辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）葫民一终字第00017号
上诉人（原审原告）：陈立平。
委托代理人：陈福德。
委托代理人：吕丽静，兴城市兴直法律服务所法律工作者，。
上诉人（原审被告）：兴城市风景区管理局，住所地：兴城市兴海南路5段21号。
法定代表人：陈晓东，该局局长。
委托代理人：李占东，该局副局长。
委托代理人：李江，辽宁大潮律师事务所律师。
上诉人陈立平、兴城市风景区管理局因租赁合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2011）兴民二初字第01195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈立平的委托代理人陈福德、吕丽静、上诉人兴城市风景区管理局的委托代理人李占东、李江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2000年4月20日，陈立平、兴城市风景区管理局经竞价招标签订了租赁协议。协议涉案的主要内容第一条约定：“甲方兴城市风景区管理局将风景区正门北侧精品屋第一、二号租给乙方（陈立平）使用，经营彩色扩印等（包括风景区内照相器材、胶卷、电池专卖），租赁期为十年（从2000年4月1日起至2010年3月30日止），租金为25万元，自签字之日起乙方一次性付给甲方租金15万元，剩余租金分两次交清，即2001年12月31日前交付甲方5万元，2002年12月31日前交付5万元，不得拖欠。陈立平在承租期限内，兴城市风景区管理局不在风景区批准其他人经营彩色扩印、出售照相器材、胶卷、电池等项目，只允许乙方独家经营。兴城市风景区管理局负责通告食品等有关摊点及照相业者等停止经营上述项目”。协议第二条约定：“乙方承租期间由于国家法律、政策和政府有关原因，使此协议无法履行时，乙方要无条件服从，但甲方要负责给乙方另行安排经营场所。按乙方使用时间扣留租金（按交租金总金额平均乙方使用时间留）余下租金退还乙方，并由甲方给付乙方占用期间租金利息，利息按中国人民银行同期贷款利率给付，其它损失甲方不负责。”协议第五条约定：“为了合理安排风景区商业网点，甲方对彩扩屋的经营范围作如下规定：允许乙方经营彩色扩印、照相器材、胶卷、电池、打字、复印及彩扩室内摄影照相。在经营过程中，变更经营项目时要征得甲方同意方可实施。为了搞好经营，甲方同意乙方在风景区内以现在胶卷、电池、柜台、网点为主，设立经营地点……。”从2000年4月1日至2005年4月1日的五年间，曾有一些个体摊点出售胶卷、电池。兴城市风景区管理局也曾制止过，但屡禁不止。为此，陈立平诉至法院，经审理，认定了兴城市风景区管理局违约的事实。判决赔偿陈立平的经济损失121025.40元。陈立平上诉至葫芦岛市中级人民法院。上诉法院查明的事实与一审查明的事实一致。二审法院认为，本案事实清楚，管理局没有保证陈立平独家经营，属违约行为，使陈立平客观上产生了经营损失，应予以赔偿，判令赔偿经济损失185572.28元。在判决生效后合同继续履行。从2006年4月1日至2010年4月1日间，兴城市风景区管理局没有采取有效措施，制止这种侵权行为的发生，而是采取不作为方式，放任这种情况继续存在。在兴城市风景区管理局管理的辖区内，有的摊点、商店、超市公开出售电池、胶卷等照相器材，使陈立平继续承受重大经济损失。陈立平请求赔偿依据（2004）葫兴民二合初字第418号民事判决书和（2005）葫民合终字第220号终审判决时采信的审计报告。在庭审中兴城市风景区管理局提出该审计报告已过时效，不能真实反映后五年陈立平的经营情况。在诉讼中，陈立平委托兴城市兴直法律服务所委托原鉴定机关葫芦岛鸿翔会计师事务所有限责任公司对后五年的经营损失情况进行了鉴定。报告二份，一份鉴定结论为：陈立平在兴城市风景区独家经营彩扩等业务，在2005年4月至2010年3月因兴城市风景区管理局违约，使陈立平的经济效益出现损失，平均每年少取得经营利润为42，069.22元（5年损失5×42，069.00元＝210，346.10元）。
在陈立平承租期间，陈立平在兴海公园设有5个摊点，在神话大世界门前设有一个摊点，兴城市风景区管理局于2001年将兴海公园长期租与他人，2002年将神话大世界卖给他人，使陈立平的经营范围缩小，收入减少，另一份鉴定结论为：兴城市风景区管理局违约给陈立平造成独家经营10年期限内景点摊点的平均利润损失为77000元。以上两项损失合计287346.1元。对以上两份鉴定意见，兴城市风景区管理局提出异议，要求重新鉴定。法院委托由葫芦岛中级人民法院选定了鉴定机构，做出了鉴定报告，但兴城市风景区管理局在法院通知交纳鉴定费32000元后拒不交纳。应视为撤销鉴定的申请。对陈立平提供的鉴定报告予以采信。
