江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡商终字第0650号
上诉人（原审原告）翟军良，男，1962年2月1日生，汉族。
委托代理人杜成林，江苏瑞莱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）无锡市第五建筑工程有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区东亭街道学前东路春江花园301号。
法定代表人冯海兴，该公司董事长。
委托代理人支仲力，该公司员工。
委托代理人周晖，江苏英特东华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）司马毅，男，1952年9月8日生，汉族。
上诉人翟军良因与被上诉人无锡市第五建筑工程�限公司（以下简称五建公司）、司马毅买卖合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2013）锡法北商初字第0602号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
翟军良一审诉称：司马毅、五建公司因承建新安花园工程向翟军良购买钢材，截止2013年3月20日，司马毅、五建公司共结欠钢材款42.3万元。请求法院判令司马毅、五建公司立即支付该42.3万元钢材款。
五建公司一审辩称：翟军良自新安花园工程开工以来，至提起本案诉讼已近6年时间，该期间翟军良从未向五建公司催讨过货款，本案中翟军良除提供司马毅出具的欠条外，未提供其他任何往来凭证或买卖合同，无法证明翟军良与五建公司之间存在案涉钢材的买卖关系，五建公司现对其与翟军良之间存在买卖关系及欠款的真实性均有异议，请求法院驳回翟军良对五建公司的诉讼请求。
司马毅一审未答辩。
原审经审理查明：2013年3月20日，司马毅以项目部负责人名义出具欠条1份，载明：“今于无锡五建承建新安花园33#、34#、35#房欠翟军良钢材款42.3万元”。
围绕上述该欠条的形成，翟军良述称：五建公司在承建新安花园工程期间，五建公司与司马毅于2006年11月3日订立风险承包经济责任合同，约定由五建公司将其中的33#、34#、35#房施工工程分包给司马毅，由司马毅出面向翟军良购买钢材，翟军良供钢材200余吨，总计货款85万元；此后，翟军良收到货款合计42.7万元，尚欠42.3万元由司马毅以项目部负责人名义出具上述欠条予以确认，相关送货单在司马毅出具欠条后，翟军良均已交给司马毅。
对此五建公司述称：新安花园工程确系五建公司承建，期间五建公司下属的工程处将其中的33#、34#、35#房工程分包给司马毅施工，双方并订立风险承包经济责任合同，约定：五建公司聘用司马毅为该工程风险承包责任人及安全负责人；承包方式为工程处内部独立核算单位（单位工程）自负盈亏；财务处理，材料采购需收集好发票，发票全称应开具五建公司，材料款控制在总造价的70%左右，人工工资控制在总造价的16%左右，建立好财务账目；材料采购，三材、特种材原则上由工程处采购供应，以决算价进入工程成本，地材由承包队（司马毅）就地采购；材料超用，应具体分析情况，向工程处汇报，经工程处主任同意后方可供应。实际施工中，司马毅将其中的35#房另转包给他人施工；此后五建公司又将新安花园4#、7#房分包给司马毅施工；上述工程完工后，经江苏建协工程咨询有限公司审核并出具工程造价咨询报告书，明确其中33#、34#房钢材总量仅需120余吨，计价值40余万元，该事实与翟军良及司马毅就钢材买卖的陈述明显不一致；五建公司至今已先后支付司马毅工程款700余万元，五建公司现对翟军良主张的买卖真实性持有异议。针对五建公司的陈述及五建公司提供的证据，翟军良认为上述工程造价咨询报告书与本案无关联性，因司马毅先后承建33#、34#、35#、4#、7#房工程，司马毅购买钢材后具体使用在哪号房屋工程，只有司马毅清楚。
