广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第2807号
上诉人（原审原告）：广州市聚宝海鲜酒家有限公司，住所地：。
法定代表人：杨雪光，该公司总经理。
委托代理人：洪顺锤，广东圣和胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈锦辉，男，1956年10月23日出生，汉族，住广州市海珠区。
委托代理人：阮宗荣，男，1949年8月5日出生，汉族，户籍所在地：广州市荔湾区。
上诉人广州市聚宝海鲜酒家有限公司（以下简称聚宝公司）、陈锦辉因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第4493号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明本案相关情况：双方有争议的事项为第十至十二项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2007年11月4日。二、签订书面劳动合同情况：未签订。三、约定的劳动者工作岗位：楼什。四、劳动者每月工资数：1400元／月。五、参加社会保险的时间和险种：未办理任何社会保险。六、双方解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资：1400元。七、双方发生劳动争议的时间：2013年6月28日。八、解除劳动关系的时间：2013年6月28日。九、劳动者的工作年限：5年7个月。十、双方解除劳动关系的原因：聚宝公司主张陈锦辉于2013年6月28日自动离职，未说明离职理由，未办理离职手续。陈锦辉辩称2013年6月28日晚，陈锦辉法定代表人杨雪光的儿子口头通知其次日起不用再来上班，并收回陈锦辉的工衣和考勤IC卡，当日结算了2013年6月份的工资1400元。原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。但对于存在解除劳动关系的事实，应当由劳动者承担举证责任。本案中，陈锦辉主张聚宝公司在2013年6月28日口头要求其不要回来上班，聚宝公司则认为陈锦辉自行离职，双方均未举证予以证明，应视为双方协商一致解除劳动关系的情形。十一、解除劳动关系经济补偿金的数额：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”之规定，聚宝公司应当向陈锦辉支付解除劳动关系经济补偿金9300元（1550元×6）。十二、失业保险待遇赔偿金：根据《广东省失业保险条例》第四十一条第一款“单位拒不参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费，导致失业人员不能按规定享受失业保险待遇、农民合同制工作不能按规定享受一次性生活补助的，由单位按失业人员、农民合同制工人应当享的失业保险金或者一次性生活补助总额的二倍给予一次性赔偿”的规定，陈锦辉为广州市城镇户口，聚宝公司未依法为陈锦辉缴纳失业保险，应按照上述规定向陈锦辉支付失业保险待遇赔偿金17360元［（1550元×80%×4个月＋1550元×80%×3个月）×2］。十三、仲裁请求：1、确认被申请人（聚宝公司）2013年6月28日辞退申请人（陈锦辉）；2、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金16800元和失业保险待遇赔偿金17360元。十四、仲裁结果：1、确认被申请人（聚宝公司）2013年6月28日辞退申请人（陈锦辉）；2、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金16800元和失业保险待遇赔偿金17360元。十五、聚宝公司的诉讼请求：1、确认陈锦辉于2013年6月28日自行离职；2、聚宝公司无需向陈锦辉支付违法解除劳动合同赔偿金16800元和失业保险待遇赔偿金17360元；3、陈锦辉承担本案诉讼费用。
原审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《广东省失业保险条例》第十六条、第十七条、第四十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，于2014年1月13日作出判决：一、聚宝公司应于判决生效之日起五日内向陈锦辉支付解除劳动关系经济补偿金9300元；二、聚宝公司应于本判决生效之日起五日内向陈锦辉支付失业保险待遇赔偿金17360元；三、驳回聚宝公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元、公告费500元，均由聚宝公司负担。
判后，聚宝公司及陈锦辉均不服该判决，分别向本院提起上诉。
聚宝公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令聚宝公司无需向陈锦辉支付经济补偿金9300元；3、判令聚宝公司无需向陈锦辉支付失业保险待遇赔偿金1736元；4、本案诉讼费用由陈锦辉负担。聚宝公司认为：一、陈锦辉于2013年6月28日自行离职，聚宝公司无需向其支付经济补偿金。对于用人单位是否存在解除劳动关系的事实应当由劳动者承担相应的举证责任，否则应该承担举证不能的不利后果。本案中，陈锦辉并未提交聚宝公司单方解除或者协商解除劳动关系的证据。事实上，陈锦辉在未提前一个月通知聚宝公司的情况下自行离职，按法律规定聚宝公司无需向其支付任何经济补偿金。二、陈锦辉不符合领取失业保险待遇的条件，聚宝公司无需向其支付赔偿金。根据法律法规的规定，领取失业保险待遇的前提条件为非劳动者原因中断就业，办理失业登记手续并有求职要求和接受职业介绍。因陈锦辉属自行离职，且没办理相关手续，不符合失业保险待遇的领取条件，无论聚宝公司是否为其购买失业保险，陈锦辉均无法领取失业保险金。陈锦辉所谓的损失并不存在，聚宝公司无需向其支付相应的赔偿金。
