湖南省长沙市望城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）望民重初字第00326号
原告何政祥，男，汉族。
委托代理人周小同，湖南星
城律师事务所律师。
被告何云祥，男，汉族。
委托代理人李胜，湖南湘商律师事务所律师。
委托代理人张善成，男，汉族。
第三人湖南格塘建筑工程有限公司，住所地长沙市岳麓区英才园居住小区综合办公楼。
法定代表人何仲德，董事长。
委托代理人付承洋，男，汉族。
原告何政祥与被告何云祥借款合同纠纷一案，本院于2012年12月28日受理后，于2013年4月15日作出一审判决，被告何云祥不服判决，向长沙市中级人民法院提起上诉，2014年1月16日，长沙市中级人民法院裁定撤销本院（2013）望民初字第121号民事判决；发回本院重审。重审中，本院依法通知湖南格塘建筑工程有限公司（以下简称格塘公司）作为本案第三人参加诉讼，并依法由审判员程凯龙担任审判长，和审判员潘智慧、人民陪审员曾丽丹组成组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告何政祥及其委托代理人周小同、被告何云祥的委托代理人李胜、张善成以及第三人格塘公司委托代理人付承洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告何政祥原审一审诉称，被告何云祥以格塘公司的名义承揽位于长沙市望城区的晟通城项目工程，因项目急需资金周转，遂向原告何政祥借款200万元，并于2011年3月28日与原告何政祥签订了借款协议。该协议约定：被告何云祥借款200万元用于晟通城项目第1、6、8号栋工程施工投标保证金、履约保证金和资金周转，借款期限为9个月，不足一个月的按一个月计息，被告应在2011年12月28日前连本带息一次性归还原告，如逾期未还，原告有权直接委托格塘公司在被告承包工程款中扣划本息金额，借款利息按贰分月息计算，计息时间从协议签订之日起开始计算，如被告逾期未归还本息，每逾期一日，除按上述标准计息外，再按借款本金的3%每日向原告支付违约金。合同到期后，被告仍未归还借款本息，且拒绝委托格塘公司在被告的工程款中代扣相当借款本息金额的款项，被告已构成严重违约，原告鉴于双方当时约定的违约金过高，现原告自愿按借款本金的千分之一每日的标准要求被告支付逾期的违约金。为维护原告合法权益，请求法院判令：1、被告立即偿还原告借款本金200万元，并支付本金自2011年3月28日起至2013年1月28日止按月息贰分（2%）计算的利息88万元，支付自2011年12月28日起至2013年1月28日止按本金的千分之一每日计算的违约金78万元，以上共计366万元；2、被告支付原告按上述利息和违约金的标准计算的自2013年1月28日起至清偿之日止的欠付本金的相应利息和违约金；3、被告承担本案的全部诉讼费用。
被告何云祥原审一审辩称，原告何政祥与被告何云祥签订的借款协议并未实际履行，被告从未收到过原告支付的相关借款款项。被告也从未委托或授权格塘公司代收任何相关款项，原告系格塘公司副总经理，其提供的由格塘公司开具的收条不具有合法性和真实性。原告超出协议约定所作出的一切行为与被告无关，法律后果应由原告自行承担。
原告何政祥在原审一审中为证明自己的诉讼主张向本院提交如下证据：
1、借款协议一份，拟证明双方已约定被告向原告借款本金200万元，借款期限9个月及利息的具体计算方式、计息时间和违约责任，原告在被告逾期未归还本息的情况下有权直接委托格塘公司在被告工程款中代扣相当借款本息金额的款项；并拟证明被告何云祥在2011年5月18日起先后7次按照约定的计息方式向原告何政祥支付了利息36万元；
2、现金解款单，拟证明原告何政祥于2010年4月29日以现金的方式向格塘公司付款240.5万元；
3、收条一份，拟证明格塘公司于2010年4月29日收到原告支付给被告的借款240.5万元，且被告何云祥于2011年3月28日归还了40.5万元，尚欠200万元即为借款协议约定的200万元；
4、湖南望城县往来结算统一凭据三份及转账支票存根一份，拟证明格塘公司将原告何政祥汇来的240.5万元作为履约保证金代被告何云祥支付给了晟通城。