2013年11月14日，司马毅至原审法院就案涉欠条出具情况及其与五建公司、翟军良三者之间的关系作出如下陈述：欠条确系司马毅本人出具；司马毅与五建公司之间系内部分包关系，司马毅分包的是新安花园33#、34#、35#房工程（其中35#房名义上是司马毅承建，实际由司马毅朋友承建），于2006年6月进场施工；2007年又分包承建4#、7#房屋的土建工程，上述工程于2008年9月左右完工；上述四幢房屋的工程款应该有500多万元；期间�翟军良于2006年8月左右开始供应各种规格的钢材，一直供至2008年，总计供200余吨，价值80多万元；司马毅与翟军良之间并未订立书面合同，工地需要钢材就通知翟军良供货；至2008年业务结束时，司马毅出具金额70多万元的欠条，司马毅有资金就支付部分货款，翟军良不出具收条，由司马毅自行在本子上记账；2013年3月20日，司马毅在家中另出具本案所涉的42.3万元欠条，该数额系根据原欠条结欠的70多万元扣减以后的付款结算所得，现上述记账的本子因为搬家而不见了；翟军良原先送货的送货单司马毅并未保存，因司马毅不需用送货单和五建公司结账，只需要按审计的工程量进行结算工程款，司马毅至今在五建公司领取多少工程款已经记不清了；司马毅出具欠条给翟军良，是因为工程反正给五建公司做的，如果法院判在五建公司头上，司马毅会跟五建公司结算的；五建公司应该尚结欠司马毅工程款。
又查明：2012年4月25日，司马毅另出具欠条给万金成，载明结欠砖款17.5万元。在万金成提起诉讼后，原审法院于2012年1月4日作出（2012）锡法商初字第0717号民事判决，判令五建公司承担付款义务。2012年12月10日，司马毅出具欠条给赵友才，载明结欠钢管租赁款12.3万元。在赵友才提起诉讼后，原审法院于2013年5月27日作出（2013）锡法北商初字第0171号民事判决，判令五建公司承担付款义务。上述民事判决现均已发生法律效力。
上述事实，有欠条、风险承包经济责任合同、（2012）锡法商初字第0717号民事判决书、（2013）锡法北商初字第0171号民事判决书、工程造价咨询报告书及原审庭审笔录等证据在卷佐证。
本案一审争议焦点：五建公司应否对司马毅出具的欠条承担付款义务。
原审法院认为：司马毅虽以项目部负责人名义出具欠条，确认结欠翟军良钢材款42.3万元，但本案中五建公司无需对司马毅所出具的上述欠条承担付款义务，理由如下：根据翟军良提供的风险承包经济责任合同，并结合翟军良、五建公司、司马毅的陈述，应认定司马毅为实际承包人。鉴于五建公司现对欠条所涉债务的真实性持有异议，故应严格审查翟军良主张的买卖基础事实是否真实、合理。
本案中，翟军良仅提供欠条主张权利，并未另提供往来期间的送货单等原始供货凭证予以佐证；翟军良虽称欠条出具后，相关原始凭证均已交给司马毅，但原审法院注意到司马毅对相关事宜所作出的陈述明显存在诸多不合常理之处。因司马毅与五建公司之间系分包关系，司马毅与五建公司结算工程款时理应保留相应的购货原始凭证以备核算，但司马毅现明确相关凭证均未保存。涉及往来期间的付款，亦仅有翟军良及司马毅的陈述，且司马�亦称其支付货款给翟军良，只需司马毅自行记账，翟军良并不出具相应收条，明显不符常理。原审法院另注意到，司马毅出具给翟军良的欠条中明确载明系承建新安花园33#、34#、35#房，而结欠翟军良钢材款42.3万元，司马毅与翟军良均陈述双方往来期间的供货总价值为80余万元。但因五建公司与司马毅一致陈述其中的35#房并非司马毅实际承建，且根据五建公司提供的工程造价咨询报告书所载，33#、34#房的钢材需求量为40余万元，故翟军良、司马毅关于钢材买卖总价值80余万元的基础事实之陈述存疑。至于涉及其他案件中司马毅分别出具给万金成、赵友才欠条，原审法院作出的生效判决虽判令五建公司对司马毅此前出具的欠条承担付款义务，但本案中并不必然直接产生五建公司亦应对司马毅出具给翟军良欠条承担付款义务的法律后果。若本案仅根据司马毅所出具的欠条�责令五建公司承担相应之付款义务，则容易引发道德风险，亦即一旦日后司马毅再行出具欠条等凭证，则相关持有人亦可向五建公司主张权利。基于防范道德风险和兼顾保障施工企业的合法利益，同时考虑合同相对性原则，亦应由买受人即司马毅承担付款义务，司马毅出具欠条确认结欠翟军良货款，但司马毅未能提供证据证明所涉钢材用于新安花园工地，故本案应由负终局付款责任的司马毅承担上述钢材款的付款义务为妥。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该院判决：一、司马毅于判决生效后10日内支付翟军良42.3万元；二、驳回翟军良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7644元，财产保全费2635元，合计10279元，由司马毅负担。
