安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖08民终29号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司，住所地安庆市菱湖南路551号。
法定代表人：程宏，总经理。
委托诉讼代理人：曹菲菲，安徽益勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：焦美英，女，1962年10月21日出生，汉族，住安庆市迎江区。
委托诉讼代理人：丁国安，安徽益上律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈银锁，男，1994年12月14日出生，汉族，住安庆市宜秀区。
被上诉人（原审被告）：汪梦圆，男，1996年1月14日出生，汉族，住安庆市宜秀区。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：江东，安庆市迎江区华中法律服务所法律服务工作者。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司因与被上诉人焦美英、陈银锁、汪梦圆机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2017）皖0802民初1851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判上诉人赔偿被上诉人焦美英74143.20元（上诉金额63610.80元）；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院判决上诉人在商业险限额内赔偿被上诉人焦美英各项损失63610.80元不当，该起事故发生时被上诉人陈银锁驾车离开现场，属于商业险免责事由。1、一审法院认为“难以推定陈银锁当场知晓发生了交通事故”，对该事实的认定，没有依据。陈银锁在事故发生后驾驶车辆离开现场，对此交警部门出具的事故认定书明确予以了记载，另事故认定书上载明事故发生时的天气状况为“晴”，且事故发生地段为主城区道路，主城区道路是有路灯照明的，同时结合原告的伤情亦可以看出当时的碰撞程度是相当猛烈的，因此，一审法院仅凭陈银锁单方陈述就推论陈银锁对交通事故发生不知情明显不当。2、交警部门认定陈银锁负事故全部责任的理由是其违反了《中国华人民共和国道路交通安全法》第七十条第一款的规定，由此可以看出，交警部门对陈银锁在投案后对事故不知情的陈述是不予采纳的，否则交警部门是不会依据该条款法律规定认定其负事故全责的。3、一审法院根据的“交警部门对陈银锁的询问笔录”，未经过质证，是不能作为定案的依据的。4、驾驶车辆离开事故现场属于商业三者除免责事由，且该免责事由与交警部门认定陈银锁负事故全部责任的依据即《中国华人民共和国道路交通安全法》第七十条第一款规定的情形是-
致的。5、从一审判决的内容来看，被上诉人的精神抚慰金实际上是判决保险公司在商业三者险内赔付，因精神损害抚慰金不属于商业险赔付范围，故一审将该项损失纳入商业险赔付明显不当。二、一审认定焦美英的部分损失不合理，具体如下:1、关于护理费，一审中焦美英主张住院期间按150元每天计算护理费的证据不足，相关收据不是正规发票，一审据此认定明显不妥；另一审中对于院外的护理费，焦美英是按114.22元/天主张的，一审法院按121.52元/天判决，超出了原告的诉讼请求。对该项费用请求二审法院依法核减1056.54元(7338.64元-114.22元*55天);2、关于误工费，一审法院按农副业平均工资标准计算没有事实和法律依据，焦美英实际属城镇居民，其所在地机场村己变更为机场社居委，该地己属于主城区范围内，焦美英并没有提供相关证据证明其有土地且尚在从事农业劳作，另按一审法院认定，如果其在从事农业劳作的话，那么残疾赔偿金按城镇标准认定就不符合在城镇居住一年以上且有稳定的经济来源的规定。因此，误工费参照省高院指导意见，应按无固定收入标准计算即73.98元/天，对该项损失请求二审法院依法核减2608.20元【(93.87-79.38)元/天x180天】；3、关于被抚养人生活费，焦美英未提供证据证明其劳动能力丧失程度，且无证据证明其父母没有经济来源，故该项费用不应支持，请求二审法院依法核减1885.95元。三、关于鉴定费、诉讼费问题。1、诉讼费、鉴定费不属于保阶公司赔付范围，应当由直接侵权人承担;2、鉴定费不应计入损失范围认定，依据相关规定，鉴定费属于诉讼费用范围;3、参考安徽省高院指导意见，即使保险公司承担诉讼费，也只应计算交强险赔付数额的诉讼费，一审法院判决保险公司承担的诉讼费明显过多。四、一审中庭审前后，被上诉人陈银锁、汪梦圆均未提供驾驶证、行驶证原件，上诉人无法核实驾驶员是否具有真实的驾驶资格以及车辆是否再有效年检，上述情形均属商业险免责情形。
