广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民一终字第132号
上诉人（原审原告）：卢华，男，苗族，1978年3月12日生，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：童亚贤，广东大公威德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：珠海伟诚科技股份有限公司，住所地广东省珠海市唐家湾镇软件园路1号生活区4#三层311室。
法定代表人：李世伟，系该公司总经理。
委托代理人：吴淑宁，系该公司员工。
委托代理人：官华彩，系该公司员工。
上诉人卢华与上诉人珠海伟诚科技股份有限公司（以下简称伟诚公司）竞业限制纠纷一案，双方均不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第2099号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，伟诚公司长期从事资产跟踪管理系统软件的开发与管理，其经营范围包括计算机应用系统的开发、集成及相关的技术服务；企业管理服务等。2006年至2012年度，伟诚公司与广东省移动通信有限责任公司珠海分公司均签订资产盘点及资产管理维护服务合同，伟诚公司对移动湛江公司的资产管理项目（下称湛江项目）提供管理维护服务。卢华于2008年4月15日进入伟诚公司处任项目经理，主要管理湛江项目组各项事务、系统软件优化和管理培训等工作，月工资4500元，双方签订了劳动合同。2009年10月14日续签劳动合同，约定劳动合同期限为2009年10月15日至2011年10月14日。同日双方签订了劳动合同补充条款。该劳动合同补充条款第七条竞业限制约定中的第2款规定与用人单位竞争行为包括：1）直接或间接参加与伟诚公司的商业竞标；2）在其他组织与伟诚公司竞标过程中，为其提供顾问或者咨询服务；3）接受与伟诚公司有市场竞争的组织的聘用或者是为这样的组织提供有关技术和商务的顾问和咨询。第5条约定：如果用人单位要求劳动者遵守竞业限制约定，则应向劳动者根据国家规定逐月支付补偿费，年补偿费为劳动者离职前1年从用人单位获得报酬的二分之一，竞业限制最长时间为24个月。第6条约定：如果劳动者违反竞业限制规定，给用人单位造成商业利益的损失，用人单位将书面向劳动者提出停止竞争的要求，劳动者应当停止竞争行为。如果劳动者不停止竞争行为，给用人单位造成经济损失，则劳动者将向用人单位支付违约金，违约金按照劳动者离职前从用人单位获得的年报酬总额的十倍。卢华于2011年1月28日辞职，离职前一年工资总额为66407.04元。卢华于2011年3月与其妻子刘亚东成立了珠海汇卓科技有限公司（下称汇卓公司），该公司章程确定的经营范围包括信息技术的研发与服务、软件开发、数据库管理服务等。该公司于2011年3月21日经工商管理部门批准登记成立，公司股东为刘亚东，占股份比例51%，卢华占49%。2012年6月29日，汇卓公司新增注册资金至200万元。2012年7月28日，汇卓公司变更股东，由周武魁受让卢华原股份，成为汇卓公司股东，占股份49%。2012年9月，汇卓公司与伟诚公司参与湛江移动公司2012-2013年度生产性资源管理代理维护项目投标。后汇卓公司中标。伟诚公司认为卢华离职后成立同类业务的公司，提供与该公司相同的服务，违反竞业限制约定，遂于2013年1月向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2013年5月30日作出（2013）珠香劳仲裁字第53号仲裁裁决书，裁决卢华支付伟诚公司竞业限制违约金66407.04元。卢华、伟诚公司对该裁决均不服，先后提起诉讼。
