内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂温克民初字第00816号
原告由兆文，男，1962年2月18日出生，汉族，现住内蒙古自治
区鄂温克族自治旗。
委托代理人刘永平，海拉尔区向华法律服务所法律工作者。
被告鄂温克族自治旗特莫胡珠煤炭开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂温克族自治旗。
法定代表人梁凯森，职务矿长。
委托代理人刘永明，该公司法律顾问。
委托代理人柏永学，该公司劳资科长。
原告由兆文诉被告鄂温克族自治旗特莫胡珠煤炭开发有限责任公司（简称特莫胡珠煤炭公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年8月13日立案受理后，依法由审判员韩秀珍担任审判长，审判员洪宇光、人民陪审员达格登参加的合议庭，于2014年8月13日公开开庭进行了审理。原告由兆文及其委托代理人刘永平，被告特莫胡珠煤炭公司的委托代理人刘永明、柏永学到�参加了诉讼。后因原告由兆文与被告特莫胡珠煤炭公司均申请调取证据，本院分别于2015年1月13日、2015年4月21日公开开庭审理。原告由兆文的委托代理人刘永平，被告特莫胡珠煤炭公司的委托代理人刘永明、柏永学到庭参加了诉讼。经审判委员会讨论，本案现已审理终结。
原告诉称,原告为特莫呼珠煤炭开发有限责任公司出劳务，于2008年9月22日前夜采煤作业时，撤退液压支柱，顶板煤块下塌，砸伤原告右手，次日去伊敏煤电公司医院治疗，诊断为右手环小指损伤骨折、断端分离。治疗后在家休养不能劳动，多次与单位交涉未果。原告多次到当地工伤认定部门认定工伤，由于没有劳动合同（用人单位不提供），工伤始终不能认定，到鄂温克族自治旗劳动争议仲裁委员会申诉，由于没有工伤认定，2009年5月，鄂温克族自治旗劳动争议仲裁委员会作出不予受理裁定。无奈诉至法院，鄂温克族自治旗人民法院按照一般人身损害（雇员损害）审理此案，于2009年6月作出（2009）鄂民初字第344号民事判决维护了原告的诉讼请求。被告不服此判决提起上诉，二审期间，被告出示了劳动合同，呼伦贝尔市中级人民法院认为一审法院有待于进一步查实情况，于2010年6月作出（2010）呼民终字第337号民事裁定书，发回重审。鄂温克族自治旗人民法院另行组成合议庭，于2010年12月作出（2010）鄂民初字第600号民事裁定书，驳回原告的起诉的裁定，告知按照《工伤保险条例》的规定处理。此时原告早已超过认定工伤的时效（一年出斥期间），原告不服此裁定，提出上诉，于2011年5月，呼伦贝尔市中级人民法院作出（2011）呼民终字第140号民事裁定书驳回上诉，维持原裁定的终审裁定。于2012年1月9日，原告向内蒙古高级人民法院申请再审，由内蒙古高级人民法院作出（2012）内民申字第638号民事裁定：指令呼伦贝尔市中级人民法院再审此案，并特别指出应做实体审理。呼伦贝尔市中级人民法院审理期间，原告因再行组织证据需要申请撤回起诉，得到了呼伦贝尔市中级人民法院的准许，并强调原告再行起诉时，法院应予受理。现原告诉至法院，请求被告赔偿鉴定费、交通费、伤残金、误工费、精神抚慰金、被扶养人生活费共计120000元，并由被告负担诉讼费。
被告辩称,原、被告间不是劳务关系，是劳动合同关系，原告与被告已经解除了劳动合同关系，原告在工作期间从未发生过工伤事故，原告班部长能证明原告未受伤。被告作为国有大型企业，为每个职工都投保了工伤保险，原告如果发生工伤事故，应向工伤保险部门申报，工伤保险赔偿原告的损失。工伤保险与�身损害是不能够相互交叉、相互救济，故驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其诉讼主张成立，向本院提交下列证据：
1、证人付某、褚某某到庭证言，以证实原告在2008年9月22日夜采煤作业时受伤，证人与原告是工友关系。
