江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商终字第795号
上诉人（原审原告）南京天地海广告有限公司，住所地在南京市鼓楼区云南北路83号707室。
法定代表人黄晓刚，该公司总经理。
委托代理人杨杰明，江苏欣达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京马钢大酒店，住所地在南京市秦淮区新街口正洪街**号。
法定代表人魏守宏，该酒店经理。
委托代理人倪菁华，江苏法德永衡律师事务所律师。
委托代理人巫蓉，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人南京天地海广告有限公司（以下简称天地海公司）因与被上诉人南京马钢大酒店（以下简称马钢大酒店）租赁合同纠纷一案，不服南京市白下区人民法院（2013）白商初字第613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天地海公司的法定代表人黄晓刚及其委托代理人杨杰明、被上诉人马钢大酒店的委托代理人倪菁华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天地海公司一审诉称：自2008年1月8日起，马钢大酒店一直将自身酒店正南外墙圆弧广告位及北外墙广告位租赁给天地海公司使用，双方分别于2008年1月8日、12月29日、2009年12月29日、2011年1月1日以及2011年12月31日签订有相应的租赁协议。为进一步明确双方的权利与义务，马钢大酒店于2012年2月在原2011年12月31日租赁协议基础上，向天地海公司出具“广告位使用证明”将租赁使用时间调整为二年即2012年1月1日至2014年1月1日。但2012年10月20日和11月26日，马钢大酒店却又两次向天地海公司发函明确表示双方租赁期限至2012年12月31日到期，要求天地海公司于2013年元月5日前将发布的广告自行拆除，否则将予以强制拆除。天地海公司接函后多次与马钢大酒店沟通，要求马钢大酒店按约履行租赁协议即租期至2014年1月1日止，但马钢大酒店却拒不理睬并擅自将天地海公司的广告拆除。为维护自己的合法权益，天地海公司诉至法院，请求依法判令马钢大酒店立即停止违约侵权行为，继续履行双方签订的租赁合同并恢复天地海公司的两处广告画面，诉讼费用由马钢大酒店承担。
马钢大酒店一审辩称：天地海公司与马钢大酒店的租赁协议均是一年一签，根据双方2011年12月31日签订的两份租赁协议约定，租赁期限自2012年1月1日至2012年12月31日止，租金分别为80000元和60000元。天地海公司所述的租赁期限为两年，根本没有任何依据。2012年2月，天地海公司因招商需要请求马钢大酒店在其事先拟好的“广告位使用证明”上加盖公章，由于该证明上的租赁期限与租赁协议上的租赁期限不一致，马钢大酒店开始并不愿意盖章，但天地海公司对此解释为招租需要，并表示不会改变原租赁协议的期限。马钢大酒店为配合天地海公司招租，在证明上加盖了公章。事后，马钢大酒店觉得不妥，要求天地海公司将二年的租赁期限删去。同年2月15日，天地海公司在马钢大酒店的要求下将删除二年租赁期限的证明拿来重新加盖了公章，并承诺随后将2月10日证明交还给马钢大酒店，但一直未能实际交还。上述两份证明只能证明天地海公司对该广告位有使用权，并不能改变原租赁协议约定的租期，而且第二份证明已经取代了第一份证明。若双方存在变更合同延长租赁期限，至少应当订立补充协议，而不是以单方证明来改变原租期。由于天地海公司在2012年底的报价明显低于其他客户，故双方未能续约。现天地海公司要求马钢大酒店继续履行租赁合同，无事实与法律依据，请求人民法院依法驳回天地海公司的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：马钢大酒店将其位于南京市正洪街30号马钢大酒店南面外墙圆弧广告位和北面外墙广告位租赁给天地海公司发布广告，双方自2008年起就上述两处广告位，每年各签订一份租赁协议，租期均为一年。其中2011年12月31日签订的两份租赁协议约定，马钢大酒店将上述两处广告位租赁给天地海公司，租赁期限为一年即自2012年元月1日至2012年12月31日止，租金分别为80000元和60000元，按季支付，每季度分别支付20000元和15000元。在租赁期限内如遇拆迁，马钢大酒店在实际拆迁前及时通知天地海公司提前做好准备。同时双方还约定，天地海公司负责广告牌的审批及制作和质量，并负责施工和发布期间的安全。马钢大酒店为天地海公司的各项工作提供方便，并提供天地海公司审批所需资料证明。在租赁期限内如因房屋拆迁等不可抗力，造成本协议无法履行并已成事实，本协议自然终止，双方互不承担违约责任，租金按实际天数计算。租赁期满后，在同等条件下，天地海公司可优先续租。
