江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第02386号
上诉人（原审被告）陆正威。
委托代理人陈心刚，江苏少平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高雪明。
委托代理人段曙光，安徽舒洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）昆山鹿城垃圾发电有限公司
法定代表人项光明，该公司董事长。
委托代理人杨璀芝，浙江知联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）彭剑
上诉人陆正威因与被上诉人高雪明、昆山鹿城垃圾发电有限公司、彭剑提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆山市人民法院（2013）昆巴民初字第0273号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
2011年9月8日，陆正威借用个体工商户昆山市开发区金鹏装饰工程部（业主系彭剑，以下简称工程部）的名义与昆山鹿城垃圾发电有限公司签订《飞灰固化晾晒棚安装承包合同书》，该合同书载明：昆山鹿城垃圾发电有限公司将厂区内的飞灰固化晾晒棚搭建工程（含防腐）承包给工程部，工程日期为2011年9月15日至10月5日，承包费用为每平方40元（含所有工具及混凝土基层切割、立柱基础浇筑、油漆防腐、汽车吊装等），共计416平方米，承包总金额为16640元，付款条件为安装及防腐工作结束后，经昆山鹿城垃圾发电有限公司验收合格后付清全额承包费用。上述合同签订后，陆正威雇佣高雪明等人承接该工程，给高雪明每天90元的劳务费。2011年9月30日，高雪明在三层高（高度约4.5米-5米，为三层脚手架搭建，底下有轮子）的脚手架刷漆时不慎坠落，造成伤害，同日被送至昆山市巴城镇石牌卫生院住院治疗，于2011年10月2日出院，高雪明住院期间及出院后共花费医疗费2743.5元。
2011年11月28日，昆山鹿城垃圾发电有限公司将上述工程款16640元通过银行转账方式支付给工程部。之后工程部将该款项转给陆正威。
2013年3月12日，经苏州同济司法鉴定所鉴定，高雪明因高坠致L1压缩性骨折（前缘压缩大于1／2）伴腰部功能障碍构成十级伤残；误工期限为伤后十个月，护理期限为伤后一人护理三个月，补充营养期限为三个月。高雪明为此支付鉴定费2520元。
原审另查明：高雪明父亲高九根于2000年3月6日因疾病死亡；母亲张凤根1934年8月15日生，居民身份证号码××，高九根、张凤根夫妇共生育张琴芳、高雪明两子女，其中女儿张琴芳（居民身份证号码××）因病于2010年4月26日死亡。
原审再查明，昆山市开发区金鹏家庭装饰工程部的经营范围为室内装饰、施工。
上述事实由高雪明提供的住院期间病历、医疗发票、出院记录、昆山市公安局巴城派出所出具的亲属关系证明、司法鉴定意见书、司法鉴定意见书及鉴定费票据，被告昆山鹿城垃圾发电有限公司提供的《飞灰固化晾晒棚安装承包合同书》、《施工安全责任协议》、电子转账凭证、发票及庭审笔录在案佐证。
原审原告高雪明的诉讼请求为：一、陆正威赔偿高雪明医药费人民币2600元、营养费1800元、住院伙食补助费36元、护理费3600元、误工费24000元、伤残赔偿金65076元、精神损失费5000元、被抚养人生活费10185.5元、鉴定费2520元、交通费500元，共计115317.5元；二、昆山鹿城垃圾发电有限公司和彭剑对陆正威的上述义务承担连带责任。
