湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民三终字第02129号
上诉人（原审原告）湖南省华侨海外经济发展公司，住所地长沙市民主东街22号。
法定代表人张卫国，总经理。
委托代理人皮健，湖南如金律师事务所律师。
委托代理人邹朝阳，湖南麓和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长沙市大亨房地产开发有限公司，住所地长沙市岳麓区七里营居委会1栋207一208室。
法定代表人潘文忠，总经理。
委托代理人周兴成，湖南超前律师事务所律师。
上诉人湖南省华侨海外经济发展公司（以下简称华海公司）因与被上诉人长沙市大亨房地产开发有限公司（以下简称大亨公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2009）岳民初字第03290号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1994年10月28日，华海公司与窑塘村建设用地统征单位长沙大亨物业发展总公司（后更名为“长沙市大亨房地产开发有限公司”即本案被告）签订《用地合同书》，约定华海公司以80000元／亩价格从大亨公司受让窑塘村楠木沟3一2地块（约49.795亩）土地使用权。后双方又签订《补充协议》，约定：华海公司以60000元／亩价格向大亨公司购买楠木沟3一2地块（原《用地合同书》受让地）至望月路之间通道（约3．09亩）的土地使用权；有关手续由大亨公司提供资料，由华海公司自行办理。合同签订后，大亨公司将楠木沟3一2地块约49.795亩土地以及该地块至望月路之间占地面积约3.09亩的通道用地交付华海公司使用。同时，大亨公司陆续向原窑塘村民委员会支付征地款及其他相关费用。因华海公司未按《用地合同书》足额支付土地转让款，华海公司、大亨公司双方于1996年10月12日以书面形式约定：华海公司尚欠大亨公司土地征用款、道路占地费、道路土地开挖费等共计2944000元；华海公司以128000元／亩的价格将其所购49.795亩土地使用权中的23亩充抵该欠款；大亨公司在退还的23亩土地范围内以华海公司名义开发运作，双方统一规划、各自开发，凡各自小区内公用设施由各自承担，各自小区之外设施（水、电、下水道、道路及公益设施）应统一安排，依照政府规划要求共同开发，各自经营，费用按各自比例分担。后双方未实际履行该共同开发协议。1997年3月14日，大亨公司就《用地合同书》欠款问题在长沙市芙蓉区法院起诉华海公司，经法院主持调解，双方达成（1997）芙民初字第412号民事调解书，该调解书明确：华海公司尚欠大亨公司3122474元（经华海公司、大亨公司双方认可，该欠款包括楠木沟3．09亩通道土地使用权转让款）；华海公司以楠木沟向东23亩土地折抵该欠款。1999年4月13日，华海公司、大亨公司双方签订《协议书》，进一步明确：（1997）芙民初字第412号民事调解书签收后，华海公司付款235000元，应少退土地1.67亩土地，实际退地面积应为21.33亩。因大亨公司对案外人湖南三通实业有限公司负债，长沙市芙蓉区法院依法作出（1999）芙执字第295号民事裁定，直接将窑塘村楠木沟向东21.33亩土地使用权过户给湖南省三通实业有限公司。2003年，原窑塘村分立为“长沙市岳麓区望岳街道窑塘村民委员会”和“长沙市岳麓区望岳街道七里营社区居民委员会”，原窑塘村与大亨公司就征地事项的债权、债务关系均转入七里营居委会。2005年7月25日，七里营居委会与大亨公司签订《结算终止协议》，明确与大亨公司就征地事宜往来账务已全部结清。后七里营居委会、窑塘村委会共同出具证明，证实该《结算终止协议》包括原楠木沟3.09亩通道用地的征地款，即大亨公司已支付该道路用地应付的征地款。华海公司诉至原审法院请求判令：1、大亨公司给付华海公司基础建设费4995435元；2、大亨公司向华海公司返还道路征地补偿款185400；3、大亨公司赔偿华海公司道路基础设施损失735121.63元。
