裁判文书拟稿纸
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浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第604号
上诉人（原审原告、反诉被告）：某甲公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区登云路428号浙江时代电子市场内。组织机构代码：79667246-9。
法定代表人：蔡某某。
委托代理人：徐某、龚某某。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：某乙公司。住所地：浙江省嵊州市剡湖街道里坂村。组织机构代码：66393565-9。
法定代�人：尹某某。
委托代理人：周某某。
上诉人某甲公司（以下简称某甲公司）为与被上诉人某乙公司（以下简称某乙公司）买卖合同纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2013）绍嵊商初字第432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月25日立案受理后，依法组成由审判员黄叶青担任审判长，审判员陆卫东、代理审判员张靓参加评议的合议庭，于2013年7月9日公开开庭进行了审理，上诉人某甲公司的委托代理人徐某、龚某某，被上诉人某乙公司的委托代理人周某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：某甲公司与某乙公司之间一直有电子元器件业务往来。2011年5月-7月，某甲公司向某某公司提供RT1／4WT／B-560K电阻160万只。至2011年11月双方对账时，某乙公司尚欠货款78588.80元。2011年10月，某乙公司发现销往伊某的节能灯成品存在质量问题，经测试查明，�某甲公司供应的节能灯镇流器中的RT1／4WT／B-560K电阻质量不合格引起。经某乙公司与伊某公司协商，对部分电阻进行了返工。因电阻质量不合格，某乙公司曾与某甲公司协商，未果，遂自行购买电阻并对已制作的灯具进行返工调换，造成其经济损失239835.20元。某甲公司起诉要求某乙公司支付剩余货款78588.80元，并赔偿某甲公司损失2805.60元（按日万分之二点一，从2011年11月22日暂计至2012年5月12日，实际计算至判决生效之日止），上述两项共计81394.40元，案件诉讼费由某乙公司负担。某乙公司反诉要求某甲公司立即赔偿因电阻质量问题给某乙公司造成的损失379400元，诉讼费用由某甲公司承担。
原审法院审理认为：某甲公司与某乙公司之间的买卖电子元器件的行为，系双方真实的意思表示，符合买卖合同的法律关系特征，属有效。某甲公司诉称至2011年11月双方对账时，�乙公司在支付部分货款后，尚欠货款78588.80元。某乙公司答辩称货款早已付清，但其并未提供证据证明，故该院不予采信。2011年5月至7月间，某甲公司向某某公司提供的160万只RT1／4WT／B-560K电阻存在严重质量问题，并给某乙公司造成经济损失，构成甲疵给付。某甲公司在得知这一信息后，并未予以退货或更换，因此该批货物（经鉴定市场价值13120元）的价款应从某甲公司请求支付的货款中扣除。因此，对于某甲公司请求某乙公司支付的货款，合理部分该院予以支持。此外，某甲公司要求的经济损失属于迟延履行的利息损失，但因某甲公司在履行合同时存在瑕疵，故该院不予支持。反诉中，某甲公司答辩称其提供的电子器件不存在质量问题，结合其员工黄乙的自认以及相关的鉴定意见，该院依法不予采信。此外，针对其诉讼时效的抗辩，本案中双方买卖合同并未约定�验期间，买受人某乙公司在发现货物存在质量问题后及时通知某甲公司，且于2011年11月5日联系黄乙到现场查看，及时履行了告知义务，构成诉讼时效的中断。至2012年7月30日某乙公司提出反诉，并未超过法律规定的诉讼时效，因此对于某甲公司的抗辩，该院不予认可。对于因电阻质量问题造成的经济损失，本案中因大部分电阻已发往伊某，其部分电阻已进行返工，更换或退货已不可能。因此某乙公司要求某甲公司承担经济损失的要求，该院予以支持。该损失包括164万只电阻的材料费，在国内60万只以及伊某104万只电阻的返工费某及电阻和镇流器的损耗费用，经鉴定相关费用总计239835.20元。