辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽06刑终292号
原公诉机关丹东市元宝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董桂玲，女，1955年7月5日出生，住辽宁省丹东市元宝区。因涉嫌犯受贿罪于2015年5月26日被刑事拘留，同年6月9日被取保候审，2016年6月9日再次被取保候审，同年8月9日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
辩护人�官棠，辽宁云舒律师事务所律师。
丹东市元宝区人民法院审理丹东市元宝区人民检察院指控原审被告人董桂玲犯非国家工作人员受贿罪一案，于二O一六年七月二十六日作出（2015）元刑初字第00113号刑事判决。宣判后，原审被告人董桂玲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人董桂玲的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了董桂玲，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
丹东市元宝区人民法院判决认定：
被告人董桂玲系丹东市某某医院主任医师，2009年7月退休，2011年1月28日被丹东市某某医院聘任为心血管内二科主任。在其任职期间，辽宁某某药业有限公司销售�理邹某某找到董桂玲，请托帮忙在心血管内二科临床治疗时使用其经销的小牛血清去蛋白注射液（0.4g）、红花黄色素注射液、丹参酮IIA磺酸钠注射液三种药品，并承诺给予开药医生药品回扣，董桂玲表示同意，并将此事告知科室医生。随后，董桂玲伙同其科室医生田莹、张某某、银某某等人（均另案处理）在临床诊疗时优先为患者开具邹某某经销的药品，并以此按照销售量及约定的提成额度收受药品回扣。2011年1月至2012年12月间，董桂玲所在的心血管内二科共计开出小牛血清去蛋白注射液（0.4g）9173支（其中董桂玲开出976支）、红花黄色素注射液15683支（其中董桂玲开出2080支）、丹参酮IIA磺酸钠注射液149支。邹某某按照事先约定以小牛血清去蛋白注射液（0.4g）每支21元、红花黄色素注射液每支25元、丹参酮IIA磺酸钠注射液每支6元的回扣比例给董桂玲，董桂玲再以小�血清去蛋白注射液（0.4g）每支18元、红花黄色素注射液每支16元、丹参酮IIA磺酸钠注射液每支4元的回扣比例向科内每个医生分配回扣款，为此，董桂玲从其科内每个医生开具药品中收取药品回扣款为人民币147316元，其自己开药收取药品回扣款为人民币72496元。2013年1月至2015年2月间，董桂玲所在的心血管内二科共计开出小牛血清去蛋白注射液（0.4g）5404支（其中董桂玲开出1369支）、红花黄色素注射液24922支（其中董桂玲开出9617支）。邹某某按照事先约定以小牛血清去蛋白注射液（0.4g）每支14元、红花黄色素注射液每支16元的回扣比例给董桂玲，董桂玲将小牛血清去蛋白注射液（0.4g）每支回扣款14元全部给其科内每个医生、红花黄色素注射液按每支10元的回扣比例给其科内每个医生。为此，董桂玲从其科内每个医生开具药品中收取药品回扣款为人民币53430元，其自己开�收取药品回扣款为人民币144638元。综上，董桂玲所在的心血管内二科共计开出小牛血清去蛋白注射液（0.4g）14577支、红花黄色素注射液40605支，丹参酮IIA磺酸钠注射液149支，共收受邹某某给予的药品回扣款人民币918010元，董桂玲个人实得人民币417880元，其中20000元被其用于科室聚餐等活动，其余397880元被其个人使用。2015年5月20日，被告人董桂玲在丹东市某某医院心血管内二科被检察人员带至检察机关接受调查。案发后，董桂玲已退缴赃款人民币130000元。
丹东市元宝区人民法院认为，被告人董桂玲作为丹东市某某医院心血管内二科主任，伙同其科室内医生利用开处方的职务便利，先后收受药品销售方的财物，为药品销售方谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，应予惩处，系共犯。被告人董桂玲是犯意的提起者和组织者，在共同犯罪中�主要作用，系主犯，鉴于董桂玲到案后如实供述其犯罪事实，有悔罪表现，可从轻处罚。根据董桂玲犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条之规定，以非国家工作人员受贿罪判处被告人董桂玲有期徒刑三年；被告人董桂玲非法所得人民币267880元，依法予以追缴。
