河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民三终字第56号
上诉人（原审原告）：某甲公司。
法定代表人：蔡某。
委托代理人：张冰超。
委托代理人：陈洁。
被上诉人（原审被告）：某乙公司宁晋分公司。
法定代表人：陈某。
上诉人某甲公司（以下简称奥飞公司）因与被上诉人某乙公司宁晋分公司（以下简称聚宝隆公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2012）石民五初字第00174号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人奥飞公司的委托代理人张冰超、陈洁，到庭参加诉讼。被上诉人聚宝隆公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审查明：2009年1月1日，广东奥飞文化传播有限公司、广东奥迪动漫玩具有限公司、某甲公司三家公司签订《知识产权协议书》，约定涉及三方共有知识产权事务，由奥飞公司全权代理，代理在中华人民共和国境内的所有知识产权纠纷（事宜），涵盖专利、商标、著作权、商业秘密、商号字号、域名及一切侵犯知识产权引起的不正当竞争行为。广东奥飞文化传播有限公司、广东奥迪动漫玩具有限公司授权奥飞公司代为处理中国境内涉及知识产权的各项诉讼事宜，详细约定了权限，并约定奥飞公司就三方共同权利以自己名义单独提起司法诉讼。上述三家公司于2010年7月21日向国家知识产权局申请“玩具公仔（飞影侠）”外观设计专利，经初步审查被授予专利权并颁发证书，专利号：ZL20103024××××.7，授权公告日为2011年1月5日。
2011年6月1日，石家庄嘉盾知识产权咨询服务有限公司的委托代理人王占芳在河北省邢台市宁晋县凤凰路238号的聚宝隆超市，在石家庄市燕赵公证处人员的监督下，以普通消费者身份在该玩具城选购了包括“铁甲勇士刑天”在内的三件玩具，并取得购物小票一张、发票一张。公证处工作人员对上述玩具实物封存后又进行了拍照，并制作了（2011）冀石燕证民字第3636号公证书。根据奥飞公司提交的工商登记信息查询资料显示，上述超市的经营主体为某乙公司宁晋分公司。
庭审中，将公证处封存的玩具实物与奥飞公司专利证书中的视图进行了比对。二者存在以下区别：皮靴的形状不一致，手臂臂弯处的形状不一致，肩部与躯干的相对位置高度不一致，实物的躯干高于肩部，而视图则相反。奥飞公司认为涉案商品的外观与其专利权完全一致，聚宝隆公司构成侵权。
原审认为，奥飞公司为“玩具公仔（飞影侠）”（专利号：2L201030246428.7）外观设计专利权人之一，并依据《知识产权协议》约定，有权以奥飞公司名义单独提起诉讼，奥飞公司合法权益应受法律保护。聚宝隆公司销售的玩具“玩具公仔（飞影侠）”与奥飞公司专利经比对存在多处区别，二者的整体外观形象不一致，该玩具没有完全落入奥飞公司专利权保护范围，不构成侵权。对奥飞公司的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回奥飞公司的诉讼请求。案件受理费300元，由奥飞公司承担。
上诉人奥飞公司不服一审判决向我院提出上诉，上诉请求是：1、请求依法撤销石家庄市中级人民法院（2012）石民五初字第00174号民事判决书；2、依法改判聚宝隆公司停止侵犯奥飞公司“玩具公仔（飞影侠）”（专利号：ZL20103024××××.7）外观设计专利权的行为，并立即销毁所有侵权商品：3、依法判令聚宝隆公司赔偿上诉人经济损失及制止侵权的合理开支共计20000元；4、依法判令聚宝隆公司在全国性的报纸上发表声明向奥飞公司赔礼道歉，消除影响；5、本案一、二审诉讼费等费用由聚宝隆公司承担。主要上诉理由：1、、一审判决认定聚宝隆公司不构成侵权系事实认定错误。本案奥飞公司外观设计系用于玩具产品上，聚宝隆公司销售的涉案侵权商品亦为玩具产品；将公证购买的侵权商品实物与奥飞公司专利证书中外观设计图片进行比对，该侵权商品实物外观特征各角度视图与奥飞公司权利证书图片中显示的设计要点相同，整体视觉效果无差异。即使二者存在细微差别，仍构成高度相似；且被控侵权商品实物包装上使用了与奥飞公司部分注册商标相同或相似的标志和装潢，普通消费者施以一般注意力难以进行区分。因此，聚宝隆公司销售的被控侵权商品的外观设计落入了奥飞公司外观设计专利权保护范围，构成侵权。综上，一审判决认定聚宝隆公司不构成侵权系认定事实错误。2、聚宝隆公司应当承担全部法律责任。我国《专利法》第十一条第二款明确规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。聚宝隆公司大量倾销侵犯奥飞公司外观设计专利权的“三无”产品，且使用了与奥飞公司相同或近似的商标和包装装潢，给奥飞公司良好的品牌形象造成严重冲击。因此，聚宝隆公司依法应当承担全部法律责任。综上所述，石家庄市中级人民法院（2012）石民五初字第00174号民事判决书部分事实认定不清，适用法律错误。恳请二审法院依法予以改判，以维护奥飞公司的合法权益和法律的尊严。
