吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第1037号
上诉人（原审被告）：徐彦，男，1962年7月2日生，汉族，个体工商户，住桦甸市。
被上诉人（原审原告）：张伟，男，1969年4月6日生，汉族，无职业，住桦甸市。
被上诉人（原审原告）：张学礼，男，1935年6月20日生，汉族，退休工人，住桦甸市。
被上诉人（原审原告）：王连珍，女，1940年5月9日生，汉族，无职业，住桦甸市。
被上诉人共同委托代理人：应玉良，桦甸市司法局桦树林子法律服务所法律工作者。
上诉人徐彦因加工合同纠纷一案，不服桦甸市人民法院（2013）桦民一初字第624号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐彦，被上诉人张伟及被上诉人张伟、张学礼、王连珍的共同委托代理人应玉良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张伟、张学礼、王连珍在原审时诉称：2012年8月13日，徐彦雇张伟划玻璃，每天劳务费100.00元。2012年8月14日10时，徐彦指令张伟将一块大玻璃改成小块玻璃，张伟在操作过程中玻璃突然破碎，将张伟左前臂割伤，后其两次在中国人民解放军第222医院住院治疗30天，医疗费徐彦已经支付。张伟经鉴定为七级伤残，误工时限为受伤时起240天。故要求徐彦赔偿各项损失共计187233.21元的80%，即149786.57元。诉讼过程中，张伟增加诉讼请求，要求徐彦按照吉林省高级人民法院新下发的2013年的人身损害赔偿标准进行赔偿，其各项损失合计为213300.32元，其中残疾赔偿金161664.32元（20208.04元×20年×40%），误工费28977.60元（240天×120.74元），护理费3622.20元（30天×120.74元），住院伙食补助费1500.00元（30天×50.00元），张学礼的被抚养人生活费7306.75元（14613.50元×5年×40%÷4人），王连珍的被抚养人生活费10229.45元（14613.50元×7年×40%÷4人）。要求徐彦赔偿以上各项费用的80%即170640.26元。
徐彦在原审时辩称：原告不是被告的雇员，双方没有任何关系。1、被告的爷爷家有6个铝合金窗户需要改，2012年8月初被告找到原告张伟的姐夫王海军，让其为被告的爷爷家改窗户，因为其之前给被告家改过窗户，被告比较满意其手艺，王海军当时答应了，只是说当时比较忙，让被告再等几天。双方当时商定活干完后按照市场价结账。过了几天，王海军和被告说没时间过来，但他可以派其小舅子即原告张伟为被告改窗户，当时被告没有同意，说：“我是相信你的手艺才让你给改窗户的。”王海军说他小舅子干这行十多年了，手艺比他好，保证能干好，后被告才同意王海军派原告张伟来改窗户。2012年8月13日早上，原告张伟自带工具由其邻居王俊国领着来到被告家，被告将张伟领到被告爷爷家，告诉张伟有6个窗户需要改，并告诉他待改完后通知被告验收并结算，之后被告就走了。至于张伟如何施工，被告根本不清楚，被告只是让原告干完活后通知被告来验收。实际上被告与王海军之间形成了承揽合同法律关系，原告张伟与王海军之间是雇佣的劳务关系。原告张伟如何受伤被告根本不知情，所以其不是被告雇佣的，原告要求被告赔偿其损失没有事实依据和法律依据，其损失应由其本人和王海军承担。2、被告受王海军的指派为被告改窗户，在施工过程中未注意自身安全造成身体伤害，对事故的发生存在重大过失，应当自行承担相应的责任，雇主王海军也应适当承担。3、被告已为原告垫付医疗费23048.31元。4、原告自行委托的鉴定意见不能作为有效证据使用，该鉴定机构不在人民法院公布的可选鉴定单位之列，原告自行委托剥夺了被告的合法权利，鉴定结论没有列明如何计算的张伟丧失功能公式及丧失功能的程度，鉴定时没有在场人员，误工期限明显过长。基于上述理由，该鉴定不能作为有效证据，被告申请对此重新鉴定。综上理由，应当驳回原告的诉讼请求。
原判决认定：被告徐彦系个体，平时雇用部分工人承揽打井或者有线电视穿线的工程。原告张伟系案外人王海军的妹夫，其两人曾经从事塑钢窗行业十多年，给他人打工。后王海军曾受被告徐彦雇佣，期间为被告家改过塑钢窗，从被告处辞职后到其他单位上班。2010年8月，经王海军与被告事先商定，原告张伟于2012年8月13日早上与同在被告处打工的王俊国一起到被告家。先在被告家量完需要做的塑钢窗尺寸，后由被告将原告张伟领到被告爷爷家，原告用存放在被告爷爷家从别处拆下的旧窗套改窗户，当天使用的是被告提供的工具，后被告离开到其承包有线电视移改线路的工地。2012年8月14日上午，原告张伟带着自己的工具到被告的爷爷家继续改窗套，在其所干的改窗套的活已经超过一半的时候，原告张伟的左手腕部被窗框上破碎的玻璃割伤。原告受伤后先到桦甸市人民医院门诊进行了处理，后在吉林市解放军第222医院先后住院治疗2次，共计住院30天。两次住院期间一级护理6天，二级护理24天。2013年4月27日，原告委托吉林华正司法鉴定所作出鉴定结论，原告左前臂外伤导致左手功能障碍，评定为七级伤残，误工时限自受伤之日起240天，原告支出鉴定及检查费1704.50元。另查明，原告张学礼、王连珍系张伟的父母，张学礼系退休工人，其每月退休金约1500.00元，王连珍没有生活来源，双方现有四名子女。原告的合理损失为：医疗费23048.31元，误工费28977.60元（240天×120.74元），护理费3622.20元（30天×120.74元），住院伙食补助费1500.00元（30天×50.00元），残疾赔偿金169847.88元【其中张伟的伤残赔偿金161664.32元（20208.04元×20年×40%），王连珍的被扶养人生活费8183.56元（14613.50元×7年×40%÷5人）】，以上费用合计226995.99元，其中医疗费系由被告垫付，此外还向原告支付现金1000.00元。
