浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第694号
上诉人（原审原告）：杭州悦坤酒店管理有限公司。
法定代表人：李胜利。
委托代理人：杨杰、洪楠，浙江浙经律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李顺宝。
委托代理人：卞飞，浙江新台州（杭州）律师事务所律师。
委托代理人：徐敏。
上诉人杭州悦坤酒店管理有限公司（以下简称悦坤公司）与李顺宝因房屋租赁合同纠纷一案，均不服杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年7月13日，悦坤公司（甲方）与李顺宝（乙方）签订《新元金沙城房屋租赁合同》。第一条约定，甲方将杭州经济技术开发区学林街新元金沙城1幢4单元5-18层的房屋及对应一层商铺和一至四层公共部分出租给乙方，该房屋5-18层建筑面积为4098.1448平方米，对应一层商铺建筑面积为110平方米，对应一至四层公共部分建筑面积为183.904平方米，合计建筑面积4392.0488平方米。第三条约定，房屋租赁期共约9.5年，即从2013年7月18日起至2023年5月17日。房屋正式交付给乙方的时间为2013年7月18日，实际交付日期后的4个月时间为乙方装修免租期。第四条约定，该房屋租金5-18层和一至四层公共部分为1.2元／天／平方米，计年租金1875537元；该房屋对应一层商铺租金为4元／天／平方米，计年租金160600元，合计年租金2036137元。每半年支付一次租金，以先付款后使用为原则，每期租金应于到期前一个月支付给甲方指定账户。2013年7月17日，应当支付2013年7月18日至2014年1月17日的租金339356元；2013年12月17日，应当支付2014年1月18日至2014年7月17日的租金1018068.50元；2014年6月17日，应当支付2014年7月18日至2015年1月17日的租金1018068.50元。第十条约定，租期期限内，乙方有下列行为之一的，甲方有权终止本协议，收回房屋，并没收履约保证金，同时按违约当年的全年资金收取违约赔偿金，由此造成甲方其他损失的，乙方还应一并予以赔偿：逾期未缴纳按本协议约定应当由乙方交纳的各项费用且经甲方书面通知，在限定时间内仍未缴纳的。乙方逾期支付租金，每逾期一天，按未付金额的5‰向甲方支付违约金；逾期超过30天，甲方有权单方解除租赁合同，且按当年的全年租金向乙方收取违约赔偿金。
合同签订后，李顺宝按约支付给悦坤公司前两期租金（2013年7月18日至2014年7月17日）1357424.50元，但未支付第三期即2014年7月18日至2015年1月17日的租金1018068.50元。2014年6月18日，悦坤公司向李顺宝发送催款函，要求李顺宝于2014年6月25日前将本期租金1018068.50元付清，逾期将追究违约责任，并依约解除合同。2014年7月26日，悦坤公司向李顺宝发送合同解除通知书，告知宽限期届满已有30天，但李顺宝仍未支付，悦坤公司决定自2014年7月26日起解除双方签订的租赁合同，并要求李顺宝支付违约金。该通知书于2014年8月5日送达至李顺宝。2014年11月23日，悦坤公司将案涉房屋另行出租给他人。悦坤公司于2014年10月10日起诉至原审法院，请求判令：1.确认《新元金沙城租赁协议》于2014年7月26日解除；2.李顺宝支付拖欠的2014年7月18日至2014年7月25日房租44627.70元（8天×2036137元／365天）；3.李顺宝支付2014年7月25日至实际返还房屋之日2014年11月22日的房屋占有使用费877491.37元（121天×2036137元／365天×1.3）；4.李顺宝支付逾期付款违约金2188847.28元（逾期30天，每日按未付金额1018068.50元的5‰计算，为152710.28元；逾期超过30天按照当年的全年租金计算违约金，为2036137元）；5.由李顺宝承担本案诉讼费用。
