山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第364号
上诉人（原审原告）：湖北盛鑫建筑安装有限公司（原谷城县华盛建筑安装有限责任公司）。
法定代表人：任明乾，董事长。
委托代理人：刘昌华，山东李晓明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中扶建设有限责任公司山东分公司。
负责人：吕锋，经理。
委托代理人：姜光辉，山东高信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南绿地泉景地产股份有限公司（原济南市房地产开发总公司）。
法定代表人：刘民，董事长。
委托代理人：安树军，山东德义君达律师事务所律师。
委托代理人：李洪杰，山东德义君达律师事务所律师。
上诉人湖北盛鑫建筑安装有限公司（以下简称“盛鑫公司”）因与被上诉人中扶建设有限责任公司山东分公司（以下简称“中扶山东分公司”）、济南绿地泉景地产股份有限公司（以下简称“绿地公司”）建设工程合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2011）济民五初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛鑫公司的委托代理人刘昌华，被上诉人中扶山东分公司的委托代理人姜光辉以及被上诉人绿地公司的委托代理人安树军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，泉景天沅·秀园4#、7#、8#楼及部分地下车库工程系经过招投标，由中扶建设有限责任公司中标。在招标文件中载明，投标价格采用总价固定方式。在合同执行期间总价固定。除非有设计变更发生导致总价调整（变更后与工程量清单相同的子项不得变更单价），单价将不做任何调整。投标报价汇总表中的价格均包括完成该工程项目所需的人工费、材料费、机械使用费、措施费、企业管理费、规费、利润、税金、风险、保险及政策文件规定费用，并考虑在本合同存续期间（即从本工程施工图设计、开工、施工全过程、竣工，直至工程保修期结束）的所有责任、义务因素所发生的所有费用。中扶建设有限责任公司作为投标人，完全认同招标文件及合同内容的各项条款，并作为签订正式合同的依据。中扶建设有限责任公司中标。
2006年3月15日，被告绿地公司与被告中扶山东分公司签订《建设工程施工合同》，约定，绿地公司将泉景天沅·秀园4#、7#、8#楼及部分地下车库工程发包给中扶山东分公司施工，承包范围为施工图纸设计范围内的全部内容。总建筑面积约36400平方米。开工日期2006年3月16日（以开工令为准），竣工日期2007年6月20日。在合同执行期间内总价固定，所有清单报价和费率、措施项目费在合同实施期间不因市场、政策变化而调整。风险范围以外合同价款调整方法为发生设计变更。工程竣工结算审计完毕后14日内付至工程结算总价的90%再扣除绿地公司供应材料款，10%余款为工程质量保修金（无息）。质量保修期限为：防水工程5年，土建、装修工程2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。预留保修金为工程造价的10%，其中建筑工程为5%，防水工程为3%，安装工程为2%。保修金在保修期满后14日内返还中扶山东分公司。
