山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民一终字第204号
上诉人（原审被告）山东省房地产开发集团济南总公司，住所地济南市。
法定代表人，庄永新，总经理。
委托代理人李宪国，男，1969年7月16日出生，汉族，山东省房地产开发集团济南总公司职工，住济南市。
委托代理人陈学峰，山东科创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）济南市天桥区北园街道办事处凤凰山社区居民委员会，住所地济南市。
法定代表人葛立华，主任。
委托代理人曹德金，北京市中盈律师事务所律师。
上诉人山东省房地产开发集团济南总公司（以下简称房地产公司）因与被上诉人济南市天桥区北园街道办事处凤凰山社区居民委员会（以下简称凤凰山居委会）合资、合作开发房地产合同一案，不服济南市天桥区人民法院（2011）天民园初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院认定：2000年9月19日，凤凰山居委会（甲方）与华盛公司、房地产公司（乙方）签订《联合开发建设合同》，约定：甲方负责提供已规划完毕的凤凰山庄项目，乙方负责投建筑安装工程费，建成后的楼房面积按甲、乙方0.48：0.52的比例分配（其中公建房等均计算在分配面积内）；甲方负责办理该项目的计划立项，规划定点，土地房产转移和开工的各项手续并承担费用，负责该项目建设用地范围内住户的拆迁及回迁等有关事宜；乙方负责整个工程的地质勘察、委托设计、选择施工队伍及工程进度和质量管理并承担相关费用，负责楼房的销售及建房融资、投资和售房款的汇集。2001年4月2日，双方签订《凤凰山庄联合开发建设补充协议书》，约定：建成后的小区内的道路及绿化，小区周边人行道以外、距楼体5米以内的，由房地产公司负责实施并承担费用；小区周边道路及绿化由凤凰山居委会负责并承担费用；小区实际用电增容、配电室的建设及设施安装由凤凰山居委会按照有关规定负责办理并承担费用；配电室以外的低压供电线路的铺设由房地产公司实施并承担费用；小区内满足实际用水由凤凰山居委会负责办理，并将自来水水表安装完成并承担费用（水表安于原小学大门以北处）；水表后小区内水管线铺设由房地产公司负责并承担费用。2001年6月20日，济南市规划局发布了济规设（2001）44号《关于凤凰山庄详细规划调整的批复》的文件，载明：高层住宅需按规划结合建筑设计统一安排设置停车、居民储物及其它配套服务设施用房；多层住宅建筑底层均须设置半地下式自行车停车及储物用房；规划配套公建内须设置满足居民日常生活必须的基层生活服务设施；我局以济规设（2000）第58号文件批复的《凰山庄详细规划》中，属此次调整的用地须按现规划执行。2001年9月27日，济南市规划局依据上述济规设（2001）44号文又发布了济规管建字（2001）第353号《建设工程设计规划要求通知书》的文件，要求凤凰山庄的建设按照下列规划要求进行设计：设置半地下自行车停车及储物间，采用坡屋顶；结合建筑设计安排好地下停车库；配套公建按规划要求内容配置。另载明：本通知书作为建设工程设计的依据；本通知书附图一份，图文一体方为有效文件。该通知所附图纸载有三个地下车库及一个幼儿园的设置设计，其中两个地下车库及幼儿园的设置位置在房地产公司完成建设的区域内。该两个地下车库的规划设计面积分别为1615平方米、4847平方米，幼儿园的规划设计面积为1700平方米。房地产公司自认其确系按照调整规划后的济规设（2001）44号、济规管建字（2001）第353号规划文件要求的建筑格局、建筑高度等共计设计、建设了12栋楼，其亦承认在其建设范围内按济规管建字（2001）第353号规划文件所附图纸确有地下车库的规划设计。但房地产公司完成的12栋楼的建设范围内最终并未建设幼儿园及两个地下车库。该建设项目双方进行最终交割后，房地产公司于2010年6月就该项目将本案凤凰山居委会诉诸济南市中级人民法院，要求凤凰山居委会返还其垫付的各项费用等。济南市中级人民法院经审理作出了（2010）济民五初字第21号民事判决，认定2000年9月19日的《联合开发建设合同》及2001年4月2日的《凤凰山庄联合开发建设补充协议书》均合法有效，本案双方当事人系该两份合同的当事人，支持了房地产公司的部分请求，但亦认定凤凰山居委会在该案当中主张的因房地产公司在合同履行中违约给其造成的损失未提起反诉，不予审理，可另案起诉主张权利。