河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）周民初字第63号
原告河南润发路桥置业发展有限公司，住所地：河南省新郑市新建路北段东侧。
法定代表人张根太，该公司董事长。
原告河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司，住所地：河南省鹿邑县涡河桥北。
负责人靳建成，该公司经理。
共同委托代理人张红安，河南公谦律师事务所律师。
被告周口四通建筑工程有限公司。
法定代表人谢康体，该公司经理。
委托代理人张子勇，河南法声律师事务所律师。
被告曹振平，男，汉族，住周口市川汇区。
被告赵凡，男，汉族，住河南省淮阳县。
委托代理人曹振新，男，汉族，住河南省周口市川汇区。
委托代理人马国亮，河南颍滨律师事务所律师。
原告河南润发路桥置业发展有限公司（以下简称润发公司）、河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司（以下简称润发鹿邑公司）诉被告周口市四通建筑有限公司（以下简称四通公司）、曹振平、赵凡建筑工程质量纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司、河南润发路桥置业发展有限公司共同委托代理人张红安、被告周口市四通建筑有限公司的委托代理人张子勇、被告曹振平、赵凡及其委托代理人曹振新、马国亮，到庭参加诉讼，现已审理终结。
原告润发公司、润发公司鹿邑公司诉称：因被告施工能力，其只承建了13、15、19号三栋楼，至今该三栋楼的外墙、天棚抹灰、地面及防盗门、塑钢安装、外墙装饰、水电安装等均未完工。对已经完工工程，经鹿邑县质量监测站及河南建科院检测，存在质量问题，现浇板、构造柱混凝土强度不符合设计要求，砌筑砂浆的抗压强度不符合设计要求。原告已经于2014年6月初已经通知被告整改，现其拒不整改。现原告已经委托相关公司进行整改，该整改费用应由被告承担。1、建筑施工合同有效，请求解除合同；2、要求曹振平、赵凡与四通公司支付因工程质量引起所产生的加固整修费用为748.8245万元，及工程质量检测加固设计预算等鉴定费28万元，合计为776.8245万元；并要求承担违约金73万元；由曹振平、赵凡与四通公司承担诉讼费。
被告曹振平、赵凡答辩称：原、被告合同不存在解除问题，因为原被告之间签订的合同没有进行招投标，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项以及国务院颁发的工程招标范围和规模标准，属于该范围，根据最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件第一条第三项建设工程必须进行招标，而未招标属于无效合同，既然原被告之间的合同无效，不存在解除问题；关于工程质量问题，当事人之间的签证文书应该认定对工程合格的书面文件，润发路桥引用最高人民法院关于审理建筑工程施工纠纷，引用文件错误；润发路桥在原告施工进行到每个步骤都由相关部门负责人签订的书面文件，应该认定原告已经施工完成的部分工程属于合格工程；关于违约金的问题，参照合同约定，润发公司应拨付全工程款的50%，而润发公司没有完全拨付，根据拨款记录，说明润发公司没有按照合同的约定及时全面的履行工程款的义务；违约的是润发公司。
被告四通公司答辩称：与曹振平、赵凡答辩意见一致。
原告润发公司及润发鹿邑公司共同举证为：第一组证据：润发公司与四通公司订立的工程施工合同及补充协议。证明：1、是否存在施工合同关系；2、3栋楼的工程总款为1242.3848万元；3、在2012年6月1日前必须竣工；4、四通公司未按合同约定的施工进度施工，已经违约，润发公司拒付工程款正确；5、双方约定的工程款为每平方米800元，属于明确约定，若周口地区基差系数及材料上涨超过10%的，超过部分由润发公司补差价给四通公司。6、从2012年6月1日起算，工程竣工推迟一天，四通公司支付1000元。
第二组证据：河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司（河南建科院）对3栋楼的检测报告，证明该3栋楼均为不合格工程，混凝土及砌筑砂浆抗压强度不符合设计要求。
第三组证据：河南省建科院对涉案3栋楼的加固方案及预算书，证明该3栋楼必须加固方能合格及需要的加固工程款为748.8245万元，该费用应由四通公司支付。
第四组证据：润发公司委托进行检测、加固评估的票据。该费用为28万元。证明该费用应由四通公司承担。
第五组证据：润发公司向对方支付工程款的凭证。
证明已经支付工程款574.9119万元。
第六组证据：润发公司通知四通公司老总的手机短信。
证明因工程质量问题要求四通公司整改，而该公司未整改。
第七组证据：鹿邑县建委第（2010）66号文件及县政府（2012）22号文件.
