山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋02刑终196号
原公诉机关大同市南郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）石某（绰号“石大头”），男，1968年11月11日出生，汉族，大学本科文化，大同市第一看守所民警。2016年6月22日因涉嫌犯受贿罪被大同县人民检察院决定刑事拘留，当日被大同县公安局执行刑事拘留，2016年7月7日因涉嫌犯受贿罪被大同市人民检察院决定逮捕，次日被大同县公安局执行逮捕。现羁押于大同市矿区看守所。
辩护人李晓君，山西冠言律师事务所律师。
大同市南郊区法院审理大同市南郊区人民检察院指控被告人石某犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2017年8月9日作出（2016）晋0211刑初191号刑事判决。判后，被告人石某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员胡学勤出庭履行职务。被告人石某及其辩护人李晓君到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年4月至2014年12月，被告人石某担任大同市第一看守所巡控民警。2014年3月的一天，被告人石某以做生意缺钱为由，在在押人员杨某所在的监室窗口，向羁押前从未谋面的、也没有任何经济往来的在押人员杨某提出借款80000元-100000元。后在押人员杨某通过电话联系司机张某，由张某通过电话与被告人石某取得联系后，向被告人石某的中国建设银行账户汇款30000元。之后，被告人石某又在在押人员杨某所在监室的窗口和杨某要走现金30000元，所得60000元用于自己花销。对于该笔款项，被告人石某与在押人员杨某之间没有出具任何借款凭证，也没有约定还款期限。被告人石某明知在押人员杨某给其借款是为了得到他在监所里的照顾，所以被告人石某对于在押人员杨某可以将大量现金带入监所内及违规与外界联系的情况没有进行处理和调查，更没有向上级汇报。
原判另查明：在押人员杨某在大同市第一看守所羁押期间，使用非正常手段与外界联系通过变造存单质押的方式诈骗中国银行贷款12409.50万元。
原判又查明：因为在押人员杨某的哥哥杨某甲因涉嫌诈骗被羁押于大同市第一看守所，被告人石某担心自己受牵连，于2016年4月30日将60000元退还给杨某的母亲李某，并由李某出具了收条。被告人石某要求李某将还款时间写在2015年4月。另外，在押人员杨某为了让被告人石某在监所里给予其照顾，曾安排司机张某交给被告人石某3000元。
原判认定上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证的下列证据证实：
1、大同市第一看守所出具的情况说明及《看守所执法细则》2013版第2章2-05警戒、看守所第三款巡视监控具体内容复印件，证实该所巡视监控工作，依据中华人民共和国公安部印发的《看守所执法细则》执行具体工作。石某，1999年9月部队转业到大同市看守所工作，1999年至2010年4月从事管教工作，2010年4月至2014年12月从事巡控工作，2014年12月至2016年6月一直从事管教工作。在押人员杨某在大同市第一看守所羁押期间管教民警名单为：2013年9月26日至2013年11月管教民警为李某甲，2013年11月至2014年4月管教民警为徐某，2014年4月至2014年11月管教民警为宿某，2014年11月至2016年4月11日管教民警为冯某。
2、大同市公安局出具的“干部身份”审核认定表、公务员登记表、公安机关人民警察职务任免审批表，证实被告人石某的干部履历。
3、大同精诚会计师事务所出具的关于对中国银行大同市分行99比“个人存款质押贷款”的司法鉴证的报告，证实从2011年至2016年间，中国银行大同市分行任涛经办的虚假存单质押贷款共计99比，尚未归还贷款为12409.50万元。
