杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0110民初1701号原告（反诉被告）：上海延华智能科技（集团）股份有限公司，住所地：上海市普陀区西康路1255号6楼602室。法定代表人：胡黎明，该公司董事长。委托代理人：李国敬，该公司员工。委托代理人：孔丽，湖北立丰律师事务所上海分所律师。被告（反诉原告）：淘宝（中国）软件有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道荆丰村。法定代表人：张勇，该公司董事长。委托代理人：周旦平，上海建维（杭州）律师事务所律师。委托代理人：刘竞恺，上海建维（杭州）律师事务所律师。原告上海延华智能科技（集团）股份有限公司（以下简称延华公司）为与被告淘宝（中国）软件有限公司（以下简称淘宝软件公司）合同纠纷一案，于2016年1月29日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭。被告淘宝软件公司于同年2月19日提起反诉，本院依法予以受理并决定与本诉合并审理，于2016年6月24日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）延华公司的委托代理人李国敬、孔丽到庭参加诉讼，被告（反诉原告）淘宝软件公司的委托代理人周旦平、刘�恺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）延华公司起诉称，2014年12月，延华公司参加淘宝软件公司北京望京项目弱电施工工程的议价招标，议价招标文件第二部分投标须知前附表第8项：投标人需要缴纳投标保证金或者银行投标保函。延华公司按照淘宝软件公司所示议价招标文件要求，于2014年12月23日支付了人民币50万元整的投标保证金。2015年3月13日，延华公司中标，并与淘宝软件公司签署了《北京望京“BJWJ”项目智能化系统工程合同》。依据议价招标文件约定的内容，若投标人在中标后能在规定期限内签订合同的，投标保证金将予以退还。但合同签署后，由于淘宝软件公司始终未能按照合同约定取得合同项目相关施工证照以及审批手续，导致合同项目迟迟无法开工，致使合同不能如期履行。延华公司按照公司内部风险防范流程，多次口头提出，但并未得到及时办理，至少直至2015年4月3日的安全例会，施工许可证仍未办理完成。淘宝软件公司的行为违反了契约精神、诚信原则。按照合同法第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。另外，依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第57条第2款规定、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第44条、《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》第20条以及《浙江省招标投标条例》第41条关于投标保证金退还的规定，淘宝软件公司理应返还投标保证金。另外，按照《中华人民共和国招投标法实施条例》第26条规定：招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。淘宝软件公司实际收取保证金500000.00�，合同总金额：15625948.71元，延华公司认为淘宝软件公司依法应收保证金为：312518.97元。延华公司与淘宝软件公司多次协商退还保证金以及合同后续事宜，但淘宝软件公司一直迟迟不予退还。为此，诉至法院，请求判令：一、淘宝软件公司退还延华公司投标保证金50万元；二、淘宝软件公司支付延期退还保证金的利息，参照中国银行贷款利率计算，自2015年5月13日起算；三、诉讼费由淘宝软件公司承担。