江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏09刑终430号
原公诉机关江苏省响水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘滨波，男，1960年1月5日生，汉族，大学文化，曾任响水县妇幼保健所所长、响水县卫生局副局长兼爱国卫生运动委员会办公室副主任等职务，住响水县。因涉嫌受贿罪，于2015年5月28日被刑事拘留，2015年6月12日被逮捕，2015年7月9日经响水县人民检察院决定被取保候审，2016年7月6日经响水县人民法院决定被取保候审；同年9月29日被逮捕。
辩护人顾浩巍，广东顾浩巍律师事务所律师。
响水县人民法院审理响水县人民检察院指控被告人刘滨波犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年9月29日作出（2015）响刑二初字第00068号刑事判决。原审被告人刘滨波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污
2011年春节前至2013年春节期间，时任响水县卫生局副局长、爱国卫生运动委员会办公室副主任的被告人刘滨波，利用分管本县农村改厕工作的职务便利，分别与实际负责本县农村改厕工作的该局爱卫科工作人员张晓峰、禹红梅、胡正军（均已科刑），采取截留部分农村厕所改造补助资金不上缴的方式，侵吞国家农村厕所改造补助资金，共计人民币177698元。其中，被告人刘滨波实际分得人民币72000元。具体犯罪事实如下：
1、2011年春节前，被告人刘滨波与张晓峰共同侵吞截留的农村厕所改造补助资金人民币24000元。其中，被告人刘滨波分得人民币12000元。
2、2012年春节前，被告人刘滨波与张晓峰、禹红梅共同侵吞截留的农村厕所改造补助资金人民币47000元。其中，被告人刘滨波分得人民币20000元。
3、2013年春节前，被告人刘滨波与张晓峰共同侵吞截留的农村厕所改造补助资金10000元。
4、2013年春节前，被告人刘滨波与张晓峰、禹红梅共同侵吞截留的农村厕所改造补助资金人民币80698元。其中，被告人刘滨波分得人民币40000元。
5、2013年春节前，被告人刘滨波为了让王某2等农村改厕工程施工人将来能帮助掩盖罪行，利用分管本县农村改厕工作的职务便利，个人擅自决定将其从响水县财政局农村厕所改造专户资金中争取到的人民币16000元，处分给王某2、肖某、彭某、许某、孙某。
二、受贿
2008年初至2013年春节前，被告人刘滨波利用职务上的便利，非法收受郑某1、颜某、王某2、肖某、孙某等人贿赂共计人民币108000元，并为他人谋取利益。具体犯罪事实如下：
1、2008年初，被告人刘滨波在任响水县妇幼保健所所长期间，利用职务上的便利，在徐某借用至该所工作事宜上提供帮助，收受徐某公公郑某1所送人民币20000元。
2、2010年春节前，被告人刘滨波在任响水县卫生局副局长、爱国卫生运动委员会办公室副主任期间，利用职务上的便利，在颜某承建的农村厕所改造工程施工、验收、工程款拨付等事宜上提供帮助，收受颜某所送人民币20000元。
3、2011年、2012年、2013年春节前，被告人刘滨波在任响水县卫生局副局长、爱国卫生运动委员会办公室副主任期间，利用职务上的便利，在王某2承建的农村厕所改造工程施工、验收、工程款拨付等事宜上提供帮助，分别收受王某2所送人民币3000元、5000元、5000元。
4、2013年2月左右，被告人刘滨波在任响水县卫生局副局长、爱国卫生运动委员会办公室副主任且即将歇岗时，农村厕所改造工程施工人王某2、肖某、彭某、许某、孙某为感谢被告人刘滨波在施工工程上的关照，分别拿出人民币2000元，共计人民币10000元，由王某2送给被告人刘滨波。
5、2011年、2013年春节前，被告人刘滨波在任响水县卫生局副局长、爱国卫生运动委员会办公室副主任期间，利用职务上的便利，在肖某承建的农村厕所改造工程施工、验收、工程款拨付等事宜上提供帮助，分别收受肖某所送人民币10000元、5000元。2012年春节前，肖某为感谢被告人刘滨波对其施工工程上的关照，主动帮被告人刘滨波支付购酒欠款人民币20000元左右。
