江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第1407号
上诉人（原审原告）马成，男，1979年3月29日生，汉族。
委托代理人李玛林、陈刚，上海锦天城（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏省苏创经贸有限公司，住所地在南京市玄武区小营北路1-2号5楼。
法定代表人冯其湘，该公司董事长。
委托代理人丛松峰，江苏天听律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯其湘，男，1955年10月26日生，汉族。
委托代理人叶新、史长城，江苏马健律师事务所律师。
上诉人马成因与被上诉人江苏省苏创经贸有限公司（以下简称苏创公司）、冯其湘借款合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2013）玄商初字第1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月14日立案受理后依法组成合议庭，并于2014年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人马成委托代理人李玛林、陈刚、被上诉人苏创公司委托代理人丛松峰，被上诉人冯其湘委托代理人叶新、史长城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马成一审诉称：2011年初，马成经人介绍与冯其湘相识。自2011年4月至2011年8月期间，苏创公司因资金短缺，先后六次向马成借款共计本金1720万元，并签订了六份借款合同，约定月利率为2%，冯其湘为苏创公司借款承担连带担保责任等。马成按约支付了借款，但苏创公司和冯其湘未按约归还借款本金和利息（支付部分利息），后经催要，又支付了10万元利息，并以一部轿车折价50万元抵偿，此后未再还款。故诉至法院，要求苏创公司偿还马成借款本金1720万元及利息447.2万元（其中2011年4月5日签订500万元借款合同及2011年8月15日签订100万元借款合同的利息从2012年8月15日起计算至2013年9月15日；2011年6月9日签订330万元借款合同的利息从2012年8月9日计算至2013年9月9日；2011年8月10日签订300万元及320万元借款合同的利息从2012年8月10日起计算至2013年9月10日；2011年6月9日签订170万元借款合同的利息从2012年8月27日起计算至2013年9月27日），并按月利率2%支付利息；冯其湘对上述债务务承担连带清偿责任。
苏创公司一审答辩称：马成与苏创公司虽然签订了六份借款合同，但六份借款合同并未实际履行。截至2013年11月，马成并未出借款项给苏创公司，双方无债权债务关系，请求驳回其诉讼请求。
冯其湘一审答辩称：一、马成与苏创公司签订的六份借款合同并未实际履行，冯其湘作为担保人不应承担担保责任。二、马成与冯其湘之间是口头借款合同，双方对利息没有约定，故马成主张利息没有法律依据。马成于2013年6月13日汇给冯其湘5**万元系马成委托冯其湘将该笔款项出借给案外人姚广生，系马成与姚广生之间的借贷关系，与冯其湘无关。另外，应冯其湘要求，卞跃飞及唐志强（曾为苏创公司员工）于2013年3月10日、11日共计转让债权1700万元给马成；卞跃飞及陈红珍（曾为苏创公司员工）于2013年8月14日转让563.4万元债权给马成，应当抵偿债务。综上，冯其湘偿还给马成的款项已超出借款，案涉债务已经全部清偿，故请求驳回马成的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年3月12日，马成汇款490万元给冯其湘（已预扣第一个月利息10万元）。