湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00118号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司监利支公司。住所地监利县容城镇天府东路**号。
负责人：李荣，该支公司经理。
委托代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘邦。
委托代理人：陶桓茂，监利县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）：孙钦华，司机。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司监利支公司（下称财保监利支公司）因与被上诉人刘邦、孙钦华机动车交通事故责任纠纷一案，不服监利县人民法院（2014）鄂监利民初字第01589号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人财保监利支公司的委托代理人覃世方、被上诉人刘邦的委托代理人陶桓茂到庭参加诉讼，被上诉人孙钦华经传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审认定，2013年9月6日晚上，刘邦驾驶摩托车载王佳文、朱梦银沿103省道由西向东行驶，7时25分左右到红城乡刘铺村路段，遇前方孙钦华驾驶鄂D×××××重型仓式货车同向行驶，因当时道路施工单行线，刘邦在超车至鄂D×××××货车后右轮行驶时，所驾摩托车侧翻。刘邦的左脚背造成足部皮肤软组织脱套伤。孙钦华所驾货车停了一会，其副驾驶室的温永华从车窗探头望了一下，因单行线放行，后面车催促而驶离现场。刘邦被同车的王佳文、朱梦银送到监利县人民医院治疗，住院45天，做游离植皮术治疗出院。出院医嘱：1、石膏托外固定6周后，功能锻炼；2、定期换药，必要时行皮瓣转位术。随后到其母亲潘红霞在上海打工的地方疗养，又继续在上海市第六人民医院门诊治疗。监利县公安局交通警察大队容城中队委托武汉爱民法医司法鉴定所对致伤原因进行鉴定，2013年9月22日武汉爱民法医司法鉴定所出具鉴定意见结论为：被鉴定人刘邦的损伤符合交通事故致左足内侧及足跟部受外界运动物体（如汽车类）挤压致左足部皮肤软组织脱套伤。其后，监利县公安局交通警察大队容城中队委托监利捷诚法医司法鉴定所对刘邦的伤残程度与护理时间进行鉴定，该司法鉴定所于2014年8月4日出具司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人刘邦的伤残程度为十级，护理时间为3个月。
另认定，该交通事故因当事人双方都离开了事故现场，2013年9月25日监利县公安局交警大队容城中队出具交通事故证明一份。孙钦华所驾驶鄂D×××××货车2013年6月24日在人保财险监利支公司投保了交强险和十万元的不计免赔的商业第三者责任险，事故发生在保险期内。在本次交通事故中，孙钦华为刘邦共垫付了医药费38500元。
一审认为，本案争议的焦点有二：一是刘邦所受的伤是否是孙钦华驾驶的鄂D×××××货车所造成的，且事故责任比例如何分担；二是刘邦的损失究竟如何认定。针对焦点一：1、从审理查明的事实可以看出刘邦骑摩托车载王佳文、朱梦银从孙钦华驾驶的鄂D×××××货车右侧超车，摩托车朝右侧翻，此时刘邦的左脚应正处货车车轮一侧，其受伤的脚又的确是其左脚。2、既然摩托车已经侧翻，刘邦作为驾驶员，摩托车车轮不可能碾压到其自身的脚。3、交警的笔录和庭审时都证明处于副驾驶的温永华感到发生了事故，从车窗回头探望了一下，货车也稍作停留，由于后面的车催促使其离开现场。4、武汉爱民法医司法鉴定所鉴定为：符合交通事故致左足内侧及足跟部受外界运动物体（如汽车类）挤压致左足部皮肤软组织脱套伤。综上，一审认为刘邦所受的伤是孙钦华驾驶的鄂D×××××货车车轮所造成的。但道路正处于施工时期，在前方没有放行时，刘邦因孙钦华的车所载猪气味难闻，强行反向从右超车，是造成事故的主要原因。孙钦华在驾驶过程中未顾及车辆两侧，处于疏忽状态，且明感知可能有事故发生后，未作即时处理，亦存在一定的过错。故事故双方责任可按6﹕4进行确认。针对焦点二：一审认为孙钦华因过错侵害刘邦致其受伤致残，应当承担侵权责任。鉴于肇事车辆在财保监利支公司投有保险，故保险公司有根据保险合同在保险限额内理赔的义务。刘邦所主张的赔偿项目，结合举证质证、法庭辩论的情况作如下认定：1、医疗费63266元。2、误工费20835元（22906元÷365天×332天）。3、护理费6413元（26008元÷365天／年×90天（鉴定的护理时间应包含住院时间，两人护理应有特别医嘱）。4、交通费1000元。5、住院伙食补助费2250元（45天×50元／天）。6、残疾赔偿金45812元（22906元／年×20年×10%）。7、精神损害抚慰金3000元，合计142576元。另外刘邦支付鉴定费650元。营养费因没有医嘱不予支持。因孙钦华投保了交强险且商业第三者责任险为不计免赔，故财保监利支公司应在交强险内赔偿刘邦医疗费10000元，误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金合计77060元。剩余55516元（142576元－10000元－77060元），由财保监利支公司在商业第三者责任险中赔偿22206元（55516元×40%），其它部分由刘邦自行承担。另外为了防止累诉，孙钦华垫付的38500元，可由财保监利支公司在赔偿刘邦的款项中扣减直接给付。故财保监利支公司应共赔偿刘邦70766元（109266元－38500元），代刘邦返还孙钦华垫付款38500元。综上所述，为了维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司监利支公司于本判决生效后十日内一次性支付刘邦理赔款70766元。二、中国人民财产保险股份有限公司监利支公司于本判决生效后十日内一次性支付孙钦华的垫付款38500元。三、驳回刘邦的其它诉讼请求。本案诉讼费1250元，减半收取625元，鉴定费650元，由刘邦承担765元，孙钦华承担510元。
