云南省巍山彝族回族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）巍刑初字第43号
公诉机关巍山彝族回族自治县人民检察院。
被告人廖应祥，男，1956年9月26日生，汉族，大学本科文化，四川省邛崃市人，中缅油气管道工程第四项目部八工程队临时工。2013年6月27日因涉嫌贪污罪被巍山县人民检察院反贪局刑事拘留，2013年7月9日经大理州人民检察院批准被巍山县公安局执行逮捕，现羁押于巍山县看守所。
辩护人林富泉，云南苍洱律师事务所律师。
辩护人高利坪，云南高利坪律师事务所律师。
被告人毕宏宇，男，1975年2月16日生，彝族，大学文化，云南省巍山县人，巍山县大仓镇新胜村委会党支部书记、主任。2013年6月27日因涉嫌贪污罪被巍山县人民检察院反贪局刑事拘留，2013年7月9日经大理州人民检察院批准被巍山县公安局执行逮捕，现羁押于巍山县看守所。
辩护人朱亦斌，云南南诏律师事务所律师。
被告人李玉华，男，1979年7月20日生，彝族，小学文化，云南省巍山县人，四川宏远石油建筑安装工程有限责任公司临时工。2013年7月23日因涉嫌贪污罪被巍山县人民检察院取保候审，2013年11月28日经本院决定逮捕，同年11月29日被巍山县公安局执行逮捕，现羁押于巍山县看守所。
辩护人和平，云南欣晨光律师事务所律师。
巍山县人民检察院以巍检刑诉（2013）79号起诉书指控被告人毕宏宇、廖应祥、李玉华涉嫌犯贪污罪一案，本院于2013年11月28日作出（2013）巍刑初字第102号刑事判决，被告人廖应祥、李玉华不服提出上诉。大理州中级人民法院以“原审认定被告人廖应祥、毕宏宇、李玉华侵吞公款的主体身份及部分事实不清，证据不足，且违反诉讼程序，可能影响案件公正审理”为理由，撤销本院（2013）巍刑初字第102号刑事判决，发回本院重新审判。本院另行组成合议庭，依法重新公开开庭审理了本案。巍山县人民检察院指派检察员杨光荣、饶云龙出庭支持公诉，被告人毕宏宇及其辩护人朱亦斌，被告人廖应祥及其辩护人高利坪、林富泉，被告人李玉华及其辩护人和平均已到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
巍山县人民检察院指控：被告人毕宏宇、廖应祥无视国家法律，利用职务的便利，共同套取赔偿款数额达人民币658789元，其中毕宏宇个人得款人民币508789元，廖应祥个人得款人民币150000元；被告人李玉华、廖应祥相互勾结，共同套取赔偿款数额达人民币136452元，廖应祥个人得款人民币44600元，李玉华个人得款人民币91852元，三名被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以贪污罪追究三名被告人的刑事责任。被告人毕宏宇检举揭发他人的犯罪事实，并经查证属实，应根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定处罚。案发后，毕宏宇在巍山县纪律检查委员会退交了赃款人民币48000元、在巍山县人民检察院退交赃款人民币460789元，共计人民币508789元，廖应祥在巍山县人民检察院退交赃款194600元，李玉华在巍山县人民检察院退交赃款人民币75000元。提请法院依法判处。并提供案件移送书、受理案件登记表、户口证明、到案经过、证人证言、被告人的供述与辩解等证据供法庭质证。
被告人廖应祥辩称：本案中，我是黄某某请来的，受黄某某指使和利诱，套取的金额拿到手后自己通过汇款拿给了黄某某38000元，以现金的方式拿给了黄某某134000元，要求从轻处罚，向法庭提供证据中国农业银行银行卡存款业务回单一份。辩护人林富泉的辩护意见是：1、本案几被告应认定为诈骗罪，而不是贪污罪；2、本案漏诉了主要责任人黄某某，黄某某的责任被加在了被告人廖应祥身上；3、被告人廖应祥是本案两起共同犯罪的从犯；4、案发后廖应祥积极、全部退赃；5、被告人廖应祥如实供述所放罪行，认罪态度好，有悔罪表现。应认定廖应祥犯诈骗罪，判处有期徒刑3年。辩护人高利坪同意辩护人林富泉的辩护意见，并认为：被告人廖应祥如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有坦白情节，并积极检举他人的犯罪线索，请求从轻、减轻处罚。
