内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）科民初字第3192号
原告通辽富森房地产开发有限公司，住所地：通辽经济技术开发区。
法定代表人李某某，职务：董事长。
委托代理人闫存东，内蒙古陈淑文律师事务所律师。
被告河南省大成建设工程有限公司，住所地：河南省林州市。
法定代表人张某某，职务：董事长。
委托代理人王超先，北京市尚衡律师事务所通辽分所律师。
委托代理人侯某某，男，汉族。
第三人丛某某，男，汉族。
委托代理人吴文学，北京市尚衡律师事务所通辽分所律师。
原告通辽富森房地产开发有限公司（以下简称富森公司）诉被告河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月16日作出（2014）科民初字第356号民事判决，被告河南省大成建设工程有限公司不服该判决，上诉至通辽市中级人民法院。通辽市中级人民法院于2015年1月7日作出（2014）通民终字第697号民事裁定，撤销本院（2014）科民初字第356号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告富森公司委托代理人闫存东，被告大成公司委托代理人王超先、侯某某，第三人丛某某的委托代理人吴文学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告富森公司诉称，我公司开发的世纪明珠小区一期工程209号综合楼经过招、投标承包给大成公司，丛某某以大成公司名义于2011年9月19日与我公司签订《建设工程施工合同》，并于2012年7月4日、2013年4月8日分别订立《补充协议》和《建设工程合同补本》，丛某某为实际施工人。2013年7月4日，丛某某在工程完成50-60%情况下逃匿，导致工程停工。
由于预售房屋交付时间为2013年12月30日，我公司急于恢复施工，因此在丛某某逃匿后，立即要求大成公司恢复施工。大成公司却提出，在2013年7月5日之前，丛某某负责施工期间的债务由富森公司和丛某某承担，并不得向大成公司主张任何权利，否则，大成公司将解除合同。我公司在不可能另行发包以及必须在2013年底完成工程的情形下，不得已于2013年7月17日与大成公司签订协议。协议书约定：1、大成公司以施工单位的名义就丛某某骗取富森公司支付的工程款、拖欠农民工工资、材料费、设备租赁费、撤离现场等事项向公安机关报案。2、在协议签署前，项目工程产生的全部债权债务等到丛某某归案经公安机关查证核实后由富森公司和丛某某个人享有和承担，大成公司不享有权利也不承担义务；未完工程由富森公司组织材料、人工、设备进行施工，但劳务方必须有相应的劳务资质并签订协议明确权利和义务；大成公司无偿协助配合，直至竣工验收。3、由于丛某某的行为给富森公司造成损失，待丛某某归案或重新出现后，由丛某某个人向富森公司赔偿。4、就该项目的一切责任富森公司放弃向大成公司主张赔偿的权利；大成公司也放弃向富森公司追索工程款的权利。协议签订后，出现大量农民工、材料供应商、设备出租人主张权利，其数额已经远远超过我公司预料。
我公司认为，丛某某借用大成公司资质进行施工，我公司与大成公司订立的合同无效。在丛某某施工期间，我公司支付的工程款为27038863.20元，完成的工程量（完成主体工程23层）按照合同约定计算为17075794.20元，我公司多付工程款9663069元，我公司于2013年7月17日与大成公司签订的协议显失公平，因此，请求法院判决撤销该协议，并由大成公司承担本案的诉讼费用。
被告大成公司辩称，2011年9月19日、2012年7月4日和2013年4月8日，大成公司与富森公司先后签订《建设施工总承包合同》、《补充合同》和《建设施工总承包合同（补本）》，约定由大成公司承包富森公司开发的世纪明珠小区一期209号楼工程项目。上述合同均特别约定，富森公司必须将该项目工程款拨入大成公司指定账户，大成公司保证专款专用，否则大成公司不承担该项目的后期维修以及施工过程中质量、安全、工期的控制，不承担产生的农民工工资、材料款、租赁费和税金等全部债务。2011年9月8日和2012年9月8日，大成公司分别向富森公司送达对丛某某的《授权委托书》，明确告知未经大成公司授权丛某某无权对外签署包括投标文件、施工合同、租赁合同、买卖合同、借贷合同和融资合同等一切经济性文件和票据，更无权收取工程款。2012年10月9日，大成公司又专门致函富森公司，要求其将该项目工程款拨入大成公司指定账户。然而，富森公司没有按照约定向大成公司支付工程款，造成大成公司不能有效监管工程款，并导致农民工、债权人、材料商等起诉大成公司和富森公司，因此，责任应当由富森公司承担。