庭审中，天地海公司提供了两份盖有马钢大酒店公章的“广告位使用证明”，其中落款日期为2012年2月10日的证明上写明：马钢大酒店租赁给天地海公司的广告牌由天地海公司负责独家审批、制作、代理、广告经营发布，若天地海公司以后不再继续使用该广告牌，则广告牌由天地海公司负责无条件拆除和自行处理，恢复墙面原状；若遇政府环境整治和拆除广告，房屋拆迁等不可抗力导致广告位无法继续存在并成事实，双方随时终止该广告牌合作使用，且互不承担任何责任，租金按实际租用时间结算。天地海公司的场地租赁使用时间定为二年，即2012年1月1日至2014年1月1日二年。但落款日期为同年2月15日的证明却删除了租赁使用时间为两年的文字表述，证明的其余内容与落款为2012年2月10日的证明完全一致。天地海公司认为上述两份证明均是由马钢大酒店主动出具给天地海公司的，目的是为了明确双方的权利与义务，延长租赁期限和天地海公司招揽发布广告的需要。马钢大酒店则认为上述两份证明均是天地海公司事先拟好后要求马钢大酒店加盖公章配合其招揽广告客户的需要。由于第一份落款日期为2012年2月10日的证明将租赁期限改写为了两年，明显与原租赁协议不一致，尽管天地海公司对此解释为招租需要并不改变原租赁协议约定的租期。但事后马钢大酒店仍认为不妥，在其再三要求下，天地海公司才出具了落款日期为2012年2月15日的证明，该证明删除了两年租赁期限的内容，其余内容与第一份证明完全一致。
2012年10月20日，马钢大酒店向天地海公司出具“告函”一份，函件写明天地海公司租赁给马钢大酒店使用的两处广告位，按协议于2012年12月31日到期终止，现提前告知并望能如期做好交接及各项善后工作。同时告知天地海公司接集团公司通知，近期马钢大酒店的两处广告位将重新进行公开竞价招租，天地海公司如有意参加竞价，可在各方报价相同的情况下优先续租。天地海公司接函后并未书面回函。同年11月26日，马钢大酒店再次向天地海公司发函称：天地海公司2012年11月13日的报价远远低于其他公司，经集团公司研究决定，不再和天地海公司续签2013年的租赁协议。马钢大酒店已于2012年11月13日、15日、17日和24日就广告位和广告位上的广告牌的拆除或转让进行了四次沟通并将继续沟通，也希望天地海公司能于2012年12月10日前在双方满意的基础上达成协议。如协商不成，务必请天地海公司于2013年元月2日前拆下广告画面，元月5日前拆除广告牌恢复原墙体，否则马钢大酒店将予以强制拆除，由此产生的费用和损失由天地海公司承担。天地海公司接到上述第二份函件后，分别于2012年12月3日和12月30日回函马钢大酒店明确自己的观点：1、租赁期限至2014年1月1日，希望马钢大酒店不要违约；2、租赁期限内马钢大酒店无权竞价招租，否则后果由马钢大酒店承担；3、希望马钢大酒店能在继续遵守双方长期形成和反复约定及本次租赁履行事实的前提下，妥善解决矛盾；4、若签订较长租期等约定的户外合同有助于更长时间业务开展和处理有关问题，天地海公司愿意在双方租约事实基础上重新考虑价格及合作事宜；5、马钢大酒店违约和擅自竞价招租等一切非法行为所产生的后果和损失由马钢大酒店承担；6、希望马钢大酒店能在尊重双方租约事实的基础上妥善解决予盾。同时，要求马钢大酒店在2013年1月6日前出具履约的书面承诺，以便天地海公司支付2013年第一季度的广告位租金。函件还告知马钢大酒店2013年元旦期间天地海公司需更换广告画面，希望马钢大酒店能够配合。马钢大酒店收到上述回函后未再回函。
另查明，2012年12月18日，马钢大酒店与南京泽昌广告有限公司签订《户外广告位租赁协议》，将上述两处广告位租赁给南京泽昌广告有限公司，年租金为400000元，租期为两年。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。当事人协商一致，可以变更合同，但当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。天地海公司与马钢大酒店签订的两份租赁协议，系双方当事人真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效。天地海公司主张双方就租赁协议中的租赁期限进行了变更，租期由一年延长为两年。对此，天地海公司提供了由马钢大酒店加盖公章的“广告位使用证明”，但合同的变更应当需要合同双方平等自愿协商一致，并且双方协商同意的意思表示必须通过一定的形式表现出来，如签订新的变更后的合同或补充协议等。如双方未能协商一致或约定不明，便不发生合同变更的法律效力，双方必须按原合同约定履行各自的权利和义务。天地海公司提供的“广告位使用证明”仅是出租人即马钢大酒店对承租人即天地海公司合法使用广告位的证明，该份证明的主要作用正如天地海公司所述是为了招揽发布广告的便利，并不是双方对原合同条款在平等自愿协商一致的前提下进行变更而形成的补充协议，而且该广告位使用证明前后共有两份，两份证明除双方争议的有关租赁期限的文字表述有差异外，其余内容均完全一致，特别是落款日期在后的证明没有租赁期限变更为两年的表述。同时，对租赁期限的变更，天地海公司除提供上述两份前后不一致的证明外，并没有提供其他证据能够证明，故天地海公司主张2011年12月31日签订的租赁协议中租赁期限变更延长为两年即至2014年1月1日止的理由不能成立。根据双方2011年12月31日签订的租赁协议可以认定，马钢大酒店租赁给天地海公司的两处广告位租期均为2012年1月1日至2012年12月31日止，因已届满，故天地海公司要求马钢大酒店停止违约行为继续履行租赁协议并恢复两处广告画面的诉讼请求，无事实与法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回天地海公司的诉讼请求。一审案件受理费1460元，减半收取为730元，由天地海公司负担。
