广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）惠中法行终字第15号
上诉人（原审原告）：江庆福，男，汉族，1970年9月13日出生，住深圳市南山区。
上诉人（原审原告）：项红，女，汉族，1985年11月1日出生，住深圳市宝安区。
委托代理人：李磊，广东深田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：博罗县龙华镇人民政府。住所地：博罗县龙华镇政府大院。
法定代表人：刘才庆，职务：镇长。
委托代理人：吴日辉，广东今久律师事务所律师。
上诉人江庆福、项红因其他行政行为纠纷—案，不服博罗县人民法院（2014）惠博法行初字第11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：原告江庆福、项红经营的“庄学弄猪场”位于博罗县龙华镇旭日村南边小组，在该镇古村落上游。2010年原告的养殖场未经相关部门批准开始扩建养猪场经营至今，也未申领《广东省污染物排放许可证》等相关证照。2010年至2012年期间，博罗县国土资源局多次发出整改通知书，要求该养猪场停止违法建设，但原告一直未停止建设，将原有的3栋棚舍扩至现在占地近40亩的养殖场，该养殖场养殖2500多头猪，未采取无害化处理设施，也未有封闭式沼气处理池，污水直接流入猪场下方的周边环境。2013年6月15日，被告向原告发出《通知》，要求其养猪场在2013年7月15日前停止养殖，做好生猪搬迁和猪场设施清理，并做好栏舍清拆。没有按时清拆的，被告将在2013年7月20日后依法强行清拆，造成的一切损失由养殖场自负。2013年7月16日，原告不服被告发出的《通知》向博罗县人民政府申请行政复议。2013年9月9日，博罗县人民政府作出《驳回行政复议申请决定书》，原告不服，向惠州市中级人民法院提起诉讼。2014年1月15日，惠州市中级人民法院作出行政判决，撤销博罗县人民政府的《驳回行政复议申请决定书》，要求其重新作出行政复议决定。2014年3月10日，博罗县人民政府重新作出行政复议决定书，维持被告于2013年6月15日作出的《通知》。原告不服，向本院提起行政诉讼。
原审法院认为：根据《中华人民共和国畜牧法》第四十条“禁止在下列区域内建设畜禽养殖场、养殖小区：（一）生活饮用水的水源保护区，风景名胜区，以及自然保护区的核心区和缓冲区；（二）城镇居民区、文化教育科学研究区等人口集中区域；（三）法律、法规规定的其他禁养区域。”及《广东省环境保护条例》第三十五条“县级以上人民政府可以根据环境保护的需要，划定畜禽禁养区。严禁在畜禽禁养区从事畜禽养殖业。”之规定，博罗县人民政府有权根据环境保护的需要将其辖区内的东江各支流流经区域扩大为畜禽禁养区，并且已将博府（2013）48号《关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通告》内容，明确告知包括原告在内的其他禁养区范围内的养殖户，（2013）惠中法行初字第60号行政判决也确认了该事实。被告只是实施上级政府提出工作要求行使行政监管职责。被告根据《关于印发﹤2013年博罗县进一步深入开展畜禽养殖污染防治工作方案﹥的通知》等文件精神的有关规定，对其辖区内的禁养区范围内原告的养殖场发出搬迁和清拆《通知》，并不违反法律规定。原告认为被告超越法定职权，适用法律错误，要求撤销其行政通知的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人江庆福上诉称：一、原审判决认定上诉人养殖场未经相关部门批准，未申领相关证照，罔顾本案的证据材料，认定事实有误。原审判决认定，上诉人养殖场2010年至今未经相关部门批准经营至今，也未申领相关证照。这与事实和上诉人提交的证据不符，属于事实认定错误。上诉人在原审中提交了2011年取得的博罗县畜牧局发放的《动物防疫合格证》，以及博罗县龙华镇旭日村、博罗县龙华镇政府、博罗县畜禽养殖业污染综合整治工作领导小组办公室三级审批同意的《畜禽养殖场规范整治申报登记表》。这些证据已经明确证明原审判决认定的未经相关部门批准，未申领相关证照是错误的。