陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民二终字第00045号
上诉人（原审被告）汉中市鑫源房地产开发有限责任公司。
法定代表人刘绍平，该公司董事长。
委托代理人张文安，陕西嘉盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汉中大铭广告装饰工程有限公司。
法定代表人丁辉，该公司执行董事。
委托代理人方力，汉中市148法律服务所法律工作者。
上诉人汉中市鑫源房地产开发有限责任公司因广告合同纠纷一案，不服汉台区人民法院（2015）汉台民初字第01095号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人张文安，被上诉人委托代理人方力到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年10月15日，原、被告双方签订《广告发布合同》一份，该合同约定：1、被告委托原告代理发布宣传形象广告，合同期自2013年9月30日至2014年9月30日止；2、广告发布总金额20万元整；3、广告发布位置自天汉大道世纪阳光至钟楼十字数量58根；4、本合同签订之日被告向原告付19万元，广告发布验收9个月内一次性再向原告支付剩余尾款1万元（两份合同付款方式旁用笔单独备注：经协商广告费分三次付清，但被上诉人持有的合同上，用笔备注的内容被划掉）；5、广告制作样本由被告提供，未经被告同意原告不得随意改动样稿；6，如被告的款项未按时支付原告有权拒绝发布广告并拆除广告画面，造成的损失由被告承担并向原告支付合同总金额双倍的违约金，本合同终止；7、合同期内如遇政府或公益宣传，原告则相应延长被告的租期至合同期。该合同分别由双方当事人法人代表签字并加盖公章确认。同年10月22日，原告向被告出具总金额为20万元的机打发票两张（单张：10万元）。2014年4月9日，被告向原告送达通知一份，该通知内容摘要：经公司研究决定，终止与贵公司广告发布合同，因在2014年3月未告知我公司任何情况的前提下擅自将道旗内容更改，违反了合同中内容不得随意更改的条款，当时我公司指派销售部姚如萍与贵公司经理丁辉联系、沟通并电话告知终止我公司与贵公司签订的广告发布合同。当时丁辉也同意终止合同，其广告位可以再对外招租。2014年12月15日，原告向被告送达《关于天汉大道灯杆广告催款的函》一份，该函内容摘要：原、被告公司签订广告发布合同总金额20万元，发票已全额开具，合同于2014年9月30日到期，其中由于油菜花节占用30天；环中赛占用12天，共计42天，合同发布顺延到2014年11月12日止。按照合同约定的付款方式，贵公司只支付了10万，剩余10万元至今未付，我公司多次催要未果，请贵公司务必于2014年12月19日前支付所欠款项；同年12月18日，被告向原告送达《关于催款函的复函》一份，该复函内容摘要：催款函已收悉，合同原定总金额20万元，我公司已付10万元，此后因各种原因，我公司指派销售部经理姚如萍与贵公司经理丁辉协商，贵公司经理丁辉同意解除合同，我公司也于2014年4月9日向你公司送达书面解除通知，你公司也将广告位租于其他公司，因此我公司不需再向你支付剩余费用；2015年1月14日，原告再次向被告送达《关于天汉大道灯杆广告催款的函》一份，该函件内容要求被告于2015年1月20日前支付剩余10万元广告费，其余内容同第一次催款函一致。到期被告仍未支付剩余广告费，原告遂于2015年6起诉至法院，请求：1、判令被告支付广告发布费10万元；2、判令被告支付违约金40万元；3、诉讼费由被告承担。
另查明，2014年3月12日，汉台区文化旅游局发布《2014油菜花节汉中旅游文化活动旅游公益广告工作方案》一份，要求包括原告在内的相关部门更改公益广告内容，时间自2014年3月10日至同年4月20日；2014年8月14日，2014环中赛自行车赛组委会向原告送达《关于印发环中赛汉中赛段宣传标语的通知》，要求原告在比赛期间更改广告标语。活动结束后被上诉人继续为上诉人发布广告，并顺延了广告发布期限。
原审法院认为：合法有效的合同关系应当受到法律保护，原、被告双方当事人均应按照合同约定行使自己的权利并履行相应的义务。现依据双方诉辩意见以及举证质证情况，对该案尚存争议焦点论述如下：1、双方合同中关于付款方式的约定；诉争合同关于付款方式的条款明确约定自合同签订当日向原告支付19万元，广告发布后九个月再行支付1万元尾款，但被告辩称在洽谈合同时实际上双方经协商同意将付款方式变更为分三次付清，并且在合同上用笔备注，经查，原告对于被告在签订合同时用笔备注付款方式的事实不持异议，但当时就提出不予认可该备注，且对自己留存的合同该备注项已经划掉；依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”之规定，被告应对付款方式是在双方自愿且一致同意的前提下变更的事实承担举证责任，但被告不能提供有效证据证明自己的抗辩事实，且分三次付清的备注未对分期期限及分期金额做出更为详细的约定也不符合关于分期付款的一般市场规则和逻辑，故对于被告关于付款方式为分三次付清的抗辩意见，本院不予采信；2、被告是否存在违约事实；经查，被告于2014年4月9日向原告送达解除合同通知一份，但在庭审中辩称原告首先出现自己更换广告的违约事实，且解除合同是与原告公司法人代表丁辉协商后一致同意的结果，故双方合同于2014年4月9日已经解除，并且支付了合同期一半即10万元广告发布费，被告不存在后面的违约，也无需向原告继续支付剩余10万元；经庭审查明，首先，对于合同期内因菜花节以及环中赛两项活动符合双方合同中约定的公益活动宣传，原告对该期间广告内容的更改符合合同约定，且也对相应的租期进行了延长，故原告该行为不属于违约；其次，原告对于被告的解除通知表示当时并不认可，原告法人代表与被告也并未就解除合同达成一致意见，本案中，原告完成了合同关系成立并生效的举证责任，对于主张合同已经解除的被告应当对合同变动的事实以及已经达到解除条件的抗辩事实承担举证责任，但其并未提交有效证