平凉市崆峒区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）崆刑初字第262号
公诉机关平凉市崆峒区人民检察院。
被告人杨磊，又名“伟伟”，男，1971年7月7日出生于平凉市崆峒区，汉族，初中文化，无业。因涉嫌贩卖毒品罪于2014年5月24日被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，6月27日被逮捕。现羁押于平凉市崆峒区看守所。
1995年4月26日因犯盗窃罪被原甘肃省平凉地区中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；2008年4月29日被假释，假释考验期至2010年9月15日止。2013年6月24日因非法持有毒品被平凉市公安局崆峒分局行政拘留十五日并处罚款2000元。2014年5月9日因曾于5月1日吸食毒品海洛因而被平凉市公安局崆峒分局行政拘留十五日并处罚款2000元。
辩护人车登明，甘肃胜友律师事务所律师。
平凉市崆�区人民检察院以崆检刑诉（2014）203号起诉书指控被告人杨磊犯贩卖毒品罪，于2014年9月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平凉市崆峒区人民检察院指派代检察员周希森，书记员石凯出庭支持公诉，被告人杨磊及其辩护人车登明到庭参加了诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，2014年5月9日12时许，平凉市公安局崆峒分局民警在平凉市第二人民医院将有贩卖毒品嫌疑的被告人杨磊抓获，当场从其身上查获白色粉末状可疑物16包，经称量，净重2.35克；另缴获现金人民币1100元，手机1部，经检验：从查获的白色可疑物中检出毒品海洛因成分。
另查明：1.被告人杨磊供述其于2014年5月6日中午11时许，在本区南后街向吸毒人员李某出售海洛因3小包，净重0.45克，非法得款500元。
2.被告人杨磊自2014年3月5日至5月5日，向吸毒人员李某出售海洛因20�次，计7.4克，非法得款6690元。
公诉机关认为，被告人杨磊违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品海洛因，而多次非法出售的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人杨磊假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，属累犯，应当从重处罚。
被告人杨磊对起诉书指控当场查获毒品及2014年5月6日向吸毒品人员李某贩卖毒品的事实均无异议。但其辩解：2014年3月至5月5日，其未向李某贩卖过毒品，只是在一起吸食4、5次毒品。同时提出131＊＊＊＊8426号码不属本人所有，是吸毒人员李某亲戚马某某持有的，与其无关。其辩护人意见：1.对2014年5月9日从被告人杨磊身上当场查获的2.35克毒品，应认定为持有行为，且已给予行政处罚，依照一事不再罚原则，不构成犯罪。2.指控2014年3月至2014年5月5日，被告人杨磊贩卖毒品的事实不清、证据不足，应不予认定。3、被告人杨磊贩卖毒品的克数应认定为0.45克，且考虑其吸食毒品情况，予以酌情从轻处罚。同时提交兰州天伦不孕症医院门诊病历、平凉市人民医院门诊回执、证明人贾应顺证明。
经审理查明：1.被告人杨磊于2014年3月5日至同年5月5日，经电话联系，在本区隍庙巷、南后街、本市第二人民医院门口向吸毒人员李某出售毒品海洛因24次7.2克，非法得款6420元。
2.被告人杨磊于2014年5月6日中午11时许，经电话联系，在本区南后街向吸毒人员李某出售毒品海洛因3小包，称量净重0.45克，非法得款500元。
3.2014年5月9日12时许，被告人杨磊被公安干警在平凉市第二人民医院抓获，当场从其身上查获白色粉末状可疑物16包，称量净重2.35克，现金1100元，手机1部。经检验从查获的白色可疑物中检出毒品海洛因成分。后查获的毒品被上缴，现金、手机随案移送。
综上，被告人杨磊向他人出售毒品海洛因25次7.65克，非法得款6920元。在其身上查获毒品海洛因16包计2.35克。
上述事实，有公诉机关提供，并经当庭质证、认证的下列证据证实，足以认定：
1.平凉市公安局崆峒分局南河道派出所受案登记表、立案决定书证实案件来源及立案情况。
2.扣押物品清单、称量证明、照片、司法鉴定中心理化检验鉴定意见书，物证检验报告、收缴毒品凭证，证实2013年5月9日12时许，从杨磊身上查获白色粉末状物可疑物16包，经称量净重2.35克、手机1部；2014年5月6日11时40分许，从吸毒人员李某处查获白色粉末状可疑物3小包，经称量净重0.45克。后经检验查获的白色粉末状物中均检出毒品海洛因成分。上述查获物品中，毒品上缴，现金1100元及�机随案移送。另手机联系人中记录189××××8515的电话持有人为“小电”。
3.辨认笔录证实，吸毒人员李某经对不同男性十二张照片的辨认，确认其中一名系2014年5月6日向其贩卖毒品的男子，名叫“伟伟”，经与照片、身份证核对，“伟伟”即为本案被告人杨磊。同时杨磊亦经过对不同男性十二张照片的辨认，确认其中一名为2014年5月6日向其购买毒品的男子，经与照片、身份证核对，指认的这名男子即为证人李某。
4.平凉市公安局崆峒分局公安行政处罚决定书、甘肃省平凉地区中级人民法院刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放人员通知书，证实被告人杨磊因吸毒盗窃于1995年4月26日被判处无期徒刑，2008年4月29日被假释，2010年9月15日假释期满。2013年6月24日因非法持有毒品，2014年5月9日因吸食毒品分别被行政处罚的情况。另证实证人李某因吸毒于2014年5月14日被行政处罚的情况。
