辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽01民终11241号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李友权，男，1968年10月5日出生，汉族，住址湖北省云梦县。
委托诉讼代理人：薄长红，辽宁金河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：王洪臣，男，1972年10月1日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。
委托诉讼代理人：康跃起，沈阳市铁西区七路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中国沈阳国际经济技术合作公司第二建筑工程分公司，住所地沈阳市和平区新华路30号。
法定代表人：唐乐珍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王飞，辽宁百联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国沈阳国际经济技术合作有限公司，住所地沈阳市浑南新区长青南街19号。
法定代表人：唐乐珍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王飞，辽宁百联律师事务所律师。
上诉人李友权因与被上诉人王洪臣、被上诉人中国沈阳国际经济技术合作公司第二建筑工程分公司（以下简称合作公司第二建筑公司）、被上诉人中国沈阳国际经济技术合作有限公司（以下简称合作公司）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初2704号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。
李友权上诉请求：1、撤销一审判决“原告李友权（反诉被告）于本判决生效后10日内赔偿被告王洪臣（反诉原告）维修费损失120840元”，依法改判上诉人李友权不承担维修损失；2、三被上诉人共同给付上诉人李友权质保金碧辉煌6319.75元；3、由三被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、上诉人从未接到被上诉人王洪臣要求其维修的通知，在上诉人向被上诉人王洪臣索要质保金时，被上诉人王洪臣均未提到需要维修，被上诉人提供的维修费用无法证实是在质保期内发生的，也无法证明是上诉人李友权施工工程所需维修费；2、被上诉人合作公司第二建筑公司、合作公司应与被上诉人王洪臣共同承担给付义务。上诉人李友权有理由相信项目部在签订合同时是经被上诉人合作公司第二建筑公司同意的，合同产生的法律责任由被上诉人合作公司第二建筑公司承担，因被上诉人合作公司第二建筑公司是被上诉人合作公司的分公司，根据《公司法》第十三条的规定，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担，上诉人李友权主张三被上诉人对质保金承担共同给付责任；3、一审认定被上诉人合作公司已经依据约定支付了质保金不当，2015年质监站已经返还了50%质保金，剩余50%质保金在质监站，上诉人未收到质保金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人应在欠付工程款范围内承担责任。
王洪臣辩称：同意一审判决。
合作公司第二建筑公司辩称：同意一审判决。
合作公司辩称：同意一审判决。
李友权向一审法院起诉请求：1、由三被告共同给付原告质保金96319.75元及利息（利息以96319.75元为基数从起诉之日给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、要求由三被告承担本案诉讼费。
王洪臣向一审法院反诉诉讼请求：1、被告李友权支付原告维修费120840元；2、反诉费由被告李友权承担。
一审法院认定事实：瑞家景峰一期工程是由沈阳瑞家置业有限公司开发建设，由被告合作公司施工的项目，该工程总质保金为3596913元，被告合作公司已将上述款项全部交付沈阳市建设工程质量监督站，该工程于2012年10月9日竣工验收并交付使用。2011年7月，原告与合作公司第二建筑公司第三项目部（王洪臣）签订了单项工程承包合同，合同中约定原告李友权负责施工被告合作公司第二建筑公司承揽由沈阳瑞家置业有限公司开发的沈阳瑞家景峰一期1#2#住宅装饰抹灰工程，承包范围为装饰、理石、屋面、抹灰工程等施工项目，承包费用按照实际建筑面积工程量乘以单方造价每平米70元……。被告王洪臣系被告合作公司第二建筑公司的挂靠人，负责瑞家景峰一期1#2#住宅工程项目施工。瑞家景峰一期抹灰工程于2012年9月28日结算完毕，被告王洪臣确认工程实际工程量及工程款，并明确质保金为96319.75元，现质保金一直未支付给原告李友权。另查明，瑞家景峰一期1#2#住宅抹灰工程结算后，该工程部分业主房屋及公共区域出现墙体、地面开裂等问题，瑞家景峰物业公司要求被告王洪臣对存在的墙体、地面开裂等问题进行维修，被告王洪臣通知原告李友权维修，但原告李友权一直未予维修，在协商未果后，被告王洪臣自行组织人员对瑞家景峰一期1#2#住宅存在的墙体、地面开裂问题进行维修，并支出维修费120840元。
