昆明市西山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西法刑初字第801号
公诉机关昆明市西山区人民检察院。
被告人包宏，男，汉族，1968年4月15日出生，大学文化。因犯单位行贿罪于2014年6月5日被云南省昆明市中级人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2015年4月22日因本案被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，现羁押于昆明市西山区看守所。
辩护人惠君琦、吕忠，云南亚龙律师事务所律师。
昆明市西山区人民检察院以西检公诉刑诉（2015）754号起诉书指控被告人包宏犯行贿罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。庭审中，因公诉机关建议补充侦查，本院将本案延期审理。公诉机关补充侦查完毕后，本院第二次公开开庭审理了本案。昆明市西山区人民检察院指派检察员苏静出庭支持公诉。被告人包宏及其辩护人惠君琦、吕忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1、被告人包宏为承建昆明市新河村委会鲤鱼村旧村改造项目并进行房地产开发，须得到国土部门有关人员帮助和支持，便拉拢时任昆明市国土资源局（简称市国土局）副局长褚某某（另处）给其干股成立昆明市某某某房地产开发有限公司（以下简称某某某公司），进行房地产开发经营。因褚某某身份系市国土局副局长，不便在公司里以褚某某名字持股，经二人商议，决定以褚某某姐夫王某某名字代褚某某在公司中持干股。后于2004年8月25日到工商管理部门注册成立某某某公司，公司注册资金为人民币100万元，王某某持公司股份的55%，包宏持公司股份的45%。包宏通过某某某公司注册成立，给予褚某某该公司干股折合人民币55万元。
2、2013年1月，被告人包宏为了和褚某某搞好关系并感谢褚某某多年来在新河居委会鲤鱼村旧村改造过程中给予的帮助，给予褚某某一张余额为92587.21元的中国农业银行借记卡。
3、2014年12月，被告人包宏按照褚某某的安排，在昆明市小西门苏宁电器门口，将25万元现金交给翠湖宾馆“在水一方”茶室经理石某甲的父亲石某乙，用于偿还褚某某的个人债务。
4、2004年下半年，在“8.31”清理完善土地使用手续过程中，被告人包宏为了获得新河社区鲤鱼村的国有土地使用权，在不符合政策规定的情况下，采取提供虚假用地协议的方式进行土地申报。同时，为了尽快通过乡镇政府的初审程序，包宏给予时任西山区福海街道办事处主任陆某某人民币10万元。
公诉机关认为，被告人包宏在国有土地使用权申报、审批过程中，为了谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，应当以行贿罪追究其刑事责任。被告人包宏在缓刑考验期内又再犯新罪及漏罪，应当撤销缓刑，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条之规定，应实行数罪并罚。
被告人包宏当庭认罪，但对公诉机关指控的部分事实有异议，辩解称给褚某某的25万元是借款，其不清楚褚某某欠债；给褚某某9万多元的银行卡，后褚某某归还过4万多元；送陆某某的10万元是2013年其主动交代的。
经审理查明：1、被告人包宏为承建昆明市新河村委会鲤鱼村旧村改造项目并进行房地产开发，须得到国土部门有关人员帮助和支持，便拉拢时任市国土局副局长褚某某（另处）给其干股成立某某某公司，进行房地产开发经营。因褚某某身份系市国土局副局长，不便在公司里以褚某某名字持股，经二人商议，决定以褚某某姐夫王某某名义代褚某某在公司中持干股。后包宏于2004年8月25日到工商管理部门注册成立某某某公司，公司注册资金为人民币100万元，王某某持公司股份的55%，包宏持公司股份的45%。包宏通过某某某公司注册成立，给予褚某某该公司干股折合人民币55万元。
