广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百中民一终字第578号
上诉人（一审被告）冯某甲，男，1930年12月18日出生，壮族，退休干部。
委托代理人黄象海，广西金和泰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）冯某乙，女，1963年7月21日出生，壮族，居民。
委托代理人蒙余安，广西新桂律师事务所律师。
上诉人冯某甲因分家析产纠纷一案，不服靖西县人民法院（2012）靖民一初字第1515号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月15日受理后，依法组成由审判员俞穗芳担任审判长，审判员黄小萍、张力夫参加的合议庭，于2013年12月13日通知上诉人冯某甲的委托代理人黄象海，被上诉人冯某乙及其委托代理人蒙余安到庭参加举证、质证、辩论及案件调查。书记员彭宝刚担任记录。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，被告冯某甲父母生有冯某甲、冯秀英、冯志明三兄妹，被告冯某甲与梁玉萍系夫妻关系，被告冯某甲与原告冯某乙系父女关系。原告曾在靖西县企业局供销公司上班，1988年12月间到靖西县羽绒厂（后改为靖西县电池厂）上班，后因企业改制于2008年6月失业。原、被告讼争的靖西县新靖镇民权街77号房屋系祖房屋，被告冯某甲在父母去世后便与妹妹冯秀英、弟弟冯志明将祖房拆掉后又建了砖瓦房，房子建好后于1980年由被告冯某甲、冯某甲两家经营旅社，当时原告冯某乙也参与了旅社的经营，1989年又拆掉了砖瓦房，将原宅基地分为两宗，每宗约占一半，冯某甲、冯志明各用一宗建房，冯某甲一家即建成现在的靖西县新靖镇民权街77号房，建房时冯秀英明确表示，祖传的宅基地中自己的份额给冯文学（冯志明之子）和原告冯某乙。被告在妻子梁玉萍去世（2005年）后与廖玉春再婚，并作出将讼争房屋的全部产权在被告去世后由后妻廖玉春继承的遗嘱。原告以被告的行为侵犯了自己的合法权益为由向法院起诉，请求人民法院确认讼争房屋为原、被告家庭共同财产，原告享有该房屋一半的所有权份额，并于2012年10月18日申请本院委托有资质的鉴定机构对讼争房屋进行价格评估，经本院多方联系，鉴定机构均以该讼争房屋尚未办理房屋所有权证不能评估，本院限原告于2013年3月18日指定鉴定机构，原告也没有指定。庭审中发现冯秀英与本案有利害关系，庭后本院征求了冯秀英的意见，冯秀英明确表示不参加本案的诉讼。
一审法院审理认为，财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。对于共有财产、部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。本案中，靖西县新靖镇民权街77号房使用的宅基地系祖传，1989年建靖西县新靖镇民权街77号房时原告已成年，建房前也参与了旅社的经营，且冯秀英将祖传的宅基地中自己的份额给了原告，讼争房屋应认定为被告冯某甲、梁玉萍、原告冯某乙的家庭共同财产，现梁玉萍已去世，讼争房屋应为原告冯某乙和被告冯某甲所共有。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第88条之规定，判决：确认靖西县新靖镇民权街77号房屋为原告冯某乙与被告冯某甲的家庭共同财产。
上诉人冯某甲不服一审判决，上诉称，1、本案是以分家析产纠纷还是继承纠纷来定性。①分家析产纠纷，是以家庭共同共有财产为前提，并要以夫妻共有财产、家庭成员的个人财产区分清楚。②本案争议的房产应是上诉人冯某甲与原妻子梁玉萍的夫妻共同财产，建房时没有证据证明被上诉人投资共有，不能认定为家庭共同共有财产。被上诉人要求其占有份额是其母亲（已故）的份额继承，故本案应以继承纠纷来定性。2、被上诉人要求继承母亲（已故）的争议房产份额已过诉讼时效。被上诉人明知母亲2005年已故，但对其继承权一直没有提起诉讼。法律规定继承权纠纷提起诉讼期限为2年，被上诉人如主张继承权诉讼，已过诉讼时效。3、一审法院审理程序错误。上诉人在一审提供靖西县教师进修学校证明（证实原告于1988年至1991年在靖西县教师进修学校就读，根本没有与母亲经营客栈和出资建房）是原件，而一审法院认定是复印件不予认定，请求二审法院依法确认。4、1987年拆除旧房时，冯秀英已明确放弃分割该财产，所以上诉人两兄弟才分得每人一份。上诉人办理土地证后，冯秀英再证实给被上诉人是不正确的。