吉林省吉林市龙潭区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）龙民一初字第70号
原告：冀东水泥磐石有限责任公司，住所：吉林省磐石市。
法定代表人：王学刚，�公司总经理。
委托代理人：邢元忠，该公司法律顾问。
委托代理人：孔靖，该公司人事专员。
被告：吉林国敦集团江北扶困劳务服务有限公司，住所：吉林市龙潭区。
法定代表人：孙乾翔，该公司董事长。
委托代理人：陶春吉，该公司员工。
被告：单玉芝，女，1966年12月17日生，汉族，住吉林省磐石市。
委托代理人：徐春安，男，1958年10月22日生，满族，住吉林省磐石市。
原告冀东水泥磐石有限责任公司（以下简称冀东水泥磐石公司）诉被告吉林国敦集团江北扶困劳务服务有限公司（以下简称江北服务公司）、单玉芝劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告冀东水泥磐石公司的委托代理人刑元忠、孔靖，被告江北服务公司的委托代理人陶春吉，被告单玉芝及其委托代理人徐春安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冀东水泥磐石公司诉称：我公司与被告江北服务公司是委托承揽关系，我公司是委托人，被告江北服务公司是承揽人，承揽了我单位员工食堂业务。被告单玉芝与被告江北服务公司有劳动关系，与我单位既无劳动关系，也无隶属关系。被告单玉芝在我单位食堂服务工作中因违反食堂服务岗位职责与我单位的一个客户驻厂员发生冲突，按合同约定我单位有权批评教育、经济处罚直至退回给被告江北服务公司，处罚款项由从劳务费中扣除，故我单位将被告单玉芝退回给被告江北服务公司。后被告单玉芝提起仲裁，要求追究我单位的责任，吉林市劳动人事争议调解仲裁委作出吉市劳人仲字（2014）第287号仲裁裁决书，裁定由我单位承担赔偿金和带薪休假工资的给付责任。因我单位与被告单�芝并不存在劳动关系，故我单位不服该仲裁裁决，向人民法院提起诉讼，请求判令：1、由被告江北服务公司承担被告单玉芝全部合理的薪酬和费用；2、驳回被告单玉芝对我单位的给付请求；3、诉讼费用由两名被告承担。
被告江北服务公司辩称：一、我公司认为仲裁是合理的，但在具体赔偿数额上计算不清，因为被告单玉芝在申请仲裁时没有同我单位解除劳动关系，故我单位可以给付生活保障费用，待办理解除合同时支付解除合同补偿金；二、按承揽我单位与原告签订的辅助岗位承包合同约定，原告有权对不符合原告公司要求、违反原告规定的人员给予批评教育，经济处罚直致退回给我单位等，但据我单位调查，被告单玉芝是在执行原告食堂管理规定时与客户发生争议的，且事发后并没给原告造成经济损失，本应批评教育或经济处罚，可原告没有征得我公司同意就将被告单玉芝退回给我公司；三、我公司从2013年下半年才与原告签订派遣合同，合同补充协议约定，如原告主观原因需要裁减人员的，所产生的经济补偿完全由原告承担。被告单玉芝是在遵守食堂管理规定，与客户发生争执，就是造成相关影响也应批评教育，甚至罚款。如不接受可以退回。我单位认为退回就是辞退，应由原告承担相关费用，所以我单位对原告诉求不予认同；四、我公司认为与原告的承揽关系只是派遣关系的顺延，因我们之间2013年6月1日至12月31日是半年劳务派遣关系，2014年是承揽关系，2015年又是劳务派遣关系。
被告单玉芝辩称：我在原告处工作，是食堂面点师，七年工作期间多次被冀东水泥磐石公司更换用工主体。2014年7月20日早餐时，因一名驻厂客户超标准要一瓶饮料，我履行职责多次耐心解释，引起该客户不满将餐桌上的咸菜泼向我，并对我进行侮骂。事后冀东水泥磐石公司以我违反公司规章制度为由，于2014年7月30日将我退回给被告江北服务公司。后被告江北服务公司没有给我安排同等条件的工作，导致我在劳动合同期满前失业，我对仲裁裁决结果没有意见。因此请求法院判令两名被告赔偿我相关损失共计99，904.90元。
原告冀东水泥磐石公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
1、辅助岗位承包合同（2014年1月1日签订，2014年12月31日合同终止）一份，证明被告江北服务公司与我单位签订了辅助岗位承包合同，由被告江北服务公司承揽（外包）我单位员工食堂业务。员工食堂属辅助性岗位。合同约定我单位有权对不符合工作要求及违反我单位企业规定的被告江北服务公司的劳务人员退回给被告江北服务公司。同时，合同附件2中规定，食堂服务人员不得与�餐员工发生争执，有问题应及时向上级汇报。
被告江北服务公司质证后表示对该份证据的真实性无异议，但对被告单玉芝的处理不符辅助岗位承包合同的约定，既然是我公司承包，应由我公司处理，被告单玉芝是初次争执，没有进行教育，也没有造成重大影响、重大经济损失，因此直接辞退不符合约定。
