内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内22民终249号
上诉人（一审被告）程宝山，男，1965年5月14日出生，汉族，阿尔山市城管大队监察员，现住阿尔山市。
被上诉人（一审原告）赫艳波，女，1978年9月14日出生，满族，无业，现住乌兰浩特市。
委托代理人田玉新，内蒙古松柏律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）阿尔山市火山温泉国家地址公园管理局，住所地阿尔山市温泉街政府办公楼二楼213室。
法定代表人刘志，局长。
被上诉人（一审被告）杨景汪，男，1971年1月27日出生，汉族，农民，现住扎赉特旗。
上诉人程宝山因与被上诉人郝艳波、阿尔山市火山温泉国家地质公园管理局（以下简称地质公园管理局）、杨景汪劳务合同纠纷一案，不服阿尔山市人民法院（2015）阿民初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日受理本案，并于同年4月26日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人程宝山，被上诉人赫艳波及其委托代理人田玉新、被上诉人杨景汪到庭参加诉讼。被上诉人地质公园管理局经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年6月程宝山承包地质公园管理局房屋维修工程，程宝山雇佣杨景汪为其管理工地施工，杨景汪找到赫艳波洽谈工程施工事宜。赫艳波于2014年6月进入地质公园管理局工地施工。程宝山与地质公园管理局之间未签订书面合同，双方仅口头约定了工程施工项目，未约定工程总价款，双方同意以工程结束时审计部门的审计结果为工程总价款，2014年7月8日程宝山给地质公园管理局出具建筑业统一发票一枚，工程价款为88717.00元，地质公园管理局于2014年8月1日给付程宝山工程款5万元、于2015年2月9日给付程宝山工程款38717.00元。赫艳波与程宝山、杨景汪未签订书面承包合同，双方口头约定由赫艳波包工包料，但双方未约定具体的工程量及工程款数额。经赫艳波申请兴安盟丰信工程项目管理有限责任公司于2015年8月5日做出阿尔山市火山温泉国家地质公园管理局维修工程鉴定报告，鉴定结论为本案工程造价133255.00元，鉴定费3000.00元，鉴定人出庭费用为300.00元。
一审法院认为，赫艳波从程宝山处承包了地质公园管理局房屋维修工程，地质公园管理局、程宝山应承担给付赫艳波施工工程款的责任。杨景汪系程宝山雇佣的管理人员，不应承担给付责任。程宝山与赫艳波未签订书面承包协议，双方在施工前对工程总价款也未做出具体约定，施工结束后双方也未能就工程总价款达成一致意见，故赫艳波申请对其施工的工程总造价进行了鉴定评估。兴安盟丰信工程项目管理有限责任公司受委托后依法做出了阿尔山市火山温泉国家地质公园管理局维修工程鉴定报告。程宝山、杨景汪对兴安盟丰信工程项目管理有限责任公司做出的阿尔山市火山温泉国家地质公园管理局维修工程鉴定报告提出异议，但经该院释明，程宝山、杨景汪申请重新鉴定后又自动撤回鉴定申请，程宝山、杨景汪未提供证据证明兴安盟丰信工程项目管理有限责任公司在鉴定过程中存在违法行为，故该院对该鉴定报告予以采信。程宝山与地质公园管理局之间无书面的承包合同，施工前双方未约定工程款的具体数额，程宝山出具的建筑业统一发票是以地质公园管理局经审计部门审计后所确定的数额作为依据的，而审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位之间的合同效力，建设工程承包合同应当以当事人的约定作为法院判决的依据，故本案涉及的工程总造价应以实际发生为准，应以兴安盟丰信工程项目管理有限责任公司做出的阿尔山市火山温泉国家地质公园管理局维修工程鉴定报告的鉴定结论为准，本案工程造价为133255.00元。现本案涉及的工程已验收并投入使用，地质公园管理局、程宝山应按实际发生的工程款总金额，即鉴定报告确认的133255.00元向赫艳波支付工程款。因地质公园管理局作为本案施工工程的发包方，已支付给程宝山工程款88717.00元，故应对支付工程款不足部分44538.00元（133255.00元-88717.00元）承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：一、程宝山于本判决生效之日起十日内给付赫艳波工程款133255.00元；二、阿尔山市火山温泉国家地质公园管理局对所支付工程款不足部分44538.00元与程宝山承担连带给付责任；三、杨景汪不承担给付责任。
宣判后，程宝山不服，向本院提起上诉。
