杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭萧民初字第944号
原告童樟林。
委托代理人俞彩花。
被告浙江创都建设有限公司。
法定代表人徐伯水金焕忠。
委托代理人孙灿东。
原告童樟林诉被告浙江创都建设有限公司劳动争议一案，本院于2015年2月2日立案受理后，依法由代理审判员王啸海适用简易程序于2015年3月16日公开开庭进行了审理。原告童樟林及其代理人俞彩花、被告浙江创都建设有限公司的委托代理人孙灿东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告童樟林诉称：原告与2013年5月进入浙江创都建设有限公司工作。2013年11月13日下午14时左右，原告在被告承建的坎山大道中段挖土下管时，路段发生塌方导致其被埋泥土里受伤。经浙江大学医学院附属第二医院治疗，诊断为双肺挫伤。右侧血气胸，右侧锁骨骨折，失血性休克，右锁骨下动脉损伤。2014年9月11日经杭萧人社工伤认定（2014）b0221号认定为工伤。又于2014年9月29日被杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤玖级。伤残作出后，原被告就工伤问题多次协商未果，故向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。该委逾期未作出裁决，故诉来法院，要求判令：1、终止双方的劳动关系。2、要求被告一次性支付工伤赔偿款等计272524.17元（具体为：一次性伤残补助金和停工留薪期工资福利费分别计算9个月和10个月零15天，标准均为5400元每月；一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均计算4个月，标准均为2013年度浙江省职工平均工资；伤残鉴定费为280元；住院伙食补助费为住院期间52天，50元每天；治疗期交通、住宿费一共5745元；停工留薪期护理费为住院期间52天，标准为121元每天；医疗费根据票据计算为81735.17元；伤前未发工资为18500元；第二次手术取钢板费用为8000元）；3、要求补缴自2013年5月至2015年3月的社会保险金。庭审中，原告当庭放弃了1、3项诉讼请求，对第2项诉讼请求变更为：要求被告支付一次性工伤保险赔偿款等计249918.97元（具体为：一次性伤残补助金和停工留薪期工资福利费分别计算9个月和10个月零15天，标准均为5400元每月；一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均计算4个月，标准均为2013年度浙江省职工平均工资；伤残鉴定费为280元；住院伙食补助费为住院期间51天，50元每天；治疗期交通、住宿费一共5745元；停工留薪期护理费为住院期间51天，标准为121元每天；医疗费根据票据计算为81700.97元；伤前未发工资为18500元）。
被告浙江创都建设有限公司辩称：原、被告之间并不存在劳动关系。但被告愿意承担工伤保险责任范围内的赔偿责任，即：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伤残鉴定费、住院伙食补助费、治疗期交通、住宿费、医疗费。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1、工伤认定书一份，欲证明原告系工伤的事实；
2、工伤鉴定表一份，欲证明原告的伤残等级为玖级；
3、医药费发票一组，欲证明原告垫付的医药费金额；
4、鉴定费发票一份，欲证明原告支付鉴定费的事实；
5、交通费、住宿费发票一组，欲证明原告支出交通费、住宿费的事实；
6、出院记录两份，欲证明原告受伤住院治疗的事实。
经质证，被告认为，对原告证据1、2、4三性均无异议，但认为案涉原告的工伤认定不是依据原被告间的劳动关系成立来认定的；对证据3真实性无异议，但认为应当剔除杭州环龙贸易公司的小票（流水号m0238424）中兰枕头52元和润兴牌益口含漱液38.3元的金额，该部分用药与原告的医疗无关联性；对证据5中浙江省汽车客票（金额为100元，呈横向排列）均不予认可。对杭州长运客运站有限公司机打发票，该组证据真实性无异议，但应剔除发票号为17394978（金额69元）、发票号为03197634（金额为76元），认为发票日期原告已经通过工伤等级鉴定，该车票非因工伤引起，关联性不予认可。对浙江省国税局通用定额发票真实性无异议，但对关联性有异议，对该部分发票均不予认可。对于住宿发票中号码为02968378（金额80元）、00630167（金额100元）、07275455（金额405元）、10456045（金额150元）不予认可。发票号为06653177（金额228元）、06653180（金额228元）属于权利滥用，只认可一间房费（金额228元）。对于票号06653213的发票认可合理费用840元，超出部分不予认可；对证据6三性无异议，但认为实际住院天数为51天。
