连云港市连云区人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）苏0703执异27号
异议人中国建设银行股份有限公司连云港港口支行。
申请人连云港立业物资有限公司。
被执行人连云港市花果山建设工程公司。
被执行人耿菽苒。
异议人中国建设银行股份有限公司连云港港口支行（下称建行港口支行）因连云港立业物资有限公司（下称立业公司）申请执行连云港市花果山建设工程公司（下称花果山公司）、耿菽苒买卖合同纠纷买卖合同纠纷一案中，提出执行异议。本院受理后，依法组成合议庭于2016年8�17日公开进行了执行听证，异议人建行港口支行的委托代理人黄雪松、郑吉强、申请执行人立业公司的委托代理人王波、朱国怀、被执行人花果山公司的委托代理人王永刚到庭参加听证。被执行人耿菽苒经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审查。本案现已审查终结。
异议人建行港口支行异议称，1、我行贵院的扣划行为不当，应予以撤销。首先，连云港立业物资有限公司并不直接享有连云港新大陆置业有限公司的债权，其没有权利扣划该笔保证金。其次，连云港立业物资有限公司行使的债权人代位权是不合法的，因代位权的行使须以诉讼的方式行使。根据《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》中规定，连云港立业物资有限公司需要发起代位诉讼，而贵院在本次行为中，是直接扣划，忽略了诉讼环节。债权人连云港市花果山建设工程公司对连云港新大陆置业有限公司的债权是否为到期债权，也是不确定的。2、连云港新大陆置业有限公司所扣划的存款性质为保证金，贵院无权扣划。连云港新大陆置业有限公司分别于2014年1月29日、2014年5月26日与我行签订了“七彩云山”项目一期、二期《商品房销售贷款合作协议书》及《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，并按协议条款在我行开立保证金账户，账号：32×××53，依据合同约定，根据贷款金额存入保证金肆拾万元整。后我行依据《住房公积金按揭贷款合作协议》，于2016年3月31日，与该公司续签了《商品房销售贷款合作协议书》及《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》。因此，该笔存款的性质为保证金，且在存续期间。请求撤销贵院的（2015）港执字第00595号协助扣划存款通知书及执行裁定书。
申请执行人立业公司答辩称，一、连云港新大陆置业有限公司（下称新大陆公司）是本案的被执行人。在本案诉讼期间，连云区人民法院已经对新大陆公司应支付给被执行人花果山建筑公司的到期工程款依法保全，并且，法院依法送达了协助执行通知书。在本案执行期间，发现新大陆公司违反法律规定，擅自向被执行人花果山建筑公司支付工程款，法院依法追加新大陆公司为被执行人，新大陆公司应在擅自支付的限额内承担偿还责任。二、异议人与新大陆公司之间是保证合同关系，新大陆公司在异议人处开立的保证金账户中的存款不具有物权担保性质，没有质押给异议人，异议人对被执行人新大陆公司保证金账户中的存款不享有优先受偿权，涉案保证金法院可以依法冻结划拨。异议人与新大陆公司签订的《个人住房借款最高额保证合同》第九条约定：保证金账户中的保证金不存在权属争议，�保证金所有人仍然是新大陆公司；约定保证金账户中的保证金余额不低于异议人对债务人贷款本金余额的5%，即保证金的数额具有可变性。还约定，保证金账户中的保证金被司法机关冻结或扣划，新大陆公司应另行提供异议人认可的担保措施。这些关于保证金的约定，保证金所有权归新大陆公司，保证金是具有流动性、数额具有可变性，司法机关可以冻结或扣划。该条对保证金性质、作用约定，实际上也是对保证金性质和作用的说明。这些约定，说明保证金账户是新大陆公司管理；保证金不是质物，没有质押给异议人，而是新大陆公司在异议人处的存款，司法机关可以依法冻结、扣划，所以异议人对该保证金也不享有优先受偿权。所以异议人与新大陆公司只是保证关系，不是质押关系，异议人对涉案保证金不享有优先受偿权，更不享有所有权。其异议不成立，�求法院依法驳回。
被执行人花果山公司答辩称，连云港新大陆置业有限公司欠被执行人工程款并已到期，所用的钢材也是用于七彩云山项目，所以应执行连云港新大陆置业有限公司的财产。
被执行人耿菽苒未作答辩。
