江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇商终字第00182号
上诉人（原审原告）吴爱华。
委托代理人杭正亚，江苏天豪律师事务所律师。
委托代理人唐雷洪，江苏大唐人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）镇江市润州西京工贸有限责任公司，住所地江苏省镇江市润州区凤凰山路5号。
法定代表人吴爱平，该公司总经理。
委托代理人何明，江苏南昆仑律师事务所律师。
原审第三人吴爱平。
委托代理人张鸣，江苏南昆仑律师事务所律师。
原审第三人杨兴娣。
委托代理人张鸣，江苏南昆仑律师事务所律师。
上诉人吴爱华因与被上诉人镇江市润州西京工贸有限责任公司（以下简称西京公司）、原审第三人吴爱平、杨兴娣股东资格确认纠纷一案，因不服镇江市润州区人民法院（2013）润商初字第00462号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴爱华及其委托代理人杭正亚、唐雷洪、被上诉人西京公司的委托代理人何明、原审第三人吴爱平与杨兴娣的共同委托代理人张鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴爱华一审诉称：其与吴爱平1996年5月挂靠镇江市京口区机关工委，设立镇江市三爱纸业贸易中心（以下简称三爱纸业）开展经营活动。1999年2月25日，吴爱民、吴爱华、吴爱平三兄弟签订协议确定三爱纸业由三兄弟投资建成。1999年上半年，因扩大生产需要，吴爱民、吴爱华、吴爱平决定到本市润州区金江乡设立属于三方的西京公司，由吴爱平负责经办该公司的注册登记事宜。此后，三方多次以协议的形式，确定了三方对公司持股比例、利润分红方案、盈亏责任承担等事宜。第三人杨兴娣仅仅是工商登记的名义股东，并未实际出资。由于西京公司否认吴爱华的股东身份，故诉讼至法院，请求判令：1、确认吴爱华是西京公司的股东身份；2、确认吴爱华占西京公司股份的33%；3、诉讼费用由西京公司负担。
西京公司一审辩称：该公司系股东吴爱平、杨兴娣两个自然人分别出资成立的有限责任公司，吴爱华从未对公司进行投资，其诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回。
吴爱平、杨兴娣一审共同述称：1、吴爱华从未向西京公司进行投资。2、第三人杨兴娣对于吴爱民、吴爱华、吴爱平签订的三方协议并不知情也不认可。请求法院驳回吴爱华的诉讼请求。
一审法院经审理查明：1999年6月，吴爱平出资32万元，杨兴娣出资28万元，向镇江市工商行政管理局润州分局申请在镇江市润州区金江乡设立镇江市润州西京工贸有限公司。公司申请设立登记时提交了设立登记申请书，股东（发起人）名录、公司章程、验资报告、资产评估报告书、股东会决议、任职决定等文件。经江苏润州会计师事务所审验，镇江市润州西京工贸有限公司收到股东投入资本金600500元：其中吴爱平出资320500元，占注册资本的53.33%；杨兴娣出资280000元，占注册资本的46.67%。吴爱平、杨兴娣被登记记载于股东（发起人）名录，其中吴爱平持股比例为53%，杨兴娣持股比例为47%。
镇江市润州西京工贸有限公司章程记载：1、公司注册资本为60万元人民币，股东为吴爱平和杨兴娣，出资额分别为32万元和28万元，参股比例分别为53%和47%。2、股东享有的权利包括：（一）参加或委托代表参加股东会并根据其出资份额享有表决权；（二）…（三）…；（四）…；（五）优先购买其他股东转让的出资；（六）优先购买公司新增注册资本；（七）…（八）…。3、股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东一致同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。4、股东会由全体股东组成，是公司的最高权力机构。股东会议作出决议实行多数决，但对下列事项形成决议须经代表三分之二以上表决权的股东表决通过：（1）、对公司增加或者减少注册资本；（2）、对股东向股东以外的人转让出资；（3）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算；（4）、修改公司章程。
公司成立后，变更核准情况如下：2001年1月16日，镇江市工商行政管理局核发新的企业法人营业执照，公司名称变更为镇江市润州西京工贸有限责任公司，登记主管机关变更为镇江市工商行政管理局。2002年7月2日，公司法定代表人变更为吴爱华。2004年4月7日和同年4月16日，该公司经营范围进行了核准变更登记。2009年5月13日，经营期限由自公司成立之日起10年变更为30年。2010年9月29日，法定代表人由吴爱华变更为吴爱平。
