广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）穗中法民五终字第3073号
上诉人（原审原告）：罗均南，男，1966年4月11日出生，汉族，户籍地址广东省广宁县古水镇湘下村委会广仁村。
委托代理人：陈寿锋，广东达声律师事务所律师。
委托代理人：阎海莹，广东启兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢敏芳，女，1963年7月12日出生，汉族。
委托代理人：陈辉，广东国道律师事务所律师。
委托代理人：林涛，广东国道律师事务所律师助理。
上诉人罗均南、谢敏芳因房屋买卖合同纠纷一案，均不服广州市海珠区人民法院（2011）穗海法民三初字第1593号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
罗均南一审诉称，其与被告签订《房屋买卖合同》，将广州市海珠区南洲路雅景街18号1102房售予被告，被告于合同签订次日通过银行转帐方式把定金100000元转到其银行卡上，之后却无按约定在2010年11月15日前交付尚欠的首期款1050000元，经其多次催促，被告均以没筹够钱为由不予交付，其多次与被告协商解除合同事项，但均因分歧太大无果，故起诉要求：1、解除其与被告于2010年9月5日签订的《房屋买卖合同》；2、被告支付违约金215000元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。
谢敏芳一审辩称，其与原告签订《房屋买卖合同》并于次日将定金100000元转帐给原告，且已委托广州安宇按揭咨询有限公司办理购房贷款按揭，该公司已于2010年11月初将公积金及商业贷款的手续办理完毕。根据合同约定，双方应于2010年11月15日前支付楼款1050000元及办理提前还贷手续。其支付1050000元是用于原告提前还贷的款项，但在约定期限届满时，原告没有向其提供贷款的银行名称及帐号，其与中介多次要求原告提供，但原告一直拖延未提供，其于12月24日提供快递方式并向中介送达1份《关于要求罗均南提供涂销抵押还款事项函》，明确要求原告提供还贷银行名称及帐号，以便支付楼款，原告仍置之不理。中介在此期间一直协调双方履行合同，最后在2011年1月底，双方达成加价20000元，即以2170000元总价进行交易。在1月28日，双方约好去原告贷款的光大银行办理申请提前还贷手续并支付第一期楼款，经咨询，光大银行称要在1个月后才办理扣款手续，其与原告商量好在春节后再办理还贷手续并支付1050000元楼款。春节过后，原告再没有与其联系，经中介多次协调，原告才同意在2011年3月11日见面，但原告一改节前的承诺，要求首期款增加至1370806元才交易。合同无法履行是因为原告不愿意履行合同原来的条款，是原告违约。原告的诉讼请求依法无据，请求予以驳回。
原审法院经审理查明，原告是广州市海珠区南洲路雅景街18号1102房的权属人。
2010年9月5日，原告（卖方）、被告（买方）与广州市佳寓房地产代理有限公司（经纪方）签订《房屋买卖合同》，约定买卖之房屋地址为广州市海珠区南洲路雅景街18号1102房；买卖双方同意该物业成交价为2150000元；卖方不能按本合同约定将该物业售予买方，或者因违约而无法将该物业售予买方的，应向买方支付该物业成交价的10%作为违约金，卖方并须退回买方已付的所有费用；卖方逾期交付该物业，或者未能按时履行合同约定的其他义务，每逾期一天，按该物业成交价的千分之一向买方支付违约金，逾期30天，买方有权不再购买该物业，卖方退回全部已收款项并向买方支付物业成交价的10%作为违约金；买方不能按本合同约定买入该物业，或者因违约而无法买入该物业的，应向卖方支付该物业成交价的10%作违约金；买方逾期支付楼款，每逾期一天，按未付楼款金额的千分之一向卖方支付违约金；买方未能按时履行合同约定的其他义务，每逾期一天，按该物业成交价的千分之一向卖方支付违约金，逾期30天，卖方有权不再出售该物业，买方应向卖方支付该物业成交价的10%作违约金；经买卖双方协商，买方需在2010年9月7日前付购房定金100000元；附件：买卖双方同意按涂销抵押按揭付款方式支付楼款并办理交易过户手续，于2010年11月15日前交付部分楼款（含定金）1150000元整，卖方收款当日需及时向抵押银行申请提前偿还贷款手续，卖方须在完成提前偿还银行贷款、涂销抵押登记及归档等手续10天内协助买方完成申请银行贷款手续；1000000元于交易过户完成并办妥他项权利登记后，由贷款银行直接划入卖方银行帐号作为楼价余款，银行实际贷款与原贷款额之间的差额由买方以现金支付；交易过户手续需在2010年12月15日前完成；等。之后，被告支付了定金100000元给原告。
