宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬镇民初字第971号
原告：宋晓峰。
委托代理人：宋敬。
被告：宁波市镇海区城市建设投资开发有限公司。
法定代表人：方斌。
委托代理人：师立俊。
原告宋晓峰与被告宁波市镇海区城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）劳动争议一案，本院于2015年7月6日立案受理后，依法由代理审判员孙君良适用简易程序独任审判，于2015年8月5日对本案公开开庭进行了审理。原告宋晓峰及其委托代理人宋敬到庭参加诉讼，被告城投公司的委托代理人师立俊到庭参加诉讼。后本院于2015年9月18日对本案公开开庭进行了审理。原告宋晓峰的委托代理人宋敬到庭参加诉讼，被告城投公司的委托代理人师立俊到庭参加诉讼。经双方当事人申请，本案庭外和解一个月。本案现已审理终结。
原告宋晓峰起诉称：原告因与被告支付赔偿金等劳动争议纠纷，已向宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委于2015年6月23日向原告送达了镇劳人仲案字（2015）第141号仲裁裁决书，原告不服该仲裁裁决，故依法提起诉讼，事实和理由如下：一、被告违法解除与原告之间的劳动合同，应依法支付原告赔偿金。首先，仲裁委员会认定事实错误、主要事实没有查清。原告于2013年7月20日到宁波市第一医院行手术治疗，住院五天，手术后不到一个月就返岗工作。原告认为身体素质下降，不适宜再从事原岗位工作，多次向被告公司领导提出要求换岗均遭到拒绝。被告在仲裁时也承认原告所从事的工作岗位工作内容为负责配合项目负责人监督和协调施工单位、监理单位等参建各方主体，抓好工程质量、成本、进度、安全等工作。然而，事实上原告从事的工作内容为在工地上、下楼梯、利用梯子、行走外脚手架登高检查，确认工程质量，每一个标准位置都要检查，并填写日常检查记录表并签字确认。医生针对原告的病情给出的建议为不适宜从事重体力活动，结合原告的疾病性质为“左、右侧腹股沟疝”（行双侧修补术），然而原告的工作内容势必要频繁登楼梯、登高才可完成，严重影响到原告的身体健康，且进行登高作业被告也未对原告进行培训。该项事实应结合原告的工作性质而予以认定，原告提出换岗合情合理合法。其次，被告依据《员工手册》解除劳动合同不符合法律规定，原告并不是“旷工”，也没有达到“严重”违反公司规章制度的程度，被告属违法解除劳动合同。被告所制定的《员工手册》未经过有效程序制定，并没有有效证据证明该《员工手册》形成符合法律规定，其中关于解除员工的条款与法律规定的解除条款不符。同时，被告所制定的《员工手册》并未向原告公示，也未向原告充分阐明其中的各项内容，原告签字确认领取到该份手册，并不意味着已经完全知晓该手册内容�及相关内容的含义。故该份《员工手册》内容对原告来说不能形成《劳动合同法》第三十九条第二款内容规定的约束力。退一步说，即使根据《劳动合同法》第三十九条第二款“严重违反用人单位规章制度的”规定，原告也并非达到了“严重”的程度。被告公司在仲裁时所阐述的“多次来电，通知、守候”等，事实上原告根本没有接到被告公司的任何通知。针对换岗的问题，原告一直在和被告公司领导进行磋商，并且病重的母亲在东北老家需要原告的关怀，在此种境遇下，被告公司并没有充分的给予原告解释说明机会，在原告看来，被告也是存在故意不安排工作，而迫使原告自动退缩而辞职，在仲裁过程中，被告也提到让原告主动提出离职，可与被告解除劳动关系，这也能够说明原、被告在劳动关系是否再继续的问题上正在进行协商。事实上，原告已在被告公司�作11年之久，对被告公司也是有着深厚感情，不想因此而离职，原告申请换岗符合法律规定，合情合理合法。