原审法院认为，华海公司与大亨公司于1996年10月12日签订的协议书仅为意向性协议，此后双方既未明确具体开发事项，亦未实际共同开发楠木沟3一2地块。华海公司与大亨公司纠纷实际已通过芙蓉区人民法院协调达成了（1997）芙民初字第412号民事调解书，明确由华海公司以楠木沟向东23亩土地折抵其对大亨公司的欠款3122474元。调解书生效后，华海公司另付款235000元，双方合意少退土地1.67亩，实际退地面积确定为21.33亩。后芙蓉区人民法院依法执行了该21.33亩土地。华海公司与大亨公司双方无共同开发事实，大亨公司不应分摊开发费用。华海公司要求大亨公司给付基础建设费4995435元的诉请无事实依据，该院不予支持；对大亨公司提出双方不存在共同开发事实，不应承担基础建设费的答辩意见，该院予以采纳；华海公司另诉请大亨公司返还楠木沟道路征地补偿款185400元并赔偿道路基础设施损失735121.63元。经审查，《补充协议》明确约定，楠木沟通道有关手续由大亨公司提供资料，由华海公司自行办理。协议签订后，大亨公司向华海公司交付了该通道用地，并将征地款支付给了土地出让人，已履行全部合同义务。故对该项诉请，该院不予支持；对大亨公司提出其已向土地所有人付清征地补偿款、相关手续应由华海公司自行办理的答辩意见，该院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回湖南省华侨海外经济发展公司的诉讼请求。本案案件受理费53212元，由湖南省华侨海外经济发展公司负担。
上诉人华海公司不服一审判决上诉称，一、一审法院认定“原告华海公司与被告大亨公司与1996年10月12日签订的协议书仅为意向性协议，此后双方既未明确具体开发事项，亦未实际上共同开发”错误。上诉人与被上诉人于1996年10月12日书写合同一份，双方约定将上诉人欠被上诉人的294.43万元土地款折成23亩土地给被上诉人，并约定该退还的土地以上诉人的名义进行运作；双方对此项目开发应统一规划，各自开发，各自之外小区（水、电、下水道、道路及公益设施），应统一安排，符合国家规划要求共同开发，各自经营，费用按各自相应比例分担；经批准的原规划需要进行修改，由上诉人与被上诉人协商后，报有关部门进行变更；为便于施工，双方商定在同等条件下商谈土方施工队伍，选定一家队伍，施工费用由各自所占土地面积所产生的款项各自承担；并商定双方由法院召开协调会，协调之后此合同书正式打印盖章签字后生效。双方于1997年4月17日在长沙市芙蓉区人民法院府后街法庭主持下进行调解，上诉人同意按协议内容将土地二十三亩退还折抵欠款2，945，000元给被上诉人，并制作（1997）芙民初字第412号民事调解书。合同签订后，上诉人即在被上诉人的认可下，于1996年10月19日与窑塘村就包括协议折抵的23亩在内的50亩土地前期场坪土地施工事宜签订了合同，合同约定由上诉人选定统一施工队伍。1996年10月23日，上诉人与窑塘村村民王建国就被上诉人的23亩地内场平土方一事签订《补充协议》，由上诉人负责包干施工，由王建国支付包干施工款76，800元给上诉人。1996年10月30日，被上诉人与王建国签订《土方承包协议书》，约定王建国按每立方米11.8元包干价承包被上诉人23亩土地的土方工程施工。但上诉人在全部完成50亩内场的施工工程后，被上诉人及王建国未支付相应的款项给上诉人。共同开发合同签订和生效后，上诉人不仅按双方协议内容完成内场土方工程，还按协议约定支付了解决村民就纠纷相应的费用，同时支付了50亩土地的给排水工程款、场内道路修建的工程款。但这些应当按各自土地面积分摊的费用被上诉人至今未支付给上诉人。上诉人认为，上诉人与被上诉人于1996年10月12日签订的协议已按约定经调解书确认土地折抵且双方在打印件上盖章签字后生效。上诉人根据该协议内容完成50亩土地内场平土方及其它工程，该协议已实际履行。该土地征地时原为山地，而该土地被违法执行时均已五通一平，道路、水、电、下水道等基础设施全部完成，虽然强制执行时未能依法对该21.33亩土地进行评估，但长沙市芙蓉区检察院对该土地进行评估价值为581万元，土地实际投入增值286.6万元。
