河南省邓州市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）邓法民二初字第162号
原告：河南鸿宸建设有限公司。
法定代表人：张天武，任总经理。
委托代理人：董志三，河南雷鸣律师事务所律师。
被告：南阳盛阳激光设备有限公司。
法定代表人：孙好雨，任经理。
委托代理人：宋花婵，女，汉族，系被告工作人员。
原告河南鸿宸建设有限公司与被告南阳盛阳激光设备有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人董志三，被告的委托代理人宋花婵均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告河南鸿宸建设有限公司诉称：2011年4月份，其与被告签订了建筑工程承包协议书一份。协议约定由其承建被告的厂房及办公楼基建工程，承包方式为包工包料。工程造价经邓州市建设局定额站以实际预决算后的结果为基础，再下浮10%作为该工程的实际决算造价。工程款的支付为基础完工付合同总价款的20%，主体一半付合同总价款的15%……协议生效的条件是原告支付被告保证金300万元。协议签订后，双方又口头变更协议部分内容，即将保证金由300万元变更为100万元，一栋大办公楼变更为三栋小办公楼。其按约支付保证金和组织施工。但施工期间，被告违约不按约定支付已施工的工程价款，经政府有关部门协调无果，故诉至法院，请求判令被告支付工程款490万元，并从应付款之日按延付金额日万分之0.5偿付原告赔偿金至该款付清之日止。另从起诉之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率按所欠款额度支付利息至该款付清之日止。诉讼费、保全费等由被告负担。
原告河南鸿宸建设有限公司为证明其诉称事实，向本院提交下列证据：
1、工程部通知单3份。
2、1#、2#、3#小楼技术交底，证明被告资金问题及项目工程变更由一栋九层高楼变更为三层小楼。
3、设计通知单等16份。
4、2011年11月20日，监理工程部会议纪要。
5、原告自算的工程量及价款概算，证明原告向被告主张工程款原因。
6、钢构协议清单。
7、设计合同及设计费发票，证明支出设计费金额。
8、租赁架材清单。
9、被告方签字的沙石材料清单。
10、原告自书的看场人员清单。
11、原告自书的管理人员费用清单。
12、原告自书的利息计算情况。
13、证人祁某某、邹某某当庭及书面证言一组，证明双方争议工程量为原告方找人施工的。
被告南阳盛阳激光设备有限公司辩称：1、本案原告不是适格主体资格。因签订合同的是河南鸿宸建设有限公司南阳分公司，而该分公司未在工商局登记，是不存在的，故请求确认双方签订的《建筑工程承包协议》无效。2、工程款未到付款节点。因合同约定原告在按照图纸要求基础完工（厂房基础完工，办公楼地下室浇筑成功）后才给付合同总价的20%。虽未到付款节点，但其已付52万元工程款。3、原告已施工工程，严重违反《建设工程质量管理条例》中关于质量的规定，构成根本违约。4、施工中，原告未严格工序管理，处理隐蔽工程前未通知其公司和建设工程质量监督机构，施工质量严重不合格，因此请求对工程质量进行鉴定。5、原告无任何理由擅自停工9个月之久，合同有效与否，均给其造成相应经济损失，要求原告赔偿。有必要，其将提起反诉或另行起诉，要求原告赔偿其经济损失。故请求驳回原告诉讼请求。庭审中，经本院释明，被告不提起反诉请求。另对工程款要求按下浮10%计算。
被告南阳盛阳激光设备有限公司为证明其辩称事实，向本院提交如下证据：
1、罚款通知及南阳盛阳激光设备有限公司工程项目管理办法和奖惩制度，证明已施工工程质量有问题。
2、工程图纸3份，证明已施工工程不达标，工程量也没有完成。
经庭审质证，对原、被告证据分析认定如下：
