青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第48号
上诉人（�审原告）黄南州敦南商贸开发中心，住所地青海省同仁县。
负责人马建仁，该中心经理。
委托代理人杨燕明，青海法友律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青海金天地房地产开发有限公司，住所地青海省西宁市城西区。
法定代表人楼齐明，该公司董事长。
委托代理人李钏福，青海启晨律师事务所律师。
上诉人黄南州敦南商贸开发中心（以下简称敦南开发中心）因与上诉人青海金天地房地产开发有限公司（以下简称金天地公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，前由青海省黄南藏族自治州中级人民法院于2014年3月17日作出（2013）黄民二初字第7号民事判决，敦南开发中心、金天地公司均不服，向本院提出上诉。本院于2014年4月24日受理后，依法组成合议庭，同年5月27日公开开庭进行了审理。敦南开发中心的负责人马建仁、委托代理人杨燕明，金天地公司的�托代理人李钏福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青海省黄南藏族自治州中级人民法院经审理查明：2010年2月6日原、被告签订《房地产联合开发合同》，约定：原告用原黄南州汽车修理厂的13.13亩国有土地使用权作为投资和被告联合共同开发金热贡佳苑房地产，建设18＋1层商品住宅楼2栋、28＋1层商品住宅楼1栋、6层商业综合楼2栋，该土地按70年使用期每亩作价380800元作为给原告的固定回报，如土地使用年限有变化时按照每年每亩1万元进行增减，原告的固定回报以被告指定的栋号从一楼到顶楼的商品房根据实际回报总价以每平方米2300元计价进行一次性回报，土地周边关系协商、地方政府关系协调及相关优惠政策的争取由原告负责，被告配合，地勘、施工图设计、建筑工程施工、房屋销售均由被告负责，原告配合，合同按政府批文后十五日内原告须将土地手续办�至被告名下，否则视原告违约。同日，双方又签订了《房地产联合开发补充协议》，协议约定：在原合同约定的土地单价每亩380800元外再补给每亩119200元，补给的价款被告也用指定的栋号从底层往上以每平方米2300元一次性顶给原告，所有冲抵土地价款的房屋销售营业税由原告自行缴纳。同日，双方还签订了《房地产联合开发补充合同》，合同约定：原告收到被告借款300000元后，如由于原告单方造成项目不能正常实施，视原告违约，原告自愿在被告提出终止合同日起十五日内退换借款，并赔偿被告损失费300000元，共计600000元，如在约定期限内不能付清该款项，被告有权处理该土地，如由于被告单方造成项目不能正常施工，原告有权没收被告的300000元借款，并有权收回土地使用权。合同签订后，同年3月被告开始制定金热贡佳苑的设计方案，在被告的设计方案中建设项目为2栋34层单面住宅楼，沿街地段是宾馆和餐饮楼。同月，被告对原设计方案做了修改，将原2栋34层单面楼变更为双面楼，沿街地段仍然作为宾馆和餐饮楼，且设计图标明宾馆和餐饮楼是拟建项目。3月23日，被告向同仁县建设局提交了《关于金热贡佳苑项目开发建设申请报告》，4月20日，黄南州发展和改革委员会作出《关于建设同仁县金热贡佳苑（一期工程）项目立项的批复》，批复同仁县金热贡佳苑（一期工程）建筑面积控制在29795.25平方米以内，建设34层框剪结构商品住宅楼2栋。4月22日，被告向同仁县建设局提交了《关于金热贡佳苑开发项目选址申请报告》，4月30日，同仁县发展和改革局向同仁县建设局下发了《关于转发黄南州发展和改革委员会﹤关于建设同仁县金热贡佳苑（一期工程）项目立项的批复﹥的通知》，其中要求建筑物修建的位置必须符合建设部�的规划要求。
另查明，2012年4月15日，被告委托原告负责人马建仁全权办理被告在同仁县国土资源局国有土地使用权登记事宜，4月20日马建仁将原告名下的8744.9平方米（13.13亩）国有土地使用权变更登记至被告名下，并办理了国有土地使用权证，土地用途为“住宅、商业”。4月21日，原、被告签订《土地移交协议》，原告名下的8744.9平方米（13.13亩）土地实物交付给被告。9月15日，经被告申请，同仁县国土资源局批准本宗地中4049平方米（6.13亩）改为住宅用地，使用期限为70年，终止日期为2073年9月，被告缴纳相关费用160340元。在合同履行过程中，房屋销售均由被告负责，被告以借支和一套152.35平方米房屋按每平方米2300元折价的方式共向原告支付土地使用权转让款3544660元，余款3020340元至今未付。
