广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终14158号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市盛唐玩具有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙城街道中心城某花园，组织机构代码55**。
法定代表人：贺德军，董事长。
委托诉讼代理人：夏江涛，广东林德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周松茂，男，汉族，身份证住址湖南省，系该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北数字光元影视制作有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区建华南大街，组织机构代码58**。
法定代表人：张阔地，总经理。
委托诉讼代理人：李茂淑，广东博商律师事务所律师。
上诉人深圳市盛唐玩具有限公司（以下简称盛唐玩具公司）因与被上诉人河北数字光元影视制作有限公司（以下简称光元影视公司）合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院于2015年7月13日作出的（2015）深龙法横民初字第355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人盛唐玩具公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回光元影视公司的所有诉讼请求，支持盛唐玩具公司的反诉请求，判决光元影视公司赔偿盛唐玩具公司损失103400元；2.本案一、二审费用由光元影视公司承担。事实和理由：
1.盛唐玩具公司不能在收到模具费和打样费后40天内交付样品给光元影视公司确认的主要原因是：光元影视公司多次变更模具设计及不断的变更原来的彩绘图案，盛唐玩具公司已经多次提供样品，光元影视公司在看到样品后又多次要求修改设计。是光元影视公司的原因导致迟迟不能确定大货生产的样品，迟延是得到双方认可的，盛唐玩具公司不存在违约行为，合同解除的责任不在盛唐玩具公司。2.盛唐玩具公司不能在收到定金后25天内发货的原因有两个：一是光元影视公司的原因导致迟迟不能确定大货生产的样品，才导致了盛唐玩具公司不能按时生产。二是盛唐玩具公司在光元影视公司确定大货生产的样品后，马上组织生产，生产过程中，光元影视公司有监督，也提了意见，但是迟迟不予验收，导致盛唐玩具公司无法发货到光元影视公司所在地。因此盛唐玩具公司没有按合同约定在收到定金后25天内交货的责任完全在光元影视公司。3.案涉合同是加工承揽合同，所有的模具及产品均是光元影视公司特殊要求和指定的，并接光元影视公司的要求最后生产出了符合双方约定的产品，现在光元影视公司不予收货，且未支付剩余货款，对盛唐玩具公司造成损失，光元影视公司理应赔偿。
被上诉人光元影视公司答辩称，原审判决认定事实和适用法律正确，请求维持原判。理由是：双方的合同也明确的约定未支付的款项需要确认成品无质量问题以后才付清，盛唐玩具公司违反双方的合同约定，不具备履行双方合同等同力的情况下与光元影视公司签订合同，导致无法交付符合双方合同约定条款的产品，因此，应当承担相应的违约责任。
光元影视公司向一审法院起诉请求：1.盛唐玩具公司退回光元影视公司已支付前期模具费用25600元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2014年3月1日起计算至法院判决确定支付日止）；2.盛唐玩具公司双倍返还光元影视公司已支付定金费用40000元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2014年3月1日起计算至法院判决确定支付日止）；3.盛唐玩具公司支付光元影视公司逾期罚金暂计10000元（以84200元为本金按照每日千分之三标准从2014年3月1日起计算至法院判决确定支付日止）；4.诉讼费用由盛唐玩具公司承担。
盛唐玩具公司一审反诉请求：1.光元影视公司赔偿盛唐玩具公司损失103400元（其中模具花费24000元、打样费1600元、成品价值76800元、白胚半成品价值1000元）；2.诉讼费用由光元影视公司承担。
