山东省临沂市罗庄区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临罗民一初字第2357号
原告（反诉被告）公茂深，男，1973年9月8日出生，汉族，住临沂市兰山区。
委托代理人刘峰，山东晨浩律师事务所律师。
被告（反诉原告）山东华盛农业药械有限责任公司，住所地：临沂高新区。
法定代表人陈秀明，董事长。
委托代理人张惠民、李洪军，山东启阳律师事务所律师。
原告（反诉被告）公茂深与被告（反诉原告）山东华盛农业药械有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）公茂深及其委托代理人刘峰，被告（反诉原告）山东华盛农业药械有限责任公司的委托代理人张惠民、李洪军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告公茂深诉称：1992年原告进入被告处工作，从事产品销售，原告自2002年起开始向被告交纳职业风险金，至2007年12月31日止，原告共交纳33037元。2008年3月26日被告与原告签订无固定期限劳动合同，原告2009年4月与被告解除劳动合同，被告为原告出具解除劳动合同证明书。原告辞职后多次向被告索要上述职业风险金，被告始终拖延支付至今，严重损害了原告的合法权益，2013年7月30日原告向临沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被该委以仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由不予受理，请求法院依法判令被告返还原告职业风险金33037元及利息，诉讼费由被告承担。
被告山东华盛农业药械有限责任公司辩称：一、原告诉讼主张与事实不符。原告自2002年起和被告签订了多份《劳动合同》及相关协议，在劳动合同履行期间，原告担任销售主管。2001年被告为保护公司的知识产权和商业秘密，经公司五届五次职代会讨论通过作出了华股企字（2001）08号文件，即《关于公司知识产权保护及实行风险金的规定》，该规定对保护内容、适用范围、风险金用途、公司员工的竞业禁止行为以及违反竞业禁止的处理等都做了明确的规定（此风险金实质是竞业禁止的风险金），并于2002年起收了原告的职业风险金33037元。对此，原告从未提出过任何异议。除此之外，原、被告于2002年1月1日、2008年3月26日签订的《劳动合同》和相关协议均对竞业禁止、保密义务以及违约责任作了约定。双方自愿签订的竞业禁止条款，作为劳动合同的一部分，具有法律效力。2009年1月，原告在劳动合同履行期间，出资注册成立了与被告具有同业竞争关系的“临沂华森林业药械机械有限公司”，并亲自担任法定代表人。原告隐瞒成立公司事实真相，在被告不知情的情况下，于2009年4月6日解除了劳动合同。此后，原告利用其在被告公司负责全国森防总站及各省森防系统销售业务的客户信息资源，与被告从事同业竞争行为，违反了双方约定的竞业禁止义务，并且给被告造成了重大经济损失。原告风险金已经抵扣了因其竞业禁止行为给被告造成的损失，因此，原告称被告“拖延支付”其竞业禁止风险金不是事实，其诉称理由及请求均不能成立。二、原告违反劳动合同和企业制度约定的竞业禁止行为，给被告造成重大经济损失，依法应当承担赔偿责任。在“临沂华森林业药械有限公司”成立前的2008年，被告与多年的客户江西省林业有害生物防治检疫站一年销售额就达107.4万元，而在原告利用掌握的该客户资源在其2009年1月成立公司同业竞争后，几乎每年再无业务。2009年6月2日，原告参加江西省林业有害生物防治检疫局采购林防物资项目招投标，与被告解除劳动合同仅一个多月，即以“临沂华森林业药械有限责任公司”的名义与被告同台竞争且中标，中标金额305000元，仅此一项就给被告带来直接经济损失9万元，因此，被告有权利依据双方的约定和法律规定在原告主张的风险金范围内行使扣除权。
