福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）晋刑初字第2349号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人林某（绰号黑龟），农民，住晋江市。曾因赌博于2011年1月16日、6月21日被福建省石狮市公安局处予行政处罚。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4月16日被晋江市公安局刑事拘留，同年5月13日、9月2日分别被晋江市公安局、晋江市人民检察院取保候审，后经本院决定于2014年9月16日由晋江市公安局执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人李少林，福建侨声律师事务所律师。
被告人陈某，住晋江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4月16日被晋江市公安局刑事拘留，同年5月13日、9月2日分别被晋江市公安局、晋江市人民检察院取保候审，后经本院决定于2014年9月16日由晋江市公安局执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民检察院以晋检刑诉（2014）2028号起诉书指控被告人林某、陈某犯开设赌场罪，于2014年9月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派代理检察员吴潮阳出庭支持公诉，被告人林某、陈某及辩护人李少林均到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控，2014年3月至4月16日期间，被告人林某在晋江市陈埭镇宫口村、梧埭村等地临时搭盖的简易棚内，利用“牌九”开设赌场供他人赌博以从中非法牟利，并雇请被告人陈某在现场负责帮忙记录、整理“水钱”。2014年4月16日2时许，警方查获该赌档，抓获被告人林某、陈某及蔡振兴、张丽蓉、李宝莲等参赌人员并当场查扣“牌九”1副、赌资人民币64.99万元。案发后，被告人林某、陈某分别向晋江市公安局上交违法所得人民币15万元、5000元。公诉机关提供相关物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据，认为被告人林某、陈某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应以开设赌场罪追究刑事责任。被告人陈某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。
被告人林某辩称其非法所得没有超过12万元，余者指控属实。其辩护人对起诉书指控的犯罪事实和罪名不持异议，但认为被告人林某有坦白情节，建议从轻处罚并适用缓刑。
被告人陈某承认指控属实，自愿认罪。
经审理查明，2014年3月至4月16日间，被告人林某在晋江市陈埭镇宫口村、梧埭村等地的临时搭盖建筑内开设赌场，提供“牌九”为赌具，组织蔡振兴、张丽蓉、李宝莲等人以“赌章”的形式聚众赌博，从中抽成渔利，并雇佣被告人陈某在现场帮忙记录、整理“水钱”，其中被告人林某非法得利人民币12万元、被告人陈某非法得利人民币5000元。2014年4月16日2时许，警方查获该赌档，抓获被告人林某、陈某及蔡振兴、张丽蓉、李宝莲等参赌人员并当场查扣赌资人民币64.99万元及赌具1副。案发后，被告人林某、陈某主动退出上述违法所得。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审查证、质证的下列证据予以证明：
1.证人蔡凉凉的证言，证实2014年4月16日凌晨1时许，其与柯美英、李芬璇、张丽蓉到晋江市陈埭镇宫口村一空地上简易搭盖棚内参赌时被警方查获的经过，当时有三四十人在参赌。警方当场查扣赌具1副及赌资人民币649900元。
2.证人柯美英的证言，证实其于2014年4月16日凌晨1时许，到晋江市陈埭镇宫口村一空地上简易搭盖棚内参赌时被警方查获的经过，当时有三四十人在参赌。警方当场查扣赌具一副及赌资人民币649900元。
3.证人孙云群的证言，证实其于2014年4月16日凌晨1时许，到晋江市陈埭镇宫口村一空地上简易搭盖棚内参赌时被警方查获的经过，当时有三四十人在参赌，赌场从中抽水。警方当场查扣赌具1副及赌资人民币649900元。
4.证人欧阳春、林永鸿的证言，证实其于2014年4月16日凌晨1时许，到晋江市陈埭镇宫口村一空地上简易搭盖棚内参赌时被警方查获的经过，当时有三四十人在参赌，赌场从中抽水。警方当场查扣赌具1副及赌资人民币649900元。
5.证人李金足的证言，证实其于2014年4月16日凌晨1时许，到晋江市陈埭镇宫口村一空地上简易搭盖棚内参赌时被警方查获的经过，当时有三四十人在参赌，赌场从中抽水，之前其还多次到上述赌场参赌。警方当场查扣赌具1副及赌资人民币649900元。