4、证人杨某的证言笔录，证实2014年3月，他当时在大同市第一看守所西区过渡号监室吸毒，石某悄悄走到门口，推开门突然出现在他面前，看见他正在吸毒，什么也没说就走了。他给张某打电话，给石某送3000块钱，并让张某嘱咐石某不要乱说，日后重谢。张某很快给了钱，并用短信回复说：钱已送到。2014年6月，石某到他监室的窗口跟他说有笔生意想做，和他借200万元，他说给落实落实。之后，他跟石某说公司周转不开，现在只有30000元，问石某要不要，石某说要呢，他说安排张某给石某转了30000元，具体怎么转的，他不清楚。石某跟他借200万的时候，他就没打算借给，借给石某30000元只是应付一下，没打算往回要。大约一个月左右，石某到监区的巡视窗口跟他说，胡某（在押女犯）的案子马上要上会研究是否批捕，问他是否准备管。管的话准备30000元、50000元钱，他说管，当时正好有五万元现金，从他铺子底下的箱子里拿出30000元钱从巡视窗口给了石某。结果，石某拿了他的30000元钱，事情没办成，钱也没还给他。石某还帮他和胡某传递过几次信笺。
5、证人李某（系杨某的母亲）的证言笔录及记录便条，证实2016年4月30日中午11时左右，大同市第一看守所宿某给她打电话说找她有事，大约11点半左右，宿某带着一个人到了她家，介绍说：“是单位同事，姓石，之前和波波（杨某）借了点钱，”她问他们是什么时候借的，他们说是2015年年初在看守所里和杨某借的，这时姓石的从自己的包里掏出60000元现金，并让她给打张收条,对方在收条上签的名字是石某，石某让她将日期往前挪一挪，具体写到哪天了，她记不住了，以条子的日期为主，当时石某还掏出印泥让她按了手印。
6、证人张某（杨某的司机）的证言笔录，证实2014年，杨某给他打电话说看守所的“石大头”（石某）想合作搞项目，但杨某不想和他一起做生意，又不想得罪石某，就让他给石某先拿30000元钱，石某把银行账号用短信的方式发给了他，他才知道石大头就是石某，他从他的中行卡给石某转了30000元，他在笔录本上作了“石3万”的记录。他记得还给过石某30000元，具体是他给的还是杨某直接给的，他记不清了，即使是杨某给的，杨某告诉他了，他对这件事有印象。
7、证人康某（被告人石某的妻子）的证言笔录，证实她没有找到石某还杨某母亲60000元的收条，石某收受他人现金和购物卡上交到工商银行开设的廉政账户的回执也没有找到。石某被拘留后随身物品（李某乙身份证一张、社会保障卡623023015220102xxxx一张、中国工商银行牡丹灵通卡955880050410120xxxx一张、红星美凯龙会员卡101804951一张、现金2500元、钥匙一串、黑色皮鞋一双），她收到了。
8、大同市房屋交易权属登记管理中心查询结果，证实凤凰嘉园5-2-15，所有人石某，建筑面积88.27m²，御锦园北区11-1401，所有人康某，建筑面积61.17m²。
9、中国建设银行股份有限公司大同分行个人信息查询，证实石某在中国建设银行股份有限公司大同分行开设的三个账户资金流转的情况。
10、山西省大同市中级人民法院（2014）同刑初字第46号刑事判决书、山西省大同市公安局监管支队异地羁押通知书，证实被告人杨某于2008年1月5日因涉嫌犯诈骗罪被贵州省贵阳市公安局刑事拘留，同年4月22日被大同市公安局取保候审，2013年9月26日被逮捕羁押于大同市第一看守所。2015年6月4日被告人杨某因犯合同诈骗罪，被大同市中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币500000元。2016年4月11日，被告人杨某从山西省大同市第一看守所转至左云县看守所羁押。
11、被告人石某的户籍证明材料，证实被告人石某年龄、住址等身份情况。
