湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终3084号
上诉人（原审被告）：戴琴，女，1982年7月23日出生，汉族，湖北省公安县人，武汉司锐邻礼商业管理有限公司员工，户籍地湖北省公安县，现住湖北省武汉市洪山区。
委托诉讼代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐勤飞，男，1965年7月7日出生，汉族，湖北省武汉市人，武汉焱鑫投资担保有限公司股东，户籍地湖北省武汉市黄陂区，现住湖北省武汉市汉阳区。
委托诉讼代理人：王菁，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋吉伟，男，1970年4月6日出生，汉族，浙江省海盐县人，武汉焱鑫投资担保有限公司股东，户籍地浙江省海盐县，现住湖北省武汉市硚口区。
委托诉讼代理人：王菁，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：徐枫，女，1976年3月10日出生，汉族，湖北省建始县人，武汉焱鑫投资担保有限公司法定代表人，住湖北省武汉市硚口区。
委托诉讼代理人：王菁，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
原审第三人：余丽娜，女，1982年1月11日出生，汉族，湖北省汉川市人，武汉中域�艺文化发展有限公司法定代表人，户籍地湖北省武汉市洪山区，现无固定住址。
委托诉讼代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
上诉人戴琴因与被上诉人徐勤飞、蒋吉伟、徐枫，原审第三人余丽娜保证合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116民初4734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。
戴琴上诉请求：1、撤销原判，改判驳回徐勤飞、蒋吉伟的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由徐勤飞、蒋吉伟负担。事实和理由：审计报告记载双方的借款共计12笔，徐勤飞、蒋吉伟主张除此之外还有2013年4月26日10万元借条，2014年1月23日20万元借条，对这30万元徐勤飞、蒋吉伟没有提交证据，应承担举证不能的不利后果。原审未扣减审计报告中还款利息179550元不当。徐勤�、蒋吉伟、徐枫没有提供12笔借款的借条，导致借款利率、借款期限不能查明，徐勤飞、蒋吉伟、徐枫主张利息没有依据；涂静委托审计机构对借款利息一并计算，只是证明借款本息也全部清偿，并不表明余丽娜、戴琴、涂静自愿承担利息。余丽娜债务已经全部清偿，戴琴的保证责任已经免除，徐勤飞、蒋吉伟、徐枫的诉讼请求应予驳回。
徐勤飞、蒋吉伟、徐枫共同答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。
余丽娜答辩称，同意戴琴的上诉请求。
徐勤飞、蒋吉伟向一审法院起诉请求：1、请求判令戴琴向徐勤飞、蒋吉伟支付借款本金30万元；2、戴琴向徐勤飞、蒋吉伟支付借款利息（自借款之日至全部借款还清之日）；3、戴琴承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：徐枫系武汉焱鑫投资担保有限公司的法定代表人，徐枫与蒋吉伟系夫妻关系，蒋吉伟、徐勤飞均是该公司股东。徐枫、蒋吉伟、徐勤飞均认可本案是以蒋吉伟、徐勤飞、徐枫的个人身份与余丽娜发生的借款关系，本案中对余丽娜的借款系三人的共有资金，三人都是权利主体。徐勤飞、蒋吉伟及徐枫在本案中的诉讼请求是要求担保人戴琴承担余丽娜于2014年11月3日向徐勤飞、蒋吉伟借款30万元及利息未予偿还的担保责任。故本案应查明余丽娜的该笔借款是否已经偿还。
根据双方当事人的陈述及湖北涵信会计师事务有限公司出具“鄂涵信专审字（2015）016号”《关于蒋吉伟、徐勤飞诉涂静借款合同纠纷案涉及的余丽娜、涂阳波与蒋吉伟、徐勤飞、徐枫之间的资金往来的专项审计报告》（以下简称审计报告），蒋吉伟、徐勤飞、徐枫与余丽娜在2012年11月30日至2015年10月13日期间多次发生借贷关系。依照合同法解释二规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。故只有在查明双方在此期间的借款与还款情况，才能确认余丽娜于2014年11月3日的该笔借款是否已经偿还。
蒋吉伟、徐勤飞及徐枫与戴琴及余丽娜对审计报告所列的2012年11月30日至2015年10月13日期间发生的借款本金2018200元【其中包含2014年6月6日借款30万元（担保人涂静）、2014年11月3日借款30万元（担保人戴琴），蒋吉伟、徐勤飞均持有原始借条】、还款总金额2710600元、应计利息401260.2元均予以认可。双方还认可还款总金额2710600元�减去代为偿还深圳合拍公司的495000元。