该判决已生效。现凤凰山居委会诉至法院，主张房地产公司未建设济规管建字（2001）第353号文所附图纸项下的在房地产公司的建设区域内的两个地下车库及一个幼儿园，构成违约，要求房地产公司赔偿该三项建筑项目中按合同约定属其份额部分的建筑成本费用或继续建设完成该三个建设项目；另有945平方米凤凰山小区内水泥路面房地产公司没有铺设，凤凰山居委会为此垫资20882．15元完成了建设，要求房地产公司偿还该款；还有10500立方米的建筑渣土没有外运，34个楼宇防盗门没有安装，小区配套的13个卫生设施未安装，均属房地产公司施工义务，凤凰山居委会为此垫付费用897645．45元完成了该部分建设，要求房地产公司偿还此款；房地产公司另还逾期履行应于2001年11月30日向凤凰山居委会交付房屋的义务，致使凤凰山居委会额外支付居民过渡安置费、延期供暖赔偿金，亦要求房地产公司赔偿该损失。诉讼中凤凰山居委会放弃了要求赔偿逾期交房损失的请求。为支持其上述诉讼主张，凤凰山居委会提供了以下证据：1、凤凰山居委会委托的山东聚源工程造价咨询有限公司就讼争的两个地下车库的所作的《凤凰山庄项目车库工程结算报告》，载明该两个地下车库的建筑总造价为7456699．59元。2、《凤凰山庄项目幼儿园工程结算报告》，载明总造价为669000．77元。3、凤凰山居委会与山东荣大建筑工程有限公司第一分公司签订的零星工程结算书，载明该部分工程价款为89764．45元。4、凤凰山小区18号楼路面浇注工程结算书，载明该部分工程造价为20882．15元。5、凤凰山项目渣土外运费用发票，载明总费用为142004元。6、凤凰山项目楼宇防盗门购置发票，载明总价款为59200元。7、凤凰山项目购置发票，载明总价款为8220．86元。房地产公司对凤凰山居委会单方委托评估的地下车库及幼儿园的的评估结果不予认可。对证据3—7的真实性房地产公司未予举证反驳，但亦不认可。诉讼中经凤凰山居委会申请，法院委托山东新联谊工程造价咨询有限公司对讼争的两个地下车款、一个幼儿园的工程造价以及凤凰山居委会主张的零星漏项工程、凤凰山小区18号楼路面浇注工程的造价进行了评估，该机构出具了鲁新联谊基咨字（20l2）第015号鉴定报告书，确认讼争的两个地下车库的建筑总造价为7803252．72元（每平方米1207．56元），幼儿园的建筑总造价为910520元零星漏项工程造价为70477．93元，凤凰山小区18号楼路面浇注工程造价为20882．15元。凤凰山居委会为此支付了鉴定费15万元。双方当事人对鉴定报告的真实性均无异议。但房地产公司主张双方于联合开发合同及补充协议中均未就地下车库及幼儿园的建设做出过约定，仅凭济规管建字（2001）第353号文所附纸有地下车库及幼儿园的设计记载其无义务建设。凤凰山居委会主张的漏项工程亦非其施工义务范围内的建设项目。凤凰山居委会依据上述鉴定报告的鉴定结果明确了其诉讼请求为：1、赔偿两个地下车库其应分得部分的相应价款3745561．2元（7803252．72元×48％）；2、赔偿幼儿园建筑造价910520元；返还零星漏项工程垫付款70477．93元；返还18号楼路面浇注工程的垫付款20882．15元；返还渣土外运垫付款142004元；返还楼宇防盗门垫付款59200元；返还消毒垃圾卫生箱垫付款8220．86元。
原审法院认为：双方签订的《联合开发建设合同》及《凤凰山庄联合开发建设补充协议书》已经生效的（2010）济民五初字第21号民事判决认定为有效，双方均应恪守信用，依约履行各自的合同义务。根据联合开发合同约定，凤凰山居委会负责办理项目的计划立项、规划定点、土地房产转移和开工的各项手续，房地产公司负责整个工程的地质勘察、委托设计、选择施工队伍及工程进度和质量管理并承担相关费用；建成后的楼房面积按双方0.48：0.52的比例分配（其中公建房等均计算在分配面积内）。据此认定，凤凰山居委会负责申请获准该项目的规划文件，房地产公司负责按此规划文件具体委托设计、施工（包括规划当中的公建部分），并承担设计、建设费用。房地产公司承认于诉争项目的实际履行中系按照济规设（2001）44号《关于凤凰山庄详细规划调整的批复》的规划文件执行的事实，而作为该规划文件不可或缺的组成部分的济规管建字（2001）第353号文及其所附图纸载明了在房地产公司的建设范围内有两个地下车库及一个幼儿园的配套设施，房地产公司即有义务设计、建设该三个建设项目，否则即构成违约。房地产公司最终实际未履行该部分建设义务，凤凰山居委会要求其就此承担违约责任，赔偿其相应损失的请求，合法有据，应予支持。