原告河南鸿宸建设有限公司提交证据1-5，被告均有异议，称证据1协议中加盖单位河南鸿宸建设有限公司南阳分公司公章为私刻，未备案。因河南鸿宸建设有限公司作为原告主张权利，证实其对该承包施工行为予以认可，故本院予以采信。证据4-5，虽为复印件，但原告已经施工工程结构与证据中显示资料相一致，能相互印证，本院予以采信。证据6-13，被告称部分情况不清楚，部分工程量及看场人员情况若属实，且合理的，其愿意支付。对证据13证人证言无异议，本院予以采信。
被告南阳盛阳激光设备有限公司提交证据1、2，原告有异议，审理中，经本院主持协调，其放弃追究质量问题，故本院对该组证据的证明对象不予采纳。证据3，与原告诉讼中主张设计费相一致，故对被告委托原告设计钢构厂房图纸的事实予以采信。
审理中，经原告申请，本院委托南阳正昌工程造价咨询有限公司对被告厂房及办公室楼基建工程的造价进行评估，该公司于2014年3月11日作出宛正昌基鉴字（2013）第220号鉴定报告及补充鉴定报告。原告无异议。被告对部分差价有异议，但未举证出足以推翻该鉴定报告的证据，本院对该报告予以采信。
经审理查明，结合原、被告陈述和有效证据，本院确认下列案件事实：2011年4月8日，原告河南鸿宸建设有限公司与被告南阳盛阳激光设备有限公司签订了建筑工程承包协议一份，由原告承建被告位于邓州市南二环路工业园区的项目工程。该协议约定：“发包方（甲方）：南阳盛阳激光设备有限公司，承包方（乙方）：河南鸿宸建设有限公司南阳分公司……第一条：工程项目。一、工程名称：南阳盛阳激光设备有限公司厂房及办公室楼基建工程……三、工程范围：该工程主要范围包含：1、围墙及大门（约750米）；2、院内地平平整；3、厂房三幢（钢结构工厂设计的图纸和预算要得到甲方认可）；4、办公楼一幢（地上九层地下一层，约11000平方米），总体以南阳市建筑设计院设计图为准。四、承包方式：本合同建筑工程采用包工包料的方式……五、工程造价：本合同全部工程施工造价以南阳市建筑设计院该工程设计图纸经邓州市建设局定额站以实际预算决算结果为准，再下浮10%作为该工程的实际决算造价……第三条：施工准备……二、乙方在本合同签订之日自愿先行向甲方指定账户汇款叁佰万元（小写：3000000元）人民币作为工程质量和违约责任的保证金，履行保证金在工程开工后根据工程进度付款程序按比例逐步退还乙方……第五条：工程质量。一、本工程质量经双方研究要求达到合格工程。二、乙方必须严格按照施工图纸，说明文件和国家颁发的建筑工程规范、规格和标准进行施工，并接受甲方派驻代表和施工监理单位监督。第六条：工程款的支付与结算。本工程按照图纸要求基础完工（厂房基础完工，办公楼地下室浇筑成功）付合同总价20%，主体一半（厂房钢结构进厂，办公楼五层主体完工）付合同总价15%……。”协议尾部由甲方、乙方代表人孙好雨、杜书印签名，并加盖南阳盛阳激光设备有限公司和河南鸿宸建设有限公司南阳分公司（注：原告称该分公司后未在工商部门登记）公章。协议签订后，原告组织施工机械及人员施工。被告指派工程监理员周秀陆、技术员孙好营（又名孙冠亚），主工程师祝金鑫到施工现场监督施工和负责工程质量问题。施工中，符合要求的工程由主工程师祝金鑫签字。另协议履行中，双方协议将保证金3000000元变更为1000000元，一栋九层高办公楼变更为三栋小办公楼，并已实际履行。在原告建设了被告工程项目中的围墙、附属土方砖渣等、汽车台排水沟奠基池、无塔供水罐基础、厂门卫房、厂变压器房、基础40、基础80、1#办公楼3层、2#办公楼2层、3#办公楼1层、临建工程及临建彩板办公室的电气及水池水管、地板砖和南门卫房地板砖（变压器旁边）、临时道路垫土方砖渣等及相应零星工程后，被告未按约支付首批工程款，双方因工程款支付问题产生纠纷。为此，原告于2012年8月14日诉至本院。审理中，被告称工程质量存在问题，并要求进行质量鉴定，经其申请，本院委托技术科进行质量鉴定，但经多次通知，被告未在限期内向本院技术科交纳鉴定费用，技术科予以退回。