山东省淄博市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淄刑二终字第10号
原公诉机关淄博市淄川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢海峰，男，汉族，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月8日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于淄博市淄川区看守所。
辩护人王东、姜文静，山东柳泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邵淑清，女，汉族，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月8日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。
辩护人冯江令，山东柳泉律师事务所律师。
原审被告人王某，男，满族，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月8日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于淄博市淄川区看守所。
原审被告人门某，女，满族，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月8日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。
淄博市淄川区人民法院审理淄川区人民检察院指控原审被告人谢海峰、邵淑清、王某、门某犯诈骗罪一案，于二○一四年十一月二十七日作出（2014）川刑初字第423号刑事判决。宣判后，原审被告人王某、门某服判不上诉；原审被告人谢海峰、邵淑清不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2013年10月19日至10月25日，被告人谢海峰、王某、门某等人到淄博市淄川区龙泉镇圈子村广场，采取发售“爱心回报卡”，赠送商品的办法，骗取孙某甲、张某甲、孙某乙、许某乙、孙某丙、吴某丙、于某丙、孙某丁、司某丁、张某丁、王某丁、孙某戊、刘某戊、于某戊、司某戊、戚某戊、温某戊、牛某戊、张某戊、戚某己、戚某庚、王某庚、刘某庚、刘某辛、王某辛、马某辛、刘某壬、王某壬、李某壬、孙某壬、徐某壬、刘某癸、孟某癸、刘某癸、戚某癸等54人现金，共计41030元。
2、2013年10月19日至10月25日，被告人谢海峰、王某、门某等人到淄博市淄川区龙泉镇尚庄村，采取发售“爱心回报”卡，赠送商品的办法，共骗取孙某乙、司某子、魏某子、车某子、司某丑、翟某丑、李某丑、梁某丑、伊某丑、马某寅、徐某寅、邢某寅、伊某寅、杨某卯、司某卯、牛某卯、陈某卯、李某卯、杜某卯、戚某卯、段某卯、梁某辰、李某辰、郭某辰、曹某辰、李某巳、朱某巳、杨某巳、杨某午、乔某午、杨某未、伊某未、伊某申、翟某申、王某申、杨某、聂某申、晏某申、王某酉、翟某酉、许某酉、庞某酉、张某酉、鲍某酉、周某戌、杜某戌、梁某戌、李某戌、宋某戌等49人现金，共计43920元。
3、2013年10月19日至10月25日，被告人邵淑清等人到淄博市淄川区龙泉镇韩庄村广场采取发售“爱心回报”卡，赠送商品的办法，骗取牛某亥、尚某亥、楮某亥、王某亥、司某亥、孙某亥、陈某A、张某A、高某A、董某A、王某B、孙某B、辛某B、马某B、乔某B、王某C、司某C、孙某C、韩某C等19人现金，共计34700元。
4、2013年10月19日至10月25日，被告人邵淑清等人到淄博市淄川区龙泉镇大土屋村采取发售“爱心回报”卡，赠送商品的办法，共骗取牛某D、杨某D、王某D、高某D、许某D、李某D、赵某D、高某E、马某E、司某E、杨某E、刘某E、张某E、牛某F、马某F、李某F、梁某F、孙某F、刘某F、王某G、卢某G、孙某G、蒲某G、杨某G、车某H、耿某H、赵某H、王某、赵某H、邵某H、杨某H、马某I、孙某I、王某I、赵某I、杨某I、杨某J、司某J、程某J、司某K、杜某K、翟某K、蒲某K、刘某K、韩某K、司某L、杨某L、杨某M等49人现金，共计49630元。
5、2013年10月15日至10月21日，被告人谢海峰、王某等人到淄博市淄川区寨里镇东井小学院内采取发售“爱心回报”卡，赠送商品的办法，共骗取殷某M、王某M、赵某M、牛某M、殷某N、牛某N、王某N、王某O、孙某O、牛某O、曲某O、王某P、王某b、郑某P、牛某P、赵某P、刘某P、张某P、牛某P、赵某Q、赵某c、赵某d、牛某Q、殷某Q、郑某Q、赵某Q、殷某q、王某R、张某R、郑某R、王某r、牛某R、殷某R、牛某r、殷某r、殷某a、林某R、刘某R等38人现金，共计28520元。
6、2013年10月下旬，被告人谢海峰、邵淑清、王某、门某等人到山东省桓台县荆家镇荆一村广场采取发售“爱心回报”卡，赠送商品的办法，共骗取张某S、曹某S、张某s、宋某S、陈某S、荆某S、于某S、荆某T、张某T、荆某t、刘某T、陈某T、荆某f、王某T、赵某T等15人现金，共计13140元。
