黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑02民终27号
上诉人（原审原告）：郑玉华，男，1954年10月27日出生，汉族，哈尔滨铁路公安局齐齐哈尔公安处退休干部，住辽宁省大连市中山区。
被上诉人（原审被告）：于勇，女，1965年6月26日出生，汉族，齐齐哈尔市碾子山区食品站退休职工，住齐齐哈尔市龙沙区。
原审被告：齐齐哈尔市联兴房地产开发有限责任公司。
住所地齐齐哈尔市铁锋区龙沙路***号。
法定代表人：崔广忠（已故），原该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵贵平，该公司负责人。
上诉人郑玉华因与被上诉人于勇、原审被告齐齐哈尔市联兴房地产开发有限责任公司（以下简称联兴房地产公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2017）黑0204民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
郑玉华上诉请求：1、撤销齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2017）黑0204民初1170号民事判决；2、解除位于富裕县富裕镇富兴家园16号楼105、106号两套房屋的查封；3、确认上述两套房屋归郑玉华所有；4、一、二审案件受理费由于勇承担。事实及理由：一、预查封房屋的产权归属，郑玉华在诉讼中已做了真实和详尽的说明，郑玉华早在查封前就与开发商签订了工商行政管理局监制的规范合同，并一次性交了全款，而且已实际占有和使用至今。这两套房子已不再联兴房地产公司名下，根据《物权法》的相关规定，其产权应为郑玉华所有；二、郑玉华在购房中不存在过错，1、郑玉华于2012年8月23日打给联兴房地产公司的100万元是预交购房款而不是借款，郑玉华没有办理过户登记，即所说的“网签”，其原因也不在郑玉华。实际情况是，郑玉华交购房预付款的2012年，联兴房地产公司尚未取得预售商品房资格，财务不能收预收款，为了使郑玉华买房稳妥和便于财务下账，便暂时下账为借款，待取得预售资格后再转为购房款。这样也保障了郑玉华的权益，退一步说，即便是借款，双方同意转为购房款，也合理合法，无可非议。无任何法规、法条不准许此行为；2、“没办理网签的问题”，我国现行的法律法规对办理商品房更名登记，目前尚没有任何时限的法律规定。而且当时办理完购房手续是2014年11月，购房后刚刚5个月就被于勇申请查封，驳回郑玉华执行异议的依据证实以上两点，就是借款转为了买房款和没办理网签，而这两点根本不能作为预查封的依据。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条明确规定：“被执行人将其所有的需要过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款，并实际占有，未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封，冻结”。郑玉华的这两套房子正是属于这种情况，根本不应预查封。于勇在执行异议听证时，没提出任何口头和书面异议，而联兴房地产公司的负责人当场声明，郑玉华所提出的购房经过完全属实。在听证会后的庭审中，也是如此。这些在卷中和执异第6号执行裁定书中都有明确记载；三、预查封已超过时限。我国法律规定预查封的时限为两年，郑玉华被预查封的两套房子是2015年5月26日，而（2017）黑0204执异第6号执行裁定书是2017年5月26日下达的，预查封的两年期限应截止到2017年5月26日零时，显然已超出预查封时限。而于勇也没提出过延长预查封的申请，法院也没依法办理续封。这已不是一般的司法瑕疵，而是程序上违法。四、由于过度执法，超过债务额度数倍的查封，造成当事人自杀恶果，政治影响极其恶劣，同时也侵害了许多案外人的合法权益。法律文书最后明确于勇等人的债权额为310万元（且不说这一判决是否正确），而应其要求，铁峰区人民法院为其查封的地产有四块，总面积为4278.87平方米；房产14处以上，总建筑面积1300多平方米，保守测算，总价值已远超千万元，超出了债权额的3倍多，其中还有多处产权归属有争议的房产。此外，法院还判决已经自杀身亡的联兴房地产公司原经理崔广忠以其在该公司数百万元的股权承担连带责任，为保护放高利贷者们的权益作出了“双保险”！