被告人毕宏宇辩称：对起诉指控无异议，要求从轻处罚。辩护人朱亦斌的辩护意见是：1、被告人毕宏宇对贪污数额没有采取积极追求，只是被动接受；2、本案系共同犯罪，本案在处理过程中应充分考虑另案处理的黄某某在本案中的作用；3、被告人毕宏宇在巍山县纪委谈话时主动检举、揭发被告人廖应祥、李玉华的犯罪事实并经查证属实，属于重大立功；4、被告人毕宏宇在巍山县纪委谈话时主动供述自己的罪行，属自首，应当减轻处罚；5、被告人毕宏宇贪污的公款人民币508789元已如数归还，且未造成损失，请法庭酌定从轻量刑。并向法庭提供证据巍山县纪律监察委员会提供的毕宏宇在组织谈话期间的行为表现。
被告人李玉华辩称：对起诉指控无异议，要求从轻处罚，无证据向法庭提供。辩护人和平的辩护意见是：1、被告人李玉华是四川宏远公司临时工，四川宏远公司是民营企业，被告人李玉华不能成为贪污罪的主体；2、被告人李玉华具有自首情节；3、被告人李玉华在与被告人廖应祥的共同犯罪中所起作用较小，属从犯；4、被告人李玉华到案后认罪态度较好，并退赃75000元。请求对李玉华判处缓刑。
经审理查明：
1、2012年5月份的一天，在中缅油气管道工程第八标段工程施工过程中，被告人毕宏宇、黄某某（另处）商量以虚报实物量的方法套取土地赔偿款，并由被告人廖应祥负责编造虚假实物量资料上报，共同骗取土地赔偿款共计人民币658789元。后被告人毕宏宇将骗取的土地赔偿款交给被告人廖应祥150000元，余款508789元由被告人毕宏宇保管。
2、2012年5月份的一天，在中缅油气管道工程第八标段工程施工过程中，被告人廖应祥、李玉华商量以多报、虚报实物量的方法套取赔偿金，廖应祥根据李玉华提供的毕某某等5户人的名单，编造了虚假实物量资料上报，并套取土地赔偿款人民币136452元。后被告人李玉华将骗取的土地赔偿款交给廖应祥44600元，余款91852元由李玉华保管。
3、案发后，毕宏宇在巍山县纪律检查委员会退交了赃款人民币48000元、在巍山县人民检察院退交赃款人民币460789元，共计退交赃款人民币508789元；廖应祥在巍山县人民检察院退交赃款194600元；李玉华在巍山县人民检察院退交赃款人民币75000元，2014年5月22日李玉华向巍山县人民法院退交赃款人民币16852元，共计退交赃款人民币91852元。本案三名被告人的涉案赃款已全部退清。
另查明：本案经大理州中级人民法院发回重审本院重新立案后，我院于2014年4月2日向巍山县人民检察院发函，建议巍山县人民检察院对以下问题予以补充侦查：1、本案被告人廖应祥、李玉华构成贪污罪的主体资格部分事实不清，证据不足；2、本案另一同案人黄某某不在案，认定在案被告人分赃数额不清，在犯罪中的地位、作用不清；3、本案涉案资金来源不清。巍山县人民检察院未就以上问题补充查明事实，也未补充任何证据。
上述事实，有下列证据证实：
一、公诉机关提供
1、案件移送书、受理案件登记表、立案决定书，证实本案的来源及案件受理立案情况；
2、传唤通知书，证实三名被告人系经办案人员依法传唤到案；
3、犯罪嫌疑人权利义务告知书、委托辩护人告知书，证实办案人员已告知三名被告人诉讼权利义务；
4、提请拘留报告书、报人大许可采取拘留措施报告、县人大同意对毕宏宇采取拘留通知、拘留相关文件、李玉华取保候审相关文书、报请逮捕书、毕宏宇、廖应祥逮捕相关文书，证实对三名被告人采取强制措施的情况；
5、户籍证明、相关任职文件及工作证明，证实三名被告人的基本身份情况及毕宏宇任中共新胜村总支部委员会书记、大仓镇人民政府中缅油气管道建设项目大仓段工程建设工作领导小组成员、廖应祥受聘于四川宏远石油建筑安装工程有限责任公司的事实。
6、提取笔录、虚套人员名单，证实经办案人员依法提取毕宏宇、廖应祥套取的11户人员名单、套取金额为658789元人民币；
7、廖应祥存款凭条，证实廖应祥2013年5月20日在中国建设银行存款20000元、在中国农业银行存款30000元；
8、县纪委移送材料，证实毕宏宇在县纪委谈话过程中的表现、认罪态度及退交赃款48000元人民币的事实；
9、中缅油气管道工程相关文件，证实中缅油气管道工程建设情况及征地、林木、青苗损失赔偿情况；
10、中缅油气管道工程青苗及地面附着物清点登记表、领款表、项目拨款通知及收据，证实中缅油气管道工程青苗及地面附着物清点登记、领款的实际情况；
11、涉案款退款票据复印件，证实毕宏宇于2013年6月28日退交涉案款453000元、7月9日退交涉案款7789元，廖应祥于2013年6月27日退交涉案款194600元，李玉华于2013年6月29日退交涉案款50000元，8月29日退交涉案款10000元；
12、三名被告人的录音录像资料，证实办案人员在办案过程中制作了同步录音录像；
13、关于李玉华到案的情况说明，证实被告人李玉华经巍山县检察院口头传唤后到案的情况；
