上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民三（民）终字第1248号
上诉人（原审原告）上海和雅房地产开发有限公司。
法定代表人钟慎强。
委托代理人吴家寅，上海中建中汇律师事务所律师。
委托代理人刘芳，上海中建中汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）夏晶。
上诉人上海和雅房地产开发有限公司（以下简称和雅公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2013）嘉民四（民）初字第649号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人和雅公司的委托代理人吴家寅、刘芳，被上诉人夏晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，夏晶系上海市从业人员，2009年4月29日，夏晶与长江实业（上海）企业管理有限公司（以下简称长江公司）签订期限为2009年4月29日至2010年5月15日的劳动合同，夏晶在发展部担任秘书工作。2010年5月16日，长江公司与夏晶续签劳动合同，期限为2010年5月16日至2013年5月15日，夏晶在发展部担任秘书工作。2012年7月1日，和雅公司、夏晶及长江公司签订劳动合同补充协议，约定2012年7月1日起原合同主体长江公司变更为和雅公司，原合同继续有效，原劳动合同中约定的权利和义务由和雅公司、夏晶继承履行。2012年11月27日，和雅公司向夏晶出具解除劳动合同通知书，内容如下：2012年10月15日及26日，因违反请假制度及严重违抗上司合理的工作指令，就前述事件和雅公司发出二级违纪报告，并要求夏晶立刻改正；及后由直属领导安排及监督工作，然而夏晶态度恶劣，先后发出多封电子邮件拒绝配合工作，并于2012年11月25日向人力资源经理和发展部多位经理发送一封名为“对高级秘书俞纬的投诉信”的电子邮件，经核实电子邮件内容严重失实，对于夏晶发表的虚假和诽谤言论，严重影响和雅公司和有关员工的声誉，造成意见不和，严重扰乱正常的工作秩序，基于上述行为情节严重，和雅公司按照员工手册第七章2.3条实时解聘条款作出实时解聘决定。随后，夏晶向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求和雅公司支付违法解除劳动合同赔偿金等。2013年5月7日，该会以嘉劳人仲（2012）办字第4478号裁决书作出了和雅公司应支付夏晶违法解除劳动合同赔偿金人民币（以下币种均为人民币）46，560元及对夏晶其余请求事项不予支持的裁决。和雅公司不服该裁决，诉至原审法院，请求不予支付夏晶违法解除劳动合同赔偿金46，560元。
原审审理中，和雅公司、夏晶一致确认夏晶离职前12个月的月平均工资为5，820元；和雅公司确认夏晶工作年限自2009年4月29日起算，并对裁决书中确定的违法解除劳动合同赔偿金的数额46，560元表示无异议。
原审审理中，和雅公司为证明解除劳动合同的合法性向原审法院提交了以下几组证据：
1、劳动合同及劳动合同的补充协议，旨在证明和雅公司、夏晶的劳动合同中约定如夏晶违反劳动纪律，和雅公司可以解除劳动合同。经质证，夏晶对证据1真实性无异议。
2、2012年10月15日员工违纪报告，旨在证明夏晶违反请假制度，和雅公司给予书面警告，系第一次二级违纪。和雅公司还陈述，11月8日通知夏晶领取，但夏晶直至11月27日才领取。经质证，夏晶表示，11月8日之前，夏晶的部门高级经理姚某给夏晶看过该违纪报告，但夏晶认为上面所写的事实经过不属实，经理姚某也觉得不属实，承诺帮夏晶处理，所以姚某没有在该违纪报告“部门经理签字”处签字。根据上述违纪报告记载：违例事故详述如下，夏晶于10月15日以短信方式通知直属上级请病假3天，而后于10月18日上班当天告知上级10月15日及16日2天休假并未就诊，故无病假证明，即夏晶在10月15日没有就医的情况下自行决定休3天病假，无视和雅公司年假请假规定；另因10月13日及14日正值嘉定临办搬迁，事务繁忙，夏晶滥用生病为借口，在需要处理重要工作时没有合理理由而缺勤，公司有理由认为夏晶故意扰乱工作秩序，严重缺乏正确的工作态度和责任心。处罚类型是书面警告，第一次二级违纪。该违纪报告“部门经理签字”处空白，人力资源经理在该材料上签字。
