河北省张家口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）冀07刑终95号
原公诉机关河北省张家口市宣化区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘冶东，男，1971年8月12日出生于张家口市宣化区，汉族，高中文化，无业，捕前住张家口市宣化区。2016年2月26日因犯诈骗罪、信用卡诈骗罪被判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币210000元，刑期自2014年9月11日起至2029年9月10日止。2017年8月2日因涉嫌犯合同诈骗罪被张家口市公安局从承德监狱解押回张家口市看守所，现羁押于张家口市看守所。
辩护人李伟，河北崇昊律师事务所律师。
张家口市宣化区人民法院审理宣化区人民检察院指控原审被告人刘冶东犯合同诈骗罪一案，于2018年3月12日作出(2017)冀0705刑初196号刑事判决。原审被告人刘冶东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料、刘冶东的上诉状，依法讯问了刘冶东，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2013年8月份被告人刘冶东找到同鑫公司法定代表人吴某,谎称要购买其公司开发的位于宣化区别墅,双方商定总价款为600万元，刘冶东以沙城酒厂生产的红酒抵300万元、现金300万元的方式支付购房款。2013年11月8日刘冶东给同鑫公司出具600万元的欠条并与同鑫公司签订认购协议。刘冶东以沙城酒厂见到合同和收据后才会供酒，并承诺一个月内支付300万元的现金为由，让同鑫公司将该三套别墅办理至李某名下。2013年11月11日同鑫公司给李某出具宣化区庙底街1号-1-101、1号-2-201、1号-3-301三套别墅购房款共计600万元的收条并与李某签订商品房买卖合同。后刘冶东未给同鑫公司抵酒也未支付房款并失去联系，李某也未支付该房款。刘冶东是为了折抵所欠的借款,将该三套别墅抵给李某。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：
1.被告人刘冶东供述与辩解证实：其因欠李全江钱，为偿还本息，其和李全江议定用同鑫公司的三套房产抵顶借款，李全江让其将房产办理至李某名下。2013年8、9月份其和同鑫公司的法定代表人吴某商量购买三套别墅，承诺用300万元的酒、300万元现金支付房款，并与同鑫公司签订认购协议书。后其让同鑫公司与李某签订商品房买卖合同，将购房人写为李某，并让同鑫公司给李某开具了总金额为600万元的收据。因没有支付能力，其没有支付房款也没有用酒抵顶房款，李某也没有支付该房款。
2.证人吴某证言证实：2013年8月份刘冶东想购买其公司开发的庙底街住宅小区的三套别墅，双方商定总价款为600万元，刘冶东以300万元红酒、300万元现金的形式作为购房款。2013年11月8日刘冶东在其公司签订认购协议书并出具一张600万元的欠条。刘冶东以沙城酒厂见到合同和收据后才会供酒为由，让同鑫公司与李某签订商品房买卖合同，给李某出具交款收据，并承诺可以立即抵顶300万元红酒及一个月内将300万元的现金支付至其公司，其基于对刘冶东的信任，于2013年11月11日让同鑫公司与李某签订商品房买卖合同并给李某开具交款收据。后刘冶东未给其公司送酒也未支付房款并失去联系，李某也未支付该房款。
3.证人李某证言证实：2013年2月刘冶东向其借款600万元人民币，到期后无法偿还，后刘冶东提出用其所有的同鑫公司开发的三套别墅顶账，其和李全江表示同意。2013年11月11日在刘冶东带领下，其与同鑫公司签订商品房买卖合同。同鑫公司为其出具金额总计为600万元的收据，其未曾向同鑫公司支付购房款。
4.证人任某证言证实：2013年11月8日吴某让售楼部与刘冶东签订一份三套别墅的认购协议书，并让刘冶东出具一张600万元的欠条。2013年11月11日吴某让其将刘冶东认购的三套别墅办理至李某名下，其为李某办理商品房买卖合同（合同签订日期按照认购协议的时间写为11月8日），并按吴某的要求为李某出具三张收据（合计600万元），开收据时没有收到购房款。
5.证人郑某证言证实：刘冶东谎称与沙城酒厂有关系，曾让其帮忙联系房产和二手车以高价抵给酒厂，但房产、车均被刘冶东低价处理后偿还贷款。刘冶东和同鑫公司老板吴某认识，其听说刘冶东将同鑫公司的三套别墅抵给了放高利贷的人，后刘冶东没有支付同鑫公司购房款，其没有为刘冶东购买同鑫公司别墅做过担保。
6.认购协议、欠条、商品房买卖合同、收条证实：2013年11月同鑫公司与被告人刘冶东签订房屋认购协议，刘冶东购买同鑫公司庙底街住宅小区别墅1、2、3号楼，总价款为600万元，并约定刘冶东在2013年11月8日前交清房款（出具欠条）。2013年11月8日刘冶东向同鑫公司出具600万元该别墅购房款欠条，2013年11月11日同鑫公司给李某出具庙底街别墅1号-1-101、1号-2-201、1号-3-301购房款共计600万元的收条及李某与同鑫公司签订商品房买卖合同的相关情况。
7.营业执照证实：同鑫公司法定代表人系吴某及该公司注册的相关情况。
8.民事判决书证实：法院判决同鑫公司协助李某办理位于宣化区庙底街15号院第一幢1单元101号、2单元201号、3单元301号房屋所有权手续。
9.河北省张家口市宣化区人民法院刑事判决书、河北省张家口市中级人民法院刑事裁定书证实：2016年2月26日被告人刘冶东犯诈骗罪被判处有期徒刑十年六个月，并处罚金150000元，剥夺政治权利二年；犯信用卡诈骗罪，被判处有期徒刑六年，并处罚金60000元，数罪并罚执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金210000元，刑期自2014年9月11日至2029年9月10日止。