目前蒋吉伟、徐勤飞及徐枫持有余丽娜出具的2013年4月26日借款10万元（无担保）、2014年1月23日借款20万元（无担保）的原始借条二张。此二笔借款没有转款记录，蒋吉伟、徐勤飞认为是现金借款，戴琴、余丽娜认为不是新增借款，系原借款未还办理了延期手续后形成的借条，但其借条上未注明，也并未提交其他证据证实。经法院审查，虽然双方发生的其他借款均是以转账形式支付，但双方对借款支付的方式并无明确约定，戴琴、余丽娜亦未提供相反证据来推翻借条所载明的借款关系并不存在，借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，故上述借款共计30万元应列入余丽娜向蒋吉伟、徐勤飞及徐枫的借款本金。
蒋吉伟、徐勤飞主张通过徐枫账户向余丽娜转账8笔，总金�是42895元，应列为余丽娜的借款本金；余丽娜认为是徐枫委托其代购所支付的款项；经法院审查，以上转账款项虽然发生在徐枫与余丽娜之间，但没有借款凭证佐证，且与双方的其他借款均系大额整数明显不一致，故在本案中不予认定为余丽娜的借款本金，徐枫可另案主张权利。
余丽娜辩称，2014年3月31日徐枫以余丽娜的名义从汉口银行江夏支行贷款200万元，其中50万元于2014年4月2日转入余丽娜的账户，每月利息由余丽娜支付至汉口银行江夏支行，其余150万元由徐枫使用并支付利息。余丽娜支付的50万元借款的利息为179550元，应从审计报告中扣除的意见，经审查2014年4月2日转入余丽娜账户的借款本金50万元是从蒋吉伟账户转入，余丽娜经徐枫介绍从汉口银行江夏支行贷款200万元属实，但属于另一法律关系，且双方并无扣减利息的相关约定，故对余丽娜辩称的应在本案中扣减其还款利息179550元的意见不予采信，余丽娜可另案主张权利。
综上，2012年11月30日至2015年10月13日期间，余丽娜向蒋吉伟、徐勤飞及徐枫的借款本金为2318200元（2018200元+10万元+20万元），借款利息为401260.2元（计算至2015年10月13日），还款总金额为2215600元（2710600元-495000元），未偿还借款本金为503860.2元（2318200元+401260.2元-2215600元）。目前蒋吉伟、徐勤飞及徐枫持有余丽娜出具的2013年4月26日借款10万元（无担保）、2014年1月23日借款20万元（无担保）、2014年6月6日借款30万元（担保人涂静）、2014年11月3日借款30万元（担保人戴琴）的原始借条四张。依照合同法解释二规定，几项债务均到期，优先抵充对债权人缺乏担保2013年4月26日借款10万元和2014年1月23日借款20万元；对2014年6月6日借款30万元（担保人涂静）、2014年11月3日借款30万元（担�人戴琴），其担保数额相同，按比例抵充。故在本案中予以认定2013年4月26日借款10万元（无担保）和2014年1月23日借款20万元（无担保）已抵充完毕，所欠本金为503860.2元，因2014年6月6日借款30万元（担保人涂静）和2014年11月3日借款30万元（担保人戴琴），其担保数额相同，按比例抵充。故余丽娜2014年11月3日借款30万元中尚有251930.1元未予偿还（503860.2元÷2=251930.1元）。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。余丽娜在2012年11月30日至2015年10月13日期间向徐勤飞、蒋吉伟及徐枫多次借款，同时发生多次还款，因双方间对借款及还款情况并无明确的约定，法院依据目前双方认可的事实和有效的证据，结合合同法解释二规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充”，确认截止2015年10月13日，余丽娜尚欠徐勤飞、蒋吉伟及徐枫借款本金503860.2元，因有担保的借款有担保数额相同的30万元两笔，故确认余丽娜2014年11月3日借款30万元中尚有251930.1元未予偿还。戴琴、余丽娜关于2014年11月3日由戴琴担保的30万元借款于2014年12月26日、12月27日偿还的意见，因余丽娜与徐勤飞、蒋吉伟存在上述多笔借款，双方对借款归还情况并无明确的约定，故本案只能依据合同法的解释二的规定予以审查确认。
关于主体问题，徐枫、蒋吉伟、徐勤飞均认可本案中对余丽娜的借款系三人共同的出借人，同时均是以蒋吉伟、徐勤飞、徐枫的个人身份与余丽娜发生的借款关系。故戴琴辩称徐勤飞的主体不合格无事实和法律依据，依法不予采信。
关于戴琴辩称的借条并无利息约定，借款不应计算利息的意见，余丽娜陈述双方借款每次都口头约定了利息，同时借款协议中均约定逾期后每天按借款额的1%收取滞纳金，其约定明显高于国家规定，审计报告按法律规定保护的上限计算利息为401260.2元，双方对此亦表示认可，故法院对借款起止期内的借款利息予以采信。同时对未归还的借款本金的逾期利率依法按月息2%予以确认。
蒋吉伟、徐勤飞及徐枫称余丽娜承认2012年11月30日曾向徐枫借款5万元，银行打不出流水，应该增加为余丽娜的借款本金的意见，无事实和法律依据，法院依法不予采信。
