河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沧民终字第796号
上诉人（原审被告）河北鹏元铸造有限公司，
委托代理人孙树田，河北言公律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘忠孚，男。
委托代理人刘素荣，河北言公律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘兴峰。
委托代理人刘忠胜，男。
上诉人（原审被告）张凤普，男。
被上诉人（原审原告）李月恒，男。
原审被告刘忠坡，男。
原审被告满辉，男。
上诉人河北鹏元铸造有限公司（以下简称鹏元公司）、刘忠孚、刘兴峰、张凤普因与被上诉人李月恒等侵权责任纠纷一案，不服孟村回族自治县人民法院（2012）孟民初字第415号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，被告李月恒2010年7月经被告满辉介绍，开始和刘忠孚、刘兴峰、张凤普、刘忠坡一起干活。8月7日下午5时许，原告与被告几人在给被告河北鹏元修补厂房时，从房顶漏下来，造成腰椎压缩骨折、左桡骨远端骨折。后原告被送往沧州市中西医结合医院治疗，住院10天。后经沧州市法医鉴定中心鉴定为八级伤残，营养期60—90日，护理期60至90日，住院期间二人护理，出院1人护理。被告刘忠孚垫付医药费4200元。
以上事实由（2011）孟民初字第377号卷宗中庭审笔录、原告病历及药费单据、司法鉴定报告及原被告当庭陈述为证。
原审认为，（2011）孟民初字第377号卷宗庭审笔录中被告刘忠孚的当庭陈述、出庭证人张凤普、满辉的证人证言均能证实被告刘忠孚、张凤普、刘兴峰与原告李月恒为简单的合伙关系，即刘忠孚、张凤普、满辉所述的“同打虎、同吃肉”，且所有人均可以联系零活，干完每一份零活，共同劳动者共同结算。承揽被告鹏元修房顶的零活共同劳动人为原告李月恒、被告刘忠孚、张凤普、刘兴峰。被告满辉、刘忠坡未参加该项劳动，因此，在该项劳动中的合伙人为原告李月恒、被告刘忠孚、张凤普、刘兴峰，其他人不参与劳动，不参与分配，也不应当承担相应责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的责任。本案中被告河北鹏元选任没有相应建筑资质、无任何防护措施的被告刘忠孚等人来修理厂房存在过错，应当承担相应法律责任。
原告的损失为：医药费l7922.22元、住院伙食补助500元、护理费共计2998.2元（住院期间为10天＊2人＊31.56元为631.2元、出院后75天＊l人＊31.56为2367元）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。因此，原告李月恒的伤残赔偿金赔偿基数为2011年城镇居民人均可支配收入l6263元，而原告主张按照14718元计算应予支持，故原告伤残赔偿金为88308元。原告李月恒受伤后经过劳动仲裁程序，又两次以不同案由进行诉讼，均被驳回，于2012年11月5日进行伤残鉴定。在两年过程中，原告李月恒已经进行劳动，因此，原告主张508天的误工费用本院难以全部支持，酌定误工天数为l80天，且原告李月恒受伤前后的工作并不是现实意义的建筑行业，因此应当按照上年度职工平均工资计算，数额为15931元（32306元／365天＊l80天）。营养期酌定60天，营养费为3000元（60天＊50元）。原告要求交通费500元，但未提交相应证据，考虑确有支出，本院酌定200元。鉴定费1400元。以上损失共计l30259.42元。
因为原告李月恒、被告刘忠孚、被告张凤普、被告刘兴峰为松散的合伙性质，因此，原告李月恒的损失应由原告李月恒、被告刘忠孚、被告张凤普、被告刘兴峰共同承担，原告对自己的安全负有更重于他人的注意义务，因此原告李月恒应当承担更重于被告刘忠孚、被告张凤普、被告刘兴峰的责任。
根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河北鹏元铸造有限公司自本判决书生效之日起十日内一次性给付原告李月恒各项赔偿19539元；二、被告刘忠孚、被告张凤普、被告刘兴峰自本判决书生效之日起十日内各自一次性给付原告李月恒26052元，因被告刘忠孚已经垫付4200元，被告刘忠孚仅需给付被告20852元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费291元，由原告李月恒、被告刘忠孚、被告张凤普、被告刘兴峰、被告河北鹏元铸造有限公司各自负担58.2元。
