原 告 承 德 市 天 成 建 筑 安 装 有 限 责 任 公 司 与 被 告 于 永 福 劳 动 争 议 纠 纷 一 审 民 事 判 决 书
河北省平泉县人民法院
民事判决书
（2013）平民初字第1601号
原告承德市天成建筑安装有限责任公司.
法定代表人王德海，职务经理。
委托代理人崔玉强，河北时扬律师事务所律师。
被告于永福，男，1955年3月23日出生，汉族，农民。
原告承德市天成建筑安装有限责任公司与被告于永福劳动争议纠纷一案，申请人于永福以承德市天成建筑安装有限责任公司为被申请人，于2012年4月26日向平泉县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，平泉县劳动人事争议仲裁委员会于2012年6月28日作出确认申请人与被申请人存在劳动关系的裁决。被申请人承德市天成建筑安装有限责任公司不服，于2012年7月16日向本院提起诉讼，本院于2012年9月29日作出（2012）平民初字第2133号民事判决书，判决原告承德市天成建筑安装有限责任公司与被告于永福存在劳动关系。原告承德市天成建筑安装有限责任公司不服该判决，向河北省承德市中级人民法院提出上诉，河北省承德市中级人民法院于2013年2月22日以原审判决认定事实不清，应进一步查证为由裁定撤销原判，发回重审。本院于2013年6月3日重新受理后，依法另行组成合议庭，于2013年7月10日公开开庭进行了审理。原告承德市天成建筑安装有限责任公司的委托代理人崔玉强与被告于永福及证人张国柱均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告承德市天成建筑安装有限责任公司诉称，2011年4月17日被告于永福开始到我公司处从事后台装卸工作，2011年6月28日被告与我公司因工资问题发生纠纷，双方解除劳动关系。2011年6月29日被告于永福到我公司工地支取工资时，被突然倒塌的砖垛砸伤。被告与我公司于2011年6月28日解除劳动关系，被告受伤时间是2011年6月29日，被告虽然在我公司的工地受伤，但是被告受伤时与我公司并不存在劳动关系。为此提起诉讼，请求人民法院依法确认被告于永福与我公司不存在劳动关系，诉讼费由被告负担。
被告于永福辩称，原告所诉“2011年4月17日被告于永福开始到我公司处从事后台装卸工作，2011年6月28日被告与我公司因工资问题发生纠纷，双方解除劳动关系。”这是原告的一种缠诉行为。2011年6月28日我正在给原告供料，根本不存在纠纷问题。因为公司在发工人工资，压半个月的工资，在每月15日开支发工资，怎么在6月28日因工资发生纠纷？实属无中生有。原告所诉“2011年6月29日被告于永福到我公司工地支取工资时，被突然倒塌的砖垛砸伤。”更是无稽之谈，没有事实依据。一是开工资的日子是每月15日，而不是月底；二是开工资的办公室附近也没有砖垛。我的伤是在2011年6月29日在原告处供45号楼的陶粒时砸伤，而不是红砖砸伤。我被砸伤后，只是在西坝骨科医院治疗。2011年7月17日原告给我打电话让我去开支，按120元给的工资，因我是包工我没要，遂向平泉县劳动仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2011年9月21日作出错误的仲裁裁决书，确认我的劳动关系至2011年6月28日，将我在工作中受伤日即2011年6月29日排除在外。经过上访，该仲裁委员会作出第二次仲裁，将2011年6月29日确定在劳动关系之内。原告的缠诉是规避法律，是损害劳动者合法权益的行为。恳请人民法院依法确认我与原告存在劳动关系，维持我的劳动关系至我受伤痊愈为止。
原告承德市天成建筑安装有限责任公司为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据：
