辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民再126号
再审申请人（一审被告，二审上诉人）：沈阳闯行天下软�有限公司。住所地：辽宁省沈阳市浑南新区。
法定代表人：刘广大，该公司董事长。
被申请人（一审原告，二审被上诉人）：张书博，男，满族，1988年12月26日出生，住辽宁省盘锦市。
再审申请人沈阳闯行天下软件有限公司与被申请人张书博劳动争议一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院[2015]沈中民五终字第1606号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月19日作出（2015）辽审三民申字第01024号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人沈阳闯行天下软件有限公司法定代表人刘广大，被申请人谭习文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈阳闯行天下软件有限公司申请再审称：被申请人和沈阳闯行天下电梯有限公司签有劳动合同，因此一、二审认定事实错误。综上，依据《中华人民共和国�事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。
2015年5月22日，张书博向一审法院起诉称：自2013年8月起，张书博就已在沈阳闯行天下软件有限公司担任设计师职务，工资3,000元/月，以现金方式支付。沈阳闯行天下软件有限公司始终未与张书博签订书面劳动合同，未缴纳社会保险、且经常安排加班，未支付加班费。2014年4月30日双方签订《员工保密协议》一份，张书博已全部履行了协议约定的保密义务，沈阳闯行天下软件有限公司至今未支付任何保密费用及补偿。张书博在职期间，沈阳闯行天下软件有限公司曾多次以罚款等手段克扣张书博工资。2014年7月24日，沈阳闯行天下软件有限公司以口头通知的违法方式将张书博辞退。随后多次找到沈阳闯行天下软件有限公司理论未果。张书博为此向沈阳市浑南区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会作出沈浑�人仲不字（2015）105号不予受理通知书。现张书博对仲裁裁决不服，故诉讼至法院，请求法院依法判令：1、沈阳闯行天下软件有限公司支付因未签订劳动合同双倍工资差额36,000元（自2013年8月至2014年7月）；2、沈阳闯行天下软件有限公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金6,000元（自2013年8月至2014年7月）；3、沈阳闯行天下软件有限公司支付延长工时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费共计14,334.83元（自2013年8月至2014年7月）；4、沈阳闯行天下软件有限公司支付拖欠的2014年7月份工资3,000元；5、支付保密费9,600元（自2013年8月至2014年7月）；6、补缴双方劳动关系存续期间（自2013年8月至2014年7月）的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。庭审前，张书博变更诉讼请求：1、沈阳闯行天下软件有限公司支付因未签订劳动合同双倍工资差额21,000元（自2013年12月至2014年7月）；2、支付违法解除劳动关系经济赔偿金6,000元（自2013年11月至2014年7月）；3、支付延长工时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费共计13,258.24元（自2013年11月至2014年7月）；4、支付保密费6,300元（自2013年11月至2014年7月）。
沈阳闯行天下软件有限公司向一审法院辩称：双方不存在劳动关系，沈阳闯行天下软件有限公司成立于2014年2月28日，张书博的诉求从2013年开始，当时沈阳闯行天下软件有限公司尚未成立。
沈阳市浑南区人民法院一审查明：张书博原系沈阳闯行天下软件有限公司的职工。2013年11月张书博开始到沈阳闯行天下软件有限公司工作，从事软件设计师开发，工资为3,000元/月，并以现金方式支付。沈阳闯行天下软件有限公司未与张书博签订书面劳动合同，未缴纳社会保险，未扣除社会保险个人应承担部分。2014年4月30日沈阳闯行天下软件有限公司与张书博签订沈阳闯行天下软件有限公司《员工保密协议》一份，主要约定：张书博为本协议所称的保密义务人。保密义务人是指为沈阳闯行天下软件有限公司提供相关服务而知悉沈阳闯行天下软件有限公司商业秘密，并且在沈阳闯行天下软件有限公司领取报酬或工资的人员。沈阳闯行天下软件有限公司向保密义务人支付的报酬或工资中已包含中已包含保密费，此处不再重复支付。保密义务人同意为沈阳闯行天下软件有限公司利益尽最大努力，在履行职务期间不组织、参见或计划组织、参加任何竞争企业，或从事任何不正当使用公司商业秘密的行为。张书博离职前十二个月的平均工资为3,000元/月，2014年7月24日沈阳闯行天下软件有限公司口头通知解除劳动合同关系。