安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中民一终字第00113号
上诉人（原审原告）：汪某，女，1987年11月12日出生，汉族，联系电话。
委托代理人：胡佩霞（系汪某母亲），女，1960年7月24日出生，汉族。
委托代理人：周文广，安徽始信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：俞某，男，1978年4月8日出生，汉族，系安徽安纳达钛业股份有限公司职工，联系电话。
委托代理人：王瑶琴（系俞某姐姐），女，1965年3月25日出生，汉族。
上诉人汪某因与上诉人俞某变更抚养关系一案，不服安徽省铜陵市铜官山区人民法院于2014年4月16日作出的（2014）铜官民一初字第00073号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年5月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人汪某的委托代理人胡佩霞、周文广，上诉人俞某及其委托代理人王瑶琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：汪某与俞某原系夫妻关系，2010年8月28日生育一女，取名俞丹丹。2011年3月14日，汪某向安徽省铜陵市铜官山区人民法院起诉，提出要求判决与俞某离婚等诉讼请求。2011年5月13日，经安徽省铜陵市铜官山区人民法院作出（2011）铜官民一初字第00205号民事判决书，判决准予汪某与俞某离婚，婚生女俞丹丹由汪某抚养，俞某每月支付抚养费400元。因该判决未涉及对俞丹丹的探望问题，2011年6月28日，俞某就其对婚生女俞丹丹的探望权起诉至本院，经安徽省铜陵市铜官山区人民法院作出（2011）铜官民一初字第00463号民事判决书，判决俞某对俞丹丹享有探望的权利，汪某有协助的义务，每周的周六在汪某家中探望一次，每次2个小时。俞某不服该判决，提起上诉，经安徽省铜陵市中级人民法院作出（2011）铜中民一终字第00277号民事判决书，判决俞某对俞丹丹享有探望的权利，汪某有协助的义务，俞丹丹二周岁前，每周的周六俞某在汪某家中探望一次，每次2小时，二周岁后，两星期探望一次，即星期五下午五时，俞某将俞丹丹接回家，星期日下午五时再将俞丹丹送回汪某处。2012年5月21日，俞丹丹起诉至安徽省铜陵市铜官山区人民法院，要求俞某增加抚养费，经安徽省铜陵市铜官山区人民法院作出（2012）铜官民一初字第00362号民事判决书，判决俞某至2012年5月起每月支付俞丹丹抚养费650元，至其独立生活时止。俞某不服该判决，上诉至安徽省铜陵市中级人民法院，经安徽省铜陵市中级人民法院作出（2012）铜中民一终字第00289号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2012年9月11日，俞某起诉至安徽省铜陵市铜官山区人民法院，要求变更抚养关系，经安徽省铜陵市铜官山区人民法院作出（2012）铜官民一初字第00617号民事判决书，判决驳回俞某的诉讼请求。2013年1月6日，俞某不服该判决提出上诉，经安徽省铜陵市中级人民法院作出（2013）铜中民一终字第00051号民事判决书，判决撤销（2012）铜官民一初字第00617号民事判决书，改判婚生女俞丹丹由俞某抚养。2013年6月15日，汪某以自己抚养有利于俞丹丹的身心健康为由，向安徽省铜陵市铜官山区人民法院提起诉讼，提出要求变更抚养关系等诉讼请求。
汪某2007年毕业于铜陵经济技术学院，后通过了自学考试部分课程，也取得计算机操作员资格。2007年至2009年因精神分裂症，曾5次住院。汪某是铜陵市铜官山翠翠棋牌室的业主，现棋牌室出租他人，每月租金1000元。2009年10月，汪某领取了中国残疾人联合会签发的《残疾证》，内容显示：汪某精神二级残疾，监护人为其母亲胡佩霞。目前，汪某领取低保340元及部分租房补贴。2013年4月16日，安徽良实律师事务所委托安徽思瑞司法鉴定所对汪某的精神状态及民事行为能力进行鉴定，安徽思瑞司法鉴定所于2013年5月10日作出安徽思瑞鉴定（2013）法医精鉴字第20号精神疾病司法鉴定书，鉴定意见为：一、诊断：精神分裂症缓解期；二、评定：有民事行为能力。离婚后，俞丹丹由汪某抚养，并一直随其母亲胡佩霞生活。2013年，安徽省铜陵市中级人民法院判决婚生女俞丹丹变更由俞某抚养，但汪某带俞丹丹一直躲避安徽省铜陵市铜官山区人民法院执行。2013年8月，铜陵市集居儿童健康检查记录表记载俞丹丹体检发育正常，体重、身高评价中上。汪某母亲胡佩霞强烈要求由汪某抚养俞丹丹，汪某继父也表示愿帮助汪某抚养。
