山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第859号
上诉人（原审被告）青岛市胶州中心医院。
法定代表人徐建，院长。
委托代理人孙春宁，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人孙守武，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘刚吉。
委托代理人孙政玉，山东海金州律师事务所律师。
上诉人青岛市胶州中心医院因与被为上诉人刘刚吉医疗损害责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法�（2014）胶民初字第914号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由代理审判员徐奎浩担任审判长，审判员杨海东担任本案主审，与代理审判员徐永海共同组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原告刘刚吉在一审中诉称，原告于2012年3月17日因为左大腿受伤，到被告处治疗后出院。2013年1月份，原告感觉腿痛就在1月8日到被告处检查，被告给出的结果是左股骨下端骨折钢板螺钉内固定术后，内固定良好，断端对位线尚可。其后，原告感觉腿部更加疼痛，遂于1月12日再次检查，检查结论为钢板断裂。事实上，因为技术性问题，被告为原告安装的钢板在1月8日检查时就已经断裂，被告却隐瞒事实真相。因为被告的过错，导致原告不但遭受肉体的疼痛，而且耽误治疗。为此原告到解放军第八十九医院住院治疗10天，造成医疗费39010.71元、住院伙食补助费200元、交通费600元�住宿费600元、误工费16500元、护理费11000元、鉴定费8200元等各项损失共计76110.71元。考虑到原告本身的原因，本案中请求法院判令被告赔偿原告各项损失50000元并承担本案诉讼费用。
被告在一审中辩称，被告对于原告术前通过手术协议，对钢板断裂的风险进行了书面告知，钢板断裂的风险是目前医学技术无法避免的，所以医院不应当承担赔偿责任。
原审法院查明和认定的基本事实是，原告刘刚吉因伤于2012年3月17日14时21分入被告青岛市胶州中心医院住院治疗，初步诊断为股骨踝上骨折（左，粉碎性）、髌骨粉碎性骨折（左）、小腿批复挫裂伤（左）、尺骨茎突骨折（左）、胸部外伤、上呼吸道感染。同日20时30分，被告为原告行清创、切开复位内固定术并植骨术，手术前被告向原告下发《手术知情同意书》，告知手术潜在风险和对策，由原告之妻刘玉洁在同意书上�字。2012年4月2日原告住院治疗16天后出院，出院情况为原告创处疼痛明显减轻，下肢无麻木不适，查体神志清，切口愈合好，左腕部石膏外固定牢靠，指关节活动可。原告出院后分别于2012年5月4日、2013年1月8日、2013年1月12日到被告处复查。原告主张实际上在1月8日和1月12日的X光片检查时内固定钢板已经断裂，但被告刻意隐瞒了这一事实。对此原告提交2013年1月8日及1月12日的X光片及被告关于原告投诉的答复意见。被告对于2013年1月8日的X光片不认可，X光片和CR报告单中明确载明是刘玉洁的名字，性别为女，与本案原告无关；对于1月12日X光片无异议，该报告单中明确说明了钢板已经断裂，不存在隐瞒的情形；对于针对投诉的答复意见本身无异议，但是该文件是在双方协商过程中形成的，对事实尚未核实清楚，具体的事实应该以法院查明的事实为准。
2013年1月12日，原�因左大腿外伤骨折术后10个月，活动疼痛6天入中国人民解放军第八十九医院住院治疗，主要诊断为左股骨远端骨折术后再骨折，2013年1月15日被告对原告行股骨骨折切开复位内固定术，2013年1月22日原告出院，出院情况为原告病情稳定，伤口愈合良好，患肢未见明显肿胀表现，复查见骨折端对位、对线良好。出院医嘱为出院后避免负重活动，一月后门诊复查，不适随诊。原告在该院住院10天，花费医疗费39010.71元。
