山东省济宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）济刑终字第127号
原公诉机关济宁市兖州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李国明，城市居民。因犯票据诈骗罪于2003年5月9日被兖州市人民法院判处有期徒刑十一年，2009年7月20日被济宁市中级人民法院裁定假释，假释考验期至2012年1月5日止，2009年7月31日被假释释放。2014年3月25日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年4月4日经兖州区人民检察院批准被逮捕。现羁押于济宁市兖州区看守所。
辩护人扈长青，山东华安御桥律师事务所律师。
原审被告人王磊，城市居民。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年2月6日被兖州区公安局抓获，同年2月7日被刑事拘留，同年3月5日经兖州区人民检察院批准被逮捕。现羁押于济宁市兖州区看守所。
济宁市兖州区人民法院审理济宁市兖州区人民检察院指控原审被告人王磊、李国明犯故意伤害罪一案，于二〇一五年三月二十五日作出（2014）兖刑初字第314号刑事判决。原审被告人李国明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2014年1月24日晚7时许，被告人李国明、王磊在兖州区文化东路日照海鲜饭店一楼大厅内吃饭时，因邻桌吃饭的刘某和魏某搭讪，李国明、王磊共同将刘某头面部打伤。经法医鉴定，刘某所受损伤为轻伤二级。
2、2014年1月30日凌晨零时30分许，在兖州区火车站广场南侧的吉祥快餐店，被告人王磊、李国明等人吃饭后结账时与饭店经营者发生争吵，后与在现场的被害人梅某等人发生厮打，厮打过程中，被告人李国明指使被告人王磊伤害对方，被告人王磊从一汽车内拿出砍刀，将梅某面部砍伤。经法医鉴定，梅某所受损伤为重伤二级。后被告人李国明的亲属代其支付给梅某住院费用1万元。
案发后，被告人王磊的父亲王某于2014年2月6日电话告知公安机关王磊正在家中，公安机关于当日将藏匿于家中衣橱的王磊抓获。同年3月25日被告人李国明被公安机关抓获归案。
另查明，在本案审理期间，被告人王磊的父亲代王磊与附带民事原告人刘某、梅某达成赔偿协议，赔偿了原告人刘某医疗费、误工费等各项损失共计1万元，赔偿了原告人梅某医疗费、误工费等各项损失共计5万元。原告人刘某、梅某在收到赔偿款后，均对被告人王磊表示谅解，请求法院对被告人王磊从轻或减轻处罚。二附带民事原告人均撤回了本案的附带民事诉讼。
原审判决认定上述事实的证据有：
一、物证
砍刀一把证实本案的作案工具。
二、书证
1、受案登记表证实本案的案件来源；扣押物品清单证实公安机关扣押本案作案工具的情况。
2、办案说明三份分别证实，派出所民警在案发现场将王磊砍伤梅某的刀提取，后移交至刑侦大队；公安干警于2014年2月6日将藏匿于兖州建设路276号3单元301室大衣橱内的王磊抓获；公安干警于2014年3月25日将被告人李国明抓获归案。
3、户籍证明证实二被告人的年龄等身份情况；110接警记录单证实被告人王磊的父亲王某想替王磊投案自首，并告知民警王磊现所处处所。
4、办案说明、照片、李国明的住院医疗费单据、病员检查证明、住院病案等证实，李国明案发时受伤，后诊断为颌面软组织伤、牙外伤。
5、刑事判决书、刑事裁定书、办案说明证实，被告人李国明因犯票据诈骗罪于2003年5月9日被兖州市人民法院判处有期徒刑十一年，2009年7月20日被济宁市中级人民法院裁定假释，假释考验期自假释之日起计算，至2012年1月5日止，2009年7月31日被释放。
6、协议书、收条、谅解书、撤诉申请书等证实，被告人王磊的亲属已代王磊赔偿了二被害人的损失，取得被害人的谅解，附带民事原告人撤回了本案的附带民事诉讼。
三、证人证言
1、证人陈某的证言证实，2014年1月4日，其和李国明、王磊、魏某在一块喝酒时，邻桌的一个男的和魏某说话的时候吵起来了，后来李国明和王磊动手打了那个男的。2014年1月30日凌晨，其和李国明、王磊、魏某在一块喝酒时，其去结账时和饭店的女老板发生争吵，其在等着开发票时，外边打起来了，有个男青年被小磊砍伤了，脸上有刀口，李国明的脸上有伤。
2、证人魏某的证言证实，2014年1月24日，其和李国明、王磊等人在兖州市文化东路的日照海鲜饭店吃饭时，邻桌刘某醉醺醺的与其搭讪，其没理他，后来李国明就照着刘某的左眼部打了一耳光，接着王磊也上去用拳头和李国明一块打刘某。2014年1月30日22时许，也是几人在火车站广场南侧的一家快餐店吃饭喝酒时，国文结账时和饭店的老板发生争吵，对方围着李国明相互厮打，王磊也和对方厮打。后来看见对方一个男的和李国明脸上都打出血了。
