广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第1649号
上诉人（原审被告）：东莞诠立鞋业有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇新围村。
法定代表人：柯瑞桐。
委托代理人：李苗，广东泰旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹定勇，男，汉族，1980年3月出生。
委托代理人：刘晓斌，广东今久律师事务所律师。
上诉人东莞诠立鞋业有限公司（以下简称“诠立公司”）因与被上诉人邹定勇劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法厚民一初字第642号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：邹定勇于2010年9月30日入职诠立公司，任保安班长，双方已签订书面劳动合同。根据邹定勇提交并经诠立公司确认真实的工资单计算得出，邹定勇2011年11月至2012年9月期间平均工资标准为3，005.8元／月。邹定勇于2012年11月21日离职，主张因诠立公司未为其购买社保、未足额发放加班工资及年休假工资，故主动离职，并通过邮寄告知书方式告知诠立公司离职原因。诠立公司对此不予确认，主张因上半年连续发生盗窃事件，诠立公司聘用其他保安，邹定勇对此心有不满，故主动离职。诠立公司并主张，其于2012年11月23日才收到邹定勇的离职告知书。根据邹定勇提交并经诠立公司确认真实的工资单记载，邹定勇每月足月工作，每天加班4小时。该工资单同时记载邹定勇每月获得加班费、工作津贴，但加班费、工作津贴数额每月不等，并无明确规律。
邹定勇申请劳动仲裁，要求诠立公司支付：1.经济补偿金7，867.5元（2010年9月30日-2012年11月21日）；2.加班费25，776元（2010年9月30日-2012年11月21日）；3.（2010年9月30日-2012年11月21日）法定节假日工资3，336.96元、年休假工资1，516.8元；4.2012年10月-2012年11月21日工资5，500元；5.2012年9月克扣空调费1，000元。仲裁裁决：1.确认双方当事人之间的劳动合同关系已解除；2.由诠立公司支付邹定勇如下款项：1.2011年11月23日至2012年9月工资差额共1，759.02元；2.2012年10月至11月21日工资共5，162元；3.退还2012年9月购买空调费用1，000元；4.2011年休假工资差额655.34元。上述款项共8，576.36元，该款额在裁决生效后五天内由诠立公司支付给邹定勇。
诠立公司在收到劳动仲裁裁决书后未在法定期限内起诉。一审庭审中，邹定勇确认其2012年10月至11月21日的工资数额为5，162元，诠立公司确认该款项邹定勇尚未领取。双方对对方提出的证据均确认真实。诠立公司申请证人出庭作证。出庭作证的两证人均为诠立公司员工，该两证人证明邹定勇在离职时并未主张离职原因，而是自行离职，同时证明邹定勇离厂时间为2012年11月21日，诠立公司员工旷工三天方视为自动离职。
原审法院认定上述事实的证据，有邹定勇提交的居住证、厂牌、工资单、银行工资对账单、告知书、回执、通知、劳动仲裁裁决书、送达回证，诠立公司提交的通知书、快递单以及一审庭审笔录等。
原审法院认为，诠立公司、邹定勇已形成劳动关系，应当遵守相关法律法规。诠立公司、邹定勇对劳动仲裁确认双方之间的劳动合同关系已经解除以及裁决诠立公司退还邹定勇2012年9月份购买空调款1，000元均无异议，对此亦均予以确认。本案的争议焦点为：一、诠立公司有无足额支付邹定勇在职期间工资；二、邹定勇诉请的未休带薪年休假工资差额是否于法有据；三、邹定勇的离职原因是什么。
焦点一：诠立公司有无足额支付邹定勇在职期间工资。一审庭审中，邹定勇确认其2012年10月1日至11月21日应得工资为5，162元。由于邹定勇未提交2012年10月、11月的考勤资料，因此依法认定上述工资已包含了当月的加班费。故对于邹定勇主张2012年10月1日至11月21日期间加班工资的诉请不予支持。
根据邹定勇提交并经诠立公司确认真实的工资单显示，邹定勇在职期间每月全勤工作，每天工作12小时。工资单记载邹定勇每月获得加班费、工作津贴不定，且该加班费、工作津贴发放标准存在差异。因邹定勇与诠立公司未按双方之间的劳动合同约定实际履行，且未就加班费支付标准达成一致意见，故诠立公司是否拖欠邹定勇加班费，需对比其支付的工资标准是否低于同期东莞市最低工资标准的法律强制性规定。
全年各自然月平均天数为365天／年÷12月／天＝30.42天／月。因此，邹定勇每月平均单位计薪工作时间为21.75天／月×8小时／天＋21.75天／月×（12小时／天－8小时／天）×150%＋（30.42天／月－21.75天／月）×12小时／天×200%＝512.58小时。2010年5月1日至2011年2月28日期间东莞市最低工资标准为5.29元／小时，2011年3月1日起东莞市最低工资标准为6.32元／小时。因此，邹定勇2010年10月至2011年2月期间工资不应低于5.29元／小时×512.58小时＝2，711.5元。2011年3月起工资不应低于6.32元／小时×512.58小时＝3，239.5元。
