海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼97民终400号
上诉人（原审原告）黄连记，男，1972年7月19日出生，汉族，住湖北省黄梅县。
上诉人（原审原告）涂院风，男，1972年2月17日出生，汉族，住湖北省黄梅县。
委托代理人胡四海，海南正益律师事务所律师。
委托代理人吴满林，海南正益律师事务所律师。
上诉人（原审被告）胡祥树，男，1972年9月5日出生，汉族，住重庆市铜梁县。
委托代理人胡祥兵，男，1970年11月24日出生，汉族，住重庆市铜梁县，系胡祥树的堂弟。
被上诉人（原审被告）广西政通工程股份有限公司（原广西政通工程有限公司）。住所地：广西省南宁市广西-
东盟经济技术开发区武华大道**号华强会展综合楼*楼***************室。
法定代表人申传胜，该公司总经理。
委托代理人庄惠彬，该公司员工。
上诉人黄连记、涂院风、胡祥树因与被上诉人广西政通工程股份有限公司（以下简称广西政通公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2015）儋民初字第2040号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月3日，黄连记、涂院风与胡祥树签订了《建设工程劳务分包合同》，约定：甲（胡祥树）、乙（黄连记、涂院风）双方就儋州市滨海新区第一第二组团拆迁安置幸福家园项目的施工劳务承包事宜，经双方友好协商达成一致，甲方将该项目的木工、泥工、混凝土工、钢筋工及机械、内外脚手架、安全网、跳板、塔吊、施工电梯等（大三包的形式）发包给乙方。一、工程概况：工程名称是儋州市滨海新区第一第二组团拆迁安置幸福家园；工程地点为儋州市白马井镇中四横路；建筑面积约10万平方米，结算时按实际完成的建筑面积计算。二、乙方承包范围和内容是包工及附属材料：1.按照甲方提供的施工图纸进行施工，建筑面积10万平方米，结算按施工图纸的建筑面积计算，变更按实际面积计算；2.木工：模板的制作、安装、拆除及堆放等；3.钢筋工：钢筋制作、绑扎、车丝及所需小件工具；4.混凝土：浇筑振捣；5.泥工：砌砖、抹灰、散水；6.模板周转材：模板、方木、步步紧、快速架、铁钉、铁线；7.脚手架：内外脚手架、防护网、二次结构；8.机械：乙方承包范围内施工所需的所有机械等。三、合同价款：本合同价款暂定为：三层以下为530元每平方米，高层以上为490元每平方米，具体按综合包干单价乘以实际完成的建筑面积结算。十、特别约定：1.乙方应于签订合同之日向甲方交纳保证金200万元，甲方开具收据给乙方并盖甲方公司项目专用章；2.完成工程量80%时，甲方一次性全部退还保证金；3.甲方承诺本合同签订之日起60日内开工，乙方施工人员进场正常施工作业，若非乙方原因不能按时开工正常施工作业，视为甲方违约。甲方自合同签订之日起向乙方支付违约金，违约金按保证金的银行利率的两倍计取，合同继续正常执行。如果超过30天不能开工正常施工作业，甲方按银行利率三倍返还乙方保证金，合同继续正常执行；4.如果甲方不能按本合同约定返还乙方保证金，甲方每天按拖欠金额的千分之五向乙方支付违约金，直至甲方付清止。此外，在合同的抬头“甲方”处，除有胡祥树的签名外，还写有“广西政通工程公司白马井项目部”；在合同的“甲方”落款处只有胡祥树的签名，在甲方“银行账户”处留有广西政通公司的银行账号。合同签订的当日，黄连记、涂院风分别向留在合同上的广西政通公司账户各汇付了100万元，胡祥树于2013年9月6日向黄连记出具了收条。
原审法院另查明，合同签订后，胡祥树未通知黄连记、涂院风进场施工，黄连记、涂院风也未进场施工。
庭审中，胡祥树表示其是借用被告广西政通公司的账户收取了原告的200万元保证金的；原告主张被告广西政通公司是《建设工程劳务分包合同》的签订主体，但未提供有效的证据予以证明。黄连记、涂院风的诉讼请求为：1.判令解除涉案的2013年9月3日签订的《建设工程施工劳务分包合同》；2.判令广西政通公司返还工程保证金200万元，并支付逾期付款利息104.76万元（以200万元为本金，自2013年9月3日起至2013年10月2日止按中国人民银行同期一年期贷款利率的2倍计算；自2013年10月3日起至付清之日止按中国人民银行同期一年期贷款利率3倍计算，暂计至2015年11月26日利息共计104.76万元）；3.判令胡祥树对上述债务承担连带责任。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……另，建设部在《建筑业企业资质等级标准》中规定，劳务作业分包包括十三种，即：木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作业、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金作业及架线作业。其中，每种作业的承包人都应具备相应资质。