湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4552号
上诉人（原审原告）：武汉正科电力技术有限公司，住所地武汉市洪山区民院路124号2号楼101室。
法定代表人：张延军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李旷，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王海军，男，1986年4月3日出生，汉族，户籍所在地四川省南充市嘉陵区，现住武汉市洪山区。
委托诉讼代理人：吴娟，湖北哲思律师事务所律师。
上诉人武汉正科电力技术有限公司（以下简称正科公司）因与被上诉人王海军损害公司利益责任纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2012）鄂洪山民商初字第00707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
正科公司上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判王海军赔偿损失600000元；3.本案诉讼费由王海军全部承担。理由：一、一审认定事实错误。一审认定王海军不是高级管理人员是错误的，王海军与其女友李淑艳原是正科公司于2010年2月招聘的高级管理人员。王海军在骗取信任后，张延军于2010年9月20日同意王海军成为正科公司的股东。之后，王海军与其女友李淑艳占据正科公司重要岗位，成为正科公司董事、高级管理人员。公司法定代表人张延军也对其寄予厚望，全力培养，将全部客户资料、工程施工等商业秘密告知王海军及其女友李淑艳，并创造机会培训和提高王海军的工作能力。2011年10月10日，王海军突然提出将股份转让给张延岐。张延军极力挽留，但王海军却坚持要求转让股份。张延军提出：王海军转让股份可以，但是不能对正科公司造成损害，根据公司章程和制度，股东在转股后不得进行侵害公司利益的行为，并要求王海军退股后仍作为正科公司的高级管理人员，5个月内协助公司办理其负责的与老客户的业务交接，主要是曲靖电厂等部分老客户的业务后续工程的完成，并按49%承担其中的债权债务。王海军均予以同意，并作出明确的承诺，双方在2011年签署的《武汉正科电力技术有限公司声明》中予以明确。但王海军转股并拿到股权转让金后，未经正科公司股东会同意，利用其高级管理人员的职务便利，公开侵害正科公司的利益，争抢和骗取正科公司的老客户，将正科公司的老客户业务拉到了“武汉署科电力科技有限公司”名下获利，或者在老客户面前败坏正科公司的商业声誉，使正科公司的客户流失。王海军的行为已造成正科公司直接经济损失60余万元，间接经济损失100万元以上。正科公司多次通知王海军并提出严正警告，但王海军对警告置之不理。2012年9月26日，正科公司到工商局查询得知武汉署科电力科技有限公司是王海军和女友李淑艳在2011年9月22日注册的有限责任公司，王海军占95%股份，李淑艳占5%股份，其经营范围与正科公司一致。王海军的行为已侵害了正科公司的利益，造成巨大的经济损失。依据《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十九条第一款第（五）项、第（八）项规定，其违反对公司忠实义务。二、一审判决在诉讼程序上严重错误。一审于2012年10月16日立案受理后，在没有任何法定事由的情况下，到2017年春节期间才作出判决，严重损害了正科公司的诉讼权利。
王海军辩称：原审认定事实清楚，证据充分，处理恰当，请求驳回正科公司上诉请求。
原审法院查明：王海军于2010年8月26日从正科公司原股东王丹手中取得公司49%的股权成为公司股东之一，并经股东会选举后成为公司监事。正科公司《规章制度》第18条规定“公司股东、董事、经理、监事及公司核心人员不得利用职务之便，窃取公司重要资料、机密文件和客户资源后，蓄意以辞职、退股为名逃避罪责与惩罚，从事同行业竞争，侵害公司核心利益，一经发现，扣除当事人全部所得及未清余额，给公司造成巨大损失的，追究相应的赔偿责任”，第19条规定“公司股东不得以退股为名侵害公司利益，一年内不得在同一城市注册、进行行业竞争、不得介入或抢夺公司老客户或参与恶性竞争。不得模仿公司名义、网站内容、图片、版权、侵害公司利益，给公司造成重大损失的，追究其赔偿责任。”