广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第266号
上诉人（原审原告）：江门市蓬江区南昌房地产开发有限公司。
法定代表人：冯灼强。
委托代理人：郑兰英，广东百格律师事务所律师。
委托代理人：李艳娜，广东天高律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江门融和农村商业银行股份有限公司。
法定代表人：方政，该行董事长。
委托代理人：林志聪，该银行员工。
委托代理人：林焕均，广东丰仑律师事务所律师。
上诉人江门市蓬江区南昌房地产开发有限公司（以下简称“房地产公司”）与上诉人江门融和农村商业银行股份有限公司（以下简称“融和银行”）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，均不服广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法民三初字第212号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审意见
2014年4月28日，房地产公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、融和银行赔偿因错误申请财产保全而造成的房地产公司损失9712937.56元（详见利息计算表）；2、本案的诉讼费用由融和银行承担。主要事实和理由是：2010年3月3日，融和银行向江门市中级人民法院提起诉讼，请求法院判决：1、江门市蓬江区南昌实业投资公司（以下称“投资公司”）、房地产公司连带偿还欠款7500万元及相应利息合计22383457.50元（按人民银行同期同类贷款利率分期分段计算，从2002年7月1日暂计至2009年12月30日，利息应计算至款项还清时止）；2、本案诉讼费用由投资公司、房地产公司承担。融和银行在起诉的同时向江门市中级人民法院申请了诉讼财产保全。江门市中级人民法院（2010）江中法民一初字第2-1号《民事裁定书》裁定冻结投资公司、房地产公司的银行存款人民币9800万元或查封、扣押其相应价值的财产。2010年3月23日查封了属于房地产公司开发的江门市蓬江区发展大道217号101室、102室、104室、105室、106室、107室；219号101室、102室、103室、104室、106室、108室、109室、110室；221号101室、102室、103室、104室、106室、108室；223号101室、102室、103室、104室、106室、108室的房产，价值共41966127元；2010年3月26日冻结了房地产公司的银行专款专用的售房款5185484.02元。由于被查封的217号101室、102室、104室、106室、219号的101室、102室、109室、221号的102室、104室、223号的101室、102室、103室等12卡商铺在查封时已出售并收取了售房款，房地产公司多次提出查封异议及置换要求，经法院与融和银行沟通，融和银行要求房地产公司提供足够的资产进行置换，于是法院于2010年7月16日查封了天福路80号的117室、123室、124室，81号的112室，湖景庭5幢1601室、1901室、2001室、6幢的1704室、1904室、2004室；地下车位122个，价值共为27470190元的资产才得以置换出已出售的12卡商铺（价值18887607元），故从2010年7月16日起融和银行申请查封房地产公司的资产价值为55734194.02元。
在（2010）江中法民一初字第2号案的审理过程中，江门市中级人民法院要求房地产公司的三个股东将应付该案第三人江门市南昌企业（集团）有限公司的股权转让款1650万元协助执行，直接支付到江门市中级人民法院的银行账户，故法院于2012年1月20日解封了天福路80号的117室、123室、124室，81号的112室（价值2582280元）及银行存款5185484.02元，从2012年1月20日融和银行申请查封房地产公司的资产价值为：47966430元；经房地产公司与法院、融和银行多次协商，融和银行同意法院于2012年10月22日重新查封天福路80号的117室、123室、124室，81号的112室，解封发展大道217号105室、107室、219号108室、110室、221号101室、103室六卡商铺，故从2012年10月21日起，尚有价值40862190元的资产仍被查封，直至2013年11月15日才得到解封。