广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5592号
上诉人(原审原告)：黄承群。
委托代理人：刘国华，广东鹏瑞律师事务所律师。
委托代理人：何素华，广东鹏瑞律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：广州华凌制冷设备有限公司。
法定代表人：殷必彤，职务：董事长。
委托代理人：董菲，该公司员工。
上诉人黄承群因劳动争议纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初3586号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州华凌制冷设备有限公司（下称华凌公司）属于有限责任公司（中外合资），于2010年6月13日成立，营业期限从2010年6月13日至2030年6月13日。黄承群于2010年2月25日进入华凌公司的关联公司广州华凌空调设备有限公司工作，后于2011年9月1日转入华凌公司工作。广州华凌空调设备有限公司与华凌公司的法人股东均为美的集团股份有限公司。黄承群在华凌公司担任总装分厂外机氦气检测员，双方自2011年9月1日起先后签订了两份劳动合同，劳动合同期限分别为2011年9月1日至2014年8月31日、2014年9月1日至2017年8月31日。双方在劳动合同中约定：华凌公司确认将黄承群在广州华凌空调设备有限公司1年6个月的工龄合并计入华凌公司的工龄；黄承群实行综合计算工时工作制，工资由正常工作时间工资、加班工资、工龄工资、岗位津贴等组成，正常工作时间工资为1550元／月，加班工资以正常工作时间工资为基数；华凌公司可以随时解除劳动合同，且不支付任何经济补偿金的情形包括：严重违反劳动纪律及规章制度，在工作中提供虚假资料，不按公司规定进行工作汇报或有不实的工作报告等；华凌公司的规章制度包括但不限于人力资源管理、福利管理、薪酬管理、劳动合同管理、责任追究管理、考勤管理等规章制度，所有已颁发并生效的制度均通过MIP、CPC、OA等办公平台予以公示，黄承群在合同签订之日起3日内阅读华凌公司的规章制度，如黄承群自合同签订之日起10日内未对现有制度提出书面异议，视为黄承群同意并完全遵守华凌公司公布的规章制度。黄承群已在2014年9月1日的劳动合同签收回执中签名确认收到华凌公司“盖章生效的劳动合同文本及公司规章制度”。2016年4月5日，华凌公司发出《关于对王敬存和易国安等人代打考勤卡处理的通报》，称2016年3月经调查发现员工易国安、王敬存通过被代打卡方式记录考勤，黄承群、谭建良分别代易国安及王敬存打卡记录考勤，华凌公司对上述员工给予解除劳动关系并处负激励100分。2016年5月3日，黄承群以华凌公司违法解除劳动关系、未依法足额支付工资等为由，向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.裁决确认黄承群与华凌公司从2010年2月20日至2016年4月7日存在劳动合同关系；2.裁决华凌公司支付从2016年4月1日至2016年4月7日的工资1656.73元；3.裁决华凌公司支付2016年3月份被克扣的工资1000元；4.裁决华凌公司支付非法解除劳动合同的经济赔偿金金78073.32元；5.裁决华凌公司支付最近两年(2014年、2015年)应休未休带薪年休假报酬8283.64元。该仲裁委员会于2016年5月10日予以立案受理，于2016年8月1日作出穗南劳某案〔2016〕1063号仲裁裁决书，裁决：“一、确认申请人与被申请人2016年4月6日至2016年4月7日存在劳动关系；二、被申请人于本裁决生效之日起五日内一次性向申请人支付2016年3月的绩效工资1000元及2016年4月的工资差额776.02元；三、被申请人于本裁决生效之日起五日内一次性向申请人支付2015年5天的应休未休带薪年休假工资1748.94元；四、驳回申请人本案的其他仲裁请求。本仲裁裁决为非终局裁决。双方当事人对本裁决不服的，可自收到本仲裁裁决书之日起十五日内向有管辖权的人民法院起诉。”之后，黄承群因不服该仲裁裁决书，遂于法定的起诉期限内向原审法院提起诉讼，请求：1.判决确认黄承群与华凌公司从2010年2月20日至2016年4月7日存在劳动合同关系；2.判决华凌公司支付2016年4月1日至2016年4月7日的工资1656.73元；3.判决华凌公司支付2016年3月份被克扣的工资1000元；4.判决华凌公司支付非法解除劳动合同的经济赔偿金78073.32元；5.判决华凌公司支付最近两年(2014年、2015年)应休未休带薪年休假报酬8283.64元。