江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民终字第00812号
上诉人（原审被告）泰山财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市建邺区江东中路359号国睿大厦9、10层。
负责人张蕾，该公司总经理。
委托代理人顾孝红（特别授权），江苏建大律师事务所律师。
委托代理人王志成（特别授权），江苏建大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈兆俊，男，汉族。
委托代理人翟洪俊（特别授权），江苏天庭律师事务所律师。
委托代理人钱兴宝（特别授权）。
被上诉人（原审被告）张兆全，男，汉族。
上诉人泰山财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称泰山保险江苏分公司）与被上诉人陈兆俊、张兆全机动车交通事故责任纠纷一案，兴化市人民法院于2014年6月19日作出（2013）泰兴民初字第1992号民事判决。泰山保险江苏分公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月29日12时55分许，张兆全驾驶苏M×××××小型轿车沿兴化市城南路由东向西行驶至十字路口时，与陈兆俊驾驶的苏M×××××正三轮摩托车发生碰撞，致两车受损，陈兆俊受伤的交通事故。经兴化市交警大队适用简易程序作出事故认定，张兆全负本起事故的主要责任，陈兆俊负本起事故的次要责任。事故发生后，陈兆俊被送往兴化市人民医院住院治疗，张兆全垫付了36802.12元住院医疗费，诉讼期间，又预付给陈兆俊20000元。2013年11月，经原审法院鉴定科委托，江苏省苏北人民医院司法鉴定所作出（2013）临鉴字第1207号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人陈兆俊脑外伤后遗有轻度精神障碍（日常活动能力部分受限），属九级伤残。建议本次交通事故的参与度为30%。2、被鉴定人陈兆俊受伤后建议休息期120日，营养期60日，护理期60日（予1人护理）。
原审法院另查明，苏M×××××小型轿车是张兆全所有，该车在泰山保险江苏分公司投保了交强险和30万元商业险，无不计免赔，事故发生在保险期限内。
原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及其他相关规定，结合庭审查明的事实，对陈兆俊在本起事故中的损失认定如下：
1、陈兆俊称其预缴了10000元医疗费，其余住院医疗费是张兆全垫付；同时提供兴化市人民医院出院记录1份，门诊病历5份，医疗费发票15张，证明另垫付医疗费1860.04元。张兆全提供医疗费发票6张及用药清单，证明陈兆俊的住院医疗费46802.12元，其中有其预缴的10000元，其余36802.12元是张兆全垫付。双方对医疗费的真实性无异议，但泰山保险江苏分公司要求扣除20%非医保用药，张兆全不同意扣除非医保用药。原审法院认为，泰山保险江苏分公司要求扣除非医保用药，但未能提供非医保用药的替代性药品，且陈兆俊系治疗所必需而产生的费用，故对泰山保险江苏分公司的该项抗辩不予采纳，对陈兆俊实际所花医疗费48662.16元予以认定。
2、陈兆俊主张住院伙食补助费576元，双方无异议，予以认定。
3、陈兆俊主张营养费20元／天×60天=1200元。双方对营养期限无异议，认为标准应为12元／天。原审法院认为陈兆俊主张的营养费标准符合法律规定，故对该项主张予以认定。
4、陈兆俊主张护理费100元／天×60天=6000元，对方对护理期限无异议，认为护理费标准偏高，住院期间认可60元／天，出院后按45元／天计算。原审法院认为，护理费标准按相关规定按80元／天计算，故认定护理费80元／天×60天=4800元。