即融和银行申请查封房地产公司的资产金额及时间段为：2010年3月26日-2010年7月16日，查封价值为47151611.02元；2010年7月17日-2012年1月20止，查封价值为55734194.02元；2012年1月20日-2012年10月21日止，查封价值为47966430元，2012年10月22日-2013年11月15日止，查封价值为：40862190元。
融和银行诉房地产公司的建设用地使用权合同纠纷案［（2010）江中法民一初字第2号］经江门市中级人民法院于2012年6月25日一审判决房地产公司不承担责任，驳回了融和银行对房地产公司的诉讼请求。广东省高级人民法院于2013年7月26日二审判决［（2012）粤高法民一终字第144号］驳回了融和银行的上诉，维持原判。
综上所述，融和银行在（2010）江中法民一初字第2号案中查封、冻结房地产公司价值四至五千多万元的银行存款及房产，属于错误申请财产保全，在该案的整个诉讼过程中，房地产公司多次提出融和银行的查封属于错误查封，要求解封或者置换，以免给房地产公司造成的损失扩大，但融和银行置之不理，将错误查封行为进行到底，直至终审判决房地产公司不承担责任后，经房地产公司的多次申请，江门市中级人民法院才于2013年11月15日全部解封。融和银行的该错误查封行为直接导致房地产公司所建造的商铺不能出售，资金不能回笼和周转，几乎导致公司倒闭，房地产公司不得已高利贷借款维持公司运作。根据《民事诉讼法》第105条的规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，因此，融和银行应向房地产公司赔偿被法院查封、冻结的银行存款及相应财产的利息损失。
融和银行答辩称：一、房地产公司所谓的损失没有任何证据可以证实。本案中，房地产公司没有提供任何经过有权部门评估或者确认的能够证实其存在经济损失的证据材料。房地产公司在本案中提供的证据材料，均不能确凿地证实其存在任何实际经济损失。
二、房地产公司不但不存在任何实际损失，反而在查封期间因为房地产升值产生了增值收益，这一收益远远超过其所谓的利息损失。如果房地产公司认为查封期间造成了其损失，那么，融和银行愿意按照开始查封时的销售价格全部收购查封的房屋，房地产公司将查封后的升值所得全部交给融和银行，融和银行即根据有关部门审计后的房地产公司实际产生的利息损失补偿给房地产公司。
首先，房地产公司开发经营的房地产位于江门市蓬江区，涉案房地产的查封时间为2010年3月，解封时间分别为2010年7月、2012年10月和2013年8月。根据江门市住房与城乡建设局公布的江门市江海区、蓬江区在相同时期的房地产相关数据，详见下表：
市场交易时间住宅平均价环比（＋%）同比（＋%）备注2010年3月4865＋3.7＋26.1此月为查封开始时间2010年7月4996＋7.7＋29.3此月解封了部分房屋2012年10月5911-0.6＋0.3此月解封了部分房屋2013年7月6683＋5.4＋13.1此月解封了部分房屋2013年9月6697＋11.2＋17.7此月解封了全部房屋上表数据是根据江门市住房与城乡建设局官方网站（http：／／www.jmfcj.com.cn，子目录“房屋交易-
市场分析”）项下下载的内容整理，真实、准确地反映了江门市江海区、蓬江区在当时期的房屋交易的市场数据。从上述数据分析，解除查封时实际销售房屋的平均价均远超查封时期的实际销售房屋的平均价，并且涨幅同比均远远超过中国人民银行公布的同类同期货款基准利率（基准利率为年利率6%），说明房地产公司的房屋虽然被查封，但查封期间由于房价上涨不但没有损失，反而取得了赢利，并且赢利超过贷款利率。如果简单地按下列公式进行计算：最初查封时的价格为每平方米4865元，全部解封时间为2013年8月，参照2013年9月的价格为每平方米6697元，对比每平方升值1832元，房地产公司诉称不含车位的查封面积为3447.51平方米，那么1832元／平方米×3447.51平方米=6，315，838.32元，大大高于房地产公司自己所谓的5，849，961.2元的利息损失。
