广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）秀民初字第155号
原告桂林佳境园林景观工程有限公司。
法定代表人吴贵发，总�理。
委托代理人赵孟安。
被告桂林驰桂房地产开发公司。
法定代表人吴国辉，总经理。
委托代理人王德刚。
委托代理人黄竞红。
原告桂林佳境园林景观工程有限公司与被告桂林驰桂房地产开发公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年1月13日受理后，依法组成合议庭于2013年9月9日、2013年11月8日公开开庭审理了本案。原告桂林佳境园林景观工程有限公司的法定代表人吴贵发及其委托代理人赵孟安到庭参加诉讼。被告桂林驰桂房地产开发公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。经原告桂林佳境园林景观工程有限公司申请，本院对被告桂林驰桂房地产开发公司的财产进行了保全。2012年5月4日至2013年7月15日为司法鉴定期间。本案审理过程中，原、被告共同申请庭外和解一个半月，现已审理终结。
原告诉称，原告为被告开发的桂林市秀峰区阳江苑·西岭御景（以下简称：阳江苑）住宅小区施工园林绿化配套工程。原、被告于2005年3月6日签订《阳江苑样板房日式园林及瀑布水景工程施工合同》，于2005年4月11日签订了《绿化工程合同书》，约定由原告承建阳江苑小区中心水景区域园林绿化工程。原告按时完成绿化工程后，经双方确认，阳江苑小区第一期园林工程总造价为210000元。被告已支付189000元，尾款10%即21000元按合同约定应于一年管护期满后十五个工作日内一次性付清，后被告将一期工程款尾款21000元作为二期园林工程进度款支付。2005年8月至2006年8月，应被告要求原告又承建了阳江苑小区的第二、三期园林绿化工程，被告确认工程量后陆续付款，至2007年1月已支付二、三期园林工程款531000元（含一期工程10%尾款21000元），后被告因负责人长期外出停止付款。根据被告确认的工程量清单，二、三期园林工�总造价为1595883.89元，原告据此编制阳江苑二、三期《园林景观工程结算表》，并于2008年4月送达给被告，同时催收一期工程尾款21000元，被告未提出异议并于2008年7月起陆续支付工程款，截止至2010年2月10日，被告分四次支付了69000元。至此，被告累计支付了园林工程款789000元，尚欠1016883.89元拖欠至今未支付，故诉至法院，请求判令：1、被告立即支付原告园林工程款1016883.89元；2、被告按欠款总额的30%支付给原告逾期付款违约金305065.17元；3、本案诉讼费由被告负担。本案在庭审过程中，原告将第二项诉讼请求变更为：被告赔偿原告经济损失305065.17元。
原告对其主张提供如下证据：1.阳江苑一期工程尾款催款通知书、阳江苑二、三期园林景观工程结算单园林景观工程结算表复印件、2008年4月邮递单及回执，以证明原告于2008年4月向被告催收阳江苑小区一期园林工程尾款，并将阳江苑小区二、三期工程结算单送交被告审核，并明确告知了审核期限，逾期即视为被告认可原告提交的工程造价1595883.89元；2.阳江苑样板房日式园林及瀑布水景施工合同、绿化工程合同书及报价单、一期工程园林工程结算单及工程签证单，以证明原、被告于2005年3月在阳江苑小区工地签订阳江苑住宅小区样板房及中心水景园林配套工程合同（即一期工程），一期工程量已经双方确认，经双方核算确认按210000元结算；3.工作联系函，以证明被告已经确认并接受原告完成的阳江苑一期园林工程；4.会议纪要复印件两份，以证明原告为被告开发的阳江苑小区进行二、三期园林施工；2006年6月被告开发的阳江苑小区房屋已大部分交付，园林工程也接近完工；5.阳江苑住宅小区二、三期园林景观工程量清单、工程量签证单三份，以证明2007年2月，原告为被告开发的阳江苑�区完成的园林景观工程已经被告接收并确认工程量；6.工程款支付审批表复印件六份，以证明①一期园林工程于2005年5月完工，双方确认按210000元结算；②阳江苑园林工程（含小区内滨江公园、中心广场及二、三期工程）于2006年8月全部竣工；③全部园林工程量已经被告确认；④一期工程款支付总额为189000元，尾款21000元已由被告作为支付的二期工程进度款，该尾款作为一期工程款至今未支付；7.《同城票据清算提入贷方凭证》，以证明被告于2010年2月10日支付最后一笔园林工程款的详细情况；8.鉴定费发票，以证明原告为本案支付鉴定费23938元。