原审法院认为，陈立平、兴城市风景区管理局之间采用公开招标形式所签订的租赁协议，系双方真实的意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。根据双方当事人的诉辩观点，本案争议的焦点在于兴城市风景区管理局在履行合同时的行为是否构成违约，兴城市风景区管理局的违约行为是否给陈立平造成损失及如何计算损失。
一、关于兴城市风景区管理局的履约行为是否构成违约。
在本案中争议的问题是《租赁协议书》第一条为保证陈立平独家经营，兴城市风景区管理局应承担什么义务的范围的不同理解，是双方产生认识分歧的主要原因。兴城市风景区管理局认为，按照合同的约定，只有两个义务1、不再批准其它经营者经营相同项目。2、对以前个别私自经营上述项目的，兴城市风景区管理局负责通告有关经营者停止经营。兴城市风景区管理局已履行以上两个义务，兴城市风景区管理局就不构成违约。
按照《合同法》第一百二十五条规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯及诚信原则，确定该条款的真实意思。
在本案中，双方签定的《租赁协议书》是兴城市风景区管理局在其行政管理的一定区域内，出租设施，并以某一特定项目为具体内容，采用公开招标的形式，签订的民事合同。本案合同中约定的独家特许经营权，是陈立平在合同中享有的主要权利，是其实现合同目的的前提和保障。本案中对独家经营权兴城市风景区管理局应承担什么义务的范围，应根据当地的交易习惯确定其真实意思。所谓“交易习惯”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第七条规定，下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认为合同法所称“交易习惯”；（一）在交易行为当地或者某一领域，某一行业通常采用，并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。结合本案的实际情况，在兴城市风景区管理局管理的风景区内，经营者能否在海滨景区经营是由兴城市风景区管理局批准的，兴城市风景区管理局有权决定以某个特定项目进行招标并收取费用，是一种有经济内容的民事活动，当合同当事人不履行或不完全履行合同义务时，就应当以经济利益为内容的违约责任加以补救。在景区内的经营者的经营活动不仅受国家法律法规约束，还要受兴城市风景区管理局制定的合同约束，如有违约行为兴城市风景区管理局有权终止合同。对以上情况是双方当事人都应当知道的习惯做法。所以，作为发包方兴城市风景区管理局负有保证义务。《租赁协议书》第一条采用列举的方式，对兴城市风景区管理局应负义务列举有两条，1、不在风景区批准其他人经营彩色扩印出售照相器材、胶卷、电池等项目。2、只允乙方独家经营，甲方负责通知食品等有关摊点及照相业者等停止上述项目。
本条款列举的只是兴城市风景区管理局采用的两项措施，实际上约定的是不全面的，也是不明确的，也保证不了陈立平独家经营的结果。按照合同中使用的词句理解：“只允许乙方独家经营”，就意味不允许其它食品等有关摊点及照相业者经营上述项目。这种禁止行为的行使，应由兴城市风景区管理局采取。按照诚信原则产生的义务应当是兴城市风景区管理局应采取行政及终止合同等措施，使上述经营者达到停止经营的目的，才能是尽了应尽的义务。合同的违约行为包含对各种法定、约定以及诚实信用原则所产生的义务的违反，包括了作为和不作为。本案中兴城市风景区管理局采用不作为的方式，放任其它超市、商店、摊点经营照像器材、电池等侵权行为，给陈立平方造成重大经济损失。兴城市风景区管理局放任这种结果的发生，其行为构成违约。
关于兴城市风景区管理局在前五年履行合同的违约行为的认定，原经兴城市人民法院及葫芦岛市中级人民法院已作出（2004）葫兴民二合初字第418号判决书和（2005）葫民合终字第220号终审判决中已明确判定，“管理局没有保证陈立平独家经营，属违约行为。”以上观点正确。
二、兴城市风景区管理局因违约行为给陈立平造成的损失如何计算。
我国《合同法》第一百零七条规定：“一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《合同法》将违约归责原则确定为严格责任原则，合同一方只要违约，无论其是否存在过错或过错大小，皆应承担违约责任。赔偿损失以赔偿非违约方受到的实际全部损失为原则，包括财产损失和可得利益损失。
