湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆州中民二终字第00413号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司古城营销服务部，住所地荆州市荆州区黄金堂路。
负责人：全本强，该服务部经理。
委托代理人：何君君，中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：龚康柏。
委托代理人：朱天鹏，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：殷圣合。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司古城营销服务部（以下简称财保古城服务部）因与被上诉人龚康柏、殷圣合机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2014）鄂荆州区民初字00870号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审认定，2014年5月8日11时30分许，殷圣合驾驶鄂d×××××（临时）小型轿车沿荆州市荆州区荆北村村道由西向东行驶至十三组95号门前路段时，将前方在道路南侧同向行走的行人龚康柏撞到，造成龚康柏受伤及车辆损坏的道路交通事故。龚康柏受伤后即被送往荆州市中心医院住院治疗41天出院，支付医疗费50167.39元（其中龚康柏支付319.50元，殷圣合支付49847.89元）。入院诊断：多发外伤，多发肋骨骨折，th11左侧横突骨折，多处软组织损伤。出院诊断：多发外伤，左侧血胸，左侧胸壁巨大血肿，多发肋骨骨折，th11左侧横突骨折，多处软组织损伤。出院医嘱：出院后继续休息3月，注意休息，避免劳累，不适随诊。2014年5月12日该事故经荆州市公安交通管理局一大队作出荆公交（一）认字（2014）第2090号道路交通事故认定书认定：殷圣合承担此次事故全部责任，龚康柏不承担事故责任。2014年6月25日龚康柏委托荆州楚凤司法鉴定中心对其伤残程度鉴定为x级伤残，误工损失日为90日，龚康柏支付鉴定费1650元。
另认定，龚康柏在事故发生前从事叉车出租行业，于2014年3月8日经荆州市质量技术监督局办理特种设备作业人员证。龚康柏原居住地因政府将土地收购，于2013年9月12日与荆州市荆州区郢城镇人民政府签订房屋搬迁安置与补偿协议，现租住于荆州市荆州区郢城镇荆北村十三组。殷圣合所有的鄂d×××××（临时）小型轿车在财保古城服务部投保了交强险和限额为50万元的不计免赔第三者责任险，该事故发生在保险期限内。
根据审理查明的事实对龚康柏在此次交通事故中主张的各项损失认定如下：1、龚康柏主张的医疗费50168.39元，龚康柏提供相关票据五张实际相加金额为50167.39元，故应认定为50167.39元；2、龚康柏主张的营养费4500元，因没有医嘱需要加强营养，故不予以认定；3、龚康柏主张的交通费1000元，虽未提交交通费票据佐证其交通费用，但其住院地点与其居住地确有一定距离，故对其交通费酌情认定500元；4、龚康柏主张的精神损害抚慰金10000元过高，根据龚康柏伤残等级及事故责任，对其精神损害抚慰金酌情认定5000元；5、龚康柏主张误工费21196元（59060元÷365天×131天）按技术服务业计算，因龚康柏从事叉车出租行业按交通运输业标准45470元／年计算更合理，龚康柏住院41天且有医嘱出院后继续休息3月，其误工时间应认定为131天，故误工费为16319.40元（45470元／年÷365天×131天）；6、龚康柏主张护理费2932元（26008元／年÷365天×41天）计算有误，应为2921元；7、关于龚康柏主张的伤残赔偿金按城镇标准22906元／年计算，根据《国务院办公厅关于批准荆州市城市总体规划的通知》［国办函（2011）45号］，龚康柏的居住地已纳入荆州市城区规划，且龚康柏的主要生活来源于城镇，本次事故造成龚康柏十级伤残，故按城镇标准主张残疾赔偿金45812元（22906元／年×20年×10%）和住院伙食补助费2050元（41天×50元／天）、鉴定费1650元等符合法律规定，予以认定。综上，龚康柏损失合计为124419.79元。
一审认为，荆州市公安交通管理局一大队所作出的道路交通事故认定书中的事故责任划分，龚康柏及殷圣合均没有异议，且符合法律规定，对该认定书认定的殷圣合承担此次事故的全部责任、龚康柏不承担此次事故责任的责任划分予以采纳。关于财保古城服务部对超出交强险部分的医疗费依法应扣减15%非医保用药的抗辩理由，因其未提交非医保用药的明细及相关的证据予以支持，故对此抗辩主张不予支持。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，对龚康柏在此次机动车交通事故中所认定的损失124419.79元，应由财保古城服务部在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额项下赔偿龚康柏医疗费10000元，在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额项下赔偿龚康柏残疾赔偿金45812元、误工费16319.40元、护理费2921元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元，以上六项合计80552.40元；超出交通事故责任强制保险责任限额的42217.39元（124419.79元-80552.40元-1650元），应由财保古城服务部在机动车第三者责任险限额内赔偿龚康柏42217.39元，鉴定费1650元由殷圣合承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司古城营销服务部在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额项下赔偿原告龚康柏10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告龚康柏70552.40元，二项共计80552.40元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司古城营销服务部在机动车第三者责任险限额内赔偿原告龚康柏42217.39元；三、被告殷圣合赔偿原告龚康柏鉴定费1650元；三、驳回原告龚康柏的其他诉讼请求。