江苏省太仓市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）太民初字第0538号
原告张丽。
委托代理人单炳奎。
被告苏州凯德斯服装有限公司。
法定代表人苏金明，董事长。
委托代理人季士元，江苏广浩律师事务所律师。
原告张丽与被告苏州凯德斯服装有限公司劳动合同�纷一案，本院于2013年6月24日立案受理，依法由代理审判员王坤适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张丽的委托代理人单炳奎、被告苏州凯德斯服装有限公司的委托代理人季士元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张丽诉称：原告于2012年1月7日与被告签订劳动合同。2012年10月15日，被告单方作出变更原合同中取得劳动报酬相关约定，取消原加班制度改为以纯计件制度为考核依据的报酬发放形式，但该制度不是双方协商一致也不是通过其他合法途径予以指定并实施的，从而导致原告的劳动收入减少的后果。原告为了保障自己的合法权益就向被告交涉，在2013年1月8日原告被禁止入厂并被告知“不服从厂里规定，作为消极怠工，作出开除决定”已被开除了，后经有关部门协调，被告也答应补发欠发的工资，但在有关部门走后，被告却还是未发放。1月9日原告接到�告下达的开除通知，理由是依据《员工手册》的规定确定为“消极怠工”，随后原告申请劳动仲裁。原告认为被告的行为违法，首先被告以凯大公司工会审议通过的新工资制度作为适用自己的工资制度，未通过自身合法民主程序或职工协商一致就开始实施该制度，本身违反法律规定和劳动合同约定；其二被告单方解除劳动关系，却以他人工会充当自己工会并以已向工会事先通知并经同意符合法定程序为由作出开除决定，显然违法；其三被告的《员工手册》并不是自己合法制定，以其为依据是无效和违法的；其四原告的合法权益受到侵害，被告不认知错误不解决问题不发放拖欠的报酬，阻扰原告工作，就以原告“消极怠工”为由而解除劳动合同是不恰当的。故不服仲裁裁决，诉至法院，要求：1、确认被告解除劳动合同违法；2、被告支付违法解除劳动合同的赔偿金3698元；3、被告支付2012年11月加班费1169元；4、被告支付2013年1月（1日至7日）工资440元。
被告苏州凯德斯服装有限公司辩称：1、特殊工时工资制经过了太仓市人力资源和社会保障局行政许可，公司以车间、小组为单位向员工传达，员工签字确认。2、被告是按照《员工手册》第九章第七条第五项第2点规定对原告作出开除处理决定的。同时，被告及公司工会均张贴通告，把开除决定告知原告。3、《员工手册》是经过被告的母公司凯大综合纺织（苏州）有限公司第一届第一次专项职工代表大会审议通过。该手册总则明确适用于被告公司全体员工，并以培训的方式向员工公布。被告根据《员工手册》相关条款对原告作出开除处分有事实和法律依据，程序和实体均合法。原告提出被告作出开除行为违法并主张赔偿金的请求不成立。
经审理查明：原告张丽于2012年进入被告处工作，双方签订了劳动合同，期限为2012年2月7日起至2015年6月30日止，合同中约定原告所在岗位执行综合计算工时制，工资发放实行计件工资制。
2012年5月10日，被告召开企业职工代表大会，讨论公司部分员工采用综合计算工时制，原告在参会人员处签字。2012年5月18日，经太仓市人力资源和社会保障局批准，被告处车工、裁剪、后整等工种实行综合计算工时工作制，有效期为2012年5月26日至2013年5月25日。
2012年10月14日，凯大综合纺织（苏州）有限公司工会审议通过了新工资制度以及考核。次日，被告发布《关于新工资制度以及考核相关通告》，通告中规定：为提高产量，增加员工的积极性，以多劳多得的方式，取消公司规定的加班制度，改为纯计件制度。纯计件制度包含有平时加班、超时加班和节假日加班。该通告未确定相关劳动定额和计件报酬标准。原告等员工签�上述通告。
2013年1月6日考勤后，原告等员工与被告就2012年11月加班工资问题发生纠纷，当天被告通告以“在2013年1月6日消极怠工一天，给公司带来严重的经济损失”为由对包括原告在内的17名员工作出黄色警告处理。
