广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汕尾中法刑一终字第18号
原公诉机关陆丰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈胜平，男，1991年7月15日出生，广东省陆丰市人，汉族，初中文化，无业，住陆丰市，因本案于2014年2月28日被抓获，同年3月1日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于陆丰市看守所。
辩护人陈尊场，系广东众诚律师事务所律师。
陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人陈胜平非法持有枪支、寻衅滋事一案，于2014年12月28日作出（2014）汕陆法刑初字第295号刑事判决。宣判后，原审被告人陈胜平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2014年2月5日凌晨1时许，被告人陈胜平及其朋友准备离开陆丰市东海镇集泰酒店KTV俱乐部时，被告人陈胜平因向酒店服务员梅某某讨要骰子未能如愿，便打了梅某某耳光。后遭到梅某某等酒店员工的质问，被告人陈胜平遂掏出一把仿六四式手枪恐吓对方，酒店员工等人上前将陈胜平制服并将其手枪夺下，在夺枪过程中，被告人陈胜平扣动扳机朝地上开了一枪。随后被告人陈胜平趁机挣脱，从身上掏出另一把仿六四式手枪恐吓酒店员工，并朝集泰酒店大门上方的装饰墙开了一枪，然后逃离现场。2014年3月1日，被告人陈胜平父亲陈某甲向公安机关上缴一支仿六四式手枪。经鉴定，现场缴获的枪形物1支是仿六四式手枪，具备枪支性能。陈某甲所上缴的枪形物1支是自制仿六四式手枪，不能正常击发。
原判认定上述事实的证据有，物证书证、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据。
原判认为，被告人陈胜平非法持有枪支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪；在公共娱乐场所随意开枪，威吓他人，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪，依法应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百九十三条第一款第（二）项、第六十九条之规定，以非法持有枪支罪判处被告人陈胜平有期徒刑四年；以寻衅滋事罪，判处被告人陈胜平有期徒刑一年六个月；总和刑期有期徒刑五年六个月，决定执行有期徒刑四年六个月。
上诉人陈胜平及其辩护人上诉提出：1.上诉人拿枪向地上和门顶开枪是人身受到威胁采取的自卫行为，不构成寻衅滋事罪；2.上诉人陈胜平的行为虽构成非法持有枪支罪，但不属情节严重，原判量刑偏重；3.上诉人具有重大立功表现，可给予减轻处罚。
经审理查明：2014年2月5日凌晨1时许，上诉人陈胜平及其朋友准备离开陆丰市东海镇集泰酒店KTV俱乐部时，上诉人陈胜平因向酒店服务员梅某某讨要骰子未能如愿，便打了梅某某耳光。后遭到梅某某等酒店员工的质问，上诉人陈胜平遂掏出一把仿六四式手枪恐吓对方，酒店员工等人上前将陈胜平制服并将其手枪夺下，在夺枪过程中，上诉人陈胜平扣动扳机朝地上开了一枪。随后上诉人陈胜平趁机挣脱，从身上掏出另一把仿六四式手枪恐吓酒店员工，并朝集泰酒店大门上方的装饰墙开了一枪，然后逃离现场。2014年3月1日，上诉人陈胜平父亲陈某甲向公安机关上缴一支仿六四式手枪。经鉴定，现场缴获的枪形物1支是仿六四式手机，具备枪支性能。陈某甲所上缴的枪形物1支是自制仿六四式手枪，不能正常击发。
认定上述事实的证据有：
物证、书证
1.陆丰市公安局北堤派出所陆公（北堤）受案字（2014）17号受案登记表、陆丰市公安局陆公立字（2014）69号立案决定书证实，公安机关于2014年2月10日对梅某某被寻衅滋事案立案侦查。
2.陆丰市公安局刑事警察大队三中队陆公（刑）勘（2013）10号现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场示意图、（2014）陆公刑现照字第10号现场相片8张证实，2014年2月5日凌晨1时许，在陆丰市东海镇集泰酒店门口及俱乐部大堂，门口上方有一弹痕，酒店大门口与俱乐部交界处地面上有一枚“六四”式弹壳，在俱乐部正对门口地面上有一枚“六四”式弹壳，进入俱乐部大门柜台前地面有一弹头，柜台下的地面上有一支疑似手枪，弹夹里有3枚“六四”式子弹。
