辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民再362号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘兴海，男，1958年3月9日出生，现住沈阳市皇姑区。
委托诉讼代理人：刘智，男，1983年9月2日出生，现住沈阳市皇姑区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）:沈阳沈鑫客运公司汽车客运有限公司，住所地沈阳经济开发区中央大街20甲1-4号（11门）。
法定代表人:李永信，该公司经理。
委托代理人：李成智，该公司员工。
委托诉讼代理人：王辑，辽宁明格律师事务所律师。
原审第三人：沈阳客运集团公司，住所地沈阳市东陵区富民街28号。
法定代表人：徐健，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董玉刚，该公司员工
再审申请人刘兴海因与被申请人沈阳沈鑫客运公司汽车客运有限公司（以下简称沈鑫客运公司）、原审第三人沈阳客运集团公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院(2014)沈中民五终字第2149号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月23日作出（2015）辽审一民申字第00208号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员张宇庭担任审判长，代理审判员王少林、代理审判员宁久宏参加的合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人刘兴海的委托诉讼代理人刘智，被申请人沈鑫客运公司的委托诉讼代理人王辑，第三人沈阳客运集团公司委托诉讼代理人董玉刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
再审申请人刘兴海再审诉讼请求：1、请求依法撤销沈阳市中级人民法院（2014）沈中民五终字第02149号民事判决书第二、三、四项判决。2、依法判决确认刘兴海与沈鑫客运公司之间系劳动关系，而非临时雇佣关系;3、依法判决沈鑫客运公司向刘兴海补发2013年6月19日至9月30日期间的工资5170元，同时加付因拖欠工资产生的25%的经济补偿金1292.5元，合计6462.5元；4、依法判决支付违法解除劳动合同赔偿金24000元。5、依法判决未签订书面劳动合同双倍工资17600元；6、依法判决支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资91200元；7、依法判决未缴纳失业保险而导致刘兴海失业的失业金38400元；8、依法判决支付精神损害赔偿金1元；9、依法判决沈鑫客运公司向刘兴海公开赔礼道歉。其再审事由：1、二审法院在法律明确规定的情况下，没有在判决中依法确认刘兴海与沈鑫客运公司之间的关系为劳动关系。2、沈鑫客运公司解除与刘兴海之间的劳动关系行为不是合法解除，而是非法解除。沈鑫客运公司不应当向刘兴海支付经济补偿金，而应当按照经济补偿金的二倍支付赔偿金。3、沈鑫客运公司应当向刘兴海补发2013年6月19日至2013年9月30日期间的工资，并加付法定的因拖欠工资而产生的25%的经济补偿金。4、二审法院以刘兴海与原单位已存在劳动关系为由就判定刘兴海可以不与沈鑫客运公司签订书面合同的作法违反我国《劳动合同法》强制性法律规定，刘兴海诉请的未签订书面劳动合同及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的主张应当依法得到支持。5、二审法院以沈鑫客运公司无法为劳动者缴纳保险为由驳回刘兴海要求支付失业金及因未缴纳保险而产生的经济损失的要求缺乏法律依据。6、沈鑫客运公司向刘兴海支付精神损害赔偿金及公开赔礼道歉合情、合理、合法。7、本案一审案件的受理费也应当由沈鑫客运公司承担。8、二审法院没有依法在判决书中增加向沈鑫客运公司告知民事诉讼法第二百五十三条规定的内容。