原审法院认为，悦坤公司、李顺宝签订的《新元金沙城房屋租赁合同》，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。双方均应当按照约定履行自己的义务。悦坤公司已按约向李顺宝交付了房屋，李顺宝应当按约支付租金。根据双方合同约定，李顺宝应当于2014年6月17日支付第三期即2014年7月18日至2015年1月17日的租金1018068.50元，逾期付款超过30天，悦坤公司有权单方解除租赁合同。但李顺宝并未在约定期限内支付租金，悦坤公司于2014年6月18日向李顺宝发送《催款函》，李顺宝仍未予支付，悦坤公司于2014年7月26日向李顺宝发送《合同解除通知书》，要求解除合同，该通知于2014年8月5日送达李顺宝，故悦坤公司、李顺宝签订的《新元金沙城房屋租赁合同》已于2014年8月5日解除。悦坤公司要求李顺宝支付2014年7月18日至2014年7月25日拖欠的租金44627.70元的诉请，有合同依据，该院予以支持。悦坤公司要求李顺宝支付2014年7月25日至实际返还房屋之日即2014年11月22日的房屋占有使用费877491.37元，该院认为，按照双方约定的租金标准计算房屋占有使用费较为合理，金额应调整为674993.36元。悦坤公司要求李顺宝支付逾期付款违约金2188847.28元，虽然双方在合同中约定了违约金的计算方式，该院认为，约定的违约金明显过高，酌情调整为以应付款项719621.06元（44627.70元＋674993.36元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍予以计算。李顺宝经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席审判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2015年1月9日判决：一、确认杭州悦坤酒店管理有限公司与李顺宝签订的《新元金沙城房屋租赁合同》于2014年8月5日解除。二、李顺宝于判决生效之日起十日内支付悦坤公司杭州悦坤酒店管理有限公司房屋租金44627.70元。三、李顺宝于判决生效之日起十日内支付杭州悦坤酒店管理有限公司房屋占有使用费674993.36元。四、李顺宝于判决生效之日起十日内支付杭州悦坤酒店管理有限公司逾期付款违约金（以应付款719621.06元为基数，自2014年6月18日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍进行计算）。五、驳回杭州悦坤酒店管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费31688元，减半收取15844元，由悦坤公司负担12179元，李顺宝负担3665元。
宣判后，悦坤公司与李顺宝均不服，分别向本院提起上诉。
悦坤公司上诉称：一、原审判决适用法律错误，在当事人未提出调整违约金的情形下，法院不能直接调整额度，且对违约金的调整未能体现违约金的惩罚性质。（一）在当事人未提出调整情形下，原审法院不应对案涉《房屋租赁合同》中的违约金进行调整。从本案情况看，无论是悦坤公司寄交的催款函、解除函及法院的有关诉讼文书，都己送达李顺宝，李顺宝应该是清楚知道悦坤公司的具体诉讼请求事宜，但李顺宝既无诚信解决违约事宜，也未依法参加庭审，即应视为对自己权利的放弃。而依据《中华人民共和国合同法》第114条第2款和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条第1款的规定，对于违约金应当尊重当事人意思自治，尊重合同的约定，只有当事人提出调整，法院才能根据具体案件进行调整，而本案一审李顺宝缺席当日开庭，放弃了诉讼的相关权利，因此，一审法庭不应当主动调整违约金。（二）根据我国法律相关规定，违约金有赔偿加惩罚性质，但原审判决根本未体现出案涉合同所约定的违约金的惩罚性。