正科公司《公司章程》第二十六条规定“执行董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业活动的，所有收入应当归公司所有。第二十八条规定“执行董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”第四十七条规定“股东会的决议及公司规章制度均为本章程的组成部分，具有同等效力”。2011年10月16日，王海军将其在正科公司的49%股权转让给案外人张延岐并签订了《出资转让协议》。2011年11月4日，正科公司在工商行政管理部门办理了股东变更登记。2012年2月24日，张延岐向王海军支付28000元。2011年11月4日，正科公司及法定代表人张延军与王海军共同签署了《武汉正科电力技术有限公司声明》，约定：公司将现有现金的49%结算给王海军；办公设备和生产工具等所有固定财产折后的49%进行结算，即28000元人民币在5个月内结清；待收回部分23万零450元整，其中的49%（112920元人民币）为王海军所有，其中的80%在5个月内结清；剩余部分和曲靖电厂的17万元按款项的49%的比例结算给当事人，根据到账时间结算，到账2个月内结清。2011年10月10日，正科公司就其他剩余款项向王海军出具了两份欠条。2012年2月24日，张延岐向王海军支付28000元。王海军于2011年9月22日注册成立了武汉署科电力科技有限公司，其中王海军占有公司95%的股份，王海军女友李淑艳占有公司5%的股份，且其经营范围与正科公司相同。
正科公司原审请求判令：1.王海军因利用职务便利损害正科公司利益向正科公司赔偿600000元整；2.本案诉讼费用由王海军承担。
原审法院认为，本案争议焦点在于：王海军是否受竞业禁止的约束？一、从王海军提交的《股东会变更决议》、《股东会关于公司执行董事、经理、监事的任免职决定》来看，王海军自2010年8月26日起，在公司一直担任监事一职。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：“……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。王海军只是公司的监事，不符合《中华人民共和国公司法》第一百四十九条关于竞业禁止主体的规定。正科公司诉称王海军为公司的董事、高级管理人员，但却未提供正式的任命依据，且其与工商管理部门登记的监事身份相冲突。王海军作为公司监事所负的忠实、勤勉义务，是针对其是否尽到监督职责而言的，公司法并未对监事篡夺公司商业机会行为及竞业行为作禁止性规定。王海军成立的武汉署科电力科技有限公司，虽然在经营范围上与正科公司存在交叉，但并不属于《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第五项规定的情形，因此，不应援用该规定。二、对于2010年11月28日武汉正科电力技术有限公司《规章制度》第19条、（章程）第47条效力的认定。根据《中华人民共和国公司法》第十一条“设立公司必须依法制定公司章程。章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”的规定，可以认定正科公司规章制度第18条、第19条其实质是对公司章程的补充或变更。但是该条款涉及的是公司监事或股东以退股为名的竞业禁止规定，而王海军与案外人张延岐签订的是股权转让协议，并非退股协议，故该条款对王海军无约束力。根据本案现有证据及查明之事实可见，王海军既是正科公司的股东，又是该公司的监事，根据公司法的规定，监事的报酬由股东会决定，监事的权利义务由公司法规范，监事不得兼任公司高管，故监事非劳动法意义上的劳动者。同时，王海军亦为公司股东，其以股东身份在公司所得利益是其投资利益，三、对于王海军设立武汉署科电力科技有限公司是否造成正科公司经济损失的认定。从正科公司提交的证据来看，正科公司与其客户多以招标、投标的方式缔结合同，而王海军设立的武汉署科电力科技有限公司也是通过招标、投标的方式与这些客户订立合同，对于“招标”、“投标”其本身就是一种公平竞争的行为，正科公司依此认定王海军存在恶意竞争行为，缺乏法律依据。无法认定因此造成的损失。
