江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第466号
上诉人（原审原告）周加升。
委托代理人朱妍彤，江苏正气浩然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州奥兰通标识材料有限公司，住所地常州市武进区遥观镇工业大道4号，组织机构代码74310323-8。
法定代表人黄亚南，该公司董事长。
委托代理人袁良军，江苏张林芳律师事务所律师。
委托代理人毛佳红，江苏张林芳律师事务所律师。
上诉人周加升因与被上诉人常州奥兰通标识材料有限公司（以下简称奥兰通材料公司）竞业限制纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2013）武民初字第1990号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
周加升诉称，我与奥兰通材料公司的劳动争议纠纷已经常州市武进区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决，仲裁裁决程序违法、认定事实不清、适用法律错误，我不服裁决，现起诉请求人民法院判决：1、我不承担向奥兰通材料公司支付竞业限制补偿费18458元，不承担竞业限制违约金50万元；2、本案的诉讼费用由奥兰通材料公司承担。
奥兰材料公司辩称，周加升与奥兰通材料公司签订竞业限制条款，周加升在离职后也实际领取了竞业限制补偿金，应遵守竞业限制的约定，但其违反该约定与他人共同投资成立与奥兰通材料公司具有相同经营业务的企业，故周加升应当承担竞业限制违约责任、继续履行竞业限制义务、返还已经领取的竞业限制补偿金。综上，周加升的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其全部诉讼请求。
原审法院经审理查明，周加升原系奥兰通材料公司的员工，从事采购工作，双方签订了期限分别为自2008年10月8日起至2011年10月7日止和自2011年10月8日起至2012年3月31日止的两份书面劳动合同，两份合同中均有保密和竞业限制的约定，其中后一份合同载明：周加升在合同期限内应保守奥兰通材料公司的各种秘密；鉴于周加升所从事的岗位接触和知悉奥兰通材料公司的商业秘密，对该公司具有重要影响，为保护公司的合法权益，无论周加升以何种原因与奥兰通材料公司解除或终止劳动合同，离职后二年内不得到与奥兰通材料公司生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务。具体条款见双方签订的《保密及竞业限制协议》。若周加升违反约定，奥兰通材料公司有权追回周加升的全部报酬和待遇，并对周加升处以50万元的罚款；在劳动合同依法存续期间，周加升未经奥兰通材料公司许可，不得为其他任何公司、机构或个人从事兼职或专职工作。
2011年10月8日，周加升作为乙方、奥兰通材料公司作为甲方另行签订了《保密及竞业限制协议》，约定：“一、甲乙双方于2011年10月签订劳动合同，乙方从事采购工作；二、由于乙方工作性质和特点，其在甲方工作期间，有机会接触并知悉甲方的相关商业秘密，乙方意识到，若甲方商业秘密一旦外泄，将会对甲方的经济利益和市场竞争优势造成或可能造成严重损害……三、竞业限制，第五条，乙方在甲方工作期间及其自甲方离职后两年内，不得为与甲方生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位工作、服务，也不得在这些单位拥有利益；不得自己生产或经营、与他人合作生产或经营与甲方有竞争关系的同类产品或业务。第六条，乙方从甲方离职后，按约履行本协议第五条约定的竞业限制义务的，甲方应向乙方支付竞业限制补偿费。乙方在竞业限制期限内，每年可获得的竞业限制补偿费为乙方离职前十二个月从甲方获得的报酬总额的三分之一。第七条，乙方竞业限制补偿费的支付标准：乙方竞业限制期间，在自觉遵守竞业限制约定的前提下，甲方按月支付给乙方竞业限制补偿费（下一月份开始后的十日内支付上一月份的补偿费）。