湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民一终字第251号
上诉人（原审原告）湖南太子化工涂料有限公司，住所地湖南省常德市汉寿经济开发区天星居委会金马路与319国道交汇处（火车站斜对面）。
法定代表人刘运群，该公司董事长。
委托代理人殷铁钢，汉寿县顺通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：朱红斌，男，1960年9月27日出生，汉族，居民。
委托代理人熊贵，汉寿县法律援助中心律师。
上诉人湖南太子化工涂料有限公司（以下简称太子涂料公司）因与被上诉人朱红斌劳动争议纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2014）汉民初字第947号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太子涂料公司的委托代理人殷铁钢、被上诉人朱红斌及其委托代理人熊贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年2月20日，朱红斌进入太子涂料公司处工作，工种为化工涂料生产工人，工资待遇实行固定工资和按件计酬的方式（按件计酬工资包含加班工资）。后太子涂料公司、朱红斌之间的劳动合同已签至2015年8月，朱红斌在太子涂料公司处实际上班至2014年2月20日。朱红斌在太子涂料公司处工作期间，太子涂料公司未为朱红斌缴纳基本养老保险费。2013年1月至2014年1月，朱红斌在太子涂料公司处的月平均工资为3500元。2014年2月18日，太子涂料公司召开关于员工养老保险缴纳问题的员工恳谈会朱红斌参加了会议，并在该会议中表示要求太子涂料公司为其补缴自入职至今的养老保险费。
2014年2月20日，朱红斌就太子涂料公司未为其缴纳工作期间基本养老保险费为由向汉寿县劳动保障监察大队投诉。此后未再在太子涂料公司处上班。2014年2月22日，汉寿县劳动保障监察大队组织劳资双方进行协商，但未达成一致意见，朱红斌坚持要求太子涂料公司为其补缴工作期间的基本养老保险费，否则就不愿再回太子涂料公司处上班。尔后，朱红斌就其与太子涂料公司之间的劳动争议向仲裁委申请仲裁，2014年6月3日，仲裁委作出（2014）汉劳人仲字12号仲裁裁决书，裁决：太子涂料公司向朱红斌支付经济补偿金22750元、驳回朱红斌其他仲裁请求，驳回太子涂料公司要求朱红斌赔偿离职违约金的仲裁反请求。
原审法院认为：本案太子涂料公司、朱红斌对太子涂料公司是否应支付朱红斌经济补偿金22750元及朱红斌是否应赔偿太子涂料公司擅自离岗违约金2371元存在争议。
一、关于太子涂料公司是否应支付朱红斌经济补偿金22750元，
太子涂料公司诉称，朱红斌在合同期内擅自离岗系违法解除劳动合同，太子涂料公司未及时为朱红斌缴纳养老保险费不属于解除劳动合同的法定情形，所以根据法律规定太子涂料公司不应向朱红斌支付经济补偿金。朱红斌辩称其并非擅自离岗，而是依法解除了劳动合同，同时太子涂料公司未为朱红斌缴纳养老保险费，导致太子涂料公司、朱红斌之间劳动关系终止，太子涂料公司应按法律规定向朱红斌支付经济补偿金。太子涂料公司未提交确实、充分的证据证明朱红斌擅自离岗，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，太子涂料公司应承担举证不能的法律后果，故对太子涂料公司诉称朱红斌在合同期内擅自离岗违法解除劳动合同的主张，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，太子涂料公司未依法为朱红斌缴纳基本养老保险费，朱红斌有权解除劳动合同。故对太子涂料公司诉称其未及时为朱红斌缴纳养老保险费不属于可以解除劳动合同的法定情形的意见，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…”的规定，故对太子涂料公司不向朱红斌支付经济补偿金22750元的诉讼请求，不予支持。
二、关于朱红斌是否应赔偿太子涂料公司擅自离岗违约金2371元，本院认为，承前所述，不能认定朱红斌擅自离岗。同时，即使朱红斌系擅自离岗，根据《中华人民共和国劳动合同法》“除本法（违反服务期约定）和（违反竞业限制约定）规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”的规定，故太子涂料公司与朱红斌签订的劳动合同中关于擅自离岗违约金的条款违反了法律规定，属无效条款，故应驳回太子涂料公司要求朱红斌赔偿离岗违约金2371元的诉讼请求。遂判决：一、湖南太子化工涂料有限公司在本判决生效之日起十日内支付朱红斌经济补偿金22750元；二、驳回湖南太子化工涂料有限公司不向朱红斌支付经济补偿金22750元的诉讼请求；三、驳回湖南太子化工涂料有限公司要求朱红斌向其赔偿擅自离岗违约金2371元的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由湖南太子化工涂料有限公司负担。
