山东省平度市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁0283行初183号
原告平度晶磊石材有限公司。住所地平度市青岛东路**号。组织机构代码：61427802-3。
法定代表人张京国，总经理。
委托代理人兰洪波，山东睿韬律师事务所律师
被告平度市人力资源和社会保障局。住所地平度市新区大道**号。
法定代表人王连涛，局长。
委托代理人张东，平度市人力资源和社会保障局工作人员。
委托代理人杨萍，山东雅君律师事务所律师。
被告平度市人民政府。住所地平度市长江路*号。
法定代表人庄增大，市长。
委托代理人杜莎莎，平度市人民政府法制办公室工作人员。
第三人冷淑芳，女，1950年1月20日生，汉族，农村居民，住平度市。
委托代理人付爱华，女，1975年8月20日生，汉族，住平度市。
原告平度晶磊石材有限公司不服被告平度市人力资源和社会保障局作出的青平人社伤认决字〔2015〕第PD000219号《工伤认定决定书》和被告平度市人民政府作出的平政复决字〔2016〕160号《行政复议决定书》，于2016年8月9日向本院提起行政诉讼。本院于2016年8月10日立案后，依法向二被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年9月20日公开开庭审理了本案。原告平度晶磊石材有限公司的委托代理人兰洪波，被告平度市人力资源和社会保障局的委托代理人张东、杨萍，被告平度市人民政府的委托代理人杜莎莎，第三人冷淑芳的委托代理人付爱华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告平度市人力资源和社会保障局于2016年3月29日作出青平人社伤认决字〔2015〕第PD000219号《工伤认定决定书》，认定：第三人冷淑芳丈夫张某生前系青岛平度晶磊石材有限公司职工。2014年10月30日16时许，××晕倒，意识丧失，被送往平度市中医医院急救，经医院急救无效于当日死亡。死亡直接原因：××死亡。张某所受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以视同工伤。原告平度晶磊石材有限公司不服，于2016年5月27日向被告平度市人民政府提出行政复议申请，被告平度市人民政府于2016年7月22日作出平政复决字（2016）160号《行政复议决定书》，维持了被告平度市人力资源和社会保障局作出的青平人社伤认决字〔2015〕第PD000219号《工伤认定决定书》。
原告平度晶磊石材有限公司诉称，一、第三人的丈夫张某与原告之间的关系是劳务关系，不是劳动关系。
第三人的丈夫张某在原告处看大门，于2014年10月30日××，经医院抢救无效死亡，张某当时已经70周岁，早已超过法定退休年龄10年，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（三）第七条的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据此规定，双方之间是劳务关系不是劳动关系，发生纠纷应适用雇佣的规定，并且，既然不存在劳动关系，则不能认定工伤或视同工伤
第三人曾向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已被平度市劳动人事争议仲裁委员会以不属于劳动争议受案范围为由，裁决不予受理。后第三人又在法定期限内提起诉讼，平度市人民法院根据《鲁高法（2010）84号文件》第十五条规定，依法认定第三人的丈夫张某与原告之间的关系是劳务关系，不是劳动关系，不属于劳动争议，驳回了第三人关于确认劳动关系的起诉，并作出了（2015）平民一初字第3197号民事裁定书且已生效，法定了双方之间不存在劳动关系。连劳动关系都不存在，认定为视同工伤，显然是错误的，缺乏事实依据。
二、认定工伤决定书和复议决定书认定事故错误，证据不足，程序违法，适用法律不当。
1、《工伤认定办法》第五条规定：“提出工伤认定申请应当填写工伤认定申请表，并提交下列材料：……（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。”本案中，第三人的丈夫张某与原告之间根本不存在劳动关系，第三人显然无法提交劳动关系的证明，平度市人力资源和社会保障局在无劳动关系证明材料的基础上，认定视同工伤，明显缺乏劳动关系证明材料，且适用法律错误。
第三人的丈夫并未受到事故伤害，××死亡，认定工伤决定书认定张某受到的伤害是不存在的，属认定事实错误。
综上，被告平度市人力资源和社会保障局作出的青平人社伤认决字（2015）第PD000333号认定工伤决定书和被告平度市人民政府作出的平政复决字（2016）160号行政复议决定书，不顾法院生效法律文书已经认定双方之间是劳务关系，不是劳动关系这一事实，错误的认定双方之间存在劳动关系，并予以视同工伤是错误的。请求：1、依法撤销被告平度市人力资源和社会保障局作出的青平人社伤认决字〔2015〕第PD000219号《工伤认定决定书》和被告平度市人民政府作出的平政复决字（2016）160号《《行政复议决定书》》行政行为。2、本案诉讼费用由被告承担。
