湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衡中法刑二终字第241号
原公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈毛香，2014年7月21日因涉嫌犯贪污罪、行贿罪经衡阳市珠晖区人民检察院决定次日由衡阳市公安局珠晖分局执行刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。
辩护人ＸＸ庆，湖南天戈律师事务所律师。
原审被告人王某某，2014年8月26日因涉嫌犯贪污罪经衡阳市珠晖区人民检察院决定，同日由衡阳市公安局珠晖分局执行刑事拘留，同年9月11日被衡阳市珠晖区人民检察院决定取保候审。2015年4月8日经衡阳市珠晖区人民法院决定取保候审。
湖南省衡阳市珠晖区人民法院审理湖南省衡阳市珠晖区人民检察院指控原审被告人陈毛香犯贪污罪、行贿罪，原审被告人王某某犯贪污罪一案，于二〇一五年九月三十日作出(2015)珠刑初字第42号刑事判决。宣判后，原审被告人陈毛香不服，提出上诉。本院2015年10月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭审理了本案，衡阳市人民检察院指派检察院吴岱融出庭履行职务，上诉人陈毛香及其辩护人ＸＸ庆、原审被告人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省衡阳市珠晖区人民法院经审理查明：2006年4月至2014年1月期间，被告人陈毛香系南华大学附属南华医院(以下简称南华医院)体检中心主任，负责体检中心的全面工作，包括联系体检业务、医院的对外宣传和体检中心内部管理等职责。
2010年7、8月期间，衡南县疾病预防控制中心(以下简称衡南疾控中心)副主任伍某甲（已判刑）找到南华医院的覃某某副院长洽谈保健食品的人体试食实验（以下简称保健品试服实验）。覃某某要求陈毛香与伍某甲接洽，由陈毛香负责具体工作。2010年9月，陈毛香先组织了5批次保健品试服实验，且陈毛香分别与南华医院检验科、功能科、超声科的负责人商定了劳务费标准。
2010年12月21日，衡南疾控中心与南华医院签订了一份《协议书》。协议约定：衡南疾控中心与南华医院合作开展保健食品的人体试食实验，由南华医院每批次组织不少于102名受试人员进行对比实验，并在试食保健品前后组织受试人员进行两次体检，体检项目包括身高、体重、血压、血常规、尿常规、大便常规、胸透、心电图、B超、血生化等项目(第二次体检不包括胸透、心电图、B超等项目)。南华医院向衡南疾控中心提供体检结果，保证检查数据能够溯源，并保证体检结果的真实性。衡南疾控中心按每名受试者180元的标准向南华医院支付体检费。双方单位签订协议后，覃某某召集陈毛香、检验科的谢某甲、放射科的文某某、超声科的沈某甲、功能科的陈某甲开会，提出医院与衡南疾控中心合作保健品试服实验的具体工作由体检中心负责，要求各科室配合体检中心的工作。2011年1月1日，陈毛香按照覃某某的安排，拟定了一份《体检中心保健品人体试验费用分配方案》(以下简称分配方案)，经覃某某及南华医院财务科主任任某某、监察室主任谢某乙审核，确定保健品试服实验费用分配给医院10%、院财务5%、组织单位20%、试验执行者20%、化验室30%、心电图室3%、B超室4%、X线2%、体检中心6%。分配方案出台后，陈毛香未将医院制定的分配比例告知各检验科室，仍按照其与各科室商定的标准支付劳务费。
在开展保健品试服实验的工作中，陈毛香违反协议约定，未组织足够数量的受试人员进行实验、未进行全部的体检项目，并提供虚假的体检结果。具体表现为：由于组织不到足够数量的受试人员，陈毛香在未经南华医院领导同意的情况下，私下委托衡阳探矿医院（以下简称探矿医院）、南岳电控（衡阳）工业技术有限公司医务所（以下简称南岳电控医务所）、衡阳五强动力有限公司职工医院（以下简称五强动力医院）、白渔塘水电站医务所进行保健品试服实验。陈毛香向各医院支付一定的劳务费和组织费。上述医院则负责每批次组织104名受试人员，登记造册、分发保健品，并对受试人员进行抽血采样。陈毛香将血样送南华医院检验科进行化验，由于部分化验结果不符合保健品试服实验的参数要求，陈毛香则请南华医院检验科的谢某甲、胡某某(二人均被立案侦查)在南华医院实验室信息管理系统中伪造或修改血常规、血生化的检验结果。谢某甲、胡某某修改了约5批次的检验结果后，由谢某甲、胡某某提供实验室信息管理系统的口令和密码，陈毛香则安排其亲戚某某和赵某负责伪造或修改血常规、血生化的检验结果。对于协议中规定的尿常规、大便常规、胸透、B超、心电图等项目，陈毛香并未组织受试人员进行体检，陈毛香采取私刻南华医院医生和体检结果印章的方式，伪造了相应的体检报告单。陈毛香在体检报告单上加盖南华医院体检中心的印章后，将体检报告单送至衡南疾控中心。衡南疾控中心的伍某甲发现陈毛香提供虚假体检结果后，不仅不予制止，还联系衡阳市第五人民医院的尹某帮助陈毛香修改和伪造心电图报告单。
