江苏省海门市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）门开民初字第0018号
原告刘军生。
委托代理人孔友民。
被告阳光财产保险股份有限公司南通中心支公司。
负责人刘建平，经理。
委托代理人张建军，江苏濠阳律师事务所律师。
被告南通荣华混凝土有限公司。
法定代表人裴相标，董事长。
委托代理人徐辉，江苏东洲律师事务所律师。
原告刘军生与被告阳光财产保险股份有限公司南通中心支公司（下称阳光保险公司）、南通荣华混凝土有限公司（下称荣华公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2013年1月4日立案受理后，依法由审判员陈伟适用简易程序于2013年1月15日、1月16日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法组成合议庭于2013年8月27日公开开庭进行了审理。原告刘军生及其委托代理人孔友民、被告阳光保险公司委托代理人张建军、被告荣华公司委托代理人徐辉均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告刘军生诉称，2011年4月18日上午10点30分，我在由浙江鹏洲建设有限公司（下称鹏洲公司）承建的东恒盛国际公馆工程工地6号楼二层浇筑梁板，浇筑过程中需利用荣华公司苏F×××××号混凝土泵车进行混凝土输送，并由施工人员在臂架末端进行浇筑操作。该车由被告阳光保险公司承保机动车交通事故责任强制保险（下称交强险）。因荣华公司驾驶员操作失误，该车臂杆砸在我身上，致我胸11、腰3椎体压缩性骨折、左股骨骨折、右胫腓骨骨折、双下肢静脉血栓，先后在上海市第六人民医院、上海市公安消防总队职工医院、上海市第八人民医院、上海市养志康复医院治疗，2011年12月1日出院，所发生的医疗费268686.1元已由鹏洲公司垫付。2011年11月21日，海门市人力资源和社会保障局作出2011第1253号工伤认定决定书，认定我遭受的伤害为工伤。2012年1月18日，南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴1211第11号劳动能力鉴定结论通知书，确认我的伤情构成工伤八级伤残。现要求被告阳光保险公司、荣华公司赔偿如下损失：
1、后期治疗费24100元；
2、营养费7620元［（住院224天＋出院后30天）×30元／天］；
3、住院伙食补助费12700元［（224天＋30天）×50元／天］；
4、误工费108000元（误工18个月×6000元／月）；
5、护理费25400元［（224天＋30天）×100元／天］；
6、精神抚慰金20000元；
7、鉴定费1600元［因抚州金田法医学司法鉴定所作出的（2012）临鉴字第296号法医临床学鉴定而发生］；
8、残疾赔偿金158046元（26341元／年×20年×0.3）；
9、被扶养人生活费70484.4元［5岁儿子的被扶养人生活费（16782元／年×13年÷2人×0.3）＋3岁女儿的被扶养人生活费（16782元／年×15年÷2人×0.3）］；
10、差旅费99470元；
合计人民币527420.4元。
被告阳光保险公司辩称，原告提及的事故并非道路交通事故，其要求本公司在交强险责任范围内承担赔偿义务无事实与法律依据；原告主张损失中的扩大和重复要求赔偿的部分，应予赐除。其中的营养费部分，因原告在工伤赔偿过程中未得到相应赔偿，故顾及原告的具体伤情，愿以10元／天的标准支付其1800元。
被告荣华公司辩称，本案事故属道路交通事故范畴，应由被告阳光保险公司在交强险责任限额和商业第三者责任险范围内赔偿；原告主张的损失中，实际发生的费用部分已为鹏洲公司承担的工伤待遇所涵盖，故不能主张双份赔偿。此外，原告将工伤伤残等级作为计算各项损失的依据，违背本案事故的性质，应依照道路交通事故的伤残等级确定各项损失。
经审理查明，原告刘军生的父亲刘福荣生于1962年3月17日，其母廖梨花生于1963年7月25日；原告与案外人刘小清于2012年8月23日办理了结婚登记手续，在此以前，二人于2006年9月16日、2008年9月30日分别生育儿子刘广杰和女儿刘广微。
