天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）一中民四终字第89号
上诉人（原审原告）谢某。
委托代理人王某。
被上诉人（原审被告）某医院。
委托代理人翟某。
上诉人谢某因与被上诉人某医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2010）南民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年6月6日谢某主因“右上腹肿物伴皮肤巩膜黄染15天”入住某医院，该院于同年6月9日为其行“胆总管巨大囊肿外引流术＋腹腔引流术”。同年7月19日谢某出院，出院诊断：胆总管囊肿、剖腹产术后。2006年10月10日谢某主因“胆总管巨大囊肿手术及ERBD术后4月，突发上腹部疼痛5小时”第二次入住某医院，该院于同年10月18日为其行“胆总管囊肿-
空肠Y形吻合术”。同年11月22日谢某出院，出院诊断：胆总管巨大囊肿、胆囊炎、胆管囊肿空肠吻合术后（Y形吻合）。2007年4月18日谢某主因“上腹胀痛伴低热2天”第三次入住某医院，该院于同年8月23日为其行“胆管囊肿切除、胆管空肠端侧吻合、经肠胆引、腹引术”。同年11月30日谢某出院，出院诊断：先天性胆管囊性扩张症、胆管空肠Roux-
en-Y吻合术后、胆总管结石、呼吸道感染。
2008年1月8日谢某与某医院签订医疗纠纷协议书，双方约定：谢某因“腹腔巨大囊肿、梗阻性黄疸、贫血、低蛋白血症、剖腹产术后”，于2006年6月6日-2008年1月三次入住某医院治疗。在诊疗过程中，谢某及其家属以某医院手术不当为由提出异议并形成医患纠纷。经医院方专家分析论证认为，此医疗纠纷不构成医疗事故。为妥善处理该医疗纠纷，经双方多次协商，达成如下协议：1、根据《医疗事故处理条例》有关规定，双方共同认定该医疗纠纷不属于医疗事故。2、某医院考虑谢某及其家属生活方面存在一定经济困难，本着人道主义精神给予其经济补助110000元。3、谢某出院后三年内，某医院为其免费进行一次复查，如未出现由院方手术导致的病状，视为谢某痊愈，此医疗纠纷依照协议双方的约定为一次性终结性解决。复查结果如出现其他疾病，谢某认为与院方的手术治疗有直接因果关系，可申请医疗事故技术鉴定或直接向法院起诉（某医院配合）。如属于医疗事故，按照《医疗事故处理条例》的规定解决。某医院保留追索支付谢某经济补助费110000元的权利，连同本医疗纠纷赔偿一并解决。4、本协议经双方签字后，谢某于2008年1月8日前出院。
协议签订后，某医院给付谢某110000元，谢某亦于2008年1月8日出院。2008年9月27日谢某以术后发现肠粘连、胆囊萎缩、肝内外胆管积气、左肝内胆管扩张、右上腹液性回声区等病症，上述病症为协议第三条约定的情形，且某医院为其行胆囊切除术却未切除胆囊等为由，向原审法院起诉，要求某医院支付医疗费等合计30000元及后续治疗费、误工费。某医院于审理过程中申请就此例医患纠纷进行医疗事故技术鉴定，因谢某不同意进行医疗事故技术鉴定，原审法院作出（2008）南民初字第5812号民事判决，驳回谢某的诉讼请求。谢某不服该判决向本院提起上诉，该案二审期间，谢某同意进行医疗事故技术鉴定，本院作出（2009）一中民四终字第500号民事裁定，将该案发回原审法院重审。
本案重新审理过程中，经某医院申请，原审法院依法委托天津市南开区医学会对此例医患纠纷进行医疗事故技术鉴定。天津市南开区医学会作出（2010）023号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：本病例不属于医疗事故。鉴定费3000元为某医院预付。谢某不服该鉴定结论，申请再次鉴定。原审法院依法委托天津市医学会进行医疗事故技术鉴定。天津市医学会作出（2011）058号医疗事故技术鉴定书，分析意见为：1、患者第一次住院期间，医方对成人型胆管扩张症（胆总管囊肿）诊断认识不足，故手术方式选择欠妥；2、第二次住院虽诊断明确，但医方对手术的困难估计不足，手术方式选择错误；3、第三次手术适应症明确，手术方式选择恰当，治疗效果满意；4、目前没有充分证据证明胆囊存在。鉴定结论为：根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于四级医疗事故，医方负主要责任。鉴定费3500元为谢某预付。谢某于2009年1月22日至同月25日第四次入住某医院治疗。重审期间，谢某增加诉讼请求，要求某医院赔偿医疗费、误工费等共计335252.38元，并承担后续治疗费用。原审庭审中，谢某表示某医院已支付的110000元，可在诉请中减除，实际诉请为由某医院赔偿225252.38元及后续治疗费用。
