湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民三终字第12号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司龙山支公司。
法定代表人彭承双。
委托代理人易建西。
委托代理人向明。
被上诉人（原审原告）黄小芹。
委托代理人刘春生。
被上诉人（原审被告）全红爱。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司。
法定代表人熊富保。
委托代理人彭林。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙山支公司（以下简称人保龙山支公司）与被上诉人黄小芹、全红爱、中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司（以下简称平安吉首支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服龙山县人民法院（2014）龙民初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人人保龙山支公司的委托代理人易建西，被上诉人黄小芹的委托代理人刘春生，被上诉人全红爱到庭参加诉讼。被上诉人平安吉首支公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月2日11时20分，原告黄小芹驾驶其父黄远津所有的湘U668**号小型普通客车（载刘春莲、黄远津）从召市镇向龙山县城方向行驶，在洗洛乡209国道2079KM＋760M路段时，与相对方由被告全红爱驾驶的湘U184**号大型普通客车发生碰撞，造成原告黄小芹、刘春莲、黄远津受伤、两车不同程度受损的道路交通事故。事故发生后，原告被立即送往龙山县人民医院抢救，花抢救费1658.6元，当日13时54分，住院治疗，2013年10月2日出院，住院30天，花费医药费22754.71元。住院期间，被告全红爱给原告先行垫付2万元。原告出院时医嘱及诊断书：转上级医院进一步治疗，全休四月，6周后拄杖不负重的下床活动，今后移出内固定物，约需住院费用8000元。出院后，原告为治伤在九州药品超市花费997.60元。此次交通事故2013年9月15日经龙山县公安局交通警察大队作出（龙）公交认字（2013）第005号道路交通事故认定书，认定原告黄小芹负主要责任，被告全红爱负次要责任。2014年2月25日原告黄小芹的伤经湘西州仁信司法鉴定所鉴定为十级伤残。2014年3月11日，原告黄小芹诉至法院。原告黄小芹现未婚，跟父母在召市镇街上居住生活，跟其父母进行工商业经营。另查明，2013年3月10日湘U668**号小型普通客车在被告中国平安保险股份有限公司吉首中心支公司投保了2万元赔偿限额的车上人员责任险（司机）、5.5万元赔偿限额的车辆损失险，保险期间：2013年3月10日至2014年3月9日。湘U184**号车在2013年4月29日在被告人保龙山支公司投保了交强险及50万责任限额的第三者责任险，保险期间为2013年4月29日至2014年4月28日，特别约定每件案件绝对免赔500元。此次交通事故另一受害人刘春莲于2013年诉至法院要求被告黄远津、黄小芹、全红爱、第三人人保龙山支公司、平安吉首支公司赔偿其损失。龙山县人民法院2014年2月28日作出（2013）龙民初字第952号民事判决书，判决书认定：黄小芹负事故主要责任，负60%责任，全红爱负事故次要责任，负40%责任，刘春莲花费医药费18387.34元。由于第三人平安吉首支公司不服，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院，经州中级人民法院主持调解，当事人达成协议。2014年6月9日，州中级人民法院作出（2014）州民三终字第73号民事调解书，调解书内容为：一、人保龙山支公司自愿赔偿刘春莲15858.5元；二、人保龙山支公司自愿赔偿黄远津61**.73元；三、平安吉首支公司自愿赔偿黄远津46**元；四、全红爱自愿赔偿黄远津5**元；五、刘春莲、黄远津自愿放弃本案的其他诉讼请求。
原审法院认为，当事人均认可（龙）公交认字（2013）第005号道路交通事故认定书，又根据（2013）龙民初字第952号民事判决书，当事人对责任比例的划分认可，故此次交通事故原告黄小芹负主要责任，负60%责任，被告全红爱承担次要责任，负40%责任。被告人保龙山支公司辩论观点：黄小芹承担事故70%责任，全红爱承担30%责任，不予支持。被告全红爱已构成对原告黄小芹侵权，原告合理的诉讼请求应予以支持。原告黄小芹在此次交通事故损失有：1、残疾赔偿金46828元（23414元／年×20年×10%=46828元），予以支持；2、医疗费，33702.91元=8000元＋25702.91元予以支持；3、误工费20760元，43893元∕年÷365天×173天=20804.08元，20760元是原告真实意思表示，予以支持；4、营养费3000元，原告伤残等级为十级，没有医院医嘱，但根据原告的受伤程度及在此次交通事故承担的责任，酌情支持800元；5、护理费，参照《2014-2015年度湖南省道路交通事故损失赔偿项目计算标准》中居民服务及其他服务行业的标准计算为（35623元∕年÷365天×（30天＋42天）=7027元，此项款超出的部分不予支持；6、精神抚慰金5000元，被告人保龙山支公司也认可5000元，这是当事人双方意思自治，予以支持；7、住院伙食补助费，参照当地国家机关工作人员的出差伙食补助标准计算，省内30元∕天。30元∕天×30天=900元，予以支持；8、交通费1000元，原告无证据证实具体数额，但此款确实发生，酌情支持500元；9、车辆损失40500元=42500元-2000元，予以支持；10、车上卷烟损失20764元，原告未提供证据证实卷烟损失的具体数额，但有证据证实该损失确已发生，酌情支持2000元。