原判决认为：雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。承揽合同是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。关于两者的区分，一般综合以下因素并结合具体情况予以认定：当事人之间是否存在控制支配和从属的关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果；当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。将上述内容和本案已经查明的事实相结合，可得出以下结论：张伟的工作场所是被告指定的，并提供了改制塑钢窗的原材料，也没有限定张伟完成工作的时间；张伟第一天使用的工具是被告提供的，其第二天虽然自己带了工具，是因为张伟曾经在塑钢门窗行业的工作过以及被告的工具不顺手等原因，而不能就此认为提供工具是其本身的义务；被告虽主张是工作完成后按照市场价一次性给付报酬，但其既没有与张伟约定明确的报酬数额，其本人也称不知道市场价是多少，其主张双方是加工承揽关系不符合常理；原告张伟提供的劳务虽具有一定的专业性、技术性，但张伟不是专职加工定做塑钢窗的个体经营者，其提供的技术性劳动不是其独立的经营活动，不能以其提供的劳动的专业技术性而认定双方系承揽关系。综上分析，应认定原被告之间系个人之间形成的劳务关系。被告关于双方之间系承揽合同法律关系的主张没有事实依据，本院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”本案中，原告的工作具有一定的人身危险性，被告作为接受劳务一方没有尽到相应的安全管理职责，对造成原告的损害后果应当承担主要的赔偿责任。原告张伟从事劳务过程中没有尽到足够的安全义务导致自己受伤，其本身也存在一定过错，故依法可以减轻被告的赔偿责任。原告按30天主张护理费是对其权利的处分，本院予以准允。原告张学礼有固定的经济来源，其要求被扶养人生活费不符合法律规定，且其本人也是原告王连珍的扶养人之一，故原告王连珍的被扶养人生活费应当按五名扶养人予以计算，原告多请求的部分本院不予支持。被告之前已经支付原告的各项费用，应当在本案划分双方责任并确定被告相应比例的赔偿数额后予以扣除。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国婚姻法》第二十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条之规定，作出如下判决。
原审判决主文：一、被告徐彦于判决生效后10日内赔偿原告112149.28元（226995.99元的60%－被告垫付的医疗费23048.31元－被告垫付的现金1000.00元）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3713.00元，由原告承担1485.00元，由被告徐彦承担2228.00元。鉴定及检查费1704.50元、鉴定人出庭费200.00元，合计1904.50元，由原告承担761.80元，由被告徐彦承担1142.70元。
原审判决后徐彦不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人承担20%的赔偿责任即赔偿被上诉人21350.88元。其主要上诉理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定原被告之间系个人之间形成的劳务关系错误，双方之间形成的是承揽关系而非劳务关系。因为徐彦此前根本不认识张伟，既没有与其谈工钱也没有雇佣他。徐彦原本是让王海军为其改制几个塑钢窗并多次与王海军商谈此事，后由于王海军没有时间来干并一再推荐张伟，称其手艺比他好，已经从事此行十几年了，这足以说明张伟是一名从事改制塑钢窗的行家。况且徐彦只是为了改制几个塑钢窗就雇佣一名工人也不符合客观事实。事实是徐彦将改制塑钢窗承包给被上诉人，由被上诉人依靠自己的技术独立完成改制工作，并向上诉人交付工作成果，上诉人按照市场价格给付报酬。根据合同法第二百五十一条第一款的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。从该规定可以看出，雇佣关系与承揽关系有一定的共同点：二者都存在一方当事人按另一方当事人的要求完成工作，另一方当事人向其支付报酬。但二者之间又有区别，可以从以下几个方面认定：一是当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；二是是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；三是继续性提供劳务还是一次性提供工作成果；四是当事人一方提供的劳动是独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营后的的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应认定为承揽。雇佣合同的主体是雇主和雇员，承揽合同的主体是承揽人和定作人。雇佣合同是以直接提供劳务为目的，雇员完成一定的劳务，雇主为其提供的劳务支付报酬，至于工作成果则不是合同的标的。承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。承揽人按照定作人的要求完成工作成果，定作人就完成的工作成果而支付报酬。工作成果具有特定的性质，以满足定作人的特殊要求。雇佣合同的当事人之间存在支配与服从的关系，受雇人工作不具有独立性，在完成工作中，雇员一般以雇主的设备、技术为依托，受雇主的指挥管理。承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，承揽人主要是依靠自己的设备、技术和能力来完成工作，不受定作人的指挥管理。