被告（反诉原告）淘宝软件公司针对本诉答辩称，一、延华公司要求退还50万元投标保证金不符合双方之间的约定。议价招标文件的第2.1.3条、第2.1.4条和第12.2.2条明确约定了投标保证金退还和不退还的情形。议价招标文件第一部分特别说明第1条中写明“议价投标人提供投标文件的，议价招标文件及投标文件将对投标人产生约束力”。在后续签署的合同中，招投标文件也是作为合同组成部分之一，双方均已签署，对双方均具有法律效力。议价招标文件的第2.1.3条约定，中标人在与招标人签订合同并按合同规定提供履约担保后，退还投标保证金。但延华公司没有按合同规定提供履约担保，故不符合退还投标保证金的情形。议价招标文件的第2.1.4条约定，中标人不按合同规定提交履约保函的，投标保证金不予退还。延华公司没有按合同规定提交履约保函，故投标保证金不予退还。议价招标文件的第12.2.2条约定，中标人不能按要求提交履约担保的，视为放弃中标，其投标保证金不予退还，且中标人应按合同约定承担违约责任，给招标人造成的损失超过投标保证金及违约金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。本案中，合同签订后，延华公司自始没有提交过履�担保，按照双方约定，投标保证金应当不予返还。二、延华公司所陈述的双方履约情况，与事实不符。合同签订后，延华公司在投标及合同中承诺的项目经理李轩没有到岗，且存在其他一系列违约行为。在淘宝软件公司提出准备解约并追究延华公司违约责任时，延华公司为逃避违约责任，才找了施工证照和审批手续的借口提出解约，而在这之前双方并未就此争议过。延华公司所找的理由与合同约定和事实均不相符。综上所述，恳请法院驳回延华公司的诉讼请求。被告（反诉原告）淘宝软件公司反诉称，2014年12月，延华公司参与淘宝软件公司北京望京项目弱电施工工程的议价招标并在之后中标。2015年3月13日，淘宝软件公司与延华公司签订了《北京望京“BJWJ”项目智能化系统工程合同》。合同签订后，延华公司立即将中标阿�巴巴北京望京项目作为其上市公司的宣传亮点，但其在投标及合同中承诺的项目经理李轩却没有到岗，淘宝软件公司通过邮件、电话等方式联系，均未收到李轩的任何回复。合同签订后，延华公司还存在擅自更换项目经理、项目团队到位率严重不足、未依约开展施工前准备工作、未提交履约保证金及履约保函等一系列违约行为，这与延华公司在投标时的承诺及合同中的约定完全不符。淘宝软件公司就延华公司的违约行为多次与其沟通，延华公司虽然承认违约，但无力改进。延华公司的违约行为给淘宝软件公司造成了巨大损失。由此，淘宝软件公司提出准备解约并要求延华公司承担违约责任，延华公司知悉后却抢先提出解约，要求退还投标保证金。综上，延华公司的行为已严重损害了淘宝软件公司的合法权益，为此，淘宝软件公司依�提起反诉，请求判令：一、延华公司向淘宝软件公司支付违约金3125190元；二、延华公司承担本案的诉讼费用。原告（反诉被告）延华公司答辩称，反诉与本诉不是基于同一法律事实，与本案争议无关，不应合并审理。本诉的请求是返还投标保证金，依据是双方的议价招标文件，该《北京望京“BJWJ”项目智能化系统工程合同》只是证明原告履行了相应义务。而被告提出反诉的主张是说原告违反了《北京望京“BJWJ”项目智能化系统工程合同》约定，故不是一个法律关系，不应合并审理。另外：一、原告并没有擅自更换项目经理，而是在不得已，而且与被告协商后，采取的补救措施。原告一直与项目经理沟通，但考虑到他的实际情况，原告给被告发送了书面的通告函，告知更换项目经理事宜。李轩合同到期前一个月，其未与公司续签，但被告一定要求李轩到�，因李轩已离职，故原告更换了项目经理到岗，该项目经理也是具有相应资质的。在后期项目施工准备阶段，也是更换后的项目经理马某在开展工作。故不存在这方面的违约。二、施工过程中的违约问题，主要原因是被告方的施工许可证没有办理完成。在多次监理会议中也均有提到，不是原告主观违约，而是客观不允许。