四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川14民终字63号
上诉人（原审被告）史玉辉，女，出生于1976年11月23日，汉族。
委托代理人文志海、黄东函，四川泰鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）眉山市彭山区公义镇农乐村5组。
负责人熊治华，组长。
委托代理人罗富安，眉山市彭山区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）李寿伟，男，出生于1986年5月10日，汉族。
被上诉人（原审被告）郭超，男，出生于1985年10月4日，汉族。
被上诉人（原审被告）李锐，男，出生于1985年11月9日，汉族。
被上诉人（原审被告）徐伟，男，出生于1986年10月1日，汉族。
上诉人史玉辉因与被上诉人眉山市彭山区公义镇农乐村5组（以下简称农乐村5组）、李寿伟、郭超、李锐、徐伟农村土地承包合同纠纷一案，不服四川省眉山市彭山区人民法院（2015）彭山民初字第782号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人史玉辉的委托代理人文志海，被上诉人眉山市彭山区公义镇农乐村5组的负责人熊治华及其委托代理人罗富安，被上诉人李寿伟、郭超、徐伟到庭参加诉讼，被上诉人李锐经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四的规定，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2011年10月27日，农乐村5组与史玉辉签订了《农村土地承包经营权出租合同》。约定农乐村5组将约68.59亩田地租给史玉辉，租期17年，每亩地年租金400元，每年10月26日支付一年的租金，双方还约定，乙方逾期支付租金，每日按当年应支付金额的3‰承担违约金；甲方逾期交付土地，每日按当年租金的3‰承担违约金。2011年12月25日双方又达成《补充协议》，约定将所租土地面积调整为56.75亩，田面积为2.51亩，田租金为每年350公斤黄谷按市价计算。合同签订后，农乐村5组按《补充协议》的内容履行其合同义务，史玉辉支付了2011年10月27日至2012年10月26日的租金，徐伟等支付了2012年10月27日至2013年10月26日租金。从2013年10月26日后史玉辉未支付过农乐村5组的租金。
史玉辉于2012年1月4日给农乐村5组、李锐等发关于变更《农村土地承包经营权出租合同》主体函：“史玉辉于2011年11月15日、27日及2011年12月25日分别和李锐等四人约定共同出资租用土地种植苗木；和农乐村五组签订了《农村土地承包经营权出租合同》和《补充协议》。根据我和李税等四人于2012年1月2日办理《合作项目投资明细》精神，告知你们办理《农村土地承包经营权出租合同》和《补充协议》主体变更事宜如下：1.土地承包经营权出租合同乙方变更为李锐等四人（或其中之一）。2.2011年度土地租金史玉辉分别和你们进行交接清算，如有问题请在一个月内告知史玉辉。3.土地青苗及林木补偿由你们共同协商处理。4.从即日起你们有关租地事宜由你们协商处理，需史玉辉配合时，请通知等内容。”
史玉辉于2013年9月12日给农乐村5组发关于妥善处理土地经营权出租事宜的函：“史玉辉于2012年1月4日向你组致了关于变更《农村土地承包经营权出租合同》主体函，至今你组未予回复。为了继续履行史玉辉和你组签订的其他《农村土地承包经营权出租合同》，按时支付租金，请你组在2013年9月30日前将2012年1月4日关于变更《农村土地承包经营权出租合同》主体函给予回复。否则逾期支付租金的责任由你组承担。”农乐村5组和农乐村七组于2013年9月24日给史玉辉关于《农村土地承包经营权出租合同》回复：“史玉辉经理：农乐村五组、农乐村七组于2012年1月4日收到你致本组的关于变更《农村土地承包经营权出租合同》主体的函。经五社、七社社员代表、自愿流转土地户主第二次大会讨论通过，并签字同意，现向你正式回复。一致要求你严格按照你与农业社签订的《农村土地承包经营权出租合同》的相关内容、条款执行，如果逾期未支付五社、七社的土地租金，由此而产生的不稳定因素，一切责任由你负责等内容。”
史玉辉于2013年9月25日给农乐村七组发关于履行《农村土地承包经营权出租合同》的通知：“史玉辉于2013年9月24日收到关于《农村土地承包经营权出租合同》的回复。鉴于你组要求史玉辉严格按照和你组签定的合同内容、条款执行，现就相关事宜通知如下，1.请你组务必于2013年9月30日前和史玉辉协商关于你组违约将出租给史玉辉土地交与他人使用并收取租金等违约责任的赔偿事宜。2.请你组务必于2013年9月30日前办理完毕和土地使用人终止使用土地的法律手续。并将出租给史玉辉的土地上的杂草除尽，按合同规定将土地交给史玉辉使用。3.鉴于你组违约，2013年度应付你组所有土地租金待以上第一、二问题处理完毕后支付。逾期责任由你组承担等内容。”
