浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第197号
上诉人（原审被告）：浙江省对外服务公司宁波分公司。
代表人：戚燕。
委托代理人：杨锐。
委托代理人：何晓勇。
被上诉人（原审原告）：汤玉荣。
委托代理人：沈艳。
委托代理人：李良鸿。
被上诉人（原审被告）：紫金保险销售有限公司宁波分公司。
代表人：黄焱。
委托代理人：曹明祥。
委托代理人：肖称发。
被上诉人（原审被告）：紫金保险销售有限公司。
法定代表人：谢跃。
委托代理人：曹明祥。
委托代理人：肖称发。
上诉人浙江省对外服务公司宁波分公司（以下简称外服公司）因劳动争议一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院于2015年1月26日作出的（2014）甬仑民初字第1680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年3月1日，外服公司与紫金保险销售有限公司宁波分公司（以下简称紫金宁波分公司）签订《劳务派遣合同》，约定外服公司向紫金宁波分公司派遣劳务人员，紫金宁波分公司依法承担派遣员工的劳动报酬，并由外服公司向派遣员工发放。该《劳务派遣合同》附件即《派遣员工确认书》载明：甲方：紫金宁波分公司（以下简称甲方）。乙方：外服公司（以下简称乙方）。……姓名，汤玉荣……二、……员工工资由乙负责发放……。汤玉荣自认其于2013年4月1日起到紫金宁波分公司上班。2013年6月1日，汤玉荣与外服公司签订《劳动合同》，合同期限为2013年6月1日起至2015年5月31日，试用期为2013年6月1日起至2013年7月31日，合同约定外服公司将汤玉荣派遣到紫金宁波分公司从事出单员岗位工作，工作地点为宁波，汤玉荣试用期工资为1470元／月，试用期满后，在法定时间内提供正常劳动的月基本工资为1470元／月，绩效工资参照用工方的绩效考核制度执行，加班工资以月基本工资1470元／月为计算基数。汤玉荣工资由外服公司支付，工资于次月通过银行发放。汤玉荣月目标工资为3000元／月及应发工资为2700元／月。汤玉荣提供的2013年5月至2014年1月中国农业银行账户历史明细查询单载明，汤玉荣于2013年5月27日、2013年6月17日、2013年7月23日、2013年8月23日、2013年10月17日、2013年11月14日、2013年11月15日、2014年1月24日分别实际领到月工资1980元、2460元、2243.40元（汤玉荣应发工资2700元－社会保险费456.60元）、2243.40元、2243.40元、2243.40元、2243.40元、1786.80元（外服公司自认紫金宁波分公司向其支付汤玉荣2013年11月工资2700元，外服公司将此2700元分成两笔，每笔1350元，并扣除汤玉荣2013年11月、2013年12月的社会保险费各456.60元，故而于2014年1月24日分两次支付汤玉荣工资，每次893.40元﹤1350元－456.60元﹥，汤玉荣领取的工资为1786.80元﹤893.40元×2﹥）。汤玉荣系农业户籍，外服公司为汤玉荣缴纳了2013年6月至2013年12月的社会保险费。2014年5月18日，汤玉荣向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、解除汤玉荣与外服公司之间的劳动关系；二、外服公司、紫金宁波分公司、紫金保险销售有限公司（以下简称紫金公司）支付汤玉荣劳动报酬18000元（3000元／月×6个月，2013年12月至2014年5月）；三、外服公司、紫金宁波分公司、紫金公司加付汤玉荣劳动报酬25%的经济补偿金4500元（18000元×25%）；四、外服公司、紫金宁波分公司、紫金公司支付汤玉荣餐费补贴2860元（220元／月×13个月，从2013年4月至2014年5月）、过节费1000元（2013年中秋、国庆双节福利）；五、外服公司、紫金宁波分公司、紫金公司支付汤玉荣解除劳动合同的经济补偿金4500元（3000元／月×1.5个月）；六、外服公司、紫金宁波分公司、紫金公司补缴汤玉荣2014年1月至今的社会保险费用（仲裁庭审中，汤玉荣明确紫金宁波分公司支付第二、第三项仲裁请求，外服公司、紫金公司承担连带责任；明确第六项仲裁请求为由外服公司补缴汤玉荣2014年1月至2014年5月的社会保险费）。