河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民二终字第170号
上诉人（原审被告）许昌中星轮胎有限公司。
法定代表人王凤琴，经理
委托代理人（特别授权）路建周，长葛市老城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）获嘉县同和橡胶有限公司。
法定代表人岳学银，经理。
委托代理人（特别授权）杨团庆，系获嘉县同和橡胶有限公司法律顾问。
上诉人许昌中星轮胎有限公司因（下简称中星公司）与被上诉人获嘉县同和橡胶有限公司（同和公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2013）获民初字第362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人中星公司委托代理人路建周、被上诉人同和公司法定代表人岳学银及其委托代理人杨团庆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：同和公司原名为获嘉县明星橡胶制造有限公司。中星公司原法定代表人为范玉锋，2007年3月26日，范玉锋因意外事故死亡。2008年4月21日法人代表变更为范玉锋的妻子王凤琴。2004年10月13日，中星公司与同和公司经过对账，中星公司欠原获嘉县明星橡胶制造有限公司的再生胶货款124430元。中星公司原法人代表范玉锋为同和公司出具证明，并注明：2004年10月13号双方原有一切手续一律作废，以此证明为准。同时，范玉锋代表中星公司与同和公司签订了工矿产品购货合同，约定：供方：同和公司；需方：中星公司；产品名称：再生胶；生产厂家：同和厂；数量：40吨；单价：3250元；交提货时间及数量：每月40吨或需方通知；结算方式及期限：供方将需方欠壹拾贰万肆仟肆佰叁拾元整货款作为保证金，以后现款现货，如不合作保证金30日内付清；违约责任：如违约支付对方违约金壹拾贰万肆仟肆佰叁拾元整；合同有效期限：2004年10月13日至2005年12月31日。双方约定合同到期双方协商续签或延续执行。合同签订生效后，双方按照合同约定，继续双方的业务往来。⑴、2005年12月11号，同和公司刘义军经手收到中星公司老范内胎750—20壹仟台，货款肆万元整。⑵、2006年3月30日，同和公司法定代表人岳学银经手收中星公司（拉书营内外胎顶账）38000元整。⑶、2006年3月29日出库单：新乡老岳，750—22、300条，单价15.00元，计4500元；450—14、300条，单价6.00元，计1800元，共计6300元。⑷、2006年8月9日，同和公司业务人员刘义军经手提中星公司400—14内胎壹仟条（每条陆元叁角整）共计6300元。⑸、2006年6月12日，中星公司通过转账付同和公司再生胶款15000元。⑹、2008年10月21日，同和公司的业务员张宏俊经手收到中星公司现金壹万元整，承兑肆万元，共计50000元。⑺、2009年6月6日，同和公司业务员张宏俊经手收到中星公司再生胶款的承兑30000元。⑻、2010年8月7日，同和公司业务员张宏俊经手收到中星公司给付的50000元的银行承兑。⑼、2008年7月21日，同和公司业务员仝怀勇经手收中星公司再生胶款银行承兑50000元。以上共计285600元。2010年10月24日，中星公司新更换的法定代表人王凤琴为同和公司出具证明“欠再生胶款壹拾壹万捌仟元整，￥118000.00元”。2011年1月27日，中星公司付同和公司现金20000元。2012年5月22日，中星公司用承兑汇票付同和公司34800元。之后，中星公司未再付款。
原审法院认为：同和公司以中星公司又欠其货款118000元，两次还款54800元后，余款63200元经多次催促至今未还，双方的业务往来已终止，要求中星公司按照双方的合同约定支付其原欠同和公司的货款即保证金124430元和后2010年10月24日中星公司所欠货款63200元，共计187630元。由于中星公司未按合同约定“供方将需方欠124430元整货款作为保证金，以后现款现货，如不合作，保证金30日内付清，如违约支付对方违约金124430元整”。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。根据双方签订合同对违约的约定，实际是按照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为双方履行合同的保证。同和公司将中星公司原欠货款124430元作为保证金交由中星公司保管，作为以后双方业务往来，中星公司必须现款现货，如不合作，保证金30日内付清，并同时支付同等款额的违约金。同和公司该诉讼请求符合《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定。同和公司与中星公司签订的工矿产品购销合同是双方的真实意思表示，合同合法有效。故对同和公司要求中星公司按照合同约定支付保证金124430元和违约金124430元及下欠货款63200元，共计187630元的诉讼请求予以支持。
