江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）余民二终字第151号上诉人（原审被告）江西郑氏工程机械配件有限公司。住所地分宜县城西工业园。诉讼代表人姚建，江西郑氏工程机械配件有限公司管理人负责人。委托代理人周文，江西姚建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）江西博邦实业有限公司。住所地分宜县城西工业园。法定代表人任冬庚，该公司董事长。委托代理人黄树林、王文滔，江西三江合律师事务所律师。上诉人江西郑氏工程机械配件有限公司因取回权纠纷一案，不服江西省分宜县人民法院（2015）分民重字第00004号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人江西郑氏工程机械配件有限公司（下称郑氏公司）的委托代理人周文，被上诉人江西博邦实业有限公司（下称博邦公司）的委托代理人黄树林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，博邦公司与郑氏公司均系设立在分宜工业园区内的私营企业。2012年11月，郑氏公司曾向博邦公司借款用于银行还贷，此外双方无其他业务往来。因郑氏公司生产经营遇到困难，分宜县委、县政府曾召开会议，明确采取相应措施对该公司进行帮扶，由管委会负责具体落实。2013年2月底，博邦公司在管委会的主导下，开始对郑氏公司进行并购重组，但双方未就并购重组有关的权利义务做出过约定。同年4月1日，博邦公司向管委会提出报告，认为郑氏公司债务庞大，产品成本高利润低、发展前景黯淡，拟终止并购重组活动。管委会次日收到该报告。当月，博邦公司终止对郑氏公司的并购活动。2013年4月8日，博邦公司因履行与案外人杭州衢杭物资有限公司（下称衢杭公司）的产品购销协议，需向衢杭公司支付货款。当日上午，博邦公司出纳任某通过网上银行平台，将该公司工商银行账户（账号15×××74）内的500万元，汇至郑氏公司农业银行账户（账号14×××75）。根据银行系统交易记录显示，博邦公司账户汇出时间为10时38分54秒，郑氏公司账户到账时间为10时40分01秒。任某在完成汇出操作后即发现，在转账过程中误选了汇款对象，郑氏公司并非500万元的实际收款方，故其当即给郑氏公司出纳黄某1打了电话（根据手机运营商提供的通讯记录单显示，开始通话时间为10时39分56秒）,告知此事并要求黄某1将该款转回。黄某1在接到电话后，将此事告知了公司会计黄某2，并向公司财务总监王某报告。王某当即表示若确系错误汇款，就将该款汇回。随后，黄某1在准备将500万元转回时发现，郑氏公司的该账户已于10时33分59秒被宜春市中院冻结，不能实施对外转账行为，其随后将此事通过手机告知了任某。当天，任某与黄某1之间还曾有过多次手机通某，任某与黄某2、中国农业银行股份有限公司分宜县支行员工陈某之间也曾有手机通某。2013年6月17日，原审法院依法受理了郑氏公司破产清算一案。博邦公司按照程序，向郑氏公司管理人（××）申报了郑氏公司未偿还的借款作为破产债权。因认为500万元系操作不当导致的错误汇款，博邦公司一直试图取回该款，未将该500万元作为破产债权申报。同年10月28日，博邦公司以书面形式向管理人申请取回该500万元。2014年9月29日，管理人以书面形式告知，不同意博邦公司取回该500万元。另查明：工商银行网上银行企业版的转账过程大致为“打开网银网址→登录企业银行链接→点击付款业务→进入保存的收款人账号选择付款方→点击操作栏进行付款→输入付款金额→输入验证码和密码→确认付款”等步骤，博邦公司在工商银行网上银行里保存的收款人名册信息中，衢杭公司与郑氏公司作为收款单位上下相邻。2013年9月25日，郑氏公司第一次债权人会议召开，通过了破产管理人提交的管理方案，但未通过变价方案，目前该破产案仍在审理中。原审法院认为，本案属取回权纠纷。本案纠纷源自2013年4月8日博邦公司向郑氏公司转账500万元的性质认定，博邦公司以错误转账为由，认为已汇入郑氏公司账户内的该500万元不属于郑氏公司所有。在原审法院受理郑氏公司破产清算一案后，博邦公司曾向管理人申请取回该500万元，但管理人书面通知不同意。故博邦公司起诉符合法律规定，本案应属取回权纠纷，立案所确定的不当得利纠纷案由不准确，予以纠正。本案争议焦点在于：博邦公司汇往郑氏公司的500万元是错误汇入还是重组资金；博邦公司是否有权取回该500万元及相应利息？关于500万元是错误汇入还是重组资金。首先，综合分析工商银行网上银行明细查询单、农业银行记账凭证及情况说明、证人任某、黄某1、黄某2、王某、陈某的证言及通某来看，该500万元于2013年4月8日10时38分54秒从博邦公司账户转出，而证人任某作为转账的具体操作人，于10时39分56秒就拨通了作为郑氏公司出纳的黄某1的电话，虽然通某不能直接还原两证人之间的具体通话内容，但从转账完成到通话开始之间的短暂性以及之后任某与黄某1、黄某2、陈某之间多次通话的事实，足以认定任某所述500万元系错误转入郑氏公司的事实，具有较高可信度。