还查明，原告于2003年9月18日以青源拍字（2003）号《拍卖成交确认书》�得该宗地的土地使用权，土地用途为“商服业”，土地使用期限为40年，终止日期为2043年12月30日。
该院认为，对合同性质的认定是确定双方当事人之间法律关系的依据，本案中原、被告签订的《房地产联合开发合同》名为房地产联合开发，但从庭审双方提交的证据及查明的案件事实证实，原告提供13.13亩土地使用权与被告合作开发房地产，只收取固定利益，不承担经营风险，不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于合作开发房地产合同规定的情形。原告作为土地使用权转让方将出让取得的土地使用权转让于被告，被告支付相应价款，形式要件及实质要件符合该解释第七条、第二十四条关于土地使用权转让合同纠纷的规定，且双方当事人均认可该合同虽名为房地产联合开发，实际为土地使用权转让，故将本案案由变更为建设用地使用权转让合同纠纷。
针对原告主张按双方约定足额支付土地使用权转让款的请求能否成立，被告抗辩按双方约定应当扣除土地使用权年限减少部分的土地转让价款的理由能否成立问题。该院认为，2010年2月6日原、被告签订的《房地产联合开发合同》、《房地产联合开发补充协议》、《房地产联合开发补充合同》，以联合开发房地产为目的进行了相关约定，但实际履行合同过程中，双方按土地使用权转让方式履行了上述合同约定，对此双方当事人予以认可，也符合本案查明的事实。但双方在按土地使用权转让方式履行双方权利义务时，对上述合同中的相关约定内容未进行具体缔约和明确表述，故上述合同约定的内容，在双方当事人实际履行时产生了一定的瑕疵。纵观本案，双方当事人签订的合同，名为联合开发房地产，实为土地使用权转�这一事实，原告将其出让取得的13.13亩国有土地使用权以每亩500000元的价格转让给被告，被告支付原告固定回报的约定内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，属有效。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让”，第二十二条规定“土地使用者通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限”，第十八条规定“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记”。根据上述法律规定，国家对土地使用权转�进行严格的行政许可和登记制度，双方当事人应当依照相关法律规定签订土地使用权转让合同。本案原告以出让方式取得该宗土地时，土地用途为商服业，土地使用权年限为40年，但原、被告签订合同时就约定该宗土地用途为住宅开发，土地使用权年限为70年，以上约定虽系双方当事人真实意思表示，但实际履行过程中未经土地管理部门和城市规划部门许可，双方实际不能履行，同时有悖于相关法律规定，该约定属无效，不受法律保护，故被告关于依据合同条款应当扣除原告少办理30年土地使用权价款的辩解理由不能成立，故不予采纳。被告已支付原告土地使用权转让款3544660元，尚欠原告土地使用权转让款3020340元。
针对原告主张被告支付已销售房屋差价的请求能否成立，被告主张已销售房屋营业税应从原告的土地使用权转让款中扣除的理由能否成立的问题。该院�为，根据原、被告双方签订的《房地产联合开发合同》、《房地产开发补充协议》内容，原告将13.13亩国有土地使用权以每亩500000元转让给被告，6565000元土地使用权转让款是原告的固定回报，同时双方又约定原告的固定回报以被告指定的商品房根据实际回报总价以每平方米2300元计价一次性回报，这两项约定内容上存在歧义，鉴于该情况，应根据双方的交易习惯来确定双方的合同履行方式。在合同实际履行过程中，房屋由被告统一销售，原告以房屋面积折价、收取现金方式共取得土地使用权转让款3544660元，其中152.35平方米房屋按每平方米2300元折价计算，以上事实原、被告双方均予以认可。根据查明的事实，原、被告双方主要是以支付货币方式交易，原告从被告处取得房屋一套，亦以双方约定的每平方米2300元单价计算折抵，除该套房屋以外，原告是否要求指定房屋�号、被告是否拒绝指定房屋栋号或者被告指定了房屋栋号、原告放弃接受房屋栋号这一事实，因双方均未向法庭提供相应证据予以证实，故无法认定，但双方在实际履行合同过程中，被告以支付货币方式给付原告部分土地使用权转让款，原告也接收了被告以货币形式支付的土地使用权转让款，对此双方无异议，应视为变更了合同履行方式，变更的合同履行方式不违反相关法律规定，故对原告主张被告应按房屋实际销售均价支付其差价的诉求不予支持，予以驳回。被告提出按照合同约定冲抵土地使用权转让款房屋销售营业税由原告承担，应当从被告应付的土地使用权转让款中扣除的辩解理由，因原、被告双方约定，原告以房屋实物冲抵土地使用权转让款时，其销售房屋产生的营业税由原告承担，本案中原、被告履行方式为支付货币方式，而非以房屋实物冲抵土地使用权转让款交易方式，双方未按照合同约定履行方式履行，故被告主张应当按照补充协议第四条的约定从土地使用权转让款中扣除原告应缴纳的营业税款294690元的辩解理由不成立，故不予采纳。
