绍兴市上虞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绍虞刑初字第572号
公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
被告人王先智。因犯信用卡诈骗罪于2013年12月10日被安徽省池州市贵池区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5万元（原已执行六个月，罚金已执行）。因本案于2014年3月20日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人陈锡明。
被告人李静。因犯信用卡诈骗罪于2013年12月10日被安徽省池州市贵池区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5万元（罚金已执行）。因本案于2014年3月20日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人赵锡江。
绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉（2014）1310号起诉书指控被告人王先智、李静犯信用卡诈骗罪，于2014年7月1日向本院提起公诉。本院即日立案，依法组成合议庭，于2014年7月21日、8月8日公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派代理检察员章子卿出庭支持公诉，被告人王先智及其辩护人陈锡明、被告人李静及其辩护人赵锡江到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年2月8日，被告人王先智和被告人李静商谋冒用被害人周烜军的卡号分别为62×××75和52×××81的两张中国广发银行信用卡，为其游戏账号充值。被告人王先智用被告人李静提供的周烜军个人资料拨打中国广发银行信用卡客服电话成功修改了上述两张信用卡的预留手机号码，后分四次用上述两张信用卡，为其本人及李静的游戏账号充值，冒用金额共计人民币10000元。案发后，被告人王先智、李静家属已向被害人周烜军退还人民币10000元，并取得了被害人的谅解。
为证明上述事实，公诉机关向本院提供了相应证据。公诉机关认为，被告人王先智、李静以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗，数额较大，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人王先智起主要作用，是主犯；被告人李静起次要作用，是从犯，被告人王先智、李静在缓刑考验期限内再犯新罪，应当撤销缓刑，前罪与后罪数罪并罚。故提请本院对被告人王先智、李静依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第二十五条第一款之规定处罚。
被告人王先智对起诉书指控的事实和罪名均无异议，但提出在共同犯罪中，其与李静共同商谋，共同参与犯罪，应不区分主从犯。其辩护人提出的辩护意见是：本案中两被告人系男女朋友关系，共同商谋，起主导作用的是李静，不应当区分主从犯，被告人王先智积极退赃，认罪悔罪，庭审中能如实供述自己的犯罪事实，故请求法院对被告人王先智从轻处罚。
被告人李静对起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出的辩护意见是：本案中被告人李静仅是参与帮助协助，情节较轻，起次要作用，应当认定为从犯；被告人李静自愿认罪，通过家属向被害人退赔了全部赃款，取得谅解，故请求法院对被告人李静从轻处罚。
经审理查明：
2014年2月8日，被告人王先智和被告人李静商谋冒用被害人周烜军的卡号分别为62×××75和52×××81的两张中国广发银行信用卡，为其游戏账号充值。被告人王先智用被告人李静提供的周烜军个人资料拨打中国广发银行信用卡客服电话成功修改了上述两张信用卡的预留手机号码，后分四次用上述两张信用卡，为其本人及李静的游戏账号充值，冒用金额共计人民币10000元。
案发后，公安民警从被告人王先智处扣押三星牌手机一只，被告人王先智、李静家属已帮助二被告人向被害人周烜军退赔人民币10000元，并取得了被害人的谅解。
上述事实，由公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人周烜军陈述，证实2014年2月8日，其的二张广发银行信用卡（卡号为62×××75和52×××81）被人在网上消费了1万元，其在银行登记时的手机号是0138××××2138，该号码于2月8日上午8时前被改为134尾号为6708的一个手机号了。
2、辨认、演示照片，证实经被告人李静操作演示具体转账、充值过程。
3、被害人周烜军广发银行信用卡对账单，证实周烜军卡号为62×××75和52×××81的广发银行信用卡于2014年2月8日分别通过网银及支付宝支出3000元、3000元、2000元、2000元到相关游戏充值账号。
4、手机短信记录，中国移动通话详单，证实被害人周烜军号码为138××××2138手机短信记录显示，周烜军尾号为8575以及尾号为4681的广发银行信用卡于2014年2月8日被成功修改电话服务密码及手机号码，二张信用卡的相关消费记录，和被办理呼叫转移至155××××4943。
