云南省临沧市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）临中民终字第18号 上诉人（原审被告）石合印，男，1965年12月27日生，汉族，临沧市云县人，住临沧市云县。 委托代理人张建农，云南临疆律师事务所律师,代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）左正发，男，1983年2月2日生，汉族，临沧市云县人，住临沧市云县。 委托代理人左焕明(系左正发之父)，男，汉族，临沧市云县人，住址同上，代理权限:特别授权代理。 委托代理人王少廉，云腾律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 上诉人石合印因与被上诉人左正发建设工程分包合同纠纷一案，不服临沧市云县人民法院（2014）云民初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭审理了本案。上诉人石合印及其委托代理人张建农，被上诉人左正发及其委托代理人左焕明、王少廉到庭参加了诉讼。本案经批准延长审限，案件经合议庭评议，现已审理终结。 原审确认，中国第十四冶金工业集团有限责任公司经中标，与临沧市公路建设开发有限责任公司承包得振清二级公路第六合同段K64+000M至K80+000M共16公里施工工程，成立了中国十四冶临沧市振清二级公路工程第六合同段项目经理部。临沧市公路建设开发有限责任公司下设临沧市振清二级公路建设指挥部，负责振清二级公路的建设施工、结算付款。2010年4月20日，第六合同段项目经理部与李勤辉签订了《内部施工承包协议》，将K77+000M至K79+400M的路基土石方、附属工程边坡及防护等工程发包给职工李勤辉。同日，李勤辉签署委托书将其承包的路基施工工程全权委托石合印组织施工。石合印即组织路基三队进行施工，后项目部进行调整，实际施工K77+500M至K79+280M共1.78公里。同年5月13日，左正发、石合印双方经协商签订了《劳务分包合同》，合同约定：石合印将振清二级公路路基工程K77+500M至K78+300M段的土石方开挖及土石方回填施工的劳务工程发包给左正发，由其组织施工，按振清二级路路基六标项目部下发的设计文件、变更通知及现场指定、认定为准，质量必须符合项目部质检人员及监理部技术交底和现场验收，以及《公路路基工程施工及验收规范》的相关规定；工程进度以石合印技术员安排为准；计量以项目部汇同监理部认可的已完成断面进入当月计量，未经认可的施工面和施工量不进入当月计量；价格均以单价包干形式计价，扣除柴油款及爆破用材料，石方开挖17元/m3，土方开挖6.40元/m3，回填7元/m3，涵背回填32元/m3，碎石回填30元/m3，土工格10元/m3，清理现场2000元；左正发自行组织施工人员，施工人员的工资待遇、吃饭及施工所需的机械、工具、器材、材料由左正发自行承担，石合印不参与左正发的人员组织及管理。在处理边坡控制过程中必须服从石合印技术员安排；结算及付款按石合印当月报量签认，每月20日前按完成断面工程量并经项目部和现场监理签字认可的完成量进行报量结算计价，并于次月25日前按认可工程量总价的80%支付给左正发，并扣回领用的材料款，剩余的15%在整个路基工程完工验收后付给左正发，其余5%留作质保金，待项目部退回石合印一个月内付给左正发；施工中相应的实验、检测、测量以及业内资料由石合印技术员完成。合同签订后，左正发组织人员进场施工，于2011年1月29日完工，部分填方未完成。施工期间石合印支付左正发工程款83万元、垫付柴油款554171.38元，共计1384171.38元。后石合印作出《振清二级公路六合同路基三队左正发施工队结算支付表》提交左正发，左正发对1、挖方115130.84m3（减载29219.2m3）×6.40元=736837.38元；2、填方22170.64m3×7元=155194.48元（已扣除未完成填方10324.2m3及其他填方共15410.98m3）；3、片石换填4559m3×61元=278099元；4、涵背回填221m3×32元=7072元；5、沙石回填2325m3×30元=69750元；6、碎石土回填1253m3×30元=37590元；7、盲沟468.6m3×61元=28584.60元；8、清除非适用性材料6340m3×11元=69740元；9、清理现场2000元；10、机械台班411655.80元（已减除94小时台班费23500元）认可，对第1项挖方方量及按土方单价结算不认可。2012年9月30日，中国十四冶临沧市振清二级公路工程第六合同段项目经理部与石合印签署了《TJ06合同段施工处对路基三队内部结算金额汇总表》，对石合印组织路基三队施工的K77+500M至K79+280M共1.78公里路基工程进行结算，结算金额14005458元。左正发、石合印双方经多次结算未果，左正发遂诉至法院，请求判令石合印：1、支付左正发工程款1040943.28元；2、负担本案诉讼费。当庭变更土方为91588.07m3，价款586163.65元；石方为48319m3，价款821423元，两项共计1407586.65元。