广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终2294号
上诉人（原审被告、反诉原告）:肖冠良，男，1970年9月9日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：黄浩坤，广东德元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方海江，广东德元律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市富甲制品有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：尹绮豪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：温观生，广东中元（中山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周颖俊，广东中元（中山）律师事务所律师。
原审第三人：中山市中朗保险柜制造有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：卢浩业。
上诉人肖冠良因与被上诉人中山市富甲制品有限公司（以下简称富甲公司）、原审第三人中山市中朗保险柜制造有限公司（以下简称中朗公司）合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初11416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
肖冠良上诉请求：撤销一审判决，改判肖冠良不须向富甲公司支付货款145360元、736元，而是由富甲公司向肖冠良返还资金38413元。事实和理由：（一）一审法院将铺底商品错误定性为固定的特定物，以肖冠良不能退回铺底商品为由判令肖冠良支付货款，属于事实认定错误。1.铺底商品与销售商品均为同类的一般商品，并非特定物。2.肖冠良是在富甲公司同意的情况下，更新具体铺底商品的型号的，该事实符合商业交易习惯，且有本案证据加以佐证。3.从合同履行情况看，附则列明的铺底商品规格与实际陈列的商品规格不一致，足以证实铺底商品并非固定的。4.涉案9111元退货商品的型号与铺底商品不一致，但也被认定为铺底退货，足以认定实质上铺底商品不是特定物。（二）一审对肖冠良与富甲公司之间的关系认定错误，双方不存在买卖关系，双方之间只存在委托关系和劳动关系。（三）关于736元货款及38413元回笼资金，肖冠良不须支付736元，富甲公司应向肖冠良返还垫付回笼资金38413元。
富甲公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）富甲公司与肖冠良之间不存在劳动关系及内部承包关系。（二）铺底货物是特定型号的产品，肖冠良如不能返还特定的铺底产品，应支付等额的货款。（三）肖冠良一审已经确认收到736元的货物，应当支付相应货款。（四）肖冠良要求富甲公司返还垫付回笼资金38413元缺乏依据。
中朗公司未发表任何意见。
富甲公司向一审法院起诉请求：1.肖冠良支付铺底商品货款145360元及赔偿逾期付款损失（从2014年1月1日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款罚息利率计至清偿之日止，暂计至起诉日2016年5月30日止，逾期付款损失为31337元）；2.肖冠良支付货款736元。
肖冠良向一审法院反诉请求：1.富甲公司向肖冠良支付业务提成（代理费）4090元；2.富甲公司向肖冠良返还垫付回笼资金38413元。一审庭审期间，肖冠良撤回其第一项反诉请求。
