重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第01657号
上诉人（原审原告）：姚文明，住重庆市巴南区。
委托代理人：耿麒维，重庆纵达律师事务所律师。
委托代理人：周丽，重庆纵达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：深圳创维-RGB电子有限公司重庆分公司，住所地重庆市江北区杨河三村5号3-2。
负责人：江川，总经理。
委托代理人：桂阳，该公司员工。
委托代理人：陈菊根，深圳创维-RGB电子有限公司员工。
上诉人姚文明与被上诉人深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司失业保险待遇纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年11月28日作出（2014）江法民初字第02143号民事判决。上诉人姚文明不服该判决，向本院提起上诉，本院依法决定由李盛刚担任审判长并主审，与康炜、乔艳共同组成合议庭审理本案，并于2015年4月16日对本案进行了审理。上诉人姚文明的委托代理人耿麒维，被上诉人深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司的委托代理人桂阳、陈菊根参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年1月1日，原告与深圳创维-RGB电子有限公司签订货物搬运承揽协议书，该协议书主要约定：原告承揽部分货物搬运活动，深圳创维-
RGB电子有限公司支付报酬并确定具体搬运地点和方式。原告在接到深圳创维-
RGB电子有限公司通知后30分钟内到指定地点从事搬运，在要求的时间内完成并保证货物的安全，若造成货物损毁或灭失，原告应按货物当天的市场价格赔偿。货物承揽实行计件费用，单价为8元，双方于每月15日、30日核对确认承揽费用，深圳创维-
RGB电子有限公司确认后的10日内支付给原告。原告的时间自由支配，不受深圳创维-RGB电子有限公司的各项规章制度约束。本协议有效期2年。
2011年11月至2013年12月期间，深圳创维-
RGB电子有限公司通过被告向原告支付款项，原告分别以收条的形式进行签收。收条主要载明：名目为：收到创维售后换机费及货物搬运费，时间分别为：2011年11月至2013年12月期间的每月2日、12日、22日、30日左右，每次的金额为：1000元至2000元左右不等。
2014年2月19日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委超期未作出是否受理的决定，原告诉至一审法院。
庭审中，原告举示录音光盘及其内容的文字资料，录音光盘里面载有两段录音，其中一段录音内容为原告与罗开华的通话：原告问单位的名称，罗开华说是被告；原告说其是2008年3月份上班，罗开华认可；原告说其是搬运工，没有加班费，月均工资为3600元，罗开华认可；原告说仅签了一份合同，没有买保险，罗开华说是签了一份合作合同。其中另一段录音内容为原告与胡桂萍的通话：原告说其工资是被告通过打到胡桂萍的银行卡上，胡桂萍再以现金方式支付给原告，胡桂萍说被告要求打到银行卡上，原告坚持要领取现金导致。原告拟证实其在2014年2月10日通过手机与被告的司机罗开华、被告的售后主管胡桂萍通话，通话内容可以证明原、被告之间存在劳动关系。被告质证称不认可录音的真实性，录音存在剪辑，且录音中的主体身份不明，即使录音是真实的，被告的司机罗开华已经于2014年8月离开，被告的员工胡桂萍已经于2014年4月离开，且在录音中表述有原、被告之间是合作关系。一审法院限定期限要求原告提供录音光盘的原始材料予以核对，原告并未提供。
原告举示解除劳动关系申请书及国内挂号信函收据，申请书内容主要为：2008年3月1日，原告入职被告处，在售后服务中心从事货物搬运工作。原告的月均工资为3600元，被告处的胡桂萍主任通过现金方式支付原告工资，原告签字领取。原告工作期间，休息日、法定节假日均存在加班，被告未支付加班工资。原告未休过年休假，被告也未支付过年休假待遇。被告未与原告签订劳动合同，也未为原告缴纳社会保险费和住房公积金。原告以劳动法第三十一条、劳动合同法第三十七条、第三十八条规定提出即日解除劳动关系。原告拟证实2014年2月18日邮寄该申请书，双方的劳动关系已经于2014年2月18日解除，但原告不清楚被告是否收到以及收到的时间。被告质证称被告没有收到，且不认可解除理由。
原告举示照片，照片中显示的内容为：原告身穿两套衣服进行拍照，其中一套衣服上标有“Skyworth创维”的字样。原告拟证实原、被告之间存在劳动关系。被告质证称不确定是否是被告单位的衣服，且任何人都可以取得衣服，即使衣服是被告的，原告因承揽关系去提供服务而穿此衣服，也是为了维护单位统一形象。
被告举示重庆市江北区人力资源和社会保障局关于同意被告部分工作岗位实行特殊工时制度的批复、重庆市参加社会保险单位职工工资总额汇总表、年度工资申报明细表、考勤表、中国工商银行客户存款对账单、工资表、深圳创维-
RGB电子有限公司营销总部人力资源管理制度。批复主要载明：2012年7月1日至2013年6月30日期间、2013年8月1日至2014年7月25日期间，被告处的售后服务人员实行不定时工作制。重庆市参加社会保险单位职工工资总额汇总表、年度工资申报明细表主要载明：2011年度、2012年度被告为员工缴纳社会保险费的缴费人员名单及缴费金额，其中并无原告。考勤表主要载明：2011年1月至2013年7月期间的员工考勤情况，其中并无原告。中国工商银行客户存款对账单、工资表主要载明：2012年1月至2013年8月期间，被告为员工发放工资情况，其中并无原告。营销总部人力资源管理制度第三章第二条主要载明：各分公司办事处员工统一实行不定时工作制，员工认同考勤规定。员工加班需提前书写申请，填写一式两份的加班申请表，经分公司总经理或部门总监审核，报人力资源部门批准，经批准的加班申请单由加班申请人保留一份后方可加班，未经批准不得加班。被告拟证实被告的社会保险缴纳记录、考勤表、工资表中均无原告，原、被告之间不存在劳动关系。即使存在劳动关系，原告属于售后服务人员，实行不定时工作制，且加班要经过被告审批同意。原告质证称以上证据与本案无关。