针对原告履行合同不符合双方约定，被告拒付剩余土地使用权转让款的理由能否成立的问题。该院认为，2010年4月20日原、被告双方办理了该宗土地使用权变更登记手续，同年4月21日，原告将其管理使用的13.13亩土地实物交付给被告，被告也接受了该宗土地，并履行了土地移交手续，对此被告未提出任何异议，应认定原告交付的土地符合双方约定，另外，双方签订的合同中只约定原告负有协调土地周边关系的义务，未约定原告负有临街商铺拆迁的义务，且临街商铺的土地范围不包括在双方转让的13.13亩土地中，原告已按照合同约定全面履行了合同义务，故被告关于原告没有全面履行双方签订该合同中约定的义务，双方目前不具备土地使用权转让款结算条件的辩解理由不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、金天地公司于判决生效之日起十日内给付敦南开发中心土地使用权转让款3020340元；2、驳回敦南开发中心的其他诉讼请求。案件受理费42530元，由敦南开发中心负担13769元，由金天地公司负担28761元。
敦南开发中心上诉称，依据案涉《房地产联合开发补充协议》约定土地转让款总额6565000元，由于金天地公司资金困难，又约定金天地公司以指定的栋号从一楼到顶楼的商品房以每平米2300元一次性回报。合同履行中，金天地公司既不履行给付土地转让款，也未将建成的商品房按合同约定�给敦南开发中心，并将应交给敦南开发中心的商品房均超出每平米2300元销售完毕，其应返还房屋差价款。请求：判令金天地公司返还已销售商品房差价款1445925元。
金天地公司答辩称，一是敦南开发中心主张的差价是依据联合开发补充协议第三条，该条应该是对联合开发合同第六条第一项的再次确认，是双方对支付价款方式达成一致及对支付方式进行变更；二是变更履行方式加重了我方的销售负担，因敦南开发中心提出由我方销售，我方将商品房销售给建设局，并未获得差价，敦南开发中心无权主张差价，其主张无法律、事实依据。请求：驳回敦南开发中心上诉请求。
金天地公司上诉称，双方签订的《房地产联合开发合同》、《房地产开发补充协议》实质上是土地使用权转让协议。按照协议约定以70年土地使用权作为计价的条件和基础，每亩50万，如果土地使用�发生变化未能达到70年使用权，按每亩每年增减一万元计算土地使用权的价值，由于规划方面的原因，敦南开发中心转让的13.13亩中的6.13亩为70年使用权，剩余7亩土地的使用权仅为40年，按约定金天地公司应支付土地使用权转让费4465000元，一审法院无视双方当事人的约定显然错误。金天地公司已支付敦南开发中心3544660元，尚有920340元未支付。请求：改判原审判决第一项。
敦南开发中心答辩称，一审判决对土地使用权转让款的认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，程序合法。请求：驳回金天地公司的上诉。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，敦南开发中心与金天地公司在平等、自愿、协商一致的基础上签订了《房地产联合开发合同》、《房地产联合开发补充协议》、《房地产联合开发补充合同》，约定敦南开发中�将其出让取得的13.13亩土地使用权以办理70年住宅用地作为投资联合开发，金天地公司以每亩500000元的固定价格进行回报的内容系当事人真实意思表示，未违反法律和行政法规强制性规定，合同应属合法有效。合同虽以联合开发房地产为目的进行了相关约定，但在实际履行中，双方按土地使用权转让方式履行了合同内容，对此事实，双方当事人均予以认可。因此，双方当事人签订的合同性质是，名为联合开发房地产，实为土地使用权转让合同，一审法院以建设用地使用权转让合同审理本案符合法律规定和本案实际，本院应予支持。合同签订后，金天地公司向同仁县建设局上报了《关于金热贡佳苑项目开发建设申请报告》、《金热贡佳苑设计方案》，明确拟开发建设34层高层住宅楼二栋、13层宾馆一座、4层餐饮楼一座。