原告虽为农村户籍，但长年在外打工谋生，在本案事故发生前，其在鹏洲公司已工作4至5年。鹏洲公司承建东恒盛国际公馆工程过程中，原告在该工地进行混凝土浇筑。被告荣华公司为该工程的混凝土供应商，名下有一辆已在被告阳光保险公司投保交强险及保险金额为30万元的商业机动车第三者责任险（以下简称商业三者险）并附不计免赔率特约条款的混凝土泵车，牌号为苏F×××××号，该车被用于施工现场的混凝土浇筑。该车商业三者险保单中特别约定第6条规定：在从事行业操作中因机械失灵或严重违反操作规程造成的保险车辆的损失或第三者的经济赔偿责任，保险人均不负责。
2011年4月18日，被告荣华公司的泵车操作工施瑜（所持特种作业操作证号为43011200011563）操作苏F×××××号混凝土泵车配合原告及案外人李福璋、徐某进行6号楼三楼的混凝土倒浇，原告及李福璋、徐某在工作时需引导并扶住泵车臂架末端的软管以便控制混凝土的出料方向，软管的下端出料口为铁质部件。上午10点30分左右，因三楼西边已倒浇完成，需要移动臂架进行东边的倒浇施工，李福璋要求施瑜将泵车向南移动一下，在施瑜操作过程中，臂架末端的软管上下弹动了二下，李福璋发现险情，及时拉开了徐某，原告未能避开，被击中二下，致胸11、腰3椎体压缩性骨折、左股骨骨折、右胫腓骨骨折、双下肢静脉血栓。原告先后被送往上海交通大学附属上海市第六人民医院、上海公安消防总队医院、上海市第八人民医院、上海养志康复医院治疗，至2011年12月1日出院，期间行双下肢及胸11骨折切开复位内固定手术，已发生的医疗费用为268686.1元。
2011年11月21日，海门市人力资源和社会保障局作出海人社工认字（2011）第1253号工伤认定决定书，认定原告所受伤害为工伤。2012年1月18日，南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴1211第11号劳动能力鉴定结论通知书，确认原告的伤情构成工伤八级伤残。2012年3月6日，鹏洲公司与原告达成工伤赔偿协议，确认鹏洲公司除支付医疗费268686.1元以外，还需赔偿如下损失：
1、伤残后误工工资54000元（6000元／月×9个月）；
2、护理费12420元（46元／天×30天／月×9个月）；
3、伙食补助费5400元（20元／天×30天／月×9个月）；
4、交通费2000元；
5、住宿费1000元；
6、一次性伤残补助金66000元（6000元／月×11个月）；
7、一次性医疗补助金128928.8元［（本地人口平均预期寿命78周岁-原告终止劳动关系时的年龄29岁）×0.8×本地平均工资3289元／月］；
8、一次性就业补助金49335元（15个月×3289元／月）；
9、第二次手术费30000元；
10、第二次手术误工费18000元（6000元／月×3个月）；
11、一次性人道补助127417元；
合计人民币494500元，扣除原告向鹏洲公司的借款154500元，其余部分340000元，由鹏洲公司于协议之日及2012年3月15日前分别支付40000元、300000元。鹏洲公司与原告于协议之日解除劳动关系。协议订立后，鹏洲公司依约履行了给付义务。
因尚未进行二次手术，原告于2012年3月11日自行委托抚州金田法医学司法鉴定所（以下简称金田司鉴所）就其后续治疗的费用进行评定。该所作出（2012）临鉴字第048号法医临床学鉴定，确认原告的后续治疗费用为24100元。
2012年6月26日，原告起诉来院，要求两被告赔偿人民币531945元（按工伤八级伤残计算相关损失，已扣除医疗费用268686.1元）。在审理过程中，原告就其所受伤害申请司法鉴定，要求按照人身损害赔偿责任的伤残标准确定伤残等级。本院为此委托南通市第一人民医院司法鉴定所（以下简称通医司鉴所）进行鉴定。2012年11月12日，原告以鉴定期限较长为由，向本院申请撤回起诉，本院裁定准许。此后，原告收到通医司鉴所于2012年10月26日作出的（2012）法临鉴字第592号鉴定意见书，明确原告因胸12、腰3椎体压缩性骨折，左股骨、右胫腓骨粉碎性骨折，左胸第4肋骨骨折，遗有腰部活动受限，根据《江苏省高级人民法院人体损伤致残程序鉴定标准（试行）》（以下简称省高院人损标准），构成人损十级伤残。此外，原告又自行于2012年12月25日委托金田司鉴所就其所受伤害分别按照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》（以下简称工伤伤残等级标准）、最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准》（以下简称最高院人损标准）确定的伤残等级进行鉴定。金田司鉴所于2012年12月27日作出（2012）临鉴字第296号法医临床学鉴定，确认原告的伤情无论按照工伤伤残等级标准，还是最高院人损标准，均构成八级伤残。
