新疆维吾尔自治区莎车县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）莎刑初字第546号
公诉机关莎车县人民检察院。
附带民事诉讼原告人张某某。
被告人廖某。因本案于2014年10月30日被莎车县公安局刑事拘留，同年12月4日被依法逮捕。现羁押于莎车县看守所。
莎车县人民检察院以莎车县院公诉刑诉（2015）543号起诉书指控被告人廖某犯故意杀人（未遂）罪一案，于2015年3月24日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人张某某提起附带民事赔偿。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了并案审理。莎车县人民检察院指派代理检察员张星、李红娟出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人张某某，被告人廖某到庭参加诉讼。现已审理终结。
莎车县人民检察院指控，2014年10月29日下午18时许，被告人廖某打电话邀请被害人张某某的老婆唐某到其家中研究3D彩票算法，之后唐某便去了廖某家，两人在廖某家里研究3D彩票的算法，后打算一起去买彩票，在楼道中遇到正在找唐某的张某某，双方发生争执后进入廖某的家中，张某某对唐某进行殴打，廖某在旁边解释，张某某进而又与廖某发生争执后两人发生打斗，廖某退入厨房，张某某随后进入，后廖某拿起菜刀朝张某某的头部连砍8刀、右手手腕砍一刀，经鉴定，被害人张某某损伤程度为轻伤一级。公诉机关认为应以故意杀人（未遂）罪追究被告人廖某的刑事责任。
公诉机关提供以下证据证明：被告人廖某的户籍证明，破、到案经过，莎公（法）鉴（损）字（2014）第0550号鉴定意见，喀公（法）鉴（损）字（2015）005号鉴定意见，唐某的证人证言，被害人张某某陈述，疆公（刑）勘（2014）K6531250000002014100029号现场勘验检查笔录，菜刀一把，被告人对作案工具的辨认，被告人的供述及辩解。
在诉讼中，附带民事诉讼原告人张某某要求被告人廖某赔偿以下费用：医疗费6962.04元、误工费11310.75元、护理费1375元（11天×125元／天=1375元）、营养费2250元（90天×25元／天=2250元）、住院伙食补助费275元（11天×25元／天=275元）、后续治疗费30000元、精神损失费30000元、住宿费及交通费1981元，以上合计84153.97元。
被告人廖某对公诉机关指控的罪名有异议，对犯罪事实经过没有异议。其辩称为，我与张某某素不相识，我没有杀他的故意，也没有主动伤害他的故意，是张某某多次打我，我在忍无可忍的情况下，退到厨房，我见到张某某很凶的样子也追到厨房，他不停打我，我感觉危及我的生命，他当时撞到了洗菜池子头部有点低，我也失去理智用菜刀砍了张某某，我听到唐某喊了一声就清醒了，我出去后就报警了，并让警察打了120急救，我和警察一起上楼，把张某某抬下来送上120急救车，我没有杀人之心，否则我也不会去报警，请求从轻处罚。对于民事赔偿部分同意依法赔偿，但现在没有赔偿能力。
经审理查明，2014年10月29日下午18时许，被告人廖某打电话邀请附带民事诉讼原告人张某某的妻子唐某到其家中研究3D彩票算法，之后唐某便去了廖某家，两人在廖某家里研究3D彩票后打算一起去买彩票，在楼道中遇到正在找唐某的张某某，双方发生争执后三人进入廖某的家中，张某某对唐某进行殴打，廖某在旁边解释，张某某进而又与廖某发生争执后两人发生打斗，廖某退到厨房，张某某又跟入厨房，廖某随后拿起挂在墙上的菜刀朝张某某的头部连砍8刀、右手手腕砍一刀，案发后，被告人廖某让他人报警并与警察一起将张某某从其房内抬到楼下120车上。张某某在莎车县人民医院住院治疗11天，于2014年11月9日出院，其出院医嘱：“1、加强营养，15日后门诊复查，2、若有不适门诊复查”。张某某出院后至今未到相关医院复查。张某某的伤情经莎车县公安局法医学鉴定室于2014年11月20日作出（莎）公（法）鉴（损）字（2014）第0550号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见：“张某某的损伤程度评定为轻伤一级”，附带民事诉讼原告人张某某于2015年2月7日申请重新鉴定，喀什地区公安局于2015年3月4日作出喀公（法）鉴（损）字（2015）005号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见：“张某某的损伤程度为：轻伤一级”。张某某用去医疗费及检查费为7259.04元，住宿费520元，照相及材料费100元。
