四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民提字第423号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：成都滋滋餐饮管理有限公司。住所地：四川省成都市武侯区高升桥东路2-6号2层。
法定代表人:张鹏飞，总经理。
委托代理人：甘伟，四川言鼎律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王世章，男，汉族，1985年5月8日出生。
委托代理人：邓永祥，男，汉族，1945年6月10日出生。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：谢松蒲，男，汉族，1989年5月29日出生。
再审申请人成都滋滋餐饮管理有限公司（简称滋滋公司）因与被申请人王世章、谢松蒲劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成民终字第1904号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月2日作出（2015）川民申字第1267号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人滋滋公司的委托代理人甘伟、被申请人王世章的委托代理人邓永祥、被申请人谢松蒲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年11月14日，一审原告滋滋公司向成都市武侯区人民法院提起诉讼称，2013年4月18日，被告谢松蒲成为滋滋公司的加盟商，独立经营“滋滋烤鱼红牌楼加盟店”（简称滋滋烤鱼红牌楼店），2013年6月5日，谢松蒲与滋滋公司约定，滋滋公司向谢松蒲加盟店派遣叶平、郑虎、巨朝杰、陈材、赵斌、李思远、邢旭程、韩川共八名员工到店从事后厨工作，2013年7月下旬，谢松蒲自行招聘了被告王世章到店工作，2014年5月15日，王世章申请工伤认定，滋滋公司向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以不属于劳动争议仲裁受案范围为由，于2014年10月23日作出不予受理案件通知书，请求判决滋滋公司与王世章不存在劳动关系。被告谢松蒲辩称，王世章是由滋滋公司招聘并进行管理，王世章与滋滋公司存在劳动关系。被告王世章辩称，其于2013年5月起在滋滋烤鱼李家沱店工作，当年7月，叶平让其去滋滋烤鱼红牌楼店工作。
成都市武侯区人民法院一审查明，2013年4月18日，谢松蒲与滋滋公司签订《“滋滋烤鱼”品牌特许经营合同》，成为滋滋公司的加盟商，独立经营滋滋烤鱼红牌楼店。2013年6月5日，谢松蒲与滋滋公司签订《滋滋烤鱼技术人员派遣协议》，谢松蒲向滋滋公司支付后厨团队招聘、培训费和劳动报酬，滋滋公司派遣八名员工到谢松蒲加盟店从事后厨工作，人事关系归滋滋公司，叶平为滋滋公司厨师长，代表滋滋公司管理后厨并从谢松蒲处收取2.4万元/月，再发放后厨员工工资。2013年7月在滋滋烤鱼李家沱店工作的王世章接叶平电话通知去滋滋烤鱼红牌楼店从事后厨工作，王世章受叶平管理并从叶平处领取工资。滋滋烤鱼红牌楼店于2013年7月26日开张营业。
一审另查明，2013年8月1日，谢松蒲成立“成都蜀之轩餐饮管理有限公司”（简称蜀之轩公司）作为滋滋烤鱼红牌楼店的经营主体。2013年8月9日，王世章在该店工作中因与员工韩川发生口角，被韩川、巨朝杰、陈材打伤，2014年1月21日成都市武侯区人民法院判决韩川、巨朝杰、陈材承担刑事责任，并赔偿王世章2.6万元。2014年5月15日，王世章申请工伤认定。滋滋公司于2014年10月23日向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认滋滋公司与王世章不存在劳动关系，该委于当日作出成武劳人仲不字（2014）第38号不予受理案件通知书。
成都市武侯区人民法院一审认为，滋滋公司提供的叶平证言，因叶平未出庭，故不能作为证据，且经核实，滋滋公司提供证据中叶平及家人电话虚假，本案中，代表滋滋公司管理滋滋烤鱼红牌楼店后厨员工的叶平招聘王世章从事后厨工作，叶平代表滋滋公司管理王世章并向其支付工资，应认定王世章与滋滋公司虽未签订书面劳动合同但存在事实劳动关系，故对滋滋公司与王世章不存在劳动关系的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，成都市武侯区人民法院于2014年12月24日作出(2014)武侯民初字第6065号民事判决：驳回滋滋公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由滋滋公司负担。
