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广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终15759号
上诉人（原审被告）：深圳市思X瑞科技有限公司。
法定代表人：季某清，总经理。
委托诉讼代理人：李启首，广东星辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安大为，广东星辰律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：渲XX健（深圳）科技股份有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室，统一社会信用代码：91440300357907334G。
法定代表人：周鄂林，董事长。
委托诉讼代理人：周玲英，广东中熙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗乐瑜，广东中熙律师事务所律师。
上诉人深圳市思X瑞科技有限公司（以下简称思X瑞公司）因与上诉人渲XX健（深圳）科技股份有限公司（以下简称渲XX健公司）买卖合同纠纷一案，均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初3785号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
上诉人思X瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判思X瑞公司无需向渲XX健公司支付违约金18605元；2.判令渲XX健公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、渲XX健公司与深圳渲X理美容股份有限公司（以下简称渲X理公司）系关联公司，二者存在密切的关联关系，存在着混同经营的情形，一审判决认定事实有误。一审判决认为01lydyh01渲XX健公司提交的证据，仅能证明渲XX健公司与渲X理公司存在一定的关联，但并不足以证明存在混同经营的情形01lydyh01是错误的。第一，渲XX健公司与渲X理公司的法定代表人均为同一人周鄂林，且渲XX健公司还在一审审理时当庭确认二者系在同一处办公地址经营，二者的经营地址均为深圳市宝安区宝安中心区兴华路南侧荣超滨海大厦A座0706、0708、0709、0710单元。渲XX健公司还当庭确认，两家公司对外的收货地址均为深圳市坪山新区坑梓龙田社区大窝德昌盛工业园A栋一阳红成品仓库，也即深圳市一阳红实业有限公司的仓库。第二，在思X瑞公司诉渲XX健公司关联公司渲X理公司买卖合同纠纷一案【案号：（2016)粤0306民初12377号】中，徐友成以被告公司经理的身份作为诉讼代理人参加了该案的庭审。本案一审庭审过程中，徐友成又以公司经理身份作为渲XX健公司方的代理人出庭应诉并发表了意见。需说明的是，由于徐友成未提交合法的委托手续，遂未将其作为诉讼代理人写入判决书。但从徐友成两次以公司经理身份出庭应诉的事实可以看出，渲XX健公司与渲X理公司存在着密切的关联关系，存在混同经营。第三，在一审庭审过程中，渲XX健公司仅是主张不存在不按时付款的情况，最终并未否认渲XX健公司与渲X理公司的关联关系，且多次将渲XX健公司与渲X理公司混称为01lydyh01我方01lydyh01。并且，徐友成经理在另案即12377号案的庭审过程中，称01lydyh01我方01lydyh01在宝安区人民法院还有一个案件（即本案)，要求将两案合并审理。
综上可知，渲XX健公司与渲X理公司存在着混同经营的情形，二者存在十分紧密的关联关系，这种混同经营行为在现实中是普遍存在的现象，而一审判决认定事实有误。二、思X瑞公司向渲XX健公司发律师函的行为符合《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的01lydyh01行使不安抗辩权01lydyh01的情形，思X瑞公司不应向渲XX健公司支付违约金。思X瑞公司与渲XX健公司签订《购销合同》后，思X瑞公司积极依照合同备料、组织生产，并严格按照合同约定的质量标准为渲XX健公司提供足量且合格的产品。合同履行过程中，渲XX健公司的关联公司渲X理公司违反诚实信用原则，出现多项到期货款不予支付的情形，且经思X瑞公司多次催收均不予支付。在此情况下，思X瑞公司对渲XX健公司的商业信誉及履行涉案合同义务的能力深感不安，极为担忧思X瑞公司在交付产品后出现难以按期、足额收到渲XX健公司货款的商业风险。鉴于此，思X瑞公司随即委托律师事务所向渲XX健公司发出律师函，说明情况并建议渲XX健公司提前或在交货时立即向思X瑞公司支付货款，并承诺思X瑞公司愿意承担渲XX健提前支付货款而致的损失。思X瑞公司认为，（2016)粤0306民初12377号生效判决书已经对渲X理公司拖欠思X瑞公司款项的事实予以了认定，渲XX健公司与渲X理公司均为同一法人控制，且经营地址、收货地址、工作人员混同，思X瑞公司有充分的理由对渲XX健公司的商业信誉、履约能力产生怀疑和感到不安，思X瑞公司向渲XX健公司发律师函的行为符合《中华人民共和国合同法》规定的行使不安抗辩权的情形，思X瑞公司不应向渲XX健公司支付违约金，一审判决认定错误。
