西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）雁民初字第01917号
原告（反诉被告）：燕松平，男，汉族。
委托代理人：吴猛，陕西联强律师事务所律师。
委托代理人：樊小飞，陕西联强律师事务所律师。
被告：刘冀，男，汉族，陕西香岛餐饮管理有限公司总经理。
委托代理人：马峰，陕西法智律师事务所律师。
委托代理人：武鹏飞，陕西法智律师事务所律师。
被告（反诉原告）：陕西香岛餐饮管理有限公司，住所地：西安市高新区高新路89号枫叶绿洲云顶园1号楼10202室。
法定代表人：刘冀，该公司总经理。
委托代理人：马峰，陕西法智律师事务所律师。
委托代理人：武鹏飞，陕西法智律师事务所律师。
原告燕松平与被告刘冀、陕西香岛餐饮管理有限公司装饰装修合同纠纷一案，被告陕西香岛餐饮管理有限公司（以下简称“香岛公司”）提起反诉，本院一并受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告燕松平及委托代理人吴猛、樊小飞，被告刘冀、香岛公司的共同委托代理人马峰、武鹏飞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告燕松平诉称，其与被告刘冀于2011年6月14日签订《西安市建筑装饰工程施工合同》，工程名称为香岛室内装饰工程，合同约定原告燕松平以包工包料的方式进行施工，合同总价款为1225000元。在施工过程中，二被告增加施工项目共计215683元，以上合计1440683元。该工程于2011年6月6日开始施工至同年9月30日完工，原告立即向被告递交竣工验收书，但被告拒绝验收且拒绝支付剩余尾款。2011年10月3日，被告强行进驻使用香岛餐饮装修工程，并于同年10月16日营业。截止2012年1月16日，二被告向原告共计支付了99万元，仍拖欠450683元工程尾款未付，经原告多次催促，二被告均以各种理由推脱。故诉至法院，请求判令：1、二被告立即支付拖欠原告的工程款450683元及利息（自2011年10月3日至2013年1月13日为38296元，及至被告实际付清之日期间的利息）；2、二被告支付自2011年6月14日起至被告实际付清之日违约滞纳金（自2011年6月14日至2013年1月13日为115248元）；3、二被告承担本案案件受理费及其他费用。
被告刘冀辩称，第一，本案施工合同为无效合同。2011年6月14日，香岛公司正在组建当中，并未成立，被告刘冀作为香岛公司的代表与原告燕松平签订《西安市建筑装饰工程施工合同》，合同约定了工程地点、承包范围及承包方式，工期为2011年6月14日至2011年9月6日。开工后，原告燕松平施工的工程出现严重质量问题，经香岛公司多次反映，原告燕松平对部分工程进行了维修重做，但仍有诸多问题未能解决，后香岛公司发现原告燕松平并无建筑施工企业的资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，燕松平在无建筑施工企业资质的情况下与香岛公司签订的施工合同依法应属无效合同。第二，被告刘冀是履行职务行为，非适格被告。依据《民通意见》第5条之规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。本案中，被告刘冀作为香岛公司的法定代表人，是履行职务行为，非个人行为，其行为后果应由香岛公司来承担，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告香岛公司辩称，第一，原告燕松平在无建筑施工企业资质的情况下与香岛公司签订的施工合同依法应属无效合同，理由同被告刘冀答辩意见。第二，原告燕松平施工工程存在严重的质量问题。原告燕松平以包工包料的形式承包了该工程，但其为被告香岛公司所选工程材料以次充好，存在严重瑕疵，其中真石漆每平方米价格比市场价格翻倍，吊顶出现大面积裂缝，壁纸的施工明显不合格，墙体出现大块脱落，石材色差明显不一致，地面防水工程存在严重问题，致使被告香岛公司楼下业主屋顶出现大块发潮、变色、滴水漏水现象，被告香岛公司为此赔偿了楼下业主相关维修费用。更为重要的是，原告燕松平为被告香岛公司所做的水景墙工程报价20万元，但其装修的水景墙根本无法正常使用，经被告香岛公司多次反映，原告燕松平一直未修好。后被告香岛公司已无法联系到原告燕松平再次维修。由于装修问题严重影响公司的形象和营业额，被告香岛公司为此承受了巨大的经济损失。第三，原告燕松平至今未达到竣工条件，其中部分工程根本未完成。原告燕松平并未实际履行《预算外增项单》部分工程量，经被告香岛公司与原告燕松平核实，原告燕松平对未完成工程量进行了签字确认，至2011年9月30日原告并未完成店面装修工程，并出现大量质量问题，经被告香岛公司多次催促，原告一直怠于维修和重做，被告香岛公司为尽快完工，避免更大的损失，重新找人对原告燕松平未完成的剩余工程进行了施工。原告应当依法承担工程质量不合格的所有维修费用，并赔偿被告香岛公司因此遭受的经济损失。综上，请求法院依法驳回其诉讼请求。
