重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00106号
上诉人（原审原告）：吴作栋
委托代理人：孙利，重庆百事得律师事务所律师。
委托代理人：唐永端，重庆四方律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：重庆林泉建材有限公司
法定代表人：吴作栋，该公司董事长。
委托代理人：孙利，重庆百事得律师事务所律师。
委托代理人：唐永端，重庆四方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ
委托代理人：付昌蓉，重庆石松律师事务所律师。
原审第三人：陈伍刚
上诉人吴作栋、重庆林泉建材有限公司（以下简称林泉建材公司）与被上诉人ＸＸ、原审第三人陈伍刚企业承包经营合同纠纷一案，前由重庆市第五中级人民法院于2013年12月19日作出（2013）渝五中法民初字第00303号民事判决，吴作栋、林泉建材公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人吴作栋、林泉建材公司的委托代理人孙利、唐永瑞，被上诉人ＸＸ的委托代理人付昌蓉，原审第三人陈伍刚到庭参加诉讼。现本案已经审理终结。
一审经审理查明：2011年2月25日，林泉建材公司及其股东吴作栋、ＸＸ、田兵作为甲方与乙方ＸＸ签订了《承包经营协议书》，约定：将林泉建材公司独自承包给乙方ＸＸ，由ＸＸ全权经营并履行相应责权利。承包期限从2011年2月26日起至2016年2月25日止。承包金为每季度67万元，由股东按股权共同享有。本协议签字生效后一天之内，企业会计从企业对乙方债务应付款中扣除30万元，作为履约风险金。承包费乙方按季度支付，于每一季度开始前10天缴纳，逾期10天未缴纳，则解除承包关系，视为承包方违约并承担违约责任。第八条本协议因下列条件解除（终止）：1.协商一致；2.不可抗力（如交通局停止供应大片等）；3.不履行本协议约定（市场因素不成为协议解除终止条件）。第九条违约责任：1.本协议违约金300万元；承包方必须提供300万元的企业债权或现金作为担保。2.签约各方必须遵守协议所有条款，不得违反。如有违约，除向守约方支付违约金300万元并赔偿损失外，本协议继续有效履行。
2011年2月25日，ＸＸ向田兵、吴作栋签订《担保书》，ＸＸ向吴作栋、田兵做出如下保证：在协议生效履约期间，ＸＸ保证完全按照《承包经营协议书》的约定履行职责，若发生违约事项，ＸＸ同意以其在林泉建材公司的300万元债权作为担保，作为违约金承担违约责任。
《承包经营协议书》签订后，林泉建材公司即按协议约定于2011年2月25日扣划了ＸＸ的债权30万元作为履约风险金。同时划扣了ＸＸ的债权2723615元作为违约担保金。林泉建材公司于2011年2月26日出具“现金收入凭证”载明：交款人ＸＸ交来承包保证金承兑汇票一张，金额30万元。该银行承兑汇票的出票金额30万元，汇票到期日2011年10月12日。该承兑汇票由林泉建材公司于2011年10月13日到期收款。
重庆市永川区畅恒交通建设投资有限公司（以下简称畅恒公司）属于重庆市永川区区属国有企业，根据畅恒公司与林泉建材公司签订的《关于新店大坳口石灰石矿合作开采、加工、经营合同的补充协议》与《合作协议书》等协议约定，畅恒公司将其开采的石灰石（也称“大片”）销售给林泉建材公司。本案中的《承包经营协议书》第八条中的“如交通局停止供应大片等”是指畅恒公司停止供应大片。
畅恒公司的新店大坳口建筑用石灰石矿山安全生产许可证的有效期为：2008年12月21日至2011年12月20日，许可范围：露天建筑石料用灰岩开采。畅恒公司因其安全生产许可证到期，于2011年11月20日停止向林泉建材公司供应石灰石原料。林泉建材公司有林泉生产线与鑫发生产线两条生产线，主要的生产线为林泉生产线，其生产的原料为畅恒公司供应的石灰石，林泉生产线于2012年1月停产。ＸＸ向林泉建材公司缴纳承包金至2012年2月25日止。鑫发生产线的原料主要来源于林泉生产线的副产品，林泉生产线停产后，鑫发生产线有时在生产。
