山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东商终字第36号
上诉人(原审原告)：包头市天佑工贸有限责任公司。住所地：内蒙古自治区包头市东河区巴彦塔拉大街电机厂底店*号。
法定代表人：王晔民，总经理。
委托代理人：张海军，内蒙古晨鹿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华亚东营塑胶有限公司。住所地：东营市东城东二路。
法定代表人：杨英灿，董事长。
委托代理人：胡加强，山东领先律师事务所律师。
上诉人包头市天佑工贸有限责任公司（以下简称天佑公司）与被上诉人华亚东营塑胶有限公司（以下简称华亚公司）买卖合同纠纷一案，因上诉人不服东营市东营区人民法院（2013）东商初字第1006号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。
天佑公司在原审中诉称，天佑公司系华亚公司委托的在包头市范围内经销UPVC、PE、PP-
R管材、管件、胶合剂等产品的经销商。在2007年12月5日和12月11日，天佑公司与中冶美利内蒙古浆纸股份有限公司（以下简称内蒙古浆纸公司）签订了PVC、PE管材及胶水、RPP球阀供货合同。合同中所用货物全部都是华亚公司所生产的产品，合同总额为518368.65元。合同订立后，天佑公司将货款315653.16元全部给付了华亚公司，华亚公司给天佑公司开具了增值税发票。随后，天佑公司要求华亚公司将所需要货物运到内蒙古浆纸公司位于乌拉特前旗的施工现场工地。天佑公司确认接收后，将货物交给了内蒙古浆纸公司。内蒙古浆纸公司给付了50000元货款，但内蒙古浆纸公司以产品质量不合格为由拒付剩余货款。无奈天佑公司于2008年7月1日将内蒙古浆纸公司起诉到乌拉特前旗人民法院，要求内蒙古浆纸公司给付货款并给付违约金。内蒙古浆纸公司提起了反诉，要求退还不合格PVC产品并赔偿因产品质量不合格造成的损失。经内蒙古自治区产品质量检验所鉴定PVC管材质量存在严重缺陷。经过审理，内蒙古乌拉特前旗人民法院于2011年9月28日作出了（2008）乌拉前民初字第866号民事判决。判决将质量不合格的PVC管材退还天佑公司，由天佑公司赔偿给内蒙古浆纸公司造成的损失176782元，并由天佑公司给付内蒙古浆纸公司鉴定费19000元，承担诉讼费9544.50元。该案当事人均未上诉，现该判决已生效。判决生效后，天佑公司多次要求华亚公司赔偿损失，但华亚公司却以天佑公司未在30日检验期间内提出质量异议为由拒绝赔偿。双方订立的《购销合同》系格式合同，该约定期限过短损害了天佑公司的利益。请求判决：华亚公司退还天佑公司购买PVC管材的款项及赔偿可得利益损失合计275379.10元；华亚公司赔偿天佑公司已支付给内蒙古浆纸公司的损失176782元及支出的诉讼费9544.50元、鉴定费19000元，合计205326.50元。庭审过程中，天佑公司增加诉讼请求，请求华亚公司支付因参加诉讼支出的交通费用即飞机票损失2420元。
华亚公司在原审中辩称，一、双方签订的《购销合同》中，对产品质量异议期作出了明确的约定，天佑公司未在约定的质量异议期内提出质量异议，视为质量符合合同要求。天佑公司系华亚公司在内蒙古包头地区的经销商，在经销期内依据《购销合同》的约定，经营其产品，双方根据《购销合同》的约定处理由此产生的纠纷，双方在约定的经销期内不再就单次货物买卖签订买卖合同，全部依据《购销合同》的约定履行。根据《购销合同》第八条第一款约定，如果产品质量不符合约定的，天佑公司须在收到货物后30日内作出试验或检验报告书向华亚公司提出书面异议，否则即视为收到的货物质量符合合同要求。华亚公司将涉案PVC管材交付天佑公司的时间为2007年11月18日之前，至今已超过6年之久，天佑公司都未向华亚公司提出书面异议，因此根据约定，应视为涉案PVC管材质量合格，天佑公司无权向华亚公司主张违约责任。
