湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中刑终字第45号
原公诉机关崇阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡国瑞，男，1962年9月17日生，汉族。因涉嫌犯合同诈骗罪于2010年5月11日被刑事拘留，同年6月13日被咸宁市公安局决定取保候审，2011年12月12日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。
辩护人李义江，湖北成和诚律师事务所律师。
辩护人黄新，湖北文汇律师事务所律师。
崇阳县人民法院审理崇阳县人民检察院指控原审被告人胡国瑞犯诈骗罪一案，于2012年8月16日作出（2012）鄂崇阳刑初字第00080号刑事判决，以诈骗罪判处被告人胡国瑞有期徒刑十四年，并处罚金50000元。原审被告人胡国瑞不服，提出上诉。本院于2012年12月6日作出（2012）鄂咸宁中刑终字第149号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回崇阳县人民法院重新审判。崇阳县人民法院于2014年3月18日作出（2014）鄂崇阳刑初字第00023号刑事判决。原审被告人胡国瑞仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月4日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员王恒出庭履行职务，上诉人胡国瑞及其辩护人李义江、黄新均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定，2006年度，被告人胡国瑞与他人合股成立的武汉瑞昌房地产开发有限公司所承建的房屋因债务纠纷被武汉市硚口区人民法院等机关查封。2008年6月份，胡国瑞与中国银行湖北省分行职工田某喝茶闲谈时，胡国瑞谎称其公司正在“收购”汉阳“闽东国际城”，但缺少资金。田即介绍时任中国银行崇阳支行的行长陆某给胡国瑞认识，胡请陆帮忙融资。在此期间，田某的叔叔蔡某甲因有闲钱，请田找银行委托理财。田建议陆某以中国银行崇阳支行的名义将蔡某甲的钱借给胡国瑞，陆当即同意。随后，陆某以中国银行崇阳支行的名义与蔡某甲的妻子吴某某先后四次签订了委托贷款协议，吴某某先后将830万元汇入陆某指定的银行账户，陆某以中国银行崇阳支行的名义出具收款证明并加盖了伪造的崇阳支行公章。自2008年9月至11月，陆某按胡国瑞的要求，将其中的630万元分多次汇给胡国瑞指定的账户上。胡国瑞于同年12月8日出具630万元借条给陆某。胡国瑞除付给蔡某甲46.6万元利息及部分支出外，余款500余万元用于偿还个人欠账，经陆某多次催讨，至今不能归还。
原审根据书证、证人证言和被告人供述等证据认定上述事实。认为被告人胡国瑞的行为构成诈骗罪，骗取资金630万元，数额特别巨大。适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，判决：被告人胡国瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金50000元。
上诉人胡国瑞上诉提出，他没有虚构事实或隐�真相骗取他人钱财，他确实有收购闽东国际城的计划和行为，没有采取欺骗手段骗取借款。他积极归还利息146万余元。借款到期后提出以公司房产作抵押，因出资人只认银行，未能办理。他将借款归还了公司所欠债务，没有个人挥霍或者隐匿占有。他和公司有能力偿还借款，只是客观上一时不能归还。他不具有非法占有他人财物的故意，不构成诈骗罪，请求二审宣告其无罪。