如果在许可证拿到前进场施工是违法的。三、关于被告在实际的施工前期准备过程中，对原告工人的条件非常苛刻，甚至是违反劳动用工规定的，证据中也有体现。例如项目经理要全月到岗，作为施工单位，在要求员工到岗时，肯定是要遵守相关法律规定的。中标后原告也是非常荣幸的，也有信心和诚意好好履行合同。但是被告在实际履行中，对原告要求非常苛刻，当客观情况发生变化时，也没有任何协商余地，且�告没有取得施工许可证，导致原告施工不能按照合同进行。关于施工的确切日期，原告一直没有得到被告的通知。在安全监理会议纪要中，都提到要尽快办理施工许可证，但是确切日期一直没有确定。故原告是为了实际履行合同，积极配合被告，但对方没有给与善意履行的行动。考虑到后期被告有解约的意向，原告也愿意与被告协商，但其一直未给与明确回复，故原告提出解约。原告（反诉被告）延华公司为支持其本诉及反诉主张，向本院提供了下列证据材料：第一组：证明原告已经支付保证金，并且不符合不予退还情形。1.北京望京项目弱电施工工程的议价招标文件打印件一份，用以证明一是原告参与投标行为，原告与被告之间存在合同关系；二是投标保证金及付款约定以及原告支付保证金的事实；三是投标保证金不予退还的约定�情况；四是主要合同条款关于担保保函的约定。2.工商银行付款回单原件一份，用以证明原告向被告支付了投标保证金50万元的事实。3.北京望京“BJWJ”项目智能化系统工程合同原件一份，用以证明一是原告中标并与被告签署了工程合同，排除了议价招标文件中2.1.4中的不予退还情形；二是合同7.3条的约定违反了劳动合同及施工安全的规定；三是合同条款中约定发包人准备好相关施工资质等。4.2015年5月7日原告致被告的催告函复印件一份及顺丰快递底单复印件一份，用以证明原告与被告针对保证金退还事宜进行了催告。第二组：证明被告施工许可手续未办理完结，原告进场施工属于违法行为。同时证明被告未履行《北京望京“BJWJ”项目智能化系统工程合同》关于发包方的合同义务。同时第3-5次监理例会证明原告完全配合对方，用行为说明了实际履行合同的诚意。（该组证据均为复印件）1.2015年3月12日第一次监理例会纪要，摘要：十项2点：开工手续资料较多，总包单位尽快办理，无手续施工属于违法行为。2.2015年3月19日第二次监理例会纪要，摘要：一项2点：建设工程施工许可证正在办理之中；二项3点：建设工程施工许可证手续的办理须加快完成。3.2015年3月26日第三次监理例会纪要，摘要：一项2点：施工许可证未办下来；三项1点：各参建单位要积极配合甲方办理施工许可证，预计4月10日办理下来。4.2015年4月2日第四次监理例会纪要，会议解决事项中第6项：总包单位组织机构不健全，主要管理人员未到岗，严重滞后。5.2015年4月3日安全监理会议纪要，现场施工的安全问题较多，需总包单位一一整改落实。第三组：证明原告并未擅自更换项目经理，而被告的要求有违劳动合同法规定。（该组证据均为复印件）1.2015年5月14日李轩的离职证明，用以证明李轩因合同到期，不与公司续签劳动合同。2.项目经理马书广的资历证明文件一组（含高级工程师证书、教授研究员级高级工程师证书、计算机信息系统集成项目经理资质证书、机电工程一级建造师证书等），用以证明原告新安排的项目经理马书广的资历是完全有能力胜任被告的施工项目的，且不比李轩差。3.北京望京项目实施指纹打卡考勤交底表，用以证明被告对原告在人员管理上的要求，已经违反了劳动合同法和施工安全的规定。第四组：证明原告与被告之间解除劳动合同的原委。1.2015年3月30日原告收到履约催告函原件一份，用以证明被告夸大原告违约情况，可以协商解决的问题，被告�与原告协商；完全不考虑最主要的原因是因为对方的施工许可证尚未办理。2.2015年4月3日原告发给被告的复函复印件一份、快递面单复印件一份和签收截屏打印件一份，用以证明原告提出协商解除合同的原委。