湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘05刑终275号
原公诉机关湖南省绥宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）付立雄，男，1964年11月16日出生于绥宁县。因涉嫌犯非法收购国家重点保护植物罪被绥宁县森林公安局决定刑事拘留后在逃，于2014年5月14日被内蒙古自治区准格尔旗公安局抓获并羁押，同年5月20日由绥宁县森林公安局执行刑事拘留，同年6月6日被取保候审；2015年7月30日因传唤未到案，绥宁县人民法院决定予以逮捕，2016年7月1日被长沙市公安局芙蓉分局抓获并羁押，2016年7月5日被绥宁县森林公安局执行逮捕。现羁押于绥宁县看守所。
辩护人付小丽，湖南鼎昌律师事务所律师。
湖南省绥宁县人民法院审理湖南省绥宁县人民检察院指控原审被告人付立雄犯非法收购国家重点保护植物罪一案，于二○一六年八月二十五日作出（2015）绥刑初字第51号刑事判决。原审被告人付立雄对判决不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二○一六年十一月十七日在绥宁县人民法院公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员王晟芳出庭支持公诉，上诉人付立雄及其辩护人付小丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省绥宁县人民法院认定：2014年清明节期间，被告人付立雄从长沙回老家绥宁县扫墓时，在与坪头村村民刘洪长的闲谈中提及红豆杉树的事情，刘洪长讲能搞到这种树，付立雄有想购买红豆树的意思。两人商定由刘洪长去搞红豆杉树，付立雄予以收购，具体价格看红豆杉树的质量再确定。刘洪长将这个信息告诉了陈端建，付立雄也和陈端建通了几次电话，商定由陈端建用其六轮小货车将红豆杉运至长沙，每趟另付1500元的运费。之后，被告人付立雄先后3次收购刘洪长、陈端建等人3次盗伐的野生南方红豆杉7株，计立木蓄积5.6418m³，支付给刘洪长、陈端建等人木材款及运费3.3万余元。2014年4月23日晚，陈端建纠集陈远兴、李世兵、梁运球，驾驶湘E×6六轮小货车及摩托车第4次至白玉乡石坪村，用油锯等工具在“丫菜冲”山场盗伐野生南方红豆杉树3株，在“光坪”山场盗伐野生南方红豆杉树1株（计立木蓄积3.0854m³），并在运输赃物途中被绥宁森林公安局民警当场抓获。2014年6月24日，付立雄与其妻付文秀为消除影响找到陈端建夫妇商量赔偿被害方损失的相关事宜。2014年6月25日，付立雄、付文秀及陈端建、梁运球、李世兵、陈远兴与被害人戴恩辉、莫汉前达成赔偿协议，赔偿戴恩辉、莫汉前损失10万元，该款由付文秀支付。原判采信证人刘洪长、陈端建、梁运球、梁宋权、付明利、于定凯等人的证言，现场勘验笔录及照片，山场林木采伐鉴定意见书、野生植物种类鉴定意见书，监控视频截图，手机通话详单等证据，认定被告人付立雄明知陈端建等人所盗伐的红豆杉是国家重点保护的珍贵植物而予以收购，且收购红豆杉的立木蓄积达5.6418m³，情节特别严重，其行为已构成非法收购国家重点保护植物罪。据此，原判依据《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第五十二条、第五十三条第一款和最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二款第（二）项之规定，判决：被告人付立雄犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
付立雄上诉并辩解提出：一审违反法定程序，在开庭时未宣读证人证言，证人梁运球、付明利在公安讯问阶段有被刑讯逼供嫌疑，公诉机关未提供证人证言的相关录音录像，证据来源不合法。上诉人申请对该部分证据进行非法证据排除，并请求公诉机关提供对证人讯问过程的录音录像；上诉人在一审期间提出非法证据排除，并要求进行侦查实验，未得到采纳，一审剥夺了上诉人诉讼权利，上诉人请求对证人证明的事实进行侦查实验；上诉人要求对扣押的树木材积以及该树木是否为红豆杉进行重新鉴定；一审认定上诉人赔偿被害人10万元损失无证据证明，不符合事实，且如果认定赔偿事宜属实，应据此对上诉人从轻或减轻处罚；一审判决未对查封、扣押的红豆杉一并作出处理，违反法律规定；一审法院未在开庭前告知上诉人有就回避、非法证据排除等问题发表意见的权利；一审认定事实不清，证据不足，应宣告上诉人无罪；