本案应是继承纠纷，不涉及土地分割问题，冯秀英无权参加本案诉讼。5、一审法院认定证据不正确。对本案被上诉人提供的证人证言不具备关联性，不应作为本案的证据使用。综上所述，请求二审撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人冯某乙答辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律和判决正确。2、被上诉人1980年学校毕后就参加工作（有劳动人事部门的档案证明为证），1986年结婚（丈夫在靖西县税务局工作），1988年进靖西县羽绒厂工作。被上诉人参加工作后一直出资建设家庭。1989年建房时，上诉人与被上诉人的母亲（已故）当时年老，且被上诉人的母亲有病，被上诉人作为独女承担起家庭重担，对1989年建房才是贡献较大的。3、被上诉人提供的证人证言是真实的，上诉人提供的证据才是不真实的，被上诉人方有原出具证据的当事人提供了相反的证明。4、靖西县新生街347号房产，是被上诉人夫妻自己所建，不是上诉人过户给的。综上所述，请求二审维持原审判决。
本院综合各方诉辩的意见，对一审查明的事实有以下争议：1、一审查明本案的“原告曾在靖西县企业局供销公司上班，1988年12月间到靖西县羽绒厂（后改为靖西县电池厂）上班”的事实是否属实。2、一审查明本案的“原、被告讼争的靖西县新靖镇民权街77号房屋系祖房屋，被告冯某甲在父母去世后便与妹妹冯秀英、弟弟冯志明将祖房拆掉后又建了砖瓦房，房子建好后于1980年由被告冯某甲两家经营旅社，当时原告冯某乙也参与了旅社的经营”的事实是否属实。
上诉人冯某甲对一审查明的事实的意见：1、认为一审查明被上诉人在靖西县企业局供销公司及靖西县羽绒厂上班不是事实的；2、认为一审查明被上诉人在1980年参与了旅社的经营不是事实的，因为当时上诉人才17岁（是未成年人），是不可能参与经营旅社的。
被上诉人冯某乙对一审查明的事实的意见：没有异议。
二审期间，上诉人冯某甲提供证据如下：1、靖西县教师进修学校证明一份，证实一审已把该原件提交庭上质证，但一审法院认定没有提交原件不予认定是错误的。2、蔡兴、李永金等3人证明二份，证实被上诉人没有来照顾上诉人。3、靖西县人民代表大会常务委员会信访办公室人民来信来访复信单及上诉人医疗费用发票，证实被上诉人对上诉人治病没有照顾及支付医疗费用。
被上诉人冯某乙对上诉人提供的证据质证意见：1、上诉人提供的靖西县教师进修学校证明，当时靖西县教师进修学校没有审查好，内容有错误。现靖西县教师进修学校又出具给被上诉人一份证明更正，认为被上诉人当年就退学，并没有去读什么全日制学习，而是回家参加工作照顾家庭。2、蔡兴、李永金等3人证明不是真实的，证人没有出庭作证。3、对靖西县人民代表大会常务委员会信访办公室人民来信来访复信单及上诉人医疗费用发票真实性没有异议，但不能证明被上诉人对上诉人治病没有照顾及支付医疗费用。因为被上诉人有租房费用（有证据15万元）并没有找上诉人要，是给上诉人拿去治病，且上诉人现妻子与被上诉人不合，制止被上诉人照顾上诉人。
二审期间，被上诉人冯某乙提供证据如下：1、靖西县教师进修学校证明一份，证实上诉人提供的靖西县教师进修学校证明，当时靖西县教师进修学校没有审查好，内容有错误。现靖西县教师进修学校又出具给被上诉人一份证明更正。2、靖西县劳动服务公司及靖西县羽绒厂合同书和靖西县人力资源和社会保障局职工退休查档情况表各一份，证实被上诉人1980年在靖西县企业局供销公司上班，1988在靖西县羽绒厂上班。3、马有功、冯承笑、何永胜各证明一份，马有功证实冯承笑、何永胜从未担任钢材、水泥保管职务；冯承笑、何永胜证实原出具给上诉人的证明内容有误。4、上诉人写字条威胁被上诉人要房屋合同，否则断绝父女关系。5、房屋租赁合同，证实上诉人已要了15万元租金，被上诉人也有一份在里面。6、靖西县人力资源和社会保障局文件一份，证实被上诉人1980年已算工龄。
上诉人冯某甲对被上诉人提供的证据质证意见：1、靖西县教师进修学校对双方当事人都出具证明，且内容不一样，请法院依法确认。2、对“靖西县劳动服务公司及靖西县羽绒厂合同书”和“靖西县人力资源和社会保障局职工退休查档情况表”各一份真实性没有异议，但不能证实被上诉人把工资用来建该争议房屋。3、马有功、冯承笑、何永胜是否在物资公司任职，没有证据证实。且冯承笑、何永胜与原出具给上诉人的证明有出入，由法院核实。4、对上诉人所写的字条与本案无关联性。5、对房屋租赁合同没有异议，是上诉人的房屋，出租是他的权利。6、对靖西县人力资源和社会保障局文件，不能证明被上诉人把工资用来建该争议房屋。
