安徽省宣城市宣州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宣民一初字第03417号
原告：夏章明。
委托代理人：王强，安徽杰灵律师事务所律师。
被告：赵家宝。
委托代理人：张海涛，安徽振宏律师事务所律师。
委托代理人：刘磊，安徽振宏律师事务所律师。
原告夏章明诉被告赵家宝买卖合同纠纷一案，本院于2015年8月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月16日公开开庭进行了审理。原告夏章明及委托代理人王强，被告赵家宝及委托代理人张海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原被告于2015年7月3日签订《买卖协议》1份，约定：原告供给被告玉米2000-2500吨，单价2415元，款到发货，交货地为宣城丰粮粮库内交货，履行期限为2015年7月6日-31日止，定金20万元。协议生效后，被告先后于2015年7月3日-8月4日分10次汇给原告定金20万元、购货款1590500元，合计1790500元。被告自2015年7月13日-8月8日，先后10次在宣城丰粮粮库提走玉米720.16吨，计价款1739186.4元。后因玉米市场行情下跌，被告既不付款，也不提货，已构成根本违约，致使原告被中央储备粮芜湖直属库没收定金20万元，并造成原告合同损失83189.6元。原告请求判令：1、解除原被告于2015年7月3日签订的《买卖协议》；2、被告交付的20万元定金归原告所有；3、被告立即支付货款148686.4元；4、被告赔偿原告经济损失86189.6元（原告与中央储备粮芜湖直属库签订的合同约定玉米价款为2350元／吨，与被告约定的价款为2415元／吨，利润为65元／吨，被告已提货720.16吨，按2000吨总量计算尚有1279.84吨未提货，故损失为1729.84吨×65元／吨=83189.6元）；5、本案诉讼费由被告承担。
原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：
一、公民身份证复印件1份，证明原告的诉讼主体资格；
二、《买卖协议》复印件1份，证明原被告于2015年7月3日签订合同及合同的内容；
三、中国农业银行芜湖县支行明细对账单复印件3份，证明被告于2015年7月3日至8月4日共分10次汇给原告款项1790500元，其中20万元系定金，剩余款项是货款：2015年7月3日汇款30万元（包括20万元定金和10万元的货款）、7月13日分两笔共汇款30万元、7月15日汇款20万元、7月20日汇款20万元、7月22日汇款66000元、7月28日汇款18万元、8月2日汇款61500元、8月3日汇款241500元、8月4日汇款241500元；
四、收（发）货明细表复印件20份，证明被告在原告处提玉米20车共计720.16吨；
五、EMS快递回执、内容函复印件各2份，证明原告向被告发函要求被告履行合同的事实；
六、《中储粮粮食销售合同》及补充协议复印件各1份，证明原告与中央储备粮芜湖直属库于2015年7月1日签订合同，后将玉米的数量变更为2000吨；
七、催告函复印件1份，证明中央储备粮芜湖直属库要求原告提货，否则将承担相应的违约责任；
八、合同终止协议复印件1份，证明原告与中央储备粮芜湖直属库解除协议，并没收原告的20万元定金。
被告辩称：一、原告要求解除《买卖协议》的诉讼请求不成立。原被告所签订的《买卖协议》，因已全面履行完毕而终止。原告诉称协议约定买卖玉米2000-2500吨，被告提货720余吨，事实是双方已将协议约定的玉米总量从2000吨的基础上变更为800吨，尚有70余吨货未提，但已预付货款51313.6元，该70余吨玉米未提货的原因是原告在2015年8月12日不同意被告提货所致，应认定为原告再次减少供货数量。因此，被告已适当履行了合同约定的数量，并非未履行完毕。另外，合同约定原告于2015年7月6日开始发货，但原告在应当履行发货义务时并未取得货物，根本无法发货，已违约在先，在被告的一再催促下，至2015年7月13日开始发货。被告认为，在原告违约在先的情况下，享有履行抗辩权，即使被告减少提货数量，也不构成违约。综上，请求驳回原告要求解除协议的诉讼请求。二、原告请求判令被告交付的20万元定金归原告所有的诉讼请求不能成立。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从交付之日起生效。原被告双方虽对定金有书面约定，但被告从未向原告交付定金，本案定金合同并未生效。