辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终1608号
上诉人（原审被告）：中航长江建设工程有限公司。
法定代表人：李涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王洋，辽宁震徽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王博，辽宁震徽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭洪风，男。
委托诉讼代理人：刘艳敏，辽宁腾坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘新，辽宁腾坤律师事务所律师。
上诉人中航长江建设工程有限公司（以下简称中航公司）因与被上诉人郭洪风提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初8993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王洋、被上诉人的委托诉讼代理人刘艳敏、刘新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中航公司上诉请求：撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、原审认定事实和适用法律错误。上诉人将案涉刮大白工程承包给辛某及王某，上诉人与被上诉人不存在雇佣关系。2、原审程序违法。被上诉人于一审庭审后变更案由、诉讼请求及诉讼主体，基于同一事实产生的不同法律关系原审不应一并审理。本案应适用普通程序审理。
郭洪风辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。1、王某是上诉人的工作人员，在一审法院第一次开庭时，其代理人已经向法庭明确说明了此情况。第二次开庭时上诉人又改变说法，称王某和辛某是承包了上诉人的工程。上诉人两次庭审答辩方向完全不同。第二次庭审明显是为了逃避责任而作出的虚假陈述，且二次开庭时王某和辛某以证人身份出庭，两人在描述关于承包的具体细节时，比如工程量、是否有合同以及工程价款等完全矛盾。因为两个证人在出庭前假使做了沟通工作，那么再深入一些的具体细节也不可能完全沟通，所以这说明两个证言的虚假性。因此本案并不是王某和辛某的承包工程，而是上诉人直接承揽并雇佣人员去工作。关于本案是干活而不是看活，理由是在发生事故时被上诉人与李某已经进入一实际工作状态，所以已经不存在看活的理由。李某是介绍被上诉人干活的工友，其作为证人没有任何瑕疵。综上请求驳回上诉，维持原判。
郭洪风向一审法院起诉请求：我通过朋友李某介绍在中航公司和大连金广建设集团有限公司承包建设的“中海和平之门（位于和平区南京南街与浑南大道交汇处）”一期项目对裸楼进行刮大白工作，2016年4月17日早六点左右，我准备为16号楼2单元二楼进行刮大白，我和工友李某将刮大白用的马凳从一楼抬至二楼过程中，我突然掉到一楼漆黑无盖的井里，后经李某找众人将我拽出，王某和其他同事将我送到沈阳市骨科医院进行治疗，诊断为股骨干骨折和髌骨骨折等，住院34天，花费住院费95424.28元（对方支付20000元），后又产生门诊治疗及药费3332.80元。后经了解，我掉入的一楼漆黑无盖的井可能是消防通风口，归沈阳普安消防工程有限公司承建和管理。我认为，中航公司、大连金广建设集团有限公司和沈阳普安消防工程有限公司承建的住宅楼工程在设置消防通风口的情况下，不对消防通风口设置井盖；在没有窗户的情况下也没有设置照明设施；更未设置警示标识，导致我受伤的后果，三方应依法承担赔偿责任。事故发生后，三方在安监局的协调下曾协商对我赔偿的问题，后因数额问题未达成一致，故诉至法院，请求法院依法支持我的诉讼请求：1、判决支付医疗费78757.08元，护理费5474元，营养费3400元，住院伙食补助费3400元，交通费2000元；2、对我的伤残予以鉴定，并支付伤残赔偿金、误工费、精神抚慰金等费用；3、判决三方承担本案诉讼费、鉴定费等费用。