新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新民终字249号
上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆方脉矿业有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区托克逊县库米什镇蔡家坡。
法定代表人：谷泽林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨磊，新疆德洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李曼瑞，新疆德洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：袁跃文，男，1967年11月23日出生，汉族，无固定职业，住湖南省资兴市。
委托诉讼代理人：谢刘勇，湖南善道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓志华（系袁跃文的妹夫），男，1974年10月26日出生，汉族，住湖南省资兴市。
上诉人新疆方脉矿业有限公司（以下简称方脉公司）因与被上诉人袁跃文承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2016）新21民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。方脉公司的委托诉讼代理人杨磊、李曼瑞，袁跃文的委托诉讼代理人谢刘勇、邓志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
方脉公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判支持方脉公司一审本诉请求；二、撤销一审判决第二项，改判驳回袁跃文要求方脉公司支付技改工资60000元、试选工资20000元及球磨机进料口设备款25250元的反诉请求；三、维持一审判决第三项判决内容；四、袁跃文承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定袁跃文技改取得成功没有任何事实依据，是主观推断的错误结果。一审判决仅对矿石回收率85%左右进行了分析认定，袁跃文在与方脉公司签订技改协议前，已经完全了解其要进行技改矿山的石品质及原矿含量，为此进行了可行性研究实验，之后才与方脉公司签订技改协议。原矿品味不是决定回收率的唯一要求，还涉及到药剂配方等等方面的因素。协议约定回收率85%左右的同时，还要求降低金属互含，降低选矿成本，而这些袁跃文都未做到，且没有按期完成技改工作。一审法院认为方脉公司支付袁跃文流程设计费的行为，即可印证袁跃文技改取得成功的事实，这是一审法院的主观臆断。双方协议约定的付款方式是附条件并有先后顺序，”试机成功”只是说明选矿机器设备可正常运转，药剂配方能否达到预期效果尚待进一步检验。一审法院仅凭方脉公司付款数额就得出技改成功的结论不合理。一审法院认为试选成功后，方脉公司让袁跃文在选矿厂继续生产的事实，也可印证技改成功亦为臆断。袁跃文开始技改直至其离开矿厂，始终都是在试选、调试的过程，最终也没有向方脉公司交付技改合格产品，并未履行应尽合同义务。二、一审适用法律错误。一审引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，将本应由袁跃文举证的责任推到了方脉公司一方，系明显错误适用法律。袁跃文反诉主张其垫付了25250元球磨机进料口设备款的问题，是一审法院将袁跃文的举证义务强加于方脉公司。三、一审程序违法。一审中方脉公司提出申请去选矿厂现场查看，方脉公司被迫重新二次技改、增添设备的事实，并申请对二次技改费用予以评估，但一审法院因主观推断袁跃文技改成功，而简单剥夺了方脉公司的合理申请，显属程序违法。
