江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）镇刑二终字第0042号
原公诉机关镇江市润州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐新林，男，1956年12月5日出生，汉族，大专文化，原镇江聪聪食品工业有限责任公司（现更名为镇江润林市场管理有限责任公司）法定代表人、董事长、总经理。因涉嫌犯职务侵占罪，于2010年7月19日被取保候审，2011年7月18日被监视居住，2012年1月18日被取保候审，2013年11月22日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
辩护人黄友定，江苏江成律师事务所律师。
辩护人朱明勇，北京市中关律师事务所律师。
镇江市润州区人民法院审理镇江市润州区人民检察院指控原审被告人徐新林犯职务侵占罪一案，于2013年11月22日作出（2012）润刑初字第00070号刑事判决。原审被告人徐新林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省镇江市人民检察院指派检察员金庆华出庭履行职务，上诉人徐新林及其辩护人黄友定、朱明勇、证人宗某、刘某甲、杨某到庭参加诉讼。在本案审理期间，江苏省镇江市人民检察院于2014年3月5日建议延期审理，同日本院决定延期审理，2014年4月3日决定恢复审理。本案现已审理终结。
原判认定，2006年9月至2007年9月间，被告人徐新林利用其担任镇江聪聪食品工业有限责任公司（以下简称“聪聪公司”）总经理的职务便利，将该公司财产共计43865.38元非法占为己有。具体事实如下：
1．2006年9月，被告人徐新林安排公司员工马某为其岳父薛某甲家的厨房、卫生间进行装修，后马某将装修费用共计27975.38元经公司副总经理金某、被告人徐新林审批后，于2007年2月12日在公司账上报销。
2．2006年年底，被告人徐新林将位于镇江市润州区凤鸣新村17幢203室的住房进行装修，安排公司员工窦某为其家庭购买装修材料，并要求窦某将购买材料款在公司账上报销。后窦某将购买材料的两张发票共计12060元（分别为在叶某处购买橱柜、抽油烟机、灶具的6660元、在杨某处购买地板的5400元），于2006年12月至2007年1月分两次在公司账上报销。
3．2007年9月，被告人徐新林将其女儿徐某乙在镇江市朗阁外语培训中心参加培训的二张“培训教育费”发票总计3830元在公司账上报销。
原判认为，被告人徐新林身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。尚未追缴的赃款应当继续予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，以职务侵占罪判处被告人徐新林有期徒刑x年x个月；尚未追缴的赃款43865.38元继续予以追缴。
徐新林的上诉理由和辩护人的辩护意见：
1．关于原判认定徐新林侵占其岳父薛某甲家装修费用27975.38元。
（1）徐新林岳父家装修时间并非2006年9月，而是在2004年，原判认定事实错误。
（2）2006年底至2007年初，徐新林平时在宁波上班，只是偶尔回公司，对需要报销的票据统一签字，不仔细审核，这张发票夹杂在其他票据中，其不清楚这张发票的具体情况。
（3）2007年2月16日，徐新林已交给公司3万元，用于支付吴某在其岳父家的装修费用。
2．关于原判认定徐新林侵占其住房装修费用12060元。
（1）橱柜钱已付给叶某，抽油烟机是其妻薛某乙到五星电器购买，并由其公司职工宗某、赵某安装。
（2）地板不是在杨某处购买，5400元的地板发票与其家中装修无关。
3．关于原判认定徐新林侵占徐某乙参加外语培训费用3830元。
徐新林为提高外语水平报名参加培训，上了一次课后因工作繁忙没有时间去，才让女儿去参加培训，其没有非法占有的故意。
辩护人当庭提供了下列证据：
1．薛某甲家的装修票据，证明装修时间是2004年。
