安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）亳刑终字第00071号
原公诉机关安徽省涡阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，汉族，1966年7月7日出生于安徽省涡阳县，大学专科文化，涡阳县城市公共客运管理办公室原主任（副科级）。因涉嫌犯受贿罪，于2010年8月19日经安徽省涡阳县人民检察院决定刑事拘留，2011年11月21日由涡阳县公安局执行刑事拘留，同年11月25日被安徽省涡阳县人民检察院决定取保候审，2013年1月18日涡阳县人民法院决定对其逮捕，同年7月18日依法宣布逮捕。现羁押于涡阳县看守所。
辩护人崔某，安徽黄淮海律师事务所律师。
原审被告人陈某甲，男，汉族，1978年6月8日出生于安徽省涡阳县，大学专科文化，涡阳县物价局工作员，2009年下半年抽调到涡阳县纪律检查委员会负责处理营运证纠纷工作。因涉嫌犯受贿罪，于2012年3月20日被取保候审。
涡阳县人民法院审理安徽省涡阳县人民检察院指控原审被告人刘某甲、陈某甲犯受贿、诈骗罪一案，于2014年1月9日作出（2013）涡刑初字第00067号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘某甲及原审被告人陈某甲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1999年，张某甲购买了一辆轿车，并办理了出租车营运证。2000年，张某甲将该车出售给史彦飞，后史彦飞又转卖给席某，但该车的营运证一直以张某甲的名义登记。2009年下半年，张某甲请周某帮忙想要回出租车营运证，周某便找到被告人陈某甲帮忙。被告人陈某甲找到时任涡阳县客运办公室主任的被告人刘某甲，被告人刘某甲答应帮忙，并提出让张某甲拿40000元协调此事。2009年12月左右的一天，周某从张某甲处拿40000元转交给了被告人陈某甲，被告人陈某甲将该款给了被告人刘某甲。后来，被告人刘某甲向被告人陈某甲表示40000元不够，还需20000元，张某甲得知后只拿10000元，并由周某转交给被告人陈某甲，被告人陈某甲将该款给被告人刘某甲时，被告人刘某甲没要，被告人陈某甲即将该款留在其处。
2010年5月，因出租车的管理权将要移交到涡阳县交通局，被告人刘某甲与被告人陈某甲预谋：把张某甲的出租车营运证卖掉，给张某甲90000元、席某50000元，剩下的钱由其二人支配。之后，被告人陈某甲以张某甲的名义以179000元价格将出租车营运证卖给了杜某，杜某付给被告人陈某甲169000元及一张10000元的罚款收据。被告人陈某甲收钱后，给被告人刘某甲40000元，给张某甲90000元，余款被被告人陈某甲占有。后来，被告人刘某甲给席某50000元（被告人刘某甲实收40000元，实支50000元）。因席某先前的意见为，如果张某甲自己使用出租车营运证，其则要50000元，如果张某甲把出租车营运证卖了，卖证款其与张某甲每人各一半，其直接从被告人刘某甲处拿款。席某得知出租车营运证已卖给他人，即多次找被告人刘某甲要卖证款的一半，2012年6月10日，被告人刘某甲给席某20000元，还有10000元未给。2010年7月，被告人陈某甲向涡阳县纪委退出49000元，2011年11月，被告人刘某甲向安徽省涡阳县人民检察院退出30000元。
另认定：被告人刘某甲于2011年11月21日到安徽省涡阳县人民检察院投案并被刑事拘留，同年11月25日被安徽省涡阳县人民检察院决定取保候审，2013年1月18日涡阳县人民法院决定对其逮捕，同年7月18日其到涡阳县公安局投案并被依法宣布逮捕。被告人陈某甲于2012年2月13日自动投案，如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、书证身份信息证实：被告人刘某甲、陈某甲的身份及工作履历情况。
2、书证收条二份、欠条证实：被告人刘某甲先后给席某50000元、20000元，还有10000元未给。
3、书证暂予扣留款物登记表、收据证实：2010年7月，被告人陈某甲向涡阳县纪委退出49000元，2011年11月，被告人刘某甲向涡阳县人民检察院退出30000元。
4、书证情况说明证实：被告人陈某甲于2012年2月13日自动投案，如实供述了自己的犯罪事实。