滋滋公司不服，向四川省成都市中级人民法院提起上诉称，王世章并非滋滋公司派遣给谢松蒲的八名后厨成员之一，并非滋滋公司授权叶平招聘的人员，王世章并未在滋滋公司履行过相关招聘、培训手续，也不受滋滋公司规章制度的约束和管理，原八名后厨成员中已有烤鱼工，不需要再行招用王世章为烤鱼工，王世章系叶平受谢松蒲指派在原八人团队之外另行招聘的烤鱼工，叶平现已非滋滋公司的工作人员，其证言应予采信，王世章并未举证证明其与滋滋公司之间存在劳动关系，且王世章在申请工伤认定时所填写的工伤认定申请书中“用人单位”栏为空白，说明王世章不认为与滋滋公司有劳动关系，滋滋公司的原始会计凭证并无王世章的工资记载，无证据证明王世章从叶平手中领取了工资，请求改判确认滋滋公司与王世章之间不存在劳动关系。王世章辩称，叶平是滋滋公司派遣给谢松蒲的八人团队的厨师长，2013年7月份，叶平打电话称其八人团队中有一人离职，让王世章到滋滋烤鱼红牌楼店上班，王世章于2013年7月19日到该店打杂准备开业，并于该店开业后从事烤鱼工作，从叶平手中领取工资，故王世章与滋滋公司之间存在劳动关系，请求驳回上诉，维持原判。谢松蒲辩称，根据谢松蒲与滋滋公司约定，后厨团队均由滋滋公司负责，与谢松蒲无关，叶平是滋滋公司派遣给谢松蒲的八人团队的厨师长，后厨团队均由叶平负责管理，王世章于滋滋烤鱼红牌楼店开业时就在该店后厨工作，是开业时后厨工作的八人之一，并非谢松蒲授权叶平另行招聘的人员，且后厨岗位并非如派遣协议所约定的固定不变，而是有流动性，王世章确实是后厨烤鱼工，王世章系与滋滋公司建立劳动关系，请求驳回上诉，维持原判。
四川省成都市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明，2013年6月5日谢松蒲与滋滋公司签订的《滋滋烤鱼技术人员派遣协议》，除约定了一审查明的相关内容外，还约定了以下内容：谢松蒲接受滋滋公司后厨团队整体派遣服务；后厨团队人即事关系归滋滋公司；滋滋公司后厨派遣团队整体总共八人，其中后厨主管一人；滋滋公司有义务为谢松蒲提供后期人员稳定保障服务，保障期内滋滋公司后厨派遣人员若要离职或因技术和工作方面不适应谢松蒲店面经营运行，滋滋公司必须无偿为其调整或更换相应人员；谢松蒲必须接受滋滋公司对派遣人员的监控管理等。谢松蒲与滋滋公司签订的《滋滋烤鱼加盟店开业技术支持协议》约定，谢松蒲委托滋滋公司对加盟店整个厨房技术岗位人员招聘、培训、派遣，滋滋公司所派遣人员人事关系与谢松蒲无关等。
四川省成都市中级人民法院二审认为，滋滋公司上诉称叶平系受谢松蒲的指派招用王世章，并在一审中提交了叶平的证言作为证据，但经查，叶平并未在一审及二审中出庭作证，其证言不能作为证据使用；同时，叶平称因滋滋公司委派的人手不够，滋滋烤鱼红牌楼店要求其向外招用王世章来店从事杀鱼工作，但王世章与谢松蒲均一致否认叶平证言的真实性，且王世章在该加盟店实为从事烤鱼工作，而叶平原系滋滋公司的工作人员，其与滋滋公司有利害关系，其证言的真实性须有其他证据相佐才能采信，但滋滋公司并未提交其他合法有效的证据对叶平的该证言予以印证，故叶平的证言的真实性不能被采信。因此，二审认为滋滋公司并未提供充足证据证明王世章系叶平受谢松蒲的指派而招用的人员。
根据《滋滋烤鱼技术人员派遣协议》、《滋滋烤鱼加盟店开业技术支持协议》之约定，滋滋公司向谢松蒲提供的是后厨团队整体派遣服务，且后厨团队人员的人事关系归滋滋公司，叶平作为滋滋公司派遣的厨师长并从谢松蒲处收取工资再发放后厨员工，实为代表滋滋公司管理后厨，故二审认为，无论王世章是滋滋公司原派遣的八人团队成员之一还是原八人团队之外的第九人，亦无论王世章在后厨从事什么岗位的工作，叶平招用王世章从事后厨工作的行为均应视为其代表滋滋公司的职务行为，王世章接受叶平的工作安排和管理从事后厨工作，并根据《滋滋烤鱼技术人员派遣协议》之约定，王世章的工资由叶平发放，亦即是王世章接受了滋滋公司的规章制度的约束和管理，由此，一审认定王世章与滋滋公司建立了事实劳动关系并无不当。
因滋滋公司对王世章接叶平电话通知到谢松蒲经营的滋滋烤鱼红牌楼店从事后厨工作的事实无异议，故王世章在本案中无需就事实劳动关系的成立另行举证。滋滋公司上诉称王世章在申请工伤认定时所填写的工伤认定申请书中“用人单位”栏为空白，说明王世章不认为其与滋滋公司有劳动关系，二审认为，该工伤认定申请书并非是确认劳动关系的法律文书，王世章在本案中一直主张其与滋滋公司之间存在劳动关系，故该空白事实并不能证明王世章否认与滋滋公司有劳动关系。至于滋滋公司上诉称其并未授权叶平招用王世章，王世章未在滋滋公司履行过相关招聘、培训手续等问题，因均系滋滋公司的内部管理问题，并不影响本案关于滋滋公司与王世章建立了事实劳动关系的认定。
