上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪一中民二（民）终字第3254号
上诉人（原审原告、反诉被告）计美红。
委托代理人计红。
委托代理人夏仁龙。
被上诉人（原审被告、反诉原告）石卫军。
委托代理人徐燕。
委托代理人杨永根。
原审第三人吴敏。
委托代理人刘永禄。
上诉人计美红因房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2013）松民三（民）初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月15日立案受理后依法组成合议庭，于同年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人计美红及其委托代理人计红、夏仁龙，被上诉人石卫军及其委托代理人徐燕、杨永根，原审第三人吴敏的委托代理人刘永禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2006年5月20日，计美红与原上海市松江区某村民委员会签订某村动迁安置房建造协议书，对建房方式、房型设计、房屋结构、付款方式等作了相应的约定。2007年1月22日，以经公证的抽签方式确定上述协议项下的系争房屋。
2007年3月9日，计美红、石卫军签订《宅基地转让及土地使用权、房屋财产转让协议书》（以下简称《协议书》），约定：计美红将系争房屋以740，000元（人民币，下同）转让给石卫军；双方不得以任何理由违约，否则应向对方赔偿损失5，000，000元。
上述协议签订后，石卫军于当日以转账方式通过他人向计美红支付45万元。同日，计美红出具《收条》一份，载明：“今收到石卫军购买系争房屋房款740000元正（柒拾肆万元正）”。现系争房屋由石卫军占有。
2013年1月6日，计美红起诉至原审法院，要求判令：1、计美红、石卫军之间签订的关于系争房屋的宅基地转让及土地使用权、房屋财产转让协议书无效；2、石卫军返还计美红系争房屋。审理中，石卫军提起反诉，要求判令：1、计美红返还石卫军房款74万元；2、计美红向石卫军赔偿系争房屋现状评估的全额损失186万元。
原审审理中，根据石卫军申请，法院于2013年5月28日和6月6日依法委托相关机构对涉案房屋价值进行评估、对《收条》中收款人“计美红”的签名进行笔迹鉴定。2013年7月19日和9月11日，法院收到相关机构分别出具的《司法鉴定意见书》和《房地产估价报告》。其中，有关笔迹的《司法鉴定意见书》载明：署期为“3／9”的《收条》收款人处“计美红”签名字迹与署期为“2007年3月9日”的《协议书》甲方签名处“计美红”签名字迹、署期“2012.4.6”的《上海市松江区人民法院民事纠纷案件庭审笔录》中“计美红”签名字迹是同一人所写。
对该意见书，计美红认为，《收条》中“计美红”的签名非其本人签署，签名下方的手印也非其本人所按，故申请重新鉴定及指纹鉴定。石卫军以及吴敏对该意见书没有异议。
对计美红上述异议，鉴定人出庭作证称，检材上须检的“计美红”签名字迹，书写速度较快，运笔自然；供比对的“计美红”字迹书写速度较快，特征稳定。经比较检验，发现两者在书写风格，布局特征，笔画的起、行、收等运笔特征上均反映相符（见附表“特征比对表”）。
有关《房地产估价报告》载明：估价对象房地产（含附属设施）特定市场价值为202万元。
对该报告，计美红认为，评估工作系在其不在现场情况下所为，故其对此次评估不予认可；另，不应按市场价值评估，而应按建筑价值，且评估价值过高。石卫军及吴敏对该报告则没有异议。
对计美红上述异议，鉴定人出庭作证称，首先，因当事人理解错误，计美红先到鉴定人所在地，后又赶到涉案房屋所在地，期间耽搁了近一小时，在等待期间勘测了一次。在计美红到场后又一同进行复核。其次，有关评估价值是否过高的问题，计美红没有任何证据证明，故不予采纳。
原审另查明，系争房屋所占土地为集体所有，未办理建房审批手续。
原审再查明，2012年4月6日，在法院审理计美红与吴敏之间的离婚纠纷一案中，计美红称由于吴敏“私自将该房屋出售，获得房款74万元”，而计美红“只拿了20万元，剩余房款均被原告（吴敏）拿走”等。吴敏则否认“拿54万元的房款”的事实。
