山东省临沂市兰山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁1302刑初1014号
公诉机关临沂市兰山区人民检察院。
被告人何某，男，1978年4月5日出生于山东省临沂市，汉族，大专文化，户籍地：临沂市罗庄区，住临沂市兰山区。2016年2月19日因犯危险驾驶罪被临沂市兰山区人民法院判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金一万二千元。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年5月5日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
辩护人蒋某志，山东沂州律师事务所律师。
辩护人宋守娟，山东拓成律师事务所律师。
临沂市兰山区人民检察院以临兰检刑诉[2016]767号起诉书指控被告人何某犯故意伤害罪，于2016年7月22日向本院提起公诉。本院依法依法组成合议庭，于2016年8月24日公开开庭审理了本案。临沂市兰山区人民检察院指派检察员刘君出庭支持公诉，被告人何某及辩护人蒋某志、宋守娟均到庭参加诉讼。现已审理终结。
临沂市兰山区人民检察院指控，2016年4月15日17时许，被告人何某在临沂市兰山区八腊庙街新华园小区内，因抚养孩子问题与其岳母石某发生争执并厮打，其岳父李某1在、妻子李某2见状上前帮忙，四人厮打在一起。厮打过程中，犯罪嫌疑人何某用胳膊将李某2面部捣伤，致其面部软组织挫伤、双侧上颌骨额突骨折、双侧鼻骨骨折。经法医鉴定，李某2的损伤构成轻伤二级。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了被告人何某的供述，鉴定意见，证人证言及有关书证等证据。
公诉机关认为，被告人何某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款规定，应以故意伤害罪处罚。
被告人何某辩称，第一、我认罪，并同意在法定范围内积极给被害人赔偿；第二，我承认与他们有肢体上的接触，但在双方发生冲突的过程中我始终是被动的，没有主动行为，即便是被害人受到伤害也不是出于我的本意或者是故意。
辩护人的辩护意见是，一、被告人没有主观恶意，被害人的轻伤是在正当防卫中无意导致。从本案关键证据监控录像可以看出，被告人先是被被害人的母亲辱骂殴打，后被其父亲用自行车锁和铁盆击打，整个过程被告人一直被拽着头发和衣服，弓着腰被围在中间，数次想挣脱都没有成功。后被劝架的人分开，但被害人又冲上来拉着被告人胳膊，并击打被告人面部，被告人为了防止继续被打，背身甩手想挣脱被害人时某能碰到被害人面部，是出于防卫意识，没有主观恶性。二、本案被害人及父母有重大过错，如果先前没有被害人及其父母的辱骂、击打等行为，根本不会发生本案，因此应当减轻被告人的量刑。三、本案的根本原因是家庭矛盾，适用刑法解决不利于社会、家庭和和谐稳定。综上，被告人犯罪情节轻微，没有造成严重后果，请求对被告人免于刑事处罚。
经审理查明，2016年4月15日17时许，被告人何某在临沂市兰山区八腊庙街新华园小区内，因抚养孩子问题与其岳母石某发生争执，争执中，石某打了何某一巴掌，其岳父李某1在、妻子李某2也上前帮忙，四人厮打在一起。被邻居拉开后，李某2又从左后侧撕扯何某，何某侧身挥胳膊将李某2面部捣伤，致其面部软组织挫伤、双侧上颌骨额突骨折、双侧鼻骨骨折。经法医鉴定，李某2的损伤构成轻伤二级，何某的损伤构成轻微伤。
另查明，2016年5月5日，临沂市公安局兰山分局以被害人李某2与其父母一起殴打何某致其轻微伤为由，对李某2作出行政拘留十日、罚款五百元的行政处罚。
在诉讼过程中，被害人李某2向本院提起附带民事诉讼，要求被告人何某赔偿医疗费等各项损失共计7万元。2016年9月18日，经本院主持调解，双方就民事赔偿达成和解协议，被告人自愿赔偿被害人经济损失共计4万元，被害人对被告人表示谅解，请求法院对其轻处罚，并撤回了刑事附带民事诉讼。
经庭审举证、质证，本院予以确认并据以认定上述事实的证据有：
1、被害人陈述。
