吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民二终字第11号
上诉人（原审第三人）：吉林市尼斯威饮品有限责任公司。住所：吉林省吉林市。
法定代表人：孙文，该公司总经理。
委托代理人：王冬梅，吉林明达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林市国鑫小额贷款有限责任公司（原吉林市正伦小额贷款有限责任公司）。住所：吉林省吉林市。
法定代表人：吉英慧，该公司董事长。
委托代理人：刘银河，该公司副总经理。
委托代理人：张启良，吉林保民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林市虹美包装厂。住所：吉林省吉林市。
代表人：范纯平，该厂投资人。
关于吉林市国鑫小额贷款有限责任公司（以下简称国鑫小贷公司）与吉林市虹美包装厂（简称虹美包装厂）借款合同纠纷一案，吉林省吉林市中级人民法院于2011年11月9日作出（2011）吉中民二初字第66号民事判决。该判决发生法律效力后，该院于2014年3月19日作出（2014）吉中民监字第2号民事裁定，再审本案。再审中，该院通知吉林市尼斯威饮品有限责任公司（以下简称尼斯威公司）作为本案有独立请求权第三人参加诉讼，并于2014年11月26日作出（2014）吉中民再字第23号民事判决。尼斯威公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月23日公开开庭进行了审理。尼斯威公司法定代表人孙文及委托代理人王冬梅，国鑫小贷公司委托代理人刘银河、张启良到庭参加诉讼；虹美包装厂经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林市中级人民法院（2011）吉中民二初字第66号民事判决查明：吉林市正伦小额贷款有限责任公司（以下简称正伦小额贷款公司）系经吉林省金融工作领导小组办公室核准并经吉林市工商行政管理局批准成立的企业法人，核准经营范围含办理各项小额贷款业务。虹美包装厂系2006年8月3日经核准依法成立的个人独资企业，为企业非法人。2010年11月29日，双方签订借款合同二份，合同编号为20100058、20100059，约定：虹美包装厂向正伦小额贷款公司借款300万元、200万元，借款用途为厂房建设，借款期限为2010年11月29日起至2011年5月29日止，执行月利率17‰。在第四条罚息利率第二项中双方约定：甲方（虹美包装厂）逾期还款罚息利率为合同约定借款利率基础上上浮100%。同日，双方签订抵押担保合同二份，合同编号为20100058、20100059，约定虹美包装厂以其位于吉林市船营区越北经济开发区迎宾大道北侧17852.5平方米国有土地使用权（国有土地使用权证：吉市国用（2010）第220201005596号）为上述二笔借款提供抵押担保。上述借款合同、抵押合同签订后，虹美包装厂与正伦小额贷款公司办理了抵押登记手续，抵押土地他项权利证号：吉市他项（2010）第220201000383号。2010年12月2日，吉林市江城公证处出具了（2010）吉江城证字第32266号、第32267号二份公证书，对双方签订的上述借款合同、抵押担保合同进行了公证。2010年12月2日，正伦小额贷款公司通过吉林银行吉林汇通支行分四笔向虹美包装厂投资人范纯平个人账户共计汇款500万元。2010年12月6日，双方签订借款合同一份，合同编号为20100060，约定：虹美包装厂向正伦小额贷款公司借款200万元，借款用途为扩大产品经营范围，借款期限为2010年12月6日起至2011年6月6日止，执行月利率17‰。在第四条罚息利率第二项中双方约定：甲方（虹美包装厂）逾期还款罚息利率为合同约定借款利率基础上上浮100%。同日，双方签订抵押担保合同一份，合同编号20100060，约定虹美包装厂以其坐落于吉林市船营区越北经济开发区迎宾大道北侧在建3105平方米F办公楼、1683平方米B厂房、2106平方米F库房为该笔借款提供抵押担保。