浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙杭行终字第306号
上诉人（原审原告）郑霞芬等10人
诉讼代表人郑霞芬。
委托代理人郑雪祥。
诉讼代表人戴金华。
被上诉人（原审被告）浙江省国土资源厅。
法定代表人陈铁雄。
委托代理人谢伟。
郑霞芬等10人诉浙江省国土资源厅（以下简称省国土厅）土地行政监督一案，杭州市西湖区人民法院作出（2013）杭西行初字第64号行政判决。郑霞芬等10人不服，上诉于本院。本院2013年9月13日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人郑霞芬等10人的诉讼代表人郑霞芬及其委托代理人郑雪祥、诉讼代表人戴金华，被上诉人省国土厅的委托代理人谢伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年5月1日，省国土厅针对郑霞芬等人的《履行查处土地侵权行为的法定职责申请》，作出《告知书》，认为：2005年10月24日，金华市国土资源局与金华市新城房地产开发有限公司（现更名为金华市金城置业有限公司）签订的《〈国有土地使用权出让合同〉补充协议》，是对《出让合同》有关建筑密度、容积率和地价款等事宜的补充，与《出让合同》具有同等法律效力；《〈国有土地使用权出让合同〉补充协议》与《出让合同》有不同之处的，以补充协议为准。金华市国土资源局签订补充协议，不是再次出让江南新城小区整块土地使用权，不属于“一女二嫁”。故要求省国土厅查处金华市国土资源局违法出让土地使用权的理由不充分。
原审法院经审理查明：2012年3月25日，郑霞芬等人向省国土厅提出《履行查处土地侵权行为的法定职责申请》，要求省国土厅查处金华市国土资源局违法出让土地使用权的行为，保护其合法权益。事实和理由如下：郑霞芬等人系金华市婺城区江南新城小区一期业主，且依法取得了金华市人民政府颁发的国有土地使用证，2005年10月24日，金华市国土资源局与金华市金城置业有限公司签订《〈国有土地使用权出让合同〉补充协议》，明确将江南新城项目的规划条件变更为容积率2.938，建筑密度31.7%，该行为系金华市国土资源局再次出售该小区整块土地使用权的行为，故《〈国有土地使用权出让合同〉补充协议》违反《中华人民共和国土地管理法》第十三条，侵害了郑霞芬等人的合法权益。据此，按照《浙江省土地监察条例》及《浙江省土地违法案件立案标准和管辖的规定》（试行）第六条的规定，向省国土厅申请立案查处。收到申请后，省国土厅即向金华市国土资源局进行核实调查。2012年4月6日，金华市国土资源局经调查后向省国土厅出具《关于金华市金城置业有限公司江南新城小区土地出让有关情况汇报》，认为：一，金华市金城置业有限公司前身是金华市新城房地产开发有限公司，涉案地块土地坐落于金华市兰溪街以东、环城南路以南，开发项目名称为江南新城小区。小区建设分二期进行，一期10幢房屋于2003年建设完毕，二期目前在建并出售。二，2005年4月期间，金华市新城房地产开发有限公司在一期开发竣工验收后申请土地分割变更登记，金华市人民政府对一期10幢房屋核定土地使用权并进行分割登记发证，剩余的26012.42平方米土地使用权登记给金华市新城房地产开发有限公司。三，2003年金华市政府出台鼓励市区房地产企业建造高层建筑的有关政策，金华市国土资源局出台《关于加强市区房地产开发管理的通知》及《〈关于加强市区房地产开发管理的通知〉中有关问题的具体规定》等文件，2004年6月1日，金华市金城置业有限公司编制了提高容积率的江南新城二期规划方案（1#、4#、9#共3幢16层高层调整为1#、4#楼为18层，9#楼为28层），金华市建筑方案评审委员会评审通过及公示。经规划审批后，2005年10月24日金华市国土资源局与金华市金城置业有限公司签订的《〈国有土地使用权出让合同〉补充协议》中明确江南新城项目的规划条件变更为容积率2.938，建筑密度31.7%。2012年5月1日，省国土厅作出《告知书》并送达郑霞芬等人。郑霞芬等人申请行政复议。2012年10月8日，浙江省人民政府作出浙政复（2012）249号行政复议决定书，维持省国土厅作出的《告知书》。