安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民一终字第00386号
上诉人（原审被告）：周分山。
委托代理人：何圣年，安徽陵阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ宝。
委托代理人：古立平，安徽纬纶律师事务所律师。
委托代理人：徐进，安徽纬纶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周友先。
被上诉人（原审被告）：周小亮。
上诉人周分山因与被上诉人ＸＸ宝、周友先、周小亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院于2014年1月22日作出的（2013）南民一初字第01693号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年2月份周友先与周分山协商由周分山为周友先维修房屋，口头约定进行房屋面墙粉刷、换瓦、换横条等，总金额11500元。2013年5月份周分山约请ＸＸ宝等施工，周分山每天支付ＸＸ宝工资200元。2013年5月21日中午周友先从上海回来，准备在房屋门口加建两个柱子。当天晚上，周友先与周分山协商第二天继续施工，但没有对工资进行约定。2013年5月22日，周分山与ＸＸ宝和另外一名小工在周友先家进行施工，因加建柱子需要将门前小房屋拆掉，ＸＸ宝等在房顶拆屋时，南面墙体倒塌，ＸＸ宝从房顶摔落受伤。后ＸＸ宝被送往芜湖市第二人民医院治疗，经诊断为腰1椎体爆裂性骨折伴不全瘫，ＸＸ宝于2013年5月29日转院至皖南医学院弋矶山医院手术治疗，2013年6月19日ＸＸ宝出院。ＸＸ宝住院期间用去医药费51151.78元，购买坐厕椅295元。2013年9月16日，ＸＸ宝在皖南医学院弋矶山医院门诊复查。2013年10月14日经安徽广济司法鉴定所司法鉴定，ＸＸ宝构成道标七级伤残，二次手术费8000元，休息期360日，营养期90日，护理期限180日，鉴定费2100元。事故发生后周友先支付ＸＸ宝6000元。ＸＸ宝自2011年7月份开始一直在上海建工二建集团从事泥粉工工作，2013年ＸＸ宝回到南陵打工。
原审法院认为：周友先与周分山口头协商为周友先房屋进行外墙粉刷装修等，由周分山为其施工，并约定了工作报酬，双方形成承揽合同关系。在完成约定的工程量后，周友先与周分山协商继续施工，对增加的工程量如何支付工资双方并未进行约定，庭审中双方各执一词。因加建柱子需要将门前房屋拆掉，该房屋因年久失修，ＸＸ宝等在拆除房屋时造成房屋倒塌导致其受伤。周友先作为房屋产权人，将房屋交付给没有工匠建筑资质的人员施工，周友先作为定作人对承揽人的选任存在过失，应当对施工人员受伤承担赔偿责任。周分山作为承揽人又约请ＸＸ宝共同施工，因周友先未与ＸＸ宝达成工资的协议，ＸＸ宝认为第二日的施工是作为前日工作的继续，ＸＸ宝第二日的施工应当认定其仍然是周分山雇请的人员，故周分山与ＸＸ宝仍然存在雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。ＸＸ宝要求周分山承担雇主责任，予以支持。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。该院确定周友先、周分山均承担三分之一的责任。ＸＸ宝在施工作业时，在有他人提示的情况下仍继续施工，未充分注意安全，对损害结果的发生自身存在过错，确定其自行承担三分之一责任。ＸＸ宝2011年到2013年作为农民工在上海建工二建集团从事泥粉工工作，2013年上半年又回到南陵县打工，工资每日有200元，其日常收入支出已接近城镇居民水平，为保护受害人的合法利益，对ＸＸ宝的残疾赔偿金，宜按城镇居民标准计算。该房屋系周友先多年前建造，产权人系周友先，周小亮不是房屋产权人，同时其也没有对房屋维修进行过指示，ＸＸ宝要求其承担责任的主张与事实不符，不予支持。ＸＸ宝在家中从事零散工作，误工费标准按照本地零散人员工资标准70元／天计算，护理费标准按本地护理标准70元／天计算。对ＸＸ宝误工、护理、营养时间，安徽广济司法鉴定所认为ＸＸ宝存在腰1椎体爆裂性骨折伴不全瘫，根据《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》分析得出的结论，具有客观性，应予以认定。依照最高人民法院有关司法解释的规定和安徽省统计局发布的有关数据，根据上述事实和本案的实际情况认定ＸＸ宝受伤所造成的损失数额为288938.78元。其中医疗费51151.78元、误工费70（元／天）×（28＋360）（天）=27160元、护理费70（元／天）×（28＋180）天）=14560元、住院伙食补助费20（元／天）×28（天）=560元、营养费20（元／天）×（28＋90）（天）=2360元、交通费560元、残疾赔偿金21024（元／年）×8（年）=168192元、鉴定费2100元、残疾辅助器具费295元、后续治疗费8000元、精神抚慰金酌定14000元。上述数额根据各方当事人的过错程度承担相应的民事赔偿。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十六条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，第二条，第十条，第十一条，第十七条第一、二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条第一款，第二十六条之规定，判决如下：一、ＸＸ宝受伤所造成的损失288938.78元，由周友先承担三分之一，计96312.92元，扣减已付6000元，应付90312.92元，由周分山承担三分之一，计96312.92元。以上款项限周友先、周分山于判决生效后十日内付清。二、驳回ＸＸ宝的其他诉讼请求。案件受理费2968元，由ＸＸ宝负担968元，周友先负担1000元，周分山负担1000元。
周分山上诉称：其与周友先就门口加柱子的工资无法约定，致使周友先同意按点工计算，原判认定其与周友先之间系承揽关系，属于认定事实错误；原判支持精神抚慰金14000元属于适用法律错误；原判参照城镇居民标准计算ＸＸ宝的残疾赔偿金没有依据，原判按200元／天计算ＸＸ宝的误工损失也没有依据。请求二审法院撤销原判，依法改判。
ＸＸ宝答辩称：周分山上诉称周友先同意按点工计算，这仅是单方陈述，周友先没有认可，即使陈述是真实的，也只是结算方式的变更，不能改变周分山与周友先之间系承揽关系；本案属于提供劳务纠纷，属于侵权之诉，原判支持精神抚慰金符合法律规定；ＸＸ宝原在上海务工，后回家也一直在外务工，并非以从事农业生产为收入来源，原判参照城镇居民标准计算其残疾赔偿金符合法律规定；原判按70元／天计算ＸＸ宝的误工损失，并非按200元／天计算。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
其余当事人均未作答辩。
本院经审理查明的事实，同原审认定的事实。
本院认为：一、周分山虽对原判关于其与周友先之间系承揽关系的认定提出异议，但并未提供充分的相反证据予以否定，故其此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案即为提供劳务者受害赔偿纠纷，原判适用侵权责任法并无不当。原判酌情支持精神抚慰金14000元亦符合法律规定。周分山的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。三、ＸＸ宝原在上海务工，后返回老家也一直在外务工，其并非以从事农业生产为主要收入来源，故原判参照城镇居民标准计算其残疾赔偿金符合法律规定；原判系按70元／天标准计算ＸＸ宝的误工损失，并非按200元／天计算。周分山的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2208元，由上诉人周分山负担。
本判决为终审判决。
审判长 文 勇
审判员 鲍 迪
审判员 李建华
二〇一四年五月十二日
书记员 赵青青
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；