宁波市劳动人事争议仲裁委员会受理该案后于2014年8月11日作出甬劳仲案字（2014）第383号仲裁裁决：……一、外服公司应为汤玉荣向宁波保税区社会保险管理处补缴2014年1月至2014年5月的养老保险费4484.70元（4077元×22%×5个月），其中汤玉荣个人负担1630.80元（4077元×8%×5个月）；二、外服公司应为汤玉荣向宁波保税区社会保险管理处补缴2014年1月至2014年5月的医疗保险费2650元（4077元×13%×5个月），其中汤玉荣个人负担407.70元（4077元×2%×5个月）；三、外服公司应为汤玉荣向宁波保税区社会保险管理处补缴2014年1月至2014年5月的失业保险费407.70元（4077元×2%×5个月）；上述一至三项，外服公司应在裁决书生效之日起十日内履行完毕；其中汤玉荣个人负担部分，汤玉荣应在裁决书生效之日起五日内交至外服公司，由外服公司统一缴纳；四、驳回汤玉荣的其他仲裁请求。该仲裁裁决为终局裁决。
汤玉荣不服仲裁裁决，于2014年9月3日诉至原审法院。诉讼请求：1.解除汤玉荣与外服公司之间的劳动关系（庭审中变更该诉讼请求为确认汤玉荣与外服公司于2014年6月18日解除劳动关系）；2.外服公司、紫金宁波分公司、紫金公司支付拖欠汤玉荣的劳动报酬18000元（3000元／月×6个月，2013年12月至2014年5月）；3.外服公司、紫金宁波分公司、紫金公司加付汤玉荣所拖欠的劳动报酬25%的经济补偿金4500元（18000元×25%）；4.外服公司、紫金宁波分公司、紫金公司支付汤玉荣餐费补贴2860元（220元／月×13个月，从2013年4月至2014年5月）、过节费1000元（2013年中秋、国庆双节福利）；5.外服公司、紫金宁波分公司、紫金公司支付汤玉荣解除劳动合同的经济补偿金4500元（3000元／月×1.5个月）；6.外服公司、紫金宁波分公司、紫金公司补缴汤玉荣2014年1月至今的社会保险费用（庭审中明确该诉讼请求为外服公司补缴汤玉荣2014年1月至2014年5月的社会保险费用）。
外服公司在原审中辩称：1.汤玉荣欲解除与外服公司之间的劳动关系，应向外服公司而非向法院提出。劳动合同系用人单位与劳动者签订的，该合同的解除应由一方当事人向另一方当事人提出。法院只能确认劳动合同是否解除而不能直接判决解除劳动合同。汤玉荣在劳动仲裁及诉状上的请求均为解除劳动关系，现汤玉荣请求确认解除劳动关系，外服公司不予认可，亦未收到汤玉荣所邮寄的解除劳动合同通知书。2.根据汤玉荣与外服公司签订的劳动合同的约定，汤玉荣工资为1470元／月。外服公司承担直接支付汤玉荣的工资仅限于合同约定的1470元／月。同时，根据外服公司与紫金宁波分公司签订的劳务派遣合同的约定，汤玉荣工资1470元／月应由紫金宁波分公司承担并支付给外服公司后，再由外服公司根据劳动合同支付给汤玉荣。劳动合同法第六十二条第二款规定，用工单位应履行支付加班费、绩效奖金及提供与工作岗位相关的福利待遇的义务，汤玉荣请求的绩效工资等并非由外服公司承担。实际上，外服公司已发放汤玉荣工资至2013年11月。汤玉荣自2014年1月起就未向紫金宁波分公司提供正常劳动，紫金宁波分公司只需承担汤玉荣2013年12月的应发工资2700元且需扣除该月社会保险公积金个人承担部分，而无需承担2014年1月至2014年5月的工资。3.汤玉荣请求支付拖欠工资报酬25%的经济补偿金无法律依据。该笔费用应先经过劳动行政部门前置处理程序，而非直接通过起诉方式要求外服公司支付。4.外服公司从未与汤玉荣约定过汤玉荣诉请的餐费补贴及过节费，汤玉荣要求外服公司承担此费用于法无据。5.汤玉荣与外服公司尚未解除劳动关系，其诉求经济补偿金无事实及法律依据。即使外服公司需向汤玉荣支付经济补偿金，也应在劳动关系解除后支付，而非由汤玉荣向法院提出诉求，况且经济补偿金并非为1.5个月而应为1个月。6.外服公司与紫金宁波分公司之间是劳务派遣合作关系。基于劳动合同约定，汤玉荣的工资、社会保险费应由紫金宁波分公司先支付给外服公司，再由外服公司依法为汤玉荣缴纳，况且汤玉荣一直未向外服公司支付其社会保险自行承担部分的费用。综上，请求依法驳回汤玉荣的诉讼请求。
