河南省巩义市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巩民初字第1897号
原告贺军辉，男，1982年9月21日出生，汉族。
委托代理人宋江培，巩义市站街法律服务所法律工作者。
被告杨建兵，男，1971年10月19日出生，汉族。
委托代理人曹好景，河南魁达律师事务所律师。
第三人张富德，曾用名张学德，男，1973年5月23日出生，汉族。
委托代理人尚新权，巩义市紫荆法律服务所法律工作者。
第三人巩义市大峪沟镇杨里村民委员会。
法定代表人张富生，任该村村委主任。
委托代理人曹好景，河南魁达律师事务所律师。
原告贺军辉诉被告杨建兵、第三人张富德、第三人巩义市大峪沟镇杨里村民委员会（以下简称杨里村委会）提供�务者受害责任纠纷一案，本院于2014年5月22日立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月22日公开开庭进行了审理。原告委托代理人宋江培、被告杨建兵、第三人杨里村委会的委托代理人曹好景、第三人张富德及其委托代理人尚新权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贺军辉诉称：原告受雇于被告从事建筑施工工作，2012年11月到被告承包的杨里村农民公寓楼工地干活。2012年11月24日上午8时许，原告在干活时被倒塌的龙门架砸伤，后入住巩义市人民医院救治。被告支付了12000元的医疗费。后双方签订赔偿协议，被告又支付原告90000元。现原告构成八级伤残。原告的损失包括医疗费68626.81元、误工费73000元（200×365）、护理费5967元（79.56×75）、住院伙食补助费2250元（30×75）、营养费750元（10×75）、交通费1000元、残疾赔偿金50852.04元（8475.34×20×30%）、鉴定费700元、被抚�人生活费7597.43元（5627.73×9×30%÷2）、精神损害抚慰金20000元，共计230743.28元。原告诉至法院，请求：变更2012年12月1日原、被告签订的赔偿协议数额，要求判令被告杨建兵赔偿原告各项损失共计128743.28元（被告杨建兵已支付的102000元已扣除），第三人张富德与第三人杨里村委会承担连带赔偿责任。
被告杨建兵辩称：原告称受雇于被告不属实，原告受雇于第三人张富德；原、被告已于2012年12月1日签订了赔偿协议，除前期垫付的12000元医疗费外，双方协议被告再支付原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、交通费等各项损失共计90000元，被告已履行完毕，原告也给被告出具了收据，双方已再无纠纷；原、被告于2012年12月1日签订的赔偿协议合法有效，不违反法律的禁止性规定，且是双方当事人的真实意思表示，不存在显失公平的情节，应作为定纷止争的依据；原、被告签订赔偿协议距今已有一年八个月之久，已超过法定一年内行使撤销权的期限，至今原告也没有行使撤销权，在该协议合法有效的前提下原告再次起诉，属于重复主张权利。综上，应当依法驳回原告的诉讼请求。
第三人张富德述称：原告和第三人张富德无任何关系，也互不认识，不应起诉第三人张富德。
第三人杨里村委会述称：原告的各项损失已经由被告先行赔付，并已履行完毕。被告现在仍向第三人杨里村委会主张前期垫付的赔偿款。第三人杨里村委会不应再赔偿原告任何损失。
经审理查明：被告承包了第三人杨里村委会农民公寓8号住宅楼的承建工程，后被告又与第三人张富德签订了建筑工程装饰合同，将杨里村8号住宅楼的内外粉刷和拆除脚手架、安全网、龙门架、卷扬机、吊篮、搅拌机，安装水管等工程承包给第三人张富德，工程装饰合同的总造价为65000元。2012年11月21日，原告与赵建军一起到杨里村8号住宅楼的工地上，向被告询问是否有活介绍给原告干，因第三人张富德承包的工程中有二个提升机和一个防护架还没有拆除，被告和第三人张富德取得联系后，由原告和第三人张富德商定以1500元的价格由原告拆除。后原告找到刘玉峰和刘宾宾一起，到杨里村8号楼的工地上拆除提升机和防护架。