江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁知刑终字第3号
原公诉机关南京市六合区人民检察院。
上诉人（原审被告人）仇帮庆，男，出生于1965年4月17日，汉族，初中文化，私营业主。2011年8月12日因涉嫌假冒注册商标罪被刑事拘留，同年9月16日被逮捕，现羁押于南京市建邺区看守所。
原审被告人宣某，男，出生于1975年6月5日，汉族，小学文化，常州强运地板厂总经理。2011年8月16日因涉嫌假冒注册商标罪被刑事拘留，同年9月16日被逮捕，2012年12月10日被取保候审。
原审被告人陈某，男，出生于1982年1月19日，汉族，初中文化，盐城金典装潢有限公司销售经理。2011年8月19日因涉嫌假冒注册商标罪被刑事拘留，同年9月16日被逮捕，2012年12月10日被取保候审。
南京市鼓楼区人民法院审理南京市六合区人民检察院指控原审被告人仇帮庆、宣某、陈某犯假冒注册商标罪一案，南京市六合区人民检察院于2012年5月29日向南京市鼓楼区人民法院提起公诉，南京市鼓楼区人民法院于2012年12月11日作出（2012）鼓知刑初字第13号刑事判决。原审被告人仇帮庆不服，提出上诉。2013年7月15日，本院作出（2013）宁知刑终字第1号刑事裁定，撤销原判，发回南京市鼓楼区人民法院重审。2014年2月19日，南京市六合区人民检察院以本案出现新的证据为由，变更指控原审被告人仇帮庆、宣某、陈某犯假冒注册商标罪、原审被告人仇帮庆犯销售假冒注册商标的商品罪，向南京市鼓楼区人民法院提起公诉。南京市鼓楼区人民法院于2014年6月20日作出（2013）鼓知刑初字第9号刑事判决。原审被告人仇帮庆不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。江苏省南京市人民检察院指派代理检察员王森出庭履行职务，上诉人仇帮庆，原审被告人宣某、陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，四川升达林业产业股份有限公司（以下简称升达公司）系第3845275号“”和第5927253号“”、第1152114号“”、第1676190号“”注册商标的注册人，上述商标核定使用商品均为第19类：地板、非金属板条、纤维板、胶合板等。2008年3月5日，南京市六合区园西路升达地板专卖店店主仇帮庆与升达公司签订《升达产品经销合同》，约定在江苏省南京市六合区，由仇帮庆销售升达公司生产的“升达”牌强化地板、实木地板、实木复合地板、竹地板及其系列产品。
一、关于被告人仇帮庆、宣某、陈某假冒注册商标的事实
2009年5月至2010年8月期间，未经上述注册商标所有人许可，被告人仇帮庆与李鸿喜（已死亡）经过预谋，以50元／平方米价格委托被告人宣某、谢君（另案处理）生产假冒“”和“”、“”注册商标的升达地板共计2427.668平方米。被告人宣某、谢君接受委托后，以45元／平方米价格又委托被告人陈某生产上述假冒“”和“”、“”注册商标的升达地板。被告人宣某假冒注册商标的升达地板非法经营数额为人民币121383.40元，被告人陈某假冒注册商标的升达地板非法经营数额为人民币109245.06元。
2009年，被告人仇帮庆与李鸿喜将上述生产的假冒“”和“”、“”注册商标的升达地板，其中约445.668平方米销售给李某、李郭柱，用于其办公室和家庭的装修工程，销售价格为108元／平方米，非法经营数额为人民币48132.14元。2010年7月28日，被告人仇帮庆及李鸿喜又将上述生产的假冒“”和“”、“”注册商标的升达地板1982平方米销售给丁某，用于南京市六合区长城幼儿园装修工程，销售价格为148元／平方米，非法经营数额共计人民币293336元。上述非法经营数额合计人民币341468.14元。
二、被告人仇帮庆销售假冒注册商标的商品的事实
被告人仇帮庆明知是假冒“”和“”、“”注册商标的升达地板仍进行销售的事实如下：
1、2009年6月4日，被告人仇帮庆与李鸿喜将假冒“”和“”、“”注册商标的升达地板525平方米销售给吴某甲，用于南京市六合区鸿宝幼儿园装修工程，销售价格为98元／平方米，实际销售金额共计人民币51450元。
2、2009年，被告人仇帮庆与李鸿喜将假冒注册商标的升达地板2209.31平方米销售给李某，用于其办公室的装修工程，销售价格为68元／平方米，实际销售金额共计人民币150233.08元。
