江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣11刑终43号
原公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）盛炎生，绰号“安子”，无业。因犯抢劫罪，2009年3月5日被鄱阳县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌非法买卖枪支罪，于2015年5月27日被鄱阳县公安局刑事拘留，2015年7月3日被鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。
上诉人（原审被告人）吴林生，无业。因犯盗窃罪，2010年2月9日被鄱阳县人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌非法买卖枪支罪，于2015年5月27日被鄱阳县公安局刑事拘留，2015年7月3日被鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。
上诉人（原审被告人）邹某，绰号“小勇”，南昌亿安驾校工作。因涉嫌非法买卖枪支罪，于2015年5月27日被鄱阳县公安局刑事拘留，2015年7月3日被鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。
上诉人（原审被告人）吴福有，无业。因犯寻衅滋事罪，2011年7月2日被鄱阳县人民法院判处有期徒刑九个月。因涉嫌非法买卖枪支罪，于2015年5月27日被鄱阳县公安局刑事拘留，2015年7月3日被鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。
江西省鄱阳县人民法院审理江西省鄱阳县人民检察院指控原审被告人盛炎生犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，原审被告人吴林生、邹某、吴福有非法买卖枪支罪一案，于2015年12月17日作出（2015）鄱刑初字第249号刑事判决。宣判后，原审被告人盛炎生、吴林生、邹某、吴福有对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月20日，被告人邹某到鄱阳县油墩街镇接被告人吴福有，了解到鄱阳这边有枪卖。2015年5月24日晚上，邹某和朋友徐高宽（另案处理）在南昌五月花酒吧聊天时谈到了在鄱阳可以购买枪支，徐高宽让邹某帮忙购买一支六四手枪。之后，邹某便找被告人吴福有帮忙联系。2015年5月25日，吴福有打电话给被告人吴林生要其帮忙购买一支六四手枪，吴林生答应，并表示一支枪要10，000元，买枪之前先支付5，000元。当晚8时许，徐高宽将10，000元转入邹某账户。之后，邹某就向吴福有问了吴林生的银行账号，然后吴福有就通过手机将吴林生的农业银行的账号发给邹某，邹某将5，000元汇到了吴林生银行账号上。之后，吴福有和吴林生约好第二天带着余款5，000元到鄱阳取枪。
2015年5月26日上午9点30分左右，被告人吴林生找到沈某（另案处理）要其出面找被告人盛炎生购买一支枪，并先将3，000元交给沈某。当天中午12时许，沈某来到盛炎生位于枧田街乡的木材加工厂，对盛炎生说吴林生想向其购买一支枪。盛炎生答应。双方谈好价格为5，000元。沈某将3，000元交给了盛炎生，并联系吴林生带剩下的2，000元过来拿枪。盛炎生拿出了一支黑色木质枪托的短枪放在桌子上。下午2时许，被告人邹某、吴福有等人到达田畈街镇，邹某按照吴林生的要求再次转了5，000元到吴林生的农行账户。吴林生到银行取了钱后便骑摩托车来到盛炎生的木材加工厂，将2，000元交给沈某，沈某将钱给了盛炎生。之后，盛炎生交给吴林生一把黑色木质枪托的短铳，吴林生将该短铳装入袋子，骑摩托车前往田畈街汽车站准备将此枪交给邹某、吴福有。下午4时许，吴林生在途中被公安民警抓获，其购买的短铳亦被查获。随后，一路公安民警赶赴盛炎生的木材加工厂将盛炎生抓获归案，并从其房间内当场查获二支长枪。另一路公安民警赶赴田畈街车站将正在等候取枪的邹某、吴福有抓获归案。
经鉴定，上述三支枪均以火药为动力发射金属弹丸或其他物质，能够击发制式16号猎枪子弹，属于枪支。
