四川省威远县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威民初字第1471号
原告李斌，男，1969年2月15日出生，汉族，内江市东兴区人。
委托代理人徐浩洋，四川朴治律师事务所律师。
被告苏非，男，1989年10月15日出生，汉族，威远县人。
被告伍军，男，1971年10月8日出生，汉族，威远县人。
二被告委托代理人杨志宏，四川知行律师事务所律师。
被告天安保险股份有限公司内江中心支公司。
法定代表人杨兵，总经理。
委托代理人廖伟，公司员工
委托代理人肖荣忠，公司员工。
原告李斌诉被告苏非、威远县宏发物流有限公司（下称宏发物流）、天安保险股份有限公司内江中心支公司（下称天安保险）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年7月23日受理后，依法由代理审判员付毅适用简易程序公开开庭进行审理。诉讼中，原告李斌撤回对被告威远县宏发物流有限公司的起诉，被告苏非申请追加实际车主伍军做为本案被告参加诉讼。原告李斌及其委托代理人、被告苏非、伍军及二被告委托代理人、被告天安保险股份有限公司内江中心支公司的委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告李斌诉称：2012年10月31日，被告苏非驾驶被告伍军所有的川K2A0**重型罐式货车，从威远县城区往新场镇方向行驶，14时08分行驶至威连路6KM＋500M左转弯时，与原告驾驶的从威远县新场镇往威远县城方向行驶的川KK35**号普通二轮摩托车刮擦，造成原告受伤，摩托车受损的交通事故。原告受伤后，即送威远县人民医院住院治疗。由于原告伤情严重，于2012年11月2日转院到内江市中医院医治，住院127天。2012年11月13日，威远县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定被告苏非承担事故的主要责任，原告承担事故的次要责任。2013年4月10日，自贡联立司法鉴定中心出具鉴定意见书，原告伤残等级为双手、双足和右下肢三个十级伤残，后续治疗费为7000元。川K2A0**重型罐式货车在被告天安保险股份有限公司内江中心支公司处投保了交强险和商业第三者险500000元。为维护原告的合法权益，现请求判令被告赔偿原告各项损失173120.79元，被告保险公司按保险合同约定赔付原告，其中精神抚慰金在交强险中优先赔付。
被告苏非、伍军共同辩称：1、对事故的基本事实及认定无异议；2、伍军是川K2A0**的实际车主，苏非系其雇佣的驾驶员，是在履行职务时出的事故，苏非不应该承担责任；3、车辆挂靠在宏发物流有限公司，其登记车主是该公司；4、该车向被告保险公司投保了交强险和商业第三者险500000元，保险公司应在范围内承担赔偿责任；5、事故发生后，被告垫付医疗费5724.88元、护理费2100元、现金56000元，共计62124.88元，要求予以品迭；6、原告未主张连带责任，故宏发物流有限公司承担的责任应视为原告自动放弃，苏非与伍军应按份承担责任。
被告天安保险股份有限公司内江中心支公司辩称：1、对事故的基本事实及认定无异议；2、川K2A0**重型罐式货车按照特种车辆投保的交强险和商业第三者险500000元，未购买不计免赔率，根据保险条款商业险免赔15%，苏非无特种操作证属保司免赔情形；3、我公司已支付1万元，要求予以品迭；4、对于原告主张及变更主张的医疗费64647.43元（按12%核减）、伙食补助费15元／天×130天=1950元、精神抚慰金4200元、后续治疗费7000元、交通费1000元、车辆损失费1200元、鉴定费1500元无异议，但鉴定费不属保险理赔范围。对于原告主张的护理费2000元／月÷20.83天／月×130天=12481元，对时间无异议，但应按80元／天计算，误工费3300元／月×9个月=29700元，各方认可误工天数为5个月零10天，但费用应按70元／天计算，残疾赔偿金20307元／年×20年×14%＝56959元应按照农村标准计算，被扶养人生活费5367元／年×（父12年＋母13年）×14%÷2＋15050元／年×女10年×14%÷2＝25284元应按农村标准计算。