被告在原审一审中对原告提交的证据1的真实性、合法性有异议，被告认为，原告未支付该笔借款，被告也未单方面委托或授权格塘公司收取相关款项；被告与格塘公司存在内部承包关系，有管理费的约定，该协议上约定的管理费内容有更改痕迹；借款协议中有关利息和违约金的约定违反了法律的强制性规定，属于无效条款；被告对原告提交的证据2提出关联性异议，被告认为，解款单开具的时间为2010年4月29日早于借款协议的签订日期，并从解款单的缴款单位等栏的填写内容来看主体均为格塘公司，因此该证据与借款协议无关，无法达到原告的证明目的；被告对原告提交的证据3在证据三性上均提出异议，被告认为，被告与原告未约定将款项支付给格塘公司，亦未委托格塘公司收取该款项，原告系格塘公司经理级人员，原告提交该收条是虚假的；被告对原告提交的证据4的关联性有异议，该组证据显示的时间均早于借款协议签订的时间，且其内容并不能证明原告何政祥向被告何云祥支付了借款，仅仅说明了晟通公司与格塘公司之间存在承包关系，与本案无关。
被告何云祥在原审一审中未向本院提供证据材料，视为放弃举证权利。
本院原审一审中对原告提交的证据进行审查后作如下认定：被告对证据1的真实性、合法性有异议，但不申请笔迹鉴定，其质证意见本院不予采信；证据2、3能够证明格塘公司于2010年4月29日收到原告何政祥存入其公司账户的40.5万元现金，该款项用于晟通项目保证金，但不能证明该款项为被告何云祥向原告何政祥借款；证据4结合证据1、2、3能够证明格塘公司将所收到的原告何政祥的240.5万元作为晟通项目履约保证金支付给湖南晟通置业有限公司。综合以上意见，本院认为，原告提交的四组证据内容真实、来源合法、与本案有关联，对其真实性、合法性、关联性及证明力均予以认定。
原审一审中，本院根据以上认定的证据及当事人的庭审陈述，本院查明以下事实：
格塘公司承包晟通城的项目，2010年4月29日格塘公司收到原告何政祥现金存入该公司中国银行账户240.5万元，用于晟通项目保证金。2010年5月7日湖南晟通置业有限公司收到该笔履约保证金。2011年3月28日，被告何云祥将其在格塘公司账上的240.5万元工程款支付给了原告何政祥，同日被告何云祥与原告何政祥达成借款协议，约定如下：确认被告何云祥向原告何政祥借款200万元用于晟通城第1、6、8号栋工程的投标保证金、履约保证金及资金周转；借款期限9个月，不足一个月按一个月计息；被告何云祥于2011年12月28日前连本带息一次性归还原告何政祥，若被告何云祥逾期未还，原告何政祥有权委托格塘公司在被告何云祥承包的上述工程款中代扣；借款利息按二分月息计算，计息时间从借款协议签订之日起计算；如被告何云祥逾期未归还本息，每逾期一日，除按上述标准计息外，再按借款本金的3%每日向原告何政祥交纳违约金。被告何云祥从2011年5月18日至2012年1月12日先后7次按约定利率标准向原告何政祥支付了9个月利息共计36万元。另，原告何政祥认为约定的违约金过高，自愿请求按本金的千分之一每日为标准要求被告支付逾期的违约金。另查明2011年3月28日起银行同类贷款（6个月以上）年利率均超过6%。
本院在原审一审中认为：原、被告签订的借款协议系双方真实意思表示，且主债务的约定未违反法律、行政法规的效力性强制性规定。履约保证金虽是先经过格塘公司的账户，未直接支付给被告，但之后借款总额及借款的用途经借款协议最终确认，且被告也已按协议约定的利息标准向原告给付了九个月的利息。被告提出未收到原告支付的借款，《借款协议》未实际履行的主张不成立，本院不予采信。原、被告双方借款事实成立，存在借贷法律关系，应当依法受到保护。借款合同到期后，被告未偿清全部本息，已违反合同约定，原告要求被告立即偿还借款本金200万元，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。同时双方约定借款利率按二分月息计算，计息时间从借款协议签订之日起计算；如被告逾期未归还本息，按上述标准计息。双方当事人约定的借款利率未超出银行同类贷款利率的四倍，且被告何云祥从2011年5月18日至2012年1月12日先后7次按约定利率标准向原告支付了9个月利息，应予以冲抵，故对于原告要求被告支付本金自2011年3月28日起至2013年1月28日止按月息二分（2%）计算的利息88万元的诉讼请求，本院予以部分支持。