河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终1191号
上诉人（原审原告）聂东亮，男，1964年10月16日出生，汉族。
委托代理人聂宗波。
委托代理人聂伟。
被上诉人（原审被告）赵爱军，男，1964年9月18日出生，汉族。
委托代理人邸豪，河南正剑律师事务所律师。
上诉人聂东亮与被上诉人赵爱军提供劳务者受害责任纠纷一案，聂东亮于2014年11月5日向河南省永城市人民法院提起诉讼，请求依法判令赵爱军赔偿聂东亮医疗等费用共计144596.89元。河南省永城市人民法院于2015年12月12日作出（2014）永民初字第4136号民事判决，聂东亮不服原判，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人聂东亮及其委托代理人聂宗波、聂伟，被上诉人赵爱军的委托代理人邸豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月20日，案外人田佳广以长春市新星宇建筑安装有限公司名义作为承包人与发包人长春润德春城建设项目管理有限公司签订建设工程施工合同，承包长春市南部新城及部分路网工程施工项目第二批第八标段工程，案外人田佳广雇佣赵爱军作为该工程的现场管理人员，由赵爱军组织人员具体施工。2013年11月11日上午，聂东亮在该工地挖的下水道里提水拌水泥垒下水管道时，被上方正在施工的挖掘机上掉下的冻土块砸伤右臂，当时聂东亮没感觉很痛，就没有给相关人员说明被砸伤之事。2013年11月22日，聂东亮乘火车返回永城，11月23日到达永城，由于聂东亮感觉右臂肿痛，当天下午即到永城市中心医院拍片检查，经检查X线片显示聂东亮右臂右桡骨中上段骨折。2013年11月24日，聂东亮到永城市人民医院手术治疗，住院4天，花医疗费用6724.77元（包括住院收费6673.02元及门诊收费51.75元）。2014年11月5日，聂东亮提起诉讼，要求赵爱军赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、再疗费、精神抚慰金、鉴定费等各项费用。2015年3月12日，聂东亮的人身损伤经商丘普济法医临床司法鉴定所鉴定构成九级伤残，后期治疗费用评估约需5800元，聂东亮支付鉴定费1300元。
原审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案实际工程承包人为案外人田佳广，赵爱军只是案外人田佳广雇佣的管理人员，虽然聂东亮提供相关证据证明其跟随赵爱军干活，但赵爱军只是工地带班领工的，双方当事人之间不存在劳务关系，赵爱军不是接受劳务的一方，不应承担侵权赔偿责任，聂东亮可向该工程的实际承包人主张权利。故该院对聂东亮的诉讼请求不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告聂东亮对被告赵爱军的诉讼请求。案件受理费3192元，由原告聂东亮负担。
上诉人聂东亮不服原判，上诉称：证人翟某出具的证明及原审法院对翟景致、赵介芳、康世俊的调查笔录等证据能够证明聂东亮是跟着赵爱军干活的。聂东亮在原审中提交的对赵爱军的录音显示赵爱军认可其与聂东亮系雇佣关系。原审认定田佳广系实际工程承包人，赵爱军只是田佳广雇佣的管理人员属于认定事实错误。原审程序违法，判决不当，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉请或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人赵爱军负担。
被上诉人赵爱军答辩称：本案中赵爱军系田佳广雇佣的工人，赵爱军与聂东亮不存在雇佣关系，原审认定事实正确，判决适当，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议的焦点为：上诉人聂东亮与被上诉人赵爱军之间是否存在雇佣关系，赵爱军对聂东亮的受伤应否承担赔偿责任？
双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议，并进行了论辩。