原告平度晶磊石材有限公司向本院提交以下证据：1、2015年2月18日第三人冷淑芳向法院起诉的民事诉状，该诉状中第三人明确称张某是原告雇佣的人员，与原告是雇佣关系非劳动关系。2、平度市人民法院（2015）平民一初字3197号民事裁定书，证明张某与原告之间系劳务关系，而非劳动关系。
被告平度市人力资源和社会保障局辩称，一、第三人冷淑芳的配偶张某与被答辩人存在劳动关系。
1、确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应考察劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系，即用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。虽然用人单位与劳动者未签订劳动合同,但劳动者在用人单位的管理下从事劳动,用人单位向其支付劳动报酬的,可认定形成事实劳动关系。张某系被答辩人的门卫，虽然与被答辩人没签订书面的劳动合同，但第三人在申请工伤认定时，向答辩人提交了四份工资表、法院的相关法律文书、证人证言，证实张某与被答辩人存在劳动关系。且被答辩人也认可张某在其公司看大门。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，张某与被答辩人存在劳动关系。
2、职工实行“男年满60周岁，女年满50周岁，连续工作满10年”的法定退休制度所针对的对象是“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的职工”及“工作条件与工人相同的基层干部”，对于兼具农民和工人身份的农民工的退休年龄，目前国家并未明确规定。法律、法规对劳动者的年龄上限也并未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者。《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”但该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金。这表明“劳务关系”与“劳动关系”的界定不以“退休年龄”为界限，而是以“享受养老保险待遇或退休金”为界限，否定了以“超过退休年龄”来确定劳动关系的观点。而本案张某贵属“农民工”，没有享受到养老保险待遇或领取退休金，所以其与被答辩人之间并不是劳务关系，而是劳动关系。
二、第三人冷淑芳的配张某贵在被答辩人青岛平度晶磊石材有限公司工作期间，因工作原因受到的事故伤害事实清楚，证据确凿。
2014年10月30日16时左右张某贵在被答辩人公司警卫室工作××病晕倒，意识丧失，被送往平度市中医医院急救，经医院急救无效于当日死亡。死亡直接原因××病死亡。2015年7月9日，第三人冷淑芳向答辩人提出工伤认定申请，并提交了青岛市工伤认定申请表、授权委托书、医院门诊病历、公安局的死亡注销证明、工资表、证冷某1军冷某2波的证言及身份证复印件、法院裁定书等相关证据。答辩人受理第三人冷淑芳的申请后，于2015年7月10日向被答辩人送达了工伤认定限期举证告知书，要求被答辩人于接到通知书15日内向答辩人提交相关证据。2015年7月14日，被答辩人向答辩人提交了书面意见，仅否认公司张某贵此人，但并没有提交其它任何证张某贵的伤害不认为是工伤的证据。2016年1月8日第三人又向答辩人提交了（2015）平民一初字第3197号民事裁定书及工伤案件的问题反映一份。为进一步查明案情，答辩人根据第三人的申请也到平度市人民法院调取了相关材料。以上事实及证据，证明了第三人冷淑芳的配张某贵是在工作期间受到事故伤害的，依法应视同工伤。答辩人张某贵做出工伤认定的事实清楚、证据确凿。
平度市人民法院（2015）平民一初字第3197号民事裁定书驳回第三人的诉讼请求，是因为法院不受理超过法定退休年龄的劳动者要求确认与用人单位存在劳动关系的案件，并不是因为第三人与被答辩人之间不存在劳动关系而不予确认，且平度市人民法院（2015）平民一初字第3197号民事裁定书也没有认定双方之间不存在劳动关系。且2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条已经明确规定了已经依法享受养老待遇或领取退休金的人员与用工单位发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
被答辩人因不服答辩人作出的青平人社伤认决字〔2015〕第PD000219号认定工伤决定书，向平度市人民政府提起行政复议，平度市人民政府经审理后维持了答辩人作出的青平人社伤认决字〔2015〕第PD000219号认定工伤决定书的具体行政行为。
三、答辩人作出的行政行为程序合法，适用法律正确。