翟军良不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。2006年6月，五建公司承建新安花园房屋建设，司马毅为五建公司项目部负责人。2006年9月，司马毅以五建公司名义向翟军良购买钢材，送货单载明收货单位为五建公司，并由司马毅签字确认。2006年11月，五建公司与司马毅签订内部承包合同，但五建公司并未向翟军良告知该情况，因此司马毅向翟军良购买钢材的行为应系代表五建公司履行职务行为，故本案中买卖合同当事人应系翟军良与五建公司，而非司马毅。二、原审适用法律错误。因司马毅系代表五建公司履行职务行为，故根据相关法律及司法解释规定，五建公司应承担付款责任；即使五建公司与司马毅之间系内部承包关系，亦应由发包人五建公司对翟军良钢材款承担付款责任。原审判令司马毅向翟军良承担付款责任，适用法律错误。请求二审撤销原审判决，依法判令五建公司向翟军良支付42.3万元货款。本案一、二审诉讼费均由五建公司承担。
五建公司辩称：司马毅非五建公司员工，司马毅向翟军良购买钢材非系履行五建公司职务行为，亦不构成对五建公司的表见代理行为，司马毅和五建公司之间仅系内部承包关系，故五建公司无需承担付款责任；原审中翟军良仅提供司马毅确认的欠条，并不能证明翟军良与五建公司发生了案涉钢材买卖关系；五建公司怀疑翟军良与司马毅之间存在恶意串通，故意损害五建公司合法权益的情形。请求二审维持原审判决，依法驳回翟军良对五建公司的诉讼请求。
司马毅未作答辩。
二审经审理，对原审查明的事实予以确认。
二审另查明：二审中翟军良提供了以下证据：
1.送货单4张，均载明：送货单位及经办人翟军良，收货单位五建公司，收货单位及经手人处均载有司马毅签名。证明翟军良向五建公司出售钢材并由五建公司项目部负责人司马毅签字确认。经质证，五建公司认为：原审中翟军良确认其手中无送货单，现翟军良提供该送货单与原审陈述的内容相互矛盾；该送货单中所涉钢材价款明显比2006年上半年和2007年下半年钢材市场指导价偏高，如司马毅按该送货单中价款向翟军良购买钢材会巨额亏损，故该送货单不合情理；司马毅承包五建公司工程于2007年初即已基本完工，该送货单中送货时间明显与司马毅承建工程建设时间不符，该送货单有可能系伪造。
对该4张送货单，二审中翟军良陈述其系向无锡市江普物资有限公司（以下简称江普公司）购买钢材后出售给五建公司，由江普公司驾驶员携带送货单（一式三联）送货至五建公司承建的新安花园工地，司马毅验货后在送货单上签字确认并留存一联，江普公司驾驶员带回两联，一联交江普公司，一联给翟军良，上述该4张送货单系江普公司留存的一联，二审中翟军良向江普公司找到后提交法院的。
2.2010年2月20日进账单1张、2014年7月16日证明1份。该进账单载明：付款人五建公司直属二处，收款人无锡市新区硕放赵友新钢材经营部（以下简称钢材经营部），金额5万元。该证明载明：2010年2月份，翟军良收取五建公司直属二处钢材款5万元，由于翟军良个人无账户入账，故通过钢材经营部账户入账，款项到位后，已支付现金给了翟军良，该进账单落款处载有钢材经营部加盖的公章。证明五建公司曾向翟军良支付钢材款。经质证，五建公司对该进账单的真实性无异议；对该证明真实性存有异议，认为五建公司曾与赵友新存在沙石买卖的民事诉讼，故五建公司与赵友新之间的付款行为并不能推断出五建公司曾向翟军良支付过钢材款。
二审中翟军良申请证人秦大虎、赵友新（系钢材经营部负责人）出庭作证。秦大虎述称：秦大虎原来帮翟军良运货到新安花园，运了4-5次，车辆每次装30吨、40吨钢材，第1次运货时翟军良跟车的，后来没跟；翟军良事先将填写好的送货单给秦大虎，货到工地后秦大虎将送货单给一个姓司的老板签收，单子是一式两联，后秦大虎将单子给江普公司翁建国，秦大虎不在单子上签字，运费是翁建国支付给秦大虎。赵友新述称：翟军良提供的2014年7月16日证明系钢材经营部出具；赵友新在收取5万元银行转账支票后，五建公司将5万元货款汇给赵友新，扣掉其中的手续费，按照1%比例，赵友新从中可得现金500元；赵永新与司马毅之间以前存有业务往来，赵友新为讨要材料款，曾起诉过五建公司，该案�已结案。经质证，翟军良对证人秦大虎、赵友新所作的证言真实性均无异议。五建公司认为秦大虎的证言与二审中翟军良提供的4张送货单存有矛盾，除了翟军良第1次押车外，后面几次送货单位和经手人不可能系翟军良，否则翟军良无法与江普公司就钢材款进行结算；赵友新与五建公司以前存在沙石买卖纠纷，五建公司曾向赵友新支付过货款，故翟军良提供的证据不能证明进账单中的5万元系赵友新代翟军良向五建公司收取。
