福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民终字第929号
上诉人（原审原告）莆田市远大钢业有限公司，住所地福建省仙游县枫亭工业园区，组织机构代码证代码75739192-0。
法定代表人王元正，董事长。
委托代理人林来林，男，1969年4月12日出生，汉族，职工，住福建省莆田市，系上诉人公司总经理助理。代理权限为特别代理。
委托代理人苏友俊，男，1968年5月20日出生，汉族，职工，住福建省莆田市，系上诉人公司行政部经理。代理权限为特别代理。
被上诉人（原审被告）马起耿，男，1965年5月5日出生，汉族，农民，住福建省福鼎市。
委托代理人郑庆藻，仙游县148法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。
上诉人莆田市远大钢业有限公司与被上诉人马起耿因劳动争议纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2014）仙民初字第2161号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年3月15日，马起耿受聘到莆田市远大钢业有限公司上班，任烧炉工，工资按劳计酬。双方没有签订书面劳动合同，莆田市远大钢业有限公司亦未为马起耿办理社会保险并缴纳社会保险费用。2013年3月20日晚八时许，马起耿在车间不慎被炉水烫伤，当即被送往中国人民解放军第九五医院治疗。住院54天，莆田市远大钢业有限公司承担马起耿住院期间一切费用。2013年5月13日，中国人民解放军第九五医院出具出院小结，出院医嘱是：定期（间隔二周）门诊随访；注意愈合后创面保护，创面外涂疤痕止痒软化乳膏以防瘢痕增生；面部创面避免长时间日光照射三个月。2013年9月22日，莆田市人力资源和社会保障局作出莆人社工认（2013）第3174号工伤认定决定书，认定马起耿2013年3月20日所受伤害性质为工伤。2013年12月26日，莆田市劳动能力鉴定委员会作出莆劳鉴（2013）第376号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论是马起耿的伤情为劳动功能障碍九级。2014年1月2日，马起耿向仙游县劳动争议委员会申请仲裁，在仲裁审理期间，马起耿于2014年2月20日向莆田市远大钢业有限公司提交辞职书，莆田市远大钢业有限公司予以同意。2014年3月6日，仙游县劳动争议仲裁委员会作出仙劳仲案字（2014）018号仲裁裁决书，裁决内容为：一、马起耿和莆田市远大钢业有限公司自2014年2月27日起解除劳动关系。二、莆田市远大钢业有限公司支付给马起耿一次性伤残补助金人民币57629.7元（6403.3元／月×9月）。三、莆田市远大钢业有限公司支付马起耿一次性工伤医疗补助金16022.4元［（71.8-47.8）×3338元×0.2］。四、莆田市远大钢业有限公司支付马起耿一次性伤残就业补助金人民币16022.4元［（71.8-47.8）×3338元×0.2］。五、莆田市远大钢业有限公司支付马起耿停工留薪期工资人民币54428元（6403.3元／月×8.5月）。六、莆田市远大钢业有限公司支付马起耿劳动能力鉴定费人民币320元。七、莆田市远大钢业有限公司支付马起耿解除劳动关系经济补偿金人民币19209.9元（6403.3元／月×3月）。八、莆田市远大钢业有限公司支付马起耿住院护理费人民币1620元。九、驳回马起耿请求莆田市远大钢业有限公司支付住院伙食补助费人民币784元及支付交通住宿费人民币1200元。莆田市远大钢业有限公司不服上述仲裁裁决，于2014年3月21日诉至原审法院请求处理。另又查明，马起耿出院后，莆田市远大钢业有限公司每月支付人民币700元给马起耿作生活补助，共支付7个月，计人民币4900元，马起耿于2013年6月22日向远大公司借款人民币3000元。
