山西省阳泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋03民终400号上诉人（原审被告）：山西长富房地产开发有限公司，住所地阳泉市矿区北大西街馨安花园4幢2单元602号。法定代表人：王长军，董事长。委托诉讼代理人：翟吉明，山西晋泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阳泉双龙实业有限公司，住所地阳泉市郊区李家庄。法定代表人：李文贤，经理。委托诉讼代理人：李娜，公司员工。委托诉讼代理人：张小龙，山西德昱律师事务所律师。上诉人山西长富房地产开发有限公司（以下简称长富公司）因与被上诉人阳泉双龙实业有限公司（以下简称双龙公司）建设工程合同纠纷一案，不服阳泉市矿区人民法院（2016）晋0303民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长富公司的委托诉讼代理人翟吉明，被上诉人双龙公司的委托诉讼代理人李娜、张小龙，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长富公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：（一）原审认定事实不清，1.原审对影响合同效力的事实未予审查和认定，2.原审对合同价款的认定错误；（二）原审确认上诉人违约并判决上诉人承担违约责任，属认定事实、适用法律错误。双龙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双龙公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付工程款2484698元及违约金3878872.14元（2015年11月18日对方确认至开庭按照365天计算再乘以30％），共计6363570.14元；2.依法判决被告承担本案各项诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告双方于2012年6月13日签订《土方工程承包合同》，合同约定原告承包被告阳泉市”城市春天”东棚户区改造项目中施工场地内土方的开挖、回填、外运等工程，合同价款以工程竣工结算为准。土方开挖单价：场地内挖填10元/m3，外运土方20元/m3。工程款应在工程完工后三个月内全部结清，被告不能按期支付工程款应按工程总价的日千分之五支付原告违约金。2012年9月5日，原告又与山西六建集团有限公司第十一分公司（以下简称六建十一分公司）签订《协议书》将六建十一分公司承建的被告阳泉市”城市春天”东棚户区改造项目工程基础土方开挖部分分包于原告，约定计价方式为”土方开挖及外运以26元/m3（含税）的单价分包于乙方，场地内土方倒运以10元/m3（含税）另行结算。”2012年12月，原告又与被告及六建十一分公司签订三方协议，将2012年9月5日原告与六建十一分公司签订《协议书》中六建十一分公司的权利义务转给被告，且相继由原、被告签订了《补充协议》，确定了2012年9月5日原告与六建十一分公司签订《协议书》的有效性，并约定了被告不能按期支付工程款，甲方应按工程总价的日千分之五支付违约金。上述工程项目原告于2012年8月13日完工，且被告法定代表人王长军于2015年11月18日在汇总表上签字确认工程总价为7084698元，但被告仅支付工程款460万元整，尚欠原告工程价款2484698元未能支付。一审法院认为，原、被告双方建设工程合同法律关系明确，被告有违约情形，应当给付原告剩余的工程款并承担违约责任，偿付违约金。关于违约金，原、被告双方合同约定按工程总价款即7084698的日千分之五计算。被告提出违约金过高应予以适当减少的请求，符合法律规定，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的''过分高于造成的损失''”，故违约金应当以30％的系数计算，即7084698元×5‰×169天（从王长军在结算汇总表上签字日期为结算之日起至受理立案之日止）×30％＝1795970.94元。综上所述，一审法院对原告双龙公司提出的诉讼请求在合同约定及法律限额内予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，判决：被告山西长富房地产开发有限公司于一审判决生效后十日内给付原告阳泉双龙实业有限公司工程欠款2484698元，并偿付违约金1795970.94元，共计4280668.94元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、根据山西省发展和改革委员会晋发改投资发【2012】47号文件，上诉人长富公司蔡洼东棚户区改造城市春天项目”属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，按有关规定，合同估算额达到强制招标规模标准的建设内容必须进行招标；该项目勘察设计、建筑安装工程（包括所需重要材料）、监理、设备的合同估算额均已达到强制招标的规模标准，同意建设单位提出的全部委托招标代理机构公开招标的申请。”二、被上诉人双龙公司承揽案涉项目施工场地内土方的开挖、回填、外运等工程，合同总价700余万，达到了强制招标的规模标准，但并未实际组织进行招投标工作。本院认为，本案的争议焦点有两个，一是当事双方所签订的一揽子施工协议的效力，二是欠付工程款的具体数额及损失赔付。关于施工协议的效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程纠纷司法解释）第一条第三项的规定及本院二审查明事实，案涉工程必须进行招标但未招标，故本案当事双方签订的施工协议应属无效，协议中除独立存在的有关解决争议方法的条款外，其他条款内容均无法律效力。一审法院对协议效力未作审查认定，并依据无效协议中的违约条款计付欠付工程款利息，显属不当。上诉人长富公司的此项上诉理由成立，本院予以支持。关于欠付工程款的具体数额及损失赔付问题，根据建设工程纠纷司法解释第二条规定，”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被上诉人双龙公司已按施工协议完成了案涉项目施工场地内土方的开挖、回填、外运等工程，上诉人应参照协议约定支付工程价款。双龙公司主张工程价款总额为7084698元及已付款项为460万元，长富公司对此数额虽有异议，但直到本案二审庭审结束前也未举证反驳。并且，长富公司法定代表人王长军于2015年11月18日在双龙公司制作的《阳泉市城市春天土石方工程项目结算汇总表》上签批后，其财务至今未审核结算，故本院确认欠付工程款数额为2482698元。施工协议无效后，协议约定的违约条款”如甲方不能按期支付乙方工程款，甲方应按工程总价的日千分之五支付乙方违约金”不能适用，本案中，导致施工合同无效的主要原因系由长富公司未按规定组织招标所致，长富公司应承担合同无效的主要过错责任。并且，长富公司作为工程发包方，在双龙公司按施工协议完成施工工程后，长期欠付大额工程款，给施工单位双龙公司造成的经济损失客观存在，且因未依法招投标致合同无效，导致双龙公司无法适用双方约定的违约金条款以弥补自身损失，欠付工程款的违约责任在长富公司，若只按银行同期贷款利率计息，明显不足以惩戒违约方，也显然难以弥补守约方的损失。本院综合衡量工程完工时间、双方履行合同情况、过错程度等因素，确定长富公司应参照民间借贷年利率24%赔偿双龙公司工程款被占用期间的损失。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审认定事实及适用法律均有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销阳泉市矿区人民法院（2016）晋0303民初406号民事判决；二、上诉人山西长富房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人阳泉双龙实业有限公司工程欠款2484698元及相应利息（以年利率24%计息，自2015年11月18日起计至实际支付之日止）。一审、二审案件受理费各34641.87元，均由上诉人山西长富房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴怡东审判员  郝丽琴审判员  谷守乾二〇一七年七月十二日书记员  王俊英