福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）漳刑终字第254号
原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈智敏，男，1965年9月25日出生于福建省龙海市，汉族，大学文化，原系漳州市芗城振兴钟表有限公司业务员，住漳州市芗城区。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年12月25日被刑事拘留，2014年1月23日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。
辩护人苏晓鹏，福建九鼎律师事务所律师。
福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人陈智敏犯职务侵占罪、侵犯商业秘密罪一案，于2015年6月26日作出（2015）芗刑初字第1号刑事判决。原审被告人陈智敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派代理检察员郑岚、陈光发出庭履行职务。上诉人陈智敏及其辩护人苏晓鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，漳州市芗城振兴钟表有限公司（以下简称振兴公司）法定代表人赖某甲，经营范围为石英电子钟、石英电子表、纸盒、纸箱的制造，自营和代理商品或技术进出口。被告人陈智敏系振兴公司的业务员，其职责是代表振兴公司与客户洽谈生意、签订合同、根据客户要求向振兴公司下单，安排出货，跟踪收汇等。
认定上述事实的依据有：振兴公司的企业法人营业执照、劳动合同书、社会保险费明细申报表、工资表、社会保障材料及该公司出具的陈智敏的职责证明，公安机关出具的陈智敏的户籍证明、振兴公司法定代表人赖某甲的陈述、被告人陈智敏的相关供述等。
被告人陈智敏在担任振兴公司的业务员期间，实施如下犯罪事实：
一、职务侵占
1、2004年间，被告人陈智敏利用担任振兴公司业务员代表振兴公司与合胜（广州市）供销有限公司洽谈生意、签订合同并跟踪收汇的职便，以虚构客户需要回扣为由，将振兴公司的货款人民币230452.35元占为己有。
2、2009年间，被告人陈智敏利用担任振兴公司业务员，代表振兴公司与EMYLORDS工业有限公司（高某甲）洽谈生意、签订合同并跟踪收汇的职便，虚构振兴公司需要通过厦门华闽进出口有限公司（以下简称华闽公司）才能出口产品为由，诱使EMYLORDS工业有限公司（高某甲）向华闽公司下订单（订单号HM3608），后被告人陈智敏通过华闽公司向振兴公司下单生产钟表，从中侵占振兴公司的货款人民币74169.18元。
3、2009年间，被告人陈智敏利用担任振兴公司业务员，代表振兴公司与尼日利亚ALBA国际钟表有限公司（艾某甲）洽谈生意、签订合同并跟踪收汇的职便，采用上述手段诱使尼日利亚ALBA国际钟表有限公司（艾某甲）向华闽公司下订单（订单号HM3709），从中侵占振兴公司的货款人民币6154.89元。
4、2009年间，被告人陈智敏利用担任振兴公司业务员，代表振兴公司与尼日利亚ALBA国际钟表有限公司（艾某甲）洽谈生意、签订合同并跟踪收汇的职便，采用上述手段诱使尼日利亚ALBA国际钟表有限公司（艾某甲）向华闽公司下订单（订单号HM3696），从中侵占振兴公司的货款人民币6463.13元。
5、2010年间，被告人陈智敏利用担任振兴公司业务员，代表振兴公司与EMYLORDS工业有限公司（客户高某甲）洽谈生意、签订合同并跟踪收汇的职便，采用上述手段诱使EMYLORDS工业有限公司（客户高某甲）向华闽公司下订单（订单号HM3712），从中侵占振兴公司的货款人民币1814.57元。
6、2010年间，被告人陈智敏利用担任振兴公司业务员，代表振兴公司与GEMSTORES公司（维某）洽谈生意、签订合同并跟踪收汇的职便，采用上述手段诱使GEMSTORES公司（维某）向华闽公司下订单（订单号HM3736），从中侵占振兴公司的货款人民币10000.04元。
7、2009年间，被告人陈智敏利用担任振兴公司业务员，代表振兴公司与客户洽谈生意、签订合同并跟踪收汇的职便，在负责振兴公司20ZX3698订单过程中，制作阴阳合同（即与客户签订真实合同，另外再制作一份虚假合同提交给振兴公司，从中赚取差价），再以客户多汇款为由，将振兴公司的货款人民币9624元占为己有。
8、2009年间，被告人陈智敏利用担任振兴公司业务员，代表振兴公司与客户洽谈生意、签订合同并跟踪收汇的职便，在负责20ZX3681订单过程中，采用上述手段将振兴公司的货款人民币11025元占为己有。
