山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第812号
上诉人（原审原告）济南鸥美亚摄影器材有限公司，住所地济南市。
法定代表人刘宗利，总经理。
委托代理人贾广哲，山东筱淙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曹素燕，女，1977年11月24日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人范守平，山东垠鹏律师事务所律师。
上诉人济南鸥美亚摄影器材有限公司（以下简称鸥美亚公司）因与被上诉人曹素燕劳动争议一案，不服济南市天桥区人民法院（2013）天民一初字第527号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人鸥美亚公司的法定代表人刘宗利、委托代理人贾广哲，被上诉人曹素燕及其委托代理人范守平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：曹素燕于2011年4月25日到鸥美亚公司从事会计工作。鸥美亚公司自2011年7月始为曹素燕交纳社会保险。2012年11月13日，曹素燕向鸥美亚公司出具离职报告一份，载明：“本人于2012年11月13日从公司离职，工资应结算到2012年11月13日。曹素燕2012.11.13”后曹素燕未再到鸥美亚公司上班。鸥美亚公司未支付曹素燕2012年10月1日至同年11月13日的工资。另查明，鸥美亚公司自2011年5月至2012年9月向曹素燕每月发放工资分别为：2200元、2200元、2350元、2500元、2500元、1700元、875元、3000元、1775元、3000元、3100元、2155元、3055元、2945元、2960元、2745元、2305元。鉴于2011年11月份鸥美亚公司向曹素燕发放工资数额为875元，明显低于曹素燕正常工作情况下计发的工资，故计算曹素燕劳动关系解除前正常工作十二个月的月平均工资为2603元（2011年9月、10月，2011年12月至2012年9月）。
2012年11月16日，曹素燕作为申请人，以鸥美亚公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1、被申请人支付2011年7月扣除的工资895元，2012年4月扣除的工资845元，2012年10月至11月13日的工资4300元；2、被申请人支付2011年法定节假日工资3943元，2012年元旦、春节、清明节、劳动节、端午节加班工资共计5345元，合计9268元；3、被申请人支付2012年国庆节期间的加班工资2000元，延时工资100元；4、被申请人支付经济补偿金6000元，未签订劳动合同的二倍工资54900元。该仲裁委员会裁决：“一、被申请人自本裁决书生效之日起七日内支付申请人2012年4月份应得工资800元、2012年10月至11月13日期间工资3522.4元、未签订劳动合同二倍工资29010元、2012年10月4日、5日的休息日工资报酬275.9元，共计33608.3元；二、对申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。”鸥美亚公司于法定期间内诉至原审法院，要求：1、判令鸥美亚公司不支付曹素燕未签订劳动合同二倍的工资29010元；2、案件受理费由被告曹素燕承担。诉讼中，鸥美亚公司认可其应向曹素燕补发2012年4月份工资800元；支付2012年10月至11月13日期间工资3522.4元；支付2012年10月4日、5日的休息日工资275.9元。曹素燕自愿放弃要求鸥美亚公司支付2011年7月扣除的工资895元的仲裁请求；对其主张的2012年4月扣除的工资845元的仲裁请求，同意按鸥美亚公司所述的800元补发；对其主张的支付2012年国庆节期间的加班工资2000元、延时工资100元的仲裁请求，同意按鸥美亚公司所述2012年10月国庆节加班工资275.9元支付，且放弃延时工资100元的仲裁请求。关于曹素燕要求的支付2011年法定节假日，2012年元旦、春节、清明节、劳动节、端午节加班工资的仲裁请求，其未提交加班事实存在的证据。诉讼中，原审法院向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会调取了仲裁庭审时鸥美亚公司提交的考勤记录，该考勤记录未记载有曹素燕于2011年、2012年法定节假日加班的事实。
双方当事人对以下事实有争议：一、双方是否签订过书面劳动合同的问题。二、曹素燕离开鸥美亚公司的原因，即鸥美亚公司是否应支付曹素燕解除劳动合同经济补偿金的问题。