二、华亚公司向天佑公司提供的货物质量合格，涉案PVC管材的破裂是由于天佑公司及内蒙古浆纸公司的原因造成的，与华亚公司无关。华亚公司所生产的管材，每一批都经过了严格的检验，并配有检验合格证明。根据国家颁布的施工技术规程的规定，PVC管材在施工时气温不得低于0℃，并且按照《产品介绍及施工规范》的规定，－18℃时PVC管材已经彻底碎化，绝对不能用于施工，但是第三方内蒙古浆纸公司在施工时气温却低至－35℃，第三方未按技术规程强行施工，并且在施工中违反施工技术规程，使用了冻土等硬制材料进行掩埋导致碰撞，由此造成了管材破裂，该责任应当由天佑公司或内蒙古浆纸公司承担，与华亚公司无关。根据双方《购销合同》的约定，天佑公司在供货、设计、施工、通水试压前应当详尽阅读华亚公司编制的《产品介绍及施工规范》。天佑公司未派技术人员到施工现场进行指导（对此原判决已经确认），由此造成内蒙古浆纸公司未按技术规程强行施工，并进而造成管材破裂的后果。
三、内蒙古自治区产品质量检验所出具的产品质量鉴定报告，违反鉴定程序，对华亚公司不具有法律效力。一是内蒙古自治区产品质量检验所出具的产品质量鉴定报告，是为天佑公司与内蒙古浆纸公司司买卖合同纠纷适用。本案为天佑公司与华亚公司之间的买卖合同纠纷，华亚公司未参与鉴定机构的选取、检材的提取、鉴定过程的监督等程序，因此该鉴定报告不能适用于本案。二是使用过的PVC管材，不能作为检材进行鉴定，进而判断供货时的质量。应当抽取在标准规定的贮存条件下原批次的产品，对未经使用的管材进行抽样检验。该鉴定意见是以现场使用过且已破裂的管材为检材做出的，违反鉴定程序，因此该鉴定报告不具有法律效力。三是该鉴定报告是对已破损货物质量是否合格所作的鉴定，并未对造成此结果的原因进行鉴定。华亚公司交货时间为2007年11月18日之前，天佑公司经过库存、运输、装卸等过程，于2007年12月20号将货物从包头市运至内蒙古浆纸公司工地所在地，由于气温太低，在此期间天佑公司稍有不慎就会造成涉案PVC管材的破裂，不能排除是天佑公司造成质量问题的可能性，不能根据该鉴定报告认定华亚公司所供货物存在质量问题。四、天佑公司的诉讼请求没有法律依据。华亚公司向天佑公司供货时间为2007年11月18日之前，管材破裂时间为2007年12月底、2008年1月份，但是天佑公司向法院起诉时间为2013年7月15日，已经超过了诉讼时效。
综上所述，华亚公司向天佑公司提供的货物质量完全符合双方合同的约定，涉案PVC管材的破裂是由于天佑公司及内蒙古浆纸公司的原因造成的，与华亚公司无关，应当依法驳回其诉讼请求。
原审法院审理查明，天佑公司系华亚公司委托的在包头市范围内的经销商，负责经销UPVC、PE、PP-
R管材、管件、胶合剂等产品。双方经销业务自2000年开始。通过订立《购销合同》约束双方的权利义务。2006年12月31日，双方订立2007年1月1日至2008年12月31日期间《购销合同》。合同约定：经销产品、经销区域、最低经销数量，见合同所附”经销计划书”；质量要求及技术标准：按华亚公司编印之”产品说明书、施工规范、技术问答”或其它形式告知之专业知识；交货地点：华亚公司运送，运送至包头市东河区巴彦塔拉东大街建材商城对面（电机厂底店3号），即完成交货；若因天佑公司需要，须注明指定交货地点、收货人，且经华亚公司同意；对产品提出异议的期限与办法:天佑公司如果发现产品的品种、型号、规格、花色不符合约定时，须妥为保管，并在收到货后10日内向华亚公司提出书面异议；如果产品质量不符合约定的，则须在货到后30日内作出试验或检验报告书提出书面异议；否则，即视为承认所受领货物符合合同要求；天佑公司在供货、设计、施工、通水试压之前务必详尽阅读华亚公司编印之”产品介绍及施工规范”，反之，所引发之工程质量问题与责任概由天佑公司自行承担；合同有效期自2007年1月1日至2008年12月31日。
华亚公司所编”产品介绍及施工规范”中，明确说明PVC管材的脆化温度为零下18度。”冬季施工注意事项”中，明确注明PVC管材搬、运、装、卸管理，不得出现抛、摔、滚、拖现象；且有在零度以下不建议施工的要求。
天佑公司向华亚公司购买PVC管材、PE管材及胶水、RPP球阀，是为了履行其与第三方内蒙古浆纸公司的买卖合同。2007年12月5日，天佑公司从华亚公司处订购一批PVC、PE管材等产品；同年12月11日，又订购一批PVC、PE、PP-
R管材、管件、胶合剂等产品。华亚公司依约供货，并将货物运送至天佑公司指定的内蒙古乌拉特前旗工地，天佑公司接收并验收完毕后，将货物交由第三方内蒙古浆纸公司。天佑公司接收货物并验收完毕后，对货物质量问题并未提出异议。
