江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1372号
上诉人（原审原告）陈淑秋，女，1966年8月27日生。
委托代理人张海伟，江苏海越律师事务所律师。
委托代理人麻万鹏，江苏郎盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京九道石业有限公司，住所地在江苏省南京市建邺区江东中路80号。
法定代表人朱其龙，该公司总经理。
委托代理人胡桂斌，江苏彰信律师事务所律师。
上诉人陈淑秋因与被上诉人南京九道石业有限公司（以下简称九道公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2014）建民初字第4358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月23日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人陈淑秋的委托代理人张海伟、麻万鹏，被上诉人九道公司的法定代表人朱其龙及其委托代理人胡桂斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈淑秋原审诉称，陈淑秋与九道公司于2014年6月17日签订《九道石业—石材（大理石）产品订购合同》，约定甲方因星雨华府1-2-2504石材装修项目，向乙方订购一批石材，订购总价款为232000元。九道公司在生产加工过程中使用的材料（以甲方最终确定的样料为准）必须符合国家相关标准及甲方提出的要求，石材系天然产品，且九�公司应当确保生产加工、安装施工完成后的成品符合合同中约定的标准。九道公司负责材料、加工以及安装。陈淑秋分别于2014年6月17日和2014年7月17日给九道公司汇款共计18万元，其中包含13万元定金和5万元工程款。在九道公司安装石材过程中，陈淑秋发现九道公司提供并安装的石材与样品具有明显差异，局部还存在明显瑕疵。请求判令：1、陈淑秋与九道公司签订的《九道石业—石材（大理石）产品订购合同》于2014年7月1日解除；2、九道公司返还工程款5万元；3、九道公司支付双倍定金26万元；4、本案诉讼费由九道公司承担。
九道公司原审辩称：1、关于解除合同的诉请，九道公司认为九道公司履行合同适当、正确，九道公司不同意解除合同，要求陈淑秋继续履行合同。2、针对返还5万元的诉请，根据双方合同约定，九道公司已履行了部分合同义务，并且�同应当继续履行，故不应返还工程款。3、陈淑秋请求双倍返还定金的诉请，不符合法律规定的适用定金罚则的情形，且返还定金数额计算错误。请求法院驳回陈淑秋的诉请。
原审法院经审理查明，2014年6月17日，陈淑秋与九道公司签订《九道石业石村（大理石）产品订购合同》，约定九道公司为陈淑秋所有的南京市建邺区星雨华府1-2-2504室房屋提供装修石材，订购总价款232000元，合同签订后陈淑秋支付合同总价款85%，作为该项目的定金。另约定合同订单加工完成的成品送至陈淑秋指定目的地并施工安装完成，经陈淑秋现场验收合格当日，陈淑秋向九道公司支付所有余款，即总价款的15%。在该合同备注中注明“预付100平方米×1300元定金，加工费及安装，待陈伟回公司后与业主定，预付13万，最终结算依现场实际用量为准”。
合同签订后，2014年6月17日，陈淑秋向九道公司支付了13万元。7月初九道公司完成了室内楼梯部分大理石安装。后7月17日，陈淑秋又支付九道公司5万元。后9月份完成了部分墙壁大理石安装。因陈淑秋提出质量异议，九道公司停止安装工程。
原审法院认为，陈淑秋以九道公司未能履行合同验收流程，直接进行了安装，且已安装的大理石质量有瑕疵为由，要求解除双方签订的大理石订购合同，退还已付工程款。依双方合同约定：本合同项目单生产加工产品完成后，九道公司通知陈淑秋进行产品验收，陈淑秋应在当日内前来验收，逾期视为陈淑秋自动放弃权力并视为验收合格；如需要另定验收日期，在陈淑秋承认产品加工完成或送达陈淑秋指定目的地后，陈淑秋应承担看管责任，或支付九道公司看管和相关费用。
九道公司于2014年7月初完成了室内楼梯部分大理石的安�，安装完成后陈淑秋又支付了5万元工程款。陈淑秋并未就验收问题提出异议。后九道公司继续安装墙面大理石，陈淑秋发现大理石有斑点，对质量有异议，遂提出验收流程不合约定。陈淑秋现主张已安装的大理石质量有瑕疵，但未能提出相应的证据予以证明。依双方合同约定，石材系天然产品，其色差、色胆、色线、气孔、明裂、暗裂等，无法保证没有。故陈淑秋要求解除合同，但未能提供证据证明九道公司构成根本性违约，且未与九道公司就解除合同达成一致意见，故对陈淑秋要求解除合同的诉讼请求不予支持。陈淑秋另要求双倍返还定金，返还工程款5万元，均无事实及法律依据，对此，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，原审判决驳回陈淑秋的诉讼请求。一审案件受理费5950元，由陈淑秋负担。