原审法院认为，莆田市远大钢业有限公司与马起耿之间已形成事实劳动合同关系，该劳动关系受法律保护。作为马起耿的用人单位莆田市远大钢业有限公司未为劳动者投工伤保险，现马起耿在工作过程中受伤，被认定为工伤，且构成劳动功能障碍九级伤残，按照法律规定，其可享受工伤待遇。故莆田市远大钢业有限公司请求只支付工伤待遇的总额为人民币56609.55元给马起耿没有事实依据和法律依据，原审法院不予支持。莆田市远大钢业有限公司应当支付各项工伤待遇计人民币128094.5元。因莆田市远大钢业有限公司未为马起耿办理社会保险并缴纳社会保险费用，故马起耿提出解除劳动关系，符合法律规定，且莆田市远大钢业有限公司亦同意，故原审法院予以认可。双方劳动关系解除后，莆田市远大钢业有限公司应当支付解除劳动关系的经济补偿金，经济补偿金金额为人民币19209.9元。故莆田市远大钢业有限公司请求无需支付解除劳动关系经济补偿金没有事实依据和法律依据，原审法院不予支持。马起耿工伤治疗所造成的经济损失（住院期间），莆田市远大钢业有限公司虽然全部支付，但护理费支付不足，故应再支付护理费人民币1620元给马起耿，其主张无需支付护理费没有法律依据，原审法院不予支持。莆田市远大钢业有限公司已经支付人民币7900元应予以折抵。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条之规定，判决：一、莆田市远大钢业有限公司与马起耿自二〇一四年二月二十日起解除劳动关系。二、莆田市远大钢业有限公司应于本判决书生效之日起十日内支付给马起耿工伤待遇总额人民币十二万八千零九十四元五角、解除劳动关系经济补偿金人民币一万九千二百零九元九角、住院护理费人民币一千六百二十元、劳动能力鉴定费人民币三百二十元，合计人民币十四万九千二百四十四元四角，莆田市远大钢业有限公司已付人民币七千九百元予以折抵，折抵后，莆田市远大钢业有限公司应再支付马起耿各项款项计人民币十四万一千三百四十四元四角。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案受理费人民币十元，由莆田市远大钢业有限公司负担。
一审宣判后，上诉人莆田市远大钢业有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人莆田市远大钢业有限公司上诉称：1、原审判决以被上诉人发生工伤事故前的十二月平均工资为标准计算一次性伤残补助金是错误的。根据工伤保险条例规定，应以事故发生前12个月平均缴费工资作为标准计算一次性伤残补助金。因事故发生前仙游县劳动和社会保障局、仙游县财政局规定的平均月缴费工资为2317.75，故上诉人依法应支付的一次性伤残补助金为2317.75×9=20859.75元。2、原审判决被上诉人停工留薪期工资金额错误，系适用法律条文不当。根据工伤保险条例规定，职工享有停工留薪待遇，其唯一根据是需接受治疗。如果伤情治愈，则无权享有停工留薪待遇。本案被上诉人2013年5月13日治愈出院，直至2013年12月26日才进行伤残评定，系故意怠于行使权利，原审直接判决被上诉人享有自治愈出院到伤残评定期间的六个月的停工留薪期工资是错误的。根据原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》规定，被上诉人停工治疗期间的工资应计算为：住院54天期间的停工留薪期工资为2500／30×54=4500元，2013年5月13日至鉴定2013年12月6日期间，应按最低工资标准1050／月计算，即1050×6＋1050／30×23=7105，即被上诉人的停工留薪期工资应为11605元。3、原审适用劳动合同法第38条第三项未依法为劳动者缴纳社会保险费和第46条第一项规定判决上诉人应向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金是错误的，属于适用法律不当。被上诉人于2013年5月13日治愈出院，2014年2月20日才向上诉人提交辞职书，在此期间上诉人伤情治愈但未复工，已严重违反劳动纪律。且系被上诉人单方自行提出解除劳动关系，而且被上诉人提出解除劳动关系也没有以上诉人未依法为其缴纳社会保险为由，而是以身体健康为由提出解除，劳动合同法并未规定劳动者单方以身体健康为由提出解除劳动关系，用人单位必须支付经济补偿。原审却自行引用劳动合同法判决上诉人应支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金，属于适用法律不当。综上。请求二审法院：1、撤销原判第二项；2、判决上诉人应向被上诉人支付工伤待遇人民币56609.55元（其中一次性伤残补助金20859.75元，一次性医疗补助金16022.4元，一次性伤残就业补助金16022.4元，停工留薪期工资11605元，合计64509.55元，扣减上诉人已经支付的7900元，上诉人仍应付56609.55元）；3、判决上诉人无需向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金；4、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人马起耿答辩认为：一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。