原审法院认为，卢华与伟诚公司签订的劳动合同及补充条款，是双方的真实意思表示，合法有效。劳动合同补充条款第七条针对公司特定人员、特定职位作出的竞业限制约定，目的是保护伟诚公司的知识产权与行业竞争优势，条款内容没有违反劳动法律、法规的禁止性规定，应认定为合法有效条款，用人单位及劳动者均应恪守。根据该条款约定，在竞业限制约定期间内，卢华不得直接或间接参与与伟诚公司的商业竞标，不得为竞标组织提供顾问或咨询服务，不得接受与伟诚公司有市场竞争的组织的聘用或为该组织提供技术商务顾问或咨询服务。卢华从2008年入职伟诚公司处任项目经理，长期负责伟诚公司的湛江移动资产管理项目的运营，知悉该项目的信息，掌握相关核心技术与运作程序。卢华自伟诚公司离职后，即与其妻子成立与伟诚公司经营范围相近及业务同类的公司，并于2012年9月参与2012-2013年度湛江移动资产管理项目的竞标。在投标该项目前，卢华将其开办的汇卓公司名下股份转让予他人，但其妻子仍为公司控股股东，卢华仍然可以通过该公司开展业务。有理由相信，汇卓公司参与湛江移动资产管理项目的竞标，与伟诚公司长期经营的项目展开直接竞争，与卢华向汇卓公司提供其掌握的有关该项目的信息与资源，间接帮助汇卓公司进行竞标活动存在必然关联。后汇卓公司中标湛江移动资产管理项目，所产生的经济利益也直接归卢华享有。卢华成立竞争领域相同的公司、间接或直接参与竞争投标，或向伟诚公司竞争组织提供信息与技术支持的行为，均明显违反有关竞业限制约定的禁止行为。因此原审法院认定，卢华违反竞业限制的约定，应承担相关的违约责任。根据双方的约定，违约金应为卢华年报酬总额的十倍，即66407.04×10=664070.4元。但该金额明显高于伟诚公司因无法经营上述项目所取得预期利润损失，故原审法院综合考虑卢华的过错责任与伟诚公司的实际损失，酌情予以调整，违约金以卢华离职前一年报酬总额的二倍计算。因此，卢华应支付伟诚公司竞业限制违约金132814.08元（66407.04元／年×2年）。至于卢华提出伟诚公司没有依约向其支付竞业限制补偿费问题。鉴于卢华离职后即从事违反竞业限制的行为，其有否获取竞业限制补偿费的合法理据，不是本案处理范围，卢华可另循其他途径处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、卢华应于判决发生法律效力十日内支付伟诚公司竞业限制违约金132814.08元；二、驳回卢华的诉讼请求；三、驳回伟诚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由卢华负担。
上诉人卢华上诉称：一、原审判决认定事实不清。首先，卢华于2011年3月28日离开伟诚公司后与刘亚东成立汇卓公司，该公司成立后并未实际开展任何与伟诚公司有关联或竞争的业务，成立公司本身并不违反竞业限制的规定。汇卓公司与伟诚公司有竞争业务是2013年9月湛江移动项目的竞标。其次，在卢华入职伟诚公司前，汇卓公司股东刘亚东就已经在相关的网络软件公司任职，刘亚东对于信息网络软件的工作经历（深圳梦网科技珠海公司）要远早于卢华。刘亚东成立汇卓公司并不需要卢华提供任何与伟诚公司有关联性的帮助。第三，汇卓公司2013年9月投标并中标湛江移动项目时，卢华已将所持股份转让给周武魁，卢华转让股权后既非汇卓公司股东也非汇卓公司员工。彼时，无论汇卓公司与伟诚公司是否存在相互竞争，已不是卢华所能控制，也没有任何法律规定卢华在离开汇卓公司后还需要对汇卓公司与伟诚公司的竞争承担竞业限制的义务。第四，无论卢华与刘亚东是否为夫妻关系，也无论卢华与伟诚公司所签订的补充协议竞业限制条款是否有效，该竞业限制条款并不当然溯及刘亚东及其与周武魁的汇卓公司。第五，没有任何事实显示卢华有直接或间接参与汇卓公司在投标湛江移动项目行为，也没有任何事实显示卢华在汇卓公司竞标湛江移动项目中有提供了有关信息或资源。众所周知，招标单位为了获得最好的产品，最优质的性价比，都希望有更多的供应商参与竞标。因此，招标信息本来就是公开、公知的，汇卓公司获得该湛江移动招标项目的信息并不需要卢华的任何帮助。第六，汇卓公司于2013年9月投标并中标湛江移动项目时，卢华已离开伟诚公司1年8个月。