安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终349号
上诉人（原审被告）:王玉强，男，1977年9月29日出生，汉族，住安徽省合肥市铜陵北路。
委托代理人：祁兵，安徽健友律师事务所律师。
委托代理人：蔡国俊，安徽健友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:上海欧派环境艺术有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人：崔凤雷，总经理。
委托代理人：程远龙，安徽百大律师事务所律师。
原审被告:刘以峰，男，1974年10月7日出生，汉族，住安徽省合肥市铜陵北路。
原审被告：安徽欧邦环境艺术有限公司，住所地安徽省合肥市马鞍山南路。
法定代表人：王玉强，该公司总经理。
上诉人王玉强为与被上诉人上海欧派环境艺术有限公司、原审被告刘以峰、安徽欧邦环境艺术有限公司（简称安徽欧邦公司）合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2015年9月22日作出的（2015）合民三初字第00109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人王玉强及委托代理人蔡国俊、被上诉人上海欧派公司的委托代理人程远龙、原审被告刘以峰到庭参加诉讼，原审被告安徽欧邦公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年12月15日，上海欧派公司（甲方）与王玉强、刘以峰（乙方）签订了一份《合作协议》，约定：甲乙双方在开发安徽环境雕塑艺术市场上进行合作，乙方作为甲方在安徽办事处代表。一、合作项目与范围：以甲方安徽办事处名义进行环境雕塑艺术项目在安徽市场的推广、销售和服务；二、合作方式：甲方以技术、品牌，乙方以资金投入市场运作形式合作，成立上海欧派环境艺术有限公司驻安徽办事处；三、双方责任：1、甲方负责提供市场运作所必须的项目合同、发票、授权书、企业资料、小样及相关的技术培训与指导等，乙方半月内应以详尽报表呈上海欧派公司；2、甲方承担项目的具体设计与制作，单件作品金额在10万元以下无偿提供技术支持，如超出，乙方需支付该作品金额4%的设计费用；3、为使安徽市场有序开发，甲方应对安徽市场严格保护，形成统一的运作整体，甲方不得再行设立或委托其他办事处，乙方市场以每月报表为准，除此之外的业务仍归上海欧派公司；4、乙方承担安徽市场运作开发费用和具体的项目营销费用，同时接受甲方对其监督与指导，甲方派至安徽办事处的相关费用，由甲方承担；四、利润分配方式：1、利润的定义，该利润为项目总额去除设计、制作、安装费之外的净利润；2、分配方式：上海欧派公司与安徽办事处净利润按4：6分成；六、双方合作期间，乙方所有的交易、协议、合同等均需双方共同进行或在甲方知晓并同意的前提下进行，乙方每签订一份合同前应有甲方签字认可为有效。在甲方不知晓的情况下，乙方不得以甲方名义对外签订任何协议与达成任何交易，若发现乙方单独签订雕塑协议达成交易或乙方单独拿活外加工的，将处以三倍该工程合同金额罚金。
2007年9月5日，安徽欧邦公司经合肥市工商行政管理局登记核准成立，股东为王玉强、刘以峰，注册资金为50万元，王玉强任法定代表人，经营范围为“环境艺术设计、规划，园林绿化工程，室内外装饰工程，景观水处理工程，雕塑设计、安装”。2007年12月21日，安徽欧邦公司与合肥兴泰置业发展有限公司签订了香樟雅苑雕塑小品制作及安装合同书，约定工程内容为“香樟雅苑雕塑小品制作及安装”，工程合同价为42000元。2009年8月19日，安徽欧邦公司与安徽华光置业发展有限公司签订了雕塑制作及安装合同，约定项目内容为小区雕塑制作及安装，合同价款为43500元。2009年9月7日，安徽欧邦公司与合肥康宏房地产开发有限公司紫蓬分公司签订了一期景观工程雕塑制作及安装合同，约定工程名称：紫蓬山观澜苑一期景观砂岩、雕塑制作及安装工程，合同价款为185450元。上海欧派公司认为王玉强和刘以峰违反了合同义务构成违约，遂诉至原审法院，请求判令：一、王玉强和刘以峰继续履行合作协议；二、王玉强和刘以峰支付违约金812850元，安徽欧邦公司承担连带责任。
