湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终2124号
上诉人（原审被告）：范秀杰，男，1967年2月5日出生，汉族，个体工商户，住湖北省十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：陈雪峰，湖北举烛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊菲菲，湖北举烛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭义，男，1986年12月20日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区，现住湖北省十堰市张湾区。
委托诉讼代理人：杨道成，十堰市茅箭区五堰法律服务所法律工作者。
原审被告：十堰盛发机动车驾驶员培训有限公司。住所地：湖北省十堰市广东路*号。
法定代表人：金元美，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈红霞，该公司员工。
上诉人范秀杰因与被上诉人彭义、十堰盛发机动车驾驶员培训有限公司（以下简称盛发公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民一初字第02814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
范秀杰上诉请求：撤销（2015）鄂茅箭民一初字第02814号民事判决，发回改判上诉人不承担赔偿责任，或发回重审，一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当。1.一审仅凭彭义提供的无法证明真实性的录音即认定彭义主张的事实，显然不当。上诉人对彭义提供的电话录音的三性均不予认可，现场又无其他目击证人证明。相反，上诉人提供的证人证言可以证明彭义未在工地上受伤。未经核实的、非法取得的录音证据与上诉人提交的出庭作证的证人证言相比，后者的证明力明显高于前者。并且，针对这一事实，双方作出了完全相反的说明，根据证据规则的规定，彭义主张在工地受伤的事实不能成立。2.一审认定彭义受上诉人雇请，显然与事实不符。上诉人是以固定价格8000元将焊接楼梯的任务交由彭义承揽，彭义自带工具，负责承揽过程中的安全，是典型的承揽合同，不存在雇请。依据相关法律规定，即使彭义的确在承揽活动中因承揽行为导致自己人身伤害，定作人即上诉人也无需承担任何责任。3.上诉人基于对彭义的同情自愿给付了一部分补偿或赠与，不能作为上诉人应当对彭义承担赔偿责任的依据。
彭义辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。1.一审中，被上诉人提供了录音证据，范秀杰在录音中已经认可是其请彭义干活，录音中并没有欺诈行为，上诉人认为录音是通过欺诈的方式取得不能成立。我们已经完成了举证义务，可以证明范秀杰与彭义之间系雇佣关系，上诉人认为是承揽关系，并没有提供相关证据。2.上诉人一审时申请出庭作证的两个证人证明的内容是他们当天没有看到有人受伤，我们认为因为当天干活的人多，他们没有看到不代表没有人受伤，而且两个证人都陈述听范秀杰说彭义当天在工地受伤。
盛发公司陈述，一审法院没有判决我公司承担赔偿责任，我公司认可该判决。
彭义向一审法院起诉请求：判令范秀杰和盛发公司连带赔偿彭义经济损失103658元（含医疗费16606元、误工费20877元、护理费2721元、住院伙食补助费1250元、残疾赔偿金49704元、后续治疗费6500元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费2000元），并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年5月16日，彭义受范秀杰雇请从事焊工工作。2015年5月24日上午，彭义在工地工作时，不慎从3米多高处摔下受伤，被送往东风汽车公司总医院治疗，经诊断为右跟骨骨折，住院治疗1天，支付医疗费1466.4元。次日转到十堰向氏骨科医院治疗，经诊断为右跟骨粉碎性骨折，住院治疗24天，支付住院医疗费14834.6元、门诊医疗费305元。2015年10月28日，彭义所受伤情经湖北医药学院法医鉴定所鉴定：彭义右跟骨粉碎性骨折评定为10级伤残，后续治疗费约需6500元，本次损伤误工损失共约180日。彭义支付鉴定费2000元。2015年6月30日，彭义代理人与范秀杰的通话录音中记录“杨：请问你是范秀杰老板吧？范：恩，啥事，你说。杨：我是彭义的一个亲戚。范：那个姓彭的呀。杨：你承包驾校的那个活，他今年5月24日号…。范：哦.哦。杨：他是今年5月24号你找他干活受伤的是吧。范：恩.恩.恩。杨：他当时是脚踏的那个地方脱焊了摔下来受伤了，你是有公司的还是个人的呀。范：个人。杨：你包他活，没有营业执照，他也让你包？范：哈哈，没得事儿啊。杨:这个事儿咋弄法呀，他给你干活儿受伤了，这还是协商解决一下啊。范：我一直很明确，也就是这个意思，我拿三分之二的药费。杨：你的意思医疗费你拿三分之二，其他的你不管了？范：哎、对、对，因为这个事主要责任就是他，也不是好高，他自己焊楼梯，他就是做这个活儿，他自己用脚踹掉了，一下子跌下来了，因为你是成年人，你要预见到你做这件事，你不能用脚去踹，他自己的失误，虽然是我请他做活儿，主要责任在他。杨：你包的是哪个驾校的活儿呀？范：他这个驾校名字还没有取。杨：哦。我跟他说说，你总共只承担医疗费的三分之二。范：恩，你是他的啥呀？杨：也算是一个朋友吧，这个事儿得个中间人商量啊。
2015年12月11日，十堰市张湾区汉江路街办夏家店社区居委会出具证明1份，内容为：兹证明彭义，男，29岁，湖北郧县人，身份证号：，自2014年3月至今居住在张湾区汉江街办八堰路38号1单元402室。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中彭义作为范秀杰雇佣的工人，在从事雇佣工作过程中人身受到伤害的，范秀杰作为雇主应承担赔偿责任。彭义在施工过程中，对从事高空作业可能存在的危险没有采取必要的安全防护措施，对事故的发生也负有一定责任，故可减轻范秀杰的责任。综和案件实际，一审法院认定彭义承担20%的责任，范秀杰承担80%的责任。彭义要求盛发公司承担赔偿责任的诉请，其所举证据无法达到其证明目的，故该项诉请本院不予支持。
