青海省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）青行终3号
上诉人（原审原告）西宁仁杰粮油批发市场有限公司，住所地青海省西宁市城北区柴达木路600-6号。
法定代表人哈某，公司总经理。
委托代理人段某，公司办公室主任。
委托代理人刘某，北京市东卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西宁市城东区人民政府，住所地青海省西宁市城东区昆仑东路188号。
法定代表人李某，区长。
委托代理人姜某，青海鑫辰律师事务所律师。
委托代理人马某，该区副区长。
原审原告西宁仁杰粮油批发市场有限公司（以下简称仁杰粮油公司）诉原审被告西宁市城东区人民政府（以下简称城东区政府）行政赔偿一案，已由西宁市中级人民法院于2016年12月21日作出(2016)青01行赔初1号行政赔偿判决。仁杰粮油公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人仁杰粮油公司的委托代理人刘某，被上诉人城东区政府的委托代理人姜某、马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年3月5日，西宁市人民政府作出《关于北山地质灾害综合治理项目东区段居民搬迁安置实施方案的批复》(宁政[2008]39号)，同意对北山危岩体地质灾害综合治理项目东区段进行拆迁，被告即按照西宁市人民政府对北山地质灾害综合治理项目的统一部署进行拆迁安置工作。2011年5月20日，西宁市人民政府办公厅下发《关于印发北山危岩地质灾害综合整治项目林家崖、一颗印段(第四期)搬迁安置实施方案的通知》(宁政办[2011]120号)，确定对东至北山三期绿化用地、北至北山根、西至大寺沟沟口、南至高速路的范围实施拆迁，原告所有的位于西宁市城东区一颗印48号的市场在拆迁范围内。2013年9月7日西宁市人民政府办公厅下发《关于印发北山危岩地质灾害综合整治项目林家崖一颗印段搬迁安置实施方案的通知》(宁政办[2010]233号)，通过并印发了由城东区政府、西宁市国土资源局制定的《北山危岩地质灾害综合整治项目林家崖、一颗印段搬迁安置实施方案》，该方案确定了征地拆迁安置补偿的标准。因原、被告双方就安置补偿未能达成协议，被告于2013年9月11日、10月15日发出通告，要求原告自行搬迁。2013年11月15日，青海华翼资产评估事务所对原告的资产进行评估后，被告组织相关部门对原告的市场进行了强制拆迁。2014年5月7日，被告为解决拆迁补偿标准偏低的问题，形成第13次《城东区重点项目房屋征收工作领导小组会议纪要》，会议根据”标准不变、奖励跟上、适当浮动”的总体拆迁政策和工作实际，对拆迁房屋补偿标准进行了适当浮动，确定厂房等按照2000元/㎡给予一次性货币补偿。2014年6月25日，原告向被告提出评估存在六方面漏项及评估价过低的问题。经青海华翼资产评估事务所重评，原告房屋补偿102801540元，附属物补偿4581210.5元，固定资产补偿8374800元，共计货币补偿为115757550.5元。原告亦在”拆迁房屋面积及漏评表”上加盖了公章确认。在未达成征收补偿协议的情况下，2013年10月，被告对原告市场实施强制拆除。2015年4月21日，青海省高级人民法院终审判决确认被告强制拆除原告市场的行政行为违法。
原审法院认为，虽然被告城东区政府于2008年即启动了北山危岩地质灾害综合整治项目，但是未依法取得房屋拆迁许可证，因此，本案应当适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定。现被告对原告市场实施的强制拆迁行为已被生效判决确认违法，故原告申请赔偿的前提条件成立。关于原告第1项、第2项要求判令被告以2013年市场价5500元/㎡对原告被违法拆迁的51400.77㎡的建筑物给予赔偿282704235元；以1800元/㎡的标准对拆迁造成原告企业停产停业、搬迁等过渡费损失给予赔偿92521386元，二项合计375225621元的诉讼请求：根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第十七条的规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人的补偿包括被征收房屋价值的补偿、因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿、停产停业损失的补偿，原告的该二项请求属于征收补偿范围，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的国家赔偿范围，故此诉讼请求不能成立。