王玉强原审辩称：一、上海欧派公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。安徽欧邦公司与案外人签订的合同时间分别为2007年12月、2009年8、9月份，如果安徽欧邦公司与案外人签订合同的行为损害了其合法权益，在上述合同成立时即已经损害，故上海欧派公司的主张超过了诉讼时效。二、双方的《合作协议》并未履行，实际上也不具备履行的条件，双方的合作方式为上海欧派公司提供技术和品牌，王玉强、刘以峰提供资金，共同成立上海欧派公司安徽办事处，但实际上协议签订后安徽办事处并没有成立，导致合同无法履行，因此《合作协议》对双方均没有约束力。三、王玉强没有违约行为，《合作协议》第六条约定，乙方（王玉强、刘以峰）不得以甲方（上海欧派公司）的名义对外签订协议，上海欧派公司的诉状及其相关证据中并没有证据能够证实王玉强以甲方的名义对外签订合同，至于安徽欧邦公司与案外人签订协议承接雕塑工程，在本案的《合作协议》中并未对此作出约定或限制。
刘以峰与安徽欧邦公司均未发表答辩意见。
原审法院另查明：2011年12月13日，上海欧派公司以王玉强、刘以峰为被告诉至原审法院，该院作出（2012）合民三初字第10号民事判决。宣判后，上海欧派公司与王玉强均不服，向安徽省高级人民法院提起上诉，安徽省高级人民法院作出（2012）皖民三终字第00066号民事裁定，以原审判决案由不当且违反法定程序为由，裁定撤销原判，将该案发回重审。后上海欧派公司撤回起诉，并于2013年8月9日以王玉强、刘以峰、安徽欧邦公司为被告，向安徽省合肥市瑶海区人民法院提起诉讼。在合肥市瑶海区人民法院审理过程中，王玉强提出管辖权异议，认为本案属于知识产权纠纷，应由安徽省合肥市中级人民法院审理本案，故合肥市瑶海区人民法院裁定将本案移送原审法院审理。
在安徽省合肥市中级人民法院（2012）合民三初字第10号案件审理过程中，上海欧派公司、王玉强与刘以峰均认可在安徽欧邦公司成立之前，双方按照《合作协议》的约定合作了两个项目并进行了结算。此后，王玉强、刘以峰认为该合作协议对其有失公平，便私下协商不再与上海欧派公司合作，亦未通知上海欧派公司解除合同，即成立了安徽欧邦公司，以安徽欧邦公司的名义从事雕塑的制作及安装业务。
原审法院认为：涉案的合作协议是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，且已实际履行，该合作协议对协议方均有约束力。王玉强认为上海欧派公司的诉讼请求超过了诉讼时效，但诉讼时效是指权利人因一定期间不行使权利从而致使其请求权消灭的法律事实，本案系上海欧派公司基于合作协议产生的请求权提起的违约之诉，并以王玉强和刘以峰以安徽欧邦公司名义分别与案外人签订的三份雕塑制作、安装合同为事实依据。王玉强认为自该三份合同订立时间起已超过诉讼时效的抗辩理由，没有法律依据，不予支持。
关于王玉强认为双方没有成立安徽办事处、合同并未实际履行，且事实上无法履行的抗辩理由，原审法院认为，根据当事人的陈述，双方均一致认可按《合作协议》实际合作了两个项目，并已结算完毕，此后导致合同未能继续履行的原因是王玉强和刘以峰认为协议对其有失公平，并非无法履行，且王玉强亦未提供证据证明合作协议无法继续履行的证据，故王玉强的此节抗辩理由不符合客观事实，不予支持。但鉴于自2006年底签订合作协议后，协议方仅合作完成了两个项目即已停止合作，该协议中止履行至今已近八年时间，继续履行合同已无客观可能，故对上海欧派公司主张继续履行合同的诉讼请求不予支持。
关于王玉强、刘以峰和安徽欧邦公司是否违约及如何承担违约责任的问题。涉案《合作协议》中明确约定：“在甲方不知晓的情况下，乙方不得以甲方的名义对外签订任何协议或达成任何交易。若发现乙方单独签订雕塑协议或单独拿活外加工的，将处以三倍于该工程合同金额的罚金”。该违约条款的本意系对王玉强和刘以峰在双方合作期间，禁止私自从事竞争性业务的一种限制，其目的是确保王玉强和刘以峰能够严守合同约定，并保护市场秩序。但王玉强和刘以峰在与上海欧派公司签订《合作协议》后，私自成立了安徽欧邦公司，并以安徽欧邦公司的名义与案外人签订了与合作协议约定的业务相一致的雕塑制作、安装协议。虽然王玉强和刘以峰对外承揽业务是以其自行成立的安徽欧邦公司的名义，但该行为的目的是为了达到规避协议约定的义务，违反了合同法所规定的诚实信用原则，也违反了双方订立合作协议的本意，构成违约，依法应承担违约责任。
