广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第322号
上诉人（原审原告）罗争。
委托代理人沈利芬，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
委托代理人周逸，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳慧眼软装设计工程有限公司。
法定代表人朱云鸿。
委托代理人聂群生，广东深大地律师事务所律师。
上诉人罗争为与被上诉人深圳慧眼软装设计工程有限公司（以下简称慧眼公司）承揽合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一初字第3270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年6月7日，双方签订《软装安装合同书》，约定罗争提供雅戈尔御玺天墨别墅的图纸，指定或（确认）家具、灯饰、窗帘及配饰的尺寸、材质和色板；慧眼公司根据罗争提供的图纸要求进行整体软装的深化制作、代运输、安装等工作，合同总金额为73.3万元（含运输费、安装摆放费），合同签订生效之时，罗争支付合同总金额的40%作为定金，即293200元；经罗争确认后，全部别墅整体安装材料按时出货前，罗争支付合同总金额的50%进度款，即366500元，慧眼公司收到此进度款后，立即安排别墅整体软装的发货、进场、安装、摆放等工作；全部别墅整体软装到位后，双方当日验收；慧眼公司必须提供详细的清单报罗争审核，清单上必须注明别墅软装数量（给罗争当场验收）；剩余10%尾款73300元于验收结算后3天内由罗争一次性付清；对于别墅软装整体家具、配饰，慧眼公司在制作中按罗争确认的图纸、尺寸进行生产深化。合同中对罗争的责任约定包括：罗争中途变更合同清单中的数量、规格、材质和设计等，应当补偿慧眼公司因此造成的损失；慧眼公司提供货品抵达合同指定的交货地点，安装结束后，罗争应在当日安排组织验收，超过48小时后应视为自动验收合格。别墅整体软装生产货期为60天，运输3日，收到定金日为2013年6月8日，本次货品于2013年8月8日前到达指定地点，进场进行安装4-6天，如罗争不能提供正常水电和安装条件，导致安装时间拖延，其责任由罗争承担，与慧眼公司无关。合同对慧眼公司的责任约定包括：慧眼公司务必保证罗争指定家具、配饰的到场日期和产品质量；负责合同标的供货、安装、配合验收；慧眼公司需按合同规定的清单提供产品（饰品部分由2%以内等价调整，视为本合同正常调整），否则罗争有权拒付合同货款；慧眼公司按合同规定时间发货前，需提前3天书面通知罗争。关于违约责任双方约定：慧眼公司逾期交货，或者罗争逾期付款，均应当向对方支付违约金，迟延履行违约金以逾期部分价款总额每日2%计算，违约方支付违约金后，对方有权要求继续履行合同；未经罗争同意，慧眼公司逾期供货超过7天，罗争有权解除合同，慧眼公司应在接到罗争书面通知10天内返还已经支付的款项；未经慧眼公司同意，罗争逾期付款超过30天，慧眼公司有权解除合同，并且罗争无权要求慧眼公司返还已经交付的款项，慧眼公司可以自由卖出本合同项下货物给第三方，对此罗争无权追诉。合同中，双方还就其他权利义务进行了约定。2013年6月8日，罗争依约向慧眼公司支付了首期款293200元。合同签订后，慧眼公司分别委托东莞市广东天一美家家具有限公司等7家第三方公司分别就合同项下家具、灯饰、窗帘、配饰等进行生产，慧眼公司提交了定制合同书及该7家公司出具的证明，主张所有货品已于2013年7月27日前生产完毕。慧眼公司另提交收据、出货单、送货单等，主张所有货品除家具类产品外已于2013年7月31日前送达慧眼公司公司。
2013年8月6日，罗争自宁波乘飞机抵达深圳，慧眼公司派人至机场接机并安排住宿。同日，罗争由慧眼公司工作人员陪同至东莞市广东天一美家家具有限公司验收家具类货物，期间罗争未对货品质量提出异议。慧眼公司主张其于2013年7月27日电话通知罗争验货，罗争因自己原因安排至8月6日进行验货。罗争否认收到慧眼公司书面或口头的验货通知，主张慧眼公司系应罗争的要求才于2013年8月6日带罗争去东莞验货。2013年8月7日，罗争与慧眼公司法定代表人朱云鸿（以下简称朱）通电话，主要内容如下，罗：……这些东西都改过换成那个304了，看还有没有其他的问题，你说是不是？朱：对，现在做的是201嘛，我重新把他做出来肯定是要个生产周期嘛。罗：你全部落实好吧。朱：好的好的，我现在按304的不锈钢，全部把配件都改掉。罗：你落实好了，东西出来的话，我跟你说过，我再来一趟，看东西是怎么样。朱：好好好。罗：现在你说今天从这边到工厂要两个小时你说来得及吧？是不是？