云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云26民终41××号上诉人（原审原告）陆凯，男，壮族，1966年8月15日生，高中文化，农村居民，现住文山市。委托代理人魏于鸿，云南杨柏王律师事务所律师（特别授权）。委托代理人付云鹤，云南杨柏王律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）戴之霖，男，汉族，1969年1月10日生，大专文化，城镇居民，现住文山市。被上诉人（原审被告）朱发位，男，汉族，1976年9月3日生，本科文化，城镇居民，现住文山市。上诉人陆凯因与被上诉人戴之霖、朱发位合伙协议纠纷一案，不服文山市人民法院（2015）文民二初字第564号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月24日受理后依法组成合议庭审理了本案，并于2016年6月22日组织双方当事人进行法庭调查，上诉人陆凯及其委托代理人魏于鸿、付云鹤，被上诉人戴之霖、朱发位到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：2012年8月16日经原、被告三人协商，就共同成立投融资担保公司签订《公司股东入股协议》，协议第四条约定“公司原始股总股本为900万元人民币，其中戴之霖出资400万元人民币，占公司股份总额的44.44%；陆凯出资300万元人民币，占公司股份总额的33.33%；朱发位出资200万元人民币，占公司股份总额的22.22%”。2013年12月22日，原、被告三人签订《关于三人合买新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1××号门的备忘录》，其中第二条约定“该门面属三方共同所有，并按照各人股份的比例享有产权和收益”。2014年1月5日，由于原、被告三人签订《三人共同合作开公司失败后，部份共有财产的处置和相关事宜处理办法的合同书》，第一条约定“普阳路门面共约200平方，系用股本金购买、属三方按股共有财产、甲方（戴之霖）现按原购价格和已投入部份装修款（以会计实际支出款项单据计算）购买此房。该房屋款项分配按甲方（戴之霖）44.44%、乙方（陆凯）33.33%、丙方（朱发位）22.22%的比例进行分配”。2014年3月28日，原、被告三人因注册不了小额信贷公司等原因，经三方协商签订了《关于三人终止合作和资产分割的合同书》，合同其中约定“七、确认水岸小区的门面原购价为2527812.00元，维修基金8810.00元，平地费6600元，装修费123459元，四项共计2666681.00元，其中戴之霖应得1185073.03元，陆凯应得889071.45元，朱发位应得592536.52元。首先内部按成本价2666681元认购，戴之霖不要的再到陆凯要，陆凯不要的再到朱发位要，如果三个都不要的再对社会出售。购买者务必于2014年4月30日一次性付清款项，否则属于违约。十四、关于三人合买的文山建禾西路三鑫别墅苑北区1组团1××号的房产将按照房产证上划定的比例享受各自部分的权利。并且该房产证由陆凯保管，土地使用证由朱发位保管，遗失自负。十五、1××号公馆房屋将24小时请两个人看守，每人月工资2000元，用人和其它相关费用开支必须经三方认可，否则由其个人承担，房屋内家具设施遗失的由看管者赔偿（房屋内家具设施以1××号公馆盘点清单为准），1××号公馆盘点清单作为合同附件人手一份。十九、违约责任,违约者除了赔偿因违约给对方造成的损失外另外罚违约金30万元”。2014年4月28日被告戴之霖向被告朱发位支付了文山市新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1××号和6幢1层东0××号房产份额款592536元，被告朱发位向被告戴之霖出具收条。被告戴之霖称其已按协议约定认购了文山市新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1××号和6幢1层东0××号房产，并已对该房屋装修后经营酒吧。原告陆凯对该房屋的份额款889071.45元未领取。原、被告三人办理了文山市新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1××号房屋所有权证及国有土地使用权证（房产证号：文山市房权证州属字第××号，土地证号：文国用2013第017**号，房屋所有权人及土地使用权人戴之霖）、文山市新闻路水岸小区水印康庭6幢1层东0××号房屋所有权证及国有土地使用权证（房产证号：文山市房权证州属字第××号，土地证号：文国用2013第016**号，房屋所有权人及土地使用权人××）、文山市××别墅××幢房屋所有权证及国有土地使用权证（房产证号：文山市房权证州属字第××号，房屋所有权人朱发位，共有情况按份共有，附记内容该房屋按份共有：朱发位22.22%，陆凯33.34%，戴之霖44.44%；土地证号：文国用2013第071**号，土地使用权人朱发位、陆凯、戴之霖）。