此时，卢华已完全不知晓伟诚公司是否竞标该项目，也不知晓伟诚公司投标书内容，对于关键的报价、服务等内容更是机密信息。对于一位1年8个月前就离职的员工，不可能去获知1年8个月后的投标书内容。第七，补充协议第七条竞业限制约定第6项规定“如果乙方违反竞业限制规定，给甲方造成商业利益损失，甲方将书面向乙方提出停止竞争的要求，乙方应当停止竞争行为。如果乙方不停止…”。退一步说，即使有所谓竞业限制条款存在并有效，书面催告是适用违约金条款的前置条件。本案中，卢华并未收到伟诚公司任何的书面或催告，原审法院对是否有该催告及何时催告并未查明。第八，伟诚公司认为其于2013年1月向香洲区劳动仲裁委提出仲裁是作为向卢华的催告，但此时卢华既非汇卓公司股东亦非该公司员工，无论汇卓公司与伟诚公司是否有业务冲突均与卢华无关。二、原审判决适用法律错误。首先，汇卓公司成立后并未开展任何与伟诚公司有竞争的业务，汇卓公司与伟诚公司有竞争的业务是2012年9月湛江移动招标项目。原审法院认定卢华离职后注册公司行为即已经构成违反竞业限制缺乏法律依据。其次，原审法院认为刘亚东是卢华配偶，刘亚东及刘亚东的汇卓公司受卢华与伟诚公司签订竞业限制条款约束，适用法律错误。即使竞业限制条款存在并有效，也没有任何法律或合同约定，刘亚东及汇卓公司需要受该竞业限制条款约束，没有法律规定竞业限制条款可溯及劳动者配偶及该配偶之公司。第三，竞业限制补偿金是用人单位享有对劳动者竞业限制权利的对等条件，自卢华与伟诚公司签订该补充协议至今，伟诚公司从未向卢华支付一分钱的竞业限制补偿金。原审法院认定伟诚公司未向卢华支付补偿金，却又认定伟诚公司可以享有对卢华的竞业限制权利，这违背了民法的公平原则。第四，根据补充协议第七条竞业限制约定第6项规定“如果乙方违反竞业限制规定，给甲方造成商业利益损失，甲方将书面向乙方提出停止竞争的要求，乙方应当停止竞争行为。如果乙方不停止竞争行为，给甲方造成经济损失，则乙方将向甲方支付违约金，违约金按照乙方离职前1年从甲方获得的年报酬的十倍”。依据该条款规定，即使该条款有效，那么依据该条款规定，伟诚公司书面催告卢华停止竞争行为是适用10倍年报酬总额违约金的前置条件。伟诚公司自始至终从未向卢华发出过书面停止竞业限制的催告，避开催告程序直接适用违约金条款违背了补充协议的约定，没有法律依据。第五，在伟诚公司没有向卢华支付任何经济补偿金、伟诚公司没有任何书面催告卢华停止竞业限制、卢华已离开汇卓公司的情形下，原审法院认定卢华对其离开汇卓公司后仍然要对汇卓公司与伟诚公司的业务竞争承担竞业限制责任，没有法律依据。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，判决卢华无须向伟诚公司支付竞业限制违约金132814.08元，伟诚公司承担本案诉讼费用。
伟诚公司针对卢华的上诉答辩称：第一，伟诚公司并没有诉汇卓公司违约，而是将汇卓公司看成卢华违约的相关责任实体。卢华陈述此点与本案没有实质关系，更不能解脱卢华的任何责任。第二，湛江项目是汇卓公司自成立后首个中标承接的项目，这个项目并不是一个简单销售产品的项目，而是一个需要对移动的资产管理业务非常熟悉才能做好的项目，汇卓公司此前完全没有做过任何移动公司类似的项目经验，也没有其他有类似项目经验的人才，王亚东所在的梦网科技公司也不是从事企业资产管理业务的公司，卢华在汇卓公司承接湛江项目中起到了决定性作用。卢华在汇卓公司任职并且有49%的股份，在项目投标前转移股份、提高注册资本，但注入的资本全部抽逃，新股东没有参与公司的经营。在湛江项目整个投标过程中，无论是在湛江移动公司还是汇卓公司注册信息中，留下的联系方式都是卢华的电话号码，卢华直接参与了湛江项目竞争。湛江项目投标后，卢华亲自主导项目的执行、并且聘用我们项目组中的主要成员参与工作。卢华虽名不在汇卓，但却身在汇卓、为汇卓做事，拿汇卓的报酬。在2013年1月9日伟诚公司向香洲区仲裁委提起仲裁以法律途径要求卢华停止侵权后，卢华仍然在汇卓公司湛江项目中工作且继续聘用与伟诚公司签订了竞业禁止协议的唐真、刘逸民、林国臣。