北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2092号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人孙萍，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
上诉人（原审第三人）香港联华药业有限公司，住所地香港特别行政区。
法定代表人孙美媚，主席。
委托代理人居晓林，上海段和段（北京）律师事务所律师。
委托代理人高嵩，上海段和段（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）深圳金活利生药业有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。
法定代表人赵利生，董事长。
委托代理人薛展涛，广东世纪华人律师事务所律师。
委托代理人蒋穗初，广东世纪华人律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、香港联华药业有限公司（简称联华公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2783号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年6月30日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人孙萍，上诉人联华公司的委托代理人居晓林，被上诉人深圳金活利生药业有限公司（简称金活利生公司）的委托代理人薛展涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
针对金活利生公司就联华公司拥有的第4846264号”依马打依马打正红花REDFLOWERFLOSCARTHAMI及图”商标（简称争议商标）提出的商标争议申请，商标评审委员会于2012年12月25日作出商评字（2012）第51281号《关于第4846264号”依马打依马打正红花REDFLOWERFLOSCARTHAMI及图”商标争议裁定书》（简称第51281号裁定），依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十三条的规定，裁定对争议商标予以维持。金活利生公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，金活利生公司提交的部分证据，即广东省高级人民法院（2012）粤高法民三终字第530号判决，其提交时间在第51281号裁定作出之后；且金活利生公司在《商标争议申请书》中并未明确提出争议商标违反《商标法》第十一条第一款第（二）、（三）项的主张，因此，金活利生公司关于商标评审委员会遗漏其提交的证据和提出的争议理由的主张不能成立。
药品的通用名称是指公用的，反映一类药品与另一类药品之间根本区别的规范化称谓。《中华人民共和国药品管理法》第五十条规定，列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。1993年、1997年联华公司取得的进口药品注册证显示产品名称为”依马打正红花油”。2000年中华人民共和国国家食品药品监督管理局（简称国家药监局）注册司出具给联华公司的进口药品评审意见通知件中所列通用名称为：正红花油；申报商品名为：依马打正红花油。联华公司2002年取得的《医药产品注册证》及2003年、2005年取得的《药品注册批件》、《药品补充申请批件》中记载的药品通用名称、商品名称均为”依马打正红花油”。2006年及2011年金活利生公司取得的《药品注册批件》、《药品补充申请批件》中记载的药品通用名称为”依马打正红花油”。并且，国家药监局于2006年3月7日起试行的《标准（试行）》YBZ04342006表明，国家药监局已于2006年3月7日将”依马打正红花油”列为药品名称；2008年10月5日国家药监局颁布的国食药监注函（2008）79号《关于药品试行标准有关问题的意见》，其内容为”根据《药品注册管理办法》，国家药品标准包括国家局颁布的药品注册标准，药品试行标准属于药品注册标准，也是国家标准，其收载的药品名称为药品通用名称”。故早在争议商标被核准注册之前，”依马打正红花油”已经被作为药品通用名称予以批准，并已被国家药监局颁布的药品注册标准予以收录。
深圳市中级人民法院（2011）深中法知民初字第385号民事判决、广东省高级人民法院（2012）粤高法民三终字第530号民事判决为已经生效的裁判文书，其认定的事实和结论如无相反证据，可以作为在后判决的依据。（2011）深中法知民初字第385号民事判决认为：”......由此可见，\'依马打正红花油\'已经被作为药品通用名称批准是客观事实。”因此，本案争议商标在被核准注册之前已经成为药品通用名称。
