广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第2313号
上诉人（原审被告）田强。
委托代理人邵秋红，广东深坪律师事务所律师。
委托代理人张福军，广东深坪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市龙岗区保安服务公司，住所地深圳市龙岗区龙城街道龙西社区学园路1号，组织机构代码279520416。
法定代表人赵明。
委托代理人陈洪春，广东财富东方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龙岗区坑梓镇威万年自行车制造厂，住所地深圳市坑梓街道金沙社区人民东路，组织机构代码X18823857。
负责人黄飞标，厂长。
被上诉人（原审原告）香港中伟制造厂有限公司，住所地香港。
委托代理人许文浩，广东鹏翔律师事务所律师。
上诉人田强、上诉人深圳市龙岗区保安服务公司因与被上诉人龙岗区坑梓镇威万年自行车制造厂、被上诉人香港中伟制造厂有限公司劳动争议纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院作出的（2014）深龙法梓民初字第253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
二审查明事实与一审查明事实一致。本院确认原审查明的事实。
本院认为，上诉人田强与上诉人深圳市龙岗区保安服务公司存在劳动合同关系、与被上诉人龙岗区坑梓镇威万年自行车制造厂存在劳务派遣关系，受相关的劳动法律法规约束。
关于加班工资差额的认定问题。本院认为劳动者主张存在加班事实的，应当先行承担举证义务。经核查，依据《保安员劳动合同》，深圳市龙岗区保安服务公司劳务派遣田强到龙岗区坑梓镇威万年自行车制造厂工作，任保安员及带班。经质询，双方确认龙岗区坑梓镇威万年自行车制造厂的保安工作由田强带领其他六名保安人员负责。值班工作由田强具体安排。庭审中，田强没有能够提供由其安排保安人员每天、每周和每月排班轮流值班的情况说明或书面证据，龙岗区坑梓镇威万年自行车制造厂亦未能提供保安人员每天、每周和每月排班轮流值班的情况说明或书面证据，该情况有悖与日常的工作常理。双方均不能通过保安人员每天、每周和每月排班轮流值班的情况说明或书面证据说明保安人员值班和交班的工作时间，对此，双方均需承担相应的法律责任。本案中，由于田强是保安领班，且负责安排排班轮值的工作，其主张存在加班事实，应承担举证责任义务。本案中，由于田强不能举证证明存在加班的具体事实，应承担举证不能的不利后果。本院认为：1、原审法院根据《保安员劳动合同》认定田强工资结构工资由底薪和固定加班费补助构成而固定加班费补助为加班费的认定正确；2、原审法院结合《部分工作交接记录》、部分出勤表、《顶班工资申请表》及《保安伙食补贴名单》，认定田强所在工作岗位2012年9月1日至2013年6月30日期间有保安6人，两人为一组，每组每月上班26天，每天8小时；2013年7月1日至2014年6月30日期间有保安5人，仍为两人一组，交叉配对，该期间每组每月上班26天，每天上班11小时正确；3、原审法院确认深圳市龙岗区保安服务公司提交田强2012年8月至2014年6月的《薪资列表》的真实性，并根据对田强工作时间的上述认定，以深圳市当年度最低工作标准作为计算加班工资的基数，经核算，深圳市龙岗区保安服务公司2012年9月1日至2014年7月1日期间以“补助费”发放的加班费均不低于逐月计算出的加班费，认定龙岗区坑梓镇威万年自行车制造厂、香港中伟制造厂有限公司和深圳市龙岗区保安服务公司已足额支付田强加班费正确。综上，原审法院对根据现有的证据，依法认定龙岗区坑梓镇威万年自行车制造厂、香港中伟制造厂有限公司和深圳市龙岗区保安服务公司已足额支付田强加班费，没有违反法律禁止性规定，合法有效，本院予以维持。
关于2014年7月、8月工资的支付问题。深圳市龙岗区保安服务公司上诉主张2014年7月、8月期间田强请假期满后，无故旷工，按其自动离职处理。田强上诉主张2014年6月30日离开龙岗区坑梓镇威万年自行车制造厂回到深圳市龙岗区保安服务公司后，深圳市龙岗区保安服务公司没有安排工作一直待岗。经核查，原审法院已经判决支持田强2014年7月、8月工资3616元。深圳市龙岗区保安服务公司在一审中提交的《保安员请假审批条》上田强的签名，田强否认属于其签名，深圳市龙岗区保安服务公司在一审审理中承认该签名系代签。故深圳市龙岗区保安服务公司无证据证明2014年7月、8月期间田强存在请假的事实，且亦未提供证据证明田强回公司上班的证据，不能证明田强在请假期满后，无故旷工，属于自动离职的事实。对此，深圳市龙岗区保安服务公司应承担举证不能的不利后果。原审法院认定深圳市龙岗区保安服务公司2014年7月、8月期间基本工资3616元，符合法律规定，本院予以维持。
