辽宁省沈阳市于洪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）于刑初字第403号
公诉机关沈阳市于洪区人民检察院。
被告人陈某康，男，苗族，住贵州省遵义市务川仡佬族苗族自治县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月7日被刑事拘留，同年1月24日被逮捕。现羁押于沈阳市公安局于洪分局监管大队。
辩护人孟祥梅，辽宁申盟律师事务所律师。
辩护人陈泯利，被告人陈某康的弟弟。
沈阳市于洪区人民检察院以沈于检刑诉（2014）428号起诉书指控被告人陈某康犯诈非法经营罪，于2014年8月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市于洪区人民检察院指派检察员顾胜田出庭支持公诉，被告人陈某康及其辩护人孟祥梅、陈泯利到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年3月至12月，被告人陈某康在未取得烟草专卖行政主管部门的许可证的情况下，从贵州省遵义市务川仡佬族苗族自治县向曾某（另案处理）贩卖烤烟叶，销售数额达360000元人民币。2014年1月7日，被告人陈某康到公安机关投案。
针对指控的犯罪事实，公诉机关提供了相关证据，公诉机关认为，被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已经构成非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人陈某康对公诉机关的指控没有异议。
辩护人孟祥梅的辩护意见：公诉机关指控被告人陈某康犯有非法经营罪，罪名不成立。刑法上的“经营”，应是经营领域中的营业活动，还应扰乱市场秩序，被告人没有实施上述行为，不构成犯罪。
辩护人陈泯利的辩护意见：被告人陈某康没有实施非法经营的行为，罪名不成立，没有陈某康非法经营的事实证据。陈某康不具备我国刑法规定的犯罪构成四要件，生产销售烟丝是曾老板的个人决定，与陈某康没有一点关系。对烟草鉴定证明有异议。
经审理查明，被告人陈某康于2013年3月至12月，在未取得烟草专卖行政主管部门的许可证的情况下，从贵州省遵义市务川仡佬族苗族自治县向曾某贩卖烤烟叶，销售数额达360，000元人民币。2014年1月7日，被告人陈某康到公安机关投案。
上述事实，被告人陈某康在开庭审理过程中无异议，且有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、证人曾某的证言，我从2012年8月开始经营购买烟叶，加工成烟丝再卖出去，从中获利。2013年年初，在沈阳市沈辽路卡玛斯物流货站看到陈某康寄到沈阳发给别人的烟叶，上面有陈某康的名字和电话号码，我就自己打电话联系的。然后在2013年春节前，我在遵义市内一家旅店和陈某康见面谈的烟价。陈某康先后卖给我十多次，我们都是电话联系。陈某康先是把烤烟寄到重庆的一个物流货站，重庆的物流货站再把烤烟运到沈阳市沈辽路卡玛斯物流货站，我再用“马老板”的假名字到沈阳的货站取货。我通过户名是我姐夫刘某的邮政储蓄银行卡，转账给陈某康打款，没有支付过现金。我记不住一共从陈某康手中购买过多少烟叶了，但我认可银行的流水账，我给陈某康转账了多少钱就从他手中购买了多少烟叶。2013年过完春节，我去过陈某康那里看货，初步谈的价钱。2013年6月13日左右，我和陈某康在重庆见的面。之后我又去过贵州一次，在务川县茅天镇见到过几个烤烟种植户，我跟着陈某康去农户家收烤烟，他们之间用方言交流，我听不懂他们之间用什么价格成交的，这个陈某康也不能和我说，我也没问。我没有直接给农户付过钱，我只是对着陈某康一个人。我从陈某康那里收烟的价格不等，有的是4块钱一斤，有的一斤不到4块钱。我一共从陈某康手中购买了八万七千多斤的烟叶。
2、证人管某某、程某、王玉某、任某某、邵某某、王秀某高某某、曹某某的证言，证明我在长春市宽城区光复路庆丰大厦卖烟叶、烟丝，我没有工商营业执照，没有卖烟丝的许可。我的烟丝都是从沈阳一个叫曾某的人手里买的，每斤6.5元进的，我卖每斤7、8元钱，都卖给庆丰大厦的散客了，我从曾某那里进烟通过四海货运站，货运单上都是写日杂或者调料。
3、证人张某某的证言，我自己经营小货车运输，车是蓝色6吨解放汽车，车牌号为辽AC02**。2013年12月18日17时许，一个姓曾的人打电话给我，说他要运输6吨货物，没告诉我是什么货，从于洪卡玛斯货站到苏家屯林盛，当时约定500元运费，约定装货时间为2013年12月19日9时。到2013年12月19日9时，我和姓曾的到货站见面，装货过程中我看到货物包装上有损坏的地方露出里面是烟草，我没有阻止还是继续装，姓曾的在前面骑电动车带路，把我带到他家院内，这时烟草的工作人员和警察就进院里，把我们带到派出所了。
4、证人陈某怀、陈某江、陈某奇的证言，我是茅天镇烟草种植专业户，我与烟草公司有销售合同，享受国家烟草的扶植政策。烟草公司不要的烤烟按规定我没有权利向外销售。我认识陈某康，我曾向陈某康贩卖过烤烟。2013年9月份，陈某康曾经带着一个姓曾的老板来我家收烟，我没怎么和曾老板说话，主要是和陈某康谈的，我把烟卖给陈某康后，陈某康雇了一个农用三轮车就把烟拉走了，具体谁拉走的，拉到什么地方我不清楚。陈明怀卖给陈某康一千斤多一点的烤烟，卖了两千五百元钱。陈明江卖给陈某康二百斤烤烟，卖了五百元钱。陈明奇卖给陈某康一千斤多一点的烤烟，卖了两千一百元钱。
