浙江省台州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙台行终字第1号
上诉人（原审原告）张茂海。
委托代理人项俊勇，浙江台信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）台州市路桥区人民政府路南街道办事处，住所地台州市路桥区路南街道前方路8号。
法定代表人陈海鸿，主任。
委托代理人王新平、顾航萍，浙江新平律师事务所律师。
原审原告张政。
上诉人张茂海诉被上诉人台州市路桥区人民政府路南街道办事处政府行政强制一案，不服台州市路桥区人民法院于2014年9月22日作出的（2014）台路行初字第8号行政判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人张茂海及其委托代理人项俊勇，被上诉人台州市路桥区人民政府路南街道办事处的委托代理人王新平、顾航萍到庭参加诉讼。原审原告张政经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
2013年5月21日，被上诉人路南街道办事处对位于路桥区路南街道洪洋村上诉人张茂海户居住的房屋进行拆除。
原判根据予以采信的证据确认，2000年12月6日，原告张茂海取得路集用（2000）字第23-7521号集体土地使用权证，该证记载：土地使用者张茂海；土地所有者洪洋村委会；座落于路南街道洪洋村；用途为住宅用地；使用权面积为85.2平方米。其土地登记卡上记载，建筑物类型为砖混一层一间。2005年间，原告张茂海在未取得建设工程规划许可证的情况下，将房屋进行重建、扩建，最终建成三间二层楼房。2013年5月21日，被告路南街道办事处对涉案房屋进行了强制拆除。
原审法院认为，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。本案中，讼争房屋的集体土地使用权已于2000年登记在原告张茂海名下，原告张政未能提供与讼争房屋相关的权属证明，也未能提供其与张新文、张茂海的关系证明，其主张依继承取得1951年张新文户的房产，缺乏证据，本院不予支持。故本院认为，张政与被告的具体行政行为不具有法律上的利害关系，不具备原告的诉讼主体资格，依照《最高人民法院关于执行<；中华人民共和国行政诉讼法>；若干问题的解释》第四十四条第一款第（二）项之规定，应裁定驳回起诉。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。原告张茂海在未取得建设工程规划许可证的情况下，将房屋重建、扩建，该房屋属于违法建筑。被告未依照法律规定履行相关程序，直接拆除了原告张茂海的房屋，其强制拆除行为违反了法定程序，应予撤销。因涉案房屋已被拆除，该具体行政行为不具有可撤销内容，故应当确认其违法。据此，依照《最高人民法院关于执行<；中华人民共和国行政诉讼法>；若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决：一、裁定驳回原告张政的起诉；二、确认被告台州市路桥区人民政府路南街道办事处拆除原告张茂海位于台州市路桥区路南街道洪洋村的房屋的行为违法。案件受理费人民币50元，由被告台州市路桥区人民政府路南街道办事处负担。
上诉人张茂海上诉称，原审判决有以下两方面错误：一、原审判决认定讼争房屋属违法建筑错误。讼争房屋是上诉人父母解放前所建造的祖传老屋，共计楼房二间，平房一间，该事实有路桥区财政局农业税土地产量分户清册的明确记载所证实，更有2000年12月6日台州市土地管理局路桥分局对其中部分土地重新颁发的集体土地使用证所证实。三间祖传老屋，在2004年“云娜”台风过境时，受损严重。为了对祖屋进行修整，上诉人向洪洋村委会提交修整申请，村委会盖章批示“危房修建、情况属实、同意上报土管、城建部门审批”。因房屋修整，无需规划审批，故经村和街道同意后，上诉人于2005年对老屋进行了修整。修整中只是为了加固，在原房屋的前面套上了水泥门廊、阳台。至2013年5月被上诉人对讼争房屋进行强制拆除前，包括被上诉人在内，从无任何部门告知或认定讼争房屋是违法建筑。原审判决认定“2005年间，原告张茂海在未取得建设工程规划许可证的情况下，将房屋进行重建、扩建，最终建成三间二层楼房”，该认定明显事实不清、证据不足，理由如下：1、缪能富、蔡加文两份调查笔录不能有效证明讼争房屋是重建、扩建形成的。