福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽06刑终42号
抗诉机关福建省南靖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴国兴，男，1965年5月17日出生于福建省南靖县，汉族，大专文化，南靖县林业局原纪检组组长，住福建省南靖县。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2015年1月13日被取保候审。
辩护人蔡鸿明，福建泾渭明律师事务所律师。
辩护人冯卢亮，福建泾渭明律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）卢哲理，男，1964年11月20日出生于福建省南靖县，汉族，大专文化，南靖县农业局农业技术推广站原站长，户籍所在地福建省南靖县，住福建省南靖县。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2015年1月13日被取保候审。
辩护人吴振华，福建泾渭明律师事务所律师。
辩护人许林禁，福建泾渭明律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）陈汉宗，男，1966年4月19日出生于福建省南靖县，汉族，大学本科，南靖县农业局经济作物站原站长，住福建省南靖县。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2015年1月13日被取保候审。
福建省南靖县人民法院审理福建省南靖县人民检察院指控原审被告人吴国兴、卢哲理、陈汉宗犯诈骗罪一案，于2015年11月20日作出（2015）靖刑初字第118号刑事判决。福建省南靖县人民检察院提出抗诉，原审被告人吴国兴、卢哲理、陈汉宗均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派检察员陈东炳、代理检察员许芳芳出庭履行职务，上诉人吴国兴及其辩护人蔡鸿明、上诉人卢哲理及其辩护人吴振华、许林禁，上诉人陈汉宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2009年9月，福建省农业厅、福建省人民政府农业综合开发领导小组办公室联合下发《关于做好2010年农业综合开发农业部专项项目申报工作的通知》（以下简称《通知》），要求有关设区市农业局、财政局、农业综合开发办公室根据《通知》确定的申报条件，申报园艺产品良种繁育及生产示范基地等4类农业综合开发农业部专项项目（以下简称专项项目）。因申报专项项目的企业必须是地市级以上农业产业化龙头企业,经南靖县农业局查询，南靖农友果蔬开发有限公司（以下简称农友公司）属地市级以上农业产业化龙头企业。同月的一天，时任南靖县农业局局长杨志忠（另案被告人）在明知农友公司不完全符合项目申报条件情况下，主动联系农友公司法定代表人谢政法（另案被告人）到其办公室，被告人吴国兴、卢哲理、陈汉宗也在杨志忠办公室，杨志忠要求农友公司申报专项项目，谢政法以其之前曾申报过项目均未获成功为由予以拒绝。次日，杨志忠再次联系谢政法到其办公室商量申报项目事宜，谢政法在杨志忠承诺农业局将为其申报提供帮助以及垫付前期设计费用后表示同意，二人同时商定谢政法在项目申报成功获取财政资金后，需从中拿出人民币30万元（以下币种均为人民币）作为农业局经费。杨志忠当场指派在其办公室听闻上述商量过程的时任该局纪检组组长的吴国兴分管项目申报工作，指派时任该局农业技术推广站站长的卢哲理和时任该局经济作物站站长的陈汉宗具体负责办理项目申报工作，帮农友公司做好项目申报工作，农友公司配合提供相关材料，要求一定要将专项项目申报成功。
