湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘07民终681号
上诉人（原审被告）：邓长君，男，1979年10月3日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：陈曦，常德市武陵区洞庭法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：武春昌，男，1955年7月8日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：武中秀，男，1964年9月9日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：樊启初，湖南中思律师事务所律师。
原审被告：常德市第一建筑工程有限责任公司，住所地常德市武陵区朝阳路社区武陵大道175号。
法定代表人：邹义祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：毛思思，湖南南天门律师事务所律师。
上诉人邓长君因与被上诉人武春昌、原审被告常德市第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓长君的委托诉讼代理人陈曦，被上诉人武春昌及其委托诉讼代理人武中秀、樊启初，原审被告一建公司的委托诉讼代理人毛思思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓长君的上诉请求为：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费（包括鉴定费）均由武春昌负担。事实与理由为：一、原审判决认定事实不清：1、《土方回填工程承包合同》被确认无效后过错责任应当由武春昌承担；2、武春昌在工程完工后，未在规定期限内向一建公司或邓长君提交竣工结算文件，办理竣工结算手续，导致双方对工程量与工程价款存在争议，其责任完全应当由武春昌承担；3、由于武春昌未按照合同约定的质量标准进行施工，导致工程结算时被常德市财政局投资评审中心审计减去材料调差109944元，其责任完全在于武春昌，其损失依法应当由武春昌全部承担；4、对双方未约定结算价格的工程部分应当只计取工程直接费，应缴税费应当按工程价款的11.36％计取，还应减去管理费6.83％、利润7.35％、总价措施项目费5.46％、规费3.5％，工程直接费用为66876.89元；5、对工程增加部分，按合同约定价格进行结算时应当下浮3％；6、工程竣工结算应当以评审中心结算评审报告为结算依据，对未纳入评审报告的工程增加部分，依法不应支付工程款；7、邓长君应向武春昌支付的工程款实际为250997.03元（即扣除已付款200000元、材料调差109944元、增加工程部分下浮3％为4291.9元、应缴纳税费与管理费、规费、利润、总价措施项目费35225.23元）。二、程序违法，仅对评审中心结算评审报告未纳入的增加工程部分进行工程造价鉴定，违反了应当对案件争议事实部分进行鉴定的规定。
武春昌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、本案所涉工程经财政评审工程款为962817元，武春昌完成的工程所涉工程款为901074元，一审判决武春昌只得工程款730283.37元，一建公司获收益170790.63元；2、一建公司的项目负责人邓长君与武春昌签订《土方回填工程承包合同》是在柳叶湖××××村村民委员会的见证下签订的，武春昌没有胁迫和欺诈行为；3、没有办理竣工结算手续的责任在一建公司和邓长君，因为一建公司没有提供施工图纸等技术资料；4、材料调差109944元不应由武春昌承担；5、未约定结算价格的应按工程量据实结算，应按评审中心评定的102102.12元支付；6、土石方增加部分5109.4m3不应下浮3％，应按双方确定的28元∕m3计算；7、没有纳入评审报告的施工内容是按一建公司的现场技术人员的要求施工的，应当支付工程款；8、一审程序合法，适用法律正确。
一建公司述称，一建公司没有将工程转包给武春昌，是邓长君私自转包的，应以评审中心的评审报告为依据支付工程款。请求依法判决。