3.2015年4月14日原告发给被告的合同解除通知书复印件一份，顺丰快递底单复印件一份，签收截屏打印件一份，用以证明原告在4月3日发出复函后，未收到对方的回复，故直接提出了合同解除通知书。4.2015年4月18日合同解除通知书回复函原件一份，用以证明被告的回复函是在原告提出解除合同通知书以后。被告（反诉原告）淘宝软件公司为支持其本诉与反诉主张，向本院提供了下列证据材料：针对本诉：1.北京望京项目（BJWJ）弱电施工工程的议价招标文件（部分）原件一份（1-14页），用以证明投标保证金不退还的情形。2.北京望京“BJWJ”项目智能化系统工程合同原件一份，用以证明淘宝公司与延华公司的合同约定。3.与上海延华高层就履约问题约谈纪要原件一份，用以证明延华公司的违约情况。针对反诉：1.公函原件一份，用以证明合同签订第四天，延华公司擅自更换项目经理。2.履约催告函及EMS底单原件各一份，用以证明鉴于延华公司一系列违约行为，淘宝公司提出准备解约并要求延华公司承担违约责任。3.合同解除通知书回复函及EMS底单原件各一份，用以证明淘宝公司与延华公司合同解除的原委，是被告先提出解约，要求原告承担违约责任，而原告为逃避责任，提出解约。4.延华公司目前近期工作情况原件一份，用以证明延华公司的违约情况。5.会议签到表原件4份，用以证明延华公司项目经理不�岗等违约情况。6.来访人员登记表原件一组，用以证明延华公司项目经理不到岗、项目团队到位率严重不足等违约情况。7.网页宣传打印件一份，用以证明延华公司将中标阿里巴巴北京望京项目作为其上市公司的宣传亮点，但却没有履行合同义务。8.阿里巴巴北京望京（BJWJ）项目智能化系统工程合同协议书原件一份，用以证明由于延华公司违约，造成目前工期延误，导致被告公司只能与另一家公司签订合同，合同价款增加363万元以上。被告（反诉原告）淘宝软件公司对原告（反诉被告）延华公司提供的证据质证如下：对复印件的证据，三性均有异议。第一组证据：证据1，真实性确认，但对证明内容的第三点有异议，因为该文件中除了像原告所说的有保证金退还的情形，还有关于保证金不退还的情形。证据2，真实性确认。证据3，真实性确认。证据4，没有提供原件，真实性有异议，但是从催告函的内容看，原告对于合同经过履行再解除的事实是确认的。第二组证据：证据1，真实性、合法性有异议，没有任何签字和盖章，是复印件，即便真实，也说明开工手续正在积极办理之中，且纪要中提到“项目经理是第一沟通人”，正是因为原告项目经理缺岗，造成前期准备工作无法正常开展，系原告违约。证据2，真实性、合法性有异议，没有任何签字和盖章，是复印件，即便真实，也说明开工手续正在积极办理之中，且从纪要中可以看出，原告的项目经理没有参加监理例会，没有参加设计图纸交底，没有参加施工图交底，没有组织实施施工准备工作等，系原告违约。证据3，被告有收到该份监理签发的纪要，该份证据说明原告的项目经理没有参加监理例会，没有上报弱电施工组织设计，没有配�办理施工许可证，原告亦没有提交履约保函，系原告违约。证据4，真实性、合法性有异议，纪要显示的会议时间是2015年4月2日，但原告所附的会议附表显示，会议解决事项的实际完成时间均在2015年4月2日以后，附表上还写明了未完成原因，4月2日会议当天是无法预知以后发生的事情，故原告提交的同一份证据前后矛盾，且是复印件，真实性存疑。证据5，三性均有异议，是复印件，且与本案争议内容无关，即便真实，也说明原告的项目经理没有参加并组织施工的安全管理工作。第三组证据：证据1，真实性、合法性有异议，一方面是复印件，另一方面其仅是原告自行制作的材料，没有社保缴纳证明，备案劳动合同等材料的印证，真实性存疑，且从该份材料显示的时间上看，合同签订后，项目经理在职，系原告违约。证据2，三性均有异议，一是复印件；二是直到合同解约，没有文件显示马书广是项目经理，原告发公函给被告新安排的项目经理是蒋云龙；三是原告投标时已确定马书广是技术负责人，且在合同履约过程中，原告也确认马书广也有不能到位的风险（见被告提供的反诉证据“上海延华目前近期工作情况”）。