广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终4760号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市沙溪镇鑫汇富制衣厂，住所地广东省中山市。
经营者：潭检妹，女，1976年4月15日出生，汉族，住江西省赣州市信丰县。
委托诉讼代理人：胡泽高，该厂员工。
委托诉讼代理人：陈信行，广东德疆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州威戈服饰有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：张文明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王冰，上海市良律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何轶智，上海市良律师事务所实习律师。
上诉人中山市沙溪鑫汇富制衣厂（以下简称鑫汇富厂）因与被上诉人广州威戈服饰有限公司（以下威戈公司）加工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法沙民二初字第991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
鑫汇富厂上诉请求：撤销一审判决，改判威戈公司向鑫汇富厂支付加工款940528元，并改判驳回威戈公司的全部反诉请求。事实和理由：（一）鑫汇富厂与威戈公司存在口头交易的习惯，鑫汇富厂与威戈公司自交易以来，除涉案的《付款协议》及附件清单外，双方之间没有任何的书面合同或经威戈公司签名确认的送货单或其他文件。一审判决没有审查双方之间的交易习惯而认定鑫汇富厂没有向威戈公司交付相应货物，是适用法律错误。鑫汇富厂一审提交的送货单足以证明双方之间的交易习惯。（二）鑫汇富厂已经将《付款协议》上约定的工厂存布、工厂存货、车间在做货交付给威戈公司，但威戈公司一直拒绝签收相关收货凭证。威戈公司主张鑫汇富厂从未交付《付款协议》附件清单中的任何货物与常理不符。双方交易期间，威戈公司一直是先收货后付款，本案威戈公司主张先付款后收货显然与双方交易习惯不符，且在鑫汇富厂提起本案诉讼前，威戈公司一直未向鑫汇富厂提出过异议，亦未通过司法维护其权利，亦不符合常理。（三）鑫汇富厂因经营状况不佳、资金周转困难急需现金才以威戈公司按约定时间分期支付款项为条件减少货款近40万元。威戈公司基于鑫汇富厂没有任何经其确认的送货单认定即使鑫汇富厂起诉主张债权，亦只会让鑫汇富厂陷入更大的败诉风险中，因此威戈公司拒绝支付剩余款项。威戈公司存在逃避债务的主观恶意。
威戈公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。鑫汇富厂提交的证据不足以证明鑫汇富厂已经向威戈公司交付货物，鑫汇富厂依法需要承担举证不能的责任。
鑫汇富厂向一审法院起诉请求：威戈公司向鑫汇富厂支付加工费1918523元。
威戈公司向一审法院反诉请求：1.解除鑫汇富厂与威戈公司签订的《付款协议》；2.鑫汇富厂返还威戈公司货款432174元。
一审法院认定事实：鑫汇富厂与威戈公司长期有业务往来，由鑫汇富厂包工包料为威戈公司生产服装，双方一般通过QQ下订单、确认成品数量、发货数量、对账等。2015年7月29日，鑫汇富厂与威戈公司签订付款协议，协议主要内容为：威戈公司（甲方）、鑫汇富厂（乙方）对货款与原材料结账，货款、原材料、加工费、辅料共计1918523元，因乙方急需现金，以1510000元结清（具体清单看附议文件）；付款方式：7月底付600000元、8月5日付200000元、8月底付400000元，9月底付清余款。附件为表格，内容为：1.应付加工余款545821.90元；2.工厂存布141600元（118匹＊1200元，按来布估价），36000元（罗纹30匹＊1200元，按来布估价）；3.工厂存货849373元，29924件；4.车间在做货82360元，3380件（8023＃、6096＃）；5.