待遇不变；请黄龙忠于2013年1月21日前到行政部办理相关变更合同手续，如届时黄龙忠仍未办理变更劳动合同手续，允升公司将以黄龙忠不服从调岗予以辞退，由此造成的法律后果概由黄龙忠自行承担。
允升公司主张其因生产经营需要，将锅炉外包，黄龙忠的原工作岗位已不存在，故对黄龙忠的调岗属于合法合理的正常调岗，且黄龙忠收到调岗通知并未提出反对意见，并提供其与陈代金签订的两份《承包锅炉蒸汽燃料供应合同书》（2011年10月21日、2013年1月1日）予以证明，主要内容：甲方为允升公司，乙方为陈代金（身份证号码：＊＊），合同期限分别为2011年11月1日至2012年10月31日止、2013年1月1日至2014年1月25日止；根据甲方生产需要，就甲方一台10吨锅炉由乙方提供全部燃料并负责燃烧提供蒸汽给甲方生产；工人的基本工资、伙食由乙方负责，工人需服从司炉工的正常工作安排及操作，社保工伤保险等员工费用由乙方承担，甲方协助乙方办理及购买乙方员工的社保工伤保险；落款甲方代表签章处均盖有“东莞市允升制衣洗染有限公司”印章；乙方代表签章处均签有“陈代金”。黄龙忠主张对该两份《承包锅炉蒸汽燃料供应合同书》不予确认，并不清楚允升公司是否将锅炉外包的情况；黄龙忠至离职一直在行政部锅炉岗位工作，允升公司强行变动黄龙忠的工作岗位，允升公司的行为违反劳动法及劳动合同法的相关规定。允升公司主张虽然上述两份《承包锅炉蒸汽燃料供应合同书》的期限没有完全衔接，但允升公司与陈代金一直履行该合同书；2011年10月21日，允升公司与陈代金签订该合同书后，允升公司口头通知将黄龙忠调动至工程部，但黄龙忠每天只打卡未上班，由于黄龙忠与允升公司原法定代表人关系较好，黄龙忠领了一年多的空饷。
允升公司主张黄龙忠于2013年1月的21日至25日、27日至29日打卡后没有上班，允升公司对黄龙忠作出两次记大过处理，要求黄龙忠到岗上班，并提供报告、考勤员工刷卡原始记录、通知、处罚通告、光盘予以证明。该报告（2013年1月24日）载明：2013年1月21日14时15分接行政主管通知，说允升公司把黄龙忠调到保安部前门岗保安员值班岗位，到今天为止（2013年1月24日）没有前来报到；落款处签有“保安部主任黄均平”。考勤员工刷卡原始记录显示：黄龙忠于2013年1月21日至2013年1月25日、2013年1月27日至2013年1月29日均有打卡记录。该通知的主要内容：允升公司于2013年1月20日已书面通知黄龙忠从2013年1月21日正式调入保安部工作，但保安部反映黄龙忠一直没有前往报到上班；经行政部核查，黄龙忠从2013年1月21日至25日，都打了上班考勤，黄龙忠的行为严重违反了允升公司的规章制度和劳动合同法第三十九条的规定，允升公司决定对黄龙忠记大过处理；……请黄龙忠服从允升公司的工作安排，到保安部报到上班，如果届时仍不上班，一切法律后果黄龙忠自行承担。该处罚通告的主要内容：经行政部查实，黄龙忠2013年1月28日一天没有上班，也没有向允升公司请假，根据允升公司的规定，黄龙忠属于旷工；2013年1月29日，黄龙忠打了上班卡，但仍然没有上班做事，黄龙忠的行为严重违反了允升公司的规定，允升公司决定对黄龙忠本次违纪行为记大过一次处理；望黄龙忠吸取教训予以改正，如黄龙忠仍然不到保安部上班，允升公司将视黄龙忠为自动离职，造成的一切法律后果由黄龙忠自行承担。黄龙忠主张对考勤员工刷卡原始记录予以确认，但对报告、通知、处罚通告、光盘均不予确认；黄龙忠打卡后等待允升公司安排工作，但允升公司一直安排黄龙忠到保安部任职保安，不允许黄龙忠回原工作岗位上班，实际上黄龙忠也没有到保安部上班。
对于黄龙忠的离职情况。双方确认黄龙忠于2013年1月29日离职。黄龙忠主张允升公司利用强行变动黄龙忠工作岗位的方式变相辞退黄龙忠，只是没有发出正式的解除劳动关系通知书；黄龙忠曾与允升公司的法定代表人和经理口头反映不同意调岗，且根据调岗通知，黄龙忠若不服从调岗予以辞退。允升公司主张若黄龙忠对调岗有意见可以与允升公司协商解除劳动关系事宜，但黄龙忠却打卡不上班；虽然允升公司对黄龙忠作出记两次大过处理，但事实上允升公司没有辞退黄龙忠，允升公司为黄龙忠参加社会保险至2013年3月，黄龙忠属于自动离职。
另，双方确认黄龙忠2013年1月应发工资2129.03元，实发工资1999.97元；允升公司通过中国邮政储蓄银行向黄龙忠支付了其2013年1月实发工资1999.97元。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书、送达回证、劳动合同、《承包锅炉蒸汽燃料供应合同》、通知、考勤员工刷卡原始记录、报告、通知、处罚通告、光盘、工资表、中国邮政储蓄银行批量明细表、养老保险个人帐户对账单以及一审庭审笔录等。
原审法院认为，允升公司、黄龙忠之间建立了劳动关系，双方之间的权利义务关系应受劳动法和劳动合同法的调整。双方确认允升公司已支付黄龙忠2013年1月实发工资1999.97元（应发工资2129.03元），依法予以确认。因此，对于允升公司要求无需支付黄龙忠2013年1月应发工资2129.03元的诉讼请求，予以支持。
