江西省万载县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）万株民初字第282号
原告：龙包友，男。
委托代理人：钱珽，万载县华正法律事务所法律工作者。
被告：万载县黄茅镇和谐页岩砖厂。
登记经营者：李如升，男。
委托代理人：叶智光，江西天使律师事务所律师。
委托代理人：罗鸿，江西天使律师事务所律师。
被告：钟仕辉，男。
委托代理人：叶智光，江西天使律师事务所律师。
委托代理人：罗鸿，江西天使律师事务所律师。
被告：李成荣，男。
委托代理人：叶智光，江西天使律师事务所律师。
委托代理人：罗鸿，江西天使律师事务所律师。
被告：张运华，男。
原告龙包友（下称原告）诉被告万载县黄茅镇和谐页岩砖厂（下称被告和谐页岩砖厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼中，原告申请追加钟仕辉、李成荣为本案被告，本院依法通知钟仕辉、李成荣作为本案共同被告参加诉讼；被告和谐页岩砖厂申请追加张运华为本案被告，本院依法通知张运华作为本案共同被告参加诉讼。原告及其委托代理人钱珽、被告和谐页岩砖厂、钟仕辉、李成荣委托代理人叶智光、罗鸿、被告张运华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告系被告和谐页岩砖厂雇请的机修工。2014年1月26日，原告在被告和谐页岩砖厂修机器时不慎被机器绞伤右上肢，随即被送往宜春新建医院住院治疗。前后在宜春新建医院住院治疗两次，共计49天。伤情稳定后，原告于2015年6月30日经万载康乐司法鉴定中心鉴定为八级伤残。因双方协商赔偿未果，原告认为被告和谐页岩砖厂已侵害其合法权益，故提起诉讼，请求判令：被告和谐页岩砖厂、钟仕辉、李成荣赔偿原告住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计153597.10元。
被告和谐页岩砖厂辩称，一、我厂已经为原告垫付医疗费用34000元，原告再行要求我厂承担赔偿责任没有法律依据，理由为：1、我厂以每月10000元的报酬将机修工作承包给被告张运华，从未雇请或请人雇请原告维修，被告张运华个人雇请原告的行为不能视为我厂的行为；2、原告与被告张运华形成雇佣关系，原告从事雇佣活动中遭受人身损害，应由雇主即被告张运华承担赔偿责任；3、原告在从事雇佣活动中自身没有进行相关的安全措施防范，应承担部分责任。二、关于原告诉讼请求中的部分赔偿项目及金额的问题。护理费计算标准明显偏高；误工费计算标准有误，应按农林牧渔业行业标准计算，误工时间过长，原告在第一次出院后经过一年多时间才去做伤残鉴定。综上，请求人民法院驳回原告对我厂的诉讼请求。
被告钟仕辉、李成荣辩称，我们俩人意见同被告和谐页岩砖厂一样。
被告张运华辩称，我根本没有承包被告和谐页岩砖厂的机修，是被告和谐页岩砖厂单方面说的。当时是被告和谐页岩砖厂委托我代厂里请一个做事的人，既然委托我，我就请了原告过来机修。至于怎么发工资是厂里的事情。
经审理查明，被告和谐页岩砖厂系个体工商户登记字号，于2012年11月5日注册登记，登记经营者为李如升，但实际由登记经营者李如升与被告钟仕辉、李成荣于2011年10月1日起合伙经营至今。
2013年农历12月16日起，原告与被告张运华俩人［注：原告系被告张运华的妹夫］开始负责被告和谐页岩砖厂的所有机器维修及保养工作，每人每月报酬5000元且包吃住；维修工具及需要更换的配件由被告和谐页岩砖厂负责提供、购买。2014年1月26日下午5时许，因发现输送带跑偏，在先启动带动输送带运转的机器开关后，被告张运华站在控制机器开关的旁边，原告则用铁铲清除带动输送带运转的机器里的杂物，以此调正输送带。在此过程中，原告右前臂右环指不慎被输送带卷到机器内绞伤。随即原告被送至周焕林中医骨伤专科诊所救治，治疗费计65元（由被告和谐页岩砖厂垫付）；又被送至黄茅卫生院包扎治疗（治疗费由被告和谐页岩砖厂垫付，但原告、被告和谐页岩砖厂在诉讼中均未提供相关票据）。当天，原告又被送入宜春新建医院住院治疗，于2014年2月12日出院，医疗费计26246.92元（由被告和谐页岩砖厂垫付）；住院天数计18天；入院和出院诊断均为：右环指远节不全离断伤、右尺桡骨骨折；诊疗经过（包括手术日期和手术名称）：入院后急诊在神经阻滞麻醉下行清创修复术。于2014年1月27日在臂丛麻醉下行尺桡骨且开复位内固定术，术后予补液，抗破伤风等对症支持治疗；出院医嘱：1、保持伤口干燥。2、功能锻炼患肢。3、2天换1次药，21天拆石膏，45天拆钢针，1年左右拆钢板。4、一周内来我医院复查，不适随诊。2015年5月4日，原告按照医嘱要求在宜春新建医院住院行清创再植修复术，入院和出院诊断均为：右尺桡骨内固定术后，于2015年6月6日出院，住院天数计33天，医疗费计6870.74元（由被告和谐页岩砖厂垫付）。2015年6月30日，万载康乐司法鉴定中心出具司法鉴定意见书：四、分析说明根据送检材料，结合检验所见，综合分析如下：1、被鉴定人龙包友在操作时不慎被机器绞伤右上肢，经宜春新建医院诊断：为右尺、桡骨骨折并同时行内固定手术。