重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02563号
上诉人（原审被告）：重庆恩菲斯软件有限公司，住所地重庆市沙坪坝区西永微电子工业园区研发楼B1楼5楼。
法定代表人：王继喆，董事长。
委托代理人：魏星，重庆依斯特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张智。
委托代理人：罗丹，重庆钜沃律师事务所律师。
委托代理人：吴逐流，重庆钜沃律师事务所律师。
上诉人重庆恩菲斯软件有限公司（以下简称恩菲斯公司）与被上诉人张智劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年2月6日作出（2014）沙法民初字第08126号民事判决，上诉人恩菲斯公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员刘润荔、赵文建组成合议庭共同负责对案件的审理，并于2015年5月19日进行了询问。上诉人恩菲斯公司的委托代理人魏星，被上诉人张智的委托代理人罗丹参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年6月5日，张智与恩菲斯公司签订无固定期限劳动合同，合同约定张智在恩菲斯公司工作起始时间为2013年6月5日，张智在恩菲斯公司担任监测预警事业部行业总监工作。合同中还约定了销售岗位工作要求，要求每个工作日的工作进展情况在次日12：00前采用邮件方式，汇报给部门负责人并抄送总经理办公室综合管理经理，每月在中科公司的CRM系统上进行30条有效客户信息的维护，并于次月2号12：00前将信息截频后发至人力资源部负责人邮箱，以此作为当月绩效考核依据之一，每周六12：00前在公司OA系统上向部门负责人汇报本周工作总结，等等。2014年4月28日，恩菲斯公司以张智严重违反公司劳动纪律或规章制度为由，向张智送达了解除劳动合同通知书，解除了双方的劳动关系。张智解除劳动关系前12个月的本人平均工资为：（8579.84元＋12516.71元＋4934.07元＋12724.03元＋13556.44元＋8723.84元＋8755.84元＋10967.36元＋8723.84元＋8763.84元＋8723.84元＋9757.83元）÷12个月=””9727.29元／月。2014年8月18日，张智向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决恩菲斯公司支付张智违法解除劳动关系的赔偿金192850元，拖欠的2011年11月、2011年12月、2014年3月、2014年4月工资27159.68元，未按时足额支付张智劳动报酬的赔偿金27159.68元，2013年绩效奖18960元。该委于2014年8月26日作出了渝沙劳仲函字（2014）第882号函，告知张智其仲裁申请超过五个工作日未作出受理决定。张智遂向一审法院提起诉讼，要求判如所请。
庭审中，张智、恩菲斯公司双方一致认可如下事实：恩菲斯公司系中科方德软件有限公司（以下简称中科公司）设立于重庆的全资子公司；恩菲斯公司未成立工会；张智与中科公司曾签订有书面劳动合同，合同期限为2007年6月5日至2013年6月4日；2008年3月起，张智被中科公司外派到恩菲斯公司处工作；中科公司在北京为张智代扣代缴了2007年6月5日至2013年6月4日期间的社会保险，并为张智发放了其在恩菲斯公司工作期间的部分工资；中科公司先后任命了雷辉、黄亮为恩菲斯公司的总经理，张智通过中科公司发放的邮件，知晓了任命事宜；恩菲斯公司实际欠发张智2011年11月工资4000元、2011年12月工资4000元、2013年绩效奖15858.84元，未发放张智2014年3月和2014年4月工资。
张智一审诉称：恩菲斯公司系中科公司设立于重庆的全资子公司。2010年6月5日，张智与中科公司签订劳动合同，期限三年。2012年1月19日，因工作安排，中科公司将张智外派至重庆的恩菲斯公司工作。2013年6月5日，张智、恩菲斯公司签订无固定期限劳动合同，工作岗位为行业总监。月薪酬包括工资、绩效奖金、津贴等。2014年4月28日，恩菲斯公司以张智严重违反劳动纪律或规章制度为由，解除了双方的劳动关系。恩菲斯公司长期拖欠张智工资及2013年绩效奖金，且违法解除双方的劳动合同。为维护自身合法权益，张智遂申请仲裁并诉至法院，请求判令恩菲斯公司支付张智违法解除劳动关系的赔偿金192850元，拖欠的2011年11月、2011年12月、2014年3月、2014年4月工资27159.68元，未按时足额支付张智劳动报酬的赔偿金27159.68元，2013年绩效奖18960元。