3、证人屈某的证言证实，其是兖州市中医院的牙科医生。2014年1月26日下午，眼科通知其去会诊患者刘某的牙齿受伤的事，其发现刘某下面的两颗门牙冠折，折断的茬口是新鲜的，刘某说刚到急诊时，掉了一颗牙，另一颗也松动了，回家吃东西时，另一颗也掉了。
4、证人商某甲的证言证实，2014年1月30日凌晨，在其饭店吃饭的一桌结账时，与其发生争执，梅某从其门口看了看，对方有个人指着梅某说“你立睖什么”，接着对方几个人就骂梅某，梅某急了就和对方理论起来，对方就想打梅某，对方的一个胖子就说弄死他，年轻的瘦高个从车的后备箱拿了一把砍刀就砍梅某，梅某的右腿肿了，右臂被划破，面部被砍伤。
5、证人李某甲的证言的证实，案发当天，在其饭店有三个男的和一个女的吃完饭后，结账时发生争吵，一个小青年就让其开发票，梅某和其对象商某乙就过来了，后来在门口处的一辆车附近，身材胖的那个男的就和梅某打起来了，一个小青年从车里拿出来一个东西，后来梅某的脸就被砍伤了，
6、证人商某乙的证言证实，2014年1月29日晚上，其看着对方在吉祥快餐和其弟媳李某甲吵架，其过去劝架，吵架过程中，对方说梅某立睖他们，就把梅某砍伤了。
7、证人王某的证言证实，2014年2月6日其打110电话告知民警，王磊现在家里让民警过来把他带走。
8、证人李某乙的证言证实，2014年1月30日凌晨1点左右，王磊给其打电话说李国明在派出所，其到了后看见李国明满脸是血，牙掉了一个，脸也肿了。
9、证人赵某的证言证实，2014年1月30日凌晨，其在派出所看见其岳父李国明满脸是血，牙掉了一个，断了两个，就带着李国明去医院了。2月6号下午，其给梅某交了1万元的住院费。
四、被害人陈述
1、被害人刘某的陈述证实，2014年1月24日，其和朋友在日照海鲜饭店吃饭时，其看见邻桌的一个姓魏的女子，就给她说了几句话，她桌上的一个年纪大点和一个年纪轻点的过来就打了其几拳，还踢了其两脚。
2、被害人梅某的陈述证实，2014年1月30日凌晨，其和其对象等人路过吉祥快餐店门口时，听到里边有吵闹的声音就过去看看，对方有一个矮的胖子说其立睖什么，指着其说揍他、治死他，商某甲的朋友就把其拉走，走到同一首歌歌厅门口，李国明说砍其，王磊就去车上拿刀把其砍伤，李国明追着其揍，其抓住李国明的领窝子，朝李国明脸上打了两拳。
五、被告人的供述与辩解
1、被告人王磊的供述与辩解证实，2014年1月30日凌晨，其和李国明、陈某、魏某在火车站南侧的吉祥快餐店喝酒吃饭后，陈某结账时和女老板发生争吵，后来被砍的那个青年在门口站了站，李国明说那青年立睖什么，后李国明说“拿家伙列他”，其从车后备箱拿出砍刀跑了过去，看见有人在打李国明，其用刀砍了那个青年，不记得砍了几刀，只记得那个青年的额头上被砍了一刀。2014年1月的下旬，其和李国明、陈某、魏某在文化东路日照海鲜酒店吃饭时，邻桌的一个50多岁的男的喊魏某，魏某不想给他说话，李国明打了他脸上两巴掌，其摸起马扎子要砸他，被陈某拉住。
2、被告人李国明的供述与辩解证实，2014年1月30日凌晨，其和陈某、王磊、魏某在吉祥快餐店吃饭，喝了不到二斤白酒，后来陈某因结账的事与女老板吵起来了，从外边来了个男青年指着陈某说他，其就说那个青年立睖嘛，那个男青年抓着其上衣领子，其也抓了他的领子，撕扯着出了饭店的门，倒地上了，那人抓着领子不放，其想跑也跑不了，就跟王磊说“列他”，很快王磊就拿来一把刀，朝抓其领子的人砍了一刀，因为他们人多，王磊被揍跑了，他们五六个人揍其，直到派出所的民警来到。其受伤了。2014年1月的一天下午，其和王磊、陈某、魏某在文化东路日照海鲜酒店吃饭时，邻桌的一个50多岁的男的喊魏某喝酒，王磊打了他脸上两巴掌，王磊摸起马扎子要砸他，其夺过来，其朝那个人脸上打了一两巴掌。
六、鉴定意见
法医学人体损伤程度鉴定书两份分别证实，梅某所受损伤为重伤二级，刘某所受损伤为轻伤二级。
七、辨认笔录
辨认笔录证实辨认本案参与人的情况。
八、视听资料
光盘一张证实部分案发现场的情况。
原审法院认为，上诉人（原审被告人）王磊、原审被告人李国明故意伤害他人身体，致一人重伤二级、一人轻伤二级，其行为均已构成故意伤害罪。二被告人系共同故意犯罪，均起主要作用，应按照其所参与的全部犯罪处罚；其归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人李国明曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人王磊的亲属代其积极赔偿被害人的损失并取得了受害人的谅解，依法对被告人王磊可酌情从轻处罚。本案的两起犯罪相隔时间短，反映了其主观恶性深，且在第二起犯罪中使用了凶器，致其颌面部受伤，故对二被告人量刑时酌情从重处罚。对被告人李国明在案发后通过其亲属为被害人梅某缴纳1万元住院费的情节，酌情考虑从轻处罚。对于被告人王磊是否构成自首的问题，虽然被告人王磊的亲属代其向公安机关投案，但其又有藏匿行为，缺乏投案的主动性，依法不能认定自首，但该情节在对被告人王磊量刑时可酌情予以考虑从轻。对于辩护人提出的与查明事实不符，无法律依据的观点，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，以被告人王磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。以被告人李国明犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。对被告人犯罪使用的砍刀一把，依法予以没收。
