福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）榕民终字第4171号
上诉人（原审原告）朱建伟，男，1975年10月9日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）金蝶软件（中国）有限公司福州分公司。
负责人王佐，总经理。
委托代理人王曙昭、张丽，公司员工。
上诉人朱建伟因与被上诉人金蝶软件（中国）有限公司福州分公司（以下简称“金蝶公司”）劳动争议纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第3144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2010年8月16日，原告通过应聘进入被告处从事销售管理工作，双方签订了《劳动合同》。在合同中约定：劳动期限自2010年8月16日起至2013年8月15日。2011年4月24日，原、被告双方订立了《竞业限制协议》。在协议中约定：1.竞业限制时间为12个月，自原告从被告处离职之日起计算；2.被告逐月支付补偿费用，首期补偿费支付时间为原告离职之日起一个月内；3.在第十条“合同的成立与生效”中约定：本协议自双方签字或盖章之日起成立，但被告逾期10个工作日不支付首期补偿费的，本协议自动解除，双方均无需履行，也无需因本协议解除而承担责任。在该协议中，双方还就其他的权利义务进行了约定。2013年3月13日，原、被告双方协商一致解除劳动合同，签订书面《离职协议书》，约定劳动关系于次日起解除。2013年4月21日，原告向被告送达《关于请求一次性支付竞业限制补偿金的函》。后，原告就被告未支付竞业限制补偿金等事由向福州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2013年6月24日，福州市劳动争议仲裁委员会作出榕劳仲案（2013）096号裁决：驳回申请人（原告）所有仲裁申请事项。原告不服，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题：原、被告双方订立的《竞业限制协议》中第十条关于“合同的成立与生效”内容是否合法有效；被告是否应支付竞业限制补偿金。首先，根据我国《劳动合同法》第二十六条之规定，劳动合同无效或部分无效主要包括三种情形：1.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或变更劳动合同的；2.用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的；3.违反法律、行政法规强制性规定的。其次，当事人对自己的主张均有义务提供证据加以证明。原告并无证据证明上述争议条款系在违背其真实意思的情况下所订立的，故对原告该主张原审法院不予支持。再者，法规是国家机关制定的规范性文件，包括国务院制定和颁布的行政法规；省、自治区、直辖市人大及其常委会制定和公布的地方性法规等等。而根据《劳动合同法》之规定，据以认定劳动合同无效或部分无效的依据应是法律及行政法规强制性规定。原告主张按照地方性法规《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》及广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会的指导意见来认定诉争条款无效，于法无据，该观点原审法院不予采信。综上所述，原审法院认为，原、被告双方订立的《竞业限制协议》中第十条内容合法有效，对双方均具有约束力。即原、被告双方已就该协议的解除条件达成一致意思表示。在双方协商一致解除劳动关系后，被告超过十日未支付竞业限制补偿金，依照以上约定，此种情形下协议自动解除，双方均无需履行。对于原告要求被告按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第九条之规定支付经济补偿金的观点，原审法院认为，第七条适用的情形是合同未约定，而合同双方实际履行了竞业限制约定的情形。第九条适用的情形是在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的情形下，劳动者的权利。即本条规定的是法定解除情形。合同解除包括法定解除及约定解除。被告已用实际行为依约解除合同。不适用第九条规定的法定解除情形。故，原审法院认为，本案中，原、被告双方对竞业限制义务的履行、期限、解除均做了合法有效的约定。根据合同自由原则，双方当事人均应按照合同约定履行。故原告要求被告支付竞业限制补偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十四条第一款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告朱建伟之诉讼请求。本案诉讼费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告负担。
宣判后，原审原告朱建伟不服，向本院提起上诉。
上诉人朱建伟上诉称：双方签署的《竞业限制协议》第六条约定，首期竞业限制补偿费的支付时间为上诉人离职之日起一个月内，最晚可以延至离职次月的20日。被上诉人截至2013年7月4日尚未向上诉人支付首期补偿费，已超过最后期限。《竞业限制协议》第十条违反法律规定，企图免除被上诉人法定责任，排除劳动者权利，属无效条款。上诉人自离职之日起至2013年4月30日止履行了协议中约定的义务，被上诉人至少应承担该期间的竞业补偿费，并依法额外支付3个月的竞业补偿费后，方可解除《竞业限制协议》。综上，请求判决：1、《竞业限制协议》第十条自始无效；2、被上诉人支付上诉人2013年3月14日至2013年4月30日的竞业限制补偿费7050元；3、被上诉人支付上诉人三个月的竞业限制补偿费13500元，而后《竞业限制协议》解除；4、以上二项共计20550元。