朱：是是是，好吧，我前天已经开始改了，就是说跟你说一下这个交货时间肯定往后推一点，好了的话我再通知你来验收吧，好吧？罗：好吧。慧眼公司主张验货时罗争提出将所有家具不锈钢配件部分由型号201#换成304#，慧眼公司同意进行更换，双方均同意因此顺延交货时间。罗争否认提出过更改不锈钢型号，但确认同意延期。2013年8月8日，慧眼公司的工作人员袁佩佩向号码为525215061的qq邮箱发送邮件，再次确认更改家具不锈钢配件型号问题及顺延交货时间的情况。罗争否认收到该邮件。慧眼公司主张该qq号是罗争向慧眼公司提供，双方多次就合同有关内容通过该qq及qq邮箱沟通。慧眼公司提交了部分qq聊天记录对此予以证明。
2013年8月9日，罗争向慧眼公司发出律师函，主要内容为：慧眼公司应于2013年8月8日前将别墅整体软装运送到罗争指定地点，并在出货前书面通知罗争验收，验收合格后方可发货，但截止该律师函发出之日，慧眼公司既未书面通知罗争验货也没有将别墅整体软装运送到罗争指定地点，2013年8月8日，罗争主动前往慧眼公司查看，方得知慧眼公司未完成别墅整体软装的生产，罗争认为慧眼公司的行为已构成严重违约，要求即日解除双方之间签订的《软装安装合同书》，并要求合同解除5日内，慧眼公司向罗争双倍返还定金586400元。2013年8月10日，慧眼公司收到了罗争的上述律师函。2013年8月12日，慧眼公司向罗争发出律师函，认为罗争的律师函所称多处与事实不符，慧眼公司已经将货物委托第三方公司进行生产，并且第三方公司已经在合同约定的期限内生产完毕并及时通知、陪同罗争进行验货，慧眼公司依约履行合同义务；罗争要求解除合同、双倍返还定金及赔偿损失毫无事实及法律依据。
慧眼公司的经营范围包括室内设计、承包酒店、会所、别墅、样板房、酒吧KTV的软装整体设计，装饰工程施工；家具、灯饰、家居饰品、窗帘、厨具、地毯的开发设计及销售。2013年4月23日，慧眼公司将载明其经营范围的营业执照以快递形式寄交罗争。原审庭审时，罗争明确表示不同意继续履行《软装安装合同书》。
罗争的一审诉讼请求是：要求解除2013年6月7日双方签订的《软装安装合同书》、慧眼公司向罗争返还双倍定金586400元。
原审法院认为，双方签订的《软装安装合同书》是双方当事人真实意思表示，合法有效，对当事人具有法律约束力，双方均应依协议书全面履行自己的义务。软装企业所起的是设计、生产、运输、安装等整个软装流程过程整合作用，对客户提供的是一个整体性的服务，提供的产品包括灯具、窗帘、挂画、餐具等多个行业类目，要求企业对其设计、安装的产品均自行生产，难免过于苛责；且慧眼公司已于2013年4月23日将载明其经营范围的营业执照寄交罗争，罗争在签订合同前即已知悉慧眼公司的经营范围不包括产品的制作生产，罗争对此一直未提出异议，仍然与慧眼公司签订了涉案合同，视为罗争认可慧眼公司从第三方采购产品，故罗争关于慧眼公司未经罗争同意将合同约定的主要工作交由第三人完成的主张，与事实不符，不予采信。合同签订后，慧眼公司委托第三方公司生产合同项下产品，所有货品除家具类产品外均已于2013年7月31日前已送达慧眼公司，上述事实有慧眼公司提交的定作合同书、收据、出货单、送货单等证据予以证实，予以确认。罗争在慧眼公司工作人员的陪同下于2013年8月6日至东莞对家俱类货物进行验货，罗争对产品质量未提出异议。罗争否认收到慧眼公司于2013年8月8日发送的qq邮件，但该qq号码系罗争提供给慧眼公司，依据慧眼公司提交的qq聊天记录可以认定双方多次就合同有关内容通过该qq进行沟通，罗争否认收到该邮件，不予采信。依据慧眼公司提交的电话录音以及qq邮件内容，足以认定因罗争提出更改不锈钢型号双方确认延期交货的事实。根据以上事实，截至2013年8月7日，慧眼公司按时生产货物，组织罗争对货物进行验收，依约履行了合同义务。《软装安装合同书》约定，未经罗争同意，慧眼公司逾期供货超过7天，罗争有权解除合同。合同约定送货时间为2013年8月8日，在双方确认延期交货的情况下，慧眼公司未构成逾期供货，罗争于2013年8月9日即向慧眼公司送达律师函，要求解除合同，缺乏合同和法律依据，构成违约；原审庭审中罗争亦明确表示不同意继续履行《软装安装合同书》，罗争的单方解约行为导致涉案合同无法继续履行，慧眼公司有权不退回罗争定金。综上所述，罗争请求解除涉案合同，慧眼公司向罗争双倍返还定金586400元的诉讼请求，缺乏合同和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回罗争的诉讼请求。本案案件受理费9664元、保全费3452元，原审法院实际收取8284元，由罗争负担。
