湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂09刑终144号
原公诉机关湖北省汉川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈燕，女，1985年12月22日出生，汉族，湖北省汉川市人，初中文化程度，无业，住汉川市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月11日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于应城市看守所。
辩护人夏千稳，汉川市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）刘文婷，女，1990年5月5日出生，汉族，湖北省汉川市人，小学文化程度，无业，住汉川市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月11日被监视居住，2017年3月20日被逮捕。现羁押于应城市看守所。
上诉人（原审被告人）刘淑芬，女，1987年6月3日出生，汉族，湖北省武汉市人，小学文化程度，无业，暂住湖北省汉川市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月11日被刑事拘留，同年12月15日被取保候审，2017年3月20日被逮捕。现羁押于应城市看守所。
辩护人陈慧，汉川市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）邹刚，男，1987年11月27日出生，汉族，湖北省汉川市人，初中文化程度，务工，住汉川市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月11日被刑事拘留，同年12月14日被取保候审，2017年3月20日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
湖北省汉川市人民法院审理汉川市人民检察院指控被告人陈燕、刘文婷、刘淑芬、邹刚犯诈骗罪一案，于2017年5月2日作出（2017）鄂0984刑初96号刑事判决。被告人陈燕、刘文婷、刘淑芬、邹刚不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年7月14日至2016年11月10日，被告人陈燕在网上购买多张银行卡、多张电话卡，另外购买多部手机用于实施电信诈骗，先后伙同被告人刘文婷、刘淑芬共同实施诈骗。上述三被告人在汉川市沉湖镇福善一路，利用互联网发布虚假招嫖信息，设计网上招嫖诈骗程序、方法，并分别扮演客服、经理、小姐、司机等角色，分工合作，相互配合，以收取服务费、人身安全保证金等费用为由，骗取多名被害人钱财。具体事实如下：
1、2016年10月24日，被告人陈燕、刘文婷采取上述方法，骗取被害人杭某人民币3700元。
2、2016年11月6日，被告人陈燕、刘文婷、刘淑芬采取上述方法，骗取被害人徐某人民币2403元。
3、2016年11月8日，被告人陈燕、刘文婷、刘淑芬采取上述方法，骗取被害人李某1人民币600元。
4、2016年11月9日，被告人陈燕、刘文婷、刘淑芬采取上述方法，骗取被害人程某人民币1400元。骗取被害人孙某人民币400元。骗取被害人王某人民币1600元。
另查明，被告人陈燕、刘文婷、刘淑芬等人共同实施诈骗所使用的号码为135××××7129和139××××2758的手机于2016年7月14日至11月10日拨打诈骗电话共计2080人次，其中，2016年11月3日至11月10日拨打诈骗电话共计553人次。
被告人邹刚明知被告人陈燕等人从事电信网络诈骗活动，仍然利用被告人陈燕等人使用的中国建设银行卡（卡号62×××55）于2016年10月26日帮助取款2700元，于2016年11月9日帮助取款6500元。
被告人刘淑芬使用中国农业银行卡（卡号62×××38）于2016年11月8日取款4000元。
案发后，侦查机关扣押了被告人陈燕、刘文婷、刘淑芬等人用于诈骗作案的11部手机，1部苹果ipad，8张银行卡，26张手机卡，依法追回全部涉案赃款。