6、2011年、2012年春节前，被告人刘滨波在任响水县卫生局副局长、爱国卫生运动委员会办公室副主任期间，利用职务上的便利，在孙某承建的农村厕所改造工程施工、验收、工程款拨付等事宜上提供帮助，两次收受孙某所送各5000元，合计人民币10000元。
案发后，被告人刘滨波如实供述受贿罪行，主动交代办案机关尚未掌握的贪污罪行。被告人刘滨波亲属帮助被告人刘滨波退出赃款人民币180700元，现暂存于响水县人民检察院。
原判认定上述事实，有被告人户籍信息、干部履历表、中共响水县委文件、中共响水县卫生局委员会文件、响水县人民政府办公室文件、江苏省卫生厅等发布的文件、响水县爱国卫生运动委员会办公室文件、情况说明、申请书、合同、验收报告、社保科明细账、记账凭证、拨款申请单、支票存根、查漏补缺完成情况表、响水县改厕经费支出情况表、银行交易记录、笔记本复印件、收支明细、现金交款单、预算单位用款计划批复表、会议记录，介绍信存根、借用人员通知等书证以及下列证据予以证实：
（一）被告人及同案人供述
1、被告人刘滨波的供述：2011年春节前，我安排张晓峰向各家做改厕工程的人收取合计440000元管理费，其中上缴给卫生局310000元，处理完招待费等费用后，我把张晓峰叫到办公室，让从剩余的管理费中支出30000元给禹红梅作为爱卫科下一年的工作经费，剩余的20000余元被我安排由我、张晓峰、禹红梅三人分掉，张晓峰也同意了，其中我分得12000元，张晓峰分得7000元，禹红梅分得5000元。2012年春节前，我还是安排张晓峰向做改厕工程的人收取管理费，共收了410000元管理费，列支了相关费用后，剩余的40000余元被我、张晓峰、禹红梅三个人分掉了，其中我分得20000元。2013年春节前爱卫科收了412680元管理费，其中上交给卫生局190000元，列支有关费用还剩余80000余元，被我和禹红梅、胡正军三个人分掉了，其中我分得40000元，禹红梅25000余元，胡正军15000元，另外我们还从管理费中支出10000元给张晓峰。这412680元中包含了我向县财政局争取的40000元，这40000元中我发给了王某2、肖某、许某、彭某、孙某合计16000元。
2008年春节前，郑某1为了他儿媳妇徐某调动工作的时候送给我20000元钱，后来我打电话给徐某，让他带回去，过了几天后，郑某1又来到我办公室，又将我退给他的钱送给我，后来这钱被我零花掉了。我在响水县卫生局，负责农村厕所改造期间，2010年春节前，我收受颜某送给我的20000元；2011年春节期间，我收受王某2送给我的3000元，2012年春节前、2013年春节前，王某2又送给我5000元，2013年春节前，王某2还代表肖某、彭某等五人送给我10000元；2011年春节前，肖某送给我10000元，2012年春节他帮我支付了20000元左右的酒钱，2013年春节前，肖某又送我5000元；2011年春节前、2012年春节前，孙某送给我5000元。他们送钱给我，主要是看中我手中的权力，能安排他们承建一定数量的改厕工程，帮助他们签订工程施工合同，在考核验收和资金拨付上能给他们极大的方便。
2、同案人张晓峰的供述：2010年收取了管理费440000元，其中上交给县卫生局规财科310000元，支出招待费等费用后还剩57000元，2011年春节前的一天，刘滨波叫我到他办公室，我把剩57000元向他汇报，他说不能全分了，留点支出，他分15000元，我分7000元，禹红梅分5000元。2011年底，我经手收取了改厕工程管理费465000元。2012年春节前的一天，刘滨波喊我到他办公室，禹红梅也在，我告诉刘滨波还剩87000元，刘说今年工作量大，适当分点钱给大家，我就提出领导多分点，我比禹红梅多分点，后来刘滨波分20000元钱，我分15000元，禹红梅分12000元。2013年春节前的一天，刘滨波打电话给我，叫我到他办公室，当时胡正军、禹红梅都在场，刘滨波对我讲，我干了大半年工作，虽然歇岗了，还是从管理费中分10000元给我，后来禹红梅将10000元现金给了我。这些管理费实际就是省里下拨的农村厕所改造补助资金。