三、被告已支付了全部货款，原告的第三项诉讼请求不能成立。被告共向原告支付货款1790500元，已提货720.16吨，应付货款为1739186.4元，且剩余51313.6元货款原告应退还给被告。原告计算错误的原因是将被告支付的货款当做定金扣除20万元，进而认为被告尚欠13万余元货款未付。四、原告的第四项诉讼请求无事实依据，不能成立。原被告双方已将玉米的总量确定为2000吨，然后在2000吨的基础上变更为800吨，被告实际提货720余吨，已适当履行了合同约定的数量，原告请求被告赔偿其自行计算的利润损失与案件事实不符。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。
被告向本院提交如下证据：
一、身份证复印件1份，证明被告的身份情况；
二、《买卖协议》复印件1份，证明被告支付的款项全部是货款不是定金、合同约定7月6日发货，但原告7月13日才发货，原告违约在先；
三、中国农业银行芜湖县支行明细对账单复印件4份、单笔转账凭证复印件9份，证明：被告的付款凭证中明确载明购货款，原告的收款凭证也有记载，双方凭证能够相互印证；涉案货款存有51313.16元，因原告拒绝被告提货，该被告货款原告应返还被告；
四、收（发）货明细表及过磅凭证复印件各20份，证明原告推迟8天发货，系原告违约在先，损失应由原告承担责任；
五、《中储粮粮食销售合同》复印件1份，证明原告与中央储备粮芜湖直属库签订合同的时间是2015年7月1日，与被告签订合同的时间是7月3日，但仍与被告确认7月6日发货系属欺诈；
六、视听资料（录音）及整理书面文字复印件各1份，证明被告对原告的迟延发货不认可，一再催促的事实；
经庭审质证，被告对原告所举证据发表如下质证意见：对证据一无异议，对证据二的“三性”（真实性、合法性、关联性）无异议，但不同意原告的证明目的：该协议虽然约定有定金但定金未交付，该定金协议未生效；该合同约定的2000至2500吨的数量后期有变更，合同的总量变更到2000吨，后在2000吨的基础上变更到800吨；约定的交货时间是7月6日开始，实际上原告没有货可发，推迟到7月13日发货；对证据三的真实性、关联性无异议，被告确实支付了1790500元，但均为货款，没有定金，对原告认为2015年7月3日汇款的30万元里面包含20万元定金及10万元货款的证明目的不予认可，对其余的付款均无异议；对证据四的真实性、关联性无异议，合法性请法庭认定，对数量没有异议，但未明确发货时间；对证据五的真实性、关联性无异议，但不同意原告的证明目的，被告已履行合同义务；对证据六的“三性”无异议，对其中的部分证明目的不予认可，此合同是7月1日签订，原被告的合同是7月3日签订，原告在7月1日签订合同时约定的发货时间是7月25日起，但原告与被告签订的协议是7月6日起，所以原告与被告签订合同是属故意违约且违约在先，补充协议中双方对总量进行调整被告没有异议，与后期确定为2000吨是相符的；对证据七认为与被告无关，原告未完成与中央储备粮芜湖直属库间的合同非被告所致；对证据八认为与被告无关，亦不是被告导致的，原告被没收定金20万元也与被告无关，仅凭此协议也不能证明上述事实。
原告对被告所举证据发表如下质证意见：对证据一无异议，对证据二的“三性”无异议，但不同意被告的证明目的，原被告的合同约定交货时间是7月6日至7月31日，在此时间段内发货都是可以的；对证据三的“三性”无异议，但不同意被告的证明目的，被告称汇款用途是购货款是单方行为，汇款中包含20万元定金；对证据四的“三性”无异议，但不同意被告的证明目的，合同约定交货时间是7月6日至7月31日，原告在此期间发货均不构成违约；对证据五的“三性”无异议，但不同意被告的证明目的，原告7月13日开始发货，是天气的原因；对证据六的关联性无异议，对真实性和合法性持有意见，该录音不一定是原被告间的真实的表达，不同意被告的证明目的。
经审查，本院认为被告提交证据六的真实性不能确定，本院不予认定，原告其余所举证据符合真实性、合法性、关联性，予以认定，但其证明效力以本院确认的事实为准。
