广东省广州市越秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0104民初13058号
原告：谭兴惠，女，汉族，1970年11月19日出生，住四川省郫县。
委托代理人：曾植韫，广东君厚律师事务所律师。
委托代理人：肖军，广东兆广律师事务所律师。
被告：成都七福记食品有限公司，住所地四川省金堂县清江镇清江路487号。
法定代表人：廖虹，总经理。
被告：廖虹，女，汉族，1981年6月20日出生，住四川省崇州市。
两被告共同委托代理人：宦均，广东尚宽律师事务所律师。
原告谭兴惠诉被告成都七福记食品有限公司（下文简称七福记公司）、廖虹侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人曾植韫、两被告的委托代理人宦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.被告七福记公司立即停止生产、销售侵犯原告第9813226号商标专用权的商品，并销毁库存的侵权商品；2.被告廖虹立即停止销售侵犯原告第9813226号商标专用权的商品，并销毁库存的侵权商品；3.两被告连带赔偿原告经济损失和维权合理开支共计人民币50万元；4.被告七福记公司在全国性报纸登报道歉，消除影响。5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告是第9813226号“夹馍酱”注册商标专用权人，该商标核定使用商品类别为“调味品、调味品（辣）、除香精油外的调味品等商品（第30类）”，经原告及授权许可经营，该商标品牌已经得到广大消费者的认可和厚爱，具有很高知名度和良好的声誉。2016年，原告发现被告七福记公司生产、销售侵犯原告商标专用权的商品。原告通过公证取证，从被告廖虹经营的“七福记食品”淘宝店铺中购买了侵权商品2件，侵权商品瓶贴正中位置印有“夹馍酱”字样，同时一侧印有“制造商：成都七福记食品有限公司”等字样。两被告的侵权行为给原告造成了巨大经济损失。
两被告辩称：不同意原告诉讼请求。原告主张权利的商标“夹馍酱”不具有显著性，只是同行业的通用名称，尽管其已经注册，但应当宣告无效。理由是：1.夹馍酱只是一种酱，用途只是用来吃馍的时候夹到馍的中间，如同汉堡包夹一些食物的道理一样，这种食物普遍食用于北方。“夹馍酱”表明了这种酱的用途和功能，根据《商标法》相关规定仅表明功能和用途的标识不应该注册为商标。2.“夹馍酱”是一个通用名称，在原告注册商标的2014年8月份以前同行业众多的企业都在使用夹馍酱这种名称，还被陕西省蒲城县将延兴源夹馍酱确定为该县的非物质文化遗产。早在2011年7月14日，权利人张营生还向国家知识产权局申请了夹馍酱瓶子外观设计专利，产品是瓶子，夹馍酱是作为通用名称使用。3.假设原告的商标是合法的，被告在原告注册商标以前已经使用“夹馍酱”，被告具有在先使用权，原告无权限制被告使用。
经审理查明：经国家商标局核准，原告注册取得第9813226号“夹馍酱”文字商标，该注册商标有效期自2014年8月21日至2024年8月20日，核定使用商品类别为第30类，包括调味品、除香精油外的调味品、调味品（辣）、食盐、醋、酱油、烹调食品增稠剂、食用小苏打、食用香料（不包括含醚香料和香精油）（截止）。
原告与案外人四川好运多食品有限公司（下文简称四川好运多公司）签订《商标许可合同》，许可四川好运多公司使用第9813226号“夹馍酱”商标，使用期限自2016年1月14日至2026年1月13日。四川好运多公司出具的“夹馍酱”系列产品销售情况表显示，2011年至2016年上半年销售总额为11906770342元。原告提交的《眉州市产品质量监督检验所检验报告》显示，“夹馍酱”商标被使用于“竹笋牛肉”“豆豉牛肉”“香菇牛肉”产品包装上。为宣传“夹馍酱”系列产品，四川好运多公司聘请王二妮作为“夹馍酱”系列产品形象代言人，并委托广告公司在德州电视台或建筑物墙体、员工制服、车身、高速公路牌上发布广告。
2016年7月29日，原告代理人向广州市广州公证处申请保全证据公证，该日，公证人员对原告代理人使用公证处计算机及网络设备连接互联网，进入淘宝网，浏览“七福记食品”店铺相关页面，购买“香菇下饭酱清真七福记280g香辣味夹馍酱好吃单品热卖拌面拌饭酱”的过程进行现场监督，并打印相关网页。2016年8月16日，广州公证处基于前述行为出具了（2016）粤广广州第155187号公证书。公证书所附网页截图显示，原告代理人购买的“七福记夹馍酱”商品收货地址是广州市越秀区惠福西路212号德福大厦，支付货款28.3元。