对于允升公司要求无需支付黄龙忠工作年限经济补偿金的诉讼请求。双方签订的劳动合同是双方确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，内容并未违反法律法规的强制性规定，一经签订，该劳动合同对双方均具有法律约束力，双方均应按照劳动合同的约定享有权利和履行义务。双方经协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。允升公司主张因将锅炉外包，黄龙忠任职的原工作岗位已不存在，允升公司调整黄龙忠的工作岗位，黄龙忠未提出反对意见，但黄龙忠打卡后没有上班，后自行离职。虽然一审庭审中黄龙忠主张对于允升公司将锅炉外包的事宜并不知情，但其在仲裁阶段申诉以及本案起诉中陈述“2013年1月，允升公司将锅炉房外包”，且黄龙忠并未提供相反的证据足以推翻，应认定黄龙忠知晓允升公司将锅炉外包的事实为宜。由于允升公司将锅炉外包，导致黄龙忠任职的原工作岗位不存在，致使双方签订的劳动合同无法履行。根据双方签订的劳动合同，双方约定“允升公司在合同期内因生产经营需要或其他原因调整黄龙忠的工作岗位，……应协商一致并按变更本合同办理，双方签章确认的协议书作为本合同的附件”，允升公司在调整黄龙忠的工作岗位前应与黄龙忠协商一致，且应与黄龙忠签订变更劳动合同的协议书作为劳动合同的附件。根据双方的陈述以及提供的证据，可见，经双方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，后双方解除了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条的规定，允升公司应支付黄龙忠解除劳动关系的经济补偿金。根据黄龙忠于2012年1月至2012年12月的应发工资予以核算黄龙忠离职前的月平均工资，具体为：（1703.23元＋2048.28元＋3300元＋3300元＋3300元＋3300元＋3300元＋3300元＋2530元＋3300元＋3300元＋3300元）÷12个月=2998.46元／月。因此，允升公司应支付黄龙忠经济补偿金2998.46元／月×8个月=23987.68元。对于允升公司的该诉讼请求，予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决：一、确认允升公司与黄龙忠之间的劳动合同关系已解除；二、允升公司应于判决发生法律效力之日起三日内向黄龙忠支付经济补偿金23987.68元；三、允升公司无需支付黄龙忠2013年1月应发工资2129.03元；四、驳回允升公司的其他诉讼请求。如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，由允升公司负担。
一审宣判后，上诉人允升公司不服，向本院提起上诉称：一、黄龙忠任职行政部副主管，负责锅炉房管理，双方签订了劳动合同。2011年10月21日，允升公司将锅炉房承包给陈代金，协商调黄龙忠到工程部工作，但其拒绝，每天打卡不做事，因黄龙忠与允升公司原法定代表人胡滨的关系好，胡滨将其留任领了一年多空饷。锅炉房外包后，黄龙忠原工作岗位不存在，允升公司决定将其调至保安部上班，任副主任，原工资福利待遇不变。允升公司通知黄龙忠到新岗位上班，黄龙忠没有提出反对意见，应视为同意调岗，但一直仅打卡考勤不上岗，期间允升公司对其行为作出了处罚。黄龙忠于2013年1月29日打卡后就自行离职，没有再上班，允升公司未辞退黄龙忠。允升公司调岗属正常调动，没有侮辱性、惩罚性，黄龙忠打卡就应视为认可。二、2011年10月21日至2013年1月20日黄龙忠的岗位属于陈代金，其吃空饷一年多时间，没有任何劳动成果。黄龙忠如不同意调岗即无需打卡考勤，其正常打卡考勤，加上既未向允升公司提出，也没有申请劳动部门处理，应视为同意调岗。如黄龙忠不同意调岗，允升公司将依法支付经济补偿金。黄龙忠明知其岗位被撤销一年多，不愿意调岗，坐吃空饷，违反按劳分配的原则。黄龙忠申请仲裁请求支付至2013年1月28日工资及其经济补偿金，可以证明其认可21日至28日合法上班，骗取劳动报酬，而允升公司为其缴纳社保费用至2013年3月份，故不存在被辞退的事实。三、参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条规定，允升公司有用工自主权，调岗是用工自主的体现，允升公司的行为合法。一审适用法律错误。允升公司遂请求本院：1.维持一审判决第一、三项；2.撤销一审判决第二、四项，改判允升公司无需支付黄龙忠经济补偿金23987.68元；4.本案诉讼费用由允升公司承担。
被上诉人黄龙忠未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。允升公司已经支付黄龙忠2013年1月份工资，一审认定允升公司无需支付黄龙忠2013年1月份工资2129.03元，双方均未上诉，依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人允升公司的上诉，二审争议焦点为：允升公司应否支付黄龙忠解除劳动合同经济补偿。
黄龙忠任职允升公司，负责锅炉房管理工作。允升公司因经营需要，将其内部锅炉房承包给其他个人经营，不能再为黄龙忠提供原来工作岗位，双方客观上无法继续履行劳动合同。黄龙忠不同意允升公司的岗位调整，双方经协商未能变更劳动合同，允升公司事实上已无法提供劳动合同约定的劳动条件，黄龙忠离职的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，允升公司应支付黄龙忠经济补偿。一审对此处理结果正确，可予维持。允升公司主张无需支付经济补偿，缺乏依据，依法不予支持。
综上所述，上诉人允升公司的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人允升公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 陈 龙
代理审判员 胡文轩
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 王彩华