北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终4457号
上诉人（原审原告、被告）：夏维，男，1976年2月11日出生，汉族，无业，住江苏省南京市玄武区。
委托诉讼代理人：潘巍，北京市庆成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）:北京云智互动信息技术有限公司，住所地北京市朝阳区霞光里9号16层1606室。
法定代表人：殷晋，经理。
委托诉讼代理人：程久余，北京市中闻律师事务所律师。
上诉人夏维与被上诉人北京云智互动信息技术有限公司（以下简称云智公司）因劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初3244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭,因双方当事人没有新的证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
夏维上诉请求：撤销一审判决第二、四项，改判：1、云智公司与夏维继续履行劳动合同至2016年5月31日，2、云智公司支付夏维2015年7月22日至2016年2月22日期间工资437500元。事实和理由：1、同意一审对云智公司违法解除与夏维的劳动关系的认定，云智公司违法解除不发生法律效力，诉讼争议期间云智公司应当正常支付夏维工资；2、双方不存在劳动合同不能继续履行的客观情况，云智公司的岗位并不具有唯一性；3、云智公司在劳动合同中并未兑现此前双方商谈的劳动报酬和期权，夏维工资应以双方商谈的年薪75万元标准进行计算。
云智公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。云智公司没有上诉是本着息事宁人的态度，云智公司与夏维解除劳动关系合法。即便违法，夏维上诉请求亦不应获得支持。夏维入职时间短暂，与云智公司的信任基础已经丧失。
夏维向一审法院起诉请求：1、撤销云智互动公司作出的解除劳动合同通知书，判决双方继续履行劳动合同；2、云智互动公司支付夏维2015年7月22日至2016年2月22日期间工资437500元；3、云智互动公司支付夏维2015年7月1日至2015年7月25日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额43100元。
云智公司向一审法院起诉请求：1、云智公司无需支付夏维违法解除劳动合同赔偿金19389元；2、夏维支付云智公司因未办理工作交接造成的经济损失28000元。
一审法院认定事实：夏维于2015年6月1日入职云智互动公司，双方于当日签订了期限自当日起至2017年6月1日止的劳动合同，约定夏维担任公司副总职位，试用期两个月，试用期内及试用期后的税前工资均为37500元。劳动合同第3.2条约定雇员应尽其最大努力按照其上级主管的指示认真完成本职工作。雇员应与其主管及同事配合工作，并遵守本合同条款及公司员工手册、道德准则或公司政策中载明的工作守则或公司以其他形式颁布的工作守则。第7.1条约定，如雇员出现如下情况，公司可随时解雇雇员而无需提前通知：（a）该雇员在试用期间被证明不符合公司的录用条件；（b）严重违反有关劳动纪律或任何公司规章制度或违反本合同条款；（c）严重失职或营私舞弊给公司造成重大损害；（d）雇员同时为其他雇主工作，对其在本合同下的工作造成严重影响，或者经公司提出，拒不改正；（e）雇员通过欺诈、胁迫或强制的方式致使公司与其签订本合同或修订本合同；（f）被依法追究刑事责任；（g）法律法规规定无需提前通知的其他情形。第9.3条规定，未经公司事先书面许可，雇员不得在合同期限内接受任何其他经济组织的聘用。夏维在云智互动公司正常工作至2015年7月21日，云智互动公司支付夏维工资至当日。云智互动公司主张夏维的月工资标准为37500元，夏维主张其工资标准为年薪75万元+100万股入职期权。为证明该主张，夏维并提交微信记录予以佐证。夏维主张微信记录系其与云智互动公司刘孟淇及殷晋的聊天记录，其中一份与Jade的微信记录（2015年5月12日至2015年5月19日期间）内容如下：“……夏：11年我拿过108万呢。12年也80多万呢。去年少是公司目标值不合理。Jade：或者你选80万年薪，80万的入职期权。夏：没事，如果销售业绩提成这块可以弥补，我就选2……Jade：Offer我发出啦，你查收下啊。夏：我看看。收到了，没看到股权和奖金目标值的约定吗，是不是另外的啊。Jade：另外签，不属于Offer范围啊”。夏维主张与殷晋的微信记录（2015年5月18日至2015年7月2日期间）内容如下：“Jade给了我两个选项a.75万100万期权b.80万，80万期权，我选的是a，您知道吧。殷：嗯。夏：主要她说，她的期权很少，大家都是降薪进来的。殷：嗯，早期大家都是一起打拼的兄弟。夏：我入职问她何时签期权她说等steven来，我今天问康总何时入职他说还定不下来。殷：你的吗？最近安排签。夏：对，好的”。夏维主张Jade为刘孟淇的英文名。云智互动公司对微信记录的真实性不予认可，认可殷晋为其公司总经理，刘孟淇为其公司上海分公司负责人。