1、2011年9月21日平泉县劳动人事争议仲裁委员会作出的平人劳仲案子（2011）111号仲裁裁决书，经本委生理查明，申请人于永福于2011年4月17日开始到被申请人处从事后台装卸工作，工作至2011年6月28日。工作期间双方没有签订书面劳动合同，申请人于永福与第三人张国柱口头商定，后台工作由申请人承包，每方按15.00元计算，工作工程中，申请人不能一人完成这项工作，有被申请人处工人赵树才、王凤云、闫吉贺等人一起从事此项工作，以上工人共计工作173个工作日，完成工作948立方。经核算申请人于永福每个工作日工资应为82.00元，期间申请人于永福已领取2011年4月17日至2011年5月15日工资2200.00元，2011年5月16日至2011年6月28日申请人工作37.50天工资未领取。以上事实有证人证言、考勤工单、工资表、结算单、庭审笔录等证据在卷佐证。本委认为，申请人在被申请人处从事后台工作，虽然口头与被申请人负责人约定每方按15.00元计算报酬，但是因申请人不能按照约定完成工作，被申请人处工人赵树才、王凤云、闫吉贺等人一起从事此项工作。被申请人按照工作数量和工时计算工资，被申请人应为申请人支付2011年5月15日至2011年6月28日尚未领取的工资3075.00元。因双方没有签订书面劳动合同，被申请人应为申请人支付双倍工资。现根据《劳动合同法》第八十二条、《河北省工资支付规定》第七条之规定，裁决如下：1、由被申请人为申请人支付工资3075.00元；2、由被申请人为申请人支付二倍工资3075.00元；3、驳回申请人的其他申请请求。
2、2012年7月24日河北省承德市中级人民法院作出（2012）承民终字第730号民事调解书，经审理查明，承德市天成建筑安装有限责任公司在平泉县平泉镇承建平泉县府前花园工程时，雇佣于永福从事后台装卸工作，双方未签订书面合同。第三人张国柱为后台装卸队工长，其与于永福口头约定后台装卸工作由于永福承包，每立方米按人民币15.00元计算。自2011年4月17日起至2011年6月28日止，于永福同赵树才等人共同完成948立方米工程量，合计173个工作日，扣除赵树才等人完成的工作日，于永福完成114个工作日，每个工作日为人民币82.00元，合计人民币9348.00元。于永福已经从承德市天成建筑安装有限责任公司支取工资人民币2200.00元，尚欠工资人民币7148.00元未付。本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、承德市天成建筑安装有限责任公司一次性给付于永福工资人民币10000.00元，此款及时结清；二、双方之间就于永福从事平泉县府前花园工程后台装卸工作期间的债权债务关系终止。
3、2013年7月10日出庭作证的证人张某某的当庭证言：2011年5月份，通过被告所在的平泉县平泉镇二道河子村的赵金普介绍，于永福到原告承建的府前花园51号楼干后台供料的活。原告把工程包给刘艳军，刘艳军又把土建工程承包给陈颖栋了，然后陈颖栋将主体完工后的二次结构承包给我了，三次承包均是口头的，均是个人承包，承包人均没有相应资质，均是清工承包。我把二次结构的后台供料又包给于永福了，按方计算，每方15元。于永福是2011年5月份开始干的，到6月28日，因为不挣钱不干了。后来于永福就走了。我开给于永福工资2200.00元。
被告于永福庭审中质证，对1、2号证据无异议，只能证明工资问题，不能作为本案证据使用；对张国柱的证言有异议，原告对工程的发包、分包的三个过程属实，工资情况是张国柱给一个月的2200.00元，后来经中院调解，原告付清的。我干活时间是2011年4月17日到6月29日。张国柱说我受伤他不知道不属实。
4、2012年6月18日平泉县劳动人事争议仲裁委员会作出的平劳仲案子（2012）58号仲裁裁决书，经本委查明，申请人于永福自2011年4月17日到被申请人处工作，双方未签订书面劳动合同。2011年6月29日申请人在被申请人处工作时左脚被砸伤，伤后到平泉县西坝骨科医院就诊。以上事实有证人证言、庭审笔录等证据在卷佐证。本委认为，申请人在被申请人处工作，有王凤云、董树维等人出具的书面证言证实，申请人于永福与被申请人承德市天成建筑安装有限责任公司存在事实劳动关系。
原告承德市天成建筑安装有限责任公司庭审中举证时说明，因该裁决书认定事实不清，适用法律错误，所以原告才提起诉讼。
被告于永福庭审中质证表示无异议。
被告于永福为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据：
1、2012年3月28日署名闫某某的书面证言，书面证言载明我和于永福无亲无故，我们是在承德市天成建筑安装有限责任公司干活时认识的，我是打柱子的，我是日工，我是前台。于永福和老赵是后台，于永福是包的后台，供瓦工的后台老赵是日工，后台一个搅拌机。土建两组砌砖抹灰，也就是这个搅拌机，早晨抹灰的用搅拌机，于永福这时便不上，用的时候于永福供瓦匠组，我们等着，供完瓦匠，给我们搅拌。有时候张国柱叫我在后台干一个小时、一个半小时。我记的工和于永福一样，于永福给后台零工记着账，我记过几回。就是前台安排不出去活，叫我干一个小时、一个半小时。2011年6月29日中午于永福砸脚时，我在前台，于永福把脚砸伤了，上医院了。张国柱没给上保险，报不了药费。