焦美英辩称，一、上诉人应当提供事故是否属于免责情形的证据，上诉人没有提交该证据；二、陈银锁是全责，所以不影响精神损害抚慰金在交强险还是商业险限额内赔付；三、住院期间的护理费150元每天焦美英提交了相关证据符合安庆当地的生活实际，出院后的护理费不超出焦美英17万多元的诉求；四、上诉人混淆了城镇户口和工作之间的关系，城镇户口的人不是不能从事农林牧渔的产业；五、焦美英构成了两个10级伤残，其父母没有经济来源，应当支持被抚养人生活费；六、诉讼费、鉴定费也是该事故的损失，法院有权依法判决；七、事故认定书没有认定无证驾驶，应当认定有驾驶证及行驶证。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
陈银锁、汪梦圆共同辩称，一、原审适用法律正确，认定事实清楚。事故认定书载明事发时天气是晴，但是事实是当天下暴雨，事故认定书记载错误；二、陈银锁在公安机关询问笔录表明他不知道事故发生，接到公安机关通知后立即投案，事故认定书也没有认定其肇事逃逸。其他同焦美英代理意见。
焦美英向一审法院起诉请求：1.依法判令各被告赔偿原告各项损失共计174340.37元；其中:医疗费51059.21元、住院伙食补助费1410元（47天×30元/天）、营养费3150元（105天×30元/天）、护理费10105.04元[（1500+1950+1500+1500）元+114.22元/天×(75-43)天]、误工费20559.6元（180天×114.22元/天）、残疾赔偿金64143.2元（29156元/年×20年×11%）、精神抚慰金8800元、鉴定费1800元、后续治疗费8000元、交通费1000元、被抚养人生活费4313.32元（19606元/年×5年×11%/5×2）。2.判令精神损害抚慰金在交强险中优先赔付；3、本案诉讼费用由各被告承担。
一审法院认定事实：2016年11月1日凌晨4时，陈银锁驾驶车牌号为皖Ｈ×××××的小型客车，沿华中东路行驶至华中东路××中学附近路段时，与焦美英驾驶的三轮自行车发生碰撞，致焦美英受伤、车某。经安庆市公安局交通警察支队二大队认定，焦美英无责，陈银锁负事故全责。2016年11月1日至12月18日，焦美英在安庆市第一人民医院住院治疗47天，经医院诊断为：右颞硬膜外血肿、左颞脑挫裂伤、右颞骨骨折、右锁骨骨折、肋骨骨折。医嘱建议休息三个月，陪护一人，加强营养。住院期间花去医疗费51059.21元；2016年11月6日—11月15日、11月16日——11月25日、11月26日—12月5日，护理费均为1500元；12月6日—12月18日，护理费为1950元，护理费合计为6450元。其中陈银锁垫付医疗费25000元，护理费3000元。2017年6月23日，焦美英经安徽正邦司法鉴定所鉴定为：道路交通事故致颅脑损伤存在脑外伤综合征，右锁骨骨折致右肩关节活动受限，评为两个十级伤残；伤后误工期180日、营养期105日、护理期75日；后续取内固定费用为人民币8000元。焦美英支出鉴定费1800元。另查，事故车辆皖Ｈ×××××的小型汽车属于汪梦圆所有。该车在人保安庆城区支公司投保有交强险和商业三者险50万元（不计免赔）。保险期间均自2015年12月8日00时起至2016年12月7日24时止。本案事故发生在保险期间内。焦美英的父母由焦美英与兄弟姐妹六人共同赡养。
