上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第734号
上诉人（原审原告）上海家得利超市有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人＊＊＊。
上诉人（原审被告）朱建华。
上诉人上海家得利超市有限公司（以下简称家得利超市）、朱建华因劳动合同纠纷一案，均不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第813号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年4月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月9日公开开庭进行了审理，上诉人家得利超市的委托代理人蔺凯、朱建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年3月16日，朱建华至家得利超市处工作，双方签订有数份劳动合同，最后一份劳动合同为期限自2014年4月1日起的无固定期限劳动合同，该合同约定朱建华在拓展项目部从事基建管理岗位工作，每月基本工资由固定工资1，855元及绩效工资1，855元构成。朱建华在家得利超市处工作时实行做五休二，周六、周日休息。家得利超市于2014年7月7日作出《关于给予朱建华、甲处分的通报》，以朱建华在宣化店改建项目中责任心不强，未按标准监督和验收施工，造成开业后配电箱存在安全隐患，并出现隐情；地面、墙面、天顶等多处出现不合格现象为由，依据《上海家得利员工奖惩制度（试行）》9.9.8条之规定给予朱建华严重过失处分，并解除劳动合同，给予甲通报批评处分。该通报于2014年8月6日印发，同日，家得利超市将解除朱建华劳动合同的事宜告知了上海家得利超市有限公司工会委员会。2014年8月11日，朱建华在上述通报上签名，并注明“签名仅表示应公司解除劳动合同要求办理离职手续，不表示其他任何意思。”家得利超市称2014年8月6日电话告知朱建华解除劳动合同事宜，朱建华对家得利超市该主张不予认可，称其于2014年8月11日才得知家得利超市解除劳动合同。家得利超市于2014年8月5日开具的退工证明载明，朱建华于2010年3月16日至家得利超市处工作，2014年8月6日劳动合同解除。
2014年度朱建华享有15天年休假，朱建华于2014年7月14日至同月18日、2014年7月21日至同月23日休年休假8天。朱建华在家得利超市处正常上班至2014年7月25日，自2014年7月28日起请休病假，家得利超市收取朱建华提交的病假单至2014年8月7日，朱建华开具的最后一份病假单载明的休息时间为2014年8月11日至同月17日。家得利超市每月15日通过银行转账方式向朱建华支付上月自然月的工资，朱建华2013年8月至2014年7月期间实得月平均工资为3，063.45元。家得利超市支付朱建华2014年8月份工资1，055.20元，其中包括2014年端午节加班工资358元。家得利超市称朱建华2014年8月1日至同月6日请休病假，家得利超市未按病假扣除朱建华的工资，用朱建华应享有的调休抵扣。朱建华对家得利超市用调休抵充病假的做法不予认可，朱建华同意用调休抵充其2014年8月8日的病假。
2014年4月15日，朱建华及家得利超市开店部副总经理甲在家得利超市宣化店装修工程竣工验收单上先后签名，验收意见为“合格，验收通过”。2014年5月28日中午12时许，家得利超市宣化店总配电箱控制鲜肉区的63A空气开关烧坏，导致门店停电，后经施工方更换维修后恢复正常，家得利超市因此提出将尚未向施工方支付的5%尾款全部扣除，施工方对此予以同意。
原审法院另认定，2014年8月25日，朱建华以家得利公司为被申请人，向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求家得利公司：1、支付2014年8月1日至同年8月11日的工资1，333.33元；2、自2014年8月12日起恢复双方劳动关系并按每月4，000元标准支付自2014年8月12日起至实际恢复劳动关系之日止的劳动报酬；3、支付2014年度未休年休假1天的折算工资367.81元。该仲裁委员会于2014年9月30日作出裁决：一、双方自2014年8月12日起恢复劳动关系；二、家得利公司应在裁决生效之日起七日内支付朱建华2014年8月25日至同年9月30日的工资4，593.33元；三、对朱建华的其他申诉请求不予支持。