参照国家（GB／T16180-2014）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》第5.9.2.23）项之规定，被鉴定人右尺桡骨骨折后已行内固定手术，（现已拆除）均可评定为九级伤残。2、被鉴定人龙包友在操作时不慎被机器绞伤右环指，并已行右环指末节断离1／2左右。参照国家（GB／T16180-2014）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》第5.10.2.5）项之规定，评定为十级伤残。3、根据总则4.2晋升原则：如果二项及以上等级相同，最多晋升一级原则。因此被鉴定人龙包友的伤残等级最终评定为八级伤残。五、鉴定意见：1、被鉴定人龙包友右尺、桡骨骨折，已行内固定（现已拆除）均可评定为九级伤残。其右手环指末节断离1／2左右，评定为十级伤残。2、根据总则4.2晋升原则，因此被鉴定人龙包友德伤残等级最终评定为八级伤残。原告支付鉴定费700元。2015年7月14日，万载县人力资源和社会保障局作出万人社伤不受字（2015）002号工伤认定申请不予受理决定书，该决定书载明：经审查：你在申请工伤认定时，缺少员工证明材料，我局于2015年02月29日送达了《工伤认定申请书补正材料告知书》，你在规定的时间内未按照要求提供相关材料。现决定不予受理。诉讼中，被告和谐页岩砖厂申请对原告伤残等级进行重新鉴定，但并未提交书面申请书及缴纳重新鉴定费。后经本院释明，被告和谐页岩砖厂自愿放弃对原告伤残等级进行重新鉴定。原告受伤后，被告和谐页岩砖厂共计垫付35434.66元［包括垫付的原告在周焕林中医骨伤专科诊所、宜春新建医院发生的治疗费、医疗费］；另外还派人到宜春新建医院探望原告，封包600元及支付交通费102元。
2014年3月4日，被告和谐页岩砖厂（甲方）就厂内所有机器维修保养与古春华、被告张运华（乙方）签订用工协议，内容为：一、甲方责任1、双方协定工资待遇的前提下，按时发放。2、确保水、电、食宿。3、负责购买保险。二、乙方责任1、全力配合生产，及时做好机械维修和保养工作。2、维修机械时高度注意安全防范，平时做到一听、二看、三动手。3、每晚必须有住厂人员值班。4、尽量节约配件、降低成本，不得浪费。三、双方责任双方在履行协议原则上用工期不得少于壹年﹤至农历二0一四年十二月三十日﹥双方无异议续定。
原告系农业家庭户口。原告与妻子张何英育有二子［龙英辉，1996年5月18日出生；龙英盛，1997年12月22日出生］一女［龙晴，2003年5月14日出生］。原告父龙家训（1940年5月17日出生）、母辛福兰（1942年9月2日出生）均健在，共有四子。
上述事实，有当事人当庭陈述以及原告提供的身份证、个体工商户基本信息、宜春新建医院出院记录、万载康乐司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费发票、常住人口登记卡、万载县株潭镇长和村村民委员会证明、万载县人力资源和社会保障局工伤认定申请不予受理决定书、被告和谐页岩砖厂提供的合伙协议、周焕林中医骨伤专科诊所收费专用收据、发奉、福旺批发超市销售清单、证明、领条、江西省医院住院费（结算）收据、万载县人力资源和社会保障局调查笔录、本院调取的证人张某某证言、用工协议、身份证为证据证明，经庭审质证和本院审查，可以认定。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原告、被告张运华与被告和谐页岩砖厂分别构成何种民事法律关系。在万载县人力资源和社会保障局就原告受伤一事作出工伤认定申请不予受理决定书后，原告并未以工伤为由继续寻求法律救济，转而以与被告和谐页岩砖厂构成雇佣关系为由提起本案诉讼，原告诉请并无不当。结合庭审查明的事实和相关法律法规，本院认定原告、被告张运华均与被告和谐页岩砖厂构成雇佣关系，理由为：1、前已查明，原告、被告张运华俩人负责被告和谐页岩砖厂的所有机器维修及保养工作，工作场所在被告和谐页岩砖厂，维修工具及需要更换的配件由被告和谐页岩砖厂负责提供、购买，原告、被告张运华所提供的劳务也是被告和谐页岩砖厂生产、经营活动的重要组成部分；另外每人每月定额报酬5000元且包吃住。可见，原告、被告张运华均要接受被告和谐页岩砖厂的一定管理，并要向被告和谐页岩砖厂提供特定劳务即维修及保养所有机器以获取每人每月定额报酬5000元，符合雇佣关系的一般特征。2、被告和谐页岩砖厂并未提供其与被告张运华构成承包关系的充分有效证据。诉讼中其提供的《关于2014年实行机修工段承包的具体事宜》的会议记录，被告张运华没有参加会议，会后双方亦一直未签订承包协议，且被告张运华就构成承包关系予以明确否认。另外被告和谐页岩砖厂提供的钟仕辉、程章伟、李有根、古春华分别出具的证明材料，因该四人系被告和谐页岩砖厂实际经营者或者员工，与本案均有利害关系且均未出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项、第五项之规定，该四人的证明材料均不能单独作为认定被告和谐页岩砖厂与被告张运华构成承包关系事实的依据。