中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2015）民提字第173号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈海秋。委托代理人：徐承义。委托代理人：兰志龙，湖南经卫律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：常德图吉房地产开发有限公司。住所地：湖南省常德市鼎城区武陵镇德安社区江南明珠**座*单元***号。法定代表人：郑恩福，该公司执行董事。委托代理人：刘向东，该公司职员。再审申请人陈海秋因与被申请人常德图吉房地产开发有限公司（以下简称图吉公司）保证合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2014）湘高法民一终字第82号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年6月23日作出（2015）民申字第908号民事裁定，决定提审本案。本院提审后依法组成由审判员王涛，审判员方金刚、代理审判员杨卓参加的合议庭，公开开庭审理了本案，书记员李洁担任记录。本案现已审理终结。2013年8月13日，陈海秋以图吉公司未履行借款担保责任为由，向湖南省常德市中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求判令：一、图吉公司对陈海秋未实现的债权6682465.58元承担连带保证责任，并按月利率2%支付自2013年7月24日至实际赔偿日止的利息；二、图吉公司对陈海秋为实现债权所产生的费用（律师费、评估费、测绘费、公告费、交通费等）20万元承担连带责任；三、由图吉公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2011年1月18日至2011年8月25日，案外人郑旭东陆续向陈海秋借款1580万元。2011年9月18日，陈海秋与郑旭东、吴金建（保证人）就上述款项签订借款合同约定：一、陈海秋愿贷与郑旭东人民币1580万元整，于订立本合同之同时，由陈海秋给付郑旭东，另立借据。二、借贷期限自2011年9月18日起至2012年1月31日止。还款分5期还完，分别为2011年9月23日前还100万元，2011年10月31日前还200万元，2011年11月30日前还200万元，2011年12月31日前还500万元，2012年1月31日前还580万元。三、利息按银行同期贷款利率的四倍计付，郑旭东于每月月底前给付陈海秋，不得拖欠。郑旭东届期未能还本付息，郑旭东应按还本金额、利息金额每日的10％给陈海秋支付违约金。四、本借款合同的债权，陈海秋可自由让与他人，郑旭东、吴金建不持异议。五、吴金建为该借款的保证人，保证期限为两年。吴金建愿意确保本合同的履行，愿与郑旭东负连带返还本利及违约金的责任，并抛弃先诉抗辩权。当日，郑旭东出具一份借条载明：“今借到陈海秋人民币1580万元。借款人郑旭东，担保人吴金建。”2011年10月15日，温州市鹿城区颐心居老人乐园（以下简称颐心乐园）、温州市钦汇汽车驾驶培训有限公司（以下简称钦汇公司）、图吉公司共同出具一份《保证担保承诺书》，承诺对上述借款本金、利息、违约金及债权人实现债权所发生的费用承担连带保证责任，保证期限为自应还借款之日起2年内。郑旭东借款后，仅于2011年12月1日之前向陈海秋偿还借款150万元，尚欠借款本金1430万元。2011年12月2日，债权人陈海秋与借款人郑旭东，保证人吴金建、颐心乐园、钦汇公司签订《协议书》约定：经结算，郑旭东尚欠陈海秋人民币1430万元，不另行立据。郑旭东承诺于2011年12月10日、12月31日、2012年1月17日、3月31日前分别偿还200万元，2012年5月至9月每月偿还100万元，2012年10月31日前偿还130万元，利息按银行同期贷款利率的四倍计付。若郑旭东有一期未按期还款付息，陈海秋有权就未到期的债务一并向法院起诉。保证人吴金建、颐心乐园、钦汇公司对借款承担连带保证责任，保证范围为借款本金、利息、违约金和债权人为实现债权而发生的费用，保证期限两年。该《协议书》虽将图吉公司仍列为担保人，但图吉公司无人签名，也未加盖公司印章。该《协议书》在浙江省温州市瓯海区人民法院(以下简称瓯海区法院)审理的原告陈海秋诉被告钦汇公司保证合同纠纷一案中，被该院（2012）温瓯梧商初字第101号民事判决确认为有效。