广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2010号
上诉人（原审原告）：黄福群，女，汉族，1969年6月出生。
委托代理人：肖武松、唐军，均系广东大洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市福利彩票发行中心，住所地：广东省东莞市东城大道**号骏达商业中心*楼。
法定代表人杨献军，该中心主任。
委托代理人：高超强、邓庆奋，分别系广东旗峰律师事务所律师、辅助人员。
原审第三人：林仲琼，女，汉族，1946年12月出生。
委托代理人：刘宗，广东中亚律师事务所律师。
上诉人黄福群因与被上诉人东莞市福利彩票发行中心（以下简称福彩中心）、原审第三人林仲琼劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第3405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：黄福群是投注站编号为44100326号的福利彩票销售点的彩票销售员。2013年1月1日，黄福群因昏迷被送往东莞市中医院治疗，中医入院诊断为：头部内伤，气滞血瘀；西医入院诊断为：特重型颅脑损伤，右颞顶硬膜下血肿，脑疝，蛛网膜下腔出血。至2013年3月1日，已产生医疗费110020元。
案涉彩票销售点位于东莞市东城区远胜五金材料装饰市场斜对面，登记的代销者为第三人林仲琼。福彩中心（甲方）与第三人林仲琼（乙方）于2012年1月1日签订《广东省电脑福利彩票销售协议》，于2013年1月1日签订《广东省福利彩票代销合同》。内容为：甲方委托乙方在东莞市东城区远胜五金材料装饰市场斜对面设立福利彩票销售站点，代销中国福利彩票，甲方支付乙方福利彩票销售额7%的代销费；甲方对乙方的福利彩票销售员进行上岗前培训，经考核合格获得《广东省福利彩票投注站销售员上岗资格证书》后准予其上岗，如乙方更换福利彩票销售人员，应当提前10个工作日以书面形式通知甲方。
黄福群认为其与福彩中心是劳动关系，入职时间是2004年1月，双方约定的上班时间分两段，早班是8时至15时，晚班是15时至22时，每天上班7小时，每年除彩票休市7日外，每天均要上班。黄福群于2013年3月13日向东莞市劳动人事争议仲裁院提交《劳动争议申诉书》及相关材料，东莞市劳动人事争议仲裁院于同日作出不受理通知，内容为：经审查，不属于劳动争议处理及仲裁管辖范围，该院决定不受理，根据《中华人民共和国劳动法》第二条规定，“在中华人民共和国境内的企业，个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列争议，适用本法，……”，建议：向人民法院提起诉讼。另，黄福群在庭审中确认其并未申请工伤认定。
黄福群提交广东省福利彩票投注站销售员上岗资格证书，并申请法院调取福彩中心为其购买的团体意外保险保险单，证明黄福群与福彩中心存在劳动关系。福彩中心确认上岗资格证书的真实性，但认为证内记载的内容并非由其填写，根据发证的要求，销售员需要经过考核，资格证书应有相关的成绩记录，且照片处应有福彩中心的盖章；确认有为黄福群购买团体意外险，但这仅是福彩中心为彩票销售点提供的福利，每个销售点只有一个购买的名额，销售点的其他人员如需购买，需要代销者支付保险费。林仲琼确认资格证书的真实性，但认为当时是为了帮黄福群购买团体意外保险才为其办理了资格证书；确认保险单的真实性，但黄福群与福彩中心之间并不是劳动关系，黄福群只与林仲琼存在雇佣关系，案涉彩票销售点的另一名员工也购买了团体意外保险，保险费由林仲琼支付。
根据林仲琼的申请，原审法院向东莞市中医院核实黄福群受伤当日的相关情况，东莞市中医院函复称，医院接单时间为17时53分，实际到达现场地址为东城东日夹板市场11路公交车终点站对面卖彩票处二楼；病史：家属发现患者倒卧地上，呼之不应，遂报120；现场查体：患者头部无明显伤口及肿胀，深昏迷，身上未见明显外伤痕迹，家属告诉医生患者1小时前无不适，否认外伤、高血压等病史。林仲琼认为黄福群的受伤地点在二楼，与一楼的上班地点是完全分开的，需要从彩票店外面的楼梯上去，二楼是林仲琼考虑到黄福群的特殊情况无偿提供给其使用的；病史记录黄福群是卧倒在地，并非其陈述的摔倒，且病历记载黄福群头部未见外伤痕迹；医院电话接单的时间是17时53分，且发现人员是黄福群的妹妹黄福琼，证明黄福群当时并非在上班。福彩中心的意见与林仲琼基本一致。黄福群则认为彩票销售点所在建筑的一楼用于彩票销售，二楼用于储藏彩票的销售终端，故黄福群在二楼受伤，受伤地点仍属于工作区域。林仲琼提交案涉彩票点的现场照片，证明彩票点一楼及二楼的现场情况，并认为彩票销售的易耗品都存放于一楼，二楼存放的物品多数属于黄福群，是其从事手工业的手工品。黄福群对此不予确认，认为二楼存放的物品均属于林仲琼，且包括彩票销售的相关物品，并不属于黄福群所有。
