广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第1691号
上诉人（原审被告）深圳市永圣恒混凝土有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坪地街道年丰社区广贤路5号3栋，组织机构代码75762989-8。
法定代表人陈社良，总经理。
委托代理人符建强，广东中粤云天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中铁十三局集团第二工程有限公司，住所地广东省深圳市盐田区九号小区中铁大厦3楼。
法定代表人韩再明，董事长。
委托代理人雷霆，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
委托代理人牛琳，女，汉族，1987年5月10日出生。
上诉人深圳市永圣恒混凝土有限公司为与被上诉人中铁十三局集团第二工程有限公司（以下简称）产品责任纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2012）深盐法民一初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明：深圳市S360核龙线大水坑桥改建工程是深圳市交通运输委员会东部交通运输局组织实施的工程项目，工程代管单位为深圳高速工程顾问有限公司、设计单位为深圳市综合交通设计研究院、监理单位为深圳市龙城建设监理有限公司、施工单位为中铁十三局集团第二工程有限公司。工程竣工后原告向工程业主深圳市交通运输委员会东部交通运输局申请竣工验收，运输局委托深圳市交通工程质量监督站对本工程所用商品混凝土进行检测。2011年7月7日、2011年7月14日深圳市交通工程质量监督站采用回弹和抽芯方式检测，其中抽芯方式检测所抽芯样表面光滑、无气泡，说明养护过程无问题，但检测结果显示O#盖梁及l#盖梁、墩柱混凝土强度不满足C35要求，实际抽芯检测混凝土强度仅为C20。检测期间，被告负责人曾站长、业务员周卫民在现场。质量监督站于2011年7月8日、7月15日向监理单位下达整改通知书，运输局于2011年7月12日和7月18日先后组织召开会议，专题研究大水坑桥的问题整改方案。2011年9月10日，深圳市交通运输委员会东部交通运输局向市交委建管处发出深交东函（2011）231号《关于大水坑桥改建工程安全隐患整改有关情况的函》，函中明确表明：“经调查复核桥梁施工资料，0#桥台及1#盖梁及墩柱混凝土达不到标号质量主要的原因是该工程混凝土供应方永圣恒混凝土有限公司供应的混凝土没有达到C35标号要求”。同时函中列明下一步需采取的各项措施。首先由中国铁道科学研究院计算墩柱及盖梁的承载力，计算结果出来后立即进行会审，确立方案。如需加固，再设计出整体加固方案，由专家评审后进行加固施工。验算和设计期间，施工单位要组织专人定时观测，密切观测桥台、盖梁情况，发现问题，立即上报，以确保桥上通行车辆和行人的安全。原告依据上述方案，后续加固施工预算金额为404007.53元，但原告未提供结算证明。2012年7月3日原告申请对深圳市S360核龙线大水坑桥改建加固工程进行造价鉴定，法院于2012年8月27日随机选定深圳市丰浩达建筑工程造价有限公司为鉴定方，此后历经两次补充鉴定，于2014年3月10日出具最终鉴定意见，最终鉴定意见为：“一、根据原告及被告确定的施工图部分，鉴定意见为深圳市S360核龙线大水坑桥改建加固工程费用按施工期现行定额及计价文件计算出造价为人民币193937元，其中建筑安装工程费用161465元，工程建设其他费用32472元；工程其他费用包括建设单位管理费、工程设计费、工程监理费，施工图预算编制费这部分费用因未提供相关合同约定，均按政府有关规定计取；二、根据由建设单位、代建单位、监理单位及施工单位确认的《S360大水坑桥加固工程围堰、清淤、抽水、电力安装及植筋胶施工方案及工程量确认》及S360核龙线大水坑桥加固工程专家评审费，但被告不予确认部分，按施工期现行定额及计价文件计算出造价为人民币72937元，其中S360大水坑桥加固工程围堰、清淤、抽水、电力安装等为人民币68777元，S360核龙线大水坑桥加固工程专家评审费为人民币4160元；三、由原告提出2011年7月10日至11月10日大水坑桥观测期间工资为人民币42585.3元、房屋租赁费人民币2600元及水电费人民币454元，共计人民币45639.3元。此部分费用被告、建设单位、代建单位、监理单位都未确认”。原、被告双方在规定期限内未对最后鉴定意见提出书面异议。另查明，被告是具有预拌商品混凝土专业承包三级资质的法人公司，其分别于2011年6月1日、6月2日向原告供应混凝土，用于浇铸涉案大水坑桥工程（有5张发货单为证）。目前无证据显示原告在浇铸前有验收或现场浇铸试件，被告也无证据显示供货前保留了取样。再查明，该工程于2011年7月10日建成通车。
