福建省漳州市芗城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0602刑初516号
公诉机关漳州市芗城区人民检察院。
被告人赖某甲，男，1989年10月23日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月21日被刑事拘留，同年4月6日被取保候审。
被告人赖某乙，男，1997年5月24日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月21日被刑事拘留，同年4月6日被取保候审。
漳州市芗城区人民检察院以芗检公刑诉（2016）446号起诉书指控被告人赖某甲、赖某乙犯诈骗罪，于2016年7月1日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市芗城区人民检察院代理检察员吴鹏宇出庭支持公诉。被告人赖某甲、赖某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
漳州市芗城区人民检察院指控：2016年1月份，被告人赖某甲在漳州市芗城区万象星城2幢＊＊室，冒充“六合彩公司”工作人员，随机向不特定人员拨打电话，谎称其可提前知道“六合彩”开奖号码，将“六合彩”所有开奖号码选项逐项分别报给对方，后以索取“透码”费用的方式要求中奖对象将钱款汇入户名为王某某的中国农业银行账户（卡号为：×××3671），骗取对方钱财。2016年3月初，被告人赖某甲以抽成分红的方式雇请被告人赖某乙在漳州市芗城区万象星城2幢＊＊室，以同样的作案手段共同实施诈骗活动。至2016年3月21日，被告人赖某甲单独拨打诈骗电话计200个，伙同被告人赖某乙拨打诈骗电话计546个，使用户名为王某某的中国农业银行账户用于接收、流转赃款计人民币24650元。公诉机关据以认定上述事实的主要依据有：有关书证；证人张某的证言；勘验检查材料；被告人赖某甲、赖某乙的供述与辩解。公诉机关认为被告人赖某甲、赖某乙的行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人赖某甲、赖某乙均系主犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条的规定，予以惩处。并建议在有期徒刑一年至二年的幅度内，对被告人赖某甲量刑；在有期徒刑六个月至一年六个月的幅度内，对被告人赖某乙量刑。
被告人赖某甲对起诉指控的事实无异议，但辩称其成功诈骗的金额为4000余元。
被告人赖某乙对起诉指控的事实和罪名无异议，但辩称其只是拨打电话进行诈骗，但具体诈骗多少钱其不清楚。
经审理查明：
2016年1月份，被告人赖某甲在漳州市芗城区万象星城2幢＊＊室，冒充“六合彩公司”工作人员，通过随机向不特定人员拨打电话、谎称其可提前知道“六合彩”开奖号码、将“六合彩”所有开奖号码选项逐项分别报给对方、待对方中奖后索取“透码”费用的方式骗取钱财。2016年2月20日开始，被告人赖某甲以抽成分红的方式雇请被告人赖某乙在漳州市芗城区万象星城2幢＊＊室，以同样的作案手段共同实施诈骗活动。2016年1月2日至2016年2月19日，被告人赖某甲单独拨打诈骗电话计133个；2016年2月20日至2016年3月19日，被告人赖某甲伙同被告人赖某乙拨打诈骗电话计535个，使用户名为王某某的农业银行账户（卡号为：×××3671）用于接收、流转诈骗赃款计人民币4790元。
2016年3月21日，被告人赖某甲、赖某乙被公安机关抓获归案。在本案审理过程中，被告人赖某甲向本院上缴非法所得人民币4790元，预缴罚金人民币15000元；被告人赖某乙预缴罚金人民币10000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人张某的证言，证实2016年3月初，其在芗城区万象星城2幢＊＊室为赖某甲买菜煮饭，看到赖某甲、赖某乙通过随机拨打电话以虚报六合彩号码的方式进行诈骗。
2、电话通话详单，证实号码为185××××8742的手机卡自2016年1月2日至2月19日共计拨出电话133个；号码为185××××9318的手机卡自2016年2月20日至3月19日共计拨出电话535个。
3、银行账户交易明细，证实户名为王某某的农业银行账户（卡号为：×××3671）自2016年3月9日至3月20日存入款项人民币共计4790元。
4、扣押物品清单，证实公安机关向被告人赖某甲、赖某乙扣押诺基亚手机二部以及记录有中奖号码和被害人电话号码的纸片。
5、户籍证明，证实被告人赖某甲、赖某乙的基本身份情况，犯罪时均已达完全刑事责任年龄。
6、归案经过，证实被告人赖某甲、赖某乙于2016年3月21日被公安机关抓获归案。
7、前科查询证明，证实被告人赖某甲、赖某乙无违法犯罪前科。
8、现场勘查材料，证实本案案发现场情况。
9、被告人赖某甲的供述，证实自2016年1月份开始，其冒充“香港六合彩公司大陆办事处”工作人员，谎称有内部特码消息，以随机拨打不特定人员电话、向对方随机推荐六合彩投注号码、若对方中奖从中索取“透码”费的方式，实施诈骗。2016年2月20日，赖某乙参与诈骗，两人约定由其安排食宿、提供电话设备，诈骗所得赃款按其分65%、赖某乙分35%的比例分配。其使用户名为王某某的农业银行卡接收赃款。截止至案发，其两人共拨打746个电话，骗得4790元。
10、被告人赖某乙的供述，证实2016年2月20日左右，其接受赖某甲的雇请，来到芗城区万象星城2幢＊＊室，冒充“香港六合彩公司大陆办事处”工作人员，谎称有内部特码消息，以随机拨打不特定人员电话、向对方随机推荐六合彩投注号码、若对方中奖从中索取“透码”费的方式，实施诈骗。其用赖某甲提供的手机和手机号（185××××9318）拨打了546个诈骗电话。
以上证据能相互印证，应予以采信。
本院认为，公诉机关对被告人赖某甲、赖某乙指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；但起诉认定被告人赖某甲、赖某乙的诈骗金额人民币24650元除审理查明的人民币4790元外的金额，因证据不足，不予支持。被告人赖某甲、赖某乙以非法占有为目的，虚构事实，随机拨打电话对不特定多数人实施诈骗，其中被告人赖某甲拨打诈骗电话668个、被告人赖某乙拨打诈骗电话535个，均具有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。被告人赖某甲、赖某乙骗取的人民币4790元部分属犯罪既遂，其余则属犯罪未遂，故对被告人赖某甲、赖某乙择重以诈骗罪未遂予以减轻处罚。在共同犯罪中，被告人赖某甲、赖某乙均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。归案后，被告人赖某甲、赖某乙能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条第一款及第二款第（二）项、第六条的规定，判决如下：
一、被告人赖某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。并处罚金人民币15000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
二、被告人赖某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年四个月。并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
三、被告人赖某甲已上缴的非法所得人民币4790元，予以追缴。
四、已扣押的作案工具诺基亚牌手机贰部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林卯聪
人民陪审员 杨莲金
人民陪审员 陈安辉
二〇一六年九月十三日
书 记 员 王 芳
刘闽娜
附相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院
《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
……
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
……
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
……
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。