3、同案人禹红梅的供述：2011年春节前，刘滨波打电话给我，跟我讲发5000元奖金福利给我，我就把钱拿回自己办公室了。2012年春节前的一天，刘滨波打电话让我到他办公室，张晓峰也在，刘滨波和我讲，今年收取的“管理费”支出以后，剩下的由我们三个人处理，其中分了12000元给我。2013年春节前，刘滨波让我提供一个银行卡号给他，由他让各个改厕工程队将“管理费”打到我的卡上，2013年1月28日，我收到王某2、肖某、许某、彭某、孙某五人打到我卡上合计412680元管理费，刘滨波又给了我40000元现金，这452680元时间不长就处理完了，其中刘滨波让给张晓峰10000元，还剩80698元，后来刘滨波有一次到我办公室，问费用处理情况，我说还剩80000多一点，他说这部分钱由胡正军和我和他三人大致按照1：2：3比例分掉，他让我拿15000元给胡正军，拿40000元给他，剩下的25698元给我。
工程队的慰问金是刘滨波安排我拿5个信封，根据他的要求，在信封里分别放入现金并写上名字，我印象中王某2的信封是放了4000元，彭某的信封放了3000元，孙某的信封放了2000元，肖某和许某的信封一个装了3000元，一个装了4000元，但是数额和人名对不起来了，我装好后就拿给刘滨波了，这些钱都是刘滨波分别给他们的。
（二）证人证言
1、证人蒋某的证言：2010年下半年，对改厕工程进行现场查看清点时发现做工程人上报的改厕数与我们上报拨款的改厕数有差额，我就安排刘滨波将虚报的空头部分收下来全部交给局里，我跟刘滨波讲，具体核减多少虚报的工程量由你们掌握，但必须保证通过省里组织的验收，后2011年、2012年春节前，刘滨波安排将他们所收取的费用交到我们卫生局里，是要求他们全部上交的，不清楚他们截留的情况。
2、证人陈某1的证言：我担任响水县卫生局局长期间，开始是由刘滨波分管厕所改造工程，后来刘滨波歇岗后由孙桂林分管这项工作。我没有让任何人向改厕工程施工方收取过任何费用，只有一次，2012年年底，刘滨波跟我汇报，说有一笔钱大概是15万元左右，是改厕工程验收考核时发现工程施工方数量不足，收缴的省财政补助资金。这是我第一次听他讲有这笔钱，我讲既然是省财政补助资金，那你们把它交到财政账户上，后来他们交过去了。
3、证人王某1的证言：我在县卫生局财务科工作期间，于2013年收到过改厕工程的15万元，2012年收到过改厕工程的21万元，都是存单，收到存单的同时，我就将钱取出后缴存到县财政局国库科提供的账户上。2011年4月下旬，当时的卫生局局长蒋某将我喊到办公室，说改厕上交了31万元，局里买了一辆汽车，发票全部在驾驶员那里，让我把账接过来，我就从驾驶员处取来发票，经过核算，购车及相关费用计27万余元，余款3万多现金在我处，后被用于省卫生厅来我县调研和省公共卫生考核等相关费用。
4、证人陈某2的证言：2013年春节前，当时的王建成局长打电话让我到他办公室，刘滨波也在，王局长跟我讲刘滨波是来协调农村厕所改造工程款事情的，刘滨波讲四个查漏补缺工程上次补助的比例太低了，要求四个查漏补缺村每家再补10000元，我说农村厕所改造查漏补缺工程省里没有补助资金，是县里创卫要求实施的，但是农村厕所改造专户资金还有结余，可以安排一点资金，但是卫生部门必须手续齐全，王局长也同意的。刘滨波后来回去办理资金补助手续，办好后，我安排人办理拨款单转国库科付款，40000元根据刘滨波要求转入工程施工人王某2的账户上。
5、证人颜某的证言：2009年至2012年，我都参与农村改厕工程，2009年的工程款拨下来后，2010年春节前，我带了40000元到刘滨波的办公室，对他讲以前借过你20000元钱，现在还给你，再送你20000元抽抽烟喝喝酒，从包里拿出40000元现金给他，刘滨波没说什么，就把钱收下，放到抽屉里。借他的20000元，是我做农村厕所改造工程时资金紧张，正好有一次在响水县工商银行附近的路上碰到刘滨波，就向他借钱了，他从银行提了20000元给我，也没有借条。我送给他20000元是感谢刘滨波对我的关照，将农村厕所改造工程给我做，另一方面也是在工程验收及拨付工程款的时候，他没有为难我。
6、证人刘某的证言：我是从2009年开始做农村厕所改造工程的，当时是我家属的侄儿颜某委托我施工的，从2009年开始到2012年结束，颜某陆续委托我施工了小尖镇郭庄村、四丰村等第，这些厕所改造工程都是以我的名义承接的，但是工程款是颜某结算的。