此外，马书广年龄已超过50周岁，根据招标文件第4页“投标资格要求”项目经理需要年龄不超过50周岁，其连项目经理的投标资格都不具备。证据3，三性均有异议，一是复印件；二是原被告之间只存在合同关系，原告和其员工才有劳动关系，是另外一个法律关系；三是从该交底表上也没有看到违法行为。证据4，合同的三性均认可，但不同意原告的证明目的。第四组证据：证据1，三性无异议，对证明对象有异议，该份证据恰恰能证明，鉴于原告一系列的违约行为，被告提出准备解约并要求原告承担责任。证据2，三性�有异议，一是复印件；二是未见顺丰官网网址打印；三是从内容看，该函件是原告已得知被告希望终止合同履行后写的，原告是在为自己后续免于承担违约责任找借口。证据3，三性均有异议，因系复印件，但被告4月15日是收到过原告的《合同解除通知书》。证据4，三性无异议。原告（反诉被告）延华公司对被告（反诉原告）淘宝软件公司提供的证据质证如下：针对本诉证据：证据1，真实性无异议，关联性有异议，不予退还的情形不符合招投标法实施条例第二项关于签订合同后5个工作日内返还保证金的规定，投标保证金设置的目的是为了在招投标阶段对投标人进行制约，防止其中标后不按照文件签署合同，保障招标人的权利，本案中，保证金的目的是已经达到的。证据2，真实性无异议，证明目的、关联性有异议，对合同的约定的履行和理解不能断章取义和机械履行，当客观情况发生变化，双方应以友好合作达成合同目的的态度进行友好协商。证据3，真实性无异议，关联性不认可，没有具体的约谈时间，不能证明延华公司存在违约，从3月26日的监理会议纪要中看出，延华公司已经入场10日，不存在原告工程人员不到场或者管理散漫的情形，从该文件也可以直接反映，原告在合作中一直以低姿态，尽力实现被告方的要求，原告有善意及协商履行合同的诚意，被告机械理解合同文字，没有商议的余地和善意履约的诚意。针对反诉证据：证据1，真实性无异议，关联性不认可，公函证明了原告更换项目经理是因为客观原因，不是恶意的擅自更换，且原告为了履行合同采取了补救措施，这份公函主要是协商函，被告对原告更换的项目经理一直不书面确认，故在后期原告换了新的项目经理马书广，被告�一直不予以确认。证据2，真实性无异议，关联性不认可，该证据证明了被告没有履行该合同的善意和诚意，不给原告任何协商的余地。证据3，真实性无异议，证明目的不认可，原告鉴于被告没有履行合同的善意和诚意，于2015年4月3日发出协商解除合同的函件后未收到回复，2015年4月14日原告提出合同解除通知，原告提出解约，并非为了逃避责任。证据4，真实性无异议，证明目的不认可，该证据仅是近期工作的情况汇报，不能证明原告违约，前期工作都是为了实际施工做准备，但因为被告施工许可证未办理，施工日期未确定，但原告依然做了很多准备工作。证据5，真实性无异议，证明目的不认可，从4月2日的监理会议内容中看出，开会人员不到场会罚款，但原告并未出现违反被告要求的情况。证据6，真实性无异议，证明目的不认可，因被告施工许可证未办理，原告认为没有必要安排全部人员到场，但是原告的负责人均到场，不存在到位率严重不足的情形。证据7，真实性无异议，证明目的不认可，一是与本案无关，二是能中标，原告也投入了很多时间精力宣传，督促原告履行约定。证据8，真实性不能确认，是与第三方的合同，关联性不认可，主张的损失没有法律依据和合同约定，也不合理，且合同的签署时间晚于开工日期，签署有瑕疵，真实性存疑。本院对原告（反诉被告）延华公司提供的证据认证如下：第一组证据：证据1-3，被告对真实性无异议，本院对其真实性予以确认，且与本案具有关联性，本院予以确认。证据4，被告对真实性有异议，上述证据均系复印件，且无其他证据佐证，本院不予确认。