浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第871号
上诉人（原审被告）：绍兴东方能源工程技术有限公司。
法定代表人：张小根。
委托代理人：柳立中，浙江震天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：绍兴市澜石不锈钢管有限公司。
法定代表人：黄吉裕。
委托代理人：徐建岳，浙江姚城律师事务所律师。
委托代理人：毛科英，浙江姚城律师事务所律师。
上诉人绍兴东方能源工程技术有限公司（以下简称东方能源）为与被上诉人绍兴市澜石不锈钢管有限公司（以下简称澜石公司）买卖合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2014）绍越袍商初字第429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日受理后，依法组成由审判员黄叶青担任审判长，审判员陆卫东、代理审判员薛飞飞参加的合议庭，于2015年7月28日对本案公开开庭进行了审理。上诉人东方能源的委托代理人柳立中，被上诉人澜石公司的委托代理人徐建岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：澜石公司、东方能源公司于2013年6月7日签订合同一份，约定由澜石公司（供方）向东方能源（需方）长期提供不锈钢管，合同第一条约定供货产品的型号、规格及单价等，合同第二条合作期限及交易方式约定如下：1、合作期限为1年，合同生效之日起算……。2、交易方式：供方认可需方的定单自到达供方后，视为供方无条件同意该订单，即该笔买卖合同成立，合同内容按照订单结合本合同确定，供方应在接到需方定单后二十日内向需方指定的地点发货，运费、包装费等均由供方承担。本合同签订后需方向供方一次性支付10万元人民币作为本合同的履约保证金，供需双方以订单作为双方结算的依据，于定单发生的次月底，需方见票结算；合同第四条违约责任：1、拒绝发货与逾期发货：交货每晚一天扣除合同总额1%为误工费；供方收到需方订单后拒绝发货的，供方逾期交货超过三天，视为拒绝发货，视为供方违约。2、如供方所供货货物不能达到合同约定要求或需方要求的，供方应当全额退还货款，并承担总金额20%的违约金；3、。合同签订当日，东方能源向澜石公司发出不锈钢管定单一份，约定供货产品为规格40＊40＊6000钢管400根（190元／根）、25＊25＊6000钢管400根（100元／根）、219＊2.0＊2000钢管3000根（220元／根），总价776000元，交货日期为2013年6月26日前。澜石公司于交货日期前共交付规格40＊40＊6000钢管80根、25＊25＊6000钢管100根、219＊2.0＊2000钢管648根，分别至2013年8月10日、8月2日、7月28日止已供足上述定单约定的钢管。东方能源于2013年7月25日向澜石公司发出不锈钢管定单一份，约定供货产品规格219＊2.0＊2000钢管3000根（215元／根），总价645000元，交货日期为2013年8月10日前。澜石公司在本次定单约定时间内共交付该规格钢管1209根，于8月23日供足全部钢管。
另查明，诉讼中东方能源认为澜石公司供应钢管不符合合同约定质量要求，要求进行质量鉴定。后双方当事人于2014年9月20日前往东方能源厂区对钢管样本进行取样，经澜石公司辨认，认为仅存的两根钢管无法确认是否为澜石公司生产。同时查明，签订合同后，东方能源已向澜石公司缴纳履约保证金10万元，并已支付货款合计1240400元。澜石公司起诉要求东方能源立即支付货款1974052.5元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍赔偿澜石公司自2013年11月1日起至判决确定履行日止的逾期付款利息损失（暂计算至起诉日的利息损失为109032元）。
原审法院审理认为，本案双方签订的合同内容，双方均无异议，予以确认。澜石公司已按约供应货物并开具增值税发票，东方能源理应支付货款及相应利息，双方发生合同货款以送货单及增值税发票金额确定为3214452.5元，澜石公司要求东方能源支付所欠货款及利息，予以支持，但利息损失调整为按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.3倍。关于东方能源提出澜石公司存在逾期交付的违约行为，依据东方能源提供的两份定单及澜石公司送货单记载的货物数量及时间，澜石公司确系存在延迟交付行为，故澜石公司应承担货物延期部分的价值从合同约定逾期交货之日起至实际交货日止的违约金，即计算价值60800元、规格40＊40＊6000钢管自2013年6月27日至8月10日，价值30000元、规格25＊25＊6000钢管自6月27日至8月2日，价值517440元、规格219＊2.0＊2000钢自6月27日至7月28日，价值385065元、规格219＊2.0＊2000钢管自8月10日自8月23日止的违约金，合同约定交货每晚一天扣除合同总额1%为误工费金额过高，该院依法调整为以未按期交货价值按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.3倍计算，故澜石公司应承担的逾期付款违约金合计5015.45元。