重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03069号
上诉人（原审原告）：重庆思贝肯节能技术开发有限公司，住所地重庆市沙坪坝区中梁镇茅山峡村坪上工业园。
法定代表人：熊凤鸣，总经理。
委托代理人：罗德富，男，汉族，1959年10月25日出生，住重庆市九龙坡区西郊三村*号**幢*单元1，公民身份号码5102121959********。
委托代理人：胡廷荣，重庆川立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市力冠建设集团有限公司，住所地重庆市璧山县文星路47号。
法定代表人：曾顺华，总经理。
委托代理人：冯大吉，该公司员工。
委托代理人：卢梅，该公司员工。
上诉人重庆思贝肯节能技术开发有限公司（以下简称思贝肯公司）与被上诉人重庆市力冠建设集团有限公司（以下简称力冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市璧山区人民法院于2014年12月3日作出（2014）璧法民初字第03707号民事判决，思贝肯公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚担任审判长，代理审判员康炜主审，与代理审判员乔艳组成合议庭于2015年6月17日、2015年7月29日对本案进行了公开审理，思贝肯公司的委托代理人罗德富、胡廷荣、力冠公司的委托代理人冯大吉、卢梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：被告力冠公司为重庆锐特斯房地产开发有限公司开发的云湖西城3#商业楼、7#住宅楼的施工单位。
2011年5月28日，原告思贝肯公司与魏全轩签订了甲方为力冠公司、乙方为思贝肯公司的《外墙保温及涂饰工程施工承包合同》，承包范围为甲方云湖西城7#楼的外墙保温、外墙涂饰工程，甲方由魏全轩签字，乙方由思贝肯公司盖章、负责人签字。合同第六条款项支付方式约定“1、甲方按月进度85%向乙方支付工程进度款，乙方每月25日向甲方按已完成的实际面积申报工程量。甲方每月30日前核定乙方当月已完成实际工程量并按此工程量向乙方支付进度款。2、保温及涂料单项工程竣工验收合格后10个工作日内甲方向乙方支付至97%的总工程款，余款3%作为质量保证金。第十条质量保修约定“1.……2、质量保修期为二年。3、工程质量保修金按工程结算价的3%一次提留，工程质量保修期满后30天内付清。”
2011年5月10日，原告思贝肯公司出具《授权委托书》，授权受委托人罗德富代表原告思贝肯公司与被告力冠公司签订外墙保温及涂饰工程施工承包合同、进行工程完工交付、工程款结算、收取工程款等相关事宜。同时委托人任命受委托人罗德富为该工程项目负责人。
2012年8月17日，罗德富与力冠公司就《外墙保温及涂饰工程施工承包合同》签订了《补充协议》，合同甲方由力冠公司盖章，经办人吴伟签字，乙方由思贝肯公司项目负责人罗德富签字。《补充协议》约定，乙方承包的云湖西城工程项目7号楼工程的专业保温、涂料工程原签订的《外墙保温及涂料工程施工承包合同》继续生效。工程竣工后20日内办理完结算，待该项目竣工分户验收合格后，除保修金外一次性全额支付，但必须在工程竣工交付使用后半年内支付。违约责任：本补充协议经甲、乙双方签字盖章生效，若某方违约，按本协议主合同金额的10%计算违约金，违约方支付违约金给守约方。
原告思贝肯公司在3号商业楼施工完工后对7号楼施工，7号楼于2011年5月28日开始施工，2012年12月14日，云湖西城1-7号楼（地上住宅部分）竣工验收。双方就3号商业楼工程未签订书面合同，2013年2月7日，力冠公司吴伟与思贝肯公司罗德富对“云湖西城3#商业楼、7#住宅楼进行结算并作出《云湖西城3#商业楼、7#住宅楼结算表》，载明：保温面积：3#商业楼1560m2，7#住宅楼11393m2，（含落地口），女儿墙118m2，塔吊150m2。外墙漆面积：3#商业楼1193m2（含连接梁），7#住宅楼12010.23m2（含落地口），塔吊150m2。腻子面积：7#住宅楼2732.55m2。3#商业楼及7#住宅楼的保温总面积为13221m2，单价46元，总金额608166元；外墙漆总面积13353.23m2，单价29元，总金额387243.67元；腻子2732.55m2，单价13元，总金额35523.15元，总金额为1030932.82元。庭审中，原、被告双方对此清单予以认可，确认3号楼工程款总额为106357元，7号楼工程款总额为924575.82元，已支付款项总额为933180元，力冠公司尚应支付思贝肯公司3号楼及7号楼工程尾款含保修金共计为97752.82元。
