浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终273号
上诉人（原审原告）：殳国刚，男，1976年8月11日出生，汉族，住湖州市吴兴区。
上诉人（原审原告）：钟颖伟，女，1978年12月5日出生，汉族，住湖州市吴兴区。
两上诉人共同委托代理人：瞿丹鸣，浙江常益律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：林淡秋，浙江常益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司湖州分行，住所地：湖州市人民路299号。
代表人：蔡建军，该分行行长。
委托代理人：周巡，男，该分行员工。
委托代理人：李丹丹，浙江凯富（湖州）律师事务所律师。
上诉人殳国刚、钟颖伟为与被上诉人交通银行股份有限公司湖州分行（下称交行湖州分行）保证合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2015）湖吴商初字第770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月23日公开开庭进行了审理，上诉人钟颖伟及其与殳国刚的共同委托代理人瞿丹鸣、被上诉人交行湖州分行的委托代理人周巡、李丹丹到庭参加诉讼。因案情复杂，本案延长审限3个月。经本院审判委员会讨论，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年1月20日，殳国刚、钟颖伟与交行湖州分行签订《最高额抵押合同》，合同载明，殳国刚以其名下房产及土地使用权作为抵押物，为湖州天创科贸有限公司（下称天创公司）与交行湖州分行在2011年1月20日至2014年1月20日期间签订的全部主合同提供最高额抵押担保，担保的最高额债权为692300元。2011年4月12日，借款人天创公司与交行湖州分行签订《小企业流动资金借款合同》一份，借款金额为350万元，借款期限自2011年4月12日至2012年3月12日，并由抵押人费丹、殳国刚、王吟珠、吴劲霖、虞红中分别与交行湖州分行签订《最高额抵押合同》，以其名下的房产进行抵押担保。同日，钟爱萍与交行湖州分行签订《最高额保证合同》，进行保证担保。合同签订后，交行湖州分行依约向天创公司发放贷款350万元。合同到期后，天创公司未能按约偿还借款本息。2012年5月25日，殳国刚支付了代偿款605400元。2014年11月6日，该院作出（2013）湖吴刑初字第171号刑事判决书，认定2011年4月间天创公司法定代表人钟爱萍以天创公司的名义以购买原材料为名与交行湖州分行签订贷款合同，并由殳国刚、钟颖伟作为抵押人以其房产提供最高额抵押担保，天创公司法定代表人钟爱萍骗取贷款的行为构成骗取贷款罪。2015年3月13日，湖州市中级人民法院作出（2014）浙湖刑终字第240号裁定书维持原判决，现判决已生效。殳国刚、钟颖伟认为，交行湖州分行与天创公司之间签订的借款合同，因天创公司法定代表人构成骗取贷款罪，应认定为无效。双方签订《最高额抵押合同》系上述借款合同的从合同，亦应当认定为无效，交行湖州分行因担保合同取得的代偿款应予以返还。以致纠纷成讼。
殳国刚、钟颖伟向原审法院起诉，请求判令：1.确认殳国刚、钟颖伟与交行湖州分行签订的编号为335105A4201100121480的《最高额抵押合同》无效；2.交行湖州分行返还殳国刚、钟颖伟支付的代偿款605400元，并赔偿殳国刚、钟颖伟的利息损失（以605400元代偿款为本金，按银行同期贷款利率计，自2012年5月25日起计算至判决履行之日止）；3.本案诉讼费由交行湖州分行承担。
交行湖州分行原审答辩称：一、天创公司与交行湖州分行签署的《小企业流动资金借款合同》合法有效，应受法律保护。天创公司的法定代表人利用其公司骗取贷款的行为在刑事上构成骗取贷款罪，但刑事判决认定的骗贷行为并不必然导致借款合同无效。骗取贷款罪与合同效力是截然不同的法律问题，刑事判决并不包括对涉案合同效力的评价。涉案合同效力的判决与认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范，其效力不因为主债务人构成犯罪必然无效。天创公司在签订合同中虽然存在欺诈行为，但这只是天创公司的单方行为，交行湖州分行按正常放贷手续办理贷款，并不存在恶意串通等参与天创公司骗取贷款的不法行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”规定，天创公司与交行湖州分行签署的合同应属于可撤销合同，交行湖州分行作为利益损害方未主张撤销，且该合同已履行完毕，因此交行湖州分行与天创公司签订的合同合法有效。