福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第1786号
上诉人（原审被告）福建渠城房地产开发有限公司，住所地福州市鼓楼区东大路大营里8号3座302单元。
法定代表人林必斌，董事长。
委托代理人林惠斌，福建必得律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）漳州市芗城国有资产经营公司，住所地漳州市芗城区钟法路佳苑花园A1幢。
法定代表人徐林杰，经理。
委托代理人杨清江，福建元光律师事务所律师。
委托代理人邓莹莹，福建元光律师事务所律师。
原审第三人蔡宗杰，男，1948年3月9日出生，住漳州市芗城区。
上诉人福建渠城房地产开发有限公司（以下简称渠城房地产公司）因与被上诉人漳州市芗城国有资产经营公司（以下简称芗城国有资产公司）、原审第三人蔡宗杰财产损害赔偿纠纷一案，不服漳州市芗城区人民法院（2014）芗民初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人渠城房地产公司的委托代理人林惠斌、被上诉人芗城国有资产公司的委托代理人邓莹莹到庭参加诉讼。原审第三人蔡宗杰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，2006年3月，被告渠城房地产公司作为拆迁人依法取得丹霞星城二期改造建设工程项目拆迁许可，拆迁范围：东至胜利东新村8幢、丹霞星城一期建设用地；西至凤皋巷82号等房屋、柳树巷、布店巷；南至菜市路15号、凤皋巷82号；北至漳响路第一排房屋。并于2006年3月3、4日在闽南日报上刊登房屋拆迁公告。本案讼争漳州市芗城区新华东路××××号店面亦在拆迁的范围内。漳州市芗城区新华东路××××号房屋（原门牌××前号，列市区东北段第××××号）原为第三人之父蔡国章所有，在公私合营时蔡国章将漳州市芗城区新华东路××××号房屋临街的店面（即列市区东北段第××××-2号、面积4厘）投资医药公司入股，1964年1月8日该讼争店面产权登记为漳州市医药公司所有。2007年12月28日，第三人蔡宗杰就讼争漳州市芗城区新华东路××××号房屋（包括店面）与被告渠城房地产公司签订了《城市房屋拆迁安置协议补偿书》，协议约定：第三人将芗城区新华东路××××号房屋（总建筑面积145.37平方米，其中店面15.135平方米，住宅130.24平方米）于2008年1月19日交由被告拆除，被告提供丹霞星城二期小区安置二套房屋其中一套120平方米、一套40平方米进行产权交换等。2011年1月1日，第三人与被告双方又签订一份《拆迁安置房合同书》，合同约定：一、根据拆迁管理条例，经实地丈量评估，被告公司征用原告房产新华东路××××号，建筑面积住宅160.5平方米，双方协议同意将如下地点作为原告安置房［丹霞星城二期2幢××××号建筑面积121.81平方米、××××号建筑面积41.56平方米］；二、拆迁安置房结算：等面积补差款70974.3元、附属物赔偿总价18726.42元，对抵后第三人应交结算款55248元。第三人取得址在丹霞星城二期花园2幢××××号及××××号二套住宅安置房。1986年7月5日，漳州市医药公司变更为漳州市芗城医药公司，1988年8月2日，又变更为漳州市第二医药公司。2008年5月15日，漳州市芗城区人民政府决定将漳州市第二医药公司的剩余资产收归原告管理，同时行政主管也相应变更为原告。2012年3月26日，原告就讼争店面确权归属向芗城区人民法院起诉第三人蔡宗杰，法院受理后，原告与第三人达成调解协议，确认漳州市芗城区新华东路××××号（原门牌××前号，列市区东北段第××××-2号，面积4厘）店面归原告芗城国有资产公司所有，2012年10月23日，漳州市芗城区人民法院以（2012）××民初字第××号民事调解书确认原告与第三人蔡宗杰所达成的上述协议即漳州市芗城区新华东路××××号店面归原告所有。2012年11月8日，原告就讼争新华东路××××号店面安置问题，向被告提出主张，要求与被告签订拆迁补偿安置协议，并要求就近地段予以安置。2013年，原告就讼争新华东路××××号店面拆迁安置补偿纠纷向漳州市住房和城乡建设局申请行政裁决，2013年7月12日，漳州市住房和城乡建设局以新华东路××××号房屋已拆除为由决定不予受理。2013年7月22日，原告就本案讼争新华东路××××号店面及新华东路××××号店面（另一案的标的）诉被告渠城房地产公司财产损害赔偿纠纷向法院提起诉讼，法院受理后，对上述讼争房屋的安置问题召集原、被告双方进行调解，被告提出有预留丹霞新城二期3号楼的18、19号店面给予原告安置的方案。2013年12月9日，原告撤回起诉。2013年12月23日，原告诉至法院，请求判令被告赔偿因其违法行为造成原告店面灭失的损失等等。在诉讼中，法院依被告的申请，追加蔡宗杰为第三人参加本案诉讼。
