浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第958号
上诉人（原审被告）：杭州龙纳广告有限公司。
法定代表人：许高峰。
委托代理人（特别授权代理）：来晓明。
被上诉人（原审原告）：汪国进。
委托代理人（特别授权代理）：何涛。
上诉人杭州龙纳广告有限公司（以下简称龙纳公司）为与被上诉人汪国进装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第1747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日受理后，依法组成合议庭，并于2015年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人龙纳公司的法定代表人许高峰及其委托代理人来晓明、被上诉人汪国进及其委托代理人何涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：龙纳公司由许高峰、沈某两名股东出资组建，许高峰出资30万，占注册资本的60%，沈某出资20万，占注册资本的40%。许高峰为龙纳公司法定代表人。
2012年4月5日，沈某以龙纳公司名义与汪国进签订《装饰工程施工合同》一份，双方约定由汪国进对三坝农贸市场三楼房屋进行装修，工期自2012年4月5日至2012年8月5日，合同价款为折后价47万元；沈某为发包方驻工地代表，汪国进为承包方驻工地代表，负责合同履行；双方商定合同价款采用固定价格，若有改动，以双方签订的联系单为准，工程款于竣工验收后一次性付清；若发包方未按合同的约定付款，每逾期一天，按付款额的5%支付滞纳金。该《装饰工程施工合同》无许高峰签名也未加盖龙纳公司公章。
2013年9月29日，汪国进向许高峰就装修款进行催讨。许高峰于杭州市西湖区三坝社区向汪国进出具欠条一份，内容为：今杭州龙纳广告有限公司欠汪国进三坝农贸市场三楼装修款共计人民币贰拾贰万元整，具体装修款以双方签订的装修合同为准。今双方商议决定，此项费用在2013年12月31日前全部付清，若无法支付，双方可按照本欠条和装修合同，通过法律程序解决”。许高峰签字并按指印。
同日，许高峰于下午16时30分向杭州市公安局西湖区分局三墩派出所报案，称其于2013年9月29日14时30分至14时40分，在三墩镇萍水街三坝社区三楼办公室内与龙纳公司股东沈某、汪国进发生争吵，后被对方打伤。公安机关向许高峰、钮某、汪国进及沈某四人作询问笔录。许高峰在询问笔录中陈述：“2013年9月29日，三坝社区的沈主任打电话让我到三坝社区谈一下农贸市场二楼三楼的租赁事宜。下午14点15分左右，我到沈主任办公室，当时只有沈某和一个社区员工在，……沈某他们就将我拉到二楼的楼梯口，在那边沈某说前两年他在三坝农贸市场租了三楼一层，也装修好了，现在三坝社区不准备租给他了，要求他把前两年的租金付给社区，沈某要求我以公司名义支付装修款，还逼我写了一张22万的欠条，欠条内容让我以龙纳公司的名义欠汪国进22万装修款。……”“我没有看到汪国进打我，沈某和另外一个男子打的比较凶。”钮某在询问笔录中陈述：“我是汪国进下面负责木工这块的负责人，许高峰是欠汪国进的装修款。”……“我当时就问许高峰工程款是不是在他那边，他当时不肯承认，我就推了许高峰一下，用手打了他的脸上一下还是两下，我自己也不记得了”。“当时是我让他写下的欠条的，他欠我工程款，我说口说无凭的就让他写了欠条，欠条上面的金额是22万。”但钮某在笔录中未陈述强迫许高峰写欠条。汪国进在询问笔录中陈述：“2013年9月29日下午，三坝村委叫我、沈某和许高峰调解装修的事情，在调解的工程中，沈某和许高峰因为装修款的问题，发生了争吵，……我就拖住许高峰不让他走问他要钱，这时我下面的一个工人上来了，跟许高峰发生了争吵还打了许高峰一巴掌，并要求许高峰承诺支付工人工资和材料款，后来许高峰书面承诺在2013年12月31日前支付人工工资，材料款另行协商。”上述纠纷公安机关经调解不成，未予立案。后龙纳公司始终未支付装修款，汪国进遂诉至该院。