被告单玉芝质证后表示，2007年开始我就在冀东水泥磐石公司参加工作，与江北服务公司没有关系，辅助岗位承包合同我不清楚。我认为事发时我和冀东水泥磐石公司存在劳动关系，与被告江北服务公司没有关系。
2、2014年7月30日《关于将综合管理部食堂外包员工单玉芝退回吉林国敦集团江北扶困劳务服务有限公司的处理决定》（冀水磐通字（2014）39号）一份，证明我单位退回被告单玉芝的原因。同时也证明了是退回，并非是辞退，我单位与被告单玉芝之间不是劳动关系、更不是劳动合同的解除。
被告江北服务公司质证后表示对内容有异议，这份决定上的内容是“退回”，但我们以前接到的是“辞退”。
被告单玉芝质证后表示我当时是在履行职责，即使存在错误也应先批评教育，进行处罚，再退回，但冀东水泥磐石公司直接将我退回，没有法律依据，也不符合承包合同的约定。
3、2014年7月21日《调查笔录》三份，证明被告单玉芝与原告企业客户驻厂员发生冲突的过程。
被告江北服务公司质证后表示无异议。
被告单玉芝质证后表示该证据不是真实的，我当时没签字，上面的签字不是我签的。
被告江北服务公司向本院提交了以下证据：
1、2014年7月22日文件起草、审批、会签表，关于辞退综合管理部食堂员工单玉芝的通报，关于对�玉芝处罚决定的会签表各一份，证明原告对单玉芝是辞退，而不是退回。原告无权辞退，所以能证明单玉芝实际是由原告管理的。
原告质证后表示该证据属于我公司内部材料，对外不发生效力。“辞退”这一说法不存在，因为作为我公司与单玉芝没有劳动关系，没签订劳动合同，不存在辞退一说，出现在内部文件中，属用词不当。文件上的日期早于发文日期，文件是领导草拟的，该文件只是草稿，我公司提供的红头文件才是正式的。
被告单玉芝质证后表示不清楚。
2、2013年6月1日我公司与原告签订的劳务派遣协议、2015年1月至2015年12月与冀东签订的劳务派遣协议，证明辅助岗位承包合同实质是派遣合同，我们与原告之间一直是派遣关系，一些员工补偿应由原告承担。
原告质证后表示对真实性无异议，对证明问题、关联性有异议。这两份劳务派遣协议仅仅证明2014年不是劳务派遣，是承包关系。这两份协议与本案无关，本案发生在2014年7月20日。2013年前总部同意劳务派遣，2014年1月起总部就不同意派遣，辅助岗位可以外包，2015年起又可以劳务派遣。
被告单玉芝质证后表示不清楚。
3、劳动合同、2013年6月、7月劳务费清单各一份，证明劳动合同起止时间为2013年6月1日至2014年12月31日，单玉芝的月工资标准，及我公司已经支付了单玉芝日常的加班费，并不存在拖欠其加班费的情况。
原告质证后表示对真实性无异议，能证明被告单玉芝与江北服务公司有劳动关系，对工资清单无异议。
被告单玉芝质证后表示对劳动合同无异议。对日常休息加班无异议，对每天三小时加班费有异议，被告江北服务公司没给付。
4、2013年、2014年不定时工作制审批表各一份，证明被告单玉芝是不定时工作制，不存在每天加班3小时情况。
原告质证后表示无异议。
被告单玉芝质证后表示无异议。
被告单玉芝向本庭提交了如下证据：
1、电子门卡一张、考勤表一份，证明我每天工作时间是早六点半至晚五点半，超时工作三小时，考勤表能证明每月上了几天班，对号是上班，井号是休息。
原告质证后表示该证据能证明单玉芝不是我公司员工，我们员工的门卡上面有照片和职务，不能证明单玉芝的上班时间。考勤表真实性无法确认，也没有考勤人和本人签字，考勤表也没有日期，不可能两个月考勤在一张表上。
被告江北服务公司质证后表示不清楚门卡的事，考勤表真实性无法确认。
2、江北扶困公司2012年5月、6月劳务费清单各一份，证明被告江北服务公司只支付了法�假日加班费，双休日及平常加班费用没有支付。
原告质证后表示对真实性无法确认，不予质证。
被告江北服务公司质证后表示对真实性无法确认，没有签字和公章。
3、劳动仲裁受理案件通知书、开庭通知书、仲裁文书送达证明各一份，证明单玉芝应得停工期间的工资应为6，600.00元。
原告质证后表示对真实性无异议，对证明问题有异议。仲裁申请人送达时间是2015年1月7日，从第二日内起十五日内申请人并未提起诉讼，超过十五日内提出的诉讼请求，依照不告不理原则不应予以审理，超过仲裁四项裁决之外的诉讼请求不应审理。
被告江北服务公司质证后表示对真实性无异议，同意原告的质证意见。
4、空白的解除（终止）劳动合同证明书一份，证明当时原告让我签署该证明书要辞退我，但我没签。
原告质证后表示该材料不能作为证据使用，也不能证明单玉芝想要证明的问题。
被告江北服务公司质证后表示同意原告的质证意见。
5、空白的劳动合同、劳务合同各一份，证明以前签的劳动合同都不合法。
原告质证后表示劳动合同是空白的，不能作为证据使用，劳务合同真实性无法确认，只能证明单玉芝与北城劳务派遣公司存在劳务关系。
