浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）金义民初字第2201号
原告：吴汝法。
委托代理人：吴旭标。
被告：冯仙香。
委托代理人：吴庆荣。
被告：吴巧琴。
第三人：成伟章。
委托代理人：陈洵熙、孔琼瑶。
原告吴汝法为与被告冯仙香、吴巧琴、第三人成伟章共有物分割纠纷一案，本院于2012年8月6日立案受理，依法由代理审判员王慧适用简易程序审理。后因被告吴巧琴下落不明转为普通程序，分别于2012年9月19日、2012年11月20日公开开庭进行了审理。原告吴汝法的委托代理人吴旭标、被告冯仙香的委托代理人吴庆荣、第三人成伟章的委托代理人陈洵熙到庭参加诉讼，被告吴巧琴经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告吴汝法诉称：原告与被告冯仙香系再婚，于1995年5月9日登记结婚。原告再婚前育有一子一女，儿子吴忠诚（于2009年12月17日被义乌市人民法院依法宣告死亡），女儿吴巧琴。被告冯仙香与吴忠诚之间没有形成抚养关系，吴忠诚也未娶妻生子。在2006年原、被告及吴忠诚四人在义乌市江东街道下傅村旧村改造过程中依法审批了144平方村民建设用地。2012年5月28日，义乌市人民法院判决原告与被告冯仙香离婚。因此，现要求：对原、被告共同所有的义乌市江东街道下傅小区80幢1-2号的房屋进行分割。
被告冯仙香辩称：2006年四人审批取得建设用地事实，取得上述土地后，由于原被告家庭经济困难，由第一被告的儿子成伟章在07年缴纳了上述建设用地的投标款及地价款等前期费用。在08年5月6日由于考虑原被告家庭经济困难，无法建造房屋，经过家庭成员协商，与案外人成伟章达成协议，由成伟章出资建造上述房屋。同时约定，房屋建成后，东面的两间归其所有。西面的两间归原、被告共有。嗣后，由成伟章出资建造上述房屋，建成后也按照该协议的约定的，东面两间也一直由成伟章居住使用。针对原告的诉请，由于涉案的四层两间半房屋靠东面的两间半房屋已经以协议的形式处分给成伟章，原告无权要求分割靠东面的两间房屋。08年的协议书是属于附义务的赠与，该协议系当事人真实意思表示，没有违反法律的规定，是有效的赠与合同。事实上，受赠人也履行了赠与合同所要履行的义务，作为赠与人，也应当履行自己的义务。2、从程序上说，成伟章所有的东面的两间有法律的利害关系，应当作为第三人作为诉讼。3、本案原被告共有的房屋是西面的两间，西面两间鉴于原告和第一被告已经离婚，现也同意分割。在分割时候，也是要考虑出资是成伟章。
被告吴巧琴未作答辩，也未向本院提供证据。
第三人成伟章辩称：原告的诉求要求分割的房屋中的两间四层半属于第三人所有，2008年5月6日，第三人与本案的原告被告签订了协议，约定由第三人出资建造房屋，建成后东边两间归第三人所有，西边两间归本案原被告所有。协议签订后，第三人支付了土地权属及建房的相关费用，同时聘请了人员完成了房屋的施工，第三人已经按照协议书履行了全部义务，有权取得东边两间房屋，因此，原告诉称侵犯了第三人的合法权益。对涉案的房屋中东边两间原告无权进行分割。请求依法驳回原告诉求。
原告就其诉请向本院提供如下证据：一、农村村民建房用地审批表一份，证明原告与两被告和已死亡的吴忠诚共同审批的事实。二、下傅村民委员会证明一份，证明原告与两被告和已死亡的吴忠诚的身份情况。三、2011金义民初字第3677号民事判决书一份，证明原告与被告冯仙香离婚的事实。四、生效证明一份，证明2011金义民初字第3677号民事判决书生效的事实。五、2009义民特字第1号民事判决书一份，证明吴忠诚已宣告死亡的事实。
被告冯仙香对原告提供的证据质证意见如下：证据一、真实性合法性没有异议，关联性有异议，因是审批在前，处分在后，关于产权问题应当以后面的协议书为准。证据二、没有异议。证据三、四、没有异议。证据五、真实性，合法性没有异议，原告称签订协议时吴忠诚没有宣告死亡，所以无效，签订协议时虽然没有被宣告死亡，但是其92年就下落不明了，虽然没有经过吴忠诚签字，但是签订时候吴忠诚已经下落不明，作为吴忠诚的父亲，及继母，和兄妹对涉案的房屋进行处分并无不妥，在签订协议时是效力待定的状态，在吴忠诚被宣告死亡后，对其享有的份额的权利归属于原告或原告和被告所有。本案的协议书由原被告三人和案外人成伟章签订的协议书在吴忠诚宣告死亡后是有效的。
第三人成伟章对原告提供的证据质证认为，真实性无异议，对关联性有异议。该组证据只能证明土地权属的情况，不能证据房屋建造及房屋权属的情况。因为2008年5月6日的协议书处分行为，部分已经不属于原告所有。原、被告共有的是涉案房屋的西边的两间房屋。
被告冯仙香就其辩称向本院提供如下证据：2008年5月6日签订的协议书一份，证明原、被告与成伟章签订协议的事实。
原告对上述证据质证认为：同针对被告的答辩意见提出的意见外，还有就是原、被告与第三人并没有履行协议约定的权利义务，房屋是由原告出资的现也是由原、被告共同管理的，没有交付给第三人。那么本案也是涉及到第三人的，第三人现在没有对本案提出异议，那么也就没有对第三人构成利益侵犯。吴忠诚出走是93年，在被宣告死亡前，监护人对财产只有保管的权利。没有处分的权利，所以原、被告与成签订的协议是单独处分，虽然协议没有履行，但是也是侵犯了吴忠诚的权利。
