湖北省仙桃市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂9004刑再1号
原公诉机关仙桃市人民检察院。
原审被告人马将军，男，1974年3月19日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业。2013年2月5日被北京市丰台区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。2013年7月2日因本案被仙桃市公安局羁押，2013年7月3日被行政拘留。因涉嫌犯诈骗罪，2013年7月18日被仙桃市公安局取保候审，2015年7月7日被武汉铁路公安处武昌车站派出所羁押，2015年7月13日被仙桃市公安局刑事拘留，2015年8月7日被逮捕。2015年10月15日被本院以诈骗罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币三万元，2015年10月16日被释放。2016年4月14日经本院决定逮捕，同日由仙桃市公安局执行。现羁押于天门市看守所。
仙桃市人民检察院指控原审被告人马将军犯诈骗罪一案，本院于2015年10月15日作出（2015）鄂仙桃刑初字第00504号刑事判决：被告人马将军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币三万元。该判决发生法律效力后，本院院长发现原审判决确有错误，并提交本院审判委员会讨论决定。本院于2016年4月13日作出（2016）鄂9004刑监2号再审决定书：一、本案由本院另行组成合议庭进行再审；二、本案在再审期间停止原判决的执行。本院于2016年4月14日立案。本院依法另行组成合议庭，于2016年6月6日公开开庭审理了本案。仙桃市人民检察院检察员王敏出庭履行职务。原审被告人马将军到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原审查明：2013年6月初，被告人马将军和刘某（已判刑）、廖某某、黄某某（二人均另案处理）共同出资购买诈骗资料后，在仙桃市大洪村一组一居民楼六楼的出租屋内对外拨打诈骗电话，假冒武汉洁达环保科技有限公司推销“抗锈晶”水剂产品。刘某、黄某某假冒中国人民解放军93922部队后勤处的处长、干事以高价向对方求购“抗锈晶”水剂产品。当对方求购“抗锈晶”水剂产品时，马将军、廖某某假冒武汉洁达环保科技有限公司工作人员以收取部分货款为由，让对方向其指定银行账户汇款，以骗取钱财。马将军一伙共对外拨打诈骗电话1042人次。马将军一伙于2013年7月1日与江西省赣州市的熊某签订虚假的订购合同，欲先骗取熊某30000元；2013年7月2日与山东省惠民县的吴某某签订虚假的订购合同，欲先骗取吴某某88000元。2013年7月2日下午5点多钟，仙桃市公安局陈场派出所民警在上述出租屋内将刘某、马将军、廖某某、黄某某当场抓获，并查获用于诈骗的资料、惠普笔记本电脑1台、松下一体机1台、印章7枚、手机。武汉铁路公安处武昌车站派出所民警于2015年7月7日晚上抓获马将军。
上述事实，有公诉机关向本院提供的经庭审举证、质证的被害人熊某的陈述、被害人吴某某的陈述、刘某的供述、廖某某的供述、黄某某的供述、被告人马将军的供述和辩解、武汉铁路公安处武昌车站派出所出具的归案情况说明、仙桃市公安局陈场派出所出具的抓获经过、仙桃市公安局陈场派出所出具的办案说明、仙桃市公安局陈场派出所仙公（陈）刑扣字（2013）第134号扣押一般物品清单复印件、仙桃市公安局陈场派出所仙公（陈）刑扣字（2013）第135号扣押一般物品清单复印件、虚假的中国人民解放军93922部队求购函复印件、虚假的中国人民解放军93922部队物资订购合同复印件、手机号码1527078****通话清单复印件、仙桃市公安局仙公（陈）行决字（2013）第1817号公安行政处罚决定书复印件、仙桃市公安局仙公（陈）行决字（2013）第1819号公安行政处罚决定书复印件、仙桃市公安局仙公（陈）行决字（2013）第1820号公安行政处罚决定书复印件、仙桃市公安局仙公（陈）行决字（2013）第1821号公安行政处罚决定书复印件、本院（2015）鄂仙桃刑初字第00266号刑事判决书复印件、被告人马将军的户籍信息证明，本院予以确认。