1月7日考勤后，原告等员工向被告领导反映工资问题，双方未能协商解决。后原告等员工离开公司向太仓市沙溪镇劳动保障所和太仓市人社部门反映，当天下午原告未考勤也未到岗。当天，被告再次张贴通告以原告等17名员工消极怠工两天为由对其作出红色警告处理。
1月8日上班前，原告等21名员工与被告再次因加班工资问题发生纠纷，经派出所民警协调后，原告等人进厂，被劝至公司会议室，由劳动监察部门组织双方调解，后被告向全体员工发出通告，称“关于员工11月份工资按照劳动法规定补贴到位，与12月份的工资一起发放，目前已有部分员工2天不开工，今天是第三天，如再不开工或消极怠工，公司将按照劳动法旷工给予开除处理。”但原告等人当天仍未到岗提供正常劳动。
1月9日，原告等员工仍未复工，被告贴出通告，称“因昨天已发出通告，部分员工消极怠工，今天已是第四天，给公司带来了严重的经济损失”，对包括原告在内的21名员工以消极怠工为由作出开除处理。当日，凯大综合纺织（苏州）有限公司工会出具了相应的通告。
1月11日，被告将黄色警告、红色警告、开除处理的奖惩建议申请单分别邮寄给受处分的21名员工。
1月16日，原告等17名员工向太仓市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认被告的开除行为违法，并要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金、2012年11月份加班工资和2013年1月份工资。该委于2013年3月7日作出太劳人仲案字（2013）第86号仲裁裁决书，裁决被告支付原告2012年11月加班工资差额41.50元、2013年1月工资314.94元，对原告的其他请求不予支持。原告不服仲裁裁决诉至本院。
被告为证明原告消极怠工，提供了2013年1月6日至8日的产量记录报告，该报告记载了车间员工的工作产量并有员工签字确认，但包括原告在内受处分的员工均无产量记录，也未签字。原告对该产量记录的真实性没有异议，但在仲裁庭审时认为：1月6日原告提供了正常劳动，当天正好是一批货做完准备换下一款，所以没有产量记录是正常的，而且签字不是当天签的，因为之后原告等人都被开除了，所以没有签到字；1月7日下午是因为被告不让原告进厂，才没有上班；1月8日在派出所和劳动行政部门处理下被告答应安排原告等人工作，待他们走后被告仍然没有安排原告的岗位，所以没有产量。原告对于上述主张未能提供证据，被告对此也不予认可。本案庭审中，原告既主张2013年1月6日原告是有干活的，又认为被告提供的产量记录与本案无关，并称原告与被告发生争议后是没有做活的。
经仲裁委至被告处向原告同组员工调查：2013年1月6日至8日，原告等受处分员工每天早晨均到车间，文员也将其名字以及排好需要做的工序填写在产量记录报告上，但原告并没有干活，也不出产量，有时考一下勤就走了，有时楼上楼下的跑，所以产量记录报告“合计件数”上没有记录。次日，每位员工均要申报自己前日的工作量，与文员核对后签字，原告因没有产量申报所以也没有签字。如果当天是新开的款，员工做的会比较慢，产量比较少，但多少都会有一些产量，不可能没有产量。
至于被告对原告等员工作出的通告，被告称张贴在公司公告栏内，原告则称没有看到过警告的通告。经仲裁委至被告处调查，其他员工称在原告等人停工期间，�司每天均有张贴通告，有看到过警告的通告，不止一张通告，但具体几张记不得了。
另查明：凯大综合纺织（苏州）有限公司与被告苏州凯德斯服装有限公司系同一股东设立。被告苏州凯德斯服装有限公司未成立工会组织。2007年1月26日，凯大综合纺织（苏州）有限公司工会召开第一届第一次专项职工代表大会，审议通过了《员工手册》，并决定《员工手册》于2007年2月1日起实施。该员工手册总则第一章第一条规定了《员工手册》适用于凯大综合纺织（苏州）有限公司和被告苏州凯德斯服装有限公司的全体员工。该手册第九章“奖惩制度”第七条第五项第2点（员工手册第25页）规定“消极怠工，拖延工作任务的完成，第一次违纪黄色警告，第二次违纪红色警告，第三次违纪开除”。《员工手册》通过组织员工培训的方式告知了员工，原告于2008年2月18日参加了员工�册的培训并在培训签到表上签名。
