湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂恩施中民终字第00758号
上诉人（原审被告）重庆市圣奇建设（集团）有限公司。住所地：重庆市云阳县双江镇滨江大道****号。组织机构代码：73655368-7。
法定代表人吴明，该公司董事长。
委托代理人（一般代理）蓝辉文，北京市中银（重庆）律师事务所律师。
委托代理人（一般代理）向智强，重庆名言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高祥兵，农民。
被上诉人（原审原告）刘德高。
上述二被上诉人共同委托代理人（特别授权）沈代辉，湖北沈代辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙志忠。
原审被告重庆市圣奇建设（集团）有限公司湖北恩施分公司。住所地：恩施市航空大道（金帝国际小区*单元****号）。组织机构代码：55973833-X。
负责人孙志忠，该公司负责人。
上诉人重庆市圣奇建设（集团）有限公司（以下简称圣奇公司）与被上诉人高祥兵、刘德高、孙志忠、原审被告重庆市建设（集团）有限公司湖北恩施分公司（以下简称圣奇公司恩施分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服恩施市人民法院（2014）鄂恩施民初字第02635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高祥兵、刘德高在一审中起诉称，高祥兵、刘德高系建设工程项目施工的合伙关系。2011年8月19日，孙志忠称圣奇公司在湖北省巴东县野三关镇名相路修建住宅楼一栋，需要施工方交付500000元合同履约金。高祥兵、刘德高为了承接该工程，以高祥兵的名义签订了《建筑工程承包意向协议书》。合同签订后，高祥兵、刘德高向圣奇公司恩施分公司转款500000元作为履约金。按照圣奇公司恩施分公司的安排，高祥兵开始工程前期的地下室土方开挖、外围浆砌和地下室挡土墙施工。2011年11月29日，经圣奇公司恩施分公司实际收方，确认工程量价款为3174630.28元。另加上工棚搭建款和工地办公场所装饰装修款，圣奇公司恩施分公司在2012年2月15日共确认工程款380000元。因不能及时付款，孙志忠计算了资金占用损失后，向高祥兵出具了450000元的工程款欠条。尔后，圣奇公司未能取得政府相关部门的建设许可，致使高祥兵、刘德高与孙志忠一直不能签订正式的建设工程施工合同。2011年12月20日，圣奇公司恩施分公司负责人孙志忠将前述500000元合同履约金的资金占用费计为100000元，并将其总额600000元向高祥兵出具借条。双方约定从2012年4月起按每月15000元计算利息。据上，圣奇公司、圣奇公司恩施分公司、孙志忠拖欠合同履约金和工程款共计1050000元，经多次催收，圣奇公司、圣奇公司恩施分公司、孙志忠仅支付了每月15000元的利息，根本不按照承诺的还款计划付清款项。圣奇公司、圣奇公司恩施分公司、孙志忠长期占用高祥兵、刘德高的合同履约金和拖欠工程款的行为，致使高祥兵、刘德高无法兑现民工工资，经济十分困难。为维护自己的合法权益，起诉请求人民法院判令：1、圣奇公司、圣奇公司恩施分公司、孙志忠立即退还高祥兵、刘德高合同履约金500000元及资金占用费100000元，合计600000元，并从2013年8月20日起，按照每月15000元计算利息，直至还清；2、圣奇公司、圣奇公司恩施分公司、孙志忠立即给付高祥兵、刘德高工程款450000元；3、圣奇公司、圣奇公司恩施分公司、孙志忠承担本案受理费。
