辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第101号
上诉人（原审被告）：章爽，无职业。
委托代理人：曲日旭，辽宁国宸律师事务所律师。
委托代理人：田臻澎，辽宁国宸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：震旦（中国）有限公司大连分公司，住所地大连市西岗区中山路147号森茂大厦。
负责人：廖登熙，该公司经理。
委托代理人：刘颖，辽宁法大律师事务所律师。
委托代理人：鲍欣，辽宁法大律师事务所律师。
原审原告震旦（中国）有限公司大连分公司与原审被告章爽劳动争议纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2014年11月5日作出（2014）西民初字第2100号民事判决，章爽不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人章爽的委托代理人曲日旭、被上诉人震旦（中国）有限公司大连分公司的委托代理人刘颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告震旦（中国）有限公司大连分公司一审诉称：被告于2006年5月22日到原告处从事设计工作，双方签订了书面劳动合同，期限至2014年6月30日。在职期间，被告多次通过猪八戒网站和QQ聊天软件从事兼职活动，原告有权依据《同仁奖惩办法》解除与被告的劳动合同。同时，被告兼职过程中使用原告公司的圆方加密锁，违反了原告公司的《直线设计师标准作业程序》与《圆方加密锁管理承诺书》之规定，对于其泄露公司商业秘密的行为，原告亦有权依据《同仁奖惩办法》解除劳动合同。因此，原告解除与被告之间的劳动合同属于合法行为，无需支付赔偿金，原告不服仲裁裁决，故提起诉讼，请求确认原告作出的解除劳动合同的行为合法有效，判令原告不向被告支付经济赔偿金53，013.6元，本案诉讼费由被告承担。
被告章爽一审辩称：不同意原告的诉讼请求。被告没有违反公司的规章制度，原告解除与被告之间的劳动合同系违法解除，应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。原告证据中显示的照片有2012年形成，若被告违反了规章制度，原告不会时隔两年后进行处理。原告提供的电脑截图属自行制作，真实性不应认可。猪八戒网站上的大灰狼工作室创建者冒用原告的身份信息，其行为非原告所为。对于赔偿金数额，被告认为仲裁计算错误，被告工作8年1个月，赔偿金应支付8.5个月；赔偿金计算基数不应以实发月工资计算，而应以被告的应发月工资（包括公积金及保险的个人缴纳部分）为基数，因此原告应支付赔偿金62，900元（3700元×8.5个月×2倍）。
一审法院审理查明：2006年5月22日，原、被告签订劳动合同书，合同期限截止至2014年6月30日，双方约定被告在原告处担任设计师，从事办公室设计工作。原告的圆方加密锁由被告保管，该加密锁插入电脑运行后，设计师方可启动设计软件、调取设计模块、进行设计制图。原告公司的《圆方加密锁管理承诺书》第2项规定，“保证按照公司规定的圆方加密锁使用流程操作，不外借他人，不私自挪作他用”，被告于2008年12月26日在该承诺书上签字确认。原告公司的《直线设计师标准作业程序》第4.3.1.2项中规定，“为维护公司知识产权，不得将所有资料（含顾客图及震旦商品URORCD）拷贝给他人使用，任何资料如有外泄经查证均作免职处分并追究经济赔偿及法律责任”。原告公司的《同仁奖惩办法》经民主程序制定，其中第五条第（二）项规定，“同仁有下列情形之一者，即予开出，如致公司遭受损害，除依法追诉当事人之民刑事责任外，其主管视情节轻重得连带议处：1.擅自在外兼职者……8.经查属实之重大违规事项与违反劳动法令应开除者”，被告已签字确认知晓该制度内容。2012年起至2014年6月期间，被告在猪八戒网站上设立大灰狼工作室，该工作室创建人的姓名、身份证首尾部分的号码、手机号码均与被告一致。被告在原告处工作期间，利用其个人保管的原告公司的圆方加密锁，在工作电脑上制作设计图，并以用户名“三永”及大灰狼工作室的名义，上传至猪八戒网站，招揽个人客户，并长期为他人提供有偿的办公室设计图。2014年6月11日，原告就被告在猪八戒网站兼职、私自留存原告公司及工作人员电子签章等事宜，在被告的工作电脑前打开被告的猪八戒网站账户及移动硬盘，与被告对质，被告对兼职行为未予反驳，原告对该过程进行了拍照及录像。经向工会请示及工会回复同意，原告于2014年6月25日以被告严重违反用人单位规章制度为由，与被告解除劳动合同，并送达了解除劳动合同证明书。2014年9月28日，原告申请大连市中山区公证处进行证据保全，该公证处于同日出具（2014）大中证民字第2021号公证书，其公证内容包括：以原告员工申请注册的猪八戒网站账号登陆该网站后，对大灰狼工作室及“三永”上传的设计图以及在该网站的宣传广告、大灰狼工作室创建人信息、交易信息等进行了浏览，对所浏览的内容进行公证截屏保存。
2014年6月25日，被告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金68，000元，支付2014年带薪年休假工资2，574元。该仲裁委员会作出大劳人仲裁字（2014）615号仲裁裁决书，裁决原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金53，013.6元及2014年度带薪年休假工资441.36元。原告部分不服该裁决，向本院提起诉讼。
