山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日商终字第39号
上诉人（原审被告）：山东中阳经贸有限公司，住所地日照市东港区艳阳路8号。
法定代表人：周道香，经理。
委托代理人：丁超，男。
委托代理人：李洪霞，山东玉庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：临沂贵龙煤业有限公司，住所地临沂临港经济开发区团林镇宅科村。
法定代表人：陈秀粉，经理。
委托代理人：卞合伟，男。
上诉人山东中阳经贸有限公司（以下简称中阳公司）因与被上诉人临沂贵龙煤业有限公司（以下简称贵龙公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2012）东商初字第2816号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
贵龙公司一审诉称：2011年10月14日，贵龙公司与中阳公司在日照市签订煤炭购销合同，约定：贵龙公司为供货方，中阳公司为收货方，买方指定交货地交货，数量为20000吨，总金额为22000000元，合同签订后贵龙公司电汇2%货值的履约保证金至中阳公司账户，中阳公司收到履约保证金后向贵龙公司开具100%金额的90天远期信用证给贵龙公司，信用证内容必须经过贵龙公司确认，通过银行议付货款等。合同签订后，贵龙公司依约将440000元保证金分两次通过山东省农村信用合作社及中国农业银行汇给中阳公司，但中阳公司却擅自违约，没有按照双方签订的合同约定内容向贵龙公司开具100%金额的90天远期信用证给贵龙公司，致使贵龙公司不能实现合同目的，导致合同无法继续履行，贵龙公司多次要求中阳公司退还涉案合同保证金未果，故诉至法院，要求中阳公司退还贵龙公司保证金440000元。
中阳公司一审答辩称：贵龙公司所诉与事实不符，在合同履行过程中，实际的违约方为贵龙公司，中阳公司并没有违约。贵龙公司与中阳公司签订煤炭购销合同后，贵龙公司于2011年10月26日和27日分两次将440000元履约保证金汇给中阳公司，中阳公司按照合同约定于2011年10月28日在日照银行海滨二路支行为贵龙公司开立22000000元的远期信用证，履行了合同义务，但是贵龙公司未按合同约定在20天内装货，导致合同目的不能实现，给中阳公司造成巨大损失；本案中的440000元履约保证金是贵龙公司向中阳公司提交的保证合同履行的一种担保方式，根据法律规定，在贵龙公司不履行合同义务时，履约保证金不予退还。综上，请求法庭依法驳回贵龙公司的诉讼请求。
原审法院审理查明：2011年贵龙公司（供货方）与中阳公司（收货方）签订煤炭购销合同一份，合同号为sdzy1123，合同主要约定：中阳公司购买贵龙公司的块煤20000吨，总金额22000000元，发到站为中阳公司指定交货地；合同签订后3个工作日内，贵龙公司电汇2%货值的履约保证金至中阳公司指定账户；中阳公司收到贵龙公司履约保证金后，向贵龙公司开具100%金额的90天远期信用证（信用证内容必须经贵龙公司确认）；如贵龙公司不能按合同规定时间交货，则收到中阳公司书面要求三个工作日内，去银行确认撤销该信用证，并承担中阳公司相应损失；货物安全到达后，贵龙公司开具煤炭增值税发票，并依据双方认可的数量及质量，通过银行议付货款；贵龙公司收到中阳公司信用证后20天内发货，如贵龙公司不能按时执行合同，需及时与银行确认撤销信用证，如因贵龙公司原因不能及时发货或收到中阳公司书面要求后不能及时撤销信用证，由贵龙公司承担相应损失，如因中阳公司造成的损失，由中阳公司承担。合同签订后，2011年10月26日和27日，贵龙公司分两次将440000元汇至中阳公司账户内。2011年10月28日，中阳公司给贵龙公司出具信用证，信用证号码为KZ371500XXXXX，信用证上载明开证申请人为中阳公司，受益人为贵龙公司，开证金额为22000000元，有效日期及有效地点为2012-01-30临沂，付款方式为可议付远期信用证，见单后90天付款，议付行名称、地址及行号为中国银行临沂分行，临沂市沂蒙路228号，102473000010，最迟装运日期2012年1月30日。2011年11月8日，中国银行莒南支行将中阳公司出具的信用证内容告知贵龙公司，贵龙公司工作人员卞合伟在中国银行莒南支行信用证及修改通知书登记簿上取证人处签字确认。后经双方协商一起到银行申请撤销了该信用证。2011年11月24日，中阳公司又重新开具信用证一张，信用证号码KZ371500XXXXX，信用证上载明开证申请人为中阳公司，受益人为贵龙公司，开证金额22000000元，有效日期及有效地点为2012-01-30日照，付款方式为即期付款，议付行名称及行号为日照银行海滨二路支行，最迟装运日期2012年1月30日。信用证开具后，中阳公司未提交证据证实该信用证内容经贵龙公司确认。
原审法院另查明：贵龙公司主张已按合同约定交付中阳公司货物，中阳公司不予认可，贵龙公司亦未提交证据证实其主张。
原审法院认为：贵龙公司与中阳公司之间的煤炭购销合同关系成立并合法有效，原审法院予以确认。贵龙公司与中阳公司签订煤炭购销合同后，贵龙公司按约向中阳公司电汇货值2%即440000元的履约保证金，中阳公司亦按约定向贵龙公司开具100%金额的90天远期信用证（信用证号码为KZ371500XXXXX）给贵龙公司，该信用证亦经贵龙公司确认。在该信用证开具20天内，双方当事人一起到银行撤销了该信用证。后中阳公司又重新开具信用证，重新开具的信用证与之前的信用证内容发生变更。根据合同约定和合同目的，中阳公司开具信用证，须经贵龙公司确认，贵龙公司享有该债权保障，但中阳公司未提交证据证实其重新开具的信用证经贵龙公司确认，故可以视为双方对合同部分内容进行了变更。通过双方当事人提交的证据及庭审陈述，可以看出双方未就合同的履行情况重新达成协议，故该合同未实际履行非贵龙公司原因所致，且合同中履约保证金的性质双方亦没有约定，在双方合同未约定“履约保证金”不能返还的情况下，贵龙公司要求中阳公司返还履约保证金440000元，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，原审法院判决：中阳公司于判决生效之日起七日内返还贵龙公司履约保证金440000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7900元，由中阳公司负担。
