陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榆中民三终字第00099号
上诉人（原审被告）某局。住所地。
法定代表人王某某，系该局局长。
委托代理人孙某某，律师。
委托代理人刘某某，律师。
被上诉人（原审原告）任某某（又名任某某）。
委托代理人宋某某，律师。
上诉人某局因与被上诉人任某某建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省吴堡县人民法院（2014）吴堡民初字第00104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人某局的委托代理人刘某某、被上诉人任某某及其委托代理人宋某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1998年任某某承包修建某局所属郭家沟（所）征收分局办公楼及附属土建工程。当时，双方未签订书面合同，未进行公开招标，也未对工程期限和工程造价进行约定。该工程于1999年竣工后，某局未经有关部门进行验收时，擅自投入使用至今。多年来双方对工程质量均未发生争议。之后，某局共支付任某某工程款328755元，但双方对全部工程款未进行决算。任某某对于剩余工程款多次向某局索要，但某局历任局长相互推诿，均未支付。本院在审理期间，根据任某某的申请，经榆林市中级人民法院委托陕西俊杰工程造价咨询有限公司对某局郭家沟（所）征收分局办公楼及零星附属土建工程造价进行了鉴定，按1998年的标准工程鉴定总价为人民币628294.85元（包括铝合金推拉窗款20310.53元），其中办公楼人工土方工程为233851.35元，办公楼土建工程为181689.29元，附属土建工程为212754.21元。为此，任某某支付鉴定费20000元。铝合金推拉窗系某局另行发包给他人安装，某局支付安装、维修费19800元。另查，任某某承包修建该工程时未取得任何法定执业资质和资格，某局系使用国家下达的专项经费进行修建。任某某因某局拒付下余工程款提起诉讼，请求判令某局清偿工程款人民币299539.85元及其利息，并承担鉴定费20000元。
原审法院审理认为，使用国家经费进行工程建设时，必须依法对工程造价和质量等进行招标，并应将工程发包给有相关建设工程资质和条件的单位和个人。某局违反法律法规规定，未经法定程序擅自将郭家沟工程以口头约定的方式承包给不具备建设工程资质条件的任某某，该行为显属违法，故双方之间达成的口头约定不具有法律效力。造成合同无效双方均有过错，应当各自承担相应的责任。但根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程已竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支付。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案诉争工程未经相关机构进行验收，但工程竣工后，某局于1999年擅自使用至今，未发生任何争议，应视为工程验收合格。因此，任某某请求某局支付工程款应予支持。工程价款虽未约定，但经法院委托有关鉴定机构鉴定为628294.85元，其价格客观真实，扣除某局已付328755元和他人安装铝合金推拉窗款20310.53元后，对剩余279229.32元，应由某局继续支付。任某某请求某局支付鉴定费20000元，因该费用系任某某申请鉴定而造成的必要的合理的损失，也应由某局承担。由于任某某在未取得任何建设工程相应资质和资格时承包修建工程，显属错误。因此，任某某请求某局支付拖延支付工程款的利息损失，本院不予支持。某局主张薛维邦挖方、铺院款34500元及白招平安装暖气管道、零星工程款37400元，因鉴定的工程款中未包含该款项，故对某局的该项辩解理由不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十五条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款（一）、（二）项，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）、（三）项、第二条、第十二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、在判决生效之日起十日内，某局支付任某某工程款279229.32元、鉴定费20000元，共计人民币299229.32元。二、驳回任某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6200元，由任某某负担200元，某局负担6000元。
宣判后，上诉人某局不服原审判决，上诉认为，原审判决认定事实不清，采信证据错误，请求撤销原审判决，发回重审或查清事实后改判，由被上诉人承担上诉费用。理由是：一、原审判决将《工程造价鉴定报告书》作为判决依据错误。1、该鉴定系被上诉人单方委托，委托程序不合法；且原审法院的立案时间是2014年2月25日，而鉴定报告的形成时间是2013年12月26日，原审法院有提前介入案子之嫌。2、原审法院确认工程量确认单形式要件不合法，而《工程造价鉴定报告书》又将该材料作为鉴定的原始基础依据，原审判决又予以采信，自相矛盾。在工程量确认单中，客观存在10处明显篡改的痕迹，均增大了工程量数字，仅硬石挖方一项就增大了1200m3。原审法院向建设单位丁某某的调查笔录中，丁某某明确表示没有改动数字部分，则该篡改部分应该是另一签字人被上诉人篡改。原审法院对篡改增大工程量的事实未进行查证。《工程造价鉴定报告书》是依据不真实、不准确的工程量确认单作出的，该工程鉴定报告应当认定为自然无效。3、被上诉人自己承担铝合金推拉窗项目是上诉人承包给第三人制作，而鉴定报告却将该项目鉴定在工程总价款中，另外，根据鉴定报告，本案建设工程每平米造价高达1440元，而同一时期的吴堡县国税局办公大楼每平方米造价仅为557元／平方米，可见，该鉴定报告的真实性和客观性更值得怀疑。二、原审判决认定双方之间存在的建设工程施工合同关系系无效民事行为正确，但依据最高人民法院建设工程合同司法解释第十三条规定，无效建设工程合同请求支付工程款的前提条件是建设工程未实际交付使用的，工程经验收合格；已交付使用的，地基基础工程和主体结构质量合格。按照“谁主张、谁举证”的证据规则，被上诉人并未举证证明建设项目基础工程和主体结构质量方面鉴定合格的证据。建设工程质量是建设工程整个法律关系的核心和重点，原审判决不能认为双方之间建设工程质量暂时未发生争议视为工程质量合格，建设工程质量必须提供证据加以证明，不能适用推断规则。
