贵州省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）黔高刑二终字第9号
原公诉机关贵州省贵阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫开如，男，1964年11月14日出生于贵州省荔波县，布依族，大学文化，系贵州省机构编制委员会办公室业务三处原处长。2013年7月31日因本案被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于贵阳市南明区看守所。
辩护人马平忠，贵州博文律师事务所律师。
贵州省贵阳市中级人民法院审理贵州省贵阳市人民检察院指控原审被告人莫开如犯受贿罪一案，于2013年12月4日作出（2013）筑刑二初字第35号刑事判决。原审被告人莫开如不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月28日公开开庭进行了审理。贵州省人民检察院指派代理检察员龙添翼、盛帅出庭履行职务，上诉人莫开如及其辩护人马平忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：被告人莫开如于2004年6月22日起担任贵州省机构编制委员会办公室（以下简称“省编办”）业务三处副处长，2010年11月29日任该处调研员，2011年8月24日任该处调研员，并主持该处工作，2012年3月19日起任该处处长。
2010年7月，被告人莫开如的堂弟莫某甲欲申报国家扶贫项目以便获得扶贫资金，其了解到项目申报的流程是：以乡镇人民政府或县扶贫办为申报主体，经县、州扶贫局逐级层报到省扶贫办，由省扶贫办最终审核，审核完成后对项目进行立项批复、实施方案批复、下拔扶贫资金。因为个人不能实施扶贫项目，故为能从形式上符合规定，莫某甲便成立了荔波县国丰农业专业合作社（以下简称“国丰合作社”），并准备以荔波县甲良镇的名义向上申报扶贫项目。此后，为能在贵州省扶贫办顺利获得项目批复，莫某甲找莫开如帮忙“打招呼”。莫开如答应帮忙，并找到时任省扶贫办人事处处长的姚某某，请姚对其堂弟莫某甲申报的油桐种植项目予以“关照”。当时，该项目正好由人事处负责审核，而姚某某碍于莫开如的身份，加之当时省扶贫办正准备成立扶贫人才开发中心，相应编制审批工作正好由莫开如所在的业务三处负责初审，于是姚某某同意予以“关照”。2011年3月28日，省扶贫办批复同意对以甲良镇名义申报的油桐种植项目立项并下拨扶贫资金人民币400万元。2011年1月，被告人莫开如以“需要资金打点关系”为名接受莫某甲所送的人民币20万元，在二人的安排下，该款于2011年1月25日从莫某甲妻子蒙某某的银行账户转到莫开如妻子吴某某的银行账户上。2011年8月，莫开如又以其购房缺乏资金为由向莫某甲索要人民币10万元，同年8月2日，莫某甲从其银行账户上转款10万元到吴某某的账户上。
2011年上半年，在油桐种植项目得以立项后，莫某甲又欲申报大鲵养殖扶贫项目，便又找莫开如帮忙“打招呼”，莫开如也表示同意。之后莫开如再次找到姚某某帮忙，因这个项目由规划统计处负责审核，莫开如便请姚某某去给规划统计处的领导“打招呼”，请他们对莫某甲申报的项目予以支持、关照。姚某某便找到规划统计处处长顾某某及副处长潘某，告知他们这是省编办一个领导的项目，请他们予以“关照”。2012年2月前后，莫某甲经荔波县朝阳镇相关领导同意，以该镇名义申报了大鲵养殖项目，并经县扶贫办、黔南州扶贫局推荐上报至省扶贫办，同年8月14日，省扶贫办批复同意立项。该项目在实施过程中，莫某甲又让莫开如帮助其调整大鲵母种规模，莫开如再次请姚某某帮忙，姚某某找到顾某某、潘某予以协调。2012年10月18日，荔波县扶贫办以《关于申请调整荔波县2012年度大鲵养殖项目建设规模的请示》报到省扶贫办规划统计处，同年11月5日，规划统计处同意调整。
2012年8月，被告人莫开如以“需要费用打点关系”为由收受莫某甲人民币40万元。同年12月，莫开如又以买车为名，收受莫某甲人民币30万元。
2013年4月14日至5月21日，国家审计署对荔波县2010至2012年度扶贫资金分配、管理和使用情况进行审计时，发现荔波县甲良镇、朝阳镇申报的油桐种植项目及大鲵养殖项目均存在违规情况。一是，这两个项目虽以镇政府名义申报，但是实际上是以莫某甲担任理事长的国丰合作社申报并承担，而该社虚报油桐种植面积及鸡舍面积，共套取中央财政扶贫资金项目补助款人民币168.51万元。二是，省扶贫办下达的中央财政专项扶贫资金400万元当中，有360万元仅覆盖农户1户5人，而这5人是莫某甲及其妻子、父母和侄儿，且除其侄儿以外，莫某甲等4人均非贫困人口。莫某甲共收到项目资金399.99万元，该项目实施未达到要求的贫困农户受益达到70%的规定。
在得知审计署审计发现国丰合作社的扶贫项目存在违规情况后，被告人莫开如害怕因此牵涉到自己，于是便与莫某甲、吴某某共同商议，最后决定以补写借条、谎称莫某甲所送的100万元是借款的方式来隐瞒事实，逃避打击。议定后，吴某某遂按照四次银行转账的时间分别写了四张借条给莫某甲。同时为防止莫某甲以后拿着四张借条找莫开如还钱，莫某甲也写了一张金额为100万元的借条交给莫开如。