庭审中原告坚持要求对文山市新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1××号房产（房产证号02××95）、6幢1层东0××号房产（房产证号02××96）、三鑫别墅苑北区1组团1××号房产（房产证号03××14）及家具、物品进行价值鉴定。经本院委托文山安信司法鉴定所鉴定，该所鉴定后出具了[2015]文安司法鉴字第24号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：委托鉴定对象的资产价值合计为745.18万元（文山市新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1××号及6幢1层东0××号房产价值426.24万元；三鑫别墅苑北区1组团1××号房产价值280.65万元；三鑫别墅苑北区1组团1××号房屋内家具及物品价值38.29万元）。原告支付鉴定费2万元。两被告认为《关于三人终止合作和资产分割的合同书》已对文山市新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1××号及6幢1层东0××号房产约定了内部按成本价2666681元认购，不同意鉴定。经法庭向原、被告三人询问，三人均同意三鑫别墅苑北区1组团1××号房屋内家具及物品按300万元的价值由被告戴之霖认购，由被告戴之霖按合同约定份额补出原告及朱发位享有的款项。被告戴之霖提出办理该房屋过户费用应由三人共同承担，原告认为该房屋及物品评估价值是318.94万元，房屋过户费用应由被告戴之霖承担。原告增加诉讼请求，要求被告支付肖太明债务比例为33.3%（金额为276772.32元），但原告未交纳该诉请的预交诉讼费用，视为原告放弃该部分的诉讼请求。另查明，原、被告三人签订《关于三人终止合作和资产分割的合同书》后，遗留20万元交由被告戴之霖保管，该款未分配。原判认为，原告陆凯与被告戴之霖、朱发位签订的《公司股东入股协议》、《三人共同合作开公司失败后，部份共有财产的处置和相关事宜处理办法的合同书》、《关于三人终止合作和资产分割的合同书》系各方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方应按照合同约定履行各自的义务。原、被告三人签订上述合同、协议，约定按份出资共同筹备小额信贷公司，并用出资款购买相关资产，三方之间建立了合伙关系。因现原告要求三人按《关于三人终止合作和资产分割的合同书》约定的比例分割合伙资产，本院予以支持。原告坚持申请对本案争议财产进行鉴定，产生的鉴定费20000元应由原告承担。原告庭审中主张文山市新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1××号房屋（房产证号02××96）、文山市新闻路水岸小区水印康庭6幢1层东0××号房屋（房产证号02××95）应按评估价进行拍卖，所得价款按比例分配，但其未变更对该房屋分配的诉讼请求。被告戴之霖主张其已按《关于三人终止合作和资产分割的合同书》约定的内部成本价2666681元认购了文山市新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1××号、文山市新闻路水岸小区水印康庭6幢1层东0××号房屋，被告朱发位认可收到被告戴之霖支付给其的房屋份额款592536元。根据依合同履行义务的原则，文山市新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1××号、文山市新闻路水岸小区水印康庭6幢1层东0××号房屋归被告戴之霖所有，被告戴之霖应支付原告该房屋份额款889071.45元。原、被告三人均同意三鑫别墅苑北区1组团1××号房产（房产证号03××14）及家具、物品按300万元的价值由被告戴之霖认购，属当事人对自己权利的处分，符合法律规定，本院予以确认。故三鑫别墅苑北区1组团1××号房产及家具、物品归被告戴之霖所有，按三方对该房屋份额的约定，即由被告戴之霖支付给原告陆凯房屋及家具物品份额款1000200元（33.34%）、被告朱发位房屋及家具物品份额款666600元（22.22%）。原告主张三鑫别墅苑北区1组团1××号房产及家具、物品评价价值为318.94万元，现戴之霖以300万元认购，办理该房屋过户手续产生的费用就由被告戴之霖承担，根据当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务，本院予以支持。被告戴之霖收取合伙期间遗留款20万元，被告戴之霖主张该款已用于管理三鑫别墅苑北区1组团1××号房产的支出，但其提交的相关支出票据没有原、被告三人的签字确认，被告的辩解理由，本院不予采信。该款项应按原、被告出资比例进行分配，即由被告戴之霖支付给原告陆凯66660元（33.33%）、被告朱发位44440元（22.22%）。