其次，从博邦公司的终止并购报告及管委会收到终止并购报告的事实来看，博邦公司于2013年4月1日就已经明确了终止并购报告的意愿，若还于此后的4月8日向郑氏公司账户汇入500万元用于重组，显然与常理不符。再次，从博邦公司与案外人衢杭公司签订的产品购销协议来看，该协议约定的有效期为2013年3月13日至2014年3月13日，约定的货款总额为2645万元，本案诉争的500万元无论转账时间还是转账数额均未超出该协议约定的范围，博邦公司主张该500万元系错误汇入确属有据可查。郑氏公司主张该500万元系重组资金的前提是认为博邦公司当时仍在对其实施并购重组活动，但并不能因存在并购重组就得出所有的资金往来均系重组资金。综上，博邦公司主张500万元系错汇，既有事实依据，又不违背常理，予以支持；郑氏公司主张500万元系重组资金既缺乏事实依据，又不符合逻辑推理，不予支持。关于博邦公司是否有权取回该500万元及相应利息。本案中，诉争500万元系从博邦公司账户中转出，在进入郑氏公司账户后由郑氏公司实际占有。但因博邦公司转款系其错误意思表示，事后双方也未就该款的所有权转移达成一致意见，结合现有证据，应认定郑氏公司对该500万元的占有系不当得利，博邦公司仍系该500万元的所有权人，依法可以取回该500万元。利息作为财产的孳息附属于财产而出现和存在，也应视为不当得利，依法可由其所有权人一并取回。郑氏公司主张货币是种类物而不是特定物，该500万元已经与郑氏公司账户内的资金混同，不属于可识别的特定化财产。但郑氏公司农业银行账户（账号14×××75）在汇入500万元之前就已被司法冻结，诉争500万元进入上述账户后随之处于冻结状态，虽然形式上已经成为郑氏公司账户中的一部分资金，但是自冻结之日起，郑氏公司对包括该500万元在内的该账户资金，实际上并未再使用。该500万元与账户内的其他款项在一起，未再支出或流转，除利息外也未产生其他收益，在表现形式上具备可识别、可分离的独立性，可认定为特定物。博邦公司对其行使取回权不会影响或损害到上述账户内其他款项的既有状态，不会损害郑氏公司的合法权益。故对博邦公司要求取回该500万元及其利息的主张予以支持，对郑氏公司认为该500万元是种类物且已混同不能取回的主张不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国企业破产法》第三十八条之规定，判决博邦公司有权取回2013年4月8日汇入郑氏公司农业银行账户（账号14×××75）内的人民币5000000元及其利息，郑氏公司在判决生效之日起十日内配合博邦公司取回上述款项。案件受理费46800元，由郑氏公司承担。宣判后，郑氏公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回博邦公司原审提出的诉讼请求。主要事实与理由是：一、原审认定事实错误。首先，因郑氏公司经营困难，在政府协调下，博邦公司对郑氏公司实施重组。2013年3月，博邦公司委派高管进驻郑氏公司全面接管公司并组织生产销售，同时筹资归还郑氏公司到期银行贷款。直至5月底，博邦公司委派高管才撤出郑氏公司。博邦公司重组期间共向郑氏公司转款十余次金额达近1900万元（包括诉争500万元）用于生产经营及还贷。重组期间，郑氏公司的生产、销售、财务等重要岗位均由博邦公司委派的人员负责。博邦公司在向郑氏公司账户转入资金时，只有博邦公司及其委派高管知晓转入资金的用途，并且没有就资金使用事项形成书面材料留存公司。郑氏公司进入破产程序前，博邦公司委派到郑氏公司的高管均已离开公司。诉争500万元在郑氏公司财务记账是按借款记载的，表明当时认可该500万元是借款，而不是错误打入。因此，该500万元是博邦公司转入郑氏公司账户用于重组活动的资金。其次，博邦公司申请出庭作证的证人均是郑氏公司普通员工，未参与郑氏公司日常经营管理，其证言仅能证实汇款事实，不能证明款项的性质。证人黄某1是博邦公司委派出纳、任某系博邦公司法定代表人的亲妹，均与博邦公司存在利害关系，其证言不可信。再次，根据工商银行网上银行转账操作步骤，一般情况下不会发生操作失误，除非对操作程序不熟悉可能会发生操作失误，但失误概率微乎其微。博邦公司财务人员在财务岗位工作多年，不可能操作失误。二、原审适用法律错误。首先，货币是种类物，不是特定物，其所有权和占有权具有同一性，一般谁占有货币谁就取得货币所有权。鉴于博邦公司账户内原有资金77864.86元，诉争500万元与其存在混同情形，没有达到法律要求的金钱特定化。其次，企业在银行设立账户后，进入该账户的资金所有权即归设立账户的企业。500万元汇入郑氏公司账户后，博邦公司已丧失该500万元所有权。双方就500万元形成债权债务关系，在郑氏公司进入破产程序后，博邦公司只能向管理人申报债权主张权利，不能依所有权主张取回。博邦公司辩称：郑氏公司上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一、诉争500万元本应在当日汇给衢杭公司，但博邦公司会计错误汇入了郑氏公司账户，当博邦公司工作人员发现错误时，及时拨打郑氏公司出纳电话，告知其错汇了500万元。郑氏公司的出纳向其会计汇报，会计又向财务总监汇报，财务总监说既然是错汇就予以返还。但因账户被司法冻结，无法操作。