广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第3619号
上诉人（原审原告）：广州市欣彤毛织制衣有限公司。住所地：广东省广州市白云区钟落潭镇竹二良沙路口侧*号。
法定代表人：梁妙芬，该公司总经理。
委托代理人：冯志成，国信信扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨玉兰，女，1977年4月3日出生，汉族。
上诉人广州市欣彤毛织制衣有限公司（以下称欣彤公司）因劳动争议一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法从民一初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：杨玉兰入职欣彤公司，任职电脑机部员工，每天工作8小时，双方签订了劳动合同，合同期限自2012年2月21日止。2012年4月27日，欣彤公司解除与杨玉兰的劳动关系。2012年9月3日，杨玉兰向广州市白云区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：1、确认欣彤公司、杨玉兰于2008年2月21日至2012年4月27日期间存在劳动关系；2、欣彤公司支付2008年2月21日至2012年4月27日期间的加班工资53461元。2013年1月14日，广州市白云区劳动争议仲裁委员会作出穗云劳仲案字（2012）2449号仲裁裁决，裁决：1、确认欣彤公司、杨玉兰于2010年12月21日至2012年2月21日期间存在劳动关系；2、杨玉兰支付欣彤公司2010年12月21日至2012年4月27日期间的加班工资差额7404.02元。欣彤公司不服该裁决内容第二项，向原审法院起诉，杨玉兰没有起诉。
另查明，欣彤公司于2010年12月21日经广州市工商行政管理局白云分局依法核准登记成立，属有限责任公司。
庭审中，欣彤公司主张杨玉兰确认其每月休息一天，并提供《仲裁申请书》予以佐证，该申请书中杨玉兰书写：“本人从进厂以来未按劳动法给员工休息的加班费（每月只休1天，忙时1天都没有）1700元（本人底金）÷21.75×2倍×7天（每月未休）×12（一年的休息日）×4（4年未休息天数）＝52524。”杨玉兰对该申请书的真实性不持异议，但认为其已经明确表述其每月仅休息1天，忙时1天都没有休息，并非如欣彤公司所述的每月均可休息1天，而其按照每月7天的加班天数计算加班工资实际上系其少计算了欣彤公司应付的加班工资。欣彤公司主张其已经发放了杨玉兰的加班工资，向原审法院提交了银行账户历史明细清单予以佐证。该明细清单记载欣彤公司向杨玉兰发放的每月劳动报酬数额如下：2011年4月1日发放2549.9元；2011年4月30日发放1813.3元；2011年6月4日发放1703元；2011年7月1日发放1758.17元；2011年8月2日发放1683元；2011年9月5日发放1816.34元；2011年9月30日发放3045.6元；2011年11月3日发放1910.6元；2011年12月3日发放1797.3元；2011年12月31日发放1716.6元；2012年3月3日发放1811.2元。杨玉兰对于上述劳动报酬发放情况不持异议，但认为2011年4月1日发放的2549.9元包括了其年终奖；2011年9月30日发放的3045.6元也是包括了其年终奖，即工作满一年多发放一个月的工资。欣彤公司对杨玉兰的陈述不予认可，但未能提供证据证实杨玉兰的工资构成。杨玉兰为证实其考勤情况，向原审法院出具了考勤记录予以佐证，该考勤记录显示，杨玉兰除2011年1月1日至2011年2月11日（包括了春节期间）、2011年2月13日至同年2月16日、2011年4月5日（清明节）、2011年5月1日（劳动节）、2011年6月6日（端午节）、2011年8月7日、2011年10月1日至同年10月2日（国庆节）、2011年11月6日、2011年12月3日、2012年3月12日期间没有考勤以外，其余时间均有上班考勤记录。欣彤公司对上述考勤记录不予确认，但未能提供相应的反证。
以上事实，有仲裁裁决书、仲裁申请书、银行账户历史明细清单、工资表项目明细及当事人陈述等证据证实。