原告提供的证据不能证明被告戴之霖不认购本案争议房屋及存在违约行为，原告主张被告戴之霖应支付占用文山市新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1××号、文山市新闻路水岸小区水印康庭6幢1层东0××号房屋期间的租金约187500元（按份额给付）及承担违约金30万元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、文山市新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1××号房屋（房产证号：文山市房权证州属字第××号，土地证号：文国用2013第01740号）、文山市新闻路水岸小区水印康庭6幢1层东0××号房屋（房产证号：文山市房权证州属字第××号，土地证号：文国用2013第016**号）归被告戴之霖所有，被告戴之霖于本判决生效之日起十日内支付原告陆凯该房屋份额款889071.45元；二、文山市建禾西路三鑫别墅苑北区1组团17幢房屋（房产证号：文山市房权证州属字第××号，土地证号：文国用2013第071**号）及房屋内的家具、物品归被告戴之霖所有，被告戴之霖于本判决生效之日起十日内向原告陆凯支付该房屋及家具物品份额款1000200元、被告朱发位房屋及家具物品份额款666600元，办理该房屋过户手续产生的费用由被告戴之霖自行承担；三、被告戴之霖于本判决生效之日起十日内支付原告陆凯遗留款份额66660元、被告朱发位遗留款份额44440元；四、驳回原告陆凯的其他诉讼请求。案件受理费56280元，由原告陆凯承担18760元、被告戴之霖承担25010元、被告朱发位承担12510元。鉴定费20000元由原告陆凯承担。一审判决送达后，原审原告陆凯不服，向本院提起上诉，请求：1、请二审人民法院依法撤销文山市人民法院(2015)文民二初字第564号《民事判决书》第一项判决，并改判上诉人与二被上诉人三方合伙房产新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1l号、6幢1层东0××号房产以评估价426.24万元为基价，按三方约定的比例：戴之霖44.44％、陆凯33.33％、朱发位22.22％进行分配；2、判令被上诉人戴之霖支付自2014年4月30日起至本案审理终结之日止期间占有、使用、收益新闻路水岸小区水印康庭l幢1层北1××号、6幢1层东0××号房产的租金约214813．83元(以评估租金年租金572.58元／平方米为基价计算，自2014年4月30日起至2016年3月30日止共计23个月)及2016年4月1日起至本案二审终结时按评估租金基价为准计算的租金，租金按戴之霖44.44％、陆凯33.34％、朱发位22.22％比例分配；3、判令被上诉人戴之霖赔偿人民币30万元违约金给上诉人；4、判令二被上诉人承担本案一、二诉讼费、评估费等费用。理由如下：一、原审人民法院判决被上诉人戴之霖按照三方签订的《关于三人终止合作和资产分割的合同书》约定价款，支付上诉人新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1l号、6幢1层东0××号房产的份额款889071.45元，认定事实不清、证据不足，是错误的判决。第一、原审法院以“被上诉人朱发位认可收到被上诉人戴之霖支付给其的房屋份额款592536元”为由，认定“根据依合同履行义务的原则，文山市新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1l号、6幢1层东0××号房产归被上诉人戴之霖所有”，认定事实不清、证据不足。“被上诉人朱发位认可收到被上诉人戴之霖支付给其的房屋份额款592536元”不是本案客观事实，是错误的认定。在本案一审庭审过程中，被上诉人戴之霖向法庭主张其已于约定的时间即2012年4月30日向被上诉人朱发位支付了应分配给朱发位的592536.52元，并向法庭提交了由朱发位出具的收条。但是，针对这一主张，被上诉人戴之霖及另一被上诉人朱发位，仅向法庭提交了这一份收条，并无其他转款依据或者其他依据可以相互佐证。而鉴于被上诉人戴之霖与朱发位至今一直共同合作经营，双方存在利益关系，在没有银行转款依据证明的情况下，仅有一份收条，不排除双方为了应对诉讼而在2014年4月30日戴之霖未付款的情况下而出具一份假收条，以维护被上诉人戴之霖能够继续使用水岸门面及购买该门面。同时，在第一次开庭审理过程中，上诉人陆凯向被上诉人戴之霖发问付给朱发位款是通过什么方式支付，被上诉人戴之霖回答是通过银行转账的方式支付，但至今戴之霖未向法庭出示银行转账凭证。也就是说一审人民法院在仅凭一份孤证，在没有排除对该份证据的合理猜疑且没有其他证据相佐证的情况下，就认定戴之霖已经履行了《关于三人终止合作和资产分割的合同书》约定的合同义务，认定事实不清、证据不足，是错误的认定。第二、被上诉人戴之霖未按照《关于三人终止合作和资产分割的合同书》的约定履行合同义务，并未取得文山市新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1l号、6幢1层东0××号房产的所有权。首先，被上诉人戴之霖并未提交任何证据以证明他已向上诉人陆凯明示、主张其行使优先购买权。庭审中被上诉人戴之霖辩称他已经通知上诉人陆凯要购买水岸门面，并通知上诉人领取门面转让款，是上诉人自己拒绝领取。