广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）钦民一终字第229号
上诉人（一审原告）广西钦州盛隆冶金有限公司，住所地：钦州市钦南区黎合江工业园。
法定代表人吴月明，该公司总经理。
委托代理人陈明，广西铭德律师事务所律师。
委托代理人黎翎翎，广西铭德律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）裕达建工集团有限公司，住所地：广东省广州市天府路233号华建大厦A栋17楼。
法定代表人宁永杰，公司董事长。
委托代理人宁亚稳，广东锐锋律师事务所律师。
上诉人广西钦州盛隆冶金有限公司因与裕达建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2014）钦南民初字第79号民事判决，于2014年6月3日向本院提起上诉，本院于2014年7月10日立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人陈明、黎翎翎，被上诉人的委托代理人宁亚稳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，广西钦州耀华有色金属公司于2013年3月20日经工商部门登记变更企业名称为广西钦州盛隆冶金有限公司（以下简称盛隆公司）。广西钦州耀华有色金属有限公司与裕达工程实业有限公司（2011年4月21日更名为裕达建工集团有限公司，以下简称裕达公司）于2010年10月31日签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：一、裕达公司承建广西钦州耀华有色金属有限公司一期工程，工程内容为：主厂房、办公楼、宿舍楼、食堂、化验室；二、工程施工期限为120天；三、合同价款暂定为1000万元人民币，实际工程造价以最终结算为准，合同还对其他事项作了约定。双方于2011年4月20日签订《原合同补充协议》，约定因原告违约，由原告补偿被告人民币80万元，该款不作工程款支付，并约定主厂房、宿舍楼、食堂工程从2011年5月1日起计算，50天内完工。被告承建的工程于2011年10月11日竣工验收。原、被告于2012年6月5日签订《协议书》，协议书主要约定：一期工程结算造价为13124617.41元，原告尚欠被告工程款为2280407.41元。二、协议签订后，原告同意即日支付被告30万元，欠被告剩下的工程款1980407.41元分两期支付，第一期2012年6月20日前支付990203元，第二期7月10日前支付990204.41元。三、原告到期未能支付款项的，原告要支付到期应付而未付款项每天百分之一的违约金。四、原告付清被告工程款的同时，被告要将一期工程全部技术资料交给原告。《协议书》签订后，原告已按约定支付了第一期工程款990203元给被告，原、被告于2012年7月17日签署了《工程资料移交书》，被告向原告移交了20册工程资料，原告在接受单位上签名盖上单位公章。裕达公司以原告不按《协议书》的约定支付第二期工程款990204.41元为由向法院提起诉讼，盛隆公司以已支付的工程款已超额及裕达公司承建的工程存在质量和延期竣工问题及尚未实际交付工程资料而提前反诉。一审法院依法对涉案工程质量进行司法鉴定，向盛隆公司送达预交鉴定费用通知后，盛隆公司不缴纳鉴定费并于2013年11月24日向该院撤回反诉。又于2013年12月26日以裕达公司违法分包工程为由，向本院提起本案诉讼，请求：一、解除双方于2010年10月31日签订的《建设工程施工合同》及（2010年11月3日签订的《补充协议书》、2011年4月20日签订的《原合同补充协议》、2011年9月28日签订的《工程结算协议书》、2012年6月5日签订的《协议书》；二、判令被告对因其直接指定分包人分包专业工程而造成的建设工程质量缺陷承担过错责任，向原告补交保修金45万元；三、被告向原告赔偿结算费136044.79元及利息（利息从2012年3月31日起以136044.79元为本金按同期银行贷款利率计算至付清结算费之日）。四、判令被告向原告赔偿因逾期竣工而应支付的违约金130000元及利息（逾期210天，即自2011年3月16日起至2011年10月11日止；利息自2011年10月12日起以130000元为本金按同期银行贷款利率计算至付清违约金之日）。五、判令被告协助配合原告办理工程竣工验收备案手续；六、本案一切诉讼费用由被告负担。
