河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漯民一终字第141号
上诉人（原审被告）：赵庆伟，男，44岁，汉族。
被上诉人（原审原告）：漯河市公路管理局石油沥青库。
法定代表人：郭希亭，该单位主任。
委托代理人：刘洪军，河南强人律师事务所律师。
原审第三人：漯河市谊路达公路养护工程有限公司。
法定代表人：郭希亭，该公司经理。
原审抗诉机关：漯河市人民检察院。
上诉人赵庆伟因与被上诉人漯河市公路管理局石油沥青库（以下简称沥青库）、原审第三人漯河市谊路达公路养护工程有限公司（以下简称谊路达公路养护公司）劳动争议纠纷一案，不服原审法院（2011）郾民初字第288号民事判决，向检察机关申诉。2012年9月20日，漯河市人民检察院作出漯检民抗（2012）第60号民事抗诉书，向漯河市中级人民法院提出抗诉。2012年10月18日，漯河市中级人民法院作出（2012）漯立民抗字第41号民事裁定书，指令原审法院再审本案。原审法院依法另行组成合议庭，公开审理了本案。漯河市人民检察院指派郾城区人民检察院靳亚丽、谢凤娟出庭。原审原告沥青库及谊路达公路养护公司的共�委托代理人刘红军，原审被告赵庆伟及委托代理人李杰到庭参加诉讼。原审法院2013年12月6日作出（2013）郾民再字第5号判决，赵庆伟不服提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人赵庆伟，被上诉人漯河市公路管理局石油沥青库的委托代理人刘洪军到庭参加诉讼，原审第三人谊路达公路养护公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明：赵庆伟于1997年4月进入原告沥青库从事烧锅炉、沥青乳化工作。2006年4月沥青库成立了谊路达公路养护公司，从事公路养护工作。自2008年4月，赵庆伟的工资由谊路达公路养护公司发放。沥青库、谊路达公路养护公司均未与赵庆伟签订劳动合同，缴纳社会保险金。2011年4月谊路达公路养护公司要将赵庆伟改为劳务派遣，双方因协商未果，发生争执。2002年沥青库因生产经营问题号召单位职工实行生产自救，职工代表于2002年2月20日、2002年9月1日与沥青库签订生产自救协议。赵庆伟于2002年3月7日向沥青库缴纳生产自救款4000元，并于2002年至2009年按出资的比例参与分红。1997年4月7日沥青库收取赵庆伟风险抵押金2000元，至今没有返还。赵庆伟2010年月平均工资为1339元，要求支付2011年2月、3月及4月份的工资，但未经仲裁前置程序。赵庆伟要求支付加班工资69493.2元，但向法院提供2009年8月份的工作记录并不完整。原审认为：被告赵庆伟于1997年4月进入沥青库工作，双方已建立事实劳动关系。2006年4月，沥青库成立了谊路达公路养护公司，赵庆伟的工资于2008年4月开始由谊路达公路养护公司发放，且赵庆伟的工作系谊路达公路养护公司的业务组成部分，故赵庆伟自2008年4月与第三人谊路达公路养护公司建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，原告沥青库应为赵庆伟缴纳2001年3月至2008年3月期间的养老、工伤、医疗、失业社会保险费，第三人谊路达公路养护公司应为赵庆伟缴纳2008年4月至2011年3月期间的养老、工伤、医疗、失业社会保险费。赵庆伟要求的住房公积金，因不属于劳动法调整的范围，法院不予支持。2011年4月因谊路达公路养护公司要将赵庆伟改为劳务派遣，在双方协商未果的情况下便停止了赵庆伟工作，实际是单方面解除了与赵庆伟的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条规定，第三人谊路达公路养护公司应向赵庆伟支付经济补偿金8034元（1339元×3个月×2）。赵庆伟要求支付2011年2月、3月及4月份的工资4500元，因未经仲裁前置程序，法院不予处理。赵庆伟要求支付加班工资69493.2元，因仅向法院提供了2009年8月份的工作记录，且该工作记录并不完整，从赵庆伟的工�性质上看，赵庆伟工时制度为不定时工作制度。故对赵庆伟该请求，因证据不足，法院不予支持。赵庆伟要求支付春节加班工资，从赵庆伟提供的证据分析，赵庆伟在春节期间是值班而不是加班，故赵庆伟主张支付春节期间的加班工资因证据不足，法院不予支持。赵庆伟要求未签订书面劳动合同而应支付双倍工资，因超过仲裁时效，法院不予支持。赵庆伟要求返还生产自救款4000元，因不属于劳动法调整的范围，法院不予处理。沥青库收取的赵庆伟的2000元押金，应予返还。