案件审理中，2014年9月16日，杭州三坝股份经济合作社出具证明，证明三坝农贸市场三楼，在2012年曾经租给龙纳公司，同时龙纳公司对三楼进行过装修，装修人为汪国进。装修后龙纳公司又租给杭州观自在生物科技有限公司（以下简称观自在公司）作为办公用。后由于龙纳公司一直未付租金故村委予以收回，原装修已拆除。该证明仅加盖杭州三坝股份经济合作社公章，单位负责人未签名或盖章。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，汪国进提供的合同、欠条等能够初步证明汪国进、龙纳公司之间存在《装饰工程施工合同》，且汪国进依约履行了装修义务。龙纳公司主张双方之间不存在装修合同关系，主要理由有二，一是《装饰工程施工合同》上无法定代表人签字及加盖公章，二是龙纳公司法定代表人许高峰出具的欠条系受胁迫所签。所谓胁迫是指以给他人的人身或财产造成损害为要挟，迫使对方做出不真实的意思表示的行为。但龙纳公司现有证据不足以证明上述欠条系许高峰在受胁迫的情形下所签。考虑到许高峰出具欠条的金额较大，出具欠条的时间、地点及具体情境，许高峰并非处于完全不能反抗或不敢反抗的境地，若其确实受到胁迫，完全可以用高声求援的方式拒绝签字，或者在签字后立即诉请撤销该欠条，故龙纳公司提供的证据不足以反驳汪国进的证据，该院对龙纳公司主张不予采信。许高峰出具欠条的行为应视为对《装饰工程施工合同》的确认。依据双方《装饰工程施工合同》约定，装修工程计价为固定总价47万元，工程款于竣工验收后一次性付清；若发包方未按合同的约定付款，每逾期一天，按付款额的5%支付滞纳金。现龙纳公司未支付装修款，构成违约，汪国进关于要求龙纳公司支付装修费并按同期银行贷款利率支付逾期付款违约金的诉请，于法无悖，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十七条第二款之规定，该院于2015年1月29日作出如下判决：龙纳公司自判决生效之日起十日内支付给汪国进装修款470000元，违约金52000元（暂计至2014年8月5日，此后按同期银行贷款利率支付至实际款清时止）。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9020元，由龙纳公司负担，于判决生效之日起十日内支付至该院。
宣判后，上诉人龙纳公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判对事实和证据认定错误。原审对汪国进提供的证据1、3的认定违反了《民事诉讼法》第105条、106条的规定。汪国进提供的证据1《装饰工程施工合同》只有案外人沈某与汪国进的签字，没有龙纳公司法定代表人许高峰的签字或者盖章，直到施工结束仍然没有得到公司的盖章，说明龙纳公司对此合同事项并不知情或者反对。从一审笔录可见，沈某与汪国进之间有利害关系，不能排除汪国进为了起诉龙纳公司，拿到工程款，串通沈某伪造或者补签了施工合同的合理怀疑。汪国进提供的证据1的证明力不能认定，该证据不能单独作为定案证据。对汪国进提供的证据3《欠条》的形成过程，原审依法向西湖公安分局三墩派出所调取的《受案登记表》，以及公安对许高峰、沈某、汪国进、钮某4人的《询问笔录》，对证据3《欠条》形成前许高峰被沈某、汪国进、钮某拉扯、殴打的事实予以肯定。其中汪国进自认拉了许高峰，沈某、钮某自认对许高峰实施了殴打行为，钮某承认在殴打后要求许高峰写下22万元工程款的欠条，写欠条时并没有出示合同。汪国进因为没有与龙纳公司签订施工合同，缺少了向公司讨债的凭据，于是就组织了对龙纳公司法定代表人许高峰实施殴打，进而形成欠条，再以欠条是法定代表人书写，反证伪造的施工合同的存在。《欠条》是否是许高峰个人或者龙纳公司的真实意思表示，只要凭日常生活经验法则就可以判断。生活经验法则证明，被殴打者写下的欠条绝对不可能是其真实意思表示。原审以公安未立案为由认定胁迫的理由不成立，欠条意思表示就是真实的，违反了日常生活经验法则，欠条应作为非法证据予以排除适用。汪国进在完成观自在公司向龙纳公司承租的375平方米使用面积的工程装修施工后，停止了施工行为，撤出了施工现场。之后，三坝村农贸市场三楼的其余未使用部分仍然是毛坯，没有装修施工，龙纳公司没有承租或者转租该部分房屋。如果原审判决要求龙纳公司支付的是观自在公司承租使用的375平方米的工程款，那么47万元的工程价款按每平方米计算是1253元。然而该造价与工程实际不符，以装修后的实际状况目测，该装修顶多价值每平方米200元，故龙纳公司要求申请鉴定。观自在公司的工程装修施工结束后，汪国进已经停止了施工，三楼不属于观自在公司使用的部分，是毛坯，不属于龙纳公司租赁或者使用范围，龙纳公司没有指令汪国进继续施工。