江苏省扬州市邗江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬邗商初字第1002号
原告兴化市卓钢物资有限公司，住所地在江苏省兴化市新区南郊宝都国际商城2幢。
法定代表人熊翠霞，该公司董事长。
委托代理人王波，江苏立科律师事务所律师。
被告杜凤勇。
被告江苏原野建筑安装工程有限公司，住所地在江苏省泰州市南通路30号。
法定代表人袁文柏，该公司董事长。
委托代理人王忠东，江苏胜泰律师事务所律师。
原告兴化市卓钢物资有限公司（以下简称卓钢公司）与被告杜凤勇、江苏原野建筑安装工程有限公司（以下简称原野公司）买卖合同货款纠纷一案，本院于2015年11月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年2月24日公开开庭进行了审理。原告卓钢公司委托代理人王波，被告原野公司委托代理人王忠东到庭参加诉讼，被告杜凤勇经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告卓钢公司诉称：2011年3月20日，被告杜凤勇以江苏原野建筑安装工程有限公司天顺花园三期三标段项目部名义与原告签订《钢材买卖合同》一份，约定被告原野公司因承建扬州市湾头镇三期三标段项目，需要向原告购买钢材。合同签订后，原告陆续向被告工地共计供应钢材1033.034吨，货值5729577余元。被告仅分两次支付了90万元的货款，尚欠原告货款4829577元。为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求依法判令两被告共同给付原告钢材款4829577元。
原告卓钢公司提供了以下证据：
1、《钢材买卖合同》一份，证明被告杜凤勇以江苏原野建筑安装工程有限公司天顺花园三期三标段项目部名义与原告签订《钢材买卖合同》；
2、工程概况、协议书（照片打印件）、施工答疑纪要（照片打印件）、授权委托书（照片打印件）、（2012）扬邗商初字第0243号开庭笔录各一份，询问笔录三份，证明被告原野公司是天顺花园三期三标段项目的总包施工单位，王郎山是该项目负责人；
3、钢材送货汇总单一份，物资调拨单三十五份，证明原告已经按约履行合同义务，将钢材发送至被告指定地点并有合同指定的人员签收；
4、账户明细查询复印件、银行回单各一份，证明天顺花园三期三标段项目部经理王郎山于2011年7月1日向原告的总经理肖源源支付货款20万元；
5、《水泥买卖合同》、材料核对单各一份，证明王朗山作为天顺花园三期三标段工程委托代理人于2011年7月23日与扬州绿扬水泥发展有限公司签订《水泥买卖合同》，杜前进于2011年12月4日代表被告对水泥数量进行了核对，进一步证明王郎山为天顺花园三期三标段项目部经理，而杜前进为该项目指定的收货及核对材料负责人；
6、质量证明书一组，证明原告提供的钢材在江苏原野建筑安装工程有限公司天顺花园三期三标段项目上实际使用；
7、委托代理合同一份，证明原告为本案诉讼产生律师费20万元。
被告原野公司辩称：一、原、被告之间不存在钢材买卖合同关系，《钢材买卖合同》中作为乙方签字的杜凤勇并非被告工作人员，也没有得到被告的授权，其行为与被告没有任何法律关系；二、原告就本案纠纷已于2012年向贵院起诉，贵院作出了（2012）扬邗商初字第0243号民事判决书。后原野公司不服一审判决，向扬州市中级人民法院提起上诉。原告在第二审程序中向一审法院申请撤回起诉，扬州市中级人民法院作出了（2013）扬商终字第0051号民事裁定书，裁定（2012）扬邗商初字第0243号民事判决书不发生法律效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第三百三十八条第二款的规定，前案原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告原野公司未提供证据。
被告杜凤勇未答辩，亦未提供证据。
经审理查明：2011年2月，原野公司中标天顺花园三期三标段工程。2011年3月20日，原告作为甲方与落款为乙方的原野公司天顺花园三期三标段代表杜凤勇签订《钢材买卖合同》一份，合同约定乙方工程的地点及名称为扬州市湾头镇原野公司天顺花园三期三标段项目部；乙方因工程需要自2011年3月25日起至2011年9月12日止，不定时多批次向甲方采购钢材，总需货量约1200吨；乙方指定杜前进、金益作为乙方代表，可以口头或书面形式向甲方订货，有权签收甲方的供货单，乙方对该代表的一切行为予以认可；乙方在甲方的钢材送达之后，应当场予以清点数量，核对规格、品名、价格等。核实确认后在甲方的送货单或者供货单上签名，该送货单或供货单作为甲乙双方结算的凭证；交货地点由甲方代办托运至合同约定的工程地点，结算及付款方式为甲方同意对其400吨款项推后三个月予以结清即2011年3月30日至2011年6月30日。其余800吨款项以现金结清，乙方未在合同履行期内予以结清，甲方可中止合同，并可自逾期之日起按总货款的每日千分之三计算逾期违约金。纠纷解决方式约定由扬州市邗江区人民法院裁决，如诉讼（包括诉讼费、律师费、差旅费等实现债权的费用）由乙方承担。合同另对钢材价格、质量要求、验收标准、违约责任等作了约定。