庭审中，双方均称力冠公司已支付工程款为转账支付，未注明系支付的哪号楼的工程款。双方均未出示有效证据证明支付账户及收款账户名称、支付时间。力冠公司称其系按照7号楼合同条款，因合同中有约定违约条款故先对7号楼工程款按时转账付款。
另，思贝肯公司出示了2012年4月27日魏全轩出具的《借条》一张，载明“今借到罗德富现金叁万柒仟玖佰正，其中含云湖西城税金及管理费，私人借支壹万元，在以后由甲方支付工程第一笔款时支付给罗德富”。思贝肯公司同时出示了税收通用缴款书6页及税收发票1页、税收记账联1页等证据的复印件，拟证明思贝肯公司为力冠公司垫付税金。
思贝肯公司一审诉称：力冠公司将其承包的位于璧山县青杠镇云湖西城3号商业楼、7号住宅楼工程的外墙保温、外墙涂饰工程的劳务分包给思贝肯公司，双方签订了外墙保温、外墙涂饰工程施工承包合同。思贝肯公司按照合同约定组织人员施工，并按时保质保量完成了合同约定的义务，双方进行了工程款结算，力冠公司应付思贝肯公司工程款1030932.82元。力冠公司给付思贝肯公司部分工程款后，尚欠思贝肯公司工程款104332元未付。思贝肯公司多次催收工程款，力冠公司未按合同约定时间支付工程款，违反合同约定，属于严重违约，应按主合同金额1030932.82元的10%向思贝肯公司支付违约金103093元。思贝肯公司为力冠公司垫付应由力冠公司承担的税金及管理费27900元，力冠公司应给付思贝肯公司。为此，根据法律规定，思贝肯公司提起以下诉讼请求：一、判决力冠公司给付思贝肯公司尚欠的建设工程款104332元，并且从2013年2月7日起至付清时止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。二、判决力冠公司给付思贝肯公司违约金103093元。三、判决力冠公司给付原告思贝肯公司垫付的税金及管理费27900元。四、案件受理费由力冠公司负担。
力冠公司一审辩称：思贝肯公司完成的3号楼商业楼和7号楼住宅楼工程的总产值为1030932.82元，力冠公司已经支付思贝肯公司的工程款为90万元，还有3笔维修款，第一笔是26600元，第二笔是500元，第三笔是6080元，合计维修款支付了33180元，应当由思贝肯公司承担，故力冠公司总共已支付933180元，力冠公司还应支付思贝肯公司的工程尾款含保修金共计为97752.82元，已支付的工程款应当是按照7号楼合同约定先支付7号楼的工程款，不能算违约；思贝肯公司主张的税金及管理费，力冠公司不予认可，不能证明是力冠公司欠思贝肯公司的款项。
一审法院认为，根据庭审中双方出示的证据及当庭陈述，思贝肯公司与魏全轩签订了《外墙保温及涂饰工程施工承包合同》，经2012年8月17日思贝肯公司的授权人罗德富与力冠公司签订的《补充协议》约定继续生效，故云湖西城工程项目7号楼工程的专业保温、涂料工程产生的权利义务由思贝肯公司及力冠公司承担。同时双方确认了云湖西城工程3号商业楼工程的专业保温、涂料工程亦为思贝肯公司承包。
双方对3号商业楼及7号住宅楼工程款，确认3号楼工程款总额为106357元，7号楼工程款总额为924575.82元，已支付款项总额为933180元，力冠公司尚未支付思贝肯公司3号楼及7号楼工程尾款含保修金共计为97752.82元。7号楼竣工验收日期为2012年12月14日，根据双方7号楼合同约定，保温及涂料单项工程竣工验收合格后10个工作日内甲方向乙方支付至97%的总工程款，余款3%作为质量保证金。质量保修期为二年。工程质量保修金按工程结算价的3%一次提留，工程质量保修期满后30天内付清，故7号楼按总款97%计算为896838.55元，保修金27737.27元应在2015年1月14日予以支付。故本案中，对未到期支付的7号楼保修金27737.27元一审法院不予处理，力冠公司应支付思贝肯公司70015.55元。
关于思贝肯公司要求力冠公司支付违约金103093元的问题，因双方仅在7号楼合同及补充协议的约定，双方应当在工程竣工后20日内办理完结算，待该项目竣工分户验收合格后，除保修金外一次性全额支付，但必须在工程竣工交付使用后半年内支付。违约责任：本补充协议经甲、乙双方签字盖章生效，若某方违约，按本协议主合同金额的10%计算违约金，违约方支付违约金给守约方，合同约定的工程于2012年12月14日竣工验收且已交付给开发商，故力冠公司应当在2013年6月14日前支付7号楼除保修金外的工程款896838.55元，本案中力冠公司已付工程款933180元，已超过约定支付的7号楼工程款项，因思贝肯公司无证据证明该款项系先支付3号楼工程款，且力冠公司称因7号楼工程有合同约定及违约金条款故优先支付7号楼款项，一审法院对力冠公司的辩称理由予以采信，确认7号楼已按合同约定支付了896838.55元，未付款为3号楼的部分工程款及保修金。对思贝肯公司主张力冠公司支付违约金103093元的请求，因证据不足，一审法院不予支持。
