山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁14刑终100号
原公诉机关山东省夏津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胥程，男，汉族，1993年12月8日出生，小学文化，案发前租住于福建省云霄县城。2015年6月18日被抓获。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年6月22日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于夏津县看守所。
山东省夏津县人民法院审理山东省夏津县人民检察院指控原审被告人胥程犯非法经营罪一案，于2016年4月15日作出（2016）鲁1427刑初11号刑事判决。宣判后，原审被告人胥程不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年10月至2015年6月，被告人胥程为非法获利，在未办理烟草专卖许可证的情况下，自己或伙同他人，利用其注册的账号为3061534338、157115472、975402565的三个QQ号聊天工具及账户名为胥程、卢城、孙茂发的三个支付宝账号，在甘肃省平凉市、福建省云霄县两地利用互联网自己或通过徐某乙、李某丙（均另案处理）等人买卖香烟，非法经营数额41.83258万元，非法获利69520元。案发后，公安机关追回赃款5700元，其余被其挥霍。
2015年6月18日中午12时30分，被告人胥程在福建省云霄县东车站检查口被云霄县公安局网安大队民警抓获，6月19日至21日被临时羁押于云霄县看守所，6月22日被押解回夏津县公安局。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并认证的下列证据予以证实：
一、物证
三星牌笔记本电脑一台、三星牌手机一部、NOKIA牌手机一部、建设银行卡一张等物证照片证实，被告人胥程进行非法经营香烟时所使用的电脑、手机、银行卡的特征。
二、书证
1.被告人户籍证明证实，被告人胥程的出生日期及住址，其作案时达完全刑事责任年龄。
2.受案登记表、发破案经过、检查笔录证实，2015年3月9日，夏津县公安局网安民警在工作中发现有人通过手机微信销售香烟，经初查，手机持有人为李某丙，并且该微信号中所卖香烟全部为假烟或者外烟。同年3月26日，公安机关受理此案，并随即立案侦查，经讯问，李某丙交代，自2014年4月开始在网上做香烟销售。经进一步工作，确定了其上线徐某乙及徐某乙的上线胥程有重大作案嫌疑，2015年6月18日，胥程被抓获。
3.胥程使用的名为孙茂发、卢城、胥程的支付宝账号信息截图证实，被告人胥程在网上销售香烟时申请使用了名为孙茂发、卢城、胥程的支付宝账号。
4.从胥程使用的QQ中提取的徐某乙的QQ资料及徐某乙、胥程二人的聊天记录证实，胥程与其下线徐某乙在网上联系商议香烟代理销售的事实。
5.从胥程电脑中提取的胥程使用的QQ资料证实，胥程曾使用过“《六一》-18哥”这个网名。
6．在李某丙手机中提取的微信信息截图证实，李某丙进行香烟交易时使用的微信号，其个人相册、微信聊天内容中有香烟照片，有卖烟信息。
7.李某丙使用的支付宝账号信息截图证实，李某丙使用支付宝在网上进行香烟交易的事实。
8.徐某乙使用的名为张宁、林小玉的支付宝信息截图证实，徐某乙使用的名为张宁、林小玉的支付宝账号的基本信息。
9.公安机关提取的建设银行天津东丽支行胥程的尾号为02084的建行银行卡交易明细、夏津县网安大队2015年7月6日出具的情况说明证实，胥程的该银行卡自2014年7月11日至2015年6月20日共交易203次，其中盈利收入交易52笔，金额69520元。
10.开户名为“胥程”、“卢城”的支付宝账号交易明细、夏津县网安大队2015年7月6日出具的一份情况说明证实，户名为“胥程”、“孙茂发”、“卢城”支付宝账户自2014年7月至2015年6月有多次资金转出、转入，其中“胥程”账号交易5591次，收入24万余元，支出23万余元；“卢城”账号交易2052次，收入70余万元，支出69万余元；“孙茂发”账号交易190次，收入53万余元，支出52万余元。
11.“胥程”、“卢城”、“孙茂发”的支付宝账号收到徐某乙（户名包括李某庚、张宁、徐某乙、林小玉）款项明细查询表证实，“胥程”账号自2014年12月5日至2015年4月6日收到徐某乙烟款228217元，“卢城”账号自2015年4月7日至2015年4月15日收到徐某乙烟款46908元，“孙茂发”账号自2015年1月4日至2015年4月15日收到徐某乙烟款10310元。
12.李某丙购烟款明细证实，2015年3月份李某丙转账给徐某乙（户名为张宁）购烟款3446元。
13.姜某的网上交易记录证实，姜某自2015年1月5日至2015年4月30日多次向胥程、卢城支付宝账号打款85644.80元。