原审法院认为：公民的身体权、健康权受法律保护。本案中，高雪明受陆正威雇佣从事刷油漆工作，在工作过程中从作业脚手架掉落受伤致残，陆正威作为雇主理应承担赔偿责任。彭剑作为承接本案所涉工程的业主，未对陆正威进行安全条件审查，在明知陆正威没有施工资质情况下为其提供挂靠业务，存在过错，虽然其未收取费用，但也应承担相应的赔偿责任。高雪明作为油漆粉刷人员，在自行搭建脚手架施工过程中，应充分注意施工安全，其自身也存在一定过错，应自负一定责任。昆山鹿城垃圾发电有限公司将工程承包给昆山市开发区金鹏家庭装饰工程部，签订《飞灰固化晾晒棚安装承包合同书》，但该工程部的经营范围是室内装饰、施工，该工程与工程部经营范围并不完全一致，故昆山鹿城垃圾发电有限公司对该工程施工者的选任存在过失，应当承担相应的赔偿责任。关于高雪明坠落原因，高雪明陈述系陆正威推动脚手架致原告坠落，陆正威陈述当时高雪明饮酒后自己坠落，双方均未提供证据，原审法院根据高雪明受伤原因，工程施工情况等因素，酌定陆正威赔偿高雪明本次受伤60%的损失，昆山鹿城垃圾发电有限公司赔偿高雪明本次受伤10%的损失，彭剑赔偿高雪明本次受伤10%的损失，高雪明自负20%损失。高雪明主张原审各被告承担连带赔偿责任没有法律依据，不予支持。
对于高雪明损失，原审法院认定如下：1、医疗费2600元。2、住院伙食补助费36元。3、营养费1800元。4、护理费3600元。5、误工费，高雪明主张24000元。高雪明与陆正威在庭审中一致确认高雪明工资为90元／天，结合高雪明从事油漆粉刷工作情况，原审法院认为高雪明误工损失按照90元／天计算为宜，根据“误工期限为伤后十个月”之鉴定意见，高雪明主张误工损失24000元符合法律规定，予以支持。6、残疾赔偿金65076元（32538元／年＊20年＊10%）。被扶养人生活费10185.5元（20371元／年＊5年＊0.1］。7、交通费300元。8、精神抚慰金5000元。9、鉴定费2520元。综上，高雪明各项损失共计115117.5元，由陆正威承担60%计69070.5元，昆山鹿城垃圾发电有限公司承担10%计11511.75元，彭剑承担10%计11511.75元，高雪明自负20%计23023.5元。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决如下：一、陆正威于判决生效后十日内赔偿高雪明各项损失69070.5元。二、彭剑于判决生效后十日内赔偿高雪明各项损失11511.75元。三、昆山鹿城垃圾发电有限公司于判决生效后十日内赔偿高雪明各项损失11511.75元。四、驳回高雪明要求陆正威、彭剑、昆山鹿城垃圾发电有限公司承担连带责任的诉讼请求。案件受理费944元，由陆正威负担566元，彭剑负担94元，昆山鹿城垃圾发电有限公司负担94元，高雪明自负190元。
上诉人陆正威不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、事发时高雪明为醉酒作业，有重大过错，故应自行承担80%的责任比例。依侵权责任法之相关规定，提供劳务方为接受劳务方提供劳务过程中自身受到损害的，适用过错原则，一审法院错误适用无过错原则，明显弱化了高雪明的举证义务，显失公允。此外，原审法院对一审庭审中陆正威出庭的证人视而未见。二、本案应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，陆正威、彭剑、昆山鹿城垃圾发电有限公司应承担连带清偿责任，而非按份责任。三、关于误工费，另案中已对部分误工费进行核算，本案应予扣除，原审法院重复计算有误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人请求；一、二审案件受理费由高雪明、彭剑、昆山鹿城垃圾发电有限公司承担。
被上诉人高雪明辩称：高雪明事发时并非醉酒作业，陆正威无相关证据证明，其他方面认可一审判决，请求驳回陆正威的上诉请求。
被上诉人昆山鹿城垃圾发电有限公司辩称：陆正威主张高雪明醉酒作业无法证明，二审中陆正威也未提供新证据；在法理上昆山鹿城垃圾发电有限公司虽认为无需对高雪明受伤承担损害赔偿责任，但在上诉期内未上诉，故接受原审判决的赔偿比例，请求二审法院驳回陆正威的上诉请求。
被上诉人彭剑未作答辩。