依据《中华人民共和国合同法》第114条第2款规定如“过分高于”，调整时只能适当减少，因此，违约金可以高于造成的损失，具有惩罚性。但原审判决认为合同约定的违约金明显过高，酌情调整为以应付款项为基数，以贷款利率四倍计算，所谓的酌情调整却连约定违约金的二十分之一都未到，违背了规定“适当减少”。同时纵观整个合同履行过程，悦坤公司按期交房，租赁期内积极配合和协助，提前按约催交租金，在李顺宝未按期交付后发送催款函，合同解除通知等等，尽一切努力想继续履行协议，但是李顺宝均置之不理，且未做任何行为补救。本案中合同解除过错完全是李顺宝故意。对于此种恶意违约，对违约金的调整更应体现惩罚性质，但原审判决的认定仅体现了损失赔偿的原则，违反了法律相关规定。二、原审判决事实认定错误，悦坤公司的损失高于判决认定。原审判决中认定，“2014年11月23日，原告将案涉房屋另行出租给他人”，以此认定损失上也止于2014年11月23日。但实际情况是在悦坤公司解除协议后，也多次与承租方相关人员协商，但李顺宝未付诸任何行动，悦坤公司积极自救，另外寻找承租人，并签订租赁协议。为避免损失进一步扩大，时间较紧，且根据租赁市场惯例，给予了承租人四个月的免租期。需要强调的是，案涉租赁合同，悦坤公司也给李顺宝四个月的免租期。如果原租赁合同继续履行，悦坤公司就不会损失合同解除后至2015年1月31日期间的租金，即悦坤公司的实际损失为2014年7月25日至2015年3月22日，将近8个月的房屋闲置损失，此数额己远远超出原审判决中所认定的损失数额，原审判决对此事实认定存在错误。综上所述，原审判决在李顺宝未调整违约金申请情形下不应对违约金进行调整，即使调整也应考虑悦坤公司实际损失适当调整，且对悦坤公司损失认定也存在错误。为此，请求二审法院依法查清事实，依法改判原审判决第四项为：李顺宝支付悦坤公司2188847.18元；一、二审诉讼费用由李顺宝承担。
针对悦坤公司的上诉，李顺宝答辩称与其上诉意见一致。
李顺宝上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定签订房屋租赁合同后，悦坤酒店将房屋移交给李顺宝，尔后李顺宝缴纳了一年的房屋租金，此后因李顺宝违约没有缴纳房屋租金被解除租赁合同后继续占有房屋等等，这些认定与事实不符。李顺宝虽然与悦坤酒店签订了房屋租赁合同，但悦坤酒店并没有将房屋移交给李顺宝，李顺宝也没有缴纳一年的房租，李顺宝仅仅是在租赁合同中签名，虽然名义上的承租人是李顺宝，但李顺宝并没有实际享有该合同的权利，也没有履行该合同的义务，悦坤酒店也没有将房屋移交给李顺宝。该房屋的现场管理人是蔡某和周某，缴纳房租、水电费的是陈某，由陈某将款汇入悦坤酒店指定的金达兰账户，对此事实悦坤酒店不但明知，而且实际上己经予以接受，因此，该租赁合同的承租人主体已经变更，而且是经悦坤酒店认可的变更，如果悦坤酒店不同意该变更的话，就没有理由收取陈某所缴纳的房租、水电等费用，其也不会在两次诉讼中均将杭州百之引领酒店有限公司（以下简称百之引领公司）作为诉讼主体。悦坤酒店一方面收取了陈某所缴纳的房租、水电等费用，另一方面却否认承租主体的变更，此与法相悖。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第六十六条规定、《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，虽然李顺宝与悦坤酒店之间没有签订书面的变更或者权利义务转让手续，但从房屋的移交、现场的管理、费用的收取以及维权等一系列的行为均可以表明悦坤酒店接受了承租人主体变更的事实，再以合同相对性为由认定李顺宝系承租人和被告，没有事实依据。除非悦坤酒店将已经收取的房租、水电费退还给陈某，拒绝陈某的履约行为（在此情况下悦坤酒店的收款行为没有合法的根据，构成不当得利），否则其行为与法相悖。2、一审判决关于违约事实的认定以及违约金的处理也是错误的。一审判决认定李顺宝因拖欠租金而违约，此与事实不符。在李顺宝与悦坤酒店所签订的房屋租赁合同第四、4条约定“乙方不得以任何理由拖欠当期租金，甲方收款后应向乙方提供收款凭条”。