广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终315号上诉人（原审被告）:樊广青，男，1961年10月19日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托代理人：刘少斌，广东定海针（佛山）事务所律师。委托代理人：廖智峰，广东定海针（佛山）事务所律师助理。上诉人（原审被告）：罗倩其，又名罗传其，男，1972年12月23日出生，汉族，住广东省英德市。被上诉人（原审原告）：华兆友，男，1959年4月15日出生，汉族，住广东省英德市英城。委托代理人：严帅，广东正鑫律师事务所律师。原审被告：罗奕提，男，1949年6月13日出生，汉族，住广东省英德市。原审被告：罗永苟，男，1952年5月7日出生，汉族，住广东省英德市英城。原审第三人：张世渠，男，1971年6月3日出生，汉族，住广东省英德市英城。原审第三人：英德市横石水镇旱庄环保砖厂。经营者：华兆友。委托代理人：张佳佳，河南依伦律师事务所律师。上诉人樊广青、罗倩其因与被上诉人华兆友、原审被告罗奕提、罗永苟、原审第三人张世渠、英德市横石水镇旱庄环保砖厂（以下简称“英德砖厂”）合伙协议纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初1935号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2011年10月8日，华兆友在英德市横石水镇联雄村佛子高开办英德市横石水镇旱庄环保砖厂，并领取个体工商户营业执照。2011年11月10日，华兆友、樊广青及张世渠签订《关于合股建红砖厂的协议》，协议约定，华兆友同意樊广青及张世渠入股；华兆友投资1000000元，占40%，张世渠投资1000000元，占40%，樊广青投资500000元，占20%；盈亏分成……2012年4月15日，华兆友出具借条给张世渠，约定借款900000元于2013年5月30日还清。2012年7月14日，华兆友与张世渠、张廷平签订协议，协议内容：张世渠原在横石水联雄旱庄砖厂入股投资的玖拾万元人民币，其中贰拾壹万元是张廷平的入股款，由于两人退股，以上玖拾万元人民币转为砖厂的借款，已于2012年4月15日由华兆友写了一张借到张世渠玖拾万元人民币借条给张世渠。经协商，现由华兆友先偿还贰拾壹万元给张廷平（已还）仍欠陆拾玖万元。余款按原借条定的日期按时还清，并从2012年2月1日起按月息1.5%计算利息。从写借条之日起，砖厂的盈利分红和亏损负债均与张世渠无关……罗奕提在见证人上签名确认。2012年10月3日，华兆友、樊广青、罗倩其、罗奕提及罗永苟签订《兴建砖厂的合同》。根据合同第二条约定：华兆友投资500000元，占2股；樊广青投资500000元，占2股；罗奕提、罗倩其投资250000元，占1股；罗永苟投资125000元，占0.5股，共5.5股；第三条约定：共享收益、共担风险；第四条约定：原华兆友写的借条借到张世渠人民币玖拾万元的退股款及利息由砖厂负责偿还……2013年3月25日，华兆友与罗奕提、罗永苟签订《协议书》，约定：一、砖厂归边管理。乙方（列罗奕提、罗永苟、罗倩其、樊广青四人，但是签名时罗倩其、樊广青未签名）同意砖厂由甲方（华兆友）经营管理。乙方罗自愿退出砖厂原有的股份，不再参与砖厂的经营管理，原来乙方入股的股金全部作亏损处理，不用甲方补偿。二、债权债务的处理，属于砖厂原来的一切债权债务由经营者华兆友负债偿还。原砖厂的一切债权债务及以后的盈利亏损均与退出股份的乙方无关。三、原股东共同签订的合同及与张世渠、张廷平签订的还款协议作废……。2013年4月18日，张世渠以华兆友为被告，向原审法院提起诉讼，请求判决其偿还借款690000元及利息。2013年11月14日，原审法院以（2013）清英法民二初字第135号民事判决书查明华兆友原欠张世渠900000元（其中210000元已经偿还案外人张廷平）；确认华兆友应偿还张世渠690000元及利息（从2012年2月1日起至还清欠款之日止，按月息1.5分计算）；确认华兆友支付了这笔债务后，在砖厂内部与其他合伙人之间如何清算是另一个法律关系，可另寻途径解决。