广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法审监民抗再字第31号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（二审上诉人、一审原告）邝燕霞，女，1974年1月20日出生，汉族，住广东省从化市。
申诉人（二审上诉人、一审原告）李鉴冲，男，1973年11月4日出生，汉族，住广东省从化市。
上述两申诉人共同的委托代理人：刘海林，广东羊城律师事务所律师。
被申诉人（二审上诉人、一审被告）南方医科大学第五附属医院（原从化市中心医院），住所地。
法定代表人：邹小明，该院院长。
委托代理人：江勇，广东映日律师事务所律师。
一审原告、二审上诉人：李心贤，女，2008年6月3日出生，汉族，住广东省从化市。
法定代理人：邝燕霞、李鉴冲（系李心贤的父母），基本情况同上。
委托代理人：刘海林，广东羊城律师事务所律师。
申诉人邝燕霞、李鉴冲因与被申诉人南方医科大学第五附属医院（原从化市中心医院，以下简称从化医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服本院于2010年12月17日作出的（2010）穗中法少民终字第33号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2013年3月13日作出粤检民抗字（2013）18号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2013年6月14日作出（2013）粤高法审监民抗字第227号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年10月14日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派广州市人民检察院检察员李征、郭正豪出席法庭。邝燕霞、李鉴冲及其委托代理人刘海林，从化医院的委托代理人江勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邝燕霞、李鉴冲、李心贤于2009年6月17日起诉称：邝燕霞怀孕后在从化医院进行定期孕检，先后照了6次B超。其中2008年2月24日《超声检查报告单》显示：1、超声所见：提及脊柱连续，四肢长骨探及。2、超声显示：据双顶径如孕24周。股骨小于正常，据股骨径如孕19＋周，头位（LOA）。胎儿生物物理评分8分。2008年5月21日《超声检查报告单》显示：1、超声显示：双顶径92mm，股骨长径54mm；2、超声提示：双顶径与孕期相符，股骨长明显小于孕周，如孕28＋周。在上述孕检的整个过程中，一直没有得到医生对胎儿是否存在先天性缺陷的产前诊断和书面建议产前诊断提示，更没有提示胎儿异常情况下，经治医师必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见，以书面形式明确告知孕妇，由孕妇夫妻双方自行选择处理方案，并签署知情同意书。由于从化医院没有依法规范操作，致使邝燕霞、李鉴冲认为自己的胎儿基本上是健康的、正常没有缺陷的，于2008年6月3日产下左侧股骨先天性缺如婴儿即李心贤。从化医院的行为具有违法性，其行为导致李心贤的错误出生而形成先天性左股骨缺如的缺陷儿。两者之间存在因果关系。据此，邝燕霞、李鉴冲、李心贤诉至法院请求：依法判令从化医院赔偿邝燕霞、李鉴冲、李心贤损失合计1327493.68元。
