湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）益法刑一终字第119号
原公诉机关湖南省益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐晋，绰号“晋伢几”，男，1988年8月14日出生，汉族，湖南省益阳市人，初中文化，无业，住益阳市朝阳区朝阳办事处天星村。因犯故意伤害罪于2011年12月5日被益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑八个月。因本案于2013年6月29日被益阳市公安局朝阳分局刑事拘留，同年7月13日被执行逮捕。现押于益阳市第二看守所。
辩护人潘子龙，湖南激扬律师事务所律师。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理湖南省益阳市赫山区人民检察院以益赫检刑诉（2013）481号起诉书指控被告人徐晋犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪一案，于2013年10月25日作出（2013）赫刑初字第506号刑事判决。被告人徐晋不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，原判审理程序合法，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2013年6月27日中午，被告人徐晋和徐志强等三人在益阳市朝阳区羊舞岭小区“重庆鸡公煲”饭店吃饭时，徐晋借酒滋事。后与旁人发生口角，徐晋窜至店外，从其所驾驶的小车内拿出银色仿五四式手枪一支和蔑刀一把，用蔑刀将店内的电视机、冰柜等物品砸坏。砸完离开时，持手枪在饭店门外朝天击发一枪，并与同行的两人一起将车牌进行遮挡后逃离现场，后将手枪扔在益阳市火车东站门前一水塘边。经鉴定，店内物品损失共计10960元，银色仿五四式手枪认定为枪支。案发后，徐晋已赔偿被害人损失18000元，并取得了被害人的谅解。上述事实，有多名证人证言、提取笔录及照片、扣押决定书、益阳市朝阳公安局现场勘验检查工作记录、照片、益阳市公安司法鉴定中心益公物鉴（痕迹）字（2013）261号物证鉴定文书、益阳市赫山价格认证中心益赫价认鉴（2013）148号价格鉴定结论书、被告人徐晋的供述等在卷。
原审法院认为，被告人徐晋任意损毁公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪；被告人徐晋违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪。被告人徐晋在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人徐晋当庭自愿认罪，且其家属在案发后代为赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人徐晋在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第一百二十八条第一款、第六十五条第一款、第六十九条第一款之规定，以被告人徐晋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月，两罪并罚决定执行有期徒刑二年。
上诉人（原审被告人）徐晋上诉提出，案发后，认罪态度好，已进行了赔偿，取得了被害人的谅解，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，原判量刑过重。其辩护人亦提出了相同意见。
经审理查明，上诉人（原审被告人）徐晋和徐志强、刘建辉三人于2013年6月27日中午，在益阳市朝阳区羊舞岭小区43栋一楼“重庆鸡公煲”饭店吃饭时，徐晋借口服务员上酒太慢，开始在店内无理取闹，摔餐具滋事。因旁座的客人看不习惯，讲了几句，徐晋即掀翻饭桌，菜油溅到旁座的客人身上，客人要求赔偿并要饭店的人找徐晋说，而引发口角，徐晋则窜至店外，从其所驾驶的湘H1NG**小车内拿出银色仿五四式手枪一支和篾刀一把返回店内，见旁座的客人已离店，便在店内乱砸，将店内的电视机、冰柜、电脑、电磁炉、玻璃门等物品砸坏。徐砸完离开时，持手枪在饭店前面的门外朝天击发一枪，并与同行的两人一起将车牌进行遮挡后逃离现场，后将手枪扔在益阳市火车东站门前的一水塘边。经鉴定，店内物品损失共计10960元，银色仿五四式手枪认定为枪支。案发后，徐晋的家属已赔偿被害人损失18000元，取得了受害人的谅解。
