江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1921号
上诉人（原审原告）天津博盛国际贸易有限公司，住所地天津市天津港保税区国贸路18号421室。
法定代表人ROLANDHONGHINTEOH，该公司总经理。
委托代理人徐国杰，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丁珉。
委托代理人杨帆，江苏法德永衡律师事务所律师。
委托代理人任志胜，江苏法德永衡律师事务所律师。
原审第三人江苏外企人力资源服务有限公司，住所地江苏省南京市中山东路90号华泰证券大厦21层S3座。
法定代表人王晓红，该公司总经理。
委托代理人房通，男，汉族，1989年6月1日出生。
上诉人天津博盛国际贸易有限公司（以下简称博盛公司）与被上诉人丁珉、江苏外企人力资源服务有限公司（以下简称外企人力资源公司）劳动争议一案，南京市秦淮区人民法院于2014年3月20日（2014）秦民初字第10号民事判决。宣判后，博盛公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年4月25日立案受理后，依法组成合议庭于2014年5月21日公开开庭进�了审理。上诉人博盛公司的委托代理人徐国杰，被上诉人丁珉的委托代理人任志胜，被上诉人外企人力资源公司的委托代理人房通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2009年6月1日，丁珉与外企人力资源公司签订了书面劳动合同，双方签订的末期劳动合同期限自2012年6月1日起至2015年5月31日止，约定丁珉被派遣至博盛公司工作，后丁珉在博盛公司担任财务经理职务。博盛公司《员工手册》第二条载明：“本手册适用于公司通过劳务派遣用工方式录用的服务于中国范围内各大城市的员工”。第十八条载明：“员工一年中病假超过12天的（必须有医院的病假条和就诊病历），超过天数的工资，公司按基本工资标准的80%支付给员工。”第十九条载明：“公司为每名员工于每年端午节、中秋节、春节各发放贰佰元人民币或等值的商品用于节日购物补贴。”
2013年1月3日至9日，丁珉因患甲状腺左叶乳头状癌，在南京市鼓楼医院住院并接受手术治疗。2013年2月25日至3月1日，丁珉在江苏省人民医院住院治疗并被诊断为甲状腺恶性肿瘤。2013年4月底，丁珉与博盛公司就患病后的工作事宜进行协商，丁珉根据自身的身体状况，要求自2013年5月起缩短其工作时间，博盛公司未同意，并让丁珉继续休病假至2013年6月30日。2013年7月1日，丁珉至江苏省人民医院复诊，医院出具《门诊疾病诊断证明书》，建议其休息一个月。2013年7月15日，博盛公司以丁珉自2013年7月1日起旷工为由，将丁珉退回外企人力资源公司。2013年7月16日，外企人力资源公司向丁珉邮寄了《员工旷工通知单》，该通知单主要内容为：“你于2013年7月1日至7月16日未到用工单位博盛公司上班，也未按该公司规定请假，按照该公司规章制度已构成旷工情形，限你于2013年7月25日前回该公司上班。”2013年7月19日，丁珉向外企人力资源公司递交了疾病诊断证明书及情况说明。2013年8月1日，丁珉至江苏省人民医院复诊，医院出具《门诊疾病诊断证明书》，建议其休息一个月。2013年8月28日，丁珉至南京市鼓楼医院复诊，医院出具《疾病诊断书》，建议其继续休息一个月。2013年9月初，丁珉就病假及工资发放等事宜与外企人力资源公司进行协商，外企人力资源公司表示需要与博盛公司沟通，并让丁珉等消息。2013年9月30日，外企人力资源公司作出《终止或解除劳动合同通知》，该通知主要内容为：“您于2013年6、7、8、9月在未事先请假的情况下没有正常出勤，按照公司规定已构成旷工，现公司依照公司相关规章制度规定以及劳动合同法第三十九条相关规定决定，自2013年10月1日起与您解除劳动合同。”2013年10月16日、11月8日、12月13日，丁珉先后至江�省人民医院复诊，医院出具《门诊疾病诊断证明书》，共计建议其休息三个月。