二、本案中的终止并购报告、原审法院出具的民事裁定书等能证明博邦公司终止并购事实。三、500万元没有混同，属可识别的特定化财产，郑氏公司应予返还。二审期间，为证明2013年3月至2013年6月间博邦公司重组郑氏公司共投入资金11975091.75元，郑氏公司向本院提交了博邦公司第二次申报债权材料（含往来明细表及转账凭证）、重组专项审计报告。博邦公司认为该证据不属新证据，不予质证，其还提出原审法院裁定书已认定博邦公司放弃并购事实。本院庭后就该组证据中的部分付款凭证向任某调查核实，其陈述：确于2013年4月22日、2013年4月23日、2013年5月3日、2013年5月24日向黄某1账户转款20万元、30万元、25万元、50万元，汇出账户是其个人账户，关于款项的用途不是很清楚。本院认为，往来明细表及转账凭证能够证实博邦公司2013年1月至7月间向郑氏公司汇出本案诉争的500万元之外还向郑氏公司付款9051658.78元合计14051658.78元，以及郑氏公司向博邦公司退回2076567元的事实，对其予以认定。审计报告载明博邦公司尚有11975091.75元（含诉争500万元）未收回，该金额恰与博邦公司提交的往来明细表载明的14051658.78元（含诉争500万元）转出金额减去博邦公司收回的2076567元基本吻合（仅相差0.03元），予以认定；但审计报告将诉争的500万元定性为博邦公司重组投入资金不符合本案事实，在此不予认定，具体理由将在下文予以阐述。应本院要求，博邦公司庭后提交了其向衢杭公司支付1000万元货款的三张付款凭证。经组织质证，郑氏公司对其真实性无异议，本院对其予以认可。博邦公司还提交了一份郑氏公司《关于公司重组调整期总经理办公室人员分工调整的通知》，郑氏公司对此无异议，本院对其予以认定。本院庭后就博邦公司原审提交的通某向任某调查核实，任某在笔录中陈述：500万元转出后，衢杭公司在宜春市工业园的会计（好像姓黄或王，现在已离职）通过座机（0795326****）于当日10时45分44秒打电话给其（136××××0094），要求其当天转1000万元货款给衢杭公司，错汇500万元之后，其当天又向衢杭公司支付了1000万元。500万元汇出后，其还及时打电话给中国农业银行股份有限公司分宜县支行的副行长（该副行长电话133××××0036），告知其500万元打错了，能不能打回来，该副行长说下去看一下，后来该副行长告诉其法院的人还在冻，还没走，冻结的时候账上只有几万元。经组织对上述通某中手机号码为133××××0036机主进行调查，中国农业银行股份有限公司分宜县支行副行长付晓永在笔录中陈述：133××××0036号码为其使用，任某通过手机打电话告知其转了500万元到郑氏公司，转错了要转出来，但是转不出来，问其是什么原因；其到经办人处询问原因，得知账户被宜春中院冻结了，任某问有什么办法转回去，其告知任某法院冻结后，银行没有权限转回去。就上述两份笔录所涉内容，本院组织听取双方意见，郑氏公司认为：任某陈述与付晓永陈述不能吻合，如果500万元到账了，法院的人又在冻，那么冻结的时候金额就不只几万元。博邦公司认为两份笔录能够吻合，可以证实诉争500万元为错误汇款。本院认为，银行在办理司法冻结手续时，一般需要经过审核司法人员身份、内部授权、系统操作等环节，冻结后还会要求司法人员进行签字确认。而任某作为企业出纳对司法冻结整套手续并不熟悉，对任某所述的“还在冻”应结合其随后所述的“还没走”进行全面理解。经查，中国农业银行股份有限公司分宜县支行对郑氏公司的原始债权4980万元和孳息债权587540.29元已经管理人确认，该行系郑氏公司的债权人，而付晓永身份又系该行副行长，付晓永在上述情况下作出的陈述具有较高可信度，能与任某陈述相互印证，可以部分还原本案事实，本院予以认定。本院注意到郑氏公司重审提交了其内部记账凭证，该凭证摘要一栏中将诉争500万元记录为借款。为核实相关情况，经向新余鑫佳联合会计师事务所（该所受管理人委托对郑氏公司破产清算进行财务审计）调取郑氏公司其他应付款明细账和银行账[其中银行账“摘要”一栏载明诉争500万元为“博邦转入”；其他应付款明细账“摘要”一栏对诉争500万元为表述为“借款（4.08）博邦实业2013.04.28”]。经组织听取双方意见，郑氏公司对该凭证无异议，认为如果500万元是错打，会计在做账时一定会请示如何处理，不会在账本上记录为借款。博邦公司提出银行账并没有记录为借款。本院经审核，内部记账凭证、其他应付款明细账摘要一栏中将诉争500万元记录为借款，而黄某2原一审庭审时出庭作证称“当时我和黄某1在一个办公室，任总（任某）打电话给黄某1说汇错了500万元到被告账户，我就打电话给王某（郑氏公司财务总监），王某说汇错了就转回去……”。本院就此向黄某2进行询问，其称：内部记账凭证系其制作的，银行账系黄某1制作的，其他应付款明细账因王某对工作进行调整，不确定是否由其制作，之所以记账凭证上记录为借款是因为原来双方往来款项在摘要栏都是记录为周转或借款，诉争的500万元当时没有人特别交代要怎么挂账，所以记账时就按原来惯例进行账目处理。