河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第1132号
上诉人（原审被告、反诉原告）河南东尚装饰工程有限公司（下称东尚装饰公司）。组织机构代码：69352251-3。
住所地：河南省郑州市郑州高新技术产业开发区玉兰街55号（驻固始办公地位于固始县蓼城大道秀水公园东门往南300米）。
法定代表人吴晓东，公司总经理。
委托代理人王俊明，河南蓼阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）杨明利，男，1959年12月26日出生，回族，个体工商户，住河南省固始县。
委托代理人丁中彬，固始县城区中心法律服务所法律工作者。
上诉人东尚装饰公司因与被上诉人杨明利装饰装修合同纠纷一案，不服固始县人民法院（2014）固民初字第254号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2015年6月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人东尚公司的委托代理人王俊明，被上诉人杨明利及其委托代理人丁中彬到庭参加了诉讼。本案现已审理完结。
原审经审理查明，2013年7月8日，原告（反诉被告）杨明利（甲方）与被告（反诉原告）河南东尚装饰工程有限公司（乙方）签订了一份《家庭居室装饰装修施工合同》，合同约定，原告将位于水云居小区的沿水别墅一栋将给被告装饰施工，施工面积312平方米。施工内容依《装饰施工内容表》。包工包料，总价款399000元，有效工期50天，首批付款后三天内施工，自2013年7月11日开工，至2013年9月1日竣工。乙方提供的材料依《主材料报价单》。乙方供应的材料、设备，如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用。甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，其返工费用由甲方承担，工期顺延。由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不变。由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，甲方付乙方工程总价款3%的误工费。由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方付甲方工程总价款3%的经济损失。合同签订后，原告已支付工程款20万元。被告未按时交付装修工程。被告在装修房屋的同时，对原告的院落进行了设计施工，建筑游泳池及钢构架。被告称院内施工得到原告同意，且施工时原告也未提出任何异议。原告称未与被告签订院内施工合同，对院内工程不予认可。被告装修的工程经河南蓼城资产评估事务所于2014年10月20日出具的豫蓼评报字（2014）第50号《资产评估报告书》评估，房内装修价值为82862.60元，完成后拆除厨房墙砖43.9㎡价值3951.00元；院内完工游泳池工程价值45680元，钢构架工程价值36435.00元。被告室内装修部分经驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所于2014年8月14日出具的驻天工司鉴所（2014）建质鉴字第87号《司法鉴定意见书》认定：“所检杨明利房屋墙面、地面装饰装修用砖品牌与合同（预算）约定不符。施工质量除表面平整度、接缝直线度、接缝宽度合格外，其它均不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001相关规定。”不合格部分价款根据《资产评估报告书》评估的数据为36172.50元，室内装修价值应为50641.10元。原告已支付20万元，超过已完成工程款149358.9元。鉴定费8000元。
被告提出反诉，称已付订货款225475.7元，其中，已经缴纳定金6万元，且225475.7元（依据原告窗户规格和标准）其中10万元是不能退货的，6万元是定金，共有163182元。并反诉请求原告支付。