首先，询问笔录的调查主体不合法，因为讼争房屋涉及城、镇规划区内的违法建筑，根据《城乡规划法》第64条的规定，其查处主体是路桥区建设规划局，而不是国土资源局，因此国土资源局路桥分局土地监察部门对本案没有调查权。该两份调查笔录属于违法证据，应予排除。其次，该两证人分别是从2005年6月、2008年担任村支书、村委会主任职务，而讼争房屋在2004年年底开始修整，2005年上半年已修整完成，修整时间在两证人任职前，证人不能代表村委、村党支部意见，且只是传来证据。2、洪洋村民委员会的《关于要求拆除张茂海3间违章建筑的请求》，只是当地村委的请示报告，只能证明在程序上洪洋村委曾向被上诉人反映存在违法建筑的线索，不能代替在强制拆除前对违法建筑的调查和取证。而且该《请求》没有其他证据佐证，不能证明请求内容的真实性。3、路桥规划管理处的《证明》，形成的时间是2013年3月5日，比洪洋村村委书记、主任的询问笔录的形成时间（4月29日）以及洪洋村民委员会的《请示》的时间（4月26日）都要早。在没有进行任何调查取证的情况下，《证明》认定“2005年张茂海户未取得建设工程规划许可证，擅自将该房屋拆倒重、扩建，后建成三间两层房屋”，没有任何事实和证据支持，该证据不应认定。4、2005年的两张照片，拍照主体不清，照片显示的房屋不能证明是讼争的房屋。更重要的是，照片只能反映房屋在修复中，而不能反映全部拆倒重建的事实。5、从被上诉人提交的强拆时的房屋照片和上诉人提交的拆除前的照片可以看出，房屋不是全部拆倒重建的。（l）房屋主体和前面的门廊、阳台明显新旧不同，房屋较旧而门廊、阳台较新，这说明两部分不是同时间所建造。如果全部拆倒重建，则房屋和门廊、阳台必然会一体统一建造，不会分开建造。（2）房屋侧面墙壁可以看出，每层由五大块组成，这个明显是原来老屋采取木石结构，墙壁以木柱分割支撑，木柱之间用大块石板填充的，在修复中保留了老屋的原有结构。如果是全部拆倒重建砖混结构，侧面墙壁结构是照片中的样子。因为现代农村房屋建造，都是砖混结构，已没有工匠能够、也没有必要再建造木石结构的房子。（3）被上诉人提交的2005年两张老照片，虽不能证明拍的就是讼争房屋，但照片可以反映西边的两间房屋进行修复后，再在东边紧靠着另立墙皮新建一间。如果西边的两房也是全部拆倒重建，三间可以同时一体建造，没有必要在东边另立墙皮另造一间。因此这至少反证照片中西边的两间房屋是原样修复而不是拆倒重建的。总之，被上诉人原审提交的证据，根本不能证明讼争房屋是全部拆倒重建、扩建的，反而可以证明是老屋修整，修整中为了加固扩建了水泥门廊、阳台。如果要认定违法建筑，也仅能认定部分是违法建筑。二、原审判决没有认定被上诉人强制拆除主体不符是错误的。根据《城乡规划法》第64条、65条、66条和第68条的规定，违法建筑分为两种，一种是乡村规划区内的违法建筑，一种是城镇规划区内的违法建筑，相应的强制拆除的行政主体是不同的。对于乡村规划区内的违法建筑，由乡、镇人民政府是决定拆除；而城镇规划区内的违法建筑，则先由规划主管部门作出限期拆除的决定，当事人逾期不拆除的，由县级人民政府责成有关部门强制拆除，也就是说，作出强制拆除决定的行政主体是县级人民政府，并由县级人民政府责成下级有关部门具体实施强制拆除，有关部门是指城乡规划主管部门或者依法成立的城市管理执法机关。关于这个问题，2013年7月26日浙江省人大常委会通过的《浙江省违法建筑处置规定》也作出了明确的规定。就本案而言，讼争房屋位于城、镇规划区内，如认定是违法建筑并应当拆除的，应由城乡规划主管部门作出限期拆除的决定，当事人逾期不拆除的，由路桥区人民政府决定强制拆除，可责成路桥区建设规划局或路桥区城管大队具体实施。因此，被上诉人既没有作出强制拆除决定的职权，也没有实施强制拆除的职权。原审判决没有认定被上诉人不具有强制拆除讼争房屋的职权，没有认定被上诉人行政主体不适格，显属认定事实不清。综上，上诉人认为原审判决虽判决确认被上诉人拆除讼争房屋的行为违法，但其关于讼争房屋属于违法建筑的事实认定明显证据不足，且对被上诉人不具有强制拆除的行政职权的事实没有认定，原审判决确有错误，请求纠正原审判决关于讼争房屋属于违法建筑的事实认定，改判认定讼争房屋不属于违法建筑；增加认定被上诉人强制拆除讼争房屋主体不符。本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人台州市路桥区人民政府路南街道办事处辩称，一、讼争房屋系违法建筑。