后来，过了很久，汪国进未经任何人允许，又对三楼剩余毛坯部分进行了装修施工，结果应由其自行承担损失，或者由房屋的所有人三坝村村委会承担，不应该由龙纳公司承担责任。事实上，案涉装修工程的房屋所有权人三坝村村委会从来没有允诺将房子出租给龙纳公司，更没有与龙纳公司就案涉房屋签订过书面房屋租赁合同，包括观自在公司向龙纳公司租赁375平方米房屋也是非法的。二、原审适用法律错误。本案施工合同中，虽然汪国进只是作为现场代表，但是实际上是施工方、承包方，施工的工人都是汪国进叫来的马路游击队，在庭审结束前，汪国进没有提供施工企业的资质等级证书。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第1条规定，本案施工合同应当依法认定无效，违约金条款也应当认定无效，原判认定合同有效并支持违约金属于判决适用法律错误。三、原审程序违法。《民事诉讼法》第73条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照《民事诉讼法》第132条的规定通知其参加。《民事诉讼法》第327条规定：必须参加诉讼的当事人或有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。原审已经查明，龙纳公司与装饰工程施工合同所涉房屋的所有权人三坝村委会之间，从来没有签订过房屋租赁合同，龙纳公司不具有、不享有房屋的合法使用权，房屋的所有权人从来没有向任何人表示过装修的意思，也没有委托龙纳公司装修房屋，龙纳公司在汪国进装修观自在公司使用面积结束后，也没有委托其装修另外的三楼毛坯。汪国进对整个三楼都进行装饰工程施工的成果是由房屋所有权人三坝村委会享有并处理。根据公平原则，三坝村委会作为所有权人和受益人应当承担装修工程款或者对装修折价补偿。原审程序违法，遗漏三坝村委会这一本该参加诉讼的当事人。原审在审理中没有依职权对诉讼双方提出的事实争议焦点进行释明，要求双方当事人对于被忽略的事实进行举证，对于法律适用进行辩论。比如，装修工程是否约定分成几个节点或者标段的事实，每个节点或者标段的施工面积、造价的约定和异议，合同的效力等等。综上，请求二审法院撤销原判，改判以经鉴定后的造价折价补偿（汪国进装修施工的观自在公司向龙纳公司承租的375平方米使用面积）。
被上诉人汪国进答辩称：请求二审法院维持原判。
二审期间，上诉人龙纳公司向本院提交租赁合同一份，欲证明观自在公司承租的是375平方米面积，汪国进装修面积也是375平方米。汪国进对其他部分的装修，龙纳公司不予负责。经质证，被上诉人汪国进对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。龙纳公司与观自在公司签订的租赁合同只是将375平米靠南部分出租，龙纳公司与汪国进之间的装修合同是整个三楼的装修。本院对该证据的真实性予以确认，但该证据无法达到龙纳公司的证明目的，本院对其证明效力不予确认。
二审期间，被上诉人汪国进未向本院提交新的证据。
二审期间，上诉人龙纳公司向本院申请对案涉《装饰工程施工合同》项下坐落于三坝农贸市场三楼的装修工程进行工程量及造价鉴定。对此，本院认为，根据审理查明的事实，龙纳公司申请鉴定的装修工程实际已拆除，且案涉合同已约定合同价，故本院对其该项鉴定申请不予准许。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：汪国进提交的《装饰工程施工合同》虽然未加盖龙纳公司公章，但由龙纳公司股东沈某签名，结合龙纳公司将案涉房屋出租给观自在公司使用、许高峰认可案涉房屋存在部分装修的事实及许高峰出具欠条的行为，足以证明汪国进与龙纳公司存在装饰装修合同关系，且汪国进已履行了装修义务。许可峰上诉认为欠条系其在受胁迫的情形下出具，并非其真实意思表示，但其提交的报警记录及公安询问笔录并不足以证明其该项主张，许高峰主张的欠条出具过程和情形亦不足以否认案涉装修事实及欠款的真实性，故本院对其该项上诉理由不予采纳。汪国进依据案涉合同及欠条主张龙纳公司支付工程款事实和法律依据充分。综上，龙纳公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9020元，由上诉人杭州龙纳广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年六月一日
书记员 何英杰