湖南省湘阴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）湘刑初字第79号
公诉机关湘阴县人民检察院。
被告人彭某。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2013年8月11日被湘阴县公安局刑事拘留（于2013年8月10日抓获），同年9月16日经湘阴县人民检察院批准逮捕，同日由湘阴县公安局执行。现押湘阴县看守所。
辩护人冯木良，湖南九野律师事务所律师。
湘阴县人民检察院以湘检刑诉（2014）20-1号起诉书，指控被告人彭某犯信用卡诈骗罪、合同诈骗罪，于2014年3月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湘阴县人民检察院指派检察员张志雄、陈庆平出庭支持公诉，被告人彭某及其辩护人冯木良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湘阴县人民检察院指控：一、信用卡诈骗罪
2013年5月3日，被告人彭某冒用张某已挂失的身份证（号码为431XXXXXXXXXXX6523）在交通银行郴州分行，骗领一张透支额度为6万元的信用卡，卡号为6226564377885884，至同年6月19日共计透支人民币59873.4元。
合同诈骗罪
2010年8月20日，被告人彭某注册成立雅泽电器商行个体工商户，在本县太傅路租赁一门面，主营美的空调销售。2011年5月后，由于经营不善，商行出现资金亏损，被告人彭某在没有履行能力的情况下，仍对外销售空调，承诺收款后付货，收受对方当事人给付的货款后，则以各种理由推脱交货。2012年3月，被告人彭某将雅泽电器商行关闭、常用手机停机，进行逃匿。被告人彭某先后骗得被害人夏某、殷某某、胡某货款共计人民币125480元。
1、2011年5月16日，被告人彭某以口头协议的形式，骗取被害人夏某购买52台空调的货款，共计人民币96000元。
2、2012年1月1日，被告人彭某以口头协议的形式，骗取被害人殷某某购买2台空调的货款，共计人民币7550元。
3、2012年1月上旬，被告人彭某以口头协议的形式，骗取被害人胡某购买8台空调的货款，共计人民币21930元。
该院以被告人彭某的行为构成信用卡诈骗罪、合同诈骗罪，且一人犯数罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二百二十四条第（四）项、第六十九条之规定，予以判处。
被告人彭某辩解：1、他不构成信用卡诈骗罪，①张某的身份证是他从公司招聘员工的档案中抽取的；②他是依银行的信用卡流程要求，签了张某的名字；③刷卡消费全用于了公司业务开支，主观上无非法占有的故意。2、不构成合同诈骗罪，①他主观上无非法占有的故意，未依约履行是因资金周转困难。他经营电器生意多年，并与被害人夏某之间有多次的交易往来，现他已向夏某出具了96000元的欠条，认可了二人间的债权债务关系，并在出具条据后先后支付了几万元给夏某，应当予以剔除，现公诉机关指控他的第1笔犯罪事实，事实不清，证据不足。3、他具有投案自首情节，请求从轻、减轻处罚。
其辩护人冯木良辩称：1、被告人彭某不构成合同诈骗罪。①彭某经营电器生意多年，在与各被害人签订合同时主观上无非法占有的故意，客观上也无诈骗行为，并在违约后与被害人进行了协商，并出具了条据，认可债权债务关系的存在。②导致被告人履行不能，是被告人彭某资金周转困难，且美的公司的销售政策发生了变化，被告人彭某仍有履约的诚意。2、被告人彭某不构成信用卡诈骗罪。①其利用张某的身份证办理信用卡，是事出有因，无法用本人名义办卡。②透支金额全用于公司消费，并非归个人使用，并在消费后并未逃匿。3、2013年8月10日，彭某主动投案后，如实交待了合同诈骗的犯罪事实，并主动交待了利用张某名义办理信用卡的事实，系自首，且彭某仍有履约的诚意，请求对其减轻处罚。
经审理查明，一、信用卡诈骗
2013年5月3日，被告人彭某冒用张某已挂失的身份证（号码为431003199009276523）在交通银行郴州分行，骗领一张透支额度为6万元的信用卡，卡号为6226564377885884，至同年6月19日共计透支人民币59873.4元。
2013年8月10日，被告人彭某主动打电话向郴州市公安局投案。