同时，原告也并不属于“旷工”。“旷工”的定义为：无正当理由擅自离岗。然后，原告离岗有三点理由：其一，原告生病后多次要求换岗均没得到处理（包括离职前申请），被告在仲裁中已经承认提出换岗只是没有换岗的医学鉴定，那么被告也提供不出原告一定能够从事该工作的鉴定。其二，被告在仲裁中否认了原告提出的被告改变原告工作性质和带有高风险的工作，并也说明了原告原本应该做的工作内容，那么现在原告有事实证据证明了被告为原告制定的异常工作的事实，改变工作内容，并且原告也实际工作了。其三，原告母亲为癌症晚期，原告请假探亲是正当理由。事假后当原告与被告协商此事时，没有任何商量的余地，就是在仲裁过程中也没有任何�量的余地，已看出被告如此任性的霸道行为。鉴于上述理由和被告所展现的强势态度，被告已构成原告被迫离职的客观条件。原告认为，根据相关法律规定，原告在医疗期结束后，被告有义务针对原告的请求，而另行安排原告的工作。被告没有与原告就换岗事宜充分沟通及没有针对续假的事实让原告进行充分阐释说明，就对原告作出解除劳动合同处理，且没有通知被告公司工会组织，被告公司工会存在做假，程序上完全错误，不符合法律规定，属违法解除劳动合同，应支付原告双倍经济补偿金的赔偿金。二、被告应如数支付原告工资、加班费以及提供离职后关于企业年金的合法手续。如前所述，被告所制定的《员工手册》并非劳动合同的一部分，被告也没有原告签字确认过的相应的绩效考核结果，针对被告扣发的原告工资，被告应如数向原告支付。事实上，仲裁庭对于加班费问题也没有查清，原告所调休的时间是上一年度的累积可调休天数，而2014年度的加班时间并没有进行调休，故加班费应如数支付。在员工离职时，员工有权要求用人单位提供离职后属于员工本人的资料信息，故被告应如实提供原告关于企业年金的资料信息及合法手续。综上所述，被告违法解除劳动合同，损害原告合法权益，应向原告支付赔偿金，并如数发放原告的工资及加班费。镇劳人仲案字（2015）第141号仲裁裁决书认定事实错误、主要事实没有查清，适用法律不当，系错误的裁决，为保护原告的合法权益，原告依法向法院提起诉讼，诉讼请求：1.要求撤销宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会镇劳人仲案字（2015）第141号仲裁裁决书；2.要求被告支付原告赔偿金271333元（148000÷12×11×2）；3.要求被告支付原告2014年1月-5月工资29167元（绩效工资，70000÷12×5）；4.要求被告支付原告2014年1月-5月加班费1500元（300元／天×5天）；5.要求被告出具原告所缴纳企业年金的合法手续及日后办结资料。后原告当庭撤回第一项诉讼请求，并将第二项诉讼请求变更为254145.76元（11552.08元×11×2），将第三项诉讼请求变更为20833.33元（250000元×0.2÷12×5）。
被告城投公司答辩称：首先，从事实来看，原告存在旷工，被告积极地联系并通知原告要求其返岗，但原告明确拒绝返岗，这个事实对被告产生严重损害。因原告旷工违反了《劳动法》及被告的规章制度，故被告依据相关法律规定，解除与原告的劳动合同，这是符合法律规定，不存在违法解除的事实。即使不考虑公司规章制度，从《劳动合同法》来看，原告的行为也违反《劳动合同法》第三十九条的规定。同时，被告解除与原告的劳动合同程序是合法的。《员工手册》制订时是�求了每个员工的意见，且已将《员工手册》送达给原告，原告也已经签收，这都符合《劳动法》的相关规定。原告旷工后，被告事先联系了工会，工会也联系了原告，后公司征求了工会的意见，在得到工会的意见后，公司向原告发出了解除劳动合同通知书，程序合法。此外，原告称其手术后不适宜目前的工作岗位，但从原告提供的证据来看，均没有证据证明其不适宜目前的工作内容，且到现在为止原告也没有书面的申请要求换岗，原告方擅自旷工，这是极不负责任的表现。