广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）清中法民三终字第368号
上诉人（原审被告，反诉原告）：黄瑞樑，男，1971年2月20日出生，汉族。
委托代理人：叶俊宇，广东明典律师事务所律师。
委托代理人：赵子恒，广东明典律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：罗雪芬，女，1969年7月5日出生，汉族。
委托代理人：何明振，广东平正信诚律师事务所律师。
上诉人黄瑞樑因与被上诉人罗雪芬民间借贷纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2013）清城法民初字第2739号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年9月13日原告罗雪芬与被告黄瑞樑签订《借款合同》一份，内容为：“甲方罗雪芬，乙方黄瑞樑，经甲乙方平等协商，订立如下借款合同。一、乙方因资金周转需要自愿以座落清远市清城下廓环城二路麻寺田＊＊号房屋（证号0100038＊＊，面积208.76平方米�作抵押向甲方借款人民币250000元正。该房屋价值250000元正，抵押期限为从2012年9月13日起至2013年9月12日止，借款期限为从2012年9月13日起至2013年9月12日止。二、乙方保证该房屋属自有，且无查封或抵押、转让他人。三、若到期未能还款，乙方保证自动搬出该房屋，同意甲方拥有对该房屋的所有权与使用权，并无条件协助甲方办理该房屋的一切过户手续，并以自有财产作担保。甲方罗雪芬（指模），乙方黄瑞樑（指模），2012年9月13日”。合同签订当天，双方再应上述抵押事项签订《抵押协议书》、《告知书》各一份，并到房管局申请办理他项权登记手续，2012年9月27日房管部门出具粤房地他项权证清字第0100042＊＊＊号他项权证给原告收执，该证显示：“房地产他项权利人罗雪芬，房地产权属人黄瑞樑，房地产证号0100038＊**号，房屋座落清远市清城下廓环城二路麻寺田＊＊号，他项权利范围全部，他项权利各类一般抵押权，债权数额250000元，登记时间为2012年9月27日。附记：债务履行期限：2012年9月13日至2013年9月12日。”同时，被告黄瑞樑也将房地产权证原件交由原告收执作抵押。签订《借款合同》当天原告以银行转账方式划款150000元到案外人张军杰的账户上。原告以被告借款后只归还了三个月的利息22500元后即不予还款，并经多次催收未果为由于2013年12月10日向法院提起诉讼。被告抗辩认为原告自签订《借款合同》后没有收取原告100000元现金，也没有口头指示原告划付150000元给张军杰，其不认识张军杰，主张原告至今没有履行合同约定支付借款250000元给被告的义务，并以此为由提起反诉。
诉讼中，原告还提供录音材料一份，拟证实被告向原告借款并约定了月息3分的事实。庭审中原告确认该录音是由案外人李桂洪录�的，通话内容是原告与被告的通话内容。被告确认此录音有其本人的声音，但认为时间不明确，对其真实性不予确认，并提出要求鉴定其是否存在内容拼接。
原审法院认为，本案是民间借贷纠纷，争议焦点是：1、双方签订《借款合同》后，原告是否履行给付借款的义务问题；2、本案是否约定利息的问题。对于第1个问题，根据原告提供的《告知书》、《他项权证》证实，原、被告双方在签订合同当天即到清远市住房和城乡建设局申请办理抵押登记手续，直到当月的27日才核准并发放《他项权证》给原告，该证注明了债权数额为250000元，及债务履行期限。被告也交付了房地产权证给原告收执，况且本案原告还提供了其于签订合同当天给第三人张军杰划款的银行划款凭证及录音资料予以佐证，主张其根据被告口头指示而划款作为支付借款150000元及在两天后再支付现金100000元给被告的主张，法院予以采信并认定。而被告则在签订合同及办理抵押权登记手续后直到原告起诉前均没有向原告提出任何异议，只是在原告起诉其还款才提出异议，不符合常理，因此其答辩主张，法院不予采纳。对于其提出对录音材料的鉴定申请，此录音材料并非本案唯一定案依据，只是起辅助性，况且其本人也确认录音材料中有其本人的声音，因此法院不予采纳其申请。根据上述同样理由，被告的反诉请求，证据不足，理由不成立，不予支持。对于第二个问题，根据双方签订的《借款合同》虽没有约定利息，但原告主张口头约定是月息3分，且被告在借款后也已付了3个月的利息共22500元，对此被告虽然予以否认，但根据原告提供的录音资料中有原告本人表达“3分息”的意思表示，可知双方借款口头约定了利息，只是因该利率过高而没有在合同中注明�这也符合民间借贷的交易习惯，因此原告认为已约定利息的主张，理由成立，应予以采纳，但根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，该约定利率超出了上述规定保护范围，不予支持，本案利息应按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息。根据债务应当清偿的原则，被告应当尽快归还借款本息给原告。由于双方就抵押房屋到有关部门办理了他项权登记手续，抵押关系已成立并为有效，因此原告在本案中设立的抵押债权对该房屋享有优先受偿的权利，原告的此项诉请合法合理，法院应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2014年3月25日作出如下判决：（一）被告黄瑞樑应于本判决生效之日起十日内归还原告罗雪芬借款本金250000元及利息（从2012年9月13起按中国人民银行同期贷款利率四倍计付至本判决书确定的还款日止，已还的利息22500元应予以减除）；（二）原告的上述抵押债权款对被告提供的抵押物位于清远市清城下廓环城二路麻寺田＊＊号房屋享有优先受偿权；（三）驳回被告黄瑞樑的反诉请求。本案受理费6400元，由被告黄瑞樑负担；反诉费50元，由反诉原告黄瑞樑负担。