答辩人于2015年7月9日受理了第三人的工伤认定申请后，并依法向被答辩人送达了工伤认定限期举证通知书。被答辩人于2015年7月14日向答辩人提交了书面答复意见，否认了公司张某贵此人。因被答辩人张某贵之间是否存在劳动关系发生争议，答辩人于2015年7月16日做出了工伤认定中止通知书并送达双方当事人。后因第三人向答辩人提交了新的证据，答辩人根据第三人的申请到平度市人民法院调取了相关材料，答辩人恢复了工伤认定，并依照《工伤保险条例》作出了青平人社伤认决字〔2015〕第PD000219号认定工伤决定书，认定第三人冷淑芳配张某贵所受事故伤害视同为工伤。
《工伤保险条例》第十九条规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”《工伤认定办法》第十七条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”答辩人依法向被答辩人送达了有关资料和通知，被答辩人仅提交了书面的答复意见，但并没有提交其它任何证张某贵的伤害不认为是工伤的证据。《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定：“在工作时间和工作岗位××病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。”第三人提交的证据及答辩人查明的事实，均证张某贵受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项的规定，依法予以视同工伤。
综上，答辩人做出的青平人社伤认决字〔2015〕第PD000219号认定工伤决定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，依法应予维持
被告平度市人力资源和社会保障局在法定时间内向本院提供了作出行政行为的证据及法律依据：1、《青岛市工伤认定申请表》及常居人口公民身份号码登记表、村委证明、授权委托书、证据接收清单、受理通知书及送达回证，证明第三人张某贵系夫妻关系及第三人依法向答辩人提出工伤认定申请及答辩人经审查决定受理并送达立案材料。2××病例、死亡注销证明××病治疗无效死亡的事实。3、私营企业登记信息查询结果，证明被答辩人的身份情况。4、证冷某2波冷某1军证言及身份证复印件××病急救无效死亡。5、工伤认定限期举证通知书、送达回证、EMS快递单，证明答辩人受理第三人的工伤认定申请后依法要求原告限期举证及送达了举证通知书。6、原告的答复意见及接受证据材料清单，证明原告在举证期限内向答辩人提交了书面意见。7、工伤认定中止通知书及送达回证，证明答辩人中止工伤认定申请并进行了送达。8、（2015）平民一初字第1398号、3197号民事裁定书、工资表、问题反映、法庭审理笔录及接受证据材料清单(第三人冷淑芳)，证张某贵受到伤害时与原告之间存在劳动关系。9、认定工伤决定书及送达回证，证明答辩人依法作出了工伤认定决定并送达了第三人和原告。法律依据：《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项，证明答辩人作出的工伤认定决定所依据的法律规定。
被告平度市人民政府辩称，一、答辩人作出的行政复议决定适用依据正确，程序合法，内容适当。
2016年5月27日，原告向答辩人提出行政复议申请，请求撤销平度市人力资源和社会保障局作出的青平人社伤认决字〔2015〕第PD000219号认定工伤决定书的具体行政行为。同日，答辩人依法予以受理，并于2016年6月3日向平度市人力资源和社会保障局送达了《提出行政复议答复通知书》。2016年6月7日，平度市人力资源和社会保障局向本机关提交了《行政复议答复意见书》及证据材料。2016年7月22日，答辩人依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出了平政复决字〔2016〕160号《行政复议决定书》，并于2016年7月26日向原告进行了送达。
二、答辩人作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确凿。
第三人冷淑芳丈张某贵系申请人青岛平度晶磊石材有限公司职工。2014年10月30日16时左右××病，经医院急救无效于当日死亡。该事实有青岛市工伤认定申请表、青岛市通用门（急）诊病历、村委证明、死亡注销证明、工资表（2014年6-9月份）、（2015）平民一初字第1398号民事裁定书、调取调查笔录申请书冷某1军冷某2波证人证言、法庭审理笔录等证据予以证实。虽然原告主张第三人丈夫已经超过了法定退休年龄，但不能否认其与第三人丈夫之间形成事实劳动关系的事实。
综上，答辩人作出的平政复决字〔2016〕160号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，请依法维持答辩人作出的平政复决字〔2016〕160号《行政复议决定书》。