原审法院认为，被告人盛炎生、吴林生、邹某、吴福有违反国家对枪支的管理规定，非法买卖枪支，其行为触犯刑律，构成非法买卖枪支罪。被告人盛炎生违反国家对枪支的管理规定，非法持有枪支二支，情节严重，其行为触犯刑律，构成非法持有枪支罪。公诉机关指控被告人盛炎生犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，被告人吴林生、邹某、吴福有犯非法买卖枪支罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。本案系共同犯罪，在共同犯罪过程中，四被告人作用相当，均应认定为主犯。邹某、吴福有归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚，对于邹某、吴林生辩称的事实与审理查明的事实相符，予以认可。吴林生、吴福有在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
对于被告人盛炎生及其辩护人提出的盛炎生没有买卖枪支，该枪支是借给吴林生玩的，收的4，700元钱是吴林生还之前欠的钱的辩解，经查，盛炎生和吴林生在公安机关所做的有罪供述中均表示是买卖枪支，与证人沈某的证言相互印证，亦有被告人邹某、吴福有的供述相佐证；盛炎生收了吴林生5，000元，之后沈某借了盛炎生600元，该事实有被告人盛炎生的供述和证人沈某的证言及公安机关当场扣押盛炎生的4，400元的事实能够相互印证，对该辩解不予采纳。对被告人吴林生的相关辩解亦不予以采信。
对于被告人邹某的辩护人所提被告人邹某、吴林生、吴福有不是共同犯罪，且邹某系犯罪未遂，经查，非法买卖枪支中实施买和卖之一的即构成本罪。本案中，邹某辩称受他人委托去购买枪支，继而委托吴福有，吴福有转而委托吴林生，吴林生又通过沈某找到盛炎生购买枪支，在这一过程中，邹某、吴林生、吴福有均可认定为买方，盛炎生为卖方，买卖双方进行了枪支的交易，具有共同犯罪的合意，应认定为共同犯罪，四被告人在共同犯罪过程中，作用相当，不宜区分主从犯。在共同犯罪中，盛炎生与吴林生买卖枪支的行为已经完成，系既遂，根据共同犯罪理论，一人既遂，全案既遂，因此，邹某系犯罪既遂。综上，该辩护意见不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人盛炎生犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；总和刑期有期徒刑七年，决定执行有期徒刑六年。二、被告人吴林生犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年。三、被告人邹某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。四、被告人吴福有犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。
上诉人盛炎生上诉提出，1、原审法院认定事实不清楚，上诉人没有卖枪给吴林生，而是借枪；上诉人被公安机关扣押的4，400元钱不是卖枪的钱，而是吴林生的还款和自己身上的钱；证人沈某的证言不真实，不能证明吴林生两次共给了上诉人5，000元买枪的钱。2、原审法院对上诉人的非法持有枪支罪量刑过重，不应以情节严重量刑。请求二审法院依法改判。
上诉人吴林生上诉提出，其是向盛炎生借了一把枪（本案扣押的“短铳”），不是买卖枪支；而买卖枪支其是想帮吴福有买一把“64手枪”，但是犯罪未遂，请求二审法院依法改判。
上诉人邹某上诉提出，其是向通过吴福有买一把“64手枪”，与盛炎生没有直接关系，本案中上诉人具有犯罪未遂的事情，请求二审法院依法改判。
上诉人吴福有上诉提出，原审法院量刑过重，其帮朋友买枪没有利益关系、本案交易不能成立，应认定未遂、上诉人具有坦白情节，请求二审法院依法改判。
二审法院经审理查明的事实，与一审判决认定的事实一致。