7、证人王某2的证言：2010年开始做改厕工程，2011年春节前，县卫生局收了我60000元管理费，2012年春节前，县卫生局收了我10万元的管理费，2013年春节前，县卫生局收了我60880元管理费，加上刘滨波从财政局要的40000元，我一共上交了100880元。这些管理费是因为我们上报申请拨付工程款的改厕数量多于我们实际施工的数量，卫生局以管理费的名义将空头数收上去。2013年春节前，刘滨波召集我们改厕施工人开会，在会议上，刘滨波跟我们讲马上要到春节了，他也歇岗了，他给我们每人发个红包，后来我到刘滨波办公室，他给我一个信封，因为许某没来，刘滨波把许某的红包让我带给他，给我的信封里面不是3000元就是4000元。2011年春节前我送给刘滨波3000元钱，2012年春节前送给刘滨波5000元现金，2013年春节前我送给刘滨波5000元现金，同时，2013年春节前我们五个施工农村厕所改造工程的负责人每人筹了2000元钱，合计10000元钱由我经手送给刘滨波。送他这些钱主要是为了感谢刘滨波安排农村厕所改造工程给我做，以及在工程结束验收、拨付工程款时没有为难我。
8、证人肖某的证言：2011年至2013年，我做了农村改厕工程，2011年向我收取了215000万元的改厕工程管理费，2012年向我收取了136600元的改厕工程管理费，这些管理费是拨付的工程款中的空头部分。2013年春节前，刘滨波和我们几个改厕工程施工人一起吃饭，过程中，刘滨波对我们讲感谢我们对他工作的支持，他马上要歇岗了，吃过饭后刘滨波给了我一个信封，对我讲发个红包意思一下，里面有4000元钱。2011年春节前，我送给刘滨波10000元现金；2012年春节前，我在王某3的商店帮刘滨波结了20000元左右的酒钱，结过账后，我告诉刘滨波，他要给我钱，我没要，就当春节期间向他表示了；2013年春节前我在刘滨波办公室送他5000元现金；2013年春节前我和王某2等五个人，每人2000元，共送了刘滨波10000元钱，是王某2经手的。送这些钱给他，是感谢刘滨波在工程上对我的关照。
9、证人王某3的证言：2010年前后的春节前，肖某到我经营的门市为刘滨波结了20000多元的账，具体的时间和金额以肖某说的为准。
10、证人孙某的证言：2013年春节前，刘滨波召集我们几个改厕工程施工人到爱卫科开会，过程中刘滨波对我们讲一年到底工程做结束了，给我们每人发个红包意思意思，后来第二天，我到爱卫办，刘滨波把我喊到他办公室，给了我一个信封，里面有2000元钱。我们在做改厕工程过程中，刘滨波从我们结算的工程款中提留管理费，他在歇岗前给我们发红包，是让我们心里有数，不要将提留管理费的事情向外面讲。2011年春节前的一天，我到刘滨波办公室，送他5000元钱，2012年春节前的一天，我到刘滨波办公室，送他5000元钱，之所以送这个钱，一方面是我还想继续做改厕工程，另外是感谢刘滨波在我做工程过程中对我的关照。
11、证人彭某的证言：2011年至2013年，我都做了农村厕所改厕工程，过程中，县卫生局2011年度向我收取了50000元改厕管理费，2012年度向我收取了70000元改厕管理费，按照刘滨波的要求打到一个卡号上的。之所以收管理费是财政上拨给我的工程款里有空头数，这部分空头数卫生局以管理费的形式来收取。2013年春节前，刘滨波有一次召集我们改厕工程施工人到爱卫科有事，刘滨波对我们讲今年工程做结束了，他也快歇岗了，给大家发个红包意思一下，后来刘滨波给了我一个信封，里面不是3000元就是4000元。
12、证人许某的证言：2011年至2013年都做农村改厕工程，2012年春节前，我向卫生局爱卫科交了30000元的改厕工程管理费，2013年春节前，我向卫生局爱卫科交了54200元的改厕工程管理费。这些管理费就是拨付的农村改厕工程款里面的空头数。2013年春节前，王某2有一天打电话给我，说是刘滨波要歇岗了，发一个红包给我，后来过两天王某2将一个信封给我，里面是4000元钱。我们做的改厕工程拨付的工程款里面有水分，被刘滨波安排收去大部分，刘滨波给这个钱给我，也是不希望我在其他人面前说这个事情。
13、证人郑某1的证言：2008年初，我为我儿媳妇徐某工作调动的事情，到刘滨波的办公室找到他，我请刘滨波将徐某调到妇幼保健所工作，刘滨波当时就表态同意接收，我就将我事先带的20000元钱放在他办公桌上，对他表示感谢。当天晚上，徐某将我送的20000元带回来了，说刘所长要将这钱退给我，过了几天，我又将这20000元钱带到刘滨波办公室送给他的，刘滨波没有再将这钱还给我了，也没有家人和我讲过刘滨波退钱的事情。
