江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）苏中刑终字第00246号
原公诉机关江苏省常熟市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴雪松（绰号小二、东北老二），无业。2013年12月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被常熟市公安局刑事拘留，2014年1月28日被逮捕。现羁押于常熟市看守所。
江苏省常熟市人民法院审理江苏省常熟市人民检察院指控被告人吴雪松犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月4日作出（2014）熟刑初字第00582号刑事判决。原审被告人吴雪松不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月14日公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员翟涛出庭履行职务。上诉人吴雪松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、被告人吴雪松于2013年3月26日晚上，在常熟市虞山镇金湖商务宾馆门口，以1000元的价格向张某甲和邴某贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）若干。
2、被告人吴雪松于2013年11月18日晚上，在常熟市虞山镇海虞南路“印象城”附近的红绿灯处，以500元的价格向张某乙、徐某贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）0.9克。
3、被告人吴雪松于2013年12月30日上午，在常熟市虞山镇城市花园饭店门口被常熟市公安局民警抓获，民警从被告人吴雪松的外套左侧上口袋内查获一大袋白色晶体，在其外套左侧下口袋内查获一小袋白色晶体。经鉴定，两袋白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，共净重12.9克。另查获被告人吴雪松丢弃在旁边地上的“藏秘庵”牌枇杷润喉糖铁盒1个，内有15袋白色晶体。经鉴定，在15袋白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，共净重16.6克。上述毒品已被公安机关予以收缴。
原审认定上述事实的证据有证人张某甲、邴某、张某乙、徐某等人的证言及辨认笔某现场笔录、搜查笔录、称重记录，扣押物品清单、毒品收缴专用收据，法医物证鉴定书，手机通讯录、短信照片，现场检测报告书，公安行政处罚决定书，抓获经过、发破案经过，人口信息等。
原审法院认为，被告人吴雪松明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，重量达30.4克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。被告人吴雪松以贩养吸，在量刑时予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人吴雪松有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万元；追缴被告人吴雪松的违法所得人民币1500元，予以没收，上缴国库。
上诉人吴雪松上诉称其没有贩卖毒品的行为，抓获现场查获的铁盒及铁盒内的毒品并非其所有，毒品重量应按纯度折算，原审判决认定事实不清，证据不足，定罪错误，请求二审法院予以改判。
检察员认为，原审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人吴雪松的上诉理由没有事实和法律依据，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
1、2013年3月26日晚上，上诉人吴雪松在常熟市虞山镇金湖商务宾馆门口，以人民币1000元的价格向张某甲、邴某贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）若干。
2、2013年11月18日晚上，上诉人吴雪松在常熟市虞山镇海虞南路印象城附近红绿灯处，以人民币500元的价格向张某乙、徐某贩卖毒品甲基苯丙胺0.9克。
3、2013年12月30日上午，上诉人吴雪松在常熟市虞山镇城市花园饭店门口被民警抓获，现场查获其丢弃在旁边地上的藏秘庵牌枇杷润喉糖铁盒1个，内有15袋白色晶体，经鉴定均检出甲基苯丙胺成分，共净重16.6克；在上诉人吴雪松外套口袋内查获2袋白色晶体，经鉴定均检出甲基苯丙胺成分，共净重12.9克。上述毒品均已被公安机关收缴。
认定上述事实的证据有：
1、发破案经过及抓获经过，证明公安机关侦破该案及抓获上诉人吴雪松的经过。
2、现场笔录、称重笔录，证明2013年11月28日23时许，民警从一辆奥迪汽车内查获吸毒人员张某乙和徐某，并当场从徐某处查获白色结晶物1包（毛重1.09克）及玻璃吸管1个；2013年12月30日9时许，民警在常熟市虞山镇闽江路城市花园酒店抓获上诉人吴雪松时，在现场地上查获藏秘庵牌枇杷润喉糖铁盒1个（内有白色结晶物15袋，毛重共计19.7克）、手机2部等物，在上诉人吴雪松外套左侧上口袋内查获白色结晶物1大袋（毛重13.34克），在其外套左侧下口袋内查获白色结晶物1小袋（毛重0.73克）及其身份证等物，在其所住的城市花园饭店506房间及常熟市虞山镇青龙巷2号4楼租住处查获电子秤、小塑料袋若干、锡纸、自制冰壶等物。