一审法院认定事实：盛唐玩具公司与光元影视公司双方于2013年12月23日签订《商品买卖合同》一份。双方约定由光元影视公司向盛唐玩具公司提供玩偶的产品原型，盛唐玩具公司按照产品原型为光元影视公司制作模具并批量生产该批玩偶的成品，该批玩偶的总价款为人民币84200元。合同第一条约定光元影视公司在签订合同7日内向盛唐玩具公司支付模具费和打样费25600元，在确认样品后支付货款订金20000元，余款出货前确认成品无质量问题后付清。合同第三条约定，盛唐玩具公司在光元影视公司签订合同支付模具费后40天交付产前样品确认，支付定金确认大货生产后25日内发货。另合同第五条约定，若盛唐玩具公司不能按期全部交货，每延误一日，须向光元影视公司支付合同总额千分之三的日罚金。合同签订后，光元影视公司在当天向盛唐玩具公司支付25600元。光元影视公司于2014年3月20日确认盛唐玩具公司所交付的符合产品原型的样品，并于2014年6月25日向盛唐玩具公司支付20000元订金。盛唐玩具公司于2014年10月23日根据样品批量生产出部分成品，并通知光元影视公司验收。但光元影视公司认为该批成品不符合质量，拒绝收货并要求盛唐玩具公司退款，双方协商不成后，光元影视公司遂诉至一审法院。光元影视公司在一审庭审时确认罚金系属于违约金，并明确在定金条款和违约金条款中选择违约金条款，并确认解除双方所签订的《商品买卖合同》。盛唐玩具公司在庭审时确认收到光元影视公司所支付的该两笔款项。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在本案中，根据双方合同约定，光元影视公司已经在2013年12月23日向盛唐玩具公司支付模具费及打样费，而盛唐玩具公司应当在收到该笔费用40天交付样品给予盛唐玩具公司确认，但盛唐玩具公司直至2014年3月20日才交付符合光元影视公司提供的产品原型的样品。同时根据合同约定，在光元影视公司于2014年6月25日向盛唐玩具公司支付20000元定金后，盛唐玩具公司应当在25日内发货，但盛唐玩具公司直至2014年10月23日才生产出部分成品供光元影视公司予以确认。在光元影视公司均按照合同约定履行其自身义务的同时，盛唐玩具公司亦应当按照合同约定履行其自身的义务。但光元影视公司根据合同约定的期限履行付款义务的前提下，盛唐玩具公司并未在合同约定的期限内履行交付的义务。故盛唐玩具公司存在实际违约的情形，其应当承担相应的违约责任。光元影视公司要求解除该合同并要求盛唐玩具公司承担相应的违约责任，有事实及法律依据，原审法院予以支持。光元影视公司在原审庭审时确认罚金系属于违约金，并明确在定金条款和违约金条款中选择违约金条款，系其自由处分的权益，原审法院予以确认。光元影视公司要求盛唐玩具公司退回25600元模具费及20000元定金的诉讼请求，予以支持。另根据光元影视公司支付定金的时间结合合同约定，盛唐玩具公司应当在2015年7月20日向光元影视公司发货，因此原审法院视为该日为盛唐玩具公司实际交货之日。而根据合同约定，盛唐玩具公司不能按期全部交货，每延误一日，须向光元影视公司支付合同总额千分之三的违约金。原审法院认为该违约金标准过高，将该违约金标准适当调整为日千分之一，从2015年7月20日计算至本判决确定支付之日止。关于光元影视公司要求盛唐玩具公司支付模具费及定金的利息，因双方并未就该条款在合同中予以约定，一审法院不予支持。盛唐玩具公司反诉要求光元影视公司赔偿损失103400元，但因其并未提交证据证明实际存在该笔损失，应当承担举证不能的法律后果。故原审法院对盛唐玩具公司要求光元影视公司赔偿损失的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、确认原告河北数字光元影视制作有限公司与被告深圳市盛唐玩具有限公司签订的《商品买卖合同》予以解除。二、被告深圳市盛唐玩具有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告河北数字光元影视制作有限公司退回模具费用25600元。三、被告深圳市盛唐玩具有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告河北数字光元影视制作有限公司退回定金20000元。四、被告深圳市盛唐玩具有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告河北数字光元影视制作有限公司支付违约金（违约金以人民币84200元为本金，按照每日千分之一为标准，从2015年7月20日起计至本判决确定支付之日止）。五、驳回原告河北数字光元影视制作有限公司的其他诉讼请求。六、驳回被告深圳市盛唐玩具有限公司的全部反诉请求。如被告深圳市盛唐玩具有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉受理费1690元（原告河北数字光元影视制作有限公司已预交）、反诉受理费1184元（被告深圳市盛唐玩具有限公司已预交），由被告深圳市盛唐玩具有限公司承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
经审理查明，除对“光元影视公司于2014年3月20日确认盛唐玩具公司所交付的符合产品原型的样品”有争议，双方对一审查明的其他事实均无异议。
另查，双方未在合同中对2014年6月25日光元影视公司支付的“订金”20000元的性质进行明确约定，盛唐玩具公司主张该笔款项为预付款，光元影视公司则在一审中表示选择适用违约金而并非定金条款。盛唐玩具公司主张由于光元影视公司一直在变更彩绘图样，因此2014年3月20日双方并未确定样品。双方均确认大货样品确定的时间为2014年10月1日。