被告未答辩亦未提交证据。
本案依原告的申请委托广西正德工程造价咨询有限公司进行了司法鉴定，广西正德工程造价咨询有限公司于2013年7月15日出具了桂正咨基字（2013）第G178号司法鉴定意见书，于2013年8月2日出具了“对�桂林佳境园林景观工程有限公司提出我公司司法鉴定意见书存在异议’的答复”，于2013年10月28日出具了“关于《广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院》函【（2012）秀民初字第155号】的回复”。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩和庭审质证的权利。经过庭前及庭审质证，本院认为，原告提供的证据1中的阳江苑一期工程尾款催款通知书、2008年4月邮递单及回执系原件，故对上述证据的真实性予以确认；证据1中的阳江苑二、三期园林景观工程结算单园林景观工程结算表复印件系原告自行制作，被告未予认可，不作为本案定案依据；原告提供的证据2、3、5、8系原件，故对上述证据的真实性予以确认；原告提供的证据4、6虽系复印件�但可以与其他证据相互印证，本院予以确认。原告提供的证据7系原告对被告付款情况的自认，本院予以确认。原告对广西正德工程造价咨询有限公司出具的桂正咨基字（2013）第G178号司法鉴定意见书、“对‘桂林佳境园林景观工程有限公司提出我公司司法鉴定意见书存在异议’的答复”、“关于《广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院》函【（2012）秀民初字第155号】的回复”的真实性无异议，对桂正咨基字（2013）第G178号司法鉴定意见书的意见为：①认定第三期工程施工期为2007年2月有误，此时间为制作围栏日期，而不是本期工程的施工日期；②二期工程（南面组团）结算表中的“种植土780m³；”未计入；③二期工程（南面组团及滨江公园）结算表中的“材料价差表”苏铁的信息价不准确，偏低；④第三期工程竣工时间为2006年7月，根据一期工程合同书及行业惯�证实，管护期至少为一年，即三期工程管护期应另行计算九个月的管护费用，而二期工程2005年8月施工，完工后与三期工程同时管护，管护期应为2005年8月至2007年7月，共计二十四个月，减除定额中的三个月，其余二十一个月应另行计算管护费用；对“对‘桂林佳境园林景观工程有限公司提出我公司司法鉴定意见书存在异议’的答复”的意见为不予认可答复内容，坚持异议；对“关于《广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院》函【（2012）秀民初字第155号】的回复”的意见为除了阳江苑二期南面组团园林绿化工程，阳江苑二、三期其它园林绿化工程应该按夏季种植计算费用。本院认为原告虽对广西正德工程造价咨询有限公司出具的桂正咨基字（2013）第G178号司法鉴定意见书、“对‘桂林佳境园林景观工程有限公司提出我公司司法鉴定意见书存在异议’的答复”、“关于《广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院》函【（2012）秀民初字第155号】的回复”提出异议但未提供足以反驳的证据，对上述证据本院予以确认。
综合以上证据和庭审笔录，本院确认如下法律事实：2005年3月6日，原告与被告签订了《阳江苑样板房日式园林及瀑布水景施工合同》，约定被告将阳江苑会所至样板房日式园林及瀑布水景工程委托原告施工；原告按被告核定的内容及施工范围进行绿化、种植及施工景观工程；工程按双方核定单价及实际发生的数量进行结算，但是本工程的总造价必须严格控制在8万元以内；结算方式及期限：检验合格并审定结算后七个工作日内付至工程款的90%，一年维护期满后支付清余款；质量保修期及苗木维护期：一年；等等。