原告于2011年4月29日提起本案诉讼。原告在本案2011年5月31日开庭审理中，增加要求不予退回已收取被告的定金100000元的诉讼请求。被告不同意原告增加该项诉讼请求。
原告为证明其诉讼主张，还提交了如下证据：
1、被告于2010年12月17日11时07分和经纪方黄某于2011年4月28日19时21分发至其手机的信息，内容分别为：“罗先生好！我是买你房的谢女士，房款还差十几万，要到月底才能备齐，不好意思，备好后马上给你。”和“罗先生，你好，我是黄生，我刚同谢小姐联系了，他只答应加2万，我劝她220万算了，大家都让一点，你也考虑一下？我等你答复，可以，我再做谢小姐工作。”用以证明被告没有按合同约定支付第一期购房款，构成违约的事实。
2、2010年11月2日的《提前还款办理确认书》，用以证明其于约定日期前办理提前还款前期准备。
3、中国移动通信客户清单，用以证明其在2011年2月份从未接到被告的电话联系。
4、原告于2011年3月11日发给被告的函，主要内容为：按合同协定，买方必须于2010年11月15日前支付卖方首期房款1050000元正，用于卖方还款赎契，然而由于买方拖延支付赎契款项，至今已经超过116天；现在本人正式知会阁下，本人根据双方签订的房屋买卖合同第十二条明示：买方应向本人支付违约金（未付房款总额每天千分之一）合计金额为：2050元＊116天=237800元，导致本人多交银行贷款利息23006元，此外，由于买方的违约行为，以致本人小孩出国读书的签证时间被拖延，使得本人小孩需在国内多读书1年，费用约60000元，以上三项加上首期购房款共计1370806元，请你于5天内一次性支付给本人，若买方不予答复本人，则视为买方不再购买该物业，并且由于买方已经逾期超过30天，本人有权不再出售该物业给买方，双方签订的合同无效，并没收定金，本人保留追讨买方该物业总房价10%的违约金之权利；等。用以证明其对该事的处理意见。
被告认为对上述第1项证据的真实性不予确认，其无法核实两信息的内容，但对加价20000元的内容予以确认，其它内容均不可确认；第2项证据只有原告签名，没有银行的签收或盖章，故对真实性不予确认，也无法确认原告在当天有提前还款的相关申请；确认第3项证据的真实性，但该清单有中介公司的电话号码主叫原告的通话记录，反应春节后其通过中介要求协调双方的买卖关系，中介主动向原告通过电话方式要求原告配合履行合同；第4项证据是原告寄给中介并由中介给其，其确实收到该函件，但不同意原告提高价款300000元的要求，该函是原告单方的意思行为。
被告为证明其抗辩主张，还提交了如下证据：
1、广州安宇按揭咨询有限公司于2010年9月14日分别出具的按揭费和保险费收据，用以证明其已履行合同办理购房余款贷款手续。
2、《个人住房组合借款合同》，用以证明其已委托按揭公司办理房屋贷款手续并获批准。
3、电话录音内容附光盘，用以证明其于2010年12月20日17时14分及12月23日18时54分致电原告，原告一直不告知收款帐号及还款期限，并要求升价300000元才卖房。被告同意不播放光盘。
4、中国移动通信客户清单，用以证明其为了催促原告履行房屋买卖合同，于2010年12月多次通过手机打电话给原告及中介黄某，其中主叫原告9次，主叫中介10次。
5、被告寄给原告的2010年12月24日的《关于要求罗均南提供涂销抵押还款事项函》及递运单。该函主要内容为：合同签订在2010年11月15日前到贷款银行办理此房产还贷涂销抵押申请，但至今未接到您要还贷的银行名称、银行帐号和还款日期的正式通知，为此，请您2010年12月29日前正式告知我您房产还贷的银行名称、银行帐号、还款日期；等。
6、黄某于2011年5月20日出具的《关于交易过程的说明》，用以证明中介公司在此前多次协调双方关系，原告未提供付款帐号，且要求加价，双方最终同意加价20000元，并在2011年1月28日去光大银行办理手续，但未办成，此后由于原告不理会，双方没有达成一致。
7、李某于2011年5月20日出具的《关于2011年1月28日去光大银行的说明》，用以证明买卖双方在2011年1月28日由李某陪同前往光大银行办理提前还贷及付款手续，但因银行需在1个月后扣款，双方同意在春节后再付款。
