甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘民终440号上诉人（原审被告）：甘肃第二建设集团有限责任公司，住兰州市七里河区晏家坪五村一号。法定代表人：王春景，该公司董事长。委托诉讼代理人：豆晓光，该公司员工。被上诉人（原审原告）：白银中厦建材有限公司，住白银市白银区中小企业创业园区。法定代表人：张焕成，该公司书记。委托诉讼代理人：石晓梅，甘肃和谐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：白银日昇房地产开发有限公司，住白银市白银区北京路461号一10幢3—14、15。法定代表人：李晓洲，该公司经理。委托诉讼代理人：谭晓斌，甘肃西成律师事务所律师。上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建）因与被上诉人白银中厦建材有限公司（以下简称中厦公司）、被上诉人白银日昇房地产开发有限公司（以下简称日昇公司）买卖合同纠纷一案，不服白银市中级人民法院（2016）甘04民初100号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甘肃二建的委托诉讼代理人豆晓光，被上诉人中厦公司的委托诉讼代理人石晓梅，日昇公司的委托诉讼代理人谭晓斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃二建上诉请求：1.依法改判(2016)甘04民初100号民事判决书的判决第一项，甘肃二建不应当承担向中厦公司支付4012847.5元的货款及相应利息的责任；2.一审二审诉讼费用全部由中厦公司、日昇公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院认为，2014年5月l5日，中厦公司与作为甘肃二建代理人的高建勋签订了预拌混凝土供应合同，该部分事实认定明显与事实不符。高建勋并非甘肃二建的代理人，其并没有权利代表甘肃二建对外签订合同，且在一审举证质证过程中，甘肃二建已向一审法院提出加盖在预拌混凝土合同及结算书上的甘肃二建的项目部印章是伪造私刻的，并向一审法院提供了相应的证据，可一审法院却认定为甘肃二建对高建勋的行为应当是认可的。甘肃二建认为，高建勋私自刻制和使用印章的行为涉嫌伪造私刻印章罪，对此情况甘肃二建毫不知情，而一审法院认定为甘肃二建对高建勋以甘肃二建名义刻制和使用印章的行为是应当认可的，属于认定事实错误。高建勋的行为并不代表甘肃二建的意思表示，其私自与中厦公司签订合同的行为对甘肃二建不应当产生效力，甘肃二建也没有追认，高建勋的行为为无权代理行为，应由其本人承担该行为所产生的后果；2.甘肃二建与日昇公司于2014年7月19日签订了涉案工程的建设施工合同，而中厦公司提交的混凝土供应合同的签订日期为2014年5月15日，且根据中厦公司提交的结算书其首次供应混凝土的时间为2014年6月1日，一审法院认为甘肃二建项目部在甘肃二建与日昇公司在正式签订施工合同之前就已经提前施工，这恰恰说明了甘肃二建对在签订正式施工合同前所谓的甘肃二建项目部所实施的行为并不知情；3.甘肃二建与中厦公司之间并不存在任何经济关系。一审中，中厦公司提交的合同及结算书甘肃二建均不认可，甘肃二建与中厦公司既没有签订过合同也未进行过结算，而一审法院却认定高建勋的个人行为是代理甘肃二建的行为，这明显与事实不符；4.日昇公司公司为涉案工程的实际发包方，也是该工程的实际所有人，对该工程享有终极付款义务，对于涉案合同的欠款也愿意表示代为支付，因此，日昇公司应对涉案货款的支付承担连带清偿责任。中厦公司辩称，1.甘肃二建在上诉中称：对本案所涉混凝土买卖合同并不知情、甘肃二建与中厦公司并不存在任何经济关系、高建勋的行为为无权代理行为，应由其本人承担该行为所产生的后果等，与2014年7月甘肃二建与日昇公司签订了《建设工程施工合同》，由甘肃二建承建日昇公司在白银市的“陶然小区”项目这一事实相悖。本案一审中，甘肃二建认可涉案工程的项目部是甘肃二建设立。甘肃二建与答辩人签订的混凝土买卖合同，以及“陶然小区”供应混凝土的全部16份《结算书》上的签字人均是项目部的人员，《结算书》上加盖的均是甘肃二建陶然小区项目部的印章。甘肃二建在印章问题上向一审法庭举证的证据证明,合同和结算书上加盖的项目部印章均由甘肃二建直接保管，至于这些印章是否是“伪造私刻”，这是甘肃二建内部管理的问题。