被告对原告主张的交通事故发生情况、事故成因及责任认定情况、事故车投保情况、被告垫付费用无异议，并承认原告主张或变更主张及被告垫付的医疗费64647.43元（按12%核减，理赔56889.74元，不理赔7757.69元）、伙食补助费1950元、精神抚慰金4200元、后续治疗费7000元、交通费1000元、车辆损失费1200元。但对护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费的赔偿标准、金额等有异议。
对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认；被告承认原告的诉讼请求部分，没有违反法律规定，本院予以支持。
对争议的问题，本院查明：
1、原告李斌，男，1969年2月15日出生，汉族，内江市东兴区人，住内江市东兴区胜利镇某某村，农村居民。内江市德贤劳务有限公司出具证明，原告自2012年3月起属于该公司临时职工，月工资3300元，自2012年10月31日出车祸至今，公司就没有发放工资，但未提供工资表。原告提举内江市东兴区阿兴调味副食经营部出具的证明、营业执照、劳动合同书，证明原告之妻彭永芳系该经营部员工，月工资为2000元，自其夫车祸受伤住院后就未再上班，其夫出院后才开始上班，但未提供工资表。彭永芳与魏银贵签订租房协议，租住魏银贵位于东兴区胜利镇三湾街38号住房，租期为2012年4月8日至2013年10月2日。原告之女李洪春，生于1993年2月17日，已成年；原告之次女李怡，生于2002年3月6日，在内江市东兴区胜利镇明德小学读书；原告之父李应华，出生于1944年08月24日，原告之母彭志仙，出生于1945年1月17日，二人生育有包括原告在内的四个子女，其大女李丽于1965年出生仅三个月即因病死亡，二女李君已于2005年去世。被告天安保险提举机动车保险事故受伤害人员医疗调查、跟踪报告表，表上有原告的陈述及其妻彭永芳在护理人员栏的签名，其中对原告的父母、兄弟姊妹陈述为：父母均健在，四姊妹（大姐已亡）现在有三姊妹。庭审中原告补充说明，原告父母确实生育4个子女，但死亡2个，现存活的只有李斌及妹妹2人。
2、川K2A0**重型罐式货车实际车主为伍军，苏非为伍军雇佣的驾驶员，准驾车型为B2。行驶证注明川K2A0**为重型罐式货车，所有人为威远县宏发物流有限公司，2011年至2013年进行了年检。伍军与苏非认为川K2A0**挂靠在宏发物流，宏发物流应承担相应责任，而原告放弃对宏发物流主张权利，伍军不应承担宏发物流应该承担的相应责任。伍军与苏非未向法庭提供车辆挂靠的相关证据。《机动车驾驶证申领和使用规定》（公安部123号令）载明：B2驾照可以驾驶大型货车，包括重型、中型载货汽车，重型、中型专项作业车。
3、川K2A0**按照特种车（起重车、装卸车、工程车）在天安保险投保的交强险和和商业第三者险500000元，未购买不计免赔率。天安保险特种车保险条款载明：第二条本保险合同中的特种车是指……搅拌、……以及约定的其它机动车。第十条下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：……（七）驾驶人有下列情形之一者：……5、使用被保险机动车的人员无国家有关部门核发的有效操作证。第十二条保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，按下列免赔率免赔：（一）……负主要责任的免赔率为15%。被告天安保险认为苏非无特种车操作证，按保险合同应免赔。被告伍军、苏非认为事故车是装水泥的罐车，行驶证上车辆类型也载明为重型罐式货车，不属特种车，虽然投保了特种车，但没有证据证明投保时保司履行了说明义务。
4、被告伍军垫付原告医疗费5724.88元、护理费400元、现金56000元计62124.88元。被告天安保险垫付原告医疗费10000元。
本院认为：一、关于民事责任
本案所涉交通事故，公安机关交通管理部门依职权、按照程序对事故成因作了具体分析，并作出了交通事故认定书，认定苏非在该事故中承担主要责任，李斌承担次要责任。该认定合法有据，且公平合理，本院予以确认。由此认定各方当事人的民事责任如下：
1、本案交通事故机动车向被告天安保险投保机动车交通事故强制保险和商业三者险的事实清楚，本院予以确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，本案受害人属宏发物流与天安保险签订的保险合同所指向的第三者，本案被告保险公司应依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，首先在机动车交通事故责任强制保险限额内对原告承担民事赔偿责任。不足部分，由本案民事责任赔偿主体承担赔偿责任，其中属于第三者责任险保险合同范围的损失，由天安保险股份有限公司内江中心支公司向受害者承担直接付款责任。但因事故车未投保不计免赔险，按保险合同约定负主要责任的应免赔率为15%。