根据《通知》规定，其中，园艺产品良种繁育及生产示范基地项目选建条件：首先申报企业必须是地市级以上农业产业化龙头企业，其次申报单位现有的基地至少要达到以下规模：水果苗木繁育基地300亩，水果标准化生产基地要有1000亩。并要有相关证明材料：地市级(含)以上农业产业化龙头企业认定文件复印件；经中介机构审计的项目申报单位上一年度财务报表及审计报告；项目申报单位企业所得税税收缴款书或免税证明复印件；开户银行出具的存款证明、资信等级证书以及自筹资金承诺函；种子种苗生产许可证、种子种苗经营许可证复印件；现有良种繁育基地、试验示范用地及标准化生产示范基地土地使用证明或协议复印件；项目建设需占用土地的土地使用证明或协议复印件；建设地点规划设计平面图；技术依托单位的基本情况及双方签订的正式协议书复印件等。农业行政主管部门会同本级财政局（农发办）在规定时间内联合上报计划文件、县级财政配套资金承诺函、项目可行性研究报告进行项目申报。
被告人吴国兴、卢哲理、陈汉宗及杨志忠、谢政法均明知农友公司不具备项目申报要求的水果苗木繁育基地达300亩、水果标准化生产基地达1000亩的基地规模等条件，但仍共谋由谢政法以其农友公司的名义申报该项目，杨志忠安排由谢政法提供相关材料，由被告人吴国兴、卢哲理、陈汉宗帮助农友公司达到《通知》规定的申报条件，将项目申报成功。被告人吴国兴、卢哲理、陈汉宗为帮助农友公司达到《通知》规定的申报条件，分别为农友公司伪造尚寨村《土地租赁合同书》、《农作物种子经营许可证》、《技术委托协议书》、《委托书》等材料，并将上述材料连同谢政法提供的已失效的《土地租赁合同书》等材料，委托福建省林业调查规划院为农友公司编制《2010年度福建省南靖县香蕉良种繁育及标准化生产示范基地建设项目可行性报告》进行项目申报并通过专家评审，之后又使用上述材料，委托福建省林业勘察设计院为农友公司编制《2010年度福建省南靖县香蕉良种（种苗）繁育及标准化生产示范基地建设项目初步设计》进行项目评审并获得通过。2010年5月，国家农业部、国家农业综合开发办公室批复同意农友公司作为《福建省南靖县香蕉良种（种苗）繁育及标准化生产示范基地建设项目》的建设单位，相应配套的中央财政资金120万元及省级财政配套资金50.4万元于同年10月26日下拨至南靖县财政局。2010年11月29日，《2010年度福建省南靖县香蕉良种（种苗）繁育及标准化生产示范基地建设项目》经公开招标，福建省明通建设有限公司（以下称明通公司）中标后，与农友公司签订施工合同。后谢政法未按招投标、工程监理制度进行，而是委托王某2向明通公司承包该工程，但该工程实际是由谢政法施工。在农友公司项目建设过程中，被告人吴国兴、卢哲理及杨志忠也未按照设计要求进行对照检查，即在农友公司申报项目资金报账审批表”实施捆绑项目单位意见”一栏签名确认，截止本案案发前，南靖县财政局共向农友公司拨款专项财政资金计169.4万元。农友公司根据施工合同约定将款项拨付给明通公司，明通公司扣除管理费用后，将款项转账给王某2，王某2根据谢政法的要求，将款项交给谢政法。
在项目申报及建设过程中，被告人吴国兴、卢哲理、陈汉宗分别收受农友公司法定代表人谢政法送款19000元、16000元、7000元。被告人吴国兴、卢哲理、陈汉宗分别于2014年11月18日、2014年11月13日、2014年12月8日主动到南靖县人民检察院投案，如实供述犯罪事实，并于当日向南靖县人民检察院退缴所收受的款项。在一审审理期间，被告人吴国兴、卢哲理、陈汉宗分别向南靖县人民法院预缴案件相关款项40000元、30000元、15000元。南靖县司法局出具调查评估意见书，表明被告人吴国兴、卢哲理、陈汉宗符合社区矫正条件。
另查明，被告人吴国兴于2015年1月21日向南靖县公安局森林分局检举廖某某、庄某某等非法收购滥伐的林木案，经查证属实，廖某某、钟某某于2015年1月28日分别被刑事拘留、取保候审。被告人卢哲理于2015年3月18日动员并带涉嫌犯故意伤害罪被上网通缉的邱龙鑫到南靖县公安局山城派出所投案，邱龙鑫于2015年3月18日被取保候审。被告人陈汉宗于2015年2月11日向漳州市公安局芗城分局芝山派出所检举涉嫌犯生产、销售不符合安全标准食品罪的犯罪嫌疑人蒋某某的藏匿地点，并协助公安机关抓获蒋某某。