2010年9月至2014年4月期间，陈毛香共组织了49批次保健品试服实验。其中，南华医院组织3批次、南岳电控医务所组织25批次、探矿医院组织12批次、五强动力医院组织8批次、白渔塘水电站医务所组织1批次。至2014年5月，衡南疾控中心支付了49批次的保健品试服实验费用，共计人民币988740元。其中，以体检费和实验费的名义向南华医院支付17批次的费用，共计人民币334800元。按照南华医院分配方案的规定，南华医院账务科在扣除医院分配的10%后，由陈毛香以保健品观察费的名义从医院财务科领取人民币250992元。陈毛香领取上述款项后，按照分配方案向南华医院财务科支付5%的劳务费，另陈毛香按照与南华医院各检验科室及探矿医院、五强动力医院商定的标准支付劳务费。
(一)被告人陈毛香贪污罪的犯罪事实
2011年1月至2014年4月期间，陈毛香利用其负责保健品试服实验工作的便利条件，将衡南疾控中心支付给南华医院的保健品试服实验费用人民币574620元，转入五强动力职工医院和探矿医院单位账户，并采取向南华医院隐瞒上述款项的方式，非法侵吞保健品试服实验费用人民币574620元，且归个人使用。具体情况如下：
2011年1月至2014年4月期间，陈毛香在开展保健品试服实验的过程中，由于组织不到足够数量的受试人员，陈毛香在未征得南华医院领导同意的情况下，私自委托五强动力职工医院、探矿医院进行保健品试服实验。为规避南华医院制定的分配方案，获取更多的个人利益。陈毛香向南华医院隐瞒了组织保健品试服实验的实际批次，并通过向衡南疾控中心伍某甲行贿的方式，使伍某甲同意将应支付到南华医院账户的保健品试服实验费用转账至陈毛香指定的五强动力职工医院和探矿医院账户。随后，陈毛香与探矿医院院长王某某、五强动力医院院长沈某乙协商，以每批次1000元的标准向探矿医院、王强动力医院支付转账费用，王某某、沈某乙则同意以本单位账户为陈毛香接收衡南疾控中心支付的保健品试服实验费用。2011年1月13日至2014年1月24日期间，在陈毛香的安排下，衡南疾控中心先后六次将支付给南华医院的保健品试服实验费用汇入五强动力职工医院账户，共计人民343200元。上述款项，由陈毛香安排其弟弟陈某丙以现金支票的方式领取。2011年7月27日至2014年5月期间，在陈毛香的安排下，衡南疾控中心先后四次将支付给南华医院的保健品试服实验费用汇入探矿医院账户，共计人民币310740元。上述款项，陈毛香通过领取现金及转入陈某丙账户的方式非法占有人民币231420元，另79320元被衡阳市纪委扣缴。
综上，陈毛香未经南华医院同意，通过探矿医院、五强动力职工医院的单位账户接收衡南疾控中心支付的保健品试服实验费用人民币653940元，且陈毛香将领取的保健品试服实验费用人民币574620元未上交南华医院财务，也未告知医院领导。陈毛香将上述款项非法侵吞，归个人使用。案发后，陈毛香向衡阳市纪委退缴全部赃款。
2014年5月13日，衡阳市珠晖区纪律检查委员会对陈毛香进行立案调查。2014年7月18日依法将陈毛香的材料移送衡阳市珠晖区人民检察院。2014年7月21日衡阳市珠晖区人民检察院对陈毛香涉嫌贪污罪、行贿罪一案立案侦查，并于同日决定刑事拘留。
上述事实，有经一审庭审查证属实的下列证据证实：证人张某某、彭某乙、覃某某、任某某、谢国华、谢某乙、谢某甲、胡某某、彭某甲、何某、叶某某、伍某乙、周某、刘某某、聂某、赵某、朱某甲、陈某甲、吴鹏、沈某甲、伍某甲、宁梅忠、尹某、陈某乙、王某某、李某某、沈某乙、袁某某、罗某某、熊某某、陈某丙等的证言；《协议书》及衡南疾控中心出具的关于保健品人体试食项目的情况说明；《体检中心保健品人体试验费用分配方案》；保健品人体试验情况表，；2006年至2013年南华医院体检中心收支明细表；南华医院体检中心收支流水账目；衡南县疾控中心付款凭证42张、南华医院收款凭证及原始凭证审批单29张、五强动力职工医院对账单8张、探矿医院收款凭证7张；南华医院体检中心关于保健品人体试服实验的部分体检报告单；抓获经过；陈毛香退赃凭证；南华医院组织机构代码证；被告人陈毛香的履历表及任命文件、户籍资料；被告人陈毛香的供述与辩解等。
(二)被告人陈毛香行贿罪的犯罪事实