被害人李某2的陈述：2016年4月15日下午5时许，我在单位下班之后来到八腊庙街的新华园小区3号楼1单元102室我妈妈家，之后我听见我女儿喊着说他爸爸来了，接着我把我对象何某以前写给我的欠条找地方藏起来，我妈妈被我女儿喊到外面去，我出去之后看见何某正在楼下面和我妈妈吵架，而且还在打我妈妈，我接着拿电话报警了，因为我手机里有他欠我妈妈的钱的证据，我让孩子把手机拿到屋里，我接着过去拉架，他看见我过去了，他说这次我可以打你了，接着就朝我鼻子打了一拳，接着我鼻子和嘴里就开始流血，之后你们派出所的出警民警就赶到现场了，接着就把他带到派出所了，后来我到医院看伤了，之后我就让何某先回去了，等我出院了做了法医鉴定之后再处理。
我当时被何某打了鼻子一拳，鼻子当时就流血了，经过医院诊断为双侧鼻骨骨折、鼻部皮肤挫裂伤。
何某是我对象，我们在2002年的时候结婚的，后来我们有两个孩子，以前他是干律师职业的，后来因为他欠别人钱，被别人告了之后就不干了，他的老家是罗庄的，我们一直以来感情还不错，就在2014年的时候我和我小女儿一起在他办公室遇到他和一个女的在一起之后他就不回家了，之后我们的感情就不行了，他现在一直不回家，现在他的具体情况我就不知道了。因为何某欠我妈妈七十多万块钱，他一直不想还，而且前些日子他还想和我离婚，我当时因为他说离完婚再还钱，我没有同意，他就一直给我发短信恐吓我。
4月5日下午的时候当时他去我家应该是去抢孩子的，当时因为我妈妈在家，我正在屋里藏证据，我妈妈先出去的，他就和我妈妈吵起来，后来就把我妈妈给打了。当时我妈妈没有伤，因为当时旁边有人拉架，他们只是互相推搡。当时在场的有我和我妈妈还有何某以及他的弟弟何士超，另外还有很多邻居在拉架。当时何士超没有动手，我没有看清楚他在干什么，他就是站在旁边看着的。其他人没有受伤，当时只有我受伤了。我当时没有还手。
2、证人证言。
（1）证人李某1在(李某2父亲)的证实：我来说一下在4月15日下午5时许，我女儿被打伤的情况。我住在兰山区新花园小区3号楼102室，4月15日下午4时许，我骑车出去到市场买菜，在下午5时许的时候我买完菜回到楼下的时候，我看见我女婿何某正在和我老伴打架，当时我看见他抓着我老伴，我女儿跑过来和我说，何某正在打我老伴，我一看确实正在打我老伴，我把车放下之后接着过去了，我抓着何某的头发把他抓到一边，我女儿李某2也过来拉架，之后我女儿的鼻子被何某打了一拳，接着就流血了，何某被邻居给拉开了，之后我女儿就上医院了，后来就报警了。
当时我就看见我女儿的鼻子被打了一拳一直在流血，后来去医院检查一下是鼻骨双侧粉碎性骨折。当时我和我老伴没有受伤，就是我老伴的左手现在一直疼，应该就是当时打架的时候被碰的。
何某是我的女婿，他和我女儿李某2一直感情还行，在几年前因为何某在外面有了别的女人，后来就想和我女儿离婚，他们已经好几年不在一起了，因为他欠我们家的钱，我们想让他还完钱之后再离婚，他老家是罗庄的，具体哪里的我不知道，他们的事情我们一般也不过问，他以前应该是干律师的。何某打我们就是因为想和我女儿离婚，我们想让他把欠我们的钱还给我们之后再离婚，所以他就来闹。
当时何某没有受伤，就是衬衣的几个扣子被我老伴给抓掉了。当时我们小区的邻居都在，人很多，当时现场有监控。
（2）证人石某(李某2母亲)的证实：我来说一下在4月15日下午5时许，我女儿被打伤的情况。我住在兰山区新花园小区3号楼102室，4月15日下午5时许，我当时在家，我外甥女跑到屋里说我爸爸来了，之后我就出去了，我看见我女婿何某之后他说来看一下孩子，想把孩子带走，说我没资格看孩子，之后我就开始骂他，他也骂我，我上去朝他脸上打了一巴掌，之后他抓着我的左手，我接着用右手抓着他的衬衫，他用脚踹我，但是没有踹到我，接着我女儿李某2就出来了，我女儿又回到屋里把手机藏上，因为手机有何某欠我们钱的证据，之后我女儿就报完警之后也出来了，紧接着我老伴李某1在也过来了，他看见我正在和何某打架，上去就抓住何某的头发，之后双方就互相撕扯在一起，后来我女儿在何某后面抓他的时候，被何某转身用肘部顶了我女儿的鼻子，之后我女儿鼻子就开始流血了，之后我们就都松开手了，何某就到一边了，我女儿上去又打了何某一巴掌之后又回来了，紧接着你们出警的就来了，后来我女儿就到医院了。
当时就我女儿受伤了，我的手被何某抓着的时候给抓的现在都还疼。别人没有受伤。我看见我女儿鼻子被何某打了一下，后来就一直在流血，到医院检查了一下是鼻骨骨折，现在还在医院的，昨天做的手术。当时我没看见何某受伤，我就是抓着他的衬衣领子，我老伴抓着他的头发，后来厮打了一会，之后我也没在意他有没有受伤。当时打架就是因为何某到我家里准备带孩子离开，另外还说我把孩子都带坏了，另外还想和我女儿离婚，还欠我们家很多钱，之后我就骂了他，后来就打起来了。
