四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终1211号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司，住所地：乐山市市中区嘉定北路149号。
主要负责人：帅平，该公司经理。
委托诉讼代理人：先红，四川金顶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李淑珍，女，1936年3月11日出生，汉族，农民，住四川省峨眉山市。
委托诉讼代理人：王海，四川理明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周世洪，男，1973年9月27日出生，汉族，住四川省峨眉山市。
被上诉人（原审被告）梁德庆，男，1948年10月23日出生，汉族，住四川省峨眉山市。
被上诉人（原审被告）四川省乐山汽车运输有限公司峨眉山市顺风汽车出租分公司，住所地：峨眉山市绥山镇东新路367号。
主要负责人：陈涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周一龙，该公司员工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司（以下简称人民财保乐山分公司）因与被上诉人李淑珍、周世洪、梁德庆、四川省乐山汽车运输有限公司峨眉山市顺风汽车出租分公司（以下简称顺风公司）机动车交通事故责任纠纷一案不服四川省峨眉山市人民法院（2017）川1181民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭于2017年7月19日公开开庭进行了审理。上诉人人民财保乐山分公司的委托诉讼代理人先红、被上诉人李淑珍的委托诉讼代理人王海、被上诉人周世洪、被上诉人顺风公司的委托诉讼代理人周一龙到庭参加诉讼，被上诉人梁德庆经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人民财保乐山分公司上诉请求：一、依法撤销峨眉山市人民法院（2017）川1181民初58号民事判决第一项内容，依法改判上诉人赔偿李淑珍因本次交通事故产生的各项损失共计20448.72元（不服一审判决金额为20284.76元）；二、由被上诉人承担本案的二审费用。事实和理由：一、护理费计算有误：一审法院判决按四川省2015年度居民服务和其他服务行业平均工资计算（33270元/年÷12月÷21.75天＝127.47元/天），确认护理费为120元/天×218天（住院128天，休息3月）＝26160元。上诉人认为按33270元/年标准无误，被上诉人李淑珍住院128天，休息3个月90天，共计218天，也就是7个月余8天，在计算护理费时应当以7个月整月再加上8天计算：33270元/年÷12月×7月+120元/天×8天＝20367.5元。二、医药费应当扣除20%自费药：上诉人认为根据交强险、商业第三者责任险条款的约定，上诉人有权按照医保标准审核医疗费，上诉人主张20%的自费药扣除比例，低于医保通常的扣除标准，应当予以支持。三、二次手术费不应当被支持：上诉人认为，被上诉人李淑珍已经81岁高龄，通常医疗实践中对于高龄伤者，一般是不做内固定取出术，且李淑珍峨眉山市人民医院出院证明书出院医嘱中也描述为“根据X片结果决定完全负重及内固定取出时机”，也就是李淑珍的内固定取出术并非一定会做，其费用也并非必定会产生，故上诉人认为应当在其实际产生后再行主张较为公平合理。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，应依法予以撤销并改判。
李淑珍辩称：护理费一审判决是按每天的实际护理误工来算的，保险公司提出的除以7个月是扣除了节假日，护理误工是节假日都在实际护理误工。自费药是上诉人的格式条款，不应得到支持。二次手术费出院证上明确表示“术后6、12月我院复查X片，根据X片结果决定患肢完全负重及内固定物取出时机”医院开出了二次手术费大概8000元，应该得到支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
周世洪辩称：希望保险公司给伤者合理的赔付。一审判决正确，同意一审判决，上诉人的上诉请求不成立，要求维持一审判决。
顺风公司辩称：伤者住院期间是每天都在护理，没有休息时间。医疗费的自费药，是保险公司给我们签的格式条款，且在购买时未尽告知义务，不应扣除，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
