北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5209号
上诉人（原审原告）内蒙古新三维国际经济技术合作股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区新华大街49号经贸海关大厦。
法定代表人李和，董事长。
委托代理人马兴洲，北京市浩东律师事务所律师。
委托代理人陈夷，北京观唐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人吴彤，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人阿鲁科尔沁旗牛业管理协会，住所地内蒙古自治区赤峰市阿鲁科尔沁旗天山镇北方大酒店。
法定代表人李文君，会长。
委托代理人张峰，北京市方谷律师事务所律师。
上诉人内蒙古新三维国际经济技术合作股份有限公司（简称新三维公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1966号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年11月1日受理后依法组成合议庭进行了审理。2016年11月30日，上诉人新三维公司的委托代理人马兴洲、原审第三人阿鲁科尔沁旗牛业管理协会（简称阿鲁科尔沁牛业协会）的委托代理人张峰到本院接受了询问。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，未参加二审询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第10891804号“阿鲁科尔沁牛肉ALUKEERQINNIUROU及图（指定颜色）”地理标志证明商标（简称争议商标）由阿鲁科尔沁牛业协会于2012年5月10日申请注册，并于2012年11月7日获准注册，核定使用在第29类“牛肉”商品上。
第1522672号“科爾沁KERCHIN”商标（简称引证商标一）由新三维公司于1999年9月9日申请注册，核定使用在第29类“肉；加工过的肉；火腿；香肠；牛肚；肉片；牛肉清汤”等商品上，专用期限至2021年2月13日。
第3626524号“科尔沁”商标（简称引证商标二）由新三维公司于2003年7月10日申请注册，核定使用在第29类“肉；火腿；香肠；牛肚；肉片；牛肉清汤；肉冻；肉糜；油炸丸子；肝”等商品上，专用期限至2025年9月6日。
2015年3月30日，新三维公司针对争议商标向商标评审委员会提出了无效宣告申请，以争议商标的注册违反了2013年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十条第一款第（八）项、第十三条、第三十条的规定为由，请求宣告争议商标无效。
2016年2月26日，商标评审委员会作出了商评字[2016]第19538号《关于第10891804号“阿鲁科尔沁牛肉ALUKEERQINNIUROU及图(指定颜色)”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认为：2013年修改的商标法于2014年5月1日开始实施，争议商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，实体问题应适用2001年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），相关程序问题应适用2013年商标法。新三维公司请求所依据的2013年商标法第十条第一款第（八）项、第十三条、第三十条分别对应2001年商标法第十条第一款第（八）项、第十三条、第二十八条。2013年商标法第七条系原则性规定，应适用2001年商标法的具体条文审理新三维公司所提申请。虽然新三维公司提交的证据材料能够证明引证商标已具有较高的知名度，但是争议商标为地理标志证明商标，其使用的商品具有特定质量、信誉或其他特征，由于上述特定品质主要是由当地的自然因素或人文因素所决定，因此，该地理标志的形成必然有一定的历史渊源，争议商标本身也已具备一定的市场基础和公众认知。争议商标与引证商标一、二在构成要素、整体认读、视觉效果等方面尚有一定差异。综合考虑上述情况，相关公众应能区分争议商标与引证商标一、二，不致对商品来源产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标一、二未构成2001年商标法第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。引证商标一在先具有较高的知名度，但争议商标与引证商标一存在相应区别，且新三维公司并无证据证明争议商标系对引证商标一存在恶意复制、模仿，并不构成2001年商标法第十三条规定的情形。争议商标亦无任何消极或贬损的含义，不属于2001年商标法第二十八条规定的情形。综上，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
