广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终19180号上诉人（原审原告）：郭明球。委托诉讼代理人：曾捍民，广东耀辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州琳峰泉矿泉饮料有限公司。法定代表人：郭笑芳，总经理。被上诉人（原审被告）：蔡庆球。被上诉人（原审被告）：李光华。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：周敏生，广东格林律师事务所律师。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：吴相茂，广东格林律师事务所实习律师。上诉人郭明球因与被上诉人广州琳峰泉矿泉饮料有限公司（以下简称琳峰泉公司）、蔡庆球、李光华公司决议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初10748号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人郭明球上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认琳峰泉公司2016年2月20日所谓的“股东会决议”不成立；2.本案诉讼费用由琳峰泉公司、蔡庆球、李光华承担。事实和理由：（一）没有证据证明琳峰泉公司、蔡庆球、李光华召开了股东会会议。按照《广州琳峰泉矿泉饮料有限公司章程》规定：股东会会议分为定期会议和临时会议；定期会议按时召开，代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的监事，可以提议召开临时会议。股东会会议由执行董事召集主持。郭明球作为执行董事，正准备召集和主持临时股东会议，蔡庆球作为股东仅有提议召开临时股东会议的权利，没有召集和主持股东会议的权利。即使郭明球不召集主持�东会议，按照《中华人民共和国公司法》第四十条规定：有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。从现有证据来看，仅证明蔡庆球个人发出过通知函，该通知函并没有公司盖章，不是公司意志的体现，而只是蔡庆球个人意志的体现，所以郭明球完全可以不予理会。蔡庆球个人召开的会议，并不等于公司的股东会议，作为执行董事的股东，郭明球没有参加蔡庆球个人召开的会议。这样的会议依法不能算作公司股东会会议。（二）即使蔡庆球个人召开的会议涉及公司事项，也没有证据证明会议对决议事项进行了表决，表决应该包括：宣读表决事项，宣布表决权、表决方式，表决的投票情况，表决结果。从琳峰泉公司、蔡庆球、李光华提交的证据来看，仅有股东会议决议，记载了决议通过的事项，但对如何进行表决的，并没有证据证明，属于未对决议事项进行表决的情形。尤其应该注意的是，即使是蔡庆球个人2016年2月5日发出的召开会议的通知函，也没有提及股东会议讨论事项包括修改公司章程，但2017年2月20日股东会议决议通过事项里，却包括了“启用新章程，旧章程作废”的事项，而修改公司章程必须经股东会以三分之二的多数表决通过，琳峰泉公司、蔡庆球、李光华没有证据证明对此事项进行了表决。（三）根据2017年9月1日开始实施的《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第五条：股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张�议不成立的，人民法院应当予以支持：1.公司未召开会议的；2.会议未对决议事项进行表决的。第二十七条：本规定施行后尚未终审的案件，适用本规定。一审法院判决时上述规定尚未施行，故一审法院延拓近一年后以与法无据驳回，情有可原，但本案尚未终审，所以规定出台后，完全依法有据，为保障郭明球合法权益，特上诉请求法院判如所请。被上诉人琳峰泉公司、蔡庆球、李光华答辩称：(一)2016年2月20日股东会有效存在，也形成了真实的股东会决议。2016年2月5日蔡庆球通过特快专递方式向郭明球及其他股东发出了于2016年2月20日召开股东会的通知函，且琳峰泉公司已于2016年2月4日在《民营经济报》刊登召开该次股东会的公告。由郭明球的短信来看，其明确收到通知函，并表示将派代表参加，但郭明球却无故缺席当日股东会。该次股东会按已发通知函�确定的时间、地点召开，形成了有效的股东会决议，并向郭明球以特快专递方式寄出，但郭明球拒签退回。