海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三亚民二终字第70号
上诉人（原审原告）三亚龙翔海鲜酒楼。
经营者聂伟。
委托代理人王磊。
委托代理人刘鹏。
被上诉人（原审被告）宋立波。
委托代理人王洪玲。
上诉人三亚龙翔海鲜酒楼（简称龙翔酒楼）因与被上诉人宋立波劳动争议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第1185号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙翔酒楼的委托代理人刘鹏，被上诉人宋立波的委托代理人王洪玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：宋立波于2010年12月5日入职三亚湾岛海鲜酒楼，担任副厨师长职务。2013年9月4日，三亚湾岛海鲜酒楼更名为三亚龙翔海鲜酒楼。宋立波与龙翔酒楼未签订书面劳动合同，入职后宋立波向龙翔酒楼交纳职工服装费200元。2014年6月2日，宋立波因与前厅员工发生纠纷而受伤在三亚市人民医院住院治疗，同年6月10日出院，龙翔酒楼为其支付医疗费5000元。2014年6月3日，龙翔酒楼在《员工违纪通知单》违纪详情中写明：后厨员工宋立波因与前厅员工潘孝第发生口角之争，给酒店造成了很大的影响，给予严重警告，并做开除处理。宋立波治疗出院后到龙翔酒楼处要求领取2014年5月份的工资，龙翔酒楼要求其在辞职申请书上签名，但宋立波拒绝签名就离开龙翔酒楼。而后，宋立波向三亚市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、要求确定双方存在劳动关系；2、要求龙翔酒楼支付2011年12月5日至2014年6月2日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资264600元；3、要求龙翔酒楼支付违法解除劳动合同的赔偿金50400元；4、要求龙翔酒楼退还200元的服装押金；5、要求龙翔酒楼支付2014年5月1日至6月2日的工资6880元。三亚市劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月15日作出三劳人仲裁字（2014）第454号仲裁裁决书，裁决：一、宋立波于2010年12月5日至2014年6月2日期间与龙翔酒楼存在劳动关系；2、龙翔酒楼向宋立波支付赔偿金47208.64元；3、龙翔酒楼退还宋立波押金200元；4、龙翔酒楼向宋立波支付工资6880元；5、驳回宋立波的其他仲裁请求。龙翔酒楼对该仲裁裁决不服，向原审法院起诉，请求：龙翔酒楼不向宋立波支付未签订固定期限劳动合同二倍工资264600元、违法解除劳动合同赔偿金50400元、2014年5月份的工资6680元及押金200元。
另查明，宋立波离职前十二个月的平均工资为5901.08元。原审庭审中，龙翔酒楼承认宋立波2014年5份的工资尚未发放。
原审认定的以上事实，有海鲜酒楼员工简历、三亚市人民医院入院记录、检查报告单、诊断证明、出院证明、住院费用票据、收款收据、考勤表、银行明细表、员工违纪通知书、处罚制度、工资表以及当事人陈述等证据予以证明。
原审法院认为：1、对双方是否存在劳动关系的问题。宋立波于2010年12月5日入职三亚湾岛海鲜酒楼（现更名为三亚龙翔海鲜酒楼），2014年6月2日离职，双方予以认可。因此确定龙翔酒楼、宋立波双方从2010年12月5日至2014年6月2日存在劳动关系。2、对龙翔酒楼主张的宋立波申请仲裁是否超过仲裁时效的问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”双方认可宋立波离职的时间为2014年6月2日，也就是解除劳动关系的时间，宋立波在2014年6月2日至2015年6月1日期间申请劳动仲裁，未超过仲裁时效。因此龙翔酒楼诉称宋立波申请劳动仲裁超过仲裁时效，没有事实根据和法律依据，不予支持。3、对龙翔酒楼请求不向宋立波支付2011年12月5日至2014年6月2日期间未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资的问题。根据《劳动合同法》第十四的规定，龙翔酒楼自用工之日起超过一个月不满一年未与宋立波订立书面劳动合同，视为龙翔酒楼与宋立波已订立无固定期限劳动合同。