经质证原告称，证人如实陈述事实。被告称，认为证人证言不应采信，1.不能证明证人是本单位职工。2.证人有窜通的时间。3.证人推测了案件的事实，是否有安全情况都应该由矿安监局或地方安监局处罚和检查为依据。4.证人付某在本案中系属孤证，没有其他证据予以佐证。证人褚某某系听说案情，其本人案发时没在现场。5.特莫胡珠煤矿给工人交过工伤保险，证人褚某某到社保局领取失业保险，能证明用人单位给职工交过五险一金包括工伤保险，综上认为证人证言不应采信。
本院经审查认为，证人证言能够证明事故发生时的真实情况，并且准确表述了原告受伤的时间、地点及受伤状况，同时被告在认证过程中首先不认可证人身份，但又说明为证人缴纳过五险一金，使其认证逻辑前后矛盾，故本院对证人证言予以采信。
2、医学影像检查申请报告单和诊断书各一份，以证实原告所受伤情的情况，同时能够与证人证言相互应证。
经质证被告称，对真实性认可。但没有病历作证，与被告无关。
本院经审查认为，因被告对该证据的真实性无异议，故对该证据的真实性予以确认；对于其证明的目的，因证据中的时间、地点、人物能够与原告所受伤情况相吻合，故本院对该证据的证明目的予以采信。
3、呼伦贝尔市医院司法鉴定所司法鉴定意见书一份［证据来源鄂温克族自治旗人民法院（2009）鄂民初字第344号卷宗17页、32页）］，以证实原告受伤为9级伤残。
经质证被告称，对真实性认可。但法院争求被告选择作鉴定部门时被告不同意作司法鉴定。对鉴定工伤不认可，即便工伤属实应作劳动能力鉴定而不是司法鉴定。
本院经审查认为，因被告对该证据的真实性无异议，故对该证据的真实性予以确认；对于该证据的证明目的，被告虽提出异议，但未向本院提出重新鉴定申请，也未提交能够证明被告主张的证据，故对该证据的证明目的予以采信。
4、鄂温克族自治旗人民法院（2009）鄂民初字第344号卷宗25页中鉴定费和检查时用的费用的票据三份，�证实鉴定产生的费用总计952元。
经质证被告称，对真实性无异议，但与被告无关。
本院经审查认为，因被告对该证据的真实性无异议，故对该证据的真实性予以确认；对于该证据的证明目的，被告虽提出异议，但未向本院提出重新鉴定申请，也未提交能够证明被告主张的证据，故对该证据的证明目的予以采信。
5、鄂温克族自治旗人民医院（2009）鄂民初字第344号卷宗24页中交通费票据11张共计202元，以证实鉴定和医疗等过程中发生的费用，
经质证被告称，对真实性不认可，不能证明原告所需的费用。
因该证据真实有效，对其真实性本院予以确认，对该证据的证明目的，因该项支出属于合理支出，故对该证据的证明目的予以采信。
6、（2009）鄂劳仲案不字第12号劳动争议仲裁委员会不受理通知书一份，以证实此案已经过劳动争议仲裁，不在工伤调整范围内。
经质证被告称，对真实性无异议。但被告认为不能够认定工伤也不应当进行人身损害赔偿。
本院经审查认为，因被告对该证据的真实性无异议，故对该证据的真实性予以确认；对于该证据的证明目的，通过证据可以明确原告已经过劳动争议仲裁委员会的仲裁程序，且明确不在工伤调整范围，故本院对该证据的证明目的予以采信。
7、原告父亲的户口复印件一份，以证实原告的被扶养人是父亲，是无劳动能力年龄段。
经质证被告称，对真实性认可，但原告父亲是退休人�。
本院经审查认为，因被告对该证据的真实性无异议，故对该证据的真实性予以确认；对于该证据的证明目的，因庭审过程中原告明确表示其父亲为林业退休工人，并且有退休工资，故本院对该证据的证明目的不予采信。
被告特莫呼珠煤炭公司为证明其抗辩主张，向本院提交下列证据：
1、鄂温克族自治旗人民法院（2009）鄂民初字第344号卷宗中43页中的开庭笔录中隋凤臣的证人证言，以证实原告没有在单位受伤，隋凤臣不认可原告是工伤。
经质证原告称，证人对受伤事实陈述属实，但对伤势作了篡改。
本院经审查认为，因该证人在本案中未当庭出庭作证，无法核实其真实性，故本院对该证据的真实性不予确认�对其证明的目的不予采信。
2、会计凭证一份（被告方提供原件，由法院拍照提取复印件），保险缴费申请表一份及参保人员名单，以证实被告给原告交过工伤保险。
经质证原告称，对关联性不认可。对会计凭证、参保人员名单的真实性不认可，本案原告受伤时间为2008年9月22日，在上缴税证凭证中没有2008年9月份的凭证，在缴费申请表中附的参加保险人员名单是由被告单位所提供的，没有可信度。