5、陈兆俊提供兴化市昭阳镇沙垛村村委会、兴化市昭阳国土资源所共同出具的证明1份，证明其系失地农民；另提供兴化市昭阳镇沙垛村委会、兴化市南沧派出所共同出具的证明1份、居民水费缴费卡、兴化市自来水公司缴费发票、拆迁补偿安置协议，证明其自2009年年初就居住在兴化市香荷人家小区33号楼一单元301室，主张残疾赔偿金29677元／年×4年=118708元。对方对陈兆俊提供按城镇标准计算残疾赔偿金的证据材料真实性无异议。原审法院认为，根据陈兆俊提供的上述证据，证明其自2009年起居住在兴化市香荷人家小区33号楼一单元301室，对方对此亦无异议，证明陈兆俊居住、生活在城镇满1年，其有关损害赔偿费用依法应按当地城镇居民标准计算，故对陈兆俊的该项主张予以认定。
6、陈兆俊提供兴化市公安局南沧派出所和兴化市昭阳镇沙甸村村民委员会共同出具的证明1份，证明其从事货物运输，参照江苏省道路运输业在岗职工平均工资42557元／年计算，主张误工费42557元／年÷12×4月=14185元。对方质证认为，陈兆俊是零散运输，不属于道路运输业，且未提供劳动合同等证据，故不认可误工费。原审法院认为，虽然陈兆俊未能提供误工损失证据，但其从事货物运输，其参照相近的江苏省道路运输业在岗职工平均工资计算误工费并无不当，故对陈兆俊的该项主张予以认定。
7、陈兆俊提供兴化市公安局南沧派出所和兴化市昭阳镇沙甸村村民委员会共同出具的证明，证明其父亲陈玉道1949年9月生，母亲许如玉1947年9月生，计生育两子，长子陈兆兴，次子陈兆俊，无女儿；提供陈兆俊女儿陈晨、儿子陈大龙的常住人口登记卡，证明其女1997年7月生，其子2000年6月生；提供兴化市公安局南沧派出所、兴化市昭阳镇国土资源所和兴化市昭阳镇沙甸村村民委员会共同出具的证明，证明陈兆俊父母土地被征用，无劳动能力；主张被扶养人生活费（父）18825元／年×20%×13年÷2人=24472.5元，（母）18825元／年×20%×13年÷2人=24472.5元，（女儿）18825元／年×20%×1年÷2人=1882.5元，（子）18825元／年×20%×4年÷2人=7530元。张兆全、泰山保险江苏分公司质证认为，对被扶养人关系无异议，标准应按被扶养人户籍性质计算，如其子女为在校生，需提供学籍证明，因被扶养人有多名的，每年支付的被扶养人生活费不能超过上一年度农村或城镇标准。原审法院认为，因已审查认定陈兆俊有关损害赔偿费用应按当地城镇居民标准计算，故对陈兆俊主张的被扶养人生活费予以认定；因上述主张不超出上一年度被扶养人年赔偿总额，故予以支持，数额为58357.5元，并纳入残疾赔偿金中计算。
8、陈兆俊提供部分交通费，主张交通费2000元，对方认为偏高，认可500元。原审法院根据陈兆俊住院、到江苏省扬州五台山医院、江苏省苏北人民医院进行伤残鉴定等实际情况，其交通费酌定1000元。
9、陈兆俊依据伤残等级及事故责任，主张精神损害抚慰金10000元，张兆全、泰山保险江苏分公司认可7000元。原审法院院认为张兆全、泰山保险江苏分公司的质证意见合理，故依法认定陈兆俊的精神损害抚慰金7000元。
10、陈兆俊主张车损2200元，对方无异议，依法予以认定。
11、陈兆俊主张衣物损失1500元，对方认为该项目没有相关依据，不认可该费用。原审法院认为，张兆全、泰山保险江苏分公司的质证意见符合法律规定，且陈兆俊未提供相关证据，故对该项主张不予认定。
原审法院认为，本案主要争议焦点是：在确定保险公司的理赔责任时是否应当考虑受害人体质因素和本起交通事故外伤参与度的影响？陈兆俊于2007年头部曾受过伤，虽然司法鉴定意见书建议本次交通事故的参与度为30%，但考虑到陈兆俊在本起交通事故前恢复较好，待人接物好，而本次车祸后智力活动略有下降，日常活动能力部分受限，并伴有乱语、外跑及左额颞软化灶等改变，且其持有有效驾驶证，正常驾驶正三轮摩托车送货，故本起交通事故的参与度应适当调整为50%，其残疾赔偿金应为118708元×50%=59354元。综上，原审法院认定陈兆俊伤残赔偿项下的费用为144696.5元，医疗费用项下的费用为50438.16元，财产损失2200元，合计为197334.66元。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护。道路交通事故认定书是人民法院审理交通事故损害赔偿案件，确定当事人民事责任的重要依据。双方均无异议，故对该认定书予以认定，并作为确认双方事故责任的依据。