湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0104民初8740号
原告：王毅，男，1943年8月9日出生，汉族，住长沙市岳麓区。
委托诉讼代理人：谢慧，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李静静，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。
被告：陈理华，男，1971年7月13日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。
委托诉讼代理人：何伟，上海海华永泰（长沙）律师事务所律师。
原告王毅(以下简称原告)与被告陈理华（以下简称被告）合同纠纷一案，本院于2016年12月25日立案受理后，依法由审判员张辉担任审判长与人民陪审员周金桃、周霞玲组成合议庭审理，后本案变更合议庭审理本案，依法由审判员张辉，人民陪审员李曲、彭贤文审理。本案于2017年3月9日、5月9日公开开庭进行了审理，原告王毅及委托诉讼代理人谢慧、李静静两次开庭均到庭参加了诉讼，被告陈理华的委托代理人何伟在第二次开庭时到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王毅向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告承担无限连带担保责任；二、请求判令被告向原告偿还本息和违约金共计人民币9680233元（利息和违约金暂计算到2016年12月8日，至被告实际全部清偿之日止）；三、请求判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2012年11月27日，原告与六宝（北京）投资基金管理有限公司（以下简称为北京六宝）分别签署《合伙协议书》、《股权溢价收购协议书》，约定由原告出资1300万元人民币，由北京六宝代原告将该笔资金投入被告陈理华及其控制的湖南华剑集团建设运营的湖南省双峰县“曾国藩广场”、“曾国藩故居旅游区”、“湖湘文化国际新城”项目；投资期两年，由北京六宝为原告的资金本金及收益以回购的形式承担保本付息的责任。上述协议签订后，原告分两次向北京六宝指定的银行账户转账共计1300万元。
由于北京六宝未如期履约，2014年10月24日，北京六宝及其湖南省分公司（被告陈理华担任该分公司负责人）与原告达成《补充协议》，就截止至2014年11月27日之前的本息共计人民币1495万元统一计作本金并制定还款计划，但由于北京六宝和湖南分公司均未完全履约，2015年5月21日，北京六宝与原告再次签署《还款协议书》，重新制定还款计划，由被告陈理华及湖南华剑集团承担无限连带担保责任。因北京六宝仍未能履约，自《还款协议书》约定的还款期届满之后，原告多次向被告陈理华主张权利，要求其承担连带责任，但经多次磋商谈判，始终未能达成一致，原告无奈诉至法院，请求法院判如所请。
被告陈理华辩称，1、还款协议约定为保证合同纠纷，不是借款协议，双方没有约定保证期限，保证人保证期限为6个月，债权人应该在六个月之内向保证人主张权利，但是本案债权人未在6个月之内向保证人主张权利，因此陈理华不应该承担保证责任；2、通话记录中未显示通话内容，证据不充分；3、往来还款数据相差较大，账目往来计算方式中包含利滚利情况，后基于双方那个真实意思表示，达成的还款协议，约定违约金计算方式，因此，北京六宝未还款项仅仅为重新签订协议之后的在2015年6月份还款200万元之后，未还款的600万元。逾期未支付按照日万分之二计算违约金；4、没有证据证明原告的款项投资至北京六宝项目，原告方提交的证据原告是直接与北京六宝联系，金额也是直接转给北京六宝，也没有证据证明曾国藩项目资金来源于原告；5、北京六宝已经涉及刑事犯罪（非法吸收公众存款罪），即使退还款项也应该由北京六宝退还。综上，原告主张事实不清，证据不充分，请求驳回原告诉请。
原告王毅为支持其诉讼主张，向本院提交下列证据：
证据一、《原告王毅身份证》复印件一份，拟证明：原告主体资格；
证据二、《被告陈理华身份证》复印件一份，拟证明：被告主体资格；
证据三、《六宝湖湘文化旅游发展基金募集说明书》一份，
证据四、《六宝湖湘文化旅游发展基金（有限合伙）合伙协议书》一份，
证据五、《股权溢价收购协议书》一份；
证据六、《银行转账凭条》一份；
证据三、四、五六共同拟证明：原告与北京六宝于2012年11月27日达成协议，约定由原告出资1300万元人民币，为华剑集团投资建设曾国藩故居项目所用，北京六宝对原告本金1300万元以及两年利息（第一年百分之十二、第二年百分之十五）承担保底责任，原告按约定履行了给付资金的义务；
证据七、《补充协议-2014年10月24日》一份，拟证明：北京六宝于2014年11月27日未向原告兑付的本金和利息共计1495万元制定还款计划，将1495万元统一计为本金，还款期限延长至2015年7月27日，延期利息为年利率16%；
证据八、《还款协议书-2015年5月21日》一份，拟证明：将未兑付的本金和利息重新制定还款计划，并约定该还款计划书与2014年10月24日的补充协议同时执行，由被告陈理华承担无限连带保证责任；