丁珉提供的工资单载明，其工资未列明组成内容，应发工资为7500元／月。2013年1月至6月，博盛公司实际向丁珉发放的病假工资为6000元／月，由博盛公司汇入外企人力资源公司帐户，外企人力资源公司再支付给丁珉。自2013年7月起，博盛公司及外企人力资源公司未支付丁珉病假工资。
2013年10月14日，丁珉向南京市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决：1、博盛公司、外企人力资源公司继续履行合同，并支付2013年7月至10月工资24000元（6000元／月×4月）；2、博盛公司、外企人力资源公司按6000元／月标准向丁珉支付病假期间工资；3、博盛公司、外企人力资源公司向丁珉支付2013年春节、中秋节、端午节福利600元；4、博盛公司、外企人力资源公司按丁珉实际收入补缴2009年6月至今�社会保险费差额；5、撤销博盛公司、外企人力资源公司2013年9月30日下发的“解除劳动合同决定通知”。后该委裁决：1、撤销外企人力资源公司2013年9月30日作出的与丁珉《终止或解除劳动合同通知》，继续履行双方的劳动合同；2、博盛公司支付丁珉2013年7月至10月工资24000元（7500元×80%×4个月），外企人力资源公司承担连带责任；3、博盛公司支付丁珉2013年春节、中秋节、端午节福利600元；4、对丁珉的其他仲裁请求不予支持。之后，博盛公司因不服仲裁裁决将丁珉及外企人力资源公司诉至原审法院，请求判令：1、确认外企人力资源公司2013年9月30日作出的《终止或解除劳动合同通知》有效；2、其无需支付丁珉2013年7月至10月工资24000元；3、无需按6000元／月标准向丁珉支付病假期间工资；4、不予支付丁珉2013年春节、端午节、中秋节福利600元；5、丁珉要求其补缴2009年6月至今的保险差额的请求不属于劳动争议受理范围。
以上事实，有博盛公司提交的宁劳人仲案（2013）1146号仲裁裁决书、劳动合同书、员工手册、员工旷工通知书、终止或解除劳动合同通知，丁珉提交的电子邮件打印稿、工资单、银行帐户明细、门诊疾病诊断说明书、疾病诊断书以及博盛公司、丁珉当庭陈述等作为证据予以证实。
原审法院认为，劳动者患癌症，需要停止工作接受治疗休息的，应当给予不低于二十四个月的医疗期。本案中，博盛公司主张丁珉自2013年7月1日至15日未履行该公司的请假手续，属旷工行为，原审法院认为，丁珉自2013年1月3日起因患癌症，停止工作接受治疗，虽然在2013年4月表示因身体原因可以从事适当的工作，但博盛公司未作相应安排，并同意丁珉继续休病假至2013年6月30日。此后，丁珉继续定期至医院治疗，医院亦出具休假证明。因此�综合博盛公司与丁珉关于请病假手续的实际履行状况、丁珉身患甲状腺恶性肿瘤需持续治疗的病情、医院自2013年7月1日起已出具疾病诊断书建议丁珉继续休息的现状以及博盛公司、丁珉当庭陈述，原审法院认为，丁珉自2013年1月3日起一直处于医疗期，博盛公司认定丁珉自2013年7月起存在旷工行为不当，其将丁珉退回外企人力资源公司的行为不当。
劳动者在医疗期内，用人单位不得解除劳动合同，并按照工资分配制度的规定向劳动者支付医疗期内的病假工资。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会，未通知工会的，属违法解除劳动合同。外企人力资源公司在2013年7月16日通知丁珉，要求其于2013年7月25日前回单位上班，而丁珉已于2013年7月19日向外企人力资源公司递交了疾病诊断证明书及其自书的情�说明，之后，丁珉持续就诊，医院建议其继续休息。2013年9月初，丁珉就病假及工资发放等事宜与外企人力资源公司进行协商，外企人力资源公司表示需要与博盛公司沟通，并让丁珉等消息。但2013年9月30日，外企人力资源公司在未事先将解除理由通知工会组织的情形下，却以丁珉2013年6、7、8、9月旷工为由，作出《终止或解除劳动合同通知》，因此，外企人力资源公司的该行为属违法解除劳动合同。