在原审庭审中，黄承群确认华凌公司在仲裁庭审前支付了2016年4月工资608.74元，在本案庭审前支付了2016年3月绩效工资1000元、2016年4月工资差额776.02元、2015年带薪年休假工资1748.94元，同时，黄承群以其月平均工资应为5482.82元/月为由，撤回上述第3项诉讼请求，并将上述诉讼请求变更为：1.判决确认黄承群与华凌公司从2010年2月25日至2016年4月7日存在劳动合同关系；2.判决华凌公司支付2016年4月1日至2016年4月7日的工资127.74元（5482.82元/月÷21.75天×6天－608.74元－776.02元）；3.判决华凌公司支付非法解除劳动合同的经济赔偿金71276.66元（5482.82元/月×6.5个月×2倍）；4.判决华凌公司支付最近两年(2014年、2015年)应休未休带薪年休假报酬5813.57元（5482.82元/月÷21.75天×300％×5天×2年－1748.94元）。在原审庭审中，华凌公司明确表示同意广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会所作出的穗南劳人仲案〔2016〕1063号仲裁裁决书，并表示已向黄承群支付该仲裁裁决书所确定的款项。
另查明：黄承群上下班以刷卡记考勤，进出厂区需刷考勤卡。华凌公司在厂区门口设打卡机，打卡现场设视频监控。在原审诉讼中，华凌公司为证明黄承群有代打卡行为，向原审法院提供了黄承群代打卡视频、黄承群及易国安考勤记录、黄承群承认代打卡的书面说明材料。上述视频系显示是25日周五下班打卡的监控录像，显示黄承群分别在22:00:37、22:00:41、22:00:45打卡共三次，其中22:00:41打的卡为黑色，与另两次打的白色卡明显不同；黄承群确认视频的上述时间为其本人打卡，但认为其只是分别用白色厂牌和黑色钱包（考勤卡放在钱包里面）做了三次打卡的动作，不确认代他人打卡。上述考勤记录系2016年3月至4月期间考勤记录，华凌公司称黄承群与易国安考勤时间相近，证明黄承群代打卡；黄承群对考勤记录不予确认，称仅反映有超时加班的情况。上述书面说明材料的第一段手写记载“我黄承群承认帮易国安代打考勤卡、记录工时，3月25日、3月26日晚下班时间存在代打卡行为，3月31日早上帮易国安代打考勤卡、记录工时，易国安考勤卡在本人保管，以上情况属实，本人知道违反工厂考勤管理规定”，第二段手写记载“以上内容我看过了，黄承群本人知错了，以后在（再）不为法（违反）公司管理制度，3.31日”。黄承群确认第二段“以上内容我看过了……3.31日”系其在2016年3月31日手写，亦确认系本人签名，但主张是人事主管刘继忠写好第一段再逼迫其写下该第二段及在下方签字确认，但黄承群没有提供证据证实有受欺诈、胁迫或乘人之危的情形，也未举证其书写签名时已对记载内容提出异议。另外，华凌公司提交了一份关于重申加班工时管控规定的通知，用以证明华凌公司已经在MIP上公开发文，重申加班工时管控规定，禁止员工代打卡行为，如发现代替他人刷卡（指被刷卡人不在场），给予代替者与委托者员工双方各负激励100分并解除劳动关系。华凌公司主张该通知已于2016年3月1日通过办公系统发出。黄承群对该通知不予确认，并表示华凌公司没有通过办公系统发出该通知，其亦主张未见过该考勤规定。此外，黄承群最后考勤至2016年4月6日7：33:00。黄承群的考勤卡在自己手中持有。黄承群主张2016年4月6日、4月7日正常上班，2016年4月7日就解除一事与华凌公司进行协商，自2016年4月8日起华凌公司便不让其上班，故双方从2016年4月8日起不存在劳动关系。同时，黄承群确认知晓华凌公司与其解除劳动关系的理由为代别人打卡，违反华凌公司的规章制度。华凌公司主张黄承群最后上班至2016年4月5日，2016年4月6日、4月7日是黄承群自己来公司并未实际上班。华凌公司确认2016年4月6日中午冻结黄承群的考勤卡，并主张2016年4月5日已口头通知黄承群解除双方了劳动关系，但未发出书面解除通知，亦无提供证据予以证实。另外，黄承群至今一直没有办理离职手续。华凌公司为黄承群缴交社会保险至2016年3月。
