浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1697号
上诉人（原审被告）：周思陆。
委托代理人：严旭辉，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州亿佳实业有限公司。
法定代表人：赵孝敏。
委托代理人：王伟、吴春晖，浙江世元律师事务所律师。
上诉人周思陆因与被上诉人杭州亿佳实业有限公司（以下简称亿佳公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年10月13日，亿佳公司（作为甲方）与周思陆（作为乙方）签订《租赁合同》，该合同约定：乙方向甲方租用杭州市石祥路791号西面壹幢一至三层楼的所有面积。甲方给予乙方三个月的装修免租期间，租金起点由第一年155万元调整至150万元。乙方租赁甲方房屋的期限为10年，正式起租期自2012年10月20日起至2022年10月19日止（在以上租期内，甲方送乙方三个月的装修免租金期）。租金为150万元／年，签订合同之后的第二年起递增4%，之后再每年递增额的基础上再递增4%，即第二年租金为1560000元，第三年租金为1622400元，第四年租金为1687296元，以此类推。合同签订之日乙方预付甲方50万（15万为保证金，35万自动转成首期租金）……租金半年一付，先付后用，本合同签订之日起到消防受理时支付半年租金，之后每满半年支付一次。如未按期支付租金，甲方有权终止合同并收回房屋，乙方应无条件在10日之内裸退并交回房屋，甲方有权处置租赁房屋内的一切物品。在甲方权利及义务中约定：甲方应提供办证的相关资料，尽力协助乙方办理相关证照，办理过程中所有费用由乙方承担。在乙方权利及义务中约定：乙方租赁甲方房屋期间，为经营或与经营有关的一切债权债务及相关规费、物业费、水电费、税费均与甲方无关，由乙方自行承担；电梯甲方同意与乙方共用（电梯安装费用另行商定），四楼水电由于不可分割，则由乙方全部承担水电费。在协议的解除、终止及违约责任中约定：乙方如有违反本协议书的，甲方有权解除协议提前终止协议履行，乙方应当支付甲方一年租金作为违约金，并无条件在10日内裸退交回房屋。合同还约定了其他内容。
合同签订后，亿佳公司将案涉房屋交周思陆使用，周思陆将案涉房屋用于开设酒店，并于2013年11月27日正式注册成立了杭州澳迪斯大酒店有限公司（以下简称澳迪斯酒店），该酒店的住所为石祥路791号二至三层，法定代表人为周思陆。
2013年5月3日，亿佳公司法定代表人和周思陆签订《补充协议》，主要涉及电梯等内容。
2014年10月13日，亿佳公司法定代表人出具字据及收条，载明2014年10月13日之前白某写给我的欠条作废；今收到澳迪斯大酒店房租40万元，房租为2014年7月12日前的房租。
2015年1月13日，亿佳公司诉至法院，请求判令：1、解除双方之间的《租赁合同》并在合同解除后十日内退还涉案房屋（周思陆腾退案涉房屋）；2、周思陆立即支付拖欠的租金1546200元，2015年4月20日之后的租金按照每年1622400元的标准计算至周思陆停止使用房屋之止；3、周思陆支付违约金1500000元。庭审中，亿佳公司确认周思陆已支付房租195万元及保证金15万元，尚欠亿佳公司2015年4月20日前的房租1546200元。
目前，周思陆仍占有使用案涉房屋。
原审法院认为，亿佳公司、周思陆签订的《租赁合同》系双方真实意思的表示，双方均应切实履行。根据双方合同约定，2012年10月20日至2013年10月19日，2013年10月20日至2014年10月19日，2014年10月20日至2015年10月19日的每年租金为150万元，156万元，162.24万元，鉴于合同约定的第一年的装修免租金期，故双方第一年的实际租金为112.5万元；第二年的费用为156万元；第三年前半年的费用为81.12万元，但本案中周思陆未按双方的约定时间支付相应房租，故该院对亿佳公司要求按照合同约定解除与周思陆租赁合同的请求予以支持。