新三维公司向法院提交了引证商标曾获驰名商标保护、产品销售、广告宣传、媒体报道、其关联企业所获荣誉、审计报告等证明引证商标知名度的证据，用于证明被诉裁定存在事实认定及法律适用错误。
商标评审委员会提交了争议商标及引证商标的商标档案、新三维公司在评审程序中提交的申请材料及阿鲁科尔沁牛业协会提交的答辩材料复印件、答辩通知书、证据材料交换通知书，用于证明被诉裁定系依法作出。
阿鲁科尔沁牛业协会提交了阿鲁科尔沁旗人民政府授权其申请注册争议商标并进行监督的通知、阿鲁科尔沁旗工商行政管理局关于启用争议商标的新闻发布会情况介绍、相关媒体关于阿鲁科尔沁旗相关地理标志证明商标相关情况的报道等，用于证明其申请争议商标的正当性。
北京知识产权法院认为：对本案实体问题的审理应适用2001年商标法，对本案程序问题的审理应适用2013年商标法。商标评审委员会关于商标法的适用选择正确。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于争议商标与引证商标所核定使用的商品系类似商品，各方当事人对此均无异议，故仅对商标标志是否构成近似进行判断。
本案中，争议商标的标志与引证商标一的标志均为图形加文字形式，两者区别比较明显。引证商标一的标志为“科尔沁”纯文字形式，与争议商标的文字部分“阿鲁科尔沁牛肉”比较，争议商标的标志中完整包含了引证商标一的标志。根据当事人提供的解释，“阿鲁”系蒙语山北之意，但从相关公众的角度来看，对此含义多数消费者应不了解，故不能认为“阿鲁”二字系具有固定含义的固定搭配词语。在此情况下，尽管争议商标的标志中完整包含了引证商标二的标志部分，但相关公众亦不会认为二者构成近似。同时，本案争议商标为证明商标，作为证明商标而申请注册的争议商标，其主要功能在于表明所提供商品的原产地、牛的品种、饲养方式、牛肉质量、形态特征等特定品质。上述特定品质主要由其核定商品的产地的自然条件以及人文因素所决定。引证商标为商品商标，其主要功能在于区分商品的来源，至于使用该商标的商品是否来源于某地区，以及该商品的特定品质等其他特征是否主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定并无直接关联。故在适用2001年商标法第二十八条时应区分商标的不同功能。即便在商标标志构成近似的情况下，不同功能的商标亦不会在相关公众中造成混淆后果，不能仅因标志近似直接判断其为近似商标。综上，商标评审委员会在被诉裁定中法律适用正确。
商标评审委员会在被诉裁定中有关2001年商标法第十三条的适用亦无不当。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回新三维公司的诉讼请求。
新三维公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。主要理由为:一、在争议商标申请注册日前，引证商标一、二已经驰名。经过长期广泛的宣传推广使用，引证商标一2002年以来就被评定为内蒙古自治区著名商标，并于2005年12月被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）认定为驰名商标，具有极高的知名度和影响力。二、争议商标完整包含了引证商标中的汉字部分，商标的显著识别部分、含义完全相同，已构成相同类似商品上的近似商标。“阿鲁科尔沁”是地名，位于内蒙古自治区中部。“阿鲁科尔沁”是蒙古语，“阿鲁”是山北之意，代表方向，“科尔沁”意为弓箭手。争议商标中的“阿鲁科尔沁”即为“山北的弓箭手”，而引证商标中的“科尔沁”即为“弓箭手”。争议商标的注册违反了商标法第十三条、第二十八条、第三十条之规定，依法应予无效宣告。三、早在1990年，内蒙古自治区人民政府就将哲理木盟选育的牛正式命名为“科尔沁牛”，“科尔沁牛”出自哲理木盟。1999年1月13日，国务院发文撤销哲理木盟改为通辽市。阿鲁科尔沁牛业协会于2012年在后恶意抢注争议商标的做法具有误导混淆商品来源的后果。四、阿鲁科尔沁牛业协会作为当地毗邻同行不可能不知道新三维公司的引证商标，争议商标的注册具有明显的仿名牌、搭便车的主观故意，违反了商标法第十条第一款第（八）项的规定，依法应予无效宣告。五、在争议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标的情况下，不能仅因为争议商标是地理标志证明商标就享有法外特权而维持注册。