上述事实有以下证据证实：
1、莎车县公安局提供的户籍证明。用以证实被告人廖某系完全刑事责任能力人。
2、破、到案经过。用以证实被告人廖某被抓获的经过。
3、1）（莎）公（法）鉴（损）字（2014）第0550号鉴定书，鉴定意见：张某某的损伤程度评定为轻伤一级；2）喀公（法）鉴（损）字（2015）005号鉴定书，鉴定意见：张某某的损伤程度评定为轻伤一级；3）证人唐某的证言；4）附带民事诉讼原告人张某某的陈述。5）被告人廖某的供述。用以证实被告人廖某将附带民事诉讼原告人张某某砍伤的事实。
4、现场勘验检查笔录，疆公（刑）勘（2014）K6531250000002014100029号。用以证实案发现场的方位、现场具体情况。
5、1）菜刀一把；2）被告人廖某辨认作案工具的笔录。用以证实廖某故意伤害时所使用的作案工具。
6、1）陈某某的证人证言，2）2014年10月29日接警经过；3）莎车县公安局指挥中心于2015年1月29日出具的证明。用以证实被告人廖某有自首的情节。
7、被害人张某某2015年2月7日申请。用以证实张某某提出对其伤情进行重新鉴定。
8、附带民事诉讼原告人张某某提交了医疗费票据、诊断证明、病历、住宿费及交通费票据。用以证实其民事赔偿的请求。
本院认为，被告人廖某故意伤害他人身体，且导致他人轻伤一级的后果，其行为构成故意伤害罪，应按故意伤害罪追究其刑事责任；公诉机关指控被告人廖某犯故意杀人（未遂）罪从案件的发生来看被告人廖某与附带民事诉讼原告人张某某并不相识，且是附带民事诉讼原告人主动进入被告人廖某家中，附带民事诉讼原告人在多次打了被告人廖某之后，在被告人退到厨房，附带民事诉讼原告人又跟入厨房，被告人用菜刀虽然砍了附带民事诉讼原告人头部八刀，右手手腕一刀，被告人廖某的行为系不计后果，瞬间发生，被告人主观上存在着伤害附带民事诉讼原告人张某某的故意，客观上也只是造成了受害人轻伤的后果，故对公诉机关指控的其罪名予以纠正；鉴于被告人廖某见受害人失去反抗后，主动让他人报警并协助救助，其行为应属自首，依法酌定从轻处罚；由于附带民事诉讼原告人张某某本身存在过错，故依法酌定从轻处罚。被告人廖某辩称其没有杀人的故意，不构成故意杀人（未遂）罪之辩称，对此辩称本院予以采信。因被告人廖某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人张某某造成的损失：医疗费及检查费合计7259.04元、护理费1375元（11天×125元／天=1375），住院伙食补助费275元（11天×25元／天=275元），住宿费520元，交通费400元，对于误工及营养费的给付时间，由于张某某住院11天及出院医嘱15天复查并加强营养，但张某某出院后至今仍未到任何医院复查，故其误工及营养时间为26天，其误工费3250元（26天×125元／天=3250元），营养费650元（26天×25元／天=650元）；对于后续治疗费30000元，由于张某某未提交证据，且尚未发生，故对此本院不予支持，待实际发生后可另行起诉；对于精神损失费30000元的请求，不符合法律规定，对此本院不予支持；上述合计13729.04元，鉴于附带民事诉讼原告人张某某存在过错，根据过错程度，本院酌定被告人廖某承担主要赔偿责任即70%为9610.33元，附带民事诉讼原告人张某某自行承担次要责任即30%为4118.71元。本案经本院审判委员会讨论决定。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、六十七条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及第一百三十一条之规定，判决如下：
一、被告人廖某犯故意伤害罪，判处有期徒刑两年。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月30日起至2016年10月29日止）。
二、作案工具菜刀一把予以没收。
三、被告人廖某赔偿附带民事诉讼原告人张某某9610.33元（玖仟陆佰壹拾元叁角叁分），此款在判决生效后十日内付清。
四、附带民事诉讼原告人张某某自行承担4118.71元（肆仟壹佰壹拾捌元柒角壹分）。
五、驳回附带民事诉讼原告人张某某的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。
审 判 长 黄秀琼
代理审判员 乔 莉
人民陪审员 余旅军
二〇一五年六月八日
书 记 员 余 佳