浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终106号
上诉人（原审原告）：张芷萌，女，2011年5月3日出生，汉族，住仙居县。
法定代理人：张某（系上诉人张芷萌的父亲），1980年8月8日出生，汉族，住仙居县。
委托代理人：赵文春，浙江鑫火律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张锦准(系上诉人张芷萌的叔父)，1982年10月6日出生，汉族，住仙居县。
委托代理人：周荣中，浙江神仙居律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗张波，男，1988年7月25日出生，汉族，住仙居县。
被上诉人（原审被告）：陈文芳，女，1988年9月21日出生，汉族，住仙居县。
上述两被上诉人的委托代理人：潘行龙，浙江金舟律师事务所律师。
原审被告：陈有馀，男，1963年4月21日出生，汉族，住仙居县。
原审被告：朱柳青，女，1965年10月23日出生，汉族，住仙居县。
上诉人张芷萌、张锦准因健康权纠纷一案，不服仙居县人民法院（2016）浙1024民初2490号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：被告张锦准和原告张芷萌的父亲张某是同胞兄弟，张锦准和张某的母亲与被告陈有馀的妻子即被告朱柳青系同胞姐妹，张某、张锦准与被告陈文芳系表兄妹关系。2014年10月2日，被告陈文芳（系被告陈有馀、朱柳青的女儿，当时与被告罗张波系恋爱关系，现与罗张波系夫妻）电话邀约被告张锦准等人于2014年10月3日外出至溪滩烧烤，并要求被告张锦准带烧烤炉。2014年10月3日上午，被告张锦准带侄女即原告张芷萌（当时四毛岁）和借来的烧烤炉，乘坐被告罗张波的汽车到仙居县步路乡××村的永安溪溪滩参加烧烤，参加烧烤活动的还有被告陈有馀、朱柳青夫妻、被告罗张波及妻子陈文芳、陈有馀的儿子陈鹏飞（与张锦准系表兄弟关系）等。烧烤用的酒精和食物由被告罗张波和陈文芳采买。烧烤炉以木炭为燃料，柴火和酒精在生火时作助燃用。至烧烤现场后，被告罗张波和张锦准在将烧烤炉生火过程中。均先后往烧烤炉中倒过酒精，在被告罗张波往烧烤炉中添加酒精过程中（最后一次添加），烧烤炉中酒精发生爆燃，酒精和火苗喷溅出炉外，烧伤在烧烤炉附近的原告张芷萌（张芷萌当时站在地上）和被告陈文芳以及陈鹏飞。被告陈文芳和张锦准扑灭张芷萌的火后，急送原告至仙居县人民医院抢救，同日又转院至台州医院治疗，同日再转院至浙江大学医学院附属儿童医院住院治疗，此后一直处在住院治疗中，其中2014年10月3日至2014年12月15日在浙江大学医学院附属儿童医院住院治疗，花去医疗费300094.42元；2014年12月15日至2015年3月15日在武警浙江总队杭州医院住院治疗，花去医疗费130377.05元；2015年3月16日至2015年5月22日在上海交通大学医学院附属瑞金医院住院治疗，花去医疗费96891.23元；2015年5月22日至2016年1月18日又三次在武警浙江总队杭州医院住院治疗，花去医疗费151119.63元。共计六次住院治疗花去678482.33元（截止2016年1月18日）。住院期间陪人二位。原告还花去外购药计29483.3元，门诊费用2593.86元，用血互助金1920元，救护车费3130元。2016年1月18日后原告张芷萌还在治疗中。事故发生后，被告罗张波已先后赔偿给原告125000元，被告张锦准已先后赔偿给原告150000元。事故发生后，被告罗张波、陈文芳于2014年12月15日制定了募捐方案，求助仙居慈善总会帮助在互联网上为张芷萌发起募捐活动，并求助同事微信朋友圈发起募捐。原告张芷萌的母亲陈珊凤在微信上自认从2014年12月16日起至2014年12月29日收到爱心捐款571180.62元。