延安市宝塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宝民初字第02248号
原告刘新峰，男，汉族，1983年1月9日出生，延安市宝塔区元龙寺乡刘家沟村村民，现住宝塔区柳林。
委托代理人张海燕、赵莉，陕西嘉岭律师事务所律师。
被告曹宏东，男，汉族，1981年11月14日出生，延安市宝塔区贯屯乡石家沟村村民，现住延安市宝塔区西沟。
委托代理人李永军，陕西捷声律师事务所律师。
被告王强，男，汉族，1962年8月19日出生，延安市宝塔区人，现住宝塔区吉祥巷*号院*号楼***室。
被告陕西泰合投资有限公司（以下简称陕西泰合公司）。住所地：西安市高新区电子一路18号西部电子城五层B区***号。
法定代表人马海云，该公司董事长。
委托代理人李风林，陕西嘉岭律师事务所律师。
原告刘新峰诉被告曹宏东、王强、陕西泰合公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告刘新峰及其委托代理人张海燕、赵莉，被告曹宏东及其委托代理人李永军，被告陕西泰合公司委托代理人李风林到庭参加了诉讼，被告王强经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原告刘新峰诉称，被告陕西泰合公司将延安小南沟保障性住房工程发包给被告王强，被告王强又将部分非主体工程承包给被告曹宏东。2013年9月，被告曹宏东雇佣原告刘新峰在延安市宝塔区小南沟保障性住房建设工地干活，原告在工地上从事涂料工作，每天工资300元。2014年8月25日，在上班时由于绳子不结实，原告从二楼坠落至一楼，原告受伤后立即被送往延安市人民医院，经诊断为，胸12腰1椎体压缩性骨折、腰椎左侧横突骨折、轻型闭合性颅内损伤，原告住院25天，花费医疗费59541.72元，被告曹宏东支付了54000元，其余被告未支付任何费用。原告认为，被告陕西泰合公司将工程发包给无资质的被告王强，被告王强又将工程非法转包给被告曹宏东，违反了合同法，应当承担连带责任，现诉至法院，请求判决：1、被告支付原告住院费5541.72元（被告曹宏东已支付54000元）、交通费2000元、住院伙食补助费750元、护理费3000元、住宿费1000元、营养费750元，共计13041.72元；2、被告支付原告伤残赔偿金137148元，定残之日止的误工费18000元、鉴定费1500元、后期取出内固定物手术费16000元，共计172648元；3、本案诉讼费及其他费用由被告承担。
原告刘新峰为证明其主张成立，在举证期限内，向本院提交了如下证据：
证据一：城镇居住证明。证明原告的伤残赔偿金应以城镇居民标准进行计算。
证据二：协议书。证明被告曹宏东雇佣原告，被告曹宏东应当履行该协议。
证据三：司法鉴定意见书。证明原告刘新峰脊柱部损伤评定为八级伤残，伤残赔偿金为137148元，择期行内固定物取出术约需16000元，共计153148元，被告应当支付原告所有费用。
证据四：延安市人民医院门诊综合病历、诊断证明书、住院病案、出院证、出院记录、医疗费票据。证明原告所受损伤经诊断为，胸12腰1椎体压缩性骨折、腰椎左侧横突骨折，原告在延安市人民医院住院25天，花费医疗费59541.72元，被告曹宏东已支付54000元，应当支付5541.72元。
证据五：伤残鉴定费票据、交通费的票据。证明被告应向原告支付鉴定费1500元、交通费1210元，共计2710元。
被告曹宏东辩称，延安小南沟保障性住房工程的承包人是被告陕西泰和公司，被告陕西泰和公司将保障性住房第11、12号楼的主体工程承包给被告王强，被告王强又把涂料工程以每平方米28元分包给了被告曹宏东，被告曹宏东把清工分包给了原告刘新峰，每平方米14元。工人都是原告刘新峰自己雇的，工资由他自己付。被告曹宏东与原告之间构成了承揽关系，每平方米14元，具体的组织施工，雇佣工人均由原告自行负责，被告曹宏东不予干涉、管理和支配。依据法律规定，承揽人一般以自己的设备、技术、劳力等完成工作并对工作成果的完成承担风险。本案中，原告刘新峰是承揽人，其在施工过程中受伤，应由其自己承担责任�被告曹宏东为原告刘新峰垫付了医疗费56000元，原告刘新峰应当予以返还。2014年10月15日被告曹宏东和原告刘新峰在张海燕律师的办公室所签的《协议书》，不是当事人的真实意思表示，双方的真实法律关系是承包关系（承揽合同关系）。一位工作人员打印出来这份协议书，被告曹宏东说，“我是给刘新峰承包活的，不是雇佣刘新峰的”，张海燕给被告曹宏东说，“雇佣和承包是一回事”，让被告曹宏东签了字。被告曹宏东并不理解雇佣关系和承包关系的区别，因此，不是当事人的真实意思表示，属于重大误解，请求依法驳回原告对被告曹宏东的诉讼请求。
