福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民再终字第4号
申请再审人（一审原告，二审上诉人）蔡田地，男，汉族，1952年11月27日出生，住漳州市芗城区。
委托代理人苏奕欣，福建瀛坤律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）漳州志诚房地产开发有限公司，住所地漳州市芗城区天下广场A区S9号店面。
法定代表人张志江，董事长。
委托代理人李勇敢，福建兴南律师事务所律师。
委托代理人叶小青，福建兴南律师事务所律师
申请再审人蔡田地因与被申请人漳州志诚房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服漳州市芗城区人民法院（2012）芗民初字第442号民事判决和漳州市中级人民法院（2013）漳民终字第34号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2015年3月18日作出（2014）闽民申字第1353号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人蔡田地的委托代理人苏奕欣、被申请人漳州志诚房地产开发有限公司（以下简称志诚房地产公司）的委托代理人李勇敢、叶小青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年1月6日，一审原告蔡田地起诉至芗城区人民法院称，2009年12月16日其与被告志诚房地产公司签订《商品房买卖合同》（编号：35060108000200151）一份，向志诚房地产公司购买址于芗城区胜利东路与新华东路交接处东南侧志诚广场C座901号商品房一套，该商品房总价人民币769824元。合同第八条约定：出卖人（志诚房地产公司）应在2010年12月31日前将符合验收条件房屋交付蔡田地使用。同时，第九条明确约定：逾期超过90日交房的，买受人（蔡田地）要求继续履行合同的，合同继续履行，并自2011年1月1日起至实际交付日，志诚房地产公司按日向蔡田地支付已付款万分之五的违约金。而志诚房地产公司在双方约定的交房日前并未依约向蔡田地交房，直至2011年12月3日才向蔡田地交付房屋，依双方签订的合同第八条及第九条之约定，志诚房地产公司应向蔡田地承担逾期交房的违约金人民币128946元（自2011年1月1日至2011年12月3日共335天，335天×769824元×0.05%=128946元）。
被告志诚房地产公司辩称，1、本案志诚房地产公司逾期交房有正当理由，而非志诚房地产公司原因所致逾期交房。根据合同第八条和《合同补充协议》第四条第2项的规定，本案存在依约可以据实予以延期的特殊原因，包括停水、停电、高温、大风、台风、交通管制、高考中考等，故志诚房地产公司延期交房不构成违约。本案从开工至通知交房“特殊原因”长达713天，蔡田地2009年12月16日与志诚房地产公司签订合同之前“特殊原因”达304天，合同签订之后至通知交房期间“特殊原因”达409天。2、蔡田地本应依合同于2009年12月16日提交银行要求的完整按揭资料，但其未提交银行完整按揭资料已逾7天，直至2010年3月12日才交付按揭款，依《合同补充协议》规定应视为蔡田地逾期付款，其逾期付款违约金为41216元。蔡田地至今仍未履行支付义务，根据《合同补充协议》第四条第5项规定，志诚房地产公司有权拒绝向蔡田地交付房屋，相应责任和损失只能由蔡田地自行承担，鉴于此，志诚房地产公司延期交房同样也不构成违约；3、蔡田地不按志诚房地产公司通知办理房屋交接手续，根据合同第十一条第2款规定，2011年11月27日视为交房蔡田地已接收；4、合同规定的逾期交房违约金过高，应依法调整。