又查明：华凌公司以自然月为工资支付周期，每月15日左右以银行转账形式支付黄承群上一自然月工资。在原审庭审中，双方确认黄承群2016年3月工资被扣绩效1000元，华凌公司在仲裁书裁决作出后已将该款项给付黄承群；华凌公司在庭审前已向黄承群给付2016年4月工资1384.76元（608.74元＋776.02元）；黄承群2016年4月膳食补助为每天14元，当月绩效为242元。根据双方确认的考勤情况，黄承群2016年4月1日、2日、5日均打卡上班，4月6日有打上班卡而无下班卡，黄承群2016年4月1日、2日、5日上班共计37.75小时。另外，黄承群认为其2016年4月6日、7日均是7时45分上班，至18时30分下班，中间休息1小时。华凌公司确认该司正常上班时间为7时45分上班，至18时30分下班，中间休息1小时，但认为黄承群2016年4月6日、7日没有上班。另外，黄承群对于华凌公司提供的员工薪资发放明细及15年4月至16年3月工资发放明细中的应发工资予以确认，并表示其2016年4月的工资应计入工龄工资350元、特殊岗位补贴200元及达成奖，同时认为华凌公司虽然已给付2016年4月工资1384.76元，但该月工资尚未足额给付。经核，黄承群提供的工资条显示其主张的达成奖并非每月固定，且自2016年1月起已不列入工资构成。黄承群2015年4月至2016年3月的应付工资合计为66793.75元（已包含2015年年终奖2910元）。在仲裁期间，华凌公司表示黄承群2015年1月应发工资为5656元、2月应发工资为2773元、3月应发工资为6316.44元，据此，广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会核定黄承群2015年度在加班工资外的平均工资为3803.95元/月，华凌公司在庭审中对此予以确认。
再查明：穗南劳人仲案〔2016〕1063号仲裁裁决书认定黄承群主张的2014年应休未休带薪年休假工资已超过法定仲裁时效，但确认华凌公司需向黄承群支付2015年5天的应休未休带薪年休假工资1748.94元（3803.95元÷21.75天×5天×200％）。原审庭审中，华凌公司表示同意该仲裁裁决书的认定。黄承群确认华凌公司已给付该1748.94元，但认为华凌公司未足额支付2014年及2015年应休未休带薪年休假工资。另外，黄承群确认至2016年4月8日才向劳动部门主张要求华凌公司给付2014年及2015年应休未休年休假工资报酬。此外，华凌公司在原审庭审中认为其一直按照综合计算工时工作制的方式向黄承群支付工资，而黄承群则表示不清楚其工资的计算方式，但确认其属于生产操作工。在原审诉讼中，华凌公司提供的广州市南沙区人力资源和社会保障局2015年1月1日至2015年12月31日及2016年1月1日至2016年12月31日期间对华凌公司申请实行综合计算工时工作制的复函2份，同意黄承群所从事的工作岗位（生产操作工）属于实行综合计算工时工作制的工作岗位。
另，在原审庭审中，华凌公司向原审法院提交了2份通知，分别记载：“广州华凌制冷设备有限公司工会：广州华凌制冷设备有限公司关于黄承群代打卡、虚假考勤等违反公司制度决定解除与黄承群劳动关系。特此通知广州华凌制冷设备有限公司（盖章）2016年4月1日”“广州华凌制冷设备有限公司工会已收到广州华凌制冷设备有限公司关于因黄承群代打卡、虚假考勤等违反公司制度解除与黄承群劳动关系的决定，本工会同意广州华凌制冷设备有限公司与黄承群解除劳动关系的决定。广州华凌制冷设备有限公司工会（盖章）2016年4月4日”。黄承群认为该2份通知已超过举证期限，且该2份通知为华凌公司伪造。
以上事实，有黄承群提供的证据：商事登记信息复印件1份、劳动合同2份、中国工商银行的银行卡1张、借记卡账户历史明细清单1份、申请人黄承群离职前12个月的平均工资统计表1份、2015年7月、11月、12月及2016年1月工资条各1张、穗南劳人仲案〔2016〕1063号仲裁裁决书复印件1份、广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会证明1份、华凌公司工会机构代码信息核查表复印件1张；华凌公司提供的证据有：关于重申加班工时管控规定的通知复印件1份、黄承群及易国安的刷卡记录打印件1份、视频光盘1张、黄承群签名确认的代打卡书面说明材料1份、关于对王某和易某等人代打考勤卡处理的通报1份、劳动合同复印件2份、黄承群2016年工资发放记录打印件1份、15年4月至16年3月薪资发放明细打印件1份、关于华凌公司实行综合计算工时工作制的复函2份、关于广州工厂7-8月份薪资福利发放安排的通知打印件1份、关于15年工厂大假安排的通知打印件1份、2015年8月及9月的工资及考勤明细表打印件1份（2张）、关于华凌公司工会第一次会员大会选举结果的批复复印件1份、通知2份、关于重申加班工时管控规定的通知公示截屏复印件1份、关于对王敬存和易国安等人代打卡考勤卡处理的通报公示截屏复印件1份；另有原审法院依法向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会调取的穗南劳人仲案〔2016〕1063号仲裁庭审笔录，以及原审法院的庭审笔录等证据证实。