此外，富森公司主张多付丛某某9663069元缺乏事实依据和法律依据，理由是不符合工程款支付的一般常理，并且工程没有进行最终结算，富森公司以此作为撤销协议的理由不能成立。
另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人只在欠付工程价款范围内承担相应的责任，由于富森公司没有拨付大成公司工程款，理应支付工资、材料款、租赁费等工程款责任，双方在2013年7月17日签订的协议符合法律规定。
综上所述，请求法院驳回富森公司的诉讼请求。
第三人丛某某述称，2011年4月14日，大成公司通过招标承包富森公司开发的世纪明珠小区一期工程209号综合楼工程，大成公司委托我参与工程施工管理。2011年9月8日，大成公司向富森公司送达《授权委托书》。2011年9月19日，发、承包双方签订《建设工程施工合同》，但直到2012年6月19日才具备开工条件，而且在施工过程中，富森公司还私自增加1602平方米的地下室。2012年7月4日，发、承包双方签订《补充协议》。2012年9月8日，大成公司再次向富森公司送达对我的《授权委托书》。2012年10月9日，大成公司向富森公司送达《关于通辽世纪明珠209号楼拨入专用账户的函》。2013年4月8日，发、承包双方又订立《建设工程施工合同（补充）》。2013年7月17日，大成公司与富森公司签订关于解除建设工程施工合同的《协议书》，协议书由我签字认可。上述文件特别约定，富森公司必须按照形象进度将工程款拨入大成公司账户，大成公司保证专款专用，否则，大成公司不承担产生的农民工工资、材料款、租赁费和税金等债务。然而，富森公司没有按照约定支付工程款，无奈，我从富森公司周忠波处借高利贷用以支付材料款和人工费，富森公司拨付的工程款大部分被周忠波收回偿还高利贷，剩余部分偿还其他高利贷和部分材料款。综上，2013年7月17日签订的协议书由我签字同意，我愿意按照协议履行，与富森公司和周忠波结算工程款。
经审理查明，由富森公司开发的世纪明珠小区一期工程209号综合楼经过招、投标承包给大成公司，双方先后于2011年9月19日、2012年7月4日和2013年4月8日订立《建设施工总承包合同》及《通辽市世纪明珠小区一期209号楼项目建设施工总承包工程补充合同》、《建设施工总承包合同（补本）》。在施工期间，丛某某等相关施工人员于2013年7月4日从在建工程的工地撤离。同年7月17日，富森公司与大成公司基于丛某某等施工人员撤离工地事宜达成如下协议：1、大成公司以施工单位的名义就丛某某骗取富森公司支付的工程款、拖欠农民工工资、材料费、设备租赁费、撤离现场等事宜向公安机关报案。2、在协议签署前，项目工程产生的全部债权债务等到丛某某归案经公安机关查证核实后由富森公司和丛某某个人享有和承担，大成公司不享有权利也不承担义务；未完工程由富森公司组织材料、人工、设备进行施工，但劳务方必须有相应的劳务资质并签订协议明确权利和义务；大成公司无偿协助配合，直至竣工验收。3、由于丛某某的行为给富森公司造成损失，待丛某某归案或重新出现后，由丛某某个人向富森公司赔偿。4、就该项目的一切责任富森公司放弃向大成公司主张赔偿的权利；大成公司也放弃向富森公司追索工程款的权利。诉讼中，富森公司与大成公司一致认可丛某某负责施工期间因施工负有债务约5700000元。
上述事实，各方当事人没有异议，本院予以确认。
另查明（本部分事实为依据当事人举证、质证认定的事实），丛某某为大成公司授权的委托代理人，负责组织世纪明珠小区一期工程209号楼的施工管理等工作，大成公司于2011年9月8日、2012年9月8日向富森公司送达关于施工现场管理负责人丛某某的《授权委托书》，授权事项主要如下：代表大成公司与富森公司协商合同文件，组织实施现场技术、安全、质量、文明施工、工期、竣工交验，不得以委托人名义签署合同或者协议类文件。