综上，根据本案现有证据及查明之事实可见，王海军既是正科公司的股东，又是该公司的监事，根据公司法的规定，监事的报酬由股东会决定，监事的权利义务由公司法规范，监事不得兼任公司高管，故监事非劳动法意义上的劳动者。同时，王海军亦为公司股东，其以股东身份在公司所得利益是其投资利益，在与案外人张延岐签订了股权转让协议后，才退出股东身份。故正科公司主张王海军违反竞业禁止的规定，损害公司利益的诉讼请求无事实依据和法律依据。据此，原审法院依据《中华人民共和国公司法》第十一条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回正科公司的诉讼请求；案件受理费4900元，由正科公司负担。
本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明：正科公司章程第十五条第（10）项规定，股东会的职权范围含修改公司章程。第十八条第（10）项规定，执行董事职权范围含制订公司的基本管理制度。第二十条规定，公司设经理、负责公司日常管理工作，经理由股东会聘任或者解聘。第二十一条规定，经理对股东会负责，并行使下列职权：“（5）制定公司的具体规章（其他需要明确职权）”。第四十七条规定，股东会的决议及公司规章制度均视为本章程的组成部分，具有同等效力。
二审期间，正科公司提交四组新的证据，主要包括：《武汉正科电力技术有限公司临时工作安排》、《（2010）总字第100206人事任命书》、2009年7月至2012年叶慧、程菲工作记录、2010年至2011年9月期间出差报销单、采购报销单、借支款单、彩印借支凭证等证据，证明王海军系公司高管，履行的是高管职责而非监事职责，王海军通过印画册有接触公司内部资料的机会。其中《武汉正科电力技术有限公司临时工作安排》、《（2010）总字第100206人事任命书》均以公司名义任命张延军为法定代表人、兼任总经理和财务负责人，王海军任副总经理。王海军对以上证据的真实性及证明目的表示不予认可。本院认证意见如下：1.根据章程规定，正科公司任命经理应由股东会决定,而正科公司未提交股东会决议。并且任命书属于重要证据，在王海军一审对自己高管身份予以否认的情况下，正科公司未予提交，现二审期间作新证据提交，该证据真实性值得怀疑；2.根据公司法规定，王海军担任监事的同时不能担任公司高管人员。3.普通员工也存在报销、采购、借支、印刷等履职行为。故正科公司提交的证据不能证明王海军的职务及身份。综上，对上述证据及其证明目的本院不予采信。王海军二审未提交新的证据。
本院认为，王海军是否违反竞业禁止和竞业限制义务是本案的争议焦点。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第一款第（五）项规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务的，应承担赔偿责任。此项规定已明确将股东、监事排除在竞业禁止的主体范围之外。从审理情况看，王海军除股东身份和担任监事经审查属实以外，其董事、高管身份并不属实。正科公司对此应承担举证不能的法律后果，本案不属于《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第一款第（五）项规定的情形。当然，在法律未予规定的情况下，公司章程可以对股东、监事的行为作出限制性规定，但规定应当明确，便于当事各方作出选择和判断。本案中，正科公司的《规章制度》第19条规定，退股以后一年内股东不能在同一城市注册公司和进行行业竞争，但规定中关于“退股”的涵意并不明确。所谓退股是指股东从公司抽回投资的行为，该行为不符合公司法规定，而王海军与张延岐签订《出资转让协议》的行为明显不属于退股行为，故正科公司以《规章制度》第19条规定衡量王海军行为的合法性显属不当。正科公司《规章制度》第18条也存在类似情形，规定对于“退股、窃取”等概念无明确界定，正科公司以《规章制度》第18条规定衡量王海军行为的合法性也有所不当。需要指出的是，根据《中华人民共和国公司法》第三十八条第（十）项以及正科公司章程第十五条第（10）项规定，修改章程是股东会的职权范围，而正科公司章程第十八条第（10）项、第二十一条、第四十七条与上述规定存在冲突，故正科公司以《规章制度》代替章程并作为公司人员行为的判断标准值得商榷。另外，本案属侵权责任纠纷，正科公司主张损失的依据并不充分，正科公司对此应承担举证不能的法律后果。
综上，原审对本案的处理以及适用法律并无不当。正科公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4900元，由武汉正科电力技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 黎伟雄
审判员 曹文兵
二○二○一七年九月二十五日
书记员 李琪凌