原告认为对上述第1项证据的真实性没有异议，但被告要证明有贷款1000000元应提供按揭合同、按揭公司营业执照，该证据不能证明被告按时贷款的事实，而且按合同约定，按揭款是支付第二期房款，并不是第一期房款；第2项证据没有实际履行，被告并没有付款的行为，也没有提供银行的同贷书；第3项证据的两次通话已超过付款的最后期限1个月，根据合同约定其有权解除合同，故该通话记录不能证明其违约，反而证明被告违约，合同没有约定房款具体存入其哪一帐号，其写给被告的定金收据上有其用户帐号，被告以其没有提供帐号导致无法及时付款的理由是不成立的，光盘不需播放，内容基本属实；第4、5项证据是被告没有按合同约定付款已构成违约，确认收到该函件，但该函件是在合同约定支付第一期房款届满1个月才发出的，故没有必要给被告还款帐号；第6项证据中关于其应向被告提供还贷银行的帐号用于付款的说法不属实，黄某当时不在场，故去光大银行的说法也不属实，中介与被告有利害关系，故黄某的证言不应被采信；第7项证据称要三方一起办理手续，其从未说过，称其同意被告过完年才付款不属实，李某与被告有利害关系，故对其作为证人的身份及陈述的情况均有异议。
在本案审理期间，原审法院根据被告的申请，准许证人黄某、李某出庭作证。黄某、李某分别确认被告上述第6、7项证据为其本人亲笔所写，签名是其本人所签。
原告在本案中陈述：12月7日，被告打电话给我，说其帐号只有600000元，先给我该款，余下部分等筹齐再给我，我表示不同意，并找中介黄先生反映了不满意见，反映被告超过付款期限这么久还没有付款给我。之后，黄某再跟双方协调。被告在12月21日说筹齐了房款，可以继续履行合同。我表示不同意，并提出要不解除合同，要不被告加价300000元。后来中介跟双方再进行协商，提出被告多付20000元作为我多还贷的补偿。我同意中介的意见，并约了原告2011年1月28日中午将房款存入我的帐号。被告陈述：确认2011年1月28日同意我加价20000元购买上址房屋，我与原告及按揭公司的工作人员李某一起前往光大银行的情况属实。
原审法院认为，原、被告签订的《房屋买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，当事人均应按照约定全面履行自己的义务。
原、被告在签订上述合同后，双方在同意多付20000元及相约于2011年1月28日办理首期房款的支付手续后又产生争议，现双方对房屋价款及首期房款的支付方式和时间不能协商一致，原告要求解除该合同并无不当，应予以支持。鉴于合同的解除不能归责于任何一方，故原告要求被告支付违约金215000元依据不足，原审法院不予支持。
原告在本案开庭审理中才提出增加要求不予退回已收取被告的定金100000元的诉讼请求，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定的当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出的规定，且被告不同意原告增加该项诉讼请求，故原审法院不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院作出判决：一、解除原告罗均南与被告谢敏芳于2010年9月5日签订的《房屋买卖合同》中的房屋买卖关系。二、驳回原告的其它诉讼请求。本案受理费2263元，由原告负担2238元，被告负担25元。
判后，罗均南、谢敏芳均不服，向本院提起上诉。
罗均南上诉称，一、关于合同违约金215000元问题。原审法院虽然支持了我方要求解除其与谢敏芳于2010年9月5日签订的《房屋买卖合同》，却又以合同的解除不能归责于任何一方为由对我方要求谢敏芳按合同约定支付违约金不予支持是错误的。一审时，我方与谢敏芳之间就合同的解除问题并无达成共识，而原审法院又认定该合同为有效合同，在此情况下，只有合同的任何一方有违反合同约定或符合《中华人民共和国合同法》规定解除合同的条件时方可判决解除合同，原审法院既判决支持了我方解除合同的请求，又称合同的解除不能归责于任何一方显然是矛盾的。本案中，谢敏芳违反合同约定的行为明显，合同明确约定谢敏芳应于2010年11月15日前支付楼款1050000元，合同还约定买方不能按合同约定买入该物业，或者因违约而无法买入该物业的，应向卖方支付该物业成交价的10％作违约金；买方逾期支付楼款，每逾期一天，按未付楼款金额的千分之一向卖方支付违约金；买方未能按时履行合同约定的其他义务，每逾期一天，按该物业成交价的千分之一向卖方支付违约金，逾期30天，买方有权不再出售该物业，买方应向卖方支付该物业成交价的l0％作违约金。合同签订后的次日，谢敏芳通过银行转帐的方式把定金100000元打到我方在农行广州赤岗支行开设的9559980081477607717帐号上。