贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第828号
上诉人（原审第三人）中国人民财产保险股份有限公司七星关支公司。
负责人龙洋，公司总经理。
委托代理人田华，毕节地区经济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）雷芳华，女，1986年6月17日出生。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）毕节市顺鸿汽车运输有限公司。
法定代表人赵祖顺，公司总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司七星关支公司（以下简称中财保七星关支公司）因与被上诉人雷芳华、毕节市顺鸿汽车运输有限公司（以下简称毕节顺鸿公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2013）黔七民初字第1382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告、原审反诉被告雷芳华诉称，2012年5月17日15时50分许，原告乘坐被告毕节顺鸿公司贵F055**号中型普通客车回毕节，当车行至毕节市七星关区撒拉溪镇戈座村河对门组（小地名乌鸦崖）处时，公司雇佣的驾驶员赵乾在车辆行驶过程中转脸与乘客说话，扭头查看车内情况，车辆驶向左侧冲出道路，坠入斜高26米的悬崖，造成乘客雷芳华等21人受伤及另有5人当场死亡的交通事故。经公安交警部门调查后认定赵乾负此次事故的全部责任，原告雷芳华等人无责任。原告雷芳华之损伤为创伤性蛛网膜下腔出血、锁骨骨折、头皮撕脱、全身多处软组织损伤，住院治疗187天后于2012年11月18日出院。原告认为，被告毕节顺鸿公司为车辆所有人、受益人，其雇员在从事雇佣活动中造成原告受伤，被告毕节顺鸿公司依法应承担误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金及残疾赔偿金；同时，由于涉案车辆在第三人中财保七星关支公司投保，该保险公司应在其赔偿责任范围内承担责任。特依法起诉，请求判决被告毕节顺鸿公司赔偿原告误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金等63，717.58元，由第三人中财保七星关支公司在其赔偿责任范围内支付上述赔偿费用。
原审被告（原审反诉原告）毕节顺鸿公司反诉及答辩称，贵F055**号中型普通客车具备合法手续，赵乾系本公司驾驶员，其对该车具有相应的股份。肇事车辆已向保险公司投保了交强险及承运人责任险，全车总保额720万元，应由保险公司在保险限额内承担赔付责任，超出限额的部分由我公司自行承担。同时原告住院治疗期间，被告为其垫支医疗费42，511.14元，其应在其获得保险公司相关赔偿款项内扣除并返还被告。特依法提起反诉，请求人民法院判决原告雷芳华返还被告垫支医疗费42，511.14元，由中财保七星关支公司直接在原告雷芳华的赔付款中扣除并支付给被告。
原审第三人中财保七星关支公司述称，造成本案交通事故的原因系贵F055**号车超员载客，驾驶员未按规定安全驾驶，故保险公司不承担责任。根据保险合同的约定，保险公司不承担精神抚慰金，另外，发生交通事故后，保险公司一直与毕节顺鸿公司协商，主动进行赔付，并已经垫付了200万元的费用，因保险公司并非侵权人，故不应承担诉讼费用。
原审经审理查明，2012年5月17日15时50分许，被告毕节顺鸿公司驾驶员赵乾驾驶贵F055**号中型普通客车由戈座载客驶往七星关城区。当车行至毕节市七星关区撒拉溪镇戈座村河对门组（小地名乌鸦崖）处时，赵乾驾车等候一名乘客上车后，驾驶车辆继续向前行驶，并转脸与乘客说话，扭头查看车内情况，车辆驶向左侧冲出道路，坠入斜高26米的悬崖，造成驾驶人赵乾、乘客雷芳华、路程程、李光会等21人受伤及陈凤群、盖家龙、李琴等5人当场死亡的特大交通事故。原告雷芳华被送往毕节市人民医院住院治疗，其损伤为创伤性蛛网膜下腔出血、锁骨骨折、头皮撕脱、全身多处软组织损伤，住院治疗187天，伤情好转后于2012年11月18日出院，医生建议注意休息，加强营养及随诊，其住院费用42，511.14元已由被告支付。