江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0166号
上诉人（原审被告）江苏国丰建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区榆河路173号。
法定代表人刘友忠，该公司董事长。
委托代理人朱雷鸣，江苏雅凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）程杨。
委托代理人张志强，江苏固邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘树林。
委托代理人张志强，江苏固邦律师事务所律师。
上诉人江苏国丰建设集团有限公司（以下简称国丰公司）因与被上诉人程杨、刘树林建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中民初字第0088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月29日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月5日公开开庭审理了本案，上诉人国丰公司的委托代理人朱雷鸣，被上诉人程杨、刘树林及其共同委托代理人张志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年9月8日，发包人沭阳县城市建设投资有限公司（代建方）、沭阳县人民医院（业主方）与承包人国丰公司签订建设工程施工合同，约定沭阳县人民医院新院区一标段病房楼工程由国丰公司承建。合同专用条款第23.3款约定合同价款结算依据：工程量以施工图纸和工程变更按实计算，执行《江苏省2004年建筑与装饰工程计价表》、《江苏省2004年安装工程计价表》，按省、市有关取费文件取费，执行省市有关政策性调整文件，优质优价，不执行沭政发（2007）5号文件；材料价格执行施工期间同期《宿迁工程造价信息》的平均价，信息价中没有的材料，其材料价格参照沭城城区施工期间同期市场价。工程竣工结算时，工程总造价按照上述结算依据下浮19.52%，最终以审计部门出具的审计报告为准。需询价材料和业主方指定的材料，价格由县城市建设投资有限公司、县人民医院、施工单位三方共同询价确认，审计时不下浮。
2009年11月11日，国丰公司与程杨、刘树林签订合同，约定国丰公司将沭阳县人民医院病房楼的水电、消防、自动报警等工程（包括图纸全部内容）承包给程杨、刘树林施工。合同主要内容是：1.承包方式：包工包料。2.工程造价：执行江苏省2004定额工程总造价（审定价）的18%作为各种费用程杨、刘树林上交给国丰公司。工程暂定价为150元／平方米作为付款依据（如果工程造价有太大出入，可以按实调整付款）。4.付款方式：主体封顶付工程总造价的20%；粉刷完成付工程造价的20%；在安装水电消防到工程完成期间付工程总价的30%；工程竣工验收合格后付工程造价的15%；审计完成后，付至工程审定价的95%；余款作为保修金按规定返还。病房楼整体工程于2009年9月18日开工，2011年4月23日竣工，2011年5月投入使用。
2012年1月10日，沭阳县审计局出具了《沭阳县审计局关于县人民医院新址建设工程一标段造价初步审计情况的报告》，报告载明初步审定造价为11533.9330万元，包括土建、水电、消防及通风工程，该造价因建设单位及施工单位未予确认，仅供参考，不作为工程款结算最终依据。
2012年8月6日，程杨、刘树林向原审法院起诉，请求判令：国丰公司立即支付工程款1400万元；本案诉讼费用由国丰公司负担。
