江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终5716号
上诉人（原审被告）：南京维强光电科技有限公司,住所地南京市溧水区经济开发区南区。
法定代表人:郑维强，该××董事长。
委托诉讼代理人：王世良，江苏良筑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余存冬，江苏良筑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏宏马建设有限公司,住所地南京市溧水区永阳镇栖凤中路18号。
法定代表人：金春煜，该××董事长。
委托诉讼代理人：武继寿，男，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：魏冬华，江苏方胜律师事务所律师。
原审第三人：郑维强，男，1967年2月20日生，汉族，南京维强光电科技有限公司董事长，住浙江省乐清市石帆镇东朴湖村。
原审第三人：金仁善，女，1970年2月16日生，朝鲜族，住吉林省延吉市。
原审第三人：连新耐，男，1963年2月19日生，汉族，住浙江省。
原审第三人：董玲财，男，1969年4月27日出生，汉族，住浙江省乐清市。
原审第三人：徐勇，男，1983年9月5日出生，汉族，住上海市闵行区。
上诉人南京维强光电科技有限公司（以下简称维强公司）因与被上诉人江苏宏马建设有限公司（以下简称宏马公司）、原审第三人郑维强、金仁善、连新耐、董玲财、徐勇建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2014）溧民初字第2320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人维强公司的委托诉讼代理人余存冬,宏马公司的委托诉讼代理人魏冬华、武继寿到庭参加了诉讼，原审第三人郑维强、金仁善、连新耐、董玲财、徐勇经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
维强公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判维强公司支付工程款1374632.62元并支付利息；2.一、二审诉讼费用、鉴定费用由宏马公司承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。一审法院在未通知维强公司开庭的情况下径行判决,在本案第三人未到庭质证、辩论的情况下径行判决。二、一审认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决第二项损失部分，并未根据双方过错程度合理分担，且损失计算不合理。一审以串通投标及用地手续存在问题，认定双方合同无效。该无效行为宏马公司同样存在过错，一审让维强公司承担全部损失不公,双方过错程度相等,应共同各半承担。就损失中临时设施费而言，因补充协议签订在先（仅针对厂房三），根据中标通知书签订的建设施工合同（针对厂房一、厂房二、厂房三）在后，说明宏马公司对仅开工厂房三是明知的，不应支持厂房一、厂房二的临时费用。就损失中规费及留守看护费而言，未开工的规费理应可以向主管部门退还，参照无因管理支持看护费用于法无据。2.一审支持优先权错误。支持厂房三的工程款优先权有误：厂房三工程竣工时间为2012年10月22日。两份合同均约定固定总价256万，补充协议约定的付款时间为“工程竣工后四个月内付至合同价95%”，建设工程施工合同约定的付款时间为“竣工后一年内付至工程决算款价的95%”不论参照在先的补充协议，还是在后的建设工程施工合同，宏马公司直至2014年8月30日起诉时才主张优先权，显然厂房三的工程款，已超出了最高院批复中所规定的六个月期限的规定。支持附属工程的工程款的优先权有误：宏马公司编制附属工程决算书的时间为2012年6月12日，工程完工时间在此之前，宏马公司庭审中就附属工程付款时间表示为：“工程结束后分批付款”，而至宏马公司起诉之日，维强公司并未付款。宏马公司明知债权已可主张，至起诉之日主张优先权，也已超出六个月的期限规定。3.一审认定鉴定费用有误。一审以《苏价费（2010）284号文》为依据认定鉴定费属于适用错误，该文全称为《关于印发会计事务所服务收费管理规定的通知》，针对会计事务所提供社会审计服务的收费依据。而苏价服（2014）383号《省物价局、省住建厅关于规范工程造价咨询服务收费标准及有关规定事项的通知》是专门针对建设工程造价咨询收费的，且实施在后。按文件规定，工程造价司法鉴定委托金额小于500万的，收费费率为10%，按宏马公司送审价格计算，鉴定费用应为1.25万元，而本案实际收取十万元，对维强公司不公。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