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款：”人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”及第三十六条：”侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”的规定，原告对于第3项判令被告赔偿原告被拆迁建筑物的附属物及固定资产的诉讼请求，没有提供确实充分的证据予以证明，故原告的此项诉讼请求亦不能成立。在本次诉讼过程中，原告提交了重新评估申请，因房屋及设施已被拆除，再次评估缺乏现实可行性，故本院对其申请不予准许。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、第三十六条第（八）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告西宁仁杰粮油批发市场有限公司的赔偿请求。
仁杰粮油公司上诉称，1、原判认定事实不清。原判认定被上诉人强制拆除上诉人财产的时间不一致。华翼资产评估事务所只是对上诉人的建筑物附属物和固定资产作出评估，上诉人在”拆迁房屋面积及漏评表”上盖章并非是对评估结论的认可，原判认定上诉人确认评估结果错误。原判对上诉人单方委托评估的咨询报告未作任何认定，并对上诉人提交的证据未作任何不予采纳的说明；2、原判适用法律错误。本案涉及的是国有土地上的房屋征收补偿，有理由参照国有土地上房屋征收补偿标准予以行政赔偿。保障被征收房屋的补偿不低于同时期类似房地产的市场价格。被上诉人的强制拆除行为已被生效判决确认违法，故有义务提供其不应赔偿或者减少赔偿的证据，但其未提供相关证据证明其不应赔偿或者减少赔偿，理应对违法强拆上诉人房屋造成的相应的房屋价值、屋内物品以及因强制拆除而形成的房租等实际损失进行赔偿。一审法院认为上诉人的诉讼请求属于征收补偿范围而不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的国家赔偿范围于法无据，上诉人的各项赔偿诉求有事实根据和法律依据，应予支持。请求二审法院撤销（2016）青01行赔初1号行政赔偿判决，改判被上诉人对上诉人违法强拆的51400.77平方米建筑物按赔偿时的市场价格给予赔偿，对上诉人的建筑物附属物、固定资产给予赔偿，对停产停业损失、搬迁等损失参照青政(2011)24号文件规定的现行临时安置标准依法给予赔偿。
城东区政府答辩称，1、2008年3月5日，西宁市人民政府对城东区政府(东区[2008]20号)《关于报批北山地质灾害综合治理项目东区段居民搬迁安置实施方案》作出(宁政[2008]39号)批复，上诉人位于城东区一颗印48号的市场在该搬迁安置方案内。方案将搬迁范围、搬迁时间、安置方式、补偿标准等均做出了具体规定。该项目于2008年3月启动，由于工程巨大分多期进行，上诉人被拆迁范围被列入综合治理第四期。至2010年中旬时因资金断裂，项目中断，后经政府多方努力于2013年得以重新启动。西宁市人民政府下发的宁政办[2011]120号文，对上诉人所属的拆迁范围和补偿标准均作了明确具体的规定，被上诉人根据宁政办[2011]120号文对上诉人进行拆迁、安置、补偿合理合法。2、2013年10月和2014被上诉人对上诉人的资产两次进行评估，上诉人对评估机构作出的评估面积予以认可。被上诉人根据已经制定的补偿标准文件对上诉人的补偿数额予以确定；3、上诉人对其要求赔偿的损失没有提供直接有效的证据。综上，上诉人的各项诉求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，被上诉人城东区政府强制拆除上诉人房屋的时间为2013年10月下旬。双方对一审查明的其他事实不持异议，应予确认。另查明，2013年4月3日，西宁市国土资源局向西宁市人民政府提交宁国土资（2013）138号”关于仁杰粮油市场征地及安置用地处置相关问题的报告”。该报告载明：”兰新铁路涉及征占仁杰粮油市场10亩土地，剩余54亩土地在北山四期综合改造范围内，在兰新铁路实施征地过程中，仁杰粮油市场提出安置问题，经市政府专题会议研究决定，选址××区，东至丁香330KV变电站，西至晋堡公路，北至晋家湾耕地，南至宋家寨耕地，面积约为88.3亩作为仁杰粮油市场安置用地。目前规划部门已划定规划红线图。一、根据测算，安置用地88.3亩属四类地，用地性质为商业，出让价格为每平米1100元，约6475万元。二、仁杰粮油市场土地面积64亩，其中商业用地32亩，工业用地32亩，但实际丈量仁杰粮油市场占地面积约72亩。目前仁杰粮油市场在主城区内，考虑区位优势等原因，征购仁杰粮油市场72亩土地按三类用地基准地价核减使用年限进行征购计算，征购价格约4393万元。三、仁杰粮油市场72亩土地收购价格与安置用地差价约2083万元，经协商，仁杰粮油市场同意承担约2050万元工业用地转商业用地差价费用。四、国土局负责安置用地的土地报批及供地工作，预计2014年6月底前完成供地手续。2013年10月18日，西宁市国土资源局作出宁国土资（2013）454号批复，同意将西宁市城北区大堡子镇晋家湾村集体土地53.58亩作为仁杰粮油公司粮油、面粉、大米堆放场地，并要求按照签订的合同，临时用地期满后由施工方恢复其土地原貌后交村集体组织，使用期限为两年，到期后需继续使用的应及时续办。2016年7月7日，上诉人通过西宁市公共资源交易中心，根据西宁市人民政府宁政土（2016）1号批复和其提交的报价单，以6443万元价格取得位于西川新城规划四号路西侧面积约58824.03平方米的国有建设用地使用权，出让用途为商服，出让年限为40年。
