长春市宽城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宽民初字第725号
原告吉林省凯旋置业有限公司，住所地长春市宽城区铁北二路14-1号。
法定代表人隋佳林，总经理。
委托代理人陈永红，吉林同信法大律师事务所律师。
被告长春新星宇建筑安装有限责任公司，住所地长春市绿园区翔运街899号。
法定代理人阚学芬，总经理。
委托代理人谷春汕，长春新星宇建筑安装有限责任公司职员。
被告管玉波，现住德惠市。
委托代理人张连举，长春市清和法律服务所法律工作者。
原告吉林省凯旋置业有限公司（以下简称凯旋公司）诉被告长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）、管玉波建筑施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告凯旋公司的委托代理人陈永红，被告新星宇公司的委托代理人谷春汕、被告管玉波及其委托代理人张连举到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告凯旋公司诉称，2011年9月28日，原告与被告新星宇公司下属西宇分公司了签订《工程施工补充协议书》，约定由被告承包施工位于农安县合隆镇的吉林省厚源环保设备有限公司倒班宿舍2#、3#、5#、6#楼，总面积约18000平方米，造价约为20000000元，最终以双方结算为准。合同约定2011年一层顶板竣工，2012年5月1日前主体封闭，6月30日前竣工，根据施工进度及质量，原告给付工程款为90%，其中以房抵款50%，现金40%，5%工程款在验收合格后一个月内付清，余5%为质保金。但被告违约只完成主体三层，经双方结算，被告实际完成施工量为5471640元，原告已实际支付工程款5471640元（含现金、房屋抵款），管玉波是实际施工人，受委托直接领取了部分施工款。根据工程量测算，人工费应为2090000元，但管玉波到劳动监察部门上访，要求给付农民工工资3000000元（政府垫付2000000元，原告已支付900000元），原告已多支出人工费，被告的行为已构成违约，给原告造成较大损失。为维护原告合法权益，请求人民法院判令：1、解除双方于2011年9月28日签订的《工程施工补充协议书》；2、请求判令二被告返还工程款2000000元；3、判令被告公司给原告开具金额为5471640元的工程款发票，如不能开具，被告按税率5.89%给付税金；4、判令被告因违约给原告造成的损失100000元；5、受理费由二被告承担。
被告新星宇公司辩称，1、双方签订的《工程施工补充协议书》是由被告承建的位于农安县合隆镇的吉林省厚源环保设备有限公司倒班宿舍，面积约为18000平方米，工程造价约为20000000元，合同约定2012年5月1日前主体封闭，6月30日竣工，按工程量完成情况付款；2、被告于2011年11月18日进入工地，原告未按约定给付工程款，一共向被告付款750000元，属严重违约；3、由于原告不按时付工程款，致使被告无法正常施工，导致工人集体上访告状，原告应当承担相应违约责任；4、原告在没有通知被告公司的情况下，私自将部分工程款交于第二被告，造成工程款体外循环，被告公司财会无法正常管理，同时强行用报废轿车抵工程款520000元；5、原告在不完全具备开工手续的情况下进行施工，采取欺诈手段将被告骗入工地施工，违反了相关规定；6、原告不按合同约定的节点给付工程款，并私自摘掉工地变压器，使该工程不能进行，对于农安县政府垫付的工人工资不予认可；7、对法院委托的鉴定报告本公司有异议，要求对电器部分重新进行评估；8、我公司认为评估单位无权对下浮5%点进行评估，我公司不予确认，实际完成工程量应按7817259元计算；9、原告应赔偿被告因违约造成的经济损失。综上，我公司要求撤销原告的诉讼请求，同时用全部现金给付工程款。
被告管玉波辩称，1、本案争议的合同虽然是由原告与新星宇公司签订，但答辩人是实际施工人，愿意承担本案判决所确定的权利和义务，与被告公司没有关系；2、答辩人同意解除与原告签订的《工程施工补充协议书》，但应支付拖欠的工程款3000000元；因房屋抵工程款无法履行，合同中不存在用车辆抵工程款的约定，故应扣除此两项款项，2970000元，再扣除政府代付的工人工资，原告尚欠答辩人工程款350000元，所以不存在返还工程款的问题；如果原告能够按照已完成的工程量支付工程款，答辩人可以开发票或承担税金。违约责任在于原告，答辩人没有违约，所以不存在支付违约金的问题。
