湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）益法刑二终字第69号
原公诉机关桃江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1961年11月1日出生，汉族，长沙市岳麓区人，高中文化，农民，因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年6月22日被桃江县公安局刑事拘留，经桃江县人民检察院批准，于同年7月29日被该局执行逮捕。现押于桃江县看守所。
湖南省桃江县人民法院审理桃江县人民检察院指控原审被告人李某某犯合同诈骗罪一案，于二0一四年七月十日作出（2014）桃刑初字第101号刑事判决，原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，
（一）被告人李某某合同诈骗吴某某的事实
2011年上半年，被告人李某某经人介绍认识吴某某，李某某虚构其被湖南锦陵交通能源开发有限公司聘请为项目经理，正承包湖南益马高速公路开发建设有限公司的益马高速工程的第一工区K1-K12.37公里土建施工项目的情况，并利用伪造的“湖南益马高速公路开发建设有限公司研究同意湖南锦陵交通能源投资有限公司成立湖南益马高速公路材料供应部”文件和“湖南交通能源投资开发有限公司为湖南益马高速公路建设施工第一工区K1-K12.37公里土建施工包工包料”通知，骗取被害人吴某某的信任，于2011年7月21日与被害人吴某某签订了一份《合作施工协议书》，协议约定乙方（吴某某）须向甲方（李某某）交纳20万元的履约保证金，保证金在施工队伍进场开工一个月退还，开工日期定在2011年9月31日，如不能开工，甲方将在签订协议之日起三个月内退还乙方保证金。协议签订当日被害人吴某某支付了16万元保证金给李某某，2011年9月10日，被害人吴某某将剩余的4万元保证金给了李某某，李某某均出具了收条。被告人李某某收取工程保证金20万元后逃匿，将所骗保证金用于偿还高利贷或挥霍。
2013年7月22日，被告人李某某的儿子李某翔代其归还被害人吴某某人民币10万元，取得了被害人吴某某的谅解。
（二）被告人李某某合同诈骗杨某某的事实
2012年5月3日，被告人李某某冒用湖南锦陵交通能源投资开发有限公司名义，利用伪造的“建设工程施工材料定购合同协议书”，骗取被害人杨某某的信任，与其签订《厂区土建施工承包合同》，合同约定工程开工时间为2012年5月8日，合同签订时乙方（杨某某）向甲方（李某某）交履约金10万元。合同签订当日杨某某交付10万元现金给李某某，李某某出具了收据。后李某某又以投资方湖南锦陵交通能源投资开发有限公司资金没有到位及工程需要资金为由，继续从杨某某手里骗取人民币13.1万元。
2012年9月，被告人李某某虚构“云南建工集团总公司广空长沙基地工程建设项目部土石方工程”，利用伪造的“云南建工集团总公司广空长沙基地工程项目部承诺书”和“云南建工集团总公司目标管理责任书”，骗取被害人杨某某的信任，于2012年9月25日与其签订“建筑工程承包合作协议书”，先后骗取杨某某人民币29.8万元。
另查明，桑植县鹰嘴山石材开发有限责任公司的法定代表人为许某。
原判认定上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、相关书证、被告人的供述等。
原判认为，被告人李某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物达72.9万元，数额特别巨大，应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产的幅度内处罚。被告人李某某的家属积极退赔被害人吴某某部分现金，并取得了被害人吴某某的谅解，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条第三款（一）项、（三）项之规定，以被告人李某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。