原审法院认为，谢某与某医院签订的医疗纠纷协议书系双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，予以确认。根据该医疗纠纷协议书约定的内容应认定，如谢某认为其现疾病与某医院手术治疗有直接因果关系，应进行医疗事故技术鉴定。依据天津市医学会（2011）058号医疗事故技术鉴定结论，本病例为四级医疗事故，某医院负主要责任，据此认定某医院的医疗行为存在过错，其过错行为与谢某的损害结果之间存在因果关系，谢某主张侵权诉讼符合相关规定，予以支持。谢某的现病症系其自身疾病与某医院的医疗过错行为共同所致，故某医院应根据其过错程度，依法承担谢某的经济损失。谢某自2006年6月6日至2011年9月14日的经济损失认定为：医疗费按实际支出为59806.38元；误工费按谢某住院期间职工平均工资计算为22884.66元（2006年24832元÷365天×86天＋2007年22740元÷365天×247天＋2008年26700元÷365天×18天＋2009年39990元÷365天×3天）；住院伙食补助费按实际住院天数为17750元（50元／天×355天）；陪护费22884.66元（同误工费）；交通费按实际支出为683元；营养费考虑谢某的病症，酌定为3550元。以上合计127558.70元，某医院承担80%的过错赔偿责任，即102046.96元。某医院预付的鉴定费3000元及谢某预付的鉴定费3500元，均由某医院承担。谢某主张的精神损害抚慰金30000元，无法律依据，不予支持。考虑本案中某医院合计承担谢某的经济损失105546.96元，而该院已于诉前向谢某支付了110000元，谢某亦表示该110000元在本案中减除，故减除后某医院不应再行支付。谢某主张某医院承担其后续治疗费用，可待实际费用发生后另行解决。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《医疗事故处理条例》第五十条第一至四项、第九项、第十一项、第五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第八项、《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》第三条第一款之规定判决：驳回原告谢某的诉讼请求。案件受理费4875元，由原告担负。鉴定费6500元由被告担负。
上诉人谢某不服原审判决，上诉至本院称：原审法院应按照人身损害赔偿的相关规定处理，适用《医疗事故处理条例》错误；上诉人受到人身损害完全是被上诉人不负责任选择错误的治疗方案造成的，原审判决上诉人承担20%的责任于法无据；被上诉人未尽告知义务，隐瞒、欺骗上诉人，错过最佳治疗期，多次手术给上诉人造成极大身体痛苦和精神打击。请求依法撤销原判或改判，判决被上诉人承担因医疗事故造成的全部医疗费用及后续治疗费用，赔偿上诉人损失共计225252.88元。
被上诉人答辩称，同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人补充提交2655元的医疗费票据与268元的交通费票据作为新的证据，用于证明一审庭审后到现在治疗产生的费用。经审查，上诉人补充提交的证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于新的证据的规定，本院不予采纳。
被上诉人未补充提交证据。
本院经审理查明，双方当事人对原审审理查明的事实均无异议，原审法院认定的案件事实基本属实。另查明，上诉人谢某2007年4月18日住院后，病历记载的出院日期为2007年11月30日，但双方当事人达成的《医疗纠纷协议书》载明谢某“2006年6月6日-2008年1月”三次入院治疗，并约定谢某于“2008年1月8日前出院”。案经调解未果。
本院认为，双方当事人对原审法院委托天津市医学会做出的医疗事故技术鉴定结论均认可，上诉人提起上诉主要争议问题是责任比例和损害赔偿数额计算标准。上诉人主张住院期间以外的误工费，但无证据证实存在误工的事实，原审法院按照上诉人住院期间确定误工时间无误。按照社会生活常理及本院走访其他医疗机构咨询的情况，上诉人手术后应酌情考虑适当的休息时间，鉴于被上诉人已支付给上诉人的赔偿金额已超过原审法院依法计算的赔偿金额，故本院不再予以调整。上诉人在原审期间主张的误工费均按职工平均工资标准计算，且并未提供证据证实其有固定收入，原审判决按照上诉人住院期间职工平均工资计算误工费无误。原审法院结合本案案情酌定营养费数额并无不当。结合鉴定结论确定的医疗事故等级，原审判决未支持上诉人精神损害抚慰金并无不当。关于后续治疗费用，原审判决已明确上诉人如主张后续治疗费用可待实际发生后另行解决。结合鉴定结论，被上诉人对本案所涉医疗事故负主要责任，原审判决认定被上诉人承担80%赔偿责任无误。本案当事人因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷提起本案诉讼，原审期间曾应当事人申请委托区、市两级医学会进行医疗事故技术鉴定，原审法院参照《医疗事故处理条例》判决并无不当，原审法院根据医疗事故技术鉴定结论认定的赔偿项目及数额无误。被上诉人为处理本案所涉纠纷已给付上诉人110000元，原审法院予以减除无误。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1426元，由上诉人谢某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 党国华
代理审判员 王 岩
代理审判员 常 荣
二〇一二年三月二十八日
书 记 员 沙跃瑞
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。