另查明，双方于2011年4月20日签订的《原合同补充协议》约定，在施工过程中，由于盛隆公司违反合同约定，不按工程进度支付工程进度款，造成裕达公司停工，盛隆公司一次性补偿裕达公司80万元（误工费、排栅费、机械台班费，不计入工程款），盛隆公司于2011年4月21日支付给裕达公司。
一审法院经审理认为，盛隆公司与裕达公司签订的《建设工程施工合同》、《原合同补充协议》、《协议书》等一系列合同均是双方自愿签订，没有违反法律、行政法规的规定，为有效合同，合同当事人均应按合同的约定全面履行合同的义务。1、盛隆公司主张裕达公司行为符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定的发包人请求解除建设工程施工合同的四种情形之一，应当解除双方签订的《建设工程施工合同》及后来签订的一系列协议，盛隆公司还认为裕达公司将工程分包给没有资质的个人，导致工程的外墙面多处出现较为严重的掉渣、漏水等情况。双方在另一建设工程施工合同纠纷一案中，裕达公司提供了与广州市宏科幕墙工程有限公司签订的《工程分项施工承包协议书》拟证明因盛隆公司没能按照工程进度支付工程款，裕达公司为了引资与广州市宏科幕墙工程有限公司签订《工程分项施工承包协议书》是为了引资而非分包。该院认为此《工程分项施工承包协议书》未经合同落款单位裕达公司盖章，事后也没有得到裕达公司的追认，该院对《工程分项施工承包协议书》不予采信。对于盛隆公司主张裕达公司承建的工程出现掉渣、漏水等情况，在该院审结的双方另一案件中，盛隆公司提出对工程质量进行司法鉴定，却不在规定期限预交鉴定费，继而又撤诉，该工程已经有关部门验收合格，因此裕达公司承建的工程不存在质量问题，因此，盛隆公司主张裕达公司违反合同规定将部分工程分包，应当解除双方签订的《建设工程施工合同》及一系列合同，不符合本案事实，该院不予支持。2、双方签署的《工程质量保修书》约定了保修金的数额比例，工程质量保证金也在另一案件予以处理，盛隆公司认为工程存在质量问题也无证据证明，该院不予支持其要求被告支付违约金45万元的请求。3、关于盛隆公司请求裕达公司支付结算费的问题。2012年3月12日，盛隆公司以曾义双等为代表，裕达公司以宁亚轩为代表及广西中正金诺建设工程项目管理有限公司签订了《＜建设工程造价咨询合同＞补充协议》约定，盛隆公司与广西中正金诺建设工程项目管理有限公司是委托代理关系，结算费用由盛隆公司支付给裕达公司工程款中扣除，并已由盛隆公司支付，因此，盛隆公司请求裕达公司支付结算费没有依据，该院不予支持。4、关于是否存在逾期竣工问题。该院认为，双方于2011年4月20日签订的《原合同补充协议》约定，由于盛隆公司违反合同约定，不按工程进度支付工程进度款，造成裕达公司停工，盛隆公司一次性补偿裕达公司80万元（误工费、排栅费、机械台班费，不计入工程款），盛隆公司于2011年4月21日支付该笔补偿款给裕达公司。居于这一事实，裕达公司逾期竣工是由于盛隆公司未能按照工程进度支付工程款的原因造成，因此，盛隆公司请求支付逾期违约金没有事实和法律依据，该院不予支持。5、关于裕达公司应否协助盛隆公司办理工程竣工验收备案手续问题。裕达公司提供的证据《工程资料移交书》证明裕达公司已于2012年7月17日将竣工资料装订本20册，办公楼地基与基础、主体结构全部资料，主厂房和食堂及宿舍楼工程竣工图一式四份交给了盛隆公司的曾义双，盛隆公司也认可，但是盛隆公司主张裕达公司将上述材料交给盛隆公司后又将上述材料收回，盛隆公司没有提供证据证明其主张，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，判决驳回原告广西钦州盛隆冶金有限公司的诉讼请求。案件受理费5530元，由原告广西钦州盛隆冶金有限公司负担。
上诉人广西钦州盛隆冶金有限公司不服一审判决，上诉称：1、一审判决认定事实不清，被上诉人存在违法分包的事实，法院应支持上诉人提出的解除合同的要求。被上诉人裕达公司在起诉要求上诉人支付工程款的另一起案件（2013）钦南民初字第845号案件中，提交了被上诉人于2010年11月25日与冼贵新签订的将全部工程的水电安装工程分包的《工程分项施工承包协议书》和2010年12月5日与谭建平签订的将钢结构厂房工程分包的《工程分项施工承包协议书》，并且申请了冼贵新和谭建平出庭作证予以承认存在分包的事实，证明被上诉人存在违法分包行为。