湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘13刑再4号
原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
申诉人王丽珍，女，汉族，1967年3月26日出生，住湖南省娄底市娄星区黄泥塘办事处洪家洲社区宿舍，系原审被告人谢雄兵之妻。
原审被告人谢雄兵，绰号“兵支书”，男，1968年11月13日出生于娄底市娄星区，汉族，初中文化，农民，住娄底市。因涉嫌犯贪污罪，2009年7月2日经娄底市娄星区人民检察院决定刑事拘留，同日由娄底市公安局娄星分局执行，同年7月16日经娄底市娄星区人民检察院决定逮捕，同日由娄底市公安局娄星分局执行。2009年12月7日经娄底市娄星区人民检察院决定取保候审，次日由娄底市公安局娄星分局执行。2014年4月30日经娄底市娄星区人民检察院决定逮捕，同年5月5日由娄底市公安局钢城分局执行。2015年4月10日经娄底市娄星区人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金二十万元；对娄底市娄星区人民检察院从谢雄兵处扣押的赃款150000元予以追缴并返还至娄底市娄星区财政局。2015年7月8日本院二审裁定维持一审判决。现于湖南省娄底监狱服刑。
辩护人李耀斌，湖南平康律师事务所律师。
湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控原审被告人谢雄兵犯诈骗罪一案后，于2015年4月10日作出（2014）娄星刑初字第239号刑事判决，认定被告人谢雄兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金二十万元；对娄底市娄星区人民检察院从谢雄兵处扣押的赃款150000元予以追缴并返还至娄底市娄某2区财政局。谢雄兵不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月8日作出（2015）娄中刑二终字第80号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。谢雄兵的妻子王丽珍不服，向本院提出申诉。本院于2016年7月12日作出（2016）湘13刑申8号再审决定书，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，申诉人王丽珍、原审被告人谢雄兵及其辩护人李耀斌均到庭参加诉讼，娄底市人民检察院指派代理检察员曾莎莎出庭履行职务。本案现已审理终结。
湖南省娄底市娄星区人民法院认定，2003年8月至2009年5月期间，被告人谢雄兵与谢某4、谢某5、彭某4（均另案处理）、谢某6、谢某7、谢某8、屈水平、周某2（均不起诉）、谢某9（另案处理）相互勾结，在征地拆迁过程中弄虚作假，骗取征地补偿款总计4996416.46元，据为己有。其中，谢某5分得304397.5元，谢某4分得292000元，被告人谢雄兵分得1213127.6元，彭某4分得585109.5元，谢某7分得654044.8元，谢某9分得549089.26元，屈水平分得393625元，谢某8分得393041.9元，周某2分得361974.9元，谢某6分得250006元。具体事实如下：
2003年8、9月份的一天，谢雄兵向时任娄底市娄星区黄泥塘街道办事处恩口村（以下简称恩口村）党支部书记的彭建军、时任村主任的谢永革、时任村秘书的谢光前提出在恩口村集体所有土地车前排山一起挖地基建房，将来征地时可以得补偿款，彭某4、谢某5、谢某4均表示同意，并要谢雄兵将地推平，砌好挡土墙，先垫付费用。谢雄兵同时提出其连襟周某2、弟弟谢某9、堂兄谢某7也要从中搞一块地，彭某4、谢某5、谢某4亦表示同意。之后谢雄兵便开始平地，在平地过程中谢雄兵的妹妹谢某8亦参与进来，也占了一块地。至2004年10月份左右，谢雄兵、谢某7等人基本挖好了地基、初步修好进出道路和砌好挡土墙。同年10月的一天，谢雄兵、彭建军、谢永革、谢光前在娄星区商业局附近一茶楼喝茶时，谢雄兵为感谢彭某4、谢某5、谢某4的支持，免除了彭某4、谢某5、谢某4的推土费。此后，彭某4、谢某7、谢某9、周某2、谢某8以及谢雄兵以谢某10的名义在该地上分别建简易房。2006年6、7月份左右，系恩口村村民屈水平经谢雄兵同意，并向其支付6100元平地费用后，也在该地分了一块地并建了一层楼的简易房。2007年11月份，谢某6不顾彭某4、谢某5、谢某4的阻拦，强行在该地段推平一块空地占为己有。
