福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第3147号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司。
负责人裴斌，总经理。
委托代理人吕超、张荣杰，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙福气，男，1982年8月9日出生，汉族。
委托代理人孙武艺，福建知圆律师事务所律师。
原审被告杨邦永，男，1962年6月29日出生，汉族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司（以下简称平安保险厦门分公司）因与被上诉人孙福气及原审被告杨邦永机动车交通事故责任纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2014）翔民初字第960号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙福气向原审法院提起诉讼，请求判令：1、杨邦永与平安保险厦门分公司共同赔偿孙福气各项损失共计人民币211074.98元；2、平安保险厦门分公司先行在保险责任范围内承担赔偿责任（其中精神损害抚慰金优先偿付），不足部分再由杨邦永承担。
原审判决查明：2013年10月27日16时许，被告杨邦永驾驶闽D×××××号小型客车由北往南行驶至厦门市翔安区内厝镇霞美村下美店路口时，与由东往西行驶的由原告孙福气驾驶的轻便二轮摩托车发生碰撞，造成孙福气和摩托车上成员孙福气的妻子林瑞珍、孙福气的儿子孙世杰受伤及两车不同程度损坏的损害后果。2013年12月6日，厦门市公安局交警支队翔安大队对该事故作出第3502135201300214号道路交通事故认定书，认定被告杨邦永负事故全部责任。事故发生后，原告孙福气被送往厦门市第三医院住院治疗51天。原告诉前自行委托鉴定机构对其伤残等级、劳动能力、出院后护理期限、营养期限及后续治疗费进行鉴定，2014年2月20日，经福建正泰司法鉴定中心鉴定：1、被鉴定人孙福气，2013年10月27日因交通事故受伤致右胫骨中下段粉碎性骨折等损伤，经临床治疗与恢复，目前后遗右膝、踝关节活动受限及右下肢单肢站立、行走困难，致一肢功能丧失10%以上，构成交通事故十级伤残。2、被鉴定人孙福气的劳动能力丧失程度为部分劳动能力丧失。3、建议予以出院后护理期限150日，一人护理，营养期限150日。4、预估二次手术取右胫骨内固定器的后续治疗费为8000元-10000元。
原审另查明：1、被告杨邦永系肇事车辆闽D×××××号小型客车所有人，杨邦永为闽D×××××号小型客车在被告平安保险厦门分公司投保了交强险和商业三者险，其中交强险的赔偿限额为122000元（其中医疗赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元），商业三者险的保险金额为1000000元，并投保有不计免赔。2、事故发生后，被告杨邦永向原告孙福气垫付医疗费45000元，被告平安保险厦门分公司向原告孙福气垫付医疗费10000元。3、双方当事人在庭审中一致确认非医保费用7156.67元。4、原告孙福气与妻子林瑞珍育有一子孙世杰，孙世杰2007年5月2日出生。5、原告孙福气的妻子林瑞珍及儿子孙世杰在另案诉讼中均自愿放弃参与分配交强险的诉讼请求，同意由孙福气独自分配交强险赔偿限额。
原审对原告孙福气主张的赔偿项目、数额分析认定如下：
一、为治疗和康复支出的合理费用。
1.医疗费。原告孙福气诉求医疗费38667.48元，并提供厦门市第三医院的病历资料、医疗费发票等证据予以佐证。被告杨邦永、平安保险厦门分公司对原告提供的证据没有异议，该证据予以采信。平安保险厦门分公司辩称，非医保不是保险公司的理赔范围，不应赔偿。原审法院认为，根据原告提供被告方无异议的医疗机构出具的病历资料、医疗费票据等证据，原告住院花费的医疗费用为38667.48元，双方当事人在庭审中一致确认非医保费用7156.67元，故确认原告实际的医疗费损失为38667.48元。
