上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黄浦民二（商）初字第968号
原告（反诉被告）邬官江。
委托代理人徐富荣，上海市国和律师事务所律师。
被告（反诉原告）ＸＸ。
委托代理人徐志杰，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
被告上海轩都娱乐有限公司。
法定代表人ＸＸ。
委托代理人陶开凎。
委托代理人竺培艺，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
第三人王晟。
委托代理人竺培艺，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
原告（反诉被告）邬官江与被告（反诉原告）ＸＸ、被告上海轩都娱乐有限公司（以下简称“轩都公司”）、第三人王晟出资纠纷一案，本院于2013年11月25日受理后，依法适用普通程序，于2014年5月22日公开开庭进行审理。原告（反诉被告）邬官江委托代理人徐富荣、被告（反诉原告）ＸＸ委托代理人徐志杰、被告轩都公司及第三人王晟共同委托代理人竺培艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邬官江诉称，邬官江与ＸＸ系同乡。2010年，ＸＸ拟在上海设立轩都公司，要求邬官江与其共同投资经营，投资预算为人民币4，000万元（以下币种均为人民币），ＸＸ60%、邬官江40%，ＸＸ保证18个月收回投资。后邬官江同意投资，于2010年12月11日与ＸＸ签订《投资协议书》，并将1，195万元交给ＸＸ。在轩都公司设立过程中，ＸＸ以虚报工程造价、虚构商品单价的方式将投资金额变为6，000万元，邬官江要求审核，ＸＸ拒绝。邬官江认为18个月内收回投资已不可能，经与ＸＸ协商，邬官江决定退出投资。双方签订《协议书》确认，邬官江的投资款为1，195万元，扣除ＸＸ转让予邬官江的467万元债权，ＸＸ应返还邬官江投资款728万元，双方就分期还款的期限及金额作出约定。同时，在《协议书》中，ＸＸ承诺由轩都公司作为上述还款义务的担保人。《协议书》签订后，ＸＸ仅归还了280万元，余款经多次催讨仍未归还。故邬官江诉至法院，请求：1、判令ＸＸ归还投资款498万元（剩余投资款本金448万元及《协议书》第三条第3项约定的50万元利息）；2、判令ＸＸ支付利息98.6万元；3、判令轩都公司对ＸＸ的上述两项义务承担连带还款责任。
被告ＸＸ辩称，不同意邬官江的诉讼请求。第一，根据《协议书》的约定，应由邬官江先配合办理股权变更的工商登记，而后由ＸＸ返还投资款，邬官江未依约配合ＸＸ办理股权变更手续，故ＸＸ无需承担还款义务。ＸＸ同时表示，若邬官江配合办理股权变更手续，则ＸＸ愿意依约返还《协议书》约定的出资款。第二，ＸＸ曾于2013年4月在朋友的见证下向邬官江归还过55万元本金，该款项应从邬官江主张的剩余投资款本金448万元中扣除。第三，ＸＸ不存在违约行为，无需支付违约金。对于邬官江主张的违约金金额，首先，《协议书》既约定了50万元的利息，又约定了按照未付款金额20%计算的违约金，属于重复计算利息；其次，《协议书》约定的50万元利息不应作为投资本金计算利息；再次，邬官江无证据证明其损失，且协议约定的违约金过高，超过按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算的利息，因此，如果ＸＸ应当支付违约金，请求法院对违约金予以调整、减免。
被告轩都公司辩称，不同意邬官江的诉讼请求。第一，《协议书》签订于轩都公司设立之前，轩都公司对ＸＸ承诺由轩都公司对外担保并不知情。第二，根据《公司法》第十六条的规定，公司为股东提供担保需经过股东会决议，但本案《协议书》中的担保并未经过轩都公司股东会决议。第三，ＸＸ为了履行自己对邬官江所负债务在《协议书》中擅自决定由轩都公司为其担保，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条的规定，轩都公司不需承担保证责任。