经审理查明，案外人吉林省厚源环保设备有限公司在位于吉林省农安县合隆镇建设开发工人倒班宿舍等项目，原告系该公司项目的开发商，原告具有该项目开发建设资质，被告公司系具备建筑施工资质的合法企业，被告管玉波是被告公司所属西宇分公司的该项目部负责人。经原告与被告公司协商，双方于2011年9月28日共同签署了《工程施工补充协议书》，该协议书约定，工程内容为2#、3#、5#、6#楼，总面积约18000平方米，砖混结构，工程造价为20000000元，最终以双方的决算为准。合同约定2011年一层顶板竣工，2012年5月1日前主体封闭，2012年6月30日前竣工，工程质量标准：合格。决算方式执行2009年预算定额三级三类取费。总造价下浮5个百分点，付款方式为原告按工程款总造价的50%以房屋抵工程款，房屋的价格为每平方米3000元（包括售房税金）。根据施工进度及质量，原告给付被告工程款为90%，其中房屋抵工程款50%和原告给付被告现金40%，具体付款分四次，（1）基础承台梁完工；（2）主体三楼完工；（3）主体全部封闭；（4）装饰工程全部完工。剩余5%的工程款，工程结束并验收合格后一个月内付清；余5%的工程款作为质量保证金，按国家规定的工程竣工后一年内给付被告，该协议书加盖原告公司公章及被告公司所属的西宇分公司公章。合同签订后，被告公司所属西宇分公司依合同约定进入施工现场，并由被告所属西宇分公司项目部负责人，即本案第二被告管玉波负责施工。原告分别于2011年12月23日，2012年6月20日、7月2日、7月30日四次向被告公司账户内转款200000元、150000元、200000元、200000元，合计750000元，分别于2012年7月19日、7月30日向管玉波个人账户转款150000元、200000元，合计350000元。从2011年11月22日至2012年8月20日，原告分9次给付管玉波工程款现金合计1297040元。此间，因被告施工出现瑕疵，从2011年12月22日至2012年9月18日，原告四次向被告发出罚款单合计98200元（未执行）。经双方协商，2012年7月30日原告以两辆汽车抵工程款120000元，被告公司所属西宇分公司为原告开具收据一枚，款项内容为工程款，该枚收据加盖西宇分公司公章，并由管玉波签字；同年7月23日，西宇分公司为原告出具一枚同样收据，款项为工程款，金额为400000元，由管玉波签字，并加盖西宇分公司公章；2012年7月23日，西宇分公司为原告出具收据一枚，款项内容工程款，金额为749430元（对应款项为301、303、401、402四套房屋），由管玉波签名，加盖西宇分公司公章；同日，该分公司为原告出具收据一枚，款项为工程款，金额为500000元，由管玉波签名，并加盖西宇分公司公章；2012年8月8日，该分公司为原告出具一枚收据，款项为工程款，金额为975244元（实际为800000元），管玉波签名，并加盖西宇分公司公章；同日，被告为原告出具收据一枚，款项为工程款，金额为1083604元（实际为1064130元，相对应的六套房屋403、501、502、503、601、603），由管玉波签名，并加盖西宇分公司公章；7月6日该分公司为原告出具收据一枚，款项内容为工程款，金额为642840元（相对应四套房屋201、202、203、302），由管玉波签名，并加盖西宇公司公章；同日，该分公司又出具收据一枚，金额为200000元，由管玉波签名，并加盖西宇公司公章；2012年2月27日，该分公司为原告出具200000元收据一枚，由管玉波签名，并加盖西宇公司公章。上述九枚收据上端均打印名称为：新星宇建设有限责任公司统一收据。2014年6月8日，原告以书面形式增加诉讼请求：确认原告与被告公司双方于2011年9月28日签订的《工程施工补充协议书》合法有效。2013年5月15日，原告以书面形式申请对被告施工的2#、3#、5#、6#楼已完成部分工程量的工程造价进行鉴定。本院依法委托具有资质的鉴定部门进行鉴定，2014年6月4日，吉林诚信工程建设咨询有限公司以吉诚鉴（2014）002号造价鉴定报告书做出结论：依据现有资料，吉林省凯旋置业有限公司与长春新星宇建筑安装有限责任公司、管玉波建设施工合同纠纷一案已完工程初步鉴定为7426396元，并附说明即对本工程涉及到的脚手架、垂直运输项目，本报告在附件中暂列的金额445434元，其中包含整个工程部分的全部费用，实际应结算的造价费用无法核算，所以该项费用在本报告中单独计列，其造价结果仅供参考。