山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第2166号
上诉人（原审原告）山东宇程生物科技有限公司，住所地邹城市田黄镇崇尚路666号。
法定代表人彭某。
委托代理人张某。
上诉人（原审被告）李某。
委托代理人高某。
上诉人山东宇程生物科技有限公司（以下简称宇程公司）、李某因建设工程合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2012）邹商初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2008年8月13日，被告承包原告在邹城市田黄镇崇尚路666号的办公楼建设工程土建及装修工程。双方签订的《建设工程施工合同》约定：工程内容为土建、装饰、安装（给排水、消防电气照明）等；承包范围：按指标须知要求及图纸中所有内容；承包方式：大包干每平方米630元，按实际建筑面积计算；工期天数60天；工程款支付：基础完工后付总造价的20%，工程竣工验收合格使用后付到工程造价的50%，交付使用三个月后留5%的质保金，余款一次性付清。该《建设工程施工合同》第二部分通用条款第32.8条关于“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任”的约定。该合同附件3为《工程质量保修书》，其载明：承包人在质量保修期内按照有关管理规定及双方约定承担工程质量保修责任。一、工程质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线等。二、质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。1、土建工程为合理使用年，屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；…；5、其他约定：屋面防水工程有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。合同签订后，被告进行施工。2009年6月，被告向原告交付钥匙，原告开始使用办公楼，双方未办理竣工验收。2010年4月27日，本案被告起诉本案原告支付欠付工程款，经（2010）邹某乙三初字第36号民事判决书确认：本案被告进行施工的工程主体面积974.55平方米，以每平方米630元计算，共计工程款613966.50元。应扣减已付工程款239980元和本案被告未完成工程的工程价款50427.82元：卫生间1300元、地漏180元、吊灯200元、楼梯间屋面1585.73元、雨棚20481.25元、无框玻璃门3447.34元、散水4585.96元、室外地面13148.49元、台阶3499.05元、化粪池2000元。原告拖欠被告工程款共计323558.68元。判决送达后，本案被告上诉。二审判决认定：本案原告作为发包人在工程尚未验收合格前就实际使用楼房的行为，应视为对工程的擅自使用，维持一审判决。
2012年10月17日，原告诉至本院。审理中被告就原告主张的维修范围有异议，原告表示主张的为内外墙渗水维修，被告认可墙面是其施工的，因原告不付款，墙面贴的瓷砖没给其固缝。2013年1月26日，原告向本院申请对涉诉办公楼墙体渗漏原因、修复方法和修复价值进行司法鉴定，经本院委托原被告共同选定的鉴定结构：山东建筑工程鉴定中心进行鉴定。2014年1月13日，山东建筑工程鉴定中心出具了No.SF138008号司法鉴定书，其载明：“外墙体渗漏的主要原因：外墙瓷砖未勾缝及外窗与瓷砖墙面密封不严，雨水通过瓷砖缝隙进入，沿粘贴砂浆缝隙流入墙体，砖墙吸水率大，可存储大量的水。墙体两面抹灰，阻止水分快速蒸发，墙体内水分只能缓慢地通过抹灰层和缝隙外围渗，使抹灰层长时间处于潮湿状态，导致水泥中盐碱析出，形成返碱现象。水泥的返碱现象只能在潮湿状态下才会发生。外墙墙体渗漏次要原因：女儿墙脊瓦接缝未勾缝、落水口防水处理不当、腰线抹灰裂缝等均可导致雨水渗入到砖墙内”。同时该鉴定书还分析了楼梯间内墙和卫生间渗漏的原因，但未对修复费用进行评估，鉴定费用50000元。2014年3月，本院收到该鉴定报告后，向当事人送达。2014年3月7日，原告申请对No.SF138008号司法鉴定书中的修复工程价款进行鉴定。本院委托济宁金中资产评估有限公司鉴定。2014年5月29日，济宁金中资产评估有限公司出具了济金中（评）字第（2014）第2046号评估报告书，载明：房屋装修费用损失清查评估明细表共计26项，评估价款为295361.41元，其中1-5项为外墙（1165.24㎡）费用170733.6元，6-8项为内墙（2457.13㎡）费用为54056.86元（其中办公楼内墙44152.24元、楼梯间内墙6722.76元、卫生间内墙3181.81元），9-14项为屋面费用36720.20元，15-26项23315.2，税款9435.55元，鉴定费用18000元。送达评估报告后，原告变更维修费的诉讼请求为294561.41元，并要求被告支付鉴定费68000元。
