广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第83号
上诉人（原审原告）：黄锦兴，男，1956年2月1日出生，汉族，住中山市。
上诉人（原审原告）：张秀文，女，1952年3月13日出生，汉族，住中山市。
上列上诉人的共同委托代理人：梁友明，广东弘力律师事务所律师。
上列上诉人的共同委托代理人：刘治伟，广东弘力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马宝英，女，1957年6月19日出生，汉族，住中山市。
委托代理人：侯文黔，广东正鸿律师事务所律师。
委托代理人：林倩雅，广东正鸿律师事务所律师。
上诉人黄锦兴、张秀文因与被上诉�马宝英合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2012）中一法民一初字第2235号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2000年8月，黄锦兴（甲方）、张秀文（丙方）与马宝英（乙方）签订一份《制衣厂合作经营合同》，约定：投资总额为20万元，其中黄锦兴15万元，马宝英3万元、张秀文2万元；投资方式为按投资总额55%用于购买设备，45%作流动资金使用；利润分配：年终获利黄锦兴占利润总额30%，马宝英占利润总额30%，张秀文占利润总额20%；如年终亏损则黄锦兴占亏损总额75%，马宝英占亏损总额15%，张秀文占亏损总额10%；待遇：黄锦兴参与厂内一切事务，每月享受电话费300元；马宝英负责厂内一切生产运作，月薪2000元，每月享受电话费200元，社会保险金180元；张秀文负责厂内财务工作，月薪1200元，每月享受电话费120元。合同签订后，双方借用案外人“杨少萍”的名义开设了个体工商户性质的企业嘉宝制衣厂。
2011年4月30日，嘉宝制衣厂结业。结业后，马宝英将其持有的嘉宝制衣厂的送货单据、报表等资料交予黄锦兴、张秀文，并主张双方已清算完毕，达成如下处理的口头协议：1.嘉宝制衣厂的债权（二十多万元，后实际收回286468.2元），由马宝英负责收取；2.生产用的机器设备，由黄锦兴、张秀文处理卖掉；3.库存布料，由黄锦兴、张秀文处理卖掉；4.成品，由黄锦兴、张秀文处理卖掉；5.小货车（价值13000元）一辆，由马宝英处理。黄锦兴、张秀文不确认上述协议，认为马宝英隐瞒了嘉宝制衣厂的利润。双方协商不成，黄锦兴、张秀文遂于2012年10月29日诉至原审法院，请求判令：1.确认黄锦兴、张秀文与马宝英的合伙关系于2011年4月30日终止；2.马宝英向黄锦兴�张秀文支付应分配给黄锦兴、张秀文的合伙财产及利润1443275元（其中向黄锦兴支付865965元，向张秀文支付577310元）；3.马宝英承担本案的诉讼费。
诉讼中，黄锦兴、张秀文表示嘉宝制衣厂结业后剩余机器设备、布料和成品是由双方一起处理的，其中出售机器设备得款65000元，出售布料得款103185.65元，出售成品和半成品得款5200元，以上合计173385.65元。马宝英否认其参与了上述资产的处理过程，对黄锦兴、张秀文的上述主张不予确认，
原审法院认为：本案为合伙协议纠纷。黄锦兴、张秀文、马宝英签订的《制衣厂合作经营合同》系三方在平等自愿基础上签订的书面合伙协议，依法对当事人产生法律效力。因各方均确认合伙体在2011年4月30日已结业，马宝英在诉讼中也明确同意散伙，故对黄锦兴、张秀文的第1项诉讼请求，原审法院予以照准。
《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条规定：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。”该法第二十一条规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。”民法通则和合伙企业法的上述规定，是为了保护合伙人和债权人的利益。嘉宝制衣厂系黄锦兴、张秀文、马宝英借用他人名义开设的个体工商户，双方并未按照法律规定依法登记设立合伙企业，应属于个人合伙性质；但个人合伙与普通合伙企业中合伙人之间的法律关系以及合伙人对合伙债务的责任均是相同的。因此，本案可以适用民法通则关于个人合伙的规定，也可以参照适用合伙企业法的有关规定。个人合伙终止的，也应当进行清算。清算完毕�，合伙人按照合伙协议分配剩余合伙财产；合伙财产不足以清偿合伙债务的，合伙人对外承担连带责任。
