河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民终字第50号
上诉人黄延福，男，汉族，农民，住所地睢县。
委托代理人黄汉文，男，汉族，工人，住河北省邯郸市，系黄延福之父。
被上诉人黄卫东，男，汉族，农民，住睢县。
委托代理人张先锋，河南平民律师事务所律师。
上诉人黄延福与被上诉人黄卫东合伙协议纠纷一案，黄延福于2011年2月8日诉至睢县人民法院，请求法院判令被告给付原告营运利润损失80000元（最终以核定的证据为准）。后原告将请求给付营运利润损失的数额增加到123000元。睢县人民法院于2012年11月27日作出（2012）睢民初字第141号民事判决，已经发生法律效力。黄卫东不服，向睢县人民法院申请再审，睢县人民法院于2013年9月2日作出（2013）睢立民申字第1号民事裁定，驳回原审被告黄卫东的再审申请。黄卫东仍不服，申请检察机关抗诉。商丘市人民检察院于2013年12月9日作出商检民抗（2013）15号民事抗诉书，提出抗诉。商丘市中级人民法院于2014年1月6日作出（2014）商立民抗字第1号民事裁定，指令睢县人民法院再审。进入再审后，睢县人民法院于2014年5月8日作出（2014）睢民再初字第1号民事判决。黄延福不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月9日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人黄延福及其委托代理人黄汉文，被上诉人黄卫东及其委托代理人张先锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
睢县人民法院原审查明，2009年8月，黄延福与黄卫东协商，各出资50%购买一辆新解放J6牵引车。车头号为豫NB80**，挂斗号为豫NK2**，户主名为黄卫东。该车为分期付款，首付为双方共同出资。购车后双方开始共同经营，至2010年3月底，双方停止共同经营，被告将车开走，仍有143586元的贷款没有偿还。2010年4月20日、27日，被告共偿还贷款143586元。该车曾于2010年5月17日因机皮损毁进行修理。原、被告所购买的新解放J6牵引车，经营半年后，出现机皮损毁，不能正常运输经营，被告于2010年5月17日将该车送至杨宝军处进行修理。2010年6月11日，该车由原挂靠单位河南通顺运输有限公司商丘分公司过户至开封市车友汽车运输有限公司。2012年9月5日该车又过户至河南淮滨县一私人名下。经评估2010年4月至今的月平均营运盈利为18000元。
睢县人民法院原审认为，双方签订的协议确定了双方系合伙关系，各占50%的财产份额。在履行合伙协议中，共同经营6个月，原告称期间双方已经算清账务，被告则称经营的利润全在原告手中，对此双方均无充分证据证明，若被告向原告追要此6个月的利润，可另行起诉。而后被告将合伙财产持有（将车开走）。如果车辆损毁不能经营，被告只能及时处理以减少损失，应有充分证据证明该情况，但被告没有充分证据予以证明，依据现有证据亦不能证明被告经原告同意处理了合伙财产，因此，被告应依法承担处理共同财产给原告带来的经济损失。原告的损失应包括车辆被卖造成的车辆价值的损失和营运利润的损失。经本院释明，原告坚持在本案中只要车辆的营运利润损失。因为双方约定在所挂靠公司显示的车主姓名只有被告的名字，被告就有了私自转让的便利，就有了存在善意购买人的可能。在原告不能证明被告并没有将车辆转让的情况下，依据合同法的规定，原告的预期利益应始于被告将车辆开走到合同约定的终止期限止，而双方没有约定合伙期限，只能计算至双方均知道合伙已不再进行为止（此时双方已知自己的营运盈利已经不再产生）。从原告陈述的内容可知2011年3月底原告知道被告不愿再与原告合伙下去，此时间应为双方均知道合伙已无法进行的时间。经评估按照正常营运、不出现意外情况，平均月盈利数额为18000元，从2010年3月底至2011年3月底共盈利216000元，扣除黄卫东已还贷款143586元，剩余盈利72414元，原告应得36207元。经调解未成。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，睢县人民法院于2012年11月27日作出（2012）睢民初字第141号民事判决：被告黄卫东于判决生效后15日内给付原告黄延福车辆营运盈利损失36207元。
