吉林省靖宇县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）靖民一初字第429号
原告：陈明，，住所地靖宇县。
委托代理人：陈建才，住所地靖宇县。
委托代理人：袁涛，靖宇县开发区法律服务所法律工作者。
被告：白山市龙鼎房地产开发有限责任公司，所在地吉林省白山市，组织机构代码77420XXXX。
法定代表人：王秀君，该公司经理。
委托代理人：于晓红，该公司副经理，住所地吉林省白山市浑江区。
委托代理人：王盛，吉林乾羽律师事务所律师。
被告：吉林市佰新建筑安装工程有限公司万森分公司，所在地吉林省吉林市，组织机构代码69611XXXX。
法定代表人：金惠冬，吉林市佰新建筑安装工程有限公司万森分公司经理。
委托代理人：孙建华，该公司法律顾问，住所地吉林省白山市八道江区。
被告：董世军，住所地吉林省临江市。
原告陈明诉被告白山市龙鼎房地产开发有限责任公司、被告吉林市佰新建筑安装工程有限公司万森分公司、被告董世军商品房预售合同纠纷一案，本院于2012年11月7日立案受理后，于同年12月6日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈明委托代理人陈建财、袁涛、被告白山市龙鼎房地产开发有限责任公司（以下简称龙鼎公司）委托代理人于晓红、王盛、被告吉林市佰新建筑安装工程有限公司万森分公司（以下简称万森分公司）委托代理人孙建华到庭参加了诉讼，被告董世军经本院传票传唤无正当理由未到庭。案件审理过程中，经本院审判委员会讨论，因被告董世军涉嫌刑事犯罪，公安机关已立案侦查，本院裁定本案中止审理。中止原因消除后，本案恢复审理，现已审理终结。
原告诉称：2011年6月末，原告父亲暨委托代理人陈建财到龙鼎售楼处欲以原告的名义购买两套住宅，一个车库，当时龙鼎售楼处的工作人员让原告父亲到靖宇县一道街影东售楼处。原告父亲到靖宇县一道街影东售楼处，看到了龙鼎公司董事长王秀君与被告万森分公司、被告董世军签订的《工程补充协议》，于是在2011年7月7日，原告与被告万森分公司签订了龙鼎福园6号楼2单元301室和1单元402室住宅的商品房预售合同，原告父亲在靖宇县一道街影东售楼处将全部房款交给了被告董世军。2011年7月27日，原告父亲将车库全款交付给了被告董世军。当时约定2011年10月1日房屋竣工后，统一办理房产证。2011年10月1日之后，原告父亲多次找到被告董世军，被告董世军说目前正在与被告龙鼎公司打官司，等官司结束再办理这个房屋的事情。原告父亲找过龙鼎公司，龙鼎公司称这两处住房已经顶给董世军，龙鼎公司无权卖，原告父亲将与被告万森分公司签订的《商品房预售合同》给龙鼎公司工作人员看，有一处住宅确实抵顶给董世军了，另一处是抵顶给别人了，用铅笔写的。因此事已过去一年也未解决，龙鼎公司不管，董世军也不给解决，故诉至法院，原告认为龙鼎公司与万森分公司签订的《工程补充协议》以及原告与万森分公司签订的两份《商品房预售合同》及购买车库的买卖合同均合法有效，没有违反法律强制性规定，根据《合同法》第四百零二条规定，应当继续履行，故要求三被告履行2010年4月24日《工程补充协议》和2011年7月7日原告与被告万森分公司签订的两份《商品房预售合同》义务，为原告出具购买的靖宇影东新区一区第6栋1单元第402号和靖宇影东新区一期第6栋2单元第301号普通住宅房屋及25.86平方米车库《商品房预售合同》。
被告龙鼎公司辩称：被告认为原告所述买房过程与事实不符，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。一、本案诉争的商品房及车库的所有权人为被告龙鼎公司。龙鼎福园小区是由龙鼎公司开发并取得了商品房预售许可证，万森分公司承建的，但万森分公司没有完成全部工程，后期工程由龙鼎公司安排新的施工队进行的施工。