北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初1376号
原告：浙江银乐迪音乐娱乐有限公司，住浙江省杭州市西湖区文三路398号裙房1-3层。
法定代表人：舒建安，总经理。
委托诉讼代理人：明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。（到庭）
委托诉讼代理人：鲁雪，北京市万慧达律师事务所律师。（到庭）
被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，主任。（未到庭）
委托诉讼代理人：刘中博，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
第三人：上海好乐迪餐饮娱乐有限公司，住所地上海市黄浦区淮海中路438路3、5、6楼。
法定代表人：胡小春，总经理。（未到庭）
委托诉讼代理人：邹建伟，上海舒滨律师事务所律师。（到庭）
委托诉讼代理人：程天吉，上海舒滨律师事务所律师。（未到庭）
案由：商标无效宣告请求行政纠纷。
被诉裁定：商评字[2016]第11916号关于第9299510号“银乐迪及图”商标无效宣告请求裁定。
被诉裁定作出时间：2016年2月5日。
本院受理时间：2016年4月5日。
开庭审理时间：2017年3月7日。
被告以原告获准注册的第9299510号“银乐迪及图”商标（以下简称诉争商标）在除培训、健身俱乐部以外的娱乐等服务上与第3211945号“乐迪KOD及图”商标（以下简称引证商标一）、第9261164号“乐迪及图”商标（以下简称引证商标二）、第3915146号图形商标（以下简称引证商标三）、第6813636号图形商标（以下简称引证商标四）已构成修改前《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）第二十八条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，裁定诉争商标在培训、健身俱乐部两项服务上的注册予以维持，在其余服务上的注册予以无效宣告。
原告诉称：一、诉争商标与四枚引证商标未构成近似商标；二、诉争商标申请之时已有多枚包含“乐迪”的商标共存；三、娱乐服务本身具有极强的地缘性，与具体的商品相比流动性较差，相关公众选择服务的混淆可能性极低；四、第三人针对诉争商标提起无效宣告的动机具有明显恶意。故，请求法院撤销被诉裁定，并判令被告重新做出裁定。
被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人述称：同意被告意见，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明，
一、诉争商标
1.注册人：原告。
2.注册号：9299510。
3.申请日期：2011年4月2日。
4.注册日期：2012年4月14日。
5.标识：
6.核定使用商品（第41类、类似群4101、4105）：娱乐、提供娱乐设施、俱乐部服务（娱乐或教育）、筹划聚会（娱乐）、提供娱乐场所、（在计算机网络上）提供在线游侠、提供卡拉OK服务、夜总会、培训、健身俱乐部。
二、引证商标一
1.注册人：第三人。
2.注册号：3211945。
3.申请日期：2002年6月17日。
4.注册日期：2003年9月21日。
5.专用期限至：2023年9月20日。
6.标识：
7.核定使用商品（第41类、类似群4105）：娱乐、提供娱乐设施、娱乐信息、演出、音乐厅、公共游乐场、文娱活动。
三、引证商标二
1.注册人：第三人。
2.注册号：9261164。
3.申请日期：2011年3月25日。
4.注册日期：2012年4月7日。
5.专用期限至：2022年4月6日。
6.标识：
7.核定使用商品（第41类、类似群4105）：公共游乐场、文娱活动、演出、提供娱乐设施、音乐厅、俱乐部服务（娱乐或教育）、娱乐信息、提供娱乐场所、夜总会、票务代理服务（娱乐）。
四、引证商标三
1.注册人：第三人。
2.注册号：3915146。
3.申请日期：2004年2月17日。
4.注册日期：2006年10月7日。
5.专用期限至：2026年10月6日。
6.标识：
7.核定使用商品（第41类、类似群4105）：娱乐、提供娱乐设施、娱乐信息、演出、音乐厅、公共游乐场、文娱活动、夜总会、现场表演、提供卡拉OK服务。
五、引证商标四
1.注册人：第三人。
2.注册号：6813636。
3.申请日期：2008年6月30日。
4.注册日期：2010年9月14日。
5.专用期限至：2020年9月13日。
6.标识：
7.核定使用商品（第41类、类似群4105）：娱乐、提供娱乐设施、娱乐信息、演出、音乐厅、公共游乐场、文娱活动、夜总会、现场表演、提供卡拉OK服务。
六、其他事实
除原告分公司经营资料、广告宣传材料等评审阶段证据外，原告在诉讼阶段向本院提交了原告各分公司的营业执照及地图显示复印件、店面照片、他案判决，证明原告以“银乐迪”为商号开设有多家分店，已经形成稳定的市场秩序，不会造成消费者的混淆误认。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、当事人在商标评审程序中和诉讼中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，
一、关于本案的法律适用
2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）已于2014年5月1日施行，鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年商标法施行期间，而本案被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年商标法施行期间，故本案涉及2001年商标法与2014年商标法的法律适用问题。