在一审的起诉状及庭审过程中，郭明球已自认收到了该通知函，也不否认该股东会决议的存在。郭明球仅反复强调蔡庆球无资格召集及主持该次股东会。结合琳峰泉公司、蔡庆球、李光华一审提交的证据，足以证实2016年2月20日股东会合法有效存在。（二）通知函已明确载明琳峰泉公司拟召开股东会，不可能有召开个人会议的歧义。由2016年2月5日发出的通知函可知，其明确载明“广州琳峰泉矿泉饮料有限公司于2016年2月20日在广州琳峰泉矿泉饮料有限公司召开股东会会议”。既然郭明球以短信回复收到该通知函，即应了解召开的是琳峰泉公司股东会。通知内容明确无误，不可能表达蔡庆球召开其个人会议的意思。（三）根据公司法解释四，郭明球无证据证明股东会决议不成立的情形，应承担举证不能责任。《公司法解释四》第五条规定，“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：1.公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；2.会议未对决议事项进行表决的；3.出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；4.会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；5.导致决议不成立的其他情形”。根据“谁主张谁举证”的举证规则，郭明球既然主张决议不成立，理应提供证据证明存在上述法定情形之一，否则应承担举证不能责任。在一审过程中，郭明球并未提供任何证据证明或未召开股东会、或未表决的事实，法院理应驳回其诉请。（四）本案的实质争议在于该次股东会的程序是否正当，应适用《中华人民共和国公司法》第二十二条，按是否撤销决议审理。如前所述，该次股东会合法有效存在，一审法院也予以认定，因此法院不应支持其决议不成立之诉请。另，郭明球与琳峰泉公司、蔡庆球、李光华的实质争议，在于蔡庆球是否有权召集并主持该次股东会一事。《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，股东会决议不成立之诉或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。因此，不管蔡庆球是否有权召集并主持该次股东会，郭明球对此有争议的，应于该股东会决议作出之日，即2016年2月20日起60日内提起决议撤销之诉。�明显，郭明球未在该法定期间内行使其权利，法院根本无须审查蔡庆球是否有权，即应对撤销决议不予支持。（五）一审判决正确，二审法院理应维持。尽管琳峰泉公司、蔡庆球、李光华不认同一审认定该次股东会的召集程序和表决方式不合法，但郭明球无证据证明该次股东会及其决议不存在，相反琳峰泉公司、蔡庆球、李光华已证明该次股东会及其决议真实有效，郭明球也未在法定期间内诉请撤销，一审判决结果完全正确，二审应予维持，驳回郭明球全部上诉请求。上诉人郭明球向一审法院起诉请求：1.确认琳峰泉公司2016年2月20日所谓的“股东会决议”不成立，确认通过该决议的“股东会议”不存在；2.由琳峰泉公司、蔡庆球、李光华承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年4月15日，琳峰泉公司经广州市工商行政管理局白云区分局核准成立，�业类型为有限责任公司，法定代表人为郭明球，股东为郭明球和李光华。2014年11月10日，郭明球、李光华和蔡庆球三方共同签订琳峰泉公司《共同合作合同书》，约定：“三方合作经营琳峰泉公司，郭明球、李光华和蔡庆球均为董事会股东成员，并且担任董事会相应职位，其中郭明球占公司30%股份，担任公司总经理兼任法定代表人；李光华占公司30%股份，担任监事会监事长；蔡庆球占公司40%股份，担任董事会的董事长。三方实际合作投资的资金状况和主要开发经营项目资金使用情况为：郭明球作为琳峰泉公司创建人，以筹办公司营业执照、取水证等各类证明、办公设备的开支费用约18万元作为共同合作部分投资资金，且该部分资金是在签订本合同之前郭明球和李光华双方合作筹办公司时发生的费用，由郭明球自行负责；李光华作为公司厂房场地水源供应�，为水源有偿供应的协调和厂房场地的租赁方，并以厂房地前七年的租赁作为资金投资入股合作，琳峰泉公司从合作的第八年起向李光华支付使用房屋、场地租金费用；蔡庆球分三个阶段分别注入200万元人民币资金作为投资股东合作人，其中在本合同签订后十天内注资100万元至琳峰泉公司账户，在2014年底公司引进安装生产设备质量试制期间达到预期目标的前提下，五天内再注资50万元至公司账户作为公司经营运行资金，正式投产后三个月内，视郭明球承诺经营公司在市场销售方面能否达到盈利再决定继续投入50万元；三方承诺个人不再开设或控股、参股其他与琳峰泉公司有经营项目相同的企事业单位，公司董事会成员不允许做任何违反损害公司利益的事情。”