陈锦辉对聚宝公司的上诉答辩称：答辩意见与上诉意见一致。原审对双方解除劳动关系的原因未查明。本案不存在协商解除劳动关系的程序，是聚宝公司单方解除劳动合同。双方对解除劳动关系的事实没有异议，不存在劳动者举证的责任问题。聚宝公司不出庭不举证，应承担举证不能的责任。
陈锦辉上诉请求：1、确认聚宝公司于2013年6月28日辞退陈锦辉；2、判令聚宝公司向陈锦辉支付违法解除劳动合同赔偿金18600元和失业保险待遇赔偿金17360元。陈锦辉认为：原审认定事实不清。聚宝公司于2013年6月28日辞退陈锦辉。原审对由谁解除劳动关系的事实没有查明。陈锦辉在聚宝公司工作5年多，聚宝公司没有依照规定为陈锦辉缴纳社会保险费。陈锦辉于2013年6月19日到原审法院起诉要求确认劳动关系。聚宝公司知道后，多次要求陈锦辉撤诉，而且以辞退进行威胁。6月28日陈锦辉上完夜班，聚宝公司法定代表人的儿子就通知辞退陈锦辉。聚宝公司利用其优势，收回陈锦辉的工衣和IC考勤卡，由财务支付6月工资1400元，使陈锦辉没有再回聚宝公司继续上班的理由。陈锦辉没有劳动合同，没有工资单也没有工作证，要证明与聚宝公司存在劳动关系确实困难，唯一的条件是在职员工，陈锦辉是不可能自动离职。聚宝公司一直主张陈锦辉不是其员工，现又主张是陈锦辉自行离职，原审法院在缺乏证据情况下采信，必然误判。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，聚宝公司没有举证，应承担举证不能的不利后果。
聚宝公司对陈锦辉的上诉答辩称：答辩意见与上诉意见一致。本院二审除查明原审事实以外，还查明以下事实：
二审期间，聚宝公司提交向广州市越秀区地方税务局补缴陈锦辉2007年11月至2013年6月期间的社会保险，包括养老、失业、工伤、医疗、生育保险等各项的补缴申请资料，主张已为陈锦辉补缴了失业保险，陈锦辉已可以按照政策领取失业保险，聚宝公司无需赔偿失业保险金。陈锦辉承认聚宝公司已为其补缴社保，但同时认为，即使聚宝公司已补缴相关的社会保险，由于其本人是2013年6月失业，已超过了领取时间，因此，无法按照政策领取失业保险待遇，聚宝公司仍需要向其赔偿失业保险待遇。
就双方争议的问题，本院致函广州市越秀区社会保险基金管理中心了解：1、聚宝公司为陈锦辉缴交的社会保险费是否属实；2、在双方为协商一致解除劳动合同或者陈锦辉被聚宝公司违法解除劳动合同的情况下，陈锦辉能否因本次失业申领失业保险金；3、陈锦辉失业保险待遇领取时间的计算是从双方解除劳动合同之日（2013年6月28日）起算还是本案判决生效之日起算。该中心于2014年9月15日就上述问题函复本院，主要内容为：1、聚宝公司已为陈锦辉补缴了2007年11月至2013年6月期间的社保费（包括基本养老保险、失业保险、工伤保险、生育保险、基本医疗保险、重大疾病医疗保险）；2、根据2002年10月1日施行的《广东省失业保险条例》第十四条、第四十六的规定，陈锦辉在2013年6月的中断就业原因若属协商一致由用人单位提出解除劳动合同以及用人单位违法解除劳动合同的，则其可向社保经办机构申请失业保险待遇。3、根据《广东省失业保险条例》第三十一条规定，陈锦辉因与用人单位发生劳动争议，故其可在劳动争议裁决、判决生效之日起六十日内到社保经办机构办理申领失业保险待遇手续。
本院认为，双方争议的解除劳动合同的原因。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，聚宝公司与陈锦辉各自主张由对方先行提出解除劳动合同，但对其各自的主张均未提供相关的证据证明。本院对聚宝公司及陈锦辉的上诉主张均不予采纳。鉴于双方均无法证明陈锦辉离职的原因，可视为聚宝公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，聚宝公司应向陈锦辉支付经济补偿金。原审的认定及处理并无不当，本院予以维持。聚宝公司、陈锦辉的上诉请求，本院均不予支持。
关于双方争议的失业保险待遇赔偿金问题。鉴于聚宝公司在二审期间为陈锦辉补缴了社会保险，且社保部门就陈锦辉提出的异议作了答复。结合本案的事实，陈锦辉符合领取失业保险待遇的条件，其失业待遇可以依法向社保部门申领。据此，聚宝公司请求无需支付失业保险待遇赔偿金有理，本院予以支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。聚宝公司上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以支持。陈锦辉上诉请求不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《广东省失业保险条例》第十四条、第三十一条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第4493号民事判决第一、三项；
二、撤销广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第4493号民事判决第二项。
本案一审诉讼费10元、公告费500元，二审诉讼费10元均由广州市聚宝海鲜酒家有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 王 敏
代理审判员 何润楹
二〇一四年十月九日
书 记 员 汤燕弟
郭桂芳