湖南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘刑终185号
原公诉机关湖南省永州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何燕辉，男，1984年7月17日出生于湖南省道县，汉族，初中文化。2016年4月20日因涉嫌盗窃犯罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押湖南省永州市零陵区看守所。
辩护人谢红梅，湖南省法律援助中心律师。
湖南省永州市中级人民法院审理湖南省永州市人民检察院指控原审被告人何燕辉犯盗窃罪一案，于二〇一七年三月二日作出（2017）湘11刑初3号刑事判决。宣判后，原审被告人何燕辉不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，由于被告人何燕辉系被判处无期徒刑的犯罪分子，在本院二审期间没有委托辩护人，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十四条第三款的规定，本院通知湖南省法律援助中心，湖南省法律援助中心依法指定该中心律师谢红梅为被告人何燕辉提供辩护。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，本院决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省永州市中级人民法院审理认定：2015年1月，被告人何燕辉召集何花秀、蒋芳秀（均已判刑）、蒋某秀（作案时未满十四周岁）到香港特别行政区（以下简称香港）实施盗窃。同月23日12时57分，何燕辉与何花秀、蒋芳秀、蒋某秀从深圳市出境到香港，于15时许来到英皇珠宝店。何燕辉安排何花秀与自己先进入英皇珠宝店，蒋芳秀与蒋某秀后进入，由何花秀、蒋芳秀与自己假装购物吸引店员注意力，蒋某秀趁机盗窃。进入英皇珠宝店后，何燕辉、何花秀、蒋芳秀假装购物吸引店员注意力，蒋某秀则趁店员离开柜台之机，俯身进入柜台拿走钻石项链饰品台的钥匙，持钥匙打开钻石项链饰品台门，盗走1条镶有55颗钻石的价值人民币1582.6236万元的铂金项链。同年8月，何燕辉将2颗钻石非法出售给李某华（另案处理），获得赃款70余万元。上述事实有物证，书证，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录，视听资料，证人证言，被告人的供述和辩解等证据证明。
原审法院判决：一、被告人何燕辉犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币二百万元（限本判决生效之日起三十日内履行）；二、永州市公安局扣押的34颗钻石，由永州市公安局负责返还被害人；三、继续追缴其余的21颗钻石及1条铂金项链返还给被害人。
上诉人何燕辉上诉提出：原审判决认定上诉人的主犯地位和作用过高；没有对追回的34颗钻石的价值进行鉴定，无法判断未追回的21颗钻石的价值，故无法判定所造成的损失；上诉人有立功表现；上诉人归案后认罪态度好，并积极协助追赃，一审判决量刑过重。
辩护人辩护提出：何燕辉在共同犯罪中所起的作用与同案犯何花秀、蒋芳秀基本相当；何燕辉有悔罪表现，案发后配合侦查机关追赃，挽回大部分经济损失，依法应当从轻处罚；本案犯罪地在香港，可选择适用香港法律，应当对何燕辉判处10年以下有期徒刑。
