广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）茂中法民四终字第36号
上诉人（原审被告）中国XX银行股份有限公司XX市支行。
法定代表人黄X武，行长。
诉讼代理人劳X，该支行员工。
诉讼代理人林X宁，中国XX银行股份有限公司XX分行员工。
被上诉人（原审原告）谢X建，男，汉族，19XX年X月X日出生，住广东省XX市XX镇XXXXX村*号。
诉讼代理人谢X传，男，汉族，19XX年X月X日出生，住广东省XX市XX镇XXXXX村*号。
诉讼代理人谢X勃，男，汉族，19XX年X月X日出生，住广东省XX市XX区XX路铁路XX处集体宿舍。
上诉人中国XX银行股份有限公司XX市支行（下称XX支行）因与被上诉人谢X建储蓄存款合同纠纷一案，不服化州市人民法院（2012）茂化法民初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2008年5月6日，谢X建在XX支行的下属单位中国XX银行股份有限公司X州X定支行（下称X定支行）办理了一张金穗通宝卡，卡号：6228481171＊＊＊＊＊＊＊＊＊。2011年12月11日14时15分，谢X建在XX支行的下属单位中国XX银行股份有限公司X州X主支行（下称X主支行）的自动柜员机即ATM机上取款，取款后卡内的余额为8117.02元。2011年12月12日下午，X主支行行长蔡X超打电话给谢X建，告知其在本月11日取款的ATM机由于被不法分子加装了读卡器和监视设备，盗取了其金穗通宝卡的信息和密码，并且在2011年12月11日下午18时20分利用复制的卡跨行分四次（每次2000元，手续费4元／次）提走了谢X建金穗通宝卡内的现金共8000元，现在卡已被锁定，请谢X建到X州XX派出所报案。2011年12月12日，谢X建去到X主支行，并在该支行行长蔡X超的陪同下到XX市公安局X岸派出所报案。报案后，谢X建在X主支行的工作人员的帮助下，解除了读卡的锁定，并查得卡内仅有余额101.02元。另查明，XX市公安局X岸派出所对储户卡内资金被盗窃一案已立案，该案尚未侦破。
原审法院认为：谢X建在X定支行申领金穗通宝卡后，双方之间已构成储蓄存款合同关系，双方除按照合同约定行使权利外，还应当履行相应义务：即银行应当为储户提供安全、便利和快捷的存取款、转帐、消费等服务，保障谢X建的权利不受任何单位和个人侵犯。而储户也应当妥善保管银行卡及密码，对卡上资金的安全尽谨慎注意义务。本案中，由于XX支行对银行柜员机疏于管理和维护，未能及时发现、拆除犯罪分子安装的读卡器及摄像装置，导致谢X建的银行卡被复制、卡上资金被盗取。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”。谢X建的银行卡在XX支行的ATM机上被复制主要原因是被不法分子安装了读卡器与摄像头等犯罪工具，导致被盗取8016元，谢X建存款被盗的责任应由XX支行全额赔付。谢X建请求误工费、交通费，缺乏证据，原审法院不予支持。存款信息、密码是否泄露、存款是否由本人支取，应由XX支行承担举证责任。XX支行未能提供2011年12月11日14时51分谢X建取款前后的监控录像和2011年12月11日下午18时20分谢X建卡内资金被盗窃时的监控录像，没有提供任何证据证明谢X建的损失是谢X建泄露金穗宝通卡密码的证据，因此原审法院对XX支行提出的“谢X建证明其所受的损害结果”、“密码泄露的责任应由持卡人承担”、“被答辩人没有提供证据证明柜员机的取款机不具备安全性，没有任何证据证明是答辩人的责任”的意见不予采纳。至于XX支行所称本案应当按先刑后民原则处理。先刑后民针对的是同一法律事实同时涉及民事纠纷和刑事案件，且两者又是同一法律关系的情形，本案是民事合同关系与公安机关立案侦查的刑事盗窃案件不属于同一法律关系，不符合先刑后民的情形，对此抗辩意见原审法院也不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第十六条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条之规定，判决如下：一、XX支行于本判决生效后七日内支付财产损失8016元给谢X建；二、驳回谢X建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费25元，由XX支行负担。
上诉人XX支行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决遗漏了案件当事人。根据谢X建起诉所述，其资金被他人“利用克隆卡跨行分四次”提走，据此，原审法院有必要追加支取谢X建存款的柜员机所在的金融机构参加诉讼，才能查明本案事实。原审法院遗漏重要当事人及相关事实，通过简易程序仓促作出判决，这是错误的。二、原审判决无证据证明是第三人原因造成XX支行违约，认定的事实及法律依据不足。原审判决认为，本案应适用《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三方的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”的规定，所谓的第三方是谁？谢X建已就其银行卡存款被取走的行为向公安机关报案，但是公安机关还没有侦查终结，也没有作出任何结论，原审判决又凭什么认定存在第三人的原因？