3、2010年9月16日，被告人仇帮庆与李鸿喜将假冒注册商标的升达地板3807.8平方米销售给周某，用于南京市浦口区泰山街道养老院装修工程，实际销售金额共计人民币441704.80元。
被告人仇帮庆销售假冒注册商标的升达地板总计金额为人民币643387.88元。
另查明，2011年8月11日、16日、19日，被告人仇帮庆、宣某、陈某先后被公安机关抓获归案。被告人宣某、陈某积极弥补受害人损失。
审理中经比对，被告人仇帮庆、宣某、陈某在生产、销售的地板上标有“SDF”和“”的标识，在地板的包装上标有“”标识，上述标识与升达公司第3845275号“”和第5927253号“”、第1676190号“”注册商标，字母和图形均相同。
上述事实，有下列证据证实：
1、户籍证明，证实被告人仇帮庆、宣某、陈某的自然情况。
2、到案经过、抓获经过，证实被告人仇帮庆、宣某、陈某因涉嫌假冒注册商标罪被公安机关抓获。
3、被告人仇帮庆、宣某、陈某的供述和辩解，证实三人共同实施假冒升达地板的行为。
4、商标注册证、现场提取的假冒地板、现场勘验检查笔录、刑事摄影照片、询问笔录、情况说明、升达地板销售发票、银行交易记录，证实升达公司是第3845275号“”和第5927253号“”、第1676190号“”注册商标的注册人，以及被告人仇帮庆、宣某、陈某生产、销售假冒地板的数量、价格、型号和交易行为。
5、证人丁某、熊某、李某、吴某甲、王某甲、张某、黎某、周某、蒋某、胡某、邓某、王某乙、吴某乙、叶某等人的证人证言，证实假冒地板的生产和销售情况。
6、升达公司出具的鉴定报告，证实被告人仇帮庆、宣某、陈某生产、销售的地板为假冒注册商标的地板。
上述证据经当庭质证，证据的取得合法有效，证据间相互印证，足以证实所查明的事实，原审法院予以采纳。
原审法院认为，被告人仇帮庆、宣某、陈某未取得注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，被告人仇帮庆情节特别严重，被告人宣某、陈某情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。南京市六合区人民检察院指控被告人仇帮庆犯假冒注册商标罪，主要事实清楚，证据确凿，定性准确，原审法院予以采纳。但指控被告人仇帮庆假冒注册商标罪中小部分犯罪事实的非法经营数额不准确。南京市六合区人民检察院指控被告人宣某、陈某犯假冒注册商标罪，事实清楚，证据确凿，定性准确，原审法院予以支持。被告人仇帮庆、宣某、陈某三人共同故意实施假冒注册商标犯罪，系共同犯罪。
被告人仇帮庆销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。南京市六合区人民检察院指控被告人仇帮庆犯销售假冒注册商标的商品罪，主要事实清楚，证据确凿，定性准确，原审法院予以采纳。但指控被告人仇帮庆销售假冒注册商标的商品罪中小部分犯罪事实的销售金额不准确。被告人仇帮庆及其辩护人认为被告人仇帮庆生产、销售升达地板系经过升达公司江苏地区总经理卿昌林代表升达公司同意，故其不构成假冒注册商标罪的辩解，无事实证实，亦无法律依据，原审法院不予采纳。对于被告人仇帮庆及其辩护人认为所销售的升达地板均来源于被告人宣某和陈某，故其不构成销售假冒注册商标的商品罪的辩解，既得不到被告人宣某、陈某供述的印证，也没有公诉机关提供证据认定，故原审法院对于该辩解，亦不予采纳。
被告人宣某、陈某归案后均如实供述其犯罪事实，有悔罪表现，对其使用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。被告人仇帮庆在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。综上所述，为维护社会市场经济秩序，保护他人知识产权不受侵犯，严肃法纪、惩罚犯罪，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第五十三条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第八条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人仇帮庆犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元，被告人仇帮庆犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币350000元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币550000元。二、被告人宣某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币110000元。三、被告人陈某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元。