二、被上诉人无权划定禁养区的范围，原审法院认为被上诉人只是实施上级政府提出工作要求行使行政监管职责并无相关事实与证据予以支持。《广东省环境保护条例》第三十五条规定“县级以上人民政府可以根据环境保护的需要，划定畜禽禁养区。”根据该规定，只有县级以上人民政府才有权划定畜禽禁养区范围。原审判决提及的博府（2013）48号《关于进一步扩大禽畜禁养区范围的通告》并没有明确将旭日村委会所在范围列为禁养区，而且至今尚未有任何县级以上人民政府将博罗县龙华镇“柳村、粮桥、旭日、龙华等村委会”列入禁养范围。被上诉人作为镇政府，无权划定禁养区范围，因此，被上诉人作出的《通知》“将柳村、粮桥、旭日、龙华等村委会列入禁养区范围”，这显然超出了镇政府的法定职权，侵犯了上诉人的实际权利，原审法院认为被上诉人只是实施上级政府提出工作要求行使行政监管职责并无相关事实与证据予以支持，属于事实认定错误。三、被上诉人无权就行政强制作出规定，无权进行行政强制执行。原审法院遗漏了对这两项重要事实的查明与认定。《行政强制法》第九条规定“行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。”第十条规定“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”被上诉人作出《通知》的依据是博罗县委办、博罗县人民政府的文件，这些文件不属于法律法规，其不得设定行政强制措施。因此，被上诉人无权就行政强制措施作出规定，被上诉人作出的《通知》超越了镇政府的法定职权范围，属于明显的违法行为。《行政强制法》第十三条规定“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”基于上述规定，被上诉人在《通知》中应当告知上诉人镇政府有权强行清拆的法律依据。而事实上，由镇政府强行清拆没有任何法律依据，即便根据原审判决的理由，认定根据《广东省环境保护条例》的相关规定，上诉人在畜禽禁养区养殖要关停，那么依据《广东省环境保护条例》第四十八条规定“违反本法第三十五条规定，在畜禽禁养区从事畜禽养殖业的，由县级以上人民政府责令其关闭养殖场所，拆除相关设施。”也应当由县级以上人民政府关闭和拆除，而不是被上诉人。这表明被上诉人无权拆除养殖场所，若被上诉人认为依法应当强行清拆，应当申请人民法院强制执行。被上诉人在《通知》中指出“没有按时清拆的，镇政府将在2013年7月20日后依法强行清拆”属于严重的超越职权行为，是无视法律规定，是明显的的违法行为。而原审法院却忽略了对这一强制措施以及强制执行主体资格是否合法的事实进行审查，进而错误的判决被上诉人作出通知的行为没有违反法律规定，是确确实实的认定事实错误。四、原审法院认为被上诉人根据《关于印发﹤2013年博罗县进一步深入开展畜禽养殖污染防治工作方案﹥的通知》等文件精神的有关规定，对其辖区内的禁养区范围内上诉人的养殖场发出搬迁和清拆《通知》不违反法律规定，属于事实认定错误。依法行政要求行政机关实施行政管理，要依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。然而，被上诉人作出的《通知》没有列明任何法律依据，而是写着“根据博罗县委办《印发博罗县2013年环境综合整治工作方案的通知》（博委办（2013）57号）……”，被上诉人引用的县委文件属于党委性质的文件，不属于法律、法规、规章的范畴，被上诉人依据县委文件作出《通知》违反了依法行政原则，损害了党的权威。五、被上诉人的行为应当被认定为违法。（一）被上诉人作出《通知》的依据违法，不符合依法行政原则，应当予以撤销。依法行政要求行政机关实施行政管理，要依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。然而，被上诉人作出的《通知》没有列明任何法律依据，而是写着“根据博罗县委办《印发博罗县2013年环境综合整治工作方案的通知》（博委办（2013）57号）……”，被上诉人引用的县委文件属于党委性质的文件，不属于法律、法规、规章的范畴，被上诉人依据县委文件作出《通知》违反了依法行政原则，损害了党的权威。（二）被上诉人作出的《通知》内容超越了被上诉人的法定职权，属于严重的违法行为，应当予以撤销。1、被上诉人无权划定禁养区的范围。