武春昌向一审法院起诉请求：1、判令一建公司、邓长君向武春昌支付常德市公安局消防支队柳叶湖“三站合一”场地平整项目的工程款911140元及违约金；2、判令一建公司、邓长君承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年5月5日，一建公司通过招投标以金额764307.93中标常德市公安局消防支队柳叶湖“三站合一”场地平整项目，同月26日，常德市公安局消防支队与一建公司签订《工程承包合同》，约定：采用包工包料方式承包施工，工期30日内完工，工程规模回填山砾石12865.03m3，砖砌明沟225m，工程量的计算方法，回填山砾石按实际完成场地面积乘以实际回填厚度计算，明沟按实际完成长度计算，结算价格按中标清单综合单价进行结算，付款方式，签订合同之日拨付工程中标价的10%，工程施工完成一半时拨付工程中标价50%，工程竣工验收完成后尾款一次付清。合同上除盖有一建公司公章和法定代表人签名外，还有项目负责人邓长君的签名。同年7月2日，邓长君（甲方）与武春昌（乙方）签订《土方回填工程承包合同》，约定：柳叶湖武警消防三站合一土地平整工程，红线内松散土方回填堆平、压实（不包含抽水、去淤、施工便道），抽水、去淤、便道与甲方协商后按工程量据实结算，接到开工令后5天内动工，工期20天（不可抗拒的因素时间顺延），质量标准、基础打平部分土质为粘土，回填压实厚度暂定为0.5米，山砾层，主要以山砾石为主（不含河砾石），回填压实方厚度暂定为0.4米；工程价款，粘土压实方、山砾松散方均以单价28元/m3计算，山砾按每车实际松散方收方结算，付款方式，工程完成后，甲方付给乙方工程总价款的50%，经验收合格后，当日付清所有工程款。违约责任，合同双方任何一方不能履行合同条款均属违约，违约方需按合同规定支付对方按工程总价款的10%违约金，甲方不按合同规定时间付清乙方工程款，所造成的工程延误及损失由甲方承担全部责任，并按每天0.1%赔偿乙方，乙方应在甲方规定的工期内按质按量完成工程，如乙方未按规定的工期内完成工程，按工程总造价的0.1%赔偿甲方，逾期超过5天，甲方有权解除合同，任何一方无正当理由而单方终止合同的均属单方毁约，毁约方除承担因此造成的全部经济损失外，还必须支付合同价款0.1%的违约金。合同签订后，武春昌组织人员施工，从2015年7月开工到2015年11月竣工，完成了回填山砾石方12865.03m3，回填土方5109.40m3，挖运淤泥988m3，清表搬运土方4121.40m3。邓长君除支付200000元工程款外，余下的工程款以未审计结算为由予以拒付。2017年1月20日，经常德市财政局投资评审中心审计，总金额992617元。其中，回填山砾石方单价50.43元/m3，价款648732元，回填土方单价39元/m3，价款199266.6元，挖运淤泥单价25.51元/m3，价款25200.92元。清表搬运土方单价18.66元/m3，价款76901.20元。因有部分工程属增加工程量未纳入评审，武春昌于2017年3月3日依法申请司法鉴定，经法院委托湖南德源司法鉴定所鉴定，未包括《工程现场签证单》1#、2#、4#、7#、9#、10#6张建筑工程造价141936.20元，其中直接费用128416.67元，税费13519.53元，未计施工管理费和利润及其他费用。武春昌支付鉴定费3800元。
一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，一建公司经竞标后取得柳叶湖“三站合一”工程施工权，与发包方常德市公安局消防支队签订《工程承包合同》，该合同符合法律规定应认定有效。邓长君作为该工程项目负责人，未经发包方和一建公司同意，与武春昌签订《土方回填工程承包合同》，将工程全部施工任务转包给无施工资质的个人承建，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，同时还违反了《建筑业企业资质管理规定》第五条“获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程实行全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业”的规定，上述规定属于法律、法规禁止性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于违反法律、行政法规强制性规定合同无效的规定，应认定邓长君与武春昌签订的《土方回填工程承包合同》为无效合同。武春昌虽然签订的是无效合同，但已按邓长君的要求完成了建设施工任务，且工程项目经验收合格，并通过了常德市财政局投资评审中心的评审。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，武春昌要求按照《土方回填工程承包合同》约定均价28元/m3（不含税金）支付相关项目工程款的主张，应予以支持。武春昌完成回填山砾石方12865.03m3、回填土方5109.4㎡，价款为503284.04元。清淤、清表双方未约定价格，可按评审中心评定价款计付，评定价款分别为25200.92元和76901.20元，合计102102.12元，按评审中心3.477%税率计算，应缴税费为3519.46元。未纳入评审的增加工程项目经司法鉴定造价141936.20元，其中直接费用128416.67元，税费13519.53元，扣除应缴税费后应付工程款为730283.37元，减去已付工程款200000元后，尚欠工程款为530283.37元。邓长君是无效合同签订人，按缔约原则和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的人民法院应当依法受理”，故邓长君应承担支付工程款的责任。