证明上述事实的证据有：1、证人雷某某（系交通银行郴州分行职员）证明①2013年4月份，被告人彭某与卢某某、刘某某等人为所经营的雅泽商贸有限公司到他工作的交通银行郴州分行来开设对公账户。他依流程办理了相关手续。并根据对方要求及提供的身份证复印件，办理了几张员工工资卡。彭某还提供了一张张某的身份证原件，说这是他浙江一工厂的财务人员，因工作需要也需要办理一张工资卡。他替张某办理了一张工资卡，并予以了激活。②2013年5月份，彭某又以张某系公司财务人员需长期出差为由，要求替张某办理一张信用卡，并提供了张某的身份证原件及复印件，还讲张某本人现在赶不回来，他只是替张某办卡，卡的使用权归张某。碍于朋友关系，他先要彭某填写了相关资料，并由彭某在“客户签名栏”签了张某的名字。经报银行领导签字同意后，即以张某的名义办理了一张透支额度为60000元的信用卡。后他将该卡邮寄至彭某公司（但未激活）。③2013年6月20日左右，他听说彭某有诈骗嫌疑，经查询该信用卡，发现该卡内已无余额。他便于当日晚上找到彭某，要求带张某本人过来，归还贷款，并注销该卡。彭某表示同意但借故拖延。2013年8月份彭某被其他债权人控制，他从彭某手中将张某的身份证和信用卡拿回来，委托朋友雷金某还款，以免自己承担逾期未还的责任。目前该信用卡处于超额透支并拖欠的状态，6万元额度已用完，并产生了1000元的滞纳金。④他不清楚彭某与张某的关系，也不清楚两人是否认识，事发后他曾寻找张某未果。2、证人雷金某的证言（系雷某某的朋友）。证明雷某某在交通银行郴州分行帮被告人彭某以张某的名义办理了一张信用卡，现该卡已透支6万元未还，且张某找不到人，雷某某要他帮忙还卡。他帮雷某某还了3次款，第1次还65000元，其中5000元为逾期利息，归还之后消费了60000元；第2、3次均还20000元，还款之后均消费了，该卡目前状态为透支60000元，并有1000余元的逾期利息。与证人雷某某的证言相印证。3、证人张某的证言。证明①她现系广州广铁集团员工，她不认识也未听说过一个叫彭某的人，也未在湖南郴州市雅泽商贸有限公司工作过，自己亦没有以身份证在郴州交通银行办理过一张卡号为6226564377885884的信用卡，且从未到过汩罗和屈原行政区，更不存在用自己的身份证购买过郴州到汩罗的往返火车票。②2012年11月份，她在衡阳读大学将本人身份证（号码为431XXXXXXXXXXX6523）遗失了，次日即在郴州市公安局苏仙分局补办了一张二代身份证，有效期自2012年12月14日至2022年12月14日。4、证人肖某某、莫某某、陈某某的证言（均系郴州一广告公司员工）。分别证明2013年6月份，经雷某某介绍，彭某先后两次到其工作的广告公司要求替雅泽公司制作宣传单等业务，其中第1笔费用1490元已付，第二次是7084元彭某一直拖欠未付。5、笔迹比对表及湖南省鉴真司法鉴定中心司法鉴定意见书。证实送检的交通银行信用卡开户资料复印件（检材）上“主卡申请人同意上述声明并抄录签名”栏内的全部手写字迹与样本字迹出自同一人的笔迹。6、提取笔录、照片。证实2014年1月7日15时许，湘阴县公安局经侦大队在湖南省郴州市苏仙区从雷某某手中提取了张某的身份证、交通银行工资卡及信用卡（主、副卡）各一张。7、交通银行股份有限公司郴州分行市场营销部出具的张某在该银行办理卡号为6226564377885884的信用卡于2013年5月20日至2013年12月21日的透支消费流水明细。8、被告人彭某以张某名义在交通银行郴州分行办理信用卡的书面资料。9、被告人彭某的供述。其于2013年8月10日就合同诈骗一案主动打电话向公安机关投案后，一并向侦查机关交待了以公司员工张某的身份证在交通银行郴州分行办理了一张信用卡并进行了恶意透支，至今未还款的事实。10、被告人彭某的户籍资料。
二、合同诈骗
2010年8月20日，被告人彭某注册成立雅泽电器商行个体工商户，在本县太傅路租赁一门面，主营美的空调销售。2011年1月份起，其收取被害人的货款后以各种理由推脱交易，并在明知美的空调总经销公司销售政策发生变化导致无履行能力的情况下，仍隐瞒事实真相对外销售空调，至2012年3月份彭某将雅泽电器商行关闭，将用于联系客户所常用手机停机进行逃匿。先后骗得被害人殷某某、胡某货款共计人民币29480元。
1、2012年1月1日，被告人彭某以口头协议的形式，收取了被害人殷某某、潘某某母女购买2台美的空调的货款7550元，并开具了一份保修单，承诺于2012年5月上门安装好，至履约日期后，彭某以各种理由推诿，并避而不见。
2、2012年1月上旬，被告人彭某以口头协议的形式，骗取被害人胡某购买8台空调的货款，共计人民币21930元。
2013年8月10日，被告人彭某主动打电话向郴州市公安局投案，如实供述了实施合同诈骗及利用张某的名义办理信用卡透支的事实。