本院庭后向中国农业银行股份有限公司分宜支行调取了郑氏公司14×××75账户银行流水明细和司法冻结情况截图，双方对其真实性均无异议，博邦公司还称2013年4月8日之后的资金转入不是其所为，其也不清楚是谁将款项转入了被冻结账户，因该组证据能反映上述账户资金变动情况，对其予以认定。博邦公司庭后向本院提交书面说明，称：重组始于2013年1月，2013年4月向园区管委会正式提出书面终止重组，但后续工作持续到7月份；重组投入资金6975091.78元，共计15笔，每笔汇款见2013年博邦公司与郑氏公司往来明细表，每笔款用途博邦公司财务账记载为投资款；首先由吴塘顺（博邦公司委派担任郑氏公司总经理）向任某提出用款要求，任某向任冬庚请示，任冬庚同意后，博邦公司财务再将款汇入郑氏公司。对此，郑氏公司称：如博邦公司4月份提出终止重组，就不应该继续组织生产活动，应将企业移交股东郑孝斌或园区管委会，如管委会收到终止重组意见，一直不给予答复亦不符合常理；对于博邦公司所提出的重组资金金额不予认同，重组后，凡是郑氏公司转入的资金用于生产经营、归还银行借款等与重组活动有关的事务，均是博邦公司重组投入资金；管理人接管郑氏公司时企业高管均已离开公司，无法联系，故未掌握郑氏公司在重组期间的财务管理情况，但任何企业对财务管理均是谨慎的，特别是资金使用、调配需履行一定的审批手续。本院认为：首先，博邦公司4月向管委会提出终止重组申请有管委会加盖公章的书面证据证实，而郑氏公司未能提供相反证据，故对郑氏公司提出的异议不予采纳。其次，博邦公司二审主张的6975091.78元系根据其向管理人提交的往来明细表，将其向郑氏公司转款金额9051658.78元（不含诉争500万元）减去郑氏公司向其退款金额2076567元得来，郑氏公司二审关于博邦公司2013年3月至2013年6月重组郑氏公司共投入资金11975091.75元的举证意见中11975091.75元恰是6975091.78元加上诉争的500万元(仅相差0.03元)。关于郑氏公司提出的凡是郑氏公司转入的资金用于生产经营、归还银行借款等与重组活动有关的事务，均是博邦公司重组投入资金，本院认为，博邦公司是否在明细表之外另向郑氏公司支付过重组资金应由郑氏公司予以举证，现有证据下宜以往来明细表及所附转账凭证来认定双方资金往来，而对于争议的500万元是否是重组资金应结合其他证据进行认定。再次，博邦公司对重组款打款流程进行了说明，郑氏公司庭审亦认可吴塘顺系博邦公司委派人员，从双方有重组事实而无重组协议亦能反映出博邦公司重组并非完全规范，故重组期间通过电话沟通、请示等进行打款亦符合本案实际。本院于2016年6月17日对新余鑫佳联合会计师事务所会计审核部主任李其米进行询问，其称审计时并不知道博邦公司与郑氏公司就500万元款项存在纠纷，审计报告认定500万元属重组资金是根据郑氏公司的明细账和进账单。为查明诉争500万元之后双方款项往来的性质和用途，本院于2016年6月21日向任某进行了询问，任某称：500万元之后的款项是按照任冬庚要求支付的，不清楚后来款项的具体用途，但郑氏公司账目应能够有所反映；江西晖阳工贸有限公司（下称晖阳公司）转给郑氏公司的443.5万元是因政府提出要晖阳公司代郑氏公司归还贷款，条件就是政府同意为晖阳公司向银行贷款2000万元提供担保；500万元博邦公司做了内帐，注明是错打；其转500万元时，唐梅梅到其办公室结账，当时两人聊天，转错后任某还说唐梅梅害其转错了钱，当时唐梅梅说这么多钱怎么会转错，后任某要打电话，唐梅梅（135××××1556）就走了，关于唐梅梅在场的情况任某也跟宜春市中级人民法院的人说了。2016年7月25日，本院组织对唐梅梅进行调查，其称：其与博邦公司存在业务往来，给博邦公司送过柴油，2013年4月8日其送发票到博邦公司的陈会计，离开的时候其路过任某办公室就跟任某打招呼，其一推门就看到任某正在对着电脑操作，其告诉任某发票给了陈会计，其准备离开的时候任某说转错了500万元。期间，本院还向会计师事务所调取了郑氏公司部分银行账和现金账以及博邦公司的内部记账凭证。经组织双方质证，郑氏公司认为：对李其米陈述无异议；唐梅梅只是听说转错了钱，具体是哪笔钱转错了没有表述，不能证明与本案有关；博邦公司内部记账凭证将2013年5月24日的50万元记载为投资款，说明博邦公司5月份还在主导郑氏公司生产经营。博邦公司认为：李其米对500万元性质并不清楚；任某陈述真实可信；唐梅梅陈述与本案证人证言相互印证，能够证明500万元错打事实；不能以博邦公司后来的付款行为反推前面的款项不是错打的，博邦公司记账凭证已经载明500万元错打。2016年6月22日，博邦公司向本院提交了一份情况说明，内容为：“2013年4月1日，由于郑氏公司债务情况比较复杂，我公司书面向分宜城西工业园区管委会提出书面终止并购报告，但未得到正式答复。4月8日，我公司将500万元货款错汇到郑氏公司。之后，我公司在4月、5月、6月陆续汇款到郑氏公司出纳黄某1私人账户，是根据分宜县城西工业园管委会要求我公司代其垫付部分资金，帮助郑氏公司支付员工工资、水电费、银行利息和税款等”，分宜工业园区管理委员会在该情况说明上盖章确认，盖章处注明：情况属实。据此证明500万元之后付款是应管委会要求进行。