上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第149号
上诉人（原审被告）上海闸北舒友餐饮有限公司。
法定代表人吴明娜。
委托代理人左高飞，上海市华亭律师事务所律师。
委托代理人秦仲嘉，上海市华亭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张战功。
委托代理人姚剑，北京盈科（上海）律师事务所律师。
原审第三人上海新舒友餐饮有限公司。
法定代表人叶永民。
上诉人上海闸北舒友餐饮有限公司（以下简称舒友公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院（2014）闸民四（民）初字第423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人舒友公司的委托代理人左高飞、秦仲嘉，被上诉人张战功的委托代理人姚剑到庭参加诉讼。原审第三人上海新舒友餐饮有限公司（以下简称新舒友公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张战功系河南省户籍来沪从业人员，张战功于2005年10月20日入职舒友公司担任海鲜粘板，双方未签订书面劳动合同，每月工资以现金形式发放。2014年3月1日，张战功与新舒友公司签订期限自2014年3月1日至2015年2月28日止的劳动合同，但张战功实际未至新舒友公司工作。张战功在舒友公司一处最后工作至2014年6月30日，工资结算至2014年6月30日。舒友公司为张战功缴纳社保至2014年6月。
原审法院另查明，舒友公司于2014年6月28日发给张战功一份通知，内容载明：舒友公司现调员工张战功前往上海舒友莘庄餐饮公司（以下简称舒友莘庄店）交流学习，地址：闵行区七莘路XXX号。请于2014年7月1日上午11：00准时报到。张战功实际未到舒友莘庄店报到。2014年7月2日，张战功向舒友公司发送关于要求继续履行劳动合同的函，载明：本人张战功自2005年10月20日进入贵公司工作，但公司一直未与我签订书面劳动合同……。2014年6月28日贵司向我送达通知书，要求本人到舒友莘庄店报到，本人认为，舒友莘庄店与闸北舒友店是不同的民事主体，本人只与舒友公司存在事实劳动关系，且贵司单方跨行政区调整我的工作地点，未与我协商一致，不具有合理性。本人不同意贵司的单方调整决定……。现本人郑重通知贵司：本人不同意贵司对我送达的通知书中要求调整工作地点的内容，本人要求贵司继续履行本人与贵司业已存在事实劳动关系，继续提供工作岗位以让本人正常工作。
原审法院又查明，新舒友公司于2014年7月4日发给张战功一份通知书，内容载明：员工张战功，你于2014年7月1日至7月3日连续3天未到公司上班，已违反公司规章制度，现公司正式通知你必须于接到本通知书的3日内回公司报到，返回工作岗位恢复工作，违者公司将按照《舒友海鲜大酒楼违章处罚条例》及《舒友海鲜大酒楼厨房处罚条例》第二条之规定【旷工每天扣10分（包括0.5天），工资一天扣三天，旷工三天当自动离职】进行处理。2014年8月7日新舒友公司又向张战功发出一份通知书，内容载明：员工张战功，你于2014年7月1日至今未到公司上班，希望你接到本通知书后，于2014年8月25日中午12点前到办公室主任陈杰处报到，返回工作岗位恢复工作，如逾期未来报到公司将按照《舒友海鲜大酒楼违章处罚条例》及《舒友海鲜大酒楼厨房处罚条例》第二条之规定【旷工每天扣10分（包括0.5天），工资一天扣三天，旷工三天当自动离职】进行处理。
原审法院再查明，舒友公司因住所地租赁期限到期，实际对外经营至2014年6月30日，2014年7月1日至今未对外经营。舒友公司于2014年7月21日为张战功办理了日期为2014年6月30日的退工登记备案手续及社保转出手续。舒友公司和新舒友公司系关联企业，均为独立法人。
原审法院还查明，张战功于2014年7月7日向上海市闸北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求舒友公司：支付违法解除劳动合同赔偿金人民币（以下币种均为人民币）61，200元，支付2014年2.5天未休年休假工资782元。该仲裁委于2014年9月29日裁决：对张战功的所有请求不予支持。张战功不服该裁决，遂诉至原审法院，要求依法判决舒友公司：一、支付张战功违法解除劳动合同赔偿金61，200元；二、支付2014年度2.5天未休年休假工资782元。
原审审理中，其从未向张战功口头或书面解除劳动合同，舒友公司何时对外经营目前尚无计划。张战功和新舒友公司签有劳动合同，2014年7月1日之后新舒友公司书面通知张战功返岗上班，该合同未实际履行系张战功造成，新舒友公司愿意承继张战功之前在关联企业的工龄。舒友公司并提供了张战功2013年7月至2014年6月的工资表以证明张战功的工资构成，认为张战功离职前12个月平均工资应按工资表上的应发金额扣除加班工资金额为计算基数。张战功则对工资表上的实发工资金额认可，但对工资明细不予认可，认为无加班工资项但无法提供证据，认为张战功离职前12个月平均工资应按工资表上的应发金额为计算基数。
