泸州市龙马潭区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川0504民初830号
（以正式加盖法院印章的裁判文书为准，公开的电子文本仅供参考，不得用于非法用途）
原告泸州市第七建筑工程公司。
法定代表人向阳。
委托代理人刘大军。
委托代理人赖方令。
被告周开强。
被告孔显云。
委托代理人陈臻。
原告泸州市第七建筑工程公司与被告周开强、孔显云建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后依法由审判员马均适用简易程序公开开庭进行了审理。因案情复杂，依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告泸州市第七建�工程公司的委托代理人刘大军、赖方令,被告周开强，被告孔显云及委托代理人陈臻到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告泸州市第七建筑工程公司诉称：2012年3月8日，被告周开强以原告的名义与案外人贵州金兴阳房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，承建贵州金碧香山住宅小区二期工程。2012年4月8日，原、被告签订《施工项目合作管理责任协议书》，协议约定：该工程由周开强施工管理，周开强按照工程总造价1%向原告交纳管理费。周开强实行包工包料、自负盈亏、自担风险、内部核算，周开强在工程施工及质量保修过程中所发生的债权债务、安全事故、违法犯罪行为等造成的经济纠纷和法律责任均有周开强自行承担，履约保证金由周开强交纳。同日，周开强向原告出具《承诺书》，被告孔显云作为担保人签字。2012年3月18日，周开强�李泽明、李华荣签订《建筑劳务总承包协议》，上述项目全部劳务工程交由李泽明、李华荣施工。2012年3月19日，周开强收取李泽明、李华荣的履约保证金100万元，并向其出具100万元的收据。由于该工程是虚假工程，李泽明、李华荣未能进场施工。李泽明、李华荣于2014年向贵州市白云区人民法院起诉要求原告和周开强返还保证金100万元及违约金、利息。2014年7月7日贵州白云区人民法院作出（2014）白民初字第838号民事判决：由原告及周开强连带返还履约保证金90万元及利息、案件受理费10545元。贵州市白云区人民法院根据生效判决于2014年12月22日从原告处扣划1032043元。原告认为根据《施工项目合作管理责任协议书》约定上述款项应由周开强承担，被告孔显云作为担保人承担连带清偿责任。原告多次催收未果诉至法院请求：1、被告周开强赔偿原告1032043元，并从2014年12�22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清为止；2、被告孔显云对上述款项承担连带清偿责任；3、案件受理费由二被告负担。
被告周开强辩称：1、2012年3月8日，泸州市第七建筑工程公司贵州分公司负责人刘家滨与案外人贵州金兴阳房地产开发有限公司协商，由泸州市第七建筑工程公司贵州分公司承建金碧香山住宅小区二期工程。期间，刘家滨说只要交纳履约保证金500万元就将该工程承包与被告周开强。于是，被告积极筹集包括收取李泽明、李华荣保证金100万元，于2012年3月19日将500万元保证金银行转账与贵州金兴阳房地产开发有限公司的原法定代表人蒋绍俊，公司出具收据一张。2012年4月8日，泸州第七建筑工程公司在《建筑工程施工合同》签字、盖章。2、2013年1月，原、被告向公安机关报案，蒋绍俊涉嫌诈骗罪，该案正在侦查中。因该工程系�假工程，未实际履行合同，原告导致主合同无效，担保合同也无效，二被告不应承担责任。3、原告怠于对贵州市白云区人民法院民事判决的上诉权，反而相互串通支付款项，原告自行承担责任。总之，原告将虚假工程承包与被告，存在严重过错，自行承担全部责任，故请求驳回原告的诉讼请求。
被告孔显云辩称：1、被告周开强不是原告的员工，双方签订《施工项目合作管理协议书》，名为企业承包经营合同，实际为转包合同，应认定为无效合同。主合同无效，作为从合同的《承诺书》也自始无效。2、原告作为建筑企业法人，理应知晓周开强无建筑施工资质仍与签订转包合同，且工程系虚假工程，为此原告应承担主合同无效的全部责任。3、被告孔显云签订承诺书时间是2012年4月8日，周开强收取保证金行为，保证人并不知晓，且承诺书中对工程项目的全�履行中的税金、民工工资、材料款的支付及尾款支付等履行承担担保责任，故保证人不应对保证金承担责任。即使保证人有过错，只承担周开强不能清偿部分的1/3。4、如认定《承诺书》有效，本案已超过6个月的保证期限，保证人应对免除保证责任。5、贵州金兴阳房地产开发有限公司原法人蒋绍俊涉嫌合同诈骗罪已被刑事侦查，原告未对其以及担保人中轻中小企业投资担保有限公司贵州分公司进行追偿之前，要求被告承担清偿责任，于法无据。6、被告周开强私自收取保证金100万元应由其退还，而怠于对贵州市白云区人民法院的判决行使上诉权救济，也是本案诉讼的根源。总之，请求驳回对被告孔显云的诉讼请求。