3.接受证据材料清单、上交枪支相片2张证实，证人陈某甲上交仿六四式手枪1支，称该枪状物系其子陈胜平所有。
4.接受证据材料清单2张（张某某交现场捡到的枪支及2014年2月5日凌晨枪案案发时段监控录像光碟一张）证实，证人张某某上交仿六四式手枪状物1支，带弹夹，内有六四子弹3枚。系2014年2月5日凌晨作案男子（上诉人陈胜平）所有。
5.本院（2014）汕尾中法刑一初字第49号刑事判决书证实，上诉人陈胜平于2013年6月20日协助公安机关抓获毒品罪犯郑某某，罪犯郑某某于2014年6月11日因犯非法持有毒品罪，被判处有期徒刑15年，并处罚金8万元。
6.汕尾市公安局刑事警察支队抓获经过证实，2014年2月28日21时许，上诉人陈胜平在清远市英德市被抓获。
7.陆丰市公安局城东派出所户籍证明证实，上诉人陈胜平的出生日期为1991年7月15日等基本情况。
（二）鉴定意见
1.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（痕）字（2014）19号痕迹检验报告证实，2014年3月1日，证人陈某甲向公安机关上交的枪形物一支，经鉴定，送检的枪形物品是一支自制仿六四式手枪，不能正常击发。
2.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（痕）字（2014）10-1号痕迹检验报告、相片1张证实，2014年2月5日，陆丰市集泰酒店门口发生一起枪击案，现场提取弹壳二枚，弹头一枚，枪形物品一支。经鉴定，送检的枪形物是一支自制仿“六四”式手枪，具备枪支性能。
3.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（痕）字（2014）10-2号痕迹检验报告、相片4张证实，2014年2月5日，陆丰市集泰酒店门口发生一起枪击案，现场提取弹壳二枚，弹头一枚，枪形物品一支。经鉴定，送检的2枚现场弹壳和样本弹壳不是同一枪支所击发，即送检的2枚现场弹壳不是送检的枪形状物品所击发。
（三）被害人证言
被害人梅某某陈述：2014年2月5日凌晨1时05分许，我在集泰酒店一楼大厅大柱子旁，有一男子要我拿骰子给他，我说：“大哥，不好意思，我今天身上没有骰子。”说完我就要离开，他就招手叫我走近一点，又问我有没有骰子，我就说：“实在抱歉，没有骰子。”接着他又叫我再走近一点，我就走到他面前，他右手直接一巴掌打在我左脸，接着用手搂着我的脖子往大门口方向走了一、两步，又用手打了我右脸一巴掌，这时我们KTV的服务员和保安队长过来问他为什么打人，接着我听到“啵”的一声，随即听到旁边有人喊开枪了，我就跑远一点到咨客台旁边去，看到那打我的男子右手拿着一把手枪状物，拿在他胸旁，枪口斜着向上，接着KTV的服务员和保安有人抱着那名男子，有人去抢他的枪，那个男子跑出大堂门口站着，酒店保安队长就打电话报警，我就上到二楼厨房等警察来，当我走到二楼楼梯口时，听到一楼大堂门口响起“砰”的一声。当时那名打我的男子还有两个男同伴在场，他两个同伴我也不认识。持手枪状物的男子和打我两巴掌的男子是同一个人。
（四）证人证言
1.证人张某某的证言：2014年2月5日凌晨1时许，一名客人在集泰酒店一楼楼梯口两次叫服务员梅某某过去，我就上去问客人有什么要帮忙的，客人说要骰子，我看见他手里已拿着一盒骰子，这时客人就动手打了梅某某一耳光，那客人的同伴过来劝并拉走那客人到一楼大堂。随后梅某某跟过来问那客人为什么打他，那客人听后又打了梅某某一耳光并抓梅某某的衣领拉梅某某出去大门口，我们酒店KTV的管理人员林某某及几名服务员就过来拦住那名客人，其中一名服务员对那客人说：“大家出来玩，你为什么打人？”，那客人听后就从口袋里掏出一把手枪指着服务员说：“打人怎么了，你信不信我打死你？”当时我站在那名持枪男子后面，见他拿枪出来指着我们服务员，就上去抢那客人的枪，在拉扯抢枪过程中，因他握着枪不放手，我将他的枪口往无人的上方抬，就在这时那客人扣动扳机响了一枪，当时我们其他几名服务员围上来帮忙一起将那名持枪男子制服，下了他的枪，当时该持枪男子的另一名同伴过来对我们说：“你们不要打他。”