关于第一个争议焦点问题，鸥美亚公司认为于2011年8月1日与刘某一、赵某某、王某某、曹素燕签订了劳动合同，而曹素燕利用其在担任鸥美亚公司会计主管，保管公司的公章、印鉴、档案资料、员工合同的职务便利，将签订的劳动合同私自带离公司至今未还，造成未签订书面劳动合同的假象。为证明其主张，鸥美亚公司提交证据如下：证据1、2013年1月30日的报警记录1份，证明曾签订过劳动合同，曹素燕利用单位主管会计的职务便利带走包括其在内的四名职工的劳动合同，为此鸥美亚公司曾到药山派出所报警；证据2、证人王某某、刘某二、吴某的证言各一份，证明签订过劳动合同的事实；证据3、赵某某、刘某一、郑某、吴某、熊某某、张某某、闫某某的书面证言各一份，证明签订过劳动合同。曹素燕质证称，关于证据1真实性无异议，但该证据显示出具时间为2013年4月11日，报警时间是在2013年1月30日，该证据只证明报警称有人在盖有鸥美亚公司公章的空白纸上打印，无法证实鸥美亚公司所证明事项，且该报警是在曹素燕申请劳动仲裁之后，显然该证据是为了劳动仲裁而用的，且鸥美亚公司报警距曹素燕离职相差半年之多，对于报警情况曹素燕也不知情。对证据2，因证人王某某与鸥美亚公司法定代表人系夫妻关系，证人刘某二是鸥美亚公司法定代表人堂妹，均存在利害关系，该证据不具有法律效力。证人吴某称在交接时未看到劳动合同，恰能证明公司没有签订劳动合同，对证人所陈述的存在劳动合同均与事实不符。对证据3，赵某某、刘某一不是鸥美亚公司职工，对其出具的证明的真实性有异议，证人应当出庭作证，该证据也无法证明鸥美亚的证明目的。曹素燕称其是2011年4月25日入职，鸥美亚公司应当自2011年5月25日签订劳动合同，因鸥美亚公司未签订书面劳动合同，故应当支付未签订劳动合同的双倍工资。原审法院认为，双方当事人自2011年4月25日始存在劳动关系，鸥美亚公司作为用人单位应自用工之日起一个月内与曹素燕订立劳动合同，鸥美亚公司主张已经与曹素燕签订了劳动合同，但其提交的证据均为间接证据，也无法证实其已经与曹素燕签订劳动合同的事实，故原审法院认定双方未签订过书面劳动合同。
关于第二个争议焦点问题。鸥美亚公司认为，2012年11月13日曹素燕在鸥美亚公司私自复印鸥美亚公司人员工资表，后被公司员工发现，曹素燕无法解释复印工资表的正当理由，鸥美亚公司考虑到曹素燕的行为有失职业操守，决定调整曹素燕的工作岗位，后曹素燕提出辞职。曹素燕认为其从事主管会计工作，复印的工资表是记账用的原始凭证，不存在偷印工资表的情况，曹素燕是鸥美亚公司要求离开公司的，并承诺写了辞职报告就结清尚欠的工资，但写了辞职报告后鸥美亚公司仍不支付欠发工资。原审法院认为，首先，鸥美亚公司诉状及庭审中均认可曹素燕是私自复印公司人员工资表后，公司决定调整曹素燕工作岗位，曹素燕遂提出了辞职；其次，曹素燕于双方劳动关系履行期间一直担任主管会计职务，鸥美亚公司调整曹素燕的工作岗位，非系对公司自身经营发展的客观需要或针对劳动者不能胜任现任岗位的原因，且鸥美亚公司就曹素燕复印公司人员工资表系违反会计制度、用人单位规章制度或存在严重失职行为未提交相关证据，亦未对曹素燕作出相关的处理意见；第二，在双方未有协商，且调岗后劳动报酬及其他劳动条件有不利于曹素燕的情况下，鸥美亚公司擅自调岗行为迫使曹素燕辞职，非曹素燕个人原因辞职。综上，鸥美亚公司擅自给曹素燕调整工作岗位，致使曹素燕辞职，鸥美亚公司应向曹素燕支付解除劳动关系经济补偿金。
原审法院认为：鸥美亚公司与曹素燕自2011年4月25日起至2012年11月13日止存在劳动关系，双方应当按照劳动法律法规履行各自的义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。庭审中，鸥美亚公司虽提交证人证言及报警记录等证据证明双方曾签订过书面劳动合同，但鸥美亚公司的证人与其存在一定利害关系，不能作为单独认定案件事实的依据，且劳动合同应为用人单位所保管，鸥美亚公司未能提交双方之间的书面劳动合同，应承担举证不能的法律后果，故鸥美亚公司应当向曹素燕支付未签订劳动合同二倍工资差额26883元（2200元＋2350元＋2500元＋2500元＋1700元＋2603元＋3000元＋1775元＋3000元＋3100元＋2155元）。
关于曹素燕要求鸥美亚公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，因曹素燕的辞职非系个人原因所致，鸥美亚公司擅自给曹素燕调岗导致曹素燕辞职，鸥美亚公司负有向曹素燕支付解除劳动关系经济补偿金的义务，应支付金额为5206元（2603元×2）。诉讼中，双方对劳动仲裁裁决中鸥美亚公司补发曹素燕2012年4月份工资800元、2012年国庆节加班工资275.9元均无异议，且鸥美亚公司同意向曹素燕支付，原审法院予以认定。关于曹素燕要求鸥美亚公司支付2012年10月至同年11月13日的工资请求，鸥美亚公司认可未向曹素燕发放，该期间的工资金额为3680元（2603＋2603÷21.75×9）。