另查明，2010年8月18日至2012年3月13日，郑旭东系图吉公司的股东。2013年7月26日，瓯海区法院执行局出具情况说明记载：“（2012）温瓯执民字第107号、792号、1133号、1705号四执行案，为申请执行人陈海秋与被执行人郑旭东、吴金建、颐心乐园民间借贷纠纷四案，执行标的共计为本金1430万元及利息。上述四案经执行，已执行给申请执行人陈海秋261629.16元(其中包括陈海秋垫付的公告费500元，拟处置物测绘费5410元，调查统计费3000元，共计8910元)。（2012）温瓯执民字第1706号申请人陈海秋与被执行人钦汇公司保证合同纠纷一案，系执行上述四案的保证人钦汇公司执行案件，执行标额的为1430万元、鉴定费3万元。本案共执行给申请执行人陈海秋13304702.42元(其中包括陈海秋先垫付的执行费30350元)。”上述款额共计13566331.58元，扣除陈海秋实现权利已垫付的费用39260元和鉴定费3万元，陈海秋借款本金1430万元及利息已实现债权13497071.58元。一审法院认为：一、关于图吉公司的连带保证责任是否已免除的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一、二款规定：“保证期间，债权人和债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期限为原合同约定的或者法律规定的期限。”从本案查明的事实看，2011年12月2日的《协议书》，是各方当事人通过结算在2011年9月18日《借款合同》后签订的。该《协议书》虽对原《借款合同》的债权数额和履行期限作出变动，未经图吉公司签字盖章，但图吉公司的连带保证责任没有免除。第一、《协议书》是对原《借款合同》的变动，不属新协议或新合同；第二、在《协议书》上签字盖章的保证人吴金建、颐心乐园、钦汇公司均为原《借款合同》的保证人，其在《协议书》上签字盖章，证明对《借款合同》的变动表示同意，并不排除图吉公司应当承担的连带保证责任；第三、图吉公司是原《借款合同》的保证人，其未在变动后的《协议书》上签字盖章，只能证明陈海秋与郑旭东变动《借款合同》时，未经图吉公司同意，这种情形符合上述司法解释的规定，图吉公司应对减轻后的债务承担连带保证责任。二、关于本案是否存在一案二诉的问题。一案二诉是指原、被告同一，当事人就同一诉讼标的重复提起的诉讼。本案的原告主体和法律关系，虽与瓯海区法院审结的（2012）温瓯梧商初字第10l号保证合同纠纷案的原告主体和法律关系同一，但被告主体不同一，即该案的被告为钦汇公司，本案的被告为图吉公司，均是两个不同的企业法人，不具有同一性，故本案不属一案二诉。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”因此，陈海秋在其债权未得到完全实现的情况下，向负有保证责任的保证人图吉公司主张权利，符合上述司法解释的规定，其诉求应当予以保护。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”根据陈海秋的诉讼主张和一审法院查明的事实，本案保证担保的债务属借新贷还旧贷，图吉公司对此应当知道并应承担民事责任。因为郑旭东借该款时系图吉公司的股东，其以个人名义向外借款由图吉公司担保，郑旭东当然要向图吉公司说明情况并取得图吉公司的同意。否则，图吉公司不可能提供担保并在《保证担保承诺书》上盖章。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第三十条第一款、第二款、第三十九条之规定，判决：一、图吉公司于判决生效后十五日内对郑旭东清偿陈海秋借款本金1430万元及利息范围内未实现的权利部分承担连带责任保证(陈海秋已实现的债权额13497071.58元应予冲减，利息的计算以未实现的借款本金为基数，从2013年7月27日起按月利率2%计算至债务全部清偿之日止)。二、图吉公司对陈海秋为实现债权所产生的费用承担连带保证责任。三、案件受理费59977.26元，财产保全费5000元，共计64977.26元，由图吉公司负担。图吉公司不服上述一审判决，向湖南省高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。二审法院经审理查明：一、2011年9月23日，郑旭东归还陈海秋100万元，同年10月31日归还50万元。