付立雄的辩护人辩护提出：原判没有证据证明付立雄明知陈端建等人采伐的木材是红豆杉仍进行收购；仅有陈端建一人的证言证明付立雄收购红豆杉，无其他证据佐证，系孤证；仅有陈端建称付立雄支付了收购款，其他人都是听陈端建讲的，且刘洪长的证言中，刘洪长对其亲自经手领取的、还要分给其他人的钱款金额不明确，其证言明显不真实，应予排除；上诉人系主动投案，而非被抓获归案；上诉人已与被害人达成谅解，依法应当从轻处罚，原判未据此对上诉人从轻处罚。
二审出庭检察人员意见为：检察员在二审期间补充了相应新证据，所有证人证言及书证能够相互吻合，由侦查人员合法取得，形成证据链，足以证明付立雄非法收购国家重点保护植物的事实；付立雄认为陈端建、梁运球等人是采伐红豆杉的老板，付立雄还认为陈端建等人陷害自己，但却代替陈端建等人向被害人垫付了10万元赔偿款，该行为明显不符常理；本案程序合法，侦查机关没有非法取证，一审庭审程序合法；在法院审理陈端建、刘洪长、梁运球等人一案时，上述被告人已经供述红豆杉的去向。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑恰当，上诉人及其辩护人的辩解理由与辩护意见不能成立，建议二审维持原判。
经审理查明，2014年清明节期间，被告人付立雄从长沙回老家绥宁县白玉乡坪头村扫墓，在与坪头村村民刘洪长的闲谈中提及红豆杉树的事情，刘洪长讲能搞到这种树，付立雄有想购买红豆杉的意思。两人商定由刘洪长去搞红豆杉树，付立雄予以收购，具体价格看红豆杉树的质量再确定。刘洪长将这个信息告诉了同乡塘玄湾村的陈端建，付立雄也和陈端建通了几次电话，商定由陈端建用其六轮小货车将红豆杉运至长沙，每趟另付1500元的运费。之后，被告人付立雄先后3次收购刘洪长、陈端建等人3次盗伐的国家Ⅰ级野生南方红豆杉7株，计立木蓄积5.641m³，支付给刘洪长、陈端建等人木材款及运费3.3万余元。具体犯罪事实如下：
（1）2014年4月8日晚，陈端建、刘长洪经商量后纠集付明利、于定凯，驾驶湘E×6六轮小货车及二轮摩托车至白玉乡石坪村“丫菜冲”山场，用锯、柴刀等工具盗伐野生南方红豆杉树2株，计立木蓄积1.4871m³。陈端建、刘洪长等人将红豆杉制成8件原木，当晚运送至洞口县又兰镇陈端建的堂哥陈端谋家存放。第二天，陈端建、刘洪长、付明利及被告人付立雄一起开车到陈端谋家，由陈端建检尺，付立雄记数，检得8件红豆杉的材积为0.72m³，双方约定每立方米的价格为12000元。期间，刘洪长跟付立雄讲山上有一株很大的红豆杉树，但现在还在修马路，不能剁，付立雄便说这树如果以后剁下了，他也要。几天后，付立雄在白玉乡坪头村的家里付给刘洪长红豆杉木材款8600元；扣除开支后，陈端建、刘洪长、付明利、于定凯四人将剩余的木材款进行了平分，各分得赃款2000元；此外陈端建另得400元短途运费。
（2）2014年4月11日晚，陈端建与刘洪长经商量后纠集梁宋权、梁运球，驾驶湘E×6六轮小货车及摩托车至白玉乡石坪村“丫菜冲”山场，发现刘洪长之前提到的那株大的红豆杉树离石坪村民住房较近，且砍伐会打坏树下刚修好的水泥路，陈端建、梁宋权、梁运球不肯砍；刘洪长见不能砍便一个人骑车回家。陈端建讲既然来了还是砍两株保工资和油钱，梁运球、梁宋权表示同意。陈端建用梁宋权的手机打了付立雄的电话，付立雄告诉陈端建，按陈端建等人的意思再剁一点，剁点后到洞口把之前的8件凑到一起帮付立雄运到长沙去。于是，陈端建、梁运球、梁宋权用锯、柴刀等工具在“丫菜冲”山场内盗伐野生南方红豆杉树2株，计立木蓄积1.4063m³，制成6件原木，运往洞口花园镇。陈端建等人与付立雄在花园街上会合后，一起到陈端谋家，将4月8日晚盗伐的8件红豆杉装上车，由陈端建驾驶湘E×6六轮小货车，与付立雄一起将红豆杉原木送往长沙市暮云镇御邦小区79栋104号房车库存放。在卸车时，经双方检尺，该6件红豆杉原木的材积为0.688m³。后陈端建和梁运球在白玉乡坪头村付立雄的家里与付立雄结账，并领取了红豆杉木材款8500元，以及到长沙的运费1500元。之后，陈端建、梁运球、梁宋权将木材款进行了平分，各分得2600元；此外，陈端建另得运费2000元（含短途运费500元），并分给刘洪长200元。
（3）2014年4月19日晚，陈端建纠集付明利、梁宋权、梁运球，驾驶湘E×6六轮小货车及摩托车至白玉乡石坪村“丫菜冲”山场，用油锯、柴刀等工具在白玉乡石坪村“丫菜冲”山场盗伐野生南方红豆杉树3株，制成14件原木，计立木蓄积2.7484m³。当晚，陈端建驾驶湘E×6六轮小货与付明利、梁运球一起将14件红豆杉原木运往长沙。4月20日9时许从湘潭北下高速后，陈端建打电话告诉了付立雄。不久，付立雄驾驶一辆黑色奔驰小轿车在公路岔道口与陈端建等人会合，并带陈端建等人到市区一街道小餐馆吃早餐。付立雄对陈端建等人说：“你们抓紧时间再剁些木过来，趁现在天气还没热，天气热了木容易生虫。”早餐后，付立雄便开车在前面带路，将红豆杉又送至长沙市暮云镇御邦小区79栋104号房车库存放。经双方检尺，14件红豆杉原木的材积为1.15m³。付立雄在送陈端建等人出长沙时，在街道边的一家银行取款并付给陈端建等人红豆杉货款13800元及运费1500元。扣除开支后，陈端建、付明利、梁运球、梁宋权将木材款进行了平分，各分得木材款3400元；此外，陈端建另得运费2000元（含短途运费500元）。