第二组证据：虽然被告对真实性均有异议，但其中3月19日、3月26日、4月2日、4月3日的监理例会纪要，与被告提供�会议签到表无论从会议时间、参会人员、会议主持人均一致，且被告也是参会单位之一，其也应持有该纪要，但其并未提供相反证据，故对该些纪要本院予以确认；对3月12日、4月3日的纪要，因系复印件，且无其他证据佐证，本院不予确认。第三组证据：均系复印件，且无其他证据佐证，且即使真实，李轩的离职证明显示是在合同解除后，以及延华公司并未提供证据证明已经书面通知淘宝软件公司就项目经理更换为马书广，故马书广的资质与本案无关，至于合同上对人员管理的规定是否违反劳动法与本案争议事实无关，综上，本院均不予确认。第四组证据：证据1，被告对三性无异议，本院予以确认。证据2，系复印件，真实性无法确认。证据3，被告虽对三性有异议，但认可收到过该解除通知，故对该证据本院予以确认。证据4，被告对三性无异议，本院予以确认。本院对被告（反诉原告）淘宝软件公司提供的证据认证如下：针对本诉证据：证据1-3，原告对真实性无异议，本院对真实性予以确认，至于投标保证金应否退还以及延华公司是否违约在本院认为部分予以阐述。针对反诉证据：证据1-7，原告对真实性均无异议，本院对真实性予以确认，且上述证据均与本案具有关联性，本院予以确认，至于延华公司是否违约在本院认为部分予以阐述。证据8，被告对真实性有异议，但未提供相反证据证明，故本院对被告与第三方签订合同的事实予以确认，至于延华公司是否违约在本院认为部分予以阐述。经审理，本院认定的事实如下：2014年12月，淘宝软件公司发布了《北京望京项目（BJWJ）弱电施工工程议价招标文件》，该文件规定参加投标的单位需于技术标投标文件递交截止时间前缴付投标保证金，中标人在与招标人签订合同并按合同规定提供履约担保后，即退还投标保证金（不计息）；有下列情形之一的，投标保证金将不予退还：……（6）中标人不按合同规定提交履约保函的；在签订后，中标人应按合同金额的10%向招标人提交履约担保（银行保函）；中标人不能按要求提交履约担保的，视为放弃中标，其投标保证金不予退还，且中标人应按合同约定承担违约责任，给招标人造成的损失超过投标保证金及违约金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿；文件还对投标人资格、招标文件组成、技术投标文件等作了相应规定。延华公司参与淘宝软件公司的上述招标，并于2014年12月24日向淘宝软件公司指定帐户缴纳50万元的投标保证金。后延华公司中标，2015年3月13日，延华公司作为承包人与淘宝软件公司作为发包人签订《北京望京“BJWJ”项目智能化系统工程合同�，合同包括协议书、通用条款、专用条款三部分，其中协议书中约定工程名称、工程内容、工程承包范围，合同工期：计划2015年3月15日开工，具体开工日期以淘宝软件公司书面通知为准；合同金额为15625948.71元；其中合同通用条款中约定：开工日期指发包人承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期；项目经理的姓名、职务在专用条款中写明；承包人如需更换项目经理，应至少7日以书面形式通知发包人，并征得发包人同意；发包人、承包人协商一致，可以解除合同；其中合同专用条款约定：合同文件组成及解释顺序：（1）本合同第一部分协议书；（2）本合同第三部分《专用条款》；（3）询标纪要；（4）中标通知书；（5）招标文件及补充文件；（6）本合同第二部分《通用条款》等，项目经理为李轩，项目经理应是承包人的员工，承包人应在合�生效后10日内向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明，承包人不提交上述文件的，项目经理无权履行职责，由此影响工程进度或发生其他问题的，由发包人承担责任；项目经理的到岗率要求全月到岗，其中24天必须本人到岗，其余6天如确需离开项目现场应取得发包人书面同意，并指定一名有经验的人员临时代行其职责；若项目经理到岗率低于15天/月