江苏省无锡市锡山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）锡法刑二初字第00188号
公诉机关无锡市锡山区人民检察院。
被告人万小峰，男。
辩护人万国海，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
辩护人蔡荟，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
无锡市锡山区人民检察院以锡山检诉刑诉（2014）580号起诉书指控被告人万小峰犯贪污罪、受贿罪，于2014年8月28日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法组成合议庭适用普通程序，于2014年11月26日公开开庭审理了本案。无锡市锡山区人民检察院指派代理检察员马龙前出庭支持公诉，被告人万小峰及其辩护人万国海、蔡荟到庭参加诉讼。本案因公诉机关补充侦查而延期审理一次，现已审理终结。
经审理查明：
2010年3月，无锡A公司（全民所有制性质）出资2000万元注册成立无锡B公司（以下简称B公司）。同年10月，无锡A公司、无锡C管理委员会增加注册资本8000万元，将B公司注册资本增加至1亿元。同时，B公司为便于流动资金贷款，将公司股东变更为无锡D公司、无锡市E公司，但股权未实际转让。2012年，B公司通过签订股权代持协议，将股东变更为无锡市锡山区安镇街道F村民委员会、G村民委员会。B公司财务支出一直由无锡锡东新城商务区财政局审核结算。
2010年10月，B公司总经理、法定代表人贾某口头聘任被告人万小峰为B公司副总经理，负责公司日常工作。试用期三个月后，B公司与万小峰签订正式聘任合同，聘任万小峰为B公司副总经理，负责公司日常工作。2013年6月，万小峰提出辞职离开B公司。
被告人万小峰在担任B公司副总经理期间，利用其负责公司苗木采购、绿化工程及苗木款、工程款支付审批的职务之便，与B公司办公室副主任徐某甲清（另案处理）共同贪污公款168000元，并单独收受他人贿赂55000元。
具体事实如下：
一、贪污
1.2011年春节前，无锡锡东新城某城管局局长兼B公司总经理贾某对徐某甲清讲让他弄点费用。徐某甲清向被告人万小峰汇报后二人商定，在开苗木发票时抬高价格从中弄取差价。
2011年2、3月间，B公司从村民马某、孙某、王某丙处收购苗木，徐某甲清垫付了约60000元现金。被告人万小峰与徐某甲清商量决定在开具发票报销时抬高金额以便为领导解决一些费用。同年7月，万小峰联系个体绿化老板王某甲让其虚开苗木发票，并答应支付开票费。后万小峰让徐某甲清具体经办，徐某甲清通过王某甲至丹阳H合作社（以下简称H合作社）虚开了4张共计金额为378650元的苗木购买发票。事后，万小峰与徐某甲清以购买苗木为由向无锡锡东新城商务区财政局请款，无锡锡东新城商务区财政局将苗木款分2次付至H合作社。H合作社扣除1%开票费后将余款转给王某甲，王某甲提现后将374000余元交给徐某甲清。扣除实际购买苗木款60000元，万小峰与徐某甲清共同虚列支出套取公款314000余元。
2012年春节前，被告人万小峰与徐某甲清商量后，从套取的314000余元公款中将150000元交给贾某，将20000元发放给公司员工葛某、姚某等6人作为年终奖金。余款144000元由万小峰与徐某甲清两人私分侵吞，万小峰分得72000元。
2.2011年11月，B公司向无锡J公司（以下简称J公司）购买一批黑麦草及辅料。被告人万小峰与徐某甲清商量决定在开发票时虚增货款获取差额，后由徐某甲清联系J公司总经理潘某，让其在开发票时虚增重量，从而虚增货款12000余元。同月，潘某按要求提供了金额为95014.65元的发票，无锡锡东新城商务区财政局于2012年1月支付上述款项至J公司。事后，潘某将12000元现金交给徐某甲清。徐某甲清、万小峰将该款平分，各得6000元。2012年9月，B公司向J公司采购一批黑麦草。万小峰让潘某在开具发票时虚增单价从而虚增货款15000余元，潘某按要求开具了3张共计金额为139500元的发票。无锡锡东新城商务区财政局于2013年1月支付上述款项至J公司，后潘某交给万小峰12000元现金，万小峰将该款和徐某甲清平分，各得6000元。
上述事实，被告人万小峰在开庭审理过程中均无异议，且有无锡市锡山区人民检察院职务犯罪侦防局出具的《发、破案经过》、《企业法人营业执照》、《公司股东出资情况表》、《事业单位法人证书》、《股权代持协议》、《入资资金证明》、《支付凭证》，《全日制劳动合同书》、《聘任通知》、《发票联》、《用款申请表》、《记帐凭证》、《H合作社为B公司代开苗木发票明细》、《银行汇款凭条》、《银行卡对帐明细》等书证，证人章某、贾某、李某、徐某甲清、王某甲、王某乙、戴某、刘某、马某、孙某、王某丙、葛某、姚某、鲁某、傅某、杨某、何某、潘某、徐某乙、丁某等人的证言，万小峰的身份材料及供述等证据证实，足以认定。