渲XX健公司辩称：一、思X瑞公司向渲XX健公司发《律师函》以行使不安抗辩权为由提出中止履行合同时，合同约定的交货期限已经届满，思X瑞公司已经构成违约。思X瑞公司在已违约的情况下，无权行使不安抗辩权。根据合同第一条约定，思X瑞公司应当于2016年1月25日、1月27日、1月29日及1月30日分批共计完成20000件货物的交付义务。截至2016年2月4日，思X瑞公司委托律师发函给渲XX健公司时，思X瑞公司仅交付3000件热感美眼仪。因此，思X瑞公司是在合同约定的交货期届满未履行合同构成违约后，才主张不安抗辩权的。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的立法本义，以不安抗辩权主张中止履行应当在自己的履行期限届满前提出。否则允许当事人在履行期限届满后才提出，与《中华人民共和国合同法》第八条规定的01lydyh01依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。01lydyh01相违背，任何当事人都可以在违约后行使不安抗辩权，企图免除或减轻自己的违约责任。因此，思X瑞公司在已严重违约的情况下，无权行使不安抗辩权。二、渲XX健公司向思X瑞公司预付了30%的货款131430元，根据该预付款计算的货款数量为5974个。渲XX健公司已经支付该批货物货款，思X瑞公司的交货义务在后，思X瑞公司对该批货物行使不安抗辩权不符合《中华人民共和国合同法》六十八条规定。思X瑞公司至今未交付该批货物，严重违约，损害了渲XX健公司的合法权益。三、思X瑞公司主张以案外人渲X理公司未按约定向其支付货款，同时主张渲XX健公司与该案外人混同经营为由向渲XX健公司行使不安抗辩权，但思X瑞公司以上主张均缺乏事实和法律依据。首先，根据案外人渲X理公司跟思X瑞公司的合同约定，渲X理公司的行为不构成《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的可能导致思X瑞公司行使不安抗辩权中止履行合同的情形。虽然在案外人渲X理公司与思X瑞公司的案件中，法院判决时因履行期限已届满从而判决案外人向思X瑞公司支付货款。但是案外人渲X理公司与思X瑞公司签订的四份合同约定在货物验收合格第七个工作日起顺延90天以后为余款结算期。根据思X瑞公司的交货时间，对应的货款结算期分别是2016年2月3日、2016年2月18日、2016年3月1日及2016年3月5日。即截至思X瑞公司于2016年2月4日发律师函时，只有第一份合同结算期届满，而该笔合同剩余的货款只有26092.5元。因此案外人渲X理公司的未按期支付货款的时间只有一天，金额只有26092.5元，情节轻微，不足以导致案外人构成《中华人民共和国合同法》六十八条规定的经营状况严重恶化、丧失商业信誉等情形。其次，渲XX健公司与案外人渲X理公司虽系关联公司，但并不存在混同经营，思X瑞公司上诉称两家公司混同经营证据不足。渲XX健公司与渲X理公司在财务方面各自独立，拥有不同的财务系统和资料，独立的银行账户。虽然渲XX健公司与渲X理公司的注册地址都在同一楼层，但两个公司在对均是独立经营和结算，不存在法律意义上的人格混同。综上，请求法院依法驳回思X瑞公司的上诉请求。
渲XX健公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判思X瑞公司向渲XX健公司支付违约金316285元；2.一、二审诉讼费用均由思X瑞公司承担。事实与理由：一、一审判决认定迟延交货违约金应计算至2016年2月4日错误，渲XX健公司认为在合同解除之前，思X瑞公司的交货义务一直存在，故违约金应计算至渲XX健公司起诉之日即2016年3月16日止。首先，双方合同未解除前，思X瑞公司应一直负有交付货物的义务，一审判决将思X瑞公司迟延交货违约金只计算至思X瑞公司单方违法中止履行合同之日，违反法律规定。