被上诉人聚宝隆公司未出庭，也未提交答辩状。
本院经审理查明，经庭审比对，被控侵权产品的外观与专利“玩具公仔（飞影侠）”设计图相比较，两者的区别仅在，肩部突出部分与肩部的角度略微不同、专利图中玩具公仔的臂弯部有突出部分而被控侵权产品臂弯部分没有、专利图中玩具公仔的靴子上部有突出部分而被控侵权产品靴子没有，但两者主体部分的造型外观基本一致。
奥飞公司在原审中的诉讼请求为：“1、请求依法判令被告立即停止侵犯原告“玩具公仔（飞影侠）”专利权的行为，并立即销毁所有侵权产品；2、请求依法判令被告赔偿原告经济损失20000元；3、本案诉讼费用由被告承担。”
原审查明的其他基本事实属实。
根据奥飞公司的上诉主张，本院归纳本案诉讼争议的焦点是：1、聚宝隆公司是否侵害了奥飞公司涉案外观设计专利权？2、如果聚宝隆公司构成侵权，应如何承担法律责任？
本院认为，关于焦点问题一，聚宝隆公司行为是否侵害了奥飞公司涉案外观设计专利权的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。因此，确定涉案外观设计专利权的保护范围，应以涉案专利附图所表现出的外观照片的外观形状为准。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，经比对分析，被控侵权产品虽与涉案外观设计专利存在略微不同之处，但主体部分的外观造型基本一致，以一般消费者的观察能力为标准，被控侵权产品的外观与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异。本案还考虑到涉案产品的普通消费者为儿童，其辨识力明显低于成人，被控侵权产品与涉案专利在外观上略微差别对于儿童而言并不足以构成显著不同，在整体视觉效果上无实质性差异。故被控侵权产品与涉案专利构成了近似，涉案被控侵权商品落入了奥飞公司涉案外观设计专利权的保护范围，聚宝隆公司侵害了奥飞公司的涉案外观设计专利权。
关于焦点问题二，聚宝隆公司如何承担法律责任的问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”，本案中，聚宝隆公司未经专利权人许可，销售了侵害奥飞公司外观设计专利权的产品，构成对奥飞公司外观设计专利权的侵害，依法应当承担停止侵权的民事责任，并承担相应的赔偿责任。
至于奥飞公司要求销毁所有侵权产品的诉讼请求，为更好地保护专利权人的合法权益，本院予以支持。
关于赔偿数额问题，依照《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，确定侵犯专利权的赔偿数额，首先依据的是权利人的损失，其次是侵权人的获利，再次是专利许可使用费，最后是法定赔偿。由于奥飞公司对其因聚宝隆公司侵权行为造成的损失无相应的证据予以证明，本案可以根据聚宝隆公司因侵权所获得的利益及维权支出的合理费用等因素确定赔偿数额。根据奥飞公司提交的相关证据可以认定：1、本案的专利为外观设计专利，其专利的创造性相对低于发明和实用新型专利；2、涉案被控侵权产品的价格为30元左右，单价不高；3、聚宝隆公司为县级市的超市，经营范围包括纺织品、百货等，玩具只是其多项经营中的一项；4、奥飞公司支出的合理开支中公证费平均到本案为300余元，再适当考虑律师费、交通费因素计算合理维权费用。根据上述事实，聚宝隆公司仅销售涉案玩具获利应明显低于1万元，本院认为赔偿数额酌定为6000元为宜。
关于奥飞公司要求赔礼道歉的上诉请求，因其在一审起诉状中未提出该诉讼请求，属于二审新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》184条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，因聚宝隆公司未能参加开庭，本案不能调解，故本院对奥飞公司的该上诉请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2012）石民五初字第00174号民事判决；
二、某乙公司宁晋分公司立即停止销售侵害ZL201030246428.7号专利权产品的行为，并销毁库存的侵权产品；
三、某乙公司宁晋分公司于本判决生效之日起十日内，赔偿某甲公司经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）6000元；
四、驳回某甲公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费300元，均由被上诉人聚宝隆公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张守军
代理审判员 夏武岐
代理审判员 崔 普
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 李 天