山西省忻州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）忻中刑终字第288号
原公诉机关宁武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张×，男。1975年7月15日出生，汉族，浙江省湖州市安吉县梅溪镇上赵村平桥自然村人，初中文化，无业，无固定住所。2005年3月9日因犯盗窃罪被浙江省安吉县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2009年10月14日因犯诈骗罪被安吉县人民法院判处有期徒刑一年六个月。2015年1月31日因涉嫌诈骗罪被宁武县公安局刑事拘留，同年2月10日被依法逮捕，现羁押于宁武县看守所。
宁武县人民法院审理宁武县人民检察院指控被告人张×犯诈骗罪一案，于2015年6月25日作出（2015）宁刑初字第41号刑事判决。判后，原审被告人张×提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：2014年12月，被告人张×到静乐县李×波经营的真烟真酒门市部自称是大唐老窖酒业有限公司的业务经理，让李×波销售大唐酒业的烧酒，李×波同意。之后在业务往来中，张×先后向李×波借款1500元，同时赊欠李×波汾酒货款2190元，后李×波给张×打电话催要，张×关机。经李×波询问得知张×已被大唐老窖酒业有限公司开除。2015年1月27日下午，张×到宁武县凤凰镇孟家窑移民新村欣荣副食门市部和老板马×云说：“我是大唐老窖酒业公司的业务员，能帮你推销杏仁露”，马×云同意后，与张×约定，每箱杏仁露售价72元，售后货款全部交予马×云，利润2人平均分配。次日上午马×云从露露牌杏仁露宁武代理商李×英处以每箱68元价赊100箱杏仁露交给张×，当天上午张×将100箱杏仁露以每箱60元价出售给李×波，李×波除扣除张×欠款3690元后，将剩余货款2310元全部支付张×。下午张×回到宁武交给马×云12**元，谎称“买方老板不在，剩余的货款明天汇入我的账户”。29日马×云又向张×催要货款，张×谎称“真烟真酒店的老板还要150箱杏仁露，两次的货款一并付，货款下午就能到”，下午马×云未收到货款，晚上再次电话联系张×，张×关机。30日上午张×给马×云打电话称要做白酒生意，需马×云打10000元订货款，然后马×云找到张×向其索要货款，在马×云的要求下张×带马×云到静乐县真烟真酒店找到李×波，经李×波证实，杏仁露货款已全部支付给张×。后马×云报警。1月31日张×弟弟汇给马×云10**元。
被告人张×曾于2009年10月14日因犯诈骗罪被安吉县人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2010年9月8日刑满释放。
上述事实，有公诉机关当庭提供的下列证据证实：
1、询问马×云笔录：证实，我在宁武县凤凰镇孟家窑移民新村经营欣荣副食门市部。2015年1月25日，经我的业务员王×梅介绍认识了浙江人张×，张×自称是大唐老窖酒业的业务员，能帮我销售杏仁露。1月28日上午我以每件68元价从宁武县代理商贾×平处赊了100箱杏仁露交给张×，我和张×约定，一箱杏仁露销售价72元，销售后的货款全部交我，然后利润平均分配。当天下午张×给了我1200元的货款，他说：“买方老板不在，余款明天汇入你的账户”。第2天中午张×说：“买方还要150件货，两次货款买方一并付，货款下午就能汇到”，等到下午货款还没有到，晚上我给张×打电话，他的手机已关。30日上午张×给我打电话说：“做一种白酒业务，需要打10000元订货款”，我急忙到水口门街找到张×向他催要杏仁露货款，张×说他还没有收到货款，在我的要求下，张×带我到静乐县真烟真酒门市部找老板索要杏仁露的货款，结果老板说货款已全额付给张×，张×见事情败露，就向真烟真酒门市部老板赊50件汾阳王酒给我抵账，当即被真烟真酒店的老板拒绝。31日张×通过银行给我汇款1000元，余下5000元一直未给。
2、询问王×梅笔录：证实，我是山东省青岛啤酒有限公司营销部业务员，是宁武业务代表。2015年1月18日我在阳方口镇谈业务时认识了张×，张×自称是大唐烧酒业公司的业务员。我认识马×云3个多月，她在孟家窑移民新村经营欣荣副食门市。1月25日张×打电话问我杏仁露的价格，我说67元一箱，同时将马×云的电话号码给了张×。
3、马×云提供的收条两张证实：马×云于2015年1月28日、31日分别收到张×货款1200元、1000元。
4、询问李×波笔录：证实，我在静乐县经营真烟真酒门市部。2014年12月份张×到我门市说，他是大唐烧酒业有限公司的业务经理，让我销售大唐烧酒，因此我们认识了，在业务往来中，张×先后向我借款1500元。在张×给我门市部送杏仁露的前4、5天，张×从我门市部拿走些汾酒，欠下货款2190元，当晚我给他打电话要钱，他不接电话，第2天我又给他打电话，他手机已关。后经我询问得知大唐烧酒业公司已将张×开除。2015年1月我电话联系张×，他说下午肯定见我，下午张×打电话说他有事不能见我，明天上午到我门市部。第2天上午张×带着一辆小型工具车拉着100箱杏仁露到了我的门市，我以每箱60元价收下，我将张×欠我的汾酒货款2190元和借我的1500元扣除，剩余货款2310元我全部给了张×。