本案中，黄锦兴、张秀文认为马宝英隐瞒了嘉宝制衣厂将近200万元的利润未分配，而马宝英予以否认，黄锦兴、张秀文应对其主张的嘉宝制衣厂确实存在未分配利润的事实承担举证责任。从黄锦兴、张秀文提供的证据来看，并不能直接反映嘉宝制衣厂的资产和盈亏状况，判断嘉宝制衣厂是否存在可分配利润须先进行清算。马宝英主张已经清算完毕，但未提供证据证实，且黄锦兴、张秀文亦不确认，原审法院不予采信。马宝英主张在结业后已将嘉宝制衣厂的全部单据账册等资料交予了黄锦兴、张秀文，黄锦兴、张秀文也是凭此判断马宝英存在隐瞒合伙利润的可能，但经原审法院释明后，黄锦兴、张秀文表示仅凭上述资料进行审计没有意义，即没有必要通过现有证据材料进行审计，进而判断马宝英是否存在隐瞒了合伙利润的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，黄锦兴、张秀文应对其主张马宝英隐瞒嘉宝制衣厂合伙利润的事实承担举证不能的责任。至于黄锦兴、张秀文认为本案是否应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的问题，该条规定的适用前提应当是当事人一方“有证据证明”对方当事人持有证据而拒不提供，而黄锦兴�张秀文在本案诉讼中并未提出相关证据，故该条规定在本案中不应适用。因双方均无证据证明合伙体进行了清算，黄锦兴、张秀文亦表示不对合伙体的资产状况进行审计，即无法在诉讼中通过审计来确定合伙利润，最终导致黄锦兴、张秀文主张的合伙利润无法确定，对此应由黄锦兴、张秀文承担举证不能的法律后果，故对黄锦兴、张秀文的其他诉讼请求，原审法院不予支持。至于嘉宝制衣厂结业后的剩余资产处置情况，因双方对对方的主张均不确认，也未提供资产存在和处置情况的证据，且在合伙资产和盈亏状况不明的情况下，本案中也不宜单独处理，双方可依据《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条的规定，在完成清算程序后，如对合伙财产的分割仍无法达成一致的，再一并处理。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条、第八十六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认黄锦兴、张秀文与马宝英的合伙关系于2011年4月30日终止；二、驳回黄锦兴、张秀文的其他诉讼请求。案件受理费17789元（黄锦兴、张秀文已预交），由黄锦兴、张秀文负担。
上诉人黄锦兴、张秀文不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律不当。（一）原审法院认为“原告未就嘉宝制衣厂存在未分配利润的事实承担举证责任”属于认定事实错误。1.马宝英向黄锦兴、张秀文递交的其中一张清单中清晰列明保管有货款286468.20元，2011年1月份至4月30日之余额9772.5元、录音证据证实马宝英确认保管有1台价值13000元的汽车，合计金额为309240.7元。马宝英在庭审中也予以确认，我方已尽到了举证责任。2.黄锦兴、张秀文确认保管有97560.65元，虽然马宝英不接受扣除电话费的做法，但其庭审中陈述确认变卖财产的金额，故黄锦兴、马宝英处保管有未分配的款项，原审法院认为没有证据证实存在未分配利润属错误认定。3.原审法院调取的“交行华桂支行”账户显示，2008年9月27日，该账户尚有445363.22元，但2008年12月2日只剩下276.96元。马宝英庭审中确认此账户也是曾经使用的合伙经营账户，但马宝英没有用于合伙经营而是私下使用，也没有将该合伙资金445363.22元转入本案所查证的用于合伙经营的“农业银行”账户，故马宝英必须将此445363.22元返还并用于分配。故双方确实保管着未分配的财产，原审法院认为“原告承担举证不能的法律后果”确实不当。（二）即使黄锦兴、张秀文以“被告没有提供完整的单据”为原因不申请审计，也不影响目前已经保管在双方处的财产的分配，原审法院不能以此而不将现存的财产进行分配。（三）黄锦兴、张秀文现不对马宝英超过200万的个人账户提出上诉，仅就双方现已保管的财产、马宝英已动用的财产分配提起上诉。（四）对双方未分配财产的分配原则。