内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内07民终937号上诉人（原审原告、反诉被告）付维喜，男，汉族，1965年7月4日出生，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：苏景才，内蒙古尤树柴律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：姜金臣，男，汉族，1959年11月2日出生，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：刘涛，内蒙古君海律师事务所律师。上诉人付维喜因与上诉人姜金臣健康权纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2016）内0724民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人付维喜及其委托诉讼代理人苏景才、上诉人姜金臣及其委托诉讼代理人刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付维喜上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判姜金臣赔偿付维喜的全部经济损失共13515.96元，并追究姜金臣的刑事责任；二、二审诉讼费、法医鉴定费由姜金臣承担。事实和理由：一、一审程序违法，超过简易程序审理案件时限，应予纠正。二、姜金臣使用乒乓球拍击打付维喜的鼻部，经鉴定已经构成轻伤，但未按刑事案件审查起诉。一审法院判令双方各承担50%的责任，显失公平。三、一审判决认定付维喜的经济损失不符合客观事实，应予纠正。四、姜金臣对付维喜的伤害，虽然不构成伤残，但是鼻部骨折，鼻部长年不适，己造成终身残疾，给其身心造成不可弥补的损害，上诉人要求3000元精神补偿合理、合法，请求二审法院予以维护。综上所述，姜金臣造成付维喜鼻部轻伤的事实清楚，证据充分，依法应承担刑事及民事侵权责任，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。姜金臣答辩称，姜金臣并没有对付维喜进行殴打，是其酒后找到姜金臣寻衅，是付维喜自身行为导致其自己受伤，按照法律规定，姜金臣不承担赔偿责任，请求二审法院驳回付维喜的上诉请求。姜金臣上诉请求：一、请求撤销一审判决第一、三项，并改判支持姜金臣的一审反诉请求；二、一、二审诉讼费、一审反诉费由付维喜承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、付维喜提供有效证据证实姜金臣用球拍打伤付维喜鼻梁的事实。2、鄂温克族自治旗人民检察院（2014）8号不起诉决定书和呼伦贝尔市公安局呼公赔决字(2016)03号国家赔偿复议决定书已确认姜金臣故意伤害事实不清，因此付维喜应承担举证不能的责任，一审判决应驳回付维喜一审诉讼请求。3、关于姜金臣的反诉请求，一审判决认为案发时间与姜金臣住院时间不符，不具有因果关系，但本案的发生时间2014年2月27日与姜金臣住院时间2014年8月17日相隔5个半月，与姜金臣住院病例记载：”双耳鸣、听力下降4个月”，时间基本吻合，故从姜金臣受伤的部位（脸部）与诊断内容（双耳鸣）可以推定，两者具有因果关系。二、一审法院缺席审理程序违法。一审法院没有正式通知姜金臣开庭，缺席判决，剥夺了姜金臣的参加庭审权利。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，请求二审法院撤销一审判决第一、三项，并改判支持姜金臣的一审反诉请求或发回重审。付维喜辩称，一、公安局的卷宗及法院鉴定结论能够证明姜金臣伤害付维喜的事实存在。二、姜金臣反诉称，其也受到伤害。但一审判决已查明姜金臣所受伤害不是付维喜所为，且时隔六个月住院治疗，与本次事故没有因果关系。三、一审法院没有违反法定程序，第二次开庭时，依法通知姜金臣开庭，但姜金臣拒绝签收开庭传票，请求二审法院驳回姜金臣的上诉请求。付维喜向一审法院起诉请求：1、要求被告承担侵权责任；2、赔偿残疾赔偿金56700元、医疗费7840.46元、护理费1515元、伙食补助费600元、交通费560.50元、精神抚慰金3000元，共计70215.96元，并负担本案诉讼费。