广东省广州市海珠区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗海法民二初字第906号
原告：梁艳萍，住广州市海珠区。
委托代理人：梁永洪，住湖南省资兴市。
被告：中国建设银行股份有限公司广州艺苑路分理处，住所地广州市海珠区。
负责人：沈杰，职务主任。
委托代理人：王晓蕾，中国建设银行股份有限公司广州海珠支行职员，联系地址。
委托代理人：关智铭，被告职员，联系地址。
原告梁艳萍诉被告中国建设银行股份有限公司广州艺苑路分理处银行卡纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告梁艳萍及其委托代理人梁某、被告的委托代理人王晓蕾、关智铭到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：原告从2006年起在中国建设银行艺苑分理处购买数个基金，因股市行情不好，一直没有赎回。2015年1月10日，股市行情好转，原告准备将基金赎回，但是，在原告的存折、银行卡在家中保管且密码、信息从未泄漏以及从未用来网上消费及购物的情况下，原告的全部基金51400元就不翼而飞。而后，原告通过银行查到这些基金都是被强制赎回且被盗卖盗取。原告的账户的联系电话也被更改成134××××8504。2015年1月前，原告从来没有在被告的柜台变更过这个电话号码。若要更改账户的联系电话，必须由本人带身份证件到柜台办理，被告以系统升级无法查询到这些资料为由答复不了该号码是何人所改和怎样被改。原告认为，其资金存进银行后，被告有义务保证资金安全，在银行卡从未离身且未不正当使用的情况下，原告的基金被盗卖盗取，完全是建设银行的系统不完善且未尽到安全保障义务、监管不力所致，加之变更账户资料中的联系电话是在没有本人亲自到柜台而发生。在此情况下，涉案银行卡被复制且卡内资金被盗，是被告的银行系统存在漏洞所致，是其不能识别真假银行卡所致。原告被强行变更电话号码不是原告所为而是被告的失职，且导致原告卡内资金损失，就连公安机关也难以追讨回来。因此，原告的基金款是在银行卡内被盗，被告应对此承担赔偿责任。现起诉要求判令：1、被告返还基金强制赎回被盗的资金款以及盗取时异地支取手续费，共计51456元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称：不同意原告的诉讼请求。一、经被告调查，本案的交易有两个阶段，第一阶段是资金赎回阶段，第二阶段是转账阶段。涉案银行卡开通了电话服务，原告是在2010年12月21日在建设银行湖南永州银龙支行开通的。根据被告系统显示，原告在2014年12月29日通过手机电话136××××9087拨打95533申请赎回基金；若通过电话赎回基金，需认证银行卡的账户号以及电话银行密码，这是不同于银行取款密码的。对于转账交易阶段，涉案转账和取款交易发生在2015年1月6日，原告无法证明涉案交易是第三方盗刷，交易需输入正确的密码；而银行卡仅是凭证，只要输入正确的密码，即可认定为原告本人所为，被告并不存在过错。二、即便本案存在伪冒卡盗刷行为，原告也存在两个过错，第一是原告没有妥善保管电话银行密码，导致密码被第三人获取并通过电话赎回基金；第二是原告没有妥善保管银行卡和取款密码，导致银行卡被克隆以及密码泄露，原告应为其损失承担责任。
经审理查明：原告于2006年11月30日在被告处开立借记卡，卡号为43×××57，联系手机号码为137××××4224，并设有借记卡密码；该卡也开通证券账户进行基金买卖及赎回等服务且设置基金户专用密码，该卡自2006年12月5日起至2009年12月3日期间发生收回贷款本息、证券业务、现金存入、转账存入等多笔上万金额的款项流水，自2009年12月3日至12月21日期间没有发生款项流水，自2009年12月21日起至2014年12月21日期间发生账户管理费、ATM取款等金额不足百元或单笔只有300元的款项流水，自2012年12月21日至2015年1月5日期间没有发生款项流水。