袁跃文辩称，一、方脉公司上诉理由不能成立，袁跃文技改已经取得成功，方脉公司在履行协议过程中并未提出异议，且在技改成功后将自己工人全部辞退，将选矿厂交给袁跃文生产。技改结束后袁跃文为方脉公司生产近两个月加工原矿20843.72吨。回收率未达到85%左右是方脉公司未按协议履行义务造成的，合同中约定回收率是85%左右，而不是固定不变的。方脉公司在没有达到协议约定及可行性报告要求的前提下，要求袁跃文达到协议约定无事实及法律依据。方脉公司并未按照合同约定更换螺旋分级机，选矿石金属含量亦没有达到3%以上。二、一审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定是正确的。三、一审判决程序合法，方脉公司在开庭后申请鉴定，并无法律依据。四、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
方脉公司向一审法院起诉请求：1.判令袁跃文赔偿试选期间损失1354211.89元；2.判令袁跃文支付方脉公司二次技改设备费用815200元；3.依法判令袁跃文支付方脉公司二次技改人工费用150000元；4.依法判令袁跃文支付方脉公司垫付的工资108831元；5.依法判令袁跃文返还方脉公司已支付的技改费90000元；6.依法判令袁跃文支付方脉公司利息损失616800元；7.诉讼费用由袁跃文承担。
袁跃文向一审法院反诉请求：1.方脉公司支付袁跃文技改工人工资60000元、试选工资20000元，球磨机进料口等设备款25250元，共计105250元；2.方脉公司支付袁跃文选矿报酬519150元(20766吨×25元／吨)；3.方脉公司赔偿袁跃文损失100000元；4.本案反诉受理费由方脉公司承担。
一审法院认定事实：2014年5月5日，方脉公司与袁跃文签订一份《技术改进协议》。协议约定，袁跃文对方脉公司的选矿厂提供技术改进。主要内容为：1、更换螺旋分级机；2、重新设计流程；3、做选矿试验；4、调整药剂配方。协议时间：自2014年5月6日至2014年6月4日止，为期30天。技改费用：共计170000元，其中设计费40000元，选矿试验费50000元，技改人工工资60000元，试选工资20000元，螺旋分级机和其他材料由方脉公司提供。付款方式：协议生效后，方脉公司先付50000元选矿试验费给袁跃文，流程改造完成后支付技改工人工资60000元，试机成功后付流程设计费40000元和试选工资20000元。方脉公司的责任、义务：1、确保资金到位；2、做好前期准备工作，准备好电焊、氧焊、工具以及各种钢材管道等；3、提供食宿。袁跃文的责任、义务：1、保证设备质量，工艺水平；2、确保按期完成技改；3、保证回收率提高到85%左右，降低互含（具体的数据指标已选矿试验报告为准），试选一星期，以方脉公司方化验结果为考核标准；4、降低选矿成本；5、保证技改成功，如未达到如期效果，愿意承担由此对方脉公司造成的所有损失。协议签订后，袁跃文开始为方脉公司的选矿厂进行技术改进。2014年5月5日方脉公司按约定给袁跃文支付了50000元选矿试验费，2014年7月22日给袁跃文支付了40000元设计费。2014年7月至9月，袁跃文从内地聘请廖光润等23名工人在方脉公司的选矿厂开始生产，由于方脉公司没有给袁跃文聘请的23名工人结算工资，廖光润等23名工人向托克逊县劳动人事争议仲裁委员会提起诉讼，要求方脉公司支付工资。托克逊县劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月17日作出托劳人仲字【2014】20号仲裁调解书，双方达成协议：一、方脉公司支付廖光润等23人工资98196元，扣除已支付的梁家琪等8人15380元工资，还应支付82816元。二、方脉公司于2014年10月21日之前以转账的形式将以上款项支付给廖光润等23人。
袁跃文向法庭提供的《技术改进项目可行性研究报告》（以下简称《项目可行性研究报告》）及方脉公司《铅锌铜矿石可选性实验研究报告》（以下简称《矿石可选性研究报告》）中显示出回收率达到85%的前提条件是原矿金属含量必须在3%以上。方脉公司向法庭提供的化验结果报告单原矿金属含量均未达到3%以上。2016年8月提交鉴定申请书，申请对二次技改费用予以评估。袁跃文提供2014年6月25日湖南增值税专用发票一份，购货单位为方脉公司，销货单位为郴州市金鼎矿山设备制造有限公司，价税合计金额为25250元，2015年郴州市金鼎矿山设备制造有限公司出具证明一份，主要内容为方脉公司在郴州市金鼎矿山设备制造有限公司购买的给料器总成货款由袁跃文代交。
