广东省珠海市香洲区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠香法刑初字第3082号
公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
被告人肖乃升，男，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县，公民身份号码×××1014。因本案于2015年5月24日被羁押并被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
辩护人陈福有，广西广来律师事务所律师。
被告人张志武，男，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县，公民身份号码×××5534。因本案于2015年5月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
辩护人陆锡杰，广西经海律师事务所律师。
被告人韦某，男，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县，公民身份号码×××5556。因本案于2015年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
辩护人韦碧兴，广西广合律师事务所律师。
被告人何某，男，汉族，专科文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县，公民身份号码×××5538。因本案于2015年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
辩护人韦松明，广西横原律师事务所律师。
被告人陆某甲，男，汉族，中专文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县，公民身份号码×××555X。因本案于2015年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
辩护人杨势芳、徐荣山，广西广来律师事务所律师。
珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉（2015）2942号起诉书指控被告人肖乃升、韦某、何某、陆某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被告人张志武犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、妨害信用卡管理罪，于2015年12月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员李玥明出庭支持公诉，被告人肖乃升及其辩护人陈福有、被告人张志武及其辩护人陆锡杰、被告人韦某及其辩护人韦碧兴、被告人何某及其辩护人韦松明、被告人陆某甲及其辩护人徐荣山到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2015年3月20日13时许，陆某乙（另案处理）利用盗窃的QQ密码，获取珠海市天缘美投资控股有限公司“邓某甲”的QQ信息后，利用该信息取得该公司员工邓某乙的信任，以做生意需要资金为由，让邓某乙向其在网上购买的工商银行卡（开户姓名为梁某，账号62×××05）转账人民币22万元。后邓某乙按照“邓某甲”在QQ上的指示通过网上银行将人民币22万元转入上述工商银行卡账户。
陆某乙收到诈骗款人民币22万元后，将上述工商银行卡交给被告人肖乃升刷卡套现。被告人肖乃升随后联系被告人张志武，在广西××自治区××县名梳阁贸易有限公司内，由被告人张志武利用网购的POS机及银行卡进行刷卡套现，套现金额为人民币12万元。
因被告人张志武的POS机无法继续刷卡套现，被告人张志武随后电话联系被告人韦某，让被告人韦某继续刷卡套现。随后被告人韦某又电话联系被告人何某，让其刷卡套现。被告人何某随即安排被告人陆某甲在广西××自治区××县巡洋电脑店内，利用POS机刷卡套现共计人民币5万元，并将扣除提成后的套现金额交给被告人韦某，再由被告人韦某扣除提成后，将剩余套现金额交给被告人张志武，最后由被告人张志武、肖乃升扣除提成后将套现金额交给陆某乙。被告人肖乃升分得提成人民币7000元，被告人张志武分得提成人民币5800元，被告人韦某分得提成人民币1500元，被告人何某分得提成人民币2000元，被告人陆某甲分得提成人民币2000元。
另查明，被告人张志武在网上购买以他人身份信息办理的信用卡，购得并非法持有上述类型信用卡共90张。
2015年5月21日，被告人韦某、何某、陆某甲被抓获；同年5月23日，被告人张志武被抓获；同年5月24日，被告人肖乃升被抓获。
2016年1月18日，被告人肖乃升、韦某、何某、陆某甲各委托家属赔偿被害单位珠海市天缘美投资控股有限公司人民币一万元，共计人民币四万元，并得到被害单位珠海市天缘美投资控股有限公司谅解。
上述事实，被告人肖乃升、张志武、韦某、何某、陆某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有被害单位代表邓某乙的陈述，抓获经过，扣押清单，随案说明，情况说明，提请法院判决物品、文件清单，调取证据通知书及调取证据清单，涉案银行卡开户资料，银行流水，电脑屏幕截图，QQ聊天截图，交易记录截图，营业执照，法定代表人身份证明，委托书，收条，谅解书，现场及物证照片等证据证实，足以认定。
被告人肖乃升的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人肖乃升的犯罪数额为人民币17万元，没有达到情节严重的量刑标准，应处以三年以下有期徒刑、拘役或管制的刑罚；2、被告人肖乃升归案后如实供述罪行，认罪态度好，且愿意退缴违法所得。综上，建议本院对被告人肖乃升从轻处罚。
被告人张志武的辩护人提出的辩护意见是：1、本案应适用旧的司法解释，而不是适用2015年6月1日开始实施的新司法解释，被告人张志武的行为不属情节严重。2、被告人张志武归案后如实供述罪行，认罪态度好，愿意积极退缴违法所得。综上，建议本院对被告人张志武从轻处罚。
