江苏省海门市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）门民初字第00280号
原告何小冬。
委托代理人ＸＸ雷，江苏联佑律师事务所律师。
委托代理人孙青，江苏联佑律师事务所律师。
被告黄小玲。
被告永安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市工农路5号亚太大厦裙房602室。
负责人赵华，总经理。
委托代理人周丹，该公司员工。
原告何小冬与被告黄小玲、永安财产保险股份有限公司�通中心支公司（以下简称保险公司）及张豪、永安财产保险股份有限公司南通中心支公司海门营销服务部机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年4月28日立案受理后，依法由审判员王坚适用简易程序，于同年6月3日公开开庭进行了审理。审理中，原告撤回对张豪、永安财产保险股份有限公司南通中心支公司海门营销服务部的起诉，本院已裁定予以准许。原告何小冬及其委托代理人ＸＸ雷，被告保险公司的委托代理人周丹到庭参加诉讼，被告黄小玲经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告何小冬诉称，2014年7月23日，被告黄小玲驾驶的轿车与原告驾驶电动自行车在行驶途中发生交通事故，致原告受伤、车辆受损。交警部门认定黄小玲负事故主要责任，原告负次要责任。被告黄小玲驾驶的轿车在被告保险公司投保了机动车�通事故责任强制保险（以下简称交强险）、第三者责任保险（以下简称商业险），现要求被告赔偿损失162511.62元。
被告黄小玲未答辩。
被告保险公司辩称，对交通事故、责任认定、车辆投保等事实无异议，同意在交强险责任限额内赔偿原告合理损失。对超出交强险责任限额的损失，按事故责任认定，本公司承担的赔偿责任比例为70%，事故车辆没有投保不计免赔保险，商业险中应免赔15%。本公司已垫付1万元，要求在本案中一并处理。
经审理查明，2014年7月23日13时10分许，被告黄小玲驾驶苏F×××××号小型轿车由南向北行驶至如东县大豫镇马家店村北排七贯交叉路口，遇原告何小东驾驶雅马哈牌电动自行车由西向东行驶发生交通事故，致原告受伤，两车受损。同年8月24日，如东县公安局交巡警大队作出道路交通事故认定书，认定黄小玲承担事故的主要责任，何小冬�担事故的次要责任。
原告何小冬受伤即入住于如东县人民医院治疗，其伤情为“右股骨颈骨折”，次日转海门市人民医院手术治疗，于同年8月7日出院。期间，被告保险公司已预先向原告支付了1万元。
2015年3月24日，南通三院司法鉴定所受江苏联佑律师事务所委托，对原告的伤情进行了鉴定，并出具如下鉴定意见：1、何小冬因交通事故致右侧股骨颈骨折；其右侧髋关节活动障碍评定为交通事故十级伤残。2、何小冬休息期限至鉴定前一日为止；护理期限为120日，其中2人护理15日，1人护理105日；营养期限90日。3、何小冬后期取内固定费用为8000元；需休息60日，1人护理30日，营养30日。
被告黄小玲驾驶的苏F×××××号小型轿车在被告保险公司分别投保了交强险、商业险，其中交强险责任限额为122000元，保险期间自2013年11月17日至2014年11月16日；商业险赔偿限额20万元（未投保不计免赔率保险），保险期间自2013年11月18日至2014年11月17日。商业险保险条款第九条约定：保险人在依据本保险合同约定计算赔偿的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：……负主要事故责任的免赔率为15%……。第二十五条约定：保险人根据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。……被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%……。
上述事实，由道路交通事故认定书、病历、出院小结、司法鉴定意见书、交强险、商业险保险单、保险条款及当事人陈述等证据证实。
另查明，本院对原告主张的损失认定如下：
1、原告主张医疗费36386.94元（含二次手术费8000元），举证病历、医药费发票、用药明细、出院记录、司法鉴定意见书。
被告保险公司辩称，原告提供的医药费票据总额为28386.94元，其中应扣除10%非医保用药费用。二次手术费应待实际发生后处理。
本院认为，司法鉴定意见已确定原告后期取内固定费用的数额，该项费用必然发生，为避免当事人讼累，可以与已经发生的医疗费一并处理。因商业险保险条款中按医保标准核定医疗费用的保险条款系免责条款，被告保险公司没有举证其已履行明确说明义务，并且，对医疗费中存在基本医疗保险范围外的医疗项目支出及替代费用亦未举证证明，故被告保险公司辩称扣除10%非医保用药费用，本院不予采信。原告主张的医疗费合理，本院予以认定。
2、原告主张住院伙食补助费288元（16天×18元/天），举证出院记录。
被告保险公司辩称，应按原告住院15天计算。
本院认为，根据出院记录，原告住院15天，本院认定住院伙食补助费270元（15天×18元/天）。
3、原告主张营养费1200元[（第一次治疗营养90天+二次�术营养30天）×10元/天]，举证司法鉴定意见书。
被告保险公司无异议。
本院认为，根据司法鉴定意见，该项损失合理，本院予以认定。
4、原告主张误工费30521.60元（304天×100.40元/天），举证司法鉴定意见书、海门市雷速服装店的营业执照、如东县大豫镇马家店村经济合作社投资协议书、如东县锦辉苗木专业合作社的营业执照、租房契约、收条。
被告保险公司辩称，对误工费计算标准无异议，但原告误工期限过长，认可误工期限270天。
本院认为，根据原告的举证，误工期限、误工费计算标准合理，故本院认定误工费30521.60元。