，发包人有权解除合同，承包人应向发包人支付合同金额20%的违约金，并赔偿发包人因此造成的损失；如承包人擅自更换项目经理，每发现一次，承包人应向发包人支付20万元的违约金；发包人的工作包括施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：已具备开工条件及由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：已办理完成；承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：承包人在签订合同之日起十个工作日内，向发包人提供合同价款15%的合格的履约保函及合同总价5%的履约保证金，如承包人未按时提交合格的履约担保逾期达30天以上的，发包人有权解除合同；合同还对其他事项进行了约定。2015年3月17日，延华公司致函淘宝软件公司及阿里巴巴北京望京项目项目部，函中表示因其公司负责该项目的项目经理李轩家中老人突然住院，需常在医院陪护，短期内无法及时接听电话，为保证项目的顺利实施，故将该项目对口联系人暂时更换为工程总监蒋云龙。但淘宝软件公司未同意更换后的项目经理。后淘宝软件公司与延华公司就履约问题进行约谈，并形成约谈纪要，纪要记载阿里巴巴表示延华公司存在项目经理不到位、项目团队不到位、沟通不畅及未提供履约保证等问题；延华公司表示项目总经理李轩因家庭个人原因，要求近段时间内在现场进行交接，其余人员不变；其余人员（按合同要求马舒广、赵国杰）周一（3月30日到位）；对于前期出现的问题承认存在问题，延华发展几十年，没有一个项目做到交付失误，履约保证金于27日到位等。2015年3月30日，淘宝软件公司向延华公司发出履约催告函，函中主张延华公司存在擅自更换项目经理、项目团队到位率严重不足，未按合同约定及淘宝软件公司与监理要求开展施工前准备工作、未提交履约保证金及履约保函等问题，要求延华公司于2015年3月31日18点前，完成合同履约保证金及履约保函提交并按合同要求完成工作，如未在上述期限内完成相关事项，则按照合同约定解除合同，并要求其承担违约责任等。2015年4月14日，延华公司向淘宝软件公司发出《合同解除通知书》，通知书表示项目合�约定的计划开工日期为2015年3月15日，但由于淘宝软件公司未能按合同约定取得本项目工程施工所需证照及完成相关审批手续，导致项目迟迟无法开工，且经其多次催告，仍无法完成相关审批手续，为此，通知终止本合同的履行，并要求淘宝软件公司赔偿损失359929元。2015年4月18日，淘宝软件公司回函给延华公司，函中表示对延华公司发布的合同解除通知书的内容不认可：合同解除系因延华公司违反合同约定，继而又没有按照其履约催告函的要求纠正并补救违约行为造成，而非延华公司合同解除通知书中为自身违约行为所找的借口；延华公司主张的损失既无合同依据，也与事实不符，反而延华公司违约行为造成合同解除，其将依据合同约定追究延华公司的违约责任；合同解除后，请延华公司在合同约定的期限内退场完毕并移交所有工程资料。2015�3月19日、3月26日、4月2日，项目部分别召开监理会议，延华公司均派员参加，但项目经理李轩均未参加。庭审中，淘宝软件公司确认2015年4月18日回函给延华公司同意解除本案所涉合同，仅对解除理由不认可，在此之前并未向延华公司发送开工通知。同时确认，2015年5月21日，淘宝软件公司就合同所涉项目取得施工许可证。另认定，淘宝软件公司就所涉项目后与第三方签订合同，合同金额为19260432.77元。本院认为，一、关于本案的案由。本案争议的合同《北京望京“BJWJ”项目智能化系统工程合同》的主要内容是承包人为发包人提供相关弱电工程的施工工作，因此，本案系建设工程施工合同纠纷，故本案案由调整为建设工程施工合同纠纷。二、关于本诉与反诉能否合并审理的问题。