紫金宁波分公司、紫金公司在原审中辩称：1.关于汤玉荣第1项诉讼请求。在劳动仲裁时，汤玉荣并未要求确认解除汤玉荣与外服公司之间的劳动关系。如果汤玉荣要确认解除，其应先申请仲裁。2.关于汤玉荣其他诉讼请求，汤玉荣与外服公司之间具有劳动关系，与紫金宁波分公司、紫金公司没有劳动关系。仲裁裁决的社会保险缴纳基数过高。实际上，由于宁波保监局发文要求紫金宁波分公司停业整顿，汤玉荣2014年1月后再未为紫金宁波分公司提供正常劳动，其主张的这几项诉讼请求，也应向外服公司主张，不应向紫金宁波分公司、紫金公司主张，再者紫金公司与汤玉荣没有任何关系，其也不应与外服公司、紫金宁波分公司承担连带责任。请求依法驳回汤玉荣的诉讼请求。
原审法院审理认为：劳动者合法权益依法予以保护。关于汤玉荣请求确认其与外服公司解除劳动合同关系。汤玉荣主张其于2014年6月18日以未领到工资为由书面通知外服公司、紫金宁波分公司解除劳动合同。外服公司以其未收到汤玉荣所主张的解除劳动合同通知书，不认可汤玉荣请求确认解除劳动关系为由予以抗辩。因汤玉荣未提供邮寄解除劳动合同通知书的相关邮寄回执凭证，又未提供相关证据佐证外服公司收到解除劳动合同通知书，以及涉案劳动合同期限未至，外服公司未提出解除劳动合同的情形下，汤玉荣诉求确认解除其与外服公司之间的劳动关系，原审法院不予支持。汤玉荣诉求解除劳动合同经济补偿金，依据不足，原审法院不予支持。关于汤玉荣在紫金宁波分公司的工作时间，因劳动者的工资账册、考勤记录、工作年限等证据应由用人单位提供，而本案中外服公司、紫金宁波分公司均未提供，汤玉荣在庭审中自认其在紫金宁波分公司工作至2014年4月7日，用人单位虽持有异议，但未提供相反的证据予以证明，则汤玉荣自认的工作时间予以认定。紫金宁波分公司以该公司于2014年1月起停业整顿，汤玉荣未再为其提供正常劳动为由予以抗辩，却未提供证据证明其停业整顿期间对汤玉荣用工关系作出相应的处理，故其前述抗辩主张，依据不足，原审法院不予采信。关于汤玉荣工资报酬。鉴于涉案《劳务派遣合同》及其附件即《派遣员工确认书》明确约定，派遣员工工资由外服公司负责发放，同时，汤玉荣与外服公司在劳动合同中约定，汤玉荣工资由外服公司按月支付，汤玉荣月基本工资为1470元／月，绩效工资参照用工方的绩效考核制度执行，加班工资以月基本工资1470元／月为计算基数，结合本案中外服公司、紫金宁波分公司均未提供汤玉荣工资账册，以及汤玉荣于2013年6月至2013年11月期间月实际应发工资为2700元／月的实际情况，汤玉荣在紫金宁波分公司工作期间月工资以2700元／月计算，汤玉荣主张其月工资3000元／月，原审法院不予支持。根据劳动合同法第五十八条的规定，外服公司作为劳务派遣单位在汤玉荣为紫金宁波分公司工作期间负有按月支付汤玉荣劳动报酬，在汤玉荣无工作期间负有按照所在地人民政府规定的最低工资标准向汤玉荣按月支付报酬的义务。汤玉荣2013年12月1日至2014年4月7日期间的工资报酬计为11430元（2013年12月至2014年3月的工资报酬为10800元﹤2700元／月×4月﹥＋2014年4月1日至2014年4月7日的工资报酬为630元﹤2700元÷30天×7天﹥），汤玉荣2014年4月8日至2014年5月31日期间未在紫金宁波分公司工作期间的月工资应按涉案合同约定的1470元／月计算，则汤玉荣此期间的工资报酬为2597元（2014年4月8日至2014年4月30日的工资报酬为1127元﹤1470元÷30天×23天﹥＋2014年5月的工资报酬1470元）。由此，汤玉荣2013年12月1日至2014年5月31日的工资报酬共计为14027元（11430元＋2597元）。