广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民一终字第317号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司，住所地广东省汕头市龙湖区韩江路19号怡景大厦一、二层。
法定代表人张胜亮，总经理。
委托代理人巫永晴，广东东江勤诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）甘汉中，男，汉族。
委托代理人邹满贵、林立斌，广东启鑫律师事务所律师。
原审被告蔡宝平，男，汉族。
原审被告广东省有色金属地质勘查局九三一队（以下简称地质九三一队）。住所地广东省汕头市金平区金环路**号。
法定代表人张新雄，队长。
委托代理人罗奕，该队员工。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省东源县人民法院（2015）河东法民一初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年8月26日9时10分，被告蔡宝平驾驶粤DXXX**号车辆从叶潭镇往黄村镇张坑口方向行驶，当行至东源县黄村镇张坑口路段处时与原告甘汉中驾驶的两轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。该事故经东源交警作出东公交认字（2012）第44161104（0018）号《道路交通事故认定书》，认定：被告蔡宝平负此事故的主要责任，原告甘汉中负此事故的次要责任。事故发生当天原告被送至佛山市中医院住院治疗至2012年9月15日，共20天，用去医疗费21384.48元（含租床费250元）。出院医嘱，全休一个月，进行适当的功能锻炼。患肢禁用强力，定期门诊复诊。住院期间留陪一名。待骨折愈合后入院行内固定取出术，费用约15000元。2012年12月25日，原告的伤势经东源交警委托广东南天司法鉴定所鉴定为10级伤残。事故发生后被告蔡宝平已支付原告32000元。
事故发生时，粤DXXX**号车的所有人是被告地质九三一队，被告蔡宝平是被告地质九三一队的职工，事故发生时属于履行职务行为。该车在被告中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司购买了赔偿限额为122000元机动车交通事故强制责任险（其中死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元）和赔偿限额为50万元商业第三者责任保险，并购买了不计免赔，发生事故时在保险期间内。
原告为农业户口，从2008年1月份起至事故时在龙门县大新家具批发广场务工并居住在该商场宿舍，事故发生前12个月原告的月平均工资为2858.42元。
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，过错方应根据事故责任大小承担相应的民事责任。事故经东源县公安局交通警察大队处理认定被告蔡宝平负此事故的主要责任，原告甘汉中负此事故的次要责任。该认定书程序合法，责任明确，符合相关法律规定，应予以采信。被告蔡宝平应负此事故70%的赔偿责任，蔡宝平是地质九三一队的职工，事故发生时属于履行职务行为，其赔偿责任由地质九三一队赔偿。被告中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司作为肇事车辆粤DXXX**号车的保险人，应在机动车交通事故责任强制保险限额和商业险内赔偿原告的各项损失。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿原则和项目及按《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》计算赔偿数额，原告在此次交通事故中造成的各项损失如下：1、医疗费21384.48元（含租床费250元），有医疗票据予以证实，予以支持；2、误工费自事故发生计算到评定伤残等级前一天2012年12月24日共118天，按原告请求50天计算为4764.03元（2858.42元／月÷30天×50天）；3、住院伙食补助费1000元（50元／天×20天）；4、残疾赔偿金。原告虽是农业户口，但事故发生时在龙门县大新家具批发广场务工及居住满一年且有固定收入，应按2013年城镇居民人均可支配收入30226.71元／年的标准计算，现原告请求按2012年城镇居民标准计算残疾赔偿金，予以准许。故残疾赔偿金53794.96元（26897.48元／年×20年×10%）；5、交通费按原告提供的票据计算为359元；6、鉴定费1800元，鉴定发票为据，予以支持；7、护理费按农业标准计算为917.37元（16742元／年÷365天×20天）；8、营养费没有医嘱，酌情给予500元；9、住宿费没有正式发票，不予支持。10、后续治疗费15000元，有医院证明，予以支持；11、精神损害抚慰金，由于本次事故造成原告10级伤残，给合被告的过错程度以及给付能力，给予3000元。