延华公司主张淘宝软件公司提起的反诉与本诉不应合并审理，理由是双方基于不同的法律事实，对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定，反诉与本诉的诉讼请求基于同一事实的，人民法院应当合并审理，本案中，延华公司主张其基于投标文件提出请求，而延华公司系基于《北京望京“BJWJ”项目智能化系统工程合同》提出相应诉请，但根据《北京望京“BJWJ”项目智能化系统工程合同》合同约定，投标文件也属于合同的一部分，因此，本诉与反诉虽然主张不同，但皆基于同一法律事实所引发即双方签署的《北京望京“BJWJ”项目智能化系统工程合同》，因此，本诉与反诉应当合并审理。延华公司的主张不能成立，本院不予支持。三、关于延华公司的本诉主张能否成立。按照投标文件约定，中标人在与招标人签订合同并按合同规定提供履约担保后，即退还投标保证金（不计息），但中标人不按合同规定提交履约保函的，投标保证金将不予退还，故中标人有权要求返还投标保证金的条件是签订合同及按合同规定提供履约担保，本案中，延华公司与淘宝软件公司签订了合同，合同约定“承包人在签订合同之日起十个工作日内，向发包人提供合同价款15%的合格的履约保函及合同总价5%的履约保证金”，但延华公司并未按照合同约定提供履约保函及履约保证金，因此，按照投标文件规定，投标保证金返还的条件并未成就。延华公司主张其不提供履约担保系行使不安抗辩权，理由为淘宝软件公司未及时办出施工许可证及淘宝软件公司未能全面善意履行合同，就项目经理不能到位的问题抓住不放。本院认为，合同并未约定施工许可证办理的时间，且施工许可证影响的是开工日期，并不影响�同的履行，延华公司以此为由行使不安抗辩权显然不能成立；另外，关于项目经理问题，合同中约定承包人更换项目经理需要提前7天书面通知发包人，并征得发包人同意，而延华公司在合同签订后第五天即要求更换项目经理，能否征得淘宝软件公司的同意系延华公司需要主动沟通协调解决的问题，其以淘宝软件公司不同意更换项目经理即不提供履约担保显然不符合合同约定。综上，延华公司关于其不提供履约担保系行使不安抗辩权的理由，均不能成立。延华公司要求淘宝软件公司返还投标保证金的条件未能成就，故对其本诉诉请，本院均不予支持。四、关于淘宝软件公司的反诉主张能否成立。淘宝软件公司主张延华公司构成违约，理由为合同约定的项目经理到岗率不足15天/月，故其要求延华公司按照合同约定支付合同额20%的违约金。本院认为，合同并未约定项目经理应该从何时到岗，但合同约定，“合同工期：计划2015年3月15日开工，具体开工日期以淘宝软件公司书面通知为准”，因此，按照行业惯例，应该是指工程正式开工后考核到岗情况，但淘宝软件公司并未向延华公司发送过关于开工日期的书面通知，且淘宝软件公司确认所涉项目在2015年5月21日始取得施工许可，在此之前所涉项目也无法开工，因此，淘宝软件公司主张延华公司的项目经理到岗率不足15天/月，违反合同约定显然不能成立，其据此要求延华公司承担合同金额20%的违约金的主张，亦不能成立。故对淘宝软件公司的反诉诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）上海延华智能科技（集团）股份有限公司的全部本诉诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）淘宝（中国）软件有限公司的全部反诉诉讼请求。本案本诉案件受理费8800元，由原告（反诉被告）上海延华智能科技（集团）股份有限公司负担；本案反诉案件受理费15901元，由被告（反诉原告）淘宝（中国）软件有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币24701元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。审�判长成文娟人民陪审员 章 燕人民陪审员 邵建刚二〇一五年八月七日书 记 员 盛 妍