重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民再终字第00021号
抗诉机关：重庆市人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：奉节县聚诚建材销售有限公司。住所地：重庆市奉节县白帝城风景区金盆社区*组*幢*单元***号。组织机构代码：68391734-3。
法定代表人：魏东平，总经理。
委托代理人：魏志明，男，汉族，生于1954年8月16日，该公司职工，住重庆市奉节县安坪乡下坝村1组。身份证号码：5122261954********（特别授权）。
委托代理人：王小峰，男，汉族，生于1982年1月31日，该公司职工，住重庆市万州区太白岩148号1单元7-2。身份证号码：5112021982********。
被申诉人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：奉节县高峡平湖建材销售有限公司。住所地：重庆市奉节县永安镇朝阳街**号。组织机构代码：55409852-1。
法定代表人：彭君，总经理。
委托代理人：曹声平，男，汉族，生于1962年4月16日，住重庆市奉节县永安镇明良街***号*单元2-1。身份证号码：5112251962********（特别授权）。
委托代理人：谭坤明，重庆聚焦律师事务所律师。
申诉人奉节县聚诚建材销售有限公司（以下简称：聚诚公司）因与被申诉人奉节县高峡平湖建材销售有限公司（以下简称：平湖公司）合同纠纷一案，不服本院（2012）渝二中法民终字第00932号民事判决，向检察机关申诉。重庆市人民检察院于2014年4月14日作出渝检民抗（2014）28号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院于2014年7月10日作出（2014）渝高法民再指字第00034号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察员杨友学出庭。申诉人聚诚公司的委托代理人魏志明、王小峰，被申诉人平湖公司及其委托代理人曹声平、谭坤明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年10月13日，一审原告平湖公司起诉至奉节县人民法院称，2010年3月1日，我公司与聚诚公司签订《水泥分销合同》，约定：由我公司分销聚诚公司与重庆奉溪高速公路工程E1合同段项目经理部（以下简称：E1合同段项目部）签约经销的奉溪高速公路E1标隧道出口所需的科华牌水泥。我公司按奉节科华水泥有限公司（以下简称：科华公司）的水泥出厂价进货，按聚诚公司与E1合同段项目部签订的合同价结款。并约定了质量标准，交货方式，提货付款办法，货款结算方式等权利义务。合同还约定由我公司自行负责与E1合同段项目部核实销售数量、办理计量挂账手续、结算、转款。工地货款对错及结款多少由我公司自负其责，聚诚公司只从我公司销售的水泥中每吨收取4元的管理费。合同签订后，聚诚公司给我公司出具《委托书》一份，委托我公司直接处理与E1合同段项目部的业务往来并进行货款结算。尔后，我公司依照合同向科华公司缴纳20万元的水泥罐抵押金，获得经销权。时至今日，我公司共出资1340424.50元向科华公司购买水泥供给E1合同段项目部，销售水泥共计9517.80吨。按照合同约定，E1合同段项目部应向我公司支付水泥款2163327.65元，但我公司无法领取该款，全由聚诚公司在E1合同段项目部代领，尔后又向科华公司购买水泥出售给E1合同段项目部。我公司要求聚诚公司出示在科华公司购买水泥的发票据实结算，但聚诚公司拒绝提供。因此提起诉讼，请求：1.判决聚诚公司返还我公司因购买水泥而支付的购货本金1340424.50元和所产生的利润822903.15元；2.判决聚诚公司返还我公司散装水泥罐抵押金20万元；3.判决聚诚公司赔偿我公司违约损失10万元；4.解除聚诚公司与我公司签订的《水泥分销合同》；5.诉讼费及保全费由聚诚公司承担。
一审被告聚诚公司答辩并反诉称，2010年3月1日，我公司与曹声林签订奉溪高速公路E1标隧道出口《水泥分销合同》。4月25日，曹声林就将前述合同中约定的水泥购销转让给平湖公司经营，并与平湖公司签订了《水泥购销合同》。由于曹声林与平湖公司经常就资金等问题发生纠纷，2010年12月31日，双方终止了《水泥购销合同》。合同终止后，我公司应曹声林和平湖公司的要求，与曹声林解除了合同，同时与平湖公司签订了《水泥分销合同》。合同签订日期载明是2010年3月1日，而实际签订该合同则是2011年2月28日，履行该合同则从2011年1月1日开始。2010年实际是曹声林在经营。平湖公司与曹声林在2011年3月21日签订了《终止水泥购销合同结算清单》，结算结果是：曹声林应给付平湖公司1022285.20元，这笔款直接转到科华公司，作为平湖公司购买水泥的垫底资金。平湖公司缴纳的20万元水泥罐抵押金是交给科华公司的，与我公司无关。平湖公司与我公司签订《水泥分销合同》后，多次违约，没有依据合同约定向我公司缴纳保证金、管理费、税金等。