四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民提字第455号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：四川景安投资有限公司，住所地四川省成都市锦江区成龙路8号19-1幢32号。
法定代表人：胡小军，董事长。
委托代理人：张明军，四川协众律师事务所律师。
委托代理人：滕利山，男，四川景安投资有限公司法律顾问。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨大和，男。
委托代理人：白芝成，四川成高律师事务所律师。
原审被告：叶旭东，男。
原审被告：成都明都建筑工程有限责任公司，住所地四川省成都市蜀汉路239号。
法定代表人：伍全胜，董事长。
原审被告：陈政江，男。
委托代理人：杨昌郁，四川天责律师事�所律师。
申请再审人四川景安投资有限公司（简称景安公司）因与被申请人杨大和、原审被告叶旭东、成都明都建筑工程有限责任公司（简称明都公司）、陈政江建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民终字第316号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年3月3日作出（2014）川民申字第71号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人景安公司法定代表人胡小军及其委托代理人张明军、滕利山、被申请人杨大和及其委托代理人白芝成、原审被告叶旭东、原审被告陈政江及其委托代理人杨昌郁到庭参加诉讼。原审被告明都公司经本院公告送达未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2009年7月24日，一审原告杨大和起诉至成都市锦江区人民法院，请求：判令陈政江、叶旭东、明都公司�带向杨大和支付拖欠的劳务费人民币67000元及自2008年10月1日起至欠款付清之日止按照中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率计算的资金占用利息；景安公司在欠付明都公司工程价款的范围内对明都公司对杨大和承担的付款责任承担连带付款责任；本案诉讼费用由被告负担。
成都市锦江区人民法院一审查明，2007年8月18日，明都公司与景安公司签订《建设工程施工合同》，合同第一部分“协议书”约定，由明都公司承建锦水花乡一期九栋住宅楼工程，工程内容为框架、砖混、建筑面积约14000平方米，施工图纸确定的内容；合同价款为920元／平方米单价包干。合同第三部分“专用条款”约定，本合同价款采用固定价格方式确定；承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：承包人向发包人提供150万元（人民币现金）。履约保证金在主体完工验收合格后7日内退50%，竣工验收合格后7日内退另外50%。合同加盖景安公司及明都公司印章，陈政江在承包人明都公司委托代理人一栏签名。明都公司承建该项目后，将劳务部分分包给叶旭东，双方未签订书面协议。叶旭东组织了杨大和等民工对其中的外架部分进行施工。2008年9月30日，叶旭东出具《欠条》一张，载明“今欠到外架组杨大和总工资67000元。属实”。陈政江在该《欠条》上注明“待甲方支付项目部进度款时代为支付”并签名，同时加盖“成都明都建筑工程有限责任公司锦水花乡（非合同印章）一期九号楼工程项目部”印章。2008年12月22日，成都市锦江区劳动监察大队、成都市锦江区建设委员会就“锦水花乡”项目拖欠民工工资问题进行现场调查，并制作《成都市劳动和社会保障局行政执法现场记录》，景安公司项目工程部负责人陈涛、明都公司项目部陈政江、工程部李仁强、叶旭东到场进行了协调。协调处理结果为“现拿明都公司预约保证金150万，在本年度12月底先解决民工工资情况。”但至今杨大和仍未领取劳务报酬。2009年8月13日，景安公司与明都公司制作《工程结算备忘录》，载明“由明都公司承建的锦水花乡九号楼工程已办理工程竣工结算相关事宜。建设双方特此备忘！”
另查明，2008年1月至2008年7月期间，陈政江多次从明都公司处领取锦水花乡一期九号楼工程款，明都公司提交的证据显示共计14次，5005428元。2008年1月至2009年8月期间，景安公司共计向明都公司支付工程款8152783.34元。锦水花乡一期九号楼工程已竣工并已投入使用。