关于思贝肯公司要求力冠公司支付其垫付的税金及管理费27900元的问题，思贝肯公司依据魏全轩出具的《借条》及税收通用缴款书、税收发票、税收记账联复印件主张垫付的税金及管理费，因双方无相关约定且力冠公司不予认可，故一审法院对思贝肯公司此项请求不予支持。
本案中，一审法院主张的工程款为3号楼未付款，因双方未对3号楼款项支付期限进行约定，故利息从本案起诉时起算。
一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决“一、由被告力冠公司在本判决生效后五日内支付原告思贝肯公司欠付工程款70015.55元。二、驳回原告思贝肯公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4830元，减半收取2415元，由原告思贝肯公司承担1640元，由被告力冠公司承担775元。”
思贝肯公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，改判支持思贝肯公司的诉讼请求。主要事实和理由：1、一审法院采纳力冠公司先支付7号楼工程款的主张，属于举证责任分配错误；2、一审法院认定力冠公司支付的工程款是7号楼的工程款，属于认定事实错误；3、思贝肯公司垫付的税金和管理费，应该由力冠公司返还。
力冠公司二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。
二审中，思贝肯公司举示新证据：云湖西城保温进度工程申请表两张（复印件）；中国农业银行借记卡明细对账单（复印件）。拟证明：2011年8月18日，力冠公司向业主重庆锐特斯房地产开发有限公司申请三号楼进度款6万元、七号楼进度款14万元。由重庆锐特斯房地产开发有限公司转账给力冠公司后，再由力冠公司转账给思贝肯公司项目负责人罗德富。已付款中有6万元是三号楼的工程款。力冠公司的质证意见为：云湖西城保温进度工程申请表未加盖力冠公司的印章，不是力冠公司申请的，对真实性、关联性不予认可；对中国农业银行借记卡明细对账单的真实性予以认可，但对关联性和证明目的不认可。
二审查明：思贝肯公司与力冠公司约定的工程质量保修期于2014年12月14日期满，力冠公司应将工程质量保修金27737.27元在期满后30天内，最迟于2015年1月23日向思贝肯公司付清。
思贝肯公司具有保温工程专业承包叁级资质。
双方当事人均确认，力冠公司与重庆锐特斯房地产开发有限公司的总承包合同，约定力冠公司可以专业分包。
另查明：三号楼开工时间为2011年1月。力冠公司第一次向思贝肯公司支付工程款的时间为2011年9月9日。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，力冠公司与重庆锐特斯房地产开发有限公司签订云湖西城工程的总承包合同后，力冠公司将云湖西城三号楼、七号楼的保温工程分包给思贝肯公司施工。因思贝肯公司具有承建专业保温工程的资质，合同是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，故分包合同有效。
本案争议焦点为：一、力冠公司是否支付工程款违约，是否应当承担违约责任；二、思贝肯公司是否为力冠公司垫付税金和管理费。本院评析如下：
一、关于力冠公司是否应当承担违约责任的问题
对思贝肯公司二审提交的新证据，因申请表为复印件，且无力冠公司公章，力冠公司对真实性不予认可，思贝肯公司亦不能证明该复印件证据的真实性，本院对云湖西城保温进度工程申请表两张的真实性不予认可。对账明细单虽系复印件，但力冠公司认可真实性，且付款时间与双方确定的第一次付款时间相同，能证明力冠公司于2011年9月9日向思贝肯公司转账支付工程款194700元。因力冠公司以什么名义向业主申请进度款，与力冠公司向思贝肯公司支付哪一笔债务无关联性，且思贝肯公司不能证明力冠公司以什么名义向业主申请进度款，思贝肯公司拟证明力冠公司已付款中有6万元系支付三号楼的工程款的证明目的，本院亦不采信。
思贝肯公司先后承建力冠公司承包的云湖西城三号楼、七号楼的保温工程。三号楼没有签订书面保温承包合同，于2011年1月开工，没有付款违约应承担违约责任的约定。七号楼于2011年5月28日签订书面保温承包合同，同日开工，并在补充协议中约定了力冠公司未按期付款的违约责任。