工程总价款变更为2468162.73元，减去1384171.38元，应支付左正发1083991.35元。同时要求结算三次滑坡减载挖土石方方量的价款，按照合同约定以监理和项目部统计认可的方量为准。经左正发申请，原审法院向临沧市振清二级公路建设指挥部调取了K77+500M至K78+300M段的开挖方量（如前所述）。审理中，左正发认可石合印所结第1项中的减载方量29219.2m3，同意按土方单价结算。双方争议的土石方方量及结算单价经多次调解未果。另查明，左正发、石合印双方系以个人名义签订分包合同，二人均无相应的建设工程施工资质。 原审认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十六条第一款规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。第二十九条第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效¨¨¨根据上述法律、司法解释规定，工程分包实行资格准入制，要求分包主体必须具备企业法人资格和相应的资质等级。石合印以个人名义将工程分包给不具有建筑资质的个人，双方所签订的合同因违反法律、司法解释的强制性规定，属无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案左正发已实际施工并投入使用，应参照合同约定单价予以结算。双方认可的2至10项工程款合计1059685.88元，减载29219.2m3×6.40元=187002.88元。双方争议焦点系开挖土石方方量及按土方单价还是按土石方单价分别结算的问题。为此，原审法院依法向建设方临沧市振清二级公路建设指挥部调取了开挖方量，左正发主张挖土方91588.07m3，建设方证明82226m3，以82226m3结算；左正发主张挖石方48319m3，建设方证明72669m3，以左正发主张结算。合同分别约定了土、石方单价，建设方也分别统计了开挖方量，应分别予以结算，即土方82226m3×6.40元=526246.40元，石方48319m3×17元=821423元，合计1347669.40元。以上4项共计2594358.16元。石合印抗辩应减扣左正发工程款项：1、调形料双倍方量3421m3，每方30元，共102630元。因合同对该项工程未作约定，石合印亦未提交证据证明，原审法院不予采纳。2、回填、盲沟石料5027m3，每方35元，合计175945元。石合印仅有自己的陈述未提交证据证明，原审法院不予采纳。3、压路机台班94小时，每小时台班费280元，共26320元。石合印在结算机械台班费时已在第(4)项中减除94小时台班费23500元，不应再重复减扣。4、道路抢通台班费89000元，石合印仅有自己的陈述未提交证据证明，原审法院不予采纳。左正发诉讼请求部分成立，原审法院予以支持；部分请求不成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、石合印应支付左正发工程款1210186.78元，于判决生效之日起三十日内履行；二、驳回左正发的其他诉讼请求。案件受理费16239元，左正发负担1320元，石合印负担14919元。 原审宣判后，石合印不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销云县人民法院（2014）云民初字第97号民事判决，驳回左正发的诉讼请求；2、二审法院重新审理本案，依法判决；3、一、二审诉讼费用由左正发承担。事实及理由：一、一审判决严重违背客观事实，违反了以事实为依据，以法律为准绳的基本原则，明显有失公平，损害了石合印的权益。1、石合印与左正发的劳务合同关系是真实存在的，但不是一审认为的工程分包合同，只是单项的劳务承包协议。左正发所做的只是K77+500至K78+300这个段面上路基土方开挖和回填，而不是这个段面的全部项目。2、左正发陈述于2011年1月29日完工不是事实，这个段面的完工转序是在2011年5月、6月做了两次转序检测后才算完工验收的，这时左正发早已退场，这说明左正发并没有完全履行劳务协议，更没有按约定按质按量完成劳务工程。3、施工是按设计段面的要求放线开挖，而设计提供的开挖量只有8万方左右。这个数据可由保存的图纸重新复核。发生塌方进行减载都有现场指令。4、此段面的石方爆破是由石合印指定专业从事爆破特长的人员（持证上岗）完成了松动爆破，而非左正发完成。二、一审判决缺乏证据支撑，违规取证，证据不足，程序违法，影响了案件的正确处理及判断。1、左正发只向法庭提交了没有任何签名的统计表、劳务合同各一份，严重违背了“谁主张，谁举证”的基本原则。除了劳务合同是真实的，能证明劳务关系之外，左正发所提供的证据是虚假、与本案无关的，违背了举证原则。2、一审法庭调取由振清二级公路指挥部出具的数据质证程序是非法的，振清二级公路指挥部是代表业主管理振清二级公路建设的业主代表，而左正发只是振清公路土建工程第六合同标段第三路基工程队下辖的一个单项劳务施工的施工组。这种越过中标的独立核算单位(即中国十四冶振清二级公路土建第六合同项目部)索取工程量证明是违背程序的。