成都市锦江区人民法院一审认为，根据本案查明的事实，景安公司为锦水花乡一期九号楼的建设单位、发包方；明都公司为施工单位、承包方；叶旭东为劳务分包单位；杨大和为外架班组的施工人员。现杨大和尚未领取劳务报酬，本案的争议焦点在于叶旭东、明都公司、陈政江、景安公司是否均应当承担责任；杨大和应获得劳务报酬的数额。一、关于叶旭东是否应当承担责任。叶旭东雇佣杨大和等大量民工从事劳务活动，作为工程的分包人，应对尚欠杨大和的劳务报酬承担责任。二、关于陈政江、明都公司是否应当承担责任。陈政江代表明都公司与景安公司签订了《建设工程施工合同》；在工程施工过程中，陈政江多次从明都公司领取项目工程款；在成都市锦江区劳动监察大队和成都市锦江区建设委员会就拖欠民工工资一事进行调查协调的过程中，陈政江以明都公司工程项目部负责人的身份参与协调；明都公司亦认可陈政江系公司项目部的工作人员，其主要工作任务为负责锦水花乡一期九号楼工程。上述事实可以确认，陈政江系明都公司工作人员，且负责锦�花乡一期九号楼工程工作。陈政江在叶旭东出具给杨大和的《欠条》上注明“待甲方支付项目部进度款时代为支付”并加盖项目部的印章的行为是履行职务的行为，应由明都公司承担相应的法律后果。明都公司将劳务部分分包给不具备劳务作业法定资质的个人叶旭东，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发（2004）22号）第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任”的规定，明都公司应当承担清偿杨大和劳务报酬的连带责任。三、关于景安公司是否应当承担责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案要确认景安公司是否承担责任，首�应当对景安公司是否欠付明都公司工程款进行认定。景安公司及明都公司均辩称双方已经结算完成，但景安公司与明都公司制作的《工程结算备忘录》仅显示双方就工程办理了竣工结算相关事宜，一审法院责令景安公司提交结算书原件，景安公司没有提交，现有证据也无法核实双方竣工结算的总额以及双方是否已经完成了所有工程款的支付，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，景安公司应当承担不利后果。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十二条的规定，景安公司应当依照《建设工程施工合同》的约定按照固定价格结算工程价款。合同约定的工程价款为固定价格920元／平方米单价包干，锦水花乡一期九号楼建筑面积约14000平方米，即工程总价款约为1288万元。现有证据显示景安公司向明都公司支付工程款8152783.34元，景安公司尚欠明都公司工程款约400万元。且《建设工程施工合同》约定，明都公司应向景安公司提供150万元的履约保证金，2008年12月22日《成都市劳动和社会保障局行政执法现场记录》也显示明都公司尚有150万元保证金在景安公司处。现锦水花乡一期九号楼工程已经竣工并投入使用，景安公司并未提交证据证明其已经向明都公司退还了150万元履约保证金。因此，景安公司应当在其欠付明都公司工程款及保证金的范围内对杨大和承担责任。四、关于杨大和劳务报酬的数额。叶旭东向杨大和出具《欠条》，确认尚欠杨大和劳务报酬67000元，陈政江在《欠条》上签字并加盖明都公司锦水花乡项目部印章。明都公司认为该项目部印章为虚假的，但其提交的鉴定结论为对其他书面材料进行的鉴定，与本案无关，即明都公司并无相�的证据证明印章为虚假的，且陈政江的签名及其签署的意见属实，故此，确认杨大和应领取的劳务报酬为67000元。杨大和主张自2008年10月1日起至支付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金占用利息，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、叶旭东应于本判决发生法律效力之日起十日内支付杨大和劳务费67000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2008年10月1日起至实际支付之日止的资金占用利息；二、明都公司对上述款项承担连带清偿责任；三、景安公司对上述款项在其欠付明都公司工程款及工程质量保证金范围内承担清偿责任；四、驳回杨大和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务义务。本案案件受理费773元，由叶旭东、明都公司负担。
四川省成都市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费的负担方式不变，二审案件受理费1475元，由景安公司负担。
