浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7133号
上诉人（原审原告）：李振，男，1977年4月14日出生，汉族，住杭州市上城区。
委托代理人：何王燕，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州麦积科技有限公司，住所地：杭州市萧山区城厢街道下湘湖路7号杭州E8科技创新产业园430-29室。统一社会信用代码：91330104328163313W。
法定代表人：赵瑾瑾，执行总裁。
委托代理人：陈煌锦，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
上诉人李振因与被上诉人杭州麦积科技有限公司（以下简称麦积公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初3093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，李振自2015年10月开始在麦积公司处工作，从事CTO即技术总监岗位工作，麦积公司向李振发放了2015年10月份的工资60240元，之后二个月每月发放6万元，2016年1月工资发放45640元；期间双方未签订书面劳动合同，麦积公司未为李振缴纳社会保险。之前李振曾在杭州销冠网络科技有限公司从事人事CTO岗位工作，该公司为李振缴纳社保至2015年10月底。2016年2月1日，麦积公司曾以邮件方式通知李振解除双方之间的劳动关系并要求办理离职手续等，后麦积公司多次要求进行交接等，李振对此提出异议且双方发生争议。因案涉争议，李振向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求麦积公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金及2015年9月份工资、补缴社保及退还代扣的个人所得税等，该委于2016年3月2日以“被申请人已停产，且申请人要求法院对被申请人进行财产保全”为由通知不予受理。李振于2016年3月3日起诉至原审法院，请求判令：1.麦积公司支付李振未订立书面劳动合同二倍工资的差额部分324827元（自2015年10月1日至2016年3月11日，按6万元/月计算5个月9天）；2.麦积公司立即补发李振2015年9月未发、2016年1月少发以及自2016年2月1日至同年3月11日未发的工资共计159327元（2015年9月未发6万元、2016年1月少发14500元、自2016年2月1日至同年3月11日按6万元/月计算1个月9天为84827元）；3.麦积公司支付李振解除劳动关系的经济补偿金6万元（工作期间自2015年9月1日至2016年3月11日，按月工资6万元计算）；4.麦积公司为李振补缴自2015年11月至2016年3月的社会保险费；5.本案诉讼费由麦积公司承担。
原审法院认为，李振、麦积公司之间的劳动关系依法成立且合法有效。针对本案主要争议点，其一、针对李振入职及劳动关系解除时间、工资标准及解除劳动关系的原因及责任承担等问题。首先，关于李振入职时间，其主张其“事实上于2015年8月24日已离开杭州销冠网络科技有限公司，于2015年9月份入职且整个10月份均在麦积公司处工作”，麦积公司主张“李振入职时间是2015年10月16日”。该院认为，本案李振针对其已于2015年9月份入职麦积公司处的事实并无充分证据予以证实；同时，李振之前的用人单位已为其缴纳社保至2015年10月底，而麦积公司已支付李振自2015年10月份开始的工资，即使按李振主张，麦积公司在已基本按约发放李振之后工资的情形下一直未发放2015年9月份的工资，且李振之前也从未提出异议，明显不符合常理。综上，结合双方确认的李振月工资标准，因麦积公司已全额发放李振2015年10月份的工资，故认定李振入职时间为2015年10月初。其次，关于劳动关系解除问题，李振主张“其一直在麦积公司处上班至2016年2月29日，并于同年3月11日收到正式通知后解除”，麦积公司主张“李振在麦积公司处上班至2016年2月1日，当天麦积公司通过电子邮件向李振工作邮箱发出了解除劳动合同通知”。该院认为，麦积公司以“李振旷工且未完成工作任务，作为领导不参与公司考勤”等为由单方解除双方劳动关系，从双方邮件往来及法庭调查来看，李振已明确收到麦积公司的解除通知，只是对此存在异议，故应认定双方劳动关系已于2015年2月1日解除，但麦积公司就其解除理由并未提供相应事实及法律依据，故应认定其为违法解除。现李振主张由麦积公司承担经济补偿金，应予支持；针对李振主张的标准，即按6万元/月计算1个月，结合前述关于李振工作时间的分析，应认定0.5个月。李振主张的月工资已超过本地区即杭州市上一年度职工月平均工资的三倍，故原审法院按杭州市2015年度职工月平均工资的三倍核算为6988.5元（55908元/年÷12个月×3倍×0.5个月），对李振主张经济补偿金中的合理部分予以支持，其余部分不予支持。其二、关于双方未签订书面劳动合同的原因及责任认定。