浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4017号
上诉人（原审被告）：杭州欧博景观工程有限公司，住所地杭州市西湖区保俶路99号140室。组织机构代码：59305014—1。
法定代表人：全晓增，董事。
委托代理人：葛加敏，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：童亨国，男，1978年8月26日出生，汉族，住浙江省嵊州市。
委托代理人：吴国斌，浙江天建律师事务所律师。
委托代理人：陈飞，浙江天建律师事务所实习律师。
原审被告：杭州宏程房地产开发有限公司，住所地杭州市余杭区闲林镇嘉企路5号。统一社会信用代码：91330100143875023R。
法定代表人：骆哲宏。
委托代理人：戴杰，该公司员工。
上诉人杭州欧博景观工程有限公司（以下简称欧博公司）因与被上诉人童亨国和原审被告杭州宏程房地产开发有限公司（以下简称宏程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余余民初字第435号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年6月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及各方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2013年8月1日，宏程公司与欧博公司签订了《溪上玫瑰园×期硬质景观工程施工合同》{以下简称《施工合同》}一份，主要约定将溪上玫瑰园×期硬质景观工程项目发包给欧博公司施工，工程合同总价暂定为300万元,竣工验收通过、资料移交齐全后支付至实际完成工程量的85%,结算审核确认完成后30天内，支付至工程结算价的95%，余款5%作为保修金。2013年12月10日，欧博公司与童亨国签订了《聘用协议（承包协议）》一份，将前述《施工合同》所涉工程项目全部转包给童亨国施工，约定欧博公司根据宏程公司支付工程款预付款的进度，按财务管理要求，凭童亨国提供的相关票据，及时办理工程款的领用和报账手续；童亨国按工程造价（以决算为准）的14%上交管理费（含公司财务费用、经营费用），地方税金由童亨国自行负责交纳，公司管理费在每次进度款中按相同比例扣除；项目成本实行独立核算，资金支付必须发票到财务，经批准后直接汇付至收款单位或个人，财务所需发票即材料成本发票75%，人工发票25%。合同签订后，童亨国依协议约定组织人力、物力、财力等进行工程施工。在施工期间，童亨国曾多次申领案涉工程款，根据上述申领单证记载，扣除地方税金税率为3.99%，成本发票税率为1.8%或3.3%。2014年7月30日，案涉工程通过竣工验收合格。2015年1月15日，欧博公司根据童亨国送审的工程结算资料向童亨国发送了《溪上玫瑰园×期硬质景观工程施工合同》的工程量（结算）清单，清单载明工程结算总造价为3436331元。
另查明，欧博公司通过银行已支付童亨国工程款为1476616.55元，欧博公司代扣石材款305676元、水电费6379.25元，另童亨国曾因工程承包需要向欧博公司借款150000元（月利率2.3%）。
童亨国于2015年4月28日向法院提起诉讼，请求判令：1、确认童亨国与欧博公司签订的《聘用协议（承包协议）》无效。2、欧博公司立即支付童亨国工程款1377731.25元及逾期付款的利息48347.21元（利息按中国人民银行同期贷款利率自2014年7月30日起暂计算至2015年3月10日，之后继续计算至工程款实际支付之日止）。3、宏程公司在欠付工程款范围内对童亨国承担支付责任。本案诉讼费由欧博公司和宏程公司承担。
原审法院认为，一、关于童亨国与欧博公司签订的《聘用协议（承包协议）》的效力。童亨国作为自然人，不具备建筑施工企业资质，也没有与欧博公司建立劳动关系，欧博公司将案涉施工工程转包给童亨国施工，应当认定为非法转包。因此，童亨国要求确认其与欧博公司签订的《聘用协议（承包协议）》无效，予以支持。二、关于对欧博公司支付童亨国尚余工程价款的确认。案涉《聘用协议（承包协议）》无效，但是由童亨国实际施工的工程经验收合格，童亨国依法有权向欧博公司主张工程价款。工程完工验收后，欧博公司向童亨国提供的案涉工程量（结算）清单，童亨国认可该工程量（结算）清单载明的工程价款，故确认童亨国完成的工程量总价款为3436331元。根据童亨国与欧博公司的约定，童亨国按工程造价14%上交管理费，地方税金由童亨国承担，上述约定系真实的意思、符合各自利益，加之合同签订、履行中的石材采购等环节付出的成本，故欧博公司主张付款前需扣除约定的管理费，应属合理。