根据本案情况，该院确定双方合同自2015年4月20日起解除，周思陆应支付亿佳公司2015年4月19日前的房租等费用1546200元（1125000＋1560000＋811200-1950000），因双方均同意抵扣周思陆已交纳的保证金15万元，故实际尚需支付1396200元。合同解除后，周思陆无权占有使用案涉房屋，应腾退案涉房屋，并交还亿佳公司。同时，因周思陆占有使用案涉房屋，给亿佳公司造成损失，该院对亿佳公司要求参照每年1622400元标准支付房屋占有使用费的请求予以支持。2015年4月20日后，周思陆按照每年1622400元标准支付房屋占有使用费至实际腾退之日止。双方虽就周思陆违约约定了一年租金作为违约金，该院根据实际情况，酌情调整违约金为250000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：解除杭州亿佳实业有限公司与周思陆于2012年10月13日签订的《租赁合同》。二、周思陆于判决生效之日起二十日内腾退坐落于杭州市石祥路791号西面壹幢一至三层楼的房屋，并返还杭州亿佳实业有限公司。三、周思陆于判决生效之日起十日内支付杭州亿佳实业有限公司租金1396200元。四、自2015年4月20日起，周思陆按照每年1622400元标准（每日为1622400元／365天）支付杭州亿佳实业有限公司房屋占有使用费，至其实际履行上述第二项之日止。五、周思陆于判决生效之日起十日内支付杭州亿佳实业有限公司违约金250000元。六、驳回杭州亿佳实业有限公司的其他诉讼请求。上述当事人自动履行的，也可直接支付至本院（户名：杭州市拱墅区人民法院，开户银行：杭州银行湖墅支行，账号：75718100153439）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取15585元，由杭州亿佳实业有限公司负担6395元，由周思陆负担9190元。
宣判后，周思陆不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误、适用法律错误具体表现在：1、依据合同法的相关规定：“另一方当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的”。被上诉人从始至终未向上诉人履行通知义务一审法院直接下判解除合同与法相悖。2、因租赁房屋在使用上被上诉人无法提供房产权证，致使上诉人作为承租人无法以该房屋为经营场所办理餐饮、棋牌等相营业执照，租赁合同目的无法实现，租赁合同存续期间发生的租金，应当根据承租人是否实际使用租赁房屋、租赁房屋瑕疵影响承租人实际经营、租赁合同目的部份实现、当事人过错程度等因素酌情予以减免。3、由于被上诉人出租的房屋面积不符合约定，上诉人作为承租人可以合同约定面积与实际面积不符为由，依据《合同法》第111条规定要求被上诉人（出租人）承担减付相应租金等违约责任。4、一审法院未就房屋租赁解除后，依法向上诉人释明承租人可就装饰装修的现值或残值损失要求赔偿，如果上诉人作为承租人坚持不主张或只提出抗辩的，就装饰装修损失，告知上诉人作为承租人可另行起诉。法院也未判决上诉人作为承租人腾退房屋的，应当告知其可就装饰装修物申请采取必要的证据保全措施。5、一审法院判决上诉人违约金25万数额过高的，应当依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，以违约造成实际损失为基准，根据公平原则和诚实信用原则，综合衡量合同履行程度、当事人过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素予以确定。综上所述，原审判决，认定事实错误，且未按照法定程序，全面地，客观地审查核实证据，片面采信选择证据。一审判决认定事实错误，显失公平未支持上诉人的全部诉求，为维护自身合法权益，上诉补充：一、一审法院以拖欠租金理由解除房屋租赁合同，系对本案的主要事实认定不清。