广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤05刑终207号
原公诉机关广东省汕头市潮南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）景某虎，男，1987年12月9日出生于四川省通江县，汉族，文化程度初中，经商，户籍地通江县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月18日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。
指定辩护人林忠生，广东众大律师事务所律师。
指定辩护人张开志，广东众大律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）王某虎，男，1980年3月1日出生于湖北省丹江口市，汉族，文化程度小学，司机，户籍地丹江口市。因涉嫌犯交通肇事罪于2016年7月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，因涉嫌犯交通肇事罪和非法经营罪于同年9月2日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。
指定辩护人张秋松，广东众大律师事务所律师。
指定辩护人吴奕嘉，广东众大律师事务所实习律师。
汕头市潮南区人民法院审理的汕头市潮南区人民检察院指控原审被告人景某虎犯非法经营罪，原审被告人王某虎犯交通肇事罪、非法经营罪一案，于2018年5月31日作出（2018）粤0514刑初189号刑事判决。原审被告人景某虎、王某虎不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月24日公开开庭进行了审理。广东省汕头市人民检察院指派检察员杨澈、代理检察员彭友诚出庭履行职务。上诉人景某虎及其指定辩护人林忠生、张开志，王某虎及其指定辩护人张秋松、吴奕嘉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2016年7月18日，被告人景某虎伙同被告人王某虎到广东省惠来县XX车行购买牌号为粤Ｖ×××××的五菱牌小型普通客车，由被告人景某虎联系购买并以被告人王某虎的名字办理保险。
同月27日晚上，被告人景某虎指挥被告人王某虎驾驶遮挡车牌的上述五菱牌小型普通客车运载假冒“双喜”、“红塔山”等品牌的卷烟43件（每件1万支）前往深圳市。同日23时许，被告人王某虎驾驶上述车辆途经和惠公路汕头市潮南区陇田镇路段时，与被害人郑某馨驾驶的无牌二轮摩托车发生碰撞，造成被害人郑某馨当场死亡。事故发生后，被告人王某虎离开现场至距离100多米的一栋楼房后被抓获并带回公安机关审查。
经鉴定，涉案卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共人民币170,500元；被害人郑某馨死因符合交通事故致全身多脏器损伤、创伤性休克死亡。
经交警部门认定，王某虎应负事故的全部责任，郑某馨免负事故责任。
2016年8月18日，被告人景某虎一次性补助被害人郑某馨的亲属人民币50万元。
同年8月18日，被告人景某虎到公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书，现场勘查笔录、现场图和发案现场、涉案车辆、涉案卷烟拍照，检查、扣押笔录、扣押清单、委托保管清单，抓获经过、抓获说明，交通事故认定书，监控视频截图，手机通话记录、信息、QQ截图、微信聊天提取记录，机动车交通事故责任强制保险单，机动车辆买卖协议和行驶证，公安综合查询系统常住人口基本信息和证明、证明材料，协议书，理化检验检验报告、法医学尸体检验意见书，车辆痕迹检验意见书，电子数据检验报告，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告和涉案烟草专卖品价格证明，证人证言，被告人供述等予以证明。