2.住院伙食补助费。原告孙福气诉求住院伙食补助费3060元（60元／天×51天），被告方对该项费用没有异议，确认孙福气的住院伙食补助费损失为3060元（60元／天×51天）。
3.护理费。原告孙福气诉求护理费22776.55元（41360.4元÷365天×（51＋150）天】，被告平安保险厦门分公司方辩称原告右胫骨骨折最长的护理期限应为90天，且原告的伤情并不影响其饮食、穿衣等身体机能，因此护理依赖程度应为部分护理，护理费的计算比例应为30%，护理费应以90天按不同标准计算，住院期间51天的护理费应按每天70元的标准计算，出院后39天的护理费应按每天70元的30%计算。原审法院认为，根据福建正泰司法鉴定中心鉴定：建议予以原告出院后护理期限150日，一人护理，依法确认原告的护理费损失为14070元【70元／天×（住院期间51天＋护理期限150天）】，被告平安保险厦门分公司关于护理费标准的辩称意见予以采纳，关于护理期限及护理依赖程度应为部分护理的辩称意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。
4.交通费。原告孙福气诉求交通费2000元，被告平安保险厦门分公司提出原告没有提供发票。因原告未提供交通费票据，但原告住院治疗期间确会产生必要的医疗费用，原审法院酌情确认原告的交通费损失为510元。
5.营养费。原告孙福气诉求营养费9000元（60元／天×150天），并提供厦门市第三医院的疾病证明书等证据予以佐证。被告平安保险厦门分公司辩称，原告诉求的营养费偏高，且原告出院后并没有加强营养的医嘱，即便鉴定机构有营养费的证明，营养费也不应超过医疗费的10%。原审法院认为，原告因事故受伤住院治疗51天，疾病证明书有加强营养的医嘱，且原告的伤情经鉴定构成十级伤残，确需加强营养，综合原告的伤情及治疗情况，酌情确认其营养费损失为4000元。
6、后续治疗费。原告孙福气诉求后续治疗费10000元，并提供福建正泰司法鉴定中心出具的正泰司鉴（2014）法临鉴字第121号法医临床司法鉴定意见书予以佐证。被告平安保险厦门分公司辩称，鉴定意见关于后续治疗费的评估，只是一个预估的金额，且预估金额为8000到10000元，金额相差较大，后续治疗费用也无法确认是否有非医保部分，因此原告应待实际产生之后再另行主张。原审法院认为，鉴定意见已经明确预估二次手术取右胫骨内固定器的后续治疗费为8000元-10000元整，酌情确认原告孙福气的后续治疗费为9000元，被告平安保险厦门分公司的辩称意见理由依据不足，不予采纳。
上述第1项至第6项经济损失合计为69307.48元。
二、误工费。原告孙福气诉求误工费22776.55元（41360.4元÷365天×（51＋150）天】，并提供厦门市第三医院出具的疾病证明书、福建正泰司法鉴定中心出具的正泰司鉴（2014）法临鉴字第121号法医临床司法鉴定意见书等证据予以佐证。被告平安保险厦门分公司辩称，原告没有提供收入减少的证明，诉求误工费缺乏事实和法律依据。误工费的计算标准也缺乏法律依据，误工费应按每天100元，误工期限最长至定残前一日共115天计算。原审法院认为，根据福建正泰司法鉴定中心出具的正泰司鉴（2014）法临鉴字第121号法医临床司法鉴定意见书的鉴定意见：原告孙福气出院后护理期限150天，一人护理。原告护理期间必然产生误工费用，依法确认原告的误工期限为150天。至于误工费标准，根据2010年6月国务院《关于扩大厦门经济特区范围的批复》、2010年7月29日厦门市第十三届人大常委会第二十三次会议《关于2010年7月1日前制定的经济特区法规在扩大后的经济特区适用的决定》的精神，厦门经济特区地方法规的适用范围扩大到全市，受害者为厦门户籍的统一适用城镇标准。故原告孙福气的误工费损失可按2013年度厦门市城镇居民人均可支配收入为41360元的标准计算。依法确认原告孙福气的误工费损失为16996.5元（41360元／年÷365天×150天）。