被告天安保险辩称认为事故车投保了特种车保险，本次事故驾驶员无特种作业操作证，属商业三者险免赔情形，但未对其辩称免赔理由的合理合法性举证证明。依照《机动车驾驶证申领和使用规定》、《中华人民共和国保险法》第十七条“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十三条“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明的除外”之规定，被告天安保险认为商业三者险免赔的主张不成立，本院不予支持。
2、被告伍军雇佣的驾驶员苏非在从事劳务活动中致人损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，被告伍军作为事故车驾驶员的接受劳务方，应对事故责任人苏非因本次事故致人损害承担民事赔偿责任。
3、依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，根据事故发生时各当事人的违法行为、过错程度、违法行为对事故发生的作用、事故后果的关联程度考虑，确定此次交通事故超出机动车交通事故责任强制保险责任限额外的损失减轻被告伍军30%的赔偿责任为宜，即由伍军承担70%的民事赔偿责任。
二、关于原告损失
依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，原告主张医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、精神抚慰金等项目于法有据，其理由成立，本院予以支持。
原告主张或变更主张的医疗费64647.43元（按12%核减，理赔56889.74元，不理赔7757.69元）、伙食补助费1950元、精神抚慰金4200元、后续治疗费7000元、交通费1000元、车辆损失费1200元、鉴定费1500元，本案当事人无异议，本院予以确认。
原告主张的护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费，因被告对赔偿标准、金额等提出异议，应依法确定为：
1、原告主张的护理费2000元／月÷20.83天／月×130天=12481元，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”之规定，原告举证能证明其住院时间为130天（即4个月零10天），期间由其妻彭永芳护理，但提举的证据不足以证明彭永芳固定收入，也没有证据证明彭永芳最近三年平均收入状况，应参照相近行业即居民服务、修理和其他服务业标准（23664元／年）计算原告护理费。故原告主张的护理费应计算为23664元／年÷12月／年×4月＋23664元／年÷250天／年×10天＝8834.56元。
2、原告主张的误工费3300元／月×9个月=29700元，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残之日的前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，原告提供证据证明其虽为农村居民，但以务工收入作为生活来源的事实，自受伤后未领取工资报酬，但不能证明其固定收入或最近三年平均收入状况，应以原告相近行业即居民服务、修理和其他服务业标准（23664元／年）计算原告误工费。各方认可原告误工时间为5个月零10天，故原告的误工费应计算为23664元／年÷12月／年×5月＋23664元／年÷250天／年×10天＝10806.56元。
3、原告主张的残疾赔偿金20307元／年×20年×14%＝56959元，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”之规定，本案原告虽为农村居民，但提举相关证据证明其以务工收入作为生活来源，应以城镇标准计算残疾赔偿金，且因本次交通事故造成原告3个十级伤残的事实，其残疾赔偿金应计算为20307元／年×20年×14%＝56859.60元。