用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，并支付劳动者因此产生的工资损失。用工单位或劳务派遣单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的，两单位应承担连带赔偿责任。本案中，博盛公司及外企人力资源公司对于纠纷的发生均存在过错，故原审法院对于博盛公司的诉讼请求依法不予支持，对于丁珉要求撤销外企人力�源公司作出的《终止或解除劳动合同通知》并继续履行劳动合同、支付病假工资的请求予以支持。
发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。庭审时，博盛公司主张丁珉的基本工资为2000元／月，但未提供证据证明，而丁珉提供的工资单载明，其工资未列明组成内容，应发工资为7500元／月，故原审法院对博盛公司的该主张不予采信，并认定7500元即为博盛公司《员工手册》第十八条所载明的“基本工资标准”。因此，丁珉2013年7月至12月的病假工资应为36000元（7500元／月×80%×6个月）。
对于丁珉要求支付2013年春节、中秋节、端午节福利600元的请求，由于博盛公司《员工手册》对此有相关规定，故原审法院对丁珉要求博盛公司支付该福利的请求予以支持，外企人力资源公司对此项请求不应承担连带赔偿责任。丁珉要求缴纳2009年6月至今的社会保险的�求，系劳动行政部门的行政职责，不属于法院处理范围，原审法院不予理涉。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第六十五条、第九十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、驳回博盛公司的诉讼请求。二、撤销外企人力资源公司2013年9月30日作出的与丁珉《终止或解除劳动合同通知》，继续履行双方的劳动合同。三、博盛公司、外企人力资源公司于判决生效之日起五日内连带支付丁珉2013年7月至12月工资36000元。四、博盛公司于判决生效之日起五日内支付丁珉2013年春节、中秋节、端午节福利600元。五、对丁珉的其他请求不予支持。一审案件受理费10元，减半收取，予以免收。
上诉人博盛公司上诉称：一、上诉人在整个过程中不存在任何过错。1、在2013年1月3日至2013年5月底，被上诉人履行了请假手续，上诉人考虑到被上诉人病情严重，按全额工资的80%（实际应按基本工资2000元的80%支付）支付被上诉人工资，上诉人不存在过错。2、2013年4月，上诉人表示其身体条件可以上班，但其提出每日晚来一小时，早走一小时，上诉人担心给公司管理带来不利，结合公司自身情况未同意，而是同意其继续病休，上诉人决定不存在任何过错。3、2013年6月份的21号之前，被上诉人一直未履行请病假手续，实际应按旷工处理，但上诉人仍按病假支付其工资。实际上是被上诉人存在违纪行为。4、2013年7月，被上诉人原定回公司上班，但直到2013年7月15日，被上诉人既未到上诉人公司上班，也未向上诉人递交病假条等请假手续。在此情况下，上诉人�奈将其退回劳务派遣单位，这完全符合劳动合同法的规定。5、2013年7月16日，外企人力资源公司通知被上诉人要求其在2013年7月25日前回单位上班，但被上诉人接到外企人力资源公司通知后直到外企人力资源公司解除其劳动合同期前，既未到上诉人公司上班，也未向上诉人提交病假条和履行相关请假手续。