安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）阜刑终字第00231号
原公诉机关阜阳市颍州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘冬云，女，汉族，1972年12月22日出生于安徽省阜阳市，大专文化程度，住阜阳市颍泉区颍河路***号*幢***户。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年6月17日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于阜阳市女子看守所。
辩护人吴咸亮，安徽吴咸亮律师事务所律师。
颍州区人民法院审理颍州区人民检察院指控原审被告人刘冬云犯合同诈骗罪一案，于二0一四年四月二十六日作出（2013）州刑初字第00523号刑事判决，原审被告人刘冬云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院代理检察员宋明玉、刘鹏出庭履行职务，上诉人刘冬云及其辩护人吴咸亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人刘冬云于2010年10月7日、2011年1月27日以办理房产证急需用款为由，以他人房产作抵押，采取签订协议的方法，骗取被害人张某某人民币34.5万元。
原判认定上述事实的证据有：
1.被告人刘冬云供述，证明其认识一个叫张某某的人，二人只是经济上的借贷关系。其向张某某一共借款两次，协议上签订的是49.5万元，但实际上其只借了他17万元，其借的钱都用于办理房产证了。两次协议中其所抵押的四套房产中，话剧团家属楼103户是沈伟、孙晓梅的、205户是杨振昌、张瑞霞的、406户是谌丽的、双河社区曹庄家属楼204户是刘凤涛的，其当时用这些作抵押是因为其急等着用钱。其替张超担保的10万元其没有用，借款中包括张超的10万元，因为其担保的。实际其只借17万元，包括张超的10万元，剩余全部是利息。
2.被害人张某某陈述，证明其被一个叫刘冬云的人诈骗了人民币49.5万元。刘冬云以房屋开发和办理房产证为由要求向其借钱。第一次是2010年10月7日向其借了4万元，二人签订了借款合同，当时支付现金，并且她以阜阳市话剧团住宅楼1号楼二层205室作为抵押担保。第二次是2011年1月27日又以同样的理由向其借了45.5万元，实际支付30.5万元，并签订了借款协议，并且她以阜阳市颍泉区民主东路279号话剧团院内住宅楼103室、406室及颍泉区中市办双河社区曹庄居民组204室计三套房产作为抵押担保。两次借款都期限届满后，其多次找她追要并要求行使抵押权，开始时她都一拖再拖，后来她就不接电话了。其到相关部门进行查询，刘冬云用于作为抵押的房产根本就不属于她所有，所以特来报案。两次都是在开发区财富名都17楼308室签订的合同、协议，付款也是在开发区财富名都17楼308室，全部都是现金支付。其中有其向朋友江标借的25万元现金。
3.证人张某甲证言，证明其在阜阳话剧团家属楼购有房产，购买的三单元205室，有手续。2010年11月29日，刘冬云给其爱人杨振昌写的借条抵押手续。2007年1月3日，其与开发商张某签订了购买该家属楼的五层504户的协议，由于其他原因张某没有把五层建起来。其爱人杨某某已把14.5万元人民币借给了刘冬云，所以就向刘冬云要房子，刘冬云就把该家属楼的205户抵押给了其。张某与刘冬云当时他们说是夫妻关系。张某开发这栋楼房时都是刘冬云负责签合同、开票、收钱等事务。到目前其与他们没有签订购房协议，也找不到他们了。
4.证人谌某证言，证明其在民主东路279号话剧团院内住宅楼买了三单元406室，真正交付使用大约是2008年，没有房产证，但有购买购房协议和购买发票，是从开发区张某处购买的。其认识刘冬云，买房子时通过张某认识的。
5.证人王某某证言，证明其认识张某某，他开了一家贷款公司，让其帮他跑业务，刘冬云是其在张某某的办公室认识的。具体刘冬云向张某某借几次钱，借了多少钱其不清楚，其只记得在2011年初，刘冬云向张某某借过一次钱，当时他们之间还签了借款协议，协议上写的是四十多万，但协议具体内容借多少其不清楚，当时他们在谈话，付款时让其回避，其也没有注意到张某某有没有付现金给刘冬云。刘冬云向张某某借款不是其介绍的，在这之前他们之间就借过钱。听刘冬云讲他借钱是用于建房子。
