贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民终字第1593号
上诉人（原审原告）黄健，男，1990年1月1日出生，汉族，住贵州省毕节市双山新区岔河镇。
上诉人（原审被告）中国银行股份有限公司毕节市清南支行。住所地：毕节市七星关区麻园大转盘。
负责人龙明洪，该支行行长。
委托代理人（一般代理）张菘，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）翟进，贵州本芳律师事务所律师。
上诉人黄健与上诉人中国银行股份有限公司毕节市清南支行（下称：中国银行清南支行）储蓄合同纠纷一案，均不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第1292号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告黄健一审诉称：2010年9月4日，原告在被告处开设了账号为1330091****x的无折储蓄存款账户，并办理了长城电子借记卡（卡号为601382280000961xxxx）。原告为所办银行卡设置了交易密码。此后原告使用该银行卡正常存取款，该卡从未丢失，密码也从未泄露。2014年10月4日，原告使用该银行卡存入7，000.00元以后，该账户上的存款余额为23，529.03元。之后，原告就没有再进行任何交易。2014年11月11日晚上8点过钟，原告用该卡在贵州省毕节市七星关区中国银行的自动柜员机准备取款时，自动柜员机提示原告上述账户上余额已经少于100.00元，不能取款。原告立即拨打110电话报警，并于2014年11月12日到中国银行股份有限公司毕节迎宾路支行打印借记卡交易清单。“清单”显示，2014年11月1日至2014年11月4日存入7，000.00元（最后一笔）后，该账户上存款余额为23，529.03元。该账户在2014年11月5日至2014年11月9日之间未进行交易。2014年11月10日，该账户上的存款被跨省转账转走5，000.00元一次，跨省自动柜员机取款2，500.00元7次、900.00元1次，共计转账及取款23，400.00元。对上述转账及取款行为，被告所属银行系统收取手续费共计40.80元，现原告在该账户上的存款余额为88.23元。原告询问存款被转账及取现地在何处，被告称在广西南宁，但2014年11月10日，原告本人在贵州省威宁县及毕节市七星关区境内，银行卡也随身携带，当天取款既非原告本人所为，也非原告提供银行卡或密码所导致。上述非法转账、取款事件发生后，被告也进行了调查，但最终不了了之。被告有保证原告存款安全并向原告支付存款本金及利息的义务，但当原告要求被告支付该存款时，被告以原告存款已被他人取走为由拒不支付。故特具状至人民法院，恳请法院依法判决被告立即支付原告储蓄存款23，440.80元，并自2014年11月11日起至被告实际付款之日止的利息（按同期商业银行贷款利率计息）、赔偿原告律师费4，000.00元。本案诉讼费用由被告承担。
原审经审理查明：2010年9月4日，原告在被告处开设了账号为1330091****x的无折储蓄存款账户，并办理了长城电子借记卡（卡号为601382280000961xxxx），原告为所办银行卡设置了交易密码。2014年10月4日，原告使用该银行卡存入7，000.00元以后，该账户上的存款余额为23，529.03元。2014年11月10日，该账户上的存款被跨省（广西南宁市）转账转走5，000.00元1次，跨省（广西南宁市）自动柜员机（ATM）取款2，500.00元／次的7次、900.00元1次，共计转账及取款23，400.00元。上述转账及取款行为，被告所属银行系统收取手续费共计40.80元，现原告在该账户上的存款余额为88.23元。2014年11月11日晚上8点过钟，原告发现上述取款情况，即打110电话报警。2014年11月12日，原告到中国银行股份有限公司毕节迎宾路支行打印借记卡交易清单，被告根据其网点编号告诉原告取款行为发生在广西南宁市。原告要求被告支付其被取（转）走的存款，被告拒绝支付，原告诉来法院请求处理。
原判认为：原告黄健在被告中国银行清南支行开设了账号为1330091****x的储蓄存款账户，并办理了长城电子借记卡（卡号为601382280000961xxxx），双方之间产生了储蓄合同关系。该合同系原、被告双方的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，属有效合同。该合同的全面正常履行（存取款）需同时具备两个条件。即被告中国银行清南支行发给原告的“借记卡卡片”和原告自行设定的密码。原告卡上的存款被他人转取，系原、被告双方未全面履行义务所致。即，一方面，被告负有原告资金不被无卡（或伪卡）盗取的“资金安全保障义务”而未完全履行；另一方面，原告负有妥善保护借记卡密码的义务也未完全履行。根据双方的过错程度，被告应当承担70%的责任，赔偿原告16，383.00元（23，400.00×70%）及利息，原告自行承担30%责任。原告关于律师费的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国银行股份有限公司毕节市清南支行在本判决发生法律效力之日起3日内赔偿原告黄健损失人民币16，383.00元；二、驳回原告黄健的其他诉讼请求。案件受理费人民币486.00元，减半收取人民币243.00元，原告承担人民币73.00元，被告承担170.00元。