2006年3月20日，中扶山东分公司与谷城县华盛建筑安装有限责任公司济南工程处（以下简称“华盛济南工程处”）签订《建筑工程配属施工协议书》，约定，工程名称为泉景天沅·秀园4#、7#、8#楼及地下车库。承包施工图设计范围内的土建、安装、弱电、装饰等有关设计要求工程。施工工期历数460天，2006年3月16日开工（以开工令为准）至2007年6月20日竣工。承包方式包工包料。工程总造价暂定3681万元。若有其它变动，如材料费调整、取费标准变动等，按中扶山东分公司与绿地公司签订的合同执行，以实际结算为准。中扶山东分公司按绿地公司拨款批次向华盛济南工程处拨款。拨款时应扣除管理费和税金。管理费和税金的计取应包括中扶山东分公司供材及各种应交费用。工程竣工后，由华盛济南工程处（中扶山东分公司协助）提出结算资料，经中扶山东分公司审查认可后，统一向绿地公司进行结算。结算依据为中扶山东分公司与绿地公司签订的合同及补充协议。上交中扶山东分公司管理费按审计结算值的税前6%交纳，其费用不含税金，税金每月按产值扣除上交，税率为工程造价的3.33%。绿地公司留取的10%保修金，华盛济南工程处承担7%，中扶山东分公司承担3%。该合同签订后，2006年6月，设计单位变更设计，重新做出涉案工程设计图纸。华盛济南工程处按照新的图纸进行了施工。
2007年12月3日，泉景天沅·秀园7#楼及地下车库工程竣工验收合格；2007年12月4日，泉景天沅·秀园4#、8#楼及地下车库工程竣工验收合格。
2008年12月16日，华盛济南工程处因未接受年度检验被济南市工商行政管理局吊销营业执照。
中扶山东分公司编制涉案工程结算书后，2008年12月26日，绿地公司审定7#楼工程结算值，其中7#楼工程造价9655653.22元，7#楼电气工程造价1023743.27元，7#楼水暖工程造价1269392.47元。经绿地公司委托，2009年1月9日，山东正源和信有限责任会计师事务所（以下简称“正源会计师所”）作出泉景天沅·秀园4#、8#楼《结算审核报告》，其中4#楼建筑工程审定工程造价10035952.48元，4#楼安装工程造价2212076.63元；8#楼建筑工程审定工程造价6950259元，8#楼安装工程审定工程造价1704671.63元；2009年1月9日，山东立信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称“立信公司”）作出地下车库工程《结算审核报告》，审定工程造价12986791.14元。4#、7#、8#楼及地下车库工程审定工程造价合计45838539.84元。中扶山东分公司作为施工单位在正源会计师所及立信公司作出的《工程造价咨询核定总表》中盖章，并注明“同意目前已审定的审定值。但对未计取的以下几个问题存有异议：1、措施费调增，2、人工费调增，3、未计取的规费调增。”华盛济南工程处的工作人员任晓斌作为施工单位经办人签字；绿地公司在《工程造价咨询核定总表》中盖章，并注明“该工程人工费、措施费及规费已按招标文件及合同约定全部计取，此结算值为最终结算值”。
2009年11月16日，中扶山东分公司向绿地公司发出《申请付款》，载明，我公司承接贵公司的泉景天沅·秀园4#、7#、8#楼工程，经贵我双方结算确认，贵公司尚有5465109.25元未支付。其中质保金4266350.2元；除质保金外，仍有1198759.05元工程款未支付。
2010年6月2日，中扶山东分公司向绿地公司发出《关于申请泉景天沅·秀园工程到期质保金的报告》，载明，我公司承建贵公司的泉景天沅·秀园4#、7#、8#楼及地下车库工程，结算审计值45838539.84元，预留质保金总额4583853.98元。该工程于2007年12月10日竣工交付使用，按照双方约定，2009年12月10日该工程的土建、安装工程保修期已满，到期质保金45838539.84元×7%=3208697.79元；防水工程于2012年12月10日到保修期，未到期质保金45838539.84元×3%=1375156.2元。我方在保修期间尽到保修责任，现请支付到期质保金3208697.79元。