2011年4月5日，马成与苏创公司和冯其湘签订借款合同一份，约定：马成自愿将500万元出借给苏创公司，借款期限12个月，自2011年4月15日起至2012年4月15日止，合同项下借款月利息为2%，自实际提款日起按日计息，按月结息；冯其湘自愿为上述借款担保，保证方式为连带责任保证，保证期间自借款到期之日起两年，保证担保范围包括借款本金、利息、逾期后利息、违约金、赔偿金、实现债权费用等；苏创公司到期不偿还本合同项下借款本金和利息，马成有权限期清偿，同时对逾期借款按日计收千分之五利息，并对未支付利息计收复利等。
2011年4月27日，马成向卞跃飞尾号为0629交通银行卡上汇款103万元，向卞跃飞尾号为6453工商银行卡上汇款67万元。2011年6月9日，马成与苏创公司和冯其湘签订借款合同一份，约定：马成自愿将170万元出借给苏创公司，借款期限12个月，自2011年4月27日起至2012年4月27日止，其余内容同前合同。2012年2月7日，马成在该借款合同上注明将本息直接支付到徐锡华名下账户。冯其湘在该借款合同上签字同意按此执行。
2011年6月9日，马成与苏创公司和冯其湘签订借款合同一份，约定：马成自愿将330万元出借给苏创公司，借款期限12个月，自2011年6月9日起至2012年6月9日止，其余内容同前合同。2011年6月11日，马成向冯其湘汇款330万元。
2011年8月10日，马成与苏创公司和冯其湘签订借款合同一份，约定：马成自愿将300万元出借给苏创公司，借款期限1年，自2011年8月10日起至2012年8月10日止，其余内容同前合同。当日，马成向冯其湘汇款300万元。2012年2月7日，马成在该借款合同上注明将本息直接支付到徐锡华名下账户。冯其湘在该借款合同上签字同意按此执行。
2011年8月15日，马成与苏创公司和冯其湘签订借款合同一份，约定：马成自愿将100万元出借给苏创公司，借款期限1年，自2011年8月15日起至2012年8月15日止，其余内容同前合同。当日，马成向卞跃飞交通银行尾号为0629的银行卡上汇款100万元。2012年2月7日，马成在该借款合同上注明将本息直接支付到徐锡华名下账户，冯其湘在该借款合同上签字同意按此执行。
2011年6月30日，马成向华夏银行申请收款人为卞跃飞、金额为300万元的银行本票一张。2011年8月10日，马成与苏创公司和冯其湘签订借款合同一份，约定：马成自愿将320万元出借给苏创公司，借款期限1年，自2011年8月10日起至2012年8月10日止，其余内容同前合同。2012年2月7日，马成在该借款合同上注明将本息直接支付到徐锡华名下账户。冯其湘在该借款合同上签字同意按此执行。
2011年，冯其湘以马成名下房产办理抵押贷款，贷款金额为266万元，借款期限120个月。2011年10月9日，马成与苏创公司和冯其湘签订借款协议一份，约定：马成出借给冯其湘2**万元，借款期限自本协议签订之日起至2014年9月9日，每月冯其湘按借款2%付息；同时马成委托冯其湘按银行要求还本付息，付息部分在冯其湘支付给马成的利息中扣除，所借本金按银行扣除的本金另行计算；苏创公司愿为冯其湘向马成的借款承担连带责任保证等。2012年12月6日，冯其湘向银行偿还了该笔贷款。
2012年9月26日，冯其湘向马成出具还款计划一份，主要内容为：因冯其湘欠马成2000万元，由于资金全部投在南京乐博乐器股份有限公司（以下简称乐博公司），一时难以收回，为此冯其湘承诺在2012年10月底前归还200万元，在春节前再归还300万元，剩余在2013年4月底前归还，有关利息按年息10%计算，在2013年底前归还。