俞某与其父母共同居住，其父母年龄均为七十多岁。俞某系安纳达钛业股份有限公司的职工，现上班时间为连续上班12小时，休36小时，俞某每月工资有二、三千元不等，每月需还房贷2100元。
汪某母亲胡佩霞向鉴定人员陈述汪某于2009年出院后坚持服药一个月后停药至今。本院查明汪某最后一次在第三人民医院购药的时间是2011年4月。经本院询问，鉴定人员表示：汪某于2011年4月仍在购药的事实不影响鉴定结果。
一审法院认为：汪某虽领取了精神残疾的残疾证，但安徽思瑞司法鉴定所于2013年5月10日作出安徽思瑞鉴定（2013）法医精鉴字第20号精神疾病司法鉴定书，鉴定意见为汪某有民事行为能力；俞某辩称汪某一直在吃药，无证据证明；本案也无证据证明汪某现在处于发病期，不具有民事行为能力；汪某与俞某于2011年5月13日经判决离婚后，一直抚养俞丹丹，现本案也无证据证明汪某在抚养期间对俞丹丹有不利行为；汪某目前有1000多元的收入，其母亲及继父也愿意帮助抚养；汪某诉称俞某重男轻女，其要小孩的目的是要将小孩弄死，无证据证明；双方乃至双方家庭之间因财产分割、孩子抚养、探视等产生的积怨较深，多次诉讼，不能以俞某未主动支付抚养费的单个行为，对汪某及母亲说过侮辱性语言以及在诉讼时的诉讼意见来证明俞某不关爱孩子，不适宜抚养孩子，对双方均强烈要求抚养俞丹丹的情感，应予以理解；俞丹丹的健康成长离不开父爱、母爱，故俞丹丹由双方轮流抚养，有利于俞丹丹的健康成长，轮流抚养期间，双方可互不支付抚养费。希望双方从今以后摒弃前嫌，多沟通、多协商，努力创造有利于俞丹丹身心健康成长的生活环境。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、婚生女俞丹丹于本判决生效后次日内变更为由原告汪某及被告俞某轮流抚养，首先由原告汪某抚养六个月，抚养期满后次日再变更为由被告俞某抚养六个月，以此类推；二、原告汪某与被告俞某在各自的抚养期满次日将婚生女俞丹丹送给对方；三、原告汪某与被告俞某互不支付抚养费。案件受理费80元，由原告汪某与被告俞某各负担40元。
汪某上诉称：1、从汪某各方面条件看，女儿俞丹丹应判决随汪某生活。首先，俞丹丹随汪某生活时间较长，改变这种环境明显对女儿成长不利。俞丹丹自出生至今一直由汪某抚养，女儿现身心健康与汪某感情融洽，且体检各项均达标，说明汪某有能力教育女儿且教育方式得当，如果改变这种稳定的环境，显然对女儿成长不利。其次，汪某的各项抚养条件明显优于俞某。从经济条件看，汪某有棋牌室月出租收入1000多元及租房补贴，而俞某月收入2488元，除每月还房贷2100元，所剩无几；从时间上看，俞某需连续上班12小时，休36小时，没有时间来照顾女儿，汪某有充裕的时间去照顾和教育女儿；从双方父母的条件看，汪某父母才五十多岁，且其母亲持有新生儿护理职业证，汪某母亲及继父也愿意帮助汪某抚养，俞某父母均已七十多岁，且患有疾病，需他人照顾，又怎能照顾年幼的孙女？2、一审对汪某提供的证据未能采信，明显错误。汪某提供20份证据，对19份证据认为具有真实性、合法性、关联性予以采信，而后又认为部分证据不能证明其目的，前后相互矛盾。一审对汪某提供的证据16认为是汪某自己书写探视记录，不能认定真实性，不予采信。事实上是俞某要求写的，并有俞某的签名。3、俞某并非真心要抚养女儿，不是真心的爱女儿，其目的是逃避支付抚养费义务。女儿出生时没有母乳，俞某一直不愿给女儿购买奶粉；女儿随汪某生活时，其也未支付抚养费，汪某无奈申请法院强制执行。2013年1月13日，汪某通过一审执行局法官将女儿交给俞某，其就将女儿手指烫伤，给女儿身体和心理上造成了无法弥补的伤害。后根据执行法官意见，拍下了照片。4、一审认为俞丹丹的成长离不开父爱、母爱，判决双方轮流抚养，有损俞丹丹的健康成长。请求二审法院撤销一审判决，改判支持汪某的诉讼请求。
俞某未提交书面答辩，庭审中答辩称：一审法院判决错误，汪某曾以残疾证取得了法律援助，同时又做了鉴定证明自己是完全民事行为能力人，一份判决同时出现了两个相矛盾的证据。思瑞司法鉴定所的鉴定意见书是临时性的，不能证明汪某是完全民事行为能力人。汪某曾五次住院治疗，尚未恢复，一审法院采信上述鉴定意见错误。请求二审法院判决俞丹丹由俞某抚养，汪某每月支付抚养费600元。
俞某上诉称：一审法院不顾汪某有精神病的事实，不顾小孩的生命安全和小孩心理的健康成长，这样的判决天下少有。请求撤销一审判决，驳回汪某的诉讼请求，要求汪某每月支付抚养费600元，上诉费由汪某承担。
汪某未提交书面答辩，庭审中答辩称：俞某称汪某有精神病不是事实，应当以法定的鉴定为准，思瑞司法鉴定所鉴定汪某是完全民事行为能力人，有能力抚养小孩，请求驳回俞某的诉讼请求。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
