广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东三法常民二初字第379号
原告东莞市协同混凝土有限公司，住所地：东莞市常平镇。
法定代表人黄炳钦。
委托代理人黄锦辉。
被告黎满河。
原告东莞市协同混凝土有限公司诉被告黎满河保证合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员彭笑吟适用简易程序独任审判，并于2014年10月13日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人黄锦辉到庭参加诉讼。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东莞市协同混凝土有限公司诉称，原告与陈金旺在（2011）东三法民二初字第1542号调解书中认定，到2011年10月13日还欠货款926765元，调解书生效后，陈金旺第一期2011年10月30日付款期限未付，形成了违约，原告在2011年11月就办理了执行申请手续，案号为（2012）东三法执字第53号。执行期间，法院查封了陈金旺的账户。2012年1月13日被告自愿为陈金旺做执行担保，签订担保书，被告愿意将2003年8月18日与东莞市常平镇漱新五队签订的《租地合同书》，后建成常平镇漱新“星佳购物广场”，将全部建筑、商铺相应价值作担保。（2011）东三法民二初字第1542号调解书中认定：陈金旺于2013年6月30日前向原告支付剩余货款6765元、赔偿金50000元、诉讼费8328元，但到2014年7月12日，还欠377098.77元，再次违约。故原告诉至法院，请求判令：1、被告支付余款377098.77元；2、被告支付违约金，按每天万分之三计算到还清日止，按（2011）东三法民二初字第1542号调解书认定，暂从2008年1月1日至2011年10月30日计1395天，支付违约金387000元，赔偿金50000元，诉讼费8328元，共822426.77元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告黎满河未答辩，未提交证据。
经审理查明，本院于2011年8月8日立案受理了原告诉被告陈金旺买卖合同纠纷一案，原告诉求陈金旺支付货款946765元及按每天万分之三的标准从2008年1月1日起支付利息至还清之日止），其后原告与陈金旺经本院组织达成调解并签署调解协议，本院对原告与陈金旺达成的调解协议制作了（2011）东三法民二初字第1542号民事调解书进行确认。调解协议内容为：一、原、被告确认，被告陈金旺尚欠原告东莞市协同混凝土有限公司货款926765元；二、原、被告同意，被告陈金旺向原告东莞市协同混凝土有限公司支付逾期支付货款的赔偿金50000元；三、原、被告同意，上述货款及赔偿金被告陈金旺分期向原告东莞市协同混凝土有限公司转账支付（帐户：东莞市协同混凝土有限公司，开户行：东莞银行常平支行营业部，账号：50×××68），被告陈金旺于2011年10月30日前向原告东莞市协同混凝土有限公司支付10000元，于2011年11月30日前向原告东莞市协同混凝土有限公司支付30000元，于2011年12月30日前向原告东莞市协同混凝土有限公司支付30000元；被告陈金旺从2012年1月始，于每月30日前（2月份在28日前支付）向原告东莞市协同混凝土有限公司支付50000元；被告陈金旺于2013年6月30日前向原告东莞市协同混凝土有限公司支付剩余货款6765元、赔偿金50000元、诉讼费8328元；四、如被告陈金旺有任何一期不能按时足额支付货款，原告东莞市协同混凝土有限公司有权就上述未付款项一次性向法院申请强制执行，并要求被告陈金旺向原告东莞市协同混凝土有限公司支付利息（以同时期被告陈金旺未付款项为基数，从2008年1月1日开始按每日万分之三的标准计至被告陈金旺实际清偿之日止）；五、原告东莞市协同混凝土有限公司同意放弃其他诉讼请求。（2011）东三法民二初字第1542号民事调解书生效后，陈金旺未按调解协议约定的期限履行付款义务，原告于2011年12月21日向本院申请强制执行，执行案号为（2012）东三法执字第53号。2012年1月13日，被告在原告公司处签署一份《申请执行书（担保书）》，载明申请执行人为原告，被申请执行人为陈金旺，申请执行依据为已经生效的（2011）东三法民二初字第1542号民事调解书，申请执行的内容为1、货款926765元（已付40000元）余886765元，2、诉讼费8328元、赔偿金50000元、利息387000元（暂从2008年1月1日至2011年10月30日计1395天，每天万分之三），合计1372000元（余放弃），3、本案执行费（已付12251元），注明“现用东莞市常平镇漱新星佳购物广场全部建筑、商铺相应价值作担保、使用、担保人：黎满河，身份证号码：××”。