浙江省瑞安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温瑞刑初字第2155号
公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
被告人范某。因本案，于2015年8月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人夏茜茜，浙江瑞大律师事务所律师。
被告人方某。因本案，于2015年8月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人蔡云蕾，浙江瑞大律师事务所律师。
瑞安市人民检察院以瑞检刑诉（2015）2292号起诉书指控被告人范某、方某犯诈骗罪，于2015年11月23日向本院提起公诉。本院于同日以普通程序立案，并依法组成合议庭，分别于2015年12月4日、2016年2月2日公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员项鸿鹏出庭支持公诉。被告人范某、方某及其辩护人夏茜茜、蔡云蕾到庭参加诉讼。现已审理终结。
瑞安市人民检察院指控，2015年8月，被告人范某、方某经预谋，携带“伪基站”设备从广东驾驶车辆往温州地区出发，沿途利用“伪基站”设备以“×××××”的名义向不特定人群发送诈骗短信。经中国××温州分公司统计，2015年8月11日、8月12日，被告人范某、方某在温州地区共计向10944个移动用户发送诈骗短信，并造成该些用户通信中断。
对于以上指控事实，公诉机关提供了被告人供述、电子物证检验报告、光盘、证人证言、受案登记表、扣押清单、租车单、关于“伪基站”数据证明材料解释说明、网站说明、光盘及数据制作说明、情况说明、手机短信截图、抓获经过、证明、户籍证明等相应证据，认定被告人范某、方某的行为已构成诈骗罪，有其他严重情节，系未遂。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条之规定，予以惩处。
被告人范某辩解受被告人方某雇佣当司机，月工资5000元，“伪基站”设备是被告人方某带来，不知道有没有上家，之前不知道发送的短信是虚假的，也不知道发送短信会造成移动用户信号中断。
辩护人夏茜茜的辩护意见是，1、部分事实不清，证据不足：（1）在温州地区发送10944条信息，仅有温州××公司证明，且鉴定中心的检验报告是未检出与委托要求相符的检验结果；（2）未确定成功发送信息量，关机等未收到信息不应计算，实际受损的用户数应小于发送量；（3）存在不同的诈骗网站，不能排除同期有其他人利用“伪基站”发送信息。2、本案策划者系被告人方某；被告人范某受雇于被告人方某，只是负责开车，系从犯。3、系犯罪未遂。4、被告人范某主观上没有破坏公用电信设施的故意，故不构成破坏公用电信设施罪，即使构成此罪，也是从犯。5、被告人范某系初犯、偶犯，能当庭自愿认罪。6、被告人范某患有××。综上，建议对被告人范某从轻、减轻处罚并适用缓刑。
被告人方某辩解受雇于被告人范某发短信，月工资3000元，被告人范某教他操作“伪基站”设备发送短信，他到广东时，范某租来的车上就有“伪基站”设备，不知道有没有上家，不知道发送的短信是虚假的，也不知道发送短信会造成移动用户信号中断。
辩护人蔡云蕾的辩护意见是，1、被告人方某从广西到达广州时，被告人范某已经租车和准备了“伪基站”设备，故应认定被告人方某受雇于被告人范某，系从犯。2、被告人方某能如实供述。3、系犯罪未遂。4、被告人方某从始至终没有破坏公用电信设施的故意，也无证据证明其知道发送短信会造成移动用户信号中断，因此不构成破坏公用电信设施罪，如构成此罪，也是从犯。5、被告人方某系初犯、偶犯，能当庭自愿认罪。6、社会危害性较小。综上，建议对被告人方某最大幅度从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2015年7月21日，被告人范某在广东珠海向一车辆租赁公司租赁一辆轿车，租期一个月。同年8月初，被告人范某、方某携带“伪基站”设备，由被告人范某驾驶上述租赁轿车从广东驶往温州方向，沿途利用“伪基站”设备，通过发射中国××公司的频率，向周边不特定人群发送短信，短信内容有“尊敬的用户：您的话费积分已满兑换320元现金红包条件，请登陆dyf-×××××.com兑换领取”、“尊敬的用户：您的话费积分已满兑换320元现金红包条件，请登陆waf-×××××.com兑换领取”、“尊敬的用户：您的话费积分已满兑换320元现金红包条件，请登陆waq-×××××.com兑换领取”等。经中国××温州分公司核实，二被告人使用车辆的定位系统号码（136××××4844／183××××4459）于2015年8月11日至12日期间在温州市鹿城区、瓯海区、龙湾区、瑞安市、乐清市活动轨迹与该时间段内温州市内“伪基站”活动轨迹完全吻合；并经对所有符合条件的异常“伪基站”位置区代码进行统计，上述期间，温州地区共计10944个移动用户手机信号被“伪基站”中断。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人范某、方某的供述，证明二被告人利用“伪基站”设备发送诈骗短信的事实。
其中，被告人范某在侦查阶段的供述，供认帮被告人方某开车，方某答应付他工资一个月5000元，方某让他去租车并驾驶汽车，还托人寄来“伪基站”设备，方某在车上操作“伪基站”设备发送短信，还说上家给他们单子，他们负责接单子发短信；2015年8月以来，从广东东莞到温州沿途发送短信，在温州发送短信一天就被抓，以及知道假装×××××发短信等事实；被告人范某在庭审中辩解不知道有没有上家，之前不知道发送的短信是虚假的，也不知道发送短信会造成移动用户信号中断。
