四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川04民终145号
上诉人（原审原告）：衡阳市鑫诚和重型机械设备制造有限公司。住所地：湖南省衡阳市珠晖区工业园新星北路168号，统一社会信用代码：914304007279520539。
法定代表人：刘建华，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈书彦，四川攀法律师事务所律师，执业证号：15104201210267809。
被上诉人（原审被告）：陈南地，男，1973年10月7日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。
上诉人衡阳市鑫诚和重型机械设备制造有限公司（以下称鑫诚和公司）因与被上诉人陈南地工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初2085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人鑫诚和公司的委托诉讼代理人陈书彦，被上诉人陈南地到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鑫诚和公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈南地的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由陈南地承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.鑫诚和公司与陈南地之间系劳务关系，不是劳动关系，一审判决认定劳动关系认定错误；2.现有新的证据证明，陈南地在工伤期间，已经与攀钢集团矿业有限公司建立了劳动关系，攀人社认字（2014）B200号《攀枝花市工伤认定决定书》依法应予撤销；3.一审判决工伤待遇的计算标准认定错误。陈南地受伤的时间是2013年12月25日，应适用2012年攀枝花市统筹地区职工平均工资标准40846元/年，而不应该适用2014年攀枝花市统筹地区职工平均工资标准50221元/年，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金、停工留薪期间工资计算标准适用错误。二、一审判决适用法律错误。1.依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，双方之间的用工争议不应当按照劳动关系处理；2.对于认定双重劳动关系，一审判决没有释明具体适用法律条款，应视为没有法律规定。
被上诉人陈南地辩称，上诉人鑫诚和公司的上诉请求和理由不成立。
原审原告鑫诚和公司向一审法院起诉请求：1.鑫诚和公司与陈南地之间不构成劳动关系；2.鑫诚和公司不支付陈南地各项工伤保险待遇208098.72元；3.陈南地承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实，陈南地于2013年7月左右进入鑫诚和公司从事电气维修工作，双方未签订劳动合同，鑫诚和公司未为陈南地缴纳社会保险。2013年12月25日，陈南地在鑫诚和公司工地检修设备时受伤。2014年12月29日，攀枝花市人力资源和社会保障局作出攀人社认字（2014）B200号《攀枝花市工伤认定决定书》，认定陈南地所受事故伤害为工伤，并载明：“当事人双方如不服本决定，可在收到本决定之日起三个月内向攀枝花市东区人民法院提起行政诉讼，也可在收到本决定之日起60日内向四川省人力资源和社会保障厅或攀枝花市人民政府申请行政复议”。2015年5月6日，攀枝花市劳动能力鉴定委员会作出攀劳鉴〔2015〕A0403号《攀枝花市劳动能力鉴定结论书》，认定陈南地的伤残程度为捌级伤残。《攀枝花市工伤认定决定书》和《攀枝花市劳动能力鉴定结论书》中均载明用人单位为鑫诚和公司。2016年1月28日，陈南地因工伤赔偿待遇与鑫诚和公司发生争议，申请劳动仲裁。2016年4月7日，攀枝花市东区劳动人事争议仲裁委员会作出攀东劳人仲案（2016）026号仲裁裁决：一、陈南地与鑫诚和公司解除劳动关系；二、鑫诚和公司于裁决书生效之日起十日内向陈南地支付各项工伤待遇合计208098.72元；三、驳回陈南地的其他仲裁请求。鑫诚和公司不服该仲裁裁决，遂提起本案诉讼。
同时查明，陈南地于2011年8月3日与攀钢集团矿业有限公司签订无固定期限《劳动合同书》，从事井下维修电工工作。