经核查邹定勇的工资单，除2012年4月、5月外，其余各月应发工资均分别低于上述标准，因此，诠立公司应予补足，共：（2，711.5元／月×5月－1，918元－1，936元－2，072元－2，282元－2，216元）＋（3，239.5元／月×17月－2，372元－2，712元－2，835元－2，763元－2，515元－3，072元－2，186元－2，986元－3，056元－2，572元－3，028元－2，439元－2，892元－3，190元－3，019元－2，976元－2，997元）＝10，595元。邹定勇诉请超出部分，不予支持。
焦点二：邹定勇诉请的未休带薪年休假工资差额是否于法有据。根据案涉工资单，其上有带薪休假一栏，但邹定勇在职期间均未记载曾休带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。邹定勇于2010年9月30日入职，故其至2011年9月30日起方享受带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条：职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十二条：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。邹定勇于2012年11月21日离职，故其2011年、2012年可享受带薪年休假分别为：93天÷365天×5天＝1天（舍去小数）、326天÷365天×5天＝4天（舍去小数）。
根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款：单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据案涉工资单记载，邹定勇2011年1月、2月、3月基本工资为920元／月，2011年4月起基本工资为1，100元／月。因2011年3月1日起东莞市最低工资标准为1，100元／月，因此邹定勇2011年3月的工资约定不合法，应以1，100元／月的标准支付基本工资。因休带薪年休假时不可能存在加班，因此，带薪年休假的工资标准应以邹定勇的基本工资计算，故邹定勇2011年日平均基本工资为（920元／月×2月＋1，100元／月×10月）÷12月÷21.75天／月＝49.2元／天；2010年日平均基本工资为1，100元／月÷21.75天／月＝50.6元／天。故，诠立公司应补足邹定勇未休带薪年休假工资差额：49.2元／天×1天×200%＋50.6元／天×4天×200%＝503.2元。
因劳动仲裁裁决诠立公司支付邹定勇年休假工资差额655.34元，诠立公司未在法定期限内不服提起诉讼，视为对自身权利的合法放弃，依法予以确认。故诠立公司应向邹定勇支付未休年休假工资差额655.34元。邹定勇诉请超出部分，不予支持。
焦点三：邹定勇的离职原因是什么。邹定勇提交告知书，其上写明因诠立公司未为其购买社保且一直克扣加班费等，故主动离职。诠立公司确认收到该告知书，但主张邹定勇并未以上述理由离职，而是在离职后方提交上述告知书。诠立公司申请证人出庭作证，证人均称邹定勇2012年11月21日离厂时并未说明离厂原因，同时作证称诠立公司旷工三日方视为自离。由于证人均为诠立公司员工，故其证言证明力不高。根据邹定勇提交的快递详情单邮戳记载，案涉告知书于2012年11月21日寄出，应当视为邹定勇于2012年11月21日离厂当日已向诠立公司告知离职原因。即使邹定勇在离厂时未向诠立公司工作人员说明离职原因，但诠立公司确认于2012年11月23日收到案涉告知书。按照诠立公司证人的证言，员工需旷工三天方可视为自离。即，邹定勇于2012年11月21日未告知任何员工离厂，至2012年11月23日也仍仅旷工两天，诠立公司并不能以此主动视邹定勇已经离职，而需收到邹定勇发出的告知书后方可认为其离职，解除双方之间的劳动关系。
如焦点一、焦点二所论述，诠立公司拖欠邹定勇在职期间工资、未休带薪年休假工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…第三十八条第一款第（二）项：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；…因此，邹定勇据此解除与诠立公司之间的劳动关系于法有据，诠立公司应当支付邹定勇经济补偿金。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。如焦点一所论述，邹定勇2011年10月至2012年9月期间中，2012年4月应发工资为3，382元、5月应发工资为3，513元，其余月份应发工资为3，239.5元。因此，邹定勇的平均工资标准为：（3，239.5元／月×10月＋3，382元＋3，513元）÷12月＝3，274.2元／月。邹定勇于2010年9月30日入职，于2012年11月21日离职，故诠立公司应支付邹定勇经济补偿金3，274.2元／月×2.5月＝8，185.5元。邹定勇仅诉请7，867.5元，属于对自身权利的合法放弃，依法予以确认。