湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民三终字第49号
上诉人（原审原告）吴学军，男，汉族。
委托代理人黄赛军，湖南奋斗者律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何军，男，汉族。
被上诉人（原审被告）郴州市九众广告策划有限公司。
法定代表人何军，该公司经理。
以上两被上诉人共同委托代理人李军，湖南大问律师事务所律师。
原审第三人邹仲仁，男，汉族。
上诉人吴学军因与被上诉人何军、郴州市九众广告策划有限公司（下称九众公司）、原审第三人邹仲仁合伙协议纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北民一初字第248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人吴学军委托代理人黄赛军，被上诉人何军、九众公司共同委托代理人李军，原审第三人邹仲仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年9月4日，吴学军与何军、邹仲仁签订了一份《火车站（灯箱、LED、三面翻等广告位）合伙协议》，协议约定：1、吴学军、何军、邹仲仁共同合伙经营火车站灯箱、LED、三面翻等广告位，合伙期限为5年（2011年9月1日至2016年8月1日），合伙项目对外使用郴州市九众广告策划有限公司名称签订协议。2、吴学军出资150，000至300，000元，占40%股份，何军出资150，000至300，000元，占40%股份，邹仲仁以技术入股，占20%股份；3、盈余分配按财务报表按比例分配、债务按比例承担；4、需有正当理由方可退伙，退伙提前3个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意；退伙以后以退伙时财产状况进行结算。协议签订后，吴学军、何军、邹仲仁合伙开展了裕湘公司、移动公司、郴州粮油机械公司、炬神电子、创维公司、台达电子、金旺公司、高新技术产业园、津地本广告公司九个单位的灯箱广告业务，其中吴学军出资305，050元。后吴学军认为何军不告知其经营情况、也不结算，故诉至法院，要求解除合伙关系，退还合伙资金345，050元。在案件审理过程中，何军提供了合伙期间的财务账目，但吴学军对账目的真实性不予认可，无法进行合伙清算。
原审法院认为，本案系合伙协议纠纷。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，合伙的债务由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。本案中，吴学军、何军以及邹仲仁签订合伙协议，并共同出资进行经营，其合伙关系成立。本案争议的焦点一是吴学军与何军、邹仲仁之间的合伙关系是否解除；二是何军、九众公司是否应退还吴学军合伙资金。
一、合伙关系是否解除问题。吴学军与何军、邹仲仁签订的《合伙协议》明确了退伙需提前3个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意。三方自2011年9月合伙以来，至2012年7月止，未再合伙经营。庭审过程中，何军、邹仲仁也表示同意吴学军退伙（但要进行合伙清算），故吴学军与何军、邹仲仁之间的合伙关系可以解除。
二、何军、九众公司是否应退还吴学军合伙资金。《合伙协议》规定，退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论以何种方式出资，均以现金方式结算。案件审理过程中吴学军对何军提供的合伙账目不予认可，双方未进行合伙清算，也无法委托有关机构对合伙经营情况进行审计，吴学军要求两被告退还合伙资金的证据不足。
综上，由于吴学军与何军、邹仲仁之间的合伙关系已名存实亡，何军、邹仲仁也表示同意退伙，故吴学军要求解除与何军、邹仲仁退伙关系的诉讼请求，依法予以支持。因吴学军对何军所提供的合伙经营的账目不予认可，无法对此进行合伙清算，吴学军要求退还合伙资金的证据不足，依法不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出如下判决：“一、解除原告吴学军与被告何军、第三人邹仲仁之间于2011年9月4日签订的《火车站（灯箱、LED、三面翻等广告位）合伙协议》，即解除原告吴学军与被告何军、第三人邹仲仁之间的合伙关系。二、驳回原告吴学军要求被告何军、被告郴州市九众广告策划有限公司退还合伙资金345，050元的诉讼请求。案件受理费6556元，由吴学军负担6476元，何军负担80元。”
上诉人吴学军对上述判决不服，向本院提起上诉称，吴学军一审中提交了合伙协议和出资345，050元等证明材料，对合伙协议订立、生效的事实及合伙时投入的资金承担了举证责任。按照合伙协议的约定，退伙时应按退伙时财产状况进行结算，现由于何军故意不提供真实合法的合伙账目，导致不能对合伙经营情况进行审计、清算，依法应当由何军承担不利后果，而不是因此而认定吴学军要求退还合伙资金的证据不足。请求二审法院依法改判支持吴学军诉请或将本案发回重审。
被上诉人何军、九众公司共同答辩称，由于经济不景气，合伙项目严重亏损，故吴学军主动离开该项目，退还合伙资金的前提条件是项目没有亏损，现吴学军对于项目的盈利和亏损没有举证，其诉请依法不能得到支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人邹仲仁陈述称，对吴学军的上诉无异议，请求法院依法判决。