之后，谢敏芳却以还没筹够钱以及我方无给帐号她等为由没有按时支付楼款给我方，我方自己或通过中介多次催促，依然如此。后来，经过中介多次协调，双方同意谢敏芳多付20000元购买我方的房屋，并约定于2011年1月28日支付首期房款，谁知双方在去银行交款的路上，谢敏芳通过电话了解到银行不能马上扣款后，又变卦不肯交钱，并要求我方允许其春节后再付款，我方虽然没有同意，但毕竟钱在谢敏芳手上，无可奈何。春节后，谢敏芳却再无联系我方商量付款事项，更为荒谬的是，谢敏芳居然在一审时白天说瞎话，竞称我方春节后一直无开机，无法联系我方，而我方在一审时提供的通话清单有力地证明谢敏芳是在说谎，目的是逃避其违约应承担的责任。本案谢敏芳不按约定付款早已超过30天，违约事实清楚，其应按合同的约定承担违约责任，原审法院只支持我方解除合同的请求，却不支持我方要求谢敏芳支付合同违约金的请求是错误的，请求二审法院予以纠正。二、关于合同定金100000元问题。虽然我方是在庭审时才增加这一诉讼请求，在期限上与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第三款不大相符，但这个问题是本纠纷中必需解决的问题，从节约诉讼成本、诉讼资源、减少诉累等考量，请求二审法院在二审时能一并审理我方这一诉求，并根据谢敏芳的违约事实和有关法律规定判决支持我方这一诉求，避免官司完了事没完。综上，我方特上贵院提起上诉，请求二审法院对我方的上诉请求予以支持，以维护我方的合法权益!在二审庭审中，罗均南补充上诉意见：谢敏芳违约在先，事实理由清楚。1、合同约定支付首付款的时间内谢敏芳自始至终没有付过款，况且其提交的银行凭证及短信可以证实谢敏芳没有支付首付款。2、谢敏芳一审一再提出因我方没有提供还贷帐户的理由错误，因为合同并没有约定首付款一定要支付罗均南本人，具体如何还贷由罗均南本人决定。同时谢敏芳还提到如果首付款不支付还贷帐户就违背合同约定，首付款支付当天要交房给谢敏芳，但钥匙至今仍在中介手中。所以谢敏芳称罗均南没有提供还贷帐户的理由不成立。3、一审认为解除合同是因为双方对房价支付有争议，无法达成一致。虽然双方有过争议，但并不影响原合同的效力。即使双方对价款及支付方式有过接触，在不能确定的情况下，应以原合同约定为准。按原合同，在2011年3月11日罗均南向谢敏芳发出解除合同之前，谢敏芳自始至终都不予支付首付款。所以，是谢敏芳先违约，已经根本违约，所以应当解除合同。按照合同约定，解除合同后定金不予返还，违约金按交易金额的10%计付。二、一审对定金的请求不予处理错误，请求二审对定金一并予以处理。故此，上诉请求：1、同意原判第一项，撤销原判第二项；改判赔偿因谢敏芳违约解除合同应支付给罗均南的违约金215000元。2、判令定金100000元由上诉人予以没收。
谢敏芳针对罗均南的上诉答辩称：不同意罗均南的上诉请求，认为其上诉没有依据。理由：1、对于罗均南要求的违约金及定金，我方认为由于本案的违约责任在于罗均南，而不在谢敏芳。谢敏芳在2011年1月底对合同的总价款及支付时间作出了重新约定，即变更了原合同内容。但因为罗均南在2011年春节以后没有与谢敏芳共同办理相关的付款手续，属于罗均南本人违反合同的约定，造成合同至今不能履行。罗均南将责任推卸给谢敏芳没有事实根据。所以，我方认为本案的责任应由罗均南承担，谢敏芳不应承担违约金和定金相关的违约责任。定金属于新增加的诉讼请求，违反程序规定，一审对定金的处理是正确的。我方同意一审的认定。
谢敏芳上诉称，原审法院对争议双方在《房屋买卖合同》履行过程中的责任划分有误，从而错误判决解除《房屋买卖合同》。原审法院认为“现双方对房屋价款及首期房款的支付方式和时间不能协商一致，原告要求解除该合同并无不当，应予以支持。”事实上，双方在合同签订后，由于罗均南违反合同约定，要求加价买房，我方在作出退让后，于2011年1月底对房屋价款及支付时间重新作出约定，但罗均南仍未能按约定履行合同，其要求解除合同属于违约行为，罗均南应承担违约责任。具体事实的过程如下：在双方签订合同后至2011年1月27日期间，由于罗均南在房地产价格不断上涨的背景下，意图加价卖房，故意不向我方提供其货款银行名称及账号。经中介黄某多次居中协调，双方于2010年12月19日在中介公司商谈，罗均南提出加价至250万元，我方坚持按原合同履行，双方未能达成一致。为了避免罗均南利用逾期作为提价理由，我方此后多次电话通知罗均南，并于12月24日通过快递方式并向中介黄某送达《关于要求罗均南提供涂销抵押还款事项函》，明确要求罗均南提供还贷银行名称及账号，以便支付楼款，罗均南仍然置之不理。