2011年5月10日至5月12日，平湖公司不按照合同约定向E1合同段项目部供应水泥，造成奉溪高速公路E1标隧道出口停工三天，为此，E1合同段项目部要求我公司承担违约责任。我公司为了保证E1合同段项目部的水泥供应，只好委托本公司职工魏辛办理我公司与科华公司、E1合同段项目部之间的所有业务。同时我公司自己垫资购买水泥供应E1合同段项目部。平湖公司的前述行为给我公司造成了重大损失。平湖公司在2011年1月1日至5月28日期间共计向E1合同段项目部销售水泥5242.19吨，之后，平湖公司就没有再经营水泥了。平湖公司要求以在科华公司购买水泥的发票上的价格作为出厂价与我公司进行结算是错误的，因为出厂价不等于发票价，发票价是出厂价减去了返点返利后的价格。据此提起反诉，请求：1.解除我公司与平湖公司签订的《水泥分销合同》；2.由平湖公司赔偿我公司经济损失、保证金、管理费、税金、利润、垫资款、运费等共计3617837.94元；3.本诉和反诉诉讼费用由平湖公司承担。
一审原告平湖公司针对一审被告聚诚公司的反诉答辩称，我公司与聚诚公司签订《水泥分销合同》的时间是2011年2月28日，开始履行合同的时间是2011年1月1日，与曹声林解除《水泥购销合同》并进行了结算均是事实。奉溪高速公路E1标隧道出口因无水泥供应停工三天的原因是聚诚公司不履行协助我公司与E1合同段项目部、科华公司办理业务往来的义务，造成我公司根本无法与E1合同段项目部进行水泥销售结算，实际上与E1合同段项目部进行账务结算的仍然是聚诚公司，因而奉溪高速公路E1标隧道出口停工三天的原因是聚诚公司造成的。聚诚公司循环从E1合同段项目部结回我公司的水泥款后又向科华公司购买水泥，根本不存在其垫资购买水泥的问题；我公司的投资款除1022285.20元外，E1合同段项目部还有318139.30元的发票款要结算给我公司，总投资款是1340424.50元。由于我公司坚持要求按照在科华公司购买水泥的发票价作为出厂价据实结算利润，双方为此发生纠纷。我公司没有向聚诚公司缴纳保证金和管理费是事实，但是聚诚公司与我公司没有进行结算，我公司的钱就在聚诚公司，聚诚公司给付我公司水泥款时直接扣除即可，不存在我公司另外支付。故请求人民法院支持我公司的诉讼请求，驳回聚诚公司的反诉请求。
奉节县人民法院一审查明，2010年3月20日，聚诚公司与E1合同段项目部签订了《水泥购销合同》，就E1合同段项目部承建的奉溪高速公路E1标段工程需要的水泥进行了约定，由聚诚公司供应科华公司科华牌水泥给E1合同段项目部。2010年8月1日，甲方科华公司与作为乙方的聚诚公司签订了《水泥经销合同》和《补充协议（一）》，约定：甲方认定乙方为“科华牌”水泥区域的经销商，区域范围为奉溪高速公路全路段，其中E7、E10、E12标限乙方与该三个标段约定的供货部分。乙方必须完成和超额完成水泥销售量，自2010年3月1起至奉溪高速公路通车之日止，总销量为25万吨。为鼓励乙方的积极性，做大销量，对当月完成销售合同计划数量的给予月度返利，月返8元／吨、年底返2元／吨。合同完成经甲方认定后另奖励给乙方5元／吨。P042.5包装水泥与P042.5散装水泥基准差价为20元／吨，当差价小于20元／吨时，实际差价与基准差价的差额部分作为返利。甲方按乙方实际结算价格开具销售水泥发票。2010年3月1日，聚诚公司与曹声林签订《水泥分销合同》，约定由曹声林分销聚诚公司与E1合同段项目部签约经销的奉溪高速公路E1标隧道出口所需科华牌水泥。4月25日，曹声林即将该标段的水泥购销转让给平湖公司经营。并与平湖公司签订了《水泥购销合同》。平湖公司在履行与曹声林签订的《水泥购销合同》期间，以聚诚公司的名义分别于2010年4月16日、5月1日、6月7日向科华公司缴纳水泥罐抵押金共计20万元。后聚诚公司与曹声林解除了双方签订的《水泥分销合同》。2011年2月28日，作为甲方的聚诚公司与作为乙方的平湖公司签订了《水泥分销合同》（合同签订日期载明的是2010年3月1日），该合同从2011年1月1日开始履行。约定：由乙方分销甲方与E1合同段项目部签约经销的奉溪高速公路E1标隧道出口所需科华牌水泥；乙方按科华水泥出厂价进货，按甲方与E1合同段项目部签订的合同价结款，实行独立核算，自负盈亏；乙方必须严格执行甲方与E1合同段项目部签订的《水泥购销合同》及《承诺书》约定的所有条款，合同价格调整由乙方自行与施工单位协商，与甲方无关；乙方自行组织运输工具到科华公司仓库提货送往施工单位工地料场，运杂费由乙方负担；乙方以甲方的名义向科华公司交款，甲方凭乙方交款单金额开提货单给乙方到科华公司仓库提货并运往工地；乙方自行负责与施工单位对单核实销售数量、办理计量挂帐手续、结算、转款，工地货款对错及结款多少由乙方自行负责，与甲方无关；乙方在经营过程中产生的一切税费、经济和法律责任全部由乙方承担；工地结算价款全部归乙方所有，乙方按月发往工地的水泥数量以现金方式支付给甲方每吨4元管理费；工地结算价格以甲方与工地签订的合同价为准，在合同基价上出现价格涨跌、亏盈均由乙方承担；乙方应向甲方缴纳销售保证金5万元。此外，双方就违约责任亦进行了约定。