去年压扣款余款163369元（按退货实数）；6.余下包装物料主麦、脚麦、牛皮脚麦100000元（按退货实数）；以上数据以实际数据为准，多退少补。甲方由张文明、乙方由胡泽高分别在付款协议及附件上签字捺印。协议签订后，威戈公司以张文明的名义于2015年7月31日向胡泽高付款600000元、于2015年8月5日以许会霞名义向胡泽高付款200000元。2015年9月6日，威戈公司的员工许会霞到鑫汇富厂要求清点货物并出货，双方经协商，许会霞于次日向胡泽高又支付了177995元，但鑫汇富厂并没有于当天出货给威戈公司，威戈公司遂没有继续支付余下款项给鑫汇富厂。鑫汇富厂遂向一审法院提起诉讼，主张前述实体权利。威戈公司则以鑫汇富厂没有交付货物为由提起前述反诉请求。
另查：庭审中，鑫汇富厂确认胡泽高系其员工，并确认已收到威戈公司支付的977995元。
又查：庭审中，鑫汇富厂陈述，双方的交易习惯是由其聘请货车送货到威戈公司，威戈公司自行卸货，没任何送货凭证；其已于2015年8月1日向威戈公司交付了工厂存货（附件第2项），于2015年8月8日交付了工厂存布（附件第3项），于2015年8月某天交付了车间在做货（附件第4项），均系以上述方式进行，也没有送货凭证；附件第6项的余下的包装物料主麦、脚麦、牛皮麦确认存放在其厂内。威戈公司则陈述，许会霞是其员工，负责涉案的交易，双方交易习惯是由鑫汇富厂在发货前将出货单拍照通过QQ发送给许会霞，再通过物流将货物运送给威戈公司，威戈公司收货后在送货单上签名确认，威戈公司没有收到附件所载的货物。
再查：庭审中，鑫汇富厂与威戈公司确认附件所载第5项“去年压扣款余款”是指返修货物涉及的加工款，该部分款项待鑫汇富厂将返修货物交回威戈公司后，威戈公司应支付给鑫汇富厂。庭审中，鑫汇富厂称已将返修货物交付给威戈公司，并在第二次庭审期间提交了12份送货单复印件予以证明，该12份送货涉及的时间为2015年1月27日至6月14日期间，由于为复印件，不能确认属于第几联，其格式与威戈公司提供的送货单格式相同。威戈公司不确认收到附件第5项涉及返修的货物。
又再查：第一次庭审期间，鑫汇富厂陈述发货是其聘请司机送货，没有任何送货凭证。第二次庭审期间，鑫汇富厂提供送货单6份，拟证明其已将附件所载第2、3、4项货物交付给威戈公司，该6份送货单中有4份存根，2份回单，时间分别为2015年7月27日、8月5日、8月6日、8月8日、8月11日、8月19日，送货单上“收货单位及经手人（签章）”栏上没有签名。该6份送货单与威戈公司提交的送货单格式不一致。威戈公司对此不予确认，称没有收到上述货物。
一审诉讼过程中，鑫汇富厂依法向一审法院申请财产保全，一审法院经审查后，依法作出（2015）中一法沙民二初字第9911号民事裁定，冻结威戈公司银行存款1918523元，因冻结余额不足（实际冻结金额1252.76元），故查封威戈公司相应价值的财产（详见查封清单）。
一审法院认为，本案为加工合同纠纷。鑫汇富厂与威戈公司于2015年7月29日签订的付款协议，是双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应自觉履行合同约定的义务。根据付款协议的约定，威戈公司在2015年9月底前向鑫汇富厂支付加工款1510000元，而鑫汇富厂应向威戈公司交付“工厂存布”“工厂存货”“车间在做货”“去年压扣款余款”的货物、“余下包装物料”等货物。威戈公司已向鑫汇富厂支付加工款977995元，现本案争议焦点在于：鑫汇富厂是否向威戈公司交付了付款协议附件除“余下包装物料”外的其他货物。对此，一审法院分析如下：1.付款协议附件注明“以上数据以实际数据为准，多退少补”，由此可见，在签订付款协议前，涉案货物尚未交付；2.鑫汇富厂提供的12份送货单均为复印件，且送货时间均在付款协议签订之前；3.鑫汇富厂提供的6份送货单原件，没有对方签收，且与其提供的12份送货单复印件的格式不一致；该送货单的送货时间与鑫汇富厂在反诉答辩时所陈述的时间不吻合；4.鑫汇富厂称送货单没有对方签收是双方的交易习惯，但没有提供其他证据予以佐证。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。鑫汇富厂没有证据证明其已向威戈公司交付了相应的货物，且威戈公司已实际向鑫汇富厂支付了977995元加工费，故鑫汇富厂主张威戈公司支付1918523元，理据不充分，一审法院不予支持。
