中华人民共和国
福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）闽民申字第633号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：陈蓓煌，女，汉族，1980年12月15日出生，住福建省连江县，现住福建省连江县。
委托代理人：卓国富，福建国富（南平）律师事务所律师。
委托代理人：倪法棋，男，汉族，1957年9月9日出生，系陈蓓煌的丈夫。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：郑赛芳，女，1951年8月25日出生，住美国。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：郑坤金，女，1955年7月19日出生，住美国。
二被申请人的委托代理人：陈熙，福建求实律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：池淑香，女，汉族，1953年7月5日出生，住福建省连江县。
再审申请人陈蓓煌因与被申请人郑赛芳、郑坤金、池淑香房屋买卖合同纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2013）榕民终字第2272号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结
陈蓓煌申请再审请求：撤销一审判决第一项、第三项和二审判决；支持其反诉请求。事实和理由：（一）根据一、二审确认的事实，判决书错误认定池淑香构成表见代理，其法律后果由陈蓓煌承担。一、二审适用法律错误，池淑香仅是房屋买卖中介人，其不构成表见代理。1、根据我国合同法第四十九条及最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、第14条的规定，表见代理应具备无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，且相对方在主观上善意且无过失，相信行为人有代理权。对于表象及善意无过失的事实由相对方负举证责任，法院也应综合各方面因素判断相对方是否属善意且无过失。2、池淑香仅是讼争房买卖的中介人，其行为不构成表见代理。（1）池淑香未参与讼争合同的订立及涉讼房屋权证的过户手续，上述所有的相关事宜均由陈蓓煌自行办理，故不能认定池淑香参与讼争房买卖全过程，其仅是知情者。从签订合同由陈蓓煌本人签字，池淑香未参加之事实判断，郑赛芳、郑坤金明知池淑香没有代理权，而不是有理由相信池淑香有代理权。（2）一、二审认定池淑香出具收取讼争房款的收据这一行为属表见代理，这一认定与法相悖。根据《合同法》的篇章体例，合同的订立与履行分属不同章节，该法第49条关于表见代理的规定载于合同订立一章，而合同履行一章中没有表见代理的规定。此外，如上所述，郑赛芳、郑坤金明知池淑香不具有订立合同的代理权，所以在合同履行中，池淑香出具了收取房款的收据不适用表见代理的规定。3、郑赛芳、郑坤金购房不符合交易习惯，正常习惯应是先订立买卖合同，支付房款，交钥匙，之后再办理房屋过户手续，但本案中，郑赛芳、郑坤金是先付房款，再订合同，再办过户手续，之后才交钥匙，这显然违反交易习惯，不能认定郑赛芳、郑坤金有理由相信池淑香为有权代理。4、池淑香帮助陈蓓煌寻找买主、商谈价款，属中介行为，池淑香收取购房款并出具收条，郑赛芳、郑坤金应举证证明陈蓓煌明知这一情况，但一、二审没有证据证明陈蓓煌对此情况是明知的，这个举证责任应由郑赛芳、郑坤金承担。一、二审据此认定池淑香属表见代理，没有事实依据。一、二审根据池淑香在收到房款后，给了陈蓓煌20万元，就认定陈蓓煌知道郑赛芳、郑坤金已付房款53万元，这是表见代理的推断，这种推断法律是不允许的。（二）一、二审认定的基本事实缺乏证据证明，不能证明池淑香构成表见代理。1、一、二审认定2011年3月7日池淑香汇入陈蓓煌账户的20万元是讼争房的购房款是错误的，缺乏证据证明。陈蓓煌对收到该笔钱无异议，但该笔款并非购房款，而是池淑香支付给陈蓓煌的对放弃其生父陈春生遗产的补偿款。