河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终2442号
上诉人（原审被告）：巴中华德建筑劳务有限公司，住所地：四川省巴中市江北大街20号楼。
法定代表人：刘智勇，总经理。
委托代理人：袁峰，北京市安桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘勇，系北京众鑫建筑设备租赁站业主。
委托代理人：张俊财，系该租赁站的业务经理。
委托代理人：曹鑫锋，河北理苑律师事务所律师。
上诉人巴中华德建筑劳务有限公司与被上诉人刘勇租赁合同纠纷一案，巴中华德建筑劳务有限公司不服河北省泊头市人民法院（2015）泊民初字第2501号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2010年10月27日原告与被告签订租赁合同，被告租用原告的架子管、扣件等建筑器材。合同约定，架子管每米日租金0.012元、扣件每个日租金0.008元、碗扣每米日租金0.022元、油拖每根日租金0.022元、木跳板每块日租金0.12元。结算方式为每月结算一次租赁费。合同签订后，原告履行了提供租赁物的义务。2013年8月20日，原、被告双方对2012年11月30日前的租金和运费进行了结算，对未退租赁物进行了核算，截止到2012年11月30日，产生租金和运费共计1426379元，尚有立杆26.4米、横杆354.6米、扣件17820个、油托2096根，未退还，另多退钢管451.5米，未退租赁物合款115194元，未退租赁物日租金为188.67元，截止到2013年10月29日，被告共给付原告租金和运费1000000元。对以上事实原、被告双方均予以认可。原告主张，被告未返还租赁物或者给付等价值价款，截止到2015年11月1日，被告尚欠原告租金622213元，依据租赁合同和发、退货单上的约定，被告应支付违约金150000元。原告就其主张向法庭提供租赁合同一份、发货单46张、退货单42张。被告对租赁合同的真实性没有异议，但认为该租赁合同签订时双方已将违约条款删除，租退货单上的违约条款属格式条款，且没有被告方法人签字或盖章，被告不应当承担违约金。被告就其辩解向法庭提供原告方业务代表闫新书写的租费明细一份、未退租赁物明国一份、停租协议一份、付款凭证6张。原告对被告方提供的证据没有异议，但认为闫新书写的租费明细证明的是截止到2012提11月30日产生的租金和运费及被告的付款情况，该停租协议约定春节期间停租50天，原告在计算租金时按停租60天计算，现主张的数额低于协议的约定。
原审认为：原、被告双方对2012年11月30日前的租金和运费、未退租赁物折价款及2013年10月29日前付款1000000元的事实均予以可，本院予以确认。截止到2015年11月1日，被告尚欠原告租金622213元，有赁合同、租退货单为证，本院予以认定。原、被告在签订租赁合同时虽将违约条款删除，但被告未按合同给付租金，已经构成违约，应承担违约责任，违约金可比照中国人民银行同期借款利率计算，本院酌定100000元。被告主张不承担违约金的辩解本院不予采信。被告未按合同约定给付租金，原告可以要求解除租赁合同，合同解除后，被告未退租赁物前，原告租赁物损失应比照租金的标准继续计算使用费至实际返还之日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，遂判决：
解除原告刘勇与被告巴中华德建筑劳务有限公司签订的租赁合同。
被告巴中华德建筑劳务有限公司给付原告刘勇租金和运费622213元，并支付违约金100000元。
被告巴中华德建筑劳务有限公司返还原告刘勇立杆26.4米、横杆354.6米、扣件17820个、油托2096根，或给付等值价款115194元。并从2015年11月2日起至实际给付之日止未退租赁物按日租金188.67元计算使用费。
以上二、三项限判决生效后五日内履行，如逾期给付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定办理。
案件受理费11475元，保全费4520元，由被告负担。
原审判决后，巴中华德建筑劳务有限公司不服，向本院提出上诉，其主要上诉理由：一、一审判决事实不清，有重大遗漏。上诉人于2012年11月之前停止施工并撤出工地，双方已经确认租赁费结算至2012年11月30日，并对未退租赁物和多退租赁物的赔偿问题达成了一致意见；双方签字确认的《闫新租赁费明细》已经表明，双方于2013年8月20日就租赁费、运费办理了结算及确认了实际欠款金额，且闫新也确认所结算租金和运费已经包括全部费用，被上诉人继续主张租赁费没有道理。二、原一审判决支持被上诉人违约金缺乏事实根据。双方签订租赁合同时已经预料到租金支付可能会延后，被上诉人也同意将违约金条款划掉，表明双方对延后支付租金达成了谅解，上诉人对延后支付租金不承担违约责任。并且，上诉人始终同意按结算支付欠其租金和赔偿费用，但因被上诉人其他无理要求致使形成两年仍未支付的事实，被上诉人应自行承担责任。三、一审法院剥夺上诉人的诉讼权利，违法管辖本案，使上诉人处于极不公平的诉讼地位。原一审泊头市人民法院受唐山市遵化市人民法院移送受理本案后，未向上诉人送达起诉状副本及开庭传票的情况下违法缺席判决。虽然二审法院依法将本案发回原审法院重新审理，但根据民事诉讼法解释的规定，上诉人已经无法提出管辖权异议。