宏马公司辩称，一审适用法律正确，裁判结果公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：一、上诉人认为“一审判决的损失部分，并未根据双方过程程度合理分担，且损失计算不合理”的主张不成立。1.本案中被上诉人无过错，双方在签订建设工程施工合同时，上诉人向被上诉人提供了经有关单位审批的“企业投资项目备案通知书”、“建设工程安全质量监督提前介入申请”、“建设工程质量临时监督通知书”、“规划红线图”等文件资料，即本工程在建设时是经溧水县政府有关政府部门同意的，导致建设工程施工合同无效的原因，是上诉人未按“项目投资协议书”支付土地出让金，未能取得国有土地使用权证，致使其他审批手续也不能完善，故合同无效的过错在上诉人。2.关于临时设施费，补充协议并未约定厂房一、厂房二不建设了，所以建设工程施工合同对双方仍有约束力。3.关于规费及留守费用，未开工的不等于不开工，且是上诉人责任，如果上诉人确定不开工，有能力退还规费的，被上诉人可以全力协助，至于看护费，被上诉人承建的建筑物经竣工验收合格，符合交付条件，是上诉人不来接受，被上诉人没有看护的义务，支持看护费合情合理合法。二、上诉人认为“一审支持优先权错误，厂房三竣工及付款期限，附属工程结算书已超出六个月的规定期限”的主张错误。1.根据补充协议约定，厂房三房产领证后三个月内付至合同价的95%，由于上诉人原因，厂房三一直未领到房产证，上诉人也一直以此为由拒付工程款，关于补充协议付款时间括号内的“或工程竣工后四个月内付至合同价的95%”事实上并未依此执行。2.关于附属工程款的付款时间没有书面协议约定，被上诉人编制的附属工程结算书于2012年6月12日出来之后，多次要求上诉人来审核，但上诉人一直没来，直至2015年5月左右在政府干预下才同意派人来丈量核实确认附属工程量，最后还是通过鉴定确认附属工程款，不存在超出六个月期限之说。三、上诉人认为“一审鉴定费用有误”不是事实，即使有误，责任在上诉人。工程款鉴定是双方同意，法院摇号，程序合法。当要求被上诉人支付鉴定费时，被上诉人也觉得过高，但上诉人就是不来法院和被上诉人商定，致使更换鉴定机构不能，被上诉人无奈交纳鉴定费。至于鉴定费是否过高，由法院裁判。综上，上诉人的上诉事实和理由均不能成立。
宏马公司向一审法院起诉请求：1.维强公司支付已完工工程款1517021.25元；2.支付逾期支付工程款的利息（自2013年2月23日起至付清之日止）；3.支付各项损失576134.84元；4.郑维强、金仁善、连新耐、董玲财、徐勇对此款的支付承担连带责任；5.在对维强公司厂房拍卖时，宏马公司享有优先受偿权；6.诉讼费用由维强公司负担。
一审法院认定事实：2011年9月，宏马公司拟承建维强公司（前身南京康力森新能源科技有限公司，简称康力森公司）的厂房，双方于2011年9月26日，以“补充协议”形式对厂房三工程进行约定：厂房三的造价为2560000元，付款进度为地基结束付300000元，钢结构进场付500000元，工程竣工付至合同价的50%；厂房三房产证领到后三个月内付至合同价的95%（或工程竣工后四个月内付至合同价的95%），其余5%工程保修金工程竣工后两年内付清。
2011年12月8日，宏马公司根据中标通知书的通知，按照三栋厂房所交的规费等支付招投标费用共计46307元（工程质保金16667元，工程安全监督费11220元，交易服务费2100元，工程保险16320元，小计46307元）后，宏马公司与维强公司签订《建设施工合同》，宏马公司承包维强公司的位于溧水区永阳镇工业园区厂房一、厂房二、厂房三的土建、钢结构、水电安装工程，厂房施工，施工范围包括原厂房三。合同约定，合同价款为10200000元，质保金为5%，工程进度款支付约定为：工程至地面结束付合同价款的30%，主体封顶付合同价30%，工程竣工后一年内付至工程决算价的95%，余5%作为质保金，竣工后两年内付清。
合同签订后，宏马公司按约组织施工，搭建了临时用房（宏马公司称按三幢厂房建筑规模搭建）。临时用房于2012年6月12日宏马公司单方作了结算，结算造价为328798.89元。维强公司因资金问题未能按付款节点付款，宏马公司曾于2012年5月10日、5月15日致函维强公司，要求付款，并依约通知维强公司不按期支付工程款的情况下将停工，宏马公司为了减少损失，垫资购买材料。但维强公司依然未及时付款。