上诉人聂东亮向本院提交以下证据：对原审承办法官的录音及对赵爱军委托代理人的录音各一份，证明赵爱军愿意承担25000元的损失。
被上诉人赵爱军经质证认为：1、对真实性有异议，系当事人自己单方制作，取得形式不合法。2、内容系法院组织调解的情况，不能作为证据采信，也不具有证明力，不能证明双方当事人存在雇佣关系。
本院对上诉人聂东亮提交的证据认证如下：该两份录音来源不合法，也缺乏其他证据印证其真实性，本院不予采信。
本院经审理查明：聂东亮系赵爱军雇佣的工人。2013年11月11日上午，聂东亮在吉林省长春市南部新城工地挖的下水道里提水拌水泥垒下水管道时，被上方正在施工的挖掘机上掉下的冻土块砸伤右臂。2013年11月22日，聂东亮乘火车返回永城，于11月23日到达永城，当天下午即到永城市中心医院拍片检查，经检查X线片显示聂东亮右臂右桡骨中上段骨折。2013年11月24日，聂东亮到永城市人民医院手术治疗，住院4天，花医疗费用6724.77元（包括住院收费6673.02元及门诊收费51.75元）。2014年11月5日，聂东亮提起诉讼，要求赵爱军赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费等各项费用。2015年3月12日，聂东亮的人身损伤经商丘普济法医临床司法鉴定所鉴定构成九级伤残，后期治疗费用评估约需5800元，聂东亮支付鉴定费1300元。
本院认为，一、关于上诉人聂东亮与被上诉人赵爱军之间是否存在雇佣关系的问题，原审法院对赵介芳、翟景志、康士俊进行调查时，三人均陈述与聂东亮一起跟着赵爱军干活，由赵爱军发工资。虽然赵爱军申请赵介芳、康士俊为其出庭作证时，两人又陈述赵爱军是负责领工的，实际的雇主是田佳广，但两人既没有对其庭审证言与接受法庭调查时的陈述不一致之处作出合理解释，也没有其他证据能够印证其二人在庭审中的陈述。故其在接受法院调查时第一次的陈述应作为有效证据采信，原审对证据的采信不当，本院予以纠正。赵爱军主张其是案外人田佳广的管理人员，涉案工地的实际承包人是田佳广，但赵爱军没有提供有效证据予以证明，其该项主张不能成立。根据赵介芳、康士俊在调查笔录中的陈述与对赵爱军的录音内容，能够证明聂东亮与赵爱军存在雇佣关系。二、关于赵爱军对聂东亮的受伤应否承担赔偿责任的问题。原审法院在对赵介芳调查时，赵介芳陈述聂东亮是在干活时被挖掘机掉下的冻土砸伤的，与二审庭审中赵爱军陈述一致。赵爱军主张聂东亮应向实际侵权人主张权利，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，聂东亮有权向雇主赵爱军主张权利，赵爱军应对聂东亮的受伤承担赔偿责任。聂东亮作为完全民事行为能力人，其在工作过程中未尽到安全注意义务，应对损害结果的发生承担一定的责任，综合本案案情，本院酌定其承担30%的责任。聂东亮受到的损失为：医疗费6724.77元，误工费61.36（22398.03÷365）元／天×4天=245.44元，护理费79.56（29041÷365）元／天×4天=318.24元，住院伙食补助费80元／天×4天=320元，营养费30元／天×4天=120元，后续治疗费5800元，鉴定费1300元，伤残赔偿金22398.03元／年×20年×20%=89592.12元，精神抚慰金8000元，共计112420.57元。赵爱军应承担的赔偿数额为：81094.40（104420.57元×70%＋8000）元。
综上，原审认定事实错误，判决不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省永城市人民法院（2014）永民初字第4136号民事判决；
二、被上诉人赵爱军于本判决生效之日起十日内给付上诉人聂东亮医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计81094.40元。
三、驳回上诉人聂东亮的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费6384元，由上诉人聂东亮负担2884元，由被上诉人赵爱军负担3500元。
本判决为终审判决。
审判长 周克风
审判员 许长峰
审判员 宁传正
二〇一六年六月十五日
书记员 陈 颖