辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）丹刑二终字第00139号
原公诉机关丹东市振兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付强，男，因涉嫌犯挪用资金罪于2013年1月5日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于辽宁省丹东市看守所。
辩护人周志丹，辽宁云舒律师事务所律师。
丹东市振兴区人民法院审理丹东市振兴区人民检察院指控原审被告人付强犯职务侵占罪一案，于二O一四年三月十日作出（2013）兴刑初字第00292号刑事判决。宣判后，原审被告人付强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月21日公开开庭审理本案，辽宁省丹东市人民检察院指派代理检察员马原野、冯泳出庭履行职务，原审被告人付强及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年4月6日，被告人付强利用其担任丹东市星海工程机械有限公司鞍山市分公司经理的职务便利，将公司1辆价值人民币37.387万元的山工ZL50F-II型装载机以人民币32万元的价格出售给顾某某，并授意顾某某将该购车款汇入关某甲（另案处理）的账户。
2011年7月，被告人付强利用其担任丹东市星海工程机械有限公司鞍山市分公司经理的职务便利，将客户杨某甲的2011年7月份的购车还款人民币10400元虚构由其代为收取而予以侵占。
2011年8月，被告人付强利用其担任丹东市星海工程机械有限公司鞍山市分公司经理的职务便利，将客户姚某甲的2011年8月份的购车还款人民币13146元虚构由其代为收取而予以侵占。
2011年9月，被告人付强利用其担任丹东市星海工程机械有限公司鞍山市分公司经理的职务便利，将客户关某乙的2011年9月份的购车还款人民币16050元虚构由其代为收取而予以侵占。
2012年1、2月，被告人付强利用其担任丹东市星海工程机械有限公司鞍山市分公司经理的职务便利，将客户姚某乙的2012年1月份的购车还款人民币24400元虚构由其代为收取而予以侵占。
2012年8月至11月间，为套取现金，被告人付强利用其担任丹东市星海工程机械有限公司鞍山市分公司经理的职务便利，假借郑某某、李某某、包某某、吴某的名义，制作虚假购车合同，以按揭贷款、融资租赁的方式购买了4辆共计价值人民币143.8万元的山工ZL50F-II型装载机。后付强将该4辆装载机分别以人民币33.5万元的价格出售给曹某某1辆，以人民币35万元、人民币28万元的价格出售给梁某2辆，向陈某某质押1辆，质押款人民币20万元。之后，付强并未将上述所得款项上交丹东市星海工程机械有限公司，而是用于归还债务或进行个人营利活动，致丹东市星海工程机械有限公司至今仍对该4辆装载机向银行及融资公司承担连带保证责任。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的证人田某某、刘某、顾某某、杨某甲、姚某甲、关某乙、姚某乙、李某某、郑某某、包某某、吴某、曹某某、梁某、陈某某、柳某某、王某某、杨某乙的证言和案件来源、抓捕经过、受案登记表、买卖合同7份及相关身份信息、银行汇款对账单、欠据、情况说明、明细表、户籍证明、电话查询记录、企业法人营业执照、丹东星海工程机械有限公司工资表、员工信息登记表、交通银行股份有限公司山东省分行、山东山工机械有限公司关于建立工程机械金融网的合作协议的从属协议、欠条、中国邮政储蓄银行转账凭单、汇款凭证、增值税专用发票、合格证、收据、清单、借据、在逃人员登记信息表、丹东市公安局振兴分局扣押决定书及扣押清单、发还清单、SEM整机收（割）款证明单、转账汇款回单、SEM确认未明客户款项明细表、情况说明、买卖合同、工程机械个人按揭贷款申请暨不可撤销担保承诺函、交通银行丹东分行个人小型设备贷款、还本付息计划表、收款收据、照片、招商银行个人银行转账汇款单笔对账单、银行存款回单、关于付强挪用关某乙等客户按揭月付款的说明、客户存款明细、交通银行丹东分行个人小型设备贷款还本信息计划表、定车协议、装载机买卖合同、收款收据、合格证、情况说明及上诉人付强的供述等证据予以证实。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人付强的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决认定被告人付强犯职务侵占罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产二十万元；涉案赃款一百五十一万五千八百六十六元予以追缴，被告人付强于本判决生效后十日内缴纳。
