呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内01刑终3号
抗诉机关土默特左旗人民检察院。
原审被告人程某某，男，1979年7月21日出生�汉族，出生地内蒙古自治区土默特左旗，初中文化，个体，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月26日被土默特左旗公安局取保候审，2015年6月2日被土默特左旗人民法院决定逮捕。2016年2月1日被本院取保候审。
辩护人赵月奎，内蒙古庆胜律师事务所律师。
土默特左旗人民法院审理土默特左旗人民检察院指控原审被告人程某某犯诈骗罪、伪造公司印章罪一案，于2015年12月1日作出（2015）土左刑初字第00082号刑事判决。原公诉机关土默特左旗人民检察院提出抗诉。本院于2016年1月6日立案，依法组成合议庭，于2016年3月3日公开开庭审理本案。呼和浩特市人民检察院指派检察员孙龙出庭支持抗诉，原审被告人程某某及其辩护人赵月奎到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，一、被告人程某某在未取得内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司授权的情况下，私自伪造“蒙建建筑有限责任公司”印章一枚。
二、2011年8月至2013年7月期间，王某某挂靠内蒙古蒙建建筑有限责任公司与内蒙古赤诚房地产开发公司签订合同，承包了泰和熙地小区8栋楼的重包工程，把7号楼和9号楼的工程分包给被告人程某某。内蒙古赤诚房地产开发公司以部分楼房抵顶王某某的工程款，王某某也以部分楼房抵顶被告人程某某的工程款。王某某在内蒙古赤诚房地产开发公司没有将泰和熙地小区19号楼5单元1楼东户顶给自己的情况下，就口头承诺要把该房顶给被告人程某某。2012年12月29日，被告人程某某在未进一步核实泰和熙地小区19号楼5单元1楼东户是不是顶给自己的情况下，私自拟定房屋销售合同并加盖由其伪造的“蒙建建筑有限责任公司”印章，与刘某某签订商品房买卖合同，收取了刘某某的购房款。2013年4月份左右，被告人程某某和王某某说过去售楼部给刘某某换正式购房合同的事，王某某和程某某说得把工程款结清以后才能卖房，就没有去泰和熙地售楼处换正式合同。后程某某未能交付房屋，也没有给刘某某退还购房款。
原审判决认定上述事实的证据，有报案材料及陈述、书证、证人证言、被告人供述、检查辨认笔录、公安机关工作说明等。
原审判决认为，被告人程某某在未取得内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司授权的情况下，私自伪造“蒙建建筑有限责任公司”印章，其行为已构成伪造公司印章罪。土默特左旗人民检察院指控被告人程某某犯诈骗罪的证据不足，指控罪名不能成立。被告人程某某对指控的伪造公司印章罪认罪态度好，属于初犯、偶犯，可予从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款之规定，�决：被告人程某某犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑八个月。
抗诉机关提出的抗诉理由和意见是：原审被告人程某某在没有确定涉案房屋顶账给其的情况下，使用私刻的“蒙建建筑有限责任公司”印章与被害人刘某某签订购房合同，且在长达三年的时间里既不给付房屋，也不退还购房款，具有非法占有他人财物的主观故意，应构成诈骗罪。证人王某某关于将涉案房屋顶账给原审被告人程某某的证言与内蒙古赤诚房地产开发有限责任公司出具的书证、开发商李某波的证言相矛盾，证人闫某某、许某某、皇甫某某的证言仅证实顶账房人对外出售顶账房屋的销售习惯，原审法院依据以上四名证人的证言，错误认定原审被告人程某某主观上没有非法占有他人财物的故意,其不构成诈骗罪，属适用法律错误，故抗请二审法院依法改判，并以诈骗罪、伪造公司印章罪数罪并罚，追究程某某的刑事责任。
二审出庭检察员提出了与上述抗诉理由相同的支持抗诉意见。
原审被告人程某某当庭辩解称，其从王某某处承揽了泰和熙地小区部分建筑的分包工程，并将结算回来的顶账房出售给刘某某且只收到人民币10.5万元，后因王某某与开发商发生经济纠纷导致购房合同无法履行，其行为不构成诈骗罪。
辩护人提出的辩护意见是：证人王某某把从内蒙古赤诚房地产开发有限责任公司顶账回来的涉案房屋以支付工程款的名义顶账给原审被告人程某某，程某某有理由相信该房屋真实存在，且依程某某和刘某某之间的买卖房屋程序，程某某已经向多人成功销售过顶账房，最终程某某未能履行购房合同非其意愿所致，故不能因程某某与刘某某签订合同不规范就认定程某某构成诈骗罪。
经审理查明，2012年，原审被告人程某某从王某某处分包了位于呼和浩特市金川开发区的泰和熙地小区7号楼和9号楼建筑工程。泰和熙地小区开发商内蒙古赤诚房地产开发有限责任公司（以下简称赤诚公司）以该小区的部分商品房抵顶支付王某某的工程款，王某某又将赤诚公司顶账给其的商品房抵顶给分包商程某某等人。2012年11月，原审被告人程某某将王某某顶账给其的泰和熙地小区19号楼5单元1楼东户商品房以人民币264339元的价格卖给刘某某，并在商品房销售合同书及收据上加盖了私刻的“蒙建建筑有限责任公司”印章。
以上事实，有下列证据证实：