案件受理费1800元，评估费3500元，共计5300元，由被告黄卫东负担。
商丘市人民检察院抗诉称，睢县人民法院作出的（2012）睢民初字第141号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。1、原审判决认定双方合伙经营终止时间为2011年3月底缺乏证据证明。原审判决在已经查明双方共同经营6个月，在2010年3月底双方停止共同经营，2010年6月11日该车过户至开封市车友汽车运输有限公司名下的情况下，认定至2011年3月底之前仍为合伙经营期间属认定事实错误。因为双方对合伙经营期限没有约定，合伙的基础是营运车辆，在涉案车辆出现故障，双方停止共同经营，且车辆已经转让的情况下，双方合伙基础已不存在，合伙在事实上已经终止。既然合伙经营已经终止，也就不可能产生营运收入，因此黄延福基于合伙营运提出的对于预期利益的主张权依法不应得到支持，另外，判决认定“在原告不能证明被告并没有将该车辆转让的情况下，依据合同法的规定，原告的预期利益应始于被告将车辆开走到合同约定的终止期限止，而双方没有约定合伙期限，只能计算至双方均知道合伙已不再进行为止（此时双方已知自己的营运盈利已经不再产生）。从原告陈述的内容可知2011年3月底原告知道被告不愿再与原告合伙下去，此时间应为双方知道合伙已无法进行的时间，”这一认定违反举证责任分配的基本原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审原告既然不能证明“被告并没有将车辆转让，”那么就应该承担举证不能的后果，依据申请人提供的证据认定车辆已经转让，双方合伙已经终止，而不应根据“原告陈述的内容”来推定合伙终止的期间。2、原审判决适用法律错误。关于双方所购车辆的出资额，除双方首付及经营期间共同偿还购车贷款外，黄卫东将车开走后偿还贷款143586元，且对该车进行了修理，支付了其他费用，因此，黄卫东因实际出资额较多而依法享有对合伙财产的较大份额。其为避免损失扩大通过转让车辆终止合伙经营的行为，符合《物权法》第九十七条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条的规定，原审判决应予认定。
申诉人黄卫东申诉称，（一）、原审判决认定基本事实不清，应当依法再审，撤销原判决。2009年8月，申请人与被申请人商定，各出资50%购买一辆新解放J6牵引车。车头号为豫NB80**，挂斗号为豫NK2**，户主为黄卫东，该车为分期付款，首付款申请人黄卫东实际出资12万元，被申请人黄延福实际出资9万元，剩余车款办理了按揭。
在履行按揭付款义务时，被申请人拒不履行自己的义务，因车主户名是申请人黄卫东，银行只好向申请人催款，无奈之下，申请人黄卫东在2009年9月至2010年4月，申请人黄卫东自己共偿还按揭贷款208368元。在原审开庭时，申请人已向法庭提交了6份存款凭单原件和1份转账凭单原件，以此来证明申请人自己共偿还按揭贷款208386元，而原审判决却认定申请人共偿还贷款143586元，剩余64800元没有认定并且也没有阐述不认定的理由，同时也没有其他相关证据加以佐证，所以，申请人认为，原审法院在认定事实上明显缺乏证据加以证明。
（二）、原审判决直接认定间接的营运利润216000元，缺乏事实依据和法律依据。申请人认为，被申请人在原审开庭时，并没有提供任何证据来证明该车从2010年3月底至2011年3月底合法经营的过程，而恰恰相反，在这期间该车出现机皮损毁，不能正常营运，被申请人却一走了事，外出打工，不管不问，更没有参与经营管理。就本案来讲，该案属于个人合伙，根据《民法通则》第30条规定，合伙人应当合伙经营共同劳动，或推举负责人经营管理，而被申请人在2010年3月底之后，即没有参与经营管理，也没有协商以后如何经营这方面的证据，况且该车处于机皮损毁状态，根本没有实际营运，何来盈利之说，所以，被申请人不尽自己的义务，又怎么能享有权利呢？原审法院在没有任何证据的情况下，却直接认定间接的盈利存在，很明显原审判决认定基本事实不清，缺乏证据加以证明，应当予以撤销，驳回被申请人的原审诉讼请求。原审法院适用法律错误。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第113条第一款规定，判决申请人给付被申请人车辆营运盈利损失36207元是错误的，《合同法》第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本条适用的前提条件是当事人一方有违约行为，就本案来讲，申请人从协商买车，到最后卖车，在整个合同履行过程中，都没有违约行为，既然没有违约行为，就不适用合同法第113条的规定，另外，需要进一步说明的是，申请人在原审中提交了大量的有力证据均证明，申请人处分该车行为合法，卖车手续合法，同时，该车根本就没有营运，何来利润之说，更没有给原审原告造成任何经济损失和预期利益损失。所以，申请人认为原审法院适用合同法第113条第一款规定来进行判决是错误的。