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”一审法院以《工程分项施工承包协议书》未经合同落款单位裕达公司盖章，事后也没有得到裕达公司的追认为由，对两份《工程分项施工承包协议书》所证实的被上诉人违法分包的事实不予采信是没有事实和法律依据的。退一步讲，如一审法院认定该两份《工程分项施工承包协议书》不是被上诉人的公司行为而是个人行为，那么意味着本案存在无资质的个人承建工程的行为，根据相关司法解释规定，建设工程合同属于无效合同。一审法院应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，告知上诉人可以变更诉讼请求。法院不告知上诉人有权变更诉讼请求，严重违反了法定程序。《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。根据该条规定，合同是否履行完毕并不影响合同的解除。只要解除合同的条件符合法律的规定或合同的约定，当事人解除合同后的相关问题如何解决不是能否解除合同的理由。本案合同的解除包括同一合同关系的《建设工程施工合同》及一系列合同的解除。2、一审不支持上诉人要求被上诉人支付保修金45万元的请求是错误的。因被上诉人严重违法并违约分包，导致工程出现肉眼可见的多处质量缺陷。根据行业惯例，其应支付的保修金为施工合同价款的5%即500000元（1000万×5%=500000元），现上诉人仅扣减保修金5万元，因此，被上诉人应补缴45万元保修金。3、一审判决不支持上诉人要求被上诉人支付结算费的请求是错误的。上诉人虽主张解除2012年6月5日签订的《协议书》，但双方均认可结算工程总价款为13124617.41元。截止2012年6月27日，上诉人已支付了12964413元（其中12907403元为直接支付工程款，57010元为代付水电费），剩余160204.41元属于工程款。但依据双方与广西中正金诺建设工程项目管理有限公司达成的协议，上诉人有权利且有义务从被上诉人工程款中扣除296249.2元（1312467.41×2‰＋9000000×3%＝296249.2元）作为结算费用支付给中正公司，扣除剩余工程款160204.41元后，被上诉人仍需支付结算费136044.79元（296249.2-160204.41=136044.79元）及利息。可见一审判决不支持上诉人要求被上诉人支付结算费的请求是错误的。4、一审判决不支持上诉人要求被上诉人支付逾期违约金的请求是错误的。根据双方签订的建设工程施工合同关于合同工期的约定：主厂房工期共120天，工程于2010年11月16日开工，故按照约定主厂房应于2011年3月15日竣工，然而被上诉人直到2011年10月11日才竣工，逾期了210天。依照施工合同第35.2条规定，被上诉人应向上诉人赔偿相应违约金130000元（3000×10＋500×200=130000）及利息。即使合同解除，也不影响其违约责任的承担。5、一审判决不支持上诉人要求被上诉人协助办理工程竣工验收备案手续是错误的。被上诉人建设的工程至今没有办理竣工验收备案是事实，无论上诉人是否移交材料，均应协助上诉人办理工程竣工验收备案手续。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
上诉人在庭审中主张，本案的工程项目属于广西壮族自治区重点工程项目，依照规定，本案建设工程应进行招标投标，否则合同无效。本案建设工程属于个人挂靠被上诉人裕达公司名义承包工程，建设工程施工合同无效，请求二审法院发回重审。
经法院要求上诉人明确诉讼请求，上诉人表示坚持一审的诉讼请求，如果法院经审查合同确实存在效力问题可发回重审。
被上诉人没有向本院提供书面答辩状，其在庭审中答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
上诉人广西钦州盛隆冶金有限公司在二审审理过程中向本院提交了以下新证据：第一组证据（证据1-4）：1、广西壮族自治区人民政府关于印发广西壮族自治区冶金工业调整和振兴规划的通知；2、关于4×25000KWA有色冶炼项目入园申请的批复；3、关于钦州耀华有色金属有限公司有色冶炼项目建设的意见；4、备案证、关于广西钦州耀华有色金属有限公司4×25000KWA有色冶炼项目节能专篇的批复。证据1-4证明本案的工程项目属于广西壮族自治区重点工程项目，上诉人的工程已被列入重点项目，建设施工应进行招投标，否则无效。5、谭建平工程联系单（1份）、签证单（5份），证明谭建平以裕达建工集团有限公司工作人员的名义与广西钦州盛隆冶金有限公司联系。6、（2014）钦民二终字第125号建设工程施工合同纠纷案庭审笔录，证明裕达建工集团有限公司主动承认本案的工程实质是个人假借裕达建工集团有限公司的名义进行承包和组织施工的。7、工程联系单8份。本案的工程在施工过程中，长期存在质量问题，严重损害广西钦州盛隆冶金有限公司的权益。8、工程进度付款情况。证明支付工程款的情况。