圣奇公司恩施分公司及孙志忠在一审中辩称，一、圣奇公司恩施分公司欠到高祥兵、刘德高合同履约金及工程款共计1050000元，是孙志忠本人经手，完全与高祥兵、刘德高诉请事实相符。二、2011年7月14日，圣奇公司恩施分公司受圣奇公司吴明委托，并派圣奇公司印章管理员黄东共同与巴东红俊商贸有限公司（以下简称红俊公司）签订了《合作开发协议书》，该协议书由黄东呈交圣奇公司审核后方才盖章。三、孙志忠作为圣奇公司恩施分公司负责人，圣奇公司合作项目的代理人，在组织该项目的工作过程中，经请求圣奇公司董事长吴明后，2011年8月19日与高祥兵、刘德高签订了《建设工程承包意向协议书》。开工前即8月23日，按吴明的指示，孙志忠带律师李建华以圣奇公司恩施分公司名义与红俊公司签订了《补充协议》。四、《合作开发协议书》中的合作方式为：红俊公司（甲方）以项目作为合作投资，圣奇公司（乙方）提供项目所需资金，双方共同拥有使用权，进行联合开发。并约定项目开工前，圣奇公司支付红俊公司1000000元。按照吴明的指示，合同签订日圣奇公司恩施分公司支付了50000元现金。高祥兵、刘德高的合同履约金到账后，圣奇公司恩施分公司又支付了200000元的定金。2011年9月21日，圣奇公司给圣奇公司恩施分公司支出1000000元，圣奇公司恩施分公司于当月22日给红俊公司支付了60万元，剩余资金在工程开工后办理相关手续时都有支出明细。以上行为全是按吴明指定行事，至于所收款是否支付完毕，圣奇公司可以到圣奇公司恩施分公司查账。五、2012年4月30日的还款计划是在高祥兵的迫使下写的。当时高祥兵紧逼还款，到圣奇公司恩施分公司办公室打、砸、抢。圣奇公司恩施分公司报案后，小渡船派出所批评了该公司的行为，也指责了其不法行为，后强迫孙志忠写下了还款计划。希望圣奇公司以大局为重，认定事实，并与圣奇公司恩施分公司协商还款办法。
圣奇公司在一审中辩称，圣奇公司恩施分公司虽未被注销，但圣奇公司在2012年5月通过公告等方式，将圣奇公司恩施分公司印章予以作废。圣奇公司恩施分公司未被注销是因其未年检，导致注销不了。圣奇公司恩施分公司现在没有负责人。圣奇公司与圣奇公司恩施分公司不是本案工程所涉业主，也不是工程中标的承包方，该工程业主及开发方是同一主体，即恩施孟氏置业有限公司，该事实将举证予以证实。高祥兵、刘德高与孙志忠达成的协议书充分证明，圣奇公司与圣奇公司恩施分公司不是协议主体，不受协议约束，协议书的签订也不是高祥兵、刘德高认为的职务行为或表见代理行为。圣奇公司恩施分公司不是业主，也不是承包方，同时圣奇公司也未授权圣奇公司恩施分公司可以签订该协议，法律明确禁止工程发包给不具有资质的自然人。本案合同违反法律规定系无效合同。既然是高祥兵与孙志忠签订的合同，不是与圣奇公司恩施分公司签订的合同，就不存在拖欠工程款。孙志忠以圣奇公司恩施分公司名义出具欠条及还款计划书，是被强迫出具的，现要求对圣奇公司恩施分公司的印章进行司法鉴定。主协议当事人不是圣奇公司恩施分公司，为何欠条以圣奇公司恩施分公司的名义出现。高祥兵、刘德高的履约保证金，自始未进入分公司财务会计账目。高祥兵、刘德高主张的工程款结算数额，无事实依据。综上，请求驳回高祥兵、刘德高对圣奇公司、圣奇公司恩施分公司的诉讼请求。
原审查明，圣奇公司恩施分公司系圣奇公司设立，任命孙志忠为负责人。2010年9月9日，向恩施市工商行政管理局申请登记，领取营业执照。营业执照载明：名称为重庆市圣奇建设（集团）有限公司湖北恩施分公司，营业场所为湖北省恩施市航空大道（金帝国际小区2单元1507号），负责人孙志忠，经营范围为承接公司经营范围内业务（国家有专项规定的从其规定）。同年，由湖北省恩施市质量技术监督局颁发组织机构代码证，有效期自2010年9月10日至2014年9月10日。
2011年7月14日，案外人红俊公司（下同）为甲方，圣奇公司为乙方，签订《合作开发协议书》，合作开发位于巴东县野三关镇名相路二中旁的“红俊商贸有限公司商住楼”项目。甲方法人代表胡中俊签字并加盖公司印章，乙方委托代理人孙志忠签字，加盖圣奇公司及其法人代表吴明印章。