反诉原告香岛公司诉称，2011年6月14日，反诉原告香岛公司与反诉被告燕松平签订了《西安市建筑装饰工程施工合同》，约定承包方式为包工包料，工期为2011年6月14日至2011年9月6日，合同价款为1225000元。反诉被告燕松平以个人名义与反诉原告香岛公司签订施工合同，但其并无建筑施工企业资质。在施工过程中，反诉被告燕松平施工的工程出现严重质量问题，其中水景墙设计存在严重瑕疵，无法正常使用，墙面石材色差明显，不符合设计要求，石膏板造型吊顶出现严重裂缝。反诉原告香岛公司多次向反诉被告燕松平反映工程质量问题，但反诉被告燕松平均未履行修复义务。同时，反诉被告燕松平亦未按照合同约定完全履行装饰施工义务，其中《预算外增项单》部分工程量反诉被告燕松平并未实际履行。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，反诉被告燕松平未取得建筑施工企业资质而与反诉原告签订建设工程施工合同，该合同应当依法认定为无效合同。另，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，反诉被告燕松平的装饰工程质量严重不合格，由此产生的修复费用也依法应由反诉被告燕松平承担。故诉至法院，请求：1、确认反诉原告香岛公司与反诉被告燕松平签订的《西安市建筑装饰工程施工合同》为无效合同；2、反诉被告燕松平支付反诉原告香岛公司工程质量不合格的修复费用30万元（具体数额以最终鉴定结论为准）；3、反诉被告燕松平承担本案反诉受理费。
反诉被告燕松平辩称，第一，本案所涉施工合同应属合法有效的合同。根据法律规定，反诉被告燕松平虽然未取得建筑施工企业资质，但在签订施工合同时，香岛公司明知燕松平是个人，不属于取得建筑施工企业资质的单位，还执意与燕松平签订合同，香岛公司存在明显过错。本合同条款并未违反法律的强制性规定，也已经履行完毕，香岛公司已将该建设工程投入使用一年半，即使合同被认定无效，反诉原告香岛公司仍应向反诉被告燕松平支付拖欠的工程款。反诉原告香岛公司申请质量鉴定没有法律依据，结合本案的具体情况，应认定合同有效。第二，根据《建筑法》第六十一条之规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程竣工验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设工程未经竣工验收，发包人违反法律规定或合同约定擅自动用或强制使用，视为发包人认可工程质量合格，或者自愿对质量不合格承担责任。本案中，发包人香岛公司使用未经验收的工程，其应当预见到工程可能存在质量问题的风险，其擅自使用的行为足以表明其愿意自行承担风险。因此，香岛公司擅自使用未经验收的工程，再以工程存在质量问题作为抗辩理由，是不能成立的。
经审理查明，2011年6月8日，燕松平进驻香岛餐饮室内装饰工程现场进行施工。同年6月14日，燕松平（乙方）与刘冀（甲方）签订《西安市建筑装饰工程施工合同》，约定燕松平以包工包料的方式承包了香岛室内装饰工程，合同价款为1225000元，工期自2011年6月14日至2011年9月6日，合同还对双方的职责、验收、付款进度、违约责任等内容进行了约定。合同第2.1条约定，开工前，向乙方提供经确认的施工图纸，并向乙方进行现场交底，向乙方提供施工所需的水、电，并说明注意事项，办理施工所涉及的各种申请、批件等手续。合同第5.4条约定，工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方组织验收办理移交手续，或提出修改意见，乙方应按要求修改，并承担由于自身原因造成的修改费用，如甲方在规定的时间内未能组织验收且未提出修改意见，视为竣工验收合格。合同第6.1条约定，合同签订当日，甲方支付50%的工程款612500元；吊顶完工，地砖铺贴完成，甲方支付30%的工程款367500元；工程竣工验收完成后40天内支付15%的工程款183750元。