原审认为，原、被告所签订的《家庭居室装饰装修施工合同》合法有效。原告应依法支付被告已经完成的工程款，被告施工完成的装修内容，经鉴定有一部分不符合合同及法律规定，依法应从应付工程款中扣除。原告支付的工程款超过已完成的工程款，被告依法应予返还。被告已经施工的院内工程原告以其未与被告签订合同为由不予认可，不予支持。原告称其不知院内施工情况未提供相应的证据，不予认可，故其施工价款应由原告负担。被告已实际违约，且给原告造成了实际损失，双方约定的违约金为乙方每逾期竣工一天，乙方付甲方工程总价款的3%的经济损失，该约定的违约金过高，按合同法司法解释规定，按合同总价款30%酌定较妥。被告已实际违约，故其反诉请求的损失，应由其自己负担。因被告违约，原告诉请解除合同，依法准予。依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条、第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百三十四条第一款第（四）、（七）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定判决：被告河南东尚装饰工程有限公司返还原告杨明利支付的超过其已完成工程量的价款149358.90元；并由被告支付给原告违约金119700元。原告杨明利支付被告河南东尚装饰工程有限公司院内工程款82115.00元。依法解除原告杨明利与被告河南东尚装饰工程有限公司的《家庭居室装饰装修施工合同》；驳回被告的反诉请求。上述款项折抵后被告应于本判决生效后十日内一次性付给原告人民币186943.90元（款经固始县人民法院转）。被告如逾期未按判决书指定的期间履行应给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7285元，反诉费2150元，鉴定费8000元，由被告河南东尚装饰工程有限公司负担。
东尚公司上诉称，一、原审认定上诉人违约与事实不符。导致家居装修工程没有按照合同约定完工的直接原因是被上诉人在家装工程开工不久，新增加院内建造工程，且院内建造工程为家装工程近两倍金额工程量。该装修装饰工程经评估，室内家装为86813.6元，院内建造为82115.00元。室内门窗、家具订货交定金60000元，总投资为228928.6元。从原审判决院内建造工程82115.00元由被上诉人承担，可以证明室内延误工期违约责任应由被上诉人承担。被上诉人要求解除合同，为此造成的损失，即上诉人为其订货所交定金60000元，应由被上诉人承担。二、关于室内装修是否合格问题。因合同约定工程质量及验收执行DBJ08-62-97《住宅建筑装饰工程技术规范》、DB31／T30-1999《住宅装饰装修验收标准》，而鉴定依据是建筑工程国标50210规范，该标准远高于合同约定的标准，所以该鉴定报告不可用，不具有证明力，不能证明室内装修部分不合格。另该别墅家装总面积为312㎡，总造价为39900元，每平方米不足128元，若按国标50210规范验收，是不可能完成该工程的。故原审以此鉴定结论认定上诉人应承担不合格部分工程款36172.5元，显然是错误的。
杨明利答辩称，一、一审认定事实清楚，证据确实充分，程序适当，适用法律正确。双方于2013年7月8日签订《家庭居室装饰装修施工合同》后，上诉人建议答辩人把室外装饰装修工程发包给上诉人，因价格问题双方最终没有达成一致意见，该意向终止，更谈不上签订合同。上诉人擅自施工室外工程，答辩人得知后，要求终止施工，恢复原状，但上诉人至今也未恢复庭院原状，造成居室装修合同没有履行的直接原因是上诉人故意拖延施工，不履行合同，存在明显过错，应承担全部违约责任。二、驻马店天工司法鉴定书认定上诉人提供室内装修工程部分质量不合格适当。第一、该鉴定机构具有合法鉴定资质；鉴定结论具有可靠性和真实性，能够作为认定事实依据。第二、因合同约定的DBJ08-62-97《住宅建筑装饰工程技术规范》、DB31／T30-1999《住宅装饰装修验收标准》已经废止，鉴定机构依据《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001相关规定，认定室内装修部分工程质量不合格有事实及法律依据。第三、上诉人从性价比角度认为以399000元承包价承包该工程若按国标50210规范验收不会做此工程的上诉理由不能成立。首先上诉人系多年从事建筑装饰装修施工企业，对提供格式合同的签订是自愿的，对总价款的合同的内容约定是明知的；其次，上诉人自愿同意以399000元的承包价格承包该装修工程，在合同履行前后及发生纠纷协调过程中，从未向答辩人详细解释和强调过执行合同约定不能做。最后，如果上诉人认为签订合同显示公平或者重大无解，应与答辩人协商解决，协商不成再向人民法院或总裁机构予以变更或撤销，上诉人从未有过此要求或诉求，故上诉人以性价比来抗辩司法鉴定书的鉴定依据，显然不能成立。第四、根据谁主张、谁举证规定，上诉人至今没有拿出任何证据来证明其给答辩人做的室内装修工程合格的证据，故上诉人理应承担赔偿损失和违约责任。恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