再查，双方均确认光元影视公司已对生产的成品进行验收。光元影视公司主张成品不符合质量标准，但其并提交验收产品与约定质量标准的比对数据和相关证明资料。盛唐玩具公司对于其生产的成品数量、成本价格情况也没有提交相应的证据。
本院认为，光元影视公司与盛唐玩具公司签订的《商品买卖合同》合法有效。本案争议的焦点在于：一是双方之间的合同关系属于何种性质；二是盛唐玩具公司是否存在迟延交货、交付货品存在质量问题的违约行为；三是光元影视公司提出解除合同，是否应当向盛唐玩具公司赔偿损失。
第一，根据双方签订的《商品买卖合同》，双方约定由光元影视公司向盛唐玩具公司提供玩偶的产品原型，盛唐玩具公司按照产品原型制作玩具样品，样品经光元影视公司确认后，盛唐玩具公司方可制作模具并批量生产玩偶的成品，该合同虽然名为“买卖合同”，但是，从合同的具体内容来看，其本质是盛唐玩具公司按照光元影视公司定做玩偶的要求加工制作模具并生产成品。双方的法律关系实际上具备《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的承揽合同的基本特征，而并非以转移标的物所有权给买受人并由买受人支付价款为要件。因此，双方之间的法律关系并非买卖合同关系，而应当是承揽合同关系。
第二，按照合同约定，盛唐玩具公司应当经光元影视公司确认样品后方可生产成品，样品和成品的交付时间、成品质量情况影响违约责任的认定。1.光元影视公司于2013年12月23日支付25600元模具费，盛唐玩具公司于2014年1月6日交付了样品，并未超过合同约定的“40日内”交付样品的期限。由于双方并未就40日内应当交付的样品的标准进行明确约定，光元影视公司也实际提出多处修改意见，应当视为定作人与承揽人就承揽物定做标准的修订。因此，盛唐玩具公司不存在延期交付样品的情形。2.2014年10月1日，双方确认两个样品可以生产后，盛唐玩具公司于2014年10月23日根据样品批量生产出部分成品，并通知光元影视公司验收，并未超过“确认大货生产后25日内交货”的期限。因此，盛唐玩具公司也不存在成品延期交货的情形。3.光元影视公司验收后，主张货物不符合成品要求不予收货。但是，其并未就其验收的成品不符合质量要求提交有效证据，应承担举证不能的责任。综上，对光元影视公司提出盛唐玩具公司迟延履行和产品质量不合格的主张，本院不予支持。
第三，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，光元影视公司作为定作人，可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。因此，对光元影视公司解除合同的主张，本院予以支持。盛唐公司要求其支付承揽人的损失，包括模具花费24000元、打样费1600元、成品价值76800元、白胚半成品价值1000元。但是，盛唐玩具公司并未提交证据证明成品和半成品数量、成本等实际损失的情况，应当对此部分主张承担举证不能的法律后果。本院根据双方均确认样品的事实，仅对承揽人在模具花费和打样费上的损失共计25600元予以支持。
第四，根据上述分析，由于光元影视公司已经支付盛唐玩具公司25600元模具费用，故该笔款项盛唐玩具公司无需退回。对光元影视公司的第一项诉讼请求，本院不予支持。光元影视公司2014年6月25日支付的“订金”20000元，并未经合同约定为具有双倍返还性质的“定金”，且是在合同履行过程中支付，根据交易习惯和合同履行的实际情况，本院认定该笔款项为预付款，由于盛唐玩具公司并未实际交付定做产品，故应当退回光元影视公司。没有证据证明盛唐玩具公司存在迟延交付和产品质量问题，因此对光元影视公司要求支付逾期罚金的请求，本院不予支持。对盛唐玩具公司要求对方赔偿损失的请求，本院予以部分支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法横民初字第355号民事判决第一项、第三项；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法横民初字第355号民事判决第二项、第四项；
三、驳回被上诉人河北数字光元影视制作有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回上诉人深圳市盛唐玩具有限公司的其他反诉请求。
本案一审案件受理费1690元（河北数字光元影视制作有限公司已预交），由河北数字光元影视制作有限公司负担1243元，由深圳市盛唐玩具有限公司负担447元；一审案件反诉受理费1184元（深圳市盛唐玩具有限公司已预交），由河北数字光元影视制作有限公司负担293元，由深圳市盛唐玩具有限公司负担891元。
本案二审案件受理费2896元（深圳市盛唐玩具有限公司已预交），由河北数字光元影视制作有限公司负担466元，由深圳市盛唐玩具有限公司负担2430元。
本判决为终审判决。
审判长 袁 银 平
审判员 田 娟
审判员 黄 超 荣
二〇一六年十一月四日
书记员 周翔（兼）