被告江北服务公司质证后表示同意原告质证意见，而且仅仅能证明2013年6月1日是与我公司签的合同，之前是与北城公司签的合同。
本院经审查后，对原、被告双方提供的证据综合评判如下：
原告提供的证据1与被告江北服务公司提供的证据2能够证明2013年6月1日至2013年12月31日，原告与被告江北服务公司签订了劳务派遣协议；2014年1月1日至2014年12月31日，原告与被告江北�务公司签订了辅助岗位承包合同；2015年1月1日至2015年12月31日，原告与被告江北服务公司签订了劳务服务协议，故本院对该份证据证明的上述事实予以确认；原告提供的证据2、证据3能够证明其将被告单玉芝退回给被告江北服务公司的事实，故本院对该份证据的证明力予以确认，同时从形成时间来看，原告提供的证据2早于被告江北服务公司提供的证据1，且被告江北服务公司提供的证据1系内部文件，故本院对被告江北服务公司提供的证据1的证明力不予确认。被告江北服务公司提供的证据3、证据4与被告单玉芝提供的证据2能够相互佐证，证明被告江北服务公司与被告单玉芝签订了劳动合同，起止时间为2013年6月1日至2014年12月31日，双方约定实行不定时工作制，且被告江北服务公司向被告单玉芝支付了工资，故本院对该三份证据能够证明的上述事实予以确认。被告单玉�提供的证据1为门卡及考勤表，但仅能体现其出勤情况，其未提供其他证据佐证其存在加班情况的事实，故本院对该份证据的证明力不予确认。被告单玉芝提供的证据3能够证明本案已经过劳动仲裁前置程序，故本院对该份证据能够证明的上述事实予以确认。被告单玉芝提供的证据4、证据5均系空白的格式文件，与本案没有关联性，故本院对该两份证据的证明力不予确认。
根据当事人在庭审中的举证、质证和本院的认证，本院确认如下事实：2013年6月1日至2013年12月31日，原告冀东水泥磐石公司与被告江北服务公司签订了劳务派遣协议，2014年1月1日至2014年12月31日，原告与被告江北服务公司签订了辅助岗位承包合同，约定原告将后勤劳务业务（含员工食堂、浴池司炉、客车司机）等劳务业务承包给被告江北服务公司，2015年1月1日至2015年12月31日，原告与被告江�服务公司签订了劳务服务协议书，被告江北服务公司仍以劳务派遣方式为原告提供服务。自2007年起，被告单玉芝开始在原告处工作，2013年6月1日至2014年12月31日，被告单玉芝与被告江北服务公司签订了唯一一份劳动合同，双方约定被告单玉芝“应达到甲方（被告江北服务公司）工作要求及派驻企业要求”，工作实行不定时工作制，工作岗位为原告员工食堂面点师兼任服务员。2014年7月30日，在冀东水泥磐石公司的食堂，被告单玉芝因与客户发生争执，冀东水泥磐石作出冀水磐通字（2014）39号处理决定，将单玉芝公司退回江北服务公司。被告单玉芝自认其被退回后，江北服务公司为其安排了其他工作，但因其个人原因没有接受。后被告单玉芝提起劳动仲裁，2014年12月25日，吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉市劳人仲字（2014）第287号仲裁裁决书，裁决冀东水泥�石公司给付单玉赔偿金29，246.00元、带薪休假工资10，080.00元、江北服务公司给付生活费520.00元。
另查明：2013年1月1日至2014年12月31日期间，冀东水泥磐石公司实行不定时工作制的岗位均办理了磐石市人力资源和社会保障局的行政审批手续。被告单玉芝在上述劳动关系存续期间未进行过带薪休假，其最后十二个月（2013年8月至2014年7）的日工资标准为96.10元／天。
本院认为：一、关于各方当事人间的法律关系问题
明确双方当事人之间的法律关系是确认双方权利义务及责任承担的基础。所谓劳务派遣，是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。本案中，2013年下半年以及2015年，被告江北服务公司均是以劳务派遣方式为原告冀东水泥磐石公司提供服务，虽然2014年1月1日至2014年12月31日，原告与被告江北服务公司之间签订的是辅助岗位承包合同，但被告单玉芝与被告江北服务公司签订了劳动合同，起止时间为2013年7月1日至2014年12月31日，合同中明确约定单玉芝的工作地点为冀东水泥磐石公司，且单玉芝“工作应达到甲方（原告冀东水泥磐石公司）工作要求及派驻企业要求”，被告单玉芝与被告江北服务公司之间的劳动合同履行期间跨越了2013年及2014年，同时原告亦认可被告单玉芝自2007年起就在其公司工作，工作期间受其管理与支配，因此被告单玉芝与江北服务公司订立劳动合同，同时在冀东水泥磐石公司的管理与支配下工作这一事实在时间上能够体现连续性，故应认定2013年7月1日起，被告单玉芝与被告江北服务公司存在劳动关系，原告冀东水泥磐石公司与被告江北服务公司自2013年起至今均为劳务派遣关系，被告江北服务公司为用人单位，原告为用工单位。