5、证人张某甲、周某、席某、杜某、龚某证实：1999年，张某甲购买了一辆轿车，并办理了出租车营运证。2000年，张某甲将该车出售给史彦飞，后史彦飞又转卖给席某，但该车的营运证一直以张某甲的名义登记。2009年下半年，张某甲请周某帮忙想要回出租车营运证，周某便找到被告人陈某甲帮忙，张某甲先后拿出50000元。同时证实被告人陈某甲以张某甲的名义以179000元价格将出租车营运证卖给了杜某，杜某付给被告人陈某甲169000元及一张10000元的罚款收据。被告人陈某甲收钱后，给张某甲90000元。另外席某还证实如果张某甲自己使用出租车营运证，其则要50000元，如果张某甲把出租车营运证卖了，卖证款其与张某甲每人各一半，其直接从被告人刘某甲处拿款。席某得知出租车营运证已卖给他人，即多次找被告人刘某甲要卖证款的一半，2012年6月10日，被告人刘某甲给席某20000元，还有10000元未给。
6、证人罗某、张某乙证实：如果张某甲自己使用出租车营运证，席某则要50000元，如果张某甲把出租车营运证卖了，卖证款席某与张某甲每人各一半，席某直接从被告人刘某甲处拿款。
7、被告人刘某甲、陈某甲供述与辩解证实：被告人刘某甲、陈某甲对公诉机关指控的事实无异议，但对定性有异议。同时被告人刘某甲的供述还证实其有自首情节。
据此原判认为：被告人刘某甲利用职务上的便利，索取他人财物，其行为已构成受贿罪；刘某甲伙同被告人陈某甲以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。被告人刘某甲受贿数额应为40000元，但鉴于公诉机关指控被告人刘某甲受贿数额是30000元，应按30000元的犯罪数额予以处罚；二被告人的共同诈骗犯罪数额为29000元。鉴于二被告人均具有自首、退赃、被告人陈某甲自愿接受财产刑处罚的情节，对二被告人可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项，第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十一条的规定，判决：一、被告人刘某甲犯受贿罪，判处有期徒刑一年；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五万五千元；决定合并执行有期徒刑一年三个月，并处罚金五万五千元；二、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金五万五千元；三、对被告人刘某甲违法所得三万元、被告人刘某甲与被告人陈某甲共同违法所得二万九千元，依法予以追缴。
刘某甲上诉主要提出：1、其不构成受贿罪。其行为只是协调营运证纠纷，其没有利用职务上的便利，原判认定其犯受贿罪属定性错误。2、其不构成诈骗罪。其没有得到诈骗款，没有虚构事实、隐瞒真相。
刘某甲的辩护人亦提出基本相同的辩护意见。
经审理查明：本院二审期间，上诉人刘某甲及其辩护人、原审被告人陈某甲均未提出新的证据，并对一审认定的事实无异议。本院查明的事实和证据与一审相同。原判决所列证据经一审当庭举证、质证，合法有效，本院予以确认。
对上诉人刘某甲及其辩护人提出的其不构成受贿罪，其行为只是协调营运证纠纷，没有利用职务上便利的上诉理由及辩护意见。经查，刘某甲在任涡阳县城市公共客运管理办公室主任期间，该办公室具有出租汽车营运证的管理职能，本案中，刘某甲索取收受张某甲现金，并接受请托的行为，正是基于其具有管理出租车营运证的职权而实施的。故上诉人刘某甲此节上诉理由和辩护人关于此节的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉人刘某甲及其辩护人提出的其不构成诈骗罪，其没有得到诈骗款，其没有虚构事实、隐瞒真相的上诉理由及辩护意见。经查，席某与刘某甲事先约定，如该争议出租车营运证出卖给他人，其将获取一半卖证款。刘某甲伙同陈某甲隐瞒了该证卖给其他人的真相，使席某产生错误认识，二被告人因此非法占有了他人财物。故上诉人刘某甲此节上诉理由和辩护人关于此节的辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人刘某甲身为国家工作人员，在担任涡阳县城市公共客运管理办公室主任期间，利用职务之便，索取他人财物，其行为已构成受贿罪；刘某甲伙同原审被告人陈某甲以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法骗取他人财物，其二人行为均构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛淑君
代理审判员 王 平
代理审判员 罗 炜
二〇一四年四月十日
书 记 员 李 根
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；