5、重庆宝通物流有限公司车辆配载单、陈某康与曾某的通话记录、银行账单明细，证明陈某康与曾某通过电话联系向其贩卖烟叶，经由重庆宝通物流有限公司运往沈阳，曾某通过刘铁的银行卡向陈某康汇款人民币共计36万元。
6、务川县烟草专卖局出具的情况说明，证明在务川仡佬族苗族自治县区域内只有贵州省烟草公司遵义市公司务川县分公司为唯一持有烤烟经营许可证的单位，其他单位和个人都不具备经营烤烟许可证，陈某康也未持有烤烟经营许可证，不具备烤烟经营合法资质。
7、扣押物品照片、指认现场笔录及照片，证明扣押曾某烤烟及烟丝，以及曾某对经营烟丝现场的指认。
8、辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告、鉴定人员资质证书、沈阳市于洪区烟草专卖局情况说明，证明曾某从陈某康手中购买的烟叶等级为烤烟B4F，鉴定人员具备鉴定资质，对烟叶的取样及送检程序完全符合烟叶鉴别检验规程，烤烟属于烟草制品，烤烟共分42个等级，B4F属于其中一个级别。
9、户籍信息、案件来源及抓捕经过，证明被告人陈某康的户籍信息，本案的来源及抓捕经过。
辩护人提交了如下证据：
1、务川自治县人民政府通告及文件、宣传栏、当地地图、2013年烟叶价格通知，证明当地政府收购烤烟是部分收购的，并没有向老百姓公示政府不收购的烤烟是不允许当地老百姓出卖的，以及务川当地收购烟叶价格为每斤7元钱。
2、经营许可证复印件、证人陈明树、黄仁友的证言，证明被告人陈某康经营木材加工厂，没有精力经营其他生意。
3、情况说明，证明是务川当地的百姓把烤烟卖给了曾某，被告人陈某康没有从中获利。
4、烤烟原物，证明鉴定的是烟片而不是整张烟叶，本案涉及的烤烟不受我国烟草法的限制；国家烟叶标准，证明烤烟不是烟草专卖品。
对于辩护人提交的上述证据，第1组证据仅能证明政府收购烤烟是政府行为，然而当地的烟草种植户与烟草公司签有销售合同，享受国家烟草的扶植政策，是无权将务川当地政府不收购的部分烤烟私自卖与他人，即使这种出卖行为是基于不知的情况而发生的。第2组证据与本案没有关联性。第3组证据恰恰能够证明当地的烟农通过陈某康将烤烟贩卖给曾某，而无法证明陈某康没有从中获利。第4组证据，沈阳市于洪区烟草专卖局情况说明能够证明对烟叶的取样及送检程序完全符合烟叶鉴别检验规程，同时，我国烟草专卖法明确指出烟叶属于烟草专卖品，本院对辩护人提出的上述证据所证明的事实不予认定。
关于公诉机关指控被告人陈某康非法经营贩卖烟叶，销售数额达360，000元的事实。经查，根据公安机关提供的务川县烟草专卖局的情况说明、证人曾某及陈某怀、陈某江、陈某奇的证言、重庆宝通物流有限公司车辆配载单、陈某康与曾某的通话记录、银行账单明细等证据能够证明，在未持有烤烟经营许可证，不具备烤烟经营合法资质的情况下，2013年被告人陈某康为曾某向务川自治县当地烟农收购烤烟，在收购的过程中，被告人陈某康与当地烟农取得联系并商定每斤烤烟的价格为2元至2.5元不等，被告人陈某康也曾将自己家种植的烤烟以每斤2元的价格向曾某贩卖共计一千余斤。经证人曾某证实其以4元钱的价格从陈某康手中购买烤烟，之间的差额为陈某康非法经营的获利。被告人陈某康多次以其名义通过重庆宝通物流向曾某运输烟叶，曾某收货后将钱款汇入陈某康名下的邮政储蓄银行卡内，累计金额为人民币360，000元。本院对公诉机关的指控予以确认。对辩护人提出的被告人陈某康没有实施非法经营行为，没有从中获利的辩护意见不予采纳。
关于辩护人对鉴定结论有异议及鉴定人员不出庭不能采信的意见，根据我国烟草专卖法相关规定，烟叶即生产烟草制品所需的烤烟属于烟草专卖品，沈阳市于洪区烟草专卖局经过合法的取样及送检程序，辽宁省烟草质量监督检验中心的鉴定人员亦具备相应资质，依照国家烤烟标准GB2635-92作出了涉案烟叶为烤烟B4F的检验结论，烤烟共分42个等级，B4F属于其中一个级别。关于鉴定人员应否出庭的问题，根据我国刑事诉讼法相关规定，对鉴定意见有疑问的，人民法院应当通知鉴定人员出庭作证或者由其出具相关说明，本案的鉴定程序合法、鉴定人员具备相应资质且依照国家标准进行鉴定，不存在违法违规事由，且鉴定机构已经出具了相关情况说明并经庭审举证质证，鉴定意见可以作为本案定案的依据，本院对辩护人的上述意见不予采纳。
本院认为，被告人陈某康违反国家规定，未取得烟草经营许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陈某康犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于被告人陈某康案发后主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，且有悔罪表现，依法可以减轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条之规定，判决如下：
被告人陈某康犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 葛莉丹
代理审判员 车忠海
人民陪审员 王 毅
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 肖 婷