2012年10月22日，厂房三经施工单位、监理单位、建设单位、设计单位等部门综合验收，并出具竣工验收证明书。
厂房三竣工后，因维强公司既未来接受建筑物，也未通知厂房一、厂房二是否继续开工，而是一走了之，宏马公司多次与维强公司联系，要求维强公司接受建筑物和支付款，而维强公司以各种理由推诿。宏马公司又于2014年4月14日致函维强公司，维强公司收函后杳无音讯。宏马公司将有关情况向永阳政府汇报后，维强公司同意来丈量附属工程款和进行有关工程审计，然而维强公司时至今日仅来一次丈量，此后借口太忙一直未再出面。宏马公司无奈诉至法院，要求维强公司支付工程款（已竣工的厂房三和附属工程）和逾期付款利息，承担未接受厂房的损失，赔偿未能继续履行合同的损失（多支付的招投标费、临时用房建造费用、期待厂房一、二开工留守人员费用和看护厂房三的人员的支出费用）在拍卖该厂房时，宏马公司在拍卖款中有优先受偿权。
审理过程中，维强公司认可厂房三尚欠宏马公司工程款260000元。但维强公司提出厂房三存在严重的质量问题同时提出质量鉴定申请，但未能缴纳鉴定费用，鉴定机构作了退案处理；维强公司提出附属工程所建造的道路高出厂房三地坪70厘米，导致厂房三无法使用；宏马公司认为道路施工是按图纸施工，且该标高是经维强公司原法定代表人张荣华确认的，且厂房三至今未交付，不存在无法使用的情况。维强公司对宏马公司关于附属工程的造价决算亦不认可，经一审法院委托江苏大华房地产评估造价咨询有限公司进行造价鉴定，鉴定结论是附属工程造价为1114632.62元，支付鉴定费用100000元。
维强公司对违约及损失和工程款的利息均作了抗辩，对临时建筑设施认为没有必要按照三幢厂房要求搭建，认为现搭建的临时建筑设施仅仅只是满足厂房三及附属工程的需要，对宏马公司提交的临时建筑设施决算费用数额也不予认可。
另查明，维强公司系由康力森公司于2012年9月4日变更而来。康力森公司于2010年8月成立，原注册资本为1亿元，原股东为张荣华、董玲财、郑维强、金仁善、连新耐、徐勇，其中张荣华认缴注册资本为4000万元，实际出资800万元；郑维强认缴注册资本为2000万元，实际出资400万元；董玲财认缴注册资本为1800万元，实际出资360万元；金仁善认缴注册资本为1000万元，实际出资200万元；连新耐认缴注册资本为700万元，实际出资140万元；徐勇认缴注册资本为500万元，实际出资100万元。2012年5月20日，经过康力森公司股东会决议，公司注册资本从1亿元减至2000万元，其中张荣华认缴注册资本800万元，郑维强认缴注册资本400万元，董玲财认缴注册资本360万元，金仁善认缴注册资本200万元，连新耐认缴注册资本140万元，徐勇认缴注册资本100万元，但该减资决议未通知本案宏马公司。之后，张荣华将其所有的股权全部转让给郑维强。2012年9月14日，康力森公司办理变更登记，变更内容为：原企业名称南京康力森新能源科技有限公司变更为南京维强光电科技有限公司，原股东张荣华、郑维强、董玲财、金仁善、连新耐、徐勇6人变更为郑维强、董玲财、金仁善、连新耐、徐勇5人。
再查明，2010年10月13日，溧水区发展和改革局对维强公司征地进行备案通知。2010年11月8日，溧水区住房和城乡建设局进行行政审批，同意维强公司在红线围合范围内进行方案设计。2012年5月28日和7月2日，维强公司分别交纳土地出让金50万元。
一审法院认为，宏马公司、维强公司双方在履行招投标前已以签订补充协议等形式对建设工程的施工合同内容进行约定，属串通投标；维强公司虽交部分土地出让金，但未足额交纳，土地征用尚在审批过程中，双方所签订的建设工程施工合同无效。
一、关于已完工程金额的确定：
本案双方确认厂房三尚欠工程款260000元无异议，一审法院予以确认。双方对附属工程价款有争议，维强公司方不认可宏马公司方的决算价，经一审法院委托江苏大华房地产评估造价咨询有限公司进行造价鉴定，鉴定结论附属工程造价应为1114632.62元，一审法院予以认定，因此支出鉴定费用100000元，维强公司抗辩过高不愿承担；一审法院认为，鉴定费用支出是必须的，是鉴定机构依据行政规范性文件[苏价费（2010）284号文]收取的，其必要性和合理性均有据可依，故维强公司的抗辩，一审法院不予采信。
