山西省太原市迎泽区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0106刑初655号
公诉机关太原市迎泽区人民检察院
被告人陈伟，男，1986年1月4日出生于安徽省淮北市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省淮北市相山区，住址。因犯抢劫罪于2004年1月30日被安徽省淮北市中级人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金六千元。（2007年5月刑满释放）。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月26日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，2016年4月13日被逮捕。
辩护人李春华，山西华坛律师事务所律师。
太原市迎泽区人民检察院以并迎检公诉刑诉[2016]640号起诉书指控被告人陈伟犯诈骗罪，于2016年9月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。太原市迎泽区人民检察院检察员任欣贵、刘月出庭支持公诉，被告人陈伟及辩护人李春华均到庭参加诉讼。现已审理终结。
太原市迎泽区人民检察院指控：2016年3月25日，在本市迎泽区桃园北路，被告人陈伟雇佣人驾驶车牌号为豫Ｎ×××××白色江铃牌小型轿车，使用其预先购买的“伪基站”设备，向不特定的多数人发送号码为“10086”、“95555”的诈骗短信共计7481条，后被民警当场查获。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了被告人陈伟的庭前供述、被害人陈述、证人证言、书证、物证、检查笔录、辨认笔录等证据。据此，公诉机关认为，被告人陈伟的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈伟系未遂，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条。如实供述自己罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，特提起公诉，请依法判处。
被告人陈伟辩称：对公诉机关指控的罪名无异议，对发送诈骗短信的条数有异议，并非指控的那么多。
辩护人的辩护意见是：1、被告人陈伟没有犯罪的意图和目的。2、本案涉及短信条数，没有经过有关电信技术鉴定部门作出有权威的鉴定报告。3、本案证据中，中国移动通信集团山西有限公司太原分公司出具的“伪基站影响情况的证明”及“补充证明”，只是一种推测性的证明，且没有出庭质证，不能作为定案的唯一依据。4、本案证据没有排除诈骗短信之外的其他内容的短信。5、被告人陈伟没有诈骗结果，属于未遂。综上，本案指控被告人陈伟犯诈骗罪的证据不足，望法庭对被告人陈伟作出无罪判决。
经审理查明：被告人陈伟与他人一起驾车于2016年3月24日从安徽省淮北市起程来晋来并发射诈骗短信。2016年3月25日11时30分许开始，被告人陈伟利用自己事先安装在所驾车辆上的伪基站发射短信：“中国移动提醒：您的积分218.36分即将失效，请及时登陆移动商城10086tsam.com安装掌上客户端兑换218.36元，祝生活愉快！”和招商银行95555“尊敬的招行用户：您的一卡通累计积分27347即将逾期清空，请立即点击wap.comchiv.com兑换1367.35元现金[招商银行]”。
从2016年3月25日11时30分至2016年3月25日15时30分，被告人陈伟先后在本市平阳路、并州东街、建设南路、朝阳街、桥东街、水西关街、南海街、桃园北路等地发射诈骗短信。经中国移动通讯集团山西有限公司太原分公司技术查证，被告人陈伟所发短信共对7481个移动用户的通讯在一定时长内造成中断。经山西省无线电监测站检测，被告人陈伟作案用基站为伪基站。
在本案侦查期间，扣押被告人陈伟作案用伪基站1台，伪基站发射器2个，专用遥控钥匙1把，手机6部，信用卡7张（工行卡2张，农行卡2张，建行卡2张，徽商卡1张）。
上述事实，有公诉机关当庭提供、并经法庭质证的下列证据证实，本院予以确认。
