江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中商终字第00399号
上诉人（一审原告）上海隆坚金属材料有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇薀北公路1755弄19号112室。
法定代表人赵郁飞，该公司执行董事。
委托代理人褚海英，上海市群成律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）银广厦集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区香梅路宏浩花园裙楼103室。
法定代表人陈镇文，该公司董事长。
委托代理人刘其亮，广东维强律师事务所律师。
上诉人上海隆坚金属材料有限公司（以下简称隆坚公司）因与被上诉人银广厦集团有限公司（以下简称银广厦公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2014）洪商初字第00715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月4日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2015年12月10日组织双方当事人公开进行了听证。上诉人隆坚公司委托代理人褚海英，被上诉人银广厦公司委托代理人刘其亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
隆坚公司一审诉称：银广厦公司系江苏省泗洪县青阳镇重岗后陈集中居住区项目建设总承包商，2013年11月3日，因上述居住小区建设需要，银广厦公司委派该建设项目负责人卢志年与隆坚公司签订《钢材购销合同》，合同中对钢材的规格、价格以及违约责任等均作出了明确约定，并指定汪栋良作为银广厦公司的货物接收人。2013年11月至2014年1月，隆坚公司将424.905吨各种规格的钢材送至银广厦公司的上述项目工地，货款共计1567495.51元，银广厦公司收到上述货物后分文未付。2014年6月该工地停工，隆坚公司多次催讨货款未果，请求判令银广厦公司支付货款1567495.51元及违约金420248.65元，并承担诉讼费用。
银广厦公司一审辩称：一、银广厦公司未与隆坚公司签订《钢材购销合同》，银广厦公司不是适合被告。1.《钢材购销合同》的签约方为隆坚公司与卢志年，银广厦公司未在《钢材购销合同》上盖章确认，事后也未进行追认，该合同对银广厦公司没有约束力，故银广厦公司没有理由承担合同义务，合同的义务人为卢志年，而非银广厦公司；2.卢志年及汪栋良并非银广厦公司所属员工，银广厦公司从未与二人签订劳动合同，也没有为二人购买保险，也未授权卢志年与隆坚公司签订《钢材购销合同》，也未授权汪栋良为《钢材购销合同》所约定的收货人；3.隆坚公司称卢志年是项目负责人与事实不符，银广厦公司宿迁分公司的公章已于2014年1月18日移交档案室，隆坚公司出具的委托书显示盖章日期是2014年1月22日，银广厦公司不可能在委托书上加盖印章。二、隆坚公司主张逾期付款违约金没有合同和法律依据。1.根据《钢材购销合同》第十条第二款的约定：“乙方未按合同约定付款的视为所有货款含垫资款到期，垫资款及欠款于结构封顶后2个月后全部付清。”但是本工程至今还未封顶，支付货款的条件未成就；2.退一步讲即使银广厦公司要承担付款义务，合同中约定违约金为月息3%，明显过高，应予以调整。综上，银广厦公司并不是涉案合同的签约主体，合同中约定的付款条件亦未成就，银广厦公司不应承担付款义务，故请求法庭驳回隆坚公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2013年11月3日，卢志年以银广厦公司的名义与隆坚公司签订《钢材购销合同》，载明：乙方银广厦公司因泗洪县青阳镇后陈居住小区工程建设需要，向甲方隆坚公司购买螺纹钢、线材等建筑材料，钢材约为3000吨，全部由甲方供应；乙方指定卢国俊、汪栋良为收货人：付款方式为甲方为乙方先行垫资钢材款300吨，垫资满300吨后，每批货送到工地后甲方在3日内支付乙方当批货款；乙方应按照约定的时间付款，如乙方未能够按照合同约定足额付款超过十天的，则甲方有权停止供货，同时视为所有货款到期，垫资款及欠款于结构封顶后二个月内全部付清。所欠的货款自欠款日起按照月息百分之三计算违约金。合同中载明的甲乙名称颠倒系笔误造成。卢志年在合同尾部乙方处签名。2013年11月至2014年1月，隆坚公司将合同项下的货物交付汪栋良签收，总计价款1567495.51元。
一审法院另查明：2014年4月21日，银广厦公司的名称由深圳市银广厦建筑工程有限公司变更为银广厦集团有限公司。
一审法院归纳本案的争议焦点为案外人卢志年的行为是否构成职务行为或表见代理。