上诉人黄瑞樑不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回罗雪芬的诉讼请求或发回重审；2、解除黄瑞樑与罗雪芬签订的《�款合同》，判令罗雪芬立即解除对黄瑞樑名下的位于清远市清城下廓环城二路麻寺田＊＊号房屋的抵押权；3、本案一、二审诉讼费由罗雪芬负担。主要事实与理由：（一）原审法院认定被上诉人已经履行了给付借款的义务错误。民间借贷属实践行为，借贷行为自实际支付之日起生效。被上诉人有义务举证证明其已经实际支付了借款给上诉人。在本案中被上诉人并没有提供相应的汇款凭证或者收据，其提供的《告知书》、《他项权证》不能证实其将已经本案所涉借款支付给了上诉人，因此，一审认定事实明显错误。（二）原审判决认定上诉人与被上诉人口头约定借款利息明显缺乏事实依据。上诉人没有与被上诉人口头约定过利息，亦没有支付过3个月的利息22500元。被上诉人提供的录音资料不完整，内容不清楚，显然是经过被上诉人的剪辑，原审法院在没有对该录音�行鉴定的情况下，就以录音资料为依据认为双方口头约定了利息，明显错误。综上，原审判决认定事实错误，违反相关法律规定，请求二审法院予以公平判决。
被上诉人罗雪芬没有提交书面的答辩意见，口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：黄瑞樑与罗雪芬在本案所涉借款发生之前并不相识，罗雪芬是经其他人介绍借钱给黄瑞樑的。黄瑞樑与罗雪芬除本案所涉纠纷外，不存在其他的债权债务纠纷。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条关于“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案主要针对上诉人黄瑞樑上诉请求的范围进行审理。综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：1、本案所诉争的借款是否实际支付；2、本案所涉借款是否约定有利息。
关于第一个焦点问题。黄瑞樑对于立写给罗雪芬的《借款合同》、《抵押价值协议书》中其本人的签名没有异议，故本院对涉案《借款合同》、《抵押价值协议书》的真实性予以确认。《借款合同》中约定黄瑞樑因资金周转需要向罗雪芬借款250000元，并以清远市清城下廓环城二路麻寺田＊＊号房屋作为借款的抵押。从罗雪芬提供的《抵押价值协议书》及《广东省房地产他项权证》来看，黄瑞樑已经以其自有的位于清远市清城下廓环城二路麻寺田＊＊号房屋为《借款合同》中约定的250000元借款办理的抵押登记，并将房屋的房地产权证原件交与罗雪芬保管。上述事实足以表明黄瑞樑已经收到了《借款合同》中约定的借款，否则难以解释其为该笔借款办理抵押登记的行为。黄瑞樑作为完全民事行为能力人，其应当清楚向他人立写《借款合同》和办理房产抵押登记的法律后果。从日常的经验法则来看，其若没有收到《借款合同》中约定的借款，一般都会向对方取回《借款合同》，以维护自己的权益；即使不向对方取回《借款合同》，也不会再为该借款办理抵押登记。在本案诉讼发生之前长达一年多的时间内，黄瑞樑从未就本案所涉的《借款合同》和房产抵押登记向罗雪芬提出过异议，且在本案诉讼过程中其也未向法院提供证据证明有向罗雪芬取回《借款合同》或者要求涂消抵押登记的行为。黄瑞樑的上述行为亦进一步印证了本案所涉借款已经实际支付的事实。本案中，罗雪芬主张黄�樑归还借款的依据有《借款合同》、《抵押价值协议书》、《广东省房地产他项权证》及当事人的陈述等证据，而黄瑞樑主张《借款合同》中约定的借款没有实际支付，仅有其本人的陈述，其并没有提供相关证据予以佐证，综合比较双方当事人提供的证据，根据民事诉讼中对证据的“高度盖然性占优”的证明标准，本院认定罗雪芬持有的证据的证明力占优，即本案所涉借款已经实际支付。
关于第二个争议焦点问题。本案所涉《借款合同》中虽然没有约定借款利息，但罗雪芬主张双方口头约定的借款利息为月息3%，并提供了一份录音材料予以证实。经本院核实，黄瑞樑与罗雪芬在本案所涉借款发生之前并不相识，罗雪芬是经其他人介绍借钱给黄瑞樑的，罗雪芬将250000元之巨的款项借给并不相识的黄瑞樑，双方之间不约定利息，不符合民间借贷的交易习惯。从�雪芬提供的录音材料来看，该份录音材料中谈话人为一男一女，谈话内容涉及到“还款”及“3分息”等问题。虽然黄瑞樑对录音材料不予认可，但却承认录音材料中男方的声音是其本人的声音，对女方为罗雪芬亦未作否认，故此，上述录音材料应是双方当事人就还款及利息等问题的对话。结合除本案所涉借款纠纷外，双方当事人之间不存在其他的债权债务纠纷的事实，本院认定录音材料中双方提到的“3分息”应为本案所涉借款的利息。因双方约定的月息3分息高于银行同类贷款利率的四倍，原审法院依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分�利息不予保护”的规定，判决本案所涉借款的利息按中国人民银行同类贷款利率四倍计算并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。上诉人黄瑞樑的上诉理由不充分，对其请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6450元，由上诉人黄瑞樑负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖惠文
代理审判员 林士嵛
代理审判员 王 凯
二〇一四年十月三十日
书 记 员 林健欢