华兆友不服判决提起上诉，2014年7月10日，清远市中级人民法院以（2014）清中法民三终字第201号民事判决驳回上诉，维持原判。2014年8月14日，原审法院以（2014）清英法执字第622号立案执行，期间，华兆友通过该院执行偿还张世渠421850元（其中2014年8月27日偿还2400元、38400元；2014年8月28日偿还1050元；2014年11月21日偿还100000元；2014年12月3日偿还20000元；2015年1月16日偿还30000；2015年2月16日偿还200000元；2015年4月21日偿还30000）。2015年6月24日，华兆友以（2013）清英法民二初字第135号民事判决书确认的债务为合伙共同债务为由，向该院提起诉讼，请求樊广青、罗奕提、罗倩其、罗永苟按持股比例返还834644.41元，其中樊广青承担476948.80元、罗奕提与罗倩其共同承担238474.40元、罗永苟承担119237.20元。诉讼中，华兆友确认2013年3月25日与罗奕提、罗永苟签订协议书的事实，樊广青、罗倩其提起反诉，请求判令解除2012年10月3日签订《兴建砖厂的合同》，由华兆友退还其二人的投资款625000元。另查明，一、英德市人民法院（2013）清英法民二初字第135号民事判决书确认华兆友负担诉讼费12252.5元、财产保全费4746.25元。二、清远市中级人民法院（2014）清中法民三终字第201号民事判决书负担诉讼费12252.5元。案件原一审审理过程中，樊广青、罗倩其向原审法院提出了反诉，提出要求解除其与华兆友等人于2012年10月3日签订的《兴建砖厂的合同》及由华兆友返还两人的投资款500000元及125000元的诉讼请求，重审过程中，樊广青、罗倩其向原审法院提交了一份《协议书》，该协议书内容与华兆友和罗奕提、罗永苟于2013年3月25日签订《协议书》内部一致，但是签名增加了樊广青、罗倩其二人，时间落款为2013年5月20日（华兆友和罗奕提、罗永苟签订《协议书》没有落款时间，双方确认为2013年3月25日），樊广青、罗倩其抗辩称其与华兆友的合伙关系已于2013年5月20日解除，且根据该协议合伙事务的所有债权债务均归华兆友个人负担，与樊广青、罗倩其二人无关，并在庭审后提出了撤回反诉的申请。对其撤回反诉的申请，原审法院依法另行裁定予以准许。华兆友对樊广青、罗倩其主张合伙关系已解除的事实抗辩为，樊广青、罗倩其提交的《协议书》合同从未成立，因为樊广青、罗倩其在庭审中确认，当时华兆友将其与罗奕提、罗永苟已签名的《协议书》交由樊广青、罗倩其签名时，其二人认为协议书不公平，不同意签订，是樊广青、罗倩其收下协议书后未告知华兆友的情况下签的字。而樊广青、罗倩其在原审法院的诉讼中，其反诉状、答辩状、庭审陈述各代理词均认为其二人与华兆友的合伙关系尚未解除，其二人在《协议书》签字的行为应视为新的要约，不应视为对《协议书》内容的追认。原审法院认为：本案系合伙协议纠纷。英德砖厂属个体工商户，登记经营者为华兆友，根据华兆友、樊广青等人提交的证据的证实，其实际经营者先是华兆友与樊广青、张世渠三人，张世渠退伙后，华兆友、樊广青又与罗倩其、罗奕提、罗永苟于2012年10月3日签订的《兴建砖厂的合同》，组成新的合伙关系，英德砖厂的实际经营者变成了华兆友与樊广青、罗倩其、罗奕提、罗永苟五人，并无相关法律法规禁止个体工商户以合伙形式经营，民法的基本原则是“法无禁止即许可”,因此，《兴建砖厂的合同》是华兆友与樊广青、罗倩其、罗奕提、罗永苟共同在平等自愿的基础上订立的，且合同的内容不违反国家法律、法规的强制性规定，是合法有效的合同，受法律保护。同时，该个体工商户并没有进行合伙企业登记，不属于《合伙企业法》意义上的合伙企业，不受该法律的调整，而受个体工商户和个人合伙的相关法律法规调整。