一审法院认为，谁主张谁举证是民事诉讼的基本原则，当事人对其诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的事实的，应当承担不利后果。本案中，鑫诚和公司主张其与陈南地之间不构成劳动关系，不应支付陈南地各项工伤保险待遇，应当就其与陈南地之间不存在劳动关系的主张承担举证责任，但鑫诚和公司在本案中提交的证据，不足以证明其主张，故应当承担举证不能的不利后果。
构成工伤的首要条件是受到事故伤害的职工与用人单位之间必须存在劳动关系，否则即使受到事故伤害也不能构成工伤。本案中，攀枝花市人力资源和社会保障局在工伤认定程序中，针对陈南地提出的工伤认定申请，向鑫诚和公司告知了其享有的权利和义务，鑫诚和公司对陈南地提出的工伤认定申请既未提供反驳证据，也未提出任何异议。攀枝花市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》，明确载明陈南地的用人单位为鑫诚和公司，即确认鑫诚和公司与申请人陈南地之间构成劳动关系，并根据陈南地受伤情形和《工伤保险条例》的规定，认定陈南地所受伤害构成工伤。《工伤认定决定书》送达后，鑫诚和公司在法定期限内也未提出任何异议。鑫诚和公司的行为表明，其认可与陈南地之间存在劳动关系，认可《工伤认定决定书》确定的事项。鑫诚和公司在本案中提交的《劳动合同书》，证明陈南地与攀钢集团矿业有限公司存在劳动关系，但不能因此否定陈南地与鑫诚和公司之间亦构成劳动关系，因我国现行法律认可在特殊情形下形成的双重劳动关系。
综上，鑫诚和公司提出的与陈南地之间不构成劳动关系，其不应支付陈南地各项工伤保险待遇的主张证据不足，且与审理查明的本案基本事实不符，对其诉讼请求不予支持。陈南地主张解除与鑫诚和公司的劳动关系，并要求鑫诚和公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、住院伙食补助费、护理费、医疗费等各项工伤待遇合计208098.72元，经审查，不违反相关法律规定，予以支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回鑫诚和公司的诉讼请求；二、解除鑫诚和公司与陈南地之间的劳动关系；三、鑫诚和公司于判决生效后五日内一次性支付陈南地各项工伤待遇合计208098.72元。案件受理费5元，由鑫诚和公司负担。
二审中，上诉人鑫诚和公司当庭提交了陈南地的《工伤认定申请表》复印件一份，拟证明用人单位在申请工伤认定时，错误将雇佣关系的伤残鉴定等同于劳动关系的工伤鉴定，造成了陈南地被认定为工伤的后果，但双方之间不是劳动关系，陈南地所受伤害也不是工伤。
被上诉人陈南地质证认为，对《工伤认定申请表》复印件的真实性不认可。
二审中，被上诉人陈南地提交了短信记录复印件一份，拟证明陈南地工作期间的工资待遇为200元/天。
上诉人鑫诚和公司质证认为，该条短信无法核实发件人和收件人是谁，也无法核实发件人是否是鑫诚和公司的人，该份证据是复印件，对证据的真实性、关联性均不认可。
本院依职权调取了（2017）川04行终33号行政裁定书，拟证明鑫诚和公司与攀枝花市人力资源和社会保障局、第三人陈南地不服工伤行政确认一案的审理结果。
上诉人鑫诚和公司质证认为，真实性予以认可，因双方是雇佣关系，对该裁定书对工伤认定决定书性质的认定不予认可。
被上诉人陈南地质证认为，对该裁定书的真实性、合法性、关联性无异议。
本院认为，对于上诉人鑫诚和公司当庭提交的陈南地的《工伤认定申请表》复印件以及被上诉人陈南地提交的短信记录复印件，因该两组证据均为复印件，无原件进行比对，故本院对其真实性不予认定。对本院依职权调取的（2017）川04行终33号行政裁定书，该证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院依法予以采信。
一审法院审理查明的事实与本院经审理查明的基本事实一致，本院予以确认。二审同时查明，2014年12月29日，攀枝花市人力资源和社会保障局作出攀人社认字（2014）B200号《攀枝花市工伤认定决定书》后，鑫诚和公司于2016年11月24日向一审法院提起行政诉讼，请求撤销攀人社认字（2014）B200号《攀枝花市工伤认定决定书》，一审法院于2016年12月21日作出了“驳回鑫诚和公司的起诉”的裁定。鑫诚和公司不服该一审裁定，向本院提起上诉，本院经过审理于2017年3月17日作出了“驳回上诉，维持原裁定”的终审裁定。