在双方当事人订立的《建设施工总承包合同》及《通辽市世纪明珠小区一期209号楼项目建设施工总承包工程补充合同》、《建设施工总承包合同（补本）》以及大成公司于2012年10月9日致函富森公司中，大成公司要求富森公司将工程款拨入大成公司指定的银行账户，否则不承担产生的农民工工资、材料款、租赁费和税金等债务。
在施工期间，富森公司至少拨付给丛某某负责组织施工的工程款以及代缴代付各种款项25396811元，该款至少不少于丛某某负责组织世纪明珠小区一期工程209号楼的施工期间已经完成施工部分最多工程价款（大成公司在庭审中主张已完工程价款为25000000元）；同时，丛某某负责组织施工的工程在施工期间因施工至少对他人负有债务5700000元。
丛某某等相关施工人员从工地撤离后，由于开发的商品房交付期限截止2013年12月30日，富森公司急于恢复施工，遂于2013年7月17日与大成公司达成协议。协议达成后，富森公司按照协议组织对209号楼工程继续施工，大成公司按照协议履行协助配合富森公司到有关部门办理施工相关手续。
此外，丛某琴、莫某夫、乔某新、闫某、张某松等起诉富森公司和大成公司关于涉案工程施工产生的债务案件，由河南省林州市人民法院作出一审判决（尚未生效），该法院根据2013年7月17日订立的《协议书》，判决由富森公司和丛某某对涉案工程施工产生的对丛某琴等10人以及闫某、张某松的债务（金额合计3006955元）承担民事责任。
证明上述事实的证据有：
原告富森公司为证明2013年7月17日《协议书》显失公平，提供如下证据：
证据1：包头市弘誉监理工程有限公司出具的《情况说明》1份。弘誉监理公司为涉案工程监理单位，该公司证实：2013年7月4日，大成公司派驻工程项目经理丛某某去向不明，同年7月10日工程完全停工，停工原因一是大成公司拒绝为该工程向有关部门报送的施工送检单上盖章，其二是拖欠施工工人工资。此后，富森公司与大成公司协商复工事宜，大成公司要求富森公司承担丛某某负责施工期间债务，否则不能恢复施工。待证事实：2013年7月17日协议书是在大成公司掌握能否恢复施工优势的情形下不得已签订。
证据2：富森公司与商品房买受人订立的《商品房买卖合同》5份。上述合同经房产部门登记备案，内容齐全；待证事实：富森公司出售商品房交付房屋期限为2013年12月30日，说明富森公司急于恢复施工，在2013年7月17日签订协议书属于迫不得已。
证据3：《通辽市众求司法会计鉴定所司法鉴定意见书》1份。该证据复制于通辽市人民检察院卷宗；该鉴定意见书系具有鉴定资质的鉴定人接受通辽市公安局科尔沁分局治安大队委托，对丛某某在2012年9月9日至2014年7月18日期间，富森公司支付工程款以及代缴代付各种款项金额情况进行司法会计鉴定，认定结果为28294324元；其中，丛某某认可的富森公司支付工程款以及代缴代付各种款项金额为25396811元。
证据4：丛某琴、莫某夫、乔某新、闫某、张某松等10人起诉状。起诉状内容是丛某琴等10人请求富森公司和大成公司给付材料款5481057元；待证事实：按照2013年7月17日协议约定，该债务由富森公司承担显失公平。
被告大成公司、第三人丛某某质证认为，证据1弘誉监理公司超出其业务范围，其证明内容不真实；对证据2的真实性没有异议，但与本案没有关联；对证据3真实性没有异议，但该鉴定书不合法，一是鉴定书中关于付款2160000元的认定，关于垫付款605005元的认定，关于垫付款700000元的认定，关于垫付款1560234元的认定，鉴定部门直接行使司法审判权进行认定不合法，二是在关于垫付款1560234元的认定中附据没有相应银行转账说明，三是关于代付借款6500000元并非是给付工程款，与本案没有关联；对证据4的真实性没有异议，但认为不能证明待证事实。
被告大成公司提供如下反驳证据：
证据5:富森公司与大成公司于2011年9月19日订立的《建设工程施工合同》1份、于2012年7月4日订立的《通辽市世纪明珠小区一期209号楼项目建设施工总承包工程补充合同》1份、于2013年4月8日订立的《建设工程施工合同（补本）》1份。《建设工程施工合同》第4页、《通辽市世纪明珠小区一期209号楼项目建设施工总承包工程补充合同》第5页、《建设工程施工合同（补本）》第4页记载开户单位为大成公司，开户银行、账号以及富森公司如果未将工程款拨入该银行账户的后果等内容。
证据6:2012年10月9日大成公司致富森公司《关于通辽市世纪明珠小区一期209号楼款拨入专用账户的函》1份。在该函件中，大成公司要求富森公司将工程款拨入大成公司银行账户，否则不承担产生的农民工工资、材料款、租赁费和税金等债务。