竞业限制补偿费应由乙方本人前来甲方领取，或由乙方提供指定收款账号，由甲方将补偿费打入乙方指定账号……第十一条，乙方违反本协议第五条约定的竞业限制义务的，除应返还甲方已经支付的竞业限制补偿费外，还应向甲方支付违约金人民币50万元。对甲方已经指出其违约行为并要求改正而乙方拒不改正的，该违约金在原有标准上增加50%，且乙方不得以任何理由要求对违约金进行任何调整。乙方违反竞业限制义务，除应返还甲方竞业限制补偿费并支付违约金外，还应继续履行竞业限制义务，直至双方约定的竞业限制期限届满。乙方发生违约行为的期间，以及双方对是否发生违约行为产生争议而将争议提交有关机构依法解决的期间，不计入本协议约定的乙方竞业限制期间……”。
2012年3月24日，奥兰通材料公司通知周加升劳动合同续签意向书，后周加升于同月26日表示不再与公司签订劳动合同。周加升在奥兰通材料公司一直工作至2012年7月26日。周加升离职前十二个月的月平均工资为4843.3元，其工资已经全部结清。
2013年9月5日，奥兰通材料公司以周加升离职后出资开办与奥兰通材料公司有直接竞争关系的企业并参与经营为由，向常州市武进区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、周加升继续履行竞业限制义务；2、周加升返还给奥兰通材料公司竞业限制补偿费18458元，并支付违约金50万元。2013年10月15日，仲裁委裁决：一、周加升和奥兰通材料公司自裁决生效起两年内继续履行双方于2011年10月8日签订的《保密及竞业限制协议》中约定的竞业限制义务；奥兰通材料公司自本裁决生效起两年内每月30日前支付周加升竞业限制补偿1678元；二、周加升于本裁决生效之日起十日内一次性返还给奥兰通材料公司已支付的竞业限制补偿费18458元；三、周加升于本裁决生效之日起十日内一次性返还给奥兰通材料公司50万元。周加升不服仲裁裁决，诉至法院要求判如所请。
诉讼中，奥兰通材料公司称：周加升离职后，奥兰通材料公司已按照前述劳动合同和《保密及竞业限制协议》的约定每月向周加升支付竞业限制补偿费1678元，共计支付了11个月，合计18458元。然而，周加升却出资开办与奥兰通材料公司有直接竞争关系的企业并参与经营，违反了双方签订的竞业限制的约定，应根据双方的约定向奥兰通材料公司承担相应的责任。为支持自己的主张，奥兰通材料公司向法院提供以下证据：
1、周加升离职前12个月的工资总额汇总表及竞业限制补偿金发放清单一份，载明：2012年11月至2013年7月期间，奥兰通材料公司共计支付给周加升竞业限制补偿费18458元。
2、常州引领标识有限公司的工商外档和内档，载明：周加升系该公司的股东，该公司的经营范围与奥兰通材料公司具有竞争关系，用以证明周加升明知其与奥兰通材料公司间签订了竞业限制协议，其仍在该公司工作期间就已经与他人共同出资成立与奥兰通材料公司有同类经营业务的企业。
周加升发表质证意见为，对奥兰通材料公司的提供的上述证据的真实性均没有异议，但是需要补充说明：第一，周加升在离职后确收到了奥兰通材料公司向其支付的费用18458元，但是周加升并不知道该笔费用是竞业限制补偿费，其认为是劳动补偿费。第二，周加升从奥兰通材料公司离职后，该公司没有按照合同法的规定按月给予周加升经济补偿金，而是在周加升离职后的3个月以后才开始支付经济补偿金，该行为违反了劳动合同法的强制性规定，且周加升认为签署的竞业限制协议非其本人的真实意思表示，故应当认定周加升和奥兰通材料公司签署的竞业限制协议无效。第三，周加升的行为不构成竞业限制。周加升出资成立的常州引领标识有限公司与奥兰通材料公司不存在同业竞争的情况。常州引领标识有限公司从事的是发光字、围边字的加工和制作，而奥兰通材料公司不加工制作发光字和围边字。周加升所在的公司是奥兰通材料公司配套供应商，为其提供配套产品，不存在业务范围的重合，也不存在竞争行为，没有侵犯奥兰通材料公司的利益，不构成同业竞争，也不属于竞业限制的范围。常州引领标识有限公司虽然是在周加升尚未离职期间成立的，但是周加升就职期间奥兰通材料公司并没有就竞业限制支付过周加升任何补偿金。从法律上来讲，周加升和奥兰通材料公司双方不构成竞业限制。