上诉人董桂玲及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：1、应将上诉人董桂玲在涉案期间给予介绍患者入院的介绍人好处费共计29.4万元予以扣除；2、应将上诉人董桂玲在涉案期间少收的小牛血清、红花黄色素药品的回扣款共计25249元予以扣除；3、应将其他医生使用上诉人董桂玲的工号开具药品的回扣款予以扣除；4、应认定上诉人董桂玲系自首；5、上诉人董桂玲没有给国家和�者造成经济损失，社会危险性小，认罪悔罪，积极退赃，曾为社会做出了贡献，请求改判其缓刑。
丹东市元宝区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人董桂玲及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人董桂玲及其辩护人所提应将上诉人董桂玲在涉案期间给予介绍患者入院的介绍人好处费共计29.4万元予以扣除的上诉理由及辩护意见，经查，有证人姜某某的证言证实心血管内二科从来没有向医院上交过任何钱，其和医院不知道上诉人董桂玲为了招揽患者给予每介绍一名患者50元介绍费的情况，此系董桂玲个人行为的事实，上诉人董桂玲对其为了增加患者人数以得到更多的药品回扣款而给介绍人钱款及医院领导对此不知情，与医院无关的事实亦曾供认不讳，上述证据相互印证，足以认定该费用并非属于公务支出，亦不影响对其行为性质的认定，且上诉人董桂玲及其辩护人对其所提意见并未提供相关证据证明，故此上诉理由及辩护意见没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人董桂玲及其辩护人所提应将上诉人董桂玲在涉案期间少收的小牛血清、红花黄色素药品的回扣款共计25249元予以扣除的上诉理由及辩护意见，经查，有证人田某、银某某、张某某的证言证实，在2013年涉案相关药品的回扣款调整后，上诉人董桂玲对其称其开的小牛血清各少给了200支回扣款、红花黄色素药品各少给了1600支回扣款的事实，上诉人董桂玲对其与田莹等四人各少拿200支小牛血清药品回扣款和1600支红花黄色素药品回扣款的事实亦曾供认不讳，上述证据相互印证，足以认定，且上诉人董桂玲及其辩护人对其所提意见并未提供相关证据证明，故此上诉理由及辩护意见没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人董桂玲及其辩护人所提应将其他医生使用上诉人董桂玲的工号开具药品的回扣款予以扣除的上诉理由及辩护意见，经查，有上诉人董桂玲的供述证实实习医生用其工号帮其开的药品计算在其开药的数量内，该药品的回扣款也都是其的事实，该情节并不影响对其行为性质的认定，且上诉人董桂玲及其辩护人对此意见并未提供相关证据证明，故此上诉理由及辩护意见没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人董桂玲及其辩护人所提应认定上诉人董桂玲系自首的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人董桂玲的行为并非属于自动投案，其行为不符合自首的构成要件，故此上诉理由及辩护意见没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人董桂玲及其辩护人所提上诉人董桂玲没有给国家和患者造成经济损失，社会危险性小，认罪悔罪，积极退赃，曾为社会做出了贡献，请求改判其缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，原判已确认上诉人董桂玲的法定、酌定情节，并根据其具体犯罪事实、性质及对社会的危害程度，对其作出了罪刑相适应的刑罚，原判量刑并无不当，且根据上诉人董桂玲的罪行，不宜对其判处缓刑，故此上诉理由及辩护意见没有事实及法律依据，本院不予支持。
本院认为，上诉人董桂玲作为医疗机构中的医务人员，伙同他人利用开处方的职务便利，非法收受医药产品销售方数额较大的财物，为医药产品销售方谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，且系共同犯罪，应予惩处。在共同犯罪中，上诉人董桂玲是犯意提起者和组织者，起主要作用，系主犯。上诉董桂玲到案后能如实供述其罪行，有悔罪表现，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯泰昆
代理审判员 王连友
代理审判员 王旭耀
二〇一七年一月十八日
书 记 员 卢丹梅