2、2013年1月，被告人包宏为了和褚某某搞好关系并感谢褚某某多年来在新河居委会鲤鱼村旧村改造过程中给予的帮助，给予褚某某一张余额为92587.21元的中国农业银行借记卡。
3、2014年12月，被告人包宏按照褚某某的安排，在昆明市小西门苏宁电器门口，将25万元现金交给翠湖宾馆“在水一方”茶室经理石某甲的父亲石某乙，用于偿还褚某某的个人债务。
4、2004年下半年，在“8.31”清理完善土地使用手续过程中，某某某公司为了获得新河社区鲤鱼村的国有土地使用权，在不符合政策规定的情况下，采取提供虚假用地协议的方式进行土地申报。同时，为了尽快通过乡镇政府的初审程序，某某某公司法定代表人即被告人包宏给予时任西山区福海街道办事处主任陆某某人民币10万元。
另查明，2014年6月5日被告人包宏因犯单位行贿罪，被云南省昆明市中级人民法院（以下简称昆明中院）判处有期徒刑六个月，缓刑一年。昆明市西山区人民检察院于2015年3月11日接到云南省昆明市人民检察院（以下简称市检察院）移送的包宏涉嫌行贿犯罪的案件线索。2015年4月22日，经检察长批准立案侦查，同日昆明市西山区人民检察院反贪局干警韩凯、崔鹏电话通知包宏到昆明市西山区人民检察院接受调查，包宏于当天自行到昆明市西山区人民检察院接受调查。
又查明，关于向陆某某行贿10万元一事，包宏于2013年4月16日被市检察院反贪局侦查人员调查时已经交代，市检察院于2013年4月23日对陆某某涉嫌受贿罪一案立案侦查。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证的下列证据证实：
1、立案决定书，证实2015年4月22日昆明市西山区人民检察院决定对包宏涉嫌行贿罪一案立案侦查。
2、被告人包宏的户口证明及前科资料，证实被告人包宏的身份信息，具有完全刑事责任能力，因犯单位行贿罪于2014年6月5日被昆明中院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
3、到案经过，证实昆明市西山区人民检察院于2015年3月11日接到市检察院移送的包宏涉嫌行贿犯罪的案件线索。2015年4月22日，经检察长批准立案侦查，同日昆明市西山区人民检察院反贪局干警电话通知包宏到昆明市西山区人民检察院接受调查，包宏于当天自行到昆明市西山区人民检察院接受调查。
4、被告人包宏的供述和辩解：1998年昆明市官渡区政府向福海乡人民政府下达批复同意对福海乡新河办事处旧村改造规划，我得知消息后，于2000年左右与新河村委会第六和第九村民小组（即：“鲤鱼村”）就旧村改造的实施方案进行商谈。后于2003年通过户长会议正式确定对鲤鱼村进行旧村改造。为尽快取得政府土地、规划部门的审批手续，2004年我找到时任市国土局局长褚某某，向其咨询鲤鱼村旧村改造项目应该如何来推进，并希望在解决土地、规划的同步审批方面得到褚某某的帮助。褚某某指导我走“8.31”土地清非政策的方式办理用地手续。当时褚某某是市国土局局长，旧村改造项目在土地审批方面能够得到褚某某的支持，便于项目的开发。经过我估算，旧村改造项目顺利完成的话会有利润，故我想拉褚某某一起成立公司共同承建旧村改造。但考虑到褚某某市国土局局长的身份，我向褚某某提出以其姐夫王某某的名义代替其一起成立公司，褚某某也表示同意。2004年下半年我拿到了王某某的身份证以及简历资料，委托了一家中介公司办理注册公司事宜，公司注册资金100万人民币，是我从昆明昌泽翔商贸有限公司（以下简称昌泽翔公司）调过来的，公司股东王某某代褚某某持有公司55%的股份，我持有45%的股份。成立某某某公司后，我将公司成立及股份情况告诉了褚某某，褚某某未提异议，默认公司的股份情况及相关操作。公司经营过程中，褚某某、王某某均不参与公司的经营、管理。