被上诉人裕达建工集团有限公司在二审审理过程中向本院提供了以下新证据：（2013）钦南民初字第845号裁定书一份、（2013）钦南民初字第845号判决书、（2014）钦民二终字第125号判决书，证明裕达公司诉盛隆公司，要求盛隆公司支付工程款案已经经过法院终审判决发生法律效力。证明上诉人欠被上诉人工程款、违约金，被上诉人对建设工程合同已经履行完毕，上诉人的上诉请求无理。
被上诉人裕达公司对上诉人盛隆公司提供的证据，经质证，被上诉人认为证据1-4与本案建设工程无关；对证据5的真实性没有异议，但认为谭建平签的工程联系单没有裕达公司的盖章。签证单有建设单位、监理单位、施工单位签字，因此工程的相关施工过程是符合法律规定的；关于证据6，被上诉人质证认为，（2014）钦民二终字第125号民事判决已经生效，笔录的问话内容超出本案审理的范围，笔录不能证明本案裕达公司承认工程是个人承包的；关于证据7，被上诉人经质证认为该联系单没有加盖裕达公司的章，对其真实性不予认可；关于证据8，被上诉人质证认为，工程款的问题已经由结算定案总表证实。且被上诉人超出举证期限举证，对对账单不予认可。
上诉人盛隆公司对被上诉人裕达公司提供的证据经质证认为，被上诉人提供的证据是针对工程款支付的问题，而本案主要是合同是否应当解除的问题。
本院对本案的事实和证据的分析与认定如下：对于上诉人广西钦州盛隆冶金有限公司提供的第一组证据，经本院审查，没有证据表明本案的建设工程必须进行招投标，否则产生建设工程施工合同无效的后果；证据5证实谭建平以被上诉人裕达建工集团有限公司一方名义参与建设工程施工，但不能证明存在违法分包行为；证据6是本院审理该建设工程关于工程款纠纷的另一起案件即（2014）钦民二终字第125号建设工程施工合同纠纷案的庭审笔录，该案已经做出判决，认定双方签订的《建设工程施工合同》有效，判决已经生效，没有证据证明该判决是错误的，因此本院对上诉人的主张不予认可；证据7是上诉人因主张工程质量问题要求被上诉人采取补救措施的工程联系单。本院认为，从联系单的内容上看，不能证明工程质量是否归因于被上诉人；关于证据8，工程款的认定应以生效的（2013）钦南民初字第845号民事判决、（2014）钦民二终字第125号民事判决认定的事实为准。
经二审公开开庭审理查明，一审法院认定的事实本院予以确认。
本院对本案综合评判如下：1、关于合同的效力问题。本案所涉及的上诉人与被上诉人订立的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，没有违反我国有关禁止性的法律法规的规定，且本院审理该建设工程关于工程款纠纷的另一起案件（2014）钦民二终字第125号建设工程施工合同纠纷案已经做出判决，该判决认定广西钦州盛隆冶金有限公司与裕达建工集团有限公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。判决生效后，该案没有进入再审，没有通过法律程序证明该判决确有错误，上诉人也没有提供充分证据证明该判决是错误的，因此上诉人主张合同无效，本院不予支持。
2、关于合同是否应该解除。上诉人在书面上诉状中诉讼请求的第一项是解除双方于2010年10月31日签订的《建设工程施工合同》及后续签订的一系列合同（2010年11月3日签订的《补充协议书》、2011年4月20日签订的《原合同补充协议》、2011年9月28日签订的《工程结算协议书》、2012年6月5日签订的《协议书》等）。上诉人主张被上诉人分别与冼贵新、广州市宏科幕墙工程有限公司（谭建平）签订的《工程分项施工承包协议书》属于违法分包行为。该行为违反了双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第38.1条“本工程由承包方直接承包，不准转包，分包”的约定，并且裕达公司的行为符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定的发包人请求解除建设工程施工合同的四种情形之一，应当解除双方签订的《建设工程施工合同》及后来签订的一系列协议。本院认为，上诉人没有提供充分的证据证明该建设工程存在违法分包。关于合同解除的条件，合同法第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。合同法第九十四条把不能实现合同目的、不履行主要债务、迟延履行主要债务等作为解除合同的条件，对任意解除合同作了一定限制。就本案实际情况，被上诉人已经履行完合同的义务，上诉人签订合同的目的已经实现，上诉人主张解除合同，不利于维护合同的稳定性和交易安全。因此上诉人主张解除合同，没有事实和法律依据，本院不予支持。
