浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙商外终字第59号
上诉人（原审原告）：郑志伦。
委托代理人：朱晨。
被上诉人（原审被告）：宁波鑫瑞工业发展有限公司。
法定代表人：陈科技。
被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司宁波市鄞州支行。
负责人：方颖。
委托代理人：孔东方。
委托代理人：山曼。
上诉人郑志伦为与被上诉人宁波鑫瑞工业发展有限公司（以下简称鑫瑞公司）、中国银行股份有限公司宁波市鄞州支行（以下简称中行鄞州支行）债权人撤销权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬商外初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月2日受理后，依法组成合议庭，于2011年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人郑志伦的委托代理人朱晨、被上诉人中行鄞州支行的委托代理人孔东方、山曼到庭参加诉讼。被上诉人鑫瑞公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年8月17日，郑志伦通过浙江秦豪担保有限公司借款给宁波恒基物资贸易有限公司（以下简称恒基公司，与鑫瑞公司及宁波三鑫物流发展有限公司（以下简称三鑫公司）均为陈科技控制下的企业）人民币2000万元。之后，恒基公司仅归还郑志伦200万元。2008年10月8日，经对账，恒基公司确认尚欠郑志伦借款1800万元。为此，郑志伦与恒基公司、鑫瑞公司（法定代表人也为陈科技）、三鑫公司（法定代表人为周方平）、陈科技签订了借款及保证合同一份。约定：恒基公司向郑志伦借款1800万元，期限自2008年10月8日起，还款日期具体附还款计划书；鑫瑞公司、三鑫公司、陈科技愿意为本合同所涉及债务承担连带保证责任等。同日，恒基公司、鑫瑞公司、三鑫公司、陈科技四方还出具还款及付息计划承诺书一份，该承诺书载明：截止2008年10月8日，恒基公司尚欠郑志伦1800万元，鑫瑞公司、三鑫公司、陈科技愿意为本借款主合同所涉债务承担连带保证责任等。后恒基公司未依约还本付息，鑫瑞公司、三鑫公司、陈科技也未履行担保义务。2009年6月10日，郑志伦向江东法院起诉恒基公司、鑫瑞公司、三鑫公司和陈科技，并向江东法院申请财产保全，江东法院于2009年6月11日查封了鑫瑞公司位于宁波市鄞州区五乡镇龙兴村的49416平方米的土地使用权。2010年1月13日，江东法院作出（2009）甬东商初字第697号民事判决，判令恒基公司归还郑志伦借款本金1800万元并支付利息，鑫瑞公司、三鑫公司、陈科技承担连带责任。该判决已生效，郑志伦也向江东法院申请了强制执行。
另查明，2006年5月11日，鑫瑞公司出具给中行鄞州支行承诺函一份，鑫瑞公司在该函中承诺：鑫瑞公司将年产200万套遮阳制品项目的土地使用权及建成后的厂房、设备抵押给中行鄞州支行，待厂房等后续抵押物形成并取得相关权证后及时办理抵押、保险手续，将贷款转入抵押项下。2006年7月28日，中行鄞州支行与鑫瑞公司签订编号为yz2006年抵字0067号的最高额抵押合同一份，约定：鑫瑞公司以其拥有的位于宁波市鄞州区五乡镇龙兴村的49416平方米的土地使用权（土地证号为鄞国用2006第06－00**号），在本金最高限额2446万元内，为该公司与中行鄞州支行自2006年7月26日至2008年4月30日间已经签订或将要签订的多个主合同所产生的全部债务提供抵押担保等。为此，双方办理了该土地使用权抵押登记手续，中行鄞州支行也取得了甬鄞他项（2006）字第193号土地他项权利证明书，该权利证书特载明：地上无建筑物。同日，中行鄞州支行与恒基公司签订编号为yz2006保字0051号的最高额保证合同一份，约定：恒基公司为中行鄞州支行与鑫瑞公司自2006年7月28日至2008年4月30日间已经签订或将要签订的多个主合同所产生的本金最高额不超过3554万元的全部债务承担连带责任保证等。同日，中行鄞州支行与鑫瑞公司签订编号为yz2006人固字0009号的借款合同（中／长期）一份，约定：鑫瑞公司向中行鄞州支行借款2446万元，期限自2006年7月28日至2010年7月27日；鑫瑞公司逾期未付本金或利息，或该公司在其他任何合同项下发生违约事件，中行鄞州支行有权宣布本合同项下的借款本息提前到期等。