宣判后，原审被告鹏元公司、刘忠孚、刘兴峰、张凤普均不服，向本院提起上诉。
鹏元公司上诉称：一、原审判决认定上诉人承担赔偿责任即无事实根据，也无法律依据。本案的事实是，上诉人与被上诉人及原审5被告之间属零修活承揽合同关系，而且修补的是简易工棚，而非厂房，法律没有规定零修活还需要选任由建筑资质的建筑公司进行零修业务，上诉人在履行该零修活合同中，无任何过失和过错，上诉人不应承担任何责任。而被上诉人在履行合同中，违规操作，不注意安全才造成自身损伤，被上诉人存在严重过错，应自己承担全部责任，二、原审认定被上诉人的鉴定报告，程序违法，被上诉人的8级伤残鉴定结果与原损伤不存在因果关系。被上诉人是于2010年8月7日下午受伤，而其申请鉴定时间为2012年11月5日，鉴定日与受伤日相差2年3个月的时间，已超过了法定鉴定的时间，而原审法院在被上诉人超过法定鉴定时间，且原审6被告均不同意鉴定的情况下，硬行为被上诉人鉴定，其程序违法，而且该鉴定也不具有真实性，合法性和关联性。因为被上诉人的8级伤残结果与原受伤不存在因果关系，从本案的事实看，被上诉人受伤后只住院l0天即出院，出院后，就从事体力劳动，没有受到任何影响，怎么会在二年后又造成的8级伤残结果呢因此说，被上诉人的8级伤残结果与原损伤不存在因果关系，该伤残鉴定程序违法，该鉴定报告不具有真实性，合法性，关联性，应认定该鉴定无效。三、原审认定被上诉人的各项损失数额与事实不符，也无法律依据。综上，原审认定事实不清。证据不足，请二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
原审被告刘忠孚、刘兴峰、张凤普上诉称：一、原审认定事实错误。上诉人与鹏元公司属雇佣关系，而非承揽关系。2010年7月鹏元公司生产副经理赵立国找到上诉人刘忠孚，要求刘找几个人为鹏元公司修补漏水房顶。当时双方商定，由厂方负责记工、发工资，每人每天100元，于是刘忠孚找到刘兴峰、张凤普、刘忠坡、李月恒、刘忠文、满辉等7人先后在鹏元公司干活。2010年8月7日下午5时，李月恒从屋顶掉下受伤，以上事实由鹏元公司赵立国予以证实。原审中，上诉人刘忠孚等人在当庭陈述及出庭作证的证言中均认可与鹏元公司系承揽关系，据刘忠孚等人介绍，是鹏元公司总经理刘蕙的父亲（实际经营人）刘景成让他们这们陈述的，并说李月恒受伤问题全部由公司承担，与你们无关。一审开庭时，刘兴峰、张凤普、刘忠坡、满辉等人未到庭，也是刘景成不让去的。二、一审法院遗漏了当事人。退一步说，如果按一审认定的“同打虎同吃肉；同劳动同分钱”的合伙关系，应当追加一同完成修补房顶工程的其他人为共同被告参加诉讼。在该项修补房项的工程中，先后干活的有张凤普、刘忠坡、刘兴峰、刘忠孚、刘忠文、李月恒、满辉共计7人。一审只判出事当天干活的刘忠孚、刘兴峰、张凤普承担责任，违背了“同打虎同吃肉；同劳动同分钱”的原则，因为出事当天未完成打虎任务，更谈不上吃虎肉，只有7人共同把活干完，才能共同分钱，因此应当由全体打虎人共同承担责任。三、一审法院适用法律错误。退一万步讲，如果一审认定的承揽关系成立，不仅应当适用最高人民法院“关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释”第10条规定，而且还应当适用解释第11条的规定。本案中发包人鹏元公司明知刘忠孚等人不具有安全生产条件，而将工程发包。应当判决刘忠孚等人与发包人鹏元公司承担连带责任。原审法院将责任分配到鹏元公司及刘忠孚、刘兴峰、张凤普名下，无法律依据。本案中刘忠孚等人即是雇主又是雇员。四、原审法院将事实不清，证据不足的复杂案件，适用简易程序审理，违反了民事诉讼法的规定。综上，请求二审法院撤销孟村县人民法院（2012）孟民初字第415号民事判决，依法改判驳回原审原告李月恒对上诉人的诉求。
李月恒针对鹏元公司的上诉辩称，1、本案的事实是被上诉人李月恒与其他人为鹏元公司维修厂房，厂房高约6-7米，鹏元公司明知李月恒等人没有相应的资质也没有任何安全措施，将修补房顶的工程包给李月恒等人，鹏元公司存在一定的过错，应对被上诉人李月恒的受伤承担连带责任。2、李月恒的鉴定是依据住院病历和X片等鉴定材料进行的评定，时间和程序没有违法之处。李月恒因没有治疗费用提前出院回家休养，因此其伤情鉴定及因果关系与本案相符。该案经过仲裁和起诉，未超过诉讼时效。3、李月恒的各项损失数额是按照实际花费及伤残等级标准计算，且上诉人等对李月恒伤残在一审中并无异议亦未申请重新鉴定。综上，应驳回上诉人的请求，维持原判。