一审法院认定事实：富甲公司与肖冠良分别于2011年11月8日、2012年12月31日签订《委托销售协议书》约定：甲方（富甲公司）委托乙方（肖冠良）作为其在南海、佛山、鹤山地区销售富甲牌保险柜（箱）的代理商。甲方同意将15万元的商品铺底给乙方赊销，超出铺底商品以外，乙方用现金向甲方购买，协议期满或终止时，乙方无条件退回甲方铺底商品或支付等额的货款（甲方铺底商品以本协议附则为准）。货款结算方法与期限为双方结算货款以甲方每次发货时开始计算，次月15日前乙方付清货款。开发票时，乙方须支付相应产品型号的税金，客户回款后，甲方将差额返还乙方，甲方按乙方提供的客户资料开票后，未在规定的时间内回笼货款，由乙方自行支付相应货款。甲方有权对铺底商品进行监督，如甲方发现铺底商品有所减低或不在各销售网点展示出来，甲方有权终止协议。附则列明了甲方赊销给乙方铺底商品的型号、数量、单价以及金额，总价为154471元，且2011年与2012年附则所载明的铺底商品的型号、数量、单价以及金额完全一致。协议还约定了其他事项。2014年至2016年期间，双方一直有业务往来。2016年1月，富甲公司与肖冠良进行对账确认，双方未结算的产品账目明细同上述《委托销售协议书》附则列明的富甲公司赊销铺底数明细表。2016年3月，肖冠良退还部分货物给富甲公司，退货产品的型号与附则列明的赊销商品型号未完全对应，总金额为9111元，有富甲公司的盖章予以确认。同月，肖冠良收取富甲公司的保险柜一台，型号为JAM43卧，金额为736元，肖冠良在点收人（签名）处签名确认。另查，2012年11月-12月期间，肖冠良与富甲公司签订了一份确认书，内容为双方对销售“富甲”牌保险柜前期共同投资有关事项作出进一步明确，该确认书列出两部分货物明细，含型号、数量、单价、金额等内容，其中一部分是富甲公司铺底给肖冠良赊销的货物，共计154471元，另一部分是肖冠良出资购买的产品，共计150001元，两部分相加双方共同投资总额为304472元，该部分为双方出资，除出资产品的货款外，富甲公司每月发货给肖冠良，次月15日之前肖冠良必须与富甲公司结清货款。又查，根据中山市社保局出具的肖冠良2014年参保证明显示，肖冠良的参保单位分别为富甲公司与石岐区办事处莲员社区居民委员会。富甲公司承认其在2014年替肖冠良购买社保，但提交收据证明购买社保的款项均由肖冠良本人支付。肖冠良确认该事实，但认为这是富甲公司侵犯其作为劳动者权益的行为。2016年10月，肖冠良以富甲公司、中朗公司为被申请人向中山市劳动仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求两被申请人向其支付2016年3月未足额发放的工资及支付违法解除劳动合同的赔偿金等。再查，中朗公司成立于2014年12月22日，经营范围为生产、销售金属制品、保险柜、保险箱、文件柜、密集柜、金属门等。2014年至2016年期间，富甲公司、中朗公司与肖冠良一直有业务往来。2016年3月29日，中朗公司向其有关联业务的商场出具通知，称因公司业务肖冠良由于工作变动，对佛山、南海、鹤山等地区的业务接洽、货款结算及相关业务，由其公司洪振宇、芦云进行跟进。富甲公司一审庭审称，富甲公司与中朗公司是两个独立的法人，股东结构、注册地址均不一致，两者没有关联关系，肖冠良与中朗公司的业务往来亦与本案无关。一审庭审中，一审法院就2016年1月18日对账单上对应的货物能否予以返还的问题征询肖冠良的意见，肖冠良表示对账单上货物的规格是6-7年前的货物规格，目前已经不存在返还的可能性。
一审法院认为，结合《委托销售协议书》以及双方庭审中的陈述，可以认定肖冠良与富甲公司之间存在委托代理合同关系，肖冠良作为富甲公司在南海、佛山、鹤山地区的富甲牌保险柜（箱）代理商代为销售富甲公司产品，从中赚取利润。《委托销售协议书》又约定：“超出铺底商品以外，肖冠良用现金向富甲公司购买”，再结合双方在2012年签订的确认书以及一些往来的收据分析，可认定双方除了委托合同关系外，还存在买卖合同关系，本案应属合同纠纷。富甲公司是根据双方的委托及买卖关系提起本次诉讼主张权利，至于肖冠良与富甲公司、中朗公司是否存在劳动合同关系，与本案没有关联性，不影响本案的审理。且肖冠良亦已就劳动合同问题向中山市劳动仲裁委员会提起劳动仲裁申请，双方若存在劳动争议亦可通过劳动仲裁得以解决。因此，对于货款736元，有送货单为证，肖冠良亦承认收到该货物，一审法院予以认可，对富甲公司主张货款的请求予以支持。本案争议的焦点有二：一是肖冠良应否向富甲公司支付铺底商品货款；二是富甲公司应否返还肖冠良回笼资金38413元。
