四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第563号
上诉人（原审原告、反诉被告）成都市兴文投资发展有限公司，住所地：四川省成都市青羊区。
法定代表人余勇，执行董事。
委托代理人陈鸿，四川汇韬律师事务所律师。
委托代理人李启军，四川汇韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）成都市肯申物业管理有限公司，住所地：四川省成都市锦江区。
法定代表人董红军，总经理。
委托代理人蒋兴伟，四川明炬律师事务所律师。
上诉人成都市兴文投资发展有限公司（以下简称“兴文公司”）因与被上诉人成都市肯申物业管理有限公司（以下简称“肯申公司”）返还原物纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2014）锦江民初字第3083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日立案受理本案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年9月，兴文公司为其开发建设的“三益公商厦”项目公开招标前期物业服务公司。兴文公司2009年9月1日《“三益公商厦”前期物业服务招标文件》第三章载明：“…（三）投标报价…5、本项目共有地下停车位97个，地下停车位物业服务费分为两个部分，其中的21个车位将出售，物业服务公司按月向产权人收取车位管理服务费，另外属于人防区域的76个地下停车位交物业服务公司经营并维护管理，投标人应根据市场状况进行收入测算，并纳入物业服务费包干价内。…”肯申公司2009年10月8日《“三益公商厦”前期物业服务投标文件商务和技术部分》第九章第二节投标报价部分载明：“…地下停车位物业服务费收入：100.00×21=2100.00元地下临停物业服务费收入（根据同类项目估算）：200.00×76=15200.00元…”。2009年10月17日，兴文公司向肯申公司发出中标通知书。
2009年10月26日，兴文公司与肯申公司签订了《前期物业服务合同》，该合同首部载明：“…前期物业管理是指：自房屋出售之日起至业主委员会与物业管理企业签订的《物业管理服务合同》生效时止的物业管理…”。第四条物业管理服务费用中载明：“…4、地下停车位：100元／月／车位…”。第九条载明：“…所有物业公共部位、共用设施设备的经营管理统一委托给乙方，其收益用于弥补物业管理费的不足，盈余部分按照法律、规章之规定依法使用…”。2011年1月15日，兴文公司与肯申公司签订了《前期物业服务合同补充协议》，约定了肯申物业在进驻“三益公商厦”后，应履行兴文公司与客户交房前的各项管理服务工作等内容，该补充协议第4条约定：“本补充协议期限为自本协议签订之日至甲方交房之日止”。之后，肯申公司入驻“三益公商厦”。2011年11月20日，“三益公商厦”交房。在提供物业服务期间，肯申公司对“三益公商厦”74个人防车位和-3层的兴文公司的2个产权车位进行经营管理，经营收入计入物业费包干价内。
原审另查明，“三益公商厦”至今尚未成立业主大会。
原审判决认定上述事实，采信了《前期物业服务合同》《前期物业服务合同补充协议》、前期物业服务招标文件、中标通知书、“三益公商厦”交房公告、房屋所有权证等证据。
原审法院认为，兴文公司与肯申公司签订的《前期物业服务合同》合法有效，双方均应依约履行。
关于合同的期限问题。兴文公司认为，根据兴文公司的招标文件，该合同期限应为三年，肯申公司认为，兴文公司的招标文件是要约邀请，肯申公司的投标文件才是要约，投标文件中并无合同期限。根据双方签订的《“三益公商厦”前期物业服务合同》约定，该合同一直实际履行，并未终止。原审法院认为，根据《物业管理条例》第二十六条之规定，“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”兴文公司的招标文件中，虽载明物业服务期限为三年，但在肯申公司的投标文件和双方签订的《“三益公商厦”前期物业服务合同》中对前期物业服务合同期限无明确约定，从《“三益公商厦”前期物业服务合同》首部载明“前期物业管理是指：自房屋出售之日起至业主委员会与物业管理企业签订的《物业管理服务合同》生效时止的物业管理”的内容看，该合同终止期限为业主委员会与物业管理企业签订的《物业管理服务合同》生效时止。双方均认可“三益公商厦”在交房后至今尚未成立业主大会，故在业主大会尚未作出解聘或续聘物业服务企业的决定时，该合同依然有效。故兴文公司主张该合同已期满终止的理由，不能成立。
关于兴文公司主张肯申公司归还74个人防区域停车位，并支付前期物业合同到期后占用74个人防区域停车位使用费的问题。依据兴文公司与肯申公司的招投标文件，兴文公司将97个停车位中的76个（其中包括74个人防车位和兴文公司2个产权车位）交给肯申公司经营管理，收入包含在物管收费的包干价格之中。该约定是双方真实意思表示，双方已按该约定实际履行。现前期物业合同尚在履行期间，故肯申公司无需返还兴文公司74个人防区域停车位和支付该74个车位的使用费。对该74个人防车位的投资收益权属问题，原审法院在本案中不予审查。