上海欧派公司主张的按照合同约定的方式计算违约金，该违约金计算标准属于惩罚性的标准，在其未能举证证明因对方违约给其造成的实际损失的情况下，应从公平原则考虑，酌定以安徽欧邦公司与案外人签订的合同价款及双方在合同中约定的4：6的利润分配方案的事实，确定违约金数额为108380元[（42000+43500+185450）x40%]。
关于安徽欧邦公司在本案中应否承担民事责任问题。因为涉案合同主体为上海欧派公司、王玉强和刘以峰，安徽欧邦公司并非合同主体，依法不应承担违约责任，上海欧派公司主张安徽欧邦公司对王玉强及刘以峰的违约责任承担连带责任，没有法律依据，不予支持。
据此，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、王玉强、刘以峰于判决生效后十日内，共同赔偿上海欧派公司违约金人民币108380元；二、驳回上海欧派公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11929元，由上海欧派公司负担6000元，王玉强、被告刘以峰共同负担5929元。
王玉强不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。首先，案涉《合作协议》约定其以资金投入，上海欧派公司以技术和品牌投入，合作成立上海欧派公司安徽办事处，但《合作协议》签订后双方并未成立上海欧派公司安徽办事处，《合作协议》根本不具备履行条件；其次，原审判决认定双方开展过合作是基于该院（2012）合民三初字第10号判决的错误认定，该判决已被安徽省高级人民法院裁定撤销，原审判决认定案涉《合作协议》已经实际履行没有任何证据，其亦从未承认过双方曾合作过项目，上海欧派公司在本案中所举的安徽欧邦公司与案外人的三份工程合同是刘以峰以欺骗手段获得的，实际上双方根本没有履行该《合作协议》，原审判决认定其违约没有任何事实依据。二、原审判决适用法律错误。案涉《合作协议》约定其不得私自以上海欧派公司名义对外开展环境雕塑业务，并未禁止其另行成立公司对外开展业务，其以另行成立的公司对外承揽业务不构成违约，不应当承担违约责任。《合作协议》第六项约定的“三倍工程合同金额罚金”也明显不合理，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，上海欧派公司没有提供任何证据证明其损失，但原审法院却按照安徽欧邦公司与案外人签订的三份工程合同总额的40%判决其承担违约责任，无任何法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回上海欧派公司的全部诉讼请求。
上海欧派公司二审庭审中答辩称：一、其与王玉强、刘以峰签订的《合作协议》真实有效，双方均应履行《合作协议》约定的义务。《合作协议》签订后，王玉强、刘以峰均接受了上海欧派公司的培训，双方也合作了具体工程项目，但刘以峰、王玉强对《合作协议》的利润分配方式感觉不公，私自成立了安徽欧邦公司并擅自以安徽欧邦公司名义对外承接工程，规避合同义务，是违背诚信的行为。与王玉强同为合作协议一方的刘以峰承认《合作协议》已经履行是诚信的表现。安徽欧邦公司的业务、人员及财务均与王玉强、刘以峰与上海欧派公司合作期间的人员、财务一致。二、上海欧派公司安徽办事处已经成立，没有进行工商备案不能成为其上诉理由，且在安徽省合肥市中级人民法院（2012）合民三初字第10号案件的笔录中，王玉强、刘以峰均承认《合作协议》签订后实施了两个项目，双方进行了利润分配，王玉强关于《合作协议》不具备履行条件的上诉理由不能成立。三、王玉强、刘以峰成立安徽欧邦公司后承接了大量工程，金额巨大，其所举安徽欧邦公司与案外人签订的三份合同仅是其中一部分，原审法院也没有按照案涉《合作协议》约定的方式计算违约金，仅是按照工程款总额的40%计算，所以原审判决的违约金不是过高而是过低，其为减少诉累才没有上诉。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘以峰二审庭审中述称：上海欧派公司安徽办事处成立了，其与王玉强当时临时租了办公室开展业务，开展的两个合作项目已经结算完毕。王玉强称其以欺骗手段取得了安徽欧邦公司与第三人签订的三份工程合同是不正确的，其不知道王玉强手中的三份合同从何而来。