2013年3月6日，马成与冯其湘签订协议一份，约定因冯其湘欠马成1000多万元，暂无现款归还，双方达成协议，冯其湘自愿将其名下宝马轿车抵债给马成，价格65万元。2013年7月19日，马成与冯其湘又签订协议一份，约定冯其湘以65万元将宝马车辆抵债给马成，因该车还有30多万元贷款未还，经双方协商，马成先借15万元给冯其湘还车贷，其余贷款由冯其湘自行还清，因此冯其湘以汽车低债还款50万元等。2013年7月29日，马成与冯其湘办理车辆过户登记手续。
2013年3月10日，卞跃飞向乐博公司法定代表人姚广生出具通知一份，主要内容为：卞跃飞在2012年5月25日借给姚广生700万元，现通知姚广生此笔债权归马成所有，特此通知。2013年3月11日，唐志强向姚广生出具通知一份，主要内容为：唐志强在2012年6月8日借给姚广生1000万元，现通知姚广生将此笔债权转归马成所有，特此通知。当日，冯其湘向姚广生出具通知一份，主要内容为：冯其湘在2012年6月13日借给姚广生500万元，这笔钱是马成委托冯其湘借给姚广生的，这笔500万元由姚广生直接归还给马成。马成在上述三份通知上均签字表示同意接收。2013年3月11日，卞跃飞至江苏省南京市石城公证处办理了邮寄送达公证，卞跃飞在公证处的公证下将上述三份通知通过EMS快递邮寄给姚广生，送达地址为乐博公司的地址（南京市秦淮区洪武路340号苏发大厦三楼）。
2013年8月14日，马成与卞跃飞签订债权转让协议一份，约定卞跃飞享有南京诚汇丰科技工贸有限责任公司（以下简称诚汇丰公司）债权400万元，自签订本协议之日转让给马成，此款用于偿还冯其湘欠马成的债务，自转让后马成享有上述款项的权利；本协议生效前，卞跃飞向马成移交与转让本债权有关的各项证明文件及资料的原件；本协议生效后，卞跃飞及时就本债权转让事宜向债务人出具债权转让通知书等。当日，马成与卞跃飞另外签订了一份债权转让协议，约定卞跃飞享有周平债权63.4万元，自签订本协议之日起转让给马成，其余内容同前协议。2013年8月14日，马成与陈红珍签订债权转让协议一份，约定陈红珍享有诚汇丰公司债权100万元，自签订本协议之日起转让给马成，其余内容同前协议。上述三份债权转让协议签订后，马成接收了与上述债权相关的合同及转账凭证。
苏创公司于1997年开业，2010年6月苏创公司法定代表人由冯其湘变更为卞跃飞。2013年6月，苏创公司法定代表人又由卞跃飞变更为冯其湘。冯其湘系苏创公司控股股东。
自2011年起，除上述款项之外，马成汇款给冯其湘及卞跃飞其它款项明细如下：（1）2011年4月20日马成汇款100万元给卞跃飞；（2）2011年9月24日马成汇款250万元给冯其湘；（3）2012年5月8日马成向银行申请收款人为冯其湘、金额为100万元的本票一张；（4）2012年5月8日马成汇款40万元给冯其湘；（5）2012年5月8日马成汇款60万元给冯其湘；（6）2012年5月15日马成汇款100万元给冯其湘；（7）2012年5月25日马成汇款80万元给冯其湘；（8）2012年6月4日马成汇款500万元给冯其湘；（9）2012年6月13日马成汇款500万元给冯其湘。
自2011年起，冯其湘等人汇款给马成及徐锡华明细如下：（1）2011年5月起至2012年4月，冯其湘、卞跃飞、陈红珍等人按月给付马成或徐锡华10万元；（2）2011年5月起至2012年8月，冯其湘、卞跃飞等人按月给付马成或徐锡华3.4万元；（3）2011年8月起至2012年8月，冯其湘、卞跃飞、陈红珍、卢正玉等人按月给付马成或徐锡华6.4万元；（4）2011年8月起至2012年8月，冯其湘、卞跃飞、陈红珍、卢正玉、唐志强等人按月给付马成或徐锡华6.6万元；（5）自2011年9月起至2012年8月，冯其湘、卞跃飞、陈红珍、卢正玉等人按月给付马成或徐锡华6万元；（6）自2011年9月起至2012年8月，冯其湘、卞跃飞、陈红珍、卢正玉等人按月给付马成或徐