但是，三人合伙时，上诉人陆凯的合伙资金是通过银行转账的方式支付的，被上诉人戴之霖完全明知上诉人陆凯的银行账户，如被上诉人戴之霖陈述要将门面认购款支付给上诉人的情况真实，在上诉人拒绝直接领取的情况下，完全可以通过银行转账的方式支付给上诉人；或者也可以找公证部门将该笔转让款提存。但被上诉人戴之霖根本没有进行上述可将转让款支付给上诉人的方式，未穷尽付款方式。因此，被上诉人戴之霖未提供任何证据证明其向上诉人明示要行使优先权购买门面，并通知过上诉人领取购房款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条也规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被上诉人戴之霖依法应承担举证不利后果。其次、被上诉人戴之霖的付款方式不符合三方签订的《关于三人终止合作和资产分割的合同书》约定方式。依据三方签订的《关于三人共同合作开公司失败后，部分共有财产的处置和相关事宜处理办法的合同书》、《关于三人终止合作和资产分割的合同书》的协议约定，对于用合伙资金购买的新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1××号(76.65平方米)及6幢1层东Ol号房产(119．09平方米)两间门面处置方式为“七、确认水岸小区的门面原购价为2527812.00元，维修基金8810.00元，平地费6600元，装修费123459元，四项共计2666681．00元，其中代之霖应得1185073．03元、陆凯应得889071.45元、朱发位应得592536．52元。首先内部按成本价2666681元认购，戴之霖不要的再到陆凯要，陆凯不要的再到朱发位要，如果三个都不要的再对社会出售。购买者务必于2014年4月30日一次性付清款项，否则属于违约。”也就是说，三个合伙人购买该铺面按持股大小比例进行认购，任一购买者，必须于2014年4月30日向其他合伙人明示要购买门面，且一次性将购房款2666681.00元支付清，再按三方约定的比例进行分配。退一步讲，即使戴之霖于2014年4月30日向朱发位支付了592536.52元是真实的，那么他也没有按照三方的约定一次性将购房款2666681.00元支付清，再将该购房款按三方约定的比例进行分配。由此证明，被上诉人戴之霖也未按协议约定的方式付款，也违反了合同约定的义务。因此，被上诉人戴之霖没有证据证明其在约定期限认购水岸小区门面，并按约定方式支付购房款，依法应承担举证不能不利后果。同时根据三方签署的《关于三人终止合作和资产分割的合同书》，被上诉人戴之霖已丧失优先购买权。也就是说，即使戴之霖现在要认购水岸门面，也不能依照水岸门面的购买原价来认购，而是应该依据案件审理过程中文山安信司法鉴定所根据市场价进行的评估价来进行认购。因为，原来三方约定任一方认购水岸门面均以房屋购买原价来进行认购，是基于三方遵守并按约履行《关于三人共同合作开公司失败后，部分共有财产的处置和相关事宜处理办法的合同书》、《关于三人终止合作和资产分割的合同书》的协议约定而来，同时被上诉人戴之霖需在2014年4月30日前明示上诉人，并按协议约定的方式支付款项，才能以原价认购水岸门面。综上，原审法院以“被上诉人朱发位认可收到被上诉人戴之霖支付给其的房屋份额款592536元”为由，认定“根据依合同履行义务的原则，文山市新闻路水岸小区水印康庭l幢1层北1l号、6幢1层东0××号房产归被上诉人戴之霖所有”，认定事实不清、证据不足，是错误的认定。请二审人民法院依法改判新闻路水岸小区水印康庭l幢1层北1l号(76.65平方米)及6幢1层东0××号房产(119.09平方米)两间门面，按照评估金额进行拍卖，然后按戴之霖44.44％、陆凯33.33％、朱发位22.22％比例进行分配。二、原审法院认定“原告提供的证据不能证明被告戴之霖不认购本案争议房屋及存在违约行为”为由，不支持上诉人主张被上诉人戴之霖支付占用文山市新闻路水岸小区水印康庭l幢1层北1l号(76．65平方米)及6幢1层东0××号房产期间的租金及违约金的诉讼请求，无事实依据。第一、被上诉人依法应支付自2014年4月30日起至本案审理终结之日止期间占有、使用、收益新闻路水岸小区水印康庭1幢l层北ll号、6幢l层东0××号房产的租金。如前所述，被上诉人戴之霖仅提供了一份不能合理排除可疑性的证据，以证明其在约定期限认购水岸门面的主张。且并未按照三方签订的《关于三人终止合作和资产分割的合同书》对水岸门面进行明示认购，也未依约一次性付清购房款。所以被上诉人戴之霖并未取得对水岸门面的所有权，水岸门面仍旧属于三方的合伙资产。因此自三方约定认购该门面的期限起，至本案审理终结期间，因占有使用该门面获取的收益为三方合伙资产收益，该收益依法应按三方对水岸门面的持有比例进行分配。第二、被上诉人戴之霖在未按三方约定方式认购水岸门面并支付清购房款的情况下，擅自占有、使用该门面并获取收益的行为已构成违约，依法应承担违约责任。