原审认为：被告人马将军以非法占有为目的，伙同刘某、廖某某、黄某某采取虚构事实的方法，欲骗取被害人熊某30000元、被害人吴某某88000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应当负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人马将军伙同刘某、廖某某、黄某某通过拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可以酌情从严惩处。被告人马将军已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人马将军能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。综合考虑被告人马将军的犯罪情节、悔罪表现及社会危害性，可以对被告人马将军宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条、第二条第一款第（一）项、第五条第一款和第二款第（二）项之规定，判决如下：被告人马将军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
原审被告人马将军在再审中对原公诉机关起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。
原公诉机关在再审中提出的意见是：原审被告人马将军在缓刑考验期内又犯诈骗罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。
再审查明的事实与原审查明的事实一致。
经再审还查明：原审被告人马将军于2011年11月18日因涉嫌犯诈骗罪被羁押，2011年11月25日被北京市公安局丰台分局取保候审。北京市丰台区人民检察院于2012年12月31日向北京市丰台区人民法院提起公诉。北京市丰台区人民法院于2013年2月5日作出（2013）丰刑初字第401号刑事判决：被告人马将军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。缓刑考验期自2013年2月17日起至2014年8月16日止。
上述事实，有原公诉机关向本院提供的经庭审举证、质证的下列证据证明，本院予以确认：
1、被害人熊某的陈述、被害人熊某手机号码1527078****通话清单、虚假的中国人民解放军93922部队求购函复印件、虚假的中国人民解放军93922部队物资订购合同复印件，证明2013年6月初，一个自称武汉洁达环保科技有限公司张经理的男子给熊某打电话，要熊某做该公司除锈产品的代理。过了几天，一个自称是中国人民解放军93922部队后勤处的徐处长给熊某打电话，要除锈产品356型80公斤。熊某与张经理联系，张经理说有货，并要熊某填写1份调货函。熊某收到张经理通过邮箱发来的空白货物调配单后，打印出来填写后发回，张经理后打来电话称货已发出。熊某要徐处长发采购合同，徐处长通过邮箱发来求购函。2013年6月30日，徐处长给熊某打来电话，要除锈产品358型100公斤。熊某与张经理联系，张经理说有货。熊某与徐处长联系后，徐处长通过邮箱发来订购合同，熊某打印出来填写后发回。2013年7月1日，熊某联系张经理，张经理说没有货了，并让熊某联系苏副董事长。熊某与苏副董事长联系时，苏副董事长要熊某先付30000元，并发来账号。熊某一直拖着未付款，2013年7月2日给张经理、苏副董事长打电话打不通，就发了短信。熊某后接到警察的电话，才知道受骗。
2、被害人吴某某的陈述、虚假的中国人民解放军93922部队物资订购合同复印件，证明2013年6月初，一个自称武汉洁达环保科技有限公司张经理的男子给吴某某打电话，要吴某某做该公司除锈产品的代理。过了几天，一个自称部队姓徐的人给吴某某打电话，要除锈产品356型80公斤。吴某某与张经理联系，张经理说有货。吴某某与部队姓徐的人谈好每公斤3200元，后让张经理发除锈产品356型80公斤。过了几天，吴某某收到了5个纸箱，张经理不让打开。部队姓徐的人给吴某某打电话，要追加除锈产品358型100公斤，并谈好每公斤4000元。部队姓徐的人通过邮箱给吴某某发来订购合同，吴某某填好后发回。吴某某让张经理发除锈产品358型100公斤，张经理要求先付88000元。吴某某就让部队姓徐的人汇款，部队姓徐的人答应汇款。吴某某在等待中接到警察的电话，才知道受骗。
3、刘某的供述、廖某某的供述、黄某某的供述，证明2013年6月初，刘某、马将军、廖某某、黄某某共同出资购买用于诈骗的资料后，在仙桃市大洪村一组一居民楼六楼的出租屋内对外拨打诈骗电话，假冒武汉洁达环保科技有限公司推销“抗锈晶”水剂产品。刘某、黄某某假冒中国人民解放军93922部队后勤处的处长、干事以高价向对方求购“抗锈晶”水剂产品。当对方求购“抗锈晶”水剂产品时，马将军、廖某某假冒武汉洁达环保科技有限公司工作人员以收取部分货款为由，让对方向指定银行账户汇款，以骗取钱财。刘某、马将军、廖某某、黄某某于2013年7月1日与熊某签订虚假的订购合同，欲先骗取熊某30000元；2013年7月2日与吴某某签订虚假的订购合同，欲先骗取吴某某88000元。
4、原审被告人马将军的供述和辩解，对犯罪事实供认不讳。