上诉人（原审被告人）李国明上诉辩称：本案中，被害人一方具有过错，公诉机关指控的第二起犯罪事实中，被害人的伤情并非由其造成。其认罪悔罪态度较好，案发后其积极赔偿被害人的部分损失，原审判决未考虑其具有的从轻处罚情节，对其量刑过重。请求二审法院撤销一审判决，对其改判较轻的刑罚。
其辩护人除以同样理由提出辩护意见外，另提出，一审判决运用证据失当，认定事实不清，被害人刘某的伤情鉴定书存在严重瑕疵，认定被害人刘某轻伤的依据不充分。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。
二审期间，上诉人（原审被告人）李国明近亲属代其赔偿被害人梅某经济损失共计人民币二万元，赔偿被害人刘某经济损失共计人民币八千元。被害人梅某、刘某均对上诉人李国明表示谅解，建议人民法院对上诉人李国明从轻处罚。
本院认为，上诉人（原审被告人）李国明、原审被告人王磊故意伤害他人身体，致一人重伤和一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，均为主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚；二被告人归案后如实供述所犯罪行，且当庭自愿认罪，对其可从轻处罚。被告人李国明在被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人王磊的亲属代王磊向公安机关投案，且代其主动赔偿被害人的经济损失并已取得被害人方谅解，对王磊可酌情从轻处罚。案发后，被告人李国明通过其亲属为被害人梅某缴纳住院费1万元，可酌情从轻处罚。
关于被告人李国明上诉提出的“公诉机关指控的第二起犯罪事实中，被害人的伤情并非由其造成。其认罪悔罪态度较好，案发后其积极赔偿被害人的部分损失，原审判决未考虑其具有的从轻处罚情节，对其量刑过重”的上诉理由及辩护人相应的辩护意见。经查，第二起犯罪事实中，被害人梅某的伤情系在李国明的指使下，由王磊具体实施的伤害行为所造成，在该起犯罪中，二被告人均起主要作用，均应依其所参与的全部犯罪处罚。原审判决根据被告人李国明犯罪的性质、社会危害性，对其具有的系累犯、共同犯罪的主犯、案发后为被害人交纳住院费等各量刑情节已经做出认定，并在量刑时进行充分考量，量刑并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于其辩护人提出的“一审判决运用证据失当，认定事实不清，被害人刘某的伤情鉴定书存在严重瑕疵，认定被害人刘某轻伤的依据不充分”的辩护意见。经查，兖州区公安局刑事科学技术室接受委托后，依法对被害人的伤情重新进行了鉴定，其鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结果客观真实，故该鉴定意见合法有效，本案中被害人刘某伤情构成轻伤证据确实充分。该辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原审判决对故意伤害罪认定事实清楚、证据确实充分、定罪正确、量刑适当、审判程序合法，被告人提出的原审判决量刑过重的上诉理由及辩护人相应的辩护意见不能成立，不予采纳。但鉴于二审期间，被告人李国明近亲属代其主动赔偿被害人梅某经济损失共计人民币二万元，赔偿被害人刘某经济损失共计人民币八千元，已与梅某、刘某就民事赔偿数额达成调解协议，梅某、刘某均对李国明表示谅解，并建议对被告人李国明从轻处罚，故对被告人李国明可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持济宁市兖州区人民法院（2014）兖刑初字第314号刑事判决第一、三项及第二项中对被告人李国明的定罪；
二、撤销济宁市兖州区人民法院（2014）兖刑初字第314号刑事判决第二项中对被告人李国明的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）李国明犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月25日起至2018年3月24日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 高 翠 荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程 海 军
二〇一五年五月二十日
书 记 员 王亚楠存在