广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤08民终73号
上诉人（原审原告）：谢汝好，男，公民身份号码：×××2017，汉族，住湛江市坡头区。
委托代理人：严金凤，女，××年××月××日出生，汉族，住址同上。
委托代理人：李艳霞，广东博格律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湛江市坡头区贝贝双语幼儿园，住所地：湛江市坡头区。
法定代表人：魏翠红，园长。
上诉人（原审被告）：魏翠红，女，汉族，住湛江市坡头区。
上诉人湛江市坡头区贝贝双语幼儿园、魏翠红的共同委托代理人：伍广新，广东领会律师事务所律师。
上诉人谢汝好与上诉人湛江市坡头区贝贝双语幼儿园（以下简称“贝贝幼儿园”）、魏翠红因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服广东省湛江市坡头区人民法院（2015）湛坡法民二初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈春丽担任审判长，审判员舒乐清、代理审判员张荣参加的合议庭进行了审理。书记员翟锦霞担任记录。上诉人谢汝好的委托代理人严金凤、李艳霞，上诉人贝贝幼儿园、魏翠红的共同委托代理人伍广新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年5月23日，谢汝好在贝贝幼儿园内的树上不慎摔落，经幼儿园一名工作人员发现后，谢汝好被送到中国海洋石油南海西部医院抢救。中国海洋石油南海西部医院作出《说明》，称谢汝好于2013年5月23日14时03分因外伤在该医院外科门诊治疗。2013年5月23日14时30分许，谢汝好的家属接到魏翠红的电话，称谢汝好正在中国海洋石油南海西部医院抢救。因伤情严重，谢汝好被转送至广东医学院附属医院（下简称“附院”）抢救治疗，附院对谢汝好的临床诊断为：1、重型颅脑损伤；2、胸外伤；3、胸腰椎损伤；4、全身多处软组织挫擦伤。附院于2013年5月24日对谢汝好进行手术治疗。因治疗本次事故损伤，谢汝好一共在附院住院三次，时间分别为2013年5月23日至2013年6月30日、2013年7月1日至2013年8月19日、2013年10月7日至2013年10月20日，用去的医疗费分别为89655.27元（个人缴费为32991元）、36424.2元（个人缴费为9845.4元）、50731.94（个人缴费为37496.2元）。谢汝好在附院三次住院期间均由2人轮流陪护，住院期间需加强营养，医嘱每隔半年复查一次。谢汝好于2014年6月26日和2015年3月25日到医院作门诊复查MR，用去检查费3432（1716＋858＋858）元。谢汝好又于2015年3月26日至2015年4月9日在四二二医院住院治疗，用去医疗费7854.31元（个人缴费为2205.91元），住院期间由1人陪护，需加强营养。
另查明，谢汝好出生于1949年5月23日，其户口性质属城镇居民，谢汝好从南油石油公司退休后经贝贝幼儿园聘请进入该幼儿园做杂工，发生本次事故时64岁。贝贝幼儿园属民办非企业单位，是魏翠红个人开办。谢汝好与贝贝幼儿园、魏翠红均没有签订劳动合同，贝贝幼儿园每月支付谢汝好工资1800元。谢汝好、贝贝幼儿园双方经自愿平等协商，均同意谢汝好到广东申正法医临床司法鉴定所作伤残鉴定。广东申正法医临床司法鉴定所于2015年7月3日对谢汝好作出的鉴定意见如下：1、被鉴定人谢汝好的损伤伤情稳定，评定其腰部损伤构成Ⅷ（八）级伤残，颅脑损伤构成Ⅸ（九）级伤残，颅骨缺损构成（Ⅹ）十级伤残。2、评估被鉴定人谢汝好颅脑及脊柱损伤后续康复治疗费用为3000元。3、评定被鉴定人谢汝好的损伤未构成护理依赖。
又查明，魏翠红分别于2013年5月25日、2013年6月6日、2013年6月28日、2013年8月1日、2013年8月20日、2013年8月27日、2013年10月14日、2014年1月24日，给予谢汝好家属1万元、5000元、5000元、1万元、2万元、1.2万元、535元、40131元，共计102666元。谢汝好家属于2013年6月6日收到贝贝幼儿园老师的慰问金3500元。