二、一审法院认定“协议签订后，被上诉人向上诉人交付了该通道用地，并将征地款支付给了土地出让人，已履行全部合同义务”是错误的。上诉人与被上诉人与1994年10月28日签订《用地协议书》后，又签订了《补充协议》，约定上诉人以6万元／亩受让2.39亩（实际面积为3.09亩）道路用地（协议签订时，上诉人已实际在当地方及被上诉人同意的情况下使用该土地）。后该道路征地款经双方结算包含在总额为294.4万元的欠款内，折抵为23亩土地。因此（1997）芙民初字第412号民事调解书于1997年4月17日发生法律效力，即上诉人已归还被上诉人全部款项，但道路已被未付款为由被当地全部破坏，上诉人已经完全丧失了权益，并且在此之前，被上诉人并未提供任何资料及对窑塘村支付道路款项的凭证以及办理土地手续相关土地手续，而造成上诉人已投入道路建设全部损失。被上诉人没有全部履行了合同义务。而窑塘村、七里营村委会2013年才出具已收到道路征地款的证明，在此以前全部证明都为未收到上诉人道路征地款，此行为已严重违反庭审取证程序。
综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当应予以改判。请求法院撤销长沙市岳麓区人民法院（2009）岳民初字第03290号民事判决书，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人大亨公司答辩称，1、由被上诉方与华海公司自愿达成的（1997）芙民初字第412号民事调解书合法有效，调解书的执行并无瑕疵。2、1996年10月12日双方所签订的意向性质的协议既未生效，更未实际履行，上诉人罗列的费用没有一个结算有被上诉人的审查手续。3、华海公司没有获得3.09亩道路的土地使用权属于咎由自取，《补充协议》明确约定有关手续由被上诉人提供资料，具体办理由上诉人负责。故被上诉方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审中，上诉人华侨海外公司提交证据如下：第一组，长沙市建设用地单位地籍测绘成果i（1994年11月17日）、红线图、国有土地使用权出让合同（1994年12月2日）、备案资料送接单（1994年12月22日）、建设用地批准书（1994年12月30日）、国有土地使用证（1995年11月5日）、建设工程规划许可证（1997年）、建设用地规划审批单（2001年）、建设用地规划许可证（2001年2月6日）、长沙市建设用地单位地籍测绘成果ii（2004年12月14日）、违法用地办理建设用地报批手续通知书（2005年9月27日），拟证明：1、被上诉人代征49.795亩土地及3.09亩道路用地的事实以及双方的具体权利义务；2、道路占地费为3.09亩＊60000元=18.5万元。
第二组，《土方工程施工合同书》（1996.10.28）、《验工计价报表》、收据、《土方施工合同》（1997.3.11）。补充一审证据九，拟证明：1、1996年10月28日，上诉人与广州铁路第三工程公司签订合同，至1997年10月支付其工程款441316.8元；2、1997年3月11日，上诉人与长沙市西区工程公司二分公司签订合同，显示1997年3月至5月，上诉人实际履行与长沙市西区工程公司二分公司的土方施工合同，已支付工程款872800元。
第三组，《协议书》（1996.10.19），《工程承包协议》（1997.4.8）、《补充协议》、（大亨公司行头纸）工程结算表（1997年11月）。补充一审证据十二。拟证明：1、1996年10月19日上诉人支付给窑塘村八组挡土墙施工款244648元。2、计算工程量的计算式证明涵盖了被上诉人的护坡工程。3、1996年10月23日上诉人支付给窑塘村王建国土方款85601.4元。
第四组，《九龙山庄边坡修整承包合同》（1997年12月10日）。补充一审证据十三。拟证明上诉人作为担保方向武警兴安公司支付工程款95070元。
第五组，《九龙山庄住宅工程承包合同》（1997.10.4）、明细、《相关事宜函》、收据、授权委托书。拟证明上诉人支付给岳阳天龙建筑装饰有限公司施工款1243069元。
第六组，《关于相关事宜的函》、《合同书》（2001.11.12）、工程结算表、《挡土墙工程结算书》。补充一审证据十七。拟证明上诉人支付给长沙市乡镇企业建筑公司挡土墙工程款527974元。
第七组，《关于相关事宜的函》、收据、《关于九龙山庄工程施工情况的说明》、《聘任通知》、介绍信、《结算书》、回执单，补充一审证据十九，拟证明上诉人支付给湖南省第六工程有限公司工程款309123元。