原判认为，被告人陈燕、刘文婷、刘淑芬以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物，利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，且拨打、接听诈骗电话500人次以上，其行为已构成诈骗罪，且情节严重。被告人邹刚明知被告人陈燕、刘文婷、刘淑芬等人实施电信网络诈骗犯罪，仍然帮助其提取赃款，其行为与被告人陈燕、刘文婷、刘淑芬等人构成共同犯罪。被告人陈燕在共同犯罪中系犯意的提起者、犯罪方法的设计者、且起组织、指挥作用，系主犯，应当依其在共同犯罪中的地位、作用处罚。被告人刘淑芬、刘文婷、邹刚在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。但被告人刘文婷的作用、地位相对较次，被告人邹刚的作用、地位更次。四被告人均坦白认罪，可以从轻处罚。四被告人共同全额退赃，酌情从轻处罚。本案诈骗犯罪大部分未遂，对四被告人均可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。四被告人均多次实施诈骗，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人陈燕犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金30000元。二、被告人刘文婷犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金15000元。三、被告人刘淑芬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金15000元。四、被告人邹刚犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元。五、没收被告人陈燕、刘文婷、刘淑芬等人用于诈骗作案的11部手机，1部苹果ipad，8张银行卡，26张手机卡。
上诉人陈燕及其辩护人提出：没有确凿证据证明上诉人接打诈骗电话500人次以上，原审对上诉人以诈骗罪（未遂）定罪处罚，与我国刑法规定的罪刑一致原则相违背；对上诉人量刑畸重。
上诉人刘文婷提出：原审认定上诉人拨打、接听诈骗电话500人次以上证据不足；量刑畸重。
上诉人刘淑芬及其辩护人提出：原审判决仅以办案民警说明的两部电话的通话记录达500人次以上，就以情节严重的诈骗罪进行定罪量刑错误，请求撤销原审判决，以数额较大的诈骗罪定罪，并依法改判上诉人刘淑芬免予刑事处罚或者适用缓刑。
上诉人邹刚提出：上诉人既没有组织、指挥、策划电信网络诈骗活动，也没有拨打、接听诈骗电话，应当宣告上诉人无罪。
经审理查明，原判认定的事实有经原审开庭公诉机关举证，庭审质证的被害人程某、孙某、杭某、王某、徐某、李某2陈述，证人吴某的证言，汉川市公安局扣押清单，涉案微信转账、支付宝转账凭证，银行卡交易明细，银行监控录像，涉案话单电子数据，汉川市公安局说明，汉川市公安局福星水陆派出所情况说明，退赃凭证，被害人程某出具的收条，与本案相关的照片，视频资料，四被告人户籍资料，四被告人的供述等证据证实。上述证据经审查，真实合法，相互印证，足以证明原判认定的事实。二审对原判认定的事实予以确认。
对各上诉人及辩护人的意见综合评判如下：
1.关于原判认定被告人陈燕、刘文婷、刘淑芬于2016年7月14日至11月10日共拨打诈骗电话2080人次，其中2016年11月3日至11月10日共拨打诈骗电话553人次的事实证据问题。经查，案发后，侦查机关根据其依法查扣的被告人实施诈骗的手机号码，通过孝感市反诈骗中心调取通话清单，然后通过话单分析软件对通话记录进行统计分析，最后确定拨打诈骗电话的人次。该部分事实有扣押清单、话单电子数据、办案机关情况说明以及被告人陈燕、刘文婷、刘淑芬供述证明，足以认定。
2.关于本案的法律适用问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第六条的规定，本案中诈骗罪既遂部分属“数额较大”，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；诈骗罪(未遂)部分属“其他严重情节”，并处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，诈骗罪（未遂）处罚重于诈骗罪既遂，因此，应当依照诈骗罪（未遂）规定处罚。对于上诉人邹刚提出的其不构成犯罪的意见，经查，邹刚虽然没有组织、指挥、策划电信网络诈骗活动，也没有拨打诈骗电话，但是其明知被告人陈燕等人实施电信网络诈骗犯罪，仍然帮助提取赃款，其行为与被告人陈燕等人构成共同犯罪，依法应当以诈骗罪追究其刑事责任。
3.关于本案量刑。经查，原判按照诈骗罪量刑规范化要求，根据各被告人的具体犯罪事实，在共同犯罪中的地位作用，认罪悔罪表现，依法对被告人陈燕从轻处罚，对被告人刘文婷、刘淑芬、邹刚减轻处罚，量刑适当。
本院认为，原判认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈燕、刘文婷、刘淑芬、邹刚上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张立新
审判员 叶艾文
审判员 李 菁
二〇一七年六月十三日
书记员 李晓燕