安徽省和县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）和民一初字第01011号
原告：向先长，男，1962年3月7日出生，汉族，户籍地和县。
委托代理人：陈德龙，安徽天行剑律师事务所律师。
被告：孙良山，男，1964年5月3日出生，汉族，户籍地和县。
委托代理人：汤维林，安徽和州律师事务所律师。
委托代理人：康自华，和县白桥镇法律服务所法律工作者。
原告向先长与被告孙良山提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向先长诉称：原告与被告均系和县建材厂职工，建材厂倒闭后，被告利用建材厂的原址继续经营建筑材料，原告曾帮被告打过工，因被告给付的工资较低，原告便离开。2013年5月原告从南京打工回家。5月25日早晨，孙良山找到原告，要原告帮其厂干几天活，主要是维修厂房石棉瓦，原告当时未答应。到了早晨7点，孙良山又让原告的妻子打电话给原告，称如不帮其干活，将要求原告归还所欠被告的借款，原告便答应帮其干几天活。原告到现场察看后，认为石棉瓦年久失修，高度较高，工作危险。被告提出用绳索将腰拴住，然后施工，在工作过程中，原告小心谨慎，但由于被告厂房木料腐朽，石棉瓦严重粉化，在踩踏过程中坠入煤堆，致身体多处骨折。经鉴定胸12椎体爆裂性骨折，评定为玖级伤残；右腕关节活动障碍，评定为拾级伤残。被告雇佣原告，原告按被告的指示工作。被告认为原告自己解绳子，是其个人推测，没有证据证明，原告没有过错，被告应承担全部赔偿责任。现诉请判令：1、要求被告赔偿166451.30元，其中：医疗费2304.70元、营养费1200元（60天×20元／天）、护理费5400元（90天×60元／天）、伙食补助费380元（19天×20元／天）、误工费22761元（162天×140.50元／天）、交通费10000元、事故处理人员差旅误工损失5000元、精神抚慰金18000元、鉴定费1900元、残疾赔偿金92505.60元（21024×20×22%）、后续治疗费7000元。2、要求被告承担诉讼费。被告垫付的款项予以认可，同意在本案中一并处理。
原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
1、原告的身份证、户口本，证明：原告是城镇居民身份。
被告的质证意见：非农户口无异议。但原告是下岗工人，无职业。
2、西梁山社区的证明，证明：事故发生的经过。
被告的质证意见：事实予以认可，但证据缺乏形式要件，无单位的负责人签字。本起事故未经西梁山社区处理，该社区出证明无依据。
3、皖南医学院弋矶山医院及江苏省人民医院的门诊病历，含山县中医院及马鞍山市人民医院的出院记录，证明：原告在医院治疗的事实。
被告的质证意见：含山县中医院及马鞍山市人民医院的出院出院记录原件在被告处。复查病历的真实性无异议。
4、医疗费发票，证明：原告支付医药费的事实。
被告的质证意见：由法院依据病历进行核对。
5、和州司法鉴定所作出的鉴定意见书及安徽三康司法鉴定所作出的重新鉴定意见书各一份，证明：原告伤残为一处拾级、一处玖级；休息期计算至鉴定前一日（即2013年11月4日）、营养60日、护理90日；后续治疗费约为7000元。
被告的质证意见：对和州司法鉴定所的报告的真实性无异议，但缺乏科学性，原告的胸椎爆裂压缩性骨折，根本不能构成玖级残，只能构成拾级残，同意按两处拾级残。对安徽三康司法鉴定所重新鉴定的鉴定结论无异议。
6、鉴定费发票，证明：原告支付鉴定费1900元。
被告的质证意见：鉴定费用按责任比例承担。
7、证人卢某的书面证言及证人的身份证复印件，证明：事故发生经过。
被告的质证意见：证明由他人书写，证人卢某未签名，应某证人当庭作证的内容为准。
8、第二次开庭时，原告向本院提交了医药费发票82.80元，证明医药费支出。
被告的质证意见：该证据不是在举证期限内提出，不予质证。
被告孙良山辩称：原告不听被告的再三劝阻，擅自采用爬上屋面更换石棉瓦；经被告制止后，被告将安全绳一端系在三角铁梁上，一端由原告自己在腰部。原告先是系在腰部，后来原告解开腰部的安全绳，将安全绳绕在自己的裤带上，造成原告摔伤。造成本起事故的发生，原告存在重大过错，被告尽到了警示的义务，原告应承担不少50%的赔偿责任。原告诉请的赔偿数额过高。误工费参照居民服务和其他服务行业的在岗职工工资标准，应为160天×97.50元／天。交通费只能按5000元计算，其中孙良山支付4750元。本案未造成人员死亡，原告诉请要求事故处理人员误工损失没有依据。精神抚慰金过高，同意按两处拾级伤残给付8000元。残疾赔偿金同意按两处拾级伤残赔偿50457.60元（21024×10×12%）。医疗费中，应当将孙良山垫付的44855.78元纳入一并计算。护理费，住院按60元／天、出院后按50元／天的标准计算，护理费为4690元。孙良山垫付的54667.78元，要求在本案中一并处理。原告第二次开庭时提交的赔偿清单不是在举证期限内提出，应予驳回，其诉讼请求应适用第一次开庭时提交的赔偿清单。