被告人李某某上诉提出：他与杨某某之间的往来是经济纠纷，不构成合同诈骗犯罪。请求二审改判。
经二审审理查明的事实与原审相同。
（一）证明上诉人（原审被告人）李某某合同诈骗吴某某20万元事实的证据有：
一、书证
1、户籍证明，证实李某某身份情况。
2、桃江县公安局受案登记表，证实2013年4月11日，被害人吴某某报警称，2011年7月21日，李某某拿虚构的承包益马高速工程第一工区K1-K12.37公里土建施工包工包料的通知书与吴某某签订合作施工协议书，将益马高速工程第一工区K1-K12.37公里土建施工项目转包给吴某某，骗取吴某某工程保证金20万元后携款逃逸。
3、桃江县公安局立案决定书，证实2013年4月11日，桃江县公安局对吴某某被合同诈骗案立案侦查。
4、在逃人员登记信息表，证实2013年4月12日上诉人李某某因合同诈骗案被桃江县公安局网上追逃。
5、襄阳市铁路公安处谷城车站派出所出具的抓获上诉人李某某的经过，证实2013年6月19日0时，李某某在谷城火车站被襄阳市铁路公安处谷城车站派出所民警抓获归案。
6、湖南益马高速公路开发建设有限公司文件，证明以湖南益马高速公路开发建设有限公司的名义于2011年3月6日出具的文件，内容为湖南益马高速公路开发建设有限公司研究同意湖南锦陵交通能源投资有限公司李某平、李某某成立湖南益马高速公路材料供应部。
7、湖南益马高速公路开发建设有限公司通知，证明以湖南益马高速公路开发建设有限公司的名义于2011年1月28日出具的通知，内容为湖南交通能源投资开发有限公司为湖南益马高速公路建设施工第一工区K1-K12.37公里土建施工包工包料。
8、合作施工协议书，证明上诉人李某某以益马高速标段项目经理部的名义与被害人吴某某于2011年7月21日签订了合作施工协议书，约定在本协议签订前，乙方（吴某某）须向甲方（李某某）交纳20万元的履约保证金，保证金在施工队伍进场开工一个月退还，开工日期定在2011年9月31日，如迟迟不能开工，甲方将在签订协议之日起三个月内退还乙方保证金。
9、收条一份，证明上诉人李某某于2011年7月21日收吴某某合同保证金16万元。
10、收条一份，证明上诉人李某某于2011年9月10日收取被害人吴某某合同保证金4万元。
11、湖南益马高速公路开发建设有限公司证明，证明该公司未与湖南交通能源投资开发有限公司签订关于湖南益马高速公路建设施工第一工区K1-K12.37公路土建施工合同一事。该公司未同意湖南锦凌交通能源投资有限公司李某平、李某某两人成立湖南益马高速公路材料供应部及材料供应。2011年元月28日、3月6日以公司所发通知、文件非该公司签发，公章也不是该公司所盖。
12、湖南省工商行政管理局企业注册登记资料，证明湖南锦陵交通能源开发有限公司的法定代表人是李某平。
13、短信内容的照片两张，证明2012年6月28日，发件人所发短信称：“我不会骗你，因为我是在和他们商量请你相信。”2012年8月26日，发件人所发短信称：“现在几个公司的人都在北京益马高速有动静了，晚点再联系。”
14、收条一份，证明上诉人李某某的儿子李某翔代其父亲李某某归还吴某某10万元。
15、调解协议一份，证明上诉人李某某的儿子李某翔代李某某还款10万元给吴某某，吴某某对李某某的行为表示谅解。
二、证人证言
16、朱某华的证言，证明2011年7月份，他在益阳碰到王某山和吴某某，王某山讲要他照顾吴某某做点事，他就介绍吴某某认识了李某某。李某某与吴某某签订合作施工协议书时他在场，当时是龚某升起草的协议，他还提醒吴某某和龚某升，要他们必须查看李某某的承包合同书，完善手续后才能签字，因为他也一直没有看到过李某某承包益马高速的合同，只听李某某讲他交了600万元钱押金到益马高速公路开发建设有限公司，李某某也没有将交押金的条据给他看过，只给两份湖南益马高速公路开发建设有限公司的通知文件复印件给他看了。吴某某分两次交给李某某20万元，李某某都出具了收条。他和吴某某向李某某提出要看李某某的承包合同和交押金600万元的条据，李某某承诺等吴某某签完合同，交完押金后就给他们看，后来等吴某某签了合同，交了押金后，李某某一直不提供东西，后来就一直联系不上。
