温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温龙民初字第822号
原告：李送来。
委托代理人：李玉东，河南公朴律师事务所律师。
被告：宁波市诚晖建筑劳务有限公司，住所地浙江省宁波市江北区环城北路东段67号D幢113室。
法定代表人：张尚华，总经理。
委托代理人：袁甜甜、施军华，系被告公司员工。
原告李送来为与被告宁波市诚晖建筑劳务有限公司（以下简称：诚晖建筑）工伤保险待遇纠纷一案，于2015年8月17日向本院起诉。本院于同日受理后，依法适用简易程序由审判周小凤于2015年9月17日、2015年10月28公开开庭进行审理。原告李送来及其委托代理人李玉东，被告诚晖建筑的委托代理人张玲玲（第一次庭审到庭，后被撤销委托资格）、袁甜甜（第二次）、施军华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2014年9月，原告李送来在被告诚晖建筑在龙湾××D-03建筑工地务工，双方签订了用工协议。2015年1月7日（当庭更正2012年12月26日），原告在工作拆模时受伤。依法认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为因工致残七级。2015年5月31日双方解除劳动合同。后多次向被告提出赔偿请求，而被告拒绝支付相应费用。故诉请判令：被告支付原告5个月停工留薪工资58750元（5个月×11750元／月），一次性伤残补助金152750元（13个月×11750元／月），一次性医疗补助金46390元（10个月×4639元／月），一次性伤残就业补助金46390元（10个月×4639元／月），交通费5000元，食宿费5000元，总计314280元。原告在第一次开庭时当庭增加诉讼请求：鉴定费300元。并明确：交通费和食宿费是指处理诉讼和仲裁及向被告主张权利的花费。原告在第二次开庭时补充：原告诉讼请求金额中扣除已经从社保部门领取核定的待遇69000多元（包括一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等），但相应项目不撤回。
被告辩称：双方劳动关系在2015年1月份原告受伤出院后即解除，停工留薪工资应按3个月以5500元／月计算为16500元，一次性伤残就业补助金按照浙江省标准计算，以4031元乘10个月即40310元。其他在工伤社保基金里支出。
原告在第一次庭审过程中提供了如下证据：1.原告身份证、公司基本情况登记，证明原、被告主体资格。2.仲裁申请书及温州市龙湾区劳动争议仲裁委员会收件回执各一份，证明本案在起诉前已申请仲裁。3.仲裁委员会证明一份，证明本案仲裁时受理后45天没有处理，符合起诉条件。4.被告出具证明一份，证明劳务关系及受伤的事实、受伤前原告的本人工资。5.住院病历一份，证明原告受伤住院的情况。6.解除劳动合同证明一份，证明双方劳动关系解除的情况。7.参保人员增减花名册一份，证明工伤保险参保的情况。8.保险待遇申报表一份，证明投保工伤保险的事实和相关情况。9.劳动分包合同一份，证明原告工作的建设工程在温州。10.工伤认定书一份，证明原告受伤属于工伤。11．劳动能力伤残鉴定结论书，证明七级伤残。12.票据15张，证明原告为处理该案所花的路费。13.鉴定费票据6张，证明原告支出的鉴定费用。第二次庭审时提供如下证据：14.社保待遇核定表，证明原告在社保部门领取金额及项目。15.病历，证明原告治疗情况。
被告在本院指定的举证期限内提供如下证据：16.收条一份，证明原告向被告借取20000元用于生活费，该款应在本案中一并处理。17.结算单（“李送来”的签名与指印是谁的需再核实），证明原告工资为5500元／月。18.工伤保险登记表，证明被告已经为原告办理了工伤保险。19.社保参保人员增减花名册，证明事故发生时，被告有为原告参保社保。20.温州市建设工程参加工伤保险审核表，证明被告已尽按照规定足额缴纳了工伤保险费的义务。21.代缴协议（复印件），证明被告在总包方代缴工伤保险费后按规定与总包方签订代缴协议是符合法律规定的。22.情况说明（被告事后对原告提供的收入证明进行调查，由总包项目部提供情况说明），证明原告提供的收入证明没有经过被告方确认，不能证明原告真实收入。23.温州市建筑施工企业有关参加社会保险的实施意见（网络打印），证明被告已按照相关法律规定为原告办理了工伤保险，并缴纳保险费用。
上述证据经庭审出示质证，被告质证认为，证据1-3、6-11、13三性无异议。证据4真实性有异议，该证明内容是为了配合原告办理工伤保险开具的，有关原告工资情况并不真实。证据5真实性无异议，其中明确写明休息天数为90天，故停工留薪期应计算3个月。证据12不能证明全部票据都是原告为本案所支出的费用，即便属实，也应由工伤保险基金支出。证据14真实性无异议，证明原告已经享受工伤保险待遇。证据15真实性无异议，能证明原告时间为2014年12月26日，与其诉状和收入证明上显示的“2015年1月7日”相矛盾，原告是否伤过两次，收入证据是否与本次受伤有关联无法确认。原告质证认为，证据16、18-19没有异议。证据17有异议，签名和手印并不是原告的，结算单上也显示不出原告工作天数，无法计算月平均工资，也从来没有借过5000元，该证据无法作为认定原告工资的情况。证据20真实性无异议，但其未显示缴纳工伤保险费是否包括本案原告的部分，与本案无关联。证据21形式上为复印件，若提供原件，由法庭核实。证据22超出举证期限提交，且内容是被告否定了自己的证言，不能自圆其说，在法律上讲不具有任何意义。证据23与《工伤保险条例》相关内容冲突，相应的内容属于变更性解释，温州市相关部门无权作出，本案被告没有按照原告本人工资缴纳社保，导致原告的利益受损，不足部分应当由被告补足。
