中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申3693号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北京龙阳伟业科技股份有限公司。住所地：北京市大兴区榆垡镇榆恒路*号。
法定代表人：王辰悦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐晓恒，北京创博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李伟民，北京伟博律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：武汉三源特种建材有限责任公司。住所地：湖北省武汉市青山区工人村都市工业园内。
法定代表人：苑立东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王华，北京恒都（天津）事务所律师。
委托诉讼代理人：贺言，北京恒都事务所实习律师。
再审申请人北京龙阳伟业科技股份有限公司（以下简称龙阳公司）因与被申请人武汉三源特种建材有限责任公司（以下简称三源公司）不正当竞争纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2015）鄂民三终字第00621号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
龙阳公司申请再审称，（一）FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂商品在全国建材行业的企业、从业人员和专业人士中具有一定知名度，一、二审判决认定不构成知名商品，存在错误。（二）一、二审判决认定FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂商品中的FS101、FS102不构成特有名称，认定事实错误。1.涉案商品与技术密不可分，对于技术的宣传推广，必然伴随对FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂商品的使用说明，技术知名度当然延及商品知名度。相关公众知晓FS101、FS102地下刚性复合防水技术是关于使用FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂的技术，FS101、FS102是FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂商品的简称。2.FS101、FS102是北京韩伍思达防水技术开发有限公司（以下简称韩伍思达公司）独创、在先使用，龙阳公司持续使用在砂浆、混凝土防水剂商品上的特有名称。行业标准和国家标准中均未出现将FS101、FS102作为商品型号的技术规范要求。二审判决认定FS101、FS102中101、102系作为产品型号使用，不具有区别商品来源及指代商品名称的功能，不具有显著性，存在错误。龙阳公司及韩伍思达公司在商品检验报告的样品名称栏中使用FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂，是将FS101、FS102作为商品名称使用的。即使龙阳公司将FS101、FS102作为型号使用，该型号只要没有成为行业通用型号，而是龙阳公司具有一定知名度的特有型号，就仍属于知名商品特有名称的保护范围。3.建材行业标准《聚合物水泥防水砂浆》《砂浆、混凝土防水剂》和国家标准《地下工程防水技术规范》《地下防水工程质量验收规范》中，均未显示“FS”是“防水”的简称。二审法院认定“FS”是“防水”的简称，纯属其主观臆断，其结论必然错误。虽然FS101、FS102地下刚性复合防水技术和FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂被上述规范提及，但只是作为举例说明，并非作为强制标准。FS101、FS102并不因为《地下防水工程质量验收规范》《地下工程防水技术规范》国家标准提及，而成为通用名称。（三）三源公司在砂浆、混凝土防水剂商品上使用FS101、FS102商品名称的行为，足以使相关公众对商品的来源产生误认，该行为存在攀附龙阳公司的商誉，有意造成相关消费者的混淆或误认的恶意，是对龙阳公司知名商品特有名称的仿冒。（四）龙阳公司申请FS101、FS102注册商标已于2016年4月29日在第19类“非金属建筑材料”商品上获得注册，足以证明FS101、FS102以及FS具有显著性，起到区分商品的功能。（五）自2008年2月28日到2016年4月29日之间，龙阳公司享有FS101、FS102以及FS标识的在先权利，FS101、FS102以及FS标识属于龙阳公司长期使用的未注册商标。自2016年至今，龙阳公司享有FS101、FS102以及FS标识在第19类商品上的注册商标专用权。因此，三源公司未经许可，在与龙阳公司相同的商品上突出使用了龙阳公司上述享有在先权利的未注册商标和已经注册的商标，构成侵害商标权。综上，请求本院撤销二审判决，对本案提审，改判三源公司立即停止使用FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂商品名称的不正当竞争行为，停止销售含有该商品名称的商品，并销毁所有含有该商品名称的包装物和其他资料、物品，在全国性知名媒体刊登承认侵权并向龙阳公司赔礼道歉的声明，赔偿经济损失315万元。