第八组，《九龙山庄供水管井工程承包合同书》（1998.3.30）、《异议书》、《支付令》、《关于相关事宜的函》，收据。补充一审证据二十，拟证明上诉人支付给湖南湘东地质院工程款121500元。
第九组，《证明》。补充一审证据十七，拟证明上诉人支付给湖南大成建筑设计公司设计费185000元。
第十组，《关于相关事宜的函》。补充一审证据二十二。拟证明上诉人支付给长沙冶金设计院设计费173182.38元。
第十一组，《水土流失协议》三份、《关于相关问题的函》、《会谈纪要》（2001.10.7）、《关于华海公司与窑塘村八组的原则协议书》（1997.12.12）、《用地协议书》（2002.12.11），补充一审证据二十六，拟证明：1、上诉人支付给窑塘村水土流失费391582元；2上诉人已将道路征地款支付给被上诉人，而被上诉人未支付道路征地款给窑塘村，窑塘村知情；3、道路征地款185400元含在242.2万元里面。
第十二组，《建设工程设计合同》（1999.2.2）。拟证明上诉人与长沙城市规划设计咨询公司签订关于窑塘村的生活基地修改规划，设计费用60000元均由上诉方支付。
第十三组，《施工临时用电承包工程协议书》（1997.11.17）、《用电协议书》、收据1张。拟证明九龙山庄项目建设施工用电工程及补贴合计8000元系上诉方支付。
第十四组，（2000）长中经一初字第139号民事判决书（2000.9.14）、《长沙市国有土地使用权抵押合同》、《到期借款催收通知》、收据等。拟证明三通公司在长沙市芙蓉区法院强制将21.33亩土地过户后，于1999年7月立即以600万元评估价格到银行贷款300万元，该地块由于上诉人与被上诉人的共同开发已经升值为600万元。
第十五组，《信贷经营和审批责任认定决议通知书》（2001.9.10）、《复议结论通知书》（2001.12.5）。拟证明三通公司所取得的贷款系银行工作人员审贷不严，监督不力造成。
第十六组，金峰小区总体规划图。拟证明九龙山庄道路规划总设计中已被占用。
第十七组，特快专递2份（2006.6），拟证明被上诉人拒收上诉人的道路付款情况函。
第十八组，长检刑申复通（2006）3号刑事申诉复查通知书。拟证明芙蓉区法院执行21.33亩土地时，执行员文付云虽然未构成犯罪，但是适用法律错误，导致上诉人遭受经济损失。
第十九组，宗地图，地籍调查表，建设用地批准书，建设用地规划许可证，关于申请农民安置用地的报告，关于申请农民安置用地和生产发展用地建设的立项请示。拟证明：1、长沙市国土局对窑塘村集体土地边界指界时，还是以上诉人为主体进行指界；2、2003年，道路土地在窑塘村名下，而非七里营；3、上诉人为此花费了人力物力。
被上诉人大亨公司对上述证据发表质证意见认为，对第一组证据真实性和合法性无异议，但是对关联性有异议，不能达到对方的证明目的；对第二组到第十四组证据，对证据的真实性、合法性、关联性都有异议；对第十五、十六组证据的关联性有异议；对第十七组证据，对证据的真实性、合法性、关联性都有异议；对第十八组证据，认为只能以中院的刑事裁定书（2006）长中刑二终字第0017号为准，已经定案；对第十九组证据关联性有异议。本院审核认为，被上诉人对上诉人的第一组证据的真实性和合法性无异议，本院认为与本案事实有关联，故对被上诉人代征49.795亩土地及3.09亩道路用地的事实以及道路占地费为18.5万元的事实予以认定；对上诉人提交的第二组到第十四组证据，被上诉人对真实性、合法性、关联性均有异议，本院认为，上诉人提交的证据拟证明因进行工程施工支付的工程款因施工前没有与大亨公司协商，事后也没有与大亨公司进行结算，没有其他证据予以佐证双方就此达成了合意，现大亨公司提出异议，故本院不予认定；第十五至十九组证据与本案没有关联性，本院亦不予认定。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人华海公司与被上诉人大亨公司是否进行了共同开发，大亨公司是否应分摊开发费用支付华海公司基础建设费4995435元。根据华海公司、大亨公司于1996年10月12日签订的协议中的约定，华海公司欠大亨公司土地征用款、道路占地费、道路土地开挖费等共计2944000元；华海公司以128000元／亩的价格将其所购49.795亩土地使用权中的23亩充抵该欠款；后双方在（1997）芙民初字第412号民事调解书中明确由华海公司尚欠大亨公司3122474元（经华海公司、大亨公司双方认可，该欠款包括楠木沟3．