河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫行终2862号
上诉人洛阳宇大能源开发公司，住所地洛阳市涧西区九都西路付4号。
法定代表人葛留庆，经理。
委托代理人范金星，河南信永律师事务所律师。
委托代理人王洪雁，洛阳宇大能源开发公司副总经理。
被上诉人河南省发展和改革委员会，住所地郑州市正光路11号。
法定代表人刘伟，主任。
委托代理人张志祥，河南省改革委员会工作人员。
委托代理人韩云志，河南金学苑律师事务所律师。
洛阳宇大能源开发公司（以下简称宇大公司）因与河南省发展和改革委员会（以下简称河南省发改委）行政许可一案，不服郑州铁路运输中级法院（2016）豫71行初41号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宇大公司的法定代表人葛留庆及其委托代理人范金星、王洪雁，被上诉人河南省发改委的委托代理人张志祥、韩云志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2001年7月，宇大公司开展的“伊川煤矸石综合利用发电”项目（又称“河南伊川奋进煤矸石电厂”项目）（以下简称伊川煤矸石项目）经原河南省经济贸易委员会（以下简称河南省经贸委）批准立项，2003年3月24日，河南省经贸委向洛阳市经贸委作出豫经贸资源〔2003〕410号《关于伊川奋进煤矿2×25MW煤矸石综合利用发电项目可行性研究报告的批复》（以下简称410号批复），批复表明“原则同意河南省伊川奋进煤矿、洛阳宇大能源开发公司委托机械工业部第四设计研究院编制的项目可行性研究报告”。后河南省经贸委因机构改革被撤销，相关管理职能由河南省发改委继续行使。2004年7月22日，河南省发改委向洛阳市发改委作出豫发改资源函〔2004〕422号《关于伊川煤矸石综合利用发电项目有关问题的函》（以下简称422号函），同意上述项目继续按原河南省经贸委批复内容办理，并尽早建成发电。2005年7月15日，国家发展和改革委员会、国土资源部、水利部、国家环境保护总局联合发布2005年第38号公告（以下简称38号公告），公告将伊川煤矸石项目认定为违规项目。2015年10月9日，宇大公司向河南省发改委邮寄申请函一份，请求撤回410号批复和422号函，并请求对其进行补偿或者赔偿损失1771.5万元及利息（暂定）。河南省发改委未作出相应决定，故宇大公司提起诉讼。
一审判决认为，河南省发改委虽然作出422号函，同意伊川煤矸石项目继续按原河南省经贸委批复内容办理，但伊川煤矸石项目被38号公告认定为违规项目，根据上级行政机关行政行为的效力高于下级行政机关行政行为的效力的原则，410号批复及422号函自38号公告作出之日起即失效。宇大公司请求河南省发改委撤回410号批复及422号函的理由不能成立，伊川煤矸石项目停建并非因河南省发改委主动撤回410号批复和422号函所致，且38号公告认定宇大公司未执行国家环保、取水、水土保持的规定，并导致伊川煤矸石项目停建，故宇大公司要求河南省发改委对其进行补偿于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回宇大公司的诉讼请求。
宇大公司不服一审判决，向本院上诉称，（一）根据《行政许可法》及相关实施细则，未到期的行政许可只有在变更、撤回、撤销、吊销、注销的情况下才会发生失效的后果，38号公告不符合行政许可制度中终止原行政许可的任何一种情形，因而410号批复及422号函目前仍然有效。（二）河南省发改委应对宇大公司在伊川煤矸石项目上的投入损失进行补偿。从行政行为信赖保护利益的角度出发，宇大公司是基于对河南省发改委审批的信任才开展的前期工作，所产生的损失应该由河南省发改委承担。（三）国家审计署的审计取证记录来源于国家审计署，能够作为认定宇大公司投入损失的客观依据。（四）河南省发改委提供的豫政文[2004]227号文复印件和豫政办[2004]113号文复印件不是对宇大公司和公众发出的文件，属于内部文件，且是复印件，无法确认其真实性，不能作为认定事实的根据。（五）即使河南省发改委不撤回410号批复及422号函，由于宇大公司的投资是基于对河南省发改委的行政许可的信任而产生的，河南省发改委也应当对宇大公司的损失给予补偿。综合以上情况和意见，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判河南省发改委撤回410号批复及422号函，改判河南省发改委补偿宇大公司1771.5万元。
河南省发改委答辩称，（一）410号批复及422号函在38号公告作出后就已经失去了效力，无法也无需撤回。国家发改委等四部委发布的38号公告，意味着宇大公司许可权利的丧失，因而不存在撤回行政许可的问题。（二）宇大公司的项目投入损失问题是因自己未执行国家环保、水土保持等制度，被国家四部委联合发文叫停形成的，属于投资经营中的风险，理应由其自己承担，而不能要求审批机关承担责任。（三）宇大公司认为国家审计署的审计取证纪录应当作为补偿的依据是错误的。（四）河南省发改委提供的豫政文[2004]227号文复印件和豫政办[2004]113号文复印件加盖有公章，相当于原件，可以作为裁判的依据。一审判决正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
对于一审判决认定的当事人在二审程序中没有提出争议的事实，本院予以确认。对于当事人在二审程序中提出的争议问题，本院认为：