2014年12月29日，由136××××9087手机拨打95533通过电话银行方式对原告上述借记卡内证券账户的基金进行强制赎回，成交金额合计为51446.76元。
原告提供中国建设银行股份有限公司永州银龙支行出具的《个人开户与电子银行服务申请表》等资料显示：2009年12月3日，原告在该行对涉案银行卡开通了网上银行服务，但未签约或开通手机银行、电话银行及短信银行等服务。2010年12月21日，原告也在该行对申办其名下的62×××33的借记卡，并开通网上银行、手机银行、短信银行及电话银行等服务，留有主叫号码为原告的137××××4224手机号。
2015年1月10日，原告上网查询涉案银行卡内的基金情况，发现其于2014年12月29日基金被赎回，且赎回资金于2015年1月6日到账后在广东省珠海市丽景支行的ATM机处被转走及取现，包括手续费在内的款项共计51456元。随后，原告于2015年10月12日向广州市海珠区赤岗派出所报案，广州市公安局海珠区分局以2015年1月30日对此以信用卡诈骗立案侦查。之后原告向被告要求赔偿未果，遂于2015年3月17日向本院提起本案诉讼。
本院在诉讼中依法向广州市公安局海珠区分局经侦大队调取了原告的报案询问笔录、调查银行交易记录及当日ATM取款人照片等资料。2015年1月12日报案询问笔录载明以下内容：1、办案人员问：事情经过？原告答：2015年1月10日18时左右我上网查询了建设银行账号的基金情况，发现所有基金被卖掉，钱被取光，余额只剩22.67元。因为昨天是周日，银行没有开门。今天我到银行查询，银行卡基金联系电话被修改为134××××8504，账号上的基金于2014年12月29日被赎回，资金，1月6日到账后马上在珠海市丽景支行被通过ATM机转走及取现，余额只剩22.67元。银行卡在我身上，银行工作人员怀疑我银行卡被复制盗取资金要我报警，于是我就报警了。2、办案人员问：银行卡有否密码？原告答：有设置密码，密码只有我知道，此张银行卡没有多少钱，只用购买基金用，我从不用来消费的。3、办案人员问：近期有否在网上操作过该账号？原告答：有，但我只登录网上银行后查看基金的情况，没有其他操作。4、办案人员问：近期有否其他异常情况涉及到该账号？原告答：2014年11月27日，我将苹果手机拿到太平洋电脑城B903A档维修，手机的资料备份到他的手提电脑上；过了两天维修档主打电话过来问我的手机ID的密码，因为手机ID密码与我建设银行卡账号网上银行登录密码相似，而备份资料上有我网上银行的账号资料，但银行卡交易密码与登录密码是不同的。5、办案人员问：手机维修店老板的资料？原告答：手机维修店地址在广州太平洋电脑城B903A档，档主杨某乙，联系电话为186××××2238。6、办案人员问：1月6日所转账到的账号及户名？原告答：账号为62×××93，户名为黄某乙。7、办案人员问：银行卡基金所留联系电话是何时更改？原告答：不知道，新的联系方式不是我所留，目前银行也查不到是何时更改的，该号码已停机，银行方面称查到后会告诉我。
中国建设银行股份有限公司珠海丽景支行提供的卡号43×××57在该行设备号为440640303785的ATM机上交易过程显示：2015年1月6日01：57：34发生输入账号62×××93，01：57：37、01：57：47发生确认客户姓名、金额回显，01：57：51发生32000元转入账号62×××93（该卡所在账号为中国建设银行河南南阳支行），01：58：02-01：58：23发生取款5000元，01：58：31-01：58：50发生取款5000元，01：58：59-01：59：30发生取款5000元，01：59：45-02：00：03发生取款4400元，02：00：08银行卡退出，在上述交易过程中该支行ATM机摄像头于2015年1月6日02：05：00-02：09：00拍摄到取款人图像，该取款人戴眼镜，身穿蓝色的附带连衣帽的风衣外套，可清楚辨别样貌。庭审中原告表示不认识该取款人，也与其无亲朋关系。直至2015年1月8日14：01：08上述涉案银行卡才在上海市的编号为6D4676CE的ATM机上发生余额查询交易。
