呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）呼商初字第00012号
原告内蒙古利佰佳房地产开发有限责任公司，住所呼和浩特市金桥开发区。
法定代表人乌兰其其格，董事长。
委托代理人高文彪，公司职员。
委托代理人莎如拉，北京大成律师事务所律师。
被告内蒙古欣成混凝土有限公司，住所呼和浩特市新城区。
法定代表人顾玉春，总经理。
委托代理人赵凌志，公司工程师。
委托代理人郭永华，内蒙古蒙元律师事务所律师。
原告内蒙古利佰佳房地产开发有限责任公司（下称利佰佳公司）因与被告内蒙古欣成混凝土有限公司（下称欣成公司）买卖合同纠纷一案，不服本院依法作出的（2010）呼民初字第100号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院提出上诉。内蒙古自治区高级人民法院受理后，依法作出（2012）内商终字第34号民事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成由审判员范瑞喜担任审判长，邢连珠、白雪松参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告利佰佳公司委托代理人高文彪、莎如拉，被告欣成公司法定代表人顾玉春及委托代理人郭永华、赵凌志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告利佰佳公司诉称：原、被告双方于2009年8月13日签订了《商品混凝土买卖合同》。合同约定，被告为原告供应混凝土约3万立方米。混凝土的交货地点为原告施工的工程“利佰佳国际公寓”所在地。在原告没有其他特殊要求的情况下，混凝土的质量标准应符合相关国标的规定；如被告供货不符合合同约定的质量标准，原告有权解除合同，因被告混凝土质量不符合约定的质量标准而给原告造成的损失，原告有权要求被告承担相应的责任等。合同签订后，被告即开始给原告供应混凝土，在供应过程中，经呼和浩特市建筑工程质量检测试验中心对浇筑前的混凝土试块检验，发现多次多部位的混凝土试块强度不合格，后又经呼和浩特市建筑工程质量检测中心对浇筑后的工程实体进行钻芯检测，依然有多部位的砼现龄期立方体抗压强度不合格。被告的违约行为给原告造成巨大的损失。现原告为保护自己的合法权益，请求人民法院依法判令解除原被告之间签订的《商品混凝土买卖合同》；判令被告赔偿原告损失4081.2974万元。诉讼期间，利佰佳公司提出变更诉讼请求申请，要求欣成公司承担加固方案中取消24、25层层高降低减少销售面积5208.88平方米的损失，将原诉讼请求4081.2974万元变更为5839.9537万元。
被告欣成公司辩称，1、我方在与原告于2009年8月13日签订《商品混凝土买卖合同》之前，为原告工地提供的混凝土均为合格产品，施工单位均无异议。合同签订后，我方累计向原告“利佰佳国际公寓”供应7000余立方混凝土符合合同约定，属合格产品。如果原告确定我方产品有问题，应解除合同。相反，原告不但没有解除合同，还继续履行合同，继续让我方供货。根据预拌混凝土规范规定，“交货检验的试验结果应在试验结束后15天内通知供方”。我方自向原告供货至原告提出诉讼，从未收到原告关于混凝土存在质量问题的书面或口头通知。相反，原告对我方所供产品的质量、服务、价格等进行了全面确认，并且多次付款；2、对于原告诉称混凝土试块经质检中心检验强度不合格的事实不予认可。用于检验的试块，我方与施工单位均未进行过取样，并且我方从未参加送检过程，原告及施工单位也未通知我方参加送检，程序不合法。《内蒙古自治区预拌混凝土质量管理办法》第27条规定，预拌混凝土质量的确认应以由生产、施工、监理三方现场取样送法定检验单位检测结果为依据。原告向法庭提交的呼和浩特市建筑工程质量检测试验中心（呼市质检中心）《混凝土试块抗压强度试验报告》均为施工单位南通苏中建设有限公司（下称南通公司）提供的混凝土试块试验报告。取样过程没有监理单位现场见证，更没有我方参与、确认。所以，上述试验报告无法证明我方提供的预拌混凝土存在质量问题；3、原告诉称的工程实体混凝土抗压强度不合格，我方不知情且与我方无关。