四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广民终字第363号
上诉人（原审原告）：王于成，女，生于1946年1月22日，汉族。
委托代理人：董文果，广元天称律师事务所律师。
委托代理人：李根，男，生于1978年10月21日，汉族，系王于成之子。
上诉人（原审被告）：马某某。
法定代理人：马建华，女，生于1977年2月23日，汉族，住址同上，系马某某母亲。
上诉人（原审被告）：马建华，女，生于1977年2月23日，汉族。
委托代理人：唐成荣，四川同方正律师事务所广元分所律师。
被上诉人（原审被告）：广元市大同物业服务有限公司。
法定代表人：彭万文，公司经理。
委托代理人：刘建蓉，四川广府律师事务所律师。
委托代理人：张静，四川广府律师事务所律师。
上诉人王于成、马某某、马建华因生命权、健康权、身体权纠纷一案，双方不服四川省广元市利州区人民法院（2014）广利州民初字第2550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王于成的委托代理人董文果、李根、上诉人马某某及马建华的委托代理人唐成荣、被上诉人广元市大同物业服务有限公司的委托代理人刘建蓉、张静等到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审查明，2014年5月25日晚8时许，原告王于成与其女儿李玉梅在居住的”皇都首座”小区散步，被告马某某此时在小区内骑自行车玩耍。当晚8时13分，被告马某某沿小区内道路左侧向小区20栋的转弯处骑行，原告王于成及其女儿同时也沿小区内道路右侧向20栋的转弯处步行，原告王于成走在李玉梅身后不足一米的位置，原、被告双方在其后约一分钟相遇，原告王于成摔倒，被告马某某连同自行车也一起摔倒在地。李玉梅忙着照料原告王于成时，被告马某某离开。当晚9时56分，原告王于成被送往广元市中医医院骨二科住院治疗，入院诊断：左胫腓骨远端骨折，其后施行内固定手术。2014年7月2日，原告王于成经治疗出院，医嘱休息三个月。原告王于成住院治疗费用41594.28元。2014年8月22日，广元市中医医院骨二科出具《陪伴证明》，内容有：”王于成因患左胫腓骨远端骨折在我院骨二科住院治疗，需陪伴壹人，住院期间2014年5月25日－2014年7月2日”。2014年8月28日，广元市利州司法鉴定中心按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》对原告王于成损伤评定为拾级伤残。同日，广元市利州司法鉴定中心参照《必然发生的后续治疗费参考标准》对原告王于成取出左胫骨内固定钢板的后续治疗费评定为7800元至9100元。原告王于成支付鉴定费1400元。2014年10月14日，原告王于成诉请法院判决三被告连带赔偿其受伤损失92303.54元。
原审还查明，2014年6月15日，原告王于成儿子李根、女儿李玉梅在广元市利州区南河滨河路与被告马某某、马建华相遇，李根告知被告马建华，马某某撞伤原告王于成一事。2014年6月16日，被告马建华到广元中医医院探望原告王于成。2014年8月5日，广元市公安局利州分局南河派出所民警彭某在被告马建华家主持双方协商解决原告王于成受伤赔付一事。2014年8月12日，广元市公安局利州分局南河派出所出具《情况说明》，内容有：”2014年5月25日20时许，南河派出所值班室110接警，南河皇都首座小区有一老人受伤，民警现场了解系老人在皇都首座小区20栋处被一小女孩骑自行车撞倒导致老人受伤，现受伤老人已经送往医院救治，出警民警现场告知报警人该事件属于民事纠纷，不属公安机关管辖。2014年8月5日，我所民警应受伤老人儿子李根的要求到马建华家组织骑自行车小女孩的母亲马建华与李根协商解决，经协商，马建华对其女儿撞到老人王于成的事情认可，但无力赔偿，协商未果。马建华提供了自己的身份证号码。”
原告王于成户口登记的住址为广元市朝天区中子镇柏树村2组。2011年6月8日至2011年6月29日，原告王于成因右足跟骨陈旧性骨折、右跟腱陈旧性大部断裂在广元市精神卫生中心医院治疗。原告王于成受伤损失费用如下：医疗费41594.28元；后续治疗费8450元；护理费：38天×100元／天＝3800元；交通费300元；住院伙食补助费：38天×30元／天＝1140元；残疾赔偿金：农村居民人均纯收入7895元×12年×0.1=9474元；鉴定费1400元；残疾辅具费480元，共计66638.28元。