二、《保证担保承诺书》中载明“郑旭东于2011年9月18日向陈海秋借款1580万元，并签订借款合同。本单位(颐心乐园、钦汇公司、图吉公司)愿意为该借款承担连带保证责任。……”除以上事实外，一审法院查明的其他事实属实，二审法院依法予以确认。二审法院认为：一、该案一审程序是否违法。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任……”可见，对于连带保证责任纠纷案件，目前法律并未规定债权人必须同时起诉债务人与保证人，图吉公司关于本案应追加债务人一并参与诉讼的主张不予支持。虽然陈海秋就同一债权在不同法院起诉了连带保证人，但被告并非同一主体，且本案的诉讼标的额为陈海秋尚未实现的债权金额，与此前其他诉讼标的额并不一致。况且，图吉公司在本案中辩称其并不应承担保证责任，故对图吉公司是否应承担连带保证责任只能通过本案审理，并不能在陈海秋诉其他连带保证人的诉讼中予以认定。因此，一审法院审理本案并未违反一事不再理的原则。从一审卷宗可知，一审法院调取瓯海区法院的相关材料后，于2013年12月27日组织本案双方当事人进行了质证，并作了质证笔录，一审法院并未剥夺图吉公司的质证权。基于以上分析，图吉公司上诉称一审程序违法的主张依据不足，二审法院不予支持。二、图吉公司是否应承担连带保证责任。陈海秋于2011年1月18日至同年8月25日共计给郑旭东借款1580万元这一基本事实已为其他法院的生效裁判所确认，二审中陈海秋亦提交了相关支付凭证，图吉公司未提交相反证据推翻，可以认定借款的真实性。图吉公司关于借款不真实的上诉主张不予支持。但是，图吉公司是否应对该借款承担担保责任应作如下分析：第一，《借款合同》约定：“陈海秋愿贷与郑旭东人民币1580万元整，于订立本合同时，由陈海秋给付郑旭东，另立借据…”，《保证担保承诺书》亦载明：“郑旭东于2011年9月18日向陈海秋借款人民币1580万元整，并签订借款合同。本单位愿意为该借款承担连带保证责任…”。从上述约定可知，图吉公司进行担保的意思表示仅针对《借款合同》中约定的2011年9月18日实际发生的1580万元借款，非在此之前的借款。陈海秋并未在签订合同后支付合同约定的该笔款项，即图吉公司所为担保意思表示的主债务合同并未实际履行，则从合同担保合同也不必履行。第二，“以新贷还旧贷”实质并未增加新的贷款，是银行业金融机构为清降不良贷款、保全诉讼时效、盘活信贷资产的一种债权变通措施，故旧贷的消灭与新贷的发生均只是表征而已，既存的新贷实质上仍为以往同一笔债务。本案中，陈海秋明确表示《借款合同》中的1580万元借款是在此之前双方借款往来的结算，系以总借条换旧借条，并非2011年9月18日《借款合同》签订后实际发生的借款，此种以借条换借条的行为与“以新贷还旧贷”的实质相同，即借贷双方就以往债务还款期限达成了新的展期合意，该合意往往掩盖了借款人的实际履约能力，可能为无法偿还的死贷。如果保证人并非旧债担保人，则其对重新签订借款合同之前的旧债所涉具体金额、借款用途及偿债能力均不知情，要求保证人承担担保责任，加重了保证人的责任风险。因此，本案以借条换借条的行为符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定的立法规制目的，可以适用“主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”之规定。本案作为借款合同以外的善意保证人图吉公司并不当然知晓《借款合同》《借据》背后实际上是债权、债务人对以往欠款的结算，陈海秋亦未提交有效证据证明图吉公司进行担保时知道债权人与债务人之间系对以往借款的确认与结算。结合郑旭东已于2011年9月23日归还陈海秋借款100万元，而图吉公司在2011年10月15日出具《保证担保承诺书》时，约定的保证责任的金额仍是1580万元，并未抵减已还100万元的事实，能证明图吉公司并不清楚郑旭东个人借款及还款的相关情况。一审法院仅以郑旭东系保证人图吉公司的股东，即推断图吉公司知道主债务双方当事人以借据换借据的行为，依据不足。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条关于保证人不知道以“新贷还旧贷”等方式加重保证人责任承担的风险之情形，保证人不承担相关民事责任之立法目的，本案图吉公司不应承担保证责任。