本案中，原告与被告所存在的分包合同关系，其性质仍属建设工程施工合同关系的范畴，两原告作为自然人，无法取得木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业等的施工资质，其与被告胡祥树签订的《建设工程劳务分包合同》应当认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”签订该合同后，黄连记、涂院风共向胡祥树支付200万元保证金，其应全部返回。鉴于双方应当清楚黄连记、涂院风作为自然人依法不能取得木工作业等施工资质，却还签订《建设工程劳务分包合同》，双方对此均有过错，且过错相当。胡祥树自收到款项后，一直占用至今，造成黄连记、涂院风相应的利息损失，其应当予以赔偿。利息以200万元为本金，自2013年9月3日起计至付清之日止，按中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算。黄连记、涂院风的主张过高，超出的部分不予支持。至于广西政通公司应否承担责任的问题。黄连记、涂院风主张广西政通公司是《建设工程劳务分包合同》的签订主体之一，但根据查明的事实，该公司并未在合同上签章，也没有证据证明该公司委托胡祥树代为签订。此外，虽然黄连记、涂院风将200万元保证金汇到了广西政通公司的账户上，但其也只代胡祥树收取。故广西政通公司并不是《建设工程劳务分包合同》的签订主体，不应由其承担返还200万元的责任。广西政通公司经依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为对黄连记、涂院风的主张放弃抗辩的权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、黄连记、涂院风与胡祥树于2013年9月3日签订的《建设工程劳务分包合同》无效；二、胡祥树应于本判决生效之日起十五日内返还黄连记、涂院风200万元及利息（以200万元为本金，自2013年9月3日起计至付清之日止，按中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率计付）；三、驳回黄连记、涂院风的其他诉讼请求。如果胡祥树未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31174元，由黄连记、涂院风负担7140元，胡祥树负担24034元。黄连记、涂院风已预交38800元，多交7626元予以退回。
上诉人黄连记、涂院风不服一审判决，向本院提起上诉称：1、涉案合同系黄连记、涂院风与广西政通公司签订，一审认定广西政通公司仅是代胡祥树收取保证金而非订约主体，属于基本事实认定错误。如果广西政通公司不是订约主体，黄连记、涂院风不可能将巨款打入广西政通公司的账户，事实上是胡祥树与广西政通公司虚构了项目总承包人为广西政通公司，黄连记、涂院风才将款项打入广西政通公司的账户。2、退一步讲，如按一审认定胡祥树是借用广西政通公司的账户，依照相关法律规定，广西政通公司出借单位银行账户属于违法行为，应承担相应的民事责任，且事实上广西政通公司收取了200万元但未返还给黄连记、涂院风，一审未予支持黄连记、涂院风关于要求广西政通公司承担还款义务的请求，适用法律错误。3、黄连记、涂院风起诉时并未要求确认涉案合同效力，一审违反了“不告不理”之原则，径行判决合同无效，明显超出诉讼请求，程序违法。综上，原审判决认定基本事实及适用法律错误，程序违法，请二审法院依法撤销原审判决，改判由广西政通公司向黄连记、涂院风返还工程保证金200万元及利息104.76万元（暂计至2015年11月26日），胡祥树对上述债务承担连带责任。
上诉人胡祥树不服一审判决，向本院提起上诉称：1、本案黄连记、涂院风迟迟未进场施工是因为其要求只做涉案项目的高层建筑，其也曾在进场通知书上签字，一审采信黄连记、涂院风的一面之词导致事实认定错误。本案系因建设单位原因导致高层建筑工期拖延，也致使黄连记、涂院风与胡祥树之间产生了不必要的误解而且都受到了损失。2、黄连记、涂院风与胡祥树均不具有施工资质，双方签订涉案合同都有过错且过错相当，工程保证金一直由建设单位占用，而项目为全垫资工程，建设单位一直未拨款造成胡祥树经济困难，无力在短期内返还保证金。根据实际情况，本案应由黄连记、涂院风和胡祥树共同承担相应损失，胡祥树应在合理期限内返还保证金。综上，原审判决认定事实以及适用法律错误，请二审法院依法撤销原审判决，改判胡祥树在2016年6月20日前返还130万元保证金；2016年10月26日前返还70万元保证金，同时清毕利息，或将该案发回重审。