国丰公司答辩称：1.国丰公司承建的是沭阳县人民医院病房楼工程，并非该院新址全部工程。2009年11月11日，国丰公司与程杨、刘树林签订工程分包合同，约定国丰公司将该工程中的水电、消防、自动报警等工程承包给二人施工。2.程杨、刘树林称工程造价执行江苏省2004年定额计算与事实不符。国丰公司与发包人沭阳县人民医院签订的合同专用条款第23.3款约定工程款结算依据除2004年定额外，还有其他相关取费规范性文件，并约定在此基础上下浮19.52%，最终以审计部门出具的审计报告为准。程杨、刘树林与国丰公司签订的分包合同第二条也约定工程造价执行江苏省2004定额工程总造价（审定价），此处的审定价是指总包合同约定的审计部门确认的工程造价。而目前尚未完成病房楼整体工程审计，故程杨、刘树林称其分包工程审定价为31550229元没有事实依据。3.根据分包合同约定付款方式，国丰公司应于审计完成前支付进度款为暂定价的85%，暂定价为1050万元，应付款为892.5万元，现国丰公司已付1700余万元，已超额付款。综上，本案付款条件尚未成就，且国丰公司已超额付款，程杨、刘树林的诉讼请求应予驳回。
原审本案的争议焦点为：1.程杨、刘树林承建的沭阳县人民医院病房楼水电、消防、火灾联动等安装工程的造价如何确定；2.国丰公司已付程杨、刘树林工程款数额是多少。
1.关于本案工程造价的确定。原审法院认为，国丰公司与沭阳县人民医院签订建设工程施工合同后，将其承包的病房楼工程的部分项目分包给没有施工资质的程杨、刘树林，违反了建筑法的强制性规定，故程杨、刘树林与国丰公司签订的合同属无效合同。程杨、刘树林按照分包合同约定完成了施工任务，工程虽未经竣工验收，但沭阳县人民医院已于2011年5月投入使用，工程应视为竣工验收合格。因此，本案分包合同虽属无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人程杨、刘树林请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。分包合同约定，执行江苏省2004定额确定工程总造价（审定价），此处的审定价并未指明系沭阳县人民医院与国丰公司合同约定的审计报告确定的造价。根据合同相对性原则，此处的“审定价”应当是指分包合同双方当事人程杨、刘树林与国丰公司之间的审定价，而且约定了审定价的计算依据是江苏省2004定额，故程杨、刘树林承建工程造价无需等待沭阳县人民医院病房楼工程整体审计结论，应当通过司法鉴定予以确定。
根据程杨、刘树林的鉴定申请，原审法院依法委托江苏天园项目管理集团有限公司对涉案工程造价进行鉴定。该公司于2013年12月26日作出天园基鉴字（2013）024号鉴定报告。原审法院认为，尽管国丰公司与沭阳县人民医院的总包合同中约定了结算工程价款时，应对工程造价下浮19.52%，但是程杨、刘树林与国丰公司之间的分包合同约定下浮率为18%，故根据合同相对性，本案程杨、刘树林承包的工程造价应当下浮18%。关于相关材料价格的确定，沭阳县人民医院于2011年9月8日出具了材料价格情况说明：院方有指定价格的按指定价格计算，不下浮；电线电缆价格按乙方与电缆厂家签订的合同及发票上的价格进行计算，不下浮；其他材料参照宿迁市市场信息价格，如果造价信息中没有此类材料价格的，暂按施工单位提供的采购价格合同计算，终审时待施工方提供的有效票据经院方确认后调整。根据该说明，没有建设方认价，也无信息指导价的，应当参照宿迁市市场信息价，且认价材料不下浮，因此，对国丰公司提出的按照市场询价确定材料价格以及认价材料下浮的主张不予采信。关于安全文明施工等费用是否应从造价中扣除的问题。虽然程杨、刘树林没有施工资质，但是其承建的涉案工程已经交付使用，视为竣工验收合格工程，程杨、刘树林有权参照合同约定请求国丰公司支付工程价款，而分包合同约定按照江苏省2004定额计算工程总造价，该造价即包括安全文明施工费、临时设施费、脚手架费、规费、税金及企业管理费和利润。况且，分包合同已经约定从造价中扣除18%作为各种费用上缴给国丰公司，故不应重复扣除上述费用。本案的鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，且鉴定程序合法，其作出的鉴定报告予以采信。根据以上分析，本案工程造价应当确定为30999286.75元（已下浮18%）。鉴于造价中包含税金，故程杨、刘树林在收取工程款后应开具发票。
2.关于国丰公司已付工程款数额。程杨、刘树林主张国丰公司已付款1700万元，国丰公司主张1700余万元，但国丰公司一直不予提供其付款的证据，无法确定具体的付款数额。经双方当事人确认，本案暂按1700万元确定已付款。如国丰公司将来能够提供超出1700万元的付款票据，双方可另行处理。
