江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇民终字第235号
上诉人（原审被告）尚飞，男，汉族，1979年10月2日生。
委托代理人赵长健，江苏刘桂生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗明华，男，汉族，1951年6月生。
委托代理人严志富，男，汉族，1949年9月1日生。
被上诉人（原审被告）夏道发，男，汉族，1979年7月生。
委托代理人严丽娜，江苏汇典律师事务所律师。
上诉人尚飞因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服句容市人民法院（2013）句后民初字第775号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人尚飞及其委托代理人赵长健，被上诉人罗明华及其委托代理人严志富，被上诉人夏道发的委托代理人严丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗明华诉称，尚飞承包南京经典房地产开发有限公司句容分公司工程，罗明华受雇于夏道发、尚飞。2012年9月14日上午7时许，罗明华在施工中不慎从5米高的楼上摔落受伤，后经治疗，罗明华伤情构成九级伤残。现起诉要求尚飞、夏道发赔偿罗明华医疗费、残疾赔偿金等各项损失合计人民币241628.52元。
尚飞未作答辩。
夏道发未答辩。
经审理查明：尚飞承接了句容茅山林枫墨庄工程工程的外墙保温工程。2012年9月因工程工期紧张缺小工，罗明华找到夏道发要求在工地做小工。2012年9月14日上午7时，罗明华在该工地拆装钢管和跳板时，不慎导致自己被钢管砸倒摔伤。罗明华受伤后，在句容市人民医院、镇江市第一人民医院治疗，共住院25天。罗明华自付医疗费1390.7元，夏道发和尚飞共同垫付医疗费35505.8元，住院期间护理费2470元，共计37975.8元。2013年4月19日，江苏大学司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为罗明华因高坠致右股骨干骨折、双侧多发性肋骨骨折、左侧硬膜下出血、蛛网膜下腔出血、左侧额叶脑挫裂伤、右侧枕骨骨折伴气颅等损伤已构成人体损伤九级伤残；误工期限为从受伤之日起至鉴定前一日止，营养期限为120天，护理期限为120天。罗明华支付鉴定费4819.7元。2013年6月14日，罗明华提起诉讼，要求夏道发、尚飞、南京经典房地产开发有限公司句容分公司赔偿罗明华各项损失241628.52元，原审审理中，罗明华撤回对南京经典房地产开发有限公司句容分公司的起诉。
另查明，罗明华妻子吴巧娣（1962年5月24日生）、儿子罗光雷（1985年8月30日生）均为智力残疾人，残疾等级均为4级，残疾证号分别为32112319620xxxxxxxxxx、32118319850xxxxxxxxxxxx。
原审法院认为：罗明华在尚飞承接的工程施工中受伤，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。根据本案的实际情况，罗明华因为自己操作不当所致受伤，对其自身受伤应当承担部分责任，故确定罗明华的损失由罗明华自己承担30%，由尚飞承担70%的赔偿责任。罗明华虽已年满60周岁，但事发前仍然从事一定劳务活动，需要以自己的劳动收入作为主要生活来源，对罗明华主张的误工费予以支持，对其残疾赔偿金可按城镇居民标准予以确定。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿范围、项目和计算标准，经原审法院审核，确定罗明华的损失为医疗费36896.5元、住院伙食补助费450元（计算25天，18元／天）、营养费1200元（计算120天，10元／天）、护理费8110元（计算120天，住院期间2470元，出院后94天按60元／天）、误工费18236元（计算194天，94元／天）、残疾赔偿金161240.6元（残疾赔偿金112772.6元、被抚养人生活费吴巧娣8655×20×0.2×0.7=24234元、被扶养人罗光雷生活费8655×20×0.2×0.7=24234元）、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元，以上合计237133.1元，此款由尚飞承担70%即165993.17元。扣除夏道发和尚飞共计垫付37975.8元（医疗费35505.8元，住院期间护理费2470元）后，尚应赔偿罗明华128017.37元。
原审法院判决：一、尚飞于判决生效后十日内赔偿罗明华医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等损失合计人民币128017.37元。二、驳回罗明华对夏道发的诉讼请求。
尚飞不服原审法院民事判决，向本院上诉称：一、罗明华损失中被抚养人生活费不应当支持。罗明华受伤时已61周岁，本身到了退休年龄，虽然在工地打工，但只是临时性、短暂性，收入来源不稳定，没有抚养他人的能力。二被抚养人虽然智残，但并不表示必然没有劳动能力。二、上诉人将工程承包给夏道发，罗明华是通过夏道发同意才到工地做小工，由夏道发统一管理并支付报酬，双方形成雇佣关系，夏道发作为雇主应当承担赔偿责任。请求二审法院撤销原判决，依法改判；夏道发承担赔偿责任。
罗明华辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律得当，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉维持原判。
夏道发辩称：原审法院查明事实清楚，适用法律正确，处理适当，请求维持原判。
本院认为，罗明华在尚飞承接的句容茅山林枫墨庄工程工程的外墙保温工程施工过程中受伤的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。因此，原审法院判决尚飞承担本案赔偿责任并无不当。尚飞上诉关于“其将工程承包给夏道发，罗明华与夏道发形成雇佣关系，夏道发作为雇主承担赔偿责任”的主张，并不影响本案尚飞的赔偿责任。
罗明华虽已年满60周岁，但仍有劳动并获得劳动报酬的权利，且罗明华事发前从事建筑施工，以其劳动收入作为主要生活来源。罗明华妻子吴巧娣、儿子罗光雷均为智力残疾人，残疾等级均为4级，以罗明华的收入作为生活来源。尚飞虽然认为罗明华损失中被抚养人生活费不应当支持，但是并没有提供关于吴巧娣、罗光雷以其收入作为全部生活来源的证据。
综上，尚飞的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1012元，由上诉人尚飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊华勇
代理审判员 张 剑
代理审判员 甘可平
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 张建华
附相关法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第十三条第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。