江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二商申字第0140号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：常州绿都房地产有限公司，住所地在江苏省常州市新北区高新科技园6号楼。
法定代表人：张志銮，该公司总经理。
委托代理人：林永华。
委托代理人：刘伏洲，江苏禾邦律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏天人合一传媒有限公司，住所地在江苏省常州市武进区延政中路2号金源大厦2202室。
法定代表人：宋江，该公司董事长。
委托代理人：葛振伟，江苏聚博律师事务所律师。
再审申请人常州绿都房地产有限公司（以下简称绿都地产）因与被申请人江苏天人合一传媒有限公司（以下简称天人公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（以下简称常州中院）（2013）常商终字第308号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
绿都地产申请再审称：1.绿都地产与天人公司2010年5月10日签订的工地广告围挡制作合同是意向性、框架性的合同，并非正式合同，从工期安排、施工内容到工程量、具体施工合同均有待双方进一步协商，再分批订立新的正式合同。在两年时间内，绿都地产与天人公司仅签订一份价值57200元的广告牌制作协议，系项目进展的客观需要，符合合同约定，不存在过错，绿都地产一直同意继续按框架合同履行，没有违约，不应赔偿天人公司的损失。2.工地广告围挡制作合同并非正式合同，不符合《中华人民共和国合同法》第六十二条规定的约定不明的情形，绿都地产也不存在《中华人民共和国合同法》第九十四规定的迟延履行的情形。综上，一、二审判决适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定，请求再审本案。
被申请人天人公司提交意见称：双方合同约定的内容具体明确，合同主要条款齐备，绿都地产的申请理由于法无据，请求驳回绿都地产的再审申请。
本院审查查明：2010年5月10日，天人公司与绿都地产签订工地广告围挡制作合同（附广告牌制作报价单及广告牌布置图、基础图），约定工程名称：甲方（绿都地产）项目工地围挡广告牌的设计、制作、安装；承包方式：包工包料；工程图纸：采用乙方（天人公司）设计的效果图及结构图进行制作安装，双方盖章确认的工程施工图纸作为本合同的附件；工期安排：在绿都地产要求的工期内分期分段施工，达到竣工验收合格标准；施工内容：制作安装甲方项目围墙内落地钢结构广告牌，广告牌总高9.5米（挑高2.5米，牌面净高7米）；甲方按项目进度要求乙方分期分段施工上述钢结构广告牌；合作价格：按钢结构总高9.5米计算围挡的高度，总长度暂定约1400米，制作单价为228元／平米；甲方选择乙方为唯一合同标的的制作合作方，并采取分段制作分段结算的合作方式等内容。该合同第6条“关于工程价款及结算的约定”明确：本合同为工程总框架合同，具体分批制作工程施工与付款具体时间见分批补充协议；分批施工付款方式为：分批施工补充协议合同签订后七个工作日内甲方向乙方支付分批施工总款额的30%启动款；基础部分完成、钢结构进场施工时甲方付进度款即总价款的40%；工程竣工验收通过后五个工作日内再支付总款额的25%；其余5%作为质保金，验收合格满一年一次性支付。合同附件和双方签订的补充协议等具有同等法律效力。
2010年6月24日，双方签订一份临时售楼处广告牌价格补充协议，约定具体项目为制作绿都万和城临时售楼处落地围挡，报价规格钢架高3.3米、长度以40米测算，测算综合单价185.03元／平方米，实际施工长度93.7米，实际施工总价57200元。该合同于当月履行完毕。之后，双方未再继续签订相关的具体围挡广告制作合同。
2012年3月，天人公司通过快递向绿都地产发出律师函，催促绿都地产于10日内积极履约，或按市价执行合同，或寻找其他合作途径，另行变更协议或制定新的协议。绿都地产未作答复。
2012年5月8日，天人公司诉至常州市新北区人民法院（以下简称新北区法院），请求判决解除天人公司与绿都地产之间订立的工地广告围挡制作合同，绿都地产赔偿天人公司可得利益损失并承担诉讼费。