三源公司提交意见称，（一）龙阳公司提交的关于属于知名商品的证据存在瑕疵，销售合同与实际发票开具金额严重不符，不能证明涉案商品形成较大影响力和市场知名度。一、二审法院认定FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂不是知名商品正确。（二）龙阳公司一直在将FS101、FS102作为商品型号使用，FS101、FS102是商品的规格型号，并非特有名称。一、二审法院将FS101、FS102认定为通用名称，事实正确。（三）龙阳公司提交的商标注册证中的图形为异化商标，不能直接被识别为FS101、FS102，不能证明FS101、FS102产生了与其他商品名称区分的特性。（四）三源公司在同行业享有较高知名度，有意在相关商品上，将已注册的“锦源”商标与通用名称FS101、FS102进行组合使用，其目的就是区分商品的来源，不会导致相关公众的市场混淆或引起竞争秩序的混乱。一、二审法院认定三源公司不构成不正当竞争事实认定和适用法律准确。综上，请求驳回龙阳公司的申请再审。
二审审理查明的有关事实如下：
关于涉案FS101、FS102地下刚性复合防水技术。2006年9月12日，韩伍思达公司委托黑龙江省科技信息中心对项目名称为“FS101、FS102刚性复合地下防水应用技术的研究”进行查新，查新结论为“本项目所开展的部分核心内容在国内、外均未见报道”。2006年9月30日，北京城建科技促进会评估了韩伍思达公司提交的FS101、FS102地下刚性复合防水技术，评估意见认为涉案产品、技术属国内首创，居国内领先水平，可推广应用。2006年12月14日，韩伍思达公司的FS101、FS102地下刚性复合防水技术项目被建设部科技发展促进中心列为2006年全国建设行业科技成果推广项目。2007年4月韩伍思达公司申报的上述技术符合《建设事业“十一五”推广应用和限制禁止使用技术公告》的要求，被编入《〈建设事业“十一五”技术公告〉技术与商品选用手册》。2008年2月28日，龙阳公司从韩伍思达公司受让获得FS101、FS102地下刚性复合防水技术和FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂产品的全部知识产权和其他相关权益。2009年11月，龙阳公司的FS101、FS102地下刚性复合防水技术被编入《全国建筑节能项目汇总与新技术、新产品选用手册》，授予“建筑节能推荐品牌”，并于2010年6月9日经《绿色节能建材部品》复核工作委员会审查，节能效益突出。还曾被推介为全国房地产开发单位及建筑设计单位重点选用，列入《“十二五”期间国家绿色建材产品选用目录》和《2014全国工程建设标准技术与产品应用目录》。中华人民共和国国家标准《地下工程防水技术规范》（GB50108-2008）和《地下防水工程质量验收规范》（GB50208-2011）均对“FS101、FS102地下刚性复合防水技术”进行了记载及介绍。
关于龙阳公司生产销售的FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂商品。上述商品于2009年12月在“房地产项目提升建筑品质技术创新”中被评为“2009全国房地产总工建筑设计选型优选品牌”，获得“2010上海世博会建设工程节能环保新材料（系统）”荣誉称号，分别于2010年12月、2011年12月被中国建筑防水协会和全国房地产总工俱乐部评为“2010全国房地产总工优选品牌产品”、“2011全国房地产总工优选品牌产品”。河南省建设厅于2011年6月15日将其列为“河南省建设新产品新技术推广项目”，入选《2014“绿色建筑选用产品”导向目录》。曾被住房和城乡建设部住宅产业化促进中心列入“保障性住房建设材料部品采购信息平台”。龙阳公司与多家建材公司签订了FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂商品的经销协议。龙阳公司湖北地区代理商武汉建宏创展科技有限公司与案外人签订的2013年至2015年的销售合同载明，销售商品名称为FS101防水砂浆、FS102混凝土防水密实剂。
关于FS101、FS102地下刚性复合防水技术。该技术是指采用在地下结构混凝土中掺入FS102防水密实剂的基础上，在结构面层抹FS101防水砂浆，同时细部节点、变形缝等部位采用FS-
EVA等柔性密封材料处理，构成“刚性复合、以柔适变”的地下刚性复合防水体系。