庭审过程中，原告申请对被告对于原告的诊疗行为是否存在医疗过错、诊疗过错与原告的损害事实之间是否存在因果关系及其参与度、原告的伤残等级及伤残后果的参与度进行鉴定。法院根据原告的申请依法委托青岛正源司法鉴定所对原告申请事项进行鉴定。2014年8月8日，该鉴定所作出青正司鉴（2014）法临鉴字第2088号司法鉴定意见书。该司法鉴定意见作出�析说明：（一）根据被鉴定人的病史、临床表现和辅助检查的经过，被告为原告作出的诊断及手术治疗，手术记录未显示手术操作存在失误，手术后给予的预防感染、抗凝及补液等治疗也基本上符合诊疗常规。（二）内固定断裂的原因：原告术后约10个月左大腿肿胀、压痛，拍片见左股骨远端骨折术后内固定钢板断裂，骨折术后再发骨折。自从骨科应用金属内置物以来，就有内置物断裂的问题。医师应用不当、不恰当的运动、过早负重以及内置金属疲劳衰竭以及内置物质量不合格等均可导致金属内置物断裂。（三）过失行为：医疗机构并无鉴定或检验医用器材质量的义务，一般而言，医疗机构也无检验医用器材质量的能力。但医疗机构有选购使用合格医疗器材的义务。涉案医院不能提供为原告实施手术所用金属内置物的购货发票，故不能证实其从具有经销资质的企�购入内固定钢板，故认为涉案医院在选购使用合格的医疗器材方面存在过失行为，由于涉案医院在购入医用器材方面存在过失，故应承担证实医用器材（钢板）质量合格的举证义务。（四）因果关系分析：根据提供的鉴定材料，被告对原告的术前诊断、手术方式选择以及手术操作方面均未显示存在不当之处；尽管金属内置物断裂发生在手术后约10个月，仍不能排除植入被告体内的内固定物断裂与产品质量不合格之间存在直接因果关系。被告在针对原告的医疗活动中存在过失行为，该过失行为使置入原告体内的钢板断裂，使原告不得不遭受再次手术，延长了治疗期，增加了痛苦，过失参与度拟以60%-80%为宜。（五）原告原发骨折的发生是外伤所致，与医疗行为无关；根据原告术后约10个月的影像学资料，术后钢板断裂、骨折未愈合，无新的骨折发生，故本案不适宜评定伤残等级。综合以上，该鉴定意见认为：（一）根据提供的现有鉴定材料，被告在针对原告的医疗活动中存在过失行为，该过失行为使置入原告体内的钢板断裂，使原告不得不遭受再次手术，延长了治疗期，增加了痛苦，过失参与度拟以60%-80%为宜。（二）原告术后钢板断裂、骨折未愈合，无新的骨折发生。故本案不适宜评定伤残等级。本次鉴定花费鉴定费8200元。
被告对该鉴定意见有异议，通过该鉴定意见书的分析说明可以看出，“被告对原告的术前诊断、手术方式选择以及手术操作方面均未显示存在不当之处”，被告的诊疗行为本身没有过错，而鉴定机构对金属内置物来源的合法性及产品本身是否合格进行审查没有权限，这应该是法院审查的范围，鉴定机构因被告未提供购货发票认定被告有过失没有合法依据。被告要求补充提交相关的生产企业及销售企业的相应资质证明及送货单、发票等以证明被告进货的合法性，对此法院可以依法审查或移送鉴定机构对鉴定意见作出补充说明。原告对该鉴定意见无异议，原告认为被告的举证已经超过了举证期限，不予质证。针对被告补充提交的证据，法院依法委托青岛正源司法鉴定所补充鉴定，2014年12月30日，青岛正源司法鉴定所作出青正司鉴（2014）法临鉴补字第208801号司法鉴定意见书，该意见书针对补充材料补充说明：被告提供了为原告实施手术所用金属内置物的购货发票、生产企业、营销企业资质证明及其他相关证明，证实其从具有经销资质的企业购入内固定钢板，故认为涉案医院在选购使用合格的医疗器材方面不存在过失；但是被告告知原告需行“功能锻炼”，但未进一步告知其功能锻炼的方法和需注意的事项，也未告知其来院复诊事宜，是为过失行为。