5、仙桃市公安局陈场派出所出具的抓获经过复印件、仙桃市公安局陈场派出所仙公（陈）刑扣字（2013）第134号扣押一般物品清单复印件、仙桃市公安局陈场派出所仙公（陈）刑扣字（2013）第135号扣押一般物品清单复印件，证明2013年7月2日下午5点多钟，仙桃市公安局陈场派出所民警在仙桃市大洪村一组一居民楼六楼的出租屋内抓获刘某、马将军、廖某某、黄某某，并查获用于诈骗的资料、惠普笔记本电脑1台、松下一体机1台、印章7枚、手机。
6、仙桃市公安局仙公（陈）行决字（2013）第1817号公安行政处罚决定书复印件、仙桃市公安局仙公（陈）行决字（2013）第1819号公安行政处罚决定书复印件、仙桃市公安局仙公（陈）行决字（2013）第1820号公安行政处罚决定书复印件、仙桃市公安局仙公（陈）行决字（2013）第1821号公安行政处罚决定书复印件，证明刘某、马将军、廖某某、黄某某于2013年7月3日因本案被仙桃市公安局行政拘留。
7、武汉铁路公安处武昌车站派出所出具的归案情况说明、仙桃市公安局陈场派出所出具的抓获经过，证明武汉铁路公安处武昌车站派出所民警于2015年7月7日晚上抓获马将军。
8、仙桃市公安局陈场派出所出具的办案说明，证明同案犯刘某已被判刑，同案犯廖某某、黄某某被网上追逃。
9、本院（2015）鄂仙桃刑初字第00266号刑事判决书复印件，证明同案犯刘某于2015年6月11日被本院以诈骗罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
10、原审被告人马将军的户籍信息，证明马将军的基本情况。
本院调取了北京市丰台区人民法院（2013）丰刑初字第401号刑事判决书复印件、北京市丰台区人民法院（2013）丰刑初字第401号执行通知书复印件，经庭审举证、质证，原公诉机关、原审被告人马将军均未提出异议，本院予以采信。
本院认为：原审被告人马将军以非法占有为目的，伙同刘某、廖某某、黄某某采取虚构事实的方法，欲骗取被害人熊某30000元、被害人吴某某88000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应当负刑事责任。原公诉机关起诉指控的罪名成立。本案系共同犯罪。原审被告人马将军伙同刘某、廖某某、黄某某通过拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可以酌情从严惩处。原审被告人马将军已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。原审被告人马将军能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原审被告人马将军于2013年2月5日被北京市丰台区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元，缓刑考验期自2013年2月17日起至2014年8月16日止。原审被告人马将军在缓刑考验期内又犯诈骗罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。原审未发现被告人马将军曾因犯诈骗罪被判刑，在缓刑考验期内又犯新罪的事实，已经发生法律效力的本院（2015）鄂仙桃刑初字第00504号刑事判决在认定事实和适用法律上确有错误，应当予以撤销。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十三条、第七十七条第一款、第六十九条第一款和第三款，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条、第二条第一款第（一）项、第五条第一款和第二款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）鄂仙桃刑初字第00504号刑事判决。
二、撤销北京市丰台区人民法院（2013）丰刑初字第401号刑事判决对原审被告人马将军宣告的缓刑。
三、原审被告人马将军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，与2013年2月5日被北京市丰台区人民法院以诈骗罪判处的有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元实行并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除原审被告人马将军在2016年4月14日以前因前罪被羁押的8日及因本案被羁押的119日，即自2016年4月14日起至2019年6月8日止。罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘拥军
审判员 曾国荣
审判员 彭彩云
二〇一六年六月十七日
书记员 杨玉竹