江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终1号
上诉人（原审被告）：泗洪县石集医院，住所地江苏省泗洪县石集乡石集街。
法定代表人：徐云升，该院院长。
委托诉讼代理人：王庆东，系该院副院长。
委托诉讼代理人：高士勇，江苏永明晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯某。
法定代理人：冯海。
委托诉讼代理人：王雪松，江苏九韶律师事务所律师。
上诉人泗洪县石集医院（以下简称石集医院）因与被上诉人冯某医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2015）洪民初字第02226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人石集医院的委托诉讼代理人王庆东、高士勇、被上诉人冯某的法定代理人冯海、委托诉讼代理人王雪松到庭参加了听证。本案现已审理终结。
石集医院上诉请求：撤销一审判决，按次要责任及农村赔偿标准进行改判。事实和理由：1.冯某的损害后果主要是××造成，发病原因是多方面的。根据鉴定书第七条“分析说明”第4项，渗出性多形红斑（重型）发病原因多方面，如感染（××、细菌、真菌）、药物、食品（鱼、虾）、自身免疫力等。第八条“专家意见”认为，使用头孢可能诱发或者加重渗出性多形红斑的病情，医方的过错只占次要因素。也就是说，在上述诸多的发病可能因素情况下，××首先是患者自身因素，医方只是存在可能次要责任，而不是必然次要责任。一审判决将不确定的次要责任认定为必然的次要责任已经是对患者的照顾，但又认定患者渗出性多形红斑（重型）的发病原因主要是使用头孢造成的，起到主要作用，这种划分缺乏依据。2.一审判决以冯某家的农村房屋被拆迁，居住石集乡的步行街为依据参照城镇居民赔偿标准计算其赔偿费用不符合条件。因为石集乡不是建制镇，更不是城镇，乡村的商业街不同于城镇，在农村集市上的商业街也不能推定为经商。冯某家还有承包地，不能排除其收入来自农业。
冯某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回石集医院的上诉请求，维持原判。1.冯某在石集医院诊疗过程中发现重型渗出性多形红斑，石集医院过错程度较大，应承担主要责任：石集医院在治疗过程中，2015年2月27日为冯某使用头孢发现冯某眼红等不适症状之后，在2月28日继续使用头孢导致冯某病情加重；石集医院对具有头孢过敏史的冯某使用头孢药物，对冯某病情的形成和发展起到了主要作用。在治疗过程中，冯某的法定代理人已经提醒石集医院，但石集医院仍继续使用头孢药物；石集医院对在冯某处诊疗过程中出现重型渗出性多形红斑的病情无证据证明冯某除了使用头孢药物外存在其他感染，也就是不存在其他诱发病情的因素，唯一可以确定发生该种病情的诱因是石集医院为冯某使用头孢药物。依据侵权责任法的相关规定，因为冯某发生该种病情，石集医院的过错程度较大，同时法律也没有明确规定一方过错原因为次要因素就必须承担次要责任，所以石集医院应当承担主要的赔偿责任。2.冯某祖辈就住在石集乡石集村三组，该地点就在石集街道的中心。所以依据法律规定，相关的赔偿标准按照城镇标准计算有事实和法律依据。
冯某向一审法院起诉请求：1.石集医院赔偿各项经济损失242848.5元（医药费74134.7元、营养费15元/天×45天=675元、护理费101.84元/天×45天=4582.8元、住院伙食补助费18元/天×48天=864元、残疾赔偿金148692元、精神抚慰金8000元、交通费2000元、鉴定费3900元）；2.石集医院承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，冯某增加诉讼请求，要求赔偿后期治疗费用1835.21元。
一审法院认定事实：冯某在石集医院就诊前有头孢过敏史。2015年2月26日，冯某因发热、咳嗽、口腔疱疹到石集医院就诊。石集医院给予5%GNS100ml+头孢西丁1.0+病毒挫0.2、5%GNS100ml+丁胺卡那霉素0.15静滴等。冯某注射头孢西丁药物后出现眼红。2月27日石集医院给予5%GNS100ml+病毒挫0.2+清正素2.0、5%GNS100ml+炎虎宁80mg静滴以及安乃近0.125肌注治疗。28日，石集医院未询问冯某是否有头孢类药物过敏史情况下给予头孢西丁1.0等药物静滴等，冯某静脉注射后出现面部皮疹。2015年3月1日，冯某入住泗洪县人民医院，××，××？住院1天，体温在40度左右，转入南京市儿童医院治疗。南京市儿童医院诊断为渗出性多形红斑？上呼吸道感染、肝功能损害、××。后冯某又至上海复旦大学附属眼耳鼻喉科医院进行后续康复治疗。冯某共计住院48天，花费医药费75969.91元。
在诉讼过程中，经冯某申请，一审法院委托宿迁市医学会对石集医院的医疗行为是否存在过错、过错参与度以及冯某的伤残等级、护理期限、营养期限进行鉴定。宿迁市医学会经过鉴定认为：1.石集医院无门诊病历，违反病历书写规范；2.27日，冯某使用头孢西丁出现眼红现象，28日再次使用之前未询问是否有头孢过敏史违反头孢类抗生素使用原则；3.冯某经诊断为渗出性多形红斑，其原因有多方面：如感染、药物、食物、××、无力等因素，××，可能引起多脏器功能损害；4.冯某的病症与自身过敏体质、感染有关，不排除石集医院在对冯某诊疗过程中，使用头孢西丁药物诱发或者加重渗出性多形红斑的病情。宿迁市医学会认为石集医院的诊疗行为存在过错，该过错可能诱发或者加重渗出性多行红斑（重型）的病情，石集医院的诊疗过错原因力为次要因素，冯某的伤残等级为九级，营养期限和护理期限均为45日。