二、受贿
1.绍兴K公司的法定代表人金某从2010年下半年开始向B公司供应苗木。金某为感谢并希望被告人万小峰对其苗木生意继续关照，于2012年中秋节前至万小峰家附近，在万的汽车里送给万小峰1万元。2013年春节前，金某又至万小峰家附近送给万小峰2万元。
2.个体苗木供应商丁某从2011年开始向B公司供应苗木。为感谢并希望被告人万小峰对其苗木生意继续关照，丁某于2012年9月在无锡市某医院送给万小峰的母亲薛某1万元。之后，薛某将钱交给万小峰并如实讲明送钱人情况，万小峰明知是丁某所送，仍予以收受。2012年底，丁某在某酒店吃饭时送给万小峰1万元。
2013年5、6月份一天，被告人万小峰因害怕自己受贿事情案发，而将上述2万元退还给丁某。
3.个体绿化老板董某从2011年起在B公司承做绿化工程。董某为感谢并希望被告人万小峰对其绿化生意继续关照，于2011年底的一天，通过徐某甲清送给万小峰5000元。
上述事实，被告人万小峰在开庭审理过程中均无异议，且有证人金某、丁某、董某、徐某甲清、薛某等人的证言，《采购计划》、《苗木购销合同》、《承包合同》、《结算单》、《用款申请表》、《付款凭证》、《出院记录》、《入院记录》等书证，万小峰的供述等证据证实，足以认定。
另查明：
案发后，被告人万小峰家属退赃80000元，检察机关从丁某处追缴赃款20000元，均暂扣于无锡市锡山区人民检察院。
本案审理期间，被告人万小峰家属向本院退赃39000元。
上述事实，有业经庭审质证认证的《查封／扣押财物、文件清单》、证人丁某的证言证实。
关于被告人万小峰的辩解及辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
1.被告人万小峰是否符合贪污罪、受贿罪的主体要件。万小峰辩称，其作为技术人员被聘任为B公司副总经理，不享受国家工作人员的工资、福利待遇，不应认定为国家工作人员。辩护人提出，2010年11年，工商资料显示B公司的股东为无锡D公司、无锡市E公司，B公司应属于国有参股公司。2012年，B公司股东与无锡市锡山区安镇街道F村民委员会、G村民委员会签订股权代持协议，由后者代持B公司股权，B公司非纯国有的所有制性质未变。万小峰在国有参股公司中从事一些管理职能，不应认定为国家工作人员。本院认为，B公司于2010年3月成立时是国有全资子公司，同年10月，B公司为便于流动资金贷款，进行了变更股东的工商登记，但股权实际未作相应转让。B公司的注册资本1亿元实际由无锡A公司、无锡C管理委员会全额出资。B公司2010年11月的工商资料，显示的股东出资信息与实际情况不一致。按照“谁投资、谁拥有产权”的原则，B公司的注册资本全部是国有投资，应当认定为国有公司。2012年，B公司通过股权代持方式变更股东登记，国有公司的性质不发生变化。根据刑法第九十三条第二款的规定，在国有公司中从事公务的人员，不论任职形式如何、是否具有国家工作人员编制，都应当以国家工作人员论。因此，万小峰作为B公司的副总经理，在国有公司中从事管理工作，应当以国家工作人员论。被告人万小峰具备贪污罪、受贿罪的主体要件，万小峰的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.被告人万小峰在共同贪污犯罪中是否属于从犯。辩护人提出，万小峰在共同贪污中未伙同他人实施犯罪，而是在B公司总经理贾某的授意下听从徐某甲清的意见后实施，被动参与其中，在犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯。本院认为，在万小峰与徐某甲清共同贪污144000元过程中，万、徐二人共同商量采用虚开苗木发票报支的方式套取公款，并由万小峰联系开票人王某甲、答应支付开票费用。徐某甲清具体经办开票事宜并在得到314000余元公款后，万、徐二人又商量决定部分交给贾某、部分发放员工年终奖金。当徐某甲清向万小峰汇报剩余144000元如何处理时，经万小峰同意后由二人分拆侵吞。在万小峰与徐某甲清共同贪污24000元过程中，万、徐共同商量决定采用虚增货款的方式骗取公款。第一次由徐某甲清经手，联系潘某开具发票并将所得赃款与万小峰平分。第二次由万小峰自己联系潘某开具发票并将所得赃款与徐某甲清平分。因此，在万小峰与徐某甲清共同贪污过程中，万小峰均态度主动，地位重要，作用积极，依法不能认定为从犯。辩护人的辩护意见与事实、法律不符，本院不予采纳。