经审理查明，2015年1月，上诉人何燕辉召集共同作案人何花秀、蒋芳秀（均已判刑）、蒋某秀（作案时未满十四周岁）到香港特别行政区（以下简称香港）实施盗窃。同月18日，何燕辉先行来到香港九龙尖沙咀广东道2A号“1881”地下G15号英皇钟表珠宝（香港）有限公司所有的英皇钟表珠宝店（以下简称英皇珠宝店）“踩点”。同月23日12时57分，何燕辉与何花秀、蒋芳秀、蒋某秀从深圳市出境到香港，于15时许来到英皇珠宝店。何燕辉安排何花秀与自己先进入英皇珠宝店，蒋芳秀与蒋某秀后进入，由何花秀、蒋芳秀与自己假装购物吸引店员注意力，蒋某秀趁机盗窃。进入英皇珠宝店后，何燕辉、何花秀、蒋芳秀假装购物吸引店员注意力，蒋某秀则趁店员离开柜台之机，俯身进入柜台拿走钻石项链饰品台的钥匙，持钥匙打开钻石项链饰品台门，盗走1条价值人民币1582.6236万元的镶有55颗钻石的铂金项链。随后，蒋某秀、何燕辉、何花秀、蒋芳秀相继离开英皇珠宝店，逃离香港返回深圳市。次日，蒋某秀将盗得的钻石项链交给蒋芳秀，蒋芳秀即交给何燕辉。何燕辉将项链上的钻石取下，将项链丢弃。同年4月，何燕辉将部分钻石埋藏在胞兄何某户位于道县寿雁镇义家村的房子后面的菜地里；将部分钻石藏在何某户位于道县爱莲商业广场B区10栋的房子里。同年8月，何燕辉将2颗钻石（已追缴）出售给李某华（另案处理），获得赃款70余万元。同年12月，何燕辉打电话要其妻蒋某珠将埋藏在何某户房子后面菜地里的钻石转移至何某户房子里的谷仓或者楼梯间的水泥地面下。蒋某珠从菜地里将钻石挖出后，藏在何某户房子的水泥墙内。2016年5月14日，侦查人员在何某户位于道县寿雁镇义家村的房子的水泥墙里搜查出被盗钻石21颗。同月17日，侦查人员在何某户位于道县爱莲商业广场B区10栋的房子里搜查出被盗钻石11颗。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
1、提取的物证34颗钻石及照片（实物现由永州市公安局扣押保管）证明了被盗钻石情况。
2、专家鉴定报告、钻石报告分析证明：侦查机关缴获的34颗钻石来自英皇钟表珠宝（香港）有限公司失窃的钻石铂金项链，价值129.0131万美元。珠宝估价报告证明：失窃钻石铂金项链在2015年1月23日的珠宝批发价格为258万美元（折合人民币1582.6236万元）；失窃的钻石铂金项链上的55颗裸钻的批发价格为231.722817万美元。
3、国家外汇管理局永州市中心支局出具的《证明》：2015年1月23日人民币兑港元中间价为100港元兑79.122元人民币，100美元兑613.42元人民币。
4、证人郑某的证言证明：何燕辉以偷东西为生。2015年3月的一天，她和何燕辉、何花秀在深圳一个餐厅吃饭，听到何燕辉和何花秀聊天时说起元月份在香港偷钻石的事。聊天中，她还知道一起偷钻石的人中有“鹏鹏”（周德鹏）、熊有同的妻子（何花秀）及一个小孩子。同年6月底，何燕辉在深圳格林酒店当着她的面给了何花秀几万元现金。同年7月26日，何燕辉安排她和其他三人一起去澳门玩。何燕辉安排她去澳门开珠宝展的大商场认识一下珠宝，以后好带她出去。
5、证人李某华的证言证明：2015年7月29日左右，“老五”（周某龙）打电话问他收不收石头，他说过两天再说。8月3日左右，“老五”带着一名三十多岁的男子（何燕辉）找到他，该男子带了3颗分别重约4.9克拉、3.4克拉、6.69克拉的钻石。最后，他以17万元的价格买了那颗重约3.4克拉的钻石，以56万元的价格买了那颗重约6.96克拉的钻石。
6、证人周某龙的证言证明：他与何燕辉是朋友关系。2015年7月底的一天，何燕辉说有些首饰出卖，问他能否找到收购首饰的人，他就为何燕辉介绍了一名在深圳水贝做金银首饰加工生意的姓李的男子。他带何燕辉找到姓李的男子，何燕辉和该男子在办公室里谈价钱，他在外面等候。没过多久，何燕辉出来说没有卖东西。过了几天，何燕辉归还了他的5万元欠款。
7、证人刘某波的证言证明：2015年8月初，他从李某华处以18万元的价格购得一颗重约3.41克拉的钻石，后该钻石被公安民警依法扣押。
8、证人李某宜的证言证明：她在深圳市罗湖区经营一家珠宝店。2015年8月6日中午，一名姓李的男子拿了一颗表面有刮痕重约6.92克拉的钻石到她的珠宝店，要她帮忙加工。后公安民警提取了该钻石。
