浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第2077号
上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司杭州之江支行。
负责人苏志春。
委托代理人侯六一。
被上诉人（原审被告）杨璠。
被上诉人（原审被告）张颖红。
原审被告杭州扬帆金属材料有限公司。
法定代表人杨华生，总经理。
委托代理人王增。
原审被告杨华生。
委托代理人王增。
原审被告冯秀芳。
原审被告杭州金盾钢铁有限公司。
法定代表人张金荣。
原审被告浙江银盾压力容器有限公司。
法定代表人张乐强。
上诉人中国建设银行股份有限公司杭州之江支行（以下简称建行之江支行）因与被上诉人杨璠、张颖红，原审被告杭州扬帆金属材料有限公司（以下简称扬帆公司）、杨华生、冯秀芳、杭州金盾钢铁有限公司（以下简称金盾公司）、浙江银盾压力容器有限公司（以下简称银盾公司）金融借款合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下商初字第562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人建行之江支行的委托代理人侯六一，原审被告扬帆公司、杨华生的委托代理人王增到庭参加诉讼。被上诉人杨璠、张颖红，原审被告冯秀芳、金盾公司、银盾公司经本院传票传唤，未到庭应诉，亦未向本院说明理由。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年9月26日，建行之江支行（乙方）与扬帆公司（甲方）签订《最高额抵押合同》一份，约定：甲方以坐落于杭州市绍兴路168号706、707、708室的房产抵押给乙方，为扬帆公司在2013年9月26日至2015年9月25日期间与乙方签订人民币资金借款合同、外汇资金借款合同、银行承兑协议项下的一系列债务提供最高额抵押担保，担保范围为主合同项下全部债务，担保责任的最高限额为2600000元，甲方同意乙方与债务人签订主合同或对主合同进行任何变更，均无需通知甲方，甲方仍应在本合同约定的最高额以及担保范围内承担担保责任，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括抵押），也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的担保责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方根据本合同约定在其担保范围内承担担保责任，甲方将不提出任何异议，
同日，建行之江支行（乙方）与杨华生、冯秀芳（甲方）签订《最高额抵押合同》一份，约定：甲方以坐落于杭州市下城区刀茅巷216号1501室、杭州市下城区建国北路615号的房产抵押给乙方，为扬帆公司在2013年9月26日至2015年9月25日期间与之江支行签订人民币资金借款合同、外汇资金借款合同、银行承兑协议项下的一系列债务提供最高额抵押担保，担保责任的最高限额为15880000元。合同约定的其他内容同建行之江支行与扬帆公司签订的《最高额抵押合同》。
同日，建行之江支行（乙方）又与杨华生、冯秀芳（甲方）签订《最高额抵押合同》一份，约定：甲方以坐落于杭州市西湖区西溪河东8幢3单元502室的房产抵押给乙方，为扬帆公司在2013年9月26日至2015年9月25日期间与之江支行签订人民币资金借款合同、外汇资金借款合同、银行承兑协议项下的一系列债务提供最高额抵押担保，担保责任的最高限额为1670000元。合同约定的其他内容同建行之江支行与扬帆公司签订的《最高额抵押合同》。
2013年10月8日，建行之江支行（乙方）又与杨华生、冯秀芳（甲方）签订《最高额抵押合同》一份，约定：甲方以坐落于安吉县递铺镇芝里社区筏湖区块（茗仕雅墅）茗仕雅墅58幢的房产抵押给乙方，为扬帆公司在2013年10月8日至2015年10月7日期间与之江支行签订人民币资金借款合同、外汇资金借款合同、银行承兑协议项下的一系列债务提供最高额抵押担保，担保责任的最高限额为4110000元。合同约定的其他内容同建行之江支行与扬帆公司签订的《最高额抵押合同》。