2016年8月1日，原告代理人又向广州公证处申请保全证据公证，公证人员随同原告代理人来到网购指定的收货地址广州市越秀区惠福西路212号德福大厦，原告代理人在公证人员监督下经由天天快递业务员手中接受了包裹一个。原告代理人将包裹交由公证人员保管。公证人员对包裹详情单进行复印，并对包裹外观、包裹内的商品进包裹详情单进行拍照。经公证处粘贴封条后，快递包裹及详情单交由原告保管。广州公证处基于前述行为出具了（2016）粤广广州第156346号公证书。公证书所附“天天快递详情单”载明“寄件人：七福记食品四川成都金堂清江487号收件人：曾小姐广州市越秀区惠福西路212号德福大厦”。当庭拆封公证封存物，内有两罐调料食品，瓶身包装上有新七福记及夹馍酱组合的图文标识（见附图一），瓶盖上印有新七福记及图组合标识（见附图二），产品说明载明：“产品名称夹馍酱（半固体调料），食用方法夹馍专用公司名称成都七福记食品有限公司公司地址成都金堂县清江镇清江路487号”。原告指控该两罐调料食品为侵权商品，瓶身处突出使用的“夹馍酱”标识与其主张权利的商标“夹馍酱”构成相同。两被告表示，涉案商品标有注册商标“新七福记”，没有将“夹馍酱”作为商标使用，且“夹馍酱”标识与原告权利商标字体不一致，两者不相同也不近似。
两被告为证明“夹馍酱”商标不具有显著性，其对“夹馍酱”标识有在先使用权，提交了如下证据：1.国家工商总局商标评审委员会于2013年12月16日作出的商评字[2013]第131840号《关于第9813226号“夹馍酱”商标驳回复审决定书》，其中载明：“我委认为，申请商标‘夹馍酱’指定使用在调味酱商品上，易使相关公众将其理解为该商品的功能用途等特点的描述性词汇，而不易将其作为商标识别，故在调味酱商品上申请商标属于《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（三）项所指定的其他缺乏显著特征不得作为商标注册的标志。申请商标在其他商品上的注册，未违反《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（三）项的规定可以初步审定……我委决定如下：申请商标指定使用在调味酱商品上的注册申请予以驳回，申请商标在指定使用的其余商品上的注册申请予以初步审定，由我委移交商标局办理相关事宜。”原告确认该证据真实性，并表示未就驳回复审决定提起行政诉讼。2.第1848888号外观设计专利证书，其中显示：“外观设计名称：夹馍酱瓶，设计人张银生，专利申请日2011年7月14日”。原告认为，该专利是个人申请的，无法证明“夹馍酱”是通用名称。3.陕西省渭南市质量监督检验所出具的《检验报告》，载明：“产品名称夹馍酱，委托单位陕西省蒲城永信食品有限公司，经检验该批产品符合Q/YX002-2007《花色酱》标准要求，判定该批产品为合格品，签发日期2009年12月30日。”原告表示，该检验报告不能证明涉案产品在市场上流通，不能以此证明“夹馍酱”是通用名称。4.蒲城县非物质文化遗产保护中心于2016年11月15日出具的《证明》：“陕西省蒲城县洛滨镇‘延兴源夹馍酱’系蒲城县民间传统酱酿工艺代表项目，经蒲城县非物质文化遗产保护中心调研考察，于2009年被蒲城县政府列入蒲城县第一批县级非物质文化遗产保护名录技艺类项目。”原告认为，该证据只能证明某地酱料为非物质文化遗产，不能证明“夹馍酱”为通用名称。5.2016年5月23日，被告七福记公司向商标评审委员会申请宣告“夹馍酱”商标无效。商标评审委员会于2016年9月8日受理，截至本案判决前，商标评审委员未作出相关决定。6.成都市产品质量监督检验院于2013年10月17日出具的《检验报告》显示：“产品名称夹馍酱（半固态调味料），生产日期2013-9-26，委托单位成都七福记食品有限公司，样品到达日期2013年9月27日”原告表示，该证据显示的日期为2013年10月，原告商标于2012年8月8日申请注册，因此不能证明被告对“夹馍酱”标识享有先用权。
另查明：被告七福记公司于2013年5月31日成立，注册资本50万元，法定代表人是被告廖虹，经营范围包括调味料（固态、半固态）的生产、销售。“淘宝网”网络商铺“七福记食品”的注册人是被告廖虹，注册地址四川省成都市金堂县清江镇清江路487号。
