湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）常刑二终字第45号
抗诉机关湖南省石门县人民检察院。
原审被告人唐丽华，女，1965年5月10日出生于湖南省石门县。因涉嫌犯挪用公款罪，2012年7月17日被刑事拘留，同月23日经石门县人民检察院决定取保候审，2013年3月1日经石门县人民法院决定取保候审。
辩护人李安华，湖南博泰律师事务所律师。
湖南省石门县人民法院审理石门县人民检察院指控原审被告人唐丽华犯挪用公款罪一案，于二0一四年七月七日作出（2014）石刑初字第24号刑事判决，认定被告人唐丽华犯挪用公款罪，免予刑事处罚。宣判后，原审被告人唐丽华未上诉，石门县人民检察院不服，提出抗诉。石门县人民法院于2014年7月25日将案卷移送本院，本院于同日立案受理后依法组成合议庭，决定对本案开庭审理，并于同年8月8日通知湖南省常德市人民检察院阅卷，同年9月8日，常德市人民检察院阅卷完毕。本院于2014年9月25日、10月14日在常德市中级人民法院公开开庭审理了本案。常德市人民检察院指派检察员邢燕出庭履行职务，原审被告人唐丽华及其辩护人李安华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年8月至2011年1月，被告人唐丽华在担任石门县自来水公司下属常德市沃特市政工程总公司石门分公司（以下简称沃特公司）出纳、报账员期间，利用收取和保管本公司安装工程款的职务便利，采取收入现金不入账的手段，将2009年8月28日收取的工程款人民币（以下币种同）4.5万元，及2011年1月1日收取的工程款2.6万元共计7.1万元，用于个人开支，超过三个月未归还。
上述事实有证人证言、相关书证、被告人供述等证据予以证明。
原审法院认为，被告人唐丽华身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。唐丽华犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三十七条之规定，判决如下：被告人唐丽华犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
宣判后，石门县人民检察院抗诉提出：1、一审法院在审理该案期间裁定中止审理不合法；2、一审判决不认定唐丽华挪用石门县楚江镇永固社区饮水工程款4万元的事实错误；3、一审判决对唐丽华量刑畸轻。常德市人民检察院支持石门县人民检察院的抗诉意见。
原审被告人唐丽华及其辩护人李安华辩称：一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，2009年8月至2011年1月，原审被告人唐丽华在担任石门县自来水公司下属沃特公司（俗称安装公司）出纳、报账员期间，利用收取和保管本公司安装工程款的职务便利，采取收入现金不入账的手段，分别挪用工程款4.5万元、2.6万元共计7.1万元，归个人使用，超过三个月未归还。案发前，唐丽华向石门县自来水公司领导如实陈述收取工程款4.5万元、2.6万元未入帐记收的事实，并将挪用款项上交。具体作案事实如下：
一、2009年8月19日，沃特公司与湖南东晨房地产开发有限责任公司石门分公司（简称东晨公司）签订茶厂室外供水工程（俗称三江名都项目）建筑安装承包合同，约定工程款为5.5万元。同日，东晨公司预付工程款1万元。2009年8月28日，原审被告人唐丽华收取东晨公司余下工程款4.5万元，没有记入单位财务账，用于偿还个人欠款。
2009年下半年，石门县纪委开始调查石门县自来水公司有关问题。2010年4月，唐丽华将收取东晨公司4.5万元未入账的事向公司副总经理杜某报告，杜某安排公司负责采购的魏某以出具借条的形式保管该款，显示魏某借支该款用于采购材料。同年6月，唐丽华向石门县纪委主动交待了纪委此前没有掌握的该事实。其后，唐丽华从魏某处取走该款，并于同年8月3日将该款退缴石门县纪委。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据证明：
1、证人叶某的证言，证明茶厂室外供水工程于2009年8月19日签合同，工程款5.5万元，谈判由副经理殷某负责，叶某负责经费支付。签合同当天付了1万元，余款4.5万元在当月底付清。付款那天，殷某打电话说自来水公司的人来结账，要4.5万元，叶某后来在办公室将4.5万元交给自来水公司的人，是一男一女，钱交给女的，女的把发票交给叶某。