1、被告人陈伟的供述：2016年3月22日10点左右，我在网上购买了一台发送短信的设备（机器尺寸约为30CM×20CM×12CM），机器配套的有两个小直板诺基亚手机，一把黄色的遥控开机钥匙，诺基亚手机是用来测试发送短信需要的频点的。我收到设备以后，将设备安装到我租下的陆风X7越野车副驾驶座的座位下了。随后在QQ上联系了“爱卿平身”，他给我发了一个小视频，内容是教操作短信设备的，我学完以后就删除了。3月25日中午11点多，我和杨某、陆某一起开车从太原小店下了高速，下高速后，我们开车到了迎泽区，大约一个小时后，我们到了迎泽区的一条路上，杨某和陆某停下车买东西吃。他们下车后，我就将短信设备打开，用配套的一个小诺基亚手机测试了一下频点，随后我用我的苹果5S手机登陆了“192.168.1.123”这个网页，打开后，我将诺基亚手机测试的频点输入到网页上，并将“爱卿平身”给我QQ上发送的“95555”招商银行的短信内容输入到网页上，再把显示号码“95555”填上，随后我点击网页上的“启动”开始发送短信，当时我还在QQ上联系的一个名叫“财神爷”的人，“财神爷”当时也给我发送了“10086”的短信内容，让我用短信设备发送测试，我也输入到网页上发送了。我发送了大约五分钟左右，我就将我苹果手机上的网页截图发送给“爱卿平身”和“财神爷”，之后我和陆某、杨某三人就被公安机关抓获了。陆某和杨某他们不知道我在干什么，陆风X7越野车是我租的，一天200元租金。
2、证人陆某的证言：2016年3月23日晚上7点多我给陈伟打电话要债，他说没钱，我说好不容易逮着你，不能再让你跑了，我必须跟你一块去。24日陈伟就开车接上我，之后接上平安（大名不详，男，30多岁，家住安徽省淮北市花家梅园小区），我们去了郑州，上车后我注意到座位旁边有一根黑天线，我问他们这个天线是干什么用的，平安说是信号源，发短信用的。然后平安在后排座位发短信，我们在郑州市区和郑州周边的县城转了2个多小时，在车上我听陈伟跟平安说：这个机器不行，城市也太小，没多少人，我说你们这机器怎么玩的，陈伟说：“你不需要知道，说了你也不会”。然后平安问陈伟，去哪个城市，陈伟说去太原吧。我们就来了太原，到了太原后平安开着车一直在街上转，转到迎泽区步行街附近，我和平安一起去买吃的，陈伟一直在车上，我和平安买好吃的上了车开到一个红绿灯路口时，被公安机关民警抓获。
3、证人杨某的证言：2016年3月，陈伟叫我帮他开车，一天给我100元，车是我帮陈伟租的，所以他要用我。他说来太原打广告，利用手机微信加好友，然后把广告发给微信好友挣钱。在太原下了高速，走了一段时间，我和陈伟的朋友到路边小吃店吃了点饭，陈伟没有下车，我和陈伟的朋友回到车上，陈伟让我开车在太原市区转悠，陈伟在后面座位上弄手机。走了一段路，到了一个红绿灯路口时，警察就把我们抓了，然后我们就回了公安局。陈伟的朋友什么也没干，就是追着陈伟要账。陈伟平时经常玩我的手机，我也不知道手机里怎么有操作界面的照片，我的QQ号15×××57，名字是点燃灵魂，微信号是×××。
4、辨认笔录：陈伟对杨某、陆某的辨认，杨某对陈伟、陆某的辨认，陆某对陈伟、杨某的辨认。
5、太原市公安局迎泽分局迎泽责任区刑警队出具的抓获经过：2016年3月25日，我队民警在太原市桃园北路抓获涉嫌破坏公用电信设施罪的犯罪嫌疑人陈伟、杨某、陆某，当场查扣作案车辆一辆（车牌叫豫Ｎ×××××）及伪基站主机设备一套等作案工具。
6、中国移动通信集团山西有限公司太原分公司于2016年4月7日出具的关于2016年3月25日太原市公安局迎泽分局抓获伪基站影响情况的证明：2016年3月25日11：30至12：30，影响基站：南中环、小马村、平阳南路、污水处理、新纪元、小马南延等地，影响用户数量3481个。12：30至13：30，影响基站：学府街口、晋英旅馆、省艺校、卷烟厂、勘察院、太铁一中等地，影响用户数量556个。13：30至14：30，影响基站：国防小区、朝阳街口、人才市场、圣亚服饰、滨湖大厦、服装城等地，影响用户数量1186个。14：30至15：30分，影响基站：芙蓉酒楼、二六四医院、十五中、南海街、土畜产、桃园四巷、水西关南等地，影响用户数量2258个。该伪基站影响范围内每个驻留或经过的用户手机接收该伪基站所发短信时，会造成一定时长内通讯中断。