2005年4月11日，原告与被告签订了《绿化工程合同书》，约定原告承建被告新建阳江苑小区中心水景区域内绿化种植工程；工程造价：以《工程报价单》中综合单价为准，工程竣工按实际种植数量结算，如有被告要求发生的、没有报价的工程量，经双方协商确定单价，按实际工程量进行结算；合同工期：2005年4月11日开工，2005年4月23日竣工；付款方式：1、工程完成50%时，按总造价的30%支付进度款；2、工程竣工经甲方验收合格并审定结算后十五个工作日内付至总造价的90%；3、10%余款待一年管护期满后十五个工作日内一次付清；种植成活率及管护期限自竣工之日起计为一年，管护期乙方应做好淋水、修剪、除杂草、施肥、病虫害防治，内如有植株死亡由乙方无偿补种；等等。2005年6月2日，原、被告编制阳江苑西岭御景样板房及中心水景区园林工程（即阳江苑一期园林绿化工程）结算单，该结算单载明：“工程报价226917.30元，核定造价183830.60元。”2006年1月5日，原告的法定代表�向被告填报了阳江苑小区园林绿化工程款支付审批表，该表载明：“工程部意见：第一期工程结算按贰拾壹万计结，应拨付90%工程款，此次拨款金额为肆万玖仟元（￥49000.-），余下贰万壹仟元作为第二期进度款拨付，共计拨付柒万元整（￥70000.-）。”从2005年8月至2006年7月，被告将阳江苑二期（滨江公园、南面组团）、三期（三号平台及周边、泳池周边）园林绿化工程发包给原告施工，双方未签订书面合同。2008年4月24日，原告寄出邮件给被告，邮件内件品名载明：1、阳江苑一期园林工程尾款《催款通知书》；2、二、三期园林工程结算单。被告支付原告工程款共789000元，剩余工程款至今未支付。2012年1月13日，原告诉至本院提出前述诉请。
本案在审理过程中，依原告的申请委托广西正德工程造价咨询有限公司进行了司法鉴定。广西正德工程造价咨询有限公司于2013�7月15日出具了桂正咨基字（2013）第G178号司法鉴定意见书，鉴定结论为：桂林市秀峰区阳江苑西岭御景住宅小区绿化配套工程的第二、三期工程造价的鉴定结果如下：1、第二期工程造价的鉴定结果：阳江苑二期园林绿化（滨江公园）鉴定工程造价为124398.51元；阳江苑二期园林绿化（南面组团）鉴定工程造价为549634.43元；2、第三期工程造价的鉴定结果：阳江苑三期园林绿化（三号平台及周边）鉴定工程造价为432770.22元；阳江苑三期园林绿化（泳池周边）鉴定工程造价为179494.17元；以上1-2项鉴定造价合计为1286297.33元，均未包含劳动保险费。（以上工程造价是按冬春季种植计算费用）特别事项说明：1、本次鉴定造价中，计算了三个月的成活期养护（洒水）费用：原告方提出实际的成活期养护为一年，因未有资料证明，根据【桂造价函字（2005）60号】文件计算后九个月成活期养护（洒水）费用68194.35元（126054.70-57860.35），未计入鉴定造价中，由原告方自行向合议庭举证。2、现场为人工浇水，扣除定额消耗量中洒水车台班。3、施工用水为甲方提供，扣除定额消耗量中水用量。4、本次鉴定造价中，因未有资料证明，后九个月养护期是否洒药杀虫、施肥料，相关费用57860.35未计入鉴定造价中（其中：肥料用量为10254.391kg×1.95元kg×1.2364综合费率=24723.13元，药剂用量为1072.055kg×25元kg×1.2364综合费率=33137.22元），由原告方自行向合议庭举证。5、本次鉴定造价中，是按冬春季种植计算费用，原告方提出要按夏季种植计算费用，因未有资料证明，冬春季种植与夏季种植计算费用差额89783.51元【附计算式：1376080.84（按夏季种植计算费用）-1286297.33（按冬春季种植计算费用）】，未计入鉴定造价中，由原告方自行向合议庭举证。工程造价鉴定汇总表（夏季）载明：1、阳江苑二期园林绿化（滨江公园）鉴定工程造价为128661.43元；2、阳江苑二期园林绿化（南面组团）鉴定工程造价为592924.62元；3、阳江苑西岭景三期园林绿化（三号平台）鉴定工程造价为460653.01元；4、阳江苑西岭景三期园林绿化（泳池周边）鉴定工程造价为193841.78元；以上鉴定造价合计为1376080.84元，未包含劳动保险费。本院于2013年10月24日去函广西正德工程造价咨询有限公司咨询若桂林市秀峰区阳江苑西岭御景住宅小区绿化配套工程的第二、三期工程的施工期为2005年8月至2006年7月，对鉴定结果是否有影响？若有影响，是否需要补充鉴定。