甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终107号
上诉人（原审被告）：兰州中海宏洋房地产开发有限公司，住所地兰州市城关区金昌路31号。
法定代表人：张贵清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许大川，兰州黄河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋明宙，兰州黄河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行，住所地兰州市城关区广场南路101号。
负责人：景红卫，该行行长。
委托诉讼代理人：徐亚芹，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：仇小娟，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
原审被告：石明山。
原审被告：徐玉琴。
上诉人兰州中海宏洋房地产开发有限公司（以下简称中海房地产公司）为与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行（以下简称浦发银行兰州分行）、原审被告石明山、徐玉琴金融借款合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2016）甘01民初700号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法适用普通程序，于2017年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人中海房地产公司的委托诉讼代理人许大川、宋明宙，被上诉人浦发银行兰州分行的委托诉讼代理人徐亚芹、仇小娟到庭参加诉讼。原审被告石明山、徐玉琴经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
中海房地产公司上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三项；2.撤销一审判决第四项，改判驳回对中海房地产公司的诉讼请求。事实及理由：1.一审判决认定部分事实不清，中海房地产公司依约定提供的保证为阶段性连带责任，而非全程连带责任。2014年8月7日、8月11日，浦发银行兰州分行与石明山、徐玉琴签订的两份《个人购房担保借款合同》第14.12条约定保证人提供的保证方式为：阶段性连带责任保证。该约定系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律，行政法规的强制性规定，应认定合法有效，但一审判决对此事实未予认定。2.一审判决第三、四项相互矛盾，不能既认定抵押权有效设立，同时又判令中海房地产公司承担连带保证责任。一审判决认定本案所涉房屋已经办理了预售商品房抵押登记，为有效抵押。应当依法认定已经成就了合同中约定的抵押生效条件。因此，保证人的阶段性保证责任自抵押生效起已经解除。3.即使对中海房地产公司的阶段性保证责任有争议，根据《中华人民共和国物权法》相关规定，浦发银行兰州分行应当先就物的担保实现债权，不足部分再由保证人承担。
浦发银行兰州分行辩称，1.本案中，借款人对所抵押房产至今还未取得所有权，所办理抵押为预购商品房抵押，借款人对涉诉房产所享有权利为期待权，并非所有权，不符合现房抵押的要件，且该案一审判决尚未生效，即判决所确定的抵押权也尚未生效。中海房地产公司作为保证人应对涉诉债务承担连带清偿责任。2.依据合同约定，浦发银行兰州分行可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，并无顺位限制。3.本案涉诉房产均已办理抵押权预告登记，为有效抵押，浦发银行兰州分行对债务人所提供的抵押房产依法享有优先受偿权。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求依法予以维持。
浦发银行兰州分行向一审法院提出诉讼请求：1．石明山、徐玉琴偿还贷款本金8704762.12元，截止2016年9月18日止的利息共计人民币670623.70元，并按合同约定标准支付从2016年9月19日至全部欠款本息还清为止的利息、罚息；2．浦发银行兰州分行对石明山、徐玉琴兰房预（安宁区）字第59782号、59784号、59786号、59788号、59790、59792号项下位于兰州市安宁区银滩路街道银安路无号第1、2层018、019、020、021、022、023室的房产享有优先受偿权；3．中海房地产公司对上述借款人民币9375385.82元本金、利息、罚息承担连带清偿责任；4．本案的诉讼费、保全费、律师费等实现债权的费用由石明山、徐玉琴、中海房地产公司共同承担。