畅恒公司停止供应石灰石原料后，ＸＸ曾就《承包经营协议书》解除等事宜与林泉建材公司的法定代表人（股东）吴作栋、股东陈伍刚协商，但未达成协议。
2012年10月28日，ＸＸ向林泉建材公司及股东发函，载明：承包方在经营9个月后。2011年11月20日，由于林泉建材公司大片供应单位（畅恒公司）《安全生产许可证》到期，停止供应大片，导致承包方停止生产。从2011年11月20日至今停产已逾11个月，已失去履行协议的根本要素。由于停产时间过长，承包方的生产经营环境恶化，生产工人及技术人员、销售客户流失殆尽。导致承包方已不具备承包生产的基本条件。以上问题，承包方概无过错。停产期间，承包方已多次向林泉建材公司申请解决停产带来的系列问题，均无明确答复。鉴于此，ＸＸ根据承包协议第八项中的第2条，解除《承包经营协议书》，并要求赔偿停产期间的损失。
其后，吴作栋与林泉建材公司于2012年11月向重庆市开县人民法院起诉，请求ＸＸ给付违约金、承包金，继续履行《承包经营协议书》，ＸＸ解除协议的行为不成立或无效。后吴作栋与林泉建材公司于2012年12月撤回了起诉。
2013年1月28日，ＸＸ给林泉建材公司发送了《关于解除承包经营协议书有关事项的函》，记载：根据约定，《承包经营协议书》已于2011年12月解除。吴作栋于2013年3月1日复函，认为《承包经营协议书》至今仍未解除，要求履行协议。
另查明，畅恒公司于2012年11月21日出具《情况说明》，载明：2011年11月20日，畅恒公司的《安全生产许可证》到期，由于换发新的《安全生产许可证》的诸多前期手续尚未落实，新的《安全生产许可证》至今未办理完结，导致畅恒公司无法继续进行采矿作业。从2011年11月20日至今畅恒公司停止向林泉建材公司出售石灰石原矿。2012年12月，畅恒公司向林泉建材公司送达了《关于协助进行基本建设的函》，载明：畅恒公司将对矿山进行基本建设作业，以尽快时间达到安全验收条件，方能换发新的《安全生产许可证》等内容。2013年3月8日与13日，畅恒公司向林泉建材公司发出通知，通知矿山石灰石开采的复工手续已基本办理完毕，不日即可开工生产。2013年6月13日，畅恒公司给林泉建材公司的《关于完善相关财务结算和恢复生产的函》载明：林泉建材公司于2011年12月20日前向畅恒公司购买的大片款项尚未结清。现已完善相关手续，可以开工生产，并多次电话催促林泉建材公司结清账款和恢复生产，至今仍无结果等内容。
畅恒公司于2013年10月8日取得新的《安全生产许可证》，有效期：2013年10月8日至2016年10月7日。
再查明，2011年12月，林泉建材公司的股东田兵将其股权转让给陈伍刚，并已办理工商登记手续。
后吴作栋、林泉建材公司以ＸＸ严重违反合同约定为由，起诉至法院，请求判决：1.ＸＸ给付林泉建材公司违约金300万元；2.ＸＸ给付吴作栋承包金80万元；3.ＸＸ要求解除2011年2月25日签订的《承包经营协议》无效；4.诉讼费用由ＸＸ负担。
本案在一审审理过程中，吴作栋、ＸＸ、陈伍刚与林泉建材公司均一致确认《承包经营协议书》的甲方为林泉建材公司。审理中，吴作栋对其诉讼请求ＸＸ给付承包金80万元的理由为：ＸＸ至2013年1月欠林泉建材公司承包金201万元，根据《承包经营协议书》约定承包金由股东按照股权共同享有，吴作栋根据出资比例应分得80万元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.ＸＸ解除《承包经营协议书》行为是否已经生效；2.ＸＸ是否应向吴作栋支付80万元承包金；3.ＸＸ是否应向林泉建材公司支付300万元违约金。