一审法院认为，关于承担责任主体问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告提起诉讼的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告王洪臣作为被告合作公司第二建筑公司的挂靠人，并以合作公司第二建筑公司第三项目部名义与原告签订承包合同，原告与被告合作公司、被告合作公司第二建筑公司并不存在合同关系，且被告合作公司已依约支付了质保金，故被告合作公司及被告合作公司第二建筑公司不应该承担给付原告工程款质保金的法律责任。
原告李友权与被告王洪臣在沈阳瑞家景峰一期1#2#住宅工程抹灰项目完工后共同确认施工面积、单价、已付工程款及质保金的行为，说明双方认可原告李友权施工的事实，双方就原告已完成工程应付质保金96319.75元并无异议，被告王洪臣应依据结算单向原告支付质保金，但工程交付使用后，沈阳瑞家景峰一期1#2#住宅及公共区域出现墙体、地面开裂等问题，该质量问题应由原告李友权负责维修，原、被告双方约定质保金的目是为了保证工程质量，原告李友权在被告王洪臣通知其维修后并未履行维修义务，而是由被告王洪臣自行维修并花费维修费，被告王洪臣未支付原告李友权质保金原因系原告过错所致，被告王洪臣应按结算单向原告李友权支付质保金96319.755元，原告李友权应向被告王洪臣支付维修费120840元，二者相抵，原告应偿付被告维修费损失24520.25元。判决：一、被告王洪臣（反诉原告）于本判决生效后10日内支付原告李友权（反诉被告）质保金96319.75元；二、原告李友权（反诉被告）于本判决生效后10日内赔偿被告王洪臣（反诉原告）维修费损失120840元；以上一、二项相抵，原告李友权应偿付被告王洪臣维修费损失24520.25元。三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费2208元，反诉费1358元，均由原告李友权负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，被上诉人王洪臣对应返还上诉人质保金96319.755元无异议，但主张质保金应在涉案工程质量维修费中相抵，故本案审理的重点，即为被上诉人王洪臣主张的维修费120840元是否应得到法律支持，但一审法院对该部分事实未予查明，应予发回重审。其一，关于涉案工程的质保期限的问题。在上诉人李友权与被上诉人王洪臣签订的合同中，虽约定了质保金在装饰工程保修期满后支付，但未明确约定保修期的期限，且庭审中，当事人对涉案工程的质保期限主张不一，因此节事实涉及上诉人承担维修责任的期间问题，故一审法院应根据当事人提供的证据及相关法律规定，对涉案工程的质保期限予以查明，以此判定上诉人应承担质量保证期间的范围；其二，关于涉案工程质量问题责任主体的问题。本案中，当事人对上诉人李友权以“包工不包料”的承包方式进行劳务施工无异议，涉案工程虽存在墙体、地面开裂等质量问题，但该质量问题是否因上诉人李友权施工所致，一审法院在未予查明的情况下，直接认定上诉人李友权承担维修责任，事实依据不足，因此节事实涉及上诉人是否应承担维修责任的问题，即被上诉人王洪臣一审反诉请求是否应得到法律支持，故一审法院应予以查明。基于上述事实未予查明，一审法院在该案发回重审后，应合理分配当事人的举证证明责任，在查清上述事实的基础上，重新做出裁判。
另，实际施工人系无效施工合同的承包人，包括违法分包的承包人、转包人、挂靠施工人，其应当是最终投入资金、材料和劳动力进行施工的法人、非法人企业、个人等民事主体，不包括合法的专业分包承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工等。而本案中，上诉人李友权针对涉案工程仅承担的劳务施工，故其不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定中的“实际施工人”，重审时一审法院应予以考量。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初2704号民事判决；
二、发回沈阳市大东区人民法院重审。
审 判 长 陈 林
代理审判员 吕志真
代理审判员 刘建东
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 杨竣驰
本裁定所依据的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；