杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭下民初字第463号
原告：冯荣茵。
委托代理人：陈根。
委托代理人：王以贤。
被告：浙江新世界国际旅游有限公司。
法定代表人：许敏。
委托代理人：李朝晖。
第三人：中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司。
负责人：徐斌。
委托代理人：周德海。
委托代理人：朱金荣。
原告冯荣茵为与被告浙江新世界国际旅游有限公司（以下简称新世界公司）旅游合同纠纷一案，于2012年3月28日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭，在审理过程中，被告新世界公司申请追加中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司（以下简称人保杭州分公司）为第三人，本院依法予以准许。本案于2013年8月6日公开开庭进行了审理，原告冯荣茵的委托代理人陈根、王以贤，被告新世界公司的委托代理人李朝晖、第三人人保杭州分公司的委托代理人周德海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯荣茵诉称，2012年6月11日，王以贤和原告与被告签订一份《出境旅游合同》，记录编号为TCJ11081437。同时双方签订一份《出境旅游合同--
专用条款》，合同编号为1209。两份合同均约定旅游者为原告及王以贤。该专用条款中约定，旅游时间为2012年6月14日至2012年6月19日。2012年6月17日，原告在乘坐被告安排的客车过程中，车辆在行驶时遇到前方沟渠，司机没有采取必要的减速措施，导致车辆在开过沟渠时发生剧烈颠簸致使车上的原告受伤。事故发生后，原告即前往当地医院进行救治。2012年6月19日原告回国，入住杭州市红十字会医院治疗。7月12日又转入浙江中医药大学附属第三医院治疗。目前原告伤情已基本稳定，但因伤致残，仍遗留腰部酸胀不适伴腰部活动功能受限等。12月14日，杭州明皓鉴定所根据原告的治疗记录及原告的伤情恢复情况出具了司法鉴定意见书，认定原告2012年6月17日因交通事故所致的损伤，其伤残等级评定为九级，伤后误工期8个月，护理期限5个月，营养期3个月。综上，原告认为原被告存在旅游合同关系，被告应当保证原告在旅行过程中的人身安全，现被告没有依约履行合同义务，造成原告受伤，故诉至法院，请求判令：1.被告赔偿原告残疾赔偿金150815元（21545元／年＊7年）、一次性生活补助费161587.5元（21545元／年＊7.5年）、医疗费63197.71元、误工费28000元（3500元／月＊8个月）、营养费4500元（50元／天＊（23＋74＋47）天）、护理费19905元、住院伙食补助费7300元、精神损害抚慰金5000元、医疗器具费452元、鉴定费1900元、交通费900元，以上合计443557.21元。2.本案诉讼费用由被告承担。
被告新世界公司辩称，一、原告腰椎压缩性骨折虽然与乘坐的车辆颠簸存在一定的因果关系，但其自身也应承担相应的责任。（一）乘车时原告坐姿存在问题，且未按照被告提示系好安全带，从而导致人身意外伤害。（二）根据原告提出的《司法鉴定意见书》可见：1.根据鉴定的内容及结论分析，原告属于病理性骨折，与自身健康状况有关。原告就诊时，浙江中医药大学附属第三医院诊断意见“腰1椎体陈旧性骨折未愈、骨质疏松症”，鉴定报告中也进行了说明，故本案尚不能排除原告腰椎有原始疾病。2.由于原告委托的鉴定的范围仅为伤残等级、伤后误工、护理、营养期限，为便于查明案件事实，合理区分各方责任，被告提出对原告受伤与交通事故的参与度进行鉴定。二、被告已履行相关救助义务：（一）交通事故发生后，被告委托的地面接待旅行社对原告进行及时救治，并承担了事发地全部的医药费、住院费及看护费。原告回到杭州后续治疗时，被告先期垫付原告治疗费合计人民币9万元，已履行相关救助义务。