林仲琼认为黄福群是其雇请的员工，雇请时间约为2005年或2006年，双方并未签订书面合同，林仲琼先雇请了黄福群，后雇请了其妹妹黄福琼；林仲琼每月支付黄福群1000元底薪及彩票销售额2%的提成，每月的工资由黄福群计算好后，直接从销售额中扣除，余额交给林仲琼，每月10日计算上个月的工资，黄福群领取工资后并未向林仲琼出具收据。黄福群确认每月工资均由林仲琼负责发放，但每月工资只有1000元，且黄福群入职至今已有8年，工作具有连续性及稳定性，领取工资也有固定性，林仲琼只是福彩中心的代理人，对外无论是以自己的名义还是福彩中心的名义聘请员工，所产生的一切责任均应由福彩中心承担。
另，黄福群在原审庭审中明确表明其与福彩中心存在劳动关系，林仲琼只是代表福彩中心管理黄福群，黄福群创造的经营收入均由福彩中心享有，故其在本案中只要求福彩中心承担责任。
原审法院认定上述事实的证据，有院前急救单、入院记录、术前小结、手术记录单、催款通知单、东莞市劳动人事争议仲裁院不受理通知及相关材料、上岗资格证书、广东省电脑福利彩票销售协议、广东省福利彩票代销合同、代销证、保险单、被保险人清单、团体保险投保单、东莞市中医院复函及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，黄福群就其与福彩中心存在的争议申请东莞市劳动人事争议仲裁院仲裁，仲裁院依据《中华人民共和国劳动法》第二条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，决定对黄福群的申请不予受理，并建议其向人民法院提起诉讼，黄福群其后向原审法院提起民事诉讼，原审法院依法予以受理。
本案属于劳动争议纠纷，黄福群明确表明其是基于与福彩中心之间存在劳动关系而要求福彩中心承担相关责任，故本案的争议焦点在于黄福群与福彩中心之间是否存在劳动关系。黄福群与福彩中心并未签订书面劳动合同，双方是否存在劳动关系，应看双方的关系是否符合劳动关系的相关特征。首先，黄福群确认其每月的工资由林仲琼负责支付，虽然其认为林仲琼是代福彩中心支付工资，但其并未提交任何证据予以证明。福彩中心与林仲琼均不确认双方之间就聘请劳动者的事宜存在委托代理关系，双方签订的代销合同，只是针对福彩中心委托林仲琼在案涉彩票销售点销售福利彩票，并未对用工事宜进行约定。黄福群认为林仲琼是接受福彩中心的委托，为福彩中心向其发放工资，依据不足。其次，按照福彩中心与林仲琼签订的代销合同，福彩中心有向福利彩票销售员进行岗前培训，并向合格者发放上岗资格证书的义务，该合同义务约定的只是对彩票销售点销售员的一种资格培训，与用人单位对劳动者实施的较为完善的管理制度有根本区别，福彩中心对彩票销售员并不存在用工管理的权利及义务。最后，虽然福彩中心为黄福群购买了团体意外保险，但该保险为商业保险，并非法律规定的用人单位必须为劳动者购买的社会保险。黄福群认为该保险是福彩中心是基于双方之间存在劳动关系而购买，应提交相关的证据予以证明，但其在本案中并未能提交可以相互印证的其他证据。且黄福群确认黄福琼亦为案涉彩票销售点的员工，但福彩中心并未为黄福琼购买相关保险，林仲琼亦表示黄福琼的保险费是由林仲琼负责支付，可见，黄福群不能仅以福彩中心为其购买了商业保险为由，认为双方之间存在劳动关系。综上，黄福群未与福彩中心签订劳动合同，在其未能提交充分证据证明双方之间存在事实用工关系的情况下，原审法院认定黄福群与福彩中心之间并不存在劳动关系，黄福群的所有诉讼请求均以其与福彩中心存在劳动关系为前提，故对于黄福群的所有诉讼请求，均予以驳回。
原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回黄福群的诉讼请求。本案的一审受理费5元，由黄福群负担。
一审宣判后，黄福群不服，向本院提起上诉称：首先，根据《彩票管理条例》的规定，福彩中心是负责东莞市行政区域福利彩票销售工作的唯一法定机构。其次，林仲琼是编号为44100326号的福利彩票投注站的代销者，根据《彩票管理条例》第十五条的规定，福彩中心与林仲琼是委托代理法律关系，《民法通则》第六十三条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”再次，根据一审已查明的事实，黄福群上班的地点是编号为44100326号的福利彩票投注站，从事的工作内容是福利彩票销售，工作成果的受益人及责任人均是福彩中心。最后，福彩中心为黄福群所投保的团体意外伤害保险的投保单的内容显示，黄福群是福彩中心的员工。另外，根据《保险法》第十二条的规定，人身保险的投保人对被保险人应当具有保险利益才可以为被保险人投保。而该法第三十一条规定，投保人对下列人员才具有保险利益：1.本人；2.配偶、子女、父母；3.前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属；4.与投保人有劳动关系的劳动者。综上，黄福群认为与福彩中心存在劳动关系，故上诉请求：撤销一审判决，认定黄福群与福彩中心存在劳动关系，判令福彩中心支付黄福群2011年3月1日至2012年12月30日期间的加班费15116.65元及25%的经济补偿金3779.16元、2013年1月1日至2013年3月1日期间的前期住院医疗费110020元。
