广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终2518号
上诉人（原审原告）：杨雪萍，女，壮族，住广西宁明县。
委托诉讼代理人：陈百伟，广东宝慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四会市中正陶瓷有限公司，住所地四会市大沙镇。
法定代表人：冯秀婵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：廖文远，男，汉族，住广东省佛山市禅城区，系该公司职员。
上诉人杨雪萍因与被上诉人四会市中正陶瓷有限公司（以下简称中正陶瓷公司）劳动纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2017）粤1284民初1680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨雪萍的委托诉讼代理人陈百伟、被上诉人中正陶瓷公司的委托诉讼代理人廖文远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨雪萍上诉请求：1.撤销一审法院判决；2.改判支持杨雪萍一审提出的全部诉讼请求，即中正陶瓷公司向杨雪萍支付经济补偿金19643元、入职期间休息日加班费116551.72元，中正陶瓷公司为杨雪萍补办社会保险；3.一、二审诉讼费由中正陶瓷公司承担。事实与理由如下：一、关于杨雪萍申请仲裁的原因。杨雪萍在2011年3月2日入职中正陶瓷公司工作，中正陶瓷公司于2017年1月开始出现不正常现象，期间只向杨雪萍支付基本生活费。杨雪萍认为中正陶瓷公司违反了法律规定，拖欠其工资，且没有为杨雪萍依法购买社会保险，导致杨雪萍不能享受应有的社保待遇。为此，杨雪萍向劳动仲裁委员会申请仲裁。二、一审法院延续仲裁裁决适用法律，认定双方为劳务关系，存在适用法律错误。根据《劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条等相关法律规定，按照“上位法优于下位法，新法优于旧法”的原则，达到法定退休年龄的人一直在用人单位工作，如果尚未享受养老保险待遇，与用人单位形成的不是劳务关系而是劳动关系。首先，中正陶瓷公司自杨雪萍入职之日起，没有为其购买社保，致杨雪萍不能享受养老保险待遇或领取退休金。因此，双方之间的关系应认定为劳动关系，而非劳务关系。其次，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定对比上述法律，明显属于下位法和旧法，不得作为裁判的法律依据。三、杨雪萍未达到法定退休年龄前就与中正陶瓷公司建立劳动关系，裁决割裂中正陶瓷公司持续侵害行为，以达到法定退休年龄作为法律评价，对杨雪萍明显不公。杨雪萍自入职后双方持续履行劳动合同至纠纷发生，上述情形完全符合劳动关系的构成要件，应认定为劳动关系。中正陶瓷公司未依法为杨雪萍购买社会保险，导致杨雪萍无法享受社保待遇，中正陶瓷公司的侵害行为具有持续性。一审法院忽视杨雪萍未达到退休年龄时提供劳动的事实，对杨雪萍明显不公。综上所述，杨雪萍与中正陶瓷公司之间属于劳动关系，中正陶瓷公司应当向杨雪萍支付经济补偿金，请求二审法院支持杨雪萍的上诉请求。
被上诉人中正陶瓷公司口头答辩称：杨雪萍与中正陶瓷公司解除劳动关系时，已超过法定退休年龄，故双方构成劳务关系而非劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回杨雪萍的上诉请求，维持一审法院判决。
杨雪萍向一审法院起诉请求：1.判令中正陶瓷公司向杨雪萍支付经济补偿金19640元（工龄6.5年，月平均工资3022元）；2.判令中正陶瓷公司向杨雪萍支付入职日至2017年3月31日期间休息日加班费共116551.72元；3.判令中正陶瓷公司为杨雪萍补办社会保险；4.本案受理费由中正陶瓷公司负担。
一审法院认定事实：杨雪萍是中正陶瓷公司的员工，于2011年3月2日进入中正陶瓷公司工作，双方于2015年3月21日签订过一份《劳动合同书》，约定合同期限自2015年3月21日起至2017年3月20日止，工作地点为原料2班，工作岗位为入仓工，正常工作时间的月工资标准为1130元(绩效薪金和奖金另计)，执行8工时制度，若杨雪萍需要解除本劳动合同，应当提前30日以书面的形式通知中正陶瓷公司，有关解除或者终止劳动合同的事项，按照法律、法规及本公司依法制订的规章制度等有关规定执行。中正陶瓷公司未为杨雪萍参加社会保险和缴费。
2016年12月份，中正陶瓷公司因经营问题开始陆续停工并放假。2017年1月份，杨雪萍等中正陶瓷公司的员工435人向劳动部门投诉中正陶瓷公司拖欠工资，经劳动监察部门处理，由劳动部门代发了中正陶瓷公司员工自2016年10月份至2017年3月份的工资及生活费。
2017年4月25日，杨雪萍等中正陶瓷公司的员工435人向四会市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求解除与中正陶瓷公司之间的劳动关系，由中正陶瓷公司支付经济补偿金及休息日加班费，责令中正陶瓷公司为杨雪萍等办理社会保险。仲裁审理中，中正陶瓷公司认为与员工的劳动关系已于2017年4月1日解除，杨雪萍等员工均予以确认。同时，仲裁查明杨雪萍等员工与中正陶瓷公司约定正常工作时间的月工资标准为当地企业最低工资标准，工资由工资底分×分制/30天（出勤基数）×实际出勤天数计算得出，但每个月的工资底分和分值因车间不同、职位不同、经营状况不同而有所区别，中正陶瓷公司在工资中未列明超出正常工作时间的劳动报酬。本案庭审中，杨雪萍、中正陶瓷公司对上述仲裁查明的事实予以确认。四会市劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2017年6月22日作出四劳人仲案字（2017）60号《仲裁裁决书》，认为杨雪萍等43名员工在与中正陶瓷公司于2017年4月1日解除劳动关系时，均已超过法定退休年龄，其与中正陶瓷公司构成的用工关系属劳务关系，裁决驳回杨雪萍等43名员工的全部仲裁请求。杨雪萍不服上述裁决，于法定期限内向一审法院起诉并提出前述诉讼请求。
另查明，自2015年5月起，肇庆市企业职工最低工资标准从1130元/月调整为1350元/月。2016年度肇庆市在岗职工月平均工资按照2015年度肇庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资4539元/月计算。