当时我们回答说：“我们没有打他，只是下了他的枪。”当时我下了他枪以后，抓住他的几名服务员就比较松懈，被那客人挣脱了，他就从另外一个口袋掏出另一把手枪出来追我们服务员，当时我们管理人员林某某上去拦住他，将他劝出大门口，那名男子被劝出大门口后，站在大门口往大门上方开了一枪，这时我就拨打110报警，随后你们民警就到了现场，在你们到达现场时，那名男子和另外二名同伴驾乘一辆女式轻便摩托车离开了。民警到达现场后，我已将那把枪交给民警了，现场遗留一个弹头二个弹壳，是那名男子开枪后遗留在现场的。除了我们服务员梅某某被打了二耳光，其他就没人受伤。当时我们酒店大门上方装饰墙被打了一个枪洞。
2.证人林某某的证言：2014年2月5日凌晨1时许，在集泰酒店一楼大堂，我看见酒店保安队长张某某和几名KTV服务员与一名顾客理论，我过去问发生什么事，一名叫梅某某的服务员说被该男子打了一耳光，另一服务员质问为何打梅某某，该男子从衣服口袋里掏出一把手枪指着问他话的服务员说：“打人怎么了，再说连你也打。”这时站在持枪男子身后的保安队长张某某上去抓住该男子握枪的手，要缴他的枪，在争夺手枪过程中，该男子扣动扳机打出一枪，但未打到人，这时其他服务员帮忙将其制服，下了他的枪，之后该男子趁机挣脱，又从另一个口袋里掏出另外一把手枪，当时我将该男子劝出大门口，在酒店KTV大门口，该名男子对着酒店大门上方的装饰墙开了一枪，然后和二名同伴骑摩托车离开。我们酒店保安队长打110报警，随后民警就到达现场。
3.证人陈某乙的证言：2014年2月5日凌晨1时许，我从集泰酒店KTV二楼203房间下来到后面车场开摩托车，开车出来在酒店前门时，我看到陈胜平与酒店服务员在拉扯吵架，陈某丙在旁劝陈胜平不要吵架。我载陈某丙和陈胜平到集泰酒店后面，陈胜平说要在酒店后面等服务员下班后打服务员，当时我和陈某丙劝他不要惹事，但陈胜平不听我们劝解，于是我和陈某丙二人回到上陈村。回到上陈村后，我们不放心又到集泰酒店找陈胜平回家，但没找到，就到凤凰城路口等，在等候过程中被民警抓住，带进来问话。陈胜平那天穿一件有风衣帽子的蓝色风衣。
经过对混合相片进行辨认，证人陈某乙辨认出5号相片中的男子就是陈胜平。
4.证人陈某甲的证言：今天（2014年3月1日）下午14时许，我得知我儿子陈胜平因今年2月初在集泰酒店开枪一案被北堤派出所抓获，公安机关要我协助追缴儿子的枪支，因儿子陈胜平的一支仿“六四式”手枪寄放在其朋友陈某丙处，我于是打电话问陈某丙是否有存放陈胜平的一支仿“六四式”手枪，陈某丙说有，于是我叫陈某丙将那支枪交给我，由我上交公安机关，后来他开摩托车将那支陈胜平寄放在他的仿六四式手枪交给我，我就拿着这支枪到北堤派出所上交。
5.证人陈某丙的证言：2014年2月5日凌晨1时许，我和陈某乙、陈胜平从集泰酒店房间下来，我看到陈胜平在一楼大堂门口与服务员发生纠纷，我去拉开他。然后我又走出大堂门口，转头看到陈胜平在大堂里被KTV的服务员打，我又回到大堂里劝阻，然后和陈胜平坐上陈某乙的摩托车离开，陈胜平在集泰酒店后面就下车了，然后陈某乙就载我回上陈村，回到上陈村之后我打陈胜平的电话，但是打不通。我和陈某乙又到集泰酒店后面陈胜平下车的地方，没有看到他，就在凤凰城路口等，这时就被派出所的同志带来问话了。我不知道陈胜平因何事与集泰酒店的服务员发生纠纷，陈胜平那天穿黑色风衣，戴着风衣帽。
陈胜平的父亲陈某甲打电话给我说，问陈胜平是否有一支枪放在我处，并要回去上缴公安机关，我才知道陈胜平被公安机关抓捕了。我记不起来是哪日，当时陈胜平到我家说他要出门，拿一支枪说坏掉的，放在我那里，然后他就走了，是一支细支的手枪。我只认为是一支坏掉的手枪，没有什么事的。
经过对混合相片进行辨认，证人陈某丙辨认出7号相片中的男子就是陈胜平。
经过对2张相片进行辨认，证人陈某丙证实相片中的枪支，就是当日上诉人陈胜平交给其保管且之后其交给陈某甲的枪状物。
（五）上诉人供述
