广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终5821号
上诉人（原审原告）陈书伟，户籍地广东省深圳市龙岗区。
被上诉人（原审被告）深圳乐宝士生物科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区布吉街道金运路150-3号5B。
法定代表人方金原。
原审第三人深圳市宅急送快运有限公司，住所地广东省深圳市南山区沙河西路白芒军需仓库。
法定代表人陈显宝。
上诉人陈书伟为与被上诉人深圳乐宝士生物科技有限公司（以下简称乐宝士公司）及原审第三人深圳市宅急送快递有限公司买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民二初字第854号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，一、所涉商品：乐宝士公司生产的婴幼儿商品。二、单价及总价、购买日期：原告于2015年6月26日分11次购买被告乐宝士公司的产品，每个订单货款均为1710元，共计货款18810元。三、原告主张的责任：1、案外人浙江天猫网络有限公司承诺商家每笔订单交易未72小时内发货，除退款外，还应当承担每笔订单货款30%违约金；2、被告乐宝士公司故意填写错误的收货信息，导致交易不成立，构成欺诈，按照法律规定应支付十倍赔偿。四、庭审查明的情况：1、原告陈书伟于2015年6月26日购买被告乐宝士公司的商品，被告乐宝士公司已退还货款17100元给原告陈书伟；2、原告陈书伟提交的证据显示承诺“买家在浙江天猫网络有限公司拍下宝贝并付款，商家必须在72小时内进行发货，若商家不履行承诺，买家可在交易生成24小时后申请缺货退款，商家未及时发货的，除将受到浙江天猫网络有限公司的相关处罚外，还必须按照实付价格（不含邮费）的30%（每笔最高不超过500元）对买家进行赔付”；“针对同一买卖同一个订单的多笔交易，其中几笔交易被投诉延迟发货成立，按照被投诉成立的这笔交易商品实付金额（不包括邮费的金额）的百分之30%计算，最高不超过500元。举例：同一买卖双方的一个订单有5笔交易，每个交易金额都不一样，其中被投诉成立的3笔商品实际交易金额分别是2600、800、200（不包括邮费的金额），商家需支付的违约金的金额算法是2600×30%=780元（上限500元），800×30%=240，200×30%=60，共500+240+60=800元。此违约金将以等额的天猫积分的形式支付给买家”；3、被告乐宝士公司收到原告陈书伟货款后，委托第三人宅急送公司运送货物。但由于被告乐宝士公司错误填写收货人信息，导致交易不成功。
原告陈书伟向原审法院提出的诉讼请求为：1、判令被告退还原告1710元；2、判令被告乐宝士公司赔偿原告10130元。
原审认为，原告陈书伟通过浙江天猫网络有限公司的网络交易平台购买被告乐宝士公司生产的婴幼儿产品，共计支付货款18810元。浙江天猫网络有限公司承诺若卖家没有在交易成立后72小时发货，将承担每笔订单货款30%违约金，该违约金将以等额的天猫积分的形式支付给买家。被告乐宝士公司在浙江天猫网络有限公司承诺的时间内委托第三人宅急送公司向原告陈书伟运送了货物，只是因为错误填写了收货人信息，导致了交易不成功，该行为显示被告乐宝士公司并没有违反了浙江天猫网络有限公司72小时内发货的约定，故原告陈书伟根据浙江天猫网络有限公司72小时发货的承诺请求判令被告乐宝士公司承担赔偿责任不符合法律规定，对此诉讼请求法院不予支持。本案中，原告陈书伟提起诉讼的理由是买卖合同，该诉讼基于双方购买商品中形成的合同关系而发生，原告陈书伟与被告乐宝士公司在买卖交易中并没有就违约责任进行约定，原告陈书伟以被告乐宝士公司构成欺诈，请求依据《中华人民共和国消费者权益保护法》相关规定判令被告乐宝士公司承担货款三倍的赔偿责任不符合买卖合同关系相关的法律规定，对此诉讼请求不予支持。原告陈书伟因没有收到被告乐宝士公司的货物要求与被告乐宝士公司解除买卖合同关系符合法律规定，被告乐宝士公司应将收到的货款1710元退还给原告陈书伟。被告乐宝士公司、第三人宅急送公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自动放弃相关的诉讼权利，法院依法缺席审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，判决：一、被告深圳乐宝士生物科技有限公司于判决生效之日起三日内退还原告陈书伟货款1710元；二、驳回原告陈书伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费48元（该款原告已预付），由被告深圳乐宝士生物科技有限公司负担。