恩菲斯公司一审辩称：本公司确实欠发张智2011年11月、2011年12月的工资，但是每月欠发的是4000元；对于张智应当享受2013年绩效奖无异议，但是基于绩效奖要扣除一些税费，张智实得绩效奖金额为15858.84元，本应当于2014年年初发放给张智，但是由于张智没有完成离职手续，所以该绩效奖没有发放给张智；对于张智主张的2014年3月、2014年4月份工资不予认可，因为此期间张智没有上班，恩菲斯公司不应当支付工资；恩菲斯公司依法解除双方的劳动关系是因张智严重违反劳动纪律或规章制度。请求法院依法判决。
一审法院认为：关于张智诉请主张的违法解除劳动关系赔偿金，恩菲斯公司以张智严重违反劳动纪律、规章制度为由，解除双方劳动合同，具体事实依据是张智在2014年3月7日至2014年4月27日期间，累计旷工天数达31天。张智认为恩菲斯公司系违法解除劳动关系，要求恩菲斯公司支付赔偿金。张智是否存在严重违反劳动纪律、规章制度的行为，恩菲斯公司解除双方劳动合同的行为是否合法，是本项诉请的争议焦点。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。恩菲斯公司承认据以解除双方劳动关系所依据的规章制度系公司人力资源部拟定、征求意见、然后由员工签字领取。上述规章制度，涉及员工考勤、薪酬、奖惩等方方面面，关系员工的切身利益，恩菲斯公司自称系公司人力资源部制定，无证据证明经过了民主程序。张智既然是在恩菲斯公司成立之初即被派至恩菲斯公司工作，作为员工和中层管理人员，张智有权参加恩菲斯公司规章制度的筹备、制定等工作，有权提出建议。但张智对规章制度只有接受权、知情权，无参与权和异议权。恩菲斯公司规章制度的制定显然不符合法律规定程序，不能作用处分违纪员工的依据和一审法院审理本案纠纷的依据。
恩菲斯公司声称张智在2014年3月7日至2014年4月27日期间，累计旷工天数达31天，据此认定张智严重违反劳动纪律、规章制度，解除双方劳动关系。恩菲斯公司认定张智旷工的依据是恩菲斯公司的考勤记录和《考勤管理制度》、《员工外出工作管理办法》等规定。前述已述，因恩菲斯公司的规章制度缺乏民主制定的程序，不能作为处分违纪员工的依据；第二，该规章制度即便具有有效性，也应以人为本，根据实际情况，区别处理。虽然规章制度中规定员工外出工作应提前安排、做好工作计划、打印《员工外出单》、经部门经理审核同意等程序，但不同考勤管理也应有一定的调整，如果太过死板，只会适得其反。张智作为销售人员，工作内容是外派，具有特殊性，区别于一般的办公室工作人员，应当以其实际提供的劳动和创造的价值作为衡量的标准。恩菲斯公司的《考勤管理制度》规定，“员工因公外出无法正常考勤，需在OA上填写特殊情况说明”，即是规章制度中对特殊情况的特殊处理。而旷工是指正常工作日劳动者不请假或请假未批准而缺勤的情形，属违反劳动纪律行为。结合旷工的字面意思和常见的规章制度规定，旷工应当具备以下两个要件，一是未经部门或单位批准。二是无正当理由。根据OA系统考勤记录显示，2013年1月至2014年4月长达一年有余的双方劳动关系存续期间，张智在未到恩菲斯公司处正常考勤的时间，均在OA上填写了情况说明。且至少从形式上看，张智系因公外出，恩菲斯公司并未提出异议。第三，恩菲斯公司的总经理黄亮通过OA系统向员工发送要求严格考勤管理制度、外出办事应填单的邮件，该“要求”属于对企业考勤规章制度的重大变更修改，未经过法定的修改程序，不能当然产生高于规章制度的约束力；第四，张智提供了《恩菲斯检测预警系统产品购销合同》、《收款合同审批单》、开票说明单、电子邮件等证据，证明在该时间段期间，张智为恩菲斯公司创造了业绩和提供了劳动。张智无法提供上述证据的原件，符合客观实际。上述材料的内容发生时间在恩菲斯公司认定的旷工期间内。张智根据工作特点，在此期间在外为恩菲斯公司创造了价值，恩菲斯公司也正常为张智发放了工资，不应被认定为旷工。既如此，恩菲斯公司以张智在2014年3月7日至2014年4月27日期间，累计旷工天数达31天，据此认定张智严重违反劳动纪律、规章制度，解除双方劳动关系，属于违法解除，应当承担相应法律责任。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。张智、恩菲斯公司双方均认可张智与中科公司于2007年6月5日建立劳动关系的事实。2008年3月起，张智被中科公司外派到其控股公司恩菲斯公司工作。2013年6月4日，张智与中科公司的劳动合同到期后，张智与恩菲斯公司于2013年6月5日签订了劳动合同，直至2014年4月28日恩菲斯公司解除了与张智的劳动关系。