本案中余丽娜和担保人戴琴出具的借款协议中约定担保人愿为此借款作全权担保还清此款，故担保人戴琴应按照连带责任承担保证责任。根据担保法第十八条第二款规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。徐勤飞、蒋吉伟、徐枫要求戴琴承担保证责任符合法律规定，法院予以支持。依据相关法律规定，担保人还款后，可依法向借款人主张返还自己已承担的还款。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，最高人民�院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十六条及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、戴琴偿付徐勤飞、蒋吉伟、徐枫借款本金251930.1元；二、戴琴偿付徐勤飞、蒋吉伟、徐枫借款逾期利息，自2015年10月13日起，按本金251930.1元，月利率2%计算至还款之日止；三、上述款项均于判决生效后十日内付清；四、驳回徐勤飞、蒋吉伟、徐枫的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7780元，由戴琴负担。
二审中，戴琴向本院提交一组经转账支付的银行流水，拟证明余丽娜经汉�银行股份有限公司（以下简称汉口银行）清偿涉案借款利息的事实。质证时，徐勤飞、蒋吉伟、徐枫认为，该组证据超过举证期限，且缺乏关联性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”的规定，该组银行流水交易的时间自2014年3月21日至2015年3月21日期间，因其交易时间发生在一审诉讼之前，二审才提交该证据，超过其举证期限，且利息并无相应本金的针对性，本院不予采纳。
本院认定如下：一审判决认定的事实属实。
本院认为，出借人徐勤飞、蒋吉伟与借款人余丽娜，担保人戴琴签订的借款协议约定有借款�额、借款期限等内容，余丽娜收到出借人经银行转账支付的借款金额，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”、《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第二款“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”的规定，借款协议的内容包括借款合同和保证合同两个法律关系，其中，借款合同的相对人是，借款人为余丽娜，出借人为徐勤飞、蒋吉伟；保证合同的相对人是，保证人为戴琴，债权人为徐勤飞、蒋吉伟，保证人戴琴承担连带责任保证。
关于审计报告的问题。本案中，审计报告是另案确认的事实，各方亦认可审计报告为本案证据，故对审计报告本院予以采信。
关于欠款是否清偿的问题。本案中，余丽娜与出借人对偿还借款以银行记账为准，已经形成了双方的交易习惯。以审计报告的审计意见为基础，余丽娜对于出借人，借款总额为2318200元（审计意见的2018200元+“另外借款”30万元），偿还总额为1814339.80元（审计意见2309339.80元-代还深圳合拍公司495000元），尚欠借款503860.20元（借款总额为2318200元-偿还总额为1814339.80元）。一审法院在扣除湖北省武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116民初4731号民事判决所涉款项后，以借期届满次日的2015年10月13日起，按月利率2%计息予以判决，既有证据证明，亦符合最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一�“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定。戴琴提出一审判决认定其尚欠借款及其利息属于认定事实不清的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。
关于优先抵充的问题。本案中，基于偿还借款以银行记账为准的交易习惯，余丽娜对于出借人的诸多借款合同中，存在借款人的主体和出借人的主体及借款金额之间的交错或重叠，并不构成债务人与债权人主体对应的同一性。法定的优先抵充顺序，是以债务人与债权人的主体对应的同一性为其前提。一审判决未予认定优先抵充，并不违法。至于戴琴二审提出余丽娜经汉口银行偿还利息的主张，权利人可以另行请求。戴琴提出�审判决未按借期届满的先后予以抵充属于适用法律错误的主张，于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人戴琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7780元，由上诉人戴琴负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 兰
审判员 汤晓峰
审判员 张 剑
二〇一七年七月二十七日
书记员 王丹红