其实，池淑香收到涉讼房款后，未交付给陈蓓煌，还欺骗陈蓓煌待房屋过户后，郑赛芳、郑坤金肯定会支付房款。因陈蓓煌的讼争房屋贷款未还清，无钱还贷，池淑香才以继承补偿款的名义给陈蓓煌20万元用以还贷。一、二审仅依据池淑香提供的20万元转款凭证，就认定该笔款项为池淑香支付给陈蓓煌的购房款缺乏依据。若涉讼20万元确为购房款，池淑香应全额支付53万元，为什么仅支付20万元呢。2、一、二审未对池淑香出具的收条的相关事实进行查证，就迳行作出认定是错误的。（1）从收条内容看，没有载明涉讼房屋所有权人，收款人的落款又为池淑香，其内容表明涉讼房屋所有人为池淑香而不是陈蓓煌。特别是池淑香在一、二审庭审中称，只要郑赛芳、郑坤金再交9万元就可以交讼争房。但池淑香依法无权处分讼争房，其所出收条不足以证明郑赛芳、郑坤金有理由相信池淑香有代理权。此外，池淑香在庭审中称，其与郑赛芳、郑坤金是好朋友，双方有经济往来，陈蓓煌是其女儿，好像其未经任何人同意就可任意处置讼争房，这种观念与法律规定相悖。况且，一、二审仅认定陈蓓煌与池淑香是母女关系，未认定池淑香与郑赛芳、郑坤金是朋友关系，从而影响本案的判决结果。（2）郑赛芳与池淑香在收款方式上说法不同，无法认定。郑赛芳在一、二审中均说是用现金一次性交给池淑香，池淑香出具收条，但根据陈蓓煌一审提供的录音证据及新证据（池淑香银行存折显示3月7日由郑赛芳账号汇入14.5万元）可证实，该笔款非现金方式一次性付清。且依据交易习惯，43万元也不太可能用现金支付。池淑香表示通过银行转账支付，但也未提供相应的转账凭证。（3）郑赛芳称，支付购房款时陈蓓煌也在场，这种说法不符情理。若陈蓓煌在场，则应由其本人出具收条，为何由池淑香出具收条。以上几点均为与涉讼收条相关的重要事实，几方当事人说法不一，自相矛盾，一、二审未查清以上事实便对该证据加以认定有违法理。3、一、二审认定池淑香收取郑赛芳、郑坤金购房款53万元，同时括弧载明用以还债给郑赛芳10万元，并认定陈蓓煌对此知道且同意，此认定有误，一、二审判断为表见代理是错误的。（三）郑赛芳与池淑香在讼争房买卖上有恶意串通的行为，由此产生的后果由陈蓓煌承担有违法律规定。一、二审未查清陈蓓煌对池淑香收取购房款及抵扣郑赛芳10万债务是否知情。其实陈蓓煌对此确不知情。一、二审认定池淑香与郑赛芳债权债务相抵，这对她们双方是有利的，是背着陈蓓煌做的。故郑赛芳对53万元的资金往来绝非善意，主观上有恶意，行为上相互串通，侵害了陈蓓煌的权利。相应的不利后果不能由陈蓓煌承担。（四）一审存在程序违法之处。1、2012年12月17日一审法院所做的陈蓓煌调查笔录，是主审法官一人在场的情况下做的，这违反了《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第70条的规定。当时陈蓓煌有进行录音，根据录音记载，关于土地使用权过户这件事，池淑香只是说事情办好了，并没有明确说办好什么事。但主审法官在调查笔录中记载池淑香告诉陈蓓煌事情办好了，这段话还被作为证据引用在判决书中。不能以这么含糊的表示来推断收到购房款。2、在一审第一次开庭中，主审法官与池淑香用福州方言问答，陈蓓煌的律师马威听不懂福州话，提出用普通话开庭，被法庭拒绝。根据马威律师当庭录音显示，池淑香述称在2011年3月7日收到郑赛芳汇款14.5万元而非现金，但在法官反复提示下却变成郑赛芳用现金支付。陈蓓煌向再审法院提供的新证据可以证实14.5万元确实是郑赛芳汇款给池淑香。这表明一审开庭程序违法造成本案事实没有查清。3、郑赛芳、郑坤金为美籍华人，但二人未向法院提交美国身份证，亦未办理公证、鉴证手续，其身份不明，依法不能立案。一审予以立案并开庭，属程序违法。
被申请人郑赛芳、郑坤金提交书面意见称，陈蓓煌的再审申请理由不能成立，应予驳回。
陈蓓煌向本院申请再审期间，向本院提交了六份新证据，分别为：
证据一，即2012年12月17日中午11点56分林青法官对陈蓓煌进行调查时，陈蓓煌录制的光盘视听资料，拟证明：1、林青法官为陈蓓煌制作调查笔录，其内容与视听资料主要事实不相同；2、林青法官制作的调查笔录只是其一人又调查又记录，违反了法律规定。