签约后，中行鄞州支行于当日向鑫瑞公司发放贷款2446万元。2006年8月2日，中行鄞州支行与鑫瑞公司又签订编号为yz2006人固0010号的借款合同（中／长期）一份，约定：鑫瑞公司向中行鄞州支行借款1554万元，期限自2006年8月2日至2010年7月28日；鑫瑞公司逾期未付本金或利息，或在其他任何合同项下发生违约事件，中行鄞州支行有权宣布本合同项下的借款本息提前到期等。签约后，中行鄞州支行于当日向鑫瑞公司发放贷款1554万元。2008年1月9日，中行鄞州支行与鑫瑞公司又签订编号为鄞州2008人借0017号的借款合同（短期）一份。约定：鑫瑞公司向中行鄞州支行借款1000万元，期限自2008年1月9日至2008年12月9日等。签约后，中行鄞州支行于当日向鑫瑞公司发放贷款1000万元。2008年1月11日，中行鄞州支行与鑫瑞公司又签订编号为鄞州2008人借0020号的借款合同（短期）一份。约定：鑫瑞公司向中行鄞州支行借款1000万元，期限自2008年1月14日至2008年11月26日等。同年1月14日，中行鄞州支行向鑫瑞公司发放贷款1000万元。2008年12月15日，中行鄞州支行与鑫瑞公司又签订编号为鄞州2008年人抵字0103号的最高额抵押合同一份，约定：鑫瑞公司以其拥有的上述位于宁波市五乡镇龙兴村的土地使用权（鄞国用2006第06－0030号）及30996平方米的在建工程，在本金最高限额6000万元内，为该公司与中行鄞州支行在2008年12月15日至2009年4月30日期间签订的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同提供抵押担保；该最高额抵押合同提供担保的主合同还包括已经签订的编号为yz2006人固0009号、yz2006人固0010号、鄞州2008人借0017号、鄞州2008人借0020号的借款合同。签约当日，双方办理了上述在建工程（含土地使用权）的抵押登记手续，中行鄞州支行也取得了鄞房他字200815984号他项权利证明书，该他项权证书附记一栏特注明：鄞国用2006-06－0030号。同日，中行鄞州支行与鑫瑞公司还签订编号为鄞州2008年人借字0394号的借款合同一份，约定：鑫瑞公司向中行鄞州支行借款6000万元，借款期限4个月15天，于2008年12月15日一次性提款，该合同属于中行鄞州支行与鑫瑞公司签订的编号为鄞州2008年人抵字0103号最高额抵押合同项下的主合同等。签约后，鑫瑞公司未依约向中行鄞州支行提取该6000万元借款。鑫瑞公司向中行鄞州支行支付了上述四笔借款截止2008年9月20日的利息，此后未再支付利息。上述编号为鄞州2008人借0017号、鄞州2008人借0020号的借款合同到期后，鑫瑞公司也未归还该两笔借款。2009年2月16日，中行鄞州支行就上述四笔借款分两案向江东法院起诉。2009年7月29日，江东法院分别作出（2009）甬东商初字第232、233号民事判决书，认定上述抵押合法有效，并判决中行鄞州支行对上述抵押物享有优先受偿权。该两份判决已生效，中行鄞州支行也向江东法院申请了强制执行。
又查明，2007年3月，宁波永凯建设工程有限公司（原名宁波永凯钢具实业有限公司，以下简称永凯公司）与鑫瑞公司商谈由永凯公司承建鑫瑞公司主厂房的钢结构工程。同年5月10日，永凯公司与鑫瑞公司签订《钢结构工程施工合同》一份，约定工程总造价为852.8万元等。后因鑫瑞公司未能按约支付工程进度款，永凯公司在进场后只预埋了地基螺丝，工程即停工。2008年9月26日，双方又签订《钢结构工程施工补充合同》一份，约定：增加造价280万元，工程总价变更为1132.8万元；变更工程期限至2008年12月31日竣工等。该补充合同签订后，永凯公司再次进行施工，但鑫瑞公司却再次违约，分文未付工程款，工程于2008年11月再次停工。2008年12月30日，双方确认已完成的工程量折价款8529704元。