日昇公司提交的甘肃二建与高建勋签订的项目承包协议，该证据证明甘肃二建将“陶然小区”承建项目承包给高建勋。因个人无施工资质，高建勋只能以甘肃二建的名义承建施工，以甘肃二建代理人的名义对外签订买卖合同。如果，甘肃二建认为高建勋并非甘肃二建的代理人，那么，按照法律规定甘肃二建必须对自己违法转包的行为承担相应的法律责任，同时甘肃二建仍然要依法承担高建勋对外签订买卖合同欠付货款的清偿责任。2.对一审判决中利息计付问题的看法。一审判决没有支持中厦公司主张的合同约定分期付款期间的债务利息，对此判决中厦公司有异议。一审中中厦公司在起诉时主张甘肃二建和日昇公司承担逾期付款利息至付清欠款为止，并以表格的形式向法庭提交了诉讼所主张的利息计算方法，一审判决未予以支持，对给付之日后到债务人实际付清期间的利息损失没有明确，会造成债权人的损失不断扩大。2014年8月1日实施的最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条对《中华人民共和国民事诉讼法》第253条关于“加倍支付迟延履行期间的债务利息”内涵重新进行了解释。加倍计算包括一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息依据生效判决，未判决的不予计算，只计算迟延履行期间的加倍部分，判决中没有确定给付，就无法执行《中华人民共和国民事诉讼法》第253条中规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息。日昇公司辩称，同意甘肃二建的上诉理由，本案实际是两个买卖合同关系，根据民诉法第52条的规定，本案应当经当事人同意，合并审理。一审法院程序违法，应撤销一审判决，发回重审。中厦公司向一审法院起诉请求：1．判令甘肃二建、日昇公司支付混凝土欠款7476810元；2.判令甘肃二建、日昇公司支付逾期付款的利息583530元，以及至付清前的银行利息。事实和理由：2014年5月15日，中厦公司和甘肃二建签订预拌混凝土供应合同，双方约定中厦公司向甘肃二建承建的位于白银市大连路的白银陶然小区1#、2#、3#主体工程供应混凝土。付款方式为：主体封顶付70％，主体封顶两个月内付85％，余款于2014年年底前付清。双方对该合同项下供应的混凝土结算价为6212847.5元。2015年7月15日，中厦公司和日昇公司签订预拌混凝土供应合同，双方约定中厦公司向日昇公司位于白银市大连路的白银陶然小区二期4#、5#、6#主体及地下车库工程供应混凝土。付款方式为：从开工浇筑筏板之日起三个月内支付此三个月货款的60％，以后每次月10日前付上月货款的60％，其余40％货款中，30%以陶然小区一期房产抵顶，10％余款于2015年年底前付清。该合同项下供应的混凝土由甘肃二建与中厦公司结算，结算价为5043962.5元。以上两份合同的总结算价为11256810元，甘肃二建、日昇公司付款378万元，最后一次付款时间为2015年8月28日，余款7476810元至今拒付。甘肃二建、日昇公司拖欠巨额货款致使中厦公司资金周转困难。庭审陈述阶段，中厦公司主张：结算书上加盖的是甘肃二建的印章，审核人却是日昇公司的员工，实际付款人也是日昇公司，故要求甘肃二建与日昇公司承担连带付款责任。在法庭调查结束之前，中厦公司变更其要求甘肃二建、日昇公司承担连带付款责任的诉讼请求为：甘肃二建、日昇公司各自承担合同项下的付款责任，即甘肃二建支付欠付的货款4012847.5元，日昇公司支付欠付的货款3463962.5元。一审法院认定事实：1.2014年5月15日，中厦公司与高建勋作为代理人的甘肃二建项目部签订了预拌混凝土供应合同，约定由中厦公司向甘肃二建供应预拌混凝土用于白银陶然小区1#、2#、3#楼主体工程建设，合同对混凝土的价格进行了约定，关于货款的支付，合同约定：“每月25日双方核算当月所供应的混凝土量，并在30日前办理挂账手续。工程主体封顶付完成工作量的70％，主体封顶后两个月内付至完成工作量的85％，余款在2014年底前付清。主体封顶后，应按上述时间节点及时付款，每拖延一天，按银行同期利率支付利息。全款须在2014年底前全部付清，每拖延一天，除支付相应的利息外，应按拖欠总额的千分之二支付违约金。结算书送达审核超过五日，即视为认可，若不按合同结算或付款，乙方有权停止混凝土供应，并由甲方向乙方支付每拖延一天按拖欠总额千分之二的违约金。若工程延期封顶，甲方应按结算书提前支付商砼款，2014年底前付清全部款项”。