被上诉人答辩认为，原审法院认定事实清楚，程序合法，判决正确，应予维持。1、原审法院将工程造价鉴定报告书作为依据正确。该鉴定报告是本案立案后经双方当事人在榆林市中级人民法院抽签确定鉴定机构后进行的鉴定，委托程序合法。之后由于法院审理期限届满，被上诉人依法提出撤诉后又于2014年2月25日重审起诉，因此才导致鉴定报告时间早于立案时间。2、涉案工程竣工后，经上诉人委托的施工人员丁某某对工程量进行确认并签字，丁某某是代表上诉人对工程量进行确认，是职务行为，并非个人行为。3、鉴定中涉及的部分铝合金推拉窗经原审法院当庭核实，此部分非任某某所做，故原审法院将此部分款项在判决时予以剔除。4、任某某所承建工程竣工后，虽然没有进行验收，但上诉人早已入住办公，至今未提出质量异议，应视为合格。
二审另查明，双方当事人在二审庭审中确认，上诉人委派到施工现场的工作人员丁某某签字确认工程量的《挖基础》单据中，对硬石和软石部分工程量记载数字有涂改内容，其中关于软石部分的涂改不影响之后实际确认的工程量，硬石部分的工程量将4.1m涂改为5.2m，鉴定报告是以涂改后的5.2m计算的该部分工程价款。该部分工程量按4.1m计算应为44.772m3，按鉴定单价1508.31元／m3计算该部分工程价款应为67530.06元，与鉴定报告中该部分工程价款85642元相差18111.94元。关于上诉人上诉主张的铝合金推拉窗部分价款，原审法院已在判决上诉人向被上诉人支付的工程款中予以核减，上诉人放弃该部分上诉主张。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实相同，故本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点是涉案委托鉴定程序是否违法，涂改部分的涉案工程量如何认定，原审法院依据鉴定报告确认工程价款是否正确等问题。
关于委托鉴定的程序问题。上诉人上诉称，涉案鉴定系被上诉人单方委托，委托程序不合法，鉴定报告的形成时间早于本案立案时间，原审法院有提前介入案件之嫌，程序违法。经查，本案原审法院在第一次立案审理中经被上诉人任某某申请，原审法院移送本院司法技术室于2013年11月20日委托陕西俊杰工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，原审法院关于涉案委托鉴定的程序并无违法情形，在案件审理期限届满前任某某申请撤诉，撤诉后随即又提起诉讼，原审法院虽然另行确定案号审理本案，但任某某的诉讼请求及事实理由与前一案件均是一致的，并无变更。涉案鉴定报告形成时间虽然早于本案立案时间，但鉴于该案与本案诉讼标的的同一性及当事人诉讼行为的连续性，原审法院采用前面案件中经法院委托鉴定的结论并不违反法律规定，且有利于减少当事人的诉讼成本。上诉人的该项上诉主张本院不予支持。
关于在确认工程量单据中涂改部分的工程量认定问题。原审时，被上诉人提供有上诉人委派到施工现场的工作人员丁某某签字确认工程量的《挖基础》单据，其中对硬石和软石部分工程量记载数字有涂改内容，经本院与双方当事人核实，双方认可其中关于软石部分的涂改未影响之后实际确认的工程量，硬石部分的工程量未涂改前为44.772m3，按照鉴定单价1508.31元／m3计算，该部分工程价款应为67530.06元，与鉴定报告中该部分工程价款85642元相差18111.94元。被上诉人称系丁某某涂改，但未提供证据佐证。经原审法院向丁某某核实，该丁否认系其涂改，故该部分工程量应以未涂改前的数字计算，对应的该部分工程款应核减差额的18111.94元。上诉人的该项上诉主张有事实依据，本院予以支持。
关于上诉人上诉主张鉴定工程造价数额过高问题。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。上诉对涉案工程造价鉴定数额有异议，但其提供的相关证据不足以证明其反驳主张的事实，且未能在原审法院规定期限内提交重新鉴定申请书，放弃申请重新鉴定，应承担相应的不利后果。原审法院依据司法鉴定机构作出的鉴定结论并核减了上诉人已付工程款和被上诉人未作部分的工程价款，判决上诉人向被上诉人支付剩余工程款并无不当。上诉人的该项上诉主张于法有悖，本院不予支持。另，原审法院确定本案案由为建设工程承包合同纠纷与最高人民法院《民事案件案由规定》的相应案由不一致，应为建设工程施工合同纠纷。
综上，原审判决认定部分事实有误，本院依法予以纠正。上诉人所持上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省吴堡县人民法院（2014）吴堡民初字第00104号民事判决第二项。”
二、变更陕西省吴堡县人民法院（2014）吴堡民初字第00104号民事判决第一项为：在本判决生效之日起十日内，由某局向任某某支付工程款261117.38元、鉴定费20000元，共计人民币281117.38元。
三、驳回任某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6200元，由任某某负担400元，某局负担5800元；二审案件受理费6200元，由任某某负担400元，某局负担5800元。
本判决为终审判决。
审判长 惠子芳
审判员 惠东东
审判员 王 燕
二〇一五年四月一日
书记员 杨 帆