福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终2383号
上诉人（一审原告、反诉被告）福州市鼓楼区音乐百度娱乐厅，住所地福州市鼓楼区五一中路49号先施大厦二层。
法定代表人杨清章，总经理。
委托代理人陈景铭，福建知茂律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区市心北路与建设一路交叉口华瑞中心1、2层。
法定代表人汪尧松，董事长。
委托代理人范正刚、陈刘圆，系公司员工。
上诉人福州市鼓楼区音乐百度娱乐厅（下称“百度娱乐厅”）因与被上诉人浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司（下称“凯旋门公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第5944号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告百度娱乐厅请求判令：1、被告向原告付清2014年12月20日至2015年1月19日期间的房屋租金115500元以及2014年12月3日至2015年1月19日期间的水电费23049元；2、被告向原告支付逾付前述租金期间的违约金（违约金以前述房屋租金115500元为基数按日5‰自2014年12月17日起支付至前述房屋租金付清时止，暂计至本案起诉之日为147262.5元）；3、被告向原告支付2015年7月18日至2015年8月1日期间的房屋占有使用费60637.5元；4、由被告承担本案的全部诉讼费用。
一审反诉原告凯旋门公司诉请：1、反诉被告返还反诉原告房屋押金660000元；2、反诉的诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院认定，2010年11月12日，海峡出版发行集团有限责任公司作为甲方与作为乙方的百度娱乐厅签订一份《租××同》约定：甲方将福州市六一北路565号“天创佳缘”三层钢混结构坯房建筑面积9054.84平方米出租给乙方，起租日为2010年11月25日至2022年11月24日止，每月租金215867元；甲方同意乙方转租，但转租面积不得超出租赁房屋总面积的50％，乙方须在转租合同签订后7个工作日内将转租合同报甲方备案。
2011年1月27日，林润作为甲方与作为乙方的凯旋门公司签订一份《房屋租赁合同》约定：甲方将坐落于福州市六一北路565号“天创佳缘”2F实际面积为1314平方米出租给乙方，起租日为2011年1月20日至2018年1月19日止，……2014年1月20日至2015年1月19日年租金1386000元、2015年1月20日至2016年1月19日年租金1455300元；签订正式合同三日内，向甲方支付2011年4月20日至2011年7月19日的房屋租金（包含物业管理费），共计330000元，款到合同生效；第一期为三个月租金（包含物业管理费）一次性支付，之后为每月一付，乙方提前3日向甲方支付下一个月租金（包含物业管理费）；甲方应在双方约定的付款日之后5个工作日，向乙方提供与租金（包含物业管理费）同等金额的合规发票，否则乙方有权顺延付款期限；签订正式合同三日内，乙方向甲方支付6个月租金（包含物业管理费）660000元作为押金，租赁押金作为乙方的履约担保，租赁押金不得用于充抵租金、水电费、物业费；租赁押金在本合同到期，乙方全面履行本租赁合同项下义务且甲乙双方办理完租赁物移交手续并书面确认后5日内，无息退还，非因乙方原因导致本合同提前解除或终止，甲方也应无息退还；甲方同意乙转租，乙方须在转租合同签订后7个工作日内将转租合同报甲方备案，并保证转租不影响甲方在本合同项下各项权利的行使和实现。合同还约定：乙方逾期交付租金的，每逾期一日，应向甲方支付延迟付款总额5％的违约金；逾期支付超过10日，甲方有权自行或通知物业公司断水断电；逾期支付超过20日，则甲方有权解除合同，收回全部租赁场地，没收乙方租赁押金；乙方在合同到期时未能按合同约定期限退还房屋的，应按照同期双倍月租金标准向甲方按天数支付房屋占用费。