其次，司法实践中，房地产公司的房屋在查封期间，完全可以申请法院进行有条件的解封，即将销售收入存入法院指定的账户，随后申请法院解除对该房屋的查封。如果房地产公司提出这样的申请，融和银行将完全同意。但房地产公司没有这样做，实际上人为延长了查封期间。对此，房地产公司也应承担相应的责任。
第三，房地产公司不可能既得到房屋升值所产生的收益，又将其所谓的利息损失转嫁给融和银行。如果房地产公司认为查封期间造成了其损失，那么，融和银行愿意按照开始查封时的销售价格全部收购查封的房屋，房地产公司应将查封后的升值所得全部交给融和银行，并模拟房地产公司查封时就按照当时的房价实际取得全部收益，按查封的实际期限计算房地产公司实际产生的利息损失，由融和银行补偿给房地产公司。
三、房地产公司所称的借款计算损失的开始时间和结束时间没有事实依据。
1、即使没有查封，房地产公司也不可能将所查封的房屋全部在查封开始时或者在查封的某一个具体的时间全部卖出，并从该日开始计算损失。因此，房地产公司要求开始计算损失的时间没有事实依据。
2、融和银行诉房地产公司、投资公司等房地产转让合同纠纷一案早已于2013年8月13日发生法律效力。该法律文书生效之后，房地产公司未及时申请解除查封、以及有关部门没有及时依法解除查封所产生的法律责任，融和银行对此没有任何过错，不应该承担2013年8月13日之后继续查封所产生的法律后果。房地产公司要求融和银行承担2013年8月13日之后继续查封的相关责任，与上述事实不符。
四、房地产公司所诉称的对外借款证据不足，并且与本案没有任何关联。
1、房地产公司所诉称的对外借款，其中一个出借方冯辉强是房地产公司的股东，另一出借方鹤山市建筑工程有限公司则是房地产公司开发的房屋的工程施工单位，二者均与房地产公司有直接利害关系，融和银行有充分理由怀疑房地产公司所出示的《借款合同》和借款《协议书》的真实性。
2、房地产公司所诉称的对外借款有关的付款函、进账单内容不清晰，不能反映付款的真实用途。房地产公司亦未提供能够反映付款真实用途的材料，应由房地产公司承担不利后果。
3、即使存在房地产公司所称的对外借款，该借款与房地产公司所主张的诉讼请求没有任何法律上的因果关系。
五、退一步来说，即使存在房地产公司所谓的经济损失，该损失也与融和银行的查封申请没有法律上的因果关系。查封不等于禁止销售；即使正常销售也不等于能够及时销售，更不等于能够全部销售。既然不能确保能够及时销售，也不能确保能够全部销售，所以不能假设全部销售后将销售所得款项用于还贷，并以该不成立的假设为前提，进一步推论能够及时还贷就不会造成利息损失的推理结论。
综上所述，房地产公司所诉称的事实不符合本案的实际情况，也没有确凿的证据能够证实，其所诉称的理由不能成立；即使存在房地产公司所谓的经济损失，该损失也与融和银行的查封申请没有任何法律上的因果关系。因此，房地产公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回其全部诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2010年3月3日，融和银行在江门市中级人民法院提起诉讼，要求投资公司、房地产公司偿还欠款及利息共计约9700多万元，该案案号为：（2010）江中法民一初字第2号。案件起诉后，融和银行申请财产保全，要求江门市中级人民法院查封投资公司、房地产公司9800万元的财产。江门市中级人民法院根据融和银行的申请，作出查封、冻结裁定书，于2010年3月25日冻结房地产公司银行存款共计5185484.02元；于2010年3月25日查封了房地产公司名下位于江门市蓬江区发展大道217号101、102、104、105、106、107室，219号101、102、103、104、106、108、109、110室，221号101、102、103、104、106、108室，223号101、102、103、104、106、108室房产。