2013年1月4日，原告起诉来院，提出本案诉讼请求。
另查明，原告在治疗过程中发生的医疗费用268686.1元，由鹏洲公司从被告荣华公司取款后直接支付给了医疗部门，并将获取的相关医疗费票据交给了被告荣华公司。此外，2012年3月2日，原告从被告荣华公司收取人民币3500元并出具了相应的收条。在本案审理过程中，被告荣华公司要求在其承担的赔偿义务中扣除上述医疗费用和已支付的3500元，而原告则表示反对。
在本案审理过程中，被告阳光保险公司就原告在2011年5月11日出院后后续治疗的必要性以及已发生的医疗费用中非医保用药范围和医保同类用药价格申请鉴定，本院为此委托南通大学附属医院司法鉴定所（以下简称通大附院司鉴所）进行鉴定，该所于2013年8月6日作出（2013）法临鉴字第410号司法鉴定意见书，内容为：原告在2011年5月11日出院后的抗炎、功能康复锻炼等治疗可以在门诊随诊治疗，非必须住院治疗；原告在各医院门诊及住院期间的费用中属于基本医疗保险范围外的费用为30164.57元，基本医疗保险范围内部分不予支付的医疗项目个人按比例自付费用为43359.83元；其中运送费等不属于医疗项目；其他基本医疗保险范围外的项目及国家基本医疗保险标准中部分不予支付的医疗项目，一般无基本医疗保险范围内的同等医疗项目予以替代，目前难以核定。床位费，按基本医疗保险规定计价，差价部分属于个人自理。
在庭审中，原告要求依照最新统计标准计算各项损失。
以上事实，由原告提供的工伤认定申请表、海门市人力资源和社会保障局的海人社工认字（2011）第1253号工伤认定决定书、南通市劳动能力鉴定委员会作出的通劳鉴1211第11号劳动能力鉴定结论通知书、上海市交通大学附属上海市第六人民医院的出院小结和病人费用小项统计、上海公安消防总队医院出院小结和病人费用清单、上海市第八人民医院出院小结和出院病人费用清单、上海养志康复医院出院记录和病人费用明细清单、崇仁县六家桥乡石桥村民委员会的证明、通医司鉴所于2012年10月21日作出的（2012）法临鉴字第592号鉴定意见书、金田司鉴所于2012年12月27日作出（2012）临鉴字第296号法医临床学鉴定和（2012）临鉴字第048号法医临床学鉴定、原告与鹏洲公司于2012年3月6日达成的工伤赔偿协议及所附的赔偿清单、原告于2012年3月2日和3月6日分别出具的收条、通大附院司鉴所于2013年8月6日作出的（2013）法临鉴字第410号司法鉴定意见书、海门市公安局城南派出所的询问笔录、证人李福璋和施永辉的证言、双方当事人的庭审陈述等证据予以证实。
本院认为，公民的生命、健康权受法律保护。原告因侵权行为遭受人身伤害，有权依法获得赔偿。
本案中发生的事故，并不属道路交通事故，故原告要求被告阳光保险公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，本院不予支持。
苏F×××××号混凝土泵车的商业三者险的承保范围并不仅限于道路交通事故，也包括本案中发生的事故。该车商业三者险保单中特别约定条款第6条规定：在从事行业操作中因机械失灵或严重违反操作规程造成的保险车辆的损失或第三者的经济赔偿责任，保险人均不负责。在本案中，并无证据显示在事故发生过程中存在机械失灵的情况；至于严重违反操作规程，应指针对操作规程本身的违反程度而言，而非针对违反的后果，本案中也未有证据显示施瑜违反操作规程达到“严重”程度。事实上，有时很轻微的违反操作规程的行为，后果却及为严重。故本案事故产生的损失，应由被告阳光保险公司根据保险合同进行理赔，但是否在本案中进行处理，则需结合《中华人民共和国保险法》（下称保险法）的有关规定加以确定。
