湖南省平江县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民初字第2472号
原告吴某甲。
委托代理人余春林，平江县启明法律服务所法律工作者，平江县法律援助中心指派。
委托代理人余琼，湖南汉昌律师事务所实习律师，平江县法律援助中心指派。
被告余某甲，农民。
委托代理人童炭香，农民。
委托代理人余佳宾，农民。
原告吴某甲诉被告余某甲排除妨害纠纷一案，本院于2014年12月8日立案受理。首先依法由审判员毛莲芳适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法裁定转为普通程序，由审判员毛莲芳担任审判长，与审判员李和平、人民陪审员徐园明共同组成合议庭，于2015年6月5日继续公开开庭进行了审理。原、被告及双方委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吴某甲诉称，2003年10月，被告与原告协商将责任田交换耕作，并约定双方随时可以收回。2012年2月，被告未经原告允许及所在村组同意将房屋建筑在属于原告的责任田里，被告动工建房时，原告多次阻止未果。被告的行为侵害了原告的利益，其行为已经构成了侵权，特向法院提起诉讼，要求判令被告停止侵害、排除妨害，判令被告拆除建筑在原告责任田里的房屋。
原告向本院提交的证据有：
1、土地承包经营权证两份（2002年和2009年），用以证明原告对被告建房的田地享有承包经营权的事实；
2、证人胡某甲的证言，该证据系原告委托代理人调查收集，用以证明原、被告双方于1998年将责任田交换耕作，后被告将房屋建在原告的责任田内，双方为此发生过纠纷。被告所在的村组当时不知道原、被告双方就建房一事根本没有协商好，所以在被告的建房申请上签字同意的事实；
3、证人吴某乙的证言，该证据系原告委托代理人调查收集，用以证明原、被告在十几年前将责任田交换耕作，被告余某甲在2012年在原告责任田里建房，原告不同意，双方为此发生过纠纷。现在被告的责任田经被告父亲交由他人在耕作，原告自2011年起就未再耕作的事实；
4、照片6张，用以证明被告在原告责任田建房的事实；
5、平江县三阳乡新联村村民委员会出具的证明，用以证明被告在原告责任田建房的事实。
被告余某甲辩称，1986年，被告父亲与原告一家平等协商，双方为了便于耕作，由原告哥哥吴某丙经手，将被告家在原告家前的一丘责任田与原告在被告家屋侧的一丘责任田兑换，双方口头协议为永久性兑换，此后20多年各自按兑换后的田土进行耕作管理，两组村民也从未提任何异议。2011年，被告家因人口多，经村组同意，在该责任田里建房三间。施工过程中，原告进行阻止，后经村组调解才得以将房屋建成。原、被告兑换责任田后，土地权属性质已发生改变，被告建房并未侵犯原告权益，请求驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交的证据有：
1、书面证明一份，该证明由被告余某甲书写，上有证人吴某丙（系原告之兄）、吴拉辉（系原告之兄）、余某乙（系被告之父）签名确认，且有平江县三阳乡新联村村民委员会签具“情况属实”意见并加盖公章，用以证明原、被告的责任田已经永久对换，对换时间是1986年的事实；
2、三阳乡兴阳村政务公开情况简介，用以证明被告建房是经过村级组织批准且已公示的事实；
3、被告向国土部门出具的请求核准建房手续的报告，用以证明被告建房经过村组各户签名同意的事实；
4、证人廖某出具的证明，证人系被告建房时的村委会主任，该证明上还有证人胡某乙签名，及有平江县三阳乡新联村村民委员会签具“情况属实”意见并加盖公章，用以证明被告建房时已经通过村、组及组民同意、国土部门审批的事实；
5、土地承包经营权证，用以证明与原告交换耕作的责任田系被告之父余某乙承包经营位于三阳乡兴阳村“窑坡内”的水田的事实；
6、平江县三阳乡兴阳村坎上组田公册，用以证明被告现在建房所在地的土地承包经营权在1986年时登记在原告之兄吴拉辉名下的事实。
上述证据经庭审质证，对原告提交的证据，被告对证据1、证据4、证据5的真实性没有异议，本院对此予以采信。对原告提供的证据2、证据3，被告对两位证人证言的真实性均有异议，认为证人胡某乙给被告出具了相反的证言，而证人吴某乙陈述的现在被告的责任田由被告父亲交给他人耕作的事实不存在，表示该责任田交换给原告耕作后被告没有再进行管理，不知道现在谁在耕作。因证人未出庭作证，本院依法向证人胡某乙进行了核实。证人胡某乙陈述原告提供的证据1与被告提供的证据4都是证人签名是实。本院认为，证人胡某乙的证言证实原、被告交换责任田耕作后被告在交换的责任田内建房，当时组上不知道双方没有协商好所以签字同意被告建房，内容客观真实，本院对此予以采信。证人吴某乙的证言中关于原、被告对换田土耕作未经村组同意、被告建房时原告不同意，双方发生纠纷的内容与客观事实相符，本院对此予以采信；证言的其他内容没有其他证据予以佐证，本院对此不予采信。
对被告提供的证据，原告对证据2、证据3、证据5、证据6的真实性没有异议，本院对此予以采信；对证据1和证据4有异议，认为证据1不符合证据规则，不能作为证据使用；证据4的证言内容虚假，被告建房并未经相关部门审批，证人也未出庭作证。本院认为，证据1中证人虽未出庭作证，但经本院向证人吴某丙之妻陈秋香核实，该证据确系证人吴某丙、吴拉辉出具，而证人吴某丙与吴拉辉均系原告之兄，其向被告所作的证言比较具有可信度，且村委会也证明了其真实性，本院对此予以采信；证据4中证明被告建房已经办理审批手续的证言明显与事实不符，本院对此不予采信。