2007年11月份，谢某7、屈水平、周某2、谢某9、谢某8等人发现车前排山上有人多次来查看，便向彭某4、谢某5、谢某4反映，这个地方可能要征用了，村里要办个手续，如果不办手续，到时征地，就是违章建筑，什么也赔不到。彭某4、谢某5、谢某4三人得知这个情况后，在村办公室商量每户每平方米收30元，制造一个已由村里收缴了土地使用费的假象。之后，彭某4、谢雄兵、谢某4、谢某5、谢某9夫妇、谢某7夫妇、屈水平夫妇、谢某8夫妇及周某2又在娄底裕园山庄开会商量，以恩口村村委会的名义做了一个《关于车前排违章建筑的处理意见》，意见的内容是“经村支两委决定，对谢雄兵等人的违章建房户村上收具违章建房费每平米30元，以后如国家集体建设需要，如需征用，除房屋补偿、基地安置以及公共设施等归建房户所有，土地补偿有关费用归村集体所有”。
2008年1月，根据湖南华菱涟钢股份有限公司（以下简称涟钢）“十一五”发展规划，涟钢拟以代征还建的方式为涟钢振兴再生资源开发有限公司（以下简称再生公司）在恩口村及娄底市娄星区黄泥塘街道办事处新立居委会所属的车前排山征用60亩山地，用于建设“年处理瓦斯泥（灰）20万吨生产线”，黄泥塘街道办事处相应成立了“涟钢‘十一五’发展建设用地征地拆迁黄泥塘指挥部”，该指挥部下属的征迁组成员由市国土局、办事处和涉及征地的村支两委相关成员组成，其中恩口村村支两委参加人员为彭某4、谢某5、谢某4及治保主任谢某2，征地拆迁小组中的村支两委参加人员的职责是协助市国土局调查摸底、丈量、登记和对相关征地资料的审查及做好村民的思想工作。同年3月初，再生公司在对上述新征土地进行三通一平时，遭到当地居民阻工，致使涟钢多家企业生产经营受到重大影响。经市、区优化办、办事处、钢城公安分局等部门多方协调，仍得不到解决，迫使该公司从涟钢建设公司搅拌站旁另修了一条从娄涟公路到施工现场的通道。尔后,因有村民提出车辆经过此地造成环境污染为由禁止通行。该公司被迫停产,扩建工程停工30多天，迫于无奈,遂报请涟钢社会事务部和黄泥塘办事处同意先收购房屋，同时申报立项征收这片土地。
2008年3月，在征收房屋过程中，彭某4、谢某5、谢某4、谢雄兵等人知道按规定房屋征收补偿必须有《建设用地规划许可证》等证件。为了得到征地补偿，彭某4、谢某5、谢某4、谢雄兵等四人商量，由时任村主任的谢永革找黄泥塘办事处规划办李某1（已判决）帮忙办理规划许可证。谢某5找到李某1后，李某1说每户收2000元。谢某5回来告诉彭某4等人“证可以办，但要多花点钱”。彭某4等人表示多花点钱没问题，只要能把证办下来就行。彭某4、谢某5等人商议每户先收2000元。之后谢某5收取了彭某4、谢雄兵、谢某4、屈水平、谢某7、谢某8、周某2、谢某9每户2000元和户籍资料后，与谢某4在娄底山水大酒店将上述9户的办证费共计18000元交给李某1，并提供了擅盖有村委会公章的上述9户报建户的资料和申请报告。李某1将9份《建设项目选址（定点）申请表》交给谢某5，由谢某5把所有的表填完后，在村里的意见栏签署了“情况属实，请上级审批”的意见，同时加盖了恩口村委会的公章。在2008年5、6月份，李某1给上述9户办理了伪造的《建设用地规划许可证》，其中，彭某4、谢某5、谢某4的许可证分别是以自己妻子付某2、陈俊容、谢某11的名字署名。