原审认为：一、被告深圳市永圣恒混凝土有限公司提供的混凝土是否存在产品质量问题。根据《中华人民共和国产品质量法》相关法律规定，可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准。本案中，建筑桥梁的水泥按《公路桥涵设计通用规范》（JTGD60-2004）标准最低混凝土等级要达到C35标号要求。水泥标号不达标，意味着建成的桥梁会危及通行者的安全。根据深圳市交通工程质量监督站的质检报告和深圳市交通运输委员会东部交通运输局向交委建管处发的《关于大水坑桥改建工程安全隐患整改有关情况的函》中已明确被告提供的混凝土没有达到C35标号要求，实际混凝土强度仅为C20。被告提供的混凝土存在产品质量问题。至于被告辩称引起混凝土强度不足的原因很多，施工养护是否符合规范，甚至天气温度等原因都可以引起混凝土后期强度改变及被告认为回弹和抽芯两种检测方法都无法排除原告后续程序对混凝土产生的影响，因此不能证明被告提供的混凝土不达标的辩论意见，法院经向深圳市交通运输委员会东部交通运输局相关专业人员、经办人员了解，本案中引起混凝土抗压强度不足的主要原因是原材料质量问题，运输局每天都派人监督施工养护情况，而且有记录，从抽检材料来看抽芯光滑无气泡，说明施工养护没有问题，主要是原材料配比存在问题，因此交通局根据质监站出具质量检测报告，认定该批次混凝土达不到C35要求。综合各方证据和意见，对被告认为养护不足导致后期混凝土强度改变及回弹和抽芯两种检测方法不能证明被告提供的混凝土不达标的辩论意见不予采纳。二、鉴定意见中三个部分的费用如何认定。由于原告后续加固桥梁产生的费用只有预算没有结算，法院依据原告申请委托相关有资质的中介机构对加固工程造价进行核算，对鉴定意见确定的前两部分费用，即“一、根据原告及被告确定的施工图部分，鉴定意见为深圳市S360核龙线大水坑桥改建加固工程费用按施工期现行定额及计价文件计算出造价为人民币193937元，其中建筑安装工程费用161465元，工程建设其他费用32472元；工程其他费用包括建设单位管理费、工程设计费、工程监理费，施工图预算编制费这部分费用因未提供相关合同约定，均按政府有关规定计取；二、根据由建设单位、代建单位、监理单位及施工单位确认的《S360大水坑桥加固工程围堰、清淤、抽水、电力安装及植筋胶施工方案及工程量确认》及S360核龙线大水坑桥加固工程专家评审费，但被告不予确认部分，按施工期现行定额及计价文件计算出造价为人民币72937元，其中S360大水坑桥加固工程围堰、清淤、抽水、电力安装等为人民币68777元，S360核龙线大水坑桥加固工程专家评审费为人民币4160元”，因有相关施工图纸、计价文件，并有建设单位、代建单位、监理单位及施工单位确认，对上述两部分经鉴定确定的加固工程费用予以确认。对鉴定意见中的第三部分费用，即“原告提出2011年7月10日至11月10日大水坑桥观测期间工资为人民币42585.3元、房屋租赁费人民币2600元及水电费人民币454元，共计人民币45639.3元。此部分费用被告、建设单位、代建单位、监理单位都未确认”，该费用虽没有被告、建设单位、代建单位、监理单位的确认，但加固桥梁期间产生人工费用符合常情常理，原告提供了有工人签字的工资单和身份证复印件、从形式上看符合正常工资发放程序，而且总额符合一般收入标准，且加固方案中明确需要有人看护，所以工人工资人民币42585.3元予以确认，但房屋租赁费人民币2600元及水电费人民币454元，原告没有提供能相互印证的证据，对房屋租赁费、水电费不予确认。法院对上述经鉴定确定的工程加固费用共计人民币309459.3元予以确认。三、对确定下来的加固费用双方如何担责。本案是由于被告提供的混凝土质量存在问题达不到工程要求的C35标准造成的，被告应对后续加固产生的相关费用承担主要责任。原告作为施工方没有严格按照建筑工程操作规范对被告交付的混凝土进行验收，原告也有过错，应对加固维修费用承担次要责任。