从化医院辩称：1、我院对该产妇在孕期多次超声检查，且医生已明确提示胎儿肢体发育不正常及有畸形可能。在2008年2月24日依据超声检查所发现的股骨发育异常情况下，产检医师向孕妇如实告知了病情，并要求转广州市妇婴医院进一步确诊。2、我院为二级医院，没有产前诊断的资质，根据广东省卫生厅《产检超声检查技术指南（试行）》粤卫（2006）205号文件指引，孕妇邝燕霞于2008年2月24日、5月21日的彩超检查属于中、晚期胎儿超声检查（Ⅱ级超声检查），应筛查出的6种致死畸形，先天性缺如病例罕见且不在筛查要求之列，对于“应筛查出的6种致死畸形”以外的其他畸形病例，医生建议其到上级医院进一步确诊，并根据带回来相关检查资料的结果正式向病人告知并提出建议。3、产妇于2008年6月3日住院，在行剖宫产术前交待过程中，医生也明确告知新生儿有畸形的可能。4、广州市及广东省两级医疗事故鉴定结论均为本医案不构成医疗事故。两次医疗事故鉴定中，患方均否认超声医生和产检医生反复多次告知胎儿股骨发育异常并要求其到广州市妇婴医院进一步确诊这一事实，经广州市医学会鉴定专家组根据患方所提供的申请鉴定材料中的相关经过叙述，对事实给予澄清。5、根据《执业医师法》第二十六条及《医疗事故处理条例》第二章第是一条相关规定，医方履行了向患者告知的责任和义务，并认为相关医疗行为没有违反医学常规。在医方告知其要转广州妇婴医院进一步确诊的确定情况下，该孕妇在有知情权的同时也有选择权，是否服从医嘱是孕妇的权利，同时也应承担相应后果。从化医院的医疗行为没有违反法律法规及部门规章，李心贤的结果与从化医院的医疗行为之间不存在因果关系，应尊重和认可医学会的结论。请法院依法驳回邝燕霞、李鉴冲、李心贤的全部诉讼请求。
广东省从化市人民法院一审查明：2007年10月28日，邝燕霞发现怀孕，于2008年1月17日妊娠19＋4周到从化医院建立“广州市孕产妇保健管理手册”，其后分别又于2008年2月24日、3月28日、4月18日、5月7日、5月21日到从化医院进行了6次B超产检。2月24日的《超声检查报告单》显示：1、超声所见：提及脊柱连续，四肢长骨探及。2、超声提示：据双顶径如孕24周，股骨径小于正常，据股骨径如孕19＋周，头位（LOA）。胎儿生物物理评分8分。2008年5月21日的《超声检查报告单》显示：1、超声显示：双顶径92mm，股骨长径54mm；2、超声提示：双顶径与孕期相符，股骨长明显小于孕周，如孕28＋周。2008年6月3日邝燕霞因停经39＋1周，腹痛8小时入住从化医院。急诊行剖腹产下婴儿即李心贤，发现其左大腿增粗，变短，未见骨质影像，余无特殊。被诊断为：左侧股骨先天性缺如。2008年6月10日邝燕霞及李心贤母婴出院。
受从化市卫生局委托，广州医学会医疗事故技术鉴定会就从化医院实施的医疗行为是否构成医疗事故进行鉴定，该会于2009年1月8日作出广州医鉴（2008）144号《医疗事故技术鉴定书》，认定“本医案不构成医疗事故”。分析意见认为“医方对孕妇邝燕霞的产前超声检查基本符合相关要求”。“根据广东省卫生厅《产检超声检查技术指南（试行）》粤卫（2006）205号文件指引，孕妇邝燕霞于2008年2月24日（孕25周）的彩色超声检查属于中、晚期妊娠胎儿超声检查（Ⅱ级超声检查），要求应筛查出的致死性畸形包括……（略）胎儿一侧股骨缺如不在此列；于2008年5月21日（孕37＋2周）的彩色超声检查，属晚期妊娠监测（Ⅰ级超声检查），主要监测内容是对胎儿生长参数、羊水情况、胎盘情况、确定妊娠数和胎方位等参数进行评估。鉴定专家组认为，医方对孕妇邝燕霞的产前超声检查基本符合相关要求。”“超声检查属于影像技术，是利用人体组织回声而形成间接图像，通过图像去判断人体组织（病变）的物理性质，其原理决定了超声图像可能会出现某些假象或显示不清。受胎儿宫内胎位的影响，胎儿肢体局部结构往往显示不清，只有在胎位允许时，才能对胎儿肢体的详细结构进行观察。2008年5月21日（孕37＋2周）超声检查时，由于妊娠已足月，胎儿较大，羊水相对较少，胎儿肢体互相重叠，局部结构暗淡无示不清，造成漏诊，这是目前的超声技术水平所难以完全避免的。”“医方从事彩色超声检查的操作者具有CDFI技师上岗合格证，可操作使用彩色超声仪器，并可出具对数字、形态描述等客观描述性的检查报告；出具的超声检查报告有2名医生签名，符合相关规定。”“鉴定专家组同时认为，医方在2次要求测量股骨的检查中，所提呈的报告中没有描述双侧股骨的情况；在2008年2月24日彩色超声检查发现胎儿股骨较短后，虽然口头建议孕妇到上一级医院进一步检查，但在孕妇的产前检查病历中却没有文字记录，且在之后的产前检查中也未能有效地督促孕妇到上级医院进一步检查，此为医方的医疗不足。