山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）同刑终字第4号
原公诉机关大同市矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1968年11月13日出生，汉族，初中文化，无业，捕前住大同市矿区新四区**栋*单元**号。2013年10月17日因犯诈骗罪被大同市公安局矿区分局刑事拘留，同年10月31日大同市矿区人民检察院不批准逮捕，11月1日被大同市公安局矿区分局取保候审。2014年7月17日被大同市矿区人民检察院监视居住，同年7月25日被大同市矿区人民法院取保候审，10月23日大同市矿区人民法院决定逮捕，11月19日被大同市公安局矿区分局执行逮捕。现羁押于大同市矿区看守所。
辩护人袁久成，山西焦点律师事务所律师。
大同市矿区人民法院审理大同市矿区人民检察院指控被告人张某某犯诈骗罪一案，于2014年11月24日作出（2014）矿刑初字第104号刑事判决。判后，被告人张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派代理检察员孙峰出庭履行职务，上诉人张某某及其辩护人袁久成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年年底，项某某找被告人张某某为其“亲戚”徐某某找同煤集团的工作。不久，被告人张某某带着项某某、徐某某来到永新世盛人力派遣公司报名，收取徐某某人民币15000元好处费。之后，被告人张某某带着项某某、徐某某到同煤浙能麻家梁煤业有限公司，并在该公司浴室上班。2013年3月，又以能调整工作岗位为由收取项某某人民币10000元。此外，被告人张某某以为项某某办理同煤棚户区三期住房为由收取其人民币10000元。侦查期间（2013年10月20日），项某某已收到被告人张某某退还的人民币40000元，并出具谅解书表示不再追究张某某的刑事责任。
上述事实，有原公诉机关当庭出示并经质证的下列证据予以证实：
1、项某某的报案及陈述证明，被告人张某某以办工作、调整工作、登记房子的名义，共拿走40000元。
2、证人徐某某的证言证明，徐某某找项某某办工作，直接给了张某某15000元，项某某答应的工作性质、工资与实际的工作性质和工资不同。
3、证人项贵宝的证言证明，徐某某从派遣公司出来后，给了项某某20000元，项某某给了张某某15000元。
4、证人罗某的证言证明，2012年冬天，项某某拉走五箱五粮液，钱已经结清了，是盛某某介绍的，和张某某没有关系。
5、罗某提供项某某出具的收据证明，项某某欠罗某酒款18240元。
6、大同市永新世盛人力派遣公司出具的用工情况证明，该公司招收的员工只需要相关符合条件，不需要中间人介绍，不需要收取费用。
7、大同市永新世盛人力派遣公司证明，徐某某2013年3月由大同市永新世盛人力派遣公司派遣至同煤麻家梁煤业公司联合楼的浴室工，于2013年6月底离职。
8、辨认笔录证明，项某某辨认张某某就是诈骗犯罪行为人。
9、收条和谅解书证明，张某某退还项某某40000元，项某某表示予以谅解。
10、抓获经过证明，2013年7月17日，被告人张某某在本市矿区新一区新回里游戏厅被抓获。
11、被告人张某某在侦查期间供述，张某某答应项某某为项某某的亲戚徐某某办工作，办的是同煤集团交三险的工作，张某某说需要20000元左右的好处费。在“宏瑞公司”楼下项某某的车上，项某某给了张某某15000元。徐某某在麻家梁矿看澡堂，上班期间，没有交三险，后为徐某某找领导调工作，拿走10000元，工作没有调成，钱张某某花了。张某某答应项某某登记棚户区三期的房子，不是顶替别人的名字登记，在恒安新区K区邮政门口，张某某拿了项某某10000元，后来项要回5000元，后来房子没有登记。
12、户籍身份信息证明，被告人张某某的身份情况。
针对指控的事实，辩护人当庭出示了下列证据：
1、证人盛某某的证言证明，盛某某和张某某是邻居，张某某有个朋友叫项某某，盛某某有个朋友罗某卖五粮液酒，项某某说可以销售出去。好像是2012年年底，盛某某领着项某某拉的酒，酒钱也已经给了，事情已经处理完了。张某某从派出所出来没几天，项某某把酒还了我的朋友。我不认识项某某，我的朋友罗某也不认识项某某。因为有张某某，所就给项某某赊了。拉酒的时候，项某某给罗某打过条子，我和张某某也打过条子，项某某给不了酒钱，所以我和张某某打了条子。我找不到项某某，张某某给过我5000元酒钱，条子也是我写的。
2、证人徐某某的证言证明，2012年12月份，我刚退伍，我父亲找项某某，问项某某能不能办同煤集团的工作，项某某说可以办同煤集团三险一卡的工作，实习期为三个月，实习工资1700-1800元，实习结束的工资5000元-6000元，后来徐某某去单位上了半年班，工资是1200元。上班报名时，在永新世盛派遣公司，徐某某给了张某某15000元。后来，徐某某在银行给项某某打过85000元。2012年12月19日，张某某和项某某把徐某某送到了朔州麻家梁矿上班，正月十五徐某某让项某某调整工作，半年后徐某某还在麻家梁浴室上班，徐某某问项某某能不给调，不能的话徐某某就不干了。2013年6月份，徐某某就回了家，向项某某要钱，项某某不想给，后来答应给徐某某8万元。项某某把张某某告了，说张某某骗人，徐某某告诉张某某他给了项某某10万元。今年4月份，张某某帮徐某某从项某某那里要回了2万元，张某某说他没拿那么多钱。办工作前，徐某某不认识张某某，在报名的时候，徐某某第一次见张某某，徐某某办工作直接找项某某办，项某某具体怎么办的工作，徐某某不知道。项某某答应给徐某某找同煤集团有三险的工作，实际给徐某某找的麻家梁矿后勤工浴室的工作，徐某某的合同是和人力派遣公司签的，徐某某和人力派遣公司建立的劳动关系，和矿上没有关系。徐某某离职前没有交过三险，离职后人力公司让徐某某领取一个医疗卡，这个卡徐某某没有领取。项某某没说张某某是干什么的，项某某只说让徐某某把15000元给了张某某就行，其他的不用徐某某管，项某某没说张某某是办工作的。徐某某办工作的事情托给了项某某，张某某没有说去哪里工作。上班前，填表的时候就是浴室工。
