安徽省东至县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）东民一初字第0999号
原告：张启凤，女，1967年8月24日出生，汉族，农民，住安徽省东至县。
委托代理人：周新征，安徽安东律师事务所律师。
被告：葛会明，男，1962年5月22日出生，汉族，住安徽省东至县。
委托代理人：朱培会，安徽宏达律师事务所律师。
被告：钱元富，男，1964年7月2日出生，汉族，农民，住安徽省东至县。
原告张启凤与被告葛会明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2012年8月14日立案受理，诉讼过程中，因被告葛会明申请本院依法追加钱元富为本案共同被告参加诉讼，组成合议庭于2012年10月11日、2013年3月29日公开开庭进行了审理。原告张启凤及其委托代理人周新征，被告葛会明及其委托代理人朱培会，被告钱元富均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2012年正月十六日到被告葛会明开办的杨桥木业木材破碎厂上班，从事搬运木料上破碎机运输带工作。2012年4月9日上午9时许，原告正在上木料过程中，被一飞溅物击中右眼部，致原告当场倒地。被告当即安排车辆将原告送至安庆市立医院眼科住院治疗。次日，被转往合肥相关医院就诊，于2012年4月23日出院，后原告又到北京相关医院就诊，但原告右眼还是彻底失明。经司法鉴定，原告右眼无光感，构成七级伤残，伤后休息期限120日，营养期限60日，护理期限60日。原告治疗结束后，应被告要求将就诊医疗费、交通费、鉴定费票据及司法鉴定意见书交给了被告用于意外伤害保险。因赔偿事宜被告拒绝调解协商，原告诉至法院，要求被告赔偿医药费、伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失费用合计104831.3元，诉讼过程中，原告变更诉讼请求，要求参照工伤保险待遇的标准赔偿其医药费12822元，停工留薪期工资37476元、一次性伤残赔偿金49968元、一次性工伤医疗补助金46845元、一次性伤残就业补助金93690元、营养费1125元、住院伙食补助费225元，护理费7807.5元、鉴定费3800元、交通费3000元、住宿费4000元，合计260758.5元，减去被告已付21500元，诉讼标的为239258.5元；本案诉讼费由被告承担。
被告葛会明辩称：原告在2012年正月十六日开始到被告加工厂做事，4月9日这天并没有飞溅物，原告眼睛如何受伤不清楚。在原告眼睛受伤之后被告及时将原告送往安庆市立医院眼科治疗，并预付了1000元医疗费，原告在治疗一天后没有取得医疗机构的许可下擅自转院到合肥治疗，后来原告到北京就诊，被告也不清楚，因为原告没有任何病历，至于原告做的司法鉴定是在治疗尚未终结的情况下做的，并且该份鉴定是参照工伤标准做的，不具有合法性。被告认为原告和被告钱元富等八人共同承揽了葛会明的工作，他们工资结算方式是按照每加工一吨木片13.5元，由钱元富从葛会明处领取后八人平均分配。原告的劳动报酬从钱元富处领取，人员安排和分工都是他们八个人各自约定，跟葛会明没有任何关系，上、下班时间也是由他们八个人自己决定，因此原告系独立合同工，也就是承揽关系；原告受伤是因为其自己没有尽到合理的安全注意义务，如果在劳动时间原告自己采取了相应的安全措施也可能不会受伤，所以原告自己存在重大过错。葛会明已经尽到安全保护义务、提醒他们注意安全，按照相关法律规定应当减轻赔偿义务人的责任。
被告钱元富辩称：葛会明说的工资结算、上班时间安排、人员安排、没有采取防护措施等事项均是事实，我们是承揽合�关系。
经审理查明：原告系大渡口镇新丰村村民，自2012年正月开始在被告葛会明开办的“杨桥木业”务工，从事搬运木料上破碎机运输带工作。2012年4月9日上午9时许，原告正在上木料过程中，被一飞溅物击中右眼部，致原告当场倒地。被告当即安排车辆将原告送至安庆市立医院眼科住院治疗。经医院诊断为右眼眼睑皮肤裂伤，右眼视神经损伤。因视神经管骨折，安庆市立医院建议转上级医院行视神经管减压术，4月12日，原告转往安徽医科大学第一附属医院就诊，于2012年4月23日出院。2012年4月24日原告委托安徽求实司法鉴定中心对其伤残等级、休息、营养、护理期限予以评定，安徽求实司法鉴定中心于2012年4月26日作出“关于张启凤的伤残等级、《三期》鉴定意见”，认为：张启凤眶骨闭合性骨折（右眼眶粉碎性骨折），视神经损坏，右眼无光感，其损伤后遗症依�《劳动能力、职工工伤与职业病致残等级》，评定为七级伤残；伤后休息期限120日，营养期限60日，护理期限60日。