原判认定上述事实的依据有：证人王某1、余某、王某2、吴某1、吴某2、谢某1、谢某2、吴某3、吴某4、王某3、卢某、王某4的证言，组织机构代码证、靖委任[2006]66号、[2012]81号文件，南靖县农业局靖农党组[2008]05号文件，南靖县农业局靖农党组[2008]01号文件，中共南靖县委组织部出具的吴国兴履历情况，南靖县农业局出具的卢哲理、陈汉宗的个人履历证明，户籍证明，南靖县公安局山城派出所出具的证明、南靖县农业局出具的情况说明，福建省农业厅、福建省人民政府农业综合开发领导小组办公室《关于做好2010年农业综合开发农业部专项项目申报工作的通知》，企业法人营业执照、组织机构代码证,漳州市人民政府《关于信华食品等141家企业为2008-2009年度农业产业化市级龙头企业的通知》、《农作物种子经营许可证》、《土地租赁合同书》二份及补充协议、《技术委托协议书》、《委托书》、《关于上报〈南靖县香蕉良种（种苗）繁育与示范基地建设项目可行性研究报告〉的请示》、《2010年福建省南靖县香蕉良种繁育（种苗）及标准化生产示范基地建设项目可行性报告》、《2010年度福建省南靖县香蕉良种繁育及标准化生产示范基地建设项目可行性研究报告》专家论证意见及专家名单，《2010年福建省南靖县香蕉良种（种苗）繁育及标准化生产示范基地建设项目初步设计》，《农业部、国家农业综合开发办公室关于2010年农业综合开发良种繁育和优势特色种养示范项目计划的批复》、福建省农业厅、福建省人民政府农业综合开发领导小组办公室《关于转下达2010年农业综合开发农业部专项计划的通知》、2010年南靖县农业综合开发专账记账凭证、福建省农村信用社支付系统专用凭证、《南靖县发展和改革局关于核准2010年福建省南靖县香蕉良种繁育及标准化生产示范基地建设项目招标事项的批复》及招标事项核准决定书、《中标通知书》、《2010年福建省南靖县香蕉良种（种苗）繁育及标准化生产示范基地建设项目施工合同》、建设项目阶段性验收报告书、南靖县上级补助（借）专款拨付申请审批表、南靖县农业综合开发项目资金报账审批表、授权委托书、福建省农村信用社业务凭证、中国农业银行结算业务申请书、南靖县靖城镇尚寨村民委员会出具的证明、南靖县人民检察院扣押物品清单、同案人谢政法、杨志忠的供述、被告人吴国兴、卢哲理、陈汉宗的供述等。
原判认为，被告人吴国兴、卢哲理、陈汉宗以非法占有为目的，伙同他人虚构申报单位符合申报条件的证明材料，骗取国家专项财政资金合计人民币169.4万元，其行为构成诈骗罪，数额特别巨大。吴国兴、卢哲理、陈汉宗在诈骗犯罪中，均是听从局领导指派在专项项目申报时伪造材料，起辅助作用，均系从犯，依法应当减轻处罚；吴国兴、卢哲理、陈汉宗犯罪后均能主动投案，并如实供述自己的罪行，均系自首，依法均可以从轻或者减轻处罚；吴国兴到案后检举、揭发二起二名他人犯罪行为，经查证属实；卢哲理主动规劝并带被上网通缉的一名其他犯罪嫌疑人到公安机关投案，可认定其协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人；陈汉宗协助司法机关抓捕一名其他犯罪嫌疑人；均具有立功表现，依法均可以减轻处罚。根据被告人吴国兴、卢哲理、陈汉宗上述量刑情节，以及南靖县司法局调查评估后，认为被告人吴国兴、卢哲理、陈汉宗符合社区矫正条件，对被告人吴国兴、卢哲理、陈汉宗适用缓刑，依法实行社区矫正。依法判决：一、被告人吴国兴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元。二、被告人卢哲理犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。三、被告人陈汉宗犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。四、继续追缴被告人吴国兴、卢哲理、陈汉宗共同诈骗的违法所得人民币一百六十九万四千元，上缴国库。
福建省南靖县人民检察院抗诉提出，原审被告人吴国兴、卢哲理、陈汉宗的行为均构成滥用职权罪，原审南靖县人民法院对三原审被告人以诈骗罪定罪量刑，定性有误，适用法律不正确，致罪刑不相适应，应予纠正。福建省漳州市人民检察院出庭检察员的意见：福建省南靖县人民检察院提出抗诉意见正确，应予支持，但抗诉理由不当，三原审被告人的行为均构成贪污罪，原判对原审被告人均有自首情节及立功表现均予以评价及减轻处罚，建议二审法院对全案予以改判或发回重审。