由于该合同的履行人在缴纳了房屋的租金和水电费之后，要求悦坤酒店提供含税发票，悦坤酒店以开发票成本太大、合同约定的是收款凭条、不是发票等为由予以拒绝，为此双方出现了僵局，尽管如此，为了保持好和悦坤酒店之间的租赁合同关系，该合同的履行人还是将第二期租金以及水电费如期缴纳，但悦坤酒店依然拒绝开具发票，以致悦坤酒店至今也没有履行合同约定的和法律规定的开据发票的义务。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十一条规定，悦坤酒店的违约和违法行为客观存在，且其违约和违法行为在先，这也是双方产生纠纷的根源。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”由于悦坤酒店在一审诉讼中隐瞒了这一事实，导致一审判决关于违约事实的认定以及违约责任的承担上出现错误。在违约金的处理上，除了违约责任主体认定错误外，其判处结果也不符合法律规定。因为在合同第十条有“并没收履约保证金”的内容，而合同第四条约定的租赁押金（即履约保证金）为34万元。对于该34万元的法律性质，一审判决没有审理和查明。首先，悦坤酒店并没有法律赋予的财产没收权，故没收的约定因违法而不具有法律效力；其次，该34万元不是法律规定的定金，故不适用定金罚则；再次，该34万元只能作为房租、水电费或者违约金来处理，行业上的交易惯例也是作为房租、水电费来处理的（见悦坤酒店与房主之间合同第四、3约定），但一审判决既不作为房租、水电费，也不认定其为违约金，放任了悦坤酒店的违法没收行为，这种放任的结果就是除了承担违约金之外，还要承担34万元被没收的后果，一事二罚，加大了违约处罚后果，如此判处，显然不符合法律的规定。3、一审判决对如下事实的认定也是错误的。（1）李顺宝与悦坤酒店签订《新元金沙城房屋租赁合同》的时间是2013年7月17日，而非一审判决认定的2013年7月13日。（2）2014年9月27日，悦坤酒店一方7、8人采取了锁门、停水、停电等措施强制接管和占有了该房屋，而非一审判决认定的李顺宝一直占有房屋不腾退。（3）悦坤酒店将涉案房屋出租给刘日福、游金如的时间是2014年11月18日，而非一审判决认定的2014年11月23日。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，认定悦坤酒店的解除合同行为合法，此属于适用法律错误。因为悦坤酒店隐瞒了其不开具发票的事实，且其违约行为在先，该合同的实际履行人依法享有合法的抗辩权，在要求悦坤酒店开票未果的情况下拒绝履行合同义务并无不当，故悦坤酒店的解除行为不具有合法性，其不能产生合法行为的后果，一审判决如此判处，显然属于适用法律错误。综上理由，一审判决认定事实有误，适用法律和判决结果错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回悦坤公司的所有诉讼请求。
针对李顺宝的上诉，悦坤公司答辩称：无论是依据合同相对性还是根据公司法的相关规定，悦坤公司有权要求李顺宝承担责任。悦坤公司一直依约履行合同，未出现违约情况。
二审中，在本院指定的举证期限内，悦坤公司未向本院提交新的证据。李顺宝向本院提交下列证据：1、2014年9月26日悦坤公司给杭州新益实业有限公司物业管理部出具的工作联系单一份及修理费收据一份，拟证明：悦坤公司已经确认承租主体变更为百之引领公司，且于2014年9月26日以不缴纳房租和已经解除合同为由，要求物管处协助对涉案房屋采取停水、停电、关门、不得收取物管水电费等措施，强行收回了出租房屋，悦坤公司由于采取了强制、粗暴的锁门措施，导致了案涉房屋的大门损坏，新承租人聘请专门的公司修复该大门；2、2014年11月18日悦坤公司与刘日福、游金如签订的《新元金沙城房屋租赁协议》一份，拟证明悦坤公司将涉案房屋出租给案外人的时间是在2014年11月18日；3、李顺宝病例一份，拟证明李顺宝于2015年1月9日因突发心脏病未能到庭应诉。