综上所述，未发现医方的医疗行为违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；无医疗行为过失，存在医疗行为不足；患儿（邝燕霞之女）左侧股骨缺如是先天性疾病，且不存在产前超声检查应诊断出的致死性畸形疾病之列，患方所诉之损害后果与医方的医疗行为及上述医疗不足之间不存在因果关系。”2009年4月1日广东省医学会医疗事故技术鉴定会对上述医案再次进行鉴定，并作出广东医鉴（2009）036号《医疗事故技术鉴定书》，分析意见为“鉴定专家组专家认为：1、从化医院在对患儿邝燕霞之女的诊疗不存在违反卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的医疗行为。但在2008年2月24日的彩超报告提示股骨径明显小于孕周后，产科门诊产检医生并没有以书面形式记录在产科门诊病历上。2、根据广东省卫生厅《产检超声检查技术指南（试行）》粤卫（2006）205号文件的指引，孕妇邝燕霞于2008年2月24日、5月21日的彩超检查中属于中、晚期妊娠胎儿超声检查（Ⅱ级超声检查）。“指南”要求筛查出致死性畸形6种情况，而该胎儿一侧股骨缺如不在此列。医方的医疗行为与患者的损害后果无因果关系。3、本案不构成医疗事故。”本案在审理过程中，法院根据邝燕霞方的申请，委托南方医科大学司法鉴定中心对李心贤进行伤残鉴定，李心贤被鉴定残疾程度为伍级。
广东省从化市人民法院一审认为：邝燕霞因产前检查，并到从化医院建立“广州市孕产妇保健管理手册”，双方形成了医疗服务合同关系，从化医院作为具有产前检查资质的医疗机构，应当依照《中华人民共和国母婴保健法》、《中华人民共和国母婴保健法实施办法》、《产前诊断技术管理办法》等法律、法规及部门规章的规定为育龄妇女和产妇即邝燕霞提供适当、合理的孕产期保健服务，邝燕霞依法享有母婴保健的知情选择权。从化医院为邝燕霞提供上述孕产期保健服务至邝燕霞产下左股骨缺如残疾儿即李心贤，不构成医疗事故，双方对此均无异议。
双方争议的主要焦点是：从化医院在诊疗过程中有没有依法履行告知义务问题。从化医院为此出示：1、2008年2月24日及2008年5月21日超声检查报告单（该报告单已在当日交给邝燕霞），结果已提示胎儿的股骨少于正常。2、广州医学会医疗事故技术鉴定会作出的广州医鉴（2008）144号《医疗事故技术鉴定书》也认定医院有口头建议孕妇到上一级医院进一步检查；3、《从化市妇幼医院门诊转诊登记》证明医院转诊到广州市妇婴医院进行进一步检查；4、《从化市人民医院麻醉同意书》及《手术自愿书》证明医院已告知产前的各项风险，包括所产婴儿可能是畸形儿。
邝燕霞、李鉴冲、李心贤质证认为，超声报告单虽有显示结果，但医生并没有明确告知孕妇胎儿存在畸形的可能；鉴定书上确认医方有口头告知是医学会在偏袒医方，该鉴定意见只能作为参考。《从化市妇幼医院门诊转诊登记》是从化医院单方制作的，转诊应登记在病人的病历本上告知病人；《产科产前手术知情同意书》是格式性的，是医方让所有孕产妇签的，是医方规避风险的一种方式，该同意书并没有真实的告知邝燕霞自身个案的情况。
一审法院认证认为，广州医学会医疗事故技术鉴定会从邝燕霞、李鉴冲、李心贤提交鉴定的相关资料中查明医方有口头告知其到上一级医院进行检查的事实，邝燕霞、李鉴冲、李心贤对其提交资料中所承认过的事实，在诉讼中又对己不利的事实作出相反的陈述，法院对医方有口头告知的事实予以确认；《从化市妇幼医院门诊转诊登记》由于是从化医院单方制作的，且并没有将转诊情况告知病人，因此不具有证明效力，法院不予确认；超声报告单、《从化市人民医院麻醉同意书》及《手术自愿书》所涉及内容具有很强专业性，在医方内容没有对内容进行明确说明、解释情况下，邝燕霞作为孕妇，按一般日常经验，无法明确判断胎儿存在畸形的可能性，因此医方没有尽到书面明确告知的义务，对此证据法院不予采纳。