一审法院认为：劳动者应当遵守用人单位制定的不违反法律法规的规章制度。被告在职期间，在猪八戒网站上为自己招揽客户，提供设计服务，并赚取报酬，被告的上述兼职行为已经公证书、电脑截屏、录像、照片等证据证实。现被告辩称从未进行兼职，是他人冒用了其身份信息，但未提供证据予以证明，而已发生的大量设计交易均以被告本人的手机为联系方式，即使有人冒用其信息，被告应立即察觉，现被告又以记不清为由不提供QQ号码供本院核实其聊天记录，在与原告员工的当面对质中也无法反驳其兼职事实，故被告的意见，本院不予采纳。被告作为设计师，其工作与原告的商业秘密保护直接相关，但被告的兼职内容正是用人单位的核心业务，其兼职行为未尽到设计师职业的注意义务及对用人单位的忠诚义务。且被告在正常工作时间，以用人单位的设计资源及设计工具，私自长期进行兼职活动，违反了原告单位的多项规章制度，侵犯了用人单位的合法权益，其行为已经达到了足够严重的程度。依据《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第十九条，以及《中华人民共和国劳动法》第四条，原告的《同仁奖惩办法》通过民主程序制定，并向被告公示，可以作为审理依据。现被告严重违反用人单位的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，原告解除与被告之间劳动合同，合法有效，不需向被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金。被告辩称原告没有及时作出处罚，但被告持续进行兼职行为，且制度中并未规定解除劳动合同有明确的时间限制，故被告的主张没有事实依据，本院不予采纳。原告同意支付被告2014年度带薪年休假工资441.36元，被告亦认可该数额，本院予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第十九条之规定，判决如下：一、原告震旦（中国）有限公司大连分公司作出的解除与被告章爽之间劳动合同的行为合法有效；二、原告震旦（中国）有限公司大连分公司不向被告章爽支付经济赔偿金53，013.6元；三、原告震旦（中国）有限公司大连分公司于本判决生效之日起十日内向被告章爽支付2014年度带薪年休假工资441.36元。如原告震旦（中国）有限公司大连分公司未按本判决指定的履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告震旦（中国）有限公司大连分公司负担。
上诉人章爽的上诉请求为：要求撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人赔偿金53，013.6元。上诉理由为：1、一审被上诉人举出的证据不能证明上诉人违规，且上诉人举证的仲裁庭审笔录也证明了被上诉人从未在仲裁时提出过“三永”的账号，因此被上诉人提供的公证书不能证明是上诉人的，也不能证明公证书中提到的人是本案上诉人。2、被上诉人提供的网页打印材料与公证书内容不能印证，且打印网络材料在网络上找不到相应网页，没有证明效力。3、被上诉人公司制度按季度进行考核，被上诉人陈述2012年上诉人违反规章制度兼职，公司已经发现，上诉人认为按被上诉人的规章制度早已超过了季度，不应处罚。4、对违反《圆方加密锁管理承诺书》及《直线设计师标准作业程序》规定，应当予以免职，但均未规定直接解除劳动合同。被上诉人不能证明上诉人违规，其解除与上诉人的劳动合同违法，应支付赔偿金。
被上诉人震旦（中国）有限公司大连分公司的答辩意见同原审答辩意见。
本院审理查明：一审判决认定的事实属实。
本院认为，劳动者的合法权利受法律保护。本案争议的焦点为被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否合法，进一步讲，为上诉人是否存在违反单位规章制度的行为。双方当事人对被上诉人单位制定的《同仁奖惩办法》通过民主程序制定，并已向上诉人公示并无异议，本院对此予以确认，原判认定可以此作为本案审理依据并无不当。上诉人在职期间，在猪八戒网站上为自己招揽客户，提供有偿设计服务，上诉人的上述兼职行为已经公证书、电脑截屏、录像、照片等证据证实。上诉人在正常工作时间，利用用人单位的设计资源及设计工具，私自长期进行兼职活动，显然违反了被上诉人单位的多项规章制度，侵犯了用人单位的合法权益，其行为已经达到了足够严重的程度。被上诉人依据《同仁奖惩办法》解除与上诉人的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，合法有效，原判认定被上诉人无需向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金亦无不妥。关于上诉人的上诉请求及所依据的事实理由，因无事实和法律依据，本院对此不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人章爽承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 丽
审 判 员 王迎春
代理审判员 范瑞瑶
二〇一五年二月九日
书 记 员 李 玲