安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）合民一提字第00008号再审申请人（一审被告）：赵简散。委托代理人：彭洪波，上海正荣律师事务所律师。委托代理人：于水影，上海正荣律师事务所律师被申请人（一审原告）：崔建平。委托代理人：李清，安徽李丰升律师事务所律师。委托代理人：席睿。被申请人（一审被告）：安徽常青建设集团有限公司。法定代表人：胡国春，该公司董事长。委托代理人：戴正有，安徽承义律师事务所律师。委托代理人：沈华俊，安徽力澜律师事务所律师。被申请人（一审被告）：秦胜昌。被申请人（一审被告）：梁光林。被申请人（一审被告）：秦俊。委托代理人：尤荣林。崔建平与安徽常青建筑集团有限公司（简称常青公司）、赵简散、秦胜昌、梁光林、秦俊建筑工程施工合同纠纷一案，安徽省肥东县人民法院于2009年10月14日作出（2009）肥东民一初字第37号民事判决。常青公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2010年12月作出（2010）合民一终字第2374号民事裁定，决定撤销原判，发回安徽省肥东县人民法院重审。安徽省肥东县人民法院重审后于2013年8月20日作出（2011）肥东民一初字第2642号民事判决。赵简散对该生效判决不服，于2014年11月向本院申请再审。本院于2015年4月27日作出（2015）合民一申字第00022号裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭于2015年8月12日公开开庭审理了本案。再审申请人赵简散及其委托代理人彭洪波，被申请人崔建平及其委托代理人李清，被申请人常青公司的委托代理人戴正有、沈华俊，被申请人秦俊及其委托代理人尤荣林均到庭参加诉讼。被申请人秦胜昌、梁光林经本院合法传唤，无正当理由未参加诉讼。本案现已审理终结。崔建平2008年12月3日诉称：2008年初，常青公司在承建安徽省定远县金博泰IED工程中，任命赵简散为该工程项目负责人。之后，常青公司将其中的土方工程转包给其施工。其已经按照常青公司的要求完成全部工程量。经双方决算，常青公司尚欠工程款1453098.55元，并达成了还款协议。常青公司一直未给付工程款。请求判令：常青公司支付工程款1453098.55元，并分别自逾期付款之日起按日万分之二点一支付工程款利息至款请时止。2008年5月，崔建平申请追加赵简散、秦俊、梁光林、秦胜昌为本案共同被告。常青公司当庭答辩称：崔建平诉称的土方工程与其无关，且无真实性、合法性。其公司未授权赵简散与崔建平进行工程价款核算，崔建平提供的协议书无相应证据佐证。崔建平主张的违约金和利息明显过高。赵简散、梁光林、秦胜昌、秦俊未进行答辩。一审原判查明：2007年12月24日，常青公司与金博泰科技发展有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程内容为：厂区车间（六栋）、围墙、排水系统。宿管楼、研发楼。工程总造价4500万元。2008年2月23日，常青公司将以上工程交由赵简散、秦俊承包，双方并签订了内部承包协议。该协议约定：赵简散、秦俊的承包方式为包工包料；独立核算，自负盈亏；自愿垫资25%并向常青公司交纳工程价款10%的税金和管理费。同年4月18日，在常青公司张凤平协调下，赵简散、梁光林、秦胜昌、秦俊签订了一份“定远县金博泰项目部内部争议协调结果”，约定：秦俊、秦胜昌退出合伙承包，新项目部有赵简散、梁光林组成；原内部承包协议作废，由赵简散、梁光林与常青公司重新签订合同；常青公司返还秦俊已交的保证金，由赵简散重新向常青公司交纳保证金；工程分配：赵简散承建研发楼住宅楼及二栋车间，梁光林承建四栋车间；前期如涉及到公摊费用本着实事求是原则，由两个项目部公摊。期间，崔建平与赵简散、秦俊、梁光林、秦胜昌达成口头协议，将项目的土方工程分包给崔建平施工。同年6月4日，常青公司致函定远县金博泰科技发展有限公司、安徽中亚监理工程有限公司，决定由赵简散担任该项目现场负责人，处理、协调该项目现场日常事务。2008年6月18日，崔建平与工程项目负责人赵简散进行了决算，并签订了分期付款协议书，约定：崔建平完成土方工程总价款1453098.55元，2008年7月底付款500000元，8月底付款500000元，余款453098.55元于同年11月底付清。该协议书加盖了“合肥常青建筑安装工程有限责任公司定远项目部资料专用章”。另查明，安徽省常青建筑集团有限公司原名称合肥常青建筑安装工程有限公司，2008年6月25日变更为现名。一审原判认为：常青公司将承包的工程转包给赵简散、梁光林、秦俊、秦胜昌共同合伙承包，并与赵简散、秦俊签订了内部承包协议，且任命赵简散为项目现场负责人，因此，赵简散与崔建平进行土方工程决算以及签订分期还款协议，并未越权。常青公司既是该工程的承包方又是赵简散、秦俊的管理者，对赵简散的职务行为应承担民事责任。