1.ＸＸ解除《承包经营协议书》的效力问题。《承包经营协议书》由林泉建材公司所有股东签字确认，林泉建材公司承包给ＸＸ经营是全体股东真实意思表示，该经营安排并不违反公司法股权结构安排的强制性规定，也不损害其他股东利益，《承包经营协议书》合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《承包经营协议书》第八条约定了合同当事人解除合同的条件之一为：交通局停止供应大片。而畅恒公司为交通局的下属企业，根据林泉建材公司与畅恒公司签订的《合作协议书》等证据足以认定本案中的《承包经营协议书》第八条中的“如交通局停止供应大片等”是指畅恒公司停止供应大片。因畅恒公司《安全生产许可证》到期，于2011年11月20日向林泉建材公司停止供应大片。在ＸＸ于2012年10月28日书面提出解除合同之时，畅恒公司已停止供应大片，故《承包经营协议书》第八条第2款约定的解除合同的条件成就；其次，在ＸＸ书面提出解除合同之时，畅恒公司尚没有办理完毕《安全生产许可证》，畅恒公司于吴作栋、林泉建材公司起诉后，才于2013年10月8日办理完毕新的《安全生产许可证》。因此，ＸＸ享有协议约定的合同解除权，其于2012年10月28日向林泉建材公司发函解除合同产生相应的法律效力，《承包经营协议书》于2012年10月28日解除。林泉建材公司虽提出解除异议，但人民法院对此可以审查认定。林泉建材公司主张ＸＸ解除《承包经营协议》的行为无效的理由不成立。
2.ＸＸ是否应向吴作栋支付80万元承包金的问题。吴作栋起诉请求ＸＸ向其支付80万元承包金。对此，《中华人民共和国公司法》第一百六十七条规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配。这是公司法对有限公司财务制度的强制性规定。现ＸＸ承包经营林泉建材公司，产生的承包金应向林泉建材公司交纳，再由林泉建材公司依法弥补损失并提取公积金后向公司股东进行分配。吴作栋对ＸＸ并无支付承包金的直接请求权。同时，《承包经营协议书》约定承包金由股东按股权共同享有，共同享有是指未分配之前的一种共有状态。现吴作栋直接请求ＸＸ向其支付80万元承包金缺乏法律依据和合同基础，一审法院不予支持。
3.关于ＸＸ是否应向林泉建材公司支付300万元违约金的问题。一审法院认为林泉建材公司的这一诉请也不成立，具体理由为：第一，林泉建材公司主张ＸＸ未足额支付300万元违约保证金存在违约行为的主张不能成立。《承包经营协议书》约定该协议签字生效后一天之内，企业会计从企业对乙方债务应付款中扣除30万元作为履约风险金，而该协议签订后的次日即2012年2月26日，林泉建材公司会计帐目即显示林泉建材公司对ＸＸ的应付账款金额减少300余万元，其中30万元为履约风险金。故ＸＸ在缴纳30万元履约风险金过程中不存在违约行为。《承包经营协议书》还约定承包方必须提供300万元的企业债权或现金作为担保，但对该300万元违约保证金的缴纳时间，合同并无明确约定。ＸＸ只要在合理期间内缴纳该300万元即应视为按约履行了合同义务。2012年2月26日林泉建材公司会计帐目调低该公司对ＸＸ应付账款金额270万余元。ＸＸ除以此方式提供担保外，还向林泉建材公司出具30万元银行承兑汇票一张缴齐了对林泉建材公司的违约保证金。ＸＸ在双方合同履行期间缴纳了300万元保证金，应认定为已在合理期限内履行了缴纳保证金义务，ＸＸ在缴纳300万元保证金过程中也不存在违约行为。林泉建材公司承认ＸＸ对公司有270万余元债权被调低，也承认ＸＸ还向林泉建材公司给付了30万元承兑汇票一张并已得到兑付，故其称ＸＸ存在违约的理由不能成立。
第二，林泉建材公司主张ＸＸ未按时缴纳承包金，存在违约行为的理由不能成立。首先，2012年2月25日之前，ＸＸ按《承包经营协议书》的约定向林泉建材公司按月缴纳了承包金，不存在违约行为。其次，2012年2月26日至2012年10月28日期间，虽然ＸＸ尚未向林泉建材公司及其股东发出解约通知，但畅恒公司因《安全生产许可证》到期停止向林泉建材公司供应石灰石，畅恒公司出具《情况说明》与《函》等也说明了因《安全生产许可证》到期无法继续进行采矿作业，也无法向林泉建材公司出售石灰石原矿的事实。林泉建材公司的生产需要畅恒公司供应石灰石原料才能生产，林泉建材公司在畅恒公司停产后已无加工生产的原料，ＸＸ自然无法继续履行合同，未向林泉建材公司缴纳承包费不应视为ＸＸ违约。最后，2012年10月28日后ＸＸ向林泉建材公司及股东已发出解除合同通知，合同发生解除效力。合同解除后，尚未履行的，终止履行。ＸＸ无继续向林泉建材公司缴纳承包费的义务。故之后ＸＸ未向林泉建材公司缴纳承包金不应视为违约。