锡华2万元；以上六项汇款存在每月合并付款情况；（7）2011年4月2日卞跃飞汇款0.5万元给马成；（8）2011年4月25日卞跃飞汇款100万元给马成；（9）2011年4月26日卞跃飞汇款0.3万元给马成；（10）2011年7月11日卞跃飞汇款8.7333万元给马成；（11）2011年10月24日卢正玉汇款5万元给徐锡华；（12）2011年11月24日，卢正玉汇款5万元给徐锡华；（13）2011年12月26日冯其湘汇款5万元给马成；（14）2012年1月16日冯其湘汇款253.5万元给马成；（15）2012年2月1日冯其湘汇款3.3万元给徐锡华；（16）2012年4月16日冯其湘汇款400万元给徐锡华；（17）2012年4月18日卞跃飞汇款100万元给徐锡华；（18）2012年5月9日冯其湘汇款40万元给马成；（19）2012年5月11日卞跃飞汇款100万元给马成；（20）2012年5月12日卞跃飞汇款60万元给马成；（21）2012年5月14日卞跃飞汇款1.12万元给马成；（22）2012年5月25日冯其湘汇款80.2万元给马成；（23）2012年6月11日冯其湘分两笔共汇款505万元给马成；（24）2012年6月15日冯其湘汇款104万元给马成；（25）2012年7月13日卞跃飞汇款7.5万元给马成；（26）2012年8月14日陈红珍汇款7.5万元给马成；（27）2013年2月7日卢正友汇款10万元给马成；（28）2011年11月9日卢正玉汇款33858元给马成；（29）2011年12月9日卞跃飞汇款33677元给马成；（30）2012年1月9日卢正玉汇款33677元给马成；（31）2012年2月9日卞跃飞汇款33311元给马成；（32）2012年3月9日卞跃飞汇款33127元给马成；（33）2012年4月9日冯其湘汇款32940元给马成；（34）2012年5月9日卞跃飞汇款32565元给马成；（35）2012年6月11日陈红珍汇款32375元给马成；（36）2012年7月9日唐志强汇款32183元给马成；（37）2012年8月9日冯其湘汇款31990元给马成。
以上事实有当事人陈述、借款合同、还款计划、银行往来明细、通知、债权转让协议及原审法院庭审笔录等证据证实。
本案争议焦点有三：1、案涉六份借款合同有无实际履行？借款金额是多少？2、有无还款，还款金额是多少；3、卞跃飞、陈红珍转让给马成的诚汇丰公司及周平的债权能否用于抵偿案涉借款合同的债务？
关于争议焦点一，原审法院认为，案涉六份合同已实际履行，马成实际出借的金额为1690万元，理由如下：第一，马成付款时间、金额与六份借款合同基本一致。第二，借款合同签订时，卞跃飞系苏创公司法定代表人，而冯其湘系苏创公司控股股东，案涉六份借款合同均由冯其湘经办，并作为担保人在借款合同上签字，因此，冯其湘及卞跃飞均有权代表苏创公司收取借款。第三，根据马成提供的银行往来明细可以看出，案涉六份借款合同签订后，冯其湘、卞跃飞、陈红珍、卢正玉、唐志强等人均按合同约定按月向马成支付利息直至2012年8月。第四，六份合同签订时间不同，如马成未履行前合同，则继续签订后续借款合同不符合常理。
关于借款金额问题，马成认可案涉500万元借款合同的实际付款金额为490万元，已预先扣除一个月利息10万元。根据法律规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额计算利息，故该笔借款本金应为490万元。对案涉320万元借款合同，马成仅提供了300万元付款凭证，未能提供另外20万元付款凭证，故认定该笔借款本金为300万元。综上，六份借款合同已成立生效并已实际履行，马成实际支付给苏创公司借款总金额为1690万元，冯其湘为上述借款的连带责任担保人。
关于争议焦点二，即案涉借款的还款情况：