广西正德工程造价咨询有限公司于2013年10月28日出具了“关于《广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院》函【（2012）秀民初字第155号】的回复”，该回复载明：“在绿化工程结算中，因施工期的不同会对结算造价产�影响，影响的因素为苗木保活系数，夏季施工应取夏季保活系数；冬季施工应取冬春季保活系数。若桂林市秀峰区阳江苑西岭御景住宅小区绿化配套工程的第二、三期工程的施工期为2005年8月至2006年7月对鉴定结果有影响的部位就是苗木保活系数（冬春季与夏季）的区别，从施工时间分2005年8月至2005年10月为夏季，应取夏季保活系数；2005年11月至2006年5月为冬春季，应取冬春季保活系数；2006年6月至2006年7月为夏季，应取夏季保活系数；我公司在鉴定过程中根据原、被告双方提供资料中显示的施工期：第二期工程施工期间为：2005年9月25日～2005年11月28日，三期施工期为2007年2月，按冬季保活系数计费，并在《桂林市秀峰区阳江苑西岭御景住宅小区园林绿化配套工程的第二、三期工程造价鉴定意见书》（桂正询基字（2013）第G178号）报告中将按夏季保活系数计费对鉴定结�的影响89783.51元进行了披露，具体情况详见报告第六条第5点。由于原、被告双方未提供各时间段种植苗木品种及数量的相关资料，我们无法区分本项工程中各种苗木是按冬季还是夏季保活系数计算，或者哪些苗木按冬季保活系数计算、哪些按夏季保活系数计算。建议合议庭在审理阶段根据原、被告补充的资料进行酌情考虑。”
本院认为，原告与被告签订了《阳江苑样板房日式园林及瀑布水景施工合同》、《绿化工程合同书》，被告将阳江苑二期（滨江公园、南面组团）、三期（三号平台及周边、泳池周边）园林绿化工程发包给原告施工，双方形成了建设工程施工合同关系，上述行为是双方的真实意思表示，亦无违反强制性的法律法规，应认定为有效。
关于被告是否应给付原告工程款的问题。原告依约为被告完成讼争工程后，被告对讼争工程已经实际控制，对讼�工程行使占有、使用、收益的权利，故被告应向原告支付工程款。关于工程款具体数额的问题，原告主张一期工程双方确认造价为210000元，有工程款支付审批表为证，本院予以确认。对于二、三期工程，经广西正德工程造价咨询有限公司鉴定桂林市秀峰区阳江苑西岭御景住宅小区绿化配套工程的第二、三期工程造价合计为1286297.33元。该公司提出原告方提出实际的成活期养护为一年，因未有资料证明，根据【桂造价函字（2005）60号】文件计算后九个月成活期养护（洒水）费用68194.35元（126054.70-57860.35），未计入鉴定造价中，由原告方自行向合议庭举证；本次鉴定造价中，因未有资料证明，后九个月养护期是否洒药杀虫、施肥料，相关费用57860.35未计入鉴定造价中（其中：肥料用量为10254.391kg×1.95元kg×1.2364综合费率=24723.13元，药剂用量为1072.055kg×25元kg×1.2364综合费率=33137.22元），由原告方自行向合议庭举证。本次鉴定造价中，是按冬春季种植计算费用，原告方提出要按夏季种植计算费用，因未有资料证明，冬春季种植与夏季种植计算费用差额89783.51元【附计算式：1376080.84（按夏季种植计算费用）-1286297.33（按冬春季种植计算费用）】，未计入鉴定造价中，由原告方自行向合议庭举证。本院认为，关于成活期养护费用，原告主张第二、三期工程的成活养护期为一年，虽未能提供证据证明，但原、被告签订的《阳江苑样板房日式园林及瀑布水景施工合同》、《绿化工程合同书》均约定了管护期为一年，原告的主张符合原、被告的交易习惯，本院采信。故桂林市秀峰区阳江苑西岭御景住宅小区绿化配套工程的第二、三期工程造价应在广西正德工程造价咨询有限公司鉴定的1286297.33元基础上加上126054.70元。关于是按冬春季种植计算费用还�按夏季种植计算费用的问题，原告陈述阳江苑二期南面组团园林绿化工程在冬春季施工，系对自己不利事实的自认，本院予以采信。根据原告提供的阳江苑住宅小区二、三期园林景观工程量清单、工程量签证单、工程款支付审批表可确认，阳江苑二期滨江公园、三期三号平台、泳池周边园林绿化工程应在冬春季、夏季均有施工，因原、被告均未能提供证据证明阳江苑二期滨江公园、三期园林绿化工程种植的具体时间，以冬春季种植计算费用与夏季种植计算费用的均值作为种植计算费用为宜。