福建省福清市人民法院民 事 判 决 书（2018）闽0181民初706号原告：董玉鹏，男，1963年5月21日出生，汉族，住福建省仙游县。被告：福建省福抗药业股份有限公司福清江阴分公司，住所地福清江阴工业区，统一社会信用代码91350181569273863N。法定代表人：赵朝明,总经理。委托诉讼代理人：高翊，女，公司法务专员。被告：福建省人力资源服务有限公司，住所地福州市鼓楼区六一北路558号金三桥大厦3#楼04室，统一社会信用代码913500007531262732。法定代表人：佘钟龙，总经理。委托诉讼代理人：郑贵成，福建科衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晶华，女，公司法务专员。原告董玉鹏与被告福建省福抗药业股份有限公司福清江阴分公司（以下简称福抗公司）、福建省人力资源服务有限公司（以下简称人力资源公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年1月11日立案受理后，依法适用普通程序于2018年3月19日公开开庭进行了审�。原告董玉鹏、被告福抗公司的委托诉讼代理人高翊、被告人力资源公司的委托诉讼代理人郑贵成均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董玉鹏向本院提出诉讼请求：1.判决两被告向原告支付经济补偿金43200元；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：董玉鹏自2005年11月15日起在福抗公司从事叉车工作，2008年6月2日与人力资源公司签订劳务派遣合同。虽然合同中约定董玉鹏是操作辅助工，但董玉鹏在福抗公司工作十二年来从事叉车工作从未改变，系从事技能性工种。2017年7月12日福抗公司在未与董玉鹏协商沟通的情况下，以董玉鹏年龄大为由，直接强制董玉鹏不再开叉车，转而安排在平均四十多度的室外高温场所从事拔草、拖电缆、高处搞卫生，工作期间也没有任何防护措施和高温补贴，并强制要求延长工时，每月工资也比原先所得少600元。为此，原告多次积极和两被告沟通，要求按法律和合同给出合理合法的安排，但两被告互相推诿。福抗公司上述调岗降薪的行为是违法违规的行为，根据《劳动合同法》第三十八条第一款“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”、第六款“用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”的规定，原告有权要求解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿金。被告福抗公司辩称，一、原告在仲裁申请书主张福抗公司逼迫其辞职，在仲裁庭审中又变更主张福抗公司存在违章指挥、强令其冒险作业及没有明确其工作岗位，但原告均没有证据证明其主张，也未书面提出解除劳动合同，故其要求�济补偿金没有事实依据。二、从原告与人力资源公司签订的劳动合同并没有明确限定原告的工作岗位仅为叉车工种，而是辅助工。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，原告自2017年7月12日起从事绿化工作已经超过一个月以上，且没有明显降低原告的工资待遇，原告再行主张变更工作岗位无效，不应支持。三、2017年11月6日起原告在未履行提前30天书面告知被告解除劳动合同的情形下擅自离开福抗公司，旷工多日。人力资源公司于2017年11月15日向原告邮寄送达复岗通知书及《福抗药业劳动考勤制度》，要求原告限期复岗，逾期按解除劳动合同关系处理。原告收到复岗通知后仍拒绝到福抗公司报到，福抗公司无奈之下以原告严重违反其规章制度为由将其退回人力资源公司，人力资源公司依据福抗公司的退工事由与原告解除了劳动合同关系，根据劳动合同法第四十六条规定，人力资源公司无需支付经济补偿金。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告福抗公司辩称，同意人力资源公司的答辩意见，需要强调一点，福抗公司是用工单位不是用人单位。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人对如下事实无异议，本院予以确认：福抗公司与人力资源公司（原福建省劳务派遣服务有限公司）存在劳务派遣合作关系，双方于2008年5月、2017年6月签订劳动派遣合作协议书。原告在福抗公司从事叉车工作多年。2008年6月2日原告（乙方）与福建省劳务派遣服务有限公司（甲方）签订劳动合同书，约定乙方同意由甲方派遣至用工单位，工作内容为操作辅助工，合同期限自2008年6月2日至2011年6月1日。2016年3月1日原告（乙方）与人力资源公司（甲方）签订另一份劳动合同书，合同第二条第1点约定乙方的工作内容为辅助，工作地点为福抗公司，甲方根据工作需要和乙方工作技能情况可以调整乙方的工作岗位、内容和工作地点，乙方同意服从甲方的调配。