被告平度市人民政府在法定时间内向本院提供了作出行政行为的证据及法律依据：1、立案审批表、受理通知书，证明被告收到行政复议申请并经审查，依法受理了原告的行政复议申请。2、提出行政复议答复通知书，证明被告依法通知平度市人力资源和社会保障局进行行政复议答复。3、行政复议答复书，证明平度市人力资源和社会保障局向被告进行了答复。4、行政复议决定，证明复议决定作出的时间、内容及适用的依据。5、送达回证，证明相关法律文书向各方当事人进行了送达。法律依据：《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一项；证明答辩人作出的行政复议决定合法有据。
第三人冷淑芳述称，一、死张某贵在工作时间内、因工作原因伤亡属于工伤。
虽然我国法定退休年龄为男职工60周岁，但目前并没有法律明确将离退休人员再聘新单位排除在工伤保险范围之外。并且，农村务工人员不存在退休的问题，其超过法定退休年龄后务工受伤，符合工伤认定条件的，应认定为工伤。现有法律或规范性文件并没有明确规定将离退体人员再聘新单位排除在工伤保险范围之外。相反，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城误工农民工因工受伤应否适用工伤保险条例请示的答复》：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，死张某贵与退休后再工作或者返聘的城市居民还有不同。虽然已经超过了60岁，但他是农民，实际上并不存在“退休”，不能享受养老保险，也无处领取退休金，如果再剥夺其享受工伤保险待遇的权利，显然有悖于常理，更与社会和谐的主旋律不协调。
二、本案在工伤认定过程中，工伤认定部门依法做出的工伤认定是符合事实和法律规定的。
根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动部门在工伤认定过程中，具有认定职工与企业之间是否存在劳动关系的职权（详见：最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》的批复2009年7月20日（2009）行他字第12号）。本案中，在（2015）平民一初字第1398号民事裁定庭审时，被答辩人一再强调死张某贵是其公司员工，其与死者存在劳动关系而非雇佣劳务关系（已申请平度市人力资源和社会保障局调取庭审笔录），同时还提交了工资表等证据以证明双方存在劳动关系的事实。因此我们在提出工伤认定申请时，已经同时提交工资表等相关劳动关系的证据，以证明双方存在事实劳动关系。因此，平度市人力资源和社会保障局根据我方提供证据做出“视同工伤”的认定是符合事实和法律规定的。
第三人未向本院提交证据。
2016年11月8日，本院依法调取了以下证据：平度市城乡居民社会基本养老保险中心出具的证明，证实第三人冷淑芳丈张某贵生前自2011年1月至2014年11月间享受城乡居民基本养老保险待遇。
经庭审质证，原告平度晶磊石材有限公司对被告平度市人力资源和社会保障局提交证据1中的村委证明有异议，村委会无权作出证明第三人亲张某贵在哪个单位上班及如何死亡的。对该组其他证据无异议。对证据2、3、5、6无异议。证据4有异议，2份证人证言，证人只是村民，没有在第三人丈夫的死亡现场，并非亲眼所见，是为应付工伤认定出具的虚假证据，不能作为有效证据使用。证据7真实性无异议，证明在工伤认定过程中，工伤认定部门通知第三人按照法定程序确认是否与原告之间存在劳动关系，且第三人也根据该通知书申请过劳动仲裁和向人民法院提起民事诉讼，但均被劳动仲裁部门和人民法院驳回第三人的仲裁申请和起诉，证实第三人与原告之间不存在劳动关系争议，双方之间是劳务关系非劳动关系。之后的工伤认定缺少基础性的劳动关系证明。对证据8真实性无异议，证明目的有异议，证明不了双方之间存在劳动关系。（2015）平民一初字第1398裁定书，原告要求撤诉或裁驳，法院予以支持裁驳本身是错误的。之后第三人向平度市劳动仲裁部门申请仲裁劳动关系，劳动部门经审查不属于劳动争议而驳回第三人的申请，后第三人就是否与原告之间存在劳动关系向人民法院提起诉讼，法院经开庭审理后查明第三人亲属与原告之间是劳务关系而非劳动关系，以不属于劳动争议为由依法裁定驳回第三人关于存在劳动关系的起诉，作出了（2015）平民一初字第3197号民事裁定书。对冷淑芳向有关部门问题反映信函仅是其单方叙述，原告方不认可。该组其他证据与本案无关，不予质证。对证据9真实性无异议，但工伤认定书是错误的。法律依据本案应适用工伤认定办法第六条第（一）项规定，提出工伤认定申请应提交劳动合同复印件或其他建立劳动关系的有效证明。同时应适用工伤保险条例第十八条规定，提出工伤认定申请应提交与用人单位存在劳动关系的证明材料，被告提供的9组证据中没有有效证明第三人亲属与原告存在劳动关系的证据。被告人社局作出的工伤认定认定事实错误，程序明显违法，适用法律错误。
原告平度晶磊石材有限公司对被告平度市人民政府提交的证据1-5真实性均无异议，但对复议决定书的合法性不认可，认为认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销。