2011年8月23日，红俊公司为甲方，圣奇公司恩施分公司为乙方，签订《补充协议》，约定甲方经其董事会决议成立“巴东县红俊商贸公司住宅楼工程项目管理处”，并委托乙方工作人员孙志忠为本项目工程负责人，全权处理本项目工程建设、房屋销售、资金管理等全部工作。甲方代表胡中俊签字并加盖公司印章，乙方代表孙志忠签字并加盖圣奇公司恩施分公司印章。
2011年9月22日、10月9日，圣奇公司恩施分公司通过中国建设银行以转账方式分别给红俊公司汇款600000元、100000元，合计700000元。汇款凭证载明用途为土地购置费用。
2011年8月19日，孙志忠为甲方，高祥兵为乙方，双方签订《建设工程承包意向协议书》。内容为：因甲方在巴东野三关购买政府拍卖土地一块（1492㎡），现经规划设计政府批文准许修建住宅楼一栋，由甲乙双方友好协商，决定将该工程由乙方承建，达成以下意向协议：一、建筑工程地点：巴东野三关镇名相路。二、建筑工程规模：建筑面积550㎡×17层。……六、本协议自签订之日起，乙方交甲方200000元定金，正式协议签订之日继交300000元，甲方开具500000元收款收据合同履约金，±0以上拨款时分次退还履约保证金。七、双方协议达成，乙方马上组建项目部完成前期工作的围墙、临建等工程。……甲方孙志忠签字，乙方高祥兵签字。
合同签订当天，高祥兵通过中国建设银行以转账方式给圣奇公司恩施分公司汇款200000元；2011年9月19日，高祥兵以同样方式给圣奇公司恩施分公司汇款200000元。另由刘德高给孙志忠支付现金100000元。以上共计500000元，高祥兵、刘德高与圣奇公司恩施分公司的负责人孙志忠认可该500000元属合同约定履约保证金。
《建设工程承包意向协议书》签订后，双方未签订正式协议，高祥兵即组织人员开始按合同约定进行围墙、临建以及基础工程施工。后因圣奇公司与红俊公司的《合作开发协议书》未能完全履行，致高祥兵停止施工。高祥兵与圣奇公司恩施分公司的负责人暨被告孙志忠于2011年11月29日对已完成工程进行验收并办理结算。圣奇公司恩施分公司出具《关于野三关基础建设实际收方情况说明》，内容为：外围浆砌及地下室挡土墙工程，以及地下室土方开挖工程合计完成工程款为人民币：小写：317463.28元，大写：叁拾壹万柒仟肆佰陆拾叁元贰角捌分。经验收属实，应净支付高祥兵工程价款：叁拾壹万柒仟肆佰陆拾叁元贰角捌分（317463.28元）。《建设工程承包意向协议书》终止履行，上述款项未予支付。
至2012年2月15日，高祥兵与圣奇公司恩施分公司对工程款结算后，圣奇公司恩施分公司给高祥兵出具欠条一份，内容为：欠到高祥兵土建工程款合计人民币叁拾捌万元正。现因未按时支付，资金占用及损失补偿壹拾万元正，合计肆拾捌万元正，已付叁万元正，下欠肆拾伍万元正（￥：450000元），此款再不计息。欠款单位圣奇公司恩施分公司盖有印章，经办人孙志忠签字，并盖有其私章。
2011年12月20日，孙志忠将高祥兵支付履约保证金50万元的转账凭证及收据收回后，给高祥兵出具借条一份，内容为：今借到高祥兵现金陆拾万元正（￥600000.00元）（含刘德高100000元内），于2012年4月份内还清，其间不计息。借款人：孙志忠。借条上注明：延期按每月15000元计息。借据上未加盖圣奇公司恩施分公司或圣奇公司的印章。