同理，对于原告要求被告按上述利率标准支付自2013年1月28日起至清偿之日止相应利息的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告支付自2011年12月28日起至2013年1月28日止按每日千分之一计算的违约金，因双方已约定逾期利息的同时又约定违约金，其行为实质上是为了收取高额利息，违反了借贷关系限制高利率的立法精神，且原告未举证证明其所受的实际损失超过了可得的合法利息即银行同类贷款利率的四倍的情况下，同时又主张违约金，对被告显失公平，不应受到法律保护，本院不予支持。同理，对于原告要求被告按上述标准支付自2013年1月28日起至清偿之日止的违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：一、限被告何云祥在本判决生效后十日内向原告何政祥偿还借款本金200万元并支付利息52万元。二、限被告何云祥在本判决生效后十日内向原告何政祥支付自2013年1月28日起至清偿之日止按月息二分计算借款本金的利息；三、驳回原告何政祥其他诉讼请求。本案受理费36080元，由原告何政祥负担11000元，被告何云祥负担25080元。
被告何云祥不服判决，向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉。2014年1月16日，长沙市中级人民法院作出（2913）长中民二字第02309号民事裁定，裁定撤销本院（2013）望民初字第121号民事判决；发回本院重审。
重审中，本院依法通知格塘公司作为第三人参加诉讼。
重审中，原告何政祥对诉讼请求作了如下变更：由于被告何云祥已授权第三人格塘公司于2012年12月6日将建设方退还的保证金中的200万元返还给了原告，所以将诉讼请求变更为：请求判令被告何云祥支付自2011年3月28日起至2012年12月6日止按月息贰分（2%）计算的利息88万元和自2011年12月28日起至2012年12月6日止按本金的千分之一／日计算的违约金78万元。
被告何云祥在重审中补充如下答辩意见：不存在原告何政祥委托第三人格塘公司代扣利息的事实，第三人格塘公司的会计与被告何云祥之间就扣收利息所作出的结算均是被告何云祥与第三人格塘公司之间的经济往来，与原告何政祥无关；被告何云祥没有授权第三人格塘公司代为还款的事实，原告起诉是在2012年12月28日，还向被告何云祥主张200万元本金，由此可见该款项不是被告何云祥授权第三人格塘公司返还的借款。所以被告何云祥没有向原告何政祥借款，请求判决驳回原告的全部诉讼请求。
第三人格塘公司述称：第三人对原告的诉讼请求没有意见；格塘公司自从何政德接手后一直处于亏损状态，根本没有剩余资金可以出借，被告何云祥是向原告何政祥借款，利息也是付给了原告何政祥，被告何云祥还在借款合同上付息记录后签名认可，后来履约保证金退回来后，第三人格塘公司已将借款返还给了原告何政祥。
原告何政祥在原审一审中向本院提交了如下证据：
证据1借款协议一份，拟证明双方已约定被告向原告借款本金200万元，借款期限9个月及利息的具体计算方式、计息时间和违约责任，原告在被告逾期未归还本息的情况下有权直接委托格塘公司在被告工程款中代扣相当借款本息金额的款项；拟证明被告何云祥在2011年5月18日起先后7次按照约定的计息方式向原告何政祥支付了利息36万元；拟证明该借款协议第一条约定了借款用途是用于晟通城1、6、8号栋项目履约保证金，2010年4月29日，原告借款给被告时，240.5万元已经如数转到了湖南晟通置业有限公司的账户作为工程保证金，证明借款协议中讲到的200万元借款就是240.5万元中的200万元，用途还是原来作为了晟通城1、6、8号栋项目的保证金，被告向原告借款200万元不是再缴保证金，而是早就作了保证金，用途约定了原来的用途，只是已经偿还了40.5万元。
证据2现金解款单，拟证明原告何政祥于2010年4月29日以现金的方式向格塘公司付款240.5万元；