上诉人付强提出的上诉理由是：1、应把首付款及还款予以扣除；2、有的合同是本人签的字，有的是其代签的，指控的证据不足；3、卖给顾某某的车就是卖给关某甲的3辆车中的1辆；4、其没有侵占星海公司的财物，也未拒绝还款，没有造成损失；5、其确实是代收客户的还款，只是未及时上交总公司；6、原判量刑过重。
上诉人付强的辩护人提出的辩护意见是：1、原判认定的数额过高；2、涉案车辆的所有人并非星海公司；3、上诉人付强并未占有本单位财物；4、上诉人付强无前科劣迹，主观恶性不深，原判量刑过重。
丹东市人民检察院的出庭意见是：1、出售给顾某某的装载机系出售给关某甲的3辆装载机中的1辆，该笔事实不构成犯罪；2、上诉人付强购车所支付的首付款等依法不应扣除；3、原审判决认定的其它犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，请公正裁判。
经审理查明，2011年7月至2012年1、2月间，被告人付强利用其担任丹东市星海工程机械有限公司鞍山市分公司经理的职务便利，将客户杨某甲、姚某甲、关某乙、姚某乙的当月购车还款共计人民币63996元虚构由其代为收取而予以侵占。
2012年8月至11月间，为套取现金，被告人付强利用其担任丹东市星海工程机械有限公司鞍山市分公司经理的职务便利，假借郑某某、李某某、包某某、吴某的名义，制作虚假购车合同，以按揭贷款、融资租赁的方式购买了4辆共计价值人民币143.8万元的山工ZL50F-II型装载机。后付强将该4辆装载机分别以人民币33.5万元的价格出售给曹某某1辆，以人民币35万元、人民币28万元的价格出售给梁某2辆，向陈某某质押1辆，质押款人民币20万元。之后，付强并未将上述所得款项上交丹东市星海工程机械有限公司，而是用于归还债务或进行个人营利活动，致丹东市星海工程机械有限公司至今仍对该4辆装载机向银行及融资公司承担连带保证责任。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人田某某的证言证实，他是丹东市星海工程机械有限公司的负责人。他们单位的销售经理付强利用虚假的购车人信息从其单位共骗走了6辆工程用铲车，价值100多万元。他们公司没有顾某某的购车记录，没有卖给过顾某某装载机，顾某某买的那辆车应该是关某甲购买的车中的1辆。
2、证人刘某的证言证实，付强是丹东市星海工程机械有限公司鞍山分公司的经理，平时负责工程铲车在鞍山地区的销售，并按时将卖车款上交丹东公司。2011年至2012年间，付强以假买车人的名义向其单位交付购车预付款并办理贷款，拿到车后再把车卖掉，钱被其自己使用，后并未按时还贷款，他们公司对此承担了连带还款的责任。付强共骗走了6辆车，其中2辆卖给了关某甲，其余4辆分别卖给了关某丙、李某某、包某某、郑某某，该6辆车已还了一部分贷款，尚欠100万元左右未还。付强在买该6辆车时的手续是全的，但在催缴贷款时，客户都说钱给付强了，其实那些人都是付强找的托，都在帮付强撒谎。他们公司销售装载机的方式有现款、分期、按揭和融资等形式。
3、证人杨某甲的证言证实，2011年7月份左右，他在丹东星海机械有限公司鞍山分公司以31万元的价格购买了1辆山工652B装载机。他首付了10.54万元，以后每月还0.98万元，从8月份开始还，期限两年。后丹东星海工程机械有限公司对账时给他打电话说，付强7月份就收了他每月的按揭还款钱，并且还多要了600元，付强私自向他多收了1.04万元。
4、证人姚某甲的证言证实，2011年5月，他准备在丹东市星海工程机械有限公司鞍山分公司购买1辆装载机，曲某某听说他要买车，就让他帮其也买1辆。后他去鞍山分公司通过付强以每辆20.8万元的价格购买了两辆山工630B型装载机，他以他的名义交了两辆装载机的首付款共13.7万元，他和曲某某每人向银行贷款14.5万元，按揭贷款期限为24个月。他和曲某某是从2011年8月开始还款的，他们第一个月各自按揭还款的6631元都给了付强。2013年1月20日，他听刘某说该款被付强挪用了。
5、证人关某乙的证言证实，2011年9月7日，他在丹东星海机械工程有限公司鞍山分公司以37.5万元的价格购买了1辆山工SEM650B型铲车。他向银行贷款26万元，期限为18个月，他从2011年9月还款，第一个月的还款金额是16050元，汇到卡号为6222xxxxxxxxxxxxxx的中国工商银行账号里了，该账号是付强给他的。