王某某没有实际出过资，只是挂名股东，没有在公司领过工资、分过红。公司的具体事务和经营管理由我负责。公司成立以后，为了满足“8.31”政策的相关文件规定，我准备了相关的资料，由于我并未与鲤鱼村村民签过征地协议，后制作了一份落款时间为1998年12月2日的假征地协议拿给新河村委会的李某乙去签字，同时我还补充了用地申请、地形图和公司的相关资料，进行上报并得到昆明市政府同意，顺利取得了鲤鱼村旧村改造土地使用权。在土地申报过程中，我为了能使鲤鱼村地块的“8.31”土地审批报件尽快通过乡政府审批，给予了时任福海乡乡长的陆某某现金10万元。
2008年、2009年左右，褚某某以接待开销太大为由，向我拿了一张存有20万元的银行卡，大概过了一个月左右，褚某某将银行卡归还给我，卡内的余额有8万元左右。2013年春节前，褚某某与我聊天过程中，告诉我他开支大，我拿了一张92587.21元的农行银行卡给褚某某，地点是褚某某的办公室。2014年年底，褚某某约我在大理见面，褚某某告诉我他欠着别人一些货款，让我帮他垫付。我从自己存折上取了25万元现金，按照褚某某给的电话和对方取得联系，在小西门苏宁电器门口把钱交给了一个姓冯的老头，事后告知了褚某某已按照他的要求将这25万元交给了指定的人。
我注册成立的公司有某某某公司、云南志达绿色产业有限公司（以下简称志达公司），昌泽翔公司是以彭某某的名义注册成立，由我实际控制。2013年我因犯单位行贿罪被昆明中院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，我现在还处于缓刑考验期。
5、证人证言
（1）证人褚某某的证言：2003年，包宏为了运作福海街道办新河村旧村改造项目，准备成立房地产开发公司。由于房地产项目涉及到土地审批的问题，包宏约我一起成立公司承建该项目，我跟包宏说我作为国家公职人员，以我的身份合伙成立公司的话不方便。当时我们商定，以我的姐夫王某某的名义代我在成立的公司里面持有干股，且包宏承诺让我在公司持有55%的股份，包宏本人持有公司45%的股份。后包宏使用了王某某的身份证、照片、简历等资料，出资100万元注册成立了某某某公司。包宏负责公司的注册资金以及公司成立以后的经营和管理，如果公司以后在经营过程中遇到问题再由我去协调处理。公司成立以后，我和王某某均未参与过公司的经营、管理，也从未从公司分过股份红利。
包宏在办理完善用地手续过程中，我为包宏提供“8.31”政策的指导，让包宏能够顺利的办理了相关的用地手续。当时我任市国土局局长，市国土局的工作人员熟悉包宏和我的关系，所以在审批用地手续方面给予一定的便利。同时我还向当时的福海乡书记李某甲、乡长陆某某提及过包宏承建新河办事处旧村改造，希望李某甲和陆某某能帮助包宏。2010年昆明市政府出台政策，凡是“8.31”政策清非的土地都要补交土地差价，包宏打电话给我，希望我能够帮忙联系原在市国土局的下属，协调减免土地差价，我帮包宏电话联系了市国土局土地利用处处长马俊询问减免土地差价事宜。
除此之外，包宏还给予我四次现金和银行卡。第一次是2002年年初，包宏在昆华医院门口给了我现金10万元人民币。第二次是2003年包宏在昆明市东寺街一家餐馆吃饭，包宏拿了一张中国农业银行借记卡给我，卡里存有人民币20万元。第三次是2013年包宏给予我一张金额为92587.21元的中国农业银行借记卡，我用这张银行卡在昆明金格百货消费69600元。第四次是2014年12月份，包宏到大理玩的时候提出要给我25万元。因当时我欠翠湖宾馆“在水一方”茶室经理石某甲25万元茶叶款及医药费，我就让包宏将25万元直接拿给石某甲，后包宏将25万元拿给石某甲的父亲，并用手机短信告诉了我。
（2）证人陆某某的证言：2004年全市开展清理整顿非法用地过程中，包宏为了能使福海街道办新河社区鲤鱼村地块的“8.31”土地审批报件尽快通过乡政府审批，给予我现金10万元人民币。我帮助包宏向土管所催促，让土管所尽快办理这块土地的上报手续，最终包宏的完善土地手续报件顺利通过乡土管所的审批。
