天津市高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）津高审刑再字第0007号
原公诉机关天津市河北区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）宋子健（曾用名：宋紫剑），男，1985年10月27日出生，天津市人，汉族，中专文化，捕前系天津市红牛园林绿化服务中心法定代表人，住天津市北辰区集贤里街泰来东里（户籍地：天津市红桥区树德里大街富庶里*号）。2002年12月16日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年六个月，经减刑于2003年10月1日释放。因涉嫌犯强奸罪于2010年7月21日被刑事拘留，2010年8月27日被逮捕。现在天津市长泰监狱服刑。
辩护人宋贵增，系宋子健之父。
天津市河北区人民检察院指控被告人宋子健犯聚众斗殴罪、强奸罪一案，天津市河北区人民法院（以下简称河北区法院）于二〇一一年七月二十八日作出（2011）北刑初字第98号刑事判决，天津市第一中级人民法院（以下简称一中院）于二〇一一年十一月九日作出（2011）一中刑终字第228号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，宋贵增不服，向本院提出申诉。本院经审查并经审判委员会讨论决定，于二〇一四年六月四日作出（2014）津高审刑监字第2号再审决定书，提审本案。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。天津市人民检察院检察员陶然、陆旭出庭履行职务。原审上诉人宋子健及辩护人宋贵增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审河北区法院认定，梁辰（已死亡）因故与被害人谢田产生矛盾，2007年3月2日23时许，梁辰纠集宋子健等人到河北区江都路华驰大厦门前参与斗殴。宋子健等人对被害人谢田进行殴打，期间，谢田被他人用散弹枪击伤颈部后侧致颅脑损伤合并颈髓损伤死亡。2010年6月20日凌晨，宋子健将付某某带至天津市河北区老板娘酒店522房间，趁付某某醉酒之机，强行与其发生性关系。认定以上事实的证据为：
1、同案犯刘玉杰的供述及辨认笔录证明，刘玉杰被梁辰纠集，于2007年3月2日23时许，在天津市河北区江都路华驰大厦门前伙同宋子健等人殴打与梁辰有矛盾的被害人谢田，在殴打过程中谢田被他人用散弹枪击伤颈部后侧致颅脑损伤合并颈髓损伤死亡。经辨认，宋子健就是2007年3月2日参与打架中穿红色休闲服的人。
2、同案犯薛伟的证言证明，2007年3月2日晚9时许，经梁辰电话纠集打架，其到华驰大厦后看见有二、三十人，都是梁辰叫来的，先后两次上楼到申跃网吧找对方，他和梁辰及叫来的五、六个人把那个人拽到大厦门口，并看见梁辰拿了一把单管猎枪，他们对那个人进行殴打，当时听见“咣”的一声枪响，人就都跑了，其和梁辰上了一辆出租车，看见梁辰把枪放到黑书包内后称“枪走火了，可能把人被打死了”，后二人分别离开。
3、同案犯苏毅的证言及辨认笔录证明，其是梁辰的朋友，2007年3月2日，梁辰通过电话约其23点到华驰大厦门口见面。当苏毅到华驰大厦门口等到梁辰时，发现与梁辰同来的有二十多人，其中就有宋子健。然后这群人先后两次上楼到申跃网吧，找到被害人谢田后将其强行带下楼。梁辰与宋子健等人在路边对谢田进行殴打，期间突然传出枪声，原先围着谢田的人全跑了，只见谢田倒在地上。经辨认，宋子健就是参与打架外号叫“大牛”的人。
4、证人罗璇的证言及辨认笔录证明，罗璇通过梁辰认识的宋子健，与宋子健见过两、三次面，并且在一起吃过饭。2007年2月28日，梁辰在河北区中山路附近吃饭时被人打伤，当时在场的有罗璇，宋子健等人。后听梁辰说，宋子健参与了2007年3月2日的斗殴。经辨认，指出2007年3月2日河北区江都路华驰大厦网吧通道监控录像中穿红色休闲服、戴帽子体态较胖的男子就是宋子健。
5、证人王利军证言证明，2007年3月2日晚11时许，其听见楼下华驰大厦方向有吵闹声，从窗户看见楼下农行门前有二十来个人，有四、五个人按着一个人，一会“砰”的一声响，这些人立刻都散了，有一个人手里还拿着一个大约30多公分长的东西，便道上好像躺着一个人，遂用手机报警。
6、证人孙影杰的证言证明，其系申跃网吧服务员。2007年3月2日晚上23时左右，一群人上来在网吧里找人，并将一个长头发的男青年强行带走。
7、天津市公安局刑事科学技术研究所出具的尸体检验报告、鉴定结论及相关照片证明，被害人谢田系被他人用散弹枪击伤颈部后侧致颅脑损伤合并颈髓损伤死亡。
8、现场勘查笔录、现场示意图及相关照片证明，现场位于天津市河北区江都路与幸福道交口处，江都路东侧人行道上。江都路为南北向，幸福道为东西向，路口呈“丁”字形。江都路东侧人行道宽9米，人行道东侧为华驰大厦。在该人行道西侧距幸福道南侧马路边1米处头东脚西仰卧一具男性尸体。尸体头下有60／60厘米的血泊，血泊内散在有24粒直径为0.3厘米的金属圆珠。尸体北侧1米距江都路2.1米处15X20厘米范围内有四滴0.3／0.3至0.5／1厘米的血迹。尸体南侧5厘米距江都路1.3米处有两粒直径为0.3厘米的金属圆珠。尸体北侧10米华驰大厦西侧为华驰大厦门口。