9、2010年间，被告人陈智敏利用担任振兴公司业务员，代表振兴公司与客户洽谈生意、签订合同并跟踪收汇的职便，在负责20ZX3748订单过程中，采用上述手段将振兴公司的货款人民币9700.48元占为己有。
10、2010年间，被告人陈智敏利用担任振兴公司业务员，代表振兴公司与客户洽谈生意、签订合同并跟踪收汇的职便，在负责20ZX3721订单过程中，采用上述手段将振兴公司的货款人民币19376元占为己有。
11、2010年间，被告人陈智敏利用担任振兴公司业务员，代表振兴公司与客户洽谈生意、签订合同并跟踪收汇的职便，在负责20ZX3764订单过程中，采用上述手段将振兴公司的货款人民币8490元占为己有。
12、2010年间，被告人陈智敏利用担任振兴公司业务员，代表振兴公司与客户洽谈生意、签订合同并跟踪收汇的职便，在负责20ZX3763订单过程中，采用上述手段将振兴公司的货款人民币9798.99元占为己有。
13、2010年间，被告人陈智敏利用担任振兴公司业务员代表振兴公司与客户洽谈生意、签订合同并跟踪收汇的职便，在负责20ZX3847订单过程中，采用上述手段将振兴公司的货款人民币8114.25元占为己有。
上述1至13起职务侵占合计金额为人民币405182.88元。案发后，被告人陈智敏退还给振兴公司人民币410213.82元。
认定以上事实，有本案相关的购货合同书、银行存取凭证、康某的建行卡交易清单、计算回扣款清单，HM3608、HM3709、HM3696、HM3712等相关订单的往来邮件、商业发票、增值税发票等和20ZX3698、20ZX3681、20ZX3748、20ZX3721等相关订单的付款申请书、付款凭证、形式发票、装箱单及振兴公司生产通知单等材料，被害单位振兴公司法定代表人赖某甲的陈述、证人黄某甲、康某、连某、周某甲、周某乙、康某甲等人的证言，公安机关的搜查笔录、扣押清单，华闽公司提供的陈智敏通过华闽公司出口的发票客户名单及相关的翻译材料、中文译本，漳州众诚有限责任会计师事务所的专项审计报告，被告人陈智敏的悔过书，振兴公司出具的二份收条等证据证实；被告人陈智敏对以上职务侵占事实均供认不讳。
二、侵犯商业秘密
振兴公司于2005年3月1日修订《公司规章制度》，其中第四章专项制定公司保密制度，振兴公司的公司秘密事项包括国外客户资料、合作渠道、产品报价、合同等经营信息。2011年4月1日振兴公司与被告人陈智敏补签《劳动合同书》，约定被告人陈智敏须遵守《公司规章制度》，不得泄露国外客户资料等公司经营信息。2005年3月至2013年12月，被告人陈智敏在担任振兴公司业务员期间，私自从事钟表业务生意，违反振兴公司上述保守商业秘密的规定，利用工作中掌握客户信息、产品信息等振兴公司的经营信息，采取向振兴公司客户尼尔森等人谎称“振兴公司的产品没有竞争力”、“我朋友工厂产品价格较低”，及向振兴公司骗取铸造钟表模具、伪造振兴公司的授权书授权同意华闽公司使用振兴公司的产品报告及允许更改货号等方法转移振兴公司客户，致使振兴公司客户向被告人陈智敏所委托的华闽公司下订单，通过华闽公司再向源龙公司、喜盈门公司、漳州市芗城九龙钟表厂（以下简称九龙钟表厂）、漳州市新雅达公司（以下简称新雅达公司）、漳州市昇旭电子有限公司（以下简称昇旭公司）等企业下单生产钟表，最后通过华闽公司出口给国外客户。经审计，被告人陈智敏通过华闽公司出口给振兴公司客户的挂钟，在扣除与振兴公司供货有关的部分后收入金额为2525242.99美元（含部分销售收入在2014年1-4月份入账），折人民币17031090.07元，应收出口退税收入人民币1798793.22元，购进商品含税金额为人民币16578516.79元，费用总额为人民币938386.04元，被告人陈智敏从事上述业务其个人所获取的利润总额为人民币1312980.46元。
认定上述事实，有振兴公司法定代表人赖某甲的陈述，证人聂某、陈某乙、黄某乙、史某、连某、方某、林某甲、林某乙、黄金根、王某、郑某、张某、吴某、谢某甲等人的证言，振兴公司的公司规章制度、劳动合同书、ATS2008412产品报告书，福建省家用电器及钟表出口基地商会石英钟表外观保护公约，陈智敏伪造的振兴公司的授权书，振兴钟表厂生产通知单、陈智敏与华闽公司对账单，陈智敏与国外客户的邮件、附件、出口许可文件、部分测试报告授权书及产品货号声明等，华闽公司的收支款项汇总明细表、相关对账单、统计表、核对财务的邮件、财务记账的对应业务单据，陈智敏在华闽公司出口钟表业务的情况说明、华闽公司给陈智敏代理出口业务资金明细账，源龙公司和喜盈门公司出具的情况经过、道歉信及源龙公司、喜盈门公司、九龙钟表厂、昇旭公司与华闽公司业务往来的记账凭证、明细账、订单、增值税专用发票等材料，陈智敏与维克多、乔治、埃德蒙、卢米、杰奎琳、路易斯、金小姐、丹尼士洋行、高某甲、南希、露西等本案相关的客户及出口代理商华闽公司的对账邮件、商业发票、装箱单、增值税专用发票、生产通知单和相关翻译材料，公安机关出具的陈智敏到案情况说明和对陈智敏办公室进行搜查并从其邮箱中扣押部分英文邮件的情况说明，厦门译语翻译服务有限公司的营业执照、证明及翻译资料，漳州众诚有限责任会计师事务所专项审计报告，以及被告人陈智敏的供述等证据证实。