证据九、《个人活期明细查询》一份，拟证明：2014年10月24日原告与北京六宝签署补充协议前，北京六宝仅偿还原告第一年度利息共计156万元（2013年11月27日分两次转账），本金1300万元和第二年利息195万元共计1495万元未得以兑付，2014年10月24日补充协议签订后，北京六宝共计向原告偿还本金800万元，2014年12月5日分批次转入300万元，12月8日分批次转入300万元，2015年6月5日和2015年6月17日各转入100万元。利息369293元（2015年2月7日和3月2日转入）。
证据十、《证明函》、《调查询问笔录》、《证人何某身份证复印件》各一份；
证据十一、《证明函》、《调查询问笔录》、《证人刘某身份证复印件》各一份；
证据十二、《调查询问笔录》、《证人徐某身份证复印件》各一份；
证据十三、《通话记录详单（王毅联通号码2015年10月25日至2016年5月1日）》一份；
证据十、十一、十二、十三共同拟证明：1、证人何某为北京六宝湖南分公司原职工，在职期间具体负责经办原告款项事宜，其证明在2015年内7月北京六宝停止兑付资金之后至2016年4月30日之间，原告及其配偶多次电话联系要求被告承担保证责任，期间何某也受原告委托与被告沟通多次；2、证人刘某系建设银行原客户经理，原告最先通过刘某接触北京六宝及其产品，其证明在2015年年底和2016年1月、2月受原告委托，跟被告联系，要求被告向原告兑付资金；3、证人徐某为1300万元的实际出借人之一，其证明在2016年1月、2月都受原告之托，和被告电话联系，催促被告还款；4、原告从联通长沙公司调取的2015年10月25日至2016年5月1日之间其本人联通号码的通话详单，证明原告在保证期内于2015年11月10日和2016年1月17日致电被告且双方之间进行了通话的事实；
证据十四、《授权委托书》一份；
证据十五、《微信聊天记录》一份；
证据十四、十五共同拟证明：被告以华剑集团的名义签发的授权委托书，委托第三方与各债权人洽谈债务问题；以及原、被告之间的微信记录，就原、被告之间的债务问题进行长期沟通的事实。
证据十六、《湖南区域债权人与陈理华就债务清偿事宜谈话录音资料》、《光盘》各一份，拟证明：被告陈理华自认湖南区域债务由其承担，并自认在此期间湖南区域债权人与陈理华之间就债务清偿问题进行了沟通。
被告陈理华为支持其抗辩意见，向本院提交如下证据：
证据一、《北京市公安局朝阳分局立案决定书》、《北京市通州区人民法院（2016）京0112民初17098号民事裁定书》、《北京市通州区人民法院（2016）京0112民初21980号民事裁定书》、《北京市通州区人民法院（2016）京0112民初17103号民事裁定书》、《北京市通州区人民法院（2016）京0112民初22946号民事裁定书》各一份，拟证明：1、六宝公司涉嫌犯罪，北京市朝阳公安分局已立案，本案应该中止审理；2、保证责任不成立。
本院组织原、被告对对方提交的证据进行了质证。被告对证据一、二无异议，本院认为上述证据能够证明案件事实，本院予以采信。被告对证据三、四、五、六有异议，本院认为该四份证据内容能够互相印证，本院对该四份证据的真实性予以认可。被告对证据七有异议、对证据八无异议，本院认为该两份证据，内容能够互相印证，来源、形式合法，本院予以采信。被告对证据九的真实性无异议，对还款数字有异议，本院认为被告虽对还款数字有异议，但除证据九列出的还款外，被告并未提出其他的还款证据，故本院对原告提交的证据九所列明的还款数据予以采信。被告对原告提交的证据十、十一、十二、十三及证人徐某、刘某、何某证言有异议，本院认为原告提交的上述证据及证人证言，内容能够互相印证，本院予以采信。被告对原告提交的证据十四经被告质证后有异议，本院对该证据不予采信。被告提交的证据十五，经被告质证后对真实性无异议，本院对该证据予以采信。被告对原告提交的证据十六的真实性、合法性、关联性均有异议，本院认为该份录音系被告陈理华与他人的通话，不能达到原告的证明目的，故依法不予采信。原告对被告提交的证据有异议，本院认为被告提交的证据达不到其证明目的，故本院依法不予采信。
经审理查明，原告王毅经人介绍后在2012年11月27日与六宝（北京）投资基金管理有限公司（以下简称为北京六宝）签署《六宝湖湘文化旅游发展基金（有限合伙）合伙协议书》约定，根据《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）及有关法律、行政法规、规章的有关规定，经协商一致订立本协议。合伙企业名称：六宝湖湘文化旅游发展基金（有限合伙）（最终以工商局核名为准）。合伙企业存续期为两年，即两个基金年度，其中第一基金年度从本合伙企业成立之日起（本期基金推介期结束，进入封闭期）开始计算。存续期满后，如全体合伙人同意，可以延长存续期限。合伙人名称如下：（一）普通合伙人即执行事务合伙人：六宝（北京）投资基金管理有限公司，法定代表人霍文芳；（二）湖南机构名称：六宝（北京）投资基金管理有限公司湖南分公司，负责人：陈理华；（三）有限合伙人姓名或名称：王毅。有限合伙人利益分配账户（本账户在合伙企业利益分配完成前不得取消，如有调整应当事先书面通知普通合伙人）。户名：王毅，开户银行：建行长沙中大支行，账号：29×××43。有限合伙人王毅出资1300万元，存续期间为两年，王毅已将资金汇至六宝（北京）投资基金管理有限公司湖南分公司账号内（43×××46）。有限合伙的投资预计收益约定如下：在基金经营年度中，第一基金年度预期收益率12%，第二基金年度预期收益率为15%。该协议另对其他合伙事项作了约定。