原告主张被告以星佳购物广场的建筑物、商铺对原告基于（2011）东三法民二初字第1542号民事调解书对陈金旺享有的债权提供物的担保，没有约定担保期间和担保范围。原告确认“星佳购物广场”未经工商登记，建筑物和商铺是铁皮搭建的临时建筑，建于农村的土地上，没有相关证照，无法办理抵押登记。星佳购物广场的建筑物、商铺所占土地为被告从东莞市常平镇漱新第五经济合作社处租赁。原告主张陈金旺已经陆续累计清偿569666.23元［其中259666.23元为（2012）东三法执字第53号执行案件划扣］，尚余357098.77元货款本金未付。
以上事实，有（2011）东三法民二初字第1542号民事调解书及生效证明书、（2012）东三法执字第53号受理执行案件通知书、《申请执行书（担保书）》、租地合同书、企业登记资料、查询结果及本院庭审笔录等附卷为证。
本院认为，被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。根据案涉证据和原告的主张，被告向原告作出的担保承诺为以星佳购物广场的建筑物、商铺对原告基于（2011）东三法民二初字第1542号民事调解书对陈金旺享有的债权提供物的担保，即以不转移不动产的占有，将该不动产作为债权的担保，符合《担保法》关于抵押的规定，原告对此表示同意，原告与被告之间订立一份抵押担保合同。以地上建筑物抵押的，建筑物占用范围内的土地使用权应一并抵押，但原告确认星佳购物广场的建筑物、商铺所占用土地为被告从集体经济组织处租赁，没有相关证照，属农村集体土地，以集体土地使用权作为抵押物违反《担保法》关于抵押物的禁止性规定，而地上房屋与土地不可分离，也不得用于设定抵押；原告确认与被告协商用于抵押的建筑物和商铺是铁皮搭建的临时建筑，亦没有相关证照，即房屋的权属不明确，以该类房屋作为抵押物也违反《担保法》关于抵押物的禁止性规定，因此，案涉原告与被告协商一致达成的抵押担保合同，违反法律的强制性规定，应认定无效。
因原告与被告之间订立的抵押合同无效，被告作为抵押人，其对抵押物的状况是明知的，因此其以该土地上的建筑物和商铺作为抵押物导致抵押合同因违反法律强制规定而无效具有过错；从原告的庭审陈述来看，债权人原告也对抵押物的情况有充分的了解，仍然同意接受禁止抵押的该土地上的建筑物和商铺作为抵押物并与被告达成一致，其对于抵押合同无效亦存在过错，结合本案的实际情况，原告与被告对案涉抵押合同无效的过错相当。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人未清偿部分的二分之一”的规定，被告应对债务人陈金旺未能清偿的（2011）东三法民二初字第1542号民事调解书所涉债务的二分之一承担连带清偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第三十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
一、被告黎满河在东莞市常平镇漱新星佳购物广场全部建筑、商铺的价值范围内，对东莞市第三人民法院（2011）东三法民二初字第1542号民事调解书中陈金旺未清偿部分的二分之一承担连带责任；
二、驳回原告东莞市协同混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费6012元，由原告东莞市协同混凝土有限公司承担3006元，由被告黎满河承担3006元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
代理审判员 彭笑吟
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 陈志雄
附判决相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国担保法》
第三十七条下列财产不得抵押：（一）土地所有权：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外……（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产……《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。