江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣民二终字第12号
上诉人（原审原告）赣州祥和钢材贸易有限公司，住所地：江西省赣州市客家大道10号。
法定代表人王纬勋，董事长。
委托代理人王武龙。
委托代理人彭斌，江西南芳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江西建工第三建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市洪都南大道108号。
法定代表人张小平，董事长。
委托代理人肖羽飞，江西海融律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江西建工第三建筑有限责任公司赣州分公司，住所地：江西省赣州市文清路4号银天大厦3单元806室。
负责人陈定云，董事长。
被上诉人（原审被告）罗明祥。
赣州祥和钢材贸易有限公司（以下简称祥和公司）与江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称建工公司）、江西建工第三建筑有限责任公司赣州分公司（以下简称建工赣州分公司）、罗明祥买卖合同纠纷一案，上诉人祥和公司、建工公司均不服江西省赣州市中级人民法院（2012）赣中民二初字第59号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年3月20日公开开庭审理了此案。上诉人祥和公司的委托代理人王武龙、彭斌，上诉人建工公司的委托代理人肖羽飞，被上诉人建工赣州分公司的负责人陈定云及被上诉人罗明祥均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，赣州市环境监测执法业务用房工程的建筑施工单位为江西省第三建筑有限责任公司（后更名为建工公司）。2009年11月18日建工公司与罗明祥签订了一份《工程施工内部承包合同》，罗明祥成为赣州市环境监测执法业务用房工程施工的内部承包人。2010年2月1日，罗明祥与祥和公司签订了一份《钢材购销合同》，双方约定：“一、本合同钢材供销总量约1800吨（以需方施工的工程实际用量为准）。……四、交货地点：赣州市环境监测执法业务用房工地。……七、钢材价格：如现金购买按当天钢材市场价，如欠款购买由供方、需双方协商定价，并以每批次数量确定当日价格，且每吨上浮120元。八、结算方式及期限：结算以需方现场收料员所签小票和打收条数量、单价进行结算为准，但收货人员必须由需方指定人员签字，指定人员要需方书面委托书给供方。付款方式：现金支付（含银行转账支票）。双方约定30天内一定付清供方钢材款，当月货款当月清，如超过付款时间按每天总额加收利息万分之七给供方。九、违约责任：如欠款时间超过60天（由送货时间计算），需方应承担违约责任，违约金按每天总额万分之三支付给供方，如供方违约按本批金额每天万分之三给需方。十、……律师代理费、诉讼费、保全费、执行费、差旅费等均由违约方承担”。合同签订后，祥和公司按照合同约定向建工公司位于赣州市环境监测执法业务用房工程的工地陆续供应了钢材，罗明祥和建工赣州分公司也多次付给祥和公司钢材款。2011年2月23日祥和公司与罗明祥就钢材购销进行了数量和款项的结算，双方书面确认：从2010年3月至2011年2月祥和公司供给罗明祥钢材1846.693吨，金额为8855780元，已付款3550000元整，其中还钢材款3194790元，还利息355210元，未付款5660990元。双方结算后，罗明祥分别在2011年7月23日、9月29日、11月5日和2012年1月20日分别支付祥和公司货款50万元、20万元、30万元和50万元，祥和公司认为罗明祥分四次支付的150万元货款中还本金1069515元，还利息及违约金430485元，但罗明祥认为150万元归还的是货款本金。另查明，在罗明祥所欠的上述钢材款中有46万元是罗明祥在2010年5月向祥和公司借贷的款项，用于发放涉案工程民工工资，对此祥和公司在庭审中也予以了认可。2009年3月“江西省第三建筑有限责任公司”更名为“江西建工第三建筑有限责任公司”。2010年11月18日“江西省第三建筑有限责任公司赣州分公司”更名为“江西建工第三建筑有限责任公司赣州分公司”。江西建工第三建筑有限责任公司赣州分公司是江西建工第三建筑有限责任公司在江西省赣州市设立的分公司。