6、证人姚某乙的证言证实，2011年11月11日，他在丹东星海工程机械有限公司鞍山分公司以38万元的价格购买了1辆山工SEM650B型铲车。他首付133760元，以后每月还款12200元，他以现金形式在他家给了付强，付强开了收据给他。
7、证人李某某的证言证实，2012年8月份，付强让他以他的名义帮付强买铲车，实际就是让他走个形式，为了销售业绩。当时他问怎么不用付强自己的名字买，付强解释说公司规定内部人员不能买单位的车，他当时没想太多，就把身份证、结婚证、户口本、房产证的复印件给付强了，但他没签买卖合同。付强说准备往公司报下信息，如果公司来考察，就帮忙说他确实想买铲车做买卖。过了几天，该公司经理刘某来问他是不是想买车，他就按付强告诉他的回答了。9月份时，付强对他说已以他的名义把铲车买了，并已经用了。9月末，付强和银行的工作人员找到他，说办理买铲车的手续，叫他签字，他就签了，具体合同内容他没看。付强找他买车时说还需找一个人帮忙创业绩，他就找了郑某某，郑某某也把手续借给付强了。
8、证人郑某某的证言证实，2012年8月份，他的表姐夫李某某找到他，说丹东星海工程机械有限公司鞍山分公司经理付强想用他的身份证、户口本、结婚证做点假的销售业绩。后付强带着其公司经理刘某到台安县找到他，他按照付强对他说的，向刘某承认了他要买车的事，刘某询问了他的状况后就和付强走了。2012年9月份的一天，付强又带着银行的人找到他，对他进行了贷款考察。后李某某又对他说，付强在其公司以他和李某某的名义贷款买了两辆铲车，由于贷款买车需要本人的证件，所以现在付强想借他的身份证、户口本、结婚证复印件用下。因李某某和他是亲戚，他又认识付强，所以付强找到他时，他就把以上证件的复印件交给了付强。付强以他的名义贷款买车，银行要他还款，他觉得是付强骗了他。
9、证人包某某的证言证实，2011年，他通过其妻认识了付强。2012年9月中旬，付强找到他说想用他的名义买辆铲车。付强对他说，要是公司来问，就说是他自己买的车，他同意了，后他们就开始走贷款程序。大约在9月末时，手续办下来了，车也提回来了。2012年12月份，付强对他说那辆车要卖，让他帮着卖，他说没有手续怎么卖，而且贷款的名字是他的，卖了谁来还钱，付强说车的贷款由其继续还，他当时拒绝了。
10、证人吴某的证言证实，他和付强于2009年认识。2012年10月份，他找到付强想用贷款的方式购买1辆山工牌机械车。付强当时是丹东市星海工程机械有限公司鞍山分公司的经理，他就把办理贷款所需要的身份证件等手续都交给了付强，但是他一直没有去办理贷款购车手续。后丹东市星海工程机械有限公司一个叫刘某的经理告诉他，付强冒用他的身份购买了1辆山工牌机械车。合同上的名字不是他本人签写的，手印也不是他捺的，他不知道有该份合同，他根本没有购买过山工牌机械车。
11、证人曹某某的证言证实，2012年6、7月份，他们公司的员工高某某联系星海工程机械有限公司鞍山分公司的付强后，考察了山工50F-II型装载机的性能，后在付强的办公室把购车的事定了下来。2012年8月13日，他通知公司的财务通过银行汇了定金2万元，8月17日，付强告诉他车到了，他就安排人到付强的公司把车提了回来，并把该辆车的余款31.5万元通过银行汇给了付强。他买的该辆车没有买卖合同、协议书。
12、证人梁某的证言证实，他在付强那里买过两辆山工50F－II型装载机。第一次是他和朋友一起到星海工程机械有限公司鞍山分公司购买的，第二次是付强主动联系他的朋友，说有辆车要卖，他就又购买了1辆。该两辆车都是全款买的，第一辆是35万元，第二辆是28万元。他不知道付强卖给他的两辆装载机是尚未还清贷款的车辆。
13、证人陈某某的证言证实，2012年11月8日，付强通过他的朋友向他借款20万元，说要买辆50F－II型装载机，他的朋友给付强做了担保。付强当时给他写了一个借据，并称以该辆50F－II型装载机作为抵押，如果在2013年1月8日前未能还清借款，该辆装载机就归他所有，后该车就抵押在他这里。付强说买车的手续都齐全，但他没看见。
14、证人柳某某的证言证实，包某某是她的丈夫，付强是她的老乡，她介绍两人认识了。他知道付强以包某某的名义按揭贷款购买铲车的事。
15、证人杨某乙的证言证实，2012年9月25日，他的亲属包某某和山工机械的付强找到他，付强对他说其要以包某某的名义买1辆山工牌50F－II型铲车，现缺一个车辆买卖的担保人，问他能否做担保人。
16、合格证及车辆照片证实，编号为YE59850F0021379的合格证中显示的车架号为21379，照片所摄车辆的产品编号为21379。
17、收款收据照片及情况说明证实杨某甲等人缴纳按揭月付款的情况。
18、买卖合同及相关身份信息等资料、合格证、汇款凭证、收款收据及欠条等证据证实上诉人付强假借他人名义购车后出售或抵押的情况。