对于原来张世渠退伙时由华兆友出具的900000元的退股金及利息的借条，根据《兴建砖厂的合同》第四条的约定，该债务为华兆友与樊广青、罗倩其、罗奕提、罗永苟五人共同经营的英德砖厂的债务，英德砖厂为个体工商户，并不具有独立承担民事责任的能力，由其实际经营者华兆友及樊广青、罗倩其、罗奕提、罗永苟五人以其财产对外承担责任，同时该个体工商户属于华兆友等五人合伙经营的合伙事务，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”，因此，原审法院对于该900000元债务确认为合伙的共同债务，由华兆友及樊广青、罗倩其、罗奕提、罗永苟共同承担该债务的清偿责任。原审法院作出的（2013）清英法民二初字第135号民事判决确认由华兆友应偿还张世渠前述涉案的690000元（210000元华兆友已归还）及利息并负担诉讼费，张世渠已申请法院予以强制执行，鉴于法院判决的公信力，该债务是已确定且必然由华兆友承担的，其实际是由华兆友代樊广青、罗倩其、罗奕提、罗永苟承担了前述合伙债务，根据法律规定，华兆友对超过其应承担份额的合伙债务，可以请求按合伙协议的约定比例由樊广青、罗倩其、罗奕提、罗永苟分担。至于华兆友请求的债务，是否先由英德砖厂的财产先行支付的问题，属于华兆友与樊广青、罗倩其、罗奕提、罗永苟合伙事务内部管理的问题，不影响华兆友依法选择向樊广青、罗倩其、罗奕提、罗永苟主张其应承担的合伙债务追偿的权利，华兆友与樊广青等人可就合伙事务财产另行清算。关于罗奕提、罗永苟是否承担涉案合伙债务的问题。由于华兆友以个人名义与罗奕提、罗永苟签订协议书，允许其退股并明确表示英德砖厂的一切债务与其无关；原股东签订的合同及与张世渠签订的还款协议作废。罗奕提、罗永苟对涉案合伙债务不承担清偿责任。由于华兆友以个人名义与罗奕提、罗永苟签订协议书并没有经樊广青、罗倩其同意，所以罗奕提、罗永苟原来应承担涉案合伙债务份额应由华兆友承担。关于樊广青、罗倩其是否承担涉案合伙债务的问题。樊广青、罗倩其提供了落款日期为2013年5月20日的退伙协议书，该协议书约定由华兆友个人承担合伙事务的债权债务。但是华兆友、樊广青及罗倩其确认，华兆友在协议书上签字后，樊广青、罗倩其当时表示该协议不公平，拒绝在协议书上签字，是其二人收下协议书后在未告知华兆友的情况下签的字，也就是华兆友作出单方经营管理合伙事务的要约后，樊广青、罗倩其作出的同意承诺在其向该院提交证据前并没有送达给华兆友，而该承诺是樊广青、罗倩其于2013年5月20日作出的，樊广青、罗倩其在其后与华兆友的诉讼中的反诉状、答辩状、庭审陈述、律师代理词均认为合伙关系尚未解除，这是两个截然相反的主张。樊广青、罗倩其后续的反诉状、答辩状、庭审陈述、律师代理词的意见明确表示合伙协议未解除，其意思是对华兆友要约的拒绝，该要约的拒绝先于承诺到达华兆友。现樊广青、罗倩其为了诉讼的便利，以未送达华兆友的《协议书》抗辩，一则有民事活动的违诚信原则，二则该承诺在拒绝要约的通知之后到达华兆友，应视为樊广青、罗倩其对华兆友发出的新的要约。因此，樊广青、罗倩其与华兆友之间的合伙关系尚未解除，樊广青、罗倩其依法应承担相关合伙债务。（2013）清英法民二初字第135号民事判决项下由华兆友承担的借款本息及诉讼费已经超过华兆友主张的合伙共同债务1311740.38元，对华兆友主张的合伙共同债务1311740.38元，原审法院予以确认。按照合伙5.5股份计算，每一股份承担涉案合伙债务238498.25元，华兆友请求樊广青承担476948.80元、罗倩其承担238474.40元并没有超过他们应承担的份额，原审法院对此依法予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第二百一十三条的规定，判决如下：一、限被告樊广青于本判决发生法律效力之日起三日内偿还原告华兆友476948.80元;二、限被告罗倩其于本判决发生法律效力之日起三日内偿还原告华兆友119237.20元;三、驳回原告华兆友的其他诉讼请求。