一审法院认为：卢志年的行为不构成职务行为或表见代理。理由如下：1.根据隆坚公司所举证据，无法证明在订立合同时，卢志年为银广厦公司职工，签订钢材买卖合同的行为不构成职务行为；2.表见代理是指行为人没有代理权,但使相对人有理由相信其有代理权,法律规定应被代理人应负授权责任的无权代理。其构成要件为行为人无代理权、相对人有理由相信行为人具有代理权、相对人善意且无过失。首先，在签订合同时卢志年没有代理权。其次，隆坚公司与卢志年签订买卖合同时间发生在亿泰公司与银广厦公司签订施工合同之前，卢志年在银广厦公司承建该工程之前，以此为名对外签订的买卖合同不足以让人相信施工项目存在。且在后来签订的施工合同中并没有卢志年签名，无法让相对人产生卢志年具有银广厦公司代理权的认知。在买卖合同中,卢志年虽以银广厦公司名义签订合同,但银广厦公司并未进行有效的确认,也未进行追认。且根据隆坚公司在庭审中的陈述，其在法庭列举的证据为起诉时调取，其纠纷发生在签订买卖合同之后，因此即使后来银广厦公司授权卢志年为项目负责人负责工人工资发放，也不能证明在签订合同时隆坚公司有足够理由相信卢志年具有代理权的表象。最后，隆坚公司缔约时，应尽到一般商事主体的谨慎、注意义务，对卢志年的身份及代理权进行相应的审查，因此隆坚公司的行为存在过失，故卢志年的行为也不够成表见代理。3.如隆坚公司选择交易对象为银广厦公司，作为理性的商事主体，隆坚公司陈述在卢志年不能按时支付货款的情况下，仅多次向卢志年索要，而并未向银广厦公司主张，明显不合常理。综上，故对隆坚公司的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条之规定，判决：驳回隆坚公司对银广厦公司的诉讼请求。案件受理费11345元,由隆坚公司承担。
隆坚公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院未查明被上诉人是否收到上诉人提供的涉案货物以及是否用于涉案工程施工项目上的事实；2、一审法院未组织对上诉人在庭后提供的有卢志年签名的《建设施工合同》进行质证导致对卢志年是否具有代理权的事实作出错误认定；3、虽然涉案买卖合同签订时间早于被上诉人与开发商签订的《建设施工合同》之前，但结合上诉人交付货物的时间、地点等其他事实能够认定卢志年具有代理权。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用合同法第一百零七条，该条是对违约责任的规定，但一审法院却判令驳回上诉人的诉讼请求，相互矛盾。综上，请求二审法院依法撤销一审判决或依法改判；上诉费用由银广厦公司负担。
银广厦公司二审答辩称：第一，上诉人在一审开庭前提交的《建设施工合同》没有卢志年的签名，在庭后提交的《建设施工合同》的协议部分却有卢志年签名，在保修书部分又没有卢志年的签名，上诉人庭前和庭后提交的证据明显不一致。上诉人以此认定卢志年是涉案建设项目代理人具有代理权，认为一审法院没一审法院认定的事实错误无事实基础。第二，上诉人以卢志年与陈卫红及陈水根签订的《土建工程清包工合同》推断出卢志年有权代表被上诉人对外签订合同，属于主管推测，上述两份合同既没有被上诉人的盖章也没有被上诉人的授权与追认，系卢志年私自签订。第三，对于《物资销售清单》，上诉人没有提供《劳动合同》、社保等证据证明收货人汪栋良属于被上诉人员工，且被上诉人在本次庭审中提供的社保清单可以证明汪栋良与卢志年、卢国俊不属于被上诉人员工。一审法院据此认定汪栋良收取货物不能视为被上诉人的行为，并无不当。综上，被上诉人未与上诉人签订钢材购销合同，卢志年的行为不构成表见代理或职务行为。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审法院判决。
上诉人隆坚公司为支持其上诉主张在二审中提供了以下证据：
证据1、《建设工程施工合同》原件1份，该份合同有卢志年签名；
证据2、《债权人会议纪要》复印件1份，证明卢志年代表被上诉人与政府协商涉案工程的结算及处理债权债务问题，且被上诉人对此予以认可，卢志年的涉案行为是职务行为。
被上诉人银广厦公司为支持其答辩主张二审中提供以下证据：
证据1、《建设工程施工合同》原件1份，该份合同上并无卢志年的签名；
证据2、银广厦公司2013年11月《社保费交费明细表》1份，证明卢志年、汪栋良、卢国俊三人不是银广厦公司员工。
经公开质证，被上诉人银广厦公司对上诉人隆坚公司在二审中提供的证据发表以下质证意见：
证据1《建设工程施工合同》与上诉人在一审中第一次提交的不一致，且该份合同在一审中已经经过质证，合同上卢志年签字的真实性及时间均无法确定。此外，银广厦公司同样也有一份《建设工程施工合同》原件，该份合同上并无卢志年的签名。
对证据2的真实性和关联性均不认可。卢志年不是银广厦公司员工且未得到银广厦公司授权。
经公开质证，上诉人隆坚公司对被上诉人银广厦公司提供证据的质证意见如下：
对证据1的真实性无异议，可以证明涉案建设施工合同有多份。
对证据2的真实性无异议，但是无法证明被上诉人的主张。该证据不能证明卢志年、汪栋良与被上诉人之间无相关联系。一审中，隆坚公司提供的2013年1月23日银广厦公司宿迁分公司向青阳镇政府出具的借条上有银广厦公司宿迁分公司的员工邹德华、陆浩两人的签名，而且在2014年1月22日银广厦公司宿迁分公司出具的委托书上载明陆浩系其驻工地的代表，而证据2中也无邹德华和陆浩两个人的社保缴纳记录，可以说明被上诉人并未为其所有员工缴纳社保费用。
本院认证意见：