被告平度市人力资源和社会保障局和被告平度市人民政府对原告平度晶磊石材有限公司提交的证据1真实性无异议，但不能证明原告主张，因为（2015）平民一初字第1398号民事裁定书已经查明第三人与原告之间应属于劳动关系纠纷。证据2真实性无异议，但不能证明原告的主张。本裁定书适用法律有误，鲁高法（2010）84号文件实行日期是2010年4月6日，最高院关于劳动争议案件司法解释三第七条明确规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。司法解释三施行日期是2010年9月13日，根据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，本案第三人与原告之间的关系非劳务关系。尽管第三人在（2015）平民一初字3197号已生效的民事裁定书后没有提起上诉，其丧失的是诉权，但不能变更第三人与原告之间的事实劳动关系。
第三人冷淑芳对原告平度晶磊石材有限公司提交的证据质证意见同被告平度市人力资源和社会保障局的质证意见。
被告平度市人力资源和社会保障局、第三人冷淑芳、被告平度市人民政府对相互间提交的证据均无异议。
各方当事人对本院调取的证据真实性均无异议,但被告与第三人认为该证据与本案无关联。
经审查，本院对当事人提交的无异议的证据予以确认。对当事人提交的有异议证据作如下确认：对原告平度晶磊石材有限公司提交的证据1、2真实性予以确认。被告平度市人力资源和社会保障局提交的证据1中的村委证明的真实性予以确认，证据4、8的真实性予以确认。对冷淑芳曾向有关部门反映问题信函的真实性予以确认。证据9和被告平度市人民政府提交的行政复议决定书，是本案被诉行政行为，不能作为证明该行政行为合法性的证据使用。
经审理查明，第三人冷淑芳丈张某贵于2008年到原告青岛平度晶磊石材有限公司处务工时年龄为64岁，双方未签订劳动合同。2014年10月30日16时许××病晕倒，意识丧失，被送往平度市中医医院急救，经抢救无效于当日死亡。死亡直接原因××病死亡张某贵生前自2011年1月至2014年11月间享受城乡居民基本养老保险待遇，其死亡后，第三人冷淑芳到被告平度市人力资源和社会保障局处领取了居民基本养老保险待遇费和死亡补助金。
另查明，2015年3月，第三人冷淑芳等人以提供劳动者受害责任为由向本院提起起诉，该案在庭审过程中，第三人冷淑芳以本案不属于人民法院直接受案范围，应适用工伤保险条例的规定进行工伤认定为由，要求本院裁驳其诉讼请求，本院以“原告以本案属劳动争议纠纷，要求裁驳其诉讼请求的要求，符合法律规定”为由，于2015年4月21日作出（2015）平民一初字第1398号民事裁定书，驳回第三人冷淑芳等人的起诉。
再查明，2015年7月9日，第三人冷淑芳向被告平度市人力资源和社会保障局提交了工伤认定申请。被告平度市人力资源和社会保障局受理后，向原告送达了工伤认定限期举证告知书，原告于2015年7月14日提交了答复意见书，称公司张某贵此人。因第三人冷淑芳就其丈张某贵与原告青岛平度晶磊石材有限公司之间是否存在劳动关系发生争议，被告平度市人力资源和社会保障局于2015年7月16日依法中止工伤认定程序。第三人冷淑芳向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，平度市劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月19日作出平劳人仲不受字〔2015〕第39号不予受理通知书，以不属于劳动争议受案范围为由不予受理。后，第三人冷淑芳又以劳动关系争议为由，再次向本院起诉，本院于2015年11月20日以“不属于劳动争议”为由作出（2015）平民一初字第1398号民事裁定书，驳回第三人冷淑芳等人的起诉。
还查明，2016年1月8日第三人冷淑芳向被告平度市人力资源和社会保障局补交了（2015）平民一初字第3197号民事裁定书；同时，被告平度市人力资源和社会保障局根据第三人冷淑芳提供的相关材料恢复了工伤认定程序，并根据第三人的申请到本院调取了（2015）平民一初字第1398号民事裁定书及庭审材料；经审查核实，被告平度市人力资源和社会保障局于2016年3月29日作出了青平人社伤认决字〔2015〕第PD000219号《工伤认定决定书》并送达给原告，认定第三人冷淑芳丈张某贵生前与原告之间存在事实劳动关系，并依据《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定，认定第三人冷淑芳丈张某贵的死亡视为工伤。原告不服，于2016年5月27日向被告平度市人民政府提出行政复议申请，请求撤销平度市人力资源和社会保障局作出的青平人社伤认决字〔2015〕第PD000219号《认定工伤决定书》行政行为。同日，被告平度市人民政府依法予以受理，并于2016年6月3日向平度市人力资源和社会保障局送达了《提出行政复议答复通知书》。2016年6月7日，被告平度市人力资源和社会保障局向平度市人民政府提交了《行政复议答复通知书》。2016年7月22日，被告平度市人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出了平政复决字〔2016〕160号《行政复议决定书》并向当事人送达，该决定维持了被告平度市人力资源和社会保障局作出的青平人社伤认决字〔2015〕第PD000219号《工伤认定决定书》行政行为。原告于2016年8月9日向本院提起行政诉讼。