原判认为，原告王于成诉被告马某某、马建华及广元市大同物业服务有限公司身体健康权赔偿纠纷，被告马建华辩称原告王于成之伤不是被告马某某骑自行车撞倒形成的，其理由不成立，首先，原告王于成与被告马某某相遇时，被告马某某连同骑行的自行车摔倒，所以不能排除其与原告王于成相撞的可能；其次，广元市公安局利州分局南河派出所《情况说明》证实被告马某某撞倒原告王于成；第三，原告王于成举证的敬某某证言内容也与《情况说明》相吻合，证人虽未到庭作证，但其陈述了因是同一小区居民而不愿出庭的理由。被告马某某系未成年人，原告王于成诉请其母亲马建华承担赔付责任，应予以支持，但原告王于成年事已高，又有因右足跟骨折引起的行动不便，故也应对在公共场所的行走安全有谨慎义务，所以应合理分担此次受伤损失。原告王于成受伤后施行内固定手术，其后续治疗费评定为7800元至9100元，折中以8450元计。广元市中医医院骨二科出具《陪伴证明》，注明了住院期间的陪伴护理，故对原告王于成主张的出院后三个月的护理费用不予支持。同时，基于广元地区的生活标准，原告王于成住院期间护理费以每天100元计。原告王于成诉请的交通费符合实际情况，应予以支持。原告王于成诉请的住院期间伙食补助费，符合法律规定，但应按广元中医医院确认的住院时间计算。原告王于成系农村人口，应按农村人口标准计算残疾赔偿损失。原告王于成诉请的精神损害抚慰金，因其自身未完全尽到行走安全谨慎义务，故对该项请求不予支持。原告王于成购买轮椅支出的费用480元，与其所受损伤、年龄及轮椅市场价格相吻合，应予以支持。原告王于成诉请被告广元市大同物业服务有限公司承担连带赔付责任，因本案系人身侵权纠纷，而原告王于成与被告广元市大同物业服务有限公司之间系物业服务合同法律关系，故对该请求不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告马建华赔付原告王于成受伤损失66638.28元的90%即59974.45元，于本判决生效后十日内履行。二、驳回原告王于成对被告广元市大同物业服务有限公司的诉请。案件受理费461元，由被告马建华负担。
上诉人王于成上诉称：1、一审判决被上诉人广元市大同物业服务有限公司不承担连带赔偿责任不当。被上诉人广元市大同物业服务有限公司在小区内没有设立安全警示标志，没有在小区内进行有效的巡视，对存在的危险未及时有效的劝阻制止，未尽到管理服务职责，故应当承担连带赔偿责任。2、一审判决计算的部分损失费用错误。⑴后续治疗费。鉴定确认后续治疗费为7800至9100元，根据上诉人的病情，应当确认后续治疗费为9100元。⑵护理费。一审按每天100元的标准计算护理费正确，但其时间应增加3个月，因为医嘱注明”出院后暂休三个月”。⑶住院伙食补助费少计算1天，应为1170元。⑷残疾赔偿金。应按城镇居民标准计算残疾赔偿金26841.6元。⑸精神抚慰金。应计算精神抚慰金2000元，一审判决未支持精神抚慰金不当。3、一审判决上诉人承担10%的责任比例不当。虽然上诉人年龄较大，三年前也曾受过伤，但在本案中上诉人没有过错，就不应承担责任。请求二审改判三被上诉人连带赔偿上诉人各项损失费用95785.88元，在二审庭审中变更为98201.48元（以新的年度标准计算），并判决被上诉人承担一、二审诉讼费。
上诉人马某某、马建华上诉称：1、一审判决认定事实不清。2014年5月25日晚8时许，马某某在小区内骑自行车靠右正常行驶，被上诉人王于成随其女后面约一米靠路左侧步行，其女李玉梅见前面有自行车时后退绊倒了王于成，按常理推断马某某所骑自行车首先接触的是李玉梅，而不是王于成。这与被上诉人王于成家人在事发20多天后与上诉人路遇时才告知上诉人此事相吻合。2、一审判决采信证据不当。广元市公安局利州分局南河派出所出具的《情况说明》其性质属于证人证言，根据诉讼法规定，证人应当出庭作证。南河派出所警员及证人敬某某没有出庭作证，一审判决采信《情况说明》、敬某某的证词认定案件事实不当。被上诉人王于成受伤与其自身疾病有关，与马某某骑自行车无关。3、一审判决认定的事实来源于推断。一审认定：因王于成与马某某相遇时，马某某与自行车摔倒，所以不能排除其与王于成相撞的可能，该事实认定来源于推断。请求二审改判上诉人马某某、马建华不承担赔偿责任，并判决被上诉人王于成承担一、二审诉讼费。
上诉人王于成和马某某、马建华对相对方上诉理由提出的答辩意见与其自己的上诉理由一致，同时，双方针对一审判决认定的部分损失费用提出了不同的意见。
被上诉人广元市大同物业服务有限公司答辩称：被上诉人已经尽到物业管理约定的相关责任，且本案是侵权责任纠纷，而答辩人与双方系服务合同纠纷，故请求二审驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
争议焦点：上诉人马某某、马建华是否应当承担本案责任；被上诉人广元市大同物业服务有限公司是否应承担连带赔偿责任；一审判决计算的后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金是否正确；一审判决划分的责任比例是否恰当。
经审理查明，二审查明的案件主要事实与一审判决认定事实一致。
