广西壮族自治区横县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）横民一初字第1396号
原告陈勤兴，男。
原告陈德宝，男。
原告蒙定家，男。
三原告的共同委托代理人苏钒，广西任钒律师事务所律师。
被告麦庭异，男。
被告麦庭烈，男。
两被告的共同委托代理人麦松，男。
原告陈勤兴、陈德宝、蒙定家与被告麦庭异、麦庭烈财产损害赔偿纠纷一案，本院于2012年8月3日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2012年12月7日、2013年5月8日二次公开开庭进行了审理。原告陈德宝及三原告的共同委托代理人苏钒，被告麦庭异、麦庭烈及两被告的共同委托代理人麦松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈勤兴、陈德宝、蒙定家诉称，2011年3月24日，陈德宝，蒙定家，张涛三人组成合伙养殖合伙人，合伙经营陈勤兴位于南乡镇小邓村林场新塘冲（地名）一张约十五亩的鱼塘，后合伙人张涛在中途退出合伙经营权。陈德宝、蒙定家两人的经营方式是立体养殖鱼鸭混养，前几个月的经济收入可观，单养鸭的收入就有几千元。但被告麦庭异、麦庭烈两人于2011年4月份在陈勤兴的鱼塘下方建造一张鱼塘，鱼塘建成后，被告麦庭异、麦庭烈把陈勤兴的鱼塘排水口由原2.5米宽改为0.3米宽，致使陈勤兴的鱼塘排水流量受到限制，造成陈勤兴的鱼塘塘基于2011年7月2日崩塌，使得两张鱼塘的鱼混在一起，无法计量与辨别捕捉。为此，原告向被告麦庭异、麦庭烈提出经济索赔，但双方未达成一致。为此，请求人民法院判令：一、两被告赔偿原告鱼苗款6600元；二、两被告赔偿原告饲料款21000元；三、将两张鱼塘的鱼进行捕捉作价平均分配或赔偿原告经济损失100000元；四、两被告恢复原告鱼塘的原出水口及修复崩塌的塘基缺口。
原告陈勤兴、陈德宝、蒙定家为支持其主张向本院提交的证据有：
1、《鱼塘合伙养殖协议书》1份，证明原告陈德宝、蒙定家合伙经营鱼塘的事实；
2、《证明》1份，证明原告陈德宝、蒙定家合伙经营的鱼塘属原告陈勤兴所有；
3、《收条》2份，证明原告陈德宝、蒙定家购买鱼苗的费用；
4、《发货清单》2份，证明原告陈德宝、蒙定家购买鱼饲料的费用；
5、原告陈德宝、蒙定家书面陈述意见1份，证明鱼塘塘基缺口后，原告陈德宝、蒙定家无法养鸭而造成经济损失10000元；
6、横县南乡镇司法所《询问笔录》1份、《会议记录两份》，证明本案纠纷已经政府调解，但双方无法达成调解协议。
被告麦庭异、麦庭烈辩称，一、原告要求被告赔偿其经济损失没有事实及法律依据。原告最后一次在鱼塘投放鱼苗的时间是2010年7月，而原告陈德宝、蒙定家合伙养殖的时间是在2011年3月24日，因此，原告陈德宝、蒙定家合伙后没有在鱼塘投放过鱼苗。另外，原告陈德宝合伙之前所放养的鱼已在塘基缺口之前的2011年3、4月份捕捉出售。而且原告也没有任何证据可以证明其有价值100000元的鱼从其崩塌的塘基缺口逃脱到两被告的鱼塘。2011年7月2日，原告陈德宝最先发现其鱼塘塘基崩塌，但其不但没有采取任何措施对崩塌的塘基缺口进行拦闸，防止相邻两鱼塘的塘鱼进出，反而制止被告拦闸崩塌的塘基缺口；二、原告主张其鱼塘塘基崩塌是因为被告填补其鱼塘排洪缺口，造成排洪不及所致没有任何事实依据，原告鱼塘塘基崩塌的责任不在于被告。原告鱼塘塘基年久失修，逐年崩塌，非常单薄，塘基最宽约为1.5米，最窄约为0.3米。原告鱼塘原来的排洪口约为0.5米，用铁闸拦闸，但由于年久失修，原来的排洪铁闸已经崩塌，之后形成一个宽约3米，深2米的大缺口，该缺口危及到了被告鱼塘的养殖安全，被告在填补原告鱼塘排洪口前，曾要求原告对其鱼塘的排洪口进行填补并加固塘基，但原告陈德宝答复“你怕你的鱼上我的塘，你就自己堆。”原告对被告填补原告鱼塘排洪缺口，并安放直径30公分宽的排洪管无异议。之后，原告陈德宝用网格细密的胶网蒙罩排洪管口，阻止排洪流量，造成排水量受限制的责任应原告承担。两外，被告鱼塘位于原告鱼塘下方，被告的塘基对郁江外洪进行拦截，进入原告鱼塘的郁江外洪必须全部由被告鱼塘的排洪口流入，被告的塘基和排洪口对郁江外洪冲击原告鱼塘塘基起到了减缓作用。