本院认为，本案争议的焦点是第三人冷淑芳丈张某贵生前入职时已经超过60岁，且享受城乡居民基本养老保险待遇与原告平度晶磊石材有限公司是否构成劳动关系。
首先，确认劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应对劳动者与用人单位是否形成劳动法上的隶属关系予以考量，即用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》【劳社部发[2005]12号）】第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述法规规定，用人单位与劳动者未签订劳动合同，只要劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬，亦可构成劳动关系。本案中，第三人冷淑芳张某均贵生前在原告平度晶磊石材有限公司的管理、指挥下从事门卫工作六年之久，并受原告平度晶磊石材有限公司制定的管理制度的约束，原告平度晶磊石材有限公司亦按时向其支付劳动报酬，且第三人冷淑芳张某均贵生前与原告平度晶磊石材有限公司均符合劳动法律、法规规定的主体资格，因此，第三人冷淑芳张某均贵生前与原告平度晶磊石材有限公司之间具备事实劳动关系的构成要件。
其次，《中华人民共和国劳动法》第十五条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二条亦规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”据此，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者。本案第三人冷淑芳张某均贵生前在原告平度晶磊石材有限公司从事门卫工作并未违反上述规定。
再次，《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，因此，达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，而享受养老保险待遇或领取退休金才是劳务关系存在的基本前提。第三人冷淑芳张某均贵生前从平度市城乡居民社会基本养老保险中心领取的居民基本养老保险待遇，属于地方政府政策性补贴，并不等同于国家法律法规规定的社会养老保险，亦不属于《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>（三）》第七条规定的养老保险待遇范畴，因此，本案不能认定第三人冷淑芳张某均贵生前享受城乡居民基本养老保险待遇后与原告平度晶磊石材有限公司之间构成劳务关系。
综上三点，本院张某均贵生前与原告构成劳动关系张某均贵在工作时间和工作岗××疾病在48小时之内经抢救无效死亡，符合《工伤保险条列》第十五条第（一）项规定的情形，依法应当视为工伤。被告作出的青平人社伤认决字〔2015〕第PD000219号《工伤认定决定书》符合法律规定
被告平度市人力资源和社会保障局在收到第三人提出的工伤认定申请后，依法履行了立案受理、送达限期举证告知书、中止工伤认定程序、作出工伤认定决定书并予以送达等法定程序。故，被告平度市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定程序合法。
《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；”本案中，被告平度市人民政府在收到原告提出行政复议申请后，在法定期限内先后作出了行政复议受理通知书、提出行政复议答复通知书和行政复议决定书，其受理和通知以及复议决定的内容，均符合法律规定。
综上，被告平度市人力资源和社会保障局作出的青平人社伤认决字〔2015〕第PD000219号《工伤认定决定书》和被告平度市人民政府作出的青政复决字〔2016〕160号《行政复议决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，依法应予维持。原告的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告平度晶磊石材有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告平度晶磊石材有限公司负担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 郭占江
人民陪审员 王善阁
人民陪审员 李洪岩
二〇一七年一月二十日
书 记 员 董