因某乙公司提出的计算方式与事实不符，故该院仅对合法部分予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百五十�条之规定，判决：一、某乙公司支付某甲公司货款65468.80元；二、某甲公司赔偿某乙公司因RT1／4WT／B-560K电阻质量问题造成的经济损失239835.20元；三、上述一、二两项折抵后，由某甲公司支付某乙公司174366.40元，款限判决生效后十日内付清；四、驳回某甲公司、某乙公司的其余诉讼请求。本诉案件受理费2685元，财产保全费850元，反诉案件受理费9811元，财产保全费2520元，鉴定费30000元，合计45866元，由某甲公司负担42331元，某乙公司负担3535元。
上诉人某甲公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案所涉电阻为直插假金属膜电阻1／4W／560K，并非一审认定的RT1／4WT／B-560K碳膜电阻。被上诉人了解到金属膜电阻价格较高，于是要求提供直插假金属膜电阻。直插假金属膜电阻外壳与金属膜电阻一致，刮掉油漆后就是碳膜电阻，实际上是假货，被上诉人订购直插假金属膜电阻是偷工减料的行为。二、被上诉人的损失不应由上诉人承担。上诉人未到场对鉴定标的物进行确认，无法认定是否由上诉人提供。被上诉人在收到电阻后已经制成成品节能灯并出口，表明上诉人已经合格履行了合同。本案的节能灯镇流器未经伊某质监部门认定存在质量瑕疵，也没有鉴定结论认为产品质量出现问题是由于采用直插假金属膜电阻造成。三、鉴定报告未进行抽检就主观臆断认为伊某的65万只直插假金属膜电阻存在问题，违背了鉴定原则。且损失的范围仅限于拆卸及装配费用，采用其他电阻的材料费不能作为损失计算。四、签订合同时上诉人并不知晓该批直插假金属膜电阻的用途，无法预见被上诉人的损失。根据合同法第一百一十三条第一款规定，赔偿损失不应计算国外运费，不能以伊某的标准计算返工费，应以中国国内的返工标准�算较为合理。五、本案中录音证据未经黄乙同意，属于非法取得证据，庭外调解内容不能作为定案依据。且在交付产品后，黄乙已经无法了解电阻情况，更无法确定电阻的质量问题，不能以黄乙的陈述作为审判依据。即使按照录音认定，也应按照双方的承诺共同分担损失。请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。一、二审诉讼费和鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人某乙公司答辩称：一、假金属膜电阻实质上就是碳膜电阻，区别是外漆不同，上诉人对此也是认可的。鉴定报告是按照碳膜电阻的标准鉴定，而非金属膜，被上诉人要求供货的也是碳膜电阻。被上诉人是专业生产节能灯的企业，生产节能灯所需的电阻不需要金属膜电阻。在双方长期交易中，从未提供过金属膜电阻，一直使用碳膜电阻，也没有出现过质量问题，表明节能灯可�使用碳膜电阻。二、黄乙的录音能够反映本案事实，是合法证据，并未违反法律的禁止性规定。当时黄乙也到现场看过，承认了电阻的质量问题，并且承诺会负责。上诉人也没有提供录音无效的依据。本案存在质量问题的电阻，与被上诉人在反诉中提供的证据3和证据8-11中的数量、品名能相互印证。三、电阻从外观上看不出问题，是内在质量问题，是在使用过程中才能发现的问题，这在录音中能够反映，且鉴定报告也证明了被上诉人提供的电阻经鉴定是不合格的，故上诉人应当赔偿本案的全部损失。四、本案双方长期存在业务关系，被上诉人是专业生产节能灯的企业，并且大量出口，上诉人对此是明知的，应当预见提供不合格产品，会给被上诉人造成的损失大小。五、假金属膜电阻不是假货，是碳膜电阻的一种，与碳膜电阻只是外形不同。一审中上诉人提供的证据1，10月份对帐单表明同一型号的假金属膜电阻价格高于碳膜电阻，因此假金属膜电阻并非假货。综上，上诉人提供了不合格的产品，造成了加害给付，依法应当承担被上诉人的损失，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审中申请证人黄乙出庭作证，拟证明双方买卖中，假金属膜电阻价格高于碳膜电阻，远低于金属膜电阻，被上诉人应使用金属膜电阻，但为偷工减料，订购了假货电阻。本院依法予以准许。证人黄乙陈述，上诉人与被上诉人之间自2008年起就有业务往来，之前的交易中从未出现过质量问题。被上诉人要求订购假金属膜电阻，是一种假货，也未将电阻用途告知上诉人。供货164万只假金属膜电阻后被上诉人未提出质量问题。被上诉人法定代表人擅自录音对话，未经过其同意。因为考虑到某乙公司是大客户，主要的奖金和提成乙于销售�绩，并且其认为损失也不大，就几百元钱，所以录音中才承诺愿意承担部分损失。