上诉人程宝山上诉称：（一）赫艳波承包阿尔山火山温泉国家地质公园维修施工项目时双方约定该工程费用为6.5万元,由赫艳波自带工料,这是（2015）阿民初字第160号案件的民事诉状中郝艳波自己承认的事实；（二）该项工程的预算报价总款是8万多元，扣除为其垫付的雇佣吊车费、雇佣的人工费、垫付的材料款、税金及已支付的5万元的工程款(两次:第一次1万元，第二次4万元)等款项,基本上支付完毕,并非尚欠13万多元(有相关的出庭证人证言佐证)；（三）一审判决书”经审理查明”一段表述”被告程宝山与被告地质公园管理局之间未签订书面合同,双方仅口头约定了工程项目施工,未约定工程总价款”,但审计结果是工程款88717.00元。一审法院不顾事实,一味以《兴安盟丰信工程项目管理有限责任公司的维修工程鉴定报告》作为定案的依据,显失公平,况且一审开庭时已申请该鉴定人员到庭说明情况,指出施工项目出现的错误鉴定(详见鉴定报告中的错误评估),而鉴定师未能给予合理的解释,这就充分说明结论有问题,有失公平,违反了公平原则；（四）一审判决认为”被告程宝山与原告赫艳波未签订书面承包合同”,但双方在施工前对工程总价款为6.5万元(有证人)包工包料,属于口头合同,也应受法律保护。总之一审法院以阿尔山市火山温泉国家地质公园管理局维修工程鉴定报告为判决依据,违反了公平公正的原则,与本案事实不符,明显危害了上诉人的合法权益,请求二审法院依法予以改判，维护上诉人合法权益。
被上诉人赫艳波答辩称，不同意程宝山的上诉请求,应予驳回，同意一审法院判决。根据程宝山在上诉状中承认的内容，其与赫艳波之间并没有约定以审计结果为计价方式，程宝山与地质公园管理局之间的合同无论是否约定以审计为计价方式，根据合同相对性原则其效力不能及于赫艳波。程宝山与赫艳波口头合同订立时既没有约定工程款定价也没有确定施工范围及工程量，因此涉案工程符合评估鉴定条件，评估结论应作为定案依据，根据评估报告已经扣减了程宝山在施工中实际支付的材料款，相关13万元的款项是程宝山应付的净余额，程宝山主张没有扣减相关金额是错误的；赫艳波依据与程宝山分包合同约定内容完成了施工行为，程宝山作为发包人应该对未付工程款承担给付责任，地质公园管理局将工程发包给没有施工资质的主体，且导致本案发生，一审判决地质公园管理局承担连带责任是有事实依据的，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨景汪答辩称，程宝山陈述的都是事实，该工程是地质公园管理局发包的，我再承包给赫艳波，一审判决的13万元超过了火山公园的工程价款，加上工资和材料费再加上13万元这个工程价款明显过高。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，程宝山称其与赫艳波之间口头约定工程费用为6.5万元，但赫艳波对此不予认可，程宝山未能提供充分有效的证据证明其主张，故对程宝山的该项上诉请求本院不予支持；程宝山称已为赫艳波垫付部分款项且已经给付了5万元工程款，但赫艳波对此予以否认。一审中刘峰岩的询问笔录只能证实刘峰岩将1万元交付给杨月而非赫艳波，且不能证明该笔款项为工程款，宝国军的询问笔录亦不能证明杨景汪将4万元工程款交付给了赫艳波丈夫，关于程艳涛的询问笔录，因其系程宝山之子，与本案具有利害关系，另程宝山在一审中称给付赫艳波的4万元是地质公园支付给程宝山的工程款，但地质公园当时尚未支付程宝山工程款，二审中程宝山又称该4万元为自己先行垫付，前后表述不一致，自相矛盾，且程宝山亦未提供其他有效证据加以佐证，故一审法院对于上述三份询问笔录未予采信并无不当，本院对于程宝山的该项上诉请求不予支持；程宝山主张审计结果工程款为88717.00元，鉴定结论存在错误。因财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位和承建单位的合同效力与履行，但是建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。本案中，程宝山与赫艳波之间并未明确约定以审计结论作为结算依据，故应以实际发生的工程量价款数额为准，一审中，程宝山对兴安盟丰信工程项目管理有限责任公司做出的阿尔山市火山温泉国家地质公园管理局维修工程鉴定报告提出异议并申请重新鉴定，但随后又自动撤回鉴定申请，另程宝山未能提供证据证明兴安盟丰信工程项目管理有限责任公司在鉴定过程中存在违法行为，故一审法院据此认定工程总价款并无不当，对于程宝山的该项主张本院亦不予支持。综上，上诉人程宝山的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3025.10元，由上诉人程宝山负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈长虹
审判员 吕中权
审判员 刘立岩
二〇一七年五月二十三日
书记员 宋晓慧