山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5139号
上诉人（一审被告）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。
法定代表人：黄克斯，董事长。
委托诉讼代理人：邹蓉蓉，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：牛军勇，男，该公司职员。
被上诉人（一审原告）：济南星烁建筑材料有限公司，住所地济南市。
法定代表人：李长林，董事长。
委托诉讼代理人：韩景稳，山东垠鹏律师事务所律师。
上诉人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）因与被上诉人济南星烁建筑材料有限公司（以下简称星烁公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2012）天商初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中建八局上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判我公司不承担支付材料款及违约金等责任；2.由被上诉人星烁公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决程序不合法，导致判决结果错误。对我公司提交的证明与被上诉人星烁公司履行合同的主体为“浙江广厦建设集团有限公司”的新证据，一审法院没有对新证据组织质证，也没有将我公司提交的证据作为判决依据，直接做出了判决。二、一审判决认定事实不清，导致一审判决结果错误。1、被上诉人星烁公司提供的《工业品买卖合同》上所加盖印章并非我公司印章，一审判决未查明印章的真实性，认定我公司为签约主体是错误的。我公司在一审庭审答辩时提出何建飞私刻“中国建筑第八工程局济南项目经理部”（以下简称中建八局济南项目经理部）印章并签订材料合同，就此事已经报案。2012年8月13日，一审法院去派出所落实后结论为“何建飞已经跑路，未找到此人，现此事未有进展。”至判决书送达，何建飞私刻印章案件仍未有结果，而一审判决在公安机关未查明案件事实的基础上就妄下结论，导致一审判决结果错误。2、我公司非材料采购人，一审判决认定我公司为合同履行主体错误。一审判决以“盘苑新区l#楼”为我公司承建，且施工合同中注明“除电梯外的其他材料设备原则上由被告采购”，认定我公司是材料采购人且该材料用于盘苑项目，属于认定依据错误。“原则上由被告采购”并不代表“实际上必须由被告采购”，我公司有权利将工程分包并约定由分包单位采购材料。我公司提交的新证据中也证明钢筋等材料实际是由该工程的分包单位“浙江广厦建设集团有限公司”负责采购的。一审判决这种推论显然是不符合逻辑的，是错误的。是否履行合同及履行主体是谁，应根据履约过程资料认定。被上诉人星烁公司在2009年6月29日的答辩状中称“我公司供应材料经项目材料人员验收”及“收到付款单位为被告在济南的下属工程承包部的支票”，但至今，被上诉人星烁公司都未能提供其所说的“收料单”和“付款凭证”等相应证据，证明我公司与被上诉人星烁公司实际履行过合同。我公司及被上诉人星烁公司提交的证据证明，“何建飞”及其所代表的“浙江广厦建设集团有限公司”才是与被上诉人星烁公司履行合同的主体，也是承担付款及违约责任的主体。3、一审判决对总盘点主体认定错误。一审判决认定盘点表是“原告与该项目经理部进行总盘点”，属于事实认定错误。被上诉人星烁公司提供表中签字人为李长林与何建飞，上面并无被上诉人星烁公司签字或印章。我公司一审提交的新证据显示，“何建飞”不是我公司的法定代表人且无我公司授权，无权代表我公司确定结算数额并签署结算单。因此，“何建飞”签署的总盘点表不应认定为“原告与项目经理部进行的总盘点”，仅能表明何建飞与被上诉人星烁公司进行了总盘点。4、何建飞非上诉人员工，也未经我公司授权，一审判决对何建飞构成表见代理的法律认定错误。一审判决认定何建飞为表见代理的理由为“何建飞以中建八局济南项目经理部的名义与原告签订合同，从权利外观．．．．．．原告有理由相信何建飞有代理权并且原告在签订合同时没有过错，故何建飞的行为构成表见代理，该民事行为所产生的民事责任应由被告承担”，而此种认定是错误的，事实上，何建飞为该项目分包商“浙江广厦建设集团有限公司”的项目现场负责人，与我公司无劳动关系，也未取得我公司的授权，更不符合表见代理的构成要件，被上诉人星烁公司在签订合同时及履行合同过程中未尽到应尽的以下注意义务，应对自身过错承担法律责任：(1)我公司未作出任何足以使被上诉人星烁公司相信何建飞有代理权的行为表示。代理人持有被代理人发出的证明文件(如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告)是构成认定表见代理的客观依据，而本案中我公司自始至终未向被上诉人星烁公司提供过任何使其相信何建飞对我公司有代理权的证明文件。