据证明在2014年4月9日之前原告首先出现违约事实以及合同已经协商解除，且双方合同的文本中并没有约定解除权行使的相关条款，亦未达到法定解除条件，故本院对于被告的抗辩理由不予采信；被告未按约向原告足额支付广告费属违约行为，对于原告要求被告支付剩余10万元广告发布费的诉请本院予以支持；3、原告请求40万元违约金请求是否合法合理；双方在合同约定了被告如未按时付款，应向原告支付合同总金额双倍的违约金，被告抗辩称该条款约定的违约金过高；依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》笫二十九条“当事入主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为合同法第114条规定的过分高于造成的损失”之规定，原告诉请40万违约金显属过高，本院结合案件事实以及原告实际损失情况，对违约金予以调整为20000元较为适宜。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》笫二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第六十九条之规定，判决：一、被告汉中市鑫源房地产开发有限责任公司于判决生效之日起二十日内向原告汉中大铭广告装饰工程有限公司支付拖欠广告发布费10万元，并支付违约金2万元，共计人民币12万元。二、驳回汉中大铭广告装饰工程有限公司其他诉讼请求。
宣判后，汉中市鑫源房地产开发有限责任公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：一、一审对双方签订的《广告合同》约定的付款方式认定错误。双方2015年10月15日签订的广告发布合同，广告费为20万，结算方式中有关数额均是手动填写的。签订合同时双方又协商约定，该20万广告费分三次付清，并由上诉人在两份合同上用笔备注，之后双方在合同上签字盖章确认。10月22日被上诉人给上诉人开具了总金额为20万元的机打发票两张，上诉人没有按照合同中写的结算方式付款，而是于2014年4月只付给被上诉人10万元，被上诉人方没有提出异议，且继续发布广告，由此可见上诉人是认可分三次付清广告费的。双方签订的广告发布合同是由被上诉人提供的格式条款，根据合同法41条，对格式条款的理解发生争议的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。双方的约定大于格式条款的内容，故应当认定付款方式分三次付清。后来被上诉人为打赢官司单方划掉了备注，应属无效行为，其辩称当时就不同意分三次付清并当场划掉，应举证证明。二、一审认定双方没有解除合同，并认定上诉人违约是错误的。2014年3月下旬，上诉人发现被上诉人擅自更换广告内容给其他公司发布广告，上诉人就指派销售部经理姚如萍与被上诉人总经理丁辉联系、沟通并电话告知终止广告发布合同，当时丁辉也口头同意解除合同，上诉人遂于2014年4月支付了6个月的广告发布费10万元后，于4月9日书面通知被上诉人解除合同。被上诉人收到通知后没有提出任何异议。2014年12月15日、2015年1月14日，被上诉人两次向上诉人送达《关于天汉大道灯杆广告催款函》，上诉人也两次书面回复其合同已协商解除。根据合同法第93、94、96条相关规定，双方的合同已于2014年4月9日解除。三、既然合同已于2014年4月解除，广告合同只履行了6个月，上诉人也支付了广告费10万元，上诉人不应再支付剩余10万元广告费，也没有任何违约行为。综上，一审判决结果错误，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原判认定事实清楚，原审在审理中经当事人举证、质证和法庭认证，证据确实充分，本院依法予以确认。上诉人、被上诉人在二审中均无新证据提交。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《广告发布合同》合法有效，双方应按合同约定享受权利履行义务。上诉人认为其向被上诉人送达书面解除通知之日合同已解除，根据法律规定解除合同分为协议解除、约定解除和法定解除。《合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”，此为协议解除，协议解除双方必须有明确解除合同的意思表示，本案中被上诉人否认曾同意解除合同，上诉人发的解除通知，被上诉人也没有给予任何书面回复，沉默不能推定为同意解除。上诉人没有证据证明双方已达成解除合同的协议，协议解除不能成立。《合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，此为约定解除，该涉案合同中没有约定上诉人享有解除权，其不能单方解除合同；《合同法》第九十四条规定的是法定解除情形，包括不可抗力、一方明确违约等，守约方可单方解除合同。本案中被上诉人一直按合同约定发布广告直至合同期满，环中赛和油菜花节期间更换广告，亦符合合同约定，且被上诉人也相应的延长了发布广告的期限，被上诉人没有违约情形，不存在法定解除的情形。故上诉人认为合同自其向被上诉人送达解除通知之日即解除的理由不能成立，既然合同没解除，被上诉人一直按约定为上诉人发布广告，上诉人理应支付剩余10万元广告费。关于违约金，不管是按格式合同约定的付款方式还是按备注写的分三次付清，广告费最迟也应在合同到期前支付完毕，上诉人在合同期内未付清广告费，合同到期后经被上诉人多次书面催收，仍未付清，已构成违约，应当支付违约金，一审认定2万元违约金，符合法律规定，本院予以支持，综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4400元，由上诉人汉中市鑫源房地产开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 毅
审 判 员 秦保新
代理审判员 徐文婷
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 刘 娜