湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邵中刑二终字第63号
原公诉机关湖南省邵阳市双清区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某祥，曾任邵阳市双清区石桥乡屏丰村村民委员会（以下简称：屏丰村委）主任。因涉嫌贪污犯罪于2013年9月19日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押看守所。
辩护人李叫云，湖南银剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某甲，中共党员，曾任中共邵阳市双清区石桥乡委员会屏丰村支部（以下简称屏丰村支部）书记。因涉嫌贪污犯罪于2013年9月19日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，2014年6月11日被继续取保候审。
辩护人朱建民，湖南东放明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某乙，曾用名黄某甲，中共党员，曾任屏丰村支部委员。因涉嫌贪污犯罪于2013年9月19日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，同年12月13日被取保候审，2014年6月11日被继续取保候审。
湖南省邵阳市双清区人民法院审理邵阳市双清区人民检察院指控原审被告人黄某祥、刘某甲、黄某乙犯贪污罪一案，于二○一四年十二月二十五日作出（2014）双刑初字第105号刑事判决。黄某祥、刘某甲、黄某乙不服，提出上诉。本院开庭审理后，裁定撤销原判，发回重审。邵阳市双清区人民法院另行组成合议庭开庭审理后，于二○一五年九月十日作出（2015）双刑初字第124号刑事判决。黄某祥、刘某甲、黄某乙均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员曾武军出庭履行职务，上诉人黄某祥、刘某甲、黄某乙及辩护人李叫云、朱建民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定被告人黄某祥、刘某甲、黄某乙的具体犯罪事实为：1、2011年5月，屏丰村村支两委经摸底统计，娄邵铁路扩能改造工程项目需迁坟65座。为骗取迁坟补偿款私分，时任村支书刘某甲、村主任黄某祥、村支部委员黄某乙伙同其余村支两委干部研究决定向邵阳市国土资源局征地事务中心虚报迁坟数为120座。在上报迁坟数时，被告人黄某祥又单独要求被告人黄某乙再增加虚报数量，黄某乙同意并经手上报迁坟数167座，按石坟2000元/座、土坟1000元/座的补偿标准计算，共虚报迁坟补偿款人民币146400元。2011年12月，邵阳市国土资源局征地事务中心转账支付迁坟补偿款224400元到建设银行黄某祥个人账户后，黄某祥截留其中80400元据为己有，只交给黄某乙144000元。黄某乙会同刘某乙、陈某甲等按实际迁坟数65座发放给村民78000元后，剩余66000元由村支两委干部私分，被告人黄某祥、刘某甲、黄某乙各分得人民币5000元；2、2011年5月，邵阳市中心医院征地项目进行地质勘探过程中，给屏丰村村民造成损失。时任村支书刘某甲、村主任黄某祥等人代表村支两委与城建投公司协商，城建投公司同意支付农作物补偿款及矛盾协调费共计人民币43900元，并于2011年6月14日通过转账的方式支付到黄某祥个人账户。黄某祥仅将其中15000元交给村干部刘某乙用于发放给村民，将剩余的28900元据为己有；3、2012年五六月份，娄邵铁路扩改工程项目在屏丰村7、12、13组征地期间，负责该项目征地的刘某丙、李洪军等人应时任村支书刘某甲、支部委员黄某乙及时任村委会主任陈某乙等人的要求，同意多拨付5万余元给屏丰村用于解决征地矛盾。刘某甲、陈某乙遂安排黄某乙经手以刘某甲女儿刘某戊的名义虚报了被征用土地2块，以领取征地补偿款的名义套取工作经费55493元人民币，用于村支两委干部私分，刘某甲分得5300元，黄某乙分得5400元。另查明，被告人刘某甲于2014年2月19日向邵阳市双清区纪委交纳了违纪款12400元，被告人黄某乙于2014年2月21日向邵阳市双清区纪委交纳了违纪款2000元、于2013年12月9日被邵阳市双清区人民检察院暂扣款10400元。原判采信的证据有证人刘某乙、陈某甲、黄某丙、陈某乙、张某甲、王某甲、海某成、黄某丁（××）、朱某甲、李某、刘某丙、彭某、张某乙、陈某丙、呙某莲、胡某、朱某乙、陈某丁、王某乙、张某丙、田某、张某丁、张某戊、石某、刘某丁、刘某戊、张某己、李某军等的证言和记账凭证、进账单、领据、迁坟补偿款发放表、《娄邵铁路扩改工程（双清段）征用土地明细表》、户籍资料等物证书证及被告人黄某祥、刘某甲、黄某乙的供述。原判认为被告人黄某祥、刘某甲、黄某乙的行为均已构成贪污罪。刘某甲、黄某乙有积极退赃情节，对其宣告缓刑不致再危害社会，故酌情对其2人从轻处罚并适用缓刑。据此，对黄某祥适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第八十三条第一款（一）项之规定，对被告人刘某甲、黄某乙适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（三）项、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人黄某祥犯贪污罪，判处有期徒刑十年；二、被告人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；三、被告人黄某乙犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