一审法院另查明，冯某家庭房屋于2012年拆迁，自2012年开始居住于石集乡街道冯庄步行街上。2015年，江苏省城镇居民人均可支配性收入为37173元。
一审法院认为，因诊疗活动致人损害，医疗机构或者医务人员存在过错的，医疗机构应承担赔偿责任。石集医院的诊疗行为经过鉴定存在过错，故石集医院应承担相应的赔偿责任。对于石集医院承担赔偿责任的比例问题，虽然宿迁市医学会认为石集医院的过错原因为次要因素，但对具有头孢过敏史的幼儿使用头孢药物对冯某病情的形成或发展起到了主要作用，石集医院应承担主要责任。通过鉴定，石集医院存在以下过错：一是未书写病历，违反病历书写规范；二是石集医院在使用头孢类药物前未询问是否有过敏史违反了头孢类抗生素的使用原则。未书写病历的过错并不能引发冯某渗出性多形红斑（重型）的形成，××症的重要诱因之一。医学会鉴定意见认为，××症的原因有感染、食、物理、××等因素，但目前并无证据证实冯某除了使用头孢类药物之外，存在其他感染，现行唯一可以确认的诱发因素为不当使用头孢类抗生素。且在27日冯某使用头孢药物出现眼红不适症状后，石集医院在28日使用头孢类药物前未询问是否有过敏史，过错程度较大。综上，结合各方因素，认定石集医院承担主要责任，且承担责任的比例为70%。
冯某家庭的房屋已经拆迁，在城镇生活已经超过一年，其损失可以参照城镇居民收入标准计算。冯某的损失为：1.医药费75969.91元，冯某通过农村合作医疗保险的款项应予以退还；2.残疾赔偿金，结合冯某伤残等级，依法认定37173元/年×20年×20%=148692元；3.营养费，按照10元/天标准，计450元；4.护理费，冯某无证据证明护理人员实际减少的损失，按照城镇居民平均可支配性标准计算45天，计4582.8元；5.交通费，由于冯某随家人多次到南京、上海治疗，交通费票据显示金额已经超过2000元，冯某主张2000元，予以支持。上述合计231694.71元，应由石集医院承担的数额为162186.297元。精神损害抚慰金，酌定5600元，石集医院应支付冯某各项经济损失167789.297元。判决：石集医院赔偿冯某各项经济损失167789.297元，于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费1614元，由冯某法定代理人冯海负担375元，石集医院负担1239元。鉴定费3950元，冯某法定代理人冯海负担1185元，石集医院负担2765元。
本院二审期间，冯某提供照片五张，其中三张是冯某居住的小区照片，另有石集镇政府和石集实验学校的照片各一张，均距离冯某居住的地方200米左右，证明冯某居住在石集街街道中心。
石集医院质证意见：照片不能证明冯某所在地属于村镇范围，因为石集是乡不是镇，不能因为乡政府和下属机构的建设较好就理解为周边所属地是城镇。农村普遍实行康居示范村，如果把这种情况都列为村镇，就没有农村和城镇的区别了。实际上属于国家划定的建制镇才能作为城镇居民。在国家没有取消赔偿标准的城乡区别情况下，不属于建制镇就不能按照城镇标准进行赔偿。冯海不经商，还有责任田。
本院认证意见：对上述证据真实性予以认定，但仅凭该证据不足以证实冯某的赔偿标准应当参照城镇居民计算，应当结合其它证据及事实综合认定。
二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
二审另查明，冯某家原承包土地部分被征收用于建设农民集中居住区，部分土地由所在村委会集中流转给他人耕种，每年向农户支付相应的租金。
本案二审的争议焦点是：石集医院的赔偿责任比例如何确定；冯某的相关赔偿费用是否应当适用城镇居民相关标准计算。
本院认为，根据查明的事实，石集医院的诊疗过错原因力虽经宿迁市医学会鉴定为次要因素，但石集医院并无证据证明冯某的渗出性多形红斑（重型）系因使用头孢药物之外的其他原因所致，而且冯某到该院就诊前并无此病症。同时，宿迁市医学会认为石集医院的诊疗过错“可能诱发或者加重渗出性多行红斑（重型）的病情”，故一审判决认定石集医院为冯某不当使用头孢药物是唯一可以确认的诱发因素有事实依据。一审判决据此确定石集医院对冯某的损失承担70%的赔偿责任并无不当。石集医院以鉴定意见为依据主张其仅应承担次要赔偿责任依据不足，不予支持。
对冯某的各项赔偿费用，其中护理费，因冯某住院期间由其母亲护理，其母亲无固定收入，故应当参照本地护工标准确定护理费用，一审判决按照城镇居民平均可支配收入标准计算并无不当。对残疾赔偿金，因冯某系幼儿，个人无承包地，故应当按照城镇居民平均可支配收入标准计算。
综上所述，上诉人石集医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1614元，由上诉人石集医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘芳芳
审判员 严广亮
审判员 王晓玲
二〇一七年二月二十七日
书记员 汤媛媛
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