阳江苑二期滨江公园、阳江苑三期三号平台、泳池周边园林绿化（夏季）工程造价为783156.22元（128661.43元（滨江公园）＋460653.01元（三号平台）＋193841.78元（泳池周边）】，阳江苑二期滨江公园、阳江苑三期三号平台、泳池周边园林绿化（冬春季）工程造价为736662.9元（124398.51元�滨江公园）＋432770.22元（三号平台）＋179494.17元（泳池周边）】，阳江苑二期滨江公园、阳江苑三期三号平台、泳池周边园林绿化（夏季）工程造价与阳江苑二期滨江公园、阳江苑三期三号平台、泳池周边园林绿化（冬春季）工程造价差额的一半为23246.66元（783156.22元-736662.9元）／2，故桂林市秀峰区阳江苑西岭御景住宅小区绿化配套工程的第二、三期工程造价应在广西正德工程造价咨询有限公司鉴定的1286297.33元基础上加上23246.66元。故本院确认桂林市秀峰区阳江苑西岭御景住宅小区绿化配套工程的第二、三期工程造价为1435598.69元（1286297.33元＋126054.70元＋23246.66元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处�。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该规定的适用条件是必须当事人有约定，包括约定答复期限和不予答复的后果，原告未能提供证据证明双方有此约定，故原告要求按照按自己编制的《园林景观工程结算表》确定阳江苑西岭御景住宅小区绿化配套工程的第二、三期工程造价，本院不予支持。桂林市秀峰区阳江苑西岭御景住宅小区绿化配套工程第一、二、三期工程造价为1645598.69元，被告已支付789000元，还应向原告支付856598.69元。
关于被告赔偿原告经济损失305065.17元的诉请，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条规定：“利息从应付工程价款�日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告主张工程完工后经过一年管护期后即已交付。本院认为，首先，原、被告签订的《阳江苑样板房日式园林及瀑布水景施工合同》约定维护期满后支付清余款、《绿化工程合同书》约定10%余款待一年管护期满后十五个工作日内一次付清，故将管护期届满之日视为付款时间符合原、被告的交易习惯；其次，在管护期满一年后，被告对讼争工程已经实际控制，在这种情况下，被告已经受益；综上，被告应当从管护期满一年起向原告支付欠付的工程款利息。根据原告提供的阳江苑住宅小区二、三期园林景观工程量清单、工程量签证单、工程款支付审批表可确认，阳江苑西岭御景住宅小区绿化配套工程的第二、三期工程于2006年8月完工，利息应从管护期满一年之日起即2007年9月1日开始，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，至今已超过原告主张的经济损失305065.17元，现原告仅要求被告赔偿损失305065.17元，系其对自身权利的处分，原告的该诉讼请求本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告桂林驰桂房地产开发公司支付原告桂林佳境园林景观工程有限公司工程款856598.69元并赔偿损失305065.17元；
二、驳回原告桂林佳境园林景观工程有限公司的其他诉讼请求�
本案件受理费16698元，保全费5000元，合计21698元（原告已预交），由原告负担3250元，被告负担18448元。鉴定费23938元，由原告负担11969元，被告负担11969元。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费16698元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20216301040001416，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 刘恒志
人民陪审员 王喜生
人民陪审员 王暄懿
二〇一三年十一月八日
书 记 员 程诗淇