09亩通道土地使用权转让款）；华海公司以楠木沟向东23亩土地折抵该欠款，又因华海公司付款235000元，实际华海公司退给大亨公司地面积应为21.33亩。双方仅在协议中约定大亨公司在退还的23亩土地范围内以华海公司名义开发运作，双方统一规划、各自开发，凡各自小区内公用设施由各自承担，各自小区之外设施（水、电、下水道、道路及公益设施）应统一安排，依照政府规划要求共同开发，各自经营，费用按各自比例分担。双方对土地前期开发产生的费用没有明确具体的约定，华海公司也没有提供有效证据证明双方对土地前期费用的产生及费用分担与大亨公司事后达成了一致意见，且在双方达成民事调解书华海公司退给大亨公司21.33亩土地时，土地价格已由原购买价格每亩8万元增加为128000元，华海公司当时并未主张已经发生的基础建设费用，故对双方关于共同合作开发的协议，原审认定双方仅为意向性协议并无不当。在调解书执行过程中，因大亨公司所负湖南省三通实业有限公司债务，原审法院裁定将窑塘村楠木沟向东21.33亩土地使用权过户给湖南省三通实业有限公司，华海公司主张的基础建设费中部分产生于法院执行土地之后，华海公司主张的费用与大亨公司没有合同明确约定，且产生的基础建设费损失大亨公司不予认可，故华海公司主张应由大亨公司承担基础建设费缺乏事实和法律依据依据，本院不予支持。二、大亨公司是否应返还华海公司楠木沟道路征地补偿款185400元并赔偿道路基础设施损失735121.63元。本案中，华海公司向大亨公司购买的楠木沟3．09亩通道土地价款为185400元，双方在（1997）芙民初字第412号民事调解书中明确，华海公司尚欠大亨公司3122474元，经华海公司、大亨公司双方认可，该欠款包括楠木沟3．09亩通道土地使用权转让款，华海公司以21.33亩土地抵偿了上述债务。但是，由于大亨公司当时未向窑塘村支付转让款，未能按约协助华海公司办理楠木沟3．09亩通道土地的转让手续，华海公司实际未能取得该宗通道土地的土地使用权进行使用开发，根据合同相对性原则，大亨公司未能将该3.09亩通道土地交华海公司开发使用，但是华海公司在调解书确定的义务中以21.33亩土地抵偿了该部分债务并已执行，故大亨公司应将与华海公司达成的民事调解书明确已经抵偿的3122474元债务中关于楠木沟3．09亩通道土地部分的价款185400元予以返还，对华海公司的该项诉讼请求本院予以支持。大亨公司答辩称已经与七里营居委会就通道土地补偿款进行了结算，本院认为双方在结算协议中虽然明确账务已结清，但并没有大亨公司向窑塘村委会支付通道土地款的证据。对华海公司还主张大亨公司赔偿道路基础设施损失735121.63元，本院认为，双方在调解书中确定的华海公司应付款中包含了道路占地费、道路土方开挖费等费用，华海公司其他损失也并无证据证明大亨公司已经认可，双方没有约定损失由大亨公司承担，华海公司也不能证明道路系大亨公司损毁，大亨公司对该损失的产生存在过错，故华海公司该项上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，但判决欠妥，上诉人华海公司上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2009）岳民初字第03290号民事判决；
二、限长沙市大亨房地产开发有限公司在本判决生效后五日内返还湖南省华侨海外经济发展公司土地转让款185400元；
三、驳回湖南省华侨海外经济发展公司其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费53212元，由湖南省华侨海外经济发展公司负担42570元，长沙市大亨房地产开发有限公司负担10642元。
二审受理费53212元，由湖南省华侨海外经济发展公司负担42570元，长沙市大亨房地产开发有限公司负担10642元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 波
审判员 詹支粮
审判员 王 勇
二〇一五年一月二十八日
书记员 黄 琦
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。