辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽审四民提字第63号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大连顺隆建设集团有限公司。住所地：辽宁省普兰店市。
法定代表人：王长双山，系该公司董事长。
委托代理人：王鹏权，辽宁恒义律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大连顺隆建设集团有限公司第九分公司。住所地：辽宁省普兰店市。
负责人：徐敦生，系该分公司经理。
委托代理人：王鹏权，辽宁恒义律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孙传玉，男，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。
委托代理人：祝晓庆，辽宁大东律师事务所律师。
原审第三人：大连北市汽车城发展有限公司。住所地：辽宁省大连市甘井子区。
法定代表人：周庭辉，系该公司经理。
委托代理人：李连胜，该公司职员。
委托代理人：金辉，男，汉族，系该公司法律顾问。
再审申请人大连顺隆集团有限公司（以下简称顺隆公司）、大连顺隆集团有限公司第九分公司（以下简称第九分公司）与被申请人孙传玉及原审第三人大连北市汽车城发展有限公司（以下简称北市公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2013）大民二终字第728号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年12月7日作出（2013）辽审四民申字第1632号民事裁定提审本案，并依法组成合议庭于2014年8月29日公开开庭进行了审理，顺隆公司、第九分公司委托代理人于志民、王鹏权，孙传玉及其委托代理人祝晓庆，原审第三人北市公司委托代理人李连胜、金辉均到庭参加了诉讼，本案现已审理完毕。
原审原告孙传玉诉称，要求被告给付工程款329478.37元：并自2010年2月11日起至付清工程款之日止，按固定贷款利率计算利息；诉讼费由二被告承担。
原审被告顺隆公司辩称，原告孙传玉是与我方所属第九分公司签订的合同，并以第九分公司的名义进行的施工，属于企业内部的经济纠纷，要求法院驳回原告的诉讼请求。
原审被告第九分公司辩称，同意被告大连顺隆建设集团有限公司的辩称意见。
原审第三人北市公司述称，原告诉讼与我方没有关系。
大连市甘井子区人民法院一审法院经审理查明，2005年3月19日，原告孙传玉同被告大连顺隆建设集团有限公司第九分公司（原大连皮口建筑工程公司第九分公司）签订了《项目施工承包合同》。约定，由第三人大连北市汽车城发展有限公司开发建设的大连北市汽车城A区2号办公楼施工项目交由原告孙传玉施工；承包方式，包工包料，执行辽宁省（2001）预算定额，丙一级取费；承包内容和范围，除电梯、空调、消防、门窗、内部装修、外墙干挂大理石以外的所有土建、装饰、安装、给排水、采暖、电照项目；工程造价以决算为准；付款方式，按工程造价的40％付款，其余60％以房屋抵顶工程款。还约定抵顶的房屋采用立体分割，房价按每平方米3200元计算，若超出每平方米3200元部分，则30％归原告孙传玉所有，70％归被告大连顺隆建设集团有限公司第九分公司所有，超出30％部分的销售税由原告孙传玉承担，但销售房屋的价格以第三人大连北市汽车城发展有限公司所定价格为准；抵顶A区9号楼的第三层房屋，执行被告大连顺隆建设集团有限公司与第三人大连北市汽车城发展有限公司所签订的合同价格。合同签订后，原告孙传玉按约对工程项目进行了施工，期间被告亦支付了部分工程款（含抵顶房屋）。2008年1月30日，原告孙传玉、被告大连顺隆建设集团有限公司第九分公司（原大连皮口建筑工程有限公司第九分公司）、第三人大连北市汽车城发展有限公司对A2#楼地下室变电所等三项零星工程进行了决算，经大连零点工程造价咨询事务所审定，确认该三项零星工程造价金额为88080元。2010年2月10日，经原告孙传玉、被告大连顺隆建设集团有限公司（原大连皮口建筑工程有限公司）结算，并经大连禾苗工程造价咨询有限公司审定，原告孙传玉所施工的大连北市汽车城A2#楼的工程造价为8643381.91元。嗣后，原、被告间因抵顶房屋价值及支付工程款数额意见产生分歧，致原、被告间的工程款未予清结。2011年10月17日，原告诉讼来院，要求依法解决被告欠款问题。二被告及第三人则以辩、述称理由对之。