（一）关于马成与冯其湘及相关人员卞跃飞、陈红珍、卢正玉、唐志强等人之间款项往来的对应情况。从银行往来明细可以看出，双方存在大量款项往来。现马成已经将款项往来对应情况进行说明（除2011年4月2日卞跃飞汇款给马成的0.5万元及2012年2月1日冯其湘汇款给徐锡华3.3万元未能明确说明），并明确表示马成与冯其湘之间口头借款已经全部结清，目前仅欠马成涉六份借款合同所对应的借款。苏创公司和冯其湘对此不予认可，但结合还款计划，冯其湘认可在2012年9月仍欠马成2000万元。如冯其湘陈述属实，冯其湘在2012年9月时拖欠马成的借款金额应远低于2000万元。现马成提供的书面证据与冯其湘的陈述不一致，且冯其湘未能提供证据推翻马成提供的书面证据，故原审法院对冯其湘的陈述不予采信。综合考虑借款合同约定及实际给付情况，原审法院认定案涉六份借款合同签订后，苏创公司和冯其湘按合同约定按月利率2%逐月向马成支付利息。
（二）关于冯其湘是否系受马成委托出借500万元给姚广生，马成与冯其湘之间就该笔款项是何法律关系，该笔款项是否应当从总借款中予以扣除。根据当事人陈述，苏创公司在2012年4月已经清偿了案涉500万元借款合同。此后，马成再次汇款500万元给冯其湘，马成称系案涉500万元借款合同延续，但未提供证据证明；冯其湘认为该笔款项系马成委托冯其湘出借给姚广生，其依据是马成在冯其湘出具给姚广生的通知上签字同意接收，以及冯其湘提供出借人为冯其湘、马成、借款人为姚广生的借款合同。结合冯其湘出具的还款计划，如果冯其湘认为该笔款项系马成委托冯其湘出借给姚广生的话，冯其湘出具的还款计划金额应没有2000万元。因此，马成在通知上签字同意接收的行为并不能认定为马成认可该通知中陈述的“这笔钱是马成委托冯其湘借给姚广生的”，而只能视为马成同意姚广生直接还款给马成。据此，马成在2012年6月13日支付给冯其湘的500万元应视为马成与冯其湘之间的个人借款，而非马成与苏创公司之间的借款。
关于卞跃飞、陈红珍分别于2012年7月13日及2012年8月14日支付给马成的7.5万元，因该两笔款项无法与其它书面或口头借款合同相对应，仅能与该笔500万元借款相对应；且根据冯其湘出具给姚广生的通知，冯其湘要求姚广生向马成归还借款500万元，可以视为冯其湘认可该笔500万元借款本金尚未得到清偿；再加上马成与冯其湘之间款项往来均有利息的交易习惯，故卞跃飞、陈红珍支付两笔7.5万元款项应当视为该笔500万元借款利息。现马成认为该笔500万元借款月利率为1.5%，符合双方交易习惯，且不违反法律规定，予以确认。
冯其湘接受了马成500万元借款后又将该笔款项出借给姚广生，后冯其湘又向姚广生出具了通知，要求姚广生直接将款项支付给马成，马成在通知上签字同意接收的行为应当视为马成与冯其湘之间就冯其湘对姚广生享有的500万元债权达成了债权转让合意。该笔债权转让是否成立生效，应当视转让的债权是否为合法有效的债权。现冯其湘提供了借款合同原件及相应的付款凭证，形式上证明了转让债权的合法有效性，在未有生效的裁判文书或其它证据否认该笔债权真实有效的情况下，冯其湘转让给马成的债权应属合法有效，故马成与冯其湘之间的债权转让合同成立并生效。对马成提出冯其湘未交付相关债权凭证，债权转让并未成立的意见，原审法院认为，债权凭证的交付与否并不影响债权转让合同成立生效，故对马成的该项意见，不予采纳。现冯其湘认为该笔债权应当用于抵偿债务，因马成与冯其湘之间对于债权转让的目的未有明确约定，故对冯其湘的该项意见，原审法院予以采纳。
（三）关于卞跃飞及唐志强是否已将姚广生的债权转让给马成，相关债权是否应当用于抵偿案涉借款合同债务。如上所述，马成在卞跃飞及唐志强出具给姚广生的通知上签字行为应当视为马成与卞跃飞、唐志强之间就姚广生1700万元债权达成了债权转让合意，卞跃飞及唐志强亦表示上述两笔债权转让给马成系用于抵偿冯其湘债务，且冯其湘提供了上述两笔债权的借款合同及相应付款凭证，故上述两笔债权应当用于抵偿冯其湘拖欠马成的借款。