证据3收条一份，拟证明格塘公司于2010年4月29日收到原告支付给被告的借款240.5万元，且被告何云祥于2011年3月28日归还了40.5万元，尚欠200万元即为借款协议约定的200万元；
证据4湖南望城县往来结算统一凭据三份及转账支票存根一份，湖南望城县往来结算统一凭据三份及转账支票存根一份，拟证明格塘公司将原告何政祥存入银行的240.5万元作为履约保证金代被告何云祥支付给了晟通城。
在重审中原告何政祥补充了证据5、项目部往来资金登记表一份。拟证明2010年8月至2012年5月，湖南晟通置业有限公司支付的每笔工程款到达格塘公司后，都已支付给何云祥，双方已结清，何云祥在“收款人签单”栏签字确认。这些往来款项中包含了2011年3月28日代扣的用作偿还给原告的40.5万元和支付何云祥利息的36万元。
重审中，被告何云祥对原告何政祥提交的证据提出如下质证意见：对证据1的真实性、合法性无异议，但不能达到原告的证明目的，原告何政祥没有支付该笔借款给被告何云祥，被告何云祥也没有委托或授权格塘公司收取相关款项；被告与格塘公司存在内部承包关系，有管理费的约定，该协议上约定的管理费内容有更改痕迹；借款协议中有关利息和违约金的约定违反了法律的强制性规定，属于无效条款；第三人的会计唐乐与被告对利息的记账虽然记录在该借款协议上，唐乐与被告对利息的确认与借款协议无关，不是被告对原告支付借款事实的追认。对证据2的关联性有异议，被告认为，银行现金解款单开具的时间为2010年4月29日，早于借款协议的签订日期2011年3月28日，可以证明该款与双方的借款协议无关；从解款单的缴款单位栏目填写为湖南格塘建筑工程有限公司，解款部门填写为本单位，由此该证据与借款协议无关，该款不是原告何政祥交存银行的，无法达到原告的证明目的。对证据3的真实性、合法性、关联性均提出异议，被告与原告未约定将款项支付给格塘公司，亦未委托格塘公司收取该款项，原告系格塘公司经理级人员，可以随时开具出这样的收条，所以原告提交该收条是虚假的，虚假的证据是无效的。对证据4的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该组证据显示的时间均早于借款协议签订的时间，且其内容并不能证明原告何政祥向被告何云祥支付了借款，仅仅说明了湖南晟通置业有限公司与格塘公司之间存在承包关系，与本案无关。对证据5的真实性无异议，对关联性有异议，该证据内容没有利息的结算和借款偿还记录，不能证明原、被告之间利息结算事实和第三人代被告何云祥偿还借款的事实，该证据与本案无关。
第三人格塘公司对原告何政祥所提交的证据均无异议。
重审中，被告何云祥向本院提交了1份证据项目施工内部承包合同，拟证明被告与第三人发生内部承包合同关系是2011年10月19日，被告是作为第三人项目经理行使的职务行为，双方对各项权利和义务进行了约定。
原告何政祥对被告何云祥所提交的证据提出如下质证意见：对证据的真实性、合法性无异议，不管合同是什么时候签定的，被告是第三人格塘公司晟通城项目的内部承包人，既然格塘公司只收1.5%管理费，其他资金筹措、债务承担都是被告义务，履约保证金应由被告筹集并承担；被告与第三人之间肯定有结算，原、被告肯定也有结算，所以反而能证明被告在借款协议上签名确认第三人代扣利息是对借款事实的追认。
第三人格塘建筑公司对被告何云祥所提交的证据无异议。
第三人格塘建筑公司没有向本院提交证据。
为进一步查明事实，本院依法调取了如下证据：
1、对第三人财务人员唐乐的调查笔录，内容如下：2010年4月29日240.5万元是唐乐经手办理取款和存款手续，是在中国银行北大桥分理处办的；向何政祥出具的240.5万元收据的实际时间与收据上标注的时间不一致，收据是后来补开的，具体日期不记得了，“此款于2011年3月28日已归还40.5万元”不是与收据一次写的，书写时间不记得了；协议书上记录的利息账目是何政祥将协议书拿来登记的，登记后就交给何政祥了；协议书上记录的利息36万元利息全部以现金或转账的形式支付给了何仲德个人；2010年4月29日至2011年3月28日收取了何云祥92.69万元，上述款项是在晟通城工程项目工程款中扣收的，第三人格塘公司的财务人员都支付给了何仲德；2012年12月3日，湖南晟通置业有限公司向第三人返还了240.5万元保证金，但一直没有与何云祥结账；原来借款240.5万元时，双方签订了借款合同，在签订200万元借款合同后销毁了原合同。