因陈兆俊伤残赔偿项下、医疗费用项下的费用及财产损失均超过交强险赔偿限额，故由泰山保险江苏分公司在交强险赔偿限额内赔偿122000元，超出交强险赔偿限额的损失按事故责任应由张兆全承担70%，为（197334.66-122000）元×70%=52734元，因张兆全未投保不计免赔商业险，故按事故责任，免赔率为15%，泰山保险江苏分公司在商业险范围内赔偿原告52734元×85%=44824元，合计应赔偿122000元＋44824元=166824元。张兆全赔偿52734元-44824元=7910元，张兆全垫付的56802.12元依法扣减，故陈兆俊应返还张兆全56802.12元-7910元=48892.12元，此款在保险理赔款中给付张兆全。原审法院据此依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、泰山保险江苏分公司于判决生效后十日内赔偿陈兆俊医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、车损计166824元。其中给付陈兆俊117931.88元，返还张兆全48892.12元。二、驳回陈兆俊的其他诉讼请求。案件受理费4320元，鉴定费6330元，合计10650元，由泰山保险江苏分公司负担8964元，张兆全负担1686元，此款陈兆俊已垫付，故由泰山保险江苏分公司、张兆全在本判决生效后十日内一并给付陈兆俊。
上诉人泰山保险江苏分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：司法鉴定机构认定本次交通事故的参与度为30%，原审法院将本次交通事故的参与度调整为50%没有事实和法律依据。本案被上诉人陈兆俊的各项损失都应当适用本次交通事故所致外伤的参与度予以核减。原审法院判决上诉人承担本案受理费、鉴定费不当。请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人陈兆俊答辩称：陈兆俊虽然在2007年受过伤，但早已痊愈。原审判决在考虑陈兆俊事故发生前的身体状况结合司法鉴定意见将参与度适当调整为50%，符合客观事实和公平原则。此次所发生的医疗费、误工费等损失均是因本次事故所遭受的直接损失，不应考虑参与度问题。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
被上诉人张兆全答辩称，同意陈兆俊的意见。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实无异，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于被上诉人陈兆俊的各项损失应否根据案涉鉴定意见所确定的本次交通事故所致外伤参与度予以核减。根据我国相关法律规定，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿；不足的部分，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，被上诉人陈兆俊于2007年曾受过伤，出院情况显示“头痛好转、神清、切口干燥、四肢能活动”，且本次交通事故前恢复较好。而本次交通事故发生后，被上诉人陈兆俊智力活动略有下降，日常活动能力部分受限，并伴有乱语、外跑及左额颞软化灶等改变，鉴定机构认定构成九级伤残。虽然其原有旧伤对目前的损害后果具有影响，但该原有旧伤亦属于其个人体质状况，该个人体质状况并非侵权责任法等法律规定的过错。原审法院结合上述事实并参照案涉鉴定意见就本次交通事故对被上诉人陈兆俊伤残的参与度确定为50%，对陈兆俊的伤残赔偿金予以相应核减，并无不当。因其他各项损失与本次交通事故具有直接因果关系，上诉人泰山保险江苏分公司要求一并核减，没有事实和法律依据，本院不予采信。因此，上诉人泰山保险江苏分公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2160元，由上诉人泰山保险江苏分公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 杰
代理审判员 刘艳生
代理审判员 王小莉
二〇一四年十月三十日
书 记 员 邵 峰