本院另查明，2011年4月2日发布的国家标准地下防水工程质量验收规范记载，全国建筑行业科技成果推广项目为FS101、FS102地下刚性复合防水技术，主要是由FS101的防水砂浆和FS102防水混凝土复合而成的刚性防水系统，采用可提高水泥凝胶密实性的特种外加剂材料，具有减少收缩、控制开裂和良好的抗渗性能，从而减少变形缝或后浇带的设置，满足工程防水且与结构寿命相同。龙阳公司为证明FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂商品是知名商品以及FS101、FS102是特有名称提交了产品、技术所获的荣誉、媒体的宣传、产品的销售情况等证据。其中有部分证据显示，龙阳公司曾将其注册商标“韩伍思达”附在FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂商品上进行生产销售。龙阳公司向本院申请再审时，提交了其销售FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂商品的部分发票，同时还提交了注册日期为2015年11月7日的第15397576号“FS101”商标和第15397557号“FS102”商标的注册商标证书，注册商标中的“S”为美术字体，指定使用的商品为第19类的非金属建筑材料；沥青；非金属柱；可移动的非金属建筑物；建筑玻璃；黏土；砖；木材；混凝土；水泥。拟证明FS101、FS102名称具有显著性，为特有名称。
本院经审查认为，本案是依据龙阳公司起诉时主张的事实和法律依据确定的案由，是涉及知名商品特有名称的不正当竞争纠纷。龙阳公司在本院申请再审程序中，增加理由认为，三源公司在产品上使用FS101、FS102的行为构成对其未注册商标和注册商标的侵权，该主张与其起诉时不一致，明显不属于本案的审理范围。对于龙阳公司构成侵害商标权的申请再审主张，本院不予审查。龙阳公司提起本案诉讼请求保护的知名商品为FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂，请求保护的特有名称是FS101、FS102。本案的争议在于，三源公司是否实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第五条第（二）项所称的擅自使用他人知名商品特有名称的不正当竞争行为。
本案中，FS101、FS102地下刚性复合防水技术完成单位为韩伍思达公司，FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂是龙阳公司生产销售的商品，该商品基于FS101、FS102地下刚性复合防水技术而产生相应性能。根据一、二审法院对FS101、FS102地下刚性复合防水技术查明的事实，可以认定该复合防水技术属于有一定知名度的专有技术。由于龙阳公司生产的FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂商品与FS101、FS102地下刚性复合防水技术具有一定的对应性，该复合防水技术在生产、销售以及推广应用、宣传报道中对应的也是FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂商品。因此，上述复合防水技术具有的知名度的事实势必影响FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂商品在相关公众中的认知。结合龙阳公司提交的FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂商品的销售时间、区域、销售数额以及对商品所进行的宣传等证据，可以认定相关公众知晓FS101、FS102地下刚性复合防水技术使用的是上述商品，上述商品在相关公众中，具有一定的知名度。本院注意到，FS101、FS102地下刚性复合防水技术自研发、评估、申报到技术转让、推广应用，与龙阳公司生产销售的FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂的商品名称，均包含有FS101、FS102的名称。在龙阳公司提交的证明知名商品特有名称的宣传材料、所获荣誉以及销售情况的证据中，其商品名称与技术名称存在混同或替代使用的情形，龙阳公司与案外人的经销合同中，也存在以FS101、FS102分别指代FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂的事实，龙阳公司在申请再审时还主张，FS101、FS102是FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂商品的简称。虽然龙阳公司在其商品上曾有过标注注册商标韩伍思达进行生产销售的个别事例，但实际经营中，并没有将复合防水技术名称中的FS101、FS102与其对应的商品中的FS101、FS102名称予以区分，本案的纠纷亦是因该使用方式而引发。因此，本案的焦点问题在于，FS101、FS102是否具有特有性，具有区别商品来源的显著特征。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。本院认为，反不正当竞争法第五条第（二）项规定的特有性的认定标准是名称、包装、装潢的显著性或者区别性，其强调的是通过商业使用行为产生的能够指示特定商业来源的特有性。如果一个自身具有显著性的标识，没有进行过商业使用，则无法证明其已成为知名商品的特有名称，不能通过反不正当竞争法第五条第（二）项的规定给予保护。