湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）鄂28刑终122号
原公诉机关利川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙永和，男，1960年11月8日出生于湖北省利川市，汉族，初中文化，务农，户籍地湖北省利川市，现住利川市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年4月9日被利川市公安局取保候审，同年10月12日利川市人民法院决定对其取保候审。
辩护人暨附带民事诉讼代理人孙永扬，恩施自治州国资委退休干部，系孙永和之兄。
原审附带民事诉讼原告人孙某1，女，1990年9月20日出生于湖北省利川市，汉族，中专文化，务农，住利川市。
利川市人民法院审理利川市人民检察院起诉指控原审被告人孙永和犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人孙某1提起附带民事诉讼一案，于2017年4月13日作出（2016）鄂2802刑初336号刑事附带民事判决。孙永和不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，对本案进行了审理。现已审理终结。
原判认定，2014年10月11日19时许，被告人孙永和在本市汪营镇秀水村三组其子孙兵家外硬化地坝，因同村村民孙永刚的土地在孙永和所浇灌混凝土的下面，孙永刚认为孙永和浇灌混凝土后，耕田的机器无法下田耕种，孙永刚便要求孙永和将混凝土掏掉，孙永和不同意，为此，双方发生争执，争执中，孙永刚遂让其女孙某1到家中拿来挖锄，将双方有争议的混凝土掏掉，在掏的过程中，孙某1站在孙永刚身后，此时，孙永和为阻止孙永刚掏混凝土，跑到自己的房屋三楼阳台上用砖块扔向正在掏混凝土的孙永刚，孙永和在扔砖块过程中，其中一砖块打在孙某1的左脚上，将孙某1左脚拇趾及第二趾打伤。案发后，经利川市公安司法鉴定中心鉴定，孙某1左足第一、二趾远节趾骨骨折，其损伤程度为轻伤二级；2015年11月2日，孙某1之损伤经恩施州公安局司法鉴定中心鉴定，结论为孙某1左足第一、二趾远节趾骨骨折，构成轻伤二级。在诉讼过程中，孙永和申请对被害人孙某1的损伤是否属于陈旧性骨折进行鉴定，经本院委托，2016年12月13日湖北同济法医学司法鉴定中心对孙某1的损伤进行鉴定，其鉴定意见为，被鉴定人孙某1可确定左足第一、二趾末节趾骨为新鲜骨折，根据现有资料可以认定为2014年10月11日外伤所致。
另查明，被害人孙某1受伤后，于2014年10月11日22时8分到利川市汪营卫生院住院治疗，入院时专科检查情况：左足拇趾肿胀、青紫，局部压痛。X光显示：左足拇趾骨骨折。共住院3天，用去住院医疗费3035.9元以及利川市人民医院和民族中医院门诊检查费共1162.8元。本院通知其到同济司法鉴定中心鉴定所支往返交通费333元、住宿费159元。2014年10月14日出院医嘱：一月后复查。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
一、物证：
气压砖半块（照片固定）：证实被告人孙永和于2014年10月11日19时许，从自家三楼甩下的该砖块并打伤孙某1左脚足趾部位。
二、书证：到案经过、证据保全决定书、提取痕迹、物证登记表、住院病历、影像诊断报告单、利川市精神病院诊断证明、教师聘用合同及健康证明、户籍证明、现场照片、指认笔录。
1.到案经过
反映2016年4月5日19时许，北京市公安局朝阳公安分局高碑店派出所民警发现孙永和形迹可疑，于即日临时羁押北京市公安局朝阳分局看守所。
2.证据保全决定书
载明2014年10月11日，利川市公安局汪营派出所为调查孙永和故意伤害一案，现场提取火烧砖半块（红色、不规则梯形、底部长为15厘米）。该所依照相关法规对该物证予以保全。
3.提取痕迹、物证登记表
2014年10月11日19时56分，利川市公安局现场提取气压砖块半块，予以登记。
4.住院病历
