江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0224号
上诉人（原审原告）崇川区欧绅咖啡厅。
经营者ＸＸ萍。
被上诉人（原审被告）陈方园。
上诉人崇川区欧绅咖啡厅（以下简称欧绅咖啡厅）因与被上诉人陈方园劳动合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2013）崇民初字第0907号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
欧绅咖啡厅一审诉称：2013年5月7日，欧绅咖啡厅与陈方园签订自2013年5月3日至2014年5月3日为期一年的劳动合同，其中试用期为2013年5月3日至6月3日，约定每月标准工作时间基本工资为不低于1320元，陈方园定级为学习厨师，月工资为1500元。同日，陈方园学习了欧绅咖啡厅的规章制度。但陈方园在试用期内，不严格执行欧绅咖啡厅的规章制度、工作流程，大部分时间不在工作状态，且作为一名西餐厅厨师不适格。陈方园等人的到来使得欧绅咖啡厅经营业绩大幅度下滑。同年5月24日，欧绅咖啡厅向陈方园送达解除劳动合同通知书，要求陈方园办理交接手续，但其与同伴不配合，给欧绅咖啡厅造成恶劣影响。后陈方园向崇川区仲裁委申请仲裁。欧绅咖啡厅不服仲裁裁决，提起诉讼，请求判令：1、无需向陈方园支付2013年5月3日至5月25日期间的工资。2、无需向陈方园支付加班工资。3、陈方园赔偿欧绅咖啡厅经济损失3万元。
陈方圆一审辩称：其作为煲仔中工在欧绅咖啡厅工作，双方口头约定了每月工资为3300元，但欧绅咖啡厅不发工资，无故将其赶出店面。请求判令欧绅咖啡厅支付其2013年5月3日至5月25日的基本工资2520元，共加班60个小时的加班工资1323元。
原审查明：2013年5月7日，欧绅咖啡厅与陈方园签订自2013年5月3日至2014年5月3日为期一年的劳动合同，约定试用期为一个月，试用期基本工资不低于1320元，定级为厨师学徒，从事烹饪煲仔、牛排、披萨等工作。同日，陈方园填写了人事资料表，并确认愿意遵守公司的规章制度及员工手册。2013年5月24日，欧绅咖啡厅向陈方园发出解除劳动合同通知书要求与陈方园于当天解除劳动合同。5月28日，陈方园向南通市崇川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决后，欧绅咖啡厅不服，向原审法院提起诉讼。
欧绅咖啡厅实行电子打卡的考勤制度。庭审中，双方对于考勤卡的记录都予以认可。根据考勤卡的记录及欧绅咖啡厅的陈述，陈方园从5月3日至25日期间，17、18、20号共休息3天。其中15号早班下班未打卡。
欧绅咖啡厅提供的考勤制度中考勤管理办法关于迟到、早退、旷工规定如下：上班超过规定时间打卡者列为迟到，5分钟（含）以内者不扣薪资但会列入绩效考评，迟到6-30分钟以内者于薪资中扣10元／次，迟到30分钟以上60分钟以内者扣除当天工资，迟到1小时以上4小时以内以旷工0.5日论。下班前15分钟（含）以内下班者列为早退。无故提前15分钟以上下班者，以旷工0.5日论。员工当月上班迟到或下班早退过频者，达3次（含）以上者，将酌予处分或口头警告。员工上、下班忘打卡于当月薪资中扣除5元／次。
欧绅咖啡厅陈述，上班时间根据考勤管理办法规定厨房每天工作8小时，陈方园工作班次为C班，具体工作时间为10点到14点，17点到21点30，中途还包括三餐吃饭时间，每餐为半小时，具体为中餐10点30分至11点，晚餐16点30分至17点，夜宵时间为21点至21点30分，应扣除掉中途吃饭的时间，故陈方园具体每天工作时间为7小时，且员工都存在提前到店里把卡打好的习惯，所以考勤记录上显示的时间有提前现象。陈方园陈述上班时间为9点至14点，16点30分至21点30分，每天工作10小时，超过法定工作时间2小时。另，从陈方园考勤卡的打卡时间显示，上午上班打卡时间为9点之前，下班打卡时间为14点以后，下午上班打卡时间为16点30之前，下班打卡时间为21点30以后。另外两个案件中的当事人罗某、梁某的考勤卡上上班时间的记录显示基本上同陈方园的考勤卡打卡时间。
欧绅咖啡厅认为，陈方园无任何技能，按照公司的规章制度—《馨迪咖啡薪资核定表》中的规定，陈方园的工资应为每月1500元。陈方园陈述，其虽无厨师资格证等证件，但双方口头约定了工资为每月3300元。
