四川省广元市利州区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川0802民初276号
原告：江苏八方钢结构工程建设有限公司，住所地徐州市拾屯城北开发区。
法定代表人：王军，公司董事长。
委托诉讼代理人：郑猛，江苏永安律师事务所律师。
被告：陈文华，男，生于1992年11月1日，住云南省昭通市昭阳区。
委托诉讼代理人：张庆，四川汇达律师事务所律师。
原告江苏八方钢结构工程建设有限公司与被告陈文华确认劳动关系纠纷一案，本院于2017年1月18日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告江苏八方钢结构工程建设有限公司的委托诉讼代理人郑猛，被告陈文华的委托诉讼代理人张庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江苏八方钢结构工程建设有限公司向本院提出诉讼请求：原告与被告之间没有劳动关系。事实和理由：1.原告在广元未开办任何分支机构，未在广元招聘、录用过包括被告在内的任何员工，更未与被告建立过任何劳动关系。四川省广元市垃圾焚烧发电厂钢网架工程由原告承包，其中的劳务作业由张响劳务安装队分包，被告系张响雇佣，与张响劳务安装队建立雇佣关系。张响劳务安装队作为原告的分包方在施工现场必须接受原告的施工管理。而不是劳动管理。原告与张响劳务安装队是平等主体关系，而不是上下级关系。因此，原告与张响劳务安装队，乃至张响劳务安装队的成员，均没有劳动关系。2.广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会错误使用原劳动与社会保障部劳社发（2005）12《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，错误裁决原告与被告之间有劳动关系，应予纠正。原劳动与社会保障部劳社发（2005）12《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽然规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，有具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但并没有明确以何种形式承担用工主体责任以及承担什么样的用工主体责任。2011年6月《最高人民法院全国民事审判工作会议纪要》第59条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。2014年4月11日，《最高人民法院对2011年全国民事审判工作会议纪要第59条作出进一步释明的答复》中，就实际施工人招用的劳动者与具有用工主体资格的发包人之间是否存在劳动关系，最高人民法院最终确认的观点是：实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇佣的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或者雇佣关系的合意。
被告辩称，1.原告与被告之间符合劳动关系的三要素，劳动关系成立。（1）广元市南山垃圾焚烧发电厂钢网架工程是原告承包。原告是一个具备用工主体资格的主体，工程由该公司职工赵保中负责管理，是该工程的项目经理，他的行为代表公司意思，这点在仲裁时原告也是认可的。（2）被告在该工地上的工作是装网架，属于该公司在工地的主要工作内容。（3）被告在张响所在的小组装网架，约定月工资6000元／月，是在赵保中的管理下工作，是管理与被管理的关系。（4）2016年7月11日，被告陈文华在工地上工作时受伤。受伤后，原告将其送到广元市第二人民医院住院治疗并垫付了8000元医药费。（5）事后，被告母亲为讨要费用找到公司负责人赵保中，他代表公司在警察协调下同意予以解决。从这些事实可看出原告在这件事中，还是有意识去履行用工主体应该做的义务。根据劳动和社会保障部2005年5月25日颁布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》劳动关系成立的三个标准。2.广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会适用法律正确。（1）法律法规适用上，应适用《关于确定劳动关系有关事项的通知》。劳动和社会保障部2005年5月25日颁布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》是部门所发法规性文件，其法律效力仅次于法律法规。原告所主张的适用的《全国民事审判工作会议纪要》（2011年6月）是最高人民法院召开的系统内部审判工作时的一个共识。最高人民法院所作的这个审判共识不能作为法律适用更不能超越其上阶位法律法规随意适用。会议纪要是用来记载、传达会议情况和议定事项的。不是具有法律效力的规范性文件，不产生法律上的效力。（2）《全国民事审判工作会议纪要》（2011年6月）并不适用于本案。《纪要》第59条：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。