可见，被上诉人存在过错和违纪行为，而上诉人不存在过错。6、2013年9月28日至2013年10月15日期间，被上诉人未请病假，应按旷工处理，被上诉人存在过错，而上诉人不存在过错。7、被上诉人存在旷工等违纪情形，外企人力资源公司于2013年9月30日作出《终止或解除劳动合同通知》，但外企人力资源公司未通知工会组织，上诉人与外企人力资源公司均存在过错，而上诉人不存在过错。因此，一审法院认定上诉人存在过错没有事实依据。二、一审法院在认定外企人力资�公司“违法解除劳动合同”后，其应判决外企人力资源公司承担并支付被上诉人“违法解除劳动合同”后的工资，但一审法院判决上诉人连带支付其工资没有任何法律依据。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条规定，《劳动合同法》第四十八条规定都是规定用人单位承担责任，法律并未规定用工单位应对劳务派遣单位违法解除劳动合同承担连带责任。本案中，一审法院既然认定外企人力资源公司解除了与被上诉人的劳动合同，未通知工会组织，其存在“违法解除劳动合同”情形，就应该判决由外企人力资源公司（用人单位）承担违法解除劳动合同的法律后果。而在外企人力资源公司解除了与被上诉人劳动合同后（不论该解除是否合法），被上诉人与上诉人的派遣关系均已经在事实上终止，被上诉人与上诉人之间已经不存在任何法律关系，被上诉人亦未为上诉人提供其他任何劳动，上诉人没有任何法律义务再承担被上诉人工资。因此，外企人力资源公司违法解除劳动合同后，被上诉人工资只能由外企人力资源公司支付，一审法院判决上诉人连带支付被上诉人工资没有法律依据。三、被上诉人基本工资应为2000元。1、上诉人规章制度第十九条第二款明确工资结构为：基本工资＋岗位津贴＋职务津贴，第十八条第八款亦有相关表述。因此，被上诉人工资单中全额工资7500元的组成应为基本工资＋岗位津贴＋职务津贴，但一审法院未确认该事实。2、上诉人提交的《关于调整丁珉薪酬的决定》明确确认被上诉人基本工资为2000元。一审法院认定上诉人未提交证据证明基本工资显然没有事实依据。3、一审法院在上诉人规章制度已经确认工资结构为基本工资＋岗位津贴＋职务津贴，相关证据亦证明基本工资为2000元的情况下，仅以被上诉人工资单未列组成内容为由，将全额工资定性为基本工资缺乏事实依据。综上所述，被上诉人未按规定履行请假手续属于旷工或违纪行为，上诉人不存在任何过错，如原审第三人未通知工会组织系违法解除劳动合同，其法律后果应由作为用人单位的原审第三人承担。一审法院判决认定事实错误，适用法律不当，故上诉至贵院，恳请贵院依法改判支持上诉人在一审的诉讼请求。
被上诉人丁珉辩称：丁珉曾在2013年4月要求在减轻工作程度下，从事适当的工作，但上诉人拒绝了丁珉的要求，认为丁珉病休期只有6个月，希望丁珉休满后必须正常上班，而在2013年6月份之后，上诉人对被上诉人按辞退处理，并停发其工资。丁珉在上诉人单位工作期间，按照一审查明的事实，其基本工资收入就是7500元，而上诉人提供的每月基本工资为2000元的工资单，被上诉人从未知�，因此我方不予认可。上诉人称丁珉恶意旷工，无事实依据的，且丁珉身患癌症，按照规定，其应休息两年。上诉人与外企人力资源公司在解除劳动合同过程中均存在过错，原审判决双方承担连带责任，符合法律规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人外企人力资源公司辩称：上诉人针对外企人力资源公司所提的上诉请求没有事实和法律依据。外企人力资源公司与博盛公司所签订的商务合同以及劳务派遣规定，如果员工确实存在医疗期等情况，该员工是不可以退回劳务派遣公司的。因博盛公司先将丁珉退回我公司，我公司才解除与丁珉的劳动合同的。