一审法院认为，针对袁跃文为方脉公司的选矿厂进行技术改进是否成功的问题：1.双方当事人在签订《技术改进协议》时约定技改完成后达到回收率的指标是85%左右，此约定反映出回收率可上下浮动，不是固定不变的，同时结合袁跃文向法庭提供的《项目可行性研究报告》及《矿石可选性实验研究报告》中回收率达到85%以上的前提条件是原矿金属含量必须在3%以上，根据方脉公司提供的《产品分析检验报告单》原矿金属含量均未达到3%指标，从而直接影响回收率达到85%。2.根据双方签订的《技术改进协议》中，试机成功后方脉公司应支付袁跃文流程设计费40000元和试选工资20000元的约定。方脉公司于2014年7月22日支付袁跃文40000元设计费的行为，可以印证袁跃文所述技改取得成功的事实，否则，方脉公司可按双方约定不予支付袁跃文流程设计费40000元。3.试选成功后方脉公司让袁跃文在方脉公司的选矿厂继续进行生产的事实，也可印证袁跃文所述技术改进取得成功，若袁跃文技改没有成功，方脉公司还让袁跃文带人在选矿厂进行大规模生产有违常理。故对袁跃文所述技改取得成功的事实予以确认。
针对袁跃文是否应当赔偿方脉公司试选期间的损失1354211.89元、二次技改设备费用815200元、二次技改人工费150000元、垫付工资108831元、技改费90000元，利息616800元的问题。因袁跃文为方脉公司的选矿厂进行技术改进取得成功，故方脉公司主张袁跃文因技术改进失败给方脉公司造成上述损失的诉讼请求，无事实依据，不予支持。对方脉公司关于赔偿试选期间损失的评估申请亦不予采纳。
针对方脉公司是否应当支付袁跃文技改工资60000元，试选工资20000元，球磨机进料口等设备款25250元，合计105250元的问题。双方于2014年5月5日签订《技术改进协议》，协议内容是双方当事人真实意思的表示，且不违反国家法律法规的禁止性规定，属有效协议，双方均应全面履行。袁跃文按协议约定对方脉公司的选矿厂进行技术改造取得成功，方脉公司应按约定支付相关费用。双方在《技术改进协议》中约定是，技改费用：共计170000元，其中设计费40000元，选矿试验费50000元，技改人工工资60000元，试选工资20000元，螺旋分级机和其他材料由方脉公司提供。付款方式：协议生效后，方脉公司先付50000元选矿试验费给袁跃文，流程改造完成后支付技改工人工资60000元，试机成功后付流程设计费40000元和试选工资20000元。方脉公司已按协议约定给袁跃文支付50000元选矿试验费和流程设计费40000元，还应按《技术改进协议》中的约定，支付袁跃文技改人工工资60000元，试选工资20000元。庭审中，方脉公司称袁跃文技改没有成功，所以方脉公司不应当支付的辩称理由，无事实根据，不予采纳。方脉公司在本诉中提到，方脉公司帮袁跃文支付工人工资108831元，所以60000元和20000元工资，方脉公司没有义务支付。因方脉公司经托克逊县劳动人事争议仲裁委员会调解支付袁跃文从内地聘请的廖光润等23名工人工资，系袁跃文于2014年7月至9月在方脉公司的选矿厂进行生产期间的工人工资，不是双方在《技术改进协议》约定期间（自2014年5月6日至2014年6月4日止，为期30天）的工资，故本院对方脉公司的此项抗辩理由不予采信。袁跃文要求方脉公司支付技改工资60000元，试选工资20000元的反诉请求，有事实根据和法律依据，予以支持。袁跃文反诉要求方脉公司支付球磨机进料口等设备款25250元，向法院提供了一张购买球磨机进料口设备花费25250元的增值税专用发票及销货单位出具的证明。方脉公司对发票真实性认可，但认为开了发票就说明方脉公司的钱已经付出去了，不同意支付。由于方脉公司没有向法院提供任何证据证明已经支付过此款项的事实，方脉公司对此应承担举证不能的不利后果，故对袁跃文主张方脉公司支付球磨机进料口设备款25250元的反诉请求予以支持。