原审法院认为，被告人景某虎、王某虎违反烟草专卖法规，结伙运载烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪。被告人景某虎、王某虎的非法经营数额在5万元以上25万元以下，属“情节严重”。被告人王某虎驾驶机动车辆非法运载烟草专卖品时引发交通事故，造成1人死亡，负事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪。依法应当对被告人王某虎予以数罪并罚。被告人景某虎依法不能认定为自首。在非法经营共同犯罪中，被告人景某虎起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人王某虎起次要作用，系从犯。鉴于被告人景某虎、王某虎的非法经营行为因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，被告人王某虎系从犯，被告人王某虎能如实供述其所犯交通肇事罪行，且被害人的亲属已获得经济补助等情节，依法均对被告人景某虎、王某虎予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第六条、第九条第一款和《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
一、被告人景某虎犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
二、被告人王某虎犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年。总和刑期为有期徒刑二年二个月，决定执行刑期二年，并处罚金人民币一万元。
上诉人景某虎上诉提出：1、其与王某虎到广东省惠来县XX车行购买牌号为粤Ｖ×××××小型客车，虽是其将购车款转账给车行，并以担保人的名义在协议上签字并联系保险人员，但均是根据车行的要求协助王某虎买车的，该涉案车辆实际上是王某虎购买的，并不是其购买的，在车行留下135××××××16这个电话也是王某虎的意思。2、其利用本人微信与王某虎聊天纯粹是好朋友之间的关心，与本案没有任何关系，其对135××××××16这个号码的使用情况不知情。3、原审判决认定2016年8月18日其到公安机关投案与事实不符，其并不是去公安机关投案的，只是去帮助王某虎处理交通事故，后被公安机关扣留。综上，原审判决的认定其与王某虎结伙运载烟草专卖品，构成非法经营罪，与事实不符，证据不足，请求二审法院给予其公平公正判决。
上诉人景某虎的指定辩护人提出：1、根据现有证据无法断定135××××××16电话号码的使用人就是景某虎。2、无法确定“深44件132××××××78”的信息就是景某虎发送给王某虎的，且该信息显示的数量与实际查获的43件不一致。3、小虎X、小虎、景某虎是否同一人存疑，因此不能借此印证135××××××16电话号码的使用人是景某虎。4、郑某文的证言仅能证明景某虎、王某虎一起去购买肇事车辆，不能证明他们购买肇事车辆是用来运输假烟的。5、景某虎前往交警大队目的是为了代王某虎与死者家属协调赔偿问题，并最终达成赔偿协议，取得死者家属谅解，而非主动投案自首。6、本案证据无法充分证明景某虎、王某虎结伙运载假烟的行为。综上，应按照疑罪从无原则，宣告上诉人景某虎无罪。
上诉人王某虎上诉提出：1、其交通肇事后已由朋友协助理赔了对方50万元并取得对方谅解。2、事发当晚，其并不知道拉的货是假冒香烟，也没有结伙经营烟草专卖品。
上诉人王某虎的指定辩护人提出：1、根据上诉人王某虎的供述，其并不知道其承运的货物是假冒、伪劣的香烟。2、仅从王某虎持有的手机微信截图、电子数据检验报告、王某虎及景某虎买车办理手续、景某虎为王某虎支付巨额交通事故赔偿款等证据，均无法直接证明被告人景某虎、王某虎结伙运载假冒伪劣香烟的犯罪事实，同时，王某虎及景某虎的供述更是南辕北辙。综上，原审判决认定上诉人王某虎犯非法经营罪，证据不足，不能成立。
汕头市人民检察院出庭履行职务的检察员意见：1、一审判决所采信的证据来源合法，且经过庭审出示、质证，可以作为定案的依据。2、本案二审上诉的焦点是景某虎是否有指使王某虎运输假烟以及王某虎是否具有非法经营的主观故意，而在案的证据可以证实上述情况。（1）王某虎的供述可以指证景某虎指使其运载假烟。（2）景某虎的辩解显然违背常理，不能推翻其案发前有使用135××××××16号码指使王某虎运输假烟的事实。（3）现有证据足以证实王某虎有非法经营的主观故意。3、景某虎在上诉书中辩称其系为了帮助王某虎处理交通事故而到案，并非因涉嫌非法经营而去投案的情况，不影响非法经营罪的认定。4、一审判决程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院维持原判。
经审理查明：
2016年7月18日，上诉人景某虎伙同上诉人王某虎到广东省惠来县XX车行购买牌号为粤Ｖ×××××的五菱牌小型普通客车，由上诉人景某虎联系购买并以上诉人王某虎的名字办理保险。