另查明，吴林生因犯盗窃罪于2010年2月9日被鄱阳县人民法院判处有期徒刑三年，刑期至2012年7月22日止；吴福有因犯寻衅滋事罪于2011年7月12日被鄱阳县人民法院判处有期徒刑九个月，刑期至2011年12月6日止。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、上诉人盛炎生的供述，证实2015年5月26日中午12点多，其从外面做事回枧田街檀树木材加工厂的时候，沈某找到其，说吴林生要买一把枪到外面去做事，问其那把短枪卖不卖，并问其五千卖不卖。其就说可以，然后沈某就联系吴林生到其厂里来拿枪，其就把那把短枪先交给了沈某。随后其和李红旗离开厂里去枧田街集镇拆汽车马达了。大概下午2点钟的时候，沈某就打了李红旗的电话说吴林生到了。当时其和李红旗正在枧田街集镇吃饭，沈某并叫李红旗带份饭给他吃。大概到了下午3点左右，其和李红旗返回了厂里与吴林生和沈某会面，李红旗给饭给沈某吃就修车了。其就和吴林生说这把短枪可能没有用了，吴林生就让其试给他看一下，其就装了一发子弹试了一下，但是没有打响。当时吴林生说他有事等急用，并叫其把这把枪包好，还要其拿了3发子弹给他，然后他就拿着枪骑辆黑色摩托车走了。吴林生走了之后，沈某就从他自己身上拿了四千四百元钱给其，本来是五千的，但是他向其借了六百元，所以就是拿了四千四百元给其。拿了钱之后沈某也走了。大概到了下午四点多的时候，其在厂里就被你们公安机关抓获了，事情就是这样的。
2、上诉人吴林生的供述，证实四五天之前，吴福有从外地回来到田畈街来玩，在其家吃晚饭，吴福有就对其说，能不能帮他买一把枪，其当时没当一回事。2015年5月24日早上6、7点钟，吴福有打电话给其说他和“毒龙”联系好了，他那里有一把六四式手枪，价格为1万元，吴福有不相信“毒龙”，让其帮忙转交，当时其拒绝了。后面其急着用钱，2015年5月25日中午，其打电话给吴福有，告诉他说其有枪，叫他先打5，000元钱给其，吴福有于当天晚上八九点左右通过农业银行打了5，000元给其。2015年5月26日早上8、9点，其打电话给沈某，让其帮忙买枪，沈某说盛炎生哪里有铳。后沈某让其一道去枧田街买，并告诉其在田畈街映山红等。其到了之后与沈某见面，告诉他其没有空去枧田街，他叫其先拿3，000元给他，于是就给了3，000元。收钱后，他让其中午等电话。中午时分，吴福有打电话给其问枪的事情怎么样，其告诉他说中午以后来拿，他说他们下午两点到田畈街。不久，沈某打电话给其让其到枧田街去拿枪，并叫其带2，000元钱去。随后，其打电话给吴福有，叫他将剩下的5，000元钱给其，没过多久吴福有就通过田畈街农业银行转了5，000元过来。其则从田畈街的邮政银行取了2，000元，骑摩托车赶往枧田街盛炎生的厂里，在进厂大门左边一排房子的第三间将2，000元给了躺在床上的沈某，当时有一把短铳放在房间的桌子上，沈某收到钱后打电话给盛炎生。过了一会儿，盛炎生回来了。沈某给钱给了盛炎生，盛炎生说这铳没有用并拿起铳，并装上子弹当着其和沈某的面试枪，没有打响。其当时为了应付吴福有，将这把短铳装进一个布袋里，盛炎生还给了其三个铁子弹筒，之后其就骑摩托车走了，后在路上被抓获了。
3、上诉人邹某的供述，证实2015年5月20日，其到鄱阳县油墩街镇接吴福有，了解到鄱阳这边有枪卖。2015年5月24日晚上，其和朋友徐高宽聊到吴福有老家有枪卖的事情，并跟他说只要一万元就可以买到一把手枪。徐高宽就对其说要买把枪过来玩。之后其就打电话给吴福有说有个朋友要买把手枪，当时吴福有说可以，并说他去联系吴林生。之后，吴福有就跟其说已经打电话问清楚了，买一把手枪要一万元，并配有十发子弹，不过要先付5，000元，等拿到枪之后再付5，000元。之后，其把这个事情当面告诉了徐高宽，徐高宽就让其发个账号给他，其就通过手机信息发了自己的建设银行和农业银行卡号给他。过了一两个小时，徐高宽将一万元钱汇到了其农业银行的账号上。当天晚上其就向吴福有问了吴林生的银行账号，然后吴福有就通过手机将吴林生的农业银行的账号费其，其就去农业银行的取款机上将5，000元汇到了吴林生银行账号上，并且将钱汇过去之后，还给吴林生发了一条信息说已经将5，000元钱汇给他了。当天晚上，吴福有就跟其说第二天和他一起去鄱阳县找吴林生拿枪。第二天上午9时许，其、王某、吴福有和占某搏四人驾车从南昌出发。中午13时许，其到了油墩街，之后四人在油墩街集镇上吃饭，期间吴福有说他和吴林生约好下午2点多拿枪。吃完饭后，四人开车来到田畈街镇，在路上，吴福有叫其先把剩下的5，000元汇给吴林生。一到田畈街镇，其就在镇上的农业银行把钱汇给了吴林生。之后四人就在田畈街汽车站等，等了一两个小时，吴林生还没有拿枪过来，之后其就被公安机关抓获了。