17、陈某玲的证言，证明2011年1月28日和2011年3月6日以他们公司名义出具的并盖有他们公司公章的两份文件不是他们公司出具的，用的也不是他们公司的公章，因为他们单位发的文件和公章有编号。他不认识李某平和李某某，他们公司也没有这两个人。他们公司没有将工程发包给任何单位和个人，也没有与湖南交通能源投资开发有限公司签订土建施工包工包料合同。
18、李某平的证言，证明他们公司没有与益马高速公路开发建设有限公司签订承包合同，他是经过朋友介绍认识李某某的，李某某的介绍人交给他们公司60万元，现在已经全部退还给交款人了。他不知道李某某两份文件从何而来，也从来没有委托李某某承包工程。他不认识吴某某、龚某升、朱某华、王某山。
三、被害人陈述
19、被害人吴某某陈述，证明2011年6月，他和朋友王某山在益阳碰到王某山的朋友朱跃华和李某某，他听李某某讲其被湖南锦陵交通能源投资有限公司的法人李某平聘请为项目经理，正承包湖南益马高速公路开发建设有限公司的益马高速工程的第一工区K1-K12.37公里土建施工项目。李某某将李某平的聘书和湖南益马高速公路开发建设有限公司的通知给他看了，他信以为真，于2011年7月21日与李某某签订了一份《合作施工协议书》，他在2011年7月21日当天支付了16万元保证金给李某某，2011年9月10日，将剩余的4万元钱保证金给了李某某，李某某均出具了收条。他多次询问李某某关于工程的事项，李某某均以各种理由搪塞，也不退还保证金。2012年6月28日，李某某用手机号码给他发短信，称：“我不会骗你，因为我是在和他们商量请你相信。”2012年8月26日，李某某用手机号码给他发信息，称：“现在几个公司的人都在北京益马高速有动静了，晚点再联系。”
四、上诉人（原审被告人）的供述和辩解
20、上诉人（原审被告人）李某某供述，2011年3、4月份的样子，他通过王某山认识了吴某某，他讲起益马高速公路有个标是湖南锦陵交通能源投资有限公司中了，他说该公司的法人代表为李某平，聘请了他为项目经理，他讲益马高速的K1-K12.37公里的土建施工和材料供应都是归他们搞。2011年7月21日他与吴某某签订了一份“合作施工协议书”。合同签订当日吴某某交给他保证金16万元，他出具了收条，2011年9月10日，吴某某付给他保证金4万元，他出具了收条。所收20万元保证金有10万元他是还给了彭学武，剩下的6万元被他花掉了，第二次给他的4万元，被他到张家界去搞工程项目花掉了，他一直没有将钱退掉。李某平并没有任命授权他为益马高速项目经理，他提供给吴某某的两份益马高速公路开发建设有限公司的文件也是李某平公司的人给他的，他当时付了一万元给那个人。
（二）证明上诉人（原审被告人）李某某合同诈骗杨某某52.9万元事实的证据有：
一、书证
1、厂区土建施工合同书，证明2012年5月3日，上诉人李某某冒用湖南锦陵交通能源投资开发有限公司的名义，以湖南锦陵交通能源投资开发有限公司、张家界天景建筑材料有限公司作为甲方（建设单位）与乙方（施工单位）签订厂区土建施工合同书，合同上无湖南锦陵交通能源投资开发有限公司法定代表人签字或盖章，亦未加盖该公司公章。
2、收条一份，证明李某某于2012年5月3日收取杨某某项目保证金10万元。
3、建设工程施工材料定购合同协议书，证明上诉人李某某冒用湖南锦陵交通能源投资开发有限公司、张家界天境国际旅游度假开发有限公司的名义，与张家界天景建筑材料有限公司（法人代表为被告人李某某）签订合同。
4、湖南锦陵交通能源投资开发有限公司证明，证明以该公司名义签订的建设工程施工材料定购合同协议书，该公司不知情，合同上的公章系伪造。
5、借条一份，证明2012年6月22日，上诉人李某某借到被害人杨某某现金5万元。
6、企业法人营业执照，证明桑植县鹰嘴山石材开发有限责任公司法定代表人为许某，营业期限为2004年10月20日至2054年10月19日。
7、桑植县鹰嘴山石材开发经营转让协议书，证明2008年10月31日，甲方为桑植县鹰嘴山石材开发有限责任公司（法定代表人邹某生）将桑植县鹰嘴山石材开发有限公司及其所开发经营的生产厂、矿山开采权等整体转让给乙方（许某）经营20年。
8、桑植县鹰嘴山石材开发有限公司开发经营转让补充协议书，证明2010年8月24日，甲方（邹某生）与乙方（许某）达成补充协议：双方于2008年10月31日达成的公司股权和矿山开发经营整体转让协议有效，双方须按协议约定的权利义务继续履行。