关于威戈公司的反诉请求。鑫汇富厂没有向威戈公司交付相应货物，且在庭审中，其明确不能再向威戈公司交付除“余下包装物料”外的其他货物，且付款协议约定的履行期限已届满，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，威戈公司主张解除付款协议，理据充分，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。威戈公司已向鑫汇富厂支付加工款977995元，而其尚欠鑫汇富厂加工款545821.90元，两款相抵扣，鑫汇富厂返还威戈公司432173.10元。
综上所述，鑫汇富厂所诉理据不充分，一审法院予驳回；威戈公司的反诉请求，理据充分，一审法院予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第九十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回鑫汇富厂的诉讼请求；二、解除鑫汇富厂与威戈公司于2015年7月29日签订的付款协议；三、鑫汇富厂于判决生效七日内向威戈公司返还加工款432173.10元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22067元，诉讼保全费5000元，合共27067元（鑫汇富厂已预交），由鑫汇富厂负担；反诉案件受理费3891元（威戈公司已预交），由鑫汇富厂负担并于判决生效之日起七日迳付威戈公司。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）本院对一审判决查明的事实予以确认。（二）二审期间，鑫汇富厂提交2015年8月1日送货单、QQ聊天记录三份及威戈公司一审提交的音频资料，拟证明鑫汇富厂已向威戈公司交付付款协议附件中除辅料外的其他货物。上述2015年8月1日送货单记载“战地吉普短袖衫共计273包+1包实收274包”，收货单位及经手人处有签署“魏则峰”名字的字样。鑫汇富厂指称该记载内容中有93包是《付款协议》附件中的工厂存货，另外的181包是威戈公司委托鑫汇富厂帮忙出销，但鑫汇富厂没有卖再送回威戈公司。威戈公司不确认送货单、QQ聊天记录的真实性，对音频资料的真实性确认，不确认其关联性，认为鑫汇富厂二审陈述与一审不一致，不符合事实。
本院认为，鑫汇富厂与威戈公司对于《付款协议》及附件清单的真实性均无异议，本院予以确认。另，就《付款协议》款项，威戈公司已经向鑫汇富厂支付977995元，双方均无异议，本院予以确认。本案争议焦点是鑫汇富厂就《付款协议》的履行情况。
《付款协议》中记载的货款、原材料、加工费、辅料具体包括：1.应付加工余款545821.90元；2.工厂存布177600元（141600元+36000元）；3.工厂存货849373元；4.车间在做货82360元；5.去年压扣款余款163369元；6.余下包装物料主麦、脚麦、牛皮脚麦100000元。本院具体分析如下：（一）对于上述附件记载的第1项“应付加工余款”545821.9元，威戈公司确认该欠款，故本院予以确认。（二）对于上述附件记载的第2至4项对应的货物（工厂存布、工厂存货、车间在做货），鑫汇富厂主张其在双方签订《付款协议》后，于2015年8月1日至2015年8月11日全部送货至威戈公司，但威戈公司却主张其未收到上述附件载明的第2至4项货物。本院认为，鑫汇富厂主张其已完成上述货物的送货义务，其应承担举证责任。本案中，首先，鑫汇富厂主张双方交易习惯为口头交易习惯，威戈公司并无签收送货单的交易习惯，对此，威戈公司不予确认，且鑫汇富厂二审期间又提交“魏则峰”签收的送货单一张主张送货。本院认为，书面签收送货是日常交易习惯，鑫汇富厂未举证证明双方存在口头交易习惯，且鑫汇富厂的主张前后不一致，故本院对鑫汇富厂的上述主张不予确认。