宣判后，天地海公司不服，向本院提起上诉称：一审已经查明2012年2月10日的证明由马钢大酒店出具，现马钢大酒店要否定租赁期限变更为两年，应由马钢大酒店承担举证责任。而且2012年2月15日出具证明并没有否定2月10日证明的内容，特别是有关租赁时间的规定，马钢大酒店在完全有机会更正的情况下并没有更正，更说明双方是将租赁期限变更为两年。二、本案争议焦点是租赁期限的问题，但一审法院判决所适用的合同法第七十二条的内容为“债权人可以拒绝债务人履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”该法条与本案无关联性，显然不能适用于本案。综上，一审法院举证责任分配不当，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持天地海公司的诉讼请求，并由马钢大酒店承担本案的诉讼费用。
为支持其主张，天地海公司二审期间向本院提交了两份新证据，分别为天地海公司与案外人于2012年9月19日签订的租赁协议书及2012年12月26日签订的广告发布协议书（两份协议书均为复印件），证明天地海公司要求马钢大酒店继续履行合同不仅有合同依据，也有事实依据。
被上诉人马钢大酒店答辩称：本案争议的广告位租赁期限为一年，而2012年2月10日及15日的两份证明并不能改变原租赁协议的期限，且一审判决也已经查明该两份证明的用途是为了天地海公司对外招商的需要，特别是2月15日的证明没有了租赁期限的表述，截至2012年12月31日双方租赁期限已届满，天地海公司要求马钢大酒店继续履行租赁合同不应被支持。根据民事案件谁主张谁举证的原则，天地海公司应对其主张的租赁期限进行了变更进行举证。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
马钢大酒店二审期间未提交新证据，针对天地海公司提交的新证据，马钢大酒店的质证意见为：因天地海公司未提交证据原件，对证据的真实性不予认可，同时辩称该证据与本案也无关联性。
二审中，天地海公司除对马钢大酒店与南京泽昌广告有限公司签订协议的事实不予认可外，对原审法院查明的其他事实均无异议，马钢大酒店对原审法院查明的事实均无异议，本院对双方无异议的事实依法予以确认。
另查明，2013年7月30日，原审法院作出（2013）白商初字第613号民事裁定书，就原判决书中文字上的笔误予以补正，将一审民事判决书引用的《中华人民共和国合同法》第七十二条补正为第七十八条。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案涉争议主要在于双方是否对2011年12月31日签订租赁协议所约定的租赁期限由一年变更为两年，马钢大酒店不认可对租赁期限进行了变更，天地海公司虽举证了2012年2月10日的广告位使用证明，以支持其关于租赁期限变更为两年的主张，但双方如对合同内容经协商达成新的意见，应签订新的合同或补充协议以变更原合同内容，现双方并无新合同或补充协议等对原协议进行变更，天地海公司所举证的广告位使用证明系单方出具，且正如天地海公司所述，上述证明的作用主要是用于其对外招揽广告所用，因此，该证明并非双方达成的补充协议，且在此后的2月15日相同内容的证明中，关于租赁期限变更为两年的内容也已被删除，上述事实均表明，双方对于原合同所约定的租赁期限进行变更未能达成一致的合意，根据法律规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。因此，原审法院据此作出双方对租赁期限未变更的认定，并无不当。天地海公司认为双方已经协议变更了租赁期限的上诉理由，因证据不足，本院不予支持。对于天地海公司认为原审法院适用合同法第七十二条与本案无关，属法律适用不当的上诉理由，原审法院已作出补正裁定，该七十二条系笔误，应为七十八条。合同法第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案的认定亦应适用合同法第七十八条，因此，原审法院在法律适用上并无不当。综上，原审法院认定案涉事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1460元，由上诉人天地海公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘阿珍
代理审判员 夏奇海
代理审判员 周宏跃
二〇一三年九月二十四日
书 记 员 胡 韡