地方税金由童亨国自行负担，根据工程款申请单确定的税率3.99%计算，另确认成本发票税率按1.8%计算。因案涉工程的税金由童亨国负责缴纳及开具，故支付工程款时应当扣除童亨国负担的税金。综上，童亨国完成的工程量价款为3436331元，扣除管理费481086.34元、地方税金137109.61元、成本发票税金53883.82元、欧博公司代扣石材款为305676元、欧博公司代扣的水电费6379.25元以及童亨国向欧博公司的借款150000元、利息13800元，应当支付的工程款为2288395.98元，减去欧博公司已经支付的工程款1476616.55元，尚应支付的工程款为811779.43元。三、关于童亨国主张的逾期付款利息。根据欧博公司与宏程公司陈述，欧博公司与宏程公司之间尚未完成结算确认，且案涉《聘用协议（承包协议）》无效，欧博公司与童亨国均有过错，故对童亨国主张的逾期付款利息的请求，不予支持。四、关于宏程公司是否应当在欠付工程款范围内对童亨国承担支付责任承担。本案中，宏程公司与欧博公司一致确认宏程公司已经按合同约定向欧博公司足额支付工程款项，尚余可结算款支付条件未具备，故对童亨国要求宏程公司在欠付工程款范围内承担支付责任的诉请，不予支持。综上。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、童亨国与杭州欧博景观工程有限公司于2013年12月10日签订的《聘用协议即（承包协议）》无效。二、杭州欧博景观工程有限公司支付童亨国工程款811779.43元，于判决生效后十日内付清。三、驳回童亨国其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17635元，由童亨国负担6635元，杭州欧博景观工程有限公司负担11000元。
宣判后，欧博公司不服，向本院提出上诉称：一、涉案工程尚处于竣工结算过程中，欧博公司与童亨国尚未就工程款金额达成一致，原审判决直接将童亨国提交的竣工结算报审价3436331元确定为涉案工程的结算价，无事实和法律依据。涉案工程竣工验收后，童亨国编制了竣工决算资料，并通过欧博公司提交给宏程公司，报审价为3436331元，因童亨国未能及时提交完整的竣工结算资料，导致竣工结算一直未能完成。在庭审过程中，童亨国经多次催告后，补充提交了材料，目前宏程公司就案涉工程的工程款审核初稿即将完成。因此，在竣工结算没有完成，且欧博公司和童亨国亦未就涉案工程的结算价进行确认的情况下，原审法院认定欧博公司提交的涉案工程竣工结算报审价为涉案工程的结算价，显然是错误的，无事实和法律依据。二、原审判决认定按1.8%的税率扣除成本发票税费，无事实和法律依据。1、原审判决未认定在欧博公司支付工程款前，童亨国应提供成本发票是错误的。根据《聘用协议（承包协议）》第十二条约定，欧博公司支付工程款前，童亨国应提供地税发票和财务处理所需发票。但在支付工程进度款时，童亨国未能提供相关发票，欧博公司基于双方之间的合作关系以及涉案工程需要，在按3.99%的税率扣除地方税金，并暂按3.3%和1.8%的税率扣除成本发票税金后，向童亨国支付了工程进度款。但是，欧博公司并没有义务为童亨国提供成本发票，在原审庭审中，欧博公司也未同意继续为童亨国提供成本发票，因此欧博公司支付工程款前，童亨国应向欧博公司提交相应金额的发票，原审法院认定欧博公司在扣除成本发票税费后向童亨国支付工程款是错误的。2、原审判决认定成本发票税率为1.8%是错误的。在已支付工程款进度款中，欧博公司暂按3.3%和1.8%扣除了成本发票税费，但双方未约定成本发票税率，原审判决直接认定成本发票税率为1.8%没有事实依据。事实上，在营改增之前，成本发票的税率在6%左右，营改增后税率为11%，原审法院认定的税率远远低于实际税率，导致欧博公司遭受了税费损失。三、原审判决认定扣除石材款305676元没有事实依据。涉案工程的石材由欧博公司提供，根据童亨国提交的证据工程款申请单，在第一次付款时欧博公司扣除了石材款70000万元，第二次付款时欧博公司扣除了石材款50000元，第四次付款时扣除了石材款135676元，合计扣除石材款255676元。根据欧博公司与石材供应商结算，涉案工程石材款总额为485260.4元，欧博公司已支付石材款456500元。原审判决直接将童亨国单方陈述的石材款金额305676元作为涉案工程的石材款结算金额是错误的。四、原审判决认定的借款利息是错误的。