因此龙翔酒楼请求不向宋立波支付未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资，有事实根据和法律依据，予以支持。4、对龙翔酒楼请求不向宋立波支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。龙翔酒楼陈述宋立波在未请假的情况下，连续旷工达一个多月且严重违反其规章制度，从而解除与宋立波的劳动关系。宋立波2014年6月2日住院治疗，6月3日龙翔酒楼就作出对宋立波开除处理，宋立波并非连续旷工达一个多月。龙翔酒楼称根据其制定的《处罚制度》，宋立波严重违反其规章制度，从而解除双方的劳动关系。根据《劳动合同法》第四条的规定，该处罚制度是否经过全体职工讨论、是否向劳动者公示、龙翔酒楼未能举证证明其制定的处罚制度经过全体职工讨论或已向劳动者公示。对于未向劳动者公示的规章制度不得约束劳动者。龙翔酒楼属于违法解除双方的劳动关系，根据《劳动合同法》第八十七的规定，龙翔酒楼应向宋立波支付经济赔偿金47208.64元（5901.06元×4个月×2倍）。原审庭审中，龙翔酒楼承认拖欠宋立波2014年5月份的工资，根据龙翔酒楼提供的工资表，宋立波5月份的为5855元，龙翔酒楼应向宋立波支付拖欠的工资5855元。用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，故龙翔酒楼收取宋立波的200元押金应予以退还。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第九条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、确认龙翔酒楼与宋立波自2010年12月5日至2014年6月2日期间存在劳动关系；二、龙翔酒楼向宋立波支付赔偿金47208.64元；三、龙翔酒楼向宋立波支付2014年5月份的工资5855元；四、龙翔酒楼向宋立波退还押金200元；五、龙翔酒楼不予向宋立波支付二倍工资264600元。案件受理费10元（龙翔酒楼已预缴5元），减半收取，由龙翔酒楼负担5元。
上诉人龙翔酒楼上诉称：一、原审判决认定事实有误，龙翔酒楼不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。龙翔酒楼与宋立波解除劳动合同有两个原因：一是宋立波与酒楼其他员工及社会人员发生打架事件并非为履行工作，即使是因履行工作，其打架造成自身受伤无法工作，也严重损害了酒楼的正常工作秩序，造成酒楼紧急招工及支付新员工工资等经济损失。依据劳动合同法第三十九条规定，宋立波存在过错，酒楼有权解除与其的合同。二是宋立波出院后长达一个多月未回酒楼工作，并未积极寻求酒楼的理解，也未书面向酒楼请假，酒楼同样有权解除与其的合同。原审判决凭宋立波口述打架的原因是因为工作，对真实情况未了解就以制度未公示等为由，错误认定酒楼违法解除合同。另，酒楼为宋立波支付住院费用5000元，但酒楼无义务为宋立波支付非因工负伤费用，应从宋立波工资中扣回，原审判决未进行扣除明显有误。二、原审判决适用法律有误。原审判决依据《中华人民共和国合同法》进行判决，但本案是劳动争议案件，原审法院明显适用法律不当。此外，酒楼原经营者是聂伟，现在经营者是孟繁志，应由聂伟承担相应责任。综上，请求：改判龙翔酒楼仅支付宋立波工资855元工资。
被上诉人宋立波辩称：原审判决认定事实清楚，龙翔酒楼违法解除劳动合同，应支付宋立波违法解除劳动合同的赔偿金。宋立波系因履行公职原因被他人殴打才导致受伤，受伤后被酒楼的人送至医院救治，住院期间酒楼老板即告知宋立波不用再上班。龙翔酒楼违法解除劳动合同应按劳动合同法第八十七条规定，向宋立波支付赔偿金。关于龙翔酒楼要求抵扣医疗费5000元，由于宋立波是为保护酒楼的财产不受损失而被殴打，属于工伤，应由酒楼予以支付医疗费。且该请求不属于本案审理范围，应另行解决。龙翔酒楼对2014年5月份未发的工资应予发放，对押金应予退还。请求法院驳回龙翔酒楼的上诉请求。
经审理查明：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另查明：2014年11月12日，三亚市河西工商行政管理局核准龙翔酒楼注销登记，经营者聂伟。2014年11月14日，该工商局核准龙翔酒楼的开业登记，经营者孟繁志领取了《个体工商户营业执照》。宋立波与龙翔酒楼发生劳动争议纠纷时，龙翔酒楼的经营者为聂伟。