退回后，因已施工工程价款双方无法达成一致意见，原告又向本院提交申请，要求对施工工程造价进行评估。评估中，2013年9月28日，在被告施工现场，经本院主持，双方对部分争议事项达成和解协议，即：一、原、被告双方均同意终止施工协议。二、被告在原告施工基础上继续施工，不再主张质量问题。三、原告方在本协议签订之日起三天内清退厂区所有架材（除被告同意接收的材料外），有关人员不得阻挠，影响盛阳激光正常施工。四、在本案未审结执行完毕前，被告不得在查封土地上施工。同时，原、被告双方对原告施工的部分零星工程及遗留现场的未使用的物料价款达成一致意见，其中标志牌砼及建标志牌支撑水泥、砖、沙价值6000元；打井挖泥坑1000元；用50铲车800元；为厂区保卫花费9000元；场地平整用5辆铲车价款5000元；为施工维持秩序聘雷娃一行6人看场费39000元；挖东围墙500元；领导检查临时用挖机1000元；原告为施工配备办公桌椅价值33000元；未使用的放置在工地上的沙、砖、水泥、钢筋、红砖等，价值48700元；厂区两条区间道路12000元；砂浆王47袋，价值3000元；厂区大门口立柱，价值6000元。对已施工部分的工程价款，本院依合同约定委托邓州市定额管理站进行评估，该站以不便评估为由予以退回。退回后，本院按照程序委托南阳正昌工程造价咨询有限公司对被告厂房及办公室楼基建工程的造价进行评估，该公司于2014年3月11日作出宛正昌基鉴字（2013）第220号鉴定报告，鉴定结果为：经认真核对计算，南阳盛阳激光设备有限公司厂房及办公室楼基建项目工程造价为2780138.13元。其中：工程项目及附属工程2466581.78元，法院调解达成一致项目165000元，临建工程148556.35元。鉴定说明1中载明本工程为未完退场工程，施工单位临时设施为一次性投入，共计148556.35元。临建工程建设单位接手后移交给后续施工单位，后续施工单位应共担此费用。此费用应按工程造价占比划定，或在安全文明施工费中适当扣除部分费用。单项工程造价中载明安全文明措施费为12498.19元。同年同月同日，对南阳盛阳激光设备有限公司厂房及办公室楼基建工程造价鉴定有争议部分进行了补充鉴定，其中：1、临建彩板办公室电气及水池水管工程造价为4942.47元；2、临建彩板办公室地板砖和南门卫房地板砖（变压器旁边）的工程造价为16444.13元（南门卫房不含地板砖材料费）；3、临时造路垫土方砖渣等的机械费用工程造价为48851.49元。审理中，被告支付原告1500000元工程款，诉前被告支付工程款520000元，共计支付2020000元。另原告放弃要求被告赔偿从应付款之日按延付金额日万分之0.5偿付原告赔偿金和已付工程款2020000元利息的请求。
另查明，被告南阳盛阳激光设备有限公司委托原告方设计钢构厂房施工图纸，由被告支付设计费。办公楼无施工图纸。原告委托深圳市国际印象建筑设计有限公司对被告钢构厂房工程项目进行设计，支付设计费204522元。另拉回放置施工现场20根钢柱由被告使用，原告为此支付货款8000元／根×20根＝160000元，并支付运费6000元。另为应对检查等活动，原告施工临时工程，拉运沙、石料等价值27645元。因被告未及时支付工程款，自2012年2月10日至2013年9月28日，原告派武圣文等3人看护施工现场，支付看护费每人3000元／月，19.5个月，共计175500元。另自2011年12月31日至2013年9月16日期间，原告因窝工导致租赁架材损失费1180959.90元。