思X瑞公司未按照约定向渲XX健公司交付货物，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，只有在合同解除或出现其他法律规定或当事人约定合同终止的情形时，合同双方的权利义务才能终止。思X瑞公司在2016年2月4日单方向渲XX健公司发律师函，以行使不安抗辩权为由提出变更合同，要求渲XX健公司同意将原合同约定的付款时间提前至货到付款才能继续履行合同向渲XX健公司供货。一审判决已认定思X瑞公司的前述行为并非《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的行使不安抗辩权的情形，事实上属于中止履行合同的情形。而中止履行并非法定的合同权利义务可以终止的情形，故思X瑞公司向渲XX健公司交付货物的义务并未终止或免除。一审判决将思X瑞公司迟延交货的违约金只计算至该日，违反法律规定。其次，渲XX健公司在2016年3月16日向法院起诉要求返还预付款及支付违约金，其行为已表明具有解除合同的意思，所以最早应自该日起才能解除思X瑞公司交付货物的义务，所以违约金应至少计算至该日止。二、因渲XX健公司认为违约金应计算至2016年3月16日，根据一审认定的违约金计算标准，计算至该日的违约金金额应当为316285元。根据一审判决查明的事实，《购销合同》约定的违约金计算标准为：如思X瑞公司逾期交货未超过5日的，每日按该批次货物货款的1%的标准计算违约金；逾期超过5日的，每日按该批次货物货款的2%的标准计算违约金。虽然思X瑞公司的交货期限为分批于2016年1月27日前、2016年1月27日、2016年1月29日及2016年1月30日交货。为便于计算，渲XX健公司在一审统一以最后一批交货日期2016年1月30日为交货最后期限，全部自2016年2月1日起计算违约金，那么在2016年2月5日前应每日按照全部未交货货款372100元的1%计算违约金，该期间的违约金金额为18605元。在2016年2月6日起至2016年3月16日止共计40日，每日按照全部未交货货款372100元的2%计算违约金，该期间的违约金金额为297680元。三、渲XX健公司计算的违约金总额为316285元，也不存在违约金过高的问题，并没有超过思X瑞公司违约行为给渲XX健公司造成的实际损失。渲XX健公司向思X瑞公司采购的产品是用于美容的美眼仪，是在案外人深圳市瑞X特实业有限公司（以下简称瑞X特公司）向渲XX健公司下单后，才向思X瑞公司采购的。思X瑞公司已知晓该事实，所以在双方合同中明确约定：验收义务以渲XX健公司客户验收合格为准。因思X瑞公司拒绝交货，渲XX健公司按照与案外人瑞X特公司签订的《采购合同》约定向其承担了总货款将近30%的违约金27万元整。渲XX健公司在一审提交了与瑞X特公司签订《采购合同》《解除合同通知书》《和解协议》及银行转账记录对该事实予以证实。而该27万元的损失，仅仅是渲XX健公司赔偿给客户的违约金，还不包括合同履行情况下渲XX健公司可以获得的利润，及该违约行为造成渲XX健公司的商业信誉等无形损失。渲XX健公司的实际损失远远超过该27万元，也超过渲XX健公司主张的违约金总额。四、思X瑞公司对渲XX健公司的预付款131430元的交货义务没有履行完毕，该预付款思X瑞公司至今没有返还渲XX健公司。思X瑞公司单方中止合同，行为恶劣严重损害一审原告利益。一审法院仅支持了18605元的违约金，渲XX健公司的损失无法得到弥补。
思X瑞公司辩称：一、坚持思X瑞公司已阐明的上诉理由。二、渲XX健公司已经书面确认渲X理公司是其关联公司。三、渲XX健公司在书面答辩的陈述不实，其陈述违约行为是2016年2月3日起，违约金额仅为26092.5元，根据思X瑞公司提交的宝安区人民法院的生效判决书，显示渲XX健公司的违约行为是自2016年1月26日起，其违约金额为182332.5元。
渲XX健公司一审诉讼请求：1.思X瑞公司向渲XX健公司返还未供货部分预付款65430元以及实际付清上述款项利息，暂计至2016年3月16日403元；2、思X瑞公司向渲XX健公司支付违约金357216元；3.本案全部诉讼费及其他相关费用由思X瑞公司承担。