另查，2015年7月21日,云智互动公司出具解除劳动合同通知书（以下简称解除通知）一份，载明：“夏维：鉴于1、2015年6月1日，您与公司签署了劳动合同，其中试用期至2015年8月1日。2、在您入职之初以及任职期间，公司已经向您公示了全部规章制度，且这些规章制度已送达到您，您有义务并已承诺遵章行事。解除事由：未完成销售计划及回款任务；要求下属军事化管理严重违背公司自由平等开放的企业文化，也打击下属工作热情，引起下属投诉及离职；辱骂下属；并且经查简历与事实情况不符；试用期转正评估为不合格。综上，公司认为您不符合录用条件。公司的决定：自2015年7月21日起，公司依据《劳动合同法》第39条，解除与您之间的劳动合同。离职提示：1、请您按照公司规章制度的要求办理离职交接手续，交接内容包括但不限于工作、物品、劳动报酬、社会保险关系、住房公积金、人事档案等。2、特别提示您的是，您从公司强行拿走的电脑是公司财产，请在2015年7月25日前归还给公司，否则公司将采取法律措施。3、劳动合同/劳动关系解除后，您无权再以公司员工的身份对外发表任何言论、实施任何行为。否则，公司保留向您追究相关责任的权利。4、公司免除您的不竞争义务（如您与公司签有竞业限制协议的话）。5、请注意，公司规章制度及/或与您签署的法律文件中的部分内容并不因本决定而失效，如保守商业秘密、不损害公司利益及商誉的义务等。因此，您应当按照约定继续履行相关义务”。云智互动公司为证明解聘的依据及双方无法继续履行劳动合同，并提交欧维思特南京信息科技有限公司企业档案资料（以下简称企业档案资料）、（2015）京海诚内民证字第12740号公证书（以下简称12740号公证书）、（2015）京海诚内民证字第12364号公证书（以下简称12364号公证书）、钉钉截屏、跨组合作会议纪要、猎聘网的简历截屏、微信记录予以佐证。企业档案资料显示欧维思特南京信息科技有限公司（以下简称欧维思特公司）于2015年6月8日成立，法定代表人为夏维。企业档案资料中的公司登记（备案）申请书显示夏维为执行董事，股东包括夏维在内共二人。夏维在该申请书中法定代表人一栏签名，署名日期为2015年6月2日。欧维思特公司于2015年6月2日召开股东会，全体股东一致通过如下决议：一、通过公司章程；二、选举夏维为公司执行董事；三、选举张瑛为公司监事。夏维对企业档案资料的真实性予以认可，但主张公司注册需要长期的准备过程，2015年6月8日取得营业执照是基于之前的长期工作取得的成果；2015年6月2日、6月4日有其签字的申请是由于公司注册委托代办人员，所有材料早已签好交给代办人员，代办过程中什么时候需要就填什么时候的时间，时间并非其本人所填。欧维思特公司虽然注册成立，但未实际经营，不影响其与云智互动公司履行劳动合同。2016年2月5日，欧维思特公司法定代表人变更为汪XX。云智互动公司主张夏维仍然在经营欧维思特公司，且仍然在为欧维思特公司服务，2015年6月起夏维与欧维思特公司已建立劳动关系。12740号公证书的内容为云智互动公司的员工手册，其中显示企业文化为自由、平等、开放。第三章人事管理制度中规定，试用期期间经过考核，部门负责人发现新聘人员与岗位需求不匹配，不能胜任岗位要求，将提前三天通知员工，中止劳动关系，解除劳动合同，公司无需支付经济补偿金。夏维对12740号公证书的真实性予以认可，但主张云智互动公司采纳的内容均是其公司的邮件服务器，现云智互动公司屏蔽了其电子邮件的权限，邮件内容并未全面展示。12364号公证书显示刘孟淇登陆其钉钉账户，其中对话内容如下（2015年7月2日）：“夏：毕竟以后要协作的请你花时间好好梳理下我们没有上下级关系，我只是建议以后和我说话请客气点地球缺了谁都会继续转动刘：你团队，上个月完成任务了吗？夏：？刘：除了58万元的续约，其他销售完成任务了吗？你们销售部才完成40%的业绩，连一半都没完成，大家有谁这么严厉质问过你了？夏：这个是事实说明现在的销售水平和能力极其不稳定，暴露问题是好事过去的销售ppt所有问题暴露不出来，那样的汇报意义不大”。夏维对12364号公证书的真实性予以认可，对证明目的不予认可。庭审中，双方均认可对于销售计划并无书面约定。钉钉截屏显示抬头为“上海团队”，内容如下：“夏：你考核标准是什么啊？方超奇Robin：可塑性。段泉鑫-