另查明，史玉辉、李寿伟、郭超、李锐、徐伟签定了彭山县农乐植物园有限责任公司章程，章程规定由以上五人各出资15万元，该公司2011年11月15日第一次董事会决议由郭超任第一任董事长，其他人为董事，该公司租用了三组（原告），农乐七、八组，十字二组的土地。该公司未办理工商登记。
还查明，讼争的土地现无人管理、使用。2014年中国人民银行一年至三年同期贷款年利率为6%，2015年中国人民银行一年以内的同期平均贷款年利率为4.975%（5.35%＋5.10%＋4.85%＋4.6%）。
以上事实，有《农村土地承包经营权出租合同》，《补充协议》，农乐村5组和农乐村七组的回复，社员大会决议，彭山县农乐植物园有限责任公司章程，第一次董事会决议，投资明细，关于变更《农村土地承包经营权出租合同》主体函及通知，关于妥善处理土地经营权出租事宜的函以及各方当事人的当庭陈述等证据证实。
原审认为，农乐村5组与史玉辉于2011年10月27日签订了《农村土地承包经营权出租合同》以及2011年12月25日双方又达成《补充协议》系双方真实意思的表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，对该组证据，一审予以采信。农乐村5组要求史玉辉支付土地承包租金49441元的诉求。庭审核实，农乐村5组与史玉辉签订合同后，农乐村5组履行了合同义务，史玉辉支付了一年的土地承包租金，徐伟支付了一年的租金，史玉辉尚欠农乐村5组从2013年10月27日至2015年10月26日）两年的租金为49441元。从查明的事实和合同的相对性来分析，农乐村5组要求史玉辉支付土地承包租金49441元的诉求，事实清楚，证据充分，一审予以支持。史玉辉抗辩，自己只是作为代表代为李寿伟、郭超、李锐、徐伟签订的《农村土地承包经营权出租合同》，且已退出了合伙。从史玉辉提供的彭山县农乐植物园有限责任公司章程来分析，五人之间并非是合伙关系。从该公司投资明细来分析，该公司租用了三组（农乐村五组），农乐七、八组，十字二组的土地作为公司的投资。讼争的土地李寿伟、郭超、李锐、徐伟并未实际占用或者使用、管理。从史玉辉与农乐村5组之间的相互往来函分析，农乐村5组并未同意史玉辉对讼争土地进行转包、出资。故史玉辉的该项抗辩，因证据不足，一审不予支持。
农乐村5组要求史玉辉支付违约金14832元的诉求。尽管农乐村5组、史玉辉约定了每日按当年应支付金额的3‰承担违约金的责任，但史玉辉对双方约定的违约金过高进行了抗辩，并认为违约金应调整到中国人民银行同期贷款利率的1.3倍进行计算。根据《最高人民法院合同法司法解释》（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'规定。因农乐村5组未提供其损失的证据加以佐证。故农乐村5组的该项诉求偏高，一审支持其合理部分，即支持农乐村5组违约金5455.2元（24720.5元6%1.32年＋24720.5元4.975%1.3）。史玉辉与李寿伟、郭超、李锐、徐伟投资开办彭山县农乐植物园有限责任公司属另一法律关系。综上，原审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四条、第十条、第二十一条、第三十二条、第三十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院合同法司法解释》（二）第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、史玉辉于本判决生效之日起十日内支付眉山市彭山区公义镇农乐村5组承包费49441元以及违约金5455.2元。二、驳回眉山市彭山区公义镇农乐村5组的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1400元，由史玉辉负担。