在本案审理过程中，郭洪风变更诉讼请求为：347608.18元，其中：1、残疾赔偿金31126元×20年×10%=62252元；2、被扶养人生活费：儿子（13岁）21557×5年×10%/2=5389.25元，女儿（13岁）21557×5年×10%/2=5389.25元，父亲（62岁）21557×18年×10%=38802.6元，母亲（58岁）21557×20年×10%=43114元；3、医疗费+门诊费+拐杖+血互助金等费用98978.58元；4、伙食补助费3400元（100元/天×34天）；5、护理费16093元（3500元/月×4个月+（3500元/月/21.75）×13天）；6、误工费57900元；7、营养费3400元（100元/天×34天）；8、交通费2000元；9、精神损失费10000元；10、鉴定费和挂号费840元+40元=890元。
一审法院认定事实：2015年，中航公司与案外人中海地产（沈阳）有限公司签订《分包合同协议书》，约定中航公司分包中海和平之门项目一期一标段公共部位装修，范围为10＃-12＃、15＃-18＃楼公共部位装修（大堂地面平铺、波打线、墙面瓷片胶泥湿贴挂，标准层地面平铺，墙面乳胶漆）。施工期为80天，开工日期自2015年6月18日起计。2015年6月21日，中航公司与中海和平之门项目的总包单位大连金广建设集团有限公司签订《建设工程承包安全管理协议》。
2016年4月份时，郭洪风的工友李某在中海和平之门工地从事刮大白工作，2016年4月16日，李某给郭洪风打电话，向郭洪风介绍中海和平之门项目有刮大白的工作，每刮一间100元，询问郭洪风是否去该工地干活，郭洪风同意第二天去工地干活。李某就郭洪风去工地工作一事征得工地管理人员辛某同意后，于2016年4月17日6点30分左右，李某带领郭洪风到了中海和平之门工地，李某给辛某打电话后，辛某让工地的工人给李某和郭洪风开的门，进入现场。郭洪风与李某进入现场后不久，因刮大白需要用马凳，郭洪风与李某从一楼往二楼抬马凳，在一楼楼梯拐角处，因该处有一“通风口”未盖盖子，导致郭洪风在抬马凳向后退行时掉入“通风口”中摔伤。
郭洪风受伤后，中航公司的工作人员王某及其同事将郭洪风送往沈阳市骨科医院急诊治疗，花费380元，后入该院住院治疗。根据住院病历记载，入院时间为2016年4月17日10点50分，现病史记载：该患自述于2小时前干活时从3米高处摔伤右大腿部，当时即觉伤肢畸形、肿痛及活动受限。经诊断，郭洪风为股骨干骨折、髌骨骨折。郭洪风在该院住院治疗34天，于2016年5月21日出院，住院期间二级护理，共花费医疗费95,424.28元（含用血互助金1200元）。住院期间郭洪风于2016年5月15日购买拐杖花费90元。出院医嘱：1、出院两周后门诊复查，有变化随诊；2、继续患肢非负重康复功能锻炼，何时完全负重须经医生同意；3、加强营养及护理；4、全休壹个月。
2016年6月22日，郭洪风在沈阳市骨科医院门诊治疗，花费医疗费268.55元，医嘱休息半个月。2016年7月5日，郭洪风在骨科医院门诊治疗，花费医疗费198.9元，医嘱休息半个月。2016年7月22日，郭洪风在骨科医院门诊治疗，花费医疗费449.95元，医嘱休息两周。2016年8月5日，郭洪风在骨科医院门诊治疗，花费医疗费185.4元，医嘱休息两周。2016年8月29日，郭洪风在骨科医院门诊治疗，花费医疗费449.95元，医嘱休息两周。2016年9月13日，郭洪风在骨科医院门诊治疗，花费医疗费185.4元，医嘱休息两周。2016年9月27日，郭洪风在骨科医院门诊治疗，花费医疗费449.95元，医嘱休息半个月。2016年10月15日，郭洪风在骨科医院门诊治疗，花费医疗费181.5元，医嘱休息半个月。上述医疗费共计98263.88元。
在本案审理过程中，经本院委托沈阳佳实司法鉴定所对郭洪风的伤残等级进行鉴定，经鉴定，郭洪风右下肢损伤评为十级伤残。郭洪风支付鉴定费880元。
郭洪风的父亲郭某出生于1955年3月22日，郭洪风的母亲高某出生于1959年9月23日，父母均为农业户口，共育有四名子女，长子郭洪风，三个女儿分别为郭某甲、郭某乙、郭某丙，郭洪风父母现生活在黑龙江省X县X乡X屯。郭洪风的女儿郭某丁出生于2003年1月8日，郭洪风的儿子郭某戊出生于2003年1月8日。