2、何仲德银行存折存取款记录，记录了何仲德账户上在2010年4月29日取款240.5万元。
原告何政祥对上述法院调取证据的真实性、合法性和关联性均无异议，承认何仲德收取的本金和利息都与何政祥结算清楚。
被告何云祥对法院调取的上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议，240.5万元是第三人格塘公司的财务人员唐乐从第三人格塘公司法定代表人何仲德的存款账户上取出并缴存到第三人的账户上，随后转付至晟通置业公司作履约保证金，唐乐的在支付履约保证金中所有行为都是职务行为，所取出的存款也属于第三人所有，扣收本息，与原告无关，更进一步证明原、被告之间没有发生借贷关系；唐乐陈述的双方在2011年3月28日签订200万元借款合同之前还签订了合同，这一事实不存在，双方只签订了一份合同。
第三人格塘公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议，公司法定代表人个人账户上取出的资金是原告及何促德和另外一人共同提供的，收取的利息和归还的本金三人都已结算清楚。格塘公司没有资金可以提供给被告何云祥作项目保证金，何云祥作为项目承包人应当承担保证金的筹措并支付利息等责任。
本院对原告何政祥所提交的证据进行审核，根据双方的质证意见和证据的形式、内容等，作如下认定：证据1的真实性、合法性双方无异议，借款合同与本案有关联性，所以该证据具有证据效力，可以作为本案定案依据，能够证明双方对借款权利义务的约定，但协议约定的借款200万元与第三人格塘公司于2010年4月29日支付给湖南晟通置业有限公司履约保证金240.50万元的关联性没有明确；该证据能够证明第三人的会计唐乐分七次向被告何云祥收取了利息36万元，并将账目记录在该借款协议上，唐乐与被告何云祥对利息签名确认。双方对证据2的真实性、合法性没有异议，但被告关联性有异议；本院认为，该证据虽与本案有关，但是从银行现金解款单的内容看，缴款单位栏目填写为湖南格塘建筑工程有限公司，解款部门填写为本单位，不能证明该240.5万元为原告何政祥所提供并交存银行的事实。被告何云祥对证据3收条的真实性、合法性、关联性均提出异议，本院认为从该收条的形式上看，是一张临时性条据，根据经手人唐乐的陈述，该收据是后来补写的，具有不确定性，结合原告提交的证据2和本院调查的证据1的认定，该240.5万元不是原告何政祥提供的，所以该证据不具有证据效力，不能作为本案定案依据。双方对证据4的真实性、合法性没有异议，被告何云祥对关联性有异议，本院认为从该证据内容来看，能够证明第三人格塘公司于2010年4月29日向工程发包方湖南晟通置业有限公司交付了履约保证金240.5万元，与本案有关联性。被告何云祥对证据5项目部往来资金登记表的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，本院认为该登记表系第三人格塘公司与被告何云祥之间就晟通城项目的资金往来记录，从记录内容上看，没有偿还40.5万元的记录，没有借款协议上登记的扣还利息的记录，也没有代为偿还200万元的记录，所以该证据与本案没有关联性，不具有证据效力，不能作为本案定案依据。
本院对被告何云祥所提交的证据进行审核，根据双方的质证意见和证据的形式、内容等，作如下认定：双方对该项目施工内部承包合同的真实性、合法性没有异议，但双方都认为该证据能够证明本案的事实，只是各自所拟证明的事实不同，实质上对关联性没有异议，所以该证据具有证据效力，可以作为本案定案依据。
本院依职权调取的证据，各方对其真实性、合法性和关联性均没有异议，具有证据效力，可以作为本案定案的依据；但是被告何云祥否认在2011年3月28日签订借款协议之前原、被告之间有协议的事实，鉴于原告和第三人均没有提交相关证据予以佐证，所以该调查笔录中关于在2011年3月28日签订借款协议之前原、被告之间有协议的事实本院不予认定。
重审中，本院根据以上有效证据及当事人的陈述，查明以下事实：