在诉讼中，因中扶山东分公司对盛鑫公司提交的涉案工程结算书有异议，经中扶山东分公司申请，法院委托山东新联谊工程造价咨询有限公司（以下简称“新联谊公司”）对涉案工程争议部分人工费、措施费和规费进行鉴定。2011年7月11日，新联谊公司作出鲁新联谊基咨字（2011）第0299号《司法技术鉴定报告书》，鉴定结论为：泉景天沅·秀园4#、7#、8#楼及地下车库工程总造价为48352955元，其中争议部分人工费为901781.41元，措施费为403637.4元，规费为1208996.35元，争议部分合计2514415.16元。后盛鑫公司和绿地公司均提出异议，2012年2月14日，新联谊公司作出《司法技术鉴定报告书》（答疑调整），对原鉴定报告作出如下调整：泉景天沅·秀园4#、7#、8#楼及地下车库工程总造价为51178490.68元，其中争议部分人工费为2001969.16元，措施费为2053738.2元，规费为1284243.49元，争议部分合计为5339950.84元。后盛鑫公司和绿地公司均提出异议，新联谊公司作出了《司法技术鉴定报告书》（答疑），未对工程造价进行调整。鉴定人员在出庭接受当事人的质询时称，争议部分工程造价，是根据有关文件规定结合第二套图纸的工程量作出工程造价，减去第二套图纸的工程量结合清单报价作出工程造价后的差额。
绿地公司已向中扶山东分公司支付工程款44171631.19元，中扶山东分公司没有异议。绿地公司还主张7号楼的电器工程帮工费45280元，应当扣除，并提交《工程施工协议书》、《结算书》、付款《报告》、转账支票存根加以证明。中扶山东分公司认为其没有签字或盖章，不予认可。绿地公司主张应扣除施工水电费435751.61元，并提交应扣水电费通知。中扶山东分公司和盛鑫公司对其中的426723.81元没有异议，对其中有9027.8元的水电费通知有异议，认为没有签字，不予认可。绿地公司还主张在保修期内应扣质保金298928.34元。中扶山东分公司认为没有通知其维修，不予认可。中扶山东分公司已向盛鑫公司支付工程款40475787.64元，盛鑫公司没有异议。
盛鑫公司提交2007年1月8日，中扶山东分公司向绿地公司提出的《延期开工等待报告》，载明：由于泉景天沅·秀园项目4#、7#、8#楼及地下车库工程实际开工时间比合同约定开工时间延迟了6个多月，造成我公司实际开工前人工费支出20余万元，伙食费支出5万余元，共计25万元。欲证明盛鑫公司窝工损失25万元。中扶山东分公司认为是中扶山东分公司提出的，是中扶山东分公司的损失。绿地公司认为，其只是收到了该报告，对损失不予认可。
原审法院认定上述事实的证据有：双方当事人的陈述、《招标文件》、《投标书》、《建设工程施工合同》、《建筑工程配属施工协议书》、《房屋建筑工程竣工验收备案单》、泉景天沅·秀园7#楼的《工程结算书》、4#、8#楼及地下车库《结算审核报告》、《工程造价咨询核定总表》、《申请付款》、《关于申请泉景天沅·秀园工程到期质保金的报告》、新联谊公司作出的鲁新联谊基咨字（2011）第0299号《司法技术鉴定报告书》、《司法技术鉴定报告书》（答疑调整）、《司法技术鉴定报告书》（答疑）等。
原审法院认为，绿地公司与中扶山东分公司签订的《建设工程施工合同》，系当事人真实意思的表示，未违反法律的强制性规定，合法有效。双方均应恪守信用，依约履行各自的义务。中扶山东分公司承建泉景天沅·秀园4#、7#、8#楼及部分地下车库工程后，与华盛济南工程处签订的《建筑工程配属施工协议书》，实为转包合同，违反了法律的强制性规定，该合同无效。鉴于华盛济南工程处施工的涉案工程已经竣工验收合格，中扶山东分公司应当向华盛济南工程处支付工程款；绿地公司应当向中扶山东分公司支付工程款。因华盛济南工程处系盛鑫公司的非法人分支机构，其权利和义务应由盛鑫公司承担。中扶山东分公司系中扶建设有限责任公司的非法人分支机构，但盛鑫公司明确表示不起诉中扶建设有限责任公司。