（四）关于卞跃飞、陈红珍转让给马成的诚汇丰公司及周平的债权能否用于抵偿案涉借款合同的债务。对于卞跃飞享有对周平的债权，马成同意用于抵偿债务，予以确认。对卞跃飞及陈红珍享有对诚汇丰公司的债权，马成与卞跃飞、陈红珍已签订了债权转让协议，该协议合法有效。现该协议中明确约定上述两笔债权用于抵偿冯其湘拖欠马成的债务，且卞跃飞、陈红珍已将相关债权凭证交付给马成，故两笔债权应当用于抵偿案涉债务。马成提出冯其湘、卞跃飞、陈红珍未通知诚汇丰公司债权转让事宜且诚汇丰公司不同意还款，故债权转让并未成立的意见，因卞跃飞、陈红珍与马成之间债权转让合同是否成立生效并不以卞跃飞、陈红珍是否通知诚汇丰公司为前提，且马成陈述诚汇丰公司不同意还款的意见未经生效裁判文书或其它证据所证实，故对马成的上述意见，原审法院不予采纳。
综上所述：案涉六份借款合同已经实际履行，其中500万元借款合同及320万元借款合同实际借款金额与合同约定金额不相一致。关于500万元借款合同，马成实际出借本金为490万元，苏创公司和冯其湘应当按照本金490万元支付本息。但从2011年5月起实际以500万元为本金按月利率2%支付利息，卞跃飞于2011年4月2日汇款给马成0.5万元及冯其湘于2012年2月1日汇款给徐锡华3.3万元亦用于抵充上述借款。现案涉500万元借款合同已经履行完毕。苏创公司和冯其湘就案涉500万元借款合同偿还本金及利息已超过双方约定，对超出部分，虽然对马成而言属于不当得利，但因该合同已经履行完毕，且系自愿给付，苏创公司和冯其湘之间形成的系自然债务，故苏创公司和冯其湘多支付的款项不应抵偿其它借款本息。关于320万元借款合同，马成实际出借本金金额为300万元，后苏创公司和冯其湘每月以320万元为本金按月利率2%支付利息6.4万元，每月多支付利息应当用于充抵本金。经核算，截至2012年8月10日，苏创公司就案涉320万元借款合同尚拖欠马成借款本金数额为293.955万元。现案涉除500万元借款合同外五份借款合同借款期限均已届满，苏创公司和冯其湘均未按约还款，马成主张按月利率2%标准支付逾期还款利息未超过双方约定，且符合法律规定，予以支持。截至2012年9月26日，冯其湘出具还款计划时，苏创公司实际尚拖欠马成借款本金为1193.955万元，利息35.371万元，冯其湘为连带责任担保人；冯其湘个人尚拖欠马成借款本金500万元，利息11万元（不包括冯其湘以马成的房产抵押取得的贷款）。2013年2月7日冯其湘通过卢正友汇款10万元给马成，该款应当用于先行抵充苏创公司拖欠的利息。截至2013年3月10日，苏创公司实际尚拖欠马成借款本金1193.955万元，利息156.706万元；冯其湘个人尚拖欠马成借款本金500万元，利息52.25万元。此后，冯其湘将其对姚广生享有500万元债权转让给马成用于抵偿债务，卞跃飞、唐志强将其对姚广生享有共计1700万元债权转让给马成用于抵偿冯其湘债务，2013年7月冯其湘将宝马车辆转让给马成用于抵偿50万元债务，2013年8月卞跃飞、陈红珍将其对周平、诚汇丰公司享有共计563.4万元转让给马成用于抵偿冯其湘债务，上述款项共2813.4万元。关于上述2813.4万元如何抵偿债务的问题，考虑到冯其湘在出具还款计划时将冯其湘作为担保人及借款人所应承担的还款义务一并予以确认，而马成与冯其湘之间就2813.4万元如何抵偿债务未做出明确约定，故原审法院认定上述2813.4万元系用于抵偿苏创公司及冯其湘个人实际尚拖欠马成借款本息。因冯其湘及其相关人员转让给马成的债权及车辆的金额已远大于苏创公司及冯其湘个人拖欠马成的借款本息，故苏创公司及冯其湘个人拖欠马成的借款本息已经全部清偿。现马成要求苏创公司偿还借款本金1720万元及利息，冯其湘承担连带责任，无事实依据，原审法院不予支持。马成可向姚广生、周平、诚汇丰公司主张受让债权。如马成通过诉讼向姚广生、周平、诚汇丰公司主张受让债权的过程中，非因马成自身原因导致马成的诉求未能得到支持，马成可向苏创公司和冯其湘另行主张相应权利。据此，经原审法院审委会研究，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回马成的诉讼请求。