被告人方某在侦查阶段的供述，供认帮被告人范某发送短信，范某答应付工资每月至少3000元，当他从广西到广东时，范某已经租来轿车，车上也已经有“伪基站”设备，范某还告诉他具体操作方法，他不知道上家情况，这都是范某安排的；2015年8月以来，从广东到温州沿途发送短信，在温州发送短信一天就被抓，以及知道利用移动×××××发送虚假短信等事实。被告人方某在庭审中辩解不知道发送的短信是虚假的，也不知道发送短信会造成移动用户信号中断。
2、证人刘某的证言及租车单、验车单、驾驶证、身份证，证明被告人范某于2015年7月21日向汽车租赁公司租赁粤C×××××牌号轿车，租期一个月，该轿车两个GPS定位系统分别使用移动卡号183××××4459、136××××4844等事实。
3、电子物证检验报告，证明温州市公安司法鉴定中心对涉案“伪基站”设备进行检验，未检出与委托要求（即“伪基站”数据检验鉴定）相符的检验结果。
4、关于“伪基站”数据证明材料解释说明，证明中国××温州分公司网络部对涉案“伪基站”数据作出相应的说明，内容如下：手机在受到“伪基站”影响时会与正常运营商网络断开连接，数秒后返回网络时会上报“伪基站”位置区代码，结合嫌疑人随身携带手机号码活动轨迹即可准确获知某一台“伪基站”活动轨迹及影响用户数量等信息；中国××温州分公司提取嫌疑人随身号码（即二被告人使用车辆的定位系统号码，136××××4844／183××××4459）于2015年8月11日至12日期间在温州市鹿城区、瓯海区、龙湾区、瑞安市、乐清市活动轨迹与该时间段内温州市内“伪基站”活动轨迹完全吻合；并经对所有符合条件的异常“伪基站”位置区代码进行统计，最终认定共计10944个移动用户手机信号在上述期间被“伪基站”中断。
5、光盘及数据制作说明，证明中国××温州分公司提供对涉案“伪基站”统计的原始数据及被干扰用户的详单。
6、关于移动公司正规网站的说明，证明被告人利用“伪基站”设备发送短信是以×××××公司的名义，涉及的网站都是非法的。
7、情况说明，证明电子物证检验室工作人员对涉案“伪基站”设备进行检测时，“伪基站”设备已无数据；温州无线电管理局对涉案“伪基站”设备进行频率测试，未能检测出发射频率；根据中国××温州分公司轨迹数据分析，涉案“伪基站”设备是通过发射中国××的频率致使移动手机用户信号被中断；被告人范某、方某按上家的单子发送短信，但现对上家身份需进一步调查。
8、辨认笔录，证明被告人范某、方某在侦查阶段对同案犯进行辨认的情况。
9、受案登记表，证明公安机关于2015年8月12日立案侦查。
10、扣押决定书及清单，证明公安机关于2015年8月13日对涉案“伪基站”设备予以扣押。
11、手机短信截图，证明被告人方某手机中有“伪基站”设备发送的短信。
12、抓获经过，证明二被告人归案情况。
13、证明、户籍证明，证明二被告人的身份。
上述证据来源合法，能够互相印证，足以认定本案事实。关于上家情况及二被告人受谁雇佣的问题，现仅有二被告人互相指认受雇于对方，均不清楚上家情况，在案证据仅能表明二被告人在共同犯罪中的分工不同，故对辩护人夏茜茜提出被告人范某受雇于被告人方某和辩护人蔡云蕾提出被告人方某受雇于被告人范某的辩护意见均不予采纳。中国××温州分公司关于“伪基站”数据证明材料，是基于二被告人在温州地区的活动轨迹与温州市内“伪基站”活动轨迹进行匹配完全吻合，且对所有符合条件的异常“伪基站”位置区代码进行统计，作出专业技术的证明材料，与温州市公安司法鉴定中心的电子物证检验报告检验结论并不矛盾，故对辩护人夏茜茜认为本案部分事实不清、证据不足的辩护意见不予采纳。二被告人在侦查阶段均明确供述利用×××××发送虚假短信，故对二被告人称不知道发送的短信是虚假的辩解意见不予采纳。
本院认为，被告人范某、方某以非法占有为目的，利用“伪基站”设备发送虚假短信，对不特定多数人实施诈骗，有其他严重情节，其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人范某、方某均系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；能当庭认罪，可酌情从轻处罚。辩护人夏茜茜、蔡云蕾相关从轻、减轻处罚的意见，予以采纳，但对其提出适用缓刑的辩护意见不予采纳。为严明国法，惩罚犯罪，保护公私财产权利不受侵犯，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人范某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币5000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月12日起至2017年5月11日止。）
二、被告人方某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币5000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月12日起至2017年5月11日止。）
三、作案工具“伪基站”设备一套，包括主机、手机、天线等配件，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 陈文忠
人民陪审员 杨协敏
人民陪审员 黄秀华
二〇一六年二月十五日
书 记 员 蔡 蕾