北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第501号
上诉人（原审原告）北京维肤佳化妆品有限公司，住所地北京市门头沟区中门寺大街35号楼A-3室。
法定代表人冯淑山，总经理。
委托代理人孙嘉美，女，1983年3月11日出生，北京超凡知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人苗贵娟，该委员会审查员。
原审第三人郑正华，男，1952年2月20日出生。
委托代理人杨沛，江苏天哲律师事务所律师。
上诉人北京维肤佳化妆品有限公司（简称北京维肤佳公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3368号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年2月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
第5486764号”協和维肤佳”商标（简称被异议商标）由北京维肤佳公司于2006年7月18日申请注册，指定使用在第3类洗发液、香精油、化妆品等商品上。
第549319号”协和XieHe及图”商标（简称引证商标一）由郑正华于1990年5月9日申请注册，1991年4月20日获准注册，核定使用在第3类香波、化妆品等商品上。经续展，专用期限至2021年4月19日止。
第1383202号”協和”商标（简称引证商标二）由郑正华于1998年7月31日申请注册，2000年4月14日获准注册，核定使用在第3类洗面奶、香皂、护发素、化妆品等商品上。经续展，专用期限至2020年4月13日止。
第888265号”協和及图”商标（简称引证商标三）由北京协和医药科技开发总公司于1994年12月2日申请注册，于1996年10月28日获准注册，核定使用在第3类香料、化妆品等商品上。经续展，专用期限至2016年10月27日止。
在被异议商标的法定异议期内，郑正华向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。商标局经审查作出第24308号裁定，认为郑正华的异议理由不成立，裁定被异议商标予以核准注册。
郑正华不服第24308号裁定，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，其主要理由为：一、被异议商标与引证商标一、二属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的近似商标。商标评审委员会在”协和绿色”、”协和丽姿”等案中对郑正华提出的理由予以支持，并且在北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院的判决中予以确认，本案与前案并无不同。二、北京维肤佳公司曾存在侵害”协和”注册商标的行为，法院亦对其侵权行为予以确认，北京维肤佳公司注册被异议商标具有恶意。三、被异议商标与北京协和医药科技开发总公司注册的”协和”商标构成近似商标。四、其他商标的注册不能成为被异议商标注册的依据，北京维肤佳公司提供的证据不能证明被异议商标的知名度。综上，请求不予核准被异议商标注册。
郑正华向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：
1、引证商标一、二注册证及核准转让、续展证明；
2、商标评审委员会前案裁定书；
3、北京市相关法院判决书、调解书复印件；
4、北京协和医药科技开发总公司注册的第888265号”协和及图”商标注册信息。
2013年8月13日，商标评审委员会作出商评字（2013）第32572号《关于第5486764号”協和维肤佳”商标异议复审裁定书》（简称第32572号裁定）。该裁定认定：被异议商标为由”協和维肤佳”组成的纯中文文字商标，其中”協”为”协”的繁体写法。引证商标一的主要识别文字为”协和”及其拼音”XieHe”，引证商标二由纯中文文字”協和”构成，引证商标三的主要识别文字为”協和”。除简繁体之别外，被异议商标完整包含了引证商标一、二、三的显著识别部分”协和”、”協和”，且被异议商标与三引证商标在含义上并无明显不同，被异议商标与引证商标一、二、三已分别构成近似。被异议商标指定使用的洗发液、护发素、香精油、化妆品等商品与引证商标一、二、三核定使用的香皂、护发素、香料、化妆品等商品属于同一种或类似商品，被异议商标与引证商标一、二、三若共存于同一种或类似商品上，易使相关公众认为它们之间有特定联系进而对商品来源产生混淆，被异议商标与引证商标一、二、三已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。北京维肤佳公司提交的证据尚不足以证明被异议商标经使用已取得可与三引证商标相区分的显著性。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
