安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）六刑终字第00156号
原公诉机关舒城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）史某甲，男，汉族，1964年12月24日出生，安徽省舒城县人，小学文化，无业，住舒城县。1999年10月29日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑五年；2008年2月1日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年；2012年8月30日因犯赌博罪被判处有期徒刑一年，罚金50000元；2014年3月7日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑六个月，罚金15000元，与其之前所犯赌博罪未执行完毕的刑罚六十八天及罚金50000元并罚，决定执行有期徒刑七个月，罚金65000元。2014年10月6日因涉嫌犯寻衅滋事罪、赌博罪被舒城县公安局刑事拘留，同年10月21日被该局监视居住，2015年5月25日经舒城县人民法院决定，次日被舒城县公安局执行逮捕，同年5月29日经舒城县人民法院决定，同日被舒城县公安局执行监视居住。
辩护人史某乙，1944年6月25日生，农民，住舒城县，系史某甲的父亲。
舒城县人民法院审理舒城县人民检察院指控原审被告人史某甲犯寻衅滋事罪、赌博罪一案，于2015年5月26日作出（2015）舒刑初字第00054号刑事判决。原审被告人史某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：
一、寻衅滋事事实
1、2013年8月6日凌晨，经张某甲、孙甲邀约，被告人史某甲与刘某、郭甲（均已判决）、解某某、徐某甲及被害人吕某某、宋某等先后至舒城县城关镇飞霞路“毛子排挡”就餐。席间，史某甲和吕某某发生言语冲突，宋某即劝说吕某某离席。此时，刘某、郭甲分别持啤酒瓶伙同解某某、徐某甲等对宋某实施殴打，宋某头面部受伤后逃离现场。后在史某甲的指使下，刘某、郭甲、解某某、徐某甲又伙同史某甲对吕某某实施殴打，致其受伤。经舒城县公安局刑事科学技术室鉴定，宋某头皮裂伤构成轻伤，吕某某头皮裂伤、上唇黏膜破损、左腰部软组织挫伤均构成轻微伤。
2、2013年12月12日22时许，被害人罗某某及肖某某与被告人史某甲及其某女性朋友（身份不详）在舒城县城关镇“乐巢酒吧”内发生言语冲突。罗某某、肖某某离开酒吧时遭到史某甲及其女性朋友的追撵，期间，史某甲伙同他人（身份不详）对罗某某实施殴打，致罗某某眼鼻部受伤。经舒城县公安局刑事科学技术室鉴定，罗某某眼鼻部损伤（眼眶内侧壁骨折、左侧上颌骨额突骨折等）符合钝性外力所致，罗某某眼鼻部损伤程度构成轻伤。
二、赌博事实
2013年5月份，章某某、汪某某、郭乙、廖某某、王某、范某等（均已判决）在舒城县河棚镇、汤池镇等境内偏僻地点，以“二八杠”方式组织人员进行聚众赌博活动，并按5%的比例抽取庄家赢取的赌资获利。后期被告人史某甲加入该赌博组织活动中，获利约八千元。
另查明：2008年2月1日，被告人史某甲犯故意伤害罪，被舒城县人民法院判处有期徒刑二年，2008年3月5日，舒城县人民法院决定对史某甲暂予监外执行。2014年3月7日，史某甲被安徽省肥西县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金六万五千元，2014年10月6日服刑期满，同日，舒城县公安局对史某甲刑事拘留，同年10月21日被该局决定监视居住。在审理过程中，被害人罗某某提起刑事附带民事诉讼，经舒城县人民法院主持调解，史某甲与被害人罗某某就人身损害赔偿部分达成协议，赔偿罗某某各项经济损失计7000元，取得罗某某谅解；史某甲还与被害人吕某某就人身损害赔偿部分自行达成协议，赔偿吕某某各项经济损失计10000元，取得吕某某的谅解。
原判依据相关书证、鉴定意见、被害人陈述、证人证言、被告人的供述和辩解等证据认定上述事实后认为，被告人史某甲伙同他人在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪；被告人史某甲伙同他人，以营利为目的，组织多人进行多起赌博活动，其行为构成赌博罪。被告人史某甲犯寻衅滋事罪、赌博罪，依法应实行数罪并罚。被告人史某甲曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人史某甲在共同犯罪过程中，积极实施殴打他人的行为、组织他人参与赌博活动，均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人史某甲在公安机关如实供述赌博犯罪事实，当庭自愿认罪，并在审理过程中，积极赔偿各被害人的经济损失并取得被害人谅解，有悔罪表现，对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，认定被告人史某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元。追缴被告人史某甲违法所得八千元，上缴国库。