2014年4月23日晚，陈端建纠集陈远兴、李世兵、梁运球，驾驶湘E×6六轮小货车及摩托车至白玉乡石坪村，用油锯等工具在“丫菜冲”山场盗伐野生南方红豆杉树3株，在“光坪”山场盗伐野生南方红豆杉树1株（计立木蓄积3.0854m³），在运输赃物途中被绥宁森林公安局民警当场抓获。
另查明，2014年6月24日，付立雄与其妻付文秀为消除影响，找到陈端建夫妇商量赔偿事宜。2014年6月25日，付立雄、付文秀及陈端建、梁运球、李世兵、陈远兴与所盗伐的红豆杉所在自留山的经营管理者戴恩辉、莫汉前协商后达成协议，支付戴恩辉、莫汉前10万元，该款由付文秀支付。
上述事实有下列经过庭审质证且查证属实的证据证明：
1、现场勘验笔录、示意图、现场照片及伐蔸检尺记录表证明，白玉乡石坪村“丫菜冲”、“光坪”山场被盗伐11株红豆杉的状况及数量；长沙县暮云镇御邦小区79栋别墅104号车库内堆放有长级、径级不等的新鲜原木28件的情况。
2、收赃、收缴笔录及非税收入一般缴款书证明，公安机关对陈端建、梁运球、梁宋权、付明利、于定凯等人非法砍伐销售红豆杉的违法所得和存放在长沙县暮云镇御邦小区79栋别墅104号车库内的28件红豆杉原木依法予以收缴。
3、提取痕迹、物证登记表、现场照片及野生植物种类鉴定意见书、国家重点保护野生植物名录证明，从白玉乡石坪村“丫菜冲”、“光坪”山场提取疑似南方红豆杉枝叶样品11份，经湖南省野生动植物司法鉴定中心鉴定，送检的11株鉴定材料是国家Ⅰ级重点保护野生植物——南方红豆杉。
4、山场林木采伐鉴定意见书证明，白玉乡石坪村“丫菜冲”、“光坪”山场被盗伐11株红豆杉的林木蓄积为8.7272m³，其中在长沙县暮云镇御邦小区79栋别墅104号车库内堆放的28件原木的立木蓄积为5.6418m³。
5、监控视频截图、车辆扫描信息证明，与陈端建等人陈述的湘E×6货车的行车轨迹相吻合。
6、手机通话详单证明，刘洪长、陈端建等人在砍伐、运送红豆杉时与付立雄均有电话联系，与刘洪长、陈端建的陈述一致。
7、证人刘洪长的证言证明，2014年清明期间，付立雄从长沙回坪头村来祭祖，和他闲谈时聊到了红豆杉，他告诉付立雄能搞得到红豆杉，付立雄说要是能搞得到这个树就要，价格看木材质量再定。然后他把这个信息告诉了陈端建，他和陈端建、付明利、于定凯在一天晚上到石坪村一块山场内剁了2株红豆杉，并制成七、八栋红豆杉原木，运到洞口县花园镇陈端建的一个亲戚家的院子里存放。第二天，他和陈端建、付明利联系付立雄并一起到洞口花园将木材检了尺，好象是检到有零点七几个立方米的样子；后和付立雄商量了价格，好象当时谈到一万元一个立方米的价格，之后回到白玉。几天后，陈端建打电话要他找付立雄要卖红豆杉的钱，他就到付立雄的家里找付立雄拿了约八、九千元的木材款，交给了陈端建；陈端建扣了开支后将钱平分了，他得到2000元钱。第一次剁树几天后的一个晚上，他和陈端建、梁宋权、梁运球又到上次剁树的附近山场，发现路边上有一株大径的红豆杉树，又怕剁下来会打坏新修的水泥路，便不想剁这株树了；陈端建讲剁其他的红豆杉，也不白来一趟。他除了剁大的，别的不想剁了，便一个人先回家了。后来，陈端建他们要分给他200元钱，他和陈端建等一起将200元钱在白玉街上一个饭店点了些酒菜吃掉了。
8、证人陈端建的证言证明，2014年清明节前的一天，他到白玉乡坪头村刘洪长家玩，刘洪长用其手机打了个电话后对他讲付立雄要红豆杉；之后付立雄与他通了几次电话，谈论好车子运费的事情。4月8日晚，刘洪长喊他开起六轮小货车与付明利、于定凯到白玉乡石坪村“丫菜冲”山场砍了2株红豆杉，制成8件原木后运到洞口又兰他堂哥陈端谋家存放。第二天，他开着一台面包车与付立雄、刘洪长、付明利一起到陈端谋家检尺，材积是0.72m³，并商定价格为12000元/m³；后刘洪长在付立雄手中领得现金8600元，扣除开支他分得木材款2000元及400元的运费，刘洪长、付明利、于定凯各分得2000元。4月11日晚，刘洪长又喊起他、梁运球、梁宋权来到白玉乡石坪村“丫菜冲”山场，他和梁运球、梁宋权不肯砍马路边上那株大的红豆杉，刘洪长生气先走了；他与梁运球、梁宋权商量还是要搞些油钱，不能放空，并用梁宋权的手机与付立雄联系，付立雄要他们按自己的意思再剁一点木与洞口的那8栋凑到一起运往长沙。他和梁运球、梁宋权就在山里砍了2株红豆杉，制成6件原木运往洞口。