广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）钦刑二终字第79号
原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄常星，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年2月16日被钦刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人张锦盛，广西金湾律师事务所律师。
原审被告人黄仁，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年2月16日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。
原审被告人廖某，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年2月16日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。
广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院审理钦州市钦北区人民检察院指控原审原告黄常星、黄仁、廖某犯盗窃罪一案，于2015年7月23日作出（2015）钦北刑初字第215号刑事判决。原审被告人黄常星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月19日公开开庭审理本案。钦州市人民检察院指派代检察员冯道远出庭履行职务。上诉人黄常星及其辩护人张锦盛以及原审被告人黄仁、廖某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人黄仁、黄常星、廖某与王桂业（另案处理）密谋到钦北区大直镇、大寺镇等地盗窃耕牛。盗窃前，先由被告人黄常星开车搭乘被告人黄仁、廖某和王桂业进行采点，寻找盗窃目标，后由被告人黄仁、廖某与王桂业负责盗窃，被告人黄常星负责驾驶汽车接应。从2014年12月3日至2015年2月4日止，被告人黄仁、黄常星与王桂业参与盗窃六次，被告人廖某参与盗窃一次，共盗窃耕牛17头。具体盗窃行为如下：
1、2014年12月3日凌晨，被告人黄仁、黄常星与王桂业驾驶一辆租来的小货车到钦州巿钦北区大直镇王岗村委那栊村将黎世有拴在村边禾杆棚的一头水牛盗走；接着又到大直镇王岗村委那留村将李世强的一头水牛盗走，盗后，把牛运到玉林巿陆川县清湖镇销赃。
2、2014年12月21日凌晨，被告人黄仁、黄常星与王桂业
驾驶一辆租来的小货车到钦州巿钦北区大直镇那光村委那胜村垌心田将覃成拴在小溪边的两头水牛盗走，盗后，把牛运到玉林巿陆川县清湖镇销赃。
3、2014年12月23日晚，被告人黄仁、黄常星与王桂业驾驶一辆租来的小货车到钦北区大直镇王岗村委旧办公楼附近将李坚的一头水牛盗走，盗后，把牛运到玉林市陆川县清湖镇销赃。
4、2015年1月4日凌晨，被告人黄仁、黄常星与王桂业驾驶一辆租来的小货车到钦州巿钦北区大寺镇那葛村委那料村将黄裕昌的三头水牛及黄相金的一头水牛盗走。因装车时被群众发现，被告人黄仁、黄常星与王桂业只将黄相金的一头水牛运走。
5、2015年1月5日凌晨，被告人黄仁、黄常星与王桂业驾驶一辆租来的小货车到钦州巿钦北区大直镇屯蒙村委东风村附近的山岭将蓝庆标拴在山岭的一头水牛盗走。当日连同1月4日盗得的黄相金的一头水牛共两头水牛运到玉林巿陆川县清湖镇销赃。
6、2015年2月4日凌晨，被告人黄仁、黄常星、廖某与王桂业商量后，由黄常星驾驶租来的车牌为桂N×××××的东风景逸越野车将被告人黄仁、王桂业、廖某送到钦州巿钦北区大直镇那光村委会附近，然后驾车到钦州巿钦北区贵台镇八寨沟路口接应。被告人黄仁、廖某与王桂业分别到那光村委那槐村、垌心村、平天村、百片村将庞光的一头水牛、卢富昌的一头黄牛、宋志林的一头黄牛、庞绚科的三头水牛、庞德忠的一头水牛盗走。几人将盗来的牛牵到钦州巿钦北区贵台镇八寨沟路口时，被附近村民发现后报警。被告人黄仁、黄常星、廖某与王桂业匆忙逃跑，未能将盗得的耕牛运走。
经钦州市钦北区价格认证中心鉴定，被告人黄仁、黄常星共盗窃6次耕牛，总价值为人民币168600元；被告人廖某参与盗窃1次耕牛，总价值为人民币71100元。
认定上述事实，有以下证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表，证实案件的来源。
2、抓获经过，证实三被告人于2015年2月15日被公安机关抓获归案的事实。
3、钦北区价格中心《价格鉴定结论》，证实失主所失窃的耕牛价值为168600元的事实。