原告在诉讼中陈述：1、在将卡号62×××33的账户开通网上银行、电话银行及短信银行服务时，也将其绑定在涉案卡43×××57用于扣费，扣费经原告授权之后就不用再设置密码，当时开通电话银行时绑定的是137××××4224手机号码；2、该卡号62×××33账户开通网上银行、手机银行及电话银行均设置了密码，网上银行与手机银行的密码相同，这两者与电话银行的密码不同；3、电话银行是数字密码，其与涉案卡43×××57及卡号62×××33的借记卡密码不一样。被告对此表示：1、开通网上银行、电话银行均能通过全国联网通用。2、开通一个网上银行可绑定一个主卡（签约卡）及若干其他借记卡（非签约卡）。3、手机银行与网上银行的服务是分开的，两者的服务不能相互改变，预留手机号码的变更须在银行柜台办理。4、电话银行渠道签约是在湖南永州银龙建行办理的，卡号为62×××33，该卡绑定的涉案卡43×××57（非签约卡），通过电话银行是可以操作将涉案卡卡内相应的资金进行赎回，赎回过程需要通过涉案卡的密码进行操作才能赎回并非只要求电话银行的密码；若通过电话银行进行赎回是需要电话银行密码以及涉案卡密码，在赎回后在ATM取现则只需要涉案卡密码即可。5、电话银行可以任何一部电话终端使用（包括手机），使用时需要验证客户（开户人）的卡号或身份证号，再输入电话银行的密码就可以使用了；电话银行服务是语音操作不是人工客服服务，当时赎回过程是没有电话录音且是通过手机136××××9087号码拨打95533赎回的。6、签约卡电话银行是可以作支付性服务（包括转账、取现），非签约卡（即涉案卡）可以作非资金支付的服务（包括挂失、查询、赎回资金等）。此外，原告与被告均确认登录手机银行登录只需身份证号码和手机银行密码即可。
以上事实，有《个人开户与电子银行服务申请表》、报案询问笔录、银行交易记录、ATM机摄像视频及当事人陈述等予以证实。
本院认为：本案是银行卡纠纷。原告在被告处开设银行卡（借记卡），故原、被告的储蓄合同关系成立。在储蓄合同关系中，储蓄存折或卡是储蓄机构开具的记载存款信息的凭证，也是存款人行使取款权利的凭证，被告作为储蓄机构，有义务在原告持卡取款、消费时及时进行支付。同时，原告作为存款人或持有人，对其银行卡及密码有妥善保管和保密的义务。持卡人使用银行卡内的款项时，必须凭借真实的银行卡及正确的密码，二者缺一不可。
结合双方诉辩意见，本案争议的焦点为涉案交易是否为使用伪卡交易。在厘清该问题前需要弄清本案原告的损失是否是基于伪卡使用而造成的。第一，基于庭审事实，可知涉案卡内基金账户赎回操作是由136××××9087手机拨打中国建设银行服务热线95533并通过电话银行服务进行的，按被告所陈述的操作过程，只需获取开户人（即原告）的身份证号码及电话银行密码即可。第二，按双方陈述的内容，在涉案卡绑定62×××33银行卡的情况下，即使是非签约（即未开通电话银行服务）形式，该涉案卡仍会被通过电话银行服务将其基金进行赎回。第三，据庭审事实反映，电话银行使用的是0-9的数字密码，在现今科技发达的时代，随着技术革新及各种破解器层出不穷，单一数字密码防范被破解的难度已趋向低下，若掌握开户人的相关资料（如姓名、出生年月、身份证号等身份信息）用于破解则更容易水到渠成，且也存在破解一个签约卡后即可连带破解或使用若干个非签约卡（如涉案卡）等便利。由此可见，在本案中涉案卡被连带的电话服务存在一定的瑕疵或不足。对于这种存在瑕疵或漏洞的服务，银行理应对其进行修补漏洞以提高安全性，或取消这种服务而提供另一种更为安全周到的系统或服务，确保开户人的存款安全。第四，由报案笔录反映出，原告在维修手机时将其手机资料备份到维修店的手提电脑上的事实，就正好说明原告此行为无法排除存在遗漏相关身份信息或相关涉案卡密码等可能，原告对此没有起到应有的注意义务。第五，关于涉案卡被盗取款项的问题。被告对此辩称原告无法证明涉案卡发生转账及取款交易是由第三方盗刷，只要输入正确密码则可认为是原告本人所为。首先，从涉案卡多年的往来流水明细来看，涉案卡如原告所述是多年以来一般用于小数额的扣费，基本不涉及大笔款项往来，且连基金账户的运作都甚少涉及，由此可见，在2014年12月29日当日短时间内将基金一并强制赎回的属于不寻常的情形。