刘忠孚针对鹏元公司的上诉辩称，鹏元公司副经理赵立国委托我找刘兴峰等人为其维修漏房，我们与鹏元公司是用工关系。被上诉人李月恒的损失应由鹏元公司承担，刘忠孚不承担责任。
刘兴峰针对鹏元公司的上诉辩称，刘兴峰和刘忠孚是父子关系，刘忠孚告诉刘兴峰去鹏元公司干活，每人每天100元。当时是赵立国厂长找的刘忠孚，我不应承担责任。
张凤普针对鹏元公司的上诉辩称，鹏元公司的赵厂长打电话让我和刘忠孚等人去干活，每天100元钱，李月恒的受伤与我无关，我不应承担责任。
李月恒针对刘忠孚、刘兴峰、张凤普上诉辩称，李月恒与刘忠孚等六人是松散的合伙关系，即所称的“同打虎，同吃肉”。事发当天李月恒与刘忠孚等六人一同参加了劳动，这六人之间互为工人和雇主，应由刘忠孚、刘兴峰、张凤普承担相应的赔偿责任。一审法院认定事实清楚，应驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
鹏元公司针对刘忠孚、刘兴峰、张凤普上诉辩称，1、鹏元公司不具备本案的诉讼主体资格。理由是被上诉人李月恒和刘忠孚等人是合伙关系。该工程队承揽了鹏元公司的工作，没有上诉人刘忠孚等人所称的赵立国厂长给他们每人每天100元工资的说法。李月恒在仲裁和原审中始终是按照合伙纠纷起诉的，没有起诉鹏元公司，李月恒放弃鹏元公司是明知审理结果与鹏元公司无关。因此鹏元公司不具备本案的诉讼主体资格。2、本案被上诉人李月恒在原审中起诉的是合伙纠纷，而不是侵权纠纷，因此原审法院裁定驳回李月恒的起诉，该裁定已生效。3、2012年李月恒起诉鹏元公司已超诉讼时效。李月恒诉求不应得到支持。
原审被告刘忠坡未到庭但提交书面答辩称，我在这次事故以前与刘忠孚等人在一起干活，这次接鹏元公司的活我没去。因为干日工每天给100元钱我嫌少，所以我没去干活。这次摔坏人的事我不在场，我不应承担责任。
原审被告满辉未到庭但提交书面答辩称，我们在鹏元公司干零活，日工每人每天100元。我和李月恒是邻居，李月恒找我让我和刘忠孚说说也来干活，我和刘忠孚说了，当时刘说不了解他，没让来。过两天李月恒又找我好几次，我和刘忠孚又说了并且说人很实在，于是刘中孚就答应让他来了。在李月恒摔坏那天，我没去干活，不在现场，我不应承担责任。
二审审理中，上诉人刘忠孚、刘兴峰、张凤普提交了代理人刘素荣、陈希国对赵立国的调查笔录及与赵立国的录音资料，以证明刘忠孚等人与鹏元公司是雇佣关系。鹏元公司质证称，该两份证据不是新证据，刘忠孚等在一审没有提交在二审中也没有申请，且调查笔录与录音资料内容前后矛盾，该证据不应认定。李月恒对该两份证据不发表意见。2014年4月30日孟村回族自治县人民法院（2012）孟民初字第415号民事裁定书，裁定：原审判决书第3页第11行“被告李月恒”应为“原告李月恒”；判决书第6页第10行序列号应为“三”。二审审理查明的其他事实，与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案是一起侵权责任纠纷。本案争执的主要焦点是被上诉人李月恒与众上诉人之间是何种法律关系的问题。首先，被上诉人李月恒与除鹏元公司外的其他上诉人是何种法律关系？对此，被上诉人李月恒认为是松散的合伙关系，而除鹏元公司外的其他上诉人均认为不是合伙关系。根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。一般情况下对于个人合伙关系的成立需要订立书面的协议，但实践中未订立书面合伙协议的情况也经常见到，我国法律也并不完全排除口头合伙协议的成立。本案中，被上诉人李月恒自2010年7月经原审被告满辉介绍，开始和刘忠孚、刘兴峰、张凤普、刘忠坡等一起干活，在给上诉人鹏元公司修补厂房时与其他上诉人刘忠孚、刘兴峰、张凤普实际共同参与了修房顶活动，除鹏元公司外的其他上诉人也认可了其与上诉人平均分配工钱的事实。因此，在为鹏元公司修房顶过程中，刘忠孚作为召集人，组织李月恒与刘兴峰、张凤普共同为鹏元公司修补房顶，共同获得工钱并平均分配，可见他们之间是平等协作关系，构成了合伙关系。用除鹏元公司外的其他上诉人自己的话说就是“同打虎同吃肉；同劳动同分钱”。除鹏元公司外的其他上诉人同时提出平时干活受伤都是各上诉人自己负责，他们之间曾约定干活过程中出现自身伤害自己承担责任，事先已将该约定告知李月恒，据此被上诉人李月恒应自己承担损失。根据法律规定，合同中若约定造成对方人身损害而自己免责的条款是无效的，所以，即使被上诉人李月恒事先知道该约定，也不能因此免除其他合伙人的责任。被上诉人李月恒在为鹏元公司修补漏水房顶活动中，不慎从高处坠落致腰椎损伤，对这次事故的发生，上诉人刘忠孚、刘兴峰、张凤普没有过错，不应负赔偿责任。但该三上诉人作为合伙成员，给予李月恒适当的经济补偿，即合情理，也符合有关法律规定。但原审判决刘忠孚、刘兴峰、张凤普承担比例过高，应予调整。