之后，琳峰泉公司的股东变更登记为郭明球、李光华和蔡庆球三方，各占公司30%、30%、40%股份。琳峰泉公司增加蔡庆球为公司股东后备案登记的2014年公司章程规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；股东会首次会议由出资最多的股东召集和主持；定期会议每年召开2次，代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上监事可以提议召开临时会议；股东会会议由执行董事召集主持。2015年12月28日，蔡庆球以董事长名义发出通知函，召集于2016年1月5日召开琳峰泉公司首次董事会议，议程包括：1、讨论公司人事任免，补充监事会监事人员等；2、对2015年全年度公司账户应收、付款的审计；3、对200万元投资款的实际使用流向的审计。2016年1月5日，琳峰泉公司作出琳人字（2016）第1号《关于公司总经理任免的决定》，免除郭明球的公司总经理职务，由郭笑芳担任总经理。2016年1月26日，蔡庆球向郭明球发出《召开股东会通知函》，通知公司将于2016年2�1日召开2016年度首次股东会议，讨论事项包括：1、公司春节过后的经营方针；2、公司法人代表郭明球所犯严重错误的处理决定（私藏公司账户，截留公司货款转至自己个人账户名下，私下收取客户付给公司的货款支票、偷盖印章，把支票款项存入其一人知道的银行账户）。2016年2月1日，股东蔡庆球和李光华出席琳峰泉公司股东会议，会议由蔡庆球主持，股东会议纪要记载讨论决定包括罢免郭明球在琳峰泉公司的法定代表人资格，另选举郭笑芳任公司法定代表人兼总经理。2016年2月5日，蔡庆球向郭明球邮寄通知书，通知琳峰泉公司于2016年2月20日召开股东会会议，会议内容讨论变更公司法定代表人。2016年2月20日，琳峰泉公司召开股东会会议，并作出两份股东会议决议，其中一份决议载明：出席人员为股东蔡庆球和李光华；琳峰泉公司于2016年2月1日已召开2016年首次股�会议，股东郭明球无故缺席，为充分体现股东郭明球的表决权利，我公司决定于2016年2月20日召开第二次股东临时会议，并于2016年2月4日在民营经济报刊登召开股东会议公告，且以快递方式把股东会议通知邮寄给郭明球，她以短信回复表示收到通知，但会议当天又无故拒绝参加会议，视为自动放弃表决权，现出席会议的股东蔡庆球、李光华两人代表公司股东百分之七十的表决权通过决议事项如下：“1、罢免郭明球的法定代表人资格，罢免郭明球公司经理职务；2、选举郭笑芳任公司法定代表人、公司经理职务”。另一份决议大部分内容与前份决议一致，并增加了以下内容：“列席成员郭笑芳（公司副总经理）、郭丽文（公司财务主管）、刘焱太（公司顾问）；表决通过决议事项增加‘公司股东总数百分之七十通过对郭明球涉嫌的违法行为呈报公安机关处理，启用新章程，旧章程作废’的内容”。另查，郭明球原为琳峰泉公司的法定代表人、执行董事和经理，李光华是监事。2016年2月24日，经工商行政管理部门核准，琳峰泉公司的法定代表人、执行董事和经理从郭明球变更登记为郭笑芳。一审法院认为：郭明球、李光华、蔡庆球三人于2014年11月10日签订《共同合作合同书》，就三方共同投资合作经营琳峰泉公司的相关事项作出书面约定，三方对此均无异议，该合同书为三方的真实意思表示，对合同三方均具有法律约束力，一审法院对此予以认定。虽然《共同合作合同书》约定郭明球、李光华、蔡庆球三人均为公司董事会成员，其中郭明球担任公司董事会属下的总经理兼法人代表，李光华担任董事会中的监事会监事长，蔡庆球担任董事会的董事长，但上述董事会成员的约定显然违反了《中华人民共和国公司法》第五十一条关于“董事、高级管理人员不得兼任监事”的规定，没有证据证实琳峰泉公司实际设立了董事会，而且原工商登记郭明球系琳峰泉公司的法定代表人兼执行董事，李光华为监事。因此，一审法院认定琳峰泉公司没有设立董事会，仅设有执行董事为郭明球，监事为李光华，股东为郭明球、李光华和蔡庆球三人。