辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终10274号
上诉人（原审原告）：辽宁晨友汽车空调系统有限公司，住所地沈阳市抚顺经济开发区旺力大街沈东4路南。
法定代表人：葛红兵，该公司总经理。
委托代理人：俞伟宁，江苏金路律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳星辰房地产开发有限公司，住所地沈�市和平区文体路6甲4号。
法定代表人：黄哲明，该公司董事长。
委托代理人：王志睿，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
原审第三人：包建光，男，1963年8月8日出生，汉族，住址浙江省乐清市。
上诉人辽宁晨友汽车空调系统有限公司（以下简称“晨友公司”）因与被上诉人沈阳星辰房地产开发有限公司（以下简称“星辰公司”）、原审第三人包建光合同纠纷一案不服沈阳市和平区人民法院(2015)沈和民二初字第02555号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月13日受理后，依法组成由审判员李妍担任审判长、代理审判员李大鹏主审、审判员韩彩霞参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
晨友公司一审诉称：2013年4月14日，晨友公司与星辰公司签订商品房买卖合同，晨友公司购买星辰公司开发的�平区文兴路41-3号3幢1-25单元8号房，晨友公司已经付清房款631,888元，星辰公司承诺于2014年3月31日交付房屋，到期后星辰公司不能交房。经晨友公司多次催要，星辰公司一直不能交付。晨友公司无奈之下，起诉到贵院，请依法审判，公正判决。诉讼请求：1、判令星辰公司履行合同，向晨友公司交付房屋；2、判令星辰公司支付违约金，违约金按每天已付房款万分之一计算，从2014年4月1日起算，算到房屋实际交付之日。起诉时16个月为30,330.62元；3、判令星辰公司承担本案的全部诉讼费用。
星辰公司一审辩称：1、现星辰公司因不可抗力暂时无法向晨友公司交付房屋；2、至今未交房屋是由不可抗力造成的，不是星辰公司原因造成的，故不承担违约责任；3、对方要求的违约金数额过高；4、三方抵账协议在签署时，本案诉争房产有可能存在向第三方（中国信达资产�理股份有限公司辽宁省分公司）抵押的情况，有可能导致该份三方协议无效；5、由于三方抵债形式，晨友公司取得了商品房买受人的资格，不存在真实的商品房买卖合同交易，只是形式上，同样，晨友公司也并不具有买受人的资格，其权利应得到相应的限制，其要求的违约金等不应得到法院的支持，而且在合同签署时也存在该份抵账协议不能得到真实地依法履行的情况。
包建光一审述称：我过去是星辰公司的股东，我记得在2010年前，我把我的股份转让给星辰公司法定代表人黄哲明，当时的价格是1000多万元，后来黄哲明一直欠我部分股权转让金到期未付，后来黄哲明为了把楼盘建起来，就把欠我的钱转入与公司签订的《再融资协议》里，但到期了又没有给我钱。2011年11月份，晨友公司要买房子，我就告诉晨友公司，星辰公司公司有房子要卖，晨友公司就把500万元汇给我。因为需要星辰公司有预售许可证，才能签买卖合同，期间找黄哲明也找不到，电话也联系不上，所以等到2013年，我与晨友公司一起到沈阳，找到星辰公司的一名总经理（姓勾），总经理与黄哲明沟通协商，才签订了《付款协议书》，星辰公司按照协议约定的日期延期2-3个月向我方支付了剩余股权转让的款项200万元，我方与星辰公司就股权转让及《再融资协议》均已履行完毕。
原审法院审理查明：2013年4月13日，星辰公司（甲方）、包建光（乙方）与晨友公司（丙方）签订《付款协议书》一份，约定：一、晨友公司购买沈阳京城中心项目3#-1-31-8、3#-1-31-6、3#-1-29-6、3#-1-29-5、3#-1-26-5、3#-1-25-5、2#-1-4-3共计7套商品房金额为450万元整，已经全部支付给乙方包建光。乙方包建光根据与甲方星辰公司法人黄哲明签署的《再融资协议》的约定，此购房款450万元在甲乙方签署的《再融资协议》中约定的应付给包建光的款项中扣除。本协议签定（订）后，视为丙方已全部支付完购买甲方京城中心上述7套房源的所有应付房款，甲、丙没有任何房款争议；二、按照甲乙方签署的《再融资协议》的约定，另外200万元应付款，甲方应分别于2013年4月30日100万元，2013年5月31日100万元直接支付给乙方包建光委托代理人周宏扬先生的指定帐（账）号；三、甲方在履行和兑现本协议第一、第二条约定后，甲方星辰公司及其法人黄哲明与乙方包建光之间的所有债权债务结清，甲方星辰公司及其法人黄哲明与乙方包建光之间的所有合同及协议书全部终止，并视为甲方星辰公司及其法人黄哲明已全部支付完所有应付给乙方的款项；四、在丙方购买上述房源后，甲方暂不能给上述房源办理备案手续，待丙方确认办理到相关人员名下时予以及时�理相关备案手续，甲方不再收取丙方转让产生的额外费用；五、在丙方将房产办理到个人名下时需要向甲方提交丙方晨友公司的书面申请书，方可办理相关更名手续。星辰公司及包建光均未能向法庭提供该协议中所述的《再融资协议》。
