河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终2932号
上诉人(原审被告、反诉原告):河南厚宇装饰工程有限公司。
住所地：信阳市浉河区北京路***号院内办公楼*楼。
法定代表人：朱墨（曾用名朱长梅），系该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈昌元，河南晓燕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:向天桥，男，土家族，1981年9月5日出生，住湖北省建始县。
委托诉讼代理人：张祥魁，河南法正律师事务所律师。
上诉人河南厚宇装饰工程有限公司因与被上诉人向天桥追索劳动报酬纠纷一案，不服浉河区人民法院（2016）豫1502民初3295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人河南厚宇装饰工程有限公司的法定代表人朱墨及其委托诉讼代理人陈昌元，被上诉人向天桥及其委托诉讼代理人张祥魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人河南厚宇装饰工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决的第一、三项，改判由被上诉人向上诉人支付违约金31800元和赔偿损失59000元或将本案发回重审；2、请求依法判令由被上诉人承担本案一二审全部诉讼费用。事实和理由:1、原审法院审理认定的事实与真实情况严重不符，判决结果严重不公正，二审法院应予撤销。原审法院判决案由适用错误，本案双方当事人之间发生的纠纷属于“工程施工合同纠纷”，而非“追索劳动报酬纠纷”。被上诉人在履行合同过程中，未按照合同约定的工期将工程完工，被上诉人存在违约的事实，应当承担违约和赔偿责任，原审判决驳回反诉请求错误。被上诉人取得《工程款结算表》《3、4、7号楼外墙涂料结算表》系冒充法院工作人员骗取，其行为违法，且不能证明其证明目的，与本案无关，法院应当不予认定采纳。2、原审法院审理程序严重违法，判决结果与审理事实不符，有失公正，二审法院应予撤销。原审法院容忍被上诉人藐视法庭、无视法庭规定，在一起案件中随意变更诉求金额（86600元、150475元、23744.2元、67540元），审理程序严重不公。原审法院在2017年5月8日双方达成调解协议签字后，法庭以被上诉人反悔为由，在没有任何书面通知就要求双方再次算账，期间上诉人因身体手术在院治疗，就让代理人转告法庭该情况并确认认可被上诉人算账的调解金额(23744.2元)。然而原审判决却以上诉人未说明理由未参加质证为由就作出对上诉人不利的判决，审理程序与法律规定严重不符，非法剥夺了上诉人的诉讼权利。
被上诉人向天桥答辩称：1、关于案由问题，一审的案由是正确的，案由的两种表述方式，哪种都不影响本案的实体处理，双方都认可合同是真实有效合法的。2、关于工程结算表是第三方提供的，证明是被上诉人向所干的工程，反映双方的工程量数字是准确的，能够反映客观情况，证实被上诉人所干的工程量。3、关于上诉人起诉数额的变更，法律也有明确规定，没有违反任何法律规定。原审法院判决是是依据工程量计算的实际数额，应该以实际工程量和单价为准。我们认为一审法院认定事实清楚，程序合法，请求二审维持原判。
被上诉人向天桥向一审法院起诉请求：1、被告立即支付原告劳务工资86600元；2、被告承担本案诉讼费用。一审诉讼过程中，原告以实际工程量增加为由，变更诉讼请求为被告立即支付原告劳务工资150475元。