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、第三人漯河市谊路达公路养护工程有限公司与赵庆伟自2011年4月解除劳动关系。二、原告漯河市公路管理局石油沥青库于本判决生效后10日内为赵庆伟补缴1997年4月至2008年3月期间的养老、失业、工伤、医疗社会保险费，具体数额以漯河市社会保险经办机构计算的为准。三、第三人漯河市谊路达公路养护工程有限公司于本判决生效后10日内为赵庆伟补缴2008年4月至2011年3月期间的养老、医疗、工伤、失业社会保险费，具体数额以漯河市社会保险经办机构计算的为准。四、原告漯河市公路管理局石油沥青库于本判决生效后10日内返还赵庆伟风险抵押金2000元。五、第三人漯河市谊路达公路养护工程有限公司于本判决生效后10日内支付赵庆伟经济补偿金8034元。六、驳回原告漯河市公路管理局石油沥青库与被告赵庆伟的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由原告漯河市公路管理局石油�青库负担。
漯河市人民检察院抗诉认为：1、原审认定事实错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，原审法院在认定赵庆伟经济补偿金这一事实错误，故导致了计算赔偿金的数额错误。理由如下：（1）赵庆伟提供的证据足以证明沥青库与赵庆伟存在劳动关系至2011年4月；（2）从2008年4月，赵庆伟等人由谊路达公司给发放工资，是单位安排而非本人意愿。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”在本案中，就算沥青库称已与赵庆伟等人�除劳动关系，也应属单方解除劳动合同，其并未向赵庆伟支付经济补偿金，赵庆伟到谊路达公司劳动也不是本人的意愿，因此，向赵庆伟支付经济补偿金的实际工作年限应该从1997年4月计算，共计14年，而非法院认定的3年，故法院在本判决中计算赔偿数额的年限是错误的。2、原审法院适用法律错误。原审法院认为“赵庆伟要求支付2011年2月、3月及4月的工资4500元，因未经仲裁前置程序，本院不予处理”属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”根据该解释，该诉请与劳动争议有不可分性，应当合并审理。法院没有引用法律法规，仅凭主观判断，以“赵庆伟要求支付2011年2月、3月及4月份的工资4500元，因未经仲裁前置程序，本院不予处理”是违反法律规定的，属适用法律错误。
原审法院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
原审法院再审认为，原审被告赵庆伟于1997年4月进入原审原告沥青库工作，双方已建立事实劳动关系，有赵庆伟提供的风险抵押金收据、生产自救收款条、值班表等相关证据为证，法院应予认定。沥青库诉称与赵庆伟系劳务关系，而不是劳动关系，但沥青库提供的证据并不能证明双方不存在劳动关系，故对沥青库该辩称因证据不足，法院不予采信。2006年4月，沥青库成立了谊路达公路养护公司，赵庆伟的工资于2008年4月开始由谊路达公路养护公司发放，且赵庆伟的工作系谊路达公路养护公司的业务组成部分，故赵庆伟自2008年4月与原审第三人谊路达�路养护公司建立劳动关系，赵庆伟称谊路达公路养护公司系代沥青库发放工资，因无证据证明，本院不予采信。2011年4月，谊路达公路养护公司要将赵庆伟改为劳务派遣，是谊路达公路养护公司单方面解除双方劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“……对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。……”故赵庆伟在原审原告沥青库工作期间经济赔偿金，因超过仲裁时效不予计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：一、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳�者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”赵庆伟的工作年限从2008年4月至2011年3月计算为3年。故原审第三人谊路达公路养护公司应向赵庆伟支付经济赔偿金8034元（1339元×3个月×2倍）。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“……对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”故要求原审原告沥青库支付2011年2月、3月及4月份的工资4500元，因未经仲裁前置程序，法院不予处理。