浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙金刑二终字第342号
原公诉机浦江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张金桥。因本案于2011年12月27日被浦江县公安局刑事拘留，2012年1月19日被逮捕。现押于浦江县看守所。
辩护人朱明光、诸葛东升，浙江仙华律师事务所律师。
浦江县人民法院审理浦江县人民检察院指控原审被告人张金桥犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪、抽逃出资罪一案，于2013年8月21日作出（2012）金浦刑初字第743号刑事判决，原审被告人张金桥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员黄新明出庭履行职务，原审被告人张金桥及辩护人诸葛东升到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、合同诈骗部分事实
2010年6月，被告人张金桥和金樟远等人注册成立浙江丽罗兰家纺有限公司（以下简称丽罗兰公司），注册资本522万元。至同年9月，丽罗兰公司经公司股东决议，公司类型变更为张金桥之弟张某甲所有的一人有限公司。尔后，被告人张金桥以丽罗兰公司名义向浦江县浦阳街道金根铜锁芯厂购买金垒大道166号的厂房，转让价为918万元。2010年12月3日，被告人张金桥以其弟张某甲名义以丽罗兰公司名下的金垒大道166号厂房作抵押向陈立生借款800万元，其中500万元用于支付金垒大道166号厂房的转让金，300万元用于偿还邵某、黄某甲的借款及利息。后因其他债权人向被告人张金桥催债，被告人张金桥在明知自己无实际履行能力的情况下，于2011年1月10日将已抵押给陈立生的金垒大道166号厂房卖给浦江县天姿水晶加工机械厂，所得购房款400万元用于偿还借款，其中300万元还给郑卫星，100万元还给李卫柱。被告人张金桥没有还款能力，无法将金垒大道166号厂房土地使用权证、房屋所有权证等证件按买卖契约规定移交给浦江县天姿水晶加工机械厂，后在浦江县天姿水晶加工机械厂多次催讨下，被告人张金桥退还了170万元，余款230万元被被告人非法占为己有。
二、非法吸收公众存款部分事实
2007年至2011年期间，被告人张金桥以还贷款、资金周转等为由，以承诺一定期限内还本及支付月利息1.5分至6分不等的高额利息为诱饵，未经中国人民银行批准，向46名社会不特定对象吸收资金共计6200余万元，造成损失3400余万元，具体事实如下：
1、2011年1月，被告人张金桥向陈大林非法吸存50万元，该款至今未归还。案发前，支付利息4.5万元。
2、2010年12月，被告人张金桥向陈大卫非法吸存20万元，该款至今未归还。
3、2010年6月，被告人张金桥通过黄建成介绍向陈福英非法吸存300万元，后归还本金200万元，支付利息69万元。
4、2010年11月、12月，被告人张金桥向陈伟旦共非法吸存50万元，该款至今未归还。
5、2011年6月，被告人张金桥向洪信满非法吸存170万元，该款至今未归还。
6、2007年至2009年，被告人张金桥向胡某非法吸存10万元，后归还本金10万元。
7、2009年至2010年，被告人张金桥向黄某甲共非法吸存50万元，后归还本金50万元。
8、2010年12月份，被告人张金桥向金红林非法吸存50万元，该款至今未归还。
9、2008年12月，被告人张金桥经黄某乙介绍向琚青非法吸存27万元，该款至今未归还。案发前，支付利息14余万元。
10、2009年至2010年，被告人张金桥向陈金星共非法吸存120万元，该款至今未归还。
11、2011年4月，被告人张金桥向倪健国非法吸存50万元，该款至今未归还。
12、2010年4月及6月，被告人张金桥向黄建成共非法吸存113万元，后归还本金8万元。
13、2010年，被告人张金桥向方双双非法吸存235万元，该款至今未归还。案发前，支付利息50余万元。
14、2010年至2011年间，被告人张金桥向谭建平共非法吸存75万元，该款至今未归还。
15.、2007年至2011年，被告人张金桥向魏开发共非法吸存100万元，该款至今未归还。
16、2008年至2010年，被告人张金桥向杨安喜共非法吸存10万元，该款至今未归还。
17、2008年10月，被告人张金桥向杨根炎非法吸存10万元，该款至今未归还。案发前，支付利息1.5万元。
18、2010年，被告人张金桥向杨人样共非法吸存50万元，经杨人样介绍向朱竹仙非法吸存10万元，该60万元本金至今未归还。案发前，支付杨人样利息17.5万元，支付朱竹仙利息3万元。
19、2009年，被告人张金桥向杨有凡非法吸存6万元，后归还本金2万元。案发前，支付利息3万元。
20、2008年下半年至2011年，被告人张金桥向赵幸珍非法吸存80万元，该款至今未归还。
21、2008年，被告人张金桥向张大正非法吸存60万元，该款至今没有归还。