三、残疾赔偿金。原告孙福气诉求残疾赔偿金147194.4元（41360.4元×20年×10%=82720.8元＋26864元／年×12年÷2×40%=64473.6元】，并提供福建正泰司法鉴定中心出具的正泰司鉴（2014）法临鉴字第121号法医临床司法鉴定意见书予以佐证。双方当事人对关于伤残等级的鉴定结论均没有异议，被告平安保险厦门分公司辩称鉴定结论关于劳动能力丧失程度鉴定意见部分适用的依据并没有规定部分丧失劳动能力的情形，原告主张被抚养人生活费没有事实和法律依据。若法院查明事实后确认原告因本案事故导致其丧失部分劳动能力，需赔偿该项目，则原告按照40%计算没有法律依据，应按伤残的程度即10%计算。至定残时，被抚养人孙世杰已经7岁，被抚养人生活费应按11年计算。被告平安保险厦门分公司上述辩称意见缺乏事实和法律依据，不予采纳，该鉴定结论予以采信。原审法院认为，残疾赔偿金应根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。原告于2014年2月20日定残时年龄31周岁，被抚养人原告的儿子孙世杰年满十八周岁尚有11年2个月，故依法确认原告的残疾赔偿金为82720元（41360元／年×20年×10%），确认被抚养人生活费为29998.2元【（26864元／年×11年＋2239元／月×2个月）÷2×20%=29998.2元】，原告的残疾赔偿金共计112718.2元。
四、精神损害抚慰金。原告孙福气诉求精神损害抚慰金6000元，并要求被告平安保险厦门分公司在交强险的赔偿限额内优先赔付。平安保险厦门分公司辩称，综合原告主张6000元明显偏高，应以4000元为宜。原审法院认为，精神损害抚慰金是对被侵权自然人或其亲属基于人身权益受到不法侵害而遭受精神痛苦的救济和补偿。对于交通事故受害人的精神损害抚慰金诉求，既要考虑被侵权人身体健康权的受损害程度，也要考虑侵权人的过错程度和经济负担能力，同时还受到社会经济发展水平包括受诉法院所在地发展状况等各种因素的制约。本案中，原告孙福气不负事故的责任，因本起事故造成十级伤残，的确给其造成一定的精神伤害，原告主张精神损害抚慰金的诉求予以支持，酌情确认原告的精神损害抚慰金损失为5000元。
五、鉴定费。被告平安保险厦门分公司辩称鉴定费不属于保险理赔范围，不应由保险公司承担。鉴定费不属于交强险和商业三者险的赔偿范围，依法不应由保险公司承担赔偿责任，应由侵权人即本案被告杨邦永承担赔偿责任，平安保险厦门分公司的辩称意见予以采纳。
六、摩托车损失费。原告孙福气诉求摩托车损失费2000元。被告平安保险厦门分公司辩称原告没有提供相关的证明，该诉求没有事实和法律依据。原审法院认为，原告孙福气诉求赔偿摩托车损失费，但未举证予以证明，应承担举证不能的法律后果，该项目不予支持。
综上，原审法院依法确认原告孙福气因本起交通事故所造成的实际经济损失共计206622.18元。
原审法院认为，公民的身体健康受法律保护，公民由于过错侵害他人人身权益的应当承担民事赔偿责任。被告杨邦永驾驶闽D×××××号小型客车与原告孙福气驾驶的轻便二轮摩托车相碰撞发生交通事故且负事故的全部责任，造成原告孙福气受伤的各项经济损失共计206622.18元。因被告杨邦永有为肇事车辆向被告平安保险厦门分公司投保了交强险和商业三者险，原告孙福气要求平安保险厦门分公司应当在交强险和商业三者险责任限额范围内向其承担赔偿责任及要求精神损害抚慰金在交强险责任限额范围内优先赔偿，依法予以支持。故应先由平安保险厦门分公司在交强险责任限额范围内先行赔偿原告孙福气医疗费10000元、残疾赔偿金105000元、精神损害抚慰金5000元，合计120000元，扣除平安保险厦门分公司已垫付的赔偿款10000元，平安保险厦门分公司尚应在交强险责任限额范围内先行赔偿孙福气110000元。此外，因闽D×××××号肇事车辆在平安保险厦门分公司投保商业三者险的保额为1000000元，故平安保险厦门分公司应当依据商业三者险保险合同的约定在其承保的责任限额内赔偿孙福气【其中为治疗和康复支出的合理费用52150.81元（69307.48元-10000元-7156.67元）、残疾赔偿金7718.2（112718.2元-105000元）、误工费16996.5元】，不足部分即治疗费用中非医保费用7156.67元及鉴定费2600元共计9756.67元，应当由被告杨邦永负责赔偿，鉴于杨邦永已经垫付孙福气医疗费45000元，已超过其应承担的赔偿金额35243.33元，平安保险厦门分公司依据商业三者险支付孙福气赔偿金时可直接予以扣除35243.33元且应将该款项退还杨邦永。