（三）、原审判决认定事实和证据错误。1、原审中申请人向法庭提交了存款凭单原件6份、转账凭单原件1份，证明申请人自己履行了全部银行按揭贷款，共计208386元，而原审法院只认定143586元，对64800元没有认定，很显然是错误的，因为这7份原始单据都在申请人手中，足以证明申请人自己履行了全部按揭贷款，因为银行按揭贷款账号是公开的，双方当事人都是知道的，如果原审原告履行了银行还贷义务，那么原始存款凭单应该在原审原告手中，不应该在申请人手中，所以，原审法院对64800元没有认定是申请人黄卫东偿还的，明显是错误的认定。2、原审法院既然认定了申请人的证据2、证据6的证据效力，就足以能够说明该车存在机皮损毁的客观事实，同时，原审法院也应当认定申请人的提交的证据3、4、5三位出庭证人证言的效力，因为证据2-7之间能够相互印证，印证了这样一个客观事实，该车机皮损毁，导致该车不能正常营运，这时，原审原告黄延福却外出打工，不管不问，无奈之下，申请人为了双方的共同利益，自己掏钱，到修理厂找杨宝军亲自修理，该车修好后，多次联系原审原告协商卖车事宜，当时原审原告也同意将该车卖掉。所以，基于上述这些客观事实，申请人卖车行为合法，既然卖车行为合法，何来间接的营运利润之说，因此，原审法院认定间接的营运利润216000元是错误的。3、申请人向原审法庭提交的证据8-15，证明了申请人卖车过程、车辆转出登记等行为均按照国家有关规定办理了手续，而原审法院却对证据11-14不予认定，对证据15没有审核认定，属于漏审漏判，因此，申请人认为，申请人在原审时提交的证据11-15无论是从证据形式上还是在内容上，都是客观的、真实的、合法的，符合证据三性要求，同时，这些证据也是国家机关和有关单位所出具的，其证据效力相当高，并且能够与原审法院在交警部门对该车调取的登记过户资料相印证，既然原审法院对自己调取的过户资料予以认定和采信，原审法院自己调取的证据和申请人提交的这些证据形成了一个证据链，证明了申请人卖车事实合法。所以，原审法院认定证据上明显存在错误。综上，申请人认为，原审法院认定基本事实不清，适用法律错误和认定证据错误，严重侵犯了申请人的合法权益，根据民诉法规定，特提出抗诉申请。
原审原告黄延福辩称，申请人在抗诉申请书的第一种理由不成立，申请人说自己付12万不是事实，在以往的庭审期间以及原审原告出示的2010年3月30号出具的协议书上，各出资一半，此协议是对2009年9月双方出资合伙的确认，申请人没有证据。综合庭审双方各出资一半是事实，申请人没有证据证明自己出资12万元，应承担举证不能的后果。对第二，原审判决认定利润216000元有事实依据和法律依据，认定双方对合伙车辆的分开经营，有2010年3月30号协议为证，申请人将车开走，有证人陈其鹏出具的证言材料和签名为证。一审法院认定车辆在2010年3月底申请人开走。协议上没有写车有毁损，不能营运，应认定车开走时是良好的，申请人说机皮毁损不是事实。申请人只提交了在2010年5月份修车的证明，不管修车是不是事实，就算是事实，营运期间修车是正常的，对此，申请人认为开走车不是营运观点不正确，不符合常理。车开走时车是正常的。修车应有清单、发票，而申请人只提供了证人证言和不正规的发票，申请人说的修车是事实原审原告不予认可。原审原告对一审判决不满意。申请人于2010年3月底开走，车是好的，不营运造成的损失应由申请人承担。双方协商找的评估机构，评估意见上显示此车辆营运的月盈利是18000元，双方均无异议，应以此评估意见为准。一审认定损失从2010年3月至2011年3月不对，原审原告认为应计算到2012年。一审判决后原审原告上诉了，申请人没有上诉，证明申请人认可一审判决。原审原告认可损失216000元。对卖车一事，合伙买车是为了盈利，散伙应有协议，2010年3月申请人开走车，未得到原审原告许可将车卖掉，违反合伙目的。本案的还贷分2010年3月之前和之后两段，前6个月合伙共同经营，还贷应是共同还的是事实。共同经营期间黄建宇跟车记账，申请人应出示账目，说明2010年3月之前账目已经算清。原审原告认同车开走后申请人还的贷款143586元，但这是申请人应当偿还的。一审经过评估确定车辆盈利216000元，减去143586元后双方应平分此利润的观点，原审原告应得36207元这是正确的。申请人说原审判决漏审漏判观点错误，再审理由不正确、不成立。