另查明，天佑公司与第三方内蒙古浆纸公司签订了买卖合同，合同约定：时间：2007年12月5日；货物：VC管材、PE管材，其中PVC管材金额257000元，PE管材金额234960元，合同金额共计491960元；天佑公司派技术人员现场指导安装；质量要求按技术标准、供方对质量负责的条件和期限:按国家标准。同年12月11日，天佑公司与第三方内蒙古浆纸公司又订立了PVC管材、PE管材及胶水、RPP球阀合同。合同约定：质量要求：按技术标准；供方对质量负责的条件和期限:按国家标准。上述两份买卖合同总金额为518368.65元。第三方内蒙古浆纸公司于买卖合同签订日支付天佑公司预付款50000元。内蒙古浆纸公司接收了天佑公司所供货物。但内蒙古浆纸公司在工程施工中安装PVC管材时，天佑公司未派技术人员到施工现场指导安装。PVC管材安装完毕后，在回填时PVC管材发生破碎掉片。内蒙古浆纸公司认为PVC管材存在质量问题未付天佑公司剩余货款。天佑公司为追要货款，于2008年7月1日向内蒙古乌拉特前旗人民法院提起诉讼。内蒙古浆纸公司提起反诉，要求对所供PVC管材的质量进行鉴定。经鉴定，内蒙古自治区产品质量检验所出具内质鉴（2009）1号产品质量检验报告，鉴定意见为：该批管材力学性能存在严重缺陷，导致产品施工填埋时不耐冲击而发生大量破裂。天佑公司对鉴定报告不服，申请重新鉴定，因提取鉴定样品时内蒙古浆纸公司存放的产品不符合鉴定要求，而内蒙古浆纸公司又不认可天佑公司提供的鉴定样品，导致无法进行鉴定。2011年9月28日，内蒙古乌拉特前旗人民法院作出一审判决，判决事项主要为：一、内蒙古浆纸公司退还天佑公司所供PVC管材；二、天佑公司赔偿内蒙古浆纸公司因PVC管材破裂造成的返工损失176782元；三、天佑公司赔偿内蒙古浆纸公司鉴定费10000元及管道给水工程返工损失支出鉴定费9000元。该判决因天佑公司及内蒙古浆纸公司均未上诉而生效。
内蒙古自治区产品质量检验所对天佑公司所供PVC管材进行鉴定的时间为2008年12月4日。抽取的样品为露天堆放未经使用的管材，部分管材有轻微弯曲现象，部分管材暴露表面颜色有轻微变化；现场抽取未经使用的管材5根，进行检测分析。一是进行了落锤冲击试验；一是进行了液压试验。鉴定意见为：该批管材力学性能存在严重缺陷，导致产品施工填埋时不耐冲击而发生大量破裂。而根据全国塑料制品标准化技术委员会及塑料管材、管件及阀门分技术委员会出具的分塑标便(2004)52号回复意见：管材的质量符合标准要求，是指管材生产后，在标准贮存和运输条件下，未经使用的管材的抽样检验结果。原审法院认为，天佑公司与华亚公司订立的《购销合同》，双方意思表示真实一致，合同有效。本案中，双方争议的焦点系华亚公司所供PVC管材质量是否合格。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百五十八条的规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发出或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或质量符合约定。但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。上述《合同法》规定，明确了检验期间为除斥期间。本案中，双方在《购销合同》中约定：”如果产品质量不符合约定的，则须在货到后30日内作出试验或检验报告书向华亚公司提出书面异议；否则，即视为承认所受领货物符合合同要求”，因此，收货后30日即为检验期间，天佑公司如有质量异议，应在30日内提出，否则，即视为所受领涉案PVC管材符合合同约定。而其没有证据证明在检验期间内向华亚公司提出了质量异议的证据，应视为华亚公司所供PVC管材质量合格。天佑公司关于《购销合同》系格式合同，合同中30日检验期间的约定过短应视为约定不明的主张，不予采纳。原审法院认为，首先，《购销合同》系双方真实意思表示，且天佑公司已履行多年，一旦发生纠纷即以格式合同进行抗辩，无事实与法律依据。其次，即使该约定视为《合同法》第一百五十八条约定不明的情形，天佑公司应在自标的物收到之日起两年内向华亚公司提出质量异议，否则，依《合同法》规定应视为标的物质量符合合同约定；而天佑公司接收货物的时间为2007年12月22日，其应在收到货物之日起二年内提出质量异议，但其无证据证明其在该期限内提出了质量异议。
