广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂06民终80号上诉人（原审原告）：广西防城港鼎盛混凝土有限公司，住所地防城港市防城区冲仑物流园区。法定代表人贺汕，该公司总经理。委托诉讼代理人蒋巍雄，广西东方意远律师事务所律师。委托诉讼代理人黄铖，广西东方意远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林小虎，男，1986年8月10日出生，住防城港市防城区。委托诉讼代理人：赖添荣，广西十环律师事务所律师。原审第三人：曹理，男，1982年11月4日出生，住防城港市防城区，原审第三人：王冬海，男，1985年12月9日出生，住湖南省益阳市赫山区。上诉人广西防城港鼎盛混凝土有限公司（以下简称鼎盛公司）因与被上诉人林小虎，原审第三人曹理、王冬海买卖合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2015）港民初字第997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月2日公开开庭进行了审理。上诉人鼎盛公司的委托诉讼代理人蒋巍雄、黄铖，被上诉人林小虎及其委托诉讼代理人赖添荣到庭参加诉讼，原审第三人曹理、王冬海经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。上诉人鼎盛公司上诉请求：撤销防城港市港口区人民法院（2015）港民初字第997号民事判决，改判林小虎向鼎盛公司支付混凝土款76780元及违约金（违约金以76780元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，从2014年5月1日起计算至付清之日止）。事实和理由：鼎盛公司与林小虎之间存在买卖合同关系。鼎盛公司根据与林小虎约定，自2014年3月31日至2014年4月4日，共向林小虎供应混凝土281立方米，林小虎接受并用于其承包的桃花湾康城小区工程建设，双方存在买卖合同关系，一审判决对此予以确认。二、林小虎拖欠鼎盛公司混凝土款数额确定，林小虎应承担支付责任。1.鼎盛公司提交的《混凝土销售结算单》应当作为定案依据，一审不予认定，与事实不符。鼎盛公司提供的《混凝土销售结算单》虽然没有经林小虎签字确认，是因为林小虎拒绝结算。鼎盛公司自2014年3月31日至2014年4月4日，共向林小虎供应混凝土281立方米，林小虎接受并用于其承包的桃花湾康城小区工程建设，累计金额为76780元。不能因为林小虎单方拒绝结算而否认双方交易的事实。一审不予认定错误。2.鼎盛公司提交的录音证据与其他证据相互印证，且来源合法，可以作为定案依据。该录音是鼎盛公司的工作人员向林小虎催款的通话录音，通话中提到林小虎尚欠鼎盛公司货款76000多元，与《混凝土销售结算单》相吻合。通话中提到的“本来按照那个协议5月1日之前就要付了”与林小虎出具的《还款承诺书》中的内容相吻合，且林小虎对《还款承诺书》的真实性、关联性没有异议，应视为其对鼎盛公司混凝土款的认可。故结合通话录音、《还款承诺书》和《混凝土销售结算单》，可以认定林小虎尚欠鼎盛公司的货款为76780元。三、一审法院举证责任分配不当，导致实体处理错误，应予纠正。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”的规定，鼎盛公司提供的证据互相印证，在林小虎拒绝在《混凝土销售结算单》签字后，鼎盛公司多次通过电话向林小虎催收，林小虎在电话中承认欠款的数额，应予以确认。但一审法院以鼎盛公司未提供充分证据为由驳回鼎盛公司的诉讼请求，错误分配举证责任，与事实不符。综上，请求二审法院依法查明事实，改判主张鼎盛公司的诉讼请求。被上诉人林小虎辩称：林小虎只与原审当事人存在买卖合同关系，且已经支付完毕款项。一审判决认定事实清楚，实体处理恰当。鼎盛公司上诉主张没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人曹理、王冬海均未作书面答辩，也未出庭参加诉讼。一审法院审理查明：2014年4月10日，林小虎向鼎盛公司出具了一份《还款承诺书》，内容为：本人于2014年2月份至4月份在贵公司订购商品混凝土，本人承诺在2014年5月1日前将所有款项付清。过期未还，按月息0.1%缴纳滞纳金。一审法院审理认为，《还款承诺书》是证明鼎盛公司与林小虎达成混凝土购买协议的直接证据，具有较强的证明力，是当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应严格按约履行各自的义务。林小虎虽主张其并未与鼎盛公司产生直接的买卖关系，但从承诺书内容来看林小虎已确认在鼎盛公司处订购混凝土，该院对该买卖关系予以确认。关于购买的数额及现在拖欠的款项，鼎盛公司并未提供充分的证据予以证明，根据谁主张谁举证的原则，该院无法依据现有证据支持鼎盛公司的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第十条、《最高人民法院》第二条、第七十条，判决：驳回鼎盛公司的诉讼请求。案件受理费1948元，公告费700元，合计2648元，由鼎盛公司承担。