5.证人李某证言，证实从2014年3月中旬至4月30日，其通过电话联系在本区隍庙巷、南后街、本市第二人民医院门口向“伟伟”至少能买20次毒品，其中500元买3包0.6克毒品的有5次，200元买1包0.2克毒品的有15次。5月2日附近，其电话联系在南后街2次向“伟伟”购买毒品3包共0.6克，花支510元。5月4日，其在南后街向“伟伟”购买1包0.2克，花支170元。5月5日，其在市二院门口向“伟伟”购买毒品海洛因2包0.4克，花支240元。5月6日，其与“伟伟”电话联系，在本区南后街向“伟伟”给仝志强代购毒品3小包后被抓获。证人仝志强的证言，与吸毒人员李某的证言相互吻合。
6.手机通话记录，证实吸毒人员李某的电话号码为189××××8515，“伟伟”的电话为131××××8426、186××××8331。其中李某持有的号码为189××××8515的手机与“伟伟”持有的号码为131××××8426的手机在2014年4月11日至5月6日相互通话82次，与“伟伟”持有的号码为186××××8331的手机在2014年3月20日至4月29日相互通话93次。在5月6日，李某与“伟伟”持有的131××××8426手机号联系。
7.甘肃省原平凉地区中级人民法院（1995）平中刑初字第13号刑事判决书、（2008）平中刑执字第261号刑事裁定书、刑满释放人员通知书，证实杨磊因犯盗窃罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。其于2008年4月28日被甘肃省原平凉市中级人民法院裁定假释，4月29日被予以假释。假释考验期至2010年9月15日。
8.平凉市公安局崆峒分局行政处罚决定书，证实该局于2014年5月9日对杨磊于同年5月1日吸食毒品问题作出行政拘留十五日并处罚款2000元的处罚。
9.被告人杨磊供述：其向电话中存有的联系人“小电”，也就是李某仅贩卖过1次3包毒品海洛因，得款500元。在2014年4月底、5月6日，李某为毒品的事给其打�电话，并且5月6日他俩就是经过电话联系进行了毒品交易。
上述证据，相互印证足以证实本院查证事实，予以确认。
本院认为，被告人杨磊违反国家对毒品管理的规定，明知是毒品海洛因，而向他人多次非法出售的行已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实及罪名成立。被告人杨磊假释期满之日后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，属累犯，应从重处罚。其因吸食毒品、非法持有毒品被行政处罚两次，可酌情从重处罚。对被告人杨磊提出其未于2014年3月至5月5日向吸毒人员李某贩卖过毒品及其辩护人提出指控被告人杨磊于2014年3月至2014年5月5日贩卖毒品的事实不清、证据不足不予认定的辩解、辩护意见，经查：吸毒人员李某的稳定证言证明在此时间段内，被告人杨磊向其贩卖毒品的次数、克数及非法得款情况，且有其持有的号码189××××8515与被告人杨磊持有的号码131××××8426、186××××8331在此时间段内相互通话记录予以佐证，形成的证据链条能够证实杨磊于2014年3月至5月5日向李某贩卖毒品24次计7.2克，非法得款6420元的犯罪事实。故对上述辩解、辩护意见不予采纳。对被告人杨磊提出13119338426号码属吸毒人员李某亲戚持有的辩解意见，经查：吸毒人员李某的证言与被告人杨磊的供述相互印证证实双方于2014年5月6日毒品交易时有过电话联系，而调取的相互通话清单证实5月6日，李某为购买毒品用持有的189××××8515号码仅与其稳定证明属被告人杨磊持有的13119338426号码相互联系4次，另李某证言亦明确证明131＊＊＊＊8426号码系杨磊长期使用，马小军此人其不相识。上述书证、证人证言，被告人供述，相互印证足以证实131＊＊＊＊8426号码系被告人杨磊持有的事实，故对其这一辩解意见不予采纳。对辩护人�出在2014年5月9日从被告人杨磊身上当场查获的2.35克毒品，应认定为持有行为，且已给予行政处罚，依照一事不再罚原则，不构成犯罪的辩护意见。经查：被告人杨磊以贩养吸，当场查获的毒品应认定为贩毒数量，同时公安部门于2014年5月9日作出的行政处罚，是对被告人杨磊因2014年5月1日吸食毒品问题作出的处理，不存在适用一事不再罚原则，故对上述辩护意见不予采纳。但对辩护人所提交证据的客观性予以采信。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款、第六十五第、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，罚金7600元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月24日起至2021年11月23日止）。
二、随案移交的物品：现金1100元，黑色触屏iphone手机1部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省平凉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 李旭霞
代理审判员 孙 慧
代理审判员 杨文虎
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 樊高峰