二、主合同有效，担保合同有效，担保人应当承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第三十条规定“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”由此可见，法律明确规定了担保人免除保证责任的法定条件，而本案中殳国刚、钟颖伟未提供相应证据证明交行湖州分行存在以上过错，故殳国刚、钟颖伟应承担保证责任。而从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，殳国刚、钟颖伟不能把其担保错误作为不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。三、即使主合同无效，担保合同也不必然无效。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定，“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”担保法第五条第一款规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”殳国刚、钟颖伟与交行湖州分行签署的《最高额抵押合同》约定了独立担保条款。《最高额抵押合同》第2.4条明确约定，“本合同双方特别约定如下：本合同效力独立于各主合同，任一主合同或其有关条款无效均不影响本合同的效力”，而且在该条款前面，进行了明确的重点标注“▲▲”，在该合同的首部也进行了重点提示“重要提示：请抵押人认真阅读本合同全文，尤其是带有▲▲标记的条款。如有疑义，请及时提请抵押权人予以说明”。即使本案的主合同无效，但因殳国刚、钟颖伟与交行湖州分行签署的《最高额抵押合同》另有约定，则应按照约定认定《最高额抵押合同》合法有效。四、即使担保合同被确认无效，债权人也不应全额返还代偿款。根据物权法第一百七十二条第二款、担保法第五条第二款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”殳国刚、钟颖伟主张担保合同无效，交行湖州分行应全额返还其代偿款项，那是否意味着殳国刚、钟颖伟认为在订立合同过程中交行湖州分行存在过错，但自始至终殳国刚、钟颖伟并未提交任何证据证明交行湖州分行存在过错。综上所述，请求驳回殳国刚、钟颖伟的诉讼请求。
原审法院审理认为：殳国刚、钟颖伟与交行湖州分行于2011年1月20日签订的《最高额抵押合同》，殳国刚、钟颖伟以其名下房产及土地使用权作为抵押物为天创公司向交行湖州分行在一定期限内签订的全部主合同在最高额692300元的范围内提供抵押担保，是其真实意思表示。双方争议在于涉案《小企业流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》是否无效。现生效的刑事判决书认定犯罪主体为钟立强、费丹、钟爱萍而非天创公司，其个人犯罪不应直接等同于天创公司在本案中的民事行为违法。殳国刚、钟颖伟也未能提供证据证明交行湖州分行与钟立强、费丹、钟爱萍之间存在恶意串通行为，也未提交证据证明交行湖州分行知道或应当知道殳国刚、钟颖伟因受欺诈而为天创公司借款向交行湖州分行提供担保，故交行湖州分行与天创公司签订《小企业流动资金借款合同》，与殳国刚、钟颖伟签订《最高额抵押合同》，并据此发放贷款的行为应属正常金融业务行为。即使天创公司的借款因钟立强、费丹、钟爱萍犯罪行为引起，涉案《小企业流动资金借款合同》也属于“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，根据合同法的规定，受损害方交通银行股份有限公司湖州分行有请求变更或撤销的权利。本案中，交行湖州分行并未主张变更或撤销，该合同仍处于有效状态。殳国刚、钟颖伟主张涉案的主合同无效，其与交行湖州分行之间的《最高额抵押合同》因此而无效的诉讼请求不能成立，其主张交行湖州分行返还已支付的代偿款并赔偿利息损失的诉请也不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回殳国刚、钟颖伟的诉讼请求。案件受理费9854元，由殳国刚、钟颖伟负担。