广州医学会医疗事故技术鉴定会作出的广州医鉴（2008）144号《医疗事故技术鉴定书》指出：“医方在2次要求测量股骨的检查中，所提呈的报告中没有描述双侧股骨的情况；在2008年2月24日彩色超声检查发现胎儿股骨较短后，虽然口头建议孕妇到上一级医院进一步检查，但在孕妇的产前检查病历中却没有文字记录，且在之后的产前检查中也未能有效地督促孕妇到上级医院进一步检查，此为医方的医疗不足。”及广东省医学会医疗事故技术鉴定会作出广东医鉴（2009）036号《医疗事故技术鉴定书》指出“但在2008年2月24日的彩超报告提示股骨径明显小于孕周后，产科门诊产检医生并没有以书面形式记录在产科门诊病历上。”的上述意见与法院查明的事实及认定吻合，且两次鉴定程序合法，因此对上述两份鉴定书，法院予以采纳。上述医疗行为与邝燕霞、李鉴冲、李心贤损害有一定法律上的因果关系，故邝燕霞、李鉴冲、李心贤以从化医院存在医疗过错为由，要求从化医院赔偿因医疗损害造成的经济损失有理，法院应予支持，但综观全案的事实和证据，邝燕霞在2008年2月24日、5月21日超声检查后得知胎儿股骨径明显小于孕周、且医方有口头告知邝燕霞到上一级医院进行检查的情况下，而仍然不予高度重视、穷尽一切筛查手段，在筛查方面存在自身过错；且邝燕霞产下左股骨缺如残疾儿即李心贤是婴儿自身所患疾病，并非从化医院的医疗行为所直接导致，从化医院只负有在筛查服务过程中未尽书面明确告知义务的过错责任，但相对孕妇自身过错而言，从化医院过错明显，法院认定从化医院对李心贤的出生即为畸形儿这一损害后果造成的损失，应承担80%的主要赔偿责任。
对邝燕霞、李鉴冲、李心贤主张的各项赔偿请求，双方当事人要求法院依法认定。法院认为由于李心贤具有先天性的缺陷，其父母即李鉴冲、邝燕霞对其进行抚养，与抚养一个健康子女比较，会有额外支付的费用，此费用由法院酌情认定。邝燕霞、李鉴冲、李心贤的损害事实发生在2008年6月以后，故法院参照《2008年广东省道路交通事故人身损害赔偿标准》相关标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行计算。现核定如下：
关于医疗费，邝燕霞、李鉴冲、李心贤请求计赔15380.10元，其中包括产检费6640.10元和伤残鉴定费8660元，由于其提供的票据显示生育医疗费金额为6756.4元，医疗事故鉴定费收据金额为8000元，伤残鉴定费660元三项合计15416.40元，其中由于生育医疗费，与从化医院的医疗过失无关，故法院不予认定；无准生证医院收费100元，邝燕霞、李鉴冲、李心贤在庭审中表示予以扣除，法院予以准许，仅认定计赔鉴定费8660元。
关于残疾赔偿金，李心贤被鉴定为五级伤残（计算60%），参照2009年城镇居民人均可支配收入标准17699.32元／年计算二十年为212391.6元。
关于交通费，邝燕霞、李鉴冲、李心贤主张往返从化医院处以及去广州看病咨询共计720元，结合交通工具收费标准及行程的必要性，法院酌情认定五次合计370元。
关于住院伙食补助费，邝燕霞、李鉴冲、李心贤主张邝燕霞因生育住院从2008年6月3日到6月10日共8天，按每天50元的标准计算合计400元。由于该费用与从化医院的医疗过失无关，故法院不予确认。
关于误工费，邝燕霞、李鉴冲、李心贤主张邝燕霞夫妇为小孩奔波所产生的误工费85318.50元，从2008年6月3日至定残之日，李鉴冲按照服务业标准计算15个月，邝燕霞按制造业标准33449元／年计算20年。因该项主张不符合规定，法院酌情认定邝燕霞、李鉴冲在诉前因处理交涉事件，进行医疗事故鉴定及伤残鉴定的误工损失计赔。按照李鉴冲、邝燕霞提供其所在单位的经营范围，李鉴冲的误工损失应按零售业标准19319／年及邝燕霞按纺织服装制造业标准19629元／年，法院酌情认定三次鉴定及与从化医院交涉所造成的误工分别计算五天合计误工费533.54元。
关于邝燕霞、李鉴冲、李心贤主张李心贤营养费2400元，因未提供相关证据证实李心贤确需加强营养，法院不予认定。