2014年12月5日，原告的法定代理人张某收到仙居慈善总会的定向捐款50000元（捐款人仙居博达异型橡塑制品有限公司），2014年12月23日原告的法定代理人陈珊凤还收到仙居慈善总会定向捐款1000元（捐款人仙居城东企业群），2015年1月21日原告的法定代理人陈珊凤收到仙居慈善总会定向捐款的有：郭文文定向助医捐款1000元，陈建军定向助医捐款300元，周涛定向助医捐款100元，爱心人士定向助医捐款500元，浙江仙琚制药股份有限公司定向助医捐款50000元，城东企业群定向助医捐款1000元；2015年3月17日原告的法定代理人收到仙居慈善总会定向捐款50000元（捐款人浙江司太立制药股份有限公司），以上共计153900元（其中2014年12月23日收到的1000元包括在陈珊凤自认的571180.62元中）。2016年3月份，原告的法定代理人向中国人寿保险股份有限公司仙居支公司理赔得学生团体险医疗费保险金205823元，从仙居民政局获得医疗费救助金74196元。2016年2月，经原告法定代理人张某委托司法鉴定，台州华鸿司法鉴定所于2016年3月2日作出法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：1、张芷萌损伤后遗症四肢瘫（三肢以上肌力3级）及完全性失语构成二级伤残。2、其生活完全不能自理构成一级护理依赖。
原审法院审理认为：一、本次烧烤活动的参加者，相互均是亲戚关系，人数众多，但其主要目的是被告陈文芳的男朋友罗张波与陈文芳的父亲即被告陈有馀的第一次见面而组织烧烤活动，从被告陈文芳打电话邀请被告张锦准参加烧烤并让其借带烧烤炉的事实看，被告陈文芳应当是本次烧烤活动的组织者，同时在被告张锦准带年仅四岁的原告张芷萌参加时，被告陈文芳没有明确的拒绝和阻止，被告罗张波携带危险品酒精作助燃材料时，被告陈文芳也没有明确阻止。因此被告陈文芳应承担组织者的责任。原告要求被告陈文芳承担组织者的赔偿责任的诉讼请求，依法予以支持。原告称被告陈文芳电话通知被告张锦准带张芷萌去烧烤，缺乏证据，不予采信。二、被告陈有馀和朱柳青夫妻虽然参加了本次烧烤活动，但从他们的年龄和在烧烤活动中的行为看，他们仅是参与者，不存在过错，因此原告要求被告陈有馀、朱柳青承担组织者的赔偿责任的诉讼请求，依法不予支持。三、2014年10月3日年仅四毛岁的原告张芷萌，由原告的叔父即被告张锦准带往烧烤现场，原告从被带离张锦准的家庭之时起，与被告张锦准形成临时的监护关系，被告张锦准负有监护原告人身安全的义务，但被告张锦准没有尽到注意安全的义务，没有让原告与烧烤炉保持安全距离，也没有采取抱着原告等安全措施，因此对于原告的损害应承担监护失责的责任。四、到烧烤现场开始烧烤活动后，只有被告张锦准和被告罗张波曾往烧烤炉中倒酒精，被告罗张波在点燃烧烤炉过程中，多次往烧烤炉中添加酒精，造成酒精爆燃，造成站在烧烤炉附近的原告等人被烧伤，应承担此事故发生的主要责任。五、被告张锦准在烧烤炉生火过程中，也曾向烧烤炉内倒过酒精，而且在烧烤炉旁协助烧烤，在被告罗张波最后一次向烧烤炉中倒酒精时不予阻止，与被告罗张波的添加酒精行为间接结合作用造成酒精爆燃，没有尽到防范火灾的注意安全义务，被告张锦准应承担此事故发生的次要责任。六、原告的医疗费中已从保险公司报销回来的205823元、从民政部门获得医疗费救助款74196元，不能再要求被告赔偿。原告法定代理人在2014年12月16日至2014年12月29日期间在微信朋友圈获得爱心捐款571180.62元，以及从仙居慈善总会获得的善款152900元，获捐的原因是原告一直处在住院治疗中，捐款人的真实目的应当是为了原告的抢救医疗，其用途是原告的抢救医疗费用。因此爱心捐款和善款共计724080.62元，应当用于原告的医疗费用。该院确认原告的医疗费用包括：住院医疗费678482.33元、外购药计29483.3元、门诊费用2593.86元、用血互助金1920元、救护车费3130元，共计715609.49元（截止2016年1月18日）。而原告获得的爱心款、善款、从保险公司报销回来的医疗费理赔款、从民政部门得到的医疗费救助款等共计1004099.62元，已经超过原告2016年1月18日前的医疗费用，超过部分应当作为原告2016年1月19日后的医疗费用。七、该院对原告的各项损失确认如下：1、营养费酌情确定6000元。2、住院伙食补助费自2014年10月3日至2016年1月18日计473天每天30元计14190元。