综上，程杨、刘树林按照分包合同约定完成涉案工程施工任务，且工程已经于2011年5月交付使用，现已超过法定质保期，国丰公司应当支付尚欠工程款30999286.75元-17000000元=13999286.75元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、江苏国丰建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付程杨、刘树林工程款13999286.75元；二、驳回程杨、刘树林的其他诉讼请求。
上诉人国丰公司上诉称：一、建设方沭阳县人民医院出具的材料价格情况说明，不能作为本案的裁判依据。1.双方当事人并未就材料价格在分包合同中作出约定，建设方沭阳县人民医院不是分包合同当事人，根据合同的相对性原则，其出具的材料价格情况说明对国丰公司没有约束力，不能作为本案裁判依据，故原审判决认定建设方认价材不下浮没有事实依据，建设方认价材料同样的应按分包合同的约定下浮18.52%。2.工程造价中相关材料应按市场询价确定。“信息价格”与“信息价”并非同一概念，本案中“信息价格”是指《宿迁市工程造价信息》中相关材料的价格，包括“指导价”与“信息价”两种类别。其中“指导价”具有宏观调控性，是主管部门对工程造价实施行政管理的主要手段；“信息价”是特定厂商的材料报价，不作为预结算的依据。因此，即使采用建设方出具的价格说明，但该说明载明“其他材料参照宿迁市市场信息价格”，却未明确是参照信息价格中的指导价还是信息价，对此，国丰公司认为，对无指导价的材料采用市场询价确定造价与工程造价行政管理目的一致，使得造价更趋符合市场实际价值，同时也体现了公平合理的原则。二、分包合同约定的“审定价”应指总包合同中的政府审计价，即便通过司法鉴定确定工程造价，总包合同中的19.52%下浮率也应作为本案工程价款结算依据。1.国丰公司是涉案标段工程的总承包方，总包合同中的价款条件，是国丰公司作为分包方与程杨、刘树林签订分包合同时不可避免地首要考虑条件。如果说分包合同中的“审定价”并非指总包合同中的政府审计价，而是指双方之间的审定价，意味着国丰公司在签订分包合同时就已明知自己非但不能从分包合同中盈利还要亏损造价的1.52%，这显然不是国丰公司的真实意思表示，也明显不符合常理。2.程杨、刘树林的诉讼主张也是以涉案工程经政府审计部门的审定价为基础事实。主要体现在两个方面，其一，程杨、刘树林提供了沭阳县审计局对本案工程的审计报告以证明涉案工程造价。其二、在对材料价格的诉讼主张方面，提供了建设方的材料价格情况说明。该说明第三条明确阐明，对无市场信息价的材料终审时根据有效发票确定，程杨、刘树林应当清楚此处的“终审”就是指总包合同中的政府审计部门的审定价，因为该工程系政府参与的一项重大工程，实行政府审计定价，是每个施工参与人所共知的事实。这些事实充分说明程杨、刘树林完全理解分包合同中“审定价”的是指政府审计价。因此，国丰公司的应付工程款数额应在合理确定工程造价的基础上先后按19.52%、18%的下浮比例顺次计算后确定。即{【（28985006.26-1677974.29）÷（1-18%）】×（1-19.52%）×（1-18%）}-17000000=4976699.33元。综上，国丰公司认为原审判决对工程造价的确定以及应付工程款的数额存在错误，请求撤销原判，改判国丰公司支付程杨、刘树林工程款4976699.33元，由程杨、刘树林承担本案诉讼费。
