辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民一终字第844号
上诉人（原审原告）：大连港船重工有限公司，住所地大连经济技术开发区得胜镇魏家村。
法定代表人：袁野，系该公司总经理。
委托代理人：袁泉，系该公司工程师。
委托代理人：杜珂萱，系辽宁仕鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连天地电子有限公司，住所地大连市沙河口区成仁街9号。
法定代表人：杨廉清，系该公司经理。
被上诉人（原审被告）：杨廉清，系大连理工大学退休教师。
委托代理人：郭玉坤，系北京市融商律师事务所大连分所律师。
被上诉人（原审被告）：徐耐修，无职业。
被上诉人（原审被告）：陆军，无职业。
原审原告大连港船重工有限公司与原审被告大连天地电子有限公司、杨廉清、徐耐修、陆军财产损害赔偿纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2014年12月1日做出（2014）沙民初字第2168号民事判决，上诉人不服该判决上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人大连港船重工有限公司的委托代理人袁泉、杜珂萱，被上诉人杨廉清的委托代理人郭玉坤，被上诉人徐耐修、陆军到庭参加诉讼。被上诉人大连天地电子有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。
原审原告大连港船重工有限公司一审诉称，2011年9月13日和11月9日，原告先后取得了大连市沙河口区成仁街9号银都大厦商场一层面积为47㎡和207.9㎡的房屋使用权。2008年4月18日，各被告在原告不知情的情况下，擅自将原告所有的254.9㎡面积出租、占有、使用，一直持续到2008年7月11日，总计使用85天，期间共产生租金33695元。被告从未向原告支付擅自出租使用原告房屋所产生的占有使用费。该房屋出租所得的租金，被被告在无合法理由的情况下擅自收取和分配，被告应承担返还租金的责任，并承担原告的利息损失。故请求被告连带给付原告房屋使用费33695元及支付利息17588元。
被告大连天地电子有限公司一审未提供书面答辩意见。
被告杨廉清一审辩称，2008年5月18日，银都大厦商场一楼的16户业主从案外人龙新国手中收回自己的房屋，我作为业主代表在收回房屋的协议书上签字，是基于16户业主的委托行为，因此我作为本案被告主体不适格。我也未占有、使用案涉房屋开设舞厅。2008年5月18日至6月12日期间，16户业主在继续对新的经营人进行招租，舞厅一直处于停业状态。6月12日，16户业主与杨家业签订了房屋租赁协议，租赁期为2008年7月12日至2013年7月11日。其中2008年6月12日至7月11日期间舞厅处于新承租人装修阶段，我也没有占有、使用并开设舞厅。大连市沙河口区人民法院（2010）沙民初字第913号民事判决书已经明确确定2008年6月12日杨家业受杨鸿雁的委托与16户业主签订租赁协议，该份判决也确定舞厅的经营人侵权并承担租金给付义务。所以我不同意原告的诉讼请求。
被告徐耐修一审辩称，在舞厅的经营者与业主解除租赁合同时，我仅代表个人将我自己的面积收回，我不代表其他业主，因此我不同意原告的诉讼请求。
被告陆军一审辩称，16户业主授权出租的面积为899.64平方米，我认为这个面积中含有原告的面积，房屋出租的所有租金都是杨廉清收取的，杨廉清并不想给原告租金，在分配上也没有把所有的租金都分配给业主，所以我认为所有的责任都应由杨廉清和大连天地电子有限公司承担，我本人不应承担任何责任。
一审法院审理查明，原告原名称为大连野泉科技有限公司，于2007年11月1日变更为现名称，其于2001年9月13日取得大连市沙河口区成仁街9号银都商场一楼面积47㎡（银都商场一楼1-28、1-29），同年11月9日，其又取得该商场一楼207.9㎡的面积（1-17）。2004年3月25日，大连力康科技公司等16户业主作为甲方，与大连沙河口区兴隆歌舞城（以下简称兴隆歌舞城）签订《租赁协议》，约定将位于大连市沙河口区成仁街9号银都大厦商城一层（在本租赁协议签字盖章业主）889.64㎡部分房屋租赁给大连沙河口区兴隆歌舞城使用，租赁用途为歌舞场所。租期为4年，自2004年4月18日起至2008年4月18日止。原告不在该16户业主之中。