郭洪风受伤住院后，中航公司的工作人员曾给付郭洪风20000元。中航公司代理人曲奕在第一开庭时承认王某为中航公司工作人员，在第二次开庭时，中航公司的代理人王洋称王某与辛某为案涉刮大白工程的承包人。
一审法院认为，郭洪风在本案审理过程中变更案由为提供劳务者受害责任纠纷，双方争议的焦点为是否存在雇佣关系，中航公司认为，案涉刮大白工程分包给了王某和辛某，且郭洪风事发当天是去工地看活，而不是去干活。一审法院认为，在第一次开庭时，中航公司的代理人曲奕承认王某是中航公司的工作人员，且王某和辛某在作为证人出庭作证时，他们就承包刮大白工程是否签订合同、工程量、工程价款等重要事项的陈述相矛盾，一审法院对王某和辛某的证言不予采信，中航公司亦未提供将刮大白工程分包的相关证据，故一审法院认为案涉刮大白工程的施工主体为中航公司。关于郭洪风是去现场看活还是干活，一审法院认为，事发当日，郭洪风与其工友李某系经中航公司现场管理人员辛某同意进入现场，并且是在为刮大白做准备工作时发生的事故，郭洪风已经实际进入工作状态。同时，即使郭洪风系去现场看活，那么看活之后，会有两种情况，一种是觉得工作合适，留下来干活。另一种情况是觉得工作不合适，离开现场。所以从郭洪风已经实际进入工作状态的情况，及建筑工地用工习惯考虑，双方已形成实际的雇佣关系，故对中航公司的抗辩不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，中航公司应承担郭洪风的损失。
关于赔偿的具体数额，根据法律规定，对郭洪风主张的损失赔偿请求中合理部分，一审法院予以支持。具体如下：
1、医疗费。根据郭洪风提供的医疗机构出具的住院病历、门诊病历及医药费收据凭证等相关证据确定郭洪风发生的医疗费98263.88元，扣除被告已经垫付的20000元，郭洪风尚未得到赔偿的医疗费为78263.88元；
2、误工费。依据相关法律规定误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。郭洪风住院治疗34天，出院医嘱休息一个月，至郭洪风定残日前一天2016年10月11日，均有休息诊断，郭洪风的误工时间从2016年4月17日至2016年10月11日，共178天，郭洪风系从事建筑行业，按照建筑业工资标准，每天118.3元，郭洪风的误工费为21057.4元；
3、交通费。法律规定，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，郭洪风诉请交通费2000元过高，酌定为500元；
4、残疾赔偿金。法律规定，受害人因伤致残的，赔偿义务人应当支付其残疾赔偿金，赔偿数额应依伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案原告伤残程度为十级，虽然郭洪风户口性质为农业户口，但是郭洪风在城市居住且收入来源于城市，应按照城镇标准计算残疾赔偿金，2016年辽宁省城镇常住居民人均可支配收入为31126元，郭洪风未满六十周岁，应按照20年计算，本案郭洪风的残疾赔偿金应为62252元（31126元×20年×10%）；关于被抚养人生活费，郭洪风儿子郭某戊为5389.25元（21557×5年×10％÷2人）；女儿郭某丁为5389.25元（21557×5年×10％÷2人）；父亲郭某与母亲高某在农村生活，标准按照农村常住居民人均生活消费支出，郭某为3992.85元（8873元×18年×10％÷4人）；高某为4436.5元（8873元×20年×10％÷4人）。上述残疾赔偿金项下共81459.85元；
5、鉴定费。郭洪风为评定伤残程度支付鉴定费880元，系因本次交通事故的合理性支出，故予以支持；
6、精神损害抚慰金。郭洪风因本次事故受伤发生经济损失，并构成十级伤残，对其精神造成了一定损害，根据我国侵权责任法的规定，其主张赔付精神损害抚慰金具有法律及事实依据，予以支持。关于具体数额，一审法院根据侵权人的侵权程度、郭洪风所受伤残情况，结合本地经济水平等因素，酌定该项精神损害抚慰金为3000元；