雇佣合同中所从事的事项技术含量较低，雇员付出的主要是劳动力，其报酬成分单一，雇主一般按星期、按月、按时向雇员支付报酬，该报酬相当于劳动力的价格。而承揽合同，承揽事项技术含量较高，承揽人以自己的设备、技术能力完成主要工作，不得随意交由他人进行。定作人因承揽人完成承揽事项支付的报酬，不仅包括劳动力价格，还包括其他的一些费用等。雇佣合同履行中所发生的危险、意外事故或损失，一般由雇主承担。承揽合同履行中产生的风险则由完成工作成果的承揽人承担，除非损失是由于定作人的指示过失原因所造成的。而在本案中上诉人与被上诉人张伟之间根本不存在控制、支配和从属的关系，也不限定工作时间，且被上诉人自备工具从事技术含量较高的工作并交付工作成果。所以，本案应认定被上诉人张伟与上诉人之间是承揽关系而不是雇佣关系。上诉人主要从事钻井工作时才有其他工人。而一审法院将此混为一谈，以此认定被上诉人张伟是上诉人的雇员，所以一审法院认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。被上诉人张伟在完成其承揽工作的过程中，作为承揽人的被上诉人造成自身身体损害，根据民法通则及侵权责任法的规定，其应自行承担责任。上诉人在本案中没有过失，不应承担赔偿责任。上诉人即使有过失，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或者选人有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。结合本案，上诉人最多是选任的过失，只应当承担相应的责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法支持上诉人上诉请求。
张伟、张学礼、王连珍在二审时辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
二审期间双方当事人均未向本院提供任何证据。经过庭审调查，根据现有证据，本院审理查明：张伟残疾赔偿金共计161664.32元（20208.04元×20年×40%），王连珍的被抚养人生活费共计8183.56元（14613.50元×7年×40%÷5人），其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，认定本案上诉人徐彦与被上诉人张伟之间是雇佣关系还是承揽关系，应从以下几个方面考虑：一是双方是否存在控制支配和从属的关系；二是双方是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；三是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；四是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果；五是当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。本案张伟在改制塑钢窗过程中，徐彦并未在现场进行指挥、监督，张伟系独立完成工作，双方并不存在控制、支配关系。此外，张伟系自带工具，其改制塑钢窗具有专业性、技术性，其提供的是一次性的技术劳动成果，故双方之间应是承揽关系。原审法院认定双方系雇佣关系错误，本院予以纠正。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案徐彦作为定作人未选任具有相应资质的技术人员，存在选任的过失，故应承担次要赔偿责任。结合本案实际情况，本院酌定其承担40%的赔偿责任。关于护理费问题。张伟住院期间一级护理6天，二级护理24天，其主张按照二级护理标准支持是对其自身权利的处分，本院予以准许。关于被抚养人生活费问题。经查，被上诉人张学礼有固定经济来源，故其原审要求支持被抚养人生活费不符合法律规定，本院不予支持。被上诉人王连珍经本院审查符合法律规定的给付被抚养人生活费条件，因其共有五名抚养人，故其被抚养人生活费共计8183.56元（14613.50元×7年×40%÷5人）。依据张伟的原审诉讼请求，其合理损失包括误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金共计195764.12元。徐彦应承担40%的赔偿责任，共计78305.65元（195764.12元×40%），扣除徐彦已支付的1000元，还应给付77305.65元。王连珍被抚养人生活费共计8183.56元，徐彦应承担40%的赔偿责任，共计3273.42元（8183.56元×40%）。
综上，原审判决认定事实基本正确，但适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十一条第一款、第二十三条第一款、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销桦甸市人民法院（2013）桦民一初字第624号民事判决第一项、第二项；
二、上诉人徐彦于本判决生效后10日内赔偿被上诉人张伟误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金共计77305.65元；
三、上诉人徐彦于本判决生效后10日内赔偿被上诉人王连珍被抚养人生活费3273.42元；
四、驳回被上诉人张伟原审其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人张学礼原审诉讼请求。
一审案件受理费3713.00元，鉴定费、检查费、鉴定人出庭费1904.50元，二审案件受理费2543.00元，共计8160.5元，由上诉人徐彦负担3264.20元，由被上诉人张伟负担4896.30元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘任成
审 判 员 肖 洋
代理审判员 张利宏
二〇一四年三月十日
书 记 员 常芳郁