2008年5月18日，大连高新技术园区银都商场业主作为甲方与兴隆歌舞城作为乙方签订了《协议书》，协议书约定甲方中以大连道路运输管理处18户业主与乙方于2003年年2月18日签订的为期五年的租赁合同（自2003年4月18日至2008年4月18日）已期满，合同终止。甲方中以大连力康科技公司等16户业主与乙方于2004年3月25日签的为期四年的合同（自2004年4月18日至2008年4月18日）提前于2007年3月1日解除合同。乙方在执行合同过程中欠甲方租金44万元整。甲、乙双方遵照前租赁合同由甲方收回房屋，并有偿收回房屋内外的全部乙方设备、设施、临时建筑、装修、广告设施、企业全部资质，改由甲方负责经营。乙方全部财产归甲方……移交时间：2008年5月18日，签字后协议立即生效。双方达成不停业移交，不停业移交指兴隆歌舞城正常营业的条件下，把移交内容所指的完好无损的交给甲方。移交后，乙方的财物系统停止运作，同时甲方启动自己的财物系统。自移交结束日前，债权债务归乙方（归杨森所有），与甲方无关；移交结束日之后的债权债务归甲方，与乙方无关。协议还约定了双方的其他权利义务。被告杨廉清、陆军、徐耐修作为甲方代表在该协议上签字，王立明作为企业负责人、杨森作为债权债务承担人在该协议上签字。2008年6月12日，大连力康科技有限公司等16户业主授权代表与杨家业签订《房屋租赁协议》，约定：本协议约定的房屋位于大连市沙河口区成仁街9号银都大厦一楼（部分面积），授权出租的总面积为899.64平方米（见附图和附表所示），其中位置于1-13、1-17、1-20、1-23、1-28、1-29号的面积（系原大连国有资产管理公司所有）没有出租给乙方使用。上述面积如因乙方未征得原房主同意而私自使用，产生的一切后果由乙方负责。本协议约定租期为五年，自2008年7月12日至2013年7月11日。本租赁协议为十六户业的集体行为，乙方不接受甲方任何一位业主的主张权益请求，其任何主张权益由甲方代表协调解决。合同还约定了双方的其他权利义务。被告杨廉清、徐耐修及案外人孙毅作为甲方代表与乙方杨家业在该协议上签字。另查，银都大厦商场系开放性场地，属于四至不清、无隔断的空间。
一审法院认为，原告取得银都大厦商城内的254.9㎡面积，是该面积的合法权利人，依法享有使用、受益等权利。而在该商场内占有面积的16户业主，同样具有对其所享有的面积进行使用、受益的权利。兴隆歌舞城在使用大连银都大厦商场一层房屋期间，拖欠银都商场业主的租金，且兴隆歌舞城与业主们所签的合同履行期届满或解除，银都商场业主有权收回自己的房屋。由于银都商场业主众多，被告杨廉清、陆军、徐耐修作为业主代表收回房屋是有益于全体业主的止损行为，其行为并无不当。2008年6月12日，杨廉清、徐耐修、孙毅将16户业主的899.64平方米的面积租赁给杨家业使用，其处分的也是16户业主的面积。原告要求各被告给付2008年4月18日至7月11日期间的使用费及利息，但被告杨廉清、陆军、徐耐修于2008年5月18日才收回案涉房屋，于2008年6月12日与杨家业签订租赁合同出租案涉房屋，原告并未提供证据证明自2008年4月18日至7月11日期间各被告有使用原告的房屋面积及利用该面积收益的行为。故原告要求各被告给付其占有使用费，事实依据不足。且原告没有提供证据证明被告大连天地电子有限公司与原告的诉请具有联系，其要求大连天地电子有限公司承担责任，法律依据不足。原告在本案中的诉请，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国物权法》第三十九条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告大连港船重工有限公司的诉讼请求。案件受理费1080元、公告费600元（原告均已预交），由原告负担。