中扶山东分公司编制涉案工程结算书后，绿地公司审定7#楼结算值；经绿地公司委托，正源会计师所作出泉景天沅·秀园4#、8#楼《结算审核报告》，立信公司作出地下车库《结算审核报告》；以上审定工程造价合计45838539.84元。中扶山东分公司虽然对未计取的人工费调增、措施费调增、规费调增提出异议，但绿地公司当时已经答复，工程人工费、措施费及规费已按招标文件及合同约定全部计取，此结算值为最终结算值；且在涉案工程《招标文件》中载明，在合同执行期间总价固定。除非有设计变更发生导致总价调整（变更后与工程量清单相同的子项不得变更单价），单价将不做任何调整。投标报价汇总表中的价格均包括完成该工程项目所需的人工费、措施费、规费等及政策文件规定费用，并考虑在本合同存续期间（即从本工程施工图设计、开工、施工全过程、竣工，直至工程保修期结束）的所有责任、义务因素所发生的所有费用。中扶建设有限责任公司作为投标人，完全认同招标文件及合同内容的各项条款，并作为签订正式合同的依据。在双方签订的《建设工程施工合同》中约定，在合同执行期间内总价固定，所有清单报价和费率、措施项目费在合同实施期间不因市场、政策变化而调整。在此后中扶山东分公司向绿地公司发出的《关于申请泉景天沅·秀园工程到期质保金的报告》中，明确泉景天沅·秀园4#、7#、8#楼及地下车库工程结算审计值为45838539.84元。故应当确认绿地公司应向中扶山东分公司支付泉景天沅·秀园4#、7#、8#楼及地下车库工程款为45838539.84元。2007年12月4日，涉案工程全部竣工验收合格；而合同约定的保修期最长为5年，保修金在保修期满后14日内返还，故至2012年12月17日，绿地公司应向中扶山东分公司付清涉案工程款。绿地公司已向中扶山东分公司支付44171631.19元，中扶山东分公司没有异议。绿地公司主张应扣除施工水电费435751.61元，中扶山东分公司对其中的426723.81元没有异议，予以认定。中扶山东分公司认为其中有9027.8元的水电费通知没有签字，不予认可；绿地公司没有其它证据加以证明，故不予采信。绿地公司还主张应当扣除7号楼的电器工程帮工费45280元，保修期内维修费298928.34元，但在其提交的证据中均没有中扶山东分公司或盛鑫公司的签字或盖章，中扶山东分公司或盛鑫公司有异议，故不予采信。故绿地公司尚欠中扶山东分公司工程款为45838539.84元-44171631.19元-426723.81元=1240184.84元。
盛鑫公司对正源会计师所、立信公司作出的泉景天沅·秀园4#、8#楼及地下车库《结算审核报告》同意已审定的审定值，对未计取的人工费调增、措施费调增、规费调增提出异议。在盛鑫公司与被告中扶山东分公司签订的《建筑工程配属施工协议书》约定，结算依据为中扶山东分公司与绿地公司签订的合同及补充协议。中扶山东分公司与绿地公司签订的《建设工程施工合同》约定，在合同执行期间内总价固定，所有清单报价和费率、措施项目费在合同实施期间不因市场、政策变化而调整。虽然第二套图纸系变更设计，变更较大，但在中扶山东分公司与绿地公司签订的《建设工程施工合同》已经约定发生设计变更的计价方式，各方当事人没有异议的工程价款审定值中已经包括根据第二套图纸计算的工程量及合同约定的计价方式计算的所有费用，其中包括人工费、措施费、规费。故人工费、措施费、规费应当按照合同约定计取，不应按照有关规定调整。盛鑫公司施工的涉案工程造价为45838539.84元。盛鑫公司与中扶山东分公司签订的《建筑工程配属施工协议书》约定，盛鑫公司上交中扶山东分公司管理费按审计结算值的税前6%交纳，其费用不含税金，税率为工程造价的3.33%。中扶山东分公司应扣除税金为45838539.84元×3.33%=1526423.38元；中扶山东分公司应扣除管理费为（45838539.84元-1526423.38元）×6%=2658726.99元（济南市中级人民法院将另行处理）；中扶山东分公司应向盛鑫公司支付工程款为45838539.84元-1526423.38元-2658726.99元=41653389.47元；中扶山东分公司尚欠盛鑫公司工程款为41653389.47元-40475787.64元-426723.81元=750878.02元。