被上诉人刘勇答辩称：一、双方与2010年10月27日签订租赁合同，合同第一条第三条和第七条对租金的计算依据租赁租期的截止时间以及租赁合同的生效中止时间均有明确约定。双方签订的提、退货单，结合约定的日租金作为计算的依据，租期超过三个月以实际天数计算，合同截止自双方盖章之日起生效，租费结清时为止。现在至今租费并未结清。2012年11月30日双方签订的租费明细是自签订合同之日起至2012.11.30日止，这段期间的租费及运费所做的明细，未包含以后的租费及运费。也未包含上诉人在一审时认可的仍有价值的115194元的租赁物资未退，进一步说明了该明细并非最终结算依据。结合这两点一审判决继续承担租费并无不当。目前，剩余租赁物仍由上诉人实际使用，未退还；二、关于违约金问题，租赁合同第五条约定上诉人同意按合同的日租金执行，每个月向我方交纳租费，以后的违约条款，因为过高，按日加收3%的，该条明确约定租金的给付时间是按月结算，自2010年至今长达大约七年的时间，仍拖欠租金，并未按月结算。按同期银行逾期贷款利率计算，我们已60多万本金，按7年计算远远高于10万元。一审虽支持违约金10万元，我方也认可了，并无不当；三、关于本案的管辖权问题。本案由河北省遵化市人民法院做出的（2014）遵民初字第4612号裁定移送至河北省泊头市人民法院。按照法律规定，上诉人没有提出管辖权的权利。受诉法院应当依法受理，况且一审法院对该案也有管辖权。四、自2015年11月2日起至2016.5.11日共计是190天，扣除我方冬季报停施工期，是130天，乘以日租金118.67元又产生了租赁费用24527.1元，这是我方实际遭受的租金损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审法院查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：一、原审法院是否有对本案的管辖权；二、上诉人应付被上诉人租金、运费的数额以及未退租赁物品种、数量、价值及租金的计算；三、关于合同违约金。
原审法院是否有对本案的管辖权问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送”。本案中，唐山市遵化市人民法院将本案移送泊头市人民法院（原审法院），原审法院受理本案也符合上述法律规定。上诉人收到（2014）泊民初字第1868号民事判决后，认为原审法院违法缺席判决剥夺其诉权。本院经审理，作出（2015）沧民终字第2122号民事裁定，将本院发回泊头市人民法院重审。案件发回后，上诉人委托北京市安桥律师事务所律师袁峰出庭参加诉讼，并对被上诉人的起诉进行了答辩，双方均向法庭提交了自己的证据，亦对证据进行了质证，其诉讼权利得到了应有的保障。同时，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国共和国民事诉讼法﹥的解释》第三十九条第二款规定：“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查”。综上，原审法院依法受理本案以及案件发回后未审查上诉人的管辖异议，符合上述法律规定。
上诉人应付被上诉人租金、运费的数额以及未退租赁物品种、数量、价值及租金的计算。
2010年10月27日，双方签订租赁合同，现双方均对解除合同无异议，原审判决双方解除合同亦无不当，本院予以维持；
2013年8月20日，经双方确认：截止到2012年11月30日，上诉人欠被上诉人租金1426379.69元。至2013年10月29日，上诉人共支付被上诉人租金、运费共计1000000元，除去未退租赁物的租金，上诉人共欠被上诉人租金及运费426379.69元，双方对此均无异议，本院予以认定；
关于未退租赁物及租金：立杆26.4米、横杆354.6米、扣件17820个、油托2096根，应由上诉人返还被上诉人。被上诉人主张或按119700元予以赔偿，上诉人认可未退租赁物价值115194元，原审法院认定为115194元，本院予以维持。关于未退租赁物的租金，应自2012年11月30日（上一次计算租金截止日期）计算至双方租赁合同解除之日，即本判决生效之日。而原审法院判决由上诉人自2015年11月2日起至退清租赁物之日止仍按合同约定计算租赁费没有法律依据，本院不予认可。
关于合同违约金。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者是违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计算”。本案中，双方把逾期付款违约金支付方式在合同时予以删除，应视为双方对逾期违约金没有约定，原审法院酌定100000元违约金没有法律依据，本院不予支持。但上诉人应自被上诉人主张权利（起诉）之日（2014年11月4日）起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率并参照逾期罚息利率计算逾期支付租金的利息。
综上，原审判决认定事实清楚，但部分适用法律不当，二审应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省泊头市人民法院（2015）泊民初字第2501号民事判决第（一）项；
二、撤销河北省泊头市人民法院（2015）泊民初字第2501号民事判决第（二）、（三）项；
三、上诉人巴中华德建筑劳务有限公司给付被上诉人刘勇租金和运费426379.69元，自2014年11月4日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率并参照逾期罚息利率计算利息；
上诉人巴中华德建筑劳务有限公司返还被上诉人刘勇立杆26.4米、横杆354.6米、扣件17820个、油托2096根，或给付等值价款115194元。上述未退租赁物租金自2012年11月30日起至本判决生效之日止，按双方租赁合同约定（日租金188.67元）计算租金（每年应扣减冬季停工期50天）。
以上三、四项内容，自判决生效后十日内履行完毕，如逾期给付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定办理。
一审案件受理费、保全费由被上诉人刘勇承担2000元，其余由上诉人承担；二审案件受理费5993元，由上诉人承担4993元，被上诉人刘勇承担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高宝光
代理审判员 孙雅静
代理审判员 槐倩影
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 丁 娜