综上所述，争议商标在被核准注册之前已经成为药品通用名称，争议商标违反了《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定，不得作为商标注册。第51281号裁定对此认定有误，予以纠正。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第51281号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会及联华公司均不服原审判决，向本院提出上诉。
商标评审委员会请求撤销原审判决，维持第51281号裁定，其理由为：《中华人民共和国药典》及相关药品标准均未收录”依马打正红花油”。虽”依马打正红花油”在多份药品批件中被记录为：药品通用名称，但事实上在上述药品批件取得之前，联华公司已将”依马打”作为商标注册在第5类红花油商品上，在中国大陆所销售的”依马打正红花油”也均出自本案联华公司及其母公司。自2002年起金活利生公司的母公司深圳市金活医药有限公司（简称金活公司）曾连续进口联华公司及其母公司所生产的”依马打正红花油”。2004年-2009年金活利生公司的母公司金活公司与联华公司签订《来料加工复出口合同》，该合同中约定联华公司拥有”依马打”商标、产品配方及进口药品注册证，金活公司负责红花油产品的加工，金活公司承诺不生产与联华公司商标相似的同类产品。至本案审理时，除了当事人双方以外，并无其他药品生产经营者生产”依马打正红花油”，也没有任何生产企业将”依马打正红花油”作为红花油的通用名称使用，争议商标客观上仍起到标识商品来源的作用。综上，争议商标不属于《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的不得作为商标注册的本商品的通用名称。
联华公司请求撤销原审判决，维持第51281号裁定，其理由为：原审判决采信第51281号裁定中没有提交的证据是错误的；原审判决依据国家药监局YBZ04342006《标准（试行）》认定争议商标在核准注册前成为通用名称是错误的，该标准仅为试行标准，有效期2年，已于2008年3月6日到期失效；（2012）粤高法民三终字第530号判决所涉及的商标是第184933号商标，与本案争议商标无关联性，不应适用于本案；即使”依马打正红花油”构成药品通用名称，但是争议商标是组合商标，包括中英文及图形，与该所谓通用名称不同。
金活利生公司服从原审判决。
经审理查明：
2005年8月19日，联华公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第4846264号”依马打依马打正红花REDFLOWERFLOSCARTHAMI及图”商标（即争议商标，见下图），2010年1月28日经商标局核准注册，核定使用商品为第5类人用药油。该商标专用期限至2020年1月27日止。
2011年5月4日，金活利生公司向商标评审委员会提出注册商标争议裁定申请，理由为：上世纪九十年代，依马打正红花油的生产厂商联华公司与金活公司接洽，2002年8月由金活公司代理其到国家药监局取得港产依马打正红花油的《医药产品注册证》，联华公司委任金活公司为其中国大陆总代理。因扩大生产需要，联华公司与金活公司协商委托金活公司下属的”利生药业”申领在中国生产依马打正红花油所需《药品注册批件》并向利生药业提供了授权委托书，通过利生药业以利生药业的名义申请生产依马打正红花油仿制药的批件，联华公司提供了配方、制法、检验测定等技术文件及包装盒设计样式。2006年3月，利生药业取得生产仿制依马打正红花油的批件，批件中将”依马打正红花油”确定为”药品通用名称”。因此，”依马打正红花油”是药品通用名称，争议商标的注册违反了《商标法》第十一条第一款第（一）项规定，应予撤销。
金活利生公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1、药品再注册申请受理通知；2、药品补充申请批件。
联华公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1、联华公司及其母公司注册证明；2、联华公司生产、销售的”依马打”产品宣传资料和样品照片；3、《南充日报》的报道；4、依马打药业公司、联华药业公司的商业登记证；5、孙中华先生任四川省政协委员、香港中华药业商会名誉会长等社会职位的证书；6、”依马打”商标的设计手稿及在世界多个国家和地区的商标注册证；7、联华公司网站公证书；8、联华公司位于香港的工厂及仓储车间的照片、自动化生产流程视频；9、联华公司所获得的香港政府颁发的药品生产和经销的证书、许可；10、谷歌、百度网站的搜索结果；11、联华公司的商标在香港的注册及变更证明；12、联华公司的商标在中国大陆的注册信息及变更证明；13、”依马打”通用网址和中文域名注册证书；14、联华公司的商品历次使用的包装图案；15、1986年联华药业有限公司提交的申请材料以及其签订的多份合同；16、2008年-2011年联华公司签订的广告协议及部分付款凭证；17、部分广告样本、广告复印件及参展付款凭证；18、联华公司参与慈善活动的证明；19、部分消费者来信；20、”依马打”产品销售网络及部分销售合同、销售统计、进口证明；21、”依马打”商标受到保护的证明；22、相关的异议裁定书；23、联华公司及其母公司与金活利生公司母公司签订的合同及联华公司及其母公司开具给其母公司的发票；24、刊登于《中国经营报》及答辩人网页的《公开声明》。