一审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，受害人有权要求侵权人予以赔偿。本案中，交警部门交通事故责任认定书认定陈银锁负事故全部责任，焦美英无责。因事故车辆所有人系汪梦圆，陈银锁系借用人，汪梦圆在人保安庆城区支公司投保有交强险和商业三者险50万元（不计免赔），故焦美英的损失由人保安庆城区支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由人保安庆城区支公司根据保险合同，在商业三者险范围内予以赔偿；仍有不足的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定由陈银锁予以赔偿。保险公司提出陈银锁驾驶车辆离开事故现场，根据保险合同约定，不属于商业三者险赔偿范围，保险公司只在交强险范围内承担赔偿责任的辩解意见，本院认为，根据交警部门对陈银锁的询问笔录及本人陈述，因事发当晚天气、时间、路段灯光等因素，难以推定陈银锁当场知晓发生了交通事故，其在接到交警部门通知后，即前往交警部门如实陈述情况，其陈述符合常理，不能认定其主观上存在逃逸故意；另《安徽省高院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定了“认定驾驶人事故后逃逸、逃离事故现场、伪造现场、酒后驾驶、无证驾驶、证驾不符等商业三者险合同约定的免责情形的，应以《道路交通事故认定书》为依据，但有相反证据推翻事故认定书的除外。交警部门并未认定陈银锁存在上述情形，保险公司亦未提交证据证明其存在免责情形，故其上述辩解意见不能成立，本院不予支持。对原告因本起事故造成的损失核定为：1、医疗费51059.21元，其中陈银锁垫付25000元；2、住院伙食补助费1410元（47天×30元/天）；3、营养费3150元（105天×30元/天）；4、护理费10338.64元[（1500+1950+1500+1500）元+121.52元/天×(75-43)天],其中陈银锁垫付3000元；5、因原告对误工收入举证不能，故误工费参照上一年度农、林、牧、渔行业年平均工资34264元的标准，计算为16897元（34264元/年÷365天×180天）；6、安庆市龙狮桥乡机场社区居民委员会的居住证明及安置证明，能够证明其房屋被拆迁，在城镇居住已满一年以上，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算为64143.2元（29156元/年×20年×11%）；7、根据原告伤残等级和责任认定，结合本地经济生活水平，本院酌情认定精神抚慰金为6600元；8、因焦美英父母均系农村居民，其抚养费标准按照2016年农村居民人均消费性支出10287元/年计算，支持1885.95元（10287元/年×5年×11%/6×2）；9、交通费按10元/天计算，共计470元（47天×10元/天）；10、鉴定费1800元；11、后期治疗费8000元；原告因此次交通事故造成的损失共计137754元（165754元-28000元），由人保安庆城区支公司在交强险赔偿限额内予以赔付残疾赔偿金64143.2元及10000元医疗费；余款63610.8元，未超出商业保险赔偿限额，由人保安庆城区支公司在商业三者险内赔付。综上，人保安庆城区支公司需赔偿原告因本案交通事故造成的损失共计137754元。对被告陈银锁垫付的25000元医疗费与3000元护理费，与本案不属于同一法律关系，且未提起反诉，本案不作一并处理。据此，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司在本判决生效之日起七日内支付原告焦美英137754元。二、驳回原告焦美英的其他诉讼请求。案件受理费3787元，减半收取1893.5元（原告已预缴），原告焦美英自行负担395.5元，被告中国人民财产保险股份有限公司城区支公司负担1498元。
二审中，当事人没有提交新证据，亦未对原审证据提出复核意见。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、上诉人在商业险限额内是否应予赔偿；二、一审法院对护理费、误工费以及被抚养人生活费的认定有无事实及法律依据；三、鉴定费上诉人是否应予承担。
关于争议焦点一，本案事故发生于2016年11月1日凌晨4时，为夜晚，且事故双方当事人均认可事故发生时下雨，结合交通事故认定书认定的事实，难以推定车辆驾驶人陈银锁在事故发生时知道或应当知道发生了事故，因此，上诉人援引的免责条款并不适用于本案。由于本案交通事故认定书并未认定驾驶人存在无证驾驶、证驾不符的情形，且根据焦美英提交的证据，足以证明陈银锁具有驾驶肇事车辆的资格，肇事车辆亦在年检期内。综上，并不存在上诉人主张的商业险免责的情形。另外，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。上诉人提交的保险条款并无投保人汪梦圆的签名，投保单上虽有汪梦圆的签名，但根据一审法院调查，汪梦圆未阅读投保人声明所列内容即签字，不足以证明上诉人以书面或口头形式就免责条款向投保人汪梦圆进行了明确说明，故上诉人援引的免责条款不产生效力，其在商业险限额内应承担赔偿责任。