原审法院认为：2010年2月1日祥和公司与罗明祥签订的《钢材购销合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，对合同当事人具有法律约束力。祥和公司按照该合同约定向罗明祥承建的赣州市环境监测执法业务用房工程的工地提供了钢材，罗明祥也陆续支付了部分钢材货款。2011年2月23日祥和公司与罗明祥就钢材购销进行了数量和款项的结算，并出具了一份结算清单，双方确认了未付款数额。由此可见，罗明祥与祥和公司之间的债权债务关系明确。罗明祥辩称钢材买卖数量有误，双方需要重新核对结算，其主张未提供充分证据加以证实，不予认可。罗明祥未按结算清单上确定的数额及时归还钢材款项已经构成违约，祥和公司诉请罗明祥承担归还钢材货款本金及利息的主张，有事实和法律依据，予以支持。建工赣州分公司作为建工公司设在江西省赣州市的分公司，其不能独立承担民事法律责任，其应承担的民事责任应由总公司承担，即建工公司承担。故祥和公司诉请建工赣州分公司承担归还钢材货款本金及利息的主张，没有法律依据，不予支持。因赣州市环境监测执法业务用房工程的施工承包人是三建公司，而在2009年3月三建公司就更名为建工公司，三建公司与建工公司实际为同一个单位。建工公司在与工程发包方签订承包施工合同后即以内部责任承包的形式将该工程承包给罗明祥施工，罗明祥以建工公司名义承建该工程，此种内部承包应认定为是建工公司的一种经营方式，并不改变工程是建工公司承建施工的主体地位，故罗明祥所从事的与该工程承建相关的行为依法应认定为履行建工公司的职务行为。因此，建工公司对本案钢材款应当承担清偿责任。鉴于本案的实际施工人为罗明祥，钢材款最终要罗明祥承担，故宜确定罗明祥承担钢材款清偿责任，而建工公司承担连带清偿责任。建工公司提出其对钢材款不应当承担清偿责任的抗辩理由，于法无据，依法不予支持。
关于剩余钢材款数额如何确定的问题。2011年2月23日祥和公司与罗明祥就钢材购销进行了数量和款项的结算，双方确认未付款为5660990元。但在此未付款中有2010年5月罗明祥向祥和公司的借款460000元，此借款460000元由于双方未约定利息，因此祥和公司请求按《钢材购销合同》中的约定计付利息没有事实依据，依法不予支持，但此460000元借款应在未付款中予以剔除，即本案剩余钢材款数额应为5200990元（5660990元—460000元）。由于该460000元款项是用于发放涉案工程民工工资的支出，罗明祥应偿还给祥和公司，建工公司对此应承担连带清偿责任。
关于剩余钢材款利息如何确定的问题。祥和公司与罗明祥签订的《钢材购销合同》约定利率为：超过30日未付款的是每日万分之七计息，超过60日未付款加收每日万分之三的违约金。建工公司、建工赣州分公司和罗明祥对此利率约定均提出抗辩认为过高，要求法院予以调整。按照上述约定罗明祥应支付给祥和公司的利息（违约金）显然高于祥和公司所受的损失，而祥和公司所受的损失就是未付款的利息损失。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人约定逾期付款的利息（或违约金）也应参照此规定，故本案未付款利息应以5200990元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算确定。为此，祥和公司要求按《购销钢材合同》中约定的利率计算利息及违约金的诉讼请求，依法不予支持。建工公司、建工赣州公司提出利率过高要求法院予以调整的抗辩理由于法有据，应予以采信。祥和公司与罗明祥于2011年2月23日决算后，罗明祥就应支付尚欠的货款及利息。因此，计算未付款利息的起算点应从2011年2月23日开始，至于罗明祥在2011年7月至2012年1月期间向祥和公司偿还的钢材货款150万元，祥和公司主张此150万中有归还的本金和利息（违约金）符合通常“利随本清”的惯例，应予以认可，但是计算利息的利率应以中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%确定，还款扣除利息后余款予以抵扣尚欠货款本金。鉴于祥和公司的诉请没有得到全部支持，按照有关法律规定应承担本案的部分诉讼费用。
关于应否支付律师费及费用如何计算的问题。本案《钢材购销合同》已约定由违约方承担诉讼所发生的律师费、诉讼费等费用。罗明祥未予支付祥和公司的钢材款已构成违约，祥和公司在诉讼中也提供了支付110000元律师费的票据，故罗明祥应承担本案诉讼所支付的律师费。鉴于《钢材购销合同》对律师费收取的计算方式未作出明确的约定，考虑到本案案件事实清楚、法律关系明确、律师工作量不大等实际情况，参照《江西省律师服务收费指导价标准（暂行）》规定，酌情确定罗明祥向祥和公司支付律师代理费50000元为宜。