在洞口花园与付立雄的奔驰车会合后一起到他堂哥陈端谋家把上次的8栋木装上车，梁运球、梁宋权就骑摩托车回家了，付立雄的奔驰车也由同车的一个人开回白玉；他驾驶小货车与付立雄一起将14件红豆杉运往长沙，存放在长沙一小区的车库里，经检尺材积为0.688m³，当时付立雄没有付钱给他。回白玉后，他和梁运球从付立雄手中领取木材款8500元及运费1500元，他分得木材款2600元及运费2000元，梁运球、梁宋权各分得2600元，分给刘洪长200元。4月19日晚，他喊起付明利、梁运球、梁宋权到白玉乡石坪村“丫菜冲”山场，用油锯砍了3株红豆杉，制成14件原木装上小货车；他与付明利、梁运球一起将木材送往长沙，梁宋权一个人骑摩托车回了白玉。到了上瑞高速湘潭北出口时，付立雄开起奔驰车到出口来给他带路，到一小店吃早餐；付立雄对他们讲要抓紧时间再剁些木过来，日后天气热了，怕木容易生虫。后付立雄又带他们到第一次卸货的地方卸货，这次检尺的材积是1.15m³。付立雄在送他们出长沙时，在一家银行取款后付给他木材款13800元及运费1500元。他分得木材款3400元及运费2000元，付明利、梁运球、梁宋权各分得3400元。4月23日晚，他又喊起梁运球、李世兵、陈远兴到白玉乡石坪村“丫菜冲”、“光坪”山场砍伐了4株红豆杉，制成12件原木，在运出白玉乡的途中被公安机关现场抓获。
9、证人梁运球的证言证明，2014年4月11日上午，陈端建打电话问他去不去砍红豆杉，他当时答应了。当天晚上，他和陈端建到石坪村时，看到刘洪长和梁宋权在那里等起；刘洪长讲“要买红豆杉的老板要大径的，把公路边上这株大红豆杉砍了。”他们三人认为这株树生长在公路边，容易被发现，怕出事，不愿意砍这株树；刘洪长便生气骑着摩托车回家了。陈端建就讲“我们三个人去砍，要搞到工资和油钱。”他们三个人在附近的山场砍了2株红豆杉，制成6件原木，装上车开往洞口花园方向。在洞口花园镇街上时，他看到一辆黑色高级小车停在街上，从车上下来一个比较胖、比较壮实的男子，与陈端建讲了几句话。陈端建开车在前面，那个男子的小车和梁宋权的摩托车跟在后面，朝洞口方向走。在车上，陈端建告诉他那个男子叫付立雄，是坪头村的人，在长沙搞律师工作多年，这些红豆杉就是他要。不久，陈端建把车停在洞口花园镇一个小地方的一座砖房边（陈端建哥哥家），付立雄和另一个男子（喊付立雄叫姐夫）从车上下来，陈端建和付立雄讲把房子边坪里的红豆杉装到车子上去；他们五个人一起把8件红豆杉原木装上了车。陈端建开起小货车和付立雄去了长沙，他和梁宋权骑摩托车回家了，付立雄的小车是另一个男子开走了。过了三天左右，陈端建打电话要他一起去找付立雄要木款，并告诉他那6栋木在长沙卸货时由付立雄和陈端建一同进行了检尺，总材积是0.688m³，付立雄按1.2万元/m³收购，从洞口到长沙的运费由付立雄负责，每次是1500元；后陈端建和他在付立雄家与付立雄结账领了8300元的木款。通过算账，陈端建分得2600元及短途运费500元，梁宋权和他分得2600元，另外分给刘洪长200元。2014年4月19日晚，陈端建喊起他、梁宋权、付明利到石坪村第一次砍红豆杉的山场，砍了3株红豆杉，制成10多栋原木装上小货车，梁宋权一人骑摩托车回家，陈端建和他、付明利一起开车去长沙卖木给付立雄。4月20日凌晨3点钟左右经大水收费站进入高速公路，9点钟左右过了湘潭一个收费站；过站后，陈端建打电话告诉付立雄送货（红豆杉）到长沙了。走了一小段路，付立雄开起那台黑色小车在岔道口等起他们，他们的车跟着付立雄的车走了近个把小时到长沙市区的一个街道。付立雄停下车喊他们到一小餐馆吃蛋炒饭，并对他们讲：“还帮我去搞些红豆杉，趁现在天气还没热，木不容易生虫，天气热了木容易生虫。”饭后，付立雄又带他们到长沙市区一个别墅小区，把红豆杉卸到一楼车库里，边卸木边由付立雄和陈端建检尺，当场算了材积和木款。他听陈端建讲有1.15m³，木价是按12000元/m³，总木款是13800元。当日下午2时许，付立雄带他们经过长沙市区一座水泥大桥后，对陈端建讲：“我到旁边这银行取钱给你们木款。”陈端建要他跟去接钱，付立雄去银行走的快，他没跟上。过了20分钟，付立雄从银行取钱把木款和运费给了陈端建，接钱后他们就开车往家赶。到李熙桥镇时，陈端建、付明利和他一起分了账，除去短途运费及开支，陈端建分得3400元及短途运费500元（长途运费除外），付明利、梁宋权和他各分得3400元。4月23日晚，陈端建喊起他、李世兵、陈远兴到白玉乡石坪村“丫菜冲”、“光坪”山场砍伐了4株红豆杉，制成12件原木，在白玉乡石坪村运往洞口花园的途中被公安机关现场查获。