案件审理中，ＸＸ以邬官江为被告提起反诉，ＸＸ反诉称，邬官江未依约办理股权变更登记，而《协议书》所约定的隐名投资人王晟亦同意将其隐名股权变更至ＸＸ名下，故请求法院判令邬官江配合将其持有的轩都公司40%股权变更登记至ＸＸ名下。
反诉被告邬官江辩称，其不同意ＸＸ的反诉请求，ＸＸ在提起反诉之前，从未提出过先办理工商变更登记而后付款的要求，即便要办理工商变更登记，也应当在ＸＸ返还投资款后，由邬官江配合办理。
被告轩都公司对反诉原告ＸＸ的反诉请求无异议。
第三人王晟述称，邬官江代其持有轩都公司10%的股权，王晟授权邬官江处分该部分股权，同时表示，对将该10%股权变更至ＸＸ名下无异议。
针对第三人王晟的述称，反诉被告邬官江称，对其代王晟持有的轩都公司10%股权，邬官江同意无条件变更至ＸＸ名下。
原告（反诉被告）邬官江为证明其主张提供以下证据：1、律师函，证明邬官江及ＸＸ协商签订《协议书》的过程；2、《协议书》、《公证书》，证明各方当事人的权利义务；3、收条、银行结算凭证、网上银行电子回单一组，证明ＸＸ还款情况；4、律师函三份，证明邬官江多次催促ＸＸ付款以及办理工商变更登记。
被告（反诉原告）ＸＸ对原告（反诉被告）邬官江提交的证据发表如下质证意见：证据1、4的律师函从未收到过；证据2、3真实性无异议，证明目的不认可。
被告轩都公司对原告（反诉被告）邬官江提交证据发表如下质证意见：对证据1、3、4质证意见与ＸＸ一致，且与轩都公司无关；证据2系轩都公司成立前签订，轩都公司并非《协议书》当事人。
第三人王晟对原告邬官江提交证据发表如下质证意见：证据1、3、4与其无关；对证据2，王晟授权邬官江处置其10%的股权。
被告（反诉原告）ＸＸ为证明其主张提交了其向邬官江发送的函、邮寄凭证及邮件查询单，证明ＸＸ要求邬官江配合办理股权变更登记手续。
原告（反诉被告）邬官江对被告（反诉原告）ＸＸ提交的证据不予认可，称并未收到该函件。
被告轩都公司对被告（反诉原告）ＸＸ提交的证据无异议。
第三人王晟对被告（反诉原告）ＸＸ提交的证据认为与其无关。
被告轩都公司及第三人王晟均未提交证据。
鉴于被告（反诉原告）ＸＸ、被告轩都公司对原告（反诉被告）邬官江提供的证据2、3真实性无异议，本院对上述证据真实性予以认定。原告（反诉被告）邬官江提供的证据1、4均系其自行制作，无法反映已向ＸＸ邮寄，本院难以认定。被告（反诉原告）ＸＸ提供的证据无法反映出邮件签收人的具体情况，本院亦难以认定。
根据各方当事人的陈述以及本院认定的证据，本院查明以下事实：
2011年12月19日，ＸＸ与邬官江签订《协议书》，约定：鉴于：一、ＸＸ与邬官江拟租赁上海嵩山路XXX号、XXX号案外人上海杰美体育娱乐有限公司所拥有的房屋设立轩都公司，经营卡拉OK，约定ＸＸ占60%、邬官江占40%；二、邬官江占有轩都公司40%的股权中，10%为王晟所有，挂靠在邬官江名下，邬官江实际占股为30%，因公司尚未在上海市工商行政管理局（以下简称“工商局”）注册登记，为此关于王晟的股权问题由ＸＸ自行与王晟协商解决；……四、2010年12月27日ＸＸ与邬官江向工商局进行了公司名称查明登记，工商局核发了企业名称预先核准通知书，载明：企业名称为上海轩都娱乐有限公司，注册资本100万元，投资人为ＸＸ、邬官江，名称保留至2011年6月27日。后申请了延续；……。由于轩都公司至今未能设立完成，且双方在经营上存在分歧，为此，经双方共同协商，就邬官江退出投资事宜达成如下协议：一、邬官江退出投资，ＸＸ同意邬官江退出；二、邬官江投入资金组成如下：1、邬官江曾以个人借款方式借给案外人刘烈500万元，并进行了公证。公证时，实际借款为327万元，之后，ＸＸ陆续为刘烈支付上海杰美体育娱乐有限公司银行借款利息140万元，签约日总计467万元。