另查明：吴爱民、吴爱华、吴爱平系杨兴娣、ＸＸ厚之子。1999年2月25日，三人签订协议，协议载明镇江三爱纸业由吴爱民、吴爱华、吴爱平三人投资组成（三人分别占有33%、33%和34%的股份）。该协议还约定了集资款权益分配，分配款项用途、财产权益继承、费用核准报销等事宜。
2000年9月16日，吴爱民、吴爱华、吴爱平签订西京（三爱）公司组建协议，协议约定该公司计为332万股，吴爱民持有100万股，吴爱华持有110万股，吴爱平持有122万股，每股价值1.6元。该协议还约定了参股形式、股份继承、利益分配、管理模式等事宜。2001年12月22日，三方又通过组建公司协议对上述协议的内容进一步确认，并且约定西京公司和三爱公司以及今后组建的其他公司，三方均应按照上述持股比例承担盈亏责任。2003年3月8日，三方又签订“镇江市润州区西京工贸有限责任公司股东会决议”。同年8月30日、三方签订补充协议，继续确认2001年12月22日协议的效力。2004年2月6日，三方又签订董事会纪要，对2002和2003年的经营状况进行总结并对今后经营提出具体措施和意见。2009年9月18日，吴爱华和吴爱平签订“09年最基本要做到的地方”，提出将西京公司章程内容在2009年验资时改变成符合三方协议的合同内容。
原审法院认为：该案系股东资格确认纠纷，股东身份的取得实际需要具备两个要素：第一个要素是投资人成为股东的真实意思表示，该要素依托于投资人的投资法律行为。第二个要素是其他股东的合意，该要素则依托于公司的团体特性。本案应从这两个要素出发进行综合考量，具体分析如下：
第一、投资人成为股东的真实意思表示。本案中即吴爱华是否有真实的出资行为。
投资人向公司出资、签署公司章程、以参加股东会会议等形式行使股东权利的行为均可推定投资人存在成为股东的真实意思表示。在该案中，吴爱平、杨兴娣向西京公司以货币、实物形式分别出资32万元和28万元，共同签署公司章程，参加股东会形成决议，持有出资证明书，登记于股东名册，并且被工商登记文件登记为股东，无论是从源泉证据、效力证据还是对抗证据来看，吴爱平和杨兴娣均应认定为西京公司的股东。吴爱华对股权归属存在争议，应当首先证明已经向公司出资或者认缴出资，已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。吴爱华在本案中主张自己取得股东资格的依据在于投资行为，其提供的证据为吴爱民、吴爱华、吴爱平三方2000年至2009年期间签订的一系列协议，但是上述协议仅仅系公司股东之一的吴爱平、吴爱华、案外人三方通过约定将西京公司的资产以股份的形式按照一定比例在三人间进行分配，吴爱华并未提交投资款汇入公司账户或者公司财务资料、记账凭证关于投资款等内容的记载，单单从协议本身来看，并不能证明吴爱华对西京公司的出资或者增资行为。
第二、其他股东的合意。即吴爱华取得股东资格是否经过其他股东的认可。
退一步来讲，即使能确认吴爱华对公司投资个人行为的真实存在，但是西京公司系两个股东共同组建，为两个股东的结合体，具有团体性。西京公司的章程作为吴爱平、杨兴娣两个股东的合意，明确规定通过增资方式或者转让股权取得股东资格必须经三分之二以上表决权股东表决通过。吴爱平持有53%的股权，杨兴娣持有47%的股权，吴爱平持有的表决权并未超过三分之二，即吴爱平是不具备公开筹资或者转让股权的资格和能力的。因此，吴爱华能否成为西京公司股东需要视第三人杨兴娣的意思而定，现协议仅有吴爱平的签字，杨兴娣明确表示不予认可，因此吴爱华也不能取得西京公司的股东资格。
综上，吴爱华依据协议主张股东资格并且要求确认股权比例，于法无据，该院不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国公司法》第四条、第十一条、第三十八条、第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回吴爱华的诉讼请求。案件受理费26400元，由吴爱华负担。