10、证人梁宋权的证言证明，2014年4月11日下午4点钟左右，陈端建找他讲晚上一起去砍木，还有坪头村的刘洪长，他就答应了。过了个把小时，刘洪长就骑着摩托车来喊他，他就骑着另外一台摩托车跟着刘洪长从李熙经过红岩、洞口花园、泡桐村来到本乡石坪村的机耕道上，那里正在修水泥路，他和刘洪长停下来等陈端建。过了半个小时，陈端建开起车牌号为湘E×6的小六轮货车和黄洋坪村的梁运球到了石坪村，与他们会合后陈端建讲今晚是来砍红豆杉的，但刘洪长讲要木的老板付立雄再三交待要砍大棵的，就去砍马路边的那棵大径级的；但陈端建讲那棵树离石坪村的院子近，不安全，要是被村民抓住就麻烦了。刘洪长就发起脾气，将摩托车带起的一把拉锯和钢尺放下来就走了。陈端建讲不要管他，既然来了还是砍两棵保工资和油钱，他和梁运球就答应了。于是，陈端建就带起他和梁运球到附近的山里砍了2株红豆杉，制成6件原木后装上小货车，陈端建和梁运球上了货车在前面走，他骑着摩托车跟在后面。到了洞口花园街上后，他发现有一台小车在桥那边等，陈端建跟司机讲了话，意思要小车也跟着走，过桥后往西中方向走了几公里路的样子，陈端建在一家砖房子门前停了车，小车停下后下来两个人，其中一个就是坪头村的付立雄，在我们附近很有名气的。那家户主开门后，他才晓得是陈端建的堂兄，院子里放起8件红豆杉原木，他才知道是陈端建、梁运球、刘洪长原来偷砍放在那里的；陈端建就喊他和梁运球一起将那8件原木装上车。装好车后，陈端建讲要去长沙将木卖给付立雄，回来后再将卖木款一起平分要他回去。他就和梁运球骑摩托车回家了。过了二天，陈端到家里找到他，讲木材是按12000元/m³的价格卖的，6件原木是0.688m³，木款是8200多元，除去500元的运费和路上的开支，给刘洪长200元，剩下的7800元由三人平分，各是2600元，陈端建将2600元钱给了他。4月19日晚，陈端建又喊起他、付明利、梁运球到石坪村山场砍了3株红豆杉，制成10多栋原木；装好车后，陈端建讲木材马上运到长沙卖给付立雄，梁运球、付明利一起去，要他先回去，回来后再将木款算账再分。他就骑摩托车回家，陈端建等三人就将木运到长沙去了。过了二、三天，陈端建找到他讲木材是1.15m³，共卖到13800元，除去500元的运费及其他开支外，参与剁木的各分得3400元，陈端建将木材款3400元交给了他。
11、证人付明利的证言证明，2014年3月份的时候，他和于定凯、刘洪长在一起玩的时候，讲到哪里有红豆杉，于定凯就讲：“我村修水泥马路虎那一片楠竹山里有红豆杉。”清明节后的一天，刘洪长打电话喊他去砍红豆杉，并要他联系了于定凯。他和刘洪长骑摩托车从洞口的泡桐来到白玉乡石坪村，陈端建开起湘E×6货车从白玉去石坪村去接于定凯。四人会合后，在于定凯的指引下，他们来到一块楠竹山，砍伐了2株红豆杉，制成原木后装上货车，他就用摩托车送于定凯回家了。当天晚上，他们三人把砍伐的红豆杉原木装到洞口陈端建的哥哥家里。过了一天还是二天，于定凯打电话跟他讲：“刘洪长是个落课鬼，还是先把钱搞到手靠得往些。”他打电话给陈端建，要陈端建去找刘洪长要钱；陈端建跟刘洪长联系后开车到坪头村接起刘洪长和付立雄，又到他家里接起他一起到李熙找到于定凯，于定凯当时没有空去检尺。于是，他们四个人就开车到花园陈端建的哥哥家里，陈端建检尺，付立雄记数，到这时他才确定买主就是付立雄。检完尺后算了材积是0.72m³，刘洪长说按12000元/m³算；算好钱后，付立雄说身上没这么多现金，第二天再付。之后，四个人又都回了白玉。又过了一天还是二天的中午，他打电话给陈端建去找刘洪长催钱，陈端建开起面的车到他家说去找刘洪长领钱，到坪头村的那个岔路口，刘洪长给了他四千元钱，说是他和于定凯两个人的，一人两千元。因他欠了于定凯600元钱，当天下午他就给了于定凯2600块钱。2014年4月19日晚，陈端建又喊起他、梁运球、梁宋权到石坪村上次砍树的那个老地方砍了3株红豆杉，制成10多栋原木装上车，到花园街上后梁宋权一个骑摩托车回家。他和梁运球坐陈端建的车去长沙送货。从高沙收费站上了高速，天亮到长沙下了高速，付立雄开起一台奔驰车在高速收费站外面接，他看见付立雄摇下玻璃和他们打招呼，示意跟着车走，带他们到市区吃了炒饭，是付立雄买的单。吃饭时付立雄还跟他们三个讲：“你们再抓紧时间去砍一次，马上要天气热了，再迟一点砍的话木材容易生虫。”之后陈端建跟着付立雄的车到了一个小区里面，把木材卸下车检了尺搬进了一车库里面。检尺是付立雄检的，材积是1.15m³。付立雄开起奔驰车带他们过了湘江大桥后，在路边上找了一家银行取钱，梁运球跟着去了；付立雄取钱后没有交给梁运球，要陈端建去领钱；陈端建上了付立雄的奔驰车里领了钱出来后，他们三人就开车回绥宁了。到李熙后，陈端建就把钱给了他和梁运球，他和梁运球各得了3400元。