关于曹素燕要求支付2011年法定节假日，2012年元旦、春节、清明节、劳动节、端午节加班工资的请求，因曹素燕未提交加班事实存在的证据，故该项请求证据不足，原审法院难以支持。诉讼中，曹素燕自愿放弃要求鸥美亚公司支付2011年7月扣除的工资895元及支付延时工资100元的仲裁请求，系曹素燕对其诉讼权利的处分，原审法院予以准许。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告济南鸥美亚摄影器材有限公司于本判决生效之日起10日内向被告曹素燕补发2012年4月份工资800元；二、原告济南鸥美亚摄影器材有限公司于本判决生效之日起10日内向被告曹素燕文付2012年10月至同年11月13日期间的工资3680元；三、原告济南鸥美亚摄影器材有限公司于本判决生效之日起10日内向被告曹素燕文付2012年国庆节加班工资275.90元；四、原告济南鸥美亚摄影器材有限公司于本判决生效之日起10日内向被告曹素燕支付未签订劳动合同二倍工资差额26883元；五、原告济南鸥美亚摄影器材有限公司于本判决生效之日起10日内向被告曹素燕支付解除劳动关系经济补偿金5206元；六、原告济南鸥美亚摄影器材有限公司不负有向被告曹素燕支付2011年法定节假日、2012年元旦、春节、清明节、劳动节、端午节加班工资的义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告济南鸥美亚摄影器材有限公司负担。
上诉人鸥美亚公司不服原审判决上诉称：一、原审认定上诉人未与曹素燕签订劳动合同，与事实不符。曹素燕在上诉人处担任主管会计，曹素燕于2011年7月5日作为经办人到社保部门为上诉人的员工办理了社保缴费手续。2011年8月1日，上诉人与曹素燕、刘某一、赵某某、王某某签订了劳动合同，上诉人在一审中提交了证人证言、报警记录等证据。上诉人二审中提交曹素燕往返劳动部门交通费、购买劳动合同、办公用品等发票及报销单一宗，证明曹素燕参与了上诉人与单位员工签订劳动合同的过程。实际上，上诉人是在曹素燕的提议下组织与员工签订劳动合同，曹素燕是签订劳动合同的积极推动者。曹素燕利用保管劳动合同职务之便，将劳动合同私自带离单位，造成未签订劳动合同的假象。二、上诉人不应向曹素燕支付解除劳动合同经济补偿金。2012年11月13日，曹素燕私自复印单位工资表时被发现，上诉人开会处理此事，曹素燕无法解释复印工资表的正当理由，上诉人决定调整其工作岗位，曹素燕为此提出辞职，并写了离职报告。曹素燕系主动提出辞职，上诉人不应支付解除劳动合同经济补偿金。仲裁委未支持曹素燕关于经济补偿金的仲裁请求，曹素燕未向人民法院起诉，而上诉人起诉未涉及经济补偿金问题，因此依据不告不理原则，原审法院不应就经济补偿金问题作出裁判。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决第四项、第五项并依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人曹素燕辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。曹素燕在鸥美亚公司工作，双方建立劳动关系，鸥美亚公司应当依法与曹素燕签订书面劳动合同，现曹素燕主张双方未签订劳动合同，鸥美亚公司辩称双方已经签订了劳动合同，则鸥美亚公司应当提交证据证明双方签订劳动合同的事实。鸥美亚公司不能提供双方签订的劳动合同文本，称该合同被曹素燕私自拿走，但对于其主张劳动合同被拿走的事实未提交证据予以证明，本院难以采信。鸥美亚公司提交的证人证言、报销单等证据尚不足以证明曾与曹素燕签订劳动合同的事实，故对于鸥美亚公司的抗辩理由，本院难以支持。原审法院判决鸥美亚公司向曹素燕支付未签订劳动合同双倍工资，并无不当。关于解除劳动合同经济补偿金，劳动仲裁裁决对曹素燕该请求未予支持，曹素燕未在法定期限内向法院提起诉讼，应视为其对劳动仲裁裁决的认可。原审法院判决鸥美亚公司向曹素燕支付解除劳动合同经济补偿金不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市天桥区人民法院（2013）天民一初字第527号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项以及诉讼费负担部分；
二、撤销济南市天桥区人民法院（2013）天民一初字第527号民事判决第五项；
三、上诉人济南鸥美亚摄影器材有限公司不负有向被上诉人曹素燕支付解除劳动合同经济补偿金的义务。
二审案件受理费10元，由上诉人济南鸥美亚摄影器材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德强
代理审判员 何菊红
代理审判员 曹 慧
二〇一五年一月十二日
书 记 员 孙培培