9、证人蒋某珠的证言证明：她丈夫何燕辉因与他人在香港偷钻石一事在外躲藏。2015年12月的一天，何燕辉打电话给她说，有一包钻石埋在大哥何某户房子后面菜地里的桔子树下，要她挖出来埋在何某户房子里面的谷仓或者楼梯间水泥地板下。过了几天，她来到何某户房子后面的菜地，挖出一个白色的小瓶子，里面有用白色透明密封塑料袋装着的钻石。她本想按照何燕辉的意思将钻石埋在何某户家中的谷仓下面，却因谷仓太重搬不动，就用手电钻在何某户家中楼梯间下面的墙面上打了一个洞，将装有钻石的瓶子塞进洞里，用水泥封好洞口，然后告诉了何燕辉。
10、证人何某户的证言证明：2016年5月17日，他回到家后，妻子告诉他说公安民警在家中墙壁里挖出一包红色塑料袋包裹物，里面有10余颗白色晶体状颗粒物。
11、证人何某次的证言证明：2016年5月14日，他回到家后，儿媳妇何锦秀告诉他说，很多公安民警带着蒋某珠在他家楼梯间下面的水泥墙壁里挖出一包东西，里面装有钻石。
12、侦查机关制作的辨认笔录证明：何燕辉辨认出2015年1月23日在香港英皇珠宝店一同盗窃作案的人有何花秀、蒋芳秀、蒋某秀；郑某辨认出有盗窃行为的人是何燕辉；李某华辨认出向他出售2颗钻石的男子是何燕辉。
13、侦查机关制作的搜查笔录、指认匿赃现场及搜查缴赃照片、扣押物品、文件清单证明：案发后何燕辉、蒋某珠带领公安民警指认了匿赃现场，侦查人员扣押了涉案的32颗钻石。
14、侦查机关提取笔录、扣押物品、文件清单证明：侦查人员从李某宜处提取一颗重6.21克拉疑似钻石的物体，从刘某波处扣押一颗重3.292克拉疑似钻石的物体。
15、共同作案人何花秀、蒋芳秀、蒋某秀及上诉人何燕辉对上述盗窃事实供认不讳。
本院认为：上诉人何燕辉以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，何燕辉起了组织、指挥作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。何燕辉上诉提出“原审判决认定上诉人的主犯地位和作用过高”的理由及其辩护人辩护提出“何燕辉在共同犯罪中所起的作用与同案犯何花秀、蒋芳秀基本相当”的意见，经查：何燕辉在本案中纠集其他共同作案人，并负责踩点及其他共同作案人的分工，在犯罪中起了组织、指挥作用，其作用明显高于其他共同作案人。故上述上诉理由及辩护意见不能成立。何燕辉上诉提出“没有对追回的34颗钻石的价值进行鉴定，无法判断未追回的21颗钻石的价值，故无法判定所造成的损失”的理由，经查：本案追回的34颗钻石、被盗的镶有55颗钻石的铂金项链、55颗裸钻的价值均有鉴定报告及估价报告证明，且经一审庭审查证属实，认定上述被盗铂金项链、钻石的价值合法、客观真实，故上述上诉理由不能成立。何燕辉上诉提出“上诉人有立功表现”的理由，经查：何燕辉如实交代要其妻转移部分钻石的行为，并非揭发他人犯罪行为，不构成立功，故该上诉理由不能成立。何燕辉归案后能如实供述犯罪事实，积极配合侦查机关追缴赃物，认罪态度较好，可以对其从轻处罚，故对何燕辉上诉提出“上诉人归案后认罪态度好，并积极协助追赃，一审判决量刑过重”的理由及其辩护人辩护提出“何燕辉有悔罪表现，案发后配合侦查机关追赃，挽回大部分经济损失，依法应当从轻处罚”的意见予以采纳。辩护人辩护还提出“本案犯罪地在香港，可选择适用香港法律，应当对何燕辉判处10年以下有期徒刑”的意见，经查：本案虽然案发地是在香港，但何燕辉等人实施盗窃行为的准备工作均发生在内地，案发后，何燕辉及其他作案人员均在内地被抓获，大部分赃物亦在内地查获。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条的规定，内地司法机关对本案享有管辖权。故上述辩护意见不能成立。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、驳回上诉人何燕辉的部分上诉，维持湖南省永州市中级人民法院（2017）湘11刑初3号刑事判决的第二、三项及第一项的定罪部分，撤销第一项的量刑部分；
二、上诉人何燕辉犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二百万元。
本判决为终审判决。
审判长 简红星
审判员 昌梦辉
审判员 李买生
二〇一七年六月二十二日
书记员 贺令明