欠条和借条出具后，圣奇公司恩施分公司及孙志忠未向高祥兵支付上述款项。2012年4月30日，高祥兵催收时，孙志忠出具《还款计划书》，内容为：因重庆市圣奇公司与巴东红俊公司在野三关合作开发，孙志忠作为圣奇公司的委托代理人所收高祥兵（刘德高）的工程履约保证金伍拾万元正及资金占用费壹拾万元正，共计陆拾万元（￥600000元），另外圣奇公司恩施分公司所欠高祥兵工程款肆拾伍万元（￥450000元），现作如下还款计划：一、上述款项共计一百零伍万元正，承诺在一年内支付完毕，其中工程履约金及资金占用费从本次承诺之日起按15000元／月计息，工程款不再计息。二、本次承诺后，孙志忠作为公司代理人积极争取公司支持，早日还清上述款项，如公司不能按期支付，孙志忠个人愿作还款保证人。三、本次承诺前，恩施分公司所开的收据及孙志忠本人换开的借据均作废，以本还款计划为准。本计划书一式两份，双方各执一份。承诺人即恩施分公司负责人孙志忠签字，并加盖圣奇公司恩施分公司印章。
另查明，高祥兵所完成的工程量，除基础工程中的开挖和浆砌工程外，还有项目部用房的建设、装潢等工程量，双方经结算，工程款共计380000元。其中，外围浆砌及地下室土方开挖、挡土墙工程的工程款为317463.28元。
2012年2月20日，圣奇公司下发渝圣建发（2012）11号《关于撤销湖北恩施分公司的决议》，内容为，集团公司各部门、各分公司、办事处：“湖北恩施分公司因经营不善、管理水平有限，经集团公司研究决定，撤销重庆市圣奇建设（集团）有限公司湖北恩施分公司，该分公司自2012年3月1日起停止经营，并立即予以清算注销，以后不再进行任何经营活动。因湖北恩施分公司所引起的债权债务及其他一切责任，概由孙志忠解决和承担。”同年10月16日，圣奇公司在《恩施日报》刊登声明，内容为：“重庆市圣奇建设（集团）有限公司湖北恩施分公司遗失公章、财务专用章各一枚，声明作废；重庆市圣奇建设（集团）有限公司湖北恩施分公司遗失营业执照正、副本（注册号为422801000043040）、组织机构代码证正、副本（代码为55973833-X）、税务登记证正、副本（证号为地税鄂字42280155973833-X），声明作废。”
一审审理中，圣奇公司要求对圣奇公司恩施分公司提交的“还款计划、借条、欠条、情况说明”上加盖的印章的真实性进行司法鉴定，同时申请对高祥兵实际完成的工程量，署名为“孙志忠的2011年12月20日的借条”的形成时间、2011年7月14日孙志忠以圣奇公司的名义与红俊公司签订的“合作开发协议书”所使用的“重庆市圣奇建设（集团）有限公司、吴明”的印章的真伪进行鉴定。而孙志忠认可“还款计划、借条、欠条、情况说明”上加盖的分公司印章属实，圣奇公司恩施分公司的印章至今仍由其保管。圣奇公司坚持认定圣奇公司恩施分公司的印章是伪造的，属另一法律关系。高祥兵实际完成的工程量已与圣奇公司恩施分公司及其负责人孙志忠办理了验收决算。关于对署名为“孙志忠，2011年12月20日的借条”的形成时间进行鉴定和对2011年7月14日，孙志忠以圣奇公司名义与巴东红俊商贸公司签订的《合作开发协议书》所使用的“重庆市圣奇建设（集团）有限公司、吴明”的印章的真伪进行鉴定的申请。根据鉴定要求，恩施市人民法院告知圣奇公司须提供标称时间段和怀疑时间段的样本，且样本不能存疑以及在公安机关备案的公司印章和私人印章印模后，圣奇公司提供了公司印章印模，但编码与《合作开发协议书》上公司印章的编码不一致，未提供吴明私人印章的印模，且圣奇公司明确表示无法提供标称时间段和怀疑时间段的样本。
原审认为，圣奇公司恩施分公司从事民事活动所产生的民事责任应由圣奇公司承担。圣奇公司与红俊公司签订的《合作开发协议书》，以及圣奇公司恩施分公司与红俊公司签订的《补充协议》系平等民事主体间自愿订立的合同，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。高祥兵与孙志忠签订的《建设工程承包意向协议书》，该协议签订后，双方未再签订正式协议。根据协议内容，该协议应为建设工程施工合同。因高祥兵不具备相应建筑资质，应认定为无效合同。虽然该协议书是孙志忠个人与高祥兵签订，但协议中的工程内容属《合作开发协议书》的工程内容，因此，孙志忠的行为应属职务行为，即代表圣奇公司恩施分公司的行为。