Tony：哈哈哈，robin你可以的。夏：我真没看懂老段一回我秒懂了垃圾”。夏维对钉钉截屏的真实性认可，对证明目的不予认可。跨组合作会议纪要（2015年7月9日）内容如下：“9月1日前成立虚拟团队，军事化管理，团队成员DavidMegonMay。之前让David很难容忍的需要改变的工作习惯：日报要在六点钟之前发送。以后工作要注意的：日报加上gap选项（与6.5个标准面试相差几个）；面试安排发送邮件的同时要钉钉提醒；附件粘贴到邮件正文和钉钉，并附上一轮面试官评价，钉钉提醒David十五分钟后不回复要打电话提醒；领导打电话时，重要的工作也要放下给领导回电话。需要引起David注意的是：我们会注意以上您提出的建议，保证招聘工作顺利高效进行。但我与Jade沟通的结果是我和May会协助您团队的招聘的工作，但并不直接受您管理支配。合作愉快，谢谢”。跨组合作会议纪要为打印件，夏维对该证据的真实性不予认可。猎聘网的简历截屏中未显示姓名，编号为00351667。工作经历如下：2011年4月至2013年6月丰益国际2013年7月至今佰钧成技术有限责任公司。夏维对简历截屏的真实性认可，但主张入职时并不是以此网页登陆的内容求职。微信记录为夏维发送，内容如下：“我从来都是尊重前期承诺，尊重事实，我希望你也能做到尊重事实和承诺，不要再说出王晗因我辞职这样low的话术，会对你为人的诚信极为不利。andy请回电，依然没有收到任何HR部门的电话。5点前还不回电，我就要把我遭遇到的不公正待遇传递云智慧同事了。当然还是那句话，一切尊重事实。如果还一再挑战我的忍耐度，那你就大错特错了，我言出必果。赔偿金和因为你的不尊重事实，草率处事而造成的隐形损失哪个大建议你好好问问他人，别再一错再错”。夏维对微信记录的真实性认可，但主张微信记录断章取义。
庭审中，夏维明确表示要求继续履行劳动合同，不主张违法解除赔偿金。
夏维主张其入职时单方在劳动合同上签字并交给云智互动公司，云智互动公司直到通知解除劳动合同后，才在劳动合同上签字盖章，故要求云智互动公司支付2015年7月1日至2015年7月25日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。
再查，云智互动公司主张因夏维未办理工作交接，要求夏维赔偿由此导致委托律师事务所向其追索物品支付的律师费28000元，并提交委托代理合同、发票予以佐证。2015年7月27日，云智互动公司与北京市世纪律师事务所签订非诉讼法律事务委托代理合同一份，约定云智互动公司就与夏维劳动争议案件仲裁前谈判和律师函等事宜，委托北京市世纪律师事务所提供法律服务，律师费为10000元。2015年8月21日，云智互动公司与北京市世纪律师事务所签订委托代理合同一份，约定云智互动公司委托北京市世纪律师事务所就对夏维提起劳动争议仲裁事宜提供法律服务，代理费为18000元。发票显示云智互动公司向北京市世纪律师事务所支付了上述款项。夏维对委托代理合同及发票的真实性不予认可。
云智互动公司以要求夏维办理工作交接并返还笔记本电脑、赔偿经济损失为由；夏维以要求撤销解除劳动合同通知书、双方继续履行劳动合同、支付加班工资及工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决如下：一、云智互动公司支付夏维违法解除劳动合同赔偿金19389元；二、夏维与云智互动公司办理工作交接并向该公司返还AppleMacBookAirMJVM2CH/A11.6英寸宽屏笔记本电脑一台；三、驳回云智互动公司其他仲裁请求；四、驳回夏维其他仲裁请求。夏维与云智互动公司均不服上述裁决，于法定期限内向法院提起了诉讼，夏维起诉在先。
一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、企业档案资料、12740号公证书、12364号公证书、钉钉截屏、跨组合作会议纪要及京海劳人仲字[2015]第11538、12972号裁决书等证据材料在案佐证。