以上总计102519.84元，由被告中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费限额内赔偿原告医疗费10000元，在死亡伤残限额内赔偿原告误工费4764.03元、残疾赔偿金53794.96元、交通费359元、鉴定费1800元、护理费917.37元、精神抚慰金3000元，以上合计74635.36元，剩余27884.48元，按责任划分，由被告地质九三一队赔偿70%计为19519.14元，该赔偿款由被告中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司在商业第三者责任保险限额内直接赔付原告。被告蔡宝平已支付原告32000元，为减少诉累，在原告获得保险公司的赔偿款后应退还给被告。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告甘汉中74635.36元，在商业第三者责任保险限额内赔偿原告甘汉中19519.14元共计94154.5元。被告蔡宝平已支付原告甘汉中32000元，原告在获得保险公司的赔偿款后应退还给被告蔡宝平。
二、驳回原告甘汉中的其他诉讼请求。
以上赔偿款限在本判决生效后二十日内履行。款汇至东源县人民法院（开户行：中国农业银行河源分行东源县支行，账号：44-202XXXXXXXXXX57），汇款时应注明案号。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2790元，由广东省有色金属地质勘查局九三一队负担。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司不服原审判决，上诉请求：一、撤销原审判决，裁定本案发回重审或依法改判。2、本案二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要理由：
一、原审判决上诉人赔偿原审被告蔡宝平所垫付的32000元，程序违法，违反不告不理的原则。
本案属于机动车交通事故责任纠纷，原审法院直接将原审被告蔡宝平垫付的32000元列入被上诉人的赔偿费用之内，判决要求在被上诉人甘汉中获得上诉人赔偿款后应退还给原审被告蔡宝平程序不当，且原审被告蔡宝平没有反诉也没有提出要上诉人直接返还所垫付32000元的请求，违反了不告不理的原则。因此，原审法院对于蔡宝平垫付的32000元不应当在本案合并审理，一并审理，但原审法院仍判决上诉人赔偿由蔡宝平已垫付的32000元确实错误，程序违法，依法应予以纠正。
二、原审判决支持被上诉人误工费缺乏依据，证据不足。
被上诉人所提供了个体工商户营业执照、工资表及职务收入证明，无法证实被上诉人确实有工作及收入，且未提供劳动合同、社保清单等主要证据，不足以证明被上诉人的真实工作状况，应承担举证不能的责任。被上诉人超过60周岁，已达到了国家法定的退休年龄。上诉人认为被上诉人证明其工作收入状况主要证据不足，不能证明被上诉人的实际收入状况，上诉人认为原审判决支持被上诉人的误工费缺乏依据，依法应予以纠正。
三、原审判决按城镇标准计算被上诉人的伤残赔偿金，主要证据不足，应当按农村标准计算。
被上诉人为农村户口，根据广东省高级人民法院、广东省公安厅《关于﹤道路交通安全法﹥实施后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第二十七条的规定：“受害人的户口在农村，但发生交通事故时已在城镇居住一年以上、且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待。”如果被上诉人要按照城镇居民计算标准应同时满足两个条件：一是在城镇居住一年以上，二是有固定的收入。两者缺一不可。前面已述，被上诉人提供的证据不足以证明其实际工作状况，且从被上诉人提供的工资单中显示每年2月份的上班天数都是30天，明显不符合常理，明显属后来补做材料，上诉人对该工资单的真实性存在异议。上诉人认为被上诉人提供的证据不能证明其真实的工作状况，即不能证明其有稳定的收入。上诉人认为被上诉人的伤残赔偿金应按农村标准计算，原审法院在被上诉人提供证据不足情形下仍判决按城镇标准赔偿存在认定事实不清，证据不足，依法应予以纠正。
综上所述，原审认定被上诉人的伤残赔偿标准错误，且认定的误工费过高，判决上诉人将原审被告蔡宝平垫付的32000元赔偿给被上诉人，违反不告不理原则且程序违法。为此，上诉人特依据《中华人民共和国诉讼法》之相关规定提起上诉，请求二审法院在查清事实的基础上，依法作出公正判决。