关于解除劳动合同的定性问题。田强上诉主张深圳市龙岗区保安服务公司未按时足额支付加班工资及未支付2014年7月、8月份的工资，被迫解除劳动关系。深圳市龙岗区保安服务公司上诉主张田强系通过向中队管理人员提出口头请假申请，并委托中队管理人员代为办理请假手续后回乡，但田强假期届满后却拒不上班，以旷工形式单方面与原告解除劳动合同关系。原审认定田强2014年7、8月为待工期，公司应支付其工资为由，并因此需承担田强解除劳动合同关系的经济补偿金错误。本院认为根据上述的认定，田强主张深圳市龙岗区保安服务公司未按时足额支付加班工资被迫解除劳动关系的理由不能成立。根据《深圳市员工工资支付条例》第十一条工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七日；工资支付周期超过一个月不满一年的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的一个月；工资支付周期在一年或者一年以上的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的六个月。工资支付日遇法定休假节日或者休息日的，应当在之前的工作日支付。的规定，深圳市龙岗区保安服务公司未支付2014年7月、8月份的工资，并主张其员工工资支付周期为30天。根据田强深圳农村商业银行活期对账单显示，深圳市龙岗区保安服务公司系于每月18日至20日期间发放田强上个月的基本工资和补助，截止2014年8月29日深圳市龙岗区保安服务公司仍未支付田强7月份的工资，已经违反了《深圳市员工支付条例》第十一条规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。深圳市龙岗区保安服务公司存在未及时支付2014年7月、8月份的工资，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项劳动者可以解除劳动合同的法定情形，田强主张深圳市龙岗区保安服务公司未支付2014年7月、8月份的工资被迫解除劳动关系理由成立。原审法院认定深圳市龙岗区保安服务公司应支付田强解除劳动关系的经济补偿金53258元（3436元×15.5）正确，本院予以维持。
关于律师费承担问题。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。据此，原审法院依据田强的胜诉比例，确定深圳市龙岗区保安服务公司应当承担律师费2300.6元［（3616＋53258）÷122013.5×实际支付的律师费5000元］，符合法律规定，本院予以维持。
关于承担连带责任认定问题。田强上诉主张龙岗区坑梓镇威万年自行车制造厂、香港中伟制造厂有限公司共同承担深圳市龙岗区保安服务公司支付款项。经核查，深圳市龙岗区保安服务公司与龙岗区坑梓镇威万年自行车制造厂签订的《保安服务合同书》已于2014年6月30日到期，田强自2014年7月1日起返回深圳市龙岗区保安服务公司，至此，龙岗区坑梓镇威万年自行车制造厂与田强的用工关系终结。本案中，认定深圳市龙岗区保安服务公司田强支付2014年7月、8月工资及解除劳动合同关系经济补偿金与龙岗区坑梓镇威万年自行车制造厂、香港中伟制造厂有限公司不存在任何法律关系，故龙岗区坑梓镇威万年自行车制造厂、香港中伟制造厂有限公司无须对深圳市龙岗区保安服务公司上述支付义务承担连带责任。
综上，上诉人田强、上诉人深圳市龙岗区保安服务公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人深圳市龙岗区保安服务公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 安 明
审判员 许 炎 兴
审判员 陈 雅 娟
二〇一五年四月二十九日
书记员 刘锦锦（兼）
附法律法规条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。