14.夏津县公安局网安大队2015年9月16日出具的情况说明证实，本案证人材料中“沈甲、刘某甲、李某甲、张某甲、尚某、宋某、李某乙、张某乙、徐某甲、王某、曾某、赵甲”等人员没有找到。
15.涉案物品移交接受证明、扣押物品文件清单、随案移送清单证实，案发后福建省云霄县公安局网安大队将三星笔记本电脑、手机、银行卡等物品移交夏津县公安局网安大队，夏津县公安局对上述物品依法扣押并随案移交。
16.夏津县公安局网安大队2015年9月9日出具的情况说明证实，案发后公安机关依法从胥程电脑上一个名为“飞豆快递单打印”软件中导出胥程曾打印过的快递单据中收货人信息，进行梳理后，根据收货人信息在山东省内进行取证。
17.夏津县公安局网安大队2015年9月22日出具的情况说明证实，胥程使用的支付宝账号所涉及的卢城、孙茂发，徐某乙使用的支付宝账号所涉及的林小玉、张宁等四人经侦查，均未找到。
18.在逃人员登记撤销表、抓获经过、临时寄押收押证明证实，2015年6月18日中午12时许，云霄县公安局网安大队经工作获悉在逃人员胥程准备在云霄动车站乘车，立即组织警力前往抓捕。中午12时30分，在云霄县动车站检查口将胥程抓获，2015年6月19日至21日胥程被临时寄押于云霄县看守所，22日被押解回夏津县公安局。
19.非税收入专用票据证实，案发后公安机关向夏津县人民法院移交胥程违法所得5700元的事实。
20.夏津县公安局网安大队2016年1月15日出具的情况说明证实，徐某乙所使用的用户名为徐某乙、李某庚的的支付宝账号所绑定的手机号早已停机，无法接收淘宝网验证信息，无法登陆。
21.夏津县公安局网安大队2016年3月31日出具的证明证实，涉案人员李某丙、李某庚、徐某乙均另案处理。
三、证人证言
1.李某丙证实，2014年4月，在手机微信朋友圈有卖烟的信息，微信名字“恒益香烟”，通过聊天那人介绍在网上卖烟的情况，其便开始把烟的图片发到朋友圈，联系买烟的人，其共卖了大约180条烟，包括越南产的猫头鹰，国产的软中华、荷花、苏烟、牡丹等，还卖过白皮的上写着“军区特供”的烟，总共花了3万余元，赚了1.4万元，这些烟都是从广州汕头和汕尾发过来的，开始从福建云霄买烟后来发现不行又联系的广州的卖家。其经常从三人处进货，其中有一个叫张宁的，QQ号是“688574”，叫恒益香烟批发招代理，这个人的名字是其用支付宝付款时显示的收款人姓名，是否是真实姓名不知道。其没有办烟草专卖零售许可证。
2.徐某乙证实，2014年12月5日，其上QQ（号码688574）时被拉入一个卖香烟的群，认识了自称叫胥程的人（QQ号是157115472），给其介绍如何在网上卖烟。每天上午，程哥（胥程）给其一些快递单号，其在网上和买烟的谈好价格后，买烟的通过支付宝将钱转给其，其就给他们一个快递单号。其把一天的卖烟信息整理后，每天下午五六点钟，其再和程哥通过QQ联系，以支付宝的方式转账，程哥每天按照其提供的信息通过快递把烟贴快递单号直接发给买烟的人。其在网上卖烟常用的支付宝账号是三个，用户名分别是徐某乙、张宁、林小玉，还有一个户名为李某庚的，用的较少，其上线有三个支付宝账号，用户名分别是胥程、卢城、孙茂发。其中用户名为胥程的账号转的较多，另外两个比较少。经辨认公安机关出示的用户名为胥程、卢城、孙茂发支付宝账号与其所使用的用户名为徐某乙、张宁、林小玉、李某庚的支付宝交易明细，这些是其和上线的买、卖烟交易记录，其和上线除了买卖烟外，没有别的交易。其从2014年12月5日至案发，其一共卖了40多万元的香烟，盈利5万多元。
3.李某庚（徐某乙母亲）证实，2015年过年时，徐某乙买了一些烟邮到家里，才知道他在网上卖香烟，为把网上卖烟挣的钱提出来存到银行卡里，徐某乙用了自己的银行卡，其也收到过卡里进钱的信息。其家里的无线宽带网络是2014年12月份安装的。
4.姜某证实，其从2014年底通过QQ认识的卖烟的上家，大部分是替别人代购，自己留下的很少。其通过QQ在网上和买烟的人联系，联系好买家后，买家把钱通过支付宝打过来，其再把钱使用支付宝打给卖家，卖家通过快递直接发货给买家，其从中赚取差价。自己的支付宝账号名是姜某，对方支付宝账号有两个，账号名是胥程、卢城，其一共付款八万余元。其买的大部分烟是玉溪、红皮中华等，价格比市场价便宜四分之三，觉得应该是假的。其没有办理烟草专卖许可证。经辨认其支付宝账号与账户名为卢城、胥程的支付宝的交易记录，这些就是其支付宝的交易记录，其与卢城、胥程之间的交易记录都是买烟的，没有其他的交易。
5.刘某乙证实，2015年开始在网上购买香烟，是通过微信了解的，其微信号是×××，昵称“烟不离手”，卖家的微信号忘了。货款通过支付宝支付，烟是快递公司送来的，寄件人姓名没有填写，当时就写了“广州”二字。
6.李某某、杨某某等99人的证言证实，内容和证人刘某乙所证实的内容基本一致，主要证实2014年、2015年曾在网上购买过几十元至几千元数量、品种不等的香烟，是通过快递方式送到家的。