芗城区人民法院一审查明，2009年12月16日，蔡田地与志诚房地产公司签订《商品房买卖合同》（编号：35060108000200151）一份，向志诚房地产公司购买址于芗城区胜利东路与新华东路交接处东南侧志诚广场C座901号商品房一套，总价款为人民币769824元。合同第六条约定，蔡田地在签订本合同时付清首付款占房款总额的40.25%即309824元，余下房价款占房款的59.75%即460000元由买受人向银行按揭贷款支付。合同第八条约定，志诚房地产公司应当在2010年12月31日前，依照国家和地方人民政府有关规定，将商品房交付买受人即蔡田地使用。合同第八条同时约定，如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内书面告知买受人的。《合同补充协议》第四条第2款约定：本合同第八条所指的“特殊原因”，只除包括人力不可抗拒的火灾、水灾、飓风、地震等自然灾害、战争及其他不可抗力外，还包括如下：（1）市政配套工程引致的延误：包括但不限于停水、停电等情况所造成无法正常施工的；（2）为配合政府的法规、规章、命令或市政建设（如道路施工等）而引起的延误；（3）施工中遇到的异常困难或重大技术问题不能及时解决；（4）影响施工停止或进展缓慢的气象原因（24小时累计降雨量超过24mm、6级或6级以上大风）；（5）其他法律法规规定及事实上导致出卖人无法交房的相关客观事由。上述原因由出卖人在不迟于交房时告知买受人。若本合同约定的不可抗力事件为众所周知或已经通过相关媒体予以宣传，则出卖人无须承担本合同约定60日内告知的义务。《合同补充协议》第四条第3款约定：买受人应按出卖人发出的房产交接通知规定的时间，亲自或书面委托代理人持有关文件前往指定地点办理交接手续。如买受人未能在规定的时间内办理交接手续，则自房产交接通知规定的时间期限届满之日起，即视为买受人对该商品房及一切所属设施均无异议并已经接收该房产，商品房交接手续即视为办理完毕，保修期即开始计算。合同第九条约定：出卖人逾期交房的违约责任。（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已付款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之五的违约金。蔡田地于2010年12月16日支付志诚房地产公司首期购房款人民币309824元。2010年2月10日，蔡田地与中国工商银行股份有限公司漳州龙江支行（以下简称中国工商银行龙江支行）签订［闽］字［漳州］行［龙江］支行（2010）年（0022）号《个人购房借款／担保合同》，约定贷款人中国工商银行龙江支行向借款人蔡田地发放个人购置住房贷款460000元，用于购买位于漳州市芗城区胜利东路与新华路交界处东南侧志诚广场C座901号商品房（建筑面积为160.38平方米），贷款期限为60个月。2010年3月12日，中国工商银行龙江支行向蔡田地开具个人住房贷款借款凭证（借款凭证编号：00214949）。2011年11月18日，志诚房地产公司向蔡田地出具交房通知书，通知蔡田地于2011年11月21日至2011年11月27日办理交房手续。双方签订的《商品房买卖合同》第十一条约定，买受人未能在规定时间内办理交接手续，则自房产交接通知规定的时间届满之日起，即视为买受人对该商品房及一切所属设施均无异议并视为已经接收该房产。
又查明，2011年9月，志诚房地产公司向福建省电力有限公司漳州电业局出具《关于解决在调整供电施工方案中技术问题的确认函》，该确认函上记载，“我公司漳州‘志诚广场’项目，于2007年初开工建设，陆续完成了部分电力安装工程。2010年4月，贵局依据技术规范对我公司已完成的部分工程要求进行调整。但在实施过程时遇到许多具体技术和施工难题等重大技术问题，无法在短时间内解决。我公司同电业局相关部门经过现场勘察、技术论证，从2010年4月17日接到贵局调整供电方案意见时起至2010年12月10日完成整体工程，达到电业部门供电要求止，属解决上述重大技术问题期间。”漳州市电业局业扩项目部在该确认函上盖章确认情况属实。2011年11月，漳州市文物管理委员会办公室出具《证明》，证实其于2010年9月26日向志诚房地产公司作出漳文管字（2010）025号《关于做好孙厝巷李氏节孝坊原址保护工作的意见》，要求志诚房地产公司对于列入市文物点李氏孝节坊依法实施保护。同时证明志诚房地产公司自2011年元月5日起动工至3月28日完工，历时两个多月时间对连接石坊的围墙进行局部改造，并为此投入资金，付出了心血，延误了建设项目的施工和竣工验收工作，为保护漳州文化遗产作出了应有的贡献。