上诉人河南厚宇装饰工程有限公司反诉请求：1、被反诉人向反诉人支付违约金31800元；2、被反诉人向反诉人赔偿损失59000元；3、被反诉人承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告厚宇公司系新乡长垣县山海大道博爱路太极原乡一期3#、4#、7#楼涂料工程的承包人，长垣县太极开来置业有限公司系发包人，原告向天桥系3#、4#楼外墙涂料工程的实际承包人，原告向天桥将所承包的工程中的部分工程分包给案外人步某、田某施工。原告向天桥（乙方）与被告厚宇公司（甲方）签订了一份《包清工施工合同》，合同约定工程内容为3#、4#楼外墙涂料粉刷，工程量（预定）3300平方米真石漆，拉毛16000平方，平涂1000平方米，以测量实际面积为准。工程造价，真石漆20元每平方米，平涂12元每平方米，拉毛15元每平方米。工程施工总造价（预定）318000元。开工日期2014年4月6日，竣工日期2014年5月16日。施工过程中甲方只负责提供吊篮，乙方负责自备施工过程中所需要的所有工具，辅料除外，直到施工验收合格为止……并规定了双方的责任：乙方责任中第11条约定，合同签订后，乙方每延误一天工期，甲方则给予乙方工程施工2-5%的罚款，以此类推……付款方式中第2款约定，乙方完成全部工程，甲方及建设方验收合格，支付到工程总价款的97%（308460元），并减去此工程款的有关罚款，其余3%留作质保维修金，质保2年，质保期过后全部结清。发包方长垣县太极开来置业有限公司《工程开工通知书》通知显示，其通知本案被告于2014年4月8日起正式开工。2014年7月，原告向天桥施工完工。长垣县太极开来置业有限公司出具的《证明》中显示，2014年10月24日峻工验收。长垣县太极开来置业有限公司出具的《3#4#7#楼外墙涂料结算表》显示，诉争3#楼外墙涂料工程量真石漆为4093.81㎡，拉毛漆9372.56㎡，4#楼外墙涂料工程量真石漆为2040.27㎡，拉毛漆14201.52㎡，水管刷漆真石漆为162.86㎡，拉毛漆546.13㎡，因增加分割线补贴费用23574.08元。综上合计，3#、4#楼外墙涂料工程量真石漆为6296.94㎡，拉毛漆24120.21㎡，水管刷漆真石漆为162.86㎡，拉毛漆546.13㎡，因增加分割线补贴费用23574.08元。原告向天桥向被告支取工程款388870元。从被告公司法定代表人朱墨（曾用名朱长梅）向原告发送的短信上显示“三号楼拉毛9030真石4021，四号拉毛14080、真石2020赶紧核算我明天全部结算完”的内容上显示，与《3#4#7#楼外墙涂料结算表》中3#、4#楼的真石漆、拉毛漆的工程量基本一致。涉案3#、4#楼外墙涂料粉刷工程系原告向天桥承包施工，双方约定3#、4#楼真石漆单价20元/㎡，拉毛漆单价15元/㎡。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，当事人没有证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的法律后果。原告向天桥与被告厚宇公司签订的《包清工施工合同》是合同双方在协商一致的基础上自愿签订的，是真实意识表示，亦不违反相关法律规定，系有效合同，双方当事人应当按照约定的条款全面履行各自的义务。之后在实际施工中，从现有证据《3#4#7#楼外墙涂料结算表》、《工程款结算表》及厚宇公司法定代表人朱墨与原告向天桥的短信信息上能够显示出原告向天桥的实际施工面积及工程量已超出双方之前签订的《包清工施工合同》约定的施工面积及工程量。双方应当据实按照实际施工面积及工程量进行结算，原告在诉讼过程中要求按照实际施工面积和工程量变更诉讼请求，并无不妥，厚宇公司现以之前签订的《包清工施工合同》中约定的工期来主张向天桥赔偿违约金及逾期完工所产生的额外吊篮费用，但未提供充分、有效的证据佐证，其该项反诉请求因证据不足，一审法院不予支持。被告未提供充分、有效的、相反的证据来否认《3#4#7#楼外墙涂料结算表》的客观真实性，依据《3#4#7#楼外墙涂料结算表》中3#、4#楼的施工面积及原、被告双方认可的单价，一审法院院对原告的工程款核对如下：3#、4#楼真石漆、拉毛漆及水管刷漆的应付工程款为484197元，原告已支取388870元，下余应付工程款应为95327元。对于原告提到的下余应付工程款中还包含有应付步某的工程款17930元及田某的工程款14760元的问题，原、被告双方对步某及田某所施工的工程量和已支取及下余应付的工程款争议较大：被告提供了该二人出具的证明及身份证复印件，用于佐证其所主张的该二人所施工的工程量和已支取的工程款与原告的主张不符，但该二位证人未到庭接受法庭的质询，被告未提供相关证据佐证该二位证人符合确有困难不能出庭的情形，也未能提供其他充分、有效的证据相互印证自已的主张；原告仅依据自已的记录，也未能提供其他相关充分、有效的证据相印证其主张的该二人所施工的工程量和已支取及下余应付的工程款。