依照琳峰泉公司章程关于召开股东会议的相关规定以及《中华人民共和国公司法》第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条规定，琳峰泉公司的首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持；定期会议每年召开2次；代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上监事可以提议召开临时会议；股东会会议由执行董事召集主持；董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召�和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。琳峰泉公司属于有限责任公司，根据公司章程和法律规定，该公司临时股东会议的召集程序应先由郭明球召集主持；郭明球不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由李光华召集和主持；李光华不召集和主持的，三位股东包括蔡庆球可以自行召集和主持。本案蔡庆球、李光华提供的通知、报纸及短信记录仅能证实蔡庆球以股东身份召集召开股东会议并通知了郭明球，不能证实存在蔡庆球提议召开股东会议后郭明球不履行召集职责的情形，并且，退一步来讲，即使郭明球不履行召集股东会议的职责，亦应由监事李光华召集和主持会议，只有在李光华也不履行职责时，蔡庆球才可依法召集主持会议。由此可见，蔡庆球在2016年2月5日直接以大股东身份通知召开2016年2月20�的股东会会议明显违反了公司法和公司章程的规定，另一方面，琳峰泉公司对2016年2月20日股东会议作出了两份出席人员和决议内容均不一致的股东会议决议，印证了该次会议在表决程序上亦存在瑕疵。综合以上分析，一审法院认定2016年2月20日股东会议的召集程序和表决方式不合法。根据《中华人民共和国公司法》第二十二规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”琳峰泉公司于2016年2月20日作出股东会议决议，罢免郭明球的法定代表人资格和公司经理职务，选举郭笑芳任公司法定代表人和公司经理职务，并在2016年2月24日办理了工�变更登记手续，上述股东会决议内容并不存在法定的无效情形，而是程序上违反了相关法律规定。郭明球并未在法定的除斥期间即决议作出之日起六十日内提起撤销之诉主张权利，现其要求确认琳峰泉公司2016年2月20日的股东会不存在以及作出的股东会决议不成立于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条、第五十一条之规定，判决：驳回郭明球的诉讼请求；本案受理费100元，由郭明球负担。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人郭明球提交了证据：琳峰泉公司被处罚事实的证据，是国家企业信用信息公示系统的一个处罚决定，由广州市食品管理局在2017年1月3日作出，对琳峰泉公司生产致病性微�物及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品，该证据证明股东会决议涉及到对郭明球的违法事宜的指控，该证据证明琳峰泉公司也存在诸多违法行为，因琳峰泉公司、蔡庆球、李光华在一审提交了很多证据也与本案无关，但郭明球受到了影响，因此也提交相关证据，但与本案诉请无关。被上诉人琳峰泉公司、蔡庆球、郭明球发表质证意见称：首先，该份证据不是原件，真实性无法确认，是否受到该行政处罚代理人不清楚，真实性不确认，即使是存在的，也与本案无关联性。对郭明球提供的上述证据，本院认定如下：该证据，郭明球已明确与本案诉讼请求无关，故对该证据，本院不予审查。二审查明：一审期间，被上诉人琳峰泉公司、蔡庆球、李光华提交了2015年4月6日《广州琳峰泉矿泉饮料有限公司董事会会议记录》复印件�该会议记录中记载蔡庆球、李光华、郭明球参加、由郭明球主持了会议，会议决定包括水厂生产设备安装完毕、公司经营、财务的机会，还包括人事的任命等内容。上诉人郭明球对该证据发表质证意见称：公司不设立董事会，仅设执行董事，该董事会也是不存在的，是不合法的。另查：二审庭审中，郭明球陈述称蔡庆球以个人的名义向其邮寄会议通知或决议，而不是以琳峰泉公司的名义寄出的，郭明球不管拒不拒收，都不表示对股东会决议召开的认可或拒绝，包括股东会会议的通知均是蔡庆球个人名义发出，短信来往也是其个人的名义，蔡庆球仅仅作为股东，在琳峰泉公司并没有担任任何职务，无权直接决定召开股东会，也无权将股东会专递邮寄给郭明球。本院认为，本案系公司决议纠纷。