至于被告平安保险厦门分公司提出本案另外两个伤者也应参与分配交强险保险限额，因本案交通事故中的另两位伤者均已自愿放弃参与分配交强险保险限额，依法可以照准。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司应在其承保的交强险责任限额范围内赔偿原告孙福气120000元，扣除已支付的10000元，尚应赔偿原告孙福气110000元，款限于判决生效之日起七日内付清；二、被告中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司应在其承保的商业三者险责任限额范围内赔偿原告孙福气82582.01元，款限于判决生效之日起七日内付清；三、被告杨邦永应在被告中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司承保的交强险和商业三者险责任限额范围外赔偿原告孙福气9756.67元（已付清）；四、驳回原告孙福气的其他诉讼请求。
宣判后，平安保险厦门分公司不服，向本院提起上诉。
上诉人平安保险厦门分公司上诉请求撤销原审判决，并依法改判护理费、误工费、被扶养人生活费及后续治疗费。事实与理由如下：
一、原审法院认定孙福气出院后护理期限为150天，按照70元／天的标准计算是错误的。孙福气出院后的护理期限最长不应超过69天，出院后护理依赖程度应为部分护理，应按照30%比例计算。
二、原审法院认定孙福气的误工期限为201天，误工费按照2013年厦门市城镇居民人均可支配收入41360元标准计算错误。孙福气误工期限最长不应超过定残前一日，误工费标准应按照2013年度厦门市农林牧渔业标准100元／天计算。
三、被抚养人生活费。孙福气自行委托福建正泰司法鉴定中心认定孙福气劳动能力部分丧失没有依据，故不应支持被扶养人生活费。退一万步讲，即便孙福气因本案事故导致残疾，被扶养人生活费的赔偿比例应按照伤残等级即按照十级伤残10%的比例计算，而原审法院却按照20%的比例计算是不当的。
四、后续治疗费9000元，尚未实际产生，应待实际发生后另行主张，且后续治疗费用属于医疗费用，实际发生时可能存在非医保用药，根据保险条款约定，非医保费用不属于保险公司的赔偿范畴，因此，后续治疗费用没有实际产生原审径直判令平安保险厦门分公司承担9000元，缺乏事实依据。
被上诉人孙福气答辩称：一、原审法院认定出院后的护理期限为150天并无不当。平安保险厦门分公司以《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（试行）》规定的“指骨骨折护理期为30日”、“胫骨骨折的护理期为60-90日”，认为孙福气的护理期应为90-120日理由不充分。孙福气的伤情包括“右胫骨中下段粉碎性骨折、右小腿皮肤挫裂伤、右小腿皮肤软组织大面积挫擦伤、右手环指中节指骨骨折”，因此其护理期限非仅指骨骨折、胫骨骨折二项，且孙福气胫骨骨折情形为中下段粉碎性骨折，伤情是较为严重的，鉴定机构综合孙福气的伤情所认定的孙福气出院后护理期限为150天与孙福气的实际护理需求一致，平安保险厦门分公司如对鉴定意见有异议，应申请重新鉴定。原审法院采纳鉴定机构的鉴定意见所做的认定是正确的。
二、原审法院认定孙福气误工期限为201天及误工费计算标准合法有据。平安保险厦门分公司认为误工期限最长应计至定残前一日没有事实依据，因定残时间会因孙福气申请鉴定日期或鉴定机构定残日期的早晚而随意变动，并不能作为认定受伤人员误工期限的依据。受伤人员的误工期限应依据伤者伤情轻重而需休息的时间而定，并不简单以定残之日来确定其休息时间。原审法院结合孙福气护理期限而最终确定孙福气的误工期限为201天，从某种角度来说还未能最大限度保护孙福气误工损失，事实上孙福气截至目前仍因身体康复的需要而在家休息，仍未能参加与之年龄相适应的体力劳动，孙福气误工期限事实上长于原审所认定的201天。