19、扣押决定书及扣押、发还清单证实公安机关扣押涉案车辆及返还的情况。
20、案件来源、抓捕经过、户籍证明、电话查询记录、营业执照、员工信息登记表、工资表、合作协议、还贷计划表、担保承诺函、对账单、明细表、收款证明单、转账凭单、回单、增值税专用发票、收据、借据、情况说明等证据分别证实本案的相关事实。
21、上诉人付强对所犯罪行曾基本供认不讳，且所供内容与上述证据相吻合。
关于上诉人付强所提卖给顾某某的车就是卖给关某甲的3辆车中的1辆的上诉理由和丹东市人民检察院所提出售给顾某某的装载机系出售给关某甲的3辆装载机中的1辆，该笔事实不构成犯罪的出庭意见，经查，编号为YE59850F0021379的关某甲所购车辆的合格证中显示的车架号为21379，而照片所摄车辆的产品编号亦为21379，两者相互一致，且现有证据也不足以证实该起事实系职务侵占犯罪，故此上诉理由及出庭意见能够成立。
关于上诉人付强所提有的合同是本人签的字，有的是其代签的，指控的证据不足的上诉理由，经查，有证人李某某、郑某某、包某某、吴某的证言证实上诉人付强假冒他人名义购买装载机的事实，又有其他证人证言和买卖合同等证据在卷佐证此节事实，上诉人付强对此亦曾基本供认，上述证据可相互印证，足以认定，故此上诉理由不能成立。
关于上诉人付强所提其没有侵占星海公司的财物，也未拒绝还款，没有造成损失的上诉理由及其辩护人所提上诉人付强并未占有本单位财物和原判认定的数额过高的辩护意见，经查，上诉人付强身为丹东市星海工程机械有限公司的员工，收受他人交纳的按揭月付款后非法据为己有，同时其又假冒他人名义以贷款或融资的方式购买了4辆装载机，而后并未按时还款，并将该4辆装载机出售或抵押，所获款项被其据为己有，致丹东市星海工程机械有限公司至今仍对该4辆装载机向银行及融资公司承担连带保证责任，其犯罪行为最终使丹东市星海工程机械有限公司遭受了财产损失，原判认定的上述数额并无不当，故此上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人付强所提应把首付款及还款予以扣除的上诉理由和丹东市人民检察院所提上诉人付强购车所支付的首付款等依法不应扣除的出庭意见，经查，职务侵占罪作为一种财产型犯罪，应看作是对整体财产的侵犯，在认定数额时，应把被害人获得的财产利益从犯罪数额中扣除，以被害人实际遭受的财产损失为标准计算犯罪数额，而原判认定的涉案赃款已扣除了上诉人付强购车时支付的首付款，同时上诉人付强所谓还款的辩解并无证据支持，故此上诉理由及出庭意见均不能成立。
本院认为，上诉人付强身为公司、企业人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予刑罚。上诉人付强当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人付强提出的卖给顾某某的车就是卖给关某甲的3辆车中的1辆和原判量刑过重的上诉理由及其辩护人提出的上诉人付强无前科劣迹，主观恶性不深，原判量刑过重的辩护意见有事实及法律依据，本院予以支持；其它上诉理由及辩护意见均无事实及法律依据，本院不予支持。丹东市人民检察院提出的上诉人付强购车所支付的首付款等依法不应扣除的出庭意见没有事实及法律依据，本院不予支持；其它出庭意见均有事实及法律依据，本院予以支持。原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定事实部分有误，致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持丹东市振兴区人民法院（2013）兴刑初字第00292号刑事判决第一项的定罪部分，即被告人付强犯职务侵占罪；
二、撤销丹东市振兴区人民法院（2013）兴刑初字第00292号刑事判决第一项的量刑部分和第二项，即判处有期徒刑十四年，并处没收财产二十万元；涉案赃款1515866元予以追缴，被告人付强于本判决生效后十日内缴纳；
三、上诉人付强犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月5日起至2024年1月4日止。财产刑于判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人付强非法所得人民币1195866元依法予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯泰昆
代理审判员 王连友
代理审判员 李 欣
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 卢丹梅