另查明，上诉人王于成向二审提交了下列证据：1、广元市朝天区人民政府办公室作出的广朝府（2014）6号”关于办理广陕高速公路中子镇境内被征地农户农转非手续的函”，欲证明：王于成已于2014年1月24日因”广陕高速”公路征地而办理了农转非手续。2、广元市朝天区中子镇柏树村村民委员会于2014年10月25日出具的”证明”一份，欲证明：王于成因”广陕高速”公路征地而转非农户口。3、上诉人王于成工资存折复印件，欲证明：王于成转非农户口后，按月领取工资。上诉人马某某、马建华质证认为，对上诉人王于成提交的证据1、3的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，对证据2的真实性、合法性及关联性均有异议。被上诉人广元市大同物业服务有限公司质证认为，对上诉人王于成提交的证据2、3的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，对证据1的真实性、合法性无异议，但居民户籍应以公安机关户籍登记为准。
法庭认证如下：关于上诉人王于成的户籍，应结合公安机关户籍登记等证据综合评判。
上诉人马某某、马建华在二审申请证人杨某出庭作证，证人杨某在接受询问时答：本人下楼后看到一小女陔骑车倒地，走近后看到小女陔推着自行车距倒地老太太约二米，老太太的女儿在其跟前很着急。后来，在河边转路时遇见有几个小伙子找马建华说”是马某某骑车将其母亲撞伤的”。再后来，有一警察到马建华家，马建华打电话让我去她家，我到她家后看到警察在主持调解时没有作笔录，马建华自始至终也没有承认其女马某某骑车将老太太撞倒的事。
上诉人马某某、马建华申请二审法院去广元市利州区公安分局南河派出所调取王于成受伤后的报警记录、出警记录及警察到马建华家主持调解的笔录，合议庭成员到南河派出所对到马建华家主持调解的彭某警官（因病需治疗，无法按法院规定时间出庭作证）进行了询问，彭某警官答：事故发生后，受王于成之子李根的要求及单位安排，我于5月份去该小区物管察看了监控录像，并与李根同去马建华家敲门，没有找到人，后于8月份去马建华家主持双方协商处理此事，马建华及其女儿马某某默认（骑自行车）撞倒了王于成，但提到赔偿之事时，马建华就有点激动，故未能达成协议，也就没有作书面笔录。上诉人马某某、马建华对该询问笔录质证认为，警察出警应为二人以上，而本案只有彭某一人；我没有主动将身份证交给他，而是他要查看我的身份证；我在协商过程中自如至终都没有承认是马某某撞倒了王于成；警察主持调解应在派出所进行，且应由双方签字确认，故对该询问笔录不予认可。上诉人王于成对该询问笔录没有异议。被上诉人广元市大同物业服务有限公司对该询问笔录没有异议。
法庭认证如下：对证人杨某的证词及法庭对彭某警官的询问笔录应结合其他证据综合评判。
本院认为，针对本案争议焦点：
㈠、关于上诉人马某某、马建华是否应当承担本案责任的问题。
对于上诉人马某某骑自行车撞倒王于成的事实，除上诉人王于成的陈述及其女李玉梅证明外，还有以下间接证据予以证实：小区监控录像显示上诉人马某某在小区内骑自行车倒地与王于成倒地受伤的地点、时间具有同一性；事后王于成的家人向公安机关报案，并配合公安机关人员察看监控录像、查找上诉人马某某、马建华；上诉人王于成的家人在路遇上诉人马某某、马建华时，告知其马某某骑自行车撞倒王于成受伤住院的事实后，上诉人马建华购买礼品去医院看望伤者王于成；公安民警到上诉人马建华家主持双方协商处理此事未果的事实客观存在，前述间接证据与上诉人王于成的陈述及其女李玉梅的证明相结合，形成了证据链，证明上诉人马某某在小区内骑自行车撞倒王于成的事实。
上诉人马某某、马建华在二审的证人杨某下楼后看到一小女陔骑车倒地，走近后看到小女陔推着自行车距倒地老太太约二米，老太太的女儿在其跟前很着急。证明杨某不了解上诉人马某某骑自行车倒地和王于成倒地的原因，没有看到上诉人王于成倒地的情节，并非事故发生时的目击证人，其证词不能直接证明案发事实。
上诉人马某某、马建华在一审辩称：上诉人王于成倒地受伤的原因可能系其女后退时与其相撞而倒地受伤，在二审辩称：上诉人王于成倒地受伤有三种可能，一是可能系其女后退时与其相撞而倒地受伤，二是其女发现马某某骑自行车过来时突然止步，而上诉人王于成继续前行与其相撞倒地受伤，三是上诉人王于成因自身疾病导致其倒地受伤，但前述辩护意见均无证据证实。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：”双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人民法院应当结合案件的情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断，导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”根据本案情况，上诉人王于成所提交的证据具有高度盖然性，据此，应当认定上诉人马某某在小区内骑自行车撞倒王于成的事实，上诉人马建华系马某某的监护人，应当承担相应的赔偿责任。