3、定残前护理费：虽然仅有武警浙江总队杭州医院的陪护人员证明，证明原告在该院住院治疗期间，需二人陪护，但原告在杭州的浙江大学医学院附属儿童医院住院治疗和在上海的上海交通大学医学院附属瑞金医院住院治疗，比在杭州早，虽然没有需要每天二人陪护的医疗证明，从原告的伤情也应当需要二人的陪护，综合原告在2014年1月19日后仍在医院住院治疗和经司法鉴定原告需一级护理依赖的实际情况，确认原告定残前均需二人护理，因此定残前的护理费从2014年10月3日至定残前一日即2016年3月1日共计516天，每天2人护理，每人每天142元，共计146544元。4、定残后护理费，暂定护理5年（2016年3月2日至2021年3月1日），每天一人每天142元计259150元。2021年3月2日后仍需护理的，原告方可另行主张权利。5、因原告及其父母系农村户籍居民，二级残疾赔偿金计算20年，每年21125元，21125元×20年×90%计380280元。6、交通费酌情确定4000元（2016年3月1日前）。7、精神损害抚慰金酌情确定45000元；8、鉴定费2400元；9、住宿费3000元，以上1至9项共计损失860564元。2016年1月19日以后的医疗费用、住院伙食补助费、2016年3月2日后的交通费等损失另行计算处理。原告既已要求被告赔偿营养费和住院伙食补助费，再要求被告赔偿购奶粉费3405元、购水果费、食品费、日用品费计9001.46元的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。原告方提交的永吉县刘会范中医外科诊所的门诊患者处方三份计12500元，没有原告方实际购药的证据，因此该12500元不计算入原告实际损失数额。原告在住院期间，已计算每天二人的护理费，原告再要求被告赔偿隔离病房护工费2990元，其诉讼请求该院不予支持。八、该院根据被告罗张波对事故承担主要责任、被告张锦准对事故承担次要责任并承担监护失责的责任、被告陈文芳承担组织者责任的责任认定，对于原告张芷萌合理的经济损失860564元，该院酌情确定由被告罗张波负责赔偿50%即430282元，由被告张锦准负担赔偿40%即344225.6元，由被告陈文芳负责赔偿10%即86056.4元。被告罗张波减去已赔偿的125000元后，尚应赔偿给原告张芷萌305282元；被告张锦准减去已赔偿的150000元后，尚应赔偿给原告张芷萌194225.6元。九、原告称爱心款571180.62元包括了从仙居慈善总会得到的善款，被告罗张波认为不包括。原告法定代理人陈珊凤自认收到爱心款571180.62元，其微信时间是在2014年12月16日至2014年12月29日期间，原告法定代理人收到的仙居兹善总会的善款中，仅2014年12月23日收到的1000元是在该期间内应当包括在571180.62元之中，其余152900元要么早于该期间，要么迟于该期间，因此对于原告称爱心款571180.62元包括了仙居慈善总会的善款的观点，不予采信。综上，原告张芷萌合法合理的诉讼请求部分，依法予以支持。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十二条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告罗张波在本判决生效之日起十天内赔偿给原告张芷萌残疾赔偿金等经济损失人民币305282元。二、限被告张锦准在本判决生效之日起十天内赔偿给原告张芷萌残疾赔偿金等经济损失人民币194225.6元。三、限被告陈文芳在本判决生效之日起十天内赔偿给原告张芷萌残疾赔偿金等经济损失人民币86056.4元。四、驳回原告张芷萌的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12618元，由原告张芷萌负担9595元（原告负担的9595元可以免交），由被告罗张波负担1576元，由被告张锦准负担1003元，由被告陈文芳负担444元。