关于护理费656976元，因邝燕霞、李鉴冲、李心贤未提供任何证据证明李心贤对护理的依赖程序及配制残疾辅助器具的情况，因此该费用具体金额无法确认，邝燕霞、李鉴冲、李心贤日后可另行主张，法院不予处理。
关于抚养费，邝燕霞、李鉴冲、李心贤主张因为李心贤残疾，其夫妇抚养时候需要多付出，按城镇居民消费性支出标准计算18年合计279503.46元，因该项主张于法无据，且与护理费及残疾辅助器具等费用重复主张，法院不予确认。
综上，邝燕霞、李鉴冲、李心贤因从化医院的医疗过失造成的经济损失为221955元，从化医院按80%予以赔偿即177564元。对邝燕霞、李鉴冲请求从化医院赔偿精神损害抚慰金50000元，法院认为，不健康婴儿的出生给邝燕霞、李鉴冲夫妇造成精神上的痛苦是显而易见的，邝燕霞、李鉴冲请求精神损害赔偿有理，但其请求的金额与从化医院的过错程度相比略高，法院酌情调整为40000元。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、从化市中心医院应于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿邝燕霞、李鉴冲、李心贤残疾赔偿金、鉴定费、误工费、交通费合计217564元；二、驳回邝燕霞、李鉴冲、李心贤关于医疗费、营养费、住院伙食补助费、抚养费的诉讼请求。本案受理费16747元减半收取8374元，由李鉴冲、邝燕霞负担6092元，从化市中心医院负担2282元。
判后，邝燕霞、李鉴冲、李心贤不服一审判决，向本院提起上诉称：其在从化医院处进行的多次B超都只是提示胎儿股骨小于正常，医生解释为不是畸形，只是腿短，更没有依照法律、法规的要求和执业操守来书面告知孕妇及其亲属，令其不能清楚知道所怀胎儿发育不正常及其可能引起的后果，故此，造成其胎儿左股骨缺如的重大缺陷没有被发现的原因就是从化医院没有按照B超产检的常规操作对其胎儿两侧股骨进行检查和测量，该违规操作令其失去知情权而导致畸形儿的错误出生，对此从化医院有不可推卸的责任。一审判决就医方有口头告知的事实而判决其承担20%的责任于理不合，从化医院的医生并无针对其所怀胎儿的发育异常进行告知和建议，医院所称口头建议也没有在产检病历中进行文字记载，故此不能成为其自负20%责任的理由，从化医院应当承担全责。另外，其对误工费的请求于法有据，除一审支持的533.54元外，还应再计算84784.96元。一审计算残疾赔偿金的标准有误，故应当增加24402.52元。据此请求：1、除一审已支持部分外，二审改判再支持经济损失44391元、误工费84784.96元、残疾赔偿金24402.52元；2、一、二审诉讼费用由从化医院负担。从化医院答辩称李心贤的残疾并非医院造成的，而是其自身发育而成，故要求医方承担损害后果没有依据。
从化医院亦不服一审判决，向本院提起上诉称：1、广东省及广州市医疗事故技术鉴定书均认定本案不构成医疗事故，一审判决其承担赔偿责任没有法律依据；2、医方已经口头告知患者病情及下一步诊疗建议，仅因为没有以书面形式记录在病历上而判其承担80%赔偿责任，是原因力大小与责任分担不相适应的错误判决；3、一审法院对原告的主体适格性没有进行审查，如果是侵权民事法律关系则邝燕霞、李鉴冲并非适格原告，而且其在邝燕霞的产前孕检过程中存在的医疗不足是合同履行方面的缺陷，邝燕霞也没有以医疗合同纠纷向法院主张权利；4、一审法院判令其对李心贤的先天性残疾承担赔偿责任违反了民法关于侵权行为的过错责任归责原则。据此请求：1、撤销原判，驳回邝燕霞、李鉴冲、李心贤的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由邝燕霞、李鉴冲、李心贤负担。邝燕霞、李鉴冲、李心贤答辩称从化医院提出的上诉没有事实和法律依据，本案虽非医疗事故，但存在医疗过错，故医方应当承担损害赔偿责任。本案系特殊侵权法律关系，邝燕霞、李鉴冲、李心贤是适格主体。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院二审认为，本案二审的争议焦点之一为邝燕霞、李鉴冲、李心贤是否本案的适格主体。