双方当事人均未举证反驳就该三个建设项目做出的鲁新联谊基咨字（2012）第0155号鉴定报告的鉴定结果，该鉴定结果应予采信。据此应当认定凤凰山居委会据此鉴定结果主张的其于讼争的两个未建地下车库项目中的损失为3745561．2元、未建幼儿园的损失为910520元，符合事实及约定。由于涉诉联合开发协议中关于房地产公司负责选择施工队伍及工程进度和质量管理并承担相关费用、负责楼房的销售等的约定，房地产公司有义务将该小区开发项目建设为满足居民正当居住要求的适用标准。因此凤凰山居委会主张的漏项建设项目均属房地产公司的合同义务范围内的部分。房地产公司作为该合同义务的履行方，有义务证明其已完成了该部分建设项目，但房地产公司未就此举证，反而凤凰山居委会提供了就该部分项目由其垫资完成建设的证据，房地产公司又未能举证推翻凤凰山居委会的该宗证据，即应认定凤凰山居委会据此主张的由其垫资完成该部分建设项目的事实成立。凤凰山居委会要求房地产公司返还垫资，证据充分，符合约定，应予支持。因房地产公司违约引起本案诉讼，就讼争的凤凰山居委会损失因房地产公司不认可而由凤凰山居委会申请进行了鉴定，最终法院认定了凤凰山居委会基于该鉴定结果主张的损失数额，故鉴定费用应由房地产公司承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、房地产公司赔偿凤凰山居委会未建的两个地下车库的造价损失3745561．2元，于判决生效之日起10日内履行完毕。二、房地产公司赔偿凤凰山居委会未建幼儿园的造价损失910520元，于判决生效之日起10日内履行完毕。三、房地产公司返还凤凰山居委会零星漏项工程垫付款70477．93元，于判决生效之日起10日内履行完毕。四、房地产公司返还凤凰山居委会凤凰山庄l8号楼路面浇注工程的垫付款20882．15元，于判决生效之日起10日内履行完毕。五、房地产公司返还凤凰山居委会渣土外运垫付款142004元，于判决生效之日起10日内履行完毕。六、房地产公司返还凤凰山居委会楼宁防盗门垫付款59200元，于判决生效之日起10日内履行完毕。七、房地产公司返还凤凰山居委会消毒垃圾卫生箱垫付款8220．86元，于判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46480元，财产保全费5000元，鉴定费15万元，由房地产公司负担。
上诉人房地产公司不服原审判决上诉称：一、原审法院审判程序错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十五条规定，合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人，而房地产公司从未收到该通知，也未与除审判长以外的法官谋面。二、原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、根据《中华人民共和国民法通则》规定，当事人向法院请求保护民事权利的诉讼时效为2年，而双方当事人的合作项目于2002年前就已履行完毕，因此凤凰山委员会的请求超过了诉讼时效，应予驳回。2、济规设（2001）44号文及济规管建字（2001）第353号《建设工程设计规划要求通知书》发布后，凤凰山居委会未通知房地产公司，该文件发布时双方当事人之间合作开发的12栋楼房主体已完工。因此双方合作开发项目用地不属于该文件调整的范围。故，双方系依据济规设（2000）58文建设，房地产公司不应建设地下车库。3、依据2001年5月市规划局出具的“凤凰山庄详细规划调整图”，双方合作建设的范围内只有一处地下车库。同时，鲁新联谊基咨字（2012）第0155号的鉴定结果是地下车库的建筑成本，而非凤凰山居委会的损失，未建车库凤凰山居委会并无损失，且未建车库的责任非房地产公司造成，其不应承担违约责任。故，原审认定房地产公司建设的范围内有2个地下车库并依据比例判令其承担违约责任错误。4、双方当事人的合作建设的范围只属于整个规划项目的一小部分，因凤凰山居委会的违约行为导致合作终止，使房地产公司不能按照规划建设完毕，未能建筑幼儿园。另，鉴定结果是幼儿园的建筑造价而非其实际损失，且原凤凰山庄项目中的学校地址及校舍已经作为幼儿园使用，不需再建幼儿园。因此，房地产公司不应承担未建幼儿园的损失910520元。5、根据双方合同约定，由凤凰山居委会负责各项手续，但其未提供地下车库及幼儿园的建设工程许可证等相关资料，房地产公司无法建设。