辩护人李义江提出，上诉人胡国瑞没有虚构事实或者隐瞒真相骗取630万元，也没有非法占有的故意，其行为不构成诈骗罪。理由是：1.上诉人胡国瑞以公司的名义与中国银行崇阳支行行长陆某等人洽谈借款事宜，履行了相应的借款手续，并陆续偿还利息140多万元。2.在借款到期后，胡国瑞提出用瑞昌公司的楼盘抵押偿还借款，但实际借资人蔡某甲只对银行，致使不能办理抵押，责任不在胡国瑞。3.武汉市硚口区人民法院出具的证明，证实瑞昌公司的资产大于债务。4.一审未采纳辩护人提交的书证及当庭出庭作证的证人饶某某、江某某、高某某、龙某某的证言不符合法律规定。
辩护人黄新提出，本案没有界定被害人。蔡某甲、吴某某一直接触的是陆某，蔡某甲另案起诉中国银行崇阳支行与本案无关。不能将陆某、田某的犯罪行为强加到胡国瑞身上，胡国瑞不构成犯罪。
出庭履行职务的检察员认为，原审认定事实清楚，定罪量刑适当，建议二审维持原判。
经审理查明，2003年11月12日，上诉人胡国瑞与其哥哥胡某某及饶某某、江某某、白某某合伙成立了武汉瑞昌房地产开发有限公司（以下简称瑞昌公司），公司注册资本1500万元，胡国瑞任董事长兼法定代表人，胡国瑞、胡某某各占公司股份35％。2006年期间，瑞昌公司所承建的“上城国际”楼盘因债务纠�分别被武汉市硚口区人民法院、江汉区人民法院查封。2008年初，中国银行湖北省分行职工田某得知胡国瑞准备收购“闽东国际城”项目，缺乏资金的信息后，便将时任中国银行股份有限公司崇阳支行（以下简称崇阳中行）行长陆某介绍给胡国瑞认识。胡国瑞隐瞒其公司资产被查封，公司无流动资金的情况，谎称其公司正在收购“闽东国际城”，缺少资金，要陆帮忙融资。并带陆实地查看瑞昌公司开发的楼盘和闽东国际城的楼盘，骗取陆的信任。5月中旬，田某的叔叔蔡某甲因有资金，委托田某通过银行帮其贷款理财，收取高额利息。田某将陆某介绍给蔡某甲，蔡委托陆某以崇阳中行的名义对外贷款，要求资金进入银行账户，由银行承担一切风险，陆某同意。因崇阳中行公章由中国银行湖北省分行保管，而田某妻子任某某经营咸宁天均黄金冶炼有限公司需要资金周转，田某便和陆某商量私刻崇阳中行公章，取得蔡的钱款，给其个人使用和借给胡国瑞。后陆某以崇阳中行的名义于2008年7月17日至11月27日先后四次与蔡某甲的妻子吴某某签订了委托贷款协议，约定吴某某以2.4%-3%的月利率将1030万元存入陆某指定账户，由崇阳中行负责在资金额度内发放委托贷款。陆某以崇阳中行的名义出具收款证明并加盖了伪造的崇阳中行公章，吴某某将630万元汇入陆某指定的账户，另将200万元汇给咸宁天均黄金冶炼有限公司。自2008年9月至11月，胡国瑞先后六次收到陆某、吴某某等汇款共计630万元。胡国瑞于2008年12月8日向陆某出具借到崇阳中行（陆某）630万元的借条，注明还款期限为半年。胡国瑞在收到每一笔款项后，先后支付部分利息，共计约86.9万元。余款543.1万元并未用于收购闽东国际城，而是偿还个人债务和个人开支，至今不能�还。
上述事实，有经一、二审庭审质证的下列证据证明：
1.武汉楚都房地产有限公司书面声明：“闽东国际城项目”系其公司开发，其公司未对外转让“闽东国际城”股权，未与任何公司或个人洽谈股权转让事宜。
2.武汉市硚口区、江汉区等法院的裁定书证明：瑞昌公司所开发的“上城国际”、“台北明珠”房产因债务被查封。
3.湖北省公安厅刑事科学技术鉴定书鉴定意见：陆某与吴某某签订协议所盖的银行公章为伪造公章。
4.银行汇款单及委托贷款协议等书证证明：胡国瑞银行账户收到陆某等人汇款630万元及资金支出的情况。
5.借条证明：胡国瑞于2008年12月8日出具借到崇阳中行（陆某）630万元，还款期限半年。
6.证人蔡某甲的证言：2008年7月初，我手头有笔钱，对侄儿蔡某乙说想找银行理财，蔡某乙找到其继父的儿子田某，田对我�有个同学陆某在崇阳中行当行长，可以办。过了几天，田某介绍陆某给我认识。我和陆某谈好后，由陆某拟定协议书并盖好银行的章子，与我老婆吴某某签了四次协议，我要吴某某按协议书写的账号共四次汇给陆某账上830万元。陆某他们付了5个月利息。