本院认为，关于陈南地应否享受工伤保险待遇的问题。2013年12月25日，陈南地在鑫诚和公司工地检修设备时受伤，其受伤已经攀枝花市人力资源和社会保障局作出的攀人社认字（2014）B200号《攀枝花市工伤认定决定书》认定为工伤。虽鑫诚和公司对该工伤认定决定不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销攀人社认字（2014）B200号《攀枝花市工伤认定决定书》，该案经一审法院审理，裁定驳回鑫诚和公司的起诉。鑫诚和公司不服该一审裁定，向本院提起上诉，本院经过审理于2017年3月17日作出了“驳回上诉，维持原裁定”的终审裁定。该工伤认定决定书系攀枝花市人力资源和社会保障局作出，且现已经发生法律效力，陈南地的伤情亦经攀枝花市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残，故陈南地应按照《工伤保险条例》相关规定享受各项工伤保险待遇。鑫诚和公司认为其与陈南地之间不存在劳动关系，其受伤不是工伤，不应享受工伤保险待遇的上诉主张，与本院审理查明的事实不符，对其上诉主张本院依法不予支持。
关于陈南地一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算标准的问题。《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知》（川府发（2011）28号）第二条第（三）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算”，此处虽未规定“统筹地区上年度职工月平均工资”是指“受伤时上年度”还是“仲裁或诉讼时的上年度”，但上述规定中一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的给付时间为劳动合同终止或职工本人提出解除劳动合同时，意即劳动者对此具有选择权，上述两项费用的计算时间应以职工提出解除劳动合同时或劳动合同终止时的上一年度的标准计算。本案中，陈南地于2016年1月提出解除与鑫诚和公司的劳动关系，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按2015年统筹地区上年度职工月平均工资进行计算，但一审按照2014年统筹地区上年度职工月平均工资进行计算，陈南地对此未提出上诉，系对其享有的民事权利的处分，本院予以确认。上诉人鑫诚和公司上诉主张按照2012年攀枝花市统筹地区职工平均工资标准计算陈南地一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。
关于陈南地停工留薪期工资、一次性伤残补助金计算标准的问题。陈南地于2013年7月左右进入鑫诚和公司工作。2013年12月25日，陈南地在鑫诚和公司工地检修设备时受伤。对于陈南地的工资标准，双方存在争议，但因双方当事人均未提供相应的证据予以证明，且鑫诚和公司未为陈南地缴纳工伤保险费，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、第三十七条第一款第（一）项“（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”以及第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”之规定，陈南地的停工留薪期工资及一次性伤残补助金应当按照2013年度攀枝花市全部单位就业人员平均工资44220元/年的标准进行计算。故对陈南地停工留薪期工资变更为28743元（44220元/年÷12个月×7.8个月），一次性伤残补助金变更为40535元（44220元/年÷12个月×11个月）。陈南地应享受的各项工伤保险待遇合计金额本院依法变更为198697.84元。上诉人鑫诚和公司上诉主张按照2012年攀枝花市统筹地区职工平均工资标准计算陈南地停工留薪期工资、一次性伤残补助金的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，一审判决认定陈南地应享受的各项工伤保险待遇合计金额有误，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初2085号民事判决第一、二项，即“一、驳回衡阳市鑫诚和重型机械设备制造有限公司的诉讼请求；二、解除衡阳市鑫诚和重型机械设备制造有限公司与陈南地之间的劳动关系”；
二、变更四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初2085号民事判决第三项，即“三、衡阳市鑫诚和重型机械设备制造有限公司于本判决生效后五日内一次性支付陈南地各项工伤待遇合计208098.72元”，为“三、衡阳市鑫诚和重型机械设备制造有限公司于本判决生效后五日内一次性支付陈南地各项工伤待遇合计198697.84元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人衡阳市鑫诚和重型机械设备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 雷晓芳
审判员 李淑群
审判员 王 前
二〇一七年六月二十六日
书记员 林柯均