被上诉人金蝶公司答辩称：1、《竞业限制协议》第十条只是对协议解除做了约定，不存在用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利之情形，是双方真实意思表示，具有法律约束力。根据该条约定，该协议自签订之日起至被上诉人支付首期竞业限制补偿费时处于“成立但未生效”的状态，是附生效要件的合同；在此期间，双方无需履行，如果上诉人在此期间就职于竞争对手单位，无需承担责任。被上诉人在上诉人离职时已明确告知其无需履行竞业限制义务，上诉人在仲裁及一审审理中对此均予以确认。也不存在被上诉人发现员工就职竞争对手而发放补偿费再决定使协议生效的情况。2、上诉人离职时已获得相关经济补偿金，双方通过书面离职协议确认不存在包括竞业限制在内的任何争议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条适用合同未约定而双方实际履行竞业限制的情形，第九条适用用人单位在竞业限制期限内请求解除竞业限制协议的情形；而本案双方对竞业限制的履行、期限和解除等均作了合法有效的约定，双方应按照约定履行。因此，上诉人请求被上诉人支付竞业限制补偿费，没有事实和法律依据。3、上诉人要求被上诉人依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》支付竞业限制补偿费的诉请没有经过仲裁前置及一审诉讼程序，应依法驳回。综上，请求：驳回上诉人的全部诉讼请求。
经审理查明，根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证以及二审的审理情况，本院确认一审认定主要事实清楚。
另查明，双方在一审审理中确认上诉人朱建伟离职前月工资为9000元（税前）。
本院认为，双方签订的《竞业限制协议》第十条约定，协议自双方签字或盖章之日起成立，被上诉人逾期10个工作日不支付首期补偿费的，协议自动解除，双方均无需履行，也无需因本协议解除而承担责任。该约定不存在违反法律、行政法规强制性规定和用人单位情形，也不存在用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形，因此，上诉人诉请确认该条款无效，缺乏法律依据，应不予支持；双方应按照《竞业限制协议》约定履行。
根据《竞业限制协议》第十条约定，协议自双方签字或盖章之日起成立，被上诉人金蝶公司主张该协议是附生效要件的合同，依据不足，本院不予采纳。即使存在被上诉人所主张的已告知上诉人无需履行竞业限制义务的情形，但双方并未就此达成一致意见，上诉人对此亦不予认可，故有关《竞业限制协议》何时解除及解除的后果等，仍应按照《竞业限制协议》约定。根据《竞业限制协议》第六条、第十条约定，被上诉人支付首期补偿费的时间为上诉人离职之日起的一个月内，即被上诉人应在2013年4月13日前支付首期补偿费；被上诉人逾期10个工作日（即2013年4月26日止）不支付首期补偿费的，协议自动解除。也就是说，只有在2013年4月26日前，被上诉人仍未支付首期补偿费的，《竞业限制协议》才自动解除。在《竞业限制协议》解除前，该协议对双方具有法律约束力，在没有证据证明上诉人存在违反竞业限制义务、停止计算竞业限制时间的情况下，被上诉人仍应按照协议支付竞业限制补偿费（从2013年3月14日起计算至2013年4月26日）。根据《竞业限制协议》第五条约定，月竞业限制补偿费为上诉人离职前最后十二个月的月平均工资的二分之一（即4500元），故被上诉人所应支付的竞业限制补偿费为6450元（4500元＋4500元÷30天×13天＝6450元）。上诉人超出部分的诉讼请求（2013年4月27日起至2013年4月30日止），本院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定，只有用人单位存有在竞业限制期限内请求解除竞业限制协议的情形，劳动者才有权请求用人单位依据该条规定额外支付三个月的竞业限制经济补偿。本案中，《竞业限制协议》已对合同解除作出明确约定，在2013年4月26日因被上诉人未支付首期补偿费协议自动解除，不存在被上诉人请求解除竞业限制协议的情形。因此，上诉人诉请被上诉人支付三个月的竞业限制经济补偿，于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第3144号民事判决；
二、被上诉人金蝶软件（中国）有限公司福州分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人朱建伟支付6450元；
三、驳回上诉人朱建伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被上诉人金蝶软件（中国）有限公司福州分公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人金蝶软件（中国）有限公司福州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓如
代理审判员 庄彩虹
代理审判员 李文颖
二〇一四年二月十三日
书 记 员 龚 蓉