（二）前述9万元系垫付款，应在法院确定的赔偿金中扣除。三、原告诉请的赔偿项目：（一）残疾赔偿金、一次性生活补助费。《出境旅游合同》第29条第2项约定：“本合同在履行过程中如发生人身伤害事故，适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的有关规定”。本案中，原告按照浙江省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法之规定作为索赔依据是错误的，因为原告与被告已就旅途中发生人身伤害事故作出了法律适用选择。（二）医疗费。应以原始的医疗票据为凭。（三）误工费。原告在本案中主张误工费是错误的：1.原告系退休人员，本身就有退休金，即便是遭受人身伤害，其工资收入也不可能减少；2.根据《国家税务总局关于个人兼职和退休人员再任职取得收入如何计算征收个人所得税问题的批复》，退休人员再任职取得的收入，在减除按个人所得税法规定的费用扣除标准后，按“工资、薪金所得”应税项目缴纳个人所得税。原告如主张其收入减少，也应该以《聘用合同》、工资清单及完税证明为凭。原告提供的《误工证明》，从证据形式看是一份书面的证人证言，在证人杭州桂器机电设备有限公司没有到庭作证并接受法庭及原告、被告询问的情况下，不能作为证据使用。（四）营养费、护理费。根据原告的病情及治疗情况，原告主张的营养费、护理费过高，请法院酌情调整。（五）住院伙食补助费，应按每天15元标准计算。（六）精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》之规定，原告选择的案由是旅游合同纠纷，因此其主张精神损害抚慰金没有法律依据。（七）医疗器具费。应以商店名称、购买项目及原始发票作为医疗器具费合理支出的评判标准。（八）鉴定费。对原告的该项支出没有异议。（九）交通费，应提供与就医时间相一致的交通票证明，并对合理性进行说明。四、关于本案的处理。（一）原告通过被告向中国太平洋人寿保险股份有限公司浙江分公司投保了旅游意外险，因此原告在出险后可获得人身意外伤害赔偿金共计28.77万元（其中：意外伤害24.6万元，医疗费3.69万元，医疗补充保险0.48万元）。即原告于本案中所受到的损失，完全可以从人身意外伤害保险的赔款中得到赔付。（二）鉴于本案系交通事故引起原告受伤，属于旅行社责任险保险责任范围，被告从查明案件事实、诉讼经济及有助于调解的角度出发，申请追加了第三人。综上，被告对原告冯荣茵在旅游途中发生交通事故深表同情，亦表示歉意！本案系旅游辅助服务者侵权引起的旅游合同纠纷，作为组团旅行社，被告不推卸合同责任，但被告亦指出，原告对自身伤害亦应承担相应的责任，故请求法院驳回原告不当之诉讼请求，维护被告的合法民事权益。
第三人人保杭州分公司陈述称，第三人同意被告的答辩意见。同时第三人认为：一、第三人与被告之间系保险合同法律关系。根据第三人与被告签订了一份《旅行社责任保险统保示范产品》保险单。保险期限：2012年1月1日零时起至2012年12月31日二十四时止。事故发生在保险范围内。合同约定：每次事故每人人身伤亡责任限额60万元；每人精神损害责任限额2万元等内容。其中保险条款40条约定：①、赔偿标准：按照《最高人民法院人身损害赔偿案件适用法律若干意见的解释》。且对精神抚慰金实行限额赔偿：每例2万元。鉴于以上事实，第三人认可与被告签订的保险合同合法有效。第三人只能依据保险合同的约定，对被告承担理赔责任。第三人与本案的原告无合同关系，也不是侵权人，故第三人对原告不承担赔偿责任，也不应当承担合同责任。二、关于保险事故。由于被告未及时报案，致使本案原告的损害事实发生的时间、地点真实性、性质、原因第三人无法调查核实。根据保险条款第33条规定，被保险人应当在事故发生后48小时内报案，本案事故发生在2012年6月11日，被保险人在2012年10月29日报案，由于报案时间拖长，事故发生在国外，致使保险事故发生的时间、地点真实性、性质、原因第三人无法调查核实，故第三人不能承担相应的损失责任，不承担保险责任。