山东省济宁高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济高新区民初字第1205号
原告某甲公司。
法定代表人尹某。
委托代理人黎某。
被告某乙公司。
法定代表人张某。
委托代理人张兴旺。
原告某甲公司与被告某乙公司建设工程施工合同纠纷一案，原告诉来本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告某甲公司的委托代理人黎某、被告某乙公司的委托代理人张兴旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告某甲公司诉称，2014年8月13日，原、被告双方签订《东方文博城启动区廖沟河沿岸园林景观施工合同》（合同编号：WB××××801，以下简称：《承包合同》），约定：被告将东方文博城启动区及廖沟河沿岸园林景观工程发包给原告施工。原告于2014年8月20日向被告支付工程履行保证金人民币伍佰万元整。因被告原因该项目至今未能开工，根据《承包合同》约定，被告应于2015年2月20日前退回履约保证金伍佰万元整，原告多次催促被告退回履约保证金，但被告均拒绝退回。请求法院依法判令原、被告双方解除《东方文博城园林景观工程施工承包合同》（合同编号：WB××××801），被告立即向原告退回工程履约保证金人民币5000000元，并向原告支付逾期退回保证金之日起至实际退回保证金之日止的违约金240000元（该违约金按照日万分之五计算，从2015年2月20日至2015年5月27日），由被告承担本案的财产保全担保费22000元及财产保全费5000元，共计5267000元。
被告某乙公司辩称，1、我方不同意原告的诉求，因为我方已要求原告按合同进场施工，履行合同义务，并已于2015年5月15日向法院提起诉讼，因此请求驳回原告的诉讼请求，要求原告按合同立即进场施工。
原告向本院提交：证据一、《东方文博城园林景观工程施工承包合同》，证明原、被告双方于2014年8月13日签署合同，约定被告将东方文博城启动区及廖沟河沿岸园林景观工程发包给原告施工，并约定原告向被告支付工程履约保证金后6个月内，项目未开工，被告须向原告退还工程履约保证金，被告履约未退还履约保证金，须向原告进行赔偿，赔偿额度按逾期支付款项总额的万分之五/每日计取。证据二、东莞农村商业银行电汇凭证（回单），证明原告于2014年8月20日向被告支付了500万元工程履约保证金。证据三、退还履约保证金申请函，证明2015年4月21日，原告向被告发送了函件，要求被告退回履约保证金。证据四、《律师函》、EMS快递单、妥投证明单，证明2015年5月15日，原告委托律师向被告邮寄了《律师函》，要求被告退回履约保证金。证据五、《诉讼保全担保合同》、发票，证明原告因本案而支付给济宁市金财非融资性担保有限公司的担保费用22000元。被告对于证据一真实性及内容无异议。对于证据二主张回去进行核实。对于证据三、四邮寄地址不对，邮寄地址应该为山东省济宁市诗仙路廖沟河东。对于证据五，认为担保费不是必然的，与本案没有关联性。本院认为，对于证据一原、被告均没有异议，本院依法予以确认。证据二加盖了银行的印章，对其真实性本院予以确认。证据三仅加盖了原告单位的印章，没有被告收到该函件的相应证据，本院不予确认。证据四律师函与快递单以及妥投证明相互印证，本院依法予以确认。证据五均加盖了担保公司印章，对其真实性本院予以确认。
被告没有向本院提交证据。
经审理查明，2014年8月13日，原告某甲公司（作为乙方）与被告某乙公司（作为甲方）签订《东方文博城启动区及廖沟河沿岸园林景观工程施工合同》一份。该合同约定，甲方将东方文博城启动区及廖沟河沿岸园林景观工程发包给乙方施工；开工日期以甲方工程师发出开工令日期为准；开工令的发出同时具备以下条件：具备施工条件的工作面（提供可满足施工要求的水、电、通讯、排水接驳点，相应的土建部分工作内容完成）；总工期1年；工程造价暂定贰亿元；如果乙方不能在甲方规定的工期内完成合同所约定的工作内容，每延迟一天，乙方向甲方赔偿违约金5000元，工期违约金总额不超过合同总额的2%；乙方向甲方支付人民币500万元作为工程履约保证金，在工程产值完成至壹亿元后无息退还60%的工程履约保证金，在工程全部完工后无息退还剩余的40%工程履约保证金，如乙方支付工程履约保证金后6个月内，项目未开工，甲方须无息退还工程履约保证金，甲方逾期未退还履约保证金，须向乙方进行赔偿，赔偿额度按逾期支付款项总额的万分之五/每日计取等等。合同签订后，原告于2014年8月20日通过电汇的方式向被告支付工程履约保证金500万元。后原告承包的工程未能开工，原告要求被告退还履约保证金未果，双方形成纠纷。原告申请诉前财产保全，通过济宁市金财非融资性担保有限公司提供担保，为此原告向济宁市金财非融资性担保有限公司交纳担保费22000元。另查，被告已另案起诉原告，要求原告继续履行合同，并赔偿损失。
本院认为，原、被告之间签订的施工合同是双方真实意思的表示，合同内容不违反法律的规定，对于该合同的效力本院依法予以确认，原、被告均应按照合同的约定履行自己的义务。关于争议工程没有开工建设的责任在谁的问题。原、被告没有明确约定工程开工的日期，而是约定开工时间应以被告工程师发出开工令日期为准。但原、被告签订的施工合同约定，原告交纳履约保证金后6个月内项目没有开工，被告应无息退还原告履约保证金。由此可以看出，开工时间应在原告交纳履约保证金后的6个月内，原告于2014年8月20日交纳履约保证金，因此被告应在2015年2月20日之前以开工令的形式通知原告开工。并且原、被告施工合同对开工令发出的条件也进行了约定。在另案中，被告为证明已向原告发出开工令，向本院提交工作联系函一份，但该工作联系函为复印件，原告不予认可，且工作联系函载明的时间为2015年3月30日，已超过原、被告约定的开工令发出的最迟时间。被告没有向本院提交其他有效证据证明已在2015年2月20日前向原告发出了开工令，也没有提交证据证明项目已具备开工条件，因此被告已构成违约，应当承担违约责任。原告要求被告返还履约保证金，符合双方施工合同的约定，本院依法予以支持。原告要求按照日万分之五计算逾期返还履约保证金的违约金240000元，也符合双方施工合同的约定，本院亦予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，被告未能按照施工合同的约定通知原告开工，并且被告也没有提供证据证明项目已具备开工条件，因此无法实现合同的目的，原告要求解除双方签订的施工合同，符合法律规定，本院依法予以支持。原告要求被告赔偿因诉前财产保全支出的担保费22000元，本院认为，原告提供诉前财产保全担保可以有多种方式，原告可以以自己的财产提供担保，并非必须通过担保公司担保，该担保费并非必然支出的费用，因此原告的该项诉求，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：
一、被告某乙公司于本判决生效之日起五日内返还原告某甲公司履约保证金5000000元；
二、被告某乙公司于本判决生效之日起五日内支付原告某甲公司逾期退还履约保证金违约金240000元；
三、驳回原告某甲公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费48669元，财产保全费5000元，由原告某甲公司负担189元，由被告某乙公司负担53480元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 吴兰玲
审 判 员 谢振平
人民陪审员 秦贞运
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 高作举