3、2012年10月26日员工违纪报告，旨在证明夏晶消极怠工，不积极整改，工作内容有多处错误，严重违反上司的工作指令，该材料于11月8日送达夏晶。经质证，夏晶对证据3真实性无异议，但不认可上面所述的违纪行为。根据上述违纪报告记载：违例事故详述如下，自2012年4月第二次文件和归档管理检查开始，嘉定发展部第一次检查于4月17日，第二次检查于5月2日至今，夏晶一直没有按上级领导指示完成所负责的文件归档整改工作，消极怠工，主管反复强调督促，但夏晶仍然屡教不改，不遵从文件归档程序规定，严重违抗上司合理的工作指令，并要求夏晶于11月26日之前完成整改。处罚类型是书面警告，累计二次二级违纪。部门经理和人力资源经理在该材料上签字。
4、2012年11月25日员工违纪报告，旨在证明夏晶以电子邮件方式发送投诉信，违反和雅公司投诉流程，严重扰乱工作秩序。和雅公司还陈述，该材料于11月27日与解除劳动合同通知一同给夏晶，因夏晶于10月15日、10月26日二次二级违纪，11月25日一次三级违纪，和雅公司解除劳动合同；关于违纪报告的出具流程为：员工存在违纪行为，由人力资源部牵头作出违纪决定，一般需要向部门核实情况，但最后由人力资源部作出决定，2012年10月25日和11月25日的违纪报告没有部门核实情况，可能是因为操作中存在一些问题，而且2012年11月25日违纪报告上所指投诉是向人力资源部提出的，所以不需要向部门核实。经质证，夏晶对证据4真实性无异议，夏晶当时就提出申诉，但是人事经理不听，夏晶不认可违纪内容。根据上述违纪报告记载：违例事故详述如下，夏晶于10月15日及10月26日，因违反请假制度和严重违抗上司合理的工作指令，和雅公司发出二级违纪报告，并要求夏晶立刻改正，及后由直属领导安排及检查夏晶的工作，但夏晶态度恶劣，先后发出电子邮件拒绝配合工作，夏晶于11月25日向人力资源经理和发展部多位经理发出一封“对高级秘书俞纬的投诉信”的电子邮件，内容严重失实，夏晶发表虚假和诽谤言论，严重影响和雅公司和有关员工的声誉，造成意见不和，严重扰乱正常工作秩序。处罚类型是实时解聘，第一次三级违纪。该违纪报告“部门经理签字”处空白，人力资源经理在该材料上签字。
5、解除劳动合同通知书，旨在证明和雅公司于2012年11月27日向夏晶出具解除劳动合同通知。经质证，夏晶对证据5真实性无异议，但不认可解除理由。
6、假期细则和申请制度公告，旨在证明和雅公司关于病假的流程和规定，需要提交二级甲等以上医院的病历资料。经质证，夏晶对证据6真实性无异议。
7、病假申请材料，旨在证明夏晶原来请了2012年10月15日至10月17日3天的病假，但却在10月15日及16日没有去就诊，而10月17日在一家一级医院就诊。和雅公司还陈述，因为夏晶的病假申请不符合规定，夏晶改为申请年假，直接主管和部门主管都批准了，就上述3天的假，和雅公司批准了夏晶以年假充抵，只是不扣夏晶的工资，而不是批准了夏晶的违纪行为。经质证，夏晶对证据7真实性无异议，2012年10月18日夏晶申请病假，但和雅公司没有批准，之后夏晶改为申请年假，和雅公司予以批准。
8、作业备考表、电子邮件、会议纪要、检查记录，旨在证明夏晶的工作职责，夏晶拒绝和雅公司合理的工作指令导致延误工作。经质证，夏晶表示，和雅公司所述的整改是针对整个发展部的，而不是针对夏晶个人，而检查记录，夏晶从没有看到过。
9、内部检查报告、文件夹目录、存储记录，旨在证明夏晶的工作不符合要求。和雅公司还陈述，这些检查是针对发展部的检查，所反映的问题也是整个发展部的问题，上面列明了属于夏晶的问题。经质证，夏晶对证据9真实性无异议，检查报告中针对夏晶的只有一点需要整改。
10、投诉信、电子邮件，旨在证明夏晶违反和雅公司有关投诉的规定，违反投诉程序，且对高级秘书俞纬的投诉严重失实，夏晶除了向员工手册中规定可以投诉的人投诉外，还向其他无关人员进行投诉。经质证，夏晶对证据10真实性无异议，夏晶向人力资源经理和所负责的地块的项目经理和高级经理发送投诉信的电子邮件，没有违反规定。
11、员工手册，旨在证明和雅公司关于书面警告和解除劳动合同的规定，和雅公司作出违纪报告的依据，其中2.2书面警告中“不服从上司合理指令且蓄意扰乱正常工作程序”是针对2012年10月26日违纪报告的处罚依据，“其他违反公司规定而情节较重”是针对2012年10月15日违纪报告的处罚依据，夏晶违反请假规定；2.3实时解聘中“严重违反公司有关规章制度而致使公司、同事或客户的声誉、财产受到损失”是解除劳动合同的处罚依据。经质证，夏晶对证据11真实性无异议，但不认可和雅公司所述的违纪行为。