2008年4月26日，在黄泥塘办事处、涟钢“十一五”规划黄泥塘征拆指挥部的组织下，再生公司、恩口村村委会就再生公司进出施工的通道用地达成意向，双方签订了《租用土地意向书》，谢某5安排彭某4代表恩口村负责这项工作。此后，谢雄兵又将自己在车前排山所占地的旁边平整了一下，扩大了地基的面积，并将扩大的面积分成两份，分给彭某4一份。周某2为得到征地补偿，将其一家四口人的户籍伪造成恩口村的户籍后交给再生公司。5月22日，再生公司向娄底市发改委呈报《关于处理转炉污泥12万吨生产线项目备案的请示》。6月下旬，娄底市国土局征地拆迁事务处三科的彭耀峰、周文清会同涟钢“十一五”规划黄泥塘征拆指挥部的黄春初、再生公司工作人员及彭建军等村干部，对在此处的民房和地基进行了丈量，并按相关规定根据谢雄兵等人提供的9户规划许可证、户籍资料等进行了房屋补偿款的核算，签订了房屋收购协议，名为房屋收购协议其实质是房屋和附着物的补偿及安置过渡费、自行安置补助费。其中谢雄兵、彭某4还分别假借聂某、谢某10的名义与再生公司签订了房屋收购协议并提供了户籍资料。再生公司在与当时已担任村主任的谢某6签协议时，根据丈量的情况，打算赔偿谢某6运土费10余万元，谢某6不同意。后再生公司负责征地工作的胡某及黄某1、彭某4、谢某4、谢某5与谢某6就补偿问题进行了协商，谢某6声称如果他所占的地不补偿25万元的话，这件事（指整个征地拆迁工作）就不要搞了。胡某即向该公司总经理李某3请示，再生公司考虑到谢某6是刚当选的村主任，最后答应补偿谢某625万元。于是胡某便安排彭某1、周某1在补偿明细上凑够25万元，与谢某6签订了补偿协议。2008年6月25日、26日再生公司与恩口村签订了《土地租赁协议》以及《补充协议》，谢某6代表恩口村在上面签字。
2008年8、9月份，恩口村部分村民就彭某4等人骗取征地补偿款一事向有关部门举报，彭某4、谢某5、谢某4经商议，决定每户按《规划许可证》上的面积收取每平米30元的土地费，钱由谢某5收取，并把帐做到2007年，造成该地在2007年即征地前就已经卖给彭某4等人的假象。谢某5将已办证的9户现金39600元收齐后，和谢某4一起找到办事处经管站会计，请该站会计把帐补做到了2007年11月份。2009年4、5月份，谢某6也将3000元交给谢某4，由谢某4将该款交给办事处经管站，同样把帐补做到2007年11月。
2008年11月26日，湖南省人民政府审批同意在恩口村、新立居委会征地26956平方米。同年12月22日，娄底市国土局征地拆迁处发出该宗地的第一期征拆公告。同年12月24日，再生公司以涟钢振兴企业公司的名义向娄星区涟钢“十一五”征拆指挥部以及市领导递交了一份《将已拆民房列入征地拆迁费的报告》，相关部门以及领导审核后分别予以认可，于是再生公司向娄底市国土局征地拆迁处移送了审核所需的资料。2009年3月16日，再生公司给娄底市国土局征地拆迁处出具了一份《关于征地红线内已拆民房列征地拆迁费的说明》，称“我公司在拆迁该处12栋民房时，经过查证相关部门的资料和走访调查，拟拆住户没有其他住宅，在娄底市区机关、企、事业没有福利分房，已拆12栋民房全部在该宗土地红线范围内，不存在任何搭车现象”，谢某5等人在该说明上签署“情况属实”的虚假证明，并由谢某4盖了村委会的印章。同年4月22日，谢某4经谢某5同意，在再生公司给娄底市国土局征地拆迁处的《年处理转炉12万吨生产线项目红线内存拆迁户资有关资料》上签署了“以上户口属实，拆迁户在本村没有其他住房”的虚假审核意见并加盖了恩口村委会的公章。
2009年5月7日，娄底市征地拆迁事务处在《关于涟钢振兴再生资源公司要求将房屋拆迁补偿费列入二期公告一事的调查报告》中认定3976902.46元为征地安置补偿费用,对违章建筑653.01平米按每平米1500元的补偿款和谢某9的多补偿安置40000元进行了核减,合计是1019515元。同年，6月30日娄底市人民政府、娄底市国土局批准了娄底市征地拆迁事务处的《关于涟钢振兴再生资源公司要求将房屋拆迁补偿费列入二期公告一事的调查报告》中认定3976902.46元为征地安置补偿的意见,并在《娄底市人民政府关于娄底市年处理转炉污泥12万吨生产线项目征收土地补偿、安置方案的公告》中进行了公告，在公告期过后，2009年7月21日，经娄底市人民政府审批,这3976902.46元被列入恩口村的房屋补偿费。2009年10月22日，再生公司根据评估价格向娄底市国土局缴纳了5820000元成交保证金，并按程序转账至娄底市非税收入管理局账户。因为征地拆迁费用共计7885941元已由再生公司全部先期垫付，该公司亦同意实际发生成本与成交总价之间的差额由其承担，娄底市非税收入管理局于2009年11月5日在扣除2%的征收业务费116400元后，将余款5703600元退付给娄底市国土资源局土地矿产储备中心，再由该中心退付给再生公司。