根据童亨国提交的证据工程款申请单，在第二次付款时欧博公司扣除了借款利息6264.8元，在第四次付款时欧博公司扣除了借款利息13800元。原审判决仅认定扣除借款利息13800元，是错误的。五、原审判决认定的水电费是错误的。根据童亨国提交的证据工程款申请单，第五次付款时欧博公司扣除水电费1242.3元，第六次付款时欧博公司扣除了水电费5316.95元，合计6559.25元。原审判决认定扣除水电费6379.25元是错误的。六、本案所涉工程的竣工结算尚未完成，支付工程结算价款的付款条件尚未具备，且童亨国诉请的工程款金额不符合合同约定。根据欧博公司与宏程公司签订的《溪上玫瑰园×期硬质景观工程施工合同》第五条约定，宏程公司发包给欧博公司并由欧博公司转包给童亨国的硬质景观工程合同总价暂定为300万元。第八条约定，竣工验收通过、资料移交齐全后支付至实际完成工程量的85%，结算审核确认后30天内，支付至工程款结算价的95%。根据《聘用协议（承包协议）》第四条第8款约定，欧博公司按宏程公司支付工程款预付款的进度，按财务管理制度要求，凭童亨国提供的相关票据，及时办理工程款的领用和报账手续；第十二条约定，童亨国按工程造价14%上交管理费，地方税金由童亨国承担；项目成本实行独立核算，资金支付必须发票到财务，经批准后直接汇付至收款单位或个人，财务所需发票即材料成本发票75%，人工发票25%。涉案工程的结算尚未确定，欧博公司支付工程款进度款至已完成工程量的85%，即使结算确定后，欧博公司亦仅需支付至结算款的95%，原审判决却判决欧博公司支付工程款至100%，明显是错误的。综上，原审判决简单的依据童亨国的单方陈述作出判决，没有事实和法律依据。请求撤销原判第二项，依法改判或将案件发回重审并由童亨国承担上诉费用。
被上诉人童亨国辩称：一、原审判决认定本案工程价款为3436331元正确。（一）、欧博公司与童亨国就本案工程结算价达成了一致。2014年7月30日，本案工程通过竣工验收合格。2015年1月15日，欧博公司根据童亨国送审的工程结算资料，向童亨国提交了溪上玫瑰园×期硬质景观工程《工程量(结算)清单》，该清单载明工程结算总造价为3436331元。童亨国认可该工程量(结算)清单载明的工程价款。所以，欧博公司与童亨国就本案工程结算总价达成了一致为3436331元。（二）、根据住建部、国家工商总局的《建设工程施工合同(示范文本)》和财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》的规定，本案工程结算总价应为3436331元。l、2014年7月30日，本案工程通过竣工验收，并移交给建设方。截止2014年9月14日，童亨国已提交了完整的竣工结算资料。2、住建部和国家工商总局的《建设工程施工合同(示范文本)》14.2款规定，发包人收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为签发竣工付款证书。财政部、建设部的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第二项规定，工程竣工结算报告金额500万元以下的，发包人审查的时间为从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天。第十六条规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。因此，即使给予合理期，本案工程款早也已具备支付条件，工程造价依法应为3436331元。二、原审判决认定按工程造价的1.8%扣除成本发票税费正确。原审判决认定按1.8%的税率扣除成本发票税金后向童亨国支付工程款符合行业惯例和审判实践。在欧博公司与童亨国建设工程施工合同纠纷(2015)杭西民初字第1214号案中，判决确定劳务成本发票税率按O.8%计，材料成本发票税率按2.5%计，其中材料成本发票占75%，劳务成本发票占25%；并判决在扣除成本发票税金后支付工程款(该判决已生效)。所以，本案原审判决认定成本发票税率统一按1.8%计算符合公平原则和行业惯例，没有造成欧博公司的税费损失；原审判决在扣除成本发票税费后向童亨国支付工程款符合司法审判实践。三、原审判决对扣除石材款和水电费的认定是正确的。原审判决不是根据童亨国的单方陈述，而是根据欧博公司自己提交的《付款清单》等证据及在法庭上的自认，认定扣除石材款305676元和水电费6379.25元。该认定有充分的事实依据，是正确的。四、本案工程款已经具备支付条件，原审判决欧博公司向童亨国支付全部剩余工程款正确。童亨国不是《溪上玫瑰园×期硬质景观工程施工合同》的合同当事方，不受该合同的约束。该合同约定的工程款支付办法对童亨国没有约束力。欧博公司与童亨国的《聘用协议(承包协议)》无效，其约定的付款办法亦无效。但是本案工程质量合格，欧博公司与童亨国就工程结算价款达成了一致，所以，原审判决欧博公司向童亨国支付全部剩余工程款是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告宏程公司认为宏程公司只和欧博公司签订协议，双方最终尚未决算，最终价格尚未出来。宏程公司从2016年1月5日还下发通知，通知质量问题尚未整改、决算资料补齐等问题，今年4月才开始审计，目前尚在审计过程中。