凯旋门公司作为甲方、百度娱乐厅作为乙方与作为丙方的案外人曾少华签订一份《协议书》约定：乙方同意甲方将福州市六一北路565号“天创佳缘”2F的澳门豆捞餐厅承包给丙方继续经营原餐饮项目，同时同意甲方将该店的营业用房承包经营给丙方使用，承包经营期限三年，从2015年1月20日至2018年1月19日止；承包经营期间的租金标准仍为甲方与乙方原房屋租赁合同约定的房屋租金标准，承包经营期间的房屋租金由丙方直接支付给乙方；乙方同意承包经营期间若丙方延迟支付租金或违反原与甲方房屋租赁合同约定的关于房屋租赁的相关要求，由乙方直接向丙方主张权利，与甲方无关；若丙方提前解除与甲方的租赁关系，则由甲方继续承接与乙方的租赁合同约定租赁期限的剩余租赁期。2015年6月12日，曾少华分别给原、凯旋门公司发函，通知自2015年6月20日起终止事实承包关系，在2015年1月20日至2015年6月19日期间因经营产生的房租、水电费、物业费、人员工资等债权债务均由曾少华承受。
2015年6月15日，百度娱乐厅用特快专递向凯旋门公司邮寄《关于崔缴房租及水电费的告知函》内容为：凯旋门公司至今未向百度娱乐厅支付在曾少华承包经营前已产生的2014年12月20日至2015年1月19日期间的租金115500元以及2014年12月20日至2015年1月19日期间的水电费23049元，现百度娱乐厅在本函出具之日同时向凯旋门公司提供2014年12月20日至2015年1月19日期间的租金等额租赁发票以及2014年12月20日至2015年1月19日期间的水电费收款收据，望凯旋门公司于三日内足额付清已欠付的租金及水电费；基于曾少华已终止与凯旋门公司存在的事实承包关系，自2015年6月20日起凯旋门公司应按原有房屋租赁合同的约定按时、足额向百度娱乐厅支付剩余租赁期间的租金及水电费等费用。2015年7月10日，百度娱乐厅用特快专递向凯旋门公司邮寄《关于崔缴房租及水电费的告知函》内容为：基于凯旋门公司逾期支付租金已超过20日的违约事实，根据房屋租赁合同的约定，百度娱乐厅依法解除与凯旋门公司于2011年1月27日签订的房屋租赁合同，并没收凯旋门公司已交付的押金660000元；凯旋门公司应在收到本函后5日内与百度娱乐厅办理福州市六一北路565号“天创佳缘”2F房屋的交还手续；凯旋门公司应在收到本函后向百度娱乐厅付清2014年12月20日至2015年1月19日期间的租金和水电费，并自2015年6月20日起按日5‰计付违约金直至全部付清时止，否则百度娱乐厅将通过法律途径向凯旋门公司进行追讨。2015年8月1日，双方签订一份《房屋交还确认书》。庭审中，双方确认所欠租金115500元及水电费23049元。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。双方签订的《租××同》并未违反法律法规的强制性规定，系双方真实意思的表示，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据合同的约定，凯旋门公司应按时足额缴交租金，讼争屋在租赁期间，凯旋门公司违反合同约定拖欠租金构成违约，凯旋门公司应承担偿还责任。百度娱乐厅诉请凯旋门公司支付拖欠租金115500元及水电费23049元（2014年12月20日至2015年1月19日），于法有据，一审法院予以支持。因百度娱乐厅诉请违约金按日5‰计已超过了有关规定，故百度娱乐厅诉请违约金应调整为以115500元为基数从2014年12月20日起按月利率2％计至欠款还清止。根据百度娱乐厅、凯旋门公司及案外人曾少华签订的《协议书》的约定，若曾少华提前解除与凯旋门公司的租赁关系，则由凯旋门公司继续承接与百度娱乐厅的租赁合同约定租赁期限的剩余租赁期。案外人曾少华于2015年6月20日终止事实承包关系，2015年8月1日百度娱乐厅收回租赁房屋，故百度娱乐厅诉请凯旋门公司向百度娱乐厅支付2015年7月18日至2015年8月1日期间的双倍房屋占有使用费60637.5元，于法有据，法院予以支持。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”因凯旋门公司未能举证证明其实际损失的程度，故百度娱乐厅要求没收凯旋门公司押金660000元的抗辩理由，于法无据，法院不予采纳。综上，根据公平原则，凯旋门公司诉请百度娱乐厅返还其房屋押金660000元，于法有据，法院予以支持。