被上诉人福彩中心辩称：一、黄福群认为第三人林仲琼聘请黄福群是代理销售彩票的代理行为，是对《民法通则》第六十三条的曲解。第三人林仲琼作为彩票的代销者，其聘请黄福群为其销售彩票是在履行委托代理合同中的为了完成代理事务而为的行为，并非是代理权限内的行为，这当然应当由林仲琼来承担责任。而且，林仲琼在一审中也承认并没有与福彩中心之间就聘任劳动者的事宜确立委托代理关系，与林仲琼签订代销合同的目的只是针对福彩中心委托林仲琼在案涉彩票销售点销售福利彩票，并未对用工事宜进行任何的约定。二、黄福群以团体意外保险投保单、《保险法》第十二条及第三十一条之规定来推定黄福群是福彩中心的员工，是对《保险法》第三十一条的断章取义。《保险法》第三十一条有两款，其第二款规定：“除前款规定外，被保险人同意投保人为其订立合同，视为投保人对被保险人具有保险利益”，也就是投保人与被保险人并非一定是第一款所规定的四种关系，非这四种关系的，只要被保险人同意投保人为其订立合同。再说，该团体意外保险系商业保险，并非法律规定的用人单位必须为劳动者购买的社会保险，也非雇主险，而且福彩中心也并未为同为涉案销售点的黄福琼购买过相关保险，黄福琼的保险费用是由林仲琼负责支付的。因此，福彩中心为黄福群购买团体意外保险并不能说明双方存在劳动关系，黄福群主张其系福彩中心的员工是明显不能成立的。三、第三人林仲琼在一审中确认了黄福群系其雇请的员工，并且后来又雇请了黄福群的妹妹黄福琼，而且黄福群每月的报酬均由林仲琼负责支付。可见，黄福群的用工主体应为林仲琼，而非福彩中心。综上，原审法院认定福彩中心与黄福群不存在劳动关系是正确的，认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回黄福群的诉讼请求。
原审第三人林仲琼未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人黄福群的上诉请求，本案二审争议焦点为：福彩中心与黄福群之间是否存在劳动关系。
首先，根据福彩中心与林仲琼签订的《广东省电脑福利彩票销售协议》、《广东省福利彩票代销合同》，福彩中心委托林仲琼设立福利彩票销售站代销中国福利彩票，由福彩中心支付林仲琼代销费，福彩中心对林仲琼的福利彩票销售员进行上岗前培训。由此可见，福彩中心委托林仲琼进行的是福利彩票销售，并未委托林仲琼代为招募销售人员，且已明确林仲琼所设立销售站内的销售员是林仲琼的销售员。虽福彩中心有对黄福群进行培训和发放上岗资格证书，但未对黄福群进行日常管理，而仅仅是履行代销合同约定的义务，与用人单位对劳动者实施的较为完善的管理有根本区别。
其次，黄福群主张林仲琼违反了《彩票管理条例》第十五条第二款：“彩票代销者不得委托他人代销彩票”的规定，不具备用工主体资格。本院认为，黄福群与林仲琼之间并不存在书面代销彩票协议，且林仲琼确认其是雇请黄福群在销售点进行彩票销售，由其负责发放工资给黄福群。黄福群确认其每月的工资由林仲琼负责支付，日常工作是由林仲琼管理，由此可见，林仲琼并没有委托黄福群代销彩票，黄福群的上述主张不能成立。
再次，福彩中心有为黄福群购买团体意外保险，但主张这仅是福彩中心为彩票销售点提供的福利，每个销售点只有一个购买的名额，销售点的其他人员如需购买，需要代销者支付保险费。本院认为，黄福群确认其妹妹黄福琼亦在案涉彩票销售点工作，但福彩中心并未为黄福琼购买相关保险，林仲琼亦表示黄福琼的保险费是由林仲琼负责支付的；且该保险为商业保险，并非法律规定的用人单位必须为劳动者购买的社会保险。而黄福群认为该保险是福彩中心基于双方之间存在劳动关系而购买的，但并未能提交可以相互印证的其他证据予以证明。由此可见，福彩中心的主张更为可信，即福彩中心经黄福群同意后，由福彩中心为黄福群购买的，这并不违反保险法的规定，因基于黄福群同意后可视为福彩中心对黄福群具有保险利益。故黄福群主张与福彩中心存在劳动关系，但没有提交充分证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。
综上，原审法院认定黄福群与福彩中心之间并不存在劳动关系是恰当的，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人黄福群的上诉理由不能成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由黄福群负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一三年十月三十一日
书 记 员 邝彩珍