广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民三终字第164号
上诉人（原审被告）梁伟洪。
委托代理人梁建荣。
被上诉人（原审原告）茂名大北农农牧科技有限公司。
法定代表人周业军，该公司总经理。
委托代理人吴家海，广东诚挚律师事务所律师。
委托代理人曾焕，茂名大北农农牧科技有限公司员工。
上诉人梁伟洪因与被上诉人茂名大北农农牧科技有限公司凭样品买卖合同纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2014）茂高法民二初字第589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年6月27日，原告和被告签订《欠款协议》一份，约定原、被告双方以现款现货为交易原则，作为补充原告同意给予被告一定额度的赊欠货款，累计为50万元。上述欠款从2013年5月15日到2013年12月28日止，款项到期被告应按时归还原告欠款，归还后被告仍需要赊欠货款的，可向原告重新申请办理周转金支持。双方同意在对账单上签字确认作为确认货物接收的其中一种方式。并约定被告在本协议约定到期日未能足额归还原告欠款的，在原告书面催告后，20日内仍未足额归还的，原告有权终止与被告的合作，取消相应的优惠政策，自欠款期满之日起，全部未归还欠款按照8%年利率向原告支付利息。因被告违约导致原告追偿欠款发生的费用，包括但不限于诉讼费、交通费、律师费等，均由被告承担。本协议在执行过程中发生的争议，由双方协商解决，协商不成的，也可向原告所在地的法院提起诉讼。
2014年11月5日原告向原审法院提起诉讼，请求法院判令被告向原告支付货款142248.99元，利息9540元（从2013年12月29日起按照年息8%计算，暂计算至2014年10月31日的违约金为9540元，即142248.99元×8%÷365天×306天=9540元），并按照年息8%计算至被告清偿货款之日止；判令被告承担本案的律师费8000元；并判令被告承担本案的诉讼费。
另查明，在2014年12月5日被告梁伟洪向原告支付了货款50000元。
原审法院认为，原、被告双方签订的《欠款协议》，是双方真实意思表示，该协议不违反法律的强制性规定，原审法院予以认可，该协议合法有效。至于被告辩称协议约定的欠款期限从2013年5月15日至2013年12月28日止，而协议签订的日期却为2013年6月27日与事实不符。原、被告在2013年6月27日对双方约定的欠款期限作确认，并不违反法律的规定，该协议是双方真实的意思表示，原审法院予以确认。
被告梁伟洪尚欠原告货款92248.99元，有被告签名确认的《客户回执》和原、被告的陈述予以证实，所以原告起诉请求被告支付尚欠货款142248.99元，原审法院对超出部分不予支持。至于被告辩称原告与被告签订了另一份承诺支付25万元专营费的合同，但原告拒绝提供，隐瞒了事实。原告仍欠被告31229元装修款未支付，应与尚欠货款相互抵消。一、原告对被告的主张予以否认；二、虽然原告之前支付了9690元装修费给被告，因被告不能提供依据证实后续装修款31229元需要原告支付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审法院对被告的抗辩不予支持。
根据双方在《欠款协议》中的约定，被告在本协议约定到期日未能足额归还原告欠款的，在原告书面催告后，20日内仍未足额归还的，原告有权终止与被告的合作，取消相应的优惠政策，自欠款期满之日起，全部未归还欠款按照8%年利率向原告支付利息，本案中双方约定的到期日为2013年12月28日，所以根据该违约金的计算方法，截止2014年10月30日，违约金应为9540元。自2014年11月1日起至2014年12月5日以基数142248.99元并按照约定的年利率8%计算。在2014年12月6日起的以基数92248.99元并按照约定的年利率8%计算，直至货款清偿之日止。
