吉林省梅河口市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）梅刑初字第390号
公诉机关：吉林省梅河口市人民检察院。
被告人：杨甲，女，1978年11月10日出生，汉族，专科文化，原系国能梅河口生物发电有限公司计量员，户籍地吉林省梅河口市，住梅河口市；因涉嫌犯贪污罪，于2015年6月26日被梅河口市人民检察院取保候审，于2015年10月16日被本院继续取保候审。
被告人：杨乙，男，1988年4月27日出生，汉族，专科文化，原系国能梅河口生物发电有限公司计量员，户籍地吉林省白山市，住吉林省白山市；因涉嫌犯贪污罪，于2015年6月26日被梅河口市人民检察院取保候审，于2015年10月16日被本院继续取保候审。
被告人：袁某某，男，1987年2月13日出生，汉族，专科文化，原系国能梅河口生物发电有限公司质检员，户籍地吉林省磐石市，住吉林省磐石市；因涉嫌犯贪污罪，于2015年6月26日被梅河口市人民检察院取保候审，于2015年10月16日被本院继续取保候审。
被告人：张某，男，1982年11月18日出生，汉族，专科文化，原系国能梅河口生物发电有限公司质检员，户籍地吉林省梅河口市，住梅河口市；因涉嫌犯贪污罪，于2015年6月26日被梅河口市人民检察院取保候审，于2015年10月16日被本院继续取保候审。
吉林省梅河口市人民检察院以梅检刑公刑诉（2015）81号起诉书指控被告人杨甲、杨乙、袁某某、张某犯贪污罪，于2015年10月16日向本院提起公诉，本院经审查于同日受理，依法适用普通程序，组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭审理了本案。梅河口市人民检察院指派检察员许多、王梦诗出庭支持公诉，被告人杨甲、杨乙、袁某某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梅河口市人民检察院指控：2015年1月10日至2015年4月20日，时任国能梅河口生物发电有限公司（以下简称梅河国能公司）计量员的被告人杨乙、杨甲与质检员的被告人袁某某、张某经共谋后，先后找到向梅河国能公司提供原料的王某某（以李某某名义开户）、鲍某某、季某某帮忙，利用重复计量并以送货方名义结算货款的方式，虚构19车原料的虚假事实，共计骗取公司付货款人民币42302.85元。
公诉机关认为，被告人杨甲、杨乙、袁某某、张某身为国家工作人员，利用职务上的便利，以骗取的方法非法占有公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请法院依法判处。
公诉机关发表公诉意见如下：一、关于四被告人主体身份问题：1、梅河国能公司是国能生物发电集团有限公司（以下简称国能集团）的全资子公司，国能集团属于国家实际控制并控股的企业，属于国家电网控股的国有控股企业，公司及其下属企业均由国家电网负责经营管理。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理出资企业中职务犯罪具体应用法律若干问题的意见》第七条“关于国家出资企业的界定”的规定，梅河国能公司属于国家出资企业，且属于国家负责经营管理的国有企业。2、杨甲为梅河国能公司登记录用的员工，其职务由国能集团任命，杨乙、袁某某、张某为劳务派遣公司派遣至梅河国能公司的工作人员。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理出资企业中职务犯罪具体应用法律若干问题的意见》第六条“关于国家出资企业中国家工作人员的认定”的规定，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。实践中，国家出资企业设立的子公司根据企业经营需要，负有一定的人事任免职责，可以任免一定层级以下的工作人员。杨甲为公司聘任人员，其职务由集团公司负责任命，杨乙、袁某某、张某为派遣到公司工作的人员，四人到公司工作之前，均需要公司的管理层批准才能录用，而公司及其下属公司均由国家电网负责经营管理，故梅河国能公司和国能集团应视为在国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，四人经该组织批准在公司从事工作。