三、关于原告冯荣茵的骨质疏松症对其治疗费和伤残的影响。由于原告提供的病历不完整，依据鉴定书及原告的部分病历可见：1.原告的腰椎骨折系严重的骨质疏松症与外力结合发生的损害后果。其严重的“骨质疏松症”和外力结合，才导致其发生骨折的重要原因；2.对治疗、治疗费及伤残等级的影响。①原告的严重骨质疏松症，导致医院使用了大量抗骨质疏松的药物；病历上都有记载。②原告的骨质疏松症是其腰椎骨折后产生骨不愈合的重要原因。一般的低腰椎的压缩性骨折是不需要手术的，红会医院采用的也是该治疗方案，未对原告产生作用，后来到中医院第三医院发现原告有严重的“骨质疏松症”，采用了内固定治疗，本案主要的自负比例的医疗费是内固定费用。因此其骨质疏松症对医疗费增加产生了重大影响。③根据《浙江省人体伤残程度鉴定标准》其椎体压缩1／2的伤残等级为10级；而内固定手术是导致伤残等级定为9级的原因。故原告的骨质疏松症对其伤残等级产生了重大影响。第三人认为必须进行参与度的分析，在骨折中，“骨质疏松症”的参与度在60%以上。治疗费的参与度也有40%-50%。原告主张的医疗费就是不能报销部分，其中钢板部分占大比例。第三人赞成被告提出的参与度鉴定，并也提出参与度鉴定申请。四、关于赔偿法律依据问题。冯荣茵与旅行社之间系旅游合同关系，其依据《合同法》《消费者权益保护法》作为诉讼准据法提起诉讼符合法律规定。第三人与旅游公司之间系保险合同关系，第三人应当依据保险合同约定的“人身损害赔偿赔偿标准”及约定的限额赔偿赔偿。关于伤残鉴定问题，根据第三人与被告间的合同约定，因人身损害造成的伤残适用道路交通事故残疾评定标准。如果法院要求第三人承担责任，显然不适用原告主张的伤残鉴定标准，而应重新以道路交通事故的残疾评定标准进行重新鉴定。五、关于按照人身伤害赔偿计算，同意被告的意见。1.残疾赔偿金应当考虑原告原发性骨质疏松症在本案中的参与度、未系安全带原告有过错。误工费同意被告的意见；营养费按照每天15元的标准；护理费过高；住院伙食补助费按每天15元标准计算；精神抚慰金，因原告主张的是合同关系，故没有该项赔偿；六、综上，第三人认为：1.原告原发性“骨质疏松症”与被告提供的交通工具运行过程因道路凹凸不平产生颠簸相结合，导致正常情况下正常人不会发生的骨折。2.原告骨折后，经医院的长期治疗，骨折处出现骨质吸收等导致骨不愈合的原因，系原告自身疾病“骨质疏松症”造成的。因此长期住院和因此产生的大量医疗费等损失与其自身“骨质疏松症”的参与度，应当进行司法鉴定。3.由于原告的“骨质疏松症”导致骨不愈合的后果，进而需要对其实施内固定治疗，并因此导致原告伤残等级由十级上升到九级。因此，原告的“骨质疏松症”是引起骨折的主要原因，车辆颠簸是引发原告骨折的次要原因，确有必要对原告的原发疾病对引发骨折的参与度进行司法鉴定。
原告冯荣茵为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据材料：
1-1.出境旅游合同书1份，
1-2.出境旅游合同专用条款1份，
1-3.发票1份，
证据1-1、1-2、1-3，用以证明原告与被告签订境外旅游合同，原告已经付款的事实。
2-1.事件说明1份，
2-2.住院病历3份，
2-3.诊断证明书4份，
证据2-1、2-2、2-3，用以证明2012年6月17日原告乘坐被告方车辆在境外旅游时致使原告受伤以及住院治疗的事实。
3.司法鉴定意见书1份，用以证明原告因本次交通事故造成九级伤残、误工8个月，护理5个月，需营养3个月的事实。
4-1.聘书1份，
4-2.工资证明1份，
4-3.误工证明1份，
4-4.户口本1份，
证据4-1、4-2、4-3、4-4，用以证明原告为非农业家庭户口，自2010年1月份开始一直在杭州桂器机电设备有限公司担任财务监理，其月工资收入为3500元的事实。
5-1.医疗费发票16份，
5-2.费用清单3份，
证据5-1、5-2，用以证明原告入院治疗及复诊自行支出的医疗费用63163.31元。
6.护理费发票4份，用以证明原告因伤势需要支付护理费合计19905元。