2011年3月21日，曹声林与平湖公司签订《终止水泥购销合同结算清单》，约定曹声林与平湖公司于2010年4月25日签订《水泥购销合同》的终止时间为2010年12月31日，并约定将曹声林在聚诚公司账面上的资金1022285.20元和高速公路未结算回的水泥款318139.30元，共计1340424.50元，转给平湖公司作为平湖公司的投资款，由聚诚公司代平湖公司在科华公司代购水泥。平湖公司与聚诚公司的《水泥分销合同》签订后，聚诚公司给平湖公司出具《委托书》一份，全权委托平湖公司直接与E1合同段项目部进行所有业务往来。但此委托事项因聚诚公司未与E1合同段项目部进行衔接，该项目部不认可平湖公司，不与平湖公司发生业务往来。故平湖公司无法按照与聚诚公司签订的《水泥分销合同》的约定直接和E1合同段项目部办理结算和划转货款，仍然是聚诚公司代平湖公司与E1合同段项目部进行结算。聚诚公司从E1合同段项目部代平湖公司结回水泥款后，又直接将该款打入科华公司代平湖公司购买水泥出售给E1合同段项目部。平湖公司只能与聚诚公司进行结账。双方在结算过程中，平湖公司要求聚诚公司必须出具科华公司开具的增值税发票，以发票载明的价格为出厂价，然后计算利润。聚诚公司则坚持以和科华公司的对账单上载明的水泥单价作为出厂价。为此，双方发生纠纷。2011年5月10日至5月12日，平湖公司不按时供应奉溪高速公路E1标隧道出口的水泥，致使其停工3天。5月12日，聚诚公司函告E1合同段项目部，委托公司职工魏辛到该项目部，负责全权办理科华水泥销售货款的结算、划款等业务，货款转入聚诚公司开设的银行账户。5月28日，聚诚公司在未告知平湖公司，也未向平湖公司提出终止《水泥分销合同》的情况下，擅自将奉溪高速公路E1标隧道出口水泥销售业务交给他人经营。
奉节县人民法院一审另查明，1.平湖公司与聚诚公司于2011年2月28日签订《水泥分销合同》后，没有按照合同约定向聚诚公司缴纳销售保证金和管理费；2.2011年5月13日，E1合同段项目部向聚诚公司发出《通知函》：由于贵公司供货不及时造成奉溪高速公路E1标隧道出口停工三天，造成相应经济损失，所有损失应由贵公司承担；3.2011年1月1日至5月29日期间，平湖公司向E1合同段项目部销售水泥5242.19吨。其中1-2月销售水泥1200.87吨，平均销售价为400元／吨，聚诚公司开具了机打购货发票，无科华公司开具的发票；3月销售水泥871.28吨，平均销售价为400元／吨，科华公司开具了增值税发票，载明水泥单价为315元／吨；4月销售水泥627.41吨，平均销售价为400元／吨，科华公司开具了增值税发票，载明水泥单价为330元／吨；5月销售水泥1200.87吨，平均销售价为422元／吨，聚诚公司开具了机打购货发票，无科华公司开具的发票；4.2011年5月4日，聚诚公司代平湖公司从E1合同段项目部结回水泥销售款20万元，并支付给了平湖公司。同日，平湖公司又向科华公司打款17万元用于购买水泥；5.2011年4月11日，平湖公司给聚诚公司出具借条一张，借款金额为5680.12元；6.聚诚公司与平湖公司在履行合同中曾为平湖公司垫付运费65093.28元。
奉节县人民法院一审认为，聚诚公司与平湖公司签订的《水泥分销合同》，系双方真实意思表示，没有违反国家法律、法规的强制性规定，属有效合同。双方当事人应按照合同的约定行使权利，履行义务。因聚诚公司没有全面履行合同义务，致使平湖公司签订合同的目的不能实现，故平湖公司请求解除双方签订的《水泥分销合同》的诉讼请求，本院予以支持。聚诚公司应当向科华公司退领散装水泥罐抵押金20万元后给付平湖公司；平湖公司应依照合同约定将2011年1月1日至5月29日期间产生的管理费20968.76元（5242.19吨×4元／吨）支付给聚诚公司。平湖公司还应偿还聚诚公司借款5680.12元，给付聚诚公司为其垫付的运费65093.28元，共计91742.16元。
奉节县人民法院一审还认为，1.关于平湖公司的投资本金问题。曹声林与平湖公司结算时，转给平湖公司1022285.20元，同时约定未结回的水泥款318139.30元属平湖公司享有，共计1340424.50元，该款作为聚诚公司代平湖公司在科华公司代购水泥的投资款，前述事实证据确实充分，本院予以确认。后聚诚公司从E1合同段项目部结回水泥款20万元给付了平湖公司，平湖公司又以聚诚公司的名义向科华公司打款17万元，该事实双方无争议，本院亦予以确认。故平湖公司的投资款应为：1310424.50元（1340424.50元-200000元＋170000元）。2.关于平湖公司要求聚诚公司给付其2011年1-9月期间销售水泥所获利润的问题。（1）2011年1月1日至5月29日期间，平湖公司向E1合同段项目部销售水泥5242.19吨，该事实双方无争议。这期间平湖公司投入了资金并在实际经营，故聚诚公司应当支付此期间平湖公司销售水泥所获得的利润。5月29日以后，平湖公司与聚诚公司虽然没有解除合同，但平湖公司没有实际参与经营。从聚诚公司举示的证据看，在这之后，奉溪高速公路E1标隧道出口水泥的销售业务已经是他人在经营了。故平湖公司要求聚诚公司给付其2011年5月29日之后销售水泥所获得利润的主张，本院不予支持；（2）关于平湖公司经营期间销售水泥应获得的利润。