（一）河南省发改委作出的410号批复和422号函至今仍为有效文件。虽然38号公告认定了伊川煤矸石项目为违规项目，但410号批复和422号函是有效的独立的行政行为，非经正当法律程序被撤销或者确认无效，仍然有效，而38号公告虽然实际上可能对410号批复和422号函产生影响，但在法律上不能产生使410号批复和422号函失去法律效力的效果，410号批复和422号函仍然是伊川煤矸石项目合法运营的依据。河南省发改委关于410号批复和422号函已失去效力的意见不当，宇大公司关于410号批复和422号函至今仍然有效的上诉意见正确，应予支持。
一审判决以上级行政机关行政行为的效力高于下级行政机关的效力、上级行政机关有权改变、撤销下级行政机关的行政行为的理论说法为理由得出410号批复和422号函已失去效力的结论意见是错误的。就上下级行政机关各自作出的行政行为而言，不存在抵触无效的理论或者法律原则，除无效行政行为这种本质上的非行政行为外，作为法律行为的行政行为只有经特定的法律程序被撤销才会失去法律效力，而上级行政机关也只有在符合法律要求并通过诸如行政复议这样的法律程序才能撤销一个行政行为，而不能任意地撤销一个下级行政机关的行政行为。就本案而言，38号公告未经正当法律程序不能使410号批复和422号函失去法律效力，何况它也只是认为伊川煤矸石项目为违规项目，并没有撤销410号批复和422号函的意思表示。
（二）对宇大公司关于判令河南省发改委撤回410号批复和422号函的请求不予支持。首先，宇大公司提出的关于国家政策发生变化导致其项目不能继续运营的情况不存在。在本案诉讼程序中，宇大公司未提出使其不能继续合法运营的新政策或法律，只是含糊地表示38号公告就是这个新政策，但这个公告没有设定任何新的规则或制度，不具备政策或法律的特征，因而并不是一项政策或者法律。实际上，38号公告对宇大公司可能产生的影响是通过对伊川煤矸石项目作出了“违规项目”的评价形成的。如果宇大公司对上述公告不服，可以通过其他法律程序寻求救济，但这不影响38号公告并不是一项新政策。其次，宇大公司以38号公告为依据提出的河南省发改委应收回410号批复和422号函的主张不成立。根据我国行政许可法的规定，如果由于新的法律改变了相关制度致使原来经过行政许可的项目不能继续实施，行政许可机关可撤回许可并给予被许可人相应的补偿。但38号公告并不是一项体现与410号批复和422号函相关的制度发生变化的新政策或者新法律，因此，河南省发改委撤回410号批复和422号函的条件不具备。事实上，38号公告认定伊川煤矸石项目违法，这是对已经发生的项目事实的认定，在法律上不产生国家补偿责任。
（三）对宇大公司的补偿请求应予驳回。首先，宇大公司的补偿请求不能满足相关行政许可被收回的法定条件。根据《中华人民共和国行政许可法》第八条第二款的规定，行政许可机关承担补偿责任的条件是行政许可被变更或撤回，但本案中，不存在410号批复和422号函被撤回或变更的事实，本院也不能够支持宇大公司提出的撤回410号批复和422号函的请求，因而宇大公司不具备获得补偿的法定条件。其次，宇大公司关于其在行政许可不被撤回的情况下也应当基于信赖保护原则获得补偿的主张不成立。《中华人民共和国行政许可法》规定的基于信赖保护原则的补偿必须以有关行政许可撤回为前提，而本案中不存在相关行政许可被撤回的事实，宇大公司的上述补偿请求没有事实依据，也不具备获得支持的法定条件。
（四）对宇大公司提出的作为补偿数额的事实和证据依据不再进行评判。对补偿额的事实依据的审理只有在补偿请求能够得到支持的情况下才有意义。由于对宇大公司的补偿请求不能支持，因而对宇大公司提出的国家审计署的审计取证记录等作为补偿数额依据的证据和事实问题不再进行评判。
（五）一审判决关于伊川煤矸石项目停建是由宇大公司自己的原因造成的意见不当，应予纠正。首先，伊川煤矸石项目是否停止运营不属本案审理对象。虽然宇大公司主张因政策变化导致项目已经停建，但从法律上看，由于410号批复和422号函仍然有效，伊川煤矸石项目应处于合法运营状态。河南省发改委是否应当撤回410号批复和422号函主要取决于相关国家法律或政策是否发生变化、宇大公司是否提出申请等条件，而与伊川煤矸石项目是否实际上停止运营无关。因此，伊川煤矸石项目是否实际上停止运营不是本案的审理对象，一审法院就此问题作出裁判不当，应予纠正。第二，河南省人民政府豫政文[2004]227号文和河南省人民政府办公厅豫政办[2004]113号文文本只有复印件而无原件，文本复印件上的印章只显示“复印件”，而非有证明价值的特殊印章，因而不能作为认定宇大公司的项目应当停止运营的依据。第三，河南省发改委没有提供关于因宇大公司自身原因导致项目停建的证据，一审判决认定因宇大公司自身原因导致项目停建的证据不充分。
综上，宇大公司请求河南省发改委撤回410号批复和422号函并对宇大公司作出补偿的诉讼请求不具备法律规定的条件，应予以驳回。虽然一审判决的结论正确，但对有关争议问题的认定不当，判决结论的具体理由和适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决如下：
一、撤销郑州铁路运输中级法院（2016）豫71行初41号行政判决。
二、驳回洛阳宇大能源开发公司的诉讼请求。
本案一、二审诉讼费各50元，由洛阳宇大能源开发公司承担。
审 判 长 宋炉安
审 判 员 别志定
代理审判员 张ＸＸ
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 孙文磊