上诉人吴国兴上诉提出，原判定性错误，其行为不构成诈骗罪，其系从犯，请求二审法院撤销原审判决第一、四项，对其改判免予刑事处罚。其辩护人提出上诉人吴国兴的行为不构成诈骗罪，属滥用职权，建议二审法院予以改判上诉人免予刑事处罚。
上诉人卢哲理上诉提出，原判定性错误，量刑偏重，其行为不构成诈骗罪，请求二审法院撤销原审判决第二、四项，对其改判滥用职权罪并免予刑事处罚。其辩护人提出上诉人卢哲理的行为不构成诈骗罪，属滥用职权，建议二审法院予以改判上诉人免予刑事处罚。
上诉人陈汉宗上诉提出，原判定性错误，量刑偏重，其行为不构成诈骗罪，请求二审法院撤销原审判决，依法对其改判较轻刑罚。
经二审审理查明，原判认定三上诉人受南靖县农业局原局长杨志忠的指派，在知晓农友公司不符合项目申报条件情况下，仍听从局领导杨志忠的安排，不正确履行职责，帮助伪造材料，参与农友公司伪造条件成为香蕉良种繁育及标准化生产示范基地达标单位，通过一系列论证、评审、审批、建设、验收，从而取得相应配套的中央财政资金及省级财政配套资金，事实清楚，证据确实、充分。原判认定上述事实的依据均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴国兴、卢哲理、陈汉宗身为国家机关工作人员，受他人指派，故意不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失达人民币169.4万元，其三人的行为均已构成滥用职权罪，情节特别严重。三上诉人在共同犯罪中均起次要或辅助作用，均系从犯，应当从轻或减轻处罚；上诉人吴国兴到案后有检举、揭发他人犯罪行为经查证属实，上诉人卢哲理主动规劝并带被上网通缉的犯罪嫌疑人到公安机关投案，上诉人陈汉宗协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，三上诉人均有立功表现，均可从轻或减轻处罚。三上诉人犯罪后均能主动投案，并如实供述自己的罪行，均系自首，又属犯罪较轻，可以免除处罚。对于检察机关提出的抗诉意见以及三上诉人及各自辩护人所提诉、辩意见，经查，原判认定三上诉人受南靖县农业局原局长杨志忠的指派，在知晓农友公司不符合项目申报条件情况下，仍听从局领导杨志忠的安排，不正确履行职责，帮助伪造材料，参与农友公司伪造条件成为香蕉良种繁育及标准化生产示范基地达标单位，通过一系列论证、评审、审批、建设、验收，从而取得相应配套的中央财政资金及省级财政配套资金，三上诉人的行为符合滥用职权罪的构成要件，福建省南靖县人民检察院关于原审被告人吴国兴、卢哲理、陈汉宗的行为均不构成诈骗罪，均构成滥用职权罪的抗诉意见，三上诉人及相应辩护人所提与抗诉意见一致的上诉、辩护意见均有事实和法律依据，均予以采纳。原审判决认定三上诉人犯诈骗罪定性有误，应予纠正，鉴于三上诉人系服从上级领导安排完成领导交办的任务，主观恶性小，均系从犯、均有自首情节、立功表现，悔罪态度好，根据三上诉人的犯罪事实、性质、情节等综合评判，可认定三上诉人均确属犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十一条、第三十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省南靖县人民法院（2015）靖刑初字第118号刑事判决中第一项至第四项判决。
二、上诉人吴国兴犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
三、上诉人卢哲理犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
四、上诉人陈汉宗犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 祥
代理审判员 林秀美
代理审判员 杨 健
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律、司法解释条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
2、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。