上诉人中阳公司不服原审判决上诉称：上诉人按照合同约定为被上诉人开具了90天远期信用证，后被上诉人因故未能议付该信用证，上诉人又为被上诉人开具了即期信用证，被上诉人已据此议付了货款，但被上诉人始终未能交付货物，故案涉买卖合同未能履行是被上诉人不能交付货物所致，原审认定案涉买卖合同未实际履行不是被上诉人的原因，以及上诉人第二次开具的信用证未经被上诉人确认，均与事实不符。案涉合同约定的“履约保证金”，是合同履行的一种担保方式，依据法律及交易习惯，由于被上诉人未履行合同义务给上诉人造成巨大损失，上诉人有权以该履约保证金补偿其损失。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。
被上诉人贵龙公司答辩称：根据信用证的流程，贵龙公司已经提交相关手续将信用证项下款项议付，说明贵龙公司已经履行了合同义务。已议付的2200万元应上诉人的要求已经分别转给了陈发来、山东瑞业国贸有限公司。
本院除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：
为履行案涉sdzy1123号煤炭购销合同，上诉人中阳公司于2011年10月28日申请开立了KZ371500XXXXX号信用证，2011年11月8日贵龙公司的工作人员卞合伟领取了该信用证，后中阳公司与被上诉人贵龙公司经协商共同到银行申请撤销了该信用证。一审中，中阳公司主张撤销原因系贵龙公司不能按合同约定时间交货；二审中，双方当事人均陈述撤销该信用证的原因在于银行信贷规模问题。
2011年11月24日，中阳公司又开立了KZ371500XXXXX号信用证，该信用证中对议付单据的表述为“1、税务部门统一印制／监制的正本增值税专用发票（包括发票联和抵扣联）注明信用证号、合同号；2、货物收据，收货人为山东中阳经贸有限公司”。现无证据证明贵龙公司何时收到该信用证，但2011年11月28日贵龙公司向议付行提交四份发票，以及中阳公司和贵龙公司共同向议付行出具证明称双方对sdzy1123号合同项下货物质量、数量均予认可，上述信用证项下款项于2011年11月30日议付至贵龙公司在日照银行股份有限公司开立的8101017014210XXXXX号账户内，当日，贵龙公司将其中的1000万元转账给陈发来；次日，贵龙公司将剩余的1200万元分两笔转入山东瑞业国贸有限公司账户。一审庭审中，贵龙公司陈述其系按照中阳公司的指示将上述款项转账给陈发来和山东瑞业国贸有限公司的。中阳公司对转款证据的真实性予以认可，但称系“另外一个业务”，且未提供证据证实。
二审中，中阳公司提交银行收费凭证一份，证明其为案涉第一份信用证支付手续费33000元；提交内部记账借方凭证一份，证明其为案涉第二份信用证支付手续费365395元，两项共支付了428359元，此款为其在本案中所受损失，应由贵龙公司赔偿。
本院认为：
本案争议的焦点问题是，上诉人中阳公司是否应向被上诉人贵龙公司返还履约保证金44万元。履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。在法律或行政法规没有禁止性规定的情况下，合同当事人可以设定履约保证金，以担保合同的履行，但履约保证金具体应如何处理，应以双方当事人约定为准。本案中，双方当事人约定，贵龙公司向中阳公司电汇44万元履约保证金，中阳公司即向贵龙公司开具2200万元的90天远期信用证，该信用证应经贵龙公司确认。可见，该履约保证金系为保障中阳公司开具的受益人为贵龙公司的信用证项下资金安全及贵龙公司全面履行自己的合同义务而设定的；同时，中阳公司开立的信用证项下资金是贵龙公司履行合同的保障。从本案合同的履行情况看，贵龙公司支付44万元保证金后，中阳公司开立了KZ371500XXXXX号信用证，但双方当事人之后共同申请撤销了该信用证，且现无证据表明系因贵龙公司不能按时供货导致双方决定撤销该信用证。至于中阳公司于2011年11月24日开立的KZ371500XXXXX号信用证，11月28日贵龙公司即提供了该信用证项下要求的货物发票及中阳公司收货收据，11月30日该信用证项下款项即已议付到贵龙公司银行账户，贵龙公司称其于当日及次日按照中阳公司指示将该笔资金又分三次转入陈发来和山东瑞业国贸有限公司账户，中阳公司对此并未提供反驳证据。可见，中阳公司虽然按照合同约定履行了开证义务，但KZ371500XXXXX号信用证开立后不久即被双方议付，且贵龙公司并未实际控制信用证项下资金，故贵龙公司既不具备履行交货义务的时间条件，也不再享有信用证项下资金保障，其未能按照合同约定履行供货义务不应认定为违约行为。至于中阳公司主张的开证、议付等各项费用共计428359元，因其未能提供证据证实上述费用系因贵龙公司违约而支出的，故不应从贵龙公司交付的履约保证金中扣除，原审支持贵龙公司要求返还履约保证金的诉讼请求并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，处分得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7900元，由上诉人山东中阳经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文卓
代理审判员 马德健
代理审判员 刘玉玉
二〇一四年四月八日
书 记 员 徐文娟