张启凤支付鉴定费2000元。2012年5月5日、5月7日原告又到北京中医药大学东直门医院门诊就诊。审理过程中，被告葛会明提出原告自行委托鉴定机构作出的伤残鉴定，是在治疗尚未终结的情况下作出的，不能作为定案依据，本院认为被告异议理由成立，2012年11月13日，本院依法委托安徽铜都司法鉴定所对张启凤伤残等级重新鉴定，安徽铜都司法鉴定所伤残等级鉴定意见书认为：张启凤右眼眼睑皮肤裂伤，右眼视神经损伤，右眶骨粉碎性骨折，经治疗，其右眼无光感，左眼矫正视力4.8，依据《劳动能力、职工工伤与职业病致残等级》之规定，评定为六级伤残。依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准规定，构成八级伤残。原告张启凤垫付鉴定费2438元。�安徽铜都司法鉴定所的上述鉴定，被告葛会明提出异议，认为：1、该鉴定书对眼部视力检查的方法不科学。视力检查只能进行视觉电生化检查，并以此作为鉴定依据，而本次鉴定委托的检查仅是平常视力的检查，不能实际反映被鉴定人因外伤导致视力下降的程度。2、该鉴定书鉴定事实依据不足。从鉴定书形成的时间和被申请人所提供的门诊病历检查单来看，鉴定结论形成时间（2012年11月26日）在前，而视力检查的结论形成时间（2013年1月1日）在后，这样导致了在没有进行任何检查的情况下，鉴定机构就已经认定了被鉴定人的伤残级别，存在严重的不事实和虚假性。要求重新鉴定。经书面质询安徽铜都司法鉴定所，该所复函称本次鉴定主要依据张启风2012年11月13日在铜陵市人民医院的视力检查结果作为鉴定依据，但鉴定报告中并没有检查单，且原告向本院提交的铜�市人民医院的门诊病历上所附的视力检查单上记录的检查时间为2013年1月13日，因此本院认为，本次鉴定过程中仅对张启凤进行了平常视力的主观性检查，没有诱发电位等实验室检查的客观依据，不能客观反映被鉴定人视力下降的程度。本院在向原告张启凤释明后，其同意重新鉴定，2013年7月2日，本院委托法大法庭科学技术鉴定研究所对张启凤的伤残等级进行鉴定，2013年7月25日，该鉴定书鉴定意见认为张启凤遗有右眼盲目（无光感）等症，视诱发电位检查提示其右眼底及视神经传导功能严重障碍。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准规定，其伤残等级为八级，根据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》之规定，其右眼视功能障碍的伤残等级属七级，其右眼眶壁骨折的伤残等级属十级。本次鉴定，原告垫付交通住宿费758元。
另查明，被告葛会明�2009年开办“杨桥木业”，从事木材加工，但未办理营业执照，厂址位于杨桥高速桥下面，所有机器设备均由葛会明置办，因该厂破碎机轧片工作非一人能独立完成，需由他人协助，共同完成，葛会明遂委托被告钱元富为其找人从事轧片工作，钱元富找来张启凤等七人共同在该厂从事扎片工作，工资款由钱元富从葛会明处以每吨13.5元结算后与张启凤等七人平均分配。钱元富、张启凤等人3月份平均工资为1202.5元、4月份平均工资为1368.6元、5月份平均工资为565.5元、6月份为764.5元、7月份为601.25元。2012年7月1日，因与葛会明就工伤赔偿事宜协商未果，张启凤向东至县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2012年7月5日东至县劳动人事争议仲裁委员会以未进行工伤认定为由，下达（2012）东劳仲不字第51号不予受理通知书。池州市2012年年度职工月平均工资为3123元，
上述事实有疾病诊断书、医疗费发票、交通费发票、住宿费发票、司法鉴定书等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定属实。
本院认为：原告张启凤在被告葛会明开办的杨桥木业工作时，眼睛受外物击中受伤，对该事实，原、被告均无异议，本院予以确认。本案的主要争议焦点：张启凤与葛会明、钱元富之间形成何种法律关系。张启凤眼睛损伤后果谁应承担赔偿责任？一、原、被告之间的法律关系。被告葛会明辩称以钱元富为首包括原告在内的八个人共同承揽了葛会明的轧片工作，双方之间系承揽合同关系。本院认为，原告及钱元富等人利用葛会明提供的破碎机从事木材轧片工作，葛会明根据钱元富、张启凤等人的工作量支付相应的工资报酬，虽然张启凤并未直接从葛会明处领取工资，而是由钱元富从葛会明处结算工资后再与张启凤等人平均分配，但该事实并未改变张启�、钱元富等为葛会明工作，由葛会明支付劳动报酬的事实。因此，钱元富、张启凤与葛会明之间建立劳动关系而非承揽关系。二、关于赔偿标准问题。