9、视频光盘一张证明，2007年3月2日本市河北区江都路华驰大厦网吧通道监控录像视频显示梁辰等多人先后两次进入网吧，在第二次进入时将被害人谢田带出网吧，其中一人体貌特征与宋子健相似。另，2007年3月2日，本市河北区江都路农业银行监控录像视频显示被害人谢田被多人拉至华驰大厦楼下，并被数人围住殴打，期间，附近一辆车大灯突然闪烁，随即围打被害人谢田的相关犯罪嫌疑人快速逃离，被害人谢田躺倒在路边。因案发在夜晚，距离较远，图像较为模糊，无法辨认具体是谁开枪。
10、公安机关出具的案件来源及抓获经过证明，2007年3月2日晚23时50分，公安机关接群众报警称在河北区江都路华驰大厦门前有人被枪打伤，民警接报后火速赶往现场，发现被害人已经死亡，及时封锁现场取证。公安机关在侦查审讯宋子健强奸案过程中，宋子健供述其绰号叫“大牛”，与2007年3月2日发生在河北区华驰大厦门前的聚众斗殴案的犯罪嫌疑人绰号相同，且与现场录像中的犯罪嫌疑人体貌特征相符。经本案的证人辨认证明，涉嫌强奸的犯罪嫌疑人宋子健就是2007年3月2日聚众斗殴案的犯罪嫌疑人“大牛”，遂将其抓获归案。
11、刑事判决书证明，同案犯刘玉杰、薛伟因犯聚众斗殴罪被判刑情况。
12、被害人谢田户籍证明、居民死亡统计卡证明，被害人谢田死亡的情况。
13、同案犯梁辰居民死亡统计卡证明，梁辰因坠楼导致多脏器衰竭于2007年3月3日死亡的情况。
14、梁辰遗书三份证明，梁辰自述其犯下大罪，不想再受折磨而选择自杀的情况。
15、被害人付某某陈述证明，宋子健与其系朋友关系，2010年6月20日凌晨，宋子健趁付某某醉酒之机，将其带至天津市河北区老板娘酒店522房间，强行与其发生性关系的事实经过。
16、证人杨守利的证言证明，2010年6月20日早上8时许，杨守利接到付某某电话，付某某哭着叫其到老板娘饭店接她，其开车到老板娘饭店门口，看见付某某在哭，并没穿鞋，其当时问怎么回事，付某某只是哭，在车上因付某某手机没电了，让杨守利代其报警。
17、证人马俊峰、孔繁颖的证言均证明，2010年6月20日凌晨2点多，宋子健架着付某某进入老板娘饭店，并入住522房间。
18、证人付洪瑜证言证明，宋子健和付某某是通过他在2010年5月6日认识的。2010年6月19日下午5时许，宋子健约其到“微山湖地锅”饭店吃饭，他看见宋子健和付某某在一起，两人挺亲热的，感觉挺奇怪，付洪瑜因公司有事中途离开，后宋子健又约其到红桥区“东方之珠”唱歌，付洪瑜到后看见宋子健和付某某还在一起，晚12时许，又与宋子健到红桥区一个砂锅摊吃饭，认识了宋子健的朋友和另一个人，付洪瑜喝了两杯啤酒后离开。并证明宋子健和付某某吃饭时喝了很多酒，当时感觉他们没什么事，意识挺清楚。
19、证人张悦证言证明，2010年6月一天晚上11时许，宋子健带三个人到红桥区找其一起吃饭，并介绍其中一个女的是他对象。那个女的喝多了，坐在椅子上有点晃。后宋子健让其送二人到老板娘饭店，说不回家了，和对象一起住。到老板娘饭店后，宋子健办手续，张悦看见那个女的走路有点晃，包也忘在车内了，其帮宋子健将那女子送上楼，那女子躺在床上，其将包放下后离开的事实经过。
20、现场勘查笔录、现场示意图及相关照片证明，案发现场老板娘饭店522房间的情况。
21、北京市公安局司法鉴定中心毒物检验报告证明，在被害人付某某的静脉血中检出乙醇，其含量为83.1mg／100ml。
22、天津市公安局物证鉴定中心DNA鉴定书及补充鉴定书各一份证明，送检的沙发纸团上、客厅地面、卧室双人床枕头上血斑为付某某的血可能性为99.9999999999%。送检的客厅烟灰缸内烟蒂、卧室双人床南侧地面矿泉水瓶瓶口拭子、卧室南侧床头柜上“可口可乐”易拉罐瓶口拭子、卧室南侧床头柜上烟蒂及付某某阴道拭子上精斑检出同一人体细胞DNA分型，且为宋子健的可能性为99.9999999999%。
23、天津市公安局物证鉴定中心检验报告证明，从付某某血液中未检出常见毒品成分，未检出常见安眠药成分。
24、中国人民解放军第二五四医院出具的医院诊断证明书、门诊病历记录各一份证明，检查被害人付某某外阴、会阴、处女膜、阴道分泌物、宫颈情况。
25、中国人民解放军第二五四医院出具的综合申请单一份证明，被害人付某某酒精中毒，进行输液治疗的情况。
26、视频光盘一张（2010年6月20日在老板娘酒店大门处、电梯内及5楼处的监控录像视频6段视频）证明，在大门处付某某被宋子健搀扶进酒店大厅，随即付某某在大厅摔倒；在电梯内部付某某被宋子健拖进电梯后，随即坐在电梯的地上，到达5楼后被宋子健拖出，付某某未穿鞋，宋子健将鞋提在手里；在5楼电梯口及过道处，宋子健将付某某拖出电梯，付某某被宋子健搀扶一段后即坐在地上，服务员孔繁颖给他们开门，张悦提一小包上楼，并同宋子健一起将付某某搀走，后张悦离开；在酒店大门、电梯内部及5楼楼道宋子健与付某某离开时的情形为二人没有言语交流，付某某未穿鞋，将鞋提在手里。
27、天津市旅店业住宿登记单证明，宋子健登记住宿和住宿及离开时间。