原审法院认为：黄承群与华凌公司之间已依法签订了书面的劳动合同，双方已形成了合法的劳动合同关系，故双方合法的劳动权益均应受到国家法律法规的保护。在原审诉讼中，黄承群向原审法院明确表示华凌公司已经给付其2016年3月的绩效工资，并向原审法院提出撤回其该项诉讼请求，这是黄承群对其诉权的处分，符合有关法律规定，原审法院依法予以准许。现本案的争议焦点在于：一、关于华凌公司应否向黄承群支付违法解除劳动合同赔偿金71276.06元？现根据黄承群与华凌公司在仲裁庭审及本案庭审中的陈述，并结合双方提供的证据，就本案分析如下：1.黄承群于2016年3月31日在其签名确认的书面说明材料上明确表示知晓自己在2016年3月25日、3月26日、3月31日存在代打卡行为，黄承群作为具有完全民事行为能力人，其在书面说明材料上的手写内容已构成对代打卡行为的自认，黄承群未有证据证实存在受欺诈、胁迫或乘人之危等情形，也未举证证实其在签名时已对所记载的内容提出异议，故原审法院对该书面说明材料的真实性予以确认。另外，根据华凌公司提交的视频光盘显示，黄承群在显示日期为25日星期五下班时存在连续三次打卡的行为，而且前后卡的外观明显不同，虽然黄承群主张因第一次打卡没打到才打卡多次，但其没有提供证据予以证实，且该主张亦不符合视频所反映的情况，故原审法院不予采信。黄承群连续打卡的行为进一步印证了上述书面说明材料所记载的黄承群存在代打卡的情况，据此，原审法院采信华凌公司关于黄承群2016年3月25日、3月26日、3月31日代他人打卡的主张。2.华凌公司与黄承群已在劳动合同中约定规章制度通过办公平台公示，黄承群在合同签订之日起10日内未提出书面异议，视为同意并完全遵守规章制度；黄承群与华凌公司已先后签订了两次劳动合同，且2014年9月1日签收劳动合同时签名确认收到劳动合同及规章制度，亦未有证据证实黄承群已就劳动合同条款向华凌公司提出异议。结合黄承群在其签名的书面说明材料中的表述，原审法院采信黄承群已知悉华凌公司对代他人打卡行为的规定，黄承群具有遵守上述规定的义务。在实际用工过程中，代他人打卡考勤是一种严重违反劳动纪律的行为，扰乱了用人单位正常生产秩序和出勤统计。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项的规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。黄承群有三次代他人打卡考勤，已构成多次严重违纪，其本身存在主观过错，该行为是在考勤上的不诚信，亦是对其他勤恳工作的员工的伤害，而华凌公司为维护自身合法权益，确实需要对公司进行有效管理。现从黄承群的主观过错，行为情节、危害后果等方面进行综合考虑，黄承群的行为已属于严重违反劳动纪律及用人单位规章制度，故华凌公司可以依法解除与黄承群的劳动合同。3.华凌公司在庭审中提交了两份通知，证实就解除与黄承群的劳动关系一事已通知工会并取得工会的同意，黄承群主张该两份通知已超过举证期限，并且该两份通知为华凌公司伪造。原审法院认为虽然该两份通知是华凌公司当庭提交，但考虑到该证据与案件基本事实有关，且该证据在法庭辩论结束前已提交给本院，故原审法院依法予以采纳，至于黄承群主张该证据为华凌公司伪造，但黄承群只是进行推理判断，并没有提供证据予以证实，故原审法院不予采信。综合上述情况，原审法院对黄承群要求华凌公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。二、关于黄承群与华凌公司在2010年2月25日至2016年4月7日期间是否存在劳动关系的问题。1.华凌公司确认合并计算黄承群2010年2月25日入职其关联公司（广州华凌空调设备有限公司）的工龄，但不代表黄承群在关联公司的劳动关系等同于其在华凌公司的劳动关系，而且华凌公司至2010年6月13日才登记成立，黄承群不可能于2010年2月25日与华凌公司存在劳动关系，故此，黄承群要求确认2011年9月1日前与华凌公司存在劳动关系，缺乏事实依据，原审法院不予支持。2.黄承群于2011年9月1日至2016年4月5日在华凌公司工作，双方已签订劳动合同，对上述事实均无异议，故原审法院予以确认。3.虽然华凌公司于2016年4月6日中午冻结黄承群的考勤卡，但其对黄承群2016年4月6日、4月7日来公司的行为未作出处理，视为对黄承群上班行为的默认。4.在原审庭审中，华凌公司明确表示同意穗南劳人仲案〔2016〕1063号仲裁裁决书的裁决，该裁决书已确认黄承群与华凌公司在2016年4月6日至2016年4月7日存在劳动关系。综上，原审法院确认黄承群与华凌公司在2011年9月1日至2016年4月7日期间存在劳动关系。