宣判后，张芷萌不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认为张芷萌医疗费中已从保险公司报销回来205823元、从民政部门获得医疗费救助款74196元、不能再要求赔偿属认定事实错误、证据不足。2014年9月，张芷萌就读仙居童心幼儿园后，其父母自费缴纳了学生险。因此张芷萌基于学生险而从保险公司报销回来的理赔款不应从赔偿款中予以扣除。张芷萌受伤后，家庭经济条件陷入困境，民政部门考虑上诉人张芷萌家庭的实际情况，给予救助款74196元，该款项不应该在三被上诉人的赔偿款中予以扣除。二、一审判决认为爱心款、善款、从保险公司报销回来的医疗费理赔款、从民政部门得到的医疗费救助款等共计1004099.62元，己经超过张芷萌2016年1月18日前的医疗费用，超过部分应当作为张芷萌2016年1月19日后的医疗费并判决在三被上诉人应赔偿的数额中予以扣除，属认定事实错误，证据不足。1、社会爱心人士的爱心款、善款是基于对上诉人张芷萌的同情和救助，不是基于减轻三被上诉人的民事赔偿责任。2、社会各界热心人士对上诉人张芷萌捐款的行为，从法律上来说是一种赠与行为。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，只要慈善款己经捐赠给张芷萌，所有权即己经属于张芷萌，这就等同于张芷萌个人财产，因此该款项不能作为三被上诉人的赔偿款。三、应按城镇居民标准计算伤残赔偿金。张芷萌自出生后，一直居住在仙居城区，自2014年9月1日开始在仙居童心幼儿园上学。在张芷萌受伤前，其父亲在仙居博达异型橡塑有限公司工作多年，其母亲自大专毕业后，先在椒江工作，2013年12月左右回到仙居，在仙居大卫世纪城担任房屋销售员。因此，应按照城镇居民标准计算伤残赔偿金。四、在一审中，张芷萌请求按照20年计算定残后的护理期限，完全符合法律规定。张芷萌由于没有充分了解法律规定，而在一审庭审中认可先按5年结算定残后护理费，现张芷萌为减少讼累，请求二审法院按照20年计算定残后的护理费。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。
张锦准答辩称：对于张芷萌的上诉没有大的意见，张锦准对于赔偿比例有异议，对于其它没有方面意见。
罗张波、陈文芳共同答辩称：一、保险公司理赔的学生团体险医疗费的缴费人是幼儿园，张芷萌在一审中也没有提供缴费凭证，民政部门医疗救助金的救助对象是张芷萌，而不是张芷萌的家庭，上述两笔款项已经用于张芷萌的医疗开支，所以一审判决不再重复赔偿正确。二、张芷萌认为仙居慈善总会的捐款以及微信朋友圈的捐款是赠与行为错误。没有答辩人的积极行为就没有这两笔捐款，且答辩人发出的募捐倡议书明确是为张芷萌的医疗费募捐，而不是为其家庭募捐，捐助人的捐款目的是用于其医疗费用，故该两笔捐款必须用于张芷萌的医疗费用。三、张芷萌要求按照城镇居民标准计算残疾赔偿金没有依据。张芷萌及其法定代理人均居住在仙居县大战乡××村，其系农业户口。张芷萌及其法定代理人在仙居城区没有居住地，张芷萌将自己的居住地从仙金村变更到张锦准的居住地系弄虚作假。张芷萌及其法定代理人所在村的土地从未被征用，其职业为农民。四、张芷萌一审中明确同意定残后护理费按照5年计算。
陈有馀、朱柳青未作陈述。
宣判后，张锦准不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、原审认为张锦准没有让张芷萌与烧烤炉保持安全距离，也没有采取抱着张芷萌等安全措施，因此对于张芷萌的损害应承担监护失责的责任没有事实依据。2、原审认定张锦准在罗张波最后一次向烧烤炉中倒酒精时不予阻止、与罗张波的添加酒精行为间接结合作用造成酒精爆燃与事实不符。张锦准的不予阻止行为与罗张波向烧烤炉大量添加酒精造成爆燃的行为，不存在间接结合作用。二、原审判决错误。退一步来说，即使张锦准在监护方面存在瑕疵责任，原审判决也应该按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，合理分配赔偿责任。但一审判决将烧伤的直接责任人罗张波的赔偿责任判定为50%，将上诉人轻微过失的责任判定为40%不公平。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判由张锦准承担10%的责任。
罗张波、陈文芳共同答辩称：罗张波与张锦准负责生火，两人都往烧烤炉中倒过酒精，两人分别实施倒酒精的行为，间接结合发生同一损害后果，过失大小或者原因力比例很难确定。共同侵权人责任范围难以确定的，应推定各共同侵权人承担同等责任，且张锦准作为张芷萌监护人，未尽安全注意义务，还负有监护责任，故张锦准应负主要责任。一审判决罗张波承担50%的责任，强加给陈文芳10%的责任，而两答辩人系夫妻，实际上增加了答辩人的责任。