第9188771号“新七福记”文字商标的注册人是成都市川太太食品有限公司，注册有效期自2012年4月14日至2022年4月13日，核定使用商品为第30类，包括调味料、调味品、调味酱、茶、糖等。2015年6月21日，被告七福记公司受让取得该商标。
原告主张为维权支付了律师费2万元、公证费2200元、差旅费3000元，并提交公证费与律师费发票。公证费发票显示为涉案两次公证取证向广州公证处支付公证费共计2200元。律师费发票两张，金额分别是3万元、1万元，收款单位分别是广东兆广律师事务所和广东君厚律师事务所。
本院认为：注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第9813226号“夹馍酱”商标核定使用商品类别为第30类，包括调味品、除香精油外的调味品、调味品（辣）、食盐、醋、酱油、烹调食品增稠剂、食用小苏打、食用香料（不包括含醚香料和香精油）。国家工商总局商标评审委员会在商评字[2013]第131840号《关于第9813226号“夹馍酱”商标驳回复审决定书》中明确指出：“夹馍酱”指定使用在调味酱商品上，易使相关公众将其理解为该商品的功能用途等特点的描述性词汇，而不易将其作为商标识别，故在调味酱商品上属于缺乏显著特征不得作为商标注册的标志。因此，第9813226号“夹馍酱”商标核定使用商品的类别不包括调味酱商品，即原告对该商标享有专用权的范围不包括调味酱商品。
据本案证据，综合诉辩意见，本院认为，涉案“七福记夹馍酱”商品使用的“夹馍酱”标识与原告商标构成相同，但不属于侵犯原告注册商标专用权的商品，理由如下：第一，酱是以豆类、小麦粉、水果、肉类或鱼虾等物为主要原料，加工而成的糊状调味品。调味酱商品是用于协调各类食品味道，以满足食用者要求的酱状调味品，调味酱种类有多种，包括香菇酱、豆酱、海鲜酱、辣椒酱等。由此可见，调味酱商品的功能是协调各类食品味道，形状可以是半固态，种类有多种。涉案商品“七福记夹馍酱”说明书显示“半固态调料，吃馍专用，也可拌米饭食用”，成都市产品质量监督检验院出具的检验报告亦载明涉案商品为半固态调味料。从用途及形态来看，涉案商品可归类为调味酱商品。原告商标“夹馍酱”核定使用的商品类别包含调味品。调味品与调味酱商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同，两者构成商标法上的类似商品。国家商标局对“夹馍酱”注册商标授权时，已明文将调味酱商品排除于该商标权控制的范围。因而，涉案商品虽然与“夹馍酱”注册商标核定使用的调味品构成类似，但原告不能据此依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项之规定，主张涉案“七福记夹馍酱”属于侵犯其商标专用权的商品。第二，“夹馍酱”商标为普通字体的文字商标，如果使用在可用于吃馍用的调味品、调味酱等商品上，属于“描述性标志”，直接对商品的功能、用途和原料进行描述，不具有较强的显著性，区分商品来源的功能较弱。涉案“七福记夹馍酱”商品的瓶盖、瓶身处均标有被告七福记公司注册商标“新七福记”。尽管被告七福记公司未规范使用该注册商标，将“新”字小写，“七福记”三字置于“夹馍酱”之上，但鉴于“夹馍酱”不具有较强的显著性，消费者会认为“夹馍酱”属于商品名称，而“七福记”是商品的商标，并通过“七福记”商标将涉案商品与被告七福记公司建立联系，不会误认为来源于原告。故此，被告七福记公司使用“夹馍酱”标识不构成商标性使用，不会导致消费者对涉案商品的来源发生混淆。
综上所述，两被告生产、销售涉案“七福记夹馍酱”商品未侵犯原告对“夹馍酱”注册商标享有的专用权，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
驳回原告谭兴惠的诉讼请求。
本案受理费8800元，由原告谭兴惠负担。
如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。
当事人上诉的，应自接到人民法院交纳诉讼费用通知之次日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求金额为标准计，向广州知识产权法院预交上诉案件受理费，逾期不交，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 欧阳福生
人民陪审员 徐 燕 琼
人民陪审员 徐 洁 霞
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 陈 敏 琪
附：
图一：瓶身标识
图二：瓶盖标识