在正常水位时原告的塘基约有四分之一的长度被河水淹没塘基面，洪水时期超过一半长度的塘基被河水淹没塘基面，深度约为二十厘米。2011年7月2日，原告塘基崩塌时正值郁江洪水期，流入原告鱼塘的洪水大部分是从被淹没的塘基面流过，根本不存在排洪不及的因素，且原告没有任何事实依据证明其鱼塘塘基的崩塌是排洪不及所致。因此，原告要求被告恢复原告鱼塘排洪口及修复塘基缺口没有依据。综上，原告列举的损失是虚拟的，其主张的赔偿诉求没有任何事实和法律依据，被告填补原告鱼塘排洪口，事先得到原告的授意，事后原告无异议，且原告没有证据证明2011年7月2日其鱼塘塘基崩塌是因排水不及所致，因此，原告主张恢复其鱼塘排洪口及修复塘基缺口没有法律和事实依据。请求人民法院以事实为依据，以法律为准绳，依法驳回原告诉讼请求。
被告麦庭异、麦庭烈为其辩解向本院提供的证据有：
1、黄光卫的书面《证明》1份，证明原告所主张的2010年购买鱼苗的数额不真实；
2、“百洋通威牌”鱼饲料说明书1份，证明原告于2010年7月12日、2011年4月22日两次购买饲料的清单不属实。
本案的争议焦点：一、导致原告的鱼塘缺口的原因是什么，责任在谁；二、原告的鱼塘缺口之后，原告鱼塘的鱼与被告鱼塘的鱼是否混同，原告遭受的经济损失是多少；三、原告请求被告恢复鱼塘塘基并加固出水口有何事实及法律依据，应当如何恢复并加固。
经开庭质证，两被告对三原告所提供的证据1、2、6的真实性没有异议。两被告对三原告所提供的证据3、4、5有异议，认为证据3即两份《收条》是原告写好后分别拿给黄光卫、杨家芝签名的，不具有真实性且与本案无关；认为证据4即两份发货清单没有发货单位、提货人姓名，且2010年7月12日发货清单发生在两原告合伙之前，因此，该发货清单与本案无关；认为证据5即原告陈德宝、蒙定家书面陈述所列的损失不存在，塘基崩塌之后马上被闸起来了，两原告并没有损失。三原告对两被告所提供的证据1、2的真实性、合法性均有异议。
本院对证据的认证，两被告对三原告所提供的证据1、2、6的真实性没有异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。本院认为，被告对三原告所提供的证据3、4与本案的关联性不予认可，三原告又没有其他相关证据予以佐证，且原告陈德宝除本案纠纷涉及的鱼塘外，还另外养殖有一张鱼塘，故本院对三原告所提供的证据3、4与本案的关联性不予确认；三原告所提供的证据5系原告陈德宝、蒙定家自己的陈述，没有其他相关证据予以佐证，本院对其内容的真实性不予确认。两被告所提供的证据1属证人证言，按法律规定证人应当出庭接受当事人的质询，现因该证人没有到庭，故本院对该证言的真实性不予采纳。两被告所提供的证据2与本案没有关联性，本院不予采纳。
综合全案证据，本院确认如下法律事实：原告陈德宝、蒙定家合伙经营原告陈勤兴的鱼塘。原告陈勤兴的鱼塘与被告麦庭异、麦庭烈的鱼塘均位于南乡镇小邓村林场新塘冲（地名），原告陈勤兴的鱼塘位于被告麦庭异、麦庭烈的鱼塘上方，两张鱼塘以原告陈勤兴鱼塘的塘基为界。被告麦庭异、麦庭烈的鱼塘与郁江相连，原告陈勤兴鱼塘塘基的东面上有一个宽2米深3米的缺口与被告麦庭异、麦庭烈的鱼塘相连。原告陈勤兴的鱼塘通过被告麦庭异、麦庭烈的鱼塘向郁江排水与取水。在郁江正常水位时原告陈勤兴的鱼塘的西面塘基被江水淹没，约占整个塘基的四分之一，洪水时期超过一半长度的塘基被江水淹没。平时，原告在缺口及被江水淹没的塘基处拦网进行管理。2011年4月郁江枯水期时，被告麦庭异、麦庭烈为了方便养殖管理，把原告陈勤兴鱼塘塘基东面的缺口用钩机填土补上，并埋设了一根直径30厘米的水管，作为两张鱼塘之间的进出水通道。后原告陈德宝用网（网格宽约3厘米）拦隔其鱼塘一侧的水管口。2011年7月正直郁江的洪水期，当月2日，原告陈勤兴鱼塘塘基的西面发生缺口，并形成一个约2米宽的新缺口，原告陈德宝原先在该处所围的网也被塘基的泥土推倒，当天中午原告陈德宝发现后，电话通知了被告，当天下午，被告用杂草从其鱼塘一侧临时拦隔了缺口。当月5日左右，被告用网从其鱼塘一侧拦隔了缺口。原告陈德宝、蒙定家认为其饲养的鱼从缺口进入了被告的鱼塘，要求被告赔偿其经济损失100000元，双方因此而发生纠纷，经当地村民委员会及所在镇司法所主持调解未果，原告提起了本案诉讼。