混凝土拌合物与结构混凝土概念不同。混凝土拌合物是商品混凝土搅拌站按规定生产的运送至施工现场时的粘稠状产品，而结构混凝土是施工单位在接收混凝土拌合物后按规范施工并进行合理的养护后的硬化混凝土。我方只对混凝土运送至施工现场的拌合物质量负责，但是因后续的施工过程由南通苏中建设有限公司负责，而我方无法控制这一过程。如果施工单位在施工过程中程序不规范，养护不合理，或者人为地在泵送混凝土时加水等情形，同样会导致结构混凝土强度降低，达不到设计要求，所以我方并没有保证结构混凝土质量合格的义务。因此，结构混凝土不合格不能证明我方供应的预拌混凝土存在质量问题；4、原告向法庭提供的内蒙古誉博工程造价咨询有限责任公司出具的《关于利佰佳国际公寓加固工程造价鉴定报告》及《补充鉴定》（内誉博鉴字2011第02号），因存在鉴定范围超出我方供货范围、与呼市质检中心检测报告不符等事实，故不能作为本案认定事实的依据；5、原告要求赔偿的24、25层因层高降低导致的损失与我方无关。我方提供的预拌混凝土为合格产品，结构混凝土是否满足设计要求与我方无关。目前，没有任何证据证明层高降低是因1-5层结构混凝土强度未达到设计要求导致的，并且所产生的损失与原告要求赔偿加固费用是相互矛盾的。也就是说，加固后要使得结构混凝土强度达到了原设计要求，这种情况下，层高降低显然没有必要；6、原告提起合同之诉不当。本案我方提供的混凝土被原告已浇筑使用。也就是说，我方交付产品后，原告及施工单位已对商品混凝土进行了浇筑施工。混凝土浇筑后如工程实体混凝土强度不合格，可能是混凝土供应方的责任，同时也可能是施工单位、设计单位或者甲方的责任。甚至，不排除出现混合过错的可能。所以，本案争议应受建筑法、建设工程质量管理条例等法律、法规的调整，而不仅仅是合同纠纷。在施工单位、设计单位等未参加诉讼的情况下，仅依据我方与原告双方签订的《商品混凝土买卖合同》是无法确定责任主体的。综上，我方认为，我方没有违约，且提供的产品被原告已接收并使用，其要求解除合同没有依据。原告要求我方承担赔偿责任也没有事实及法律依据。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：一、合同主要内容及履行的事实。原告利佰佳公司（甲方）与被告欣成公司（乙方）于2009年8月13日签订一份《商品混凝土买卖合同》（下称合同）。合同约定，在甲方没有其他特殊要求的情况下，混凝土的质量标准应符合相关国标的规定；甲方每次要求供货的通知中，均应包含供货时间、强度等级、准确数量、技术要求、浇筑部位等内容，并以双方签单后为准；混凝土运到现场起，混凝土所有权转移至甲方；如乙方供货不符合合同约定而给甲方造成的损失，甲方有权要求乙方承担相应的责任。合同签订后，欣成公司依约给利佰佳公司供应混凝土，截止2009年11月10日，总计供应7781立方米，浇筑部位为a座1-4层、b座2-7层，合款人民币2786037.50元。利佰佳公司总计付款70万元（付款数额及时间分别为，2009年10月28日付款30万元、11月5日付款15万元、2010年2月4日付款25万元），拖欠欣成公司混凝土款2086037.50元。2010年5月，欣成公司以利佰佳公司拖欠货款为由向呼和浩特市新城区人民法院提起诉讼，要求判令给付拖欠货款和承担违约责任。在该案诉讼中，利佰佳公司提出欣成公司所供混凝土质量不合格的抗辩，该院未采信利佰佳公司所提抗辩，于2010年9月7日作出判决，判令利佰佳公司给付拖欠欣成公司的混凝土货款及利息损失共计2186166.5元。二、本案案件由来和原告利佰佳公司变更诉讼请求的程序事实。2010年7月7日，利佰佳公司以欣成公司供应混凝土质量不合格为由向本院提起本案诉讼，诉请判令欣成公司赔偿因其提供质量不合格混凝土造成的损失350万元。诉讼期间，利佰佳公司于2010年8月4日向本院提出鉴定申请，要求鉴定因混凝土质量不合格造成的加固费用损失。2011年1月18日，呼和浩特市建设委员会工程技术委员会向本院司法鉴定处出具《关于利佰佳国际公寓a座1至4层、b座1至7层、c座1至3层加固方案复核的函》，要求原设计单位或具有相应资质的设计单位拿出加固设计方案后，再经施工图审查合格后实施。