案发后，被告人莫开如的妻子吴某某主动将涉案款人民币100万元退缴到贵阳市人民检察院。
贵阳市中级人民法院认为，被告人莫开如身为国家工作人员，在担任贵州省编办业务三处领导职务期间，接受莫某甲的请托，利用其职权、地位形成的便利条件，通过贵州省扶贫办人事处处长姚某某等人职务上的行为，在扶贫项目审批环节为莫某甲谋取不正当利益，并收受莫某甲人民币100万元，其行为已构成受贿罪，应依法处罚。被告人莫开如的家属代其退缴全部赃款，依法可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人莫开如犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币十万元；二、被告人莫开如的家属吴某某代为退缴的赃款人民币一百万元依法予以没收，上缴国库（该款现暂存于贵阳市人民检察院，由贵阳市人民检察院上缴国库）。
宣判后，原审被告人莫开如以“一审判决认定事实有误，其没有为任何个人或单位谋取不正当利益，不构成受贿罪”为由提出上诉。
二审庭审中上诉人莫开如辩解荔波县甲良镇人民政府、朝阳镇人民政府获得两个扶贫项目合理、合法，其与莫某甲之间系借贷关系，其不构成受贿罪。
其辩护人提出的辩护意见为：上诉人莫开如没有为任何单位、个人谋取不正当利益，荔波县甲良镇人民政府、朝阳镇人民政府获得两个扶贫项目合理、合法，上诉人莫开如不构成受贿罪。
贵州省人民检察院出庭检察员发表一审判决认定莫开如受贿犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，建议维持原判的出庭意见。
经审理查明，一审判决认定被告人莫开如在担任贵州省编办业务三处领导职务期间，接受莫某甲的请托，利用其职权、地位形成的便利条件，通过贵州省扶贫办人事处处长姚某某等人职务上的行为，在扶贫项目审批环节为莫某甲谋取不正当利益，并收受莫某甲人民币100万元的事实清楚。上述事实，有经一审庭审举证、质证的证人莫某甲、姚某某、刘某某、潘某、顾某某、吴某某、杨某某、莫某乙等人的证言、上诉人莫开如的供述，以及相关书证等证据证实，证据确实、充分，足以认定。
对于上诉人莫开如所提“一审判决认定事实有误，其没有为任何个人或单位谋取不正当利益，不构成受贿罪”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人莫开如没有为任何单位、个人谋取不正当利益，荔波县甲良镇人民政府、朝阳镇人民政府获得两个扶贫项目合理、合法，上诉人莫开如不构成受贿罪”的辩护意见，经查，第一，上诉人莫开如在省编办业务三处任职，该处对口管理省扶贫办的编制审核工作，莫开如利用其职权形成的便利条件，在明知油桐种植和大鲵养殖两个项目是莫某甲假借镇政府名义申报的前提下，接受莫某甲请托，请省扶贫办人事处处长姚某某关照、支持莫某甲的项目，以及请姚某某给规划统计处处长顾某某、潘某打招呼，请他们关照莫某甲的项目。上述事实有被告人莫开如的供述及证人莫某甲、姚某某、刘某某、潘某、顾某某的证言及相关书证予以证实，足以认定。第二，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”的规定，被告人莫开如通过省扶贫办姚某某等人的职务行为，为请托人莫某甲在获得扶贫项目及资金的过程中提供违反相关国家规定的帮助或者方便条件，属于“谋取不正当利益”。第三，被告人莫开如的供述、证人莫某甲、吴某某的证言及银行转账凭证、四张虚假的借条可以相互印证，证实莫某甲在请莫开如帮忙的过程中，分四次送给莫开如共计人民币100万元，在国家审计署审计出莫某甲的项目存在违规后，莫开如与莫某甲、吴某某共同商议，以补写借条、谎称借款的方式掩盖其犯罪行为。综上，上诉人莫开如接受莫某甲的请托，利用其职权形成的便利条件，通过姚某某等人的职务行为为莫某甲谋取不正当利益，收受莫某甲人民币100万元，上诉人莫开如的行为已构成受贿罪。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人莫开如身为国家工作人员，利用其职权形成的便利条件，通过他人的职务行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为已构成受贿罪。一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对贵州省人民检察院出庭检察员所提“一审判决认定莫开如受贿犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，建议维持原判”的出庭意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 石 佳 宏
代理审判员 李 钰
代理审判员 王 仁 高
二〇一四年六月四日
书 记 员 王雄英（代）