山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终654号
上诉人（原审被告）：康昌文，男，1959年7月27日出生，汉族，住山东省乐陵市。
上诉人（原审被告）：乐陵市金康冷藏食品有限公司,住所地：山东省乐陵市郑店镇济盐路东侧（小后庄）。
法定代表人：康昌文，经理。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：潘书朝，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田敬勇，男，1969年7月26日出生，汉族，住山东省乐陵市。
委托诉讼代理人：宋观华，乐陵焕达法律服务所法律工作者。
上诉人康昌文、乐陵市金康冷藏食品有限公司因与被上诉人田敬勇民间借贷纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2016）鲁1481民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
康昌文、乐陵市金康冷藏食品有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案与（2016）鲁1481民初1769号、1771号两个案件存在不可分割的关系，康昌文偿还行为不分债权主体，其将大部分款项支付给了贾俊花，而且支付金额、支付时间毫无规律，所以贾俊花、田敬勇对康昌文的债权存在混同的情形。田敬勇与贾俊花是夫妻关系，上诉人康昌文存在同时向贾俊花与田敬勇借款并偿还借款的事实，无法分清是向谁偿还借款，绝大部分款项支付给了贾俊花，三件案件债权混同，应将两原告视为一个债权主体，合并对待。二、康昌文偿还了65笔款项，计154万元，一审仅对一笔7万元还款进行了处理，对其余还款未处理,导致实际偿还数额未查清。一审判决以公式推定上诉人实际还款数额做法错误，应对65笔还款逐一认定，再以被认定的还款为基础，按先还利息后还本金的方式，上诉人已全部偿还完借款，且按照年利率36%已多偿还228996.46元。三、一审法院认定田敬勇收取康昌文2000元担保费属于职务行为无依据，是收取的利息。
田敬勇辩称，上诉人的上诉理由无事实依据，被上诉人为避免拖延时间，对一审判决认可，请求查明事实，驳回上诉，维持原判。
田敬勇向一审法院起诉请求：1、判决两被告共同偿付借款70万元及违约金，并承担逾期还款期间的利息（自2014年4月份算至款付清之日止）；2、本案的诉讼费用及保全费用等由被告承担。
一审法院认定事实：1、向原告还本付息的义务二被告是否已全部履行？被告提交以下证据：2010年电汇凭证一张、存款业务回单二张、收到条一份；2011年存款业务回单二十九张；2012年存款业务回单十五张；2013收条一张、存款业务回单十张、银行详单一张；2014年存款业务回单四张2011年；个人记账明细复印件五张。原告对上述证据提出异议，认为被告个人所记的记账明细复印件及被告手写的还款记录均不是事实，原告不予认可。因个人记账明细复印件及被告手写的还款记录均为被告单方记录，故一审法院不予采信。原告主张，自借款合同签订后，被告确实向我偿还利息，均按月息3分进行的偿还。他所提交的回单中有他支付利息的单子，另外，原、被告之间除其本次提起诉讼案件中的借款之外还有其他借贷业务，被告所提供的上述证据中大部分是偿还原告与被告之间的其他借款，被告并未偿还原告本金。原告同时提供银行存款业务回单两张、转账明细一张、银行卡取款凭证两张、拖欠利息条五张予以证明，被告康昌文认可原告所提供的证据均为向自己转款的凭证，但时间太久，已记不清楚是哪几笔了。关于五张拖欠利息条被告康昌文辩解称其均是在原告的逼迫下书写，但并未提供证据予以证明，故其辩解一审法院不予采信。根据原、被告的举证、质证，被告康昌文承认原告所提供的银行存款业务回单两张、转账明细一张、银行卡取款凭证两张均是原告向其转款的凭证，且被告当庭对其提供存款业务回单上进行的涂改未能做出合理的解释，一审法院有理由对被告所提交的证据的客观性提出质疑，故被告康昌文所提交的上述证据仅可证明其曾向原告进行转账还款，但是，被告向原告偿还欠款的数额并非是被告提交证据中所体现数额的简单相加，且上述证据亦不能证明被告康昌文向原告进行的转账是偿还本金的行为，故一审法院采信原告的主张及证据。原告主张其曾担任乐陵市永信盛业投资担保有限公司的法定代表人，被告提供的收到“担保费”的收到条是原告在担任上述公司法定代表人时的职务行为，与本案无关，并提供企业法人营业执照予以证明，一审法院对原告提交的该份证据予以采信，对被告康昌文提供的收到“担保费”的收到条不予采信。原告所提供的证据仅能证明其有过向原告转账还款的行为，通过原、被告的举证、质证及当庭陈述，结合借条、借款合同上被告康昌文在2013年12月16日、2014年5月12日的重新签字认定，以及被告康昌文自2014年9月份至2015年1月份为原告书写的拖欠利息条，同时借款合同第六条亦明确约定“甲乙双方约定到期乙方一次性归还借款本金”，一审法院对被告康昌文已偿还原告本金的主张不予采信。