对上诉人隆坚公司提供的证据的认证意见：证据1的复印件，上诉人隆坚公司已在一审开庭审理后提交，被上诉人银广厦公司也书面发表质证意见，现上诉人隆坚公司提交的系证据原件，该份证据与上诉人隆坚公司在一审庭审前提交的证据并不相同，一审前提交的《建设工程施工合同》中并无卢志年的签名，而一审庭审后提交的《建设工程施工合同》有卢志年的签名，因上诉人隆坚公司先后提供了两份相互矛盾的证据，且被上诉人银广厦公司对此不予认可，一审法院亦未以《建设工程施工合同》系复印件为由否定其证明能力，故对证据1本院依法不予采信。
证据2虽系复印件，但被上诉人银广厦公司未能提供相反的证据否定其真实性，故本院对其真实性予以确认。至于该证据与本案的关联性，本院将在下文予以论述。
对被上诉人银广厦公司在二审中提供的证据的认证意见：
鉴于上诉人隆坚公司对证据1、2的真实性并无异议，故本院对其真实性依法予以确认。证据1、2与本案的关联性，本院将在下文予以论述。
二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，故本院对于一审法院查明的事实依法予以确认。
本院经审理查明：2013年11月6日，被上诉人银广厦公司与案外人泗洪县亿泰实业有限公司签订《建设工程施工合同》，由银广厦公司承建泗洪县青阳镇重岗后陈集中居住区土建安装工程。上诉人隆坚公司在一审开庭审理前后先后向一审法院提交了两份不同的《建设工程施工合同》，开庭审理前提交的合同中在委托代理人处无卢志年的签名，而开庭审理后提交的合同中委托代理人处有卢志年签名。此外，被上诉人银广厦公司持有的《建设工程施工合同》委托代理人处无卢志年的签名。
经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：被上诉人银广厦公司是否为应就上诉人隆坚公司主张的涉案钢材款承担给付责任。
综合上诉人的诉请，被上诉人对涉案钢材款承担给付责任的前提在于案外人卢志年与上诉人的缔约行为系履行职务行为或构成表见代理，否则上诉人无法突破合同相对性，直接向被上诉人主张钢材款。本院认为，被上诉人无需就上诉人主张的钢材款承担给付责任。理由如下：
首先，案外人卢志年的缔约行为非履行职务行为。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人主张卢志年的缔约行为系履行职务行为，但其提供的证据不以证明卢志年与银广厦公司之间存在的身份上的隶属关系，而被上诉人提供社保缴纳明细表证明卢志年非银广厦公司的职工，上诉人对此虽有异议，但亦未提供其他证据证明卢志年系被上诉人的职工以及与其签订《钢材购销合同》的行为系履行银广厦公司的职务行为，故上诉人应承担举证不能的不利后果。因此，本院认为，案外人卢志年与上诉人签订《钢材购销合同》的行为非履行职务行为。
其次，案外人卢志年的缔约行为亦不构成表见代理。表见代理制度为保护相对人的利益，维护交易安全，突破合同相对性原则，使表见代理与有权代理取得相同的法律效果，因此对于表见代理的认定应当较为严格。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，构成表见代理应满足如下法律要件且缺一不可：一是行为人系无权代理；二是行为人系以被代理人名义订立合同；三是行为人具有代理权的表象；四是相对人善意无过失。此外，第三人对行为人是否具有权利表象的识别以及主观上是否善意无过失是指在合同订立之时第三人有合理理由相信行为具有代理权表象以及其相信行为人具有代理权表象是善意且无过失。本案中，2013年11月3日，卢志年以被上诉人名义与上诉人签订《钢材购销合同》，约定上诉人向泗洪县青阳镇重岗后陈集中居住区土建安装工程供应钢材，但被上诉人与案外人泗洪县亿泰实业有限公司于2013年11月6日才就承建泗洪县青阳镇重岗后陈集中居住区土建安装工程事宜签订《建设工程施工合同》，也就是说被上诉人于2013年11月6日才正式取得泗洪县青阳镇重岗后陈集中居住区土建安装工程的施工权利，在此情况下，卢志年以被上诉人名义对外缔约涉案购销合同时可能具有的有权代理的权利表象较弱，上诉人对此应承担较高的举证证明责任，但上诉人提供的证据指向的不是与卢志年订立涉案《钢材购销合同》时所形成的证据，而指向的是订立合同之后卢志年所具有的权利外观，无法证明其在缔约时有合理理由相信卢志年具有有权代理的权利表象，也无法证明其在缔约时主观上善意无过失，故上诉人应当承担举证不能的不利后果。因此，本院认为，卢志年的行为亦不构成表见代理。
关于上诉人主张一审法院适用法律错误，本院认为，一审法院虽然引用了《中华人民共和国合同法》第一百零七条，但该条文并未作为一审法院实体判决的依据，系引用法律条文错误，故对上诉人的该项上诉主张，本院依法不予采信。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其诉讼请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费11345元，由上诉人上海隆坚金属材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵振亚
代理审判员 周栋才
代理审判员 仲召虎
二〇一六年一月十九日
书 记 员 潘为芳
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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