二、双方当事人权利义务及责任承担问题
1、关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情�。”因此用人单位向劳动者支付经济补偿金以双方解除劳动关系为前提。本案中，被告单玉芝与被告江北服务公司在2013年7月1日至2014年12月31日存在劳动关系，单玉芝在该劳动关系存续期间（2014年7月30日）被冀东水泥磐石公司退回江北服务公司后，其自认被告江北服务公司为其安排了其他工作，但其没有接受，同时江北服务公司作为用人单位未向劳动者作出过解除劳动关系的意思表示，且被告单玉芝未能提供相关证据证明其符合上述法律规定的支付经济补偿金的情形，故本院对于被告单玉芝主张经济补偿金的请求不予支持。
2、关于停工期间的工资待遇的问题。劳部发（1994）489号《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周�的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”本案中，2014年7月30日被告单玉芝被退回后，被告单玉芝拒绝了被告江北服务公司为其安排的其他工作，不符合上述规定的情形，同时双方签订的劳动合同中亦没有关于停工期间工资待遇及最低生活保障的约定，故本院对于单玉芝主张停工期间的工资和待遇的请求不予支持。
3、不定时工作制是指针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工采用的一种工时制度。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”本案中，被告单玉芝与被告江�服务公司签订的劳动合同约定，对被告单玉芝实行不定时工作制，同时2013年1月1日至2014年12月31日，原告设立不定时工作制的岗位均办理了磐石市人力资源和社会保障局的行政审批手续。《吉林省企业工资支付暂行规定》第十九条规定：“经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制度的企业，不执行本规定第十六条规定。”即在实行不定时工作制的情况下，企业依法安排劳动者在法定标准工时以外工作的，不必支付劳动者三种加班工资。故本院对单玉芝要求加班费的请求不予支持。
4、《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣的内容中第六十二条规定：“用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。”第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”本案中，被告单玉芝与被告江北服务公司劳动关系存续期间为2013年7月1日至2014年12月31�，符合以上法定情形，单玉芝应享有带薪休假5天的权利。同时冀东水泥磐石公司及江北服务公司均表示没有带薪休假的记录，亦未提供相关证据证明其已支付劳动者未带薪休假的工资报酬，故应按上述规定向单玉芝支付工资报酬。被告单玉芝最后十二个月工资应为2013年8月起至2014年7月止，其平均日工资标准为96.10元（1850.00元＋1943.09元＋2129.27元＋2550.00元＋3052.98元＋1935.00元×7÷12个月÷21.75天=96.10元，），故原告冀东水泥磐石公司应向单玉芝支付未带薪休假的工资报酬为96.10元／天×5天×300%=1，441.50元。被告江北服务公司对上述数额承担连带给付责任。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第六十二条、第九十二条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：
一、原告冀东水泥磐石有限责任公司于本判决生效之日起立即一次性给付被告单玉芝带薪休假应休未休工资共计1，441.50元；
二、被告吉林国敦集团江北扶困劳务服务有限公司对本判决第一项确定的给付义务承担连带责任；
三、驳回原告冀东水泥磐石有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10.00元，由原告冀东水泥磐石有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副�，上诉至吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 安 巍
代理审判员 徐修铭
人民陪审员 李国茹
二〇一五年五月十八日
代理书记员 崔晓蕾