大连市甘井子区人民法院一审法院认为，原、被告在平等互利、协商一致的基础上签订的《项目施工承包合同》，主要条款系双方真实意思表示，且不违背法律法规的相关规定，合法有效，各方均应严格遵照执行。本案双方争执的焦点为：1、原告应否承担3万元电报图款问题。被告在提供给法庭的已付原告工程款明细中有2007年2月14日3万元电报图款的记载，但未提供相应的支付证据。对此，原告表示不认可。一审法院认为，被告未提供相应的支付证据，且双方也未约定该费用应由原告承担，故对原告的主张予以支持。2、房屋抵顶工程款数额的问题。被告在提供给法庭的孙传玉办理房屋明细中载明，其抵顶房屋的总值为5343281.95元。对此，原告认为与实际不符，表示不予认可，并提供了抵顶房屋的合同及收据等证据。一审法院认为，应以原告提供的证据为准，即抵顶房屋的价值为5379656.80元。关于销售房屋单价不足每平方米3200元部分的补偿及单价超出每平方米3200元利益分成问题，因原告已另案诉讼，本案不予调整。3、被告方代扣税款问题。被告方认为应以双方在合同中约定的工程总造价的7％来计算原告应承担的税款。对此，原告不予认可，认为应依双方在决算审定额中审定的3.445％承担税款。一审法院认为税款的征收单位系国家税务机关，任何其他单位和个人都不得征收税款。因而，双方在合同中约定的工程总造价的7％作为原告应承担的税款，显然违反了相关规定，属无效约定。故被告方只能代扣3.445％的税款，计300798.86元，亦即原告应承担税款300798.86元。结合本案实际情况，原告施工的工程项目，经决算总工程款为8731461.91元；现被告已付款2795167.38元，房屋抵款5379656.80元；此外，原告应承担税款300798.86元；如此，被告现尚欠原告工程款255838.87元。该款被告本应在2010年2月11日（决算审定次日）支付给原告，借故推托不妥。至于原告主张的借款及借物问题，因二被告不予认可，且现有证据无法认定应由二被告予以清偿，原告可依相关证据另行诉讼解决。
综上，原、被告合理的诉求与抗辩，一审法院予以支持和采纳，不合理的部分，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，一审法院作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，被告大连顺隆建设集团有限公司第九分公司及被告大连顺隆建设集团有限公司偿付原告孙传玉工程余款255838.87元及利息（自2010年2月11日起至判决发生法律效力之日起10日内履行之日，按中国人民银行同期银行贷款最高利率计算）。二、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍承担迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费6240元、其他诉讼费50元，合计6290元（原告已预交），由原告承担1790元，二被告共同承担4500元。被告承担部分，限于判决发生法律效力之日起10日内给付原告。
宣判后，顺隆公司和第九分公司均不服，提出上诉，其上诉请求为：撤销原审判决，依法改判。其基本上诉理由为：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认为上诉人与被上诉人于2005年3月19日签订的承包合同为建设工程施工合同，与事实不符。事实是被上诉人以项目经理承包形式，与上诉人签订企业内部项目承包合同，合同约定“承包人自愿将劳务关系转到本公司，来承担本工程的任务。必须服从本公司的统一管理”。因此，上诉人与被上诉人争议事项应属企业内部劳动纠纷。2、原审判决认为被上诉人承担300798.86元税款，税率为3.445％，依据不充分。根据大地税普字（2006）第0671020420202号文件规定，建筑安装企业的税率为7％。被上诉人作为项目经理承包上诉人工程项目应按国家税务征管机关规定的税率承担相应的税款。合同约定被上诉人按7％税率承担税款，符合国家税务征管机关的规定，并无不当。本案工程款结算应该是按照合同约定扣除税费7％，多不退少不补。关于费用、罚款等作为对方都是应该认可的，都有相应的证据证明。3、上诉人不欠被上诉人工程款。工程款的支付方式一部分是现金，另一部分是房产，对于房产双方合同约定是3200元／平，该价格乘以房屋实际面积就是房产应做的价格。但是原审判决抛开了合同约定的该价格，同时根据合同约定，两套公建部分由于价格远远超出3200元／平，被上诉人应该返还超出3200元／平部分的70％，并承担超出部分30％的销售税。二、原审判决适用依据不当。1、关于本案的合同性质和效力问题。原审判决认定本案是建设工程施工合同纠纷，本案被上诉人是自然人，没有施工资质，原审判决认定合同有效明显没有法律依据。本案的实际案由应该是内部承包合同，对企业内部劳务纠纷应依据劳动合同法及有关法律规定处理，原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作出民事判决，适用依据不当。上诉人是施工企业，被上诉人是上诉人的项目经理，施工企业与其项目经理进行协商将有关工程内容予以内部承包是合法有效的。根据有关的规定，法院对内部承包合同不应当受理，所以被上诉人的起诉不符合条件。