一审法院认定事实：2014年8月7日，浦发银行兰州分行与石明山、徐玉琴签订《个人购房担保借款合同》一份，同年8月11日，浦发银行兰州分行与石明山、徐玉琴再次签订《个人购房担保借款合同》一份。两份借款合同约定石明山从浦发银行兰州分行借款228万元、775万元，共计983万元，借款期限均为十年，自2014年8月11日至2024年8月11日，年利率在中国人民银行同期贷款基准利率6.55％基础上上浮20％计算。贷款用途为购买坐落于兰州市安宁区T560-1号规划路“中海凯旋门”的房产。关于罚息利率合同约定，逾期罚息利率按计收罚息之日的贷款执行利率加收50％执行。合同还约定，石明山以位于兰州市安宁区银滩路街道银安路无号第1、2层018、019、020、021、022、023室为该983万元借款提供抵押担保。中海房地产公司对该983万元借款向浦发银行兰州分行承担连带保证责任，保证范围为石明山在借款合同项下全部贷款本金及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产以及实现债权的费用。还约定，浦发银行兰州分行无论对借款合同项下的债权是否拥有其他担保权利，浦发银行兰州分行均有权要求保证人在借款合同约定的保证范围内承担保证责任，而无需先要求其他担保人履行担保责任。保证期间为主债务到期后两年。借款合同第十一条、第十二条约定，如借款人未按合同约定偿还贷款本息和相关费用，借款人或担保人涉及诉讼或法院及其他有权机关监管、冻结财产的，浦发银行兰州分行有权宣布合同项下借款人已提用贷款部分的本息立即部分或者全部到期。另外合同还约定，借款人不能按照合同约定履行还本付息以及其他有关责任义务，致使贷款人决定通过其他途径采取补救或者追索措施的，由此引起的包括但不限于诉讼费、律师费在内的一切费用由借款人承担。徐玉琴作为共同还款人和抵押财产共有人在《个人购房担保借款合同》上签名。合同还对其他条款进行了约定。因石明山尚未取得房屋所有权证，2014年8月7日，浦发银行兰州分行、石明山就抵押的上述房产办理了抵押权预告登记，兰州市经济技术开发区房地产管理局填发的抵押权预登记证号分别为：兰房预（安宁区）字第59782号、59784号、159786号、59788号、59790号、59792号。
2014年8月11日，浦发银行兰州分行将总计983万元贷款如约发放给石明山，2016年4月份开始，石明山不能按约清偿本息，浦发银行兰州分行主张，石明山已涉及诉讼，且其抵押房产已被兰州市中级人民法院查封，根据借款合同第十一条、第十二条约定，浦发银行兰州分行有权提前收回贷款。截止到2016年9月18日，石明山需偿还浦发银行兰州分行贷款本金8704762.12元，利息670623.70元，以后利息按照借款本金8704762.12元，年利率11.79％计算，利随本清。庭审中，中海房地产公司认可石明山已经全额交清了购房款，石明山的房屋产权手续正在办理过程中。
2016年10月6日，浦发银行兰州分行与北京市齐致（兰州）律师事务所就其与本案借款合同纠纷签订委托代理合同，北京市齐致（兰州）律师事务所指派该所马小龙律师作为委托代理人参加诉讼。浦发银行兰州分行支出律师代理费13万元。
一审法院认为，浦发银行兰州分行与石明山、徐玉琴、中海房地产公司签订的《个人购房担保借款合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，依法确认合法有效，各方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。浦发银行兰州分行履行了贷款义务，石明山、徐玉琴在借款合同履行过程中违反约定，未能履行按期还本付息的义务，且石明山已涉及诉讼，财产被查封，浦发银行兰州分行要求石明山、徐玉琴提前偿还借款并承担利息，符合双方合同的约定，对浦发银行兰州分行请求石明山、徐玉琴还本付息的诉讼请求予以支持。合同约定，浦发银行兰州分行维权产生的费用由借款人承担，故浦发银行兰州分行要求石明山、徐玉琴承担为本案诉讼支出的律师代理费13万元的请求予以支持。
关于浦发银行兰州分行请求对石明山、徐玉琴抵押房产实现抵押权的认定。经查，石明山、徐玉琴向浦发银行兰州分行提供抵押的房产为兰州市安宁区银滩路街道银安路无号第1、2层018、019、02O、021、022、023室，该房屋抵押时尚未取得产权，预告登记义务人为石明山。该院经审理认为，《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第五项规定，债务人可以正在建造的建筑物作为抵押。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。根据上述法律规定，可以认定本案所涉预售房屋可以作为抵押物，且以预售房屋抵押的，只要办理了预告登记，该抵押即为有效抵押，并依法享有优先受偿权，具有对抗第三人的物权效力，未经抵押权人同意，任何第三人不能取得预售抵押房屋的所有权。本案所涉预售房屋已经办理了预售商品房抵押登记，为有效抵押，因此浦发银行兰州分行对位于兰州市安宁区银滩路街道银安路无号第1、2层018、019、020、021、022、023室拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。中海房地产公司关于优先权的抗辩理由不予采信。