反诉原告山东华盛农业药械有限责任公司反诉称：反诉被告自2002年起和反诉原告签订了多份《劳动合同》及相关协议，在劳动合同履行期间，反诉被告担任销售主管。2001年反诉原告为保护公司的知识产权和商业秘密，经公司五届五次职代会讨论通过作出了华股企字（2001）08号文件，即《关于公司知识产权保护及实行风险金的规定》，该规定对保护内容、适用范围、风险金用途、公司员工的竞业禁止行为以及违反竞业禁止的处理等都做了明确的规定（此风险金实质是竞业禁止的风险金），并于2002年起收了反诉被告的职业风险金33037元。对此，反诉被告从未提出过任何异议。除此之外，反诉原、被告于2002年1月1日、2008年3月26日签订的《劳动合同》和相关协议均对竞业禁止、保密义务以及违约责任作了约定。双方自愿签订的竞业禁止条款，作为劳动合同的一部分，具有法律效力。2009年1月，反诉被告在劳动合同履行期间，出资注册成立了与反诉原告具有同业竞争关系的“临沂华森林业药械机械有限公司”，并亲自担任法定代表人。反诉被告隐瞒成立公司事实真相，在反诉原告不知情的情况下，于2009年4月6日解除了劳动合同。此后，反诉被告利用其在反诉原告公司负责全国森防总站及各省森防系统销售业务的客户信息资源，与反诉原告从事同业竞争行为，违反了双方约定的竞业禁止义务，并且给反诉原告造成了重大经济损失。譬如，在“临沂华森林业药械有限公司”成立前的2008年，反诉原告与多年的客户江西省林业有害生物防治检疫站一年销售额就达107.4万元，而在反诉被告利用掌握的该客户资源在其2009年1月成立公司同业竞争后，几乎每年再无业务；2009年6月2日，反诉被告参加江西省林业有害生物防治检疫局采购林防物资项目招投标，与反诉原告同台竞争且中标，中标金额305000元，给反诉原告带来直接经济损失9万元；2011年，反诉被告以其担任法定代表人的“临沂华森林业药械有限责任公司”的名义参加采购招标，中标金额413780元；2012年1月13日、2月10日，反诉被告两次与反诉原告同台参加采购中标，虽未中标，但构成了与反诉原告同业竞争的侵权事实；2012年3月8日，反诉被告再次以“临沂华森林业药械有限责任公司”的名义与反诉原告同台参加采购招标，且再次中标，中标金额246000元。仅据以上不完全统计，反诉被告违反竞业禁止行为已造成反诉原告28.9万元的损失。为此，反诉原告提起反诉，请求反诉被告赔偿反诉原告经济损失20万元，诉讼费由反诉被告承担。
反诉被告公茂深辩称：反诉原告主张的损失数额没有法律及事实依据，该损失与反诉被告的行为无因果关系。
经审理查明，原告（反诉被告）系被告（反诉原告）的职工。2001年11月1日，被告（反诉原告）公司第五届职代会审议通过了《关于公司知识产权保护及实行风险金的规定》，规定了公司重要人员每年根据其年收入的20%提取风险抵押金，直至达到其年收入的3倍为止；该款项由财务科暂存，按银行同期利率计息，至其退休、退职、调动等原因离开公司满3年后，视其本人表现情况（3年内不准参与或从事同本公司形成竞争的生产经营活动），一次还本付息；如有违反本规定者，公司将停止其享受本公司的有关福利待遇，给公司造成损失的，要追究经济赔偿（有风险抵押金的可从其风险抵押金扣除）。2002年至2007年原告（反诉被告）分七次向被告（反诉原告）缴纳了职业风险金共计33037元。2008年3月26日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）最后一次签订了无固定期限的书面劳动合同，约定了同业禁止和商业秘密保护及相关的违约责任。同日，作为甲方的被告（反诉原告）与作为乙方的原告（反诉被告）签订了山东农业药械股份有限公司关于保护知识产权和商业秘密的协议，约定甲方每月随工资发给乙方一定数量的保密费，乙方应保守甲方的商业秘密（技术秘密）、保护甲方的知识产权等无形资产，乙方不能投资、合伙、入股、参与或组织与甲方相竞争的生产经营活动等，乙方违反本协议，给甲方造成经济损失的，甲方可追究乙方责任，没收公司发给的保密费。2009年4月6日，被告（反诉原告）为原告（反诉被告）出具劳动合同解除（终止）证明书，载明因公茂深辞职，双方于2009年4月6日解除劳动合同。2013年7月30日，原告（反诉被告）提起申诉。2013年7月31日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由作出临劳人仲案不字（2013）第11号不予受理通知书，原告（反诉被告）不服，诉至本院。被告（反诉原告）对原告（反诉被告）缴纳的职业风险金33037元无异议，但认为原告（反诉被告）2009年4月离职后不久即来索要该风险金，被告（反诉原告）认为原告（反诉被告）参与同业竞争给公司造成了损失，拒绝支付该费用，之后原告（反诉被告）未再索要过，四年后原告（反诉被告）提起诉讼，已完全超出了法律规定的诉讼时效，依法应驳回原告（反诉被告）的诉讼请求。