根据提供的鉴定材料，�告对原告的术前诊断、手术方式选择以及手术操作方面均未显示存在不当之处，也无证据证实植入原告体内的内固定产品质量存在瑕疵，金属内置物断裂发生在手术后约10个月，应考虑植入原告体内固定物断裂的主要原因与金属疲劳有关。不能排除原告的前述过失行为与植入原告体内的内固定金属断裂之间也存在一定的因果关系。综上所述，撤销青正司鉴（2014）法临鉴字第2088号司法鉴定意见书中关于过失参与度的鉴定意见；被告在针对原告刘刚吉的医疗活动中存在过失行为，不能完全排除该过失行为与植入原告体内的钢板断裂、使原告不得不遭受再次手术、延长了治疗期之间存在一定的因果关系，过失参与度拟以5%-15%为宜。该次补充鉴定被告花费鉴定费用800元。
原告认为补充鉴定认定的参与度过低，原告认为被告的诊疗过程确实存在失误，被告未能及时提交相�证据应承担相应的责任，其补充提交的证据不应采信，实际上被告的过错程度远远大于鉴定意见认定的参与度，而且两次鉴定意见差距悬殊，原告请求按照两次鉴定意见的平均值作为裁判的依据。
被告对该鉴定意见中认定诊断正确、手术操作无任何失误、选购合格的医疗器材方面不存在过失、整个诊疗行为不存在不当之处无异议，但是对于鉴定意见认定的告知缺陷实际上并不存在，过失参与度的后果范围非常明确，仅延长了治疗期、增加了痛苦的5%-15%的责任，对原告自身的受伤所导致的误工费及护理费都不应当作为本案损害后果的范围。被告补充鉴定费用800元请求一次性处理。
对于原告要求的交通费、住宿费、误工费、护理费未提交证据予以证明，原被告均要求法院依法判决。
上述事实，有原告提交的青岛市胶州中心医院出院记录一份、青岛市胶州中心医院报告单及X光片各两份、青岛市通用门诊病历一份、青岛市胶州中心医院关于原告投诉的答复意见、中国人民解放军89医院住院病历一份及药费单据、用药明细各一份，被告提交的天津市威曼生物材料有限公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、医疗器械生产企业许可证、医疗器械注册证、国食药监械（准）字2010第3460161号附页、医疗器械产品生产制造认可表和销售厂家青岛昊华医疗器械有限公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、医疗器械经营企业许可证，送货证、送货单、发票，青正司鉴（2014）法临鉴字第2088号及青正司鉴（2014）法临鉴补字第208801号鉴定意见书二份及原、被告双方的陈述在案为凭，经开庭质证和法院审查，可以认定。
原审法院认为，对于原告因伤到被告处进行手术治疗，后植入原告体内的钢板发生断裂的事实，双方当事人都予以认可，法院对此予以确认。本案的争议焦点是被告对原告的诊疗行为是否存在过失，为此原告申请法院依法委托鉴定机构对该事项进行鉴定。经法院委托青岛正源司法鉴定所，该所根据原被告双方提交的全部资料，先后作出了青正司鉴（2014）法临鉴字第2088号及青正司鉴（2014）法临鉴补字第208801号鉴定意见书二份，208801号鉴定意见书是在补充相关证据材料后在2088号鉴定意见书基础上针对本次鉴定申请做出的最终的鉴定意见，该鉴定书认为，被告对原告的诊疗行为存在过失，过失参与度拟以5%-15%为宜；原告术后钢板断裂、骨折未愈合，无新的骨折发生，故本案不适宜评定伤残等级。对该鉴定结论，双方虽都提出异议，但均未提交有效的证据证明该鉴定存在无效的情形，因此，对青正司鉴（2014）法临鉴补字第208801号鉴定意见书的鉴定意见法院予以采信，根据该司法鉴�意见书，被告在针对原告的医疗行为确实存在一定的过失，对由此给原告造成的合理损失被告应当承担相应的赔偿责任。结合被告的过错和本案案情，法院认为原告因本次诊疗行为造成的损失由被告按照10%的比例赔偿为宜。
关于原告因钢板断裂之后发生的损失情况分析如下：
1、对于原告主张的医疗费39010.71元、住院伙食补助费200元（20元／天×10天），原告提交了相应的病历及住院费收据，法院予以确认。