故被告的解除行为具有事实依据并符合法律规定。其次，关于要求支付赔偿金及工资的诉请不能成立。被告认可原告解除劳动关系前12个月的平均工资为11552.08元，但被告基于《员工手册》和法律规定，依法解除了与原告的劳动关系，无需支付经济赔偿金。同时，根据《员工手册》的规定，被告也�需支付原告绩效工资，即使要支付，被告只需要支付原告16666.67元（250000元×0.2÷12×4）。关于要求被告支付2014年1-5月份加班费的诉请不能成立。2014年4月6日，原告确实是加了一天班，但加班已经安排其调休，且原告的事假工资被告也没有扣除，实际上相当于加班费已经支付完毕。关于要求被告出具原告所缴纳企业年金的合法手续及日后办结资料，被告认为如果原告办理相关转移手续需要被告配合的，在被告能力范围之内被告是会配合的。综上，原告的诉请不能成立，依法应予以驳回。
原告宋晓峰在举证期限内向本院提供的证据有：
1.仲裁裁决书、送达回执复印件各一份，欲证明本案已经过劳动仲裁前置及应撤销该仲裁裁决书。经质证，被告对该证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以认定。
2.劳动合同一份，欲证明原、被告�间的劳动关系及原、被告之间的权利义务关系。经质证，被告对该证据无异议，原告的工作内容是现场技术代表。本院对该证据予以认定。
3.聘书一份，欲证明原告被聘岗位职务为高级工程师。经质证，被告对该证据无异议，该聘书的期限已过，原告的工作内容应该以劳动合同约定为准。本院对该证据予以认定。
4.原告住院病案打印件十七页，欲证明原告因病住院治疗，被诊断为双侧腹股沟直疝，出院注意事项为避免便秘及重体力活动。被告所要求原告从事的工作内容，结合原告的病情来看，原告不适宜从事原岗位的工作内容，要求换岗合情合理合法。经质证，被告对该证据的真实性无异议，被告对原告住院的事实没有异议，原告当时因疝气住院治疗，需要做微创手术。同时，这组证据无法证明原告不适宜从事原岗位工作内容。本院对该证据的�实性予以认定。
5.砌体施工质量日常检查记录表复印件二份及录音光盘一份，欲证明原告的实际工作内容为日常检查，且需要频繁登楼梯、登高才可完成，结合原告的病情来看，原告不适宜从事原岗位工作。经质证，被告对检查记录表无异议，但并不能说明被告安排原告的工作内容是重体力活。因原告没有提供相应证据，对录音中许某某是否是监理公司的人或被告公司项目部的人，被告无法确认。从录音内容来看，被告安排的工作内容是针对每个技术人员，并不是加重原告的工作内容。作为现场的技术代表，原告当然是有义务去监督，故被告对原告的工作安排都是正常的，并不是被告在加重其工作量。本院认为，因被告对录音对象的身份有异议，该录音光盘的内容不单独作为认定事实的依据。本院对砌体施工质量日常检查记录表予以认定。
6.原告母亲病历打印件一份，欲证明原告因母亲病重而回家照顾，请假事出有因。经质证，被告认为该证据的真实性无法核实，从时间来看是2014年11月份，原告请假是在2014年4月，这并不能作为原告不经过合法的请假手续就可以随意旷工的理由，原告应按照相应的规定办理请假手续。本院认为，因该证据系打印件且被告有异议，但原告确系因母亲生病而请假，故该证据不单独作为认定事实的依据。
7.依原告申请，本院依职权调取砌体施工质量日常检查记录表复印件十三份，欲证明原告的实际工作内容为日常检查，且需要频繁登楼梯、登高才可完成，结合原告的病情来看，原告不适宜从事原岗位工作。经质证，被告对该证据的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，这些内容是土建现场的技术代表应当从事的工作内容，无法看出这些工作内容不适宜原告。本�对该证据的真实性予以认定。