7、招商银行太原分行监察保卫部于2016年3月29日出具的证明：（1）、短信非我行官方发送。（2）、短信中网址wap.comchiv.com非我行官方网址。（3）、我行从未进行过积分兑换现金活动。（4）、以下短信及内容均为冒充我行发送，是非法的。“尊敬的招行用户：您的一卡通累计积分27347即将逾期清空，请立即点击wap.comchiv.com兑换1367.35元现金[招商银行]”。
8、随案移送清单、扣押决定书、扣押物品清单：伪基站设备主机一个，发射器两个，专用遥控钥匙一把；苹果手机两部、诺基亚手机两部、4GLTE手机一部、OPPO手机一部；工商银行信用卡两张、中国农业银行信用卡两张、中国建设银行信用卡两张、徽商银行信用卡一张。
9、发还清单：车牌号为豫Ｎ×××××白色江铃牌陆风X7汽车一辆，行驶证一本，车钥匙一把，已发还车主豆胡彬。
10、太原市公安局迎泽分局迎泽责任区刑警队于2016年8月22日出具的情况说明：因“伪基站”设备发送短信的速度较快，故现有技术手段无法核实造成通讯中断的时长是否达到1小时。
杨某在其讯问笔录和供述材料中表示，只知道陈伟利用手机微信打广告，陈伟曾使用杨某的手机。
豆胡彬已出具情况说明、租赁合同，证明是陈伟租赁豆胡彬的车辆，只说租用，没有说干坏事。
11、安徽省淮北市中级人民法院（2004）淮刑初字每003号刑事判决书：陈伟犯抢劫罪于2004年1月30日被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币6000元。
12、涉案相关书证：无线电设备检测报告，伪基站影响情况证明，发射诈骗信息影响区域图示，被告人陈伟驾车从皖来晋来并的行车路线及轨迹图示，常住人口信息表，扣押物品清单及照片，诈骗短信照片，手机截图照片，违法犯罪嫌疑人基本情况调查表，人身安全检查笔录，
本院认为，被告人陈伟以非法占有为目的，使用伪基站向不特定多数人发送虚假短信，骗取他人钱财，情节严重，侵犯了他人的财产权，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人陈伟系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人陈伟辩解，没有发送7000余条短信的意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。其辩护人认为，陈伟没有犯罪的故意、短信条数不是权威部门作出、“影响证明”不能作为唯一证据、短信中未排除其它短信的意见，均与审理查明的事实不符，也不符合法律规定，本院不予采纳。其认为，陈伟系犯罪未遂的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人陈伟犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月26日起至2018年5月25日止。罚金在本判决生效后一个月内缴纳，到期不缴纳，强制缴纳。）
二、扣押在案的被告人陈伟作案用伪基站设备主机一台，发射器两个，专用遥控钥匙一把，苹果手机两部、诺基亚手机两部、4GLTE手机一部、OPPO手机一部，工商银行信用卡两张、中国农业银行信用卡两张、中国建设银行信用卡两张、徽商银行信用卡一张，予以没收，由侦查机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 董作江
人民陪审员 曾文珊
人民陪审员 王 晶
二〇一六年十二月十七日
书 记 员 陈 艺
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产,应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。
最高人民法院、最高人民检察院
《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条第一款：诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
第二款第（一）项：利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；