贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终2013号
上诉人（原审原告）：胡生建，男，1953年4月7日出生，汉族，住贵州省凯里市。
被上诉人（原审被告）：凯里市翁凯洗煤厂。住所地贵州省凯里市大风洞乡大风洞村冷风口。
经营者汤焕强，男，1955年10月3日出生，汉族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。
被上诉人（原审第三人）：孟清江，男，1969年1月4日出生，汉族，现系凯里市翁凯洗煤厂实际经营者，住贵州省凯里市。
上诉人胡生建因与被上诉人凯里市翁凯洗煤厂、孟清江劳动争议纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2016）黔2601民初2845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
胡生建上诉请求：请求依法撤销一审判决，并依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、一审认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系是正确的，但认定“原告在洗煤厂务工期间，实际经营人均系不定期不等额地将资金交付给原告负责支付日常开支、发放员工工资并制作所有的开支流水清单（包括工资信息）并向实际经营人报账备案，故洗煤厂的日常开支及员工工资发放信息系由原告掌握管理，而非洗煤厂的实际经营人。因此，本案的举证责任应当由原告承担较为适宜”，该认定没有证据支持，存在错误。2、一审认定“原告对其主张的欠薪情况、具体为何年何月及金额多少？不仅自述不清，也未能向法院提供有效证据予以证明”，也是认定事实错误。3、一审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题规定》第二条规定，判决上诉人承担举证不能的后果，属于适用法律错误。4、上诉人在起诉状清楚陈述被上诉人及第三人等拖欠上诉人工资的时间和具体金额，并提供了委托书等证据，证据真实且来源合法，与本案具有关联性，应当采信。5、应当认定由被上诉人及第三人向法院提供已经支付上诉人工资的证据，不能证明已经支付上诉人诉求的工资，应认定未支付上诉人的工资，判决被上诉人及第三人共同支付工资给上诉人。6、不论是被上诉人及第三人将洗煤厂包给其他人经营，但上诉人与被上诉人及第三人有事实上的劳动关系，他们都应当支付给上诉人。7、一审判决后，上诉人发现新的证据能认定被上诉人和第三人等拖欠上诉人工资的事实，能推翻一审判决认定。综上所述，一审判决偏袒、保护个体工商户等强者，不保护弱小的劳动者、打工者，故意认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明本案事实，改判支持上诉人的诉讼请求。
孟清江答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
凯里市翁凯洗煤厂未答辩。
胡生建向一审法院起诉请求：1、确认2011年6月至2015年2月期间，胡生建与凯里市翁凯洗煤厂存在事实劳动关系；2、判令凯里市翁凯洗煤厂支付拖欠胡生建的工资共计45982.70元，支付利息3556.63元（自2015年2月1日起按银行同期贷款利率计算至2016年8月1日），并支付利息至实际付清之日止。
一审法院认定事实：被告凯里市翁凯洗煤厂是一家从事煤炭洗选、销售的企业，组成形式为个人经营，登记的经营者为汤焕强。2011年6月间，经营者汤焕强雇请原告胡生建至该厂工作，双方并未签订书面劳动合同，仅口头约定原告每月工资3500元，主要负责该厂的电工、材料购买、支付日常开支、代发工资并制作日常开支清单及工资表等日常行政管理事务。2012年11月19日，经营者汤焕强与案外人钟云、杨华签订《租赁协议书》，将洗煤厂租由钟云、杨华二人经营，约定使用期限为2012年11月至2016年11月，经营期间的费用及工人工资自行承担。然，洗煤厂钟云仅经营至2013年11月25日止，之后洗煤厂由第三人孟清江经营至今，汤焕强未参与经营，该厂营业执照至今未有办理工商变更登记。2016年8月3日，原告向凯里市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求确认原、被告之间在2011年6月至2015年2月期间存在事实劳动关系，并请求裁决被告支付欠付原告的工资款共计49539.33元。2016年8月10日，凯里市劳动人事争议仲裁委员会作出“凯劳人仲不字【2016】第15号”《不予受理通知书》，以原告超过退休年龄主体不适格为由，决定不予受理。原告不服仲裁结果，向本院提起诉讼。庭审中，本院曾主持调解，但原、被告双方未能达成一致调解意见。
一审法院同时查明：洗煤厂在汤焕强经营期间未有欠付原告工资，钟云在租赁经营期间是否欠付原告工资不明。第三人孟清江自2013年11月26日起经营期间，原告仍继续负责洗煤厂的电工、材料购买、支付日常开支、代发工资并制作日常开支清单及工资表等日常行政管理事务，工资标准仍为3500元/月，该厂所有开支（包括工人工资）均由第三人孟清江不定期不等额地拨付资金交由原告代付及管理，并由原告自行报账、记账及造册。
