广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤16民终491号
上诉人（原审被告）：吴仕勇，男，1973年11月14日出生，汉族，住广东省和平县。
委托诉讼代理人：蓝睿睿，广东尚典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：和平县盈顺非融资性担保有限公司，住所地广东省和平县阳明镇教育路53号一层。
法定代表人：吴达。
原审被告：刘志尚，男，1977年7月6日出生，汉族，住广东省和平县。
上诉人吴仕勇因与被上诉人和平县盈顺非融资性担保有限公司、原审被告刘志尚民间借贷一案，不服广东省和平县人民法院（2016）粤1624民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人吴仕勇上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人承担一、二审的全部诉讼费。主要事实和理由：（一）原审的送达程序不合法，庭审活动不合法。原审被告刘志尚下落不明，在穷尽直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达等方式无法向其关达诉讼文书时，被上诉人应依法向原审法院提出公告送达申请，采用公告送达相关法律文书。原审法院的2017年2月23日的庭审活动不合法，未启动公告送达程序，该次庭审笔录不能作为原审判决书的审判依据。（二）被上诉人不具备金融放贷资格，扰乱国家金融秩序，借贷合同无效。股东吴达、黄书风未召开股东大会，虚构了40万元，违法签订了借条、收条、担保承诺书，扰乱了国家金融秩序，损害了国家利益和第三人利益。依据《合同法》第52条第(2)项、第(5)的规定，借条、收条、担保人承诺书无效。主合同无效导致担保合同无效，上诉人没有过错，未给被上诉人造成任何损失，上诉人与原审被告刘志尚不承担民事责任。（三）本案借贷未实际发生交付驳回被上诉人的诉讼请求。本案被上诉人刘志尚未收到被上诉人的借款，借贷关系尚不生效。2015年6月17日广东农村信用社/农村商业银行的往帐详细信息凭证发生在案外人吴达与原审被告刘志尚之间，且与本案无关联。被上诉人不享有对原审被告刘志尚的债权，当然也不享有对上诉人的担保权利。因此，上诉人认为民间借贷应当以借款实际交付为生效要件。
被上诉人和平县盈顺非融资性担保有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。从我个人账户转的38万元给刘志尚就是代表公司借款的，为了使用方便，一般存在法定代表人账户，开通网上银行便捷转账。
原审被告刘志尚未到庭答辩。
和平县盈顺非融资性担保有限公司向一审法院起诉请求：1、被告刘志尚归还原告和平县盈顺非融资性担保有限公司借款人民币400000元；2、担保人吴仕勇承担保证责任；3、本案诉讼费用由被告刘志尚承担。
一审法院认定事实：2015年6月17日，被告刘志尚以生意周转为由向原告借款人民币400000元，被告刘志尚并立具《借条》及《收条》各一份给原告收执。该《借条》载明：“刘志尚借到和平县盈顺非融资性担保有限公司人民币肆拾万元整（400000），借款期限180天……借款人：刘志尚（签名并按捺手指印），身份证号码：……担保人签名（盖章）：吴仕勇（签名并按捺手指印），身份证号码：……签订时间：2015年6月17日。”《收条》载明：“刘志尚收到和平县盈顺非融资性担保有限公司人民币肆拾万元整（400000），收款人：刘志尚（签名并按捺手指印），联系电话：137××××7668，收款日期：2015年6月17日。”另，被告吴仕勇对被告刘志尚的上述借款承担保证责任，并立具《担保人承诺书》一份给原告收执。该《担保人承诺书》载明：“本人吴仕勇自愿为借款人刘志尚向和平县盈顺非融资性担保有限公司的个人贷款本金及相应的利息和由此引起的其他费用承担个人无限连带保证责任，所提供的相关资料真实无误，并作以下承诺：1.本人承诺不可抗辩地承担还清贷款本息义务，直至贷款本息还清止。如贷款到期，借款人不能归还，本人愿意承担贷款的本金及利息，直至还清贷款本息为止，否则，我愿承担法律责任，同时承担诉讼费等一切实现债权的费用。2.本承诺作为借款合同项下担保合同的附件，等同于正式保证合同，具有同等法律效力。承诺人签名：吴仕勇（签名并按捺手指印），2015年6月17日。”随后,原告公司的法定代表人吴达以其个人帐户于2015年6月17日在和平县农村信用合作联社转账38万元至被告刘志尚名下账户。庭审中,原告称“借款时双方口头约定月利息每元5分；另借款40万元因扣当月利息2万故转账38万元；借款后第二个月被告刘志尚支付利息2万元。”后来，被告刘志尚未依约归还借款，且失去联系。原告遂于2016年11月3日向法院提起民事诉讼，并提出上述诉讼请求。