综上，被告人谢海峰、邵淑清、王某、门某共计诈骗6次，诈骗金额共计210940元；其中被告人王某参与诈骗4次，诈骗金额共计126610元，被告人门某参与诈骗3次，诈骗金额共计98090元。
另查明，2013年11月7日，被告人王某、门某在淄川区洪山镇十里村实施诈骗时，被公安民警当场抓获，后被告人王某带领公安民警在张店区南定镇白家村谢海峰住处楼下将被告人谢海峰、邵淑清抓获，公安民警依法扣押被告人邵淑清现金48620元，已全部发还被害人。
上述事实，有被害人孙某甲、张某甲、孙某乙、司某子、魏某子、牛某亥、尚某亥、楮某亥、牛某D、杨某D、王某D、殷某M、王某M、赵某M、张某S、曹某S、张某s等人的陈述，证人孟某U、王某U、韩某U、韩某u、任某U、王某u的证言，“爱心回报卡”等物证，发破案说明、办案说明、扣押清单、户籍证明等证据予以证实，被告人谢海峰、邵淑清、王某、门某予以供认，足以认定。
原审法院认为，被告人谢海峰、邵淑清、王某、门某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，结伙骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人谢海峰、邵淑清在共同犯罪中起主要作用，均应按照其所参与、组织、指挥的全部诈骗活动处罚；被告人王某、门某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应按照其所参与的诈骗活动处罚，并应当减轻处罚。被告人王某协助抓获同案犯，系立功，对其可从轻处罚。被告人邵淑清、王某、门某归案后如实供述所犯罪行，系坦白，对其均可从轻处罚。被告人谢海峰、邵淑清在案发后退还部分涉案赃款，对其均可酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，以诈骗罪分别判处被告人谢海峰有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；判处被告人邵淑清有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人王某有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人门某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；责令被告人谢海峰、邵淑清、王某、门某退赔被害人经济损失共计162320元。
原审被告人谢海峰上诉称：在涉案过程中其只管开车，不构成诈骗罪；即便构成诈骗罪，亦应当系从犯；一审判决量刑过重，请求依法改判。
其辩护人以相同观点为其辩护。
原审被告人邵淑清上诉称：其系从犯，一审判决认定的诈骗数额不准确，请求减轻处罚。
其辩护人以相同观点为其辩护。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
对上诉人谢海峰及其辩护人“不构成诈骗罪、系从犯”的上诉理由及辩护意见，经查：1、上诉人谢海峰以给厂家做宣传、免费赠送产品的方式骗取被害人的信任，在收到预订款后，未履行承诺将预订款返还给被害人，其非法占有他人财物的主观故意明显，其行为符合诈骗罪的构成要件；2、上诉人谢海峰在侦查阶段的供述与上诉人邵淑清、原审被告人王某、门某的供述、证人孟某U、王某U的证言，能够相互印证，足以证实上诉人谢海峰负责购买产品、寻找作案地点、雇佣人员、车辆、主持分赃，一审法院据此认定其在犯罪过程中起主要作用，系主犯，并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
对上诉人邵淑清及其辩护人“系从犯，一审判决认定的诈骗数额不准确”的上诉理由及辩护意见，经查：上诉人邵淑清在共同犯罪中，负责购买产品、宣传讲解，虽然只现场参与三次，但系与上诉人谢海峰的分工不同，且诈骗所得的钱款，均由其负责保管，一审法院据此认定邵淑清为主犯，按照其所参与、组织、指挥的全部诈骗犯罪处罚，符合法律规定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人谢海峰、邵淑清与原审被告人王某、门某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，结伙骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人谢海峰、邵淑清在共同犯罪中起主要作用，均应按照其所参与、组织、指挥的全部诈骗活动处罚；原审被告人王某、门某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，王某亦有立功表现，均可依法减轻处罚。上诉人邵淑清、原审被告人王某、门某归案后均如实供述所犯罪行，系坦白，对其均可从轻处罚。上诉人谢海峰、邵淑清在案发后退还部分涉案赃款，对其均可酌定从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 波
代理审判员 周明文
代理审判员 李 扬
二〇一五年一月八日
书 记 员 张秀丽