关于高祥兵要求支付工程款的诉讼请求。《建设工程承包意向协议书》虽被认定无效，但是，双方终止履行《建设工程承包意向协议书》后，对高祥兵已完成的工程进行了验收并办理结算，现高祥兵、刘德高要求支付该工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，应予支持。圣奇公司恩施分公司就该工程款给高祥兵出具欠据时，约定因未按时支付，给高祥兵补偿资金占用费及损失100000元，自2012年2月15日起再不计息，系双方对自己民事权利处分的自愿行为，也不违反法律、行政法规的强制性规定，予以确认。双方认可已支付30000元，下欠450000元未支付。故，高祥兵请求支付工程款的数额为450000元。此款系圣奇公司恩施分公司从事民事活动期间所发生的债务，应由圣奇公司承担支付责任。
关于刘德高对该工程款是否具有请求权。因《建设工程承包意向协议书》是高祥兵与孙志忠签订，对已完成工程进行验收、办理工程结算也是高祥兵与圣奇公司恩施分公司进行的，根据合同相对性原则，刘德高要求支付工程款的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。
关于高祥兵、刘德高要求圣奇公司、圣奇公司恩施分公司、孙志忠立即退还合同履约金500000元及资金占用费10000元，合计600000元。并从2013年8月20日起，按照每月15000元计算利息，直至还清的诉讼请求。庭审中，高祥兵、刘德高与圣奇公司恩施分公司、孙志忠认可在《建设工程承包意向协议书》签订后，高祥兵、刘德高通过转账和现金方式支付给圣奇公司恩施分公司的500000元属履约保证金，在协议书终止履行后，圣奇公司恩施分公司理应返还给高祥兵。2011年12月20日，虽然由孙志忠在收回给原告出具的收据后，以个人名义给高祥兵出具借款600000元的借据，借据上未加盖圣奇公司或圣奇公司恩施分公司的印章，但该款项是基于建设工程交纳的履约保证金，应由圣奇公司恩施分公司返还，在未返还的情况下，由圣奇公司恩施分公司的负责人孙志忠出具借据，孙志忠的行为亦属履行职务的行为。高祥兵支付的履约保证金500000元，双方在协议书中未约定返还时应支付资金占用费及利息，但自应当返还而未返还之日起，高祥兵可以请求支付利息。2011年12月20日，双方办理返还履约保证金的手续时，圣奇公司恩施分公司未予实际支付，因此，应从此时计算利息。双方在借据中约定的资金占用费100000元，应认定为利息，则应返还的履约保证金为实际收取的500000元。经审查，自2011年1月20日至2012年4月30日，该利息标准的约定超过了中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率的四倍，其超过部分不予支持。同时约定的“逾期按每月15000元计息”，经审查，约定的该利息标准也超过了中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率的四倍，其超过部分亦不予支持。其利息计算的起止时间为自逾期之日即2011年12月20日起，至款项清偿之日止。
关于借据中注明的“其中含刘德高100000元”。根据《建设工程承包意向书》的约定，履约保证金应由高祥兵支付，刘德高所支付的100000元履约保证金应属代高祥兵支付的行为。则履约保证金应予返还给高祥兵后，高祥兵、刘德高再另行结算。据此，刘德高要求返还履约保证金的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。