被告申请吴小莉出庭作证，吴小莉出庭作证称，吴小莉于2008年在被告处从事售后工作并与原告认识，了解到原告不受被告考勤绩效、规章制度的管理，原告的工作时间自己确定，原告也可以为其他单位搬运货物，原告搬运货物按1台8元计算，多劳多得。被告质证称认可证人证言，原、被告之间不存在劳动关系。原告质证称，证人证明了原告自2008年在被告处上班的事实，不认可其他的证人证言。
姚文明诉称：2008年3月1日，原告入职被告处，在售后服务中心从事货物搬运工作。原、被告约定按照每件8元计价发放工资，原告没有基本工资，月均工资为3600元。被告处的胡桂萍于每月12日左右通过现金方式支付原告工资，原告签字领取。原告工作期间，休息日、法定节假日均存在加班，被告未支付加班工资。原告未休过年休假，被告也未支付过年休假待遇。被告未与原告签订劳动合同，也未为原告缴纳社会保险费和住房公积金。2014年2月18日，原告向被告邮寄解除劳动关系申请书，双方的劳动关系于当日解除。原告要求判决：被告支付原告失业保险待遇4800元（800元／月×6个月）。
深圳创维-RGB电子有限公司重庆分公司辩称：原、被告之间不存在劳动关系。原告与深圳创维-
RGB电子有限公司签订货物搬运承揽协议书，双方之间存在承揽关系。被告通过银行转账方式支付自己员工的工资，并为自己的员工缴纳社会保险费、进行考勤管理，原告不符合以上条件，原、被告之间不存在劳动关系。原告并未举证证明原、被告之间存在劳动关系，应承担举证不利的后果，被告不应支付原告失业保险待遇。
一审法院认为，本案的焦点首先在于审查双方之间是否存在劳动关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告认为与被告之间存在劳动关系，被告予以否认，原告应当对双方之间存在劳动关系负有举证义务。原告举示的录音光盘并无原始录音载体予以核对，一审法院不能确认其真实性，即使录音真实，原告并未举证证明录音中通话的相对方是具有认定双方之间存在劳动关系的被告工作人员，且在录音中显示原、被告之间存在合作关系的陈述，故，录音光盘不能单独作为认定双方之间存在劳动关系的证据。原告举示的照片仅能表明原告身穿过标有“Skyworth创维”字样的衣服，无法表明该衣服来源于被告，且即使是被告的工作服，身穿并持有被告的工作服也无法当然认定原、被告之间存在劳动关系。货物搬运承揽协议书、收条可以表明原告与深圳创维-
RGB电子有限公司签订承揽协议，深圳创维-RGB电子有限公司通过被告支付原告劳务费，但并不能证明原、被告之间存在劳动关系，且原告与深圳创维-
RGB电子有限公司是否存在劳动关系或者承揽关系与本案不具有关联性。原告没有举证证明与被告存在劳动关系，应承担举证不利的后果，不存在劳动关系，也就不存在失业保险待遇的问题，故，一审法院对原告的诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告姚文明的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告姚文明负担。
姚文明不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2014）江法民初字02343号民事判决；判决确认解除姚文明与深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司之间的劳动关系；判决深圳创维-RGB电子有限公司重庆分公司支付失业保险金4800元，诉讼费由深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司承担。其主要理由：2008年3月1日姚文明应聘到深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司工作，分配到售后服务中心从事接送货物工作，月工资3600元。工资由胡桂萍通过现金发放，由领取人签字领取。每个休息时均加班，法定假日除春节外也加班，从未支付加班工资，也未休年假。公司未签劳动合同，也未缴纳五险一金。从2008年3月1日起至今一直存在劳动关系。深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司举示的证据是虚假的、不真实的、不具有关联性。
深圳创维-RGB电子有限公司重庆分公司答辩称：其答辩意见与一审答辩意见相同。
二审期间，上诉人与被上诉人未举出新的证据。
二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点是姚文明与深圳创维-RGB电子有限公司重庆分公司之间是否存在劳动关系。本案中，姚文明陈述于2008年3月到深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司从事接送货物工作，深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司也予以认可。双方于2010年1月1日签订的《货物搬运承揽协议》，期限2年。签订协议之前和协议期满后，姚文明从事的是相同工作。从双方签订的协议来看，其内容不符合劳动合同法的相关规定；姚文明也未举示相应的证据证明双方关系符合劳动关系的构成要件。因此一审法院以姚文明未举示充分证据证明其存在劳动关系，应承担相应后果的评判，本院予以支持。
相应地，姚文明基于解除劳动关系，要求深圳创维-RGB电子有限公司重庆分公司支付失业保险金的请求不能得到支持。
综上所述，上诉人姚文明的上诉理由不成立。原判事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人姚文明承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一五年五月十二日
书 记 员 李 娜