北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终10467号上诉人（原审被告）：张术华，男，1957年5月29日出生。被上诉人（原审原告）：王杰，男，1968年12月22日出生。委托诉讼代理人：张海龙，男，1981年10月29日出生，北京市房山区窦店镇法律服务所法律服务工作者，住北京市房山区。原审被告：程高奇，男，1967年7月7日出生。上诉人张术华因与被上诉人王杰及原审被告程高奇生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市房山区人民法院(2015)房民初字第02827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张术华、被上诉人王杰及其委托诉讼代理人张海龙到庭参加诉讼。原审被告程高奇经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。张术华上诉请求：撤销一审法院判决第二项，改判张术华不承担赔偿王杰的义务。事实和理由：一审法院未查清事实，我是王杰雇佣从事锯树工作的，之前与程高奇不认识，更谈不上合伙。王杰之前是和其他人一起在部队大院内锯树，因为其他人有事，我有农用车、油锯等工具，他打电话找我去干的扫尾工作，电话里说好因为用我的农用车、油锯、砍刀、大绳等工具，所以一天给我800元钱。王杰卖完树后，没有告诉我他实际卖了多少钱，只是按我们电话里约定的给了我800元；事发当天，程高奇不在现场，我在装车，与王杰摔伤都没有关系，王杰在起诉书中说我和程高奇在树下指挥，与事实不符；王杰受伤后，我去医院探望，出于亲戚关系，借给他500元钱，并不是赔偿款。综上，我与王杰摔伤的事情无关，也不是他的合伙人，王杰的被抚养人生活费等费用的计算有误，不应当赔偿他的损失。王杰辩称，同意一审判决，不同意张术华的上诉请求。主要理由如下：一、张术华在上诉状中没有列明程高奇，故一审判决关于程高奇的部分已经生效；二、王杰在事发前一天，和张术华就收入分配问题进行过协商，说明卖树的钱在扣除费用后，三人平分，因为张术华出车，所以多分100元。张术华在一审中也认可三个人是合伙关系；三、王杰的被抚养人生活费计算符合法律规定，没有错误。综上，请求维持一审法院判决结果。程高奇未到庭参加诉讼，亦无书面陈述意见。王杰向一审法院起诉请求：1、请求判令程高奇、张术华赔偿分担王杰医疗费35661.50元，住院伙食补助费1080元，营养费1800元，护理费7200元，误工费18000元，交通费3000元，伤残赔偿金82276元，被扶养人生活费20921.76元，精神抚慰金15000元等共计184939.26元费用中的123292.84元；2、本案诉讼费、鉴定费由程高奇、张术华承担。一审法院认定事实：在程高奇的联系下，王杰、张术华自2013年8月30日起共同在中国人民解放军95996部队机械训练运输大队驻地大院内为枯死杨树锯除树冠并进行修整。修整树木需自备油锯、大绳和运输工具，且没有任何报酬，锯掉的树枝归锯树人所有。因程高奇联系介绍了修整树木的工作，且张术华提供了运输车辆，第一天出售树枝所得价款扣除工人工资和其他费用后，程高奇和王杰各分得700元，张术华分得800元（含100元车辆使用费）。第二天，王杰在修整完树冠的下树过程中不慎摔伤。事发后，王杰被送到医院救治。根据现有证据显示，王杰的伤情被房山区第一医院诊断为左侧多发肋骨骨折，左侧胸腔积液，左肩胛骨骨折，腰椎横突骨折，并于2013年8月31日至2013年9月18日期间住院接受治疗。住院期间，程高奇和张术华分别支付王杰3000元和500元。经核算，王杰住院期间产生的医疗费用合款34911.69元。现双方因医疗费用的赔偿事宜未能达成一致意见，为此王杰提起诉讼。应王杰提出的鉴定申请，一审法院依法委托中天司法鉴定中心对王杰的伤情进行司法鉴定。鉴定过程中，因需要对王杰的伤情进行检查，由此产生了医疗检查费用754.71元。2016年3月28日，中天司法鉴定中心作出中天司鉴中心[2016]临鉴字170号鉴定意见书，鉴定意见为，被鉴定人王杰的伤残等级为九级，误工期为120日、护理期为60日、营养期为60日。