李淑珍一审诉讼请求：1.判令被告赔偿原告因交通事故造成的各项损失共计57351.68元，其中：医疗费950.48元、住院伙食补助费103天×30元/天=3090元、护理费193天×127.4元=24588.2元、鉴定费1000元、残疾赔偿费26205×5×0.12=15923、精神抚慰金3000元、交通费800元、二次手术费8000元；2.被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年3月19日，被告周世洪驾驶川L**号小型客车向峨眉山市城区行驶，当车行驶至省道306线25KM+900M处，在左转弯的过程中，与被告梁德庆驾驶的川L**号普通二轮摩托车(搭乘原告李淑珍及其女王全枝)相撞，造成梁德庆、王全枝、李淑珍受伤，两车受损的交通事故。此事故经峨眉山市公安局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》认定：周世洪负事故主要责任，梁德庆负事故次要责任，王全枝、李淑珍无责。事故发生后，原告被送至峨眉山市人民医院住院治疗至同年7月26日出院，出院诊断：1.左股骨下段开放性粉碎性骨折，2.重度骨质疏松，3.慢支炎肺气肿伴双肺感染，4.颈2椎体骨折。出院医嘱：1.带药、自动出院，休息3月......4.内固定物取出约需8000元；5.如有不适及时就诊（住院及出院休息期间一人护理）。2016年11月8日原告在乐山科信司法鉴定中心进行伤残程度评定，经鉴定伤残程度为拾级+2%，鉴定费1000元。
另查明：川L**号小型客车系被告顺风公司车辆，周世洪系履行职务时发生交通事故，该车在被告人民财保乐山分公司投保了交强险和赔偿限额为100万元的商业三者险，事故发生在保险期内，事故发生后被告顺风公司垫付原告医疗费43894.52元、人血蛋白2220元、护理费15600元（每天120元）；被告梁德庆垫付了原告医疗费26451元；原告门诊费支出950.48元。
又查明：原告李淑珍，农村居民户口，交通事故发生前随女王全枝在峨眉山市居住。
庭审中原、被告双方同意本案原告医疗费在交强险中先行赔付，不足部分在商业险中赔付（交通事故另一受害人王全枝医疗费在商业险中赔付）。
上述事实，有经庭审质证的道路交通事故认定书、户口簿、居民身份证、出院证及病历材料和门诊票据、医疗票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、村委会和社区证明、被告的驾驶证、行驶证、护理费收据、保单抄件和保险条款以及一审法院庭审笔录予以证实。
一审法院认为，被告人民财保乐山分公司对原告伤残等级、合理住院天数、合理护理天数进行鉴定的请求，因未提供足以支持其请求的证据，一审法院对其请求不予准许。交警部门作出的《道路交通事故认定书》认定事实清楚，经一审法院审查，可作为确定本案事故责任的依据。由于被告周世洪承担事故的主要责任，被告梁德庆承担此事故的次要责任，周世洪所驾驶的川L**号小型客车在被告人民财保乐山分公司投保了交强险和第三者责任险，交通事故发生在保险期内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，对原告因本次交通事故造成的损失，先由被告人民财保乐山分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；超出交强险部分，由被告人民财保乐山分公司承担70%的赔偿责任，被告梁德庆承担30%的赔偿责任。
对本次交通事故原告的损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，一审法院综合认定如下：
1.医疗费，根据医疗费票据，一审法院确认原告医疗费为70339.5元+6元+2220元+950.48元=73515.98元。对被告人民财保乐山分公司提出扣除自费药的主张，因其未能提供证据证明其已作出足以引起投保人注意的提示并履行了明确说明义务，故一审法院对该主张不予支持。
2.住院伙食补助费，原告住院128天，一审法院确认原告的住院伙食补助费为128天×25元/天=3200元。
3.护理费，根据医嘱，一审法院确认原告护理费为（128天+90天）×120元/天=26160元。对被告人民财保乐山分公司提出护理费标准按每天90元计算的辩称意见，于法无据，也不符合本地现实情况，一审法院不予支持。
4.残疾赔偿金，原告实际居住地在城镇，且本次事故另一伤者王全枝在城镇工作，故原告残疾赔偿金应按城镇人口标准计算，26205元×5年×0.12=15723元。
5.精神抚慰金3000元，双方无异议，一审法院予以支持。
6.伤残鉴定费，因该费用系处理交通事故必要费用，根据鉴定费发票，一审法院确认伤残鉴定费为1000元。
7.二次手术费，结合医嘱，一审法院酌情确定二次手术费为6000元。
8.交通费，一审法院酌情确定交通费为300元。
