湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂荆州中刑终字第00021号
原公诉机关湖北省石首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗先华，男，汉族，1970年4月6日出生于湖北省公安县，高中文化，无职业。因涉嫌非法经营罪于2013年12月16日被刑事拘留，2014年1月17日被依法逮捕。现羁押于石首市看守所。
辩护人赵静，湖北霞环律师事务所律师。
原审被告人何清耀，男，汉族，1971年12月17日出生于江西省赣州市石城县，初中文化，无职业。因涉嫌非法经营罪于2013年12月29日被刑事拘留，2014年1月17日被依法逮捕。现羁押于石首市看守所。
原审被告人胡晓峰，男，汉族，1971年10月30日出生于湖北省公安县，初中文化，系湖北省公安县金联农贸有限公司员工。因涉嫌非法经营罪于2013年10月9日被刑事拘留，同年11月15日被依法逮捕。现羁押于石首市看守所。
原审被告人赵某甲，男，汉族，1971年8月24日出生于湖北省公安县，小学文化，无职业。因涉嫌非法经营罪于2013年12月12日被刑事拘留，2014年1月17日被依法逮捕。现羁押于石首市看守所。
原审被告人胡某甲，男，汉族，1971年9月24日出生于湖北省公安县，初中文化，务农。因涉嫌非法经营罪于2014年3月1日被刑事拘留，同年3月31日被依法逮捕。现羁押于石首市看守所。
原审被告人杨某甲，男，汉族，1973年8月11日出生于贵州省开阳县，小学文化，务工。因涉嫌非法经营罪于2014年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被取保候审，2014年8月28日被本院决定逮捕，同年9月4日被石首市公安局执行逮捕，现羁押于石首市看守所。
原审被告人胡某乙，男，汉族，1972年2月8日出生于湖北省公安县，初中文化，无职业。因涉嫌非法经营罪于2013年10月9日被石首市公安局刑事拘留，同年11月15日被依法逮捕。2014年12月8日被本院取保候审。
原审被告人江某某，男，汉族，1978年2月21日出生于湖北省公安县，初中文化，务农。因涉嫌非法经营罪于2013年10月29日被刑事拘留，同年11月15日被依法逮捕。2014年11月28日被本院取保候审。
湖北省石首市人民法院审理湖北省石首市人民检察院指控原审被告罗先华、何清耀、胡晓峰、赵某甲、胡某甲、杨某甲、胡某乙、江某某犯非法经营罪一案，于二0一四年十二月八日作出（2014）鄂石首刑初字第00112号刑事判决。原审被告人罗先华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审认定，2012年11月，方某某（另案处理）邀约被告人罗先华在湖北省公安县办一家檀香厂，后被告人罗先华邀约被告人胡晓峰入股，印某某听说此事后也要求入股，四人共同出资经营。2013年4月，被告人罗先华租用被告人胡晓峰所管理的公安县金联农贸有限公司在公安县杨家厂镇的五洲棉花采购站仓库作为经营场所，租期为2013年4月至7月，租金为25000元，租金包含在胡晓峰的出资内。随后方某某联系买来机械设备，并负责联系原材料，被告人罗先华负责总管理和财务，被告人胡晓峰和印某某不参加管理，被告人胡某甲由胡晓峰介绍参与生产管理和发放工人工资。该厂在完成机械设备安装后，开始来料加工烟丝，被告人罗先华得知是生产烟丝后告知了被告人胡晓峰。由于投入资金尚不能收回，该地下烟丝加工厂继续生产。同年7月中旬，在荆门的几处地下烟丝厂被查封后，方某某通知被告人罗先华转移设备和货物。被告人罗先华、胡晓峰商量后安排人员将设备分拆寄存在当地农户家中，将已加工好的烟草储存在被告人胡晓峰管理的公安县金联农贸有限公司五洲扎花厂内。8月上旬，被告人罗先华、胡晓峰安排被告人胡某乙、胡某甲等人将五洲扎花厂内的烟草转移到被告人江某某家中进行储存。2013年10月3日，被告人罗先华安排被告人胡某甲将江某某家中储存的320袋烟丝7430公斤（经鉴定，无使用价值）转移至杨家厂附近赵某乙（已判刑）驾驶的豫N753**号货车上，后由赵某乙运往河南省漯河市，该车在湖北省襄阳市襄州区黄集收费站被该区烟草专卖局工作人员查获，经鉴定查获的烟丝价值452356.23元。同年10月5日，被告人罗先华、胡晓峰商量后安排胡某乙组织工人将被告人江某某家中储存剩余的117袋烟丝2340公斤转移走，在转移时被公安机关现场查获，经鉴定查获的烟丝价值142464.34元。2013年7月底，被告人罗先华另租了公安县麻豪口镇原北堤小学，将分拆寄存在当地农户家中的设备运到该处重新安装，并将此事告知了被告人胡晓峰。同年9月，被告人何清耀通过他人联系到被告人罗先华后运来烟叶加工，该地下烟丝厂重新开始生产。被告人罗先华、何清耀商量由被告人罗先华邀约被告人赵某甲进入该厂负责管理仓库等工作，并将烟草储存在被告人赵某甲管理的麻豪口镇棉花采购站一仓库。被告人杨某甲通过他人介绍组织了十多名贵州籍工人进入该厂生产，被告人杨某甲本人也参与了烟丝生产。