综上所述，ＸＸ在合同约定的解除条件成就时，向林泉建材公司及股东行使合同解除权，其解除行为有效。吴作栋作为股东直接请求ＸＸ向其支付承包金缺乏法律依据和合同依据。林泉建材公司并未举示充分证据证明ＸＸ在履行《承包经营协议书》过程中存在违约行为，对其提出ＸＸ向其给付300万元违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回吴作栋和林泉建材公司的全部诉讼请求。本案诉讼费37200元，由吴作栋和林泉建材公司负担。
一审宣判后，吴作栋和林泉建材公司不服，向本院提起上诉。请求：1.撤销一审判决；2.确认被上诉人解除《承包经营协议书》的行为无效；3.判令被上诉人支付吴作栋承包金80万元；4.判令被上诉人支付上诉人违约金300万元；5.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由为：1.一审判决认定合同约定的解除条件成就，被上诉人有权解除合同是错误的。合同约定的“交通局停止供应大片”应当理解为终止供应，而本案中仅仅是暂停供应大片，之后也有证据证明可以恢复供应，故合同约定的解除条件未成就。2.一审判决认定《承包经营协议书》的甲方为林泉建材公司，吴作栋无权请求承包金是错误的。本案的发包方是吴作栋等股东，而不是林泉建材公司，且已经支付的承包金均是直接支付给股东，故本案《承包经营协议书》的发包方是吴作栋等股东。3.一审判决认定被上诉人未违约是错误的，因为被上诉人未按时支付承包金已经构成违约，应当向上诉人支付违约金。4.如法院认定承包经营协议的主体是林泉建材公司，林泉建材公司仍要求被上诉人支付承包金和违约金，而一审法院对此没有进行审理，遗漏了部分诉请。
被上诉人ＸＸ答辩称：合同约定的解除条件已经成就，发包方应是林泉建材公司，被上诉人并未违约，一审判决正确，请求维持。
原审第三人陈伍刚同意被上诉人的意见。
二审中，吴作栋和林泉建材公司提交两份证据，第一份证据为林泉建材公司资产清单，拟证明ＸＸ承包的为林泉和鑫发两条生产线，且鑫发生产线一直生产至2012年12月。第二份证据为林泉建材公司2011年的银行对账单，拟证明承包期内林泉建材公司并未收到任何承包费，而是由股东收取，所以股东是发包方。ＸＸ质证认为，对上述证据的真实性合法性无异议，但无法达到其证明目的。原审第三人陈伍刚同意ＸＸ的意见。本院认为，对吴作栋和林泉建材公司提交的证据各方对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，但上述证据不能达到其证明目的。
本院查明的事实与一审相同。
本院认为，本案首先应当明确当事人的诉讼请求，吴作栋和林泉建材公司提交的起诉状上载明的诉讼请求是：“1.请求判令被告给付原告违约金300万元；2.请求判令被告给付原告承包金80万元；3.判决被告要求解除双方2011年2月25日签订的《承包协议书》无效；4.诉讼费用由被告承担。”因本案存在两个原告，故该诉讼请求的第一、二项并不明确、清晰。根据本案查明的事实、当事人在一审庭审中的陈述和此两项请求的金额以及上诉人的上诉请求，可以认定本案一审判决中明确诉讼请求“1.ＸＸ给付林泉建材公司违约金300万元；2.ＸＸ给付吴作栋承包金80万元；3.ＸＸ要求解除2011年2月25日签订的《承包经营协议》无效；4.诉讼费用由ＸＸ负担。”是吴作栋和林泉建材公司的真实意思表示。因此，吴作栋和林泉建材公司二审中提出请求支付承包费、违约金不仅是吴作栋的诉请，也是林泉建材公司的诉请，与其在一审的意思表示不符，一审法院对当事人的诉请并无遗漏，程序合法，本院予以支持。