原审法院审理认为：本案应属劳务合同纠纷。本案的争议焦点在于：贝贝幼儿园和魏翠红对谢汝好的损伤应否承担相应的民事责任。本案中，谢汝好经贝贝幼儿园聘请进入该幼儿园做杂工，贝贝幼儿园予以确认，双方虽然没有签订劳务合同，但已形成事实上的劳务关系。谢汝好称其自2013年5月23日从树上摔下是听从魏翠红指示拉防晒网（六一儿童节表演节目的需要）所致，并提供防晒网的截图照片予以佐证。魏翠红虽否认指示谢汝好爬树拉固防晒网，但谢汝好在工作场所内摔伤，贝贝幼儿园、魏翠红未能提供证据证明当时谢汝好不是从事雇佣活动。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”的规定，原审法院认定谢汝好是在工作场所履行工作职责致伤。在本案中，谢汝好在年纪较大（64岁）的情况下爬树，没有借助扶梯或其他工具，缺乏对爬树会摔落危险的预期，亦应自负一定的过错责任。贝贝幼儿园系魏翠红开办的个体型民办非企业单位，不具备民法意义上的法人资格以及注册资金和独立财产，魏翠红作为开办人应对所产生的债务共同承担偿还责任。综上所述，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”和《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第二十七条“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，谢汝好对其损伤应承担30%的过错责任，贝贝幼儿园和魏翠红对谢汝好的损伤应承担70%的赔偿责任。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）第十七条的规定，并参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》计算，谢汝好的合理损失有：1、医疗费。谢汝好一共在附院住院三次，时间分别为2013年5月23日至2013年6月30日、2013年7月1日至2013年8月19日、2013年10月7日至2013年10月20日，用去的医疗费分别为89655.27元（个人缴费为32991元）、36424.2元（个人缴费为9845.4元）、50731.94（个人缴费为37496.2元）。谢汝好于2014年6月26日和2015年3月25日到医院作门诊复查MR，用去检查费3432（1716＋858＋858）元。谢汝好又于2015年3月26日至2015年4月9日在四二二医院住院治疗，用去医疗费7854.31元（个人缴费为2205.91元）。谢汝好实际缴付的医疗费应以个人缴费为准，因此谢汝好实际支出的医疗费为85970.51（32991＋9845.4＋37496.2＋3432＋2205.91）元。2、住院伙食费。谢汝好一共在附院住院三次，每次的住院天数分别为38天、49天、13天；谢汝好在四二二医院住院的天数为14天，因此谢汝好的住院天数为114（38＋49＋13＋14）天，谢汝好请求住院伙食费11700元，原审法院予以支持11400元（100元／天×114天）。3、护理费。谢汝好在附院三次住院共计100天，根据附院“2人轮流陪护”的医嘱，原审法院认定谢汝好在附院住院100天期间的护理人员为1人。谢汝好在四二二医院住院时，护理人员为1人。谢汝好的证据9缺乏真实性和客观性，也未能提供护理人员的收入证明。谢汝好请求护理费35769元，依据《解释》第二十一条的规定，参照湛江市地区一般护工的收入标准，原审法院予以支持谢汝好的护理费为10260元（90元／天×100天＋90元／天×14天）。4、营养费。谢汝好请求5850元，谢汝好经鉴定已构成多重伤残，结合需加强营养的医嘱和谢汝好治疗的实际需要，依据《解释》第二十四条的规定，原审法院酌情支持其营养费为5700元（50元／天×114天）。5、误工费。谢汝好作为南海西部石油公司的退休职工，每月有固定的退休金。依照《解释》第二十条的规定，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，谢汝好属于国家的法定退休职工，其此次损伤住院治疗期间的退休金并没有因此实际减少。谢汝好请求其因伤致残的误工费46800没有事实和法律依据，原审法院不予支持。6、交通费。谢汝好请求交通费2340元，谢汝好虽无交通票据向原审法院提交，但结合谢汝好就医的地点、时间、人数、次数，依据《解释》第二十二条的规定，原审法院酌情支持交通费2000元。7、鉴定费。谢汝好请求2400元，鉴定费是谢汝好作伤残鉴定的必要支出，原审法院予以支持2400元。8、后续治疗费。谢汝好请求3000元，经鉴定，谢汝好的后续康复治疗费用为3000元，依据《解释》第十九条的规定，原审法院予以支持其后续治疗费3000元。9、残疾赔偿金。谢汝好的损伤经鉴定为：腰部损伤构成Ⅷ（八）级伤残，颅脑损伤构成Ⅸ（九）级伤残，颅骨缺损构成（Ⅹ）十级伤残。谢汝好的伤残赔偿系数应为33%（30%＋2%＋1%），谢汝好的户口性质为城镇居民，根据《解释》第二十五条的规定，原审法院支持谢汝好的残疾赔偿金为172121.14（32598.7元／年×（20-4）年×33%］元。