7.医疗器具费发票1份，用以证明原告因住院及治疗需要购买医疗器具合计452元的事实。
8.法医临床鉴定费1份，用以证明原告因评定伤残等级以及三期所支出的鉴定费1900元。
9.交通费发票30份，用以证明原告及原告陪护人员为处理交通事故及住院、复诊所支出的交通费用900元。
10.照片6张（原告受伤前后比对），用以证明原告受伤前身体健康，但因本次事故导致原告遗留下终身伤残、活动不便，生活需要他人照顾的事实。
11.工商登记信息1份、工资表6张，用以证明原告在杭州桂器机电设备有限公司工作，原告因本次事故造成误工损失的事实。
上述证据经向被告以及第三人质证，
被告对证据1、8无异议。对证据2的三性无异议，但认为浙江中医药附属第三医院的诊断也可证明原告自身疾病造成本案纠纷的发生，因此有必要进行交通事故的参与度鉴定。对证据3的真实性无异议，但对关联性以及证明对象和内容有异议，认为该鉴定书不能作为评定本案的客观依据。对证据4-4无异议，但对证据4-1的证据三性有异议；对证据4-2、4-3提出系证人证言，不符合证据的形式要件，故对原告称其在杭州桂器机电设备有限公司担任财务监理，月工资收入为3500元的证明对象有异议，且原告系退休工人，不存在收入减少的误工支出。对证据5的真实性无异议，提出应剔除社会统筹费用，具体数字请法院审核。对证据6的真实性无异议，但认为护理费的计算标准过高，请法院酌情调整。对证据7中的2012年9月13日的护理腰带费用（开具发票单位为杭州吉达副食品商店）提出异议，日用品1000元的发票提出异议，认为内容不清楚，非法定赔偿项目。对其他费用支出无异议。对证据9中与就医出院时间地点吻合的票据认可，对其他费用认为属于不必要支出，不认可。对证据10中照片的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为仅凭照片无法证明原告的证明对象。对证据11中工商登记信息的真实性无异议，但认为无法证明原告在该公司上班。对工资表的真实性有异议。认为原告提交的这些材料都属于证人证言，单位的人员应出庭作证，且应与完税凭证互相印证。
第三人对证据1、8无异议。对证据2-1提出系复印件非原件，故对真实性有异议。对证据2-2、2-3无异议，但认为红会医院的第一次住院病历记录了原告患有骨质疏松症，该病症并非本次事故造成的。中医院附属第三医院的出院记录上面记录了患者患骨质疏松症；出院医嘱建议出院后继续抗骨质疏松治疗、建议出院后加强高钙、高蛋白内容。对证据3鉴定书的真实性无异议，但认为鉴定书未在记录中注意到原告本身的骨质疏松症对其骨折及对治疗骨折疏松症的医疗费、后续需要内固定的影响，故对参与度未作出合理评价，故对鉴定书的客观性提出异议，认为该鉴定书不能作为评定本案的客观依据。对误工期限，认为骨质疏松症对误工期限也有影响，需对参与度进行鉴定。对证据4-1的真实性有异议，该公司是否存在不清楚，未看到相关营业执照、年检材料。本案的原告称其是该单位的财务总监，但未看到原告具备相关财务人员资质的证明；原告还应提供相应月工资发放的证据，否则不能证明原告有误工损失。同时鉴于原告已超过60周岁，对误工的证据4-2、4-3应进行严格审查。对证据4-4无异议。对证据5医疗费的真实性关联性无异议，但认为该费用中有些是治疗原告的原发性骨质疏松症，故应剔除该费用。对广西壮族自治区开具的收费收据有异议，认为应有门诊病历相证实。第三人认为原告第一次住院在红会医院，出院是7月12日，在中医院的入院时间又是7月12日，出院是在9月，在此期间原告不可能到广西桂林去看病。对证据6票据的真实性无异议，但认为原告还应提供护理合同，应有服务人员的记录，款项交付的凭证，否则该费用有无实际发生是有异议的，同时护理费用应按照省在岗职工相同行业年平均工资标准计算，对超过部分不予认可。对证据7，有发票的护腰带的真实性无异议，但对9月13日的护腰带不认可，因为护腰带可长期使用，短期内不可能经常更换。且销售单位非销售医疗器具的单位，故不予认可。对日用品提出并非损害赔偿的范围；尿垫和面巾纸也非原告必需的用具，故不能作为损害赔偿的范围。对证据9，认可原告入院、出院发生的交通费用，对其他费用不予认可。对桂林市的交通发票不予认可，此期间原告在杭州中医院就诊，不可能发生该费用，故对该发票不予认可。对证据10的真实性无异议，但认为不能证明原告的证明对象，因为骨质疏松症患者从表面是看不出其患有这个病，应有临床检测客观值为准，从临床可见，原告患有骨质疏松症。对证据11中工商登记信息的真实性无异议。对工资表的质证意见与被告的意见相同，对该工资表的真实性有异议，不能证明原告的证明对象，且应和完税证明相互印证。
