湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民三终字第104号
上诉人（原审原告）赵新旺
委托代理人游伟成，赤壁市蒲圻法律服务所法律工作者。委托代理权限为特别授权。
委托代理人苏翠琴，系上诉人赵新旺儿媳。
上诉人（原审被告）黄祖德
委托代理人邓龙辉，湖北君泽律师事务所律师。委托代理权限为一般代理。
上诉人赵新旺因与上诉人黄祖德土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2013）鄂赤壁民初字第01827号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，1985年，原告赵新旺与被告黄祖德经协商，原告将分给自己的油铺山和栗林山转包给被告种植柑橘，被告将自己的责任山“杨家坡”竹山转包给原告，双方对该土地互换协议既未签订书面合同，也未报发包方备案，而只是由被告黄祖德简单地记载在各自的土地证上。二十多年来，一直维持这种关系未变，各自管理，经营至今。被告在山上种植柑橘、竹木，并建造了房屋。2012年10月，原告向赤壁市陆水湖风景区办事处（以下简称办事处）反映，油铺山和栗林山是原告于1985年转包给被告的，要求收回。而被告反映该山是互换的，不同意原告收回。在办事处多次调处下，双方于2013年6月21日签订了一份《协议书》，《协议书》约定：一、被告同意将油铺山和栗林山归还给原告，由原告以现金方式一次性补偿给被告，补偿金额由相关评估机构评估后确定，无论数额大小双方必须无条件接受，不得再以任何理由拒绝。二、评估范围为油铺山和栗林山上的所有树木、竹林及由被告管护28年的费用支出和被告所建房屋（如果评估中含有管护费支出，则不另外计算）。三、评估机构由办事处出面聘请，双方不得争议，所需评估费用由原、被告各按50%负担。四、评估金额出来后，原告必须一次性支付给被告，如果原告未如期支付则视为原告自愿放弃所有权利，如果被告不接受，则视为无偿将该山林归还给原告。《协议书》签订后，办事处于2013年7月9日委托市林业局评估科上山评估，被告黄祖德未到场，事后明确表示不接受评估，也不再接受办事处的调解。为此引起纠纷，原告提起诉讼。一审诉讼中，经双方同意，原审法院对诉争山林及房屋价值委托咸宁市物价局价格认证中心评估。2013年11月19日，咸宁市物价局价格认证中心作出咸价鉴字（2013）115号价格鉴定意见书，鉴定结论为：诉争山林林木及所建房屋价格为233710.00元。另外，该中心于2014年3月3日出具《咸价鉴字（2013）115号价格鉴定意见书补充说明》，说明如下：本次鉴定所用方法为市场法，市场价格的形成是由成本、利润、税费、市场供求情况等因素决定的，本次鉴定的林木价格是基准日该林木的市场价格，包含种子、幼苗、农药、栽植、翻土、施肥、除草等生长期内的所有管护费用及间伐运输等成本。
原审认为，一、原、被告于1985年将各自的土地承包经营权互换，但未办理变更登记手续，现原告要求收回其承包经营权，且经办事处主持调解，双方形成合意，应予以支持。二、原、被告在办事处主持下签订的《协议书》系双方自愿签订，且没有违背法律、法规强制性规定，该《协议书》合法有效，依法应受法律保护。三、被告应当按照约定将油铺山和栗林山及山上所建房屋归还给原告，原告应当按该山林及房屋评估价格补偿给被告。四、被告要求原告另外补偿28年的“管护费”，因林木的评估价格已包含“管护费”，不应另外计算，故对被告的该项举张不予支持。五、被告是因对《协议书》中关于“管护费”的补偿问题产生异议，要求“管护费”另行评估并补偿，故未按约定履行义务，不构成违约，不应承担违约责任。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告黄祖德将油铺山和栗林山归还给原告赵新旺。二、原告赵新旺按油铺山和栗林山竹木及所建房屋评估价格233710元补偿给被告黄祖德。三、驳回原告赵新旺的其他诉讼请求。上述交付及给付内容，于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定办理。案件受理费80元，由原告负担40元，被告负担40元。
