福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽02刑终388号
原公诉机关福建省厦门市思明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏雪峰，男，1989年1月19日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地新疆维吾尔自治区若羌县。2007年9月18日因犯寻衅滋事罪、破坏监管秩序罪被河南省新野县人民法院判处有期徒刑二年，2008年11月15日刑满释放；2009年7月16日因犯抢劫罪被河南省新野县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元，2012年11月20日刑满释放。2015年7月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
上诉人（原审被告人）李果，男，1988年9月21日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省镇平县。2008年11月15日因犯抢劫罪被河南省镇平县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元，2014年2月19日刑满释放。2015年7月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
福建省厦门市思明区人民法院审理福建省厦门市思明区人民检察院指控被告人苏雪峰、李果犯信用卡诈骗罪一案，于2016年6月28日作出（2016）闽0203刑初249号刑事判决。宣判后，原审被告人苏雪峰、李果均不服，分别提出上诉。本院经审查受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2015年7月以来，被告人苏雪峰、李果经分工后，由被告人苏雪峰通过与“上线”（另案处理）联系购买“伪基站”等作案工具并达成合作协议，被告人李果根据“上线”的要求负责编辑、发送诈骗短信，搭乘李某3（另案处理）负责驾驶的租赁车辆豫Ｒ×××××号别克轿车先后到福建省福州市、厦门市辖区内，冒充“95533”银行客服发送“积分兑换”的虚假短信，诱使被害人登录“上线”提供的虚假网站进行“积分兑换”操作，由此骗取被害人银行卡号、密码、验证码等信息资料，随即由“上线”通过网络操作冒用被害人的银行卡进行消费，金额共计人民币71783.27元。具体事实如下：
1.2015年7月19日，被告人苏雪峰、李果以上述方式参与冒用被害人周某的银行卡消费人民币2600元。
2.2015年7月19日，被告人苏雪峰、李果以上述方式参与冒用被害人吴某1的银行卡消费人民币4300元。
3.2015年7月19日，被告人苏雪峰、李果以上述方式参与冒用被害人庄某的银行卡消费人民币2200元。
4.2015年7月19日，被告人苏雪峰、李果以上述方式参与冒用被害人张某的银行卡消费人民币5000元。
5.2015年7月19日，被告人苏雪峰、李果以上述方式参与冒用被害人林某1的银行卡消费人民币5000元。
6.2015年7月19日，被告人苏雪峰、李果以上述方式参与冒用被害人陈某1的银行卡消费人民币2100元。
7.2015年7月19日，被告人苏雪峰、李果以上述方式参与冒用被害人卢某的银行卡消费人民币1500元。
8.2015年7月19日，被告人苏雪峰、李果以上述方式参与冒用被害人陈某2的银行卡消费人民币9900元。
9.2015年7月20日，被告人苏雪峰、李果以上述方式参与冒用被害人林某2的银行卡消费人民币4937.82元。
10.2015年7月20日，被告人苏雪峰、李果以上述方式参与冒用被害人陈某3的银行卡消费人民币1100元。
11.2015年7月20日，被告人苏雪峰、李果以上述方式参与冒用被害人佟荣伟的银行卡消费人民币4300元。
12.2015年7月20日，被告人苏雪峰、李果以上述方式参与冒用被害人陈某4的银行卡消费人民币2000元。
13.2015年7月20日，被告人苏雪峰、李果以上述方式参与冒用被害人徐某的银行卡消费人民币4300元。
14.2015年7月20日，被告人苏雪峰、李果以上述方式参与冒用被害人吕某的银行卡消费人民币1900元。
15.2015年7月21日，被告人苏雪峰、李果以上述方式参与冒用被害人李某1的银行卡消费人民币3300元。
16.2015年7月21日，被告人苏雪峰、李果以上述方式参与冒用被害人王某的银行卡消费人民币4000元。
17.2015年7月21日，被告人苏雪峰、李果以上述方式参与冒用被害人杨某的银行卡消费人民币800元。
18.2015年7月21日，被告人苏雪峰、李果以上述方式参与冒用被害人李某2的银行卡消费人民币3300元。
19.2015年7月21日，被告人苏雪峰、李果以上述方式参与冒用被害人吴某2的银行卡消费人民币1900元。
20.2015年7月21日，被告人苏雪峰、李果以上述方式参与冒用被害人刘某1的银行卡消费人民币945.45元。
21.2015年7月21日，被告人苏雪峰、李果以上述方式参与冒用被害人刘某2的银行卡消费人民币3100元。
22.2015年7月21日，被告人苏雪峰、李果以上述方式参与冒用被害人黄某的银行卡消费人民币3300元。
