福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第662号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈金光，男，1958年4月12日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，原系福清市城头镇村主任，住福建省福清市城头镇。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月28日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人林建新、张顺周，福建怀司律师事务所律师。
福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控被告人陈金光犯诈骗罪一案，于2014年5月30日作出（2014）融刑初字第142号刑事判决。宣判后，被告人陈金光不服，提出上诉。经过阅卷，讯问被告人，审阅辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年7月下旬，被害人盛某甲欲与王某甲合伙经营玉石生意，遂从货主陆某甲处拿了一对翡翠手镯的图片，并通过王某甲的朋友董某甲、哈某甲寻找翡翠手镯的买家。被告人陈金光从哈某甲处得知有人要出卖该翡翠手镯后，表示有老板愿意买下，但要先看实物。同年8月初，被告人陈金光通过哈某甲介绍与董某甲、王某甲等人取得联系，同意按盛某甲的要求支付订金人民币30000元，并最终由王某甲通过汇款方式支付人民币28000元。同年8月14日，被害人盛某甲、陆某甲携带该对翡翠手镯到福清市入住福清融侨大酒店。当天，被告人陈金光与哈某甲、董某甲、王某甲亦到酒店盛某甲等人的住处看翡翠手镯，双方因价格问题未能成交。2013年8月15日中午，在被告人陈金光的要求下，盛某甲携带翡翠手镯与哈某甲、董某甲、王某甲一起到陈金光位于福清市城头镇善友村169号家中，并要价人民币600万元出售该对翡翠手镯。被告人陈金光为占有该对翡翠手镯，谎称要由其将该手镯拿给买主查看是否满意，但被盛某甲拒绝。为了取得被害人盛某甲的信任，被告人陈金光将身份证件出示给被害人盛某甲查验，并谎称将翡翠手镯拿给买主验货三四个小时之内，在吃晚饭之前即能返回归还手镯。被害人盛某甲信以为真，便将该对翡翠手镯交给陈金光。被告人陈金光拿了该手镯离家后，即到福清城关入住宾馆，同时以买主正在验货很快就能回来为幌子，敷衍盛某甲、哈某甲等人，次日下午陈金光便到福州长乐机场乘坐飞机到达咸阳寻找买家。而被害人盛某甲及哈某甲等人在陈金光家中等候至次日凌晨2时左右，仍不见陈金光返回后离开。随后几日，被告人陈金光携带翡翠手镯到重庆、西安等地寻找买家并以各种理由搪塞被害人。被害人盛某甲、陆某甲因无法拿回手镯，遂由陆某甲通过电话与被告人陈金光联系，同意将该对手镯以人民币120万元的价格出售给陈金光，双方约定次日陈金光将人民币120万元汇给陆某甲，否则将手镯拿回返还被害人。但被告人陈金光此后并未汇款，且在重庆、西安等地寻找买家未果返回福清后，也未返还该对翡翠手镯，而是将手镯作为抵押向黄某甲借款人民币30万元用于它处。2013年8月26日，被害人盛某甲在多次催要手镯未果向公安机关报警后，被告人陈金光又承诺在25天之内分两次将人民币120元支付给盛某甲，否则就将手镯返还给盛某甲，由此双方签订了一份书面协议，但被告人陈金光并无实际履行协议的意愿和能力，且尚欠陈某甲人民币35万元债务无力偿还。在陈某甲的催讨下，被告人陈金光让陈某甲再借其人民币30万元，将抵押在黄某甲处的翡翠手镯赎回重新抵押给了陈某甲，并让陈某甲以人民币80万元的底价予以销售以偿还债务。因陈某甲经多方打探均无法在此之上的价格销售，遂要求被告人陈金光返还人民币65万元借款，但被告人陈金光表示无力偿还，陈某甲遂于同年10月底将该手镯以人民币45万元的价格销售给他人。
2013年10月23日，被告人陈金光在湖南岳阳东火车站被长沙铁路公安处荣家湾车站派出所民警抓获，于2013年10月28日被移交福清市公安局继续侦办。后经被告人陈金光亲属参与协调沟通还款，并由陈某甲儿子陈某戊将赎回的翡翠手镯上缴福清市公安局后发还被害人。经福清市价格认证中心价格鉴定，该对翡翠手镯价值人民币31.8万元。