不管是在仲裁裁决后还是香洲区人民法院判决后，卢华都未停止与伟诚公司的竞争，他相继代表汇卓公司参与伟诚公司现有项目珠海、韶关、汕头的竞标。卢华将汇卓公司的股份转移和汇卓公司提高注册资本，是卢华在招标前知道湛江移动对注册资本的要求，也清楚对伟诚公司应当承担的责任而采取的规避措施。卢华虽然名不在汇卓的股东之列，却是汇卓公司的主要经营者，全程参与了与伟诚公司在湛江项目上的竞争。卢华的经验和存在，是汇卓公司在湛江移动项目中标的必要条件。卢华不顾对伟诚公司应承担的法律责任，不顾劳动合同的承诺，不顾仲裁结果，采用不诚实、违法的手段侵犯了伟诚公司的权益。从另一个方面说明他如果不主持工作，汇卓公司将没有能力完成此项目工作。卢华从成立汇卓开始，就开始设计如何规避法律责任，侵犯伟诚公司权益。并且在伟诚公司采取法律措施要求停止侵权后仍不改正，继续侵犯伟诚公司权益。综上，卢华主观、恶意的侵权行为，给伟诚公司造成了严重的商业损失，请求驳回卢华上诉请求，本案诉讼费用由卢华承担。
上诉人伟诚公司上诉称，卢华严重违反竞业限制约定的行为给伟诚公司造成了不可估量的商业损失，原审判决卢华支付的违约金完全不足以赔偿伟诚公司的损失，请求撤销原审判决第一项，改判卢华向伟诚公司支付违约金664070.4元，一、二审案件诉讼费用由卢华负担。一、关于违约金的支付标准双方有明确的约定，应从约定。伟诚公司与卢华签订的合法有效的《劳动合同补充条款》第七条“竞业限制约定”第6点明确约定：“违约金按照乙方离职前1年从甲方获得的年报酬总额的十倍”，即66407.04×10=664070.4元。二、原审判决卢华支付的违约金远远小于伟诚公司的经济损失。由于卢华违反竞业限制约定，直接抢夺了伟诚公司已连续合作7年的合同标的约为92万元的湛江项目，给伟诚公司造成的直接经济损失约27.6万，原审法院认为双方约定的违约金高于卢华经营湛江项目所取得预期利润，缺乏事实依据。三、原审判决支付的违约金对卢华不足以起到惩戒作用。卢华的违约行为完全是主观、恶意的，性质尤为恶劣，不仅给伟诚公司造成经济损失，更破坏了市场公平竞争的经济秩序，法律应对这种行为严肃、从重惩罚，决不能姑息。不管是从伟诚公司的损失补偿角度或是对卢华恶意违约行为的惩戒考虑或是社会影响力方面，原审法院的判决明显都过于轻。
卢华针对伟诚公司的上诉答辩称：一、双方的补充协议关于竞业限制的约定条款并未发生法律效力。伟诚公司未按协议约定支付竞业限制补偿金，竞业限制是对劳动者劳动权的限制，需要用人单位支付补偿金才能对劳动者产生法律效力。二、卢华离开伟诚公司后，并未开展与伟诚公司有实际冲突的工作。汇卓公司与伟诚公司都投标了湛江项目，但汇卓公司的中标与卢华并无关系。三、竞业限制条款明确约定伟诚公司负有催告义务，既使卢华从事相关工作，伟诚公司应进行催告，只有在催告之后卢华仍然实施竞业限制的工作时才需要支付赔偿金。综上，请求驳回伟诚公司的上诉请求，并承担诉讼费用。
二审中，卢华向本院提交了以下证据：2012年7月10日汇卓公司与广东省医学实验动物中心签订的网站建设和维护项目合同、2012年5月16日汇卓公司与广州久其化工有限责任公司签订的数据管理查询系统建设项目合同，证明汇卓公司从事了除湛江项目之外的其他项目。伟诚公司向本院提交了以下证据：珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第2198号民事判决、珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第2200号民事判决、珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第2199号民事判决，证明汇卓公司承接湛江项目后因为没有能力和经验去做这个项目而从伟诚公司聘请3名签了竞业限制协议的员工到汇卓公司去做，这3名员工到汇卓公司工作的案件已经由法院判决伟诚公司胜诉；签到表3份，证明汇卓公司在各地投标都是卢华作为代表，卢华一直在参与汇卓公司的投标活动。