张芷萌陈述称：对于责任比例，张芷萌同意张锦准的上诉意见。
陈有馀、朱柳青未作陈述。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，二审期间各方主要存在以下几个争议焦点：一、关于保险理赔款、民政部门的医疗救助款、爱心捐款以及善款是否应在赔偿款中予以扣除的问题。一审法院认为张芷萌获得的爱心捐款、善款、从保险公司报销回来的医疗费理赔款、从民政部门得到的医疗费救助款等共计1004099.62元，已经超过张芷萌2016年1月18日前的医疗费用，故在赔偿款中未计算医疗费。对此，本院认为，爱心捐款571180.62元、仙居慈善总会的善款152900元、医疗费救助款74196元均是出于对张芷萌的救助，而不是减轻侵权人的侵权责任，205823元的商业保险理赔款与侵权人应承担的侵权责任无关，故一审法院认定上述款项应用于张芷萌医疗费用从而在侵权人赔偿款中未计算医疗费存在不当。二审期间各方当事人对于一审判决认定的张芷萌的医疗费用未提出异议，故本院认定截止2016年1月18日张芷萌的医疗费用支出为715609.49元，该笔费用应由各侵权人承担。二、关于是否应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的问题。张芷萌与其父母的户口均为农村户口，虽然二审期间张芷萌提供证据拟证明其父母的工作地在城镇，但其无充分证据证明张芷萌长期生活在城镇、主要消费地为城镇，且其一审期间的诉讼请求是按照农村居民标准计算残疾赔偿金，故一审判决按照农村居民标准计算张芷萌的残疾赔偿金符合法律规定。三、关于定残后护理期限先计算5年是否合理的问题。张芷萌的伤残等级为二级伤残，定残后护理期限先行计算5年较为合理，且张芷萌认可其在一审期间同意先行计算5年定残后护理费，故本院对于张芷萌上诉要求计算20年定残后护理费的请求不予支持。四、关于由张锦准承担40%责任是否合理的问题。张锦准在烧烤过程中担负张芷萌的监护职责，但其未履行注意义务，且张锦准也曾往烧烤炉中添加酒精，无法排除其添加酒精行为与罗张波的添加酒精行为结合造成酒精爆燃的可能性，故一审法院认定张锦准承担40%的赔偿责任并无不当。综上，本院在一审认定的860564元损失基础上，增加2016年1月18日前张芷萌的医疗费用支出715609.49元，上述款项共计1576173.49元，由罗张波负责赔偿50%即788086.75元，由张锦准赔偿40%即630469.40元，由陈文芳赔偿10%即157617.34元。本院另外考虑到罗张波、陈文芳事后积极制定募捐方案、在互联网及微信朋友圈发起募捐活动，张芷萌从罗张波、陈文芳的上述行为中获益，故适当减少罗张波、陈文芳的赔偿额，即由罗张波赔偿720000元，由陈文芳赔偿110000元。罗张波减去其已赔偿的125000元后，应再赔偿595000元。张锦准减去其已赔偿的150000元后，应再赔偿480469.40元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销仙居县人民法院（2016）浙1024民初2490号民事判决；
二、被上诉人罗张波在接到本判决之日起十五天内赔偿给上诉人张芷萌各项经济损失人民币595000元；
三、上诉人张锦准在接到本判决之日起十五天内赔偿给上诉人张芷萌各项经济损失人民币480469.40元；
四、被上诉人陈文芳在接到本判决之日起十五天内赔偿给上诉人张芷萌各项经济损失人民币110000元；
五、驳回上诉人张芷萌的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12618元，由上诉人张芷萌负担4338元（免交），由被上诉人罗张波负担4140元，由上诉人张锦准负担3312元，由被上诉人陈文芳负担828元。二审案件受理费12618元，由上诉人张芷萌负担6403元（免交），由被上诉人罗张波负担1325元，由上诉人张锦准负担4625元，由被上诉人陈文芳负担265元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 谦
审 判 员 徐黎明
审 判 员 张淑娅
二〇一七年五月五日
代书记员 郭巧燕