上述借款合同、抵押合同签订后，虹美包装厂与正伦小额贷款公司对抵押合同中约定的抵押物未办理抵押登记手续。2010年12月8日，正伦小额贷款公司通过吉林银行吉林汇通支行分两笔向虹美包装厂投资人范纯平个人账户共计汇款200万元。2011年4月2日，双方签订借款合同一份，合同编号20110016，约定：虹美包装厂向正伦小额贷款公司借款100万元，借款用途流动资金周转，借款期限2011年4月2日起至2011年7月2日止，执行月利率19.5‰。在第四条罚息利率第二项中双方约定：甲方（虹美包装厂）逾期还款罚息利率为合同约定借款利率基础上上浮50%。同日，正伦小额贷款公司依约向虹美包装厂履行了借款义务。另查明，正伦小额贷款公司为提起诉讼于2011年7月12日与吉林保民律师事务所签订一份《委托代理合同》，交纳了律师代理费4万元。
正伦小额贷款公司诉至法院，请求判令：1.虹美包装厂立即偿还借款本金800万元及自2011年7月11日至款付清之日的利息（利息计算以800万元为基数，自2011年7月11日至款付清之日止，按月利率19.5‰为基础上浮50%计收）；2.确认正伦小额贷款公司对抵押财产折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3.虹美包装厂承担实现债权的费用4万元及本案诉讼费用。
吉林市中级人民法院（2011）吉中民二初字第66号民事判决认为：本案借款合同、抵押担保合同均系双方当事人之真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。正伦小额贷款公司按照约定履行出借义务后，虹美包装厂未按合同约定履行还款义务，现上述借款均已逾期，虹美包装厂应当按照合同约定向正伦小额贷款公司偿还借款本金800万元及利息。双方于2010年11月29日所订立的二份抵押担保合同依法成立，对该抵押合同中约定的抵押物即虹美包装厂名下位于吉林市船营区越北经济开发区迎宾大道北侧17852.5平方米国有土地使用权依法办理了抵押物登记手续，抵押权依法设立并生效，正伦小额贷款公司对上述抵押物享有优先受偿权；双方于2010年12月6日所签订的抵押担保合同虽依法成立，但对约定的抵押物即虹美包装厂名下坐落于吉林市船营区越北经济开发区迎宾大道北侧在建的3105平方米F办公楼、1683平方米B厂房、2106平方米F库房并未办理抵押登记手续，抵押权依法并未设立；虹美包装厂于2011年4月2日向正伦小额贷款公司所借款项100万元并未设定抵押权。对正伦小额贷款公司要求被告承担律师费的诉讼请求不予支持。故判决：一、虹美包装厂于本判决生效后十日内偿还正伦小额贷款公司借款本金800万元及利息（利息计算以800万元为基数，自2011年7月11日至款付清之日止，按月利率19.5‰为基础上浮50%计息）。二、如虹美包装厂对上述判决主文第一项800万元借款本金中借款合同20100058、20100059项下所借款项合计500万元及利息逾期未偿付，则以该两笔借款抵押合同项下之抵押物，即虹美包装厂名下位于吉林市船营区越北经济开发区迎宾大道北侧17852.5平方米国有土地使用权（国有土地使用权证：吉市国用（2010）第220201005596号）拍卖、变卖所得价款由正伦小额贷款公司优先受偿。三、驳回正伦小额贷款公司其他诉讼请求。案件受理费68080元，由虹美包装厂负担。
吉林市中级人民法院（2014）吉中民再字第23号民事判决对该院（2011）吉中民二初字第66号民事判决查明的事实予以确认，另查明：2010年8月10日，虹美包装厂作为抵押转让人与债权人尼斯威公司签订《在建房屋抵押转让协议书》一份，双方约定：抵押人从2006年7月—2008年8月累计欠债权人借款共计1705000元（包括经债权人向他人借款转给抵押人和替抵押人偿还给他人的借款）。为了保证抵押人能够偿还欠债权人的借款，故由双方签订如下协议：（一）抵押人同意将船营区迎宾大路北侧正在建设的虹美包装厂院内E库房2106平方米、砖混结构、1-2层抵押给债权人，作为还款保证。