综上所述，祥和公司诉请罗明祥支付钢材款，并要求建工公司承担连带清偿责任的主张，有事实与法律依据，应予以支持。但祥和公司主张的利息过高，应予调减。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、罗明祥于本判决生效后一个月内向祥和公司支付5200990元钢材款和利息（利息以欠款5200990元为基数按中国人民银行规定的同类同期贷款基准利率上浮30%自2011年2月23日起计算至付清所有款项之日止，利随本清）。罗明祥在2011年2月23日之后支付给祥和公司的150万元按利随本清的计算方式抵扣上述欠款本息。二、罗明祥于本判决生效后一个月内向祥和公司支付欠款460000元。三、罗明祥向祥和公司支付律师代理费50000元。四、建工公司对上述第一项至第三项债务承担连带清偿责任。五、驳回祥和公司的其他诉讼请求。一审案件受理费57560元、诉讼保全费5000元，合计62560元，由祥和公司承担2560元，罗明祥承担60000元。
祥和公司上诉称：2011年2月23日双方结算时所欠货款566.099万元不包括罗明祥向祥和公司的借款46万元，原审法院判决该结算款中包含46万元借款并予以扣减错误；合同约定的违约条款是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律规定，应认定合法有效，且钢材价格是上下波动，所以约定违约金并不高，对方违约即应按约定支付违约金。原审判决按照国家规定的中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮30%计算利息太低；双方合同约定律师费、诉讼费由违约方承担，我方已支出的一审律师费、二审律师费理应由违约方全部承担，原审判决承担部分错误。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判1、建工公司向祥和公司支付尚欠货款本金566.099万元及利息（利息以566.099万元为基数按照合同约定的每日万分之七计算至还清之日止）；二、本案一、二审律师费16万元及诉讼费等均由对方承担。
建工公司上诉称：建工公司与罗明祥之间是名为内部承包实为挂靠关系，且建工公司并未在罗明祥与祥和公司签订的《钢材购销合同》中盖章签字，罗明祥与祥和公司之间的钢材购销行为是罗明祥的个人行为，与建工公司无关，建工公司在此不应承担任何责任；退一步说，即使与建工公司有关，建工公司应承担的亦是正常价格的钢材款，而非按合同约定的每吨上浮120元及利息、律师费等等。本案案由是买卖合同纠纷，祥和公司的诉请也是要求归还所欠货款，原审法院审理并判决归还罗明祥向祥和公司的46万元借款显然超出祥和公司诉讼请求范围，诉讼程序违法。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判建工公司在本案中不承担任何责任。
建工赣州分公司答辩称：祥和公司与罗明祥签订《钢材购销合同》未经我方同意，我方也未签字盖章认可，故建工赣州分公司、建工公司不应对罗明祥尚欠的祥和公司钢材款承担任何清偿责任。46万元借款与我方无关，不应判决我方承担连带清偿责任。
罗明祥答辩称：在签订《钢材购销合同》时，我已经向祥和公司说明，购销钢材与建工公司、建工赣州分公司无关，建工赣州分公司也不会盖章，祥和公司当时也承诺不会要求建工公司、建工赣州分公司承担责任；46万元是我罗明祥个人向祥和公司借款，也不是用于发放涉案工程民工工资；原审法院判决罗明祥承担的利息符合法律规定。
二审庭审中，祥和公司提交下列二组新证据：1、2011年4月15日祥和公司股东会决议及收款收据、银行进帐单，证明因建工公司欠货款未还，祥和公司不得不向公司股东融资；2、银行电汇凭证及银行承兑汇票，证明祥和公司资金困难，不得不用融资款购买钢材；3、祥和公司与律师彭斌、华剑山签订的二审委托代理合同，证明祥和公司花费二审律师代理费是50000元。质证时，建工公司对证据1的真实性有异议，对证据2认为不属于新证据，且与本案无关，证据3因未提交正式付款票据，不能证明祥和公司已经支付二审律师代理费5万元。建工赣州分公司同意建工公司质证意见，罗明祥表示不清楚。本院认为：证据1、2与本案无关，证据3因未提交正规付款票据，不能证明已实际支付二审律师代理费5万元。
庭审中，建工公司与建工赣州分公司、罗明祥未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，原审法院已经查明江西省第三建筑有限责任公司在2009年3月更名为江西建工第三建筑有限责任公司，但在所作判决中既已将江西建工第三建筑有限责任公司列为被告，却仍将江西省第三建筑有限责任公司列为被告，本院予以纠正。
根据上诉人的上诉请求及理由，被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点是：建工公司在本案中是否应承担连带清偿责任；本案尚欠钢材款本金多少，利息应如何计算；尚欠货款是否包含46万元借款，本案原审判决是否超出诉请。