对于朱建华第三项申诉请求，仲裁委员会认为因该会裁决双方恢复劳动关系，故该请求属于争议尚未发生，该会不予处理。裁决后，双方均不服，均起诉至原审法院。家得利超市请求判令：一、双方无需自2014年8月12日起恢复劳动关系；二、家得利超市无需向朱建华支付2014年8月25日至同年9月30日的工资4，593.33元。朱建华请求判令家得利超市：一、支付2014年8月1日至同月11日的工资1，333.33元；二、自2014年8月12日起恢复双方劳动关系，并按原工资标准支付自2014年8月12日起至实际恢复劳动关系之日止的劳动报酬；三、支付2014年度剩余1天的未休年休假折算工资367.81元。
家得利超市为证明其主张还提交了以下证据：
1、工资集体协议，该协议规定，加班工资和各类假期工资的计算基数为本人基本工资的70%，证明计算加班工资及假期工资的计算基数；
2、家得利超市开店部总经理乙所作的宣化店配电箱控制开关烧坏的事故报告及宣化店装修照片11张，上述事故报告称，引起空气开关烧坏的原因是空气开关上的螺丝未上紧，导致接头过热，证明由于朱建华工作失职导致配电箱空气开关烧坏及该店改建工程中地面、墙面、天顶等多处出现不合格现象；
3、职工代表座谈会会议纪要（有12名员工签名）及关于下发《上海家得利员工奖惩制度（试行）》的通知，该制度第9.9.8条规定，因管理不善、责任心不强给公司造成损失的属于严重过失，给予解除劳动合同等处分，证明2011年4月23日家得利超市组织各部门职工代表对《上海家得利员工奖惩制度（试行）》进行了研究讨论，并于2011年6月28日发布实施该制度；
4、家得利超市申请证人乙出庭作证，乙称在宣化店改建过程中朱建华负责对材料的型号、质量进行验收，根据招标文件和施工工艺监督施工单位，对施工单位存在的问题进行纠正，施工完毕对整个工程进行逐步逐项的验收，由于朱建华对施工单位的管理和监督工作未按照工作流程进行监理，造成门店的配电箱起火，导致门店停止营业4小时，部分商品损坏，还存在引起火灾的隐患。
朱建华对家得利超市提交的上述4份证据质证意见如下：
对证据1的真实性不认可，家得利超市从未向朱建华出示过，也未与员工进行过协商，其中有关加班工资及假期工资计算方法的约定违反了法律的强制性规定，是无效的；
对证据2，事故报告系家得利超市自行制作，汇报人乙是朱建华的领导，也是开店部总经理，与朱建华及该事故有利害关系，乙有推卸领导责任的嫌疑。而且事故报告称空气开关烧坏的原因是螺丝未上紧导致接头过热，朱建华作为基建管理人员，并不是专业监理人员，也没有能力从事监理工作，仅负责沟通、协商、推进工程的进展和实施，没有义务也不可能尽到检查空气开关的螺丝是否上紧的注意义务。宣化店的改建工程由施工单位负责，并且已经由朱建华的上级领导检验合格，不能证明朱建华在职期间存在工作失误；
对证据3的真实性不予认可，从未见过《上海家得利员工奖惩制度（试行）》，该制度也未经相关的民主程序讨论制定，不具有合法性，对员工是没有约束力的。家得利超市基于同一事实，仅对甲进行通报批评，却解除朱建华的劳动合同，不具有合理性。朱建华从未见过会议纪要，不认可签名的职工代表身份，家得利超市也未提供证据证明参会的职工代表是如何产生的；
对证据4，乙是家得利超市的在职员工并且还是朱建华的领导，与家得利超市及朱建华存在利害关系，其证言不应被采信。宣化店的改建工程已经过了家得利超市的验收，在验收后出现事故的相关责任应当由施工单位及家得利超市负责最终验收的人员承担，而不应由朱建华承担责任。
原审法院认为，《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，家得利超市解除朱建华劳动合同的理由有两项：一是朱建华在宣化店改建项目中责任心不强，未按标准监督和验收施工，造成开业后配电箱存在安全隐患，并出现隐情；二是宣化店改建工程地面、墙面、天顶等多处出现不合格现象。对于上述两点理由，原审法院分析如下：根据家得利超市自己的陈述，配电箱空气开关烧坏的原因是空气开关上的螺丝未上紧，导致接头过热，引起空气开关烧坏。朱建华作为负责宣化店装修工程的管理人员，其不具备专业的监理资质，家得利超市要求朱建华对于空气开关上的螺丝是否上紧这一施工中的极小的细节问题，亦需要尽到注意义务，显然不合情理。另，上述配电箱事故已由施工方负责修复，并且家得利超市因此扣除了应向施工方支付的5%尾款，故即使家得利超市所述事发原因属实，朱建华在检查验收过程中未注意该细节问题，亦不足以证明其责任心不强，此情形亦不足以作为解除朱建华劳动合同的理由。