3、关于保修金的问题。上诉人第二项诉讼请求是请求判令被上诉人对因分包专业工程而造成的建设工程质量缺陷承担过错责任，向上诉人补交保修金45万元。上诉人要求补交保修金45万元的依据，一是双方于2010年10月31日签订的《建设工程施工合同》第五条约定的合同价款暂定1000万元，以及作为合同附件的《工程质量保修书》第四条约定的“工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%”，计算保修金为50万元，扣除已经抵减工程款的5万元保修金，上诉人主张被上诉人仍应支付保修金45万元。二是如果合同解除，按照行业惯例，保修金也应当按照5%的比例提取。本院认为，双方当事人于2012年6月4日在广西钦州耀华有色金属有限公司一期工程结算协调会议上对于保修金金额达成协议，约定保修金由建设方在工程款内扣除5万元，不再返还。该约定是对原《建设工程施工合同》约定的保修金条款作了变更，2012年6月5日，广西钦州耀华有色金属有限公司一期工程结算定案汇总表中的审核说明也注明了保修金扣5万元，上诉人也抵扣了工程款5万元，保修金金额应以变更后的约定为准，因此上诉人主张被上诉人应补交保修金45万元没有合同依据，本院不予支持。上诉人主张应按行业惯例提取5%的保修金，本院认为行业惯例并不是强制性规定，相关法律也没有对保修金提取的比例作强制性规定，双方当事人有约定的应当以约定为准。上诉人主张保修金按惯例提取5%，被上诉人应补交45万元保修金，本院不予支持。
4、关于盛隆公司请求裕达公司支付结算费的问题。双方当事人在广西钦州耀华有色金属有限公司一期工程结算协调会议中达成的决定第四项“劳动保险费补10万元给施工单位，所以审计结算费由建设单位负责”。双方对结算费的支付已有约定，现上诉人要求被上诉人支付结算费及利息没有合同依据，本院不予支持。
5、关于是否存在逾期竣工，被上诉人是否应支付违约金及利息。2011年4月20日，盛隆公司（原耀华公司）作为甲方，裕达公司作为乙方签订《原合同补充协议》，协议约定，由于盛隆公司违反合同约定，不按工程进度支付工程进度款，造成裕达公司停工，盛隆公司一次性补偿裕达公司80万元，盛隆公司于2011年4月21支付该笔补偿款给裕达公司。该协议第8条约定“现有工程（主厂房、宿舍楼、食堂工程）自5月1日起开始计算，50天完工”。2011年9月28日双方签订的《工程结算协议书》第3条约定“第一期工程项目（包括主厂房，食堂，宿舍楼）按原补充协议执行，后期所有在建工程项目必须在2011年9月20日前完成，所有工程竣工后于国庆节前由甲、乙双方组织相关部门进行竣工验收（验收标准按原合同执行），如因甲方原因于2011年10月15日前不能进行竣工验收的，视为工程竣工验收合格，并进行竣工结算……”被上诉人在一审提供的竣工验收备案表中写明竣工验收日期是2011年10月11日。综合以上分析，没有证据证明裕达公司有逾期竣工行为，盛隆公司请求支付逾期违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。
6、关于裕达公司应否协助配合上诉人办理工程竣工验收备案手续。盛隆公司要求裕达公司协助办理验收备案手续的具体要求是移交工程资料。裕达公司提供的证据《工程资料移交书》证明裕达公司已于2012年7月17日将竣工资料装订本20册，办公楼地基与基础，主体结构全部资料，主厂房和食堂及宿舍楼工程竣工图一式四份移交给了盛隆公司。盛隆公司也认可，但其主张裕达公司将上述材料交给盛隆公司后又强行收回，盛隆公司没有证据能够证明其主张，本院不予采信。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11060元，由上诉人广西钦州盛隆冶金有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李碧珊
代理审判员 李夏冰
代理审判员 李秋华
二〇一四年九月二日
书 记 员 苏 芸