2．徐新林向聪聪公司交3万元的收据，日期：2007年2月16日，交款单位：徐新林，人民币：叁万元正，事由：借款（用于支付吴工程款），收款人：刘某甲。
3．郭某（润林公司会计）书写的情况说明，刘某甲（润林公司会计）的当庭证言，证明2007年2月16日由刘某甲代收徐新林向公司交的3万元，听徐新林说是支付其岳父家中的装修款，所以在收据上注明“用于支付吴工程款”。
4．宗某、赵某（润林公司员工）书写的情况说明，宗某的当庭证言，证明曾为徐新林家中安装抽油烟机，抽油烟机是帅康牌，是在五星电器买的。
5．杨某的当庭证言，证明窦某曾在其店中买过地板，也找其开过发票，但其开出的5400元发票肯定不是真实卖地板的发票，与徐新林家的地板无关。
6．宁波五洲星集团有限公司出具的证明，证明徐新林2006年10月至2007年3月在该公司上班。
7．陈某、季某（润林公司董事）等人出具的情况说明，证明马某、窦某不可能越过规定程序直接找徐新林审批发票，2006年前后，他们也没有见过马某、窦某拿发票去给徐新林审批。
8．镇江罐头食品厂的证明，证明徐新林懂英语，能翻译专业文献。
出庭检察员的意见：
1．关于徐新林岳父家装修费用27975.38元，根据马某、金某的证言，徐新林是在明知的情况下签字报销，具有侵占的故意。徐新林交给公司的3万元与该工程款项无关。
2．关于徐新林家装修费用12060元，应当采信叶某在公安机关所作的证言，即橱柜、抽油烟机、灶具是由叶某店里销售，后在徐新林公司报销了发票；5400元的地板发票，是徐新林在金某陪同下到杨某店里挑选购买，后窦某经过金某、徐新林的审批报销了发票。
3．关于外语培训费用3830元，有大量证据均证实一直是徐某乙在上课，徐新林从未参加过培训，徐新林将自己女儿参加培训的发票在公司报销，具有职务侵占的故意。
综上，出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：
2006年9月至2007年9月间，徐新林利用其担任镇江聪聪食品工业有限责任公司总经理的职务便利，将该公司财产共计43865.38元非法占为己有。具体事实如下：
一、徐新林侵占其岳父薛某甲家装修费用27975.38元的事实
2004年下半年，徐新林岳父薛某甲家的厨房、卫生间需要进行装修改造，徐新林安排公司员工马某联系吴某负责该工程。吴某系从事房屋装修的个体户，经常为聪聪公司做装修工程，其根据马某的要求，对薛某甲家的厨房、卫生间进行了装修改造。工程结束后，装修费用始终未结算，吴某多次催要未果。时隔一两年后，吴某再次向马某提起该工程费用之事，马某就叫吴某列出工程清单，吴某遂制作了装饰工程预（决）算书，并开出了收款人为镇江明兴建筑安装工程公司、金额为27975.38元的发票，交给马某。马某按公司发票报销程序，填写了报销凭证，经公司副总经理金某、总经理徐新林审批后，于2007年2月12日在聪聪公司帐上报销，由公司财务经理李某安排出纳支付现金给吴某。
认定上述事实的证据：
1．书证记账凭证、支付凭证、发票、装饰工程预（决）算书等，证明27975.38元的发票于2007年2月12日在聪聪公司账上报销的情况。
2．证人马某的证言证明：约在2005年9月左右，徐新林安排我给他岳父家做厨房、卫生间的改造，要我与吴某联系一下，让吴某去做改造工程。我就去找了吴某，把他带到徐新林岳父家中，由吴某具体负责操办。改造结束后，过了差不多一年时间，徐新林和他岳父一直没提要给家装费用的事。吴某几次向我催要，我就让吴某列了个工程清单，并开出发票，我填写了报销凭证后，先去找金某审批，并告诉他这是徐新林岳父家改造的费用，金某听后对我说要问问大老板，留下了这张发票，第二天，金某把签好他名字的凭证交给我。我拿着去找徐新林审批，徐新林直接签了名，又经李某审核签名后，将发票交给吴某，由他直接去财务拿钱。
3．证人吴某的证言证明：2004年或2005年夏天过后，马某联系我为徐新林岳父家进行改造，共花了2万多元。工程结束后一年多的时间都没有结到工程款，有一次我向马某提工程款的事时，他说列一个改造费用清单给他审核一下，我就列了一个预决算书，开了镇江明兴建筑安装工程公司的发票。过了段时间，马某把签有金某、徐新林名字的聪聪公司支付凭证交给我，给了李某拿到钱。