在该报告书已完工程造价汇总表中记载：已完工程总造价合计7817259元，已完工程总造价下浮5个百分点后合计7426396元。该报告书送达双方当事人后，被告公司认为，鉴定机构无权对工程完工总造价下浮5个百分点，被告公司要求对电器部分重新进行评估，其它各方无异议。工程施工中，管玉波向案外人隋峰借款30000元，向金雷借款50000元，合计80000元，并于2013年11月22日为债权人出具承诺书一份：同意从该工程款中扣除，如不能扣除由个人偿还。2014年6月10日，农安县人民政府出具情况说明一份：“位于农安县合隆镇的吉林省厚源环保设施有限公司倒班宿舍工程于2012年建设施工，在施工过程中，2012年8月份，由于农民工多次到县政府上访，为此，合隆镇政府勒令停工。”并加盖合隆县人民政府公章。原告在庭审中提供了被告公司对管玉波的法人授权委托书复印件，有效期自2012年6月20日至此项工程结束，权限是全权代理和负责该项工程的全部义务、签订合同、建筑管理、工程决算等，结算、履行与甲方签订的义务等相关事宜，并加盖西宇分公司公章。被告公司对其真实性提出异议。管玉波认为本人是内部承包行为，有权收取各种费用，并处理该项工程的相关事宜。2014年4月22日，各方当事人在本院主持下对双方往来有关账目进行核对，并由原告制作付款一览表，经核对，管玉波对六次转账1100000元没有异议，其中四笔750000元转至被告公司账户，被告公司对该四笔无异议，其余两笔350000元转至管玉波个人账户。对原告以14套在建房屋合计2456400元的价格顶抵工程款管玉波没有异议，对该14套房屋被告公司所属的西宇分公司，分别于2012年7月6日、7月23日、8月8日为原告出具收据3枚，相对应的金额为642840元，749430元、1083604元（实际应为1064130元），该三枚收据均有管玉波签名，并加盖西宇分公司公章。原告分9次以现金方式向管玉波支付人工费1297040元，管玉波对此无异议，此间，原告向管玉波开出罚单四次，金额为98200元，管玉波承认开具罚单事实存在，但不同意给付罚款。对于用三台汽车抵工程款520000元，管玉波承认已实际接收该三辆汽车，并进行保管，对其真实性没有异议。被告公司委托代理人在庭审中承认，长春新星宇建筑安装有限责任公司西宇分公司是其公司内部常设机构，没有在工商机关备案登记，但明确表示，在该项目施工中，凡加盖西宇分公司公章的行为均代表总公司，并由总公司承担相应的责任。根据原告申请，为查清原告拖欠农民工工资问题，本院前往农安县合隆镇人民政府，调取了合隆镇人民政府代原告在厚源环保建筑公司工程中为农民工发放拖欠农民工工资证明，合隆镇政府直接向农民工发放工资415400元，并附工资表，该工资表均有唐明宽签字，并加盖农安县合隆镇人民政府财务专用章，同时调取了合隆镇人民政府转往农安县劳动保障监察大队转款凭证，即2012年11月27日转款600000元，2013年1月31日转款900000元，2014年4月30日，农安县劳动保障监察大队，向本院提供代原告直接向农民工发放工资的明细及卷宗复印说明各一份，该说明记载“我单位所提供的询问笔录两份，共5页及工资支付凭证等共42页，支付金额1416087元。复印件均复印于农安县劳动保障监察大队2012年度‘农人社监3090号’卷宗”，并加盖农安县劳动保障监察大队公章（尚有839183元存于劳动保障监察大队）。原告在2014年7月23日庭审中，对诉讼请求要求返还2000000元工程款作了最后说明，即要求被告返还多支付的现金1297441元及质保金，合同约定的质保金是总工程造价的5%即371319.8元，合计应该是1668760.8元，同时再给付被告419平方米的房屋，二被告对此予以反对。庭审后，被告公司于2014年7月23日以书面形式向本院递交申请明确表示，放弃对原鉴定报告中电器部分重新鉴定的请求。2014年8月14日，农安县劳动保障监察大队以书面形式向本院提供证明一份，农安县合隆镇政府及劳动保障监察大队向农民工发放的1915400元工资，是代本案原告吉林省凯旋置业有限公司支付。
上计事实有起诉书、答辩状、补充协议、收条、鉴定结论、承诺书、授权委托书及庭审笔录在卷为凭。