姜金臣向一审法院反诉请求：1、要求反诉被告付维喜赔偿医疗费1071.10元、误工费25000元、护理费770元、住院伙食补助费700元、精神抚慰金6000元、交通费1000元，共计34541.10元，申请伤残等级鉴定；2、反诉案件受理费由反诉被告负担。一审法院认定事实：2014年2月26日，原告付维喜在雁北中兴活动室与其他人轮换打乒乓球，被告姜金臣来到乒乓球案边，也要打球，原告说”我们正在查拍呢”，随后双方发生口角，被其他人拉开。第二天即2月27日19时35分许，原告酒后到活动室找被告理论26日晚与其发生口角一事，原告先动手扇被告一个耳光，被告手拿球拍躲闪时，手中的球拍打了原告的面部一下，致使原告受伤，原告当天在内蒙古林业总医院住院治疗，经诊断为鼻外伤、鼻骨骨折等，支付医疗费7486.46元，住院15天，此外，原告支付公安机关鉴定检查费用354元。原、被告的伤情经黑龙江大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为付维喜所受外伤评无残；不能确定被告姜金臣因原告付维喜扇其耳光而造成的耳部残疾等级，原告支付鉴定费900元。本案事件经呼伦贝尔市公安局海雁公安分局立案侦查，法医学临床检验鉴定意见为原告鼻骨骨折合并鼻中隔骨折鉴定为轻伤二级，鼻面部瘢痕鉴定为轻微伤，公安机关以被告涉嫌故意伤害罪向鄂温克旗检察院移送审查起诉，检察院于2014年12月5日作出不起诉决定书，决定对被告不起诉，原告不服向呼伦贝尔市检察院提出申诉，市检察院于2015年7月14日作出刑事申诉复查决定书，维持了鄂温克旗检察院的决定。公安机关给予被告行政拘留3日的行政处罚，给予原告罚款500元的行政处罚。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，被告手拿球拍躲闪时，手中的球拍打了原告的面部一下，致使原告受伤，对原告的损失，被告应负赔偿责任，但事件起因是原、被告前一天因打乒乓球发生的口角，活动室是公共场合，打乒乓球有先后顺序，双方在公共场合应注意自己的情绪及言行，使这项体育活动让自己的心情更加愉悦，但双方作为成年人不能控制自己的情绪，因打球一事发生口角，双方均有过错，原告先动手扇被告一个耳光，使被告手中的球拍打了原告的面部，原告自身存在过错，结合本案情节，酌定双方承担均等责任。对原告的损失，评析为：1、关于残疾赔偿金56700元的诉求，因原告不构成残疾，故不予支持；2、关于医疗费7840.46元的请求，医疗费7486.46元、公安机关鉴定检查费用354元，共计7840.46元，予以确认。3、关于护理费1515元的请求，依据2015年上一年度居民服务、修理和其他服务业的标准计算，即1654元〔40251元／365天×15天（住院天数）×1人〕，原告请求1515元，予以支持；4、关于住院伙食补助费600元的请求，依据2015年度自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，即1500元〔100元×15天（住院天数）〕，原告请求600元，予以支持；5、关于交通费560.50元的请求，原告因住院从大雁到牙克石、因轻伤鉴定从大雁到海拉尔产生的交通费，酌情确定为200元。6、关于精神抚慰金费3000元的诉求，因原告不构成残疾，故不予支持。综上，被告应赔付原告5077.73元〔（7840.46元+1515元+600元+200元）×50%〕。鉴定费900元，因原告不构成残疾，由原告自行负担。反诉原告姜金臣关于要求反诉被告付维喜赔偿医疗费1071.10元、误工费25000元、护理费770元、住院伙食补助费700元、精神抚慰金6000元、交通费1000元，共计34541.10元的诉求，因事件发生时间是2014年2月，反诉原告住院时间是2014年8月11日，住院病历记载”双耳鸣、听力下降4个月”，与本案事件发生时间不符，对反诉被告扇耳光的行为与反诉原告耳聋间的因果关系，反诉原告未提交证据证明，故对反诉原告的反诉请求，不予支持。被告（反诉原告）姜金臣经合法传唤未到庭参加诉讼，即放弃答辩和质证的权利，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告（反诉原告）姜金臣于本判决生效之日起十日内赔付原告（反诉被告）付维喜医疗费7840.46元、护理费1515元、住院伙食补助费600元、交通费200元，共计10155.46元的50%，即5077.73元。