合同第8.1条约定，甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按拨付额的0.08%支付滞纳金，并工期顺延。合同第8.4条约定，未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。合同第10.2条约定，保修期一年，保修起始日从甲方代表在最终验收记录上签字之日起算，保修期内，乙方应在接到修理通知之日，水电在24小时内，其他在5日内派人修理，否则甲方可委托其他单位或人员修理，因乙方原因造成的返修费用，甲方在保修金内扣除，不足部分由乙方支付，非乙方原因造成的返修的经济支出，由甲方承担。合同第10.3条约定，甲方应在保修期满后，将剩余保修金付给乙方。合同补充协议约定，工程尾款，双方同意于2011年11月31日前支付。施工过程中，燕松平与刘冀又签订了预算外增项单，确认已完成的预算外增项工程总价为10万元。同年9月23日，刘冀在燕松平出具的门头报价单上签署“同意9万元”的意见，并在卫浴配件、新作塑钢窗的增项单（金额10047元）上签署“同意”字样。另查明，原告燕松平无相关建筑施工资质，二被告已付原告工程款100万元。还查明，香岛公司成立于2011年9月27日，刘冀为香岛公司法定代表人，香岛公司出具情况说明称刘冀为香岛公司股东之一，公司全体股东在未成立前委托刘冀办理公司场所装饰装修工程事宜，香岛公司对刘冀处理公司装饰装修工程的行为予以认可。庭审中，燕松平称其于2011年9月30日完工，但二被告拒绝在验收单上签字，并于2011年10月16日开业使用涉案工程。针对该主张，燕松平提交了工程施工分部验收单、照片予以证明。二被告对此不予认可，称燕松平并未完工，其提交的预算外增项单上即列明未完成项目，燕松平提交的工程施工分部验收单上未有二被告签字，被告香岛公司于2011年11月开始使用涉案工程，在使用过程中，二被告多次向原告反映工程存在质量问题，并通知原告维修，但原告未按约履行合同义务。燕松平对此不予认可，称预算外增项单上的未完成项目均得到刘冀确认，且未计入工程款内，且被告从未按合同第10.2条约定，以书面方式告知原告工程存在质量问题。二被告称燕松平施工存在质量问题，提交了照片、维修收条予以证明，并申请对涉案工程质量及维修费用进行鉴定。本院委托陕西兵器建设监理咨询有限公司对涉案装饰工程质量及维修费用进行鉴定，陕西兵器建设监理咨询有限公司作出陕兵监检字（2013）-JGS-13-018号鉴定报告，鉴定分析为：墙面壁纸出现接缝处脱胶、粘接不牢属于施工质量不合格，影响美观和使用功能，应维修更换，但人为局部破损处不在原告施工范围内。墙面底部真石漆装饰出现空鼓、开裂起皮是由于墙面底部浸水受潮引起；厕所外墙底部真石漆由于与卫生间地面渗漏有关；一层进门大厅鱼缸外装饰墙底部由于浸水受潮有关。卫生间地面渗透由于地面防水层开裂引起，影响使用功能，需要修补重做防水层……由于石材水幕墙存在以上主要问题，又处在主要楼体通道上，水喷溅在楼梯台阶和平台上，严重影响使用功能和水幕墙的高档装饰效果。鉴定意见为：1、涉案装饰工程的石材水幕墙，起不到高档装饰效果，影响使用功能，建议立面石材全部拆除，重新委托给石材水幕墙专业装饰单位设计施工。2、厨房、卫生间地面防水破坏，引起一层楼顶面渗漏，需拆除重做。3、大厅石材色差明显部位，需拆除重做。4、墙面壁纸接缝处开裂，墙面真石漆起皮脱落部位需拆除重做。5、建议在大门门头上方增加排水落水管，改变雨水无组织排水污染门头装饰面的情况。6、餐厅石膏板吊顶裂痕、变形，需对裂痕进行修复，变形部位进行拆除换新。7、以上装饰工程修复费用为：88472.48元。各项修复费用明细详见附表。
上述事实，有施工合同、预算书、预算外增项单（优惠价10万元）、门头报价、增项单、交易流水单、付款短信、照片、情况说明、陕兵监检字（2013）-JGS-13-018号鉴定报告及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定，建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……本案中，原告燕松平不具有承包装饰装修工程的资质，故其与被告刘冀（被告香岛公司发起人）签订的《西安市建筑装饰工程施工合同》违反了法律禁止性规定而属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；第十四条第（三）款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，香岛公司在未经竣工验收的情况下擅自使用涉案工程，且原、被告双方在施工合同补充约定，工程尾款，双方同意于2011年11月31日前支付，说明二被告对原告施工质量是认可的，故应以2011年11月转移占有之日为竣工日期。