适用上述规定判决显然是错误，XX支行不存在违约行为。谢X建的银行卡在柜员机的取款行为完全是符合规定，因为其银行卡是设置了密码的，只要是密码相符，均视为其本人的行为，谢X建的银行卡的款项被盗取，只是其一面之词，并没有任何证据证明其没有委托或串通他人取款的可能。三、密码泄露的责任应由持卡人承担。根据谢X建的起诉状所述，谢X建所办理的银行卡设置了密码，谢X建对其银行卡及密码有保管的义务。退一步说，即使谢X建银行卡内资金被盗取属实，原因也只能是谢X建保管不善造成的，应由其本人承担。四、举证责任分配不公。原审法院要求XX支行承担谢X建密码被泄露、谢X建委托他人取款的举证责任，是强人所难，并且没有任何的法律依据。谢X建领取银行卡后，XX支行无法且没有义务做到对谢X建的全天候监控，怎可以证明其密码是否泄露或擅自告知他人或是被盗？银行自动柜员机的支取，凭密码识别真伪，但无论其是否泄露，只要取款时输入密码相符，都是其本人的行为，应由其本人负责，根据谁主张谁举证的原则，应该由谢X建举证。假如密码相符的取款也要求银行赔偿的话，不日之内必将大规模出现如下情形：持卡人委托他人取款后，再以存款被盗取为由，要求银行赔偿损失。而银行因为败诉赔付，终将破产。原审法院要求XX支行提供2011年12月11日下午18时20分左右的谢X建资金被支取的监控录像，这是错误的。因为谢X建的银行卡资金的支取行为不是发生在XX支行的营业机构或者自助设备，而是发生在其他金融机构的设备。综上所述，原审判决遗漏重要当事人，未查清案件事实，判决依据不足，恳请法院撤销原审判决，驳回谢X建的诉讼请求。
被上诉人谢X建答辩称：一、原审法院并未遗漏当事人，其他银行的柜员机是XX支行业务的延伸，谢X建只与中国农业银行存在合同关系。二、商业银行应当保护当事人的合法权益不受侵害，柜员机是被不法分子装了摄像头，X主支行行长打电话给谢X建，告知谢X建银行卡内的钱被盗了，这证明是银行的责任。三、柜员机被装了摄像头和监控设备，导致谢X建的存款被盗，是XX支行未能尽责所致。四、XX支行诉称谢X建委托他人取款，但没有提供证据，且一直也不能提供视频资料。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
在二审过程中，根据谢X建的申请，本院向XX市公安局X岸派出所调取了《接受刑事案件登记表》、《XX市公安局立案决定书》［茂公化立字（2012）00025号］、XX市公安局X岸派出所对谢X建以及中国XX银行X州市X西X主支行副行长李X杰所作的《询问笔录》复印件各1份。其中在李X杰的《询问笔录》中，李X杰承认通过银行的监控录像看到有4个人在柜员机上安装其他设备，导致谢X建的银行卡在取款时被泄漏资料，从而被他人取走存款8000元，银行工作人员已及时将该情况告知谢X建。XX支行对该《询问笔录》的质证意见是李X杰与本案有利害关系，且其陈述未得到该支行的授权，对其陈述的内容的真实性不予认可。
另外，XX支行于2012年5月17日向本院提交《中止审理申请书》，请求中止本案的审理。
本院认为：本案中，谢X建申办了XX支行的金穗通宝卡，双方已形成储蓄存款合同关系，本院予以认定。谢X建主张其金穗通宝卡帐户内的8016元被盗取，要求XX支行赔偿。对该存款被盗事实，谢X建提供了银行对帐单、公安机关报警回执和立案决定书以及申请本院从公安机关调取到的李X杰的《询问笔录》等证据材料，足以证实，应予认定。XX支行上诉主张即使谢X建银行卡内资金被盗取属实，原因也只能是其对银行卡密码保管不善造成的，应由其本人承担责任，并认为李X杰与本案有利害关系，对其陈述的内容的真实性不予认可。本院认为，李X杰作为XX支行的员工，在发现谢X建的银行卡出现异常后向公安部门陈述其所知悉的案发经过，是其履行职务并且是对客户负责的一种行为。XX支行否认李X杰陈述的内容，但一直未提供谢X建取款前后的监控录像，也未提供其他证据推翻该陈述，故对李X杰陈述的内容，本院予以采信。由此可见，XX支行对银行柜员机存在疏于管理和维护的情况，未能及时发现、拆除犯罪分子安装的其他设备，违反了应为持卡人交易提供必要的安全、保密的附随义务，在无法提供证据证实涉案存款8016元是谢X建本人或代理人提取的情况下，XX支行应承担赔偿责任，兑付8016元给谢X建。XX支行该上诉主张没有依据，本院不予支持。
另外，XX支行上诉称本案应当追加支取谢X建存款的柜员机所在地的金融机构参加诉讼。虽然涉案存款是在其他银行设置的自动柜员机被取走，但由于谢X建所申办的金穗通宝卡是银联卡，所以该卡所发生的交易均只与发卡行即XX支行有关，其他银行设置的自动柜员机在本案中应视为XX支行办理业务场所的延伸。XX支行该上诉意见理据不足，本院不予采纳。至于XX支行上诉称本案涉及刑事盗窃犯罪，申请中止审理的问题。由于本案属于储蓄存款合同纠纷，与公安机关立案侦查的刑事盗窃案件不是基于同一法律事实，不符合先刑后民的情形，故对XX支行的上述申请，本院不予准许。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。XX支行的上诉理由不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人XX支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宇庆
审 判 员 莫 挺
代理审判员 陈春何
二〇一二年五月二十日
书 记 员 陈朝通