2008年7月7日至2009年3月12日间，再生公司以银行转账或现金支票的方式向被告人谢雄兵与谢某5、谢某4等人支付房屋拆迁补偿费、自行安置补助费等费用总计4996416.46元。其中，谢雄兵分得1213127.6元。
被告人谢雄兵于2009年6月29日被抓获归案。
案发后，娄底市娄星区人民检察院依法扣押了被告人谢雄兵赃款150000元，并按规定将上述款项退交至娄底市娄某2区财政局。
上述事实，有共同作案人彭某4、谢某5、谢某4、谢某6、谢某7、周某2、屈水平、谢某8的供述和辩解，证人李某1、胡某、付文和、谢某1、黄某1、彭某1、周某1、李某2、蒋某、彭某2、谢某2、刘某1、肖某1、黄某2、彭某3、李某3、黄某3、刘某2、刘建和、成某、曹某、谢某3、黄某4、付某2、颜某的证言，有被告人谢雄兵的供述与辩解，有娄底市娄星区人民检察院扣押物品、文件清单以及暂扣款缴款书、中国建设银行、中国银行查询账户信息以及交易查询清单、取款凭条以及转账凭证、中共娄底市娄某2区纪律检查委员会案件移送函、到案经过以及情况说明，娄底市规划局出具的证明，辨认笔录、户籍证明、中共娄底市娄星区涟滨乡委员会文件（涟发【2002】19号）《关于对江村等村党支部换届选举结果的批复》、娄星区黄泥塘乡镇（办事处）村委会干部花名册、恩口村第六届村民委员会选举情况报告单以及选举结果报告单、中共黄泥塘街道工作委员会文件《中共黄泥塘街道工作委员会、黄泥塘办事处关于印发<涟钢“十一五”发展建设用地征地拆迁黄泥塘指挥部工作方案>的通知》、中共黄泥塘街道工作委员会文件《中共黄泥塘街道工作委员会关于谢永革等同志任职的通知》、恩口村村委会干部花名册、恩口村第七届村民委员会选举情况报告单以及选举结果报告单、中共黄泥塘街道办事处委员会文件（黄泥塘发【2005】42号）《中共黄泥塘街道办事处委员会关于柳春庚等同志任职的通知》、黄泥塘《中共黄泥塘街道工作委员会黄泥塘街道办事处关于街道办事处2009年度党政领导分工安排的通知》、黄泥塘街道办事处出具的《恩口村2005年至今主要负责人情况》、黄泥塘街道办事处出具的《证明》、2007年6月5日涟钢振兴再生资源开发有限公司文件（涟振（2007）001号）《关于年处理高炉瓦斯泥、瓦斯灰贰拾万吨生产线扩建项目备案的请示》、娄底市发展和改革委员会文件（娄发改工【2007】203号）《关于涟钢振兴再生资源开发有限公司年处理瓦斯泥、瓦斯灰20万吨生产线扩建项目备案的请示和通知》、湖南省人民政府农用地转用、土地征收审批单（申请用地单位为娄底市国土资源局、被用地单位为娄星区黄泥塘办事处恩口村、新立居委会、批准用地总面积为3.9953公顷）、湖南省环境保护局文件《关于涟钢振兴再生资源开发有限公司瓦斯泥尾渣、布袋除尘灰梯级提锌项目环境影响报告书的批复》、征地补偿协定表、湖南华菱涟源钢铁有限公司社会事务办公室出具给黄泥塘办事处涟钢十一五征拆指挥部的《函》以及协议书一份、娄底市发展和改革委员会文件（娄发改工【2008】226、304号）《关于涟钢振兴再生资源开发有限公司年处理转炉污泥12万吨生产线项目备案的通知》、《关于同意涟钢振兴再生资源开发有限公司年处理转炉污泥12万吨生产线项目新增原材料仓库和产品仓库建设内容的批复》、娄底市环境保护局文件（娄环评【2008】89号）《关于涟钢振兴再生资源开发有限公司年处理12万吨转炉生产线项目环境影响报告表的批复》、湖南省人民政府农用地转用、土地征收审批表（申请用地单位为娄底市国土资源局、被用地单位为娄星区黄泥塘办事处恩口村、新立居委会、批准用地总面积为2.6956公顷）、甲方：涟钢振兴再生资源开发有限公司，乙方：黄泥塘办事处涟钢十一五征拆指挥部《征地拆迁工作协议书》、2008年12月24日涟钢振兴企业有限公司《关于将征地红线内已拆民房列入征地拆迁费的报告》、涟钢振兴再生资源开发有限公司《关于征地红线内已拆民房列征拆费的说明》、甲方