福建省厦门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）闽02行终39号
上诉人（原审原告）李灿平，男，汉族，1974年4月29日出生，户籍地福建省厦门市思明区，现住福建省厦门市思明区。
委托代理人廖明，福建阳光宏业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门市公安局思明分局，住所地福建省厦门市思明区厦禾路678号，统一社会信用代码11350200004155341D。
诉讼代表人黄卫东，局长。
委托代理人蔡建仁、赵昕，该局工作人员。
被上诉人（原审被告）厦门市公安局，住所地福建省厦门市思明区新华路45号，统一社会信用代码1135020000413900XC。
法定代表人林锐，局长。
委托代理人张遂涛、卢琳，该局工作人员。
原审第三人王丹，女，汉族，1990年5月20日出生，住河南省卢氏县。
上诉人李灿平因诉被上诉人厦门市公安局思明分局（下称思明公安分局）治安行政处罚、厦门市公安局行政复议一案，不服厦门市集美区人民法院（2017）闽0211行初101号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，1、李灿平与王丹系2016年12月通过微信认识的网友。2017年3月初，王丹与李灿平联系说要来厦门，李灿平为其购买来厦机票，随后为其联系在厦门住宿和租房事宜。2、2017年3月9日晚，王丹到达厦门，李灿平将其接到闽南大酒店入住0431房，并为其支付房费。在该0431房内，李灿平从后面抱住王丹欲与其亲热，后被王丹推开，随后李灿平离开该酒店。3、2017年3月13日下午，王丹从龙岩返回厦门。李灿平将王丹接到其租住的思明区曾厝垵“墅海湾”202房。李灿平与王丹一起吃完晚饭后，回到“墅海湾”202房。随后，李灿平抱了王丹，并亲了王丹的脖子欲与其亲热，后被王丹推开拒绝。当晚，王丹找了个借口离开“墅海湾”202房，自行到外面住宿过夜。4、2017年3月14日10许，王丹回到“墅海湾”202房洗脸化妆。李灿平起床后搂抱、亲吻王丹，并欲与其发生进一步的关系，但因再次被王丹拒绝、抵抗而停止。5、2017年3月14日当晚，王丹离开“墅海湾”202房，但未将其行李箱带走。随后，李灿平带走王丹的行李箱。后王丹向李灿平要求返还行李箱，李灿平约王丹在万石植物园门口见面处理，但未依约前往见面处理。6、2017年3月15日上午，王丹再次向李灿平要求返还行李箱。李灿平约王丹在世茂海峡大厦见面处理，后李灿平与王丹在世茂海峡大厦楼下门口见面时，李灿平以王丹未返还机票款等为由不同意返还行李。7、2017年3月15日11时许，王丹拨打110报警电话报称司机不将行李给其并恐吓威胁其。思明公安分局所属的碧山派出所民警接警到现场后，王丹向出警民警陈述李灿平不把行李还给其，并称李灿平对其强奸未遂，李灿平亦向民警陈述王丹未向其返还机票款等。民警当场将李灿平、王丹及相关行李带回碧山派出所处理。8、碧山派出所对该案件进行审查处理后，认为该案属于曾厝垵边防派出所管辖范围，于2017年3月15日当日作出厦公思（碧山）行移字[2017]00075号移送案件通知书，并将该案移送曾厝垵边防派出所处理。9、曾厝垵边防派出所民警对该案件进行审查处理后，于2017年3月15日21时43分，对李灿平制作行政处罚告知笔录。10、2017年3月16日，思明公安分局对李灿平作出厦公思（曾边）行罚决字[2017]00040号《行政处罚决定书》，决定对李灿平处以行政拘留五日，并于当日将李灿平送厦门市第一拘留所执行拘留。11、李灿平不服案涉行政处罚决定，于2017年3月27日向厦门市公安局申请行政复议。厦门市公安局于2017年5月15日作出厦公复决字〔2017〕018号《行政复议决定书》，决定维持案涉行政处罚决定。李灿平不服，遂提起本案行政诉讼。
原审还查明，1、2017年3月17日，厦门市第一拘留所向思明公安分局出具行政拘留执行回执，载明李灿平已于2017年3月16日入所，执行期限为五日（自2017年3月16日至2017年3月21日止）。2、厦门市公安局于2017年1月24日印发《厦门市公安局关于丁某等同志任职的通知》（厦公综[2017]30号），载明“陈某同志任厦门市公安局碧山派出所科员”。
