广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）梧民一终字第21号
上诉人（一审被告）中国人民财产保险股份有限公司平南支公司，住所地广西平南县平南镇乌江街119号。
代表人覃坚，总经理。
委托代理人余丽丽，中国人民财产保险股份有限公司梧州分公司职员。
委托代理人曾展超，中国人民财产保险股份有限公司梧州分公司职员。
被上诉人（一审原告）梁炳树，男，2008年1月24日出生，汉族，广西藤县人，住广西藤县藤州镇礼秀村新村组**号。
法定代理人梁庆雄，男，1981年5月30日出生，汉族，广西藤县人，农民，住广西藤县藤州镇礼秀村新村组**号。
委托代理人吴荫海，藤县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）梁天武，男，1979年5月4日出生，汉族，广西平南县人，农民，住广西平南县平南镇城湖路***号。
被上诉人（一审被告）莫显学，男，成年，汉族，广西平南县人，农民，住广西平南县上渡镇村岭嘴屯***号。
委托代理人莫东颖，男，1977年5月2日出生，汉族，农民，住广西平南县上渡镇下渡村岭嘴屯***号。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司平南支公司（下称保险公司）因与被上诉人梁炳树、梁天武、莫显学机动车交通事故责任纠纷一案，不服藤县人民法院（2012）藤民初字第760号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年12月21日受理后，依法组成合议庭，并于2013年1月5日公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托代理人余丽丽，被上诉人梁炳树的法定代理人梁庆雄及委托代理人吴荫海，被上诉人梁天武，被上诉人莫显学的委托代理人莫东颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年4月3日14时30分，被告梁天武驾驶桂R855**号车由藤县往苍梧新地方向行驶至X187线25KM＋250M路段时，与骑儿童自行车的原告碰撞，造成儿童自行车损坏及原告受伤的交通事故。经藤县公安局交通管理大队作出的《道路交通事故认定书》认定：1、梁天武驾驶制动不符合安全要求的车辆，并且载货超过核定的载质量上路行驶，行经人行横道未停车避让，导致发生交通事故，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条、第四十八条、第四十七条的相关规定，应负此事故的主要责任；2、梁炳树系学龄前儿童，骑自行车上路无成年人带领，导致发生交通事故，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十四条的相关规定，其监护人或委托监护人应负事故的次要责任。
原告伤后先被送到当地医院予伤口包扎后再被送往梧州市人民医院住院治疗至2012年5月11日。原告在该医院做了左大腿近端截肢手术，用去医疗费25272.43元。出院诊断为：1、左下肢压榨毁损伤；2、失血性休克；3、左侧耻骨骨折；4、左下肺挫伤；5、额部头皮挫裂伤；6、左大腿残端伤口感染。
2012年5月10日，广西盛邦司法鉴定中心接受原告法定代理人梁庆雄的委托对原告的伤残程度评定，伤残关系鉴定。2012年5月16日，广西盛邦司法鉴定中心作出伤残鉴定结论：1、被鉴定人梁炳树左下肢大腿近端缺失构成V（五）级伤残。2、被鉴定人梁炳树需要大部分护理依赖。3、被鉴定人梁炳树所需护理依赖参与度为100%。4、被鉴定人梁炳树伤后护理时间为30—90日，营养时间为90日。原告支付了鉴定费1900元。
2012年6月5日，德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司南宁分公司出具伤残辅助器具配置证明书，根据原告的具体情况出具证明：1、十八岁前装小孩髋关节加合金小孩单轴固定膝义肢，价格14700元，该产品使用寿命为2年；十八岁后装合金髋关节加合金欧柏膝义肢，价格22450元，该产品使用寿命为4年，每2年维修一次，维修费为2000元；2、初次装配时间约为20天，需陪护人1名；3、伤残辅助器具装配年限，一般从定残之日起到我国人均寿命70岁。
桂R855**号车属被告莫显学所有，被告梁天武是被告莫显学雇请的司机，该车在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制险（其中：死亡伤残赔偿限额110000元；医疗费用赔偿限额10000元；财产损失赔偿限额2000元）；投保了商业第三者责任险，保险限额500000元，此次交通事故发生在保险期间内。
事故发生后，被告梁天武向原告支付了赔偿款17000元。
一审法院审理认为，本次道路交通事故经藤县公安局交通管理大队作出的事故责任认定，认定被告梁天武负事故的主要责任，原告负事故的次要责任，对此，当事人无异议，并且符合本案的客观情况，该院予以采信。
根据有关法律规定及2012年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，原告因本次交通事故造成的损失经本院核定共531089.38元，其中：1、医疗费25272.43元；2、住院伙食补助费1520元（40元／天×38天=1520元）；3、护理费6708.95元［按农、林、牧、渔业标准计算，金额为19131元／年÷365天×（38天住院＋90天院后）=6708.95元）；4、残疾赔偿金62772元（原告构成五级伤残，按农村标准计算，金额为5231元／年×20年×60%=62772元）；5、精神抚慰金12600元（原告构成五级伤残，确实造成精神损害，根据本案的具体情况以及当地的经济发展水平等因素，该院酌情支持12600元）；6、交通费500元（原告的交通费损失客观存在，虽然原告没有举证证明，但原告主张500元，符合本案的具体情况，该院予以支持）；7、义肢装配费421716元［根据德林义肢矫型康复器材（深圳）公司的证明，原告在18周岁前的初装费14700元，使用寿命为2年，至18岁，需更换6次，金额为14700元×7次=102900元；18岁后至70岁，安装的义肢价格为22450元，使用寿命为4年，共需装13次，每2年维修1次（维修费为2000元），共需维修13次，金额为22450元×13次＋2000元×13次=317850元，初次安装时间20天，护理人员1人，护理费用为19131元／年÷365天×20天=1048.27元，以上合计421798.27元，现在原告只主张421716元，属当事人对其权利的处分，该院予以准许］。原告主张超出该院核定部分，该院不予支持。