三、原审法院认定孙福气丧失部分劳动能力合法有据，按20%的标准计算被抚养人生活费并无不当。《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》规定完全劳动能力和大部分丧失劳动能力的范围，即六级以上伤残的情形为大部分丧失劳动能力、完全丧失劳动能力，鉴定机构参照此鉴定标准，认定孙福气的伤残相当于工伤八级伤残，进而认定孙福气为部分劳动能力丧失有事实及法律依据，平安保险厦门分公司对此若存有异议，亦应申请重新鉴定。因平安保险厦门分公司未申请重新鉴定，原审法院以该鉴定意见作为依据，并充分运用自由裁量权，按20%的比例计算被抚养人的生活费并无不当。事实上，因孙福气的伤残相当于工伤八级伤残，计算被抚养人的生活费应按30%的比例计付更为妥当。
四、原审法院认定孙福气的后续治疗费为9000元并无不当。根据鉴定意见，孙福气的后续治疗费为8000-10000元，原审法院取中间值9000元计算孙福气的后续治疗费实属公允，该后续治疗费必然会产生，且后续取钢板，孙福气必然还会因住院而产生后续护理费、伙食补助费等，该等损失孙福气在原审并未计入索赔范围。
原审被告杨邦永未作答辩。
经审理查明：对原审判决查明认定的事实，双方当事人没有异议，本院予以确认。
本院认为，二审主要争议在于孙福气赔偿项目费用的计算。
一、关于出院后的护理期限问题。原审判决依据鉴定机构的鉴定意见认定孙福气护理期为150天并无不当，平安保险厦门分公司上诉主张护理期最长不应超过69天及按照30%比例计算的理由，缺乏依据，本院不予采纳。
二、关于误工费问题。原审判决按2013年度厦门市城镇居民人均可支配收入41360元的标准计算是正确的，但对误工时间以护理期限150天计算不当。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。至于定残之后，因部分丧失劳动能力而导致的预期收入损失则以残疾赔偿金方式给予赔偿，就不属于误工费之列。孙福气定残时间为2014年2月20日，故误工期限从本案事故发生之日起计算至2014年2月19日，即115天。孙福气的误工费应为：41360元／年÷365天＊115=13031.23元。
三、关于被扶养人生活费问题。原审判决结合鉴定机构对孙福气作出的交通事故伤残等级十级及工伤八级的鉴定意见，酌情确定20%的比例计算被扶养人生活费是适当的。平安保险厦门分公司上诉请求按10%的比例计算，本院不予采纳。
四、关于后续治疗费问题。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。孙福气的后续治疗费经鉴定机构鉴定评估为8000-10000元，已经明确预估二次手术费用必然发生，原审判决酌定孙福气的后续治疗费为9000元，并无不当。平安保险厦门分公司的上诉理由不能成立。
综上，原审判决除对误工费的计算欠妥外，其他赔偿项目费用的认定并无不当，本院予以维持。平安保险厦门分公司的其他上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：
一、维持厦门市翔安区人民法院（2014）翔民初字第960号民事判决第一、三项；
二、变更厦门市翔安区人民法院（2014）翔民初字第960号民事判决第二项为：中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司应在其承保的商业三者险责任限额范围内赔偿孙福气72900.24元，限于本判决生效之日起七日内付清；
三、驳回中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司其他上诉请求。
本案一审案件受理费703元，由杨邦永负担500元，孙福气负担203元；二审案件受理费100元，由中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司负担50元，由孙福气负担50元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一五年三月十六日
代书 记员 吴雅妮
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。