被申请人沈鑫客运公司再审辩称，刘兴海1976年7月1日参加工作，1981年1月30日从部队转业安置到沈阳公共汽车总公司兴华分公司，1993年至2006年刘兴海一直在公共汽车总公司兴华分公司作修理工工作。2006年根据沈阳客运集团企业改制工作的要求，将客运集团下属19个分公司一并转移到沈阳客运集团企业管理咨询分公司，刘兴海属于兴华分公司内退人员，根据中华人民共和国劳动法劳部发（1995）309号文第58条的规定，企业下岗待工人员由企业根据当地政府的有关规定，支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员重新就业的，企业应停发其生活费。刘兴海于1996年6月与沈阳客运集团公司签订的不定期劳动合同，沈阳客运集团下属的沈鑫客运公司汽车有限服务公司的劳动合同都由沈阳客运统一签订，五险一金由各分公司负责缴纳。刘兴海所述单位没有为其缴纳五险一金而导致没有领取失业救济金与事实不符，沈阳客运集团公司一直为刘兴海发放生活费，并为其足额缴纳了医疗保险、养老保险、住房公积金，沈阳市人民政府办公厅第340号会议纪要允许沈阳客运集团缓交养老保险，故沈阳客运集团实行的是退休一人补缴一人、解除合同一人补缴一人，同时由政府负责免滞纳金并享受退休人员及失业人员的相关待遇。因刘兴海没有提出与客运集团解除劳动合同的书面申请，故刘兴海所提出因沈鑫客运公司未缴纳保险所造成的经济赔偿没有相关依据。另根据劳动法相关规定，劳动者不能以双重的劳动身份进行工作，如以双重的劳动身份进行工作给原用人单位造成经济损失的，应予以经济赔偿。因刘兴海与客运集团签订了劳动合同，沈鑫客运公司属于客运集团下属分公司，劳动合同由客运集团公司统签，根据相关法律规定，劳动合同的实质在哪，被告主体是哪个单位。本案历经劳动仲裁、一审、二审程序，沈鑫客运公司同意二审法院终审判决，并已履行完毕，刘兴海再审诉讼请求，没有事实和法律依据，请求依法驳回其再审诉讼请求。
第三人沈阳客运集团公司庭审未发表意见，亦未提交书面答辩意见。
刘兴海向沈阳经济技术开发区人民法院起诉请求：1、刘兴海、沈鑫客运公司之间的用工关系为劳动关系；2、沈鑫客运公司向刘兴海补发2013年6月19日至2013年9月30日期间的工资5170元，同时加付法定的因拖欠工资而产生的25%的经济补偿金即1292.50元；3、沈鑫客运公司支付刘兴海违法解除劳动合同的赔偿金24000元；4、沈鑫客运公司支付刘兴海因未与其签订书面劳动合同而产生的双倍工资合计17600元；5、沈鑫客运公司支付刘兴海因未与其签订无固定期限劳动合同而产生的双倍工资合计91200元；6、沈鑫客运公司支付刘兴海因未为其缴纳失业保险而导致其失业的失业金38400元；7、沈鑫客运公司支付刘兴海因未为其缴纳养老、医疗等社会保险而产生的经济损失10万元；8、沈鑫客运公司支付原告精神损害赔偿金1元。沈阳经济技术开发区人民法院一审审理查明：刘兴海于1981年1月30日由部队转业安置到沈阳客运集团公司兴华分公司（以下简称兴华分公司）工作，1996年6月与兴华分公司签订了不定期劳动合同。2006年刘兴海所在公司合并到沈阳客运集团企业管理咨询分公司，该公司每月给其发放生活费872.38元，并缴纳医疗保险至今。刘兴海于2006年11月在兴华分公司办理内退，在2006年7月被聘用到沈鑫客运公司做修理工，该公司每月支付其1600元工资。2013年6月18日，刘兴海因病住院治疗，在此期间，沈鑫客运公司没有依法按期为其发放病假工资。结束治疗后，刘兴海要求回车队工作，沈鑫客运公司先告知暂无空缺岗位要求耐心等待，后告知其为临时工，不予安排工作，不再继续雇佣也不应补发工资。2013年10月9日，沈鑫客运公司认为刘兴海系临时工且从未签订劳动合同，拒绝为其出具解除劳动合同证明书，并不为其补发工资，并表示刘兴海被解雇。刘兴海2013年10月30日到开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以不属劳动争议受理范围、被申请人主体不适格为由作出决定不予受理通知书。刘兴海不服该决定，起诉到法院。
沈阳经济技术开发区人民法院另查明，沈鑫客运公司系第三人沈阳客运集团公司的下属分公司。
再查明，沈阳客运集团企业管理咨询分公司为刘兴海缴纳养老保险至2006年10月。依照沈阳客运集团与市政府关于缓缴养老保险的会议精神实行“退休一人，补缴一人”的政策，即在每月扣除个人缴费部分，至退休或离职时一并补缴企业部分。沈阳经济技术开发区人民法院一审判决：沈鑫客运公司于本判决发生法律效力之日起10内给付刘兴海工资3200元（1600元x2）。案件受理费10元，由刘兴海负担。