3、在原告维修机器不慎受伤后，2014年3月4日被告和谐页岩砖厂就厂内所有机器维修及保养与古春华、被告张运华签订的用工协议，协议内容并未涉及之前被告张运华承包机器维修及保养和承包费每个月为10000元的事实，反而可以间接证明被告和谐页岩砖厂就厂内所有机器维修及保养与被告张运华并非构成承包关系。二、关于事故责任的承担。在前已认定原告、被告张运华均与被告和谐页岩砖厂构成雇佣关系的前提下，原告在提供劳务活动中遭受人身损害，被告和谐页岩砖厂作为接受劳务一方，依法应当承担赔偿责任。被告钟仕辉、李成荣均系被告和谐页岩砖厂实际合伙人之一，依法应当对合伙债务承担连带责任。但是，本案应注意到，原告在机器运行中仅用简单工具即铁铲清除带动输送带运转的机器里的杂物，未充分注意和防范运行中的输送带以及机器可能存在的隐患、风险，由此导致原告右前臂右指环不慎被输送带卷到机器内绞伤，可见，原告自身存在一定过错，亦应承担一定的责任。因此，本院酌情确定被告和谐页岩砖厂承担70％，原告自行承担30％。
在此基础上，一、明确赔偿项目和金额：1、医疗费，金额为33182.66元【65元＋26246.92元＋6870.74元】。2、误工费，金额为28569元／年÷365天／年180天=14088.82元【误工时间，因原告未提供从2014年2月12日起至2015年6月30日止持续误工的证据，2014年2月12日的出院医嘱亦未载明原告不能劳动，因此，误工时间不能计算到定残日前一天，应参照中华人民共和国公共安全行业标准GA／T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范10.2.5尺桡骨折［S52.4051）：b）手术治疗：误工90-180日，10.6.2断指：误工60日-90日，本院酌定原告误工时间为180日；收入状况，原告为农业户籍，且未能提供证据证明其最近三年的平均收入状况，可以参照江西省2014年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资计算误工时间】。3、护理费，金额为60元／天51天=3060元【护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级护理的劳动报酬标准计算，在县及县级以下的医院50元／天，在地市级医院以上的为60元／天；护理人员确定一人；护理期限为住院时间】；4、住院伙食补助费，金额为16元／天51天=816元。5、营养费，金额为10元／天51天=510元。6、残疾赔偿金，金额为10117元／年20年30％=60702元【根据受害人丧失劳动能力程度，按照江西省2014年度农村居民可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算】。7、被扶养人生活费，金额为19436.10元【根据原告丧失劳动能力程度，按照江西省2014年度农村居民人均年生活消费支出标准计算，龙英盛2170.05元（7548元／年1年11个月÷20.3）＋龙晴8302.80元（7548元／年7年4个月÷20.3）＋龙家训3585.30元（7548元／年6年4个月÷40.3）＋辛福兰5377.95元（7548元／年9年6个月÷40.3】；8、精神损害抚慰金，综合本案被告的过错程度、侵权后果、被告承担责任的经济能力、当地平均生活水平等因素，以9000元为宜。9、鉴定费，金额为700元。以上共计141495.58元。二、明确双方负担金额：上述141495.58元，由原告自负30%，计42448.67元；由被告和谐页岩砖厂负担70%，计99046.91元，扣减已经垫付的35434.66元，余63612.25元。封包600元及支付交通费102元不在被告和谐页岩砖厂应赔偿金额中扣减，理由为封包600元属于赠予款项，交通费102元系探望原告产生的支出，并非原告就医实际发生的费用。
依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告万载县黄茅镇和谐页岩砖厂赔偿原告龙包友医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费共计141495.58元的70%计99046.91元，减除已经垫付35434.66元，余63612.25元，限判决生效后3日内付清。
被告钟仕辉、李成荣对上述款项承担连带责任。
驳回原告龙包友其余诉讼请求。
案件受理费3400，由原告龙包友负担300元，被告万载县黄茅镇和谐页岩砖厂、钟仕辉、李成荣负担3100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宜春市中级人民法院。
审 判 长 王钟敢
审 判 员 蔡军如
人民陪审员 赖晨明
二〇一六年一月五日
书 记 员 黄惠敏