连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0703民初3052号原告吴留华，男，1976年7月9日生，汉族，住连云港市海州区。委托代理人马闻辰，连云港市法制事务所法律工作者。被告江苏中天消防设备有限公司，住所地连云港市开发区猴嘴街道台北路利民二巷15号。法定代表人刘福权，总经理。被告程定高，男，1962年8月25日生，汉族，住连云港市开发区。委托代理人池小水，江苏明智达律师事务所律师。原告吴留华诉被告江苏中天消防设备有限公司（以下简称中天公司）、程定高建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月27日立案受理后，依法由审判员徐威适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人马闻辰、被告程定高及委托代理人池小水到庭参加诉讼。被告中天公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告吴留华向本院提出的诉讼请求为：判令两被告连带给付原告工程款736440元及利息（利息自2012年12月31日起至被告给付工程款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算）。事实及理由为：2012年6月27日原、被告签订《连云港国家软件园一期工程外墙保温施工合同》，约定原告实施连云港国家软件园一期工程外墙保温工程(包括3#、4#、8#、9#、22#、23#楼）。承包形式为包工包料固定单价包干，固定单价为每平方米60元，工程量按实结算。合同签订后原告认真组织工人进行施工，待工程结束后，被告未能按照约定支付原告工程款。2015年1月16日被告起诉承建单位江苏光大豪锐信息产业投资有限公司（以下简称光大公司），该诉讼主要针对原告所做的工程，其中被告方在该案件中确定了工程量合计10167平方米，单价为78.45元的事实。2015年5月8日连云区法院作出（2015）港民初字第0265号民事判决书，判决光大公司给付中天公司工程款797601.65元及利息，但被告至今未支付原告工程款，故诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。被告程定高辩称：1.施工合同是被告程定高和原告所签订，合同约定的权利义务直接约束程定高和原告，与被告中天公司之间没有关系。2.在合同履行过程中原告所用的发泡水泥板是程定高提供，被告中天公司已经在贵院起诉判决江苏光大豪锐信息产业投资有限公司给付中天公司工程款797601.65元，由于在施工过程中，3号楼并没有完全完工，上述工程款不包含3号楼的施工工程款，被告认为原告施工属实，但应当扣除水泥发泡板的费用188720元，扣除后才予以结算。被告中天公司未到庭，案外人王永强称其系中天公司委托代理人并代表中天公司参与诉讼，但其在本院指定的期限内未能提供中天公司的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明及授权委托书，因此视为中天公司未到庭。经审理查明，被告程定高与中天公司系挂靠经营涉案工程的关系，程定高借用中天公司的资质承接了涉案工程，2012年6月11日，中天公司（甲方）与案外人光大公司签订《连云港国家软件园一期工程外墙保温施工合同》，约定由中天公司施工连云港国家软件园一期工程外墙保温工程(包括3#、4#、8#、9#、22#、23#楼）。后被告程定高又以中天公司的名义将涉案工程转包给原告吴留华施工，中天公司（甲方）与吴留华（乙方）于2012年6月27日签订《连云港国家软件园一期工程外墙保温施工合同》，合同主要内容为：乙方以包工包料固定单价的方式承包连云港国家软件园一期工程外墙保温工程(包括3#、4#、8#、9#、22#、23#楼），固定单价为60元/㎡，施工总量以实际完成的工程量计算；单栋工程量完成后付完成工程量的70%，经过甲方和监理等相关部门验收合格后付完成工程量的20%，余款在工程验收合格后工程量双方签字确认后付至总工程款的95%，5%留作保修金，保修期为二年，保修期满后保修金无息返还；如甲方没有按合同约定向乙方支付工程款，甲方向乙方支付违约金（按银行贷款四倍利息支付）。另查明，2015年1月16日，中天公司向本院提起诉讼，要求判令光大公司支付连云港国家软件园一期工程外墙保温工程(包括3#、4#、8#、9#、22#、23#楼）工程款及利息，本院作出（2015）港民初字第0265号民事判决，该判决查明并确认了4号楼保温工程的施工面积为1645.6㎡，8号施工面积为2106.5㎡，9号楼施工面积为1286.8㎡，22号楼施工面积为2564.3㎡，23号楼施工面积为2564.3㎡，以上合计10167.5㎡。另外3号楼因网格布保温层未做完，该判决未确定3号楼保温层施工面积，中天公司在该案中撤回要求光大公司支付3号楼工程款的诉讼请求。该判决主文的第二项为：被告江苏光大豪锐信息产业投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告江苏中天消防设备有限公司工程款797601.65元及利息（以773673.6元为本金自2013年1月22日起至2015年1月21日止，以797601.65元为本金自2015年1月22日起至实际给付之日止，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）。该判决现已发生法律效力。另外，涉案的4#、8#、9#、22#、23#楼保温工程于2013年1月22日完工并确定工程量。再查明，因3号楼的保温工程施工量未确认，本院向原告释明是否申请对工程量进行鉴定时，原告称其需要考虑庭后答复，但原告在本院指定的期限内未提交鉴定申请。另外，原告吴留华对被告程定高提交的2012年8月31日1500包的水泥发泡板销售单、2012年9月13日1500包的销售单，2012年11月29日560包的出库单、2012年9月12日84包销售单，合计3644包的销售单予以认可，对其他没有原告方签字确认的水泥发泡板单据不予认可。且原告称水泥发泡板的单价为400元/立方。因原、被告对水泥发泡板的单价陈述不一致，被告称其向原告提供的水泥发泡板价款暂不主张从本案的工程款中扣除，被告将另行向原告主张。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，被告程定高以中天公司的名义与光大公司签订施工承包合同，又以中天公司的名义将涉案工程转包给原告吴留华。原、被告之间的施工合同因非法转包及施工人不具备资质而无效，但原、被告签订合同后，原告吴留华按照约定进行了施工，现工程已经完工，因此，原告吴留华能够参照合同约定主张工程款。因3号楼的保温工程工程量未确定，而原告在本院指定的期限内未申请鉴定工程量，故原告应当承担举证不力的后果，本院对3号楼的工程款在本案中依法不予处理。对4#、8#、9#、22#、23#楼的保温工程工程量10167.5㎡，已经由生效判决予以确认，能够作为本案认定工程量的依据，根据原、被告施工合同的约定为固定单价，即60元/㎡，那么4#、8#、9#、22#、23#楼的保温工程工程款共计为10167.5㎡×60元/㎡=610050元。关于原告主张的利息，因工程量于2013年1月22日予以确认，工程也于该日完工，依据施工合同的约定工程款应于该日付已完工工程款的95%，即579547.5元，剩余的5%即30502.5元作为保修金应于质保期满后即2015年1月22日支付给原告。故原告主张的利息应分段计算，以579547.5元为本金的自2013年1月22日起至2015年1月21日止，以610050元为本金的自2015年1月22日起至实际给付之日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算。因被告程定高挂靠在中天公司名下施工，中天公司应当对上述工程款及利息与程定高承担连带给付的责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告程定高于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告吴留华工程款610050元及利息（以579547.5元为本金的自2013年1月22日起至2015年1月21日止，以610050元为本金的自2015年1月22日起至实际给付之日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算）；二、被告江苏中天消防设备有限公司对上述第一项付款义务承担连带责任。案件受理费11164元，由原告承担1164元，被告中天公司与程定高连带承担10000元（原告已预交，两被告于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费11164元。连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，账号：10×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交本院）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审判员 徐 威二〇一六年十一月二十八日书记员 谭正婕法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。