2、证人殷某的证言，证明茶厂室外供水工程款是5.5万元，一次付了1万元，第二次付了4.5万元，费用支出是叶某负责的。记得2009年8月份的一天，自来水公司的覃某和一个女的来公司收款，殷某打电话告诉叶某，要叶某负责支付。
3、证人金某的证言，证明三江名都项目部共向自来水公司支付基建用水费用5.5万元，一次1万，一次4.5万，具体是叶某负责和经办的。
4、证人覃某的证言，证明覃某2008年3月份调到安装公司任副经理，分管财务，主要负责收取工程款。2009年，“三江名都”茶厂室外工程开工，收了两笔工程款，第一笔是1万元预付款，第二笔4.5万元是在工程完工后收的。收款那天，覃和唐丽华到了“三江名都”项目部，先找殷某副总经理告知意图，殷总打电话通知叶某。在叶某办公室，唐丽华将税务发票交给叶，后说账结好了。覃随后即向杜某作了汇报。
5、证人肖某的证言，证明2008年3月，唐丽华找肖借了4.5万元现金，过了几个月就还了。2009年年底或2010年年底，唐丽华又借了4.5万元现金，尚未归还。
6、东晨公司与沃特公司2009年8月19日签订的茶厂室外供水工程承包合同，证明茶厂室外供水工程造价5.5万元，合同签订三日内预付工程款1万元，安装完毕支付4.5万元。
7、侦查机关提取的东晨公司记账凭证及发票，证明东晨公司2009年8月19日付给石门县自来水公司茶厂室外供水工程款1万元，同年8月28日支付茶厂室外供水工程款4.5万元。
8、石门县自来水公司财务股出具的证明、情况说明及侦查机关提取的财务记账凭证，证明石门县自来水公司于2009年8月19日收到东晨公司茶厂室外工程款1万元，余款4.5万元未收到。
9、证人杜某的证言，证明杜某系石门县自来水公司副总经理，2009年至2010年分管安装公司。安装公司对外发生业务，都是先拿合同到税务局开票，后到对方单位收取工程款，一般是对方单位将工程款打到安装公司的账户上。2009年，唐丽华和覃某到三江名都收账后汇报说钱收到了。
2010年的一天，唐丽华提了4.5万元现金到安装公司的办公室找到杜某，说是收的三江名都的钱一直没有入公司的帐，要求入账。但当时安装公司已经和自来水公司并账，而且账已被纪委封存，没办法进账。杜某叫来负责材料采购的魏某，最终商量把这笔钱作为材料款借给魏某，由魏某向唐丽华出具借条。后来听说唐丽华把这笔钱交到纪委了。
10、证人魏某的证言，证明魏某自2002年起在石门县自来水公司从事采购工作。2010年的一天，杜某打电话要魏某到办公室，唐丽华也在，杜某说唐丽华有4万多块钱的工程款没有入账，账又被纪委封掉了。最后商量这笔钱作材料款付给厂家了，唐丽华把4.5万元钱交给魏某，魏某打了借条。后来魏某把钱还给了唐丽华，唐出了收据。
11、唐丽华2010年6月17日出具的收据，证明2010年6月17日，唐丽华收到魏某现金45000元。
12、石门县纪委出具的缴款书，证明2010年8月3日，唐丽华向石门县纪委缴款4.5万元。
13、石门县纪委出具的《关于唐丽华违规处理安装公司工程款的情况说明》，证明2009年下半年，石门县纪委监察局成立联合调查组对县自来水公司的有关违纪违规问题进行调查。在对唐丽华调查过程中，唐丽华交待了收取4.5万元工程款没有及时入帐记收的违纪行为。调查组在此之前没有掌握该违纪行为。
14、原审被告人唐丽华的供述，证明2003年至2011年，唐丽华一直在自来水公司下属安装公司从事出纳工作。2009年8月底，唐从“三江名都”项目部收取了4.5万元现金，没有及时入安装公司的账。2008年之前因为工作失误短款4万多元，找姑妹肖某借了4.5万元补齐短款。2009年11月，唐把这笔未入账的4.5万元工程款挪用还给姑妹了。2010年，县纪委要查自来水公司的账，唐觉得不做账不行了，又找姑妹借了4.5万元，于2010年4月找到杜某经理要求入账，但当时安装公司已经与自来水公司并账，不好入账，杜某就安排魏某将这笔钱用于支付材料款。石门县纪委调查时，唐丽华讲了这个事，后来杜某安排魏某将4.5万元现金交给唐丽华，唐把钱交到纪委。
二、2009年3月20日，沃特公司与石门县楚江镇龙凤社区居委会（简称龙凤社区）签订居民入户管道安装工程承包合同，约定每户费用2000元，由社区向居民收取费用后按进度支付给沃特公司。其中，2011年1月1日，原审被告人唐丽华收取了龙凤社区银行缴款单5万元，现金2.6万元，共计7.6万元工程款。唐丽华所收现金2.6万元没有及时入账，而是用于个人开支。