被告新世界公司为支持其辩称意见，向本院提交了如下证据材料：
1.协议1份、收条4份，用以证明被告垫付原告治疗费用人民币9万元的事实。
2.旅游意外险保险单1份，用以证明原告通过被告向中国太平洋人寿保险股份有限公司浙江分公司投保旅游意外险的事实，原告可获得人身意外伤害赔偿金共计28.77万元（其中意外伤害24.6万元、医疗费3.69万元；医疗补充保险0.48万元）。
3.旅行社责任保险统保示范产品保险单、保险条款、发票，用以证明被告依法投保旅行社责任险的事实以及本案交通事故系保险责任事故。
被告提交的上述证据经向原告以及第三人质证，
原告对证据1无异议。对证据2的真实性合法性无异议，但对关联性提出异议，认为太平洋保险是原告所投的人身意外保险，与本案无关联性。对证据3无异议，但提出该责任险系被告和第三人之间投保，与原告无关。
第三人对证据1、2、3均无异议。
第三人向本院提交了如下证据材料：
1.旅行社责任保险统保示范产品投保单1份，用以证明每人每次事故责任以及累计责任限额60万元，每人有责延误费用责任限额2万元，精神损害责任限额2万元，每次事故每人绝对免陪额为200元，法律费用责任限额是事故责任限额的30%。
2.2012年旅行社责任保险统保示范产品投保单1份，用以证明被告向第三人的投保情况；第三人履行了向被告说明保险条款的告知义务；证明被告理解并接受保险条款。
3.旅行社责任保险统保示范项目保险条款，用以证明第33条第1款明确本案被告在发生保险事故后，必需在48小时内报案；第28条第2款应在报案后说明事故发生的原因，故意或重大过失未及时通知致使保险事故的性质、原因、损失程度难以确定，保险公司对难以确定部分不承担损失；第40条第1款对旅游者因保险事故导致的伤残或死亡，按照道路交通事故确定，对死亡赔偿金、对旅游者的伤残赔偿金等参照的赔偿标准为省高院关于审理人身损害赔偿案件的若干解释计算；第2款对保险事故发生后，受害方支付的各项费用包括医疗费、后续医疗费等必要合理的费用依照高院关于适用省高院关于审理人身损害赔偿案件的若干解释规定计算。
第三人提交的上述证据经向原告、被告质证，
原告对证据1、2、3的真实性均无异议，但认为上述证据系被告与第三人的约定，与原告无直接关系，不影响本案原告对被告相关费用的主张。
被告对证据1、2、3均无异议，但对证据2的证明对象提出被告与第三人的相应约定是否有效应以法院或仲裁机构的裁决为准，不是所有的条款均具有法律效力。对证据3的证明对象提出被告确实在48小时内报案，即使未在48小时内报案，也不影响保险公司对本案的理赔，保险公司不能以此行使脱保理由。同时认为第28条第2项的约定是按照国家标准进行人身伤害赔偿，该条款是否有效有待于本案的审理，被告与游客也进行了法律适用的约定。虽各方都有约定，但最终法律适用由法院确定。本案因原告主张合同之诉，故不存在精神损害赔偿项目。
上述证据经双方当事人以及第三人庭审质证，本院作如下认证：