另查明，原告（反诉被告）公茂深于2009年1月21日在临沂市工商行政管理局兰山分局注册成立了临沂华森林业药械有限责任公司，注册号为371300200008197，法定代表人为公茂深，经营范围为批发零售、维修林业机械、植保机械、园林机械、喷灌机械及配件等。被告（反诉原告）提供了经山东省临沂市沂蒙公证处公证的政府采购信息公开网页3份及江西省南昌服务业发票、电子转账凭证各一份，主张原告（反诉被告）以临沂华森林业药械有限责任公司的名义参与江西省林业有害生物防治检疫站投标，并于2009年6月2日中标305000元、2011年2月24日中标413760元、2012年3月8日中标246000元，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）同台竞标、同业竞争，按照30%利润率计算，给原告造成损失28.9万元。原告（反诉被告）提供银行卡明细，主张其工资发放到2009年1月，因此双方劳动关系解除时间应为2009年1月，原告（反诉被告）虽于2009年1月21日出资与他人成立了临沂华森林业药械有限责任公司，但至2009年5月22日前没有任何经营业务，2009年5月22日江西省林业有害生物防治检疫局招标，系全国公开采购，不属于被告（反诉原告）的商业秘密，也不是原告（反诉被告）通过原告在被告（反诉原告）的工作机会获取，另提供临沂三禾永佳动力有限公司证明一份，证明被告（反诉原告）虽然购买了招标文件，但没有参加竞标，其主张的直接经济损失9万元于法无据；2011年2月24日的招标被告（反诉原告）没有参加竞标；因竞业禁止期限不能超过两年，故2012年之后的招标与本案无关；综上，双方签订的保密协议不公平，双方权利义务不对等，且被告（反诉原告）未在解除劳动合同后在竞业限制内给予原告（反诉被告）经济补偿金，因此原告（反诉被告）不承担竞业限制义务。
以上事实，主要根据原、被告陈述、举证及法庭调查认定，均已记录、收录在卷。
本院认为，2002年至2007年原告（反诉被告）分七次向被告（反诉原告）缴纳了职业风险金共计33037元，有原告（反诉被告）提供的单据为证，且被告（反诉原告）对此亦无异议，对该事实本院予以认定。2009年4月6日，被告（反诉原告）为原告（反诉被告）出具了劳动合同解除（终止）证明书，但未返还原告（反诉被告）缴纳的职业风险金，原告（反诉被告）就应当知道其权利被侵害，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，原告（反诉被告）于2013年7月30日提起申诉，已超过法律规定的诉讼时效，原告（反诉被告）亦未提供证据证实存在诉讼时效中断、中止的情形，应承担举证不能的诉讼后果。综上，对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）返还职业风险金33037元及利息的诉讼请求，本院不予支持。
原告（反诉被告）于2009年1月21日注册成立了与被告（反诉原告）生产经营同类产品、从事同类业务的临沂华森林业药械有限责任公司，与被告（反诉原告）形成了同业竞争，违反了双方签订的劳动合同和保密协议中的竞业限制约定。但是原、被告双方劳动合同解除后，被告（反诉原告）并没有支付原告（反诉被告）竞业限制期间的经济补偿或保密费，被告（反诉原告）的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，同时原告（反诉被告）已提供证据证实被告（反诉原告）没有参加2009年5月22日和2011年2月24日的江西省林业有害生物防治检疫局的竞标，被告（反诉原告）亦未充分证实其与江西省林业有害生物防治检疫站销售额锐减的原因系原告（反诉被告）造成，即被告（反诉原告）未提供充分证据证实其损失，应承担举证不能的诉讼后果，另根据法律规定同业限制期限不能超过两年，被告（反诉原告）主张的2012年原告（反诉被告）与其同业竞争造成损失，已超出法律规定的同业限制期限。综上所述，被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）赔偿经济损失20万元，未有充分证据证实，不符合法律规定，本院不予支持。
为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告公茂深的诉讼请求。
二、驳回反诉原告山东华盛农业药械有限责任公司的反诉请求。
案件受理费10元，由原告（反诉被告）公茂深负担；反诉案件受理费10元减半收取5元，由被告（反诉原告）山东华盛农业药械有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审 判 长 段欣欣
人民陪审员 岳荣济
人民陪审员 侯素霞
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 王瑞瑞