一审法院认为，夏维就其所主张的工资标准向法院提交了微信记录予以佐证，上述微信绝大部分形成于夏维入职云智互动公司之前，仅能证明双方的磋商过程，而双方并未就夏维所主张的工资标准达成书面协议，故依据双方签订的劳动合同中约定的工资标准，法院采信云智互动公司关于夏维月工资标准为37500元的主张。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。案件中，云智互动公司以试用期不符合录用条件为由与夏维解除劳动合同，解聘理由中包括：未完成销售计划及回款任务；要求下属军事化管理严重违背公司自由平等开放的企业文化，也打击下属工作热情，引起下属投诉及离职；辱骂下属；并且经查简历与事实情况不符；试用期转正评估为不合格。但其一、云智互动公司与夏维之间并未约定具体的录用条件；其二、夏维虽在钉钉记录中认可业绩不佳，但双方对于销售计划并无书面约定，且双方并未约定将业绩考核作为录用条件；其三、夏维虽在会议及微信中使用了“军事化管理”、“垃圾”字眼，但云智互动公司并未提交证据证明，因此导致打击下属工作热情，引起下属投诉及离职。同时，云智互动公司仅以使用“军事化管理”字眼，就认为严重违背公司自由平等开放的企业文化，过于严苛；其四、云智互动公司未就主张的简历与事实情况不符提交充分证据，亦未就主张的试用期转正评估为不合格提交充分证据。综上所述，云智互动公司以夏维不符合录用条件为由解除劳动合同，缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。案件中，云智互动公司虽认为其公司系合法解除劳动合同，但也主张双方劳动合同已经无法实际履行。就此法院认为，其一、双方劳动合同履行时间较短，而根据云智互动公司提交的钉钉记录及微信记录可见，双方已经丧失了相互信任的基础，继续履行将难以实现劳动合同的目的；其二、根据劳动合同所载明的岗位和薪资来看，夏维作为公司的高管，而并非一般普通员工，其岗位具有唯一性。综上，夏维与云智互动公司之间的劳动合同已经不能继续履行，法院依法确认双方劳动关系于2015年7月21日解除。案件中，夏维明确表示不要求云智互动公司支付违法解除劳动合同赔偿金，坚持要求继续履行劳动合同，故云智互动公司在案件中无需支付夏维违法解除劳动合同赔偿金，就解除劳动合同的相应赔偿问题，夏维可另行主张。夏维要求云智互动公司支付2015年7月22日至2016年2月22日期间工资之请求，法院不予支持。
夏维与云智互动公司已经签订了期限自2015年6月1日起至2017年6月1日止的劳动合同，故夏维要求云智互动公司支付2015年7月1日至2015年7月25日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额之请求，法院不予支持。
仲裁裁决夏维与云智互动公司办理工作交接并返还云智互动公司AppleMacBookAirMJVM2CH/A11.6英寸宽屏笔记本电脑一台，双方均未就该项裁决提起诉讼，法院予以确认。
云智互动公司要求夏维支付未办理工作交接造成的经济损失即代理费之请求，于法无据，法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决：一、确认北京云智互动信息技术有限公司无需支付夏维违法解除劳动合同赔偿金一万九千三百八十九元；二、夏维于判决生效后七日内与北京云智互动信息技术有限公司办理工作交接并返还北京云智互动信息技术有限公司AppleMacBookAirMJVM2CH/A11.6英寸宽屏笔记本电脑一台；三、驳回夏维的其他诉讼请求；四、驳回北京云智互动信息技术有限公司的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，就双方劳动关系处理一节，一审认定云智公司于2015年7月21日与夏维解除劳动关系违法，夏维对此亦无异议，本院予以确认。
就双方劳动合同应否继续履行一节，首先，双方劳动合同履行时间较短，双方沟通记录亦显示双方矛盾较深，已丧失相互信任的基础；其次，从劳动合同载明的岗位和薪资看，夏维作为公司副总，其岗位具有较强的不可替代性；再次，夏维在入职云智公司后，作为股东创建了与云智公司有同业竞争关系的欧维思特公司，并担任法定代表人，已明显不具备与云智公司继续履行劳动合同的基础。综上，本院对夏维要求云智公司继续与其履行劳动合同的诉请不予支持。基于此，夏维要求云智公司支付2015年7月22日至2016年2月22日期间工资之请求，于法无据，本院不予支持。
综上所述，夏维的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由夏维负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐述梁
审判员 刘 芳
审判员 赵 斌
二〇一七年六月二十二日
书记员 刘芳明