被上诉人戴之霖在未认购上述两间铺面、未付清款项的情况下，擅自将铺面占有并出租给第三方获取收益的行为，已明显违反了三方《关于三人终止合作和资产分割的合同书》的约定，系违约行为应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定、《关于三人终止合作和资产分割的合同书》第十九条、“违约责任：违约者除了赔偿因违约给对方造成的损失外，另外罚违约金叁拾万元(￥300000.00)”的约定，被上诉人依法应承担赔偿上诉人30万元人民币的违约责任。三、本案诉讼过程中，产生的鉴定费用依法应由被上诉人戴之霖承担。本案之所以产生，既是因为被上诉人戴之霖在未按三方约定方式认购水岸门面并支付清购房款的情况下，擅自占有、使用该门面，拒不分配三方合伙资产才引发的。被上诉人的行为和过程，是引发本案的决定性因素，如果被上诉人按照三方签订的《关于三人共同合作开公司失败后，部分共有财产的处置和相关事宜处理办法的合同书》、《关于三人终止合作和资产分割的合同书》进行认购水岸门面履行合同义务，分配合伙资产，那么就不会导致上诉人的权益受损，也不会有本案的诉讼。因此，被上诉人依法应承担因其违约行为造成的一切损失，包括诉讼过程中产生的鉴定费用等。综上所述，原审人民法院认定事实不清、证据不足，依法应予以撤销，请求二审人民法院依法改判如前所请为谢!被上诉人戴之霖答辩称：一、原审人民法院判决答辩人按照三方签订的《关于三方终止合作和资产分割的合同书》约定的价款，支付上诉人新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1××号、6幢1层东0l号房产的份额款889071.45元，事实认定清楚，证据充分。原审法院并非仅以“被上诉人朱发位认可收到被上诉人戴之霖支付给其房屋份额款592536.52元”为由认定新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1××号、6幢l层东Ol号房产归答辩人所有，而是依据三方提供的证据以及庭审查明事实作出的准确认定。1、答辩人向法庭提交了向被上诉人朱发位支付其房屋份额款592536.52元的《收据》，同时被上诉人朱发位也认可该《收据》的真实性，并明确表示收到了其房屋份额款592536.52元。这一事实充分说明答辩人已按三方约定履行了合约内容，只是因为上诉人拒绝领取其房屋份额款拒绝会面才导致本诉讼的发生，也就是说，三方的约定已在履行之中，不存在违约的问题。2、三方于2014年1月14日作出《关于三人共同合作开公司失败后，部分共有财产的处置和相关事宜处理办法的合同书》、于2014年3月28日作出《关于三人终止合作和资产分割的合同书》，答辩人随后依约内部认购并装修房屋，及至上诉人起诉之日(2015年5月28日)已长达1年零2个月之久，这一事实能合理推论出三方合约已在履行之中。按照常理及交易习惯，如果三方对和约的履行有异议，因触及三方利益，应及早磋商解决。但本案上诉人在这一年内时间里避而不见，任凭答辩人多次通知其前来收取房屋份额款就是置之不理，待答辩人对新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1l号、6幢1层东Ol号房产进行装修使用后才起诉至法院。其意图非常明显，就是对答辩人依约定以第一顺序认购房屋心理失衡，想重新评估房产取得尽量多的利益，也就是说，上诉人才是真正不按三方约定履行的违约者。答辩人已依约定向被上诉人朱发位支付房屋份额款，并已对该房屋进行全面的装修、管理、使用，三方和约已在履行之中，为何二个应得到房屋份额款的合伙人，有一个收到了房屋份额款，另一个却没有?这有悖常理常情，显然是上诉人的原因导致今日的纠纷。因此，原审人民法院判决答辩人按照三方签订的《关于三人终止合作和资产分割的合同书》约定的价款，支付上诉人新闻路水岸小区水印康庭1幢l层北1××号、6幢1层东0l号房产的份额款889071.45元，是依据三方提供的证据以及庭审查明的事实作出的公正判决，该判决事实清楚，证据充分，认定合理。二、上诉人认为答辩人未按约定的付款方式进行内部认购，且未穷尽付款方式，属于违约行为，应承担违约责任的观点与客观事实严重不符。首先，合同明确约定认购者应于2014年4月30日前一次性付清认购款，实际上答辩人已按约定进行了履行。被答辩人认为答辩人未按约定的付款方式进行内部认购，且未穷尽付款方式，是被答辩人自身原因造成的，理由很简单，也就是答辩人一直是按三方合伙约定的内容履行，而是被答辞人一直不愿意履行罢了，若被答辩人愿意按自己和被答辩人以及本案被上诉人朱发位亲自签订的合同内容来履行的话，本案纠纷就不会发生。加之，文山市人民法院对被答辩人不愿意按三方亲自签字认可的合伙合同约定内容来履行的行为，进一步从法律上作了判决确认，被答辩人仍然不愿意履行而自行提起上诉。其次，作为合伙人之一的被上诉人朱发位对本案的事实经过非常清楚，其始终站在中立客观的立场，其证言及行为本身就具有很强的证明力。理由是，上诉人的诉讼请求直指答辩人，若上诉人的诉讼请求得到支持，则被上诉人朱发位也能跟着得到更多的金钱利益。但被上诉人朱发位始终秉持公正立场，证实答辩人通知上诉人来领取房屋份额款的事实，人民法院可据此认定这一事实。