宣判后，原审被告人仇帮庆不服，提出上诉。综合上诉人仇帮庆提交的上诉状及其当庭陈述，其主要上诉理由为：1、仇帮庆生产、销售涉案升达地板经过升达公司董事长江某口头同意，且升达公司江苏地区总经理卿昌林签署了亲笔授权书，完全是正常的商业行为，不构成犯罪。2、公诉机关指控的仇帮庆构成销售假冒注册商标的商品罪的涉案地板均由宣某、陈某、谢君提供，仇帮庆不构成销售假冒注册商标的商品罪，即使构成犯罪，也是属于假冒注册商标罪，公诉机关故意以两罪起诉使其量刑加重。3、仇帮庆生产、销售涉案升达地板均是公司行为，不是个人行为，公诉机关指控的假冒注册商标罪的案值未达到刑法规定的单位假冒注册商标罪50万元的起刑点。4、本案将两个相互依存、不可分割的行为（即所谓的牵连关系），用假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪两个罪名来起诉并数罪并罚，适用法律不准确。5、原审判决与同类案件相比量刑过重。
原审被告人宣某、陈某对原审判决无异议。
二审中检察机关认为：原审判决认定上诉人仇帮庆的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议本院依法驳回上诉，维持原判。
二审过程中，检察机关提供了如下证据：
1、南京市公安局化工园区分局经侦大队于2014年9月26日出具的情况说明，证实侦查员李伟、吴俊宁询问证人升达公司法定代表人、董事长江某的经过。
2、证人江某于2014年9月16日出具的情况说明，证实江某是升达公司法定代表人、董事长，其从未授权仇帮庆贴牌生产该公司地板，并希望司法机关严肃处理仇帮庆等人假冒该公司注册商标的行为。
3、公安机关常住人口基本信息，证实江某的自然情况与情况说明记载一致。
上诉人仇帮庆质证认为，升达公司在2011年本案案发时并没有举报、起诉他，直到现在江某才出具上述虚假的情况说明完全是被迫做出的，上述证据是侦查机关、公诉机关弄虚作假做出来的非法证据。原审被告人宣某、陈某对上述证据没有异议。本院认为，上述证据与升达公司于2011年、2013年出具的情况说明、鉴定报告能够相互印证，且来源合法，本院予以采信。
本院经审理查明，2011年5月17日，升达公司出具情况说明，称来自李某办公楼的厚度为8mm的地板样品不属于升达公司生产的产品，包装物也不是升达公司印制的。2011年7月8日，升达公司出具鉴定报告，称来自南京市长城幼儿园的地板样品不属于升达公司生产的产品。2013年11月22日，升达公司出具了3份鉴定报告，称来自南京市鸿宝幼儿园的地板样品、李某提供的厚度为12mm的地板样品、来自泰山敬老院的地板样品均不属于升达公司生产的产品。2014年9月16日，升达公司法定代表人、董事长江某接受南京市公安局化工园区分局经侦大队民警的询问，并出具了1份情况说明，称其从未单独和仇帮庆单独会谈过，也从未授权仇帮庆贴牌生产该公司地板，希望司法机关对仇帮庆等人制造假冒的升达产品、侵犯升达公司商标权、损害升达公司商业信誉的行为依法进行严肃处理。
上诉人仇帮庆在二审庭审时陈述，其所称的卿昌林签署的亲笔授权书上并没有升达公司的公章。
本院查明的其他事实与原审认定的事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，本院对原审采信的证据和认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人仇帮庆、原审被告人宣某、陈某未取得注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，上诉人仇帮庆情节特别严重，原审被告人宣某、陈某情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。上诉人仇帮庆销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。