12、被告人石某在侦查机关的供述及庭审供述，证实他负责巡视看守所监区、监室，在押人员有无《条例》规定的违规行为（行凶、自杀、脱逃、打架），发现违规行为报告领导。他无权处理“捎、买、带”，发现违禁品，及时制止、清理，事后报告领导。在押人员出监室的情况是提审、开庭、出外就医、管教民警谈话。下午5点封号，没有特殊情况不允许出入监室，直到次日8点半交班。参加劳动是在监室里、所里完成管教民警规定的工作量，病号、重刑犯、重大案犯、思想上不稳定的、60岁以上的不参加劳动。他在大约2011年左右认识的杨某，当时杨某被刑事拘留，羁押在大同市第一看守所，其他情况他不太了解。2013年杨某因诈骗罪又被羁押到他们所，因为以前就见过，后来在巡视的时候，杨某见到他跟他打招呼。他当管教的时候，跟杨某不在一个监区，不清楚是否有干警给“捎买带”、使用违禁物品等情况。当巡视监控人员的时候，负责巡视整个监区。杨某羁押期间参加一些劳动生产，活动在监室里，晚上点名后睡觉，有时也和同监室的人聊天，站班的次数不多。他没发现杨某在监室吸毒，但他记得2014年3月份的一天下午6、7点钟，他在监控发现西1区2号监室有异常，当时他在监控上看到一名在押人员头钻在一个纸箱子里，监控上看不清楚，他就叫上另一名民警（名字记不清了）一起到西1区2号监室内打开箱子后发现是杨某，杨某当时趴在炕上，抬着头看他。当时他问杨某在干什么，杨某说瞎耍，他就在炕上翻找，什么也没发现，然后让杨某别瞎耍，纸箱子挡着监控了，说完后就走了。除了这次，在他巡视的时候，杨某会和他打招呼或是闲聊。
2013年或者2014年，杨某在大同市第一看守所羁押期间，因杨某跟他说过有事需要钱就说，后来因为家里做生意（养牛）缺乏资金，家里有亲戚出交通事故需要钱就和杨某借了钱。他跟杨某说做买卖缺点钱，想和杨某借钱，杨某问他缺多少，他说缺10万8万，杨某说他给安顿，然后他就走了。大概过了一个星期左右，有人给他打电话说是杨某的司机（小名叫“海海”），杨某安排给他借30000元，让他把银行卡号（建设银行卡，开户行大十字街分理处或是七中岗附近的建行，卡号记不清了）发到手机上，之后他的卡上就收到30000元。后来他在监区巡视的时候，杨某问他是否收到钱，他说收到了30000元。然后杨某说农场紧张，等过两天农场收回钱，再给他拿点钱。后来在他当班巡视的时候，杨某叫住他，从巡视窗口给他递了30000元现金（票面100元），他拿钱的时候因为是监控死角看不到。他向杨某借的60000元用于日常花销和还债了。他认为杨某借给他钱是为了得到照顾，在看守所里混的好。
另外，为了让他在监所里照顾杨某，杨某的司机给了他2000、3000元，在过节的时候，徐某给过他两次购物卡（华林卡，面值300、500元），说是杨某给的。他把杨某司机给的2000或3000元、徐某给的购物卡都交到设在工商银行的廉政账户，当时银行出具了一张回单，但是他现在找不到了。
杨某甲被抓后，羁押在大同市第一看守所，他害怕自己受到牵连，2016年4月份，他开车带着单位同事宿某一起去杨某母亲李某家，将60000元交给李某，然后让李某给他打了张收条（时间2015年4月份），因为跟在押人员借钱是违规、违法的，所以要求李某往前写了日期。
综合分析以上证据，可以证实被告人石某利用自己职务上的便利，以借款为名向在押人员杨某索要人民币60000元，其中有30000元是在押人员杨某以现金方式在监室里交给了被告人石某，因为被告人石某明知在押人员杨某给其借款是为了得到他在监所里的照顾，所以被告人石某对于在押人员杨某可以将违禁品现金带入监所内及违规与外界联系的情况没有进行处理和调查，更没有向上级汇报，造成了恶劣社会影响。关于被告人石某提出的他没有和杨某要过钱，是他向杨某借的钱的辩解意见及其辩护人提出的被告人石某的行为不符合滥用职权罪的构成要件，被告人石某向杨某借款60000元不构成受贿罪的辩护意见，不予采纳。
关于起诉书针对被告人石某为在押人员杨某捎带食物的指控。经查，公诉机关仅提供了在押人员刘建军的证言，证实被告人石某给在押人员杨某捎带过食物，没有提供相应的证据与之相印证，故对于该项指控，不予采纳。关于起诉书针对被告人石某为在押人员杨某在上级安全检查时传递口信；见到其他监室的在押人员朱京华到在押人员杨某的监室吃饭喝酒、使用电磁炉等违禁品，不加制止，不向领导汇报的指控。经查，公诉机关就该项指控没有提供相应的证据予以证实，故对于该项指控，不予采纳。关于被告人石某及其辩护人提出的相关辩解及辩护意见，予以采纳。