欣彤公司在原审诉称，杨玉兰于2010年12月21日入职欣彤公司，任职电脑机部员工，每天工作8小时，每月固定工资为1700元（按照29天计算），如该月有30、31日，则以1700元除以29天计算出每天工资，再补发30、31日的工资。欣彤公司、杨玉兰签订了书面的劳动合同，合同期限至2013年2月21日止。2012年4月27日，杨玉兰因不服从欣彤公司工作安排，故欣彤公司解除与杨玉兰的劳动关系。杨玉兰在欣彤公司任职时，其每周实际工作时间为5天，事实上不存在加班情况，且其在《仲裁申请书》中亦确认其每月休息一天，故广州市白云区劳动争议仲裁委员会按照杨玉兰每两月休息一天为基础计算加班工资与事实不符。即使杨玉兰存在加班，但杨玉兰每月领取工资后并未对加班费项目提出异议，说明杨玉兰认可欣彤公司的工资发放标准和形式，视为双方以实际履行的行为对杨玉兰每月工资进行约定，发放的工资已经包括了正常工作时间的工资和加班费。综上，请求法院判令欣彤公司无须向杨玉兰支付加班工资差7404.02元。另欣彤公司对仲裁裁决确认欣彤公司、杨玉兰于2010年12月21日至2012年2月21日期间存在劳动关系不持异议。
杨玉兰在原审辩称，杨玉兰于2008年2月21日入职欣彤公司，但由于对仲裁裁决没有异议，故确认入职时间为2010年12月21日。杨玉兰入职欣彤公司后，任职电脑机部员工，2010年12月21日起每天工作8小时，没有休息日，平均每两个月休息1天。2010年12月至2011年8月期间每月基本工资1500元（以29天计算，如果当月有30、31日的，则以基本工资除以29天计算出日工资，再补发30、31日的工资），另有卫生费50元／月、夜宵费30元／月、全勤奖25元／月。2011年9月开始，杨玉兰的基本工资调整为1600元，工资的计算方式及其他费用不变；2012年1月开始，杨玉兰的基本工资再次调整为1700元。欣彤公司的工作时间分为三班，其中每月1至10日为16：00-24：00；11至20日为8：00-16：00；21日至31日为00：00-次日8：00。欣彤公司、杨玉兰签订了劳动合同，合同期限至2012年2月21日。2012年4月27日，杨玉兰没有按照欣彤公司的要求进行加班，故欣彤公司主动解除与杨玉兰的劳动关系。杨玉兰对仲裁裁决没有异议，请求法院驳回欣彤公司的诉讼请求。
原审法院认为，欣彤公司、杨玉兰均对仲裁裁决中确认欣彤公司、杨玉兰于2010年12月21日至2012年4月27日期间存在劳动关系不持异议，原审法院予以确认。欣彤公司虽提供银行账户历史明细清单证实其向杨玉兰发放劳动报酬的数额，但未能提供证据证实欣彤公司的工资构成，应当承担举证不能的不利后果，故原审法院依法采信杨玉兰的陈述，确认杨玉兰每月的工资由基本工资、卫生费、夜宵费、全勤奖构成，其2010年12月至2011年8月期间的基本工资为1500元，2011年9月至2011年12月的基本工资为1600元，2012年1月至2012年4月的基本工资为1700元。本案的争议焦点在于欣彤公司是否应当支付杨玉兰的加班工资。根据杨玉兰陈述其于2010年12月21日起欣彤公司即向其发放固定的基本工资、卫生费、夜宵费、全勤奖，且其工作时间固定，欣彤公司亦明确表示杨玉兰的工资标准固定，工作时间固定，故欣彤公司实际上实行“双固定”的劳动报酬发放模式。杨玉兰每月领取工资后，并未就加班费提出异议，视为杨玉兰已经了解并认可欣彤公司的工资发放标准及形式，故原审法院认定欣彤公司向杨玉兰发放的每月固定的基本工资包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班工资。欣彤公司主张杨玉兰不存在加班的情况，但未能就杨玉兰提供的考勤记录提供相应的反证，故原审法院对欣彤公司的主张不予采纳，依法采信杨玉兰的陈述及其提供的考勤记录。