一审法院认为，本案的主要争议焦点是：（一）被告刘志尚向原告借款40万元是否属实；（二）被告吴仕勇是否应承担保证责任。（一）关于被告刘志尚向原告借款40万元是否属实问题，吴达是原告和平县盈顺非融资性担保有限公司的法定代表人，被告刘志尚于2015年6月17日向原告借款，同日吴达通过其个人账户向被告刘志尚转账38万元，有被告立具的《借条》、《收条》及和平县农村信用合作联社开具的往账详细信息凭证为凭，原、被告之间的债权债务关系明确，予以确认。虚假诉讼一般包含以下要素：（1）以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；（2）双方当事人存在恶意串通；（3）虚构事实；（4）借用合法的民事程序；（5）侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。被告吴仕勇辩称本案涉嫌虚假诉讼，被告未能提供证明原告与被告刘志尚之间存在虚构借贷事实，也未能证明原告与被告刘志尚之间存在恶意串通或以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的等虚假诉讼要素，故被告吴仕勇提出本案涉嫌虚假诉讼的抗辩意见，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”之规定，借款时因原告只转帐38万元给被告刘志尚，实际出借金额与借条中载明的借款金额不相符，故应认定被告刘志尚向原告借款本金为实际出借的38万元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”和第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款……”之规定，原、被告约定的借款期限为180天，被告刘志尚逾期未还款的行为已构成违约，依法应承担相应的民事责任。庭审中原告口头称双方口头约定借款的月利息为每元5分，但原告没有提供证据予以佐证，而被告又不予认可。因此，对于原告此主张，不予认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。……”。原告在庭审中主张被告刘志尚曾支付第二个月的借款利息2万元，根据上述的法律规定，借贷双方没有约定利息的视为不支付利息。故被告刘志尚支付原告2万元的款项，应视为归还借款本金予以扣除。被告仍需归还原告借款本金36万元（38万元-2万元）。（二）被告吴仕勇是否承担保证责任问题，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”规定，被告吴仕勇“承诺不可抗辩地承担还清贷款本息义务，直至贷款本息还清止”视为对保证期间约定不明之情形，则保证期间自2015年6月24日始至2017年6月24日止，原告主张被告吴仕勇承担连带保证责任未超出保证期限。因此，被告吴仕勇应当为被告刘志尚的上述债务承担连带清偿责任。被告刘志尚经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未递交书面答辩意见，视为放弃抗辩权利，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：被告刘志尚应于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还原告和平县盈顺非融资性担保有限公司借款本金36万元；被告吴仕勇对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费7300元，由被告刘志尚负担。
本院二审期间，被上诉人和平县盈顺非融资性担保有限公司提交一份《和平县盈顺非融资性担保有限公司股东会决议》，欲证实公司股东会同意借款给刘志尚，且由法人代表吴达账户转出。上诉人吴仕勇对该份证据三性予以否认。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：（一）一审送达程序问题；（二）借款合同效力问题；（三）借款有无实际支付的问题。对此，评判如下：
对于一审第一次庭审送达程序问题。一审法院因无法联系原审被告刘志尚，采取在人民法院公告栏张贴文书的形式送达开庭传票等法律文书，并于2017年2月23日第一次开庭审理了本案。因程序存有瑕疵，一审法院采用在刘志尚户籍所在地社区、房屋、人民法院公告栏等均张贴了相关法律文书，又于2017年6月13日重新开庭审理了本案，重新查明了本案的事实，且上诉人吴仕勇对该次庭审活动亦予以认可。
对于借款合同效力问题。民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案是被上诉人和平县盈顺非融资性担保有限公司（法人）与原审被告刘志尚（个人）之间的借贷行为，属于民间借贷案件的范畴，适用民间借贷相关法律法规，不是金融借款纠纷，上诉人认为被上诉人无金融放贷资格，借款合同无效的上诉理由，本院予以驳回。
对于借款有无实际支付的问题。被上诉人和平县盈顺非融资性担保有限公司与原审被告刘志尚于2015年6月17日签订《借条》，同日和平县盈顺非融资性担保有限公司的法人代表吴达账户转账38万元到刘志尚账户上，刘志尚写下《收条》给和平县盈顺非融资性担保有限公司，且事后和平县盈顺非融资性担保有限公司对法人代表吴达账户转出的款项亦予以确认，至于借款是否经过股东会决议等，只是公司内部管理问题，不影响刘志尚确已收到被上诉人借出的款项。故对上诉人的该项上诉理由，本院予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3650元，由上诉人吴仕勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 张运生
审判员 黄 莉
审判员 曾贵芳
二〇一八年六月二十六日
书记员 巫文怡