江苏省大丰市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）大商初字第0833号
原告钱卫海。
委托代理人朱晓燕（特别授权），大丰市盐丰法律服务所法律工作者。
被告刘古才。
被告朱日斌。
原告钱卫海与被告刘古才、朱日斌保证合同纠纷一案，本院于2013年10月22日立案受理后，依法由代理审判员付陈友适用简易程序于2013年11月27日公开开庭进行了审理。原告钱卫海及其委托代理人朱晓燕，被告刘古才、朱日斌，证人金福明、李卫兵、吕爱军、李建红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告钱卫海诉称，2010年12月6日，案外人赵桂保因经营需要向我借款50000元，约定于2011年1月5日前偿还，每逾期一天，还应按照本合同总借款的1%承担违约责任，按照实际逾期天数依次累加计算，直至还清为止。还约定因解决本合同纠纷产生的费用，包括但不限于调查费、诉讼费、律师费等由违约方负担，两被告自愿为案外人提供担保。期满后，借款人及两担保人均未能按约偿还，经我和我的朋友多次催要未果，现请求法院判令：1.两被告立即连带偿还为赵桂保担保的借款人民币50000元及此款自2011年1月5日起按总额的日1%计算的逾期违约金，并支付代理费3000元。2.本案的诉讼费由被告负担。
被告刘古才辩称，我为赵桂保向原告钱卫海借款50000元提供担保属实，但是担保时约定的借款期限是一个月。在此之后，原告钱卫海从未向我主张过借款，也没有通过其他人向我主张过借款，所以，保证期间已经超过，我不承担保证责任。原告钱卫海所提供的证人我没有见过，他们所做的证言全部是虚假的。
被告朱日斌辩称，担保属实，但在2011年春节前后，赵桂保告诉我他已经偿还讼争借款的本息，即便赵桂保没有偿还讼争借款，由于讼争的借款期限是一个月，在借款期限届满后，无人向我主张借款，保证期间已经超过，我不承担保证责任。原告钱卫海所提供的证人我没有见过，他们所做的证言全部是虚假的。讼争借款是“高利贷”，借款的利息高达月息7分，请法院依法审查。
经审理查明，2010年12月6日，原告钱卫海、案外人赵桂保及被告刘古才、朱日斌签订了《借贷合同》一份，合同约定：出借人为钱卫海、借款人为赵桂保、担保人为刘古才和朱日斌；借款人因生意事由向出借人借款人民币5万元，于2011年1月5日前偿还；借款人应按约定及时全额还清借款，逾期未还的，除了应尽快还清外，每逾期达到一天，还应按照本合同总借款额的1%承担违约责任，按照实际逾期天数依此累加计算，直至还清为止；本合同第一条确定的借款金额在订立合同时，已由出借人给付借款人，不另立据；因解决本合同纠纷产生的费用，包括但不限于调查费、诉讼费、律师费等，由违约方承担；等等。借款人赵桂保、担保人刘古才和朱日斌分别在合同尾部签字捺印。同时，双方口头约定所借款项汇入被告朱日斌的帐户。同日，原告钱卫海通过案外人袁玉葵的电话转账机向被告朱日斌的银行帐户汇入人民币46500元。
另查明，原告钱卫海于“2011年春节（2011年2月3日）后不久”收到借款人赵桂保偿还的人民币4000元；于2011年2月23日收到赵桂保偿还的人民币7000元；于“2012年8月”收到赵桂保偿还的人民币7000元。余款，原告钱卫海索款未果，向大丰市盐丰法律服务所交纳诉讼代理费3000元后，于2013年3月21日向本院提起诉讼，后因故撤回起诉，并于2013年10月22日再次向本院提起诉讼。证人金福明、李卫兵、吕爱军、李建红均当庭作证原告钱卫海于2011年春节前一天（2011年2月2日）晚上和2011年6月1日晚上向被告刘古才、朱日斌索要过讼争的借款。
上述事实，有原、被告的当庭陈述，原告提供的《借贷合同》原件、诉讼代理费发票原件、证人证言，被告朱日斌提供的收条，本院依法调取的银行转汇记录等证据在卷证实。
本院认为，原告钱卫海与案外人赵桂保之间的借款合同关系暨原告钱卫海与被告刘古才、朱日斌之间的保证合同关系，是双方真实意思表示，除逾期违约条款及抵押条款外，其余不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。本案的争议焦点有二：一、讼争借款借款是多少、有多少未偿还；二、讼争借款是否超过了保证期间或诉讼时效期间。
关于讼争借款是多少、有多少未偿还的问题。（一）关于借款。原告钱卫海诉称讼争借款系按口头约定通过案外人袁玉葵的电子转账机向被告朱日斌的帐户汇款46500元、现金交付3500元，就此两被告辩称实际交付借款仅为46500元，没有所谓的现金交付的3500元。就通过银行转账交付46500元的事实，原告钱卫海、案外人袁玉葵的陈述一致，被告朱日斌也陈述该款项已经交付借款人赵桂保，且与原告钱卫海提交的银行转账资料吻合，应予认定。案涉借款合同载明的绝大部借款系通过银行转账交付，出借人主张余款采用现金交付的，应承担相应的举证责任，但原告钱卫海就此除《借贷合同》外未提供其他证据予以证实，应承担举证不能的不利法律后果，即对于原告主张现金交付3500元的事实不予认定，故认定实际交付的借款为46500元。（二）关于还款。两被告认可自己并未偿还讼争借款，被告朱日斌同时辩称借款人赵桂保已经偿还了全部的借款本息，并提供了2011年2月23日案外人钱卫星出具的收条一份（收到赵贵宝人民币7000元）。