盛鑫公司与中扶山东分公司签订的《建筑工程配属施工协议书》约定，绿地公司留取的10%保修金，盛鑫公司承担7%，中扶山东分公司承担3%。中扶山东分公司与绿地公司签订的《建设工程施工合同》约定，防水工程质量保修期限为5年，其余工程为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。预留保修金为工程造价的10%，其中建筑工程为5%，防水工程为3%，安装工程为2%。保修金在保修期满后14日内返还中扶山东分公司。2007年12月4日，涉案工程全部竣工验收合格，故至2009年12月17日，中扶山东分公司应扣除质量保修金为41653389.47元×3%×70%=874721.18元。至2012年12月17日，中扶山东分公司应向盛鑫公司付清尚欠的工程款750878.02元。盛鑫公司请求判令支付盛鑫公司工程欠款5996261.32元，并以5996261.32元为基数自2009年12月25日起以同期银行贷款利率计算至支付之日止的利息，绿地公司在欠付中扶山东分公司工程款的范围内支付盛鑫公司工程款，其余款项由中扶山东分公司向盛鑫公司支付，其合理部分，证据充分，予以支持。盛鑫公司请求判令中扶山东分公司、绿地公司连带赔偿盛鑫公司窝工损失25万元，证据不足，不予支持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告济南绿地泉景地产股份有限公司于本判决生效之日起10日内向原告湖北盛鑫建筑安装有限公司支付工程款750878.02元。二、被告中扶建设有限责任公司山东分公司于本判决生效之日起10日内向原告湖北盛鑫建筑安装有限公司支付利息，以750878.02元为基数，自2012年12月17日起，至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。三、驳回原告湖北盛鑫建筑安装有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47500元，由原告湖北盛鑫建筑安装有限公司负担36990元，被告中扶建设有限责任公司山东分公司负担1000元，被告济南绿地泉景地产股份有限公司负担9510元；鉴定费50万元，由原告湖北盛鑫建筑安装有限公司负担。
盛鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院裁判的依据是中标施工合同及招投标书，但本案中争议的涉案标的即施工图纸是重新设计，与原来的中标合同施工图纸完全不同，工程量明显增大，两被上诉人在结算时也是依据新的施工图纸进行的结算，整个的施工周期迟延最少六个月以上，客观事实发生了质的变化，故此一审法院认定事实有误，应以新的施工图纸结合招投标书及文件结算。具体说，应以一审的鉴定报告为依据，支持上诉人的诉讼请求。否则，一审法院为何同意花费高达50万元的鉴定费做司法鉴定。二、一审法院没有认定25万元窝工费用的理由是证据不足。一审卷宗明确记载，被上诉人中扶山东分公司认可经济损失即窝工损失25万元，并且将停工报告交由发包人绿地公司的现场施工项目经理王虎签收，项目经理王虎没有依据合同约定给予回复和提出异议，应视为认可这一事实。故此，一审法院没有支持，也属认定事实有误。
中扶山东分公司答辩称，原审判决事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉于理无据，请求二审法院依法驳回其上诉。
绿地公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。二、我公司作为发包人，与中扶公司签订施工合同，与上诉人没有合同关系。我公司根据备案的施工合同与中扶公司进行结算，并经相关的审计部门审计确定，双方对工程结算值均没有异议，对已付款项也已确定，根据法律规定，我公司仅在欠付款范围内承担责任。三、上诉人与绿地公司没有合同关系，其在上诉状中提到的违约问题，没有依据。即使绿地公司有违约行为，也应由中扶公司依照合同向绿地公司主张。四、上诉人提到本案争议是施工过程中的人工费、措施费、规费调整问题，依据是施工图纸发生变更。