汪某向本庭提供新证据：俞丹丹近照四张。拟证明俞丹丹一直由汪某抚养，过得非常快乐、健康。
俞某对汪某提供的证据质证意见：汪某带着俞丹丹逃避法院生效判决书的执行，俞丹丹肯定不快乐。
本院对汪某提供的证据认证如下：婚生女俞丹丹在汪某的精心抚养下，过得非常开心、快乐、健康，照片具有真实性，本院予以采信。双方当事人所举其他证据、质证意见与一审相同，本院认证意见与一审一致。
综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本院归纳如下争议焦点：1、汪某是否具有民事行为能力？2、谁抚养俞丹丹更有利于其健康成长
本院认为：父母对子女有抚养教育的义务。汪某与俞某虽已离婚，但均有抚养教育婚生女俞丹丹的义务。汪某与俞某离婚时，婚生女俞丹丹尚不满一周岁，一直由汪某抚养至今，且各项体能检查均合格达标，这充分证明汪某具有一定的抚养能力。现俞丹丹年幼，尤其是个女孩，生活、起居等诸多方面需要母亲的照料和看护。汪某经营棋牌室，能方便安排时间照料和看护俞丹丹；俞某工作时间固定并较特殊，不能自由安排时间来照料和看护俞丹丹。如果将俞丹丹变更为俞某抚养，不仅会改变俞丹丹的生活环境，同时也会影响到其健康成长。本着确保年幼的俞丹丹能够快乐、健康成长，俞丹丹由汪某抚养。故汪某上诉主张其有民事行为能力和有一定的经济来源并有一定的时间抚养照顾俞丹丹，比俞某抚养更有利于俞丹丹的健康成长的理由成立，本院依法予以支持。俞某上诉提出一审法院不顾汪某有精神病的事实，是完全不顾小孩生命安全和小孩心理健康成长的主张，不符合现有的客观事实，更不能推翻汪某具有民事行为能力的事实，本院依法不予支持。俞某在庭审中辩称汪某无固定住所和收入以及汪某身患疾病，不能照顾婚生女俞丹丹的理由不能成立，本院依法不予支持。根据法律规定，婚生女俞丹丹在汪某抚养期间，俞某享有探望权。但考虑到俞丹丹的年龄及生活环境，俞某不宜将俞丹丹带回家探望，可在每星期六的下午到汪某家探望二个小时。一审判决适用法律错误，本院予以改判。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第一款、第二款，第三十七条第一款，第三十八条第一款、第二款，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（2）项、第4条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
撤销安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2013）铜官民一初字第00396号民事判决；
婚生女俞丹丹由上诉人汪某抚养，上诉人俞某每月支付俞丹丹抚养费650元，至俞丹丹独立生活时止；
上诉人俞某于每星期六的下午到汪某家探望婚生女俞丹丹一次，每次探望时间二个小时，上诉人汪某负有协助义务。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费160元，由上诉人汪某和上诉人俞某各承担80元。
本判决为终审判决。
审判长 丁慧萍
审判员 陈正功
审判员 范道云
二〇一四年七月四日
书记员 郎继栋
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国婚姻法》
第三十六条：父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。
离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
第三十七条：离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
。
第三十八条：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。
《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》
第3条：对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：
……
（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；
……
第4条：父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
。
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；