另查明：绿都地产在与天人公司签订合同后，未与其他广告公司订立绿都万和城工地围挡广告合同。绿都地产与天人公司均认可，未能及时履行合同、签订相关制作协议，主要是受市场因素（房地产市场不景气，具体还要再开发5年以上）及绿都地产相关人员变动（公司高层流动及负责广告的总监离职）等因素影响。一审审理中，绿都地产同意解除工地广告围挡制作合同，但不同意赔偿天人公司损失，理由为该合同只是意向性框架性质的合同，还要签订具体的分批分期制作合同才能实施。
2012年10月，新北区法院委托江苏国联建设工程管理有限公司对制作绿都工地落地围挡广告成本价格进行评估。经评估，长1400米、高9.5米、牌面7米、挑高2.5米的广告牌，材料价格按照2010年4月至9月信息指导价格的平均价，人工及机械消耗量按照市场平均水平测算，税金按照工程税金3.477％计取，综合单价为162.64元／平方米，评估结论为标底总价为2163157.04元（即建造成本价）。据此，该工程底价（162.64元／平方米×长1400米×高9.5米＝2163112元）与合同约定的价格（报价228元／平方米×长1400米×高9.5米＝3032400元）相差869288元。
2012年12月20日，天人公司明确其要求绿都地产赔偿的可得利益损失数额为839019元。
新北区法院认为：天人公司、绿都地产签订工地广告围挡制作合同，由天人公司为绿都地产设计、制作、安装工地围挡广告牌，工期按绿都地产要求安排。根据法律规定，当事人就履行时间约定不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。天人公司曾多次以电话、函件形式要求绿都地产履行，但绿都地产至今未有施工计划。绿都地产未按约履行合同，经催告后在合理期限内仍未履行，现天人公司要求解除双方签订的合同并无不当，并有权要求绿都地产承担赔偿可得利益损失的违约责任。经评估，天人公司可得利益损失为869288元。天人公司要求绿都地产赔偿可得利益损失839019元事实清楚、证据充分，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第九十四条、第一百零七条之规定，该院于2013年1月30日作出（2012）新商初字第365号民事判决：（一）解除天人公司、绿都地产于2010年5月10日签订的工地广告围挡制作合同；（二）绿都地产于判决生效之日起十日内赔偿天人公司可得利益损失839019元。案件受理费及其他诉讼费（评估费）合计27190元，由绿都地产负担。
绿都地产不服一审判决，上诉至常州中院。
二审审理中，绿都地产明确表示，同意继续履行工地广告围挡制作合同，可以约定具体明确的合同履行期限。但天人公司认为，绿都地产之前已经违约，现市场变动因素较大，不愿意继续履行合同。
常州中院认为：天人公司与绿都地产之间签订的工地广告围挡制作合同依法成立、合法有效。该合同对需要制作的工地围挡广告具体约定了工程名称、工程地点、承包方式、工期安排、工程质量、施工内容（广告牌总高9.5米，挑高2.5米，牌面净高7米）、合作价格（按钢架总高9.5米计算围挡的高度，总长度暂定约1400米，制作单价为228元／平方米；绿都地产选择天人公司为唯一合同标的的制作合作方，并采取分段制作分段结算的合作方式）、工程价款及结算等内容均作了详细明确的约定。虽然该合同中有条款约定本合同为工程总框架合同，具体分批制作工程施工与付款具体时间见分批补充协议，但绿都地产在合同签订后长达近2年时间，且已经开发了部分房地产过程中，都未能与天人公司签订相关工地广告围挡制作合同，仅签订了一份价值57200元的临时售楼处四周围挡广告牌制作协议。绿都地产在天人公司催促其履行合同义务后，仍未采取积极措施与天人公司签订相关制作协议。绿都地产拖延履行的行为已损害了合同履行的诚信基础，导致天人公司的合同目的无法实现。现天人公司在诉讼中不愿意继续履行合同，要求解除工地广告围挡制作合同，不违反法律规定，绿都地产已无权要求天人公司继续履行合同，一审法院根据天人公司的诉请解除天人公司与绿都地产于2010年5月10日签订的工地广告围挡制作合同，并无不当。
