湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潭中刑终字第28号
原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）田俊楚，又名“田连环”，男，1948年6月8日出生于湖南省湘潭县，汉族，小学文化，农民。2012年8月3日被告人田俊楚因赌博被湘潭县公安局行政拘留十五日。因涉嫌赌博罪于2013年8月14日被湘潭县公安局依法逮捕，同年9月3日被该局决定取保候审。经湘潭县人民法院决定于2013年9月11日予以取保候审，经湘潭县人民法院决定于2013年10月12日予以收监，现羁押于湘潭县看守所。
湖南省湘潭县人民法院审理湖南省湘潭县人民检察院指控原审被告人田俊楚犯非法经营罪一案，于二O一四年一月三日作出（2013）潭刑初字第301号刑事判决。原审被告人田俊楚不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月18日将案卷移送湘潭市人民检察院阅卷，于2014年4月24日公开开庭审理了本案。湘潭市人民检察院指派代理检察员何淋琅出庭履行职务。原审被告人田俊楚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年1月至2012年8月期间，被告人田俊楚违反国家规定，在湘潭县青山桥镇某某村双江组自家房屋内非法经营地下“六合彩”，利用“六合彩”设置赔率，采取电话或直接上门收受现金等方式接受唐某某、杨某某、肖某某、朱某某、赵某某、杨某红、左某某（均已作行政处罚）等多人投注地下“六合彩”。田俊楚接受投注后，将投注信息和投注金额上报给上家赵某香，田俊楚从中获取投注金额的2%或7%作为报酬。期间，田俊楚非法经营地下“六合彩”共计360余人次，接受投注金额11300余元，获利4000余元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人证言、扣押物品清单、书证、户籍资料、抓获经过以及被告人田俊楚的供述等证据。
原判认为：被告人田俊楚违反国家规定，利用“六合彩”设置赔率，采用电话等方式收受投注，扰乱市场经济秩序，且属情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人田俊楚到案后能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条及湖南省高级人民法院、湖南省人民检察院、湖南省公安厅《关于办理“六合彩”等刑事案件适用法律的若干意见（试行）》第三条之规定，判决：被告人田俊楚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，上诉人（原审被告人）田俊楚不服一审判决，以“原审量刑过重，自己有立功表现”为由向本院提出上诉，请求依法改判。
经审理查明：2012年1月至2012年8月期间，被告人田俊楚违反国家规定，在湘潭县青山桥镇某某村双江组自家房屋内非法经营地下“六合彩”，利用“六合彩”设置赔率，采取电话或直接上门收受现金等方式接受唐某某、杨某某、肖某某、朱某某、赵某某、杨某红、左某某（均已作行政处罚）等多人投注地下“六合彩”。田俊楚接受投注后，将投注信息和投注金额上报给上家赵某香，田俊楚从中获取投注金额的2%或7%作为报酬。期间，田俊楚非法经营地下“六合彩”共计360余人次，接受投注金额11300余元，获利4000余元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，本院予以认证的下列证据证实：
一、被告人田俊楚的供述，其如实供述了他于2012年1月5日起至2012年8月2日在自家房屋内采取电话或直接上门收受现金等方式收受投注，经营地下“六合彩”共计87期，平均每期有14人次到他那里投注，获利4000余元；并有码单本记载他人买码情况的犯罪事实。
二、证人证言
1、证人赵某某的证言，其证实在田俊楚处买了70期的码，最少买10元，最多买50元，共买了2000元左右。是采用上门给付现金的形式下单。一起买码的还有肖某某、左某某、朱某某、杨某某、杨某红、唐某某等人。证实田俊楚每次都将相关情况登记在一个笔记本上，其在本子上的名字为“修桂”的事实。
2、证人杨某红的证言，证实田俊楚为他人写码卖地下六合彩的事实，并介绍了地下六合彩的相关规则，证实自己有时是电话下单，有时是直接上门给现金。最少买5元，最多买170元，共买了50期，共计2000元左右。每次购买情况田俊楚都记录到了本子上，其在本字上的名字为“红”、“立红”或者“7号”。