2、2012年3月28日署名董某某的书面证言（后附董树维的居民身份证复印件），书面证言载明我和于永福住一个村民组，我们都在承德市天成建筑安装有限责任公司上班，在府前花园建筑45号楼、51号楼过程中，于永福在后台作供料工作，45号楼龙门架供十一层以上塔吊供料，51号楼龙门架供三层以上塔吊供料，供应混凝土、红砖、陶粒。2011年6月29日上午11点左右，当时我在楼上干活卸料，据供料的人说于永福把脚砸伤，由他人供料。于永福要不是把脚砸伤，肯定在2011年6月29日下午继续供料。因为后台供料是于永福承包的活，于永福伤后是王凤云担任后台工作。
3、2012年3月28日署名王某某的书面证言（后附王凤云的居民身份证复印件），书面证言载明我与于永福等人均在承德市天成建筑安装有限责任公司上班，在公司建筑府前花园45号楼时，于永福在后台供料，供应红砖、陶粒、混凝土。于永福在2011年6月29日上午11点钟在后台供陶粒时，陶粒从垛上掉下来，砸伤了脚，当时上医院治疗。2011年6月29日下午由我在后台做供料工作。如果于永福不将脚砸伤，肯定轮不到我到后台供料。
4、2011年12月19日署名张某某的书面证言（后附张志国的居民身份证复印件），书面证言载明张志国自然人的基本情况，兹证明于永福在承德市天成建筑安装有限责任公司承揽府前花园工地建设45号楼、51号楼，做后台供料工作，于2011年6月29日中午供料陶粒时，陶粒块掉下来，将左脚砸伤，经西坝医院治疗。
5、2011年11月16日被告代理人高金轩及王永清对赵某某的调查笔录（后附赵金普的居民身份证复印件），调查笔录载明我和于永福没有亲属关系，于永福去平泉工地干活是我找的他，是2011年4月16日我找的他，2011年4月17日他到工地干的活。当时讲的是包工15.00元一方，当时是跟包工头张国柱讲的。当时于永福负责45号楼、51号楼后台供料工作（混凝土单另算），45号楼完成11层两个单元，51号楼完成13层到顶15层到顶两个单元。2011年6月29日中午于永福砸脚就没干。我是开拖拉机给工地运料，现在我也在工地干活拉料。于永福后台供料是自己包的，赵树才干的是日工。
6、2011年6月29日平泉县西坝骨科医院出具的疾病诊断书，姓名：于永福，性别：男，年龄：57岁，职业：农民，住址：二道河子村，诊断：左足第二趾骨末节趾骨骨折，治疗建议：1、患足石膏外固定；2、药物对症。
原告承德市天成建筑安装有限责任公司庭审中质证，被告所举的上述证人证言，与承德市中级人民法院的民事调解书相矛盾，且证人没有出庭作证，证言内容不属实，原告不认可；诊断书是复印件，无法与原件比对，不认可。
经本院庭审中询问，原被告庭审中一致共认上述书面证言、调查笔录及疾病诊断书（复印件）的原件在平泉县劳动人事争议仲裁委员会或者承德市中级人民法院卷宗保存。
证据的分析与认定：1、对于原告承德市天成建筑安装有限责任公司所提供的2012年7月24日河北省承德市中级人民法院作出（2012）承民终字第730号民事调解书，系生效法律文书，具有较大证明力。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项、第七十七条第一项的规定，本院予以采信。2、对于原告承德市天成建筑安装有限责任公司所提供的2011年9月21日平泉县劳动人事争议仲裁委员会作出的平人劳仲案子（2011）111号仲裁裁决书，因当事人不服仲裁裁决已经依法起诉，经终审法院作出终审民事调解书，该仲裁裁决已经失效，本院不予采信。3、对于原告承德市天成建筑安装有限责任公司所提供的2012年6月18日平泉县劳动人事争议仲裁委员会作出的平劳仲案子（2012）58号仲裁裁决书，因当事人不服依法起诉，该仲裁裁决尚未生效，本院依法不予采信。4、对于原告承德市天成建筑安装有限责任公司所提供的2013年7月10日出庭作证的证人张某某的当庭证言，被告庭审中质证部分无异议部分有异议，本院对于被告认可的内容予以采信。