关于孙志忠出具的《还款计划书》的效力。因孙志忠未支付借款和所欠工程款，当高祥兵、刘德高催收时，孙志忠作为承诺人，并以圣奇公司恩施分公司的名义出具《还款计划书》。庭审中，高祥兵、刘德高认可《还款计划书》有效。该还款计划书第二条“本次承诺后，孙志忠作为公司的代理人积极争取公司支持，早日还清上述款项，如公司不能按期支付，孙志忠个人愿作还款保证人”的承诺，系孙志忠个人提供担保，但未明确约定保证方式。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应按照连带责任方式承担保证责任。因此，孙志忠对上述应予返还和支付给高祥兵的款项承担连带保证责任。
关于圣奇公司要求对圣奇公司恩施分公司提交的“还款计划、借条、欠条、情况说明”上加盖的印章的真实性进行司法鉴定的申请。因圣奇公司恩施分公司系圣奇公司设立，其负责人即孙志忠系圣奇公司任命；圣奇公司恩施分公司的印章至今仍由孙志忠保管。审理中，孙志忠认可“还款计划、借条、欠条、情况说明”上加盖的分公司印章属实。作为圣奇公司任命的圣奇公司恩施分公司负责人即孙志忠，认可圣奇公司恩施分公司印章至今由其保管、“还款计划、借条、欠条、情况说明”上加盖的圣奇公司恩施分公司的印章的事实属实。因此，在本案中，圣奇公司恩施分公司的印章真伪，无需通过鉴定结论即可进行认定。
圣奇公司同时申请对高祥兵实际完成的工程量、署名为“孙志忠的2011年12月20日的借条”的形成时间、2011年7月14日孙志忠以圣奇公司的名义与红俊公司签订的“合作开发协议书”所使用的“重庆市圣奇建设（集团）有限公司、吴明”的印章的真伪进行鉴定的申请。因高祥兵实际完成的工程量已与圣奇公司设立的圣奇公司恩施分公司及其负责人孙志忠办理了验收决算，则该事实无需通过鉴定亦可予以认定。关于对署名为“孙志忠，2011年12月20日的借条”的形成时间进行鉴定的申请。根据鉴定要求，恩施市人民法院告知圣奇公司须提供标称时间段和怀疑时间段的样本，且样本不能存疑。而圣奇公司明确表示无法提供标称时间段和怀疑时间段的样本，致使该项鉴定无法进行。关于对2011年7月14日，孙志忠以圣奇公司名义与巴东红俊商贸公司签订的《合作开发协议书》所使用的“重庆市圣奇建设（集团）有限公司、吴明”的印章的真伪进行鉴定。根据鉴定要求，恩施市人民法院告知圣奇公司须提供在公安机关备案的公司印章和私人印章印模。而圣奇公司提供的公司印章印模编码与《合作开发协议书》上公司印章的编码不一致，不能足以证明《合作开发协议书》上使用的公司印章即是假的；且未提供吴明私人印章的印模。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，对圣奇公司的上述鉴定申请不予准许，并已告知圣奇公司。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告重庆市圣奇建设（集团）有限公司于本判决生效之日向原告高祥兵返还履约保证金500000元，并支付自2011年12月20日起至款项清偿之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍计算的利息。二、被告重庆市圣奇建设（集团）有限公司于本判决生效之日支付所欠原告高祥兵工程款450000元。三、被告孙志忠对以上第一、二项款项承担连带清偿责任。四、驳回原告刘德高的诉讼请求。五、驳回原告高祥兵的其他诉讼请求。案件受理费14250元，由原告高祥兵、刘德高负担1360元，被告重庆市圣奇建设（集团）有限公司负担12890元。