2007年5月28日，浙江中强建工集团有限公司（以下简称中强建工集团）和鑫瑞公司签订建设工程施工合同一份，约定由中强建工集团承包鑫瑞公司位于宁波市鄞州区五乡镇的项目工程，工程范围为主厂房、办公楼、食堂、装配车间的土建及安装工程，含桩基和主厂房基础以上1.2米的砖砌体；合同工期总日历天数为270天（含打桩工期70天）等。合同签订后，中强建工集团开始施工。桩基工程在2007年8月全部完工，随后中强建工集团进行土建工程的施工。2007年年底、2008年年初，因经济环境发生重大变化及鑫瑞公司的资金出现问题等原因，该工程处于停工半停工状态。2008年10月1日，中强建工集团与鑫瑞公司经协商，又签订了一份建设工程施工合同补充合同，对2007年5月28日签订的合同作了补充和变更，增加了工程承包内容，具体为：办公楼1-3层、食堂、装配车间的装修工程，玻璃幕墙，室外回填土，水电安装工程，工程占地范围内的道路等附属工程，主厂房内地坪，主厂房副跨；并将工程竣工日期变更为2009年4月30日，合同价款相应变更为工程总价款（不含打桩工程款）2000万元，即在施工合同原约定的990万元土建及安装工程总价款基础上增加工程价款1010万元。后中强建工集团积极施工，完成了鑫瑞公司厂房主体工程以及办公楼、装配车间、食堂等装修工程、塘渣回填等补充合同中约定的大部分工程。2009年2月8日，中强建工集团与鑫瑞公司对完工的土建及装修工程进行结算，并对剩余的桩基工程款及利息损失进行了计算。
还查明，鑫瑞公司除对郑志伦及中行鄞州支行负有上述债务外，还对其他债权人负有巨额债务（包括主债务及从债务）。根据江东法院制定的关于鑫瑞公司执行案件的分配方案（共计20件案件，其中优先受偿的案件共计7件，标的额共计103390823.45元，起诉时间均在2008年12月15日之后；普通债权案件共计13件，标的额共计172404073.42元，其中只有1件案件起诉时间在2008年12月15日之前，该案起诉时的标的额仅为544.4万元），在将鑫瑞公司上述抵押的土地使用权及在建工程拍卖后（拍卖成交金额为11700万元），中行鄞州支行就上述（2009）甬东商初字第232、233号两案因对上述抵押物享有优先受偿权，可分得80607353.45元，分配比例为100%；郑志伦就上述（2009）甬东商初字第697号一案，可分得1665415.22元，分配比例为6.797%（与其他普通债权人的分配比例相同）。现郑志伦及另案（（2010）浙甬商外初字第90号）原告周成祥以鑫瑞公司、中行鄞州支行恶意串通，上述编号为鄞州2008年人抵字0103号的最高额抵押合同项下的抵押系恶意抵押，严重损害了鑫瑞公司普通债权人的合法权益为由诉至法院，请求撤销前述抵押行为。
原审法院审理认为：我国担保法及物权法规定了保证、抵押等担保方式，一般而言，物的担保因其设定时即确定且具有优先受偿的效力而优于人的担保，其安全性相对较高。选择何种担保方式，取决于债权人与担保人的合意。债权人在设定债权时，均应有防范债权风险的意识，并采取合理、有效的保障债权实现的措施。从查明的事实来看，郑志伦与恒基公司发生民间借贷关系时，其所采取的担保方式为鑫瑞公司等提供保证担保，无任何物的担保，其债权风险从设立时就大，而中行鄞州支行在与鑫瑞公司发生上述借款关系时，除了要求恒基公司提供保证担保外，还要求主债务人鑫瑞公司提供土地使用权抵押担保并依法办理了抵押物登记，且在此之前，即要求鑫瑞公司承诺将年产200万套遮阳制品项目的土地使用权及建成后的厂房、设备抵押给中行鄞州支行，待厂房等后续抵押物形成并取得相关权证后及时办理抵押、保险手续，将贷款转入抵押项下。之后，在鑫瑞公司已抵押的土地上新增的在建工程大部完工后，及时督促鑫瑞公司于2008年12月15日办理了已抵押的土地上新增的在建工程的抵押登记手续，这是中行鄞州支行为确保其对鑫瑞公司的债权实现而采取的合理措施，也是双方事先的合意，同时也是本案所涉的在建工程形成的过程及我国相关法律规定使然，因为在2006年7月28日，中行鄞州支行与鑫瑞公司签订编号为yz2006年抵字0067号的最高额抵押合同时，涉案的在建工程尚未确定，双方也不可能办理涉案在建工程的抵押登记手续。直至2007年5月10日、28日，鑫瑞公司才分别与施工单位永凯公司、中强建工集团签订相关工程施工合同，随后开工建设，后因故停工较长时间，直至2008年9月26日、10月1日双方又分别签订施工工程补充合同，分别对原施工合同内容作了部分补充和修改，随后又开工建设、停工，其在建工程经历了一个变更的过程。