为涟源钢铁集团有限公司，乙方为谢雄兵、谢玉吾的《移民安置协议书》、《拆迁房屋补偿明细表》、《涟源钢铁集团有限公司补偿费付款单》、《技改工程补偿费付款单》、《涟钢薄板工程房屋拆迁统计表》、《谢雄兵、谢玉吾附属物补偿表》、《收费项目明细表》、《湖南省娄底市拆迁安置管理处行政裁决书》（【2005】娄拆裁字第029号）、《租用土地意向书》、《土地租赁协议》以及《补充协议》、征地补偿协定表、征用土地明细表、征用土地原始登记表等、涟钢振兴再生资源公司拆迁房屋统计表、涟钢振兴再生资源开发有限公司《年处理转炉污泥12万吨生产线项目红线内拆迁户有关资料》、房屋收购款记账凭证、建设银行进账单、房屋收购协议、身份证复印件、领条、房屋补偿预算明细表、承诺书一份、建设银行转账支票存根、水电项目补偿明细、中国建设银行转账支票存根复印件、再生公司付款申请单、振兴公司与谢小兵补充协议、恩口村记账凭证、现金收付凭单以及附件、娄星区农村合作经济内部结算收据、收条、彭建军、付仁吾、周健成、谢雄兵、谢立吾等人的户籍资料以及彭建军、付仁吾、周健成等人递交给振兴再生资源有限公司的户籍证明等资料、变更土地登记申请表复印件、娄底市人民政府城乡居民建房用地许可证、土地登记申请书审批表复印件、历史性用地证明书、集体土地建设用地许可证、娄底市城乡居民建房用地报批表、车前排山被拆建筑物的现场照片、谢雄兵等人的宅基地以及房屋照片、户名为付仁吾、谢雄兵、陈俊容、谢国英、谢红初、屈水平、周健成、谢小兵、谢立吾的《中华人民共和国建设用地规划许可证》复印件、恩口村村民委员会《关于车前排违章建筑的处理意见》、《报告》、联系人为谢某9的《低压用电申请表》，有娄底市公安局物证鉴定所（娄）公（物）鉴（文）字（2009）059号鉴定文书等证据予以证明。
湖南省娄底市娄星区人民法院一审认为，被告人谢雄兵以非法占有为目的，在征地过程中，与他人共同采取隐瞒真相的手段骗取征地补偿款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人谢雄兵起到了主要作用，系主犯，应当对其参与并组织的全部罪行进行处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十六条第一款之规定作出判决：一、被告人谢雄兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金二十万元。二、对娄底市娄星区人民检察院从被告人谢雄兵处扣押的赃款150000元予以追缴并返还至娄底市娄某2区财政局。
本院二审经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院没有异议，予以确认。
本院二审认为，上诉人谢雄兵以非法占有为目的，为在征地过程中获得征地拆迁补偿款项，与他人共同采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取征地补偿款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，谢雄兵起了预谋、策划作用，行为积极主动，起了主要作用，系主犯，应当对其参与的全部罪行进行处罚。
上诉人谢雄兵及其辩护人提出侦查办案程序违法。上诉人于2009年7月2日被娄星区人民检察院以贪污罪刑事拘留，同年12月7日被取保候审，时隔5年至2014年4月30日娄星区人民检察院又以诈骗对上诉人批准逮捕，从起诉指控到一审审结，又是长达一年，违反“刑诉法”第九十六条的规定，公诉机关严重超期羁押。经查，娄底市娄星区人民检察院于2009年7月2日以犯罪嫌疑人谢雄兵、谢某5、谢某4、彭某4涉嫌贪污罪进行立案，各犯罪嫌疑人相继被逮捕羁押；经过侦查发现案件所涉人员多、单位部门广、案情复杂，案件不能在法定期限内侦查终结、审查起诉和审结，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十六条的规定，对各犯罪嫌疑人采取变更强制措施为取保候审或监视居住。后经进一步侦查，检察机关认为事实清楚，可以审查起诉，并根据谢雄兵的犯罪事实，于2014年5月5日将其重新逮捕归案；再经起诉指控，原审法院于2015年4月10日作出判决。所以，不存在严重超期羁押的情形，案件的侦办程序合法。