金活利生公司随后补充提交了深圳市中级人民法院（2011）深中法知民初字第385号民事判决、药品批件。联华公司补充提交了：1、针对该判决提交的上诉状及有关材料；2、金活利生公司提交给深圳市中级人民法院的药品试行标准；3、孙美媚之证人陈述；4、中国药品通用名称命名原则。
商标评审委员会经审查，于2012年12月25日作出第51281号裁定，查明：
1、1982年2月18日，孙政联华（香港）药业公司向商标局申请注册第184933号”依马打及图”商标，指定使用在第5类红花油商品上，经续展，商标专用期限至2023年7月4日止。2004年11月9日，经商标局核准转让予联华公司。
2、1993年、1997年联华公司取得的进口药品注册证显示产品名称为”依马打正红花油”。
3、2000年国家药监局药品注册司出具给联华公司的进口药品评审意见通知件中所列通用名称为：正红花油；申报商品名为：依马打正红花油。
4、联华公司2002年取得的《医药产品注册证》及2003年、2005年取得的《药品注册批件》、《药品补充申请批件》中记载的药品通用名称、商品名称均为”依马打正红花油”。2006年及2011年，金活利生公司取得的《药品注册批件》、《药品补充申请批件》中记载的药品通用名称为”依马打正红花油”。
5、深圳市中级人民法院（2011）深中法知民初字第385号民事判决书中基于药品通用名称记载为”依马打正红花油”的多份药品批件认定”依马打正红花油”已成为药品的通用名称。该判决于2012年6月18日做出，后联华公司已针对该判决提起上诉。
商标评审委员会认定：药品的通用名称是指公用的，反映一类药品与另一类药品之间根本区别的规范化称谓。《中华人民共和国药品管理法》第五十条规定，列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。第三十二条第二款规定，国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。商标评审委员会经查阅《中华人民共和国药典》及相关的药品标准，上述药典及标准均未收录”依马打正红花油”。另外虽”依马打正红花油”在多份药品批件中被记录为：药品通用名称，但事实上在上述药品批件取得之前，联华公司已将”依马打”作为商标注册在第5类红花油商品上，在中国大陆所销售的”依马打正红花油”也均出自联华公司及其母公司。自2002年起，金活利生公司的母公司金活公司曾连续进口联华公司及其母公司所生产的”依马打正红花油”。2004年-2009年，金活利生公司的母公司金活公司与联华公司签订《来料加工复出口合同》，该合同中约定联华公司拥有”依马打”商标、产品配方及进口药品注册证，金活公司负责红花油产品的加工，金活公司承诺不生产与联华公司商标相似的同类产品。至本案审理时，除了当事人双方以外，并无其他药品生产经营者生产”依马打正红花油”，也没有任何生产企业将”依马打正红花油”作为红花油的通用名称使用，争议商标客观上仍起到标识商品来源的作用。综上，争议商标不属于《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的不得作为商标注册的本商品的通用名称。另，深圳市中级人民法院（2011）深中法知民初字第385号民事判决书并非生效判决，其判决结果不能当然适用于本案。商标评审委员会依据《商标法》第四十三条之规定，裁定：争议商标予以维持。
在本案原审诉讼过程中，金活利生公司提交如下新证据：1、国家药监局标准（试行）YBZ04342006，用以证明2006年3月7日国家药监局将”依马打正红花油”列为药品名称。2、国家药监局《关于药品试行标准有关问题的意见》，用以证明”药品试行标准属于药品注册标准，也是国家标准，其收载的药品名称为药品通用名称”。
另查，（2011）深中法知民初字第385号民事判决认为：”联华公司分别于2003年、2005年两次授权金活公司在中国境内办理\'依马打正红花油\'国药准字申请、注册事宜，且国家药监局于2006年3月7日出具《药品注册批件》明确将\'依马打正红花油\'作为药品通用名称予以批准，2011年3月，广东省食品药品监督管理局出具《药品再注册批件》，再次将\'依马打正红花油\'作为药品通用名称予以批准。由此可见，\'依马打正红花油\'已经被作为药品通用名称批准是客观事实。”判决作出后，联华公司不服，上诉至广东省高级人民法院。广东省高级人民法院作出（2012）粤高法民三终字第530号判决，该判决中维持了（2011）深中法知民初字第385号民事判决所作的上述认定。
在本案原审庭审过程中，金活利生公司提出新的诉讼理由：1、第51281号裁定遗漏了金活利生公司提交的证据，即广东省高级人民法院（2012）粤高法民三终字第530号判决；2、第51281号裁定遗漏了金活利生公司提出的争议商标的注册违反《商标法》第十一条第一款第（二）、（三）项的主张。商标评审委员会认为：1、广东省高级人民法院（2012）粤高法民三终字第530号判决提交时间在第51281号裁定作出之后；2、在《商标争议申请书》中，金活利生公司的主要争议焦点问题是《商标法》第十一条第一款第（一）项，并未明确提出争议商标的注册违反《商标法》第十一条第一款第（二）、（三）项的主张。