4、上诉人吴福有的供述，证实徐高宽让邹某帮忙买枪，邹某就联系吴福有让其看看哪里有卖枪的人。之后其打电话给吴林生，吴林生说他哪里有仿真枪，并说一万元一把，其就说一万元一把再配十发子弹，吴林生答应了。到了2015年5月24日下午17时许，吴林生打电话给其说：要买枪必须先打5，000元。其就把这个情况告诉了邹某，邹某又传达给徐高宽，之后徐高宽就直接打了一万元给邹某。当时其查看手机信息时，看到吴林生将他的农业银行卡号发了过来，其就转发给邹某，然后邹某就在晚上20时30分许转了5，000元给吴林生。之后其就跟吴林生说：他们后天去拿手枪。到了2015年5月26日上午9时许，四人从南昌出发来到油墩街，吃了中饭，四人就在下午13点40分出发去田畈街。14时20分到田畈街，期间，吴林生就发信息给其说将剩下的5，000元补齐。其告诉邹某后，邹某就直接到田畈街的农业银行转了5，000元给吴林生，然后吴林生让在田畈街等他的电话，四人就直接去了田畈街汽车站等吴林生。大概等到了15时许，其就跟吴林生打电话，告诉在汽车站等他。结果吴林生还是让继续等，过了一会，吴林生打电话给其说要不要试枪。其说不要。等到16时许，其就被公安机关抓获。
5、证人沈某的证言，证实三四个月前的一天，其在田畈街集镇的一条路上碰到吴林生，他让其到盛炎生那里买把枪，其没有帮忙。2015年5月26日上午9时许，其开车从家里去枧田街乡找盛炎生帮忙把车门焊接起来。当其开车到田畈街映山红（地名）那里时，吴林生打电话给其让其等下他。不久，吴林生就骑摩托车过来了，他让其帮忙问下盛炎生的铳卖不卖，并说要枪去赌场里去吓吓人，搞点钱。之后，他说要去看弟弟，没有时间去，就给了其3，000元钱，让其帮忙买枪，之后就骑摩托车走了。10时许，其到了盛炎生的木材加工厂，其就问盛炎生那个铳卖不卖，吴林生要。他说这个怎么好讲呢，大家都是朋友。之后二人约定五千元卖给吴林生。其就跟吴林生说盛炎生同意卖给他，价格是五千元。然后其就把吴林生给的三千元给了盛炎生，并说吴林生待会带两千块钱过来，盛炎生也同意了。过了十来分钟，李红旗过来了，盛炎生就跟他一起出去了。快到下午1点的时候，吴林生来了。其就打电话给盛炎生，但是电话没有打通，其又打李红旗的电话，跟他说吴林生来了，让盛炎生回来。过了十多分钟后，盛炎生还没有回来，有人打电话催吴林生，他就急着要走，其就又打电话给李红旗让盛炎生回来。二十分钟后，盛炎生跟李红旗一起回来了，其就拿着李红旗带回来的饭到盛炎生的房间去吃。盛炎生和吴林生打了招呼，盛炎生就到房间里面的一个隔间里去拿了一把黑色的枪出来，然后他就拿给吴林生看，吴林生就问盛炎生：这枪有没有用？盛炎生就跟吴林生在房门口哪里试了一下枪，但没有响。吴林生就拿两千元钱给其让其给盛炎生，其叫他自己给，他还是叫其帮他给盛炎生，其就把钱接过来了，然后又马上给了盛炎生。之后，其从盛炎生处借了六百元钱，然后到木材加工厂外面向卖毒品的人购买了六百元冰毒。其返回盛炎生的木材加工厂里面的时候，吴林生已经用一个小麻布袋把枪装了起来并绑在摩托车后面，之后他就骑摩托车走了。
6、证人王某、占某搏的证言，证实2015年5月26日，王某、占某搏和邹某、吴福有到鄱阳县来玩，到了鄱阳县田畈街镇之后才知道邹某是来买枪的，吴福有是中间介绍的人。在鄱阳县田畈街镇邹某到农业银行转了5，000元钱给卖枪的人。之后，四人在田畈街汽车站等交易的人，到了下午四五点钟，对方还没有来，四人就被抓住了。
7、归案情况说明，证实2015年5月26日16时许，侦查人员发现吴林生经沈某介绍已从枧田街盛炎生手中购买到一把枪支并准备到田畈街汽车站与南昌人交易，于是立即在枧田街的路上设卡将吴林生抓获；随后一路侦查人员赶赴枧田街，在盛炎生的木材加工厂将盛炎生抓获；另一路侦查人员赶赴田畈街汽车站，将正等候枪支交易的邹某、吴福有抓获。
8、辨认笔录，证实上诉人盛炎生对三支枪支进行辨认；经盛炎生分别辨认沈某就是介绍买枪的“的武”；上诉人吴林生就是向其购买枪支的“林呢”。经吴林生分别辨认，沈某就是“的武”；盛炎生就是“安子”。经上诉人邹某分别辨认，吴福有就是带其过来买枪的人；吴林生就是卖枪给其的人；占某搏、王某就是和其一起来买枪的人；徐高宽就是让其帮买枪的人。经沈某分别辨认，盛炎生就卖枪的“安子”；吴林生就是从盛炎生处购买枪支的人；八号枪支就是吴林生购买的枪支。
