山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民一终字第303号
上诉人（原审被告）：吴从启，农民。
委托代理人：苏朋，山东君诚仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯学超，农民。
委托代理人：冯德胜，系原告之父。
委托代理人：魏恒昌。
原审被告：吴进山，农民。
上诉人吴从启因与被上诉人冯学超、原审被告吴进山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡民初字第639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人吴从启及其委托代理人苏朋，被上诉人冯学超委托代理人冯德胜、魏恒昌，原审被告吴进山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告冯学超诉称：2013年1月19日晚19时许，被告吴从启雇佣其在菏泽鲁西南商务宾馆干拆墙活时，被倒塌的墙体砸伤，后住菏泽市牡丹区人民医院住院治疗，多次找被告协商，被告对其伤情不管不问，为此花费大量医疗费用，给其造成了极大经济损失和精神伤害。为此诉至法院，要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计23万元。
原审被告吴从启辩称：原告与其形不成雇佣关系，其没有责任，原告有责任，其给原告提供的脚手架他不用，违反安全操作规程。其不同意赔偿23万元，原告的诉请不属实。
原审被告吴进山辩称：2013年1月19日中午，被告吴从启是其同村，他安排吴进山找两个人一起跟他在鲁西南宾馆干拆墙的活，许诺每人每夜工钱300元。在劳务市场吴进山找了其女婿冯学超及同村村民吴某甲，三人一块夜里干活，当晚10时左右，墙体倒塌，将原告砸伤，当时吴从启支付了1000元医疗费。本案中，吴进山在劳务市场等活只是介绍原告和吴某甲一起跟被告吴从启干活，谈不上雇主身份。吴进山和冯学超、吴某甲都是受雇于被告吴从启，被告吴从启是本案的雇主，对原告的受伤理应承担赔偿责任。被告吴从启申请追加吴进山为被告，无事实根据和法律依据。
原审法院审理查明，2012年11月20日被告吴从启和菏泽鲁西南饭店负责人庞某某签订了宾馆承包经营合同，由被告吴从启自主承包经营宾馆，期限自2012年11月21日起至2018年11月20日止。2013年1月被告吴从启对该宾馆进行装修改造，同年1月19日被告吴从启让被告吴进山再找两人为其干活，夜里每人工资300元。被告吴进山联系到其女婿冯学超及同村吴某甲，三人晚饭后就开始干拆墙活。被告吴从启主张把劳务承包给了被告吴进山，被告吴进山又把该劳务转包给了原告冯学超，未能提交相关证据。当天夜里10时左右，墙壁倒塌，将原告冯学超砸伤，经他人帮忙将原告送到菏泽鹤展骨科医院，被告吴从启支付医疗费1000元，2013年1月20日因伤势严重转至菏泽市牡丹人民医院治疗，2013年3月11日出院，前后住院时间共52天。2013年4月24日原告冯学超委托菏泽德衡司法鉴定所对其伤残程度进行了评定，其鉴定意见为五级伤残。被告吴从启认为原告申请鉴定时未通知其选择鉴定机构，且伤残等级评定过高，于2013年8月10日提出重新鉴定申请。2013年9月16日菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所对原告的伤残程度、护理情况予以评定，其鉴定意见为五级伤残，护理时间为150天，住院期间为2人护理，余为1人护理。
另查明：2012年度山东省农民人均纯收入为9446元，农民家庭人均消费支出为6776元，农、林、牧、渔国有经济同行业年平均工资为32869元（每日为90.05元），2012年菏泽市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每日为30元。
原审法院认为：原告主张医疗费37250元、鉴定费为2000元，系医疗和鉴定实际支付费用，应予支持；原告误工时间应从受伤之日计算至第二次评残的前一日，即2013年1月19日至2013年9月15日，时间为236天，误工费应确认为90.05元／天×236天=21251.8元；原告护理人员为其父母，均为农民，护理时间应从住院之日至出院之日，即2013年1月19日至2013年3月11日，住院时间为52天，护理费应确认为90.05元／天×52天×2人=9365.2元；出院后护理时间为150天-52天=98天，护理费应确认为90.05元／天×98天×1人=8824.9元；住院伙食补助费应为30元／天×52天=1560元；残疾赔偿金应为9446元／年×20年×60％=113352元；原告婚生一女冯某某2012年10月11日出生，被扶养人生活费应确认为6776元／年×17年×1／2×60％=34557.6元；原告出示交通费100张，计款1000元，多为连号票据，不具有客观性，应酌情认定为300元为宜；原告的伤情为五级伤残，确实给其精神造成很大伤害，原告要求精神抚慰金5000元，该院予以支持。综上，原告损失数额共计233461.5元。被告吴从启与原告等人形成雇佣关系，被告吴从启应为原告等人提供符合安全生产条件的工作环境，并组织管理原告等人进行安全生产。