2014年10月8日，江普公司向本院出具关于翟军良向江普公司购买钢材的经过情况说明1份，载明：2006年上半年，翟军良对翁建江说接到五建公司新安花园工地的钢材供应项目，后翟军良每次到江普公司验好货办好手续后，由江普公司安排驾驶员送货，驾驶员是秦大虎，运费由江普公司承担；由于当时翟军良未全额付清钢材款，江普公司留存1联送�单；2014年7月份，翟军良说要送货回单，翁建江在江普公司找到4张回单给翟军良。该情况说明加盖了江普公司公章，另存有翁建江的签名。同时江普公司向本院出具授权委托书1份，载明：翁建江系江普公司业务员，可以代表江普公司接受相关单位的询问及调查。
翟军良为证明其向江普公司购买钢材后出售给五建公司，申请本院向江普公司进行调查。翁建江到庭述称：翁建江系江普公司钢材销售员，2006年至2007年期间，翁建江代表江普公司经手与翟军良钢材业务；二审中翟军良提供的送货单都是江普公司开具，翟军良向江普公司购货，江普公司送货，故江普公司在该送货单上写送货人为翟军良；该送货单上的价款系翟军良出售给五建公司钢材的价格，江普公司与翟军良之间另以一个单子进行货款结算；送货单是江普公司给翟军良，但具体是谁不清楚；由江普公司驾�员秦大虎拉货到新安的一个花园，并将送货单送回到江普公司，不是交给翁建江就是翁建国，翁建国是江普公司员工，运费由江普公司向秦大虎结算；送货单有三联，翟军良、五建公司、江普公司各一联；翟军良向江普公司购货，均是江普公司送货。
对江普公司出具的情况说明及翁建江陈述，翟军良认为该情况说明系翁建江所书写，江普公司加盖公章予以确认，结合证人翁建江陈述，可以证明翟军良与五建公司存在案涉钢材买卖合同关系。五建公司认为该情况说明及证人翁建江陈述均非二审中新的证据，对情况说明的真实性无法核实；另认为翁建江与江普公司之间未签订劳动合同，翁建江是否为江普公司员工不清楚；原审中翟军良、司马毅陈述与翁建江陈述相互矛盾，如果送货单均在江普公司，翟军良没有送货单无法与司马毅进行对账。
上述事实，有送货单、�账单、证人证言、情况说明、授权委托书、当事人陈述等证据在卷佐证。
本案二审争议的焦点：本案中五建公司应否对司马毅出具的欠条承担付款责任。
本院认为：本案中五建公司应对司马毅出具的欠条承担付款责任。理由如下：其一，原审中司马毅至法院明确本案诉争欠条系其出具，亦陈述了与翟军良发生钢材业务的经过及司马毅未将翟军良送货单予以保存的原因。根据二审中翟军良提供的江普公司送货单及江普公司出具的情况说明，结合证人秦大虎、翁建江所作的证言，可以证明翟军良确系将钢材送至司马毅承建的新安花园工地。现五建公司否定该欠条的真实性，亦怀疑翟军良与司马毅之间可能存在恶意串通损害五建公司情形，但五建公司并未能提供司马毅承建的工地所需钢材系翟军良以外的其他人供应，及翟军良与司马毅之间存有恶意串通的证据，因此�建公司并无证据否定翟军良据以起诉的欠条真实性。其二，即便按照五建公司主张，五建公司与司马毅之间系内部承包关系。但五建公司与司马毅签订的合同明确约定由司马毅负责材料供应，材料采购的发票需开具五建公司名称，说明五建公司允许司马毅以其名义采购材料，且司马毅亦系以五建公司项目部负责人名义向翟军良出具欠条，另翟军良提供的送货单不仅载明收货单位为五建公司，且所涉钢材确系送至五建公司承建的新安花园工地，故本案中司马毅采购钢材的行为系代表五建公司履行职务行为，五建公司应对司马毅出具的欠条承担给付之责。
综上，本案因二审中翟军良提供了新证据，导致本院对原审判决结果予以纠正，但不属原审认定事实错误。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销无锡市锡山区人民法院（2013）锡法北商初字第0602号民事判决；
二、无锡市第五建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内向翟军良支付货款42.3万元；
三、驳回翟军良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费7644元、财产保全费2635元，合计10279元，由五建公司负担。二审案件受理费7644元，由翟军良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡利娜
代理审判员 王俊梅
代理审判员 张 涛
二〇一四年十一月十日
书 记 员 尹 慧
本案援引法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下�情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》：
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。