四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川14民终845号
上诉人（原审被告）梁荣伟，男，汉族，1972年3月18日出生。
被上诉人（原审原告）冯名扬，男，汉族，1976年4月6日出生。
委托代理人蒋贵春，四川维是律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川彭山大东方实业有限公司。
法定代表人余云富，总经理。
被上诉人（原审被告）宋元，男，汉族，1981年10月8日出生。
原审被告余云富，男，汉族，1971年3月26日出生。
上诉人梁荣伟因与被上诉人冯名扬、四川彭山大东方实业有限公司（以下简称大东方公司）、宋元、余云富民间借贷纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院（2015）眉东民初字2344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月18日公开开庭审理本案。上诉人梁荣伟，被上诉人冯名扬的委托代理人蒋贵春到庭参加诉讼。被上诉人宋元、大东方公司、余云富经本院传票传唤，无正当理由拒不出庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定，冯名扬与宋元于2014年7月21日签订了一份《借款合同》，该合同约定：宋元向冯名扬借款300万元，借款期限从2014年7月21日起至同年8月20日止，宋元指定账户为中国工商银行彭山支行6222082313000561565，违约责任第二条：因宋元违约致冯名扬发生诉讼或仲裁，而发生的诉讼费、律师费（按诉讼标的额的3%计算）由宋元承担。余云富和大东方公司作为担保人在该合同上签名和加盖公章。审理中，余云富对其签名表示否认，冯名扬也无法确认该签名是余云富的亲笔签名。宋元、梁荣伟证实签定协议时余云富未到场。合同签订后，冯名扬的妻子罗雪梅于2014年7月21日转给宋元的工商行卡号为6222082313000561565账户264万元，同日，罗雪梅又向宋元的同一账户上转款30万元，同年8月8日，罗雪梅向宋元的账户为6217003810024209093转款200万元，同年8月14日又向宋元的该账户转款300万元，同年8月20日，罗雪梅向宋元的6227003654020070540的账户转款200万元，以上转款共计994万元。2014年12月10日，大东方公司和宋元作为借款人，梁荣伟作为担保人与冯名扬签订了一份《还款协议》。对冯名扬之妻罗雪梅汇给宋元的以上借款金额确认为1000万元，约定还款时间为2014年12月22日，并约定以大东方公司位于彭山县凤鸣岷江中路10
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129号，彭国土（2008）第00457号土地做抵押担保。宋元和大东方公司在借款的甲方处签名，并加盖了余云富私章和大东方公司公章，梁荣伟作为连带担保人在该协议上签名。借款期限届满后，宋元及大东方公司一直未还款，冯名扬多次催收该借款，并在2015年2月2日与梁荣伟通话两次，2015年4月22日与梁荣伟通话1次，2015年5月11日与梁荣伟通话1次，在以上借款事实发生前，冯名扬与梁荣伟不认识，也无其他业务往来。冯名扬催款无果，于2015年7月13日起诉。另查明：冯名扬因本案诉讼产生律师代理费6.8万元。另查明，宋元提出梁荣伟涉嫌诈骗，向公安机关举报，彭山区公安局已受案，请求中止审理本案的情况，原审法院咨询眉山市公安局彭山区公安分局经济犯罪侦查大队，该大队答复，已作出不予受理的决定。
原判认为，宋元因需资金，向冯名扬借款300万元，双方签订了《借款合同》，余云富及大东方公司在该合同上签名和盖章。该合同是各方当事人的真实意思表示，不违反国家法律规定，系有效合同，对当事人具有约束力。合同签订后，冯名扬之妻罗雪梅已将294万元借款汇到了宋元账户。冯名扬已按合同约定基本履行了合同约定的付款义务。此后罗雪梅又在2014年8月分三次转款共700万元到宋元账户上，700万元的转款，冯名扬与宋元未签订书面借款合同，2014年12月10日，大东方公司和宋元作为共同借款人对冯名扬之妻罗雪梅的以上转款确认为借款1000万元，担保人为梁荣伟，签订了还款协议，该还款协议确定了借款人和担保人，并将2014年7月21日的《借款合同》约定的还款时间变更为2014年12月22日。余云富没有在该还款协议的担保人处签名。关于余云富的担保责任问题，原审法院认为，余云富对在第一份借款协议上的签名予以否认，冯名扬也未亲自看见其在该协议上签名，宋元和梁荣伟两位在场人也证实签订该协议时，余云富不在场，因此，余云富对300万元借款的担保责任不能确认。