22、2011年3月，被告人张金桥经黄某丙介绍向方灵云非法吸存50万元，该款至今未归还。
23、2011年3月，被告人张金桥经方灵云介绍向凌凤霞非法吸存50万元，后归还本金10万元。
24、2011年1月，被告人张金桥向张时庆非法吸存22万元，该款至今未归还。
25、2008年下半年至2011年，被告人张金桥向张秀英非法吸存50万元，该款至今未归还。
26、2010年至2011年，被告人张金桥向赵文淑共非法吸存300万元，后归还了大部分本金。
27、2010年至2011年，被告人张金桥向郑卫星共非法吸存480万元，后归还380万元。
28、2010年，被告人张金桥向周春海非法吸存10万元，该款至今未归还。
29、2010年11月，被告人张金桥向周红霞非法吸存84.8万元，该款至今未归还。
30、2011年4月，被告人张金桥通过黄某丙介绍向周小明非法吸存200万元，该款至今未归还。案发前，支付利息35万元。
31、2010年，被告人张金桥向朱晓非法吸存100万元，该款至今未归还。
32、2010年，被告人张金桥向朱伟正非法吸存100万元，后归还本金50万元。
33、2010年5月，被告人张金桥向朱筱洪非法吸存200万元，后归还本金100万元。
34、2009年至2010年，被告人张金桥向邵某非法吸存200万元，后归还本金200万元。
35、2010年12月3日，被告人张金桥通过邵某介绍由其弟张某甲出面以浙江丽罗兰家纺有限公司名下的金垒大道166号厂房作抵押向陈立生非法吸存800万元，该款至今未归还。案发前，支付利息20万元。
36、2007年至2011年，被告人张金桥向童海青非法吸存200万元，该款至今未归还。
37、2010年3月份，被告人张金桥向蒋某非法吸存5万元，后还清了本金。
38、2007年，被告人张金桥向陈某甲非法吸存50万元，后还清了本金。
39、2010年，被告人张金桥通过黄某丙介绍向余海云非法吸存1000余万元，后还清了本金。
40、2010年，被告人张金桥向李卫柱非法吸存200万元，后归还了本金190万元。
41、2010年6月，被告人张金桥向徐永福非法吸存20万元，该款至今未归还。案发前，支付利息1.6万元。
42、2010年10月，被告人张金桥向张贵喜非法吸存200万元，该款至今未归还。案发前，支付利息50余万元。
43、2011年1月，被告人张金桥向鲍淑珍非法吸存58万元，该款至今未归还。
44、2009年12月，被告人张金桥向陈红卫非法吸存20万元，后归还本金10万元。案发前，支付利息10余万元。
45、2010年2月、3月，被告人张金桥分两次向黄建军共非法吸存100万元，该款至今未归还。案发前，支付利息10余万元。
46、2011年2月，被告人张金桥分两次向徐雪花共非法吸存34万元，该款至今未归还。
三、抽逃出资部分事实
原金贝公司注册资本300万元，2010年5月31日，该公司股东张金桥，向他人借款780万元，用于增加注册资本，使得公司注册资本达1080万元。验资成功后，被告人张金桥于2010年6月1日将780万元增资款抽逃出用于归还借款。现金贝公司已欠他人货款及加工款1000余万元。2010年6月，被告人张金桥和金樟远等人注册成立丽罗兰公司，注册资本522万元。该522万元注册资本全部由被告人张金桥向他人借得，验资完后于2010年6月4日被告人张金桥将注册资本522万元抽逃出用于归还借款。2010年9月，被告人张金桥以丽罗兰公司名义向浦江县浦阳街道金根铜锁芯厂购买金垒大道166号的厂房，转让价为918万元。过户后被告人张金桥以其弟张某甲名义以金垒大道166号厂房作抵押向陈立生借款800万元，用于归还借款及支付转让金，最后丽罗兰公司只支付了800余万元转让金，造成浦江县浦阳街道金根铜锁芯厂损失100余万元。
原判认为，被告人张金桥以非法占有为目的，在签订、履行厂房买卖合同过程中，隐瞒自己实际不可能履行合同的事实，骗取对方当事人购房款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人张金桥还向社会不特定对象吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人张金桥违反公司法的规定，伙同他人，还在公司成立后抽逃出资，数额巨大，并给债权人造成重大经济损失，其行为已构成抽逃出资罪。本案部分犯罪系共同犯罪，被告人张金桥一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人张金桥归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第一百七十六条第一款、第一百五十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张金桥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十五万元；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元，决定合并执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币九十五万元。二、责令被告人张金桥退赔犯罪所得；涉案违法所得均予以追缴和没收；扣押的财物由扣押机关依法处理。