故诠立公司应支付邹定勇解除劳动关系的经济补偿金7，867.5元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款第（一）项，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第八条第一款、第五十五条第一款、第六十六条、第七十四条、第七十六条的规定，判决：一、确认邹定勇与诠立公司之间的劳动关系已经解除；二、限诠立公司于判决生效之日起三日内向邹定勇支付2012年10月1日至11月21日工资5，162元人民币；三、限诠立公司于判决生效之日起三日内向邹定勇支付解除劳动关系的经济补偿金7，867.5元人民币；四、限诠立公司于判决生效之日起三日内向邹定勇支付2010年10月1日至2012年9月30日期间工资差额10，595元人民币；五、限诠立公司于判决生效之日起三日内向邹定勇支付2011年、2012年未休带薪年休假工资差额655.34元人民币；六、限诠立公司于判决生效之日起三日内向邹定勇退还购买空调款1，000元人民币；七、驳回邹定勇的其他诉讼请求。如果诠立公司未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费5元，由邹定勇承担（已预缴）。
一审宣判后，上诉人诠立公司不服，向本院提起上诉称：一、邹定勇主动离职以后，其快递的告知书落款时间、邮件投递邮戳日期均为2012年11月22日，诠立公司于2012年11月23日收到，可以确定邹定勇邮寄时间是离职第二天即2012年11月22日。一审认定邹定勇于2012年11月21日邮寄告知书，视为已经告知诠立公司错误。参照合同法及司法实践，意思表示采取到达主义，一方作出的意思表示只有送达对方后，才视为完成通知义务，因而告知书表达的意思是在邹定勇离职后生效。邹定勇离职后，才以没有买社保、克扣工资的理由邮寄告知书，其是于2012年11月21日主动离职，一审以旷工三天才能认定自离的逻辑审查，显然不正确。邹定勇即使是被迫离职，其被迫离职的理由也是在劳动关系终止、解除后提出，经济补偿金不能得到支持。二、邹定勇月平均工资约为2700元，折算后加班工资不低于东莞市最低工资水平，不应再支付加班工资。三、诠立公司在每年春节期间安排年休假，并支付相应年休假工资。四、诠立公司从未同意邹定勇使用空调，也没有义务提供空调，邹定勇拆动空调私自使用是侵犯诠立公司财产权益的行为，一审判决退还空调款应予纠正。诠立公司遂请求本院：1.撤销一审判决第三、四、五、六项；2.改判诠立公司无需支付邹定勇经济补偿金7867.5元、工资差额10595元，无需退还邹定勇空调款1000元；3.判决邹定勇承担全案全部诉讼费用。
被上诉人邹定勇未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。一审认定诠立公司应支付邹定勇2012年10月1日至11月21日期间工资5162元，双方均未上诉提出异议，依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人诠立公司的上诉，二审争议焦点为：
一、诠立公司应否支付邹定勇2010年10月1日至2012年9月30日期间工资差额。邹定勇工资单上记载的加班工资标准均不确定，诠立公司、邹定勇亦未举证证明双方就加班工资的计算方法存在相应约定，一审依本市同期最低工资标准衡量诠立公司是否足额支付邹定勇工资，并无不当，予以支持。邹定勇每月全勤，每天工作12小时，经核算，诠立公司支付邹定勇的工资存在低于本市同期最低工资标准所计付工资的情形，不符合劳动法律、法规的规定，应补足差额。一审对此认定正确，依法予以维持。诠立公司主张无需支付2010年10月1日至2012年9月30日期间工资差额，缺乏依据，依法不予支持。
二、诠立公司应否支付邹定勇解除劳动合同的经济补偿。诠立公司存在未足额支付邹定勇工资报酬的事实，邹定勇据此解除双方劳动合同，并申请劳动争议仲裁，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定。诠立公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，应支付邹定勇解除劳动合同的经济补偿。一审对此处理正确，依法予以维持。诠立公司主张邹定勇离职后再提出劳动合同解除的理由，无需支付经济补偿，与上述法律规定不符，依法不予支持。
三、诠立公司应否支付邹定勇2011年、2012年期间带薪年休假工资差额。邹定勇于2010年9月30日入职，直至2011年9月30日开始享受带薪年休假待遇。经折算，邹定勇2011年享有带薪年休假1天、2012年享有带薪年休假4天，诠立公司主张已经安排邹定勇春节期间带薪年休假，但所提交的每月工资单上均未记载邹定勇“带薪年休假”的情况，其主张缺乏依据，依法不予支持。诠立公司未安排邹定勇带薪年休假，依法应按其日工资收入300%支付其年休假工资差额。一审对此处理正确，依法予以维持。诠立公司主张无需支付邹定勇带薪年休假工资差额，缺乏依据，依法不予支持。
四、劳动争议仲裁裁决诠立公司退还邹定勇购买空调款1000元，双方对该项裁决均未起诉，应视为服从裁决内容，一审据此认定诠立公司退还邹定勇购买空调款1000元，并无不当。现诠立公司上诉主张无需退还邹定勇购买空调款，缺乏依据，依法不予支持。
综上所述，上诉人诠立公司的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回；一审认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人诠立公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 陈 龙
代理审判员 胡文轩
二〇一三年十月十四日
书 记 员 王彩华