本院认为，本案事实清楚，责任明确。被告新星宇公司以西宇分公司名义于2011年9月28日与原告签订的《工程施工补充协议书》是双方当事人真实的意思表示，其内容符合法律规定，并已履行了部分内容，该协议合法有效。该工程经鉴定机构对已完成部分工程的造价进行评估，被告实际完成的工程量造价为7426396元，被告公司在庭审中明确表示，在该项目中，凡加盖西宇分公司公章的行为，均代表总公司，并由总公司承担民事责任，故应当确认是原告与被告公司间签订的协议书，本院对此予以确认。现原告已通过转账方式四次向被告公司账户内转款750000元，被告公司对此没有异议。原告以转账方式向管玉波个人账户两次转款合计350000元，管玉波予以承认，原告以现金的方式向管玉波支付现金1297040元，管玉波对此予以承认，对上述原告的付款数额，均有西宇分公司加盖公章的收条，应认定为被告公司实际收到，本院予以确认。被告公司未能按时完成此工程，系违约行为，现该施工协议已不能实现，根据相关法律规定，原告要求解除合同的诉讼请求应当予以支持。原告与被告公司签订协议时已明确约定，用房屋抵工程款总额的50%，该约定并不违反法律的强制性规定，属双方自愿行为，所以，原告以14套房屋抵工程款2456400元，符合双方的约定，且有被告公司所属西宇分公司加盖公章的收据为证，应当认定为被告公司对该行为的确认。对于被告公司要求退房后由原告用现金形式给付工程款的主张，没有法律根据，管玉波是该争议工程的工地负责人，已同意并接受了3辆汽车顶替520000元工程款，并为其出具收条，并加盖西宇分公司公章，其行为并不违反法律的规定，故对被告的该项主张，本院不予确认。农安县合隆镇人民政府及农安县劳动保障监察大队，已实际代原告支付农民工工资1915400元，有领取工资名单及转账凭证在卷为凭，应当认定是政府代原告支付了工资。对于被告所称鉴定机构无权对已完工程总造价下浮5个百分点的陈述，因原、被告签订合同的第八条已明确约定，总造价下浮5个百分点，所以鉴定机构的计算并无不当，应当予以确认。对于原告所述管玉波向案外人借款80000元的问题，本案是建筑施工合同纠纷，该80000元属民间借贷，且没有加盖西宇分公司公章，与本案不是同一法律关系，故该80000元借款不能与本案合并审理，应另行告诉。对于本案涉及到的脚手架、垂直运输项目，应支出的费用445434元，应认定为整个施工所需要的费用，所以，应根据已完工程量与工程总造价的比例进行计算，即7426396元／20000000元=0.371，所以应当保护脚手架、垂直运输项目的款项为445434元×0.371=165256元。综上，本案被告已实际完成工程量造价为7426396元，按双方约定，原告可以用工程量造价的50%即价值3713198元的房屋顶抵工程款，现原告已用14套房屋2456400元、三辆汽车520000元，合计2976400元顶替工程款，本院予以确认。综上，原告应付被告工程款总计7591652元，已付工程款7288840元（包括以房、车抵顶款项），差额302812元，因按照合同约定，原告可扣留工程款的5%作为质量保证金，即可扣留7426396元×5%=371319.8元，该差额302812元应视为原告实际扣留的质量保证金待具备返还条件时，再返还被告。被告管玉波受公司指派，履行工地管理职责，系职务行为，其个人不应承担返还义务。对于原告在庭审中所述，要求被告退回工程款12974441元及质保金371319.8元，合计1668760.8元，原告再给付419平方米房屋的观点，没有法律和事实依据，本院不予支持。原告要求被告开具发票的主张符合法律规定，被告应按原告以车辆顶抵款项520000元以及现金支付款项4312440元，合计4832440元，给原告开据发票。以房顶抵工程款2456400元，待房屋实际交付后另行主张。为保护公民、法人合法权益不受侵权，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、原告吉林省凯旋置业有限公司与被告长春新星宇建筑安装有限责任公司西宇分公司于2011年9月28日签订的《工程施工补充协议书》有效；
二、解除原告吉林省凯旋置业有限公司与被告长春新星宇建筑安装有限责任公司西宇分公司于2011年9月28日签订的《工程施工补充协议书》；
三、被告长春新星宇建筑安装有限责任公司待判决生效后十日内为原告吉林省凯旋置业有限公司开具已付工程款4832440元的发票或按5.89%的税率给付税金；
四、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费63780元（原告已预交），由被告长春新星宇建筑安装有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 徐 君
代理审判员 王 艳
人民陪审员 齐 颖
二〇一四年八月十八日
书 记 员 冯琳琳