根据上述认定的证据，结合当事人的当庭陈述，本院查明事实如下：2015年7月1日，原告与中央储备粮芜湖直属库（以下简称中储粮芜湖库）签订《中储粮粮食销售合同》1份，约定原告向中储粮芜湖库购买玉米2500吨，储存地点为安徽丰粮粮油有限公司4#仓，单价为2350元／吨，合同总价款为5875000元，付款方式为先款后货，交货期限从2015年7月25日起至2015年8月10日止，原告给付定金的数额为20万元，如违约，定金不予退还。2015年7月3日，原被告签订《买卖协议》1份，内容为：“买卖协议甲方：夏章明乙方：赵家宝经友好协商达成以下协议：一、品名及数量：玉米，数量2000-2500吨。二、价格：每吨2415元。三、质量标准：现存宣城丰粮库4号仓，现存质量。四、付款方式：款到发货（中国农业银行芜湖县支行，卡号：6228451998028212678，账户姓名：夏章明）。五、运输方式及交货地点：汽车运输，宣城丰粮粮库内车板交货。六、交货时间：2015年7月6日至2015年7月31止结束。七、定金：贰拾万元整。八、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，双方签字生效，望双方各自遵守协议。甲方：夏章明（签名）2015年7月3日乙方：赵家宝（签名）2015年7月3日”。合同签订当日，被告向原告汇款30万元，后被告分别于2015年7月13日汇款10万元、20万元，7月15日汇款20万元，7月20日汇款66000元，7月28日汇款18万元，8月2日汇款61500元，8月3日汇款241500元，8月4日汇款241500元，共计1790500元。被告分别于2015年7月13日在原告处提货38040千克、4680千克、37580千克，7月14日提货37220千克、37460千克，7月15日提货37840千克，7月16日提货37760千克、38180千克，7月21日提货37940千克、37640千克，7月28日提货37760千克、37160千克，7月31日提货38060千克、38240千克，8月3日提货37800千克、37280千克，8月4日提货37260千克、37420千克，8月8日提货37560千克、37280千克，共720.16吨。因原被告间因提货问题产生纠纷，原告与中储粮芜湖库签订《补充协议》，将双方签订的《中储粮粮食销售合同》中玉米数量从2500吨调整为2000吨，提货截止日期从2015年8月10日前调整为2015年8月20日前。同日，中储粮芜湖库向原告发出催告函，因原告未完成合同约定2000吨玉米的提货义务，如于2015年8月20日前仍不能完成，中储粮芜湖库将不退还原告所交定金。2015年8月18日、8月20日，原告分别向被告发出内容函”，主要内容为：“……截止发函日，先生只支付了约700吨货款，发函人亦如约发函700余吨，先生仍余欠至少1300吨货款，目前履行期限已过，发函人货物租赁存放期限即将届满，且玉米价格每日下跌，先生迟延交付货款的行为已严重违约，亦给发函人造成了很大损失。……希望先生在接函后2015年8月20日内立即支付货款，否则发函人解除合同、将余存1300吨以上的货物另行出售，并要求先生赔偿发函人损失等。……”。上述2份内容函发出后，被告仍未支付货款，亦未提货。2015年8月24日，原告与中储粮芜湖库签订《合同终止协议》：“……一、2015年7月1日卖方与买方签订中储粮粮食销售合同（合同编号：2015110），约定玉米销售数量2500吨，单价2350元／吨，履行期限为2015年8月10日前完成。后经双方在2015年8月7日协商，签订补充协议（编号：2015110-1），数量调减为2000吨，履行完毕期限延至2015年8月20日，合同其他条款不变。二、截止2015年8月20日，买方已交定金20万元，货款224万元，已提货720.16吨，价款1692376元，仅完成合同数的36％，剩余1279.84吨买方已无法完成并提出解约请求。三、经双方协商，自本协议生效之日起，解除双方签订的玉米销售合同及补充协议，合同终止。鉴于买方违约，卖方没收买方定金20万元，剩余货款547624元，卖方在本协议生效后7日内退还买方。……”。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。一、原告诉请判令解除原被告于2015年7月3日签订的《买卖协议》，经查，原被告签订的《买卖协议》中约定被告购买玉米的数量为2000-2500吨，履行期限为2015年7月6日至2015年7月31日止，在上述履行期限内，被告未按合同约定全面履行义务，原告分别于2015年8月18日、8月20日2次向被告发送内容函，催告其于2015年8月20日前继续履行合同义务，被告仍未履行，且被告当庭陈述“被告方对解除合同的理由不认可，后面合同我们也不可能实际履行了，认为履行完毕了”，故被告对解除原被告签订的《买卖协议》无异议，仅对原告方解除的理由提出异议，故对原告该项诉讼请求，本院予以支持。