华亚公司关于天佑公司请求已过诉讼时效的主张，依据法律规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。本案庭审中，天佑公司于2008年7月1日向内蒙古浆纸公司提起了货款请求权诉讼，但自内蒙古浆纸公司因涉案PVC管材质量问题提起反诉之日，天佑公司应当知道PVC管材质量存在问题，亦应当向华亚公司提出质量异议。但天佑公司未向华亚公司主张权利，且华亚公司不予认可，天佑公司亦未提供主张权利的证据。故华亚公司关于天佑公司请求已过诉讼时效的主张，原审法院予以采纳。
天佑公司关于内蒙古乌拉特前旗人民法院（2008）乌拉前民初字第866号民事判决已判决其向内蒙古浆纸公司赔偿因涉案货物质量不合格造成的各项损失，该损失应由华亚公司承担的主张，原审法院不予采纳。分析如下：首先，天佑公司作为多年的经销商，对PVC管材的施工温度、施工要求是明知的，而内蒙古乌拉特前旗2007年12月份、2008年1月份的施工温度，明显不符合PVC管材的施工要求。天佑公司应派技术人员进行施工现场指导，正如内蒙古乌拉特前旗人民法院（2008）乌拉前民初字第866号民事判决所判理由，内蒙古浆纸公司进行施工时，天佑公司没有派技术人员进行现场施工技术指导。其次，内蒙古乌拉特前旗人民法院（2008）乌拉前民初字第866号民事判决所依据的内质鉴（2009）1号产品质量鉴定报告，未对PVC管材导致质量不合格的原因作出鉴定。第三，根据全国塑料制品标准化技术委员会及塑料管材、管件及阀门分技术委员会出具的分塑标便(2004)52号回复意见：管材的质量符合标准要求，是指管材生产后，在标准贮存和运输条件下，未经使用的管材的抽样检验结果。而内质鉴（2009）1号产品质量检验报告抽取的样品是放置于施工现场的样品，因此，鉴定报告PVC管材样品的抽取与相关规定不符。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回包头市天佑工贸有限责任公司的诉讼请求。案件受理费8547元，减半收取4274元，由包头市天佑工贸有限责任公司负担。
上诉人天佑公司不服原审判决上诉称：一、原审判决对质量异议期的认定错误。双方当事人不是一般的买卖合同关系，而是委托销售关系，产品责任最终都应由生产产品的委托销售方承担。合同中约定的30天质量异议期，是华亚公司排除自己责任的格式条款，是无效的。天佑公司与内蒙古纸浆公司发生纠纷后，天佑公司通过打电话和传真的方式向华亚公司告知了情况。因为上述行为发生在2008年，故现在无法提供证据，上诉人认为与需方因质量问题诉讼后会积极通知被上诉人，这是生活经验和常识。二、原审判决认定已过诉讼时效错误。上诉人与需方的诉讼开始与2008年7月1日，最终判决日期为2011年9月28日，上诉人拿到判决之后才知道权利受到侵害，于2012年7月份向乌拉特前旗人民法院提起了诉讼，后因华亚公司提出管辖权异议，案件移送至东营区人民法院审理。因此，案件并未超过诉讼时效。三、原审判决没有采纳已经生效的判决书，违反法律规定。
华亚公司辩称，一、原审判决对上诉人没有在约定检验期间内向被上诉人提出质量异议，应视为被上诉人所供PVC管材质量合格的认定。二、原审判决认定上诉人诉讼请求超过诉讼时效，认定事实清楚，适用法律正确。三、内蒙古自治区产品质量检验所的鉴定报告只适用于上诉人与内蒙古浆纸公司，对被上诉人不具有法律效力，原审判决根据双方合同约定，认定被上诉人所供PVC管材质量合格，事实清楚，适用法律正确，上诉人主张原审判决违背法律规定，没有事实及法律依据，应当予以驳回。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新证据。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，双方当事人之间签订的《购销合同》性质为买卖合同，上诉人与被上诉人之间系买卖合同关系，而非委托销售关系。首先，参照《中华人民共和国合同法》委托合同的相关规定可知，委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。其次，二审庭审中，上诉人也认可其先将货物全款支付给被上诉人，被上诉人再发货，收到货后以高于从被上诉人处进货的价格自行定价并出卖，被上诉人无权再对上诉人出卖的价格进行强行的约定或者收取提成。由此可知，本案中，华亚公司收取货款后，将货物交付于天佑公司，不再对货物享有处分和收益的权利，不符合委托合同的构成条件。因此，上诉人主张涉案合同系委托销售合同，产品责任应由委托销售方即华亚公司承担的理由本院不予支持，原审法院认定涉案合同的性质为买卖合同正确。
