福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终5213号
上诉人（原审原告）：卓开资，男，1955年9月10日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：厦门永乐思文家电有限公司杏林店，（万龙商业城1-3#商场）。
负责人：简伟龙，总经理。
委托诉讼代理人：苏灿芳，厦门永乐思文家电有限公司杏林店员工。
委托诉讼代理人：杨永森，厦门永乐思文家电有限公司员工。
上诉人卓开资因与被上诉人厦门永乐思文家电有限公司杏林店（以下简称永乐家电杏林店）买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市集美区人民法院（2016）闽0211民初2064号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人卓开资上诉请求：1、判决永乐家电杏林店继续履行合同并赔偿卓开资违约金2000元；2、判决永乐家电杏林店赔偿卓开资3倍购物款27600元。事实与理由：卓开资于2015年5月2日到永乐家电杏林店购买型号为三星55HU7800的电视机1台，并当场签订协议，三星售货员潘丽霞当场将其名片与协议书订在一起，卓开资预付2000元定金，余款7200元于安装完毕付清。在安装时发现外包装已拆过，外箱有海沧商场字样，内包装乱七八糟，说明书乱装，卓开资当场打电话给潘丽霞，潘丽霞先说要叫工人按原定位置安装，又说或者换一台。
被上诉人永乐家电杏林店辩称，1、卓开资的上诉请求中增加了要求永乐家电杏林店继续履行合同的诉讼请求，属于新增诉求，不应在二审中变更。2、永乐家电杏林店无需承担购物款三倍27600元的赔偿，无需承担退还2000元定金的责任。理由为：（1）永乐家电杏林店未收到卓开资定金款2000元，卓开资也未交付商品款到永乐家电杏林店的收银台，未取得永乐家电杏林店的销售发票，双方的买卖合同未成立。（2）根据卓开资单方提交的证据，卓开资始终是联系“小潘”洽谈购买三星彩电，与永乐家电杏林店购买电器的交易习惯不符。（3）卓开资认为所谓的三星彩电外包装陈旧，仅是其单方面说辞，没有提交相关证据证明，卓开资声称已经联系“小潘”把彩电退货，拿回2000元更说明其并没有到永乐家电杏林店购买，商场的退货款应由商场退还顾客，卓开资与永乐家电杏林店并没有达成三星彩电买卖合同，且没有证据证明永乐家电杏林店存在过错或隐瞒欺诈卓开资的行为。
卓开资向一审法院起诉请求判令：1、永乐家电杏林店赔偿卓开资3倍购物款27600元；2、永乐家电杏林店双倍返还卓开资定金4000元，扣除已还的2000元，还应返还2000元。
一审法院认定双方当事人没有争议的事实为：卓开资在本案中提交了1份《协议说明》作为证据，该《协议说明》上有“潘丽霞”签名，永乐家电杏林店确认潘丽霞原系永乐家电杏林店“三星”柜台员工，现已辞职。对双方当事人有争议的事实，一审法院认定如下：1、卓开资提交的《协议说明》，有永乐家电杏林店“三星”柜台员工潘丽霞签字确认，一审法院对其真实性予以确认，该《协议说明》可以证明卓开资在永乐家电杏林店订购型号为三星55HU7800JXX2的电视机1台，总金额9200元，卓开资支付定金2000元，余款于电视安装好后付清。2、卓开资提交的旧电视退货单，无法确认签名人员的身份，一审法院对其真实性不予确认。3、卓开资提交的潘丽霞的名片，因永乐家电杏林店确认潘丽霞原系该店“三星”柜台员工，故一审法院对其真实性予以确认。4、卓开资提交的其与潘丽霞的电话通话录音，永乐家电杏林店对其真实性不予确认，确认该录音的真实性需要潘丽霞的配合。因潘丽霞已经辞职，一审法院根据卓开资提供的联系方式多次试图联系潘丽霞，潘丽霞均未接听电话，以致无法通过向潘丽霞调查或要求潘丽霞配合进行声纹鉴定等方式查明录音的真实性。因此，一审法院对通话录音的真实性无法予以确认。5、卓开资陈述称其购买的讼争电视机已经退货，已支付的2000元定金已经予以退还，对卓开资上述自认的事实，一审法院予以确认。