一审判决以我公司为涉案项目的总承包人，且总包合同约定“除电梯外的其他材料设备原则上由被告采购”认定何建飞构成表见代理是不成立的，因为监理单位的证明文件及总承包合同在材料合同签订时被上诉人星烁公司是不掌握的，也不可能成为使其认为何建飞对我公司有代理权的凭证。(2)被上诉人星烁公司自身存在过失。合同中印章为何建飞私刻，非我公司所有，被上诉人星烁公司签约前未向我公司任何工作人员进行核实，存在过失；即使该印章为我公司所有的真实印章，其也仅为部门章，不具有对外签订合同的功能及效力，这属基本常识。被上诉人星烁公司未尽到审慎义务，存在重大过失，产生的风险应由其自己承担；材料合同中买受人一栏为“中建八局盘苑项目部”，后加盖印章却是“中建八局济南项目经理部”，被上诉人星烁公司应具备最基本的辨别意识，其签约时并未审查，存在重大过失；何建飞在合同上签字的身份是“法定代表人”而非“委托代理人”，此点一审判决“．．．．．．法定代表人处署名何建飞”也予以肯定，足以证明“何建飞”是以我公司“法定代表人”身份签订合同，而我公司的法定代表人信息无论通过工商登记还是网站信息均能轻易查询，而被上诉人星烁公司对何建飞身份未进行核实，存在重大过失；被上诉人星烁公司在长达近一年的履约过程中，即没有收到过我公司签署的收料单，也没有收到过我公司的付款，这足以引起被上诉人星烁公司对合同履行主体是否为我公司的合理怀疑，但其从未向我公司进行过查证，存在重大过失。5、一审判决违约金认定错误。一审法院判决书违约金的计算方式非双方当事人的请求，一审判决也没有说明此比例的依据及违约金具体金额，可见认定的随意性，且认定比例过高。6、一审判决认定合同内容错误。一审判决认定我公司提供合同内容为“标的物为莱钢螺纹钢，直径l6-25mm，单价为3250元／吨．．．．．．”此处事实认定错误，合同中，并没有买卖标的物价格。因此，一审判决认定合同价格是错误的。三、在何建飞诈骗案在公安机关刑事立案中有新的线索，请求中止审理。本案应追加何建飞成为当事人。
被上诉人星烁公司辩称，请求维持原判，驳回上诉。
被上诉人星烁公司向一审法院起诉请求：1.中建八局支付材料款238318.25元；2.中建八局支付自2007年1月1日起至判决生效时止以总欠款为基数，依据银行贷款利率的双倍计取的违约金（即年息12.6%计算）。
一审法院认定的事实：2006年5月13日，星烁公司与中建八局济南项目经理部签订编号为060513的《工业品买卖合同》，星烁公司为出卖人，中建八局磐苑项目部（以下简称磐苑项目部）为买受人。签订地点为济南。其中，合同第一条约定：买卖标的物为莱钢螺纹钢，直径16-25mm，单价为3250元/吨；莱钢螺纹钢，直径14mm，单价3300元/吨；莱钢螺纹钢，直径12mm，单价3350元/吨；首钢线材，直径6.5-10mm，单价3350元/吨；济钢圆钢，直径10-14mm，单价3350元/吨。第四条交（提）货时间及数量：按需方要求的时间及数量交货。第五条交（提）货方式、地点：北外环磐苑工地。第十一条结算地点、方式及时间：货到工地一个月内付70%，余款第二次结算时结清。全部货款主体封顶一个月内结清。第十三条违约责任：如违约，违约方按当时贷款利息双倍做罚金。双方还约定其他权利义务。星烁公司在出卖人处加盖合同专用章，李长林在法定代表人处签字。中建八局济南项目经理部在买受人处加盖公章，项目经理部法定代表人处署名何建飞。
2007年4月23日，星烁公司与该项目经理部进行总盘点，载明：磐苑新区1#楼自2006年5月13号至2006年5月30号由星烁建筑材料有限公司进场钢筋总计322.747吨，平均单价3465元/吨，总合计价1118318.25元（大写：壹佰壹拾壹万捌仟叁佰壹拾捌元贰角伍分）。已付钢筋款85万元（大写：捌拾五万元整）。余款268318.25元（大写：贰拾陆万捌仟叁佰壹拾捌元贰角伍分）。此结算单为最终结算依据。星烁公司李长林在结算单上签字，何建飞签署“余款属实”，并签字确认。星烁公司称出具此结算单后，中建八局又向其支付货款3万元。
2008年1月5日，济南市建设监理有限公司出具证明，载明：磐苑小区1#楼由中建八局济南项目部承建，由我公司负责监理，该楼封顶时间为2006年12月中旬。特此证明。该证明加盖济南市建设监理有限公司磐苑新区工程监理专用章，并有两位证明人签字。
另查明，磐苑工程的发包人系济南市城市建设投资有限公司，承包人系中建八局。根据星烁公司申请，一审法院向济南市城市建设投资有限公司调取了房建施工合同一份，合同专用条款部分第七条约定，除电梯外的其他材料设备原则上由中建八局采购。
2009年7月2日，济南市公安局天桥区分局洛口派出所出具证明一份，载明：2009年3月24日，中建八局磐苑新区1#楼项目经理孙伟到我所报案：何建飞（男、45岁、浙江省嘉兴市人）私刻“中国建筑第八工程局济南项目经理部”公章并签订材料订购、料具租赁合同，给中建八局造成经济损失。现我所就此报案情况正在进一步调查和取证阶段。