审理过程中，聚诚公司提出鉴定申请，要求会计师事务所对平湖公司应获得的利润及双方的债权债务进行司法会计鉴定。本院同意后，但聚诚公司与平湖公司就水泥出厂价提供何类票据交会计师事务所审计而发生分歧。平湖公司坚持要求聚诚公司提供科华公司开具的增值税发票，以发票价作为出厂价。聚诚公司却要按照科华公司与其对账的对账单上的水泥单价作为出厂价，辩称科华公司的发票价是减去了返点返利的，发票价不是出厂价。本院认为，在正常的购销经营活动中，卖方必须给买方出具税务发票，这才符合法律法规的规定，该税务发票也是双方合法买卖的凭证。聚诚公司与科华公司签订的《水泥经销合同》第九条第7款约定“甲方按乙方实际结算价格开具销售水泥发票”，从而可以看出科华公司是依法给聚诚公司开具了购货发票的。而聚诚公司与平湖公司在《水泥分销合同》中对返点返利并没有约定，也没有约定要求平湖公司严格执行聚诚公司与科华公司签订的《水泥经销合同》和《补充协议（一）》，平湖公司对返点返利也不予认可，在平湖公司不能直接与科华公司和E1合同段项目部进行结算的情况下，平湖公司要求聚诚公司出示科华公司开具的增值税发票，以发票所载金额作为水泥出厂价进行审计的主张合法有理，本院予以采纳。故本院于2012年3月15日责令聚诚公司在规定的时间内提交其代平湖公司购买水泥时科华公司开具的增值税发票，便于会计师事务所审计。并明确告知聚诚公司，若其在规定的时间内不提供前述发票，由其承担举证不能的责任。本院则按照以下原则予以处理：当月有科华公司开具的增值税发票的，依发票所载水泥单价为当月出厂价；当月只有聚诚公司开具的发票，无科华公司增值税发票的，则以平湖公司提供的2011年4月20日科华公司开具的增值税发票所载水泥单价330元／吨（已包括税费）为当月出厂价。该处理原则亦在当天告知了平湖公司。聚诚公司在规定的时间内未提供科华公司开具的增值税发票，本院依职权要求科华公司提供其出具给聚诚公司的增值税发票，科华公司以公司正在改制为由拒绝提供。前述原因致使会计师事务所无法进行司法会计鉴定。故本院按照告知给双方当事人的处理原则计算出平湖公司2011年1-5月期间的利润：1-2月利润（400元／吨-330元／吨）×1200.87吨=84060.90元，3月利润（400元／吨-315元／吨）×871.28吨=74058.80元，4月利润（400元／吨-330元／吨）×627.41吨=43918.70元，5月利润（422元／吨-330元／吨）×2542.63吨=233921.96元，共计435960.36元。3.关于违约责任问题。平湖公司与聚诚公司签订《水泥分销合同》后，双方均应按照合同的约定行使权利，履行义务。聚诚公司应当协助平湖公司与E1合同段项目部办理结算和划转货款等有关事宜，但其没有履行合同约定的前述义务，致使平湖公司无法行使自己的权利。在平湖公司与聚诚公司签订《水泥分销合同》尚未解除的情况下，聚诚公司又委托单位职工直接与E1合同段项目部进行账务结算，同时又将约定由平湖公司经销的E1标隧道出口水泥销售业务交给他人经营。致使平湖公司签订该合同的目的不能实现，给平湖公司造成极大损失，应当承担违约责任。故平湖公司要求聚诚公司赔偿损失10万元的诉讼请求本院予以支持。聚诚公司反诉称，由于平湖公司的违约给其造成巨大经济损失，要求平湖公司承担赔偿损失的违约责任以及依照合同支付保证金，无事实和法律依据，本院不予支持；4.聚诚公司要求平湖公司返还代为缴纳的税金，为平湖公司垫付的资金，因无充分证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条的规定，作出（2011）奉法民初字第04315号民事判决：一、解除原告奉节县高峡平湖建材销售有限公司与被告奉节县聚诚建材销售有限公司签订的《水泥购销合同》；二、被告奉节县聚诚建材销售有限公司于本判决生效后十日内退付原告奉节县高峡平湖建材销售有限公司购买水泥货款本金1310424.50元，给付2011年1月至2011年5月之间的经营利润435960.36元；由被告奉节县聚诚建材销售有限公司向奉节科华水泥有限公司退领散装水泥罐抵押金200000元后给付原告奉节县高峡平湖建材销售有限公司，赔偿原告奉节县高峡平湖建材销售有限公司违约损失100000元，共计2046384.86元；三、反诉被告奉节县高峡平湖建材销售有限公司于本判决生效后十日内给付反诉原告奉节县聚诚建材销售有限公司管理费20968.76元，偿还反诉原告奉节县聚诚建材销售有限公司借款5680.12元，给付反诉原告奉节县聚诚建材销售有限公司垫付的运费65093.28元，共计91742.16元；四、驳回原告奉节县高峡平湖建材销售有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告奉节县聚诚建材销售有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费26506元，减半收取13253元，诉讼保全申请费5000元，合计18253元（原告已预交），由原告奉节县高峡平湖建材销售有限公司负担2243元，被告奉节县聚诚建材销售有限公司负担16010元；反诉案件受理费35742元，减半收取17871元（被告已预交），由原告奉节县高峡平湖建材销售有限公司负担453元，被告奉节县聚诚建材销售有限公司负担17418元。