一审宣判后，上诉人罗争不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案合同已经明确约定被上诉人的义务包括：整体软装的深化制作、代运输、安装等工作；别墅软装整体家具、配饰，在制作中按上诉人确认的图纸、尺寸进行生产深化。即便被上诉人可自行向第三方采购原材料，但无论根据合同法有关承揽合同的规定，还是依据合同的约定，被上诉人均有制作产品的义务。因此，未经上诉人的同意，被上诉人不得将涉案合同的产品全部交由第三方生产完成。合同中明确约定了双方履行义务的流程，即合同生效时上诉人支付定金、全部整体安装材料按时出货前需提前3天书面通知上诉人确认、上诉人支付进度款、被上诉人安排发货、进场、安装、摆放等，双方验收后支付尾款。结合合同第二条约定的被上诉人的义务，可以得出在2013年8月8日发货前3天即上诉人查看家具时，被上诉人应当完成了所有产品（包括家具、灯饰、窗帘及配饰）的深化制作。所谓“深化制作”、“生产深化”，从文义上理解，应当是指在原材料基础上的加工生产和制作。被上诉人在一审庭审时针对其与第三方窗帘订单中的价格与涉案合同中报价清单中的价格相差近十倍的问题进行解释时，曾提到其只是向第三方采购原材料，会自行予以加工，第三方订单中的价格只是指原材料。即被上诉人也明确其有加工生产和制作的义务。诚然，上诉人若限制被上诉人向第三方采购原材料（如家具木板、配件等）实属苛责，但要求被上诉人采购原材料后自行加工生产和制作，完全合理，而且双方在合同条款中已明确约定，被上诉人必须如约履行。但被上诉人在2013年8月6日将上诉人带至东莞市广东天一美家家具有限公司查看家具，说明被上诉人认为其已经完成了“代运输”前的义务“深化制作”。但事实上，家具产品存放在第三方工厂，且从家具原材料的采购到生产制作及包装，全部都是第三方完成的，这就违背了上诉人与被上诉人在合同中的约定。不仅如此，被上诉人将合同约定的所有产品从原材料采购到包装发货前的全部工作均交给第三方完成，并没有事先征得上诉人的同意。即使被上诉人在签订合同前将其营业执照提供给上诉人，上诉人未对经营范围提出异议，也不能认定为上诉人同意被上诉人将所有产品全部交由第三方完成。因为交由第三方完成的事实，被上诉人从未通知，也未告知第三方的具体情况。即使上诉人未对经营范围或者交由第三方完成的事实提出过异议，也不能认定为同意。因为不作为的默示只有法律规定或者当事人约定才可视为意思表示，假使上诉人知悉所有产品交由第三方完成的事实，并且接收了该产品，才能视为同意。但在本案中，上诉人对第三方的事实并不知情，也没有接收产品，在双方当事人没有约定的情况下，上诉人未提出异议的不作为行为，不具有同意的法律效力。即使上诉人收到了被上诉人的营业执照复印件（事实上没有收到），也不能据此以上诉人知悉被上诉人的经营范围不包括生产家具等内容，来认定上诉人同意被上诉人将所有产品交由第三方完成。因为被上诉人超越经营范围签订合同和生产货物并不影响合同的效力，也是常见的市场行为。被上诉人将所有产品交由第三方生产，也不属于可以适用在上诉人与被上诉人之间的行业惯例。行业惯例是交易双方形成的习惯做法，而被上诉人并非软装行业的工作人员，也是第一次与被上诉人合作，在被上诉人并没有提前告知的情况下，要求上诉人认可该行业惯例并承担所有产品交由第三方完成的风险，明显违背民法的诚实信用与公平原则。
二、被上诉人在一审中提供的用以证明被上诉人同意延期交货的电话录音系伪证，上诉人从未同意延期交货。根据被上诉人提供的《电话录音文本》，该通话发生时间为2013年8月7日上午10点，系被上诉人法定代表人朱云鸿（电话：135××××8858）与上诉人（电话：138××××8888）之间的通话。而该电话录音的播放记录显示，通话时长为2分24秒。但是，上诉人在移动公司打印的通话记录清单却显示，2013年8月7日，上诉人与被上诉人的法定代表人朱云鸿仅有一次通话，且通话时长仅为59秒。显然，被上诉人为了达到双方在约定的交货期限届满前（即2013年8月7日为最后一日）一致同意延长交货期限的目的，有意篡改了该录音，故该录音属于伪证，其真实性不应认可。上诉人从未同意延期交付所有产品，被上诉人除提供上述电话录音外，没有提供其他证据证明上诉人同意延期交付家具的主张。该电话录音仅仅只是针对家具产品，而合同约定的灯具、窗帘及配饰，双方并没有约定延期交货，但被上诉人并没有在合同约定的期限内交由上诉人查看确认，已经构成根本违约。虽然提交了由第三方出具的按期完成涉案产品的生产的证据，但并不能证明被上诉人已经履行了按期交付货物的义务。而且，该第三方证据与被上诉人有利害关系，不应采纳。被上诉人提交的顺丰快递单、QQ聊天记录、QQ邮件，都是无法与原件（或原始栽体）进行核对的复印件、复制品，上诉人不认可其真实性。故被上诉人未能举证证明其在合同约定期限内完成生产并交付验收，应承担举证不能的法律后果。