原告请求本案律师费8000元由被告负担，但并没能提供证据予以证实，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：一、被告梁伟洪须支付尚欠货款92248.99元给原告茂名大北农农牧科技有限公司；二、被告梁伟洪须支付违约金9540元给原告茂名大北农农牧科技有限公司（已按照协议约定计算至2014年10月30日。自2014年11月1日起至2014年12月5日以基数142248.99元并按照约定的年利率8%计算。在2014年12月6日起的以基数92248.99元并按照约定的年利率8%计算，直至货款清偿之日止）；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述第一、二项，限被告梁伟洪在本判决生效后十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3496元，由被告梁伟洪负担。该费用已由原告预交，原审法院不作退还，由被告在履行本判决义务时迳付原告。
上诉人梁伟洪不服原审判决，向本院提出上诉称，一、梁伟洪经营的饲料店，在2000年前一直都经营杨翔公司的饲料，业绩可观。2013年5月15日，茂名大北农农牧科技有限公司的曾焕、王晓华、袁维民和梁伟洪四人洽谈有关与梁伟洪店合作销售茂名大北农农牧科技有限公司的饲料，并要求梁伟洪终止与杨翔公司的合作，议定由茂名大北农农牧科技有限公司支付25万元的补偿费给梁伟洪作为终止杨翔公司的合作，与茂名大北农农牧科技有限公司合作的转营费，装修店铺门面费用4万元，合计29万元，双方达成了协议，并签订了一份《营销合同》，由于合同的内容需要向茂名大北农农牧科技有限公司的总部汇报，2013年6月27日茂名大北农农牧科技有限公司的曾焕又与梁伟洪签订了一份《欠款协议》，议定赊款为50万元，2013年9月，梁伟洪在《营销合同》签名后交给茂名大北农农牧科技有限公司盖章，但茂名大北农农牧科技有限公司没有将《营销合同》交回给梁伟洪。二、《欠款协议》和《营销合同》结合才能证明梁伟洪与茂名大北农农牧科技有限公司存在营销合作关系和《欠款协议》及赊50万元货款的事实。另外，茂名大北农农牧科技有限公司仅凭《欠款协议》作为起诉依据，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，茂名大北农农牧科技有限公司故意隐瞒与订立合同有关的重要事实和违背诚实信用原则行为，对承诺支付的转营费不予履行，并拒绝提供《营销合同》，隐瞒本案的重要证据，梁伟洪要求茂名大北农农牧科技有限公司提供《营销合同》。三、本案遗漏诉讼主体。《欠款协议》是梁伟洪与茂名大北农农牧科技有限公司的曾焕签订而不是周亚军，该协议的乙方签名是曾焕个人行为，虽然加盖茂名大北农农牧科技有限公司印章，这是茂名大北农农牧科技有限公司的行为，应以曾焕作为第三人、周亚军作为原告提起诉讼。四、原审认定梁伟洪在2013年9月30日起停止进货和销售茂名大北农农牧科技有限公司的产品，对于违约一事，是由于茂名大北农农牧科技有限公司经梁伟洪多次催要《营销合同》及要求按营销合同约定支付转营费和店铺装修门面费用等，但茂名大北农农牧科技有限公司拒不提供合同，且猪农反映该饲料不好用并增加猪农经济开支，猪的增长见效慢、费用大等原因造成。所以梁伟洪认为茂名大北农农牧科技有限公司有失诚信，才终止向茂名大北农农牧科技有限公司进货。对于偿还欠款方面，曾焕曾到梁伟洪经营店铺商议有关还款事项，经双方口头协议同意由梁伟洪每个月偿还2万元欠款，双方均已达成协议，梁伟洪也履行了义务，不构成拒绝偿还欠款之事实。另外，在高州市人民法院受理此案后，梁伟洪曾与曾焕协商还款事项，梁伟洪要求曾焕提供2013年9月15日签订的《营销合同》，便还清欠款，当时曾焕称可以提供《营销合同》给梁伟洪，但后来又变卦说没有签订合同，按常规应先有合作的意愿才有赊款的协定，不可能先赊款供货一个多月后才签订《欠款协议》，《欠款协议》第三条第2款第1项中约定：“根据双方签字的销售合同”。说明在签订这份协议之前双方是签有一份销售合同，销售合同约定的时间从2013年1月15日至2013年12月28日止。五、原审判决对茂名大北农农牧科技有限公司提供的证据五、证据七的真实性、合法性与关联性不予采信，证据五与2013年6月27日签订《欠款协议》中梁伟洪提货时间不相符，证据七没有梁伟洪的签名认可，因此，茂名大北农农牧科技有限公司的诉讼请求不应得到人民法院的支持，请求：1.撤销（2014）茂高法民二初字第589号民事判决；2.发回原审法院重审；3.由被上诉人负担一、二审受理费。