关于滋滋公司所提其原始会计凭证中无王世章的工资记载，亦无证据证明王世章从叶平手中领取了工资，故滋滋公司与王世章之间无劳动关系的上诉意见，二审认为，滋滋公司作为用人单位，以其自己所作的会计凭证中无王世章的工资记载为由主张其与王世章之间不存在劳动关系，该主张于法无据；叶平是滋滋公司委派的厨师长，王世章作为叶平代表滋滋公司招用的后厨人员，根据《滋滋烤鱼技术人员派遣协议》之约定，王世章当然从叶平处领取工资，至于王世章是否已从叶平处实际领取了工资以及领取工资的金额，并不影响本案关于其与滋滋公司建立了事实劳动关系的认定。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，四川省成都市中级人民法院于2015年3月19日作出（2015）成民终字第1904号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决确定的负担方式执行；二审案件受理费10元，由滋滋公司负担。
滋滋公司申请再审称，滋滋公司派遣的八名员工中并无王世章，王世章应是蜀之轩公司招聘的员工，并非滋滋公司招聘员工，请求撤销二审判决，改判王世章与滋滋公司之间不存在劳动关系，诉讼费由王世章、谢松蒲负担。谢松蒲辩称，滋滋烤鱼红牌楼店后厨人员均是由滋滋公司叶平负责，谢松蒲无权管理，王世章属于滋滋公司委派的叶平八人团队中的一员，与滋滋公司存在事实劳动关系，请求维持二审判决。王世章辩称，王世章系叶平招聘到滋滋公司从事烤鱼工作，王世章与滋滋公司存在事实劳动关系，请求维持二审判决。
本院再审查明事实除四川省成都市中级人民法院二审查明的事实外，另查明，滋滋公司（甲方）与谢松蒲（乙方）所签《滋滋烤鱼加盟店开业技术支持协议》约定：“1.2乙方委托公司派遣后厨团队――……所有派遣人员在乙方工作期间，乙方负责其所产生工作权益，并直接按照国家法令及公司规定对派遣人员发放薪酬；同时乙方按照行业规范、公司要求、店面制度对派遣人员进行直接管理。”
本院认为，本案中，滋滋公司主张其与王世章之间不存在劳动关系，为此，滋滋公司提供了公司原始会计凭证、店面员工入职档案表、滋滋公司作为甲方与谢松蒲作为乙方所签《滋滋烤鱼加盟店开业技术支持协议》等证据。滋滋公司原始会计凭证、店面员工入职档案表证明其员工工资发放花名册及员工档案中并无王世章的名字，《滋滋烤鱼加盟店开业技术支持协议》也约定“所有派遣人员在乙方工作期间，乙方负责其所产生工作权益，并直接按照国家法令及公司规定对派遣人员发放薪酬；同时乙方按照行业规范、公司要求、店面制度对派遣人员进行直接管理”。王世章、谢松蒲辩称王世章与滋滋公司存在劳动关系，但其所辩称的理由均是口头陈述，而并未提出足以反驳滋滋公司主张的理由和依据。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，滋滋公司作为主张法律关系不存在的当事人，已尽到了其应负的举证责任，而王世章、谢松蒲作为主张法律关系存在的当事人，对其辩解未提供充分证据证明，因此王世章、谢松蒲应承担举证不能的法律后果。故现有证据不能证实滋滋公司与王世章之间存在事实劳动关系，二审判决认定双方存在事实劳动关系不当，应予纠正。
综上，二审判决认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：
一、撤销四川省成都市中级人民法院（2015）成民终字第1904号民事判决和成都市武侯区人民法院(2014)武侯民初字第6065号民事判决；
二、成都滋滋餐饮管理有限公司与王世章之间不存在劳动关系。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由王世章负担2.5元，谢松蒲负担2.5元。二审案件受理费10元，由王世章负担5元，谢松蒲负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任冀川
代理审判员 戚小虎
代理审判员 王小娟
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 杨 爽
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……。
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对该诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……。