为此，王杰负担了鉴定费4400元。一审庭审中，王杰提出程高奇负责介绍锯树这个活，其本人上树锯掉树冠，张术华在地面整理树枝并与工人田宝林一起装车；第一天卖树枝的钱扣除工人工资、张术华出车钱及打油钱后，三个人进行了平均分配;根据明确的分工和平均分配卖树枝收益的事实，王杰主张在锯树过程中与程高奇、张术华建立了个人合伙关系。程高奇认可与王杰是合伙锯树关系，并提出是从王杰口中得知张术华参与合伙利益的分配；王杰摔伤住院后，出于情谊出了3000元。张术华提出王杰摔伤前不认识程高奇，自己与王杰是雇佣关系，王杰是雇主，自己是雇员，分得的800元钱是工钱；王杰摔伤住院后，在医院出的500元系出借给王杰的救命钱。一审法院认为，程高奇和王杰、张术华共同参与修整树木并出售，所得款项扣除成本后，三人平分，三者一起经营，共同提供劳动，已形成合伙关系。根据相关法律规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。本案中，王杰因合伙事务受伤所造成的经济损失，应认定为合伙人的债务，由三个合伙人按实际的盈余分配比例承担，即每人承担三分之一。王杰提出由程高奇和张术华各分担三分之一损失的诉讼主张，一审法院予以采信；对于王杰摔伤事故的发生，程高奇和张术华没有过错，故根据上述分担原则予以相应补偿。张术华提出三人之间并非合伙关系，其直接受雇于王杰的抗辩意见，一审法院不予采信。程高奇放弃对鉴定意见书的质证权利，张术华亦未对鉴定意见书提出质疑，故一审法院以鉴定意见作为相关诉讼请求的计算依据。根据相关法律规定，医疗费以医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定；医疗费发生额为35666.40元，而起诉数额为35661.50元，程高奇和张术华应分别承担11887.17元。另，程高奇先期支付的3000元可从核算应当承担的医疗费中扣除；张术华主张支付的500元系借款，故本案不作处理，可另行解决。住院伙食补助费根据实际住院天数，并参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定；王杰住院18天，伙食补助标准每天50元，住院伙食补助费为900元，二人分别承担300元。误工费根据鉴定意见评定的误工期，结合上一年度北京市最低工资标准进行确定；评定的误工期120日，上一年度北京市最低工资标准1720元，误工费为6880元，二人分别承担2293.33元。护理费根据鉴定意见评定的护理期，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；评定的护理期60日，护理劳务报酬标准酌定为每日120元，护理费为7200元，二人分别承担2400元。营养费根据伤残情况，结合鉴定意见评定的营养期加以确定；评定的营养期60日，营养费酌定每日30元，营养费为1800元，二人分别承担600元。王杰未能提供交通费的正式票据，一审法院根据实际情况酌定交通费为300元，二人分别承担100元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算；残疾赔偿金为82276元，二人分别承担27425.33元。王杰的伤情已构成伤残,符合支付精神损害抚慰金的法定情形，根据九级伤残确定的精神损害抚慰金为9000元，二人分别承担3000元。被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算；现有证据表明，王杰的母亲崔英和儿子ＸＸ阳需要抚养，经核算，崔英和ＸＸ阳的被扶养人生活费分别为3794.64元和9486.80元，程高奇和张术华各分担1264.88元和3162.20元，该被扶养人生活费计入残疾赔偿金，不单独列项。