综合起诉、答辩意见及案件事实、鉴定意见，酌定原告自行承担加固工程费用的20%，即人民币61891.8元，被告承担80%，即人民币247567.5元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《中华人民共和国产品质量法》第十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款之规定，判决：被告深圳市永圣恒混凝土有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告中铁十三局集团第二工程有限公司因加固深圳市S360核龙线大水坑桥产生的费用共计人民币247567.5元。如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8167元、鉴定费人民币5493.86元，由原告中铁十三局集团第二工程有限公司负担人民币3216.12元，由被告深圳市永圣恒混凝土有限公司负担人民币10444.74元。
一审宣判后，上诉人深圳市永圣恒混凝土有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院根据深圳市交通运输委员会东部交通运输局《关于大水坑桥改建工程安全隐患整改有关情况的函》及东部交通运输局相关人员的询问笔录推定混凝土工程实体强度不足的责任在上诉人，依据不足。首先，《关于大水坑桥改建工程安全隐患整改有关情况的函》的发文单位东部交通运输局是政府行政部门，并非有资质的产品质量鉴定机构，亦非法院指定的产品质量鉴定机构。其在政府部门间的来往文书中认为上诉人提供的混凝土没有达到C35标号要求，只属于东部交通局的主观推测，而并非鉴定机构的鉴定意见，显然不能用来证明实体混凝土强度不足与上诉人提供的预拌混凝土拌合物的质量是否合格存在必然的因果关系。其次，预拌混凝土出厂的配比系经上诉人生产前验证的，是能达到质量要求的，相关资料也在送货前交予被上诉人。但是预拌混凝土拌合物出厂后并非不存在被人为改变配合比的可能性，例如施工方为施工方便擅自加水，即可改变上诉人所供应预拌混凝土拌合物的配合比，而直接导致后期强度不足。而配合比的改变并不直接导致各标号预拌混凝土拌合物在形成强度后的表观状态有任何的不同。因此，东部交通局有关人员认为“本案中引起混凝土抗压强度不足的主要原因是原材料质量问题，运输局每天都有派人监督施工养护情况，而且有记录，从抽检材料来看抽芯光滑无气泡说明施工养护无问题，主要是原材料配比存在问题，因此交通局根据质监站出具质量检测报告，认定该批次混凝土达不到C35要求”的说法根本只是上述人员的个人主观推测，并无依据，不足以证实上诉人所供混凝土存在配合比的问题。再次，《建筑工程质量管理条例》及《房屋建筑工程和市政基础设施工程实行见证取样和送检的规定》中已明确规定，施工单位及监理单位对进场的商品混凝土必须实行见证取样和送检。但是，本案中施工单位及监理单位并无遵守上述强制规定，并无对上诉人所供应预拌混凝土拌合物进行见证取样和送检，足以证明有关人员说法不可采信。最后，混凝土实体结构的强度不足不能当然推论得出预拌混凝土拌合物的质量不及格，除非在预拌混凝土拌合物进场时进行见证抽样送检。因为，《预拌混凝土》GB／T14902-2003第1条规定：范围，本标准不包括运送到交货地点后的混凝土浇筑、振捣及养护。第3.1条定义：预拌混凝土是指水泥、集料、水以及根据需要掺入的外加剂、矿物掺合料等组分按一定的比例，在搅拌站经计量、拌制后出售的并采用运输车，在规定时间内运至适用地点的混凝土拌合物。以上规定足以证明预拌混凝土拌合物与混凝土实体结构不能等同。预拌混凝土拌合物的质量检验是要以见证取样制作试块送检的方式进行，而混凝土结构实体的强度检验是直接以抽芯或回弹法进行抽检。二、一审法院对混凝土实体结构质量和预拌混凝土拌合物质量的概念混淆不清，导致判决逻辑错误，适用法律错误。首先，根据《建设工程质量管理条例》、《预拌混凝土》GB／T14902-2003国家标准等法规、规范、标准及地方规章的规定，商品混凝土质量分两个概念：预拌混凝土拌合物质量和混凝土工程实体质量两个阶段概念。交货前为拌合物，交货用于浇筑成混凝土结构为混凝土实体结构。预拌混凝土生产单位对预拌混凝土（拌合物）的产品质量（生产质量）负责，施工单位应对所购买的商品混凝土的质量（结构质量）负责，监理单位应对商品混凝土质量（结构质量）承担监理责任，应按规定进行进场预拌混凝土拌合物进行质量检查、检验、验收。