其次，按照在ATM机转账及取现的过程来看，取款人在2015年1月6日凌晨2点左右的时间到远在珠海的建行ATM机办理转账取现，显然不合常理，且原告也表示不认识取款人以致取款人身份存疑。再次，退一步地说，假设整个赎回及取现过程是原告及其亲属自编自演的闹剧，这剧情也有不少不合常理之处。第一处是赎回与取现时间相隔较长，若为自编自演剧目，就应该是快速取现、当天即完成为上策；第二处是即使是原告与亲属合谋异地取款，也不需在凌晨二点取现，因为只要原告证明其持卡与涉案卡被取现存在无法瞬间完成的空间距离即可，无需自寻辛苦地熬到凌晨两点才去取现；第三处是原告在报案时向公安机关坦诚地陈述涉案卡近期的异常情况，若这是自编自演的剧目，原告则无需陈述这一事实。因此，被告辩称原告对涉案卡内的钱款自导自取的意见依据不足且存疑难解，并难以推翻原告的主张，本院对其抗辩意见不予支持。综合上述几点分析，本院认定原告的涉案卡内基金赎回款受损最终是被人通过制成伪卡盗取而造成的事实。
回归到涉案交易是否为使用伪卡交易的问题，如前所述，本案交易涉及两个步骤，第一步为案外人通过电话银行服务对涉案卡内基金进行赎回，第二步则是案外人通过伪卡交易进行转账或取现。原告的涉案卡存款受损最终是通过第二步交易完成的。那么，涉案第二步交易系通过ATM自助取款终端完成，交易时需要刷卡并输入正确的交易密码。交易地点为广东省珠海市。原告发现涉案交易致损后及时向公安机关报案，并提交了涉案银行卡备案。根据涉案交易发生的时间、地点、方式，结合原告发现银行卡内存款减少后的行为以及公安部门的立案调查（如取款人照片）等资料，再考虑到近年犯罪分子利用银行卡犯罪的形势，在没有证据证明原告故意将密码告知他人并授权他人办理2015年1月6日凌晨的数笔交易的情况下，可以认定，原告涉案银行卡被他人伪造并在中国建设银行股份有限公司珠海丽景支行的设备号为440640303785的ATM机终端上进行了交易。根据原告提供的银行卡流水明细，可以认定原告因本次银行卡被伪造盗取事件损失共51546元。
关于损失的责任认定问题。设备号为440640303785的ATM机的终端没有鉴别出非银行签发的真实银行卡而进行了交易，是造成损失的主要原因。由于该终端系中国银联等银行方面的相关机构许可后进行交易结算的，该终端未识别出非银行签发的真实银行卡即完成了交易，才导致涉案交易发生。对此，银行方面应承担责任。本案中银行方面的责任由发卡行即本案的被告负担，被告与其他银行或单位的责任分担由被告另行解决。而银行卡的密码由开户的持卡人设定并保管使用。涉案交易中，案外人能够输入正确的密码是交易完成的必要条件之一，因此，原告对于非自己合法授权的人能够使用正确银行卡密码的情况应当承担密码保管不善的过错责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。根据本案的情况，本院认定银行与储户之间按7：3承担责任，即被告应对原告的存款损失承担70%即36019.2元（51456元×70%）的赔偿责任，剩余30%的损失由原告自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及第一百二十条之规定，判决如下：
一、被告中国建设银行股份有限公司广州艺苑路分理处在本判决生效之日起10日内向原告梁艳萍赔偿损失36019.2元。
二、驳回原告其他的诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1086元，由被告负担760元，由原告负担326元。上述受理费已由原告预交，原告同意由被告在履行本判决时将其应负担的受理费直接支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吴哲伟
代理审判员 杨美满
人民陪审员 徐幼萍
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 黄一峰
陈咏诗