上述证据5和证据6待证事实是：富森公司与大成公司约定由富森公司将工程款汇入大成公司指定账户的事实。
证据7：《授权委托书》2份。待证事实是大成公司委托丛某某在工程施工中的权限，丛某某无权支取、收取富森公司拨付的工程款以及无权以大成公司名义对外签署合同等事实。
证据8：《公证书》、富森公司209号楼项目负责人赵志杰出具的《说明》和2013年7月17日订立的《协议书》各1份。待证事实：2013年7月17日订立的《协议书》是协议双方真实的意思表示，不存在显失公平的事实
证据9:2013年8月22日至同年10月13日《见证取样记录》8份、《监理通知单》7份和通辽市建设工程质量安全监督造价管理站出具的《工程质量问题整改通知书》1份以及通辽市质监站材料检测中心的《证明》1份。上述证据的内容表明：在签订协议后，大成公司以自己名义将施工材料送检有关部门，有关部门对大成公司作出监理通知、整改通知等；待证事实：大成公司已经履行2013年7月17日订立的《协议书》，该《协议书》不可撤销。
证据10：对209号楼以及施工过程现场照片15张。证明大成公司配合富森公司完成工程的事实。
证据11：河南省林州市人民法院民事判决书2份（尚未生效）。上述判决根据2013年7月17日订立的《协议书》，判决富森公司和丛某某对施工产生对丛某琴等10人以及闫某、张某松的债务（金额合计3006955元）承担民事责任；待证事实：法院判决已经确认2013年7月17日订立的《协议书》有效。
证据12：证人金某某证言。证人金某某证实：自己系大成公司总工程师，自己参与2013年7月17日协议书的签订；丛某某撤离工地后，大成公司表示继续施工，富森公司拒绝由大成公司继续施工，并提出大成公司不承担债务。
第三人丛某某对上述证据没有异议。
原告富森公司质证对证据5真实性没有异议；认为证据6、证据7不真实；认为证据8中的《公证书》与本案没有关联，2013年7月17日订立的《协议书》不属于证据；对证据9真实性没有异议；认为证据10与本案没有关联；认为证据11判决书未生效，不能作为证据；认为证据12不真实，不能作为定案依据。
根据当事人的举证、质证情况，本院认证如下：
证据1系书面证言，包头市弘誉监理工程有限公司作为证人，对涉案工程施工中发生的事实知情，并且与当事人富森公司和大成公司、丛某某没有利害关系，综合2013年7月17日订立的《协议书》中关于“大成公司不承担债务”以及“大成公司协助配合富森公司完成施工”等内容，综合日常生活常理，该证言内容具有合理性，本院予以采纳；当事人对证据2真实性没有异议，证据2来源合法，内容真实，从证据所载明的交付房屋时间看，能够体现富森公司急于恢复施工具备合情合理的理由，因此，本院对证据2予以采纳；证据3来源合法，根据丛某某认可的事实，证据内容能够证明富森公司至少支付工程款以及代缴代付各种款项金额为25396811元，综合被告大成公司的陈述（即认可丛某某负责组织世纪明珠小区一期工程209号楼的施工期间已经完成施工部分工程价款为25000000元）的事实，能够认定富森公司支付的款项至少不少于丛某某负责组织世纪明珠小区一期工程209号楼的施工期间已经完成施工部分工程价款的事实，因此，本院对证据3予以采纳；对方当事人对证据4真实性没有异议，证据4真实可信，具有证明力，综合被告大成公司的陈述（即认可丛某某负责组织世纪明珠小区一期工程209号楼的施工期间因施工负有债务5700000元）的事实，能够认定丛某某负责组织世纪明珠小区一期工程209号楼的施工期间因施工至少负有债务5700000元的事实成立，本院予以采纳。
对方当事人对证据5真实性没有异议，证据5真实可信，与本案有关联，综合证据6，能够证明大成公司要求富森公司将工程款汇入大成公司指定银行账户，否则不承担相应法律后果的事实，本院对证据5和证据6予以采纳；原告富森公司对证据7虽然不予认可，但是，综合丛某某在相关建设工程合同以委托代理人身份签名的事实，证据7能够证明大成公司与丛某某之间存在代理关系，但由于证据不具备待证的“无权收取工