被上诉人甘汉中答辩称：一、被上诉人甘汉中在一审的诉讼请求范围包括了蔡宝平垫付的32000元。对于这一垫付情况，在一审中，被上诉人甘汉中是予以认可的。至于保险公司履行赔偿责任后，被上诉人甘汉中是否及时返还给蔡宝平，这与保险公司没有任何事实与法律上的关系。二、被上诉人甘汉中所在的工作单位系个体经营企业，由于个体企业用工并不规范，没有与员工签订书面劳动合同和为员工购买社保，这是很正常的事。根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十条之规定，误工费的主张是以受害人有无收入来源为评判标准，而非以年龄为评判标准。本案中，被上诉人甘汉中虽然年满60周岁，但其并未丧失劳动能力，其提供的证据足以证明其有收入来源。因本次交通事故造成其不能上班工作而产生了实际的误工损失，相关责任主体应予赔偿。三、被上诉人甘汉中在交通事故发生前的个体企业用工不规范，用工管理也不规范。其对员工的出勤情况、工作量大小没有严格具体的监管和记录，其所出具的工资单也出于为自身的方便，除了员工有特殊原因（如请长假、疾病等）外，其每月基本上是以30天作为统计基数的。个体企业用工的不规范、用工管理上的不规范，并不能作为否定被上诉人甘汉中作为其员工的依据，员工也不应该为个体企业的不规范行为承担任何责任。
原审被告蔡宝平陈述：被上诉人甘汉中的经济损失应由保险公司赔付，原审被告蔡宝平先行支付给被上诉人甘汉中的32000元应尽快偿还。
原审被告广东省有色金属地质勘查局九三一队称述：被上诉人甘汉中的经济损失应由保险公司赔付，原审被告蔡宝平先行支付给被上诉人甘汉中的32000元应尽快偿还。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案属于机动车交通事故责任纠纷。本案争议的焦点是：一、被上诉人甘汉中请求的误工费应否予以支持；其请求的伤残赔偿金应按城镇居民标准还是农村居民标准计算。二、原审判决对原审被告蔡宝平先行支付给被上诉人甘汉中的32000元的处理是否恰当。根据双方的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：
一、关于被上诉人甘汉中请求的误工费应否予以支持；其请求的伤残赔偿金应按城镇居民标准还是农村居民标准计算的问题。
本案中，被上诉人甘汉中于一审庭审时提供了惠州市龙门县大新家具批发广场的《营业执照》，该家具批发广场出具的《职务收入证明》、《大新家具薪资单》，以证明其工作及收入情况。上诉人对被上诉人甘汉中主张的事实以及所提供的上述证据提出异议，但并未提供足以反驳的相反证据，所持上诉理由亦不充分，本院不予采纳。因此，原审判决认定被上诉人甘汉中于事故发生前在惠州市龙门县大新家具批发广场工作且月平均工资为2858.42元并无不当，本院予以确认。
另外，被上诉人甘汉中于一审庭审之后提供惠州市龙门县大新家具批发广场出具的《证明》，以证明其居住于该家具批发广场的员工宿舍。本院认为，该证据未经庭审质证，提供之时亦已经超过了举证期限，不应作为认定案件事实的依据。但根据前述分析，被上诉人甘汉中在惠州市龙门县大新家具批发广场工作的事实应予以认定，而被上诉人甘汉中居民身份证载明的住址为河源市东源县黄村镇，那么，被上诉人甘汉中主张其在惠州市龙门县大新家具批发广场工作期间居住在该家具批发广场的员工宿舍具备合理性，因此原审判决采纳被上诉人甘汉中的该项主张并无不当。
综合上述分析，原审判决予以计算被上诉人甘汉中的误工费，并按城镇居民标准计算被上诉人甘汉中的伤残赔偿金，处理恰当，本院不作调整。
二、关于原审判决对原审被告蔡宝平先行支付给被上诉人甘汉中的32000元的处理是否恰当的问题。
本案中，被上诉人甘汉中因涉案交通事故所造成的经济损失应由上诉人在交强险分项赔偿限额范围内先行赔付，不足部分应由原审被告广东省有色金属地质勘查局九三一队承担70%的赔偿责任，且原审被告广东省有色金属地质勘查局九三一队应承担的赔偿责任由上诉人在商业第三者责任保险赔偿限额范围内直接予以赔付。那么，原审被告蔡宝平在本案中不需要承担赔偿责任，其先行支付给被上诉人甘汉中的32000元，应属于被上诉人甘汉中不当得利的范畴，与本案属完全不同的法律关系，在本案中依法应不作审查。原审判决认定被上诉人甘汉中在获得上诉人的赔偿款后应退还32000元给原审被告蔡宝平，且直接作出处理，并不妥当，本院予以纠正。被上诉人甘汉中是否应返还32000元给原审被告蔡宝平，可由双方协商解决，或由原审被告蔡宝平另循途径向被上诉人甘汉中主张权利。
综上，原审判决部分处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东源县人民法院（2014）河东法民一初字第11号民事判决第二项及诉讼费负担部分。
二、变更广东省东源县人民法院（2014）河东法民一初字第11号民事判决第一项为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头支公司应在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿被上诉人甘汉中74635.36元，在商业第三者责任保险赔偿限额范围内赔偿被上诉人甘汉中94154.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费2790元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢健生
审 判 员 高晓鸣
代理审判员 高 宇
二〇一五年七月三十日
书 记 员 何丽媛