湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂孝感中刑终字00180号
原公诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖杨。2015年3月19日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于孝感市第一看守所。
辩护人舒学涛，湖北山川律师事务所律师。
原审被告人苏曦，无业。2015年3月19日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于孝感市第一看守所。
孝感市孝南区人民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控被告人苏曦、肖杨犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月13日作出（2015）鄂孝南刑初字第00148号刑事判决，宣判后，被告人肖杨提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2015年2月以来，被告人苏曦多次在孝感市城站路“乾坤大酒店”706房间等地以零包形式贩卖毒品给他人。2015年3月13日后，被告人苏曦在贩卖毒品过程中，多次指使入住该房间的被告人肖杨协助其贩卖毒品给他人。2015年3月18日23时许，公安民警在该房间蹲守，陆续抓获被告人苏曦、肖杨，并从被告人苏曦身上查获毒品氯胺酮（俗称“K粉”）1小袋，从被告人肖杨随身携带的包内查获毒品氯胺酮（俗称“K粉”）7小袋、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）1颗，并当场在该房间床头柜内、柜下查获毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）54小袋、毒品氯胺酮（俗称“K粉”）6袋。随后，公安民警抓获准备向被告人苏曦购买毒品的吸毒人员朱某等人。
经孝感市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人苏曦身上搜出的1袋白色粉末，含氯胺酮成分净重3.38克；从被告人肖杨随身携带的包内搜出的7小袋白色粉末，含氯胺酮成分净重12.03克，1颗红色药丸含甲基苯丙胺成分净重0.09克；从“乾坤大酒店”706房间查获的54小袋白色粉末含甲基苯丙胺成分净重22.65克，6袋白色粉末含氯胺酮成分净重270.2克。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1.孝感市公安局孝南区分局出具的抓获经过，证明2015年3月18日23时许，公安民警在孝感市“乾坤大酒店”706房间先后抓获涉嫌贩毒的被告人苏曦、肖杨及前来购买毒品的吸毒人员朱某、徐某、陈某、王某、邓某并从该房间床头柜查获大量疑似毒品“冰毒”、“K粉”的事实；
2.孝感市公安局孝南区分局出具的扣押清单及照片，证明公安民警从被告人苏曦身上及被告人肖杨随身携带的包内查获少许毒品，从“乾坤大酒店”706房间床头柜内查获大量毒品的事实；
3.孝感市公安司法鉴定中心（2015）孝公刑化字301号毒品检验报告，证明从被告人苏曦身上搜出的1袋白色粉末，含氯胺酮成分净重3.38克；从被告人肖杨随身携带的包内搜出的7小袋白色粉末含氯胺酮成分净重12.03克，1颗红色药丸含甲基苯丙胺0.09克；从“乾坤大酒店”706房间查获的54小袋白色粉末含甲基苯丙胺成分净重22.65克、6袋白色粉末含氯胺酮270.2克的事实；
4.湖北省公安机关上交毒品入库登记单，证明公安机关已将查获的上述含氯胺酮成分及甲基苯丙胺成分的毒品上交入库的事实；
5.湖北省非税收入票据，证明公安机关已将毒资6500元上缴国库的事实；
6.孝感市公安局孝南区分局现场检测报告书，证明被告人苏曦、肖杨及朱某、邓某、王某、左三的尿液用甲基安非他明检测呈阳性的事实；
7.被告人苏曦、肖杨的户籍证明，证明苏曦、肖杨分别出生于1989年10月20日、1993年7月8日，案发时均已年满十八周岁；
8.孝感市乾坤大酒店账单一份，证明被告人肖杨于2015年3月13日10时03分入住该酒店至2015年3月18日被公安民警抓获止；