最后，上诉人认为答辩人的付款方式不符合约定及未穷尽付款方式于法无据，也与事实不符。理由是，在具体的付款方式上此款是向被上诉人朱发位及上诉人支付的，二人没有共同的帐户，必须分别支付，加之上诉人不诚信配合，答辩人也就只能先向被上诉人朱发位支付，再向上诉人支付了。因此，答辩人一直是愿意按三方合伙约定的内容来履行，只要被答辩人诚信配合，答辩人就履行支付房款的义务。至于上诉人认为答辩人需穷尽付款方式方可避免违约实在是强词夺理，被答辩人都不愿意履行自己签字认可的合伙合同内容了，也不愿意收款了，这让答辩人怎么穷尽付款方式。即便就是被答辩人在文山市人民法院未作出本案判决前认为答辩人未按三方合伙合同尽付款义务，被答辩人也应该按三方约定的合伙合同内容来起诉要求答辩人付款，而不是按被答辩人起诉认为的按现在合伙财产的评估价值来重新分割合伙财产，这有悖于平等民事主体间的意思自治，也违反了我国民事法律关系上对合同调整的基本原则即“有约定，从约定；无约定，按法定”。三、原审人民法院认定“原告提供的证据不能证明被告戴之霖不能认购本案争议房屋及存在违约责任”，此认定符合本案的客观事实。如前所述，答辩人已依三方约定履行付款义务，虽然上诉人不配合，但合约已在履行之中，不存在违约的情况。上诉人要求答辩人承担违约责任无事实依据。同时上诉人也应对其主张承担举证责任，一审庭审过程中，其未能证实答辩人存在违约的事实，应承担举证不能的不利后果。综上所述，原审人民法院事实认定清楚，证据充分，适用法律得当，答辩人请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人朱发位答辩称：一、被上诉人戴之霖按三方约定认购新闻路水岸小区水印康庭1幢l层北1××号、6幢1层东0××号房产是事实。答辩人已收到被上诉人戴之霖给付的房屋份额款592536.52元，整个纠纷本人也很清楚，被上诉人戴之霖是真心实意的认购新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1××号、6幢l层东0××号房产，并对该房产进行了装修使用。二、答辩人认为被上诉人戴之霖已按三方约定履行了付款义务，不存在违约的行为。被上诉人戴之霖给付答辩人的房屋份额款592536.52元的同时，委托我通知上诉人来领取其房屋份额款，但不知他是怎么考虑的，没有来拿钱。因此我认为被上诉人戴之霖没有违约的行为。三、答辩人认为原审法院的判决公平公正。我们三人当初诚心诚意的合在一起，就是为了在生意上有大的发展，虽然后面情况有变，但我们一起协商对共有财产的处置，并以书面形式作出了约定。这些约定是我们大家相互妥协的结果，答辩人认为三方应遵守此约定。上诉人的上诉请求虽然对答辩人是有利的，可以让本人得到更多的金钱利益，但是违背了我们三人一起合作的初衷，也违背了诚信与公平的为人之道，因此答辩人坚持依三方合约履行。实际上原审法院的判决是公平公正的，对三方的利益都有保证。综上所述，原审人民法院事实认定清楚，适用法律得当，对三方的利益都有保证，答辩人请求上诉法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。在二审审理过程中，被上诉人戴之霖向本院提交以下证据：《项目合作协议书》，用以证明多次针对三鑫别墅苑房产，叫上诉人陆凯来协商拿款，他都没有来，才造成现在的纠纷。经上诉人质证，上诉人认为《项目合作协议书》不属于二审的新证据，该项目合作协议与本案没有关联性，在上诉人与被上诉人解除合伙协议以前，该协议就已经解除。在三人终止合同书里的第三条，已经说明在2014年5月30日前，不能启动十七号公馆项目的相关事宜另行商定，这个项目没有启动，所以该协议已经终止履行。经被上诉人朱发位质证，对《项目合作协议书》的真实性无异议，该协议书是在三人终止合伙协议之前签订的，该协议现在仍然有效，之所以发生后来的纠纷，是因上诉人陆凯不配合导致的。本院认为，该《项目合作协议》只是三方当事人在合伙期间签订的协议，并不能证明被上诉人戴之霖已通知过上诉人领取分配款，本院对此证据不以采信。上诉人陆凯与被上诉人朱发位未向本院提交证据。在二审审理过程中，经征询双方当事人对一审法院认定法律事实的意见，上诉人陆凯对以下事实有异议：1、对“2014年4月28日被告戴之霖向被告朱发位支付了文山市新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1××号和6幢1层东0××号房产份额款592536元，被告朱发位向被告戴之霖出具收条。”有异议，一审时被上诉人戴之霖称是转账给朱发位，但没有出具转账凭条，无法核实转账及收条的真实性。2、对“被告戴之霖称其已按协议约定认购了文山市新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1××号和6幢1层东0××号房产，并已对该房屋装修后经营酒吧。原告陆凯对该房屋的份额款889071.45元未领取。”有异议，戴之霖并未认购该两间铺面，戴之霖并未支付房屋当中上诉人陆凯的份额。针对上诉人提出的异议，本院认为：1、在一审过程中，戴之霖提供了朱发位出具分配款的收条，且朱发位也自认其收到了该笔款项，故可以认定该事实成立。