湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民终字第00220号
上诉人（原审被告）：夏宗祥，男，1965年6月12日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：晏喜生，男，1985年1月15日出生，汉族。
委托代理人：陈欢，湖北凌枫律师事务所律师。
原审被告：武汉首园建筑装饰设计工程有限公司，工商登记住所地武汉市洪山区华光大道2号，实际住所地武汉市武昌区中南路14号发展大厦7楼。
法定代表人：�在宝，该公司董事长。
委托代理人：刘玉丰，该公司员工。
委托代理人：孔明，湖北正苑律师事务所律师。
夏宗祥因与晏喜生劳务合同纠纷一案，不服（2014）鄂江夏民二初字第00086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年1月，晏喜生诉至一审法院，请求判令：1、夏宗祥、武汉首园建筑装饰设计工程有限公司（以下简称首园公司）共同连带向晏喜生支付工程款27650元及利息，利息从2012年11月24日起计算至实际履行之日止（后当庭变更为支付工程款26350元并支付利息）。2、本案诉讼费由夏宗祥、首园公司承担。
一审法院经审理查明，位于武汉东湖新技术开发区高新三路武汉光谷生物城生活廉租房7号楼工程由首园公司承建，2012年7月10日，首园公司将7号楼的装修工程分包给武汉首信劳务承包有�公司，分包范围包括泥工木工油漆工，而武汉首信劳务承包有限公司又将诉争工程分包给李坤榜。后案外人胡立成将该诉争工程1-7楼内墙乳胶漆转包给夏宗祥，单价为每平方米11元，实做实收。2012年10月11日，晏喜生与夏宗祥签订《施工合同》，约定夏宗祥将武汉东湖新技术开发区高新三路武汉光谷生物城生活廉租房7号楼1-6楼内墙涂料包工形式给晏喜生，施工范围为一至六层内墙涂料，包括刮腻子粉两遍，磨光后做面漆一遍，要求墙面平整，阴阳角要顺直，每平方米10元，付款方式为，按工程进度分段付款（包括提前每人每天生活费30元，每隔5天后付1500-2000元整），完工工程量付至80%，全部完工后付总价的95%，工程完工验收付清余额。合同还约定了其他事项。后晏喜生进行施工，施工过程中，案外人胡立成的舅舅干继舟陆续代夏宗祥向晏喜生支付了工程款20000元。在施工过程中，因晏喜生与其他工人发生口角，晏喜生同意在其应付工程款中扣减630元医药费和1000元的误工费。
还查明，晏喜生与夏宗祥并未办理验收和结算手续，诉争工程已经投入使用。首园公司与武汉首信劳务承包有限公司工程款已经结清。
以上事实，有双方当事人陈述、劳务分包协议、劳务分包合同、银行付款回单、合同协议书、施工合同等证据，上述证据经一审法院审核，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，并经当庭质证，足以认定。本案在审理过程中，晏喜生提供刘武的证言，拟证实诉争工程1-6楼的刮灰均由其施工，且晏喜生尚差欠其工钱；夏宗祥提供干继舟证言，拟证实（1）诉争工程2、3楼刮灰是其聘请的其他人施工的，且当时和晏喜生口头协商，晏喜生同意扣减工程款5000元；（2）晏喜生施工工程存有质量问题，其聘请工人维修并支付维修费的事实。夏宗祥在审理中自认晏喜生施工4635平方米，但是有一部分未做完，应当扣款5000元，其当庭陈述与晏喜生合同约定总施工面积为4635平方米，具体计算方法为：每层楼面积为800平方米，一楼和二楼各少一个房间，每个房间92平方米，还有一楼层顶减去16平方米，一楼层高加上35平方米（6层×800平方米-92平方米×2-16平方米＋35平方米=4635平方米），晏喜生对该面积予以认可。庭审中，夏宗祥还辩称，曾向晏喜生支付1500元生活费，应在工程款中予以扣减，晏喜生认为只收到1000元，但该款系增加的工程量的款项，与本案无关。
一审法院经审理认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、《建筑业企业资质管理规定》第二条第二款及第三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备一定的条件，并取得相应登记的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从�建筑活动，晏喜生和夏宗祥均为自然人，并未取得相应资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，晏喜生与夏宗祥签订的《施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同应当认定为无效。