14、证人毕某甲、毕某乙、毕某丙、毕某丁、凹某某、毕某戊、毕某己、毕某、毕某庚、毕某辛、毕某某、毕某壬、毕某癸、毕甲、毕乙、刘某、王某的证言，证实案发的经过及本案部分事实；
15、廖应祥、毕宏宇、李玉华的供述与辩解，在主要情节方面相吻合，并与上述证据形成锁链。
二、被告人及辩护人提供
1、被告人廖应祥提供的中国农业银行银行卡存款业务回单，欲证实向黄某某汇款38000元人民币。
2、辩护人朱亦斌向法庭提供的（证据卷三第一页）中共巍山县纪委出具的毕宏宇在组织谈话期间的行为表现，欲证实毕宏宇有自首情节、重大立功情节。
经质证，公诉机关提供证据其形式要件合法，与本案有关联性，并能相互印证，本院予以确认；被告人廖应祥提供的证据，本院认为该证据与本案无关联，本院不予采信；辩护人朱亦斌提供的证据，能证明本案部分事实，与本案有关联，本院予以部分采信。
本院认为：被告人毕宏宇、廖应祥无视国家法律，利用毕宏宇的职务便利，共同套取土地赔偿款数额达人民币658789元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以贪污罪追究二被告人的刑事责任，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条之规定，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在被告人毕宏宇、廖应祥、黄某某（另处）共同贪污的犯罪行为中，被告人廖应祥起辅助、次要作用，应认定为从犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定处罚。公诉机关指控被告人廖应祥、李玉华相互勾结，共同套取土地赔偿款人民币136452元的行为构成贪污罪，本院综合全案在案证据认为被告人廖应祥、李玉华构成贪污罪主体资格的证据不足，公诉机关指控被告人廖应祥、李玉华共同套取土地赔偿款人民币136452元的行为构成贪污罪的指控不成立，本院不予支持。被告人廖应祥、李玉华共同骗取土地赔偿款人民币136452元的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究二被告人的刑事责任，属诈骗数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人廖应祥一人犯有数罪，应根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，实行数罪并罚。被告人毕宏宇检举揭发他人的犯罪事实，并经查证属实，应根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定处罚。案发后，被告人毕宏宇、廖应祥、李玉华全部退清涉案赃款，在量刑时可酌情从轻处罚。辩护人朱亦斌、林富泉、高利坪、和平的辩护意见本院予以部分采信。据此，根据本案的事实、情节、性质、被告人的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十八条、第六十九条、第六十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人廖应祥犯贪污罪，判处有期徒刑六年；犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元，数罪并罚合并刑期为有期徒刑九年，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。罚金限判决生效后三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2013年6月27日起至2020年6月26日止。）
二、被告人毕宏宇犯贪污罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2013年6月27日起至2019年6月26日止。）
三、被告人李玉华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。罚金限判决生效后三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2013年11月29日起至2016年11月28日止。）
四、退交的赃款由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杨 涛
审判员 孟增祥
审判员 杨瑞丽
二〇一四年五月二十二日
书记员 李宏雁