所有支付凭证业经邬官江确认后，ＸＸ提供证明单据，双方确定该467万元由邬官江直接向刘烈先生进行催讨，ＸＸ配合提供140万元的付款原件清单，所有法律责任有邬官江承担；ＸＸ另行向邬官江支付728万元收购邬官江的投资，具体转让手续邬官江配合完成；三、ＸＸ承诺在签约后4个月之内全部还清728万元，归还方法如下：1、该笔款项分4个月付清，每月归还182万元，如第一个月不能归还182万元，在第二个月补足，每月15日是付款日；2、ＸＸ如不能在4个月内，即2012年4月30日前还清，同意宽限2个月，如宽限期2个月再不能还清则承担20%违约金；3、ＸＸ同意支付利息50万元，该利息款在2010年4月30日以后支付；四、ＸＸ归还邬官江投资款以轩都公司进行担保，由于公司尚未成立，并未获得营业执照，因此，ＸＸ承诺在获得营业执照时，由轩都公司进行担保。如果ＸＸ在公司成立后未进行担保，则构成违约，承担的违约金为未还金额的20%；五、由于轩都公司尚未完成设立手续，仍需邬官江配合完成设立手续，待设立完成后，邬官江配合完成ＸＸ指定的转让手续。如邬官江未能如约配合，ＸＸ可以选择是否继续收购投资，有权终止收购。……
2011年12月22日，轩都公司经工商局登记设立，工商登记的轩都公司股东及持股比例为：ＸＸ60%、邬官江40%，轩都公司法定代表人为ＸＸ。
2011年12月14日至2012年7月3日，ＸＸ多次向邬官江返还投资款，共计280万元。
本院认为：邬官江与ＸＸ签订的《协议书》未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。对于邬官江要求ＸＸ返还投资款498万元的诉请以及ＸＸ要求邬官江配合办理工商变更登记的反诉请求，本院分析如下：首先，《协议书》约定，除了邬官江自行向案外人刘烈催讨的467万元，ＸＸ应归还邬官江投资款728万元。案件审理中，邬官江确认收到ＸＸ返还的投资款的280万元，但ＸＸ称，除了已返还的280万元，ＸＸ还曾于2013年4月在朋友的见证下向邬官江返还现金55万元。对于ＸＸ的上述陈述，邬官江不予认可，而ＸＸ亦未提供相应证据，本院难以认定。因此，扣除已归还的280万元，ＸＸ尚余448万元投资款未归还。其次，《协议书》明确，邬官江名下轩都公司40%的股权中，30%系邬官江所有，10%系其为王晟代持，对此，本案各方当事人均予以确认。对邬官江代王晟持有的轩都公司10%股权，王晟在本案审理过程中授权邬官江处分，而邬官江则表示同意无条件将该10%股权变更至ＸＸ名下，故对ＸＸ的该部分反诉请求本院予以支持。因此，对于ＸＸ的反诉请求，双方当事人的争议集中于邬官江是否应就其名下30%的股权配合办理工商变更登记。再次，《协议书》第三条约定，ＸＸ应于2012年4月30日前向邬官江返还投资款，第五条约定，待轩都公司设立完成后，邬官江配合完成ＸＸ指定的转让手续，据此，协议未明确约定邬官江配合完成工商变更登记的具体时间。案件审理中，邬官江与ＸＸ对于邬官江配合办理工商变更登记的履行时间难以达成一致，在此情形下，根据《合同法》第六十二条第（四）项的规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，鉴于ＸＸ对其多次要求邬官江配合办理工商变更登记的陈述未提供充分证据，本院难以认定，但因ＸＸ在本案中提起反诉明确其要求，邬官江应在收到反诉状后履行其配合义务。本案中，邬官江及ＸＸ认为对方应先履行义务的观点缺乏法律及合同依据，但在双方均未依照协议约定或法律规定的期限履行其义务，且均诉请要求对方履行义务的情况下，二者应同时履行各自的义务。综上，ＸＸ应向邬官江返还投资余款448万元，邬官江应同时配合ＸＸ办理工商变更登记。另，ＸＸ还应当依据《协议书》第三条第3款的约定向邬官江支付利息50万元。