由于高利贷的压力和过度执法，超限查封，特别是查封四块土地，使联兴房地产公司不能继续四栋楼房的开发建设，崔广忠绝望自杀，影响十分恶劣。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条明确规定：“查封、扣押、冻结被执行人财产，以其价格足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结”。而更令人不解的是，于勇查封这么多房地产，只交5,000.00元保全费，也没提供等价的担保，为其担保的只是个人或小私企，而且不断更换，远远没有提供1000多万元的等值担保。五、郑玉华所购买的两套房产，完全符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，郑玉华的权利完全能够排除执行。《规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持。”（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。从本案的实际情况看，郑玉华所购买的两套房子，正属于第二十八条规定的情形。而一审法院却置《规定》于不顾，越过此项规定另授引第二十九条。而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”这项规定的三种情形，郑玉华完全具备，一审法院又恰恰是以这一条为依据驳回异议人的诉讼请求。先说第一种情形：郑玉华是2014年11月29日与联兴房地产公司签订了由国家工商行政部门监制的正式规范《商品房买卖合同》文本，而于勇的查封时间是2015年5月26日，正好是在签订购房合同半年之后。郑玉华在人民法院查封前即已签订了合法有效的书面合同，这是不争的事实，而一审法院却说没有“佐证”证明是查封前签订的合同，对此郑玉华已向一审法院提供五份证据，此次又补充三项新的证据。不知还要什么佐证？而于勇却不要求提出合同是查封后签订的“佐证”；不论是在听证和庭审中，质证认证时，于勇对此也没提出异议。第二种情形：郑玉华所购买的房屋是用于居住，而郑玉华在齐齐哈尔市并没有其他房产，庭审中已说过：“首先用于居住，住不了可能出租，但却被篡改为做买卖和投资”。第三种情形：郑玉华已支付的价款，不仅超过了合同约定总价款的百分之五十，而且是交全款。《异议复议决定》第二十八条与第二十九条虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行人的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，则《异议复议决定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条。以上事实和理由，有《商品房买卖合同》、交购房款证实财务收据、入户通知单、物业缴费收据、银行转账凭证等证据为凭，且在质证听证中，联兴房地产公司均表示完全真实有效，于勇也没提出异议。现又补充了签订购房合同和购房经过及实际占有的证据等。上述证据完全具有真实性、合法性、关联性，足以证实郑玉华的主张，请求二审法院依法予以支持。
于勇辩称，一、于勇是2015年夏天申请查封的富裕县富裕镇富兴家园16号楼105、106号两套房屋，当时房屋中什么东西都没有，没有被占有使用过，而且这两套房屋也没有在产权处网签登记。郑玉华起诉之后，这两套房屋中有了一些物品，但是没有经营，只是作为储物间使用。二、联兴房地产公司欠于勇借款，用房屋和车库不足以抵顶全部欠款，所以于勇才申请查封了联兴房地产公司的其它房产。三、于勇不存在侵占他人财产的情况。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
联兴房地产公司述称，郑玉华购房的事实是存在的，在本地段开发之初，2012年设计规划的时候，郑玉华就打款到联兴房地产公司账户，一审判决认定借款不符合常理，应认定为购房款。郑玉华与联兴房地产公司签订的房屋买卖合同是真实的，是原法定代表人崔广忠在世时和郑玉华签订的。就算是借款，联兴房地产公司以涉案的两套房屋抵顶也是合法的，且郑玉华已经实际占有房屋。于勇提出房屋没有网签，是因开发公司的原因造成的，崔广忠去世后县公安局将联兴房地产公司的账目及传票全部收走，产权处将网签和银行贷款全部停掉，无法办理，当时有20多户没有办理上网签。于勇申请查封联兴房地产公司的房产远远超过债权数额。所以应认定房屋买卖合同有效，解除对涉案房屋的查封。