郑霞芬等10人仍不服，诉至法院，请求：撤销省国土厅于2012年5月1日作出的《告知书》，责令省国土厅限期履行查处土地违法行为的法定职责。另查明，2005年10月24日，金华市国土资源局与金华市新城房地产开发有限公司（现更名为金华市金城置业有限公司）签订《〈国有土地使用权出让合同〉补充协议》，对原《出让合同》有关建筑密度、容积率、地价款、出让期限等事项调整事宜达成协议：一，《出让合同》项下兰溪街以东、环城南路以南地块总面积32727平方米，其中地块一面积20000平方米，原规划批准容积率1.5，建筑密度25%；地块二面积10834平方米，原规划批准容积率1.7，建筑密度27%；地块三和地块四面积共1893平方米，原技术指标与相邻地块一致，即容积率1.5，建筑密度25%。现规划部门同意总建筑占地为10383平方米，建筑面积为96144.6平方米，建筑密度为31.7%，容积率为2.938。二，经测算，该地块增加建筑容积率需补交土地出让金的总额为2083.0291万元。三、本协议项下的土地使用权出让期限地块一商业至2043年01月09日止，住宅至2073年01月09日止，地块二、地块三和地块四商业至2043年3月23日止，住宅至2073年3月23日止。
原审法院认为：根据《土地违法案件查处办法》第十六条规定，土地管理部门受理土地违法案件后，应当进行审查，凡符合立案条件的，应当及时立案查处；不符合立案条件的，应当告知交办、移送案件的单位或者举报人。第十七条规定，符合下列条件的土地违法案件，土地管理部门应当立案：（一）有明确的行为人；（二）有违反土地法律、法规的事实；（三）依照土地法律、法规的规定应当追究法律责任的；（四）属本部门管辖和职责范围内处理的。本案中，郑霞芬等人认为金华市国土资源局与金华市金城置业有限公司签订《〈国有土地使用权出让合同〉补充协议》违反了法律规定，向省国土厅申请查处，省国土厅认为其要求查处的理由不充分，作出了被诉《告知书》，该《告知书》实质上是一个不予立案决定。本案实质审查的问题是郑霞芬等人申请查处的土地违法案件是否符合《土地违法案件查处办法》第十七条规定。对于金华市国土资源局与金华市金城置业有限公司签订《〈国有土地使用权出让合同〉补充协议》，金华市国土资源局是否存在违法出让土地使用权行为，是否侵害了郑霞芬等人的合法权益，是否违反土地法律、法规的事实，并不以郑霞芬等人的主观判断为准，郑霞芬等人未能提供行为人违反土地法律、法规的事实，其申请省国土厅查处金华市国土资源局存在违法出让土地使用权行为，不符合《土地违法案件查处办法》第十七条规定。在行政程序上，省国土厅收到郑霞芬等人的《履行查处土地侵权行为的法定职责申请》后进行审查，向金华市国土资源局进行调查，发现不符合立案条件即作出被诉《告知书》，并送达郑霞芬等人，并无违反法律规定。综上，省国土厅作出被诉《告知书》，事实清楚，符合法律规定，程序并无不当。郑霞芬等10人要求撤销被诉《告知书》缺乏事实和法律依据，其诉讼请求应予驳回。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回郑霞芬等10人的诉讼请求。案件受理费50元由郑霞芬等10人负担。
上诉人郑霞芬等10人上诉称：原判认定事实不清。原判没有查明拒绝履职《告知书》缺乏事实和法律依据的情形。上诉人申请查处违反《土地管理法》第十三条、第五十八条规定的行为，但是《告知书》没有对此违法事实作出判断和答复，也没有使用任何依据，诉讼中亦未举证不存在违反土地管理法律的事实和法律依据，没有举证已经登记的土地使用权在依法收回之前，行为人有权处置的法律依据，没有举证原《出让合同》。该《告知书》认定事实不清，主要证据缺乏。原判违法采信不具有真实性的《出让土地情况汇报》，认定了虚假的案件事实。《出让土地情况汇报》系被上诉人的下属单位，也即违法行为人在上诉人申请查处后出具的，不但与本案当事人具有利害关系，而且不具有真实性，内容没有证据支持。上诉人提供的证据8、10、11、12等，可证明汇报内容虚假。原判以此作为定案依据，违反最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（九）项的规定。原判排除了应采信的证据，必然导致认定事实不清。被上诉人对上诉人提供的证据8、9无异议，原判竟认为与本案无关不予采信。原判适用法律错误。