同月27日晚上，上诉人景某虎指使上诉人王某虎驾驶遮挡车牌的上述五菱牌小型普通客车运载假冒“双喜”、“红塔山”等品牌的卷烟43件（每件1万支）前往深圳市。同日23时许，上诉人王某虎驾驶上述车辆途经和惠公路汕头市潮南区陇田镇路段时，与被害人郑某馨驾驶的无牌二轮摩托车发生碰撞，造成被害人郑某馨当场死亡。事故发生后，上诉人王某虎离开现场至距离100多米的一栋楼房后被抓获并带回公安机关审查。
经鉴定，涉案卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共人民币170,500元；被害人郑某馨死因符合交通事故致全身多脏器损伤、创伤性休克死亡。
经交警部门认定，王某虎应负事故的全部责任，郑某馨免负事故责任。
2016年8月18日，上诉人景某虎一次性补助被害人郑某馨的亲属人民币50万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1．汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书。
2．交通警察大队道路交通事故现场勘查笔录、现场图和发案现场、涉案车辆、涉案卷烟拍照：发案现场、涉案车辆、卷烟的情况，其中涉案的粤Ｖ×××××遮挡车牌。
3．汕头市公安局潮南分局检查、扣押笔录、扣押清单、委托保管清单：2016年7月27日23时许，公安机关在王某虎驾驶的粤Ｖ×××××小型客车上扣押卷烟“双喜”（软盒）30件（每件1万支）、“双喜”（硬经典）3件（每件1万支）、“双喜”（软经典）5件（每件1万支）、“双喜”（硬精品“好日子”）3件（每件1万支）、“红塔山”（硬经典100）1件（每件1万支）、“双喜”（硬经典1906）1件（每件1万支）、三星手机（号码为159××××××58）、诺基亚手机（号码为159××××××61）各1部。
4．汕头市公安局潮南分局交通警察大队抓获经过、抓获说明：2016年7月27日23时17分，该队接郑先生报称其胞兄驾驶摩托车在陇田镇望上村路口与1辆遮挡车牌的五菱小汽车发生碰撞后到场处理，王某虎在事故发生后被现场群众先行控制，民警到场后将其带回审查。同年8月18日，景某虎到该队投案及处理王某虎交通肇事的善后事宜。
5．交通警察大队道路交通事故认定书：王某虎应负事故的全部责任；被害人郑某馨免负事故责任。
6．监控视频截图：2016年7月27日23时许，被告人王某虎驾驶粤Ｖ×××××小型客车经过和平镇、胪岗镇、成田镇各卡口的情况。
7．手机通话记录、信息、QQ截图、微信聊天提取记录及汕头市公安局潮南分局经济犯罪侦查大队出具的证实材料：王某虎使用的手机信息体现小虎X（+86135××××××16）于2016年7月27日21时09分发“深44件132××××××78”的信息给王某虎；王某虎使用的手机体现2016年7月27日“小虎X”（号码为135××××××16）与王某虎的通话记录；微信名为“外省某某光”(后更名为“小虎”)、微信号为×××、昵称为“十某某空i”的微信发送景某虎的身份证以及联系电话为“135××××××16”的信息给郑某文；上述微信号在2016年7月间频繁与微信号为“wXXXXXXXXXX”的微信联系；景某虎的QQ号码为60×××71，并显示其手机信息为小虎X+86135××××××16。
8．中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司机动车交通事故责任强制保险单：牌号为粤Ｖ×××××的五菱牌小型客车的被保险人为王某虎。
9．广东省惠来县XX新旧机动车交易中心机动车辆买卖协议和中华人民共和国机动车行驶证：2016年7月18日，承买人景某虎（登记联系方式135××××××16、136××××××79）与粤Ｖ×××××小型普通客车的所有人詹某伟订立购买粤Ｖ×××××号小型普通客车的协议。
10．公安综合查询系统常住人口基本信息和四川省通江县公安局铁溪派出所人口信息（户籍）证明、证明材料：证实王某虎、景某虎的身份情况，均无违法犯罪前科。
11．协议书：2016年8月18日，景某虎一次性补助被害人郑某馨的亲属经济损失共计人民币50万元。
12．汕头市公安局潮南分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明，证实在王某虎持有的手机（号码为159××××××58）中发现“广30件158××××××××广15件133××××××××加5包丝”、“深44件132××××××78”“广州=40个接货135××××××79工厂153××××××10有22个工厂189××××××70有18个”等短信信息，结合上述手机通话记录、短信、微信往来内容以及王某虎的供述，遂锁定手机号码“135××××××16”的持有人（小虎X）为涉假烟的犯罪嫌疑人的情况。