2011年5月，石门县自来水公司对龙凤社区工程项目进行财务清理时发现唐丽华未将工程款2.6万元缴纳到公司财务。同年6月，自来水公司领导找唐丽华询问时，唐丽华承认收取该笔工程款后没有及时入帐的事实。同年7月5日，唐丽华将2.6万元存入公司帐户。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据证明：
1、证人唐某的证言，证明在龙凤社区饮水工程中，唐某兼任临时出纳，由社区理事会成员向居民收取每户2千元的安装费用，然后由唐某转交自来水公司。缴款一般是通过银行。2011年元旦中午，唐某在县人民医院附近吃饭，唐丽华打电话问收到钱没有，唐某说向自来水公司帐号缴了5万，还有现金2.6万元没缴。二人见面后，唐某将5万元的缴款单和2.6万元现金交给唐丽华，唐丽华开了收据。
2、收条，证明唐丽华在2011年1月1日收到龙凤工程款7.6万元。
3、沃特公司与龙凤社区2009年3月20日签订的管道安装工程承包合同，证明龙凤社区居民入户管道安装由沃特公司施工，每户2000元材料费和立户费，由社区理事会向居民收取后交安装公司。
4、石门县自来水公司2012年2月22日出具的证明、2012年7月30日出具的情况说明以及侦查机关提取的龙凤居委会工程缴款明细表、记账凭证等书证，证明2011年5月，石门县自来水公司核查龙凤工程款时发现唐丽华所收工程款与龙凤社区实际支付的款项不符，2011年1月1日收取的7.6万元工程款中有2.6万元现金未及时缴纳到公司财务。唐丽华于2011年7月5日将2.6万元存入公司账户。
5、石门县自来水公司2011年7月31日记账凭证及唐丽华2011年7月5日现金缴款单，证明2011年7月5日，唐丽华向沃特公司缴款2.6万元。
6、原审被告人唐丽华的供述，证明2011年元旦在唐某手中收取了7.6万元龙凤工程款，其中有2.6万元现金，5万元缴款单，给唐某打了收条。这2.6万元现金没有及时入账，用于补齐因工作失误造成的短款。2011年6月，李小琼书记找唐丽华谈话时，问龙凤社区的收入情况，唐丽华说了收取工程款2.6万元没有做账的事实。2011年7月5日，唐丽华将2.6万元存入公司账户，并将现金缴款单上交公司财务入帐。
关于全案事实，有下列经庭审查证属实的证据证明：
1、唐丽华人事档案、石门县自来水公司人员情况表、石门县自来水公司出具的2份证明，证明唐丽华是国有企业职工，2003年至2009年在沃特公司任出纳，2010年任报账员，2011年在杨岭岗水厂泵房工作。
2、石门县自来水公司及沃特公司的营业执照、沃特公司的组织机构代码证，证明两公司为全民所有制企业，沃特公司系企业非法人。
3、证人刘某甲的证言，证明刘某甲2011年元月任石门县自来水公司财务股长，开始清理工程往来款。2011年5月，发现龙凤工程款有2.6万元不对。后来，李小琼书记找唐丽华谈话，唐承认了收2.6万元没有按时入公司账。2011年7月5日，唐将钱直接退到沃特公司账户，将缴款单交到了公司财务股。之前，纪委查沃特公司的账时，发现唐丽华收取的三江名都工程款有4.5万元没有入公司账，纪委已将这笔钱收走。
4、常德市人民检察院（2012）40号司法会计检验报告，证明唐丽华占用龙凤社区2.6万元公款6个月，占用茶厂室外工程款4.5万元11个月。
5、石门县自来水公司2011年11月20日的举报材料、石门县人民检察院出具的案件线索来源及归案经过，证明2011年11月20日，石门县自来水公司向石门县人民检察院书面举报唐丽华挪用公款的线索，该院于2011年12月14日进行初查，2012年6月19日以唐丽华涉嫌挪用公款立案侦查，2012年7月17日，石门县人民检察院传唤唐丽华到案接受讯问，同日执行刑事拘留。
石门县人民检察院还指控原审被告人唐丽华挪用公款4万元，原审法院未予认定，本院亦不予认定。具体事实和理由如下：
石门县人民检察院指控：2009年10月4日，唐丽华收取石门县楚江镇永固社区2、3、4组居民用水安装工程款4万元后，一直没有入账，用于个人开支。
为证明上述事实，石门县人民检察院当庭出示了如下证据：