宣判后，财保监利支公司不服，向本院提起上诉称：1、证明事故发生的权威机构应当是交警部门，应以交警出具的责任认定书为准。刘邦虽然提交了事故证明，但该证明没有对事故责任进行划分。根据刘邦受伤的部位应认定被保险车辆在此事故中不承担责任。且刘邦也没有提供证据证明其与被保险车辆发生过接触，故刘邦受伤与被保险车辆无关，保险公司不应承担责任。2、在没有合法证据证明刘邦的工作情况和收入情况的前提下，一审判决上诉人承担20835元的误工费不当，被上诉人也不应承担精神损害抚慰金。故原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人刘邦答辩称：1、被上诉人提供了交通事故证明足以证明发生了交通事故。根据相关司法解释，交通事故认定书应作为证据被法院依法确认。一审法院根据其他相关证据认定交通事故各方的责任，不能说交通事故证明未划分责任，法院就不能认定责任。2、被保险车辆未在48小时内向保险公司报案保险公司不予赔偿的条款，属于保险公司的霸王条款对受害人明显不公，不应适用。3、上诉人说受害人左脚内侧受害不是因本次交通事故导致，被上诉人向法院提供了司法鉴定，左脚内侧受伤、左脚脚跟和外侧均是交通事故挤压所致。4、被上诉人提供的王家文等笔录，除王家文是伤者朋友外，其他人都是坐在车上的人，不存在具有利害关系的人对本案事实做不真实陈述的情况。原审判决未如上诉人所说判决上诉人承担主要责任，实际上被上诉人承担了60%。5、刘邦职高毕业后，以自己的劳动为主要生活来源，根据民诉法规定，应视为完全民事权利人，也应有误工费。6、上诉人应在交强险范围内承担精神损害抚慰金，在三者险内不承担。根据民诉法司法解释，在交强险内申请精神损害抚慰金优先赔偿的，人民法院应予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人孙钦华未到庭答辩。
二审审理中，当事人均无新证据向本院提交。
二审查明的事实与一审判决书认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点为：1、原审对刘邦损失认定是否正确；2、原审责任划分是否正确。
原审对刘邦的损失认定是否正确
因当事人对误工费、精神损害抚慰金有异议，对其他无异议的损失按一审判决认定的数额予以确认。对有异议的部分作如下认定：关于误工费的认定：一审中刘邦提供了其工作单位监利县新发装饰材料有限公司的企业法人营业执照，刘邦到该公司上班时间、工资收入的证明，工资发放表，事故发生后工资停发的证明。以上证据证明刘邦在城镇务工，且刘邦的住所地在监利县容城镇交通路35号，属于城镇。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定：“受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据刘邦从事装饰设计的行业特征，可以按居民服务和其他服务业或建筑业在岗职工人均年平均工资收入计算误工费，一审按城镇居民人均可支配收入（年）标准22906元计算刘邦的误工费，该标准远远低于以上两个行业的收入标准。上诉人主张一审按城镇居民人均可支配收入（年）标准计算误工费偏高的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于精神损害抚慰金的认定：根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”孙钦华驾驶机动车造成刘邦脚部受伤，一审根据刘邦的诉讼请求，结合刘邦的伤情、当地的生活水平等酌情认定刘邦的精神损害抚慰金3000元并无不当。上诉人主张精神损害抚慰金不应赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审责任划分是否正确
根据武汉爱民法医司法鉴定所出具的鉴定意见书，结论为：被鉴定人刘邦的损伤符合交通事故致左足内侧及足跟部受外界运动物体（如汽车类）挤压致左足部皮肤软组织脱套伤。本案刘邦左足部受伤是运动物体（如汽车类）挤压所致。另根据本案交通事故证明记载“……造成王佳文、朱梦银摔伤，刘邦左脚受伤的交通事故。”可见刘邦左脚受伤是在本次交通事故中所致。尽管本次交通事故证明因现场变动，证据灭失，交通事故成因无法查清，交警部门未划分事故责任。一审结合刘邦在孙钦华驾驶的鄂D×××××重型仓式货车右边超车，违反超车规定，认定刘邦承担60%的责任，孙钦华在驾驶过程中未顾及车辆两侧，处于疏忽大意，在同车副驾驶员温永华告知有一摩托车倒在路边，并问伤者“有没有事”，在伤者没有回答，且后面很多车在催促的情况下，将车开走。孙钦华在明知可能有事故发生后，未作即时处理，认定孙钦华承担40%的责任并无不当。故上诉人主张被保险车辆未与刘邦发生接触，上诉人不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，损失认定恰当，责任划分正确。上诉人财保监利支公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1215元，由中国人民财产保险股份有限公司监利支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 峰
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 覃小飞