8.工资明细一份，欲证明原告发放工资情况，每月6500元，年终绩效奖金70000元。经质证，被告对该证据的真实性无异议，6500元是合同约定的收入，明细上扣除了相应的税费和社保，年终绩效奖金应为60625元。原告补充称认可其年终绩效奖金为60625元。本院对该证据的真实性予以认定。
被告城投公司在举证期限内向本院提供的证据有：
1.职工休假申请单（存根）一份、2014年5月份考勤表一份，欲证明因原告事假期满后拒绝返岗工作，连续旷工的事实。经质证，原告对休假申请单的真实性无异议，确实是原告写的。关于考勤表，原告没有看到过，也没有签字确认，故对真实性有异议，原告未能返岗的原因并不是被告所说的旷工。本院认为，从原告实际请假及未上班的情况来说，考勤表关于原告的记录符合事实，且原告仲裁时对考勤表无异议，故本院对关于原告的考勤记录的真实性予以认定。本院对职工休假申请单（存根）的真实性予以认定。
2.《员工手册》一份、意见反馈单五份、《员工手册》领取名单三份，欲证明被告将公司规章制度告知过原告，原告连续旷工的行为已严重违反公司规章制度的事实。经质证，原告对领取名单的真实性无异议，确实是原告的签字，但并不能说明被告公司向原告进行过公示。反馈单上没有原告签字确认，被告提供的《员工手册》没有经过合法的民主手续制订，故对原告不产生任何效力。本院认为，虽原告对《员工手册》及意见反馈单有异议，但未提供相应的证据予以证明，且原告认可领取过《员工手册》，故本院对该证据的真实性予以认定。本院对领取名单的真实性予以认定。
3.邮政EMS特快专递凭据一份、解除劳动�同通知书一份、解除劳动合同证明书一份、关于宋晓峰违纪处理意见一份，欲证明因原告严重违反公司规章制度，被告依据《劳动合同法》、《员工手册》的规定，依法解除与原告之间的劳动合同的事实。经质证，原告认为当时没有收到相关的解除劳动合同通知书及解除劳动合同证明书，离职手续是后来原告的妻子去公司办理的。关于违纪处理意见，从时间来看是2014年5月19日，显然是事后补充的，在劳动仲裁阶段，被告并没有提供相关证据，原告认为被告在解除与原告的劳动关系中，程序是违法的，根本没有通知工会。本院认为，虽原告对该证据有异议，但未提供相应的证据予以证明，且原告仲裁时对邮政EMS特快专递凭据、解除劳动合同通知书、解除劳动合同证明书无异议，故本院对该证据的真实性予以认定。
4.2014年1-5月份考勤记录三份、加班申请单三份、休假申请单三份，欲证明公司已经安排原告调休，无须支付加班费的事实。经质证，原告对休假申请单真实性无异议，这个假期是2013年度累计未调休的日期，2014年度被告还未安排相关的调休。原告对考勤表真实性有异议，没有原告签字确认。对于加班申请单除4月6日那份无异议，原告对另外二份有异议。本院认为，因原告仲裁时对考勤记录无异议，故本院对考勤记录的真实性予以认定。对于加班申请单，虽原告有异议，但未提供相应的证据予以证明，故本院对该证据的真实性予以认定。本院对休假申请单的真实性予以认定。
5.劳动仲裁申请书复印件一份、仲裁裁决书复印件一份，欲证明原、被告之间的劳动合同纠纷已经劳动仲裁处理，劳动仲裁委员会对相关争议事实已经查明并作出认定的事实。同时，在申请书上原告陈述“期满公司通知返岗，本人�绝返岗”。经质证，原告对申请书及仲裁裁决书的真实性无异议，本案确实经过仲裁程序，但原告认为仲裁庭的事实认定和法律适用是错误的。本院对该证据的真实性予以认定。
为查明案件事实，本院依职权调取劳动仲裁申请书、受理案件通知书、应诉通知书、答辩书、庭审笔录、仲裁裁决书各一份、送达回执二份。经质证，原告对该证据无异议，但仲裁庭审时被告并没有提供关于工会的处理意见，关于《员工手册》的反馈意见单也是后补的。被告对该证据无异议，在仲裁时原告对当时被告提供的1-5月份的考勤记录是无异议，在本次庭审中原告又予以否认，被告认为应该以仲裁时发表的意见为准。本院对该证据的真实性予以认定。