2010年12月，衡南疾控中心与南华医院签订协议，双方合作开展保健品人体试服实验。衡南疾控中心副主任伍某甲(已判刑)利用职务上的便利对陈毛香在保健品人体试服实验中提供虚假、伪造的体检资料，并在款项拨付及监督等方面提供不当帮助和便利。2012年4月至2013年下半年期间，陈毛香为感谢伍某甲在保健品人体试服实验中提供的帮助和便利，向伍某甲行贿人民币40000元。具体犯罪事实分述如下：
1、2012年4、5月份的一天，伍某甲陪同湖南省疾病预防控制中心的工作人员对南华医院体检中心进行体检数据溯源时，陈毛香在其办公室向伍某甲行贿人民币20000元。
2、2013年下半年的一天，伍某甲到南华医院体检中心陈毛香的办公室商谈业务时，陈毛香向伍某甲行贿人民币20000元。
上述事实，有经一审庭审查证属实的下列证据证实：证人伍某甲的证言；伍某甲的刑事判决书；被告人陈毛香的供述与辩解等。
(三)被告人王某某贪污罪的犯罪事实
衡阳中地装备探矿工程机械有限公司（以下简称探矿公司）系中国地质装备集团有限公司出资设立的国有独资有限公司，其前身为衡阳探矿机械厂。探矿医院系探矿公司下属职工医院，探矿公司对探矿医院的财务和运营进行监督和管理，并对探矿医院实行国有资产责任承包。被告人王某某系探矿医院院长，负责医院的全面工作。
2011年上半年至2014年4月期间，南华医院体检中心主任陈毛香私自与王某某商定，在探矿医院组织保健品试服实验。探矿医院负责每批次组织104名受试人员，登记造册、分发保健品，并对受试人员进行抽血采样。陈毛香每批次向探矿医院支付组织费人民币500元、抽血费人民币1560元。探矿医院共组织12批次保健品试服实验，陈毛香向王某某支付8批次的劳务费共计人民币16480元。王某某收到劳务费后，未上交探矿医院财务入账，在向探矿医院护士聂某支付劳务费人民币2000元后，王某某将人民币14480元非法占有已有。
2014年8月26日，衡阳市珠晖区人民检察院在侦查陈毛香案件时电话通知王某某接受询问。王某某在作证过程中，主动供述其将陈毛香支付给探矿医院的保健品试服实验劳务费非法占有已有的犯罪事实。同日，检察机关对王某某立案侦查并决定刑事拘留。案发后，王某某向衡阳市纪委退赃人民币20000元。
上述事实，有经一审庭审查证属实的下列证据证实：证人陈毛香、伍某丙、贺某某、朱某乙、谭某某、李某某、邓某某、聂某等的证言；到案说明；会计凭证、支付凭证、存款凭证、存款对帐单；探矿公司五险一金缴纳凭证及证明；企业注册登记资料、公司章程复印件及相关证明；医疗机构执业许可证、卫生机构分类代码证复印件；个人劳动合同复印件及情况说明；户籍证明；被告人王某某的供述与辩解等。
原判认为，被告人陈毛香身为国家工作人员，在负责南华医院保健品试服实验工作时，利用职务便利，故意向南华医院隐瞒组织实验的次数，并将衡南疾控中心支付给南华医院的体检费私自转入外单位账户，非法侵吞体检费人民币574620元，其行为构成贪污罪。被告人陈毛香为谋取不正当利益，向国家工作人员伍某甲行贿人民币40000元，其行为还构成行贿罪。被告人王某某身为国家工作人员，利用职务便利，非法侵吞单位财务，其行为构成贪污罪。被告人陈毛香犯贪污罪、行贿罪依法应数罪并罚。被告人陈毛香如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人陈毛香主动退还全部赃款，可酌情从轻处罚。被告人王某某在检察机关未发现其罪行，未对其采取强制措施时，主动交代其贪污的犯罪事实，系自首，依法可从轻或者减轻处罚。被告人王某某主动退赃，可酌情从轻处罚。据此，对被告人陈毛香适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条、第六十一条之规定；对被告人王某某适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人陈毛香犯贪污罪，判处有
期徒刑十年，并处没收个人财产人民币十万元；被告人陈毛香犯行贿罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币十万元；二、被告人王某某犯贪污罪，免予刑事处罚；三、追缴被告人陈毛香违法所得人民币六十一万四千六百二十元；四、追缴被告人王某某违法所得人民币一万四千四百八十元。
宣判后，原审被告人陈毛香不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定关键事实与客观事实不符，导致作出错误判决；二、一审判决有选择地采信对上诉人不利的证据，违背证据采信原则；三、一审判决以贪污罪对上诉人定罪处罚错误，上诉人不构成贪污罪；四、上诉人向伍某甲行贿应当认定为单位行贿，上诉人只能作为直接责任人承担刑事责任。