一审法院没有对案涉出租房屋本身是否合法进行调查。房屋租赁的标的物房屋本身是否为违法建筑是房屋租赁案件需要认定的基本事实，一审法院没有查清。案涉房屋为杭州市拱墅区石祥路791号西面壹幢一至三层的所有面积，一审判决后上诉人到杭州房产档案馆查询该馆无案涉房屋产权信息，到杭州市国土局、杭州市规划局查询无该房产的土地使用权信息和房屋规划信息。后经拱墅区祥符街道拆违办了解到，该房产土地使用权系拱墅区祥符街道花园岗村经济合作社集体所有，房屋由浙江省军区建造，原由省军区综合修理所使用，通过水费缴纳单户主显示为拱墅区祥符街道花园岗村经济合作社，电费缴纳单显示户主为省军区综合修理所，该房屋未经过规划审批，系未经过规划的无产权登记的违法建筑。退一步讲即使是该房产产权合法属于省军区综合修理所，该房屋属于军区的办公用房，依据总政治部、总后勤部、军委纪委印发《关于进一步从严规范空余房地产租赁管理有关问题的通知》和解放军四总部日前印发《关于军队贯彻落实〈党政机关厉行节约反对浪费条例〉的措施》的规定不得出租使用，进行营利经营。一审法院未对出租人房屋本身是否合法出租的情形进行调查，认定合同有效并解除，违反事实和法律。依据最高院《房屋租赁合同司法解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”的规定，该房屋租赁合同系无效合同。一审法院没有查清被上诉人是否具有案涉房屋合法的出租权利。被上诉人既不是房屋土地使用权人，也不是房屋建造人，被上诉人无权对案涉房屋进行出租，上诉人在与被上诉人签订房屋租赁合同的同时，又与拱墅区祥符街道花园岗村经济合作社签订房屋租赁合同一份，谁是享有合法权利的出租人需要法院查明，一审法院认定被上诉人出租人的身份系认定事实错误，被上诉人没有提供证据证明其合法享有案涉房屋出租权利的情况下，其所有的占有使用收入系不当得利应当返还，或者直接交付给对房屋享有实际权利的所有人。二、案涉房屋不能实现上诉人房屋租赁的合同目的，上诉人可以不支付房屋占有使用费，且依据合同约定，不能办理经营证照的合同终止。案涉房屋上诉人是用于酒店经营的，但是因为该房屋没有房屋产权证无法办理餐饮服务许可证、卫生许可证和建设项目环境影响评价，大部分面积无法使用，上诉人对没有使用的面积不支付房屋占有使用费。租赁合同第二条第二款约定“出租物业不能办理经营证照甲方退还预付款合同终止”因不能办理上述证照合同应终止。三、一审法院诉讼主体错误或遗漏当事人，程序违法。本案上诉人是杭州澳迪斯大酒店有限公司的法定代表人，在筹建期也是负责人，其个人与被上诉人签订房屋租赁合同系代表杭州澳迪斯大酒店有限公司的行为，其个人的行为法律后果系应当由杭州澳迪斯大酒店有限公司来承担，而且房屋现有的使用人也是杭州澳迪斯大酒店有限公司，个人与法人是不同的法律主体，一审判决上诉人承担腾退案涉房屋无法进行，故上诉人认为本案被告应当是杭州澳迪斯大酒店有限公司，或者杭州澳迪斯大酒店有限公司是被告之一，一审遗漏重要的案件当事人系程序违法。综上，一审法院判决程序违法、认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，并改判驳回被上诉人亿佳公司原审的全部诉讼请求。本案诉讼费由被上诉人亿佳公司承担。
被上诉人亿佳公司答辩称：双方合同对解除合同条件有明确约定，一审根据合同约定解除租赁合同正确。上诉人所提出的因为被上诉人无法提供产权证导致其无法办理营业执照导致其合同目的无法实现不是事实。上诉人承租房屋后，于2013年1月17日注册了澳迪斯大酒店，不存在无法办理证照问题。同时，在同样的地点，有一家食谱有限公司同样办理出了餐饮的营业执照的情况。所以，上诉人所说的无法办理营业执照是不客观的，同时上诉人没有向被上诉人提出协助办理证照的请求。租赁标的物已经交付给上诉人使用，约定1-3层已经全部交付，所以不存在所谓面积不符的情况。关于出租房屋本身是否合法问题，上诉人的理由前后矛盾，一方面说不合法，一方面说它是经济合作社。房产的实际所有人是73226部队所有。被上诉人在部队这里承租过来的。被上诉人将房产转租给上诉人之后，部队对该房屋是转租情况是知晓的且没有异议，由亿佳公司提供的一审证据2可以体现。关于主体问题，租赁合同约定，作为合同相对人，周思陆没有按期支付租金，被上诉人起诉周思陆是正确的。