证明润发公司所开发的涡之阳府邸项目是润发公司投资的。
第八组证据：鹿邑县建设工程质量监督站发给四通公司的工程质量整改通知书，证明他们的以完工程砼构件及砂浆强度均不合格，同时四通公司也没有任何对砼和砂浆强度整改的施工记录和回复意见，该证据证明已建工程是不合格工程，推翻了原告提供的施工报告书。
被告赵凡、曹振平质证意见是：对第一组质证意见：润发公司提交的补充协议还差最后一份补充协议，约定竣工日期是2012年12月15日，2012年12月5日，来说明曹振平、赵凡违约的目的达不到，更不存在支持违约金；第二点：原被告之间的工程应该进行招投标；第三点：因为曹振平、赵凡的工程没有完全竣工，不能以合同约定进行计算；对第二组证据：提供的报告内容相矛盾，足以说明曹振平、赵凡施工完毕的工程质量合格；润发公司在诉讼过程中单方委托有关部门对工程质量进行鉴定，属于违反了司法鉴定程序，是不足以采信的；对第三组证据：因已经施工完毕的工程是质量合格的，不存在加固，不予质证；对第四组证据：不需要质证；对第五组证据：数据存在明显差别，并且补充协议明显约定税款可以由曹振平、赵凡亲自交，也可以由公司代交，但公司以强制扣除；第六组证据：时间在润发公司违约支付工程款之后；第七组证据：县政府的文件不能对抗法律法规的规定；第八组证据：证据来源不明确，并且与原告提供的材料明显相矛盾，因为该项目属于县政府的重点项目，与润发公司有利害关系，其真实性值得怀疑。
被告四通公司质证意见是：因工程是未完工的工程，不能按合同约定的价款执行关于建筑工程是否合格的问题：委托的程序暇疵，结论不适当；因该项目属于改造项目，必须进行招投标，属于合同无效；其它同意曹振平、赵凡质证意见。
原告润发公司及润发鹿邑公司共同发表质证意见为：
：工程合同与补充协议是有效的，并且双方以实施了具体工程；该报告不能证明已完工程量是多少，无法证明已完工程量占总工程量的百分之几；应以我方提供的付款票据为准。工程是否合格，应当等待竣工验收后才能确定是否合格，应未进行验收，不存在验收合格的问题。
被告四通公司未举证。
被告曹振平、赵凡为证明自己的诉讼主张，向本院提供以下证据：
第一组证据：曹振平、赵凡的身份证及复印件，证明原告的身份基本情况。
第二组证据：建设施工合同、补充协议二份，证明1、原被告之间所签合同未经招标而订立；2、2012年9月6日达成的补充协议约定的四通公司应在2012年12月完成15#、13#、19#楼工程竣工交工任务；3、建设工程施工合同约定，阁楼主体结顶付至50%工程款。
第三组证据：该15#、13#、19#楼工程的地基验槽记录、机构（以基与基础）工程报告、结构（主体）工程报告共9份。证明：2012年9月22日、2012年9月25日已经完成15#、13#、19#楼的结构（主体）工程，且经被告及其聘请的设计、监理单位验收合格。
第四组证据：润发公司已付工程款明细及票据。证明：1、至2013年2月1日止，润发公司共向曹振平、赵凡支付工程款5192485.53元；2、润发公司未按约定依进度足额支付工程款。
第五组证据：该15#、13#、19#楼工程造价鉴定申请书、造价鉴定报告书、造价鉴定费用票据。证明：1、曹振平、赵凡已经施工完毕的工程造价为13195517.06元；2、造价鉴定费为70000元。
被告四通公司质证意见是：对曹振平、赵凡所举证据无异议。
原告告润发公司及润发鹿邑公司共同发表质证意见为：
：工程合同与补充协议是有效的，并且双方以实施了具体工程；该报告不能证明已完工程量是多少，无法证明已完工程量占总工程量的百分之几；应以我方提供的付款票据为准。工程是否合格，应当等待竣工验收后才能确定是否合格，应未进行验收，不存在验收合格的问题。
被告四通公司未举证。
结合当事人各方的诉辩意见及举证、质证，本院确认如下案件事实：
2011年11月24日润发鹿邑公司与四通公司签订工程承包合同，双方约定：1、由润发鹿邑公司将涡之阳府邸项目（该项目位于鹿邑县宋河大道与滨河路交叉口向东50米处）的15#、13#、17#、19#楼工程承包给四通公司，工程内容，土建、水电、通等安装工程。2、承包形式为包工、包料、固定总价。3、建筑面积：15#楼3685.09㎡、13#楼5801.20㎡、17#楼5769.19㎡、19#楼6043.52㎡。单价为每平米800元，上述四栋楼的总造价为：17039200元。4、付款方式：工程按照施工进度付款，三层主体结顶时付20%，阁楼主体结顶付至50%，余额按照工程进度款付至工程全部竣工时，付到工程总造价的90%，其余7%工程款交工验收合格后。六周内付清，余3%作为工程质量保修金，待工程保修期满后16日内退还四通公司。5、工期确定为2011年11月24日至2012年6月1日（计210天）。6、质量标准为合格工程；7、税收采用二种方式缴纳，其一是由润发公司代扣代缴，其二是由四通公司自觉缴纳。8、违约责任：当四通公司违约给对方造成损失时，加倍赔偿；工期每推迟一天，按合同总价的千分之一赔偿对方损失。