被上诉人认为，黄乙是上诉人的工作人员，与上诉人有利害关系，该证言不能作为证据使用。黄乙陈述到曾向被上诉人供货几亿个碳膜电阻，本案供货164万只以及其知晓被上诉人是生产灯的企业，这点予以认可，其他真实性均有异议。
被上诉人在二审中提交从百度百科下载的金属膜电阻有关资料复印件共4页。证明碳膜电阻与金属膜电阻的区别，以及在节能灯上可以使用碳膜电阻的事实。上诉人质证认为，介绍资料中并没有说假金属膜电阻是合法的，更没有说碳膜电阻包括了假金属膜电阻。根据上诉人对电阻市场的了解，假金属膜电阻是金属膜的假冒产品，实质上是碳膜电阻，做成金属膜电阻的外观。因此，该证据不能证明被上诉人的观点。
本院认证认为，黄乙系上诉人的工作人�，与上诉人存在利害关系，故其证言应结合录音资料综合认定，对双方没有争议部分的证言依法予以确认。被上诉人提交的百度百科下载的资料与本案欠缺关联性，不予以认定。
二审经审理查明：2011年5月-7月，某甲公司向某某公司提供RT1／4WT／B-560K电阻164万只。原审法院于2012年12月6日委托有鉴定资质的鉴定机构对讼争电阻质量是否符某某家标准及电阻重新安装（返工）损失进行了鉴定。浙江出入境检验检疫鉴定所出具了鉴定意见：1、标的物的耐电压、过载和70℃耐久性不符某某家标准。2、标的物重新安装（返工）的损失评估约为239835.20元（返工材料费9840元＋国内返工费用45000元＋伊某的返工费用156000元＋电阻损耗费用295.20元＋镇流器损耗费用28700元=239835.20元）。其余事实与原审认定一致。
本院认为，二审中上诉人就反诉部分提起上诉，根据最高人民法院《关�民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条关于“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”之规定，本院根据上诉人的上诉范围进行审查。
一、关于标的物的一致性问题。双方对于上诉人提供的标的物假金属膜电阻，实际系碳膜电阻的事实均无异议，上诉人主张其所供货的系RT1／4W／560K电阻，而非一审判决书中认定的RT1／4WT／B-560K电阻。对此被上诉人解释，T／B系编带，上诉人提供的是RT1／4WT／B-560K，但在实际使用过程中需要摘除编带再装入镇流器中，故鉴定的标的物为RT1／4W／560K电阻。鉴定报告中的标的物名称与上诉人认可其提供给被上诉人电阻名称一致。鉴定报告中也阐述了因涉案电阻均已用完，只能对返工后拆下的电阻进行抽�，亦与被上诉人的解释能够吻合。结合上诉人在二审中陈述的标的物实际名称与鉴定报告一致，可以认定该批货物系上诉人提供。上诉人未对标的物不一致提供反驳证据，故对其异议不予认定。上诉人主张鉴定标的物系经装配、使用、拆卸后的电阻，而非未经拆封的货品。对此鉴定报告中予以充分考虑，有针对性地对返工影响小的技术指标（耐电压、过载和70℃耐久性）进行检测。上诉人还认为假金属膜电阻不能用于节能灯具，因被上诉人偷工减料，用外形类似金属膜电阻的假金属膜电阻生产节能灯具，造成出口灯具存在质量问题，故造成损失的责任在于被上诉人。对该主张上诉人未提供证据证明，故本院不予采信。
二、讼争电阻是否存在质量问题。上诉人认为质量鉴定报告结论不合理，但并未提出重新鉴定的申请，且浙江出入境检验检疫鉴定所及其鉴定人员具备鉴定资质，各方对鉴定程序未提出不合法的意见，该鉴定报告符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，可以作为认定本案事实的依据。164万只电阻系同一批次产品，经对其中部分产品抽检存在耐电压、过载和70℃耐久性不符某某家标准的质量问题，能够表明该批次产品存在质量问题。