7、护理费。法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。郭洪风住院期间二级护理34天，护理费标准按照2016年居民服务业计算每天101.7元，应为3457.8元；
8、住院伙食补助费。法律规定按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，郭洪风按照每天100元主张伙食补助费符合法律规定，郭洪风的伙食补助费应为3400元（100元/天×34天）；
9、营养费。出院医嘱载明需加强营养，但郭洪风诉请的营养费3400元数额过高，酌定为500元。
郭洪风诉请的外购药568元，因无医嘱，不予支持，郭洪风诉请的用血互助基金1200元，因该费用已经包含在住院医疗费中，不予支持。
上述因事故尚未得到的赔偿为192518.93元，其中：医疗费78263.88元、误工费21057.4元、交通费500元、残疾赔偿金81459.85元、鉴定费880元、精神损害抚慰金3000元、护理费3457.8元、住院伙食补助费3400元、营养费500元。
一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告中航长江建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告郭洪风192518.93元（医疗费78263.88元、误工费21057.4元、交通费500元、残疾赔偿金81459.85元、鉴定费880元、精神损害抚慰金3000元、护理费3457.8元、住院伙食补助费3400元、营养费500元）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费465元，由被告承担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人提出上诉人将案涉刮大白工程承包给辛某及王某，上诉人与被上诉人不存在雇佣关系。在一审第一次开庭时，中航公司的代理人曲奕承认王某是中航公司的工作人员，且王某和辛某在作为证人出庭作证时，他们就承包刮大白工程是否签订合同、工程量、工程价款等重要事项的陈述相矛盾，一审法院对王某和辛某的证言不予采信，中航公司亦未提供将刮大白工程分包的相关证据，故一审法院认为涉案刮大白工程的施工主体为中航公司，对此，上诉人二审中亦未提交足以反驳的充分证据加以证明，故对该刮大白工程施工主体为中航公司的事实本院予以认定。关于郭洪风与中航公司是否雇佣关系，事发当日，郭洪风与其工友李某系经中航公司现场管理人员辛某同意进入现场，并且是在郭洪风与李某从一楼往二楼抬马凳时掉入“通风口”导致摔伤，说明郭洪风已经实际进入工作状态，结合建筑工地用工习惯，双方已形成事实上的雇佣关系，故一审法院认定双方为雇佣关系并无不当。对于上诉人的该项上诉请求本院不予支持。
关于上诉人提出被上诉人于一审庭审后变更案由、诉讼请求及诉讼主体，基于同一事实产生的不同法律关系原审不应一并审理，本案应适用普通程序审理的问题。本案一审审理时，原审原告申请变更案由为提供劳务者受害责任纠纷，并撤回对原审二、三被告的起诉，但本案争议的焦点仍为郭洪风与施工单位即中航公司的劳务纠纷，郭洪风仍要求因受伤所导致的各项民事赔偿，故本案基本案情未变，当事人诉讼请求减少，不影响适用简易程序审理，且本案不属于法律规定的不适用简易程序审理的案件，故一审法院适用简易程序审理本案并无不当。对于上诉人的该项上诉请求本院不予支持。
第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故对当事人没有提出上诉请求的部分，不再审理。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费930元，由中航长江建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王庆利
审判员 冯立波
审判员 孔祥政
二〇一七年三月二十日
书记员 董 妍
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。