2011年11月24日当日，双方又签订补充协议，约定：1、材料调差按《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及《周口建设工程造价信息2011第三季度》地区基价系数为基准的调整价，与现行的市场材料价格相比较，差额超过正负10%以上予以调整，补10%以上差价。2、材料调差等工程竣工结算时按工程实际开工所跨季度的平均指导价进行。3、双方又对阁楼结顶以后的付款方式进行约定：内外墙抹灰、天棚抹灰、地面防盗门安装、塑钢窗户安装完成，经润发公司及监理单位验收合格后，付总造价的15%；外装饰、水电安装完工经润发公司及监理单位验收合格后，付总造价的15%；全部竣工后再付10%；工程交工验收合格后向润发公司提交工程建设质量合格证后，付7%。4、工程质量：必须是合格工程。
上述工程项目未进行招、投标。
曹振平、赵凡即进行施工，四通公司、周口建设监理有限公司、商丘市弘基建筑勘察有限公司、润发鹿邑公司于2012年3月16日，对曹振平、赵凡所施工的3栋楼的地基基础部分进行验收，经验收该基础施工合格。截止至2012年9月22日、25日，涉案三栋楼主体工程完工，建筑面积分别为：其中15#楼3685.09㎡、13#楼5801.20㎡、19#楼6043.52㎡。又经四通公司、周口建设监理有限公司、商丘市弘基建筑勘察有限公司、润发鹿邑公司共同验收认定，该三栋楼：1、各种原材料及复试报告齐全；2、砼、砂浆配比符合设计要求；3、砖砌体的组砌方法正确，表面平整无通缝现象，立面垂直度及水平灰缝的砂浆饱和度均匀符合施工验收规范规定；4、砼构件外观内实，无涨模蜂窝麻面和露筋等缺陷，砼砂浆试块的留置符合要求；5、各层标高尺寸开间尺寸均符合设计图纸要求和施工验收规范规定；6、主体工程合格。
本院于2014年5月将该案从鹿邑县人民法院提级审理。
曹振平、赵凡另案起诉了润发公司、四通公司主张其支付工程款。原告润发公司则单方委托河南省建科院对涉案3栋楼的加固方案及预算书，证明该3栋楼必须加固方能合格及需要的加固工程款为748.8245万元，该费用应由四通公司支付。该工程未进行整改加固，上述费用也未发生。本院认为，润发公司为进行房地产项目施工，将其涡之阳府邸项目其中的15#、13#、19#楼工程与四通公司签订承包合同，由该公司承建施工。四通公司又将其承接的上述工程交由曹振平、赵凡施工，并向原告提供了税务证明、营业执照、资质证书等手续。曹振平、赵凡组织施工人员、施工机械进场施工。综上，可以认定四通公司的上述行为系非法转包，原告曹振平、赵凡应依法认定为实际施工人。根据《建设工程合同解释》第四条的规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，四通公司未经业主润发公司同意，将所承包的本案工程转包给不具有相应施工资质的原告曹振平、赵凡施工，该转包行为违法应属无效。故原告认为该合同应为有效并主张解除的请求本院不予支持。
曹振平、赵凡在另案中起诉了润发公司、四通公司要求其支付工程款，润发公司则以涉案工程存在质量问题，主张曹振平、赵凡承担赔偿责任。原告的依据是其单方委托河南建科院对涉案工程进行鉴定，认为工程质量不合格。从法律意义上讲，其单方委托所进行的鉴定，不是《民事诉讼法》意义上的鉴定结论。经查明，涉案工程每一个工序进行完毕后，经监理部门及质检站验收后才开始下一个工序，该工程已经四通公司、周口建设监理有限公司、商丘市弘基建筑勘察有限公司、润发鹿邑公司验收，该主体工程为合格工程，与原告自行委托鉴定的结论相矛盾，其主张工程质量不合格的诉请本院不予支持。
综上，原告的诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定判决如下：
驳回原告河南润发路桥置业发展有限公司、河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司的诉讼请求。
案件受理费58000元，由原告河南润发路桥置业发展有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 谭国华
审判员 武国旗
审判员 谢新旭
二〇一五年四月十日
书记员 吴海峰