4、扣押及发还物品清单、汽车租赁合同，综合证实三被告人租车进行盗窃，后民警依法将车扣押并发还租车行的事实。
5、现场勘查笔录、方位图及照片，证实案发中心现场位置及概貌的事实。
6、失主黎世有、李世强、覃成、李坚、黄裕昌、黄相金、蓝庆标、庞光、卢富昌、宋志林、庞绚科、庞德忠的陈述，综合证实在2014年12月初至2015年2月期间，上述失主被人盗走耕牛，于2015年1月4日、5日凌晨，在盗窃黄裕昌的三头耕牛和盗窃庞光的一头水牛、卢富昌的一头黄牛、宋志林的一头黄牛、庞绚科的三头水牛、庞德忠的一头水牛时，因被人发现未得逞的事实。
7、证人范某的证言，证实其发现疑似偷牛的三名男子，进一步佐证三被告人盗窃耕牛的事实。
8、被告人黄仁的供述，证实其在打工时认识了被告人黄常星和王桂业，2014年11月间，其叫黄常星到钦州来玩，并一起商量盗窃耕牛卖，于是由黄常星开租来的车踩好点，其和王桂业负责盗窃耕牛，黄常星开车负责接应，共盗窃6次，每次盗窃销赃后，其都给被告人黄常星2000元不等的赃款的事实。
9、被告人廖某的供述，证实王桂业叫其来钦州参与盗窃耕牛，到钦州后认识了被告人黄仁、黄常星，经过聊天知道黄仁、黄常星和王桂业他们一起在钦州偷过耕牛，之后的几天时间里，黄常星就开着租来的小轿车搭其和黄仁、王桂业到钦州市的乡镇农村寻找作案目标。在2月4日凌晨，其四人到大直、贵台镇盗窃耕牛，在贵台镇八寨沟路口时，被附近村民发现后报警。被告人黄仁、黄常星、廖某与王桂业匆忙逃跑的事实。
10、被告人黄常星在公安机关的供述，供述其于2014年11月间认识被告人黄仁，黄仁叫其来钦州帮拉牛去卖，到钦州后，通过黄仁认识了王桂业，也知道他们是一起去偷牛的，当时一起商量，由其负责开车接应，黄仁、王桂业负责进村子里偷牛。在偷到牛后，黄仁便打电话给其说已偷到牛了，叫其开车接应。同时供述2015年2月的一天，其四人商量继续去偷牛，然后开车去寻找作案目标，当天晚上18时许其四人便开车到贵台镇八寨沟附近村子偷盗耕牛，后被附近村民发现后报警而匆忙逃离的事实。
11、户籍证明，证实三被告人的出生时间及其身份情况，三被告人均系成年人，应负本案完全刑事责任的事实。
原判认为，被告人黄仁、黄常星、廖某结伙盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人黄仁和王桂业提出犯意并积极实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，是本案主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄常星、廖某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。在盗窃犯罪过程中，2015年1月4日盗窃黄裕昌的三头耕牛、2月4日凌晨盗窃庞光、卢富昌、宋志林、庞绚科、庞德忠的耕牛，因被村民发现而未得逞，属盗窃未遂，可以比照既遂从轻或减轻处罚。根据被告人黄仁、黄常星、廖某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及其悔罪表现，对被告人黄常星从轻处罚，对被告人廖某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人黄仁犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；二、被告人黄常星犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；三、被告人廖某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
黄常星上诉人称：一审认定其参与合谋盗窃他人耕牛没有事实和证据，其只是帮黄仁、王桂业开车运输走私货物，收取开车的工钱和劳务费，没有盗窃耕牛的故意和行为；原判对其量刑过重，请求撤销一审判决依法对其改判。
上诉人黄常星的辩护人除同意上诉人的上诉理由外，还提出即使认定上诉人共同盗窃，上诉人的行为也应是作用相对小的从犯，一审量刑明显过重，希望二审法院对上诉人减轻处罚。
钦州市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，但认定主从犯以及既未遂情节有误，导致量刑不当，因本案不属于检察机关抗诉案件，根据上诉不加刑原则，建议二审法院驳回上诉，维持原判，但对于认定错误的情节，依法纠正。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，二审庭审期间，上诉人黄常星及其辩护人没有提出新的证据，原判认定事实清楚，且证据经庭审举证、质证并查证属实。本院对原判认定的事实及证据予以确认。
