河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫行终401号
上诉人（一审原告）余晓萍，女，汉族，1956年9月2日出生。
被上诉人（一审被告）郑州市金水区人民政府，住所地：郑州市。
法定代表人陈宏伟，该区区长。
委托代理人刘威，郑州市金水区征收办工作人员。
委托代理人陈长生，河南泰豫恒律师事务所律师。
余晓萍因要求确认郑州市金水区人民政府拆除房屋行为违法及行政赔偿一案，不服郑州铁路运输中级法院（2015）郑铁中行初字第00059号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人余晓萍，被上诉人郑州市金水区人民政府（以下简称金水区政府）的委托代理人刘威、陈长生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余晓萍一审诉称，在金水区政府金房征决（2013）2号房屋征收决定公告后，金水区政府未与余晓萍签订拆迁补偿安置协议，其先后提出复议和诉讼，但在诉讼期间，金水区政府未取得人民法院的司法强拆手续，即于2014年11月6夜间将一审原告位于金水区卫生路37号院4号楼2单元23号的房屋非法拆除。一审原告请求依法确认金水区政府拆除其房屋的行为违法，判令恢复一审原告房屋原状，停止在涉案房屋所在位置进行一切建设建筑施工活动及相关土地收储、招拍挂活动，并赔偿一审原告自房屋被拆之日起至被毁房屋恢复原状止在外的暂住费用。
郑州铁路运输中级法院一审查明，2013年8月22日，金水区政府作出金房征决（2013）2号《房屋征收决定书》，对金水区寺坡村、六里屯村周边规划区内涉及的国有土地上房屋及其附属物、构筑物予以征收。余晓萍位于金水区金水区卫生路37号院4号楼2单元23号的房屋在金水区政府作出的金房征决（2013）2号《房屋征收决定书》确定的征收范围内。余晓萍与金水区政府未就该房屋的安置补偿问题达成协议。2015年4月17日，金水区政府作出金房征补决（2015）4号《房屋征收补偿决定书》，余晓萍的涉案房屋在此决定内。2014年11月6日，余晓萍的房屋被金水区政府委托的拆迁公司强制拆除。余晓萍因此提起本案诉讼。
郑州铁路运输中级法院一审认为：
一、根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）第四条第一款、第二款“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作”和第五条第二款“房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任”的规定，金水区政府下达了金房征决（2013）2号房屋征收决定书，负责本辖区的房屋征收与补偿工作，对委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。按照一审被告的解释，一审原告房屋是其委托的拆迁公司在拆除征收范围内的其他房屋时误拆的。因拆迁公司是根据一审被告的委托实施拆除行为，其应当负责监督拆迁公司的拆除行为，但一审被告疏于监管，导致余晓萍房屋被拆，一审被告应当对其委托的拆迁公司的行为承担相应的法律责任。故一审被告认为拆迁公司的误拆行为与其无关、不具备诉讼主体资格的理由，不予支持。
二、《条例》第二十七条第一款、第二款规定：“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。”《条例》第二十八条第一款规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”以及《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第九条规定：“人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。”本案中，金水区政府虽然下达了房屋征收决定，但其房屋征收部门并未与一审原告达成征收补偿协议。金水区在未对一审原告作出征收补偿决定的情况下，其委托的拆迁公司径行将一审原告房屋拆除，程序严重倒置，违反了相关法律规定，故一审原告请求确认金水区政府拆除行为违法的理由成立，应予支持。