被告曹宏东为证明其主张成立，在举证期限内，向本院提交了如下证据：
证据一：曹宏东调查笔录。证明原告与被告曹宏东系承揽合同关系，被告曹宏东不承担赔偿责任。
证据二：李生明调查笔录、张永程调�笔录。证明小南沟保障性住房工程的涂料工程由被告曹宏东承包，被告曹宏东承包后将劳务转包给原告刘新峰，原告与被告曹宏东系承揽合同关系，被告曹宏东不承担赔偿责任。
证据三：通话录音（碟片）、通话录音记录、通话记录。证明原告刘新峰承认该工程系其按照每平方米14元从被告曹宏东处承包，原告与被告曹宏东系承揽合同关系，被告曹宏东不承担赔偿责任。
证据四：医疗费预交款票据。证明原告与被告曹宏东系承揽合同关系，被告不承担赔偿责任；被告曹宏东为原告刘新峰垫付医疗费56000元，原告应当返还给被告曹宏东。
证据五：证人李生明、张永程证言。证明小南沟保障性住房工程的涂料工程是被告曹宏东承包的，被告曹宏东承包后将劳务转包给原告刘新峰，双方系承揽合同关系，被告曹宏东不承担责任。
被告王强未到庭参加诉讼亦未答辩、举证。
被告陕西泰合公司辩称，被告陕西泰合公司最多只承担连带责任，原告将被告陕西泰合公司列为第一被告明显不合法，属于本末倒置。被告陕西泰合公司将工程发包给没有资质的被告王强，被告王强又将工程中部分工程分包给被告曹宏东，对以上事实被告陕西泰合公司没有异议，即使被告曹宏东和原告刘新峰之间是雇佣关系，被告陕西泰合公司违法发包和被告王强违法分包没有必然的联系，但是被告泰合公司将工程发包给没有资质的被告王强，被告陕西泰合公司只对被告王强在用工过程中产生的责任承担连带责任，不能让被告陕西泰合公司承担被告王强将工程分包给被告曹宏东，被告曹宏东在用人过程中所产生的责任。被告陕西泰合公司承担责任的事实依据是违法发包，不能让被告陕西泰合公司承担别人的违法分包责任。
被告陕西泰合公司为证明其主张成立，在举证期限内，向本院提交了如下证据：
施工合同书一份、工程质量保修书一份。证明被告陕西泰合公司与被告王强之间是承包关系，被告王强与被告曹宏东之间是分包关系。
经庭审质证，被告曹宏东对原告所提交证据一、证据二、证据三、证据四真实性无异议，证明目的有异议，证据五交通费的真实性有异议。被告陕西泰合公司对原告所提交证据一、证据二、证据四真实性无异议，证明目的有异议，证据三有异议，证据五真实性有异议。原告对被告曹宏东所提交证据一有异议，证据二真实性无异议，证据三有异议，认为录音的来源不合法，证据四真实性无异议，证据五有异议。被告陕西泰合公司对被告曹宏东所提交证据无异议。原告、被告曹宏东对被告陕西泰合公司所提交证据的真实性无异议。原告刘新峰、被告曹宏东、被告陕西泰合公司对本院于2014年11月13日与被告曹宏东的询问笔录一份，于2014年12月9日与被告王强的询问笔录一份的真实性无异议。经审查，本院对原告刘新峰、被告曹宏东、被告陕西泰合公司所提交证据的真实性予以认定。
经审理查明，2013年9月份原告刘新峰受雇被告曹宏东，在延安市小南沟保障性住房11号楼、12号楼工地干活，2014年8月25原告给被告曹宏东提供劳务期间从二楼跌落至一楼，事发后原告刘新峰被送往延安市人民医院住院治疗，经诊断为，胸12腰1椎体压缩性骨折、腰椎左侧横突骨折（L1、L2、L3）、轻型闭合性颅内损伤，原告住院25天，花费医疗费59534.72元。依原告申请，经陕西嘉岭律师事务所委托，2014年10月25日陕西延安天恒司法医学鉴定所作出陕延天恒（2014）临鉴字第0883号司法鉴定意见书（以下简称司法鉴定书），鉴定意见为，刘新峰脊柱部损伤评定为八级伤残，择期行内固定物取�术约需人民币16000元，原告刘新峰花费鉴定费1500元。