合同签订后，2014年6月1日—2015年6月18日期间，中厦公司向甘肃二建供应预拌混凝土共计17590.5立方米，结算价款共计6212847.5元。另查明，2015年7月15日，中厦公司与日昇公司签订了预拌混凝土供应合同，约定由中厦公司向日昇公司供应预拌混凝土用于白银陶然小区4#、5#、6#主体及地下车库工程，合同对混凝土的价格进行了约定，关于货款的支付，合同约定：“每月25日双方核算当月所供应的混凝土量，并在3O日前办理挂账手续。每月结算，按照约定从开工浇筑筏板之日起三个月后支付此三个月货款的60％，以后每月10日前付上月货款的60％，其与40％货款中，30％以陶然小区一期房产抵顶，10％的余款于2015年底前付清。应按照上述节点付款，否则每拖延一天将按照银行同期利率支付利息”。2015年6月19日-2015年12月25日期间，中厦公司向日昇公司供应预拌混凝土共计14374立方米，结算价款共计5043962.5元。2.中厦公司提交付款流水单9张，证明日昇公司的付款情况。日昇公司认可其付款378万元的事实，但主张2015年7月15日以前支付的共计220万元是替甘肃二建履行付款义务，其余158万元是履行自己的付款义务。甘肃二建虽然主张日昇公司的付款行为与其无关，但根据上述已查明的事实，甘肃二建依约负有向中厦公司支付货款的义务，现日昇公司主张替甘肃二建付款220万元，应认定为第三人代为履行行为，中厦公司对此未持异议，视为接受第三人代为履行。综上分析，本院对中厦公司提交的付款流水单予以采信，从而确认以下事实：2015年2月3日至2015年7月9日期间，日昇公司作为第三人代替甘肃二建向中厦公司支付货款220万元。2015年7月30日至2015年8月28日期间，日昇公司向中厦公司支付货款158万元。3.日昇公司提交施工合同两份，证明其作为发包方不承担向中厦公司支付预拌混凝土货款的义务。一审法院认为，本案是买卖合同纠纷，虽然施工合同与本案具有一定关联性，但根据合同相对性原则，中厦公司并非施工合同缔约方，故施工合同对其不具有约束力，日昇公司提交的施工合同与本案待证事实无关，故不予采信。一审法院认为，第一个争议焦点为：高建勋作为甘肃二建项目部代理人与中厦公司签订的预拌混凝土供应合同能否对甘肃二建产生合同约束力。正如本判决证据分析部分所述，甘肃二建虽主张其与高建勋无任何关系，但日昇公司提交的协议书能够证实甘肃二建曾与高建勋签订了项目承包协议，高建勋以甘肃二建项目部的名义实际施工，期间以甘肃二建项目部委托代理人的身份与中厦公司签订了预拌混凝土供应合同。经查，甘肃二建项目部并未领取营业执照，其作为甘肃二建的临时性派出机构，不能独立享有民事权利和承担民事法律责任，作为合同一方签订的合同所产生的权利义务应当由甘肃二建享有和承担。甘肃二建作为涉案建设工程的承建方与材料供应商签订建材买卖合同符合客观事实，预拌混凝土供应合同对甘肃二建具有合同约束力。本案的第二个争议焦点为：甘肃二建履行付款义务是否存在违约，欠付货款额如何确定，应否承担逾期支付利息。双方合同约定货款的支付方式为附条件分期付款，另兜底约定全部货款必须于2014年年底付清。本案中，中厦公司并未举证证明付款所附条件，即工程主体封顶的具体时间，甘肃二建对此亦未做明确陈述。根据已查明的事实，中厦公司供货的时间跨度为2014年6月1日至2015年6月18日，故按照合同约定要求全部货款于2014年年底付清不可能，也无从实现。对此，双方当事人并未达成补充协议，一审法院酌定最后一次结算日，即2015年6月30日为付款日。日昇公司代甘肃二建向中厦公司支付的220万元冲销应付货款后，甘肃二建尚欠中厦公司货款4012847.5元。甘肃二建未如期支付货款的行为构成违约，合同约定欠付货款应当支付利息和违约金，中厦公司仅主张支付利息，应依其主张，从付款日次日起支付利息。合同对利息的种类未做明确约定，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息额。庭审中，日昇公司提交其与甘肃二建签订的协议书，表示愿意代替甘肃二建承担剩余货款的支付义务，但作为债权人的中厦公司并未应允。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案涉及的债务转移并不符合上述条件，故不能豁免甘肃二建的付款义务。第三个争议焦点为：日昇公司履行付款义务是否存在违约，欠付货款额如何确定，应否承担逾期付款利息。