一审法院判决：一、凯旋门公司于本判决生效之日起十日内向百度娱乐厅支付租金115500元、水电费23049元及违约金（以115500元为基数，从2014年12月20日起按月利率2％计至欠款还清之日止）；二、凯旋门公司于本判决生效之日起十日内向百度娱乐厅支付2015年7月18日至2015年8月1日期间的房屋占有使用费60637.5元；三、百度娱乐厅于本判决生效之日起十日内返还凯旋门公司房屋押金660000元；四、驳回百度娱乐厅其他诉讼请求。一审适用简易程序减半收取本诉案件受理费3248元由凯旋门公司负担；反诉案件受理费5200元由百度娱乐厅负担。
上诉人百度娱乐厅上诉称，一、一审法院无视合同中已明确约定的违约责任以及事先确定的损失赔偿方式，错误分配举证责任，有悖合同自由原则，明显有失公正。《租××同》第六条中约定“租赁押金在本合同到期，乙方全面履行本租赁合同项下义务且甲乙双方办理完租赁物移交手续并书面确认后5日内，无息退还，非因乙方原因导致本合同提前解除或终止，甲方也应无息退还”。该合同条款明确约定了上诉人应向被上诉人退还租赁押金的情形，即合同到期，或合同非因乙方原因而提前解除或终止。《租××同》第十三条中约定“乙方逾期交付租金的，每逾期一日，应向甲方支付延迟付款总额5‰的违约金；逾期支付超过10日，甲方有权自行或通知物业公司断水断电；逾期支付超过20日，则甲方有权解除合同，收回全部租赁场地，没收乙方租赁押金”。该合同条款明确约定了因被上诉人违约导致合同解除时，上诉人有权没收其已交付的租赁押金，这也是双方对合同因被上诉人违约而提前解除时如何赔偿上诉人由此所遭受损失的事先确定。本案中，由于被上诉人逾期支付租金超过20日，上诉人根据合同第十三条的约定依法通知解除合同，并据此没收其已交付的租赁押金66万元，完全符合合同约定，上诉人对于其没收被上诉人租赁押金66万元的抗辩理由，已尽举证责任。一审法院无视合同中已明确约定的被上诉人应承担的违约责任以及双方已事先确定的损失赔偿方式，错误分配上诉人应承担实际损失程度的证明责任，明显有悖合同自由原则，且有失公正。二、被上诉人于2015年8月1日将讼争房屋交还上诉人后，上诉人多次通过报纸等媒介发布招租信息，但直至一审法院作出判决时，该讼争房屋仍未能再行出租，长期的空置必然直接导致上诉人遭受租金损失，而且目前已长达八个月的空置租金损失也明显超过了被上诉人所交付的相当于六个月租金的租赁押金。另外，即使上诉人日后另租他人，也可能因目前市场大环境不景气的影响而不得不低价出租，由此又产生租赁期内的租金差额损失。一审法院不仅无视上诉人因讼争房屋长期空置而遭受的租金损失以及另租他人后可能产生的租金差额损失，而且在本案诉讼过程中对所谓的“实际损失程度”，也从未向上诉人进行释明并要求举证，其径行判决上诉人应向被上诉人退还租赁押金66万元，显然有违起码的公平。三、被上诉人在其《民事反诉状》中明确主张“现双方签订的《房屋租赁合同已经解除，且反诉原告已于2015年8月1日将房屋返还给反诉被告，完成了交房，反诉被告理应返还反诉原告之前交纳的押金”，也即被上诉人是以合同已解除、房屋已交还为由，要求上诉人返还其已交纳的租赁押金，但该返还请求明显不符合合同第六条中约定的应退还租赁押金的情形，也缺乏其他法律依据。在本案诉讼过程中，被上诉人自始至终未主张租赁押金属于违约金，也未主张该违约金过高应予以适当减少，更未对该违约金过分高于造成的损失进行举证证明，一审法院却主动调整所谓的违约金，并判决上诉人应向澳门豆捞公司全额返还租赁押金66万元，不仅超职权审理，而且错误适用合同法及合同法司法解释关于不支持过高部分的违约金的规定（法律规定的目的在于限制过高的违约金，而非全盘否定违约金）。另外，被上诉人欠付租金的事实清楚、确定，一审法院对此也予以认定，但被上诉人却对其违约行为导致合同提前解除无需承担任何违约责任，一审法院判决上诉人应退还全部租赁押金66万元，明显也构成对被上诉人不诚信行为的纵容。