同日，原告王毅与北京六宝签订《股权溢价收购协议书》（HNLB045号），约定股权收购方／受让方：六宝（北京）投资基金管理有限公司（以下简称“收购方”），股权被收购方／出让方：王毅以下（简称“出让方”）。2．收购方发起成立“六宝湖湘文化旅游发展基金”（以工商部门的核名为准，以下简称基金），进行对外股权投资，被收购方自愿入资参与，入资金额为：人民币1300万元，并据此签订本协议。如果出让方的该项投资（包括本金和收益）在到期之日未能达到预期（即：2年期，第一年12%，第二年15%），购方同意收购出让方初始入资金额所对应的股权，以兑现被收购方入资所应产生的本金和收益；出让方同意对应股权转让给收购方。该协议中的股权收购条款为：出让方同意对收购方公司发起成立的六宝湖湘文化旅游发展基金进行投资；如果出让方的初始入资到期后未能产生收购方发起设立该基金时所预期的收益，则收购方同意收购出让方入资金额所对应的全部股权，收购价为：人民币1651万元；购价指收购该股份的购买价，包括收购股份所包含的各种合伙人权益，依附于收购该股份的所有现时和潜在的权益。该协议对其他事项作了约定。后原告王毅2012年11月27日，12月7日分别向《六宝湖湘文化旅游发展基金（有限合伙）合伙协议书》约定汇款账户汇款1000万元、300万元。
北京六宝向原告王毅支付了第一年的收益156万元。后由于六宝（北京）投资基金管理有限公司资金紧张，原告王毅（甲方）、与六宝（北京）投资基金管理有限公司湖南分公司（乙方）、六宝（北京）投资基金管理有限公司（丙方）于2014年10月24日达成《补充协议》，约定由于原告王毅2014年11月27日到期的本金及投资回报共计1495万元（1300万元＋195万元）不能时兑付，现经双方友好协商达成以下条款：1、乙方在2014年11月27日支付甲方600万元。2、延期余款895万元，其中在2015年5月27日前支付第二笔款500万元，余下款项则在2015年7月27日前全部付清。3、延期期间按年息16%计算，利息按季支付。4、由总公司六宝（北京）投资基金管理有限公司承担担保责任。原告王毅在该协议中签名，被告陈理华作为六宝（北京）投资基金管理有限公司湖南分公司代表人签名。
2015年5月21日，六宝（北京）投资基金管理有限公司（甲方）、原告王毅（乙方）、湖南华剑集团（丙方）、陈理华（丁方）签订《还款协议书》，鉴于原告王毅购买了六宝基金产品已经于2014年11月27日到期，因六宝（北京）投资基金管理有限公司未能及时兑现，现经各方协商一致达成如下还款计划。（1）2015年6月5日支付本金壹佰万元；（2）2015年6月15日支付本金壹佰万元；（3）2015年7月20日支付本金贰佰万元；（4）2015年8月20日支付本金贰佰万元；（5）2015年9月20日支付本金贰佰万元。如逾期不能支付，则需每天向乙方支付万分之二的违约金。丙方、丁方一致同意为此承担无限连带责任保证。本协议与主合同HNLB045号及2014年10月24日补充协议共同执行，具有同等法律效力。原、被告在该《还款协议书》中签名。
原告在庭审中提交的中国建设银行股份有限公司长沙中大支行个人活期明细显示，在上述两个协议签订后原告王毅共计收到还款8369293元（明细详见判决书后附表，还款至原告王毅建行账号内：29×××43）,现原告主张尚本金6950000元，利息2393006元，违约金706520元。原告王毅提交的中国联合网络通信有限公司长沙市分公司出具的通话记录显示，原告王毅于2015年11月10日、2016年1月17日与被告陈理华（138××××5888）通话，现原告王毅认为，被告陈理华应对上述欠款承担连带清偿责任，酿成纠纷，遂诉至法院。
另查明：1、六宝（北京）投资基金管理有限公司在《六宝湖湘文化旅游发展基金募集说明书》中说明设立六宝湖湘文化旅游发展基金目的为将募集资金部投资于湖南省双峰县“国藩广场”项目、“曾国藩故居旅游区”项目和“湖湘文化国际新城”项目。基金的合作项目方是华剑集团，华剑集团董事长为陈理华，即本案被告。项目合作单位
--华剑集团对项目公司溢价回购基金的股权提供全额连带责任担保。项目合作单位--
华剑集团的实际控股人对项目公司溢价回购基金的股权承担个人无限连带责任；2、原告王毅与被告陈理华之间无其他经济纠纷；3、原告王毅在庭审时陈述，在《六宝湖湘文化旅游发展基金（有限合伙）合伙协议书》中约定的合伙企业并未成立。
本院认为，本案的争议焦点为：一是本案涉案款项的性质；二是被告陈理华是否应承担担保责任。
首先涉案款项的性质问题。原告王毅与六宝（北京）投资基金管理有限公司所签订的《六宝湖湘文化旅游发展基金（有限合伙）合伙协议书》及《股权溢价收购协议书》约定原告与六宝（北京）投资基金管理有限公司约定成立合伙企业，本院认为，合伙企业最典型的特征是共同出资、共享收益、共担风险，但根据协议约定，原告收取固定收益，有股权回购条款保证本金及利息的回收，且《六宝湖湘文化旅游发展基金（有限合伙）合伙协议书》中所约定的有限合伙亦未成立。综上，由此可以看出原告王毅与六宝（北京）投资基金管理有限公司之间显然不构成合伙关系，原告王毅六宝（北京）投资基金管理有限公司之间的关系系借款合同关系。被告陈理华提出因六宝（北京）投资基金管理有限公司涉及刑事犯罪，本案应中止审理的抗辩意见，本院认为根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理，故本院对被告陈理华的抗辩意见不予采纳。关于被告陈理华提出本案案由系保证合同纠纷的抗辩意见，本院认为纵观本案是由借款合同而引起的纠纷，而原告未起诉借款人，仅起诉担保人，本院适用合同纠纷，并未影响本案审理，故本院对被告陈理华提出的该抗辩意见不予采纳。