其次，评定上诉人所供标号为C35强度等级的预拌混凝土拌合物是否合格，必须对产品进行抽样制作标准150mm的立方体试块，经过标准方法养护，在28天龄期用标准试验方法所测得的抗压强度值（立方体抗压强度）达到或超过35MPa标准值，则为之合格的C35强度等级混凝土拌合物。这里需要强调的是三个标准：1、标准的方法制作150mm立方体试块；2、标准的方法养护；3、标准的试验方法检测。这三个标准缺一不可，而上诉人的混凝土结构的钻芯检测不符合上述任何标准。这就是为什么质监站检测报告里边只标明强度值而不能将该值直接标注为立方体抗压强度，因为两种概念是不能等同的。首先所抽取芯样并非标准方法制作和养护的边长为150mm的立方体标准试件，而是圆柱形的芯样；其次，实体结构是经过施工振捣，甚至可能被人为改变配合比；再次，其次养护条件不标准。所以该检测的强度值是不能等同于立方体抗压强度标准值。这就是为什么预拌混凝土国家规范及混凝土工程施工质量验收规范及建筑工程质量管理条例规定预拌混凝土抽样制作标准试块送检的其中的一个原因，确定预拌混凝土生产强度等级必须要立方体试块，而确定工程质量（结构混凝土实体）则可以采用其他方法测定。另外一个原因就是建筑实体结构混凝土强度形成受施工工艺、养护质量等多方面因素的影响。所以实体结构抽芯检测的结果达不到35MPa是不能当然推论预拌混凝土拌合物的生产质量不能达到设计标号C35。事实上上诉人不抽检制作试块，直接用于浇筑，实际上已造成无法测定上诉人交货时的预拌混凝土的质量指标。再次，上诉人供应的预拌混凝土拌合物的所有权及风险在交货时已转移给被上诉人及施工单位，并且经施工单位用作施工浇筑养护成具有强度的建筑结构，由拌合物转变至符合要求的混凝土建筑结构的整个阶段均处在施工单位的控制之下，交货后只能由施工单位对工程质量负责。如果上诉人不依法进行进场验收，导致错过验收时点，则应视为被上诉人认可上诉人所供应的预拌混凝土符合质量约定。最后，如果一审判决适用《产品质量法》的逻辑成立的话，那么就应适用产品质量法第四十一条第二款第（三）项规定“生产者能够证明有下列情形之一的不承担赔偿责任：（三）将产品投入流通是的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”因为交货时，无论上诉人或被上诉人，除非经28天龄期标准养护后对见证抽样送检试件进行试压，现有的科技手段根本不可能知道预拌混凝土拌合物是否能达到设计强度标号。
中铁十三局集团第二工程有限公司提交答辩意见称，上诉人的主张、事实和理由严重歪曲了实际情况，其所述也不符合科学依据，按照混凝土结构工程施工质量验收规范第7.1.4的规定，混凝土最终的合格依据是可以采用局部破损来进行检测，而本案确实也采取了抽芯的检测方式，并以此作为该混凝土是否合格的最终依据，是符合相关的技术规范的。关于本案的案由，案由可以由被上诉人来选择。一审判决认定事实清楚，但要求被上诉人承担20%的责任对我方不公，但为了本案能迅速的执行，我方没有提出上诉，而该案的所有责任应由上诉人全部承担。深圳市交通运输委员会东部交通运输局（即建设单位）根据相关的检测机构（即质量监督站）的抽检结果得出结论符合相关的要求，除此之外，建设单位还具有行政管理责任。
本院审理查明的事实与原审一致。
本院认为，当事人主张权利，应当提交相应的证据。对于双方争议的造成深圳市S360核龙线大水坑桥改建工程竣工验收不合格的原因是混凝土产品质量问题还是混凝土养护问题，原审法院就此争议专门向东部交通运输局的潘志灵工程师调查取证，潘志灵作明确答复，引起混凝土抗压强度不足的主要原因是原材料质量问题。深圳市交通运输委员会东部交通局向市交委建管处发出的深交东函（2011）231号《关于大水坑桥改建工程安全隐患整改有关情况的函》明确表明，0#桥台及1#盖梁及墩柱混凝土达不到标号质量主要的原因是该工程混凝土供应方永圣恒混凝土有限公司供应的混凝土没有达到C35标号要求。原审法院据此认定深圳市S360核龙线大水坑桥改建工程竣工验收不合格的原因是混凝土产品质量问题，本院予以确认。上诉人主张系养护问题，但没有提交有资质的专业人员或单位作出的相关意见和结论，上诉人的主张缺乏相应的证据证实，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5013.5元，由上诉人深圳市永圣恒混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 辉 辉
审 判 员 袁 劲 秋
代理审判员 侯 巍 林
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 易静（兼）