北京维肤佳公司不服第32572号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。在一审诉讼中，北京维肤佳公司补充提交了以下证据：协议书及付款凭证；北京协和医药科技开发总公司谈维肤佳公司假冒”协和”商标的谈话录音（摘要）；类似情况的商标并存的先例；其他包含国际知名品牌的化妆品类商标获得注册的情况。
上述事实有第24308号裁定、第32572号裁定、被异议商标和引证商标的商标档案、当事人提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：本案被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品构成相同或类似商品。被异议商标为纯文字商标，由”協和维肤佳”五个汉字组成，其中”協”为”协”的繁体字写法。引证商标一的主要识别部分为”协和”，引证商标二为汉字”協和”，引证商标三的文字部分为”協和”，被异议商标完整包含了三引证商标的显著识别部分，在文字构成、呼叫、含义上相近。上述商标若共存于市场，易使相关公众误认为其商品的提供者相同或存在关联，无法起到区分商品来源的作用。在案证据不足以证明被异议商标经使用已获得可与三引证商标相区分的显著特征。因此，商标评审委员会认定被异议商标与三引证商标构成相同或类似商品上的近似商标正确，予以支持。商标注册实行的是个案审查制度，其他商标的注册情况并非本案被异议商标可以获准注册的法定依据。综上所述，第32572号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第32572号裁定。
北京维肤佳公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第32572号裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定并承担本案诉讼费用。其主要上诉理由是：被异议商标与引证商标在构成、呼叫、含义上存在较大差异，并未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。引证商标不具有任何知名度，而且引证商标三权利人并非本案第三人郑正华，其不能以该商标提出异议。同类商品上有若干含有”协和”二字商标获准注册的情形，这足以证明”协和”二字显著性较弱，应重点考虑商标中”协和”二字后面的部分。北京维肤佳公司在其他商标类别上注册了”协和维肤佳”商标，这证明”协和维肤佳”商标与在先的”协和”商标不近似。被异议商标经大量使用，形成了一定的市场格局，能够和引证商标相区分，应当获准注册。
商标评审委员会、郑正华服从原审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院另查明，北京维肤佳公司在二审诉讼阶段补充提交了以下互联网文章，用以说明商标近似的判断规则：1、评”红河红”案中商标近似的判断标准；2、关于商标近似的判断原则；3、行政管理机构的相关认定不能成为人民法院在侵权诉讼中判断商标相近似性的依据。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标评审委员会认定本案被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品构成相同或类似商品，北京维肤佳公司不持异议，本院依法予以确认。被异议商标为纯文字商标，由”協和维肤佳”五个汉字组成，其中”協”为”协”的繁体字写法。引证商标一的主要识别部分为”协和”，引证商标二为汉字”協和”，引证商标三的文字部分为”協和”。除了繁体、简体的区别之外，被异议商标完整包含了三引证商标的显著识别部分，在文字构成、呼叫、含义上相近，若共存于相同或类似商品上，易使相关公众误认为其商品的提供者相同或存在关联。在案证据不足以证明被异议商标经使用已获得可与三引证商标相区分的显著特征。因此，商标评审委员会认定被异议商标与三引证商标构成相同或类似商品上的近似商标正确，应予支持。
北京维肤佳公司认为引证商标没有知名度，但并未提供证据予以支持。即使引证商标没有知名度，也不能消除被异议商标与引证商标共存易导致混淆的可能性。现行《商标法》并未规定商标异议人必须引证其享有权利的商标提出异议，因此尽管引证商标三权利人非郑正华，但并不影响郑正华引证该商标提出异议。商标注册实行的是个案审查制度，案情不同，结论各异，其他商标的注册情况并非本案被异议商标可以获准注册的法定依据。北京维肤佳公司二审补充提交的证据是互联网所载文章，未经公证认证，真实性无法确认，即使其真实性可以确认，亦不足以否定被异议商标与引证商标构成近似商标的结论。
综上所述，原审判决和第32572号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。北京维肤佳公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京维肤佳化妆品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年四月四日
书 记 员 张梦娇