杨乙、杨甲在公司担任计量员，在公司运营过程中，负责公司对收购原料的数量进行监督管理，袁某某、张某在公司担任质检员，在公司运营过程中，负责公司对收购原料的质量进行监督，送货方通过几个人的监督管理之后，可以直接持四人经监督管理之后出具的票据去公司财务部门提取钱款，公司财务见票付款。四人的工作直接决定公司是否支付货款、支付多少货款的结果，可认为四被告人属经手管理国有出资企业财务的人员。综上，四人主体身份属于国家工作人员。二、关于四被告人的从轻情节：杨甲、杨乙、袁某某和张某案发后均能主动到检察机关职务犯罪部门投案，特别在侦查阶段后期，均能供述自己的主要犯罪事实，当庭认罪，杨甲虽有辩解，也能供述主要犯罪事实，均有认罪表现；四人案发后均有退赔意愿，能够退赃，有悔罪表现，可判处缓刑。
被告人杨甲、杨乙、袁某某、张某对公诉机关指控的事实均无异议，当庭均表示认罪；杨甲提出其是聘任制工人，知道错了，希望法庭从轻处罚。
本院审理查明的事实与公诉机关指控的事实基本一致。
另查明：国能集团系国有控股企业，梅河国能公司系国能集团的全资子公司。被告人杨甲于2007年11月进入梅河国能公司工作，于2010年12月15日经国能集团公司总经理办公会研究决定其由梅河国能公司燃料部质检岗位变动为计量岗位；被告人张帆、袁某某、张某均系2011年经劳务公司派遣至梅河国能公司的人员。
案发后，被告人杨甲、杨乙、袁某某、张某均向检察机关投案，均如实供述了主要犯罪事实；涉案赃款均已全部退还梅河国能公司。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
书证
1、员工登记表、劳动合同备案名册及劳动合同书，杨甲自2007年11月起任梅河国能公司计量员；张某于2011年8月被劳务公司派遣至梅河国能公司任质检员，杨乙、袁某某于2011年10月被劳务公司派遣至梅河国能公司任质检员。
2、重复计量结算单据及明细，杨甲、杨乙、袁某某和张某在工作过程中利用重复计量方法套取梅河国能公司付货款人民币42302.85元。
3、公司证明，国能集团属国家电网的国有控股企业，公司及下属公司均由国家电网负责经营管理，梅河国能公司属国能集团的全资子公司；杨甲系梅河国能公司正式员工，杨乙、袁某某和张某属劳务派遣人员。
4、国能梅河口人事（2010）10号文件，经国能集团总经理办公会于2010年12月15日研究决定杨甲由原质检岗位变动为计量岗位。
5、营业执照、股东决议、公司章程，国能集团系国有控股企业，梅河国能公司系国能集团的全资子公司。
二、证人证言
1、卢雪艳证言：我负责一检，给送料的开三联单，送料的拿三联单去称毛重，计量员签字并打出一张密码条装进取样袋，送给化验室，之后送料的去二检，质检员确认无误后在三联单上签字，然后卸货，送料的返回计量处称空车重量，把三联单的粉单交给计量员，拿到一个临时单据，第二天水分数据出来后，拿该据去财务取钱；一检就自己一人，正常情况下是自己签字，请假、休息或临时离开时就让二检的人帮忙，谁有空就跟谁说一声，谁就帮着盯一下，若请假或休息，就跟主管说一声，主管就安排他人顶班，平时二检的吴迪、张某、袁某某顶班的时候多。
2、季某某证言：两三年前开始在梅河国能公司立户送原料；送料时，先到门卫签字，门卫给一个小票，2015年开始变成三联单，拿三联单去检斤，计量员填上重量，去料场卸料，质检员检完质量后签字，再返回计量处称空车重量，计量员开出一个白单（上有净重、毛重、空重等），第二天水分数据出来后，拿白单去计量室换一个绿票，拿绿票去财会结算；2015年3月，计量员杨甲说有朋友往厂子送货，挂我名头，让我帮着把钱取了，我到杨甲那取的绿票，等我送完货取钱时，把这个钱取了，然后给了杨甲；记得给杨甲取过三次钱，第一次1车，第二次2车，第三次是两三车；与计量员杨乙、质检员张某和袁某某都认识。