经审理查明，2011年9月4日，吴学军与何军、邹仲仁签订了一份《火车站（灯箱、LED、三面翻等广告位）合伙协议》，协议约定：1、吴学军、何军、邹仲仁共同合伙经营火车站灯箱、LED、三面翻等广告位，合伙期限为5年（2011年9月1日至2016年8月1日），合伙项目对外使用郴州市九众广告策划有限公司名称签订协议。2、吴学军出资150，000至300，000元，占40%股份，何军出资150，000至300，000元，占40%股份，邹仲仁以技术入股，占20%股份；3、盈余分配按财务报表按比例分配、债务按比例承担；4、需有正当理由方可退伙，退伙提前3个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意；退伙后以退伙时财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以现金结算。
协议签订后，合伙组织以九众公司的名义通过支付场地租赁费的方式从郴州市意新广告有限公司处转租到郴州火车站站房正立面位置LED灯广告位和火车站内候车室、售票厅、进出站天桥（出站通道除外）位置灯箱广告位的场地，租赁期自2011年9月起至2016年8月止。之后，合伙组织共同出资建设好了上述广告位置的LED显示屏及灯箱等基础设施，2011年12月即开始对外承接广告发布业务，合伙开展了裕湘公司、移动公司、郴州粮油机械公司、炬神电子、创维公司、台达电子、金旺公司、高新技术产业园、郴州津地本广告公司等客户的广告业务。
2011年9月至2012年1月，吴学军先后通过汇款、转账或垫付资金的方式共计出资305，050元。2012年1月25日，吴学军和何军针对2011年9月6日至2012年1月20日间的收支情况进行了结算，何军领取工资、报销费用及分红共计74，296元（其中分红32，579元），吴学军领取工资、报销费用及分红共计53，673元（其中分红32，579元）。同年9月后吴学军便不再参与合伙组织的经营管理，合伙项目由何军独自经营至今，合伙组织间未进行清算。吴学军认为何军不告知其经营情况、也不结算，故诉至法院，要求解除合伙关系，退还合伙资金345，050元。
本院认为，本案系合伙协议纠纷。二审争议焦点为合伙关系是否应予解除及吴学军入伙投资款305，050元是否应予退还。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”本案中，吴学军与何军、邹仲仁签订的合伙协议明确了退伙需经全体合伙人同意，现吴学军要求退伙，其他合伙人何军、邹仲仁均表示同意，且合伙关系事实上亦无法继续，故原审支持吴学军请求解除合伙关系的诉请是正确的。
合伙协议中约定，“退伙后以退伙时的财产状况进行结算”，该约定为各合伙人对解除合伙关系后如何分割合伙财产和分担合伙债务的约定。现吴学军退伙并请求退还其合伙投资款，根据上述合伙协议的约定，本应先由合伙组织对合伙财产状况进行清算后，根据合伙盈亏情况再行确定是否应将吴学军的投资款予以退还。但因2012年9月后，吴学军便不再参与合伙组织的经营管理，合伙事务由何军独自执行，合伙收支情况均由何军一人掌控，何军一审中提交的相关票据及财务资料上均无吴学军或邹仲仁的签字确认，其真实性无法确认，致使合伙财产状况无法进行清算。本院认为，何军作为合伙事务执行人，又系合伙组织所借用开展业务的九众公司的实际控制人，从2012年9月始一直在开展火车站LED广告牌和灯箱的广告业务，独自经营合伙项目至今，致使合伙账目无法清算，该行为的不利法律后果应由何军承担。现合伙财产状况不明，而吴学军的合伙投资款305，050元，已用于了合伙项目即火车站LED显示屏及灯箱广告牌的基础设施建设，即已转化成合伙组织的固定资产，该资产现由何军控制并用于广告业务的经营，吴学军退出后，合伙财产归何军所有，且合伙组织签下的广告位置租赁期尚未到期，何军尚可继续经营。综上，吴学军请求何军退还投资款的诉请有事实和法律依据，予以支持。因吴学军于2012年1月25日结算时已从合伙组织领款53，673元，故何军尚应退还吴学军投资款251，377元（305，050元-53，673元=251，377元）。合伙组织借用九众公司名义对外开展业务，九众公司并非合伙人，故九众公司不需承担退款责任；邹仲仁仅为名义上的合伙人，既未投资，亦未参与合伙组织的经营管理，故邹仲仁亦无需承担退款责任。
综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，依法予以改判。上诉人吴学军的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北民一初字第248号民事判决第一项，即“解除原告吴学军与被告何军、第三人邹仲仁之间于2011年9月4日签订的《火车站（灯箱、LED、三面翻等广告位）合伙协议》，即解除原告吴学军与被告何军、第三人邹仲仁之间的合伙关系”；
二、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北民一初字第248号民事判决第二项，即“驳回原告吴学军要求被告何军、被告郴州市九众广告策划有限公司退还合伙资金345，050元的诉讼请求”；
三、由被上诉人何军支付上诉人吴学军251，377元，此款限本判决生效后十日内付清；
四、驳回上诉人（原审原告）吴学军其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6556元，由上诉人吴学军负担1556元，由被上诉人何军负担5000元。二审案件受理费6476元，由上诉人吴学军负担1476元，由被上诉人何军负担5000元。
审 判 长 罗 云
审 判 员 谢末钢
代理审判员 李 敏
二〇一五年八月六日
代理书记员 龙旭力
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。