山东省高密市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）高民初字第3150号
原告于慈龙。
委托代理人罗彬。
被告于成。
被告张英。
二被告共同委托代理人李永献。
被告高密市嘉源市政工程有限公司。
法定代表人荆玉丰。
原告于慈龙与被告于成、张英合伙纠纷一案，本院于2013年9月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年9月26日、2013年12月26日二次公开开庭进行了审理。原告于慈龙及其委托代理人罗彬到庭参加诉讼，被告于成、张英共同委托代理人李永献到庭参加诉讼。案件审理过程中，原告撤回了对被告高密市嘉源市政工程有限公司的起诉。
原告诉称，被告于成与被告张英系夫妻关系，2011年4月20日，被告于成借用被告高密市嘉源市政工程有限公司的资质与高密市住房和城乡建设局签订了“高密市北胶新河综合治理清淤工程施工合同”。合同约定：被告承包高密市北胶新河综合治理清淤工程第六标段进行施工；合同开工日期为2011年4月20日，竣工日期2011年6月9日；合同价款2198145.38元（遇重大设计变更可调整合同价款）；付款方式是按形象进度付款，工程竣工验收后付至工程合同造价的70%，余款在竣工结算后二年内付清。被告于成承包上述工程后，又将该工程分包给原告，原告与被告于成于2011年4月20日签订了“建设工程分包合同”，合同约定：原告承包被告承包的高密市北胶新河综合治理清淤工程第六标段工程进行施工；工程开工期2011年4月20日，竣工日期2011年6月9日；工程结算价款以建设局审定的工程造价结算为准；甲方（被告）不支付预付款，并按工程总造价的45%向乙方（原告）收取工程管理费；工程款按建设局形象进度拨款数额由甲方（被告）支付给乙方（原告），其中的管理费甲方（被告）从中扣除。合同签订后，原告积极施工，按时按质完成了工程，后建设局与被告进行了竣工验收，并与被告进行了结算，结算后，建设局依合同向被告支付了工程款。按照建设局与被告签订的合同约定，工程竣工验收后工程款付至工程造价的70%计算，建设局已付给被告工程款约为154万元，该154万元被告应付给原告84.7万元。此款被告只向原告支付13.3万元，余款71.4万元拒不支付。请求依法判令被告连带偿付原告工程款714000元及逾期付款利息。
被告辩称，1、本案所涉及的高密市住房和城乡建设局与高密市嘉源市政工程有限公司签订的施工合同，实际是由于成以高密市嘉源市政工程有限公司承包的，实际施工人是于成。2、根据法律规定禁止建设工程承包商将承包的工程整体另行承包，因此本案原、被告之间签订的建设工程承包合同违反法律的强制性规定，属于无效合同。3、原、被告之间签订的建设工程承包合同并未实际履行，本合同签订后，因原告并没有能力进行施工，在开始的五天内，基本没有进展，因该工程有工期，高密市建设局发现后，即召集被告开会，要求加快工程，在此情况下，被告即于2011年5月6日解除了与原告签订的工程施工合同。重新调整思路，大批雇佣挖掘机加班赶工程，才不至于对建设局构成违约。原告除在被告雇佣和指挥下参与工程外，基本上没有独立施工。4、根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由付有履行的义务人承担举证责任，本案中既然原告主张工程款，那么原告应当对双方合同中约定的清淤工程的施工及完成和资金投入等履行情况进行举证。
经审理查明，2011年4月20日，被告于成借用高密市嘉源市政工程有限公司的资质，以高密市嘉源市政工程有限公司的名义与高密市住房和城乡建设局签订名为“高密市北胶新河综合治理清淤工程施工合同”一份，约定高密市嘉源市政工程有限公司承包北胶新河综合治理清淤工程第六标段（河道桩号10＋700-13＋400）河道清淤工程，承包范围包工包料，开工日期2011年4月20日，竣工日期2011年6月9日，合同价款2198145.38元。合同约定的合同价款调整方式为“因设计变更需增减工程量，按合同相应综合单价进行工程量调整”，合同约定的付款方式为“按形象进度付款，工程竣工验收后付至工程合同造价的70%，余款在竣工结算后二年内付清”。
同日，原告于慈龙与被告于成签订“建设工程分包合同”一份，被告于成作为甲方，原告于慈龙作为乙方，由甲方将上述“高密市北胶新河综合治理清淤工程（第六标段）”分包给乙方，开工日期2011年4月20日，竣工日期2011年6月9日，合同并约定，本工程结算价款以建设局审定的工程造价结算为准，本工程甲方不支付预付款，并按工程总造价的45%向乙方收取工程管理费，付款方式为“工程款按建设局形象进度拨款数额由甲方支付给乙方，其中的管理费甲方从中扣除”。