对于焦点一，一审法院认为应结合合同的内容进行分析，除了履行过程中发生变更，当事人均应按照约定全面履行自己的义务。《委托销售协议书》第三条约定：“本协议期满或者终止时，肖冠良无条件退回富甲公司铺底商品或支付等额的货款”，一审庭审时肖冠良亦明确表示铺底商品目前已经不存在返还的可能性，故富甲公司主张肖冠良支付等额的货款有合同依据。肖冠良辩称铺底商品并非特定型号的特定产品，且铺底商品根据交易惯例是不断更新的，如不更新不符合常理。但肖冠良与富甲公司签订的2011年、2012年的《委托销售协议书》中关于赊销铺底数明细表以及双方2016年对账单上列明铺底商品的型号、数量、金额均完全一致，该三份证据直接证明了铺底商品的型号、数量、金额都是固定的，肖冠良的辩称与上述证据反映的事实相悖，其仅凭2016年3月双方发生9111元的退货产品的型号与附则列明的赊销商品型号未完全对应的事实，不足以反驳上述证据证明的事实，应由其承担举证上的不利后果，一审法院对其辩解意见不予采纳。综上，在肖冠良不能退回富甲公司铺底商品的情况下，富甲公司主张肖冠良支付等额的铺底货款145360元理据充分，一审法院予以支持。但鉴于2014年至2016年期间，肖冠良与富甲公司延续着业务往来，故一审法院对富甲公司主张从2014年1月1日起计算逾期付款利息损失不予支持，该利息损失应从其主张权利即2016年6月2日起诉之日起算。又因双方没有书面约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，一审法院认定利息损失按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
关于焦点二。肖冠良主张的回笼资金38413元，是根据其提交的证据代管存货统计表，用总存货183773元减去富甲公司要求返还金额145360元得出的数额。首先，该代管存货统计表是肖冠良单方面制作，并没有得到富甲公司的确认；其次，根据2012年11月-12月期间，肖冠良与富甲公司签订了一份确认书，双方确认超出154471元铺底货物的部分是由肖冠良投资的。《委托销售协议书》第四条约定，肖冠良未在规定时间回笼货款，由肖冠良自行支付相应货款。在双方长期的合作关系当中，未见肖冠良先行垫付货款后富甲公司又予以返还的相关历史记录，协议也未约定相应的操作模式。所以肖冠良主张富甲公司支付回笼资金缺乏事实依据，亦与双方书面的约定不符，故对肖冠良关于退还回笼资金的主张，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决：一、肖冠良于判决发生法律效力之日起七日内向富甲公司支付铺底商品货款145360元及逾期付款损失（逾期付款损失从2016年6月2日起至实际清偿之日止，以尚欠本金为基数,按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；二、肖冠良于判决发生法律效力之日起七日内向富甲公司支付货款736元；三、驳回冠良的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3848元，由富甲公司负担680元，肖冠良负担3168元并于判决发生法律效力之日起七日内直接返还给富甲公司；反诉案件受理费432元，由肖冠良负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
肖冠良提交以下证据：1.委托销售协议书、补充协议，拟证明肖冠良与富甲公司建立委托关系的时间远在2014年以前，其中有条款明确将原协议中的铺底给肖冠良销售……可见该协议是格式条款，而且每年的明细是承接上一年的数额。富甲公司主张2013年的货物是何时铺底的，这个时间一直没有查明。肖冠良认为是铺底产品在初始投资时就投入，大部分产品现在已经停产。根据协议，肖冠良负责回收货款，肖冠良并非买受方，如果收不回货款就垫付资金。2.通知一份，拟证明保险柜是不断更新换代的，而非特定物。富甲公司要求肖冠良返还特定物是没有道理的。3.证明一份，富甲公司与中朗公司共同出具的声明，拟证明富甲公司与中朗公司混同经营。也证明一审中提到的中朗公司发出的声明可以代表富甲公司。4.公司章程、照片，拟证明富甲公司与中朗公司的主要股东存在混同，场所混同。5.工商内档，拟证明企业主要从业名单中有肖冠良，肖冠良实际是富甲公司内部员工，委托销售实际是委托承包的关系，肖冠良肯定不是买受富甲公司的产品。