一审法院认为，本案争议焦点是杨雪萍达到法定退休年龄后，其与中正陶瓷公司之间的用工关系是属于劳动关系还是劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同解除：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（六）法律、行政法规规定的其他情形”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法2012第284号）第11条意见：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”本案杨雪萍自2011年3月2日起与中正陶瓷公司建立劳动关系，按照其年龄计算，其在2015年7月19日年满50周岁，达到法定退休年龄，虽然杨雪萍此时仍在中正陶瓷公司处工作，但依照上述规定，杨雪萍与中正陶瓷公司的劳动关系于2015年7月19日自然终止，此后杨雪萍与中正陶瓷公司之间的用工关系应属于劳务关系。杨雪萍与中正陶瓷公司之间发生的用工争议应按照劳务关系处理。据此，杨雪萍主张经济补偿金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
对杨雪萍请求中正陶瓷公司支付入职日至2017年3月31日期间休息日加班费116551.72元的问题。杨雪萍、中正陶瓷公司之间在2011年3月2日至2015年7月19日期间属于劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，虽然中正陶瓷公司在工资中未列明超出正常工作时间的劳动报酬，但根据双方签订的劳动合同约定的工资额和工资表中实际发放的工资数额，折算后的加班期间工资高于按约定的标准计算出的加班工资，故可认定中正陶瓷公司已支付的工资包含休息日的加班工资。杨雪萍请求中正陶瓷公司支付劳动关系期间的休息日加班费，不仅未提供加班的事实和证据，也没有提供证据反驳中正陶瓷公司已支付加班工资的事实。杨雪萍的该项请求理据不充分，一审法院不予支持。杨雪萍、中正陶瓷公司双方在劳务关系期间，中正陶瓷公司按照约定的工资数额向杨雪萍支付劳务报酬，杨雪萍请求支付休息日加班费依法无据，一审法院亦不予支持。
对杨雪萍请求责令中正陶瓷公司为杨雪萍办理社会保险的问题。中正陶瓷公司未依法为杨雪萍办理社会保险虽然是事实，但依照《中华人民共和国社会保险法》第八十六条的规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。用人单位未为劳动者建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不属于劳动争议。对杨雪萍、中正陶瓷公司劳动合同期间参加社会保险及缴费问题，杨雪萍应向社会保险行政部门或征收机构寻求解决，一审法院不予处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动关系争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：驳回杨雪萍的全部诉讼请求。本案案件受理费5元（已减半收取），由杨雪萍负担。
二审期间，双方当事人均无提供新证据证实自己主张。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院依法予以确认。
案经本院主持调解,双方当事人不能达成一致意见。
本院认为：本案是劳动争议，根据当事人上诉和答辩意见，二审争议的焦点是杨雪萍达到法定退休年龄后与中正陶瓷公司之间是否存在劳动关系及其主张的经济补偿金、加班费、补缴社会保险费用等诉讼请求应否支持等问题。
关于杨雪萍达到法定退休年龄后与中正陶瓷公司之间是否存在劳动关系及其主张的经济补偿金、加班费应否支持的问题。经查证，杨雪萍出生于1965年7月19日，至2015年7月19日已年满50周岁，达到法定退休年龄。2011年3月2日至2017年3月31日期间，杨雪萍在中正陶瓷公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（六）法律、行政法规规定的其他情形……”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，杨雪萍在达到法定退休年龄后仍在中正陶瓷公司工作，此后其与中正陶瓷公司之间形成的是劳务关系。因杨雪萍与中正陶瓷公司不存在劳动关系，双方因劳务关系所发生的纠纷不受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等相关劳动法律法规的调整，不属于劳动争议案件处理范围，故杨雪萍上诉请求主张经济补偿金及加班费缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院认定杨雪萍达到法定退休年龄后与中正公司之间存在劳务关系并驳回其诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。
关于杨雪萍主张中正陶瓷公司为其补缴社会保险费用的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。”及《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳……”、第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”的规定，社会保险费用应由劳动保障行政部门或税务机关负责收缴，用人单位逾期拒不补缴的可由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴，杨雪萍主张中正陶瓷公司为其补缴社会保险费用不属法院处理的范畴，本院对此不作审查处理，杨雪萍可向相关的行政部门另循途径解决。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。上诉人杨雪萍的上诉请求理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人杨雪萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁碧媛
审 判 员 蔡红茂
代理审判员 梁达明
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 周伟航