5、询问李×英笔录：证实，我在宁武凤凰大街经营建平宏大批发部，代理露露牌杏仁露等食品，我和马×云有业务往来。2015年1月28日，马×云打电话要100箱露露牌杏仁露，我便到孟家窑移民新村库房给她取货，当时马×云带着一个男子，杏仁露的批发价是每箱68元，那个男子说将杏仁露拉到静乐县出售每箱能卖70多元。
6、宁武县建平宏大批发部发货单证实：2015年1月28日该批发部销售1×24露露100件，计6800元。
7、2015年1月16日山西大唐老窖酒业有限公司出具的通知单证实：张×于2014年12月8日进入公司任见习主管职务。2015年1月15日山西大唐老窖酒业有限公司免除张×的一切职务，将其开除。
8、宁武县公安局辨认笔录载明：2015年2月6日在宁武县公安局刑事警察大队办案区，经李×英对不同男性照片12张进行辨认，指出05号照片上的男子（指张×）就是1月28日与马×云到我库房拉走露露牌杏仁露100件的人。
9、浙江省安吉县人民法院（2009）湖安刑初字第350号刑事判决书证实：张×犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，刑期从2009年6月9日起至2010年12月8日止。
10、2015年2月11日浙江省湖州市湖州监狱狱政管理处出具的证明材料证实：张×于2009年11月4日至2010年9月8日期间在我监狱服刑，罪名诈骗，刑期一年六个月，减刑3个月，于2010年9月8日刑满释放。
11、被告人张×供述：我于2014年11月10日到太原市大唐酒业有限责任公司晋北地区工作，职务见习主管。11月底我来到宁武推销白酒。2015年1月25日通过王×梅引荐我认识了马×云，我和马×云说：“你能不能给联系100件杏仁露”，马×云说：“能”。1月28日上午马×云带我到宁武县凤凰镇孟家窑移民新村，从一个库房内以每件68元的价拉了100件杏仁露，当时我和马×云说1件卖72元，卖了杏仁露当天就给她货款，挣下的利润我俩平分。当天我将100件杏仁露以每件60元价卖到李×波在静乐县真烟真酒门市部。之前我两次借了李×波1500元现金，还从李×波门市部拿了2190元的白酒，老板李×波把100件杏仁露的货款扣除借款和酒钱，剩余的全部给了我，我从李×波手中拿回2300元货款，下午我回到宁武和马×云说：“老板不在，店家只给了1200元，剩下的钱明天给我卡上打，打过来我给你”，随后我将1200元给了马×云。拿回来的钱我归还朋友刚子1100元。1月29日马×云问我要货款，我说：“真烟真酒门市部还要150件杏仁露，两次货款一块付，款到送货”。1月30日马×云又找我要钱，我说：“人家还没给我打钱”，后我和马×云去静乐县找李×波，李×波和马×云说钱早给我了，我就让李×波给马×云拉上40件汾阳王酒顶账，李×波说有现金才能拿酒，我掏不出现金，马×云就把我带到刑警队说我诈骗。因为2013年我在太原租房时欠下安微的朋友刚子10000元，这几天刚子逼着向我要钱，我还不上就想到骗。我手机上保存着青岛啤酒厂推销员的手机号码，我打电话问推销员宁武谁代理杏仁露，推销员告诉我马×云的手机号码后，我打电话联系了马×云。1月31日我弟弟给马×云的银行卡里打进1000元货款。
以上证据，经质证、认证，予以确认。
原审法院认为，被告人张×以非法占有为目的，自称为大唐老窖酒业公司的业务员，以推销杏仁露为由，骗取马×云货款5000余元，数额较大，其行为构成诈骗罪。宁武县人民检察院指控罪名成立。张×在上一次刑罚执行完毕五年之内又犯新罪，是累犯，应当从重处罚。案发后张×弟弟退还马×云10**元货款，量刑时酌情考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条之规定，判决：被告人张×犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元。
判后，原审被告人张×不服，以其弟弟汇给马×云的1000元应当核减，一审判决量刑偏重为由提出上诉，请求二审法院依法改判。
二审经审理查明的事实、证据均与原判认定一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张×以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取马×云货款5000余元，数额较大，其行为构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）张×在前罪刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。经查，其弟弟汇给马×云的1000元系案发后所汇，一审法院在量刑时已作考虑，故上诉人（原审被告人）张×的上诉请求理由不足，不予支持。原判认定事实清楚，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郎丽英
审判员 侯 亮
审判员 赵 耀
二〇一五年八月十四日
书记员 张 宇