赵简散、秦俊、梁光林、秦胜昌将土方工程分包给崔建平承包，违反规定，属于无效民事行为。但秦俊、秦胜昌已经退出合伙，并告知崔建平，故秦俊、秦胜昌不应承担民事责任，应由赵简散、梁光林共同承担给付崔建平工程款义务。在合伙、退伙过程中，常青公司均知情，其应对赵简散、梁光林给付工程款义务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百二十七条第三款、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款规定，该院判决：一、赵简散、梁光林支付崔建平1453098.55元，并自2008年12月11日起按照同期银行贷款利率向崔建平支付利息，款清息止；二、安徽常青建设集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任。因常青公司对上述判决不服，向本院提起上诉。本院经审理作出（2010）合民一终字第2374号民事裁定，撤销了安徽省肥东县人民法院（2009）肥东民一初字第37号民事判决，并将本案发回安徽省肥东县人民法院重审。一审重审查明的事实与一审原审查明的事实一致。一审重审认为：崔建平提供的关于工程结算的“协议书”不能证明其完成的土方工程属于定远县金博泰科技发展有限公司发包给常青公司、常青公司又以内部承包形式分包给赵简散、梁光林、秦俊、秦胜昌的工业车间工程范围。结合定远县金博泰科技发展有限公司出具的情况证明和公安机关和人民法院询问秦胜昌的询问笔录，可以确认崔建平施工的土方工程是秦胜昌从定远县金博泰科技发展有限公司承包后转给赵简散承建。因此，赵简散利用其担任常青公司定远县金博泰科技发展有限公司工业车间工程项目负责人的职务便利，使用常青公司定远项目部资料专用章，以项目部名义与崔建平进行结算属于无权代理。本案争议的焦点是赵简散的无权代理行为是否构成表见代理。本案中，崔建平与秦胜昌达成口头施工协议，从崔建平提供的证据可知崔建平对于常青公司与赵简散、秦俊、梁光林、秦胜昌之间系内部承包关系是知情的，且知道双方的结算方式是由赵简散、秦俊、梁光林、秦胜昌独立核算、自负盈亏。此外，作为专业的土方工程施工人员应当能够辨别金博泰科技发展有限公司发包给常青公司的工业车间工程中是否包含了土方工程，也应知道项目部资料专用章不具有结算工程款的职能。因此，崔建平应当知道赵简散以常青公司定远项目部名义结算土方工程的工程款属无权代理，故赵简散的行为并不构成表见代理，其行为后果应由赵简散承担。崔建平诉称赵简散与秦胜昌、秦俊、梁光林在土方工程的分包中存在合伙关系，无证据证明，要求秦胜昌、秦俊、梁光林承担责任无法律依据。协议中并未约定违约金的给付标准，酌定自付款期限届满之日按中国人民银行同期贷款利率支付违约金。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第八十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、赵简散于判决生效后十日内给付崔建平工程款1453098.55元，并自2008年12月11日至同年8月31日以500000元为基数，自2008年9月1日至同年11月30日以1000000元为基数，自2008年12月1日起以1453098.55元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金至款付清时止；二、驳回崔建平的其他诉讼请求。案件受理费17880元，保全费5000元，合计22880元，由赵简散负担。赵简散申请再审称：（一）一审送达方式存在重大错误。本案经历了一审、二审、发回重审、执行等程序，但其未收到过任何法律文书，直到账户被冻结后，经多方打听才知道。其户籍地址是准确的，从未变更过，可以邮寄送达，但原卷中并无邮寄文书的资料，所有文书都是通过公告方式送达，违背了民诉法第九十二条的规定。（二）其有重要的证据，足以证明影响本案的判决。证据一：崔建平在本案起诉前出具的《承诺书》，证明协议书系伪造的证据，也证明崔建平所做的工程量远不到1453098.55元，估计只有30-50万元。补充证据二：《合肥常青建筑安装工程有限公司工程（预）决算单》，证明该公司对土方工程进行了确认。（三）一审判决其支付全部工程款，缺乏事实和法律依据。根据定远县金博泰科技发展有限公司2008年12月11日出具的《情况说明》，土方工程不属于常青公司承建工程范围，土方工程款应由定远县金博泰科技发展有限公司支付给承包人秦胜昌，再由秦胜昌支付给实际施工人崔建平。其作为常青公司的项目负责人，在本案付款工程中，不是最终受益人，也不是某一个环节，不能仅凭其在工程结算协议书上加盖了一个项目资料章，就全盘认定其一人支付全部工程款。