2、当事人对税款的约定有一方以包干制的方式进行承担，没有违反法律、行政法规、强制性规定，是合法有效的，原审判决认定无效没有任何根据。3、原审判决在房产抵偿工程款作价问题上超出了当事人约定的内容，创造了合同的条款，原审判决没有理由和事实将3200元／平的作价进行作废。双方的合同约定是具有相对性的，被上诉人和他人约定将案涉的房产转让，转让价格对上诉人没有约束力。上诉人与北市汽车城约定的房产价格同样因为合同的相对性对被上诉人没有约束力。被上诉人不能依据上诉人与北市汽车城之间的约定享受起价格优惠的利益，原审判决书要求上诉人补足被上诉人实际售价不足3200元／平部分，并且根据上诉人和北市汽车城之间的合同约定享受明显超出了工程款数额之外的利益，是没有合同根据的。原审判决书对两套公建超出3200元／平部分没有按照合同约定分配给上诉人，且在解释相关合同条款并确定计算方法时违背了客观事实和合同原意内容。
被上诉人孙传玉表示服从一审判决。
大连市中级人民法院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
大连市中级人民法院二审另查明，2013年3月4日，普兰店市地方税务局皮口税务所出具一份《证明》，载明2006年建筑安装企业的合计税率为7％等内容。同日，该税务所还出具一份《2006年大连顺隆建设集团有限公司（原名大连皮口建筑工程有限公司）交税情况说明》，载明上诉人顺隆公司2006年的收入情况、交纳的各类税款情况，并注明上述收入和税金含大连北市汽车城工程款收入和税款。上诉人还提供一份普兰店市地税局皮口税务所于2006年4月6日出具的《定率通知书》，载明上诉人2006年1月至12月的企业所得税的定率为10％。
大连市中级人民法院二审认为，结合各方的诉辩观点，归纳本案的争议焦点为：一、上诉人第九分公司与被上诉人孙传玉之间的法律关系；二、上诉人顺隆公司、第九分公司抵顶给被上诉人孙传玉工程款的数额；三、被上诉人孙传玉应承担税款的税率。
关于上诉人第九分公司与被上诉人孙传玉之间的法律关系一节。上诉人与被上诉人签订了《项目施工承包合同》，案涉工程是由被上诉人孙传玉组织人员施工完成，且独立核算，被上诉人孙传玉为案涉工程的实际施工人，双方之间存在建设工程施工合同关系。上诉人主张双方签订企业内部项目承包合同，故双方之间为劳务关系的主张与事实不符，本院不予支持。
关于上诉人顺隆公司、第九分公司抵顶给被上诉人孙传玉工程款的数额一节。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被上诉人孙传玉为自然人，不具备相应的施工资质，应认定双方之间的建设工程施工合同无效，但双方之间就案涉工程已经进行了结算，被上诉人有权要求参照合同约定支付工程价款。按照《项目施工承包合同》第八条付款方式约定，顶给被上诉人孙传玉的房屋立体分割，房价按每平方米3200元。上诉人第九分公司共抵顶给被上诉人孙传玉两套公建和十一套住宅，其中一套公建（274.72平方米）与十一套住宅（共1115.65平方米）的面积双方无争议；另一套公建（购房人为王国发）的面积存在争议，按照购房合同中记载，该房屋面积为274.72平方米，上诉人主张为277.425平方米，但未提供相反证据证明其主张，应以购房合同中的记载为准，认定该公建面积为274.72平方米。上诉人抵给被上诉人的房屋面积合计为1665.09平方米（1115.65＋274.72＋274.72=1665.09），则房屋抵顶工程款的数额应为5328288元（1665.09×3200=5328288）。被上诉人孙传玉将上述抵顶房屋转卖他人的房款价款与上诉人与其之间计算抵顶工程款无关。一审判决按照销售合同和发票的价格计算房屋抵顶工程款的数额，违反了案涉施工合同中相关条款的约定，该计算方式不当，应予纠正。
关于被上诉人孙传玉应承担税款的税率一节。案涉《项目施工承包合同》第十条中约定，上诉人九分公司代扣代缴税合计7％。在合同履行过程中，双方进行了结算，并出具了《工程结算审查书》，约定营业税的取费税率为3.445％，该结算书是按照该税率计算营业税并最终计算工程总造价，上诉人与被上诉人均认可该《工程结算审查书》，应视为该结算书是对合同中约定的有关税率的变更，故一审判决按照3.445％计算被上诉人应承担的税款为300798.86元并无不当，予以确认。上诉人关于被上诉人应按照7％的税率承担税款的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。另，上诉人顺隆公司和九分公司作为原审被告在本案原审中并未提出诉讼请求或者反诉请求，原审判决主文中判令“驳回原、被告的其他诉讼请求”，表述欠妥，应予纠正。上诉人顺隆公司和九分公司欠付被上诉人孙传玉的工程款应以经决算的工程款总额扣除已付工程款、房屋抵顶工程款和被上诉人应承担的税款后计算为307207.67元。一审判决上诉人欠付被上诉人工程款的数额为255838.87元不当，但对于差额部分51368.8元，因被上诉人孙传玉未提起上诉，视为认可，不予调整。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2011）甘民初字第7523号民事判决第一项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2011）甘民初字第752号民事判决第二项为：驳回孙传玉的其他诉讼请求。一审案件诉讼费按照一审判决执行；二审案件受理费12480元，由两上诉人各自负担。
