陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民高终字第00040号
上诉人（原审被告）西安金辉房地产开发有限公司
法定代表人林定强，该公司董事长。
委托代理人熊平，陕西标典律师事务所律师。
委托代理人盖晓宇，陕西标典律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）常巧云
委托代理人侯强，陕西畅洋律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）融侨馨苑业主委员会
负责人巩飞，该业主委员会主任。（未到庭）。
上诉人西安金辉房地产开发有限公司（以下简称金辉房地产公司）因与被上诉人常巧云、融侨馨苑业主委员会（以下简称融侨业委会）排除妨害纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第01248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金辉房地产公司之委托代理人熊平与盖晓宇、被上诉人常巧云之委托代理人侯强到庭参加了诉讼。融侨业委会经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，西安市高新区电子西街2号的融侨馨苑小区（原名紫薇馨苑小区）系金辉房地产公司（原名西安融侨房地产开发有限公司）开发建设的房地产项目。2009年，常巧云与金辉房地产公司签订《商品房买卖合同》，购买该小区19号楼10202室住宅。2010年金辉房地产公司在融侨馨苑小区17、19号楼附近建设沙坑并架设了儿童游乐设施，在此玩耍的儿童的嬉闹声影响了常巧云及附近居民的休息。为此，融侨馨苑小区19号楼、17号楼业主共同购买仪器进行了噪音监测，认为室内噪音污染量超标。该小区19号楼及17号楼大部分业主向业主委员会、物业管理公司及金辉房地产公司多次反映上述情况，《华商报》亦进行了报道。后融侨业委会在小区内征求业主意见，准备拆除。但最终因权责不明、意见不一等原因致问题未能解决。常巧云遂作为代表人提起诉讼。审理中查明，金辉房地产公司在向业主出售该小区房屋时并未注明涉案区域系儿童游乐设施，亦无证据证实其公司在售楼时向小区19号楼、17号楼业主明确告知涉案区域系儿童游乐设施。原审法院要求金辉房地产公司提供该小区建设规划图，金辉房地产公司亦未按要求提供。
常巧云于2014年2月诉至西安市雁塔区人民法院称，西安市高新区电子西街2号的融侨馨苑小区（原名紫薇馨苑）是金辉房地产公司开发建设的房地产项目。其于2009年与金辉房地产公司签订了购买住宅的《商品房买卖合同》。2010年金辉房地产公司擅自将其所购房屋的区域改建为沙坑并架设了儿童游乐设施，严重影响了居民的休息。经过19号楼、17号楼业主共同购买仪器监测，居民家中室内噪音污染量严重超标，为此，该小区19号楼及17号楼大部分业主向业主委员会、物业管理公司及融侨房地产开发有限公司多次反映上述情况，但均没有最终实际解决问题。该问题也曾在《华商报》报道，后业主委员会及物业公司及融侨房地产开发有限公司多次协商准备拆除，业主委员会在华商报记者的陪同下向建设规划部门及环境监测部门反映了上述情况，建设规划部门及环境管理部门均认为依法不属于他们管辖范围。其认为，根据《中华人民共和国民法通则》中有关相邻关系的规定，小区业主在行使自己的权利的时候首先不能侵犯别人的权利，金辉房地产公司违反承诺将本应是绿地和湖面的空地改建为游乐场，本已构成违约，而且该游乐场使临近楼上居民饱受噪声污染，侵犯了各住户的权利。现其诉至法院，请求如下：1、依法判令金辉房地产公司将融侨馨苑（紫薇馨苑）小区19号北侧、17号楼西侧的凉亭、沙坑及游乐设施搬离现址或依法拆除，还原绿化；2、金辉房地产公司承担本案诉讼费用。
金辉房地产公司辩称，1、其公司并非侵权行为人，被诉为本案被告，主体不适格；2、本案为侵权案件，不应审理合同纠纷；3、涉诉游乐设施属于小区业主共用的配套设施，系小区全体业主共有财产，金辉房地产公司并非产权人，也非管理人，无权拆除业主共有财产；4、小区业主主张他人使用游乐设施侵犯其权利要求拆除，应提请业主大会或融侨业委会按照《中华人民共和国物权法》规定的民主程序讨论决定。
第三人融侨业委会述称，常巧云所称金辉房地产公司违反规定侵害常巧云的权利之主张与第三人没有直接关系，根据《中华人民共和国物权法》规定，改建小区管理应由业主共同决定。
