辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民二终字第01771号
上诉人（原审原告、反诉被告）：郝陶安。
委托代理人：尚永海，北京大成（大连）律师事务所律师。
委托代理人：宋树桓，辽宁安成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：大连中星制冷工程有限公司，住所地大连市西岗区白云新村山庄北二街2号。
法定代表人：秦绪星，总经理。
委托代理人：沈雁东，该公司职员。
原审原告、反诉被告郝陶安与原审被告、反诉原告大连中星制冷工程有限公司（以下简称中星公司）建设工程合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2015年9月6日作出（2015）西民初字第1971号民事判决，郝陶安不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人郝陶安的委托代理人宋树桓，被上诉人中星公司的委托代理人沈雁东到庭参加诉讼。
原告、反诉被告郝陶安一审诉称：2012年9月，被告承揽了大连派斯燃气系统股份有限公司（以下简称“派斯公司”）的厂房等工程项目，并将部分工程分包给原告实际施工。2014年1月28日，原告与被告进行算账，并签订一份协议，在该协议中最终确认原告已经完成工程总造价19500000元，扣除已支付和其他应扣款项，被告还应当支付原告工程款3740000元。之后，被告仅在2014年9月28日，给付原告人民币100000元，并用一套住宅抵顶工程款629543元，两项合计为729543元，另有案子在执行阶段，扣了570000元，被告至今尚欠2440457元，原告多次索要，被告拒不支付。为此，特诉至法院请求依法判令被告给付原告工程款2440457元及利息（以729543元为本金自2014年1月29日至2014年9月27日计算利息；以2440457元为本金自2014年1月29日起至欠款付清之日止计算利息，利率以人民银行同期流动资金贷款利率为准）。
被告中星公司一审辩称并反诉称：不同意原告诉讼请求。本案的涉案工程系大连派斯燃气系统股份有限公司厂房项目，该项目实际是由被告承揽，以案外人大连金帝建设工程有限公司（以下简称“金帝公司”）作为总包方的名义与派斯公司签订建设施工合同。在金帝公司推荐下，被告将该项目的土建部分交由原告施工。基于被告对金帝公司推荐之人的信任，双方并未签订书面的合同，仅是口头约定该项目土建工程由原告施工，项目的管理费为3%、税金3.511%、材料劳务发票4%、水电费由各自承担、质保金5%，工程款由派斯公司支付给金帝公司，金帝公司再扣除上述费用后支付被告、被告再支付原告。工程在施工过程中，因原告自有资金不足无法继续施工，原告所施工的土建部分于2013年10月份停工，后原被告双方对原告已完工程量造价进行核算。因双方争议较大，且原告拒绝退场，在金帝公司斡旋下，原被告双方于2014年1月28日签订一份协议。关于协议中的确认原告的工程总造价为19500000元本身就不符合实际情况，经被告最终与业主结算，原告最终实际已完成工程总造价仅16000000元。协议中的14350000元是名义工程款，已包含了3%管理费、3.511%税金、材料劳务发票，原告实际收款13520380元。协议中260000元、650000元、500000元，上述共计1410000元系原告实际到手工程款数额，不含管理费和税金。协议将名义工程款与实际到手工程款一起计算的方式是错误的，得出的结果即协议中的3740000元也是错误的，被告实际应支付3641802元。协议签订后，被告于协议签订当日由金帝公司代被告向原告支付了实际到手工程款200万元。2014年9月28日由被告向原告支付两笔实际工程款，一笔629543元，一笔100000元，共计729543元。2015年2月15日，因原告分包队伍拖欠案外人迟庆天脚手板、扣件、架子管租赁费550000元未支付，由金帝公司从被告工程款中扣除550000元，相当于被告又向原告支付实际到手工程款550000元。上述实际到手工程款（不含管理费及税金）金额共计3279543元。此外，工程结束后，被告与派思公司结算，派思公司扣除超期监理费160000元，因系原告延期所致，该160000元超期监理费应由原告全部承担。施工过程中产生的水电费共计170000元，该笔费用应由原被告各承担一半，即原告应承担85000元。综上所述，被告不但不欠原告工程款还超付111143元，因此提起反诉请求判令原告返还超付工程款100000元。