（3）证人王某某的证言：我是褚某某的姐夫。2002年下半年左右，包宏的妻子曾找过我并借用过我的身份证，借用时间长达两三年之久。2003年左右的一天，包宏曾打电话给我，询问我褚某某是否跟我讲过什么事情，并要求我准备好本人的照片和简历资料于第二天到滇池旅游度假区工商局找包宏。我按照包宏的要求准备好相应的材料于第二天到工商局找到包宏，包宏告诉我将用我的照片和简历资料开办一家公司。过了一段时间，褚某某问我包宏是否找过他，如果包宏需要什么东西的话，就要求我按照包宏说的拿给他就行。我答应褚某某，我本人的身份证已经在包宏手上了，而且已经按照包宏的要求，将我本人的照片和简历资料交给了包宏。
我对在某某某公司担任股东一事不知情。我没有向某某某公司投过资，不参与某某某公司的日常经营与管理，没有在某某某公司领过工资、分过红。我对某某某公司增资一事不知情，包宏和褚某某没有对我说过某某某公司增加注册资金的事情，我没有实际出资。2013年年底，包宏因卖铺面给康晓东的事被检察机关调查时，才告诉我我是某某某公司的股东，占有公司55%的股份。
（4）证人石某甲的证言：我是“在水一方”茶室经理。2014年4、5月份开始，褚某某先后在我的茶楼购买了20万元左右的茶叶，一直未付钱。2014年11月中旬，褚某某安排人将20万元茶叶款通过石某乙拿给我，其中20万元是茶叶款，5万元是我之前帮褚某某母亲垫付的治疗费。
（5）证人石某乙的证言：我是石某甲的父亲。2014年年底，石某甲打电话给我，说是大理那边的人要带点东西给他，让我帮忙取一下。后我在小西门苏宁电器门口接到过一个中年男子给的一个纸箱，纸箱拿回家后交给了石某甲，并听石某甲说纸箱里是茶叶款。
（6）证人张某某的证言：我在1989年至2001年期间担任新河社区鲤鱼村第六小组组长。我在任职期间没有与某某某公司签订过任何协议或合同，也没有参与旧村改造的谈判。1998年12月2日的《协议》上甲方签字落款处签有“张某某”的签字不是我本人所写。
（7）证人燕某某的证言：我于1998年9月至2003年在市国土局监察大队工作，2003年至今借调至市国土局法规处工作。2004年5月我在昆明市治理整顿土地市场秩序完善用地手续领导小组工作，负责卷宗录入，属于一般工作人员。对于治理整顿土地市场秩序完善用地手续的审批以及会签意见程序我不清楚。鲤鱼村土地的会签表不是我本人所做。根据土地法和政策，不允许提供虚假文件来申报土地完善手续。如果发现提供虚假文件进行用地申报，完善用地手续肯定办不了。
（8）证人王某某的证言：我在1999年至2005年3月担任官渡国土资源监察执法大队队长。昆官国土监字第2005（002）号《昆明市国土资源局官渡国土分局土地行政处罚决定书》是依据用地单位报送给乡政府的材料和监察大队的行政处罚材料做出的，用地单位报送的材料要经乡土管所和乡政府初审认可。在对某某某公司进行行政处罚时，我因个人原因被停职检查。某某某公司在公司未成立时，就用不真实的用地协议报批用地手续是一种违规“搭便车”的行为。
（9）证人房某某的证言：我于2006年8月至2013年担任西山区福海土管所的所长。时任福海街道办主任陆某某曾向我了解“新河居”土地的基本情况、土地报批流程及缴费情况。
（10）证人李某甲的证言：我于2003年至2010年8月担任福海街道办事处的书记。在2004年开始办理“8.31”清理完善土地手续时，新河居项目还没有启动。当时鲤鱼村的土地上散居着五、六十户村民，其他都是菜地、田地和鱼塘，没有企业在鲤鱼村土地上进行开发。2004年的一天，褚某某到福海街道办参加完会议后，向我打招呼，让我关照包宏在福海乡开发新河居的事情。