即使余云富在300万元借款协议上的签名是事实，但在2014年12月10日，冯名扬与大东方公司、宋元以及梁荣伟之间签订的还款协议时，确认冯名扬的债权为1000万元，该款中包含了前面的300万元借款，经冯名扬与宋元、大东方公司和梁荣伟协商一致，该1000万元借款的担保人为梁荣伟，也就是说前面300万元的担保责任重新确定由梁荣伟承担，余云富对300万元借款不承担担保责任。关于梁荣伟的担保责任是否因保证期间届满而免除的问题，由于冯名扬在审理中提供了在还款期限届满后至保证期间到期前，多次与梁荣伟通话的记录，因其在此之前与梁荣伟互不认识，也未与其发生过其他业务往来，故冯名扬主张与梁荣伟之间的通话内容就是要求其承担保证责任的事实与常理相符，应予确认。冯名扬在保证期限内向保证人主张了权利，梁荣伟应当承担连带保证责任，其关于保证责任因保证期限已过而免除的抗辩理由不成立，依法不予采信。宋元提出梁荣伟涉嫌诈骗，向公安机关举报，彭山区公安局已受案，请求中止审理本案的情况，原审法院咨询眉山市公安局彭山区公安分局经济犯罪侦查大队，该大队答复，已作出不予受理的决定。宋元的申请理由不成立，对宋元的该申请不采纳。至于宋元账户上的钱是否被梁荣伟所掌控，是否被梁荣伟转与他人，宋元无进一步的证据证明，即使宋元的陈述是事实，也无证据证明与冯名扬有关系。也只是宋元与梁荣伟之间的经济纠纷。冯名扬将994万元借给宋元和大东方公司，有银行转款凭证，双方之间的债权债务关系已成立，借款人未按约定的还款时间还款，已构成违约，应按合同约定，承担相应的违约责任。至于宋元与梁荣伟之间是否有经济纠纷，当事人可另行处理，不能以此对抗对冯名扬应尽的还款义务。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条，判决：一、宋元、大东方公司在本判决生效后十五日内一次性偿还冯名扬借款本金994万元及逾期付款利息（利息的计算方式为；以994万元本金为基数，从2014年12月23日起按年利率5.1%计算至本判决确定的本金给付之日止，如逾期未履行本金给付义务，以上利息计算至付清本金之日止）。二、宋元、大东方公司在本判决生效后十五日内一次性支付冯名扬的律师代理费6.8万元；三、梁荣伟对以上债务承担连带清偿责任；四、驳回冯名扬对余云富的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84148元，保全费5000元，由宋元、大东方公司、梁荣伟共同负担。
梁荣伟上诉称，一、原判认定事实错误，认定冯名扬在保证期限内向保证人主张了权利不符合证据的关联性要求，不符合高度盖然性的证明标准，在不能证明通话内容的情况下不能认定冯名扬在保证期限内向保证人主张过权利。二、本案借款担保既有物的担保又有人的担保，但冯名扬与宋元、抵押人大东方公司未按照协议约定办理抵押登记，也未通知过保证人，依照物权法第一百七十六条之规定，在债权既有物的担保又有人的担保的情况下，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权，冯名扬与宋元、大东方公司恶意串通不依照协议办理抵押登记，严重损害了保证人的利益。同时，依照担保法第二十八条之规定，同一债权既有保证又有物的担保的，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任，现冯名扬在诉状中未提出用抵押物清偿债务的请求，故上诉人不应承担连带保证责任。请求二审依法撤销原判第三项，改判上诉人不承担连带清偿责任。
冯名扬答辩称，其在保证期限内向梁荣伟主张过权利，且双方除了保证关系外，并无其他关系。担保物未办理抵押登记不是本人原因，本人无过错，梁荣伟仍应承担担保责任。梁荣伟的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
宋元、大东方公司、余云富未发表答辩意见。
二审中，梁荣伟提交了两份通话清单。拟证明2016年6月、9月其就冯名扬的白酒销售问题分别与冯名扬、胡承通话。冯名扬认可梁荣伟与其该通话的真实性，但主张与本案无关，该通话反而进一步指明了保证期间双方在经常通话；不认可与胡承的通话。
一审中冯名扬提供的通话记录证实，2015年2月2日，梁荣伟两次主叫冯名扬；2015年4月10日16：22，梁荣伟主叫冯名扬；2015年4月22日9：29，冯名扬主叫梁荣伟，梁荣伟10：29主叫冯名扬；2015年5月11日17：24，梁荣伟主叫冯名扬；2015年5月31日17：45，冯名扬主叫梁荣伟。
二审中，梁荣伟陈述，冯名扬是做民间借贷生意的，其曾在彭山有一批抵押的酒，大约300吨，冯名扬曾找过梁荣伟帮其卖酒；对于该批酒，梁荣伟陈述是在2015年初的时候，四川原酒贸易城叫李志林的老板用300吨酒向冯名扬抵债；为冯名扬此酒处理，梁荣伟曾经找过四川铁通公铁物流公司的总经理胡承，胡承在堆原酒，胡承回复是比较老火，当时没要。梁荣伟还陈述，其与冯名扬在2014年7月21日借款后才认识。冯名扬也主张双方在此之前不认识。