原判认为，被告人陈智敏身为振兴公司业务员，利用职务上的便利，将本单位的资金非法占为己有，数额共计人民币405182.88元，属数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人陈智敏身为振兴公司业务员，私自从事钟表业务生意，违反振兴公司有关保守商业秘密的规定，利用其因工作便利而掌握的客户资料、产品信息等振兴公司经营信息，转移振兴公司客户，销售同类产品，进行营利活动，从中获利人民币1312980.46元，给振兴公司造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。被告人陈智敏一人犯数罪，应当数罪并罚。归案后，被告人陈智敏能如实供述其职务侵占的罪行，并将所侵占的人民币405182.88元归还给被害单位振兴公司，可以从轻处罚。遂依法判决：一、被告人陈智敏犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一百五十万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一百五十万元。二、责令被告人陈智敏将未退赔的违法所得人民币1312980.46元退赔给被害单位漳州市芗城振兴钟表有限公司。
上诉人陈智敏上诉提出：1、其经手的绝大部分交易产品是在振兴公司没有生产或不生产的产品，客户直接下单指定购买的情况下才向其他厂家订购，这部分交易不能认定为其利用振兴公司业务员职便而侵犯振兴公司商业秘密。2、振兴公司于2005年3月1日制定的《公司规章制度》其完全不知道，对其约束力与法律规定的不符，其中制定的公司保密制度不能作为本案认定振兴公司已对其经营信息采取保密措施的依据。其于2011年4月1日与振兴公司签订《劳动合同书》之前的经营行为，不具备“振兴公司已对其经营信息采取保密措施”这一定罪要件，其于此期间的经营利润应予扣除。因此，其从2011年4月1日至案发时利用振兴公司商业秘密经营所得利润低于50万元，其行为依法不构成侵犯商业秘密罪。3、原审认定其利用振兴公司的经营信息从事经营活动获利1312980.46元作为振兴公司遭受重大损失的事实依据与法不符。4、其对振兴公司客户低价引诱只存在于2013年的几次，且未形成实际交易；模具是客户尼克森出钱打造，其是按该客户要求取走，而非向振兴公司骗取；使用伪造授权书也是尼日利亚这一客户。5、上诉人因认知错误而犯职务侵占罪，主观恶性较小，归案后自愿认罪，如实供认并积极退清款项，原判对其该罪量刑偏重。
上诉人陈智敏的辩护人辩护提出：1、2005年3月1日振兴公司制订的《公司规章制度》对上诉人没有约束力，故上诉人与振兴公司于2011年4月1日签订《劳动合同书》前使用振兴公司的客户信息及其他信息的经营行为，因不具备“振兴公司已对其经营信息采取保密措施”这一要件，不属于刑法规定的侵犯商业秘密。2、陈智敏对外销售其他公司的产品，不构成侵犯商业秘密。3、一审将陈智敏经营利润等同于振兴公司的直接经济损失不当。4、一审判决陈智敏的行为构成侵犯商业秘密罪缺乏事实和法律依据，应依法纠正。
被害单位振兴公司未派员或委托代理人出庭参加诉讼，但提交书面意见书，认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，判决正确，要求二审维持原判。
出庭检察员发表意见认为，一审判决认定上诉人陈智敏犯职务侵占罪、侵犯商业秘密罪的事实清楚，证据确实、充分；量刑适当；建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人陈智敏犯职务侵占罪、侵犯商业秘密罪的事实清楚，证据确实、充分。原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。