本院对双方当事人提供证据进行认证。对上诉人冯某甲提供证据，本院认为，1、靖西县教师进修学校证明一份，只能证实上诉人有原件核对；但对其证实的内容，被上诉人也提供靖西县教师进修学校证明对该证实的内容进行更正，故不予采信。2、蔡兴、李永金等3人证明二份，因证人没有出庭作证，无法对证人身份及所证明的事实核对其真实情况，故不予采信。3、只凭靖西县人民代表大会常务委员会信访办公室人民来信来访复信单及上诉人医疗费用发票，不能排除上诉人在其他经济上给予被上诉人治病费用。故该证据证实被上诉人对上诉人治病没有照顾及支付医疗费用，不予采信。对被上诉人冯某乙提供证据，本院认为，1、靖西县教师进修学校证明一份，是靖西县教师进修学校经过审查核实后出具，对原出具证明内容有错误更正的证明。与事实相符，予以采信。2、靖西县劳动服务公司及靖西县羽绒厂合同书和靖西县人力资源和社会保障局职工退休查档情况表各一份，上诉人对真实性没有异议，可以证实被上诉人1980年在靖西县企业局供销公司上班，1988在靖西县羽绒厂上班的事实。3、马有功、冯承笑、何永胜各证明一份，因冯承笑、何永胜是否在单位担任钢材、水泥保管职务，应由所在单位查实后证明，才是真实合理的。马有功只是一个证人，对证实单位工作人员的职务是没有资格的；且因证人没有出庭作证，无法对证人身份及所证明的事实核对真实情况，故不予采信。4、上诉人所写的字条，与本案分家析产纠纷没有关联性，故不予采信。5、房屋租赁合同，只能证实租赁房屋签订6年期限是15万元租金。6、靖西县人力资源和社会保障局文件一份，证实被上诉人1980年已算工龄，事实清楚，予以采信。
本院对当事人争议事实的分析和认定：1、关于一审查明本案的“原告曾在靖西县企业局供销公司上班，1988年12月间到靖西县羽绒厂（后改为靖西县电池厂）上班”的事实是否属实的问题。因靖西县人力资源和社会保障局文件证实，被上诉人1980年在靖西县企业局供销公司上班，1988年12月间到靖西县羽绒厂上班。故一审查明该事实正确。2、关于一审查明本案的“原、被告讼争的靖西县新靖镇民权街77号房屋系祖房屋，被告冯某甲在父母去世后便与妹妹冯秀英、弟弟冯志明将祖房拆掉后又建了砖瓦房，房子建好后于1980年由被告冯某甲两家经营旅社，当时原告冯某乙也参与了旅社的经营”的事实是否属实的问题。因1980年被上诉人高中毕业，并成年参加工作，属于有独立收入人员，对参与了家庭旅社的经营，是很正常的。故一审查明该事实正确。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人于1980年高中毕业后参加工作，有独立收入。1986年结婚，其丈夫是税务局工作人员也有收入。1989年被上诉人与上诉人及其母亲（已故）作为家庭人员修建该争议房屋时，没有约定各家庭人员出资份额，也没有约定各家庭人员所占该争议房屋的份额，应视为家庭人员共同共有该争议房屋。且从一审法院调查被上诉人姑姑（冯秀英）时，冯秀英明确表示，该争议房未建之前需要拆除的老房，其应有的份额愿意赠予被上诉人。在拆除老房时，冯秀英是考虑被上诉人也是该新建房的共有人，愿意把其原享有的财产份额赠予被上诉人，才没有明确放弃自己份额也没有提出争议。现发生了争议，冯秀英明确表示赠予被上诉人，更能证明被上诉人享有争议房屋家庭共同共有财产。同时被上诉人继承其母亲（已故）的遗产份额，也是争议房屋的共有人。一审法院认定本案争议房屋为家庭共有财产，定性为分家析产纠纷，判决“确认靖西县新靖镇民权街77号房屋为原告冯某乙与被告冯某甲的家庭共同财产。”是正确的。
关于上诉人上诉称，本案的定性不是分家析产纠纷而是法定继承纠纷的问题。从本案事实和证据来看，争议房屋属上诉人、被上诉人及其母亲（已故）家庭共同共有财产，被上诉人以建设该争议房屋时为家庭人员，要求确认该争议房屋为家庭共同共有财产，一审法院以分家析产纠纷审理是正确的。而本案被上诉人的母亲病故时，其继承人没有明确放弃继承权，并没有为继承权发生纠纷而诉讼至法院。故上诉人主张本案应以法定继承纠纷进行审理，本院不予采信。
综上所述，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律和判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人冯某甲负担，免予上诉人冯某甲交纳。
本判决为终审判决。
审判长 俞穗芳
审判员 张力夫
审判员 黄小萍
二〇一三年十二月二十六日
书记员 彭宝刚