对于家得利超市所称的宣化店改建工程中地面、墙面、天顶等多处出现不合格现象的解除理由，因2014年4月15日朱建华的上级领导甲在宣化店装修工程竣工验收单上签名确认施工合格验收通过，甲该签名行为表明家得利超市对于宣化店的改建施工验收通过，故即便宣化店的改建施工中地面、墙面、天顶等处存在一定的质量问题，也在家得利超市可以接受的范围之内，如家得利超市认为朱建华及甲的验收存在问题，亦应由作为朱建华上级领导的甲承担审核不严的责任，作为甲下属的朱建华无需对此承担责任。综上，家得利超市解除朱建华劳动合同的两项理由均不成立，家得利超市解除朱建华劳动合同的行为属于违法解除，朱建华要求恢复双方劳动关系有事实依据和法律依据，原审法院予以支持。家得利超市称其于2014年8月6日电话告知了朱建华解除其劳动合同事宜，因朱建华对此不予认可，家得利超市未提供证据证明，原审法院对家得利超市该主张不予采信，原审法院依据朱建华签收处分通报的时间，确认家得利超市于2014年8月11日将处分通报送达至朱建华，双方劳动合同于该日解除，故双方的劳动合同应自2014年8月12日起继续履行。
对于朱建华主张的2014年8月1日至同年8月11日的工资，因原审法院确认家得利超市于2014年8月11日解除朱建华的劳动合同，故家得利超市应向朱建华支付2014年8月1日至同月11日的工资。2014年8月1日至同年8月7日朱建华向家得利超市请休病假，朱建华对家得利超市用其调休充抵其病假的做法不予认可，家得利超市该做法亦于法无据，故家得利超市应依法向朱建华支付上述期间的病假工资。2014年8月8日，朱建华未至家得利超市处上班，亦未提供相应的病情证明单或调休手续，故家得利超市无需向朱建华支付该日的工资。2014年8月9日及同年8月10日为休息日，家得利超市无需向朱建华支付工资。朱建华提交的病情证明单载明其2014年8月11日病休，家得利超市应按病假工资标准向朱建华支付该日的工资。因朱建华对家得利超市提供的工资集体协议不予认可，家得利超市未提供证据证明该协议的产生过程及向朱建华的送达情况，故原审法院对该协议不予确认。家得利超市已支付朱建华2014年8月份工资697.20元，经核算，家得利超市已足额支付朱建华2014年8月1日至同月11日的工资，故朱建华要求家得利超市支付2014年8月1日至同月11日工资1，333.33元的诉讼请求，原审法院不予支持。
根据相关规定，用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。因朱建华于2014年8月25日申请劳动仲裁，故家得利超市应按朱建华2013年8月至2014年7月期间实得月平均工资3，063.45元支付朱建华2014年8月25日至原审法院判决作出之日的工资。朱建华要求家得利超市支付2014年8月12日至同年8月24日的工资，于法无据，原审法院不予支持。
对于朱建华主张的2014年未休年休假1天的折算工资，因原审法院认定双方劳动关系于2014年8月12日起恢复，并判令家得利超市自2014年8月25日起支付朱建华工资，朱建华在2014年8月25日至同年12月31日期间未向家得利超市提供劳动，故朱建华2014年未休的8天年休假均不再享有，家得利超市无需向朱建华支付2014年度的未休年休假折算工资。
原审法院经审理后于二○一五年三月六日作出判决：一、上海家得利超市有限公司与朱建华的劳动合同自2014年8月12日起继续履行；二、上海家得利超市有限公司于判决生效之日起十日内支付朱建华2014年8月25日至2015年3月6日的工资19，507.49元；三、驳回朱建华的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
原审法院判决后，家得利超市不服，向本院提出上诉称：1、朱建华在家得利超市担任基建管理，负责对家得利超市门店改建工程的工期、工程质量、安全管理、合同管理等进行控制监管，以协调超市与施工单位间的关系。宣化店发生小型火灾并造成损失，朱建华对此负直接责任。因其怠于履行工作职责、疏忽大意的行为给超市造成损失，应当属于严重失职，符合用人单位单方解除劳动合同的法定情形。2、2014年8月6日，家得利超市依据规章制度对朱建华作出了解除劳动合同的处罚，并于当日电话通知朱建华，家得利超市依法行使解除权，双方的劳动合同已于2014年8月6日解除。朱建华要求家得利超市继续支付此后的工资，于法无据。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第一、二项，依法改判：1、家得利超市与朱建华无需自2014年8月12日起继续履行劳动合同；2、家得利超市无需支付朱建华2014年8月25日至2015年3月6日的工资。