郑玉华向一审法院起诉请求：1、撤销齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2015）铁商初字第60号民事裁定书第二项，即对富裕县富裕镇富兴家园小区16号楼105、106两处房屋的预查封；2、确认郑玉华与联兴房地产公司签订的房屋买卖合同有效，上述房屋归郑玉华所有，并办理产权证。
一审法院认定事实：2015年5月20日，于勇以借款合同纠纷为由将联兴房地产公司起诉，一审法院受理后，根据于勇的申请，于2015年5月26日，依法作出（2015）铁商初字第60号民事裁定书，预查封了联兴房地产公司名下位于富裕县富裕镇富兴家园小区16号楼101号、105号、106号、107号、108号、109号、110号、208号、209号、210号共10户商服用房。该案件经齐齐哈尔市中级人民法院终审判决，在进入执行程序后，郑玉华以位于富裕县富裕镇富兴家园小区16号楼105号、106号两处商服用房为其合法购买，归其所有，法院对该房屋进行查封侵犯其合法权益为由，向法院提出了书面执行异议，请求依法解除对上述两处房屋的查封。在异议审查期间，依法查询调取了联兴房地产公司在交通银行股份有限公司路通支行232000803018010001047号账户的流水明细，证实郑玉华妻子王秀萍于2012年8月23日向联兴房地产公司存入100万元。2017年2月24日，一审法院就郑玉华的执行异议举行听证会，郑玉华出示的2012年8月23日交通银行现金解款单（回单）表明该款项为王秀萍个人借款。2017年5月26日，齐齐哈尔市铁锋区人民法院作出（2017）黑0204执异6号执行裁定书，驳回了郑玉华的执行异议请求。
以上事实，有郑玉华、于勇提供的证据及庭审笔录在卷予以证实
一审法院认为，本案被查封的房屋登记于联兴房地产公司名下，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，郑玉华虽提供了其与联兴房地产公司的房屋买卖合同，但因该房屋买卖合同未办理网签手续，且无其他证据相佐证该房屋买卖合同的签订时间，无法证实在一审法院对诉争房屋查封前，郑玉华即与联兴房地产公司签订合法有效的书面买卖合同，且郑玉华在庭审中陈述其购买房屋是用于做生意及投资。由此，郑玉华对登记在联兴房地产公司名下的房屋所提出的异议不符合法律规定，郑玉华对于本案争议房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。郑玉华的诉讼请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条、第十一条第一款、第十二条、第十六条第二款之规定，判决：驳回原告郑玉华的诉讼请求。本案诉讼费12,700.00元，由原告郑玉华负担。
二审中，郑玉华、于勇、联兴房地产公司均没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2012年8月23日，郑玉华的妻子王秀萍通过交通银行齐齐哈尔路通支行向联兴房地产公司的账户汇入现金1,000,000.00元，在交通银行现金解款单（回单）上记载“个人借款王秀萍”。2014年11月29日，联兴房地产公司将该款中的978,690.00元转为郑玉华购买富兴家园小区16号楼105号、205、106、206号两套商服的购房款，并给郑玉华出具收据。联兴房地产公司亦认可郑玉华购买了上述两套房屋，并承认尚欠郑玉华余款21,310.00元。2014年11月30日，联兴房地产公司给郑玉华开具了进户通知单，2014年12月28日，依安县天阳物业管理有限公司收取郑玉华3,507.00元物业费，并给郑玉华出具收据一份。经本院现场勘察，该两套商服室内装有物资，且已上锁。经小区物业管理人员证实富兴家园小区16号楼的商服房屋均未供水、供电、供暖。联兴房地产公司于2013年11月14日已取得富兴家园小区16号楼商品房预售许可证。
本院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的物享有足以有效阻止强制执行的权利，在执行程序终结前，向执行法院对申请执行人提起的旨在阻止对执行标的物强制执行的诉讼。本案中郑玉华以其对涉案房屋享有实体权利为由，在执行异议被驳回后提起案外人执行异议之诉，请求解除对涉案房屋的查封，符合关于执行异议之诉的规定。郑玉华与联兴房地产公司签订的商品房买卖合同是双方的真实意思表示，不违反法律规定，郑玉华提交的商品房买卖合同、转款凭证、付款收据足以证明买卖合同真实；郑玉华提交的进户通知单、物业费收据也可以证明涉案房屋已交付，且郑玉华已实际占有和使用；联兴房地产公司在与郑玉华签订合同之前，已取得富兴家园小区16号楼商品房预售许可证，因此，可以认定双方签订的房屋买卖合同合法有效。在一、二审诉讼中，于勇没有证据证实郑玉华与联兴房地产公司存在恶意串通，制造虚假合同对抗和阻止其强制执行，也没有证据证明该合同是在人民法院查封之后签订的，故一审判决认定事实错误，本院应予纠正。