桂R855**号车在被告保险公司投保有交强险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条的规定，原告的损失，应由被告保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿精神抚慰金等损失110000元给原告。原告其余损失411089.38元，按照事故责任分担，应由原告的监护人承担30%的责任，金额为123326.81元，桂R855**号车的车主被告莫显学作为被告梁天武的雇主，应承担70%的赔偿责任，金额为287762.57元。被告保险公司为桂R855**号车承保有商业第三者责任险，保险限额500000元，并有不计免赔险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，被告莫显学应赔偿的287762.57元，由被告保险公司承担。
被告保险公司提出被告梁天武超载，应当免赔10%的主张。该院认为，桂R855**号车已经投保有不计免赔险，被告保险公司再按商业第三者责任险保险条款主张免赔不符合保险合同的约定及法律规定，该院不予支持。
被告保险公司提出不承担本案诉讼费用，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》及《诉讼费用交纳办法》的规定，该院不予采纳。
被告梁天武要求一并处理其垫付的17000元，因原告要求赔偿终身护理依赖费用的请求该院尚未处理，故对被告梁天武的该请求亦暂不处理。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司平南支公司应在桂R855**号车交强险医疗费用、死亡伤残赔偿限额内赔偿精神抚慰金等损失120000元给原告梁炳树；二、被告中国人民财产保险股份有限公司平南支公司应在桂R855**号车商业第三者责任险赔偿限额内赔偿287762.57元给原告梁炳树；
三、驳回原告梁炳树的其他诉讼请求。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司平南支公司不服一审判决，上诉称，一审判决适用法律错误。上诉人与一审被告莫显学签订的保险合同合法有效，对双方具有约束力，其中《不计免赔特约条款》第二条约定“因违反安全装载规定增加的”上诉人不负赔偿，同时《第三者责任保险条款》第九条第二项约定“因违反安全装载规定的，增加免赔率10%”。交通事故认定书认定，被保险车辆已违反了安全装载规定，是造成事故的主要原因，因此，一审判决没有扣除免赔率10%是错误的。应依法改正。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决第二项，依法改判上诉人赔偿被上诉人在第三者责任保险赔偿限额内赔偿少28776.26元。
被上诉人梁炳树书面答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。
被上诉人梁天武、莫显学书面答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。上诉人在承保时并没有将保险条款交给被保险人或投保人，也没有告知被保险人关于免责条款的内容。在庭审中，上诉人向法院提交了编号不同的两份第三者责任保险条款，答辩人不明白上诉人有多少类型的保险条款。即使上诉人主张的保险条款确实是不计免赔险不包括超载等情况，但根据保险法的规定，上诉人没有向投保人说明，因此，上诉人的主张不成立。
本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案的交通事故，经藤县公安局交通管理大队作出的事故责任认定，认定梁天武负事故的主要责任，梁炳树负事故的次要责任，对此，当事人无异议，并且符合本案的客观情况，本院予以采信。一审法院对该交通事故的责任分担和被上诉人梁炳树在本案中交通事故的总损失为531089.38元合理合法，本院予以确认。一审判决按法律规定上诉人保险公司在机动车交通事故责任强制保险的死亡伤残赔偿限额内赔偿120000元正确，本院予以维持。被上诉人梁炳树其余损失411089.38元，按照事故责任分担，应由被上诉人梁炳树的监护人承担30%的责任，金额为123326.81元，桂R855**号车的车主被上诉人莫显学作为被上诉人梁天武的雇主，应承担70%的赔偿责任，金额为287762.57元。上诉人保险公司为桂R855**号车承保有商业第三者责任险，并有不计免赔险，保险限额500000元，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，被上诉人莫显学应赔偿的287762.57元，由上诉人保险公司承担。上诉人保险公司上诉提出因投保人违反安全装载规定，根据保险条款的规定，应在第三者商业险赔偿时扣除免赔率10%，本院认为，因被上诉人莫显学提出在投保时，上诉人对免责条款的内容未作提示和明确说明，且否认收到保险条款，而上诉人未能提供证据证实其将保险条款交给被上诉人莫显学，并对免责条款的内容作出提示或者明确说明，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，免责条款不产生效力，因此，上诉人提出扣除免赔10%的主张不成立，本院予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5616元（上诉人已预交），由上诉人中国人民财产保险股份有限公司平南支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋学政
审判员 蒋鸣平
审判员 祝冬梅
二〇一三年二月一日
书记员 李斯云