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”故原审原告沥青库应为赵庆伟缴纳1997年4月至2008年3月期间的养老、工伤、医疗、失业社会保险费，原审第三人谊路达公路养护公司应为赵庆伟缴纳2008年4月至2011年3月期间的养老、失业、医疗和工伤社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”故原审原告沥青库应返还赵庆伟风险抵押金2000元。经原审法院审委会讨论认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体判决并无不当，依照《中华人�共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条、第三十七条之规定，判决：维持本院（2011）郾民初字第288号民事判决。
赵庆伟上诉称：一、原审认定事实不清楚，我与被上诉人存在劳动关系至2011年4月，原审没有调查清楚，就认定我与谊路达公路养护公司建立了劳动关系，属认定事实错误。二、要求支付工资，不予处理也是错误的。三、2002年3月7日和9月9日收取生产自救款各4000元，不予退还是适用法律错误。综上，撤销原判，依法支持上诉人请求。
被上诉人答辩称：一、由于公路建设工程是季节性非常强的公路施工特殊工种。因此，上诉人并没�与被上诉人建立合法有效的劳动关系，只是在被上诉人有工程以后才进行季节性的、临时性的生产工作，才雇佣上诉人作为劳务工人身份出现。因此，原审法院认定双方存在劳动关系属于主要事实不清，因为原审法院没有确认08年之前上诉人提供的连续性不间断性的劳动行为证据。2、关于补偿金问题。因为原审法院认定劳动关系错误，所以被上诉人不应该承担补偿金责任。3、抵押金2000元同意退还。生产自救款不应退还，因为该生产自救款属于被上诉人在职员工以及同时提供劳务的其他工人自觉自发的为购买道路施工设备而自行筹集的资金，该资金筹集后购买的设备由被上诉人使用，按照筹集人比例进行分红，最后以设备残值处置进行结算，上诉人已经通过分红领取远远超过8000元，且现设备没有进行处置，因此，生产自救款的性质与劳动关系、劳务关系均没有关系，不应当属于劳动争议的审理范围。4、原审法院在错误认定劳动关系的基础上，判决被上诉人为其缴纳社保费用，应属于适用法律错误。因为根据劳动争议司法解释（三）以及最高法院的答复，缴纳社保费用和办理社保手续不属于人民法院的审理范围，原审法院错判，二审应当予以纠正。
根据当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、被上诉人是否应该支付上诉人经济赔偿金36000元？2、生产自救款8000元该不该退还？
本院查明事实与原审法院查明事实相同。
本院认为：关于被上诉人是否应该支付上诉人经济赔偿金36000元的问题。上诉人1997年4月进入被上诉人单位工作，2008年4月上诉人的工资由谊路达公路养护公司发放，2011年4月谊路达公路养护公司将赵庆伟改为劳务派遣，赵庆伟不同意，谊路达公路养护公司与其解除了双方劳动关系。该事实双方无争议，本院�以认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，谊路达公路养护公司解除了上诉人的劳动关系，应予以支付经济补偿金。原审法院根据查证的事实，判决谊路达公路养护公司支付赵庆伟经济补偿金8034元，有事实和法律依据，本院予以维持。上诉人在得到该补偿金后又请求36000元的经济赔偿金，属于重复请求，原审法院不予支持正确，本院予以维持。
关于生产自救款8000元该不该退还的问题。原审法院在处理本案纠纷时认为不属于劳动法调整的范围，不予处理。原审再审也未处理，本院认为被上诉人缴纳的8000元自救款应另案解决。
关于被上诉人答辩称不应该为上诉人缴纳社保费，原审判决错误，二审是否应予以纠正的问题。由于被上诉人没有上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》“不告不理”的原则，二审只针对上诉部分进行审理，故被上诉人的该项请求本院不作处理。
综上，原审判决认定事实清楚，处理结果尚无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵庆伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谌宏民
审 判 员 王宗欣
代理审判员 刘继伟
二〇一四年六月二十八日
书 记 员 张静怡