本院经审查认为，因该组证据是经本院与原件核对后采取的证据复印件，对其真实性本院予以确认；但经结合本院调取的证据，参保人员名单仅为被告自行记录。鄂温克族自治旗医疗工伤生育保险事业管理局无法提供参保人员名单，且保险缴费申请表仅为申请，而不是批复，故本院对该证据的证明目的不予采信。
经原告由兆文申请，本院调取鄂温克族自治旗劳动争议仲裁委员会仲裁调解书一份及鄂温克族自治旗人力资源和社会保障局社保公共业务中心证明一份（2014年12月25日），以证实原告提供的证人褚某某与被告特莫胡珠煤炭公司存在劳动争议，经劳动仲裁委员会调解达成调解书，该证人与被告存在劳动关系；原告由兆文通过内蒙古自治区社会保险管理信息系统查询，在呼伦贝尔市鄂温克族自治旗未参保缴费过工伤保险。
经质证原告称，该组证据真实。
经质证被告称，1、对劳动争议仲裁委员会的仲裁调解书没有异议，认可，证明是我公司职工。但因证人与被告有法律上的诉讼，所以证人证言可信度不高。2、不予认可证明，因为工伤保险并不是以个人名义交纳的，是以企业单位的名义统一缴纳。
本院经审查认为，因原、被告双方对该证据的真实性均无异议，故对该证据的真实性予以确认；对于该证据的证明目的，经核实合法有效，故本院对于该证据的证明目的予以采信。
经被告特莫胡珠煤炭公司申请，法院调取鄂温克族自治旗医疗工伤生育保险事业管理局出具的证明一份（2015年3月24日），以证实2008年被告特莫胡珠煤炭公司在参保缴纳工伤保险，但因旧系统参保缴费由被告提供人员缴费基数进行手工核算，现无法提供当时参保职工人员名单。
经质证原告称，对鄂温克族自治旗医疗工伤生育保险管理局出具的证明真实性认可。
经质证被告称，结合上述证据，能证明缴费人员中有原�，证明了被告给原告缴纳了工伤保险。原告自身无法证明发生工伤的事实，且不申请工伤认定，因此其请求缺乏法律和事实依据，应驳回。
本院经审查认为，因原、被告双方对该证据的真实性均无异议，故对该证据的真实性予以确认；对于该证据的证明目的，经核实合法有效，故本院对于该证据的证明目的予以采信。
经审理查明，原告由兆文于2008年9月22日夜间采煤作业时，操作撤退液压支柱时，顶板煤块下塌，砸伤原告右手，次日去伊敏煤电公司医院治疗，诊断为右手环小指损伤骨折、断端分离。原告称因被告不提供劳动合同，到当地工伤认定部门认定工伤时未能认定，2009年5月向鄂温克族自治旗劳动争议仲裁委员会申诉，由于没有工伤认定，2009年5月劳动仲裁作出不予受理裁定。经原告申请，由法院�托呼伦贝尔市医院司法鉴定所为原告进行伤残鉴定，于2009年3月23日作出司法鉴定所（2009）临鉴字第1432号司法鉴定意见书，评定被鉴定人由兆文右手损伤,小指末节粉碎性骨折,环指功能障碍，综合评定为九级伤残。现原告诉至法院，请求被告赔偿鉴定费、交通费、伤残金、误工费、精神抚慰金、被扶养人抚养费共计120000元，并由被告负担诉讼费。
另查明，原告于2009年4月21日起诉至鄂温克族自治旗人民法院，于2009年6月3日依照人身损害赔偿纠纷作出（2009）鄂民初字第344号民事判决，判决由被告赔偿原告各项损失共计100093元。被告提起上诉，二审期间，呼伦贝尔市中级人民法院认为一审法院有待于进一步查实情况，于2010年5月作出（2010）呼民终字第337号民事裁定书，撤销鄂温克族自治旗人民法院（2009）鄂民初字第344号民事判决，发回重审。2010年11月，鄂温克旗人民法院另行组成合议庭，作出（2010）鄂民初字第600号民事裁定书驳回原告的起诉。原告提出上诉，呼伦贝尔市中级人民法院于2011年3月作出（2011）呼民终字第140号民事裁定书，驳回上诉维持原裁定的终审裁定。原告向内蒙古高级人民法院申请再审，内蒙古高级人民法院于2012年9月13日作出（2012）内民申字第638号民事裁定，指令呼伦贝尔市中级人民法院再审此案。呼伦贝尔市中级法院审理期间，原告因再行组织证据需要申请撤回起诉，呼伦贝尔市中级人民法院作出（2012）呼民再字第81号裁定，撤销呼伦贝尔市中级人民法院（2011）呼民终字第140号裁定和鄂温克族自治旗人民法院（2010）鄂民初字第600号民事裁定；准许由兆文撤回本案的起诉的裁定。