原审另查明，奥兰通材料公司的经营范围为金属标识材料的制造、加工等；常州引领标识有限公司的经营范围为便携式展示器材及配件、标牌、旗帜、灯箱、灯具、针纺织品及原料、金属材料、装饰材料、办公用品、塑料饰品、日用百货的销售、刻字服务等。
以上事实，有相关的仲裁裁决书、《劳动合同》、《全日制劳动合同书》、《竞业限制和保密协议》、常州引领标识有限公司的工商外档和内档及当事人的陈述等予以证实。
原审法院认为，依照法律法规规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定；在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年；高级管理人员一般是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员；高级技术人员一般包括高级工程师等。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，一般包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等信息。签订保密协议应当被认定权利人采取了保密措施。本案中，周加升原在奥兰通材料公司担任采购部经理，能够接触到奥兰通材料公司的客户名单、产销策略等信息，而其与奥兰通材料公司又签订有《竞业限制和保密协议》并约定了竞业限制条款，因此，周加升应当属于负有保密义务的人员；周加升离职后，奥兰通材料公司依约向周加升支付了不低于法律规定的竞业限制补偿金，虽然周加升称其签订竞业限制协议非其本人的真实意思表示，但并无证据予以证实，法院不予采信，故周加升与奥兰通材料公司签订的竞业限制条款对其双方均具有约束力。根据奥兰通材料公司和常州引领标识有限公司的经营范围判断，两公司之间存在竞争关系，故周加升出资与他人成立常州引领标识有限公司进行经营的行为已违反了其与奥兰通材料公司之间的竞业限制约定，应当按约定承担违约责任，故法院结合周加升的违约情形等因素考量后，对奥兰通材料公司要求周加升支付违约金50万元的请求予以支持；奥兰通材料公司主张的要求周加升退还奥兰通材料公司已支付的竞业限制经济补偿18458元，符合双方约定，法院亦予以支持；鉴于当事人约定的竞业限制期限尚未届满，而且该约定期限并不同于《合同法》意义上的约定履行期限，该约定期限也不能因一方违约且承担违约责任而终止，结合周加升离职的时间和劳动法律法规对竞业限制的有关规定，故法院对奥兰通材料公司要求周加升在2014年7月25日前继续履行竞业限制义务的请求予以支持，周加升在履行竞业限制义务期间，奥兰通材料公司亦需依约向周加升继续支付竞业限制补偿。周加升的诉讼请求和奥兰通材料公司的其余仲裁请求均因依据不足，法院不予支持。本案经调解无效，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《江苏省劳动合同条例》第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，作出如下判决：一、周加升、奥兰通材料公司继续履行双方于2011年10月8日签订的《保密及竞业限制协议》至2014年7月25日止；奥兰通材料公司于本判决发生法律效力之月起每月25日前支付给周加升竞业限制经济补偿1678元至2014年7月25日止。二、周加升于本判决发生法律效力之日起十日内一次性返还给奥兰通材料公司竞业限制补偿费18458元。三、周加升于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付给奥兰通材料公司竞业限制违约金50万元。四、驳回周加升的诉讼请求。五、驳回奥兰通材料公司要求周加升承担其余责任的请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由周加升负担。