事故发生后，经毕节市公安局七星关分局交通警察大队现场勘查，调查取证，车辆查验后作出第5224011201200013号《交通事故认定书》，认定赵乾负此次事故的全部责任，乘客雷芳华等人无责任。被告毕节顺鸿公司在事故发生后，向第三人中财保七星关支公司申请预支赔偿款2，000，000.00元，支付了原告医疗费42，511.14元、借支6，000.00元。后因双方对赔偿问题协商不成，原告诉来原审法院，请求判决被告赔偿原告误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金等63，717.58元，由第三人中财保七星关支公司在其赔偿责任范围内支付上述赔偿费用。经原审法院委托贵州省司法警察医院法医学司法鉴定所对原告的损伤进行伤残等级鉴定，鉴定意见为不构成伤残，原告支付了鉴定费800.00元、检查费135.50元、交通费340.00元、住宿费198.00元。
另查明，原告雷芳华为毕节市七星关区教师，月工资为3，755.00元，其夫陈ＸＸ为毕节市七星关区教师，月工资为3，500.00元。肇事贵F055**号中型普通客车系被告毕节顺鸿公司所有，赵乾系该公司驾驶员。被告毕节顺鸿公司于2012年1月15日向第三人中财保七星关支公司投保，其投保险种包括机动车交通事故强制保险、机动车第三者商业责任保险、道路客运承运人责任保险等。其中道路客运承运人责任主险投保限额5，400，000.00元（300，000.00元／座×18座），附加司乘人员险300，000.00元，附加收费责任险1，500，000.00元（300，000.00元／座×5座），保险期限为2012年2月3日0时起至2012年2月2日24时止。2012年7月6日，被告毕节顺鸿公司与第三人中财保七星关支公司签订《保险合同补充协议》，其中第五条约定“甲方（即毕节顺鸿公司）车辆在承运人责任险赔付时，赔付金额未超出总限额的，单座可调节到最高保额，乙方（即中财保七星关支公司）不设定每座限额赔付，调节险为整车座位调节。”
原审法院认为，本次交通事故的发生系被告毕节顺鸿公司驾驶员赵乾过错造成，交警部门认定由赵乾负事故全部责任。由于赵乾系从事职务活动中致人损害，该赔偿责任应由被告毕节顺鸿公司承担。因被告毕节顺鸿公司向第三人中财保七星关支公司投保了道路客运承运人责任保险，应由保险公司在保险限额范围内负责支付。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”因原告未构成伤残，且被告驾驶员赵乾已因本次交通事故承担了刑事责任，故对原告要求支付精神损害抚慰金的请求，不予支持。本案赔偿项目及数额计算如下：1、医疗费，为原告受伤后在毕节市人民医院治疗所支付的医疗费42，511.14元；2、误工费，原告月工资为3，755.00元，其住院治疗187天，该项费用为23，406.17元（3，755.00元／月÷30天／月×187天）；3、护理费，原告因本次事故受伤，住院治疗187天，住院期间由其夫陈ＸＸ护理，按照陈ＸＸ月工资3，500.00元计算为21，816.67元（3，500.00元／月÷30天／月×187天）；4、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告实际住院187天，住院伙食补助费为5，610.00元（30.00元／天×187天）；5、营养费，原告的损伤为创伤性蛛网膜下腔出血、锁骨骨折、头皮撕脱、全身多处软组织损伤，伤情较重，住院治疗187天，伤情好转后出院，医生建议注意休息，加强营养，故原告要求按照247天计算营养费应予以支持，该费用参照住院食补助费标准计算为7，410.00元（30.00元／天×247天）；6、交通费、鉴定费等费用，原告因本次交通事故受伤，确需支付交通费、鉴定费等相关费用，虽原告提供的实际票据仅为1，473.50元，但客观上存在乘车无车票的实际情况，故酌情支付该费用2，000.00元。上述赔偿金额总计102，753.98元，应由被告毕节顺鸿公司赔偿。