上诉人谢雄兵及其辩护人提出：第一，上诉人主观上没有非法占有征地补偿款的主观故意，上诉人没有掌控再生公司的能力，逼迫或要求再生公司租用、收购上诉人的土地，而是再生公司主动要求租用、收购房屋、土地，与再生公司的协议是正常的民事法律关系；第二，上诉人行为上没有隐瞒、或虚构事实，上诉人等人没有实施将交于村里的土地使用费做账提前到征地前的2007年；上诉人等人的义务与责任是将规划许可申请报政府审批部门，至于政府审批部门的李某1制造虚假审批文件与上诉人无关；再生公司在支付上诉人等人拆房补偿款后，将费用计入成本，再要求村委会对《关于征地红线内已拆民房列征地拆迁费的说明》材料签章，这不是上诉人的行为与要求。第三，事实上，上诉人没有骗取公私财物，也没有受害人。娄底市政府接受用地单位委托代征土地，征地补偿款由用地单位再生公司承担，政府不是什么受害人；再生公司主动要求租用、收购，向上诉人等人支付拆迁补偿款，以先租代征的违规方式骗取国家征地补偿款，再生公司通过获取村委员会的签章后将此笔款项列入征地成本，与上诉人等人无关，再生公司也没有受到损失，也不是什么受害人。上诉人谢雄兵要求宣告无罪。经查：上诉人谢雄兵及其共同作案人谢某5、彭某4、谢某4等人为了个人私利，未经法定程序许可占用集体土地，系非法（占）使用土地；当得知所占用的土地将被征用时，为了获取征地拆迁补偿款项，欲将非法占用土地合法化，谢雄兵、彭某4、谢某5、谢某4、周某2、谢某8、屈水平、谢某9、谢某7等占地用户便开会商量，向村里缴纳30元/平方米土地使用费，意为造成获准正常使用村集体土地的事实；同时，谢某5、彭某4、谢某4还利用都是村干部的特殊身份私自操纵，伪造《关于车前排违章建筑的处理意见》的村委会处理决定，以此制造合法使用村集体土地的假象。随后，上诉人一伙为了建立符合征地补偿的必要条件，谢某5、彭某4、谢某4不仅鼓动和要求全部非法占用土地用户平均出资，而且在私下里积极找关系，请求当地黄泥塘办事处规划办的工作人员李某1（已判刑）违法办理了《建设用地规划许可证》；之后，谢某5、彭某4于2008年8、9月份还将占地用户汇集起来的30元/平方米的所谓土地使用费，再通过关系在黄泥塘办事处经管站将村里收取的所谓土地使用款的账目时间提前至征地前的2007年，从而完成虚构合法用地事实，隐瞒非法获取征地（房屋）补偿款项的真相。故上诉人谢雄兵以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段骗取征地补偿款和房屋拆迁款，其行为是诈骗犯罪行为。因此，上诉人谢雄兵及其辩护人以是再生公司主动要求租用、收购上诉人的房屋、土地，其与再生公司的协议是正常的民事法律关系，企业、政府违规操作征用土地，企业、政府都没有受到损失、本案没有被害人为由，否认诈骗犯罪与客观事实不符，其所辩不构成犯罪的理由依法不能成立，要求宣告无罪的意见，不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
王丽珍不服，以“原审认定事实错误，适用法律错误，程序违法，谢雄兵不构成诈骗罪”为由向本院提出申诉，请求宣告谢雄兵无罪。具体申诉理由如下：1、谢雄兵不存在非法占有征地补偿款的主观故意。谢雄兵是在2003年就准备建房，不可能在2003年即预测到将来房屋要拆迁，且2008年再生公司是因涟钢居民阻工才临时决定租用和收购土地和房屋，谢雄兵根本没有主动权，也没有迫使再生公司另开道路来达成收购其房屋的目的。事实上，谢雄兵根本就不同意被收购，是政府相关部门、再生公司以及村委再三做工作，迫使谢雄兵达成的收购协议，谢雄兵不存在非法占有征地补偿款的主观故意。2、谢雄兵在整个房屋收购过程中没有采取欺骗和隐瞒事实真相手段。首先，本案是再生公司与恩口村签订《土地租用意向协议》，在达成《土地租用协议》后，政府有关部门、村委、再生公司再分别找每个住户做工作，按租用协议的内容分别与住户达成收购协议。