保险法第六十五条第二款规定：责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。第三款规定责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。由此可见，对第三者而言，被保险人与保险人对其承担的并不是连带赔偿责任，而是由第三者依法定条件选择承保范围内的赔偿对象，选择保险人直接赔偿的条件是“被保险人对第三者应负的赔偿责任确定”（下称第一项条件）、“被保险人怠于请求的”（下称第二项条件）。这两个条件该如何把握？通常认为，未经第三者与被保险人之间的侵权诉讼，不能算满足第一项条件，第二项条件也无从谈起，因而应首先由第三者起诉被保险人，以确定侵权责任，而后由第三者再根据第二项条件是否成就决定是否起诉保险人。但最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款明确规定，人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。其理由是：为了较为快速地实现对第三者的赔偿并同时实现商业三者险分散被保险人风险的目的，上述条件宜从宽解释，即原则上，只要交通事故的损害后果确定，则第一项条件即成就，如第三者已经对被保险人提起侵权之诉，被保险人还未向保险人提出理赔请求或者保险人尚未赔偿的，即可认定第二项条件成就。本案中的事故虽非交通事故，但上述理由对本案而言，仍然成立。故被告荣华公司应承担的赔偿责任，可先由被告阳光保险公司依商业三者险的合同进行赔偿，不足部分再由被告荣华公司按责赔偿。
案外人施瑜具备混凝土泵车的操作资质，在操作时应确保人员安全。但其在本案事故中，未能做到这一点，应承担事故的主要责任，鉴于其为被告荣华公司的工作人员，又是在实际工作中发生的事故，应由被告荣华公司承担相应的民事赔偿责任，本院确定其承担赔偿责任的比例为90%。原告本身在施工过程中，处于臂架末端移动的危险区域内，未注意自身面临的安全风险，加之鹏洲公司现场管理人员在此种情况下也未能及时让现场工人避开危险区域，从而尽到安全管理的责任。二者构成本案事故10%的责任比例。
本案中，原告主张的各项损失中，后期治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费，在相应的工伤事故处理过程中，均已获部分或全部赔偿。其中，后期治疗费、住院伙食补助费，根据原告主张的数额与其应承担的责任比例计算，其应得的相应赔偿数额低于其在工伤事故处理过程已获赔的相应损失，故不能重复主张赔偿。
有关误工费部分，可以计算至定残之日。本案中，原告定残日期为2012年10月21日，距事发之日已有18个月有余，原告主张18个月误工费，未提供其收入状况的依据，故其误工费数额为：按江苏省2011年房屋和土木工程建筑业平均工资33197元／年÷12个月×18个月×0.9赔偿责任比例=44816元，低于其已获赔的工伤待遇中的误工损失54000元，故原告不能要求重复赔偿。
原告主张的营养费，在工伤事故处理过程中未获相应赔偿，在诊疗过程中又未有医嘱加强营养，承办人曾咨询过有关医疗部门，结论是，根据原告的多发骨折的情况，可加强营养至出院后的3至6个月，故原告主张加强营养254天，也即出院后一个月，应予支持，但计算标准应为10元／天，按赔偿责任比例，原告可获赔2286元。
原告主张单人护理，期限为住院期间及出院后一个月，符合其伤情及诊疗需要，应予采纳；但原告主张的标准过高，应调整为60元／天，护理费用应为13716元［60元／天×（224天＋30天）×0.9］，高于其在工伤事故中已获赔的护理费12420元，超过部分的1296元，仍应获赔。
原告主张的交通费高达99470元，又不能说明其实际诊疗过程与提供的票据之间的对应关系，也明显超过实际需要，虑及原告在出院后仍需零星就诊以及其住所与就诊地点相距较远的实际情况，本院酌情确定交通费及住宿费数额为6000元（不包括在工伤事故中已获赔的交通费2000元），按责任比例，原告应获赔5400元。
关于残疾赔偿金，其数额的计算涉及原告的伤残等级。由于本案事故并非道路交通事故，原告请求权的基础也非工伤事故，故不应适用道路交通事故和工伤事故伤残评定标准定残，而应按照人身损害定残标准确定原告的伤残等级。鉴于最高院人损标准尚未在全国范围内施行，本院只能适用省高院人损标准确定原告伤情构成人损十级伤残。相关赔偿数额的计算系数为0.1。据此，有关原告的残疾赔偿金各个部分计算如下：