另，该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，刘冀作为香岛公司发起人未审查燕松平是否具有相应资质，燕松平明知无相应资质而承包该装饰装修工程，双方均存在过错，应当各自承担相应责任。关于工程价款，因燕松平提交的预算外增项单（价格为4650元）未有二被告签字确认，故根据燕松平、刘冀确认的预算书、预算外增项单（优惠价10万元）、门头报价、增项单可以确定涉案工程总价为1425047元。关于责任承担主体问题，《关于适用〈〉若干问题的规定（三）》第二条第二款规定，公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案中，刘冀在香岛公司成立过程中与燕松平签订施工合同，且香岛公司已经实际享有合同权利，故香岛公司应当承担付款责任，燕松平要求刘冀承担连带付款责任，无事实和法律依据，故香岛公司还应支付燕松平工程款425047元。关于利息和违约滞纳金一节，因施工合同属无效合同，故原告该诉请缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
关于反诉原告香岛公司要求反诉被告燕松平支付工程质量不合格的修复费用30万元，根据陕兵监检字（2013）-JGS-13-018号鉴定报告的鉴定分析显示：墙面壁纸出现接缝处脱胶、粘接不牢属于施工质量不合格，卫生间地面渗透由于地面防水层开裂引起，需要修补重做防水层……石材水幕墙存在问题，严重影响使用功能和水幕墙的高档装饰效果。鉴定意见为：1、涉案装饰工程的石材水幕墙，起不到高档装饰效果，影响使用功能，建议立面石材全部拆除，重新委托给石材水幕墙专业装饰单位设计施工。2、厨房、卫生间地面防水破坏，引起一层楼顶面渗漏，需拆除重做。3、大厅石材色差明显部位，需拆除重做。4、墙面壁纸接缝处开裂，墙面真石漆起皮脱落部位需拆除重做。5、建议在大门门头上方增加排水落水管，改变雨水无组织排水污染门头装饰面的情况。6、餐厅石膏板吊顶裂痕、变形，需对裂痕进行修复，变形部位进行拆除换新。因香岛公司未经竣工验收擅自使用涉案工程，故无法确定上述全部质量问题均系燕松平施工所致，根据上述分析和意见，结合燕松平包工包料的承包方式和香岛公司擅自使用涉案工程的情况，反诉被告燕松平应当承担下列部分的维修费用：1、墙面石材色差2540.16元和673.92元；2、墙面壁纸接缝处开裂11679.36元；3、水幕墙制作安装16016元；4、增加大门门头上方排水管157.5元；5、墙面石材色差拆除432元和135元；6、墙面壁纸接缝处开裂拆除2433.2元；7、水幕墙拆除1925元；8、不可预见费5000元。以上合计：40992.14元。综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条第（三）款、《关于适用〈〉若干问题的规定（三）》第二条第二款之规定，判决如下：
一、《西安市建筑装饰工程施工合同》为无效合同。
二、被告陕西香岛餐饮管理有限公司于本判决书生效后十日内支付原告燕松平工程款425047元。
三、反诉被告燕松平于本判决书生效后十日内支付反诉原告陕西香岛餐饮管理有限公司修复费用40992.14元。
四、驳回原告燕松平其余诉讼请求。
五、驳回反诉原告陕西香岛餐饮管理有限公司其余反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费本诉部分11422元（燕松平已预交）、反诉部分10813元（香岛公司已预交），鉴定费21000元（香岛公司已预交），共计43235元，由被告陕西香岛餐饮管理有限公司承担4万元，原告燕松平承担3235元，冲减后被告陕西香岛餐饮管理有限公司还需向原告燕松平支付案件受理费8187元，连同上述款项一并支付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 朱 华
代理审判员 王 伟
人民陪审员 贾泉俊
二〇一四年四月三日
书 记 员 陈 青