经质证，郑氏公司提出该情况说明没有管委会经办人签字，也与事实不符，2013年5月博邦公司还在实施重组，且发文任命郑氏高管。本院就此向分宜工业园区管委会主任黄昆核实，黄昆称：500万元转款当天上午，任某到其办公室说转错了500万元，后来经协调，分宜县法院第三天就到宜春中院沟通协调解封之事，园区张利生主任一起陪同前去协调。任某找到其的时候，其问任某为什么会打错，任某说郑氏公司的网银名称与杭州一家公司的网银名称上下相邻，本来500万元是要打给杭州公司的，但是点错了，其当时还问任某网银应该有确认程序，任某告诉其工商银行的网银没有确认程序，不会弹出收款人的窗口；不记得博邦公司提出过并购终止报告，但博邦公司只是尝试重组郑氏公司，故管委会也没有正式答复；500万元之前管委会确实要博邦公司代偿了200万元，之后博邦公司的支出不是管委会要求的，管委会也没有特意要求博邦公司帮郑氏公司支付工资、水电费等，本身这些费用就是博邦公司应承担的；关于情况说明真实性，因当时其在开会，没有仔细看情况说明的内容，主要凭2013年的记忆所以写了“情况属实”四个字。管委会与博邦公司说过试生产期间的水电费等应由博邦公司自己承担。对博邦公司试营期间的盈亏，县委常委会进行了专门研究，并由县工信局、审计局牵头，对库存、账目进行过审计核实，最后形成意见，由县财政局补贴博邦公司一笔费用，博邦公司再退出，再对郑氏公司进行破产清算，但博邦公司之前已经停止对郑氏公司的重组经营，补贴是2014年的事；诉争的500万元没有在此次审计范围内，政府当时告诉博邦公司如果拿不回就去申报债权。本院认为，唐梅梅的陈述基本能与任某所述相印证，能够证实当天任某错汇款项的事实。分宜工业园区管理委员会对500万元之后的款项作出的说明虽然不能证明博邦公司后来的付款系应管委会要求进行，但结合调取的银行存款明细账、银行账、现金日记账、还款凭证、工资表，能够证实博邦公司500万元之后向郑氏公司所支付的款项系用于偿还郑氏公司银行贷款利息、支付员工工资、货款等。经审理查明：博邦公司自2013年1月起参与郑氏公司重组。2013年4月1日博邦公司向管委会提出拟终止并购重组活动报告至2013年7月间，双方仍因重组事宜存在资金往来。重组期间博邦公司委派过吴塘顺、吴斌、袁斌、黄某1等人到郑氏公司参与经营管理。2013年4月26日，郑氏公司形成一份《关于公司重组期调整期总经理办公室人员分工调整的通知》（签发人为吴塘顺），通知确认：吴塘顺为郑氏公司总经理，主持公司全面工作，分管财务工作；袁彬为副总经理，协助总经理主持新上生产线全面工作，分管行政、人事、后勤、财务审核、成本核算、新项目考察与论证等工作；通知还对其他副总经理、总经理助理等人员及其具体分工进行了明确。郑氏公司用款首先由吴塘顺向任某提出申请，任某报经任冬庚同意后进行操作。2013年重组期间，博邦公司于当年1月18日代郑氏公司支付增值税106658.78元，2月8日代郑氏公司归还农业银行贷款利息200000元。博邦公司通过任冬庚账户于3月4日、3月6日向郑氏公司转款500000元、1500000元。3月11日郑氏公司退回1580000元。后博邦公司又于3月19日、3月20日、3月26日通过其农商行账户21×××34向郑氏公司建行账户36×××34转款400000元、向郑氏公司农行账户14×××75转款360000元（用于支付郑氏公司拖欠农业银行贷款利息）、向郑氏公司建行账户36×××34转款300000元。4月8日博邦公司通过其工商银行账户15×××74向郑氏公司农业银行账户14×××75汇入诉争的500万元。4月22日、4月23日、5月3日、5月24日，博邦公司出纳任某通过其个人账户先后向黄某1转款200000元（主要用于支付工资）、300000元（主要用于支付货款）、250000元（用于支付郑氏公司拖欠农业银行利息）、500000元（用于支付工资、货款等）。郑氏公司亦通过黄某1于6月17日、7月19日向博邦公司支付过73200元、400000元、23367元款项。即：重组期间博邦公司于2013年先后通过任冬庚、任某、博邦公司账户向郑氏公司转款9051658.78元（不含诉争500万元）用于代付郑氏公司税款、贷款利息、货款、员工工资等，郑氏公司亦向博邦公司退回款项2076567元。此外，晖阳公司（博邦公司关联公司）于2013年6月4日向郑氏公司工行账户转入443.5万元（用于偿还工商银行贷款）。2013年8月14日，中共分宜县委下发分办抄字[2013]7号文件，内容如下：“分宜工业园区：报来《请求县委、县政府帮助园区企业江西晖阳工贸有限公司贷款贰仟万元提供担保的报告》已收悉。经县委常委会研究决定：同意用改制企业国有资产营运有限公司资产为江西晖阳工贸有限公司向中国工商银行分宜县支行贷款贰仟万元整提供担保，同时，江西晖阳工贸有限公司用其承建的政府工程相关结算款作为反担保，请按照有关规定办理相关手续。”郑氏公司农业银行账户14×××75于2013年4月8日10:33:59被宜春市中级人民法院冻结，冻结时账户余额为77864.86元。博邦公司向该院提出申请要求解冻返还500万元未果。宜春市中级人民法院对该账户续冻过一次，到期后未再续冻。2013年6月18日，原审法院因郑氏公司破产一案对该账户进行冻结，目前该账户仍处在半封状态（只进不出）。