2013年10月5日，公安机关在麻豪口镇原北堤小学查获制造烟丝专用设备12台，其中卧式锅炉1台、立式打叶机2台、隧道式回潮机2台、滚筒式烘丝机1台、振动式筛分机2台、切丝机3台、真空回潮机1台，所查获的烟草专用机械设备经鉴定均为伪劣烟草专用机械，价格评估共计值1204300元。2013年10月17日，公安机关在被告人赵某甲管理的麻豪口镇棉花采购站仓库内查获烟丝573袋11460公斤、烟叶10000公斤、烟梗5260公斤（经鉴定，无使用价值）、烟沫3715公斤（经鉴定，无使用价值），经鉴定共计价值1148502.90元。2013年12月23日，公安机关根据被告人赵某甲的交代在其亲戚家中（赵某甲受罗先华指使存放）查获烟丝192袋3840公斤（经鉴定，无使用价值），经鉴定查获烟丝价值233787.64元。2013年11月，被告人赵某甲从公安县逃离后还参与了湖南省澧县地下烟丝厂的设备购买（由该厂老板将设备款打至赵某甲的银行卡内，赵某甲负责购买），并参与了该厂的生产管理。被告人杨某甲离开公安县后又组织了10多名贵州籍工人进入湖南省澧县地下烟丝厂生产，被告人杨某甲本人也参与了生产。该地下烟丝厂于2013年12月9日被当地警方查获，被查获的烟草制品总价值为211332元，烟草专用机械设备价值为4408000元。
一审还认定，被告人胡晓峰于2013年10月8日主动到公安县公安局投案自首。被告人胡晓峰在石首市看守所羁押期间，和同监室在押人员王某甲共同制止了一起同监室在押人员张某甲自伤事件。被告人江某某于2013年10月28日到荆州市公安局自首。被告人赵某甲于2013年12月10日主动到荆州市公安局自首。被告人杨某甲于2014年1月13日到贵州省开阳县公安局冯三派出所自首。
一审认定的上述事实有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：1、荆州市中级人民法院指定管辖决定书，指定本案由石首人民法院审理。2、公安县价格认证中心公价（2014）001号关于伪劣烟草专用机械设备等价格鉴证意见书鉴证，本案在公安县查获的烟草专用机械设备价值1204300元。3、国家烟草质量监督检验中心鉴别检验报告11份，鉴别检验结论，本案在公安县查获的烟草专用机械设备均为伪劣烟草专用机械。4、湖北省烟草产品质量监督检验站检验报告7份，鉴别本案查获的烟丝2340公斤尚有使用价值、烟丝11460公斤尚有使用价值、烟叶10000公斤有使用价值、烟梗5260公斤无使用价值、烟沫3175公斤无使用价值、烟丝3840公斤无使用价值、烟丝7.43吨无使用价值。5、湖北省烟草专卖局鄂烟认（2013）第242号价格认定书认定，本案查获的烟丝调拨价每担3044.11元、烟叶调拨价格每担2029.41元、烟梗调拨价格每担259元、烟沫调拨价格每担259元。6、本案现场照片36张。7、公安县烟草专卖局烟移（2013）第13号案件移送函及立案报告。8、公安县烟草专卖局检查笔录。9、公安县公安局情况说明，证实胡晓峰于2013年10月8日主动到公安县公安局投案，对参与运输、储存烟丝的事实供认不讳。10、石首市看守所的证明材料证实，胡晓峰和同监室在押人王某甲将同监室在押人张某甲吞食衣架断片抢出，制止一起在押人员自伤事件，并有证人王某甲、张某甲、张某乙的证言证实。11、荆州市公安局证明材料证实，经做工作，江某某于2013年10月28日到案，对参与运输、储存烟丝的事实供认不讳。证实赵某甲于2013年12月10日主动自首，对参与运输、储存烟丝的事实供认不讳。12、贵州省开阳县公安局冯三派出所证明材料证实，杨某甲于2014年1月13日投案自首，供述了2013年8月伙同他人在湖北省地下烟厂生产的事实。13、湖北省襄阳市襄州区人民法院（2014）鄂襄州刑初字第00038号刑事判决书。14、湖南省澧县人民法院（2014）澧刑初字第37号刑事判决书。15、证人何某某、王某乙、杨某乙、曾某某、李某甲、胡某丙、杨某丙、陈某某、杨某丁、何某某、李某乙、任某某、徐某某、印某某、胡某丁的证言。16、被告人罗先华、何清耀、胡晓峰、胡某甲、赵某甲、杨某甲、胡某乙、江某某的供述。37、同案关系人赵某乙的供述。38、八被告人的户籍证明材料。
一审认为，被告人罗先华、何清耀、胡晓峰、胡某甲、赵某甲、杨某甲违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，伙同他人加工烟草制品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人胡某乙、江某某明知是烟草制品而予以转移、窝藏，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人罗先华在本案中积极参与组织管理烟丝加工厂的生产，在共同犯罪中起主要作用，是本案的主犯，被告人何清耀提供烟叶进行加工，在其参与的非法生产烟丝行为中起主要作用，应当认定为主犯，被告人胡晓峰、赵某甲、胡某甲、杨某甲在本案中起次要作用，系本案的从犯，依法给予减轻处罚，被告人胡晓峰、赵某甲、杨某甲、江某某到公安机关投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法给予从轻处罚，被告人胡晓峰在羁押期间制止同监室人自伤，系有悔罪表现，酌情对其从轻处罚。被告人罗先华、何清耀归案后认罪态度尚好，酌情对二被告人从轻处罚。