在本案二审阶段，金活利生公司于2014年10月31日向本院提交新的证据，用于证明”依马打正红花油”实行标准转正申请已经获得批准，目前处于”审批完毕，待制证”阶段，药品批准文号为”国药准字Z20063286”。
上述事实，有争议商标档案、第184933号”依马打及图”商标档案、金活利生公司、联华公司在评审程序中和本案诉讼中提交的证据、第51281号裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
商标评审委员会于2012年12月25日作出第51281号裁定，处于2001年修正的《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年修正的《商标法》进行审理。
根据当事人的上诉主张，本案二审审理的焦点为争议商标的注册是否属于《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的情形。
《商标法》第十一条第一款第（一）项规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册。
所谓药品的通用名称是指公用的、反映一类药品与另一类药品之间根本区别的规范化称谓。《中华人民共和国药品管理法》第五十条规定，列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。
根据在案证据，1993年、1997年联华公司取得的进口药品注册证显示产品名称为”依马打正红花油”。2000年国家药监局注册司出具给联华公司的进口药品评审意见通知件中所列通用名称为：正红花油；申报商品名为：依马打正红花油。联华公司2002年取得的《医药产品注册证》及2003年、2005年取得的《药品注册批件》、《药品补充申请批件》中记载的药品通用名称、商品名称均为”依马打正红花油”。2006年及2011年金活利生公司取得的《药品注册批件》、《药品补充申请批件》中记载的药品通用名称为”依马打正红花油”。国家药监局于2006年3月7日起试行的《标准（试行）》YBZ04342006表明，国家药监局已于2006年3月7日将”依马打正红花油”列为药品名称。
上述证据确已表明，在争议商标被核准注册之前，”依马打正红花油”已经在多份药品批件中被作为药品通用名称予以记载，联华公司、金活利生公司均可以按照相关批件载明的内容，规范使用该名称。但是，本案中，亦有相应证据证明，《中华人民共和国药典》并未收录”依马打正红花油”，在上述药品批件取得之前，联华公司已将”依马打及图”作为商标注册在第5类红花油商品上，而本案争议商标并非仅为”依马打正红花油”，而是由图形、中文、外文共同组成的组合商标，其中的”依马打及图”正是联华公司已取得注册的第184933号商标，并且在中国大陆所销售的进口药品”依马打正红花油”均出自联华公司及其母公司，而国内仿制药”依马打正红花油”亦只有金活利生公司依法生产，未经国家药监局批准，其他任何企业均不可生产”依马打正红花油”，在此情况下，争议商标可以起到区分商品来源的作用，并非属于”仅有本商品的通用名称的情形”，故争议商标的注册不属于《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的情形。商标评审委员会及联华公司的相关主张有事实依据，本院应予支持。
深圳市中级人民法院（2011）深中法知民初字第385号民事判决、广东省高级人民法院（2012）粤高法民三终字第530号民事判决为已经生效的裁判文书，其认定的事实和结论如无相反证据，可以作为在后判决的依据。上述判决认定：”\'依马打正红花油\'已经被作为药品通用名称批准是客观事实”，但因本案争议商标并非仅为”依马打正红花油”，故上述判决认定的事实不能当然适用于本案。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。商标评审委员会、联华公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，本院判决如下：
撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2783号行政判决；
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2012）第51281号《关于第4846264号”依马打依马打正红花REDFLOWERFLOSCARTHAMI及图”商标争议裁定书》。
一审案件受理费一百元，由深圳金活利生药业有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由深圳金活利生药业有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 吴 斌
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 李雨寒
书 记 员 宋 爽