四川省南充市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）南行终字第11号
上诉人（原审原告）王金凤。
委托代理人谢松林，北京盈科（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）王吉君。
委托代理人胥树叶。
被上诉人（原审被告）西充县住房和城乡规划建设局。住所地四川省西充县安汉大道二段。
法定代表人赵智民，男，局长。
委托代理人鲜继毅，男，该局工作人员。
委托代理人杜勇，四川源泉律师事务所律师。
原审第三人四川省西充县金诚建设有限责任公司。住所地四川省西充县安汉大道北一段。
法定代表人何金彪，男，董事长。
委托代理人强忠鹏，男，该公司工作人员。
委托代理人李兴波，四川罡正律师事务所律师。
上诉人王金凤、王吉君因诉西充县住房和城乡规划建设局（以下简称住建局）房屋拆迁行政裁决一案，不服西充县人民法院（2013）西充行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王金凤及其委托代理人谢松林；上诉人王吉君的委托代理人胥树叶；被上诉人住建局的委托代理人鲜继毅、杜勇；第三人四川省西充县金诚建设有限责任公司（简称金诚建司）的委托代理人李兴波、强忠鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，西充县人民政府为了加快城市发展，于2003年9月27日发布西府发（2003）142号《关于同意安汉大道北一段开发建设方案的批复》文件，要求对安汉大道北一段严格按道路红线宽42米，长1000米的规划设计进行开发建设。2004年5月19日西充县人民政府作出西府发（2004）建地字46号文件，同意将西充县晋城镇安汉大道北一段道路红线范围内63亩土地划拨给第三人作为西充县安汉大道北一段道路工程建设用地，并不得改变土地用途。2009年2月24日，第三人向被告申请办理房屋拆迁许可证，被告于2009年4月20日核发拆许字（2009）第2号《房屋拆迁许可证》，第三人在享有拆迁资格后，因王金凤、王吉君的房屋所有权证属老证，由于历史原因，王金凤、王吉君的房屋所有权证在西充县房地产管理局没有档案记载，第三人在第一次申请裁决时没有向被告提供王金凤、王吉君房屋的产权证。导致被告在行政裁决过程中将原告的房屋一并裁决给胥树叶、王祥富。该房屋于2010年9月14日已予以拆除。胥树叶、王祥富以该行政裁决漏列了王金凤为当事人，且裁决面积与丈量面积不符等为由提起行政诉讼。一审法院认为第三人申请行政裁决时未提供案外人王金凤、王吉君产权依据，致使被告在行政裁决时将案外人的财产裁决给了胥树叶和王祥富，损害了王金凤和王吉君的合法权益，该裁决应予撤销，遂判决撤销被告作出的西建裁字（2010）第002号城市房屋拆迁行政裁决书；责令被告重新作出行政裁决。原告胥树叶、王祥富不服上诉，二审法院认为住建局作出的（2010）第002号裁决损害了案外人王金凤和王吉君的合法权益，认定的主要证据不足。因上诉人的房屋已被拆除，且该事实已无法逆转，因此，行政裁决的第五项，即“被申请人应当在收到本裁决书之日起15日内自行搬迁”重新作出该项内容的行政裁决已无实际意义。判决撤销原判决；撤销西充县住房和城乡规划建设局西建裁字（2010）第002号《城市房屋拆迁行政裁决书》第一、第二、第三、第四项，并依法对其安置补偿重新作出行政裁决；确认西建裁字（2010）第002号《城市房屋拆迁行政裁决书》第五项即“被申请人应当在收到本裁决书之日起15日内自行搬迁”违法。该判决生效后，住建局和金诚建司以及胥树叶、王祥富、王金凤、王吉君于2012年11月19日、20日、21日、22日、23日多次为其面积以及安置补偿进行了协商。对房屋面积进行了分割并达成一致意见，胥树叶、王祥富的房屋面积为689.9平方米，王金凤、王吉君的房屋面积为77.74平方米。2012年12月20日，第三人金诚建司以公证抽签的方式委托了四川川衡房地产估价有限公司对王金凤、王吉君的房屋按原拆迁前保全的证据进行了评估，该评估公司于2013年1月15日出具了评估报告，评估价为755，041.04元。其中砖混商铺30平方米，评估价为328，002.90元，木结构商铺47.74平方米，评估价为421，457.31元，剩余土地使用权面积为18.46平方米，评估价为5，580.83元。金诚建司于2013年2月1日向住建局提交了裁决请求事项申请书。住建局受理裁决申请后，于2013年2月22日组织申请人金诚建司以及被申请人王金凤、王吉君就安置补偿进行调解，但未能达成一致意见。住建局于2013年4月2日作出西住建裁（2013）1号《城市房屋拆迁行政裁决书》。