上述确定的给付义务，于本判决生效后三日内履行，逾期未履行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1542元，由被告殷圣合负担。
宣判后，财保古城服务部不服，向本院提起上诉称：1、一审损失认定不当，误工时间应认定为90天，误工费计算标准应按城镇居民服务行业标准计算。2、医疗费应扣减6025元的非医保用药部分。3、精神损害抚慰金认定偏高。为此，请求二审依法改判。
被上诉人龚康柏答辩称：答辩人出院时医院就开具有休息3个月的出院医嘱，鉴定机构在一审判决后经答辩人申请出具了一份鉴定说明，说明90天的误工日不含住院时间，答辩人将在二审向法院提交该证据。对于误工费的计算标准问题，答辩人有特种设备作业证，该证在一审已经提交，答辩人开叉车每天实际的收入是1200元，按交通运输行业标准计算误工费不是多了而是少了。一审认定损失正确，为此，请求二审驳回上诉维持原判。
被上诉人殷圣合对一审判决没有意见，请求维持原判。
二审中，被上诉人龚康柏向本院提交如下两组证据：
证据一、荆州楚凤司法鉴定中心于2014年9月26日出具的情况说明：说明龚康柏的误工损失日自鉴定之日起计算。
证据二、龚康柏购买叉车的合同、发票及叉车图片一张，证明龚康柏从事叉车业务。
上诉人财保古城服务部质证认为：证据一的情况说明不能对抗法律规定。证据二只能证明龚康柏有叉车，不能证明龚康柏实际从事叉车行业的业务工作。
被上诉人殷圣合对龚康柏提交的二组证据没有异议。
本院认为，龚康柏二审提交的证据均是对其一审提交的证据所作的证据补强，本院对上述证据均予以采信。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点是：1、一审对龚康柏的损失认定是否正确。2、上诉人对非医保用药部分是否应该赔偿。
一审对龚康柏的损失认定是否正确
因上诉人仅对龚康柏的误工费和精神损害抚慰金提出异议，对当事人没有异议的部分本院予以确认，对当事人有异议的损失本院作如下认定：关于误工费的计算天数的认定。经查，龚康柏因伤住院41天，2014年6月18日的出院医嘱为：1、出院后继续休息3个月。2、注意休息，避免劳累。3、不适随诊。同年6月20日龚康柏在出院2天后即委托荆州楚凤司法鉴定中心进行了伤残鉴定，其鉴定结论为十级伤残，误工损失日90天。二审中，该鉴定中心出具情况说明，说明龚康柏的误工损失自鉴定之日起计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。根据该条法律规定，误工日的认定首先是根据医疗机构出具的证明来确认，本案医疗机构的意见是出院后休息3个月。对于受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天指的情形是受害人因伤一直不能工作，而此时又没有医疗机构医嘱其休息的证明的时候，误工天数可以计算至定残日前一天。法律规定的“可以计算至定残日前一天”不是“只能计算至定残日前一天”，本案医嘱是休息3个月，鉴定机构的意见也是认定误工日90天，因此，一审按住院天数加上90天来认定龚康柏的误工天数并无不当，上诉人认为只能按住院天数计算误工天数的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于误工费的计算标准问题的认定：经查，龚康柏在一审向法院提交了荆州市荆州区郢城镇荆北村民委员会的证明和荆州市质量技术监督局发出的特种设备作业人员证，证明龚康柏从2004年起至今一直从事叉车服务和出租行业，二审中，龚康柏对证据进一步补强，向法院提交了购买叉车的合同和发票等证据，由于叉车服务不是普通的居民服务，而是特种设备的服务，因此，一审按交通运输、仓储和邮政行业标准计算其误工费并无不当，上诉人要求按城镇居民服务行业标准计算其误工费的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于精神损害抚慰金的认定问题，一审根据本案当事人的责任大小、损害后果及当地生活水平酌情认定精神损害抚慰金5000元并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人对非医保用药部分是否应该赔偿
经查，龚康柏在一审向法院提交的住院票据只有西药、中药、检查、床位、手术、治疗和材料费用的项目，并无医保用药和非医保用药的用药明细，本院不能确定非医保用药的项目及费用，上诉人在一审未向法院提交非医保用药的相关证据，应由其承担举证不能的法律后果，因此，上诉人要求非医保用药免赔的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费996元由中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司古城营销服务部负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 峰
审判员 谢本宏
审判员 欧阳庆
二〇一四年十二月十一日
书记员 陈雅丽