10、精神损害抚慰金。谢汝好请求100000元，根据《解释》的第十八条及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，结合谢汝好的伤残情况，原审法院酌情支持10000元。11、律师费。该项费用为谢汝好寻求法律服务自愿承担的费用，应由谢汝好自行承担。以上1-9项合计292851.65元，魏翠红已垫付谢汝好赔偿款共计102666元，因此贝贝幼儿园和魏翠红还应共同赔偿谢汝好112330.16元（292851.65×70%-102666＋10000）。谢汝好的其他诉讼请求缺乏理据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院不予支持。
综上所述，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第二十七条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条的规定，判决：一、限湛江市坡头区贝贝双语幼儿园和魏翠红在判决生效之日起十日内赔付谢汝好人民币112330.16元；二、驳回谢汝好的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8959元，由谢汝好负担6989元，由湛江市坡头区贝贝双语幼儿园和魏翠红负担1970元。
谢汝好不服原审判决，向本院上诉称：1、贝贝幼儿园、魏翠红与谢汝好之间属雇佣关系，作为雇主，贝贝幼儿园、魏翠红对雇员谢汝好负有指挥、监督、管理职责，应为谢汝好提供更为充分的劳动保护，但贝贝幼儿园、魏翠红未尽到劳动保护责任并履行安全监督职责，违反应尽的合理监督防护义务，应承担本次事故的全部责任。2、医疗费方面，医保属于谢汝好自行购买的保险，医保报销是因谢汝好的购买行为而产生，是谢汝好享有的权益，与贝贝幼儿园、魏翠红无关，不能因谢汝好享有的自有权益而免除贝贝幼儿园、魏翠红应负的责任，故贝贝幼儿园、魏翠红应对医保报销部分的102127.21元负赔偿责任。3、护理费方面，原审法院认为“两人轮流陪护”应当算作一人，这是错误的理解，如果只需一人陪护，医嘱则直接写“陪护一人”即可，无需写两人轮流，故谢汝好在附院住院期间的护理费应按二人护理计算，在四二二医院住院期间按一人护理计算，每人每日的护理费用按2013年广东省国有单位在岗职工年平均工资59345元／年计算，谢汝好在附院住院期间的护理费为33493.34元，在四二二医院住院期间的护理费为2276.25元，合计35769元。4、误工费方面，谢汝好于事故发生前在贝贝幼儿园工作，每月收入1800元，从事故发生日至定残日共26个月，误工费为46800元。5、精神损害抚慰金方面，根据谢汝好的伤情，贝贝幼儿园、魏翠红至少应该赔偿30000元。综上，请求二审撤销原审判决，改判贝贝幼儿园、魏翠红共同赔偿谢汝好392221.85元（包括：医疗费188097.71元、住院伙食补助费11400元、护理费35769元、交通费2000元、营养费5700元、残疾赔偿金172121.14元、必然发生的后续治疗费3000元、误工费46800元、精神损害抚慰金30000元，以上各项费用共计494887.85元，扣除已支付的102666元，还有392221.85元），由贝贝幼儿园、魏翠红负担本案的全部诉讼费和司法鉴定费。
贝贝幼儿园、魏翠红不服原审判决，向本院上诉称：1、谢汝好无法举证其受伤事实与贝贝幼儿园、魏翠红之间存在因果关系，谢汝好的境况及吵闹不应成为支持其诉讼请求的理由。谢汝好称其于2013年5月23日中午从幼儿园的树上摔下受伤，但没有证据证明其爬树行为是受到幼儿园的指示，爬树本身不是其受雇的工作范围，事故发生的时间也不是幼儿园正常的工作时间，谢汝好辩称当时是去拉防晒网，但拉防晒网没有架设任何的梯子，也没有叫其他同事帮忙，不符合常理，谢汝好应承担举证不能的责任。2、贝贝幼儿园拥有独立的名称和财产，依法以其财产独立行使民事权利及承担民事责任，属于我国民法规定的组织，该事故属谢汝好与贝贝幼儿园之间的劳务关系纠纷，谢汝好所受的损害应由贝贝幼儿园独立承担民事责任，魏翠红不负任何责任。综上，请求二审撤销原审判决，改判贝贝幼儿园在3万元的范围内承担责任，一、二审诉讼费用由谢汝好负担。