被告孙良山为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
1、被告的身份证，证明：被告的主体资格。
原告的质证意见：无异议。
2、孙良山垫付费用清单，证明：原告受伤后，被告积极为其治疗，并给付多项费用。收款收据的费用是厂里的会计与出纳一道交给原告妻子张必云的。
原告的质证意见：费用予以认可，但原告没有收到这些钱。
3、刘仁军、卢某的证人证言，证明：向先长受伤，是因其擅自爬到房顶，解开安全绳，将安全绳系在裤带上，造成摔下后裤带断裂受伤，原告对损害结果的发生存在重大过错。孙良山已尽到了安全警示、提醒的义务。事故发生后，被告积极为原告治疗。
原告的质证意见：卢某的证言能证明孙良山叫原告把绳子系好后上屋顶；向先长也确实将绳子系好后上屋顶的，没有证据证明原告将绳子解开。对刘仁军的证言，其所驾车辆是非营运私家车，不能证明交通费的支出情况，不能证明向先长的裤带断裂。
4、影像资料（光盘三张、U盘一个），证明：事发现场状况，向先长受伤治疗后，日常生活正常。
原告的质证意见：被告提交的证据不能证明原告的身体不构成伤残。
5、含山县中医院、马鞍山市人民医院的出院记录，证明：向先长治疗情况，受伤部位为胸椎爆裂性压缩性骨折，而非粉碎性骨折。
原告的质证意见：无异议。
结合原、被告双方的举证、质证及当事人的当庭陈述，对原、被告双方的证据的认证意见如下：
对原告的证据的认证意见：证据1、3、4、6，原、被告双方无异议，予以采信。证据2，事故发生时，西梁山社区工作人员未在现场，事故发生后，西梁山社区也未予以处理，对证据2不予采信。证据5，原、被告双方对鉴定意见中的营养期、护理期、误工期无异议，对该部分予以采信；对证据5中，孙良山对伤残等级有异议，经重新鉴定后，伤残等级仍为一处拾级、一处玖级，且孙良山对重新鉴定的结论无异议，对向先长一处拾级、一处玖级的伤残事实予以采信。证据7，证人卢某出庭作证时所述事故发生经过与其向法庭提交的书面证词内容并无出入，应予采信。证据8，证据应当在举证期限内提交，举证期满后，向先长向本院提交该部分票据，孙良山又不予认可，对证据8，不予采信。
对被告方的证据的认证意见：对被告的证据1、2、5，原、被告双方无异议，予以采信。证据3，孙良山认为向先长擅自爬到屋顶，自己解开安全绳致摔伤，但两名证人的证言中均未表明向先长自己解开安全绳，故对该证据不予采信。证据4，孙良山认为向先长日常生活正常，不构成伤残，而向先长受伤，是否构成残疾，应某鉴定机构出具的鉴定结论为证，鉴定结论已认定向先长一处拾级，一处玖级，对证据4不予采信。
结合本院对证据的认证意见，本案可查明的法律事实如下：
和县建材厂倒闭后，孙良山在和县建材厂原址继续生产建筑材料。2013年5月25日，孙良山雇请向先长为其维修轮窑的屋顶。向先长未采取任何安全措施先上轮窑屋顶，后被孙良山制止，要求系安全绳。孙良山将尼伦绳一端系在屋梁的三角铁上，另一端由向先长自己系在腰间后，向先长继续上屋顶更换石棉瓦。在更换石棉瓦的过程中，向先长从屋顶摔下，尼伦绳未断裂，一端仍系在轮窑的三角铁梁上，而在向先长腰部的另一端已散落。当日，向先长被送至含山县中医医院救治，经诊断为：T12椎体爆裂性骨折、右桡骨远端粉碎性骨折，于5月27日转院，医嘱建议继续治疗。5月27日，转至马鞍山市人民医院住院治疗，经诊断为：胸12椎体爆裂性压缩性骨折、右桡骨远端粉碎性骨折，于6月14日出院，医嘱建议：绝对卧床休息，避免腰部、右腕部受力；定期复查，随诊。11月5日，安徽和州司法鉴定所鉴定认为：1、原告T12椎体爆裂性骨折评定为玖级伤残、右桡骨远端粉碎性骨折评定为拾级伤残；2、休息期计算至鉴定前一日（2013年11月4日）、营养60日、护理90日；3、后续治疗费约为7000元。被告对伤残等级不服，申请重新鉴定，2014年4月16日经安徽三康司法鉴定所重新鉴定认为：1、胸12椎体爆裂性骨折评定为玖级伤残，右腕关节活动障碍评定为拾级伤残。
