吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第1073号
上诉人（原审原告）：孙会玲，女，1943年3月14日生，汉族，造纸厂退休工人，住吉林市昌邑区。
委托代理人：张殿祥，吉林屹林律师事务所律师。
委托代理人：张新（孙会玲之子），男，1975年7月29日生，汉族，吉林市娃哈哈食品有限公司工人，住吉林市昌邑区。
被上诉人（原审被告）：李冰雪，女，1969年7月19日生，汉族，无职业，住吉林市昌邑区。
被上诉人（原审被告）：温克正，男，1967年1月25日生，汉族，吉林省博大生化有限公司职工，住吉林市昌邑区。
上诉人孙会玲因饲养动物损害责任纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民一初字第1043号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙会玲及其委托代理人张殿祥、张新，被上诉人李冰雪到庭参加诉讼。被上诉人温克正经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
孙会玲在原审时诉称：2013年8月22日，我在小区散步，一个小狗在草丛中追小鸡，突然窜出向我扑来，将我扑倒在地，我站不起来。李冰雪说她花钱要带我去化纤厂医院治疗，但我全身一点都不敢动，没法去医院治疗。李冰雪又到小区外面买了两盒跌打药、1箱牛奶、6个苹果、6个桃，李冰雪对我说，我家姓温，我姓李，住在13号楼，我要去化纤厂干活去，就走了。我大女儿拨打了120电话，急救车到了之后，很多邻居帮忙把我抬到车上送往中心医院治疗，拍片诊断我是左侧股骨粗隆间骨折，伴周围软组织肿胀。我受伤后，李冰雪到我家答应给500元，没兑现。经我与李冰雪多次商谈无果，故起诉至人民法院，请求判令李冰雪及温克正赔偿我：1.医疗费1540.33元；2.护理费11809.6元；3.鉴定费700元；4.伤残补助金22274.6元；5.精神损害赔偿金10000元；6.后期康复治疗费用15000元；以上合计：61324.53元。
温克正在原审时辩称：我当时不在现场，不清楚这个事。司法鉴定只是对伤残等级作了鉴定，司法鉴定与本案无关，本案的焦点是侵权事实是否存在，只能证明孙会玲伤残评为10级，不能证明侵害事实是我家的小狗造成的，与本案不具有关联性。医药费与本案无关，护理费和精神损害没有法律依据，精神损害每个等级是5000元，孙会玲是1万。还有康复治疗都没有法律依据，其他都没有法律依据。
李冰雪在原审时辩称：孙会玲陈述的不属实。当时我带我家小狗溜达，小狗追小鸡，孙会玲出来就说：“谁家狗追小鸡”，我说：“大娘不用喊这是我家狗”，我就喊我家小狗的名去抱它，一回头看见孙会玲坐在地上了。我就把小狗放在地上去扶孙会玲，孙会玲说：“别扶我动弹不了，有点疼”。当时孙会玲说坐一会就好了，我就在那等着，我说不行去纤维厂看看，孙会玲说不用，说让我去给其买两贴膏药就行。我去买膏药的同时，又给孙会玲买了一箱奶和水果。因为我想老太太可怜，和我母亲的岁数差不多，我说你家还有什么人，孙会玲说儿子在家呢，我说把你儿子叫来。孙会玲家的外孙女在那，我说去叫你舅。我买完东西回来，孙会玲的儿子就来了，当时还挺客气，孙会玲和他儿子都说：“不怨我，还说买东西干啥，她有医保卡”。我说：“没事都是邻居住着”，还让我去上班。过了2、3天之后，孙会玲来找我，让我去她家，我就去了，意思是赖我，去了之后向我要4000元钱，我说这事不怨我，向我要4000元我不能给你，孙会玲说那没法谈了，我就走了。今年大概7、8月份孙会玲又去找社区，我问社区啥意思，社区说向我要1万元钱，我说她想告我我也没有办法，钱我是不能给，因为不怨我。司法鉴定只是对伤残等级作了鉴定，司法鉴定与本案无关，本案的焦点是侵权事实是否存在，只能证明孙会玲伤残评为10级，不能证明侵害事实是我家的小狗造成的，与本案不具有关联性。医药费与本案无关，护理费和精神损害没有法律依据，精神损害每个等级是5000元，孙会玲是1万，还有康复治疗都没有法律依据，其他都没有法律依据。
原审判决认定：2013年8月22日中午，孙会玲在其所住的小区散步，遇到正在该小区遛狗（该狗身长40-50厘米之间，已于2013年10月份被撞死亡）的李冰雪，孙会玲发现该狗在扑他人家的小鸡，予以制止，后孙会玲倒地摔伤，李冰雪为孙会玲买了跌打损伤药及水果，孙会玲的儿子和女儿到来后，李冰雪回单位上班，孙会玲的女儿拨打120将其送到到吉林市中心医院治疗，诊断为“左侧股骨粗隆间骨折，伴周围软组织肿胀”，花费救护车费用500元、医疗费742.6元。孙会玲于2014年8月21日向法院提起诉讼，在庭审中申请鉴定，经市中级人民法院委托，吉林鸣正司法鉴定中心于2014年11月11日作出吉鸣正（2014）司鉴字第C308号鉴定意见书，评定孙会玲为十级伤残，孙会玲花费鉴定拍照费用89.73元，鉴定费用700元。另查，温克正与李冰雪系夫妻关系，涉案的狗为两人饲养。
原审判决认为：关于责任承担问题，双方对于李冰雪、温克正饲养的狗是否侵害孙会玲方面虽存在较大争议，孙会玲本身年事已高且该狗追非孙会玲家的小鸡，孙会玲去制止，其本身存在极重大过失，且孙会玲对该狗是将其扑倒还是扑吓导致其摔倒的陈述亦相互矛盾，故孙会玲应承担主要责任。李冰雪在遛狗时没有为该狗拴系狗链，未尽到足够的安全义务，故该狗的饲养人即李冰雪、温克正应承担次要责任，根据公平原则，以孙会玲承担80%的主要责任，李冰雪、温克正承担20%的次要责任为宜。关于孙会玲损失的数额，伤残赔偿金22274.6元、救护车费用500元、医疗费742.6元、鉴定拍照费用89.73元、鉴定费用700元、交通费酌情予以支持200元，共计24506.93元，于法有据，故李冰雪、温克正应承担4901.39元（24506.93元×20%），孙会玲承担19605.54元（24506.93元×80%），孙会玲所请求的护理费11809.6元、精神损害赔偿金10000元、后期康复治疗费用15000元均无事实和法律依据，亦无相关证据证明，不予支持。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决。