顺隆公司、第九分公司申请再审称，1、孙传玉对同一建设施工合同拆分三个案件进行诉讼，违反了一事不再理的原则，三个案件出现了相互矛盾的判决结果。2、第九分公司与孙传玉《项目施工承包合同书》约定的税款承担为7%，合同无效，但应参照合同的约定进行结算。因此，该约定不违反法律的规定，应当对双方的结算有约束力。同时，本合同项下的税款是多税种，不是单一的营业税，且是综合税率，《工程结算审查报告》系对工程的审计，该营业税3.445%不是双方协商的营业税进行代扣，也不是双方之间的变更。3、、第九分公司与孙传玉之间就两套公建与11套住宅是同时抵顶，按3200元每平方米计算抵顶工程款，应依合同约定是综合价格，而本案中孙传玉将住宅与公建分别出售，住宅的出售价格低于3200元，公建的出售价格高于3200元，而孙传玉只是主张住宅价格低于3200元，要求出售价与3200元之间的差价，违反了合同相对性原则。其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，请求撤销一、二审判决，改判驳回孙传玉的诉讼请求。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，孙传玉作为自然人，不具有建筑施工企业资质，其与第九分公司签订的《项目施工承包合同》，应当认定为无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”本案中的建设施工合同双方经大连禾苗工程造价咨询有限公司审定，合同工程造价审定为8643381.91元，A2#楼地下室变电所等三项零星工程进行了决算，经大连零点工程造价咨询事务所审定，确认该三项零星工程造价金额为88080元，对此，孙传玉及顺隆公司、第九分公司均没有异议，对此造价予以确认。
关于抵顶房屋价格问题，双方对已付工程款2795167.38元及抵顶房屋住宅十一套面积1115.65平方米，公建两套549.44平方米没有异议，均承认当时是立体分割，整体抵顶，均价为3200元，抵顶房屋价值为5328288元，本院予以确认。
关于双方争议的税率的问题。依据税法的相关规定，建筑施工企业的纳税主体是总承包人、分包人，孙传玉作为挂靠实际施工人不是纳税主体，应由大连顺隆公司作为纳税主体。因此，实际征收的税额除营业税外，还包括其他多种税。涉案《项目施工承包合同》中第十条约定，由第九分公司代扣代缴税合计为7%，虽然双方签订的该《项目施工承包合同》无效，但建设工程经竣工验收合格，应参照合同执行。原二审时，大连顺隆公司、第九分公司提供了普兰店市地方税务局皮口税务所出具证明，证明2006年建筑安装企业的合计税率为7%等内容，该税务所还出具了2006年大连顺隆公司交税情况说明，证明大连顺隆公司2006年的收入情况，交纳的各类税款情况，并注明上述收入和税金含大连北市汽车城工程款收入和税款，因此，无论是从双方的约定还是依据税务部门的证明，均应按双方约定的7%来计算税率。至于《工程结算审查书》中体现的营业税，只是工程造价中应当计算的费用，并非税务部门应当收取的税费标准。因此，原一、二审对此项认定错误，应予以纠正。孙传玉应承担的税额为工程造价（8643381.91元＋88080元）×7%=611202.33元。
综上所述，顺隆公司、第九分公司与孙传玉之间工程款的结算应当为工程造价8731461.91（8643381.91元＋88080元），房屋抵项工程款为5328288元，已付工程款为2795167.38元，孙传玉应承担的税款为611202.33元，故孙传玉应得工程款为-3195.8元。因此，顺隆公司、第九分公司多付给孙传玉工程款3195.8元，孙传玉主张顺隆公司、第九分公司给付工程款329478.37及利息的诉讼请求不能成立，应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销大连市中级人民法院（2013）大民二终字第728号民事判决及大连市甘井子区人民法院（2011）甘民初字第7523号民事判决。
驳回孙传玉的诉讼请求。
一审案件受理费6240元，二审上诉费12480元，共计18720元由孙传玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗建华
代理审判员 李 华
代理审判员 吴 昊
二〇一四年九月十七日
书 记 员 崔 涛