原审法院认为，原、被告在自愿、公平的基础上签订的《建设工程承包合同》，为有效合同，双方应自觉履行。虽原被告在合同约定了竣工验收和保修期等，但原告在涉案工程未竣工验收前已擅自使用。根据原被告签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第32.8条约定：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”在发包人未组织验收先行使用的情况下，可认定发包人已放弃质量抗辩的权利，并以其使用行为表示承包人施工质量符合合同约定，承包人只在建筑物合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，而对工程存在的一般性质量问题，如渗水等质量问题，只能由发包方自己承担责任。本案原告在2009年6月未经验收即擅自使用涉案工程，应当自行承担除地基基础工程和主体结构以外的质量责任。
而本案诉争的外墙面渗水部分，虽不是地基和主体结构的质量问题，但在本案审理中被告自认外墙固缝好就不会渗漏，由于原告不付款，被告施工中没固缝。结合司法鉴定结论被告外墙体渗漏的主要原因：外墙瓷砖未勾缝及外窗与瓷砖墙面密封不严。可以认定被告在施工中未按规范要求施工，是造成诉争工程外墙渗漏主要原因之一，其行为亦违诚实信用原则，被告对此应承担相应的民事责任。若对被告故意不按规范要求施工的行为，亦以擅自使用完全免责的化，有违立法本意，根据公平原则，被告对外墙内外墙体的修复费用承担一半的责任为宜。对原告主张被告应承担外墙以外的损失赔偿责任，被告不予认可在施工中有故意不履职的行为，且对施工该部分工程有异议，可适用擅自使用的司法解释。墙体渗漏不是地基基础工程和主体结构的质量问题，但由于被告主观过错，造成原告外墙渗漏，如若全部免责，有违社会公允和法律公平。关于原告要求被告承担两次司法鉴定费用问题，本院认为鉴定中原告扩大了庭审中明确的诉请范围（墙面渗水），被告只应承担其责任部分即外墙渗漏的费用。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：被告李某给付原告山东宇程生物科技有限公司内外墙维修款107442.92元（维修办公楼内墙44152.24元＋外墙170733.6元和的一半），限被告于某判决生效之日起10日内付清。案件受理费7684元、鉴定费68000元，共计75684元，原告山东宇程生物科技有限公司承担48078元，被告李某承担27606元。
上诉人山东宇程生物科技有限公司不服一审民事判决，向本院提起上诉称，请求二审法院在原审法院判决的基础上改判，增加给付房屋维修款187918.49元；李某承担原审全部鉴定费及诉讼费。事实和理由：原审法院判决适用法律错误。《中华人民共和国建筑法》第七十五条、《房屋建筑工程质量保修办法》第三条、第四条、第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，施工人依法应当全额承担保修责任，原审法院判决认定施工人李某承担部分保修责任，适用法律错误。二、原审法院认定维修范围及价款，没有事实及法律依据。办公楼经鉴定及评估范围涉及到：内墙、外墙、卫生间、楼梯间及屋面费用，税款是维修施工队出具发票所交纳的营业税，上述税费必不可少。原审法院判决认定维修范围和数额不符合实际情况，认定缺乏法律依据。该部分损失数额认定应当严格依照鉴定结论及评估报告。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
上诉人李某针对山东宇程生物科技有限公司上诉意见辩称，本案上诉人宇程公司上诉请求不能成立，宇程公司所称的建设工程存在所谓的质量问题并不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定的，并非是地基基础工程和主体结构，本案涉及的建设工程未竣工验收就被宇程公司擅自使用，擅自使用的事实已经生效民事判决予以确认，因此，上诉人所陈述的建筑物的其他质量问题即使存在，李某本人为此也不应当承担任何的保修责任。
上诉人李某不服一审民事判决，向本院提起上诉称，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审认定部分事实错误，适用法律不当。一、本案涉案工程未经竣工验收已由宇程公司擅自使用是没有争议的事实，该事实一审判决亦作出了认定。二、本案宇程公司原审中的主张属于以部分质量不符合约定主张权利，且不属于地基基础工程和主体结构质量问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，上诉人认为，该司法解释已作出明确界定，原审判决不应超出该解释规定之外，判决上诉人在地基基础工程和主体结构质量之外承担民事责任。三、建筑工程竣工验收并非简单的一个验收程序，是房屋从建设生产转入使用的一个重要标志。发包方擅自或强行使用的，交付建设工程质量责任风险就发生转移。因为发包人使用未经验收的建设工程，其应当预见工程可能会存在质量问题。除地基基础和主体工程质量外，对工程存在的一般性质量问题应自己承担责任。四、原审判决认定上诉人故意不按规范施工，有违诚实信用原则，无事实依据。1、本案建设工程施工中不存在上诉人故意不按规范施工的行为。2、本案建设工程尚未由上诉人全部施工完毕，也没有经过竣工验收。五、原审法院确定上诉人承担修复费用的一半无任何依据。六、鉴定费不应有上诉人承担。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回宇程公司要求上诉人承担维修费的诉讼请求。
