浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙07民终2028号上诉人（原审原告）：上海弘振地坪有限公司，住所地：上海市宝山区蕴川路5300弄4号105室。法定代表人：季栋，董事长。委托诉讼代理人：潘海勇，系该公司经理。被上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。法定代表人：应培新。委托诉讼代理人：盛小翠，浙江金正大律师事务所律师。上诉人上海弘振地坪有限公司（以下简称弘振公司）与被上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）建设工程合同纠纷一案，不服浦江县人民法院（2017）浙0726民初8673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人弘振公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定其未提供充分证据证明工程量属于认定事实和适用法律错误。在一审中，为证明施工工程量，其提供了施工人员聂耳春及任本文的施工证明书。聂耳春与任本文的证明能证明其施工工程量，该两份证明与《班组劳务作业经济承包责任书（镜面钢化地坪）》相互印证，证明其完成了合同约定的工程，其完成了举证责任。据此，海天公司如果要否认，应提出反证加以证明。2、一审判决认定海天公司支付95%的工程款的条件尚未成就，属于认定事实错误。《班组劳务作业经济承包责任书（镜面钢化地坪）》第三条第1项对工程价格已约定清楚，工程结算并不以审计为必备条件。退一步讲，即使审计结果为结算的前提条件，提请审计的责任应在海天公司。工程早已完工且已交付使用，海天公司迟迟不提请审计，属于恶意阻止付款条件成就，海天公司不正当阻止付款条件成就，应视为付款条已成就。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。恳请二审法院查明案件事实后依法予以改判。被上诉人海天公司答辩称，其对一审判决结果无异议，但对一审判决未认定弘振公司延误工期，及一审法院未认定施工工程存在质量问题、合同已实际解除的事实有异议。涉案工程的施工期限为2015年4月29日至2015年7月30日，弘振公司提供的2017年10月12日聂耳春现场施工证明书、2017年10月9日任本文现场施工证明书及该公司一审中提供的证据可以证实，但是一审判决遗漏该事实。其已支付全部工程款，且弘振公司施工的工程存在严重质量问题。因弘振公司未完工及施工的部分存在严重质量问题，双方沟通两年均无果，为了避免损失更加扩大，其不得已于2017年3月25日将工程交由王铁、陈晓明等人施工及修补，其提供了与王铁、陈晓明签订的《班组劳务作业经济承包责任书》为证。弘振公司提供的聂耳春、任本文两位证人的证言相互矛盾，与弘振公司提供的《现场施工证明书》相矛盾。弘振公司还需支付其因工程质量造成的损失以及延误工期造成的损失，延误工期的损失根据《班组劳务作业经济承包合同》计算，至少有108万元。综上，请求二审法院支持其答辩意见。弘振公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付给原告工程款210655元；2、判令被告支付给原告违约金10000元；3、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：海天公司承包了浦江县体育活动中心建设工程一期体育场工程。2015年4月21日，时任被告公司的员工陈江以海天公司浦江体育活动中心建设工程一期体育场工程项目部的名义，与原告弘振公司签订了《班组劳务作业经济承包责任书》一份。海天公司浦江体育活动中心建设工程一期体育场工程项目部为甲方，弘振公司为乙方，约定承包方式：1、本班组工作范围内：包工包料、包质量、包工期、包安全生产、现场文明施工，治安保卫。作为乙方及乙方代表人自负盈亏。2、承包范围和内容：浦江县体育活动中心建设工程一期体育场工程的所有镜面钢化地坪的工作内容，包括从其他班组细石混凝土浇好直尺刮平后到镜面钢化地坪成品（具体质量标准、成品效果按设计确认的样板施工）的所有材料及人工；还括塑料薄膜的覆盖及塑料薄膜的材料提供等等的施工及其他周转材料的清理归类以及必要的场内运输、配合各种验收、文明工地检查的现场清理、现场马路的清扫（包干区域范围内）。