工程施工过程中对工程变更是正常的，但无论如何变更结算方式是不变的，根据变更后的图纸结算值已经比中扶公司在投标时的3900万元增加到了4560万元。对于人工费，施工工程在2006年签订合同，2007年竣工，该过程从人工费定额来说，中扶公司在投标时应当有合理的预期，人工费报价当时的投标企业有八个企业，该八个企业的报价均在20-22元／工日左右，人工费定额是08年上调，在此期间没有发生过人工费调整。对于措施费，措施费涉及的项目对图纸变更没有很大关系，只涉及到一项模板费用与图纸变更有关系，结合投标人投标时的报价及所报的措施费及服务费来看，中扶公司报价最低，措施费却最高。对于规费，在招标文件提到按1%计收，且施工过程中不再调整，对所有投标人均是公平的，不存在中扶公司以此为依据作为中标竞争条件。五、关于一审的鉴定问题，一审的鉴定脱离了双方的合同约定及工程招投标的情况，由鉴定机构自行编制，无法起到证明作用。六、对于施工工程质量问题，上诉人施工的工程存在渗水严重等重大的质量问题，我们保留相关的权利。
本院二审审理查明的事实和原审法院查明的事实一致。
本院认为，双方当事人对原审判决认定的“绿地公司与中扶山东分公司签订的《建设工程施工合同》有效，中扶山东分公司与华盛济南工程处签订的《建筑工程配属施工协议书》无效”均无异议，本院审查后认为原审判决的认定正确，予以确认。盛鑫公司与中扶山东分公司签订的《建筑工程配属施工协议书》约定，结算依据为中扶山东分公司与绿地公司签订的合同及补充协议。中扶山东分公司与绿地公司签订的《建设工程施工合同》约定，在合同执行期间内总价固定，所有清单报价和费率、措施项目费在合同实施期间不因市场、政策变化而调整。虽然中扶山东分公司与绿地公司签订的《建设工程施工合同》约定了发生设计变更的计价方式，涉案第二套图纸相对于第一套图纸当然属于设计变更的范畴，但实质上属重新设计。合同标的发生变化后，中扶山东分公司与绿地公司、盛鑫公司与中扶山东分公司对合同的权利义务均未重新约定，故工程价款应当依据合同约定的清单报价确定。盛鑫公司对正源会计师所、立信公司作出的泉景天沅·秀园4#、8#楼及地下车库《结算审核报告》审定的审定值没有异议，且该审定值是依据第二套的工程量结合清单报价作出的工程造价，盛鑫公司主张人工费、措施费及规费应依据有关文件规定增加，没有合同依据及法律依据，其主张不能成立。中扶山东分公司在《延期开工等待报告》中向绿地公司主张延期开工损失25万元的事实依据是盛鑫公司的窝工损失，是对盛鑫公司的窝工损失的自认，中扶山东分公司应予赔偿。中扶山东分公司申请对涉案工程争议部分的人工费、措施费及规费进行鉴定，鲁新联谊基咨字（2011）第0299号《司法技术鉴定报告书》没有被采信，鉴定费用由中扶山东分公司自负。
综上，盛鑫公司的上诉理由，部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省济南市中级人民法院（2011）济民五初字第1号民事判决第二项；
二、变更山东省济南市中级人民法院（2011）济民五初字第1号民事判决第一项为：被上诉人济南绿地泉景地产股份有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人湖北盛鑫建筑安装有限公司支付工程款及损失共计1000878.02元；
三、撤销山东省济南市中级人民法院（2011）济民五初字第1号民事判决第三项；
四、驳回上诉人湖北盛鑫建筑安装有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；鉴定费50万元，由被上诉人中扶建设有限责任公司山东分公司负担；二审案件受理费36990元，由上诉人湖北盛鑫建筑安装有限公司负担16990元，中扶建设有限责任公司山东分公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
审 判 员 丁国红
代理审判员 张 磊
二〇一五年六月一日
书 记 员 王晓燕