本案核定的赔偿项目及数额有：1.伤残赔偿金，应按湖北省2015年城镇居民人均可支配收入标准计算为24852元/年×20年×0.1＝49704元。2.误工费，应按2015年度建筑行业标准计算180天，为41754元/年÷365天/年×180天＝20591元，彭义请求20877元，超出部分，不予支持。3.护理费，应按2015年服务行业平均工资计算25天，为28729元/年÷365天/年×25天＝1967.7元，彭义请求2721元，超出部分，不予支持。4.住院伙食补助费，彭义请求1250元，符合法律规定，予以支持。5.精神损害抚慰金，彭义请求4000元，予以支持。6.医疗费，彭义请求16606元，有医疗费票据为证，予以支持。7.后续治疗费，彭义请求6500元，符合法律规定，予以支持。8.鉴定费，彭义请求2000元，其提供的鉴定费发票为2100元，予以支持。以上共计102618.7元，彭义承担20%，计20523.74元，范秀杰承担80%，计82094.96元。
一审法院判决：一、范秀杰自本判决生效之日起十五日内赔偿彭义82094.96元。二、驳回彭义要求盛发公司承担赔偿责任的诉讼请求。三、驳回彭义的其他诉讼请求。义务人未按判决指定期间履行上述义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费2374元减半收取1187元，彭义承担238元，范秀杰承担949元。
二审经审理查明，彭义受伤后，范秀杰支付其5000元工钱，由其弟弟彭星代领，还支付其5000元。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，1.关于彭义是否在范秀杰的工地受伤。彭义主张其在范秀杰的工地受伤的证据为其委托诉讼代理人杨道成与范秀杰的通话录音，范秀杰对该录音证据不予认可。对于该电话录音的效力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（三）项的规定，一方当事人提出的有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。本案中，虽然杨道成在录音时未经过范秀杰的许可，但该录音的方法未侵害其合法权益，内容未侵犯其隐私、未出现诱导性的发问，也未违反法律禁止性规定，范秀杰虽提出异议，但未向法院提交足以反驳的证据，故本院对该录音证据的证明力予以确认。在该电话录音中，范秀杰对彭义受伤的情况进行了描述：“……他自己焊楼梯，他就是做这个活儿，他自己用脚踹掉了，一下子跌下来了……”，结合范秀杰向一审法院申请的证人李某出庭作证时陈述“没有看到有人受伤，我是第二天听范秀杰老板说的有人在工地上受伤”，可以确认彭义是在范秀杰的工地受伤的事实。虽然范秀杰提交的证人证言中，两位证人明确说自己没有看见彭义受伤，但不能以此认定彭义不是在该工地上受伤的事实。
2.关于范秀杰是否应对彭义的损失承担赔偿责任的问题。彭义主张其与范秀杰之间系雇佣关系，范秀杰主张其与彭义之间系承揽关系，在双方未签订书面合同的情况下，应根据双方实际履行情况予以分析认定。在二审询问中，经与彭义本人核实，其认可范秀杰将其工地上的焊接工程交付给彭义完成，彭义自带焊接设备、工具，并叫来自己的弟弟彭星以及其他人共同完成焊接工作，工钱由范秀杰向彭义支付后，彭义再支付给其他人。彭义等人于2015年5月16日开始干活，5月24日彭义受伤后，彭星等人继续完成焊接工作。2015年5月31日，彭星从范秀杰处领取5000元款项，包含应付给彭义、彭星以及其他工人的工资。彭义主张其与范秀杰口头约定按260元/天结算工资，但范秀杰对此不予认可，并且实际也未按天结算，而是等工程完工后一次性结算。根据实际履行情况来看，双方符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，以及第二百五十三条的规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳务，完成主要工作”。故，彭义与范秀杰之间成立承揽合同关系。彭义主张范秀杰在电话录音中认可双方系雇佣关系，经审查，范秀杰在电话录音中并没有明确陈述双方系雇佣关系，“找他干活”、“他给你干活”等均体现在杨道成的问话中，且仅凭这两句话并不能认定双方系雇佣关系，故彭义的该项主张不能成立。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，范秀杰将焊接工程交付给彭义完成时，未审查彭义是否具备焊接的资质，存在选任过失，且没有为彭义等人提供必要的安全生产设施和条件，对彭义的损害后果存在一定的过错，本院酌定其承担40%的责任，即41047.48元（102618.7元×40%）。因范秀杰在彭义受伤后已向其支付5000元，该款应从范秀杰的赔偿款中扣除，扣除后范秀杰还应赔偿彭义36047.78元（41047.48元－5000元）。
综上所述，范秀杰的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民一初字第02814号民事判决第二项，即“驳回彭义要求十堰盛发机动车驾驶员培训有限公司承担赔偿责任的诉讼请求”；
二、撤销维持湖北省十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民一初字第02814号民事判决第三项，即“驳回彭义的其他诉讼请求”；
三、变更湖北省十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民一初字第02814号民事判决第一项为：范秀杰于本判决生效之日起十五日内赔偿彭义36047.78元；
四、驳回彭义的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2374元，减半收取1187元，由彭义负担700元，范秀杰负担487元。二审案件受理费1852元，由彭义负担852元，范秀杰负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 卢鸣
审判员 李君
审判员 张曼
二〇一六年十二月二十日
书记员 奚悦