三、关于华凌公司应否向黄承群支付2016年4月1日至4月7日的工资127.74元,黄承群2016年4月1日、2日、5日上班共计37.75小时。按照上述的认定，黄承群在2016年4月6日、7日属于正常上班，即黄承群在该两日是7时45分上班，至18时30分下班，中间休息1小时，故黄承群该两天的上班时间均为9.75小时，经核算，黄承群2016年4月1日至7日共计加班17.25小时（37.75小时＋9.75小时×2天－8小时×5天）。据此，黄承群在2016年4月1日至7日的工资应为1666.56元[（1895元÷21.75天×6天）＋（1895元÷174小时×17.25小时×150％）＋242元＋14元×5天＋350元＋200元）]，扣减华凌公司已支付的1384.76元，华凌公司尚需支付281.8元（1666.56元－1384.76元），现黄承群主张华凌公司需支付该月工资为127.74元，这是黄承群对其诉权的处分，原审法院依法予以确认。四、关于华凌公司应否支付黄承群2014年及2015年应休未休带薪年休假报酬5813.57元的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。在本案中，按照黄承群的陈述，黄承群至2016年4月8日才主张2014年的应休未休带薪年休假工资，根据上述法律规定，黄承群要求的2014年应休未休带薪年休假工资已经超过法定仲裁时效，故原审法院不予支持。在原审庭审中，华凌公司明确表示同意穗南劳人仲案〔2016〕1063号仲裁裁决书的裁决，该裁决书已确认华凌公司需向黄承群支付2015年5天的应休未休带薪年休假工资1748.94元，故原审法院对于黄承群要求华凌公司给付2015年5天的应休未休带薪年休假工资的主张予以采纳，但应扣减华凌公司已支付的1748.94元。经审核，黄承群2015年度在加班工资外的平均工资为3803.95元/月符合本案的实际情况，据此，根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，华凌公司应支付黄承群2015年5天的应休未休带薪年休假工资为1748.94元（3803.95元÷21.75天×5天×200%)。鉴于华凌公司已给付该款项，故华凌公司无需再向黄承群给付该应休未休带薪年休假工资，为此，原审法院对黄承群的该项请求不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，于2016年11月7日作出判决：一、广州华凌制冷设备有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内向黄承群支付2016年4月的工资差额127.74元。二、驳回黄承群的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州华凌制冷设备有限公司负担。
判后，上诉人黄承群不服，向本院提起上诉称：一、双方劳动关系的存续时间及工龄的计算问题。一审法院仅仅确认双方从2011年9月1日至2016年4月7日存在劳动合同关系，意味着劳动者之前的工龄凭空消失。一审法院认定事实错误，适用法律错误。事实和理由如下：1、上诉人于2010年2月25日入职广州华凌空调设备有限公司，该公司在番禺大石镇。后该公司整体(包括人员和设备)搬至南沙区，改名为广州华凌制冷设备有限公司，所以，被上诉人在2011年9月1日与上诉人签订劳动合同在第十条第六款确认“甲方对乙方原于2010年2月进入广州华凌空调设备有限公司工作年限1年6个月的工龄给与承认并接受”。2、被上诉人在仲裁时明确承认广州华凌空调设备有限公司是“被申请人变更之前的企业名称”。3、可见，上诉人是从2010年2月25日开始不间断地在被上诉人处工作，不能因被上诉人变更的原因而使上诉人的一段工龄化为乌有。而且，法律也明文规定工作年限的计算由用人单位承担举证责任，可是，被上诉人并没有提交《职工名册》和《员工入职登记表》等法定证据，应当由被上诉人承担不利的法律后果，不应当由上诉人承担不利的法律后果。所以，鉴于被上诉人从于2010年6月13日变更名称，法院依法应当确认双方2010年6月13日至2016年4月7日的存在劳动合同关系并确认工龄从2010年2月25日计算至2016年4月7日。二、被上诉人是否应当支付非法解除劳动合同的经济赔偿金71276.63元的问题。（一）被上诉人解除与上诉人的劳动合同，没有法律依据。被上诉人称其依据公司的规章制度、劳动合同第9条、《劳动合同法》第39条的规定解除与上诉人的劳动合同。可以将其理由归纳为：被上诉人以上诉人“严重违反用人单位的规章制度”为由，解除与上诉人的劳动合同关系，但从其提交的证据来看，其解除劳动合同，既没有合同的依据，也没有法律依据，还违法了《劳动合同法》的强制性规定，构成违法解除劳动合同。