中科公司通过外派方式，将张智由北京派往重庆的恩菲斯公司工作后，继续在北京为张智代扣代缴了2007年6月5日至2013年6月4日期间的社会保险，并为张智发放了其在恩菲斯公司工作期间的部分工资。张智与恩菲斯公司和中科公司之间的用工形式，符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（二）项“用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动”和第（四）项“用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同”之规定，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。该解释第五条第一款规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。故在计算张智请求的赔偿金时，应将张智在中科公司和恩菲斯公司处的工作年限合并计算。张智解除劳动关系前12个月的本人平均工资为9727.29元／月，故恩菲斯公司应支付张智违法解除劳动关系的赔偿金为：9727.29元／月×7个月×2倍=”136”182.06元。
关于张智诉请主张的未按时足额支付张智劳动报酬的赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款第（一）项规定，用人单位存在未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的违法行为，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定，劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。现张智起诉未按时足额支付张智劳动报酬的赔偿金，无证据证明其经过了劳动行政部门的“责令其限期支付”和“责令用人单位加付赔偿金”的程序，因此，对张智的本项请求，一审法院不予处理。
关于张智诉请主张的拖欠的2011年11月、2011年12月工资，2013年绩效奖，因庭审中双方一致确认恩菲斯公司实际欠发张智2011年11月工资4000元、2011年12月工资4000元、2013年绩效奖15858.84元，对上述无争议事实，一审法院予以确认。
关于张智诉请主张的2014年3月、2014年4月工资，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。前述已认定，双方解除劳动关系之前，张智在为恩菲斯公司正常提供劳动，故恩菲斯公司应支付张智2014年3月、2014年4月工资。双方签订的劳动合同约定，张智在恩菲斯公司执行标准工时制度，每周休息日为周六周日。张智月平均工资为9727.29元／月，故恩菲斯公司应按照该月平均工资标准，支付张智2014年3月工资为9727.29元；支付张智2014年4月工资为：9727.29元／月÷21.75天×20天=8944.63元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限被告重庆恩菲斯软件有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告张智违法解除劳动关系的赔偿金136182.06元，2011年11月工资4000元，2011年12月工资4000元，2014年3月工资9727.29元，2014年4月工资8944.63元，2013年绩效奖15858.84元，合计178712.82元。二、驳回原告张智的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
恩菲斯公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回张智违法解除劳动合同赔偿金，以及2014年3月、4月工资等诉讼请求（2011年11月、12月工资及2013年绩效奖除外）。主要事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1、恩菲斯公司的规章制度经过了民主制定程序，制定程序合法，应当作为认定本案的依据。恩菲斯公司人力资源部2013年3月20日拟定并发布了《考勤管理制度》、《员工外出工作管理办法》在内的20个规章制度征求员工意见，公示公开征求意见期满后，即10日后张智领取了全部规章制度汇编，并签署了《领取表》；该表上明确写明张智对规章制度汇编内容无异议，并愿意严格遵照制度执行。2、用人单位依法制定的规章制度对全体员工具有约束力，销售人员不能例外。