江苏省溧阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）溧民初字第00245号
原告（被告）江苏天腾建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇上阁楼村委山岗头68号。
法定代表人史建康，该公司董事长。
委托代理人黄小登，江苏立洋律师事务所律师。
委托代理人张慧华，江苏立洋律师事务所律师。
被告（原告）史天喜。
委托代理人史榴花。
原告（被告）江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾公司）与被告（原告）史天喜工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年2月15日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2015年3月19日、2015年5月25日公开开庭进�了审理。天腾公司委托代理人张慧华，史天喜委托代理人史榴花两次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天腾公司诉称，原、被告之间不存在劳动关系，原告承担工伤待遇没有事实依据和法律依据。并且史天喜因为道路交通事故造成受伤，交通事故应得的赔偿款已经全部赔偿到位，史天喜再主张工伤保险待遇系重复赔偿。为此原告认为，溧阳市人事争议仲裁委员会作出裁决书是错误的。为维护原告合法权益，诉至法院请求法院判令天腾公司不需要支付工伤待遇。
被告史天喜辩称，其已经认定为工伤，故天腾公司应当承担工伤保险责任。
原告史天喜又诉称，根据关于实施《工伤保险条例》若干问题的处理意见（苏劳社医（2005）6号）以及“关于实施农民工平安计划推进农民工参加工伤保险工资的通知”以及“关于进一步推进农民工参加工伤保险的意见”的�定，在尚未参加工伤保险的用人单位中，因工致残被鉴定为一至四级伤残的农民工，自愿一次性享受有关定期工伤保险待遇的，可以与用人单位签订协议，解除、终止劳动关系，终止工伤保险关系，用人单位一次性支付伤残待遇。而史天喜系南京钢铁股份有限公司工地从事体力工作的农民工，天腾公司应当一次性支付工伤保险待遇。史天喜本人工资为5000元／月，请求法院判令天腾公司支付各项伤残待遇共计1070312元。
被告天腾公司辩称：1、交通事故的相关赔偿已经支付；2、仲裁裁决的本人工资远高于史天喜的实际工资。
经审理查明，史天喜自2012年11月，进入天腾公司承接的南京钢铁股份有限公司烧结冷却抽风系统安装工程钢结构制作与安装工程工地从事体力劳动，双方未签订书面劳动合同，天腾公司亦未为史天喜缴纳工伤保险。2013年3月7日，史天喜驾驶自行车与驾驶轿车的案外人徐德保发生碰撞，造成史天喜受伤。受伤后，史天喜未再回天腾公司工地上班。2014年2月17日，史天喜向溧阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2014年4月16日作出溧人社工认字（2014）第0114号工伤认定书，依法认定为工伤。2014年8月23日，常州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，认定史天喜伤残等级为二级，停工留薪期为18个月。2014年10月25日，常州市劳动能力鉴定委员会又作出劳动能力鉴定，认定史天喜生活自理障碍为大部分护理依赖。为此，史天喜共花去鉴定费1200元。
另查明，史天喜在该起交通事故中负次要责任。2013年6月24日，史天喜诉至南京市六合区人民法院，要求徐德保、中国人民财产保险股份有限公司南京分公司按照主次赔偿交通事故造成的医疗费107350.42元（扣除被告保险公司已经支付了前期医药费137353.78元）、住院伙食补助费5040元、营养费4200元、住院期间护理费20440元、生活护理费533740元、××赔偿金611714.4元、被抚养人生活费19148.74元、误工费49667元、交通费5000元、鉴定费2880元，精神损失赔偿金47000元，损失合计1406180.56元，被告尚需向史天喜赔偿1082135.42元。在该案件审理中，史天喜提供了南京医科大学司法鉴定中心于出具的南医大司鉴所（2013）法临鉴字第1936号司法鉴定意见书，认定：1、史天喜因交通事故构成二级伤残，颅脑损伤致轻度智力缺损及精神障碍、日常生活有关的活动能力部分受限构成八级伤残，颅脑缺损构成十级伤残；2、误工期为定残前一天，伤后120天需适当补充营养。经南京市六合区人民法院主持调解，达成调解协议如下：1、中国人民财产保险股份有限公司南京分公司于2014年7月20日前一次性赔偿史天喜462000元；2、徐德保赔偿史天喜80000元。以上调解�容均已实际履行完毕。
因双方未就工伤保险待遇争议达成一致，史天喜于2015年1月9日向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求天腾公司支付：1、停工留薪期间工资90000元（50000元／月×18个月）；2、生活护理费446112元（4647元／月×40%×12个月×20年）；3、一次性伤残补助金125000元（5000元／月×25个月）；4、伤残津贴408000元（5000元／月×85%×12个月×8年）；5、鉴定费1200元。合计1070312元。该委于2015年2月6日作出溧劳人仲案字（2015）第27号仲裁裁决，裁决：1、天腾公司向史天喜支付鉴定费1200元；停工留薪期间工资18694.8元、一次性伤残补助金86550元，合计106444.8元；2、天腾公司向史天喜支付2014年9月-2015年2月的伤残津贴17656.2元，自2015年3月1日起，按照2942.7元／月的标准支付伤残津贴，并根据我市上年度职工平均工资增长幅度和统计部门公布的上年度居民消费价格水平上涨幅度于每年7月1日调整，同时以伤残津贴的标准为史天喜缴纳社会保险，直至史天喜办理退休手续为止；3、天腾公司向史天喜支付2014年11月-2015年2月生活护理费7345.2元，自2015年3月1日起，按1858.8元／月的标准支付生活护理费，并根据我市上年度职工平均工资增长幅度和统计部门公布的上年度居民消费价格水平上涨幅度于每年7月1日调整。嗣后，双方均不服该裁决，起诉至本院，要求判如所请。
关于史天喜的本人工资，史天喜认为其本人工资为5000元／月，有天腾公司盖章的工资证明为证，天腾公司认为由于南京工地的项目经理鲍磊因逃避债务失踪，该工地陷于混乱当中，其公司在得知这一情况后，本着积极配合工作，稳定工人情绪的原则，并在当地政府出面干预的情况下，让工人自己到公司申报工资状况，向史天喜出具的工资证明，史天喜并不是其公司�员工，其是跟着包工头到工地上干活的。