本院审查认为，1-3、6-11、13、16、18-19质证方对三性无异议，符合证据的真实性、合法性、关联性，其证明力本院予以确认。证据4系被告出具有关原告工作期限、工资等内容的证明，形式真实性予以确认，至于对本案的影响，本院下文再行阐述。证据5、15质证方对真实性无异议，可证实原告受伤后治疗的情况，其证明力本院予以确认。证据12无法证实与本案的关联性，其证明力本院不予确认。证据14质证方对真实性无异议，其证明力本院予以确认，至于对本案的影响，本院下文再行阐述。证据17因被告至今无法确认结算单上的“李送来”的签名与指印谁签或按的，其证明力本院不予确认。证据18-20可证实龙湾城市中心区D-03地块建筑项目参加工伤保险的情况，至于对本案的影响，本院下文再行阐述。证据21没有原件，真实性无法核实，其证明力本院不予确认。证据22被告拟据此推翻本单位之前出具的证明内容，证据尚不充分，其证明力本院不予以确认。证据23相应的文件经核对内容属实，至于对本案的影响，本院下文再行阐述。
根据上述确认的证据，结合原、被告陈述，本院认定事实如下：2014年2月26日，温州市龙湾区中心区D-03地块建设项目的总包单位中建八局第三建设有限公司为该建向工程项目投保了工伤保险，工伤保险费经温州市龙湾区人力资源和社会保障局核定为327850.78元（按工程造价的1.1%缴纳工伤保险费）。
被告系上述工程的劳务分包人。原告李送来于2009年9月进入被告上述建筑工地工作。2014年12月26日，原告在工作过程中受伤，后被送往温州龙湾第一人民医院治疗，被诊断为：腹部闭合伤（脾破裂，腹腔积血），左胸外伤（左侧第8肋骨骨折），在该院行脾切除手术，于2015年1月20日出院。出院医嘱：注意休息，加强营养，注意保暖，出院7天后来院复查血常规。建议休息三个月，出院一个月后复查胸片。期间医疗费用已由被告支付。
2015年2月8日，被告支付原告工伤伤残赔偿金20000元，原告向被告出具了一份收条，载明同意该款在工伤案件总赔款中扣除。
2015年3月13日，温州市龙湾区人力资源和社会保障局作出温人社工认（2015）C-29号工伤认定决定书，认定原告属因工负伤。
2015年5月28日，温州市劳动能力鉴定委员会出具温劳鉴工（2015）990号劳动能力鉴定结论，评定原告因工致残等级为柒级。
2015年6月2日，被告向原告出具了一份《终止、解除劳动合同证明书》，双方协商一致同意解除劳动关系。
2015年6月15日，原告向温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决：诚晖建筑支付李送来5个月停工留薪工资57750元，一次性伤残补助金152750元，一次性医疗补助金46390元，一次性就业补助金46390元，交通费5000元，食宿费5000元，总计3142810元。
2015年6月25日，温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会受理了该案，但至今未作出裁决，并出具该案不存在中止审理和延期审理及浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知第26条之规定的情形的书面证明。
原告于2015年8月17日向本院起诉。
2015年9月21日，温州市龙湾区人力资源和社会保障局核定原告的工伤待遇：一次性伤残补助金28938元，一次性工伤医疗补助金40310元，鉴定费300元。
庭审过程中，双方一致确认：原告于2014年9月1日进入被告处工作，双方有签订以完成一定工作量的劳动合同，合同约定按工程量结算工资。原告受伤之后未再到被告处上班。原告在被告处工作期间共休息了2、3天，白天每天上班10小时，每月基本有20天在晚上再加班3小时或者5小时。被告于2014年农历年底已支付了原告工作期间的工资。
另查明，2014年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为48145元。