另依原告申请，法院依法委托漳州市价格认证中心对讼争新华东路××××号店面的价值及店面每月使用收益价值进行鉴定，2015年5月27日，漳州市价格认证中心作出漳价认（2015）第14号《关于芗城区新华东路××××号安置店面的价格鉴定结论》：芗城区新华东路××××号安置店面于鉴定基准日（2013年12月23日）的鉴定价格如下：1、安置店面现值为人民币533400元；2、安置店面租赁价格为每月人民币1800元。据上述的鉴定结论，原告于2015年6月10日变更诉讼请求为请求判令被告赔偿因其违法行为造成原告店面灭失的损失533400元，并承担自2013年7月23日起至还清赔偿款时止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；判令被告赔偿自2011年7月23日起至付清赔偿款时的店面使用收益损失按每月1800元／月计算；本案诉讼费由被告承担。
原审判决认为，本案双方当事人所发生纠纷是房屋拆迁安置补偿合同纠纷，还是财产损害赔偿纠纷。这也涉及到本案案由的确定问题。本案讼争新华东路××××号店面是在2006年3月列入拆迁范围内，2007年12月28日，第三人蔡宗杰就讼争漳州市芗城区新华东路××××号房屋（包括店面）与被告渠城房地产公司签订了《城市房屋拆迁安置协议补偿书》，判断被告渠城房地产公司与第三人所订立涉及到讼争新华东路××××号店面的房屋拆迁安置协议是否有效，是确定本案案由的前提。1991年3月22日国务院发布的《城市房屋拆迁管理条例》第三条规定：“本条例所称拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人；本条例所称被拆迁人是指被拆除房屋及其附属物的所有人（包括代管人、国家授权的国有房屋及其附属物的管理人）和被拆除房屋及其附属物的使用人”，也就是被拆迁人可以是房屋所有权人，也可以是房屋的使用人。但《城市房屋拆迁管理条例》在2001年6月国务院修订后于自2001年11月1日起施行，修订后的《城市房屋拆迁管理条例》第四条第三款明确规定，本条例所称被拆迁人是指被拆迁房屋的所有人。本案第三人蔡宗杰作为蔡国章之子，且亦居住于新华东路××××号房屋，但在公私合营时蔡国章将漳州市芗城区新华东路××××号房屋临街的店面投资医药公司入股，1964年1月8日该讼争店面产权登记为漳州市医药公司所有。在2007年讼争新华东路××××号店面被征用拆迁时，第三人并非该讼争店面的所有权人，该讼争店面的所有人应是漳州市第二医药公司（原漳州市医药公司）。因此，2007年12月，被告就讼争新华东路××××号店面仍与第三人签订有关房屋拆迁安置协议，显然违反修订后的《城市房屋拆迁管理条例》的规定，被告与第三人就讼争新华东路××××号店面签订有关房屋拆迁安置协议应属无效。
讼争新华东路××××号店面后经漳州市芗城区人民政府决定将漳州市第二医药公司的剩余资产收归原告管理，同时行政主管也相应变更为原告，2012年3月26日，原告就讼争店面确权归属向漳州市芗城区人民法院起诉第三人蔡宗杰，经原告与第三人达成调解协议，确认漳州市芗城区新华东路××××号（原门牌××前号，列市区东北段第××××-2号，面积4厘）店面归原告芗城区国有资产公司所有。被告渠城房地产公司因旧城改造，须征用拆迁原告所有的新华东路××××号店面，根据《中华人民共和国物权法》第四十二条的规定，应依照法律规定的权限和程序进行征用拆除，但本案被告在未与业主协商达成协议，或者依据相关法律法规的规定办理相关先予执行手续，将讼争新华东路××××号店面拆除，开发商品房，现被告已无法恢复。根据《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条及第三十八条第一款的规定，原告请求被告赔偿芗城区新华东路××××号26.67平方米店面的损失的诉讼请求，依法予以支持。据漳州市价格认证中心作出漳价认（2015）第14号《关于芗城区新华东路××××号安置店面的价格鉴定结论》，安置店面现值为人民币533400元，法院予以采信。至于原告提出判令被告赔偿自2011年7月23日起至付清赔偿款时的店面使用收益损失，因原告于2012年11月8日向被告提出安置讼争新华东路××××号店面的要求，双方协商不成，原告于2013年7月22日诉至法院提出财产损害赔偿诉讼，故使用收益损失的计算应从2013年7月23日开始计算，但原告在请求判令被告赔偿因其违法行为造成原告店面灭失的损失533400元，也提出被告应承担自2013年7月23日起至还清赔偿款时止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，存在重复计算的问题。因此，在支持原告前项请求，该项使用收益损失不宜重复计算。至于被告提出未及时给予安置补偿而造成原告损失也应由第三人蔡宗杰承担等，被告与第三人应另案解决。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条、第三十八条第一款，第四十二条第一款的规定，判决：被告福建渠城房地产发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告漳州市芗城国有资产经营公司原漳州市芗城区新华东路××××号26.67平方米店面房屋被拆除所造成的损失人民币533400元及自2013年7月23日起至还清赔偿款时止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。