㈡、关于被上诉人广元市大同物业服务有限公司应否承担连带赔偿责任的问题。
本案侵权责任与被上诉人广元市大同物业服务有限公司的物业服务行为没有因果关系，故一审判决被上诉人广元市大同物业服务有限公司不承担本案责任是正确的。
㈢、关于一审判决计算的后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金的问题。
1、后续治疗费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。上诉人王于成取出左胫骨内固定钢板的事实必然发生，鉴定机构确认取出左胫骨内固定钢板需治疗费为7800元至9100元，一审判决认定其后续治疗费8450元并无不当。
2、护理费。上诉人王于成认为，一审判决按每天100元的标准计算护理费用是正确的，但根据医嘱病人出院后需休息三个月，此期间应计算护理费。广元市中医医院出具的《陪伴证明》，注明病人在住院期间需陪伴护理，且上诉人王于成所受之伤为十级伤残，再且上诉人王于成自身有疾病，故一审判决没有认定上诉人王于成出院休息期间的护理费符合本案情况，也符合公平公正原则。上诉人马某某、马建华认为，一审判决计算的护理费用标准过高，应按每天76元计算护理费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。根据前述规定，本案护理费应按相近的服务行业平均工资标准计算护理费（76元×38天）2888元，一审判决按每天100元计算误工费不当，应予纠正。
3、住院伙食补助费。一审判决按”出院记录”记载的住院时间38天计算住院伙食补助费是正确的，上诉人王于成认为少计算一天，其理由不成立。
4、残疾赔偿金。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。一审中上诉人王于成向法庭提交的公安机关”常住人口登记卡”记载上诉人王于成属于”城镇居民家庭户”，上诉人王于成向二审所举证据证明已经由农村户籍转为城镇居民户籍，残疾赔偿金性质是对受害人未来收入损失的赔偿，故上诉人王于成的残疾赔偿金应当按照”一审法庭辩论终结前，上一年度城镇居民人均可支配收入”标准计算，即22368元×12年×0.1＝26841.6元，一审判决按农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金9474元不当，应予改判。
5、精神抚慰金。上诉人王于成主张精神抚慰金2000元，但上诉人王于成倒地受伤，除上诉人马某某骑自行车撞其倒地受伤外，还与其自身安全注意义务、自身疾病等因素有关，故一审判决没有支持其主张的精神抚慰金并无不当。
㈣、关于责任比例问题。
上诉人马某某在小区内骑自行车撞倒王于成受伤，应承担70%的主要责任，上诉人马某某属于未成年人，其监护人马建华应承担相应的赔偿责任。上诉人王于成年老体弱，有左胫腓骨骨质疏松、右跟骨陈旧性断裂等疾病，且与其女在小区内散步时没有尽到安全注意义务有关，故其自身存在过错，应自行承担30%的次要责任。
上诉人马某某、马建华在二审提出：王于成的治疗费用中，有治疗其他疾病的费用，因无相应证据证实，不予采信。
综上所述，上诉人王于成伤后产生医疗费41594.28元；后续治疗费8450元；护理费2888元；交通费300元；住院伙食补助费1140元；残疾赔偿金26841.6元；鉴定费1400元；残疾辅具费480元，共计83093.88元，由上诉人马建华赔偿上诉人王于成70%的损失，即58165.72元，其余损失由上诉人王于成自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，判决如下：
一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2014）广利州民初字第2550号民事判决；
二、上诉人马建华赔偿上诉人王于成因伤而产生的医疗费、后续治疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、残疾辅具费计58165.72元；
三、驳回上诉人王于成的其他诉讼请求。
一审诉讼费461元，由上诉人马建华承担430元，由上诉人王于成承担31元。二审案件受理费900元，由上诉人马建华承担500元，由上诉人王于成承担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁开信
代理审判员 郁华冰
代理审判员 李建林
二〇一五年八月二十日
书 记 员 姜 丽