根据已认定的证据，结合当事人的陈述，本院查明事实如下：
2003年6月26日，原告入职被告公司。2012年3月15日，原、被告签订一份劳动合同，该合同约定：合同期限为2012年4月1日至2014年12月31日。原告的工作岗位为现场技术代表，实行标准工时工作制。原告的工资为计时工资，6500元／月。公司实行年薪制，职工年薪由基本年薪和绩效奖励年薪两部分组成。本合同约定的月工资系按月计发的基本年薪，绩效奖励年薪由公司根据当年绩效考核结果确定，一般于次年一季度发放。
2014年4月6日，原告加班一天。2014年4月21日-5月7日，原告以母亲有病回家探亲为由请事假。
2014年5月19日，被告的工会委员会出具关于宋晓峰违纪处理意见，同意解除双方劳动合同。
2014年5月22日，被告出具解除劳动合同通知书，载明：被告决定自2014年5月16日起解除与与原告所签订的期限为2012年4月1日至2014年12月31日的劳动合同，理由如下：因原告自2014年5月7日事假期满，�按期返回工作岗位，也未获批续假，累计旷工已超过5日，根据《劳动合同法》及《员工手册》第十一章第二条第四节之规定，被告与原告解除劳动合同。同时，被告出具了落款日期为2014年5月16日的终止（解除）劳动合同证明书，确认双方于2014年5月16日终止（解除）劳动合同。此外，原、被告均认可原告解除劳动关系前12个月的平均工资为11552.08元。
2015年4月，原告作为申请人以本案被告为被申请人向宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.要求被告支付原告赔偿金271333元（148000÷12×11×2）；2.要求被告支付原告2014年1月-5月企业绩效奖励年薪29167元（70000÷12×5）；3.要求被告支付原告2014年1月-5月加班费1500元（300元／天×5天）；4.要求被告出具为原告所缴纳企业年金的合法手续及日后办结资料。2015年6月2日，宁波市镇海区劳动人事争议仲�委员会作出镇劳人仲案字（2015）第141号仲裁裁决：一、驳回申请人宋晓峰要求公司出具为本人所缴纳的企业年金的合法手续与日后办结资料的仲裁请求。二、驳回申请人宋晓峰的其他仲裁请求。原告不服该裁决，依法向本院起诉。
对于本案的争议焦点，本院逐项分析如下：
1.赔偿金。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，原告自事假期满后未按时返岗，且经被告通知原告返岗后，原告以不调岗就拒绝返岗为由未返岗，至2014年5月16日，原告已经连续旷工超过5日。参考《员工手册》的规定，一个月内累计旷工超过5日或一年内累计旷工超过10日的，可直接予以解除劳动合同。从原告的做法来说，在没有合理理由的情况下，原告明确拒绝用人单位要�其返岗上班的要求，原告已经严重违反了劳动纪律，属于严重违反用人单位的规章制度，故被告有权解除与原告的劳动合同，且被告依法征求工会的意见并将解除通知送达原告，被告解除程序亦合法，故原告要求支付经济赔偿金没有依据，本院不予支持。原告称被告不为原告调整岗位并改变工作内容造成原告被迫离岗，原告病重的母亲需要其照顾，原告一直与被告协商并维权，原告并未旷工。对此，本院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。原告因患病要求调整岗位，但其并未提供充分依据证明其不适宜原工作岗位，且原告生病前后的工作内容大体一致，用人单位也并未改变其工作内容或显著增加原告的工作强度，在此种情况下，原、被告未就调整岗位达成一致也属合理。