2010年7月16日，由于房地产公司提供担保物置换查封，故江门市中级人民法院作出裁定书，解除房地产公司名下位于江门市蓬江区发展大道217号101、102、104、106室，219号101、102、109室，221号102、104室，223号101、102、103室房屋的查封。与此同时，法院查封了房地产公司位于骏景湾豪庭小车位79个；位于天福路80号117、123、124室，81号112室房屋；位于骏景湾豪庭湖景庭5幢1601、1901、2001，湖景庭6幢1704、1904、2004室房屋。
2012年1月20日，江门市中级人民法院协助执行房地产公司三股东应付的股权转让款1650万元，融和银行申请解除对房地产公司上述银行存款5185484.02元的冻结，以及解除对房地产公司位于天福路80号117、123、124室，81号112室房屋的查封。
2012年9月21日，经双方当事人协商，江门市中级人民法院重新查封房地产公司位于天福路80号117、123、124室，81号112室房屋，从而解除了房地产公司位于江门市发展大道217号105、107室，219号108、110室，221号101、103室房屋的查封。
2012年6月25日，江门市中级人民法院作出（2010）江中法民一初字第2号《民事判决书》，该判决书认为土地受让方是投资公司，房地产公司与案件土地转让没有直接联系，房地产公司无需承担支付土地转让款的责任，因此判决驳回融和银行对房地产公司的全部诉讼请求。后融和银行不服该判决，提起上诉，广东省高级人民法院经审理，于2013年7月26日作出（2012）粤高法民一终字第144号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。该二审判决现已发生法律效力。该判决作出后，江门市中级人民法院于2013年11月15日解除了房地产公司名下涉案的已采取财产保全措施的房屋的查封。
据江门市住房和城乡建设局公布资料显示，江门市中心城区一手住宅交易均价：2010年3月：4855元；2010年7月：4995元；2012年10月：5911元；2013年9月：6332元。2010年上半年至2013年下半年，一手住宅房价呈逐步上升态势。
另查，2010年6月11日、2010年6月22日、2011年5月19日，房地产公司前后三次与冯辉强（房地产公司的股东）签订《借款合同》，合同约定：由房地产公司向冯辉强借款共1950万元（500万元＋800万元＋650万元），三笔借款期限均为1年；利息为月息1.5%。签订以上《借款合同》后，冯辉强均委托鹤山市江逸建筑工程有限公司付款。鹤山市江逸建筑工程有限公司江门分公司于2010年6月12日、2010年6月23日、2011年5月20日将款项共1950万元汇入房地产公司账户。此后，房地产公司认为其已还款669万元，但庭审时又认为该669万元是整体还款，没有区分本金或利息。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案是因申请诉中财产保全损害责任纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。本案是一般侵权纠纷，应适用过错责任原则处理，对于融和银行是否需承担赔偿责任关键在于其主观上是否具有过错，以及房地产公司是否因财产保全行为而导致存在损害后果的问题。根据举证规则，房地产公司对其主张的上述事项负举证责任。下面，原审法院逐一进行分析：
一、对于融和银行在主观上是否存在过错的问题。融和银行作为财产保全的申请人，其有义务向法院提供被申请人财产线索，以便人民法院顺利采取相应的保全措施，申请人应对其所提供的财产线索履行谨慎的注意义务。本案中，经庭审查明，在（2010）江中法民一初字第2号案件中，经法院生效判决，驳回融和银行对房地产公司的全部诉讼请求。法律设置因申请财产保全错误损害赔偿制度，目的是为了保护当事人合法的权益，避免当事人滥讼，以及引导当事人合理提出诉讼请求。融和银行在提起诉讼及申请财产保全，要求法院查封、冻结房地产公司价值9800万元的财产时，其应对诉讼风险应进行必要的评估，从而确定适当的诉讼请求及申请财产保全的数额，融和银行在案件起诉时对案件败诉的风险具有预见的可能性，但在涉案土地受让方是投资公司，房地产公司和土地转让没有直接联系的情况下，其却对判决结果过于自信，申请对房地产公司财产进行保全，从而使得其客观上错误申请法院查封、冻结房地产公司的财产，该事实已经由人民法院发生法律效力的判决书予以认定，原审法院予以确认。因此，融和银行在以上案件的财产保全过程中主观上存在过错，客观上也实施了侵权行为。