原告称与被告万森分公司签订的《商品房预售合同》，万森分公司是该销售楼盘的施工单位，不具备商品房预售资格，违反了法律的强制性规定，龙鼎公司从未授权万森分公司董世军项目部可以开具商品房买卖协议书，只有龙鼎公司开具的销售协议为有效协议，故其与原告签订的《商品房预售合同》是无效的，而原告与龙鼎公司之间未形成商品房预售合同关系，根据合同相对性原则，被告龙鼎公司没有为其出具商品房预售合同义务。二、《工程补充协议》是龙鼎公司与万森分公司之间形成的合同关系，合同有效，但与原告诉争的商品房及车库无任何关联性。龙鼎福园小区项目共建设十三栋综合楼，在2010年4月24日，龙鼎公司与被告万森分公司签订了工程补充协议，双方约定，由万森分公司对龙鼎福园一期工程1、3、5、6、9、10这六栋楼，建筑面积为38000平方米，工程总价约为3600万元，进行施工。补充协议中约定，工程款用房屋抵顶，其销售量不得超过已完工程量，由甲方办理销售手续。《工程补充协议》后，附有万森分公司对协议约定施工的六栋楼全部竣工价值3600万元的房源（抵顶的房屋）。在实际施工当中，甲乙双方按此约定根据对乙方的已完工程量为其出具拨款手续，确定房号，乙方到甲方办理销售手续。但万森分公司在2010年及2011年，只对1、3、6、10这四栋楼进行施工，并且在2011年因施工单位原因停工，现1、3、6栋楼只完成了主体工程，10号楼只完成了框架一层，万森分公司没有全部施工完毕。在施工期间龙鼎公司对其已完工程量，已拨付1122万元，共拨付53套房屋，均在龙鼎办理了销售手续，龙鼎公司已将已完工程量部分的工程款及房屋全部拨付完毕，工程拨款单中有万森分公司的公章和董世军的签字，是双方的行为。本案争诉的两个房屋虽然在当时《工程补充协议》后附的价值3600万元的房源中，但其不在万森分公司已完工程量抵顶范围内，龙鼎公司没有为以上两个房屋办理过销售手续，因此原告也没有理由要求龙鼎公司为其办理销售手续。三、原告及被告万森分公司在签订的“商品房预售合同”是均知道该合同无效情况下继续履行该行为，其双方应该按照各自过错的大小承担责任。原告与被告万森分公司在2011年7月7日签订的“销售合同”中最后一页明确标注“由万森分公司负责到龙鼎公司售楼处办理销售手续”，龙鼎公司根据万森分公司工程完成量在2011年6月、9月供3次对施工单位拨付工程款，签订房屋预定协议共18份，并且因万森分公司提出没有销售房屋而开具到董世军名下预定协议8份，价值101万元，而万森分公司并没有提出将原告的两处房屋进行销售，在2011年9月26日停工前也未到龙鼎公司办理销售手续，现发现万森分公司对原告诉争的房屋又另行销售给邓玉春，也开具了相同的“销售合同”，属欺骗行为，过错是万森分公司，万森分公司应当承担全部责任。四、龙鼎公司当庭举出的靖宇县人民法院（2012）靖民二初字第131号传票、起诉状及（2012）靖民二初字第131号民事判决书、民事起诉状各一份，因本案系简易程序审理，虽在庭前举行了证据交换，但根据证据规则规定，简易程序不适用举证期限的限制。
被告万森分公司辩称：同意原告的诉讼请求。1、该房屋虽然由龙鼎公司开发建设，但原告与万森分公司签订的《商品房预售合同》是基于万森分公司与龙鼎公司签订的《工程补充协议》，董世军代表万森分公司签订《商品房预售合同》是在《工程补充协议》明确规定的，根据补充协议以及龙鼎公司所附的抵顶工程款的房源，本案争议的房屋在抵顶工程款的房源之内，董世军或者万森分公司有权销售房屋，龙鼎公司应当将房屋交付给原告，原告与万森分公司签订的《商品房预售合同》是合法有效的，对买卖车库的事实没有异议，被告龙鼎公司应当协助原告签订商品房预售合同；2、董世军与龙鼎公司之间已完工程量的纠纷尚无定论，所以拨付的房屋是否超过董世军已完工程量，该事实不能作为龙鼎公司不履行签订《商品房预售合同》义务的依据。
被告董世军未到庭，也未提出书面答辩意见。
本院根据原告的诉讼请求和理由及被告龙鼎公司、万森分公司的答辩意见，归纳本案争议的焦点为1、原告是否于2011年7月7日与被告万森分公司签订了《商品房预售合同》，是否已交全款，是否于2011年7月27日将车库全款交给万森分公司购买车库；2、2010年4月24日，被告龙鼎公司与被告万森分公司是否签订了《工程补充协议》，是否确定了抵顶工程款房源，房源中是否包括本案诉争的两处房屋及车库；3、被告万森分公司所售房屋是否已超过为被告龙鼎公司施工的实际工程量，本案诉争的两处房屋是否属于超过实际工程量部分。并确定焦点问题1、2由原告举证，焦点问题3由被告龙鼎公司负举证责任。