12、证人于定凯的证言证明，2013年和2014年的3月份，付明利和刘洪长打电话问他村里是否有红豆杉，他说有。2014年4月8、9日（具体时间记不清了）的一天下午七点钟的时候，先是付明利打电话给他说：“我们已经到了白玉乡石坪村的山场，你一定要过来。”他就说“不来算了，没有车子。”过了一段时间，刘洪长再打电话给他说：“陈端建要开车子过来的，你到马路上等，你坐陈端建的车子进来。”于是他坐陈端建的湘E×6小六轮车来到石坪村的“丫菜冲”山场，陈端建、付明利、刘洪长在山场砍红豆杉，他在下面的马路上放哨。砍伐制成原木后，喊他一起到装车，他和陈端建、付明利、刘洪长把8件原木装上车后，付明利就骑摩托车送他回家了。过了二天，他打电话找付明利要钱，并且要付明利他们尽快解决，以免夜长梦多。付明利告诉他，木材放在洞口还没卖。第二天，陈端建、付明利等人开起面的车在李熙时喊他去检尺，他没空没去；在回来的时候，在李熙去白玉岔路口，付明利就告诉他车上的那位胖的（用手指了一下）就是付立雄、付老板。后付明利给了他2600元，减去付明利的借支600元，实得2000元木款。他听付明利、刘洪长讲红豆杉是销往长沙的一个大老板，这个老板是坪头村，叫什么名字没有讲。
13、证人陈端谋的证言证明，大约是2014年4月份一天晚上三、四点钟的样子，他堂弟陈端建开着一台小货车装着几栋原木栋子找到他这里，同他讲这几栋木要放在他这里几天时间，听说是8件原木。放了三、四天后，又是在晚上陈端建开车来他这里，说要把上次的木装走；是陈端建他们开了二台车，一台便是陈端建开的货车，另一台是小汽车，是这二台车带的四个人装的车，人都不认识。
14、证人许申富的证言证明，2014年清明期间的一天晚上，他都睡了一阵子，付立雄来喊醒他，叫他开车送一趟。付立雄一直指挥他开出绥宁到洞口一处三岔路口时，叫他停车；他下车方便后再上车时，付立雄指着车前方的一台小货车说跟上它，同时还有一台摩托车也在旁边一起跟着这台小货车。大概开了约二、三十分钟，车子才停到一条乡间的小水泥马路旁，那台货车和摩托车下来三、四个人进了公路旁边的一户人家的院子里；付立雄也下了车，打着电光，其他人在装车，是些木栋子。后他跟着小货车上了高速，摩托车是装完木便走了。上高速时付立雄给了他600元钱，要他把车子加满油开回去，说完便上了那台货车，而他在洞口服务区加了油便一个人回了白玉坪头村。大概隔了一天后的下午，他听到付立雄叫他帮忙搬东西，是些建材，运货来的车子还是那天晚上装木的车子。
15、证人ＸＸ的证言证明，2014年4月份，付立雄找他说有些木材没有地方放，希望他能帮他找过地方放一下。于是他帮付立雄在小区借了一个车库，放了一些木材。付立雄找他放了二次木材，都是在放木前一天打电话给他，第二天上午来放木，两次间隔也不久。第一次是他自己开的车库门，第二次他不在家，这二次的木材都放在暮云镇御邦小区79栋104号别墅的车库。第一次是个农用车，在长沙城内没怎么见过，车后是货箱，有个棚子，这次付立雄没有开私家车来，是坐这台农用车的副驾驶位子上。
16、证人周军的证言证明，他在御邦小区搞附属工程。2014年4月12日那天下午，他正好在ＸＸ家里玩，ＸＸ接了个电话后就讲到小区里去接个朋友，他也跟着一起出来了。在小区主干道上，站着一个提包的人，离那个人不远处还有一台带车蓬的小货车；ＸＸ看到那个人后互相打了招呼，然后两人一路交谈带了那个车往小区里面走，一直把那台货车带到79栋别墅前面；ＸＸ用钥匙打开了车库门后，讲家里有事就回去了。车上包括司机总共下来两个人，那两个人就把车厢内的木材往车库时搬。他当时问这些树是用来做什么用，ＸＸ的朋友讲是用来做床，说是从邵阳那边的深山里搞出来的，这个木材蛮贵，要归几块钱一斤。4月20日这次，他正在小区主干线的路边施工，看到一台黑色奔驰车和4月12日那台小货车，奔驰车的司机就是ＸＸ的那个朋友，跟他点头打招呼。他事先知道ＸＸ不在家，就打电话给了ＸＸ，并按ＸＸ的意思带起二台车又到79栋别墅的车库前。他从车库里面的窗户爬进去，从里面把车库的卷闸门打开车，除了ＸＸ的朋友外，另外还有三个人把木材往车库里卸，其中有一个子矮一点的人（穿着一件工作服）在那里量尺，记数；卸完后，他把车库门从里面锁了起来。开货车那个司机他认得，是第一次送木材来的那个司机。
17、证人胡锦辉的证言证明，2014年6月24日晚上约八时许，付立雄和老婆一起来找他，问哪里有好一点、老一点的杉木没有，要用来修房子。他讲现在没做木材生意了，但可以帮忙问一下。
18、证人付桃容的证言证明，2014年6月24日晚，付立雄和付文秀找她们两口子，付立雄和陈端建在车里讲，付文秀下车和她在聊天时，讲到石坪村那个山老板找付文秀要钱，约好明天（6月25日）去长铺调解。她讲山老板要好多钱，她是出不起钱；付文秀就讲钱带来了，只是出钱的话要以陈端建他们几个人的名义出。后付立雄下车和陈端建讲“你们去商量一下，考虑一下。”她和陈端建回家后，陈端建跟她讲意思是付立雄要陈端建一个人担起，那大家都没事，具体谈话内容陈端建没有详细跟她讲。