上诉人陈胜平供述：2011年2月4日晚22时许至2月5日凌晨，我和陈某丙、陈某乙三人先到天籁，后到集泰酒店KTV喝酒唱歌。2月5日凌晨1时许，我离开房间带走一个摇骰子用的摇钟，在二楼楼梯口叫一名20多岁的男服务员拿几粒骰子给我，那服务员不理睬我，叫我要骰子的话自己去拿。我听了很生气，就打了那服务员一耳光。之后我走至一楼大堂，那服务员追下来问我为什么打他，其他几名服务员也围了上来，我看到对方人多，就从裤袋里掏出一支“仿六四”手枪指着对方，并朝地上开了一枪吓对方，于是对方服务员及保安就围上来，有的抢我的枪，有的按住我并用拳头打我，将我制服并缴去我手里的枪。我趁服务员松手就挣脱掉，然后跑出酒店大门口，从另外一个裤袋里拿出另一支仿“六四式”手枪朝天上开了一枪，那些服务员及保安看见后就躲避散开了，随后我和陈某丙在酒店门口乘坐陈某乙的摩托车离开。我叫陈某乙载我到集泰酒店停车场后面下车，陈某乙载着陈某丙就走了。后来我看到有警车来到集泰酒店门口，于是我就叫我另一个朋友开摩托车载我回家。当时陈某丙有拉开我叫我不要惹事，陈某乙当时干什么我没注意。我在现场被集泰酒店保安及服务员制服时被缴去一支枪，另一支仿“六四式”手枪我出门去顺德当日交给陈某丙代我保管。这二支仿“六四式”手枪我是2013年6月份在陆丰市东海镇金利华酒店客房跟一名叫“阿龙”的广西籍男子购买的。他自称叫“阿龙”，是广西人，26岁左右，其他情况不清楚。
2014年2月5日凌晨，我带了2把仿六四式手枪到集泰酒店，每把开了一枪，有一把在现场开了一枪后被KTV的工作人员收走了，另一把我放在陈某丙那里保管，现已上缴公安机关。现场所查获的两枚弹壳与现场收缴的枪支不相符，是不可能的，因为现场收的枪确实有开过一枪，至于为何会这样的鉴定结果，我不清楚。
对于上诉人及其辩护人所提上诉意见，经查：
1.上诉人陈胜平携枪进入娱乐场所，因琐事与酒吧服务员发生纠纷，打了被害人梅某某两记耳光，在被酒吧保安及服务员劝阻时没有理性对待，反而开枪恐吓他人，其行为属于恐吓他人，情节恶劣，应以寻衅滋事罪定罪处罚；上诉人陈胜平及其辩护人所提上诉人拿枪向地上和门顶开枪是人身受到威胁采取的自卫行为，不构成寻衅滋事罪的上诉意见，理据不足，不予采纳。
2.上诉人陈胜平在案发现场被制服时被缴获一支自制仿“六四”式手枪，其父亲陈某甲在上诉人陈胜平被抓获后向公安机关上缴了另外一支自制仿“六四”式手枪。该两支手枪均被鉴定为枪支，且上诉人陈胜平供述其在案发现场用两支手枪各开一枪；该事实与被害人陈述、证人证言及现场勘查笔录相互吻合、相互印证；故本案认定上诉人陈胜平非法持有以火药为动力的枪支二支，依法应认定为非法持有枪支，情节严重；上诉人陈胜平及其辩护人所提上诉人非法持有枪支不属于情节严重的上诉意见，理据不足，不予采纳。
3.上诉人陈胜平协助公安机关抓获毒品罪犯郑建豪的事实，经查属实，但该行为系发生在上诉人陈胜平归案以前，故上诉人的行为依法不构成重大立功；上诉人陈胜平及其辩护人所提上诉人具有重大立功表现，可给予减轻处罚的上诉意见，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人陈胜平无视国家法律，非法持有枪支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪；又在公共娱乐场所随意开枪，威吓他人，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪，应依法惩处并应予以数罪并罚。鉴于上诉人陈胜平的父亲陈某甲主动向公安机关上缴枪支；陈胜平在协助公安机关抓获毒品罪犯过程中作用积极，且坦白认罪；原审对此欠缺考虑导致量刑偏重，本院二审予以纠正。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，唯量刑偏重，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百九十三条第一款第（二）项、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陆丰市人民法院（2014）汕陆法刑初字第295号刑事判决对原审被告人陈胜平的定罪部分，撤销量刑部分。
二、上诉人（原审被告人）陈胜平犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年2月28日起至2017年8月27日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈世礼
审 判 员 李 平
代理审判员 林逢春
二〇一五年三月二日
书 记 员 王少锋