《广东省环境保护条例》第三十五条规定“县级以上人民政府可以根据环境保护的需要，划定畜禽禁养区。”根据该规定，只有县级以上人民政府才有权划定畜禽禁养区范围。但至今尚未有任何县级以上人民政府将博罗县龙华镇“柳村、粮桥、旭日、龙华等村委会”列入禁养范围。被上诉人作为镇人民政府无权划定禁养区范围，被上诉人作出的《通知》“将柳村、粮桥、旭日、龙华等村委会列入禁养区范围”，这显然超出了镇政府的法定职权。2、被上诉人无权擅自改变已经生效的行政许可。《行政许可法》第八条规定“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可”。上诉人申请人养猪场经过了村委会、镇政府、县政府批准同意，依法应受保护。被上诉人作出《通知》规定“要求你场在2013年7月15日前停止养殖，做好存栏生猪搬迁和猪场设施清理，并做好栏舍清拆。”，该行为属于擅自改变已生效的行政许可，属于严重的违法行为，损害了上诉人的信赖利益。3、被上诉人无权就行政强制作出规定。《行政强制法》第九条规定“行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。”第十条规定“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”被上诉人作出《通知》的依据是博罗县委办、博罗县人民政府的文件，这些文件不属于法律法规，其不得设定行政强制措施。因此，被上诉人无权就行政强制措施作出规定，被上诉人作出的《通知》超越了镇政府的法定职权范围，属于明显的违法行为。4、被上诉人无权进行行政强制执行。《行政强制法》第十三条规定“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”基于上述规定，被上诉人在《通知》中应当告知上诉人镇政府有权强行清拆的法律依据。而事实上，由镇政府强行清拆没有任何法律依据，而且《广东省环境保护条例》第四十八条规定“违反本法第三十五条规定，在畜禽禁养区从事畜禽养殖业的，由县级以上人民政府责令其关闭养殖场所，拆除相关设施。”这表明被上诉人无权拆除养殖场所，若被上诉人认为依法应当强行清拆，应当申请人民法院强制执行。被上诉人在《通知》中指出“没有按时清拆的，镇政府将在2013年7月20日后依法强行清拆”属于严重的超越职权行为，是无视法律规定，是明显的的违法行为。（三）上诉人养殖场合法经营，不存在污染，被上诉人要求上诉人停止养殖既不合法也不合理，应当予以撤销。上诉人为一家符合国家鼓励畜禽规模养殖的养殖户，2010年经营至今，总计前期投入资金730余万元，环境保护设施总计投入近200万元。上诉人的养猪场于2011年经村委会、镇政府、县政府批准同意，通过了畜禽养殖场规范整治，并取得动物防疫条件合格证。上诉人养猪场一直秉承绿色养殖的理念，运用科学手段实现零排放。上诉人养猪场经科学合理设计布局，场内粪水与雨水分流，粪水经专门管道流进沼气池，处理后的粪水变成有机肥用来浇灌上诉人喂猪的牧草。上诉人的养殖场完全符合《畜禽养殖污染防治管理办法》第十四条“畜禽养殖场应采取将畜禽废渣还田、生产沼气、制造有机肥料、制造再生饲料等方法进行综合利用。”的规定，上诉人的养猪场完全不存在排污或不存在污染的问题。被上诉人作为基层政府，应当提供良好的条件促进当地经济发展，然而，被上诉人无视其应当承担的责任，无视上诉人养猪场合法、绿色养殖的现实，竟作出《通知》要求上诉人停止养殖，被上诉人行为既不合法也不合理性，应当予以撤销。综上，原审判决审判人员身居公正审判之位，却早已抛却法律明文规定、罔顾案件事实，导致本案判决存在重大法律事实认定错误。为维护上诉人的合法权益，现依据《行政诉讼法》第五十八条之规定，提起上诉，请求法院依法查明事实，撤销枉法判决，重新审理并判决确认被上诉人于2013年6月15日作出的《通知》违法。二审庭审中上诉人变更上诉请求为：1、撤销（2014）惠博法行初字第11号行政判决书；2、撤销被上诉人于2012年6月5日作出的通知；3、被上诉人承担本案上诉费用。