10.受案登记表、线索移交、立案决定书证实：2015年8月21日张家口市宣化区人民法院向张家口市公安局移交被告人刘冶东涉嫌犯罪线索，同年8月27日张家口市公安局对该案立案侦查。
11.收押回执、张家口市公安局情况说明证实：被告人刘冶东于2017年8月2日被张家口市公安局从承德监狱押解回张家口市看守所。
12.户籍证明证实：被告人刘冶东身份信息的有关情况。
宣化区人民法院认为，被告人刘冶东以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人人民币600万元，数额特别巨大，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。庭审中刘冶东及其辩护人提出刘冶东与同鑫公司签订房屋认购协议时具有还款能力且有担保人予以担保，其行为不属于合同诈骗；被告人的辩护人提出刘冶东与同鑫公司间的纠纷是民事债务纠纷，其行为不构成合同诈骗。经查，刘冶东与同鑫公司签订购房协议前，对外负有大量债务，其谎称能用酒水、现金支付房款，并给同鑫公司出具欠条，以骗取吴某信任，刘冶东将该房产抵顶给他人，用于抵偿个人债务，刘冶东不能履行合同且与吴某失去联系，致使同鑫公司无法追讨房款，直至2014年9月刘冶东因涉嫌犯罪被逮捕时仍未支付购房款。另查，郑某没有为刘冶东购房出具相关担保，刘冶东亦未提交相应证据证实郑某曾经为其购房提供担保，故对刘冶东及其辩护人的辩护意见不予采信。被告人刘冶东在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应当对新发现的罪行作出判决，将前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十六条第一款、第五十三条、第六十九条第一、三款、第七十条、第六十四条之规定，以被告人刘冶东犯合同诈骗罪，一、判处其有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币400000元；与前罪判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金210000元并罚，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利五年，并处罚金610000元。二、责令其于判决生效后一个月内退赔人民币600万元，发还被害人张家口市宣化同鑫房地产开发有限公司。
刘冶东上诉主要提出：一、其与同鑫房地产开发有限公司签订认购协议并出具了欠条，虽未支付购房款，但不具有诈骗的主观故意，一审判决认定事实错误；二、上诉人没有实施以虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取同鑫房地产开发有限公司财产的行为，且在签订购房协议时有支付能力，双方纠纷属于民事纠纷。综上，请求本院撤销原判，改判其无罪。
经审理查明，2013年8月份被告人刘冶东找到同鑫房地产开发有限公司（以下简称同鑫公司）法定代表人吴某,谎称要购买其公司开发的位于宣化区别墅,双方商定总价款为600万元，刘冶东以沙城酒厂生产的红酒抵300万元、现金300万元的方式支付购房款。2013年11月8日刘冶东给同鑫公司出具600万元的欠条并与同鑫公司签订认购协议。刘冶东以沙城酒厂见到合同和收据后才会供酒，并承诺一个月内支付300万元的现金为由，让同鑫公司将该三套别墅办理至李某名下。2013年11月11日同鑫公司给李某出具宣化区庙底街1号-1-101、1号-2-201、1号-3-301三套别墅购房款共计600万元的收条并与李某签订商品房买卖合同。后刘冶东未给同鑫公司抵酒也未支付房款并失去联系，李某也未支付该房款。刘冶东是为了折抵所欠的借款,将该三套别墅抵给李某。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的被告人刘冶东供述与辩解，证人吴某、李某、任某、郑某等人证言，认购协议、欠条、商品房买卖合同、收条、营业执照、受案登记表、线索移交、立案决定书、相关裁判文书、户籍证明等证据予以证实。
针对刘冶东所提上诉理由及相关辩解意见，本院评判如下：一、根据在案证据看，刘冶东在与同鑫公司签订房屋认购协议时已身负巨额债务，不具有实际支付购房款的能力，其让同鑫公司将房屋办理至李某名下亦是为了还债，在整个过程中，其虽向同鑫公司出具了600万元的欠条，但隐瞒了以房抵债这一关键事实，虚构了帮酒厂购房的事实，致使同鑫公司基于错误认识接受了其出具的600万元欠条，造成财产损失。其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。二、刘冶东所辩因其与郑某存在经济纠纷、郑某为其提供担保认购同鑫公司三套房屋等情节，不能提供任何线索或者材料证实，郑某对此予以否认，对该辩解不予采信。即使其所述情况属实，亦不能否定其为了偿还个人所欠债务向同鑫公司虚构事实、隐瞒真相实施诈骗后失去联系的事实。综上，刘冶东所提上诉理由及相关辩解意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为,上诉人刘冶东以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人人民币600万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 洁
审判员 马文辉
审判员 韩 涛
二〇一八年六月五日
书记员 栗 智