三方签订前述《付款协议书》次日，晨友公司（买受人）与星辰公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，约定晨友公司购买星辰公司开发建设的位于沈阳市和平区文兴路41-3号第3幢1-25-5号房屋，建筑面积为79.45平方米，房屋价款638,721元，于2013年4月14日前一次性付清……。其中第八条约定，出卖人应当在2014年3月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格……第九条约定，除本合同第八条约定的特殊情况外，出卖人如未按本�同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：１、按逾期时间，分别处理（不做累加）（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。该《商品房买卖合同》未办理备案登记。星辰公司尚未为晨友公司开具购房款发票。
原审法院另查明:庭审中，包建光主张晨友公司�2011年通过其向星辰公司购买房屋并支付其购房款500万元、签订《付款协议书》后，其又将剩余50万元返还晨友公司。同时，包建光自认《付款协议书》中约定的剩余200万元，星辰公司已经履行完毕。
原审法院又查明：诉争房屋尚未竣工验收。依据沈阳市房产局出具的诉争屋所在楼宇抵押登记材料显示，诉争房屋现已设定在建工程抵押，且因另案已被司法查封。
原审法院认为，本案的争议焦点系《付款协议书》及《商品房买卖合同》的性质，即晨友公司与星辰公司之间的商品房买卖合同关系是否成立。根据《付款协议书》的内容，该协议的形成基于两个事实：1、晨友公司已向包建光支付购买包括诉争房屋在内的7套房屋的购房款450万元；2、星辰公司与包建光签订了《再融资协议》并对股权转让的事宜予以约定。关于晨友公司主张支付包建光购房�450万元的事实。虽包建光主张晨友公司于2011年向其支付500万元，且晨友公司与包建光均认可该笔款项为购房款，但双方对此并未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。而晨友公司与星辰公司及包建光于2013年4月13日才签订《付款协议书》，就购房款450万元予以明确约定，该交易行为亦不符合交易习惯及常理，因此，原审法院无法认定晨友公司所述的向包建光支付的450万元为包括诉争房屋在内的7套房屋的购房款；关于星辰公司与包建光签订了《再融资协议》并对股权转让的事宜予以约定的事实。因星辰公司与包建光均未向法庭提供该《再融资协议》，故原审法院无法审核该协议的具体内容，更无法确认星辰公司与包建光就股权转让的约定中是否涉及有关诉争房屋转让的相关事项。同时，结合星辰公司当庭对其与晨友公司之间的商品房买卖合同关系不予认可，且星辰公司亦未为晨友公司开具购房发票的事实，故原审法院无法确认晨友公司与星辰公司之间存在真实的商品房买卖合同关系，因此，对晨友公司基于商品房买卖合同主张的诉讼请求，原审法院不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告辽宁晨友汽车有限公司的诉讼请求。案件受理费558元、保全费5,000元、公告费400元（原告均已预交），均由原告负担。
宣判后，晨友公司不服，向本院提出上诉。上诉请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人履行合同，向上诉人交付房屋。若不能交付房屋则返还购房款。判令被上诉人向上诉人支付违约金，违约金按每天已付房款万分之一计算，从2014年4月1日起算，计算至房屋实际交�之日。全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：《付款协议书》载明上诉人已经付清房款，上诉人与被上诉人之间没有房款争议。被上诉人并在《商品房买卖合同》中承诺于2014年3月31日交房。《再融资协议》由被上诉人保管，应由被上诉人举证。上诉人已经支付房款，包建光也予确认，现被上诉人否认交房义务，侵害了上诉人的权益。
被上诉人星辰公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
原审第三人包建光述称：同意上诉人意见。
本院审理查明事实与原审查明事实一致。
上述事实，有当事人当庭陈述、《付款协议书》、《商品房买卖合同》等证据佐证，经庭审质证，予以确认。
本院认为，关于上诉人一审诉请要求被上诉人履行合同，向其交付案涉房屋的问题，现案涉房屋未经竣工验收且被设定在建工程抵押并因另案被司法查封，据此案涉房屋尚不具备交付条件，一审判令驳回上诉人该项诉讼请求并无不当，二审予以维持。此外，上诉人虽于二审期间增加诉请要求被上诉人若不能交付案涉房屋则应返还房款，但因该项诉请为上诉人在第二审程序中增加的独立诉请，且被上诉人未表示同意就该项诉请进行调解，故上诉人宜就该项诉请另行起诉。
关于上诉人要求被上诉人支付违约金的问题，本案中上诉人自述其向包建光支付购房款，而据被上诉人与包建光陈述，包建光在与被上诉人法定代表人黄哲明签订的《再融资协议》中约定将上述购房款从应付给包建光的款项中扣除。依据当事人以上陈述，被上诉人与包建光之间存在以房产抵顶债务关系，包建光在未取得案涉房屋权属证书情况下从上诉人处取得购房款，上诉人又与被上诉人签订商�房买卖合同，但上诉人与被上诉人之间并不存在商品房买卖合同关系。上诉人依据商品房买卖合同主张逾期交付的违约责任缺乏事实及法律依据，故一审判令驳回上诉人要求被上诉人支付违约金的诉请亦无不当，二审一并予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费558元，由上诉人辽宁晨友汽车空调系统有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 妍
审 判 长 李 妍
审 判 员 韩彩霞
代理审判员 李大鹏
二〇一六年十月十二日
书 记 员 路柠檑
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判决。