载明2014年10月11日22时8分，利川市汪营卫生院对孙某1专科检查：左足拇趾肿胀、青紫、局部压痛。病史小结记明，伤者因“左足外伤一小时”入院。
5.影像诊断报告单
载明①利川市汪营卫生院放射科2014年10月11日21：32：13CR检查报告，孙某1左侧第1远节趾骨骨折。②2014年10月15日利川市民族中医院影像诊断报告，孙某1左足拇趾远节趾骨折骨皮不连续，左足第2趾骨骨皮不连续，见小碎骨影。拇趾周围软组织肿胀。诊断：左足拇趾骨折。
6.利川市精神病院诊断证明
载明孙永和系精神分裂症（缓解期）。
7.教师聘用合同及健康证明
载明2014年4月15日孙某1被利川市汪营镇白果幼儿园聘用为幼师，聘用期自2014年4月15日至2014年12月31日止。聘用前经体检合格，附有健康证明。
8.户籍证明
反映被告人孙永和和被害人孙某1的个人身份、信息情况。
9.现场照片、指认照片
载明公安机关在侦查中，对现场、物证等进行了拍照，其中现场拍照36张，反映了现场情况，孙永和扔砖块的方位，以及孙某1指认物证（砖块）落地位置等。
三、证人证言：
1、证人孙某2证言：主要内容为：2014年10月11日19时许，我在家里听见有人争吵，出门看是孙永和家有人争吵，我赶紧过去看，看见孙某1坐在桥边地上又哭又骂，我问她怎么了，她说孙永和扔砖头把她的左脚打伤了，当时旁边的孙某3去扶孙某1时把她的左脚鞋子脱了下来，我看见孙某1的左脚大拇趾被打乌了。桥边还放有半截红砖头，孙某1说这砖头是孙永和从自家三楼扔下来打伤左脚的。这时我看见孙永和站在自家三楼骂孙永刚。孙永刚还在继续掏混泥土，孙永和又向下扔砖头，其中一块朝我的方向飞过来，我往后退，还没退赢这砖头从我头部插过去，打在我的左手上。当时额头还出了血。
2、证人牟某证言：主要内容为：2014年10月11日晚7时许，我和陈某一起在秀水村收谷子，从孙某3家吃饭出发往回走，走到孙永和家外边，我看见孙永和站在自家三楼阳台上，孙永刚在地上用挖锄挖混泥土，孙某1站在石桥墩墩上面帮孙永刚用电筒照亮，孙永刚在掏的时候孙永和在楼上说“再掏的话我就用砖头打那个”，孙永刚还是在掏，这时，并看见孙永和从楼上朝下扔砖头，我看见孙永和扔的有一块砖头朝孙某1的方向飞过来，一下把孙某1的脚打到了，当时孙某1大声喊起来，这时旁边的人也多了就有人拉孙某1，孙某1把打她那块砖头捡到桥边放起了。这时孙某2也站在桥上朝孙永和喊搞不得了。说完孙永和连坨直坨的朝下扔砖头，孙某2还被砖头打伤了。
3、证人陈某证言：证明内容与牟某证明内容一致。
4、证人孙永刚证言：主要内容为：2014年10月11日8时许，女儿孙某1给我打电话说孙永和在倒地坝，把我家邻公路的土也倒了，于是我与妻子张某2回家看，张某2不准孙永和倒，双方发生争吵，我拿起挖锄挖混泥土，孙永和不准挖便到他自家三楼阳台上说：“再挖我就要打”，我还是继续挖，在挖的时候孙某1站在我的后面桥墩上打电筒照亮，孙永和站在他家三楼阳台上往下扔砖头，开始扔了几块落在我身边没有打到我，我还是在挖，就看见孙永和又扔了一块砖头朝我的方向飞过来，我闪了一下没有打到我，这块砖头直接朝孙某1飞过去，一下子把孙某1的左脚打到了。
5、证人肖某证言：主要内容为：一是2014年10月11日晚上见孙永和站在自家三楼朝下扔砖块并听见孙某1哎哟连天的喊，说脚被打到了。二是孙某3过去扶孙某1时把她的左脚鞋子脱了，我见孙某1左脚大拇趾被打乌了。
6、证人孙某3证言：主要内容为：一是2014年10月11日19时许，孙某3和肖某听见有人吵架，与孙某2一起去现场看，见孙某1坐在地上手摸着自己的左脚，又哭又骂说孙永和扔砖头把她的左脚打了，我们用电筒照了一下孙永和家楼上，见孙永和在三楼上扔砖头下来，听见孙某2说砖头把他也打了。二是我帮孙某1的鞋子脱下看见她左脚拇趾充血变乌了。三是见孙某2额头被打破了，流了很多血。
7、证人孙永斌、何某1、张某1证言：主要内容为：2014年10月11日19时许到孙永和和孙永刚争吵现场，见孙永刚在挖混泥土，孙永和在自家三楼向下扔砖头，孙某1坐在桥边哭诉孙永和扔砖头把她脚打了。同时见孙某2额头、脸上有血。