上诉人周加升不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实不清。1、原审认定“本案中，周加升原在奥兰通材料公司担任采购部经理，能够接触到奥兰通材料公司的客户名单、产销策略等信息……”事实上，上诉人在离职前已经不再担任采购部经理一职，从被上诉人提供的工作交接清单中已经证明，采购部经理已经更换为金钟鸣，上诉人仅为采购员，不符合竞业限制的范围。2、原审认定“周加升与奥兰通材料公司签订的竞业限制条款对其双方均具有约束力”，并查明“周加升作为乙方、奥兰通材料公司作为甲方另行签订了《保密及竞业限制协议》，约定：……第十一条，乙方违反本协议第五条约定的竞业限制义务的，除应返还甲方已经支付的竞业限制补偿费外，还应向甲方支付违约金人民币50万元。对甲方已经指出其违约行为并要求改正而乙方拒不改正的，该违约金在原有标准上增加50%，且乙方不得以任何理由要求对违约金进行任何调整……”而在该协议的第十二条，乙方遵守竞业限制约定而甲方不予支付相应补偿费的，甲方除按约支付乙方竞业限制补偿费外，还应按照补偿费的标准增加50%作为违约金支付给乙方。上诉人与被上诉人在该协议中是两个平等的主体，应当享有平等的法律地位，不得将自己的意志强加给另一方。该协议是被上诉人起草制定的格式合同，关于双方违约责任的约定严重不对等，违反了法律规定。该协议中约定，如上诉人违反了协议，除返还竞业限制补偿费外，还应承担50万元的高额违约金。但是，如被上诉人违反了协议，仅需支付竞业限制补偿费的50%即每个月800多元的违约金。该协议的约定明显为不对等条约，违反劳动合同法公平、平等的原则，也违反了合同法第四十条的规定，即订立格式条款的被上诉人免除自己的违约责任，加重上诉人的责任，排除上诉人的主要权利，所以应认定该协议关于违约责任的约定属于无效条款。原审法院却并没有审查该协议关于违约条款的约定是否合法。3、原审认定“结合周加升的违约情形等因素考量后，对奥兰通材料公司要求周加升支付违约金50万元的请求予以支持。”在被上诉人没有提供任何财产损失，无任何证据证明被上诉人因上诉人的行为遭受损失，上诉人也未从该行为中获取任何既得利益的情况下，原审法院如何结合违约情形认定上诉人支付50万元违约金符合法律规定？上诉人仅仅在被上诉人单位工作9个月，每个月工资收入仅为4000多元。作为一名劳动者，上诉人除了工资收入无任何财产来源，在离职后，也未能从该竞业禁止的行为中获得收益。原审法院判决上诉人支付50万元违约金，明显超出了劳动者所能承受的范围。二、原审法院适用法律错误。根据《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定，用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。本案中，上诉人于2012年7月25日被单位辞退后，被上诉人一直未支付竞业限制补偿金，直至上诉人离职后3个多月即2012年11月7日，被上诉人才突然开始支付竞业限制补偿金，明显违反了《江苏省劳动合同条例》中“按月给予经济补偿”的强制性规定，上诉人完全可以不履行该竞业限制义务。此外，根据相关司法解释的规定，被上诉人支付竞业限制补偿金超过了3个月期限，劳动者有权解除该竞业限制的约定。被上诉人支付竞业限制补偿金，并没有上诉人任何签字，其将钱打到上诉人原来的工资卡上，上诉人以为是解除劳动合同的补偿金。原审法院未能正确适用法律，以致影响了该案件的正确判决。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审；由被上诉人承担本案所有诉讼费用。