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿金办法》（劳部发（1994）481号）第三条的规定，汤玉荣诉求其2013年12月至2014年5月未发放工资报酬25%的经济补偿金，原审法院予以支持。汤玉荣于2013年12月至2014年5月未发放基本工资报酬25%的经济补偿金计为3506.80元（14027元×25%）。外服公司应支付汤玉荣于2013年12月至2014年5月期间的工资报酬及相应25%的经济补偿金共计为17533.80元（工资报酬14027元＋经济补偿金3506.80元）。外服公司以汤玉荣工资应由紫金宁波分公司支付给其后，再由其根据涉案劳动合同支付给汤玉荣，以及汤玉荣请求支付拖欠工资报酬25%的经济补偿金应先经过劳动行政部门前置处理程序等为由予以抗辩，依据不足，原审法院不予采信。关于餐费补贴及过节费。因涉案《劳务派遣合同》并未约定紫金宁波分公司向外服公司的派遣员工提供餐费补贴及过节费，外服公司与汤玉荣签订的《劳动合同》亦无餐费补贴及过节费的相关约定，汤玉荣又未能提供证据佐证紫金保险销售有限公司文件（紫销发（2013）12号）适用于汤玉荣同工作岗位的派遣员工，故汤玉荣主张的餐费补贴及过节费，原审法院不予支持。汤玉荣诉求紫金宁波分公司、紫金公司与外服公司连带支付其2013年12月至2014年5月的工资报酬及相应25%的经济补偿金、餐费补贴和过节费，依据不足，原审法院不予支持。因外服公司未为汤玉荣缴纳2014年1月至2014年5月期间的社会保险费，属于双方当事人因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决处理，且外服公司以汤玉荣的社会保险费应由紫金宁波分公司先支付给其，再由其依法为汤玉荣缴纳以及紫金宁波分公司、紫金公司以汤玉荣社会保险缴纳基数过高等为由予以抗辩，故原审法院对此不予审理。综上，汤玉荣合理诉求，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第五十八条第二款之规定，作出判决：一、浙江省对外服务公司宁波分公司于判决生效之日起十日内支付汤玉荣自2013年12月至2014年5月的工资报酬及拖欠工资报酬25%的经济补偿金共计17533.80元（含工资报酬14027元，拖欠工资报酬相应的经济补偿金3506.80元）；二、驳回汤玉荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息－债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，减半收取5元，由浙江省对外服务公司宁波分公司负担。
宣判后，外服公司不服一审判决，上诉至本院。上诉请求：撤销原审判决，改判外服公司无需向汤玉荣支付2013年12月至2014年5月的工资报酬14027元及拖欠工资报酬25%的经济补偿金3506.80元。事实和理由：2014年1月起紫金宁波分公司处于停业整顿状态，汤玉荣不可能按照其提供的业务结算表和团险手续费台账及发票开展正常业务。且汤玉荣在原审中提供的业务结算表和团险手续费台账及发票系复印件，不应当作为认定案件事实的依据。外服公司与汤玉荣签订的劳动合同约定，汤玉荣未正常上班的，应在3个工作日到外服公司办理待岗报到手续，每延迟一日视同旷工一日，汤玉荣长期不来报到，处于实际旷工的状态。劳动合同法规定，绩效奖金应当由用工单位承担，原审法院判决外服公司承担全部工资，违反了劳动合同法的规定。汤玉荣要求支付25%的经济补偿金，无法律依据。根据劳动合同法的规定，该笔费用应当先经劳动行政部门前置处理程序，而不是直接通过起诉的方式提请外服公司支付。原审法院根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定支持拖欠工资报酬的经济补偿金，与劳动合同法的规定相悖。