从化医院提起上诉称邝燕霞、李鉴冲并非本案适格主体，经查，本案中邝燕霞、李鉴冲、李心贤系以侵权纠纷提起诉讼，即因从化医院未能通过医疗手段及时确诊，未能检查出李心贤是否存在先天性缺陷，影响了邝燕霞、李鉴冲作出是否终止妊娠的决定，侵害了邝燕霞、李鉴冲的优生优育选择权，因此，邝燕霞、李鉴冲系本案的适格主体。至于李心贤是否具备诉讼主体资格问题，在邝燕霞与从化医院发生法律关系时李心贤尚未出生，只是母体中的胎儿，没有民事权利能力，亦不具备民事诉讼主体资格；李心贤自受孕始即患残疾，其残疾原因是先天性残疾，从化医院的诊疗行为与李心贤的残疾事实没有因果关系，故从化医院对李心贤本人身体不构成侵权，因此，李心贤并非本案的适格主体。一审对李心贤的诉讼主体资格未予审查不当，本院予以纠正。
本案的争议焦点之二为从化医院是否存在医疗过错，以及其过错与损害结果之间是否存在因果关系。因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，从化医院已通过医疗手段检查出李心贤的股骨发育异常，但邝燕霞在超声检查结果已提示胎儿的股骨发育少于正常，且经从化医院口头建议到上一级医院进一步检查的情况下，未对胎儿发育的异常予以充分重视，更未到上级医院进行详细检查，丧失了避免先天性残疾患儿出生的有利条件，其过错程度明显。从化医院虽已口头建议孕妇到上一级医院进一步检查，履行了告知义务，但既未在产科门诊病历中进行文字记录，又未能在之后的产前检查中有效地督促孕妇到上级医院进一步检查，影响了邝燕霞、李鉴冲在获得充分知情权的情况下行使选择堕胎还是分娩的决定权，在诊疗行为中亦存在过错，应对损害后果承担一定赔偿责任。综合本案事实，分析双方当事人的过错程度，本院酌情认定邝燕霞、李鉴冲在本案中应自负80%的责任，从化医院应承担20%责任。一审未能根据双方的过错及其导致损害后果的原因力比例确定承责比例，导致赔偿责任分配不当，本院予以纠正。从化医院关于一审对赔偿责任分配失当的上诉主张有理，本院予以支持。
本案的争议焦点之三为赔偿的标准和数额问题。一审系参照《2008年广东省道路交通事故人身损害赔偿标准》计算各项赔偿，经查，本案一审法庭辩论终结于2009年，根据最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，应当依照2008年度的统计数据，即《2009年广东省道路交通事故人身损害赔偿标准》，计算各项赔偿数额。一审对赔偿标准引用有误，本院予以纠正。关于具体赔偿项目问题，对于双方均无争议的鉴定费、交通费，应予确认，上述赔偿金额共计9030元（鉴定费8660元＋交通费370元）。双方对于一审认定的精神损害抚慰金40000元亦未提出异议，亦予确认。至于双方当事人上诉所提残疾赔偿金问题，残疾赔偿金的性质是对赔偿权利人收入损失的赔偿，意味着对有劳动能力的劳动者未来收入损失的赔偿。因李心贤的残疾原因是先天性残疾，与从化医院的医疗行为无关，故此项损失不应由从化医院承担赔偿责任。从化医院关于残疾赔偿金不应赔付的上诉意见有理，本院予以支持。一审支持邝燕霞、李鉴冲要求残疾赔偿金的诉请不当，本院予以纠正。关于误工费问题，邝燕霞、李鉴冲虽提起上诉称其有固定收入，但其举证尚不足以证实实际减少的收入。一审系考虑到邝燕霞、李鉴冲确需参与鉴定与交涉解决纠纷，酌情确定邝燕霞、李鉴冲分别误工5天，亦予支持。但一审对李鉴冲的误工损失按照零售业标准19319元／年、邝燕霞的误工损失按照纺织服装制造业标准19629元／年计算不当（上述数据均系参照《2008年广东省道路交通事故人身损害赔偿标准》），应当调整为李鉴冲按照服务业标准34685元／年、邝燕霞按照制造业标准33449元／年（上述数据均系参照《2009年广东省道路交通事故人身损害赔偿标准》）计算，故此李鉴冲、邝燕霞的误工费应为933元【（34685元＋33449元）÷365×5】。邝燕霞、李鉴冲对于误工费的上诉理由部分有理，本院予以支持。另外，李心贤现尚不满三岁，其自出生伊始即要面对自身先天性残疾，且该残疾将伴随一生的现实。