何某是我女婿，以前是干律师的，他家里是苍山县的，现在他在广场西边的奥斯卡租了一个办公室，平时就在那里。
当时在场有我和我老伴，我女儿以及何某，还有他的弟弟，另外就是我们小区的邻居，当时现场有监控。
（3）证人左某(李某2邻居)的证实：我住在兰山区新华园小区3号楼2单元101室，4月15日下午5时许我在家中听见外面有人吵架，我出去看见李某2的母亲正在和何某相互抓在一起，当时已经有几个人在拉架的，我过去拉架没有拉开，当时何某一直躬着身子的，过了一会李某2过来了，紧接着李某2的父亲也过来了，他们相互撕扯了大约七八分钟后，因为我们拉架的人比较多，当时场面比较混乱，何某突然起身碰了一下李某2的鼻子，具体使用手还是用胳膊肘顶的，当时因为很快我没有看清楚，当时我也在后面，我都差点被碰倒了，接着李某2的鼻子就开始流血，当时血流的比较厉害，我们把何某拉到一边之后我回家拿了纸给李某2擦鼻子，后来你们派出所的就过来了。
当时我只是看见李某2的鼻子破了，当时一开始何某没有动手，只是在那里低着头，李某2和他母亲一直在抓挠他，最后何某在转身把李某2的鼻子打破了，好像何某的衣服扣子被抓开了，别的我没看见。
打架的几个人我都认识，当时受伤的女的叫李某2，他父母都是我的老邻居，李某2也经常来他父母家住，打人的那个男的叫何某，是李某2的对象。
（4）证人贾某(李某2邻居)证实：我住在临沂市兰山区新华园小区6号楼1单元102室，4月15日下午5时许我下班开车回家，在走到11号楼的时候我看见一群人正在那里相互推扯，因为人比较多，我的车过不去，我坐在车里听见他们争吵，当时两个老人一个中年女子和一个中年男子在那里争吵，他们推搡撕扯，另外边上还围了一圈拉架的，因为我坐在车里的，我没有看清楚具体怎么推拉的，后来我看见这个中年女子站在中年男子边上，这男的转身用拳头朝那个女的脸上打了好几下，过了几秒之后我看见这个女的鼻子和嘴里都在流血，都止不住了，我接着下车拿着我车上的纸巾去给这个女的擦血，紧接着这个男的就被我们小区的人给拉到一边了，后来就报警了，紧接着你们派出所的就赶到了。
这个女的和这两个老人是我们小区的，这个女的叫李某2，当时我坐在车里没看清楚，后来我下车才看见这些人是我们小区的。当时我不知道他们为什么打架，我也是后来听别人说的，好像是这个男的是李某2的老公，在外面有外遇，想和李某2离婚，当天来我们小区是想带孩子的，后来才争吵打架的。
3、鉴定文书。
（1）临公兰刑鉴伤字[2016]811号法医学人体损伤程度鉴定书：证实李某2的损伤构成轻伤二级。
（2）（临）公（刑）鉴（伤）字[2016]1169号法医学人体损伤程度鉴定书：证实李某2的损伤构成轻伤二级。
（3）临公兰刑鉴伤字[2016]0952号法医学人体损伤程度鉴定书：证实何某的损伤构成轻微伤。
4、书证。
（1）临沂市兰山区人民医院于2016年4月15日出具的李某2诊断证明书：证实李某2鼻骨骨折，鼻部皮肤挫擦伤。
（2）临沂市中医医院于2016年4月15日出具的何某诊断证明书：证实何某全身多处软组织损伤，头外伤反应。
（3）现场照片：证实被害人李某2的面部受伤情况。
（4）重新鉴定申请书：证实何某于2016年5月5日申请对李某2的伤重新鉴定。
（5）刑事判决书：证实2016年2月19日何某因犯危险驾驶罪，被临沂市兰山区人民法院判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金一万二千元。
（6）行政处罚决定书：证实临沂市公安局兰山分局于2016年5月5日以被害人李某2与其父母一起殴打何某致其轻微伤为由，对李某2作出行政拘留十日、罚款五百元的行政处罚。
（7）和解笔录：证实被告人何某与被害人李某2就民事赔偿达成和解协议的情况。
（8）赔偿款收到条：证实被害人李某2收到被告人何某赔偿款4万元。
（9）谅解书：证实被害人李某2对被告人何某表示谅解，请求法院对其从轻处罚。
5、视听资料。
现场监控光盘：证实2016年4月15日17时28分左右，被告人何某与石某等人撕扯在一起，2016年4月15日17时32分左右结束。根据监控显示，石某与何某发生争执后，石某先打了何某一巴掌，之后李某1在、李某2上前帮忙，四人撕打在一起，周围有大概8个人拉架，场面比较混乱，具体怎么打的看不清楚。于17时31分左右，李某2从左后侧上前撕扯被告人何某时，何某侧身挥胳膊捣了李某2一下，其他时间看不到何某是否殴打过李某2。