宣判后，太子涂料公司不服上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，改判其不向朱文斌支付经济补偿金22750元及请求朱文斌支付擅自离岗违约金2371元。所持理由：1、没有查明双方劳动合同是否己经解除；2、上诉人没有为朱红斌缴纳社会养老保险费，不应属可以立即解除劳动合同的情形；3、没有查明其劳动合同未解除前朱红斌擅自离岗的行为是否合法，是否应当获得经济补偿？4、认定其与朱红斌之间签订的劳动合同中所约定的劳动者擅自离岗的违约金条款违反法律规定，属无效条款错误。
二审期间，太子涂料公司未向本院提交新的证据材料，
朱红斌辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决公正，用人单位长期不依法给劳动者缴纳基本社会养老保险费，劳动者有权解除双之间签订的劳动合同，太子涂料公司的上诉理由没有证据证实，不符合本案客观事实，请求驳回上诉，维持原判决。
二审期间，朱红斌未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致
本院认为，本案属于劳动争议纠纷，争议焦点是：1、双方劳动合同是否己经解除；2、用人单位长期没有为劳动者缴纳社会养老保险费，劳动者是否可以随时解除劳动合同；3、双方解除合同后朱红斌是否应当获得经济补偿；4、双方签订的劳动合同中约定，劳动者擅自离岗违约应承担赔偿违约金条款是否违反法律规定。
关于焦点一、朱红斌于2006年2月20日进入太子涂料公司工作，约定期限至2015年8月，实际朱红斌上班至2014年2月20日，期间因太子涂料公司未为朱红斌缴纳基本养老保险费，朱红斌离开太子涂料公司，口头表示不到该公司上班了，双方未办理离职手续。当日以太子涂料公司未为其缴纳养老保险费为由，向汉寿县劳动保障监察大队投诉，汉寿县劳动保障监察大队组织劳资双方进行协商，但未达成一致意见，2014年2月21日朱红斌等人去太子涂料公司上班时，太子涂料公司不让其进公司上班，之后朱红斌没有再到太子涂料公司上班，用人单位也未再支付朱红斌工资，应视为双方己达成一致意见，双方之间的劳动关系己解除。太子涂料公司上诉称原审法院没有查明双方劳动合同是否己经解除的理由不能成立。
关于焦点二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同的规定：…，第（三）项未为劳动者缴纳社会保险费的；因用人单位太子涂料公司长期未为其缴纳社会保险费，向用人单位提出解除双方之间签订的劳动合同，造成双方劳动合同不能继续履行的责任在于用人单位违反法律规定，劳动者依法有权解除劳动合同，其行为有事实依据和法律依据，本院予以支持。上诉人太子涂料公司称用人单位长期没有为劳动者缴纳社会养老保险费，劳动者是否属于可以立即解除劳动合同的理由，没有法律依据不能成立，本院不予支持。
关于焦点三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”规定第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…”的规定，从双方解除劳动合同看，主要是用人单位违反法律规定，未为劳动者缴纳基本社会养老保险，劳动者与用人单位解除劳动合同后，依法应得到经济补偿金；太子涂料公司称其不应支付经济补偿金的上诉理由不符合法律规定不能成立。
关于焦点四、根据《中华人民共和国劳动合同法》“除本法（违反服务期约定）和（违反竞业限制约定）规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”的规定，故双方签订劳动合同约定劳动者擅自离岗应向用人单位赔偿离岗违约金的条款约定违反了上述法律规定，属无效约定。故太子涂料公司上诉称劳动者擅自离岗不应获得经济补偿的理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，应予维持。太子涂料公司的上诉理由无事实依据和法律依据均不能成立，其请求撤销原审判决，改判其不向朱文斌支付经济补偿金22750元及请求朱文斌支付擅自离岗违约金2371元违约金的上诉主张，本院不予支持，据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湖南太子化工涂料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 浚
审判员 贺德全
审判员 张 利
二〇一四年十月十日
书记员 赵丹丹
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；