被告人韦某的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人韦某到案后主动供述同案犯，应认定为立功；2、被告人韦某在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；3、被告人韦某归案后如实供述罪行，认罪态度好，并愿意退缴违法所得。综上，建议本院对被告人韦某从轻处罚。
被告人何某的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人何某在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；2、被告人何某归案后如实供述罪行，认罪态度好，并愿意退缴违法所得。综上，建议本院对被告人何某从轻处罚。
被告人陆某甲的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人陆某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯；2、被告人陆某甲归案后如实供述罪行，具有坦白情节，并愿意退缴违法所得。综上，建议本院对被告人陆某甲从轻处罚。
对于控辩双方争议的焦点问题，本院根据查明的事实及法律综合评判如下：
一、关于辩护人提出的被告人韦某、何某、陆某甲在共同犯罪中的地位和作用问题。经查，被告人韦某作为刷卡套现行为的指使者、被告人何某、陆某甲作为POS机持有者、刷卡套现行为的直接实施者，三被告人在共同犯罪中均起主要作用，不宜区分主从犯。但被告人韦某相较其他二被告人，所起作用较大，量刑时予以考虑。辩护人提出的该点辩护意见不成立，不予采纳。
二、关于被告人韦某是否属立功，经查，被告人韦某归案后供述同案犯，属如实供述罪行范畴，不构成立功。
三、关于被告人肖乃升、张志武是否构成情节严重的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”经查，本案发生于2015年3月，当时对一般掩饰、隐瞒犯罪所得（除涉机动车案件外）没有关于“情节严重”的相关司法解释，2015年5月29日《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项规定“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的‘情节严重’：（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到10万元以上的”。可见，本案应适用2015年5月29日《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》。即被告人肖乃升、张志武属“情节严重”。辩护人提出的该点辩护意见不成立，不予采纳。
四、关于被告人张志武的罪数问题。首先，被告人张志武非法持有他人信用卡的目的是为了用信用卡套现犯罪所得赃款，非法持有他人信用卡与实施掩饰、隐瞒犯罪所得之间属手段与目的的关系，二者具有牵连关系，系刑法理论中的牵连犯，对此应当从一重罪处罚。其次，被告人张志武基于一个共同的掩饰、隐瞒犯罪所得的目的而非法持有的他人信用卡，一部分用于套取赃款，一部分还未来得及用，但被告人张志武非法持有他人信用卡的行为是一个持续的行为，不能将其割裂而分别进行定罪处罚。故本案只能认定被告人张志武某成掩饰、隐瞒犯罪所得罪一罪，而不能对其还认定妨害信用卡管理罪予以数罪并罚，但在量刑时对该情节予以考虑。
本院认为，被告人肖乃升、张志武、韦某、何某、陆某甲明知是犯罪所得而予以协助将资金套现转移，其中被告人肖乃升、张志武情节严重，其行为均已触犯我国刑律，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人肖乃升、张志武、韦某、何某、陆某甲构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立，唯指控被告人张志武某成妨害信用卡管理罪不成立，本院予以纠正。被告人肖乃升、张志武、韦某、何某、陆某甲归案后如实供述罪行，依法均可以从轻处罚。被告人肖乃升、韦某、何某、陆某甲案发后退出赃款，取得被害人谅解，酌情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖乃升犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月24日起至2018年7月23日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
二、被告人张志武犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月23日起至2019年5月22日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
三、被告人韦某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月21日起至2016年4月20日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
四、被告人何某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月21日起至2016年3月20日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
五、被告人陆某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月21日起至2016年3月20日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
六、扣押在案的从被告人韦某处扣押的人民币16010元及从被告人肖乃升处扣押的人民币1600元折抵罚金；扣押在案的作案工具及赃物一批（详见提请法院判决物品、文件清单）予以没收，由扣押机关直接上缴国库；继续追缴被告人张志武违法所得并发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 莫伟文
代理审判员 彭 帅
人民陪审员 温桂莲
二〇一六年二月三日
书 记 员 朱智贤
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。