各方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见亦同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院二审对原审查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、原审判决认定案涉合作协议已经实际履行是否属于认定事实错误；二、原审判决王玉强存在违约行为并按照合同总金额40%承担违约责任是否属于适用法律错误。
关于争议焦点一。案涉《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，该合作协议对双方均有约束力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“在诉讼过程中，一方当事人对对方当事人陈述的案件事实明确表示同意的，另一方当事人无需举证。”在安徽省合肥市中级人民法院2012年3月9日制作的《证据交换、调解笔录》中，王玉强、刘以峰均认可在案涉《合作协议》签订后曾与上海欧派公司合作过两个项目并已结算，根据前述规定，可以认定案涉《合作协议》已经实际履行，且本院撤销安徽省合肥市中级人民法院（2012）合民三初字第10号判决的理由是案由不当、程序错误，而非认定事实错误，并不能据此推翻王玉强在诉讼过程中明确承认的事实。故王玉强关于案涉《合作协议》未实际履行且事实上无法履行的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于焦点二。案涉《合作协议》中明确约定在上海欧派公司不知晓的情况下，王玉强、刘以峰不得以上海欧派公司的名义对外签订任何协议或达成任何交易，如王玉强、刘以峰单独对外签订雕塑协议或拿活外加工的，将处以三倍于该工程合同金额的罚金。该条款的本意系对王玉强和刘以峰在双方合作期间从事竞争性业务的一种限制，但王玉强和刘以峰在与上海欧派公司签订《合作协议》后，私自成立了安徽欧邦公司并以安徽欧邦公司的名义与案外人签订了与《合作协议》约定的业务相一致的雕塑制作、安装协议，系对《合作协议》义务的规避，违反了诚实信用原则，对上海欧派公司在合作期间的利益造成了损害，构成违约，依法应承担违约责任。在上海欧派公司未能举证证明其因王玉强、刘以峰违约给其造成的实际损失数额的情况下，原审法院从公平原则考虑，参考以安徽欧邦公司与案外人签订的合同价款及双方在合同中约定的4：6的利润分配方案的事实，酌定违约金数额为108380元[（42000+43500+185450）x40%]并无不当。故王玉强关于原审判决其承担违约责任吴事实和法律依据的上诉理由亦不能成立，本院亦不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。王玉强的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2587元，由王玉强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 坤
代理审判员 马士鹏
代理审判员 杨 芳
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 马梦颖
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，撤销原判决，发回原审法院重审或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审。