上诉人百度娱乐厅请求：一、撤销一审判决第三项、第四项，并改判驳回被上诉人的反诉诉请。二、由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
当事人在一审程序中提交的证据已随一审案卷移送本院。
二审期间，上诉人百度娱乐厅向本院提交2份证明资料：1、现场照片，拟证明讼争房屋直至2016年4月仍处空置招租状态；2、海峡都市报广告，拟证明上诉人在2016年4月仍在发布案涉房屋招租广告。被上诉人凯旋门公司未向本院提交新的证明资料。
经质证，被上诉人对上诉人提交证明资料1的真实性有异议，照片未明确拍摄的时间和地点，无法反映讼争房屋仍处于空置招租状态；证明资料2的招租信息不明显，无法证明是案涉房屋的招租信息，即使处于空置状态，也不是被上诉人所导致，无法证明上诉人的证明目的，也无法证明上诉人在此前有尽了合理招租义务。
经审查，上诉人提交的2份证明资料均符合证据客观性、合法性及关联性特征，可以作为本案认定事实的依据。
根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审另查，2016年3月、4月，上诉人在海峡都市报发布案涉房屋招租信息。
本案二审争议焦点系上诉人是否有权没收租赁押金66万元。
本院认为，双方当事人签订的案涉租赁合同约定“乙方逾期支付超过20日，则甲方有权解除合同，收回全部租赁场地，没收乙方租赁押金；”因被上诉人凯旋门公司迟延支付租金超过20日，上诉人百度娱乐厅有权提前解除双方签订的租赁合同，收回全部租赁场地。合同同时约定上诉人有权没收租赁押金，实际上是约定了被上诉人违约所应承担的法律责任，故此时该租赁押金性质等同于违约金。上诉人是基于其有权没收租赁押金及该押金足以弥补因被上诉人违约而使得合同提前解除给其带来的损失的认识，发出提前解除合同函。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，上诉人虽未能举证证明其实际损失的程度，但从其二审举证来看，其损失应为租赁合同解除后的合理空置期的租金损失。上诉人在合同解除后亦有义务采取积极措施，另寻租户，避免损失进一步扩大。根据民事活动公平原则及诚实信用原则，实践中确定房屋租赁合同解除后至重新出租的空置期通常为3个月，故本院酌定以租赁合同解除后的2015年8月－10月的租金363825元（121275元／月×3）作为上诉人的实际损失。余下租赁押金296175元，上诉人应退还给被上诉人。
综上，一审法院适用法律错误，本院依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第5944号民事判决第一、二、四项；
二、变更福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第5944号民事判决第三项为“福州市鼓楼区音乐百度娱乐厅于本判决生效之日起十日内返还浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司房屋押金296175元”。
本案二审案件受理费10400元，由上诉人百度娱乐厅负担4668元，由被上诉人凯旋门公司负担5732元。一审本诉案件受理费3248元由凯旋门公司负担；反诉案件受理费5200元由百度娱乐厅负担2334元，凯旋门公司负担2866元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 华
代理审判员 段若诗
代理审判员 陈 曦
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 丁寻韬
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