庭审中，2014年新的赔偿标准已出台，原告将诉讼请求变更为要求被告赔偿165082.30元，其中：医疗费2389.70元、营养费1200元（60天×20元／天）、护理费8775元（90×97.50元／天）、伙食补助费380元（19天×20元／天）、误工费20736元（162天×128元／天）、交通费10000元、鉴定费1900元、残疾赔偿金101701.60元（23114×20×22%）、精神抚慰金18000元；后续治疗费再实际发生后再起诉。
本院认为：一、“个人之间形成劳务关系……，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《建筑施工高处作业安全技术规范》第1．0．3条规定，本规范所称的高处作业，应符合国家标准《高处作业分级》GB3608-83规定的“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行的作业”。第2．0．4条规定，攀登和悬空高处作业人员及搭设高处作业安全设施的人员，必须经过专业技术培训及专业考试合格，持证上岗，并必须定期进行体格检查。本案中，事发屋面离地面的高度逾3米，向先长应具备相应的资质才能施工作业。孙良山雇佣不具有资质的向先长从事高处作业，其行为具有过错，应承担主要责任（即70%的责任）。向先长不具备相应的资质，经孙良山提醒注意安全后，在高处作业更应注意安全，向先长对损害结果的发生具有过错，应承担次要责任（即30%的责任）。二、“原告可以放弃或者变更诉讼请求”，原告在庭审中变更诉讼请求，符合法律规定，应予准许。原告在庭审中要求后续治疗费再实际发生后再起诉，是其依法处分自己的民事权利，应予准许。三、依据认证的证据及《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，向先长的赔偿项目及标准如下：
1、医疗费47160.48元，有病历、出入院记录、医药费发票相互映证，予以采信。
向先长提交的弋矶山医院2013年10月11日的5元、10月14日的3元、370元，10月19日的10元、11月14日的5元，合计393元，无相应病历予以佐证，不予采信；江苏省人民医院医药费4.50元，就诊人系廖鸿飞，对该医药费不予采信。向先长举证期满后提交的医药费82.80元（即证据8），被告又不予认可，对该部分医药费，不予采信。
庭审中，向先长表示后续治疗费待实际发生后再起诉，是其依法处分自己的民事权利，应予支持。
2、营养期经鉴定为60日，营养费核定为1200元（60天×20元／天）。
3、护理期经鉴定为90日，护理费核定8775元（90×97.50元／天）。
4、向先长住院19天，住院伙食补助费核定为380元（19天×20元／天）。
5、误工期经鉴定为至休息期计算至鉴定前一日（即2013年11月4日），误工期为162天。参照安徽省上一年度居民服务和其他服务行业职工平均标准，误工费核定为15795元（162天×97.5元／天）。
6、鉴于向先长的伤情严重，行动不便，包车用于治疗的事实确实存在，交通费酌定为7000元。
7、鉴定费依据鉴定费票据，核定为1900元。
8、向先长为城镇居民身份，一处拾级伤残，一处玖级伤残，残疾赔偿金核定为97078.80元（23114×20×21%）。
以上8项合计179289.28元，孙良山承担125502.49元（179289.28元×70%）。
9、向先长一处拾级伤残，一处玖级伤残，结合其伤残等级及过错责任，精神抚慰金核定为8400元（12000元×70%）。
综上所述，孙良山应赔偿向先长133902.49元（125502.49元＋8400元），扣除被告孙良山垫付的54467.78元，孙良山赔偿向先长79434.71元（133902.49元-54467.78元）。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下
一、孙良山于本判决生效后三日内赔偿向先长79434.71元。
二、驳回向先长的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3600元，由原告向先长承担1865元，被告孙良山承担1735元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。
审 判 长 张太文
代理审判员 吴正刚
人民陪审员 夏荣翠
二〇一四年六月十二日
书 记 员 高 雄
附：本案所引用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条……
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。