再查明，2008年被告特莫胡珠煤炭公司在鄂温克族自治旗医疗工伤�育保险事业管理局参保缴纳工伤保险，但因旧系统参保缴费由被告提供人员缴费基数进行手工核算，现无法提供当时参保职工人员名单。
本院认为，公民享有生命健康权。原告由兆文与被告特莫胡珠煤炭公司虽未向本院提交劳动合同，但双方已形成事实劳动关系,在工作期间发生的身体损伤应当视为工伤。当事人未在工伤规定的期限内申请工伤认定及工伤保险待遇，而以工伤劳动争议起诉的，可按一般人身损害赔偿案件处理。同时由于被告特莫胡珠煤炭公司无法提供能够由鄂温克族自治旗医疗工伤生育保险事业管理局确认的参保人员名单，即原告由兆文的工伤参保情况无法确认，导致工伤者一方无法获得工伤保险利益的，应由用人单位承担因人身损害而产生的民事赔偿责任，故被告负有赔偿义务。原告的各项损失评析如下：1、鉴定费诉求952元，因属于合理支出，且被告方未提出重新鉴定申请，故本院予以支持。2、交通费原告诉求为202元，原告提供的票据为204.70元，因该项支出为合理支出，依据原告的诉求为本院予以支持202元。3、被扶养人生活费诉求27011元，因原告诉求中的被扶养人由在珍为阿乌尼林场退休工人，且有退休金，故本院不予以支持；4、伤残赔偿金诉求101988元，应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，28350元/年×20年×20%=113400元，本院予以支持原告诉求101988元；5、误工费诉求34668元，因原告为从事采矿行业人员，应按照上一年度采矿业标准计算，[189元×14天（因原告未进行住院治疗，诊断书注明休息时间为2周即14天，同时未向本院提交持续误工证明）=2646元]，本院予以支持。5、精神抚慰金诉求6000元，原告因伤致残，应予精神抚慰，故对于原告的诉求�院予以支持。以上共计111788元。被告特莫胡珠煤炭公司提出的其与原告为劳动关系，原告未在劳动过程中受伤的抗辩主张，因其未向本院提交相关证据予以佐证，故本院对其抗辩主张不予支持。被告特莫胡珠煤炭公司提出的其与原告属劳动关系，工伤保险与人身损害是不能够相互救济，应驳回原告诉讼请求的抗辩主张，因由于被告特莫胡珠煤炭公司无法提供能够由鄂温克族自治旗医疗工伤生育保险事业管理局确认的参保人员名单，即原告由兆文的工伤参保情况无法确认，导致工伤者一方无法获得工伤保险利益的，应由用人单位承担因人身损害而产生的民事赔偿责任，故本院对其抗辩主张不予支持。经本院审判委员会讨论决定，综上，依照《中国人民共和国民法通则》第九十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告鄂温克族自治旗特莫胡珠煤炭开发有限责任公司于本判决书生效之日起十日之内赔偿原告由兆文111788元（鉴定费952元、交通费202元、伤残赔偿金101988元、误工费2646元、精神损害赔偿金6000元）。
二、驳回原告由兆文的其他诉讼请求
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2700元，由被告鄂温克族自治旗特莫胡珠煤炭开发有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院。
审 判 长 韩 秀 珍
审 判 员 洪 宇 光
人民陪审员 达 格 登
二〇一五年八月十三日
书 记 员 特日格乐
附：本判决所依据的相关法律
一、《中国人民共和国民法通则》
第九十八条：公民享有生命健康权。
二、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条：受害人遭受人身损害，因就医治疗�出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条:受害人或者死者近亲属遭受精神损害，�偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
三、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有�任提供证据加以证明。