陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）咸中刑终字第00141号
原公诉机关杨陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方红斌，男，汉族，1980年6月17日出生于陕西省泾阳县，中专文化。2012年5月16日因涉嫌犯合同诈骗罪被杨陵区公安分局刑事拘留，同年6月21日被取保候审，2013年6月21日被逮捕，现羁押于杨陵区看守所。
辩护人刘伟，陕西秦港律师事务所律师。
杨陵区人民法院审理杨陵区人民检察院指控被告人方红斌犯合同诈骗罪一案，于2014年7月10日作出（2014）杨刑初字第00011号刑事判决。原审被告人方红斌不服，提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月26日公�开庭审理了本案。咸阳市人民检察院指派检察员王志宏、彭涛依法出庭履行职务，被告人方红斌及其辩护人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年4月，被告人方红斌从杨陵利华木器厂的负责人张保护处了解到，张保护欲出售杨陵利华木器厂位于杨陵高干渠路以北、下代村以南、上代村以西的，共计面积为10亩的工业用地土地使用权及房屋。后被告人方红斌通过高宝林、张鸿儒认识被害人解文亮，并称自己已向该厂法人代表张保护支付400万元投资款，现需要一个投资商另行投资300万元作为共同资金开发利华木器厂。同年8月被告人方红斌在实际未向张保护支付400万元转让款的情况下，向张保护书写一张欠款400万元的欠条，落款时间为2011年4月21日。2011年8月23日，被害人解文亮与被告人方红斌在签订《联合开发协议书》前，被害人解文亮向杨陵利华�器厂负责人张保护确认方红斌是否已向张保护实际支付400万元转让款，张保护认可方红斌已向其实际支付400万元。被害人解文亮遂将300万元汇入方红斌账户，作为开发利华木器厂的投资款。款到后当日，方红斌通过转账付给张保护30万元并与张保护签订《土地及房屋转让协议》，协议约定：土地及房屋转让费共计1500万元，协议签订生效后，第一期于协议签订当日付款700万元，作为订金，第二期于2011年8月24日至2012年1月23日付清剩余800万元。同日方红斌与解文亮签订《联合开发协议》，协议约定：项目总投资1500万元，方红斌已投资400万元，占项目60%的股份，解文亮已投入300万元，占项目40%的股份，剩余800万元资金按股份入资。2011年8月25日，方红斌又转账30万元给张保护，后再未与张保护协商办理土地及房屋转让的相关手续，亦未对利华木器厂项目作规划设计。而是于2011年9月5日前将剩余240万元陆续取出，并在2011年10月4日至2011年12月9日之间陆续分十三次以自己的名义作为股东投资支付给陕西浩鑫房地产开发有限公司，共计99.5万元，剩余140.5万元被告人方红斌已全部花费。2011年11月8日，张保护通过邮政快递向被告人方红斌寄送了律师函，通知方红斌因其没有按时支付约定的款项，已根本违约，通知方红斌解除两人于2011年8月23日签订的《土地及房屋转让协议》，被告人方红斌未作答复。被害人解文亮于2011年11月份通过张保护了解到方红斌并未向张保护实际支付400万元转让款，也未支付300万元的转让款后，向方红斌索要其投资的300万元无果后，于2012年5月3日向杨凌示范区公安局经侦支队报案。
另查明，2011年10月下旬，通过一起吃饭，陕西浩鑫房地产开发有限公司法定代表人为张瑞华与被害人解文亮相识，2011年11月份张瑞华受解文�邀请参加了解文亮的酒店开业典礼，后张瑞华向解文亮介绍华县五交化大楼改造项目，自2011年12月10日，被害人解文亮向陕西浩鑫房地产开发有限公司入股投资累计达600多万元（具体数额不详）。2012年1月20日陕西方元建设工程有限公司与方红斌达成工程款支付协议，约定向方红斌支付95%的工程款，剩余5%的工程款为质保金，方元公司按照方红斌的委托代理支付人工费、材料费、机械费、租赁费等。截止2012年5月31日方元公司共计向方红斌支付工程款8853085.3元，其中付给方红斌工程款6561888元，代方红斌支付2291197.3元，实际方元公司仅欠方红斌127754.7元。
原判认为，被告人方红斌具有完全刑事责任能力，主观上以非法占有为目的，客观上向被害人谎称其已支付杨陵利华木器厂土地使用权的转让金400万元，骗取了被害人的信任，在得到被害人支付的300万元联合开发款后，没有正当理由拒不支付剩余的土地转让金，而是将被害人的投资款占为己有，致使土地转让的合同解除，被告人与被害人签订的联合开发合同的目的根本无法实现，并在被害人索要该300万元投资款时拒不返还，数额特别巨大，其行为已侵犯了被害人的财物所有权及国家对合同的管理制度，依法已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第三项、第六十一条、第五十二条之规定，判决被告人方红斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币50000元。