6.现金支出凭证，这是富甲公司另案提供的，拟证明双方之间存在劳动关系，而非简单的委托销售关系。7.3C认证查询信息，拟证明在富甲公司名下有三份3C认证，但均注销，列明的产品规格全部出现在2013年协议中，也就是说2013年中列明的特定型号产品已经停产没有3C认证。8.生产认证情况，拟证明合同列明的产品型号，大多已停产。9.3C认证证书，拟证明该三份证书已经转让给中朗公司。中朗公司的证书标号与富甲公司的证书是一致的。10.商标信息，富甲公司的图形商标于2015年转移给中朗公司，拟证明中朗公司与富甲公司混同经营。因此富甲公司与肖冠良的委托关系发生变更，肖冠良被安排到中朗公司处工作，不可能会强行买受富甲公司的特定商品。
富甲公司对肖冠良提交的证据发表质证意见如下：1.对于委托销售协议书，真实性确认。对于补充协议，真实性确认，不确认关联性。根据销售协议、补充协议，不能得出铺底商品非特定商品的结论。从补充协议中，明确约定肖冠良销售产生的债务均与富甲公司无关；肖冠良全权负责将货款收回，如果收不回，就要与富甲公司结清货款。因此，肖冠良是独立经营、独立核算的经销商，其从富甲公司购买商品，然后自行定价后再出售给客户。如其不能回款，就要和富甲公司结清货款。所以肖冠良称双方存在劳动关系，是虚假的。2.对于通知，真实性确认，不确认关联性。通知发放日期是2013年，双方铺底是在2013年之前，不能倒推铺底产品是变化的。3.对于证明、公司章程、照片，真实性确认，不确认关联性。富甲公司与中朗公司是否存在混同，是否要连带，不在肖冠良的上诉请求范围内，因此混同不属于本案审查的范围。该证据也只能证明富甲公司与中朗公司存在合作关系，对于这种合作，不宜认定为混同，因为混同所要达到的标准很高，不仅是人员混同，更重要是财务混同，肖冠良的证据无法证明混同。4.对于工商内档、现金支出凭证，真实性确认，不确认关联性。肖冠良主张与富甲公司存在劳动关系，已经经过劳动仲裁裁定，裁定认为双方不存在劳动关系。肖冠良不服，就提起诉讼，该诉讼案在一审阶段。鉴于此，双方的劳动关系不属于本案审查范围，肖冠良在本案中多次强调劳动关系，实际是为了混淆本案争议焦点，而且肖冠良的证据也无法证明劳动关系。5.对于3C认证查询信息，真实性无法确认。对于生产认证情况，真实性不确认，是肖冠良单方制作。对于3C认证证书，真实性无法确认。对3C认证查询信息、生产认证情况、3C认证证书的关联性不确认，即使富甲公司的产品是更新换代的，但不能推定双方铺底的产品也要更新换代。况且，双方每年都有对铺底产品进行对账，甚至到2016年的对账中，双方仍确认有15万的铺底商品在其控制中，并没有结算货款。3C认证所约束的是制作行为，对于之前的销售不受约束，因此富甲公司将铺底的产品赊销给肖冠良，并没有违反法律的强制规定。6.对于商标信息，真实性无法确认，关联性不确认。即使商标真实，也只能证明富甲公司与中朗公司存在合作，但不能证明混同，也无法证明富甲公司与肖冠良的关系因第三人介入而发生变更。
富甲公司提交以下证据：保险柜临时订单作业指令单、富甲公司给肖冠良的送货单、肖冠良给其客户的送货单，上述三份证据拟证明肖冠良是富甲公司的区域分销商，其向富甲公司购买货物再出售给客户，肖冠良独立经营、自负盈亏，肖冠良与客户的销售关系、赊销关系与富甲公司无关。
肖冠良对富甲公司提交的证据发表质证意见如下：对于保险柜临时订单作业指令单，真实性确认，不确认关联性。该证据正好证明肖冠良是富甲公司的员工，存在内部关系，不存在买卖关系。不是采购订单，而是作业指令单。因为双方是内部承包关系，所以客户写的是肖冠良，对于区域货物，是肖冠良负责。对于富甲公司给肖冠良的送货单、肖冠良给其客户的送货单，真实性确认，不确认关联性。肖冠良是内部承包，肖冠良作为经手人向客户发货，送货单是公司内部要求的，对客户制作的发货单，不能证明肖冠良是采购方，不能证明双方存在买卖关系。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方诉辩主张，本案的争议焦点如下：一、本案的法律关系性质；二、肖冠良是否应向富甲公司支付铺底商品货款145360元；三、肖冠良是否应向富甲公司支付货款736元；四、富甲公司是否应向肖冠良返还垫付回笼资金38413元。