1、证人涂某甲的证言，证明2009年，永固社区2、3、4组安饮工程由社区出面和石门县自来水公司签订安装合同，协商价61万元包干。结账时组织自来水公司和社区开了结算会议，参加人有自来水公司经理杜某、出纳唐丽华、刘某乙，社区有涂某甲、主任屈某、出纳涂某丙、会计涂某乙，具体由屈某负责。社区和自来水公司的61万元工程款已经结清。
2、证人屈某的证言，证明2009年3月，永固社区5组居民发现饮用水被垃圾场污染，要求县政府出面解决饮用水问题，县政府决定由县里负责5组的饮用水安装工程。由于2、3、4组的饮用水源也被污染，所以在解决5组饮用水问题的同时，社区也附带解决了2、3、4组的饮用水问题。两项工程都是由县自来水公司施工安装的。5组的饮用水工程资金由县里直接拨付给自来水公司，和社区没有关系。2、3、4组的饮用水工程资金由居民和社区共同筹集，安装工程合同协商价是61万元包干。2009年12月工程完工以后，社区和自来水公司在社区会议室开了结算会议，屈某、涂某丙、涂某乙、唐丽华在一起结了账，当时社区还欠自来水公司18万元工程款，帐目结清后，唐丽华将一张61万元的总发票交给财务，会计涂某乙将唐丽华前期收款时出具的临时收条退给唐，唐丽华当面将所有收条撕毁了。
关于2009年10月4日付自来水公司4万元现金，当时本来要转账支付，因国庆放假，银行的转账业务停办，屈某叫会计涂某乙先付4万元现金给自来水公司。
3、证人涂某乙的证言，证明2009年，永固社区搞安饮工程，2、3、4组的工程款是61万元。每次由县自来水公司派人来社区收取工程款，社区按工程进度分期付款61万元。合同签订前预付了3笔材料款，其中有两笔是涂某乙在财务室开的转账支票，分别是6万和3万，第3笔4万元是取现支付的。2009年10月8日合同签订后，涂经手转账支付的有2笔10万、1笔18万。涂某乙经手的共6笔，此外还由涂某丙经手支付1笔10万，7笔共计61万。
关于第3笔，2009年10月4日，自来水公司的唐丽华和一个司机来取工程款，由于是国庆放假期间，银行不办理转账业务，屈某主任要涂某乙付4万元现金给唐丽华。唐丽华在财务室事先打了个4万元的收条，然后涂某乙搭唐丽华的车到楚江镇政府旁边的信用社取款4万元，在信用社大厅交给唐丽华，唐丽华将事先打好的收条交给涂。
工程完工后，在社区会议室开了结算会议，社区和自来水公司对账、对工程质量及工程款支付情况交换意见，结清帐目后，社区还差自来水公司18万元工程款。唐丽华将一张61万元的总发票交给涂某乙，涂某乙将唐丽华以前分期收取43万元工程预付款的收条退给唐，唐当面将所有收条撕毁了。这次会议后，2009年12月9日，涂某乙和唐丽华一起到楚江镇经管站办理了18万元转账支付手续。
4、证人涂某丙的证言，证明2009年11月13日，涂某丙从两个小组长手里收了115210元，唐丽华找到涂某丙，打了一张10万元的预付工程款收条，涂将10万元现金交给唐。
5、证人杜某的证言，证明永固社区2、3、4组安饮工程合同协商价是61万，工程款由永固社区支付。每次收取工程款之前，都由杜某和社区书记涂某甲联系，谈好一个大概数字，再由财务上去经办。每次都是唐丽华和另外一人去收款，收缴款单和现金的情况都有。
工程完工后，公司到社区对工程质量交换意见，对经费支付进行结算。公司去的有杜某、唐丽华和刘某乙，社区有书记涂某甲、主任屈某、会计涂某乙等。会后，唐丽华和社区的人一起到财务室结账，结完账后，唐丽华对杜某说社区只差18万了，总发票已经给社区财务室，条子已经收回来。社区会计也告诉杜某账目已经结清，预付材料款的收条已经退给唐丽华。
6、证人刘某乙的证言，证明永固社区2、3、4组安饮工程总造价61万元，刘某乙负责工程质量和数量。工程完工后，由唐丽华预先开好总发票61万元，杜经理、唐丽华和刘某乙一起到社区交换意见，结算工程款，社区参加的有书记涂某甲、主任屈某、会计涂某乙、出纳涂某丙。会后，唐丽华和社区的人一起到社区的财务室结账。
7、证人覃某的证言，证明覃某曾3次开车送唐丽华到永固社区收工程款，具体结算都是唐丽华办理的，覃某不清楚。唐丽华收款时拿的是现金还是支票，覃某也不清楚。
8、证人范某的证言，证明2009年12月份，唐丽华报来的永固社区61万元工程款发票，公司财务上只收到57万元。唐丽华在发票上批注了“9、10、11月已收款29万，12月收款28万”。按道理应该把61万元的发票做帐57万元，再挂永固社区4万元的应收款，当时自己的责任心不强，只是将唐丽华报来的票据做账，把帐做错了。
9、涂某乙农村信用社账户取款明细及取款单，证明涂某乙在2009年10月4日取款4万元。