7.证人吴某某的证言：2008年7月初，蔡某乙听说我手上有闲钱，想给我介绍银行理财，我说这个事要通过我丈夫蔡某甲。过了几天，蔡某甲从国外回来，让我把钱放到崇阳中行去理财。2008年7月17日，蔡某乙、田某、陆某把委托贷款协议拿到我家，给我签字，我汇了130万元到陆某指定的账上。之后又和陆某签了三份合同，总共汇了830万元到陆的账上，陆某付了两次利息给我，第一笔汇入我招商银行的账上（谁汇的记不清了），第二笔利息是分两次由蔡某乙、田某给的现金。后来一直没付利息。2008年底陆某迟迟不付利�，我找他催讨，没有结果。2009年11月份左右，我再次找他，他还是没有归还，我就向法院起诉了。我不知道这830万元委托贷款的去向，我只对银行，银行怎么用资金我不管，我起诉后才知道田某也拿了200万元。
8.证人蔡某乙的证言：2008年7月17日，我跟田某拿着打印好的空白协议到崇阳中行找陆某签字盖章，回武汉后蔡某甲的爱人吴某某看了签字，并汇了130万元到陆某账上。随后，蔡某甲和陆某以相同方式先后签订了3份协议，总共汇了830万元到陆某账上，我得了3-4万元的中介费，通过我账户的利息46.4万元。
9.证人田某的证言：2008年初，我远房亲戚蔡某甲对我说他手上有闲钱，想找项目投资。4、5月份，陆某到武汉出差，我对他说，我亲戚有闲钱，如果有合适的企业或者项目可以进行投资，陆某讲可以考虑。大概过了一个月，我和中行同事张某闲聊时，张某说胡国�在操作收购闽东国际城，可能需要资金，我联系了胡国瑞，得知他准备收购闽东国际城，缺少资金。有一天，陆某来武汉出差，胡国瑞请我和陆某吃饭，胡讲他操作收购闽东国际城，需要资金，要陆帮忙，陆同意了。胡国瑞当时提出二种还款方式，一是将瑞昌公司的资产抵押给银行，二是等收购成功后再还款。因我和陆某2006年-2007年就去过胡国瑞的公司，了解他的实力，这一次就没去考察，不知道他的公司是否欠外债。胡国瑞答应融资事成后给我两套房子。2008年6月份，蔡某甲从国外回来，他说账上到了一笔钱，想投资，我说帮他找项目。后我介绍陆某和蔡某甲认识。蔡某甲提出通过银行理财的方式给银行指定的项目或者企业用，他只认银行。陆某和蔡某甲的爱人吴某某签订了四份贷款协议，吴某某汇给陆某830万元，没有进崇阳中行的账户。钱到账后，胡国瑞向陆某递交了一份抵押承诺函，自愿将瑞昌公司的三处房产，市场价不低于1100万元抵押给陆某个人，作为还款保证。之后陆某就将630万元借贷给胡国瑞了。我用了200万元。听蔡某乙说胡国瑞付了半年的利息。2009年腊月20几号，我找胡国瑞还钱，胡给了我25万元现金，我还了李某某等人10万元，其余15万元给了蔡某乙。2010年1月下旬，胡借的钱未按时还，蔡某甲便向法院起诉了崇阳中行。
10.证人任某某的证言：2010年3月5日，蔡某乙开车到咸宁，给我15万元现金，说是付给蔡某甲的利息，要蔡某甲撤回对崇阳中行的起诉。
11.证人陆某的证言：2008年春节后，我到武汉出差，田某请我吃饭，说胡国瑞想接闽东国际城，但缺资金。过了一段时间，我又去武汉，田某带我与胡见了面，胡讲瑞昌公司现已开发三个楼盘：景观楼、上城国际、台北明珠，都销售得很好，准备接闽东国际城项目，但缺乏资金，请我帮忙融资，并带我去看了他们公司自己建的楼盘和闽东国际城的楼盘，我讲考虑下。5月中旬，田某说其叔叔蔡某甲想通过银行理财，正好胡国瑞缺资金，可以把这笔钱给胡国瑞，我当时同意了。6月初，田打电话要我去武汉，我与蔡某甲见了面，双方达成口头协议，蔡某甲以委托贷款的形式，与崇阳中行签订委托贷款协议，客户由银行联系，蔡只对银行，并要我出具崇阳中行盖章的证明文件，我同意了。离开蔡某甲的公司后，田某对我说，这笔业务不能走正常渠道，因为他自己开矿，缺乏资金，如果走正常渠道，出资方跟客户签订协议，然后委托银行贷款，他就得不到资金。回崇阳后，我在崇阳农行大桥支行开了个人账户，因为资金不走正常程序，钱打入我中行个人账户怕被单位发现，而且中行职工的个人账户里单笔交易金额超过30万元的都被省行监管。我在单位看了一下银行的盖章操作流程，因公章上收了，章子盖不了，我打电话给田某说，公章盖不了，这笔业务可能做不成了，田某就去刻了一枚假公章。之后，田某打电话给胡国瑞到一家茶馆来会面，田对胡讲资金跟你解决了，胡即表示资金到位后就开始操作闽东项目转让事宜，2009年4月资金回笼后就可以还款，我便讲资金不能出问题。2008年7月，我代表崇阳中行跟蔡某甲签订了四份委托贷款协议，总金额830万元，其中630万元转给胡国瑞，200万元转给了田某妻子任某某的咸宁天均黄金有限公司。胡国瑞从2008年11月开始每月付利息16.2万元，付至2009年6月。