圣奇公司不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、一审判决认定事实不清。涉案工程所涉的意向性协议是孙志忠个人签订的，与圣奇公司和圣奇公司恩施分公司无关。涉案的工程量及工程款没有事实依据，导致认定事实不清。二、一审判决事实认定错误。1、圣奇公司恩施分公司于2014年1月15日注销，但是在本案中依然作为诉讼主体判决；2、孙志忠的身份情况认定错误。本案中孙志忠已经不是圣奇公司恩施分公司的负责人，与圣奇公司恩施分公司和圣奇公司不存在任何关系。3、一审所认定的红俊公司和圣奇公司恩施分公司签订的合作开发协议书系圣奇公司签订的事实不清。三、一审程序上存在严重错误，违反法定诉讼程序。1、主体认定错误。即一审将已经不存在的圣奇公司恩施分公司作为诉讼主体予以审理并判决。2、圣奇公司在一审中曾经申请对涉案的关键证据，即2011年12月20日由孙志忠个人形成的借条的形成时间进行鉴定，但一审法院作出不予鉴定的理由是错误的。3、在一审中圣奇公司曾经申请对本案涉案的工程量进行鉴定或评估，但一审法院未予准许。4、在一审中圣奇公司申请对涉案的合作开发协议书上加盖的圣奇公司的公章的真伪进行鉴定，但一审法院未予准许。四、一审法院将孙志忠的个人身份和圣奇公司恩施分公司负责人的身份混淆。五、关于60万元保证金的认定，一审法院认定事实不清。1、一审认定高祥兵、刘德高打款给圣奇公司恩施分公司的事实，只有复印件，无原件。2、孙志忠已经将该60万元保证金转化为个人欠条，请求法院调取圣奇公司恩施分公司的资金往来账进行核查。3、一审法院认定孙志忠收到10万元的现金，认为圣奇公司恩施分公司收到10万元的保证金无依据。即使是孙志忠收到，也不能认定是圣奇公司恩施分公司收到。4、保证金已经由孙志忠转换为个人借条，即使高祥兵向孙志忠支付过保证金，现也已经转化为个人债务。六、关于工程量的确定问题。高祥兵与孙志忠于2011年11月29日确定为317463.28元。2012年2月15日又变更为380000元。因此圣奇公司申请对工程量进行鉴定的理由成立。综上，请求撤销原判，驳回高祥兵、刘德高对圣奇公司提出的全部诉讼请问，或者发回重审，并判决由被上诉人承担一、二审案件诉讼费用。
上诉人圣奇公司为支持其上诉理由，向本院提交如下证据：
圣奇公司恩施分公司的《注销证明》复印件和《全国组织机构代码废置通知单》复印件各一份。拟证明圣奇公司恩施分公司已经注销的事实。
高祥兵、刘德高答辩称，一、一审判决认定事实清楚，判决于法有据。圣奇公司恩施分公司在与高祥兵签订合同时，并未登记注销，更何况高祥兵对注销行为不知情。圣奇公司恩施分公司在登记注销前从事的民事活动，所产生的民事责任应由圣奇公司承担。二、圣奇公司在上诉时才声称圣奇公司恩施分公司已于2014年1月15日注销，但在该案立案受理时尚未注销。一审审理过程中，圣奇公司也从来没有主张圣奇公司恩施分公司已经注销，而是称没有注销。因此，圣奇公司恩施分公司在一审审理时具备主体资格，一审判决也未判令分公司承担责任。三、圣奇公司在诉讼过程中申请司法鉴定却不提交具备条件的检材样本，以及隐瞒注销圣奇公司恩施分公司的事实，均系滥用诉讼权利的恶意诉讼行为，其目的在于故意拖延时间而逃避责任。无论圣奇公司的印章真伪如何，都不足以抗辩圣奇公司恩施分公司收取高祥兵、刘德高保证金，对高祥兵、刘德高施工内容进行验收结算的客观事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
孙志忠及圣奇公司恩施分公司答辩称，一、2011年7月14日圣奇公司与红俊公司签订合作开发协议。2011年9月21日圣奇公司给圣奇公司恩施分公司转账100万元。2011年9月22日、10月9日，圣奇公司恩施分公司将该款项转账给红俊公司。该事实清楚。二、孙志忠签订协议的行为是职务行为，代表圣奇公司恩施分公司。三、关于公章的问题。本案《合作开发协议书》上的公章与《州外建筑业企业招投标准入备案表》上的公章是一致的，如果公章是假的，那么这两处的公章都是假的。