1、被上诉人解除与上诉人的劳动合同关系，没有合同依据。被上诉人所称的《劳动合同》第9条第3款并没有明确规定被上诉人所称的“代替他人打卡(指被刷卡人不在场)”属于“视为乙方严重违反甲方规章制度”的情形。2、被上诉人解除与上诉人的劳动合同关系，没有法律依据。《劳动合同法》第四条用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。并且，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。上述条款，结合其他有关法律规定，本案被上诉人依据《劳动合同法》第39条第1款的规定解除与上诉人的劳动合同，至少必须履行以下举证责任；否则，应当由被上诉人承担不利的法律后果：1、必须举证证明其主张的《关于重申加班工时管控规定的通知》“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”；2、须举证证明其主张的《关于重申加班工时管控规定的通知》向上诉人进行了公示或告知上诉人。本案被上诉人提交的证据，恰恰相反，足以证明被上诉人主张的《关于重申加班工时管控规定的通知》没有“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，也没有向上诉人进行了公示或告知上诉人。1、《关于重申加班工时管控规定的通知》审批记录记载，该通知只是由被上诉人部门的负责人审批，从起草人刘继忠于2016年2月28日9时45分起草到各部门最后与2016年3月1日8时21分部门负责人同意，只有短短的22个半小时，而且是通过网签，其中2人还是以“移动审批”的形式表示同意，根本没有“经职工代表大会或者全体职工讨论”，没有经过民主协商确定。2、被上诉人也没有提交任何证据证明向上诉人进行了公示或告知上诉人。而且，双方的《劳动合同》第十二条第五款约定“劳动管理关系相关文件、文书的送达地址”为“湖南永兴县太和县五合村”，即上诉人的身份证住址。所以，被上诉人解除与上诉人的劳动合同关系，不但没有法律依据，还违反了法律的明文强制性规定。(二)被上诉人解除与上诉人的劳动合同，没有事实依据。被上诉人称“代替他人打卡(指被刷卡人不在场)”才构成违规。被上诉人要证明上诉人有违规的事实，必须同时举证：1、上诉人有代替他人打卡的事实；2、被刷卡人不在场。但是，被上诉人提交的证据材料无法证明上诉人违规事实的存在。1、被上诉人提交的视频。被上诉人提交的视频只有54秒，根本不是原始的视频资料，明显是翻拍的，带有选择性取舍性的不完整、不全面、不真实的视频资料。从该视频上只能看到25日，无法确定是何年何月的视频。在员工排队打卡下班的时间、只能看到2个人头，看不到其他人，显然不符合常理，也不能证明被刷卡人不在场。更重要的是，视频上显示的打卡时间是22时整，而被上诉人主张并提供的书面打卡记录上显示2016年3月25日打卡的时间是22时53分，时间相差53分钟。这足以证明被上诉人提交的视频根本不是2016年3月25日打卡视频。而且，被上诉人的考勤卡和厂牌都是白色的厂牌没有考勤功能，其员工因错用厂牌打卡无效后再用考勤卡打卡是常有的、正常不过的事情，不能据此推定劳动者代替他人打卡。因此，被上诉人的54秒的视频，与其提交的书面考勤记录成矛盾，是不真实的证据材料。而且，两者至少有1项是虚假伪造的。2、被上诉人提交的认错材料。被上诉人提交的认错材料，上诉人在仲裁和一审庭审中多次阐述是在被上诉人的人事主管刘继忠的欺诈和威逼下签署的。欺诈表现在：1、人事主管刘继忠谎称要处理易国安，要上诉人在其写好的文件上签字，以此处罚案外人易国安；2、人事主管刘继忠谎称有监控视频证明上诉人违规，其实到目前为止，并无视频可以证明上诉人违规；3、人事主管刘继忠谎称只要在其写好的文件上签字认个错，不会受到处罚，即使有，至多罚款500元，结果，上诉人因此被开除。威逼表现在：如果上诉人不签字，立马开除。更重要的是，以劳动赚钱工资是劳动者生存之本，是劳动者养家糊口的唯一手段。保护合法的劳动关系是国家保障劳动人民安居乐业、维持社会和谐稳定的必要条件，因此，国家法律对用人单位解除劳动合同关系，作了严格的规定，以防用人单位随意借口解除劳动合同。就事实而言，《劳动合同法》第39条规定，用人单位要解除合同，不但要有劳动者违反用人单位的规章制度的事实，而且必须达到“严重”的程度，“给用人单位造成重大损害”。被上诉人口口声声说上诉人替人打卡造成其工资的损失，但其既没有举证上诉替人打卡并且被刷卡人不在场的事实，也未举证证明对其“造成重大损害”的事实。