2017年7月12日福抗公司调整原告的工作岗位至绿化队，负责公司厂区的除草、清洁等，原告表示除此之外，原告还负责拉电缆、搬运家具等。原告于2017年11月1日向福清市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，主张福抗公司变相逼迫其辞职，请求裁决福抗公司、人力资源公司向其支付经济补偿金43200元、将其医社保交至2018年3月并要求二被申请人为其办理失业证明并归还叉车证件。2017年11月7日原告离开福抗公司。2017年11月15日人力资源公司向原告邮寄复岗通知书及《福抗药业劳动考勤制度》，通知原告在接到本通知3日内前往福抗公司报到，逾期将根据《福抗药业劳动考勤制度》及劳动合同作出解除劳动合同的决定。原告收到材料后未到福抗公司报到。2017年12月12日仲裁庭审中，原告以被申请人违章指挥、强令冒险作业及没有明确原告工作岗位为由要求与人力资源公司解除劳动关系。2017年12月21日福抗公司向人力资源公司作出《员工退回通知书》，以原告严重违反单位规章制度为由将该员工退回。2017年12月21日人力资源公司向董玉鹏作出解除劳动合同通知书，以其严重违反单位规章制度为由解除劳动合同。2018年1月2日仲裁委作出融劳仲决（2018）001号裁决书，裁决福抗公司及时归还原告叉车证并驳回申请人的其他申诉请求事项。另查明，2016年11月至2017年10月董玉鹏的实发工资分别为：3492.1元、3521.44元、3444.1元、2591.1元、3705.74元、3693.13元、3493.06元、3180.08元、3375.08元、2970.08元、2776.34元、3798.48元。人力资源公司已为原告缴纳社会保险至2017年10月。本案庭审中，福抗公司认可原告的叉车证在其处并同意返还原告。原告认可未书面向被告提出过解除劳动关系，但主张2017年7月12日调整岗位后多次通过口头方式向福抗公司提出解除劳动关系，对该主张福抗公司予以否认。本院认为，原告虽对调整岗位存在异议，但并未在仲裁或审理过程中提出撤销调整岗位决定的请求。原告主张解除劳动合同，人力资源公司亦向原告发出解除劳动合同通知书，故原、被告无法就继续履行劳动合同达成一致。根据诉辩主张及在案证据，本案确定的争议焦点为原告关于�告应支付其经济补偿金的主张是否成立。根据民事诉讼法的规定，当事人有责任就自己的主张提供有足够证明力的证据加以证明，否则应承担举证不能的不利后果。原告主张福抗公司未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，且存在违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的情况，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第六款的规定，原告作为劳动者可以立即解除劳动合同，被告应支付原告经济补偿金。对原告的主张被告予以否认。原告提交的证据病历只能证明案外人魏道林在医院治疗时曾自诉在福抗公司不慎从高约1.5米的梯子上摔下，并不能直接证明原告的主张，现场照片被告予以否认，亦不能直接证明原告从事工作时的劳动条件，其他照片的内容亦与原告的主张无关联性，原告提交的劳动合同书、裁决书、劳务派遣合作协议书、个人活期账户交易明细等均不能证明被告存在未按合同约定提供劳动保护或劳动条件或违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的情况，原告亦未提交其他有足够证明力的证据证明其主张。此外，原告主张福抗公司逼迫其辞职，对此主张福抗公司予以否认，原告提交的证据不能证明其主张，即便该主张成立，也属于原告的辞职申请是否撤销的问题，与本案争议焦点无关。综上，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则，原告应负举证不能的不利后果，故对其关于经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。原、被告对仲裁裁决的其他内容无异议，本院予以照准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告福建省福抗药业股份有限公司福清江阴分公司于本判决生效之日起三日内返还原告董玉鹏叉车证；二、驳回原告董玉鹏的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告福建省福抗药业股份有限公司福清江阴分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。审 判 长  游 捷人民陪审员  林志杰�民陪审员翁敏二〇一八年四月三日书 记 员  叶晓欣-7-