同日，冯秀芳受杨璠（甲方）委托，与建行之江支行（乙方）签订《最高额抵押合同》一份，约定：甲方以坐落于安吉县递铺镇芝里社区筏湖区块（茗仕雅墅）茗仕雅墅27幢2室的房产抵押给乙方，为扬帆公司在2013年10月8日至2015年10月7日期间与之江支行签订人民币资金借款合同、外汇资金借款合同、银行承兑协议项下的一系列债务提供最高额抵押担保，担保责任的最高限额为2330000元。合同约定的其他内容同建行之江支行与扬帆公司签订的《最高额抵押合同》。
2013年11月21日，冯秀芳受张颖红（甲方）委托，与建行之江支行（乙方）签订《最高额抵押合同》一份，约定：甲方以坐落于杭州市余杭区闲林镇竹海水韵花园荷塘轩20幢03室的房产抵押给乙方，为扬帆公司在2013年11月21日至2014年12月31日期间与之江支行签订人民币资金借款合同、外汇资金借款合同、银行承兑协议项下的一系列债务提供最高额抵押担保，担保责任的最高限额为2400000元。合同约定的其他内容同建行之江支行与扬帆公司签订的《最高额抵押合同》。
上述《最高额抵押合同》签订后，抵押物均已办理抵押登记手续。
2013年12月31日，建行之江支行（乙方）与杨华生（甲方）、冯秀芳分别签订《本金最高额保证合同》各一份，均约定：甲方为扬帆公司在2013年12月31日至2014年12月31日期间与之江支行签订人民币资金借款合同、外汇资金借款合同、银行承兑协议项下的一系列债务向甲方提供最高额保证，担保范围为主合同项下不超过14760000元本金余额，以及利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项、乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括律师费等），保证方式为连带责任保证，保证期间为二年，甲方同意乙方与债务人签订主合同或对主合同进行任何变更，均无需通知甲方，甲方仍应在本合同约定的担保范围内承担担保责任，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括抵押），也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依据本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方将不提出任何异议。
同日，建行之江支行（乙方）与金盾公司（甲方）、银盾公司（甲方）分别签订《保证合同》各一份，合同约定的担保债权发生期间、最高债权额、担保范围、保证期间、保证人放弃物的担保优先抗辩权的内容均同建行之江支行与杨华生、冯秀芳签订的《本金最高额保证合同》。
2013年12月31日，建行之江支行与扬帆公司签订《人民币流动资金贷款合同》一份，约定：扬帆公司向之江支行借款14760000元用于归还扬帆公司在2013－9230－17号银行承兑协议项下欠建行之江支行的债务，借款期限自2013年12月31日至2014年6月29日，贷款利率为固定利率，即起息日基准利率，贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50％，贷款利息自贷款转存到贷款发放账户之日起计算，按月结息，结息日为每月20日，如扬帆公司未按本合同约定的结息日付息，则自次日起计收复利，最后一次还款时，利随本清；发生扬帆公司或保证人涉及重大法律纠纷、抵押财产被查封等情形，之江支行有权宣布上述贷款立即到期，要求扬帆公司立即偿还本合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息和费用，因扬帆公司违反本合同任一约定导致的费用（包括律师费等）由扬帆公司承担。
上述合同签订后，建行之江支行于合同签订当日向扬帆公司发放贷款14760000元用于扬帆公司在2013－9230－17号银行承兑协议项下欠建行之江支行的债务。
自2013年12月起，扬帆公司、杨华生等因涉及多起金融借款合同纠纷，被多家金融机构起诉，案涉抵押房产被数家法院查封。