到庭当事人对本院归纳的焦点问题及举证责任分配没有异议和补充。
庭审中，原告针对焦点1、2向法庭出示了如下证据：
一、2011年7月7日原告与被告万森分公司、被告董世军签订的《商品房预售合同》两份，证明原告陈明在龙鼎公司的受托人万森分公司售楼处购买靖宇镇影东街龙鼎福园小区6号楼2单元301住宅和6号楼1单元402住宅。
二、原告陈明购买龙鼎福园小区住宅楼房及车库收据三张，证明原告陈明购买龙鼎福园小区6号楼2单元301住宅楼房和6号楼1单元402住宅楼房及25.86平方米车库已交付购房款。
三、《工程补充协议》，来源于靖宇县公安局（唐利军控告董世军涉嫌合同诈骗案）刑事侦查卷宗（26-28页），该协议与原告购买房屋时，被告董世军出示《工程补充协议》一致。证明被告万森分公司对靖宇县影东街“龙鼎福园”1、2、3、5、6、9、10号楼部分住宅门市及15套车库具有销售权、委托人为被告龙鼎公司，受托人为被告万森分公司。同时证明作为甲方的龙鼎公司负责为买房统一办理销售手续和入户手续。
四、《商品房销（预）售许可证》，来源于靖宇县公安局（唐利军控告董世军涉嫌合同诈骗案）刑事侦查卷宗（23页）。证明被告龙鼎公司对其开发的靖宇镇影东街龙鼎福园小区楼房具有销售权，被告万森分公司作为受托人有权在授权范围内销售楼房，双方签订的《工程补充协议》合法有效。
五、龙鼎福园小区《六号楼抵顶工程款明细（住宅）》，来源于靖宇县公安局（唐利军控告董世军涉嫌合同诈骗案）刑事侦查卷宗（40页）。证明原告陈明购买的龙鼎福园小区6号楼2单元301住宅楼房和6号楼1单元402住宅楼房在被告龙鼎公司给万森分公司抵顶工程款范围之内。
六、龙鼎福园小区《十一号楼抵顶工程款明细（车库）》，来源于靖宇县公安局（唐利军控告董世军涉嫌合同诈骗案）刑事侦查卷宗（44页）。证明被告龙鼎公司已经抵顶被告万森分公司8套车库，原告陈明购买的龙鼎福园小区25.86平方米车库，应由被告龙鼎公司出具车库买卖合同。
七、龙鼎福园小区六号楼抵顶工程款明细表，证明被告龙鼎公司向靖宇县房地产管理中心报送龙鼎福园小区，六号楼抵顶工程款明细表，表中包括原告陈明购买的龙鼎福园小区6号楼2单元301住宅楼房和6号楼1单元402住宅楼房。
被告龙鼎公司对原告出示证据的质证意见是，对证据一真实性无异议，对证明问题有异议。该合同是无效的，因万森分公司不具备销售房屋资质。同时，该证据能说明双方在签订买卖协议时，原告方已明知签订该协议，万森分公司需要到龙鼎公司更换开发商手续、商品房预售合同，如果房屋没有如期交付，应按合同第五条“利息承担连带责任”，这条约定是在商品房预售合同中特别的注明。因此，足以说明原告与万森分公司签订的《商品房预售合同》因万森分公司没有到龙鼎办理销售手续，龙鼎公司也没有为其办理正式的销售手续，此合同是无效的。对证据二真实性无异议，但是房款是由万森分公司出具，龙鼎公司没有收到此房款，龙鼎公司与原告没有形成商品房预售合同关系。对证据三真实性无异议，对证明问题有异议。首先，万森分公司是本工程的施工单位，并不是原告所主张的龙鼎公司销售房屋的受托人。同时，按照协议第三条第三款约定“万森分公司销售的房屋不得超过已完成工程量，由甲方统一办理销售手续”。对证据四真实性无异议，对证明问题有异议。商品房预售许可证只能证明龙鼎公司具备销售房屋的资质，原告用此证据证明其他问题，均不足以证实。对证据五、六真实性无异议，对证明问题有异议。该工程款抵顶明细是在双方签订《施工补充协议》时订立的，并且，只有万森分公司将工程价值3600万元全部施工完毕，龙鼎公司才将上述房屋抵顶给万森分公司。但是，万森分公司没有全部施工完毕，中途退出。龙鼎公司是按照万森分公司已完成工程量拨付的房屋，核定工程量后，由龙鼎公司统一开具销售手续，而本案中诉争的两户房屋，不在已完成工程量抵顶房屋范围之内。对证据七真实性有异议，对证明问题有异议，并未向靖宇县房产管理中心提供过任何关于楼盘销售的情况。该证据不能说明原告的两户房屋已抵顶万森分公司建筑工程款。该证据来源不合法，证据中本身并没有提供单位的签字和盖章，而是房产部门加盖公章后，单方认为并书写了是由龙鼎公司提供的，而龙鼎公司没有向房产部门提供过此份证据。