2013年5月27日郑氏公司14×××75账户转入85000元；2013年6月21日转入3741.09元；2013年9月21日转入4621.24元；2014年5月30日转入9435.06元；其他转入资金均注明为批量结息。博邦公司表示以上款项并非其转入，其也不清楚是谁转入。经向农业银行分宜支行核实，85000元系由江西铜业有限公司转入，3741.09元、4621.24元系账户款项产生利息，9435.06元系由江西宜春南方混凝土有限公司转入。另查明，博邦公司于2013年4月8日10:38:54通过其工商银行账户15×××74向郑氏公司上述账户汇出500万元后（到达郑氏公司账户时间为10:40:01），任某先后于当日10：39:56、10:42:01、10:44:32、10:46:02、10:50:29、10:51:24、10:59:39、11:01:49等时间段主动电话告知黄某1、黄某2（黄某2于2011年进入郑氏公司）诉争500万元为错误汇出，并要求其将款项转回。当日任某还就500万元错汇后能否转回与农业银行分宜支行副行长付晓永进行了通话，付晓永核实后告知任某账户已被司法冻结。双方通话时间及类型为10:48:46、11:07:33任某主叫，10:58:12、11:02:13任某被叫。任某在其办公室办理向郑氏公司转款500万元电脑操作时，唐梅梅推开任某办公室门，并在门口向任某打招呼，期间任某告诉唐梅梅转错了500万元，唐梅梅听到转错钱后离开了任某办公室。2013年4月8日上午，任某向分宜工业园区管委会主任黄昆反映过其转错了500万元。郑氏公司银行账（郑氏公司出纳黄某1制作）“摘要”一栏载明诉争500万元为“博邦转入”；记账凭证（郑氏公司会计黄某2制作）“摘要”一栏将诉争500万元记录为借款；其他应付款明细账“摘要”一栏对诉争500万元为表述为“借款（4.08）博邦实业2013.04.28”。再查明，博邦公司与衢杭公司之间长期存在买卖关系。2013年3月13日双方就博邦公司向衢杭公司购买铜签订一份价款总计2645万元的产品购销协议，合同有效期为2013年3月13日至2014年3月13日。博邦公司工商银行15×××74账户于2013年4月8日上午09:24:40收到江西省泰兴再生资源回收有限公司转账支付的1000万元。当日上午11:06:12博邦公司15×××74账户收到晖阳公司支付的150万元，11:11:14收到博邦公司另一账户21×××34转来的150万元。11:16：29及11:17:08博邦公司通过15×××74账户向衢杭公司支付500万元、300万元。12:01:40博邦公司收到晖阳公司转来的200万元，12:04:04博邦公司又通过15×××74账户向衢杭公司支付200万元。博邦公司当日共向衢杭公司支付1000万元货款。2013年6月17日，原审法院指定江西姚建律师事务所为郑氏公司破产清算一案的管理人。2013年8月13日，原审法院裁定自该日起对郑氏公司进行重整。2013年9月25日，管理人根据博邦公司提交的部分支付凭证及2012年11月16日郑氏公司出具的借条，确认博邦公司对郑氏公司享有普通债权20488000元（2012年借款）。2013年9月30日，博邦公司再次向管理人申报债权，其为此向管理人提交了其与郑氏公司2013年1月18日至7月19日往来明细表及支付凭证，但博邦公司在其向管理人申报债权时提交的往来明细表上将诉争的500万元与其他款项做了区分，以示不同。博邦公司向管理人提交的明细表显示，其申报的11975091.78元债权包含了诉争的500万元，亦包含了任某于2013年4月22日、2013年4月23日、2013年5月3日、2013年5月24日通过其个人账户向郑氏公司出纳黄某1所转的20万元、30万元、25万元、50万元以及任冬庚转入郑氏公司200万元。2013年9月25日，管理人经审查认定中国农业银行股份有限公司分宜县支行与郑氏公司自2012年7月16日至2013年4月8日共签订8份流动资金借款合同并实际履行，上述借款合同借款期限届满日最早为2013年7月15日，单笔金额均在1000万元以下，借款本金合计4980万元，利息合计587540.29元。2013年10月28日，博邦公司认为诉争500万元系不当得利，向管理人提出书面申请，要求管理人作出认定并予以返还，其在申请中称：“……事情发生后因郑氏公司账户正被宜春中院法院冻结，故该款未追回。之后，申请人多次向分宜工业园区、宜春中院说明情况，但问题迟迟得不到解决。江西郑氏公司进入破产程序后，申请人多次向管理人及分宜法院反映并提交了相关书证，要求郑氏公司将取得的申请人的500万元不当得利予以返还……”。2014年3月3日，因重整计划草案未获债权人会议通过，原审法院裁定终止郑氏公司重整程序，宣告郑氏公司破产。当日，新余鑫佳联合会计师事务所（该所受管理人委托对郑氏公司破产清算进行财务审计）向管理人出具专项审计报告，报告称：博邦公司累计投入郑氏公司11998458.75元，收回23367元，尚有11975091.75元未收回，该报告将诉争500万元列为博邦公司投入资金。二审查明的其他事实和一审查明的事实一致。本院认为，本案属取回权纠纷。