后来因为徐新林这笔费用报销的事被公安机关调查后，就让公司财务人员少付我一部分工程款，这部分工程款金额大致与他岳父家装修的费用相等。后来在徐新林安排下，我到京口法院打官司起诉施某，就是按照他的要求在授权委托书上签了个名，其他的事就不知道了。法院判我胜诉后，徐新林要求写一张收条，内容大概是：“收到施某家庭工程款27975.38元”，写了收条过了个把月的样子，从聪聪公司拿到了给聪聪公司做工程的款项。
4．证人金某的证言，证明马某将徐新林岳父家装修的费用拿给自己审批，自己跟徐新林核实时，徐新林说“你正常把他弄一下”，就是签字同意的意思，然后自己就签字审批了。
5．证人李某的证言，证明徐新林岳父家庭装修费用是在公司账上报销的，手续是马某办理，装潢老板是吴某。
6．证人刘某乙（镇江经济法律服务所法律工作者）的证言，证明2010年8月左右，聪聪公司的徐某甲找其代理吴某起诉施春芳要装潢款的案件，后来吴某签了一份委托代理合同，徐某甲交了1500元代理费。证人徐某甲的证言印证了上述内容。
7．书证民事起诉状、民事判决书等，证明吴某起诉徐新林的岳母施某要求其支付装修款并胜诉的情况。
8．上诉人徐新林的供述及辩解，称自己让马某去岳父家修马桶的事，后来演变成厨卫改造，这张发票是和其他发票混在一起被其不在意时审批的。
二、徐新林侵占其住房装修费用12060元的事实
2006年年底，徐新林位于镇江市凤鸣新村17幢203室的住房进行装修，安排公司市场部主任窦某为其家庭购买装修材料。窦某在橱柜经销商叶某处购买了橱柜、抽油烟机、灶具，由叶某的丈夫张某到徐新林家上门安装，费用未结算。2007年春节前，叶某找他人开出1张金额为6660元的发票交给窦某，该发票经总经理徐新林审批，在聪聪公司账上报销。
在徐新林住房装修期间，徐新林在窦某、金某陪同下，到地板经销商杨某处购买强化地板，费用未结算。后杨某交给窦某1张由江苏福迈特纤维板有限公司开出的、金额为5400元的发票，支付凭证由收款人窦某、副总经理金某签字，总经理徐新林审批后在聪聪公司账上报销。
认定上述事实的证据：
1．书证记账凭证、支付凭证、发票等，证明6660元的橱柜、抽油烟机、灶具发票于2007年1月31日在聪聪公司账上报销，5400元的强化地板发票于2006年12月14日在聪聪公司账上报销的情况。
2．证人窦某的证言证明：2006年11月左右，徐新林家里搞装修，把我叫到办公室，对我说他家里要装修，选中的建材让我与经营户去杀价，最后费用开发票到公司账上来报销。6660元这张发票购买的是抽油烟机、灶具、橱柜，是在叶某处购买，报销时没有给叶某现金，而是抵减了叶某的部分租金。5400元这张发票是徐新林家地板的发票，当时这地板是徐新林自己挑选的，他把我和金某都喊到场，价格是金某砍的，先把地板拿走，卖地板的店老板叫杨某。公司账上有钱时，让老板开了发票给我，按公司报销的程序，先去找金某签字，金某问我是什么钱，我告诉他这是徐总家庭装修买地板的钱，他犹豫了一下，就签字了。金某签字后，我再去找徐新林签字，告诉他是他家购买地板的钱，徐新林直接就签字了。徐新林签字后，我到财务上领钱付给了卖地板的店。这些支付凭证找徐新林签字时，都是一张一张拿给徐新林批的，没有将这些发票混在其他发票中给徐新林。
3．证人叶某的证言证明：2006年装饰城总经理徐新林家橱柜改造，徐新林的老婆在市场部主任窦某的陪同下来挑选橱柜、灶具、抽油烟机，抽油烟机和灶具是帅康牌，橱柜是自己生产的，没有品牌，是我老公张春耉带工人安装的。大概是2007年春节的样子，窦某到我店里催交房租，我问他给徐新林家里装的橱柜这些东西的钱怎么办，窦某回我说开个发票给他，我就开了个发票借用其他公司的印章盖在发票上交给了窦某，窦某拿到发票后在发票上还贴了一张他们公司的审批单，办好审批后，窦某把这些凭证和发票给了我，我拿到公司财务领了钱，拿到钱后把钱交了房租。给徐新林家安装橱柜过程中，没有给他家造成损失，也没有赔偿他家地板。叶某对徐新林家中橱柜、抽油烟机、灶具的照片进行了辨认，确认是其店中售出的产品。