原审认为，一、关于《协议书》的效力问题。土地管理法和城市房地产管理法规定，集体所有土地的使用权不得出让、转让；城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让；房地产转让时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让。上述规定均属与合同效力有关的强制性规定。而合同法及其相关司法解释规定，违反法律、行政法规效力性的强制性规定的合同无效。本案中，计美红、石卫军之间签订的《协议书》虽未直接指向房屋所占范围内集体土地，但按照上述房地一并转让的原则，计美红、石卫军之间订立的《协议书》必定涉及系争房屋所占土地，而该土地尚属集体所有，至今未办理相关的合法用地手续，所建造的涉案房屋亦未办理审批手续，故计美红、石卫军买卖涉案房屋的行为违反了前述法律的规定，应当认定该《协议书》为无效。二、关于《协议书》后果的处理问题。合同法规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。基于此，石卫军应当将涉案房屋返还计美红，计美红应当将价款返还石卫军。至于返还价款的具体数额，根据笔迹鉴定意见书以及收条，应认定为74万元。计美红关于对笔迹进行重新鉴定以及对收条中的指纹进行鉴定的意见，法院不予采纳。因为，一则计美红没有足以反驳的相反证据和理由，二则在离婚诉讼中其有出售涉案房屋，获得相应价款的陈述。
此外，在本次评估过程中，具备相应评估资格的评估机构实施的评估行为程序合法，且并无证据证明评估结论存在明显不足之处，石卫军及吴敏对评估结论亦无异议，故法院对其出具的评估报告予以采纳。
计美红关于评估系在其不在现场情况下所为的意见，与实际不符，因为计美红实际是在现场的，而且进行了复核，故法院对该项意见不予采纳。计美红关于评估价值过高以及石卫军关于涉案房屋自估为260万元的意见，没有证据佐证，故法院难以采纳。
鉴此，石卫军的损失应以该房屋评估价值与买入价的差额即溢价128万元为限。对上述损失应按过错分担的原则来处理。至于具体的过错问题，因计美红系该房屋的出卖人，其对该房屋是否具备可以合法转让的情形是明知的，故其应承担主要的过错责任。作为买受人石卫军亦应负有谨慎审查义务，然其怠于审查，故其应承担次要的过错责任。原审法院在综合考虑本案具体案情的基础上，酌情确定计美红承担80％的主要过错责任，石卫军承担20％的次要过错责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条、第三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）计美红与被告（反诉原告）石卫军之间于2007年3月9日签订的宅基地转让及土地使用权、房屋财产转让协议书无效；二、被告（反诉原告）石卫军于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）计美红坐落于上海市系争房屋房屋；三、原告（反诉被告）计美红于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）石卫军购房款74万元；四、原告（反诉被告）计美红于本判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）石卫军损失102.40万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11，280元，减半收取5，640元，反诉案件受理费10，770元，鉴定费8，800元，合计诉讼费25，210元，由原告（反诉被告）计美红负担17，158元，被告（反诉原告）石卫军负担8，052元。
判决后，计美红不服，上诉至本院称，其与被上诉人石卫军确实就系争房屋签订了《协议书》，约定计美红将系争房屋以74万元转让给石卫军，但计美红实际仅拿到房款20万元，故其不同意返还石卫军房款74万元。本案一审对系争房屋估价过高，估价报告以8，400元／平方米评估系争房屋缺乏依据。系争房屋为宅基地房屋，石卫军将系争房屋返还计美红不存在损失，故计美红不同意向石卫军赔偿损失。故请求撤销原审判决第三项、第四项，改判为计美红无需返还石卫军购房款74万元，计美红无需赔偿石卫军损失102.40万元。
被上诉人石卫军辩称，其不同意计美红的上诉请求。系争房屋总价款为74万元，其中45万元石卫军以银行转账的方式支付计美红，余下29万元以现金方式支付计美红。其在签订《协议书》时对系争房屋的性质清楚，但由于当时该类房屋有很多交易情况，故购买了系争房屋。本案一审对系争房屋的评估程序合法、评估结果正确。故请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人吴敏辩称，其不同意计美红的上诉请求，其没有参与计美红与石卫军就系争房屋的买卖，对交易的具体过程不清楚，本案的争议与其无关。故请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审对本案事实认定属实，本院依法予以确认。