根据金天地公司的上述报告、设计方案的内容，可以确定金天地公司自行改变了案涉合同约定的土地使用权住宅用地的性质，拟将案涉土地使用权进行商业用地和住宅用地二部分的开发建设。对此，黄南藏族自治州发改委下发黄发改字（2010）92号《关于建设同仁县金热贡佳苑（一期工程）项目立项的批复》、同仁县发改局下发同发改字（2010）38号《关于转发黄南州发改委〈关于建设同仁县金热贡佳苑（一期工程）项目立项的批复〉的通知》，同意由金天地公司开发建设一期项目为34层商品住宅楼二栋。当金天地公司收到批复后，即委托敦南开发中心马建仁办理合同约定的土地使用权变更手续。同年4月20日，敦南开发中心将案涉的8744.9平方米的土地使用权变更于金天地公司名下；4月21日敦南开发中心与金天地公司签订《土地移交协议》，约定“止此该土地属金天地公司所有管理，除非以前遗留的有关事项外，新发生�切事宜均由金天地公司负责处理，所发生一切费用也由金天地公司负责”。当日，敦南开发中心将案涉的8744.9平方米土地实物及土地使用权证照移交给金天地公司，金天地公司对土地性质未提出异议，表明认可该宗土地为商业用地的事实。期间，金天地公司也未向敦南开发中心提出过按合同约定履行办理案涉土地使用权70年年限的主张。同年9月15日金天地公司将案涉的8744.9平方米中的4049平方米土地使用权变更为住宅用地。
依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条关于“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让”，第二十二条关于“土地使用者通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限”，第十八条关�“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记”的规定，国家对土地使用权转让进行严格的行政许可和登记制度，双方当事人应当依照相关法律规定签订土地使用权转让合同。本案敦南开发中心以出让方式取得该宗土地时，土地用途为商服业，土地使用权年限为40年，敦南开发中心与金天地公司签订合同时约定该宗土地用途为住宅开发，土地使用权年限为70年。作为金天地公司系经营房地产开发企业，其知悉国家关于土地使用权开发的相关法律法规，也明知商业用地和住宅用地的土地性质和使用年限的差异，但其在签订合同和报批开发建设项目时，将合同转让的案涉土地使用权部分开发住宅商品楼，部分开发宾馆、餐饮楼房，明显违反了合同关于办理70年住宅用地的约定和相关法律法规规定，属擅自变更合同约定的行为，敦南开发中心并无过错，导致双方约定的案涉土地使用权办理70年年限的部分合同目的无法实现，过错责任归责于金天地公司，且该约定违反了相关法律法规规定，原审法院认定该约定不受法律保护符合法律规定，本院应予支持。金天地公司关于依据合同约定应当扣除敦南开发中心少办理30年土地使用权价款的上诉理由不能成立，应予驳回。金天地公司应向敦南开发中心支付剩余土地使用权转让款3020340元。
至于敦南开发中心主张返还已销售商品房差价款1445925元的上诉理由，本院认为，本案虽为联合开发房地产，但实为土地使用权转让合同，对此，双方均无异议，金天地公司应向敦南开发中心履行给付土地使用权转让款的义务，期间，金天地公司亦是以货币的方式支付了部分土地使用权转让款，并未以合同约定的价格给敦南开发中心抵偿房屋。因此，金天地公司销售的商品房的价格与合同约定的每平方米2300元之间是否存在差价与敦南开发中心无关，敦南开发中心主张的已销售商品房的差价无事实依据，本院不予采纳。至于金天地公司主张销售房屋产生的营业税款294690元应由敦南开发中心承担的上诉理由，本案中，案涉的商品房均由金天地公司自行销售，敦南开发中心未参与商品房的销售，经营中产生的营业税应由金天地公司自行承担。
二审期间，敦南开发中心向本院提出诉讼保全申请，并提供相应担保，本院采取了保全措施。鉴于金天地公司未及时履行给付敦南开发中心土地使用权转让款，敦南开发中心预交的保全费5000元由金天地公司承担。
综上，本院认为，敦南开发中心、金天地公司的上诉理由�不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费30962.72元、诉讼保全费5000元，由青海金天地房地产开发有限公司承担。原审案件受理费照原审判决收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 索晓春
审 判 员 韩 辉
代理审判员 李 云
二〇一四年六月六日
书 记 员 吴晓琴