2、自借款合同签订后至2014年3月份，被告以哪一利率对原告偿还利息？原被告均未提供新的证据。但原告与被告签订的借款合同中，第五条明确约定双方的执行利率为月息4分，原告主张在合同履行过程中实际执行利率更改为月息3分，主张合同内容变更一方有义务证明这一变更的事实，对此，原告未能举证证明这一事实，故应由原告承担举证不能的后果。且庭审过程中，原告对其提供的拖欠利息条上利息款的计算，与其本人的上述主张亦未能一致，故一审法院对原告的合同履行过程中实际执行利率更改为月息3分的主张不予采信，该争议焦点中的利息应认定为合同约定的利息，即被告以月息4分进行的支付。
一审法院认为，原告与被告康昌文及乐陵市金康冷藏食品有限公司签订的借款合同，两被告向原告田敬勇借款700000元，由借款合同、借条、转账回单及担保抵押合同、动产抵押登记书为证，是各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，是有效合同，一审法院对此予以确认。原告与两被告的债权债务关系成立，两被告未能在约定期限内偿还借款，已形成违约，原告要求两被告承担民事责任，符合法律规定，一审法院予以支持。
庭审中原告主张，虽然被告康昌文在2014年8月份偿还其70000元是事实，是偿还本案及（2016）鲁1481民初1771号案件中的利息，但原告并未提供证据予以证实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因原告未提供证据证明双方对清偿顺序有约定，（2016）鲁1481民初1769号案件原告贾俊花与本案及（2016）鲁1481民初1771号案件原告田敬勇系夫妻关系，被告康昌文为三起民间借贷纠纷中的债务人，本案中，合同编号为20120910J、2012-9-28的两笔借款被告均向本案原告提供了担保，（2016）鲁1481民初1769号案件及1771号案件涉案数额的本金均为100000元，但1769号案件借贷合同首先到期，据此，被告康昌文偿还原告的上述70000元，应按法律规定先偿还2014年4月份至8月份三个案件中借款的利息，利率按借款合同约定,偿还顺序为先偿还（2016）鲁1481民初1769号案件中的借款利息20000元（100000×0.04×5），再偿还（2016）鲁1481民初1771号案件中的借款利息20000元（100000×0.04×5），最后偿还本案中数额较少的，合同编号为2012-9-28的借款利息30000元（认定为，以200000本金为基数，被告康昌文此次自愿以月息4分偿还该笔借款的3个月利息，零6000元）。
关于利息问题，原、被告约定的利息过高，应按照法律规定的年利率24%计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持。”原、被告在借款合同中约定利息为月息4分，明显超过年利率36%，故对超出部分不予支持。被告康昌文当庭表示已偿还原告所有的欠款，故在借款合同签订之后至2014年3月底，被告已支付的超过年利率36%部分的利息应当抵充本金。合同号为20120910J的借款二被告现尚欠原告本金410000元，计算公式为：500000-【（500000×0.04×18）-500000×0.03×18】=410000元；合同编号为2012-9-28的借款二被告现尚欠原告本金158000元，计算公式为：200000-【（200000×0.04×21）-200000×0.03×21】=158000元。
原、被告虽然约定了逾期违约金为每日1%，但《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”原告一并主张了逾期利息及违约金，双方约定逾期违约金为每日1%，明显过高，故对超出部分不予支持。判决：一、被告康昌文、乐陵市金康冷藏食品有限公司，自本判决生效之日起十日内偿还原告田敬勇借款本金568000元及按照年利率24%计算的利息及违约金（以借款本金410000元为基数，利息及违约金年利率共计不超过24%，自2014年3月10日起计算至实际还本付息之日为止；以借款本金158000元为基数，利息及违约金年利率共计不超过24%，自2014年3月28日起计算至实际还本付息之日为止，但计算该笔借款利息时需先减去已支付的6000元利息）；二、驳回原告田敬勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由被告康昌文、乐陵市金康冷藏食品有限公司负担8748元，由原告田敬勇负担2052元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人康昌文围绕其上诉意见提交：2010年4月11日存款凭条复印件一张，用以证明向田敬勇还款40万元；中国农业银行取款凭条复印件一张，用以证明向贾俊花账户转入54万元；2011年1月18日取款凭条复印件一张，用以证明偿还借款6万元。