原判认为，被告人石某以借款为名索要在押人员的钱财，数额较大，其行为已构成受贿罪；被告人石某徇私舞弊，滥用职权，违反看守所的各项监管规定，为在押人员杨某提供各种便利条件，破坏了看守所的监管秩序，造成了恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪，应当数罪并罚。大同市南郊区人民检察院指控的罪名成立。被告人石某有索贿情节，可以从重处罚。被告人石某在犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职犯罪刑事案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项、第三条之规定，判决：一、被告人石某犯受贿罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币100000元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，决定合并执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币100000元；二、被告人石某退给李某的受贿赃款人民币60000元予以追缴，上缴国库。
上诉人石某上诉提出，1、上诉人石某和杨某之间的六万元不应认定为受贿。原判认定的第一个三万元实为借款，认定的第二个三万元的证据不足；2、原判认定其犯滥用职权罪的证据不足。上诉人石某并不直接管理杨某，无法对杨提供便利条件，没有证据证明杨某使用手机期间为上诉人值班期间，也没有其他证据证明上诉人故意放任不管。故请求查清真相，改判无罪。
辩护人的辩护意见是，对上诉人石某犯受贿罪应当减轻处罚。
出庭检察员的意见是，同意原判对上诉人石某犯受贿罪的定罪量刑意见，对滥用职权罪应综合全案考虑。
经审理查明，原判认定被告人石某犯受贿罪、滥用职权罪的犯罪事实清楚，有原判所列并经庭审举证质证的证据证实，本院予以确认。上诉人石某辩称其行为不构成受贿罪。经查，上诉人石某身为看守所的管教干警，明知向在押人员借钱是违规行为，且很清楚在押人员杨某借给他钱的原因一是想得到他的照顾，二是想混得好。在此情况下，仍然向在押人员杨某提出借钱，同时，在押人员杨某亦证实石某和其借二百万，其就没打算借给他，给他三万元钱是应付一下他，这三万元钱其也没想着再往会要。又供称：石某曾问其是否管在押女犯胡某的案子时，杨某给其拿了三万元现金，事情没办成钱也没还。上述二人的供证均证实在押人员杨某给上诉人石某六万元钱并非出于自愿，而是在管教人员与被管教人员之间发生的行为，不属于民事法律关系中平等主体双方之间的借贷关系，且上诉人石某在归还杨某母亲钱的时候要求杨某母亲将归还日期往前写，更进一步说明了此款并非借款，而是以借款为名，向在押人员索要的行为，其行为构成受贿罪，且系索贿行为。一审判决正确，该上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人石某辩称原判认定其犯滥用职权罪的证据不足。经查，上诉人石某明知在押人员杨某将违禁品现金带入监所内及违规与外界联系的情况，既没有进行处理和调查，也没有向上级汇报，对造成在押人员杨某在监所内私藏现金、私打电话等违规行为负有不可推卸的责任，破坏了看守所的监管秩序，在监所内和社会上造成了恶劣影响，其行为构成滥用职权罪，其上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人石某利用职务上的便利条件收受被监管人员的钱财，数额较大，其行为构成受贿罪；上诉人石某身为管教干警为在押人员提供各种便利条件，破坏了看守所的监管秩序，造成了恶劣的社会影响，其行为构成滥用职权罪，应当数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人石某及其辩护人所提的辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭履行职务的检察员意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 志
审判员 董雁翔
审判员 王文娟
二〇一七年十一月二十三日
书记员 陈 霞