6、原审法院未查明是否存在漏项及漏项费用由谁承担。鉴定结果的依据是凤凰山居委会单方面提供的工程结算单，房地产公司不予认可，原审判决要求返还零星漏项工程垫付款70477.93元错误。另，凤凰山庄18号楼路面浇筑工程结算书是2010年8月13日编制，此时距工程竣工已近10年，原审法院并未查明该事实，故判决返还凤凰山庄18号楼路面浇筑工程垫付款20882.15元错误。7、凤凰山居委会既然认为渣土的倾倒、外运费用由房地产公司负担其就应证明存在渣土、该渣土应由房地产公司清理、房地产公司委托凤凰山居委会垫付了该渣土款。房地产公司于2002年交付房屋就足以证明履行了合同约定的各项义务，原审法院以房地产公司不认可的发票认定返还渣土外运垫付款142004元错误。8、房地产公司不承认存在楼宇防盗门垫付款及消毒垃圾卫生箱垫付款两项，即使存在合同亦未约定承担该费用的责任人，原审法院以房地产公司不认可的发票认定由房地产公司承担防盗门垫付款59200元和消毒垃圾卫生箱垫付款8220.86元错误。综上，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人凤凰山居委会答辩称：一、原审期间开庭时均由三名合议庭成员和书记员审理本案，并告知了权利义务，房地产公司未提出异议，房地产公司上诉称未与审判长之外的其他法官谋面与事实不符。二、房地产公司在（2010）济民五初字第21号一案中认可双方没有对工程进行结算，所以不存在超过诉讼时效之说。三、房地产公司自认是按照规划调整后的规划文件施工建设，事实上其建设的第一期工程也是按照调整后的规划图纸施工建设。1、房地产公司在施工过程中确系按照调整规划后的济规设（2001）44号文、济规管建字（2001）353号文及其所附规划文件及其所附规划图要求的建筑格局、建筑高度设计建设了12栋楼，房地产公司在一审开庭时予以确认，且12栋楼亦客观存在，房地产公司是无法泯灭的。2、房地产公司认可和实际执行的济规管建字（2001）353号文及所附规划图中明确表明建设3处车库，对车库位置房地产公司亦在规划图纸上签字确认，如房地产公司投资建成该地下车库，凤凰山居委会即可按照比例分成，所得收益远大于374万元，所以房地产公司对此漏项应予赔偿。3、在调整前后的规划中对幼儿园都作了注明，房地产公司却在部分完成第一期工程后擅自撤离，因回迁居民极力要求建设幼儿园，凤凰山居委会无奈自建垫资建设了幼儿园，对此漏项房地产公司应予赔偿。4、按照双方合同本案涉及的零星工程、18号楼路面浇筑、渣土外运、楼宇防盗门及消毒垃圾卫生箱都在房地产公司应当完成的工程范围内，凤凰山居委会亦提交证据证实支付了相关费用，房地产公司又未提交证据予以推翻，故原审判决予以支持正确。四、二审期间房地产公司没有新的证据足以推翻原审判决，且在原审期间对鉴定机构、鉴定结果未提出异议，亦未申请重新鉴定，因此原审判决认定事实清楚，程序合法、适用法律正确，应予维持。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、关于未建车库和幼儿园的损失问题；二、关于零星漏项工程、18号楼路面浇筑、渣土外运、楼宇防盗门及消毒垃圾卫生箱问题；三、关于原审程序问题；四、关于诉讼时效问题。
关于焦点一，本院认为，房地产公司与凤凰山居委会对《联合开发建设合同》及《凤凰山庄联合开发建设补充协议书》均未提出异议，且该合同及协议亦未违反法律、法规的强制性规定，本院予以确认。根据联合开发合同约定，凤凰山居委会负责办理项目的计划立项、规划定点、土地房产转移和开工的各项手续，房地产公司负责整个工程的地质勘察、委托设计、选择施工队伍及工程进度和质量管理并承担相关费用；建成后的楼房面积按双方0.48：0.52的比例分配（其中公建房等均计算在分配面积内）。据此认定，凤凰山居委会负责申请获准该项目的规划文件，房地产公司负责按此规划文件具体委托设计、施工（包括规划当中的公建部分），并承担设计、建设费用。房地产公司虽主张双方系依据济规设（2000）58文建设该项目，且根据该规划文件房地产公司不应建设地下车库、幼儿园，但原审期间房地产公司承认该项目的实际履行中系按照济规设（2001）44号《关于凤凰山庄详细规划调整的批复》的规划文件执行的，而作为该规划文件不可或缺的组成部分的济规管建字（2001）第353号《建设工程设计规划要求通知书》要求结合建筑设计安排好地下停车库，并载明本通知书作为建设工程设计的依据，本通知书附图一份，图文一体方为有效文件。