上诉人赵新旺不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案双方当事人在办事处主持下签订的《协议书》未能履行，并非原审认定的“被告是因对管护费有异议未按约定履行义务，不构成违约”，而是因被上诉人黄祖德拒绝履行协议造成的。被上诉人黄祖德拒绝履行协议构成违约，应承担相应的违约责任，原审判决对被上诉人黄祖德按评估价全额补偿不当。二、家俱不是协议约定的评估补偿范围，应在补偿金额中扣除。请求二审改判由被上诉人黄祖德承担违约责任，对其的补偿按评估价的50%补偿，并由被上诉人黄祖德补偿上诉人赵新旺的差旅误工费损失。
上诉人黄祖德辩称：双方签订的《协议书》是在政府的压力下签订的，并非上诉人黄祖德自愿。协议未能履行是因双方对协议中的“管护费”意见分歧导致，上诉人黄祖德并不构成违约，不应承担违约金。家俱评估是原审法院委托评估的，如上诉人赵新旺不同意接受，上诉人黄祖德同意在评估价值中扣除。
上诉人黄祖德亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案双方当事人之间是对山林进行互换，而不是转包，有1985年4月21日办理变更登记后的《承包土地使用证》为证。二、双方当事人签订的《协议书》是上诉人黄祖德受到政府各部门的强大压力下签订的，并非上诉人黄祖德的真实意思表示。该《协议书》无效。三、咸宁市物价局价格认证中心作出的咸价鉴字（2013）115号《价格鉴定意见书》的内容“本次鉴定未考虑当事人一方主张的林地接手初期对其进行的翻土及施肥等养护成本”与《咸价鉴字（2013）115号价格鉴定意见书补充说明》的内容“本次鉴定所用方法为市场法，市场价格的形成是由成本、利润、税费、市场供求情况等因素决定的，本次鉴定的林木价格是基准日该林木的市场价格，包含种子、幼苗、农药、栽植、翻土、施肥、除草等生长期内的所有管护费用及间伐运输等成本”前后矛盾，原审采信该鉴定意见书不当。鉴定评估意见中未包含上诉人黄祖德互换经营28年期间的管护费支出，违背了客观事实。四、原审判决由上诉人黄祖德将油铺山和栗林山归还给上诉人赵新旺，但漏判了由上诉人赵新旺将杨家山靠南的竹山返还给上诉人黄祖德。请求二审撤销原判，重新审理。
上诉人赵新旺答辩称：一、双方当事人之间的山林土地是转包，而不是互换。上诉人黄祖德所称的变更登记后的《承包土地使用证》是其自己私自填写、伪造的土地证，不能作为认定事实的依据。二、双方当事人是在人民调解组织的主持下签订的《协议书》，并无任何胁迫行为，该《协议书》有效。三、上诉人黄祖德的上诉意见前后矛盾。前面认为山林是“互换”，后面又提出28年的管护费用。管护费用已反映在山中林木生长的价值之中，山上林木的价值就是管护的结果。四、双方当事人的土地从未互换，杨家山靠南的竹山土地仍登记在上诉人黄祖德名下，从未改变，也无需法院判决处理，原审并未漏判。请求二审驳回上诉人黄祖德的上诉请求，支持上诉人赵新旺的上诉请求。
经审理查明，原审认定的事实属实，二审继续予以认定。
又查明，根据咸宁市物价局价格认证中心作出的咸价鉴字（2013）115号《价格鉴定意见书》，油铺山和栗林山山林内房屋家俱部分现值评估价为6250元。上诉人赵新旺上诉认为该家俱部分价值不在《协议书》约定的评估范围，上诉人黄祖德二审诉讼中同意在评估总价值中对该家俱部分价值予以扣除。
本院认为，本案争议焦点是：一、本案争议的油铺山和栗林山土地是转包还是互换的问题。二、双方当事人签订的《协议书》的效力问题。三、咸宁市物价局价格认证中心作出的咸价鉴字（2013）115号《价格鉴定意见书》及《咸价鉴字（2013）115号价格鉴定意见书补充说明》能否作为本案认定事实的依据。四、原审对于杨家山靠南的竹山土地转包纠纷是否漏判。五、上诉人赵新旺主张对上诉人黄祖德的补偿按评估价的50%补偿的事实和理由是否成立。
对于以上争议焦点，本院认为：一、上诉人黄祖德认为本案争议的油铺山和栗林山土地是“互换”的主要证据是蒲圻县人民政府于1985年4月21日颁发的《承包土地使用证》（蒲政地字第№0031979号），但该证与蒲圻县人民政府于1985年4月10日颁发给上诉人赵新旺的《承包土地使用证》（蒲政地字第№0031971号）记载的内容相冲突，与上诉人黄祖德于1985年4月21日在上诉人赵新旺的《承包土地使用证》上注明的内容“柴山：油铺山至栗林已全部转包给黄祖德”相冲突。上诉人黄祖德未能说明其取得《承包土地使用证》（蒲政地字第№0031979号）的合法性，且其认为双方互换土地的事实亦未得到办事处的认可，故对上诉人黄祖德主张土地“互换”的事实不予认定，本案双方当事人对争议土地应认定为转包。二、上诉人黄祖德称签订本案《协议书》时受到政府及相关部门的胁迫，但未能举证证明，应承担举证不能的法律后果，其认为本案《协议书》无效的上述理由不能成立。