合同签订后，截至2011年8月，原告合计供应钢材1033.034吨，钢材价格为5729577.115元，原告提供的物资调拨单上提货人处均有杜前进或金益的签名。钢材送货汇总单上有杜前进的签名，并注明“数量属实”，落款日期为2011年8月21日。在钢材送货汇总单上，原告认可被告的付款情况为2011年7月1日现金转账20万元，2011年7月25日现金支票70万元，合计90万元。
2011年7月23日，扬州绿杨水泥发展有限公司与被告签订《水泥买卖合同》一份，载明签订地点为天顺花园三期三标段项目部，买受人处加盖了原野公司天顺花园三期三标项目部印章，王朗山在委托代理人处签名。2011年12月4日，杜前进出具材料核对单，确认了水泥的数量及价款。2011年7月1日，王朗山在中国农业银行扬州新都支行通过个人卡向原告的总经理肖源源的个人卡现金转账20万元。从扬州市建设工程交易中心调取的天顺花园三期三标段328#、329#、332#、333#、1号车库工程施工答疑纪要中反映，王朗山代表被告在该纪要中签名。
2014年3月11日，发包单位扬州天达顺置业有限公司总经理在公安询问笔录中述称：天顺花园三期三标段工程由江苏原野建筑安装工程有限公司扬州分公司承建，但从合同签订、履行、对账、到付款均由王朗山一手经办，认为应该是王朗山借被告的资质承建的该工程。
另查明：2012年7月30日，原告向本院起诉被告原野公司要求给付天顺花园三期三标段工程钢材款中的300万元。2012年12月17日，本院作出（2012）扬邗商初字第0243号民事判决书。后原野公司不服本院判决，向扬州市中级人民法院提起上诉。2013年10月23日，上诉人原野公司以被上诉人卓钢公司已于2013年10月17日向原审法院申请撤回起诉为由，向扬州市中级人民法院申请撤回上诉。同日，扬州市中级人民法院作出（2013）扬商终字第0051号民事裁定书，裁定准许上诉人原野公司撤回上诉，鉴于被上诉人已向原审法院申请撤回起诉，本院（2012）扬邗商初字第0243号民事判决书不发生法律效力。
2015年10月22日，原告卓钢公司与江苏立科律师事务所签订委托代理合同一份，江苏立科律师事务所指派王波律师作为本案一审诉讼代理人，律师代理费20万元。
以上事实，由原、被告双方当庭陈述及原告举证的《钢材买卖合同》、工程概况、施工答疑纪要、（2012）扬邗商初字第0243号开庭笔录、钢材送货汇总单、物资调拨单、账户明细查询复印件、银行回单、《水泥买卖合同》、材料核对单、委托代理合同等证据予以佐证，本院予以确认。
本案的争议焦点为：一、本案诉讼是否构成重复起诉；二、本案《钢材买卖合同》关系的主体应如何确定；三、尚欠钢材款及违约金数额如何确定，付款义务应由谁履行；四、原告主张的律师费是否有事实和法律依据。
针对争议焦点一，本院认为，本案诉讼不构成重复起诉。理由如下：
一、《民诉法司法解释》第三百三十八条第二款的规定对本案诉讼不具有溯及力。《民诉法司法解释》第三百三十八条第二款规定：“原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理”。《民诉法司法解释》于2014年12月18日通过，自2015年2月4日起施行，本案原告卓钢公司与被告原野公司在2012年7月30日的前案诉讼第二审程序中，卓钢公司于2013年10月17日向原审法院申请撤回起诉，原野公司于2013年10月23日向扬州市中级人民法院申请撤回上诉。扬州市中级人民法院于同日作出（2013）扬商终字第0051号民事裁定书时，当时的法律、行政法规及司法解释并没有对原审原告在第二审程序中撤诉的法律后果作出明确规定，原审原告无法预见到在第二审程序中撤诉会导致再次起诉法院将不予受理的法律后果。《民诉法司法解释》第三百三十八条第二款的解释对象虽然是程序问题，程序法的适用原则一般应具有溯及力，但是该规定实际上严重影响了原审原告的实体权利，侵害了原审原告的正当信赖利益，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”的规定，《民诉法司法解释》第三百三十八条第二款的规定对其施行前的行为不得溯及既往。本案原告的起诉，人民法院应当依法受理。
二、本案诉讼不符合重复起诉的构成要件。《民诉法司法解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。本案诉讼的被告、诉讼标的和诉讼请求均与前案明显不同，故不符合《民诉法司法解释》第二百四十七条规定的重复起诉的构成要件。
针对争议焦点二，本院认为，原告与被告杜凤勇之间存在买卖合同关系。理由如下：
一、被告杜凤勇无权代表或代理被告原野公司或其扬州分公司与原告发生交易。原告不能提供被告杜凤勇在签订《钢材买卖合同》时的授权依据，而被告原野公司也否认被告杜凤勇是其公司员工并有权代表公司签订合同，原告亦不能举证证明被告原野公司或其扬州分公司事后明示或以自己的行为确认杜前进具有结算钢材款的代理权。因此，杜凤勇的行为属于无权代理。
二、杜凤勇签订《钢材买卖合同》的行为不构成表见代理。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”首先，原告不能举证证明在交易时足以使原告相信杜凤勇有权代理被告原野公司或其扬州分公司的表象，不能举证证明被告原野公司或其扬州分公司做出了使原告相信杜凤勇有代理权的明示积极行为、知道杜凤勇以被告原野公司或其扬州分公司名义签订合同而未作反对表示的默示消极行为、在表面授权范围之内等事实；其次，即使王朗山作为天顺花园三期三标段工程的负责人向原告的总经理肖源源转账付款20万元，但并无相关证据证明王朗山的付款是个人行为，还是受被告原野公司委托，抑或是受被告杜凤勇的委托；最后，《水泥买卖合同》、材料核对单等证据均为原告事后获得，原告在与杜凤勇进行交易时有重大过失，没有审查杜凤勇的身份，没有要求被告出具委托书或加盖公章，没有尽到合理注意义务。