3、乙方负责所用材料、设备从进场后施工现场内的装卸、搬运工作，乙方必须坚持文明施工，做好落手清工作。施工期限：本合同从2015年4月29日至2015年7月30日，乙方所承包工作内容完成并通过竣工验收止。包括雨天、节假日。承包与付款方式。1、承包单价：按镜面钢化地坪实际施工面积计算：大平台及一层地面：44元/平方米；室外大台阶：95元/平方米（提供总工程款50%的材料发票）。2、付款方式与工程款结算办法：按每月进度款工程量的70%，工程竣工经甲乙双方与有关部门验收合格后付至完成工程量总金额85%，其余等工程结算审计后付至完成工程量总金额95%，剩余5%为保修押金，保修期按照业主与总包方的合同约定，保修期满后一次性付清。工程质量。1、质量等级：确保质量合格，符合创钱江杯的要求，安全施工确保无任何事项并达成省安全文明标化工地要求的。质量验收等级以浦江县安质检站、金华市安质检站、省安质检部门的评定为准。乙方应及时通知甲方管理人员验收当天产品，若乙方不能及时通知验收而产生的返工由乙方全数赔偿，若因管理人员不能及时验收，而恰好要返工的，由乙方赔偿50%。对质量达不到要求而不整改，甲方有权按以下方法顺序处理：拆除返工重做并罚款。组织另外人员整改，按300元/工（人）在乙方结算工资扣除。终止承包合同，无条件退场，并赔偿有关损失。工期管理。乙方必须根据甲方工期计划，配足技术力量和人员，根据甲方的施工工期计划（施工期间如有调整，甲乙双方签字为准）必须按时按阶段完成，否则暂处2000元/天的罚款，在当月的工资中扣除（押金处理：1、中途离场或主体结顶时间超过总进度计划，罚款和押金没收。2、按总进度计划，时间没有超过的罚款押金退还；提前完成工期的，按实际情况给予相应的奖励）。双方还对其他权利义务进行了约定。该合同上加盖了“浙江海天建设集团有限公司技术资料专用章”。被告海天公司对该合同予以认可。后原告对案涉工程进行了施工。该工程现已完工并交付实际使用，但工程未经结算审计。被告已支付原告工程款285000元。一审法院认为：被告海天公司作为浦江县体育活动中心建设工程一期体育场工程的承包人，将案涉工程交由原告弘振公司施工，并认可由陈江经手与原告签订的《班组劳务作业经济承包责任书》及双方在该承包责任书中的约定，且已支付原告工程款285000元，原、被告之间的建设工程分包合同关系成立。被告辩称该份合同已实际解除，案涉工程后由案外人承包修补后完工，其抗辩证据不足，不予采纳。关于原告要求被告支付工程款210655元及违约金的诉请。双方对工程款未予结算。原告未提供充分的证据证明其所主张工程款的计算依据。现被告已支付原告工程款285000元。双方在合同中约定工程结算审计后付至完成工程量总金额95%。而工程结算审计包含对工程量的审核认定。现工程未经有关部门进行工程结算审计，而对于至今未审计的结果，现未有证据显示系因被告的原因导致。双方在合同中所约定的工程结算审计后付至完成工程量总金额95%的条件尚未成就。原告诉称工程已于2017年6月7日审计结束，缺乏证据证明，不予认定。故根据现有证据，原告之诉请，不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告弘振公司的诉讼请求。案件受理费2230元（已减半收取），由原告负担。二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于弘振公司要求海天公司支付工程款的条件是否成就问题。因双方当事人签订的《班组劳务作业经济承包责任书》只约定了承包单价，未约定工程总量，且该协议约定其余工程款等工程结算审计后付至完成工程量总金额的95%，而弘振公司在一审中虽提供了班组结算单及聂耳春、任本文当庭作证，欲证明涉案工程的工程量及工程款，但该清单系其单方制作，海天公司对此予以否认,证人证言也无其他证据佐证，故弘振公司不能据此要求海天公司支付工程款。同时弘振公司未提供证据证明涉案工程项目已经工程结算审计，故弘振公司要求海天公司支付工程款的条件尚未成就，一审法院对其诉讼请求不予支持并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4460元，由上诉人上海弘振地坪有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 郑林军审 判 员 虞惠珍审 判 员 韦红平二〇一八年五月二十九日代书记员 胡晔婷