三、金水区政府对涉案房屋等作出的金房征决（2013）2号房屋征收决定书的效力已被河南省高级人民法院（2015）豫法行终字第00198号判决所确定，一审原告享有依此征收决定取得安置补偿的权利。本案中，一审原告提出的行政赔偿请求是判令一审被告将其房屋及房屋内全部财产恢复原状，停止在一审原告房屋所在位置进行一切建设施工活动及相关土地收储、招拍挂活动，并赔偿其自房屋被拆之日起至被毁房屋恢复原状止在外的暂住费用。因涉案房屋被征为国有，一审原告享有的是安置补偿权利。客观上，包括一审原告涉案房屋在内的“金水区寺坡六里屯连片改造项目”，除遗留少数存在征收补偿安置纠纷外，已征收、拆迁完毕，且一审原告房屋属于整栋楼房的一套，无法区分独立存在，而该楼已有其他户主签订补偿安置协议、同意拆除房屋，一审原告要求恢复原状，客观上无法实现。从郑州市城市整体规划及长远发展考虑，金水区寺坡六里屯连片改造项目作为郑州市金水区人民政府2013年的重点旧城改造项目之一，对金水区旧城改造至关重要，况且被征收范围内绝大多数房屋已经被拆除完毕，判令一审被告恢复房屋原状、不得在一审原告房屋原址上建设、施工，将会影响该项目的整体进程，迟滞该区域居民的回迁安置工作，对社会公共利益造成重大损失，故一审原告的该两项诉讼请求，不予支持。关于一审原告要求赔偿自房屋被拆之日起在外的暂住费用，根据郑州市人民政府《关于国有土地上征收补偿的实施意见》（郑政文（2014）191号）文件规定，国有土地上房屋征收补助含有搬迁费、临时安置费、物业管理补助等相关费用，而临时安置费用即是一审原告所称的在外暂住费用，故其要求赔偿在外的暂住费用的诉讼请求，不予支持。此外，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或者法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”，故对于金水区政府强制拆除一审原告房屋给其造成的各项损失，一审原告可通过安置补偿的途径予以解决或收集证据后另行起诉。据此，一审判决：一、确认郑州市金水区人民政府对余晓萍房屋实施拆除的行为违法；二、驳回余晓萍的关于恢复其房屋原状和暂住费用的赔偿请求；驳回余晓萍的其他诉讼请求。案件受理费50元，由郑州市金水区人民政府承担。
余晓萍不服一审判决，上诉称，上诉人家财因金水区政府的违法行为而被毁，一审除了确认拆迁行为外，驳回了其他诉讼请求不合法。上诉人赢了官司却得不到赔偿，一审判决结果不公平。请求二审公正处理。
金水区政府未提交书面答辩意见，其在庭审中答辩称，本案主要涉及损失部分，上诉人主张恢复房屋原状不可能实现，房屋已经被拆除；寺坡六里屯改造项目符合郑州市的整体规划，如恢复原状会造成重大公共利益损失；上诉人所要求的暂住费用已包含其安置补偿费用之内，可以搜集资料后向政府申请。上诉人的上诉请求缺乏法律依据，请求维持一审判决。
本院二审查明事实与一审法院一致。
本院认为，在金水区政府所作金房征决（2013）2号房屋征收决定的效力已被生效判决确认的情况下，征收决定所涉及区域的房屋应当被拆除或由政府部门作其他处理，除了涉案房屋在何时被拆除、以何种程序被拆除有变数以外，不存在上诉人余晓萍支配涉案房屋的其他可能性，故金水区政府拆除房屋的行为虽被确认违法，仍不能以恢复原状的形式对余晓萍进行国家赔偿，其因违法行为造成的损失应以房屋或货币的形式予以填平。金水区政府未遵循“先作出补偿决定、后由法院审查同意并拆除”的法律程序，而是在未作出补偿决定、未经法院审查的情况下径行拆除涉案房屋，由于涉案房屋被非法拆除，依据法律作出补偿决定的基础已不存在，故金水区政府在房屋被拆除后又作出的补偿决定无效，余晓萍的损失应通过行政赔偿程序解决，一审法院关于损失也“可以通过补偿程序解决”的论述，本院不予认可。余晓萍所提赔偿在外租房费用等诉讼请求均不明确，本院不予审查，其可在明确诉讼请求后另行起诉。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人余晓萍承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 松
代理审判员 卢 瑜
代理审判员 马传贤
二〇一六年四月六日
书 记 员 郭敬涛