一审法院查明：一、买卖合同关系。渲XX健公司与思X瑞公司2015年12月24日签订了采购合同，约定了以下主要事项：1.渲XX健公司向思X瑞公司采购热感美眼仪20000个；2.合同签订后当天内，渲XX健公司向思X瑞公司支付合同约定金额30%的预付款131430元，在渲XX健公司客户最终验收完毕后的第七个工作日内向思X瑞公司支付余下货款306670元；3.2016年1月27日前交货10000个，2016年1月27日交货3000个，2016年1月29日交货3000个，2016年1月30日交货4000个，若思X瑞公司逾期，每延迟一天，渲XX健公司从该批次应付货款中扣除货款总额1%作为违约金，思X瑞公司应按照目的地仓库规定作息时间内到达，逾期，按第二日到达计算，思X瑞公司交货延期超过五天，每超过一天，渲XX健公司从应付货款中扣除每天2%作为违约金。二、合同履行情况。2015年12月28日，渲XX健公司向思X瑞公司转账支付131430元。2016年2月4日，思X瑞公司向渲XX健公司发送律师函，称已经交付给渲XX健公司3000个合同产品，其余17000个已经全部备妥，由于渲XX健公司关联公司渲X理公司在本项合同签署后，与思X瑞公司之间存在多项到期货款经催收未能按期支付的现象，故思X瑞公司对渲XX健公司严格履行本项合同义务的能力深感不安，担心未能按期、足额收到渲XX健公司货款。因此思X瑞公司向渲XX健公司表示，如渲XX健公司希望思X瑞公司立即提供本合同约定的尚未交付的17000个合同产品，则在合同约定的90天付款期限基础上，提前或在交货时立即向思X瑞公司支付约定的全部货款。根据双方确认的22元的单价可以核实，思X瑞公司已经交付给渲XX健公司的3000个产品共计66000元。
一审法院认为：一、关于思X瑞公司中止履行合同的理由是否成立的问题。渲XX健公司与思X瑞公司签订的购销合同合法有效，故一审法院予以确认，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。按照合同的约定，渲XX健公司已经履行了支付预付款的义务，思X瑞公司应根据合同约定的期限履行交货义务，在产品交付并验收合格后的第7个工作日内，渲XX健公司才需支付剩余货款，即思X瑞公司交货义务在先，渲XX健公司付款义务在后。思X瑞公司在2016年2月4日的律师函中，要求渲XX健公司提前或在交货时支付货款，其行为并非《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的行使不安抗辩权的情形，事实上属于中止履行合同的情形。思X瑞公司中止履行的理由是，渲XX健公司的关联公司没有按约定履行付款义务。一审法院认为，思X瑞公司提交的证据，仅能证明渲XX健公司与渲X理公司在存在一定的关联，但并不足以证明存在混同经营的情形。故其基于与渲X理公司之间的买卖合同关系所出现的问题，不得作为其对抗渲XX健公司的依据，即不得作为认定本案存在《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的可以中止履行合同的情形，故其中止履行合同的理由不成立。二、关于返还部分预付款的问题。渲XX健公司已经支付的预付款，扣除思X瑞公司已经交付的产品后，剩余预付款65430元无交货事实，故思X瑞公司收取该部分款项无事实依据，应返还给渲XX健公司。该部分款项在2016年2月4日思X瑞公司提出中止履行合同时，思X瑞公司就应返还，逾期返还的，应向渲XX健公司支付资金占用期间的利息损失。渲XX健公司按照年利率4.35%的标准计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持，但应自2016年2月4日起，计至付清之日止，渲XX健公司超出该标准主张的利息，一审法院不予支持。三、关于违约金的问题。思X瑞公司已交货数量为3000件，金额为66000元，按照合同约定，剩余产品货款金额为372100元，该部分产品思X瑞公司应于2016年1月30日交付完毕，逾期交付的，应按照合同约定向渲XX健公司支付违约金，渲XX健公司主张自2016年1月30日起计算违约金，与合同约定相符，一审法院予以支持。因思X瑞公司已于2016年2月4日表示中止履行合同，故其逾期交货违约金应计至2016年2月4日止。按照合同约定，逾期交货未超过五天的，按每日1%的标准进行计算，该期间的违约金为18605元。渲XX健公司超出该标准主张的违约金，一审法院不予支持。思X瑞公司主张违约金标准过高，一审法院认为，商事主体在设定违约金的标准时，对自身违约所应承担支付高额违约金的风险，是可以预见且是能够接受的，如果对守约方而言，违约金过低，将可能不会接受违约金外的其他约定，如果对违约方而言，违约金过高，将可能不会接受违约金外的其他约定。因此，违约金的计算方式是各方当事人在权衡各自利益及现实条件的情况下，经过充分协商而设立的，应予以遵守。如对违约金加以调整，一是对各方当事人真实意思表示所设立的规则进行粗暴干涉，二是势必降低违约成本，怂恿违约行为，这将导致违约金设立的目的无法实现，也将在一定程度上阻碍了信用体系的建立及完善。再者，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的调整违约金的条件是过分高于损失，意味着违约金高于损失属于法律允许的范围，在过分高于损失的情况下才考虑是否调整，且并非必须调整。在认定违约金是否过分高于损失的标准上，从维护交易完全、促进诚实信用的方面进行考虑，应作出对守约方更为为有利的解释。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十七条、第六十八条、第一百一十四条的规定，判决：一、思X瑞公司自本判决生效之日起十日内返还渲XX健公司预付款65430元及利息（自2016年2月4日起，按年利率4.35%计至付清之日止）；