5、对于被告于永福所提供的2012年3月28日署名闫某某的书面证言、2012年3月28日署名董某某的书面证言、2012年3月28日署名王某某的书面证言、2011年12月19日署名张某某的书面证言、2011年11月16日被告代理人高金轩及王永清对赵某某的调查笔录，证人无法定理由均未出庭作证，证据不具有合法性；证人均不在事发现场目击被告于永福受伤过程，均属于传来证据，缺少原始证据即目击证人佐证，证据证明力较弱；该组证据与原告所提供的具有较大的证明力的（2012）承民终字第730号民事调解书相矛盾，不具有真实性。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，本院不予采信。6、对于被告于永福所提供的2011年6月29日平泉县西坝骨科医院出具的疾病诊断书，（2012）承民终字第730号民事调解书认定被告于永福受雇佣时间为2011年4月17日至2011年6月28日，该证据与本案不具有关联性。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条的规定，本院不予采信。
根据上述认定的有效证据，认定本案的法律事实如下：
2011年原告承德市天成建筑安装有限责任公司承建平泉县平泉镇府前花园楼房建筑工程，原告将该工程承包给刘某某施工，刘某某将该工程的土建工程承包给陈颖栋，陈某某将二次结构工程承包给张某某。刘某某、陈某某、张某某均是个人无资质清工承包。经赵某某联系被告到张某某处后台供料，2011年4月17日张某某将二次结构的后台供料承包给被告于永福，而后因实际需要由赵某某、闫某某与被告于永福共同负责后台供料。自2011年4月17日至2011年6月28日被告于永福完成114个工作日，每个工作日报酬为82.00元，被告于永福的报酬总计为9348.00元，由张国柱支付给被告于永福2200.00元，尚欠7148.00元由原告承德市天成建筑安装有限责任公司付给被告于永福10000.00元，双方之间就被告于永福从事平泉县府前花园工程后台工程后台装卸工作期间的债权债务关系终止。
本院认为，原告承德市天成建筑安装有限责任公司承建平泉县平泉镇府前花园楼房建筑工程，原告将该工程承包给刘某某施工，刘某某将该工程的土建工程承包给陈某某，陈某某将二次结构工程承包给张某某，张某某雇佣被告于永福供料。对于这一事实双方共同认可，有出庭作证的证人张国柱作证，且有（2012）承民终字第730号民事调解书佐证，足以认定该事实成立。原告与刘艳军之间系建筑工程转包关系，刘艳军与陈颖栋之间系建筑工程分包关系，陈颖栋与张国柱之间系建筑工程分包关系，张国柱与被告于永福之间系雇佣关系。原告主张与被告不存在事实劳动关系，本院予以支持。被告辩称原被告存在劳动关系，同本院查明的事实不符，同本院上述所论理由不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
原告承德市天成建筑安装有限责任公司与被告于永福之间不存在劳动关系。
案件受理费10.00元，由被告于永福承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。
审判员 尉清文
二〇一三年八月十九日
书记员 王星海
附页：
1、《中华人民共和国建筑法》
第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。但禁止分包单位将其承包的工程再分包。
2、《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十五条上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名、法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院的名称、案件编号和案由；上诉的请求和理由。
4、《诉讼费交纳办法》
第二十二条原告自接到人民法院交纳诉讼费通知之次日起交纳案件受理费；反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉之日起七日内交纳案件受理费。
上诉案件的案件受理费由上诉人向上级人民法院递交上诉状时预交，双方都提起上诉的，分别预交。上诉人在上诉期内未预交案件受理费，人民法院应当通知其在七日内预交。申请费在申请人提出申请时或者在人民法院指定的期限内预交。
当事人逾期未缴纳诉讼费又未提出司法救助申请，或者申请司法救助申请未获批准，在人民法院指定的期限内仍未交纳诉讼费的，由人民法院依照有关规定处理。