目前仅凭现有的证据，一审法院无法准确核实和确定该二人的工程量、已支取的及下余应付的工程款，且步某与田某的工程量、已支取的及下余应付的工程款与本案不是同一法律关系，当事人可另行解决，另行结算。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告（反诉原告）河南厚宇装饰工程有限公司于本判决生效后五日内一次性支付原告（反诉被告）向天桥工程款共计95327元。二、驳回原告（反诉被告）向天桥的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）河南厚宇装饰工程有限公司的反诉诉讼请求。本案诉讼费3309元，保全费920元，由原告（反诉被告）向天桥负担1550元，被告（反诉原告）河南厚宇装饰工程有限公司负担2679元；反诉案件受理费2070元，由被告（反诉原告）河南厚宇装饰工程有限公司负担。
本院二审期间，上诉人河南厚宇装饰工程有限公司围绕上诉请求，申请证人步某、田某出庭作证，但二证人均因个人原因，未能出庭。被上诉人向天桥提交三份证据，并申请证人黄某出庭作证。第一份证据工程款支付单一张，内有被上诉人向天桥收到上诉人河南厚宇装饰工程有限公司工资款194000元和宋亚飞、步某“证明今收到4#楼朱经理转来工人工资款肆万元整”等记载，用于证明步某的工资款40000元由其支付；第二份证据步某出具的条子一张，内有收到四号楼生活费两千元的记载；第三份证据施工日志一页。上诉人河南厚宇装饰工程有限公司质证称，对第一份证据中的被上诉人收到上诉人工资款这部分真实性没有异议，但同时这只是上诉人与被上诉人施工中结算的一部分，对宋亚飞、步某证明部分，真实性有异议，没有宋亚飞和步某的身份证号，不能证明是宋亚飞和步某本人所写，与本案没有法律关系，也证明不了被上诉人的证明目的；对第二份证据，收条内容是收到四号楼生活费，没有说收到被上诉人的费用，事实不清，来源不明，不能作为证据使用；对第三份证据，是由被上诉人单方制作的施工日志，且涂改地方较多，对真实性有异议，不予认可。证人黄某称，其带几个人在向天桥工地上干过活，4、5号楼都干过，其与步某都是干活的，2014年8月1日向天桥在工地上将现金4万多元和3万多元分别交给步某和另外一个人，其在现场，看到他们收到钱，打了条子。上诉人河南厚宇装饰工程有限公司质证称，证人黄某与被上诉人之间是上下级关系，有利害关系，证言中存在自相矛盾，内容模糊不清，证明不了是否领钱，法庭不应采信。
被上诉人向天桥一审提交的其单方算账单记载“……3号楼田雨洁面积我算的是1230平方米×12=14760.00元4号楼，步某拉毛漆面积6250平方米，单价9元=56250.00元，真石漆面积820平方米，单价14元=11480.00元；总合计：67730.00元。4号楼步某借支49800.00元整。向天桥借支384000.00元整，其中包括步某49800.00元在内。结余67504.00元”等内容。上诉人河南厚宇装饰工程有限公司一审提交的步某证明记载“……其中现金支付伍万玖千捌佰元整（￥59800.00）2015年5月份通过银行卡转壹万元整（￥10000.00）扣留质保金3675元因原收据丢失，特此证明”等内容。上诉人河南厚宇装饰工程有限公司一审提交的田某证明记载“……施工面积为2700㎡，施工单价为12元/㎡，即2700㎡×12元/㎡合计：2700㎡×12元/㎡=32400元。此施工费由河南厚宇装饰工程有限公司朱长梅（朱墨）总经理以现金方式支付于我，因时间太长，帐早已结清，原收据已丢失，特此书面形式证明以上情况属实……”等内容。二审庭审中上诉人河南厚宇装饰工程有限公司认可尚欠田某工程款为1500元。其他审理查明事实与一审相同。