对上诉人黄常星的上诉意见及其辩护人提出黄常星与黄仁、廖某之间没有共谋去共同盗窃耕牛，其只是受黄仁指使运输走私耕牛，而不知道所参与的行为是盗窃行为的问题。根据本案的证据表明，公安机关通过工作手段，于2015年2月15日8时许，在钦州市钦北区英联宾馆1009号房间抓获涉嫌盗窃的黄常星与黄仁、廖某，并于同日10时25分至11时58分、11时48分至14时40分、10时15分至11时55分分别由不同的侦查人员进行讯问。三人均如供述事前有共谋、有分工，由于黄常星有驾驶证和会开车，就由黄常星负责驾驶车辆到作案地和接应并运输耕牛到玉林市卖，每次去盗窃，均以黄常星的名义去租车并开车去踩好点，晚上再开车去盗窃，黄常星在村外接应。廖某只参与本案最后一次盗窃，其供述称，2015年1月底，其朋友“阿业”打电话给其叫其到钦州市与其一起偷牛卖，其到后认识了“阿黄”和黄常星，经过聊天，其知道“阿黄”、黄常星和王桂业一起在钦州市的农村偷牛卖。过了几天，黄常星开车搭其等3人到八寨沟附近的农村踩点，后决定在八寨沟附近的农村偷牛，2月3日晚，黄常星开车搭其等3人到八寨沟附近的农村，其3人已经偷牵到七头牛出到八寨沟附近的高速路桥了，由于被人发觉，“阿黄”就打电话叫黄常星开车来接其3人逃走。归案后，三人也分别指认盗窃耕牛的现场和装载耕牛上车的地点。综上，可以证实，黄常星已经明确知道黄仁等人是去偷牛的，而且黄仁的供述也明确说到黄常星是知道所运输的牛是盗窃而来，而后来加入偷牛的廖某的供述也证实黄常星事前已明知是去偷牛的，且黄常星伙同黄仁、王桂业多次参与了偷牛的过程，即从盗窃耕牛的运输至贩卖耕牛到玉林市陆川县的过程均积极全程参与。只是上诉人黄常星与黄仁、王桂业、廖某分工上的不同，但其行为都与其他三人目的一致，盗取耕牛，获取非法利益。客观上，每次盗牛贩卖成功后，上诉人黄常星均获得1500元或2000元不等的赃款分享；2014年1月4日和2月4日两次偷牛的行为中，因村民发现其将牛运上车后即匆忙逃跑。二审庭审中，虽然上诉人否认其没有与黄仁等三人共谋盗窃他人耕牛，其只是帮拉走私货，而原审被告人黄仁也翻供讲黄常星不识得所拉的耕牛是偷来的，但上诉人黄常星、原审被告人黄仁在侦查阶段的供述比较稳定，且与黄仁、廖某在侦查阶段的供述相吻合，能够互相印证，其两人的翻供无事实理由，故对在侦查阶段的供述予以采信。同时，原审被告人黄仁、廖某在二审庭审中也对一审判决认定的事实和证据没有异议。因此，黄常星、黄仁、廖某在侦查机关的供述已形成证据链，足以认定。上诉人及辩护人称黄常星是去帮黄仁等人拉走私货物，不是盗窃耕牛的辩解与本案事实和证据不符，与常理也不相符。本院不予采纳。
2、关于原判对黄常星的量刑是否过重的问题，经查，黄常星与黄仁等共同犯盗窃罪，且盗窃多次，数额巨大，依据我国刑法第二百六十四条规定，应判处三年以上十年以下有期徒刑。在共同犯罪中，黄仁提出犯意并积极策划实施盗窃犯罪行为，起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人黄常星、原审被告人廖某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。一审法院根据上诉人黄常星的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，对上诉人黄常星判处五年有期徒刑，原判对上诉人黄常星所判处的刑罚，体现了在法定刑内从轻处罚且罪行相适应，并无不当，故本院应予维持。上诉人黄常星及其辩护人认为一审判决对黄常星量刑过重的上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄常星、原审被告人黄仁、廖某合谋结伙盗窃他人财物，数额巨大，其行为触犯了我国刑律，构成盗窃罪。依法应判处三年以上十年以下有期徒刑。但在本案的共同犯罪中，黄仁起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，上诉人黄常星、原审被告人廖某起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。在盗窃过程中，于2015年1月4日盗窃的三头耕牛及2月4日凌晨盗窃的七头耕牛由于被村民发现而逃走，盗窃尚未得手，故应属于盗窃未遂，在量刑上，可考虑比照既遂犯罪从轻或减轻处罚。一审法院依据黄常星、黄仁、廖某各自的犯罪事实、情节及对社会的危害程度对黄常星、黄仁、廖某所处的刑罚，体现在法定刑幅度内从轻量刑且罪行相适应，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄常星的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 锌
审判员 黎 刚
审判员 钟卿德
二〇一五年八月二十一日
书记员 黄 滢