关于争议焦点二，焦美英提交新宇新陪护服务中心的出具的收据，证明该中心在焦美英住院期间为焦美英护理43天，护理费6450元，焦美英虽未开具正规发票，但其提交的收据有新宇新陪护服务中心的签章及护工杨临容的签名，足以证明该护理费的发生，且上诉人并未提交任何证据予以反驳，故该6450元护理费应予认定。根据鉴定意见，焦美英伤后护理期为75天，请护工护理43天，余下的32天，焦美英仅主张按114.22元/天计算护理费，一审法院按121.52元/天计算不当，应予纠正，故焦美英的护理费应为6450元+114.22元/天×32天=10105.04元。误工费因焦美英在一审中提交的龙狮桥乡机场社居委出具的工作及居住证明，足以证明其从事农业（贩卖蔬菜），一审法院按农业标准计算其误工损失符合法律规定。被扶养人生活费因焦美英父母均已过80周岁，由焦美英与其兄弟姐妹六人共同赡养，且本案事故造成焦美英两个十级伤残，丧失部分劳动能力，因此，被扶养人生活费应予支持。
关于争议焦点三，本案鉴定费系为查明和确定本案保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，应由保险人承担，故原判确定鉴定费由上诉人承担符合法律规定。
因此，焦美英因本起事故造成的损失应重新核定为：1、医疗费51059.21元，其中陈银锁垫付25000元；2、住院伙食补助费1410元；3、营养费3150元；4、护理费10105.04元,其中陈银锁垫付3000元；5、误工费16897元；6、残疾赔偿金64143.2元；7、精神抚慰金为6600元；8、被扶养人生活费1885.95元；9、交通费470元；10、鉴定费1800元；11、后期治疗费8000元。焦美英因此次交通事故造成的损失共计137520.4元（165520.4元-28000元），其中残疾赔偿金64143.2元、护理费7105.04元、交通费470元、被扶养人生活费1885.95元、误工费16897元、精神损害抚慰金6600元，合计97101.19元，不超出交强险伤残赔偿限额，应由中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司在交强险赔偿限额内予以赔付，医疗费26059.21元，应由中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司在交强险赔偿限额内赔付10000元；余款30419.21元，未超出商业保险赔偿限额，由中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司在商业三者险内赔付。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省安庆市迎江区人民法院（2017）皖0802民初1851号民事判决第二项，即“二、驳回原告焦美英的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省安庆市迎江区人民法院（2017）皖0802民初1851号民事判决第一项为“中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司在本判决生效之日起七日内支付焦美英137520.4元”；
三、驳回焦美英的其他诉讼请求；
四、驳回中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3787元，减半收取1893.5元（原告已预缴），由焦美英自行负担395.5元，中国人民财产保险股份有限公司城区支公司负担1498元；二审案件受理费1390元，由中国人民财产保险股份有限公司城区支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周大庆
审判员 马 骥
审判员 崔 智
二〇一八年一月二十九日
书记员 王 璜
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；