二、对于房地产公司是否存在损害后果以及该损害后果的范围是否已经确定的问题。本案中，房地产公司主张融和银行申请财产保全的行为，导致银行存款被冻结，涉案房屋一直被查封无法出售，造成公司资金无法回笼，并对外借款维持经营，造成其损失；融和银行则抗辩认为房地产公司银行存款被冻结后，也有存款利息收入，并且涉案房屋在查封期间价值不断升值，房地产公司不存在损失。原审法院认为，由于本案财产保全的标的既有银行存款，也有不动产，故应区别对待。
1.对于被冻结的银行存款5185484.02元的损失问题。在存款冻结期间，房地产公司确实无法使用该笔资金，并且该笔资金数额较大，结合房地产公司的企业经营性质，其需要一定的流动资金以维持公司的正常运营，故涉案的银行存款500多万元被冻结必然对公司正常运作造成一定影响，由此可见，在银行存款被冻结期间，房地产公司确实存在一定的损失。因此，房地产公司请求以被冻结存款数额5185484.02元为基数，按照2010年固定资产抵押贷款年利率5.6%标准，从冻结存款的次日（2010年3月26日）至解除冻结存款之日（2012年1月20日）计算损失，合理合法，应予以支持，经计算，该时间段的利息为536409.51元。但是，由于在以上银行存款被冻结期间，房地产公司仍然有存款利息收入37651.34元，故其损失应当减除该部分存款利息。因此，房地产公司的损失为：536409.51元-37651.34元=498758.17元。对于房地产公司请求超出该数额的部分，原审法院不予支持。
2.对于房屋被查封的损失问题。原审法院认为，首先，2010年至2013年，江门市中心城区一手房产销售均价不断攀升，在涉案房屋查封期间，涉案房屋的价值随着房地产市场不断活跃而有所增值，房屋价值并无减少，因此，本案中，不存在涉案房屋因查封行为导致涉案房屋价值贬损的情形；其次，由于涉案房屋不断增值，房屋被查封并不必然导致房地产公司产生损失，至于房地产公司陈述其可以用房屋进行贷款融资的意见，其也未能提供证据证实该贷款融资行为的必然性；第三，本案中，虽然房地产公司主张在公司资产被冻结查封期间向案外人冯辉强借款维持公司经营，但是，经审理查明，有关款项的支付凭证显示为“还款”或“工程款还款”，而非“借款”，融和银行因此对款项的性质及借款的真实性提出了合理的质疑，房地产公司未能就此提供证据予以反驳，从而进一步证实其借款的事实及款项已经实际支付，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”房地产公司应因此承担举证不能的不利后果。因此，虽然房地产公司主张房屋被查封存在损害后果，但未能提供有效的证据证明该损失的范围及具体数额，房地产公司请求按照2010年固定资产抵押贷款年利率5.6%标准，从涉案房屋被查封之日起至解除查封之日止计算损失9180561.2元的请求，没有事实和法律依据，原审法院依法不予支持。融和银行的该项抗辩意见有理，应予以采纳。
综上所述，融和银行在（2010）江中法民一初字第2号案件申请财产保全的行为，主观上具有过错，造成了房地产公司一定损失，应予以赔偿。但是，房地产公司未能提供证据证明被查封房屋的损失及损失范围，房地产公司请求融和银行赔偿因申请财产保全而查封房屋的损失9180561.2元，原审法院不予以支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、江门融和农村商业银行股份有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿江门市蓬江区南昌房地产开发有限公司经济损失498758.17元。
二、驳回江门市蓬江区南昌房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费79791元，由江门市蓬江区南昌房地产开发有限公司负担71010元，江门融和农村商业银行股份有限公司负担8781元。
当事人二审的意见