上诉人黄某祥上诉及其辩护人李叫云辩护提出，黄某祥不是国家工作人员，其虚报迁坟数事先征得国土部门和娄邵铁路扩改指挥部同意，个人保管的80400元迁坟补偿款已实际用于协调娄邵铁路扩改指挥部与村民之间的矛盾开支，其行为不构成贪污罪。原判认定事实错误，定性不准，请求二审改判。
上诉人刘某甲、黄某乙上诉及刘某甲的辩护人朱建民辩护均提出，原判认定刘某甲、黄某乙犯贪污罪事实不清，证据不足，定性错误。刘某甲、黄某乙的行为均不构成贪污罪，请求二审改判宣告无罪。
出庭履行职务的检察员曾武军认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与一审认定一致。
本院认为，根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》的规定，作为时任屏丰村主任、支书及支部委员的上诉人黄某祥、刘某甲、黄某乙在协助人民政府从事迁坟补偿费用的管理公务中，利用职务上的便利，采取虚报迁坟数冒领补偿款的手段，伙同他人共同骗取国家补偿款66000元，各从中分得5000元。黄某祥还伙同黄某乙共同骗取国家补偿款80400元，由黄某祥个人侵吞，其行为均已构成贪污罪。均属数额较大。上诉人黄某祥上诉及其辩护人辩护提出“不具有国家工作人员身份”的意见和理由与法律规定不符，本院不予采纳。其上诉及辩护提出“虚报迁坟数事先征得国土部门和娄邵铁路扩改指挥部同意，个人保管的80400元迁坟补偿款已实际用于协调娄邵铁路扩改指挥部与村民之间的矛盾开支”的意见和理由与证据证明的情况不符，本院亦不予采纳。在共同贪污66000元迁坟补偿款过程中，黄某祥、刘某甲作为村主任、支书，在研究虚报迁坟数骗取补偿款过程中系拍板决定者，黄某乙系具体经办者，3人均实际分得赃款，均起主要作用，均系主犯。在共同贪污80400元迁坟补偿款过程中，黄某祥作为村主任提出犯意，并实际占有全部赃款，黄某乙虽系具体经办者，但未实际分得赃款，黄某祥系主犯，黄某乙系从犯。原判认定事实清楚，证据确实充分，上诉人刘某甲、黄某乙上诉及刘某甲的辩护人朱建民辩护提出“原判认定事实不清，证据不足”的意见和理由不能成立，本院不予采纳。对于原判认定“黄某祥于2011年5月贪污城建投公司支付农作物补偿款及矛盾协调费43900元中的28900元”的事实，本院认为，贪污罪和职务侵占罪在构成要件上的一个主要区别就是侵犯的财产性质不同，贪污罪侵害的财产性质是公共财产所有权，而职务侵占罪侵害的财产性质只能是单位集体财产权。该节事实中，43900元虽来自国家财产，但系城建投公司通过与屏丰村自愿协商决定补偿给屏丰村的，黄某祥等人代表屏丰村与城建投公司协调过程中，并无骗取等贪污行为。该款的补偿受让方是屏丰村，对支付村民实际损失后的结余部分，应属屏丰村集体财产。至于是作为集体财产由村委会安排使用，还是在全体村民中进行分配，属于屏丰村自治管理的范畴，而非协助人民政府从事行政管理工作。黄某祥隐瞒其中的28900元据为己有，侵害的是屏丰村集体财产权，其性质应属职务侵占。鉴于未达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》所规定的职务侵占罪构罪数额标准60000元，故黄某祥的行为不构成职务侵占罪。关于原判认定“刘某甲、黄某乙于2012年五六月份伙同他人共同私分娄邵铁路扩改工程项目以征地补偿款名义拨付屏丰村用于解决征地矛盾的55493元，刘某甲分得5300元，黄某乙分得5400元”的事实，本院认为，该节事实中，55493元的本质是娄邵铁路扩改工程项目拨付给屏丰村用于解决征地矛盾的工作经费，事先征得项目部负责人的同意，不属骗取征地补偿款。刘某甲、黄某乙等人隐瞒屏丰村的收入用于私分，侵害的是屏丰村集体财产权，其性质应属职务侵占。鉴于未达到司法解释规定的构罪数额标准，刘某甲、黄某乙不构成职务侵占罪。对黄某祥、刘某甲、黄某乙职务侵占所得的赃款，应作违法所得依法予以没收，上缴国库。综上，原判认定的事实清楚，但认定各被告人贪污犯罪的数额有误，二审纠正后，根据从旧兼从轻的法律适用原则，依现有标准，对刘某甲、黄某乙量刑除未附加判处罚金不当外，适用缓刑仍属适当，但对黄某祥量刑已属过重，二审予以改判。据此，对上诉人黄某祥、刘某甲、黄某乙均适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）项，第十二条，第二十六条第一款、四款，第五十二条，第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款，对上诉人刘某甲同时适用《中华人民共和国刑法》第七十二条，第七十三条，对上诉人黄某乙同时适用《中华人民共和国刑法》第二十七条，第七十二条，第七十三条，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省邵阳市双清区人民法院（2015）双刑初字第124号刑事判决第一、二、三项对被告人黄某祥、刘某甲、黄某乙犯贪污罪的定罪部分，撤销量刑部分；
二、上诉人（原审被告人）黄某祥犯贪污罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月19日起至2016年6月18日止。所处罚金人民币十万元，限判决生效后十日内缴清。）
三、上诉人（原审被告人）刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
四、上诉人（原审被告人）黄某乙犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟抗迪
审 判 员 王志强
代理审判员 曾莉媛
二〇一六年五月十九日
书 记 员 伍新宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……