本次诉讼陈立平要求兴城市风景区管理局赔偿2005年至2010年后五年的经济损失210346.10元，赔偿陈立平公园、神话大世界两处摊点十年损失77000元。
依照《合同法》第一百零七条规定认为：第一份鉴定报告结论陈立平后五年经营损失210，346.10元，应予支持。
对第二份鉴定报告结论赔偿陈立平公园、神话大世界两处摊点十年损失77000元，不应当赔偿。租赁协议的第二条明确约定：“乙方承租期间由于国家法律、政策和政府有关原因，使此协议无法履行时，乙方要无条件服从，但甲方要负责给乙方另行安排经营场所。按乙方使用时间扣留租金（按交租金总金额平均乙方使用时间留）余下租金退还乙方，并由甲方给付乙方占用期间租金利息，利息按中国人民银行同期贷款利率给付，其它损失甲方不负责。”从此条可以看出，租赁协议的标的为二个精品屋，而不是网点。明确约定“其他损失甲方不负责”。将神话大世界出售，将景区公园出租，系政府有关原因，协议约定陈立平应无条件服从，不属违约行为。第五条：“为了合理安排风景区商业网点……。甲方同意乙方在风景区内以现有胶卷、电池、柜台、网点为主，设立经营地点。”陈立平设立的摊点只是在兴城市风景区管理局管理范围内，兴城市风景区管理局为合同的顺利履行表示同意，但没有另外收取费用，所以也不应承担义务。另外损失赔偿的计算标准为，按照履行合同每年经营收入，与签订合同前的经济收入相比较，少收入部分为损失，每年少收入42，067.22元，是陈立平全年经营损失的全部，已经包括这部分损失，不应重复计算。所以陈立平要求赔偿公园、神话大世界两处摊点十年损失77000元的诉求，没有合同依据、法律依据，应予以驳回。
关于兴城市风景区管理局提出双方收益情况对比，利益严重失衡显失公平。10年间陈立平获得1314926元，而兴城市风景区管理局不仅把租金25万元赔偿陈立平，还要赔偿16万元，显失公平，请求法院驳回陈立平起诉的请求。应按照《合同法》一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
《合同法》第一百一十三条规定的赔偿损失的标准是“给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”对本条但书部分“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”结合本案实际情况认为《租赁协议书》是双方真实的意思表示，兴城市风景区管理局作为发包方，在合同订立时，对市场风险兴城市风景区管理局是能预见到的。决定租金25万元，而且一次性交清。选择合同期限为10年，是兴城市风景区管理局方自由选择，选择权在发包方，对市场的风险发包方应当预见到，如果采取了3年或5年，这种利益失衡是可以控制的。预见的合理标准，只要是一个正常人能预见到的，就推定违约方应该预见到，这是一个最基本的标准。守约方在签订协议书时，一次性交付25万元租金，如果十年后违约方只赔偿25万元，把损失额定为25万元显然对守约方不公平，守约方的可得利益取得不可能只局限25万元租金。本案中赔偿标准应当按照本条主文规定的标准，按实际损失额赔偿。造成本案陈立平方损失的主要原因是兴城市风景区管理局有违约行为，没有履行应尽的管理责任。兴城市风景区管理局的抗辩理由，没有提供相应的证据予以证明。依据当事人合同自治原则，对兴城市风景区管理局的请求不予支持。
关于兴城市风景区管理局提出本案已超过诉讼时效的抗辩理由，合同履行的最后期限为2010年4月20日，本案陈立平诉讼之日为2011年8月3日在合同履行终止日未超过二年法定期限，对兴城市风景区管理局上述抗辩理由不予以支持。
综上所述，为维护正常的经济秩序，保护合同当事人的合法权益。依照《合同法》第一百零七条、第一百二十五条规定，判决：兴城市风景区管理局于本判决生效后十日内赔偿陈立平的经济损失210346.1元。鉴定费8500元，由陈立平承担3500元，兴城市风景区管理局承担5000元。一审案件受理费5225元，由兴城市风景区管理局承担4225元，由陈立平承担1000元。