关于上诉人仇帮庆提出的其生产、销售涉案升达地板经过升达公司董事长江某口头同意，且升达公司江苏地区总经理卿昌林签署了亲笔授权书，不构成犯罪的辩解理由。本院认为，首先，仇帮庆关于升达公司江苏地区总经理卿昌林签署了亲笔授权书的陈述，并没有其他证据予以佐证。其次，根据本案查明的事实，卿昌林作为升达公司江苏地区总经理并无授权他人生产、销售升达地板的权限，仇帮庆也当庭陈述该授权书上并没有加盖升达公司的公章，故即使该亲笔授权书确实存在，也不能证明仇帮庆生产、销售升达地板就获得了升达公司的授权。最后，升达公司董事长江某的书面证言和升达公司出具的情况说明、鉴定报告等证据均证明，升达公司并没有授权仇帮庆生产、销售升达地板，涉案的升达地板均不是升达公司生产的。因此，上诉人仇帮庆该项辩解理由与事实不符，本院不予采信。
关于上诉人仇帮庆提出的其构成销售假冒注册商标的商品罪的涉案地板均由宣某、陈某、谢君提供，其不构成销售假冒注册商标的商品罪，即使构成犯罪，也是属于假冒注册商标罪，公诉机关故意以两罪起诉使其量刑加重的辩解理由。本院认为，关于该部分涉案地板是否来源于宣某、陈某、谢君的问题，现有证据中仅有上诉人仇帮庆的供述予以证明，但该供述和原审被告人宣吉刚、陈某的供述及其银行账户记录等其他证据之间不能互相印证，现有证据不足以证实该部分涉案地板是原审被告人宣吉刚、陈某和谢君生产、提供的。另外，即使仇帮庆所称该部分地板由宣某、陈某、谢君提供，其只构成假冒注册商标罪一罪的陈述成立，该部分地板的销售数额必然也要加到假冒注册商标罪的非法经营数额中去，假冒注册商标罪一罪的量刑也会随着非法经营数额的增加而加重，故仇帮庆所称公诉机关故意以两罪起诉使其量刑加重的辩解理由不能成立。综上，上诉人仇帮庆提出的该项辩解理由没有事实和法律依据，本院不予采信。
关于上诉人仇帮庆提出的其生产、销售涉案升达地板均是公司行为，不是个人行为，公诉机关指控的假冒注册商标罪的案值未达到刑法规定的单位假冒注册商标罪50万元的起刑点的辩解理由。本院认为，首先，根据本案证据，上诉人仇帮庆在实施假冒注册商标犯罪行为的过程中，均以个人身份与宣吉刚、陈某等人实施共同犯罪行为，违法所得也用于归还个人债务，其行为并不符合单位犯罪的构成要件，不构成单位犯罪。另外，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，假冒注册商标非法经营数额在二十五万元以上的，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条规定，单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。根据上述司法解释的规定，假冒注册商标罪中自然人犯罪与单位犯罪定罪量刑标准相同，并不存在仇帮庆所称的单位犯罪50万元为起刑点的规定。因此，上诉人仇帮庆提出的该项辩解理由没有事实和法律依据，本院不予采信。
关于上诉人仇帮庆提出的本案将两个相互依存、不可分割的行为（即所谓的牵连关系），用假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪两个罪名来起诉并数罪并罚，适用法律不准确的辩解理由。本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定，实施刑法第二百一十三条的规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。本案中，根据全案证据，上诉人仇帮庆既实施了假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，并构成犯罪，原审判决根据上述司法解释的规定对其实行数罪并罚并无不妥，故上诉人仇帮庆提出的该项辩解理由没有法律依据，本院不予采信。
关于上诉人仇帮庆提出原审判决与同类案件相比量刑过重的辩解理由。本院认为，不同案件的事实和法定、酌定量刑情节均不同，不能进行简单的对比。本案中，上诉人仇帮庆假冒注册商标罪的非法经营数额达34万余元，销售假冒注册商标的商品罪的销售数额达64万余元，原审判决综合考虑其法定、酌定量刑情节，对仇帮庆所犯两罪的量刑及决定执行的刑罚均在法定量刑幅度内，并无不当。故上诉人仇帮庆提出的该项辩解理由本院亦不予采信。
综上，原审判决认定上诉人仇帮庆、原审被告人宣某、陈某犯假冒注册商标罪、上诉人仇帮庆犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 晔
审判员 程堂发
审判员 薛 荣
二〇一四年十二月二十三日
书记员 卢 蓓