本案受理费12146.44元，由原告华兆友负担3470.41元，被告樊广青负担6940.82元，被告罗倩其负担1735.21元。樊广青不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，驳回被上诉人华兆友的诉讼请求。事实与理由：一、原审适用法律错误，程序违法。原审错误认为本案不属于《合伙企业法》的调整范围，应适用个体工商户和个人合伙的相关法律调整（实际就是适用《民法通则》及相关司法解释）。首先，从两部法律的效力来看，《民法通则》是普通法，而《合伙企业法》是特别法，根据特别法优于普通法的原则，应选择《合伙企业法》。其次，英德砖厂虽然没有登记为合伙企业，但是其完全具备合伙企业法第十四条规定具备的全部条件，也即具备了合伙企业的主体资格。再者，《合伙企业法》虽然规定了合伙企业未登记从事商业活动是违法行为，但并没有明文规定合伙企业适用该法的条件是必须经过工商登记。因此，未登记的合伙企业只要具备了合伙企业的主体资格就可以适用《合伙企业法》，原判认为本案不适用《合伙企业法》没有任何依据，属适用法律错误。另外，本案“债务”经英德市人民法院（2013）清英法民二初字第135号民事判决认定为被上诉人华兆友的个人借款，与上诉人无关。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，“当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。”原审违反法律规定，颠覆已生效裁判认定的事实，认定涉案债务是被上诉人华兆友与上诉人等五人共同经营的英德砖厂的债务，从而判决上诉人承担债务而免除了罗奕提、罗永苟的责任。二、原审判决认定事实错误。原审认定上诉人与被上诉人华兆友、罗倩其之间合伙关系尚未解除，应承担相关合伙债务，而根据《民法通则》第三十二条之规定，合伙债务应先以合伙经营的财产清偿债务，再以合伙人的出资清偿，若不足以清偿全部债务时，合伙人以个人财产承担清偿责任，但本案中并未确认各合伙人之间的投资款，也未清查合伙账目、评估英德砖厂的资产等，对涉案债务性质的认定存在错误。其次，原审对涉案债务数额认定也存在错误。根据2012年7月14日被上诉人华兆友与张世渠、张廷平三人签订的《协议》，已确认900000元债务转为英德砖厂的债务且已归还210000元，则应确认在签订《兴建砖厂的合同》时只有690000元债务，即确认上诉人与其他四名股东加入砖厂时的债务总额是690000元。对于《兴建砖厂的合同》第四条“原华兆友写的借条借到张细渠900000元的退股款及利息由砖厂偿还”，明确了债务的加入主体是砖厂，该债务加入只能够定性为四人同意砖厂对债务的加入，而不应该是四人对债务的加入，根据《合伙企业法》第三十八条、《民法通则》第三十五条之规定，本案债务应由砖厂和被上诉人华兆友共同承担。再者，2013年5月20日签订的《协议书》约定“属于砖厂的一切债务由经营者华兆友负责偿还，与乙方四人无关”，作为合伙约定不承担责任且已退伙的情形下，退伙方应否承担责任，要区分该债务是内外债务，对外债务则承担连带责任，对内债务有协议按协议处理。2013年5月20日签订的《协议书》是双方真实意思表示，签订《协议书》的行为并不必然导致解除合伙关系的法律后果，《协议书》合法有效，本案应按协议约定处理，涉案债务由被上诉人华兆友承担，原审未区分内外债务，错判上诉人承担责任。最后，基于砖厂一直由被上诉人华兆友实际控制，其财产与砖厂的财产处于混同情况，被上诉人此前偿还的债务资金很可能来自于砖厂，若判决上诉人与罗倩其承担本案债务，同为股东的罗奕提、罗永苟却又无须承担，将造成对上诉人的处理不当和对案件审理的失当。综上，请二审查清事实，依法改判。罗倩其亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，驳回被上诉人华兆友的诉讼请求。事实与理由：一、原审适用法律错误，程序违法。