甘肃省会宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）会刑初字第24号
公诉机关会宁县人民检察院。
被告人刘继文，男，汉族，初中文化，农民。住会宁县。2011年12月1日因犯诈骗罪被会宁县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，2012年3月14日刑满释放。因本案于2014年10月23日被刑事拘留，11月28日被逮捕。现羁押于会宁县看守所。
辩护人张武雄，白银枝阳律师事务所律师。
被告人高某，男，汉族，初中文化，无业。住会宁县。因本案于2014年10月23日被刑事拘留，11月28日被逮捕。现羁押于会宁县看守所。
会宁县人民检察院以会检公诉刑诉（2014）12号起诉书指控被告人刘继文、高某犯贩卖毒品罪，于2015年1月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。会宁县人民检察院指派代理检察员张维军依法出庭支持公诉，被告人刘继文及其辩护人张武雄、被告人高某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人刘继文、高某长期以来以贩养吸。
2014年6月10日，被告人刘继文在会宁县某宾馆门口，以100元的价格贩卖给吴某某毒品海洛因1小包约0.1克。
2014年6月13日，被告人刘继文在会宁县某宾馆门口，以150元的价格卖给王某甲毒品海洛因2小包约0.2克。
2014年7月2日，被告人刘继文指使被告人高某在吴某某家门前的路边，以100元的价格给吴某某贩卖毒品海洛因1小包约0.1克。
2014年7月8日，被告人刘继文指使被告人高某在会宁县某路口，以200元的价格给王某甲和吴某某贩卖毒品海洛因2小包约0.2克。
2014年7月12日，被告人刘继文与被告人高某以2400元的价格从兰州一姓马的人处购得毒品海洛因4克，并将该毒品掺入脑复康后分成30小包，其中6包被被告人刘继文、高某等人吸食。
2014年7月13日，被告人高某受被告人刘继文指使在会宁县某家属楼下正与吴某某进行毒品交易时被公安机关当场抓获，随即侦查人员又将被告人刘继文抓获，并从二被告人身上扣押毒品海洛因总计2.95克。经鉴定，以上毒品中均含海洛因成份。对于上述事实，公诉机关提交了物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人的供述等证据予以证明。公诉机关认为，被告人刘继文、高某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。鉴于被告人刘继文系累犯，依法应当从重处罚；被告人高某系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。建议对被告人刘继文判处有期徒刑四年以上六年以下，并处罚金；对被告人高某判处有期徒刑二年以上三年以下，并处罚金。
被告人刘继文认为公诉机关指控其指使高某贩卖毒品不属实，辩称是高某自己贩卖的，与其无关。对指控的其他犯罪事实无异议。辩护人认为被告人刘继文贩卖毒品的事实不成立，理由如下：1、被告人在案发时已卖出的及现场扣押的毒品不应认定为贩卖；2、鉴定意见中只确定检材中含有海洛因成份，但对海洛因的含量没有进行鉴定，无法确定海洛因的含量是否达到了25%。
被告人高某对起诉书指控的犯罪事实、定性、量刑均无异议。
经审理查明，被告人刘继文、高某系吸毒人员，且以贩养吸。2014年6月至7月，被告人刘继文将从兰州购买的毒品海洛因，一部分自己吸食，一部分单独或伙同被告人高某分别贩卖给吸毒人员吴某某、王某甲。7月12日，被告人刘继文、高某从兰州购回毒品海洛因加入脑复康后，分装成30小包，将一部分吸食。7月13日，被告人高某受刘继文指使，给吴某某贩卖毒品海洛因时被当场抓获，侦查人员从二被告人处扣押毒品疑似物22小包，从吴某某处扣押毒品疑似物2小包。经白银市公安司法鉴定中心鉴定，被扣押的疑似毒品物净重2.95克，均检出海洛因。
另查明，2014年6月10日，被告人刘继文在会宁县某宾馆附近，以100元的价格贩卖给吴某某毒品海洛因1小包，约0.1克。
2014年6月13日，被告人刘继文在会宁县某宾馆附近，以150元的价格卖给王某甲毒品海洛因2小包，约0.2克。
2014年7月2日，被告人刘继文指使被告人高某在吴某某家附近以100元的价格，给吴某某贩卖毒品海洛因1小包，约0.1克。
2014年7月8日，被告人刘继文指使被告人高某在会宁县某路口以200元的价格给王某甲和吴某某贩卖毒品海洛因2小包，约0.2克。
上述事实，公诉人当庭出示了下列证据予以证明：
1、物证，被告人高某给吴某某贩卖毒品时的照片。
2、书证
（1）受案登记表，证明公安机关受理案件的情况；
（2）户籍证明，证明二被告人的刑事责任年龄等基本情况；
（3）会宁县公安局扣押物品清单，证明公安机关从被告人刘继文、高某处分别扣押疑似毒品物22小包，从购买毒品的吴某某处查获疑似毒品物2小包；
（4）（2011）会刑初字第91号刑事判决书、释放证明，证明被告人刘继文2011年12月1日因诈骗罪被会宁县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。于2012年3月14日刑满释放。
（5）会宁县公安局强制隔离戒毒决定书，证明被告人刘继文、高某因吸食毒品于2014年7月21日被会宁县公安局决定强制隔离戒毒。
3、证人证言
（1）证人李某某言笔录，证明2014年7月13日下午4点多，她和刘继文、王某甲、高某四人在王某甲家吸食毒品。
（2）证人王某甲证言笔录，证明2014年6、7月份，他在刘继文和高某那里购买毒品。第一次是在6月13日，他给刘继文打电话要2包毒品，刘继文在某宾馆门口给他卖了2小包。7月8日，他给刘继文打电话要买毒品，刘继文让他到某路口，过了一会儿高某给他拿来了2小包。
（3）证人王某甲证言笔录，证明2014年7月13日，他在家中与刘继文、高某、李某四人吸食毒品海洛因时被当场抓获。毒品是刘继文与高某从兰州买回来的。在他们吸食毒品期间，吴某某打电话要毒品，刘继文让高某去送。高某出去时间不长，警察就来他家把他们四人抓获了。
