泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民一终字第589号
上诉人（原审原告）吴建营，居民。
委托代理人朱传战，山东东岳远航律师事务所律师。
委托代理人朱树良，山东东岳远航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖丕怀，农民。
委托代理人张立峰，新泰西张鑫兴法律服务所法律工作者。
原审第三人肖培周，泰丰集团职工。
上诉人吴建营因不当得利纠纷一案，不服新泰市人民法院（2013）新民初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴建营及其委托代理人朱传站、朱树良，被上诉人肖丕怀的委托代理人张立峰到庭参加诉讼，原审第三人肖培周经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，第三人肖培周自2010年5月始向原告吴建营供煤，原告吴建营因欠第三人肖培周煤款131500元，给第三人肖培周出具欠条，欠条中落款日期为2010年5月17日。第三人肖培周主张，其向原告吴建营供煤截止于2010年7月，原告吴建营出具的欠条中落款日期不实，其在原告吴建营出具欠款131500元欠条后没再向原告吴建营供煤。在第三人肖培周向原告吴建营供煤后，被告肖丕怀向原告吴建营供煤。2011年1月1日，原告吴建营支付被告肖丕怀煤款3000元，2011年7月19日原告吴建营向被告肖丕怀银行账户汇款23000元，2012年1月18日被告肖丕怀收取原告吴建营支付被告肖丕怀及第三人肖培周煤款49000元，并在该款收条中将收款人写为“肖培怀、肖培周”。2012年2月原告吴建营支付第三人肖培周煤款5000元，2012年3月原告吴建营支付第三人肖培周煤款5000元。第三人肖培周于2012年诉至本院，要求原告吴建营支付拖欠煤款131500元，在该案审理过程中，原告吴建营主张已支付第三人肖培周煤款85000元，提供了第三人肖培周书写的收条两张证明第三人肖培周于2012年2月和3月各收取原告5000元，第三人肖培周对此无异议。原告吴建营又提供被告肖丕怀书写的收条两份及向肖丕怀汇款的银行业务回单予以证明另向第三人支付煤款75000元，第三人肖培周提出异议，否认收取原告支付其以上煤款75000元。本院作出（2012）新民初字第2361号民事判决书，认定原告吴建营欠第三人肖培周煤款131500元后，支付第三人肖培周煤款10000元，尚欠121500元，判决原告吴建营偿还第三人肖培周煤款121500元。该案宣判后，原告吴建营以被告肖培周收取的75000元属不当得利款项为由，诉至原审法院，提出上述诉讼请求。上述事实，由原、被告及第三人陈述、证人陈某、张某证言及原告提供的本院（2012）新民初字第2361号民事判决书及被告收条两份及原告向被告汇款的银行业务回单及“餐饮业专用菜单”三张予以证明。
被告肖丕怀主张其向原告供煤四车，分别于2010年11月24日供煤一车43.34吨，单价每吨690元，送至山东省胶州建筑保温材料厂，于2011年4月20日供煤一车37.3吨，单价每吨500元，于2011年5月15日供煤一车43.4吨，单价每吨500元，于2011年7月17日供煤一车54.9吨，单价每吨500元，以上后三车煤送至山东省高密市仁和镇国润印染厂。被告肖丕怀提供了署名“张某”的书面证词并申请张某出庭作证予以证明，被告于2010年11月24日从张某煤场运走煤43.34吨，每吨单价690元。证人张某当庭认可被告提供的其书面证词，并当庭证明，约在2011年被告从其煤场运走一车煤，并说运到胶州。提供了署名“王安东”的书面证词证明，被告于2011年4月20日从王安东煤场运走煤43.7吨，同年5月15日运走煤37.3吨，以上煤每吨单价480元。提供了署名“孟照芹”的书面证词证明，2011年6月17日被告从孟照芹煤场拉走煤54.9吨，每吨480元，提供了署名“陈某”的书面证词，主要内容证明，被告肖丕怀让陈某运送煤炭四车，收货人为原告吴建营，分别于2010年11月24日运煤一车43.34吨，2011年4月20日运煤一车37.3吨，2011年5月15日运煤一车43.4吨，2011年7月17日运煤一车54.9吨。被告申请陈某出庭作证，陈某当庭证言证明，自2010年11月至2011年7月期间先后为肖丕怀运输煤炭四车给原告吴建营，其中一车送至胶州市一保温材料厂，三车送至高密市仁和镇一印染厂。证人陈某当庭认可其为被告肖丕怀出具了证词。原告吴建营主张第三人肖培周与被告肖丕怀是合伙给原告供煤，在本案休庭期间，提交了情况说明书及2010年11月-12月期间“餐饮业专用菜单”三张，情况说明书的主要内容是，2010年5、6月期间被告肖丕怀及第三人肖培周与其商谈向其供煤，不久即开展业务。被告肖丕怀、第三人肖培周每次向其供煤时，都有其承担食宿费用，被告及第三人卸完煤后在饭店就餐，在菜单中签名，由于时间较长其仅保留了分别为2010年11月23日、2010年11月24日、2010年12月6日的“餐饮业专用菜单”。被告及第三人主张原告提供的“餐饮业专用菜单”是在其二人同去找原告催还煤款时，在饭店就餐，由第三人在菜单中签字。第三人称，2010年12月6日在向原告催要煤款与被告肖丕怀在饭店就餐时其劝说被告肖丕怀不要再向原告供煤，被告肖丕怀向其叙说原告应诺其再向海阳运煤2车后就连向高密运送的煤炭一块结清煤款。