9、建筑工程承包合作协议书，证明2012年9月25日，上诉人李某某与被害人杨某某就空十八师长沙基地机场搬迁工程签订合同。
10、汇账明细，证明被害人杨某某转账给上诉人李某某的情况。
11、李某某诈骗报案人现金情况说明，证明从2012年5月3日至2012年12月17日止，被害人共分20笔被骗现金52.9万元。
12、云南建工集团总公司广空长沙集团工程项目部承诺，证明承诺内容为，云南建工集团总公司广空长沙基地工程建设项目部特承诺本工程项目土石方工程指定由李某某总承包管理。
13、云南建工集团总公司目标管理责任书，证明上诉人李某某以湖南双江建设工程有限公司的名义与云南建工集团总公司签订目标管理责任书，内容为根据建筑工程规范要求云南建工集团总公司广空长沙基地机场基础工程建设项目由李某某、刘某军实行目标管理。
14、协议书，证明刘某军（湖南双江建设工程有限公司代表人）与上诉人李某某签订协议，协定广空十八师长沙基地项目刘某军为牵引方与李某某合作，中标方为云南省建工集团总公司。
15、存款凭条五份、转账凭条一份，证明上诉人李某某于2012年9月18日存款3万元，9月29日存款2万元，9月19日存款2万元，10月23日存款1万元，10月14日存款5000元，2012年9月13日杨某某转账20万元给李某某。
16、花明楼镇人民政府证明，证明云南建工集团总公司长沙基地工程建设项目部没有在花明楼和大屯营镇承包任何关于机场建设的工程项目。
（二）证人证言
17、证人闫某某的证言，证明2012年3月9日，他通过邹某生认识了李某某，邹某生介绍石材厂要扩大规模，扩建厂房，李某某要他交3万元押金，双方谈妥后，他于2012年4月24日带施工队正式施工，到2012年5月25日因天景公司没有拨付资金而被迫停工，他与李某某没有签订合同，但提供了合同样式给他，是湖南锦陵公司要签的施工合同。
18、证人邹某生的证言，证明鹰嘴山石材厂的法人代表以前是他，2010年他与许某签订转让经营权协议书后，法人代表就为许某了，2012年李某某找到他们石材厂，提出要扩建石材厂，加工的石材由李某某负责收购。
三、被害人陈述
19、被害人杨某某陈述，2012年5月3日上午，他经慈利县一个叫刘仁理的介绍，张家界天景建筑材料有限公司的法人代表叫李某某，他们公司在桑植县刘家坪鹰嘴山石材场承包了厂区的土建工程项目，造价700万元。当天刘仁理和他在张家界永定区紫舞公园对面的晶悦宾馆二楼的一个客房内与李某某等人见面，当时在场的还有邹某生（石材场前负责人）和一个叫曹建军（李某某公司职员）。李某某介绍，鹰嘴山石材加工厂的工程马上要开工了，要他交10万元钱保证金。李某某与他就在晶悦宾馆客房内签订了湖南锦陵张家界鹰嘴山石业厂区土建施工合同书，签了合同后他就从银行取出10万元存到李某某的银行卡上，李某某当场出具了收据。2012年6月22日，李某某又以投资方湖南锦陵公司的资金没有到位为由，又向他借了5万元，之后又以工程需要费用的名义陆续从他手中拿了现金1.5万，从银行转账到李某某建行账户共6.6万元，是分八次转的账。鹰嘴山石材场工程一直没有动工，他多次询问李某某工程什么时候开工，李某某都讲快了，等投资方资金一到位就会开工，后来他才知道鹰嘴山石材场已经于2008年从邹某生手上转让给许某。
2012年9月12日，李某某打电话告诉他自己承包了云南建工集团总公司广空长沙基地工程建设项目部土石方工程，地点在宁乡，需先交20万元保证金，他就于2012年9月13日通过建设银行在慈利转了20万元钱到李某某的建行卡上，后来于2012年9月18日、19日，又要他分两次转了5万元钱到李某某的建行卡上。9月25日，李某某回到长沙市，他就要李某某提供云南建工集团总公司广空长沙基地工程建设项目的资料给他看，李某某复印了一份资料给他。双方于当日在益阳市赫山区宾馆里签订了建筑工程承包合作协议书，之后李某某又以这个工程的名义分五次要他转了4.8万元，这个工程李某某共骗了他29.8万元。2012年12月份开始，他多次打李某某电话，开始李某某以各种理由推脱，后来干脆不接他电话。
四、上诉人（原审被告人）的供述与辩解