再查明，自2009年12月16日双方签订合同至2011年11月27日志诚房地产公司通知蔡田地办理交房手续的截止日期为止，这期间台风天气有24天；降水为24毫米以上的有31天；六级及六级以上风力天气有21天；停水有6天；停电有10天；中考、高考有8天。志诚广场商品房（用途住宅，毛坯房）经漳州市价格认证中心鉴定，自2010年4月至2011年11月期间每平方米的月租赁价格为9.17元。
一审法院认为，蔡田地与志诚房地产公司签订的《商品房买卖合同》（编号：35060108000200151）系双方当事人的真实意思表示，内容亦没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。合同第九条约定，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之五的违约金。双方有关违约金的约定过高应予以调整，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。本案蔡田地的实际损失为志诚房地产公司逾期交房期间的租房损失，这也符合违约金以补偿实际损失为主、以惩罚性为辅的基本性质。本案合同于2009年12月16日签订，约定的交房日是2010年12月31日，志诚房地产公司通知办理交房手续的日期为2011年11月21日至2011年11月27日，则2011年11月27日视为蔡田地已经接收该房产。2011年1月1日至2011年11月27日，志诚房地产公司超过合同约定的交房时间为329天。在该期间内，扣除合同约定的特殊原因包括台风天气有24天；降水为24毫米以上的有31天；六级及六级以上风力天气有21天；停水有6天；停电有10天；中考、高考有8天，即可予以延期交房的天数为87天（上述特殊原因所占天数存在重叠的部分，不予计算），则志诚房地产公司实际逾期交房天数为242天。志诚房地产公司应支付蔡田地242天的逾期交房违约金。违约金按242天蔡田地所购买的房屋租金损失的130%予以计算，蔡田地所购房产的建筑面积为160.38平方米，月租赁价格为9.17元／平方米，故志诚房地产公司应支付蔡田地逾期交房违约金15422.58元。志诚房地产公司提出的在工程施工中因解决在调整供电施工方案中技术问题应延长237天的主张，因在该确认函上仅有漳州市电业局业扩项目部盖章，而且没有其他证据相印证，不予支持。志诚房地产公司提出的为配合政府贯彻执行文物保护法的命令，而引起延误可延期83天的主张，缺乏事实依据，不予支持。志诚房地产公司主张当日最高气温达35℃属于高温天气应予延期，因合同中没有约定高温属于可予以延期的“特殊原因”，志诚房地产公司也没有提供相应的证据证明其确实因遇高温延误工期，故对志诚房地产公司的该主张不予支持。志诚房地产公司提出蔡田地未支付逾期付款违约金，其有权拒绝交房以及延期交房不构成违约的主张，抗辩理由不充分，不予支持。志诚房地产公司针对蔡田地未支付逾期付款违约金部分，可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：漳州志诚房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付蔡田地逾期交房违约金15422.58元；本案受理费2879元，由蔡田地负担2535元，由漳州志诚房地产开发有限公司负担344元。
蔡田地不服一审判决，向本院提起上诉称：1、根据法律规定，负有举证责任的被上诉人虽提出违约金过高，但并未提供任何证据加以证明，须承担不利后果；一审法院以毛坯房的评估租金计算逾期交房违约金，显然是适用法律错误。2、负有举证责任的被上诉人应该提供施工日志或监理日志，但拒不提供，被上诉人应承担不利的后果；一审未将涉及自然现象、中高考以及停水停电等天数计入被上诉人须承担逾期交房违约金的天数内，于法无据。
被上诉人志诚房地产公司答辩称：1、一审以约定的违约金超过造成的损失30%为标准适当减少，合法有据。逾期交房造成购房人可得利益损失一般通过租金标准给予确定这也是公平合理的；2、上诉人所购的是毛坯房，若未延期交房则上诉人所接受交房的也只能是毛坯房，理当按上诉人所接受的毛坯房计算其出租可得的收益损失；3、一审对特殊原因应当予以延期的天数认定明显偏少，如对于高温、文物保护等“特殊原因”，原判并未予以扣除明显不妥，但答辩人对此没有上诉。
本院二审查明，双方当事人对原判认定的事实，除对扣除中、高考时间、大风降水时间等有争议外，其余事实均无争议，对无争议事实，予以确认。