该证明相关人员未到庭进行说明，违背了证据的相关规定，属无效证据。这份证据并没有明确指明系左正发独立完成的，是一份孤立的证据，缺乏相应的佐证和印证。K77+500至K78+100之间的段面，在2011年4月至2011年10月之间发生过3次大的变更施工，所发生的工程量也是在竣工工程量的统计范围内。三、一审判决认定事实不清，相互矛盾，混淆是非，违背了法律的严肃性。1、一审判决书第二页中第九行末起的内容：“《振清二级公路六合同段路基三队左正发施工队结算支付表》的工程量统计”的说法是错误的，施工队的《结算支付表》是由石合印出具的，其中没有开挖石方的统计数据。2、一审判决书第五页列举的第二项证据：《结算表》，实为左正发编造，石合印只清楚K77+500至K78+280这一段面的情况，而这份表格中所列的内容已经超过了这个范围。3、一审判决书第六页中第二自然段描述的事实是不存在的。4、在一审判决的第十一页中一审法庭认定石方为48319m3，既把建设方出具的数据作为判案的依据但又未采用，是藐视法律。5、在施工过程中其他施工队伍所需的石料都是由石合印提供的，在支付工程款时以35元/m3扣回，这不仅是路基三队(石合印)的做法，包括路基一队、二队、四队都是这样的结算方式，一审判决应予支持。6、一审判决书第十二页第一行中调型料的双倍扣减是当时石合印同意左正发提前退场的条件之一，是口头约定，法庭应予以支持，压路机台班费不能重复扣除这是对的，但挖机班费是事实存在应予支持。 被上诉人左正发书面答辩称：一、一审判决是以事实为依据，以法律为准绳的判决，客观地反映了事实真相，应予支持。1、根据法律规定，左正发与石合印的工程分包合同应该认定为无效合同。2、完工时间在2011年1月29日是事实，左正发是在完全履行与石合印的工程分包合同所规定的工程后退场的，并不存在没有完成劳务协议内容的情况。3、一审时左正发就对开挖石方问题作了说明。是石合印安排爆破人员爆破石头，只爆破过两眼，爆破后由左正发组织人员用破碎锤破碎后开挖。石合印使用的炸药、雷管都己经收益。左正发施工回填需要的石头是以每方10元向石合印买回来的，所以左正发进行的石方开挖工程，应该按照协议中石方的价格进行结算。二、左正发向一审法庭所提交的证据，来源合法可靠，一审判决是正确的。石合印在一审质证时，只是提出左正发所提交的证据没有石合印的签字，不能认可，但是石合印也没有向法庭提交任何能证明左正发工程量的证据。石合印在本案第一次开庭时讲，不差左正发一分钱都己经结清，但是又不能拿出结算清单证明，发回重审时又承认差一部分工程款，但是没有那么多(原一审判决的30万元)，在法庭上其一直都不尊重事实。石合印不认可法庭所调取的证据，法庭提出让他在三天内向有关单位调取材料证明其的说法，但是直到判决，石合印都没有向法庭提交任何证据证明自己的主张。一审法院判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 二审中，上诉人石合印新提交了：1、照片一组，用以证明左正发开挖的路段原始地貌平缓，基本无石方开挖；石合印开挖路段原始地形地貌险峻，多岩石。2、土石方计量表二页，用以证明K77+500M至K78+300M路段（即左正发开挖路段），设计挖方总量83775.24m3。3、施工图纸十六页和逐桩坐标表四页，用以证明现场及施工过程中变更的情况，原设计图与施工情况变更不大，K77+500M至K78+300M路段只有两个点是孤石，其它是净土。4、中国十四冶振清二级公路土建六标项目部出具的说明一份，欲证明振清二级公路K77+500M至K78+300M段土石方开挖及滑坡减载由两个时间段组成竣工结算总量，左正发实际施工总量仅为截止2011年2月份止开挖土石方83755.24m3，滑坡减载31336m3，其余施工均在2011年6月份后完成，与左正发无关；K77+500M至K78+540M段边坡开挖及便道保通由项目部协助完成并扣回机械台班费63000元。5、现场处理卡及K77+380M至K77+520M、K77+960M至K78+100M断面竣工图一份，欲证明证据1说明的土石方开挖量有原始工程资料作为依据。6、朱红出具的说明一份，欲证明2014年8月15日提供的证据仅能证实竣工结算的数量，不能证实劳务施工实际完成量。 经质证，被上诉人左正发认为第一组证据确实是现场的照片，但是这只能证明表面只看见2处石头，并不能证明没有石方开挖。第二组证据反映的是设计图纸的情况，并不是竣工图纸的情况。第三组证据中的施工图纸与原审时左正发提交的一致，但只是施工图纸并非竣工图纸，不能作为结算的依据；逐桩坐标表没有任何签字和公章，不能作为证据使用。第四组证据虽然证明的是土石方的开挖方量，但是没有将土方、石方分开计算。第五组证据是对第四组证据的补充。第六组证据不符合证据的要件，出具说明的人应该到法庭进行说明，且原审法院调取的证据已经双方当事人质证，原审法院也给了石合印合理时间，但其并未提出证据，二审庭审结束又再提交第四、五、六组证据，该三组证据是不能作为证据使用的。故，对以上六组证据均不予认可。 本院经审查认为：上诉人石合印新提交的第一组证据虽为施工现场的地貌照片，但是照片的内容无法直接证实施工路段土石方开挖的具体情况。