聚诚公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1.一审判决认定事实错误。首先，一审判决依据曹声林与平湖公司签订的《终止水泥购销合同结算清单》认定平湖公司的投资本金为1340424.50元，系认定事实错误。因为其中318139.30元应作为平湖公司对E1合同段项目部享有的债权而不是平湖公司的投资本金；其次，一审判决将科华公司开具的增值税发票价作为水泥出厂价是错误的。2.一审判决认定我公司违约并承担违约责任是错误的。我公司与平湖公司签订合同后，即出具书面《委托书》，授权平湖公司直接与E1合同段项目部办理账务结算等业务，履行了合同约定的义务；2011年5月10日至12日，因平湖公司原因导致奉溪高速公路E1标隧道出口停工三天，E1合同段项目部发函我公司，要求我公司尽快恢复供货并承担相应的经济损失。前述事实充分证明不是我公司违约，而是平湖公司违反了合同的约定；平湖公司违约行为还表现在：没有按合同约定向我公司支付管理费；本应由平湖公司承担的运费却由我公司帮其垫付；没有向我公司缴纳保证金；未按合同约定按月申报缴纳税款，欠我公司为其垫付的运输税款9219.07元。3.平湖公司应当承担违约责任。因平湖公司在2011年5月自行终止与我公司签订的《水泥分销合同》的履行。按照该合同约定，平湖公司应赔偿我公司213622.16元。故请求依法予以改判：（1）聚诚公司退付平湖公司购买水泥款本金992285.20元，待资金解冻后给付；改判聚诚公司给付平湖公司利润为91525.44元；（2）撤销一审判决确认的我公司赔偿平湖公司的违约损失10万元；（3）改判平湖公司承担违约损失213622.16元，支付我公司为其垫付的运输税款9219.07元。在二审庭审中，聚诚公司增加一项上诉请求：由平湖公司承担我公司为其垫付的补交税款36179.32元。
平湖公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.关于我公司的投资本金问题。一审中，我公司提交的《终止水泥购销合同结算清单》聚诚公司是认可的，且聚诚公司也将此结算清单作为自己的证据向一审法院予以提交，足以说明此结算清单上载明的1340424.50元系我公司的投资本金；2.关于水泥出厂价的问题。我公司认为应该以科华公司正规的增值税发票价作为出厂价。因为我们双方没有约定按照科华公司和聚诚公司之间的对账单上的水泥单价作为出厂价，在我们之间的合同中也没有约定返点返利这个问题；3.关于违约责任的问题。我公司与聚诚公司签订《水泥分销合同》后就以聚诚公司的名义向科华公司足额打了购买水泥的款项，而聚诚公司没有按照合同约定履行协助我公司与E1合同段项目部办理结算和划转货款等义务，属根本性违约。聚诚公司称因我公司的原因导致奉溪高速公路E1标隧道出口停工三天，聚诚公司才委托他人向E1合同段项目部提供水泥与客观事实相悖，故请求驳回上诉，维持原判。
本案二审开庭审理中，聚诚公司申请证人马容（科华公司会计）出庭作证。马容证实：科华公司的水泥出厂价与该公司开具的发票价不一致，出厂价要扣除返点返利，科华公司与客户对账单上的水泥单价才是出厂价；同时，马容承认是同聚诚公司一起坐车前来法庭的。聚诚公司对该证据质证认为，证人证明了发票价不是出厂价，而是出厂价扣除返点返利后的价格；平湖公司早就与曹声林在合作，应当知道双方约定的水泥出厂价是指什么。平湖公司质证认为，1.对证人资格有异议，不能证明马容是科华公司的会计；2.对马容证言的真实性、关联性有异议，科华公司与聚诚公司有工作上的往来，证人是与聚诚公司一起来到法庭的，故证人与聚诚公司有利害关系。请求法庭对该证据不予采纳。
聚诚公司在二审开庭审理中另向本院提交了以下证据：1.科华公司2012年5月4日出具的《证明》，证明水泥出厂价和科华公司与客户的对账单上的水泥单价一致；2.科华公司开具的增值税发票，证明发票价与出厂价不一致；3.平湖公司1-5月份《统计表》；4.曹爱国的销售《收据》2张；5.曹声林的《转账单》1张；6.魏辉建出具的《证明》；7.聚诚公司补交税款的国税发票。平湖公司质证后认为，证据1不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求，不具有证明力，不属于新证据；曹爱国的销售《收据》、曹声林的《转账单》、《统计表》均与本案无关；魏辉建出具的《证明》不具有真实性、合法性、证明力；对增值税发票和国税发票的真实性、合法性无异议，双方结算应依据增值税发票的价格；聚诚公司补交的税款不能分摊给我公司。
平湖公司在二审开庭审理中亦向本院提交了下列证据：1.曹声林的《现金出纳账》及相关发票，上面有聚诚公司加盖的印章。证明318139.30元为平湖公司的投资款；2.增值税发票2张、《现金日记账》2张。证实水泥出厂价为每吨330元。聚诚公司质证后认为，曹声林的《现金出纳账》不是我公司的账，发票上的时间和曹声林与平湖公司清算的时间相差很远，故不能说明318139.30元为平湖公司的投资款。增值税发票2张不是科华公司出具给我公司的，按照合同相对性原则，不能作为科华公司与我公司的水泥交易价格。《现金日记账》2张，平湖公司陈述是从我公司复印的，但上面没有魏光东的签字也没有加盖我公司的印章，故不能作为证据使用。