房屋抵押登记手续待抵押人将房证办下来后双方再到房产局办理；（二）抵押人欠债权人累计1705000元债务必须在2010年10月30日前还清，同时将经债权人向别人借款应给的利息一并给付。还款到期后，如抵押人仍无能力偿还债务，双方同意以物抵债，将抵押房屋转让给债权人所有；（三）抵押后的房屋需将房门钥匙交给债权人掌管，债权人对该房有权占有看管，抵押人不得再对该房进行抵押或抵债；（四）发生对未建成的E座房屋讨要工程材料款或工资时，由抵押人负责接待和处理，所欠债务由抵押人全部偿还。该协议书后附1705000元的欠款明细一份。2010年10月31日，双方又签订《抵押房屋转让抵债协议书》一份，约定：（一）转让人同意将抵押房屋即坐落在船营区越北经济开发区迎宾大路北侧虹美包装厂院内未建成的E库房、2106平方米、一至二层框架结构，以抵债形式转让给受让人所有；（二）转让抵债价格：1.由转让人办房证，抵债价格为2947600元，抵偿欠受让人本息合计2947600元，未完成的剩余工程量由受让人自己出资继续施工建成，发生的工程竣工验收及办房证的所有费用由转让人承担支付。2.由受让人办房证，抵债价格按实际工程造价由双方核定，双方有争议时可通过评估机构进行评估，对未完成的施工部分由受让人承担支付费用继续施工，工程验收时发生的费用由转让人承担，申办受让人名下房证的所有费用由受让人承担；（三）转让后，如转让的房屋此前有拖欠的材料款或人工工资，由转让人负责清偿；（四）转让后的房屋水、电由受让人出资接通，由转让人配合；（五）转让后的房屋前后通道以现场形成的道路边界为准，受让人不得擅自再扩占（南至围栏，北至锅炉房与E房中间，西至土墙，东至B房与E房中间）；（六）此协议双方盖章后开始生效，生效后任何一方不得反悔或违约；（七）此协议生效后，转让的E房所有权或处分权归受让人所有，转让人无权对该房再进行抵押或转让；（八）如果转让的E房没有合法建设施工批准手续，或批准手续不全，影响办理房证，受让人有权要求解除本协议；（九）如转让人故意拖延或两年内仍不按此协议给受让人办房证，受让人有权诉请人民法院申请房屋所有权变更登记，或直接请求将该房所有权登记在受让人名下。该协议附本利2947600元结算明细一份。2010年11月6日，双方再次签订《〈抵押房屋转让抵债协议〉补充协议》一份，进一步约定抵债房屋施工问题。
2012年，正伦小额贷款公司更名为国鑫小贷公司。在国鑫小贷公司与虹美包装厂执行案案件中，尼斯威公司提出案外人执行异议。2013年8月27日，吉林市中级人民法院作出（2013）吉中执外异字第91号民事裁定，驳回尼斯威公司的异议。尼斯威公司不服，向法院提起案外人执行异议之诉。2014年2月27日，吉林市中级人民法院经审判委员会讨论决定，作出（2013）中民一初字第106号民事裁定：驳回尼斯威公司的起诉。虹美包装厂出资人范纯平因诈骗罪被判处有期徒刑，现羁押于吉林省监狱。
国鑫小贷公司再审时，请求法院判令：一审判决认定事实清楚，但是判决结果两点错误：一是判决第二项漏判，抵押土地上的房屋作为抵押物应判决优先受偿；二是关于律师费双方合同中约定为实现债权的费用，应由虹美包装厂承担，但一审判决漏判。
尼斯威公司作为有独立请求权第三人，请求法院判令：1.确认尼斯威公司虹美包装厂于2010年8月10日签订的在建房屋抵押转让协议书及2010年10月31日签订的抵押房屋抵债协议书有效，继续履行；2.请求确认尼斯威公司对坐落于吉林市船营区迎宾大道北侧虹美包装厂院内E库房2106平方米和收发室享有房屋所有权及房屋占有范围内的土地享有使用权（土地四至：南至围栏，北至锅炉房和E库房中间，西至土墙，东至B房和E房中间，具体面积由土地测绘部门确定），诉讼费用由虹美包装厂承担。