审理中，史天喜坚持要求一次性终止工伤保险关系，天腾公司应当一次性向其支付工伤待遇。
以上事实有工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、溧劳人仲字（2015）第27号裁决书、送达回证、交通事故认定书、保单、交通事故赔偿清单、（2013）六沿民初字第759号民事调解书、（2014）六沿民初字第516号民事调解书以及双方当事人陈述佐证。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的�位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、行政法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，天腾公司将其承接的业务分包给不具备用工主体资格的其他人，史天喜受雇佣在被告天腾公司承接的南京钢铁股份有限公司烧结冷却抽风系统安装工程钢结构制作与安装工程工地上受伤，且已经认定为工伤，天腾公司未在法定期限内申请行政复议或者行政诉讼，故天腾公司应当承担工伤保险待遇赔付责任，天腾公司抗辩其不需要承担史天喜的工伤保险责任的意见，�法无据，本院不予采信。依照规定，在用人单位未为职工缴纳工伤保险的情形下，职工遭受工伤并与用人单位解除劳动关系的，用人单位应按照工伤保险条例等法律法规规定的项目和标准向劳动者支付相应费用。史天喜的劳动能力伤残等级、停工留薪期间、护理依赖程度均由常州市劳动能力鉴定委员会鉴定得出，鉴定程序合法，对鉴定结论的效力，本院予以确认。根据《江苏省劳动和社会保障厅关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的处理意见》第二十四规定，在尚未参加工伤保险的用人单位中，因工致残被鉴定为一至四级伤残的农民工自愿一次性享受有关定期工伤保险待遇的，可以与用人单位签订协议，解除、终止劳动关系，终止工伤保险关系，并由用人单位按照标准一次性支付待遇。故史天喜要求与天腾公司终止工伤保险关系并一次性支付伤残津贴等待遇的请求，予以支持。
关于史天喜受伤前的本人工资问题，本院认为用人单位对工资支付承担举证责任。本案中，史天喜已经提交了天腾公司南京项目部盖章的工资发放证明复印件，证明史天喜每月工资为5000元／月，天腾公司亦认可该证明确实是该公司项目部所盖，对该证明，本院予以确认，故史天喜受伤前的本人工资为5000元／月。关于停工留薪期间，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。
本案中，史天喜的停工留薪期间为18个月，由常州市劳动能力鉴定委员会鉴定，对此，本院予以确认。
本案系第三人侵权与工伤竞合，由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权责任法向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系，即如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、××辅助器具费、丧葬费、误工费等费用。本案中，史天喜在交通事故中负事故的次要责任，史天喜驾驶的系自行车，肇事方徐德保驾驶的系机动车，在交通案件的处理过程中，交强险范围内的损失以及超出交强险部分损失的60%本应当由徐德保、中国人民财产保险股份有限公司南京分公司承担，史天喜自愿与徐德保、中国人民财产保险股份有限公司南京分公司达成调解协议，放弃了部分诉讼主张，该放弃部分的损失不应当由天腾公司承担。故本院酌情认定就停工留薪期间工资、护理费部分的损失，天腾公司应当就其中的40%承担赔偿责任。
关于史天喜的各项工伤保�待遇损失，本院综合认定如下：1、停工留薪期间工资36000元（5000元／月×18个月×40%）；2、一次性伤残补助金，根据法律规定，二级伤残的，依法享有25个月的本人工资，故计算为125000元（5000元／月×25个月）；3、伤残津贴，史天喜与2014年8月23日经常州市劳动能力鉴定委员会鉴定，其伤残等级为二级。故天腾公司应当自2014年9月1日起至法定退休年龄之日（2022年5月2日），按照史天喜本人工资5000元／月的85%计算，故伤残津贴应当为391000元（5000××85%×92个月）；4、生活护理费，自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发，本案中，史天喜的伤残等级已经于2014年8月23日作出。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资（4647元／月）的50%、40%或者30%。生活护理费一次性支付至75周岁，但最长不得超过20年。故史天喜的生活护理费178444.8元（4647元／月×40%×12个月×20年×40%）。5、鉴定费1200元，有鉴定费发票为证，对此，本院予以支持。
综上，天腾公司共需要向史天喜支付各项工伤待遇合计731644.8元。本案经调解无效，依照《工伤保险条例》第十四条、第二十六条、第二十八条、第三十条、第三十三条、第三十五条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《江苏省工资支付条例》第五十一条之规定，判决如下：
一、驳回江苏天腾建设集团有限公司的全部诉讼请求。
二、江苏天腾建设集团有限公司向史天喜赔偿停工留薪期间工资36000元、一次性伤残补助金125000元、生活护理费178444.8元、伤残津贴391000元、鉴定费1200元，合计731644.8元，于本判决生效之日起十日内付清。
三、驳回史天喜要求江苏天腾建设集团有限公司承担其余工伤保险待遇的请求。
四、终止工伤保险关系。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元（未预交），由江苏天腾建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。另，溧阳市人民法院履行款账户：户名：溧阳市财政局，账号：51×××77，开户行：中国银行溧阳支行营业部。
审 判 长 张 云
代理审判员 潘 忠
人民陪审员 史 涛
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 钱丽云