证明上述事实的证据有：
1、证人蔡鼎园证实，2013年6月27日12时许，他和几个同事在羊舞岭小区“重庆鸡公煲”店内吃饭，旁桌一男子因嫌店内上酒慢，对该店服务态度不满而不时摔杯子。听到有人起哄，这个男子冲到店外，从一小车上拿出一把刀和手枪走进店里，询问刚起哄的人，见找不到，就用刀在店内乱砸东西，还将桌子掀翻。他怕出事马上报了警。这名男子砸完店后，在店门外用手枪朝天开了一枪。
2、证人刘建辉证实，2013年6月27日12时许，他和徐晋、徐志强一起在羊舞岭安置小区的“重庆鸡公煲”店内吃饭。徐晋因为对店内服务不满，开始砸杯子。因听到旁桌的风凉话，就跑过去掀了桌子，将油溅到别人身上。别人吵着要店老板赔偿，因觉得没面子，徐晋冲出去跑到小车内左手拿枪，右手拿刀将店内一顿乱砸。离开时他朝天开了一枪。后一起坐车回去了。证人徐志强的证言能与刘建辉的证言相吻合，并证实他们和徐晋是一起用迷彩布挡住车牌离开的现场。
3、证人袁鸣证实，2013年6月27日上午12时左右，在“重庆鸡公煲”饭店，一个穿绿色衬衣男子在她们店喝酒，因对他们的服务态度不满，开始砸杯子，泼盘子，碰巧将汤水泼到了旁桌的人。旁桌的人和该男子进行理论，要求找店里负责。她因有人争吵就到了厨房，不久就听到了砸东西的声音，出去只看见店内只剩下穿绿衬衫男子在砸店子。证人罗英子、梁婷、朱相梅、周辉、吴长生、周翠兰、徐同辉、鲁友如的证言能与袁鸣的证言相吻合，并能证实徐晋离开饭店时，在门外用手枪朝天开了一枪，店内被砸坏的东西大概价值20000元。
4、证人梁婷、朱相梅、袁鸣、罗英子的辨认笔录证实，徐晋就是打砸“重庆鸡公煲”的男子。
5、益阳市赫山价格认证中心益赫价认鉴（2013）148号价格鉴定结论书证实，“重庆鸡公煲”店内被砸物品价值10960元。
6、提取笔录及照片、扣押决定书证实，益阳市公安局朝阳分局民警于2013年6月29日，提取了徐晋在2013年6月27作案后丢弃于益阳火车东站附近一水塘边的银色手枪一支，并予当场扣押的情况。
7、益阳市公安司法鉴定中心益公物鉴（痕迹）字（2013）261号物证鉴定文书证实，2013年6月27日被扣押的发射器具经鉴定为枪支。
8、徐晋供述了案发当日，他和徐志强、刘建辉一起在羊舞岭安置小区的“重庆鸡公煲”吃饭，因为服务员态度不好，他心里烦躁就摔了一个酒瓶子。坐在旁边的男子看不惯，说他太嚣张，他就与该男子发生了口角。于是，他就跑到自己开的车里拿出一把篾刀、一把手枪返回店内，见旁座的男子已离店，便对着店子一顿乱砸，并在离开时朝天开了一枪。随后开车逃离了现场，将枪仍在火车站门前的水塘边。
证明上述事实的证据还有，（1）益阳市朝阳公安局现场勘验检查工作记录、照片及案发平面图证实了“重庆鸡公煲”被砸案发现场情况。（2）被害人朱弋伟出具的谅解书证实，案发后徐晋的家属已赔偿18000元经济损失，他给予谅解。（3）赫山区人民法院（2011）赫刑初字第689号刑事判决书，佐证了徐晋于2011年12月5日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八个月。（4）抓获经过、户籍信息等证据在卷。
上述证据均经原审庭审质证，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐晋任意损毁公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪；徐晋违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪。徐晋在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。徐晋及其辩护人提出，案发后，认罪态度好，已进行了赔偿，取得了被害人的谅解，原判量刑过重。经查，徐晋在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。案发后其家属代为赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原审法院综合上述事实，对徐晋已作从轻判处。上诉人徐晋及其辩护人提出的意见不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 叶 青
审 判 员 徐先波
代理审判员 杨月斌
二〇一四年一月九日
书 记 员 熊达奇