中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3525号
上诉人（原审原告）彪马欧洲公司，住所地德意志联邦共和国赫佐格诺拉克D-91074彪马街1号。
法定代表人约翰·莱德希尔格和阿尔内·弗洛恩特。
委托代理人赵成艳，女，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。
委托代理人胡刚，男，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人彭侠。
上诉人彪马欧洲公司（简称彪马公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第9779号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年3月3日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定作出商评字（2014）第25684号《关于国际注册第1105907号“DRYCELL及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），对国际注册第1105907号“DRYCELL及图”（简称申请商标）指定使用在第25类服装等全部商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。彪马公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院查明：
世界知识产权组织国际局于2012年2月23日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）发出彪马公司申请在中华人民共和国（简称中国）对申请商标（详见附图）请求领土延伸保护的通知。申请商标的初次申请国为德意志联邦共和国（简称德国），初次申请日期为2011年11月25日，基础注册国为德国，基础注册日期为2011年12月8日，其国际注册号为G1105907，指定使用商品为国际分类第25类的服装、鞋、帽等商品。
引证商标一（详见附图）为第9531401号“DRY”商标，由建湖县德华针织有限公司于2011年5月30日提出注册申请，指定使用商品为第25类服装、鞋（脚上的穿着物）、袜、内衣、手套（服装）、针织服装、童装、羽绒服装、帽子、围巾，其注册申请已被商标局驳回。
引证商标二（详见附图）为第4281533号“dryNatru”商标，由威腾国际有限公司于2004年9月22日提出注册申请，核定使用商品为国际分类第25类的夹克衫、牛仔裤、裤子、袖口（服装）、衬衫、T恤衫、宽罩衣、裙子、汗衫、背心、大衣、圆领长袖运动衫、田径套服、运动衣（跳跃运动用）、紧身衣、连衫裙、套头衫、毛衣、无袖T恤衫、羊毛衫、内衣、软帽、帽子、有边帽、头巾、领带、短袜、服装带、绑腿、长筒袜、紧身衣裤、奶罩、鞋、靴、拖鞋等商品。商标专用权自2008年4月28日至2018年4月27日。
2012年8月9日，商标局作出发文编号为201211235的驳回通知书，决定驳回申请商标的领土延伸保护申请。
彪马公司不服，向商标评审委员会申请复审。2014年3月3日，商标评审委员会作出被诉决定，认为：引证商标一已被商标局驳回注册，不再构成申请商标获准注册的在先权利障碍。申请商标文字部分“DRYCELL”与引证商标二在呼叫、整体外观等方面相近，上述商标同时使用在服装等同一种或类似商品上，易导致消费者对商品的来源产生混淆和误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会决定：申请商标在第25类服装等全部商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
一审审理过程中，彪马公司提交了各地经销商名册，中文产品手册及英文介绍材料等，但上述材料均未在驳回复审阶段提交。
彪马公司明确表示对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于彪马公司对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，对此予以确认。申请商标为图文组合商标，申请商标中的文字部分中“DRY”与引证商标二中的“dry”在各自商标中均居于醒目位置，具有比较突出的视觉效果；相对于图形的设计，相关公众更容易从文字部分对商标进行识别，因此，文字部分是申请商标与引证商标的主要识别部分。经对比申请商标与引证商标的文字部分可知，上述商标在呼叫、含义及字体方面在整体上差异并不明显，申请商标与引证商标同时使用在相同或类似商品上，易导致相关公众的混淆误认。彪马公司主张申请商标经精心设计，在实际使用中不会与引证商标相混淆，但其设计并未达到足以区别于引证商标的程度，故申请商标与引证商标本身构成近似。彪马公司另主张类似的商标已获准注册，并不能成为申请商标获准注册的当然理由，该主张缺乏法律依据，不予支持。彪马公司还主张申请商标跟彪马商标同时使用，没有造成消费者混淆的可能性。但彪马公司提交的经销商名册、中文产品手册均系其自己制作，而英文介绍材料未经翻译，故不予采信。且上述材料均未在驳回复审阶段提交，不是被诉决定做出的依据。彪马公司不能证明申请商标在申请日之前在中国境内具有一定的知名度足以让相关公众将申请商标和引证商标相区分。故对彪马公司的该理由不予支持。
综上所述，申请商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会关于申请商标构成2001年《商标法》第二十八条规定情形的认定正确。被诉决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。彪马公司的诉讼请求缺乏事实或法律依据，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的被诉决定。
彪马公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。其上诉理由为：一、申请商标与引证商标不近似，且已经有多件包含“DRY”和其他组成部分的商标共存注册，依据相同审查标准，申请商标应获得注册。二、申请商标是彪马公司精心设计的系列商标之一，在实际使用中不会与引证商标相混淆。三、彪马公司在一审阶段提交的证据可以证明标有申请商标的商品已经在中国市场大量销售，且在使用时总是与“PUMA及图”商标共同使用，不会造成消费者混淆。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有申请商标、引证商标的商标档案、被诉决定、驳回通知书以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：本案的核心问题在于申请商标指定使用在第25类服装等全部商品上的中国领土延伸保护申请是否违反2001年《商标法》第二十八条之规定。
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
因彪马公司对申请商标指定使用商品与引证商标核定使用商品属于类似商品不持异议，本院经审查予以认定。同时，鉴于引证商标一已被商标局驳回注册，不再构成申请商标的注册障碍，故本案仅需判断申请商标与引证商标二是否构成近似商标。
商标近似是指申请注册的商标与引证商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。认定商标近似应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分的进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。本案中，申请商标为图文组合商标，申请商标中的英文“DRY”与引证商标二中的英文“DRY”在各自商标中均居于醒目位置，虽然申请商标和引证商标二均包含其他构成元素，但从整体上看，按照相关公众的一般注意力，容易将英文“DRY”作为申请商标和引证商标二的主要识别部分进行呼叫和识记，申请商标和引证商标二如果在类似商品上并存，容易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆、误认。因此，申请商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，不符合2001年《商标法》第二十八条的规定。彪马公司提出申请商标与引证商标二不构成近似商标的上诉主张，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。
商标评审案件遵循个案审查原则，彪马公司所述其他商标核准注册的情况，不能成为本案申请商标获准注册的当然理由。
对于彪马公司提出申请商标是其精心设计的系列商标之一，在实际使用中不会与引证商标相混淆的上诉主张，本院认为，通过申请商标与引证商标二的比对情况，虽然申请商标与引证商标二存在一定差异，但上述差异不足以使申请商标与引证商标二形成相互区别的显著特征，且彪马公司也未能举证证明申请商标经使用具备了此等特征，故对彪马公司该项上诉主张，本院亦不予支持。
对于彪马公司提出其在一审阶段提交的证据能够证明标有申请商标的商品已经在中国市场大量销售，申请商标与“PUMA及图”商标共同使用，不会造成消费者混淆的上诉主张，本院认为，本案系商标行政诉讼案件，对商标评审委员会行政行为合法性的审查原则上应以商标评审委员会作出行政行为时所依据的证据即彪马公司在商标评审阶段提交的证据为依据。并且，彪马公司在一审阶段所提交的证据，或系单方制作，或系未经翻译的英文材料，真实性无法确认，故原审法院对上述证据不予采信以及关于彪马公司不能证明申请商标在申请日之前在中国境内具有一定的知名度、足以使相关公众将申请商标和引证商标相区别的认定结论，并无不当，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。彪马公司的上诉理由不能成立，对其上诉主张，本院不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由彪马欧洲公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 苏志甫
代理审判员 钟 鸣
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 刘 妍