程款”内容，因此，证据7不能证明丛某某无权收取工程款”的事实；证据8真实、可信，综合各方当事人陈述均认可在2013年7月17日签订《协议书》的事实，能够认定证据8成立，本院予以采纳；对方当事人对证据9真实性没有异议，证据9真实、可信，能够证明当事人订立协议并履行协助配合富森公司的事实，本院予以采纳；证据10来源不清，证据缺乏真实性，不能证明本案争议事实，本院不予采纳；对方当事人对证据11真实性没有异议，证据11内容真实，与本案有关联，能够证明待证事实，本院予以采纳；证据12证人系大成公司职员，与当事人有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，因此，本院对证据12不予采纳。
本院认为，由于富森公司没有证据证明丛某某系挂靠大成公司的实际施工人，因此，富森公司主张建设工程施工合同无效缺乏事实依据，富森公司与大成公司订立的《建设施工总承包合同》及《通辽市世纪明珠小区一期209号楼项目建设施工总承包工程补充合同》、《建设施工总承包合同（补本）》不违反效力性法律规定，合同依法成立。
关于富森公司与大成公司于2013年7月17日达成的协议是否显失公平、是否应予撤销问题。本院认为，工程承包人在施工过程中因自己的施工行为产生的债务理应由承包人大成公司承担，该协议却规定涉案工程施工所产生的债务由富森公司承担，而工程承包人大成公司不承担义务，协议内容显然失于公平。再从本案事实看，首先，富森公司拨付的施工工程款至少不少于丛某某负责组织施工期间完成部分工程的价款；其次，丛某某负责施工期间因施工负有债务高达约5700000元。根据上述事实，由富森公司承担涉案工程施工期间因承包人施工行为产生的5700000元债务明显失于公平。此外，富森公司作为开发商，向商品房买受人交付房屋的期限截止2013年12月30日，在工期紧急、施工人撤离工地，并且只有工程承包人大成公司才能办理相关施工手续（如向有关部门送检材料等）亦即只有大成公司协助配合才能自行完成恢复施工的情况下，富森公司明显处于劣势地位，在此种情形下订立显失公平的协议，符合法律规定的可撤销合同的条件，富森公司有权请求撤销该协议，因此，原告富森公司的诉讼请求成立，本院予以支持。
关于富森公司没有按照大成公司要求将工程款拨入大成公司银行账户，能否成为其不承担涉案工程施工所产生债务的理由问题。本院认为，首先，民商事合同具有相对性，富森公司与大成公司之间的约定，其效力不及于合同之外的第三人；其次，合同双方也没有约定如果富森公司没有按照大成公司要求将工程款拨入大成公司银行账户，施工产生的农民工工资、材料款、租赁费和税金等债务由富森公司承担；此外，2013年7月17日订立的《协议书》，是基于和针对“丛某某等施工人撤离工地”的事实而达成的协议，“富森公司没有将工程款拨入大成公司银行账户”不能成为2013年7月17日达成的“施工所产生的债务由富森公司承担，大成公司不承担义务”的依据。综上，大成公司关于“富森公司没有按照大成公司要求将工程款拨入大成公司银行账户”等辩解主张不能成为对抗撤销显失公平合同的理由，本院不予支持。
至于2013年7月17日订立《协议书》之后，富森公司按照协议自行组织继续施工，应当属于为避免扩大损失采取的补救措施；大成公司按照协议履行协助配合有关部门办理施工相关手续，应当属于其应尽的合同义务。法律并没有规定合同当事人部分履行显失公平的合同后即丧失撤销权，富森公司也没有明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权，因此，被告大成公司以“大成公司按照2013年7月17日订立的协议履行协助配合有关部门办理施工相关手续”作为不予撤销协议的辩解理由不能成立，本院不予支持。
另外，关于河南省林州市人民法院判决由富森公司和丛某某对涉案工程施工产生的对丛某琴等10人以及闫某、张某松的债务（金额合计3006955元）承担民事责任，就本案而言，只能证明施工时产生债务的事实，不能成为本案法律适用的依据。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十四条的规定，判决如下：
撤销原告通辽富森房地产开发有限公司与被告河南省大成建设工程有限公司于2013年7月17日订立的《协议书》。
案件受理费100元，由被告河南省大成建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。
审 判 长 高朝东
审 判 员 刘 洋
人民陪审员 吕晶辉
二〇一六年一月六日
书 记 员 王 伟