广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民二终字第257号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司珠海吉莲支行，住所地：广东省珠海市香洲区。
负责人黄鸿敏。
委托代理人范瑛，中国工商银行股份有限公司珠海分行职员。
委托代理人许立群，中国工商银行股份有限公司珠海分行职员。
被上诉人（原审原告）黄建平，男，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人李力华，广东晨光律师事务所律师。
委托代理人文婧，广东晨光律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司珠海吉莲支行（以下简称工行吉莲支行）为与被上诉人黄建平借记卡纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民二初字第629号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2008年11月7日，黄建平在工行吉莲支行办理卡号为6222082002000054586的借记卡，并设置了密码。2013年1月19日至20日，借记卡项下账户在广东省电白县ATM机被跨行取款，每笔提款2000元，支付异地取现费20元、跨行费4元，共计取款31700元，并支付手续费、跨行费计381元，卡内余额为53.83元。黄建平于2013年1月20日零晨2时09分10秒打电话到工商银行服务电话9****，向工行吉莲支行报案称借记卡被盗刷。其后，黄建平到工行吉莲支行经营场所办理了密码变更了手续，并于2013年1月21日通过�证转账5000元到卡上，该卡使用至今。黄建平并于2013年1月21日11时向珠海市公安局吉大派出所报案，同年1月22日10时向珠海市公安局经济犯罪侦查支队报案。
黄建平称信用卡被刷时，其约朋友打麻将，并打印了其在此期间与朋友之间的电话记录。根据电话记录反映，黄建平的电话（1380267****）一直在珠海通电话，其中1月19日14时26分到1月20日11时50分一直与王晓辉（电话1380267****）通话。黄建平提交了王晓辉签名的证人证言，内容为王晓辉2013年1月19日星期六下午15时与黄建平及朋友四人在华发明华会所12号房玩麻将，一直玩到2013年1月20日凌晨1时30分，因此黄建平在此时间段未离开珠海。证人王晓辉出庭作证称，与黄建平是研究生同学，2013年1月19日下班后在珠海市华发明华会打麻将，期间黄建平手机短信影响打麻将，被王晓辉要求关机，约1月20日凌晨1、2点结束回家后，接到黄建平电话称信用卡被盗刷。
原审法院认为，黄建平在工行吉莲支行开立借记卡，双方成立借记卡合同关系。黄建平在工行吉莲支行存入钱，工行吉莲支行向黄建平出具借记卡，以作为其使用款项的依据，故工行吉莲支行对其提供的借记卡的安全性负有安全保障义务，以防止他人伪造。对于银行卡能够被伪造，主要是其防伪性不够，对此应由银行承担银行卡不被伪造的安全保障义务，客户对此不承担义务。黄建平使用借记卡的凭证，就是黄建平自行设置的密码，即借记卡的使用只能由黄建平凭密码支取，黄建平账户的使用由借记卡与密码配合才行，故黄建平使用密码应当谨慎注意，防止密码被他人窃取。从相关的媒体报道看，一些不法分子窃取银行卡密码的方式有摄像、偷看、用数据读取仪器从POS机内读取客户输入的密码资料等，从而可以看出客户在使用银�卡时，有可能未尽到谨慎注意的义务被偷看、摄像，但更多的是客户尽到了谨慎注意的义务，但仍然不能避免资料被他人窃取。银行卡消费、使用的方式及途径是由银行提供，银行对此存在的风险应当尽力避免，也只有银行能够采取措施避免，客户对此无能为力。工行吉莲支行要求黄建平提交证据证明其未向其他人提供过银行卡及密码，不符合举证责任分配的逻辑。即使借记卡是在其他银行跨行取款，也是工行吉莲支行授权后，才能从黄建平在工行吉莲支行开设的账户内取走款项，工行吉莲支行并不能因此免责。