3、王某某证言：我在附近农村收玉米杆和稻草等往梅河国能公司送，是以朋友李永军（李某某）在梅河国能公司开的户头送的；送料时，先到门卫领取小票（三联单），计量员称重，去料场卸料，质检员验质，开具一张质检小票，再回去称车皮重量，计量员留一联质检小票，自己留一联（记载毛重、皮重、净重等），当天取不出钱，隔段时间后梅河国能公司把钱打入自己的户头（李某某），再到银行取钱；和梅河国能公司质检员张某、袁某某以及计量员杨甲、杨乙都认识，最初张某找我，说他亲戚有两车料往厂子送，用我的名，他把送料票据给了我，我给他现金，之后我拿票据去结算，袁某某找我结算过两车，杨乙和杨甲也各找过一次，杨乙和杨甲找我结算了七八车，总计两万多块钱；事发后，梅河国能公司领导找我谈话，调查这件事，张某给我打电话说他与杨甲、杨乙、袁某某做假票的事被厂子发现了，说他有两车也露了，他们全被停职了。
4、鲍某某证言：我是往梅河国能公司送料的经纪人（送料的人），每个经纪人都在银行开户，用于结算送料款；送料时，先到公司门卫领取小票（三联单），称重量，将小票交给计量员，计量后拿着三联单找质检员卸料，质检员留下存根一联，再回计量称车皮重量（回皮），计量员给我们三联单的黄联和一张打出的单子（原料名称、净重、毛重及扣杂质）；2015年2月末，计量员杨乙找我，说有几车料走我的户头，让我帮忙结算，就帮他们结算了几车料，杨乙找我结算过四五车，共约一万块钱；事发后，我赔偿梅河国能公司1万元经济损失。
三、被告人供述
1、杨甲供述：2007年11月起在梅河国能公司任计量员；2015年年初，我与计量员杨乙及质检员袁某某、张某聊天，杨乙说计量的电脑软件有漏洞，可重复保存数据，从中挣钱，他们都同意了，我也默认了；共分得三四千元，每次二三百元，平时都是杨乙给的现金；送货客户先到门卫（一检）开质检三联单，持票称重计量，客户将质检单据交给计量员填写毛重、签名，去二检检查，到卸料区卸车，质检员查看是否掺有杂质，检完后在质检单上签字，司机再拿单子去回皮（称空车重量），计量员开具一张白色临时单据，第二天送料人去财会换正式单据。
2、杨乙供述：2011年9月被劳务公司派遣到梅河国能公司任计量员；送料人在上秤时把门卫给的质检票据（三联单）交给我们，我们按照小票记载的送料品种、车牌号码、日期输入电脑，自动生成重量数据，计量员保存电脑数据后在小票上填写重量给送料人；2015年元旦后，我和杨甲、袁某某、张某在单位寝室商量利用系统漏洞重复计量套取钱款的事，之前和杨甲也商量过一次，当时是我和杨甲提的，具体是谁记不清了，我们四个共得到四万元左右，自己分得一万块钱左右；我们四个都联系过送货方，我和纪双勇联系过三四次，还联系过鲍某某十几次，季某某、鲍某某是后找的经纪人，张某不知道，他俩给的钱没给张某；质检小票是袁某某和张某到一检偷的，张某参与了四五次。
3、袁某某供述：2012年9月通过劳务派遣到梅河国能公司任质检员；经纪人（送料的人）先到门卫登记开票（三联单），到计量室称毛重，计量员检后在三联单上签字，到卸料区卸料，质检员检验有无掺假或掺有杂物，若验收合格，在三联单上签字，质检员留下一联，另两联交给经纪人，经纪人再回皮（称空车重量），计量员给经纪人开一张白色入库质检票据，第二天可拿该票据到计量室换绿色正式结算单，拿结算单即可到公司财会结算；2015年元旦后，我和质检员张某、计量员杨乙及杨甲在计量室聊天，我们说在单位挣得太少，后来想个在电脑上做手脚的方法，一车泡两车，找经纪人顶名，把钱套出来，大家平分，票子是从门卫偷的，当时我们研究，计量员负责操作电脑，质检员负责去一检偷票子，我参与了十七八次，张某参与了三四次；我联系的季某某，杨乙联系的鲍某某，张某联系的王某某，我们四个都联系过送货方，杨甲有时候出主意，共分得八九千块钱；质检小票都是我和张某去一检偷的。
4、张某供述：2011年5月通过劳务派遣到梅河国能公司任质检员；送料的先到门卫（一检）开出质检三联单，然后计量上秤，司机或货主将质检单据交给计量员，计量员填写毛重并签字，到卸料区卸车，二检质检员检查后在质检单上签字，并由取样员取样，单位取样员不够，一般由二检取样后送化验室，质检员留下第一联白单，司机拿走粉联和黄联，再返回计量称车皮重量，称完后司机去计量室取白色入库单，把三联单中的粉联和黄联留给计量室，第二天水分数据出来后，司机再拿白色入库单到财会办理正式结算票据；空车泡秤的事有我、质检员袁某某、计量员杨乙和杨甲参与，事先我们合计过，说单位工资太低，看能不能一车泡两车挣点钱，找经纪人顶名，把钱套出来，从2015年2月左右开始操作，当时研究说事办成了，大家平分钱；我参与了三次，和王某某（李某某的名）联系过，第一次王某某按照每吨十块钱提的劳务费，把剩下的两千多块钱给了我，钱拿回来后我留了五百，给了杨甲五百，给了袁某某一千，让他给杨乙五百，余下的零头买吃的分给大家了；第二次和第三次情况差不多，有两千三四百块，我们四个每人平分了六百，这三次都是计量员找我签字，印象中杨乙找过两次，杨甲找过一次，签完后把白票子给我，我再拿着白票子找经纪人取钱；认识鲍某某和季某某，但没参与过他俩的事，案发后才知道他俩取过泡空皮的钱。