2014年7月份张书博到沈阳闯行天下软件有限公司商谈支付拖欠工资等事宜，其后，张书博与沈阳闯行天下软件有限公司就支付从2013年8月至2014年7月未签订书面劳动合同双倍工资差额36,000元，违法解除劳动关系赔偿金6,000元；支付从2013年8月至2014年7月延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费共计143,334.83元；支付拖欠2014年7月工资3,000元；支付保密费9,600元；补缴从2013年8月至2014年7月的养老、医疗、工伤、失业和生育保险等事宜向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年12月26日以张书博的申请超过申请时效，不属于劳动人事争议处理范围，不符合受理条件，作出不予受理通知书，张书博不服该决定，故诉至原审法院，请求法院依法判令，1、沈阳闯行天下软件有限公司支付因未签订劳动合同双倍工资差额21,000元（自2013年12月至2014年7月）；2、支付违法解除劳动关系经济赔偿金6,000元（自2013年11月至2014年7月）；3、支付延长工时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费共计13,258.24元（自2013年11月至2014年7月）；4、支付保密费6,300元（自2013年11月至2014年7月）；5、被补缴双方劳动关系存续期间（自2013年11月至2014年7月）的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。另查明：沈阳闯行天下软件有限公司成立时间为2014年2月28日。
一审法院认为：张书博到沈阳闯行天下软件有限公司工作，并签订有《员工保密协议书》，沈阳闯行天下软件有限公司主张双方是劳务关系，未提供证据加以证明，张书博所提供的劳动系沈阳闯行天下软件有限公司的业务组成部分，故应认定双方系劳动关系。对于张书博主张沈阳闯行天下软件有限公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求，因张书博已经向沈阳闯行天下软件有限公司提供劳动，沈阳闯行天�软件有限公司未按照法律规定的时间在一个月内与张书博签订书面劳动合同，现张书博主张的数额低于本庭计算的数额，故张书博的该项请求，原审法院对其合理部分予以支持。对于张书博主张沈阳闯行天下软件有限公司支付解除劳动合同赔偿金的请求，因2014年7月24日沈阳闯行天下软件有限公司通知张书博解除劳动合同，其后，张书博未再到沈阳闯行天下软件有限公司工作。沈阳闯行天下软件有限公司作为用人单位对解除劳动关系负有举证责任，沈阳闯行天下软件有限公司未提供证明解除劳动关系符合法律规定的证据，故张书博的该项主张，原审法院对其合理部分予以支持。对于张书博主张支付加班费的请求，因张书博未提供证明其存在加班的证据，沈阳闯行天下软件有限公司又不予认可，故张书博的该项请求，原审法院不予支持。对于张书博主张沈阳闯行天下�件有限公司支付拖欠工资的请求，因张书博在沈阳闯行天下软件有限公司工作到2014年7月24日，工资3,000元/月，沈阳闯行天下软件有限公司未向张书博支付工资，故张书博的该项请求，原审法院对其合理部分予以支持。对于张书博主张沈阳闯行天下软件有限公司支付保密费的请求，因张书博与沈阳闯行天下软件有限公司在《保密协议中》约定，已经在工资中包含保密费，并且在该协议中未约定具体数额。同时，根据法律规定，双方在协议中未约定竞业限制条款，故张书博的该项请求，法律依据不足，原审法院不予支持。对于张书博主张沈阳闯行天下软件有限公司补缴社会保险的请求，因沈阳闯行天下软件有限公司作为用人单位有为劳动者缴纳社会保险的法定义务，现张书博为沈阳闯行天下软件有限公司提供劳动，并未履行缴纳社会保险费的义务，同时，由于沈阳闯�天下软件有限公司成立时间为2014年2月28日，从此时开始沈阳闯行天下软件有限公司才能为张书博缴纳社会保险，故张书博的该项请求，原审法院对其合理部分予以支持。同理，对于沈阳闯行天下软件有限公司提出双方系劳务合同关系，不应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额及解除劳动合同经济赔偿金等抗辩理由，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六、第四十七条、第五十条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》第六条之规定，判决：“一、被告沈阳闯行天下软件有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张书博支付未签订书面劳动合同双倍工资差额11,344元（从2014年4月至2014年7月，3,000元/月，其中，2014年7月工资2,344元）；二、被告沈阳闯行天下软件有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张书博支付违反解除劳动合同赔偿金3,000元（从2014年2月至2014年7月，工资3,000元/月，按0.5个月，2倍标准计算）；三、被告沈阳闯行天下软件有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张书博支付工资2,344元（从2014年7月1日至2014年7月24日，工资3,000元/月，工作日17天）；四、被告沈阳闯行天下软件有限公司于本判决生效之日起三十日内给原告张书博缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险（从2014年2月到2014年7月，具体数额以社保部门核定为准，劳动者负担部分由原告承担，用人单位负担部分由被告承担，由此产生的滞纳金由被告承担）；五、驳回原告张书博的其他诉讼请求。如果被告未按本判�指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳闯行天下软件有限公司负担。”
沈阳闯行天下软件有限公司不服一审判决，提起上诉称：张书博提供的录音证据中永启新不是我单位员工，财务人员无法确定是谁。该份证据不能成立，一审法院判决错误。