另查明，2012年8月，被告陕西泰合公司将延安市小南沟保障性住房11号楼、12号楼发包给被告王强，2014年被告王强将楼房外部粉刷工程分包给被告曹宏东。原告刘新峰受伤后，被告曹宏东支付原告刘新峰56000元。原告刘新峰户籍地位于陕西省延安市宝塔区元龙寺乡刘家沟村6号。
本院认为，雇佣关系的存在是雇主责任得以发生的前提。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告受雇于被告曹宏东，在工作期间受伤，被告曹宏东作为雇主，应当承担雇主责任。赔偿责任比例以及份额的考量可以从过错程度、原因力、负担能力、侵权人获利情况、社会传统道德及公序良俗等方面加以判断。雇员从事雇佣活动受害时，主观上是否具有重大过失是判断是否可以减轻雇主赔偿承担责任的关键。在雇佣法律关系中，雇主应当为雇员开展业务提供必要的工作条件、场所和安全保障。建筑业是一个高风险的行业，“安全第一”是建筑业的基本要求，导致原告受到损害的主要原因是绳子发生断裂，被告曹宏东自认该绳子系被告曹宏东留在工地上的绳子，被告曹宏东所有的存在质量缺陷的绳子是导致原告损害的间接原因，而非直接原因，原告在被告曹宏东工地工作时间较长，所从事的雇佣活动受被告曹宏东的指示，但被告曹宏东作为劳务活动的组织者、管理者未采取安全防护措施，未尽到管理人的注意义务，对原告所造成的损害应当承担赔偿责任，原告明知被告曹宏东无建设工程劳务资�，仍受雇被告曹宏东且从事高风险的高空作业，自身未尽到安全注意义务，对事故的发生存在重大过失，酌情由被告曹宏东承担70%的赔偿责任，原告自行承担30%的责任，被告陕西泰合公司知道被告王强没有建设工程施工资质，被告王强知道被告曹宏东没有建设工程劳务作业资质和安全生产条件，故被告陕西泰合公司、被告王强应当与被告曹宏东承担连带赔偿责任。我国法律没有规定司法鉴定必须由双方当事人或者第三方委托才有效，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”被告曹宏东、陕西泰合公司对司法鉴定书有异议，但没有提交证据证明该司法鉴定书程序违法、内容不真实，且均不申请对原告所受之损伤进行司法鉴定，故本院对陕西延安天恒司法医学鉴定所作出的司法鉴定书予以认定。原告刘新峰户籍地位于陕西省延安市宝塔区元龙寺乡刘家沟村6号，原告未提交充足证据证明其在城镇居住一年以上并以在城镇收入为主要生活来源，故原告伤残赔偿金应按农村居民标准计算。原告主张交通费2000元，本院酌情认定1000元。原告未在外地接受治疗，原告主张住宿费1000元，本院不予支持。原告主张营养费750元，未提交医嘱证明，本院不予认定。经审查，本院对原告刘新峰的以下损失予以确认，医疗费59534.72元、交通费1000元、住院伙食补助费750元（30元／天×25天）、护理费2000元（80元／天×25天）、伤残赔偿金39018元（6503元×20年×30%）、误工费4800元（80元／天×60天）、鉴定费1500元、后续治疗费16000元，合计124602.72元，按照责任比例，扣除被告曹宏东已支付56000元，实际由被告曹宏东赔偿原�刘新峰31221.9元（124602.72元×70%-56000元），被告王强、陕西泰合公司与被告曹宏东负连带赔偿责任，其余损失由原告自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下，
一、被告曹宏东于本判决生效之日起五日内一次性赔偿原告刘新峰31221.9元。
二、被告王强、陕西泰合投资有限公司对上述款项负连带赔偿责任。
三、驳回原告刘新峰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4014元，原告刘新峰已预交，实际由原告刘新峰承担1204.2元，被告曹宏东承担2809.8元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。
审 判 长 石亚弟
人民陪审员 白 宇
人民陪审员 王群英
二〇一五年一月三十日
书 记 员 杜 瑞