广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民二终字第39号
上诉人（一审被告）：广西海河水利建设有限责任公司。
委托代理人：胡礼艳，广西广合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：南宁同达盛混凝土有限公司。
委托代理人：孙小嵋，广西大航律师事务所律师。
委托代理人：杨云霞，广西大航律师事务所实习律师。
上诉人广西海河水利建设有限责任公司（以下简称海河公司）因与被上诉人南宁同达盛混凝土有限公司（以下简称同达盛公司）买卖合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2013）江民二初字第407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人海河公司的委托代理人胡礼艳，被上诉人同达盛公司的委托代理人孙小嵋、杨云霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年3月10日，海河公司南宁市龙潭水库除险加固工程项目经理部（以下简称龙潭水库项目部）与同达盛公司签订一份《南宁商品混凝土购销合同书》，主要约定：1、同达盛公司向海河公司承建的南宁市龙潭水库除险加固工程（二期）项目供应多个品种的商品混凝土；2、每个品种商品混凝土的单价；3、按签收的数量进行结算，30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土货款；4、先供货后付款，每月底结算一次，次月10日前付清砼货款。5、如龙潭水库项目部不能按约付款，每推迟一天，龙潭水库项目部应按所欠货款总额的2‰向同达盛公司支付违约金。合同签订后，同达盛公司依约供货，龙潭水库项目部支付了部分货款。2009年12月7日《商品混凝土方量货款结算统计表》载明：同达盛公司最后一次供货是2009年11月13日，龙潭水库项目部尚欠同达盛公司货款372120元。之后，龙潭水库项目部于2010年2月20日还款1万元，于2012年4月11日还款10万元后就未再还款。
一审法院经审理认为：签订《南宁商品混凝土购销合同》系同达盛公司与龙潭水库项目部的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。同达盛公司依约供货，履行了合同义务，龙潭水库项目部应按合同约定支付货款给同达盛公司。龙潭水库项目部未按时付款，至今尚欠同达盛公司货款262120元，已构成违约，应承担相应的民事责任。龙潭水库项目部系海河公司设立的临时性派出机构，没有法律上的主体资格，其实施具体工程项目的职务行为，所产生的法律后果应由设立该项目部的海河公司承担。且海河公司庭后提交的答辩状中对尚欠同达盛公司货款及数额亦无异议，故对同达盛公司要求海河公司支付货款262120元的诉讼请求，予以支持。《南宁商品混凝土购销合同书》中约定：如龙潭水库项目部不能按约付款，每推迟一天，龙潭水库项目部应按所欠货款总额的2‰向同达盛公司支付违约金。故同达盛公司要求海河公司支付违约金符合合同约定及法律规定，予以支持。海河公司称同达盛公司口头同意其延期付款，但未提交证据证实，故对其该项主张不予采信。海河公司答辩称合同约定的违约金计算标准过高，因海河公司未按时付款给同达盛公司造成的损失主要为利息损失，故合同中约定违约金按每日2‰计算，过分高于海河公司违约给同达盛公司造成的损失，应予适当减少。2009年11月13日同达盛公司最后一次供货后，龙潭水库项目部曾两次还款共计11万元，但自2012年4月11日还款后至今未再还款，法院酌定违约金以尚欠货款为基数，按每日万分之五分段计算。《南宁商品混凝土购销合同书》中约定，30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土货款，故违约金从2010年1月13日起算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、海河公司向同达盛公司支付货款262120元；二、海河公司向同达盛公司支付违约金（违约金计算：从2010年1月13日起至2010年2月19日止以372120元为基数，从2010年2月20日起至2012年4月10日止以362120元为基数，从2012年4月11日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以262120元为基数，按每日万分之五分段计付）。一审案件受理费14819元，由海河公司负担。
上诉人海河公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。海河公司对尚欠262120元货款没有异议，但双方曾协商且达成一致意见，同达盛公司同意海河公司延期结算货款，海河公司也承诺资金到账后按实结算货款。同达盛公司主张的违约金过分高于其实际损失，同达盛公司提供的格式合同《商品混凝土买卖合同》中逾期付款，每逾期一天，按所欠款额的2‰支付违约金，该条款违约金的计算方式远远高于不能按期付款给同达盛公司带来的实际损失，海河公司没有恶意拖欠货款，延期结算货款影响了同达盛公司的资金周转，给同达盛公司造成的实际损失主要是利息损失。银行同期流动资金贷款利率损失也仅是每日万分之一点五，合同约定的违约金是贷款利率损失的13.3倍（即百分之一千三），远远高于同达盛公司的实际损失。根据《中华人民共和国合同法》一百一十四条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，可予以调整。而在一审中，同达盛公司没有提供任何证据证明其实际损失数额和计算方式，一审法院在没有对其实际损失作出认定情况下作出“酌定违约金以尚欠货款为基数，按每日万分之五分段计算”的判决也是过分高于实际损失的，违反了法律的规定，违反了违约金救济的补偿性原则和公平原则。因此，一审判决第二项认定事实不清，证据不足，依法应当予以撤销。二、一审判决适用法律错误。由于同达盛公司主张的违约金明显畸高，虽然海河公司缺席一审审判，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，再参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审判决书第二项适用法律错误，违背了合同法的立法精神，侵害了海河公司的利益，依法应当撤销。三、依法改判海河公司按同期中国人民银行流动资金贷款利率支付违约金。综上，请求：撤销一审判决第二项，依法改判海河公司按同期中国人民银行流动资金贷款利率支付违约金。本案一审、二审诉讼费全部由同达盛公司承担。
被上诉人同达盛公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
双方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述其诉辨主张外，未提供新证据。
当事人争议的焦点是：本案违约金应如何计付？
双方当事人对一审查明事实部分均无异议，故本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：关于本案违约金如何计付的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金应以实际损失为基础，约定的违约金过分高于造成的损失的，法院可根据当事人的请求予以适当减少。由于同达盛公司未能证明其实际损失数额，其可预见的损失即为银行贷款利息，而一审判决认定每日万分之四的违约金，已明显超过海河公司逾期付款所造成的损失的百分之三十，过分高于造成的损失，且海河公司也请求法院予以调整违约金，因此，本院依法予以调整，故违约金应按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%分段计付。综上，海河公司的上诉请求部分有理。一审法院认定事实清楚，但对违约金的处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持南宁市江南区人民法院（2013）江民二初字第407号民事判决的第一项；
二、变更南宁市江南区人民法院（2013）江民二初字第407号民事判决的第二项为：上诉人广西海河水利建设有限责任公司向被上诉人南宁同达盛混凝土有限公司支付违约金（违约金计算：从2010年1月13日起至2010年2月19日止，以372120元为基数；从2010年2月20日起至2012年4月10日止，以362120元为基数；从2012年4月11日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以262120元为基数；均按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%分段计付）。
一审案件受理费14819元，由上诉人广西海河水利建设有限责任公司负担8819元，被上诉人南宁同达盛混凝土有限公司负担6000元；二审案件受理费9587元，由上诉人广西海河水利建设有限责任公司负担3587元，被上诉人南宁同达盛混凝土有限公司负担6000元。
上述应履行的义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 骁
审 判 员 陆 敏
代理审判员 蒋维维
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。