二、关于宏马公司诉请的其他几项损失费用计576134.84元问题（招投标费用损失34685元，临时设施费损失246411.64元，留守施工员和管理员工资133000元，留守看护人员工资154000元，看护人员使用水电费8038.2元），一审认为，宏马公司关于损失赔偿问题的前提必须是在合同不再履行的前提下，招投标费用损失按不履行合同部分占整个合同比例认定，招投标费用总额为46307元（工程质保金16667元，工程安全监督费11220元，交易服务费2100元，工程保险16320元），总招投标费用损失计算为：46307元－46307元÷10200000元×2560000元=34685元，宏马公司该项诉请予以支持；临时设施费损失酌情参照临时设施费率1.5%计算（10200000元-2560000元）×1.5%=114600元；留守施工员和管理员工资酌情认定合理期间掌握在停工报告后2个月，每月每人5000元，计20000元；至于留守看护人员工资问题，一审认为，成品看护竣工交付前是承包方的义务，虽然宏马公司未能提交要求交付的函件，但宏马公司诉讼后第一次庭审中（2014年11月14日）提出要求维强公司方接收，但维强公司方仍未接收，故宏马公司要求看护人员工资和看护期间水电费支出，一审参照无因管理予以支持至维强公司来完成接收为止，其中看护人员（夫妻二人）工资计算至2016年1月14日按26000元计算（1000元/人月），看护期间水电费支出酌定4000元，小计30000元，以上损失合计199285元。自2016年1月15日后至维强公司来完成接收为止按2000元/月计付，水电费按实际发生为基础计付。宏马公司诉请利息请求，一审法院认为，厂房三的工程款有付款时间约定，除5%质保金（128000元，工程竣工后两年内付清）外，其余工程款132000元应自提交竣工结算文件之日2013年2月23日起支付利息，附属工程款和质保金自起诉之日起计算利息。
三、关于宏马公司诉请优先受偿权问题，一审法院认为，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。涉案厂房已经溧水区发展和改革局进行投资项目审批并备案，其投资项目的规划红线、土地征用、环保等尚在审批过程中，但建设工程优先权的客体并不及于建筑物占有的建设用地使用权部分，故宏马公司要求就该工程拍卖的价款优先受偿，一审法院准许仅对厂房三除建设用地使用权部分之外的建筑物价值部分享有优先受偿权。
四、关于宏马公司诉请维强公司郑维强、金仁善、连新耐、董玲财、徐勇对此款的支付承担连带责任问题，一审法院认为，维强公司通过股东会决议决定减少注册资本，但未采用合理、有效的方式告知宏马公司这一其经营期间已明知的债权人，危及宏马公司债权的实现，公司股东应在减资数额范围内对公司债务承担补充赔偿责任。维强公司郑维强受让维强公司原股东张荣华的股权，应对张荣华原本应承担的责任承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第十四条第一款第二项、第十七条、第十八条第一款第二项的规定，判决：一、南京维强光电科技有限公司支付江苏宏马建设有限公司厂房三工程款260000元，支付附属工程款1114632.62元，两项合计1374632.62元；并支付利息（其中：厂房三工程款132000元自2012年10月23日起按同期中国人民银行贷款利率计算利息至一审法院确定还款之日止；附属工程款和质保金计1242632.62元自起诉之日2014年8月30日起计算利息至一审法院确定还款之日止）；其中，江苏宏马建设有限公司就工程款及利息对厂房三除建设用地使用权部分之外的建筑物价值部分享有优先受偿权；二、南京维强光电科技有限公司支付江苏宏马建设有限公司各项损失（规费、招投标费用、临时设施费、留守施工员和管理员工资、留守看护人员工资、看护人员使用水电费）合计199285元（上述看护人员工资及使用水电费计算至2016年1月14日，自2016年1月15日后至南京维强光电科技有限公司来完成接收为止看护人员工资仍按2000元/月计付，水电费按实际发生为基础计付）；三、鉴定费100000元，由南京维强光电科技有限公司支付；四、董玲财、郑维强、金仁善、连新耐、徐勇分别在其减少出资的1440万元、4800万元、800万元、560万元、400万元本息范围内对南京维强光电科技有限公司的上述债务承担补充连带责任。本案件受理费23545元，由南京维强光电科技有限公司负担。
本院二审期间，上诉人提交一审传票一份及苏价费2010第284号文件，拟证明一审程序违法、鉴定机构收取的鉴定费于法无据。被上诉人质证认为传票的笔误不影响上诉人应当到庭参加庭审，对文件的真实性没有异议，但是本案的鉴定机构是江苏大华房地产评估造价咨询有限公司，其收费在摇号之后，该造价咨询有限公司将收费的数额明确告知，寄到了法院，对双方进行了明确告知，被上诉人也和上诉方联系过，如果认为价格高的话，双方可以另行选定鉴定机构，但是上诉人方始终不来，被上诉人出于无奈，只好缴纳10万元，会计师事务所的收费管理规定，不适用造价咨询的收费。被上诉人无新证据提供。