第三，《协议书》对原《借款合同》的债权数额和履行期限作出变动后，原保证人吴金建、钦汇公司、颐心乐园均重新签章对连带保证责任进行了确认，只有图吉公司未签字盖章，可以进一步确认图吉公司并无对旧债进行担保的意思表示。综上，二审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决：一、撤销一审法院判决第一、二项；二、驳回陈海秋的诉讼请求。三、一审案件受理费59977.26元，财产保全费5000元，二审案件受理费59978元，均由陈海秋负担。陈海秋不服上述二审判决，向本院申请再审称：一、二审判决认定事实错误。（一）陈海秋在再审审查期间提交的新证据，即2010年12月6日图吉公司向陈海秋出具的《保证担保承诺书》足以推翻二审判决关于“图吉公司进行担保的意思表示仅针对《借款合同》中约定的2011年9月18日实际发生的1580万元借款，非在此之前的借款”的事实认定。该《保证担保承诺书》第二项的内容为：保证人（图吉公司）愿意为郑旭东自2010年12月7日至2011年8月31日期间内向陈海秋最高借款限额人民币3000万元的所有借款款项及利息承担连带责任保证。该期间的每一笔借款金额以郑旭东向陈海秋出具的借据为准。该承诺书载明的内容明确表明图吉公司愿意为郑旭东2011年8月31日以前的借款提供担保。（二）案涉1580万元系郑旭东和陈海秋于2011年9月18日对此前双方之间的债权债务结算的数额，不属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题解释》中“以新贷还旧贷”的情形。（三）瓯海区法院于2011年12月8日作出的（2011）温瓯调确字第84号《司法确认决定书》、浙江省温州市中级人民法院（以下简称温州中院）分别于2012年11月9日和2013年11月20日作出的（2012）浙温商终字第1413号《民事裁定书》和（2013）浙温商终字第1053号《民事判决书》均认定1580万元系郑旭东和陈海秋于2011年9月18日对此前双方之间的债权债务结算的数额并判决吴金建、颐心乐园、钦汇公司对郑旭东的上述借款承担连带保证责任。（四）二审判决以2011年12月2日签订的《协议书》对原《借款合同》的债权数额和履行期限作出变动后，原保证人吴金建、钦汇公司、颐心乐园均重新签章对连带保证责任进行了确认，只有图吉公司未签字盖章为由而进一步确认图吉公司并无对旧债进行担保的意思表示属于主观臆断。二、二审判决适用法律错误。郑旭东2011年9月18日出具的借条是对其与陈海秋之间1580万元债务的确认，并非“以新贷还旧贷”，不能适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题解释》第三十九条之规定。综上，陈海秋请求撤销二审判决，维持一审判决，由图吉公司承担本案诉讼费用。图吉公司辩称：陈海秋提交的所谓新证据《保证担保承诺书》系虚假证据，请求驳回陈海秋的再审申请。本院再审审查期间，陈海秋向本院提交了2010年12月6日图吉公司出具的《保证担保承诺书》一份，证明图吉公司愿意为郑旭东自2010年12月7日至2011年8月31日期间向陈海秋最高借款额人民币3000万元的所有借款款项以及利息承担连带保证责任。该份承诺书有图吉公司的公章和该公司时任法定代表人黄小林的签字。本院提审后庭审期间陈海秋又提交2011年1月23日图吉公司出具的《保证担保承诺书》一份，其载明的内容与图吉公司2010年12月6日出具的《保证担保承诺书》相同。该份承诺书有图吉公司的公章，但没有黄小林的签字。图吉公司认为，上述两份证据系陈海秋伪造，申请本院对这两份证据的真伪予以鉴定。本院经审查认为，鉴于本案的基本事实一、二审法院已经查清，陈海秋提供的上述两份证据图吉公司又不予认可，故本院不将上述两份证据作为本案的新证据使用，图吉公司的鉴定申请亦无准许之必要。本院经审理对一、二审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案争议问题是图吉公司是否应当对郑旭东向陈海秋于2011年9月18之前的借款1580万元承担连带保证责任。（一）陈海秋于2011年1月18日至同年8月25日共计给郑旭东借款1580万元这一基本事实已被瓯海区法院和温州中院三份生效的民事裁判文书所确认。（二）图吉公司对2011年10月15日与钦汇公司和颐心乐园共同出具的《保证担保承诺书》没有异议。