湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘10刑终218号
原公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张燕，男，1980年6月14日出生，汉族，湖南省郴州市北湖区人，初中文化，住湖南省郴州市北湖区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月19日被郴州市公安局北湖分局刑事拘留，同年12月24日被执行逮捕。
辩护人张卫国，湖南民安律师事务所律师。
湖南省郴州市北湖区人民法院审理湖南省郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人张燕犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月23日作出（2016）湘1002刑初68号刑事判决。原审被告人张燕不服，提出上诉。原审法院于2016年7月26日将本案全部卷宗材料移送本院，本院同日立案受理，2016年8月16日至9月15日，湖南省郴州市人民检察院进行了阅卷。2016年9月30日在本院公开开庭审理本案，郴州市人民检察院指派检察员李毅婷出庭履行职务，上诉人张燕及其辩护人张卫国到庭参加诉讼，证人张某到庭参与诉讼。现已审理终结，二审审理期间54天。
原审判决认定：2015年11月18日18时许，吸毒人员张某问被告人张燕是否有毒品，张燕称有，遂约张某到郴州市北湖区燕泉路太子酒店6011房间。见面后，张燕拿给张某两小包冰毒，因张燕欠张某1500元欠款，故张燕未收取张某的毒资。两人交易后离开酒店时被民警抓获。民警从被告人张燕身上及其驾驶的黑色奥迪A6轿车上和张某身上查获疑似毒品。经鉴定，公安机关依法缴获的毒品甲基苯丙胺共计22.4186克、毒品甲基苯丙胺及咖啡因共计27.3603克、毒品氯胺酮共计6.9146克。
原审判决认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书；2、抓获经过证明；3、检查笔录及照片、扣押物品清单；4、称重笔录及照片；5、指认笔录及照片；6、辨认笔录；7、鉴定意见；8、行政处罚材料；9、尿样检测报告书；10、公安机关出具的情况说明；11、户籍资料；12、证人张某、谢某、沈某的证言；1３、被告人张燕的供述及辩解证明等证据予以证实，足以认定。
原审判决认为，被告人张燕违反国家对毒品的管理制度，贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品22.4186克、含甲基苯丙胺及咖啡因成分的毒品27.3603克、含氯胺酮成分的毒品6.9146克，其行为已构成贩卖毒品罪。本案中张某打电话要被告人张燕还钱，被告人张燕声称没有钱还，但有毒品。随后两人同意毒品交易并按照约定来到太子酒店，被告人张燕将2克左右毒品给了张某，而被告人张燕欠了张某1500元左右，便没有再收取张某的毒资，故其行为应属以毒品抵债。据此湖南省郴州市北湖区人民法院判决：一、被告人张燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二万元；二、公诉机关已扣押的涉案毒品予以没收并作销毁处理。
上诉人张燕上诉提出：原审判决认定的上诉人构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足，属于定性错误。
经审理查明：上诉人张燕与张某系朋友关系，两人均吸食毒品，张燕也曾赠与过毒品给张某吸食。案发前几个月张某曾将一辆二手车卖给张燕，张燕尚欠购车尾款1500元。2015年11月18日16时许，张某打电话向张燕催讨欠钱，张燕称暂时没钱还。后张某问张燕有没有毒品，张燕称带了毒品，两人遂相约到郴州市北湖区燕泉路太子酒店6011房间。见面后，张燕拿给张某两小包重约两克毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。因张燕欠张某1500元，张某以为张燕想用毒品抵账，便问张燕是抵账还是怎么算。张燕未予明确。两人也未就毒品价格进行过商定，张燕也未收取张某的毒资。后张燕因有事需离开酒店，两人离开酒店时被民警抓获。民警从张燕身上及其驾驶的黑色奥迪A6轿车上和张某身上均查获疑似毒品物。经鉴定，公安机关依法缴获的毒品甲基苯丙胺共计22.4186克、毒品甲基苯丙胺及咖啡因共计27.3603克、毒品氯胺酮共计6.9146克。
上述事实有下列经过庭审查证属实的证据证明：
1、受案登记表、立案决定书等证明案件的由来。
2、抓获经过证明，2015年11月18日傍晚，郴州市公安局北湖分局民警在郴州市北湖区燕泉路太子酒店处将上诉人张燕等抓获。
3、检查笔录及照片、扣押物品清单证明，①民警在被告人张燕驾驶的黑色奥迪A6轿车（牌号为湘Ｌ×××××）后备箱一个棕色男士挎包内发现一包红色粉末、一包红色药丸（内有274粒）、一包绿色粉末以及8个空塑料袋，一个黑塑料袋内发现一包白色晶体及一个自制吸毒工具，一个蓝色塑料箱内发现9个空塑料袋。②民警从被告人张燕丢弃的一包黄色纸团内发现若干白色晶体。③民警从被告人张燕上衣左侧口袋内发现一小包白色晶体及一包红色药丸（内有2粒），在其上衣右侧口袋内发现一小包白色粉末。④民警从张某裤子右侧口袋内发现三小包白色晶体。公安机关依法扣押了上述物品。