1、上诉人享有的土地使用权面积应以其集体土地使用权证上载明的土地面积85.2平方米为准，农业税土地产量分户清册不能作为土地改革后认定土地使用权面积的依据。上诉人在“云娜”台风后在未取得建设工程规划许可证的情况下，重建、抢建面积达166平方米的三间两层房屋，违法事实清楚。2、被上诉人从未同意过上诉人对涉案房屋予以修整的申请，上诉人诉称其对涉案房屋予以修整，系经村和街道同意，与事实相悖。3、被上诉人曾多次登门与上诉人方协商补偿事宜，在协商中上诉人要求补偿三间屋基地。因其仅享有85.2平方米的土地使用权，按照政策要求，仅能补偿一间屋基地。其间，上诉人不可能不知道其超过土地核准面积的建筑系违法建筑。4、缪能富、蔡加文两份调查笔录可证明上诉人将房屋拆倒，重建、扩建了三间二层楼。国土资源局路桥分局土地监察部门有权对非法占用土地行为进行调查，因此该笔录合法、有效。另外，缪能富2005年6月担任村委会主任一职，其证言可作为村委会意见。即便蔡加文在上诉人违建时非系村干部，也不影响其证人证言的效力。5、村委会出具的《关于要求拆除张茂海3间违章建筑的请求》，结合照片、调查笔录等证据，可证明上诉人对原老屋予以了重、扩建。6、路桥规划管理处的《证明》足以认定本案所涉房屋未取得建设规划许可证，且无法通过改正消除影响，系违法建筑。《证明》形成时间与调查笔录、《请示》时间先后顺序问题，不影响其证明力。7、照片系路南国土所工作人员于2005年5月11日在上诉人涉案房屋建造现场摄制，证明上诉人西面两间两层房屋系砖混结构，且东面又新建一间两层砖混结构房屋。照片显示，房屋墙壁系砖块建造，而非上诉人所称木石结构。50年代房屋墙壁应为竹帘再糊泥，而从照片外观可知，墙壁系砖混结构。该照片可结合调查笔录、村委会《请示》等证据，证明上诉人违建事实。8、被上诉人一审时提交的缪勇辉、管康美、张学梅的询问笔录，虽合法性存疑，但询问笔录内容真实性不存异议，笔录均反映上诉人房屋系拆倒重建，并在东面又扩建一间二层房屋。上诉人认为原地基宽度不够，地有多余，挖了东面一部分毛竹林后续新建一间。因此，东面房屋未与西面两间房屋同时新建，符合常理。二、被上诉人有强制拆除主体资格。被上诉人在三改一拆的政策环境下，受路桥区人民政府责成，拆除违法建筑，并无不当。《城乡规划法》并没有对受县级人民政府责成的有关部门予以界定，上诉人提出的2013年7月26日浙江省人大常委会通过的《浙江省违法建筑处置规定》对本案并不适用。综上，本案所涉房屋未取得建设工程规划许可证，且无法通过改正措施消除影响，又系非法占用土地建设的建筑，故讼争房屋系违法建筑。且被上诉人有强制拆除违法建筑的主体资格。因此，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉请，维持原判。
各方当事人在原审期间提交的有关证据材料均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
庭审中，双方当事人围绕被上诉人所拆房屋是否系违章建筑、拆除房屋行政主体是否适格的审理重点进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，被上诉人提供的缪能富、蔡加文的调查笔录以及洪洋村村委会出具的关于要求拆除张茂海3间违章建筑的请示、台州市住房和城乡建设规划局路桥规划管理处出具的证明、照片和光盘等证据，能够证明上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下，将房屋重建、扩建的事实，其被拆除的房屋属于违章建筑，按照《中华人民共和国城乡规划法》第40条、第64条的规定，应当予以拆除。被上诉人未履行责令限期拆除等相关法定程序直接予以拆除，程序违法。原审判决认定上诉人被拆房屋系违章建筑并认定被上诉人拆除行为程序违法并无不当。同时，原审判决认定原审原告张政与本案所诉行为不具有法律上利害关系裁定驳回其起诉亦无不当。上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张茂海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马英杰
审 判 员 蔡 超
代理审判员 庞丹霞
二〇一五年二月十三日
书 记 员 王丽萍