二审庭审中，陆正威申请证人苏进出庭对高雪明事发时饮酒作业做相关证明。苏进陈述其与陆正威是朋友关系，自小认识，与高雪明是同事关系，认识一周左右；事发当天早上，其虽未亲耳听到高雪明对他说过早上喝酒事宜，但其听周边人说高雪明天天要喝酒，且当天早上闻到高雪明身上有酒味，故其判断高雪明事发时为饮酒作业。陆正威对苏进的上述陈述表示认可，但高雪明、昆山鹿城垃圾发电有限公司对苏进上述陈述不予认可。
二审另查明，在（2013）熟支民初字第0408号民事案件中，高雪明与陆正威就高雪明受伤后三个月的误工费进行调解，调解金额为7200元，其中3200元已履行，还余4000元至今未履行。二审庭审中，高雪明方同意结合司法鉴定意见的十个月误工期限，扣除常熟人民法院调解的三个月误工费后，在本案中调整主张误工费为七个月。
上述事实，有证人苏进陈述、（2013）熟支民初字第0408号民事调解书及各方当事人陈述等在案佐证。
二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，本案争议焦点在于：一、高雪明误工费的计算；二、高雪明对自身损害应承担的责任比例；三、彭剑、昆山鹿城垃圾发电有限公司是否应就陆正威对高雪明发生损害所应承担的责任承担连带赔偿责任。
关于高雪明误工费的计算，高雪明在一审庭审中主张其日工资为90元／天，误工费主张24000元。二审庭审中，高雪明同意结合司法鉴定意见的十个月误工期限，扣除常熟人民法院调解的三个月误工费后，主张七个月误工费。因涉案各方对高雪明日工资90元／天均未提出异议，经本院核算，高雪明七个月误工费金额应为18900元。故高雪明因损害而发生的损失总额应调整为110017.5元。
关于高雪明对自身损害应承担的责任比例，陆正威主张高雪明事故发生时为饮酒作业，对损害应自行承担80%责任。陆正威提供的证人苏进陈述，其并未亲耳听到高雪明对他说过早上喝酒事宜，其听周边人说高雪明天天要喝酒，且当天早上闻到高雪明身上有酒味，故其判断高雪明事发时为饮酒作业。上述证人证言通过自身判断形成，并无其他证据予以证实，本院不予采信。陆正威主张高雪明对损害自行承担80%责任，并无相关事实及法律依据，本院不予支持。
关于彭剑、昆山鹿城垃圾发电有限公司是否应就陆正威对高雪明发生损害所应承担的责任承担连带赔偿责任。首先，陆正威挂靠在彭剑个体经营的昆山市开发区金鹏家庭装饰工程部名下，该挂靠为无偿挂靠，彭剑出借资质行为尚不足以造成高雪明的全部损害，陆正威主张彭剑承担连带赔偿责任，并无相关法律依据，本院不予支持。其次，昆山鹿城垃圾发电有限公司超越昆山市开发区金鹏家庭装饰工程部的经营范围将涉案施工交由其进行，存在选任过失，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条应承担相应的赔偿责任，原审法院酌定由昆山鹿城垃圾发电有限公司承担10%的赔偿责任，并无不当，应予维持。
综上，原审法院适用法律正确，应予维持。但基于高雪明二审中对其误工期限相应主张的变更，故现以二审中出现新情况，对原审法院相关判决予以改判。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下∶
一、维持昆山市人民法院（2013）昆巴民初字第0273号民事判决第四项。
二、撤销昆山市人民法院（2013）昆巴民初字第0273号民事判决第一、二、三项。
三、陆正威于本判决生效后十日内赔偿高雪明各项损失共计66010.5元。
四、彭剑于本判决生效后十日内赔偿高雪明各项损失共计11001.75元。
五、昆山鹿城垃圾发电有限公司于本判决生效后十日内赔偿高雪明各项损失共计11001.75元。
六、驳回陆正威要求彭剑、昆山鹿城垃圾发电有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。
一审案件受理费944元，由陆正威、彭剑、昆山鹿城垃圾发电有限公司负担755元，高雪明负担189元。二审案件受理费1888元，由上诉人陆正威负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
审 判 员 孙 毅
代理审判员 沈军芳
二〇一四年八月十一日
书 记 员 沈华君