建行之江支行遂向原审法院提起诉讼，诉请法院判令：一、扬帆公司归还建行之江支行贷款本金余额14760000元；二、扬帆公司支付建行之江支行借款利息及逾期利息22960元（从2013年12月31日按年利率5.6％暂算至2014年1月10日，2014年1月11日后利息依合同约定的逾期利率8.4%计至所有款项还清日止）；三、扬帆公司支付建行之江支行为实现债权而产生的费用（目前已产生的费用为律师代理费15000元）；四、确认建行之江支行对扬帆公司提供抵押的抵押物（位于杭州市绍兴路168号706室、707室、708室的房屋）享有优先受偿权，以抵押物折价，或者以抵押物拍卖、变卖所得价款优先用于支付建行之江支行上述一、二、三项请求所涉之款项（限最高额2600000元内）；五、确认建行之江支行对杨华生、冯秀芳提供抵押的抵押物（位于杭州市西湖区西溪河东8幢3单元502室的房屋）享有优先受偿权，以抵押物折价，或者以抵押物拍卖、变卖所得价款优先用于支付建行之江支行上述一、二、三项请求所涉之款项（限最高额1670000元内）；六、确认建行之江支行对杨华生、冯秀芳提供抵押的抵押物（位于杭州市下城区刀茅巷216号1501室、杭州市下城区建国北路615号的房屋）享有优先受偿权，以抵押物折价，或者以抵押物拍卖、变卖所得价款优先用于支付建行之江支行上述一、二、三项请求所涉之款项（限最高额15880000元内）；七、确认建行之江支行对杨华生、冯秀芳提供抵押的抵押物（位于安吉县递铺镇芝里社区筏湖区块（茗仕雅墅）茗仕雅墅58幢的房屋）享有优先受偿权，以抵押物折价，或者以抵押物拍卖、变卖所得价款优先用于支付建行之江支行上述一、二、三项请求所涉之款项（限最高额4110000元内）；八、确认建行之江支行对杨璠提供抵押的抵押物（位于安吉县递铺镇芝里社区筏湖区块（茗仕雅墅）茗仕雅墅27幢2室的房屋）享有优先受偿权，以抵押物折价，或者以抵押物拍卖、变卖所得价款优先用于支付建行之江支行上述一、二、三项请求所涉之款项（限最高额2330000元内）；九、确认建行之江支行对张颖红提供抵押的抵押物（位于杭州市余杭区闲林镇竹海水韵花园荷塘轩20幢03室的房屋）享有优先受偿权，以抵押物折价，或者以抵押物拍卖、变卖所得价款优先用于支付建行之江支行上述一、二、三项请求所涉之款项（限最高额2400000元内）；十、杨华生、冯秀芳、金盾公司、银盾公司对上述第一、二、三项诉讼请求所涉之款项承担连带保证责任（各自分别限本金14760000元及其相对应的利息、违约金、实现债权费用等）。原审法院于2014年5月15日向扬帆公司送达起诉状副本。扬帆公司、杨华生、冯秀芳、杨璠、张颖红、金盾公司、银盾公司至今均未履行合同义务。
另查明，扬帆公司在2013－9230－17号银行承兑协议项下的债务由杨华生、金盾公司、银盾公司向建行之江支行提供保证担保。冯秀芳系扬帆公司股东之一。
再查明，建行之江支行为本案诉讼聘请律师，已支付律师代理费15000元。
原审法院认为，建行之江支行与各原审被告签订的《最高额抵押合同》、《本金最高额保证合同》、《保证合同》、《人民币流动资金贷款合同》均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应确认有效。扬帆公司、杨华生等在合同约定的借款期间，因涉及多起金融借款合同纠纷，被多家金融机构起诉，案涉抵押房产被数家法院查封。根据上述合同约定，建行之江支行有权要求扬帆公司提前归还借款本息，并要求各担保人承担担保责任。案涉借款用途系以贷还贷，杨璠、张颖红并非2013－9230－17号银行承兑协议的担保人，建行之江支行亦未举证证明其系在知道或应当知道借款人借新还旧的情况下，杨璠、张颖红自愿提供抵押，故建行之江支行要求杨璠、张颖红承担担保责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。杨华生、金盾公司、银盾公司系2013－9230－17号银行承兑协议的担保人，冯秀芳系扬帆公司的股东，应当知道案涉借款用途系以贷还贷，故应对案涉借款承担担保责任。对建行之江支行要求从2014年1月11日起按逾期利率计算利息的主张，原审法院认为逾期利息应从建行之江支行要求扬帆公司提前归还借款之日起计算，建行之江支行并无证据证明其曾要求扬帆公司提前归还借款，故原审法院从扬帆公司收到起诉状副本之日起按逾期利率计算利息。对扬帆公司认为合同约定逾期利率过高的辩解意见，原审法院认为合同约定的逾期利率并未超过法律、法规及部门规章规定的幅度，扬帆公司的辩解意见缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。建行之江支行与杨华生签订的《本金最高额保证合同》约定无论建行之江支行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括抵押），也不论其他担保是否由债务人自己所提供，杨华生的保证责任均不因此减免。故杨华生认为应先处置抵押物的辩解意见缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。