原审被告人张金桥上诉提出，其并无骗取购房款的故意，所收400万元购房款也非用于个人挥霍，其行为不构成合同诈骗罪。非法吸收公众存款中的第27起，其向郑卫星借款后用汽车作价80元抵偿债务，原判未予认定；第35起，其向陈立生所借800万元系抵押借款，不属于非法吸收公众存款，且该800万元借款包含第7、34起向黄某甲、邵某两笔借款，原判重复计算；第42起，其向张贵喜所借200万元，系为贾宝明代借，实际使用人为贾宝明，该笔借款不应认定；第45起，其欠黄建军100万元，系向黄建军购买地砖所欠款项，不应认定为非法吸收公众存款。其有检举他人犯罪的立功表现，请求二审从轻改判。
辩护人辩护提出，原审被告人张金桥转让厂房时，并未隐瞒厂房已被抵押的事实，所收400万元厂房转让款用于归还其他借款并未用于个人挥霍，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件。
浙江省金华市人民检察院出庭检察人员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑恰当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人张金桥犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪、抽逃出资罪的事实，有被害人于龙跃、
吴艾珉、陈大林、陈大卫、黄建成、陈福英、陈伟旦、洪信满、金红林、琚青、陈金星、倪健国、黄建成、方双双、谭建平、魏开发、杨安喜、杨根炎、杨人样、杨有凡、赵幸珍、张大正、方灵云、凌凤霞、张时庆、张秀英、赵文淑、郑卫星、周春海、周红霞、周小明、朱晓、朱伟正、朱筱洪、陈立生、李卫柱、徐永福、鲍淑珍、陈红卫、黄建军、徐雪花的陈述，证人邵某、黄某甲、黄某乙、郑某、朱某、张某甲、杨某、胡某、蒋某、陈某甲、张某乙、陈某乙、黄某丙、张某丙、缪某、金某的证言，已决犯金樟远的供述，厂房买卖契约，收条，抵押借款协议，浦江县公证处债权文书公证书，借条复印件，借款协议书复印件，银行存取款、汇款凭证，民事裁定书、民事判决书、民事调解书，搜查笔录，扣押、发还物品清单，丽罗兰公司验资开户材料及股东会决议，丽罗兰公司验资材料，金贝公司工商变更登记情况，浦江倪山工艺有限公司工商变更登记情况，丽罗兰公司登记情况及章程，银行查询存款汇款材料，归案经过，户籍证明等证据证实。原审被告人张金桥亦有供述在卷佐证。上述证据均经庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人张金桥在签订、履行厂房买卖合同过程中，既未征得厂房抵押权人同意又向被害人隐瞒了厂房已抵押的事实，在明知厂房无法转让的情况下，仍骗取被害人购房款用于他用，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。非法吸收公众存款中的第27起，原审被告人张金桥辩解用汽车作价80万元抵偿债务郑卫星债务，依据不足；第35起，原审被告人张金桥向陈立生借款800万，抵押与否不影响非法吸收公众存款的成立；原审被告人张金桥向黄某甲、邵某借款，后张金桥向陈立生借款中的部分款项用于归还该两笔借款，张金桥向黄某甲、邵某的借款与向陈立生的借款系不同的借款关系，原判分别予以认定并无不当；第42起，原审被告人张金桥辩解其为贾宝明向张贵喜代借200万元，实际使用人为贾宝明，依据不足；第45起，原审被告人张金桥辩解其欠黄建军100万元系货款，依据不足。原审被告人张金桥提出其有立功表现，未查证属实，不予采纳。原审被告人张金桥所提上诉理由及辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人张金桥以非法占有为目的，在签订、履行厂房买卖合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审被告人张金桥向社会不特定对象吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审被告人张金桥违反公司法的规定，伙同他人，在公司成立后抽逃出资，数额巨大，并造成债权人重大经济损失，其行为已构成抽逃出资罪。检察员的出庭意见与事实及法律规定相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第一百七十六条第一款、第一百五十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢 亮
审 判 员 陈 曜
审 判 员 陈 欢
二〇一三年十一月七日
代书记员 吴燕华