史玉辉上诉称，请求撤销原判决或依法作出改判，并由被上诉人承担诉讼费。理由如下：一、一审认定事实不清。1、被上诉人李寿伟在一审中自认上诉人与被上诉人李寿伟、郭超、李锐、徐伟在土地租用后的合伙关系以及于2012年1月2日上诉人退伙的事实，虽眉山市彭山区公义镇农乐村5组没有与李寿伟、郭超、李锐、徐伟签订书面合同，这只是程序上的瑕疵，但实体上并不能否认自2012年1月2日至今李寿伟、郭超、李锐、徐伟共同占有并使用该土地的事实，并且徐伟在一审中自认已缴纳下一年租金的行为就更能证明该土地的实际使用人为李寿伟、郭超、李锐、徐伟。2、李寿伟、郭超在一审中答辩以及证据《彭山公义农乐园合作项目投资明细》足以证明上诉人已退伙的事实，上诉人退伙事实已于2012年1月4日、2013年9月12日致函眉山市彭山区公义镇农乐村5组，自觉履行了告知义务。按照《合同法》、《合伙企业法》的相关规定，上诉人对退伙后合伙事宜产生的债务不承担责任即对眉山市彭山区公义镇农乐村5组在一审中的诉求不承担任何付款义务。二、一审适用法律错误。一审中上诉人提出依法终止案涉合同，因本案合同无论从合同履行的必要性和履行过程中的违法性，还是从维护农田不得荒废的原则，一审没有对该案所争议的合同主动裁决终止是错误的。
被上诉人眉山市彭山区公义镇农乐村5组答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李寿伟答辩称，对原判决无异议。
被上诉人郭超答辩称，对原判决无异议。
被上诉人徐伟答辩称，请求支持原判决。
被上诉人李锐未作答辩。
在本案审理过程中，史玉辉向本院提交：1、照片4张。拟证明诉争土地现有一部分是被当地农户种植蔬菜，有一部分是李寿伟、郭超、徐伟、李锐于2011年栽种的经济树木，现树木直径有3-4公分，说明诉争的土地并未荒芜，且违法了基本农田保护法，土地的实际使用人或收益人是李寿伟、郭超、徐伟、李锐。2、2015年9月30日史玉辉出具的收条。拟证明农乐村5组每年退还史玉辉租金1340元。经庭审质证，农乐村5组认为证据1中涉及种菜的二张照片不是本案诉争土地，涉及树木的二张照片，照片中的树木是谁栽种及归谁所有并不清楚，若是违反基本农田保护法也是农乐村5组是否追加违约责任，但不影响本合同的效力。认为证据2的真实性有异议，与本案无关联。李寿伟、郭超、徐伟、李锐认为四张照片什么都不能证明，照片上没有日期，位置不能辨认，农民没有收到租金种菜很正常。对证据2的三性均有异议。
本院认为，对照片的真实性予以采信，但是该证据与本案无关联，本院不予采信。对证据2，因退款经办人左利群未到庭质证，对该证据的真实性无法确认，本院不予采信。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，双方当事人在二审中的争议焦点：一、在履行合同过程中，农乐村5组是否存在违约行为。二、史玉辉应否支付农乐村5组租金及违约金。
本院认为，上诉人史玉辉与被上诉人农乐村5组签订的《农村土地承包经营权出租合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同及协议合法、有效，双方应当依约履行。在签订《农村土地承包经营权出租合同》及《补充协议》后，上诉人史玉辉支付了首年租金，被上诉人农乐村5组交付了土地，双方已开始履行双方签订的《农村土地承包经营权出租合同》及《补充协议》。上诉人史玉辉在履行合同过程中，于2012年1月向被上诉人农乐村5组发函要求变更合同主体的行为，因未获得合同相对方被上诉人农乐村五组的同意，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定。故合同关系的主体并未变更，上诉人史玉辉与被上诉人农乐村五组应当继续全面履行双方的约定。农乐村5组履行了合同义务后，史玉辉支付了首年的土地租金，徐伟代史支付了次年的租金，史玉辉尚欠农乐村5组从2013年10月27日至2015年10月26日两年的租金，对此，史玉辉存在违约行为，应当承担违约责任并依照双方约定支付尚欠租金。农乐村5组在本案中无违约行为。一审认定史玉辉支付租金并按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金符合法律规定，故一审判决并无不当。上诉人史玉辉在取得交付的土地后，已依约取得该土地的占有、使用、收益和在法律规定范围内的处分权利，管理诉争土地的权利和义务已从被上诉人农乐5组发生转移。上诉人史玉辉上诉主张合同关系的主体已发生变更没有事实和法律依据，本院依法不予支持。上诉人史玉辉主张与徐伟等4人系合伙关系且自己已退伙系另一法律关系。主张终止与被上诉人农乐村五组合同关系，因一审中被上诉人农乐村五组没有提起诉请，史玉辉也未明确提起反诉因此该主张不属于本案二审的审理范围。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1172元，由史玉辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 敏
审 判 员 姚俊辉
代理审判员 林文珍
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 余 娟