被上诉人博罗县龙华镇人民政府答辩称：一、原审行政判决认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持，驳回被答辩人的上诉请求。1、上诉人的养猪场位于博罗县龙华镇旭日村落上游庄学弄（土名），属于博罗县人民政府规定的旅游区禁养范围内。博罗县人民政府于2013年4月8日作出博府（2013）48号《博罗县人民政府关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通告》该通告已经被广东省惠州市中级人民法院认定为合法有效的文件，答辩人作为博罗县人民政府的下属单位，而上诉人在禁养畜禽范围之内，答辩人依据该文件对上诉人采取禁养措施，属于执行抽象行政决定，不是具体行政行为。因此，上诉人提起行政诉讼是没有任何事实和法律依据的，恳请二审法院驳回原告的诉讼请求，维持原审判决。2、答辩人作出停止养殖的通知是执行博罗县人民政府环境综合整治的工作部署，是人民政府的工作范畴，也是职责所在。博罗县人民政府于2013年4月8日作出博府（2013）48号《博罗县人民政府关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通告》，要求禁养区内的畜禽养殖场必须在2013年9月30日前自行搬迁或者清理，逾期不处理的依法强制关闭，要求各镇政府负责本辖区内的畜禽养殖场的清理工作；2013年5月6日县委办和县政府办联合发出《关于印发博罗县2013年环境综合整治工作方案的通知》（博安办（2013）104号）文件，要求各镇从2013年5月16日起至11月30日开展整治行动。为全面贯彻和执行县政府的工作部署，答辩人按照县政府的各有关规定作出相应工作的行为，不存在任何超越法定职责的情况。3、上诉人的生猪养殖场没有办理任何养殖许可手续，也是非法养殖场。案涉生猪养殖场没有任何政府审批的有效证件，根据我国法律法规规定，办理生猪养殖场应当办理有效的《动物防疫条件合格证》、《工商营业执照》、《税务登记证》、《组织机构代码证》等，但是案涉养猪场均没有办理，因此，该养猪场属于非法养殖场。因此，上诉人的上诉请求是没有事实和法律依据的，恳请二审法院予以驳回。4、上诉人没有办理任何用地手续，存在非法用地，非法搭建简易棚舍的情况，经过国土部门发出《责令停止土地违法行为通知书》及《责令改正违法行为通知书》限期停止和改正土地违法行为，但是上诉人拒绝自行拆除，在答辩人等部门多次敦促其自行拆除未果的情况下才依法强制拆除的。据土地部门查证，案涉猪场用地属于农用地，土地利用总体规划为农田保护区，原告用农田保护区土地违法建设猪棚已经是违法，在国土部门发出停止和整改通知书的情况仍拒绝改正才导致被告依法拆除的。5、上诉人在未取得排污许可证的情况下偷偷排放污水，污染附近境，已经构成违法。根据《广东省排污许可证管理办法》第二条规定：“在本省行政区域内有下列排放污染物行为的排污单位，应当取得排污许可证：（四）经营规模化畜禽养殖场的。”6、根据《中华人民共和国畜牧法》第四十条规定“禁止在下列区域内建设畜禽养殖场，养殖小区：（一）生活饮用水的水源保护区，风景名胜区，以及自然保护区的核心区和缓冲区；（二）城镇居民区、文化教育科学研究区等人口集中区域；（三）法律、法规规定的其他禁养区域。”及《广东省环境保扩条例》第三十五条“县级以上人民政府可以根据环境保护的需要，划定畜禽禁养区。严禁在畜禽禁养区从事畜禽养殖业。”之规定，结合本案的实际情况和博罗县人民政府的相关文件，可以证实答辩人只是实施上级政府提出工作要求行使行政监管职责，没有违反法律规定，是正当合法的。因此，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。二、上诉人的上诉事实和理由是不成立的，恳请二审法院予以驳回。1、上诉人的养殖场是没有经过相关部门的批准，上诉人提交的《动物防疫合格证》已经过了有效期，是无效的文件，《畜禽养殖场规范整治申报登记表》也不能证明其经过相关主部门批准，手续齐全，登记表只是申请材料，但是上诉人有没有进行规范整治，在整治之后领取相应的工商营业执执照，税务登记证，组织机构代码证等进行合法经营，从本案证据来看，上诉人显然没有经过相关部门批准，是没有进行行政许可的。2、答辩人没有划定禁养区的范围，只是执行上级政府的行政监管职责，原审法院认定事实清楚。3、答辩人的其他答辩意见与原审法院答辩意见是一致的。