经质证，被上诉人提交书面质证意见认为，该证据不属于新证据，上诉人逾期提交证据，应按照法律规定予以训诫、罚款并赔偿被上诉人损失。三份证据与本案无关，被上诉人一审中提交的证据证明双方除本案涉及的债权债务以外还存在其他借贷，上诉人所提交证据不能证明偿还本案借款。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案借款是2010年5月26日借款20万元，2010年7月11日借款10万元，2011年1月28日借款40万元，合计70万元。双方于2012年9月10日重新签订50万元借款合同，于2012年9月28日重新签订20万元借款合同。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案当事人争议焦点为:一审判决认定欠款数额是否正确。关于被上诉人收取的2000元担保费，上诉人无证据证明与本案有关，一审判决未予处理，并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”一审中，上诉人无法说明所还款项是用以偿还哪笔借款，双方对债务清偿顺序也无约定，应依据上述法律规定，先用以清偿已到期的债务。上诉人所提交的证据中有所加标注部分进行了涂改，但在2010年7月21日银行卡存款业务回单标注中能够看出所还款项为借款60万元利息，应与被上诉人所诉借款无关。被上诉人称双方除涉案借款外另有其他借贷，并提交银行转账明细及银行卡存款业务回单、个人业务存款回单予以证明。上诉人虽予以否认，但无相反证据推翻，结合上述证据，能够证明上诉人与被上诉人在涉案借款之前存在其他借贷。上诉人称除涉案借款外无其他借贷，与事实不符。因上诉人与被上诉人在涉案借款前还存在其他借款，上诉人无证据证明所还款项为本案涉案借款，也未提交证据证明涉案借款前所借款项已经全部清偿。涉案两张借条及借款合同日期分别为2012年9月10日、2012年9月28日，且分别在2014年5月12日、2013年12月16日续签借款合同。在另外两案件中，2010年9月18日两上诉人与贾俊花签订10万元借款合同，还款日期为2010年10月17日，上诉人康昌文在借条中注明“康昌文到2014年6月底还清2014.6.3号”“到2015.2.20号还清2015.1.20号康昌文”；2011年12月7日上诉人康昌文、乐陵市恒信油棉有限公司与田敬勇签订10万元借款合同，还款日期为2011年12月31日，上诉人康昌文在借条中注明“到2015.2月20号还清2015.1.20号康昌文”。以上借款借条及借款合同中对借款数额均无变动，故上诉人2010年7月21日还款20万元、2011年9月26日还款10万元，应与被上诉人所诉借款无关，上诉人二审所提交证据，也应与本案借款无关，本院不予采纳。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”涉案借款是2010年7月11日借款10万元，2010年5月26日借款20万元，2011年1月28日借款40万元，合计70万元。双方于2012年9月10日、9月28日对上述借款重新签订借款合同，合同约定月息4分。上诉人所偿还款项，未与被上诉人约定用以偿还借款本金，根据上述法律规定，对超过法定利率部分利息，应按照还款时间及金额逐一扣减，冲抵借款利息后，超出部分再冲抵借款本金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》2015年颁布并实施，在该规定颁布前，对利息超出年利率36%的部分并无相关规定。涉案借款合同是重新签订借款合同的两笔借款，应视为借新还旧，是重新签订合同之前的合同已经履行完毕后，又形成新的借款合同，被上诉人起诉的是重新签订借款合同以后的借款、利息，所以应按照新的借款合同即涉案借款合同计算利息，重新签订借款合同之前上诉人已支付的利息虽然超出年利率的36%，但上诉人在重新签订借款合同之前已履行完支付义务，对超出年利率36%的该部分利息抵扣借款本金，不予扣减。重新签订借款合同后，上诉人所付利息超出年利率36%的部分应先冲抵所欠借款利息后再冲抵借款本金。经计算，上诉人提交的还款证据所还款项并未完全冲抵所欠借款利息，一审判决并未加重上诉人的还款义务。
综上所述，康昌文、乐陵市金康冷藏食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；因被上诉人对一审判决认可，未提起上诉，对一审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，诉讼保全费4020元，合计14820元，由上诉人康昌文、乐陵市金康冷藏食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨贵孚
审 判 员 陈 涛
代理审判员 王善文
二〇一七年九月八日
书 记 员 魏洪敏