第三组证据中的施工图纸反映的是施工路段的设计情况，并不能直接区分左正发实际开挖的土石方量；逐桩坐标表制作者、制作时间、来源等均不明确，本院对第一、三组证据中上诉人所主张待证的内容不予确认。对第四、五、六组证据，虽证明人未到庭进行说明，除机械台班费63000元外，其内容及待证事实与第二组证据及原审法院向临沧市振清二级公路建设指挥部调取的K77+500M至K78+300M段开挖方量能相互印证，本院予以确认。 综合本案所收集在卷的证据，经本院二审审理确认的事实与原审认定之事实一致，在此不再赘述。 针对石合印的上诉理由，本院评判如下： 工程分包实行资格准入制，要求分包主体必须具备相应的主体资格和资质等级，原审法院根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条第一款、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条等规定认定：“石合印以个人名义将工程分包给不具有建筑资质的个人，双方所签订的合同因违反法律、司法解释的强制性规定，属无效合同”并无不当；根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原审对：“左正发已实际施工并投入使用，应参照合同约定单价予以结算”的处理并无不当。石合印认为其与左正发之间并非工程分包合同，只是单项的劳务承包协议的主张无法律依据，本院不予支持。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”原审时，左正发书面申请原审法院向临沧市公路开发公司调查收集临沧市振清二级公路六合同路基工程K77+500M至K78+300M段的土石方开挖图纸和方量，通过原审法院与云县交通局、临沧市公路开发公司、临沧市交通局及临沧市档案局的调查笔录、电话笔录、介绍信等内容可以确定，关于振清二级公路的建设资料虽存放于市档案局，但并未正式移交，故，原审法院依申请向临沧市振清二级公路建设指挥部调查收集证据的行为符合法律规定。针对当事人所争议的土方、石方方量问题，综合本案所收集在卷的证据，可确定振清二级公路K77+500M至K78+300M段土石方开挖总量为154895m3，截止2011年2月完成的土石方开挖量为83775.24m3，即截止左正发施工队退场，该争议路段完成的土石方开挖方量为83775.24m3。中国十四冶振清二级公路土建六标项目部出具的说明并未区分开挖的土方、石方方量，对此，一、二审过程中已客观、充分、全面地收集了涉案证据。而左正发、石合印对该工程的结算及付款方式均有约定，未按照约定履行各自义务，造成结算不能双方均有过错，应当各自承担相应的责任。原判中“即土方82226m3×6.40元=526246.40元，石方48319m3×17元=821423元，合计1347669.40元”的计算错误，本院二审予以纠正。石合印应支付左正发工程款为：双方认可的2至10项工程款合计1059685.88元，减载29219.2m3×6.40元=187002.88元。土石方以83775.24m3结算，单价以合同约定的石方17元、土方6.40元的均价11.7元结算，即土石方83775.24m3×11.7元=980170.31元，以上三项共计2226859.07元，扣减石合印已支付左正发的柴油款554171.38元和预支款830000元，合计842687.69元。 石合印认为原审判决中关于：“《振清二级公路六合同段路基三队左正发施工队结算支付表》的工程量统计”的说法错误、《结算表》实为左正发编造以及判决书第六页中第二自然段描述的事实不存在的主张，均为左正发在原审中的诉讼主张及意见，并非原审判决依据。石合印关于石料款项扣减、调型料的双倍扣减的主张，仅有自己的陈述未提交证据证明，本院不予采纳。石合印关于道路抢通台班费扣减的主张，没有其他证据加以佐证，本院不予采纳。 综上所述，本院认为，原判认定事实基本清楚，但在部分工程款项的认定及实体处理上存在不当之处，应予改判。除土石方价款外，上诉人石合印针对原判所提出的其他上诉主张均不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下： 一、维持云县人民法院（2014）云民初字第97号民事判决第二项，即：“驳回原告左正发的其他诉讼请求”。 二、撤销云县人民法院（2014）云民初字第97号民事判决第一项，即：“被告石合印应支付原告左正发工程款1210186.78元，于本判决生效之日起三十日内履行”。 三、石合印于本判决生效之日起三十日内支付左正发工程款842687.69元。 二审案件受理费16239元，由上诉人石合印负担11307元，被上诉人左正发负担4932元。一审案件受理费16239元，由上诉人石合印负担11307元，被上诉人左正发负担4932元。 本判决为终审判决。 如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。 审判长  兰晓滔 审判员  龙 伟 审判员  赵艳洁 二〇一五年四月二十八日 书记员  保 红