衡阳市人民检察院发表出庭意见认为：上诉人陈毛香作为南华医院体检中心主任，以非法占有为目的，通过从外单位走账的方式，隐瞒单位应得的实验费用，其行为应以贪污罪追究其刑事责任。陈毛香向伍某甲行贿并没有向单位领导请示或说明，系其个人行为。故原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈毛香身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取隐瞒收入、从外单位转账的手段，非法占有公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪；上诉人陈毛香还为获取不正当利益，向国家工作人员行贿，其行为还构成行贿罪。原审被告人王某某身为国家工作人员，利用职务便利，非法侵吞单位财物，其行为构成贪污罪。上诉人陈毛香犯数罪，依法应数罪并罚；到案后如实供述犯罪事实，主动退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。原审被告人王某某在检察机关未发现其罪行，未对其采取强制措施时，主动交代其贪污的犯罪事实，系自首，依法可从轻或者减轻处罚；主动退赃，亦可酌情从轻处罚。上诉人陈毛香提出，一审审判决认定关键事实与客观事实不符，有选择地采信对上诉人不利的证据，对上诉人定罪处罚错误，上诉人不构成贪污罪。经查，衡南疾控中心与南华医院签订保健品试服实验协议，应当向南华医院支付实验费用，该实验费用是南华医院的公共财产。按照有关规章制度及南华医院的财务制度，上诉人陈毛香无权直接接收该笔款项，更无权直接占有或分配。上诉人陈毛香作为南华医院体检中心主任，利用其具体负责实验的便利条件，私自委托其他医院进行实验，伪造实验数据，以不正当手段让衡南疾控中心将应付给南华医院的实验费用通过其他单位转账，套取现金后仍不交单位入账，而是存入其可自由支配的其弟陈某丙账户，至案发前并无归还意图，故其主观上具有非法占有该公共财物的故意，其行为构成贪污罪。其上诉提出原判认定事实不清、证据不足、不构成贪污罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据从旧兼从轻的刑法原则，对上诉人陈毛香所犯贪污罪应适用修正后的刑法，认定为受贿数额巨大，上诉人陈毛香的辩护人关于对陈毛香应适用《刑法修正案九》定罪量刑的辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人陈毛香还提出，其向伍某甲行贿应当认定为单位行贿，上诉人只能作为直接责任人承担刑事责任。经查，南华医院并未从衡南疾控中心牟取不正当利益，亦无向该单位及负责人行贿意图，而是陈毛香个人为获得伍某甲在实验项目过程中提供不当帮助和便利，给予伍某甲财物，故陈毛香向伍某甲行贿不是南华医院的单位行为，而系其个人行为，其提出只能作为直接责任人承担刑事责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，因本案审理期间现行刑法进行了修正，致对陈毛香所犯贪污罪量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项，及《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）、（二）项、第二款，第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十九条第一款，第六十七条第一、三款，第三十七条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市珠晖区人民法院(2015)珠刑初字第42号刑事判决第二、三、四项和第一项中对上诉人陈毛香犯行贿罪的定罪量刑及犯贪污罪的定罪部分；
二、撤销湖南省衡阳市珠晖区人民法院(2015)珠刑初字第42号刑事判决第一项中对上诉人陈毛香犯贪污罪的量刑部分及数罪并罚合并执行刑期部分；
三、上诉人陈毛香犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元；与犯行贿罪免予刑事处分数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月21日起至2019年7月20日止。罚金限在本判决生效后一个月内缴清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨丹慧
审 判 员 梁晓亮
代理审判员 朱 瑶
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 王晓冬
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