上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第2115号
上诉人（原审被告）胡银华。
委托代理人曹吉洋，上海松沪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海比迪工业铝型材配件有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人刘小军，上海市志致远律师事务所律师。
上诉人胡银华因竞业限制纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2014）松民一（民）初字第5927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月27日公开开庭进行了审理，上诉人胡银华的委托代理人曹吉洋，被上诉人上海比迪工业铝型材配件有限公司（以下简称比迪公司）的委托代理人刘小军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2006年7月25日，胡银华进入比迪公司处从事销售经理工作，双方签订的最后一份劳动合同有效期为2013年9月1日至2014年8月31日，该合同约定胡银华月工资为4，300元；该合同第七条第（五）项约定，胡银华有义务为比迪公司保守商业秘密，双方作如下约定：胡银华不得以任何身份、任何方式参与与比迪公司业务有关的竞争，一经发现，比迪公司有权提前终止劳动合同，并由胡银华支付相应违约金或承担法律责任。（详见《保密协议》）该合同第十二条约定，在本劳动合同终止或解除后，比迪公司有权要求胡银华在两年内不以任何形式受雇于比迪公司的竞争对手及分销商、代理商和比迪公司的替代品供应商。比迪公司、胡银华2011年至2013年期间，每年签订《保密协议》一份，对比迪公司的商业秘密范围进行了约定，其中第六条约定，胡银华受聘于比迪公司期间，承诺不直接或间接从事同比迪公司具有竞争性的业务，不得同时接受比迪公司竞争对手的任何形式的聘用，不为比迪公司竞争对手提供任何形式的咨询、顾问服务；第九条约定，胡银华承诺离职后承担与任职期间同样的保密义务和不能使用有关秘密信息的义务，不得利用甲方商业秘密进行新的研究和开发，直到这些信息在本行业中成为公知信息为止；第十条约定，胡银华若违反本协议的任何一条款，视为胡银华违约，胡银华须承担由其违约行为而给比迪公司造成的全部直接损失和间接损失。比迪公司每月按照《保密协议》的约定支付胡银华保密津贴180元。2014年2月21日，胡银华因个人原因提出离职，双方劳动关系解除。
原审法院另认定，A（以下简称A公司）于2014年1月22日登记设立，其法定代表人为侯某，其经营范围为：工业铝型材及配件、机械设备（除特种设备）加工（限分支机构经营）、批发、零售、五金交电、机电设备及配件、橡塑制品、金属材料、仪器仪表、建筑材料的批发、零售。（经营项目涉及行政许可的，凭许可证件经营）。比迪公司的经营范围为：工业铝型材及配件、工业铝型材、机械设备及配件、橡塑制品、金属材料、机电设备、仪器仪表、建筑材料的销售，机械设备、自动化设备、模具、金属制品、夹具、检具加工、工业铝型材咨询。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
原审法院再认定，胡银华的配偶系侯某，A公司在其公司网站上公布的销售热线为＊＊＊。
原审庭审中，比迪公司申请证人孙某出庭作证，证人陈述其为苏州七宝铝业有限公司的销售人员，其在2014年9月23日看到A公司在网上发布的广告，遂拨打该公司固定电话联系，该公司的胡经理（事后得知系本案胡银华）与其联系后，让证人去该公司当面洽谈，并留其手机号＊＊＊给证人，次日，证人至该公司，接待的系侯某经理，并介绍其夫人即本案胡银华与其认识，双方并初步签订了加工承揽合同一份。
2014年5月5日，比迪公司向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、胡银华立即停止从事竞业禁止行为，并继续履行竞业禁止义务；2、胡银华赔偿违反竞业禁止造成的损失300，000元。2014年6月17日，该仲裁委员会以松劳人仲（2014）办字第1583号裁决书作出裁决：比迪公司的仲裁请求不予支持。裁决后，比迪公司不服，向原审法院提起诉讼，坚持其仲裁请求。
原审法院认为，竞业限制是指用人单位对负有保守用人单位商业秘密、知识产权义务的劳动者约定的竞业限制条款，即劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，比迪公司提供的证据能够相互印证胡银华在职时，其配偶即投资设立了与比迪公司经营范围基本一致的企业，胡银华离职后即在该企业从事销售等工作，胡银华的上述行为显然违反了劳动合同中约定的竞业限制义务，理应承担违约责任。胡银华以未收到竞业限制补偿金为由主张双方关于竞业限制约定不生效的主张，亦无法律依据，原审法院不予支持。至于比迪公司主张的损失300，000元，比迪公司并未提供直接证据证明产生的实际损失，双方也未约定违约金数额或计算方式，但由于原审法院确认胡银华确实存在违约行为，比迪公司在客观上必然会因胡银华的违约行为遭受到侵害，结合本案实际情况，原审法院对胡银华作出惩罚性赔偿处置，以维护企业正常经营发展，抑制任何有违诚实信用、规避法律之行为，具体金额原审法院根据胡银华在职期间的收入情况酌定为50，000元。比迪公司要求胡银华立即停止从事竞业限制行为，并要求胡银华继续履行与比迪公司约定的竞业限制义务的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。