4．证人张某（叶某丈夫）的证言，证明自己给徐新林家安装过橱柜，是在凤鸣新村的一幢房子的二楼。张某辨认出徐新林家的橱柜都是在其店里购买，并由其本人安装。
5．证人杨某的证言证明：几年前窦某、金某和另外一个人到我店里买地板，地板买过后，我才知道和窦某、金某他们一起到我店里买地板的是他们大老板。他们购买地板，付过钱了，具体是谁给的记不清。5400元的这张发票不是我店里开出的发票，可能是窦某找我要发票，我在其他店里开了发票后交给窦某的。
6．证人金某的证言证明：这张5400元的发票是徐新林家庭装修地板的发票，徐新林说自己家搞装修要换地板，让我去帮他还价，我就帮他还价了。过了一段时间窦某拿着支付凭证及发票让我签字，说这是徐新林家换地板的发票。我就打电话给徐新林，徐新林说就在单位报，要我把字签一下，我就把字签了。但是后来他家里买东西的发票再拿给我签，我就没有签了。这家地板店的老板叫杨某，当时购买的是强化地板。
7．证人李某的证言证明：窦某拿发票来报销，我问窦某是什么钱，他告诉我这是老板徐新林家里的发票，说老板自己已经签字同意了。
8．证人薛某乙的证言，证明2007年左右家里厨房的抽油烟机等东西坏了，徐新林在宁波，就叫金某喊人来换了新橱柜、吊顶和灶具，换的过程中弄坏了地板，后来赔偿的。橱柜钱已经付给了安装的老板，有收据，抽油烟机是自己买的，有发票，但发票和收据找不到了。
9．被告人徐新林的供述及辩解，称其住房在2007年元旦前后装修过，更换了橱柜、抽油烟机、灶具、卫生间卫浴用品、地板等，是其妻子薛某乙在家负责装修的，其中橱柜、抽油烟机、灶具系薛某乙购买都有票据，地板是工人安装橱柜损坏后赔偿的。
三、徐新林侵占徐某乙参加朗阁外语培训费用3830元的事实
2007年9月，徐新林的女儿徐某乙在镇江市朗阁外语培训中心（以下简称“朗阁培训中心”）参加雅思培训，培训费用共计3830元，该款由徐新林向朗阁培训中心交纳，在开具的发票存根联中，付款方为徐新林，由收款人在旁注明“徐某乙”字样。2007年9月，2张共计金额为3830元的培训教育费发票经总经理徐新林审批后，在聪聪公司账上报销。
认定上述事实的证据：
1．书证支付凭证、发票，证明2007年9月，朗阁培训中心的2张总计金额3830元的发票经徐新林审批后在聪聪公司账上报销。
2．书证朗阁培训中心提供的发票存根联，上有手写“徐某乙”的字样。
3．书证《雅思课程点名册》、《学员报名收费情况日报表》，证明学员徐某乙报名、收费及上课点名的情况。
4．证人倪某（朗阁培训中心负责人）的证言证明：经过查询，我中心2007年9月有过一名叫徐某乙的学员，发票付款方为徐新林，后面有徐某乙的字样，是因为这个学员交培训费是徐新林代交的，工作人员为了记录清楚，就在付款方徐新林后面用铅笔加注了“徐某乙”两个字，费用共计3830元。不存在其他学员代上课的情况。
5．证人梅某（朗阁培训中心员工）的证言，证明2007年朗阁培训中心刚成立时只有雅思课程一项培训，转让听课资格必须办理备案手续，不存在徐某乙顶替别人上课的情况，中心自成立以来都没有50岁左右的男学员。
6．证人王某（朗阁培训中心教师）的证言及辨认笔录，证明徐某乙是其在朗阁培训中心时的学员，这个班不存在一个人交费两个人上课的情况，也不存在五十多岁男子听课的情况。王某对徐某乙的照片进行了辨认。
7．证人董某（朗阁培训中心员工）的证言，证明徐某乙是其高中同学，2007年徐某乙曾经在朗阁培训中心参加过雅思培训。朗阁培训中心规定代听课必须到前台办理备案并更改点名册，徐某乙不存在这种情况。
8．证人周某（朗阁培训中心员工）的证言，证明徐新林在朗阁培训中心交费的两张发票是自己开的，开票时根据要求将付款人写成徐新林，而上课的学员是徐某乙。
9．证人李某的证言，证明徐新林在公司报销了朗阁培训中心的培训费用3830元。
10．证人徐某乙的证言，证明2007年自己在去英国之前参加过朗阁培训中心的雅思培训，交费情况不清楚。
11．徐新林的供述和辩解，称自己为了强化翻译能力而报名参加培训，一开始是自己去的，后来因为没有时间去，就让女儿徐某乙去参加培训。
就检辩双方对本案事实认定、证据采信所提出的意见，本院综合评判如下：