殳国刚、钟颖伟不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。（一）交行湖州分行在发放贷款过程中明显存在过错，并且存在与钟立强恶意串通的可能。从刑事案件的笔录可以看出：一是一开始交行湖州分行就知道本案的真正借款人是钟立强，而非天创公司或与天创公司有业务往来的富丽华色带有限公司（下称富丽华公司）；二是钟立强借用天创公司贷款为自己所用是与交行湖州分行商量过，并征得交行湖州分行的同意；三是钟立强用天创公司的名义出面贷款是因为其自己或其企业不符合贷款要求。可见，交行湖州分行一直知道贷款的真正使用人是钟立强，也知道贷款所用的购买色带的合同是虚假的，交行湖州分行与钟立强属恶意串通。（二）交行湖州分行在贷款前期审核中未进行尽职调查，对贷款后期追踪不力。1.《流动资金贷款管理暂行办法》第十三条和十六条规定了贷款人应当调查的内容，但交行湖州分行对购买色带合同的真实性、合法性未予尽职调查，未根据天创公司的实际情况确定天创公司贷款350万元是否与其经营规模相适应，存在明显过错。2.天创公司的利润表与完税凭证之间存在矛盾。根据其完税凭证，增值部分收入每月为5885元，而利润表中仅2010年12月的净利润就高达27609.38元，远高于根据完税凭证计算所得的企业利润，交行湖州分行对这一明显矛盾却未审核发现。3.交行湖州分行未履行贷后追踪义务。根据贷款通则第三十一条规定，交行湖州分行本应对贷款的使用状况以及天创公司的经营状况进行持续性追踪，以免该款项未用于合同约定的用途。但交行湖州分行发放贷款后一直未履行前述义务，导致贷款被挪作他用最终无法收回。（三）天创公司是法律拟制的虚拟人格，其与交行湖州分行签订借款合同这一民事行为，是通过天创公司法定代表人钟爱萍签字、盖章来得以实施，钟爱萍因进行上述行为被判处骗取贷款罪，犯罪事实与借贷事实系同一事实，天创公司与交行湖州分行签订借款合同自然属于违法的民事行为。二、一审适用法律错误。（一）民事法律行为必须具备合法性要件，而天创公司与交行湖州分行签订的合同违反了我国刑法，不具备合法性，根据《中华人民共和国民法通则》第五十四条规定，其效力应认定为无效，作为从合同的抵押合同亦归于无效。一审以天创公司与交行湖州分行签订借款合同及上诉人与交行湖州分行签订抵押合同属正常金融业务行为而认定两份合同均有效，属法律适用错误。（二）一审同案不同判。在（2015）湖吴商初字第458号案件中，同样的事实理由、同样的案情、同样的法院判决出的结果却截然不同。综上，请二审撤销原判，判准上诉人一审诉求，一、二审诉讼费由交行湖州分行承担。
交行湖州分行二审答辩称：一、一审认定事实清楚。1.上诉人为天创公司与交行湖州分行签订抵押合同是在2011年1月20日，天创公司与交行湖州分行签订借款合同是在2011年4月12日，抵押合同在前，借款合同在后，上诉人为天创公司担保是其真实意思表示。上诉人在刑事案件中的笔录也表明其为天创公司担保不仅收取了高额好处费，代偿后钟立强还出具了远远高于代偿金额的借条。2.交行湖州分行在审批、发放本案贷款时已尽到了审查义务，符合正常放贷程序。天创公司提供的完税凭证低于其利润表所需缴纳的税费，是目前普遍公司合理避税现象，交行湖州分行在发放贷款时主要结合天创公司资产负债表、利润表等公司实际情况进行审查后决定。3.交行湖州分行相关人员的证言在刑事侦查中已被检察机关知晓并调查过，但刑事判决书并未追究交行湖州分行及相关人员的法律责任，可以得知交行湖州分行不存在任何违法违规行为。4.上诉人并未提交证据证明交行湖州分行与钟立强、费丹、钟爱萍之间存在恶意串通行为，或证明交行湖州分行知道或应当知道上诉人因受欺诈而为天创公司提供担保，故交行湖州分行发放本案贷款的行为属正常金融业务行为。二、一审适用法律正确。刑事判决书认定的犯罪主体为钟爱萍，并非天创公司，其个人犯罪不应直接等同于天创公司在本案中的民事行为违法。即使天创公司的借款因钟立强、费丹、钟爱萍的犯罪行为引起，涉案借款合同也属于“一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，根据合同法的规定，交行湖州分行有请求变更或撤销的权利。但交行湖州分行并未主张撤销或变更，借款合同仍处于有效状态，抵押合同亦合法有效。综上，请二审驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交湖州市公安局对富丽华公司的询问笔录，证明交行湖州分行没有履行贷款前的调查。交行湖州分行质证认为：该证据不属于新证据，在此基础上，对询问笔录的真实性没有异议，关联性有异议。该份询问笔录发生在交行湖州分行在放贷之后，即使放贷时交行湖州分行与富丽华公司进行沟通，该公司也不会告知其与天创公司签订的合同为假合同，故该证据无法证明交行湖州分行在发放贷款时没有尽到实地考察的义务。
交行湖州分行二审无新的证据提交。
对上诉人提交的证据，本院经审查认为：该份证据不能单独证明交行湖州分行发放贷款前是否尽到贷前审查义务，应结合本案其他证据综合分析认定。