且一般而言，假如抵押人与债权人恶意串通，双方一般存在特殊的利害关系，债务人设定抵押也是为了获得非法利益或逃避债务，而从本案来看，鑫瑞公司与中行鄞州支行双方并不存在特殊的利害关系，双方只是企业与金融机构之间正常的借贷关系，鑫瑞公司从中也未获得任何非法利益或因此逃避掉其应负的债务，且双方签订上述编号为鄞州2008年人抵字0103号的最高额抵押合同及办理抵押登记的时间也发生在鑫瑞公司的绝大部分债权人向法院起诉之前。郑志伦关于鑫瑞公司、中行鄞州支行恶意串通，上述编号为鄞州2008年人抵字0103号的最高额抵押合同项下的抵押系恶意抵押，缺乏事实与法律依据，不予采纳，其要求撤销该抵押于法无据，不予支持。鑫瑞公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国担保法》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，原审法院于2011年5月31日判决：驳回郑志伦的诉讼请求。一审案件受理费100元，鉴定费2200元，合计2300元，由郑志伦负担。
上诉人郑志伦不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误：（一）原审法院以鑫瑞公司的《承诺函》系鑫瑞公司与中行鄞州支行事先合意而否定事后恶意抵押显属错误。《承诺函》虽称待抵押物形成并取得相关权证后办理抵押，但未明确将借贷双方之间的全部贷款转入抵押担保；中行鄞州支行与鑫瑞公司实际办理抵押时，在建工程并未取得相应权证，《承诺函》与抵押行为并无对应关系，难称有事先合意；借贷双方抵押行为发生在郑志伦的债权之后，当属事后恶意抵押。（二）原判以抵押行为发生在其他绝大部分债权人向法院起诉前而认定该抵押有效，缺乏事实和法律依据。（三）鑫瑞公司与中行鄞州支行事后恶意抵押的行为不应影响采用保证方式担保的债权人郑志伦公平受偿的权利。二、原审法院适用法律错误：（一）借贷双方在6000万元借款发生时或之前均无对在建工程抵押的合意，原判适用担保法解释第四十七条规定认定抵押有效，明显不当。（二）鑫瑞公司将在建工程事后抵押给中行鄞州支行，系以间接的方式无偿转让自己的财产，应按合同法第七十四条的规定予以撤销。（三）鑫瑞公司将全部财产事后抵押给中行鄞州支行，便可推定双方恶意串通，故也可适用担保法解释第六十九条的规定予以撤销。综上，原判错误，应改判撤销本案所涉的抵押行为。
被上诉人鑫瑞公司未提交书面答辩状，也未参加本案二审诉讼。
被上诉人中行鄞州支行辩称：一、中行鄞州支行向鑫瑞公司发放贷款就是为支持鑫瑞公司的项目开发，实际上鑫瑞公司也正是利用了该批贷款进行购地、建房等基础建设，故在发放贷款之初就有将固定资产进行抵押的合意，《承诺函》就表明了这种合意。二、郑志伦等债权人对鑫瑞公司享有的债权基本上是担保债权，中行鄞州支行事先不知道也无法知道鑫瑞公司的巨额担保债务，中行鄞州支行要求鑫瑞公司以利用银行贷款形成的资产进行抵押，何来恶意可言。三、担保法解释第六十九条规定的债务人应是指主债务人，不应包括担保债务人，且该条规定适用的前提是债务清偿时而非债务设立时，本案抵押设立时，郑志伦的债权也未进入清偿，故本案不符合该条规定可撤销的情形。原判认定事实及适用法律均正确，请予维持。
二审中各方当事人均未提供新的证明材料。上诉人郑志伦在二审举证期限内，向本院提交了要求对《承诺函》书写时间进行重新鉴定的申请。经审查，原审法院正是基于郑志伦的申请委托了司法鉴定，因该鉴定不存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，且郑志伦也不能提供新的比对样本，重新鉴定既无新的条件，也不符合前述规定，故本院不予准许。
本院经审理除确认原审查明的事实外，另查明：原审法院应郑志伦申请并征得中行鄞州支行同意，委托公安部物证鉴定中心对中行鄞州支行提供的《承诺函》上加盖的鑫瑞公司公章的形成时间进行鉴定。公安部物证鉴定中心于2011年3月22日出具了公物证鉴字（2011）1092号《物证检验报告》，鉴定结论为：检材1即《承诺函》上加盖的鑫瑞公司公章印文与样本1即中行鄞州支行提供的其与鑫瑞公司签订的编号为yz2006年人固字0009号借款合同上加盖的鑫瑞公司公章印文（落款时间为2006年7月28日）成分未检出明显差异，由于缺少怀疑时间的比对样本，无法进一步检验检材1的形成时间。