聚诚公司对一审判决认定的关于其委托平湖公司与E1合同段项目部进行业务往来，但因其未进行具体衔接致使E1合同段项目部不认可平湖公司的事实提出异议。聚诚公司对一审判决认定的其他事实没有异议。平湖公司对一审判决认定的事实没有异议。本院二审对双方当事人无争议的事实予以确认。
本院二审认为，1.关于平湖公司的投资本金问题。曹声林在履行与聚诚公司签订的《水泥分销合同》期间，事实上是平湖公司投入资金，水泥的购买和销售以聚诚公司名义进行。聚诚公司解除与曹声林签订的《水泥分销合同》后直接与平湖公司签订了《水泥分销合同》。而曹声林则与平湖公司签订了《终止水泥购销合同结算清单》，对平湖公司的投资款项进行了确认。虽然聚诚公司没有在《终止水泥购销合同结算清单》上签章，但其将该结算清单在诉讼中作为自己的证据提交并承认其中的部分内容，能够证明聚诚公司持有该结算清单。聚诚公司对结算清单的内容在双方发生纠纷前没有异议，且结算清单中明确了E1合同段项目部未结算回的水泥款属于平湖公司的投资款。故聚诚公司上诉主张E1合同段项目部尚未结算的318139.30元系平湖公司对E1合同段项目部享有的债权的理由不能成立。2.对双方当事人争议的从科华公司购买水泥的出厂价到底是科华公司开具的增值税发票价还是聚诚公司与科华公司对账单上每吨水泥的单价问题。平湖公司之所以与聚诚公司签订《水泥分销合同》，其目的就是通过水泥的购买和销售从差价中获取利润。在聚诚公司与科华公司签订的《水泥经销合同》中，对水泥的销售价格有明确的约定，同时约定按聚诚公司实际结算价格开具水泥销售发票。在本案诉讼中，经一审法院释明后，聚诚公司拒不提供科华公司按聚诚公司实际结算价格开具的水泥销售发票，一审法院依职权亦未能从科华公司调取到相关证据。因此，一审法院根据科华公司开具给E1合同段项目部的部分增值税发票确定水泥的出厂价符合法律规定。聚诚公司提交的与科华公司之间的对账单，上面载明的水泥单价部分时期的价格高于水泥的销售价，且按照对账单上载明的水泥单价计算出的水泥销售款大于聚诚公司缴纳的货款金额，与聚诚公司、科华公司之间签订的《水泥经销合同》中“款到后发货”的约定不符，故该证据不能证明聚诚公司与科华公司之间的对账单上载明的水泥单价就是出厂价。聚诚公司二审中申请证人出庭作证，因该证人是与聚诚公司一同前往法庭，可能影响证言的真实性，且其证言与本案其他证据相互矛盾，本院不予采信；聚诚公司提交的其他证据，不能证明其上诉主张，本院亦不予采信。平湖公司向本院提交的《现金日记账》因系复印件，且聚诚公司又不认可，本院对该证据不予采信。其提供的增值税发票与本案没有关联性，本院亦不予采信。3.本案违约行为和违约责任的问题。平湖公司在与聚诚公司签订《水泥分销合同》后，没有按照合同约定向聚诚公司缴纳保证金和支付管理费，也没有证据证明其向聚诚公司作出过聚诚公司可以在平湖公司的投资款中扣除保证金和管理费的意思表示。此外，平湖公司在未通知聚诚公司的情况下即停止向E1合同段项目部供应水泥。故平湖公司的前述行为属违约行为。聚诚公司没有协调好平湖公司与E1合同段项目部之间的挂账和结账等事宜，致使平湖公司不能行使双方签订的《水泥分销合同》中约定的权利。之后，聚诚公司又单方将奉溪高速公路E1标隧道出口销售水泥事宜交给了他人经营。故聚诚公司的前述行为亦属违约行为。因聚诚公司和平湖公司在履行《水泥分销合同》期间都存在违约行为，故本院对其相互要求对方承担违约责任的诉讼请求均不予支持。4.聚诚公司主张其为平湖公司垫付运输税款9219.07元。因水泥运输发票系2011年8月31日才由重庆巨牛物流集团齐聚运输有限公司开具，此时聚诚公司与平湖公司已经没有再履行双方签订的《水泥分销合同》了，故聚诚公司的主张与客观事实不符，本院不予支持。聚诚公司在二审中增加的上诉请求，超出一审中的反诉请求范围，本院不予审查。综上所述，聚诚公司主张其不应承担违约责任的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，作出（2012）渝二中法民终字第00932号民事判决：一、维持奉节县人民法院（2011）奉法民初字第04315号民事判决第（一）、（三）、（四）、（五）项；二、变更奉节县人民法院（2011）奉法民初字第04315号民事判决第（二）项为：被告奉节县聚诚建材销售有限公司于本判决生效后十日内退付原告奉节县高峡平湖建材销售有限公司购买水泥货款本金1310424.50元，给付2011年1月至2011年5月之间的经营利润435960.36元；由被告奉节县聚诚建材销售有限公司向奉节科华水泥有限公司退领散装水泥罐抵押金200000元后给付原告奉节县高峡平湖建材销售有限公司，共计1946384.86元。一审案件受理费、诉讼保全费予以维持。二审案件受理费13654元，由聚诚公司负担10000元，平湖公司负担3654元。