原审判决：一、被告温克正、李冰雪于本判决生效后五日内给付原告孙会玲4901.39元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告负担。
原审判决后，上诉人孙会玲不服，向本院提起上诉。其主要上诉请求为：1.撤销原审判决，改判被上诉人李冰雪、温克正承担全部赔偿责任；2.诉讼费由李冰雪、温克正负担。其主要理由为：原审判决认定我“本身存在极重大过失”明显错误。我在小区散步，小狗突然从草丛中窜出向我扑来，将我扑倒在地，造成我骨折。我没有任何过错。本案的发生皆因李冰雪、温克正非法养狗及遛狗造成，应承担全部责任。原审在没有任何事实依据的前提下，认定我存在重大过失明显错误。
被上诉人李冰雪答辩认为：本案判决适用法律不当，我带微型小狗遛弯。孙会玲的伤害是其自身造成的，与我饲养的小狗无关。孙会玲当时带着的外孙女和小鸡都没有受到惊吓和伤害。孙会玲受伤主要是其自身年龄大，骨质酥松和不慎所致，与我饲养的小狗无关。孙会玲应承担全部责任，一审适用法律不当，我饲养的小狗与孙会玲没有任何身体接触，责任划分不能牵强。我饲养的小狗是微型犬，不具备扑倒人的能力。孙会玲已经说得很清楚，小狗在与小鸡玩耍，孙会玲倒在地上，是自己不慎。我当时给孙会玲买东西是出于好心，谁家都有老人，且我们是邻居，都应当互相照顾。孙会玲当时说不能怨我，现在要求我赔偿，我不能赔偿。孙会玲与其代理人在一审陈述互相矛盾，现在将责任强加于我，我不服。请二审法院改判我不承担责任。孙会玲有医保，其利用诉讼套取双份医疗费，恳请二审法院查明事实。
被上诉人温克正经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见。
在本院审理本案过程中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
经本院审理查明：李冰雪、温克正所饲养的小狗未办理养狗证，事发当天李冰雪在小区内遛狗时将狗绳松开。经本院审理查明的其他事实与一审认定的事实无异。
本院认为：关于责任划分的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或重大过失造成的，可以不承担责任或减轻责任。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（五）项规定：“饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物的饲养人或者管理人就受害人有过错或第三人有过错承担举证责任。”本案系饲养动物损害责任纠纷，依照上述法律及司法解释的规定，李冰雪、温克正应就损害系孙会玲因自身故意或重大过失造成承担举证责任，因李冰雪、温克正未提供证据予以证明，故李冰雪、温克正应承担侵权责任。关于责任划分，因李冰雪的小狗在小区内未栓狗绳，具有一定的危险性，孙会玲对此应当预见到但仍制止小狗撵鸡，其自身亦存在一定过错。结合本案案情，李冰雪、温克正应承担70%的主要责任，孙会玲承担30%的次要责任。关于赔偿的具体数额。因孙会玲未向本院提供住院病历及护理人员误工损失的相应证明，故本院对其主张的护理费不予支持。关于康复费用，因孙会玲未向本院提供证据，本院亦不予支持。关于孙会玲的精神损害赔偿金，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”因孙会玲年事已高，且受伤后被评定为十级伤残，本院酌情支持其精神损害赔偿金2000元。因孙会玲二审中明确表示对一审判决确定的其他费用没有异议，本院不予调整。孙会玲在本案中的各项损失数额为：伤残赔偿金22274.6元、救护车费用500元、医疗费742.6元、鉴定拍照费用89.73元、鉴定费用700元、交通费200元，合计24506.93元，精神损害赔偿金2000元。李冰雪、温克正应赔偿孙会玲损失共计19154.85元（17154.85元（24506.93元×70%）＋2000元）。综上，原审判决认定事实部分不清、适用法律不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第七十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民一初字第1043号民事判决第二项；
二、撤销吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民一初字第1043号民事判决第一项；
三、被上诉人李冰雪、温克正于本判决生效后五日内赔偿上诉人孙会玲19154.85元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计1311元，由上诉人孙会玲负担746元，由被上诉人李冰雪、温克正负担385元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 刘欣莹
代理审判员 孙 伟
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 陈思维