3、证人杨某某的证言，证实其从2012年2月份开始在田俊楚处购买地下六合彩，共买了60期左右，总共买了3000元左右，其在田俊楚登记的本字上的名字为“友新”。
4、证人朱某某的证言，证实其从2012年3月份开始在田俊楚手中购买地下六合彩，共买了30期左右，共买了700元左右，本子上记载的“桃志”就是自己。
5、证人肖某某的证言，证实其从2012年1月份开始在田俊楚手中购买地下六合彩，共买了20期左右，最少2元，最少70元，共计买了400元左右。有时当面给现金，有时用电话下单。其在田俊楚笔记本上的名字是“俭水”、“肖许”、“许”、“许水”、“克许”。
6、证人左某某的证言，证实其从2012年2月开始在田俊楚处购买地下六合彩，共买了60期，共计1500元钱左右。有时当面给现金，有时电话下单。其在田俊楚笔记本上的名字为“满辉”。
7、证人唐某某的证言，证实其从2012年1月开始在田俊楚处购买地下六合彩，共买了70期，共计1700元钱左右。其一般当面付现金给田俊楚。其在田俊楚笔记本上的名字为“见”。
三、检查笔录，证实公安机关办案民警对田俊楚家二楼进行了检查，现场发现各类地下六合彩码书4本，码表3张，用于记录写单情况的小本子4本，并对上述物品进行了扣押的情况。
四、书证
1、田俊楚的“地下六合彩”登记账单，证实被告人田俊楚非法经营“地下六合彩”的行为，并记录了收受投注的金额和期数。
2、扣押物品照片，证实被公安机关扣押的物品已拍照片。
3、公安机关扣押物品清单、收缴物品清单，证实公安机关在被告人田俊楚家中扣押田俊楚用于介绍“地下六合彩”的书籍及用于记载买码“地下六合彩”情况的笔记本4本的情况。
4、户籍证明，证实被告人田俊楚生于1948年6月8日，证实被告人田俊楚已达到刑事责任年龄。
5、抓获经过，证实田俊楚系抓获归案的经过。
6、办案说明，证实同案人赵某香、赵德媛已另案处理。
7、湘潭县公安局潭公（青）决字（2012）第966号公安行政处罚决定书，证实2012年8月3日田俊楚因赌博被湘潭县公安局决定行政拘留十五日，并处罚款三千元处罚的事实。
8、接受刑事案件登记表，湘潭县公安局青山桥派出所在工作中发现，田俊楚从2012年1月份起在自家房屋内接受他人投注“地下六合彩”，并将投注内容上报给其上线赵某香，后公安机关予以立案侦查的情况。
本院认为：上诉人（原审被告人）田俊楚违反国家规定，利用“六合彩”设置赔率，采用电话等方式收受投注，扰乱市场经济秩序，其行为已构成非法经营罪。被告人田俊楚到案后能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人田俊楚辩称有立功情节，经查，原审被告人田俊楚的行为不属于立功表现，故上诉理由应不予采纳。对于上诉人田俊楚提出原审判决量刑过重的上诉理由。经查，原审法院根据湖南省高级人民法院、湖南省人民检察院、湖南省公安厅《关于办理“六合彩”等刑事案件适用法律的若干意见（试行）》的规定，认定原审被告人田俊楚非法经营地下“六合彩”共计360余人次属于情节严重，判决有期徒刑五年，但该规定已于2012年4月12日废止，因此原审法院在判决时适用法律错误，量刑过重。上诉人田俊楚上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭县人民法院（2013）潭刑初字第301号刑事判决对上诉人（原审被告人）田俊楚犯非法经营罪的定罪部分；
二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2013）潭刑初字第301号刑事判决对上诉人（原审被告人）田俊楚犯非法经营罪的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）田俊楚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵刑期一个月，即从2013年10月12日起至2015年8月11日止，罚金限在判决书生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 米朝晖
审 判 员 李 晖
代理审判员 侯 钧
二〇一四年六月十八日
代理书记员 曾 苗
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。