关于兴文公司主张肯申公司支付占用兴文公司23个产权停车位的使用费人民币138000元的问题。依据兴文公司与肯申公司的招投标文件，兴文公司将97个停车位中的76个，交给肯申公司经营管理，收入包含在物管收费的包干价格之中。这是兴文公司为便于楼盘的销售，而降低业主前期物业费的举措。因人防车位实际只有74个，故肯申公司又将“三益公商厦”的-3层的2个产权车位进行经营，不违背兴文公司的本意。且在合同履行中，兴文公司对此未提出异议。故肯申公司无需支付兴文公司该2个产权停车位的使用费。对兴文公司主张的另外21个产权停车位的使用费问题，因兴文公司并无证据证明肯申公司占有使用该21个产权停车位，故对其主张，原审法院不予支持。
关于肯申公司要求兴文公司支付2011年11月21日到2014年8月20日期间，21个地下停车位的物业管理费69300元的问题。原审法院认为，对竣工但尚未销售的停车位，应由兴文公司作为业主向肯申公司交纳物业费。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期间内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。…”可见，书面催交，是物业服务企业起诉请求业主支付物业费的前置程序，本案中，肯申公司并未提交经书面催交，兴文公司无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期间内仍未交纳物业费的证据，故对其要求兴文公司支付2011年11月21日到2014年8月20日期间，21个地下停车位的物业管理费69300元的反诉请求，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定之规定，判决驳回兴文公司的诉讼请求；驳回肯申公司的反诉请求。本诉案件受理费减半收取16189元，由兴文公司负担，反诉案件受理费减半收取769元，由肯申公司负担。
原审宣判后，兴文公司不服判决，向本院提起上诉称，“三益公商厦”的人防停车位的使用收益权应当归属于兴文公司，肯申公司应当将其返还兴文公司；兴文公司和肯申公司签订的前期物业管理合同已经到期并自然终止，肯申公司应当支付占用产权停车位和人防停车位的使用费。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判肯申公司返还车位，支付占用车位的使用费。
肯申公司答辩称，“三益公商厦”的74个人防车位没有办理产权登记，兴文公司主张返还原物主体不适格；前期物业合同没有到期终止，兴文公司主张返还人防车位没有依据；兴文公司也不能提供证据证明肯申公司占有了21个产权车位。故请求二审法院驳回兴文公司的上诉请求。
为支持其上诉请求，兴文公司在二审审理中向本院提出调查取证申请，申请本院向政府有关部门调取肯申公司办理停车场收费许可的相关资料，拟证明肯申公司实际占有“三益公商厦”的产权车位和人防车位并用作经营停车场。本院因其申请向成都市锦江区发展和改革局调取了《机动车停车场备案证书》《成都市机动车停车场备案通知书附表》《三益公商厦停车场核价申请书》《市场调节价机动车停车场收费备案书》《三益公商厦停车场位置平面图》等档案资料8页。针对本院调取的前述证据，兴文公司质证认为，对其真实性、合法性和关联性没有异议。肯申公司质证认为，对其真实性、合法性没有异议，但是不能证明肯申公司实际占有“三益公商厦”负二楼的21个产权车位。本院经审查认为，本院调取的前述档案资料具有真实性、合法性和关联性，能够达到兴文公司的证明目的，本院予以采信。
肯申公司在二审中未向本院提交新的证据。
二审另查明，“三益公商厦”负二层、负三层为地下汽车库区域。车辆进入地下汽车库区域只有一个通道供进出，“三益公商厦”停车场在该通道口设卡。地下汽车库区域内共有停车位97个，其中负二层有产权车位21个，负三层有产权车位2个（28号、29号）、人防车位74个。
2012年1月10日，成都市锦江区交通局对肯申公司申办的“三益公商厦”停车场（泊位数：97个）予以备案。2012年2月13日，成都市锦江区发展和改革局对“三益公商厦”停车场（车位数：97个）的收费标准予以备案。
二审查明的其它事实与原审一致，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，一、关于肯申公司应否归还兴文公司“三益公商厦”负三层28号、29号停车位和74个人防停车位的问题。