关于诉争工程2、3楼刮灰是否由晏喜生施工问题，晏喜生和夏宗祥均只提供证人证言，根据《民事诉讼证据规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判”的规定，晏喜生和夏宗祥提供的证人证言证明力无法判断，但是晏喜生作为施工方，应对其具体施工工程量进行举证，其无充分证据予以证实，夏宗祥在审理中自认晏喜生施工4635平方米，同时陈述晏喜生有一部分未做完，应当扣款5000元，一审法院采信夏宗祥的自认陈述，工程款应扣减未施工的5000元。关于夏宗祥辩称曾向晏喜生支付生活费1500元，应在工程款中予以扣减的意见，晏喜生认为只收取了1000元，且该款项为另增加工程量的工程款，根据晏喜生的自认，对于夏宗祥向晏喜生支付1000元的事实予以认定。因晏喜生作为施工方，并未举证证明存在额外增加的工程量，故对晏喜生认为该款项系额外工程款的意见不予采信，故该1000元款项应从工程款中进行扣减。关于夏宗祥辩称晏喜生施工工程存在质量问题，需要扣减工程款的意见，因其仅提供干继舟的证言，并未其他证据证明该事实，故对该意见不予采信。
鉴于诉争工程已�投入使用，应视为验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案诉争工程款应参照《建设工程施工分包合同》的约定进行支付。晏喜生与夏宗祥对于诉争工程并未办理验收和结算手续，但双方均认可合同约定施工面积为4635平方米，故合同约定工程款为46350元（4635平方米×10元每平方米），减去干继舟代付的20000元、夏宗祥支付的1000元、晏喜生同意扣减的医药费和误工费共1630元及未施工扣减的工程款5000元，夏宗祥尚差欠晏喜生工程款18720元。
关于晏喜生要求夏宗祥支付从2012年11月24日起计算至实际履行之日止的利息，因晏喜生与夏宗祥并未办理验收及结算，故只支持其从起诉之日起也即2014年1月26日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率，计算至实际履行之日止的利息。因首园公司与武汉首信劳务承包有限公司工程款已经结清，故在本案中不应承担责任。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、由夏宗祥于本判决生效之日起十日内向晏喜生支付工程款18720元及利息，利息以18720元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2014年1月26日起计算至实际履行之日止。二、驳回晏喜生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费492元，由夏宗祥负担400元，由晏喜生负担92元。
判后，夏宗祥不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清。在一审诉讼过程�，其提出晏喜生施工的质量不合格，其另外请人施工的维修费用应予以扣减，且案外人干继舟向一审法院提交了应扣减未完工工程的工程款及需要维修费用的证人证言，但一审法院对此节事实未予审理，造成本案的事实审查不清。请求二审法院判令：撤销一审判决，发回重审或改判驳回晏喜生的诉讼请求。
被上诉人晏喜生答辩请求维持一审判决。
原审被告首园公司述称涉案的工程款其已付清，其不应承担责任，希望法院公正裁决。
经审理查明，一审认定的事实属实。
本院认为，晏喜生和夏宗祥均为自然人，未取得相应的施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设施工合同无效。晏喜生与夏宗祥签订的《施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同应当认定为无效。鉴于涉案工程已经投入使用，应视为验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，夏宗祥应按合同的约定向晏喜生支付工程款。夏宗祥上诉提出应扣减晏喜生施工中未完工工程的工程款及需要维修费用的上诉理由，因一审判决对未完工的工程款5000元已予以扣减，晏喜生也未提出异议。同时，夏宗祥在一、二审均未能提交充足的证据证明其另雇他人对晏喜生施工的工程进行过维修的事实，也无法确定维修费用的准确数额，故夏宗祥的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费492元，由夏宗祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 张立新
审判员 黄 更
审判员 陈继红
二〇一五年四月十日
书记员 肖 华