（11）证人李某乙的证言：我现为新河社区党总支副书记，2003年至2013年期间，曾任新河社区党总支副书记、代履行居委会主任职责、社区居委会副主任。2005年包宏以某某某公司的名义开始与鲤鱼村商谈旧村改造的征地工作，在这之前，没有企业在鲤鱼村的土地上有违法用地情况。某某某公司向国土部门提交的签署时间为1998年12月2日的《协议》是不真实的，这份《协议》是为了走“8.31”清非程序办理土地证做的。2005年3月16日签订的用地《协议》和《委托开发协议》才是真实的，某某某公司向鲤鱼村征地就是按照这份协议执行的。2015年3月，包宏到新河社区找我，说检察机关曾找他问过鲤鱼村征地的事，并将1998年签订的这份《协议》拿给我，要求我在协议上盖上“鲤鱼村旧村改造领导小组”的章，我按照包宏的要求在《协议》上盖了章，并在协议上注明：“此协议只用于8.31办理土地证使用”及当天日期。
（12）证人王某某的证言：2006年1月我在某某某公司担任公司副总经理至今，主要负责公司的销售和工程管理。公司的股东有两个，一个是包宏，另外一个是王某某。王某某不参与公司的管理，公司的实际负责人是包宏，重大决策也是由包宏来决定的。
（13）证人彭某某（包宏的表弟）的证言：2004年至今我在某某某公司工作。昌泽翔公司是包宏借我身份证注册的，我没有实际出过资，不参与公司管理，是名义上的公司法人。昌泽翔公司工商档案内“彭某某”不是我本人所签。
6、书证
（1）昆明市治理整顿土地市场秩序完善用地手续土地登记审批报表、昆明市进一步治理整顿土地市场秩序完善建设用地手续会签表、地籍调查表、土地登记申请书、昆明市建设用地批准通知书、建设项目规划条件、公证书（国有土地使用权出让合同）、协议、补充协议、缴费通知书、契税完税证、委托收款及其他收费收据、土地估价报告备案表、土地估价报告、面积计算与界址点成果表、关于同意福海乡新河办事处旧村改造规划的批复、用地申请等材料，证实：①鲤鱼村旧村改造及征地审批情况，某某某公司分别于2005年11月、2006年3月，以出让方式取得市国土局位于福海乡新河居委会鲤鱼村面积分别为55567.7平方米、21133.9平方米、4869.45平方米的3宗国有土地使用权。②昆明市进一步治理整顿土地市场秩序完善建设用地手续会签表中，褚某某代表领导小组于2004年8月19日签字、盖章同意上报。
（2）昆国用2014第1750号地籍资料，证实：①该地籍资料中，包宏代表某某某公司与张某某代表的昆明市官渡区福海乡新河办事处于1998年12月2日签订的《协议》是为了走“8.31”程序办理土地使用证补签的虚假协议；②2005年7月7日包宏代表某某某公司与李某乙代表的新河居委会签订了针对前述《协议》的《补充协议》，该《补充协议》也是为了走“8.31”程序办理土地使用证补签的虚假协议；③昆明市官渡区人民政府1998年10月26日官政复（1998）269号批复载明：原则同意福海乡新河办事处旧村改造规划。规划设计建房480户，其中，韩家小村为70户，新河村为410户。
（3）西山区福海街道办事处[2004]21号文件、福海街道办事处“户长会议”记录薄、《协议》、银行明细、刷卡消费单，证实：①2004年12月1日，福海街道办向西山区政府请示进行鲤鱼村新村建设、旧村改造；②2005年12月28日，新河社区第九居民小组召开了关于鲤鱼村旧村搬迁等事宜的户长会议；③2005年3月16日某某某公司（乙方）与新河社区（甲方）签订了《协议》，约定：乙方将实施鲤鱼村“旧村改造、新村建设”的土地一次性征用，新征面积约80亩，鲤鱼村旧村占地面积约39.6亩不在新征范围；土地征用费用一次包干总计为每亩25万元；签订本协议后，乙方组织申报项目用地手续、经政府审批、取得用地批复后，支付土地总款的50%给甲方，待取得土地证，且将136户村民全部迁入周转房后付清剩余50%余款。双方在协议上签字的分别是李某乙、一组李海、四组李跃学、五组张建宝、六组金保昆、九组李福查及包宏、张俊；④2006年10月8日，某某某公司与新河居委会、新河第六及第九居民小组签订了《委托开发建设合同补充协议书》；⑤包宏的农行卡2013年1月7日存入10万元，2013年1月26日消费8800元，余额：92587.21元，2013年2月24日消费69600元。