吉林市中级人民法院（2014）吉中民再字第23号民事判决认为：国鑫小额公司与虹美包装厂在借款合同中明确约定，国鑫小贷公司实现债权的费用包括律师代理费，且约定由虹美包装厂承担，故国鑫小额公司在虹美包装厂未按约定履行给付借款本息义务后，要求虹美包装厂承担4万元律师代理费的请求有合法依据，应予支持。原审已经查明该部分事实，但未予支持该请求不当，应予纠正。国鑫小额公司与虹美包装厂签订的借款本金500万元的二份借款抵押合同项下的抵押物，即位于吉林市船营区越北经济开发区迎宾大道北侧17852.5平方米国有土地使用权，已经办理抵押权登记，故虹美包装厂在未履行该500万元借款本息的清偿义务时，国鑫小贷公司对抵押土地使用权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。依据《中华人民共和国物权法》第二百条“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”的规定，按“房、地权利主体相一致”原则，国鑫小额公司对该抵押的土地使用权上所定着房屋（抵押后新增房屋除外），亦享有抵押权，但仅限于该500万元借款本息的未受清偿部分，因双方并未设定最高额抵押权，原判决对借款抵押担保法律效果所作的论述及判定正确，法院再审不予赘述。
尼斯威公司与虹美包装厂于2010年8月10日签订的《在建房屋抵押转让协议书》违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，应认定为无效。虹美包装厂及尼斯威公司在明知虹美包装厂另有多名债权人的债权未能实现的情况下，虹美包装厂自愿将其厂区内的2106平方米E库房直接抵债给尼斯威公司，损害了其他债权人的利益，依据普通债权平等保护的原则，双方于2010年10月31日签订的《抵押房屋转让抵债协议书》亦应认定为无效。尼斯威公司对其主张的标的物未经物权登记，不符合善意取得制度的规定，依法不享有物权。综上，尼斯威公司要求确认上述二份协议有效，继续履行，并确认E库房和收发室房屋所有权及所占用的土地使用权归其所有的诉讼请求，违反法律规定，法院不予支持。因本案尼斯威公司诉请所依据的基础债权额不符合法院一审民事案件级别管辖的规定，且国鑫小贷公司坚决不同意继续合并审理，故尼斯威公司针对其基础债权请求权及合同无效的后果责任，应另行主张权利。
综上所述，该院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、第一百八十七条、第二百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：一、维持吉林省吉林市中级人民法院（2011）吉中民二初字第66号民事判决第一、二项；二、撤销吉林省吉林市中级人民法院（2011）吉中民二初字第66号民事判决第三项；三、吉林市虹美包装厂给付吉林市国鑫小额贷款有限责任公司实现债权费用4万元，于本判决生效后立即付清；四、驳回吉林市国鑫小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求；五、吉林市尼斯威饮品有限责任公司与吉林市虹美包装厂于2010年8月10日签订的《在建房屋抵押转让协议书》及2010年10月31日签订的《抵押房屋转让抵债协议书》无效；六、驳回吉林市尼斯威饮品有限责任公司的诉讼请求。吉林市国鑫小额贷款有限责任公司交纳的案件受理费68080元，由吉林市虹美包装厂负担；吉林市尼斯威饮品有限责任公司交纳的案件受理费15390元，由其自行负担。
尼斯威公司不服吉林市中级人民法院（2014）吉中民再字第23号民事判决，向本院提出上诉，请求撤销该民事判决第五项、第六项判决；改判支持尼斯威公司原审全部诉讼请求；案件受理费用由虹美包装厂承担。具体理由如下：1.原判决认定尼斯威公司与虹美包装厂于2010年8月10日签订的《在建房屋抵押转让协议书》违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，适用法律错误；2.原判决认定“虹美包装厂自愿将其厂区内的2106平方米E库房直接抵债给尼斯威公司，损害了其他债权人的利益”没有证据证明，认定事实错误；3.原判决认定2010年10月31日签订的《抵押房屋转让抵债协议书》无效，没有法律依据。4.依据《抵押房屋转让抵债协议书》，尼斯威公司对争议房屋构成善意取得。
