辽宁省朝阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）朝刑二终字第00300号
原公诉机关辽宁省朝阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1968年8月2日出生于辽宁省朝阳县，汉族，初中文化，系辽宁省朝阳县柳城镇牟台子村村委会主任。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年11月7日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于朝阳县看守所。
辩护人郭永旭，辽宁翰林律师事务律师。
辩护人于元正，辽宁三择律师事务所律师。
原审被告人牟某某，男，1995年4月1日出生于辽宁省朝阳县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年11月7日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于朝阳县看守所。
原审附带民事诉讼原告人盛某某，男，1964年11月22日出生，汉族，初中文化，农民。
原审附带民事诉讼原告人姜某某，女，1962年2月12日出生，汉族，初中文化，农民。
辽宁省朝阳县人民法院审理辽宁省朝阳县人民检察院指控原审被告人赵某某、牟某某、赵阳犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人盛某某、姜某某提起附带民事诉讼一案，于2015年9月30日作出（2015）朝县刑初字第00023号刑事附带民事判决。原审被告人赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。朝阳市人民检察院指派检察员张玉山出庭履行职务。原审附带民事诉讼原告人盛某某、姜某某、上诉人赵某某及其辩护人郭永旭、于元正、原审被告人牟某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人赵某某系被告人牟某某舅父、系被告人赵阳之父。被害人盛某某、姜某某系夫妻关系。2014年9月3日晚8时许，被告人牟某某酒后与被害人盛某某、姜某某夫妇相遇，因双方先前有过矛盾，彼此相互谩骂，进而厮打在一起，在相互厮打中致牟某某右耳后受伤。朝阳县柳城派出所民警接到报警后赶到现场，牟某某的家人将牟某某拽回家中，民警到盛某某家中调查案情。此时，被告人牟某某给被告人赵某某、赵阳打电话，告知其被盛某某打伤一事。赵某某、赵阳分别来到牟某某家院外，赵某某将牟某某叫出后三人一同来到盛某某家中。赵某某在前进入屋内，问盛某某咋回事，并打了盛某某一耳光。牟某某、赵阳见盛某某还手后开始与盛某某夫妇厮打，在厮打中，牟某某用凳子将姜某某头部打伤，在现场警察竭力制止，后将双方分开。盛某某、姜某某于当晚到朝阳县人民医院住院治疗。姜某某被诊断为头皮裂伤，住院49天，共计支付了医疗费人民币13437.35元，住院期间为二级护理，出院医生建议休息两周；盛某某被诊断为头部外伤、外伤性左鼓膜穿孔，住院49天，住院期间为二级护理，共计支付医疗费人民币12738.55元。经朝阳营州司法鉴定所鉴定：姜某某头皮裂伤遗留瘢痕8.0cm以上已构成轻伤二级；盛某某系外伤性左耳鼓膜穿孔，6周不能自动愈合，构成轻伤二级。二人共计支付鉴定费人民币1680元。