20、上诉人（原审被告人）李某某供述，2012年5月3日，杨某某通过邹某生找他商谈要在鹰嘴山石材厂做点工程，他就要杨某某先交纳10万元工程项目保证金，杨某某交了10万元钱给他，他当场出具了收据。之后他又以鹰嘴山项目需资金为由，又向杨某某先后借了13.1万元钱，共23.1万元，到2012年9月份，他因为要搞宁乡的一个工程，是云南建工集团总公司广空长沙基地工程建设项目部土石方工程，是在宁乡花明楼，他因为需要资金，就打杨某某的电话，要他借钱给他，他讲他在宁乡花明楼准备搞一个土石方工程，需要一些资金。杨某某就通过银行转账到他的建设银行卡，是分七、八次转的账，第一笔是20万元，之后数额小一些，共29.8万元钱。这几笔钱是他私人借杨某某的，总共从杨某某手里拿了52.9万元。
2012年9月25日，他与杨某某签订了空十八师长沙基地机场搬迁工程的建筑工程承包合作协议书，签这份协议书之前，他向杨某某借钱，杨某某讲这个工程他要入股，他讲等他进场以后他同意杨某某入股，如果没有搞好，进不了场，杨某某的钱就算先借给他。
云南建工集团总公司广空长沙基地工程建设项目部承诺书、云南省建工集团总公司合同专用章、湖南双江建设工程有限公司的印章都是他伪造的，是他花了100多元钱在长沙火车站找人私刻的，伪造这些资料是为了使杨某某相信他在宁乡花明楼承包了机场建设，好向杨某某借钱，
上诉人（原审被告人）李某某的辩护人向人民法院提交两份证据：
21、收购协议书，证明2011年12月22日，桑植鹰嘴山石材开发有限公司（法定代表人邹某生）将全部股权及资产转让给张家界天景建筑材料有限公司（法定代表人为李某某）。
22、土地租赁协议书，证明张家界天景建筑材料有限公司承租了刘家坪乡莫子山村所属7000平方米的土地，用于建筑材料开发。
上述证据均已经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，应依法追究其刑事责任。上诉人李某某骗取对方当事人财物达72.9万元，应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产的幅度内处罚。上诉人李某某的家属积极退赔被害人吴某某部分现金，并取得了被害人吴某某的谅解，依法可以从轻处罚。上诉人李某某提出他与杨某某之间的往来是经济纠纷，不构成合同诈骗犯罪。请求二审改判的辩解理由，经查，上诉人李某某在没有实际合同履行能力、且未实际取得鹰嘴山石材开发有限责任公司股权的情况下，通过冒用湖南锦陵交通能源投资开发有限公司的名义，利用伪造的《建设工程施工材料定购合同协议书》，骗取被害人杨某某的信任，与被害人杨某某签订《厂区施工承包合同》，收取被害人杨某某保证金10万元，后又以投资方资金未到位和工程需要费用为由，继续骗取被害人杨某某人民币13.1万元，上诉人李某某在收取工程保证金后却未实际履行合同，亦未归还保证金给被害人。虽上诉人李某某在合同签订前，与鹰嘴山石材加工厂签订了股权转让协议，以及与邹某生签订了土地租赁协议，并就厂房进行了扩建，前期的准备虽不排除他有承包鹰嘴山石材加工厂土建工程项目的意愿，但在实际上资金未到位，工程无法进行的情况下，仍以工程为诱饵，来骗取被害人杨某某的信任，从其手中骗取钱财，杨某某交纳保证金并分多次打款给上诉人李某某，并不是工程投资或借款，综合全案证据分析，应认定上诉人李某某的行为具有非法占有的目的，李某某与杨某某签订的《厂区施工承包合同》的行为应认定为合同诈骗。上诉人李某某以虚构的云南建工集团总公司、湖南双江建设工程有限公司，伪造的云南省建工集团总公司合同专用章、湖南双江建设工程有限公司的印章，通过伪造的两份文件，通过虚构“云南建工集团总公司广空长沙基地工程建设项目部土石方工程”，骗取被害人杨某某的信任，与其签订《建筑工程承包合作协议书》，应认定上诉人李某某的行为具有非法占有的目的，上诉人李某某以虚构“云南建工集团总公司广空长沙基地工程建设项目”为由，骗取杨某某的29.8万元证据不足的的行为应认定为合同诈骗。综上，上诉人李某某的辩解理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 练川南
代理审判员 邹 隽
代理审判员 夏 勇
二〇一四年十月十日
书 记 员 田 蜜