2、一审法院将被上诉人戴之霖的主张作为法律事实认定欠妥。被上诉人戴之霖、朱发位对一审认定的法律事实没有异议。对一审法院认定的且双方当事人均无异议的法律事实，本院依法予以确认。归纳本案在二审中争议的焦点问题为：1、本案涉及的合伙房产：新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1××号、6幢1层东0××号房产、三鑫别墅苑北区1组团1××号房产及房产内所有家具、物品如何分配。2、现金20万元如何分配。3、戴之霖是否违约，其是否应支付30万元违约金给上诉人；4、上诉人是否有权主张按比例分配新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1××号、6幢1层东0××号房产的租金。关于本案涉及的合伙房产：新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1××号、6幢1层东0××号房产如何分配的问题，本院认为，首先，陆凯主张应按文山州司法鉴定所作出的评估价426.24万元分配，但通过查阅一审的诉讼卷宗，一审法院于2015年7月8日第一次开庭审理本案，庭审结束后，陆凯于2015年7月20日向一审法院提出财产评估申请，一审法院于2015年8月21日委托文山州安信司法鉴定中心对新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1××号、6幢1层东0××号房产、三鑫别墅苑北区1组团1××号房产及房产内所有家具、物品的价值进行鉴定。文山州安信司法鉴定所于2015年10月25日作出鉴定意见书，一审法院于2015年11月18日组织三方当事人第二次开庭并对鉴定意见书进行质证，但被上诉人戴之霖、朱发位均表示在做鉴定之前就已经明确表示过不同意鉴定，故对该鉴定意见不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”本案中，虽然陆凯向一审法院提出鉴定申请，但一审法院并未组织三方当事人协商选择鉴定机构，就径行委托文山州安信司法所进行鉴定，该鉴定程序违反法律规定，所作出的鉴定意见不能作为证据使用。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条的规定，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；……”。本案中，三个合伙人于2014年3月28日签订了《关于三人终止合作和资产分割的合同书》，该合同是三个合伙人对散伙时合伙财产如何分配的约定，系三位合伙人协商一致的真实意思表示，内容不违反法律强制性、禁止性规定，为合法、有效合同，各方当事人均应按合同约定履行各自的权利、义务。其中第七条约定：“确认水岸小区的门面原购价为2527812.00元，维修基金8810.00元，平地费6600元，装修费123459元，四项共计2666681.00元，其中戴之霖应得1185073.03元，陆凯应得889071.45元，朱发位应得592536.52元。首先内部按成本价2666681元认购，戴之霖不要的再到陆凯要，陆凯不要的再到朱发位要，如果三个都不要的再对社会出售。购买者务必于2014年4月30日一次性付清款项，否则属于违约。”三个合伙人对该水岸小区的门面处理已作了明确约定，因为该两套房产的产权登记所有权人均为戴之霖，根据物权公示原则，该房屋产权应归戴之霖所有，但三方于2013年12月22日签订的《备忘录》第二条载明，该两套房产虽然产权证上办成戴之霖的名字，但是属三方共有，按照三方的入股比例享有产权及收益。故对两套房产的分配为：新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1××号、6幢1层东0××号房产归被上诉人戴之霖所有，由戴之霖支付陆凯889071.45元，支付朱发位592536.52元。对于朱发位应得的分配款，被上诉人戴之霖称其已按约定将朱发位应得的分配款592536.52元支付完毕，朱发位也出具了收条，且朱发位在庭审中也自认收到了该笔分配款，故可以认定朱发位已领取该笔分配款的事实。其次，对三鑫别墅苑北区1组团1××号房产及房产内所有家具、物品如何分配的问题，本院认为，该套房产产权证上登记为三人按份共有，在2015年12月4日，一审法院征询三人的分配意见时，三人均同意该套房产由戴之霖认购，按300万元的价格分配。据此，对该房产及房内所有家具、物品的分配为：三鑫别墅苑北区1组团1××号房产及房产内所有家具、物品归被上诉人戴之霖所有，房屋的过户费由戴之霖承担，由戴之霖分配1000200元（3000000×33.34%）给上诉人陆凯，分配666600（3000000×22.22%）元给被上诉人朱发位。