另东方能源提出澜石公司供应的钢管存在质量问题，经该院组织双方现场勘查后亦无法固定鉴定样本，不能对钢管的质量问题进行鉴定，对东方能源提出的该主张该院难以支持。关于东方能源已交付给澜石公司的履约保证金，现双方已不再发生买卖关系，可在结算货款中予以扣付，东方能源要求澜石公司双倍返还履约保证金，于法无据，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》之规定，判决：一、东方能源应支付给澜石公司货款1974052.5元，并支付该款自2013年11月1日起至判决确定履行日止的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.3倍计算），于判决生效之日起三十日内履行；二、澜石公司应支付给东方能源违约金5015.45元，于判决生效之日起三十日内履行；三、驳回澜石公司的其他诉讼请求；四、驳回东方能源的其他诉讼请求。本诉受理费减半收取11732.5元，财产保全费5000元，合计16732.5元，由东方能源负担；反诉受理费减半收取6634元，由东方能源负担6599元，澜石公司负担35元。
上诉人东方能源不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本诉部分。1、关于实际收货金额。本案双方签订的是长期供货合同，是一个连续的交易过程，且双方约定以订单作为结算的依据，而非以增值税发票进行结算。同时增值税发票不能推定收货的事实，实际的收货应当以收货单为准。上诉人对2013年7月15日号码为0000262、2013年9月1日号码为0000567、2013年9月20日号码为0000688、2013年10月5日号码为0000636四张调拨单明确提出异议，被上诉人无法确认由谁签收，一审也认为调拨单上的签名无法识别，一审以与增值税发票记载内容相印证为由，对上述调拨单予以确认，无法律和事实依据。2、关于赔偿利息损失问题。双方签订的合同并未约定具体的货款支付时间，合同约定，供方拒绝发货、逾期发货或发货短缺超过两次（含两次），视为供方根本违约，需方享有履行抗辩权，在双方未就损失和支付事实达成一致的情况下，一审认定上诉人违约并支付相应利息没有法律和事实依据。二、反诉部分。1、关于鉴定问题。上诉人已经向一审法院提供了现存钢管以及其他钢管应用产品和产品归属厂家，并指明可由被上诉人随机抽取相应产品予以鉴定，上诉人已经穷尽举证责任，一审理应责令被上诉人提供鉴定样本，一审以被上诉人否定为由，不启动鉴定程序，有违法律规定，对上诉人明显不公。2、关于违约金调整问题。一审已经认定被上诉人两笔订单逾期发货，则根据合同第四条的约定，已构成根本违约，理应按照合同承担违约责任。原审在被上诉人没有任何举证的情况下，即认定合同约定的违约金过高，主动进行调整且调整为银行基准利率的1.3倍，没有事实和法律依据。违约金法院不能依职权主动调整。如被上诉人认为违约金过高，应当提供证据证明。双方签订的合同对履行期限作出明确约定，下单时特别强调交货时间。请求二审法院查明事实，撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人澜石公司辩称：一、本诉部分。1、上诉人收货共计3214452.5元正确。被上诉人提交的调拨单和增值税发票不仅在型号、数量、票面金额上能一一对应，而且上诉人在庭审中承认收到全部增值税发票并已经做账抵扣，上述证据足以证明被上诉人已经交付了相应价值标的物的事实。另，上诉人在一审第一次开庭中并不认可李青俊，但被上诉人提供证据证明李青俊是上诉人职工时，上诉人虽认可其为单位职工，又否认其代表上诉人收货，说明上诉人存在赖账行为，其陈述不可信。而调拨单号0000567、0000688、0000636上的收货人虽签字字迹潦草，与上诉人养老保险费清单中的人员对比有困难，但也不能说缴费清单中没有的人一定不是上诉人员工，上述三份调拨单编号接近，与其他调拨单相互印证被上诉人开具的增值税发票，如上述调拨单项下货物上诉人没有收到，其不会做账抵扣，一审对实际收货金额的认定正确。2、赔偿利息损失问题。上诉人提出结算并非支付，纯粹是拖延时间，搞文字游戏。双方签订的合同约定了根本违约的情况，但被上诉人是根据上诉人的电话通知交货，就算交货时间晚于书面约定时间，存在逾期交货的行为，责任也在于上诉人方。如被上诉人存在逾期交货的情形，但在双方交易期限内上诉人并没有提出解除合同的主张，也没有拒绝被上诉人的交货行为，可以视为上诉人放弃了抗辩权，收货后上诉人应当支付货款。