欧绅咖啡厅提供损益表数据对比表格一份，证明陈方园等人直接造成了该咖啡厅3万多元的损失，间接损失为5万多元。陈方园认为营业情况下降和其没关系，公司的业绩是整个公司的事情，不是靠他们就能控制的。
另查明，2013年5月29日，欧绅咖啡厅通过户名为闻建忠的招商银行账户转账给陈方园农业银行账户1038元。
原审认为：双方当事人之间签订有劳动合同，陈方园已依劳动合同向欧绅咖啡厅提供劳务，双方存在合法的劳动关系。陈方园自2013年5月3日进入欧绅咖啡厅工作，2013年5月25日之后未再提供劳务，可以认定双方劳动关系此后已解除。劳动者提供劳务，用人单位应当支付工资。
关于工资标准，双方在工资的具体数额上存在争议，双方签订的劳动合同对于工资的具体数额约定不明确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条之规定，劳动合同对劳动报酬等标准约定不明确，引发争议的，用人单位和劳动者可以重新协商，协商不成的，适用集体合同规定，没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人民法院参照本单位的同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。“2012年南通市劳动力市场部分职工工资指导价位”中“其他餐饮服务人员”的指导价位年收入28571元，折算月收入为2381元。本案中双方对工资标准不能协商一致，又无集体合同可适用，按照南通地区餐饮服务人员工资标准的指导价位认定陈方园的工资标准为2381元。陈方园5月份工资应为2627.3元（2381／21.75×16＋2381／21.75×4×200%），欧绅咖啡厅已经支付了1038元，应补足差额为1589.3元。
关于加班工资。双方对具体的上班时间存在争议，综合双方的说法及多人的考勤记录，原审认可陈方园陈述的其每天的工作时间为早上9点至14点，下午16点30分至21点30分。至于三餐吃饭的时间应否从工作时间中扣除？原审认为工作时间不仅包括劳动者的实际工作时间，也包括劳动者从事生产或工作的准备时间，还包括劳动者因自身生理需要和工作需要的短暂中断的用膳时间，本案中的三餐用餐时间不应从工作时间中予以扣除，陈方园实际工作的时间为每天10个小时，超出法定工作时间2个小时。欧绅咖啡厅应补发陈方园加班工资821元（2381／21.75／8×2×20×1.5）。
关于欧绅咖啡厅要求陈方园赔偿其经济损失3万元。原审认为，公司的经营业绩是一个综合的商业运作过程所产生的结果，不是单靠某个普通员工就能掌控的，且欧绅咖啡厅提供的损益表不能表明其经营业绩下降的真实性及该下降与陈方园工作的因果关系。对于欧绅咖啡厅的该项诉讼请求，不予支持。
综上所述，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、《江苏省工资支付条例》第十四条、第二十条、五十一条之规定，判决：一、欧绅咖啡厅支付陈方圆工资差额1589.3元。二、欧绅咖啡厅支付陈方圆加班工资821元。上述两项合计2410.3元，由欧绅咖啡厅于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回欧绅咖啡厅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，欧绅咖啡厅不服，向本院提起上诉称：1、双方签订的劳动合同中约定陈方圆每月标准工作时间（基本工资）为不低于1320元。陈方园在签订合同之前学习了欧绅咖啡厅的规章制度，并签字确认同意执行公司的规章制度（应包括工资定级制度），但其在试用期内，不严格执行欧绅咖啡厅的《员工手册》、《规章制度》。欧绅咖啡厅根据陈方园工作能力对其进行了定级，第一个月（5月份）为学习厨师，月薪资为1500元。且其年龄只有17岁，刚进入社会参加工作，定此薪资合适。公司另免费三餐和住宿的费用合计500元左右，即实际月工资达到2000元。一审法院以南通地区餐饮服务行业的月收入为计算标准不合适，没有考虑本单位的工作劳动强度远低于其他中餐门店，且把一个毫无工作经验的孩子和经验资深员工进行同工同酬。3、5月3日到25日，陈方园已休息了3天，符合国家法定要求，不可计算为休息日加班。《劳动法》规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。