2012年12月14日，云湖西城1－7号楼竣工验收。思贝肯公司与力冠公司于2013年2月7日一并对三号楼、七号楼保温工程办理了结算，结算总金额为1030932.82元。一审庭审中，双方均确认三号楼工程款总额为106357元，七号楼工程款总额为924575.82元，力冠公司已付款为933180元。
因力冠公司向思贝肯公司支付工程款为转账支付，且未注明支付的款项是哪号楼的工程款。诉讼中，思贝肯公司主张三号楼先施工先完工，力冠公司先支付了三号楼的工程款后，再支付七号楼的工程款。力冠公司则提出因七号楼保温承包合同约定了未付款的违约责任，三号楼保温工程未约定违约责任，其系先支付七号楼的工程款的辩称。本院审查认为，因力冠公司第一次向思贝肯支付工程款的时间为2011年9月9日，此时，既有三号楼保温工程的到期进度款、又有七号楼保温工程的到期进度款。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第二十条：“债务人给付不足以清偿对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿顺序有约定的除外”的规定，因七号楼保温工程约定了力冠公司未按约付款的违约责任，三号楼保温工程没有违约责任的约定，本院据此认定力冠公司的已付款系先支付七号楼的工程款。因力冠公司已付款为933180元，七号楼的工程款为924575.82元，故力冠公司对七号楼工程款的支付没有违约，思贝肯公司请求力冠公司承担违约责任的诉讼请求，本院依法不予支持。
二、思贝肯公司是否为力冠公司垫付税金和管理费的问题
思贝肯公司主张为力冠公司垫付税金和管理费，其未举示力冠公司委托魏全轩向思贝肯公司借款的依据。思贝肯公司主张魏全轩代理力冠公司缺乏事实依据，本院不予采信。思贝肯公司提交的税票系复印件，亦不能证明系思贝肯公司代力冠公司交纳税金。故，思贝肯公司要求力冠公司支付代付税金、管理费27900元的上诉请求，本院不予支持。
因思贝肯公司与力冠公司约定的工程质量保修期于2014年12月14日期满，力冠公司应将工程质量保修金27737.27元在期满后30天内，最迟于2015年1月23日向思贝肯公司付清。现二审中力冠公司向思贝肯公司退还工程质量保修金的条件已经成就。双方当事人对差欠工程款没有异议。力冠公司应将工程质量保修金27737.27元和所欠工程款70015.55元，共计97752.82元向思贝肯公司支付。
思贝肯公司请求力冠公司支付拖欠工程款利息的诉讼请求，依法应当部分成立，一审法院全部驳回思贝肯公司该项诉讼请求不当，本院予以纠正。对70015.55元，按人民银行同期贷款利率从起诉之日即2014年8月20日起算；对27737.27元，按人民银行同期贷款利率从2015年1月24日起算。
综上，上诉人思贝肯公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院依法予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当。二审出现新事实导致改判力冠公司向思贝肯公司退还工程质量保修金。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第二十条》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市璧山区人民法院（2014）璧法民初字第03707号民事判决；
二、由重庆市力冠建设集团有限公司在本判决生效后五日内支付重庆思贝肯节能技术开发有限公司欠付工程款和质保金97752.82元。并以70015.55元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2014年8月20日起算，至本判决生效之日止；以27737.27元为基数，按人民银行同期贷款利率从2015年1月24日起算，至本判决生效之日止。
三、驳回重庆思贝肯节能技术开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2415元，由重庆思贝肯节能技术开发有限公司负担1640元，由重庆市力冠建设集团有限公司负担775元。二审案件受理费4830元，由重庆思贝肯节能技术开发有限公司负担2415元，由重庆市力冠建设集团有限公司负担2415元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 杨 柳