宣判后，马成不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由苏创公司、冯其湘负担。主要事实与理由为：一审判决认定截至2013年3月10日苏创公司尚欠马成借款本金1193.955万元、利息156.706万元，冯其湘对上述债务承担连带保证责任，冯其湘个人欠马成借款本金500万元、利息52.25万元，但又以冯其湘将其对外债权2813.4万元转让给马成为由，强行认定两项债权债务进行抵销，缺乏事实和法律依据。冯其湘所述债权共涉及三笔：第一笔是冯其湘对姚广生享有的500万元债权；第二笔是卞跃飞、唐志强对姚广生享有的共1700万元债权。关于这两笔债权，马成并没有与债权人签订债权转让合同，不存在债权转让的合意，一审法院仅凭马成在《通知》上签字“同意接收”就认定债权转让协议已经成立，缺乏事实依据。马成签字“同意接收”的真实意思是同意接收姚广生代为还款，不是受让该债权，更没能抵销原债务的意思表示，况且，相关债权凭证原件也没有交付给马成。第三笔是卞跃飞、陈红珍对周平、诚汇丰公司享有的债权563.4万元，虽然马成与债权转让人卞跃飞、陈红珍签订了《债权转让协议》，但债权转让人并未通知债务人，债务人周平和诚汇丰公司既不认可债权金额，也不同意向马成偿还，一审法院仅凭债权转让合同就认定本案案涉债务被抵销，缺乏法律依据。上述所涉债权债务关系实际上属于第三人代为履行，根据法律规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
被上诉人苏创公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人冯其湘答辩称：债权转让协议已确定了债权转让的数额和性质，债权转让的生效要件是将债权转让事实通知债务人，不必征得债务人同意。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，马成为证明其签署“同意接收”的真实意思是第三人代为履行，提供了视频录像一份。本院当庭播放，视频显示冯其湘在向姚广生当面送达《通知》时说（马成亦在场）：“我也把底告诉你，我差他钱，连本带息共欠人家1700多万，他拿多了，他要给我，拿不足了，我还要去还他。这个不足，你懂不懂？我们假设你还了1000多万，举个例子900万元加上400万，才1300万，我还差他300多万，我还要还人家。”马成还提供了有卞跃飞、唐志强签名的《债权转让协议》原件两式四份，载明债权人为卞跃飞、唐志强，债权金额分别为1000万元、700万元，债务人为姚广生，拟证明马成至今未在债权转让协议上签字同意。冯其湘和苏创公司对上述证据的真实性无异议，但不同意其证明目的。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，各方当事人一致确认：（1）截至2013年3月10日，苏创公司尚欠马成借款本金1193.955万元、利息156.706万元，冯其湘对上述债务承担连带保证责任；（2）冯其湘个人欠马成借款本金500万元、利息52.25万元；（3）冯其湘将其一辆宝马车转让给马成抵债50万元，且双方已办理交接和登记手续。关于冯其湘个人欠马成借款本金500万元、利息52.25万元，经本院释明，马成同意另行主张。关于马成受让卞跃飞、陈红珍的三笔债权共563.4万元（债务人为周平、诚汇丰公司），马成表示不作为上诉理由。