针对中厦公司的诉讼请求，日昇公司抗辩称中厦公司并未举证证明合同中所附的付款条件即“开工浇筑筏板之日”的具体日期，故无法确定其付款存在违约。对此，本院认为，本案买卖合同标的物本身具有特殊性，预拌混凝土是由水泥、集料、水、外加剂等均匀搅拌后形成的用于工程建设浇筑的重要建材，混凝土运送到工地等待卸货施工的时间不宜过长。中厦公司供应混凝土的起止时间为2015年6月19日至2015年12月25日。应当认定开工浇筑筏板与开始供货时间相近，故日昇公司的抗辩不能成立。双方签订的合同虽然对分期付款进行了约定，但中厦公司并未主张分期付款额，其要求支付利息的请求无从审查。合同兜底约定所有货款于2015年年底付清，该约定与实际供货情况并不矛盾，应认定有效。根据双方结算，日昇公司应付货款5043962.5元，已付158万元，尚欠3463962.5元，日昇公司欠付货款的行为构成违约。合同约定欠付货款应当按银行同期利率支付利息，中厦公司诉请支付利息，应从2016年1月1日起算利息。合同对利率种类未做明确约定，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息额。合同另约定30％的货款以陶然小区一期房产抵顶，但未对抵顶单价作出约定，应视为约定不明，双方当事人在庭审中未能达成补充协议。日昇公司违约欠付货款长达一年半之久，在这期间，双方并未就房产顶抵货款事宜达成具有操作性的协议，中厦公司现要求日昇公司以金钱方式履行付款义务的请求合理，应予支持。综上所述，中厦公司要求甘肃二建、日昇公司支付货款的请求成立，要求甘肃二建、日昇公司支付货款利息的请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、第一百五十九条规定，判决如下：一、甘肃第二建设集团有限责任公司于本判决生效之日起10日内向白银中厦建材有限公司支付预拌混凝土货款4012847.5元，并自2015年7月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至本判决确定的给付之日；二、白银日舁房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向白银中厦建材有限公司支付预拌混凝土货款3463962.5元，并自2016年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至本判决确定的给付之日；诉请支付利息，应从2016年1月1日起算利息。三、驳回白银市中厦建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费68222元，甘肃第二建设集团有限责任公司负担30000元，白银日昇房地产开发有限公司负担38000元，白银市中厦建材有限公司负担222元。二审中双方当事人均未提交证据。经开庭审理，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的质证及诉辩意见，本案争议焦点为：二建公司是否应当承担付款的义务。二建公司项目部由二建公司设立，并与中厦公司签订混凝土供货合同，而高建勋对外以二建项目部的名义施工，并在施工中与中厦公司签订合同；高建勋虽是实际施工人，但均以二建项目部的名义进行，故中厦公司可以确定高建勋的行为是代表二建公司项目部行使的职务行为。《预拌混凝土供应合同》对双方当事人均有约束力，中厦公司供应的混凝土也供应与二建公司在建项目上，甘肃二建应对签订的合同承担付款义务。对于日昇公司提出的本案不应当合并审理的问题，由于中厦公司主张的货物均用在“陶然小区”的工程建设的中，且日昇公司提交其与甘肃二建签订的协议书，表示愿意代替甘肃二建承担剩余货款的支付义务，中厦公司未同意，说明日昇公司与二建公司对中厦公司的货款愿意承担付款责任。至于中厦公司庭审中提出的没有支持中厦公司主张的合同约定分期付款期间的债务利息的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，中厦公司作为被上诉人，并未就此问题提出上诉，故本院对此不予审查。综上所述，上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38903元，由上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王军瑞代理审判员  魏万武代理审判员  景琛辉二〇一七年十月二十七日书 记 员  王茜茹