陈淑秋不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误，无视合同约定的权利义务，随意推定，剥夺上诉人合同约定的验收权利。原审认定被上诉人在2014年7月完成室内楼梯部分大理石的安装，安装完成后上诉人支付了5万元工程款，上诉人未就验收问题提出异议。原审颠倒事实，完全无视合同约定。合同明确约定在被上诉人生产加工完成后，应通知上诉人进行产品验收，上诉人应在当日进行验收，逾期视为上诉人自动放弃权利并视为验收合格。被上诉人在原审时举证证明其安装时间在7月1日左右，当时上诉人并不在国内，被上诉人根本没有履行通知验收的义务，就直接进行安装楼梯，已存在违约事实。上诉人7月17日的工程款支付，并不是放纵和默认被上诉人违约的理由，原审法院不能基于此就推定上诉人对验收问题没有异议。事实上，上诉人一再提出7月份回到南京后发现被上诉人已自行安排工人加工、切割、安装大理石，并就被上诉人无视上诉人对尺寸和合同约定的验收权利提出过异议，当时考虑到现实问题才没有继续追究被上诉人违约一事，为此被上诉人的施工也被制止。即使上诉人对前期的楼梯安装像原审法院推定的没有提出异议，也不能据此剥夺上诉人对墙面等不同部分大理石的加工、安装的验收权利。之后上诉人在国外期间，被上诉人故技重施，又自行安排工人加工、切割、安装大理石，完全无视上诉人的验收权利和合同约定，且其安装的大理石存在大量的裂纹、斑点等瑕疵问题。被上诉人这种完全无视上诉人权利的违约行为，原审法院在庭审中已经了解，并且就被上诉人是否自行安装，没有通知上诉人验收一事反复进行了解，但最终原审在判决书中不做任何描述，亦无任何认定，仅依据2014年7�17日的上诉人付过工程款就认定上诉人未就验收问题提出异议。被上诉人未通知上诉人验收，直接剥夺上诉人验收权利，所举证据、当庭陈述与上诉人提交的台胞证中显示的时间完全矛盾。二、被上诉人是南京大理石行业协会副会长单位，对大理石行业的惯例十分了解，大理石尤其是天然大理石的加工、安装和客户之间因质量问题容易出现矛盾，基于合同也好、惯例也好，都要求必须由客户验收合格方能进行加工安装，以避免矛盾的发生。事实上，如果被上诉人能主动通知上诉人进行验收，上诉人在验收时就有机会拒绝瑕疵产品的加工和安装，就不会有诉讼。此外，合同亦约定被上诉人应提供样品给上诉人，但是原审中被上诉人竟称上诉人提交的样品不是他们的样品，那么被上诉人难道就没有提交过样品？被上诉人完全没有一个商家的基本诚信。三、被上诉人没有证据证明其安装的石材是经过上诉人确认的，大理石虽然是天然产品，但不能以必然存在缺陷作为理由和借口。双方在合同中约定乙方提供的样品与大板的花纹及底色可能略有差异，交货前由甲方到厂里验收。因为被上诉人提供的样品和实际交付的大理石存在严重的差别，南京公证处做的现场公证可以清晰看出，目前已经安装的大理石存在破损、开裂、严重的影响美观。被上诉人交付的大理石应该符合样品的质量标准，特别是不能有明显的色差。被上诉人交付的大理石没有经过上诉人的确认，已构成根本违约。四、被上诉人安装大理石操作不规范，其采用的方式是用胶水将大理石粘贴到墙面上，按照合同规范，大理石都需要制作相应的干挂，使用胶水会导致大理石脱落。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人双倍返还上诉人定金26万元、工程款5万元�一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人陈淑秋为支持其上诉请求，二审中提供一份公证书，以证明被上诉人安装的石材存在严重色差，部分石材是断裂拼接而成，被上诉人安装的石材不符合合同约定的质量标准，没有经过上诉人的确认。
被上诉人九道公司答辩称：一、上诉人就本案争议的大理石石材质量和安装问题没有向被上诉人提出过异议。被上诉人是根据上诉人到现场看了石材原料后再加工成板材的，是依据上诉人的房间装修面积确定最终使用石材的面积。而且双方合同已经就石材可能存在色差、明裂、暗裂等天然的瑕疵作了约定，这是因为大理石的天然属性导致，不是被上诉人故意导致石材的瑕疵。二、上诉人提到的公证书公证现场石材存在破损、开裂等问题，双方在合同中约定石材运抵现场后，上诉人有保管义务，如果石材交付后�致有破损和开裂，产品的风险应该转移给上诉人，与被上诉人没有关系。三、上诉人提出被上诉人安装的工艺问题，这是技术层面的问题，这是上诉人对大理石安装上的认识不足。综上，原审查明事实清楚，证据认定正确，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