3、恩菲斯公司总经理黄亮通过OA系统向员工发送要求严格考勤管理制度、外出办事应填单的指示，仅系重申规章制度的有关规定，并未对考勤管理制度进行任何变更或修改。二、原审法院认定事实的证据不足。张智在2014年3月7日至2014年4月27日期间累计旷工31天属实，虽然张智在一审中提供了在此期间工作成果的证明，该该证据无原件印证真实性；且及时张智在该期间即使有工作成果，也不能因此否认其旷工的事实。三、2011年11月、12月缓发的工资8000元，应当在张智收回项目款后，再行支付。四、张智在2014年3月7日至2014年4月25日期间累计旷工31天，其行为已严重违反规章制度，恩菲斯公司不应向其支付2014年3月、4月的工资。
张智辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，综合审理情况，本案双方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，恩菲斯公司据以解除双方劳动关系的规章制度能否作为人民法院审理劳动争议案件的依据；第二，张智在2014年3月7日至2014年4月27日期间是否存在累计旷工31天的事实；第三，恩菲斯公司能否缓发张智工作期间的工资；第四，恩菲斯公司应否支付张智2014年3月、4月的工资。
关于第一个上诉焦点，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，恩菲斯公司据以解除双方劳动关系的规章制度涉及劳动报酬、休息休假、劳动纪律等，关系着劳动者的切身利益，按照上述法律规定，应当通过民主程序制定，并向劳动者公示或告知，才能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。恩菲斯公司上诉称其曾将《考勤管理制度》、《员工外出工作管理办法》等规章制度公示公开征求意见，且张智签字领取了上述规章制度，但这仅说明恩菲斯公司将这些规章制度告知了劳动者，并不能证明这些规章制度通过了上述《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定之民主程序制定，故恩菲斯公司认为上述规章制度经过了民主制定程序的上诉理由不成立，一审法院认定上述规章制度不能作为人民法院审理本案纠纷的依据符合法律规定，本院予以维持。
关于第二个上诉焦点，首先，如上所述恩菲斯公司据以认定张智旷工的规章制度未经民主制定程序，不能作为人民法院审理本案纠纷的依据。其次，根据OA系统考勤记录显示，2013年1月至2014年4月期间，张智未到恩菲斯公司正常考勤时，均在OA系统上填写了情况说明，恩菲斯公司在2013年3月前并未提出异议，并向张智发放了工资。从上述双方长达一年的合同履行情况来看，张智因公外出无法正常考勤时在OA系统上填写情况说明，是恩菲斯公司对张智进行劳动管理的惯常方式。再次，张智提供了《恩菲斯检测预警系统产品购销合同》、《收款合同审批单》、开票说明单、电子邮件等证据复印件，拟证明在恩菲斯公司认定张智旷工期间，张智为恩菲斯公司提供了劳动并创造了业绩。虽然张智无法提供上述证据的原件，但上述证据原件理应由用人单位持有，张智作为劳动者无法提供原件符合客观实际，故上述证据材料能够佐证张智在2014年3月至4月期间为张智提供了劳动。因此，恩菲斯公司认定张智在2014年3月7日至2014年4月27日期间累计旷工31天的证据不充分，一审判决关于张智是否存在旷工事实的评述并无不当，本院予以维持。
关于第三个上诉焦点，用人单位应当及时、足额向劳动者支付劳动报酬，且现双方已解除劳动关系，故张智起诉要求恩菲斯公司支付其2011年11月、12月的工资8000元符合法律规定，恩菲斯公司认为应当在张智收回项目款后再行支付的上诉理由于法无据，本院不予支持。
关于第四个上诉焦点，如前所述，恩菲斯公司认定张智在2014年3月7日至2014年4月27日期间累计旷工31天的证据不充分，张智2014年3月、4月为恩菲斯公司提供了劳动，恩菲斯公司应当向其支付劳动报酬，故恩菲斯公司认为其不应支付张智2014年3月、4月工资的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，恩菲斯公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆恩菲斯软件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 刘润荔
代理审判员 赵文建
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 刘力玮