张书博答辩称：服从一审判决。
辽宁省沈阳市中级人民法院查明的事实与一审查明的事实一致。
二审法院认为，关于张书博是否是沈阳闯行天下软件有限公司员工的问题。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者�合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，人民法院认定双方是否存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等身份证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，张书博提供的《员工保密协议书》载明：“在劳动合同关系存续期间和终止之后，保密义务人均承认公司因投资、支付劳动报酬而对这些商业秘密的所有权”、“乙方应提前一个月向甲方提出解除劳动合同的申请。在此期间，甲方有权调动乙方的劳动岗位。乙方如违反本项规定的，应承担本协议第五条规定的违约责任”，此外，张书博也提供了其他证据证明其是沈阳闯行天下软件有限公司的员工。可见，张书博已提供充分有效的证据证明其与沈阳闯行天下软件有限公司存在劳动关系。故沈阳闯行天下软件有限公司主张张书博与沈阳闯行天下电梯有限公司存在劳动关系不成立，不予支持。
另，《社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。故社保机构对于用人单位欠缴费用负有征缴的义务，劳动者、用人单位与社保机构就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，劳动者请求用人单位为其补缴�会保险费，不属于人民法院民事案件受理范围，应向社保管理部门寻求解决。一审法院判决沈阳闯行天下软件有限公司为张书博补缴保险不当，予以纠正。
综上，二审法院依照《社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南民五初字第257号民事判决主文第一、二、三项。二、撤销沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南民五初字第257号民事判决主文第四、五项。三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，由沈阳闯行天下软件有限公司负担15元，张书博负担5元。
围绕当事人的再审请求�本院对有争议的证据和事实认定如下：
沈阳闯行天下软件有限公司与案外人沈阳闯行天下电梯有限公司系互相独立的公司法人，但在业务上存在关联。沈阳闯行天下软件有限公司提供了案外人沈阳闯行天下电梯有限公司的员工录用名册材料（名册内含张书博名字）及其与张书博签订的劳动合同，以及张书博张书博在案外人沈阳闯行天下电梯有限公司的考勤记录、案外人沈阳闯行天下电梯有限公司为张书博支付工资的相关证实材料。张书博提供了其与沈阳闯行天下软件有限公司签订的《员工保密协议书》一份。证人赵晓峰证实张书博系案外人沈阳闯行天下电梯有限公司招用的劳动者，张书博在沈阳闯行天下软件有限公司从事工作系受案外人沈阳闯行天下电梯有限公司指派。
本院再审认为，本案的焦点为张书博与沈阳闯行天下软件有限公司之间是�存在劳动关系。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。如果用人单位未与劳动者签订劳动合同，人民法院可参照下列凭证认定双方是否存在劳动关系：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，沈阳闯行天下软件有限公司主张其与张书博之间不存在劳动关系，张书博在其主张的工作期间系与案外人沈阳闯行天下电梯有限公司存在劳动关系。根据沈阳闯行天下软件有限公司提交的张书博�案外人沈阳闯行天下电梯有限公司签订的劳动合同，案外人沈阳闯行天下电梯有限公司的员工录用名册材料、张书博上班的考勤记录、为张书博支付工资的相关证据，以及赵晓峰的证人证言，能够认定张书博在其主张的工作期间系与案外人沈阳闯行天下电梯有限公司存在劳动关系的事实。张书博虽然对沈阳闯行天下软件有限公司的主张予以否认，并提供了其与沈阳闯行天下软件有限公司签订的《员工保密协议书》一份用以证明其与沈阳闯行天下软件有限公司存在劳动关系。但该协议书并非张书博与沈阳闯行天下软件有限公司之间签订的劳动合同，据此并不足以认定张书博与沈阳闯行天下软件有限公司之间存在劳动合同关系。张书博否认曾在其与案外人沈阳闯行天下电梯有限公司的劳动合同中签字，但根据沈阳闯行天下软件有限公司提供的上述其它证据，仍足以认定张书博在其主张的工作期间系与案外人沈阳闯行天下电梯有限公司存在劳动关系的事实。
综上所述，张书博虽然对沈阳闯行天下软件有限公司的主张予以否认，并主张其与沈阳闯行天下软件有限公司存在劳动关系，但并未能提供确实充分的证据予以证实。张书博的诉讼请求缺乏事实及法律依据。对沈阳闯行天下软件有限公司关于张书博在其主张的工作期间系与案外人沈阳闯行天下电梯有限公司存在劳动关系的主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销辽宁省沈阳市中级人民法院[2015]沈中民五终字第1606号民事判决及沈阳市浑南区�民法院[2015]浑南民五初字第257号民事判决；
二、驳回张书博的诉讼请求。
一、二审案件受理费20元，由张书博负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 刚
代理审判员 席铁斌
代理审判员 李 雪
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 浦 欣