理由：1、本案受到工伤的系被上诉人本人，故一审以被上诉人发生工伤前十二个月平均工资6403.3元计算一次性伤残补助金是正确的，上诉人主张按整个仙游县的平均月缴费工资计算没有依据。2、被上诉人于2013年5月13日出院后医嘱：面部创面避免长时间日光照射三个月。因出院后正逢夏季，日照强烈，被上诉人除了5月份回单位要一次生活费外，其他时间都遵照医嘱在家养病，直至三个月后，因上诉人不肯赔付工伤保险待遇故被上诉人于2013年8月14日申请工伤认定，2013年9月29日申请劳动能力鉴定，2013年12月6日被鉴定为劳动功能障碍9级，2014年1月2日申请仲裁，被上诉人在发生工伤后按程序不间断地主张权利，不存在故意怠于行使权利的事实，上诉人主张被上诉人停工留薪期工资只能按照仙游县平均月缴费和最低工资标准计算没有事实和法律依据。3、上诉人以被上诉人系单方解除劳动关系为由主张无需支付经济补偿金没有事实和法律依据，劳动合同法第38条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同，第46条规定劳动者依照本法第38条解除合同的，用人单位应当支付经济补偿金。故综上，原审法院判决正确，应予以维持。
本院在审理过程中，上诉人莆田市远大钢业有限公司对原审查明的“被告于2014年2月20日向原告提交辞职书，原告予以同意”有异议，认为被上诉人只是单方提出辞职，上诉人并没有做出口头及书面同意，上诉人对原审查明的其他事实没有异议。被上诉人马起耿对原审法院查明的事实没有异议，对双方均无异议的事实本院予以确认。
在二审审理过程中，上诉人没有提供新的证据，被上诉人提供福建省政府非税收入缴款通知书一份，欲证明被上诉人没有怠于行使权利，被上诉人申请工伤认定后马上就申请劳动能力鉴定，故一审法院把停工留薪期从8.5个月减为6个月不当，应予改判。上诉人质证认为：1、该证据不是新证据不能作为证据使用。2、如果法院采纳，那么对该证据的真实性没有异议，但是对关联性有异议，是否属于劳动能力鉴定的缴费凭证从证据上无法体现，且也无法证明被上诉人要证明的事实，因为被上诉人完全可以再出院后适当合理时间内直接提起劳动能力鉴定，与申请工伤认定并不冲突。由于被上诉人未就停工留薪期问题提出上诉，故本院对此不予审查。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，工伤保险待遇是受伤职工所应享受的法定权利。本案中，被上诉人马起耿的伤情经莆田市人力资源和社会保障局认定属于工伤，并经莆田市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动能力障碍九级，故其依法享有工伤保险待遇。上诉人对被上诉人的月平均工资为6403.3元并没有异议，原审按照该平均工资计算一次性伤残补助金并无不当，上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险，其主张应该以发生工伤前12个月的仙游县平均月缴费工资为基数计算一次性伤残补助金的理由不能成立，本院依法不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，故原审以被上诉人的月平均工资计算停工留薪期工资并无不当。上诉人主张应区分住院期间与非住院期间分别计算住院54天期间的停工留薪期工资为2500／30×54=4500元，出院至伤残评定期间的停工留薪期工资为1050（最低工资标准）×6＋1050／30×23=7105的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。被上诉人依法提出解除劳动关系，根据劳动合同法的相关规定，上诉人应支付解除劳动关系的经济补偿金，上诉人主张无需支付解除劳动关系经济补偿金的理由亦不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人莆田市远大钢业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈佩仙
代理审判员 吴伟凡
代理审判员 陈 凡
二〇一四年九月二十日
书 记 员 陈丽萍
附：本案相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。