即使双方未约定付款的时间，根据合同法第61条的规定，被上诉人在2013年10月底前交付了最后一批货物，并将增值税发票开具并交付给上诉人，被上诉人已经履行完毕全部交付义务，上诉人应当支付货款。二、反诉部分。1、关于鉴定问题，上诉人提出的钢管质量问题，在起诉前上诉人从未提出质量异议，在收到被上诉人的起诉状后才提出。从2013年11月开始，上诉人就开始向其他厂家要货，据被上诉人了解，上诉人均以此为由向多家企业强行要求扣减货款。在上诉人提出质量异议后，被上诉人到上诉人公司对上诉人提出质量异议的钢管进行勘验，并在法院主持下，制作了勘验笔录，并没有不配合。因上诉人无法固定样本，应当由其承担举证不能的后果。2、关于违约金，被上诉人多次陈述并不存在违约，合同关于违约金的约定过高，就本案而言，上诉人并没有损失，也未提供损失依据，被上诉人在一审中提出如违约要求调整违约金，上诉人对被上诉人要求其支付逾期利息也提出了不存在逾期付款的抗辩，法院综合各方因素后予以酌情减少，符合法律规定。3、关于履约保证金。双方交易已经不再发生，被上诉人亦在货款中扣除，且履约保证金并非定金，双方合同也没有约定在根本违约情况下需要双倍返还，故一审认定正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审中，上诉人东方能源提供其与案外人签订的合同六份、调解书一份，以证明上诉人与被上诉人的供货主要用于履行其与第三方的合同，与第三方的合同约定了具体的交付期限，由于被上诉人迟延交付造成第三方安装、送货迟延，有些订单直接取消，有些予以了扣减。调解书涉及延期交货和质量问题，导致上诉人被迫减少货款。
被上诉人澜石公司质证认为：1、对于合同的真实性无法确认。这些证据都形成于2014年7月29日，举证期限已过，上诉人应在原审中提交，上诉人存在延期提交证据的情形。2、调解书和合同都只是涉及了机器设备的安装，是否包含了被上诉人提供给上诉人的不锈钢管无法看出来，需要就关联性方面继续举证。3、双方于2013年10月份确定不做生意，被上诉人已经完成交货。
在二审中，被上诉人澜石公司未提供新的证据。
上诉人东方能源提供的证据材料，真实性、关联性无法确认，不能达到上诉人证明目的，不予认定。
本院经二审审理，认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，关于被上诉人实际交货数量问题，被上诉人提供的增值税发票、调拨单、合同等证据形成证据锁链，可证实相应事实，且上诉人在二审庭审中对于一审认定的被上诉人实际交货数量无异议，故可认定。
本案主要的争议焦点是：上诉人提出的钢管质量异议是否应当通过鉴定程序确定及上诉人是否应当支付逾期付款利息、一审对被上诉人逾期交货应承担的违约金进行调整是否妥当。对于上诉人提出的质量异议，其认为主要是被上诉人所供钢管存在厚度不足。双方签订的合同未对检验期作出明确约定。《中华人民共和国和合同法》第一百五十七条规定：买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。上诉人所主张的质量问题，显然并非属于内在质量问题，其在收到被上诉人货物后，理应及时检验。其二审陈述在其向第三方交付货物并发生火灾后才就质量问题告知被上诉人，东方能源提出的质量异议已超过合理期限，视为合格。且一审对上诉人主张存在质量问题的钢管进行了勘验，也无法确定系被上诉人供应，故一审未对上诉人提出的鉴定申请予以准许无不当。关于付款期限问题，双方合同约定需方见票结算，现双方对该内容是否系付款期限的约定存在争议，《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。被上诉人最后交付货物的时间是2013年10月底，一审从2013年11月1日起，由上诉人向被上诉人支付逾期付款违约金无不当。本案中，被上诉人存在逾期交付货物的情形，但被上诉人抗辩因上诉人原因导致其逾期交货，故被上诉人的抗辩意见是不承担违约责任，而并非认可双方关于违约责任承担的方式。一审根据各方抗辩意见，对违约金予以调整并无不当。原审判决适用法律时引用了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，但未指出具体适用的法律条款，存在不当，予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，判决处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国和合同法》第一百五十七条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费23465元，由上诉人绍兴东方能源工程技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄叶青
审 判 员 陆卫东
代理审判员 薛飞飞
二〇一五年九月二十五日
代理书记员 裘青清