对上诉人二审中提供的公证书被上诉人认为与本案争议没有关联性，就色差和拼接问题，在原审中就已经对交付的石材质量问题双方进行了阐述，合同中对应当交付什么样产品也作了约定；在安装过程中是否存在严重色差和拼接问题，这是工艺问题，与质量无关，可以给上诉人进行调换；公证书证据不能证明被上诉人没有按照合同约定交付产品。
本院对上诉人二审中提供的公证书的真实性予以确认。
上诉人对原审查明的“7月初九道公司完成了室内楼梯部分�理石安装”和“后9月份完成了部分墙壁大理石安装”事实有异议，认为该时间点不正确，楼梯部分应该是8月29日后才开始安装的，因为没有竣工验收，不知道是何时安装完成的；部分墙壁的大理石应该是9月底开始安装的，具体完成时间不清楚；对原审查明的其他事实上诉人无异议；被上诉人对原审查明的事实无异议。
本院对原审查明的案件事实予以确认。
本院另查明，上诉人陈淑秋（甲方）与被上诉人九道公司（乙方）在2014年6月17日签订的《九道石业石村（大理石）产品订购合同》中另约定：乙方提供的样品与大板的花纹及底色可能略有差异，不能保证绝对相同，甲方必须确认大板，交货前由甲方派人到厂里验收；因乙方生产加工或安装施工的原因致使该项目单产品质量不符合约定的，甲方有权要求乙方在合理期限内无偿修理或者返工；经�修理或者返工后，造成逾期交付的，乙方应当承担违约责任；合同生效后，在履行合同期间，擅自解除合同方，应按本合同工程总价款的30％作为违约金支付对方；因乙方原因不能按时完工的，每逾期一天，应按本合同工程总价款的千分之一即232元作为违约金付给甲方。
上述事实，有《九道石业石村（大理石）产品订购合同》及当事人陈述等证据证实。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、被上诉人九道公司是否违约、上诉人陈淑秋可否要求解除双方签订的《九道石业石村（大理石）产品订购合同》；二、被上诉人九道公司是否应当返还上诉人陈淑秋5万元工程款；三、被上诉人九道公司是否应当双倍返还上诉人陈淑秋定金26万元。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。关于被上诉人九道公司是否违约、上诉人陈淑秋可否要求解除合同问题。我国合同法第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。合同法第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。上诉人陈淑秋与被上诉人九道公司在《九道石业石村（大理石）产品订购合同》中约定“因乙方生产加工或安装施工的原因致使该项目单产品质量不符合约定的，甲方有权要求乙方在合理期限内无偿修理或者返工”。双方在合同中对当事人一方解除合同的条件未作约定；双方发生争议后，又未能协商一致解除合同。双方在合同中约定“本合同项目单生产加工产品完成后，九道公司通知陈淑秋进行产品验收，陈淑秋应在当日内前来验收，逾期视为陈淑秋自动放弃权力并视为验收合格”。九道公司虽然没有提供通知陈淑秋进行验收的书面证据，但从上诉人2014年6月17日向被上诉人支付了13万元后，又于2014年7月17日向被上诉人支付5万元工程款的行为看，不能认定被上诉人的行为构成根本违约。现上诉人提供的证据不能证明被上诉人的违约行为致使上诉人合同目的不能实现。上诉人要求判令其与被上诉人签订的《九道石业—石材（大理石）产品订购合同》于2014年7月1日解除，但其于2014年7月17日还向被上诉人支付了5万元工程款，上诉人也没有证据证明被上诉人提供的石材与样品不符或存在质量问题，故上诉人要求解除合同，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。如果被上诉人生产加工或安装石材的质量不符合约定，上诉人有权依据合同约定，要求被上诉人修理、更换、返工或承担违约责任。关于被上诉人是否应当返还5万元工程款及双倍返还定金26万元问题。因上诉人要求解除合同缺乏依据，且被上诉人已经进行了部分施工，故对上诉人要求被上诉人返还5万元工程款的诉请，本院不予支持。定金罚则只能适用于一方有过错导致合同完全不履行或者不完全履行的情况。上诉人没有证据证明被上诉人根本违约，致使合同完全不能履行，且依据合同记载，上诉人支付的13万元属于预付款，故上诉人要求被上诉人双倍返还定金26万元，亦缺乏依据，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照�中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费5950元，由上诉人陈淑秋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
审 判 员 刘阿珍
代理审判员 夏奇海
二〇一五年十二月七日
书 记 员 陈 丹
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。