以上费用共计元128898.98元。其中，医疗费项为73515.98元+3200元+6000元=82715.98元，应由被告人民财保乐山分公司在交强险医疗费赔偿项中赔付10000元，商业三者险中赔付医疗费项50901.19元，被告梁德庆承担21814.79元医疗费赔偿；伤残费用项为26160元+15723元+3000元+1000元+300元=46183元，由被告人民财保乐山分公司在交强险伤残赔偿限额中赔付。因被告顺风公司垫付原告医疗费43894.52元、人血蛋白2220元、护理费15600元（每天120元）；被告梁德庆垫付了原告医疗费26451元，在本案中一并处理，品迭后，被告人民财保乐山分公司赔付原告各项损失40733.48元，赔付被告顺风公司垫付的各项费用61714.52元，赔付被告梁德庆垫付的各项费用4636.21元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条之规定，判决如下：一、在本判决生效后十日内被告中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司赔偿原告李淑珍因本次交通事故造成的各项损失共计40733.48元；二、在本判决书生效后十日内被告中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司赔偿被告四川省乐山汽车运输有限公司峨眉山市顺风汽车出租分公司垫付的各项费用共计61714.52元；三、在本判决书生效后十日内被告中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司赔偿被告梁德庆垫付的各项费用共计4636.21元；四、驳回原告其他诉讼请求。五、诉讼费用减半收取为237元，由原告李淑珍自行承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审经审理查明事实与一审已查明事实一致，本院予以确认。
另查明：李淑珍已产生的医疗费为73515.95元，各方当事人在庭审中均予以认可，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、一审确认的李淑珍的护理费是否合理；二、上诉人对李淑珍的医疗费用中20%的自费药是否应当免赔；三、李淑珍取内固定的再医费是否应当支持。
一、关于一审确认的李淑珍的护理费是否合理的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”一审参照本地的实际情况结合服务行业工资水平确认护理费标准为120元/天符合法律规定，李淑珍因交通事故于2016年3月19日至7月26日住院治疗128天，出院医嘱休息三个月休息期间一人护理，护理期限不应扣除休息日，李淑珍的护理期限确定为128天+90天＝218天，一审按照218天的护理期限，确定护理费为（128天+90天）×120元/天＝26160元并无不当，二审予以维持。
二、关于上诉人对李淑珍的医疗费用中20%的自费药是否应当免赔的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”上诉人主张依据交强险保险条款第十九条、商业第三者责任保险条款第二十七条约定，上诉人有权按照医保标准审核医疗费，扣除医疗费中20%的自费药，但未提供证据证明已就上述条款内容向投保人顺风公司作出了足以引起投保人注意的提示并履行了明确说明义务，上述条款不产生效力。上诉人的该项上诉请求不能成立。三、关于李淑珍取内固定的再医费是否应当支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”李淑珍提供的《峨眉山市人民医院出院证明书》中医嘱明确载明根据术后复查X片结果决定内固定取出时机，并载明了内固定取出所需费用，内固定的再医费是必然发生的费用，医嘱只是根据实际情况决定取出时机，上诉人对李淑珍内固定取出再医费的必要性、合理性有异议，应当承担相应的举证责任，现上诉人未提供证据支持其主张，应承担举证不能的后果。上诉人的该项上诉请求不能成立。
李淑珍因交通事故产生的损失如下：医疗费73515.98元、住院伙食补助费3200元、护理费26160元、残疾赔偿金15723元、精神抚慰金3000元、伤残鉴定费1000元、内固定取出再医费6000元、交通费300元，合计128898.98元。其中，医疗费项下82715.98元（73515.98元+3200元+6000元），死亡伤残项下46183元（26160元+15723元+3000元+1000元+300元）。人民财保乐山分公司在交强险限额内赔偿56183元（10000元+46183元），超出交强险限额的费用，由人民财保乐山分公司在商业险限额内赔偿50901.19元（72715.98元×70%），梁德庆赔偿21814.79元（72715.98元×30%）。人民财保乐山分公司应支付顺风公司垫付费用61714.52元（43894.52元+2220元+15600元），支付梁德庆垫付费用4636.21元（26451元-21814.79元）。品迭后，人民财保乐山分公司应赔偿李淑珍各项损失40733.48元（128898.98元-61714.52元-26451元）。
综上，上诉人人民财保乐山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费474元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅晓兰
审判员 李 艳
审判员 杨梅娜
二〇一七年七月二十一日
书记员 余 遥