重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第04577号
上诉人（原审被告）重庆天正建设工程集团机械有限公司，住所地重庆市荣昌县昌元街道板桥工业园区，组织机构代码76268061-2。
法定代表人刘珊，执行董事。
委托代理人杨晓莉，重庆川伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余兵，男，1970年8月12日出生，汉族。
委托代理人袁端伟，重庆荣升律师事务所律师。
上诉人重庆天正建设工程集团机械有限公司（下称天正公司）与被上诉人余兵劳动合同纠纷一案，不服重庆市荣昌县人民法院（2014）荣法民初字第01884号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，被告重庆天正建设工程集团机械有限公司（下称：天正公司）成立于2004年6月30日，系从事制造销售塔式起重机、混凝土搅拌机等经营项目的有限责任公司。原告余兵曾系被告公司员工，从事技术员工作，被告为原告缴纳了养老保险、工伤保险、医疗保险、生育保险等。2013年2月26日，双方签订书面劳动合同，约定合同期限为2013年2月26日至2013年12月31日，月工资2550元。2013年8月、9月，被告未向原告支付工资，同年10月7日，原告提出辞职申请，同年10月25日原告离开被告公司，被告亦未支付原告该月工资。2013年11月17日，被告天正公司出具《解除劳动合同》载明“现有重庆天正建设工程集团机械有限公司员工余兵以个人原因于2013年10月7日主动提出提前解除劳动合同，经公司领导同意，双方于2013年10月25日提前解除劳动合同”。
2014年1月12日，原告余兵向荣昌县劳动争议仲裁委员会（以下简称荣昌县劳仲委）申请仲裁，要求天正公司向其支付拖欠的2013年8月至10月期间工资7650元，经济补偿金7650元。荣昌县劳仲委庭审过程中，天正公司特别授权代理人对于原告陈述的其于2010年10月28日通过应聘到天正公司工作的事实无异议，荣昌县劳仲委经审理后，于2014年4月11日作出渝荣劳仲案裁字（2014）第24号仲裁裁决书，裁决天正公司向余兵支付2013年8月至10月期间工资7650元，扣减余兵向天正公司借款1500元，应付6150元，另驳回了余兵的其他仲裁请求。
庭审中，被告特别授权代理人认可原告月工资为2550元，当月工资以现金方式在次月支付，但原告系在2012年2月16日到被告公司工作。对于未支付原告2013年8月至10月共计3个月工资，认为不属实，原告已提前通过�资形式领取了上述月份工资。被告公司一直存在员工预支工资的情况，偿还方式原则上在工资中抵扣或通过现金偿还，但若员工要求暂时不从工资中扣除，被告不会扣工资。原告余兵向被告公司提出的系口头辞职申请，由于原告在提出辞职后于2013年10月15日具有盗窃行为，公司对原告作出了开除决定，因为事发时原告已提出辞职申请，且公司同意了原告辞职，故没有按程序通知原告，也未对其实施处罚。被告向法庭举示《处罚通知》及申请证人王志彬、王建、黎聚成出庭对上述事实进行证实，三证人均证实，2013年10月15日中午三证人在电工房与余兵打牌过程中，余兵在接了一个电话后离开电工房一段时间后返回。后来公司在职工大会上通报了盗窃行为，并在随后几天贴出公告对余兵进行通报批评。原告陈述，由于被告未支付工资，故向被告申请辞职，且递交了书面�请，提出申请后于2013年10月25日离开被告公司。原告对被告作出《处罚通知》的事实不清楚，不予认可，对证人证言，认为不真实，且证言中有估计、猜测等主观因素，不应采信。
另查明，原告余兵分别于2011年3月2日、11月22日、2012年11月29日、2013年9月29日四次向被告公司借款共计7000元，原告认可2013年9月29日借款1500元未偿还，并陈述其余借款已通过扣发工资的形式还清。被告对于原告已还清前三笔借款5500元的陈述不予认可，并举示2012年12月至2013年7月期间工资表加以证实，根据被告提供的工资表，原告上述月份工资中无扣款。原告对工资表真实性无异议，但认为被告举示的工资表并非原件，不能完整反映工资表中用铅笔备注扣款的事实，经法院释明，原告放弃要求被告提供原件进行比对。原告余兵为证明还款事实，另向本院举示收据6份，载明事由均为“还借支�，还款金额共计4000元。
原审原告余兵诉称：原告不服荣昌县劳动人事争议仲裁委员会渝荣劳仲案裁字（2014）第24号仲裁裁决书，向法院提起诉讼。原告2010年10月28日通过招聘到被告公司从事技术员工作，月工资2550元，上班时间为早上8点到12点，下午2点到6点，工资在每月30号左右签字领取现金。2013年8月、9月、10月，被告一直拖欠原告工资未支付，原告便提出与被告解除劳动合同。2013年11月17日，被告同意与原告解除劳动关系，但是对拖欠原告工资一事只字未提。2013年12月24日，原告向荣昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付拖欠的工资及相应的经济补偿金，但荣昌县劳动人事争议仲裁委员会却作出错误裁决。原告要求判令：1、被告支付拖欠工资7650元；2、被告支付经济补偿金7650元；3、本案案件受理费由被告承担。
原审被告天正公司辩称：被告未�欠原告工资，原告离开被告公司是因其在2013年10月7日向公司提交了辞职申请，在公司批准辞职前，被发现窃取公司财物，鉴于其严重违反公司制度的行为，公司批准了辞职申请，并非双方协商一致解除劳动合同。故请求判令驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为，对于被告天正公司是否应当支付原告余兵经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项的规定，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。原告余兵系被告天正公司员工，被告在2013年8月、9月未发放原告工资，原告于2013年10月7日向被告提出辞职申请，同年10月25日被告同意原告辞职，双方劳动关系解除。对于辞职原因，原告称系被告未发放工资所致，被告称系原告个人原因，但并未明确说明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，对于劳动合同的解除应由被告天正公司承担举证责任，原告对于被告举示的《解除劳动合同》中载明的辞职系其“个人原因”不予认可，原告对此既未明确说明，又未举示其他证据加以佐证，法院不予采信。