房地产公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第二项，改判融和银行在本判决生效之日起十日内赔偿房地产公司因错误查封其在售不动产的经济损失8677769.88元；二、本案两审诉讼费用由融和银行负担。主要事实和理由是：一、融和银行错误冻结房地产公司的银行存款和开发的商品房，实际上给房地产公司造成了损失。房地产公司对原审判决中因融和银行错误冻结房地产公司银行存款5185484.02元而应赔偿498758.17元不存在异议。但原审判决认定融和银行错误查封房地产公司的商品房不必然导致房地产公司的损失是错误的。首先，房地产公司是以盈利为目的，从事房地产开发和经营的企业，是通过销售自身开发的物业回收经营成本并获得盈利的企业。房地产公司为开发江门市蓬江区骏景湾豪庭楼盘项目从立项到建设已缴纳116项费用，在融和银行错误查封房地产公司房屋的三年里，房地产公司的房屋因被查封而无法转让、抵押、赠与，无法完整行使对房屋的占有、使用、收益和处分等权利，必然产生经济上的损失。在当时，江门市蓬江区骏景湾豪庭的所有商品房已经开发完毕并取得销售许可证，正在热销中，但由于被查封而不能销售，导致房地产公司作为开发商不能及时回笼售房款，却还要负担作为投资成本的贷款利息，更要支付1500多名施工工人月均超过700万元的工资。对一个房地产企业来说，所有商品（即商品房）被查封，所有流动资金被冻结，要维持公司正常运作，只能对外举债、融资借款，否则只能面临崩盘，故房地产公司的房屋被查封必然产生损失。其次，融和银行错误查封房地产公司的在售房屋三年多，在该期间内房地产公司所有销售被查封房屋的机会均因融和银行的错误查封而丧失。虽然在该案件审理过程中被查封的房屋已升值，但原审法院没有考虑房地产公司因房屋被查封无法及时回笼资金导致资金链断裂会给房地产公司造成无法弥补的损失的可能性的存在，而且，融和银行原审中只提供了江门地区商品房平均销售价格升值的相关证件，没有提供商铺、小车位等销售价格波动的情况，应承担举证不能的责任。最后，根据生活经验法则，整个城区一手房的平均售价是一个综合平均数，并不能代表某个具体的楼盘售价就是这个平均售价，根据这个平均售价是买不到房子的，更何况房地产公司被查封的是商铺和车位，六套住宅是第二次用于置换时才被查封的，即便是住宅，房地产公司开发的骏景湾豪庭的商品住宅房的销售价也远高于同时期多数楼盘，这是众所周知的事实。
二、房地产公司诉请融和银行以查封当时同一个楼盘已售商铺的平均价格为基准承担同期同类贷款利息，而非要求融和银行承担房地产公司对外借款的利息，该请求完全符合赔偿责任大小与造成损失大小相适应的“填平原则”，合法合理。首先，如前所述，在（2010）江中法民一初字第2号案件中，融和银行查封了房地产公司的全部流动资金及在售物业，对一个以销售房产所回收的房款支付工资和开发成本并获得利润的企业，在该情况下不对外举债无法继续经营。其次，房地产公司提供了借款合同、协议书、委托付款函、进账单等证据证明对外举债的事实，而出借人委托付款的受委托人为何在支付凭证上填写备注上的内容，房地产公司也不清楚，也无法控制。付款凭证上所填写的内容是出借人与受委托付款人之间的关系，与房地产公司无关。原审判决仅凭受委托付款人在银行凭证上的备注内容即推翻房地产公司提供的借款合同、协议书、委托付款函等证据的真实性、合法性、关联性，没有事实和法律依据。上述全部证据的真实性在庭审中已经得到融和银行的确认，且不管借款的性质如何，房地产公司提出的涉及对外融资借款的证据仅是为了证明因融和银行的错误查封导致房地产公司不得不对外举债，而不是要求融和银行根据借款合同的约定承担利息。最后，融和银行查封的是房地产公司的在售房产，属不动产，房地产公司请求融和银行以申请查封时江门市蓬江区骏景湾豪庭在售房产的均价为标准（即住宅7000元／平方米、商铺18000元／平方米、小车位15万元／个），按2010年固定资产抵押贷款利率5.6%计算至物业解封之日止赔偿损失，是合理合法的。
三、房地产公司在（2010）江中法民一初字第2号案中作为被申请人处于被动地位，只能承担保全的后果，融和银行在（2010）江中法民一初字第2号案件中申请查封应当尽到谨慎义务，否则应承担相应的法律后果。在（2010）江中法民一初字第2号案件中，融和银行明知房地产公司与其没有任何法律关系仍然滥用诉权，将房地产公司列为被告，并申请查封了房地产公司的所有财产，包括在各个银行开立的所有银行账户存款，以及所有在售的商铺，查封的商铺中有已售未办证和待售的商铺。房地产公司在收到查封裁定后及时地与融和银行以及查封法院沟通，提供了足够证据证明房地产公司不是（2010）江中法民一初字第2号案件适格的被告，要求解封并且提供了超过查封价格的物业进行置换，但均因融和银行不同意而未得到法院的允许，可见融和银行申请查封的行为在主观上是有过错的；