证明上述事实的证据有：1、被害人胡某的陈述。证明2012年1月中旬，他经朋友介绍在被告人彭某的门店内订购了8台空调，分两次共支付货款21930元，尚欠5000元，待装机后付清。被告人彭某同时出具了一张保修单和雅泽电器商行的财务公章。之后彭某一直以各种理由未履约。至2月27日下午，彭某联系他约在旭东大酒店见面，表示因公司活动出了问题，无法履行，愿意将货款在3天内退还并赔偿5000元，被他拒绝，并要彭某选择履约装机，或现场退款，彭某见此借机溜走。之后二人电话、信息联系几次后，彭某再无音讯，彭某的常用手机处于关机和停机状态，其店面也关闭了。2、证人潘某某（系被害人殷某某之女）的证言。证明因被告人彭某经营的雅泽电器行所售空调低于市场价格，她与母亲殷某某于2012年1月1日在彭某处支付了7550元现金预购了2台空调，彭某当即开具了保修单，并承诺于1月5日前装机。到履约期后，彭某未依法履约并以各种理由推诿，还承诺加送赠品或退款，却一直未兑现并避而不见。2012年2月上旬，她向县工商局举报了彭某，致对方门店被查封。至2012年10月份，彭某将门店关闭，人也联系不到了。3、证人黄某某的证言。证明①她与丈夫龙某某在本县开设了一家美龙电器有限公司，系美的电器湘阴总经销。②2009年8、9月开始，被告人彭某从美龙公司拿货，至2011年1月份，双方均以现金交易约几十万元，且均钱货两清。③被告人彭某不是美的制冷设备销售有限公司的二级经销商，湘阴县地区的总代理只有美龙公司一家。彭某实为湘阴县下设的一个经销商，主要从美龙公司购进美的系列电器予以销售。另证实彭某可能存在违规串货的行为。4、证人蔡某某的证言。证明2011年6月份之前他将太傅路上的一缝门面租赁给了“阳阳”经营电器修理。同年7月份，“阳阳”将该门面转租给彭某经营美的电器专卖。至2012年3月上旬，他听说彭某欠了钱，搬离了店面。5、证人李某某的证言（系湖南美的总经销的工作人员）。证明①美的湖南总经销部在2013年7月份前称为湖南美的制冷产品销售有限公司。岳阳地区的经销商是划归常德公司进行管理的。之后变更为常德美的制冷产品销售有限公司。湘阴的美的二级经销商是龙泽平。②每个销售点销售是不同，故美的公司每年的销售制度都不一样。③在他经手的财务工作中，没有一个叫彭某的以自己的名义向美的公司汇款购买美的空调。6、被害人胡某、证人潘某某分别对被告人彭某的辨认笔录。7、被告人彭某经营的雅泽电器行的方位图及照片。8、提取笔录及调取证据清单。2012年7月12日，从证人潘某某手中提取的湘阴雅泽电器商行出具的购物保修单。9、2013年9月13日湖南美的制冷设备销售有限公司出具的情况说明。证明①其公司与彭某无任何合作关系。②彭某不是该公司的二级经销商，也无公司销售发货给彭某的记录。③2011年7月至2012年8月份，制订的营销制度是针对二级经销商的，彭某不享受此营销制度。10、湘阴县工商行政管理局城关工商所出具的个体工商户换发营业执照登记表、营业执照、企业注册登记资料。11、湘阴县移动公司于2012年3月26日出具的证明，证明彭某所使用的手机189XXXX****已于2012年3月8日16：36分停机。12、被害人胡某、殷某某分别出具的请求报告及报案书。13、被告人彭某手机189XXXX****的通话详单。14、被告人彭某的供述。其对分别收受被害人胡某、殷某某货款未履约发货的事实供认不讳。15、被告人彭某的户籍资料。16、被告人彭某的到案经过。证明2013年8月10日，被告人彭某主动打电话向郴州公安机关投案，并如实供述了接受被害人胡某、殷某某货款未发货的犯罪事实。
以上证据，经庭审举证、质证，证据确实、充分，予以确认。
本院认为，被告人彭某以虚假身份证明骗领信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大；以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人货款后逃匿，数额较大，其行为分别构成信用卡诈骗罪、合同诈骗罪。公诉机关指控其所犯罪名成立。
被告人彭某及其辩护人辩解辩护称，被告人彭某不构成信用卡诈骗罪，其使用该卡所消费的全部款项用于了公司业务，主观上无非法占有的故意。经查，公诉机关为证明被告人彭某犯信用卡诈骗罪，出示了证人雷某某、张某、雷金某的证言。湖南省鉴真司法鉴定中心司法鉴定意见书、张某的身份证、以张某名义办理的卡号为6226564377885884的信用卡及消费记录等。均证明被告人彭某在张某不知情的情况下，冒用张某遗失的身份证明在交通银行郴州分行办理了一张信用卡，进行消费。银行方多次要求彭某带张某到银行进行身份核实，均被彭某借故推诿。其行为符合信用卡诈骗的构成要件，且信用卡的消费去向，不影响本罪的定性，故被告人彭某及其辩护人的该辩护意见不予采信。