8、证人何某2证言：主要内容为：孙某1是2014年4月8日被我聘用到白果幼儿园上班的，来上班之前还办理了健康证，她的脚没有问题，2014年10月11日那天白天来上班时，脚还是好的，晚上的时候，孙某1给我打电话说请假，她说脚被打骨折了，走不了。
五、被告人供述：2014年10月11日早上七、八点钟，我请了七个工人给我家倒地坝，正在倒的时候，孙永刚的老婆来说不准我倒，说我倒地坝的位置是她家的，这样上午就没有倒了，下午孙某1过来给我说不许倒，孙某1拿起锄头来挖混泥土，我不准孙某1挖，大概晚上七点半左右，孙永刚回来说倒混泥土的地方是他的，并用锄头来挖我的混泥土，这样发生纠纷，孙永刚、孙某2就来打我，我跑到自家房屋三楼，他们也撵上三楼，在三楼与孙某2打起来，孙某2把我打伤，我受伤后孙永刚、孙永兵、孙某2把我从楼上拖下来，之后，派出所的同志来了，孙某1说他的左脚被打伤了，我一看左脚大拇指是“黑”的，后来就到派出所调查。被告人孙永和对起诉书指控的事实未供述。
六、鉴定意见
1、利川市公安局司法鉴定中心利公（刑）鉴（法）字（2014）715、751号法医学鉴定意见书载明：伤者孙某1左足第1、2趾末节趾骨为骨折，其所受的损伤构成轻伤二级。
2、恩施州公安司法鉴定中心恩州公(刑)鉴（法）字（2015）006号法医学鉴定意见书载明：伤者孙某1左足第1、2趾末节趾骨为骨折，其所受的损伤构成轻伤二级。
3、恩施州优抚医院法医精神病司法鉴定所恩精鉴所[2016]精鉴字第029号司法鉴定意见书载明：被鉴定人孙永和患有伴躯体症状的轻度抑郁发作，在本案中具有完全责任能力。
4、湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定（2016）第1481号鉴定意见书载明：被鉴定人孙某1可确定左足第1、2趾末节趾骨为新鲜骨折，根据现有资料可以认定为2014年10月11日外伤所致。
七、现场勘验笔录、平面示意图及照片：
载明中心现场位于利川市汪营镇秀水村三组孙永和家地坝与桥墩相连的角角，在该角角处桥上发现一火烧砖头（孙某1叙述系孙永和打伤的砖头）。在桥附近发现大约十块红色气压砖（板块砖），沿孙永和房屋至三楼，发现三楼楼梯处有大量血迹，三楼整个楼房为红色气压砖砌成的四周没有窗户的楼房，站在该阳台处可以看到水泥桥，距离为8.8米，在孙永和三楼发现有剩下的砖头若干。现场拍照36张，提取红色气压砖块（不规则半块）一块。
原判认定的事实，另有被害人孙某1的陈述和证人罗某、张某2的证言予以证实。
原判对被告人孙永和及辩护人提出的辩护意见评析如下：
一、关于被告人孙永和提出没有扔砖头打伤孙某1左脚拇趾的辩解意见。经查，被害人孙某1左脚拇趾骨折伤是2014年10月11日19时许形成，且系被告人孙永和在自家三楼阳台上朝孙永刚、孙某1父女方向扔砖头时打击所致。虽然被告人孙永和没有供述，但有下列证据足以证明:1、2014年10月11日白天，孙某1在利川市汪营镇白果幼儿园上班时，其左脚拇趾没有受伤，晚上，孙某1给何某2打电话请假称其左脚拇趾骨折，不能行走。证人何某2已证实且有证言在卷。2、利川市汪营卫生院放射科2014年10月11日21：32：13CR报告，孙某1左侧足趾骨折，当晚22：08入院后行专科检查见孙某1左足拇趾肿胀、青紫。3、证人肖某、孙某3证实，他俩人到现场后见孙某1坐在地上称左脚被砖头打了，孙某3脱下其鞋袜见孙某1左脚大拇趾被打乌了并充血。4、证人孙某2、牟某、陈某、孙永刚均证实孙永和扔砖块时，把孙某1的脚打伤了。5、证人孙永斌、何某1、张某1均证实2014年10月11日晚19时见孙永和从其家三楼向下扔砖块的情形。6、利川市公安局汪营派出所民警于2014年10月11日19时56分勘验现场时，见中心现场即桥附近有约10余块红色气压砖，孙永和家三楼是用红色气压砖砌成的楼房（四周无窗户）且发现该楼有剩下的砖头若干。2016年4月5日21时许，北京市公安局朝阳分局高碑店派出所询问孙永和时，孙永和称派出所的民警到现场后，见孙某1的脚拇指是“黑”的。7、湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定意见为，孙某1左足第1、2趾末节趾骨为新鲜骨折，可以认定为2014年10月11日外伤所致。上述证据能形成证据链，足以证实孙某1左脚拇趾骨折伤系2014年10月11日19时许被孙永和从自家三楼扔气压砖头过程中打击所致。据此，被告人孙永和提出的抗辩与证据不符，本院不予采纳。