根据双方诉辩意见，合议庭归纳案件争议焦点是：1、本案装修装饰延误工期根本原因是否是被上诉人新增加院内建造工程所致，原审判决上诉人承担延误工期违约责任是否有误。2、鉴定机构作出的鉴定结论适用标准是否符合合同约定，该鉴定结论能否作为工程是否合格的依据。
二审诉讼中双方均无新证据向法庭提交。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，上诉人东尚公司与被上诉人杨明利于2013年7月8日签订的《家庭居室装饰装修施工合同》系双方真实意思表示，该合同合法有效，应予确认，双方应按合同约定履行各自义务。杨明利按照合同约定支付了东尚公司已经完成的工程款，但东尚公司所完成的施工部分，经鉴定有不符合合同及法律规定情形，且存在质量问题，该价款不能作为东尚公司已完成的工程价款从杨明利应付工程款中予以扣除。杨明利先行支付的工程款超出东尚公司已完成的工程款部分，东尚公司依法应予返还。一、关于双方是否对院内建造工程进行了口头约定问题。双方虽然没有签订院内建造工程书面合同，但东尚公司对院内建造工程进行了实际施工，且已完成的施工价款经评估价值为82115.00元。该价款与双方签订的《家庭居室装饰装修施工合同》中东尚公司已完成的装饰装修价款（经评估价值为86813.6元，其中不合格部分价款为36172.50元，室内装修合格价值为50641.10元）相当，东尚公司对院内建造工程既投入了物力、财力，也耗费一定的工作量，根据正常交易习惯，结合杨明利对院内建造工程的需求及双方对此曾有合作意向的陈述，可以推定双方间有院内建造工程的口头约定，上诉人该上诉理由成立，本院予以支持。二、关于违约责任及违约金问题。东尚公司确实没能按照双方签订《家庭居室装饰装修施工合同》约定的期限及质量要求完成装饰装修任务，东尚公司存在违约，应承担违约责任。因东尚公司对院内建造工程进行了实际施工，并与家居室内装饰装修工程存在交叉施工情况，装饰装修延误工期与院内建造工程确有一定关联，又因装饰装修质量问题给杨明利造成的损失原审进行了鉴定，并判决由东尚公司予以赔偿，杨明利已支付的工程款与东尚公司实际施工完成的工程价款相差67243.9元（200000元－82115.00元－50641.10元），且杨明利请求解除合同后，东尚公司因室内装饰装修所订标准物件（窗户等）不能退货，交纳定金可能全部或部分不能返还，东尚公司实际损失大于杨明利实际损失，根据过错责任及公平原则，本院酌定东尚公司承担违约金20000元为宜（67243.9元×30%≈20000元），东尚公司该上诉理由部分成立，成立部分予以支持。原审对违约金判决过高，责任分担不当，应予纠正。三、关于鉴定机构作出的鉴定结论适用标准是否符合合同约定，鉴定结论能否作为工程是否合格的依据问题。东尚公司系多年从事建筑装饰装修施工企业，双方签订的《家庭居室装饰装修施工合同》系其提供格式合同，合同约定的住宅装饰装修验收标准已经废止，东尚公司应当明知，对此东尚公司负有过错，应承担相应责任。因鉴定机构及鉴定人员具有司法鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定机构接受法院委托后，依据国家《建筑装饰装修工程质量验收规范》相关规定，作出的鉴定意见书符合实际，应予采信，该鉴定结论可以作为质量是否合格的依据，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销固始县人民法院（2014）固民初字第254号民事判决；
二、依法解除上诉人河南东尚装饰工程有限公司与被上诉人杨明利签订的《家庭居室装饰装修施工合同》；
三、上诉人河南东尚装饰工程有限公司返还被上诉人杨明利支付的超过其已完成工程量的价款149358.90元，并支付给杨明利违约金20000元。
四、被上诉人杨明利支付上诉人河南东尚装饰工程有限公司院内建造工程款82115.00元。
五、驳回被上诉人杨明利其它诉讼请求及上诉人河南东尚装饰工程有限公司其它反诉请求。
上述三、四项合并折抵后上诉人河南东尚装饰工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付给被上诉人杨明利87243.9元。
如逾期未按判决书指定的期间履行应给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7285元，被上诉人杨明利负担2285元，上诉人东尚公司负担5000元；鉴定费8000元由东尚公司负担；二审案件受理费4100元，上诉人河南东尚装饰工程有限公司负担2100元，被上诉人杨明利负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 吴孔玉
审判员 刘友成
审判员 李 牧
二〇一五年八月十日
书记员 段凤娇