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，本案中郑玉华与联兴房地产公司于2014年11月29日签订涉案房屋的买卖合同，并于当日将郑玉华存在该公司账户上的1,000,000.00元中的978,690.00元转为购房款，且给郑玉华出具了房款收据，即使郑玉华的1,000,000.00元在联兴房地产公司的账面上为个人借款，但转为涉案房屋的购房款是双方自愿协商的行为，法律应予保护；2014年11月30日又给郑玉华开具了进户通知单；2014年12月28日，依安县天阳物业管理有限公司收取郑玉华3,507.00元物业费，并开具收据。通过上述证据足以证实郑玉华已支付了涉案房屋的全部对价并已实际占有使用。
另外，郑玉华与联兴房地产公司签订的商品房买卖合同中没有对办理房屋产权过户登记的时间、程序进行明确约定；而且联兴房地产公司未向买受人出具办理产权登记的相关手续，致使郑玉华无法办理涉案房屋的产权登记手续。况且，2015年联兴房地产公司的原法定代表人崔广忠死亡，该公司被当地政府的相关部门审查，开发手续及财务账目被扣押，故不能办理产权登记手续的责任不能归责于郑玉华。于勇在本案诉讼中，也没有证据证实是郑玉华的责任导致未办理产权变更登记手续。因此，未办理涉案房屋产权过户登记手续，不能认定郑玉华有过错。
关于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十八条和第二十九条如何适用的问题。《规定》中的第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可适用特别条款也可以适用普通条款。本案中，郑玉华所购买的商品房系商用房屋，而非用于居住的房屋，不符合第二十九条规定的情形，故本案依据郑玉华诉讼主张的权利基础，应适用第二十八条之规定。因此，郑玉华认为一审判决存在适用法律错误，本案应当适用《规定》第二十八条的上诉请求，于法有据，本院应予支持。
综上，齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2015）铁商初字第60号民事裁定书预查封联兴房地产公司名下的位于富裕县富裕镇富兴家园小区16号楼105号、106号房屋，违反《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第十七条的规定。郑玉华在人民法院查封之前已与联兴房地产公司签订合法有效的书面合同，并已实际占有和使用，已支付全部价款，又非郑玉华的原因未办理过户登记，因此，郑玉华提出的异议符合《规定》第二十八条的情形。郑玉华对该房屋享有的权利应优于于勇的一般债权，其对案涉房屋的物权期待权应予保护。因此，郑玉华请求解除对富兴家园小区16号楼105号、106号两套房屋的查封，停止对该房屋的强制执行，依法应予支持。但是，由于涉案房屋尚未办理产权登记，郑玉华并没有取得物权，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产未经登记，不发生物权效力”的规定，郑玉华请求确认富兴家园小区16号楼105号、106号两套房屋归其所有，没有法律根据，本院不予支持。
综上所述，郑玉华的部分上诉请求成立，应予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：
一、撤销齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2017）黑0204民初1170号民事判决；
二、停止对富裕县富裕镇富兴家园小区16号楼105号、106号房屋的强制执行；
三、驳回郑玉华的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费25,400.00元，由于勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁铁滨
审判员 杨志欣
审判员 王红娜
二〇一八年二月二十三日
书记员 王鹤霏