浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1838号
上诉人（原审原告）：沛县防腐保温工程总公司。
法定代表人：姬传领
委托代理人：王先伟，上海市君悦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江瑞拓金属结构屋面有限公司。
法定代表人：张春江。
委托代理人：沈靖、李奇菲，浙江法君律师事务所律师。
上诉人沛县防腐保温工程总公司（以下简称沛县防腐公司）、浙江瑞拓金属结构屋面有限公司（以下简称瑞拓公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月2日，沛县防腐公司作为承包人（乙方）、瑞拓公司作为发包人（甲方），双方签订油漆专业分包合同书一份，约定工程名称为山西柳林华泰洗煤厂网架工程，展开表面积63000平方米，结构形式钢网架；工程承包范围为网架、檩条、支座、支托和图纸要求的其他部位的防腐和防火涂装，具体要求是环氧防腐面漆三道，共90un，薄型防火涂料，1小时；工程开工日期2013年4月6日，竣工日期2013年5月15日；合同按总价包干，总价1500000元；发包人的项目经理为曾菊平；付款方式，本工程无预付款，施工完成一半后开始计算，按已完成进度的60%支付，工程完工验收并结算后付至95%，预留5%作为质保金，待验收合格后二年内付清；乙方每次清款时，应提供甲方认可的正式发票，进场后乙方提供工作人员的保险单，若无保险证明，进度款一律不支付。2013年7月25日，沛县防腐公司开具给瑞拓公司金额为430000元的发票一份。2013年8月12日，瑞拓公司支付沛县防腐公司工程款200000元。2014年1月15日，沛县防腐公司与曾菊平电话联系要求帮忙催讨工程款事宜，曾菊平在电话中陈述其一开始在工程现场，后来走掉，由其他人负责工程。2014年2月13日，沛县防腐公司向原审法院起诉要求瑞拓公司给付剩余工程款1300000元整；并支付上述款项自2013年5月16日起至实际付款之日止的同期银行贷款利息。原审同时查明：2013年8月20日，瑞拓公司与第三方江苏省钟星消防工程有限公司萧山分公司（以下简称钟星消防公司萧山分公司）就案涉工程签订油漆专业分包合同书一份，约定开工日期为2013年8月26日，竣工日期为2013年10月4日，合同价为总价1800000元，其余内容与沛县防腐公司、瑞拓公司签订的油漆专业分包合同书内容一致。2013年11月10日，瑞拓公司与钟星消防公司萧山分公司出具竣工证明一份。2013年10月至2014年1月，瑞拓公司向钟星消防公司萧山分公司授权的孔德宝电子汇划部分款项，汇款附言是华泰劳务、华泰、劳务等内容。在一审审理过程中，原审法院向钟星消防公司萧山分公司核实，其确认与瑞拓公司签订了油漆专业分包合同书，案涉工程已由其他单位先行做了部分工程量，但无法估算具体的工程量款项，其是经瑞拓公司要求，进场帮忙完工，瑞拓公司已支付其部分工程款项。
原审法院认为，沛县防腐公司、瑞拓公司签订了油漆专业分包合同书，约定工程总价为1500000元。现双方对该合同是否履行产生争议，沛县防腐公司主张合同已履行完毕，瑞拓公司主张案涉工程是由钟星消防公司萧山分公司完成，并提供相应的依据。原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，在瑞拓公司已举证证明案涉工程由钟星消防公司萧山分公司最终完成的情况下，沛县防腐公司提供的证据不足以证明其已履行全部合同义务，故应承担举证不能的后果。虽然沛县防腐公司未举证证明已履行了合同的全部义务，但根据现有证据表明，沛县防腐公司对案涉工程已进场施工并做了部分工程。对于已完成部分的工程量价款，根据合同内容“施工完成一半后开始计量，按已完成进度的60%支付”以及沛县防腐公司开具给瑞拓公司金额为430000元的发票，瑞拓公司接收该发票并支付沛县防腐公司部分款项的情况看，沛县防腐公司至少已完成价款为716667元的工程量，对该部分工程量的价款，瑞拓公司理应支付。扣除合同约定的尚未到期的5%质保金35833元，扣除瑞拓公司已支付沛县防腐公司的200000元，瑞拓公司尚应支付沛县防腐公司480834元。沛县防腐公司要求瑞拓公司支付利息损失，因沛县防腐公司未提供证据证明工程完工验收并结算的证据，而瑞拓公司确认案涉工程最终于2013年11月10日竣工，因此，利息损失自2013年11月11日起按同期银行贷款利率进行计算。故沛县防腐公司的部分诉讼请求合理，原审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、浙江瑞拓金属结构屋面有限公司支付沛县防腐保温工程总公司工程款480834元，并支付此款自2013年11月10日起至判决确定的履行日止按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算的利息，上述款项限于判决生效后十日内付清；二、驳回沛县防腐保温工程总公司的其余诉讼请求。如浙江瑞拓金属结构屋面有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16820元，减半收取8410元，由沛县防腐保温工程总公司负担4100元，由浙江瑞拓金属结构屋面有限公司负担4310元。