请求：依法纠正（2011）肥东民一初字第02642号民事判决书中的错误判决：赵简散于本判决生效后十日内支付给崔建平工程款1453098.55元，并自2008年8月1日至同年8月31日以500000元为基数，自2008年9月1日至同年11月30日以1000000元为基数，自2008年12月1日起以1453098.55元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金至该款付清为止。再审庭审时，其明确的诉讼请求为：撤销（2011）肥东民一初字第02642号民事判决中关于赵简散应承担工程款及利息的判决内容。崔建平当庭答辩称：（一）赵简散关于一审送达程序不当的再审理由不能成立。公告送达是法定送达方式之一，一审采取公告送达并无不当。（二）其并未向赵简散作出过承诺，也未签署过承诺书。赵简散提交的承诺书“崔建平”三个字并非本人字迹，请求对该字迹进行鉴定。（三）该工程系秦胜昌、赵简散、梁光林、秦俊四人合伙干的，因无合伙协议，而结算人是赵简散，故一审判决赵简散承担责任正确。常青公司答辩称：（一）赵简散在再审申请书中自认崔建平诉求的土方工程不在常青公司承包范围之内，且所做的工程估计只有30-50万元；也自认崔建平主张权利所依据的协议书系伪造证据。赵简散与崔建平存在恶意串通损害常青公司利益的行为，赵简散应承担全部民事责任。（二）原判认定赵简散的行为属于无权代理，常青公司不承担责任，适用法律正确。请求驳回赵简散的再审申请。秦俊答辩称：其和赵简散于2008年2月23日与常青公司签订过一份承包工程协议是事实。2008年4月18日，在常青公司副总经理张凤平主持下，其与梁光林、赵简散、秦胜昌四人签订了“内部争议协调结果书”，约定了其与秦胜昌退出项目部，原内部承包协议无效。因此，案涉工程款与其本人无关。梁光林、秦胜昌未进行答辩。本院提审查明：一审原判认定的如下事实属实，本院予以确认：（一）常青公司与金博泰科技发展有限公司签订《建设工程施工合同》时间及约定的内容；（二）常青公司与赵简散、秦俊签订内部承包协议的经过及常青公司决定赵简散担任项目现场负责人授权内容；（三）赵简散、梁光林、秦胜昌、秦俊四人签订“定远县金博泰项目部内部争议协调结果”时间及约定内容；（四）崔建平与工程项目负责人赵简散签订协议书的时间及内容；（五）常青公司名称变更情况。另查明：赵简散再审庭审中陈述称：根据崔建平每天施工的设备、人员配置进行估算，其完成土方工程价款只有30-50万元。本院认为：本案再审争议的焦点，一是崔建平主张的工程量及工程价款是否属实，二是赵简散是否应对崔建平完成的工程量承担给付工程款的义务。（一）崔建平完成的工程量及工程价款的确认问题。对此，崔建平应承担举证责任。崔建平举出的证据系2008年6月18日赵简散以项目部名义与其签订的协议书。赵简散称该协议书系伪造，并举出了签有“崔建平”三个字的承诺书复印件。因崔建平否认其向赵简散出具过承诺书，且赵简散称该承诺书原件已经丢失，故该承诺书复印件不能作为认定案件事实的依据。赵简散关于崔建平举证的协议书系伪造的反驳主张，无证据证实，本院不予采信。崔建平未能举出施工资料来印证协议书载明的工程价款的形成过程及依据，但赵简散在再审庭审时认可崔建平实际施工的事实，且赵简散提交的土方工程预算单记载了土方工程量并载明工程总价款为1453098.50元，印证了协议书的内容。赵简散关于其提交土方工程预算单的证明目的是“为了崔建平向常青公司及金博泰‘请款’”，但崔建平及常青公司均不认可。赵简散关于崔建平完成的工程量仅有30-50万元，也未举证证明。故原判确认崔建平工程价款为1453098.50元，符合本案实际。（二）关于赵简散是否应承担给付工程款义务问题。崔建平起诉承担责任的义务主体系常青公司、赵简散、秦胜昌、秦俊、梁光林。常青公司主张崔建平施工的土方工程不属于其承包工程范围，并提供了其与业主单位签订的合同为证。赵简散也认可崔建平完成的土方工程不属于常青公司承包的工程范围。因此，原判认定赵简散与崔建平签订协议书的行为不构成对常青公司的表见代理，并驳回崔建平对常青公司的诉讼请求，并无不当。赵简散作为常青公司内部自负盈亏的工程承包人，明知崔建平完成的土方工程不属于常青公司承包工程范围仍然与崔建平进行结算并签订支付工程款协议书，只能说明其认可并愿意承担崔建平完成的土方工程款。一审重审依据赵简散与崔建平签订的支付工程款协议判决赵简散承担给付崔建平工程款义务，依据充分。赵简散的该再审理由，不能成立。综上，一审实体判决结果并无不当，赵简散的再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，判决如下：维持安徽省肥东县人民法院（2011）肥东民一初字第2642号民事判决。案件受理费的负担按原判决执行。本判决为终审判决。审判长  轩银珍审判员  王亚明审判员  姚本茹二〇一五年八月二十日书记员  付旋璇附件：本判决书适用的法律条文。一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判错误的，应当依法改判、撤销或者变更。