被上诉人汤玉荣辩称：汤玉荣在仲裁审理过程中已经提供了业务结算表和发票的原件，上述证据能够证明汤玉荣提供正常劳动的事实。原审法院并非仅依据该证据作出判决，而是运用举证责任的分配，判决外服公司承担责任。关于加班费。关于福利待遇的承担问题，汤玉荣认为用工单位与派遣单位应当承担连带责任，原审法院判决外服公司支付工资符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人紫金宁波分公司、紫金公司辩称：同意外服公司的上诉请求。2013年11月起紫金宁波分公司停业整顿，2013年12月起，汤玉荣未向紫金宁波分公司提供劳动，因此无需向汤玉荣支付工资。关于25%的经济补偿金，原审法院适用法律错误。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决载明的认定事实一致，予以确认。
本院认为：本案的争议焦点之一为2013年12月至2014年5月期间，汤玉荣是否向紫金宁波分公司提供劳动，外服公司是否应当向汤玉荣支付该期间的工资报酬。外服公司和紫金宁波分公司均主张紫金宁波分公司于2013年12月开始停业整顿，故汤玉荣未向紫金宁波分公司提供劳动。但汤玉荣提供的2014年3月份保险业务发票能够证明紫金宁波分公司在2013年12月后仍在开展业务，可见，即使紫金宁波分公司在2013年12月份停业整顿属实，也不能由此认定公司所有业务停止，所有员工均未再提供劳动。在此情况下，外服公司应对汤玉荣未出勤及未提供劳动的事实承担举证责任，现其未能举证，应承担举证不力的后果，故本院对于汤玉荣主张的2013年12月至2014年4月7日期间的工资予以支持。2014年4月8日至2014年5月31日期间，紫金宁波分公司因停业未为汤玉荣安排工作，也未将其退回派遣单位，外服公司也未对汤玉荣安排新的工作岗位，导致汤玉荣无工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定，派遣单位即外服公司应当向汤玉荣按照最低工资标准支付报酬。原审法院判决外服公司按照最低工资标准向汤玉荣支付2014年4月8日至5月31日期间的报酬并无不当，本院予以支持。外服公司提出，根据法律规定汤玉荣的绩效工资应由用工单位支付而非由其支付，本院认为，汤玉荣与外服公司签订的劳动合同中明确约定汤玉荣的工资由外服公司支付，包括基本工资、绩效工资及加班工资。外服公司主张其并非支付绩效工资的主体，违反合同约定，本院不予支持。本案的另一争议焦点为，外服公司是否应当支付拖欠工资的25%的经济补偿金。外服公司主张《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条已经被《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条所替代，故在未经劳动行政部门处理的情况下，原审法院不应直接判令外服公司支付25%的经济补偿金。本院认为，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条和《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条虽然都有关于用人单位拖欠工资报酬情况下应当额外加付补偿的规定，但两者适用情形并不相同。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位存在克扣、拖欠工资的情况下，劳动者即可主张加发相当于工资报酬的25%的经济补偿金。而《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的是劳动行政部门责令用人单位纠正违法行为后，用人单位仍不纠正的情况下，应当进行的赔偿，两者并非替代关系。故汤玉荣根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定主张25%的经济补偿金，于法有据，外服公司的该项上诉主张不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江省对外服务公司宁波分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 陈士涛
代理审判员 徐望霞
二〇一五年四月二十八日
代书 记员 许玲儿