中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第268号
上诉人（原审原告）戈夫厨具有限及两合公司。
法定代表人鲁道夫.希尔海姆，首席执行官。
委托代理人ＸＸ，女，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。
委托代理人江理华，女，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨佳佳。
上诉人戈夫厨具有限及两合公司（简称戈夫公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第6499号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年12月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
本案涉及国际注册第1070335号“GEFU”商标（简称申请商标），指定使用商品为第8类的肉叉子等，申请人为戈夫公司。2011年10月17日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出201107986号《驳回通知》，决定驳回申请商标在第8类厨房锯、非电动蔬菜削皮器、刨、切断器、手工操作的夹钳、洋葱切碎机及第21类非电动的家用器具和厨房器具等全部商品上的注册申请。戈夫公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2013年11月12日，商标评审委员会作出商评字（2013）第109284号《关于国际注册第1070335号“GEFU”商标驳回复审决定书》（简称第109284号决定），对申请商标指定使用在第8、21类全部复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。戈夫公司不服第109284号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案应当适用2001年《中华人民共和国商标法》（简称商标法）进行审理。本案中，戈夫公司虽称其已向商标评审委员会提起了针对第5746538号“GEHU”商标（简称引证商标一）的撤销申请，但其未能提交有效证据证明引证商标一已被生效裁判文书所撤销，本案亦无证据显示对于第8600410号“GEFU”商标（简称引证商标二）裁定不予核准注册的商评字（2014）第024740号异议复审裁定业已发生法律效力，因此，引证商标一、二仍为在先有效商标，仍然构成申请商标注册的在先权利障碍。申请商标与引证商标一、二整体上构成近似商标。申请商标在第8类指定使用的厨房用锯等商品与引证商标一核定使用的剪刀商品；申请商标在第21类指定使用的器等商品与引证商标二核定使用的家用器皿等商品属于类似商品，申请商标与两引证商标并存使用在上述商品上，易导致消费者的混淆误认，已构成商标法第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标之情形。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第109284号决定。
戈夫公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第109284号决定。其理由为：一、申请商标与引证商标一未构成近似商标。二、上诉人已经对引证商标一在冲突商品“剪刀”上的注册基于连续三年未使用提出了撤销申请，现正在审理中。三、上诉人已对引证商标二提出了异议复审申请，现正在审理中。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：申请商标为国际注册第G1070335号“GEFU”商标（详见判决书附图），由戈夫公司于2007年1月17日向欧盟提出基础注册，2011年4月7日通知我国，指定使用商品为第8类的肉叉子，厨房用锯，非电动的蔬菜去皮器，刨子，切割器，手动操作夹具，非电动的碎肉器，洋葱切碎器；以及第21类非电动的家用器具和厨房器具，家庭和厨房用容器，尤其是意大利面食用具，擦菜板，收集食品用托盘，烤肉叉等。
引证商标一为第5746538号“GEHU”商标（详见判决书附图），由无锡市隔湖电器五金有限公司于2006年11月27日提出注册申请，于2009年9月14日核准注册，核定使用商品为第8类的手工操作的手工具；镊子；剪刀；切削工具（手工具）；锉刀（手工具）；铣刀（手工具）；锯条（手工具零件）；手锯架；小斧；冲模（手工具）。
引证商标二为第8600410号“GEFU”商标（详见判决书附图），由深圳市恩方投资有限公司于2010年8月23日提出注册申请，核定使用在第21类的家用器皿；家用或厨房用容器；餐具（刀、叉、匙除外）；日用搪瓷塑料器皿（包括盆、碗、盘、壶、杯）；烹饪锅；厨房用具；家庭用陶瓷制品；饮用器皿；盥洗室器具；保温瓶商品上。
2011年10月17日，商标局作出201107986号《驳回通知》，依据商标法第二十八条的规定，决定驳回申请商标在第8类厨房锯、非电动蔬菜削皮器、刨、切断器、手工操作的夹钳、洋葱切碎机及第21类非电动的家用器具和厨房器具等全部商品上的注册申请，其理由为：申请商标在上述商品上与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标。
戈夫公司不服，向商标评审委员会申请复审。2013年11月12日，商标评审委员会作出第109284号决定，认定：
申请商标与引证商标一、引证商标二在字母构成上仅一字母之差，呼叫相近，且含义无明显区分，已构成近似商标。申请商标在第8类指定使用的厨房用锯、非电动的蔬菜去皮器等商品，第21类指定使用的器、茶叶浸泡器、软木塞子开启器、和面缸、手动压面条机、碗碟托架、茶袋容器、樱桃去核工具、李子去果核工具等商品，分别与引证商标一在第8类核定使用的剪刀商品，引证商标二在第21类核定使用的家用器皿、家用或厨房用容器、饮用器皿等商品，属于类似商品，申请商标与两引证商标并存使用在上述商品上，易造成消费者混淆误认，已构成商标法第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。因此，商标评审委员会依据商标法第二十八条的规定，对申请商标指定使用在第8、21类全部复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
在本案一审诉讼过程中，戈夫公司提交了商标评审委员会于2014年3月10日作出的商评字（2014）第24740号异议复审裁定书（简称第24740号决定），以引证商标二违反商标法第十五条所指情形为由裁定对其不予核准注册。戈夫公司称该裁定已于2014年7月21日公告送达，但至本案终审判决时，戈夫公司未提交有效证据证明该决定已经生效。商标评审委员会对此亦表示认可。
在本案二审诉讼其间，戈夫公司提交了中止二审审理请求，并提交商标评审委员会于2015年1月28日作出的商评字（2015）第15164号《关于第5746538号“GEHU”商标撤销复审决定书》（简称第15164号决定）。该决定认定，复审商标在“剪刀”商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。但在本案终审判决作出时，戈夫公司未提交有效证据证明该决定已经生效。
上述事实有第109284号决定书、第15164号决定、第24740号决定、申请商标档案、引证商标档案、当事人在驳回复审程序以及诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案的核心问题在于申请商标的注册是否违反商标法第二十八条的规定。根据商标法第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，戈夫公司虽提交第24740号决定及第15164号决定证明引证商标一和二均被商标评审委员会所撤销，但至本案终审判决作出时，戈夫公司并未提交有效证据证明上述两决定均已生效。因此，至本院审理时止，引证商标一、二仍为在先有效商标，仍然构成申请商标注册的在先权利障碍。
申请商标“GEFU”与引证商标一“GEHU”、引证商标二“GEFU”在字母构成、读音呼叫、整体视觉印象等方面均基本相同或高度近似，整体上构成近似商标。申请商标在第8类指定使用的厨房用锯、非电动的蔬菜去皮器、刨子、切割器、手动操作夹具、非电动的碎肉器、洋葱切碎器等商品与引证商标一核定使用的剪刀商品；申请商标在第21类指定使用的器、茶叶浸泡器、软木塞子开启器、和面缸、手动压面条机、碗碟托架、茶袋容器、樱桃去核工具、李子去果核工具等商品与引证商标二核定使用的家用器皿、家用或厨房用容器、饮用器皿等商品，属于类似商品，申请商标与两引证商标并存使用在上述商品上，易导致消费者的混淆误认，已构成商标法第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标之情形。
综上，原审判决及第109284号决定作出认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。戈夫公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由戈夫厨具有限及两合公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦 彦
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 马 军
二〇一五年四月二十日
书 记 员 耿巍巍