首先，应计入残疾赔偿金的被扶养人生活费：因无证据证明刘广杰、刘广微在城镇区域生活达一年以上，故应适用农村标准并按照他们至原告定残之日的年龄确定的抚养年限计算，即刘广杰的被扶养人生活费（2012年江苏省农村居民人均生活消费支出8655元／年×12年÷2人×0.1）＋刘广微的被扶养人生活费（8655元／年×14年÷2人×0.1）。其次，残疾赔偿金的其余部分为江苏省2012年城镇居民人均可支配收入29677元／年×20年×0.1。前述二项残疾赔偿金总额的90%，就构成原告在本案中可以获赔的残疾赔偿金，即人民币63544.95元。
关于已发生的医疗费用268686.1元，由被告荣华公司实际支付，荣华公司要求将该项支出抵扣其应当履行赔偿义务金额的主张，应予支持。根据已确定的事故责任比例，原告应获赔的医疗费用为241817.49元（268686.1元×0.9）。
根据原告的伤情、在本案事故中责任比例等因素，本院酌情确定原告应获赔的精神抚慰金为人民币4500元。
关于原告主张的鉴定费1600元，系原告自行委托金田司鉴所进行鉴定而发生，鉴定结果并未被采纳，属扩大的损失，不应纳入本案赔偿范围。而原告经本院委托通医司鉴所就其伤残等级进行鉴定发生的费用，因原告拒绝接受相应的鉴定结论，也未就该费用提出相应的赔偿主张，本院在本案中不予处理。
综上，本案中，原告按责任比例扣除已在工伤待遇中获赔的费用后仍应获赔的各项赔偿额为：医疗费241817.49元、营养费2286元、护理费1296元、交通费5400元、残疾赔偿金63544.95元，精神损害抚慰金4500元，合计人民币318844.44元。
在本案审理过程中，被告阳光保险公司未提供证据证明被告荣华公司就苏F×××××号混凝土泵车投保商业三者险时，双方曾明确将医疗费用的赔偿限定于基本医疗保险用药及医疗保险替代用药金额范围。通大附院司鉴所（2013）法临鉴字第410号司法鉴定意见书明确：原告在2011年5月11日出院后的抗炎、功能康复锻炼等治疗可以在门诊随诊治疗，非必须住院治疗。但实际情况是，原告的住所地离就医地点很远，难以随诊治疗，已发生的2011年5月11日以后的相关医疗费用仍属合理。有鉴于此，被告阳光保险公司应在30万元的限额内依约进行赔偿，其中，包括被告荣华公司已经支付给原告的272186.1元（268686.1元＋原告从荣华公司收取的3500元），直接赔付原告的27813.9元，不足部分18844.44元，由被告荣华公司赔付。
综上，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第二十三条、第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一款和第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：
一、被告阳光财产保险股份有限公司南通中心支公司赔偿原告刘军生人民币30万元。其中，被告南通荣华混凝土有限公司已给付原告刘军生的人民币272186.1元，由被告阳光财产保险股份有限公司南通中心支公司直接给付被告南通荣华混凝土有限公司；其余部分人民币27813.9元，由被告阳光财产保险股份有限公司南通中心支公司直接给付原告刘军生。
二、被告南通荣华混凝土有限公司赔偿原告刘军生人民币18844.44元。
三、驳回原告刘军生的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币3038元，由原告刘军生承担人民币1201元，由被告阳光财产保险股份有限公司南通中心支公司承担1728元，由被告南通荣华混凝土有限公司承担人民币109元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件案件受理费人民币3038元（户名：南通市财政局；开户行：中国银行南通市西被闸支行；账号：47×××82）。
审 判 长 陈 伟
审 判 员 张丽丽
人民陪审员 黄 芬
二〇一三年九月十七日
书 记 员 张丽敏