郭明球、李光华、蔡庆球于2014年11月10日签订的《共同合作合同书》是各方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：2016年2月20日的股东会决议是否不成立、不存在。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第五条规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。”第二十七条第二款规定：“本规定施行后尚未终审的案件，适用本规定；本规定施行前已经终审的案件，或者适用审判监督程序再审的案件，不适用本规定。”本案中，郭明球上诉主张2016年2月20日的股东会决议根据上述规定构成不成立、不存在。对此，本院认为，虽然琳峰泉公司、蔡庆球、李光华提交的2015年4月6日《广州琳峰泉矿泉饮料有限公司董事会会议记录》为复印件，但郭明球并未对该真实性提出异议，故对该董事会会议记录的真实性，本院予以采信。由此可见，自各方签订《共同合作合同书》以来，在2015年度，三方于2015年4月6日召开了会议，会议虽称为董事会会议，但琳峰泉公司并未成立董事会，而该次会议又由持有琳峰泉公司100%股权的三位股东，即郭明球、蔡庆球、李光华参加，该次会议实为股东会会议。在琳峰泉公司增加蔡庆球为公司股东后备案登记的2014年公司章程中规定，股东会定期会议每年召开2次。经查，2015年度，琳峰泉公司在召开了前述2015年4月6日的股东会会议后，蔡庆球曾于2015年12月28日以董事长名义向郭明球发出通知函，通知于2016年1月5日召开琳峰泉公司首次董事会议；后又于2016年1月26日向郭明球发出《召开股东会通知函》，通知琳峰泉公司将于2016年2月1日召开2016年度首次股东会议；2016年2月5日，蔡庆球再向郭明球邮寄通知书，通知琳峰泉公司于2016年2月20日召开股东会会议。蔡庆球发出的上述三份通知，均有明确的议程。但郭明球在收到前述通知函后，认为蔡庆球以个人的名义向其邮�会议通知，而不是以琳峰泉公司的名义寄出的，郭明球不管拒不拒收，都不表示对股东会会议召开的认可或拒绝，蔡庆球作为股东，在琳峰泉公司并没有担任任何职务，无权直接决定召开股东会，故郭明球并未与蔡庆球沟通了解上述情况。现于2016年2月20日，琳峰泉公司召开股东会会议，并作出两份股东会议决议，其中一份决议载明：出席会议的股东蔡庆球、李光华两人代表公司股东百分之七十的表决权通过决议事项如下：“1、罢免郭明球的法定代表人资格，罢免郭明球公司经理职务；2、选举郭笑芳任公司法定代表人、公司经理职务”。该份股东会决议，即为郭明球在本案中主张不成立和不存在的股东会决议。虽然琳峰泉公司的章程规定，定期会议每年召开2次，代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上监事可以提议召开临时会议；股东会会议由执行董事召集主持。涉案2016年2月20日的股东会会议并未由琳峰泉公司的执行董事郭明球召集主持，而是由蔡庆球召集主持，但是章程也规定了代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上监事可以提议召开临时会议，在2015年仅召开了一次股东会会议的情况下，蔡庆球作为持有琳峰泉公司40%股权的股东，其向郭明球多次发出通知召集召开会议的情况下，郭明球作为琳峰泉公司的执行董事在收到通知后，并未与蔡庆球进行沟通，也未询问蔡庆球是否要提议召开临时会议。现蔡庆球主持召开了涉案股东会会议，蔡庆球、李光华出席会议，两位股东持股比例已达70%，并就决议事项进行表决并且一致通过，最终作出2016年2月20日的股东会决议。现郭明球主张的涉案股东会决议不成立，但其并未能提供充分证据证实涉案股东会决议构成《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第五条规定的股东会决议不成立的情形，故其应承担举证不能的不利后果。郭明球请求确认琳峰泉公司2016年2月20日的股东会不存在以及作出的股东会决议不成立，于法无据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不当，应予维持。上诉人郭明球的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人郭明球负担。本判决为终审判决。审判长 唐 佩 莹审判员 蔡 粤 海审判员 徐  艳二〇一七年十二月十三日书记员 �雅之黄怡斐