经审查查明，2014年8月6日，申请执行人立业公司以被执行人花果山公司拖欠其钢材款2697552元拒不给付为由诉至本院，要求花果山公司给付钢材款2697552元及违约金（从2014年4月30日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率4倍计算或按照欠款总额的30%支付违约金），给付律师费5万元，担保人耿菽苒对上述债务承担连带给付责任。诉讼期间，立业公司向本院申请对花果山公司的财产进行保全，本院于2014年8月19日作出（2014）港商初字第0990-1号民事裁定书及协助执行通知书，裁定对花果山公司在连云港新大陆置业有限公司的工程款320万元予以冻结。在保全裁定复议期间内连云港新大陆置业有限公司并未提出异议。该案经本院审理后于2014年11月4日作出（2014）港商初字第0990号民事判决书，判令：一、花果山公司于判决发生法律效力之日起十日内给付立业公司货款2690000元及违约金（以2690000元为基数从2014年8月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率3倍计算）及律师费50000元。二、耿菽苒对上述债务承担连带给付责任。因被执行人花果山公司、耿菽苒未履行生效法律文书确定的义务，申请执行人立业公司于2015年3月16日向本院申请执行。
在执行过程中，本院于2015年12月10日作出（2015）港执字第00595号执行裁定书，以连云港新大陆置业有限公司擅自支付法院保全的工程款为由，裁定追加连云港新大陆置业有限公司为本案被执行人，并对连云港新大陆置业有限公司开发的七彩云山房屋4-1号楼，4-2号楼101铺至117铺（丘号：05632005-0007至0023）予以查封。连云港新大陆置业有限公司收到该裁定书后未向本院提出执行异议。2016年5月12日，本院作出（2015）港执字第00595号执行裁定书，裁定对连云港新大陆置业有限公司在建行港口支行的银行存款402492.53元予以扣划，于2016年5月26日将上述款项扣划至本院执行账户。后建行港口支行向本院提出执行异议。
另查明，2016年3月31日，新大陆公司（甲方）与建行港口支行（乙方）分别签订了《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》、《商品房销售贷款合作协议书》，双方约定:在合同生效之日起三个以后工作日内在乙方处开立专项保证金账户，户名：连云港新大陆置业有限公司，账号：32×××53。乙方对符合贷款条件的购房人购买甲方开发建设并依法销售的坐落于“经九路七彩云山”�商品房发放个人住房贷款。甲方同意在乙方承诺贷款额度内，对每一购房人向乙方借款提供无条件、不可撤销的连带保证责任，保证金额为借款人贷款本金、利息（包括罚息）及乙方为实现债权而发生的有关费用。保证金为贷款金额的5%。保证期间为该笔借款合同项下的抵押已经生效，抵押权人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。第九条保证金，四、甲方承诺，如本合同的保证金账户被司法机关或其他有权机关冻结或扣划，甲方应另行提供乙方认可的相关担保措施。
上述事实，有异议人、申请执行人所举证据及听证笔录予以证实。
本院认为，被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可以通知该第三人向申请执行人履行债务，第三人未履行义务的，人民法院可以直接执行第三人的财产。本案中，建行港口支行与新大陆公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》、《商品房销售贷款合作协议书》中关于担保方式的约定为连带保证担保，保证金仅是新大陆公司履行保证责任的准备金。根据《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第九条约定，涉案的保证金账户不对抗司法机关的冻结和扣划行为，所以该保证金不具有质押性质，被执行人新大陆公司在建行港口支行开设的贷款保证金账户的资金仍属于新大陆公司所有。因此本院对连云港新大陆置业有限公司在建行港口支行的保证金402492.53元予以扣划并无不当，异议人建行港口支行的异议请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十三条、第二百二十五条的规定，裁定�下：
驳回异议人中国建设银行股份有限公司连云港港口支行的异议。
如不服本裁定，在裁定书送达之日起十日内向连云港市中级人民法院申请复议。
审 判 长 宋 虎
人民陪审员 王 娟
人民陪审员 姜启合
二〇一六年九月八日
书 记 员 韦 玮
相关法律条文：
《民事诉讼法》
第一百一十三条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起�五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。