湖北省公安县社区矫正工作管理局提出了对被告人胡晓峰、胡某甲、赵某甲适用非监禁刑的建议，其所在社区亦同意对三被告人矫正，故依法对三被告人适用缓刑。根据八被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、在共同犯罪中所起的作用及对社会的危害程度，对被告人罗先华、何清耀依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十六条第一、四款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条的规定，对被告人胡晓峰、赵某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十一条、第六十四条的规定，对被告人胡某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十一条、第六十四条的规定，对被告人杨某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条的规定，对被告人胡某乙依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十一条的规定，对被告人江某某依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条的规定，分别以非法经营罪，判处被告人罗先华有期徒刑六年，并处罚金12万元，判处被告人何清耀有期徒刑五年，并处罚金10万元，判处被告人胡晓峰有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金8万元，判处被告人赵某甲有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5万元，判处被告人胡某甲有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5万元，判处被告人杨某甲有期徒刑二年，并处罚金5万元。分别以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处被告人胡某乙犯有期徒刑一年二个月，并处罚金3万元，判处被告人江某某有期徒刑一年一个月，并处罚金3万元。对本案查获的烟草制品、烟草专用机械设备予以没收。
上诉人罗先华提出如下上诉理由：1一审认定的烟丝价值和生产设备价值过高，对烟丝价值和生产设备价值评估的鉴定报告未及时向其送达，剥夺其申请重新鉴定的权利。2、其未参与烟叶的进货和烟丝的销售，只是对来料加工且仅投资4万元，在共同犯罪中所起作用较小，应属从犯。3、一审量刑畸重。辩护人提出了与上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定的事实和证据与本院审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人罗先华与原审被告人何清耀、胡晓峰、胡某甲、赵某甲、杨某甲违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，伙同他人加工烟草制品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。关于上诉人罗先华及辩护人提出一审认定的烟丝价值和生产设备价值过高的上诉理由，经审查认为，一审认定的烟丝价值和生产设备价值是根据湖北省烟草专卖局价格认定书及公安县价格认证中心的鉴证意见作出，鉴定程序合法，鉴定部门的主体适格，符合客观事实，鉴定结论合法有效，上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人罗先华及辩护人提出对烟丝价值和生产设备价值评估的鉴定报告未及时向其送达，剥夺其申请重新鉴定的权利的上诉理由，经查，鉴定意见作出后，荆州市公安局治安支队行动大队于2014年3月6日、10日对其所作的两次讯问笔录表明，侦查机关已于讯问当日将湖北省烟草专卖局价格认定书及公安县价格认证中心的鉴证意见告知上诉人罗先华，其表示对鉴定意见无异议。故该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人罗先华及辩护人提出其在共同犯罪中所起作用较小，应属从犯的上诉理由及辩护意见，经审查认为，在公安县杨家厂镇和麻豪口镇两处地下烟丝加工厂的生产经营中，罗先华均积极参与并组织管理烟丝加工厂的生产，在共同犯罪中起主要作用，依法应当认定为主犯，故该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人罗先华及辩护人提出一审量刑畸重的上诉理由及辩护意见，经审查认为，一审根据罗先华犯罪情节，考虑其归案后认罪态度较好，已对其从轻处罚，并无量刑畸重的情形，故该上诉理由及辩护意见亦不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 静
代理审判员 张心愿
代理审判员 曹 磊
二〇一五年二月十一日
书 记 员 曹 璐