本院认为，本案的争议焦点是：一、原龙翔酒楼是否违法解除与宋立波的劳动合同；二、医疗费5000元是否应该从宋立波的工资中抵扣；三、本案是否应由聂伟承担责任。
关于原龙翔酒楼是否违法解除劳动合同的问题。原龙翔酒楼主张因宋立波严重违反酒楼的规章制度，其有权解除与宋立波的劳动合同。但原龙翔酒楼未举证证明其规章制度系合法程序制定、内容合法且已向全体员工公示。涉及劳动者切身利益的规章制度应进行公示，告知劳动者。原龙翔酒楼的规章制度未经合法程序，对宋立波不具约束力。且原龙翔酒楼也未举证证明宋立波存在过错导致其被开除，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，原龙翔酒楼应承担举证不能的不利后果。原龙翔酒楼主张宋立波旷工长达一个多月应予开除，但其提交的《员工违纪通知单》显示，原龙翔酒楼在宋立波入院治疗的第二天即对宋立波作出了开除处理，原龙翔酒楼该主张没有事实和法律依据，不予采信。综上，原龙翔酒楼违法解除与宋立波的劳动合同，应向宋立波支付违法解除劳动合同的赔偿金。
关于原龙翔酒楼主张应从宋立波的工资中抵扣医疗费5000元，因该项请求未经过劳动仲裁审理，不属于本案的审理范围，原龙翔酒楼应另行予以解决。
关于本案承担责任主体的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定，“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况”。宋立波与原龙翔酒楼发生劳动争议时，经营者为聂伟，原审判决以原龙翔酒楼作为当事人，注明业主为聂伟，并无不当。鉴于聂伟于2014年11月注销了原龙翔酒楼字号，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定，“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担”，以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第46条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号”，个体工商户应由其业主承担民事责任。原龙翔酒楼虽已被注销，但其作为个体工商户，其注销后的法律责任由其业主承担，原龙翔酒楼应向宋立波承担的法律责任应由其业主聂伟承担。原审判决仍以原龙翔酒楼作为诉讼主体承担责任不当，应予纠正。
综上，原龙翔酒楼的上诉请求于法无据，应予驳回。原审判决援引法条时将《中华人民共和国劳动合同法》误写成《中华人民共和国合同法》，属援引法条笔误，应予纠正。由于聂伟注销了原龙翔酒楼的字号，相关法律责任应由业主聂伟承担，故对原审判决的表述予以变更。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第九条、第八十七条，《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第1185号民事判决；
二、确认原三亚龙翔海鲜酒楼（业主聂伟）与宋立波自2010年12月5日至2014年6月2日期间存在劳动关系；
三、原三亚龙翔海鲜酒楼业主聂伟应在本判决生效之日起十日内，向宋立波支付赔偿金47208.64元；
四、原三亚龙翔海鲜酒楼业主聂伟应在本判决生效之日起十日内，向宋立波支付2014年5月份的工资5855元；
五、原三亚龙翔海鲜酒楼业主聂伟应在本判决生效之日起十日内，向宋立波退还押金200元；
六、原三亚龙翔海鲜酒楼业主聂伟不予向宋立波支付二倍工资264600元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元（三亚龙翔海鲜酒楼业主聂伟已预缴），由三亚龙翔海鲜酒楼业主聂伟负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁俊杰
审 判 员 李柔翰
代理审判员 王晓艳
二〇一五年五月十九日
书 记 员 金成玉
附相关法律条文：
中华人民共和国劳动合同法
第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
中华人民共和国民法通则
第二十九条个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。