本院认为：二审中各方当事人一致确认截至2013年3月10日苏创公司尚欠马成借款本金1193.955万元、利息156.706万元，冯其湘对上述债务承担连带保证责任，冯其湘将其一辆宝马车转让给马成抵债50万元，本院予以确认。关于冯其湘个人欠马成借款本金500万元、利息52.25万元，马成同意将另行主张，故本案不作处理。本案二审争议焦点为：冯其湘对姚广生享有的500万元债权和卞跃飞、唐志强对姚广生享有的1700万元债权是否已转让给马成并产生抵销本案案涉债务的法律效果。
关于冯其湘对姚广生享有的500万元债权是否转让给马成的问题，本院认为，由于冯其湘在该债权《通知》中已注明“我在2012年6月13日借给你伍佰万元，这笔钱是马成委托冯其湘借给姚广生的”，不仅披露了其不是真正的债权人，而且明确该500万元债权对应的债务是2012年6月13日冯其湘向马成借款500万元，故该笔500万元债权与本案无关联。
关于卞跃飞、唐志强对姚广生享有的1700万元债权是否转让给马成的问题，本院认为，马成在上述债权《通知》上签署“同意接收”的真实意思是同意接收钱款作为冯其湘偿还欠款，属于第三人代为履行，不构成债权转让。理由如下：其一，债权人卞跃飞、唐志强将已签名的《债权转让协议》原件两式四份交给马成后，马成始终未签字同意，故双方原拟定的债权转让合同并未成立。其二，马成一直未同意接收上述债权的相关凭证，该做法与其受让卞跃飞、陈红珍的563.4万元债权明显不同，包括签订正式债权转让合同和接收债权凭证。其三，二审中马成提供的视频录相显示，冯其湘当场表明态度：“他拿多了，他要给我，拿不足了，我还要去还他”，可见，双方的真实意思是以实际付款金额冲抵欠款金额，而不是以债权抵销欠款，符合第三人代为履行的法律特征。根据有关法律规定，第三人不履行合同，债务人的责任不能免除，仍应对债权人承担责任。现马成未实际收到姚广生的1700万元款项，马成要求苏创公司承担还款责任，于法有据，本院予以支持。
即便上述两笔债权转让成立，马成基于受让债权而形成的对冯其湘所负的新债务，与苏创公司基于借款关系而形成的对马成所负的原债务，两债务能否法定抵销也属于另一法律关系，且涉及对两债务的主体、数额、品质是否相同等问题进行评价，故不宜在本案中一并处理。
综上，苏创公司欠马成借款本金1193.955万元、利息156.706万元，扣减以车抵债50万元和马成未上诉的债权563.4万元，苏创公司尚欠马成737.261万元，冯其湘对上述债务承担连带保证责任，冯其湘在实际清偿后可向苏创公司追偿。一审判决认定事实清楚，但二审中出现新的证据，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市玄武区人民法院（2013）玄商初字第1413号民事判决；
二、江苏省苏创经贸有限公司于本判决生效之日起十日内归还马成借款7372610元；
三、冯其湘对江苏省苏创经贸有限公司的上述债务承担连带清偿责任；冯其湘在实际清偿后可向江苏省苏创经贸有限公司追偿；
四、驳回马成的其他诉讼请求。
一审案件受理费150160元，由马成负担51083元，苏创公司和冯其湘负担99077元；二审案件受理费150160元，由马成负担51083元，苏创公司和冯其湘负担99077元（一、二审案件受理费已由马成垫付，应由苏创公司和冯其湘负担的部分，苏创公司和冯其湘在履行本判决时应加付此款）。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 孙 天
代理审判员 季 嘉
二〇一五年四月三日
书 记 员 胡 戎