裁决内容为：1、由申请人在安汉大道北一段原址退后就近就地新建的高层建筑提供建筑面积77.74平方米的一楼临街营业用房与被申请人进行产权调换，被申请人向申请人按每平方米2，000元标准计付原木结构与还房的砖混结构价差95，480元，若按房屋结构还房导致面积差异，超出或不足部分产权面积按每平方米11，000元由双方结算补差。2、被申请人实行自行过渡，过渡期18个月，过渡期从2010年9月14日起计算，过渡期内由申请人按每月每平方米20元标准向被申请人支付过渡期停业补偿费。逾期未还房安置的则双倍支付停业补偿费。3、申请人一次性向被申请人支付搬迁补助费310元。4、申请人按每月每平方米20元标准一次性给予被申请人6个月的停业补偿计9，328.8元。原告王金凤、王吉君认为被告在原告房屋早已灭失的情况下，受理第三人的裁决申请缺乏法律依据，该案不属于行政裁决范畴，应属于国家赔偿。请求人民法院依法撤销西住建裁（2013）1号城市房屋拆迁行政裁决书。
原审认为，《城市房屋拆迁管理条例》第十六条第一款规定，被告住建局作为西充县行政区域内的城市房屋拆迁管理部门，具有依申请作出房屋拆迁裁决的行政职权。本案中，第三人经批准作为拆迁人进行拆迁，原告房屋被列入拆迁范围，被拆迁房屋经具有资质的评估公司估价，以及原告与第三人之间经协商达不成房屋拆迁补偿安置协议，住建局根据第三人金诚建司的裁决请求事项申请书，在原裁决被判决撤销要求重新作出行政裁决的情况下，组织王金凤、王吉君以及胥树叶、王祥富、第三人金诚建司对房屋的面积进行了分割和确认，并对安置补偿进行了多次协商未能达成一致意见。因该房屋系在住建局第一次受理申请和作出行政裁决后被拆除，第一次作出裁决时并未灭失，故住建局依照第一次裁决时对该房屋的保全证据重新作出裁决并无不当，在对分割后的房屋面积公证抽签选取有资质的评估公司估价后，住建局依据《城市房屋拆迁管理条例》等规定作出的西住建裁（2013）1号《城市房屋拆迁行政裁决书》，并无不当，该行政行为证据充分，适用法律正确，符合法定程序。
综上，被诉房屋拆迁裁决合法。原告的上述主张，理由均不能成立，不予采信。故对原告要求撤销被诉房屋拆迁裁决的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款的规定，判决维持西充县住房和城乡规划建设局作出的西住建裁（2013）1号《城市房屋拆迁行政裁决书》。
上诉人王金凤、王吉君上诉称，（一）被上诉人受理裁决申请是错误的。1、没有法律依据和事实依据表明被上诉人具有拆迁裁决的行政职权，被上诉人也未提供有权受理拆迁裁决申请的法律和事实依据，因此，被上诉人是无权受理拆迁裁决申请的。2、即使被上诉人具有拆迁裁决职权，受理拆迁裁决申请也不符合法定条件。《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第八条明确规定，房屋已经灭失的，不能受理裁决申请。上诉人的房屋独立于案外人王祥富、胥树叶，不存在产权争议，早在2010年9月14日被违法强拆。强拆之前，没有任何单位和个人以任何方式就拆迁安置补偿问题与上诉人协商谈判，更没有任何单位申请过对上诉人的房屋实施拆迁裁决，原西充县建设局也没有作出任何补偿裁决。在房屋已经灭失、拆迁制度已作废的情况下，第三人才来申请拆迁裁决，被上诉人又来受理裁决，显然不符合法律规定。（二）一审认定事实错误，判决认定事实以及说理完全与案外人胥树叶、王祥富的拆迁案一样，希望二审重新查明事实。首先，被上诉人及第三人均没有证据证明第三人曾经对上诉人的房屋申请裁决。其次，没有生效判决要求对上诉人的房屋重新裁决，（2011）南行终字第103号行政判决仅仅要求对胥树叶、王祥富的房屋重新拆迁裁决。第三，没有法律法规规定在被拆迁人不在场的情况下，可以公证抽取评估机构。请求撤销一审判决，撤销被上诉人作出的行政裁决。
被上诉人住建局辩称，上诉人的上诉理由不成立，我局具有行政裁决的职权。《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》规定房屋灭失的不能受理，但根据相关司法解释，仍可受理。我局作出的裁决实体符合法律规定，在协商评估不成的情况下抽签选择评估机构，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
第三人金诚建司述称，我公司申请行政裁决符合法律规定，一审认定事实清楚，请维持一审判决。
本院查明的事实与一审认定的事实一致。
另查明，2011年5月20日，原西充县规划和建设局（环境保护局）除环境保护行政管理职责、城市公共客运指导管理职责以外的其他职责和县房地产管理局承担的行政管理职责划入县住房和城乡规划建设局。
二审审理中，王金凤、王吉君提出四川川衡房地产估价有限公司作出的川衡房估报（2013）第A-084号房地产估价报告程序违法，申请本院调查。2014年7月8日，该公司向本院出具情况说明，证实报告中的盖章人员周兴元和杨中没有参与实际作业。2014年7月28日，被上诉人向本院提交了2014年7月21日四川川衡房地产估价有限公司向第三人的回函，载明评估师未实际作业是指评估师虽未到现场亲自查看委托评估实物，但指派助理人员现场调查、资料收集、审查、复核、出具报告，总部根据资料及初评报告审查复核后，并评估师终审确认，认为该评估价报告合法有效。