一建公司是工程总承包人，虽不是转包人，但对邓长君私自转包行为负有监管过错责任，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定“公民、法人由于过错侵害国家的集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”和《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效后……。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”，应承担连带清偿责任。邓长君认为《土方回填工程承包合同》无效后的过错责任应当由武春昌承担，其实际施工方的利润，不应支持的辩解主张，因武春昌是实际施工人，付出劳动，投入了资金，其主要利润是劳务费用，属工资性质，不属非法所得，对其辩解主张，不予采纳。对邓长君通过降低价格牟取非法所得，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第二款的规定，应予以收缴，但考虑到有增加工程项目未纳入评审，邓长君已承担部分损失，故不予收缴转包差价所产生的利润。武春昌的诉讼请求超出法院核定金额，对超出部分不予支持。一审法院据此判决：一、邓长君于本判决生效后5日内向武春昌支付工程款530283.37元（扣除已付款200000元，应缴纳税费17038.99元后实际支付数额）；二、常德市第一建筑工程有限责任公司承担连带清偿责任；三、驳回武春昌的其他诉讼请求。本案诉讼费12912元，财产保全费4020元，鉴定费3800元，共计20732元，由武春昌负担3812元，邓长君负担16920元，常德市第一建筑工程有限责任公司对邓长君负连带责任。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因邓长君与武春昌在合同中约定对去淤工程量据实结算，且常德市财政局投资评审中心对该部分价款进行了评定，确定了具体金额，故邓长君提交的《E3单位工程招标控制价／投标报价汇总表》不能达到其要求对清淤清表工程部分应缴税费按工程价款的11.36％计取的目的。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于：一、邓长君欠付武春昌的工程款金额是多少？具体包括财政评审减去的材料调差109944元是否应当由武春昌承担，对未约定结算价格的工程部分是否只计取工程直接费，对工程增加部分是否应当下浮3％，未纳入财政评审的工程增加部分是否应支付工程款；二、对未纳入财政评审的工程增加部分进行鉴定是否存在程序违法。
关于焦点一，经查，邓长君与武春昌签订的《土方回填工程承包合同》虽然无效，但武春昌已实际完成了施工任务，且工程项目经验收合格，并通过了常德市财政局投资评审中心的评审。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，武春昌要求按照合同约定的均价28元/m3（不含税金）支付工程款有法律依据，应予以支持。财政评审报告系建设单位与施工单位结算依据，因武春昌与邓长君在合同中明确约定了工程单价，双方应按合同约定结算工程价款。财政评审减去的材料调差109944元不能转嫁给武春昌，不应当由武春昌承担。对于清淤、清表工程虽然双方在合同中未约定结算价格，但财政评审时对该部分工程价款进行了评定，并未只计取工程直接费，而是据实评定价款。一审法院按财政评审评定的价款计算清淤、清表工程价款，并无不当。对于工程增加部分，邓长君要求在结算时应下浮3％，既无合同依据也无法律依据。对于未纳入财政评审的工程增加部分，武春昌对该部分工程进行了施工，有《工程现场签证单》佐证，且武春昌与邓长君在合同中约定回填粘土以实际测量工程量为准结算，故未纳入财政评审的工程增加部分也应支付工程款。
关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案中，邓长君、武春昌及一建公司对财政评审中心的报告所确定的土石方的工程量、清淤、清表工程量、纳入评审的增加工程量及金额没有异议，在未纳入评审的增加工程部分的工程量不确定的情况下，武春昌向法院申请鉴定符合法律规定，且司法鉴定报告出来后，邓长君未申请重新鉴定，亦未提交证据证明程序违法。故对未纳入财政评审的工程增加部分进行鉴定，程序合法。
综上所述，邓长君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12912元，由邓长君负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 王道万
审判员 柳 萌
二〇一七年七月二十七日
书记员 赵丹丹
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。