因被告毕节顺鸿公司已向第三人中财保七星关支公司投保，应由保险公司在被告所投保道路客运承运人责任保险金额内直接支付给原告，因第三人中财保七星关支公司在交通事故发生后，已向被告预支赔偿款2，000，000.00元，被告支付了原告雷芳华医疗费42，511.14元、借支6，000.00元，故第三人中财保七星关支公司还应支付原告54，242.84元，并在预支赔偿款2，000，000.00元中抵扣被告支付原告雷芳华医疗费及借支费用48，511.14元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告毕节市顺鸿汽车运输有限公司赔偿原告雷芳华因本次交通事故产生的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等损失54，242.84元，由第三人中国人民财产保险股份有限公司七星关支公司在被告所投保道路客运承运人责任保险金额内直接支付给原告。限判决生效10日内履行；二、被告毕节市顺鸿汽车运输有限公司为原告垫付医疗费用及借支费用48，511.14元，由第三人中国人民财产保险股份有限公司七星关支公司在被告所申请预支赔偿款2，000，000.00元中抵扣；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，206.00元，反诉费431.00元，由被告毕节市顺鸿汽车运输有限公司承担。
上诉人中财保七星关支公司不服原审判决，向本院上诉称，1、原审认定事实不清，根据交警201200013号交通事故认定书可知，贵F055**号车超员载客，未按照操作规范、安全驾驶，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第四十九条之规定，驾驶员赵乾违规驾驶负全责，其是毕节顺鸿公司的雇员，其行为属于职务行为，而伤者雷芳华系贵F055**号车上的乘客，故此次事故应由毕节顺鸿公司承担赔偿责任；2、原审适用法律错误，上诉人与被上诉人毕节顺鸿公司签订了《道路客运承运人责任保险合同》，此合同是商业保险合同，是双方基于自愿、平等、协议的基础上签订的，故双方均应遵守该合同的约定，本案系毕节顺鸿公司的驾驶员赵乾违规超员载客所导致的交通事故，根据《中华人民共和国道路交通安全法》是明令禁止的行为，且上诉人与毕节顺鸿公司所签订的《道路客运承运人责任保险合同》第五条也明确了此违规行为属于重大过失，已经不属于上诉人所承保的范围，故上诉人不应承担赔偿责任。综上，故请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人雷芳华未答辩。
被上诉人毕节顺鸿公司未答辩。
经二审审理查明，原判认定事实清楚、证据充分，本院予以确认。
本院认为，本次交通事故的发生系被上诉人毕节顺鸿公司的驾驶员赵乾过错造成的，交警部门已经认定由赵乾负事故全部责任。由于赵乾系从事职务活动中致人损害，该赔偿责任应由被上诉人毕节顺鸿公司承担。而被上诉人毕节顺鸿公司已经在上诉人中财保七星关支公司处投保了道路客运承运人责任保险，故本次事故造成的损失应由保险公司在保险限额范围内负责支付。被上诉人雷芳华作为本案保险合同的保险对象其理应在道路客运承运人责任保险中得到相应的赔偿。上诉人主张本案中驾驶员赵乾存在过错，属于《道路客运承运人责任保险条款》中第五条第一款“投保人、被保险人及其雇员、代理人的故意或重大过失行为”所约定的情形，其不应承担责任。经审查，上诉人与顺鸿公司所签订的《道路客运承运人责任保险条款》系格式合同。按照《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”、《中华人民共和国保险法》第十七条对保险人的提请投保人注意的义务又专门作出规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”之规定，对保险人免除责任的条款投保人必须达到明确说明的程度，否则，免责条款不产生法律效力。且该条款不能对抗善意第三人。虽驾驶人赵乾存在过错，但不能免除保险公司的赔偿责任。因此，保险公司提出的责任免除主张的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1206.00元，由中国人民财产保险股份有限公司七星关支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 徐晓文
审判员 殷 勇
审判员 宗慧娟
二〇一四年七月三十一日
书记员 喻 智