2011年4月，利佰佳国际公寓原设计单位针对a、b座1-5层及-1、-2层柱出具结构柱改造加固设计。2011年5月30日，呼和浩特市建设工程施工审图中心通过图审。本院委托誉博工程造价咨询公司依据经图审的设计加固方案评估鉴定费用。利佰佳公司于2011年8月20日收到评估鉴定报告，结论为加固费5999448元。利佰佳公司依据评估鉴定报告，于2011年9月28日提出变更诉讼请求申请，要求将原诉请标的额350万元，变更为4081.2947万元。2011年12月22日，本院依法作出（2010）呼民初字第100号民事判决，判决驳回利佰佳公司的诉讼请求。利佰佳公司不服，向内蒙古自治区高级人民法院提出上诉，该院受理后，依法作出（2012）内商终字第34号民事裁定，撤销原判，发回本院重审。本案重审期间，利佰佳公司向本院提出评估鉴定申请，认为因欣成公司提供的混凝土质量不合格，导致24、25层减少夹层，要求评估减少夹层销售面积的损失。本院依法委托济丰房地产评估有限责任公司按利佰佳公司所提申请进行评估鉴定，结论为24、25层减少夹层面积销售损失3309.7223万元。利佰佳公司据此再次变更诉讼请求，要求欣成公司赔偿各项损失共计5839.9537万元。三、有关混凝土供应、混凝土试块抗压强度检测、建设工程主体结构检测不合格发出通知、施工进度、加固过程的事实。1.混凝土供应及浇筑情况：欣成公司自2009年8月16日给利佰佳公司供应混凝土，至同年11月10日结束。施工方完成浇筑部位为a座1-4层、b座2-7层。2.混凝土试块抗压强度检测情况：施工过程中，呼市质检中心共对被告所供应混凝土形成的145组试块进行抗压强度检测并出具《混凝土试块抗压强度试验报告》，经检测，送检的145组试块中有28组抗压强度未达到设计标准。3.工程主体结构检测通知情况：2010年5月27日，利佰佳公司向欣成公司发出通知称，“由你公司所供应商砼在施工过程中发现现场所做的标养试块有19组未达到设计标准，于2009年11月24日质监站要求进行实体检测，检测结果未达到设计标准。建设方协调质监站于2010年5月21日再进行扩大实体检测范围，结果仍未达到设计标准。现我方认定你方提供的商砼未达到合同技术标准，要求与你方解除原商砼供应合同，并扣留所欠商砼款160万元，等工程加固完毕后，我方统一计算各项费用（加固费、停工费、违约金、检测费），最后多退少补”。4.利佰佳国际公寓项目施工进度情况：2009年11月初完成a座3层、b座7层、c座2层。2010年8月初，a、b座开工，至10月底停工，b座施工至15层、a座施工至13层。2011年3月29日，利佰佳公司在《关于对呼市建设工程质量监督站质监07组改第2011-01号停工整改通知单的回复》中称，“利佰佳国际公寓b座1-5层、a座1-3层梁板柱部分构件混凝土强度未达到设计要求，我单位对以上部位构件进行了实体检测，原设计院根据检测结果，经过认真验算认为在暂未进行加固的情况下，可以继续施工至20层，以上部分须加固后方可继续施工。因此，请质监站准许继续施工。”随后，利佰佳公司于2011年4月中旬开工，a座主体一次结构8月21日完成；b座主体一次结构7月25日完成。同时开始二次结构及c座初装修工程。5.加固时间进度情况：2011年7月1日，利佰佳公司（甲方）与上海颍川加固工程技术有限公司（乙方）签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称为利佰佳国际公寓a、b座1-5层柱加固工程；计划开工日期2011年7月6日，计划竣工日期2011年9月6日；合同价款550万元。
上述事实有当事人举证并经质证的合同、欣成公司混凝土供应记载、利佰佳公司所提评估鉴定申请及依评估鉴定结论所提变更诉讼请求申请、委托评估鉴定函及评估鉴定报告、利佰佳公司支付欣成公司混凝土款说明、利佰佳公司关于工程进度的说明、呼市质检中心出具的混凝土试块抗压强度试验报告、利佰佳公司向欣成公司发出的通知和给质监站的回复函、加固工程结算单等证据材料佐证，还有（2010）新民一初字第172号民事判决书和庭审笔录证明，予以确认。
本院认为，本案争议的主要事实有两个：一是被告向原告所供应的混凝土是否符合质量要求；二是被告向原告所供应的混凝土与原告利佰佳工程加固及减层所造成的损失之间是否具有因果关系。