刘兴海不服一审判决，上诉请求：1、依法判决确认刘兴海与沈鑫客运公司之间系劳动关系，而非临时雇佣关系;2、依法判决沈鑫客运公司向刘兴海补发2013年6月19日至9月30日期间的工资5170元，同时加付因拖欠工资产生的25%的经济补偿金1292.5元，合计6462.5元；3、依法判决支付违法解除劳动合同赔偿金24000元。4、依法判决未签订书面劳动合同双倍工资17600元；5、依法判决支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资91200元；6、依法判决未缴纳失业保险而导致上诉人失业的失业金38400元；7、依法判决支付精神损害赔偿金1元；8、依法判决沈鑫客运公司向刘兴海公开赔礼道歉。沈阳市中级人民法院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，沈鑫客运公司为法人独资的有限责任公司，沈阳客运集团为全民所有制法人。沈阳市中级人民法院二审认为，关于刘兴海与沈鑫客运公司之间的用工关系，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，刘兴海作为沈阳客运集团未达到法定退休年龄的内退人员，与新的用人单位沈鑫客运公司发生用工争议，应当按劳动关系处理。但鉴于双重劳动关系项下的权利不同于单一劳动关系，且我国现行劳动法律、法规设定的劳动者的权利和义务均是针对单一劳动关系设定的。因此，必须对双重劳动关系项下劳动者和新用人单位的权利和义务作出明确限定。由于刘兴海与第三人沈阳客运集团业已存在劳动关系，其与新的用人单位沈鑫客运公司虽然可以建立劳动关系，但不应强制性适用单一劳动关系项下建立劳动关系必须签订书面劳动合同，更不应适用不签书面劳动合同须承担双倍工资责任的规定。故关于刘兴海未签订书面劳动合同、未签订无固定期限劳动合同双倍工资的主张，该院不予支持。关于刘兴海主张补发2013年6月19日至2013年9月30日期间的工资5170元及加付因拖欠工资而产生的25%的经济补偿金1292.5元的主张，该院认为，因刘兴海提供住院病志及诊断载明其一共休息了61天，沈鑫客运公司应支付这期间的工资，共计3200元（1600元x2）。另刘兴海结束治疗至等待工作安排的这段时间（2013年8月19日—2013年9月30日），因单位原因，未能给劳动者安排新的工作岗位，劳动者未提供劳动，单位未给发放生活费的，单位应按照本市最低生活保障金给付生活费，因此沈鑫客运公司应支付这一个半月时间的生活费840元（2013年7月1日起沈阳市内九区及开发区城乡居民最低生活保障金调整为560元/月），故沈鑫客运公司应补发刘兴海病休2个月工资3200元及生活费840元，共计4040元。关于加付因拖欠工资而产生的25%的经济补偿金1292.5元的主张，于法无据，不予支持。关于赔偿失业保险与社会保险损失的主张，根据我国相关法律规定，劳动者原则上仅享有一份社会保险权，并且其社会保障号码为身份证号码，故在双重劳动关系情形下，劳动者在原用人单位的社会保险关系未转移到新的用人单位之前，新的用人单位无法为劳动者缴纳养老、医疗、失业等保险。因此，仍应由原用人单位沈阳客运集团承担劳动者的养老、医疗、工伤、失业保险的缴费义务，故不支持刘兴海要求沈鑫客运公司支付未缴纳失业保险导致刘兴海失业的失业金及未缴纳社会保险而产生的经济损失的要求。关于违法解除劳动合同经济赔偿金的主张，刘兴海作为未达到法定退休年龄的内退人员，与新的用人单位沈鑫客运公司建立劳动关系，虽双方可不签订书面劳动合同，但本着保护劳动者权益的立场，不应允许其随时解除与劳动者的劳动关系。经济补偿金制度系建立在劳动关系存续下，劳动者基于为用人单位提供劳动而依法享有的经济补偿制度。因此，凡符合劳动合同法规定的用人单位支付经济补偿金的情形，用人单位均需要向劳动者支付经济补偿金。故沈鑫客运公司应在与刘兴海劳动关系解除或者终止后，按照劳动合同法关于支付经济补偿金的规定，向刘兴海支付经济补偿金12000元（月工资1600元x7.5个月）。关于刘兴海主张支付精神损害抚慰金和公开赔礼道歉的诉讼请求，因本案系劳动争议案件，该请求不属劳动争议审理范围，故不予支持。沈阳中院判决：一、撤销原审法院[2013]经开民初字第03121号民事判决。二、沈鑫客运公司于本判决生效之日起十日内给付刘兴海2013年6月19日至2013年9月30日期间的工资3200元及生活费840元，共计4040元。三、沈鑫客运公司于本判决生效之日起十日内给付刘兴海解除劳动合同经济补偿金12000元（月工资1600元x7.5个月）。四、驳回刘兴海的其他上诉请求。二审案件受理费10元，由沈鑫客运公司承担。