3、被告人张某某为徐某某找工作期间的花销证明5份，证明被告人张某某办工作期间花销情况，所涉金额不详。
原判认为，被告人张某某在为他人办理工作、调动工作及房屋拆迁安置过程中，虚构需要好处费的事实，骗取请托人财物，其行为构成诈骗罪。关于公诉机关指控的被告人张某某诈骗金额为40000元一节，依现有证据，认定被告人张某某诈骗金额为35000元。关于被告人张某某及其辩护人的无罪辩护意见，认为本案中的受害人并非项某某应为徐某某及其并无诈骗他人财物的故意。被告人张某某在为请托人办理请托事项中，虚构需要支付一定的好处费及其他费用的事实，并实施了诈骗请托人财物行为，客观上已具备了诈骗罪的构成要件，故对被告人张某某无诈骗故意的辩解意见不予采纳。被告人张某某骗取的财物是否是从被害人处直接取得，该情节不影响诈骗罪的构成。鉴于被告人张某某在办理上述事项中确有部分费用支出的实际情况，在对被告人张某某量刑时将酌情予以裁量。被告人张某某在侦查阶段已退赔并取得请托人谅解，依法酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，判决被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月。
上诉人张某某的上诉理由是，上诉人张某某收取徐某某15000元没有虚构事实；上诉人张某某没有以调整工作为由收取项某某10000元，项某某见有机可乘，主动给上诉人张某某10000元；项某某给上诉人张某某10000元，是让张某某买一个指标而不需要安置人的户头，上诉人一直没有动这笔钱，虚构事实没有证据；上诉人张某某退还了项某某10000元，其中项某某要走5000元买手机，另外5000元替项某某还了酒钱，原判认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，宣告上诉人张某某无罪。
辩护人袁久成的辩护意见是，真正的受害人徐某某没有控告，而项某某为了得更多的钱财，先给张某某15000元属于正常的报酬，后给张某某10000万元，是为了给徐某某调工作，后来又给了10000元是让张某某找个户头，都不存在诈骗，原判认定张某某诈骗的犯罪事实，证据不足，依法应不予认定。
检察员的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院认定的事实和采信的证据与原判相同，应予以确认。
关于上诉人张某某所提没有虚构事实的上诉理由，经查，上诉人张某某承诺请托人项某某，能为徐某某办理同煤集团“三险一卡”合同工，事实上却领着项某某、徐某某与永新世盛人力派遣公司签订了务工合同，通过用工派遣渠道送徐某某到同煤麻家梁煤业公司浴室上班，掩盖了同煤集团合同工与通过人力派遣至麻家梁矿务工性质的本质区别，诱使徐某某相信通过请托人项某某让张某某为自己办理的就是同煤集团合同工，才将15000元好处费交给了张某某，后张某某又承诺能为徐某某办理工作调动事宜，而事实上通过人力派遣渠道的务工申请根本不需要任何费用，工作调动根本就没有付诸实施，直至案发上诉人张某某既没有兑现办理同煤集团“三险一卡”合同工的承诺，也没有帮助请托人项某某为徐某某调动工作，通过请托人项某某收取徐某某25000元办理工作费用据为己有，其行为符合诈骗罪虚构事实的客观构成要件，故上诉人张某某所提该上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于上诉人张某某所提收取项某某1万元房屋登记费用没有虚构事实的上诉理由，经查，从承诺为项某某办理拆迁房屋登记事宜开始直至案发，上诉人张某某既没有实际办理承诺的事项，也没有说明原因退还项某某1万元，而是将所收款项自己消费使用，现有证据不能证明上诉人张某某具有办理此事的能力和条件，故上诉人张某某所提该上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人张某某承诺自己能为他人办理同煤集团“三险一卡”合同工、调动工作以及办理房屋拆迁安置登记过程中，虚构通过永新世盛派遣公司签订合同需要好处费以及能给调动工作、办理房屋拆迁安置登记的事实，骗取请托人的钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。案发后，上诉人张某某退赔请托人项某某4万元并取得对方谅解，原判已作从轻处罚。原判认定的事实存在，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，故辩护人所提原判认定事实不清，证据不足，上诉人张某某的行为不构成诈骗罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 贺义军
审判员 魏守鸣
审判员 董雁翔
二〇一五年一月二十七日
书记员 张 石