咸阳市渭城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渭城刑初字第00329号
公诉机关渭城区人民检察院。
被告人余某某，男，汉族，大学文化程度。2014年3月26日因涉嫌贪污罪被咸阳市人民检察院决定刑事拘留，同年4月11日被咸阳市人民检察院取保候审。
辩护人何培荣，陕西咸益律师事务所律师。
渭城区人民检察院以渭检公诉刑诉字（2014）第243号起诉书指控被告人余某某犯贪污罪，于2014年9月9日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合开庭条件，决定开庭审理，依法组成合议庭，于2014年11月19日公开开庭审理了本案，渭城区人民检察院检察员李蜀群出庭支持公诉，被告人余某某及辩护人何培荣到庭参加诉讼。本案报请咸阳市中级�民法院延期审理，经咸阳市中级人民法院批准同意延期审理，现已审理终结。
渭城区人民检察院指控：被告人余某某自2001年起在陕西二建参加工作，2012年3月任工程项目执行经理。2012年6月，咸阳冀东高新混凝土有限公司销售部长韩某联系被告人余某某商谈向其项目部供应混凝土事项，余某某为处理协调项目部与所在地周陵镇陵召村之间关系，需付陵召村村长赵某协调费。经与韩某商定，在每方混凝土销售单价上加价10元，其中5元由冀东公司出，5元由项目部出。
2013年2月，2014年1月30日，韩某根据周礼佳苑项目部混凝土付款进度，将每方混凝土所加10元分两次付给余某某共193333元，被告人余某某除将其中50000元交给赵某，48000元用于该项目的支出外，剩余95333元据为己有。
案发后，余某某已将赃款退赔。
公诉机关以被告人供述，证人证言，书证等证据认定，被告�余某某身为国家工作人员，利用职务之便，贪污公款95333元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以贪污罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
公诉机关建议对被告人余某某以贪污罪在有期徒刑六年至八年间判处刑罚。
被告人在开庭审理中，对公诉机关指控的犯罪数额持有异议，其他犯罪基本事实不持异议，表示认罪。辩解，他给项目部垫付了些资金，应在犯罪数额中扣除。并向法庭提交证据如下：
1、周礼佳苑项目地下车库索赔清单，赔偿协议及支付赔偿款收条。欲证明余某某已向咸阳勤工建筑劳务有限公司赔偿损失5万元。
2、周礼佳苑项目工程施工过程中，余某某个人垫资票据清单共计24543.5元。欲证明余某某在项目工程施工中他个人垫付24543.5元。
辩护人在开庭审理中，对公诉机关指控的犯罪�额持有异议，辩称被告人将其中5万元赔偿给咸阳勤工建筑劳务公司，还有24543.5元在项目部施工中用于其他支出，因此不能将其74543.5元计入犯罪数额，被告人的犯罪数额应为20789.5元。辩护人对公诉机关指控罪名持有异议，辩称，被告人所在企业为有限责任公司，不属国有企业，被告人侵犯的是股东利益，没有侵犯国家利益，因此罪名应定为职务侵占，被告人认罪态度好，积极退赃，对被告人应从轻处罚。
经审理查明，被告人余某某自2001年起在陕西省第二建筑工程公司参加工作，2007年陕西省第二建筑工程公司整体改制，改制后企业名称为陕西建工集团第二建筑有限公司（属国有控股企业），2012年3月余某某任陕西二建咸阳秦汉新城周礼佳苑工程项目执行经理。2012年6月，咸阳冀东高新混凝土有限公司销售部长韩某联系被告人余某某商谈向其项目部供应混凝土事项�余某某为处理协调项目部与所在地周陵镇陵召村之间关系，需付陵召村村长赵某协调费。经与韩某商定，在每方混凝土销售单价上加价10元，其中5元由冀东公司出，5元由项目部出。
2013年2月，2014年1月30日，韩某根据周礼佳苑项目部混凝土付款进度，将每方混凝土所加10元分两次付给余某某共193333元，被告人余某某将其中50000元交给赵某，18000元用于该项目深基坑支付设计费，30000元用于支付该项目前期零星土方工程款，余某某本人还用50000元赔偿给项目部修建地下车库的咸阳勤工建筑劳务公司，18092元用于项目事务性支出，剩余27241元据为己有。
案发后，余某某已将赃款退赔。
上述事实，有经当庭质证的下列证据证实：
1、被告人余某某的供述，与审理查明的事实一致。
2、证人韩某、赵某、樊某某等人的证言，与审理查明的事实一致，并与被告人的供述相互印证。
3.陕西省录用干部审批表，证实2001年8月余某某被陕西省第二建筑工程公司录用。
4、陕西建工集团总公司陕建总函（2007）81号关于陕西省第二建筑工程有限公司整体改制的批复，证明2007年陕西省第二建筑工程公司整体改制为投资主体多元化的有限公司，改制后企业名称为陕西建工集团第二建筑有限公司，公司总股东6018万股，股本结构为陕西陕工集团总公司5000万股，其余为企业职工股、个人股。
5、陕西建工第二建设集团有限公司企业法人营业执照、机构代码证、税务登记证，证明该有限公司属国有控股企业。
6、陕西建工集团第二建筑工程有限公司关于余某某职务任免的通知，证明2012年3月16日余某某被任命为西咸新区周礼佳苑工程项目部执行经理。
7、预拌混凝土买卖合同。
8、王某某、董某某收条复印件，证明2013年12月28日王某某收到陕建总公司周礼佳苑项目部深基坑支护设计费（违约赔偿）壹万捌仟元整，2013年6月24日董某某收到陕建总公司周礼佳苑项目部前期零星土方工程款叁万元整。
9、协议书，证明陕建集团西咸新区周礼佳苑项目部与咸阳勤工劳务有限公司，就咸阳勤工建筑劳务有限公司退场达成赔偿协议，陕建集团周礼佳苑项目部一次性赔偿咸阳勤工建筑劳务有限公司5万元。
10、陕西建工集团第二建筑工程有限公司收款单，证明孙某某2014年3月18日收到周礼佳苑项目部地下车库劳务补偿费用50000元整，此款由余某某支付。
11、李某某经手的周礼佳苑项目部日常招待烟酒票据15张，计6360元，接待客人便餐费用票据29张，计5468元，项目制作大门、图纸复印、租赁电机费用等票据10张，计6264元。证明此款已由余某某垫付。
12、韩某某经手的周礼佳苑项目部事务支出票据21张，计6424.5元，已在单位报销。
13、退�收据，证明2014年4月11日余某某向咸阳市人民检察院退还赃款143333元。
14、余某某身份证复印件，证明余某某已达刑事责任年龄。
上述证据，来源合法，客观真实，且相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人余某某身为国有企业从事公务的人员，利用职务之便，非法占有公司财物，其行为侵犯了公共财物的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，已触犯刑法，构成贪污罪。公诉机关指控被告人贪污犯罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。公诉机关指控被告人余某某贪污公款95333元，但经查，其中68092元被余某某用于单位公务性支出，其实际非法占有公款27241元，因此余某某犯罪数额应认定为27241元，故对公诉机关指控被告人贪污犯罪数额应予纠正，对被告人、辩护人之相关辩解、辩护意见予以采纳。被告人能如实供述其罪行，依法可�从轻处罚；被告人案发后积极退赔赃款，确有悔罪表现，对被告人可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人余某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 尹育宁
人民陪审员 姚占义
人民陪审员 刘纯静
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 郭 燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的�是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（三）项（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可�减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。