被上诉人童亨国和原审被告宏程公司在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人欧博公司向本院提交了1、欧博公司代童亨国采购已付石材款的价格和费用清单，欲证明在一审中法院认定的石材款是305676元，是欧博公司已经从童亨国工程款中扣除的，但是，石材款最终的金额，欧博公司和童亨国尚未结算，欧博公司为本案工程已经支付的石材款456500元，根据欧博公司和石材供应商的结算，本案供应石材的总价是485260元，因为涉案工程，欧博公司和童亨国最终没有结算，所以，石材款最终也没有结算，一审法院认定欧博公司已扣除的石材款就是涉案工程的石材款认定事实错误；2、宏程公司提供的涉案工程结算初稿，欲证明在一审庭审中，童亨国补充提交了水电工程和隐蔽工程的结算资料后，宏程公司经审核作出了结算初稿，金额与童亨国报审金额有较大差距，不应以报审金额作为依据。经质证，被上诉人童亨国认为证据1，付款凭证真实性无异议，一审认定的305676元的数额是正确的，与王永珍的款项，都有异议，因为石材向青岛盛和石材有限公司购买，没有向第三人购买，并且，欧博公司有其他项目在外购石材，该证据不能证明石材是用于本案的项目。一审计算的305676元是根据欧博公司提出的，根据计算后得出的数额。童亨国认可一审的金额，王永珍的款项是欧博公司二审提出的，与童亨国无关。证据2，关于结算初稿，与本案没有关联性，因为一审中的结算金额是由欧博公司根据童亨国的结算资料得出来的，提供给童亨国，应以欧博公司在一审中的结算金额为准。原审被告宏程公司认为证据1，这是欧博公司和童亨国之间的关系，与宏程公司无关。证据2，真实性无异议，但最终没有决算，这只是初稿对帐，对证据本身无异议。本院认为对于欧博公司提交的证据1，原审法院从童亨国的工程款中扣除了石材款305676元，童亨国并无异议，而欧博公司所述的上述石材并没有证据证明用于本案所涉工程，故不能证明原审法院扣除的石材款错误。证据2，该证据系欧博公司与宏程公司的决算初稿，宏程公司亦认为最终尚未完成决算。故本院对欧博公司所提交的证据均不予采纳。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，由于童亨国并不具备建筑施工企业资质，其与欧博公司签订的《聘用协议（承包协议）》违反了国家法律法规的规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”童亨国现已实际完成案涉工程的全部施工内容，且工程经竣工验收合格，故童亨国可参照合同约定主张工程价款。欧博公司向童亨国提供了案涉工程量（结算）清单，对该工程量（结算）清单载明的工程价款，童亨国予以认可。故原审法院确认童亨国完成的工程量总价款为3436331元并无不当。欧博公司在二审期间提出鉴定，理由不充分，本院不予准许。原审法院在扣除管理费481086.34元、地方税金137109.61元、成本发票税金53883.82元、石材款305676元、水电费6379.25元以及童亨国向欧博公司的借款150000元、利息13800元，及欧博公司已支付的工程款1476616.55元后，判决欧博公司支付童亨国工程款811779.43元并无不当。本案所涉工程的税费，因纳税的主体为欧博公司，欧博公司可实际纳税后参照童亨国与欧博公司签订的《聘用协议（承包协议）》的约定向童亨国主张，对于原审法院已扣除的税费，因童亨国未提出异议，本院不作变更。对于原审法院扣除的石材款，由于欧博公司在二审审理期间所提交的证据不能证明原审法院扣除的石材款错误。欧博公司也未能提出原审法院扣除利息和水电费有误的依据。故欧博公司所提出的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17635元，由杭州欧博景观工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一六年九月二日
书 记 员 项 琳