一审审理期间，被告人陈金光家属向福清市人民法院代为缴纳罚金人民币三万元。
原判认定上述事实的证据有：被害人盛某甲、陆某甲的陈述，证人哈某甲、王某甲、董某甲、黄某甲、陈某甲、陈某乙、陈某丙、陈某丁、陈某戊、陈某己、陈某庚的证言，协议书，通话清单，存款回单，借条，扣押物品清单、发还物品清单，物证手镯的相片，涉案物价鉴定结论书，账户明细查询、转账明细查询结果，抓获经过等。被告人陈金光在庭审中对上述事实供认不讳。
原判认为，被告人陈金光以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，价值人民币31.8万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈金光归案后如实供述自己犯罪事实，认罪态度较好，案发后其亲属协助退还赃物，自愿缴纳罚金，依法予以从轻处罚。据此，依法作出判决：被告人陈金光犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
上诉人陈金光的上诉理由：1、陈金光只是在翡翠手镯交还时间等部分情节上隐瞒了真相，并无非法占有他人财物，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物的主观的故意；2、陈金光将翡翠手镯抵押给黄为民、陈某甲的事实不清，证据不足；3、陈金光的犯罪情节较轻，其家属主动参与赎回翡翠手镯归还被害人，积极缴纳罚金，使用缓刑绝不继续危害社会，请求二审依法改判缓刑。其辩护人辩护意见：陈金光符合缓刑的条件，且具有立功情节，建议二审对陈金光适用缓刑。
二审期间，上诉人陈金光未提出新的证据。经审理查明：原判认定上诉人陈金光诈骗的事实清楚，有证人证言、被告人供述等相关的证据为证，且以上证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈金光以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，价值人民币31.8万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人陈金光提出其不具有非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物的主观故意，经查，陈金光以要将被害人盛某甲的翡翠手镯拿给买主验货为由，并承诺在三四个小时内归还，骗取被害人将翡翠手镯交给其，陈金光拿到手镯后未经被害人同意将手镯带到重庆、西安等地销售，且在销售未果返回福清后，又将被害人的手镯抵押给他人借款人民币30万元，主观上明显具有非法占有他人财物的故意，陈金光在一审庭审时亦供认在手镯无法找到买家后主观上就有占有被害人手镯的故意，上诉人的该项上诉理由不予采纳。关于上诉人陈金光提出其并未将翡翠手镯抵押给黄为民、陈某甲的诉辩理由，经查，原判认定陈金光将翡翠手镯抵押的事实有证人黄为民、陈某甲的证言，陈金光在侦查阶段亦供认在案，足以认定，上诉人的该项上诉理由不予采纳。关于上诉人陈金光的辩护人提出陈金光具有立功情节的辩护意见，经查，中共福清市纪律检查委员办案人员于2014年3月7日到福清市看守所向陈金光核实陈晓峰受贿问题，陈金光供述了其先后三次经手替违章建房户送钱给陈晓峰共计15000元的情况，依法不符合立功的法定要件，辩护人的该项辩护意见不予采纳。陈金光归案认罪态度好，具有悔罪表现，案发后其亲属协助退还赃物，自愿缴纳罚金，原判对上述情节均已认定，并在法定刑内最低刑量刑，二审不再重复考虑。综合考虑上诉人陈金光的诈骗金额、犯罪情节等因素不宜对其适用缓刑，上诉人及其辩护人请求二审对陈金光适用缓刑的诉辩理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周秀清
代理审判员 高芸秀
代理审判员 林 伟
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 陈明杰
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。