商标评审委员会、阿鲁科尔沁牛业协会服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实基本清楚，有争议商标和引证商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、商标评审委员会被诉裁定、当事人提交的相关证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，新三维公司在原审诉讼中提交了下列证据：
1、商标授权许可使用合同及商标局备案通知书；
2、内蒙古自治区著名商标证书，用以证明引证商标一于2002年8月被认定为内蒙古自治区著名商标；
3、商标局2005年12月30日作出的商标驰字[2005]第72号《关于认定“科尔沁KERCHIN及图”商标为驰名商标的批复》复印件，用以证明引证商标一于2005年12月被认定为第29类“加工过的肉”商品上的驰名商标；
4、内蒙古自治区人民政府1990年8月22日给哲盟行政公署并科尔沁牛品种验收命名会议领导小组的“内政函[1990]55号”《关于科尔沁牛品种命名的决定》复印件，用以证明科尔沁牛品种的选育工作取得显著成绩，经区内外有关专家技术鉴定，认为科尔沁牛在数量、质量上均已达到品种标准要求，具备了新品种条件，内蒙古自治区人民政府决定将该品质正式命名为“科尔沁牛”；
5、国务院1999年1月13日给内蒙古自治区人民政府的《国务院关于同意内蒙古自治区撤销哲理木盟设立地级通辽市的批复》，主要内容为：（1）同意撤销哲理木盟和县级通辽市，设立地级通辽市，市人民政府驻新设立的科尔沁区；（2）通辽市设立科尔沁区，以原县级通辽市的行政区域为科尔沁区的行政区域，区人民政府驻科尔沁大街102号；（3）通辽市辖原哲理木盟的科尔沁左翼中旗、科尔沁左翼后期、库伦旗、亲曼旗、扎鲁特旗、开鲁县和新设的科尔沁区，原哲理木盟的霍林郭勒市（县级）由省直辖；
6、内蒙古科尔沁牛业股份有限公司的企业信息查询打印件，用以证明新三维公司系该公司的股东之一；
7、通辽科尔沁牛养殖协会的社会团体法人登记证书复印件，用以证明该协会的法定代表人亦为新三维公司的法定代表人李和；
8、内蒙古科尔沁牛业股份有限公司获得的部分荣誉证书复印件；
9、北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第965号行政判决书，用以证明涉及地理标志的商标亦应当适用2001年商标法第二十八条的规定。
阿鲁科尔沁牛业协会在原审诉讼中提交了下列证据：
1、阿鲁科尔沁旗人民政府2012年3月5日作出的阿政字[2012]24号《关于授权阿鲁科尔沁旗牛业管理协会申请注册并监督管理地理标志的通知》复印件，用以阿鲁科尔沁旗人民政府授权阿鲁科尔沁牛业协会申请注册“阿鲁科尔沁牛肉”地理标志证明商标并监督管理该地理标志；
2、争议商标信息打印件；
3、阿鲁科尔沁旗工商行政管理局提供的阿鲁科尔沁牛肉、阿鲁科尔沁羊肉地理标志证明商标启用新闻发布会的相关信息和照片；
4、阿鲁科尔沁旗工商行政管理局2015年8月10日出具的《证明》，用以证明阿鲁科尔沁牛业协会成功注册本案争议商标后已许可旗内三家企业使用；
5、相关企业使用争议商标的情况；
6、阿鲁科尔沁牛肉的相关介绍资料复印件；
7、阿·胡图荣阿著、内蒙古人民出版社2009年出版的《阿鲁科尔沁三百年》一书节选，用以介绍阿鲁科尔沁部落及阿鲁科尔沁旗的相关史料；
8、内蒙古自治区人民政府1983年11月3日下发的“内政发[1983]288号”《转发国务院关于内蒙古自治区盟市机关机构改革方案的批复》及所附国务院1983年10月10日作出的（83）国函字218号《国务院关于内蒙古自治区盟市机关机构改革方案的批复》复印件，其中载明国务院批复同意内蒙古自治区人民政府撤销昭乌达盟，将宁城县、林西县、喀喇沁旗、敖汉旗、翁牛特旗、巴林右旗、巴林左旗、阿鲁科尔沁旗、克什克腾旗划归赤峰市管辖；
9、“赤峰四十年”编辑委员会编《赤峰四十年1947-1987》相关内容节选复印件。
以上事实，有当事人提交的相关证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案中，争议商标于2013年商标法施行前已经核准注册，因此，本案审查争议商标是否应当予以无效宣告，应当适用2001年商标法的相关规定。