案件审理过程中，被告人及其辩护人提出申请，要求对二被害人的伤情进行重新鉴定。经朝阳市中级人民法院技术室委托对二被害人的外伤伤情进行重新鉴定。经中国医科大学法医司法鉴定中心对姜某某头部瘢痕的损伤程度重新鉴定，鉴定意见为：姜某某头部瘢痕的损伤程度为轻伤。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人赵某某、赵阳、牟某某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，认定被告人赵某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零五个月；被告人牟某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零四个月；被告人赵某某、牟某某及赵阳赔偿附带民事诉讼原告人盛某某、姜某某医疗费人民币26175.9元、误工费4032元、伙食补助费1960元、护理费3528元、鉴定费1680元，合计人民币37375.90元。三人互负连带责任
上诉人赵某某的上诉理由是，被害人盛某某的伤情是虚假的，鉴定结论不能作为定案依据。其与牟某某、赵阳不存在共同故意，不构成共同犯罪。不应承担民事赔偿责任。
上诉人赵某某辩护人的辩护意见是，被害人盛某某的损伤是虚假的，从资料上看，盛某某的耳膜穿孔是化脓造成的，而不是外力造成的，鉴定程序违法，应判处赵某某无罪。
原审被告人牟某某对原判认定的罪名没有异议，认为量刑过重。
检察员出庭意见是，本案犯罪情节恶劣，原判正确。
经二审审理查明，原判认定上诉人赵某某、原审被告人牟某某与赵阳共同伤害被害人盛某某、姜某某的事实清楚，有下列证据予以证实：
1、立案决定书及抓捕经过，证实本案来源及嫌疑人到案情况。
2、被害人姜某某的陈述：2014年9月3日晚上8点多，我在朝阳县柳城镇牟台子村我家附近，牟某某与我对象盛某某俩人往一起凑，要打架，我就把我对象抱住了，然后把我对象盛某某拽到田更学家了，这时牟某某就在外面摔砖头，我就说：“咱俩赶紧报警。”报警之后，我和盛某某就在院子里等警察来，这期间牟某某一直在田更学家门外面骂，警察来了以后，我和盛某某就回家了。晚上9点40分左右警察来我家了解情况，警察来我家十多分钟后，赵某某和他儿子赵阳还有牟某某就上我家来了，进屋后什么也没说，赵某某直接来到盛某某身前打了他左边脸部一耳光，赵阳和牟某某用拳头巴掌打盛某某，然后警察上前拦着，。当时赵某某、赵阳、牟某某三人不听警察劝阻，一起开始打我对象盛某某，这时我看他们打我对象，我就上前拽住了其中一个打盛某某的人，拽的是赵某某他们三人哪个我记不住了，这个人用力一甩，就把我甩到炕边上了，当时我脑袋就被打了一下，然后我就懵了。我的头顶部破了一个口子，怎么造成的我不知道，谁打的我也不知道，盛某某头顶部有一个小口，左耳后侧有一个包，左耳经过医院医生的检查，耳膜穿孔。
3、被害人盛某某陈述：2014年9月3日晚上8点多，我们就在我家大门外，当时有我哥盛占山，牟某某和他对象下出租车，下车以后就骂，开始也没说骂谁我也没吱声，后来他冲我媳妇骂：“遛他妈的啥弯。”然后我接话问他骂谁呢，他就说骂我呢，说我整他，去年因为他砸我家玻璃被拘留半个月，我也就骂他了，当时我挺生气的就想动手打他，我媳妇一直抱着我没让我动。牟某某就在一边骂，说我有尿就打他，还捡砖头子往地上摔，我想回家也不让，在我媳妇前面拦着。后来我就去我们对门田更学家，牟某某就在田更学家大门外骂我，后来，牟某某他爸牟振凯来了，说他也不听，和他爸吵吵一阵呢，他爸管不了就走了。我媳妇说报警，牟某某说的报警也没用，后来我打的110，时间不长派出所的民警就来了，民警说说牟某某，他就回家了，我也回家了。我和我媳妇回家时，派出所的民警也到我家来了，向我了解情况做笔录。大约过了十多分钟，赵某某和他儿子赵阳、牟某某又来了，赵某某第一个进的我家东屋，进来啥也没说，上来就给我一个耳光子，打我左边耳朵和脸上了，我回手打赵某某一拳，然后他儿子就上来从我后边打我头上一下，就把我摁倒在地上了。在场的警察也上来制止了。这时候我就听见我媳妇喊一声，她就坐在地上了，当时头上就出血了。我也没看见是谁打的她，我就和他们撕巴，后来我也不知道我媳妇怎么到我家厨房把菜刀拿出来了，民警就上去抢我媳妇手里的菜刀，我也起来去抢菜刀，赵某某和他儿子就出去了。后来警察把菜刀抢去了。我当时在气头上，想出去和他们打，警察不让，我也没出去。我看我媳妇出血太多就打120了，送我媳妇去朝阳县人民医院。