上诉人陈书伟不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令被上诉人退还上诉人1710元，判令被上诉人赔偿上诉人10130元。主要事实和理由是：一、被上诉人应当退还上诉人1710元，并三倍赔偿上诉人5130元，共6840元。1、欺诈行为发生在合同成立阶段。最高院民法通则解释第68条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”欺诈是发生在合同成立阶段，是经营者诱骗合同相对方订立合同而不能或未按约定履行合同的不诚实行为。依据原审上诉人提交的证据《什么是宝贝成交时间》，并参照北京市朝阳区人民法院(2014)朝民初字第7461号民事判决书，本案上诉人付款时间即是合同成立时间，为2015年6月26日。2、被上诉人未能举证其具有能力履行合同，法律上也说明被上诉人对涉案产品的网页说明为虚假的，被上诉人无法完全履行合同，故依法构成欺诈。被上诉人未能举证其能履行合同。原审上诉人提交的证据《交易快照》显示，被上诉人提供涉案产品“乐宝士牌金银花清清奶伴颗粒”说明具有“清热去火”、“调整肠胃”作用，但被上诉人未能举证涉案食品具有其所宣称的作用，应当承担涉案食品不具有其所说明作用的不利后果。且依《保健食品管理办法》第五条：“凡声称具有保健功能的食品必须经卫生部审查确认”，卫生部《<预包装特殊膳食用食品标签>(GB13432-2013)问答》第九条“……特殊膳食用食品作为食品的一个类别，虽然其产品配方设计有明确的针对性，但其目的是为目标人群提供营养支持，不具有××、治疗功能……”、《广东省食品安全条例》第十三条第五款“食品包装标识和说明书不得明示或者暗示具有预防、治疗疾病作用；非保健食品不得明示或者暗示具有保健作用”，《食品广告发布暂行规定》第七条“食品广告不得出现与药品相混淆的用语，不得直接或者间接地宣传治疗作用，也不得借助宣传某些成分的作用明示或者暗示该食品的治疗作用”、第十三条：“普通食品、新资源食品、特殊营养食品广告不得宣传保健功能，也不得借助宣传某些成分的作用明示或者暗示其保健作用”，被上诉人对涉案商品的说明是虚假的，被上诉人无法完全履行合同。3、被上诉人故意虚假发货，依法构成欺诈。原审上诉人提交的证据投诉记录显示，被上诉人快递单填写的收件地址和电话都错误，导致了上诉人无法收到该假货；当上诉人向被上诉人交涉，在天猫平台上投诉和向邮政部门申诉后，被上诉人仍未按照惯例通知快递公司纠正错误的地址及电话。被上诉人提供的原审证据7也显示被上诉人是故意让上诉人收不到货，这是因为上诉人原审证据12、13显示“广东省深圳市南山区沙河街道白石洲上白石街14号（全家福）[星河幼儿园对面]”是天猫规则的代收货驿站，上诉人能收到天猫上订购产品，被上诉人亲自送货不符合交易习惯。被上诉人既然亲自送货到该驿站，既可把涉案产品存放在该驿站，也可致电上诉人签收，但被上诉人明知消费者并没在代收驿站上，送货到该驿站后也不存放驿站或致电上诉人签收，再次佐证了被上诉人虚假发货的故意。4、综上，被上诉人收取上诉人1710元等货款而未履行合同，依法构成欺诈。天猫规定网页说明与产品应当一致并承担举证责任。无论被上诉人是否虚假发货都属于故意作出对网页虚假或使人误解的说明，诱导消费者购买。由于被上诉人并未有能力完全履行合同，参照深圳中院裁判指引第五条，《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条“经营者提供商品或者服务不得有下列行为：“……（十）骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务”、第十六条第二款“经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。”《广东省实施<消费者权益保护法>办法》第十三条第一款第（十一）项等，被上诉人无论是履行合同还是未履行合同，都符合对上诉人依法构成欺诈，应当依《合同法》第一百一十三条、第一百二十三条、《消费者权益保护法》第五十五条承担欺诈民事责任。5、原审程序严重违法，应当依法发回重审。上诉人并未以未收到货为由解除合同，原审有悖当事人意志，扩大民事审查范围，代被上诉人辩称是发错货，代上诉人以对价原则解除合同，属程序严重违法。当事人双方合同成立于2015年6月26日，上诉人以欺诈为由要求被上诉人承担解除合同和赔偿三倍购物款的违约责任，原审若认为被上诉人不构成欺诈，则按最高人民法院《关于民事诉讼证据据若干规定》第三十五条，应当通知上诉人变更诉讼请求，上诉人可以变更诉请要求被上诉人履行合同后再主张其所发的货构成欺诈，当然，若是被上诉人无法履行合同则又回到欺诈的范畴。