就此，原告钱卫海陈述该7000元是案外人钱卫星代自己接收的属实，但是偿还的并非讼争的借款，而是自己与赵桂保讼争借款之外的其余借款。就该7000元，原告钱卫星确认收悉，但否认系偿还讼争借款，就此其应承担相应的举证责任，而原告钱卫海并未提供证据予以证明，故本院依法认定该7000元系偿还的讼争借款。同时，被告朱日斌亦未提供充分证据证明借款人赵桂保已经偿还了全部借款，故对于被告朱日斌的该辩称意见亦依法不予采信。另，原告钱卫海自认借款人赵桂保已经于“2011年春节后不久”偿还的4000元、于“2012年8月份”偿还7000元，就该自认，本院予以认定。就原告钱卫海自认的两笔还款的具体还款时间，原告钱卫海无法确定，被告刘古才、朱日斌亦不能确定，在不能拒绝裁判的前提下，基于公平原则，本院依法推定4000元于2011年月2月28日偿还、7000元于2012年8月31日偿还。（三）关于未偿还的借款。借款合同双方当事人并未约定借款期间内的利息，但约定每天按借款总额1%的额度承担逾期还款的违约责任。自然人之间借款合同对支付利息没有约定的，应视为不支付利息，故应认定讼争借款系无息借款。借款期限届满后，借款人赵桂保负有及时偿还借款本息的义务，其未及时全面履行还本付息义务的，构成违约，应承担相应的违约责任，但借款双方关于逾期还款违约金的约定，超过了中国人民银行同期贷款基准利率四倍的最高额限制，对于超过部分，本院不予保护。就借款人偿还款项的性质，双方并未约定，依法应先偿还利息，多余部分抵充本金。依据此规则，结合中国人民银行公布的同期贷款基准利率，经核定未偿还借款为本金为36951.74元和2012年8月31日前的借款利息6253.63元，合计43205.37元，以及本金36951.74元自2012年9月1日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的逾期利息。
关于讼争借款是否超过了保证期间或诉讼时效期间的问题。（一）关于保证期间。讼争借款由被告刘古才、朱日斌签字担保，未约定保证方式，应认定为共同连带责任保证。借款合同中并未约定保证期间，应依法认定保证期间为借款期限届满后六个月。原告钱卫海所提供的证人金福明、李卫兵、吕爱军、李建红均当庭证明在2011年春节前一天即2011年2月2日和2011年6月1日，原告钱卫海均向被告刘古才、朱日斌主张了讼争的借款，被告刘古才、朱日斌均辩称四位证人的证言均是虚假的，但却未提供相反证据予以否认，故对于两被告的该辩称意见，本院依法不予采信。即认定原告钱卫海在保证期间内向两被告主张过讼争的借款，故对于两被告关于讼争借款保证期间已过的抗辩意见，本院亦不予采信。（二）关于诉讼时效期间。在保证期间内债权人向保证人主张了保证债务，则应自主张之日起开始计算保证债务的诉讼时效，依法讼争保证债务的诉讼时效期间应在2012年6月2日起往后计算2年。在诉讼时效期间内，即2013年3月21日，原告钱卫海向本院提起保证债务诉讼，且该诉讼的相关材料已经送达两被告，故应认定诉讼时效期间中断，诉讼时效期间重新开始计算。在撤诉后，原告钱卫海于2013年10月22日再次向本院提起诉讼，仍然在新的诉讼时效期间内，故应认定讼争的保证债务并未超过诉讼时效期间。
依据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款之规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证的范围内承担保证责任。讼争的债务即未超过保证期间，亦未超过诉讼时效期间，被告刘古才、朱日斌应当承担保证责任。关于保证范围，《借贷合同》明确了诉讼代理费由违约方负担，而借款人赵桂保、两被告均应认定为违约方，且原告主张的诉讼代理费3000元符合物价部门核定的诉讼代理费的收费标准，故对于原告钱卫海主张的两被告负担诉讼代理费3000元的诉讼请求，依法予以支持。被告刘古才、朱日斌承担保证责任后，有权向借款人赵桂保追偿。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告刘古才、朱日斌共同偿还原告钱卫海借款43205.37元，并承担本金36951.74元自2012年9月1日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的逾期利息；于本判决生效之日起30内履行完毕。
二、被告刘古才、朱日斌共同赔偿原告钱卫海诉讼代理费3000元；于本判决生效之日起30内履行完毕。
三、驳回原告钱卫海的其余诉讼请求。
被告如不能按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1125元，减半收取562.5元，由被告刘古才、朱日斌共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本5份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费1125元（户名：盐城市财政局非税收入汇缴专户；开户行：盐城市农行中汇支行；账号：400101040227821；附言说明交盐城市中级人民法院诉讼费用）。
代理审判员 付 陈 友
二〇一四年一月十七日
书 记 员 管益新（代）