本院经审理查明，汇卓公司在成立后与广东省医学实验动物中心、广州久其化工有限责任公司等签订了合作合同。卢华作为汇卓公司的代表参与了汇卓公司的投标活动。二审查明的其他事实与原审一致，本院对原审法院审理查明的其他事实予以确认。
本院认为，卢华与伟诚公司于2009年10月14日签订的劳动合同及劳动合同补充条款是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照劳动合同及劳动合同补充条款的约定履行义务。劳动合同补充条款第七条第2项约定卢华对伟诚公司的竞业限制的行为包括直接和间接参与与伟诚公司的商业竞标、在其他组织与伟诚公司的竞标中为其提供顾问或者咨询服务、接受与伟诚公司有市场竞争的组织的聘用或者为这样的组织提供有关技术和商务的顾问和咨询。卢华在伟诚公司任项目经理期间主要管理湛江项目组各项事务，后于2011年1月28日从伟诚公司离职，于2011年3月与妻子刘亚东共同申请登记成立汇卓公司，于2012年7月28日将其持有的汇卓公司股份转让给周武魁。卢华妻子刘亚东在汇卓公司所占股份比例为51%，周武魁占股份比例为49%。汇卓公司于2012年9月与伟诚公司竞标湛江移动公司2012-2013年度生产性资源管理代理维护项目，并中标。汇卓公司在与伟诚公司竞标湛江项目时中标与卢华利用自身在伟诚公司工作期间主管湛江项目组各项事务的优势是分不开的。尽管卢华转让了其所持有的汇卓公司的股份，但在其妻子刘亚东持有汇卓公司51%的股份的情况下有足够理由可以认定卢华间接参与了汇卓公司竞标湛江项目，为汇卓公司竞标湛江项目提供了顾问或者咨询服务。因此，对卢华实施了违反劳动合同补充条款第七条约定的竞业限制行为的事实予以认定。卢华提出其并未为汇卓公司竞标湛江项目提供任何帮助的主张与事实不符，不予采信。劳动合同补充条款第七条第3项约定卢华在离开伟诚公司后如出现竞业限制的情况应预先书面通知伟诚公司，伟诚公司在收到通知后5天内书面答复，如果卢华未告知伟诚公司而实施了竞业限制活动，视为违约；第6项约定卢华违反竞业限制规定给伟诚公司造成损失，伟诚公司应向卢华书面提出请求停止竞争行为，如卢华不停止竞争行为给伟诚公司造成经济损失，则应向伟诚公司支付违约金，违约金按卢华离职前1年从伟诚公司获得的年报酬总额的十倍。本案中卢华实施了竞业限制活动未书面通知伟诚公司，按照合同约定构成违约。伟诚公司知晓卢华实施了竞业限制活动后向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会申请仲裁请求卢华停止竞争行为并赔偿竞业限制违约金，应认定为伟诚公司已经按照约定履行了向卢华书面提出了停止竞争行为和赔偿违约金的义务，故卢华应向伟诚公司支付竞业限制违约金。卢华关于伟诚公司未履行书面请求停止竞争行为的义务故其不应承担支付竞业限制违约金的主张，不予支持。关于竞业限制违约金数额问题，伟诚公司未能举证证明卢华违约行为给其造成的实际经济损失数额，原审法院考虑到约定的数额过高，酌情调整为卢华离职前1年从伟诚公司获得的年报酬总额的二倍，并无不妥。对伟诚公司提出的竞业限制违约金应按合同约定的卢华离职前1年从伟诚公司获得的年报酬总额的十倍计算的主张，不予支持。关于卢华提出的伟诚公司未向其支付竞业限制补偿费的问题，双方在合同中并未约定如果其中一方违约则免除对方的违约责任，也没有约定如果自己违约则不能追究对方的违约责任，故双方应各自承担自己的违约责任。如果卢华认为伟诚公司违约，可循法律途径追究伟诚公司的违约责任，但不能因此而免除卢华的违约责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人卢华负担10元，由上诉人珠海伟诚科技股份有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 钟小凯
代理审判员 李 灵
二〇一四年四月十七日
书 记 员 郭普东