（4）证人吴某某的证言笔录，证明2014年6、7月份以来，他吸食的毒品都从刘继文与高某处买来的。6月10日，他以100元的价格从刘继文处买得1小包；6月13日，他和王某甲以200元的价格从刘继文处购买了2小包；7月2日，他在他家门前路边，从高某处以100元的价格买了1小包；7月8日，他和王某甲以200元的价格从高某处购买了2小包。
4、鉴定意见
（1）白银市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告，证明从被告人刘继文、高某处及吴某某处扣押的毒品疑似物中均检出毒品海洛因成份，净重总计2.95克。
（2）白银市会宁县公安局现场检测报告书，证明被告人高某、刘继文尿检均为阳性。
5、被告人的供述
（1）被告人刘继文的供述，供称2014年7月13日下午，他和高某、李某、王某乙四人在王某乙家客厅内吸食毒品。他让高某到某家属楼下与前来购买毒品的吴某某交易时，被刑侦队的民警当场抓获，他在王某乙家被抓获。7月12日下午5点多，他和高某在兰州一个姓马的东乡族男子跟前花了2400元买了4克毒品。他们将买来的毒品分成30份包了起来，每份0.1克，准备一部分自已吸食，一部分用来出售。7月13日他和高某、李某、王某乙在王某乙家吸了6小包包，另外他叫高某拿了2小包去与吴某某交易，剩余的22小包被公安局扣押。高某与吴某某交易毒品时的2小包也被扣押了，一共扣了24小包。他是从2014年6月份开始吸食毒品的，每次都是从兰州姓马的东乡族男子那里购买来毒品，然后将毒品掺合上脑复康，再将毒品分成小包卖给吸毒人员。他将买来的大部分毒品包成小包给了高某，有人打电话要毒品，就让高某开车去送。第一次是2014年6月10日，吴某某打电话要毒品，他让吴某某在某宾馆门口等着，这次给吴某某卖了1小包，收了100元。第二次是6月13日，王某甲打电话要毒品，在某宾馆门口他给了王某甲2小包，共150元。其余都是王某甲和吴某某给他打电话，说好交易地点后他让高某送过去。7月2日左右，吴某某打电话要毒品，他让高某送去了1小包；7月8日，王某甲打电话要毒品，他让高某到某路口给王某甲送了2小包，高某给了他200元钱。
（2）被告人高某的供述，供称2014年7月13日下午他和刘继文、李某在王某乙家。下午16时许，刘继文接了一个电话后让他到某宾馆给吴某某送2小包毒品，正在交易时被警察抓获。他吸的毒品都是刘继文提供的，因为没有钱，就帮着刘继文从兰州购买过几次毒品，回来后刘继文就将购买来的毒品掺合脑复康后包成小包。他有时帮刘继文贩卖给吸毒人员，刘继文免费给他吸。第一次大约是2014年7月2日下午，刘继文给他打电话说吴某某要1小包毒品，让他开车送过去，具体地点是吴某某家出来的马路边上，他去后就给了吴某某1小包，收了100元。第二次是7月8日中午，刘继文给他打电话说王某甲要2小包毒品，让他开车送到某路口，他到时看见吴某某和王某甲在一起，王某甲给了他200元钱。第三次就是被抓的当天下午，刘继文让他给吴某某2小包毒品，他和吴某某交易时被当场抓获。
以上证据，经质证，被告人刘继文、高某均无异议。被告人刘继文的辩护人对会宁县公安局扣押物品清单、白银市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告提出异议，认为公安机关在扣押物品时未制作扣押笔录、鉴定报告未就毒品纯度作出鉴定，系无效证据。对其他证据均无异议。经审查，公安机关在抓获二被告人时，当场扣押了疑似毒品物及现金，扣押物品清单中的种类及数量，均经二被告人签字确认，并有承办民警签名，程序合法，应予采信；白银市公安司法鉴定中心接受公安机关的委托，对检材进行了称重及定性分析，符合鉴定要求，且鉴定程序合法，对鉴定意见应予采信。辩护人的辩护意见，不予采纳。其他证据，来源合法，内容客观真实，相互印证，能够证明本案事实，应予采信。
本院认为，被告人刘继文、高某明知是毒品仍共同或单独多次非法向他人销售，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，被告人刘继文贩卖毒品海洛因5次，共计3.55克；被告人高某贩卖毒品海洛因3次，共计3.25克。在共同犯罪中，被告人刘继文起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人高某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节酌情处理的规定，公安机关抓获被告人刘继文、高某时所查获的毒品数量，应认定为二被告人贩卖的数量。《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”辩护人的辩护意见，不符合上述法律规定，不予采纳。被告人刘继文辩称他没有指使高某贩卖毒品，经查，刘继文供述其将买来的毒品分成小包，有人打电话要就让高某开车送去，与被告人高某的供述、证人王某甲的证言相互印证，刘继文的辩解意见无事实根据，不予采信。被告人刘继文曾因诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；二被告人在被抓获后接受讯问时如实供述了其他贩卖毒品的犯罪事实，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议范围适当，应予采纳。为维护国家毒品管理制度，严厉打击刑事犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人刘继文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月23日起至2019年8月22日止。罚金自判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人高某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月23日起至2017年2月22日止。罚金自判决生效后三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省白银市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨黎霞
审 判 员 刘军才
人民陪审员 柴俊峰
二〇一五年三月十八日
书 记 员 王 斌