本院二审认为，一审判决对本案逾期交房违约金的调整并无不当。理由如下：1、蔡田地作为房屋买受人购买房屋的主要目的是对房屋行使占有、使用、收益、处分的权利，房屋出卖人延迟交房对买受人造成的权利妨碍是导致买受人对所购房屋的使用、收益权利无法正常行使，因此，一审以讼争商品房租金损失认定为逾期交房造成蔡田地的损失并无不当；2、依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失3０％为标准适当减少。在一审中，志诚房地产公司对讼争商品房所处片区志诚广场商品房（毛坯房）的租赁价格申请评估，一审法院委托了漳州市价格认证中心进行评估鉴定，依据该鉴定结论得出的本案讼争商品房租金损失结果值，经比对，远远低于按照双方合同约定的违约金。因此，志诚房地产公司以合同约定违约金过高要求调整，符合上述司法解释规定，合理合法。综上，一审判决鉴于违约金以补偿实际损失为主、以惩罚性为辅的基本性质，对志诚房地产公司承担的逾期交房违约责任以志诚广场商品房（毛坯房）租赁价格的鉴定结论作为参考，并依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少违约金正确，蔡田地上诉主张一审判决对本案逾期交房违约金的调整有误，理由不能成立，不予支持。因志诚房地产公司交付的是未装修的商品房，一审法院以漳州市价格认证中心作出的志诚广场商品房（毛坯房）的租赁价格计算讼争商品房的租金损失，符合客观实际。
对一审判决对本案逾期交房天数的认定是否有误？特别是关于胜利路交通管制期间能否扣除问题。据查明的事实，本案合同约定的特殊原因包括台风天气有24天；降水为24毫米以上的有31天；六级及六级以上风力天气有21天；停水、停电共有16天；中考、高考有8天；上述情形符合本案《合同补充协议》第四条约定的“特殊原因”，一审判决将上述天数作为可以延期交房的天数正确。一审认定志诚房地产公司超过合同约定的交房时间为329天，扣除延期交房的天数87天（上述特殊原因所占天数存在重叠的部分，不予计算），志诚房地产公司实际逾期交房天数为242天并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。本院作出（2013）××民终字第××号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2879元，由上诉人蔡田地负担。
蔡田地申请再审称：一、其主张被申请人志诚房地产公司应当按照《商品房买卖合同》项下约定的按日已付款的万分之五计付逾期交房违约金，依法应受保护。（一）从合同效力分析，《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容亦没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。（二）合同约定的“出卖人按日向买受人支付已付款万分之五的违约金”，符合《福建省房屋消费者权益保护条例》等相关法律规定，应受法律保护。（三）“按日支付守约方已付款万分之三到万分之五”作为逾期交房违约金，已是房地产行业的交易惯例。因此，本案约定的违约金比例根本不高。另外，即使本案约定的违约金比例过高，对其所做的调整也应该依据一个公允的标准，不宜如本案被原审判决调整约为按日已付款万分之零点五；二、原审判决对本案约定的逾期交房违约金以过高为由予以调整，实属适用法律错误，有违诚实信用原则，有悖契约精神。（一）本案中，志诚房地产公司并未就“违约金过高”的主张承担举证责任，根据法律规定及司法审判实务，应承担不利后果。（二）原审判决根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，对本案约定的逾期交房违约金过高为由予以调整，属于适用法律错误，应予以纠正。（三）退一步说，参照银行同期同类贷款利率而言，合同约定的逾期交房违约金按日已付款的万分之五计付，并不超过银行同期同类贷款利率的四倍（包含利率本数），应受到法律保护。（四）从格式合同的法律规定来看，原审法院减轻了开发商自身拟订的违约责任，于法无据。（五）从社会信用与利益风险原则来看，原审法院恣意减轻了开发商自身拟订的违约责任，于理不符。