上诉人谢汝好的委托代理人李艳霞除了同意谢汝好的上诉意见外，补充提出：1、贝贝幼儿园、魏翠红所提谢汝好没有证据证明其属于履行劳务过程中受伤的意见不能成立，因为贝贝幼儿园、魏翠红作为雇主，承担的是无过错责任，不存在免责的事由。本案中，贝贝幼儿园、魏翠红明知谢汝好年纪大，还要求谢汝好到高空作业，不提供相应的保护措施，不能以谢汝好年纪大不应当高空作业为由减轻贝贝幼儿园、魏翠红的责任。2、本案损害事实是否发生的举证责任在于贝贝幼儿园与魏翠红，贝贝幼儿园与魏翠红收集事故证据的能力优于谢汝好，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定，应由贝贝幼儿园与魏翠红承担举证责任。3、贝贝幼儿园是个体型民办非企业机构，不具有法人资格，魏翠红是贝贝幼儿园的举办人及负责人，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，应以其个人财产对贝贝幼儿园的债务承担无限责任。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案属提供劳务者受害责任纠纷，原审法院认定为劳务合同纠纷不当，予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对谢汝好、贝贝幼儿园、魏翠红上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据谢汝好、贝贝幼儿园、魏翠红的上诉理由和答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题如下：
关于谢汝好、贝贝幼儿园、魏翠红在本次事故中的责任问题。谢汝好受雇于贝贝幼儿园，在贝贝幼儿园内做杂工，在从事雇佣活动的过程中，因爬树拉防晒网不慎从树上摔下受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，贝贝幼儿园应承担赔偿责任。谢汝好在年纪较大的情况下，没有谨慎考虑自己的身体状况，在缺乏相关安全防护措施及他人帮助的情况下，独自一人爬树拉防晒网致摔伤，其自身对损害的发生也有一定的过错，应承担30%的过错责任，贝贝幼儿园承担70%的赔偿责任。贝贝幼儿园是魏翠红开办的个体型民办非企业单位，不具备民法意义上的法人资格以及注册资金和独立财产，魏翠红作为开办人应对贝贝幼儿园所产生的债务共同承担偿还责任。综上，原审法院判决谢汝好承担30%的过错责任，贝贝幼儿园和魏翠红共同承担70%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
关于贝贝幼儿园、魏翠红是否应当赔偿谢汝好医保已报销部分费用的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”的规定，谢汝好因该起事故所花费的医疗费不属于医保的支付范围，应由贝贝幼儿园和魏翠红共同赔偿，医保机构是在贝贝幼儿园和魏翠红尚未赔偿的情况下先行支付了部分费用，但医保机构有权向贝贝幼儿园和魏翠红追偿，不存在谢汝好购买医保而贝贝幼儿园和魏翠红获利的情形，故原审法院对谢汝好请求贝贝幼儿园和魏翠红赔偿医保已报销部分费用的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。
关于护理费的问题。附院的《诊断证明书》中注明谢汝好住院期间需2人轮流陪护，即不需要2人同时陪护，故原审法院在谢汝好未能举证证明实际护理人及护理费的情况下，参照湛江市一般护工的收入标准90元／天，以一人护理计算护理费为10260元（在附院及四二二医院共住院114天）并无不当，本院予以维持。
关于误工费的问题。谢汝好作为南海西部石油公司的退休职工，每月有固定的退休金，并没有因本次事故造成误工损失，故原审法院对谢汝好要求贝贝幼儿园和魏翠红赔偿误工费46800元诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。
关于精神损害抚慰金方面。原审法院根据本案事故的损害结果及双方当事人的过错程度，酌情判令贝贝幼儿园和魏翠红共同赔偿谢汝好精神损害抚慰金10000元并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5498元，由上诉人谢汝好负担4948元（免予交纳），上诉人贝贝幼儿园和魏翠红负担550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈春丽
审 判 员 舒乐清
代理审判员 张 荣
二〇一六年七月十四日
书 记 员 翟锦霞
附：相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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