对于焦点一，关于肖冠良与富甲公司之间的法律关系，一审法院对此已有充分论证，一审法院认定双方之间存在委托合同关系与买卖合同关系，而双方之间是否存在劳动关系则与本案没有关联性。因此，对于双方之间的法律关系，本院认定肖冠良与富甲公司之间存在委托合同关系与买卖合同关系，故本案应属合同纠纷。
对于焦点二，富甲公司与肖冠良签订的《委托销售协议书》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当遵守协议约定。其中，协议第三条约定“富甲公司将15万元商品铺底给肖冠良赊销，超出铺底商品以外，肖冠良用现金向富甲公司购买”，第四条约定“双方结算货款以富甲公司每次发货时开始计算，次月15日前肖冠良付清货款（注：即每月15日之前除铺底15万外余款结清）……未在规定的时间内回笼货款，肖冠良自行支付相应货款”，第九条约定“本协议期满或终止时，肖冠良应退回富甲公司铺底产品或支付等额货款”。根据上述相关约定，双方的协议涉及两部分货物，富甲公司向肖冠良铺底15万元的商品供肖冠良赊销，超出15万铺底商品的货物则为肖冠良向富甲公司购买，双方协议期满或终止后，肖冠良应将所铺底的15万元商品予以退回或支付等额货款。根据本案查明的事实，肖冠良明确表示涉案铺底商品已不存在返还的可能性，故根据双方约定，肖冠良理应支付等额货款。肖冠良辩称涉案铺底商品并不是固定物，可以用其他商品替代返还，但是根据《委托销售协议书》、铺底明细表等证据，可以证实双方对于铺底商品的具体规格和数量有明确约定，且双方并无约定可以用其他商品变更、替代铺底商品。同时，在双方的协议期满之后，肖冠良与富甲公司在2016年1月份对于涉案铺底商品再次进行了明确的对数，肖冠良亦确认并未向富甲公司退回涉案铺底商品，对于铺底商品的具体规格和数量肖冠良也未提出异议。肖冠良又称，其曾退还9111元的货物给富甲公司，该9111元货物的规格并不包含在协议约定的铺底商品之中，但富甲公司承认该9111元的退货，因此可以推定所要退还的铺底商品并非是固定物，是可以用其他商品来替代的。对此，本院认为，富甲公司虽然接受了上述9111元的退货，但双方并未就铺底商品的性质进行明确变更，涉案铺底商品总值为154471元，仅以该9111元的退货事实，无法推翻双方之间关于涉案铺底商品的约定。综上，肖冠良的抗辩意见不能成立，在肖冠良无法退回铺底商品的情况下，肖冠良应当向富甲公司支付等额货款145360元（154471元-9111元）。一审法院判令肖冠良向富甲公司支付货款145360元及逾期付款损失，理据充足，本院对此予以维持。
对于焦点三，2016年3月21日富甲公司向肖冠良送货736元，该事实有送货单为证，且肖冠良在该送货单上予以签收，肖冠良并无证据证明其已支付了该笔货款，因此肖冠良应当承担清偿736元货款的责任。
对于焦点四，肖冠良主张其现有存货183773元，其中的145360元用于替代退还铺底商品，剩余的38413元为垫付回笼资金，故富甲公司应向肖冠良返还垫付回笼资金34813元。本院对此分析如下：首先，关于183773元存货，肖冠良为证明现有183773元的存货，提交了代管存货统计表一份，但是该统计表为肖冠良单方制作，且富甲公司对此不予确认，因此，该份统计表的证明力不足，无法证明肖冠良所主张的183773元存货。其次，对于退还铺底商品的问题，根据本院前述分析，肖冠良不得以其他货物替代退还铺底商品，而是应当支付等额货款。最后，对于肖冠良要求富甲公司返还34813元垫付回笼资金的请求，根据双方的协议约定，超出铺底商品之外的货物实为肖冠良向富甲公司所购买，肖冠良为此支付相应货款，并取得该部分货物的所有权。并且，根据本案查明的事实，双方从未对垫付回笼资金的相关事宜进行约定，肖冠良主张该部分款项为垫付回笼资金没有依据，其要求富甲公司返还34813元同样没有依据，本院对此不予支持。
综上所述，肖冠良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3990元，由肖冠良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴飞龙
审 判 员 姜新林
代理审判员 尹四娇
二〇一七年七月十八日
书 记 员 黄 肃