上诉人主张涉案合同中质量异议期的约定系格式条款，应属无效。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，格式条款在具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，华亚公司与天佑公司签订的《购销合同》中有关质量异议期的约定并不符合上述情形。根据庭审查明的事实，双方就2007年1月1日期间至2008年12月31日期间签订的《购销合同》第八条第一款约定，天佑公司如果发现产品的品种、型号、规格、花色不符合约定时，需妥为保管并立即通知华亚公司，并在收到货10日内向华亚公司提出书面异议；如果产品质量不符合约定的，则须在货到后30日内作出试验或检验报告书向华亚公司提出书面异议；否则即视为承认所受领之货品符合合同要求。合同中明确就产品的外观及质量分别规定了异议期，天佑公司在与华亚公司连续的多次合同履行过程中，均未对质量检验期间提出过异议。上诉人按照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，主张约定的检验期间过短，应当视为该期间为买受人对外观瑕疵提出异议期间的理由本院不予采纳。双方已经明确约定，天佑公司如果对产品质量问题有异议，应当提出书面异议，天佑公司对于是否向华亚公司提出过质量异议有义务提供证据证实。天佑公司主张曾多次打电话或者发传真通知被上诉人，被上诉人承诺派人到现场查看，华亚公司不予认可，天佑公司并未向法院提交相关证据，应当承担举证不能的法律后果。
上诉人天佑公司主张应由华亚公司承担其因（2008）乌拉前民初字第866号民事判决造成的损失。本院认为，首先，天佑公司作为多年的经销商，充分了解产品说明书、施工规范、技术问答等情况，其对施工温度、施工注意事项等内容明知。天佑公司与内蒙古浆纸公司签订的买卖合同中约定了应由天佑公司派技术人员现场指导安装，但实际施工时的温度并不符合施工规范的要求，天佑公司亦未按照合同约定派技术人员到现场指导，根据《购销合同》的约定，由此产生的责任应由天佑公司自行承担。其次，全国塑料制品标准化技术委员会、塑料管材、管件及阀门分技术委员会出具的分塑标便[2004]52号的回复意见已经明确了管材的质量符合标准要求的内容。内质鉴[2009]1号质量鉴定报告载明的于2008年12月4日抽取的露天堆放的管材进行的鉴定，不符合管材标准的鉴定要求，导致作出的鉴定结论不具备客观公正性。原审法院没有支持天佑公司要求华亚公司承担其向内蒙古浆纸公司的损失的主张正确。
关于上诉人天佑公司主张的诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条之规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。天佑公司向内蒙古浆纸公司提起货款请求权之诉，内蒙古浆纸公司以涉案产品存在质量问题为由提出反诉，天佑公司已经知道涉案产品可能存在质量问题并侵害其权利，诉讼时效应当开始计算，天佑公司应当按照法律规定的诉讼时效期间向华亚公司主张权利。天佑公司并未举证证实其在诉讼时效期间内向华亚公司主张过权利，原审法院认定华亚公司的请求已经超过诉讼时效的主张并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8547元，由上诉人包头市天佑工贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔良艳
审 判 员 胡祥英
代理审判员 郭 娜
二〇一四年四月三日
书 记 员 白 雪