原审法院认为，关于本案的管辖问题。经查，本案系思明公安分局所属的碧山派出所在出警处理王丹报称的行李不归还纠纷过程中，因王丹当场向民警报称其被李灿平强奸未遂而引发。鉴于王丹当场报称的被强奸未遂情况可能涉嫌刑事犯罪，且王丹在现场并未说明强奸未遂的具体地点，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十六条、第一百七十四条等相关规定，公安机关对于公民扭送、报案、控告、举报的，都应当立即接受，问明情况，制作笔录，并进行审查，故碧山派出所民警于2017年3月15日在出警现场将李灿平和王丹带回派出所问明情况，制作笔录，并进行必要的审查，随后因违法行为地不在其辖区而将该案移送曾厝垵边防派出所处理，未违反管辖规定，亦未违反相关法律的程序性规定。李灿平提出的本案未经刑事立案，即用侦查措施，程序违法的主张缺乏事实和法律依据，不予采纳。
关于李灿平在本案中有无强行搂抱、亲吻王丹的猥亵行为问题。猥亵，是指用摸抠、搂抱等行为，来刺激或者满足自己性欲或者挑起他人性欲的淫秽行为。经查，李灿平与王丹虽系网友，但双方认识的时间不长。本案中，虽然王丹到厦门后，李灿平积极接送王丹，并联系住宿，支付了房费等，但当李灿平于2017年3月9日和3月13日两次欲与王丹亲密肢体接触时，已遭到王丹的反对和拒绝后，其又于2017年3月14日在曾厝垵“墅海湾”民宿202房违背王丹意愿，强行搂抱、亲吻王丹，并欲与其发生关系。李灿平为了刺激或者满足自己性欲的淫秽行为不具有合法性，符合猥亵的表现形式。对此，李灿平在碧山派出所对其制作的讯问笔录的供述，以及王丹在碧山派出所对其制作的询问笔录中均明确表示其对李灿平的数次搂抱、亲吻行为均予以推开、拒绝，并认为李灿平于2017年3月14日对其强行搂抱、亲吻等行为，违背其意愿，属于强奸未遂。本案中，李灿平于2017年3月14日前已两次搂抱、亲吻王丹，但均被王丹推开、拒绝后，其又于2017年3月14日，为了与王丹发生关系而强行对王丹实施搂抱、亲吻行为，明显违背了王丹的意愿，亦侵犯了王丹的人身权利。公安机关根据在案证据，包括李灿平在讯问笔录中供述的其系为了想跟王丹做朋友等情况，认定李灿平实施的案涉行为构成猥亵，而非强奸未遂，定性符合客观事实，应予以支持。李灿平提出的王丹系发出要约（李灿平肯支付费用，就和他住在一起），李灿平承诺（支付机票、住宿、房租等），双方合同成立，是平等主体之间的买卖关系，系民间纠纷，不存在猥亵行为的主张与事实不符，亦违反公序良俗，应不予支持。
关于本案的其他程序问题。第一，关于李灿平提出的陈皓平不具备办案资格问题。经查，厦门市公安局在印发的《厦门市公安局关于丁志刚等同志任职的通知》（厦公综[2017]30号）已载明：陈某同志任厦门市公安局碧山派出所科员。对此，厦门市公安局碧山派出所亦出具证明确认陈某系其民警，尽管其尚未办理人民警官证，亦不能否定其民警身份，故李灿平提出的陈某不具备办案资格的意见，不能成立。第二，关于李灿平提出的碧山派出所在案件移送过程中未移交李灿平的陈述和申辩材料（讯问笔录）问题。经查，碧山派出所在《呈请移送行政案件报告书》中，载明“以上事实有被害人王丹的陈述和申辩等证据证实”，思明公安分局在作出的案涉行政处罚决定书中，亦载明：“以上事实有违法行为人李灿平的陈述和申辩、现场辨认笔录、……等证据证明。”因此，李灿平提出的该主张与事实不符，不予采纳。第三，关于李灿平提出的案件移送曾厝垵派出所后，未向其送达《行政案件权利义务告知书》，办案人员未表明身份，未告知其有权申请回避的意见。经查，本案移送曾厝垵派出所后，该所确实未向李灿平送达《行政案件权利义务告知书》，亦未告知其申请回避的权利，但鉴于曾厝垵派出所的后续行为并未加重对李灿平违法行为的认定，且碧山派出所在审查过程中已向李灿平送达相关的诉讼权利义务告知书，亦载明申请回避的权利，故曾厝垵派出所未实际损害李灿平的合法权利，其在此环节存在的问题应属于程序瑕疵，予以指正，思明公安分局应在今后的执法办案中加以改进。第四，关于对李灿平的讯问笔录中被讯问人离开时间（3月16日2时0分）的记载方面。经查，该离开时间确实非碧山派出所办案民警所填写，而是后续的曾厝垵派出所办案民警所填写，且填写的民警未在该处签字确认，存在瑕疵，予以指正，但该瑕疵对李灿平案涉违法行为的认定不产生影响。第五，关于李灿平提出的思明公安分局超期羁押问题。李灿平提出其于2017年3月16日2时被送拘留所，于2017年3月21日9时才被释放，超过处罚决定确定的五日期限。因本案诉讼标的是思明公安分局作出的案涉行政处罚决定（拘留决定），而非拘留的执行行为，且该执行行为的实施机关亦非思明公安分局，故李灿平提出的该问题不属于本案的审理范围。退一步说，公安部印发的《关于行政拘留执行有关问题的意见》（公监管〔2014〕78号）规定：“一、关于被拘留人的收拘凭证。……行政拘留处罚决定作出后，拘留决定机关应当在当日将被拘留人送达拘留所执行，不得拖延。……二、关于拘留期限的计算。……执行拘留的时间以日为单位计算，从拘留所收拘当日到第2日为1日。……”。本案中，思明公安分局于2017年3月16日对李灿平作出处以行政拘留五日的行政处罚决定，已载明拘留期限自2017年3月16日至2017年3月21日，并于当日将李灿平带至厦门市第一拘留所执行拘留。厦门市第一拘留所出具的行政拘留回执亦确认李灿平已于2017年3月16日入所，执行期限为五日（自2017年3月16日至2017年3月21日）。因此，对李灿平的实际拘留时间亦未违反公安部的前述意见之规定。至于李灿平所主张的2017年3月16日2时被送拘留所，根据在案证据，该时点应为思明公安分局向其送达案涉行政处罚决定之时间，而非拘留所对李灿平实际收拘之时间。第六，关于李灿平提出的辨认笔录中的民警与实际民警不符，思明公安分局未正确充分进行罚前告知，未充分听取李灿平的陈述申辩意见，在处罚前未进行集体讨论等程序问题。经查，李灿平的前述意见与在案证据不符，不予采纳。