原审法院经审理认为，常巧云与金辉房地产公司的前身西安融侨房地产开发有限公司签订商品房买卖合同后，即依约履行了自己的合同义务。作为该合同所涉房屋的所有权人，常巧云依法对所购房屋享有排他性占有、使用的权利。金辉房地产公司作为专业的房地产开发企业，在规划图纸未规划的情况下（金辉房地产公司未按要求提供规划图，依法视为涉案区域无此儿童游乐设施规划），与临近常巧云所购房屋之处修建本案诉争之儿童游乐设施作为活动场所，未能充分考虑该活动场所会对包括常巧云在内的相关业主的正常居住及生活造成的不利影响，从而造成他人在该场所活动时严重干扰并影响常巧云等住户正常居住和生活的损害后果。金辉房地产公司辩称，该小区涉案区域儿童游乐设施已归业主所有，其已无管理的权利与义务。因金辉房地产公司在向业主出售该小区房屋时并未注明涉案区域系儿童游乐设施，小区规划图中亦无此项规划，亦无证据证实其在售楼时向小区19号楼、17号楼业主明确告知涉案区域系儿童游乐设施。该设施的所有权仍属设置它的金辉房地产公司所有，并非属小区业主所有，金辉房地产公司诉讼主体适格。虽然金辉房地产公司在小区涉案区域内增设儿童游乐设施，目的亦是为了健全小区内设施、便利业主生活，同时也是为了优化小区环境，有利其公司开发之房屋出售。但客观上损害了小区19号楼、17号楼业主生活。现常巧云要求金辉房地产公司拆除涉案区域系儿童游乐设施，并绿化原地，依法予以准许。至于常巧云要求将凉亭拆除，因凉亭并不必然导致儿童嬉闹，产生噪声，故依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：一、被告金辉公司于本判决书生效后十日内拆除西安市电子西街2号融侨馨苑小区19号楼北侧、17号楼西侧之沙坑及儿童游乐设施，并绿化原地；二、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理费100元，由金辉房地产公司负担。
宣判后，金辉房地产公司不服，向本院提起上诉称，常巧云以侵权纠纷提起诉讼，原审法院以买卖合同为依据作出判决，违反法律，按照合同的约定，合同纠纷的管辖权为西安仲裁委员会；原审法院认定涉案设施归其公司所有没有法律依据，涉案设施作为小区的配套设施，应归小区全体业主所有，原审判决侵犯了小区全体业主的合法权益。故原审判决违反法定程序、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回常巧云的全部诉讼请求。一、二审诉讼费由常巧云负担。
常巧云辩称，金辉房地产公司在上诉过程中偷换概念，所谓的侵权纠纷的因果关系偷换概念，金辉房地产公司设置游乐设施导致周围小孩儿来玩耍给其造成影响，其当然要对金辉房地产公司主张排除妨害；金辉房地产公司至今没有把小区公用设施的报建的资料交给物业公司，业主委员会也就没有权利去干涉，所以金辉房地产公司称应该由业主委员会处理本案纠纷没有办法实现；金辉房地产公司没有权利代表业主发表均不同意拆除的意见。原判认定事实清楚，适用法律正确，要求二审法院驳回上诉，维持原判。
融侨业委会经本院合法传唤未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实。
本院认为，常巧云系融侨馨苑小区19号楼10202号房屋所有权人，其依法对该房屋享有占有、使用等排他性权利。住宅房屋的使用本质是为业主或其他使用人提供日常居住生活的场所，常巧云作为房屋所有权人，有权排除他人对其在该房屋内正常居住、生活、休息权利的妨害。儿童游乐设施虽然具有美化环境、方便业主等益处，但金辉房地产公司作为融侨馨苑小区的开发公司，在规划图纸未规划的情况下，在未通过公告等方式向业主征询意见的情况下，在距离17、19号楼较近的位置修建儿童游乐设施，导致该游乐设施对附近住户的正常生活及休息产生了不利影响。常巧云作为在该区域居住的业主，要求金辉公司拆除该儿童游乐设施并进行绿化之请求，依法应予支持。关于金辉房地产公司主张该游乐设施应为业主共有一节，因金辉房地产公司在修建该游乐设施后并未将设施的相关资料等移交业委会，故其该主张不能成立。综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案案件受理费100元，由西安金辉房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王吉利
代理审判员 姬 钊
代理审判员 任 蕾
二〇一五年四月九日
书 记 员 周 燕