4、原审被告人牟某某供述：2014年9月3日晚上8点左右钟，我喝完酒和我女朋友往家走，走到盛某某家对面胡同，突然我的右耳后被砖头打了一下，我回头一看是盛某某两口子，盛某某还骂我两句，我急眼了追他要打他，我跑几步被盛某某媳妇拦下了，我们俩互骂。盛某某跑到田更学家去了，我吵吵着骂，打电话报的警。警察来了，我爸牟振凯也来了，他看我骂吵吵的，就把我拽家去了。在我到家前我给我大舅赵某某、表哥赵阳打电话，跟他们说我挨打了，叫他们帮助我解决事。我到家后不久我大舅给我打电话叫我出去，我出去后见到我大舅和我表哥。我大舅看我被打了就说：走，找盛某某去。我说警察在他家呢，我大舅说正好。我们三人就进盛某某家，我走在最后，我大舅走在前面。到盛某某家东屋，当时屋里有三、四个警察。我刚到屋盛某某和我大舅就打起来了，有警察拉架，说不让打架，我和我表哥也上去打了，我打谁我不知道了，反正是盛某某家的人。我随手拿起一个凳子扔向盛某某，打到盛某某媳妇了，警察就制止我。盛某某媳妇的头部出血了，她手里还拿着菜刀，被警察制止了。参与打架的有我大舅赵某某、我表哥赵阳，盛某某两口子。
5、上诉人赵某某供述：2014年9月3日晚上不到8点的时候，我外甥牟某某给我打电话说，不知道什么原因盛某某用砖头把他的脑袋打伤了。我就去找我外甥牟某某了，到牟某某家后我把他叫出来说去盛某某家，我就带着我儿子赵阳和牟某某就去盛某某家了。到盛某某家的时候警察在那呢，我问盛某某咋回事，盛某某也跟着我说了一句“咋回事”，然后我就打盛某某一嘴巴，盛某某给我一拳。这时候赵阳和牟某某就上来了，和盛某某还有盛某某的媳妇打在一起了。我被盛某某打了一拳后有点迷糊，我就出去了，后来的事我就不知道了，当时警察也在现场，也拉着我们了。
6、赵阳供述：2014年9月3日晚上不到8点的时候，我大姑赵文娟给我打电话，说她儿子牟某某被盛某某用砖头把他脑袋打了，我就去找我表弟牟某某了。找到牟某某的时候我父亲赵某某也在，我爸给牟某某打电话叫他出来，我表弟出来后我就看见他的右耳后面出血了。我当时非常气愤，然后我就和我父亲还有我表弟三个去盛某某家找盛某某了。到盛某某家后我父亲就和盛某某说一句话，我没听见，我看见我父亲打了盛某某一嘴巴，盛某某打我父亲一拳。我看见这个情况我上去和盛某某打起来了，我和盛某某打起来后我表弟和盛某某媳妇打起来了。我和盛某某就是用拳头相互打对方，我表弟用四个腿的凳子打的盛某某媳妇，具体打在那里我没看清。盛某某媳妇的脸就出血了。当时警察在现场，把我们拉开了。
7、证人侯亚男证实：当天晚上21时许我和牟某某吃完烧烤，别人给我俩送回到牟台子，回来以后我俩顺着小道往里走，刚走大概三五米远，后面来了一个男的用砖头打了牟某某的耳朵后面了，接着转身就跑了。牟某某被打了一下以后头有点晕，就弯腰扶头一会儿，我摸了牟某某的耳后一下说：“老公你耳朵后面出血了”，然后牟某某和我就追出去了。追到路口，正好看见盛某某，我们刚要过去，盛某某的妻子姜某某就在马路对过过来了，到我们面前挡着，说牟某某你要是打就打我吧。牟某某说我不打你，有能耐你就打我，姜某某说我就打你了，使劲推了几下。这时盛某某就在门洞子出来，捡的砖头，上来就打到牟某某额头上了。姜某某拿个扫把上来打牟某某，然后就撕巴到一起了。我就过来拉牟某某，姜某某拿了块砖头就向我扔过来了，打到我胸口了。
8、证人皮庆宇证实：盛某某是我二舅，姜某某是我二舅妈。昨晚9点多，我接到盛某某儿媳妇给我打电话说打架了，让我找牟台子村书记田大江去调解，我就去了。没找到田大江，我就到我二舅家去了，警察也在。警察向我二舅了解情况时，进来三个男的，我都不认识。第一个直接冲我二舅就去了，啥也没说就打我二舅一嘴巴，之后就打乱了，怎么打的我也没看清。警察一直拉架，持续了十多分钟，后来才拉开。