依据兴文公司《“三益公商厦”前期物业服务招标文件》关于“…本项目共有地下停车位97个，地下停车位物业服务费分为两个部分，其中的21个车位将出售，物业服务公司按月向产权人收取车位管理服务费，另外属于人防区域的76个地下停车位交物业服务公司经营并维护管理，投标人应根据市场状况进行收入测算，并纳入物业服务费包干价内。…”和肯申公司《“三益公商厦”前期物业服务投标文件商务和技术部分》关于“…地下停车位物业服务费收入：100.00×21=2100.00元地下临停物业服务费收入（根据同类项目估算）：200.00×76=15200.00元…”的载明内容，以及兴文公司与肯申公司签订的《前期物业服务合同》中关于“…4、地下停车位：100元／月／车位…所有物业公共部位、共用设施设备的经营管理统一委托给乙方，其收益用于弥补物业管理费的不足，盈余部分按照法律、规章之规定依法使用…”的约定，兴文公司应当将“三益公商厦”的76个地下停车位交由肯申公司经营管理，并纳入物业服务费包干价内。兴文公司关于因实际交付时属于人防区域的停车位只有74个，故只交付了肯申公司74个车位的事实主张，因不能提供证据证明双方进行了合同内容的变更，本院不予采信。肯申公司关于兴文公司实际交付了“三益公商厦”负三层的2个产权车位和74个人防车位的事实主张，相对而言更加符合双方的合同约定和常理，本院予以采信。兴文公司关于与肯申公司的物业合同关系已经到期终止的上诉意见，因与《前期物业服务合同》关于“…前期物业管理是指：自房屋出售之日起至业主委员会与物业管理企业签订的《物业管理服务合同》生效时止的物业管理…”的载明内容不符，本院不予采纳。因肯申公司经营管理兴文公司交付的“三益公商厦”负三层的2个产权车位和74个人防车位系依据双方的合同约定，兴文公司要求肯申公司返还前述车位的上诉请求，因无事实依据，本院不予支持。
二、关于肯申公司应否归还兴文公司“三益公商厦”负二层21个产权停车位的问题。
兴文公司是“三益公商厦”负二层21个产权停车位的合法产权人，依法对前述停车位享有占有、使用、收益和处分的权利。肯申公司虽辩称未对“三益公商厦”负二层21个产权停车位进行占有使用，但是依据本院二审查明的事实，肯申公司在2012年1月10日前就已经将包含负二层21个产权停车位在内的“三益公商厦”共97个停车位向成都市锦江区交通局申办停车场，并先后取得了成都市锦江区交通局和成都市锦江区发展和改革局对其开办停车场和具体收费标准的备案。结合肯申公司在实际经营“三益公商厦”停车场过程中，占据“三益公商厦”负二层、负三层地下汽车库的唯一通道设卡收费的事实，本院认为，本案现有证据足以证明肯申公司占有使用兴文公司所有的“三益公商厦”负二层21个产权停车位，构成侵权。兴文公司关于返还“三益公商厦”负二层21个产权停车位的上诉请求，应予支持。
三、关于肯申公司应否支付兴文公司“三益公商厦”负二层21个产权停车位的占有使用费的问题。
依据《中华人民共和国物权法》第三十七条关于“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”的规定，因肯申公司无权占有使用兴文公司所有的“三益公商厦”负二层21个产权停车位，对兴文公司的权利造成了损害。兴文公司主张肯申公司赔偿损失，于法有据。关于具体损失的计算，本院依据本案现有的证据，参照肯申公司投标文件和兴文公司与肯申公司签订的《前期物业服务合同》中确定的停车位物业费100元／月、临停收入200元／月的标准，并考虑到“三益公商厦”负二层21个产权停车位的物业管理费已经纳入物业服务费包干价内解决的事实，酌情确定肯申公司应当自2012年1月10日起按照每个车位200元／月的标准赔偿兴文公司因占用负二层21个产权停车位导致的损失。
综上，兴文公司的上诉理由部分成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但因二审中出现了新的证据，导致判决结果部分错误。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、第三十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持成都市锦江区人民法院（2014）锦江民初字第3083号民事判决第二项，即“驳回成都市肯申物业管理有限公司的反诉请求”；
二、撤销成都市锦江区人民法院（2014）锦江民初字第3083号民事判决第一项，即“驳回成都市兴文投资发展有限公司的诉讼请求”；
三、成都市肯申物业管理有限公司于本判决生效之日起5日内返还成都市兴文投资发展有限公司所有的位于成都市锦江区三益公商厦负二层的21个产权停车位；
四、成都市肯申物业管理有限公司于本判决生效之日起5日内赔偿成都市兴文投资发展有限公司因占用三益公商厦负二层的21个停车位的损失（按照每个车位200元／月的标准，自2012年1月10日起计算至实际返还前述停车位时止）；
五、驳回成都市兴文投资发展有限公司的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费，按照原审判决确认的方式负担；二审案件受理费32378元，由成都市兴文投资发展有限公司负担22378元、成都市肯申物业管理有限公司负担10000元（成都市兴文投资发展有限公司多预交的二审案件受理费，本院予以退还；成都市肯申物业管理有限公司应负担的二审案件受理费，在本判决生效之日起5日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 文
代理审判员 史 洁
代理审判员 徐苑效
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 周 燚