关于第一个争议的事实，本院认为，检验混凝土是否符合质量要求的一个重要依据就是混凝土试块的抗压强度试验报告。本案中，呼市质检中心作为检验混凝土试块抗压强度的专业机构，其所出具的抗压强度试验报告是客观真实的，具有法律效力。被告虽然对试块的取样、形成过程提出异议，但是根据《内蒙古自治区预拌混凝土质量监督管理办法》（下称内混凝土质管办法）第21条规定，“建设单位或者工程监理单位应当依照法律、法规以及监理规范等有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同、预拌混凝土供货合同，对进场的预拌混凝土质量进行监督检查，并对现场卸料时制作的涉及结构安全的试块进行取样见证”，本案中被告供应混凝土的试块是在施工单位及监理单位共同见证下取样的，故呼市质检中心作出的混凝土试块抗压强度试验报告客观真实，可以作为认定本案事实的依据。呼市质检中心对被告供应的145组混凝土试块作出试块抗压强度试验报告，其中有28组试块未达到抗压强度，不合格率为19.31%。在没有证据证明试块的形成过程不规范的情形下，可以推定被告向原告供应的部分混凝土不符合质量标准。
关于第二个争议的事实，本案原告利佰佳公司以被告欣成公司所供混凝土质量不合格为由，诉请欣成公司赔偿a座1-3层、b座1-5层结构柱因质检强度不达标而投入的加固费用以及减层所减少的预期可得利益等损失。关于造成工程结构不能达到设计强度的原因，本院认为，首先，本案买卖合同标的物是预拌混凝土。结构混凝土非本案买卖合同的标的物。预拌混凝土与结构混凝土虽物质成分相同，但物理形态不同。预拌混凝土需介入施工措施才能形成结构混凝土，因而影响结构混凝土质量的要素包括预拌混凝土的自身质量状况和施工措施是否符合规范等两个缺一不可的因素。通过对原告提供的呼市质检中心抗压试验报告中相对应的混凝土浇筑部位与呼和浩特市质监站实体取芯检测结果的比对，发现其中17组混凝土试块抗压试验强度达到设计标准，而其相对应的32个部位的结构实体取芯检测未达到设计强度，说明工程结构未达到设计强度还存在其他原因。其次，本案所涉利佰佳工程a座1-3层、b座2-5层浇筑混凝土属欣成公司供货范围，但呼和浩特市质监站的检测报告显示，地下一层、地下二层、b座一层也存在工程结构不符合设计强度的情形，而上述部位的混凝土并非本案被告所供应，与被告无关。
综上所述，本案所涉工程加固及减层的原因是工程结构混凝土未达到设计强度，而未达到设计强度的工程结构中只有部分是由被告所供的混凝土浇筑的，还有一部分与被告无关；即使是由被告所供混凝土浇筑的工程结构，也只有部分未达到设计强度，究其原因，除混凝土的质量不符合标准外，还包括其他因素，故本案所涉工程加固及减层系多重原因所致，由此造成的损失也不应当由被告单独承担。综合考量造成原告损失的各方面原因以及被告违约在其中所占的比例，确定由被告承担加固费用以及减层损失的10%较为合理，即（5999448元＋33097223元）×10%=3909667.1元。
关于原告主张的因工期延误赔偿施工单位1407.1542元、增加延期管理成本费400万元等主张，因其不能证明该费用的产生与原告供应混凝土之间具有因果关系，本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告内蒙古欣成混凝土有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告内蒙古利佰佳房地产开发有限责任公司加固费用以及减层损失3909667.1元；
二、驳回原告内蒙古利佰佳房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费372648.21元、保全费5000元、鉴定费23万元，共计607648.21元（原告已预交），由原告内蒙古利佰佳房地产开发有限责任公司负担566968.2元，由被告内蒙古欣成混凝土有限公司负担40680元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。
审判长 范瑞喜
审判员 邢连珠
审判员 白雪松
二〇一四年九月二日
书记员 卜 芳