第三人成伟章对被告冯仙香提供的证据无异议。
第三人成伟章就其辩称向本院提供如下证据：一、协议书复印件一份，证明房屋中的东边两间是第三人所有。二、成伟章银行《明细对账单》、《义乌市村经济合作社同意收款收据》、《收据》各一份，证明涉案房屋的建房前期费用系由成伟章支付的事实。三、施工承包协议一份，证明涉案房屋的土建系由成伟章出资完成的事实。四、付货单据一组，证明涉案房屋的主要建材钢筋系由成伟章出资购买的事实。五、证人王某当庭作证的证人证言一份，证明房屋是由成伟章出资建造的。六、一份由证人王某确定签订的笔记本，是由成伟章出资的。
原告吴汝法对第三人的证据质证意见如下：证据一、该协议书不符合法律标准，本案讼争的标的是原被告和死者吴忠诚共同向村里提出申请，是四人申请审批所得。该协议书是三人同意转让，而没有吴忠诚的同意签字，是无效的。本案讼争的标的是旧村改造所得是集体土地，而本案的第三人不是集体成员，买卖是无效的。协议签订后，也未有履行该合同中的协议，房屋的建筑费用是原告承担的。证据二、只是属于第三人的个人存取款行为，跟本案无关。旧房拆迁后，原告和第一被告曾居住在第三人家中，所有相关的发票有掉在第三人处是很正常的，第一被告和第三人也是母子关系。有一张是写的原告的，缺乏关联性。证据三、四与本案没有关联。证据五，因为本案的第一被告是第三人的母亲，本案的原、被告建造房屋时候，成伟章比较懂建筑，有的时候委托成伟章出面，当时双方关系比较好。证人也明确了是原、被告和第一被告叫他来施工的，钱是原告给成伟章的。
被告冯仙香对第三人提供的证据均无异议。
原、被告双方及第三人提供的证据均各方当事人质证，对证据的真实性均无异议，本院予以认定。
经审理查明：原告与被告冯仙香系再婚，于1995年5月9日登记结婚。原告再婚前育有一子一女，儿子吴忠诚（于2009年12月17日被义乌市人民法院依法宣告死亡），女儿吴巧琴。被告冯仙香与吴忠诚之间没有形成抚养关系，吴忠诚也未娶妻生子。2006年8月25日，原告吴汝法、被告冯仙香、吴巧琴及案外人吴忠诚四人在义乌市江东街道下傅村旧村改造过程中依法审批获得坐落于义乌市江东街道下傅村下傅C区24幢1-4号（现变更为下傅小区80幢1-2号）四间144平方米宅基地。2008年5月6日原告吴汝法与被告冯仙香、吴巧琴、第三人成伟章签订协议书一份，约定坐落于义乌市江东街道下傅村下傅C区24幢1-4号四间房屋由第三人成伟章出资建造，建成后将其中的两间房屋归成伟章所有。2012年5月28日，义乌市人民法院判决原告与被告冯仙香离婚。现本案讼争房屋已建成。另查明，第三人成伟章与原、被告非同一集体经济组织成员。
本院认为，我国法律规定，农村宅基地属于农民集体所有，宅基地使用权的主体是特定的农村村民，农村的住宅不得向城市居民出售，农村村民转让农村房屋和宅基地使用权的不得向本集体经济组织以外的农村村民转让。原、被告在签订协议时，第三人成伟章不是涉案宅基地所在地下傅村的村民。因此，原、被告与第三人成伟章于2008年5月6日达成的协议书中有关本案讼争房屋转让部分的约定，违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。本案讼争房屋，现无法查明由谁出资建造，故建房所需款项及合同缔约过失所造成的损失，原、被告及第三人可另案起诉解决。综上，根据“房随地走”原则，本案讼争房屋应当由原告吴汝法，被告冯仙香、吴巧琴及案外人吴忠诚共同共有。现因案外人吴忠诚被依法宣告死亡，原告吴汝法与被告冯仙香离婚，共同共有人的共有基础丧失，因此原告有权请求依法对上述房屋进行分割。但本案经审理查明，本案讼争的房屋权属尚未经行政机关明确，故本院仅对原、被告对该房屋享有的房屋权属份额进行明确，待该房屋的房屋权属依法进行登记后，原、被告可另行主张相应权利。经审理查明，案外人吴忠诚被宣告死亡，其享有的份额依法发生继承。而原告吴汝法系吴忠诚的唯一第一顺序继承人，故吴忠诚的房屋份额应当由原告吴汝法继承。被告吴巧琴经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃了举证、质证及辩论的权利，并可依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款、《中华人民共和国物权法》第九条、第十条、第九十九条、第一百零四条、第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国继承法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：
坐落于义乌市江东街道下傅小区80幢1-2号房屋，由原告吴汝法享有50%的份额，被告冯仙香享有25%的份额，被告吴巧琴享有25%的份额。
案件受理费4300元，由原告吴汝法负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币4300.00元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入帐号：19×××37，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。
审 判 长 毛 滨
代理审判员 王 慧
人民陪审员 贾惠青
二〇一二年十二月十三日
书 记 员 盛汉英