14、证人徐某的证言：2007年底、2008年初左右，我请我公公郑某1找人把我调到卫生局下属的基层单位工作，后来郑某1就找刘滨波看看响水县妇幼保健所能不能接收我，时间不长，刘滨波将我喊到他的办公室，让我将郑某1送给他的20000元带给郑某1，我在当天晚上就将钱交给了郑某1，后来他怎么处理这钱我就不知道了。
15、证人郑某2的证言：我认识刘滨波，他与我父亲郑某1关系比较好，我在家听说我父亲为我家属借用的事去找过他，我与刘滨波之间没有经济关系，我在东方医院工作期间，刘滨波也没有找过我。
原判认为，被告人刘滨波身为国家工作人员，利用职务便利，与他人共同侵吞公共财产，数额较大，其行为已经构成贪污罪，且属共同犯罪；非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已经构成受贿罪。案发后，被告人刘滨波如实供述受贿事实，对其所犯受贿罪可以从轻处罚；被告人刘滨波自动投案，如实供述贪污犯罪事实，系自首，对其所犯贪污罪，可以从轻处罚。被告人刘滨波在贪污罪共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人刘滨波一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人刘滨波主动退出全部赃款，并主动预缴罚金，可以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第六十四条以及最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人刘滨波犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十五万元。二、涉案款项人民币十八万元予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人刘滨波的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.一审法院认定上诉人刘滨波收受郑某12万元系认定事实错误，该2万元已经退还给郑某1；2.上诉人具有自首、坦白、退赃等情节，一审法院量刑偏重。
辩护人并提出可对上诉人刘滨波适用缓刑。
经本院审理查明的事实和证据与原审法院一致。原审法院认定的事实和证据均经当庭举证、质证，合法有效，并具有关联性、客观性，可以作为定案的依据，本院予以确认。
针对上诉人刘滨波的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.证人郑某1证言证实，在上诉人刘滨波将郑某1贿送的2万元通过徐某退还后，其又将这2万元钱带到刘滨波办公室送给刘滨波，刘滨波没有再将此款退还给郑某1。该事实与上诉人刘滨波供述、证人徐某、郑某2等人的证言相印证，可予认定。原审法院对该节事实认定并无不当。
2.原判已经充分考虑上诉人刘滨波贪污一节的自首情节，受贿一节的坦白情节以及退出全部赃款等情节对其从轻处罚。同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》规定：犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚。原判对其量刑恰当。
本院认为，上诉人刘滨波身为国家工作人员，利用职务便利，与他人共同侵吞公共财产，数额较大，其行为已经构成贪污罪，且属共同犯罪；非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已经构成受贿罪。案发后，上诉人刘滨波如实供述受贿事实，对其所犯受贿罪可以从轻处罚；上诉人刘滨波自动投案，如实供述贪污犯罪事实，系自首，对其所犯贪污罪，可以从轻处罚。上诉人刘滨波在贪污罪共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人刘滨波一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人刘滨波主动退出全部赃款，并主动预缴罚金，可以酌情从轻处罚。上诉人刘滨波的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方朝军
审 判 员 王劲梅
代理审判员 王新房
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 徐小龙