本案争议焦点是：（一）博邦公司向郑氏公司所转的500万元是错误汇出还是重组资金；（二）博邦公司是否有权取回该500万元及相应利息。（一）关于博邦公司向郑氏公司所转的500万元是错误汇出还是重组资金郑氏公司上诉提出：博邦公司重组期间共向其转款十余次金额达近1900万元(郑氏公司委托代理人庭审宣读上诉状时称系1500万元)(包括诉争500万元）用于生产经营及还贷。重组期间，郑氏公司的生产、销售、财务等重要岗位均由博邦公司委派的人员负责。经查，博邦公司确于诉争500万元后仍与郑氏公司存在资金往来。博邦公司二审抗辩2013年4月1日后其已经终止并购郑氏公司且双方无资金往来的意见与本案事实不符。原审法院仅根据博邦公司提交给分宜工业园区管委会报告及该管委会出具的证明认定博邦公司于2013年4月终止对郑氏公司的并购活动缺乏事实依据，应予纠正。就重组期间博邦公司汇出的500万元款项性质，本院评判如下：首先，根据原审法院现场模拟情况可以确认，博邦公司的证人出纳任某所述基本属实。博邦公司在工商银行网上银行保存的收款人名册信息中，衢杭公司与郑氏公司均被列入“收款单位”一列，且上下相邻，衢杭公司在“收款单位”一列中位列第一，郑氏公司位列第二。点击操作栏中“汇款”、输入付款金额及验证码和密码后，点击“确认付款”后并不会出现确认收款单位的提示，故客观上确实存在点错选项的可能。其次，根据黄某1、黄某2、王某的证言及付晓永的陈述及运营商提供的通某，任某在完成汇出操作后于当日10：39:56（该时间点500万元尚未到账）及随后的一个小时内主动与黄某1、黄某2、付晓永等人通话。特别是任某在500万元已汇出但尚未到达郑氏公司账户的期间，及时与黄某1电话联系，随后又与黄某2、付晓永等人电话联系，付晓永亦认可任某告知其500万元系错汇，任某当日还将有关情况向分宜工业园区管委会负责人反映过，且任某打款时唐梅梅在现场，唐梅梅陈述亦可以印证款项错打事实。王某原审出庭作证陈述黄某2于当日电话告知其500万元系博邦公司错误汇出，其向黄某2表示打错了就打回去。郑氏公司提出黄某2、王某只是郑氏公司普通员工，其未参与郑氏公司日常经营管理，其证言不能证明诉争款项的性质，且汇出大笔金额财务人员之间也会及时进行沟通，通话内容不一定是错汇。本院认为，虽然任某为博邦公司法定代表人的亲妹妹，黄某1为博邦公司委派至郑氏公司出纳，但黄某2、王某自2011年即进入郑氏公司，且诉争款项汇出时王某还担任郑氏公司财务部长一职，黄某2亦就其为何在内部记账凭证上将诉争500万元记录为借款进行了合理解释，黄某2、王某出庭作证提供的证言及付晓永针对通某所做的陈述能与任某、黄某1所述相互印证。再者，据博邦公司所述，诉争500万元本系其支付给衢杭公司的货款1000万元中一部分，其发现500万元被司法冻结而不能转回后于当日将15×××74账户500万元付至衢杭公司，且又在当日通过其他途径筹集了500万元资金存放于15×××74账户，并于当日通过该账户将500万元付至衢杭公司，博邦公司为此提供了产品购销协议和付款凭证、银行账户明细查询予以印证。故博邦公司所述500万元系错汇确属有据可查。郑氏公司上诉提出黄某1、任某等人证言不可信，但未提供有效的相反证据予以推翻，故对其该意见不予认定。郑氏公司上诉还提出只有博邦公司及其委派高管知晓500万元用途，博邦公司并未就资金使用事项形成书面材料留存公司，对于500万元郑氏公司财务记账是按借款记载的，表明当时认可该500万元是借款，而不是错误打入。本院认为，根据上述证人证言及有关人员的陈述，任某汇出500万元后及时分宜工业园区管委会反映过款项错打情况，也向郑氏公司和银行及时提出过500万元系错汇并要求将款项返还，故郑氏公司关于博邦公司当时认可500万元为借款的主张与本案事实不符，不予采信。另外，郑氏公司主张，500万元之后博邦公司仍在向郑氏公司支付款项，重组活动并未终止。本院认为，郑氏公司账目能够清晰反映2013年4月8日后博邦公司确实仍在向其支付款项用于偿还银行利息、支付工资、货款等，但是否就能由此反推500万元是重组款，而非错误汇出款项？根据博邦公司提供的其与郑氏公司2013年往来明细表，在博邦公司及其工作人员2013年1月18日至2013年6月4日转入郑氏公司12笔款项中有10笔金额都是10万元到50万元不等，只有2笔超过了100万元，即2013年3月6日任冬庚转给郑氏公司的150万元和本案诉争的500万元。从现有证据来看，郑氏公司未能证实其当时需要该500万元用于生产经营，也未能证实其欲将诉争500万元用于郑氏公司偿还银行贷款。从查明事实来看，博邦公司确曾两次将款项（2013年2月8日20万元、2013年3月20日36万元）转入郑氏公司农业银行账户14×××75用于郑氏公司支付拖欠农业银行利息，而诉争500万元转入的亦是郑氏公司上述农业银行账户，但2013年4月8日转款时中国农业银行股份有限公司分宜支行与郑氏公司的8份借款合同均未到期，不存在将该500万元用于郑氏公司偿还农业银行贷款本金之事实前提，且即便以该银行借款本金总额4980万元为基数，从第一份借款合同签订之日算至2013年4月8日利息总额也不足500万元，况且管理人认定的拖欠利息金额总计仅为587540.29元。