4、原告主张的被扶养人生活费5367元／年×（父12年＋母13年）×14%÷2＋15050元／年×女10年×14%÷2＝25284元，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”之规定，原告之父母均系农村居民，应按农村居民的标准5367元／年计算被扶养人生活费，在原告定残时均已年满68岁，均应计算12年。原告之父母还生育有除原告外的一个子女，原告只负担自己应负担部分即应除以2。原告之女李怡生活居住在城镇，应按城镇居民的标准15050元／年计算被扶养人生活费，在原告定残时已年满11岁，应计算7年。故原告主张的被扶养人生活费为5367元／年×（12年＋12年）×14%÷2＋15050元／年×7年×14%÷2＝16391.06元。
综上，原告的损失合计174389.21元。其中：
原告李斌因交通事故产生的属保险责任范围的误工费10806.56元、护理费8834.56元、交通费1000元、精神抚慰金4200元、残疾赔偿金56859.60元、被抚养人生活费16391.06元计98091.78元，由被告天安保险股份有限公司内江中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿原告李斌98091.78元；原告李斌因交通事故受伤产生的属保险责任范围的医疗费56889.74元、住院伙食补助费1950元、后续治疗费7000元计65839.74元，由被告天安保险股份有限公司内江中心支公司在川K2A0**交强险医疗费用赔偿限额10000元内赔偿原告李斌10000元；原告李斌因交通事故产生的属保险责任范围的车辆损失费1200元，由被告天安保险股份有限公司内江中心支公司在川K2A0**交强险财产损失限额2000元内赔偿原告李斌1200元。
原告李斌因交通事故产生的超过机动车交通事故责任强制保险责任限额的损失有医疗费用限额外的损失55839.74元，由被告伍军赔偿原告李斌70%即39087.82元，其中33224.65元（免赔率15%）由天安保险股份有限公司内江中心支公司在商业第三者责任险中赔偿，其余5863.17元仍由被告伍军赔偿原告李斌；其余30%即16751.92元由原告李斌自行承担。
不属保险范围的医疗费7757.69元、鉴定费1500元计9257.69元，其中70%即6480.38元由被告伍军赔偿原告李斌，其余30%即2777.31元由原告李斌自行承担。
所以，被告天安保险股份有限公司内江中心支公司在本案中应承担的保险金为142516.43元（132516.43元＋垫付10000元）；被告伍军应赔偿12343.55元，伍军已付款62124.88元，多付款49781.33元。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：
一、被告天安保险股份有限公司内江中心支公司在机动车交通事故强制责任保险范围内赔偿原告李斌109291.78元；
二、原告李斌因交通事故产生的超过机动车交通事故责任强制保险责任限额的损失有医疗费用限额外的损失55839.74元，由被告伍军赔偿原告李斌70%即39087.82元，其中33224.65元（免赔率15%）由天安保险股份有限公司内江中心支公司在商业第三者责任险中赔偿，其余5863.17元仍由被告伍军赔偿原告李斌；其余30%即16751.92元由原告李斌自行承担。不属保险范围的医疗费7757.69元、鉴定费1500元计9257.69元，其中70%即6480.38元由被告伍军赔偿原告李斌，其余30%即2777.31元由原告李斌自行承担；
上述一、二项确定的赔偿款154859.98元，迭扣被告伍军已付款62124.88元、被告天安保险股份有限公司内江中心支公司已付款10000元，原告李斌还应得到赔偿款82735.10元，该款由被告天安保险股份有限公司内江中心支公司赔偿给原告李斌；被告伍军多付款49781.33元，亦由被告天安保险股份有限公司内江中心支公司直接支付给被告伍军。均于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告李斌的其他诉讼请求。
本案受理费1881元，由被告伍军负担691元，由被告天安保险股份有限公司内江中心支公司负担1190元，于本判决生效后三日内纳清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。
代理审判员 付毅
二〇一三年九月十六日
书 记 员 吴敏