辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚中民一终字第00245号
上诉人（一审原告）：吴雅琴，女，1959年7月20日生，汉族，个体业主，住沈阳市沈河区。
委托代理人：王石、吴丽萍，法律工作者。
上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司。
法定代表人：田泽涛，该公司经理。
委托代理人：金江，该公司法律顾问。
被上诉人（一审被告）：辽宁清原红河峡谷漂流旅游有限公司。
法定代表人：于文成，该公司董事长。
委托代理人：潘晓峰，该公司员工。
上诉人吴雅琴、中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司（简称人保公司）与被上诉人辽宁清原红河峡谷漂流旅游有限公司（简称红河谷公司）因健康权、身体权纠纷一案，不服辽宁省清原满族自治县人民法院（2014）清民一初字第00244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴雅琴及其委托代理人王石、吴丽萍、上诉人人保公司的委托代理人金江，被上诉人红河谷公司的委托代理人潘晓峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2012年8月初，原告通过网络了解到沈阳嘉华旅行有限公司提供沈阳至清原红河谷漂流一日游的服务。8月11日，原告吴雅琴到旅行社签订了8月12日共计7人的漂流合同，每人费用210元，先付定金每人30人。2012年8月12日，原告等5人到沈阳市政府门前集合，上车后向导游补交了剩余的旅游费。到达景点后，原告等开始漂流，当船漂过水流最急、最险，距摄像处不远的地方，一股激流下来，原告等乘坐的船被打入河中，导致原告的腿被石头重重的撞击一下，疼痛难忍。原告丈夫见状及时与导游小姐取得联系，上岸后经红河谷漂流医务室简单处理后，到沈阳市骨科医院住院治疗17天。经医生诊断为左胫骨平台粉碎性骨折，需进行二次手术，二次手术共住院62天，二次住院共79天，共花医疗费69802.61元。原告伤情经辽宁仁和司法鉴定中心评定为9级伤残。另查，被告红河谷公司在被告人保公司投保了旅游观光景点人身意外伤害保险（团体）保险。原告诉至法院，要求二被告赔偿医疗费等经济损失共计225398.51元。
一审认为，原告吴雅琴购买了被告辽宁清原红河峡谷漂流旅游有限公司漂流门票，双方形成旅游服务合同关系。因被告红河谷公司对其所管理的河道未尽到安全保障义务，导致原告在漂流的过程中身体受到损害，被告红河谷公司在未尽到相应的安全保障责任内对原告吴雅琴人身损害赔偿承担责任。被告红河谷公司在被告人保公司投保了旅游观光景点人身意外伤害（团体）保险，被告人保公司应依据保险合同约定对原告吴雅琴先行赔偿，剩余部分由被告红河谷公司在未尽到安全保障义务范围内进行赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条六款、第三十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司于本判决生效之日起10日内，赔偿原告吴雅琴共计95762.09元（其中医药费55762.09元，残疾保险金40000元）；二、被告辽宁清原红河谷漂流旅游有限公司于本判决生效之日起10日内，赔偿原告吴雅琴共计33952.93元（其中医疗费14040.52元、护理费6320元、误工费23380元、住院伙食补助费2370元、伤残赔偿金52892元、精神损害抚慰金10000元、交通费2000元、辅助器具费1180.40元、复印费93.50元、鉴定费900元，合计113176.42元的30%）。
原告吴雅琴不服一审判决，向本院提上诉称：1、一审判决认定红河谷公司负安全保障义务正确，但仅判决红河谷公司承担30%责任没有法律依据，请求二审改判红河谷公司在保险公司应承担的保险责任外全部承担吴雅琴的经济损失。2、一审判决将吴雅琴的护理费从每天180元降至每天80元、误工费从每天160元降至每天140元、住院伙食补助费每天应按50元计算，请求二审将一审判决中的相关错误予以纠正。
人保公司向本院提起上诉称：一审判决人保公司承担的赔偿责任已超出保险合同的范围。1、保险合同约定，保险人所负的意外医疗保险金的责任，以保险金额的20%为限。本案吴雅琴的医疗费是69802.61元，保险合同的医疗费保险金是20万元，合同约定给付最高医疗费的限额是4万元（20万元×20%＝4万元），一审判决人保公司赔偿5万元，已超出保险限额1万余元。2、人保公司应承担的伤残赔偿金是依照保险合同附表所列明的伤残标准和给付比例来承担责任，与交通事故人身伤残标准和工伤伤残标准不一样。吴雅琴的损伤后果，不符合保险合同列明的伤残标准，一审按照交通事故人身损伤评残标准判决上诉人人保公司赔偿吴雅琴4万元错误，请求二审纠正一审判决中的错误判项。
被上诉人红河谷公司答辩：1、红河谷公司是具有合法经营资格的企业，每年营业前，工商、安检、旅游等部门都要对企业进行审核，并且我们也向海事部门上报开漂申请。海事部门现场考核后，才允许我们经营，以上证明我们公司的经营活动合法。2、漂流不同于一般的旅游项目，这个项目本身具有一定的刺激性和风险性。因此，我们通过广播对游客进行安全宣传，要求合作的旅行社也对游客进行告知，如果旅行社没有告知，建议吴雅琴追加旅行社的责任。3、考虑到漂流存在的风险，可能会发生意外，我们也同保险公司开展了游客保险业务，游客一旦发生意外，可以通过保险公司理赔。综上，我们认为红河谷公司应承担责任的前提是：经营项目不合法、安全设施有缺陷、没有尽到告知义务，如果三项义务我们都已做到，红河谷公司就不应承担责任。
二审查明：上诉人人保公司是与沈阳旅行社签订的保险合同，并非是与被上诉人红河谷公司订立的保险合同。本院二审查明的其它事实同一审。