金华市国土资源局的行为违反《土地管理法》第十三条、第五十八条，依据《浙江省土地监察条例（修正）》第三十九条、《浙江省土地违法案件立案标准和管辖的规定（试行）》第四条，必须追究法律责任，完全符合《土地违法案件查处办法》第十七条规定的的立案查处条件。原判认为不符合第十七条规定，属适用法律错误。本案被诉《告知书》属拒绝履职行为，依据《行政诉讼法》第五十四条规定应判决撤销，并判决限期履行。原判驳回诉讼请求，应属适用法律错误。原判程序违法。本案经生效裁定发回重审，上诉人认为原合议庭成员具有不能公正审理的情形，提出了回避申请。原审法院仅以继续审理为由驳回申请，于法无据，未对不能公正审理的回避情形作出回应，也不合法理，且本案已是事实上的重审。因此原审法院程序严重违法。原判遗漏了“责令限期履行法定职责”的诉讼请求，具有发回重审的情形。请求：1、撤销（2013）杭西行初字第64号判决；2、撤销被上诉人作出的拒绝查处《告知书》，判令被上诉人限期履行查处土地违法案件的法定职责。
被上诉人省国土厅答辩称：上诉人混淆了容积率调整与土地回收的概念。关于印发《建设用地容积率管理办法》的通知（建规（2012）22号）明确容积率管理职权在城建规划部门，本案系因规划部门调整容积率引发的土地出让合同内容变更。上诉人却以容积率调整影响其住宅分摊土地面积之由，认为必须依照《土地管理法》第五十八条收回土地后再次出让，属于对法律理解有误。上诉人要求查处的“土地侵权行为”，依法应当通过民事诉讼来解决。上诉人在要求被上诉人查处金华市金华市国土资源局“土地侵权行为”时，所列举的建筑密度、容积率提高、再次出让等“违法情形”，其实质仍是不服金华市国土资源局于金华市金城置业有限公司签订的“补充协议”的内容。该协议行为属民事行为，申请人曾就此提出行政复议申请，被上诉人依法不予受理。此次，被上诉人查实后所作告知行为符合法律法规规定。原审法院查明事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
庭审中，双方当事人围绕金华市国土资源局与金华市新城房地产开发有限公司（现为金华市金城置业有限公司）签订《﹤国有土地使用权出让合同﹥补充协议》，是否符合土地违法案件立案查处条件的争议焦点进行了质证和辩论。
本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。
根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人向被上诉人提交《履行查处土地侵权行为的法定职责申请》，认为金华市国土资源局存在擅自提高江南新城小区的建筑密度和容积率的行为，并认为金华市国土资源局的行为属于再次出让小区整块土地使用权，“一地二嫁”，侵犯了上诉人等小区一期业主的合法权益，故要求被上诉人查处金华市国土资源局“违法出让土地使用权的侵权行为”。被上诉人经调查，向上诉人发出《告知书》，认定2005年10月24日，金华市国土资源局与金华市新城房地产开发有限公司（现更名为金华市金城置业有限公司）签订《﹤国有土地使用权出让合同﹥补充协议》，不是再次出让江南新城小区整块土地使用权，不属于“一女二嫁”，认为上诉人要求查处金华市国土资源局违法出让土地使用权的理由不充分。被上诉人以一审中提供的证据3充分证明了《告知书》中的事实认定。被上诉人因上诉人要求查处的理由不充分而决定不予立案，符合《土地违法案件查处办法》第十七条的规定。原审法院对上诉人提出的回避申请已依法作出处理，原审判决书中亦不存在遗漏诉讼请求的情形。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人郑霞芬等10人负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦方
审判员 徐斐
审判员 李洵
二〇一三年十一月五日
书记员 叶嘉
附：上诉人（原审原告）名单
上诉人（原审原告）郑霞芬。
上诉人（原审原告）戴金华。
上诉人（原审原告）吴江。
上诉人（原审原告）郭喜洪。
上诉人（原审原告）黄先进。
上诉人（原审原告）薛为民。
上诉人（原审原告）陈根明。
上诉人（原审原告）潘金顺。
上诉人（原审原告）冯金良。
上诉人（原审原告）赵忠。