9、扣押清单、从吴林生处缴获的枪支照片，证实公安机关对上诉人盛炎生购买枪支的人民币4，400元进行扣押。对吴林生购买的枪支进行扣押及一张银行卡及部分现金进行扣押。对上诉人邹某的车辆、手机、南昌银行卡进行扣押。
10、提取笔录、手机短信照片、转账单，证实徐高宽汇了一万元给上诉人邹某，之后吴福有把吴林生的账号发给邹某，邹某在南昌市一农业银行转了5，000元给吴林生。2015年5月26日，邹某在鄱阳县田畈街镇上的农业银行又汇了5，000元给吴林生。
11、盛炎生、吴林生、邹某、吴福有的开户情况及2014年1月至今的交易明细、交易明细及对端信息、622081502002410208账户信息及2015年5月1日至5月30日交易明细，证实2015年5月25日，徐高宽转了10，000元给上诉人邹某，同日，邹某转了5，000元给吴林生。2015年5月26日，邹某又转了5，000元给吴林生。
12、现场勘验检查工作记录，证实2015年5月26日，公安机关依法对枧田街枫林村委会檀树桥村村边木材加工厂进行勘验检查，提取的物品有弩一把、双管枪管一副，笔记本电脑一台、钢管二根，木枪托一个，弹壳二十二个，底火十五粒，黑色粉末物一份，黑色圆柱体颗粒物一份，小钢珠若干，尖刀一把，长枪两把，子弹十六颗，单管枪管一副。
13、常住人口信息表、违法犯罪记录查询、情况说明、前科判决书，证实上诉人盛炎生、吴林生、邹某、吴福有达到完全刑事责任年龄。邹某之前无违法犯罪记录。曾因犯抢劫罪，盛炎生于2009年3月5日被鄱阳县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。曾因犯盗窃罪，吴林生于2010年2月9日被鄱阳县人民法院判处有期徒刑三年，刑期至2012年7月22日止。曾因犯寻衅滋事罪，吴福有于2011年7月12日被鄱阳县人民法院判处有期徒刑九个月，刑期至2011年12月6日止。
14、九江市公安司法鉴定中心司法鉴定意见书、枪支击发视频，证实送检的三支类枪支物品中：由上诉人盛炎生的木材加工厂查获的两支中有一支为自制16号折柄单管猎枪，另一支为自制16号枪栓式单管猎枪。由上诉人吴林生处查获的一支类枪支物品为自制16号唧筒式单管猎枪。这三支猎枪均以火药为动力发射金属弹丸或其他物质，结构完整，均能够击发制式16号猎枪弹。
上述证据，均经原审法院庭审出示和质证，证据来源合法，且能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人盛炎生、吴林生、邹某、吴福有违反国家对枪支的管理规定，非法买卖枪支，其行为均已触犯刑律，构成非法买卖枪支罪，且系共同犯罪；上诉人盛炎生违反国家对枪支的管理规定，非法持有枪支二支，其行为已触犯刑律，构成非法持有枪支罪，且情节严重。依法对四上诉人予以惩处，并对上诉人盛炎生数罪并罚。上诉人盛炎生提出原审法院认定其买卖枪支事实不清的上诉理由，经查，该上诉理由与上诉人盛炎生、吴林生、证人沈某等关于买卖枪支过程的陈述及扣押清单、银行汇款记录等证据不符，依法不予采纳；上诉人提出其非法持有枪支不具有情节严重的上诉意见，经查，该意见与上诉人盛炎生非法持有两支以火药为动力发射枪支的事实、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条关于“非法持有以火药为动力发射弹丸的非军用枪支二支以上”即构成非法持有枪支罪情节严重的规定不符，依法不予采纳；上诉人吴林生提出其是向盛炎生借枪、不是买卖枪支的意见，经查，该意见与上诉人吴林生、盛炎生等人关于买卖枪支过程的陈述、银行转账记录等证据不符，依法不予采纳；上诉人吴林生、邹某、吴福有上诉提出本案具有犯罪未遂情节的意见，经查，本案被查获的“短铳”经鉴定属于枪支，且该枪支由吴林生作为买家代表之一已经从卖家盛炎生处付款并实际控制、取得枪支，买卖交易已经完成，故该上诉意见依法不予采纳。综上，原审法院对该案认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱艳红
审 判 员 肖 萍
代理审判员 韩 欢
二〇一六年三月十八日
代书 记员 付志超