上诉人山东宇程生物科技有限公司针对李某的上诉意见辩称，未经验收擅自使用视为工程质量合格指的是主体工程，但李某仍应承担维修费用。渗水的维修义务是五年，这是一项强制性规定不可免除，李某拒不履行维修义务也不认可漏水原因才进行的司法鉴定，鉴定费用应当由李某全部承担。
二审查明的事实与一审法院认定的一致。
本院认为，二审期间争议的焦点问题：关于上诉人李某是否应承担维修责任，维修费数额如何认定的问题。关于焦点问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的文某，该条款并未明确工程未经竣工验收合格，发包人擅自使用后，承包人的保修责任。依据《中华人民共和国建筑法》第六十二条、《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十一条的规定，建设工程竣工验收合格交付使用后，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。故建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后出现建筑物外墙体渗漏并不排除承包人保修期内的保修责任。但上述关于承包人的保修责任，均是在建设工程施工合同有效及建设工程经竣工验收合格交付使用为前提，而本案中，因上诉人李某属自然人，无建筑施工企业资质，两上诉人签订的建设工程施工合同应为无效合同，因此本案建设工程墙体渗漏造成的损失如何承担赔偿责任，应依据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于处理无效合同的原则予以确定，上诉人李某作为实际施工人，其不具备建设工程承包人主体资格，亦未严格按施工规范要求进行施工，系造成涉案工程墙体渗漏的主要原因，应承担主要赔偿责任；上诉人宇程公司作为建设单位明知上诉人李某不具备相应施工资质仍与其签订建设工程施工合同，且在涉案工程尚未完全竣工的情况下擅自使用亦有过错，亦应承担相应的赔偿责任。综合本案案情及双方当事人的过错，本院确认上诉人宇程公司、李某赔偿责任比例为40%、60%。关于涉案工程损失如何认定的问题，本案涉案工程渗漏所造成的损失包括墙体渗漏的维修及因渗漏造成建筑物损害的修复费用，鉴定意见中关于维修及修复范围主要包括外墙、内墙（办公室内墙、楼梯间内墙、卫生间内墙）、屋面、卫生间。因上诉人宇程公司未经竣工验收使用办公楼时，尚有卫生间、楼梯间屋面等工程尚未完全竣工，剩余工程系由上诉人宇程公司自行施工完成。该部分施工工程发生渗漏，依据鉴定机关的分析意见，并非上诉人李某施工的外墙渗漏造成，系该部分工程本身质量缺陷造成，故该部分工程渗漏所造成的损失与上诉人李某施工行为之间是否存在因果关系无法确定，一审法院将该部分费用扣除并无不妥。关于税金问题，维修及修复施工工程造价应包括税金，故税金属上诉人宇程公司的经济损失，依据鉴定意见维修工程造价与税金比例确定税收率为3.3%（9435.55／295361.41-9435.55＝3.3%），应认定因上诉人李某施工行为给上诉人宇程公司造成的税金损失为7091.23（214885.84×3.3%＝7091.23元）。关于鉴定费用的问题，本案经两次鉴定，鉴定费用共计68000元，均由上诉人宇程公司交纳，亦属上诉人宇程公司的实际损失，依据公平原则，按双方过错责任比例负担。综上，上诉人李某应赔偿上诉人宇程公司因外墙渗漏造成的损失173986.24元［（维修办公楼内墙44152.24元＋外墙170733.6元＋税金7091.23＋68000元）×60%］＝173986.24元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销邹城市人民法院（2012）邹商初字第252号民事判决；
二、上诉人李某于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人山东宇程生物科技有限价公司经济损失173986.24元；
三、驳回上诉人山东宇程生物科技有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7684元，上诉人山东宇程生物科技有限公司负担4219元，山东上诉人李某负担3465元；二审案件受理费7059元，上诉人山东宇程生物科技有限公司负担3502元，上诉人李某负担3557元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一五年十二月七日
书 记 员 刘 丹