（4）昆明中院（2013）昆刑一初字第164号刑事判决书，证实：包宏因犯单位行贿罪于2014年6月5日被昆明中院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（5）云南省富民县人民法院（2014）富刑初字第1号刑事判决书，证实：2004年时任西山区福海街道办主任的陆某某收受某某某公司法定代表人包宏给予的贿赂人民币10万元，市检察院于2013年4月23日对陆某某涉嫌受贿案立案侦查。
（6）褚某某的户籍证明及任职文件，证实：褚某某自1997年10月至2007年11月分别担任市国土副局长、市国土局党组书记、局长职务。
（7）市国土局提供的褚某某1999年至2007年分管情况汇总表，证实：褚某某主要负责土地管理、报批和审批及其他相关工作。
（8）陆某某的户籍证明及任职文件，证实：陆某某自2003年3月起任福海乡（福海街道办事处）乡长（主任），至2010年7月。
（9）国土资发[2003]365号及[2004]71号文件、国土资函[2004]154号文件、昆政通[2004]2号及22号文件、昆政复[2004]1号文件、昆政办通[2004]9号文件、昆土治[2004]1号文件，证实：“831”土地清非政策的相关规定。
（10）公司登记、变更资料、记账凭证、实收资本明细账，某某某公司注册资金银行进账单、富滇银行正义路支行提供的银行查询记录，证实：某某某公司成立于2004年8月25日，注册资本100万元，登记资料载明包宏出资45万元，王某某出资55万元，公司类型是自然人出资有限责任公司，法定代表人包宏，某某某公司成立的100万元验资款来源于昌泽翔公司转账。
（11）昌泽翔公司登记卡片及公司注册档案，证实：昌泽翔公司的工商登记情况。
（12）褚某某、包宏二人的银行查询资料，证实：褚某某、包宏二人之间无债务纠纷。
（13）云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2015）红中刑二初字第61号刑事判决书，证实：褚某某因犯受贿罪被红河州中院判处有期徒刑十二年，红河州中院认定，褚某某收受包宏的贿赂款包括某某某公司55%的股份折合55万元，褚某某还于2013年和2014年两次收受包宏所送人民币共计341200元。
法庭辩论过程中，辩护人提出，第一，本案中包宏对褚某某行贿的供述明显是在诱供的情况下形成的，对于该节供述，不能采信和作为定案依据。理由为，包宏在2015年5月15日红河州检察院对其提讯前，几次被询问以及讯问时都只承认借过9.3万元和25万元给褚某某，褚某某还过钱，王某某是某某某公司挂名股东，某某某公司与褚某某无关联，亦即，包宏此期间一直作无罪辩解。2015年5月15日以后，包宏的供述发生了有罪的变化，开始供认褚某某是借王某某的名义在某某某公司持有股份，以及其与褚某某有三次不正当经济往来。包宏的前后供述明显矛盾，是按配合褚某某案的方向作有罪供述，属于诱供、逼供；第二，关于第一起指控，给予褚某某干股折合人民币55万元构成行贿罪的指控不能成立。理由为，工商登记显示某某某公司的股东是包宏和王某某，所谓王某某替褚某某代持55%的股份仅有王某某、褚某某、包宏三人的言词证据，不具有客观性、真实性，实际上是包宏被诱供、逼供情况下所形成的“统一”。某某某公司100万元注册资金是为了验资需要由包宏从别的公司划过来的，不是包宏个人的。由于某某某公司成立主要是为了运行鲤鱼村旧村改造项目，该项目最终是亏损的，公司股东也没有分过红利，故将停留在工商登记手续里的王某某持有55%股份认定为包宏向褚某某行贿，无事实及法律依据。包宏及某某某公司在运行鲤鱼村旧村改造项目时未从褚某某处得到任何利用职权上的利益；第三，对于第二起指控的定罪定性是错误的。