二、关于辩护人提出孙某1左脚大拇趾系在浙江省玉环县务工时因公受伤和孙某12014年10月11日晚在汪营卫生院对其左脚拇趾进行了矫正手术，改变左脚拇趾骨骼结构，从旧骨折变成了新骨折的辩护意见。经查，辩护人所提上述辩护意见在本案中没有证据证明，且辩护人亦未提供其辩护观点成立的相关证据。对此，本院不予采纳。
三、关于辩护人提出利川市司法鉴定中心和恩施州公安局司法鉴定中心对孙某1所作损伤程度鉴定，没有附孙某1伤情部位照片以及公安机关没有给孙永和告知鉴定结论，属程序违法的辩护意见。经本院审查，利川市公安局司法鉴定中心对孙某1作出的轻伤二级鉴定意见是根据利川市公安局汪营派出所的委托，依据利川市汪营镇中心医院病历资料和CR片以及利川市民族中医院和利川市人民医院影像诊断报告（即CR和CT片）结合对孙某1的伤情检查作出的轻伤鉴定意见。恩施州公安司法鉴定中心对孙某1作出的轻伤二级鉴定，是根据利川市公安局汪营派出所的委托，依据多家医院对孙某1相关部位检查诊断意见及系列影像资料并结合案情，作出的轻伤二级鉴定意见，上述鉴定机构均给办案单位出具了司法鉴定意见书。利川市公安局汪营派出所民警于2016年4月9日在该局都亭派出所对孙永和讯问时，已告知孙永和：“孙某1之伤经利川市公安司法鉴定中心鉴定，其损伤程度为轻伤二级”。卷内有讯问笔录。鉴定机构和办案单位在对孙某1的委托鉴定过程中没有违反刑事诉讼法的相关规定，且鉴定机构出具的鉴定意见书是否附伤情照片问题，法律上没有明确规定，也不影响对鉴定结论的认定。本院审理中，孙永和不服上述鉴定意见并申请了重新鉴定，经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，所作出的鉴定意见进一步肯定了上述鉴定机构的鉴定意见是准确、客观的结论。
四、关于辩护人提出本案证人均是亲情关系，所作的证言不真实的辩护意见。经查，本案中，公安机关调取证人均是邻居，多为同姓，证人之间有一定的亲情关系，这是客观事实。但案发时，这些证人均到过现场，且目睹了现场情况，所作出的证言与公安机关对现场的勘查相吻合，与被害人孙某1对其左脚拇趾受伤经过的陈述亦相吻合，能够形成证据链，其证人证言客观真实。因此上述证人证言应当作为本案的定案依据采用。据此，辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。
原判认为，被告人孙永和故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。附带民事诉讼原告人孙某1提起附带民事诉讼符合法律规定，予以支持，被告人孙永和因其犯罪行为而使原告人遭受物质损失，依法应当赔偿。但附带民事诉讼原告人孙某1主张赔偿误工费4500元，没有提供证据，利川市都亭普庵村卫生室1000元发票不是正规医疗机构出具的发票，营养费1500元没有提供鉴定及医疗机构证明，交通费和鉴定费各1000元没有提供证据，上述请求不予支持。被告人孙永和的民事诉讼代理人提出上述请求不予支持的代理意见有理，予以采纳。但代理人提出孙某1的误工按3天计算的代理意见，经查，孙某12014年10月14日出院时，医嘱一月后复查，休息时间应算1个月较为合理，因此，误工时间应算33天。故代理人提出3天的代理意见不合情理，不予采纳。其误工和护理费标准参照相关赔偿标准计算。此外，孙某1主张精神抚慰金20000元，因精神抚慰金不属刑事附带民事赔偿范围，对此请求不予支持。孙某1去武汉做鉴定是应本院通知去的，其所支交通费和住宿费应纳入赔偿。