关于建工公司在本案中是否应承担连带清偿责任问题。建工公司、建工赣州分公司虽未在罗明祥与祥和公司签订的《钢材购销合同》中签字盖章，但因赣州市环境监测执法业务用房工程的施工承包人是建工公司，建工公司并以内部承包的形式将该工程承包给罗明祥。且祥和公司供货均是将钢材直接运送至建工公司工地，罗明祥所购钢材亦均是用于该工地施工；建工赣州分公司负责人陈定云也是将购钢材款直接汇给祥和公司王美鸿账上。祥和公司的供货行为和陈定云的付款行为形成证据链证明建工公司、建工赣州分公司已经实际认可罗明祥与祥和公司签订的《钢材购销合同》并已经按该合同履行。所以建工公司、建工赣州分公司、罗明祥应共同对尚欠钢材款承担还款责任。建工公司上诉称该《钢材购销合同》与其无关，其不应承担任何责任的理由与事实不符，于法无据，本院不予支持。
关于本案尚欠钢材款本金多少，利息应如何计算问题。2011年2月23日结算清单是祥和公司与罗明祥经过对账后确认的，该结算单记载的欠款金额应认定为当时罗明祥所欠祥和公司钢材款依据，故截止2011年2月23日罗明祥共欠祥和公司货款是566.099万元。此后，罗明祥于2011年7月23日、9月29日、11月5日和2012年1月20日还款50万元、20万元、30万元和50万元，按照市场交易习惯及利随本清原则，本院认为罗明祥上述还款应先偿还利息，余款再还货款本金。《钢材购销合同》第八条约定30天内付清钢材款，如超过付款时间按每天总额加收利息万分之七给供方；第九条约定如欠款时间超过60天，需方应承担违约责任，违约金按每天总额万分之三支付给供方。第八条、第九条关于加收利息的条款均属于违约条款，且第九条是在第八条的基础上加收的违约金。经计算每日加收万分之七利息已经超出我国法律规定的最高计息，二者叠加显然更加违反法律规定，故原审法院予以调减于法有据。但原审法院按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮30%计算违约金显然不符合现有市场行情，调减幅度过大，本院认为应按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的4倍计算利息。故祥和公司的该上诉请求符合法律规定，本院予以支持。
关于尚欠5660990元货款中是否包含46万元借款，本案原审判决是否超出诉请问题。一审庭审中，祥和公司认可罗明祥曾向祥和公司借款46万元的事实，但并未认可该借款包含在2011年2月23日的结算欠款当中。且罗明祥无其他证据证明该借款包含在该货款中，原审法院认定5660990元货款中包含46万元借款并无证据支持，本院予以纠正。至于本案律师费用问题，原审法院认为《钢材购销合同》对律师费收取多少及收取方式未作明确约定，且考虑案件的实际情况，参照相关规定，酌情确定罗明祥向祥和公司支付律师费50000元并无不当。二审中，祥和公司提交与二审代理律师签订的委托代理合同以证明二审花费律师费5万元并要求对方承担，但并未出示相关正式票据相互印证，祥和公司上诉要求支付本案二审律师费的请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律稍有不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省赣州市中级人民法院（2012）赣中民二初字第59号民事判决第三项、第五项；
二、撤销江西省赣州市中级人民法院（2012）赣中民二初字第59号民事判决第二项、第四项；
三、变更江西省赣州市中级人民法院（2012）赣中民二初字第59号民事判决第一项为：罗明祥于本判决生效后十日内向赣州祥和钢材贸易有限公司支付566.099万元钢材款和利息（利息以566.099万元为基数按中国人民银行规定的同类同期贷款基准利率的4倍自2011年2月23日起计算至付清所有款项之日止，利随本清）。罗明祥在2011年2月23日之后支付给赣州祥和钢材贸易有限公司的钢材款150万元按利随本清的计算方式抵扣上述欠款本息。
四、江西建工第三建筑有限责任公司对上述第三项债务及50000元律师费承担连带清偿责任；
一审案件受理费57560元，保全费5000元，二审案件受理费63249元，共计125809元，赣州祥和钢材贸易有限公司承担25809元，罗明祥承担100000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜玉东
审 判 员 赵建艳
代理审判员 王 冬
二〇一三年五月十六日
书 记 员 陈 娟
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……