理由为，既然公诉机关在第一起指控中认为褚某某系某某某公司的股东，则现指控某某某公司另一股东包宏基于某某某公司开发的鲤鱼村旧村改造项目向股东褚某某行贿，逻辑上不能成立，且旧村改造是2004年的事情，包宏直至2013年才来行贿，明显不合逻辑。包宏与褚某某是从1990年就认识的朋友，两家关系相当好，朋友之间需要用钱出手相助是人之常情，包宏并无行贿褚某某获取具体利益的犯意，褚某某收了银行卡后也未给包宏任何职务上的好处；第四，对于第三起指控，即包宏于2014年12月将25万元交给“在水一方”茶室经理石某甲的父亲石某乙之事，事实反映并非行贿性质，包宏在多份笔录中都一致提出该25万元是借款，借给褚某某急用，只是在借出一个月褚某某就被双规了，没能按约归还；第五，对于第四起指控，即包宏给予时任西山区福海街道办事处主任陆某某10万元为行贿，指控性质错误，且追诉时效已过。理由为，给予陆某某的10万元是公司行为，是为了某某某公司的利益，目的是让陆某某不再刁难某某某公司对鲤鱼村旧村改造项目的进程，陆某某有索贿情节。2013年包宏已主动交代给予陆某某10万元的事情，之后陆某某受贿案被立案，证实包宏的行为具有揭发性质。针对该10万元，市检察院及富民县检察院均未起诉某某某公司及包宏，应当是认为该行为是单位行为，且存在索贿以及包宏主动交待等情况，现西山区检察院把某某某公司被陆某某索贿10万元的事又作为包宏的个人行贿行为追究刑事责任不符合法定程序，且已过追诉时效。综上所述，公诉机关指控被告人包宏个人犯行贿罪，缺乏事实和法律依据，应依法宣告包宏无罪。
辩护人另提出，根据两高三部2015年9月16日发布的《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十五条“辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见”的规定，本案应考虑单位犯罪、无罪、追诉合法性、立功、投资1.2亿元改造鲤鱼村旧村改造项目没有赚到钱，只有解决公司80多职工工作的社会贡献，没有获得有关人员职务所涉非法利益等情节，且在量刑时应按《刑法修正案九》的相关规定，量刑时给予缓刑。
综合控辩双方争议及各自理由，本院评判如下：
一、关于诱供问题。虽然被告人包宏在2015年5月15日被红河州检察院提讯之后，口供确实往有罪供述转化，但所谓诱供情形只是辩护人的猜测，并无证据证实，故本院对辩护人的该辩护意见不予采纳，被告人包宏的有罪供述可以作为本案定罪量刑的证据。
二、关于55万元干股的问题。尽管工商登记资料记载某某某公司的股东是被告人包宏和王某某，但根据包宏、王某某、褚某某三人印证的言词证据，以及红河州中院的生效判决，可以确认王某某是代褚某某在某某某公司持有股份，且是基于褚某某利用职务便利在鲤鱼村旧村改造项目时给予包宏的帮助，故该55万元干股应认定为行贿数额。鉴于本案并无证据证实褚某某从某某某公司分过红（享受公司收益），案发前褚某某也未退股、清算，亦即本案涉及的某某某公司折合55万元的55%的股份（干股）确实有停留在工商登记手续里之嫌，故本院量刑时对此情节予以酌情考虑。
三、关于92587.21元及25万元款项的定性问题。虽然庭审查明，被告人包宏和褚某某1990年就认识，双方有私交，但考虑到上述资金数额较大，又未打借条、未约定还款时间，以及褚某某证实上述款项是不正当经济往来、未证实归还过等诸多因素，本院认为公诉机关的该两起指控成立。进言之，被告人包宏在送褚某某上述款项时，虽没有具体、明确的请托事项，事后也未实际谋取到不正当利益，其目的更多地在于感情投资，但其送钱的根本原因还是看重了褚某某的身份，该行为已经破坏了公职人员职务行为的廉洁性，只是与为了谋取或者实际谋取到不正当利益的行贿行为相比，被告人包宏的该行为社会危害性相对较小，对此情节本院量刑时予以酌情考虑。