合伙财产中应先返还合伙人的出资，如仍有剩余的，按照出资比例进行分配。本案未分配财产为852164.57元（309240.7元＋97560.65元＋445363.22元），应先返还黄锦兴150000元，返还马宝英30000元，返还张秀文20000元。然后按照3：3：2的比例分配余下的652164.57元。经计算，马宝英应支付给黄锦兴297001.35元，支付给张秀文183041.57元。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判马宝英向黄锦兴、张秀文支付应分配给黄锦兴、张秀文的合伙财产及利润480042元。由马宝英支付黄锦兴297001元，马宝英支付张秀文183041元，保管在黄锦兴处的97560.65元归黄锦兴所有。
被上诉人马宝英答辩称：1.黄锦兴�张秀文在上诉期间改变其诉讼请求于法不符，而且没有证据予以支撑。2.合伙纠纷在合伙结束时已经达成了口头清算的协议，虽然是口头的，但依然有效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，黄锦兴、张秀文、马宝英均未提交新证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院再查明：原审期间，对于黄锦兴、张秀文与马宝英双方能否自行对嘉宝制衣厂进行清算，黄锦兴、张秀文确认可以。黄锦兴、张秀文原审期间确认在合伙体解散时另有机器设备和库存布料，以及成品和半成品由其与马宝英一起处理，出售布料103185.65元，出售机器设备获得65000元，成品和半成品出售合计5200元，合计173385.65元。马宝英对此不予确认，认为其并未参与，且认为有50000元在张秀文处作为财务备用金。黄锦兴、张秀文原审期间称按照其初步审�，合伙体应是亏损状态，但马宝英自认有300000元盈利，故其判断马宝英提交的单据不完整。原审期间黄锦兴、张秀文确认马宝英曾交付8袋单据。经原审法院释明，黄锦兴、张秀文称因为马宝英提交给黄锦兴、张秀文的单据不完整，故仅凭现有的单据和材料将导致审计无法进行，从而认为没有必要进行审计。
本院认为：本案为合伙协议纠纷。黄锦兴、张秀文以马宝英尚存在未分配的属于合伙体的利润故要求马宝英返还没有事实和法律依据，依法不应支持。具体理由如下：黄锦兴、张秀文、马宝英根据合伙合同而形成合伙，其形成普通合伙关系。普通合伙则共担风险、共享收益。黄锦兴、张秀文上诉认为马宝英存在未分配的合伙体的利润但马宝英予以否认，称合伙体已经清算完毕，不存在未分配的利润。马宝英主张合伙体已清算完毕但未提交证据予以证实，本院不予采信。黄锦兴、张秀文主张合伙体有尚未分配的利润在马宝英处应对此承担举证责任。本院认为，虽然马宝英确认其持有部分合伙体散伙后收回的货款和其他款项共计309240.7元，但黄锦兴、张秀文不确认存在于马宝英处的未分配财产只有309240.7元，同时黄锦兴、张秀文确认在合伙体散伙后其另有机器设备和库存布料，以及成品和半成品由其处理，但对于上述处理的款项金额马宝英也不予确认，在黄锦兴、张秀文认为可以自行对合伙体进行清算，且其认为经初步清算合伙体为亏损的情况下，应先通过清算手续确定合伙体整体的利润和亏损情况，在未对合伙体进行清算的情况下，对于上述马宝英确认其持有部分合伙体散伙后收回的货款和其他款项共计309240.7元以及黄锦兴、张秀文持有的机器设备变卖款是否属于应另行分配的合伙体利润无法确定。原审期间黄锦兴、张秀文�认收到马宝英合伙体经营期间的单据但同时认为马宝英没有提供完整的单据，马宝英对此予以否认，黄锦兴、张秀文并未提交证据证明马宝英尚保留有相关单据，黄锦兴、张秀文以单据不完整为由认为仅凭目前的单据和材料无法审计，导致合伙体是否存在可分配利润无法确定，黄锦兴、张秀文应承担举证不能的不利后果。原审对本案的认定和判决并无不当，应予维持。
综上，上诉人黄锦兴、张秀文的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8501元（黄锦兴、张秀文已预交8501元），由上诉人黄锦兴、张秀文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
审 判 员 官 琳
代理审判员 陈爱玲
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 林 俊