史某甲上诉称：1、关于第一起寻衅滋事事实，因吕某某对其进行言语侮辱，其打了吕某某一拳，没有叫其他人打，其他人打吕某某是因为吕某某和张某甲吵时他们就想打了；关于第二起寻衅滋事事实，当时跟其一起的女性朋友跟罗某某发生厮打，其始终在拉架，且其不认识后来帮其女性朋友打人的男青年，原判认定其伙同该男青年对罗某某实施殴打，证据不足。综上，其不构成寻衅滋事罪。2、关于赌博事实，其没有进行聚赌选点、望风、抽水钱、组织及联系参赌人、提供赌具和安排车辆接送等行为，原判认定其系主犯有误。3、原判对其一审宣判前被监视居住的时间未折抵刑期有误。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
二审审理查明的赌博事实和寻衅滋事事实与一审一致，并有经一审庭审举证、质证的证据证实，足以认定。另查明：上诉人史某甲于1999年10月29日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑五年；2008年2月1日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年；2012年8月30日因犯赌博罪被判处有期徒刑一年，罚金50000元；2014年3月7日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑六个月，罚金15000元，与其之前所犯赌博罪未执行完毕的刑罚六十八天及罚金50000元并罚，决定执行有期徒刑七个月，罚金65000元，2014年10月6日服刑期满。在一审审理过程中，史某甲与被害人罗某某、吕某某达成赔偿协议，取得二人的谅解。
关于史某甲及其辩护人称史某甲不构成寻衅滋事罪的上诉理由、辩护意见，经查，关于原判认定的第一起寻衅滋事事实，被害人吕某某、宋某的陈述，证人徐某甲、解某某、周某、刘某、郭甲的证言，证实史某甲殴打了吕某某，并指使他人殴打了吕某某，史某甲对于其本人殴打吕某某的事实亦供认不讳，并有鉴定意见佐证，足以认定；关于原判认定的第二起寻衅滋事事实，被害人罗某某的陈述及证人肖某某、孙乙、蒋某某、张乙的证言，证实罗某某等人因唱歌的事与史某甲等人发生争吵，被害人罗某某的陈述及证人蒋某某、张乙的证言进一步证实发生争执后，史某甲伙同他喊来的一个年轻人一起对罗某某实施殴打，并有鉴定意见佐证，足以认定。且史某甲在一审庭审中当庭自愿认罪。故史某甲及其辩护人的此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于史某甲及其辩护人称一审宣判前被监视居住的时间未折抵刑期的上诉理由、辩护意见，经查，舒城县公安局于2014年10月6日以涉嫌犯寻衅滋事罪将史某甲刑事拘留，后因史某甲患有严重疾病，于同年10月21日将史某甲监视居住，《监视居住决定书》载明“决定在安徽省舒城县桃溪镇红光村码头村民组史某甲家中对其监视居住”，不属于法律规定的“指定居所监视居住”的情形，依法不予折抵刑期。故史某甲及其辩护人的此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于史某甲及其辩护人称原判认定史某甲系赌博罪主犯有误的上诉理由、辩护意见，经查，证人郭乙、汪某某、王某、章某某、廖某某、范某、徐某乙、夏某某、宁某某的证言证实，史某甲系赌场后期的组织者之一，参与平分抽头渔利的钱，证人郭乙、汪某某的证言还进一步证实，史某甲加入后，负责从城关带人参与赌博，原判认定史某甲系主犯并无不当，故史某甲及其辩护人的此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人史某甲伙同他人在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。上诉人史某甲伙同他人以营利为目的，组织多人进行多起赌博活动，其行为构成赌博罪。应对史某甲依法惩处，并实行数罪并罚。史某甲在寻衅滋事及赌博共同犯罪中，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。史某甲系累犯，依法应从重处罚。史某甲当庭自愿认罪，如实供述赌博犯罪事实，在一审审理过程中积极赔偿被害人吕某某、罗某某的经济损失并取得谅解，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 王 欣
代理审判员 李传丽
二〇一五年八月三日
书 记 员 吴章谊
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；