19、证人戴恩辉的证言证明，白玉乡石坪村“丫菜冲”山场属于他的自留山。2014年4月19日他发现该山场被人偷砍了红豆杉，4月23日晚他再去山场查看时听到锯树的声音，他便向绥宁县森林公安局报了警，抓获了4名偷砍红豆杉的人。经现场勘查，“丫菜冲”山场共被他人偷砍了10株红豆杉。后付立雄、陈端建等偷剁他山上树的人在碰到他时，都向他表示歉意，付文秀更是上门来代替付立雄向他当面表示歉意。6月25日，付文秀及付立雄还为此事向他和莫汉前表示同意赔偿10万元的经济损失，并且也履行了赔偿；当天就支付了他和莫汉前现金6万元，后又委托公安机关支付剩下的4万元赔偿款。
20、证人莫汉前的证言证明，白玉乡石坪村“光坪”山场属于他侄子于科的自留山，于科在外务工委托他看管该山场。2014年4月24日他去山场查看时，发现被人偷砍了1株红豆杉。
21、证人付文秀的证言证明，赔偿事宜达成协议的前一天，她和付立雄从长沙到绥宁，在红岩派出所刘所长的同意下，他们找到陈端建二口子在塘玄湾那个木材加工厂前的桥边就砍伐白玉乡石坪村红豆杉的事谈了一下，她讲：“要消除影响，要赔钱。”陈端建的妻子讲：“没有钱，要赔你们先垫以后我们慢慢还。”
22、证人刘品洁、陶玉清的证言证明，2014年清明节后，石坪村“丫菜冲”、“光坪”自留山被盗伐了11株红豆杉的情况。
23、被告人付立雄的供述与辩解证明，2014年清明节他从长沙回到白玉乡扫墓时认识了陈端建，陈端建讲家里比较困难，想搞点木材卖，希望他帮忙介绍一些买家，他便答应了。2014年4月份的一天，陈端建在洞口花园装货时打电话给他说要送点货去长沙，他正好有点家俱想从长沙装回来，就叫他妹夫许申富开车送他到花园，上了陈端建的货车去长沙。坐了一段路程后，他觉得货车不安全，便下车换乘一台中巴车前往长沙。到猴子石后，他再上陈端建的货车时发现车上装了14栋原木栋子，便把陈端建带到他朋友ＸＸ的那个小区，将木材存放在小区别墅的车库里。第二天，他用陈端建的货车装了些旧家俱回到白玉。过了几天，他在长沙接到陈端建的电话，讲又搞了一些木材送到长沙了；他开起一台奔驰车到猴子石去接陈端建，还是上次那台货车，车上还是14栋原木栋子，但这次车上是三个人，除认识陈端建外，其他两个人不认识；他又带到上次放木材的小区将木材存放在车库里。后来绥宁县森林公安局将这些原木收缴了。
24、绥宁县人民法院（2015）绥刑初字第14号刑事判决书证明，陈端建、梁运球、梁宋权、付明利、于定凯等人因犯非法采伐国家重点保护植物罪被本院判处刑罚的情况。
25、归案情况说明及抓获经过证明，2014年4月27日绥宁县森林公安局决定对付立雄刑事拘留，付立雄闻讯后外逃；2014年5月14日19时许，在内蒙古准格尔旗饭店被当地公安抓获。2014年6月6日，绥宁县森林公安局对付立雄取保候审；2015年7月30日因传唤未到案经本院决定逮捕；2016年7月1日18时许，付立雄在长沙市芙蓉区曙光路798号门口报警称被人非法拘禁，民警在办案查实身份过程中将其抓获。
26、户籍信息证明，付立雄的身份等基本情况。
为证明侦查机关对证据收集的合法性，公诉机关在二审审理期间向本院提交了如下证据：
1、绥宁县人民检察院2014年12月30日对梁运球、付明利所作的2份讯问笔录证明，梁运球、付明利供述了自己的犯罪事实，并证实在公安、检察对其进行侦查、讯问期间未遭到刑讯逼供。
2、绥宁县人民检察院2016年11月10日对付明利的询问笔录证明，侦查、检察机关在办理付明利等人非法采伐国家重点保护植物案以及付立雄非法收购国家重点保护植物一案中，未对付明利进行刑讯逼供。
3、绥宁县公安局2份说明证明，绥宁县公安局在办理陈端建、梁运球等人非法采伐国家重点保护植物案、付立雄非法收购国家重点保护植物案过程中，对所有犯罪嫌疑人、证人、受害人都没有暴力取证、指供、诱供的行为。
本院认为，上诉人付立雄非法收购国家重点保护植物野生南方红豆杉，其行为已构成非法收购国家重点保护植物罪。付立雄收购的红豆杉立木蓄积达5.6418m³，根据最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二款第（二）项的规定，属于“情节特别严重”。付立雄上诉并辩解提出，一审违反法定程序，在开庭时未宣读证人证言，证人梁运球、付明利在公安讯问阶段有被刑讯逼供嫌疑，公诉机关未提供证人证言的相关录音录像，证据来源不合法，上诉人申请对该部分证据进行非法证据排除，并请求公诉机关提供对证人讯问过程的录音录像。经查，在一审庭审过程中，公诉机关依法宣读了梁运球、付明利的证言，付立雄对2位证人的证言均发表了质证意见。在二审庭审时，检察机关提供了对梁运球、付明利的讯问笔录，证明2位证人在侦查阶段未被刑讯逼供。本案不属于法律规定的应当对讯问过程进行录音或录像的案件。公诉机关提供的证人证言合法有效，不是非法证据，不存在不得作为定案根据的情形，应依法予以认定。