关于原告提交的十一组证据，本院认为，证据1-1、1-2、1-3、证据8，被告以及第三人均无异议，本院予以确认。证据2-1系复印件，但被告对该证据无异议，第三人虽对该证据的真实性有异议，本院认为该证据与证据2-2、2-3能相印证，且被告以及第三人对证据2-2、2-3均无异议，故对原告欲证明其乘坐被告方车辆在境外旅游时受伤并被送至医院治疗的事实予以认定。证据3系鉴定部门作出的鉴定结论，被告以及第三人未提出相反证据反驳，也不申请对伤残等级以及三期作出重新鉴定，仅提出过错参与度鉴定，本院认为，本案原告选择合同责任并非侵权责任，合同责任是一种严格责任，只要被告客观上未履行提供安全服务的义务、且造成原告人身伤残的损害后果，就应当承担相应的违约责任，该责任不以过错为要件，故不能根据过错参与度来减轻被告的违约责任，故对被告、第三人提出的参与度鉴定申请不予支持，该份鉴定结论本院予以确认其证明力。证据4-1、4-4、证据11系书证，上述证据与证据4-2、4-3能相互佐证，被告、第三人虽提出异议但没有足以反驳的相反证据，本院予以确认上述证据的证明力。证据5、6系书证，但在广西桂林市中医医院支付的五张收费收据，因原告当时在杭州就医，并未在该医院就诊，故对该五份收据不予确认，对其他医疗费票据本院予以确认。证据7中原告在住院期间发生的医疗器具费用，本院予以确认。日用品内容不明，不予确认。证据9本院根据就医时间、地点、次数酌情予以确认。证据10的真实性予以确认，但对原告的证明对象不予确认。
被告提交的三组证据，本院认为，原告与第三人对上述证据的真实性均无异议，故对证据的真实性予以确认。
第三人提交的三组证据，本院认为，原告以及被告对三组证据的真实性均无异议，故对上述证据的真实性予以确认，但上述证据系被告与第三人的约定，并不影响本案原告对被告行使权利，故对证明力不予确认。
根据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定案件事实如下：
2012年6月11日，王以贤和原告冯荣茵与被告新世界公司签订了一份《出境旅游合同书》，记录编号为TCJ11081437。同时双方签订一份《出境旅游合同--
专用条款》，合同编号为12309。两份合同均约定旅游者为原告冯荣茵及王以贤。线路名：［夕阳红专享2999）“微笑吴哥”舒适六日游（当地4星）。该专用条款中约定，旅游时间为2012年6月14日至2012年6月19日共六天。2012年6月17日，原告在境外乘坐被告安排的客车过程中，当车辆行驶在凹凸的路面上遇沟渠时，司机没有采取必要的减速措施，致使车辆在开过沟渠时发生剧烈颠簸，坐在车最后排的原告从座位上弹起跌落而受伤。事故发生后，原告被立即送往当地医院进行救治并拍片。2012年6月19日原告乘飞机回国，入住杭州市红十字会医院治疗，2012年7月12日出院，住院23天。同日原告又转入浙江中医药大学附属第三医院骨伤科治疗并住院，2012年9月24日出院，住院74天。2012年10月25日，原告第二次入住浙江中医药大学附属第三医院治疗，2012年12月13日出院，住院49天。2012年12月14日，原告到杭州明皓鉴定所进行伤残等级、伤后误工、护理、营养期限的检验鉴定，2012年12月20日，杭州明皓鉴定所出具的法医临床司法鉴定意见书认定原告于2012年6月17日所致的腰椎损伤，其伤残等级被评定为损伤九级伤残，外伤后，其伤后的专人护理期限，在5个月左右较为合理；其伤后得误工期限，在8个月左右较为合理；其伤后的营养补偿期，在3个月左右较为合理。原告为治疗伤势自行支付了医疗费人民币66246.62元。
另查明，被告新世界公司先期为原告冯荣茵垫付了治疗费用合计人民币90000元。
本院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同的约定履行各自的合同义务。对于合同相对方的违约行为，当事人有权选择要求其承担违约责任或者依照其他法律规定要求其承担侵权责任。本案中原告冯荣茵与被告新世界公司之间存在旅游合同关系，因此，原告冯荣茵选择要求被告新世界公司承担违约责任并赔偿其经济损失的请求合法，本院予以支持。本案中被告新世界公司作为旅游经营者向原告提供旅游服务，双方符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条关于消费者的定义：为生活消费需要接受服务。因此，本案应当适用消费者权益保护方面的法律法规。《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》自2001年1月1日起正式施行，因此本案适用该办法的规定。