证据二，即2012年12月12日一审法院第一次开庭，马威律师录制的庭审录音光盘视听资料，拟证明：1、池淑香答辩时，林青法官用福州方言询问诱导，不符合法律规定；2、由于林青法官的询问诱导，致使池淑香一审法庭庭审笔录失真。
证据三，即2012年3月30日上午7点41分，郑赛芳与陈蓓煌通电话录音光盘视听资料，拟证明：1、郑赛芳没有向陈蓓煌支付购房款；2、郑赛芳从美国回连江县，池淑香让陈蓓煌陪同郑赛芳去房产交易所及国土局做房产证、土地证过户手续，证明郑赛芳明知池淑香无代理权。
证据四，即池淑香的中国银行存折复印件，拟证明：1、2009年10月4日郑赛芳通过中国银行存入池淑香户头10万元，此款是借给池淑香的；2、2011年3月7日郑赛芳通过中国银行存入池淑香账户14.5万元是购房款，证明一审法院笔录中关于现金支付的记录是虚假的，并证明马威录制的一审法庭的视听资料真实性。
证据五，即借条两张，拟证明：1、2012年9月22日池淑香向郑赛芳借款人民币6万元，同年9月22日郑赛芳又借给池淑香10万元（还款期限不同，利息不同）；2、池淑香与郑赛芳是很亲密的同学加朋友关系，经济往来密切。
证据六，即2012年4月17日池淑香与郑赛芳的电话录音，拟证明涉讼房被郑赛芳、池淑香骗走后，郑赛芳与池淑香订立攻守同盟。
郑赛芳、郑坤金质证称：这些都不属于新证据，都形成于一审或二审阶段。关于证据一、二，是在法院偷偷录音、录像，根据法庭纪律是不允许的，也不能证明其证明对象。关于证据三，对方在一审已向法院提供过了，不属于申请再审阶段的新证据，也无法证明其证明对象。关于证据四，与本案无关，同时也在一审的时候质证过，不属于申请再审阶段的新证据。关于证据五，借条两张，与本案无关，双方当事人已另案起诉、执行过了。关于证据六，这是2012年在二审阶段制作形成的，不属于新证据。
池淑香质证称：关于证据一、二，不能证明陈蓓煌的主张。证据三是什么意思我不懂。关于证据四，53万中有14.5万元是打进卡里的，其他的部分我也忘记了。关于证据五，我承认这两份借条的真实性，但是其中6万元这笔，郑赛芳已经另案处理，经连江县人民法院（2012）连民初字第2989号民事调解书调解，已经达成调解协议并执行完毕。另外的10万元我已经在2012年9月22日还清，郑赛芳已经声明这张欠条作废。关于证据六，没错，总之郑赛芳这方还欠我9万元。
本院认为，陈蓓煌提供的六份证据在本案一、二审审理阶段已客观存在，不属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条规定的“新的证据”的四种情形，故不能作为新的证据。
本院认为，陈蓓煌申请再审的理由不能成立，理由如下：
（一）二审认定池淑香的收款行为属表见代理并无不当。
首先，《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定载于“合同的效力”一章，非陈蓓煌所主张的载于“合同的订立”一章。因相关法律未规定表见代理只能适用于合同的订立阶段，不能适用于合同的履行阶段，故二审认定池淑香收取郑赛芳、郑坤金的购房款构成表见代理不存在于法无据的情形。
其次，陈蓓煌在一审庭审中称：“洽谈房屋买卖都是池淑香与郑赛芳在商量”。其在一审法院调查时又称：对于讼争房屋的买卖过程“不知道，整个过程都是我母亲池淑香与原告（郑赛芳、郑坤金）电话联系，我不知道过程。”“双方在去交易所之前并不知道房子的售价，我妈池淑香没有具体告诉我房子售价是多少，只说根据市场价格来卖”。“当时因为我在上班，我母亲告诉我事情都做好了，要求我到土地局签名，办理土地变更手续，所以我就过去签名了。”陈蓓煌在再审申请书中也述称：“由其母亲帮助寻找卖主、商谈价款”。可见，在讼争房的买卖过程中，池淑香代表陈蓓煌寻找买主、商谈并确定价格、通知办理讼争房的过户手续等。基于池淑香与陈蓓煌为母女关系，且池淑香全程参与了讼争房的买卖过程，当时陈蓓煌对池淑香的上述行为未提出异议，故郑赛芳、郑坤金有理由相信池淑香可以代表陈蓓煌收取购房款，因此二审认定池淑香收取购房款的行为已构成表见代理，其行为后果归属于陈蓓煌并无不当。