据此，附带民事诉讼原告人孙某1应获得的赔偿项目和数额为：住院医疗及门诊检查费4202.7元；护理费2326.62元；住院伙食补助费150元；误工费2558.82元；交通费333元；住宿费159元，共计人民币7636.14元，被告人孙永和应当赔偿。被害人孙某1在本案起因上，对矛盾激化有一定责任，因此，在刑事部分，应对被告人孙永和酌情从轻处罚，在民事部分，应减轻被告人孙永和的赔偿责任，综合被告人孙永和的犯罪情节，并考虑双方系民间纠纷引发且被害人孙某1对矛盾激化负有责任，本院决定对被告人孙永和宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第三十六条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十五条第（六）项，第十六条，第二十六条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第一款、第二款，第一百五十一条，第一百五十四条，第一百五十五条第一款、第二款以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条第一款的规定，判决如下：一、被告人孙永和犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。二、被告人孙永和于本判决发生法律效力的第二日起十五日内，赔偿附带民事诉讼原告人孙某1的经济损失共计人民币6872.5元，其余经济损失由附带民事诉讼原告人孙某1自行承担。三、驳回附带民事诉讼原告人孙某1的其他诉讼请求。
孙永和上诉提出：孙某1脚趾的伤是医院做矫正手术所致；原判认定上诉人犯故意伤害罪证据不足，上诉人没有实施故意伤害孙某1的行为；本案中三次鉴定均缺乏实体检验照片，不合法；本案证人均与孙永刚是至亲，证人证言不具有真实性；原判对孙某1的误工费按33天计算没有依据，判令上诉人承担90%的责任不公平。请求撤销原判，改判上诉人无罪，并撤销或者改判民事赔偿部分。其辩护人提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，全案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
对于孙永和的上诉理由，本院分析评判如下：
上诉称孙某1脚趾的伤是医院做矫正手术所致。经查，汪营卫生院外科医生罗某证实：2014年10月11日孙某1左脚骨折是我主治的。我初步诊断为左足拇趾骨骨折。我进行了石膏固定抗炎、活血化淤等治疗，没有给她开刀动手术。14日她认为在我们卫生院治疗没有好转，要求出院。因此，该上诉理由没有证据证实，本院不予支持。
上诉称原判认定其犯故意伤害罪证据不足，其没有实施故意伤害孙某1的行为以及本案中三次鉴定均缺乏实体检验照片，不合法。对此，原判均已作详细论述，是正确的，本院不再赘述，该上诉理由不能成立。
上诉称本案证人均与孙永刚是至亲，证人证言不具有真实性。经查，目击证人牟某自述其与孙永和、孙永刚均无亲戚关系。本案部分证人虽与孙永刚有亲戚关系，但是这些证人均目睹了现场情况，所作出的证言与本案其他证据相吻合，能够形成证据链，应当作为本案的定案依据采信。该上诉理由不能成立。
上诉称原判对孙某1的误工费按33天计算没有依据，判令上诉人承担90%的责任不公平。经查，孙某12014年10月14日出院时，医嘱一月后复查。原判据此将休息时间计算为1个月、误工时间计算为33天是合理的。原判鉴于被害人孙某1在本案起因上，对矛盾激化有一定责任，判令上诉人承担90%的赔偿责任，并无不当。故此，孙永和对附带民事部分提出的上诉理由亦不能成立。
综上，本院认为，原审被告人孙永和故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，附带民事判赔符合法律规定。孙永和的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴任荣
审判员 张 凯
审判员 陈 敏
二〇一七年六月二十二日
书记员 李 敏