上诉人兴城市风景区管理局不服，上诉称：一、风景局不构成违约，理由是：1、租赁协议中关于独家经营的约定。2000年4月20日，当事人双方签订的《租赁协议书》，其主要内容是租赁风景区1、2号精品屋，且租金为年2.5万元。附带内容有独家经营的约定。而关于独家经营的约定，依据合同第一条和第五条，风景局的义务是：（1）在风景区内不再批准其他人经营相同项目；（2）负责通告食品等有关摊点及照相业者等停止经营上述项目。这就是合同中独家经营的含义。也就是说，独家经营能否完全实现，取决于当事人双方能否协调配合，对此，双方有共同责任，而不是风景局单方的责任。一审判决完全曲解了合同中的关于独家经营的约定。2、事实上，风景局通告了所有经营户不得经营照相器材，并从未允许其他经营户经营相同项目。这证明风景局履行了合同义务，不构成违约。二、关于判决采信会计司法鉴定报告的错误。一审时，陈立平没有证据证明其损失数据，后经陈立平委托的兴直法律服务所的单方面委托，鸿翔会计师事务所于2011年11月30日和12月5日做出了两份鉴定报告。报告认定，“陈立平在独家承租前与独家承租后，所产生的年平均利润差额为42069.22元。在风景局对鉴定报告提出严重质疑后，法院当庭作出重新鉴定的决定。经中级人民法院技术处选择鉴定机构后，鉴定机构违反规定索要32000元鉴定费，并且不听当事人的合理意见，风景局有理由拒交鉴定费。三、判决数额远远超过了风景局所能预见的结果。双方签订的《租赁协议书》其标的租赁风景区正门北侧第一、二号精品屋。租期10年，租金25万元，不包括独家经营费用。10年间实际交付房租21万元。《合同法》第一百一十三条规定：违约损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。然而，按一审判决，陈立平白白使用两间精品屋10年，获利130多万元，而风景局十足委屈，要倒赔陈立平18万多元，一审判决显失公平。总之，2005年以后风景局没有违约行为。一审判决错误解读独家经营，错误采信鉴定报告，导致风景局利益面临严重损害，故恳请二审人民法院主持公道，依法撤销原判决，并驳回陈立平的诉讼请求。
上诉人陈立平不服，上诉称：一、由于兴城市风景区管理局对我方自行委托的鉴定部门的评估报告不予认可，提出申请后人民法院委托有关部门予以鉴定评估。兴城市风景区管理局未缴纳鉴定费用，人民法院应当告知我方垫付该笔费用，将该鉴定取回，以此作为判决的依据。二、既然一审人民法院采纳了我方提供的鉴定报告，就应当按此报告支持我们全部的诉讼请求，而一审法院却以无端理由将鉴定报告中77000元的损失未予支持，显系无理之举。综上所述，请求依法撤销一审判决并予以改判。
本院审理查明，兴城市风景区管理局在二审中提供了一份数码相机发展简史材料，欲证明数码相机对陈立平的经营收入带来影响。陈立平质证：这是数码相机的广告，不能说明问题。其他事实与原审相同。
本院认为，关于上诉人兴城市风景区管理局是否构成违约问题。由于兴城市风景区管理局的不作为，放任其它超市、商店、摊点经营照像器材、电池等侵权行为，没有保证陈立平独家经营，客观上给上诉人陈立平造成重大经济损失。兴城市风景区管理局未能全面履行合同义务，其行为构成违约。原审法院对兴城市风景区管理局在履行合同中构成违约的认定正确，本院予以确认。对于原审判决陈立平经济损失依据问题。虽然兴城市风景区管理局对葫芦岛鸿翔会计师事务所有限责任公司的鉴定结论提出异议，申请重新鉴定，原审法院依程序进行重新鉴定，但兴城市风景区管理局在法院通知预交鉴定费用的情况下，拒绝交纳，视为对重新鉴定申请的放弃。在这种情况下，原审法院依据葫芦岛鸿翔会计师事务所有限责任公司的鉴定结论作为认定陈立平经济损失的证据，合情合理。关于鉴定报告结论公园、神话大世界两处摊点十年损失77000元问题。兴城市风景区管理局的违约责任，已包含公园、神话大世界两处，故计算陈立平的经济损失已经包含了此两处的损失，如果将公园、神话大世界又单独计算违约损失，系重复计算，显然对兴城市风景区管理局不公平。关于判决赔偿损失数额是否超出兴城市风景区管理局所能预见的范围一节。经查双方之间采用公开招标形式所签订的《租赁协议书》，系双方真实的意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。签订合同是有一定风险的，这是基本常识，兴城市风景区管理局应当能够预见，原审判决已对此进行充分论述，本院予以确认。兴城市风景区管理局在二审中提供了一份数码相机发展简史材料，这只是数码相机的一份广告，不能证明对陈立平经营带来收入上的影响，与本案不存在关联性，本院不予采信。综上所述，双方当事人的上诉理由均不能成立，依法不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费5225元，由上诉人陈立平、兴城市风景区管理局各承担2612．50元。
本判决为终审判决。
审判长 罗东华
审判员 唐金荣
审判员 刘 伟
二〇一四年二月十七日
书记员 刘丽雅
本判决书所援引的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。