关于天人公司诉请的要求绿都地产赔偿其可得利益损失839019元。一审法院依据天人公司的申请，对工地广告围挡制作合同预计全部履行后所需要的成本价值、工程税金等进行评估，评估报告确认合同标底总价为2163157.04元。天人公司根据合同总标的约3032400元（高9.5米，总长度暂定约1400米，制作单价228元／平方米），扣除一些其他费用，计算自己可得利益损失839019元。该可得利益主张是基于合同全部履行完毕之后天人公司可以获得的全部利益。但本案双方签订的工地围挡制作合同具有一定的特殊性，双方合同中还特别约定，天人公司必须按照绿都地产要求的工期内分段施工，具体的分批制作工程施工与付款时间要签订分批补充协议。绿都地产未能及时与天人公司签订具体的分批制作协议，客观情况也是受市场因素影响，且绿都地产并没有将其所涉的房地产项目全部开发完毕，绿都地产也没有与其他广告公司签订相关工地围挡广告制作合同。因此，绿都地产拖延履行合同，具有一定的可谅性。且绿都地产在订立合同时不会完全预见到或者应当预见到因违反合同可能造成天人公司可得利益损失839019元。天人公司没有举证证明因绿都地产违约所造成的直接损失，一审判决全部支持天人公司的可得利益损失，有失公平、合理原则，依法应予以调整。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失及必要的交易成本。综上，酌定绿都地产赔偿天人公司可得利益损失40万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第九十四条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，该院于2013年10月21日作出二审判决：（一）维持新北区法院（2012）新商初字第365号民事判决第一项；（二）撤销新北区法院（2012）新商初字第365号民事判决第二项；（三）绿都地产于判决生效后十日内赔偿天人公司可得利益损失40万元。一审案件受理费及其他诉讼费（评估费）合计27190元，由天人公司负担13000元，绿都地产负担14190元；二审案件受理费12190元，由天人公司负担6000元，绿都地产负担6190元。
本院认为：天人公司与绿都地产之间签订的工地广告围挡制作合同第6条“关于工程价款及结算的约定”中虽然载明合同为工程总框架合同，但该合同除对履行期限未作明确约定外，对工程名称、工程地点、承包方式、工期安排、工程质量、施工内容、合作价格、工程价款及结算等的约定均具体明确，合同必须具备的主要条款已经齐备，故该合同依法成立，合法有效，绿都地产主张该合同仅为意向性协议的申请再审理由不能成立。
双方合同约定工期由绿都地产根据项目进度安排，具体分批制作工程施工具体时间见分批补充协议，但绿都地产在合同签订后近两年的时间内，与天人公司除签订一份标的金额57200元的临时售楼处四周围挡广告牌制作协议外，未再签订相关的补充协议，致使天人公司无法确定开工日期。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。为此，天人公司在与绿都地产交涉无果后，于2012年3月向绿都地产发出律师函，催促绿都地产于10日内积极履约，但绿都地产仍无履行合同的意思表示。绿都地产迟延履行债务的行为导致天人公司不能实现合同目的，天人公司请求判决解除双方签订的工地广告围挡制作合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，一、二审判决支持该诉讼请求并无不当，绿都地产认为一、二审判决适用法律错误的申请再审理由亦不能成立。
双方的合同因绿都地产违约而解除，绿都地产依法应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，绿都地产应当赔偿天人公司可得利益损失。天人公司可得利益损失经评估为869288元，天人公司要求绿都地产赔偿839019元，并未超过经评估的损失范围，二审判决基于绿都地产的违约行为存在一定的客观原因，根据公平原则酌定绿都地产赔偿天人公司可得利益损失40万元，已经平衡了双方的利益，故绿都地产认为其不应赔偿天人公司损失的申请再审理由亦不能成立。
综上，绿都地产的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回绿都地产的再审申请。
审 判 长 张戎亚
代理审判员 罗荣辉
代理审判员 左其洋
二〇一四年六月十六日
书 记 员 杨红旗