2001年第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”争议商标核定使用的“牛肉”商品与引证商标一核定使用的“肉；加工过的肉；火腿；香肠；牛肚；肉片；牛肉清汤”等商品、引证商标二核定使用的“肉；火腿；香肠；牛肚；肉片；牛肉清汤；肉冻；肉糜；油炸丸子；肝”等商品，已分别构成同一种或者类似商品。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。虽然商标法第三条规定注册商标包括商品商标、服务商标、集体商标和证明商标，且集体商标和证明商标与商品商标、服务商标在具体的功能用途方面有所区别，但商标法第二十八条并未就不同类型商标的近似性判断作出特别规定，因此，原审判决从区分不同类型商标功能的角度认定争议商标与两引证商标不近似的做法缺乏法律依据，本院对此予以纠正。
本案中，争议商标由汉字“阿鲁科尔沁牛肉”、汉语拼音“ALUKEERQINNIUROU”、英文“ALUKEERQINBEEF”、相应蒙文及图形组合而成并指定了颜色，从字体大小、文字呼叫等方面综合考虑，汉字“阿鲁科尔沁牛肉”及相应蒙文属于争议商标的显著识别部分。引证商标一由汉字“科爾沁”、字母“KERCHIN”及图形部分组合而成，引证商标二由汉字“科尔沁”构成，“科尔沁”均为两引证商标的显著识别部分。根据在案证据，“阿鲁科尔沁”是内蒙古自治区赤峰市下辖的县级行政区划的名称，“科尔沁”是内蒙古自治区通辽市下辖的县级行政区划的名称；“科尔沁”还是经内蒙古自治区人民政府批准的牛品种名称。因此，虽然争议商标的显著识别部分“阿鲁科尔沁”完整包含了两引证商标的显著识别部分“科尔沁”，但由于二者分别具有明确的固定含义，相关公众不易产生混淆误认，且争议商标标志整体与两引证商标亦有所区别，因此，争议商标与两引证商标未构成近似商标。原审判决及被诉裁定有关争议商标的注册未违反商标法第二十八条规定的认定结论正确，本院予以维持。
2001年商标法第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
如前所述，“阿鲁科尔沁”与“科尔沁”含义区分明确，“阿鲁科尔沁”是阿鲁科尔沁牛业协会所在地行政区划的名称，“阿鲁科尔沁牛肉”亦被商标注册主管机关作为地理标志加以认定，阿鲁科尔沁牛业协会申请注册本案争议商标具有合理性和正当性，不属于复制、摹仿或者翻译他人已注册的驰名商标的情形，亦不易导致相关公众混淆误认，因此，即使引证商标一曾被商标局认定为驰名商标，争议商标的注册亦不属于违反商标法第十三条第二款规定的情形。原审判决及被诉裁定的相关认定正确，本院予以维持。
根据2001年商标法第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的的标志不得作为商标使用。审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国的政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。本案中，争议商标各构成要素及其整体并未对我国的政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，不属于具有其他不良影响的情形。因此，争议商标的注册亦未违反商标法第十条第一款第（八）项的规定。
2001年商标法第三十条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”根据新三维公司相关上诉理由的具体内容，其有关争议商标违反商标法第三十条规定的上诉主张，明显是指2013年商标法第三十条的规定，而本案应当适用2001年商标法的实体规定予以审理，因此，新三维公司的该项上诉理由明显不能成立，且2013年商标法第三十条的规定与2001年商标法第二十八条的规定并无区别，本院已就2001年商标法第二十八条的适用作出了论述，因此，对新三维公司有关争议商标的注册违反商标法第三十条规定的上诉理由，本院不再予以评述。
综上，原审判决认定事实基本清楚，裁判结论正确，本院予以维持。新三维公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由内蒙古新三维国际经济技术合作股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 周 波
代理审判员 樊 雪
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 金萌萌