本案争议的焦点为：1.ＸＸ是否有权解除《承包经营协议书》；2.吴作栋是否有权要求ＸＸ支付承包费80万元；3.ＸＸ未支付承包费的行为是否构成违约。
1.关于ＸＸ是否有权解除《承包经营协议书》的问题。根据《承包经营协议书》第八条第二项“不可抗力（如交通局停止供应大片等）”的约定，ＸＸ在畅恒公司停止供应大片的情况下，可以解除承包协议。而畅恒公司于2012年11月21日出具《情况说明》可以证明该公司从2011年11月20日起因《安全生产许可证》的原因停止供应大片。虽然2012年12月和2013年3月畅恒公司又出具函件，表明其已办理了新的《安全生产许可证》，可以恢复供应大片，但并无证据证明ＸＸ在畅恒公司2011年11月20日停止供应大片时，就明确知晓畅恒公司只是暂停供应，事后可以恢复供应大片，故不能以事后不确定发生的事实认定协议约定的条件未成就。因此，在畅恒公司停止供应大片时，协议约定的解除条件应当已经成就，ＸＸ有权依据协议的约定解除合同。且ＸＸ已于2012年10月28日发出解除协议的函，该函件到达后即发生解除协议的效力。上诉人关于协议解除行为无效的理由不成立，本院不予支持。
2.关于吴作栋是否有权要求ＸＸ支付承包费80万元的问题。首先，虽然本案所涉《承包经营协议书》上记载甲方为吴作栋等三股东，但在该协议书的甲方签名处林泉建材公司加盖有印章，且根据公司法的相关规定，公司的经营权应当属于公司，因此，本案的承包经营协议的主体应为林泉建材公司，而非三位股东。其次，虽然上诉人称ＸＸ已支付的承包费均是直接支付给各位股东，但承包费的支付方式及支付对象并不能否定合同的主体。最后，吴作栋在一审的调查笔录中承认其三位股东是代表林泉建材公司与ＸＸ签订承包经营协议，是公司行为。因此，吴作栋并非承包经营协议的权利主体，其无权要求ＸＸ向其支付承包费，其上诉理由不成立，本院不予支持。如林泉建材公司要求ＸＸ向其支付承包费，可以另行解决。
3.关于ＸＸ未支付承包费的行为是否构成违约的问题。根据《承包经营协议书》第四条第二款：“承包费乙方按季度支付……，逾期10天未缴纳，则解除承包关系，视承包方违约并承担违约责任”。从本案查明的事实来看，ＸＸ的承包费支付至2102年2月25日，而其解除协议的时间为2012年10月28日，期间有8个月的承包费未支付。虽然ＸＸ称在此期间双方多次沟通协调解除合同、减免承包费等事宜，但其并无证据证明林泉建材公司同意其可在上述期间不支付承包费，而《承包经营协议书》中也无关于停产期间不支付承包费用的约定。因此，ＸＸ在承包经营协议解除之前不支付承包费用的行为已构成违约，应当向林泉建材公司承担违约责任。林泉建材公司关于ＸＸ未支付承包费的行为已构成违约的上诉理由成立，本院予以支持。对于林泉建材公司请求的300万元违约金，因ＸＸ在一审庭审中明确表示300万元违约金应属过高，请求调低，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，林泉建材公司请求支付300万元的违约金确属过高，应予调整，本院考虑《承包经营协议书》中约定的承包费的金额及未支付的时间等因素，酌情调整ＸＸ应当支付的违约金为100万元。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律部分错误，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00303号民事判决；
二、ＸＸ在本判决生效后十日内向重庆林泉建材有限公司支付违约金100万元；
三、驳回林泉建材公司的其他诉讼请求；
四、驳回吴作栋的诉讼请求。
一审案件受理费37200元，由吴作栋负担8000元，重庆林泉建材有限公司负担19200元，ＸＸ负担1万元；二审案件受理费37200元，由吴作栋负担8000元，重庆林泉建材有限公司负担19200元，ＸＸ负担1万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 翀
审 判 员 李季宁
代理审判员 廖晓莹
二〇一四年六月十日
书 记 员 刘 杨