上诉人吴爱华不服原审判决，向本院提起上诉称：1、西京公司工商登记上的出资情况不实，吴爱华对三爱纸业享有33%的股权，而西京公司注册资本及其他资产来源于三爱纸业；2、吴爱华、吴爱平、吴爱民三方多次通过签订协议的方式，确认了三人是西京公司的真正股东，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，综合现有证据，应当认定吴爱华是三爱纸业的股东，并通过将三爱纸业资产全部转入西京公司的方式成为西京公司的实际股东。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人西京公司答辩称：吴爱华没有证据证明其直接向西京公司进行了出资，而认为其出资是通过三爱纸业以实物形式注入西京公司的，即使该观点能够成立，也无法达到证明吴爱华本人是西京公司股东的诉讼目的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，吴爱华的上诉人理由缺乏事实和法律依据，不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人吴爱平与原审第三人杨兴娣发表意见称同意西京公司的答辩意见。
二审审理过程中上诉人吴爱华提供以下新证据：
证据一、现金记录账、现金记账凭证七份，证明西京公司自2001年至2007年股东连续分红七次，且分红比例按吴爱华33%，吴爱平37%，吴爱民30%实施，与其持股比例一致。
证据二、进仓码单、记账凭证、账页、清单等三十份、证明西京公司与三爱纸业存在财产、人员和经营场所混同的事实；
证据三、镇江市润州区人民法院2012年4月1日证据交换笔录复印件一份，证明西京公司及杨兴娣否认吴爱华股东身份与事实不符；
证据四、吴爱华与杨兴娣谈话录音及文字说明一份，证明第三人杨兴娣从未否定过吴爱华股东身份的事实；
证据五、三爱纸业1997年度2月和1998年3月的财务报表，证明三爱纸业在1998年2月有400多万的流动资产流入了西京公司。
被上诉人西京公司对上述证据发表质证意见如下：证据一、二并不属于新证据，且西京公司的财务账册、往来凭证及相关材料均保存在西京公司，而这两份证据是保存在上诉人处的，故对证据的真实性和合法性均有异议。对证据三的真实性没有异议，但不能达到上诉人的举证目的。对证据四认为，第一这是一份非法取得的录音证据，不具有合法性；第二从谈话内容来看，吴爱华谈话过程中一直试图诱导杨兴娣，即便如此，杨兴娣也没有确认吴爱华西京公司的股东身份，该证据不能达到上诉人的举证目的。对证据五，与本案没有关联性，也无法确认其真实性和合法性。
原审第三人吴爱平和原审第三人杨兴娣共同发表质证意见如下：同意西京公司的质证意见。另代表杨兴娣发表意见，在吴爱华与杨兴娣的谈话录音中，杨兴娣最后举例说明的内容否定了吴爱华的股东身份，也说明吴爱华并没有实际进行出资。
二审审理中，本院依上诉人吴爱华申请到江苏恒正会计师事务所有限公司调取原江苏润州会计师事务所（江苏恒正会计师事务所有限公司前身）于1999年7月9日出具的西京公司的《资产评估报告书》和《验资报告》所依据的相关材料等档案资料，该会计事务所出具《情况说明》一份，称其没有关于西京公司1999年7月9日的资产评估报告及验资报告相关材料。
上诉人吴爱华、被上诉人西京公司、原审第三人吴爱平和原审第三人杨兴娣对此均无异议。
本院经认证认为，对于证据一、二、五的真实性、合法性和关联性，将结合案件审理情况予以综合认定；对于证据三的真实性，西京公司及原审第三人均予以认可，本院对此予以确认，其证明目的无法直接从笔录中得出结论，需结合案件审理情况予以认定；对证据四的真实性予以确认，但不能达到上诉人吴爱华的证明目的。对于本院依上诉人吴爱华申请调取的江苏恒正会计师事务所有限公司所做的《情况说明》，双方当事人对此均不持异议，本院予以确认。
本院查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明，三爱纸业的企业性质为集体所有制企业。
本院认为，1、股东资格的取得有原始取得和继受取得两种方式。上诉人吴爱华认为其股东资格系原始取得，但未能提供证据证明自己曾直接向西京公司进行出资，而是认为其在三爱纸业有33%的股份，西京公司设立时资产来源于三爱纸业，且与三爱纸业存在资产、人员和场所混同的情况，以此来证明自己的投资行为。然而三爱纸业系集体所有制企业，且具有独立的法人人格，即便吴爱华的上述主张均能成立，也只能认为三爱纸业是西京公司的股东而非吴爱华个人，不能达到其诉讼目的。2、依据公司章程，通过增资或者转让股权方式取得股东资格必须经过三分之二以上表决权股东表决通过，2000年至2009年期间签订的一系列协议中虽有股东吴爱平的签字，但持股47%的杨兴娣并不认可吴爱华的股东身份，故吴爱华依据上述协议也无法当然取得公司股东资格。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26400元，由上诉人吴爱华承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛荣贵
代理审判员 李 洁
代理审判员 陶 然
二〇一五年十一月三日
书 记 员 许宏远