国务院《关于职工工作时间的规定》第七条规定，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。企业尤其餐饮等服务性行业不可能安排周六、周日作为公休日。因此，安排周六、周日之外的时间作为休息日等做法并不违反法律规定。同时我门店一般是每月初员工自己选定休息日。陈方园自己要求对休息时间进行了调休，故5月17日、18日、20日已做了休息。4、陈方园在门店一天三餐计1.5小时不可计算为工作时间。陈方园不按实际工作时间和公司打卡支付打卡，不可随意定为加班。故其未加班。欧绅咖啡厅给员工免费提供三餐，还要计算为工作时间，对企业太不公平，且法律没有规定。而欧绅咖啡厅规章制度里（《考勤办法管理办法》4.2.7）特别规定，吃饭时间不计算工作时间。服务行业一般有安排机动岗顶替吃饭时段的工作，这样，吃饭时算是休息。《考勤办法管理办法》5.24规定，门店人员加班须门店主管在员工本人的考勤卡签字确认加班，并填写《员工加班申请表》，送请店长批准后，方可加班。否则不予计算加班。陈方园未按照公司规章制度规定的打卡工作时间打卡，这属于他执行制度问题。门店厨房其他员工一直以来中班的打卡时间均符合标准（见其他厨房员工不同月份的打卡）。欧绅咖啡厅支付了5月3日至25日的全部工资1038元（1500／26天×18天），原审判决欧绅咖啡厅支付陈方园工资和加班费，有失公平公正。请求判决驳回陈方园的诉讼请求。
陈方圆未予答辩。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中本案的争议焦点是：1、陈方园的月工资标准应当如何确定？2、陈方园的加班时间应当如何确定？
本院认为，关于工资标准问题。《劳动合同法》第十八条规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位和劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案中，双方在劳动合同中仅约定了工资标准的下限，属标准约定不明确。因双方当事人对工资标准不能协商一致，又无集体合同可适用，原审法院根据当地“其他餐饮服务人员”的指导价位为标准认定罗俊的月工资标准并无不妥。欧绅咖啡厅未提供证据证明其单方确定的薪资核定标准为1500元／月，故其上诉主张认为陈方园的工资标准应适用其单方确定的学习厨师月薪资1500元的标准没有依据，本院不予采纳。
关于加班时间的确定。欧绅咖啡厅实行严格的电子打卡考勤制度，在原审庭审中，双方对考勤卡的记录都予以认可，故原审法院以该考勤记录为依据计算罗俊的加班时间并无不当。欧绅咖啡厅辩称罗俊不按实际工作时间和单位规章制度打卡，缺乏事实依据，本院不予支持。关于一天三餐的时间，欧绅咖啡厅主张每餐都专门安排了半小时给员工用餐，用餐时会安排机动岗顶替用餐时间的工作，但未能提供相应证据予以证明，应由其承担举证不能的不利后果，故对其该项上诉理由本院亦不予支持。关于休息日加班的问题。《劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。国务院《关于职工工作时间的规定》（1995年修订）第三条规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。第七条规定，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。原劳动部关于印发《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》的通知（劳部发（1995）187号）规定，有条件的企业应尽可能实行职工每日工作8小时、每周工作40小时这一标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天。因此，对于企业而言，休息日可以不安排在星期六和星期日，每周也可以工作6天，但是如果每周仅休息1天，则日平均工作时间不应当超过40／6小时。本案中，陈方园每天实际工作时间已超过8小时，所以，每周应有2天为休息日。从2013年5月3日至25日，计三周多，陈方园只休息了3天，显然不符合规定，故其休息日工作应计算加班工资。
综上，欧绅咖啡厅的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王建勋
代理审判员 李 正
二〇一四年六月三十日
书 记 员 张慧娴