其次，鑫汇富厂提交的QQ聊天记录及威戈公司一审提交的音频资料中，并未显示威戈公司相关人员明确确认威戈公司已收到上述货物。最后，鑫汇富厂于二审提交的送货单上虽有威戈公司员工“魏则峰”签名，但该送货单与鑫汇富厂之前关于口头交易习惯的主张不一致，而该送货单仅简单记载274包，并无具体货物数量、价格等，且也不能反映出鑫汇富厂所称其中93包系付款协议附件中的工厂存货，另外181包是威戈公司委托鑫汇富厂对外销售的事实。故对于鑫汇富厂以该送货单支持其已经履行付款协议中附件中的工厂存货主张，本院不予采纳。综上，鑫汇富厂未能提交送货单、托运单或其他送货凭证证明其送货主张，其应承担举证不充分的法律后果，本院对鑫汇富厂关于其已将上述附件记载的第2至4项对应货物（工厂存布、工厂存货、车间在做货）全部送货至威戈公司的主张不予采信。（三）对于上述附件记载第5项“去年压扣款余款”163369元，鑫汇富厂主张该款系威戈公司未支付的2014年欠款，而威戈公司主张该款是指“有163369元货物在鑫汇富厂处需要返工，返工完后威戈公司再支付该笔款项，金额163369元是预估金额”。本院认为，“去年压扣款余款”的意思表示明确，其字面含义更符合系去年（2014年）威戈公司尚未支付的款项余额的解释及含义，且163369元系精确到个位数的金额，亦不符合预估金额的常理。故本院对威戈公司上述主张不予采信，本院认定威戈公司尚欠鑫汇富厂2014年加工款163369元。威戈公司主张该款应在鑫汇富厂交付了返工货物后才予支付，但威戈公司并无证据证明其向鑫汇富厂交付的返工货物数量，且威戈公司在本案中主张解除该《付款协议》，即解除双方之间的合同关系，故本院认为威戈公司应向鑫汇富厂支付该项已经实际发生的欠款163369元。（四）对于上述附件第6项“余下包装物料主麦、脚麦、牛皮脚麦”，鑫汇富厂确认其未履行该项下货物的送货义务，本院予以确认。
根据上述分析，本院认定鑫汇富厂未向威戈公司交付《付款协议》附件记载的第2、3、4、6项货物，且鑫汇富厂明确表示对第2、3、4项无交付能力，故威戈公司主张解除《付款协议》，理据充足，本院予以支持。鑫汇富厂未证明其履行《付款协议》的送货义务，故鑫汇富厂无权要求威戈公司支付《付款协议》未送货部分对应货款。现威戈公司在签订《付款协议》后向鑫汇富厂支付了款项977995元，扣除威戈公司拖欠的“应付加工款余款”545821.9元及“去年压扣款余款”163369元，鑫汇富厂尚应向威戈公司退还款项268804.1元（977995元545821.9元163369元）。
综上所述，鑫汇富厂的上诉请求，部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第二项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2015）中一法沙民二初字第991号民事判决第一项、第二项；
二、变更广东省中山市第一人民法院（2015）中一法沙民二初字第991号民事判决第三项为：中山市沙溪镇鑫汇富制衣厂于本判决生效之日起七日内返还广州威戈服饰有限公司款项268804.1元；
三、驳回广州威戈服饰有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22067元，诉讼保全费5000元，共计27067元（中山市沙溪镇鑫汇富制衣厂已预交），由中山市沙溪镇鑫汇富制衣厂负担；一审反诉案件受理费3891元（广州威戈服饰有限公司已预交），由中山市沙溪镇鑫汇富制衣厂负担2420元（由中山市沙溪镇鑫汇富制衣厂于本判决生效之日起七日内迳付广州威戈服饰有限公司），由广州威戈服饰有限公司负担1471元；二审案件受理费17154元，由中山市沙溪镇鑫汇富制衣厂负担15112元（中山市沙溪镇鑫汇富制衣厂已预交），由广州威戈服饰有限公司负担2042元（广州威戈服饰有限公司于本判决生效之日起七日内向本院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何泳东
代理审判员 钟国平
代理审判员 尹四娇
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 麦 琳