原告、反诉被告郝陶安一审反诉辩称：不同意被告中星公司的反诉请求。2014年1月28日由金帝公司代被告支付给原告的2000000元系协议中的已付部分。协议中约定原告退场被告继续施工，因此延期监理费和水电费与原告无关。金帝公司支付给案外人迟庆天的550000元租赁费同意在被告应支付郝陶安的款项中扣除。
一审法院查明事实后作出如下判决：被告大连中星制冷工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告郝陶安支付工程款460457元及利息（利息自2015年4月17日起至判决确认的给付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。如被告大连中星制冷工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31685元（原告已预交），1150元（被告已预交），保全费5000元，合计37835元，由原告负担25655元，由被告负担12180元。
郝陶安上诉的理由及请求是：案涉协议的签订与付款是同时进行的，是经三方协商约定，协议签订当日由中星公司支付2000000元农民工资，应计算在已付款中。一审判决认定中星公司只欠460457元是法官主观臆断的结果，没有事实依据，无证据证明。双方在一审期间进行过对账，2000000元是否包含在欠款中，应依据中星公司提供其实际支付给郝陶安的总款额与郝陶安实际收到的总款额确定，根据现有证据及双方对账结果，足以证明2014年1月28日协议签订当日，中星公司给付的2000000元不包含在欠款3740000元中。一审判决认定中星公司重复计算的200000元是两笔款，不认可应由中星公司承担的开具材料发票税款574000元没有事实依据，认定错误。据此，请求撤销（2015）西民初字第1971号民事判决，并依法改判由中星公司立即给付工程款2460457元（3010457元-550000元）及利息。
中星公司二审答辩认为：不同意郝陶安的上诉请求。1、案涉工程协议书是在郝陶安无能力垫资、无能力支付农民工工资、工程停工而上诉人拒不退场的情况下，于2014年1月28日在金帝公司的协调下达成的，协议达成后，中星公司直接支付给郝陶安2000000元用于先要求郝陶安撤场。因此，无论从合同签订背景，还是协议实际履行情况，中星公司支付的该2000000元不含在已付款之中。郝陶安的上诉请求没有事实及法律依据。2、中星公司实际累计向郝陶安付款13170380元，其中不含税金及管理费，郝陶安实际收款额应在15000000元左右，但在一审判决后由于中星公司原因并未提出上诉，中星公司在二审判决后对该项部分要求申请再审。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为2014年1月28日由金帝公司代为付款的2000000元是否包含在已付的14350000元款项中。郝陶安主张根据其对账结果，其所收款项扣除争议的2000000元，实际收款为12298715元，该实收款项扣除了其认为重复计算的协议中约定派斯代扣材料款200000元、574000元代开发票税费以及2013年6月21日收条与银行回单差额，故该争议款项包含在已付的14350000元款项中。中星公司主张其实际累计向郝陶安付款13170380元，其中不含税金及管理费，郝陶安实际收款额应在15000000元左右。本院认为，一审法院对中星公司付款情况及郝陶安收款情况应予审查，针对郝陶安提出的三笔争议款项，逐项进行审查，是否存在郝陶安主张的情况，并审查双方是否存在关于税金、管理费等的约定，综合确定郝陶安已收款项金额。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市西岗区人民法院（2015）西民初字第1971号民事判决；
二、发回大连市西岗区人民法院重审。
二审案件受理费22800元（郝陶安已预交），退回上诉人郝陶安。
审 判 长 刘如魁
代理审判员 刘盈铄
代理审判员 李 鹤
二〇一六年二月四日
书 记 员 王丽秋