经审查，本院认为，被告对原告证据1、2、4均无异议，本院予以确认；被告对原告证据3的质证意见成立，本院认定原告合理的医药费金额为81610.67元；对于原告证据5本院将根据本案的实际情况和其他相关证据作综合认定；对原告证据6，根据双方当事人的自认，本院认定原告实际住院天数为51天。
被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1、收条一份，欲证明被告为原告垫付医药费2万元的事实；
2、2013年8月和9月的工资清单各一份，欲证明原告月均工资为3000元的事实。
经质证，原告认为，被告证据1的真实性无法确认，该份证据与本案没有关联性；对被告证据2的真实性亦有异议。
经审查，本院认为，被告证据1系案外人童阿华出具，原告亦否认收到该部分款项，故本院对该份证据的关联性不予认定；被告证据2无工资发放日期，无法证明被告的待证目的，本院不予认定。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2013年11月13日下午14时左右，原告在被告承建的坎山大道中段挖土下管时，因路段发生塌方导致其被埋泥土里受伤。经浙江大学医学院附属第二医院治疗，诊断为双肺挫伤。右侧血气胸，右侧锁骨骨折，失血性休克，右锁骨下动脉损伤。2014年9月11日经杭萧人社工伤认定（2014）b0221号《工伤认定决定书》认定原告为工伤。同年9月29日原告伤情被杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤玖级。伤残认定作出后，原、被告就工伤赔偿问题协商未果，故原告向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。该委逾期未作出裁决。
另查明，被告不服杭萧人社工伤认定（2014）b0221号《工伤认定决定书》，于2014年11月13日向本院提起行政诉讼，请求撤销杭萧人社工伤认定（2014）b0221号《工伤认定决定书》。本院经审理后于2014年12月23日作出（2014）杭萧行初字第69号判决：维持杭州市萧山区人力资源和社会保障局于2014年9月11日作出的杭萧人社工伤认定（2014）b0221号工伤认定的具体行政行为。后被告亦不服，上诉于杭州市中级人民法院，该院二审判决维持了本院一审判决。本院（2014）杭萧行初字第69号判决已经生效。
本院认为：原、被告间虽不存在劳动关系，但生效的裁判文书确认原告在被告承建的工程中因道路塌方被埋所受的伤害被认定为工伤，故被告应当承担用人单位依照《工伤保险条例》应承担的工伤保险责任。原、被告主张的原告月工资标准均缺乏证据支持，根据原告的工作性质本院酌情参照原告受伤前上一年度即2012年度全省在岗职工平均工资3340.58元／月作为原告工资的计算依据。原告主张的停工留薪期10个月零15天合理，本院予以认可。原告伤残等级为玖级，根据其伤情、原告的诉请、被告自愿承担的情形结合本院依法确认的证据并参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准、2013年度全省在岗职工平均工资标准，本院确定被告应承担如下工伤保险责任：停工留薪期工资为3340.58元／月×10个月零15天=35076.09元；一次性伤残补助金为3340.58元／月×9个月=30065.22元；一次性工伤医疗补助金和一次伤残就业补助金均为3709元／月×4个月=14836元；住院期间的住院伙食补助费为50元／天×51天=2550元；住院期间的停工留薪期护理费为121元／天×51天=6171元；合理的医疗费用81610.67元；治疗期间的交通费、住宿费本院酌情认定为3000元；鉴定费280元，合计188424.98元。原告要求被告在工伤保险责任范围内支付伤前未发工资缺乏法律依据，本院不予支持。被告主张其给付义务中应当扣为原告垫付的医药费2万元缺乏证据佐证，本院不予支持。综上对于原告变更后诉讼请求的合理部分本院予以支持。据此，根据《工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、浙江创都建设有限公司于本判决生效后十日内支付童樟林工伤保险待遇188424.98元。
二、驳回童樟林其余的诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由浙江创都建设有限公司负担（予以免交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）
代理审判员 王啸海
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 童栎丞