宣判后，沛县防腐公司不服，向本院提起上诉称：一、双方当事人签署的《油漆专业分包合同书》合法有效，不存在变更、撤销、解除情形。现有证据足以证明沛县防腐公司已经按合同约定完成全部施工内容，原审法院仅以沛县防腐公司开具的“中间付款发票”错误推定完成的工程价值，于法无据。二、瑞拓公司与其有利益关系的案外人签订的《油漆专业分包合同书》与已证事实背离，也不符合常理，该证据涉嫌伪造。而瑞拓公司证明系案外人完成讼争工程缺乏关键证据，也不符合建筑工程验收的基本程序，依法应予以否定。三、原审判决存在举证责任分配错误以及证据认定与判决结果相互矛盾的情形。四、原审判决认定的沛县防腐公司施工的价款与合同约定方式不符，混淆了进度款与结算款的概念。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法改判支持沛县防腐公司的全部诉讼请求。
瑞拓公司在二审中的答辩意见与其上诉意见一致，其上诉称：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，原审法院在沛县防腐公司未能提供充分证据证明的情况下，判决瑞拓公司支付沛县防腐公司工程款及利息明显属于认定事实不清，适用法律错误。其次，原审法院认定沛县防腐公司至少完成价款为716667元的工程量，于法无据。实践中，承包人在施工过程中提前开具部分工程量发票给发包方的现象普遍存在，发包方接收工程款发票的行为并不能当然认定为发包方对承包方开具发票金额相应的工程量的认可。本案中，即使认可原审法院认定的倒算方法，也应按照瑞拓公司实际支付的200000元来计算，也即瑞拓公司认可的沛县防腐公司完成的工程量价款应为333333元（200000元÷60%）。二、沛县防腐公司的严重违约行为导致瑞拓公司合同项目损失惨重。综上，请求二审依法驳回沛县防腐公司的全部一审诉讼请求。
沛县防腐公司二审中的答辩意见与其上诉意见一致。
一审期间，原审法院基于沛县防腐公司的申请曾通知案涉工程曾经的负责人曾菊平出庭接受质询，曾菊平未到庭。二审期间，为查明案件事实需要，本院通知曾菊平出庭，曾菊平到庭并接受双方当事人的质询及对质。经质询和对质，沛县防腐公司认为曾菊平在接受质询过程中回避本案关键问题，沛县防腐公司在一审期间提交的曾菊平录音记录应是事实的真实反映。瑞拓公司认为曾菊平的陈述符合客观事实。本院经审查后对曾菊平证言的真实性予以确认。
瑞拓公司在二审期间提交承兑汇票两份，欲证明瑞拓公司实际已经支付钟星消防公司萧山分公司工程款1200000元。沛县防腐公司认为该证据与本案无关，而且孔德宝自认其与瑞拓公司系长期合作关系，该证据应不具有证明力。本院经审查后对该证据的真实性予以确认。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点之一系沛县防腐公司是否完成了其与瑞拓公司签订的《油漆专业分包合同书》所约定的全部施工内容。根据证据规则的相关规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，沛县防腐公司据以证明其完成全部施工内容的证据为瑞拓公司原案涉工程负责人曾菊平的电话录音内容及山西省柳林县质量技术监督局的监督抽查抽样单。就该两组证据，本院结合二审审理情况后认为，曾菊平的电话录音内容无法直接证明沛县防腐公司完成了全部合同施工内容，亦与曾菊平在二审接受双方质询及对质过程中的陈述不一致，而监督抽查抽样单亦无法证明案涉工程内容已经全部完工并验收的事实，故沛县防腐公司所提供的证据无法证明其已经完成了全部合同施工内容，其应当承担举证不能的不利法律后果。原审法院依据现有证据认定沛县防腐公司完成了部分合同施工内容，并无不当。沛县防腐公司按照合同约定主张全部工程价款及利息的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。本案争议焦点之二系沛县防腐公司已经完成工程量的工程价款如何确定。现沛县防腐公司实际对案涉工程进行了部分施工，案涉工程亦已经完工，瑞拓公司作为分包方，在沛县防腐公司未完成全部工程以及双方未对已经完成工程量进行确认的情况下，未经沛县防腐公司同意即擅自将案涉工程另行分包给案外人，导致沛县防腐公司完成的工程量无法通过鉴定确定，应当承担相应的责任。而根据施工惯例，施工方在完成一定工程量并开具工程进度款发票要求发包方付款，而发包方接收该发票并付款的行为，应当视为发包方对施工方已经完成工程量的认可。本案中，瑞拓公司收到沛县防腐公司开具的金额为430000元的工程款发票并在之后支付200000元工程款的事实是清楚的，故在瑞拓公司无证据证明沛县防腐公司实际完成工程量价款仅为200000元的情况下，原审法院依据沛县防腐公司开具的工程款发票金额并结合合同约定，认定沛县防腐公司实际完成价款为716667元的工程量，并无不当。瑞拓公司要求驳回沛县防腐公司全部诉讼请求的上诉理由和请求，依据不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16820元，由沛县防腐保温工程总公司负担10597元，由浙江瑞拓金属结构屋面有限公司负担6223元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 吴梦姣