2012年8月13日，一审法院工作人员到济南市公安局天桥区分局洛口派出所落实本案星烁公司与中建八局买卖合同纠纷一案中何建飞私刻公章一事进展情况，经该所内勤落实，“该何建飞已经跑路，未有找到此人，现此事件未有进展”。
根据星烁公司申请，一审法院工作人员到济南市城市建设投资有限公司调取了磐苑新区1#楼相关施工材料一宗，证明了磐苑新区1#楼系由中建八局承建的事实。对此，中建八局称其承建的磐苑项目在星烁公司合同签约、履行期间已经大包给广厦建设集团有限责任公司，工程实际施工人为广厦建设集团有限责任公司，合同中签字人何建飞系广厦建设集团有限责任公司代表人，并于庭后提交证据一宗，证明其陈述事实。
一审法院认为，星烁公司与中建八局济南项目经理部签订的《工业品买卖合同》合法有效，应受法律保护。该项目经理部所欠星烁公司货款268318.25元，经由双方于2007年4月23日盘点对账，予以确认。星烁公司、中建八局争议的焦点问题在于项目经理部所欠上述欠款是否应由中建八局承担。中建八局抗辩其公司没有设立“中国建筑第八工程局济南项目经理部”，合同上署名的“何建飞”并非其单位工作人员，并且没有收到星烁公司的钢材，亦没有向星烁公司直接支付过货款。根据济南市建设监理有限公司2008年1月5日出具的证明，磐苑小区1#楼由中建八局济南项目部承建，该证明内容与中建八局、济南市城市建设投资有限公司签订的《房建施工合同》的内容相吻合，应认定中建八局承建了涉案工程磐苑小区1#楼。星烁公司与该项目经理部所签买卖合同的标的物用于工程建设，且中建八局与济南市城市建设投资有限公司签订的《房建施工合同》合同专用条款部分第七条约定，除电梯外的其他材料设备原则上由中建八局采购。何建飞以中建八局济南项目经理部的名义与星烁公司签订合同，从权利外观、买卖标的等方面来看，星烁公司有合理理由相信何建飞有代理权，并且星烁公司在签订合同时没有过错，故何建飞的行为构成表见代理，该民事行为所产生的民事责任应由中建八局承担。因此，星烁公司要求中建八局支付材料款238318.25元，依法予以支持。星烁公司要求中建八局支付以总欠款为基数，依据银行贷款利率的双倍支付违约金，该项诉讼请求符合合同约定，亦不违反法律规定，予以支持，但应自2007年4月23日双方对账确认债权数额之日始计取，计取标准为中国人民银行同期流动资金贷款利率的1.3倍。
依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中建八局于判决生效之日起10日内，支付星烁公司材料款238318.25元。二、中建八局于判决生效之日起10日内，支付星烁公司违约金。违约金计算方法为：以238318.25为基数，自2007年4月23日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的1.3倍计算。三、驳回星烁公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4920元，星烁公司负担120元，中建八局负担4800元。
本院二审认定，何建飞并非中建八局工作人员。
星烁公司未提交在本案所涉合同签订前何建飞以中建八局济南项目经理部名义签署的类似合同，中建八局认可的证据。
中建八局对本案所涉合同加盖的中建八局济南项目经理部的公章不予认可，星烁公司未提交证据证明该公章系中建八局使用的公章，也未申请司法鉴定。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，虽然本案所涉的《工业品买卖合同》加盖了中建八局济南项目经理部字样的公章，但中建八局对该公章不予认可，星烁公司应举证证明该公章系中建八局曾使用过的公章。现星烁公司未提交证据证明该公章系中建八局曾使用的印章，也未申请司法鉴定，故依据目前的证据，无法得出《工业品买卖合同》系中建八局所签订的结论，故该合同对中建八局没有约束力。同时，何建飞并非中建八局工作人员，星烁公司亦未提交在本案所涉合同签订前何建飞以中建八局济南项目经理部名义签署的类似合同，中建八局认可的证据，故何建飞签署的本案所涉合同并不符合表见代理的构成要件，一审判决以何建飞签署的本案所涉合同的民事行为构成表见代理，从而认定该民事行为所产生的民事责任应由中建八局承担的结论不当，本院予以纠正。
综上，中建八局的上诉请求，符合法律规定，本院予以支持。一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南市天桥区人民法院（2012）天商初字第144号民事判决；
二、驳回被上诉人济南星烁建筑材料有限公司的诉讼请求。
一审、二审案件受理费各4920元，均由被上诉人济南星烁建筑材料有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 孙延东
代理审判员 杨晓辉
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 王 雯