四、被告人的供述与辩解
胥程供述，其自2014年10月在甘肃平凉时就开始在互联网上卖假烟，11月底来到福建云霄和网名“老村长”的人接上头后，其便将名字为胥程的支付宝账号让“老村长”使用，12月初，其又办理了几张银行卡让“老村长”使用。其直接卖烟或者发展自己的代理商销售香烟，代理商或买家要烟的时候通过QQ和其联系，并留下收货地址等信息，其通过支付宝收钱后，把这些发货地址、香烟品牌和数量整理后打印好快递单据，每天晚上“老村长”等上家就派人来取快递单据，并按照快递单据上的信息直接发货给买烟人。给其供货的主要是网名为“老村长”、“秦始皇”、“黑马”的人，其把烟主要卖给了网名“毛毛虫”、“恒益”（QQ号688574）、“石凯”等代理商了，其中网名为“恒益”的代理商有三个支付宝账号，名字分别是林小玉、张宁、李某庚，和网名“恒益”的代理商主要是通过QQ联系，也通过电话，之间交易绝大部分都是买卖香烟。其总共卖出去100多万元的香烟，赚了大约七八万元，都存入尾号为“2084”的建设银行的银行卡中了,经辨认该银行卡，对其盈利69520元没有异议。其有“卢城”、“孙茂发”、“胥程”三个支付宝账号，卢城和孙茂发这两个支付宝账号自己使用，密码别人不知道，里面转入的香烟款都是自己的卖烟收入。胥程支付宝账号2014年11月份前自己使用，2014年11底“老村长”以给其把香烟价格压到最低为由使用其“胥程”的支付宝账户，“老村长”收到的货款都汇入这个账号，2015年4月，“老村长”联系不上了，其把账号找回后自己使用。其没有烟草经营许可证。
（五）视听光盘一张证实，胥程电脑中留存的胥程与徐某乙二人的关于香烟买卖的聊天记录内容，账户名为卢城、孙茂发、胥程、林小玉、张宁的支付宝交易明细，胥程电脑中的恒益文件夹里留存有胥程整理的收货人地址、联系电话等买卖香烟时的信息。
原审法院认为，被告人胥程违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草行政部门许可，非法经营烟草专卖品，严重扰乱市场管理秩序，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，依法应予惩处。被告人胥程系初犯、偶犯，无犯罪前科。被告人胥程到案后能如实供述犯罪事实，属坦白，可依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之定，以被告人胥程犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；作案工具三星牌笔记本电脑一台、三星牌手机一部、NOKIA牌手机一部及赃款5700元，予以没收，上缴国库；违法所得63820元予以追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人胥程以“1.胥程、卢城、孙茂发三个支付宝账号并非其一个人使用，支付宝内的交易金额不应当全部计算在其名下；2.公诉机关指控犯罪的支付宝交易明细虽然有其签名确认，但是上述证据不能显示每笔交易的进货及交付情况，仅凭支付宝交易明细及其供述无法形成有效的证据链条；3.其具有初犯、偶犯，认罪态度好等情节”为由提出上诉。
经二审审理查明的事实及证据与一审基本一致。
关于上诉人胥程提出“1.胥程、卢城、孙茂发三个支付宝账号并非其一个人使用，支付宝内的交易金额不应当全部计算在其名下；2.公诉机关指控犯罪的支付宝交易明细虽然有其签名确认，但是上述证据不能显示每笔交易的进货及交付情况，仅凭支付宝交易明细及其供述无法形成有效的证据链条”的上诉理由，经查，上诉人胥程的供述、证人徐某乙、姜某等人的证言以及涉案支付宝账号交易明细、聊天记录、快递发货记录等书证能够证实，上诉人胥程在没有烟草经营许可证的情况下，自己或者伙同他人非法经营烟草制品，其非法经营数额应当按照其参与实施的全部数额予以认定，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人胥程提出“其具有初犯、偶犯，认罪态度好等情节”的上诉理由，经查，一审判决已对上诉人胥程如实供述犯罪事实等情节已予以认定，并从轻处罚，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人胥程违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，其行为构成非法经营罪，且情节特别严重。上诉人胥程的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯世联
审 判 员 孙文成
代理审判员 郭伟伟
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 崔晓华