本院确认一审查明的事实。另查明，钟颖伟与费丹系同事关系，其前后出借给费丹190万元，已归还本金100万元，支付利息28.33万元，尚余本金90万元。关于本案贷款抵押，费丹向钟颖伟称有贷款平台，若钟颖伟用其房产做抵押，费丹给予一定好处费。贷款发放后，费丹、钟立强从2011年7月开始，根据殳国刚、钟颖伟房产抵押额所贷出的款项，按57万元月息2分扣除银行贷款利息后付给二人好处费，支付3个月共23278元好处费。贷款到期后，殳国刚、钟颖伟代偿605400元，钟立强出具68万元借条一份。2012年5月，钟颖伟就该借条及费丹、钟立强之前所欠90万元借款起诉至一审法院，经调解，费丹、钟立强需返还钟颖伟借款本金158万元，支付利息31.2万元。再查明，本案贷款系钟立强与交行吴兴支行联系，该行向钟立强了解了其经济实体及生意情况，认为其符合公司贷款要求，并让信贷员负责该笔业务。后钟立强跟该行讲该笔贷款要通过其姐姐钟爱萍的天创公司出面，用途为购买原材料色带，该行信贷员就天创公司申请贷款的相关资料进行了程序性审查。因上诉人等人的房产评估价值为700多万，故交行湖州分行确定给天创公司的贷款额度为350万元。
本院认为，本案主要的争议焦点为：担保人对涉案贷款是否需要承担民事责任，如果承担，则承担何民事种责任。
首先，应分析涉案主从合同的效力。（2013）湖吴刑二初字第171号刑事判决书认定钟立强、费丹在明知没有还款能力的情况下，以非法占有为目的，以钟爱萍所有的天创公司为贷款平台，利用虚假的经济合同，向交行湖州分行贷款350万元，其行为构成贷款诈骗罪；钟爱萍在明知贷款用途和贷款理由不符的情款罪。可见，钟立强、费丹以天创公司为平台向交行湖州分行贷款，一开始便未打算将所贷款项用于合同约定的用途，其真实目的是要骗取银行贷款将所贷款项用于别处，该目的属非法目的。对合同相对方的交行湖州分行而言，虽然其在发放贷款前按程序对天创公司的贷款申请进行了程序性审查，但由于本案贷款最开始是由钟立强与交行吴兴支行联系，其最初评估的也是钟立强的经济实体和生意状况，后钟立强又告知其贷款要通过天创公司出面，故交行湖州分行知道或应当知道该笔贷款的实际用款人为钟立强而非天创公司，但仍然发放贷款。交行湖州分行在发放本案贷款过程中存在不规范行为，对钟立强贷款诈骗的非法目的知道或应当知道，故本案主合同属以合法形式掩盖非法目的的合同，根据合同法第五十二条第（三）项规定，该合同应被认定为无效。由于抵押合同系主合同的从合同，根据担保法第五条及物权法第一百七十二条之规定，主合同无效，担保合同无效，故本案最高额抵押合同亦属无效。合同无效是法律对合同效力的否定性评价，是公权力对当事人意思自治的硬性干涉，合同被认定为无效则自始无效，并不因当事人事后的行为而改变合同效力。故虽然殳国刚、钟颖伟代偿贷款后钟立强向二人出具了借条，该借条经原审法院调解确认，但该行为并不影响本案主从合同的效力。
其次，虽然抵押合同无效，但抵押人并不能当然免除其民事责任。根据担保法司法解释第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案钟颖伟与费丹系同事关系，且出借大量资金给费丹、钟立强，对费丹、钟立强的相关情况应较为了解，但殳国刚、钟颖伟以房产为费丹、钟立强提供抵押担保时并不关心贷款用途，也不关心何人出面贷款，只是以其房产将所贷款项放于钟立强处收取好处费。若不是二人以房屋抵押担保，交行湖州分行不会发放本案贷款，二人对此存在较大过错，对交行湖州分行的损失应承担三分之一的赔偿责任。由于殳国刚、钟颖伟担保的金额为692300元，该部分贷款金额因借款人未履行清偿义务，殳国刚、钟颖伟应就该担保范围的三分之一即230767元承担赔偿责任。因殳国刚、钟颖伟代偿金额为605400元，对多余其应支付金额的部分，交行湖州分行收取无法律依据，应予返还，并按照银行同期同档次基准贷款利率赔偿损失。经计算，交行湖州分行应返还殳国刚、钟颖伟605400-230767=374633元，赔偿损失96655元。
综上，上诉人的部分上诉意见有理，本院予以支持。一审认定事实基本清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2015）湖吴商初字第770号民事判决；
二、交通银行股份有限公司湖州分行返还殳国刚、钟颖伟374633元，赔偿损失96655元，合计471288元，限于本判决生效之日起十五日内履行；
三、驳回殳国刚、钟颖伟其他诉讼请求。
若债务人未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9854元，由殳国刚、钟颖伟承担3285元，由交通银行股份有限公司湖州分行承担6569元；二审案件受理费9854元，由殳国刚、钟颖伟承担3285元，由交通银行股份有限公司湖州分行承担6569元。
审 判 长 赵 龙
审 判 员 周 历
代理审判员 黄丽琴
二〇一七年一月十九日
书 记 员 任飞飞