本案中，本院依职权调取了（2013）太城民初字第0172号朱幼红诉苏州凯德斯服装有限公司劳动合同纠纷一案中苏州凯德斯服装有限公司向本院提交的后道、缝纫、裁剪部门包含本案原告在内的127名员工的2012年11月工资表，按新工资制度其中61人工资有所增加，增加额在16.40元至1675.30元不等；66人工资有所减少，减少额在2.10元至1078.80元不等。
庭审中，原、被告双方一致同意被告按照仲裁裁决的结果支付原告2012年11月加班工资和2013年1月工资。
以上事实有原告张丽提交的太劳人仲案字（2013）第86号仲裁裁决书、劳动合同书、通告（复印件）、银行卡明细对账单，被告苏州凯德斯服装有限公司提交的工商登记材料、行政许可决定书、企业职工代表大会决议、培训签到表、新工资制度以及考核工会审议以及相关通告、产量记录报告、员工手册以及工会审议记录、2012年11月份工资表、警告以及开除处理的通告，本院依职权调取的（2013）太城民初字第0172号民事判决书、员工工资表，当事人陈述等在卷佐证，本院予以认定。
本院认为：被告对原告作出的开除处理即解除原、被告之间的劳动合同是否合法系本案的争议焦点。首先，从解除的理由看，被告是以“原告消极怠工，拖延工作任务的完成，第三次违纪”对原告作出开除处理。原告认为本案纠纷的起因是由于被告擅自变更工资制度，造成原告等人工资的减少从而引起矛盾，原告与被告进行交涉时离开工作岗位，没有工作产量。但是，被告作为用人单位有权针对岗位特点制定合理的工资分配方式。从新旧工资制度不同的核算方式造成的生产部门员工的总体工资情况看，金额有增有减，增减情况大致相当，且新工资制度的实施被告亦事先告知了原告等员工。即使原告等人认为该制度造成其工资的减少具有不合理之处，其也不能在工作时间内未征得被告同意或者办理相关请假手续的情况下，擅自离开工作岗位。原告应当通过合法途径以合理的方式表达自己的意见，但实际上原告等人却消极怠工，从1月6日到8日连续三天无工作产量，9日更无考勤记录。故被告据此认为原告具有“消极怠工，拖延工作任务的完成，第三次违纪”的行为并无不妥。
其次，从解除的依据看，被告依据的是《员工手册》第九章“奖惩制度”第七条的规定。该《员工手册》制定于《劳动合同法》实施前，因被告未成立工会组织，该手册经过关联企业凯大综合纺织（苏州）有限公司工会审议通过，明确共同适用于被告及凯大综合纺织（苏州）有限公司。本案中被告已提供证据证明公司已组织原告等员工进行了员工手册等规章制度的培训，故�员工手册可以作为被告用工管理的依据。
最后，从解除的程序看，被告以及凯大综合纺织（苏州）有限公司工会向原告发布了开除处理的通告。由于被告未成立工会组织，无法履行告知工会程序，但被告通过向其关联企业凯大综合纺织（苏州）有限公司工会履行了工会程序，同时被告也以张贴通告的形式向包括原告在内的全体员工履行了告知义务，故被告的解除程序并无不当。
综上，被告依据《员工手册》对原告作出开除处理符合法律规定，原告要求确认被告解除劳动合同违法并支付赔偿金的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于原告主张的2012年11月的加班工资差额及2013年1月工资，原、被告双方一致同意这两项按照仲裁裁决结果处理。太劳人仲案字（2013）第86号仲裁裁决被告支付原告2012年11月加班工资差额41.50元、2013年1月工资314.94元，本院对此予�确认。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十九条第（二）项的规定，判决如下：
一、被告苏州凯德斯服装有限公司于本判决生效后10日内支付原告张丽2012年11月加班工资差额41.50元、2013年1月工资314.94元，合计356.44元。
二、驳回原告张丽的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元、减半收取5元，由被告苏州凯德斯服装有限公司负担。该款原告已预交，本院不再退还，由被告在履行本判决时一并支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99）预交上诉案件受理费。
代理审判员 王 坤
二〇一三年九月六日
书 记 员 罗红星