5、视听资料，证实被告人王先智与广发银行客服对话，套取被害人周烜军个人信息，篡改周烜军的预留电话，被告人李静在一旁提示、指导。
6、扣押清单及照片、情况说明，证实公安民警从被告人李静处扣押meitu牌手机一只、御轩牌电脑一台，从被告人王先智处扣押三星牌手机一只，其中光盘等视听资料出自于王先智的手机，李静的手机和电脑中均未提取出与本案相关的信息。
7、谅解书，证实二被告人家属帮助退赔被害人1万元，被害人周烜军对二被告人的犯罪行为表示谅解。
8、前科刑事判决书及释放证明、法院缴款单，证实被告人王先智、李静因与本案相同的犯罪手段犯信用卡诈骗罪，于2013年12月10日被安徽省池州市贵池区人民法院分别判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5万元（原已执行六个月，罚金已执行），有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5万元（罚金已执行）。
9、情况说明，抓获经过，证实二被告人均系被抓获归案，被告人李静在侦查阶段从未提及向被害人提供网络贷款的情况。
10、被告人王先智、李静的常住人口基本信息，证实二被告人犯罪时已达刑事责任年龄及基本身份信息。
11、被告人王先智、李静关于二被告人系男女朋友关系，本案犯罪地点在二人所开的宾馆房间内，李静通过网站查到被害人周烜军的个人信息，并在广发银行网站上查询到周烜军在广发银行有二张信用卡，因王先智玩游戏没钱了，李静就把周烜军的个人信息告诉了王先智，由王先智先打电话给广发银行客服确认周烜军个人信息，了解修改原预留手机号码的几种方式，李静在一旁提示、指导，并提议可以采用呼收转移的方式，后由王先智在上海移动办理了呼叫转移，将周烜军的手机电话转移到临时手机号码155××××4943（系李静从网上购买），后通过广发银行客服成功修改了周烜军的预留手机电话，先后四次通过支付宝平台和网银将二张信用卡中的共计1万元充值到游戏账号（其中支付宝充值账户由李静提供）的供述基本一致，能够互相印证。对充值游戏账号的去向二被告人陈述不一，王先智称其仅充值了5000元，李静给自己的游戏账号充值了5000元，李静称王先智充值到自己的游戏账号中玩掉了。
关于本案是否应当区分主从犯的问题。本院认为，二被告人曾因同种犯罪行为被判过刑，并均处于缓刑考验期内，现经共同商谋采用同种方式实施犯罪，主观恶性均较大。在本次共同犯罪中，被告人李静从网上收集到被害人周烜军的个人信息并提供给被告人王先智，该信息的收集对最终实施犯罪起到较为关键的作用，且李静在王先智拨打广发银行客服电话时在一旁边提示、指导，并提议采用呼叫转移方式、提供从网上购买的临时手机号码、提供支付宝充值账户，所起作用较大，虽对最终充值游戏账号的去向二被告人陈述不一，但兼于二被告人系男女朋友关系，且双方对起诉书指控事实均无异议，故可以认定二被告人共同使用了赃款，故被告人李静在本案中并非仅起到次要和辅助作用，不宜认定为从犯，采纳被告人王先智及其辩护人提出的被告人李静不应认定为从犯的辩解和辩护意见，公诉机关指控被告人李静为从犯不当，应予纠正。
本院认为，被告人王先智、李静以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人王先智、李静在缓刑考验期限内再犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，将前罪与后罪数罪并罚。被告人王先智、李静能自愿认罪，可酌情从轻处罚；已退赔被害人并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。采纳各辩护人提出的上述要求对各被告人从轻处罚的辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人王先智犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元，连同原犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（原已执行六个月，罚金已执行），决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一四年三月二十日起至二〇一七年二月十九日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人李静犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元，连同原犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（罚金已执行），决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一四年三月二十日起至二〇一七年八月十九日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳）；
三、现扣押在绍兴市上虞区公安局的作案工具三星牌手机一只，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙芳芳
审 判 员 任其良
人民陪审员 胡岳夫
二〇一四年八月八日
书 记 员 施钢琴
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。