三、被上诉人的检验责任问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”本案未约定检验期间，买受方应当及时检验。根据双方的陈述及提供的证据，在送货时对于货物的品名、规格等内容是明确的，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，在交货时应当视为被上诉人已经经过初步检验。本案所涉电阻的质量问题显然无法通过产品外观即感官检验完成，但被上诉人作为专业生产灯具的企业，具备检验的能力与条件，在将碳膜电阻使用在镇流器前，应当对其是否存在内在质量问题进行检验。被上诉人提供的伊某公司出具的证明中记载“560K电阻有缺陷，当工作时其阻值变化变的更大，随着工作时间加长，其阻值变的越来越大，例如，工作时间不到10小时，其阻值从560K变到650K，工作20小时，其阻值从560K变到750K”。该记载表明，被上诉人经过其专业检测或者经过20小时的长时间工作检验，就能发现电阻存在的质量问题。镇流器大量生产前，被上诉人显然未对电阻质量进行有效检验。这在被上诉人法定代表人尹某某与黄乙的录音中亦陈述到“幸亏发现不是太早，也不是太晚。如果早一点发现，那么我们不发出去，或者，我们在生产的时候发现，那么我们少做一些下去，那�就好。”因此，被上诉人未通过有效检验就将电阻全部投入使用，甚至部分已经装配成品后出口，应当认定其未尽及时、充分的检验职责。
四、关于损失范围的确定。首先，鉴定报告记载的鉴定材料费，实际系购买合格电阻的费用，因上诉人提供的不合格电阻的费用已经扣除，故上述费用实际系被上诉人生产产品的必要费用，并非系上诉人违约而形成的损失，非赔偿范围，一审未对此剔除，存在错误。同理，鉴定报告中载明的电阻在返工、运输途中的损耗费用295.20元亦不属于损失范围。其次，国外返修损失依据有所欠缺。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同�预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据此违约赔偿应当具备损失确定性和可预见性的条件。本案中被上诉人并未提供其实际已经承担国外返修损失的结算依据，其对损失范围的举证，有一定缺陷，但结合国外客户的证明及鉴定报告，从民事诉讼高度盖然性标准，可对被上诉人的国外返修损失予以认定。上诉人虽认为其并不知晓货物出口，但结合双方之间长期的交易往来，应视为其知晓该事实，出口国外而扩大的损失应视为可预见的范围。综上，被上诉人的损失范围为国内的返工费用45000元、伊某返工费用156000元以及镇流器损耗费用28700元，合计229700元。
五、损失的责任分担问题。上诉人提供的电阻单价在0.007元左右，在镇流器和节能灯成本中仅占极小部分。若被上诉人及时检验，发现质量瑕疵，及时更换，则不存在因返修造成损失，并因出口国外而致损失进一步扩大。合同法规定的检验对买受方既是权利，又是一种对己义务。被上诉人在对电阻大量投入使用前，未进行及时、充分和有效的检验，显然系对自身权利、义务的漠视，对损失的形成和扩大应当有预见。本案中，结合产品的性质、检验的难易程度、损失的扩大程度等方面因素，被上诉人应自行承担主要责任。上诉人提供的电阻存在质量问题，除了已经扣除的货款外，也应当承担部分损失，以弥补其因提供不符合质量标准的产品对买受人所造成的损失。根据双方的过错程度，本院酌定由上诉人承担30%、被上诉人承担70%的损失。
综上，原审认定基本事实清楚，但适用法律有误，致判决结果错误，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第�百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持嵊州市人民法院（2013）绍嵊商初字第432号民事判决第一项和第四项；
二、变更嵊州市人民法院（2013）绍嵊商初字第432号民事判决第二项为“某甲公司赔偿某乙公司因RT1／4WT／B-560K电阻质量问题造成的经济损失68910元；”
三、变更嵊州市人民法院（2013）绍嵊商初字第432号民事判决第三项为“上述一、二两项折抵后，由某甲公司支付某乙公司3441.2元，款限本判决送达之日起十日内付清。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费2685元，财产保全费850元，由被上诉人某乙公司负担；一审反诉案件受理费9811元，财产保全费2520元，由上诉人某甲公司负担3700�，被上诉人某乙公司负担8631元，鉴定费30000元，由上诉人某甲公司负担。二审案件受理费9811元，由上诉人某甲公司负担2944元，被上诉人某乙公司负担6867元。
审 判 长 黄叶青
审 判 员 陆卫东
代理审判员 张 靓
二〇一三年九月二十二日
书 记 员 金佳惠