一审宣判后，原审被告渠城房地产公司不服，向本院提起上诉。
上诉人渠城房地产公司上诉称，1、讼争房屋在上诉人取得的《拆迁许可证》范围内，其拆除该房屋不构成侵权，属合法拆迁行为。且上诉人在拆迁前，依法进行公告、登报，并在房屋登记部门尽其所能查询讼争房屋的产权人，已履行了应尽义务，造成双方未能签订《拆迁安置补偿协议》，其并无过错，被上诉人在提起本案诉讼前已申请行政裁决，且其在拆迁前已与原审第三人蔡宗杰签订了《拆迁安置补偿协议》，至于该协议是否有效，也不影响本案的定性，故本案应属拆迁安置补偿合同纠纷，原审定性财产损害赔偿不当，而导致法律适用及实体判决结果错误。2、一审法院在庭审中已向被上诉人释明本案属拆迁安置补偿合同纠纷，而被上诉人以财产损害赔偿纠纷进行诉讼明显不当，应判决驳回其诉讼请求，但一审法院却又以财产损害赔偿纠纷作出判决，属程序违法。3、经漳州市测绘队测量并经蔡宗杰人确认，讼争店面仅有15.13㎡，其余11.14㎡属骑楼、住房，漳州市芗城区人民法院的（2012）××民初字第××号民事调解书及讼争房屋的《权属证书》中记载的4厘不能作为认定讼争房屋全部属店面的依据，故一审认定讼争店面面积为26.67㎡明显错误。4、上诉人对漳州市价格认证中心作出漳价认（2015）第14号《价格鉴定结论》提出异议，并已申请重新鉴定，但一审法院对该申请未作出答复，并以该鉴定结论作为依据作出判决，属程序违法。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人芗城国有资产公司答辩称：1、上诉人既未与产权人签订《拆迁安置补偿协议》，也未依行政程序申请先予执行，在与非产权人蔡宗杰签订协议后，即实施拆除，其明显存在过错，其行为已构成侵权，故一审定性财产损害赔偿纠纷正确。2、一审庭审中，法院虽有释明本案属拆迁安置补偿合同纠纷，但被上诉人不同意变更，并以财产损害赔偿纠纷进行举证，一审法院也以被上诉人的请求进行审理，程序正确。3、讼争店面的《权属证书》中已记载4厘，一审认定讼争店面面积26.67㎡正确。漳州市测绘队测量时，产权人并未在场，其测量成果图仅经单方确认，不能作为认定依据。4、漳州市价格认证中心作出漳价认（2015）第14号《价格鉴定结论》，客观公正，程序合法，一审以该鉴定结论作为依据，并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人蔡宗杰未向本院提交书面答辩意见。
经二审审理查明，除上诉人渠城房地产公司对一审查明认定“讼争房屋属店面”的事实有异议外，对其余事实没有异议，被上诉人芗城国有资产公司对一审查明的事实没有异议，本院对双方当事人没有异议的事实予以确认。
对上诉人渠城房地产公司提出异议的事实，本院作如下分析与认定：
上诉人渠城房地产公司认为讼争房屋仅有15.13㎡，其余11.14㎡属骑楼、住房，不应按店面面积计算。因上诉人渠城房地产公司主张讼争店面中有11.14㎡属骑楼、住房，但未能提供证据予以证明，且该店面的《权属证书》中已明确记载面积为4厘即26.67㎡，故其对该事实的异议不能成立。
本院认为，上诉人渠城房地产公司既未与产权人芗城国有资产公司签订《拆迁补偿安置协议》，也未将讼争房屋的补偿安置方案报经房屋拆迁管理部门审核同意后并依法定程序进行拆迁，而是与非产权人蔡宗杰签订《拆迁补偿安置协议》后，将讼争店面直接拆除，导致被上诉人芗城国有资产公司无法申请行政裁决，故上诉人渠城房地产公司的行为明显存在过错，已构成侵权。一审定性为财产损害赔偿纠纷并无不当，上诉人渠城房地产公司主张本案属房屋拆迁安置补偿合同纠纷，与法不符，不予采纳。一审庭审中虽有释明本案属房屋拆迁安置补偿合同纠纷，但被上诉人芗城国有资产公司不同意变更其所主张的法律关系，仍以财产损害赔偿纠纷进行诉讼。经审理后，一审法院认定本案应属财产损害赔偿纠纷，并据此作出判决，并无不当，故上诉人渠城房地产公司主张本案程序违法，与事实和法律均不符，不予采纳。上诉人渠城房地产公司主张讼争店面仅有15.13㎡，其余11.14㎡属骑楼、住房，如前所述，其该主张与本院查明的事实不符，不予采纳。上诉人渠城房地产公司在一审庭审中对漳州市价格认证中心作出的漳价认（2015）第14号《价格鉴定结论》虽有异议，并申请重新鉴定，但其该申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的情形，一审法院不予准许，并无不当，故上诉人渠城房地产公司主张一审程序违法，与法不符，不予采纳。综上，上诉人渠城房地产公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律及作出判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9980元，由上诉人福建渠城房地产发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶小铭
审 判 员 陈永泉
代理审判员 谢旭耀
二〇一五年十二月八日
书 记 员 马晓斌
附本判决适用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。