上诉人大连港船重工有限公司上诉的请求及理由是：1、原审法院认定事实错误。原审法院已经认定银都商厦从使用上说不具有可分割性，属于按份共有、无阻隔的开放性场地。涉案的上诉人房屋位于银都商厦一层，面积为47平方米和207.9平方米，且分置于商场东西两侧，由于银都商厦设计无明显的四至，彼此之间无明确区隔，所属面积无法分割，而上诉人的房屋位于使用该商厦的必经之路，各被上诉人在经营中必然使用涉案房屋。同时各被上诉人也在诉讼中承认了在经营过程中实际使用了上诉人的房屋。各被上诉人应对未使用上诉人面积负有举证责任，而各被上诉人并未提出相关证据，应承担举证不能的责任。2、诉讼主体适格，各被上诉人在未告知上诉人的情况下，于2008年4月18日提前从与原商场承租人兴隆歌舞城手中收回商场一楼，自行经营至2008年7月11日，共经营85天，并于2008年5月18日与商场原承租人兴隆歌舞城签署协议，花费60万元购买了原承租人营业资质、全部设备设施。达成不停业移交，营业期间的收入全部由被上诉人杨廉清获利。其他被上诉人存在过错是适格的诉讼主体，应当依法承担赔偿责任。3、根据被上诉人陆军在一审中的陈述，被上诉人使用的是银都商厦整体。被上诉人大连天地电子有限公司、杨廉清等实际经营，同时也是实际受益人，故应由其依法承担赔偿责任。综上，上诉人不服该判决向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审。
被上诉人杨廉清二审辩称：1、被上诉人主体不适格。16户业主于2008年5月18日从案外人龙兴国手中收回自己的房屋。被上诉人杨廉清作为业主代表在协议书上签字。该行为是16户业主的受托行为。所以本案的诉讼主体是16户业主。2、上诉人所诉事实与实际情况不符。被上诉人本人没有占有、使用、开设舞厅。上诉人没有提供任何证据证明被上诉人在相关部门申请、备案记录，也没有提供原告有经营舞厅的行为和收益的相关证据。真实情况是2008年5月18日至2008年6月12日期间，16户业主继续招租新的经营人，舞厅处于停业状态。3、根据16户业主于2008年6月12日与杨家业签订的房屋租赁协议，租赁期限为2008年7月12日至2013年7月11日。2008年6月12日至2008年7月11日舞厅处于新承租人装修阶段。亦可以证明被上诉人没有占有、使用、开设舞厅。4、根据大连市沙河口区人民法院民事判决书2010沙民初字第913号判决书已经明确判明2008年6月12日，杨家业手杨鸿雁委托与16户业主签订了房屋租赁协议。租赁期限为2008年7月12日至2013年7月11日。法院已经判决歌舞厅的经营人侵权，承担给付原告租金的义务。现判决已生效，应当作为本案的判决依据。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人徐耐修二审辩称，要求维持一审判决。
被上诉人陆军二审辩称，同意上诉人的上诉请求。2008年4月18日到7月11日期间，除去三天哀悼日，杨廉清及其公司经营歌舞厅并收取经营费，该款应当由其返还上诉人。
被上诉人大连天地电子有限公司二审未提交答辩意见。
本院认为，本案事实不清。理由如下：1、本案中，上诉人依法享有银都大厦商场一楼面积为254.9平方米场地的使用、受益等权利，而该商场系开放性场地，四至不清，上诉人所占的空间面积与被上诉人等16位业主之间享有的面积是不可分割的整体，不能单独使用或出租。上诉人诉称各被上诉人于2008年4月18日提前从原兴隆歌舞城承租人手中收回房屋自行经营至2008年7月11日，而要求各被上诉人承担2008年4月18日至2008年7月11日，总计85天使用费用。现有证据证实大连力康科技公司等16位业主于2004年3月25日，将银都大厦商场一楼889.64平方米的房屋租赁给大连沙河口区兴隆歌舞城作为歌舞场所使用，截至2008年5月18日，被上诉人杨廉清、陆军、徐耐修作为16位业主代表收回该房屋。相关《协议书》约定，双方达成不停业移交。歌舞厅既然处于不停业状态，那么由谁实际经营及收益需结合合同约定查实。之后2008年6月12日，大连力康科技有限公司等16户业主又与案外人杨家业签订租赁合同出租案涉房屋，租赁期限起自2008年7月12日。被上诉人杨廉清辩称2008年6月12日至2008年7月11日期间舞厅处于承租人装修阶段，并无经营。上诉人主张各被上诉人在此期间经营歌舞厅，被上诉人杨廉清、徐耐修否认，被上诉人陆军则陈述案涉歌舞厅由被上诉人杨廉清及其担任法人的大连天地电子有限公司经营。2、二审庭审期间，上诉人又申请撤回对徐耐修及陆军的起诉。被诉主体也发生变化。综上，本案应当针对案涉期间经营与否、经营主体及主体性质予以核查，据实下判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市沙河口区人民法院（2014）沙民初字第2168号民事判决。
二、发回大连市沙河口区人民法院重审。
二审案件受理费1080元，本院不予收取，退返上诉人大连港船重工有限公司。
审判长 吕风波
审判员 孙 皓
审判员 阎 妍
二〇一五年八月二十五日
书记员 徐蕴清