中星公司代理人以中星公司截止到2010年前，已向同和公司付款185600元，早已超过了合同中约定数额，并且截止到2012年元月前，双方仍在发生业务往来，没有出现双方合同中约定的违约事由进行抗辩。中星公司自认截止到2012年元月前双方仍在发生业务往来，但中星公司提供的证据只能证明从双方合同签订后，按照合同约定现款现货进行业务往来的结算，不能证明双方的业务往来结束。对保证金的归还，且归还数额不相符，不符合客观事实。对同和公司提交的另一份证据，该份证据是中星公司新换法人代表王凤琴2010年10月24日为同和公司出具的欠款收据。中星公司提供的证据是从2005年12月11日至2009年6月6日9次的收到条，同和公司收到中星公司货款285600元的法律事实。中星公司所提交的证据只能证明中星公司所自认的双方合同签订后，按照合同约定现款现货交易的业务往来，不能与后续发生欠款事实对抗。中星公司以该笔欠款已归还且已超出的抗辩理由不能成立，不予支持。中星公司以双方没有违约，不应承担违约责任，按照双方的合同约定“以后现款现货，如不合作，保证金30日内付清”，从中星公司的法人代表王凤琴2010年10月24日出具的欠款证明中，中星公司未在30日内将保证金124430元归还同和公司，中星公司应承担双倍返还退还公司保证金的违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十五条的规定，判决：许昌中星轮胎有限公司应于判决生效后五日内支付获嘉县同和橡胶厂货款63200元，保证金124430元，违约金124430元，共计312060元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7040元，由中星公司承担。
上诉人中星公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院庭审过程中只有主审法官到庭，并未见到判决书中的审判长及陪审员，故审理程序违法。二、原审判决适用法律不当，原审法院判决的违约金、保证金适用的法律为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十五条。双方约定的保证金并不是定金，不应适用定金条款。违约金的约定违法，与被上诉人的实际损失不符。三、原审判决认定事实不清，双方于2004年10月13日签订的《工矿产品购销合同》的有效期为2004年10月13日至2005年1月31日止。合同到期后，双方协商续签或继续执行，但公司原法定代表人范玉峰于2007年3月26日意外死亡，该份合同早已过期作废。原审法院认定合同一至履行了8年不符合事实。双方的业务发生分为三个阶段，1、2004年4月13日前，双方已核对清楚；2、2004年4月13日至2007年3月26日，公司原法定代表人范玉峰去世之前，双方确认上诉人欠款的数额为124430元，被上诉人自愿将该货款作为保证金压在上诉人公司，但随后发生的业务为即时结清双方并不留存对方的欠款凭证。被上诉人仅提供2004年范玉峰出具的证明，来证明期间的业务不客观真实；3、第三阶段是从现任法定代表人王凤琴接管业务之后，双方于2010年10月24日对账确认截止到对账日上诉人欠款的数额为118000元，上诉人认为上述欠款数字为双方10年的业务往来的总欠款数，包含原欠款124430元的欠款。综上，要求撤销原判，将本案发回重审，或依法改判。
被上诉人同和公司答辩称：一、1、上诉人原法定代表人欠被诉人货款有充分的证据证明，有上诉人出具的双方对账证明。2、双方对违约金的约定是以书面形式进行约定，符合法律规定。3、工矿产品购销合同签订后上诉人欠被上诉人货款118000元，且现任的法定代表人出具欠款证明。在被上诉人多次催要货款情况下，上诉人2011年1月27日付现金20000元，2012年5月22日承兑支付34800元。通过计算，原审法院判决数额正确。二、1、一审程序不违法。庭审过程中，主审法官向双方宣读权利义务，合议庭组成人员，征求双方意见，双方对法庭组成人员无异议；2、一审法院引用合同法114和115条并不违法。合同约定违约金是双方自愿约定，不违法；3、一审法院据原告证据，足以证实，上诉人欠被上诉人货款，因此要求维持原判，驳回上诉。