重庆市人民检察院抗诉认为，1.终审判决认定318139.30元“投资款”应由聚诚公司返还，系认定事实有误。首先，该笔款项并未涉及聚诚公司；其次，聚诚公司不应承担该笔款项的返还责任；同时，平湖公司也没有证明该款已由E1合同段项目部支付给了聚诚公司。故平湖公司未收到该笔款项，也只能向曹声林或E1合同段项目部主张权利，终审判决认定该318139.30元由聚诚公司支付给平湖公司，实际上为聚诚公司增加了合同外的义务。2.终审判决认定的平湖公司经营利润不当。双方对平湖公司购销的水泥数量和出售价格无争议，只是对水泥的出厂价存在争议。聚诚公司向一审法院提交的其与科华公司的对帐单有其他证据相互印证，能够证明水泥出厂价系对帐单上载明的水泥单价；3.终审判决未支持聚诚公司主张的为平湖公司垫付的运输税款9219.07元，系认定事实不清。综上所述，终审判决认定的基本事实缺乏证据证明，判决结果确有错误。
本院再审过程中，申诉人聚诚公司称，1.终审判决认定318139.30元“投资款”应由聚诚公司返还，系认定事实有误。（1）该笔款项并未涉及聚诚公司；（2）聚诚公司不应承担该笔款项的返还责任；（3）平湖公司没有举示出能够印证结算清单中该笔款项的任何凭证，应当承担举证不能的责任；（4）判决结果与认定的事实不符；（5）一、二审法院对结算清单内容认定有误；（6）曹声平存在歪曲事实的故意。2.终审判决认定的平湖公司经营利润不当。（1）发票价不是出厂价；（2）出厂价系对帐单上载明的价格。3.终审判决未支持聚诚公司主张为平湖公司垫付的运输税款9219.07元，系认定事实不清。4.本案中平湖公司具有违约事实。综上所述，请求再审查清本案事实后依法改判。被申诉人平湖公司称，1.关于318139.30元问题。我公司与曹声林签订的《终止水泥购销合同结算清单》中的每一笔金额聚诚公司都知道，未上法庭前从无异议。且从高速公路拨款说明中得知，聚诚公司截留了我公司的资金180万元，大大超过了318139.30元。2.关于我公司经营水泥的利润问题。我公司和聚诚公司签订的《水泥分销合同》约定我公司按科华公司出厂价进货。这个出厂价是会计核算利润、成本的依据，同时也是税务机关审计纳税的依据，因而出厂价就是增值税发票价。郑月来的证言不能取代、超越国家增值税发票，科华公司财务部绝不会用“对账单”进行记账核算。3.关于聚诚公司垫付税款9219.07元的问题。在我公司和聚诚公司签订的《水泥分销合同》中明确约定运输发票由我公司负责，聚诚公司不会自己找麻烦去开具发票，而且还要垫付税款。聚诚公司提出其手中有运输发票的存根联是我公司在2011年8月和聚诚公司对账时遗失在聚诚公司办公室的，因此不能说明是聚诚公司垫付税款9219.07元。
再审中，被申诉人平湖公司向法庭出示了如下新证据：奉节县人民法院在执行本案时。2012年12月23日，E1合同段项目部向奉节县人民法院出具的《关于水泥款支付情况说明》。载明：平湖公司提供给聚诚公司的货款发票一事，在贵法院向我单位发出协助执行通知书之前，即2011年9月28日之前该部分款项均已全部支付。
再审另查明，E1合同段项目部收到的2011年8月29日聚诚公司开具的2011年4月11日至5月29日期间销售水泥的10张发票和与之配套的重庆巨牛物流集团齐聚运输有限公司2011年8月31日开具的2011年4月11日至5月29日期间水泥运输发票2张。其中，水泥运输发票2张亦系聚诚公司在重庆巨牛物流集团齐聚运输有限公司处开具的，共支付运输税款9219.07元，而该运输税款本应由平湖公司支付。
本院再审查明的其他事实与原二审查明的事实相同。再审中，本院直接予以确认。
本院再审认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条：“人民法院应当在具体的再审请求范围或在抗诉支持当事人请求范围内审理再审案件。……”的规定，本案系检察机关抗诉启动再审的案件，故本院针对其主要抗诉理由评判如下：
1.关于检察机关提出终审判决认定318139.30元“投资款”应由聚诚公司返还，系认定事实有误的问题。
本院认为，曹声林在履行与聚诚公司签订的《水泥分销合同》期间，事实上是平湖公司投入资金，水泥的购买和销售以聚诚公司名义进行。聚诚公司解除与曹声林签订的《水泥分销合同》后直接与平湖公司签订了《水泥分销合同》。而曹声林则与平湖公司签订了《终止水泥购销合同结算清单》，对平湖公司的投资款项进行了确认。虽然聚诚公司没有在《终止水泥购销合同结算清单》上签章，但其将该结算清单在诉讼中作为自己的证据提交并承认其中的部分内容，能够证明聚诚公司持有该结算清单。聚诚公司对结算清单的内容在双方发生纠纷前没有提出异议，也就是说聚诚公司是认可该结算清单的；其次，无论是曹声林还是平湖公司，其要与E1合同段项目部办理结算和从其划转货款，必须由聚诚公司代为进行。E1合同段项目部并不认可曹声林或者平湖公司。聚诚公司从E1合同段项目部结回水泥款后，再才将该款支付给曹声林或者平湖公司。曹声林或者平湖公司客观上不能从E1合同段项目部结回前述水泥款；再次，平湖公司诉聚诚公司合同纠纷一案（即本案）判决发生法律效力后，平湖公司向奉节县人民法院申请执行。执行中，2012年12月23日，E1合同段项目部向奉节县人民法院出具的《关于水泥款支付情况说明》载明：平湖公司提供给聚诚公司的货款发票一事，在贵法院向我单位发出协助执行通知书之前，即2011年9月28日之前该部分款项均已全部支付。综上所述，原一、二审判决确认318139.30元由聚诚公司返还给平湖公司并无不当。
