北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2664号
上诉人（原审原告）苏州九牧管业科技有限公司，住所地江苏省苏州市吴江市七都镇东风村。
法定代表人盛勤根，总经理。
委托代理人许艳，女，1984年6月14日出生，北京中里通律师事务所商标代理人。
委托代理人陈辰，女，1988年3月17日出生，北京中里通律师事务所商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人肖琦，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人九牧集团有限公司，住所地福建省南安市仑仓镇登峰工业区28号。
法定代表人林孝发，董事长。
委托代理人林文渊，福建达业律师事务所律师。
委托代理人王南海，男，1985年1月20日出生，福建达业律师事务所实习律师。
上诉人苏州九牧管业科技有限公司（简称九牧管业公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3850号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第8010509号“jOMUGy”商标（即被异议商标），由九牧管业公司于2010年1月20日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请注册，指定使用商品为第17类：排水软管；非金属软管；生橡胶或半成品橡胶；橡皮圈；隔音材料；绝缘材料；防水包装物；封拉线（卷烟）等。被异议商标即。第1921065号“JOMOO”商标（即引证商标一），由九牧集团有限公司（简称九牧集团公司）于2001年8月3日向商标局提出申请注册，指定使用商品为第11类：水龙头；压力水箱；地漏；水暖装置用管子零件（包括汽门、水门、水嘴、三通四通、接头、管子箍、补心）；水管调制开关；水冲洗设备；冲水装置；浴室装置；水箱液面控制阀；水净化装置等。该商标于2003年1月28日获准注册，专用期限至2023年1月27日止。引证商标一即。第1925657号“JOMOO”商标（即引证商标二），由九牧集团公司于2001年8月3日向商标局提出申请注册，指定使用商品为第17类：橡皮圈；密封环；防水圈；密封物；管道垫圈；填充垫圈；非金属软管；绝缘材料；防水包装物；过滤材料（未加工泡沫或塑料膜）等。该商标于2002年9月28日获准注册，专用期限经续展至2022年9月27日止。引证商标二即。九牧集团公司在法定异议期内，对被异议商标提出异议申请，商标局经审查作出（2012）商标异字第36034号裁定，对被异议商标予以核准注册。2012年8月22日，九牧集团公司不服商标局作出的异议裁定，在法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，请求不予核准被异议商标注册。2014年2月11日，商标评审委员会作出第2876号裁定。商标评审委员会认为：被异议商标指定使用的“隔音材料”等商品与引证商标一核定使用的“水龙头”等商品在功能用途等方面存在差别，不属于类似商品。被异议商标与引证商标一未构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标“jOMUGy”与引证商标二“JOMOO”均由多个英文字母构成，且均无一般消费者能够认知的确切含义，同为无确切含义词，在首字母、文字构成、呼叫上相近，其间仅有个别字母不同，消费者在隔离状态下易产生联想性误认，构成近似商标。被异议商标指定使用的“排水软管、绝缘材料”等商品与引证商标二核定使用的“非金属软管、绝缘材料”等商品属于相同或类似商品。被异议商标在这些商品上与引证商标二共存于市场易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的“隔音材料、封拉线（卷烟）”商品与引证商标二核定使用的商品不类似，在上述两商品上，申请商标与引证商标二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。九牧集团公司在“排水软管”等商品上基于在先注册获得的商标权利已通过2001年商标法第二十八条获得保护。因此，在上述商品上本案不再适用2001年商标法第十三条的规定。九牧集团公司引证商标一赖以驰名的“水龙头、浴室装置”商品与被异议商标核定使用的“隔音材料、封拉线（卷烟）”商品功能用途明显有别，被异议商标在前述商品上的注册和使用，一般不至误导消费者，从而损害九牧集团公司利益。因此，尚无充分证据认定被异议商标的注册违反了2001年商标法第十三条的规定。九牧集团公司的引证商标二在“密封物”等商品上为已注册商标，且我委对其基于注册形成的在先商标权已通过2001年商标法第二十八条予以保护。因此，在前述商品上不适用2001年商标法第三十一条有关对在先未注册商标的保护之规定。另，九牧集团公司未提交证据证明其在被异议商标申请日前，在与“隔音材料、封拉线（卷烟）”商品相类似商品上使用“jOMUGy”商标且有一定知名度。