退一步来说，即使上诉人违约导致定金不予返还，根据法律规定，被上诉人也应退还上诉人146600元。因为根据《最高人民法院关于适用﹤担保法﹥若干问题的解释》第一百二十一条有关“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”的规定，即使假设被上诉人适用定金罚则不予返还定金（事实上被上诉人无权没收定金），也应退还上诉人涉案合同标的额的20%，即146600元。据此，上诉人罗争请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人慧眼公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明，原审判决认定的其事实无误，本院予以确认。
本院认为：上诉人罗争与被上诉人慧眼公司签订的《软装安装合同书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。根据合同内容，罗争需提供涉案别墅的图纸，由慧眼公司按图纸载明的家具类型、尺寸、材质及色彩进行生产、运输、安装等工作，罗争在合同履行的不同阶段向慧眼公司给付相应的报酬，因此，双方之间是承揽合同法律关系。现罗争以慧眼公司将涉案工程交由第三人制作为由主张慧眼公司违约，对此，《中华人民共和国合同法》第二百五三条第二款规定：“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”由此，法律并不绝对禁止承揽人将相关的承揽事项交由第三人完成，但承揽人应当就第三人完成的工作成果向定作人负责且应经定作人同意。根据已查明的事实，慧眼公司在合同约定的交货日期届满前已通知罗争对涉案产品进行验收，双方对家具的验收地点即为受慧眼公司委托完成承揽事务的第三人厂房，故慧眼公司在验收前已向罗争披露了其委托第三人完成承揽事务的事实。而罗争在验收时并未对此表示任何异议或以此为由要求解除承揽合同，仅是对部分家具的材料规格要求更换，其该项意思表示应视为其知晓并同意该承揽事务由第三人制作并由该第三人按其指示继续完成更换事宜，故慧眼公司将涉案货物交由第三人完成并不构成违约。根据双方的通话记录，双方在协商慧眼公司按罗争要求更改材料规格时已经确定将交货时间顺延，在合同约定的交货当天，慧眼公司工作人员亦将上述事实通过邮箱与罗争进行再次确认。罗争虽然对此否认，但未提出足以反驳上述通话记录和邮箱聊天记录的证据，其应承担举证不能的法律后果。由此，双方已对涉案货物的交货时间进行了顺延变更，但并未确定最终的交货时间，故双方的合同尚未履行完毕。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”现罗争起诉要求解除合同，并明确表示不同意继续履行合同，符合上述法律规定，且慧眼公司在诉讼期间并未要求继续履行合同，故本院据此依法解除双方的合同。罗争在慧眼公司不存在违约情形的情况下单方解除合同，无权要求返还已支付的定金。双方均确认罗争在承揽合同订立后即向慧眼公司支付了相当于合同标40%的定金，但最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十一条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”据此，慧眼公司收取的定金数额已超过了上述法律的强制性规定，对于超出部分即146600元（733000元×（40%-20%）），已不属于定金性质。在双方的合同关系解除的情况下，慧眼公司占有该部分款项，没有合法依据，应当返还给罗争。罗争的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一初字第3270号民事判决；
二、解除上诉人罗争与被上诉人深圳慧眼软装设计工程有限公司签订的涉案《软装安装合同书》；
三、被上诉人深圳慧眼软装设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人罗争款项146600元；
四、驳回上诉人罗争的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4832元，由罗争负担3624元，慧眼公司负担1208元；保全费3452元，由罗争负担2589元，慧眼公司负担863元；二审案件受理费9664元，由罗争负担7248元，慧眼公司负担2416元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 雅 媛
审 判 员 刘付伟贤
代理审判员 陈 云 峰
二〇一四年九月十九日
书 记 员 杨 炉 英