本院认为：本案系郑志伦认为鑫瑞公司将全部财产抵押给中行鄞州支行从而损害其利益，该抵押行为应予撤销而提起的撤销权诉讼。郑志伦主张其法律依据之一是《中华人民共和国合同法》第七十四条，其认为鑫瑞公司将在建工程事后抵押给中行鄞州支行，系变相地无偿转让自己的财产，应按前述规定予以撤销。但是，《中华人民共和国合同法》第七十四条系关于债的保全的规定，其适用的前提之一是债务人无偿转让财产，而鑫瑞公司向中行鄞州支行借入款项后将财产抵押显然不能视为无偿，也不能称为转让，因为抵押并不转移所有权，故郑志伦要求适用该条规定衡量本案显然缺乏针对性，本院不予采信。郑志伦主张适用的法律依据之二则为最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十九条规定，即“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其它债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为”。该条规定对于本案情形确具针对性，但其适用前提中的关键之处即债务人与抵押权人恶意串通的情节仍不能认定，理由在于：第一，虽然鑫瑞公司于2008年12月15日将全部土地及在建工程抵押时，确已存在包括郑志伦在内的多个债权；基于同日签订的6000万元借款合同而办理的抵押担保范围包括此前已经发生的四个合同的借款，对于该四笔借款而言，也可认为系事后抵押，但郑志伦并无证据证明中行鄞州支行在办理抵押时知道其他债权人的存在，且因鑫瑞公司的其他债务包括郑志伦的在内，基本属于担保债务，中行鄞州支行称，无法从企业的征信系统查到这些债务，应是实情，就算鑫瑞公司自己在其他债权人起诉前，也难以确定有多少或然债务的债权人。第二，从原审法院业已查明的鑫瑞公司工程进度情况看，中行鄞州支行与鑫瑞公司借款发生时，在建工程显然还不具备办理抵押的条件，故先将已具备抵押条件的土地办理了抵押手续，而后待在建工程基本成形时随即办理了抵押手续，并非是在建工程早已完工而拖延至遇险时突击抵押，本案事后抵押完全受鑫瑞公司工程进度所限制。第三，早在鑫瑞公司厂房等工程开工前，也是在中行鄞州支行向鑫瑞公司发放首笔贷款前的2006年5月11日，鑫瑞公司即向中行鄞州支行出具了《承诺函》，鑫瑞公司在该函中明确写明“待厂房等后续抵押物形成并取得相关权证后及时办理抵押、保险手续，将贷款转入抵押项下”。虽然，郑志伦不认可该函的真实性而申请了司法鉴定，但鉴定结论不能排除形成于函中落款时间的可能性，郑志伦也不能提供其它证据否定其真实性，故原审法院认定该函真实性并无不当。尽管郑志伦还认为，即使认定《承诺函》真实有效，因《承诺函》没有指明哪笔贷款，中行鄞州支行也未等到《承诺函》所称的办好权证就办理了抵押，故其与本案抵押行为也没有关联性，但是，由于《承诺函》出具时，所有贷款尚未发生，函中写明的“将贷款转入抵押项下”，应理解为全部贷款，如果仅指部分贷款，反而没有指向性，不合逻辑；其次，2008年12月15日的最高额抵押合同中明确注明的担保范围包括原先发生的贷款，并列明了相应贷款合同，可以印证《承诺函》中“将贷款转入抵押项下”的含义就是为全部的贷款担保；再次，《承诺函》虽写明“待厂房等后续抵押物形成并取得相关权证后及时办理抵押、保险手续”，但该表述恰恰表明当时不具备抵押条件，需待条件成熟后才能办理抵押，在厂房等尚未规划开建时可以预见的状态只能是权证办妥之时，且这样的表述也不排除在权证办妥前，可以抵押的情况下，办理抵押手续，该内容主要欲表明的是将该部分财产在将来用于抵押之意，而《承诺函》中所述用于抵押的财产正与事后办理抵押的资产一致。故该《承诺函》不仅与此后的抵押行为密切相关，也足以表明鑫瑞公司向中行鄞州支行借款前达成的将相应资产予以抵押的合意，这种事先存在的合意是不存在事后恶意的明证。因此，中行鄞州支行在事先有抵押合意，又待抵押条件基本完备且又不知其他债权人存在的情况下，与鑫瑞公司办理的抵押手续，无法认定其存在恶意串通的情形。本案抵押行为因不存在最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十九条规定的可撤销情形，原审法院未支持郑志伦主张撤销抵押行为的请求正确，应予维持。综上，郑志伦提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人郑志伦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包如源
代理审判员 吴云辉
代理审判员 郭剑霞
二〇一一年十月二十一日
书 记 员 章 瑜