经组织质证，高祥兵、刘德高对圣奇公司提交的证据真实性、合法性均无异议。但认为圣奇公司恩施分公司注销的时间在一审审理期间内，圣奇公司在一审中能提交该份证据而未提交。孙志忠及圣奇公司恩施分公司对该证据的真实性无异议，认为该证据更能证实孙志忠是圣奇公司恩施分公司的负责人，圣奇公司恩施分公司注销时未通知孙志忠。本院认为，高祥兵、刘德高、孙志忠、圣奇公司恩施分公司对该证据的真实性均无异议，故对该证据本院予以采信。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，圣奇公司恩施分公司是圣奇公司的分公司。圣奇公司恩施分公司已于2014年1月15日在工商管理部门予以注（吊）销。
综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：圣奇公司是否应当承担本案工程款的支付责任及履约保证金的退还责任。针对上述争议焦点，本院分析评判如下：
本院认为，从《建设工程承包意向协议书》的签订来看，系孙志忠与高祥兵签订，将所涉工程发包给高祥兵施工。虽然该协议书上未加盖圣奇公司以及圣奇公司恩施分公司的公章，但是孙志忠所发包的工程是依据圣奇公司与红俊公司签订的《合作开发协议书》而取得。孙志忠又是圣奇公司恩施分公司的负责人，其在此后与高祥兵发生账目往来以及工程结算的过程中也是以圣奇公司恩施分公司的名义进行。虽然高祥兵与孙志忠未签订正式的建设工程施工合同，但高祥兵已经依据《建设工程承包意向协议书》进行了部分工程的施工。因此，可以认定孙志忠签订合同的行为系代表圣奇公司的职务行为，本案建设工程施工合同主体为圣奇公司恩施分公司与高祥兵。由于高祥兵没有相关建筑资质，该建设工程施工合同无效。
合同签订后，高祥兵向圣奇公司恩施分公司交纳了履约保证金50万元，包含刘德高的10万元，且高祥兵进行了部分工程施工。后因圣奇公司与红俊公司所签订的《合作开发协议书》终止履行，导致工程未完工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经双方结算，圣奇公司恩施分公司与高祥兵确认了已完工的工程造价，并就工程款的支付和履约保证金的退还进行了约定。现圣奇公司恩施分公司已被注销。由于圣奇公司恩施分公司系圣奇公司的分支机构，由此产生的民事责任应当由圣奇公司承担。因此，一审判决由圣奇公司承担工程款的支付责任以及履约保证金的退还责任符合法律规定。虽然孙志忠给高祥兵出具了60万元的《借条》，该借条上没有加盖圣奇公司的公章，但该款项是基于高祥兵承建涉案工程交纳的履约保证金而产生，故，孙志忠出具该《借条》的行为应当认定是代表圣奇公司的职务行为。故，圣奇公司上诉称孙志忠出具该《借条》的行为系个人行为，该款项属于孙志忠个人债务的上诉理由不能成立。
对于圣奇公司提出的一系列鉴定的问题，由于孙志忠作为圣奇公司恩施分公司的负责人，对其与高祥兵之间发生往来的相关凭证没有异议，对往来凭证上加盖的圣奇公司恩施分公司的印章均表示认可。故，本案基本事实清楚，不存在需要通过鉴定查清案件相关事实的情形，本案没有鉴定的必要。
关于一审判决列圣奇公司恩施分公司为被告是否错误的问题。本院认为，圣奇公司恩施分公司虽然已于2014年1月15日注销，但该注销行为发生在一审诉讼过程中，圣奇公司恩施分公司注销后圣奇公司并未告知一审法院，故一审判决列圣奇公司恩施分公司为诉讼当事人并不违法。且一审也没有判决圣奇公司恩施分公司承担责任。故，一审判决列圣奇公司恩施分公司为被告并无不当。
综上，上诉人圣奇公司的上诉理由不能成立，一审判决结果正确。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14250元，由上诉人重庆市圣奇建设（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱华忠
审 判 员 崔 华
代理审判员 刘 君
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 谭绍丹