被上诉人程杨、刘树林答辩称：一、建设方出具的材料价格情况说明可以作为定案依据。在考察上述情况说明的时候，必须要结合与本案有关的事实。不能忽视的是，国丰公司与程杨、刘树林签订分包合同时并没有约定指定材料的品牌等，而是建设方沭阳县人民医院在施工中考虑多种因素，对工程中使用的部分材料指定了品牌、指定了供货商并确定了价格，作为施工方的程杨、刘树林只负责安装和付款并未获得任何利益。2010年12月4日，建设方、监理方等各方召开会议，会上对建设方指定的材料确定了计价方式，会后国丰公司的项目部还把会议纪要转交给程杨、刘树林，当时项目部并没有提出异议。建设方不要求对其指定的材料价款下浮，意味着建设方与国丰公司结算时，该部分材料不参与下浮19.52%，国丰公司未受到任何损失。如果支持分包合同下浮18%，显然不公平。结合以上事实，程杨、刘树林认为，建设方出具的材料价格情况说明客观真实，可以作为定案依据。二、采用《宿迁工程造价信息》中企业所报信息价确定相关材料价格更为合适。三、关于对“审定价”的理解。首先，从合同文意的理解，并不能得出程杨、刘树林认为的“审定价”就是政府审计价的结论。双方的分包合同对工程造价约定执行江苏省2004定额工程总造价（审定价）的18%作为各种费用乙方上交给甲方。由此可见，括号中“审定价”是对“执行江苏省2004定额工程总造价”的定义或补充定义，二者表述的是同一个价格。其次，程杨、刘树林虽然在诉讼之初提供了沭阳县审计局的文件，但审计局的文件仅是涉案工程的初审情况的报告，程杨、刘树林提供该文件的目的仅是在工程总价款没有确定的情况下用于支持最初的诉讼主张，随着诉讼的进行，程杨、刘树林已经补强证据，工程总价最终通过鉴定确定。国丰公司以程杨、刘树林提供审计局的文件作为证据，证明程杨、刘树林认可“审定价”就是政府审计价的推定不能成立。再次，基于以上两点意见以及合同相对性的原理，分包合同中约定的下浮不能在国丰公司与发包人约定的下浮基础上再次下浮。表面上看，国丰公司似乎亏损造价的1.52%，事实上国丰公司并不会实际亏损。原因如下：一是签订分包合同时，程杨、刘树林向国丰公司缴纳了200万元的工程保证金；二是工程主体封顶之前国丰公司无须向程杨、刘树林支付任何工程款。综上，程杨、刘树林认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，国丰公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求驳回其上诉请求，维持原判决。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，本院予以确认。
本案二审经双方当事人确认的争议焦点为：1.原审判决对材料价格的认定是否正确？2.本案的造价是否还应下浮19.52%？
本院认为，国丰公司将其承包的沭阳县人民医院病房楼工程的部分项目分包给没有施工资质的程杨、刘树林，违反了法律、法规的强制性规定，因此，国丰公司与程杨、刘树林签订的案涉施工合同应认定为无效。程杨、刘树林按照合同的约定完成了施工任务，工程虽未经竣工验收，但沭阳县人民医院已于2011年5月投入使用，工程应视为竣工验收合格，因此，程杨、刘树林请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
关于争议焦点一，本院认为，根据国丰公司与程杨、刘树林签订的合同约定，案涉工程造价“执行江苏省2004定额确定工程总造价（审定价）”，另双方还约定“工程暂定价为150元／平方米作为付款依据（如果工程造价有太大出入，可以按实调整付款）”，从其意思表示分析，此处的“审定价”并未指明按照沭阳县人民医院与国丰公司所签合同约定的“最终以审计部门审计为准”；另外，根据国丰公司与程杨、刘树林合同中所约定的“工程暂定价为150元／平方米作为付款依据（如果工程造价有太大出入，可以按实调整付款）”的意思表示，案涉工程造价也是可以按实调整的。鉴于国丰公司在一审庭审中，对“沭阳县审计局关于县人民医院新址建设工程一标段造价初步审计情况的报告”不认可，故原审法院根据程杨、刘树林的申请，对案涉工程造价通过司法鉴定予以确定，并无不当。