一审法院认为：劳动者的合法权益依法应予保护。我国劳动合同法所述的劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案原、被告虽未签订书面劳动合同，但庭审中原告称其自2011年6月至2015年2月期间一直在被告处工作，且被告及第三人的答辩意见也印证了该项事实，故本院依法确认原告胡生健自2011年6月至2015年2月期间，原告与被告洗煤厂之间存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”从庭审查明原告在洗煤厂的日常工作习惯来看，原告在洗煤厂务工期间，实际经营人均系不定期不等额地将资金交付原告负责支付日常开支、发放员工工资并制作所有开支流水清单（包括工资信息）并向实际经营人报帐备案，故洗煤厂的日常开支及员工工资发放信息系由原告掌握管理，而非洗煤厂的实际经营人。因此，依据公平原则及诚实信用原则并结合庭审查实的客观事实，本案的举证责任应由原告承担较为适宜。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告对其主张的欠薪情况，具体为何年何月及具体金额为多少？不仅自述不清，也未能向本院提供有效证据予以证明，应当依法承担举证不能的责任，故原告与洗煤厂之间虽存在事实劳动关系，但主张欠付工资及利息的请求，因无事实依据，不予支持。被告及第三人的抗辩意见与庭审查明的事实相符，予以采信。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十八条、第七十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定作出判决：一、胡生建与凯里市翁凯洗煤厂在2011年6月至2015年2月期间存在事实劳动关系；二、驳回胡生建的其余诉讼请求。
本院二审举证期限内，上诉人胡生建向本院提交如下证据：
1、胡生建与孟清江于2015年9月26日2016年1月21日对账录音光碟一张。拟证明孟清江认可欠胡生建工资的情况。
2、2012年2月2013年2月9日记账单一份。
3、胡生建2014年3月至2015年元月的工作天数，及2014年9月1日至2015年元月28日记账情况各一份。
4、2012年2月2013年2月9日收条和收据各一份。
5、2013年5月18日付向洪万等人款项清单1份。
6、2013年11月23日2014年元月31日记账清单1份。
7、2012年2月2012年5月31日记账单1份。
8、2013年8月28日2014年3月14日付款记录1份。
9、2012年3月6月钟云用库房物资单及2013年5月7月外运（销）硫矿车数、吨位1份。
10、2014年12月24日付电费收条1份。
11、证明2份。
上诉人提供211号证据拟证明其2012年到2015年初，一直在给孟清江工作。
二审对上述证据已组织当事人质证，孟清江对1号证据录音内容不持异议，但认为胡生建录音时其不知情，本院认为，录音内容反映胡生建与孟清江于2015年9月26日2016年1月21日对账情况以及孟清江认可尚欠胡生建钱的情况，与本案存在关联性，本院予以采信。孟清江对211号证据的证明目的有异议，认为钟云租赁期间胡生建不是在给自己工作，而是给钟云工作，其余时间胡生建才是在给其工作。对211号证据本院不予采信。
本院二审查明：凯里市翁凯洗煤厂是一家从事煤炭洗选、销售的企业，组成形式为个人经营，登记的经营者为汤焕强。2011年6月间，实际经营业主孟清江雇请胡生建至该厂工作，双方未签订书面劳动合同，仅口头约定胡生建每月工资3000元，后胡生建的月工资又增至3500元。从2012年11月起胡生建主要负责该厂的电工、材料购买、支付日常开支、代发工资并制作日常开支清单及工资表等日常行政管理事务，资金由孟清江提供。2012年11月19日，实际经营者孟清江（甲方）与案外人钟云、杨华（乙方）签订《租赁协议书》，将洗煤厂租给钟云、杨华二人经营，约定租赁期限为2012年11月至2016年11月止（该租赁协议未约定胡生建等人的工资由谁支付）。钟云仅经营至2013年11月25日。之后凯里市翁凯洗煤厂仍由孟清江经营，该厂营业执照至今未办理工商变更登记。2015年6月9日孟清江向胡生建出具一份委托书，内容为：本人是凯里市大风洞乡翁凯洗煤厂负责人，在2012年10月经与钟云协商，把场地和机器转包给钟云洗硫铁矿，钟云从2012年10月到2013年11月承包过程中因管理不善而停产。钟云外出后，欠厂里的承包费和土地赔偿费拾万元，欠胡生建、罗章会（胡生建妻子）工资叁万壹仟贰佰零捌元。因本人工作繁忙，不能亲自前来办理手续，特委托胡生建来全权办理相关事项。2016年8月3日，胡生建向凯里市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求确认胡生建与凯里市翁凯洗煤厂在2011年6月至2015年2月期间存在事实劳动关系，并请求裁决凯里市翁凯洗煤厂支付欠付胡生建的工资款共计49539.33元。2016年8月10日，凯里市劳动人事争议仲裁委员会作出“凯劳人仲不字【2016】第15号”《不予受理通知书》，以胡生建超过退休年龄主体不适格为由，决定不予受理。胡生建不服该仲裁结果，遂向原审法院提起诉讼。
本院认为，当事人双方对一审认定胡生建与凯里市翁凯洗煤厂在2011年6月至2015年2月期间存在事实劳动关系不持异议，本院予以确认。
本案的争议焦点是凯里市翁凯洗煤厂是否尚欠胡生建工资以及尚欠具体数额。关于此问题，本院认为，根据凯里市翁凯洗煤厂实际经营者孟清江为胡生建出具的委托书载明的内容结合二审期间胡生建提交的录音材料，可证实凯里市翁凯洗煤厂尚欠胡生建工资。具体数额应以孟清江出具委托书上载明的欠工资31208元金额为准，虽然此款中含有胡生建妻子的工资，但为了避免当事人的诉累，可将此款一并判决给胡生建。胡生建一审诉请凯里市翁凯洗煤厂支付其工资45982.70元和支付利息的请求，证据不充分，本院不予全部支持。
综上所述，胡生建的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实不清，判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省凯里市人民法院（2016）黔2601民初2845号民事判决第二项和案件受理费的负担；维持贵州省凯里市人民法院（2601）黔2601民初2845号民事判决第一项；
二、由凯里市翁凯洗煤厂在本判决生效后十日内支付尚欠胡生建工资31208元；
三、驳回胡生建的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审已减半收取的案件受理费5元，由胡生建负担，二审案件受理费10元，由凯里市翁凯洗煤厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙集东
审判员 杨德丽
审判员 欧阳平
二〇一七年二月九日
书记员 彭开渠