此外，和雅公司还陈述，员工违纪报告上所指的一级违纪、二级违纪、三级违纪，虽然员工手册没有对此明确规定，但实际上员工手册上的书面警告就是二级违纪，而实时解聘就是三级违纪。对此，夏晶则表示，从未知晓所谓的一级违纪、二级违纪、三级违纪的区分内容。
原审法院认为，根据民事诉讼法律、法规规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。解除劳动关系是改变劳动者收入来源的重大行为，特别是用人单位在以违纪为由解除与劳动者之间的劳动合同时，更应当慎重处理，因为用人单位的解除行为涉及的不仅仅是劳动者收入来源的中止，还有对于劳动者声誉的影响。本案中，和雅公司于2012年11月27日解除了与夏晶之间的劳动关系，和雅公司认为夏晶存在2个二级违纪和1个三级违纪，并提交相应的员工违纪报告为证，因此解除劳动关系，但夏晶否认和雅公司所述的违纪行为，并作出了相应的辩解。1、针对2012年10月15日员工违纪报告，和雅公司认为夏晶违反请假制度而导致严重违纪，关于2012年10月15日至10月17日三天的假期，因夏晶没有提交符合和雅公司规定的病假申请材料，和雅公司未批准病假申请，但最终同意夏晶以年假充抵，和雅公司在事后又对此事出具违纪报告缺乏依据，况且该违纪报告上没有夏晶的部门经理的签字确认，且没有相应的证据可以证实该类行为即属于“书面警告”的范围，而违例事故中描述的“故意扰乱工作程序、严重缺乏正确的工作态度和责任心”更是缺乏依据，因此和雅公司作出的该份违纪报告依据不足。2、针对2012年10月26日员工违纪报告，和雅公司认为夏晶消极怠工、存在严重违抗上司合理工作指令的行为而给予书面警告处罚，但是根据和雅公司提交的出具违纪报告所依据的检查记录，从材料上无法看出夏晶存在消极怠工、不遵从文件归档程序规定以及严重违抗上司合理指令的行为，而之后的检查情况并非针对夏晶一人，而是针对整个发展部，检查记录出具于2012年11月14日及27日，是在出具违纪报告之后，即使夏晶工作中存在不足之处，和雅公司应当给予帮助、指导以提高夏晶的工作技能，而和雅公司所述的夏晶存在“屡教不改”、“消极怠工”的行为，则缺乏相应的证据证实，因此和雅公司作出的该份违纪报告亦依据不足。3、针对2012年11月25日员工违纪报告，和雅公司认为夏晶违反规定发送投诉信件，严重影响和雅公司和有关员工的声誉、严重扰乱正常的工作秩序，而夏晶则辩解投诉信件是向人力资源部和所负责的地块的项目经理和高级经理发送，并未违反规定。根据员工手册的规定，“员工如因工作或私人生活问题要寻求协助或意见，可向直属上司、部门主管经理或者人力资源部提出”，“如员工希望有关工作事宜做正式投诉，应首先口头或书面向直属上司提出，如未解决，再向人力资源部提出……直至投交总经理”。劳动者在履行劳动合同过程中如对用人单位的规章制度、工作安排等产生异议，可以直接向用人单位通过合法合理途径提出。夏晶因对管理人员俞某的行为不满而向和雅公司某些管理人员寄送投诉信件，确实未完全严格按照员工手册的规定流程进行投诉，但是夏晶的投诉行为尚不至于达到严重扰乱工作秩序的严重后果，也不至于达到解除劳动合同的必然结果。和雅公司在收到信件后应当首先核实信件内反映内容的真实性，如夏晶投诉内容不属实，和雅公司应当向夏晶说明情况，以打消夏晶的不解和不满，这才符合和谐劳动关系建立的宗旨。和雅公司没有提交证据证实夏晶发送投诉信的行为符合实时解聘中“严重违反公司有关规章制度而致使公司、同事或客户的声誉、财产受到损失”的规定，且和雅公司以该违纪报告解除劳动合同，却未向夏晶所在部门核实情况，显然缺乏慎重性，和雅公司作出的该份违纪报告依据不足。此外，和雅公司向夏晶出具的员工违纪报告上有一级违纪、二级违纪、三级违纪的区分，而和雅公司的员工手册上对此却没有明确的规定，且和雅公司庭审中关于书面警告就是二级违纪、实时解聘就是三级违纪的解释，夏晶不予认可，根据目前证据无法体现和雅公司就何种行为属于何种级别的违纪作出了明确的规定，以及就累计几次几级违纪即达到解除劳动合同的结果作出了明确了规定，原审法院对于和雅公司的上述意见不予采信。