4、称重笔录及照片证明，民警将本案查获的涉案疑似毒品予以编号并进行了称重。
5、指认笔录及照片证明，上诉人张燕指认丢弃的黄色纸团包内毒品的情况。
6、辨认笔录证明，上诉人张燕与证人张某相互辨认出对方的情况。
7、鉴定意见证明，公安机关依法查获的毒品，其中含甲基苯丙胺成分净重共计22.4186克、其中含甲基苯丙胺及咖啡因净重共计27.3603克、含氯胺酮成分净重6.9146克。
8、行政处罚材料证明，上诉人张燕因吸毒分别于2008年9月25日、2008年10月10日、2011年12月21日被公安机关行政处罚的情况。
9、尿样检测报告书证明，上诉人张燕及张某及谢某等人的尿检结果均呈阳性反应。
10、情况说明证明，公安机关核实外号叫“娟娟”、“杨过”的身份情况。
11、户籍资料证明，上诉人张燕于1980年6月14日出生，犯罪时已系成年人。
12、证人张某的证明，张某与张燕系朋友关系，张某将自己一辆旧车卖给了张燕，张燕尚有1500购车尾款未支付。2015年11月18日16时许，张某找张燕还钱，张燕称暂时没有钱，张某又问张燕是否有毒品，张燕称有毒品，两人便约在郴州市太子酒店见面。同日17时许，张某在太子酒店门口会到张燕开着黑色奥迪A6轿车，当时副驾驶内坐着一女子。张燕一个人下车后与张某进入该酒店6011房间。随后张燕将两包塑料装的“冰毒”交给张某，张某猜测张燕是否想以毒品抵债，就问了张燕是抵债还是其他，张燕就讲了一句话“我也不知道怎么讲”。两人刚从电梯出来就被公安机关抓了。庭审中，张某称，与张燕相识也有段时间了，两人曾共同吸食过毒品，张燕也赠与过毒品给张某吸食。案发当日，张燕给张某毒品时，两人确实未就毒品价格有过商议。
13、证人谢某的证言证明，2015年11月18日下午五、六点钟左右，张燕开车接起谢某到了郴州市燕泉路太子酒店门口，张燕下车到太子酒店去了，具体去干什么不清楚，随后张燕被民警抓了，后又从张燕身上搜出毒品。
14、证人沈某的证言证明，沈某和张燕在一起的时候，张燕身上都有些许毒品。咖啡因比较多时就放在家里，每次出去就携带一点在身上。
15、被告人张燕的供述及辩解证明，2015年11月17日凌晨2时许，张燕在郴州市冲口路三岔路口从外号叫“杨过”处买了一包25克左右的“冰毒”。第二日18时许，张某打电话向张燕要“冰毒”，张燕便约张某去太子酒店。后两人到太子酒店6011房间，张燕从身上一大包透明塑料袋中分了两小包约2克的“冰毒”给张某，张某问怎么算，张燕回答这怎么算、算什么。其意思是欠了张某1500元有几个月了，不好意思收钱。此后，张燕便从电话黄页扯了一张纸包好剩余的“冰毒”，两人一起下楼，到酒店门口时被民警抓获。后民警从张燕的黑色奥迪轿车内以及其身上等查获疑似毒品。
本院认为，上诉人张燕非法持毒品有甲基苯丙胺22.4186克、甲基苯丙胺及咖啡因27.3603克、氯胺酮6.9146克，持有毒品数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。原审法院以张燕与张某之间存在债权债务关系为依据，即认定张燕将两小包重约两克的毒品甲基苯丙胺给张某的行为属于用毒品抵债，据此认定张燕构成贩卖毒品罪，定性不当。张燕虽有将两小包重约两克的毒品甲基苯丙胺给张某的行为，但两人并未就毒品价格有过商议，也未就毒品抵债达成共识，不能认定张燕是用毒品抵债，且依据现有证据也无法得出张燕有贩卖毒品行为。上诉人张燕非法持有毒品有甲基苯丙胺22.4186克、甲基苯丙胺及咖啡因27.3603克、氯胺酮6.9146克依法应认定为非法持有毒品罪。原审法院认定上诉人犯贩卖毒品罪属认定事实不清楚，定性不当，适用法律错误。上诉人提出的“原审判决认定上诉人贩卖甲基苯丙胺事实不清，证据不足，定性错误”的上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002刑初68号刑事判决第二项，即“公诉机关已扣押的涉案毒品予以没收并作销毁处理。”。
二、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002刑初68号刑事判决第一项，即“被告人张燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二万元”。
三、上诉人张燕犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年；并处罚金人民币一万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2015年11月19日起至2022年11月18日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 淳
代理审判员 吴泽亮
代理审判员 李细珍
二〇一六年十月十九日
书 记 员 胡林敏
附相关法律条文:
《中华人民共和国刑法》第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。