对于邬官江要求ＸＸ支付违约金98.6万元的诉请，本院认为，由于ＸＸ未提供充分证据证明其在本案诉讼前曾向邬官江提出配合办理工商变更登记的要求，ＸＸ未在协议约定的还款期限以及宽限期内返还投资款缺乏依据，构成违约，其应当依约支付违约金。《协议书》第三条约定，“ＸＸ承诺在签约后4个月之内全部还清728万元，……”，该条第2款约定，“ＸＸ如不能在4个月内，即2012年4月30日前还清，同意宽限2个月，如宽限期2个月再不能还清则承担20%违约金”，第3款约定，“ＸＸ同意支付利息50万元，该利息款在2010年4月30日以后支付”。根据上述第三条首句与第2款关于违约金约定的文义以及第2款关于违约金约定与第3款关于利息约定的先后顺序分析，《协议书》第三条第2款20%的违约金系针对投资款本金所约定，邬官江以投资款剩余本金448万元及利息50万元之和为基数计算违约金与协议约定不符，应以剩余投资本金448万元为基数计算违约金为宜，根据《协议书》约定的20%标准，违约金应为89.6万元。《协议书》关于违约金的约定系双方当事人协商一致的结果，系双方真实意思表示，与法无悖，且《协议书》约定的违约金及利息之和未超过以448万元为基数、自协议约定的还款日2012年4月30日次日起至ＸＸ提起反诉之日止、按照中国人民银行同期贷款基准利率或贷款基础利率四倍计算的利息，ＸＸ要求调整该违约金的主张缺乏依据，其应向邬官江支付违约金89.6万元。
对于邬官江要求轩都公司对ＸＸ债务承担担保责任的诉请，本院认为，《协议书》当事人仅为ＸＸ及邬官江，ＸＸ在协议中所作出的由轩都公司为其还款义务进行担保的承诺对轩都公司无约束力。即便《协议书》关于担保责任的约定系ＸＸ以设立中的轩都公司的名义与邬官江签订，但《协议书》签订时，轩都公司尚未成立，且该约定系ＸＸ为自己的利益所签，现轩都公司主张不承担协议约定的担保责任，于法有据。因此，对邬官江要求轩都公司对ＸＸ还款义务承担担保责任的诉请本院难以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（四）项、第一百一十四条第一款、第一百二十四条、第一百二十五条第一款、第一百三十九条、第一百六十一条、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条第二款之规定，判决如下：
一、被告ＸＸ应于本判决生效之日起十日内向原告邬官江返还投资款人民币448万元；
二、被告ＸＸ应于本判决生效之日起十日内向原告邬官江支付利息人民币50万元；
三、被告ＸＸ应于本判决生效之日起十日内向原告邬官江支付违约金人民币89.6万元；
四、驳回原告邬官江的其他诉讼请求；
五、反诉被告邬官江应于本判决生效之日起十日内配合反诉原告ＸＸ、第三人上海轩都娱乐有限公司办理将反诉被告邬官江名下第三人上海轩都娱乐有限公司40%股权变更至反诉原告ＸＸ名下的工商登记手续。
如果被告ＸＸ未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费人民币53，562元、保全费人民币5，000元，共计人民币58，562元（原告均已预缴），由原告邬官江负担人民币630元，被告ＸＸ担人民币57，932元。反诉案件受理费人民币3，650元（反诉原告已预缴），由反诉被告邬官江负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 卞爱生
代理审判员 邵宁宁
人民陪审员 周 明
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 闵剑文
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。
第一百三十九条当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第四项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》
第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。