陕西省西安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）西中民申字第00285号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张金华，男，汉族。
委托代理人：臧树华，陕西诺尔律师事务所律师。
委托代理人：常信丽，陕西诺尔律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张金保，男，汉族。
委托代理人：臧树华，陕西诺尔律师事务所律师。
委托代理人：常信丽，陕西诺尔律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张金全，男，汉族。
委托代理人：臧树华，陕西诺尔律师事务所律师。
委托代理人：常信丽，陕西诺尔律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张金柱，男，汉族。
委托代理人：臧树华，陕西诺尔律师事务所律师。
委托代理人：常信丽，陕西诺尔律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张金福，男，汉族。
委托代理人：臧树华，陕西诺尔律师事务所律师。
委托代理人：常信丽，陕西诺尔律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张金武，男，汉族。
委托代理人：臧树华，陕西诺尔律师事务所律师。
委托代理人：常信丽，陕西诺尔律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：张金明，男，汉族。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：张金龙，男，汉族。
再审申请人张金华、张金保、张金全、张金柱、张金福、张金武因与被申请人张金明、张金龙第三人撤销权纠纷一案，不服本院（2013）西中民一终字第00235号民事判决，向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
张金华、张金保、张金全、张金柱、张金福、张金武申请再审称：（一）原一、二审判决对（2012）新民一初字第01660号案程序违法未作认定，该案属虚假诉讼，应予撤销。1.（2012）新民一初字第01660号案张金明虚列被告，虚构争议，导致一审遗漏当事人。（2011）新民一初字第445号诉讼中，张金明以遗赠扶养协议为证据起诉堂弟张金全，请求判决张何堂拆迁安置房产归其所有。张金全对该遗赠扶养协议有异议，并代表其他兄弟对张何堂遗产主张了继承权。（2011）新民一初字第445号判决书认为该遗赠扶养协议“效力待定”，驳回了张金明该诉讼请求。对此二审予以维持。之后张金明提起（2012）新民一初字第01660号诉讼，仍然以该遗赠扶养协议为证据，请求判决张何堂房产归其所有，但被告却不再是堂弟张金全，而换成了胞弟张金龙。张金龙在（2011）新民一初字第445号诉讼中不是被告，也未对遗赠抚养协议提出过异议，未对张何堂房产主张过继承权。张金明这样做，显然是故意避开对遗赠抚养协议明确提出异议、并对张何堂遗产主张继承权的张金全等堂兄弟。既然张金明提起（2012）01660号诉讼是为了确认遗赠抚养协议有效而继承张何堂房产，那么为什么不让对遗赠抚养协议持异议、对张何堂房产主张继承权的张金全等堂兄弟参加诉讼既然张金龙认可遗赠抚养协议，为什么还以他为被告可见（2012）01660号诉讼虚构争议、虚列被告，导致一审法院遗漏了张金全等当事人。2.（2012）01660号诉讼虚构诉讼标的。《物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”诉争的张何堂炭市街22号房屋已于2010年12月拆除，物权已经消灭，诉讼标的已不存在。张金明在该诉讼中未向法院说明诉争房屋已经拆除的事实，导致一审判决已不存在的房屋归其所有。本案一审、二审对当事人提出的上述两方面程序违法问题，未作审理。依据《民事诉讼法》第五十六条，一审、二审应审查是否遗漏了当事人、是否是虚假诉讼等程序违法问题。《民事诉讼法》第一百七十条规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的”，二审应裁定撤销原判决。第二百条第（八）项规定：“应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的”，应当再审。根据上述规定，（2012）01660号判决应予撤销。一审、二审以遗赠抚养协议有效为由维持（2012）01660号判决，这是在回避程序违法的问题。遗赠抚养协议有效与否是继承诉讼的依据，不是撤销之诉的依据。一审二审未审查程序违法问题，是在鼓励虚假诉讼，助长司法环境污染。（二）一审二审错误地认定遗赠抚养协议属有效协议。1.遗赠抚养协议的来源证明遗赠抚养协议是张金明单方行为。在二审庭审过程中，张金明承认是他委托的律师、他付的1500元律师费，是见证律师代写的遗赠抚养协议。司法部《遗嘱公证细则》第十一条规定：申办遗嘱、遗赠扶养协议等“应当由其本人亲自申办”，参照该规定，办理遗赠扶养协议，应由遗赠人张何堂亲自申办。