而邝燕霞、李鉴冲作为其父母，为照顾其生活不仅需要付出更多心血，更要为其残疾支付更多的护理和抚养费用，故此邝燕霞、李鉴冲诉请护理费和抚养费合理，应予支持。为贯彻对未成年人的特殊、优先保护，充分维护未成年人的合法权益，结合李心贤的年龄、生活自理能力和护理依赖程度，以及邝燕霞、李鉴冲的诉讼请求，本院酌情确定护理费为656976元，抚养费为279503.46元（依照城镇居民消费性支出标准计算18年）。综上，邝燕霞、李鉴冲因本案所受损失共计946442.46元（鉴定费8660元＋交通费370元＋误工费933元＋护理费656976元＋抚养费279503.46元），由从化医院承担20%的赔偿责任，即189288.49元。加之精神损害抚慰金40000元，从化医院共计应当赔偿229288.49元给邝燕霞、李鉴冲。综上所述，一审认定事实清楚，唯法律适用有误，本院予以纠正。根据本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销从化市中心医院（2009）从法少民初字第31号民事判决；二、从化市中心医院于本判决送达之日起十五日内赔偿邝燕霞、李鉴冲共计人民币229288.49元；三、驳回邝燕霞、李鉴冲的其余诉讼请求；四、驳回李心贤的起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费16747元减半收取8374元，由邝燕霞、李鉴冲负担6092元，由从化市中心医院负担2282元；二审案件受理费4564元，由邝燕霞、李鉴冲负担574元，由从化市中心医院负担3990元。
二审判决生效后，广东省人民检察院提起抗诉称：二审判决认定事实不清，责任分配不当，实体判决存在错误。中华人民共和国卫生部于2002年12月13日颁布的《产前诊断技术管理办法》第十七条规定：“孕妇有下列情形之一的，经治医师应当建议其进行产前诊断：…（二）胎儿发育异常或者胎儿有可疑畸形的；”第二十四条规定：“在发现胎儿异常的情况下，经治医师必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见，以书面形式明确告知孕妇，由孕妇夫妻双方自行选择处理方案，并签署知情同意书。”广东省卫生厅颁布的《产前诊断技术管理实施细则》第二十八条规定：“对经筛查发现或可疑胎儿异常的，经治医师应书面告知孕妇需要进行产前诊断。对同意产前诊断者，应按有关规定做进一步检查；对拒绝进行产前诊断检查而选择继续妊娠的，必须书面告知继续妊娠可能出现的结果，并进行追踪监测，记录胎儿及新生儿的结局。”由此可知，为了保障新生儿的健康出生率，尽量避免先天性残疾患儿的出生，按照医疗卫生系统的相关规定，经治医师在发现胎儿存在发育异常情况的时候，负有明确的告知义务。即，发现胎儿存在发育异常或可疑畸形的，经治医师有义务以书面形式告知孕妇进行产前诊断，并根据孕妇的意愿决定是否进行下一步的检查。邝燕霞于2008年2月24日、5月21日在从化医院进行超声检查时，已有超声提示胎儿股骨径小于正常且明显小于孕周。在发现胎儿存在发育异常情况的时候，医方仅是口头建议邝燕霞到上一级医院进行进一步检查，既没有在其产前检查病历中载明这一情况，也没有以书面形式告知其进行产前诊断，进一步明确胎儿的发育情况，明显不符合医疗卫生系统的上述规定，未能尽到医疗保障义务，亦未能充分保障邝燕霞在充分知情的前提之下的选择权。邝燕霞作为无医学专业知识的孕妇，按照一般日常经验，无法明确判断胎儿存在畸形的可能性，只能依赖医方的检查与判断、建议而做出选择。而医方在发现胎儿存在发育异常的情况下，没有尽到书面明确告知义务，以致邝燕霞无法准确判断自身所孕胎儿是否正常，无法作出是否终止妊娠的决定。因此，医方的过错行为是导致缺陷残疾患儿出生的直接原因，与本案的损害后果存在直接因果关系。虽然邝燕霞产下残疾儿是婴儿自身所患疾病，但是医方未能在筛查服务过程中尽到书面明确告知义务，其过错程序更甚于孕妇本人，终审判决认定医方仅承担20%的赔偿责任显属认定事实不清，责任分配不当。
邝燕霞、李鉴冲述称同意抗诉意见。