程高奇经合法传唤，无正当理由，未出庭应诉，不影响本案公正审理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、程高奇于判决生效之日起十日内给付王杰医疗费八千八百八十七一角七分，住院伙食补助费三百元，误工费二千二百九十三元三角三分，护理费二千四百元，营养费六百元，交通费一百元，残疾赔偿金三万一千八百五十二元四角一分，精神损害抚慰金三千元等各项经济补偿；以上共计合款四万九千四百三十二元九角一分；二、张术华于判决生效之日起十日内给付王杰医疗费一万一千八百八十七一角七分，住院伙食补助费三百元，误工费二千二百九十三元三角三分，护理费二千四百元，营养费六百元，交通费一百元，残疾赔偿金三万一千八百五十二元四角一分，精神损害抚慰金三千元等各项经济补偿；以上共计合款五万二千四百三十二元九角一分；三、驳回王杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经本院询问，王杰认可到部队大院锯树的活儿是程高奇介绍，自己和程高奇约定，由王杰再找两个人干活，其中一个田宝林每天只挣150元工钱，另一个人出车、提供工具，分钱的时候在刨除费用后，由三人平分。王杰之前找了王严伟（音）干了一天，因为王严伟的车辆被扎了，所以晚上临时打电话找的张术华，但自己在电话里和张术华说好了，按卖树的钱扣除费用后，三人平分。当天卖树卖了2400或2450元，扣除早晨吃饭20多元、午饭50－60元、晚饭90元、工人费用150元，扣除当天张术华农用车的打油钱后，剩下的钱是三人平分的，张术华因为提供车辆，所以多给了100元，一共给张术华800元，王杰与程高奇各分得700元。张术华对王杰的陈述不予认可，认为其与王杰是雇佣关系，在前一天晚上打电话时，王杰明确说给张术华800元，王杰卖树拿钱时，自己不在旁边，王杰也从没有向张术华报帐说一共卖了多少钱，从王杰陈述的卖树款及扣除费用来看，与其所说的约定扣除费用后三人平分不符。本院对一审法院经审理查明的其他事实予以确认。本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案原审被告程高奇经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本案争议的焦点是张术华与王杰、程高奇之间是否成立个人合伙。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”上述法律规定，是认定个人合伙的成立、运营的主要依据。从本案来看，王杰、程高奇、张术华之间没有书面合伙协议，也并非长期合作关系，而是因完成某一事项临时组建的队伍，结算方式也是根据每天不同人员参加的不同情况进行结算。张术华加入前后与程高奇素不相识，各方均不能提供三人达成书面或口头协议的证据。张术华的加入、分钱的比例和方式是由王杰和程高奇商议和决定，雇佣其他人员及工资标准也是王杰和程高奇商议和决定。而王杰和程高奇的加入、分钱比例及雇佣他人并非由张术华决定。故王杰称三人之间的经营活动由合伙人共同决定，与事实不符。王杰虽称三方约定按净收入的三分之一分帐，但具体卖树款的收入，张术华并不知晓，王杰所陈述的卖树款的实际数额、支出情况与其所称的分配数额不符。虽然张术华在一审中陈述其与王杰合伙锯树，但这个合伙的意思不代表双方成立了法律上“个人合伙”这一具有民事权利义务的主体。因王杰不能举证证明张术华在锯树活动中存在过错，故张术华不应当承担对王杰损失的赔偿责任。一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。鉴于王杰、程高奇对于自己承担三分之一的责任的判决结果未提起上诉，故本院仅对张术华要求不承担赔偿责任的上诉请求予以改判。程高奇经本院合法传唤，未到庭应诉，本院缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条之规定，判决如下：一、维持北京市房山区人民法院(2015)房民初字第02827号民事判决第一项；二、撤销北京市房山区人民法院(2015)房民初字第02827号民事判决第二项、第三项；三、驳回王杰的其他诉讼请求。二审案件受理费1111元，由王杰负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 屠 育审判员 施 忆审判员 李 倩二〇一六年十二月二十七日书记员 彭媛媛