（六）同类案件在同一法院应当作出相同判决，原审法院之前已有对同类案件按双方当事人签订的合同约定的违约金作出判决，本案的判决也应当如此；三、原审法院以毛坯房的租金标准计付逾期交房违约金，实属认定事实错误，适用法律错误。（一）前已述及，该十七条的适用前提是“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法”，然而，本案合同已明确约定了逾期交房违约金的计算方式，这是双方当事人对逾期交房所产生的损失赔偿额的预先约定，作为商业主体的双方当事人在签订合同时能够预见到逾期交房可能造成的损失。故该条款不适用本案。（二）退一万步说，倘使原审法院恣意要适用上述十七条之规定对本案逾期交房违约金予以调整，那么，以毛坯房的租金标准予以调整，也有悖生活常理，且非法破除合同，严重侵犯了蔡田地的合法权益，显失公平；四、原审判决对本案逾期交房天数的认定事实错误。（一）原审法院业已认定，志诚广场（1～4段）工程因自身原因而于2011年11月18日才得以竣工验收、消防验收合格，这是志诚房地产公司逾期交房的最根本原因。志诚房地产公司在庭审中以各种特殊原因予以抗辩，理由显然不成立。（二）根据法律规定及司法审判惯例，志诚房地产公司负有举证责任（应当提供施工日记或监理日记等证据）证明其因自然现象等特殊原因致使延期施工的事实，但是，其再三拒绝提供，应当承担不利后果。可是，原审法院仍将该天数予以扣除，实属有悖法律强制性规定。综上，请求：一、撤销漳州市中级人民法院（2013）××民终字第××号民事判决；二、改判志诚房地产公司向蔡田地支付逾期交房违约金共计人民币128946元（自2011年1月1日至2011年12月3日共335天，335天×769824元×0.05%=128946元）；三、判令志诚房地产公司承担本案原审及再审的诉讼费用。
被申请人志诚房地产公司答辩称，一、根据合同法第114条规定和合同法解释（二）关于违约金调整的基本原则，一审按租金认定蔡田地之损失合法有据，且符合公允标准。首先，虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条规定按同地段同类房屋租金标准确定损失是针对没有约定违约金或损赔计算方式，但该规定以租金定损是按公允标准立法意图作出的，对确定本案调整违约金是否过高的参照标准具有实际作用；其次，在司法实践中，以租金计损作为违约金是否过高的参照标准案例并不少见，如可见福建省高院（2010）××民终字第××号民事判决书；第三，从实际情况看，蔡田地未能接收到房屋所造成的损失主要是实际使用房屋之利益，测算实际用房利益通常可按租金标准，如答辩人在一审提交本系列案与蔡田地同一小区业主潘明坤、吕鸿的租房事实及租金可进一步证明逾期交房所造成的损失主要是租金；第四，在司法实践中认定实际使用房屋的利益除按租金标准外，还有按“购房合同总价款除以房屋设计使用年限，再乘以购房人可实际使用该房屋的年限得出的价款作为购房人所应获得的利益”来认定。对此，也有相关司法解释，可见（2003）××字第××号《最高人民法院关于蔡德成与大连经济技术开发区龙海房地产开发公司、原审第三人大连翻译专修学院商品房买卖合同纠纷一案请示的答复》精神。若本案按此答复精神计损，其结果还低于租金计损；第五，蔡田地一方面认为租金定损偏低，一方面又无其他证据证明其存在更高实际损失，而仅仅停留在喊冤叫屈是不能解决问题的。相反，答辩人在本案申请按租金对逾期交房计损进行评估鉴定作为调整违约金的参照标准，以及提供前述系列另案业主按租金主张损失的事实等，表明答辩人对其主张已完成了举证责任。二、本案逾期交房的“特殊原因”还应包括调整供电施工方案中技术问题延误237天和配合政府文物保护延误83天以及高温天气等，对此事实本案一审虽作出认定但未采纳，这是欠妥的，请求二审再审时予以审定。
本院再审查明，对原判认定的事实，除申请再审人蔡田地对逾期交房的天数认定提出异议外，对其他事实双方当事人均无异议，予以确认。蔡田地提出，本案实际交房日是2011年12月3日，逾期天数335天，扣除不可抗力47天，实际逾期交房288天。
本案争议焦点是：一、合同约定的逾期交房违约金是否应调整，原审按毛坯房的租金标准计付逾期交房违约金是否正确？二、原审认定的逾期交房天数是否正确？对此，本院作如下分析和认定：