上诉人方红斌提出，这是一起民事合伙纠纷，不构成合同诈骗。
上诉人方红斌的辩护人提出，上诉人不具有非法占有的目的，且没有实施以诈骗为目的的虚构事实、隐瞒真相的行为，且从被告人行为的社会危害性看，一审量刑有重，希望二审法院予以改判。
经审理查明，原判认定的事实是清楚正确的，有被告人供述，被害人解文亮的陈述，证人张某某、张某二、高某某、郭某某、张某三的证言、调取证据笔录、查询存款、汇款通知书、企业工商信息、杨陵国土局情况说明、房屋登记查询结果、抓获经过、陕西方元建设有限公司情况说明、改变土地用途法律依据、杨陵利华木器厂2011年11月8日申请关于将工业用地转商业用地的申请、方红斌户籍信息、辨认笔录及照片等证据印证证实。
上述证据经一审庭审质证，来源合法，确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人方红斌在自己没有能力履行与杨陵利华木器厂签订的《土地及房屋转让协议》的情况下，以非法占有为目的，向被害人谎称其已向杨陵利华木器厂支付土地使用金400万元，骗取了被害人的信任，在被害人向其支付300万元联合开发款后，没有正当理由拒不支付剩余土地转让金，并�利华木器厂向其寄送律师函要求解除2011年8月23日签订的《土地及房屋转让协议》后，未就该事项告知被害人，也未就挽救该项目做过任何实际工作，致使该合同被解除，使其与被害人签订的联合开发合同目的根本无法实现，在被害人索要300万元投资款时拒不返还，数额特别巨大，不但侵犯了被害人的财产所有权，而且违反了国家对合同的管理制度，已构成《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪。上诉人方红斌提出本案仅是合伙纠纷，不构成合同诈骗的上诉理由，经查，有经过一审举证、质证的被告人供述，被害人陈述，证人张某某、张某二、高某某、郭某某、张某三的证言、调取证据笔录、查询存款、汇款通知书、企业工商信息、杨陵国土局情况说明、房屋登记查询结果、抓获经过、陕西方元建设有限公司情况说明、改变土地用途法律依据、�陵利华木器厂2011年11月8日申请关于将工业用地转商业用地的申请、方红斌户籍信息、辨认笔录及照片等证据，证明上诉人方红斌合同诈骗的犯罪事实，故对此上诉理由不予采纳。上诉人方红斌的辩护人提出上诉人不具有非法占有目的的意见，经查，根据被告人2012年5月16日、5月17日、6月11日的供述，以及证人郭某某、高某某在侦查机关的证言，被害人解文亮的陈述，以及被害人向上诉人要求返还300万元投资款时拒不返还等情节均能证明上诉人非法占有的目的，故对此辩护意见不予采纳。上诉人方红斌的辩护人提出上诉人没有实施以诈骗为目的的虚构事实、隐瞒真相的行为，经查，根据上诉人的供述、被害人陈述、证人郭某某、张某某、张某二在公安机关的证言均能证明，为了骗取被害人信任，上诉人虚构其向张保护支付400万元土地转让金的事实，合同签订后没有对�陵利华木器厂的开发作过任何实际的规划，而且将被害人交付给其用于杨陵利华木器厂开发的300万元资金，用于投资华县项目，未告诉被害人，导致被害人与其签订的联合开发合同目的无法实现，故对此辩护意见不予采纳。上诉人方红斌的辩护人提出从上诉人行为的社会危害性来看，一审量刑有重的上诉理由，经查，上诉人诈骗数额300万元，已构成数额巨大，且在案发后没有归还被害人，一审判决量刑适当，故对此辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，审判程序合法，但是对被告人方红斌通过犯罪所得赃款未依法进行处理，实属不当，应予纠正，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持（2014）杨刑初字第00011号刑事判决，即：被告人方红斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币50000元。
二、责令上诉人（原审被告人）方红斌向被害人解文亮退赔脏款人民币300万元。
审 判 长 张 琳
审 判 员 赵国华
代理审判员 路晓娟
二〇一四年十月十六日
书 记 员 张 军
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑诉法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一�上缴国库，不得挪用和自行处理。