5、原告主张护理费13237元[（149天×73元/天×1人）+住院期间1人护理费2360元]，举证司法鉴定意见书、证明、代发票。
被告保险公司辩称，护理费按70元/天计算，护理期限为130天，认可护理费9100元。对二次手术期间的护理费不予认可。
本�认为，原告的护理期限由司法鉴定意见确定，二次手术必然发生，故二次手术护理费可在本案中一并处理。原告主张1人护理费按73元/天计算，与本地同等级别护理护工劳务报酬标准基本相当，本院予以采信。原告住院期间另有1人陪护，实际支出护理费2360元，有医院证明，且符合常理，本院予以认定。该项损失未超出法定标准，本院予以认定。
6、原告主张××赔偿金68692元（34346元/年×20年×10%）。举证同前述误工费项目。
被告保险公司无异议。
本院认为，原告系个体工商户，其构成交通事故十级伤残，该项损失可参照城镇标准计算。故本院认定××赔偿金68692元。
7、原告主张被扶养人生活费9259元（原告父、母11820元/年×10年×10%÷3人+原告女儿11820元×9年×10%÷2人），举证启东市合作镇达育村村民委员会出具的证明、原告父母的身份证、原告的结婚证、户口本、启�市公安局合作中心派出所出具的户籍信息证明，以证明被扶养人分别为其父（1933年5月17日生）、其母（1938年12月22日生）、其女儿（2006年7月6日生），其父母生育3子。
被告保险公司辩称，对被扶养人的计算金额无异议。
本院认为，该项损失未超出法定标准，本院予以认定，但应依法计入××赔偿金。
8、原告主张精神损害抚慰金5000元。
被告保险公司辩称，认可3000元。
本院认为，根据侵权人的过错程度等因素，本院酌情认定精神损害抚慰金4000元。
9、原告主张鉴定费2320元，举证鉴定费发票。
被告保险公司辩称，不属本公司赔偿范围。
本院认为，鉴定费是原告为确定其损失必须支出的费用，属于本起事故的损失，应予认定。
10、原告主张交通费760元，举证交通费、停车费发票。
被告保险公司辩称，认可300元。
本院认为，根据原告就医、处理事故、鉴定所�，本院酌情认定交通费400元。
11、原告主张物损1100元，举证车辆修理费发票。
被告保险公司辩称，本公司定损710元，超出部分不予认可。
本院认为，被告保险公司定损未经原告认可，本院不予采信。原告因本起事故实际支出车辆维修费1100元，应予认定。
12、原告主张××辅助器具费1200元，举证拐杖等购置发票、病历、病情证明书。
被告保险公司辩称，该项损失不合理。
本院认为，原告在恢复期需扶拐行走，以减少股骨头坏死机率，故该项损失与其伤情相符，应予认定。
综上，本院认定原告的损失为医疗费36386.94元（含二次手术费8000元）、住院伙食补助费270元、营养费1200元、误工费30521.60元、护理费13237元、××赔偿金77951元（含被扶养人生活费9259元）、精神损害抚慰金4000元、鉴定费2320元、交通费400元、物损1100元、××辅助器具费1200元，合计人民币168586.54�。其中交强险限额内的损失为121100元（含精神损害抚慰金4000元），超出交强险限额的损失为47486.54元。
本院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。对原告因本起交通事故遭受的损失，依法先由被告保险公司在交强险责任限额内予以赔偿。不足部分，由被告保险公司根据保险合同约定在商业险赔偿限额内予以赔偿。本案中,商业险条款中虽规定了保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任，负主要责任的事故责任比例不超过70%，但该条款混淆了“侵权民事责任”与“事故责任”的概念，被保险人的赔偿责任应以其侵权责任来确定，本起事故发生在机动车与非机动车之间，被保险机动车一方负事故主要责任承担的赔偿责任比例为80%，依法大于其事故责任比例，故本院认定该保险条款无效，被告保险公司应当在商业险限额内承担80%赔偿责任，但因被保险车辆未附加投保不计免赔保险，被告保险公司辩称免赔15%的理由成立，本院予以采纳，该部分损失由被告黄小玲承担。其余损失，因原告在事故中也有过错，由其自行承担。对原告的诉讼请求，除其中不合理部分外，本院予以支持。被告黄小玲经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十�条、第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告永安财产保险股份有限公司南通中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告何小冬损失121100元，与其已垫付的1万元相抵，尚需赔偿原告何小冬111100元。
二、被告永安财产保险股份有限公司南通中心支公司在商业险赔偿限额内赔偿原告何小冬损失32290.85元。
三、被告黄小玲赔偿原告何小冬损失5698.38元。
上述一、二、三项，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原告何小冬的其他诉讼请求。
案件受理费人民币606元(原告已预交)，由原告何小冬负担13元，被告黄小玲负担21元，被告永安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担572元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币1212元（该院开户银行：中国银行南通市西被闸支行；户名：南通市财政局；账号：47×××82）。
审判员 王坚
二〇一五年六月二十九日
书记员 钱芳