鉴于本案诉争商标为2014年商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案无效宣告请求的受理时间、被诉裁定的作出时间及本案审理时间均晚于2014年商标法修改决定施行时间，故本案程序问题的审理应适用2014年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
二、诉争商标相对于引证商标是否构成2001年商标法第二十八条规定的情形
2001年商标法第二十八条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”要构成该条规定之情形，须同时满足以下三个要件，即：一、诉争商标与引证商标标志相同或近似；二、诉争商标指定使用的商品或服务与引证商标核定使用的商品或服务构成相同或类似商品或服务；三、诉争商标与引证商标并存在相同或类似商品或服务上容易导致相关公众的混淆误认。上述三个要件应同时具备，缺一不可。
本案中，诉争商标由文字“银乐迪”及图形组合而成，其中文字部分“银乐迪”完整包含引证商标一的中文部分、引证商标二的文字部分“乐迪”，且并未形成明显区别于两引证商标的特殊含义；诉争商标的图形部分与引证商标三、四相比，在构成元素、设计风格、视觉效果等方面高度近似，因此诉争商标与上述四枚引证商标已构成近似商标。诉争商标核定使用的“娱乐、提供娱乐设施、俱乐部服务（娱乐或教育）、筹划聚会（娱乐）、提供娱乐场所、（在计算机网络上）提供在线游侠、提供卡拉OK服务、夜总会”服务与四枚引证商标核定使用服务属于《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十版2014文本）同一群组，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者存在特定联系，构成相同或者类似服务；诉争商标核定使用的“培训、健身俱乐部”服务与四枚引证商标核定使用服务差别较大，不构成类似服务。诉争商标与四枚引证商标并存于上述娱乐等相同或类似服务上，容易使消费者误认为二者由同一主体提供，或者与提供者之间存在某种特定联系，从而产生混淆误认。虽然娱乐服务不同于商品，具有较弱的流动性，但是当今社会资讯高度发达，获取信息的途径多种多样，且引证商标系经国家工商行政管理总局商标局的核准注册，其专用权效力及于全国范围内，故不能仅以服务的所谓“地缘性”而认为使用在相同或类似服务上的商标不会造成混淆。因此，被告认定诉争商标与四枚引证商标在“娱乐、提供娱乐设施、俱乐部服务（娱乐或教育）、筹划聚会（娱乐）、提供娱乐场所、（在计算机网络上）提供在线游侠、提供卡拉OK服务、夜总会”服务上构成2001年商标法第二十八条规定之相同或类似服务上的近似商标，并据此裁定诉争商标在上述服务上的注册予以无效宣告，在“培训、健身俱乐部”服务上的注册予以维持，该裁定并无不当，本院予以确认。
此外，原告主张诉争商标经长期大量使用已经形成稳定的市场秩序，可以与引证商标相区分，对此本院认为，通常情况下，当事人对诉争商标的实际使用情况对判断诉争商标相对于引证商标是否构成类似商品或服务上的近似商标并无实质影响，但当诉争商标经过使用已形成稳定的市场秩序时，也应当尊重业已形成的市场秩序。而对于是否形成稳定市场秩序的认定，可以参照2001年商标法第十四条以及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条关于认定驰名商标的因素予以确定，即综合考虑诉争商标的市场份额、销售区域、利税，商标的宣传或促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围，诉争商标受保护的记录以及其享有的市场声誉等要素，其所要求的知名度程度无须达到驰名商标的驰名度标准，但是，不能证明其诉争商标在引证商标申请日前已持续使用的，人民法院应不予支持。原告提交的证据显然尚未达到上述要求，且其证据大多为原告及其分公司的营业执照、店面照片、租赁合同、安保协议及其作为买方购买经营所需物品的发票，至多仅能证明原告的实际经营情况及其商号的知名度，但是鉴于商号与商标属于不同种类的权利，商号的知名度并不能当然地延续至诉争商标上，否则若任由商号的知名度无条件延伸至商标上，会造成商标注册制度形同虚设。因此，原告的该项主张，缺乏事实和法律依据，对此不予支持。
关于原告主张的多枚包含“乐迪”的商标共存情况，本院认为，商标的审查应当坚持个案审查的原则，个案的具体案情不尽相同，其他商标并存或者获准注册的情况不能成为诉争商标获准注册的当然依据，原告该项主张缺乏事实和法律依据，对此不予支持。
综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。原告的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。本院依照《行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告浙江银乐迪音乐娱乐有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告浙江银乐迪音乐娱乐有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 何 暄
人民陪审员 燕 云
人民陪审员 陶 轩
二〇一七年三月二十八日
法官 助理 张凌博
书 记 员 邢 芮