2015年7月22日，被告人苏雪峰、李果等人驾驶车辆路经厦门大桥收费站出岛方向时被公安人员拦截，并于当场查扣“伪基站”（带有天线的群发短信设备）1台、用于连接“伪基站”的“松下”牌笔记本电脑1台、“诺基亚”牌手机1部（串号为356631000047417）、“VIVO”牌手机1部（串号为867050025951721）“OPPO”牌手机1部（串号866051028494728）等作案工具及被告人苏雪峰个人使用的“三星”牌手机1部（35382206045430301）。经福建中正司法鉴定中心对上述笔记本电脑数据进行恢复，涉案电脑显示于2015年7月16日至7月22日期间发送诈骗短信的条数共计99361条。
原判认定上述事实，有被害人周某、吴某1、庄某、张某、林某1、陈某1、卢某、陈某2、林某2、陈某3、佟荣伟、陈某4、徐某、吕某、李某1、王某、杨某、李某2、吴某2、刘某1、刘某2、黄某的陈述；证人李某3、吴某3的证言；银行账户交易明细；福建中证司法鉴定中心司法鉴定检验报告书、手机短信截图；车辆卡口信息截图和信息说明；提取笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片；公安机关出具的到案经过、二被告人的户籍证明、前科材料及强制措施法律文书；被告人苏雪峰、李果的供述辩解等在案证据予以证实。
原判认为，被告人苏雪峰、李果以非法占有为目的，共同参与冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，涉案金额共计人民币71783.27元，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，且系共同犯罪。二被告人均曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；二被告人通过短信、网络发布虚假信息、针对不特定的多数人多次实施信用卡诈骗行为，应酌情从重处罚；二被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；二被告人虽对行为性质有所辩解，但到案后至当庭能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。综上情节，决定对被告人苏雪峰、李果酌情从严惩处。另，应责令被告人退赔被害人的经济损失，作案工具应予没收，被告人的个人财物应予拍卖折抵退赔款。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项之规定，判处：一、被告人苏雪峰犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人李果犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。三、责令被告人苏雪峰、李果共同退赔各被害人的经济损失。四、扣押于厦门市公安局思明分局的作案工具“伪基站”（带有天线的群发短信设备）1台、用于连接“伪基站”的“松下”牌笔记本电脑1台、“诺基亚”牌手机1部（串号为356631000047417）、“VIVO”牌手机1部（串号为867050025951721）“OPPO”牌手机1部（串号866051028494728）予以没收，并由厦门市公安局思明分局依法执行。扣押于厦门市公安局思明分局的被告人苏雪峰个人使用的“三星”牌手机1部（35382206045430301）移送厦门市思明区人民法院，予以拍卖折抵退赔款。
上诉人苏雪峰提出，其仅利用短信平台发送了一些违法信息，未接触被害人的信用卡，只构成诈骗罪，不构成信用卡诈骗罪，请求依法从轻改判。
上诉人李果提出，其在犯罪过程中的地位作用较轻微，且到案后积极配合公安机关调查，避免了更严重后果的发生，请求依法从轻量刑。
经审理查明，原判认定上诉人苏雪峰、李果犯信用卡诈骗罪的事实清楚，有在案证据予以证实，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
关于上诉人苏雪峰提出其系犯诈骗罪而非信用卡诈骗罪的上诉意见。经查，上诉人苏雪峰与李果根据“上线”的要求，使用伪基站冒充“95533”银行客服发送“积分兑换”内容并提供相应网址的短信系虚假信息，发送该虚假信息的目的是诱骗被害人在“钓鱼”网站上登录，从而获取被害人的信用卡信息，再利用获取的信息盗刷被害人的信用卡获利。上诉人苏雪峰的行为并非通过发布虚假信息直接骗取被害人财物，而是与他人配合，先骗取被害人的信用卡信息资料，再通过互联网使用而获取被害人财物，该行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项规定的犯罪特征，构成信用卡诈骗罪。此节上诉意见与法相悖，不予采纳。
本院认为，上诉人苏雪峰、李果以非法占有为目的，共同参与冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，涉案金额共计人民币71783.27元，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。原判综合考虑本案具体犯罪事实及上诉人苏雪峰、李果系从犯、累犯、到案后的表现等量刑情节，对二人的量刑并无不当。苏雪峰、李果的上诉理由不足，不予采纳。综上，原判定罪准确，审判程序合法，量刑适当。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 余 强
审判员 黄宏亮
审判员 洪 维
二〇一六年九月十三日
书记员 王中义
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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