张金明对律师的授权委托书证明，委托、申办人不是遗赠人张何堂而是受赠人张金明。委托申办完全是张金明单方行为。不仅张何堂未亲自申办，而且从见证材料中看出，张何堂始终没有主动、明确地提出将房屋遗赠给张金明，均是被动地含混地回答律师的诱导性发问，被动地任人摆布捺印划押。张何堂是文盲，追自己的名字都不认识，遗赠抚养协议的内容无法证明是张何堂的真实意思表示。在律师与张何堂谈话笔录中，张何堂没有一句完整的表达，只有点头摇头。医院诊断其不能言语，95岁高龄的张何堂到底有没有点头摇头，没有录音录像佐证，点头摇头的意思是否与律师理解的一致，难以证明。2.二审断章取义，割裂了申请人的证据链。二审认为：“语言表达能力的强弱或语言障碍不能等同于无民事行为能力……故张金华等主张《遗赠抚养协议》无效证据不足。……据此，原判正确，应予维持”。这是断章取义，割裂了申请人的证据链。申请人张金全等人在证明张何堂已经没有行为能力时，提到“张何堂没有语言表达能力”，这只是申请人对“张何堂没有行为能力”的一个侧面佐证，此外列举了大量的证据来证明张何堂没有行为能力，二审法院忽略其他证据，断章取义，割裂证据链，有失公正。3.二审错误地认定申请人未提供证据证明张何堂属无民事行为能力或限制民事行为能力。这与事实不符，事实是申请人提供了多方面证据，证明张何堂无民事行为能力。（1）被申请人张金明在见证律师笔录中承认张何堂无民事行为能力。在见证律师与张金明的谈话笔录中，张金明说，“老人年龄已高，有许多的事情自己不能处理，可以说是无民事行为能力吧。”一审在“经审理查明”中，认定了这一事实。这比任何证据都有说服力，因为这是遗赠抚养协议律师见证的笔录中，张金明亲口承认的，白纸黑字，不应该被法院忽略。（2）对西安新城城市建设投资管理有限公司（简称拆迁办）拆迁人员的调查笔录，证明张何堂无民事行为能力。申请人代理律师对拆迁办高丽、王琴云、王广利、职冬成的调查笔录表明，拆迁安置从2010年2月到2010年12月长达10个多月，拆迁办多人、多次接触张何堂，试图与他商谈拆迁安置事宜，但发现他对来人无反应，糊涂了，不能说话。遗赠扶养协议签订时间是2010年4月28日，处于上述拆迁安置期间。在同一期间内，张何堂既然无行为能力商谈、办理拆迁安置事宜，又怎么有行为能力协商、签订遗赠扶养协议（3）在代理张何堂谈判房屋拆迁事宜的过程中无人能取得代理权，证明张何堂无民事行为能力。在代理张何堂谈判房屋拆迁事宜的过程中，被申请人张金明想取得代理权，需要开两份证明，而不是由张何堂亲自委托。申请人张金全想取得代理权，是其他五个侄子的委托与张金全的承诺书，也不是由张何堂亲自委托。上述事实说明不论谁想代理张何堂谈判，都没办法取得张何堂本人的委托，张何堂已无能力委托。（4）张何堂住院病历，证明张何堂无民事行为能力。在二审中，申请人已经详细叙述张何堂住院病历。一审在“本院认为”中写道：“原告认为张何堂意识不清楚，但从张何堂住院病历显示其病情已经好转”。这曲解了“病情好转”的意思。出院诊断结论是张何堂患有心脏病、脑梗塞、支气管炎、营养不良四种病，所谓“病情好转”是指这四种病，“不能言语”不是诊断结论中的疾病，谈不上好转。况且，病情好转也不能证明张何堂恢复了民事行为能力。而根据前述，在整个拆迁期间张何堂均无行为能力。从上述所述的事实可知，原审认定遗赠抚养协议有效、张何堂具有行为能力等基本事实缺乏证据证明。张金华、张金保、张金全、张金柱、张金福、张金武根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第八项之规定，提出再审申请。
本院审查查明，本案一审中，张金华、张金保、张金全、张金柱、张金福、张金武之委托代理人臧树华、任振杰到庭参加诉讼；二审中，张金华、张金保、张金全、张金柱、张金福、张金武之委托代理人臧树华、常信丽到庭参加诉讼。
本院认为：本案中，双方当事人争议的焦点为《遗赠抚养协议》的效力问题及张何堂是否具有民事行为能力。《中华人民共和国民法通则》第十一条第一款规定“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人”，第十三条第一款规定“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”。申请人提供的证据不足以认定张何堂为无民事行为能力人。根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，故对申请人《遗赠抚养协议》无效的主张依法不予支持。本案一、二审中，申请人之委托代理人均到庭参加诉讼，并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八项规定的“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的”之情形。
综上，张金华、张金保、张金全、张金柱、张金福、张金武的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第八项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回张金华、张金保、张金全、张金柱、张金福、张金武的再审申请。
审 判 长 刘晓渭
审 判 员 汪卫平
代理审判员 陈媛媛
二〇一五年一月十五日
书 记 员 侯阿娇