6.证人江某证言，证明其与张某某是老乡，并有经济来往，相互之间都借过钱。在2011年1月份，张某某因资金周转需要用钱，向其借了两笔款，一笔10万元，一笔15万元，合计25万元都是现金。
7.接受刑事案件登记表及立案决定书，证明本案的发破案经过。
8.阜阳市公安局颍州分局颍上路派出所抓获经过情况说明，证明2013年6月14日21时许，该所在阜阳市颍泉区颍上北路明家宾馆8209房间内，将被告人刘冬云抓获。
9.张某某控告状一份。
10.借款合同，证明借款日期2010年10月7日，金额4万元，期限一个月，月利率1%；刘冬云设定抵押物，阜阳话剧团住宅楼1#楼二层205室作为抵押担保。贷款用途，短期借款。
借款日期2011年1月27日，金额45.5万元，期限一个月，月利率1%；刘冬云设定抵押物，阜阳话剧团住宅楼103室、406室及颍泉区中市办双河社区曹庄居民组204室共三套房产作为抵押担保，贷款用途、办理房产证（实际支付30.5万元）。
11.阜阳市房地产管理局权属查询表，证明经查询阜阳市房屋登记簿（2000年之后），无刘冬云（身份证号34120219721222022X）的房屋登记信息。
12.张某甲提供售房协议复印件一份，证明2007年1月3日，买受人张某甲购买了出卖人张某话剧团住宅楼1号楼504室。
13.张某甲提供借条复印件一份，证明2010年11月29日，刘冬云借杨振昌14.5万元，以话剧团205室作抵押，抵给杨某某，如两个月不还款房子归杨某某所有。
14.方某某提供售房协议复印件一份，证明2007年2月8日，买受人谌某购买出卖人张某的话剧团住宅楼1号楼406室。
15.情况说明，证明阜阳市民主东路原话剧团家属楼103户房屋房主孙某某及其爱人沈某拒绝作证。
16.个人信息表，证明被告人刘冬云出生于1972年12月22日出生，犯罪时具有刑事责任能力。
据此，原审法院认为，被告人刘冬云隐瞒真相，使用明知不属自己的房产作抵押向被害人借款并与被害人签订协议，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘冬云犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金五万元。二、对被告人违法所得，责令退赔给被害人张某某。
宣判后，被告人刘冬云以其与张某某之间系民间借贷关系，其行为构不成犯罪，且其仅借张某某5万元为由提出上诉。其辩护人当庭发表了相同的辩护意见。
经二审审理查明：2010年10月7日、2011年1月27日，上诉人刘冬云于二次以他人房产作抵押，采取签订协议的方法，骗取被害人张某某人民币34.5万元的事实为一审判决书列举的证据所证实。在二审审理过程中，上诉人刘冬云及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决书认定的事实和所列证据予以确认。
对于上诉人刘冬云称其与张某某之间系民间借贷关系，其行为构不成犯罪的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，刘冬云明知其没有阜阳市话剧团家属楼103户、205户、406户及双河社区曹庄家属楼204户住宅的所有权，其亦不具有上述房产抵押权的情况下，故意不告知对方真实情况而与之订立借款合同，骗取他人钱物34.5万元，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪，故对上诉人刘冬云的上诉理由，本院不予支持；其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。对于刘冬云称其仅借张某某5万元的上诉理由，经查，刘冬云借张某某34.5万元有相关借款合同、借条及被害人张某某陈述等证据证实，刘冬云称其仅借张某某5万元因未能提供相关证据证实，故对其此节上诉理由，本院不予支持。
本院认为，上诉人刘冬云明知自己没有履行合同的条件，隐瞒合同抵押物已出卖的事实，以签订合同的方式骗取他人钱物34.5万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，依法应予惩处。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 松
审 判 员 武 锋
代理审判员 刘 琦
二〇一四年八月十一日
书 记 员 罗亚敏（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）（三）项略。