被告辩称双方已协商将玉米总量变更为800吨，剩余70余吨玉米未提货系原告于2015年8月12日不同意被告提货所致，据此认为被告已履行合同义务，被告所举证据并不能证明上述事实，且与合同约定的数量不符，故对被告该辩解意见，本院不予采纳。被告辩称原被告签订的《买卖协议》中约定2015年7月6日开始发货，但原告于2015年7月6日当天并未取得货物，根本无法发货，直至2015年7月13日才开始发货，认为原告构成违约，经查，《买卖协议》中约定的交货时间为2015年7月6日至2015年7月31日止，原告于2015年7月13日起向被告发货，在约定的交货期间之内，并未违反协议约定，被告该辩解意见不能成立，本院不予采纳。二、原告认为被告于2015年7月3日支付的30万元款项中包含20万元定金，因此诉请判令被告交付的20万元定金归其所有，被告辩称该30万元均为货款，被告未支付定金，定金合同未生效。本院认为定金的作用在于担保主合同的履行，原被告签订的《买卖协议》第七条约定“定金：贰拾万元整”，虽未约定定金交付期限，但考虑被告于合同签订当日即通过银行转账方式向原告支付30万元，虽标注为“赵家宝购货款”，但该标注系被告单方行为，且被告未提交证据证明汇款时已将该标注内容告知原告，综上，结合定金的性质、原被告双方《买卖协议》中关于定金的约定及日常交易习惯，被告于2015年7月3日支付原告的30万元款项中的20万元应为定金，定金合同自2015年7月3日起生效。《买卖协议》约定被告购买玉米的数量为2000-2500吨，被告仅提货720.16吨，部分履行合同义务，致使合同目的不能实现，应按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则，被告尚有1279.84吨（2000吨-720.16吨）玉米未提，则被告交付的20万元定金中的127984元（20万元×1279.84吨／2000吨）原告无需返还，剩余72016元（200000元-127984元），原告应予返还，故对原告该项诉讼请求，合理合法部分，本院予以支持，超过部分，不予支持。三、原告诉请判令被告支付货款148686.4元。经查，被告在原告处共提走玉米720.16吨，价格为2415元／吨，总货款1739186.4元（720.16吨×2415元／吨），被告共支付原告货款1590500元（1790500元-定金200000元），尚余148686.4元（1739186.4元-1590500元）货款，应予支付，因原告需返还被告72016元定金，折抵后被告需支付原告货款数额为76670.4元，故对原告该项诉讼请求，合理合法部分，本院予以支持，超过部分，不予支持。四、原告诉请判令被告赔偿其损失83189.6元。经查，原告向中储粮芜湖库购买玉米2000吨，单价为2350元／吨，原被告签订《买卖协议》中约定玉米价款为2415元／吨，被告未全面履行合同义务，尚余1279.84吨玉米未提货，被告履行该部分义务后原告可以获得的利益为83189.6元（1279.84吨×（2415元／吨-2350元／吨）］，且被告在签订合同时，应当预见到因其违约行为会对原告造成的上述损失，故对原告该损失数额，本院予以确认，但原告该损失适用定金罚则已能够弥补，在适用定金罚则能够弥补原告上述损失的情况下，不应再对该损失予以并处，故对原告此项诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条之规定，判决如下：
一、解除原告夏章明与被告赵家宝于2015年7月3日签订的《买卖协议》；
二、被告赵家宝交付的127984元定金归原告夏章明所有；
三、被告赵家宝于本判决生效之日起十日内支付原告夏章明货款76670.4元；
四、驳回原告夏章明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7778元，由原告夏章明负担4048元，被告赵家宝负担3730元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。
审 判 长 李 龙
人民陪审员 徐成虎
人民陪审员 陈益民
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 王鑫宇
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《中华人民共和国担保法》
第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第一百二十条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。