2012年11月24日，原告及刘玉峰在拆除提升机的过程中，因脚手架倒塌致使原告和刘玉峰二人从提升机上摔下受伤，事发时第三人并未在现场，被告杨建兵得知情况后将原告送往巩义市人民医院治疗，经诊断，原告的伤情为左股骨远端开放粉碎性骨折；右髋臼股并髋关节脱位；右尺骨中段骨折；下颌骨开放粉碎骨折；左膝部、右肘部、下颌部皮肤挫裂伤。在原告住院治疗期间，被告�付了12000元医药费，原、被告双方于2012年12月1日签订了赔偿协议，约定了除被告先行支付的12000元外，被告从协议生效之日起一次性支付医疗费、误工费、陪护费、生活补助和营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、交通费等项共计90000元，原告收到赔偿金后，双方无任何纠纷，原告不以其他理由反悔，协议签字生效。签订协议后，被告向原告支付了90000元赔偿款，原告于2012年12月2日为被告出具了收据一份。原告的父亲、妹妹和作为见证人的赵建军均在赔偿协议和收据上签名确认。原告称被告在签订赔偿协议时告知原告还可向巩义市第二建筑有限公司（以下简称巩义二建）主张工伤赔偿，原告曾于2013年4月27日向巩义市劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与巩义二建之间存在劳动关系，巩义市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告与巩义二建之间不存在事实劳动关系，并于2013年7月10日向原告及巩义二建送达仲裁裁决书。被告在庭审中对原告的此种说法予以否认。原告住院共计75天，于2013年2月7日出院，花费医疗费68626.81元。2014年4月，原告自行委托河南公专司法鉴定中心就其伤残等级进行鉴定，该鉴定中心于2014年5月15日作出豫公专司鉴中心（2014）临鉴字第0591号司法鉴定意见书，结论为原告损伤程度评定为八级伤残。原告住院伙食补助费按每日30元标准计算为：30元／天×75天=2250元。营养费按每日10元标准计算为：10日／天×75天=750元。原告住院期间按一人护理，护理费参照2014年河南省居民服务、修理和其他服务业平均工资计算为：28472元÷365天×75天=5850.41元。原告为农村居民，原告的残疾赔偿金参照2014年农村居民人均可支配收入计算为：8475.34元／年×20年×30%=50852.04元。参照中华人民共和国公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定�则》10.2.12-14之规定及原告受伤情况，酌定原告的误工时间为365天，其误工费参照河南省农、林、牧、渔业职工年平均工资计算为：25402元／年÷365天×365天=25402元。原告对其被抚养人的情况未提供证据予以证明，原告主张交通费1000元，鉴定费700元，也未提交证据证明。
同时查明：被告与第三人张富德均无相应建筑资质。被告及第三人张富德、第三人杨里村委会对原告自行委托鉴定机构作出的鉴定意见书提出异议，但均未提出重新鉴定的申请。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告受雇于第三人张福德从事雇佣活动，在从事雇佣活动中遭受人身损害，第三人张福德作为雇主应承担赔偿责任。第�人杨里村委会将8号住宅楼工程发包给没有相应资质的被告杨建兵，被告杨建兵又将杨里村8号住宅楼的内外粉刷和拆除脚手架、安全网、龙门架、卷扬机、吊篮、搅拌机等工程分包给没有相应资质的第三人张富德，故被告与第三人张富德、杨里村委会对原告的各项损失应承担连带赔偿责任。
原告主张医疗费68626.81元，有医院出具的医疗票据为证，本院予以支持；原告主张本人工资为200元／日，原告未提供其工资收入证明，亦未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故原告的误工费应按25402元，对原告主张的误工费高出25402元部分，本院不予支持；原告主张的护理费，计算标准过高，对于超出5850.41元的部分，本院不予支持。原告主张的住院伙食补助费2250元，营养费750元，残疾赔偿金50852.04元，符合有关规定，本院予以支持。以上各项合理损失共计153731.26元。原告主�交通费1000元、鉴定费700元，因未提交证据予以证明，本院不予支持；原告主张的被扶养人生活费7597.43元，原告未提交任何证据证明其被抚养人的情况，无法确定原告的被抚养人身份及年龄，故对原告主张的该项费用，本院不予支持；原告要求赔偿其精神损害抚慰金20000元，根据本案情况，本院酌定原告的精神损害抚慰金10000元为宜。原告以上各项损失扣除被告已经支付的102000元，被告及第三人张富德、杨里村委会应连带赔偿原告61731.26元。