上诉人中星公司向本院提交的证据材料有：1、2010年10月24日收据一份；2、2010年10月30日付款凭证一份。据此证明2010年10月24日后上诉人还向被上诉人支付了部分货款。
经庭审质证，被上诉人对上诉人提交的证据1的真实性无异议，但认为该5000元付款付的是之前的货款。对于上诉人提交的证据2真实性不予认可。对于上诉人提交的证据1的真实性由于被上诉人无异议，本院予以确认。但不能证明该付款系双方2010年10月24日对账后出具，且该付款针对的是2010年10月15日的张宏俊的手条，故对上诉人提交该证据的证明目的不予认可。对于上诉人提交的证据2，并没有被上诉人签字认可，无法证明该款是否已经实际支付，且被上诉人对此并不认可，本院对此证明不予采信。
本院对于原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：一、上诉人中星公司与被上诉人同和公司之间长期存在买卖合同关系。2004年10月13日，上诉人原法定代表人范玉峰向被上诉人出具证明认可截止到该对账日，上诉人欠被上诉人再生胶货款124430元，该欠条注明（2004年10月13号双方原有一切手续一律作废，以此证明为准）。上诉人主张上述欠款已经在日后双方的业务中进行结算，应当以2010年10月24日上诉人出具的证明所确定的欠款数额为准。但该证明中并未如之前的证明中注明2004年10月13日的欠款已经结算，且被上诉人仍持有2004年10月13日证明的原件，故上诉人的该笔保证金124430元欠款事实清楚，应当予以偿还。二、对于2004年10月13日之后至2010年10月24日上诉人现任法定代表人王凤琴出具证明认可截止到2010年10月24日，上诉人欠被上诉人货款118000元，双方当事人均无异议。此后上诉人支付了54800元货款，仍欠63200元货款未付的事实清楚。上诉人向本院提交的两份证据不能有效证明除原审法院认定的还款数额之外其还向被上诉人支付部分货款的事实。故原审法院认定上诉人所欠款的数额为124430元＋63200元＝187630元正确，本院依法予以支持。对于上诉人上诉主张已经将欠被上诉人的所有货款支付完毕的上诉理由本院不予支持。三、上诉人与被上诉人签订的《工矿产品购销合同》第十一条，对违约责任的约定为：如违约支付对方违约金壹拾贰万肆仟肆佰叁拾元整。但该项条款为违约责任条款而不是定金条款，原审法院引用该条款属适用法律不当应当予以更正。对于上诉人是否存在违约行为，原审法院认定的事实清楚，上诉人直到2010年10月24日还向被上诉人出具欠款证明，并未按照2004年10月13日的合同约定进行现款现货交易，也未将124430元的保证金退还被上诉人，故上诉人存在违约行为。但双方约定的违约金数额明显高于其损失。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，对于违约金的计算参考上诉人未支付货款数额187630元的30%为宜，对于原审法院确定的违约金数额予以适当调整为56289元。另，上诉人主张一审庭审程序违法，但未提供相应的证据加以证明，故上诉人要求将本案发回原审法院进行重审的上诉请求本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，程序合法，但对于违约金的支付问题需要作出调整，对于定金条款的法律适用有误，需要更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更河南省获嘉县人民法院（2013）获民初字第362号民事判决为：上诉人许昌中星轮胎有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人获嘉县同和橡胶有限公司货款63200元，保证金124430元，违约金56289元。共计243919元。
一审案件受理费7040元，上诉人负担5540元，被上诉人负担1500元；二审案件受理费5981元，由上诉人负担4481元，被上诉人负担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 李 立
审判员 倪文怡
审判员 张金帅
二〇一四年八月二十一日
书记员 李 佳