国鑫小贷公司答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。具体理由如下：1.尼斯威公司与虹美包装厂于2010年8月10日签订的《在建房屋抵押转让协议书》不仅违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，还违反《中华人民共和国担保法》第四十条规定，原判决适用法律正确；2.尼斯威公司知道虹美包装厂另有多名债权人的事实；3.根据物权法定原则，尼斯威公司对争议房屋不构成善意取得。
本院二审查明的事实与原判决查明的事实相同。
本院认为，二审争议焦点为：1.尼斯威公司是否享有足以排除国鑫小贷公司对虹美包装厂E库房占用范围内的抵押的土地使用权进行优先受偿的问题；2.国鑫小贷公司对设定抵押的土地上的E库房及其他建筑物是否享有抵押权；3.尼斯威公司与虹美包装厂签订的《在建房屋抵押转让协议书》和《抵押房屋转让抵债协议书》是否应纳入本案审理的范围。
关于尼斯威公司是否享有足以排除国鑫小贷公司对虹美包装厂E库房占用范围内的抵押的土地使用权进行优先受偿的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”从一审法院查明的事实看，尼斯威公司与虹美包装厂关于在建房屋签订的《在建房屋抵押转让协议书》，未办理抵押登记，故尼斯威公司对在建房屋没有设立抵押权，亦不能对该建筑物占用范围内的建设用地使用权主张抵押权利。同时，其房屋又未经物权登记，也不符合善意取得制度的规定，依法不享有所有权。本院认为，国鑫小额公司对抵押土地使用权已经办理抵押权登记，尼斯威公司不享有足以排除国鑫小贷公司对E库房占用范围内的抵押的土地使用权进行优先受偿的权利。
关于国鑫小贷公司对设定抵押的土地上的E库房及其他建筑物是否享有抵押权问题。本院认为，鉴于国鑫小贷公司该项诉讼请求属于再审新增加的诉讼请求（一审时未主张），根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条的规定，再审应不予审理，原判决主文对该诉讼请求不予支持，适用法律正确，但在判决理由部分认定“国鑫小贷公司对该抵押的土地使用权上所定着房屋（抵押后新增房屋除外），亦享有抵押权”，超出了本案审理范围，本院一并予以纠正。至于国鑫小贷公司实现抵押权时是否应对包括E库房在内的地上建筑物一并处分，应由执行法院依法认定和处理。
关于尼斯威公司与虹美包装厂签订的《在建房屋抵押转让协议书》和《抵押房屋转让抵债协议书》是否应纳入本案审理的范围。本院认为，该两份合同是否有效并不影响国鑫小贷公司对虹美包装厂抵押的土地使用权的优先受偿权的行使，尼斯威公司要求确认该两份合同有效的诉讼请求并非是针对国鑫小贷公司与虹美包装厂的诉讼标的提出的独立诉讼请求，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，不属于本案审理范围，尼斯威公司可另行主张权利。一审法院已依据尼斯威公司诉请所依据的基础债权额不符合一审民事案件级别管辖的规定和国鑫小贷公司不同意合并审理为由，告知尼斯威公司另行主张权利，但又对《在建房屋抵押转让协议书》和《抵押房屋转让抵债协议书》的合同效力进行评判，显然不当，本院予以纠正。
综上，原判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处，应依法纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持吉林省吉林市中级人民法院（2014）吉中民再字第23号民事判决第一、二、三、四、六项；
二、撤销吉林省吉林市中级人民法院（2014）吉中民再字第23号民事判决第五项；
吉林市国鑫小额贷款有限责任公司交纳的案件受理费68080元，由吉林市虹美包装厂负担；吉林市尼斯威饮品有限责任公司交纳的案件受理费15390元、上诉费15390元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 靖
代理审判员 国伟杰
代理审判员 李 群
二〇一五年三月二十日
书 记 员 李春玲