关于现金20万元如何分配的问题，本院认为，在《关于三人终止合作和资产分割的合同书》第三条约定：“戴之林从赵紫君处收来的220万元，分了200万，还有20万元在戴之霖手上未分，属于三人共有，其中戴之霖部分88888.80元，陆凯部分66666.60元，朱发位部分44444.40元要有明确的用途；即用于崔亚由1××号公馆开业筹备的投入上，但前提是，崔亚由要先投入51%的开业筹备资金21万元，并且有实物及其相关单据证明，我方才能将20万元分批分期按进度支付，如果到2014年5月30日，崔亚由仍不能启动1××号公馆的，相关事宜三人另行商定。”经查明，三人与崔亚由的1××号公馆项目并没有启动，故该款一直由戴之霖持有。虽然戴之霖主张因该房子雇请了两个工人看守，这20万元已用于1××号公馆的日常开支，但根据《关于三人终止合作和资产分割的合同书》第十五条约定“1××号公馆房屋将24小时请两个人看守，每人月工资2000元，用人和其它相关费用开支必须经三方认可，否则由其个人承担……”，因戴之霖并不能提供证据证明该笔款项的支出情况和是否经三方认可，故按照约定，应由戴之霖承担相关费用。上诉人陆凯、被上诉人朱发位仍有权要求按照比例分配该笔款项，即陆凯应分配得66660元（200000×33.33%），朱发位应分配得44440元（200000×22.22%）。关于戴之霖是否违约，其是否应支付30万元违约金给上诉人的问题，本院认为，根据《关于三人终止合作和资产分割的合同书》第七条约定：“……购买者务必于2014年4月30日一次性付清款项，否则属于违约。”因戴之霖在合同约定的时间内并没有将分配款支付给陆凯，其行为已构成违约。虽然戴之霖称其已通知过陆凯，但其并不能提供证据证明该主张，故应由其承担举证不能的法律后果。根据《关于三人终止合作和资产分割的合同书》第十九条约定：“违约者除了赔偿因违约给对方造成的损失外另行罚违约金300000元。”故戴之霖应支付300000元违约金给上诉人陆凯。关于上诉人陆凯是否有权主张按比例分配新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1××号、6幢1层东0××号房产的租金的问题，本院认为，经查明，戴之霖于2014年年底以来，将两套房产与他人合伙经营酒吧，但该事项并没有与陆凯、朱发位协商一致，属于戴之霖在合伙期间的个人行为，陆凯有权主张租金。但对于租金的认定问题，如前所述，文山州安信司法鉴定所作出的鉴定意见不能作为证据使用，故应由陆凯承担举证不能的法律后果。综上所述，本院认为，被上诉人戴之霖未按协议约定履行其义务，已构成违约，应承担相应的违约责任，其应按合同约定和合伙比例支付相应的分配款给陆凯和朱发位。但朱发位在本案中并未提出诉讼请求，一审法院将朱发位的应得款份额一并判决违反了不告不理原则，故对朱发位应得的分配款本院不予判决。上诉人陆凯的诉讼请求部分有理，本院予以部分支持，对于其他诉讼请求，因缺乏证据支持，本院不予支持。原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，但判决处理结果失当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持文山市人民法院（2015）文民二初字第564号判决第一项，即：“一、文山市新闻路水岸小区水印康庭1幢1层北1××号房屋（房产证号：文山市房权证州属字第××号，土地证号：文国用2013第01740号）、文山市新闻路水岸小区水印康庭6幢1层东0××号房屋（房产证号：文山市房权证州属字第××号，土地证号：文国用2013第016**号）归被告戴之霖所有，被告戴之霖于本判决生效之日起十日内支付原告陆凯该房屋份额款889071.45元；”。第四项，即：“四、驳回原告陆凯的其他诉讼请求”。二、撤销文山市人民法院（2015）文民二初字第564号判决第二、三项。即：“二、文山市建禾西路三鑫别墅苑北区1组团17幢房屋（房产证号：文山市房权证州属字第××号，土地证号：文国用2013第071**号）及房屋内的家具、物品归被告戴之霖所有，被告戴之霖于本判决生效之日起十日内向原告陆凯支付该房屋及家具物品份额款1000200元、被告朱发位房屋及家具物品份额款666600元，办理该房屋过户手续产生的费用由被告戴之霖自行承担；三、被告戴之霖于本判决生效之日起十日内支付原告陆凯遗留款份额66660元、被告朱发位遗留款份额44440元；”三、文山市建禾西路三鑫别墅苑北区1组团17幢房屋（房产证号：文山市房权证州属字第××号，土地证号：文国用2013第071**号）及房屋内的家具、物品归被上诉人戴之霖所有，被上诉人戴之霖于本判决生效之日起十日内向上诉人陆凯支付该房屋及家具物品份额款1000200元，办理该房屋过户手续产生的费用由被告戴之霖自行承担。四、被上诉人戴之霖于本判决生效之日起十日内支付上诉人陆凯合伙遗留款份额66660元。五、被上诉人戴之霖于本判决生效后十日内支付上诉人陆凯违约金300000.00元。二审案件受理费56280.00元，由上诉人陆凯承担。一审案件受理费、鉴定费按照一审判决执行。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力，当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长 熊 祥审判员 陆正义审判员 秦永兴二〇一六年八月十八日书记员 王晶晶