冯秀芳、杨璠、张颖红、金盾公司、银盾公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉不影响本案审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、扬帆公司于判决生效后十日内归还建行之江支行借款本金14760000元；二、扬帆公司于判决生效后十日内支付建行之江支行借款利息及逾期利息（借款利息自2013年12月31日起按年利率5.6％计算至2014年5月15日，逾期利息自2014年5月16日起按年利率8.4％计算至判决确定履行日止）；三、扬帆公司于判决生效后十日内支付建行之江支行律师代理费15000元；四、扬帆公司不履行上述第一至第三项债务时，建行之江支行有权以扬帆公司抵押的坐落于杭州市绍兴路168号706、707、708室的房产折价或变卖、拍卖所得的价款在2600000元范围内优先受偿；五、扬帆公司不履行上述第一至第三项债务时，建行之江支行有权以杨华生、冯秀芳抵押的坐落于杭州市西湖区西溪河东8幢3单元502室的房产折价或变卖、拍卖所得的价款在1670000元范围内优先受偿；六、扬帆公司不履行上述第一至第三项债务时，建行之江支行有权以杨华生、冯秀芳抵押的坐落于杭州市下城区刀茅巷216号1501室、杭州市下城区建国北路615号的房产折价或变卖、拍卖所得的价款在15880000元范围内优先受偿；七、扬帆公司不履行上述第一至第三项债务时，建行之江支行有权以杨华生、冯秀芳抵押的坐落于安吉县递铺镇芝里社区筏湖区块（茗仕雅墅）茗仕雅墅58幢的房产折价或变卖、拍卖所得的价款在4110000元范围内优先受偿；八、杨华生、冯秀芳、金盾公司、银盾公司对扬帆公司的上述第一至第三项债务在借款本金14760000元范围内对借款本金及相应借款利息、逾期利息、实现债权而产生的律师代理费承担连带责任；九、驳回建行之江支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110588，财产保全申请费5000元，合计115588元，由扬帆公司、杨华生、冯秀芳、金盾公司、银盾公司负担。
宣判后，建行之江支行不服，向本院提起上诉称：原审法院判决扬帆公司于判决生效后十日内归还建行之江支行借款本金14760000元及其拖欠的相应借款利息和逾期利息，并判令支付建行之江支行律师代理费15000元；同时，也判令杨华生、冯秀芳、金盾公司、银盾公司承担相应的担保责任，对此，建行之江支行没有异议。但是，该判决同时驳回了建行之江支行对杨璠、张颖红所主张的抵押担保责任，对此，建行之江支行不服。一审判决部分驳回的主要理由是：因本案所涉贷款主合同中约定“用于偿还2013-9230-17号银行承兑协议项下出票人扬帆公司所欠承兑人建行之江支行债务”，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。建行之江支行认为，一审法院对该司法解释的理解并不正确。一、上述规定中所涉及的“保证人知道或者应当知道”的情形，应当视具体情况予以认定，不可仅凭表面现象予以臆断。根据司法解释的基本精神，以及目前大部分司法实践对该规定的理解，对于本案所涉及的先签订《最高额抵押合同》或《最高额保证合同》，后签订《借款合同》主合同，而主合同中约定了以贷还贷的情形，应当客观复原签订最高额抵押（或保证）合同时的真实意思。如何明确当初签订最高额抵押（或保证）合同时是否涵盖以贷还贷的借款合同呢？要么是根据合同的直接明确的约定，要么是根据合同的相关内容推定。而本案所涉的《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》均有明确约定：银行方与债务人签订主合同或对主合同进行的任何变更（包括但不限于债务履行期限或增加债权本金金额），均无需通知担保人，担保人仍应当在合同约定的最高额以及担保范围内承担担保责任。对于这样的约定，如何理解？不妨假设一下，在签订主合同时，是约定了“流动资金”用途，但后来变更成为了“以贷还贷”。而根据这样的约定，已经明确即使变更成了“以贷还贷”也无需通知担保人。因此，不管签订的主合同约定的是否是“以贷还贷”还是其他用途，并没有因此加大担保人的担保责任，担保人仍然在“最高限额”内承担担保责任。此种情况，应当推定担保人明知“以贷还贷”情况。