本案麦积公司认为双方未签订书面劳动合同系李振故意利用职权不签所致，理由是李振享有公司的经营决策权、管理权及人事管理权等，但其对“李振具有人事管理权及故意利用职权不签”等相应事实，未提供相应充分有效证据予以证实，且法律并未就用人单位中除人力资源等部分负责人之外的相应管理人员签订书面劳动合同作不同规定，故应由麦积公司承担未签订书面劳动合同二倍工资的差额部分；现李振主张按6万元/月的标准计算自2015年10月1日至2016年3月11日（计5个月9天），结合前述关于李振工作时间及经济补偿金计算标准等分析，该院按杭州市2015年度职工月平均工资的三倍标准计算3个月（自2015年11月1日至双方劳动关系解除之日），经核算为41931元（55908元/年÷12个月×3倍×3个月），故对李振该项主张的合理部分予以支持，对其余部分不予支持。此外，关于李振主张的欠付工资问题，结合前述分析，2015年9月与2016年2月及以后因劳动关系未成立及已解除，故不存在发放工资问题；针对其关于2016年1月少发工资14500元的主张，该部分系李振的工资诉请，并不构成独立请求，无需另行仲裁；同时，麦积公司辩称的少发原因，无相应事实依据，且其关于“2015年10月份已多发”的主张与李振的该项主张缺乏关联，故不予采信。该院依据双方确认的李振工资标准6万元/月及前述事实，认定麦积公司尚欠李振2016年1月部分工资14360元未发，故对李振的该项主张的合理部分予以支持，其余部分不予支持。至于社保补缴问题，现李振主张补缴自2015年11月至2016年3月的社会保险费，因麦积公司未为李振缴纳自2015年11月至2016年1月的社会保险费，故依法应予补缴该期间的社会保险费，对李振该项主张的合理部分予以支持，其余部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年10月14日判决：一、杭州麦积科技有限公司在判决生效后十日内支付李振工资14360元；二、杭州麦积科技有限公司在判决生效后十日内支付李振经济补偿金6988.5元；三、杭州麦积科技有限公司在判决生效后十日内支付李振未签订书面劳动合同二倍工资的差额部分41931元；四、杭州麦积科技有限公司在判决生效后十日内为李振补缴自2015年11月至2016年1月的社会保险费（具体金额、险种等由社保机构依政策确定），其中个人应缴部分由李振承担；五、驳回李振对杭州麦积科技有限公司提出的其他请求。如果杭州麦积科技有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州麦积科技有限公司负担，予以免交；诉讼财产保全费1520元，由李振负担1343元，杭州麦积科技有限公司负担177元。
宣判后，李振不服，向本院提起上诉称：一、一审法院仅依据麦积公司于2015年10月份开始发放工资即认定李振的入职时间为同年10月，对双方建立劳动关系的起始时间认定不当。李振提供的与同事（包括法定代表人）之间往来邮件及银行转账记录明细可以证明，李振于2015年9月1日受麦积公司聘用担任技术总监一职。对于麦积公司拖欠同年9月份工资的问题，李振基于珍惜该份工作的考虑，未采取法律途径维权。故麦积公司应补发李振该月工资6万元。二、一审法院判令麦积公司按杭州市2015年度职工月平均工资的三倍标准支付未签订书面劳动合同的二倍工资，适用法律错误。麦积公司应按照6万元每月的工资标准支付自未签订书面劳动合同满一个月即2015年10月1日至2016年3月11日劳动关系解除之日的双倍工资324827元。三、双方劳动关系解除的时间应为2016年3月11日。麦积公司应支付至该日的工资。李振于2016年3月11日收到麦积公司的正式解除劳动关系的通知书，收到该通知书之前，李振一直工作至2016年2月28日。因麦积公司搬离原址未通知李振，导致李振自同年2月29日起无法继续至麦积公司上班，故双方解除劳动关系的时间应为2016年3月11日。即使麦积公司曾于2016年2月1日以邮件的方式向李振发出过解除通知，按照邮件中列明的离职交接日期2016年2月28日前，李振还在继续为麦积公司提供劳动，麦积公司应依法支付劳动报酬。四、麦积公司违法解除与李振的劳动关系，依法应支付违法解除劳动关系赔偿金27954元，一审法院适用法律错误。五、麦积公司应为李振补缴2015年11月至2016年3月期间的社会保险。六、李振对一审判决确定麦积公司补发李振2016年1月份工资14360元无异议。综上，请求二审法院依法撤销杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初3093号民事判决，改判：1.麦积公司支付李振未订立书面劳动合同二倍工资的差额部分324827元；2.麦积公司补发李振2015年9月、2016年1月少发以及2016年2月1日至同年3月11日的工资共计159327元；3.麦积公司支付李振违法解除劳动关系的经济补偿金27954元；4.麦积公司为李振补缴自2015年11月至2016年3月的社会保险费；5.本案诉讼费由麦积公司承担。