13.中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司出具的关于手机号码为135××××××16的登记名址查询情况：该手机登记客户姓名为景某虎，登记的证件为身份证。
14．证人李某君的证言：2016年7月27日23时24分许，我得知丈夫郑某馨在和惠公路望上村路段发生交通事故后死亡。
15．证人郑某馨2的证言：2016年7月27日23时许，我在望上路口朋友的家里喝茶时，见我胞兄郑某馨驾驶二轮摩托车从仙家村要横过和惠公路到望上村去，我跟他打了个招呼后他继续行驶。过几秒后，我听见“砰”的一声响声，我跑出去看，见我胞兄倒在地上，前面的路边停着1辆五菱汽车，我们将司机控制住交给仙家村治保人员后拨打110报警。
16．证人郑某文的证言：我是惠来县XX车行的员工。2016年7月17日，景某虎和1名较胖的男子、1名较瘦的男子到我们车行看车，景某虎说要买车用于运载货物，景某虎和较胖的男子商议后确定购买粤Ｖ×××××小型客车。粤Ｖ×××××小型客车是詹某伟出售给我们车行的。同月18日，景某虎和那名较瘦的男子到我们车行，景某虎签订买车协议并付款。同月21日下午，景某虎为该车购买保险并办理年审后，跟那名较瘦的男子过来，车由较瘦的男子开走，并约定由景某虎朋友蔡某办理车辆过户。景某虎的联系电话为135××××××16，我只打过这个号码。
证人郑某文依法指认了景某虎、蔡某（景某虎通过微信发给他身份证准备用于粤Ｖ×××××汽车过户的人）、王某虎（跟景某虎一起的较瘦的男子）、江某利（跟景某虎一起的较胖的男子）。
17．上诉人王某虎的供述：2016年7月27日23时许，我驾驶遮挡车牌的粤Ｖ×××××小型货车运载43件假冒香烟往深圳市，途经和惠公路潮南区陇田镇路段时，我驾驶的车辆与1辆二轮摩托车发生碰撞。我的三星手机号码是159××××××58，该号码注册的微信名称是WXh，微信号是wXXXXXXXXXX。我手机上的微信朋友“小虎”的昵称是十某某空i，微信号是×××，他的联系手机存在我手机的名字是“小虎X”。景某虎就是我手机上的“小虎X”。我的QQ号码是97×××55，名字是“地某某者”。经对截图进行确认，在我的QQ好友中有景某虎，上面有景某虎的头像和手机号码。每次运载假冒香烟都是景某虎(小虎)发短信息让我运载的。我开的粤Ｖ×××××小汽车是我跟景某虎、江总在惠来县的二手车行买的，第二次是我和景某虎前往车行签订购车协议，也是我和景某虎去车行提车的。
上诉人王某虎依法指认了景某虎、蔡某、江某利（微信中的江总）。
18．上诉人景某虎的供述：经对截图进行确认，我的微信号为×××，昵称“十某某空i”。我的QQ号码为60×××71，QQ名称“景某虎”。我有加王某虎的微信。我和王某虎两人到惠来县一个二手车行购买了1辆牌号为粤Ｖ×××××的汽车，为了担保，我在买车协议上签了名。王某虎驾驶该汽车发生交通事故后，我帮王某虎理赔死者家属人民币50万元，取得对方对王某虎的谅解。
我没有指使王某虎运载假香烟。手机号码135××××××16是我于2013年登记的，但我并没有用这个号码发短信息给王某虎。郑某文要我微信与他联系，我发身份证给郑某文是因为买车我作为担保人，郑某文要我的身份证；我发手机号码135××××××16给郑某文是王某虎叫我发的。关于我QQ上显示我手机信息为“小虎X+86135××××××16”的问题我不清楚。
19．广东省汕头市公安司法鉴定中心汕公（司）鉴（化）字[2016]07149号理化检验检验报告和广东省汕头市潮南区公安司法鉴定中心（汕潮）公（司）鉴（尸）字【2016】121号法医学尸体检验意见书：王某虎的血液未检出乙醇成分，郑某馨的血液中乙醇含量为18mg/100ml；郑某馨死因符合交通事故致全身多脏器损伤、创伤性休克死亡。
20．广东省汕头市潮南区公安司法鉴定中心汕潮公（司）检（痕）字【2016】087号车辆痕迹检验意见书：受检灰色五菱荣光面包车（悬挂车牌号粤Ｖ×××××）车架号与发动机号均为原号码。
21．汕头市公安局电子物证鉴定中心汕公鉴（网）【2016】067号电子数据检验报告：涉案三星手机（号码159××××××58）中提取的内容形成手机取证报告文件并保存在电子数据光盘的“电子数据/手机”目录中。
22.广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告和汕头市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明：证实涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共人民币170,500元。