从这条看出：建设单位将工程发包给有资质的承包人，承包人又将工程非法转包或者非法分包给实际施工人，实际施工人的工人请求与工程发包人之间具有劳动关系的，不予支持。在本案中，工人并不是请求与发包人具有劳动关系，而是请求与承包人具有劳动关系，情形并不一致不能适用该纪要。综上，原告以工程劳务非法分包给第三人张响来推卸自己的用工主体责任是没有根据的，不合法的。被告在工地并不知道劳务由张响非法分包。原告举证的分包合同并不符合合同生效要件，甚至合同双方都不是本人签字，所以不存在分包情况。即使存在非法分包情况，也应根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：由具备用工主体资格的发包方来承担用工主体责任。发包方在主观上存在故意，作为一家大型的钢结构建设工程公司，违法分包是明知故犯，所以要承担全部责任。
原告江苏八方钢结构工程建设有限公司围绕其诉讼请求依法提交了如下证据：由王衍坤代张响所签的《钢网架安装劳务工程承包协议书》一份。被告陈文华提交了如下证据：1.《受理报警登记表》；2.市长信箱中利州区政府关于陈文华的回复；3.仲裁庭审笔录，仲裁裁决书；4.广元市第二人民医院院前急诊呼救出诊记录单，入院证、出院证明，住院病历，病情证明书，广元市第二人民医院住院收据，司法鉴定意见书。对于原告、被告提交的证据本院组织了双方当事人进行了证据交换和质证。对于原、被告提交的证据本院认定如下：原告提交的《钢网架安装劳务工程承包协议书》因不是张响本人签字，同时原告亦未提交《钢网架安装劳务工程承包协议书》与张响实际履行的证据，亦不能确定王衍坤的身份，故对该证据的真实性不能确定，故不予采信。对于被告提交的证据，来源合法、客观真实，证明了被告受伤住院及原告向被告支付8000元医疗费和被告因支付费用与原告发生纠纷报警及信访的事实，故予以采信。
通过审理及当事人举证质证，本院认定事实如下：2016年原告承包了广元垃圾焚烧发电厂钢网架安装工程。2016年7月6日被告陈文华经人介绍到广元市南山垃圾焚烧发电厂工地工作，从事安装网架工作。2016年7月11日被告在工作时被高空坠落的砖头砸伤。被告当即被送至广元市第二人民医院治疗，其伤被诊断为：1.腰4左侧横突骨折；2.腰5左侧横突骨折；3.全身多处皮肤软组织挫伤。被告于2016年9月27日出院。2016年10月20日广元利州司法鉴定中心鉴定意见为：九级伤残。2016年被告陈文华向广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会以广利劳人仲案〔2016〕164号仲裁裁决书裁决：被告陈文华与原告江苏八方钢结构工程建设有限公司劳动关系成立。
同时查明：原告系徐州市工商行政管理局注册登记企业法人单位，系具备合法用功主体单位；在被告住院期间，原告方的项目经理赵保中为被告支付了8000元医疗费。
本院认为，被告在原告工地从事网架安装工作及在工作中被高空坠落砖头砸伤的事实，原、被告均无异议，本院予以确认。
双方争议的焦点是：被告是与原告建立了劳动关系还是与实际施工人张响建立了雇佣关系。
根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，劳社部发（2015）12号第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，在本案中，原告提交了其与“张响”签订的《钢网架安装劳务工程承包协议书》，证明张响是该工程的实际施工人，从而证明原告与被告之间不存在劳动关系。
但原告提交的该份证据系王衍坤代张响所签，王衍坤的身份不能确定，原告直至庭审辩论结束未提交与张响实际履行《钢网架安装劳务工程承包协议书》的证据，因此该份证据的真实性、合法性不能确定，故本院对该份证据不予采信，该份证据不能达到张响是该项工程实际施工人的目的。同时根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对其提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告应当提供证据予以证明，否则应承担不利后果。
在庭审中原、被告对被告在原告工地从事网架安装工作的事实无异议，从而说明了被告在原告工地提供劳动接受其管理并获取报酬，同时亦确认了被告在原告工地提供的劳动是原告所承包工程不可分割的组成部分的事实。
综上所述，原告作为合法用工主体单位，虽然与被告之间未签订书面劳动合同，但双方已形成了事实用工关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2015）12号第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、驳回原告江苏八方钢结构工程建设有限公司的诉讼请求；
二、原告江苏八方钢结构工程建设有限公司与被告陈文华劳动关系成立。
案件受理费5元，由原告江苏八方钢结构工程建设有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。
审判员 魏莉
二〇一七年三月十六日
书记员 苗琴