经审理查明，2012年3月18日，被告周开强与案外人李泽明、李华荣签订《建筑劳务总承包协议》，贵州金碧香山住宅小区二期工程的全部劳务工程由李泽明、李华荣施工。2012年3月19日，被告周开强收取李泽明、李华荣的履约保证金100万元后，被告周开强向案外人贵州金兴阳房地产开发有限公司的原法人蒋绍俊支付了履约保证金500万元，由公司出具收据一张。2012年4月8日，原告泸州市第七建筑工程公司与案外人贵州金兴阳房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，由原告承建贵州金碧香山住宅小区二期工程。2012年4月8日，原告与被告周开强签订《施工项目合作管理责任协议书》，协议约定“该工程由周开强施工管理，周开强按照工程总造价1%向原告交纳管理费。同时约定，周开强实行包工包料、自负盈亏、自担风险、内部核算，周开强在工程施工及质量保修过程中所发生的债权债务、安全事故、违法犯罪行为等造成的经济纠纷和法律责任均有周开强自行承担，履约保证金由周开强交纳”。同日，�告周开强向原告出具《承诺书》：“承建金碧香山住宅小区二期，严格执行工程合作协议内容条款，按期交纳工程税金、不拖欠民工工资及工程材料款。因出现税金欠交、拖欠民工工资工程材料款，以及所有经济纠纷及刑事责任全由周开强负担，与公司无关”，被告孔显云作为担保人担保签字。由于该工程是虚假工程，案外人蒋绍俊被刑事立案侦查，李泽明、李华荣未能进场施工。为此，李泽明、李华荣于2014年向贵州市白云区人民法院起诉要求原告及周开强返还保证金100万元及利息、违约金。2014年7月7日，贵州市白云区人民法院作出（2014）白民初字第838号民事判决：由原告及周开强连带返还履约保证金90万元及利息、案件受理费10545元。贵州市白云区人民法院于2014年12月22日从原告账户扣划1032043元。原告多次催收未果诉至本院请求判如所请。
上述事实有�事人的当庭陈述，建设工程施工合同，施工项目合作管理责任，承诺书，立案决定书，取保候审决定书，证明一份，白云区法院判决书，收据和转账凭证，进账单，情况说明，劳务总承包协议等证据在案佐证。
本院认为，原告泸州市第七建筑工程公司与案外人贵州金兴阳房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，以及原告泸州市第七建筑工程公司与被告周开强签订的《施工项目合作管理协议书》、《承诺书》，系双方真实的意思表示。原告的证据不足以证明被告周开强系公司员工，公司对工程的资金投入等方面履行了义务，双方之间名为内部承包，实为借用资质的挂靠。由于周开强无建筑施工资质，《施工项目合作管理协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式的允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的”规定，《施工项目合作管理协议书》应属无效。该合同无效后，原告因该合同而支付给李泽明、李华荣的连带赔偿款不能依照《施工项目合作管理协议书》约定向被告周开强追偿因而造成的损失。虽然对无效合同的签订，双方均存在过错，但此损失并不是合同无效的当然损失，而是被告周开强在履行合同过程中其经营、管理不善造成的，原告的过错与损失之间无因果关系，故该损失的责任应由被告周开强自行承担。原告要求被告周开强赔偿其损失的主张，本院予以支持。
2012年4月8日，被告孔显云在《承诺书》的签字，为被告周开强的债务承担担保责任。但从查明的事实来看，被告孔显云对主合�无效并无过错。根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效的，担保合同也无效，担保合同另有约定的，按照约定”的规定，故被告孔显云对被告周开强的债务不应承担保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、由被告周开强于本判决生效后十日内向原告泸州市第七建筑工程公司支付1032043元及违约损失（从2014年12月22日起以1032043元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至款清为止）。
二、驳回原告泸州市第七建筑工程公司对被告孔显云的诉讼请求。
案件受理费15438元，由被告周开强负担（原告已预交，被告履行上述义务时一并付清）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。
审 判 长 马 均
审 判 员 王燕箐
人民陪审员 赵建国
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 李洁娜