该通知所附图纸载有三个地下车库及一个幼儿园的规划设计，其中两个地下车库及幼儿园的规划位置在房地产公司已完成建设的区域内，因此房地产公司即有义务设计、建设这两个地下车库及幼儿园，否则即构成违约。房地产公司最终未履行该部分建设义务亦未提交证据证实系因凤凰山居委会的原因而导致未建设该部分设施，故凤凰山居委会要求其就此承担违约责任，赔偿其相应损失的请求，合法有据，应予支持。双方当事人均未举证反驳就该三个建设项目做出的鲁新联谊基咨字（2012）第0155号鉴定报告的鉴定结果，该鉴定结果应予采信。按照双方协议约定0.48：0.52的比例，凤凰山居委会因未建两个地下车库而受到的损失为3745561．2（7803252．72×48％）元，因未建幼儿园而受到的损失为437049．6（910520×48％）元。原审未按比例判决因未建幼儿园凤凰山居委会受到的损失错误，予以纠正。
关于焦点二，本院认为，根据联合开发协议约定，由房地产公司负责选择施工队伍及工程进度和质量管理并承担相关费用、负责楼房的销售及建房融资、投资和售房款的汇集，因此房地产公司有义务将该开发项目建设为能购满足居民正常居住要求的小区。凤凰山居委会主张的本案涉及的零星漏项工程、18号楼路面浇筑、渣土外运、楼宇防盗门及消毒垃圾卫生等项目都属于满足居民正常居住要求的房地产公司应当完成的工程范围内，因此房地产公司有义务证明其已完成了该部分建设项目，但房地产公司未提交证据予以证实，而凤凰山居委会提供了就该部分项目由其垫资完成建设的相关证据，并经山东新联谊工程造价咨询有限公司鉴定，最终认定了凤凰山居委会垫付的款项数额，故凤凰山居委会要求房地产公司返还垫资，符合约定，应予支持。
关于焦点三，本院认为，原审法院依法组成合议庭后于2011年6月15日以邮寄的方式向房地产公司送达合议庭组成人员通知书，因地址不详被退回，后原审法院又于2011年6月29日向房地产公司委托代理人陈学锋送达了该通知书，陈学锋亦在送达回证上签字确认，故房地产公司主张原审法院没有告知其合议庭组成人员，与事实不符，不予认定。另，房地产公司委托代理人陈学锋在原审法院2011年9月2日和2012年5月25日的开庭笔录上均签字确认，而开庭笔录载明的是合议庭成员共同审理的该案，且在开庭时房地产公司未提出异议，故其主张未与审判长之外的另两位法官谋面，与事实不符，不予认定。
关于焦点四，本院认为，在2010年6月房地产公司曾因该项目将凤凰山居委会诉诸本院，要求凤凰山居委会返还保证金、偿还垫付的各项费用等，凤凰山居委会则抗辩房地产公司在施工过程中改变规划图纸和规划通知要求，将应建的地下车库、水泥路面、楼宇防盗门、渣土外运等项目遗漏，给其造成经济损失，但因未提起反诉，本院作出的（2010）济民五初字第21号一案判决让其另行主张权利，故本院认定双方没有对工程结算完毕，凤凰山居委会的起诉未超过诉讼时效。
综上，房地产公司之上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市天桥区人民法院（2011）天民园初字第254号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项和财产保全费、鉴定费项；
二、变更济南市天桥区人民法院（2011）天民园初字第254号民事判决第二项“被告山东省房地产开发集团济南总公司赔偿原告济南市天桥区北园街道办事处凤凰山社区居民委员会未建幼儿园的造价损失910520元”为“上诉人山东省房地产开发集团济南总公司赔偿被上诉人济南市天桥区北园街道办事处凤凰山社区居民委员会未建幼儿园的造价损失437049．6元”；
三、驳回被上诉人济南市天桥区北园街道办事处凤凰山社区居民委员会的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46480元，由上诉人山东省房地产开发集团济南总公司负担42014元，由被上诉人济南市天桥区北园街道办事处凤凰山社区居民委员会负担4466元。二审案件受理费46480元，由上诉人山东省房地产开发集团济南总公司负担42014元，由被上诉人济南市天桥区北园街道办事处凤凰山社区居民委员会负担4466元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继英
代理审判员 赵建军
代理审判员 胡晓云
二〇一四年三月三日
书 记 员 赵 艳