杜凤勇以原野公司天顺花园三期三标段名义与原告签订合同的行为是无权代理行为，原告未能举证证明被告对杜凤勇的无权代理行为进行了追认，杜凤勇的行为又不符合表见代理的构成要件，故被告不能举证证明原告与被告原野公司之间存在钢材买卖合同关系，应承担举证不能的法律后果。被告杜凤勇作为合同的签订者及货物的接收者，应按合同约定享有权利并承担义务，故应认定原告与被告杜凤勇之间存在买卖合同关系。
针对争议焦点三，本院认为，被告杜凤勇应向原告给付钢材款4829577元及逾期付款违约金（以4829577元为基数，自2011年8月19日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）。理由如下：
一、被告杜凤勇应向原告给付钢材款4829577元。被告杜凤勇无权代理被告原野公司与原告订立《钢材买卖合同》，且未得到原野公司或其扬州分公司的事后追认，其相应责任应由被告杜凤勇承担，被告杜凤勇应向原告履行货款给付义务。被告杜凤勇共接收原告价值5729577.115元的钢材，原告自认收到货款90万元，并要求按4829577元给付钢材款，是对其权利的处分，且对被告有利，本院予以准许。
二、被告杜凤勇接收钢材后未能按合同约定期限付款，已构成违约，应以其所欠钢材款的数额为基数按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍向原告支付违约金。违约金的确定应当以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，合同约定如逾期付款则按总货款的每日千分之三计算逾期违约金，原告主动将违约金标准调整为中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍，综合考虑钢材交易垫资数额、融资成本等具体情况，并适度体现违约金在商事案件中的惩罚性，原告主动调整违约金计算标准，并主张按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算违约金，不高于合同约定，依法应予支持。
针对争议焦点四，本院认为，原告主张的律师费缺乏事实依据。原告仅举证委托代理合同一份，未能提供律师费发票及支付的依据，不能证明律师费是否实际发生及金额的大小，应承担举证不能的不利后果，原告可待该笔费用实际发生并确定后另行主张。
综上所述，原告与被告杜凤勇签订的《钢材买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法成立且合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自义务。被告杜凤勇接收货物后未能按合同约定履行付款义务，已构成违约，故原告要求被告杜凤勇履行给付货款义务并承担违约金的诉讼请求，有事实和法律依据，依法应予支持。原告要求被告原野公司共同给付货款及律师费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。被告原野公司关于其与原告之间不存在买卖合同关系的辩称，有事实和法律依据，依法应予采纳。被告原野公司关于原告重复诉讼的辩称，缺乏事实和法律依据，依法不予采纳。被告杜凤勇经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，其放弃自己的抗辩权，系处分其自身民事权利，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国立法法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条之规定，判决如下：
一、被告杜凤勇于本判决生效之日起十日内向原告兴化市卓钢物资有限公司支付货款4829577元及逾期付款违约金（以4829577元为基数，自2011年8月19日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）；
二、驳回原告兴化市卓钢物资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费47007元，由原告兴化市卓钢物资有限公司负担1880元，由被告杜凤勇负担45127元。被告负担部分，原告已垫付，由被告杜凤勇于本判决生效之日起十日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费交纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费47007元（江苏省扬州市中级人民法院开户行：工商银行扬州分行汶河支行，户名：江苏省扬州市中级人民法院，账号：1108020909000104857）。
审 判 长 曹保山
人民陪审员 杨兆珍
人民陪审员 朱达山
二〇一六年五月九日
书 记 员 魏明霞