何况其主张的规章制度根本没有通过法律规定的民主程序制度、根本没有告知劳动者。一审法院在被上诉人没有举证处罚通报里所称的他人举报材料、调查笔录、真实有效的监控视频以及造成被上诉人重大损害等证据材料的情况下，仅凭在在被诉人的人事主管刘继忠的欺诈和威逼下签署的上诉人认错材料，就认定上诉人违规且达到严重的程度，显然，是没有事实依据的。(三)被上诉人解除与上诉人的劳动合同，违反法定程序。1、法律规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《劳动合同法》第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》规定：“第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外“。2、被上诉人建立了工会组织，这是没有争议的事实。但被上诉人单方解除劳动合同并没有事先将理由通知工会并研究工会的意见，将处理结果书面通知工会。被上诉人在一审的第二次开庭补交的两份《通知》系一审第一次开庭后伪造的。事实如下：(1)被上诉人在仲裁阶段(经过两次开庭)和一审的第一次开庭时，都没有提交这两份《通知》，这足以证明截至在一审的第—次开庭时，这了两份《通知》根本不存在，同时，也证明了被诉人在起诉前没有补正有关程序(仲裁是法定的诉讼程序)。(2)被上诉人在一审的第二次开庭补交的两份《通知》原件上的印章油印在一审的第二次开庭时尚未干透，上诉人的代理人用手按，在手指上留下印油，这一点有一审庭审笔录和庭审录像为证，足以证明两份《通知》系一审第一次开庭后伪造的。(3)被上诉人在仲裁第二次开庭时明确承认“工会没有书面的意见“。这足以证明被上诉人在一审的第二次开庭补交的工会出具的《通知》是事后伪造的。而且，被上诉人补交的证据也证明，刘继忠不是工会主席。(4)被上诉人在一审第一次开庭时当法官问及作出处罚决定时是否通知了工会，被上诉人明确陈述“没有必要通知工会”，也不认可其关联性，后听到上诉人的代理人阐述有关法律的规定后，开始变卦，这足以证明其没有事先将理由通知工会，同时证明其在一审的第二次开庭补交的被上诉人出具的《通知》是事后伪造的。(5)被上诉人提交的《关于对王敬存和易国安等人代打考勤卡处理的通报》最后一页注明的“发送范围：冯克武、运营与人力资源、广州工厂”，工会不在发送范围，即将工会排除在外。(6)被上诉人在仲裁阶段提交的《关于对王敬存和易国安等人代打考勤卡处理的通报》的《审批记录》记载，只有4人参与审批工作和备案发文，根本没有工会参与：起草人人事主管刘继忠，部门负责人叶剑，工厂总经理审批汪小进，备案编号发文任迎秋，从2016年4月5日15时13分起草到16时13分审核通过发文，只有短短的1个小时，这些事实足以证明没有事先将理由通知工会。(7)上述《审批记录》明确记载，处罚决定作出的时间是2016年4月5日16时13分，被上诉人事后伪造的2016年4月1向工会发出的《通知》却写明已经决定了解除了与上诉人黄承群的劳动合同关系，两者明显成矛盾。且，该通知的内容是将解除与上诉人的决定告知工会，不是将理由通知工会，不是征询工会的意见。(8)两份通知不符合被上诉人发文的规定，明显是事后伪造的。《审批记录》记载被上诉人备案编号发文的专人为任迎秋，被上诉人发文要经过任迎秋备案、编号和发文，《关于对王敬存和易国安等人代打考勤卡处理的通报》就有文件编号为：空广字[2016]196号和文件的“发送范围”。被上诉人在仲裁阶段提交的证据5和9等文件，都是如此。这些事实足以证明这两份通知是伪造的。(9)两份通知不符合日常生活经验规则。《关于对王敬存和易国安等人代打考勤卡处理的通报》记载被上诉人要单方解除劳动合同关系的为4人，不是仅仅针对上诉人黄承群，如果被上诉人真实地依法事先将理由通知工会，那么也是将单方解除劳动合同关系4人的理由通知工会，不会仅仅针对上诉人黄承群1人，明显不符合常理。(10)两份通知的标题及内容的字体、字体大小及排版完全出奇地一致，明显是同一个人在同一时间草拟打印。如果是不同的部门和不同的人员起草，字体、字体大小及排版完全岂能出奇地—致?显然是事后伪造的。并且，两份通知没有其他任何相关证据佐证，缺乏应有证据支撑。另外，一审在开庭之前以(2016)粤0115民初3586号《举证通知书》的形式指定举证期限为“收到此通知书十五日内”，且在两份通知在仲裁阶段都没有举证，明显超过举证期限。三、被上诉人是否应当支付应休未休带薪年休假报酬5813.57元的问题。1、《职工带薪年休假条例》对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。2、被上诉人并未提交证据证明安排了上诉人带薪休假。综上，请求撤销原审判决第二项，依法改判：1、确认上诉人与被上诉人之间从2010年6月13日至2016年4月7日存在劳动合同关系，并判决确认工龄从2010年2月25日计算至2016年4月7日；2．判决被上诉人向上诉人支付非法解除劳动合同的经济赔偿金5482.82元／月×6.5个月x2=71276.63元；3、判决被上诉人向上诉人支付最近两年（2014、2015）应休未休带薪年休假报酬5482.82元÷21.75x300％x5天／年×2年-17488.94=5813.57元；以上2-3项目合计77090.2元。