故该上诉及辩解理由不能成立，本院不予采纳。付立雄上诉提出，上诉人在一审期间提出非法证据排除并进行侦查实验，未得到采纳，一审剥夺了上诉人诉讼权利，上诉人请求对证人证明的事实进行侦查实验。经查，付立雄提到的要求进行侦查实验的事项，为其于2014年4月20日在银行取钱并交付给陈端建、梁运球等人的具体过程。在本案中陈端建、梁运球、付明利均证明了他们将盗伐的红豆杉运抵长沙，并由付立雄接应，他们回绥宁后再将付立雄支付的钱款平分的事实。3人的证言以及相关视频监控录像能够相互印证，足以证明付立雄非法收购他们本次非法砍伐的红豆杉的事实。侦查实验系在不足以查明案情的情况下，由公安机关主动进行，本案据以查明事实的证据合法有效，证明的犯罪事实清楚，不具备启动非法证据排除程序和需要进行侦查实验的情形，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。付立雄上诉提出，要求对扣押的树木材积以及该树木是否为红豆杉进行重新鉴定。经查，本案的扣押树木鉴定取样程序合法，鉴定机构及其鉴定人员具有合法鉴定资质，付立雄在二审期间亦未提供证据证明上述事项违法。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。付立雄上诉提出，一审认定上诉人赔偿被害人10万元损失无证据证明，不符合事实，且如果认定赔偿事宜属实，应据此对上诉人从轻或减轻处罚。经查，戴恩辉、莫汉前收到的补偿款实际为付文秀支付，且野生南方红豆杉时国家一级保护野生植物，所有权属于国家，戴恩辉、莫汉前不是付立雄非法收购的红豆杉的所有人，不属于本案被害人，不能据此对付立雄从轻处罚。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。付立雄上诉提出，一审判决未对查封、扣押的红豆杉一并作出处理，违反法律规定。经查，原审对查封、扣押的红豆杉是否一并作出处理，并不影响对付立雄的定罪量刑，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。付立雄上诉提出，一审法院未在开庭前告知上诉人有就回避、非法证据排除等问题发表意见的权利。经查，付立雄在一审开庭前未申请排除非法证据，一审法院根据本案实际情况，未召集本案诉讼参与人就审判相关问题了解情况，听取意见，符合法律规定，并未剥夺付立雄的有关诉讼权利。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。付立雄上诉还提出，一审认定事实不清，证据不足，应宣告上诉人无罪。经查，本案证据确实充分，事实清楚，足以认定付立雄犯非法收购国家重点保护植物罪，而非无罪。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
付立雄的辩护人辩护提出，原判没有证据证明付立雄明知陈端建等人采伐的木材是红豆杉仍进行收购；仅有陈端建一人的证言证明付立雄收购红豆杉，无其他证据佐证，系孤证；仅有陈端建称付立雄支付了收购款，其他人都是听陈端建讲的，且刘洪长的证言中，刘洪长对其亲自经手领取的、还要分给其他人的钱款金额不明确，其证言明显不真实，应予排除。经查，付立雄得知刘洪长、陈端建等人可以砍到红豆杉后，表示愿意收购，且正因为收购的是红豆杉，付立雄先后3次给予刘、陈等人的收购款数额较多。陈端建、付明利、梁运球等人每次领得付立雄支付的钱款后予以平分。上述事实，有刘洪长、陈端建、付明利、梁运球、梁宋权等人的证言予以证明，足以认定。故该上诉辩护意见不能成立，本院不予认定。付立雄的辩护人辩护提出，上诉人系主动投案，而非被抓获归案。经查，没有证据证明付立雄系主动投案，且付立雄在一审、二审期间均对自己非法收购红豆杉的事实予以否认，付立雄不构成投案自首。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。付立雄的辩护人辩护提出，上诉人已与被害人达成谅解，依法应当从轻处罚，原判未据此对上诉人从轻处罚。经查，戴恩辉、莫汉前不是本案被害人，戴、莫2人是否谅解付立雄，均不影响对付立雄定罪量刑。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。二审出庭检察员建议维持原判的意见正确，本院予以支持。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗庆群
代理审判员 杨 奎
代理审判员 彭启玮
二〇一六年十二月二日
代理书记员 简 迪
附有关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。