2.关于检察机关提出终审判决认定平湖公司经营利润不当的问题。
本院认为，首先，聚诚公司与科华公司签订的《水泥经销合同》第九条第4款和《补充协议（一）》第三条约定，聚诚公司在完成当月销售合同计划数量后，科华公司给予月度返利8元／吨、年底返利2元／吨。合同完成经甲方认定后另奖励5元／吨。P042.5包装水泥与P042.5散装水泥基准差价为20元／吨，当差价小于20元／吨时，实际差价与基准差价的差额部分作为返利。再没有其他约定。据此，如果出厂价是发票价加上返点返利价。那么聚诚公司提出的对账单上的水泥单价为出厂价就应该与发票价加上返点返利价一致。现在聚诚公司与科华公司三月份、四月份对账单上的水泥单价和增值税发票的每吨水泥价格相差远远高于前述合同约定的返点返利。而聚诚公司与科华公司在合同中又没有约定在返点返利之外还有其他任何费用，聚诚公司亦提供不出返点返利之外还有其他费用的证据。因而，聚诚公司与科华公司的对账单上的水泥单价不能认定为出厂价。其次，从曹声林与聚诚公司签订的《水泥分销合同》、聚诚公司在一审提供的其与黎国兵签订的《水泥分销合同》中可以看出水泥出厂价为发票价加上返点返利。但是，聚诚公司与平湖公司签订的《水泥分销合同》中对此却没有约定。这说明平湖公司与聚诚公司在签订《水泥分销合同》时是有意取消了该项约定的。综上，作为科华公司的业务经理郑月来证实聚诚公司与科华公司对账单上的水泥单价是出厂价的证言本院不予采信。再次，本案的争议的焦点是：出厂价到底是科华公司开具的增值税发票价还是聚诚公司与科华公司的对账单上每吨水泥的单价？其实从聚诚公司与平湖公司之间签订的《水泥分销合同》来看，只约定了平湖公司按照科华公司的出厂价进货。没有约定平湖公司按照科华公司与聚诚公司之间签订的《水泥经销合同》和《补充协议（一）》执行。也没有约定按照科华公司和聚诚公司之间的对账单上的单价确定出厂价。而双方签订的《水泥分销合同》反而将出厂价等于发票价加上返点返利价删除，从而可以推断出双方将发票价视为出厂价的约定。因而检察机关的此项抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.关于检察机关认为终审判决未支持聚诚公司主张的为平湖公司垫付运输税款9219.07元系认定实事不清的问题。
本院认为，2011年8月31日，重庆巨牛物流集团齐聚运输有限公司给聚诚公司开具了2011年4月11日至5月29日期间的水泥运输发票2张，聚诚公司共支付运输税款9219.07元。按照聚诚公司与平湖公司签订的《水泥分销合同》的约定，平湖公司自行组织运输工具到科华公司仓库提货送往施工单位工地料场，运杂费由平湖公司负担，平湖公司在经营过程中的一切税费、经济和法律责任全部由其自己承担。前述2张水泥运输发票本应由运输公司开具给平湖公司，由平湖公司支付运输税款，但聚诚公司代平湖公司履行了义务，因而运输税款9219.07元应该由平湖公司返还给聚诚公司。故检察机关的此项抗诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，由于再审中出现新的证据，导致原审判决认定的部分事实不当。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）渝二中法民终字第00932号民事判决；
二、维持奉节县人民法院（2011）奉法民初字第04315号民事判决中的第一、四、五项；
三、变更奉节县人民法院（2011）奉法民初字第04315号民事判决中的第二项为：奉节县聚诚建材销售有限公司于本判决生效后十日内退付奉节县高峡平湖建材销售有限公司购买水泥货款本金1310424.50元，给付2011年1月至2011年5月之间的经营利润435960.36元；由奉节县聚诚建材销售有限公司向奉节科华水泥有限公司退领散装水泥罐抵押金200000元后给付奉节县高峡平湖建材销售有限公司，共计1946384.86元；
四、变更奉节县人民法院（2011）奉法民初字第04315号民事判决中的第三项为：奉节县高峡平湖建材销售有限公司于本判决生效后十日内给付奉节县聚诚建材销售有限公司管理费20968.76元，偿还奉节县聚诚建材销售有限公司借款5680.12元，给付奉节县聚诚建材销售有限公司垫付的运费65093.28元，给付奉节县聚诚建材销售有限公司运输税款9219.07元，共计100961.23元。
一审案件受理费、诉讼保全费予以维持，二审案件受理费13654元，由奉节县聚诚建材销售有限公司负担9654元，奉节县高峡平湖建材销售有限公司负担4000元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 任中枢
代理审判员 何玉华
代理审判员 何贤龙
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 周小寒