本院认为，上诉人吴雅琴的上诉请求主要有二项内容，其一，吴雅琴认为一审判决认定红河谷公司承担的赔偿责任比例不当，二审应改判红河谷公司在保险公司应承担的保险责任外负全部损失赔偿责任。经审查，一审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”的规定，认定红河谷公司未尽到安全保障义务而负本案的侵权赔偿责任，吴雅琴对一审判决认定红河谷公司未尽安全保障义务无异议。对于红河谷公司应对吴雅琴的人身伤害后果承担赔偿责任的比例问题，本院认为，《侵权责任法》关于安全保障义务所适用的法律原则为过错责任原则，即红河谷公司应按照其过错程度比例承担相应的民事责任。对于红河谷公司对吴雅琴的身体伤害后果是否负有过错的问题，根据本案上诉人吴雅琴庭审中对事发当时的描述“当时我们7个人乘坐一条船。船行至水流最急最险的地方时，一股激流下来，船就立起来，险些翻了，我的腿硌了一下，然后我的腿就不能动了。船上的其他人都没事”，造成吴雅琴此次身体受伤的主要原因是漂流活动自身所具有的危险、刺激性质所导致，吴雅琴本人对漂流活动的危险性质缺少足够认识和足够的自身安全保护措施，致使在同一游船中其他游客没有受伤的情况下而吴雅琴本人受到身体伤害，考虑到吴雅琴在此次事故中受到身体伤害的直接原因并非是红河谷公司未尽安全保障义务所致，即并非是红河谷公司的过错所导致，故一审判决吴雅琴本人自身承担其身体伤害的70%责任并无不当，吴雅琴上诉要求红河谷公司负全部赔偿责任无法律依据，本院无法支持。其二，上诉人吴雅琴认为一审判决部分赔偿项目的赔偿标准有误。（1）护理费问题。吴雅琴受伤期间，雇佣护工对其进行护理，护工所在单位出具了该单位与吴雅琴签订的《家政劳动服务合同》和收取吴雅琴护理费的收据，收据上载明护理费每天按150元计算，共收取吴雅琴护理费18750元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》（简称《人身损害赔偿解释》）第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。”的规定，本案吴雅琴伤后雇佣护工进行护理工作，吴雅琴实际支出的护理费18750元应计入赔偿范围，一审判决按照每天50元计算护理费没有法律依据，二审予以纠正。（2）误工损失赔偿问题。吴雅琴在二审期间提交了其从事交通运输业的法人营业执照等证据，可以证明吴雅琴受伤前是从事个体运输行业，依据《人身损害赔偿解释》第二十条“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，2013年度辽宁省交通运输业职工平均工资是51433元，三方当事人对吴雅琴误工时间按一审判决认定的167天无异议，经二审复核，一审判决计算吴雅琴的误工损失无误，即应为23380元（51433元／年÷365天＝140元／天；140元／天×167天＝23380元）。上诉人吴雅琴认为一审判决计算方式不当，应按51433元÷12个月÷21.75天计算每日的误工损失，本院认为，吴雅琴的误工损失167天中包含了周末休息日，而一审判决计算公式中的365天也包含了周末休息日，故一审判决这种计算方式总体是公平的，上诉人所要求的计算方式并没有法律依据，本院无法支持。（3）住院伙食补助费的赔偿。三方当事人对一审判决认定的吴雅琴住院期间为79天无异议，依照《人身损害赔偿解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准是每天50元，吴雅琴的伙食补助费应计算为3950元（79天×50元＝3950元）。一审判决该判项计算有误，二审予以纠正。
对于上诉人人保公司的上诉请求，本院认为，上诉人人保公司在本案中应承担的责任依据是其与旅行社签订的保险合同，即人保公司应承担的是保险合同责任。依据涉案的保险合同约定，人保公司应承担的最高医疗费限额为40000元（200000×20%＝40000元）。一审判决认定人保公司应承担的医疗费赔偿额超出了保险合同约定，认定人保公司承担吴雅琴医疗费55762.09元没有法律依据，二审应予纠正。关于人保公司是否应承担本案吴雅琴的残疾赔偿金问题，因吴雅琴所受的身体伤害不属于保险合同所约定的保险公司应予承担的残疾保险金的项目，故人保公司不应承担吴雅琴的伤残赔偿金，一审判决此节认定缺乏法律依据，二审应予纠正。
三方当事人对一审判决认定的其它赔偿项目均无异议，本院对一审判决的其它赔偿项目予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、撤销辽宁省清原满族自治县人民法院（2014）清民一初字第00244号民事判决（除案件受理费承担部分）；
二、于本判决生效后10日内，上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司赔偿上诉人吴雅琴医疗费40000元；
三、于本判决生效后10日内，被上诉人辽宁清原红河峡谷漂流旅游有限公司赔偿上诉人吴雅琴共计54884.55元，包括医疗费29802.61元（69802.61元－人保公司承担的40000元＝29802.61元）、护理费18750元、误工费23380元、住院伙食补助费3950元、残疾赔偿金92892元、精神损害抚慰金10000元、交通费2000元、辅助器具费1180.40元、复印费93.50元、鉴定费900元，总计182948.51元的30%，即54884.55元
上诉案件受理费2975元（吴雅琴预付1781元、中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司预付1194元），由上诉人吴雅琴承担2000元，被上诉人辽宁清原红河峡谷漂流旅游有限公司承担975元。
本判决为终审判决。
审判长 宫 颖
审判员 王冬雨
审判员 马开智
二〇一四年八月十一日
书记员 韩 征