被上诉人广西政通公司辩称：1、涉案项目总承包人是胡祥树，工程已完成了A区部分建设，黄连记、涂院风与胡祥树是在共同认可了涉案项目的前提下才提交保证金，广西政通公司从未实际参与项目的前期运作和之后的工程建设的开展，黄连记、涂院风认为广西政通公司系涉案建筑工程项目的订约主体不符合事实。2、胡祥树已经通知过黄连记、涂院风进场施工，但黄连记、涂院风强调只做高层建筑，因建设单位缘故，高层建筑施工未能启动，黄连记、涂院风亦清楚此事。3、广西政通公司未在涉案合同上签字仅出借了公司账户，黄连记、涂院风是按胡祥树的要求将200万元保证金打入广西政通公司的账户，而广西政通公司将此款转入了建设单位，故一审认定该款系代胡祥树收取符合客观事实。4、广西政通公司作为中间人，与胡祥树之间没有隶属或承包关系，也没有获得任何利益，所实施的行为没有经营性质。5、对合同效力的审查属于法院的职责，不受诉讼请求范围的约束，故一审认定合同无效并不违反程序。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，对合同效力的判断是正确审理合同纠纷案件，审查认定相关法律责任的前提，属于人民法院依职权审查的范围，不受当事人诉讼请求和上诉请求的限制，上诉人黄连记、涂院风认为一审违反法定程序对合同效力进行裁断，属于对合同纠纷案件审理方式的错误理解，本院不予采信。涉案劳务分包合同的缔约主体未有相应施工资质，一审由此认定合同无效于法有据，本院予以确认。
关于200万元保证金及利息如何返还的问题。涉案劳务分包合同上没有被上诉人的签章，不符合合同订立的形式要件，本案现有证据也不能证明涉案劳务分包合同的主要义务已经由被上诉人实际履行，故上诉人黄连记、涂院风请求法院判令被上诉人作为缔约主体的身份承担返还相应款项的合同责任，依据不足，应不予支持。但根据各方庭审陈述，可确认被上诉人将公司账户借给胡祥树使用的事实，依照《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》关于“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条关于“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”之规定，并参照《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条第一款第四项关于“存款人使用银行结算账户，不得有下列行为......出租、出借银行结算账户......”之规定，应认定被上诉人出借公司账户违反了法律规定，须承担相应的法律责任。上诉人黄连记、涂院风通过被上诉人的账户向胡祥树实际支出了200万元保证金，现涉案劳务合同被依法确认无效，该笔保证金应予以返还，上诉人黄连记、涂院风诉请被上诉人与胡祥树连带返还该笔保证金符合法律精神，应予支持。至于保证金利息的问题。依照《中华人民共和国合同法》
第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，上诉人黄连记、涂院风明知自身无施工资质却依然与合同相对方建立建设工程劳务分包合同关系，显然亦具有过错，故其要求被上诉人与胡祥树承担支付保证金利息损失缺乏法律依据，依法应不予支持，一审在认定涉案劳务合同无效的基础上却又判决胡祥树向上诉人黄连记、涂院风承担支付利息损失的责任，于法不符，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚但适用法律错误，依法应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持海南省儋州市人民法院（2015）儋民初字第2040号民事判决第一项；
二、撤销海南省儋州市人民法院（2015）儋民初字第2040号民事判决第二项、第三项；
三、胡祥树应于本判决生效之日起十五日内向黄连记、涂院风返还200万元，广西政通工程股份有限公司就上述款项承担连带返还责任。
四、驳回黄连记、涂院风的其他诉讼请求。
如果胡祥树、广西政通工程股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31174元，由黄连记、涂院风共同负担10710元，由胡祥树、广西政通工程股份有限公司共同负担20464元。二审案件受理费31174元，由黄连记、涂院风共同负担10710元，由胡祥树、广西政通工程股份有限公司共同负担20464元。
本判决为终审判决。
审判长 崔岱昕
审判员 钟鸣亮
审判员 王德红
二〇一六年五月二十六日
书记员 林艳嘉
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第六十五条借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。
《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》
江苏省高级人民法院：
你院（1991）经请字第2号《关于如何确定出借银行账户的当事人民事责任的请示》收悉。经研究，答复如下：
出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。
此复。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。