3.被告人万小峰支出的有关费用能否在犯罪数额中予以扣减。万小峰及其辩护人均提出，万小峰担任B公司副总经理期间，有票据佐证的费用5万余元、无票据的费用4万余元，都是为了公务而支出，应当在万小峰的犯罪数额中扣除。本院认为，B公司原任总经理贾某、后任总经理李某的证言均证实，根据公司的规定，万小峰作为副总经理不享有公务支出费用，确有必要进行公务接待消费的，需要事先向总经理请示同意，事后才能报销。贾某、李某经对辩护人提供的上述费用票据、明细进行审核，认为相关费用均未事先向其请示汇报，不属于公司的公务消费。本案没有证据证实万小峰骗取公款、收受贿赂是为了公务支出，也没有证据证实万小峰将犯罪所得用于了B公司的公务支出。因此，辩护人出示的票据、明细所列费用不能在犯罪数额中予以扣减。被告人万小峰及其辩护人提出的意见不能成立，本院不予采纳。
4.起诉书指控被告人万小峰通过其母亲收受丁某1万元的事实应否认定。辩护人当庭出示了万小峰母亲薛某的入院、出院记录，证实薛某在无锡市某医院住院时间为2012年9月。辩护人认为，公诉机关根据丁某的证言及万小峰的供述，指控万小峰于2013年初通过母亲薛某收受丁某1万元，在时间上明显与事实不符，该1万元不应认定为万小峰受贿。本院认为，证人丁某的证言及万小峰的供述材料均证实，丁某2次各送万小峰1万元，其中一次是2012年底一起吃饭时直接交给万小峰，另一次是丁某去某医院看望万小峰母亲时，交给了万小峰母亲，送钱目的是为了感谢并希望万小峰对其苗木生意予以关照。对此，万小峰当庭也无异议。起诉书指控万小峰通过其母亲收受丁某1万元的时间为2013年初，确实不准确，应予纠正。但指控万小峰明知丁某送给其母亲薛某1万元有请托事项而仍予收受的事实成立，依法应当认定为万小峰受贿。辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5.被告人万小峰是否具有坦白情节，可否予以减轻处罚。辩护人认为，万小峰到案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻、减轻处罚。本院认为，公诉人当庭宣读出示的《发、破案经过》、万小峰在侦查阶段的供述等证据，可以证实万小峰到案后如实了供述自己贪污、受贿的犯罪事实，公诉机关的起诉书对万小峰具有坦白情节也予以了确认。万小峰当庭对犯罪主体、性质认定等方面提出不同意见，属于正当行使辩护权，不影响对其坦白情节的认定。根据刑法第六十七条第三款的规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。本案中，没有证据证明因万小峰如实供述自己贪污、受贿罪行，而避免了特别严重后果的发生。因此，辩护人提出万小峰具有坦白情节可依法予以从轻处罚，与事实和刑法规定相符，本院予以采纳。辩护人所提对万小峰可以减轻处罚的辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人万小峰身为国有公司中从事公务的人员，利用职务之便，与他人共同骗取公款168000元，其行为已构成贪污罪，系共同犯罪；万小峰利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人钱财55000元，其行为又构成受贿罪。万小峰一人犯有两罪，依法应当数罪并罚。
被告人万小峰归案后能如实供述自己贪污、受贿的犯罪事实，系坦白，可以依法从轻处罚。万小峰现已退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条、第九十三条、第六十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人万小峰犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币三万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元。决定执行有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产人民币五万元。
二、被告人万小峰贪污所得赃款人民币八万四千元返还无锡锡东新城商务区财政局。
三、被告人万小峰受贿所得赃款人民币五万五千元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 曹彪
审 判 员 林琳
代理审判员 朱峰
二〇一五年一月七日
书 记 员 过芳
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
第三百八十三条第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。