其余事实，与原判认定一致。
以上事实，有《借款合同》、《还款协议》、转款凭证、通话记录、代理费发票及双方当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为债务人大东方公司提供的抵押物未登记，保证人梁荣伟应如何承担保证责任；债权人冯名扬在保证期间内是否向保证人梁荣伟主张过权利。
一、关于债务人大东方公司提供的抵押物未登记，保证人梁荣伟应如何承担保证责任的问题
本案还款协议，既有债务人大东方公司提供的抵押物的担保，也有保证人梁荣伟提供的连带责任担保，属于混合担保。抵押合同约定以国有土地使用权做抵押，该抵押物虽未办理抵押登记，按照《物权法》第十五条规定，不影响抵押合同效力，该抵押合同有效。未办理抵押登记的后果是未能设定抵押权，债权人因此丧失对抵押物的优先受偿权，但能依据《物权法》第一百九十九条规定的顺序受偿。《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任；提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。依照该规定，同一债权既有债务人物的担保，又有第三人人的担保时，如果对担保责任的分担未作约定或者约定不明确的，保证人的清偿责任应当是后位的，债权人应当先就债务人物的担保实现债权，不足部分再由保证人承担保证责任。本案中，债权人冯名扬可以同时向债务人及保证人梁荣伟主张权利，梁荣伟作为连带责任保证人应当在债务人提供的物的担保即国有土地使用权抵押受偿实现的价值以外的范围内对债务人的借款承担清偿责任。
二、关于债权人冯名扬在保证期间内是否向保证人梁荣伟主张过权利的问题
依照《担保法》第二十六条规定，债权人可以自主债务履行期届满之日起6个月内要求连带责任保证人承担保证责任。本案中，冯名扬主张其在此期间内曾向保证人梁荣伟主张过权利，但梁荣伟对此主张不予认可，冯名扬应对此事实予以举证证明。诉讼中，冯名扬提供了其与梁荣伟在2015年2月至5月间的通话记录，梁荣伟对此通话记录的证明目的不予认可，主张其与冯名扬就处理冯名扬卖酒一事曾进行联系，并对此主张提供了通话记录予以证明。因冯名扬提供的通话记录中有梁荣伟多次主叫冯名扬的记录，且梁荣伟在2016年6月就卖酒一事曾联系冯名扬，冯名扬认可该通话及内容的真实性。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第二款的规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合有关事实，认为该待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。因梁荣伟为反驳冯名扬主张的事实提供的证据证明其曾经就卖酒一事与冯名扬联系，故不排除双方之间曾因卖酒一事进行联系，且冯名扬在出借巨额款项后可以通过催收函等书面形式主张权利，以避免电话催收事后可能产生的争议，但其并未书面催收，故本院认为冯名扬仅凭通话记录在无法证实通话内容的情况下，其主张的电话催收的事实真伪不明，该事实应当认定为不存在。梁荣伟的该上诉理由成立，本院予以支持。
综上，因冯名扬在保证期间内未向保证人梁荣伟主张过权利，故梁荣伟不应承担保证责任。原判认定事实清楚，适用法律正确。但因当事人提供新证据致案件事实发生变化。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持眉山市东坡区人民法院（2015）眉东民初字2344号民事判决第一、二、四项，即“宋元、大东方公司在本判决生效后十五日内一次性偿还冯名扬借款本金994万元及逾期付款利息（利息的计算方式为；以994万元本金为基数，从2014年12月23日起按年利率5.1%计算至本判决确定的本金给付之日止，如逾期未履行本金给付义务，以上利息计算至付清本金之日止）”、“宋元、大东方公司在本判决生效后十五日内一次性支付冯名扬的律师代理费6.8万元”、“驳回冯名扬对余云富的诉讼请求及其他诉讼请求”
二、撤销眉山市东坡区人民法院（2015）眉东民初字2344号民事判决第三项。
三、驳回冯名扬对梁荣伟的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费84148元，保全费5000元，由宋元、大东方公司共同负担；二审案件受理费81380元，由冯名扬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗卫平
审 判 员 王 敏
代理审判员 唐 军
二〇一六年十一月四日
书 记 员 刘慧彬