被告万森分公司对原告出示的证据的质证意见是，对原告出示的七份证据真实性和证明的问题均无异议。根据证据三《工程补充协议》约定，施工单位有权销售房屋，只是待销售房屋后，由龙鼎公司统一办理手续，所以，本案争议的房屋，龙鼎公司有义务办理房屋销售合同。
庭审中，被告龙鼎公司针对焦点3出示证据：
一、商品房预销售许可证一份，证明靖宇县“龙鼎福园”小区项目经靖宇县房地产管理处审查，批准后颁发了“商品房预售许可证”，预售房单位为白山市龙鼎房地产开发有限公司（以下简称龙鼎公司），吉林市佰新建筑安装工程有限公司万森分公司（以下简称万森分公司）为该销售楼盘的施工单位，不具备商品房预售资格，原告与万森分公司签订的《商品房预售合同》是无效合同。
二、工程补充协议一份、工程拨款单18张，证明万森分公司在工程施工前与龙鼎公司签定了工程补充协议，协议中约定龙鼎公司用房屋抵顶万森分公司工程款，乙方自行销售，销售量不能超过已完工程量。已完工程量要用工程拨款单来确认，是由万森分公司与龙鼎公司项目负责人根据工程进度，现场验收后由施工单位在预留房源中选定与已完工程量相等的房屋用于抵顶工程款，并由施工单位填写工程拨款单，经龙鼎公司项目负责人与总经理签字后生效。本案诉争的房屋，龙鼎公司没有用于抵顶万森分公司已完工程量，物权未发生转移，住宅及车库的所有权人仍为龙鼎公司。
三、已开据给万森分公司的房屋预定协议书10份、万森分公司已拨工程款及抵顶房屋明细三张，证明抵顶给万森分公司已完工程量的房屋，龙鼎公司根据工程补充协议中的约定为万森分公司办理了销售手续。本案诉争的房屋不在抵顶万森分公司已完工程量房屋明细中，龙鼎公司也末开据房屋预定协议书，房屋所有权人仍为龙鼎公司。
四、靖宇县人民法院（2012）靖民二初字第131号传票、起诉状及（2012）靖民二初字第131号民事判决书各一份。证明唐利军因从万森分公司购买房屋要求龙鼎公司为其签订《商品房预售合同》及办理产权登记纠纷一案，经靖宇县法院判决，由万森分公司承担返还唐利军购房款，万森分公司与唐利军签订的合同无效，龙鼎公司不承担任何责任。该判决已发生法律效力。（举证期限届满后当庭提交）
五、民事起诉状一份，证明董世军因建设工程纠纷一案向白山市中级人民法院提起诉讼，要求龙鼎公司支付工程款人民币10730848.8元。该案件现正在审理之中，证明万森分公司超出已完工程量部分，主张用现金支付，并不是用房屋抵顶。同时，佐证了龙鼎公司将万森分公司已完成的工程量抵顶了房屋已全部施工完毕，不再用房屋抵顶工程款。本案诉争的两户房屋，不在抵顶工程款范围内。万森分公司无权销售本案诉争的两户房屋。
原告针对被告龙鼎公司针对焦点3出示的证据质证意见是对证据一来源及真实性无异议，对龙鼎公司有销售资质无异议，对其证明万森分公司不具备房屋销售资格有异议，因为万森分公司是在龙鼎公司的委托授权下销售房屋的。龙鼎公司具有房屋销售资质，其受托人是代表龙鼎公司销售房屋，有销售资格。所以，原告与万森分公司签订的两份《商品房预售合同》合法有效。对证据二来源及真实性无异议，对证明问题有异议，该协议只体现了销售量不能超过已完成工程量，但不能证明万森分公司销售给原告的两户房屋超过了已完工程量。对工程拨款单的真实性及证明问题均有异议，因为工程拨款单是龙鼎公司单方做出的，被告万森分公司所完成的工程量多与少，不能用工程拨款单来体现。因为万森分公司完成的工程量后，龙鼎公司可以无全额付款。欠工程款的现象非常普遍，包括本案的龙鼎公司也是如此。对证据三房屋预定协议的真实性有异议，该证据与本案没有关联性。因为龙鼎公司开给万森分公司的《房屋预定协议书》可多可少，前期有一部分给开了，后期购楼者到龙鼎公司要求办理房屋销售手续，一律停办。所以，该证明不能证明万森分公司的已完工程量。对明细真实性和证明问题均有异议，因为龙鼎公司抵顶给万森分公司的楼房均由双方的代理人签字，该证据没有签字。对证据四、五是在举证期限届满后出示的，所以不具有证明效力。因为万森分公司出具的《商品房预售合同》分几种情况，有全额付款的，有抵押借款的，还有抵顶工程材料款的。所以，关于《商品房预售合同》应该针对各案的不同情况，合同的效力也有区别。