《工伤保险条例》第六十六条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇”。本案中，被告葛会明开办的杨桥木业未经依法登记，没有领取营业执照，原告与葛会明之间形成非法用工关系。依据上述规定，原告可以主张一次性赔偿，其赔偿标准不得低于工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤的伙食补助费、以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责。原告张启凤要求赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、住宿费、交通费、鉴定费符合上述规定。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出�除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十四条规定：本条例所称工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。依据原、被告均不持异议的“法大法庭科学技术鉴定研究所对张启凤的伤残等级鉴定意见”，张启凤构成工伤七级及十级伤残，等损失外，还可以要求赔偿停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。人力资源社会资源部关于执行《工伤保险条例》�干问题的意见第十条规定：“职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《工伤保险条例》第三十六条、三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。依据上述规定精神张启凤虽然构成七级和十级伤残，应以最高级别即七级伤残获得赔偿。依据原告诉求及法律规定，本院确认原告损失如下：1、医疗费。原告主张12822元，但其提交的医疗费发票仅4368.41元，其余医疗费无医疗费发票印证，本院不予认定。本院确认原告医疗费损失为4368.41元。2、住院伙食补助费。原告住院14天，本院确定该项费用为140元。3、营养费。结合原告伤情，本院确定营养期限60天，该项损失费用为900元（15元／天×60天）。4、护理费。参照《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期限评定标�》，原告护理期限为伤后60天、本院确认其护理费为3600元（60元／天×60天）；5、停工留薪期间工资。参照《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期限评定标准》，原告休息期限为120天（4个月），本院确认该项费用为7495.2元（3123／月×60%×4个月）。6、交通费。结合原告治疗、鉴定的地点，原告主张3000元基本合理，本院予以认定。7、鉴定费2438元。8、食宿费。依据安徽省关于实施新《工伤保险条例》有关问题的处理意见规定，食宿费用标准一般每人每天130元左右，按此规定，原告住院14天、门诊治疗3天，本院确认该项费用为2210元（130元／天×17天）。9、一次性伤残补助金。24359.4元（3123元／月×60%×13个月）。10、一次性伤残就业补助金。37476元（3123元／月×12个月）。11、一次性工伤医疗补助金。62460元（3123元／月×20个月）。上述费用合计148447.01元，扣除葛会明已经给付的21500元，本案中，被告葛会明应赔偿原告张启凤123947.01元。综上，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十六条之规定，判决如下：
一、被告葛会明赔偿原告张启凤医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、住宿费、交通费、鉴定费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等各项损失合计126947.01元。
二、驳回原告张启凤其他诉讼请求。
上述给付款项，应于本判决生效后十五日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1063元，由原告张启凤负担561元，由被告葛会明负担935元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。
审 判 长 钱 萍
审 判 员 苏香红
代理审判员 方 芳
二〇一三年八月二十三日
书 记 员 徐园园