1、报案材料及刘某某陈述，证实2012年12月29日，其以人民币264500元的价格从程某某处购买了泰和熙地小区19号楼5单元1楼东户的顶账房，双方并签订了房屋买卖合同，但后来程某某不仅不交房，还以各种理由推脱履行。其向�发商了解后，才得知程某某卖给其的房子与程某某无关，收据上盖的公章也是伪造的。
2、书证。
（1）《商品房销售合同书》、《收据》，证实原审被告人程某某于2012年12月29日将泰和熙地小区19号楼5单元1楼东户房屋销售给刘某某并收到刘某某购房款人民币264339元；收款收据上加盖有椭圆形的“蒙建建筑有限责任公司”公章。
（2）《表格》，证实王某某将泰和熙地小区19号楼5单元1至6楼东户顶账给程某某，其中19号楼4单元5楼东户标有“程某某卖皇甫某某”字样，16号楼5单元西户标有“程某某”字样，房屋面积为76.62平方米。
（3）《划房申请》、《泰和熙地施工顶账房确认单》，证实顶账房的出售需要王某某向赤诚公司金川泰和熙地项目部提交申请，划房申请及确认均需该项目工程部负责人蒋某某和总经理李某敏签字同意。
3、提取笔录、证明，证实公安机关向内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司调取公章三枚。该三枚公章均为圆形章，且印文分别为“内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司”、“内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司财务专用章”、“内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司合同专用章”。
4、证人证言。
（1）证人王某某证实，2011年8月至2013年7月，其从赤诚公司承包了泰和熙地小区的建筑工程，将该小区7号楼和9号楼的建筑工程分包给程某某。后赤诚公司将该小区19号楼4、5单元的商品房作为工程款顶账给其，其又将其中的19号楼5单元1楼东户以支付工程款的名义顶账给程某某。顶账房分配及出售的流程是：其先从赤诚公司的蒋某某处将顶账给其的房号抄下来后，再分配给包括程某某在内的分包商，蒋某某的笔记本上详细记载向其顶账的房屋信息。
(2)证人范某某证实，2012年，其陪同程某某到刘某某的旅店里和刘某某商定将程某某所有的金川泰和熙地小区的一套顶账房卖给刘某某；王某某将承包的泰和熙地小区工程分包给程某某并用20套左右的房子抵顶了工程款，据其所知所顶房屋大多属于一个单元。
（3）证人张某某证实，2012年9月，其与程某某、张某乐一起承包了王某某在泰和熙地小区承包的工程。泰和熙地小区的开发商将顶账房以口头协议的方式划给王某某，王某某再把所收的顶账房划给其与程某某等分包工程的人，其在出售这些顶账房时，除和购买人签订临时购房协议并收取房款外，最后还要和王某某一同到售楼部换取正式的购房合同。
（4）证人闫某某、许某某、皇甫某某证实，其三人均从程某某处购买了泰和熙地小区的顶账房，均先签订了临时购房合同，后在售楼部换为正式合同，其中闫某某购买的是16号楼5单元101号房，面积为76.62平方米，皇甫某某购买了19号楼4单元5楼东户房屋。
（5）证人蒋某某证实，其在泰和熙地小区项目部担任技术工程师，主要按各工程队的工程量和工程进度与工程队结算费用、报批决算，项目部给王某某顶了几千平方米的房屋。
（6）证人李某波证实，其在赤诚公司任总经理，程某某从王某某处承揽了泰和熙地小区部分建筑工程，其公司按照付一半现金、一半顶账房的形式与王某某结算工程款，泰和熙地小区19号楼5单元1楼东户的房屋并没有顶账给王某某。
5、原审被告人程某某的供述，证实2011年7月底，其从王某某承包的泰和熙地小区工程中分包了7号楼和9号楼的建筑工程。2012年，刘某某想买一套低价房，其遂将王某某顶账给其的泰和熙地小区的一套商品房以26万�的价格卖给刘某某，付款方式是交105000元现金和一辆汽车。其给刘某某出具的收据和商品房销售合同均是自己制作的，上面盖的公章也是自己刻的，但其制刻蒙建建筑公司的公章是为了干工程方便，并不是为了欺骗刘某某。后因王某某和开发商产生纠纷，开发商就将其卖给刘某某的那套房子冻结了。
以上证据，经一审、二审当庭举证、质证，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人程某某伪造蒙建建筑有限责任公司印章并予使用，其行为构成伪造公司印章罪。关于抗诉机关提出的原审被告人程某某构成诈骗罪的抗诉理由和意见，经查，原审被告人程某某与证人王某某之间存在建筑工程合作关系，而赤诚公司与王某某、王某某与程某某之间均存在以泰和熙地小区部分商品房抵顶工程款的交易行为。�人闫某某、皇甫某某的证言所证实原审被告人程某某出售给该二人的顶账房房号与证人王某某提供的顶账房明细确能一一对应，可确认该顶账房明细的真实性，而涉案的泰和熙地小区19号楼5单元1楼东户房屋在该份顶账房明细中明确标注为“程某某”，结合证人王某某证言及原审被告人程某某的相关供述，可证实王某某确已将涉案房屋顶账给程某某，原审被告人程某某处分用于抵顶其工程款的顶账房给刘某某的行为，从其主观上并无诈骗故意，其行为不构成诈骗罪，故抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原审被告人程某某及其辩护人所提出的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜子洋
审判员 赵佳娜
审判员 田小芳
二〇一六年八月一日
书记员 朱 捷