被上诉人茂名大北农农牧科技有限公司答辩称，1.一审认定事实和适用法律正确。2.由于梁伟洪与茂名大北农农牧科技有限公司未对《营销合同》协商一致，故双方未曾签订该合同，梁伟洪主张的《营销合同》根本不存在。3.梁伟洪缺乏诚信，拖欠债务的证据充分。梁伟洪与茂名大北农农牧科技有限公司合作的时间非常短，合作后，梁伟洪还与其他饲料公司合作，存在违约，且长时间拖欠货款。
本院经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明，梁伟洪（甲方）与茂名大北农农牧科技有限公司（乙方）签订的《欠款协议》第三条“欠款确认及还款方式”中第2款约定：“折扣确认：双方同意按照下列任一种方式确认折扣款结算。（1）根据双方签字的销售合同；（2）乙方统一的销售政策；（3）在对帐单上签字确认。”
再查明，截止2013年9月30日，梁伟洪欠茂名大北农农牧科技有限公司的饲料款603246元；截止2014年10月27日，梁伟洪欠茂名大北农农牧科技有限公司的饲料款142248.99元。
本院认为，根据本院查明的事实及上诉人的上诉请求，本案争议的焦点是：1.梁伟洪应否支付92248.99元货款给茂名大北农农牧科技有限公司；2.茂名大北农农牧科技有限公司是否持有《营销合同》，本案货款可否抵销转营费和装修费；3.应否追加曾焕作为第三人。
关于梁伟洪应否支付92248.99元货款给茂名大北农农牧科技有限公司的问题。本院认为，从茂名大北农农牧科技有限公司提供的证据六《客户业务往来对帐单》看，截止2013年9月30日期末欠款金额为603246元，上诉人梁伟洪对此证据无异议，本院予以采信，期后梁伟洪归还了部分货款，茂名大北农农牧科技有限公司请求法院判令梁伟洪支付拖欠货款142248.99元，梁伟洪对该金额无异议，本院予以认可。由于梁伟洪在诉讼期间已支付50000元货款给茂名大北农农牧科技有限公司，因此，原审认定梁伟洪尚需向茂名大北农农牧科技有限公司支付货款92248.99元正确，本院予以支持。
关于茂名大北农农牧科技有限公司是否持有《营销合同》，本案货款可否抵销转营费和装修费的问题。梁伟洪上诉称《欠款合同》第三条第2款第（1）项显示折扣款结算是“根据双方签字的销售合同”，茂名大北农农牧科技有限公司持有《营销合同》拒不提供，要求本院调取，并要求将本案尚欠货款抵销该合同的转营费和装修费。本院认为，首先，《欠款协议》第三条第2款为：“双方同意按照下列任一种方式确认折扣款结算。（1）根据双方签字的销售合同；（2）乙方统一的销售政策；（3）在对帐单上签字确认。”本案中，双方均没有提供《营销合同》，梁伟洪主张双方选择结算方式是上述约定的第（1）项，即根据《销售合同》结算的依据不足。从茂名大北农农牧科技有限公司提供的《客户业务往来对帐单》看，茂名大北农农牧科技有限公司主张双方选择的是上述约定中的第（3）项作为折扣款结算可以采信。因此，梁伟洪以《欠款协议》第三条第2款第（1）项的约定为由，主张茂名大北农农牧科技有限公司单方持有《营销合同》依据不足。其次，茂名大北农农牧科技有限公司在一、二审均否认与梁伟洪签订了《营销合同》，梁伟洪作为合同的相对人，其本人亦不能提供《营销合同》。现没有充分的证据证明茂名大北农农牧科技有限公司单方持有《营销合同》，因此，梁伟洪申请本院调取《营销合同》，本院不予准许。第三，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”梁伟洪未能提供茂名大北农农牧科技有限公司与梁伟洪互负到期债务的证据，梁伟洪要求以转营费和装修费抵销本案尚欠货款的依据不足，本院不予支持。
关于应否追加曾焕作为第三人的问题。梁伟洪认为其是与曾焕本人签订《欠款协议》，应追加曾焕为第三人。本院认为，曾焕仅是茂名大北农农牧科技有限公司的工作人员，曾焕与梁伟洪签订的《欠款协议》已加盖了茂名大北农农牧科技有限公司的印章，曾焕的行为是职务行为，因此而产生的权利义务，应由茂名大北农农牧科技有限公司承担，梁伟洪认为应追加曾焕作为第三人，要求发回重审的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人梁伟洪的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3496元，由上诉人梁伟洪负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎 湛 红
审判员 徐 金 信
审判员 庞 健 军
二〇一五年七月三十一日
书记员 周靖茵速录员张淑贞