2010年4月16日，第三人格塘公司与湖南晟通置业有限公司签订晟通城住宅首期1、6、8号栋主体工程施工合同。2010年4月29日，第三人格塘公司财务人员唐乐从本公司法定代表人何仲德在某某银行某某分理处的存款账户上取出存款240.5万元，缴存至格塘公司的账户上，当日就将该款作为履约保证金汇给了湖南晟通置业有限公司。2010年5月7日湖南晟通置业有限公司出具履约保证金240.5万元的收据。2010年10月19日，被告何云祥与第三人格塘建筑公司签订项目施工内部承包合同，由何云祥承包建设，承包方式为按格塘公司与湖南晟通置业有限公司签订的施工合同的全部内容和计价全面承包施工，依法经营，独立核算，在保证完成国家税收和上交管理费的前提下，自负盈亏，自担风险，何云祥不得对外分包和转包工程，承担施工合同范围的一切责任。合同还对双方的各项权利和义务进行了约定，但是没有对履约保证金的承担、结算、利息支付等进行约定。在合同履行过程中，第三人格塘公司在晟通城项目的工程款中扣收了被告何云祥92.69万元；另外第三人格塘公司从2011年5月18日至2012年1月12日止分七次向被告何云祥收取利息36万元，财务人员唐乐将收息情况记录在原告何政祥与被告何云祥签订的借款合同上，唐乐和被告何云祥在每笔记录后签名确认，财务人员唐乐将以上款项共计128.69万元以转账或支付现金的方式全部转交给了何仲德。2012年12月3日，湖南晟通置业有限公司将履约保证金240.5万元全部退还给第三人格塘建筑公司，由于被告何云祥与第三人格塘建筑公司发生纠纷，该款一直没有处理。
2011年3月28日，被告何云祥与原告何政祥签订借款协议，合同约定：何云祥向何政祥借款200万元用于晟通城1、6、8号栋工程投标保证金、履约保证金和资金周转；借款期限9个月，不足一个月按一个月计息；双方一致同意，何云祥在2011年12月28日前连本带息一次性归还何政祥，如何云祥逾期未还，何政祥有权委托格塘公司在何云祥承包的上述工程的工程款中扣划；借款利息按二分月息计算，计息时间从借款协议签订之日起计算；如被告何云祥逾期未归还本息，每逾期一日，除按上述标准计息外，再按借款本金的3%每日向何政祥交纳违约金。后来，原、被告对借款事实发生争议。2012年12月28日，原告何政祥向本院起诉，请求法院判决：1、判令被告何云祥立即偿还借款本金200万元、支付自2011年3月28日起至2013年1月28日止按月息贰分（2%）计算的利息88万元、支付自2011年12月28日起至2013年1月28日止按本金的千分之一每日计算的违约金78万元，以上共计366万元；2、判令被告何云祥支付原告何政祥按上述利息和违约金的标准计算的自2013年1月28日起至清偿之日止的欠付本金的相应利息和违约金；3、判令被告何云祥承担本案的全部诉讼费用。
重审中，原告何政祥以被告何云祥已授权第三人格塘公司于2012年12月6日将建设方退还的保证金中的200万元返还给了原告为由，将诉讼请求变更为请求判令被告何云祥支付自2011年3月28日起至2012年12月6日止按月息贰分（2%）计算的利息88万元和自2011年12月28日起至2012年12月6日止按本金的千分之一／日计算的违约金78万元。
诉讼中，第三人格塘公司法定代表人何仲德自认财务人员唐乐取出的240.5万元是何仲德代原告何政祥支付的，原告何政祥自认与何仲德结清了已收到的借款本息。另查明，何政祥与何仲德系同胞兄弟。
本院认为，本案争议焦点如下：
第一、原、被告双方签订借款合同是否生效。被告认为合同虽然已经签订，但是该借款合同属于自然人之间的借款合同，属于实践性合同，自贷款人向借款人提供借款之时生效；原告何政祥没有依据合同向认被告何云祥提供借款，合同没有生效。事实和理由是：首先，履约保证金240.5万元是从格塘公司的法定代表人何仲德存款账户上取出的，不是原告何政祥的账户上取出的；其次，何仲德的存款账户由公司财务使用，该款项取出和缴存都是财务人员经办的，应当认定该款是由第三人格塘公司提供的；再次，履约保证金及相关往来都发生在第三人格塘公司与湖南晟通置业有限公司、被告何云祥之间，与原告何政祥无关；另外，何仲德收取的本息是否与原告何政祥清结，没有提供证据证实，仅有双方口头陈述，这属于双方的自认，但是双方系同胞兄弟，且自认的事实损害了被告何云祥的利益，所以对被告何云祥应当不发生效力；最后，虽然第三人格塘公司的收息记录记载在双方签订的借款合同书上，但被告何云祥没有任何文字承认收到了原告提供的借款和该利息是该合同所涉借款所产生的事实，而且记录的收息事实与合同约定不一致，合同约定“在2011年12月28日前连本带息一次性归还”，不是按月付息，因此不能据此认定被告何云祥承认收到了原告提供的借款和该合同书上所记录的利息就是该合同所涉借款的利息。