睢县人民法院再审查明的事实与原审认定事实相同。
睢县人民法院再审认为，双方签订的协议确定了双方系合伙关系，各占50%的财产份额。原审认定，原审原、被告共同经营6个月，于2010年3月底，双方停止共同经营，再审对原审基于上述事实的认定无异议。因为双方对合伙经营期限没有约定，合伙的基础是营运车辆，在双方停止共同经营，且涉案车辆出现故障，并被转让的情况下，双方合伙基础已不存在，约定的合伙目的也无法实现，合伙在事实上已经终止。因原审原、被告合伙经营已经终止，原审原告既不须再承担散伙后的责任，同时也不应享有经营收益。因原审原告在诉讼中仅要求与原审被告分割营运利润损失，故原审原告黄延福基于合伙营运提出的对于预期利益的主张权依法不应得到支持。原审依原审原告黄延福陈述的内容认定，2011年3月底为双方均知道合伙已无法进行的时间，无事实与法律依据，且与原审原告黄延福提供的证据相矛盾，再审不予认可。抗诉机关关于原审判决认定双方合伙经营终止时间为2011年3月底缺乏证据证明的抗诉理由成立，再审予以支持。抗诉机关认为，“关于双方所购车辆的出资额，除双方首付及经营期间共同偿还购车贷款外，黄卫东将车开走后偿还贷款143586元，且对该车进行了修理，支付了其他费用，因此，黄卫东因实际出资额较多而依法享有对合伙财产的较大份额，”再审认为，此事实不属再审审查范围，依法不予审理。依据《中华人民共和民事诉讼法》第二百零七条、第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第二百零一条之规定，睢县人民法院于2014年5月8日作出（2014）睢民再初字第1号民事判决：一、撤销河南省睢县人民法院（2012）睢民初字第141号判决；二、驳回原审原告黄延福的诉讼请求。
案件受理费1800元、评估费3500元，共计5300元，由原审原告黄延福负担。
上诉人黄延福不服睢县人民法院再审判决，上诉称，上诉人和被上诉人各出资50%购买货车，双方合伙经营到2010年3月30日。由于黄卫东想单独经营，双方口头约定，除还按揭贷款外，黄卫东每月给黄延福5000元营运利润。黄卫东将车开走后单独营运到2011年3月，黄卫东转让车辆不是事实，应向黄延福支付营运利润。请求改判支持黄延福的一审诉讼请求。
被上诉人黄卫东答辩称，原审认定双方合伙经营至2010年3月30日止是正确的。2009年8月份两人共同出资买车，黄延福实际出资仅10万元，在出资上严重违约。黄卫东实际出资三分之二。不存在每月给黄延福5000元营运利润的约定。由于车辆出现故障，黄延福不管不问，黄卫东将车修理后归还剩余贷款后将车以25万元的价格转让。合伙在事实上已经终止。请求驳回上诉，维持睢县人民法院再审判决。
根据双方当事人诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为，原审判决驳回黄延福的诉讼请求有无事实和法律依据。双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，黄延福与黄卫东合伙营运车辆，但黄延福在2010年3月底后不再参与车辆营运、不承担归还贷款和维修车辆义务，说明双方已不再共同经营。2010年4月20日、27日，黄卫东一人偿还下余车辆贷款143586元，黄卫东将车辆在2010年5月17日送修，并在2010年6月将车辆转让并办理了相关变更登记，双方的行为证明合伙基础已不存在，约定的合伙目的无法实现，合伙在事实上已经终止。黄延福以合伙营运车辆为由诉请黄卫东支付2010年4月份后每月5000元车辆营运利润没有事实和法律依据，黄延福的上诉理由不能成立。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费用按原判决执行，二审案件受理费1800元，由上诉人黄延福负担。
本判决为终审判决。
审判长 张学朋
审判员 尤永胜
审判员 李念武
二〇一四年八月二十五日
书记员 李苗苗