被上诉人奥兰通材料公司辩称，一、本案上诉人属于负有保密和竞业限制义务的人员，应当遵守保密及竞业限制协议明确约定的义务，原审法院对该事实的认定是正确的。上诉人在被上诉人处工作期间，先后签订过两份书面劳动合同，第一份合同期限为2008年10月8日至2011年10月7日，其职位是采购部主管；第二份合同期限为2011年10月8日至2012年3月31日，其职位是采购部经理。正是由于上诉人职位的特殊，并且逐步提拔升迁，其完全能够接触并掌握被上诉人的商业秘密，故在2011年10月8日即续签劳动合同的当天，双方协商一致签订了保密及竞业限制协议，对上诉人应当保守被上诉人的商业秘密及遵守竞业限制义务进行了明确约定。同时对竞业限制补偿金及支付方式、双方违约责任等相关具体事项都进行了明确约定。该协议是双方真实意思的表示，亦是双方充分协商一致的结果，是真实、合法、有效的，应当受到法律保护与支持。无论根据法律法规规定，还是协议约定，上诉人都属于竞业限制的人员范围，无可争辩地负有保密及竞业限制义务。原审法院对该事实的认定是非常清楚和正确的。二、上诉人尚未离职即严重违反保密及竞业限制协议，原审判决其承担违约责任并无不当，并且违约金无需调整。1、上诉人在职期间即与他人共同出资开办与被上诉人有直接竞争关系的企业，公然与被上诉人进行同业竞争，已根本违反了竞业限制义务。2、上诉人承担违约责任、支付违约金，并不以给被上诉人造成损失为前提。劳动合同法第二十三条中规定的违约金是不以给用人单位造成损失为前提的，不具有补偿性的特征。法律之所以允许约定违约金，就是为了防范劳动者预期可能给用人单位造成的直接或间接经济损失，是完全意义上的惩罚措施。劳动合同法第九十条中规定的赔偿金，是指劳动者由于不履行竞业限制义务，给对方造成经济上或财产上的损失时，向对方承担赔偿责任，赔偿金的多少，以实际造成的损失为标准，是完全意义上的补偿性质。上述法律条款规定的违约金和赔偿金是两个相互独立的法律后果，二者不存在包容和主从关系，如果劳动者既违反了竞业限制约定，又给用人单位造成实际损失，应当分别承担违约金和赔偿金。上诉人主动离职后，根据保密及竞业限制协议的约定，上诉人应当亲自到被上诉人处领取竞业限制补偿金，但其说不方便，希望被上诉人打到其银行卡上，却迟迟没有提供收款帐号，直到2012年11月份其提供收款帐号后，被上诉人就一并支付了8、9月份的竞业限制补偿金，之后按月支付。所以，过错不在被上诉人。3、上诉人在原审期间并未要求调整违约金，上诉请求同样没有调整违约金的诉请，二审法院不应对违约金进行调整。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应判决驳回。
二审审理中，被上诉人奥兰通材料公司未提供新的证据，对原审判决查明的事实无异议。上诉人周加升向本院提供了常州引领标识有限公司的资产负债表、利润表月报（2012年12月至2013年12月期间，加盖了常州高新技术开发区国家税务局业务专用章），证明上诉人虽然与别人共同出资成立了常州引领标识有限公司，但该公司经营一直处于亏损状态，没有对被上诉人造成任何损失，上诉人也未从竞业限制行为中获得任何利益。被上诉人奥兰通材料公司认为，这不是新证据，与本案没有关系，不发表质证意见。
二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人周加升与被上诉人奥兰通材料公司签订的劳动合同、保密及竞业限制协议，是双方的真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，对双方均具有约束力。双方关于竞业限制的约定，包括在职期间的竞业限制和离职后的竞业限制。上诉人在尚未离职时，即以股东身份出资与他人开办了常州引领标识有限公司，该公司与奥兰通材料公司存在经营同类产品的竞争关系。故上诉人已违反双方关于在职期间的竞业限制约定，应承担相应的违约责任。上诉人离职后，仍应接受保密及竞业限制协议的约束，但其依然在常州引领标识有限公司工作，违反了离职后的竞业限制约定。上诉人于2012年7月26日离职，被上诉人从同年11月至2013年7月共向上诉人支付了竞业限制补偿费18458元，上诉人接受该款项后，既未退还给被上诉人，也未要求解除竞业限制约定或终止履行竞业限制协议，故上诉人的抗辩意见不能成立。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人周加升负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 洋
审 判 员 奚 旭
代理审判员 刘岳庆
二〇一四年九月十六日
书 记 员 熊水莲