福建省宁德市蕉城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）蕉刑初字第506号
公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。
被告人欧阳志光，男，1987年2月12日出生于湖南省双锋县，汉族，小学文化，务工。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月10日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人高燕树，福建迈瑞律师事务所律师。
被告人阳文志，男，1983年1月23日出生于湖南省双锋县，汉族，初中文化，务农。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月10日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人廖翔华，福建之秀律师事务所律师。
宁德市蕉城区人民检察院以宁蕉检公刑诉（2014）396号起诉书指控被告人欧阳志光、阳文志犯诈骗罪，于2014年11月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市蕉城区人民检察院指派代理检察员杨帆出庭支持公诉，被告人欧阳志光及其辩护人高燕树、被告人阳文志及其辩护人廖翔华到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁德市蕉城区人民检察院指控，2014年3月开始，被告人欧阳志光与阳文志经事先预谋，携带短信群发器、手机、银行卡等作案工具一起到湖南省株洲市租住房屋，通过短信群发设备向全国各地手机用户群发内容为“可以复制他人的手机卡，通过复制的手机卡可以窃听他人的通话内容、查看他人的信息内容”的虚假信息，以收取购买手机的费用、缴纳保证金等名义诱骗多名被害人汇款至其指定的银行账户。2014年3月15日至5月10日期间，被告人欧阳志光通过上述欺骗手段，向不特定人群发送诈骗短信共计2012347条；被告人阳文志通过上述欺骗手段向不特定人群发送诈骗短信共计612638条。被告人欧阳志光共计骗得人民币238507.46元（币种，下同）。被告人阳文志共计骗得42595.02元。
针对上述指控的事实，公诉机关出示了相关证据，并认为被告人欧阳志光、阳文志以非法占有为目的，利用发送短信发布虚假信息，骗取他人财物，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条。第二十五条规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人欧阳志光对起诉书指控的犯罪事实无异议，但辩称诈骗短信数量应当扣除未被接收的短信数量，未报案的被害人被诈骗的数额不应当计入其诈骗数额。
辩护人高燕树提出的辩护意见是：被告人欧阳志光归案后认罪态度较好，请求对其减轻处罚。
被告人阳文志对起诉书指控的犯罪事实无异议，但辩称诈骗短信数量应当扣除未被接收的短信数量。
辩护人廖翔华提出的辩护意见是：起诉指控被告人阳文志发送诈骗信息612638条依据不足，起诉认定被告人阳文志诈骗42595.02元依据不足。
经审理查明：
2014年3月，被告人欧阳志光、阳文志经商议后，向“艾达子”（另案处理）购买短信群发器、并准备手机、银行卡等作案工具一起到湖南省株洲市租房屋伺机作案。被告人欧阳志光、阳文志通过各自的短信群发设备向全国各地手机用户群发内容为“可以复制他人的手机卡，通过复制的手机卡可以窃听他人的通话内容、查看他人的信息内容”的虚假信息，以收取购买手机的费用、缴纳保证金等名义诱骗多名被害人汇款至被告人欧阳志光、阳文志各自指定的银行账户。
2014年3月15日至5月10日期间，被告人欧阳志光通过上述欺骗手段，向不特定人群发送诈骗短信共计2012347条，共计骗得238507.46元。其中，2014年4月9日，骗得被害人王某甲汇入户名为周某甲的建设银行账户及户名为王某乙的工商银行账户共计149000元；同年5月2日，骗得被害人周某乙汇入户名为王某乙的工商银行账户9800元。被告人阳文志通过上述欺骗手段，向不特定人群发送诈骗短信共计612638条，共计骗得42595.02元。其中，2014年3月18日，骗得被害人江某某汇入户名为张某的建设银行账户300元；同年4月12日，骗得被害人王某丙汇入户名为骆某的工商银行账户13800元；同年5月9日，骗得被害人项某某汇入户名为张某的建设银行账户10795.02元。
2014年4月8日，被告人欧阳志光提供户名为周某甲的建设银行卡给被告人阳文志使用，帮助阳文志骗取1000元。2014年5月10日，被告人欧阳志光、阳文志在湖南省株洲市天元区亲亲佳园小区被株洲市公安局田园分局民警抓获。公安机关从被告人欧阳志光处扣押赃款80400元。
上述事实，被告人欧阳志光、阳文志在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人王某甲、江某某、周某乙、项某某、王某丙的陈述，证人宋某、陈某某的证言及辨认笔录，搜查笔录，扣押物品清单，银行卡交易明细，电子证据检查笔录及情况说明，视频资料，情况说明，户籍证明，抓获经过，被告人欧阳志光、阳文志的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。
对于被告人欧阳志光、被告人阳文志及其辩护人廖翔华提出诈骗短信数量应当扣除未被接收的短信数量的意见，经查，被告人欧阳志光、被告人阳文志的供述及扣押物品清单，电子证据检查笔录等证据证实被告人欧阳志光主观上具有发送诈骗信息的故意，客观上被告人欧阳志光向不特定人群发送诈骗短信共计2012347条；被告人阳文志向不特定人群发送诈骗短信共计612638条，不特定的被害人是否收到上述诈骗信息不影响对二被告人发送诈骗信息数量的认定，二被告人及辩护人廖翔华此节意见，依据不足，不予采纳。
对于被告人欧阳志光及辩护人廖翔华提出起诉认定二被告人诈骗金额依据不足的意见，经查，被告人欧阳志光、阳文志均供述其拥有的银行账户是专门接受虚假信息诈骗钱款的，账户内款项来源虽只查到部分被害人，但该账户内经二被告人辨认的金额可认定为诈骗数额，被告人欧阳志光及辩护人廖翔华此节意见，依据不足，不予采纳。
本院认为，被告人欧阳志光、阳文志以非法占有为目的，利用发送短信发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，被告人欧阳志光发送诈骗信息2012340条，被告人阳文志发送诈骗信息612638条，其行为均已构成诈骗罪且均属于情节特别严重。起诉指控罪名成立。二被告人对不特定人发送诈骗信息的诈骗数额难以查证，属于犯罪未遂。被告人欧阳志光诈骗238507.46元，被告人阳文志诈骗42595.02元属于犯罪既遂，本案两种情形分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的规定处罚，即对被告人欧阳志光、阳文志依照诈骗未遂处罚，可对被告人欧阳志光、阳文志减轻处罚。被告人欧阳志光、阳文志归案后能够如实供述自己的犯罪事实，可予以从轻处罚。被告人欧阳志光案发后退出部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人欧阳志光犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月10日起至2022年5月9日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人阳文志犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月10日起至2019年5月9日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
三、责令被告人欧阳志光退出赃款人民币158107.46元，与已扣押赃款人民币80400元，合计人民币238507.46元返还各被害人。
四、责令被告人阳文志退出赃款人民币42595.02元返还各被害人。
五，公安机关扣押的短信群发器四台、手机八部、银行卡包二个及银行卡予以没收，上缴国库。
上述赃款定于本判决生效后三十日内一次性退出。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张小连
审 判 员 黄 霖
人民陪审员 陈长连
二〇一五年一月三十日
书 记 员 陈舒宁
书 记 员 陈小玲
附录相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为第规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为第规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。