其次，被告陈理华是否应承担担保责任。根据原告王毅与被告陈理华签订的《还款协议书》约定，被告陈理华对六宝（北京）投资基金管理有限公司所欠原告王毅的款项承担无限连带责任保证，该约定合法有效，被告王毅应对六宝（北京）投资基金管理有限公司所欠原告王毅的款项承担连带清偿责任。对被告陈理华提出双方没有约定保证期限，保证人保证期限为6个月，债权人应该在六个月之内向保证人主张权利，但是本案债权人未在六个月之内向保证人主张权利，因此被告陈理华不应该承担保证责任的抗辩意见，本院认为《还款协议书》约定最后一笔还款期限为2015年9月20日还款本金200万元，原告王毅应在2016年2月19日前要求被告陈理华承担担保责任，根据原告王毅提供的通话记录显示原告王毅于2015年11月10日、2016年1月17日于被告陈理华（138××××5888）通话，而原告王毅与被告陈理华之间除了本案的纠纷外，无其他的纠纷，再结合原告王毅申请三位证人出庭作证的证言，上述证据符合了民事证据高度概然性的证明要求，能够达到原告王毅在保证期间内向被告陈理华主张了担保责任的证明目的，故对被告陈理华提出的上述抗辩意见不予采纳，被告陈理华应对六宝（北京）投资基金管理有限公司所欠原告王毅的款项承担连带清偿责任。
关于承担担保责任的具体数额，根据原告王毅与六宝（北京）投资基金管理有限公司及六宝（北京）投资基金管理有限公司湖南分公司签订的《补充协议》约定，原告王毅尚有14950000元尚未收回，在签订该协议后，原告王毅共收到来款8369293元，原告王毅主张其中8000000元为偿还的本金，369293元为偿还的利息，故原告王毅认为被告陈理华应承担的具体数额借款本金6950000元，利息2454333元。本院认为，被告陈理华应偿还原告本金6950000元，利息2072394元（计算明细详见判决书后附表），对原告王毅要求利息的超出部分本院不予支持。关于原告要求被告违约金706520元，本院认为原告王毅已将195万元收益作为本金并计算利息，再要求被告陈理华承担违约金加重了被告陈理华负担，本院对原告的该诉求依法不予支持。关于被告陈理华提出原告王毅少计算156万元的抗辩意见，本院认为，该156万元系六宝（北京）投资基金管理有限公司湖南分公司于2013年11月27日支付给原告王毅，在偿还该款项后才签订《补充协议》及《还款协议书》，故对被告陈理华的该抗辩意见不予采纳。对被告陈理华提出（北京）投资基金管理有限公司可能通过其他途径还款的抗辩意见，本院认为，在原告王毅与六宝（北京）投资基金管理有限公司签订的《六宝湖湘文化旅游发展基金（有限合伙）合伙协议书》中约定了有限合伙人利益分配账户，户名：王毅，开户银行：建行长沙中大支行，账号：29×××43，又根据原告王毅与被告陈理华签订的《还款协议书》约定，该协议与主合同即《六宝湖湘文化旅游发展基金（有限合伙）合伙协议书》具有同等法律效力，且原告王毅提供的建行长沙中大支行的流水明细显示，原告所主张的还款亦是适用约定的账户所收取，被告陈理华提出（北京）投资基金管理有限公司可能通过其他途径还款的抗辩意见，但并未提交证据予以证实，故本院对该抗辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、被告陈理华于本判决生效后五日内支付原告王毅本金6950000元及利息2072394元（利息计算至2016年12月8日，此日后的利息以实欠本金为基数，按年利率16%计算至实际清偿之日止）。
二、驳回原告王毅的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费79562元，由原告王毅负担4946元，被告陈理华负担74616元(此款已由原告先行垫付，被告在给付上述款项时一并给付原告)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 张 辉
人民陪审员 李 曲
人民陪审员 彭贤文
二〇一七年六月十三日
书 记 员 付凌波
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第八条借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。
第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。
担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。
第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。
按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
计算明细单位：元
日期
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尚欠本金
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偿还本金
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尚欠利息
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偿还利息
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利息计算公式
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逾期天数
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利率
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2014年11月27日
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14950000元
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16%
2014年12月5日
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3000000元
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52427元
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14950000×0.16÷365×8
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8天
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16%
2014年12月8日
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11950000元
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3000000元
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10477元
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11950000×0.16÷365×2
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2天
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16%
2015年12月27日
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358000元
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2015年3月2日
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11293元
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2015年6月5日
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8950000元
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1000000元
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698345元
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8950000×0.16÷365×178
|
178天
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16%
2015年6月17日
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7950000元
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1000000元
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38334元
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7950000×0.16÷365×11
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11天
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16%
2016年12月8日
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6950000元
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1642104元
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6950000×0.16÷365×539
|
539天
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16%
总计
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6950000元
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2072394元
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