《中华人民共和国担保法》规定，当债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保，又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。本案中，中海房地产公司虽然主张其未作为保证人在个人购房担保借款合同上盖章，但在法院限定的期限内其未申请对印章的真实性进行鉴定，视为其放弃鉴定权利，借款合同对于保证方式、期限、保证的范围、担保物权的实现均有明确的约定，按照约定中海房地产公司作为保证人依法对石明山、徐玉琴的以上债务承担连带清偿责任。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零一条第二款、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条、第一百八十条第一款第五项、《中华人民共和国担保法》第三十一条、第三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定，判决：一、石明山、徐玉琴于判决生效后十日内向浦发银行兰州分行归还借款本金8704762.12元及截止到2016年9月18日的利息670623.70元，本息合计9375385.82元；以后利息按照本金8704762.12元，年利率11.79％计算，利随本清；二、石明山、徐玉琴于判决生效后十日内向浦发银行兰州分行支付律师代理费13万元：三、浦发银行兰州分行对位于兰州市安宁区银滩路街道银安路无号第1、2层018、019、02O、021、022、023室变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权；四、中海房地产公司对判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77428元，由石明山、徐玉琴、中海房地产公司负担。
本案二审期间，双方当事人围绕上诉请求未提交新证据。本院除对一审判决查明的事实予以确认外，另查明：2014年8月7日、8月11日，浦发银行兰州分行与石明山、徐玉琴、中海房地产公司分别签订的两份《个人购房担保借款合同》中第7.3.2条约定“保证人提供阶段性连带责任的，保证期间为自本合同签订之日起至借款人的债务履行期届满之日起两年止。保证人同意，经贷款人同意展期、重组的贷款，保证人的保证期间为自本合同签订之日起至新约定的债务履行期届满之日起二年。尽管如此，如借款人已办妥本合同第六条项下抵押担保的现房抵押登记手续并且贷款人已收到其为第一顺序抵押权人的现房抵押权利证明正本的，保证人的保证责任自收到该抵押权利证明正本之日解除；但对于在该解除日之前已到期的借款人债务，以及该日之前发生保证人或/借款人的违约而引起的本合同项下责任，保证人仍应承担保证责任和违约责任。”
本院认为，根据当事人的诉辩主张及庭审质证意见，本案争议的焦点为中海房地产公司是否应承担保证责任。
浦发银行兰州分行与石明山、徐玉琴、中海房地产公司分别签订的两份《个人购房担保借款合同》中第14.12条虽约定中海房地产公司提供的保证方式为阶段性连带责任保证，即中海房地产公司的保证责任自浦发银行兰州分行收到该抵押权利证明正本之日解除；但上述合同第7.3.2条又约定解除日之前已到期的借款人债务，以及该日之前发生借款人的违约而引起的本合同项下责任，保证人仍应承担保证责任和违约责任。本案中，由于债务人石明山、徐玉琴在借期内未能按约履行清偿本息义务，浦发银行兰州分行根据《个人购房担保借款合同》第十一条、第十二条约定，有权宣布合同项下石明山、徐玉琴已提用贷款部分的本息全部到期，故中海房地产公司应根据《个人购房担保借款合同》第7.3.2条约定承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，如石明山、徐玉琴未能履行清偿义务，中海房地产公司在承担担保责任后有权向其追偿，但一审判决未依法赋予中海房地产公司上述权利，基于保护当事人合法权益及减少诉累考量，本院予以纠正。
本案中，浦发银行兰州分行、石明山、徐玉琴就抵押房产在兰州市经济技术开发区房地产管理局办理了抵押权预告登记，根据我国物权法相关规定，抵押权预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。浦发银行兰州分行作为案涉房产抵押权预告登记权利人，在因预告登记义务人石明山、徐玉琴至今未取得该房产的权属证致使抵押权未能设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就时对该房产办理抵押权登记的请求权，并非已对该房产享有了抵押权。一审判决适用《中华人民共和国物权法》第一百八十条，将抵押权预告登记等同于在建工程抵押登记，并判令浦发银行兰州分行对抵押物享有优先受偿权错误，应予纠正。
综上所述，中海房地产公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分不清，适用法律有误。依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
维持兰州市中级人民法院（2016）甘01民初700号民事判决主文第一项、第二项、第四项；
撤销兰州市中级人民法院（2016）甘01民初700号民事判决主文第三项；
兰州中海宏洋房地产开发有限公司承担担保责任后有权向石明山、徐玉琴追偿；
驳回上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行其他诉讼请求。
如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审中保全费5000元，由石明山、徐玉琴负担；二审案件受理费78338元，由兰州中海宏洋房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军瑞
代理审判员 周 雷
代理审判员 唐志明
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 马玉婷