3、苏州市公安局物证鉴定所出具的苏公物鉴（毒品）字（2014）2号物证鉴定书，证明从徐某处查获的白色结晶物中检出甲基苯丙胺成分，净重为0.9克；从上诉人吴雪松被抓获现场地面铁盒内查获的15袋白色结晶物中均检出甲基苯丙胺成分，净重共计16.6克；从上诉人吴雪松外套口袋里查获的1大袋及1小袋白色结晶物中均检出甲基苯丙胺成分，净重共计12.9克。
4、提取笔录，证明提取上诉人吴雪松口腔拭子检材的情况。
5、常熟市公安局物证鉴定室出具的熟公物鉴（法物）2014C810220号法医物证鉴定书，证明从上诉人吴雪松被抓获现场地面查获的铁盒1只及铁盒内的白色结晶物1袋上提取的模板DNA、从上诉人吴雪松所住的城市花园饭店506房间内查获的黑色电子秤上提取的模板DNA、从上诉人吴雪松外套左侧上口袋内查获的白色结晶物1大袋上提取的模板DNA均与上诉人吴雪松口腔拭子检材基因座的基因型相匹配。
6、手机2部及手机通讯录、通话记录、短信照片，上述号码分别为183××××1721、189××××1161的手机经当庭出示，上诉人吴雪松确认系其本人所使用，证明上诉人吴雪松与他人通信联络的情况。
7、收缴毒品专用收据，证明公安机关对查获的涉案毒品予以收缴的情况。
8、证人张某甲的证言及辨认笔某证明2013年4月10日其在金湖宾馆一个房间吸食冰毒被民警查获，其吸食的毒品是向电话号码为189××××1161的“东北老二”（经辨认，系上诉人吴雪松）购买的。2013年3月26日左右的一天晚上，其和“大鹏”一起吃晚饭时想溜冰（吸食冰毒），就在金湖宾馆开了一个房间，“大鹏”联系“东北老二”，让他送1000元的冰毒到金湖宾馆，并让他带吸毒工具，后其和“大鹏”与“东北老二”在金湖宾馆门口交易的，“东北老二”将重约1克冰毒和锡纸等工具给“大鹏”，“大鹏”给他1000元。
9、证人邴某（绰号“大鹏”）的证言及辨认笔某证明2013年3月底的一天，其和张某甲一起想吸毒，后一起到金湖宾馆，其之前向“东北老二”（经辨认，系上诉人吴雪松）买过二次毒品，就联系“东北老二”（对方手机号码189××××1161），向他买1000元的冰毒，后其和“东北老二”在金湖宾馆门口交易的。
10、证人徐某的证言及辨认笔某证明2013年11月18日晚9点左右，其和张某乙在江阴玩的时候，其打电话联系一名男子（经辨认，系上诉人吴雪松），向他购买500元的冰毒并让他准备吸食工具，讲好在常熟李闸路城市花园交易，后他又打电话讲换个地方交易，其根据他的指示将汽车开到印象城前面一座桥的红绿灯斑马线处，过了几分钟，他一个人过来，给其们一个牙膏盒，其们给了他500元，其们在车上从牙膏盒里取出一小包冰毒和一个玻璃管开始轮流吸食，其看到前面警察检查，就把毒品藏在自己口袋里，后被查获。
11、证人张某乙的证言及辨认笔某证明2013年11月18日晚上，其和徐某在江阴玩的时候，徐某打电话给一名男子（经辨认，系上诉人吴雪松）向他购买500元的冰毒并让他准备吸毒工具，后根据那个男子的指示将汽车开到印象城前面一座桥的红绿灯那里交易的，该男子给其们一个牙膏盒，其们付给他500元，其们把牙膏盒打开，里面有吸管、玻璃管嘴、一袋冰毒、重约1克，其和徐某轮流吸食了一会，后被警察查获。
12、证人陆某（绰号“龙虾”）的证言及辨认笔某证明2013年12月20日，其向一个东北人（经辨认，系上诉人吴雪松）买过300元的冰毒，在甬江路上交易的，2013年12月30日14时30分许，其用手机号码139××××2623联系了东北人想买毒品，后被警察抓获，没有买成。
13、现场检测报告书，证明张某乙、徐某、张某甲、陆某及上诉人吴雪松经甲基安非他明试剂检测均呈阳性。
14、公安行政处罚决定书，证明张某乙、徐某、张某甲、陆某均因吸食毒品被行政处罚的情况。
15、常住人口基本信息，证明上诉人吴雪松的出生日期等身份情况。
上述证据均经一、二审庭审质证，具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人吴雪松提出其没有贩卖毒品的行为、抓获现场查获的铁盒及铁盒内的毒品并非其所有的上诉理由。经查，证人徐某、张某乙、张某甲、邴某的证言及辨认笔录在毒品交易时间、地点、方式、价格等方面能够相互印证，足以证实上诉人吴雪松2013年3月26日及2013年11月18日贩卖毒品的事实，且从上诉人吴雪松所使用的手机上提取的通讯录、通话记录、短信照片等证据亦可以佐证其贩卖毒品的事实；法医物证鉴定书证明抓获现场查获的藏秘庵牌枇杷润喉糖铁盒1个及铁盒内白色晶体可疑物1袋上提取到的DNA模板与上诉人吴雪松口腔拭子检材的基因型相匹配，足以证实上述铁盒及铁盒内毒品系上诉人吴雪松所有。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴雪松违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺30.4克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。关于上诉人吴雪松提出原审定罪错误以及毒品数量应以纯度折算的上诉理由。经查，上诉人吴雪松在被查获前有贩卖毒品的行为，其被查获的毒品数量应计入其贩卖的数量，且毒品数量的认定应以查证属实的数量计算，不以纯度折算，原审判决认定其贩卖毒品甲基苯丙胺30.4克事实清楚，定性准确。故该上诉理由无法律依据，本院不予采纳。检察员的意见正确，予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾 赟
审 判 员 蒋 峻
代理审判员 王英明
二〇一四年十月二十日
书 记 员 沈 琦