关于上诉人陈智敏及其辩护人就本案侵犯商业秘密罪所提的诉辩意见，综合评判认为，振兴公司于2005年3月1日修订的《公司规章制度》并不违反法律、法规的规定，其中第四章公司保密制度，规定了公司秘密包括国外客户资料、合作渠道和产品报价、合同等经营信息；公司的文件、资料，未经批准不得复制、摘抄等。该公司负责生产的厂长谢某甲、业务员吴某均证实规章制度在公司开会时有传阅，相关的证人证言及书证等证据，系侦查机关依法收集，并经法庭举证、质证，能相互印证，应予采信；上诉人陈智敏自1999年起即就职于振兴公司，应当知悉公司的规章制度。振兴公司通过“广交会”接洽的国外客户，单纯的名称、地址、电话等简单客户信息，当然不属商业秘密，但振兴公司将客户交由陈智敏负责联络和维护，陈智敏利用掌握振兴公司的畅销产品型号、产品外观、尺寸、定价等经营信息，与客户沟通交流，获知更多的包括客户的需求及对产品质量、价格等方面要求在内的资料信息，这些经营信息应当属振兴公司专有，并能为振兴公司带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势，而且这些信息显然是不能从公开渠道直接获取的；振兴公司通过制定规章制度专项规定了保密制度、2011年4月1日与陈智敏签订劳动合同也有保守商业秘密的约定，振兴公司对相关经营信息采取了一定保密措施。因此，上诉人陈智敏擅自使用的公司国外客户资料、产品信息等经营信息，符合刑法第二百一十九条第三款的规定，属于振兴公司的商业秘密。参照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条及相关侵犯知识产权法律和司法解释的规定，原审按照查明的事实，根据侦查机关依法委托漳州众诚有限责任会计师事务所作出的专项审计报告意见，将上诉人陈智敏在2005年3月至2014年4月期间，通过华闽公司出口给振兴公司客户（扣除与振兴公司供货有关）的挂钟所产生的业务利润总额人民币1312980.46元认定为给振兴公司造成的重大损失，并无不当。故原判认定上诉人陈智敏构成侵犯商业秘密罪，并依法予以定罪处罚，是正确的。综上，上诉人陈智敏及其辩护人认为其不构成侵犯商业秘密罪等相关诉辩意见，缺乏事实和法律依据，均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈智敏利用担任振兴公司业务员的职务便利，将本单位的资金人民币405182.88元非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，数额巨大。上诉人陈智敏身为振兴公司业务员，违反公司有关保守商业秘密的规定，利用其因工作便利而掌握的客户资料、产品信息等振兴公司的经营信息，私自从事钟表生意，通过其他公司向振兴公司的客户销售同类产品，从中获利人民币1312980.46元，给振兴公司造成重大损失，其行为又构成侵犯商业秘密罪。上诉人陈智敏一人犯二罪，应当数罪并罚；其在归案后能如实供述自己职务侵占的罪行，并将侵占的款项全额归还给振兴公司，所犯该罪依法可以从轻处罚。原判根据本案的犯罪事实、性质和情节等，依法对上诉人陈智敏定罪处罚，量刑并无不当；但鉴于福建省高级人民法院于2015年7月对《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》中职务侵占罪的数额巨大起点作了修改，故对陈智敏所犯职务侵占罪量刑应作相应调整。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百一十九条第一款第（三）项、第三款、第四款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗刑初字第1号刑事判决第一项中对上诉人陈智敏犯职务侵占罪定罪部分和犯侵犯商业秘密罪定罪量刑部分，以及第二项的判决。
二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗刑初字第1号刑事判决第一项中对上诉人陈智敏犯职务侵占罪量刑部分的判决。
三、上诉人陈智敏犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年二个月；犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一百五十万元；决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币一百五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月25日起至2019年8月24日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 祥
代理审判员 林秀美
代理审判员 杨 健
二〇一五年十月十五日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二百一十九条有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。