原审法院认为，本案有如下争议焦点：一、关于舒友公司是否应支付张战功违法解除劳动合同赔偿金。原审法院认为，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，双方从未订立书面劳动合同，张战功于2005年10月20日入职舒友公司，故自2006年10月20日起视为舒友公司已与张战功订立了无固定期限劳动合同。2014年3月1日张战功虽与新舒友公司签订了期限自2014年3月1日的劳动合同，但此时张战功仍在舒友公司上班，因舒友公司未能提供充分证据证明2014年3月1日至2014年6月30日期间系其借用张战功在其处上班，况且该期间张战功的工资、社保仍由舒友公司发放及缴纳，张战功实际亦未至新舒友公司工作，故对舒友公司的抗辩意见，原审法院难以采纳，原审法院认定张战功仅与舒友公司存在劳动关系。舒友公司因经营地租赁期限到期自2014年7月1日至今未对外经营。2014年6月28日，其在未征得张战功同意的情形下，以其名义发放书面通知调张战功至关联企业工作，在张战功未去关联企业报到的情况下，不顾张战功要求继续履行劳动合同的意思表示，却称张战功与新舒友公司存在劳动关系，新舒友公司于2014年7月4日、8月7日发给张战功通知书要求其去新舒友公司上班但张战功未去，实际却为张战功办理了日期为2014年6月30日的退工登记备案手续及社保转出手续，舒友公司以实际行动违法解除了双方的劳动合同，对张战功的该诉请，原审法院予以支持。经核实，舒友公司应支付张战功违法解除劳动合同赔偿金39，420元【张战功离职前12个月工资扣除加班工资金额后张战功的月平均工资为2，190元（计算方式：
2190＋2190＋2210＋2110＋2110＋2110＋2210＋2110＋2110＋2310＋2310＋2310=26280／12）×9×2】
二、关于舒友公司是否应支付张战功2014年应休未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》明确规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。本案中，张战功在舒友公司工作至2014年6月30日，舒友公司应支付张战功2014年1月1日至2014年6月30日2天（计算方式：181天÷365天×5天）应休未休年休假工资402.76元（计算方式：2，185元÷21.75天×2天×2倍）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条之规定，判决：一、舒友公司应于判决生效之日起七日内支付张战功违法解除劳动合同赔偿金39，420元；二、舒友公司应于判决生效之日起七日内支付张战功2014年2天应休未休年休假工资402.76元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人舒友公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定舒友公司违法解除与张战功之间的劳动关系不当。事实是，各方当事人均确认张战功与新舒友公司签订了劳动合同，同意前往新舒友公司工作。张战功称2014年3月1日所签合同为空白合同，不知道签合同的相对方，但未就此进行举证。原审对张战功应当知道签合同的相对方一节事实未作认定，导致对张战功、舒友公司、新舒友公司之间的劳动关系无法作出准确判断。新舒友公司于2014年7月4日、8月7日两次向张战功发出通知书，要求其限期返岗，前往新舒友公司报到，但张战功置若罔闻。根据相关法律、法规的规定，用人单位根据生产经营需要对劳动者的工作岗位进行调整，劳动者既未到新工作岗位报到，也未出勤的，属于严重违纪行为。用人单位可以以旷工为由解除劳动合同。因此，舒友公司无须支付经济赔偿金。故请求撤销原审判决主文第一项。
被上诉人张战功辩称：不同意舒友公司的上诉请求。2014年3月1日劳动合同签订时，舒友公司拿出空白劳动合同要求员工签字，员工工作繁忙，无暇审核具体内容，事后舒友公司添加了合同内容。原审时张战功也曾要求笔迹鉴定。张战功认为是与舒友公司签订的劳动合同，况且3月1日的劳动合同没有实际履行，所以也不存在张战功反悔的事实。2014年7月后舒友公司就未发放工资，退社保之前也未与张战功沟通，张战功也不知情，在张战功与舒友公司没有协商一致的情况下，舒友公司停止社保、办理退工手续，属于违法解除劳动合同，理应支付违法解除劳动合同赔偿金。故请求维持原审判决。
在本院审理过程中，张战功书面向本院撤回上诉。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据本案查明的事实，虽然张战功与新舒友公司于2014年3月1日签订了劳动合同，但此后张战功仍在舒友公司上班，与新舒友公司的合同未予实际履行，舒友公司并于2014年6月28日调动张战功前往舒友莘庄店交流学习。7月2日，张战功发函给舒友公司要求继续履行与舒友公司的劳动合同，因故未果。在舒友公司未提供证据证明其发通知给张战功，并于3月1日至6月30日期间发放张战功工资、缴纳张战功社保的合理性的情况下，原审判决认定张战功与舒友公司存在劳动关系并无不当。嗣后，舒友公司为张战功办理了退工登记备案手续及社保转出手续。因此，从整个案件事实来看，舒友公司解除了与张战功的无固定期限劳动合同，应按照法律、法规的相应规定支付赔偿金。故舒友公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决在认定事实和适用法律方面是正确的。二审审理中，张战功书面向本院撤回上诉，系其行使自己的诉讼权利，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海闸北舒友餐饮有限公司、张战功各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 松
审判员 虞恒龄
审判员 顾继红
二〇一五年二月十二日
书记员 肖 英
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……