被上诉人广州华凌制冷设备有限公司答辩同意原审判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，上诉人入职被上诉人处，双方签订了劳动合同，劳动关系依法建立，本院予以确认。
关于上诉人提出的双方劳动关系存续时间及工龄计算问题。上诉人于2010年2月25日进入华凌公司的关联公司广州华凌空调设备有限公司工作，后于2011年9月1日转入被上诉人处工作。也就是说，上诉人与被上诉人在该日起建立劳动关系。至于双方在劳动合同中约定中被上诉人确认将上诉人在广州华凌空调设备有限公司1年6个月的工龄合并计入被上诉人的工龄，仅是对上诉人在广州华凌空调设备有限公司期间享有相关权利义务的承接确认，并不等同于其与被上诉人之间劳动关系存续时间，因此上诉人要求确认与被上诉人之间从2010年6月13日至2016年4月7日存在劳动合同关系，依据不足，本院不予采纳。原审法院确认上诉人与被上诉人从2011年9月1日至2016年4月7日存在劳动合同关系，并无不当，本院予以确认，但原审判决遗漏该项处理，本院予以补正。上诉人要求判决确认上诉人工龄从2010年2月25日计算至2016年4月7日，因属二审新增加的诉讼请求，本院依法不做调处。
关于上诉人要求被上诉人支付非法解除劳动合同的经济赔偿金71276.63元的问题。首先，上诉人在2016年3月31日签名确认的书面说明材料中第一段确认代他人打卡，存在代打卡的行为；其次，上诉人在上述书面材料中第二段手写确认看过第一段内容，并表示其本人知错了，以后不再违反公司管理制度；第三，上诉人主张是受被上诉人的主管欺诈和威逼下签署上述材料，但对此未提交相应的证据证实，且上诉人称曾向公安机关报警处理，但上诉人也未提供公安机关对此作出的调查和处理结果；第四，根据被上诉人提交的视频光盘显示，上诉人在事发当日存在连续打卡的行为，且上诉人对此作出的说明前后不一。综上，上诉人主张其不存在违规事实，依据不足，本院不予采纳。被上诉人主张解除劳动关系事先通知工会并提供两份通知予以证明，上诉人不予确认并主张该两份通知是被上诉人伪造的，被上诉人单方解除劳动合同没有事先通知工会，但其对此并未提供证据予以证明，本院对上诉人的该项主张不予支持。本院经审查，《关于重申加班工时管控规定的通知》并未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，《关于重申加班工时管控规定的通知》已按照双方在劳动合同中约定的方式通过办公平台予以公示，且根据上诉人在2016年3月31日签名确认的书面说明材料的内容，上诉人是知悉被上诉人对代他人打卡行为的规定，且上诉人未提出书面异议，视为其对该通知没有异议，该通知可以作为法院裁判的依据，上诉人主张其不知道《关于重申加班工时管控规定的通知》的内容，本院对此不予采信。综上所述，上诉人代他人打卡考勤的行为已严重违反被上诉人的规章制度，被上诉人解除劳动合同属于合法解除，上诉人上诉主张要求被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，缺乏依据，二审对其该项主张不予支持。
关于上诉人要求被上诉人支付2014年及2015年应休未休带薪年休假报酬5813.57元的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
综上所述，上诉人的上诉主张均缺乏依据，本院对其上诉主张不予支持，原审认定事实清楚，但原审判决遗漏双方劳动关系存续期间的处理，二审予以补正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初3586号民事判决；
二、上诉人黄承群与被上诉人广州华凌制冷设备有限公司从2011年9月1日至2016年4月7日存在劳动合同关系；
本案二审受理费10元，由上诉人黄承群负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨晓航
审判员 乔 营
审判员 魏 巍
二〇一七年六月八日
书记员 叶永峰
谢汝华