同时，即使原告确有必要调整工作岗位，原告也应按时返岗上班并通过合法、合理的途径与用人单位协商解决问题，而不宜通过拒绝上班的方式去解决问题。故原告主张被迫离岗依据不足，本院不予采纳。原告主张病重的母亲需要其照顾，但并无证据证明原告履行过相应的请假手续，故本院对原告的主张不予采纳。原告主张《员工手册》未经过民主制定程序且解除劳动合同未征求工会意见，对此，本院认为，虽被告未提供《员工手册》在制订过程中以召开会议的形式讨论通过的证据，但被告向公司员工发放了意见反馈单，就《员工手册》相关规定征求员工意见，且根据被告公司工会委员会出具的关于宋晓峰违纪处理意见，工会委员会证实《员工手册》的制定履行了向全体职工公开征求意见的法定程序且在听取了工会意见的基础上依法制定。同时，该《员工手册》关于劳动关系管理、旷工解除劳动合同等规定并未违反法律、行政�规的规定，也不存在明显不合理的情形，且原告已经签收也未提出异议，因此该《员工手册》可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
2.绩效工资。本院认为，根据《员工手册》的规定，如未经批准擅自离职的或公司以劳动者严重违反劳动纪律或公司规章制度解除劳动合同的，不再核发当年考核年薪（包括根据绩效考核结果发放的20%的基本年薪和绩效考核奖励年薪）。本案中，被告根据原告事假期满后拒不返岗解除了与原告的劳动合同，根据《员工手册》的规定，原告要求支付绩效工资的请求并无依据，本院不予采纳。
3.加班工资。本院认为，根据查明的事实，原告2014年4月6日加班一天，原告主张2014年双休日加班五天，在被告已经提供相应的考勤表的情况下，原告并未提供相应的证据证明其主张，故本院不予采纳。同时，原、被告均认可300元／天的加班工资标准，故被告应支付原告2014年4月6日的加班工资为300元。被告辩称已安排原告调休。本院认为，根据被告提供的考勤表，原告的调休是在2014年1月、2月，而加班时间为2014年4月6日，其后没有调休的记录，故被告主张原告的加班已经调休依据不足，本院不予采纳。被告称原告的事假工资未扣，实际相当于加班工资已经支付。本院认为，根据《员工手册》的规定，事假不超过10天的，每天扣发基本年薪200元，事假超过10天的，从第11天起停发本人相应的岗位工资和绩效考核奖金。根据该规定及原告的请假天数，被告可以扣发原告相应的工资，现被告主张未扣发相应的事假工资折抵加班工资，该主张亦属合理，本院予以采纳。
4.企业年金。本院认为，《企业年金试行办法》第十三条规定，职工变动工作单位时，企业年金个人帐户资金可以随同转移。职工升学、参军、失业期间或新就业单位没有实行企业年金制度的，其企业年金个人帐户可由原管理机构继续管理。本案中，因原告现属于失业期间，其企业年金个人账户可由原管理机构继续管理，而被告表示若今后原告需要办理企业年金的转移手续，被告愿意配合，若退休后，职业年金没有转移，若有需要，被告也会按规定配合原告领取相应的职业年金，本院对此予以确认。但原告要求被告出具缴纳企业年金的合法手续及日后办结资料并无依据，本院不予支持。
据此，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告宋晓峰的诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民�院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书到浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
代理审判员 孙君良
二〇一五年十月二十四日
代书 记员 孙玉蓉