本案《协议书》的签订是双方当事人自愿签订，并不存在任何胁迫行为，应认定为双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律、法规的规定，应认定为有效。三、根据咸宁市物价局价格认证中心作出的咸价鉴字（2013）115号《价格鉴定意见书》的内容“本次鉴定未考虑当事人一方主张的林地接手初期对其进行的翻土及施肥等养护成本”，该《价格鉴定意见书》仅仅是考虑当事人一方主张的“林地接手初期”对其进行的翻土及施肥等养护成本，该部分内容并未涉及林地28年的管护费用问题，与《咸价鉴字（2013）115号价格鉴定意见书补充说明》中“本次鉴定所用方法为市场法，市场价格的形成是由成本、利润、税费、市场供求情况等因素决定的，本次鉴定的林木价格是基准日该林木的市场价格，包含种子、幼苗、农药、栽植、翻土、施肥、除草等生长期内的所有管护费用及间伐运输等成本”的内容并无冲突，上诉人黄祖德认为该《价格鉴定意见书》与其补充说明部分相矛盾的理由不能成立。因此，该《价格鉴定意见书》及《咸价鉴字（2013）115号价格鉴定意见书补充说明》应当作为本案认定事实的依据。四、关于杨家山靠南的竹山土地转包问题，不在上诉人赵新旺的诉讼请求范围内，上诉人黄祖德在原审亦未就该土地主张权利，且双方当事人签订的《协议书》也不涉及该土地纠纷问题，故杨家山靠南的竹山土地转包纠纷不是本案审理的范围，原审对此并未漏判。五、上诉人赵新旺主张对上诉人黄祖德的补偿按评估价的50%补偿的事实和理由主要是：双方当事人于2013年6月21日签订了《协议书》后，上诉人黄祖德拒不接受办事处于2013年7月9日委托赤壁市林业局评估科上山评估的活动，也不再接受办事处的调解；上诉人黄祖德该行为系拒不履行协议的行为，构成违约，应当按照评估价的50%承担违约责任。对此，本院认为，上诉人黄祖德拒不接受办事处委托的评估活动虽构成违约，但双方当事人签订的《协议书》并未就一方当事人拒不接受评估的违约行为约定违约责任。因此，上诉人赵新旺要求上诉人黄祖德按照评估价的50%承担违约责任缺乏合同依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，上诉人黄祖德拒不接受评估，拒不履行协议时，上诉人赵新旺可要求上诉人黄祖德承担继续履行、采取补救措施，或者赔偿因上诉人黄祖德拒不接受评估给上诉人赵新旺造成的损失。现上诉人赵新旺要求上诉人黄祖德按照评估价的50%承担违约责任，因争议土地油铺山和栗林山上的所有树木、竹林及由上诉人黄祖德管护28年的费用支出和上诉人黄祖德所建房屋的评估价值，不属于上诉人黄祖德拒不接受评估给上诉人赵新旺造成的损失范畴，上诉人赵新旺要求上诉人黄祖德按照上述方式承担违约责任于法无据。故上诉人赵新旺主张对上诉人黄祖德的补偿按评估价的50%补偿的事实和理由不能成立。此外，上诉人赵新旺要求上诉人黄祖德补偿其旅差误工费用损失，可认定为上诉人黄祖德拒不接受评估给上诉人赵新旺造成的损失范畴，但因上诉人赵新旺未能举证证明其差旅误工费损失金额，故对于上诉人赵新旺该上诉主张，亦不予支持。
另外，根据双方当事人签订的《协议书》，油铺山和栗林山山林内房屋家俱部分现值不是双方当事人约定的评估补偿范围，上诉人赵新旺要求对该部分家俱价值6250元予以扣减，上诉人黄祖德亦表示同意，本院予以认可。原审认定的基本事实清楚，适用法律正确，但将家俱价值列入评估补偿范围不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省赤壁市人民法院（2013）鄂赤壁民初字第01827号民事判决主文第一项、第三项；
二、变更湖北省赤壁市人民法院（2013）鄂赤壁民初字第01827号民事判决主文第二项为“上诉人赵新旺按油铺山和栗林山竹木及所建房屋评估价格227460元（扣减房屋内家俱价6250元后金额）补偿给上诉人黄祖德，房屋内家俱［见咸价鉴字（2013）115号《价格鉴定意见书》中《油铺山至栗林山山林内房屋家俱部分现值评估明细表》］由上诉人黄祖德自行处置”。
上述交付及给付内容，于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定办理。
一审案件受理费80元按原审判决执行；二审案件受理费160元，由上诉人赵新旺、黄祖德各负担80元。
本判决为终审判决。
审判长 熊 魁
审判员 吴晓梅
审判员 杨荣华
二〇一四年七月二十九日
书记员 肖少鲲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……