9.证人王某的证言，证明自2015年2、3月份，其到“乾坤大酒店”7楼向一男子买过七八次毒品“K粉”，其中有二三次是和被告人肖杨交易的事实；
10.证人陈某的证言，证明其于2015年2月及案发前一个星期曾二次向被告人苏曦购买毒品“K粉”的事实；
11.证人徐某（和肖杨一起被抓）的证言，证明其曾向被告人苏曦购买过二三次毒品“麻果”的事实；
12.证人朱某的证言，证明其于2015年年初及案发前二个星期曾二次向被告人苏曦购买毒品“麻果”、“K粉”，第二次是和一年轻女子交易及今晚和苏曦联系准备购买毒品的事实；
13.证人邓某（和苏曦是同学）的证言，证明2015年3月17日晚在“乾坤大酒店”706房间向被告人苏曦买“麻果”吸食的事实；
14.证人王某的辨认笔录，证明曾向其贩卖毒品的年轻男女分别是被告人苏曦、肖杨二人的事实；
15.证人陈某的辨认笔录，证明曾向其贩卖毒品的男子是被告人苏曦的事实；
16.证人徐某的辨认笔录，证明曾向其贩卖毒品的男子是被告人苏曦的事实；
17.证人朱某的辨认笔录，证明曾向其贩卖毒品的年轻男女分别是被告人苏曦、肖杨二人的事实；
18.证人邓某的辨认笔录，证明曾向其贩卖毒品的男子是被告人苏曦的事实；
19.被告人苏曦的供述，证明2015年2月开始贩卖毒品，其以被告人肖杨的身份证登记入住孝感市“乾坤大酒店”706房间期间，多次向他人贩卖毒品并授意肖杨与购买毒品人员交易的事实以及从房间查获的毒品系其购买用于贩卖的事实；
20.被告人肖杨的供述，证明2015年3月13日，其和被告人苏曦登记入住孝感市“乾坤大酒店”706房间后，每天有多人来找苏曦购买毒品，其先后十多次按苏曦的指示与购买毒品人员进行交易的事实。
原判认为，被告人苏曦违反国家毒品管理规定，向他人贩卖甲基苯丙胺片剂、氯胺酮；被告人肖杨在明知是毒品甲基苯丙胺片剂、氯胺酮情况下仍然接受他人指使携带毒品甲基苯丙胺片剂、氯胺酮前往约定地点进行交易；二被告人的行为均构成贩卖毒品罪。被告人苏曦为贩卖而购买毒品，且其多次与吸毒人员进行毒品交易，故公安机关从其身上及其住处查获的毒品应计入其贩卖数量；被告人苏曦在前往与吸毒人员约定交易地点时被抓获，其随身携带的毒品和从涉案706房间查获的毒品因没有实际的交易行为，故该部分毒品认定为贩卖未遂，依法予以从轻处罚。被告人苏曦负责购入毒品并多次与吸毒人员联系实施贩卖行为，在共同犯罪中系主犯；被告人肖杨多次受被告人苏曦指使与他人进行毒品交易，其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人苏曦、肖杨自愿认罪，并如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人苏曦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币20000元；被告人肖杨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币10000元。
上诉人肖杨以量刑过重为由提出上诉，辩称其对706房间藏有毒品的事不知情，房间毒品是被告人苏曦的单独行为，其是从犯，犯罪数额应按其单独贩毒数量计算。其包中的毒品是供自己吸食，其犯罪数量小，要求从轻处罚。
辩护人舒学涛认为，肖杨是从犯，对房间里藏有的毒品不知情。当依据其所参与的贩毒量，并依从犯、自愿认罪等情节进行依法量刑。
二审审理查明，原判认定的事实证据来源合法、内容确实、充分，均与本案有关联，且能相互印证，本院对原判认定事实及证据均予以确认。
关于上诉人肖杨量刑过重的辩解及其辩护人对犯罪数量的辩护意见，经查，肖杨与原审被告人苏曦系恋人同居关系，共同租住孝感市乾坤酒店706房间后，肖杨多次目睹了苏曦在房间贩卖毒品的行为，并多次帮助苏曦贩卖毒品，该事实有其在侦查机关的供述和证人证实。从二被告人在一起生活的状况、毒品的存放地、贩卖吸毒人数以及其主动帮助苏曦给买毒人送毒品等情形证实，其对房间藏有毒品不知情的辩解与本案证据不相符，侦查机关从其居住房间和随身查获的毒品数额就是其参与数额。肖杨在犯罪中作用较小，是从犯，且归案后认罪态度较好，原判已依法从轻处罚，其上诉理由和辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张立新
审判员 叶艾文
审判员 黎艳平
二〇一五年九月十四日
书记员 许 丹