根据上述已采信的生效证据及双方当事人的陈述，本院现查明以下事实：原告吴某甲与被告余某甲原同属平江县三阳乡兴阳村坎上组村民。在八十年代初期，该组分立为坎上和民主两个村民小组，原告吴某甲仍为坎上组村民，被告余某甲则成为民主组村民。在第一次分田到户时，原告吴某甲之兄吴拉辉为坎上组的“中贺”水田（面积为1.5亩）的承包经营户主，与原告吴某甲（当时尚未成年）家庭共同经营，该水田位于被告余某甲老屋侧。而被告余某甲之父余某乙家庭承包经营民主组的“窑坡内”水田（面积为1.68亩）位于原告吴某甲家门前。为方便管理，1986年，原告吴某甲之兄吴某丙、吴拉辉与被告余某甲之父余某乙口头协议将上述责任田交换耕作。后原告成家立业，1998年原告兄弟进行分家时，坎上组“屋中贺”水田中1.05亩（后更名为“屋坎下”）分给了原告承包经营。2002年该村村委会向原告发放了该水田的承包经营权证。原告在单独取得承包经营权后，仍然按照原、被告两家以前的口头协议与被告家将两丘责任田交换耕作。2009年，该村村委会对田土进行重新发包时，原告与被告家均未要求办理农村土地承包经营权证变更登记手续，村委会即按原责任田权属登记资料向双方发放了承包经营权证，但双方仍继续将责任田交换耕作。2011年，被告向其所在的村、组申请在与原告对换的承包责任田内建房，该组村民签字同意，村委会亦表示同意，并在当年的村务公开“土地征用、宅基地审批”栏目中予以公示。此后，被告在未经国土、城建部门审批同意后即开始建房。原告得知后多次以被告建房的宅基地系自己的承包责任田为由阻止被告施工，双方经村、组多次协调未果。2011年农历年底，被告在该责任田里建成砖瓦结构两层楼房一栋。2014年12月8日，原告向本院提起诉讼，要求被告拆除房屋，停止侵害。
本院认为：土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地享有占有、使用和收益的权利，禁止任何人非法侵占和破坏。承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。互换是土地承包经营权流转的方式之一，承包户将土地承包经营权互换后，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换。即互换后承包方对原承包经营的土地不再享有承包经营权。本案争议的焦点是原、被告就本案所涉及的责任田的承包经营权是否已经依法进行互换。
本案中，原告在取得争议土地的承包经营权后，仍然按照双方家庭之前的口头协议，与被告之父家庭承包经营的责任田交换耕作，交换耕作即为土地承包经营权互换的表现形式。原告主张双方在交换耕作时口头约定了双方随时可以收回，不是互换，因没有提供证据予以证明，且双方交换耕作已有十几年之久，一直未提出收回，本院对原告的该项主张不予采信。但原、被告属于同一村级组织中的不同村民小组成员，是否属于同一集体经济组织成员若不属于同一集体经济组织，则不能将土地承包经营权进行互换。本院认为，集体经济组织现在的存在形式是乡、村和村民小组。我国土地管理法第十条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。而在原、被告所在的当地，耕地一直由村委会进行管理，并由村委会作为发包方与各组村民签订承包合同，从物权法的角度可以认定为当地农民集体所有的耕地属于村农民集体所有，原、被告既然属于同一村级组织，应认定为属于同一集体经济组织成员，可以将耕地的承包经营权进行互换。另外，我国物权法第一百二十八条规定，承包经营权在流转时未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。本案被告现在承包地上建造房屋，是否因此导致互换行为因违反该条规定而无效？本院认为，原、被告将承包地交换耕作的行为发生在十几年前，双方的互换行为在交换耕作时即已产生法律效力。互换时，双方均是将承包地进行耕作，十多年来一直未改变土地的用地性质。所以双方的互换行为并不违法。当然，被告通过互换行为取得涉诉土地承包经营权后，现在未经依法批准，擅自在耕地上建房，其行为属于违法行为，但该违法行为不是本案民事案件的审理范围，应由相关行政机关对此依法进行处理。此外，原告主张2008年村委会仍然向原告下发了涉诉土地的承包经营权证，故认为自己仍是该土地的承包经营权人，双方的承包经营权并未互换。本院认为，我国物权法规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。可见，土地承包经营权变更登记并不是互换的生效要件。所以原、被告在将土地承包经营权互换后，虽一直未进行变更登记，但并不影响双方土地承包经营权已经变更的效力。原告的该项主张没有法律依据，本院不予支持。
综上，原、被告就本案所涉及的责任田的承包经营权已经依法进行互换，互换后承包方对原承包经营的土地不再享有承包经营权。即本案原告对“屋坎下”水田（面积为1.04亩）已不再享有承包经营权。原告认为被告现在“屋坎下”水田建房的行为侵害了原告的承包经营权，没有事实依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、第一百二十九条，《中华人民共和国农村土地承包经营法》第四十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决如下：
驳回原告吴某甲的诉讼请求。
本案案件受理费500元，由原告吴某甲负担。
如不服本判决，可在本判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 长 毛莲芳
审 判 员 李和平
人民陪审员 徐园明
二〇一五年六月五日
书 记 员 李 园