谢雄兵等人对租用协议的形成没有参与，根本就谈不上采用了欺骗和隐瞒了事实真相的手段来迫使再生公司与恩口村达成协议；其次，再生公司与住户签订收购协议后，也是由政府相关部门和再生公司一起进行实地丈量、测绘统计得出赔偿金额，在此过程中，谢雄兵没有任何采取欺骗和隐瞒事实真相的手段；第三，关于缴纳土地使用费及提前做账的问题。根据谢雄兵提交的收据及证人彭某2、肖某2等人的证言，可以证明谢雄兵等人实际缴纳土地使用费的时间和账目显示的时间是一致的，事实上交费的时间是2007年，而开始临时决定收购的时间是2008年，只是村里以及经管站在2008年才做账处理，这不是谢雄兵的行为；第四，关于办理规划许可证的问题。这是谢雄兵等人在土地租用之前听说所建房屋可以办理规划许可，主动要求办理是一种合理诉求，能不能办理由政府机关决定，同时在办理过程中，谢雄兵也没有提供任何虚假材料和信息来骗取办理，也不清楚李某1所办理的证件为虚假的，不能把国家工作人员非法办理的责任强加给谢雄兵而认为谢雄兵采取了欺骗手段。因此，谢雄兵自始至终没有采取任何欺骗和隐瞒事实的真相的手段来达到骗取补偿款的目的。3、退一万步讲，即使谢雄兵实施了虚构事实，隐瞒真相的行为，再生公司也没有产生错误认识。作为本地企业，再生公司对征地缘由、原有事实、谢雄兵等人的房屋状况等都有明确的认识，是再生公司因涟钢居民阻工主动找有关部门实现自身需要，更何况租赁协议和收购协议签订的结果产生根本就与谢雄兵等人的行为没有因果关系，是再生公司和政府相关部门自主决定的结果。4、二审程序违法。在二审诉讼过程中，谢雄兵的辩护人提交了六组新的证据，对一审法院认定的证据有否定作用，并依法请求二审法院开庭审理此案，但二审法院没有采纳，直接予以宣判，直接影响了整个案件的公正性。本院经审查认为，王丽珍的申诉符合法定的再审条件，决定由本院提起再审。
再审庭审中，原审被告人谢雄兵表示认可申诉人王丽珍的申诉意见。
湖南省娄底市人民检察院认为本案犯罪事实清楚，证据确实分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。
本院再审除对“2003年8月至2009年5月期间，被告人谢雄兵与谢某4、谢某5、彭某4（均另案处理）、谢某6、谢某7、谢某8、屈水平、周某2（均不起诉）、谢某9（另案处理）相互勾结，在征地拆迁过程中弄虚作假，骗取征地补偿款总计4996416.46元，据为己有。其中，谢某5分得304397.5元,谢某4分得292000元，被告人谢雄兵分得1213127.6元,彭某4分得585109.5元,谢某7分得654044.8元,谢某9分得549089.26元，屈水平分得393625元，谢某8分得393041.9元，周某2分得361974.9元，谢某6分得250006元”不予认可外，确认原一审查明的其他事实。
经再审审理另查明，根据再生公司拆迁房屋统计表及记账凭证，再生公司向谢雄兵等支付拆迁补偿费用总计4996417.46元。其中，谢某5得304397.5元,谢某4得292000元，原审被告人谢雄兵得1213127.6元,彭某4得585109.5元,谢某7得654044.8元,谢某9得549089.26元，屈水平得393625元，谢某8得393041.9元，周某2得361974.9元，谢某6得250006元。根据再生公司与恩口村2008年4月26日签订的《租用土地意向书》约定，已经办理用地相关手续，且已建一层的住户，其用地手续审批范围内面积按2000元/㎡补偿，超范围面积按1500元/㎡补偿，地上建筑及附属设施按市政府2008年3号文件补偿，补偿完后，不再安置补偿；已经办理用地相关手续，尚未建设住宅的，按审批面积2000元/㎡补偿给予一次性补偿，附属设施按市政府2008年3号文件补偿，补偿完后，不再安置补偿；已经建好一层住宅，但没有办理用地相关手续的，按建筑面积1500元/㎡给予一次性补偿，地上建筑及附属设施按市政府2008年3号文件补偿，补偿完后，不再安置补偿。谢雄兵等9户通过李某1办理伪造的《建设用地规划许可证》获得规划批准的面积为1300㎡，按照上述《租用土地意向书》的约定，多获得补偿款1300㎡×（2000元/㎡-1500元/㎡）=650000元。