二、一审结束后，建行之江支行了解到杨璠与杨华生、冯秀芳关系特殊，杨璠系杨华生、冯秀芳的婚生女。并且，贷款和抵押所涉有关杨璠的手续，是杨璠公证委托其母亲冯秀芳办理的。即根据常理，父母及父母公司涉及到的贷款事项，让女儿签字提供担保，在没有相反的明确的证据证明不知情的情况下，理应推定女儿是明知的。另外，杨璠母亲冯秀芳作为扬帆公司的股东之一，以及作为公司法定代表人杨华生的共有财产抵押人，已经认定其为应当知道借款用途系以新还旧。既然受托人知道了，那么，委托人本身就是委托给受托人办理的，根据委托关系，也应当认定委托人杨璠是明知的。请求撤销原审判决第九项，判令杨璠在扬帆公司不履行一审判决的第一至第三项债务时，建行之江支行有权以杨璠抵押的坐落于安吉县递铺镇芝里社区筏湖区块茗仕雅墅27幢2室的房产折价或变卖、拍卖所得的价款在233万元内优先受偿；判令张颖红在扬帆公司不履行一审判决的第一至第三项债务时，建行之江支行有权以张颖红抵押的坐落于杭州市余杭区闲林镇竹海水韵花园荷塘轩20幢03室的房产折价或变卖、拍卖所得的价款在240万元内优先受偿。
被上诉人杨璠、张颖红，原审被告冯秀芳、金盾公司、银盾公司未作答辩。
原审被告扬帆公司、杨华生答辩称：一审判决判处的违约金过高，超过同期贷款利率的30%，对于一审法院的其他判决并无异议。
二审中，上诉人建行之江支行向本院提交以下证据：
1、杨华生、杨璠常驻人口详细信息各一份（复印件）欲证明杨璠是杨华生的独生女儿。
2、扬帆公司基本情况及变更登记情况，欲证明贷款发放至今扬帆公司的股东只有杨华生、冯秀芳两人。
被上诉人杨璠、张颖红，原审被告冯秀芳、金盾公司、银盾公司未发表质证意见。原审被告扬帆公司、杨华生认为上述证据不属于二审新证据，不同意质证，在保留该意见前提下，认为证据1无原件且与本案不具有关联性，证据2真实性无异议，但与本案不具有关联性。本院认为，经询问扬帆公司、杨华生对杨华生与杨璠系父女关系无异议，本院对该事实予以确认。对证据2本院予以确认。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。另认定，杨华生、冯秀芳系夫妻关系，杨璠系两人的女儿。扬帆公司提出上诉后，因未履行交纳上诉费的义务，本院已口头裁定按自动撤回上诉处理。
本案二审争议焦点为杨璠、张颖红对以新贷还旧债是否明知，是否应对新贷的偿还承担担保责任。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”该条规定虽是对保证担保的规定，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借款还旧贷中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，担保法司法解释关于保证的相关规定可比照适用于抵押。关于杨璠、张颖红对以新贷还旧债是否明知，本院认为虽然冯秀芳对以新贷偿还旧债应属明知，但建行之江支行与杨璠的《最高额抵押合同》签订于2013年10月8日，与张颖红的《最高额抵押合同》签订于2013年11月21日。杨璠与张颖红授权冯秀芳办理贷款抵押担保的相关手续的委托期限并不明确，而建行之江支行与扬帆公司的以新贷还旧债合同签订于2013年12月31日，当时杨璠与张颖红的抵押担保合同及登记手续均已办理完毕。建行之江支行在签订贷款合同、发放贷款前未与抵押人确认其是否同意为以贷还贷的借款承担担保责任，故原审法院判令杨璠与张颖红对此笔用于还旧债的借款不承担抵押担保责任并无不当。《最高额抵押合同》中虽约定“银行方与债务人签订主合同或对主合同进行的任何变更（包括但不限于债务履行期限或增加债权本金金额），均无需通知担保人”，但约定并未明确包括以贷还贷的情形，银行方这种概括性的告知不能认定担保人对于以贷还贷应属明知，并同意担保。杨璠虽系杨华生、冯秀芳之女，但借款合同签订时，杨璠已成年，故不能由其父母取代其为意思表示。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理亦无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44640元，由上诉人中国建设银行股份有限公司杭州之江支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韦 薇
代理审判员 韩圣超
二〇一六年二月三日
书 记 员 史杰馨