鼎盛公司二审提供以下证据：中国移动通信集团广西有限公司南宁分公司业务受理单，证明鼎盛公司一审提供的通话录音中的电话是林小虎本人的电话，补强通话录音的证明效力。林小虎二审没有提供新证据，其对鼎盛公司二审提供的证据承认该电话号码是其本人持有。对鼎盛公司二审提供的证据，林小虎予以承认，本院予以确认，对通话录音的真实性本院予以确认作为本案的定案依据。根据该电话录音，林小虎对鼎盛公司陈述其尚欠鼎盛公司混凝土款76000多元不持异议，并表示因为收到工程款后支付给鼎盛公司。结合本案其他证据，本院对鼎盛公司主张林小虎尚欠其的混凝土款为76780元予以确认。综上分析，一审判决认定林小虎尚欠鼎盛公司的混凝土款不予认定错误，本院予以纠正。本院另查明，林小虎于2014年4月10日给鼎盛公司出具《还款承诺书》后，经鼎盛公司催讨，林小虎承诺于2014年8月偿还所欠混凝土款给鼎盛公司，但林小虎没有偿还。为此，鼎盛公司于2014年10月22日电话响林小虎联系，林小虎对鼎盛公司陈述其尚欠鼎盛公司混凝土款76000多元不持异议，并表示因为收到工程款后支付给鼎盛公司。此外，林小虎于2014年5月14日向王冬海汇款8万元，于2014年12月4日向王冬海汇款44480元。2015年6月11日，案外人东兴市鸿昌混凝土有限公司以汤理交来的以林小虎支付的混凝土款54200元。本院归纳本案的争议焦点为：1.鼎盛公司于林小虎是否存在买卖混凝土的合同关系；2.如果存在买卖合同关系，鼎盛公司主张林小虎拖欠混凝土款76780元理由是否成立，应否支持。本院认为，关于第一个争议焦点问题。林小虎于2014年4月10日给鼎盛公司出具《还款承诺书》，该承诺书表明林小虎于2014年2月份至4月份鼎盛公司订购商品混凝土，期承诺在2014年5月1日前将所有款项付清，过期未还，按月息0.1%缴纳滞纳金。因此，林小虎于鼎盛公司存在混凝土买卖合同关系，一审判决认定双方存在买卖合同关系正确，本院予以承认。关于第二个争议焦点问题。林小虎出具的《还款承诺书》并没有证明林小虎拖欠鼎盛公司混凝土的价款，对此鼎盛公司应承担继续举证的义务。为此，鼎盛公司于一审提供的录音资料中，林小虎对鼎盛公司陈述其尚欠鼎盛公司混凝土款76000多元不持异议，并表示因为收到工程款后支付给鼎盛公司。因此，结合本案鼎盛公司提供的《混凝土销售结算单》证明林小虎拖欠的混凝土价款为76780元，该销售单虽然没有经过林小虎签字确认，但通话录音已经证实其拖欠鼎盛公司混凝土的大致数额，故本院对此予以确认。一审判决没有认定林小虎欠款的数额错误，本院予以纠正。林小虎抗辩主张其已经支付给王冬海124480元，而王冬海是鼎盛公司的员工，其已经履行支付义务。由于鼎盛公司否认王冬海是其公司员工，且林小虎支付给王冬海的8万元时间发生在2014年5月14日，如果其认为支付给王冬海的8万元是支付给鼎盛公司的货款，那么在此后的2014年8月份以后的通话录音中不会承认尚欠鼎盛公司的76000多元货款并表示愿意支付。因此，林小虎在明知其出具承认书欠到鼎盛公司的货款的情况下，其在王冬海没有得到鼎盛公司的授权的情况下，支付给王冬海的8万元不能视为支付鼎盛公司本案货款。至于2015年12月4日支付给王冬海的44480元，已经支付给案外人，同样不能作为支付鼎盛公司的货款。故对林小虎的抗辩主张，本院不予采信。因此，鼎盛公司主张林小虎支付拖欠的混凝土款76780元，于法有据，本院予以支持。一审判决不予支持错误，本院予以纠正。关于鼎盛公司主张按贷款利率的四倍支付迟延履行违约金的问题。林小虎出具的《还款承认书》约定如不按时支付，则按月息0.1%缴纳滞纳金，仅相当于月利率3%，该约定的违约金过低。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，鼎盛公司要求调整违约金本院予以支持，但其要求按照银行同期贷款利率的四倍计算违约金，本院不予全部支持，结合本案，本院酌情按中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利息的130%计算违约金，违约金从《还款承诺书》约定的2014年5月1日开始计算至付清之日止。综上所述，一审判决认定事实不清，实体处理不当，本院予以纠正。上诉人鼎盛公司上诉主张理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销防城港市港口区人民法院（2015）港民初字第997号民事判决；二、被上诉人林小虎支付给上诉人广西防城港鼎盛混凝土有限公司混凝土货款76780元及违约金（违约金计算方法：以本金76780元为基数，按中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率的130%，从2014年5月1日起计算至清偿之日止）；三、驳回上诉人广西防城港鼎盛混凝土有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1948元，公告费700元，二审案件受理费1948元，公告费700元，合计5394元（上诉人鼎盛公司已预交），由上诉人广西防城港鼎盛混凝土有限公司负担594元，被上诉人林小虎负担4800元。上述应负义务，限义务人于本判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审判长 周 忠审判员 陈 雁审判员 宋丞致二〇一七年六月八日书记员 黄柳斌