2011年3月1日前，广州市最低工资标准为1100元／月，如无休息，欣彤公司每月向杨玉兰发放的工资应当不低于1909.2元（1100元／月＋1100元÷21.75天×8天×200%），2010年12月共计工作天数为31天，即平均工资为61.58元／天，故杨玉兰于2010年12月应当领取的劳动报酬为677.38元（按照11天计算），而杨玉兰仅发放了568.97元（1500元÷29×11天），应当向欣彤公司支付加班费差额108.41元；2011年1月因杨玉兰的考勤记录未显示其上班，不应当计算其加班工资；2011年2月杨玉兰上班13天，即使计算春节期间的休假，工作时间亦仅为16天，欣彤公司已经发放了其工资1600元，视为其已经足额发放了欣彤公司的加班工资；2011年3月起，因广州市最低工资标准调整为1300元，故杨玉兰每月向欣彤公司发放的工资应当不低于2256.32元（1300元／月＋1300元÷21.75天×8天×200%），而根据欣彤公司、杨玉兰均确认的工资计算方式，杨玉兰实际发放的月工资为：2011年3月1603.45元（1500元＋1500÷29天×2天）、2011年4月1551.72元（1500元＋1500÷29天×1天）、2011年5月1603.45元、2011年6月1551.72元、2011年7月1603.45元、2011年8月1551.72元（扣除休假1天）、2011年9月1655.17元（1600元＋1600÷29天×1天）、2011年10月1655.17元（扣除休假1天）、2011年11月1600元（扣除休假1天）、2011年12月1655.17元（扣除休假1天）、2012年1月1817.24元、2012年2月1700元、2012年3月1700元（扣除休假1天），以上共计21248.26元。故欣彤公司应当向杨玉兰支付上述期间的加班工资差额为8083.9元（2256.32×13个月－21248.26元）。2012年4月1日至4月27日期间，休息日为7天，故欣彤公司向杨玉兰发放的工资应当为2032.18元（1300元÷21.75天×20天＋1300元÷21.75天×7天×200%），欣彤公司实际发放1582.76元，应当补发加班工资差额449.42元。综上，欣彤公司应当向杨玉兰支付加班工资差额共计8641.73元。上述加班工资差额多于仲裁裁决的数额，杨玉兰未就仲裁裁决提起诉讼，视为认可仲裁裁决的内容，故欣彤公司应当支付杨玉兰2010年12月21日至2012年4月27日期间的加班工资差额7404.2元。欣彤公司认为无需支付加班工资差额缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，作出如下判决：一、确认广州市欣彤毛织制衣有限公司与杨玉兰于2010年12月21日至2012年4月27日期间存在劳动关系；二、驳回广州市欣彤毛织制衣有限公司的诉讼请求；三、在判决生效之日起五日内，广州市欣彤毛织制衣有限公司支付杨玉兰2010年12月21日至2012年4月27日期间的加班工资差额7404.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市欣彤毛织制衣有限公司负担。
判后，欣彤公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉理由与原审诉讼理由一致。欣彤公司上诉请求：1、撤销原审判决。2、判令欣彤公司不需向杨玉兰支付加班费差额7404.2元。3、本案诉讼费用由杨玉兰承担。
杨玉兰答辩称，同意原审判决，请求驳回上诉。
本院经审理查明，双方当事人对原审判决查明事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为欣彤公司是否需支付杨玉兰加班费的问题。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，杨玉兰主张其存在加班事实，对此其提供了考勤表予以证实，欣彤公司主张杨玉兰每月均有休息一天，但并未提供予以证实，因此，本院采信杨玉兰关于上班时间的主张，欣彤公司应向杨玉兰支付加班费。
关于欣彤公司应支付加班费的具体数额，欣彤公司并未提供证据证实杨玉兰的工资构成方式，因此应对此承担举证不能的不利后果，原审法院采信杨玉兰的主张，确认其每月工资由基本工资、卫生费、夜宵费、全勤奖构成，并无不当，本院予以确认。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，欣彤公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对欣彤公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州市欣彤毛织制衣有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年七月三日
书 记 员 黄笑芬
沈豪彦