因此，尚无充分证据认定被异议商标在“隔音材料、封拉线（卷烟）”商品上的注册构成对九牧集团公司“在先使用并有一定影响的商标”的抢注。综上所述，九牧集团公司所提异议复审理由部分成立。商标评审委员会裁定：被异议商标在“隔音材料、封拉线（卷烟）”商品上予以核准注册，在其余复审商品上不予核准注册。另查，福建省南平市中级人民法院于2005年7月作出的（2005）南民初字第28号民事判决中认定九牧集团公司第1921062号“JOMOO”商标为驰名商标。2009年，商标局在异议案件中认定九牧集团公司“九牧洁具JOMOO”商标为“水龙头、卫浴洁具”商品上为驰名商标。2011年，商标评审委员会在争议案件中认定九牧集团公司“九牧JOMOO”商标为第11类“水龙头、浴室装置”商品上为驰名商标。
北京市第一中级人民法院认为，鉴于在本案开庭审理中，九牧管业公司当庭确认申请商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品属于同一种或类似商品，故本案争议焦点在于申请商标与引证商标一、二的标识是否构成近似。本案中，从商标标识来看，被异议商标“jOMUGy”与引证商标二“JOMOO”均由多个英文字母构成，非固定英文组合，且均无一般消费者能够认知的确切含义，同为无确切含义词，在首字母、文字构成、呼叫上相近，其间仅有个别字母不同，消费者在隔离状态下易产生联想性误认，构成近似商标。被异议商标指定使用的“排水软管、绝缘材料”等商品与引证商标二核定使用的“非金属软管、绝缘材料”等商品属于相同或类似商品。因此，被异议商标在上述类似商品上的注册申请已违反2001年商标法第二十八条的规定。被告认定申请商标与引证商标二在上述类似商品上已经构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，结论正确。原告有关主张均缺乏事实和法律依据，对于其诉讼请求本院不予支持。虽然九牧管业公司主张被异议商标经过长期使用已经足以与引证商标二相区分，但其提交的在案证据不足以支持其主张，九牧管业公司关于被异议商标经过长期使用已经建立了较高市场声誉，形成了自身相关公众群体，从未造成消费者误认的诉讼理由缺乏依据，不予支持。综上，商标评审委员会作出的第2876号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一四年二月十一日作出的商评字（2014）第2876号关于第8010509号“jOMUGy”商标异议复审裁定。
九牧管业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决及商标评审委员会裁定。其主要上诉理由是：第一，被异议商标与引证商标二在文字构成和读音上均有明显差别，不构成近似商标，更不会引起相关公众的混淆；第二，商标评审委员会在判断商标是否近似时充分考虑了引证商标二的知名度，但在案证据并不能证明该商标具有较高的知名度；第三，被异议商标经长期的宣传推广和实际使用，已经建立了较高的市场声誉，应予以维持注册.商标评审委员会、九牧集团公司公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实基本清楚，且有被异议商标档案、引证商标档案、《商标异议复审申请书》、第2876号裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标识构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度，所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，商标评审委员会在审查被异议商标的申请注册是否违反2001年商标法第十三条第二款的规定时指出，认定被异议商标与两个引证商标是否构成类似商品上的近似商标时已充分考虑了九牧集团公司引证商标的知名度因素，在上述商品上本案不再适用2001年商标法第十三条的规定。显然，商标评审委员会此处指向的是引证商标一的知名度.况且知名度仅是判断商标是否近似的一个参考因素，即便本案中的引证商标二在第17类商品上不具有较高的知名度，鉴于被异议商标“jOMUGy”与引证商标二“JOMOO”同为无确切含义词，在首字母、文字构成、呼叫上相近，其间仅有个别字母不同，消费者在隔离状态下易产生联想性误认。被异议商标与引证商标二共存于市场易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。九牧管业公司主张被异议商标经过长期使用已经足以与引证商标二相区分，但在案证据尚不足以支持相关公众已在客观上将被异议商标与引证商标二区别开来的市场实际状况，九牧管业公司的主张不予支持.
综上，九牧管业公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由苏州九牧管业科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
审 判 员 刘晓军
代理审判员 周 波
二〇一四年十月十二日
书 记 员 张见秋