关于沭阳县人民医院出具的材料价格情况说明能否作为本案裁判依据的问题，本院认为，案涉工程虽然是沭阳县人民医院新院区一标段病房楼工程的一个组成部分，但在国丰公司与程杨、刘树林签订的合同中，并未约定案涉工程的材料价格以沭阳县人民医院与国丰公司签订的总包合同中的材料计价依据为原则，故虽然在沭阳县人民医院与国丰公司的合同中已约定“材料价格执行施工期间同期《宿迁工程造价信息》的平均价，信息价中没有的材料，其材料价格参照沭城城区施工期间同期市场价”、“需询价材料及业主方指定的材料，价格由县城市建设投资有限公司、县人民医院、施工单位三方共同询价确认，审计时不下浮”等项内容，但因程杨、刘树林并非该合同的相对方，故该内容对程杨、刘树林并不具有约束力。同时在本案中，沭阳县人民医院也并不是案涉合同的相对方，其出具的《我院工程建设项目材料价格情况说明》只针对与国丰公司的工程造价结算，而并非针对本案的合同相对方程杨、刘树林，故沭阳县人民医院出具的《我院工程建设项目材料价格情况说明》不能作为本案工程造价的裁判依据，分包合同并未约定材料价格不下浮，故案涉合同中的认价材料价格作为工程造价的组成部分也应当参照执行分包合同的约定，整体下浮18%，国丰公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。
关于案涉工程造价中相关材料是按“信息价”还是按“市场询价”确定的问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（二）款规定，当事人就材料价款没有约定，若不能达成补充协议，可以按合同有关条款或交易惯例确定，若仍不能确定，则按合同履行地市场价格履行，依法应执行政府定价或政府指导价的，按规定履行。因沭阳县人民医院的认价单基本符合市场价即直接采用鉴定报告中按信息价出具的鉴定意见中，材料价格是按有认价按认价，无认价按指导价，无指导价的按照《宿迁工程造价信息》中的信息价，信息价也没有的就按市场询价原则计算。由于当地造价管理部门定期公布的材料信息价能基本反映合同履行地材料的市场价格，对当地信息价涵盖的材料价格按信息价计算，信息价没有涵盖的材料按市场询价计算，符合上述法律规定，也符合行业惯例，更为公平合理。因此，本案的工程造价虽然提供了两种计价方式，但从公平合理、程序规范、更能反映工程造价客观情况的角度出发，本案的工程造价应当采纳按照信息价方式计算的鉴定意见。
关于争议焦点二，本院认为，在沭阳县人民医院与国丰公司签订的合同中虽然约定了结算工程价款时，应对工程造价下浮19.52%，但是在国丰公司与程杨、刘树林签订的合同中只约定了“执行江苏省2004定额工程总造价（审定价）的18%作为各种费用乙方上缴给甲方”，国丰公司在与程杨、刘树林所签合同中也未约定在案涉合同造价下浮18%后再依据国丰公司与沭阳县人民医院的合同造价下浮19.52%，故根据合同相对性，本案程杨、刘树林承包的工程造价应当下浮18%。国丰公司上诉认为总包合同中的19.52%下浮率也应作为本案工程价款结算依据的理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。
综上，国丰公司应当支付给程杨、刘树林的欠付工程款为：30999286.75元-1677974.29元-17000000元=12321312.46元。
综上所述，原审判决认定事实及适用法律均有错误，应予纠正。国丰公司的上诉理由，部分能够成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中民初字第0088号民事判决第二项；即：驳回程杨、刘树林的其他诉讼请求；
二、变更江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中民初字第0088号民事判决第一项为：江苏国丰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付程杨、刘树林工程款12321312.46元。
三、驳回江苏国丰建设集团有限公司的其余上诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费105800元，保全费5000元，鉴定费110000元，合计220800元，由江苏国丰建设集团有限公司负担176640元，由程杨、刘树林负担44160元。
二审案件受理费105800元，由江苏国丰建设集团有限公司负担52900元，由程杨、刘树林负担52900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蔚
审 判 员 邰虓颖
代理审判员 丁晓苏
二○一五年元月七日
书 记 员 徐 璩