10、侦查机关提取的永固社区2、3、4组居民用水安装工程承包合同、永固社区记账凭证及发票，证明2009年10月8日，石门县楚江镇永固社区与沃特公司签订2、3、4组居民用水安装工程承包合同，约定工程造价61万元。至2010年1月，永固社区共支付工程款61万元。
11、石门县自来水公司财务股2012年2月22日出具的证明、侦查机关提取的记账凭证，证明永固社区应支付2、3、4组居民用水安装工程工程款61万元，石门县自来水公司已开发票61万元，但财务进账实际只有57万元，其中2009年9月9日转帐6万元，9月16日转帐3万元，10月13日转帐10万元，11月13日缴款7万元，11月25日缴款3万元，12月27日缴款10万元，12月30日转账18万元，还有4万元未进账。
同时证明在61万元发票（记帐联）票面上注记有“9、10、11月已收款29万，12月收款28万”。
12、常德市人民检察院（2012）40号司法会计检验报告，证明永固社区2、3、4组支付供水工程款61万元，而石门县自来水公司收取永固社区2、3、4组工程款57万元，差额4万元由唐丽华负责。
13、原审被告人唐丽华的供述，证明永固社区2、3、4组用水安装工程的合同价是61万元。工程完工进行结算之前，到税务局预先开具了61万元发票。但唐丽华前期实际只收到57万元工程款，包括2009年9月通过建行转账收了9万元，10月通过建行转账收了10万元，11月收了一笔现金10万元，还有一笔现金10万元什么时候收的记不清了，12月通过转账收了最后一笔18万元，共计57万元。
唐丽华承认帐面差额4万元这个事实，也只能为自己的粗心和大意买单，愿意赔偿公司损失。
本院认为，上述部分证据存疑，不能完全排除唐丽华未收受永固社区工程款4万元的可能。因此，指控唐丽华挪用石门县楚江镇永固社区饮水工程款4万元的证据尚未形成证据锁链，不能排除合理怀疑，应不予认定。
本院认为，原审被告人唐丽华身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款7.1万元归个人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。唐丽华案发前主动向单位领导报告或向纪委交代，应视为自动投案，且如实供述自己的罪行，系自首。鉴于犯罪情节轻微，可以对其免予刑事处罚。
抗诉机关石门县人民检察院提出，一审法院在审理该案期间裁定中止审理不合法。经查，按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条第（五）项的规定，对于其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。针对该抗诉意见，石门县人民检察院并未向本院提供可能影响公正审判的事实和证据。该院认为石门县人民法院在审判活动中违反法定程序，可以通过检察人员口头提出纠正意见或发出纠正违法通知书来履行审判活动监督的职责，提出抗诉不符合法律规定，属于对抗诉权的不正当行使。因此，该抗诉意见本院不予采纳。
抗诉机关石门县人民检察院提出，一审判决不认定唐丽华挪用石门县楚江镇永固社区饮水工程款4万元的事实错误。经查，指控唐丽华挪用石门县楚江镇永固社区饮水工程款4万元的证据尚未形成证据锁链，不能排除合理怀疑，应不予认定。该抗诉意见不成立，本院不予支持。
抗诉机关石门县人民检察院还提出，一审判决对唐丽华量刑畸轻。经查，唐丽华在经办公司财务过程中，两次挪用公款，共计数额较大，事后主动承认并退还款项，犯罪情节轻微。一审对其免予刑事处罚符合法律规定。因此，该抗诉意见亦不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，处罚适当，审判程序合法。原审被告人唐丽华犯罪后具有自首行为，原审法院虽然对此未予认定，但对唐丽华免予刑事处罚符合法律规定，且对唐丽华并无不利，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三十七条、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 聂 敏
审 判 员 孙雪飞
代理审判员 刘亚琳
二〇一四年十月二十日
书 记 员 郭 梦
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……