由于被告在2013年8月、9月未发放原告工资属实，原告称以此为由提出辞职具有合理性，法院予以采信。对于原告提出辞职申请后是否具有盗窃行为的事实，盗窃属违法或犯罪行为，对该行为的认定应由国家相关职能部门作出，被告举示的视频资料及证人证言不能直接作为本案认定原告具有盗窃行为的依据，不予采信。综上，被告应当向原告支付经济补偿金。对于经济补偿金的计算，原告主张其工资为2550元／月，被告予以认可，法院予以确认。对于支付期间，根据被告举示的借条，原告在2011年3月、11月均有借款记录，与被告代理人陈述的原告系在2012年2月16日到被告公司工作存在矛盾，法院对被告的陈述不予采信。被告天正公司另一特别授权代理人在荣昌县仲裁委开庭审理过程中，对于原告陈述其于2010年10月28日到被告公司工作的事实并无异议，被告在本案中的特别授权代理人对该事实予以否认，但未举示证据证实该公司特别授权代理人在仲裁过程中所作陈述系在受胁迫或者因重大误解的情况下作出且与事实不符，被告仅以荣昌县仲裁委审查事实不清为由对该事实进行抗辩的理由不能成立，法院对荣昌县仲裁委庭审笔录中所载明的双方无争议的事实予以确认，原告余兵在被告公司的工作时间为2010年10月28日至2013年10月25日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，法院确认被告应支付原告经济补偿金2550元／月×3个�＝7650元。
被告对于拖欠2013年8月至10月期间三个月工资的事实并未提出异议，但抗辩称已提前向原告支付，原告未予认可。被告举示的借条仅能证明双方存在借款的事实，不能证实上述借款系向原告提前支付的工资，及原告同意通过扣除其2013年8月至10月期间工资的方式进行偿还的事实，被告的抗辩理由不能成立，故被告应支付拖欠原告的工资2550元／月×3个月＝7650元。对于被告要求在本案中抵扣原告借款的主张，原告予以认可，法院予以确认，根据被告举示的借条及原告举示的收据及认可未还2013年9月29日借款1500元的事实，原告尚欠被告借款3000元，法院予以确认，扣减上述款项后，被告应支付原告工资4650元。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，判决如下：
一、被告重庆天正建设工程集团机械有限公司在本判决生效后五日内支付原告余兵2013年7月至10月期间工资4650元（已扣减原告向被告借款3000元）；
二、被告重庆天正建设工程集团机械有限公司在本判决生效后五日内支付原告余兵2010年10月28日至2013年10月25日期间经济补偿金7650元。
宣判后，原审被告天正公司不服向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审判决事实不清，上诉人并未拖欠被上诉人的工资。审理中，双方均认可上诉人一直存在职工预支工资的情况，且被上诉人也承认自己从单位以借支的形式借支了工资。庭审中上诉人向法庭举示了被上诉人在单位工作期间向公司借款扣除已还款后尚未偿还的借款共计7000元，被上诉人却以偿还该借款之�的收条来抵扣上诉人出示的借条，对此，上诉人在法庭上已作声明不实并要求举示其已还款借条的证据，一审法院在没有查明事实的情况下，直接将偿还以前借款的收条作为了证据予以认定。上诉人已经提前支付了被上诉人工资，根本不存在拖欠其工资的事实，一审显然认定事实错误。二、一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于审理民事诉讼证据若干规定》第八条之规定判决上诉人支付工资及经济补偿金适用法律错误。上诉人根本未拖欠被上诉人工资，其工资早已由其本人借支，庭审也已经查明，辞职也是被上诉人自己于2013年10月7日主动提出，在上诉人未拖欠工资的情况下，被上诉人主动申请辞职的，依法不应支付经�补偿金。
被上诉人余兵答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原审判决。
二审查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案争议焦点是天正公司是否应当向余兵支付解除劳动合同的经济补偿金。本院评述如下：
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项的规定，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。上诉人天正公司提出虽然2013年8月、9月、10月未向余兵支付工资，但由于余兵在天正公司的借款已超过其应付的工资，该事实足以说明天正公司以向余兵支付借款的方式提前预支了余兵的工资，因而不存在欠付余兵工资的事实，经庭审核实，余兵于2010年10月到天正公司工作，双方依法建立劳动合同关系，�用工期间，余兵曾于2011年3月2日、11月22日、2012年11月29日、2013年9月29日共计向天正公司借款7000元，该借款以扣发工资的形式予以偿还，余兵举示的相关证据证明其已实际还款4000元。天正公司于2013年10月25日同意余兵辞职，双方解除了劳动合同关系。根据《工资支付暂行规定》第三条、第七条规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付，至少每月支付一次……。本案上诉人天正公司既未提供证据证明双方在合同中约定天正公司可以借款的方式提前向余兵预支工资，同时天正公司作为用工单位在2013年8月、9月、10月未依法按月向劳动者余兵支付工资时，亦未明确告之余兵其工资的支付已抵扣借款，以及抵扣借款的具体金额。故上诉人天正公司仅以其余兵在公司有借款为由未向其支�工资已构成用人单位拖欠工资的事实。余兵以天正公司拖欠工资要求解除劳动合同及支付解除劳动合同的经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。上诉人天正公司不同意支付解除劳动合同经济补偿金缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆天正建设工程集团机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 张乾胜