江苏省淮安市淮阴区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0804民初2042号原告：李玉高。委托诉讼代理人：朱某某。被告福建宏盛建设集团有限公司。法定代表人：黄某，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某。原告李玉高与被告福建宏盛建设集团有限公司（以下简称宏盛公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年3月29日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李玉高及其委托诉讼代理人朱某某、被告宏盛公司委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李玉高向本院提出诉讼请求：1、被告支付护理费7200元、住院伙食补助费440元、营养费2460元、交通费1000元、误工工资37800元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、一次性伤残补助金56700元、鉴定费1560元，合计182160元；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年10月20日，原告经吴某介绍，并随吴某到淮阴区天鹅湾项目部从事木工作业，月工资6300元，该工程由被告承建，木工由被告分包给刘同珠。2014年12月30日，原告在做工时受伤，造成左髌骨骨折，入住淮阴医院治疗，并于2015年11月19日进行二次手术。原告认为，原告在该工地受伤，用人单位未能为被告申请工伤，被告将工程分包给没有用工主体资格的个人，被告应该按照工伤保险条例规定为原告支付工伤保险待遇。原告从受伤到出院，刘同珠只支付了住院期间医疗费用，其他费用至今未能支付。原告申请仲裁，但仲裁委作出不予受理决定。为维护原告合法权益，现诉至法院，请求判如所请。被告宏盛公司辩称，原告所述不是事实，原、被告之间没有劳动关系，不应当按照工伤处理，请求驳回原告诉讼请求。本院经审理认定如下事实：淮安市淮阴区天鹅湾小区工程由陈某某挂靠被告宏盛公司承建，其中的木工工程由陈某某分包给杜夕玉。2014年10月20日，原告经吴某介绍到天鹅湾工地从事木工。2014年12月30日，原告在工地工作时摔伤。2015年1月4日，原告入住淮阴医院治疗，诊断为左髌骨骨折，行左髌骨骨折切开复位聚髌器内固定术，住院11天，于2015年1月15日出院。2015年11月19日，原告再次入住淮阴医院，行左髌骨骨折术后内固定取出术，住院治疗11天，于2015年11月30日出院。原告两次住院期间的住院费用均由刘同珠支付，被告称刘同珠为工地材料员。2016年3月24日，原告向淮安市淮阴区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日以申请人未能提供与被申请人存在劳动关系的初步证据为由作出淮劳人仲不字（2016）103号《不予受理通知书》，该通知书中因笔误将原告李玉高名字写成李文高，后该委已予以纠正。原告对该份通知书不服，遂诉至本院。2016年5月16日，本院依原告申请委托淮安市第一人民医院司法鉴定所对原告的劳动能力、误工期限、营养期限、护理期限进行鉴定，该所受理后于2016年6月22日作出鉴定结论，认定：1、被鉴定人李玉高外伤致左髌骨骨折，其劳动功能障碍程度构成九级伤残；2、误工期限180日，护理期限90日，营养期限60日。本次鉴定花去鉴定费1560元。原告受伤后，从天鹅湾木工班组借支了23000元，第二次住院时领取了200元护理费。以上事实当事人双方没有争议，本院对此予以确认。双方对原告的月工资有异议，原告主张其日工资为220元，原告提供了其与刘同珠的录音及证人吴某的证言予以证实其工资。录音中，原告自己陈述“当时吴某开我210元一天，现在就是说，你现在还是怎么处理的？”刘同珠回答“还能怎么处理哦。”证人吴某陈述其是原告李玉高所在的木工班组的组长，其从木工负责人徐卫东处领取木工工资，发放给包括原告在内的其他人，原告每天工资220元，在淮安工地正常木工每天200元，多20元是因为所有木工伙包。被告认为录音资料无法证明双方系劳动关系，且约定原告日工资每天210元，并以证人陈述与被告无直接关系为由对证人证言也不予认可。本院认为原告在录音中自己陈述的工资与证人陈述相互矛盾，原告也未能提供其他证据予以证明，参照本地建筑工地木工薪资平均水平，本院酌定原告的月工资为4500元。本院认为：具备用工主体资格的承包人违反法律、行政法规的规定，将承包业务分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包人承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。农民工因工作原因受到伤害的，用人单位应当采取措施使受伤的农民工得到及时救治，并按规定向劳动保障行政部门申请工伤认定。用人单位未参加工伤保险，农民工发生工伤的，由用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，被告将其公司资质借与陈某某挂靠承建天鹅湾小区工程，陈某某又将木工分包给杜夕玉，因杜夕玉不具备用工主体资格，其招用的工人原告在工作中受伤，被告依法应当承担相应责任。根据原、被告举证、质证，现对原告的损失计算如下：1、护理费80元/天（本地护工收入水平）*90=7200元；2、住院伙食补助费20元/天*22天=440元；3、营养费15元/天*60天=900元；4、停工留薪期工资（误工费）150元/天*180天=27000元；5、一次性工伤医疗补助金45000元（根据本地规定下浮10%）；6、一次性伤残就业补助金22500元（根据本地规定下浮10%）；上述5-6项，被告主张原告距离法定退休年龄不足五年，应按照全额的80%支付，本院认为《江苏省实施办法》第二十八条中规定的距法定退休年龄不足5年的起算时间为劳动关系解除时，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金要以劳动者提出解除劳动关系为前提，本案原告虽未明确要求解除劳动关系，但在本案诉讼时原告主张这两项费用可视为原告已提出解除劳动关系，原告在起诉时尚未满55周岁。另被告未为原告缴纳社会保险，原告也可依照《劳动合同法》第三十八条的规定即时解除劳动关系，此属于《江苏省实施办法》第二十八条规定的除外情形。综上，本院对被告的此项辩称意见不予采纳。7、一次性伤残补助金4500元/月*9月=40500元；8、鉴定费1560元，有票据为证，本院予以确认；9、交通费，考虑到原告住院治疗及鉴定情况，本院酌定为300元；上述1－9项合计145400元，扣除原告已经领取的23200元，被告尚应支付原告122200元。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条、江苏省实施《工伤保险条例》办法（江苏省人民政府令第103号）第二十七条、第三十二条、第三十六条、第三十八条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告福建宏盛建设集团有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告李玉高护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、鉴定费合计122200元。二、驳回原告李玉高其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审判员  陈海孝二〇一六年八月二十五日书记员  张瑞娟附录法律法规条文及规章：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。江苏省实施《工伤保险条例》办法（江苏省人民政府令第103号）第二十七条职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：五级20万元，六级16万元，七级12万元，八级8万元，九级5万元，十级3万元。一次性伤残就业补助金的基准标准为：五级9.5万元，六级8.5万元，七级4.5万元，八级3.5万元，九级2.5万元，十级1.5万元。第三十二条职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六条、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。第三十六条具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位规定作出工伤认定决定。第三十八条用人单位依照《条例》和本办法规定应当参加工伤保险而未参加或者参加工伤保险后中断缴费期间，职工发生工伤的，该工伤职工的各项工伤保险待遇，均由用人单位按照《条例》和本办法规定的项目和标准支付。用人单位按照规定足额补缴工伤保险费、滞纳金后，职工新发生的工伤保险待遇由工伤保险基金和用人单位按照《条例》和本办法规定的项目和标准支付。