四、其他证据
1、发破案报告，2015年6月，梅河国能公司向梅河口市人民检察院职务犯罪检察部举报该公司杨乙、杨甲、袁某某和张某利用负责计量和质检工作的职务之便，在收购原料过程中采取重复计量手段，套取公司资金四万余元。杨乙、袁某某和张某于2015年6月12日投案，杨甲于2015年6月26日投案，如实供述了犯罪事实。
2、退款收据，2015年5月21日，杨乙、袁某某和张某分别退还梅河国能公司涉案款人民币五千元、六千元和一千五百元；2015年6月3日，王某某（李某某）退还梅河国能公司涉案款人民币二万元；2015年6月11日，鲍某某退还梅河国能公司涉案款人民币一万元。
本院认为，被告人杨甲、杨乙、袁某某、张某身为国有控股公司中的一般工作人员，利用职务之便，非法套取本单位财物，据为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，对四被告人应以职务侵占罪定罪量刑，公诉机关指控四被告人犯贪污罪罪名不当，予以纠正。首先，国能集团系国家电网控股的国有控股企业，不属于国有独资企业，梅河国能公司系国能集团的全资子公司，亦不属于国有独资企业，杨甲、杨乙、袁某某、张某不属于国有独资企业中从事公务的国家工作人员；其次，《最高人民法院、最高人民检察院》（法发（2010）49号）第六条“关于国家出资企业中国家工作人员的认定”第二款规定“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”即构成该款中的国家工作人员，应同时具备受负有管理、监督国有资产的组织委派和代表国有投资主体在非国有企业中从事公务两个条件。杨甲在梅河国能公司从事计量的工作岗位虽经集团总经理办公会研究决定，但总经理办公会不是国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，该“组织”应仅指上级或本级国家出资企业内部的党委、党政联席会，现有证据不足以证实杨甲属于受党委任命的在国有控股公司中从事公务的国家工作人员，杨甲不具有上述司法解释中的国家工作人员身份，杨乙、袁某某、张某作为劳务公司派遣人员亦不具有上述司法解释中的国家工作人员身份，据上，对公诉机关认为杨甲、杨乙、袁某某、张某具有上述司法解释中的国家工作人员身份的公诉意见，本院不予采纳。杨甲、杨乙、袁某某、张某事先合谋，事中相互分工配合，事后分赃，属共同犯罪；四被告人多次利用重复计量手段非法套取公司钱款，对四被告人酌情从重处罚；在共同犯罪过程中，张某参与次数较少，所起作用相对较小，可认定为从犯，对其依法从轻处罚；四被告人案发后均能主动投案，如实供述主要犯罪事实，可依法认定为自首，对四被告人依法从轻处罚；鉴于四被告人案发后能够投案自首，退赔涉案赃款，认罪、悔罪，犯罪情节较轻，且社区矫正部门经评估后同意接受四被告人进行社区矫正，对公诉机关提出对四被告人适用缓刑的公诉意见，本院予以采纳。综上，根据被告人杨甲、杨乙、袁某某、张某的犯罪性质、情节、社会危害性及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人杨甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个
月缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人杨乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人袁某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月缓刑一年六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 王光庆
审判员 侯 良
审判员 甘 甜
二〇一六年一月十二日
书记员 王晓玉