经本院向高密市住房和城乡建设局调取有关材料，证实高密市住房和城乡建设局核定的高密市北胶新河综合治理清淤工程（第六标段）的结算总价为2221815.87元，其中已付款给于成1320000元，暂欠工程款901815.87元。
原告提供了书面材料一份，详细陈述施工经过称“我与于成2011年4月20日签订了建设工程分包合同一份，于成将其承包的高密市北胶新河综合治理清淤工程第六标段分包给我进行施工。合同签订后，我即找人并带施工机械进入工地进行施工。在人工方面，我一共雇佣了7个工人，7个人包括刘波、侯桂成、侯桂民，侯桂民和侯桂成是兄弟俩，他们又去找来4个人。这七个人当中，1个人看门，1个人管理生活和杂务，另外5个人主要挪动泥浆泵和发电机进行施工。刘波、侯桂成、侯桂民的工资由我支付，其余四人工资由我向侯桂成、侯桂民支付后由他们支付。在机械使用方面，我自带一台现代225-7型挖掘机、购置或借用九台泥浆机、三台发电机、水管、两顶帐篷，另外我还加工了三个比原挖掘机铲斗大三倍的挖掘机铲斗。工地用电是我安排刘波找到郇李村村主任拉上的。该清淤工程是分两步来完成的，即清挖淤泥和填埋淤泥。具体施工是先在施工河段的两边挖好填埋沟，然后将从河里挖出来的淤泥倒进填埋沟，最后将淤泥进行填埋。在整个施工过程中，我从开始施工一直干到工程结束。河道的清淤工程5月底就完成了，但填埋淤泥直到8月份才完成，填埋淤泥时就我和我的挖掘机司机在工地施工，其他人都已经撤离。因上述工程是于成从高密市住建局承包下来的，高密市住建局有什么事，都需要找于成进行联系，因此于成需要在工地。在施工过程中，于成提出要去找挖掘机，我当时没有反对，于是于成从市场上一共找了7台挖掘机和一台山推推土机。那些机械都是在我安排组织进行施工的，清淤结束后那些机械和人都撤走了，总共也就干了20多天。挖掘机和推土机使用的油和租赁费是从于成手上支付的。除此之外，在人员方面，还雇了一个做饭的女工，人是我找的，工资也是从于成手上支付的。”
2013年9月26日庭审中，被告提供了雇佣挖掘机的原始帐、挖掘机租车款的收到条、购买柴油的收据及加油站的称重单，全部挖掘机和发电机领用柴油的原始记录、炊事员荆桂贞和看门人员程桂秀的工资表，工程支出的明细账，其中包括原告于慈龙及委托其舅子刘波支取的挖掘机租赁费121300元、支取柴油款30000元、支取生活费9900元，以证明本案工程完全是被告于成承包并直接施工完成的，原告是受被告的雇佣参与了该工程。该工程的前期费用全部由被告承担。原告对收到被告挖掘机租赁费121300元、支取柴油款30000元、支取生活费9900元予以认可。被告认为，本案所涉工程主要的工作量就是用挖掘机将淤泥清出河道，本案所有的挖掘机租赁费和所有柴油款包括原告所有的车辆的设备租赁费和加油费均是被告承担，原告没有任何证据证据证明其以工程承包人的身份进行了资金投入、施工管理及其它必要的工作，根据本案调查的情况，原告充其量是被告所雇用的施工员或项目经理。因此本案中实际施工人员是本案的被告，原告没有证据证明其履行了义务的情况下，向被告主张工程款没有任何事实依据。
上述事实，有当事人陈述，原、被告各提供证据一宗，本院调取证据一份，庭审笔录等证据证实。
本院认为，原、被告共同参与高密市北胶新河综合治理清淤工程第六标段施工，在共同施工过程中实际形成合伙关系，原告诉讼请求所主张的是对合伙收益的分配。根据本案实际情况，对收益在双方之间的分配比例，可参照双方签订的分包合同约定的比例45：55。因收益高密市住房和城乡建设局已支付给被告于成1320000元，故被告应支付原告726000元，扣除已支付的133000元，尚应支付593000元。对被告主张的工程投入及其他费用，被告可另行主张权利。
根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条之规定，判决如下：
被告于成支付原告于慈龙593000元，于本判决生效后十日内给付；
驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10940元，由原告于慈龙负担1854元，由被告于成负担9086元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 刘治金
审 判 员 李纪武
人民陪审员 伊学平
二〇一三年十二月二十六日
书 记 员 张 蕾