一审法院认为，本案系因购买商品引起的买卖合同纠纷。卓开资与案外人潘丽霞签订的《协议说明》系购买讼争电视的买卖合同，因潘丽霞系永乐家电杏林店“三星”柜台的员工，潘丽霞的签约行为应视为职务行为，故卓开资与永乐家电杏林店之间形成买卖合同关系。根据卓开资的陈述，其发现购买的电视机在安装时包装是旧的，之后经与潘丽霞联系，该电视机已经退货，且已支付的定金已经返还。但是，卓开资提交的用于证明讼争电视机为旧电视机的关键证据即卓开资与潘丽霞的电话通话录音，由于无法通过潘丽霞核实录音的真实性，该录音真实性无法得到确认。因此，卓开资提供的证据尚不能证明永乐家电杏林店在向卓开资销售讼争电视机过程中存在欺诈行为。卓开资向永乐家电订购型号为三星55HU7800JXX2的电视机1台，卓开资陈述称该电视机已经退货，永乐家电杏林店未举证证明其有再行向卓开资交付型号为三星55HU7800JXX2的电视机，故一审法院认定永乐家电杏林店未履行合同约定。
综上所述，卓开资主张永乐家电杏林店赔偿3倍电视机款项的诉讼请求，因其提供的证据不足以证明永乐家电杏林店存在欺诈行为，故对该诉讼请求不予支持。卓开资主张永乐家电杏林店双倍返还定金（扣除已返还的2000元，另返还2000元）的诉讼请求，因永乐家电杏林店未履行合同约定，故予以支持。因此，永乐家电杏林店应返还卓开资定金2000元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决：一、厦门永乐思文家电有限公司杏林店应于本判决生效之日起十日内返还卓开资定金2000元；二、驳回卓开资的其他诉讼请求。
二审中，卓开资提交潘丽霞向其发送短信的文字记录，内容为“您好：老卓，都是我一个人的错，真的跟任何人没有关系，给您带来精神上、心里上的困扰我深感抱歉，年轻人的错误路上希望您给予宽宏大量，我一定会吸取经验教训、实实在在做人、实事求是我个人愿意尽我力量来弥补您，我发誓自始至终都是我一个人所为，我不能牵涉无辜的人进来，心里负担真的快崩溃了，恳请您事情就此止吧，感谢您！！！现在面临的压力太大，不幸的接二连三，请求这事情不要再扩大化了，您的谅解我永远铭记在心！！！”。用于证明潘丽霞自认她错了，愿意向其赔偿。永乐家电杏林店对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议。本院认证如下：永乐家电杏林店对卓开资提交的证据的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。但潘丽霞在该短信中仅承认自己存在错误，并未明确承认永乐家电杏林店交付给卓开资的为旧电视机，故本院对该证据的证明力不予确认。
经查，除卓开资认为旧电视退货单中签名的人员为潘丽霞叫来拉旧电视机的人、卓开资原审中提交的电话通话录音是真实的，永乐家电杏林店认为潘丽霞并非永乐家电杏林店的员工、永乐家电杏林店没有收到卓开资2000元定金外，双方当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。
另查，卓开资主张永乐家电杏林店存在欺诈行为主要体现在永乐家电杏林店送货的是旧电视机，相应的证据为把旧电视机拉走的人出具的说明。卓开资原审中所提交的说明出具人为“吴XX”（名字无法辨认，卓开资表示不知道其名字及身份），出具时间为2015年5月13日，内容为“2015年5月13日上午，本单电视退货，由小潘叫吴贤丁、吴XX代运走退，出门后由小潘负责。电话告知小潘”。
本院认为，卓开资与永乐家电杏林店之间的买卖合同合法有效。永乐家电杏林店二审答辩提出卓开资与永乐家电杏林店并没有达成三星彩电买卖合同，故无需承担退还2000元定金责任的主张，永乐家电杏林店对一审判决未提出上诉，二审不予处理。因卓开资一审中所提交说明的出具人“吴XX”的身份无法确认，且说明的内容也不能证明退货的原因系送货的为旧电视机，一审法院多次试图联系潘丽霞未果导致无法对卓开资提交的通话录音的真实性进行核实，卓开资也未提交其他证据证明永乐家电杏林店在销售过程中存在欺诈行为，故卓开资以永乐家电杏林店存在欺诈为由要求永乐家电杏林店赔偿3倍购物款27600元的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。另，卓开资提出请求判决永乐家电杏林店继续履行合同的上诉请求，系在二审中提出新的诉求，不属二审审理范围。综上所述，卓开资的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费540元，由上诉人卓开资负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 仲
审判员 陈 杰
审判员 师 光
二〇一七年一月十八日
书记员 徐佳茵
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。