综上，2017年3月14日10时许，李灿平于厦门市思明区曾厝垵“墅海湾”民宿202房对王丹强行搂抱、亲吻猥亵。思明公安分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条的规定，对李灿平案涉行为作出厦公思（曾边）行罚决字[2017]00040号行政处罚决定书，处以行政拘留五日，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，量罚适当。厦门市公安局于2017年5月15日作出厦公复决字〔2017〕018号行政复议决定书，内容正确，程序合法。李灿平诉请撤销案涉行政处罚决定和行政复议决定，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回李灿平的诉讼请求。本案案件受理费人民币50元由李灿平负担。
李灿平不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、李灿平行为不构成猥亵，搂抱亲吻的行为系双方自愿，双方都是成年人，自愿交朋友，王丹对两个人亲昵行为是有认知的。第一天住闽南大酒店时，李灿平提出要留下来住，王丹跟李灿平说晚上会查房，当时的亲热行为双方均系自愿，如当时有猥亵行为，王丹完全可以叫喊，没有拒绝叫喊证明双方是自愿的，且报警地点和报警内容不符合猥亵或强奸未遂的构成要件；2、李灿平从未有过违法乱纪行为，一贯表现良好没有前科。王丹的陈述是在李灿平不归还其行李，要求其支付机票钱的情况下，因怀怨恨而作的陈述，真实性无法印证，思明公安分局指控李灿平有猥亵行为，定案证据不足。
思明公安分局答辩意见与一审一致，补充：1、当事人为成年人不能证明不构成猥亵，上诉状载明的事实和理由仅是个人推断，上诉人并没有提供任何证据证明李灿平与王丹之间的亲热行为是出于自愿，王丹报警见到民警后直接就说是李灿平猥亵了她；2、李灿平一贯表现良好没有前科与其在本案是否存在猥亵行为无关。
厦门市公安局同意思明公安分局的答辩意见。
各方当事人向原审法院提交的证据材料均随案移送本院。本院依据本案的证据材料所认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是思明公安分局对李灿平作出厦公思（曾边）行罚决字[2017]00040号《行政处罚决定书》是否合法；厦门市公安局作出厦公复决字〔2017〕018号《行政复议决定书》是否合法。
从本案查明事实看，公安机关对李灿平的讯问笔录及王丹的询问笔录记载，李灿平存在有主观上想要与王丹成为男女朋友，进而发生关系，客观上存在违背王丹意愿而强行搂抱、亲吻王丹的行为，思明公安分局据此认定李灿平构成猥亵，依法有据。李灿平主张与王丹系微信认识网友，与王丹的亲热行为是双方合意，并非其个人强行猥亵，却无法提供证据予以证明，李灿平主张其一贯表现良好没有前科，与其在本案是否存在猥亵行为无关，其该上诉主张，本院依法不予支持。
对本案思明公安分局所作的案涉行政处罚适用的程序问题，一审法院已经作了全面的阐述，本院表示认同，在此不再赘述。厦门市公安局接受李灿平的行政复议申请，经审理决定维持思明公安分局作出的厦公思（曾边）行罚决字[2017]00040号《行政处罚决定书》，遂作出厦公复决字〔2017〕018号《行政复议决定书》，并依法送达李灿平和思明公安分局，程序合法。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，李灿平的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案案件受理费人民币50元，由上诉人李灿平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈锦清
审 判 员 王义清
审 判 员 宋希凡
二〇一八年四月三日
法官助理 江雪玉
书 记 员 洪淳淳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；