本案“债务”经英德市人民法院（2013）清英法民二初字第135号民事判决认定为被上诉人华兆友的个人借款，与上诉人无关。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，“当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。”原审违反法律规定，颠覆已生效裁判认定的事实，认定涉案债务是被上诉人华兆友与上诉人等五人共同经营的英德砖厂的债务，从而判决上诉人承担债务而免除了罗奕提、罗永苟的责任。二、原审判决认定事实错误。原审认定上诉人与被上诉人华兆友、樊广青之间合伙关系尚未解除，应承担相关合伙债务，而根据《民法通则》第三十二条之规定，合伙债务应先以合伙经营的财产清偿债务，再以合伙人的出资清偿，若不足以清偿全部债务时，合伙人以个人财产承担清偿责任，但本案中并未确认各合伙人之间的投资款，也未清查合伙账目、评估英德砖厂的资产等，对涉案债务性质的认定存在错误。2013年5月20日签订的《协议书》约定“属于砖厂的一切债务由经营者华兆友负责偿还，与乙方四人无关”，作为合伙约定不承担责任且已退伙的情形下，退伙方应否承担责任，要区分该债务是内外债务，对外债务则承担连带责任，对内债务有协议按协议处理。2013年5月20日签订的《协议书》是双方真实意思表示，签订《协议书》的行为并不必然导致解除合伙关系的法律后果，《协议书》合法有效，本案应按协议约定处理，涉案债务由被上诉人华兆友承担，原审未区分内外债务，错判上诉人承担责任。被上诉人华兆友口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。事实与理由：原审确认900000元为合伙债务，上诉人在一审中提供的协议书没有签名，同时提出了反诉，提出解除双方的关系，被上诉人作为原告起诉上诉人，答辩明确不承认该协议书的内容，因为两上诉人不愿意在协议书签名，后来5月才同意。综上，被上诉人认为原审不存在上诉人在上诉状所列的程序违法，事实不清的问题，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。罗奕提、罗永苟，张世渠、英德砖厂二审未提出答辩。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，2016年10月24日，樊广青作为原告起诉被告华兆友、第三人英德市横石水镇旱庄环保砖厂、罗倩其等请求被告对英德市横石水镇旱庄环保砖厂进行合伙结算并返还合伙资金500000元。原审法院受理后作出（2016）粤1881民初3120号民事裁定，中止该案的诉讼。再查明，诉讼中，华兆友承认对于原审法院（2013）清英法民二初字第135号判决所确定的债务，其并未完全履行完毕。本院认为，涉案的《建砖厂的合同》是当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效。根据该合同第四条的约定，涉案的债务确定为英德市横石水镇旱庄环保砖厂的债务，由于樊广青正在原审法院起诉请求对该砖厂进行清算，因此，涉案的债务在清算中解决为宜。而且，在诉讼中华兆友承认对原审法院（2013）清英法民二初字第135号执行案中的债务并未完全履行完毕，亦即在华兆友的损失未具体确定的情况下，就完全由樊广青、罗倩其承担涉案的债务也对两人存在不公平。原判对此认定不当，本院予以纠正。至于涉案合伙人是否已实际解除合伙关系以及归边承包等可在上述清算案件中解决。综上所述，原判认定事实、适用法律及实体处理不当，本院予以撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初1935号民事判决。二、驳回原审原告华兆友的诉讼请求。一、二审案件受理费各12146.44元均由华兆友负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢永坚审 判 员 罗文雄审 判 员 王 凯二〇一七年四月七日法官助理 刘艳兰书 记 员 朱 健