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，答辩人恳请人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。二审庭审中，被上诉人补充答辩如下：1、博罗县人民政府关于进一步扩大畜禽禁养范围的通知，以及关于博罗县2013《通知》，《通知》的合法性已经被中院认定合法有效，根据《通知》的内容，上诉人的猪场在禁养范围内，上诉人的猪场对水源造成污染，被上诉人根据相关法律以及《通知》对上诉人发出通知是符合法律程序；2、上诉人的养殖场没有办理相关的证件手续，上诉人提到的动物防疫合格证是过了有效期的，是个无效的文件，畜禽养殖场规范整理申请表，该表只是表明有申请的材料，但是没有得到相关部门的批准，因为上诉人养殖场具有相应的规模，按照法律规定要用地许可、营业执照等证件才能合法经营，但是上诉人都没有，因此上诉人的养猪场属于非法养殖场事实清楚，综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明：原审查明中，除查明“2010年原告的养殖场未经相关部门批准开始扩建养猪场经营至今，也未申领《广东省污染物排放许可证》等相关证照”外，其他二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认原审查明的事实。本院另查明，2011年7月11日，博罗县畜牧兽医局向庄学弄猪场核发《动植物防疫条件合格证》，该合格证有效期限为一年。《畜禽养殖场规范整治申报登记表》有经博罗县畜禽养殖业污染综合整治工作领导小组办公室盖章。
本院认为：本案的争议焦点问题是，被上诉人博罗县龙华镇人民政府于2012年6月15日向庄学弄猪场发出清拆《通知》，主体、内容是否合法？
根据《广东省环境保护条例》第三十五条“县级以上人民政府可以根据环境保护的需要，划定畜禽禁养区。严禁在畜禽禁养区从事畜禽养殖业”的规定，博罗县人民政府有权根据环境保护的需要将其辖区内的东江各支流流经区域扩大为畜禽禁养区，且已将博府（2013）48号《关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通告》内容，明确告知包括上诉人江庆福、项红在内的其他禁养区范围内的养殖户，该事实已有本院作出的（2013）惠中法行初字第60号行政判决确认。本案涉及政府要对划定畜禽禁养区内的养猪场进行关闭和拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托”和《广东省环境保护条例》第四十八条规定“违反本法第三十五条规定，在畜禽禁养区从事畜禽养殖业的，由县级以上人民政府责令其关闭养殖场所，拆除相关设施”的规定，对划定畜禽禁养区内的养猪场进行关闭和拆除，应当由县级以上人民政府具体实施关闭和拆除，而不应当由被上诉人博罗县龙华镇人民政府发出《通知》限时拆除。故被上诉人博罗县龙华镇人民政府发出拆除《通知》的主体不适格。
根据《中华人民共和国行政强制法》第八条：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿”的规定，博罗县龙华镇人民政府没有详细告知被强制执行对象有陈述权、申辩权和有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，故被上诉人博罗县龙华镇人民政府发出拆除《通知》的内容违法，本院应予撤销。
综上所述，上诉人上诉有理，本院应予支持。原判程序合法，但适用法律和处理结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第3、4目的规定判决如下：
一、撤销博罗县人民法院2014年9月的17日作出的（2014）惠博法行初字第11号行政判决。
二、确认被上诉人博罗县龙华镇人民政府于2013年6月15日作出的《通知》违法。
一、二审受理费各50元，由博罗县龙华镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞南
审判员 黄潮明
审判员 覃毅华
二〇一五年三月三十一日
书记员 邓鸣明