与此相比，我国商标注册制度采取的是先申请制，商标法并未要求商标申请人在提出注册申请时必须提交实际使用的证据，因此，商标显著性与知名商品特有名称中特有性认定依据的事实基础存在差异。由此可见，龙阳公司在二审判决后获得商标注册的事实，并不能直接得出FS101与FS102即符合知名商品特有名称的保护条件，原因在于：其一，所涉两项注册商标核定使用的商品与龙阳公司在本案中主张作为知名商品予以保护的商品类别并不一致；其二，商标注册证本身并不能反映FS101与FS102在本案请求保护商品之上的实际使用情况。其三，尤为重要的是，商标法对于申请注册商标的显著性要求是包括将来能够识别商品来源的显著特征以及已经具有识别性的显著特征，具有固有显著性的未使用的标识通常不在反不正当竞争法的保护范围。反不正当竞争法第五条第（二）项所涉的特有性是指区分商品来源的现实性，其强调的是名称、包装、装潢通过商业使用，客观上能够起到区别商品的来源，审查的重点是实际的商业使用行为。因此，获得商标权的标识本身并不能当然证明该标识通过使用获得了反不正当竞争法第五条第（二）项规定的特有性。龙阳公司以在非相同商品上获准注册的事实为依据，主张FS101、FS102已经具备反不正当竞争法意义上的特有性，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
本院经审查，FS101、FS102地下刚性复合防水技术通过韩伍思达公司、龙阳公司的积极行为，早在2006年12月14日就被建设部科技发展促进中心列为全国建设行业科技成果推广项目，与地下工程防水技术相关的国家标准以及工程质量验收规范中，均对上述技术进行了记载及介绍，相关部门亦通知有条件的地区和工程项目优先使用该技术。依常理，采用FS101、FS102地下刚性复合防水技术的厂家在实际经营中，必定需要表述或提及该技术的名称。一方面需要接受相关部门的质量验收，另外一方面需要告知相关公众，实施该技术的商品不同于现有商品，具有良好的新性能。本院认为，新技术的推广和应用有利于促进科技成果转化为现实生产力，为经济和社会发展提供技术支持，实现较好的市场效果。在技术的推广应用中，技术的持有人对该技术的名称并不享有独占权，技术实施方在生产经营中，如实合理标注、说明、表述该技术名称的客观需求不能予以限制。
在FS101、FS102地下刚性复合防水技术已成为全国建设行业科技成果推广项目，FS101、FS102是该应用技术名称的一部分的情况下，龙阳公司不是通过其商业使用行为消除商品与技术名称上的重合性，形成自身名称的区别性，而是强调技术与商品密不可分，以FS101、FS102名称不仅指FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂商品，同时也指代FS101、FS102地下刚性复合防水技术为认知，将商品的名称和技术的名称混同或替代使用。龙阳公司这种对FS101、FS102是技术名称还是商品名称不作区分的使用方式，必然降低FS101、FS102作为商品名称的识别功能，阻碍相关公众将商品名称与某一特定的生产者、提供者建立联系。本院认为，判断商业标识的特有性通常会考虑商品使用中相关公众的理解，如果相关公众将商品名称作为一种商品的种类进行辨识，该名称将不能对应到特定的生产者、提供者，无法与商品的来源建立联系，此时，该名称就不具有特有性。如果某一类的商品由多个生产者提供时，则相关公众难以仅通过商品名称来区分商品的来源。本案中，尽管该复合防水技术与FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂商品的全部名称并非一致，但龙阳公司的上述使用行为，导致以FS101、FS102作为名称相互指代商品和技术。相关公众对于FS101、FS102名称的认知，既是一类新技术带来的性能优良的防水商品，也是行业推广应用的重点技术项目。随着FS101、FS102地下刚性复合防水技术被大范围推广和应用，龙阳公司一家厂商实施该复合防水技术，生产销售相应商品的市场格局已经改变。在多个生产者提供适于实施推广技术所涉的相应商品的情况下，仅依靠FS101、FS102的商品名称不能识别和对应特定生产商，与其他经营者的同类商品相区别。综上，龙阳公司的上述商业使用行为导致名称为FS101、FS102的商品难以与其自身建立联系，具有区别其他同类商品名称的显著性。一、二审法院所作FS101、FS102不构成特有名称的结论正确，本院予以支持。
三源公司在其生产、销售的FS101防水水泥砂浆、FS102密实型混凝土防水剂商品上使用了该公司的第9527424号图形商标以及第3624234号文字与图形组合商标。该使用方式明确指向了商品的生产者。本院对于龙阳公司指控三源公司攀附龙阳公司的商誉，有意造成相关消费者的混淆或误认，行为具有恶意的主张，不予支持。一、二审判决认定龙阳公司对三源公司的不正当竞争指控不成立，结论正确，本院予以支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回北京龙阳伟业科技股份有限公司的再审申请。
审 判 长 周翔
代理审判员 罗霞
代理审判员 佟姝
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 张博