被告人彭某及其辩护人提出被告人彭某在履行合同中主观上并无非法占有的故意，不构成合同诈骗罪，且公诉机关指控的第1次犯罪，事实不清，证据不足。经查，1、公诉机关指控2011年5月16日，被告人彭某以口头协议的形式，骗取被害人夏某购买52台空调的货款，共计人民币96000元，出示的证据有：证人夏某、夏某某、黄某某的证言、常德美的制冷设备销售有限公司出具的情况说明、从被害人夏某处提取的由被告人彭某出具的欠条、收条共4张。上述证据能证明被告人彭某与被害人夏某之间存在多年的电器销售合同关系，其中被害人夏某的证言证明①自2010年5月份开始，他与被害人彭某之间即发生了10次业务往来，双方的交易形式基本是采取他选定所需机型并双方谈妥价格后，他将货款汇至彭某指定的账户，再由彭某发货安装。②彭某本来欠他两笔款项：一笔是52台空调货款96000元，一笔是下乡补贴款98096元，共计194096元。后彭某支付了39500元，尚欠154596元。彭某于2011年11月14日向他出具了154596元的欠条，此后，彭某均以空调未调到货，审批手续未到位等理由推诿发货，至2012年3月，彭某将门店关闭，手机停机，失去联系。③彭某从未通过汇款形式给付他15000元，至于是否给付了他父亲夏某某30000元，他不清楚。证人夏某革的证言证明2011年年底彭某给付了他15000元现金。证人黄某某的证言证明①彭某自2009年8、9月起，就从她经营的美龙公司拿货销售，实为湘阴下设的一个经销点。②彭某存在跨区域串货的行为。常德美的制冷产品销售有限公司分别出具情况说明证实①被告人彭某不是湖南美的制冷设备销售有限公司的二级销售商。②2011年7月至2012年8月间公司制订的营销制度发生了变化，仅针对二级经销商。上述证据证明被告人彭某已经营电器销售多年，并与被害人夏某有多年的生意往来，2011年3月15日彭某收取了夏某货款后，2011年7月份美的公司营销制度变化，情势变更，导致双方发生经济纠纷，之后通过协商彭某于2011年11月14日向对方出具了欠条，并于2011年年底曾给付夏某之父夏某某15000元，此15000元的性质系货款或下乡补贴款是否应予剔除，公诉机关未出示确实、充分的证据予以证明。而被告人彭某的出具欠条并归还部分款项的行为，说明其未发货系因情势变化而导致履行不能，其主观上并无非法占有的目的，故公诉机关指控被告人彭某骗取被害人夏某货款96000元的事实不成立。该笔金额不应认定为其合同诈骗的金额。被告人彭某及其辩护人的该辩解辩护意见予以采纳。
2、指控被告人彭某实施第2、3次合同诈骗，公诉机关出示了被害人胡某、证人潘玉清的证言及两人分别对被告人彭某的辨认笔录、常德美的制冷产品销售有限公司分别出具的证明、被告人彭某的通话详单。均证实被告人彭某2011年7月份明知湖南美的销售总公司的营销制度发生变化，无法正常调配被害人胡某、殷某某所购的空调机型，仍隐瞒真相对外销售空调、收取两被害人的货款，并编造各种理由不发货，2013年3月将经营的门店关闭，常用手机关机，本人逃匿至外地。其行为完全符合合同诈骗罪中“收受对方当事人给付的货款后逃匿”的犯罪构成要件，至于其曾与被害人胡某的协商行为，实际是以假意协商的形式掩盖实质的履行不能和拖延时间，故公诉机关指控的第2、3次犯罪事实成立，予以确认。被告彭某及其辩护人的该辩解辩护意见不予采纳。认定被告人彭某合同诈骗罪的金额应为人民币29480元。
三、2013年8月10日，被告人彭某主动打电话向郴州市公安局投案，并如实供述了其实施合同诈骗和冒用张某的名义办理一张信用卡并透支的事实，系自首，予以减轻处罚。公诉机关认为被告人彭某不构成自首的意见，不予采纳。被告人彭某一人犯两罪，两罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二百二十四条第（四）项、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人彭某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
二、被告人彭某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
三、两罪并罚，合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元（限本判决生效之日起三十日内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁
押一日折抵刑期一日。即自2013年8月10日起至2016年8月9日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘 娟
审判员 蒋 武
审判员 冯共军
二〇一四年六月十日
书记员 周 皓
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条第一款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。