12.证人饶某某的证言：我听说过胡国瑞在操作收购闽东国际城，但公司董事会、股东会从没有讨论过，公司没有资金，还欠外债，怎么可能去收购闽东国际城。
证人江某某的证言印证了证人饶某某所证情节。
13.瑞昌公司出纳范某某的证言：瑞昌公司没有630万元入公司的账。
14.被告人胡国瑞供述：2008年5、6月份时，田某因为知道我是搞房地产开发的，需要资金，一直想帮我融资，但都没有兑现。一次我和张某、田某一起喝茶闲聊时，我说正在开发武汉台北民居项目和收购闽东国际城项目，缺乏资金，田某说可以帮我融资，并说资金是他叔叔的。不久，我和田某、陆某、张某一起喝茶，田某说他叔叔不直接对我，只认陆某，由陆某担保，月息不超过4分，每月支付利息，借期一年。要我事成之后给2套房子他，我同意了。田某怎么操作资金的事情我不清楚。同年9月至10月，资金开始到账，陆某每汇一笔款到我账上都是田某打电话通知我去查收，我收到汇款后，马上取现金付息给田某，共收到630万元，我一共还了130万元利息，其余的都偿还瑞昌公司开发所欠的债�。2008年12月8日，我打了630万元的欠条给陆某。瑞昌公司开发“上城国际”、“台北民居”项目欠了债，需要资金还债，如果说借钱是为了还债肯定没人借，所以我只好用“项目”的借口去借钱，公司也没开过收购闽东项目的股东会。
上述证据均经一审庭审质证，二审开庭核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
另查明，吴某某于2010年1月26日向本院起诉中国银行股份有限公司崇阳支行，请求法院认定原、被告签订的委托贷款合同有效，判令由被告支付原告委托贷款本金830万元、利息及收益361.5616万元、罚息违约金94.6万元。本院于2010年5月13日作出（2010）咸民初字第2号民事判决书，判决：一、原告吴某某、被告崇阳中行签订的《委托贷款协议》无效；二、被告崇阳中行应于本判决生效之日起十日内偿还原告吴某某7616807.50元并支�利息损失（从2009年3月1日起按同期一年期银行贷款利率计算，被告未按期履行的加倍支付延迟履行期间的债务利息）。三、驳回原告吴某某其他诉讼请求。有本院（2010）咸民初字第2号民事判决书印证。
本院认为，上诉人胡国瑞因资金短缺，采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段骗取他人财物543.1万元，长时间不能归还，其行为构成诈骗罪，数额特别巨大。上诉人胡国瑞及其辩护人提出，胡国瑞主观上没有非法占有的目的，不构成诈骗罪的意见，与审理查明的事实和法律规定不符，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人胡国瑞的违法所得应依法责令其退赔。一审未予判决不当，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条和《中�人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持崇阳县人民法院（2014）鄂崇阳刑初字第00023号刑事判决中对上诉人胡国瑞犯诈骗罪的定罪量刑部分；
二、责令上诉人胡国瑞六个月内向中国银行股份有限公司崇阳支行退赔违法所得543.1万元。
本判决为终审判决。
审判长 沈朝明
审判员 裴红杰
审判员 王益民
二〇一五年三月五日
书记员 王 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六�四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；