本案所涉旅游合同为原告冯荣茵与被告新世界公司所签订，因此本案旅游合同关系的当事人为冯荣茵与被告新世界公司，因旅游合同履行产生的赔偿责任主体也应限于上述原被告双方当事人。第三人人保杭州分公司为被告新世界公司的保险人，并非旅游合同主体，因此对于该合同产生的本案纠纷不承担赔偿责任。综上，本案原告主张的各项违约责任应由被告新世界公司承担。关于被告辩称原告腰椎有原始疾病骨质疏松症，且坐姿存在问题，未按照被告提示系好安全带，原告自身也应承担相应责任的意见，经查认为，本案原告选择合同责任并非侵权责任，该责任不以过错为要件，故不能根据过错参与度来减轻被告的违约责任，除非被告能够证明违约是原告的原因造成。本案被告组团线路名即为夕阳红专享，对象为老年人，故被告在服务中更应审慎尽到安全保障义务，而不能以老年人的普通体症来减轻其自身的违约责任。现被告不能举证证明原告存在坐姿问题，未按照被告提示系好安全带的事实，故对被告的辩称本院不予支持。关于原告主张的赔偿项目，经本院依法审核：1.医疗费，经本院对有效票据予以核对为66246.62元，原告仅主张63197.71元，本院对该63197.71元予以支持；2.交通费，按照本案原告实际必需的费用计算，本院酌情予以支持300元；3.住院伙食补助费，根据住院记录，原告共计住院146天，本院予以支持7300元；4.残疾者一次性生活补助费，应按照2012年度城镇居民人均年消费水平计算，结合原告的伤残等级，原告要求被告支付161587.5元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；5.残疾赔偿金，依照2012年度城镇居民人均年消费水平计算，结合原告的伤残等级，原告要求被告支付150815元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；6.鉴定费，对原告主张的1900元，有票据证实，本院予以支持；7.营养费，结合原告的病情、治疗以及鉴定意见，本院予以支持4500元；8.误工费，受害人举证证明其有固定收入，故本院按照其减少的固定收入计算，予以支持28000元；9.护理费，依照医嘱原告确需人护理，原告实际支付的护理费为19905元，本院对该费用予以支持；10.医疗器具费，原告提交的证据证明原告实际支出了452元，故对医疗器具费452元本院予以支持；11.精神损害抚慰金，因原告主张的系违约责任，故对精神损害抚慰金本院不予支持。综上，原告受伤所产生的各项损失共计人民币437957.21元，因被告已为原告垫付了医疗费人民币90000元，被告还应当赔偿原告各项损失共计人民币347957.21元。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告浙江新世界国际旅游有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告冯荣茵医疗费、交通费、住院伙食补助费、残疾者一次性生活补助费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、医疗器具费、护理费、误工费等共计人民币347957.21元；
二、驳回原告冯荣茵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币7953元（原告已预缴），由原告冯荣茵负担1434元，被告浙江新世界国际旅游有限公司负担6519元（限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费7953元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分请求预交。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 王晓芳
人民陪审员 王土根
人民陪审员 王惠民
二〇一三年九月二十三日
书 记 员 何虹雅