其次，被上诉人李月恒与鹏元公司是何种法律关系？对此，鹏元公司认为是属于承揽法律关系。根据法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。结合本案，被上诉人李月恒与除鹏元公司外的其他上诉人按照鹏元公司的要求修补房顶，鹏元公司向其支付报酬，此种情况符合承揽合同的特征，因此，李月恒和刘忠孚、刘兴峰、张凤普与鹏元公司之间属承揽合同关系。而承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人原则上不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示、选任有过失的，应承担相应赔偿责任。上诉人鹏元公司在选择李月恒和刘忠孚、刘兴峰、张凤普进行修补房顶时，未对他们是否具有相关资质和技术进行审查和提出要求，而选任没有任何安全生产条件的李月恒等四人进行房顶修补活动，因此，鹏元公司存在选任过失，原审判决鹏元公司承担相应的赔偿责任，并无不当。
本案中，被上诉人李月恒系成年人，较长时间在相应的环境中工作，对在工作中所产生的后果应有一定的预知。但李月恒在工作时，没有采取相应的安全措施亦未听从他人的劝阻，是造成该次事故的主要原因，故上诉人李月恒对工作中造成自身伤害应承担相应的责任。
各上诉人与被上诉人所应承担的责任比例，本院酌定为上诉人鹏元公司承担15%，上诉人刘忠孚、刘兴峰、张凤普各自承担10%，被上诉人李月恒承担55%。
关于李月恒伤残鉴定问题。上诉人鹏元公司认为李月恒伤残鉴定未在法定期限内作出，程序违法，不应采信；本院认为，沧州市法医鉴定中心受孟村县人民法院的委托，依据被上诉人李月恒的住院病历、X线片、MRI片等鉴定材料，对其伤残程度进行了客观的鉴定，并作出了沧州市司鉴中心（2012）临鉴字第2215号司法鉴定意见书。该《司法鉴定意见书》鉴定日与受伤日虽间隔时间较长，但法律并没有对一般伤残鉴定时间作出明确的限制，且鉴定所依据的鉴定材料真实、完整，鉴定程序合法，并与客观事实相符。故原审法院采信该鉴定意见并无不当。该鉴定结论应当作为本案定案的证据。上诉人鹏元公司认为该鉴定程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于一审法院是否遗漏了当事人的问题。刘忠孚、刘兴峰、张凤普上诉主张刘忠坡、刘忠文、满辉是本案参与劳动成员之一，该三人应当共同承担责任。刘忠孚、刘兴峰、张凤普应当对该主张负举证责任，但其并未提供充分的证据证明刘忠坡、刘忠文、满辉是本案共同劳动成员，应当承担举证不能的法律后果。故刘忠孚、刘兴峰、张凤普的该上诉理由不能成立，本院不予采信。
至于本案应否适用简易程序的问题。依据法律规定，基层人民法院和派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，可以适用简易程序。且上诉人及其代理人在原审开庭时也均未提出异议，故原审适用简易程序审理本案并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省孟村回族自治县人民法院（2013）孟民初字第415号民事判决第一、三项；
二、变更河北省孟村回族自治县人民法院（2013）孟民初字第415号民事判决第二项为“上诉人刘忠孚、张凤普、刘兴峰于本判决生效之日起十日内各自一次性给付被上诉人李月恒补偿款13025.9元。因上诉人刘忠孚已经垫付4200元，上诉人刘忠孚仅需给付被上诉人李月恒8825.9元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费291元，被上诉人李月恒、上诉人刘忠孚、上诉人张凤普、上诉人刘兴峰、上诉人河北鹏元铸造有限公司各自负担58.2元；二审案件受理费2053元，上诉人河北鹏元铸造有限公司负担300元，上诉人刘忠孚、刘兴峰、张凤普负担876.5元，被上诉人李月恒负担876.5元。
本判决为终审判决。
审判长 朱婧红
审判员 杨志新
审判员 穆庆伟
二〇一四年四月二十一日
书记员 霍灿磊