6、被告人供述及辩解。
被告人何某于2016年4月25日在临沂市公安局兰山分局沂州路派出所的供述和辩解：4月15日下午4时许，我去新华园小区看孩子，我刚走到3号楼楼下的时候孩子他姥姥石某出来看见我就开始打我，她抓着我的衣服，开始胡乱的抓我，之后小孩他姥爷李某1在也过来了，紧接着小孩她妈妈李某2也出来了，当时我就光想着去躲石某了，李某1在和李某2上来抓着我的头发就开始打我，打了一会就被当时的邻居给拉开了，后来他们就报警了。
我的胳膊、脖子、手臂、前胸以及头部都比较疼痛，当时衣服也被撕碎了，后来经过医院诊断为1、全身多处软组织挫伤2、头外伤反应。当时我没看见对方有谁受伤，我也没有打他们，只是他们打我了，我没有打他们，后来听说当时李某2的鼻子破了。我被打就是因为我打算和李某2离婚的原因。我和李某2已经分居好几年了，前段时间我已经起诉离婚。当时就我和李某2、石某、李某1在以及周围很多拉架的邻居。当时我没有还手，我很确定我一下也没有还手，我只是被打了，我没有打他们。我不知道李某2的鼻子是怎么破的，我没有动手打她，当时也没有看见她受伤，后来知道的，具体怎么破的我确实不清楚。
被告人何某于2016年5月5日在临沂市公安局兰山分局沂州路派出所的供述和辩解：2016年4月15日下午，我和我妻子李某2及其家人在兰山区花苑居民小区发生争执打架的情况。过程我以前已经说过了，要补充的就是李某2的鼻子受伤不是我打的，我怀疑李某2的父亲当时拿软铁链打我没打到，是不是打到李某2了，我当时也没具体看到。再就是李某2的伤我认为没那么重，我要求重新做法医鉴定。
7、综合证据。
（1）本地常住人口详细查询结果：证实被告人何某，男，1978年4月5日生，公民身份号码。
（2）抓获经过：证实被告人何某于2016年5月5日10时许被临沂市公安局兰山分局沂州路派出所以传唤的方式被抓获归案。
本院认为，被告人何某故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。临沂市兰山区人民检察院指控被告人何某犯故意伤害罪的罪名成立。
对被告人何某提出的自己在纠纷中始终是被动的，没有主动行为，即便被害人受到伤害也不是出于其本意或者是故意的辩解及其辩护人提出的被告人是为了防止继续被打，背身甩手想挣脱被害人时某能碰到被害人面部，是出于防卫意识，没有主观恶性的辩护意见，经庭审查明，在整个纠纷发生过程中，起初被告人何某被李某2及父母围住撕打，处于被动挨打地位，但被邻居劝开后，李某2又上前对其撕扯时，何某挥胳膊将李某2面部捣伤，虽然不能排除何某的行为仅是为了摆脱被害人的撕扯，伤害后果的发生也非其积极追求的可能性，但何某明知其用力挥胳膊的行为可能会打中身旁的李某2并造成伤害，而放任本案伤害结果的发生，在主观上应属于间接故意，仍成立故意伤害罪，因此被告人及其辩护人的上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采信。
被告人何某系在缓刑考验期内犯新罪，依法应撤销缓刑，与新罪并罚。鉴于被告人何某在庭审中自愿认罪，通过向被害人赔礼道歉、赔偿损失的方式取得了被害人的谅解，对其依法从轻处罚，另本案起因于夫妻纠纷，被害人一方对矛盾的激化有一定责任，对被告人还可酌情从轻处罚。辩护人与本院查明事实一致的量刑辩护意见本院予以采纳，其他意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条的规定，判决如下：
一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2016）鲁1302刑初339号刑事判决对被告人何某的缓刑部分，执行拘役三个月，并处罚金一万二千元；
二、被告人何某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，与前罪判处的拘役三个月，并处罚金一万二千元并罚，决定执行有期徒刑七个月，并处罚金一万二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月5日起至2016年12月4日止。罚金已交纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 云卫军
审 判 员 张水红
人民陪审员 王福义
二〇一六年九月十九日
书 记 员 王 萍