本案中黄建平的借记卡被刷，从刷卡地点、刷卡方式、刷卡成本、黄建平当时所在地、黄建平的报警行为等，均不符合黄建平正常使用借记卡的行为。而黄建平借记卡被刷后，及时进行了报案、报警，并提取了相关证据，尽到了借记卡被刷后的防范义务及�证义务。通常ATM机是有摄像头，对取款人的取款情况有录像，而作为此证据应当由银行制作并存有。根据民事证据证明力的概然性要求，以此可以认定黄建平主张借记卡被盗刷的事实成立，故其账户内的款项被盗刷应由工行吉莲支行承担主要赔偿责任，承担损失的70%即22456.7元；由于黄建平不能排除其使用密码不当被窃取的因素，黄建平对损失承担次要责任，其应处行承担损失的30%。损失包括利息，黄建平要求工行吉莲支行支付损失的利息，符合法律规定，原审法院予以支持，利率按工行吉莲支行实施的存款利率计算。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，原审判决：工行吉莲支行于判决生效之日起十日内，向黄建平赔偿借记卡账户损失22456.7元及利息（按工行吉莲支行借记卡存款利率，从2013年1月20日起算至判决给付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费301元，由黄建平负担121元，工行吉莲支行负担180元。
原审被告工行吉莲支行不服原判，上诉称：一、原审认定事实不清。首先，黄建平所称卡被伪造、资金被窃取都不发生在工行吉莲支行，工行吉莲支行不存在过错。其次，《理财金账户章程》第八条、十四、十五、二十条的内容提醒持卡人设置好密码并妥善保管好密码，工行吉莲支行已经履行了提示义务，本案中黄建平刷卡时未妥善保管密码，黄建平应承担不利后果。二、原审适用法律不当。本案实际案情应等公安机关查清，应暂停审理。黄建平称伪造银行卡、资金被窃取都是其本人的主观猜测，未举证证明，且案发当天黄建平与涉案银行卡有无分离，没有证据证明。应等刑事案件查明后再作处理。综上，工行吉莲支行请求二审法院：一、撤销原判；二、驳回黄建平的诉讼请求；三、判令黄建平负担诉讼费。
被上诉人黄建平二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、黄建平在工行吉莲支行处开设银行卡，双方成立借记卡合同关系，工行吉莲支行作为金融机构，有义务防范犯罪分子利用ATM机犯罪，以确保金融管理秩序的正常运转，确保储户的存款安全。本案虽然发生在外地银行，但也是基于工行吉莲支行授权后，犯罪分子才能从其它银行取走存款，工行吉莲支行不能因此免责。二、原审法院已经认定不能排除黄建平使用密码不当而导致存款被窃取，黄建平承担了30％的次要责任。三、本案双方间是债权债务的民事法律关系，而犯罪分子侵犯财产权属于刑事法律关系，二者不是同一法律关系，而且是不同案件当事人，因此，本案不适用“先刑后民”的规定。
双方二审中均未提供新的证据。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是工行吉莲支行是否应对黄建平的损失承担赔偿责任。借记卡是银行为持卡人办理的具有支付功能的交易凭证，作为发卡行，工行吉莲支行应当为持卡人提供安全的服务，保证银行卡内信息不被窃取，终端设备能够识别银行卡的真伪，确保储户存款安全。在办卡章程中有用卡提示内容，并不能免除银行对保障借记卡片中信息不被窃取的义务。本案中，正是因为银行提供的借记卡卡片中信息可被窃取和克隆且终端设备无法识别用来取现的卡片是否为银行发放的卡片原件，才导致黄建平的账户资金被窃取，工行吉莲支行理应承担相�责任，原审酌定工行吉莲支行承担储户存款损失的70%，并无不当。因涉案银行卡可以在各银行终端设备上取现，故即使取款行为不是发生于工行吉莲支行的终端设备上，工行吉莲支行仍应向与之建立借记卡合同关系的储户承担民事赔偿责任。工行吉莲支行认为本案“银行卡伪造”事实不清，本院认为，黄建平提供的证人证言以及向公安机关报案等事实，可以证明案发时取款的卡片并非黄建平的借记卡原件。公安机关侦查的诈骗刑事案件，与本案借记卡纠纷，两者法律关系不同一，本案的处理结果无须以公安机关的侦查结果为前提。故本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币361元，由上�人中国工商银行股份有限公司珠海吉莲支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
审 判 员 曾若凡
代理审判员 朱 玮
二〇一三年九月十一日
书 记 员 孔祥凤