再次，关于陈蓓煌主张的池淑香的行为属中介性质非代理行为的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”，即居间人只是报告机会或提供服务，而合同与谁订立、如何订立、价款如何确定应由委托人自行决定。此外居间合同的另一特征是有偿性，即委托人需向居间人支付报酬。本案中，涉讼房的买主、价款均由池淑香决定，且陈蓓煌未向池淑香支付报酬，故池淑香的行为不属中介性质。
（二）一、二审认定池淑香汇入陈蓓煌账户的20万元款项是购房款并无不妥。
首先，池淑香始终主张其在收到涉讼房的购房款后，即于当日将20万元汇入陈蓓煌的账户。
其次，陈蓓煌主张，涉讼20万元是池淑香因其放弃对其父陈春生名下遗产的继承权所做的补偿，但陈蓓煌提供的2008年2月23日《继承权证明书》仅能证明其放弃陈春生名下的遗产继承权，不能证明池淑香承诺对其进行补偿。
再次，涉讼《房地产买卖契约》第二条约定，郑赛芳、郑坤金应于2011年3月15日一次性付清购房款。第三条约定，双方同意于2011年3月15日由陈蓓煌将涉讼房地产正式交付给郑赛芳、郑坤金。在本院审查期间，陈蓓煌的委托代理人称：涉讼合同第三条所约定的“将上述房地产正式交付”是指“办理房屋过户手续”。对于涉讼合同第二条与第三条的关联性，陈蓓煌的委托代理人称：“按合同约定来说，郑赛芳付给我购房款，同一天我就给你办过户手续，但实际上没有这样履行，我们之间……关系比较亲”。即陈蓓煌亦认可，根据合同约定，应先交购房款再办过户手续。经一、二审查明，池淑香将20万元汇入陈蓓煌账户后，陈蓓煌与池淑香共同办理了涉讼房的提前还贷手续，随后即配合郑赛芳、郑坤金办理了涉讼房屋的过户手续，上述行为与涉讼合同约定的履行顺序相吻合。陈蓓煌称，其在未收到购房款的情况下，就先配合郑赛芳、郑坤金办理了涉讼房的过户手续，不仅与合同约定相悖，亦不符合常理。
（三）一、二审对郑赛芳、郑坤金的付款方式未予查清，不影响本案的实体判决。
对于郑赛芳、郑坤金以何种方式支付购房款的问题，池淑香在一、二审中称郑赛芳、郑坤金是以现金的方式支付，在本院审查阶段其又改称有部分购房款是以转账方式支付。因池淑香已于2011年3月7日向郑赛芳、郑坤金出具收条，且无相反的证据足以推翻该收条，故一、二审虽未查清实际的付款方式，也不影响本案的实体判决。若陈蓓煌认为其没有收到足额的购房款，可向池淑香另行追索。
此外，还需指出的是，池淑香以购房款抵扣其所欠债务若确未得到陈蓓煌的许可，则该行为确属不当，鉴于池淑香已出具收条，确认收到购房款，故郑赛芳、郑坤金不构成根本性违约，不影响涉讼合同的履行，且如前所分析，陈蓓煌可另行追索。陈蓓煌申请再审提出的池淑香与郑赛芳、郑坤金存在恶意串通，损害其利益的主张缺乏依据，不能成立。
（四）关于一审程序的问题。
首先，对照陈蓓煌提交的一审法官调查时的视听资料的文字记录，该内容与收录于一审卷内的陈蓓煌调查笔录内容基本一致，陈蓓煌本人亦已在法院制作的调查笔录上签字确认，故陈蓓煌提出的法院调查笔录内容与视听资料主要事实不相同的主张缺乏依据，不能成立。此外，即使一审法官在调查时，确为自审自记，该行为虽有违法律规定，但因该行为未影响本案的实体判决，故该理由不足以导致本案进行再审。
其次，在一审庭审中，陈蓓煌的委托代理人马威律师在庭审中，并未对法官用福州方言与池淑香进行问答及法官存在诱导提出异议，且该代理人在一审庭审笔录上签字、确认，故陈蓓煌提出的一审开庭程序违法的主张缺乏依据，不能成立。
再次，郑赛芳、郑坤金为美籍华人，二人亲自到一审法院办理起诉立案手续，该二人的身份证件复印件经一审法院核对无异并装订入卷。陈蓓煌提出的郑赛芳、郑坤金身份不明依法不能立案，一审程序违法的主张于法无据，不能成立。
综上，陈蓓煌的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回陈蓓煌的再审申请。
审 判 长 高 晓
代理审判员 刘云贞
代理审判员 黄晓文
二〇一四年七月十八日
书 记 员 李伊茗
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。