本院认为，被上诉人城东区政府对上诉人仁杰粮油公司房屋及其他设施实施的强制拆迁行为已被生效判决确认违法，故上诉人仁杰粮油公司申请赔偿的前提条件成立。
被上诉人城东区政府虽于2008年启动了涉案项目，但并未依法取得房屋拆迁许可证。城东区政府直至2013年10月下旬开始对上诉人的房屋等实施强制拆迁，故本案应当适用《国有土地上房屋征收与补偿条列》的相关规定。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第十七条规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人的补偿包括被征收房屋价值的补偿、因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿、停产停业损失的补偿。本案中，城东区政府实施拆除前，委托华翼资产评估事务所对上诉人的厂房等建筑物测算面积为51400.77㎡，上诉人对该面积不持异议。城东区政府按照宁政办[2011]120号等文件的制定标准，对包括上诉人在内的被征收人统一进行货币补偿或者异地安置。对上诉人拟给予房屋补偿102801540元，附属物补偿4581210.5元，固定资产补偿8374800元，共计货币补偿115757550.5元。鉴于上诉人作为粮油企业所需经营场地的实际情况，城东区政府在考虑其原区位优势等因素以三类地区用地基准价进行征购后，又批复将大堡子镇晋家湾村片区面积约88.3亩土地作为上诉人安置用地。从上述情形可见，项目征收过程中，城东区政府按照相关法律法规及政策对上诉人被征收房屋及附属设施和固定资产拟给予补偿。上诉人虽因补偿标准过低未与城东区政府达成补偿安置协议，但城东区政府为其解决安置用地并适当上浮补偿标准，是针对上诉人具体问题进行协调解决的积极作为，使上诉人享有不低于其他被征收人同等条件的安置和补偿权益。现上诉人主张以5500元/㎡市场价对其违法拆迁建筑物进行赔偿、以1800元/㎡的标准对其停产停业、搬迁等过渡费损失给予赔偿、对其他固定资产和附属设施给予赔偿，其中，上诉人要求以5500元/㎡市场价给予赔偿，系以其单方委托某评估公司所作”咨询”报告为据，该咨询报告是在上诉人厂房被拆除后作出，不能如实反映被拆除厂房等的实际状况和市场价格，且内容为”咨询”性质，不符合评估报告的形式要件和实质要件，不能作为上诉人主张赔偿的证据，本院对此不予认定。同时，上诉人关于固定资产和附属设施损失赔偿亦未提供相关证据，本院对该主张不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，上诉人无法以实物评估作价证明损失，系与城东区政府违法拆除上诉人厂房的行为有关，故上诉人此节举证不能的责任应由城东区政府承担。城东区政府应就不予赔偿上诉人该项损失进行反驳和证明，但城东区政府亦未就此提供有力证据。城东区政府关于拆迁安置合理合法、上诉人无损失证明的意见,本院不予采信。结合本案实际，虽然城东区政府在征收中为上诉人解决了安置用地，但历时三年，上诉人因搬迁过渡产生相应费用及由此造成停产停业损失也是必然。上诉人本应依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，于房屋征收过程中获得上述费用及损失补偿，但城东区政府征收实施中未给予上诉人上述补偿。鉴于涉案征收项目已经完成，上诉人因征收而未获得补偿的搬迁及停产停业损失等费用已经转化为其实际损失，上诉人据此要求城东区政府给予赔偿，该主张并无不当。原审法院关于被征收房屋价值、搬迁及停产停业损失属行政补偿范围的认定正确，但对于上诉人行政补偿权益未能完全实现、如何在行政赔偿诉讼中获得合法且适当保护缺乏思考，处理结果欠妥。综上，综合上诉人财产权益受到损害、城东区政府违法拆除行为与该损害结果之间有关联以及上诉人财产损失无法准确计算等相关情形考虑，本院酌定判令城东区政府对因其实施违法拆除行为造成上诉人的各项损失给予赔偿人民币300万元。
综上，依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西宁市中级人民法院（2016）青01行赔初1号行政赔偿判决；
二、西宁市城东区人民政府于本判决生效后三十日内赔偿上诉人西宁仁杰粮油批发市场有限公司各项损失人民币300万元。
本判决为终审判决。
审判长 班玛吉
审判员 韩英俊
审判员 李成花
二〇一七年八月二日
书记员 周晓武