从化医院答辩称：1、本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定。本案事实清楚，双方对事实没有异议，检察机关主要对责任分配提出意见，但责任分配属于法官的自由裁量权，不属于事实不清，检察机关的抗诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。2、一审原告是以侵权赔偿提出诉讼，但是原告方把侵权关系和合同关系混为一谈，本案当事人邝燕霞是因为医疗合同关系到医院就诊，邝燕霞在本案中选择以侵权纠纷提起诉讼，主体不适格。在医院治疗过程中并没有对邝燕霞的身体造成损害，以邝燕霞、李鉴冲作为原告不符合法律规定，邝燕霞、李鉴冲主张的赔偿没有法律依据。3、李心贤是先天残疾的事实并不是由医院造成。医院的行为没有给李心贤造成损害，对方的主张没有法律依据。
本院再审查明：双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院再审予以确认。
再审另查明：广东省机构编制委员会办公室于2014年5月12日出具《广东省机构编制委员会办公室关于设立南方医科大学第五附属医院的函》，同意从化市中心医院整体并入南方医科大学江都医院，组建南方医科大学第五附属医院（原南方医科大学江都医院相应撤销），公益二类，不定级别。
本院再审认为：双方当事人对原审查明的事实并无异议，现双方争议的焦点是二审判决对医患双方的责任比例分配是否适当。
第一，从化医院为邝燕霞超声检查时已发现胎儿股骨发育异常，并在超声检查结果中予以提示。但从化医院仅口头建议邝燕霞到上一级医院进一步检查，既未将胎儿股骨发育异常这一情况书面记录在邝燕霞门诊病历中，又未能在之后的产检中有效督促邝燕霞到上级医院进一步检查，未能确保邝燕霞、李鉴冲在充分知情的情况下行使优生优育的选择权，二审判决据此认定从化医院在诊疗过程中存在告知不足的过错，并无不当。但是胎儿之残疾是先天性的，并非从化医院的医疗行为所造成，从化医院只是侵犯了胎儿父母的知情选择权、优生选择权等权利，其承担的责任应与其过错相适应。
第二，邝燕霞、李鉴冲作为胎儿的父母，在超声检查结果已提示胎儿的股骨发育异常，且经从化医院口头建议到上一级医院进一步检查的情况下，仍未对胎儿发育的异常情况予以充分重视，更未到上级医院进一步详细检查，忽视了医疗行为客观存在的风险，对此邝燕霞、李鉴冲应承担相应的后果。即使是有残疾的生命，从尊重生命本身的价值而言，其存在意义仍胜于无，邝燕霞、李鉴冲应对李心贤承担相应的抚养教育义务。
第三，超声检查属于影像技术，受技术水平及胎儿胎位等因素的制约，产科超声检查不能准确发现所有胎儿畸形。医方为孕妇所进行的产前超声检查应达到当时的医疗技术水平要求。经广州医学会及广东省医学会对从化医院的医疗行为分别进行医疗事故鉴定，均认为医方的诊疗行为未违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章及诊疗护理规范、常规等。基于病理的复杂性及医疗技术的局限性，决定了医院属于高风险行业，在医方不存在医疗过失的情况下，为了医疗事业的正常营运及发展，不宜要求医方承担过高的责任。
根据本案具体情形，综合考虑双方当事人的过错程度、损害后果以及因果关系等因素，二审酌情确定从化医院承担20%的责任并无明显不当。且二审判决在护理费、抚养费的赔偿标准和数额等方面已经做出有利于邝燕霞、李鉴冲的认定，故二审判决从化医院向邝燕霞、李鉴冲赔偿229288.49元与从化医院的过错相适应，本院再审予以维持。检察机关抗诉认为责任比较分配不当的理据不充分，再审不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2010）穗中法少民终字第33号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖俊莲
代理审判员 王汇文
代理审判员 林锐君
二〇一四年十一月××日
书 记 员 温国林
李洁茹