二审期间，上诉人周思陆提交如下证据：
1、房屋租赁合同一份及建筑物相关说明一份，证明上诉人代表澳迪斯大酒店有限公司与拱墅区祥符街道花园岗村经济合作社就石祥路791号建筑面积5000平方，签订房屋租赁合同一份，约定租金100万元一年，租期2013年1月20日至2014年1月19日止，被上诉人不是房屋合法所有人，无权出租房屋并收取费用。
2、查询无结果告知书，证明杭州市拱墅区石祥路791号西面一幢1-3层在杭州市住房保障和房产管理局无产权登记信息。
3、杭州国土局档案查询受理单，证明杭州市拱墅区石祥路791号西面一幢1-3层经律师查询，国土局口头答复无土地使用权信息。
4、电费缴纳单，证明房屋电力公司登记户主为省军区综合修理所，被上诉人不是房屋的户主，无权出租该房屋。
5、水费缴纳单，证明房屋水业公司登记户主为拱墅区祥符街道花园岗村经济合作社，被上诉人不是房屋的户主，无权出租该房屋。
6、卫生许可证、餐饮服务许可证，环境评价办理须知，证明相关机关办理卫生许可证、餐饮服务许可证，环境评价办理须知需要提供产权证明，上诉人开办的公司无法提供产权证明无法办理，严重影响对租赁标的的使用情况。
被上诉人亿佳公司提交如下证据：
1、2012杭拱民初1435号民事判决书，证明该案审理中，法院已经查明石祥路791号房产的相关情况。
2、杭州赵家食谱有限公司的营业执照以及环评，证明在相同地点是能够按照国家规定办理有关的证照，不存在因被上诉人原因无法办理证照。
被上诉人对上诉人提交的证据认为：证据1核对租赁合同原件后，认为对合同真实性有异议，在2013年1月20日的时候，上诉人已经取得了本案所出租房屋并进行装修，不可能再就同样的房屋与第三方签订租赁合同。本案租赁合同中，上诉人缴纳保证金以及部分租金，与经济合作社签订的合同，上诉人并没有实际履行，这份合同不真实，该合同不影响上诉人与被上诉人之间的租赁合同关系。对证据1该合同的主体非本案合同的相对人，故对上诉人所证明的目的本院不予采纳。证据2、3、4、5的真实性被上诉人没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。证据6的真实性本院予以确认。
上诉人对被上诉人提交的证据1的真实性没有异议，但是对关联性有异议。本院对证据1的真实性予以确认。上诉人对被上诉人提交的证据2的真实性有异议，认为系是复印件。对关联性有异议，2011年的政策不知道是否需要产权证才能办理，但是现在办理证照是需要产权证的。对证据2因系复印件，不符合证据的形式要件，故本院对该证据不予采纳。
本院依据有效证据经审理查明的事实，与原审法院查明的事实一致。
本院认为，2012年10月13日，亿佳公司与周思陆签订的《租赁合同》系双方当事人真实意思的表示，双方当事人均应按合同约定的履行各自的义务和享有相应的权利。根据合同约定，周思陆应每半年支付一次租金，先付后用，但周思陆未按双方的约定时间支付相应房租，其应承担相应的责任。亿佳公司主张解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款第三项之规定。合同中虽然约定该出租物业不能办理经营证照则甲方退还全部预付款合同终止，但双方当事人在合同中并没有明确不能办理何种经营证照，现周思陆实际已经于2013年11月27日正式注册成立澳迪斯酒店。综上，上诉人周思陆的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31170元，由上诉人周思陆负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一五年十月二十三日
书记员 何英杰