9、证人田福仓证实：2014年9月3日晚9点左右，柳城派出所孟宪宇给我打电话，说盛某某和牟某某打架了，让我去看看。我到的时候已经打完了，牟某某和警察吵架呢，后来牟某某被他父亲拉回家了，我就跟着民警去盛某某家了解情况了。不一会儿，赵某某进屋就打了盛某某一个嘴巴，盛某某和赵某某撕打起来。赵阳和牟某某也上来打盛某某和盛某某媳妇姜某某，当时民警也在场，民警也没制止住。牟某某还扔了一个铁腿的凳子还扔了点东西，具体打到谁没看清，我就出去了，我怕打到我。当时孟宪宇也被打了，额头打了两个包，盛某某媳妇脑袋出血了。
10、证人田更学证实：2014年9月3日晚8点左右，我听见我家院子胡同里有人吵吵，我也没出去。过了五六分钟，我就看见牟某某和盛某某他俩互相撕扯就过来了，当时有人在那给拉架。拉开之后，盛某某和他媳妇姜某某上我家大门洞子来了，牟某某就在我家大门口外面，我也没出去。就听见他们互相骂对方，还在一起厮打了，也撇砖头了，具体谁撇的我不知道，我就看见牟某某的耳朵后面出血了。
11、公安机关现场执法民警孟宪宇、任秀伟、实习学员时磊、王晓军、王英哲出具的情况说明证实：案发当时，公安民警正在盛某某家中调查，赵某某、牟某某、赵阳进入盛某某家中。赵某某上前殴打盛某某，后牟某某、赵阳上前殴打盛某某夫妇，民警制止未果，双方厮打。民警在制止过程中，孟宪宇被牟某某打中头部。10分钟左右，双方被民警制止住，赵某某、赵阳被民警带回公安机关询问，牟某某、盛某某、盛某某妻子姜某某被送至医院诊治。
12、公安机关出具的牟某某、赵某某、赵阳及被害人的户籍证明证实了双方当事人的身份。
13、朝阳营州司法鉴定所鉴定意见：姜某某头皮裂伤遗留瘢痕8.0cm以上已构成轻伤二级。
14、中国医科大学法医司法鉴定中心对姜某某重新鉴定意见：姜某某头部瘢痕的损伤程度为轻伤。
15、勘验、检查笔录证实了案发现场情况。
16、被害人的盛某某、姜某某的病历复印件、诊断书、医疗费收据，证实了被害人的经济损失。
上述证据均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予以确认。在本院审理过程中，上诉人赵某某及其辩护人、原审被告人牟某某未提供新的证据。
本院认为，上诉人赵某某伙同原审被告人牟某某等人故意伤害他人身体，致人轻伤，二人之行为已构成故意伤害罪，系共同犯罪，依法应予刑罚处罚。上诉人赵某某所提被害人盛某某的伤情是虚假的，鉴定结论不能作为定案依据的上诉理由及其辩护人所提被害人盛某某的损伤是虚假的，鉴定程序违法的辩护意见，经查，朝阳营州司法鉴定所在盛某某的伤情鉴定文书中载明“耳镜检验见左耳鼓膜张部穿孔未愈合，穿孔明显缩小”，但鉴定人证实在司法鉴定过程中未实施耳镜检验，因此该鉴定意见存在瑕疵，故不能作为证据使用，但因赵某某、赵阳、牟某某三人之行为给附带民事诉讼原告人盛某某所造成的经济损失，依法应予赔偿。上诉人赵某某所提与牟某某、赵阳不存在共同故意，不构成共同犯罪，不应承担民事赔偿责任的上诉理由及其辩护人所提应判处赵某某无罪的辩护意见，经查，原审判决已经对此进行了充分分析论证，故对此上诉理由及辩护意见，不予支持。上诉人赵某某、原审被告人牟某某在公安民警调查处理案件现场，故意殴打他人，致人轻伤，犯罪情节恶劣，应依法予以处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，民事赔偿合理，审判程序合法，应予维持。出庭检察员意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹学昌
审判员 王曙光
审判员 付玉东
二〇一五年十二月九日
书记员 王 亮