二、思X瑞公司自本判决生效之日起十日内向渲XX健公司支付违约金18605元；三、驳回渲XX健公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3823元，由渲XX健公司负担3064元，思X瑞公司负担759元。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
在一审中，渲XX健公司曾提交一组证据：1.2015年12月20日案外人瑞X特公司与渲XX健公司签订的《采购合同》；2.2016年3月2日案外人瑞X特公司向渲XX健公司发出的《解除合同通知书》；3.2017年2月20日案外人瑞X特公司与渲XX健公司签订的《和解协议》；4.日期为2017年3月15日的银行转账凭证。渲XX健公司主张以上证据证明因思X瑞公司违约，拒不履行交货义务，导致渲XX健公司无法向瑞X特公司履行交货义务，最终向瑞X特公司支付27万元违约金。思X瑞公司对该组证据不予确认，认为是渲XX健公司与思X瑞公司恶意串通伪造而成。一审法院对该组证据未予置评。经审理查明，渲XX健公司于2016年3月16日提起本案诉讼，《和解协议》与向瑞X特公司支付27万元均发生在本案一审开庭前，该组证据真实性、合法性存疑，本院不予采信。
本院认为：本案二审争议的焦点在于：1.思X瑞公司是否构成违约。思X瑞公司认为向渲XX健公司发律师函的行为符合《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的01lydyh01行使不安抗辩权01lydyh01的情形，其不构成违约。根据双方签订的采购合同，思X瑞公司应于2016年1月25日、1月27日、1月29日及1月30日分批共计完成20000件货物的交付义务。截至2016年2月4日，思X瑞公司委托律师发函给渲XX健公司时，思X瑞公司仅交付3000件货物。因此，思X瑞公司是在合同约定的交货期届满未履行合同后，才以行使不安抗辩权为由向渲XX健公司发《律师函》提出中止履行合同。思X瑞公司在合同约定的交货期限已经届满的情况下，无权行使不安抗辩权。因此，思X瑞公司已经构成违约。2.思X瑞公司应向渲XX健公司支付的违约金金额。渲XX健公司主张其在2016年3月16日向法院起诉要求返还预付款及支付违约金，其行为已表明具有解除合同的意思，最早应自该日起才能解除思X瑞公司交付货物的义务，所以违约金应至少计算至该日止，而不是一审法院认定的2016年2月4日。本院认为，违约金兼具补偿性和惩罚性，应结合案件实际情况分析认定。思X瑞公司在履行合同过程中，渲XX健公司的关联公司渲X理公司出现多项到期货款不予支付的情形，且经思X瑞公司多次催收均不予支付，后经（2016)粤0306民初12377号民事判决书判决渲X理公司支付货款。正是由于该事实的存在，2016年2月4日思X瑞公司向渲XX健公司发《律师函》提出中止履行合同，虽不构成行使不安抗辩权，但思X瑞公司对渲X理公司的关联公司渲XX健公司履行能力存在疑虑亦是情理之中。故思X瑞公司虽构成违约，但其违约的过错较小，应予以考虑。一审法院认定因思X瑞公司已于2016年2月4日表示中止履行合同，故其逾期交货违约金应计至2016年2月4日止，该期间的违约金为18605元，对渲XX健公司超出该标准主张的违约金，一审法院不予支持，本院认为该认定是综合考虑了思X瑞公司的过错以及违约金制裁违约行为的目的等因素的结果，并无不妥，本院予以维持。
综上，思X瑞公司和渲XX健公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6030元，由深圳市思X瑞科技有限公司负担265元，渲XX健（深圳）科技股份有限公司负担5765元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茹
审判员 范 志 勇
审判员 李 兴 旺
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二〇一八年三月二十六日
书记员 成琳（兼）