显然，该500万元欲用于偿还银行贷款本金或利息也无事实依据。故结合现有证据，本院认为不能以500万元之后双方存在款项往来推定500万元系重组款。最后，本院注意到：管理人2013年9月25日出具的债权审查报告显示博邦公司未就诉争的500万元向管理人申报债权。2013年9月30日，博邦公司就该500万元及其他款项向管理人补充申报过债权。本院认为，博邦公司起初并未就500万元向管理人提出过申报债权，其后虽进行了申报，但博邦公司在债权申报材料中的明细表上对500万元与其他款项进行了区分，且博邦公司又于2013年10月28日向管理人提出过要求取回郑氏公司500万元不当得利的书面申请，其在申请书中称：“500万元汇出后博邦公司多次向分宜工业园区、宜春中院说明情况，但问题迟迟得不到解决。郑氏公司进入破产程序后，博邦公司又多次向管理人及原审法院反映过情况，要求返还500万元。”郑氏公司原一审庭审质证中对该申请书真实性并无异议，故客观上博邦公司一直在对该500万元主张权利。同时，博邦公司2013年9月30日向管理人提交的2013年其与郑氏公司往来明细表反映重组期间博邦公司虽通过不同账户向郑氏公司支付重组款，但博邦公司支付出去的9051658.78元款项均非通过其工商银行账户15×××74（即诉争500万元转出账户）支付出去，故也不能仅凭500万元系由博邦公司转入郑氏公司即认定该款为重组资金。对专项审计报告认定诉争500万元为博邦公司投入资金能否采信问题，本院分析认为：第一，该报告系管理人单方委托所形成。第二，管理人仅是委托鉴定机构对2013年3月至6月博邦公司主导重组生产期间的经营成果及对郑氏公司资金投入使用情况进行审计，而未对诉争500万元是否属错打款项申请审计，且本院在对新余鑫佳联合会计师事务所会计审核部主任李其米进行询问时其表示该所接受委托时并不知道博邦公司与郑氏公司就500万元款项存在纠纷。第三，审计报告主要依据郑氏公司记账凭证及进账单认定500万元系博邦公司投入资金，但本案中博邦公司提交的证据包括证人证言、通某、博邦公司向衢杭公司转款凭证等能够证实500万元系错打，现有证据不足以证实郑氏公司需要博邦公司在2013年4月8日将500万元款项转入其农业银行账户，这恰能反驳专项审计报告关于500万元系博邦公司投入郑氏公司资金的认定，故对审计报告中的该认定不予采信。综上，博邦公司提交的产品购销协议、付款凭证、银行账户明细等证据，对其在自己工商银行账户和郑氏公司农业银行账户之间转移款项的缘由作出了合理解释，结合通某、签订产品购销协议时间及博邦公司支付货款时间、金额等，本院认为博邦公司所称错汇款项的情况与上述系列客观事实的发生时间较为吻合，故博邦公司提供的证据能够相互印证，达到了高度盖然性，已形成证据链。因此，对郑氏公司上诉所称诉争500万元系重组资金的主张不予支持；对博邦公司二审辩称该500万元系错误汇出的意见予以采纳。（二）关于博邦公司是否有权取回该500万元及相应利息郑氏公司提出本案存在资金混同，500万元汇入郑氏公司账户后，博邦公司已丧失该500万元所有权，其只能申报债权的上诉主张。本院认为，“占有即所有”观点之要旨在于维护交易安全，适用于货币充当商品交换媒介之情形，在不涉及货币流通手段功能情况下，适用该原则尚值得探讨。我国《物权法》第2条第3款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。”该规定对物的特定性提出了要求。标的物有无特定性取决于法律上有无相应的识别方法，只要法律上有适当的识别方法，能够通过某种方式予以特定化，即可使之成为具有可支配性的物或者客体。具体到本案，郑氏公司农业银行14×××75账户在冻结时余额为77864.86元，该账户被冻结后虽有资金进入，但客观上自账户被冻结时起，账户所有人即对账户内资金失去控制，货币不能发挥其流通手段机能。错汇的500万元事实上处于非流通状态，应视为特定化。同时，14×××75账户在被冻结后虽仍有资金转入，但混入金钱的数额、时间亦能够确定，诉争500万元货币之所有权追及效力仍未丧失。本院认为，在不涉及货币交易安全时，应注重保护货币所有安全。郑氏公司关于账户内资金已经混同，博邦公司已丧失该500万元所有权的主张不予支持。郑氏公司上述账户被冻结后，其于2014年3月3日被宣告破产，如管理人继续将该账户内的500万元款项和利息作为郑氏公司破产申请受理时的债务人财产而予以管理和处分，则在法律效果上与管理人明知该款项系不当得利但仍为恶意处分之情形并无不同，对博邦公司显属不公。故对郑氏公司提出其进入破产程序后，博邦公司只能向管理人申报债权，不能取回的上诉主张不予支持。博邦公司关于其有权取回500万元及附属于500万元的孳息（利息）的抗辩理由成立，予以支持。综上所述，郑氏公司的上诉主张依据不足，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人江西郑氏工程机械配件有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  邹 军审 判 员  朱 伟代理审判员  邓花平二〇一六年九月二十日书 记 员  敖蒙娜