被上诉人麦积公司答辩称：一、李振入职时间是2015年10月16日。二、双方虽没有书面劳动合同，但原因是李振系人事主管职位，因其职位特殊性，李振利用职权未签订合同。此从李振提供证据可以看出，单位人事专员向其汇报工作。三、麦积公司未拖欠李振的劳动报酬。虽然2016年1月份工资少发，原因系其入职当月存在多发工资的情形，可以弥补该月少发部分。此外，少发的原因是1月份，李振经常旷工，故导致双方矛盾激化，最终劳动关系解除。四、李振要求支付赔偿金诉请超过仲裁请求。五、李振入职时确实麦积公司未为其缴纳社保，但是补缴的时间应2015年11月至2016年1月，之前李振的社会保险已经在其他单位缴纳，而本案双方之间的劳动合同在2016年1月已经解除。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，麦积公司未向本院提交新的证据。李振申请证人徐某出庭作证，并提交徐某的离职证明、劳动合同解除协议复印件。对于徐某的证人证言，李振认为，徐某的证言可以证明李振在2015年9月已经在麦积公司工作，2016年2月18日，徐某离职时李振尚在麦积公司工作，徐某提交的邮件也是其发给赵瑾瑾，与李振提交发送给赵瑾瑾的邮件内容互相印证，故麦积公司应支付李振2015年9月及2016年2月工资。麦积公司认为徐某的证人证言的三性均有异议，徐某与李振私交甚好，且有紧密的工作联系，徐某的证言无法达到李振的证明目的，麦积公司一审中提交的工作证明可以证明李振9月份还在另外一家公司工作，只不过9月份招聘时李振负责组建团队，故由李振进行面试，且证人的离职原因是其不能胜任工作，因而对麦积公司心存不满，其证言不客观、真实。本院认为，麦积公司对李振提交的与徐某有关的材料真实性无异议，并确认徐某曾系其员工，本院对此予以确认，但根据徐某的陈述，其在作证时与李振仍系同事关系，且李振系其上级领导，故徐某与李振有利害关系，其证言本院不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于双方劳动关系开始及解除时间的问题。李振主张其“事实上于2015年8月24日已离开杭州销冠网络科技有限公司，于2015年9月份入职且整个10月份均在被告处工作”。本院认为，首先，杭州销冠网络科技有限公司为其缴纳社会保险至2015年10月，故李振陈述其2015年8月24日已经离开该公司，不符合常理，亦不符合一般企业的经营原则。其次，在麦积公司已经如约支付自2015年10月份开始的工资，而李振一直未对其主张的9月份工资提出异议，显然也不符合常理。最后，李振提交的邮件往来记录，并不能直接证明双方之间已经直接建立了劳动关系。因麦积公司已全额发放李振2015年10月份的工资，故原审法院认定其入职时间为2015年10月初，进而驳回李振要求麦积公司支付2015年9月份工资的请求，并无不当。对于双方劳动关系解除的时间。李振主张“其一直在被告处上班至2016年2月29日，并于同年3月11日收到正式通知后解除”，但从本案查明的事实，李振已经明确收到麦积公司的解除通知，只是对此存在异议。李振主张2016年2月，其一直在麦积公司工作，但根据其提交的邮件，其对麦积公司搬至新的地址并不知情，且不知道公司新的地址，显然与其前述主张不符。故原审法院认定双方劳动关系已于2015年2月1日解除，进而驳回李振要求麦积公司支付此后的工资的请求，亦无不当。原审法院根据查明的事实认定2016年1月份麦积公司少发工资14360元，并补缴2015年11月至2016年1月的社会保险，麦积公司并未就此提出上诉，本院予以确认。
关于麦积公司是否应当支付李振未签订书面劳动合同的二倍工资的问题。本院认为，原审法院认定麦积公司存在未与李振签订书面劳动合同的行为，并应支付李振未签订书面劳动合同的二倍工资差额，麦积公司并未就此提出上诉，本院予以确认。但根据查明的事实，麦积公司应支付李振未签订书面劳动合同二倍工资的差额部分180000元，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
关于麦积公司是否应支付李振违法解除劳动关系的赔偿金27594元的问题。本院认为，李振在劳动仲裁及本案一审中的请求均为要求麦积公司支付经济补偿金，原审法院根据查明的事实予以支持后，李振又以原审法院适用法律错误为由上诉主张经济赔偿金，有违诉讼诚实信用原则，本院难以支持。
综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初3093号民事判决一、二、四项；
二、撤销杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初3093号民事判决三、五项及保全费负担部分；
三、杭州麦积科技有限公司在本判决生效后十日内支付李振未签订书面劳动合同二倍工资的差额部分180000元；
四、驳回李振对杭州麦积科技有限公司提出的其他请求。
如果杭州麦积科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼财产保全费1520元，由杭州麦积科技有限公司负担562元，由李振负担938元；二审案件受理费10元，由李振、杭州麦积科技有限公司分别负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年一月十六日
书 记 员 曹姝隽