6.证人李凉凉、李芬璇、张丽蓉、丁秀双等人的证言，证实其于案发当天到上述赌场参赌被警方抓获及被缴身上携带赌资的经过。
7.证人李宝莲的证言和辨认笔录，证实其于案发当天到上述赌场参赌被警方抓获及被缴身上携带赌资以及之前参赌三四次的经过，并指证林某主要负责维持赌场秩序，陈某负责管钱、记录抽水钱的账目情况。
8.证人胡培伟的证言和辨认笔录，证实其于案发当天到上述赌场参赌被警方抓获及被缴身上携带赌资的经过，并指证赌场是林某开设，陈某受雇负责保管水钱、记录抽水钱的账目情况。这个赌场经常换地方。
9.证人陈加谋的证言和辨认笔录，证实其于案发当天到上述赌场参赌被警方抓获及被缴身上携带赌资的经过，并指证赌场是林某开设。
10.证人陈燚、邓威的证言，证实2014年4月16日凌晨，其与欧阳春到晋江市陈埭镇宫口村碧潭一空地上的简易搭盖的赌场里赌博时被警方查获，其和林某、陈某、蔡振兴、陈加谋、邓威、胡培伟、林永鸿、欧阳春、李宝莲、李金足、柯美英、孙云群、丁秀双、李芬璇、李凉凉、张丽蓉、蔡凉凉等18个人被抓，另有50多人在查赌现场中逃脱。他们在晋江市陈埭镇西滨的不同地方频繁更换场地，在赌博中向庄家收取“水钱”牟利。
11.证人蔡振兴的证言和辨认笔录，证实2014年4月16日凌晨1时许，林某叫其到晋江市陈埭镇宫口村一空地上的简易搭盖棚内参赌时被警方查获的经过，当时有三四十人在参赌，赌场是林某开设，雇佣陈某从中抽水，赌场已开设十几天。警方当场查扣赌具一副及赌资人民币649900元。
12.检查笔录、辨认笔录及相关照片，证实晋江市陈埭镇宫口村碧潭一空地上简易搭盖水泥瓦房就是本案赌场的地点，案发时日公安机关在上述赌场查获18名参赌人员并当场查获赌资649900元、赌具牌九1副。
13.晋江市公安局有关破案及抓获案犯经过的报告文件、被告人的户籍证明材料、公安行政处罚材料、记账单等书证，证实案件的查破及案犯归案经过、被告人的出生日期等基本情况及被治安处罚劣迹、其他涉案参赌人员被行政处罚情况、案发当天的“抽水”得利情况等。
14.证据保全清单、扣押物品清单显示警方查扣涉案赌资人民币649900元、赌具“牌九”1副以及被告人退出非法得利情况。
15.被告人林某对被控的犯罪事实基本供认，但辩称经营赌场期间其共抽水得利不超过人民币12万元，共支付陈某工资5000多元。
16.被告人陈某对被控的犯罪事实供认不讳，并供称其在受雇期间共非法得利至少人民币5000元。
以上证据，由侦查机关依法调取，来源合法，内容客观真实，各证据间可以相互印证，并与本案事实具有关联性，经庭审质证，可以作为定案依据，本院予以采信。
有关被告人林某非法获利数额认定的问题，因被告人林某在审判前的供述和庭审中的供述不一，且同案犯陈某的指证无法确定准确数额，因而按照证据存疑的处理原则作有利被告认定，就低认定被告人林某非法得利人民币12万元。被告人林某退出的多余款项人民币3万元可用于抵扣罚金。
本院认为，被告人林某以营利为目的，营业性地为参赌人员提供场所、设定赌博方式、提供赌具等而聚众赌博，从中抽头渔利；被告人陈某以牟利为目的，明知他人开设赌场，仍受雇从事管钱、记账等相关辅助行为，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人林某起主要作用，是主犯；被告人陈某起次要、辅助作用，是从犯。被告人林某归案后如实供述罪行且案发后积极退赃，可从轻处罚；被告人陈某是从犯，且归案后能如实供述罪行，积极退赃，可从轻处罚。辩护人建议对被告人林某从轻处罚的意见符合法律规定，但适用缓刑的辩护意见不妥，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：
一、被告人林某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月16日起至2015年10月18日止。扣抵后未缴纳的罚金二万元应于判决生效之日起十日内向本院缴纳）。
二、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月16日起至2015年4月18日止。罚金应于判决生效之日起十日内向本院缴纳）。
三、被告人林某、陈某分别退出的违法所得人民币12万元、5千元以及被查扣的赌资人民币64.99万元、赌具1副（均未随案移送），予以没收，由扣押单位晋江市公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘向阳
代理审判员 曾摩托
人民陪审员 蔡荣谦
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 洪玉君
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。