融和银行答辩称：一、任何企业都是以营利为目的的，其在经营过程中都是以某一产品为公司经营的基础，其经营活动必须支付相应的成本，在查封期间，房地产公司支付了其正常经营所需的成本费用，不能作为其所谓的经济损失。
二、房地产公司所谓的出借人冯辉强是该公司的股东，并且只有三份借款合同，而没有任何银行流水或者其他支付凭证可以验证。如此巨额的款项往来没有任何凭证和相关痕迹完全不符合常理，也即是说房地产公司提供的三份借款合同是否实际履行没有任何证据予以证实。相反，在本案中，根据房地产公司自己提供的相关银行凭证以及融和银行申请一审法院向相关银行调取的有关银行凭证，证实房地产公司在同一期间是收到了鹤山市江逸建筑工程有限公司归还的巨额款项，这充分说明房地产公司不但不存在其所谓的资金周转困难需要对外借款等情形，反而具有充分的资金对外出借了巨额款项给有关单位。
三、由于江门市房管部门以官方的名义公布了住宅的平均价，没有公布商铺和车位的平均价，因此融和银行在一审时就提供了官方公布的住宅的相关平均价。但是，融和银行在一审阶段多次书面或者在开庭时当面要求法院责令房地产公司提供查封时、解封后所销售房屋（包括住宅、商铺和车位）的全部合同，以便证实房地产公司在查封后销售房屋的价格与查封时其销售房屋的价格进行对比，以此来证实房地产公司所取得的实际升值所得。一审法院没有责令房地产公司提供，同时融和银行也要求一审法院直接到房管部门调取房地产公司查封时、解封后所销售房屋的相关合同，以便证实销售相关事实，一审法院也没有调取。上述相关合同都掌握在房地产公司手中，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，掌握证据的当事人一方必须提供其掌握的证据，否则应承担不利的相关法律后果。
四、（2010）江中法民一初字第2号案件所涉土地的实际使用人为房地产公司，因此融和银行将房地产公司列为该案被告完全符合相关事实，融和银行查封时房屋一直处于升值状态，当时就可以预见查封后房屋一定会取得升值相关的利益，不可能存在损失。实际上，房地产公司也确实在解封后通过销售被查封的房屋取得了巨额的升值利益。这个利益远远超过房地产公司所诉求的所谓的利息损失。
五、房地产公司的所谓的贷款利息损失都是以假设的事实作为前提，其假设完全不能成立。具体包括：一是房地产假设的开始计算损失的时间不可能成立。即使没有查封，房地产公司也不可能在同一天同一刻将被查封的房屋同时全部卖出。二是房地产公司假设的取得销售收入的时间不可能成立。假设同一天的某一刻销售了全部房屋，也不可能在同时取得全部销售收入。三是房地产公司假设的取得销售收入的数额不可能成立。假设房地产公司在同一天某一刻销售了全部房屋并且也取得了相关收入，但是房地产公司销售房屋也不可能按当时的价格千篇一律地以该价格乘以总面积作为其销售总额，因为房屋的位置、大小、楼层、结构等存在特别大的差异，其中的房价会有根本性的差别。
融和银行不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一项，改判驳回房地产公司的全部诉讼请求；二、本案全部费用由房地产公司负担。主要事实和理由是：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定房地产公司在2010年6月11日、2010年6月22日和2010年5月19日曾三次向冯辉强借款1950万元，与实际情况不符。根据房地产公司提供的证据材料即银行进账单及相关附件，以及融和银行在一审时申请法院调取的银行进账单及相关附件也显示房地产公司在上述期间不存在向冯辉强借款的记录，而是由案外人向房地产公司归还了巨额款项，即房地产公司不但不存在资金紧张的情形，反而是有着充裕的资金对外出借巨额的款项。