一、关于徐新林岳父薛某甲家的装修费用27975.38元的问题
1．关于装修时间。原判认定薛某甲家装修时间为2006年9月有误，根据辩方提供的票据，结合马某、吴某的证言和徐新林的辩解，薛某甲家装修时间应为2004年下半年，本院在二审认定事实中对此予以纠正。
2．关于徐新林职务侵占的主观故意。根据证人马某和金某的证言，马某拿到发票先是找金某签字审核，金某向徐新林核实后，才在支付凭证上签字，第二天交给马某，马某再拿去给徐新林签字。二人证言合情合理且相互印证。辩方提供的宁波五洲星集团有限公司出具的证明，陈某、季某等人出具的情况说明，以及徐新林本人辩解，称在2006年底2007年初这一阶段，徐新林在宁波上班，偶尔回公司都是集中审批发票，不细看发票的内容，马某、窦某没有单独拿发票去给徐新林审批。这些证据证明的内容或不符常理，或不具有排他性，本院不予采信。对于经徐新林审批，将27975.38元的家装发票在公司报销的行为，徐新林主观上具有明确的侵占故意，相关辩护意见不能成立。
3．关于徐新林交给公司的3万元。经查，2007年2月12日，27975.38元的装修发票在聪聪公司账上报销，2007年2月16日，徐新林将3万元交给公司，由会计刘某甲代收，收款收据填写的事由为“借款（用于支付吴工程款）”，记账凭证上摘要为“收徐新林借款”，会计科目为“现金职工筹资收入”，同日，聪聪公司支付吴某工程款29909.93元。根据上述收款收据的事由以及记账凭证所反映的内容，证实徐新林交给公司的3万元是给公司的借款，形成了对公司的债权，用于支付吴某为该公司施工而产生的工程款，与徐新林岳父家装修费用无关。故徐新林的相关辩解不能成立，本院不予采纳。
二、关于徐新林住房装修费用12060元的问题
1．在叶某处购买的橱柜、抽油烟机、灶具6660元
证人叶某在公安侦查阶段证实，徐新林家中的橱柜、抽油烟机、灶具均是在其处购买，费用未支付，后其找人开出发票交给窦某后，在聪聪公司账上报销并冲抵房租。其对侦查人员在徐新林家中拍摄的橱柜、抽油烟机、灶具的照片进行了辨认，确认这些物品是其店中销售。其丈夫张某以及窦某的证言亦印证了叶某证言的主要内容，相互吻合。叶某虽在之后对其在侦查阶段所作证言予以了推翻，改称橱柜钱当时已付清，并否认抽油烟机在其店中购买，但公安人员找其核实时，其又认可在侦查阶段所作证言的真实性，并对翻证理由作出了合理解释。因此，应当采信叶某在公安机关所作的证言，对宗某、赵某书写的情况说明以及宗某的当庭证言本院不予采信。
2．在杨某处购买强化地板5400元
根据窦某、金某的证言，徐新林家中装修时，在窦某、金某陪同下到杨某店中选购强化地板，由金某帮助还价，当时未付款。后窦某找杨某开出了5400元的发票，金某签字后再找徐新林审批，在聪聪公司账上报支了这笔费用。杨某当庭否认徐新林家中强化地板与5400元发票之间的联系，无事实依据，对该部分证言的内容不予采信。综合各方证据，本院对徐新林将5400元强化地板发票在公司报支的事实予以确认，辩方的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
三、关于徐某乙参加外语培训费用3830元的问题
根据朗阁培训中心前台工作人员、会计、任课老师、学员的证言以及点名册，可以证实该笔费用由徐新林交纳，而真正上课的学员是徐某乙，并且开课以后一直是徐某乙在参加培训，徐新林从来没有去上过课，故徐新林的相关辩解没有事实依据。徐新林利用职务之便，将其女儿的外语培训费用在其公司报支，具有职务侵占的主观故意和客观行为，应予惩处。
本院认为，上诉人徐新林身为聪聪公司的董事长、总经理，利用职务上的便利，将其家庭、个人开销在本单位报支，非法占有公司财产，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，应予维持。上诉人徐新林的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞江虹
代理审判员 丁力田
代理审判员 张 莹
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 陈 钰