二、被上诉人应当赔付上诉人5000元。1、被上诉人除收取上诉人上述1个订单1710元外，还另外收取涉案产品10个订单，每订单1710元。按照《消费者权益保护法》第三十九条，消费者主张权利可向经营者或法院等5种途径，故上诉人向被上诉人主张追究其违约责任与向法院主张的法律效果是一致的。违约责任的放弃需要明示，原审上诉人证据8显示上诉人明确主张被上诉人构成欺诈，要求三倍货款赔偿和30%购物款赔偿，被上诉人退回货款应当视为默认同意上诉人的投诉请求，而由于天猫平台最大退款仅为购货款，故依《合同法》第一百零七条，《消费者权益保护法》第十六条，被上诉人应当按每单赔付500元共10个订单总计赔付5000元。2、被上诉人虚假发货应当承担30%购物款的违约责任。72小时内未发货应当承担赔偿30%购物款的合同目的在于督促被上诉人在72小时内的履行合同。涉案合同于2015年6月26日成立，被上诉人故意虚假发货，显然无法履行合同，经上诉人交涉、投诉、申诉，被上诉人都拒不依约履行合同，故此涉案合同永远都无法履行，被上诉人应当承担72小时内未履行合同的违约责任即每订单赔付30%购物款，每订单最高赔付额为500元，共10个订单即赔付5000元。若被上诉人想履行合同，则在接到投诉时，应当按照交易习惯，拒绝退款并向上诉人沟通，向快递公司纠正错误地址和电话，从而全面履行合同义务。
三、1、涉案产品网页介绍适用于婴幼儿（3岁以下），但在类似的情形中，深圳中院（2015）深中法民终字第4122号民事判决已经认定普通食品标注适用于婴幼儿，本案商品属于冒充特殊膳食食品，构成欺诈。故本案被上诉人即使没有履行合同，也构成欺诈。2、原审中，上诉人是以欺诈为由提出解除合同并三倍赔偿的，没有以其他理由提出解除合同，所以原审以未收到货物解除合同显然背离了审判范围。若上诉人欺诈的理由不成立，则上诉人可以要求被上诉人履行合同，上诉人从来没有提出欺诈以外的理由解除合同。若上诉人的欺诈理由成立，依据《合同法》第一百一十三条和第一百二十三条的规定以及《消费者权益保护法》第五十五条的规定，上诉人主张的三倍赔偿1710元的理由成立。3、根据《消费者权益保护法》第三十九条的规定，消费者向法院或经营者主张权利都是法定的途径，具有约束力，而不能错误地理解为向经营者主张权利，经营者退回货款就不存在欺诈的主观故意，或要求消费者应当先行向经营者主张权利后，经营者不赔付才符合欺诈的构成要件。4、原审被上诉人缺席，其提供的证据以及伪造的证据复印件都不具有法律效力。
被上诉人乐宝士公司未作答辩。
原审第三人深圳市宅急送快运有限公司未提交意见。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于被上诉人乐宝士公司是否应向上诉人陈书伟承担赔偿责任。上诉人主张被上诉人无法履行合同、虚假发货构成欺诈，要求被上诉人就此承担赔偿责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款所称的欺诈，是指故意告知消费者虚假情况，作引人误解的宣传或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者作出错误意思表示的行为。根据本案查明的事实和双方提交的证据显示，被上诉人在其承诺的时间内履行发货义务，虽因收货人信息填写有误导致送货不成功，但并未违反72小时内发货的承诺。另外，上诉人既不能证明被上诉人系故意单方违反合同约定，亦未能举证证明被上诉人存在法律规定的经营者提供商品或者服务有欺诈行为的情形，对其要求被上诉人承担法律规定三倍赔偿责任和协议约定的实付价格的30%的赔偿责任，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决查明事实清楚，实体处理适当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币96元，由上诉人陈书伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖建华
审 判 员 李君贤
代理审判员 易 静
二〇一六年五月十九日
书 记 员 黄光赟