对于原、被告之间签订的赔偿协议，因签订协议时原告还在治疗中，对其最终治疗情况及相关花费尚不能完全预估，对其是否造成残疾也无法判断，在此情况下原告与被告签订的赔偿协议，约定的赔偿数额102000元与实际应赔偿数额163731.26元（153731.26元﹢10000元）之间存在一定的差距，该赔偿协议对原告显失公平，因此该赔偿协议�为可变更、可撤销的协议，原告申请变更协议赔偿数额，符合法律规定，本院予以支持。对于被告已经赔偿的102000元，被告和第三人在赔偿时应予扣除，扣除后的数额为61731.26元。原告诉讼请求超出61731.26元的赔偿部分，本院不予支持。
被告杨建兵辩称原告受雇于张富德，原、被告之间签订的赔偿协议已经履行，是双方真实意思表示，不存在显失公平的情节，也已经超过了一年内行使撤销权的期限，原告再次起诉属于重复主张权利，应依法驳回原告的诉讼请求。原告受伤后住院治疗75天，在住院不足10天时和被告签订了赔偿协议，该协议赔偿的数额与实际赔偿数额相距较大，显失公平，系可撤销可变更的协议，原告诉讼不属重复诉讼。原告2012年11月24日受伤住院治疗，2012年12月1日签订赔偿协议，2013年2月7日出院，2013年4月27日向巩义市劳动人事争议仲裁委员会申请确�劳动关系，2013年7月10日收到仲裁委的事实劳动关系不存在的裁决书，2014年5月22日向本院提起赔偿诉讼，从中可以看出，原告通过多种途径不断在主张权利。当原告从2013年7月10日收到仲裁委的裁决书，到2014年5月22日向本院提起赔偿诉讼，期间不超过1年的诉讼时效。故对被告的该项辩解意见，本院不予采信。
第三人张富德述称原告和第三人张富德无任何关系，也不认识，不应起诉第三人张富德。按照第三人与被告杨建兵签订的工程装饰合同的约定，原告拆除提升机和防护架的工作在第三人张富德承包范围内，第三人张富德无其他证据证明被告杨建兵雇佣了原告，故对第三人张富德的述称，本院不予采纳。
第三人杨里村委会述称原告的各项损失已经由被告先行赔付，被告现在仍向第三人杨里村委会主张前期垫付的赔偿款，第三人杨里村委会不应再赔偿原告任何损失。因第三人杨里村委会在将工程发包给被告杨建兵，没有审查被告杨建兵的相关资质，违背相关法律的规定，且被告对原告的赔偿数额不足以弥补原告的损失，故对第三人杨里村委会的该项述称，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决如下：
一、被告杨建兵、第三人张富德、第三人巩义市大峪沟镇杨里村民委员会于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告贺军辉医疗费六万八千六百二十六元八角一分、住院伙食补助费二千二百五十元、营养费七百五十元、护理费五千八百五十元四角一分、误工费二万五千四百零二元、残疾赔偿金五万零八百五十二元四分、精神损害抚慰金一万元，扣除被告杨建兵已支付的十万二千元后共计六万一千七百三十一元二角六分；
二、驳回原告贺军辉的其他诉讼请求。
如果被告杨建兵、第三人张富德、第三人巩义市大峪沟镇杨里村民委员会未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费二千八百七十五元，由被告杨建兵、第三人张富德、第三人巩义市大峪沟镇杨里村民委员会负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
上诉人应于收到交纳上诉费通知之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。交费账户：郑州市财政局收款专户；帐号：9230520109033282；开户行：郑州银行营业部。
审 判 长 蔡金辉
人民陪审员 王书升
人民陪审员 张慧展
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 白 珂