二、本案中，房地产公司未提供因存款5185484.02元被冻结而产生相应贷款的证据，实际上也不存在房地产公司因该存款被冻结而向银行贷款的事实。而且，房地产公司不是经营机构，其存款只能取得存款利息，而不可能取得贷款利息。房地产公司在查封期间仍实际收到其应得的存款利息，一审法院以贷款利息作为计算房地产公司的存款被冻结所造成的经济损失没有法律依据。因此，房地产公司不存在利息损失。
房地产公司答辩称：融和银行关于房地产公司不是金融机构就不能取得贷款利息的观点是不成立的。在最高人民院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关司法解释当中，违约方的违约责任是参照中国人民银行同期同类贷款利率计算的。在商品房买卖合同中的买受人也不是经营机构，但在房地产公司违约的情况下买受人可以依法获得参照贷款利率计算的违约金，所以融和银行认为房地产公司不是金融机构就不能取得贷款利息的观点是没有任何法律依据的。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为因申请诉中财产保全损害责任纠纷。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对房地产公司、融和银行出上诉的问题。综合双方当事人的上诉、答辩及陈述意见，本案二审的争议焦点为：融和银行的申请查封行为是否造成房地产公司损失以及损失的数额？
融和银行申请查封的财产既包括银行存款，也包括不动产，应分别审查。关于银行存款被冻结的损失问题。房地产公司是经营性企业，需要一定的流动资金以维持公司的正常运营，在其银行存款5185484.02元被查封的情况下，必然需要占用另外的资金而产生一定的损失。虽然银行存款在被查封期间仍然有存款利息收入，但该款项并非房地产公司存放于银行用于存款获利的，银行存款利息收入不足以弥补房地产公司的损失，故原审判令融和银行按照2010年固定资产抵押贷款与存款的利息差赔偿房地产公司5185484.02元资金被冻结期间的损失498758.17元，处理恰当，本院予以维持。
关于不动产被查封的损失问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明”、第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，房地产公司主张融和银行赔偿其因不动产被查封而遭受的损失，应举证证明其因融和银行申请查封行为而遭受损失以及损失的数额。首先，2010年至2013年，江门市中心城区一手房销售均价呈上升态势，本案中房地产公司也未能提供足够证据证明涉案不动产在查封期间存在价值贬损的问题，而且房地产公司上诉中对被查封的房屋已升值的事实予以认可。其次，房地产公司主张因房屋被查封无法及时回笼资金导致资金链断裂，会给房地产公司造成无法弥补损失的可能性存在。但产生损失的可能性并不等于实际损失，本案中房地产公司也并未举证证明其确实因涉案不动产被查封而资金链断裂并因此而遭受损失。最后，房地产公司主张在公司资产被查封、冻结期间向案外人冯辉强借款以维持公司经营，但该款项是由鹤山市江逸建筑工程有限公司向房地产公司转账支付的，支付凭证上显示款项的用途为“还款”或“工程还款”，而鹤山市江逸建筑工程有限公司与房地产公司有业务往来，且冯辉强既是房地产公司的股东，也是鹤山市江逸建筑工程有限公司的股东，鹤山市江逸建筑工程有限公司向房地产公司转账的行为不足以证明该款项是冯辉强向房地产公司支付的借款，故房地产公司提交的证据不足以证明其主张的借款合同已实际履行，借款行为已实际发生。综上，房地产公司未能提交足够证据证明其因融和银行申请查封其不动产的行为而遭受损失及损失的数额，应承担举证不能的不利后果，故其主张融和银行赔偿其因不动产被查封而遭受的损失，理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。房地产公司及融和银行的上诉均理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费79791元，由江门市蓬江区南昌房地产开发有限公司负担71010元，由江门融和农村商业银行股份有限公司负担8781元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅晓凌
审 判 员 陈史豪
代理审判员 潘丽芳
二〇一五年六月十五日
书 记 员 谢惠英