由于我方确实想购买约定的房屋，因此不得不在2011年1月底向罗均南妥协，双方达成加价2万元，即以217万元总价进行交易，至此，双方已对房屋价款达成一致。2011年1月28日，在按揭公司员工李某的陪同下，双方前往罗均南贷款的光大银行办理申请提前还贷手续并支付第一期楼款。因光大银行称要在一个月后才办理扣款手续，我方与罗均南商量确定在春节放假后再来办理还贷手续并支付105万元楼款，即双方支付时间也达成一致意见。根据上述事实，原审判决认为双方对房屋价款及支付时间不能协商一致是错误的。但在2011年春节后，罗均南再没露面，也不联系我方。经过中介黄某多次协商，罗均南才同意在2011年3月11日见面，没想到罗均南全面推翻春节前双方达成的约定，要求首期增加至1370806元才交易，否则要求解除合同。以上事实充实说明罗均南与我方在重新约定交易价格及时间后，罗均南仍违反双方约定，拒绝交易。合同不能履行的责任应归咎于罗均南，罗均南作为违约方要求解除合同没有法律依据。原审法院采取“和稀泥”的方式，居然认为“合同的解除不能归咎于任何一方”明显与事实不符，严重侵害我方的合法权益，恳请二审法院纠正原审法院的错误判决，依法改判。故此，上诉请求：1、撤销判决第一项，改判驳回被上诉人解除《房屋买卖合同》的诉讼请求。2、两审诉讼费由被上诉人承担。
罗均南针对谢敏芳的上诉答辩称：不同意谢敏芳的上诉请求。答辩如下：1、谢敏芳认为其没有按时支付首付款的理由是因为罗均南没有提供还贷帐户，我方认为该理由不能成立。因为合同没有约定罗均南一定要提供还贷帐户，反而合同约定了最长的首付款时间到2011年1月15日。同时还约定在支付首付款当天要交房给谢敏芳使用。所以对方未付款的理由完全不能成立。在2011年1月15日快到期之前，我方不但催过对方，还找过中介。但对方一直拖延。如果对方有履行合同的诚意，可以通过中介或直接向罗均南付款。2、其余坚持我方的上诉意见。
经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。谢敏芳二审期间提交了四份证据，证据1是2011年2月谢敏芳手机138××××5985通话清单，证据2是2011年3月谢敏芳手机138××××5985通话清单，证据3是房屋按揭公司李某的短信照片，证据4是房产中介黄某向谢敏芳转发给罗均南的短信。证明2011年春节以后，谢敏芳与中介有电话联系的事实。
本院认为，罗均南、谢敏芳于2010年9月5日签订的《房屋买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，故为有效合同，在签订上述合同后，双方在同意多付20000元房款及相约于2011年1月28日办理首期房款的支付手续，事实上双方协商变更了合同相应的条款，但之后又对房屋价款及首期房款的支付方式和时间产生争议，一直协商却未能达成一致，导致合同无法继续履行，罗均南要求解除该合同并无不当，原审法院予以支持是可行的，本院应予维持。双方对房屋价款及首期房款的支付方式和时间产生争议，经过协商而未能达成一致，导致合同无法继续履行合同的解除，不能归责于任何一方。因此，谢敏芳上诉要求改判驳回罗均南解除合同的诉讼请求，本院不予支持。鉴于合同的解除不能归责于任何一方，故罗均南要求谢敏芳支付违约金215000元依据不足，本院不予支持。罗均南在原审法院开庭审理中才提出增加要求不予退回已收取谢敏芳的定金100000元的诉讼请求，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定的当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出的规定，且谢敏芳不同意罗均南增加该项诉讼请求，故原审法院不予处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，经审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。罗均南、谢敏芳双方的上诉理由均不成立，其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4526元，由罗均南承担4476元，谢敏芳承担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
审 判 员 岳为群
代理审判员 姚伟华
二〇一一年十一月××日
书 记 员 李 焕