二、驳回原告（反诉被告）付维喜的其它诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）姜金臣的反诉请求。本诉案件受理费1555元，减半收取777.50元，由原告付维喜负担721.30元，被告姜金臣负担56.20元，鉴定费900元，由原告付维喜负担；反诉案件受理费664元，减半收取332元，由反诉原告姜金臣负担。二审期间，付维喜向本院提交2016年3月10日鉴定费收据（900元）一份，证明付维喜做伤残等级鉴定所产生的费用，但是未构成伤残。姜金臣质证为，对真实性无异议，因付维喜未构成伤残，故与本案无关，不予认可。本院认证为，该证据能够证明付维喜做伤残等级鉴定及产生的费用，本院予以采信。姜金臣向本院提交两份证据：证据一、2016年6月20日呼伦贝尔市公安局国家赔偿复议决定书（原件）和现金支票（复印件）各一份，证明经该局认定姜金臣殴打他人事实不清，证据不足，并做出国家赔偿，该证据与一审姜金臣提交的不起诉决定书相互印证，姜金臣没有殴打付维喜的故意，在本次事故中没有过错，不应承担赔偿责任。付维喜质证为，对国家赔偿复议决定书没有异议，但该国家赔偿复议决定书与本案民事赔偿没有关联，现金支票是复印件，不符合证据规则，对该两份证据均不予认可。本院认证为，对姜金臣获得国家赔偿的事实本院予以采信，但姜金臣用球拍击打付维喜，使其受到伤害的事实存在，故对其证明的问题本院不予采信。证据二、2016年2、3、4月所产生费用的票据，证明姜金臣到哈尔滨做伤残等级鉴定所产生的费用，其中鉴定费930元，住宿费、诊疗费、交通费共计3140元。该费用是因付维喜的伤害行为而产生，应由其承担该费用。付维喜质证为，鉴定费姜金臣一审中已经主张，产生的交通费时间、地点与鉴定事项无关联，且该费用与本案无关，不予认可。本院认证为，该组证据不能证明该费用的产生与本案有关联，故对该组证据所要证明的问题本院不予采信。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于付维喜伤害后果的赔偿责任比例分配问题，付维喜认为其自担50%的责任显失公平，对此本院认为，付维喜动手打姜金臣，姜金臣手拿球拍躲闪时，手中的球拍打到付维喜的面部一下，致使付维喜受伤，但事件起因是双方当事人前一天因打乒乓球发生口角，在公共场合相互谩骂引起争执，双方作为成年人不能控制自己的情绪，不能妥善处理双方的矛盾，双方均存在过错。故一审法院根据双方当事人的当事人过错程度及受伤情况综合考虑判决付维喜承担50%的责任并无不当。关于付维喜一审判决程序违法的上诉请求，本院认为，一审期间，双方当事人前后提出伤残等级鉴定申请，应扣除法定审限，故一审不违反法定程序，对付维喜的该上诉请求本院不予支持。关于付维喜要求姜金臣承担鉴定费及精神抚慰金的上诉请求，因付维喜的伤情未构成伤残等级，且其又未提交有效证据证明其主张的精神抚慰金的合理性，故付维喜的该项主张不能成立。关于姜金臣上诉主张其不是故意打伤付维喜，不应承担赔偿责任的问题，姜金臣虽然对公安机关行政拘留决定书不服提出异议后，复议机关决定对姜金臣进行国家赔偿，但这只能证明姜金臣的行为不符合行政处罚的条件，并不等同于姜金臣不存在过错，一审法院综案考虑，由姜金臣承担50%的责任并无不当，姜金臣的该上诉请求本院不予维护。关于姜金臣上诉主张其伤情和案发之间存在因果关系，应由付维喜承担赔偿责任的问题，本案案发时间是2014年2月27日，姜金臣住院时间是同年8月17日，其提交的住院病例诊断记载”双耳鸣、听力下降4个月”，从上述时间看，姜金臣住院时间与本案案发时间不符，姜金臣向本院提供的证据不足以证明其伤情与本案之间具有因果关系，故对姜金臣的该上诉主张，本院不予维护。关于姜金臣主张一审法院缺席审理，违反法定程序的问题，本院认为，一审法院向姜金臣送达开庭传票时，姜金臣拒绝签收开庭传票，且其无正当理由拒不到庭，故一审法院依法留置送达开庭传票并缺席审理不违反法定程序，对姜金臣的该上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人付维喜和上诉人姜金臣的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3105元，由上诉人付维喜负担1550元，由上诉人姜金臣负担1555元。本判决为终审判决。审 判 长  李迎春审 判 员  乌日汗代理审判员  塔 娜二〇一七年九月十三日书 记 员  徐 晨