综上分析，和雅公司没有提交有效的证据证实所述夏晶违纪行为的成立，也没有提交证据证实相应的行为已经构成解除劳动合同的条件，因此和雅公司解除劳动合同的理由不充分，缺乏事实和法律依据，属违法解除劳动合同。根据劳动合同法规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依法支付劳动者赔偿金。现夏晶对仲裁裁决无异议，也不要求恢复双方间的劳动关系，和雅公司应依法支付夏晶违法解除劳动合同赔偿金，故和雅公司要求判决不予支付夏晶违法解除劳动合同赔偿金的请求，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。根据双方确认的离职前月均工资和工作年限计算，和雅公司应当支付夏晶违法解除劳动合同赔偿金46，560元，和雅公司对此赔偿金数额亦无异议，原审法院予以确认。据此判决：上海和雅房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付夏晶违法解除劳动合同赔偿金人民币46，560元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，和雅公司不服，向本院提起上诉。
上诉人和雅公司上诉称，1、夏晶擅自休假三天，未按公司规定办理请求请假手续，和雅公司未扣除夏晶当日薪酬并非认可夏晶的行为，仅表示和雅公司同意以年假充抵夏晶的擅自休假。2、夏晶归档工作不符合要求，在和雅公司对夏晶工作进行检查后，夏晶仍未改正。3、夏晶无视和雅公司的投诉规定，擅自向多位主管投诉，且投诉内容失实，严重影响公司和同事的声誉。4、违纪报告中的“一级违纪、二级违纪、三级违纪”与员工手册中的“口头警告、书面警告、实时解聘”相对应。综上，和雅公司与夏晶解除劳动合同依据充分，请求撤销原审法院判决，支持其原审诉请。
被上诉人夏晶辩称，1、2012年10月15日至10月17日夏晶申请病假和雅公司不予批准，后和雅公司批准上述三天为年假，既然和雅公司认可夏晶休年假，就不应再对夏晶进行处分。2、夏晶的工作表现得到同事和领导的认可，不存在和雅公司所称的消极怠工。3、夏晶将投诉邮件发给项目经理和高级部门经理，没有超越范围，和雅公司从未就其投诉的事项向其核实过。综上，夏晶同意原审法院的判决，请求驳回和雅公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，严重违反劳动纪律或用人单位规章制度，用人单位可以立即解除劳动合同，并无需承担相应经济责任。但是，法律赋予用人单位即时解除权的同时对用人单位行使即时解除权规定了严格的实体和程序要求，以避免用人单位滥用此项权力而侵犯劳动者的合法权益。用人单位必须在查明劳动者违纪事实的基础上谨慎行使之，并对证明违纪事实成立负有完全的举证义务。根据和雅公司出具的三份违纪报告以及解除劳动合同通知书的内容，和雅公司以夏晶二次二级违纪、一次三级违纪为由，于2012年11月27日解除与夏晶之间的劳动关系。首先，从和雅公司主张的三次违纪事实看，本院认为，针对2012年10月15日的第一份违纪报告，因和雅公司已批准夏晶2012年10月15日至10月17日三天为休年假，即表示和雅公司认可该三天假期性质为年假而非病假，故和雅公司再以夏晶违反请假制度对夏晶作出处分依据不足；针对2012年10月26日第二份违纪报告，和雅公司提供的检查记录等证据均难以充分证实夏晶存在消极怠工以及严重违抗上司合理工作指令等行为，故和雅公司的主张缺乏充分的依据，本院不予采纳；针对2012年11月25日第三份违纪报告，夏晶虽未完全严格按照员工手册的规定流程进行投诉，但夏晶的行为尚未构成严重扰乱工作秩序的后果，不足以达到解除劳动合同的严重程度。其次，从和雅公司解除劳动合同的制度依据来看，和雅公司的规章制度中并无关于二级违纪、三级违纪的相关规定，现和雅公司主张二级违纪、三级违纪相当于员工手册中的口头警告、书面警告，夏晶不予认可，和雅公司亦无其他证据予以佐证，本院难以采信，故和雅公司开除夏晶缺乏相应的依据。综上，和雅公司解除劳动合同缺乏事实和法律依据，和雅公司上诉请求不支付夏晶违法解除劳动合同的赔偿金46，560元，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海和雅房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 樱
代理审判员 印建华
代理审判员 周卫娟
二〇一四年一月十日
书 记 员 倪 春
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。