本院认为：本案属于劳动争议的范畴，原告已申请仲裁，但仲裁机构未在法定期限内作出裁决，原告向本院起诉，符合法律规定。原告经认定为工伤，其依法享有《工伤保险条例》规定的工伤待遇的权利。关于原告诉请的停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原告工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《浙江省民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十六条规定的“原工资福利待遇不变的”，中“原工资”是按照工伤职工因工作遭受事故伤害或患××前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资，奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。本案中，被告庭前出具书面证明确认原告月平均工资为11750元，而在庭审过程中，原告自认期间其工资经结算为35000元（按该金额经计算月平均工资低于11750元），被告主张结算金额共计25000元，但未提供相应的证据。因此本院按原告主张的结算金额35000元计算原告工资。因双方均一致确认原告于2014年9月1日至2014年12月26日在被告处上班。故原告月平均工资为35000元÷（3＋25.5／31）月＝9156.12元／月（结合其受伤当天住院时间为13时，酌情确定当天工作时间0.5天）。因双方均确认被告在期间共休息了2、3天，白天每天上班10小时，每月基本有20天在晚上再加班3小时或5小时。因此，原告每月的加班时间超过其法定标准工作时间。故上述原告月平均工资9156.12元中所包括的加班工资高于正常工作时间的工资。被告主张按5500元计算原告停工留薪工资，该标准已高于原告正常工作时间的工资标准，本院予以确认。至于原告的停工留薪期，本院结合其伤势、治疗情况及医嘱内容，酌情确定为4个月。故原告的停留薪期工资为5500／月×4月＝22000元。
关于原告诉请的一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级的，劳动、聘用合同期满终止或职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《浙江省人民政府关于贯彻执行工伤保险条例有关事项的通知》第二条第五款之规定，柒级工伤职工，劳动合同期满终止的，一次性伤残就业补助金由用人单位按单位所在工伤保险统筹地上年度职工月平均工资计发10个月。双方解除劳动合同的时间为2015年，故被告主张按4031元／月支付原告一次性就业补助金40310元，不低于法定标准，本院予以确认。
关于原告关于因处理诉讼和仲裁及向被告主张权利支出的交通费、住宿费的诉请，没有法律依据，且提供的证据也尚不足以证明其主张的相应费用的发生与本案的关联性，故本院不予支持。
关于原告诉请的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费。本案中涉案工程经总包单位已按规定为参与该项目建设的所有农民统一办理工伤参保登记，并代缴了经社保部门核定的工伤保险费，根据《工伤保险条例》规定，该三项目的由社保基金支付，且该三项目社保部门现已核定金额，并已由原告领取，故原告在本案中有关该三项目的诉请，本院不予支持。至于因原告实际工资高于社保缴费基数，造成的一次性伤残补助差额损失问题。因本案中涉案工程经总包单位已按规定为参与该项目建设的所有农民统一办理工伤参保登记，并代缴了由社保部门核定的工伤保险费，符合《温州市建筑施工企业农民工参加工伤保险实施意见》第二、第四条的规定；而社保部门核定的原告相应待遇项目金额也符合《温州市建筑施工企业农民工参加工伤保险实施意见》第八条的规定。因此，原告未能按其实际工资享受工伤保险待遇的损失并非被告造成，故原告以此为由要求被告在本案中支付相应的差额，本院不予支持。原告又主张《温州市建筑施工企业农民工参加工伤保险实施意见》规定的相应内容与《工伤保险条例》冲突。本院认为，如原告认为社保部门按该规定核定的其工伤保险待遇过低，可另案提起行政诉讼。另因原告受伤后另从被告处借支20000元的工伤伤残赔偿金，并同意相应的金额在被告应支付款项中扣除，不违反法律规定，故该20000元应在本案中被告应支付上述金额扣除。综上，原告相应的诉讼请求，本院予以支持，超出部分，本院予以驳回。
据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国仲裁调解法》第六条，参照《浙江省人民政府关于贯彻执行工伤保险条例有关事项的通知》第二条第五款、《浙江省民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十六条、《温州市建筑施工企业农民工参加工伤保险实施意见》第二、第四条、第八条之规定，判决如下：
一、被告宁波市诚晖建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李送来停工留薪期工资22000元，一次性就业补助金40310元，共计62310元，扣除宁波市诚晖建筑劳务有限公司已支付的20000元，还需再支付42310元。
二、驳回原告李送来的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，本院予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审判员 周小凤
二〇一五年十一月十七日
书记员 郭乐超