上述事实，有（2011）南行终字第103号行政判决书；（2011）南行终字第116号行政判决书；（2013）西证字第2131号公证书；（2013）西证字第2133号公证书；（2013）西证字第2279号公证书；（2013）西证字第2108号公证书；拆迁纠纷裁决申请书；裁决申请受理通知书；西住建裁（2013）1号城市房屋拆迁行政裁决书；川衡房估报（2013）第A-084号房地产估价报告；二审中四川川衡房地产估价有限公司出具的新证据，即情况说明和回函予以佐证。
本院认为，依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《》同时废止。本条例施行前已依法取得的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。”之规定，本案的处理，应适用《》等原有相关规定。依照《城市房屋拆迁管理条例》第五条第二款“县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理。县级以上地方人民政府有关部门应当依照本条例的规定，互相配合，保证房屋拆迁管理工作的顺利进行。”之规定，被上诉人具有行政裁决的职权。
二上诉人的房屋在拆迁红线范围之内，属于被拆迁人。第三人在实施拆迁时将二上诉人遗漏，导致被上诉人在第一次裁决时，将二上诉人的房屋纳入案外人胥树叶、王祥富的财产范围，本院生效裁判已判决撤销该裁决。因此，虽然二上诉人的房屋在本次裁决之前确已灭失，但在第一次裁决之前并未灭失，不属于《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第八条第一款“有下列情形之一的，房屋拆迁管理部门不予受理行政裁决申请：（四）房屋已经灭失的；”所规定的情形，被上诉人受理裁决申请并无不当。
被上诉人依据四川川衡房地产估价有限公司的评估报告作出西住建裁（2013）1号城市房屋拆迁行政裁决，二审期间，该估价公司出具的新证据，即情况说明和其向金诚建司的回函，证实估价报告上载明的估价人员周兴元、杨中均未亲自到估价现场，对估价房屋的位置、环境进行实地查勘，违反了《房地产估价规范》4．0．1“自接受估价委托至完成估价报告期间，房地产估价应按下列程序进行：1、明确估价基本事项；2、拟定估价作业方案；3、搜集估价所需资料；4、实地查勘估价对象；5、选定估价方法计算；6、确定估价结果；7、撰写估价报告；8、估价资料归档。”和4．0．5“估价人员必须到估价对象现场，亲身感受估价对象的位置、周围环境、景观的优劣，查勘估价对象的外观、建筑结构、装修、设备等状况，并对事先收集的有关估价对象的坐落、四至、面积、产权等资料进行核实，同时搜集补充估价所需的其他资料，以及对估价对象及其周围环境或临路状况进行拍照等。”的规定，故该估价程序违法。依照《最高人民法院﹤关于行政诉讼证据若干问题的规定﹥》第六十二条“对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：（二）鉴定程序严重违法；”的规定，对四川川衡房地产估价有限公司作出的川衡房估报（2013）第A-084号房地产估价报告，本院不予采纳。
参照《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第五条“拆迁人申请行政裁决，应当提交下列资料：（四）被拆迁房屋的估价报告；”的规定，由于川衡房估报（2013）第A-084号房地产估价报告程序违法，故被上诉人以此估价报告为依据作出的行政裁决的主要证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；”的规定，应当撤销被上诉人县住建局作出的西住建裁（2013）1号城市房屋拆迁行政裁决，并依法重新作出行政裁决。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。”的规定，判决如下：
一、撤销西充县人民法院（2013）西充行初字第6号行政判决；
二、撤销西充县住房和城乡规划建设局西住建裁（2013）1号城市房屋拆迁行政裁决；
三、被上诉人西充县住房和城乡规划建设局依法重新作出行政裁决。
二审案件受理费50元，由被上诉人西充县住房和城乡规划建设局负担。一审案件受理费比照二审收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红
审 判 员 熊东
代理审判员 庄娟
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 庞旭