宣判后，上诉人黄健不服原判，上诉称：1、原判认定上诉人未保管好密码错误，中国银行清南支行应该赔偿其全部损失；2、清南支行应承担律师费用，故请求撤销原判或发回重审。
上诉人中国银行清南支行不服原判，上诉称：一、上诉人作为金融机构，基于电子“借记卡”发放而与被上诉人形成储蓄合同关系，需电子“借记卡”和被上诉人控制的密码两个要素匹配，能且必须产生上诉人进行款项支付的法律后果，即只要电子“借记卡”被人持有使用并输入密码，上诉人通过电子设备读取到相应电子信息，就必须付款。本案中，按黄健陈述，其实际被犯罪分子复制电子“借记卡”即“伪卡”，并同时在其使用过程中被犯罪分子通过技术手段或者其自身泄密而“盗取”密码，进而基于电子商务的模式异地取款。没有任何文件明确上诉人应当防止客户“伪卡”出现和“密码”被盗取，也没有任何规定上诉人应当防止客户“伪卡”出现和“密码”被盗取，一审认定上诉人作为金融机构应当对客户“负有资金安全保障义务”无事实和法律依据。二、黄健受损是上诉人不能控制的不明身份的犯罪分子的犯罪行为和黄健借记卡、密码保管不慎两相结合导致，与上诉人提供银行借记卡金融服务之间没有因果关系，且“无过错即无责任”。三、本案中，黄健受害后报警时间距取款时间20小时以上，不排除黄健委托他人或自己到案发地取款的可能性，且公安机关并未通过调查取证确定本案属信用卡诈骗，没有确凿证据证明黄健受害是犯罪分子制造伪卡、盗取密码。其损失应由自己承担。
二审中双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明：原判认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：1、上诉人中国银行清南支行和黄健是否应对本案损失承担责任及责任比例如何分配；2、律师费应由谁承担。
对于上诉人中国银行清南支行和黄健是否应对本案损失承担责任及责任比例如何分配问题。经查，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”之规定，商业银行具有保障银行卡持卡人存款安全的义务，该安全保障义务是法定的义务。在该安全保障义务下，银行应具备相应的鉴别银行卡真伪的技术能力，能识别真实的交易凭证，应为用户提供安全的交易环境。本案上诉人黄健银行卡上的存款被他人取走后，及时报警并与上诉人中国银行清南支行联系。中国银行清南支行查明该款被异地他人取走后，未举证证明他人取走该款系使用有效卡进行，也未举出充分证据证明该款被他人取走系因黄健的行为所致，故应认定该款被他人取走系因清南支行未完全尽到安全保障义务所致，中国银行清南支行应对黄健存款被取走存在过错。对上诉人黄健上诉称中国银行清南支行应承担全部责任问题。经查，银行卡取款需要二方面结合才能取出，即持“银行卡卡片”和客户自行设定的密码相结合才能取款，上诉人黄健银行卡上的存款被他人转取，系作为客户的黄健与作为提供服务的中国银行清南支行双方未全面履行义务所致。即中国银行清南支行负有黄健资金不被无卡（或伪卡）盗取的“资金安全保障义务”而未完全履行；黄健负有妥善保护银行卡密码的义务也未完全履行，双方应根据过错承担责任。在过错责任上，因黄健银行卡上资金系在上诉人中国银行的其他网点被盗取，银行应承担主要责任；黄健未保管好密码致银行资金被盗取，应承担次要责任。故原判根据双方过错由上诉人中国银行清南支行承担70%责任和由上诉人黄健自行承担30%责任正确。
对于律师费由谁承担问题。经查，律师费不是本案诉讼必须产生的费用，应由委托人自行承担。
对于上诉人中国银行清南支行所提黄健有委托他人和自行取款的可能问题。经查无证据支持，故对此上诉理由，本院不予采纳。
综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人中国银行清南支行与上诉人黄健对自己所提不承担责任的主张均应提供证据支持，因双方均不能举证证明无过错，故对双方所提上诉理由，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费972元，由上诉人黄健负担486元，由上诉人中国银行股份有限公司毕节市清南支行负担486元。
本判决为终审判决。
审判长 舒 平
审判员 彭林勇
审判员 李厚军
二〇一五年十一月十七日
书记员 胡 欢