被告万森分公司针对被告龙鼎公司就焦点3出示的证据质证意见是，对证据一、二、三的真实性无异议，对证明问题有异议。董世军销售房屋是基于与龙鼎公司签订的《工程补充协议》，而且，本案争议的房屋在抵顶工程款房源之内。至于龙鼎公司与董世军之间的已完工程量是否确定，尚无定论。该案正在白山市中级人民法院审理当中。所以，龙鼎公司提供的证据不能证明其拨付的房屋已经超过施工单位已完成的工程量。对证据四、五真实性无异议，唐利军主张的房屋没有在抵顶工程款的房源之内，唐利军主张的是十号楼的房屋，而且该楼尚未竣工。该案在庭审时唐利军当庭变更诉讼请求，要求解除《商品房预售合同》，返还购房款，所以该判决所依据的事实与本案不同。不能作为支持龙鼎公司主张的证据。
根据双方当事人各自的陈述和质证意见，本院对证据审核认定认为，原告出示的证据一、二、三、四、五、六、七来源、形式合法，与本案相关联，能够证明焦点问题1、2，与原告陈述一致，本院予以确认。被告出示的证据一、二、三、四、五来源形式合法，能够证明双方就已完工程量进行了核对，但是无法证实原告购买的房屋是否是超过已完工程量部分，故本院对该证据不予采纳。
本院依据到庭当事人陈述及证据审核认定情况查明的事实是，本案争议房屋是由龙鼎公司开发并取得商品房预售许可证，万森分公司承建。2010年4月24日，被告龙鼎公司与被告万森分公司、被告董世军签订《工程补充协议》，协议第三项第3款约定“工程款用乙方施工的六栋楼部分住宅与门市房基15套车库抵顶。销售面积以产权部门实际测绘面积为准，多退少补，由乙方（万森分公司）自行销售，其销量不得超过已完工程量，由甲方统一办理销售手续。”2010年4月24日董世军与龙鼎公司确定了抵顶工程款的房源。2011年7月7日，原告与被告万森分公司、被告董世军签订了房源中龙鼎福园6号楼2单元301室和1单元402室住宅的商品房预售合同，原告父亲在靖宇县一道街影东售楼处将全部房款交给了被告董世军。2011年7月27日，原告父亲将购买车库全款交付给了被告董世军，并约定2011年10月1日房屋竣工后，统一办理房产证。
本院认为，本案是房屋买卖合同纠纷。根据《最高人民法院﹤关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第一款第一项“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，被告董世军与被告龙鼎公司签订的工程补充合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”故三被告在《工程补充协议中》约定的条款均没有法律效力。但对于双方已履行完毕的部分抵顶房屋，本院认为，虽然合同自始无效，但被告龙鼎公司对被告董世军已完工程量拨付的抵顶房屋应当予以保护。对于《工程补充协议中》中约定房源，但被告龙鼎公司未实际拨付的房屋，因协议条款无效，不应予以支持。综上，原告请求的房屋虽然在《工程补充协议》中约定的房源内，但因该协议自始无效，且该房屋非被告龙鼎公司拨付给被告董世军的已结算房屋，故被告董世军无权处分，对原告的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”依据上述法律规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
案件受理费100元，减半交纳50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
代理审判员 张雪
二〇一四年五月八日
书 记 员 孟渤