对一审查明的事实，本院予以确认。
二审期间，本案的争议焦点为：1.原审认定上诉人应承担的损失是否合理；2。被上诉人主张的优先权是否应当得到支持；3.鉴定费用认定是否正确。
本院认为，关于上诉人应承担的损失部分，因上诉人与被上诉人在招标前已以签订补充协议的形式对建设工程的施工合同内容进行约定，属串通投标，且涉案工程所在地块仍在审批过程中，原审认定涉案建设工程施工合同无效于法有据。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方确认厂房三尚欠工程款26万元无异议，一审法院依当事人申请依法委托鉴定部门对附属工程造价进行鉴定，鉴定结论为1114632.62元，上述款项合计1374632.62元，原审认定上诉人应向被上诉人支付于法有据。关于上述款项的利息部分，根据双方补充协议的约定，厂房三的工程款除5%质保金128000元外，其余款项应于工程竣工后四个月内付清，故原审认定厂房三工程款132000元自2013年2月23日起支付利息并无不当。因附属工程未约定工程款应付时间，亦未结算，原审认定附属工程款及质保金合计1242632.62元自起诉之日起计算利息亦并无不当。上诉人主张该部分损失应按照过错程度分担的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于被上诉人主张的其他损失，因涉案建设工程施工合同约定的施工内容并未履行完毕，原审依据双方合同实际履行的比例，对招投标费用、临时设施费损失、留守施工员和管理员工资、留守看护人员工资、看护人员使用水电费进行酌定，系依法行使裁量权，并无不当。对上诉人认为不应支持厂房一、二的临时设施费用、规费及看护留守费用的主张，本院不予支持。
关于优先受偿权，因涉案建设工程施工合同约定的施工范围并未完全施工完毕，上诉人至今未接收厂房，原审认定被上诉人就工程款及利息对厂房三除建设用地使用权部分之外的建筑物价值部分享有优先受偿权并无不当，上诉人认为被上诉人主张优先受偿权已经超过期限本院不予采纳。
关于鉴定费用，本案系建设工程造价鉴定，鉴定机构依据的行政规范性文件有误，收取费用过高，应予纠正，结合本案鉴定的实际情况，本院酌定鉴定费用为25000元，对上诉人认为鉴定费用过高的上诉请求，本院予以部分支持。原审依法向上诉人送达开庭传票，传票的笔误瑕疵不影响上诉人出庭的诉讼权利，上诉人认为原审程序违法的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市溧水区人民法院（2014）溧民初字第2320号民事判决；
二、南京维强光电科技有限公司于本判决生效之日起十内支付江苏宏马建设有限公司厂房三工程款260000元，支付附属工程款1114632.62元，两项合计1374632.62元；并支付利息（其中：厂房三工程款132000元自2013年2月23日起按同期中国人民银行贷款利率计算利息至本院确定还款之日止；附属工程款和质保金合计1242632.62元自起诉之日2014年8月30日起计算利息至本院确定还款之日止）；其中，江苏宏马建设有限公司就工程款及利息对厂房三除建设用地使用权部分之外的建筑物价值部分享有优先受偿权；
三、南京维强光电科技有限公司于本判决生效之日起十内支付江苏宏马建设有限公司各项损失（规费、招投标费用、临时设施费、留守施工员和管理员工资、留守看护人员工资、看护人员使用水电费）合计199285元（上述看护人员工资及使用水电费计算至2016年1月14日，自2016年1月15日后至南京维强光电科技有限公司来完成接收为止看护人员工资仍按2000元/月计付，水电费按实际发生为基础计付）；
四、董玲财、郑维强、金仁善、连新耐、徐勇分别在其减少出资的1440万元、4800万元、800万元、560万元、400万元本息范围内对南京维强光电科技有限公司的上述债务承担补充连带责任。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件收费23545元，由江苏宏马建设有限公司负担4843元，南京维强光电科技有限公司负担18702元。鉴定费25000元，由江苏宏马建设有限公司负担2825元，南京维强光电科技有限公司负担22175元；二审案件受理费23545元，由南京维强光电科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸽
审判员 许云苏
审判员 马 帅
二〇一七年一月二十日
书记员 朱亚芳