以上10项共计158017.91元。被告全红爱应对原告黄小芹上述损失按责任比例承担赔偿责任。由于湘U184**号普通客车已在被告人保龙山支公司投保了交强险与保额50万不计免赔的商业第三者责任险，特别约定每件案件绝对免赔500元，且事故发生在保险合同期间内。在此次交通事故中另一受害者刘春莲产生医药18387.34元，根据交强险先赔原则，故被告人保龙山支公司认为此次交通事故中的交强险医药费已赔完的观点，予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条与《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿司法解释》第十六条之规定，原告的损失先由被告人保龙山支公司在交强险责任限额内赔偿82115元（伤残费用赔偿80115元，2000财产损失），超出的部分75902.91元以责任比例在商业第三者责任险限额内赔偿75902.91元×40%-500元=29861.16元，500元绝对免赔款应由被告全红爱赔偿。被告全红爱在庭审中请求法院对其垫付的20000元在本案一并判决赔付，系其真实意思表示，同时被告人保龙山支公司对此无异议，为减少当事人诉累，故将被告全红爱的请求一并解决。20000元-500元=19500元应在被告人保龙山支公司给原告赔付款中扣除。湘U668**号普通小型客车已在被告平安吉首支公司投保了座位险与车辆损失险，故原告自己应承担责任的损失应由被告中国平安财产保险股份有限公司在保险限额内进行赔偿：座位险20000元、车辆损失40500×60%=24300元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件司法解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、被告人保龙山支公司在交强险责任限额内与第三者责任险限额内共赔偿原告黄小芹残疾赔偿金、财产损失等损失111976.16元（含被告全红爱垫付的19500元），限判决生效后五日内付清。二、原告黄小芹给被告全红爱返还19500元，限判决生效后五日内付清。三、被告平安吉首支公司在车辆损失险限额内与司机座位险限额给原告黄小芹共赔偿44300元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3470元，由被告全红爱承担。
上诉人人保龙山支公司不服原审判决上诉称，一、一审判上诉人应承担的赔偿金额部分过高，负次要责任判上诉人按40%承担无事实依据且违反当事人合同约定；二、相关费用认定不当。医疗费25702.91元应有相应票据支持，后期治疗费8000元应待实际发生后另行解决，但为使本案顺利了结，愿按6000元核定。误工费按173天计算不当，应根据公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》确认为120天，误工费的标准应按35623元／年计算，故误工费应为11711.67元。营养费800元无医院医嘱，不应支持。护理费应按实际住院天数30天、标准以35623元／年计算，故护理费应为2927.29元。卷烟损失2000元未经上诉人定损、也没有物价部门鉴定，不予认可。故请求依法改判，并由被上诉人承担二审诉讼费。
被上诉人黄小芹辩称，一、医疗费有票据证实，后期治疗费有鉴定意见和医院证明为据，应予支持；二、一审法院将误工期限计算至定残日前一天没有违反法律规定，上诉人所主张的标准是推荐性标准，不具有强制性。其误工费标准参照职工的年平均标准并无不当；三、营养费并非必须以医嘱为依据；四、护理天数应根据受害人的实际情况确定，有医嘱表明出院后六周后方能下床活动，故也是需要护理的；五、车上卷烟损失是实际情况，有相关证明提供；六、上诉人主张其赔偿责任在商业三者险中按30%计算，违反事实和诚信原则，应按一审确认的40%计算。因在与本案相关的另一案中，一审法院也是确定上诉人承担40%的责任，但是上诉人在另一案中却没有上诉，现上诉人否认先前已经认可的责任比例，是违反诚信原则的。故请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人全红爱庭审时表示无意见。
被上诉人平安吉首支公司无答辩意见。
各方当事人均无新的证据向二审提交。
本院查明的事实与一审认定的事实基本无异，予以确认。
承办人的处理意见及理由
本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人人保龙山支公司是否在商业三者险内只应承担30%的赔偿责任；二、被上诉人黄小芹的相关损失是否认定有误。
关于第一个争议焦点，即上诉人人保龙山支公司是否在商业三者险内只应承担30%的赔偿责任的问题。因上诉人人保龙山支公司所主张的在次要责任内商业三者险只承担30%赔偿比例的约定属于免除或减轻自身义务的条款，应当尽到充分告知说明义务，而其所提供的机动车第三者责任保险合同不完整，已提交的保险合同未有保险合同相对方的签章，故不能证明人保龙山支公司对于己方所提供的格式合同条款中免除或减轻自身责任的条款尽到了充分的告知说明义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第九条第一款之规定，应认定保险人未尽到告知说明义务，该条款不发生法律效力，上诉人人保龙山支公司应按被保险车辆所负事故责任比例承担赔偿责任，故一审确定上诉人龙山人保公司在商业第三者责任险内承担40%的保险赔偿责任并无不当。