认定上述事实的证据有：
1、征地补偿协定表、征用土地明细表、征用土地原始登记表等、涟钢振兴再生资源公司拆迁房屋统计表、记账凭证，证明再生公司向谢雄兵等十四户支付拆迁房屋费用总计4996417.46元以及各户所得款项情况。
2、户名为付某2、谢雄兵、陈俊容、谢某11、谢某7、屈水平、周某2、谢某9、谢某8的《中华人民共和国建设用地规划许可证》复印件九份，证明李某1为该九户办理伪造的《建设用地规划许可证》获得规划批准的面积为1300㎡。
本院再审认为，原审被告人谢雄兵以非法占有为目的，为在征地过程中多获得征地拆迁补偿款项，与他人共同采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取征地补偿款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应追究其刑事责任。对申诉人王丽珍提出原审被告人谢雄兵不构成诈骗罪的申诉理由，本院不予采纳。关于犯罪数额的认定问题。经查，原一、二审认定的4996417.46元包括再生公司向谢某6支付的250006元以及再生公司根据其与恩口村签订的《租用土地意向书》就未办理用地手续或虽办理用地手续但超范围的面积和其他附属设施等支付的补偿费用，而再生公司向谢某6支付的250006元是再生公司补偿给谢某6的，与谢雄兵无关，未办理用地手续或虽办理用地手续但超范围的面积按1500元/㎡的标准补偿的费用和其他附属设施等补偿费用系再生公司自愿和明知而给付的费用，依法不应计入诈骗数额，原一、二审裁判均认定4996417.46元全部为谢雄兵的诈骗金额不当，本院再审予以纠正。根据再生公司与恩口村签订的《租用土地意向书》的约定，可以认定本案的诈骗数额为谢雄兵等九户通过办理伪造的《建设用地规划许可证》等手续而多获得的补偿款650000元。在共同犯罪中，原审被告人谢雄兵是违法占地的提议者，但在以恩口村村委会的名义伪造《关于车前排违章建筑的处理意见》、找黄泥塘办事处规划办李某1帮忙办理规划许可证以及决定每户按《规划许可证》上的面积收取土地费，并把账做到2007年等虚构事实、隐瞒真相的行为中没有起主要作用，原一、二审裁判认定谢雄兵系本案主犯错误，本院再审认定其为从犯，在量刑时可依法对其减轻处罚。至于申诉人王丽珍提出原二审程序违法的问题，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，二审经过阅卷，讯问被告人，听取其辩护人意见之后，认为本案事实清楚，决定对本案不开庭审理符合法律规定。该申诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，原一、二审裁判定罪正确，审判程序合法，但认定犯罪数额及适用法律错误，量刑不当。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2015）娄中刑二终字第80号刑事裁定和湖南省娄底市娄星区人民法院（2014）娄星刑初字第239号刑事判决第一项中对原审被告人谢雄兵的定罪部分及第二项追赃部分，即“被告人谢雄兵犯诈骗罪”，“对娄底市娄星区人民检察院从被告人谢雄兵处扣押的赃款150000元予以追缴并返还至娄底市娄星区财政局”；
二、撤销本院（2015）娄中刑二终字第80号刑事裁定和湖南省娄底市娄星区人民法院（2014）娄星刑初字第239号刑事判决第一项中对原审被告人谢雄兵的量刑部分，即“判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金二十万元”；
三、原审被告人谢雄兵犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月5日至2018年5月28日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 童赞辉
审 判 员 谢回力
代理审判员 彭祁琏
二〇一七年七月十日
代理书记员 罗 帅
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。