由此可见，该借款合同没有履行，也就没有生效，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。原告何政祥认为原告已依据合同约定向被告提供了借款200万元，合同成立并生效。理由是：首先，双方签订的借款合同约定“何云祥向何政祥借款200万元用于晟通城1、6、8号栋工程投标保证金、履约保证金和资金周转”，就是特指第三人格塘公司于2010年4月29日支付给湖南晟通置业有限公司的履约保证金中的200万元；其次，虽然该款不是从原告何政祥的账户上取出的，但是何仲德承认是代原告何政祥支付的；再次，何仲德向被告何云祥收取本息后均与原告何政祥结算清结；最后，第三人格塘公司将收取被告何云祥利息的情况记录在合同书上，被告何云祥还签名确认，说明被告何云祥承认了这些利息是特指合同约定的借款200万元所产生的利息。由此可见，原告何政祥向被告何云祥提供了借款，合同已经成立并生效，被告何云祥应当依照合同约定还本付息。本院认为，原告何政祥的主张与被告何云祥的主张相比较，原告何政祥的主张更符合客观事实，理由也更充分，所以本院采信原告何政祥的主张，认定双方签订的借款合同成立并生效，双方当事人均应按合同约定履行义务。
第二、鉴于本院认定原、被告双方签订的借款合同成立并发生法律效力，那么该合同关于利息和逾期还款违约金的约定是否有效是本案争议的第二个焦点。合同中，双方约定借款期限为9个月，2011年12月28日到期，借款利率按二分月息计算，该约定利率未超出银行同类贷款基准年利率6%的四倍，符合法律规定，应当受法律保护；从借款合同上的记录来看，被告已经支付了借款期限内的利息36万元，原告何政祥请求继续支付借款期间利息没有事实依据和法律依据，本院不予支持。合同还约定如被告何云祥逾期还本，每逾期一天，除按上述约定支付利息外，再按每日3%支付违约金；该约定既主张利息，同时又主张违约金，实质上是收取高额利息，对被告显失公平，所以原告何政祥要求被告何云祥按月利率2%支付从逾期之日起至偿还之日止利息的诉讼请求，本院予以支持，原告何政祥要求被告何云祥按每日1‰支付违约金的诉讼请求，本院不予支持；逾期之日为2011年12月29日是可以确定的，湖南晟通置业有限公司于2012年12月3日将履约保证金240.5万元全部退还给第三人格塘公司，格塘公司应当及时向原告何政祥返还，根据原告和第三人的自认事实，应当认定2012年12月3日为借款返还之日；根据以上确认的逾期利率和计算起始时间，逾期期间的利息数额应认定为44.67万元（200万元×2%×11.1667个月）。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：
一、限被告何云祥在本判决生效后十日内向原告何政祥支付逾期还款期间的利息44.67万元。
二、驳回原告何政祥其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费36080元，由原告何政祥承担31360元，被告何云祥承担4720元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 程凯龙
审 判 员 潘智慧
人民陪审员 曾丽丹
二〇一四年七月二十八日
代理书记员 黄 宇
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第十四条《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
6、的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。