针对方脉公司是否应当支付袁跃文选矿报酬519150元，及赔偿袁跃文的损失100000元的问题。因袁跃文没有向法院提供有效证据证明存在上述事实，仅提供了一份没有双方签字的《承包合同》，且方脉公司对《承包合同》不认可，对此袁跃文应承担举证不能的不利后果，故对袁跃文的此项反诉请求不予支持。遂判决：一、驳回方脉公司的诉讼请求。二、方脉公司于本判决生效之日起三日内，支付袁跃文技改工资60000元、试选工资20000元，球磨机进料口设备款25250元，合计105250元。三、驳回袁跃文的其他反诉请求。一审案件本诉受理费31880元，由方脉公司负担；袁跃文反诉主张标的724400元，支持其中105250元，占总反诉标的额的15%，反诉受理费5522元，由方脉公司负担828.3元，由袁跃文负担4141.5元。
根据一审已认定证据和二审庭审笔录，本院补充认定事实如下：《技术改进协议》届满到期（2014年6月4日）后再延长一个月的技术改造期至2014年7月3日。方脉公司自认,未按照《技术改进协议》第一条第（1）项的约定购买螺旋分级机。方脉公司所开采矿石的金属含量未达到3%。
本院认为，袁跃文与方脉公司于2014年5月5日签订的《技术改进协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规效力性强制性规定，合法有效,双方当事人均应依约履行合同义务。
一、关于涉案选矿厂技改是否成功的问题。袁跃文与方脉公司签订《技术改进协议》，双方形成承揽合同关系。《技术改进协议》第三条约定”螺旋分级机和其他材料由方脉公司提供”，方脉公司并未按约定购买螺旋分级机，其行为属于违约。螺旋分级机系矿石加工生产选料设备，该设备未更新应影响到矿石回收率的提高。《矿石可选性研究报告》和《项目可行性研究报告》均约定达到技改成功标准”回收率85%左右，降低互含”的前提是开采矿石中金属含量达到3%，方脉公司承认其提供矿石中金属含量未达到该要求。方脉公司上述行为违反合同义务，其不能再以《技术改进协议》约定的标准来判断袁跃文所从事的技改是否成功。相反，从已查明的2014年7月22日袁跃文收到方脉公司支付设计费40000元；在技改完成后，方脉公司同意袁跃文从湖南郴州聘用廖光润等23人参与采矿生产并加工原矿的事实，证明方脉公司认可袁跃文所从事的技改工作是成功的。同时，《技术改进协议》约定的试选期间为一星期，方脉公司提交的是2014年7月19日至9月8日期间的《产品分析检验报告单》，而非技改期间（2014年5月6日至7月3日）的检验报告单，仅能证明技改后的矿石回收率的情况，不能用于证明技改试选一星期的矿石回收率未达到合同约定的指标。方脉公司作为检验方掌握着矿石技改所有产品的分析检验报告单，其未提交相应证据证实技改不成功，其应承担举证不能的后果，其起诉要求袁跃文赔偿其经济损失的各项请求，无事实和法律依据，且未提交相关证据证明，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定并结合合同约定及日常生活经验法则予以驳回，并无不当。方脉公司上诉认为一审法院主观臆断涉案技改成功，未同意其对”二次技改费”进行评估的申请，存在程序违法及适用法律不当的意见，均不能成立，本院予以驳回。
二、方脉公司应当如何承担违约责任。依据《技术改进协议》的约定，方脉公司应当向袁跃文支付技改工资60000元，试选工资20000元及技改期间购买设备的货款。对于涉案购买球磨机进料口设备25250元的事实，双方均无异议。至于是何方支付的货款，袁跃文提供2014年6月25日湖南增值税专用发票一份，证明其以方脉公司名义从郴州市金鼎矿山设备制造有限公司购买的该设备，且提交了该公司也出具的证明；而方脉公司未提交其支付货款的凭证。一审判令方脉公司返还袁跃文代购设备款25250元，有事实依据，并无不当。
综上，方脉公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34285.34元，由方脉公司负担34285.34元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李渭红
审 判 员 陈建红
审 判 员 李东风
二〇一七年八月三十日
法官助理 王 恺
书 记 员 丛雅靓