原告陈勤兴鱼塘塘基的东面上宽2米深3米的缺口处原先是一个宽约1米深约2米的排洪口，并用铁网闸住，后铁网损坏后，便逐渐形成了该缺口。原告陈勤兴的鱼塘塘基最宽处为1.5米，最窄处为0.3米，其中西面塘基新缺口处较为薄弱。
本案审理过程中，本院曾于2012年9月21日主持双方当事人进行调解，为确定原告陈德宝、蒙定家的损失，双方当事人曾约定，由原告陈德宝、蒙定家聘请专业的捕鱼人员对被告鱼塘中的鱼全部进行抓捕，所捕得的鱼按双方所确认的数目首先满足被告所有，超过部分归原告陈德宝、蒙定家所有，之后原告陈德宝、蒙定家表示其无法找到专业的捕鱼人员。2012年11月2日，本院深入现场勘查时，双方当事人又约定，由被告聘请专业的捕鱼人员按原方案对被告鱼塘中的鱼全部进行抓捕，但在被告找到捕鱼人员后，原告陈德宝、蒙定家又表示不同意进行抓捕。
本院认为，一、关于原告陈勤兴的鱼塘塘基缺口的责任问题。被告麦庭异、麦庭烈未经原告的同意，擅自把原告陈勤兴鱼塘塘基东面用于排洪的缺口填埋，及原告对于被告填埋该缺口没有提出异议以及原告的塘基年久失修，长期浸泡于水中和原告陈德宝用细网拦隔水管口，进一步妨碍水流，均是导致洪水到来时原告陈勤兴的鱼塘塘基缺口的原因，对此，被告应承担主要责任，原告应承担次要责任；
二、关于原告遭受的经济损失是多少的问题。本案属侵权责任纠纷，侵权责任构成要件一般包括四个构成要件即有侵权行为、有损害事实的发生、侵权行为与损害事实的发生有因果关系、行为人有过错。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告陈德宝、蒙定家诉称其饲养的鱼进入了被告的鱼塘导致其经济损失，原告陈德宝、蒙定家应就此提供证据证实，但本案原告陈德宝、蒙定家并未提供该方面的证据，致使原告陈德宝、蒙定家饲养的鱼是否进入了被告的鱼塘以及数量是多少无法查清，即无法确定该方面有损害事实的发生，对此，原告陈德宝、蒙定家应承担举证不能的不利诉讼后果。且双方就被告鱼塘中的鱼达成抓捕方案以确定原告是否遭受经济损失协议后，原告又反悔。因此，原告陈德宝、蒙定家请求被告赔偿其经济损失，证据不足，本院不予支持。
三、关于原告请求被告恢复鱼塘的塘基及排水口的问题。被告对于被告鱼塘的塘基缺口负主要责任，原告请求被告恢复鱼塘的塘基及排水口，本院予以支持，但为了方便双方今后的管理，排水口应参照该排水口原先宽约1米，深约2米的规格进行恢复。同时，在被告恢复鱼塘塘基及排水口后，原告也应对其塘基进行加固及对排水口进行拦隔，以利于双方今后的生产经营。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告麦庭异、麦庭烈填补原告陈勤兴、陈德宝、蒙定家鱼塘塘基的缺口，恢复原状；
二、被告麦庭异、麦庭烈恢复原告陈勤兴、陈德宝、蒙定家鱼塘塘基的排洪口（规格为宽1米、深2米）；
三、驳回原告陈勤兴、陈德宝、蒙定家的其他诉讼请求。
案件受理费2852元，原告陈勤兴、陈德宝、蒙定家负担1141元，被告麦庭异、麦庭烈负担1711元。
上述义务，义务人应于本案判决生效后三十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和支付迟延履行金。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期限届满之日起七日内向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不预交又不提出缓交申请的，或提出缓交申请未获批准的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 龙如宏
代理审判员 覃春园
人民陪审员 韦庭飚
二〇一三年五月九日
书 记 员 吴少维
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第二十一条侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。