四、关于被告人包宏送陆某某10万元的相关问题。（一）关于定性。首先，庭审查明，包宏是某某某公司的总经理、法定代表人，公司日常决策由其个人决定，王某某或者褚某某并不参与公司经营管理，说明包宏个人可以代表某某某公司；其次，向陆某某行贿10万元所产生的利益直接归属于某某某公司，之后的利益再分配才涉及包宏个人。故包宏送10万元陆某某的行为应定性为单位犯罪。因公诉机关未起诉某某某公司，本院在本案审理过程中已发函建议公诉机关补充起诉某某某公司，但公诉机关未予追加。虽然公诉机关未追加起诉某某某公司，但被告人包宏在本起指控中仍应作为某某某公司的主管人员承担刑事责任。（二）关于索贿。富民县法院的判决、陆某某的证言等收集在案的证据未证实陆某某具有索贿情节，故对辩护人提出的该辩护意见本院不予采纳。（三）关于对包宏揭发陆某某的评价。因包宏揭发的是与其行贿行为有关的陆某某的受贿行为，故该揭发行为不属于立功，但对此情节本院量刑时予以酌情考虑。（四）关于追诉程序。庭审中，公诉机关解释此前对该起指控事实未追诉是因为未查实包宏倒签协议的问题，本院认为公诉机关的该解释属合理解释，公诉机关在收集到新证据之后再进行追诉不违反程序。
五、关于追诉时效问题。庭审查明，2004年8月包宏个人行贿55万元，按《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的标准，该行贿数额的法定最高刑是5年，追诉时效为10年。包宏于2004年下半年犯新罪（单位行贿陆某某10万元，因陆某某属党政领导干部，故该行为已达到单位行贿罪追诉标准），法定最高刑是5年，追诉时效为10年，时效中断。2013年包宏又犯新罪（个人行贿92587.21元给褚某某），法定最高刑是5年，追诉时效为10年，时效又中断。2014年12月包宏又犯新罪（个人行贿25万元给褚某某），法定最高刑是5年，追诉时效10年，时效再次中断。故全案诉讼时效未中断。
综上，被告人包宏为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额共计折合人民币892587.21元，其行为已构成行贿罪。某某某公司为谋取不正当利益，由其法定代表人即被告人包宏向党政领导干部陆某某行贿人民币10万元，某某某公司构成单位行贿罪，被告人包宏应作为某某某公司的主管人员承担刑事责任。被告人包宏在缓刑考验期内又犯新罪以及发现其有漏罪，本院依法撤销对其的缓刑宣告，实行数罪并罚。被告人包宏当庭认罪，有一定悔罪表现，本院量刑时予以酌情考虑。至于辩护人提出的被告人包宏有自首情节，因被告人包宏在被追诉前未如实交待主要犯罪事实，故其自首情节不能成立。据此，本院为维护国家工作人员职务的廉洁性以及国家经济管理的正常活动，根据被告人包宏的犯罪事实，犯罪性质、情节、对社会的危害程度以及认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百九十三条、第六十九条、第七十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条第二款之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院对被告人包宏犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年的缓刑宣告。
二、被告人包宏犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元，犯单位行贿罪，判处拘役三个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月22日起至2017年4月21日止），并处罚金人民币10万元（限判决生效之日起十日内缴清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 孟 阳
人民陪审员 东门丽
人民陪审员 关 雁
二〇一六年五月十六日
书 记 员 顾娅婷