原审法院认为，综合原、被告及第三人肖培周陈述以及本院（2012）新民初字第2361号民事判决书、被告肖丕怀收条两份及原告吴建营向被告肖丕怀汇款的银行业务回单、原告吴建营提交的情况说明书及“餐饮业专用菜单”三张及证人陈某证言、证人张某证言，能够认定在原告吴建营为第三人肖培周出具欠煤款131500元欠条后，被告肖丕怀向原告吴建营供煤，被告肖丕怀收取原告吴建营支付的煤款75000元，其中49000元系原告吴建营支付被告肖丕怀及第三人肖培周的煤款。由于被告肖丕怀向原告供煤距今历时较长，证人陈某书面证言中被告肖丕怀向原告吴建营供煤的确切日期及供煤吨数单凭其证言不足以认定。被告肖丕怀提交的分别署名“孟照芹”“王安东”的书面证词因证人未到庭，不能作为定案依据。被告肖丕怀主张原告吴建营尚欠其煤款22704.6元证据不足，不予认定。对于2012年1月28日被告肖丕怀收取的原告吴建营支付的被告肖丕怀及第三人肖培周煤款49000元双方未划分被告肖丕怀及第三人肖培周的各自份额，该款49000元应平均划分。被告肖丕怀收取该款49000元后未划分给第三人肖培周，被告肖丕怀应返还原告吴建营24500元并应赔偿利息损失。原告吴建营提交的证据不足以认定被告肖丕怀及第三人肖培周合伙向其供煤，要求第三人肖培周承担连带责任不符合法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：一、被告肖丕怀返还原告吴建营24500元，于判决生效后十日内付清。二、被告肖丕怀于判决生效后十日内赔偿原告吴建营经济损失（按本金24500元。自2012年1月28日起，至判决确定的还款日止，按同期银行贷款利率计算）。三、驳回原告吴建营的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1675元，由原告负担1125元，被告负担550元。
上诉人吴建营不服原审判决上诉称，一、一审法院不予认定两上诉人系合伙关系错误，肖丕怀在收到条中代替肖培周签名的行为及肖培周在“餐饮业专用菜单”中代替肖丕怀签名的行为能够相互印证两人属于合伙关系。二、一审法院认定被上诉人肖丕怀为上诉人供煤是错误的。被上诉人肖丕怀提供的证人前后陈述不一致，且不能准确描述上诉人外貌特征，因此不能采信。肖丕怀就2010年11月24日供煤的情况前后陈述也不一致。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判。
被上诉人肖丕怀答辩称，一审法院认定被上诉人肖丕怀向上诉人单独供煤事实清楚，被上诉人收取上诉人煤款并无不当，上诉人没有证据证实上诉人肖丕怀与肖培周系合伙关系，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人肖培周未答辩。
本院经审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，在上诉人吴建营为第三人肖培周出具欠煤款131500元欠条后，上诉人吴建营分别向被告肖丕怀支付款项26000元，向第三人肖培周支付款项10000元，同时在2012年1月18日上诉人吴建营支付给被上诉人肖丕怀及第三人肖培周款项49000元，肖丕怀出具收款收条将收件人写为“肖丕怀、肖培周”。上诉人吴建营称被上诉人肖丕怀与第三人肖培周系合伙关系，两人共同向其供煤，主张以上其支付的所有款项均是偿还该131500元煤款。但结合当事人的陈述、被上诉人肖丕怀的收条、上诉人吴建营向被上诉人肖丕怀汇款的银行回单及证人陈某、张某的证言，可以认定上诉人吴建营在向第三人肖培周出具131500元欠条后，被上诉人肖丕怀向上诉人供煤。上诉人吴建营提交签有肖丕怀、肖培周签字的“餐营业专用单”三张，以证实其两人系合伙关系，该证据不足以认定其主张，本院不予采信。对于2012年1月28日被上诉人肖丕怀收取上诉人吴建营支付的被上诉人肖丕怀和第三人肖培周煤款49000元煤款双方未划分各自份额，该款平均划分。原审法院对此认定并无不当，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1675元，由上诉人吴建营负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 张 岩
审判员 宋许科
二〇一三年九月十日
书记员 高学茹