朱建华亦不服原审判决，向本院提出上诉称：1、宣化店火灾事故发生的原因系家得利超市自行认定，没有消防部门出具的事故鉴定报告，也无法证明是由于朱建华的失误造成的，不应当由朱建华承担责任。朱建华不是专业监理人员，仅承担沟通、协商、推进工程的实施和进展。家得利超市解除朱建华的劳动合同属于违法解除，双方劳动关系应予以恢复，家得利超市应支付劳动关系恢复之后的工资。对于仲裁、诉讼期间的工资不应简单、狭隘地理解为“自申请劳动仲裁至判决作出期间”，劳动者申请劳动仲裁，准备及咨询的期间是必要的，判决作出后还有上诉期、生效期、二审期限及是否履行的问题，上诉期限均属于仲裁、诉讼期间。2、朱建华2014年8月1日至同月11日系病假，家得利超市应按其月平均工资为4，000元标准支付其病假工资。家得利超市还应支付其2014年度剩余1天未休年休假工资，朱建华2014年8月25日至同年12月31日期间未提供劳动是家得利超市造成的，原审法院认为朱建华不应再享有未休年休假工资于法无据。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第二、三项，依法改判家得利超市：1、支付2014年8月1日至同月11日的工资1，333.33元；2、支付2014年8月12日起至实际恢复双方劳动关系之日止的劳动报酬；3、支付2014年度剩余1天的未休年休假折算工资367.81元。
家得利超市、朱建华均不同意对方的上诉主张。
二审审理中，家得利超市向本院提供《关于门店人员等量补差的请示》及呈批单，旨在证明朱建华的岗位已被其他员工替代。朱建华对上述证据认为不属于二审中的新证据，对其真实性亦不认可。鉴于家得利超市并未在原审举证期限内提供上述证据，且上述证据系家得利超市单方制作，家得利超市亦未举证证明朱建华的岗位具有唯一性，故对上述证据的证明力本院不予认定。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点是家得利超市解除朱建华劳动合同的行为是否合法有据。家得利超市以朱建华在宣化店改建项目中责任心不强，未按标准监督和验收施工，造成开业后配电箱存在安全隐患，并出现隐情；地面、墙面、天顶等多处出现不合格现象为由解除朱建华的劳动合同。但根据本案查明的事实，配电箱存在的安全隐患系空气开关上的螺丝未上紧，接头过热，空气开关烧坏所致。根据朱建华的工作职责范围，要求其对施工单位施工中产生的细微且无法直观的隐蔽瑕疵尽到如此注意义务，显然不合情理。事故发生后，家得利超市也已据此扣除了施工方5%的尾款，故该责任不应由朱建华承担。至于地面、墙面、天顶多处不合格，因竣工验收并非朱建华所为，故即使该情况属实，亦不应归责于朱建华。家得利超市的两项解除理由均不能成立，原审法院认定家得利超市构成违法解除，并无不当。家得利超市在二审中主张朱建华的岗位已由他人替代，双方劳动关系实际无法恢复。但家得利超市在原审时并未提出该抗辩意见，亦未提交相应证据。现其在二审时提供的证据材料亦不足以证明其该项主张，故双方的劳动关系应可恢复。
关于双方劳动关系恢复后家得利超市应当从何时起支付朱建华工资。根据相关规定，劳动关系恢复后，用人单位应支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。并未规定要将劳动者提起仲裁的准备期考虑在内，该准备期需多久才为合理，亦缺乏统一的标准。原审法院判决家得利超市应支付朱建华自提起仲裁之日至原审判决之日止的工资，并无不妥。
关于朱建华病假期间的工资及未休年休假工资，原审法院在判决中已较为充分地阐述了判决理由，本院经审核，并无不当，不再一一赘述。
综上所述，家得利超市、朱建华的上诉请求，理由均不能成立，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉上海家得利超市有限公司、朱建华各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 郑东和
代理审判员 周 寅
二〇一五年七月十七日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……