本院审理中，上海同信土地房地产评估投资咨询有限公司根据本院要求出具《关于对系争房屋及附属设施估价的补充说明函》（以下简称《补充说明函》），该函载明：估价对象建筑物及附属设施现值为：总价人民币327，139元。上诉人计美红对《补充说明函》无异议，并认为由于宅基地不能买卖，故本案仅能对建筑物、附属设施进行评估；被上诉人石卫军对《补充说明函》真实性无异议，但认为估价结论偏低；原审第三人吴敏对《补充说明函》由评估公司出具无异议，但对评估结果不认可。
本院认为，本案的争议焦点有二：一为上诉人计美红是否有义务向被上诉人石卫军返还购房款74万元；二为《协议书》无效后的责任承担。
针对争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人计美红主张其实际仅拿到系争房屋的售房款20万元，但未能提供充分的证据予以证明，并且计美红于2007年3月9日出具的《收条》已经明确其收到被上诉人石卫军购买系争房屋房款74万元，故本院认定石卫军已支付计美红房款74万元。鉴于计美红与石卫军签订的《协议书》因违反关于集体土地使用权及建造其上的房屋不得出让、转让的强制性规定而无效，故原审判决计美红将购房款74万元返还石卫军并无不当，应予维持。
针对争议焦点二，本院认为，根据法律规定，合同无效的法律后果除了返还因该合同取得的财产，还包括过错赔偿，即对于导致合同无效有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，上诉人计美红作为系争房屋的出卖人对系争房屋的性质及其是否可以转让等情形应当清楚；被上诉人石卫军作为系争房屋的买受人，亦应对系争房屋的属性等状况尽到谨慎审查义务，其在二审中表示其在签订《协议书》时对系争房屋的性质清楚，但其仍然购买系争房屋，故计美红、石卫军对《协议书》的无效均存在过错，其中计美红存在主要过错，石卫军存在次要过错。至于《协议书》无效后具体的责任分担问题，根据上海同信土地房地产评估投资咨询有限公司出具的《补充说明函》，系争房屋的建筑物及附属设施现值为327，139元，表明石卫军根据《协议书》支付的房款74万元包括了系争房屋及其所占集体土地使用权的价值，而《房地产估价报告》载明的系争房地产特定市场价值202万元中大部分为土地市场价值，鉴于本案《协议书》的无效性，因此该部分价值不应归予石卫军所有。但考虑到石卫军在支付74万元房款后取得系争房屋的占有并进行经济上的投入，故《协议书》无效对其造成一定经济损失，但由于其对此主观上亦存在过错，故本院综合考虑计美红、石卫军对《协议书》无效的过错程度、《协议书》无效对石卫军造成的经济损失等因素酌情判定计美红赔偿石卫军经济损失40万元。原审在确认《协议书》无效的情况下对系争房屋及其相应的集体土地使用权进行评估得出溢价进而确定计美红的赔偿金额相互矛盾，本院予以纠正。上诉人计美红的其余上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市松江区人民法院（2013）松民三（民）初字第82号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销上海市松江区人民法院（2013）松民三（民）初字第82号民事判决第四项；
三、计美红于本判决生效之日起十日内赔偿石卫军损失人民币40万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费人民币5，640元，反诉案件受理费人民币10，770元，鉴定费人民币8，800元，合计诉讼费人民币25，210元，由计美红负担人民币13，467元，石卫军负担人民币11，743元；二审案件受理费人民币20，676元，由计美红负担人民币13，362元，石卫军负担人民币7，314元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈懿欣
代理审判员 潘俊秀
代理审判员 翟从海
二〇一四年三月三日
书 记 员 周 益
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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