对上诉人景某虎及其指定辩护人、王某虎及其指定辩护人所提的辩解、辩护意见及本案的案件事实，本院综合评判如下：
1、原判认定上诉人王某虎构成非法经营罪的事实，有上诉人王某虎的供述、受案登记表、立案决定书，现场勘查笔录、现场图和发案现场、涉案车辆、涉案卷烟拍照，检查、扣押笔录、扣押清单、委托保管清单，抓获经过等证据证实，以上证据能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定。上诉人王某虎上诉辩解其不知道车上装载的是假香烟，与其原在侦查阶段多次稳定供述互相矛盾且无合理理由，结合上诉人王某虎在运载货物中遮挡车牌的行为，以及其在本案中提出的各种互相矛盾的辩解说法（分别称其运载的是电器、茶叶、地板砖、或称不清楚具体货物），其上诉提出其不知运载的是假香烟的意见与事实不符，不予采纳。
2、原判认定上诉人景某虎构成非法经营罪的事实，根据现有证据能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定。
第一，认定上诉人景某虎指使王某虎运载假烟的事实，有上诉人王某虎在侦查阶段多次稳定的供述为证。
第二，根据上诉人王某虎手机（号码为159××××××58）提取的信息显示，在2016年7月间，王某虎手机中联系人小虎X（号码135××××××16）与王某虎手机有过多次信息往来，其多条信息内容与案发当晚21:09发送的“深44件132××××××78”的信息在格式上高度一致,根据汕头市公安局潮南分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明显示，该短信内容有涉假烟的嫌疑，结合上诉人王某虎运载假香烟被现场查获的事实以及上诉人王某虎多次稳定的供述，可以认定王某虎手机联系人小虎X（号码135××××××16）指使上诉人王某虎运载假香烟的事实。同时，上诉人王某虎在运载假烟发生交通事故后第一时间打电话给小虎X（号码135××××××16）的行为，也进一步印证了上述事实。而案发当晚在上诉人王某虎的粤Ｖ×××××小汽车上查获了43件假烟，上诉人王某虎解释小虎X发送该信息目的是让其运载假冒香烟，实际运载的假烟是43件，写44件可能是写错，该解释属合理解释。
第三，根据中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司出具的关于手机号码为135××××××16的登记名址查询情况、证人郑某文的证言、上诉人王某虎、景某虎的供述以及上诉人景某虎的QQ、微信截图显示，足以认定案发前上诉人王某虎手机中联系人小虎X（号码135××××××16）手机号码持有人和使用人就是上诉人景某虎，进而可以认定上诉人景某虎指使上诉人王某虎运载假烟的事实。结合上诉人景某虎参与购买运载假烟的车辆（签订购买合同成为承买人、直接与车行联系、付款）、案后代上诉人王某虎补助交通事故死者亲属人民币50万元以及景某虎和王某虎之间的微信聊天记录（聊天内容频繁出现“交货”“查车”等信息）等一系列行为，足以印证以上事实。因此，上诉人景某虎、王某虎的辩解、辩护意见均与审理查明的事实不符，均不予采纳。
本院认为，上诉人景某虎、王某虎违反烟草专卖法规，运载烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人王某虎驾驶机动车辆引发交通事故，造成1人死亡，负事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪。依法应当对上诉人王某虎予以数罪并罚。在非法经营共同犯罪中，上诉人景某虎起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，上诉人王某虎起次要作用，系从犯。鉴于上诉人景某虎、王某虎的非法经营行为因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，上诉人王某虎系从犯，上诉人王某虎能如实供述其所犯交通肇事罪行，且被害人的亲属已获得经济补助等情节，依法均对上诉人景某虎、王某虎予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑向红
审 判 员 陈连嘉
审 判 员 林宏斌
二〇一八年七月二十五日
法官助理 谭金芸
书 记 员 庄逸纯
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。