关于第二个争议焦点，即被上诉人黄小芹的相关损失是否认定有误的问题。关于医疗费，被上诉人黄小芹提供了25702.91元的票据，但是其中有两张共计997.6元是在出院后于龙山县九州药品超市所花，该两笔费用无医嘱证明，也无具体所购药品清单，故无法确认所花费用与本次事故相关，故不应予以支持，被上诉人黄小芹的医疗费应确认为24705.31元；关于后续治疗费，被上诉人提供了医院的证明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十九条第二款之规定，一审法院将后续治疗费8000元在本案中一并处理并无不当；关于误工费，被上诉人黄小芹住院30天，且上诉人人保龙山支公司在一审时认可出院后需全休四个月，根据《人身损害赔偿解释》第二十条第二款之规定，受害人因伤持续误工的，方可计算至定残日前一天，现被上诉人黄小芹无证据证明持续误工至定残日，故一审将误工天数计算至定残日前一天不当，被上诉人黄小芹住院期间及出院后需全休期间共计150天为其误工天数。关于误工费的标准，因黄小芹与其父母从事个体工商业经营，其行业性质应属于批发和零售业，根据《人身损害赔偿解释》第二十条第三款之规定，结合湖南省统计局公布的2013年的统计数据，黄小芹的误工费标准应为39237元／年。原审法院未区分权利人的行业状况而确定其误工费标准不当，但上诉人人保龙山支公司认为应按居民服务、修理和其他服务业工资标准35623元／年计算也不能成立。综上，黄小芹的误工费应计算为39237元／年÷365天×150天=16124.79元；关于护理费，被上诉人黄小芹提供医院诊断证明其六周后方能拄拐不负重下床活动，故其出院后六周内应需要护理，原审计算其护理费并无不当；关于营养费800元，根据《人身损害赔偿解释》第二十四条之规定，人民法院确定受害人的营养费是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，故医疗机构的意见并非确定受害人营养费的必要条件。本案虽未有医疗机构关于加强营养的意见，但一审根据受害人的伤残情况酌情确定800元并不高，无不当之处；关于卷烟损失2000元，因上诉人对于车辆上的卷烟损失并不持异议，只是对其损失的价值持有异议，一审法院根据被上诉人黄小芹的举证情况酌情确定卷烟损失2000元并无不当。
另外，车辆损失42500元得到了上诉人人保龙山支公司的认可，一审法院在确认该损失时预先扣减了交强险需赔偿的2000元，但在计算赔偿份额时，未考虑已经使用了交强险的财产损失保险赔偿额，而又使用交强险的财产保险限额赔偿其他项目，故属于计算有误，应予纠正。综上，被上诉人黄小芹的损失确认为：1、残疾赔偿金46828元；2、医疗费24705.31元＋8000元=32705.31元；3、营养费800元；4、误工费16124.79元；5、护理费7027元；6、精神抚慰金5000元；7、住院伙食补助费900元；8、交通费500元；9、车辆损失40500元（42500元-2000元），预先扣除交强险应赔的2000元，在计算赔偿总额时不再使用；10、卷烟损失2000元，共计152385.1元。因湘U184**号车的交强险的医疗责任限额在另一案中已用完，故本案的赔偿顺序确定为：上诉人人保龙山支公司在湘U184**号车的交强险死亡伤残责任限额项下赔偿75479.79元（残疾赔偿金46828元＋误工费16124.79元＋护理费7027元＋精神损害抚慰金5000元＋交通费500元）、财产损失限额项下赔偿2000元（车辆损失），在商业第三者责任险项下赔偿余下损失的40%即30762.12元［（医疗费32705.31元＋营养费800元＋住院伙食补助费900元＋车辆损失40500元＋卷烟损失2000元）×40%］。因本案双方约定有每案绝对免赔额500元，上诉人人保龙山支公司应在赔偿额106241.91元扣除500元由全红爱自己承担，又因全红爱已支付黄小芹20000元，故黄小芹应返还全红爱19500元。应由被上诉人黄小芹自己承担的损失，因湘U668**号车在平安吉首支公司投有座位险和车辆损失险，且各方对对一审确认的平安吉首支公司应赔偿被上诉人黄小芹座位险20000元、车辆损失险40500×60%=24300元无异议，故予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当。上诉人人保龙山支公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十条、第二十四条之规定，判决如下：
维持龙山县人民法院（2014）龙民初字第288号民事判决第二、三项；
变更龙山县人民法院（2014）龙民初字第288号民事判决第一项“被告中国人民财产保险股份有限公司龙山支公司在交强险责任限额内与第三者责任险限额内共赔偿原告黄小芹残疾赔偿金、财产损失等损失111976.16元（含被告全红爱垫付的19500元），限判决生效后五日内付清”为“上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙山支公司在交强险责任限额内与第三者责任险限额内共赔偿被上诉人黄小芹105741.91元（含被告全红爱垫付的19500元），限判决生效后五日内付清”。
如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3470元，二审案件受理费164.5元，共计3634.5元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙山支公司承担100元，被上诉人全红爱承担3470元，被上诉人黄小芹承担64.5元。
审 判 长 彭四海
审 判 员 龙声波
代理审判员 向 昉
二〇一五年五月八日
书 记 员 彭 波
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》
第九条第一款保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为第第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条第二款医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。