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……。”据此规定，被告吴从启应对原告的损害承担民事赔偿责任。但原告未尽安全注意义务，属重大过失，应适当减轻被告吴从启的赔偿责任。被告吴从启辩称被告吴进山雇佣原告的主张，因未提供充分有效的证据予以证明，该院不予支持。被告吴进山未与原告形成雇佣关系，原告也未要求被告吴进山承担责任，故被告吴进山不承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥司法解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项、第一百三十四条的规定，判决：一、被告吴从启于判决书生效后十日内赔偿原告冯学超医疗费、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计163423.05元（233461.5×70%），扣减已付1000元，再付162423.05元。二、驳回原告冯学超过高部分的诉讼请求。三、被告吴进山在本案中不承担责任。案件受理费4750元，由原告冯学超负担1180元。由被告吴从启负担3570元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人吴从启不服原审判决上诉称：一审判决认定上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系的事实，证据明显不足。上诉人有新证据足以推翻一审判决认定的上诉人与被上诉人之间雇佣关系的事实。请求依法改判。
被上诉人冯学超答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原告被告吴进山答辩称：同意一审判决。
本院二审审理期间，上诉人吴从启提供录音两份，拟证明拆墙的活包给原审被告吴进山，吴进山找谁干与其无关。当庭播放录音后，经被上诉人质证认为，对上诉人与吴某甲的录音真实性有异议，该录音不能显示是上诉人与一审证人吴某甲的录音。经原审被告吴进山质证有异议，认为第一个录音是假的，吴某甲一审时说的是事实；第二个录音，播放的时候听不清说的什么。上诉人又提供两个证人出庭作证，拟证明其将拆墙的活包给了原审被告吴进山。证人（一）李某某一出庭就指着庭上的被上诉人的代理人冯德胜，认定冯德胜就是原审被告吴进山，其证明“2013年1月19日吴进山给赵某某打电话后，吴进山与赵某某俩人商谈时，其听到赵经理把拆墙的活以1200元价格包给了吴进山”。证人（二）张某某出庭证明：“当时，吴进山与赵某某俩人商谈时，其听到赵经理把拆墙的活以1200元价格包给了吴进山”。经被上诉人质证认为，对第一个证人证言有异议，该证人与上诉人有利害关系，其证明内容虚假，连见过的人都当庭指认错误；对第二个证人证言有异议，该证人与上诉人有利害关系，其证人证言与一审中上诉人提供的证人吴某乙的证人证言相互矛盾，系伪证。经原告被告吴进山质证，对两位证人证言均有异议，两位证人说的都是虚假的，其根本没见过他们，根本没去谈价格。本院经审查认为，上诉人提供的两份录音资料，经被上诉人和原审被告质证均有异议，上诉人也未提出司法鉴定申请，以证明其提供的录音资料的真实性，故不能确认其录音资料证明力；上诉人提供的证人证言经被上诉人和原审被告质证均有异议，其中一位证人当庭指认错误（把被上诉人的代理人冯德胜认定为原审被告吴进山），其两位证人证言证明效力难以采信，不能确认其提供的证人证言的证明力。
本院二审审理查明的其他事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点是：一、双方当事人之间的法律关系。二、导致被上诉人损害结果，上诉人是否应当承担民事赔偿责任。
关于焦点一、从双方提供的证据分析看，2013年1月上诉人吴从启对其承包的宾馆进行装修改造，同年1月19日上诉人吴从启让原审被告吴进山再找两人为其干活，夜里每人工资300元。原审被告吴进山联系到其女婿被上诉人冯学超及同村吴某甲，三人晚饭后就开始干拆墙活。上诉人吴从启主张把劳务承包给了原审被告吴进山，原审被告吴进山又把该劳务转包给了被上诉人冯学超，未能提交相关证据。可以确认上诉人吴从启与被上诉人冯学超、原审被告吴进山、案外人吴某甲之间形成雇佣关系。冯学超、吴进山、吴某甲是提供劳务方，上诉人是接受劳务方。
关于焦点二、被上诉人冯学超在从事雇佣活动中（拆墙过程中）不慎被砸伤，经菏泽市牡丹人民医院诊断为，左髋关节脱位、骨盆骨折、左胫骨平台骨折等多处软组织损伤。造成事故发生的后果，作为接受劳务方的上诉人吴从启存在选任不当，监管不利，未尽到安全注意义务，故上诉人应承担主要民事赔偿责任；而作为提供劳务方的被上诉人冯学超在从事拆墙的危险作业时，也未尽到安全注意义务，其自身有过错，应承担相应的民事责任。原审判决依据双方的过错程度，进行责任比例划分并无不当。
综上所述，上诉人吴从启的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3570元，由上诉人吴从启负担。
本判决为终审判决。
审判长 路凤娟
审判员 李冠军
代理判员于辉
二〇一四年七月十一日
书记员 史 伟