对于李顺宝提交的前述证据，悦坤公司认为，该些证据均形成于一审判决之前，均不是二审新证据。对于工作联系单，真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该份证据仅是悦坤酒店主张正当权益的一种方式，同时在给物业服务部的函中明确了是租给李顺宝开百之引领公司的，并不表明悦坤酒店确认承租主体的变更，悦坤酒店也没有放弃对李顺宝的合同权利；收据是复印件，三性均有异议，事实上，悦坤酒店在主张权利的时候，仅是要求物管部门协助停水停电，并没有采取任何的其他行为，且物业部门考虑到酒店在经营，而且水电费是对方直接向物业部门支付的，所以只停了一天；对租赁协议真实、合法性无异议，关联性有异议，合同上的2014年11月18日是合同签署时间，房屋交付是2014年11月23日，租金实际起算时间是在2015年2月1日，因为有两个月免租期，该证据反而能证明悦坤公司损失的计算期间；对于病例，真实性、合法性有异议，从字迹看，医生的字一般常人是看不懂的，而李顺宝的这份病例，字迹很清楚，也不能证明李顺宝在哪个医疗机构就诊，即使其所述是事实，也不能证明李顺宝当时已经有足以不能到庭应诉的原因。
本院认为，李顺宝提交的证据1、3，悦坤公司的异议成立。本院不予确认；李顺宝提交的证据2，悦坤公司对其真实性无异议，本院予以确认。
本院经审理查明，李顺宝于2013年7月13日于案涉房屋组赁合同签字、捺印，悦坤公司于2013年7月17日于案涉房屋租赁盖章。悦坤公司与刘日福、游如今于2014年11月18日签订房屋租赁合同一份，约定由刘日福、游如今承租案涉房屋，房屋正式实际交付时间为2014年11月23日，实际交付后到2015年1月31日为免租期。本院经审理查明的其余事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：案涉房屋租赁合同的主体是否已经变更的问题。本院认为，案涉房屋租赁合同为悦坤公司与李顺宝签订，合同签订后，房屋由百之引领公司实际使用，而李顺宝为百之引领公司的股东之一。案涉房屋的租金、水电费之缴纳行为均为履行合同义务行为，悦坤公司予以接收的行为不能认定为其已经默示同意李顺宝将案涉合同权利义务概括转让给其他人。故李顺宝上诉主张其已非案涉房屋的承租主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于李顺宝是否存在违约行为及悦坤公司是否可以此单方解除合同的问题。案涉房屋租赁合同约定悦坤公司收款后应向李顺宝提供收款凭条，但开具发票与租金支付并不存在“对价关系”，不构成给付与对待给付。而只有存在对待给付义务的行为之间方存在同时履行抗辩权。故李顺宝以悦坤公司未开具发票主张其存在同时履行抗辩权，即无合同约定的依据，亦无法律依据。进而，李顺宝逾期支付租金构成违约，且逾期超过三十天，悦坤公司依据合同约定可单方解除合同。
关于李顺宝应承担的违约责任如何确定的问题。本院认为，李顺宝存在逾期付款的行为，应按照合同约定支付违约金，一审中李顺宝在一审中既未提交书面答辩状，经依法传唤亦未到庭应诉，应视为其放弃答辩权利，故在李顺宝未提出违约金过高要求调整的抗辩的情况下，原审法院径行调整不当，但李顺宝二审中明确提出违约金过高，且原审法院调整后的违约金尚属合理，本院予以维持。
关于李顺宝是否应当赔偿悦坤公司占有使用费损失的问题。本院认为，李顺宝主张悦坤公司已经于2014年9月27日收回案涉房屋，但并未提供充分有效的证据予以证明，本院不予采信。原审法院根据悦坤公司的自认，对悦坤公司主张的至2014年11月22日的占有使用费损失予以确认，并无不当。
综上，原审判决事实认定清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35615元，由杭州悦坤酒店管理有限公司负担23080元，由李顺宝负担12535元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 袁其伟