审理中，各方当事人对原审查明的事实均无异议。亦未提交新证据。故本院对原审查明的事实予以确认。
博盛公司认为，一审法院遗漏以下事实：其提交的2012年12月26日关于调整丁珉薪酬的决定表明，自2013年1月1日起，丁珉的月薪为7500元，其中基本工资2000元，岗位津贴3000元，职务津贴2500元。自2013年7月以后，丁珉从未向博盛公司提交过病假条。
经各方当事人确认，本案的焦点问题是：1、上诉人博盛公司是否应当承担违法解除劳动合同的连带责任。2、被上诉人丁珉的病假工资应当如何发放。
关于焦点问题1，博盛公司认为，2013年7月1日至15日正常情况下丁珉应当回公司上班，或者向公司递交病假条，但丁珉既未上班，也未递交病假条，在这种情况下公司按照规章制度和相关法律规定，认定丁珉旷工，并将其退回劳务派遣公司，并不违反法律规定。丁珉被退回后，外企人力资源公司没有按照博盛公司的要求执行，只发函要求丁珉于2013年7月25日回博盛公司上班，但丁珉既未回公司上班，也未递交病假条，仅向外企人力资源公司递交了病假条并进行沟通。博盛公司在此过程中不存在任何过错，故不应当承担违法解除劳动合同的连带责任。丁珉认为，博盛公司与外企人力资源公司2013年6月以后明知其身患癌症，仍停发其工资，并以旷工为由解除与其的劳动合同，博盛公司与外企人力资源公司均存在过错，双方应当承担连带责任。外企人力资源公司认为，博盛公司在2013年7月15日向其发出的退工通知并非立即生效，其不认可博盛公司的退工理由。外企人力资源公司与博盛公司之间的商务合同有明确约定，劳动者在医疗期内是禁止退工的，因此公司向丁珉发出催告通知让其回博盛公司上班是有事实和法律依据的。外企人力资源公司依据博盛公司提出的丁珉旷工的事实，作出解除与丁珉劳动合同的决定，是有依据的。博盛公司主张其在解除与丁珉的劳动合同过程中不存在任何过错，理由不成立，博盛公司应当承担连带责任。本院认为，根据相关规定，劳动者患癌症，需要停止工作接受治疗休息的，应当给予不低于二十四个月的医疗期。丁珉于2013年1月3日起因患癌症停止工作，接受治疗。此后博盛公司一直同意丁珉休病假至2013年6月30日。2013年7月1日，丁珉亦至江苏省人民法院复诊，医院出具《门诊疾病诊断证明书》，建议其休息一个月。在丁珉处于医疗期内，博盛公司以丁珉2013年7月1日至15日未履行请假手续，属于旷工为由，将丁珉退回外企人力资源公司，该退工行为明显不当。丁珉于2013年7月19日向外企人力资源公司递交了相关疾病诊断证明书，并持续就诊，医院建议继续休息。在此情况下，外企人力资源公司在与博盛公司沟通后，仍解除了与丁珉的劳动合同，博盛公司与外企人力资源公司在违法解除与丁珉的劳动合同过程中均有过错。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故博盛公司应当承担违法解除劳动合同的连带责任。
关于焦点问题2，博盛公司提交了2012年12月26日关于调整丁珉薪酬的决定，证明自2013年1月1日起，丁珉的月薪为7500元，其中基本工资2000元，岗位津贴3000元，职务津贴2500元。据此，博盛公司认为丁珉的病假工资应为基本工资2000元的80%。对博盛公司提交的调薪决定，丁珉称从未见过，系博盛公司单方制作。而丁珉提供的工资单表明，其应发工资为7500元／月，并未列明具体组成。结合博盛公司2013年1-6月丁珉病休期间给其发放工资6000元／月的事实，原审将丁珉的病假工资认定为6000元／月并无不当。
综上，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。博盛公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏绪敏
审 判 员 孙 亮
代理审判员 鲍蓉蓉
二〇一四年六月三十日
书 记 员 莫欣欣