该承诺书表明图吉公司、钦汇公司和颐心乐园愿意为郑旭东于2011年9月18日向陈海秋借款人民币1580万元承担连带保证责任。（三）图吉公司主张2011年10月15日出具的承诺书只对郑旭东2011年9月18日向陈海秋的1580万元借款承担连带保证责任缺乏证据证明。1.债权人陈海秋与借款人郑旭东对案涉1580万元借款系郑旭东2011年8月25日前的累计借款，2011年9月18日双方结算后，郑旭东出具了总借条并收回了以前的多笔单项借条的事实没有异议。以借条换借条符合民间借贷的习惯作法以及本案当事人之间的交易习惯。2011年12月2日的《协议书》就包含债权人陈海秋与借款人郑旭东对2011年9月18日前借贷和归还款项的结算内容，只是这次双方约定不另立借据。因此，郑旭东在借条上载明2011年9月18日的借款并不表明系陈海秋当天给郑旭东的借款。2.从郑旭东两次归还借款的时间和数量来看，基本上与2011年9月18日陈海秋与郑旭东、吴金建签订的借款合同中约定的时间和数量相一致。《借款合同》约定还款分5期还完，分别为2011年9月23日前还100万，2011年10月31日前还200万元，2011年11月30日前还200万，2011年12月31前还500万，2012年1月31日前还580万。一、二审法院查明，2011年9月23日赵旭东归还借款100万元，2011年10月31日归还50万元。第一期还款的时间和数量均与《借款合同》的约定相符。第二期的还款时间相符，数量少150万元。如果该笔1580万元的借款应当是陈海秋于2011年9月18日支付给郑旭东，那么第一期的还款时间同借款时间只相差5天与常理不符。3.案涉《借款合同》第一条约定，甲方（陈海秋）愿贷与乙方（郑旭东）人民币1580万元，于订立本合同之同时，由甲方给付一方，另立借据。如案涉借款系2011年9月18日郑旭东的新借款与之前的1580万元无关就不需要“另立借据”的约定。而上述约定的内容正好与本案查明的总借据换多项单项借据的事实相符。债权人与借款人之间总借据换多项单项借据的行为系对双方债权和债务结算后对总债权和债务的确认，并不属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题解释》中第三十九条“以新贷偿还旧贷”的情形。4.2011年12月2日的《协议书》虽然未经图吉公司签字盖章，但图吉公司的连带保证责任没有免除。该《协议书》对案涉《借款合同》的债权数额和履行期限作出变动，原《借款合同》的保证人吴金建、颐心乐园、钦汇公司均在《协议书》上签字盖章，表明对《协议书》的变动予以认可。《协议书》将图吉公司列为保证人图吉公司没有在上面签字盖章，这只能证明签订该《协议书》时图吉公司没有到场或者未经图吉公司的同意，但按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题解释》第三十条第一、二款的规定，图吉公司也应对减轻后的债务承担连带保证责任。5.瓯海区法院和温州中院三份生效的民事裁判文书均已判决案涉《保证担保承诺书》中的另外两名保证人颐心乐园和钦汇公司对陈海秋于2011年1月18日至同年8月25日共计给郑旭东的1580万元借款承担连带保证责任并将大部分款项执行完毕。陈海秋以案涉《保证担保承诺书》为依据要求图吉公司对其还未实现的部分债权承担连带保证责任与法有据。6.图吉公司在本案一审和二审期间曾对案涉1580万元借款的真实性提出过抗辩，没有以图吉公司只对2011年9月18日当日的借款承担连带担保责任提出过抗辩。7.图吉公司没有证据证明郑旭东2011年9月18日借条载明1580万元不是陈海秋于2011年1月18日至同年8月25日累计借给郑旭东的1580万元借款。8.出具案涉《保证担保承诺书》时，赵旭东系图吉公司的实际控制人，应推定图吉公司知晓1580万元借款的背景和时间。综上，二审法院认定事实和适用法律不当，判决结果错误，应予纠正。陈海秋申请再审的主要理由成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省高级人民法院（2014）湘高法民一终字第82号民事判决；二、维持湖南省常德市中级人民法院（2013）常民二初字第19号民事判决。本案二审案件受理费59978元，由常德图吉房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 涛审 判 员  方金刚代理审判员  杨 卓二〇一五年十二月六日书 记 员  李 洁