本院再审查明的事实与沈阳中院二审查明的事实相同。
本院再审认为，刘兴海与沈鑫客运公司已建立劳动关系。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，刘兴海作为沈阳客运集团未达到法定退休年龄的内退人员，与新的用人单位沈鑫客运公司发生用工争议，应当按劳动关系处理。刘兴海自2006年7月被聘用到沈鑫客运公司，因沈鑫客运公司满一年未与刘兴海订立书面劳动合同，自2007年7月起，视为沈鑫客运公司与刘兴海已订立无固定期限劳动合同。沈鑫客运公司无正当理由解除与刘兴海劳动关系系非法解除，应当承担相应的法律责任。关于刘兴海请求在判决中确认其与沈鑫客运公司为劳动关系的主张,因刘兴海与沈鑫客运公司双方的劳动关系已经解除，故本院对其该主张不予支持。
关于刘兴海主张补发2013年6月19日至2013年9月30日期间的工资5170元及加付因拖欠工资而产生的25%的经济补偿金1292.5元的主张。因刘兴海提供住院病志及诊断载明其一共休息了61天，沈鑫客运公司应支付这期间的工资，共计3200元（1600元x2）。另刘兴海结束治疗至等待工作安排的这段时间（2013年8月19日—2013年9月30日），系因沈鑫客运公司原因，未能给刘兴海安排新的工作岗位，非刘兴海自身原因未提供劳动，故刘兴海主张沈鑫客运公司应支付该期间工资1970元，总计5170元应予支持。关于刘兴海提出加付因拖欠工资而产生的25%的经济补偿金1292.5元的主张，没有法律依据，不予支持。
关于刘兴海提出违法解除劳动合同经济赔偿金的主张，刘兴海作为未达到法定退休年龄的内退人员，与新的用人单位沈鑫客运公司已建立劳动关系。沈鑫客运公司无法定事由非法解除与刘兴海劳动关系，刘兴海要求沈鑫客运公司支付经济赔偿金24000元（月工资1600元x7.5个月x2）符合劳动合同法关于支付违法解除劳动合同经济赔偿金的规定，应予支持。
关于刘兴海提出的未签订书面劳动合同及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的主张，因已过劳动仲裁时限期间，不予支持。
关于刘兴海提出的赔偿失业保险与社会保险损失的主张。因刘兴海仍由原用人单位沈阳客运集团承担其养老、医疗、工伤、失业保险的缴费义务。其在沈阳客运集团的社会保险关系并未转移到沈鑫客运公司，沈鑫客运公司无法为其缴纳养老、医疗、失业等保险，故对刘兴海要求沈鑫客运公司支付未缴纳失业保险及社会保险而产生的经济损失的要求不予支持。
关于刘兴海提出沈鑫客运公司向其支付精神损害赔偿金及公开赔礼道歉要求，因本案系劳动争议案件，刘兴海诉求没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，刘兴海再审诉讼请求部分成立，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持沈阳市中级人民法院(2014)沈中民五终字第2149号民事判决第一项；
二、撤销沈阳市中级人民法院(2014)沈中民五终字第2149号民事判决第三、四项；
三、变更沈阳市中级人民法院(2014)沈中民五终字第2149号民事判决第二项“沈阳沈鑫客运公司汽车客运有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘兴海2013年6月19日至2013年9月30日期间的工资3200元及生活费840元，共计4040元”为沈阳沈鑫客运公司汽车客运有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘兴海2013年6月19日至2013年9月30日期间的工资5170元；
四、沈阳沈鑫客运公司汽车客运有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘兴海违法解除劳动合同经济赔偿金24000元；
五、驳回刘兴海的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20元，由沈阳沈鑫客运公司汽车客运有限公司负担10元，刘兴海负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宇庭
代理审判员 王少林
代理审判员 宁久宏
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 张 帆