景安公司申请再审称，原审判决认定事实缺乏证据证明，适用法律不当。（一）景安公司不是最高人民法院《关于审理建设工�施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所指的“发包人”，不是本案适格被告。该条中的发包人、承包人、实际施工人概念是以内含两重法律关系的特定模型为基础的，发包人只是一个相对性的概念。本案存在三重法律关系，原审仍机械地要求开发商承担发包人责任，有违条文旨意，在现行法律框架内也缺乏法理依据和制度基础。（二）景安公司未欠付明都公司工程款。原审法院按《建设工程施工合同》计算工程价款，与客观事实不符。工程并非由明都公司单独完成，对此，景安公司、明都公司及江西省华景建设集团有限公司成都分公司（简称华景公司）签订的《补充协议》可证明。因此，《工程造价预（结）算书》确定景安公司应付工程款6853783.34元真实有效，景安公司实际支付8652783.34元，已足额支付，同时证明景安公司即使收取了明都公司150万元保证金，也以工程款的形式予以退还。一审庭审中，明都公司也承认与景安公司已结清工程款。《成都市劳动和社会保障局行政执法现场记录》无景安公司签字盖章，对景安公司不具有法律约束力。（三）杨大和主张的欠款事实无充分证据证明。叶旭东、陈政江在《欠条》上的签字属个人行为，陈政江加盖的项目部印章经鉴定是假的，即使印章属实，根据明都公司的文件规定，该印章也不能用于签订合同、工程结算。
杨大和辩称，一、景安公司和杨大和均是本案适格当事人，景安公司对最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的理解错误，其被告主体适格。有充分的证据证明景安公司尚欠明都公司工程款450余万元及保证金150万元。二、明都公司是本案主债务人，明都公司一审判决后未上诉，本案债权债务关系成立。三�华景公司实际只完成了部分装饰工程的扫尾工程，即九号楼的部分扫尾工程，工程款只有140多万元。而根据景安公司与明都公司结算，施工面积是13000多平方米，总价1200余万元，结算给明都公司的600多万元只是部分主体工程，而不是全部主体工程。景安公司在二审中提交部分一审未提交的，再审提交原审均未提交的大量证据。华景公司只是景安公司下的一个分包公司，景安公司的证据不能证明其已付清所有工程款。景安公司提交的《补充协议》不符合新证据的要求，景安公司在与明都公司办理竣工结算后仍然超付工程款，明显不合常理。四、景安公司收取明都公司150万元履约保证金，现没有证据证明已退还明都公司。景安公司应在欠付明都公司工程款和保证金的范围内对杨大和承担清偿责任。景安公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
陈政江辩称�陈政江是受聘作为明都公司工程项目负责人，其行为是履行职务行为，其后果应由明都公司承担。
叶旭东辩称，景安公司拖欠民工工资，景安公司派人和成都市锦江区三圣乡政府和劳动监察部门一起开会协调了的，景安公司没有退还明都公司150万元履约保证金。
再审中，景安公司提交了如下证据：1.2011年10月20日，景安公司与陈宗武签订的《决算及付款确认书》，载明：陈宗武施工的锦水花乡项目七、八、九号楼工程款决算总额880万元已全部付清，工程内容包括消防水池、消防水泵房、围墙、四号楼增加物管房、门卫室、自来水泵房及七号楼、八号楼、九号楼扫尾工程。2.景安公司向陈宗武支付工程款的凭据。时间从2008年12月8日至2011年10月20日，总额879万余元，其中九号楼工程款847万余元。证明九号楼的设备和装饰装修等部分工程交由华景公司完成，证明明都公�在九号楼工程施工中只完成部分工程内容的客观事实，并非原审认定的明都公司完成了合同约定的1200余万元的全部工程。
杨大和质证认为，二审审理时间是2013年，这些原审中没有出现的证据均形成于2008年、2009年，不属于新证据，不能作为证据采信。
叶旭东质证意见与杨大和的质证意见一致。
陈政江质证认为，陈政江于2008年底离开明都公司。景安公司提交的证据可以看出2009年8月诉讼程序已启动，当时双方没有结算。