2、对于原告要求的交通费600元，根据病历记载，原告是到外地就诊，交通费是必然发生的必要的费用，虽然原告没有提交相关的证据，考虑到原告就医的实际需要，对原告要求的交通费600元，属于合理范围内的费用，法院予以确认。
3、对于原告要求的住宿费，该费用并非必然发生，原告未能提交有效证据予以证实，法院不予支持。
4、对于原告要求的误工费�护理费，虽然原告没有提交诊断证明等证据证明原告的实际误工时间和护理时间，但原告的伤情发生在腿部，其手术后必然需要一定的恢复期，也确实需要人员进行一定期间的护理，综合考虑原告的手术情况及出院医嘱，法院酌定原告的误工时间及护理时间在出院后均为1个月。至于误工费和护理费的计算标准，原告要求按照城镇居民的标准计算，因其未能提供有效证据予以证实，对其主张不予支持，应该按照农村户口标准计算。因此，法院依法确认原告的误工费为3600元（40天×90元／天）、护理费为3600元（40天×90元／天）。
综上，因钢板断裂原告再次手术后造成的合理经济损失合计47010.71元（39010.71元＋200元＋600元＋3600元＋3600元），根据被告的医疗过失，被告应赔偿给原告损失4701.07元（47010.71元×10%）。对原告委托司法鉴定支出的鉴定费8200元，该鉴定费用是为了确定被告是否存在医疗过失所支出的必要的费用，考虑该鉴定意见认定被告确实存在一定的过失行为，因此，原告请求被告承担鉴定费，本院予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决：一、被告青岛市胶州中心医院于本判决生效后十日内给付原告刘刚吉医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等各项经济损失共计4701.07元。二、被告青岛市胶州中心医院于本判决生效后十日内给付原告刘刚吉鉴定费8200元。三、驳回原告刘刚吉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原告负担780元，被告负担270元。宣判后，上诉人青岛市胶州中心医院不服，上诉至本院。
上诉人青岛市胶州中心医院上诉请求：一、撤销原审判决第一、第二项，改判减少上诉人赔偿金额1000元或发回重审；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人的医疗行为没有过错，给被上诉人植入的钢板不存在质量瑕疵，被上诉人出院后发生钢板断裂，是被上诉人缺乏有效地自我行为管理等自身因素造成的。一审法院未对补充鉴定费800元一并处理，鉴定费用应按照责任比例由双方分担，原审法院判决由上诉人承担违法法律规定。
上诉人刘刚吉答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人未提交新证据。
本院原审法院查明的事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本案争议的焦点问题是：上诉人是否应承担赔偿责任。本院认为，青正司鉴（2014）法临鉴补字第208801号鉴定意见书认为，上诉人对被上诉人的诊疗行为存在过失，过失参与度拟以5%-15%为宜，原审法院据此判决上诉人按照10%的比例承担赔偿责任并无不妥，本院予以维持。因鉴定结论认定上诉人的诊疗行为存在过失，所以第一次鉴定费用8200元和补充鉴定费用800元理应由上诉人承担。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国青岛市胶州中心医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐奎浩
审 判 员 杨海东
代理审判员 徐永海
二〇一五年五月二十日
书 记 员 王小梅
书 记 员 李 勇