一、合同约定的逾期交房违约金是否应调整，原审按毛坯房的租金标准计付逾期交房违约金是否正确？
本院认为，被申请人志诚房地产公司在一审提交的同一小区业主潘明坤、吕鸿的租房事实、租金标准及漳州市价格认证中心对志诚广场商品房（用途住宅，毛坯房）月租赁价格的鉴定结论，证实志诚房地产公司逾期交房给蔡田地造成的租金损失明显低于双方约定的违约金。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。原审认定本案蔡田地的实际损失仅为志诚房地产公司逾期交房期间的租房损失，是不全面的，逾期交房造成的损失并不仅指租金损失，还包括因逾期交房造成的装修费用上涨、融资损失等，因此在判断约定的逾期交房违约金是否超过造成损失的百分之三十时，还应综合考虑其他可能造成的损失。原审判决根据志诚房地产公司的请求对双方合同约定的日万分之五违约金予以调整，并无不当，但对逾期交房造成的损失仅考虑租金损失，并以毛坯房的租金标准130%计付违约金显然有失公允，应予更正。蔡田地提出的原审按照毛坯房的租金标准计付逾期交房违约金不当的主张，予以采纳。
二、原审认定的逾期交房天数是否正确？
本院认为，根据双方签订的《商品房买卖合同》第十一条第二款规定：买受人未能在规定时间内办理交接手续，则自房产交接通知规定的时间届满之日（2011年11月27日）起，即视为买受人已经接收该房产。故蔡田地提出本案实际交房日是2011年12月3日，缺乏事实依据。此外，该合同第八条还规定“如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期”。《合同补充协议》第四条对“特殊原因”的情形作了具体的约定。蔡田地提出志诚房地产公司应当提供施工日记或监理日记等证据，证明其因自然现象等特殊原因致使延期施工的事实，因双方签订的合同并无该约定，该主张不予采纳。原审对志诚房地产公司施工中遇到“特殊原因”的天数予以扣除符合合同约定。故蔡田地对逾期交房天数的认定提出异议不能成立，原审认定志诚房地产公司实际逾期交房天数为242天并无不当。
综上所述，本院认为，蔡田地与志诚房地产公司自愿签订《商品房买卖合同》合法有效，但约定的违约金过高，应予调整。志诚房地产公司请求予以调整有理，予以支持，该调整应在合同约定的框架下进行。原审判决根据志诚房地产公司的请求对合同约定的日万分之五违约金予以调整，对逾期交房造成的损失仅考虑租金损失，并以毛坯房的租金标准130%计付违约金显然有失公允，应予更正。根据公平原则和诚实信用原则，可将双方合同约定的违约金调整为日万分之三。本案蔡田地支付的商品房总价款为769824元，逾期交房天数为242天，志诚房地产公司应向蔡田地支付逾期交房违约金数额为：769824×242×3÷10000＝55889元。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销漳州市中级人民法院（2013）漳民终字第34号民事判决及漳州市芗城区人民法院（2012）芗民初字第442号民事判决（即漳州志诚房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付蔡田地逾期交房违约金15422.58元）。
二、被申请人漳州志诚房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付申请再审人蔡田地逾期交房违约金55889元。
三、驳回申请再审人蔡田地对被申请人漳州志诚房地产开发有限公司的其他诉讼请求
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2879元，申请再审人蔡田地负担1631元，被申请人漳州志诚房地产开发有限公司负担1248元。二审案件受理费数额及负担情况与一审相同。
本判决为终审判决。
审判长 王泰峰
审判员 刘红星
审判员 温继峰
二〇一五年九月二十四日
书记员 黄溢琼
附主要法律、法规：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当依照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失3０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。