原审法院经审理后于二○一四年十一月七日作出判决：一、胡银华继续履行与上海比迪工业铝型材配件有限公司约定的竞业限制义务；二、胡银华于判决生效之日起十日内赔偿上海比迪工业铝型材配件有限公司损失50，000元。如胡银华未按原审判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由胡银华负担（于原审判决生效之日起七日内交付原审法院）。
原审法院判决后，胡银华不服，向本院提出上诉称：1、胡银华与比迪公司在劳动合同中虽约定了胡银华的竞业限制义务，但却没有约定比迪公司给予胡银华相应的经济补偿，违反了法律的强制性规定，该条款应认定为无效。2、劳动合同文本系由比迪公司提供，竞业限制条款系比迪公司提供的格式条款，该条款免除用人单位责任，加重劳动者责任，排除劳动者的主要权利，根据合同法的规定，亦应认定为无效。3、胡银华配偶侯某的投资行为不能认定为是胡银华的投资行为，侯某本身就是从事铝型材销售的人员，其与他人成立公司无可非议。工业铝型材产品的加工并不是一个垄断性行业，只要懂得设计和制图就可以加工，无任何商业秘密可言。竞业限制强调的是禁止“经营”或“参与企业对手的经营”行为，公司的设立并不代表已开始经营，以公司设立作为认定胡银华违反竞业限制约定的行为亦缺乏事实和法律依据。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回比迪公司原审时的全部诉讼请求。
被上诉人比迪公司辩称：关于竞业限制条款的约定是双方的真实意思表示，双方均应履行。未约定竞业限制补偿的，劳动者仍存在竞业限制义务。格式条款一般只在侵犯消费者权益的领域内才被认定为无效。双方每年签订竞业限制条款，均从未提出异议。胡银华离职后在其配偶开设的与比迪公司有竞争关系的A公司担任销售经理职务，违反了竞业限制的约定。现不同意胡银华的上诉请求，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院判决。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点一是双方的竞业限制约定是否合法有效。首先，关于双方仅约定了劳动者的竞业限制义务，但未约定用人单位给予劳动者相应的经济补偿，是否违反法律的强制性规定而导致该约定无效。对于合同的效力，法律有明确的规定。内容瑕疵一般不会导致合同无效。合同缺乏主要条款时，合同不成立，但合同缺乏一般条款时，可以事后以一定方式予以弥补。竞业限制协议未约定经济补偿金，并不属于缺乏合同主要条款的情形，不影响合同的成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。可见在未约定用人单位给予劳动者竞业限制经济补偿的情况下，并不必然导致竞业限制的约定无效，而是可以通过法律的规定来弥补、衡平双方的利益。其次，关于竞业限制条款是否属于格式条款，该条款是否存在免除用人单位责任，排除劳动者的主要权利的情形，从而导致约定无效。劳动合同是明确用人单位与劳动者双方权利义务的书面协议，一般情况下，劳动合同的文本均由用人单位提供，但劳动合同的订立，仍遵循平等自愿、协商一致的原则。而格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。显然，劳动合同的订立双方仍可以协商，格式条款则一般不与对方协商，劳动合同的条款并不等于格式条款。双方未约定用人单位给予劳动者竞业限制补偿也不能认定为该约定免除用人单位法定责任、排除劳动者权利，如前所述，双方未约定的权利义务仍可以通过法律的规定予以弥补，而并不必然导致约定无效。故胡银华认为双方的竞业限制约定无效的上诉主张，本院难以采纳。
本案的争议焦点二是胡银华是否存在违反竞业限制约定的行为。根据原审查明的事实，胡银华配偶侯某开设的A公司与比迪公司经营范围有重合，存在竞争关系。A公司在其公司网站上公布的销售热线为＊＊＊，原审庭审时，比迪公司当庭演示了在微信中搜索手机号码＊＊＊的用户资料即为“胡银华”，足以证明胡银华参与了A公司的销售工作，故胡银华存在违反竞业限制约定的行为。
综上所述，原审法院认定胡银华违反竞业限制约定的行为成立，应继续履行竞业限制义务，并酌情判令胡银华应赔偿比迪公司50，000元，并无不当。上诉人胡银华的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人胡银华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 郑东和
代理审判员 周 寅
二〇一五年三月十日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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