综上，原告河南鸿宸建设有限公司诉至本院，要求判令被告支付工程款等共计4900000元，其中：1、工程鉴定造价2780138.13元；2、补充鉴定造价70238.09元；3、钢构厂房设计费204522元；4、钢构立柱支付定金、货款336000元；5、运20根钢柱运费6000元；6、被告签字未结的零星材料费27600元；7、保证金1000000元；8、看场工资（3人）自2012年2月10日至2013年9月28日，共19.5个月，计175500元；9、因窝工致租赁机械架材损失费用346900元。
本院认为：原、被告双方签订承包建筑协议，意思表示真实，且内容不违反法律规定，为有效合同，由此形成的权利义务关系应受法律保护。审理中，双方均同意解除协议，终止合同，故对已施工工程，原告享有向被告主张工程价款的权利。原告诉请，本院予以支持。但请求金额应以下列为准：1、工程项目及附属工程2466581.78元；2、本院调解达成一致项目171000元；3、临建工程140556.35元，因鉴定报告中载明，后续施工单位应共担此费用，此费用可从安全文明施工费中适当予以扣除，而安全文明措施费金额为12498.19元，故本院酌定扣除8000元，即148556.35元-8000元＝140556.35元；4、补充鉴定造价70238.09元，对补充鉴定工程项目，双方虽有争议，但证人祁玉胜、邹文超证实了争议部分为原告施工的事实，故被告应支付该部分款项；5、钢构厂房设计费204522元，庭审中被告承认其委托原告对钢构厂房进行设计，其出设计费的事实，而原告向设计公司支付了该款项，故被告应承担此费用；6、钢立柱款160000元（20根）；7、运回20根钢柱的运费6000元；8、零星材料款虽为27645元，但原告自认27600元，本院予以支持；9、保证金款1000000元；10、看场人员工资175500元；11、窝工期间租赁架材机械损失费用1180959.90元，原告窝工系被告未及时支付工程款，故因此产生的看场人员工资及租赁架材损失应由被告负担。租赁架材损失费用原告自认346900元，本院予以支持。上述费用共计4768898.22元，扣除已付2020000元，余款2748898.22元，由被告支付。被告辩称理由1、南阳分公司虽未正式设立登记，但原告起诉，证实原告对该行为予以追认，且诉讼中被告支付工程款，故原告享有主体资格。2、关于付款节点问题，因原告钢构厂房基础施工基本完工，办公楼的建设结构发生变更，三层小办公楼主体工程也已基本完工，符合约定的追要工程款的节点，且审理中双方同意终止协议，故对已施工部分工程的价款，被告应全部支付。3、对被告称造成损失部分，因其不提起反诉，本案不予合并审理，可另行主张权利。4、关于工程质量问题，因在其申请后经通知不及时履行交纳鉴定费等义务，被予以退回，协调中又不主张追究质量问题，该行为系其对自己民事权利的处分，故其辩称理由不能成立。对下浮10%问题，因是未完退场工程，以实际工程进行的决算，不符合双方约定的以图纸进行预决算按工程总造价下浮10%的约定，故该理由不能成立。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款（三）项的规定，判决如下：
被告南阳盛阳激光设备有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性支付所欠原告已施工工程、物料款、看护人员费、租赁架材损失费等共计2748898.22元及利息（利息自起诉之日起即2012年8月14日起，依中国人民银行同期同类贷款利率计至款付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费46000元，保全费5000元，鉴定费50000元，共计101000元，由原告河南鸿宸建设有限公司负担5000元，被告南阳盛阳激光设备有限公司负担96000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。
审 判 长 高 蕾
审 判 员 庞学文
人民陪审员 丁保国
二〇一四年五月八日
书 记 员 韩吉湘