本院认为，景安公司在再审中提交的以上证据，在一审、二审诉讼阶段已经客观存在，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条规定的“新的证据”，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，关于景安公司在本案中是否属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律�题的解释》第二十六条所规定的“发包人”的问题。该条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的整个规定来看，发包人的概念是统一的，就是指工程建设方，并不包括工程转包人、分包人。该条的立法旨意是针对建筑领域普遍存在的非法转包、违法分包情形下，实际施工人与发包人已经形成了事实上的权利义务关系，但因与发包人没有合同关系导致其权利难以实现的问题，为保护实际施工人（主要是农民工）的合法权益而作出的突破合同相对性的特别规定。因此，该条规定并非单纯依据�权人代位权原理，而是针对现实生活中的实际问题，为保护特定群体利益而制定的。景安公司提出该司法解释条文是以两重法律关系的特定模型为基础，发包人只是一个相对性的概念，本案存在三重法律关系，因此景安公司不应承担发包人责任的主张，缺乏法律依据。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作出对实际施工人的特殊保护规定，其根本目的是保护农民工，防止农民工权利落空，本案的特殊之处在于，作为实际施工人的叶旭东向杨大和出具了《欠条》，承包人明都公司也签字确认，杨大和已经间接取得了实际施工人的身份，原审法院适用法律并无不当。根据本案当事人讼争的民事法律关系的性质，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，原审判决确定本案案由为承揽合同纠纷不当，应予纠正。
关于景安公司�否应在欠付明都公司工程款及保证金的范围内承担清偿责任的问题。景安公司称其与明都公司就工程款项已经结算完毕，其不应对叶旭东所欠杨大和的案涉款项承担清偿责任。因锦水花乡九号楼项目结算分前、后期，装饰工程及安装工程前、后期，虽景安公司提交了其与明都公司制作的《工程造价预（结）算书》以及结算说明，但该证据仅能证明双方就锦水花乡一期九号楼工程办理了主体部分工程竣工结算相关事宜，不能证明其与明都公司就锦水花乡九号楼工程已全部结算并支付完毕。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，景安公司应承担举证不能的法律后果。《建设工程施工合同》明确约定双方按照固定价格结算工程价款，故原判认定景安公司尚欠明都公司工程款约400万元并无不当。景安公司所称其已支付全部工程款的主张，与本�查证事实不符，不予支持。因《建设工程施工合同》约定明都公司应向景安公司提供150万元履约保证金，《成都市劳动和社会保障局行政执法现场记录》显示明都公司尚有150万元履约保证金在景安公司处，且景安公司项目工程部工作人员陈涛到现场进行了协商。现景安公司未提交证据证明其已经向明都公司退还了150万元履约保证金，因此，景安公司所称没有证据证明明都公司已向景安公司支付150万元履约保证金，与查证事实不符，对其该项主张不予支持。关于成都市锦江区劳动监察大队、成都市锦江区建设委员会制作的《成都市劳动和社会保障局行政执法现场记录》的效力问题。成都市锦江区劳动监察大队、成都市锦江区建设委员会作为政府职能部门，对劳资关系依法进行处理，景安公司派出工作人员陈涛协调处理，并且达成协议，其协议效力没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，景安公司应该遵守约定履行。景安公司应当在其欠付明都公司工程款及保证金的范围内对杨大和承担清偿责任。
关于杨大和是否具有本案的诉讼主体资格。叶旭东为锦水花乡项目的劳务分包人，杨大和为叶旭东外架班组的施工人员，叶旭东给杨大和出具《欠条》，确认尚欠杨大和67000元，陈政江在该《欠条》上注明“待甲方支付项目部进度款时代为支付”并签名、加盖明都公司锦水花乡项目部印章，故杨大和依据《欠条》提起本案诉讼，符合法律规定的受理条件和主体资格。景安公司关于叶旭东、陈政江的行为系个人行为，杨大和起诉的欠款缺乏证据的申请再审理由不成立，不予支持。
综上，景安公司的申请再审理由不能成立，不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款�第一百七十条第一款第（一）项和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持四川省成都市中级人民法院（2013）成民终字第316号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 新
代理审判员 秦 谊
代理审判员 何 雪
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 刘琴容