28、公安机关出具的案件来源及抓获经过证明，2010年6月20日8时许，公安河北分局鸿顺里派出所接110报警称，付某某于当日凌晨2时许在老板娘酒店522号房间被一名叫宋子健的男子强奸，民警即赶赴现场展开工作。后于2010年7月20日在宋子健家中将其抓获。
29、公安机关出具接处警情况登记表证明，杨守利报警时间、电话及内容。
30、公安机关提供的户籍材料证明，宋子健案发时已达到刑事责任年龄，应承担刑事责任。
31、公安机关提供的天津市红桥区人民法院（2002）红刑初字第370号刑事判决书及释放证明书复印件证明，宋子健因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年六个月，经减刑于2003年10月1日刑满释放。
河北区法院认为，宋子健经他人纠集，伙同他人积极参与持械斗殴，致被害人谢田死亡，其行为已构成聚众斗殴罪，宋子健违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，应依法予以处罚。宋子健犯数罪，依法应实行数罪并罚。宋子健曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后在五年内又犯罪，且应判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应从重处罚。故判决：宋子健犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八年；犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年。
宋子健不服，向一中院提出上诉。一中院二审认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。
再审中，宋子健及其辩护人对原审认定的聚众斗殴罪的事实没有异议，但认为其犯前罪时未成年，不应认定为累犯；其与付某某系男女朋友关系，发生性关系系自愿，并未违背其意志。
天津市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，但认定宋子健为累犯错误，应予纠正。
本院再审查明的事实与原审一致。另查明，宋子健在服刑期间被依法减刑一年。
本院认为，宋子健出生于1985年10月27日，2002年12月16日（宋子健时年十七周岁）因犯聚众斗殴罪被天津市红桥区人民法院判处有期徒刑一年六个月，经减刑于2003年10月1日释放。2007年3月2日宋子健参与聚众斗殴，构成聚众斗殴罪。本案一审判决于2011年7月28日作出。根据2011年5月1日起施行的最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（八）》时间效力问题的解释（法释（2011）9号）第三条规定，被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十五条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定。修正后的刑法第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。据此，宋子健前罪实施时不满十八岁，不应被认定为累犯，对其犯聚众斗殴罪不应从重处罚。关于犯强奸罪一节。在案的被害人付某某陈述、110接处警情况登记表、付某某的检验报告以及相关的证人证言、视频资料等证据已形成证据锁链，能够证明宋子健于2010年6月20日凌晨趁被害人付某某醉酒之机实施了强奸的行为。天津市人民检察院的意见符合法律规定，本院予以支持。综上，原审裁判认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律有错误，应当改判。
依照《中华人民共和国刑法》第六十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第（二）项和最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（八）》时间效力问题的解释第三条的规定，判决如下：
一、撤销天津市第一中级人民法院（2011）一中刑终字第228号刑事裁定和天津市河北区人民法院（2011）北刑初字第98号刑事判决；
二、宋子健犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年；犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。数罪并罚决定执行有期徒刑八年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。对天津市第二中级人民法院（2014）二中刑执字第739号刑事裁定书对宋子健裁定减刑的1年期间在判决执行期间内予以减除。即刑期自2010年7月21日起至2018年1月20日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈永杰
代理审判员 李 喆
代理审判员 尉立新
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 李宝胜