本院认为，本案的争议焦点是：（1）本案双方当事人是否为工程施工合同纠纷，被上诉人向天桥是否存在违约，是否应当承担违约和赔偿责任；（2）上诉人河南厚宇装饰工程有限公司是否尚欠被上诉人向天桥工程款，数额如何认定；（3）一审程序是否合法，是否剥夺了上诉人河南厚宇装饰工程有限公司的诉讼权利。关于第一个焦点，本案双方当事人签订《包清工施工合同》，并履行，双方当事人的本诉与反诉均以该合同为基础法律关系，故本案案由应为工程施工合同纠纷，一审法院认定案由为追索劳动报酬纠纷不当，本院予以纠正。上诉人河南厚宇装饰工程有限公司主张被上诉人向天桥在履行合同过程中，未按期完工，存在违约，应承担违约及赔偿责任。本院在庭审中，双方均认可，合同在实际履行过程中，存在增加工程施工量的事实，双方在合同约定工程量为3300平方米真石漆，拉毛16000平方，平涂1000平方米，而实际施工中，3#、4#楼外墙涂料工程量真石漆为6296.94㎡，拉毛漆24120.21㎡，水管刷漆真石漆为162.86㎡，拉毛漆546.13㎡，增加的施工量较大，双方约定的工期应相应顺延。上诉人河南厚宇装饰工程有限公司未申请对实际施工工程量所需工期进行鉴定，其仅依超出合同约定工期为由主张被上诉人向天桥违约，证据不足，该上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院驳回上诉人河南厚宇装饰工程有限公司请求由被上诉向天桥承担违约责任的反诉请求，并无不当。关于第二个焦点，上诉人河南厚宇装饰工程有限公司一、二审庭审中，均认可尚欠被上诉向天桥工程款，但双方对欠款数额存在争议。被上诉向天桥一审中提交的其单方算账单记载欠款数额为67504元，该算账单中记载其支付给步某49800元，但仅提供步某的两张收条，分别为40000元和2000元，对有收条证明的42000元，本院予以认可，超出部分7800元（49800-40000-2000=7800），因无证据证明且对方不认可，应予扣除。上诉人河南厚宇装饰工程有限公司一审提交步某出具的证明，其收到工程款69800元，扣除被上诉向天桥记载且有证据证明的42000元及前述扣除的7800元，其余20000元（69800-42000-7800=20000）可以认定由上诉人河南厚宇装饰工程有限公司支付，应予扣除。上诉人河南厚宇装饰工程有限公司一审提交田某出具的证明，其工程款为32400元，上诉人河南厚宇装饰工程有限公司认可尚欠田某工程款为1500元，实际支付为30900元，被上诉向天桥算账单中记载其支付给田某14760元，田某的32400元工程款中，扣除尚欠的1500元，被上诉向天桥主张其已支付给田某的14760元，其余16140元（32400-1500-14760=16140），可以认定由上诉人河南厚宇装饰工程有限公司支付，应予扣除。综上，被上诉向天桥算账单记载欠款数额67504元，扣除以上三项后为23564元（67504-7800-20000-16140=23564），本院予以确认。故被上诉向天桥一审诉讼请求主张的工程欠款150475元中，有证据证明的23564元，本院予以支持，其余部分因证据不足，本院不予支持。一审法院认定欠付工程款95327元不当，本院予以纠正。上诉人河南厚宇装饰工程有限公司该项上诉请求部分成立，本院予以支持。关于第三个焦点，被上诉向天桥一审变更诉讼请求未超出法定期限，且一审庭审中组织了双方质证。故一审法院准许被上诉向天桥变更诉讼请求，并无不当，上诉人河南厚宇装饰工程有限公司主张一审法院剥夺了其诉讼权利，无事实依据，不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人河南厚宇装饰工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持浉河区人民法院（2016）豫1502民初3295号民事判决第二、三项；
二、变更浉河区人民法院（2016）豫1502民初3295号民事判决第一项为上诉人河南厚宇装饰工程有限公司于本判决生效后五日内一次性支付被上诉人向天桥工程款共计23564元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决书执行，二审案件受理费3309元，由被上诉人向天桥负担1309元，上诉人河南厚宇装饰工程有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 简立存
审判员 吴孔玉
审判员 李 彬
二〇一七年九月二十九日
书记员 段凤娇