福建省厦门市同安区人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0212民初4819号原告：王立启，男，1963年6月10日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：林榕榕、吴玉莲，福建瀛坤律师事务所律师。被告：王留根，男，1986年10月6日出生，汉族，住河南省宁陵县，暂住地福建省厦门市集美区。委托诉讼代理人：林丽华，福建银江律师事务所律师。被告：徐代雄，男，1984年5月8日出生，汉族，住四川省古蔺县。被告：厦门动力一百健身俱乐部有限公司，住所地福建省厦门市同安区环城南路593号之2，统一社会信用代码：91350212MA2YFP765P。法定代表人：陈剑评，总经理。委托诉讼代理人：黄勇宾、陈坤辉，福建翔联律师事务所律师。原告王立启与被告王留根、徐代雄、厦门动力一百健身俱乐部有限公司（以下简称动力一百公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员林荣堂适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王立启及其委托代理人林榕榕、吴玉莲，被告王留根及其委托代理人林丽华，被告徐代雄，被告动力一百公司之委托代理人黄勇宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王立启向本院提出如下诉讼请求：1.判令王留根赔偿379746.96元；2.判令徐代雄、动力一百公司承担连带赔偿责任；3.判令本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：动力一百公司将地面装修工作承包给不具备资质的徐代雄，后徐代雄将该装修工作分包给不具备资质的王留根。2017年8月5日，王立启受雇于王留根在动力一百公司处从事地面金刚砂装修作业。2017年8月5日晚，因工地的保护措施存在巨大的安全隐患，导致王立启装修作业时从二楼摔到楼下受伤。事故发生后，王立启被送往厦门市第三医院重症监护室抢救，经诊断：1.多发骨折：左肘关节骨折脱位、左股干开放性粉碎性骨折、左舟状骨粉碎性骨折；2.闭合性胸部损伤；3.口腔颌面部多发损伤；4.全身多处皮肤挫裂伤等。经福建正大司法鉴定所作出司法鉴定意见，王立启构成人体损伤九级伤残，附加两处十级伤残，本事故造成各项损失如下：1.医疗费：165736.38元；2.营养费：16574元；3.住院伙食补助费2500元（住院25天，100元/天）；4.后续治疗费35600元（10000元+25600元=35600元）；5.交通：250元；6.残疾赔偿金：90023.56元(20459.9元/年×20年×22%=90023.56元）；7.护理费：5950元（70元/天×25天+35元/天×120天）；8.误工费：39875元（145元/天×275天=39875元，按照厦门市农林牧渔业年平均工资52950元/年，计算至定残前一日为275天）；9.被抚养人生活费：4838.02元（17592.8元/年×5年×22%×1/4=4838.02元）；10.精神损害抚慰金15000元；11.鉴定费3400元。王留根辩称：王立启不是王留根的雇员。双方按面积结算，王立启与王留根及其他师傅是共同承包人。王立启与具体的金刚砂磨平工作没有关系。王立启受伤系自身原因造成，应由其承担主要责任。徐代雄辩称：发生事故之前，徐代雄明确告知王立启不要去操作吊机，但王立启动仍自行操作。动力一百公司辩称：动力一百公司不是适格主体。项目是徐代雄承揽，应由承揽人徐代雄承担责任，与定做人无关。王立启未经允许自行操作吊机，应自行承担责任。经审理查明，动力一百公司成立于2017年8月4日。动力一百公司发起人将作为公司经营场所之用的同安大唐三期二楼的地面金刚砂磨平工作发包给徐代雄。徐代雄将上述工程按照9元/平方米的价格转包给王留根。王留根组织王立启、王某3（王立启的儿子）、王某1、苏留柱等四位工人进行施工。2017年8月5日，王立启因施工材料紧缺，同王某3、苏留柱协作运送材料，其中苏留柱在一楼装材料，王某3使用位于二楼窗沿的吊机，王立启将吊车从窗外拉进去，王立启在拉吊车过程中从二楼摔下致伤。受伤后，王立启被送往厦门市第三医院住院治疗，住院25天，期间花费医疗费165736.38元。住院期间，王留根支付10000元，徐代雄支付20000元。审理中，王立启申请对伤残等级等进行司法鉴定。福建正大司法鉴定所于2018年5月8日作出司法鉴定意见书：1.王立启的损伤后遗症构成人体损伤九级伤残，附加两处十级伤残；2.王立启内固定取出后续治疗费用约10000元；后续牙齿修补费用约25600元，更换年限为5年，60岁后不给予更换费用；3.王立启的误工期建议为240日，护理期为120日，营养期为90日。审理中，双方对王立启、王留根的关系以及王立启因何受伤产生争议。关于王立启与王留根的关系：王立启主张受雇于王留根，王留根主张王立启等其他工人属共同承包关系。经查实，王留根负责拿业务，并提供机器设备，平时不参与现场管理，王留根如参与施工，其个人可得到与其他工人同等的一份工资。本案徐代雄以9元/平方米的价格包工包料的形式发包给王留根，工程总面积约六七百平米，包括王立启在内的四名工人按照2.2元/平方米合并计算工资；王留根另自述金刚砂原材料为4.5元/平方米，扣除工人工资、材料费用，余下款项归王留根所有，名义是王留根提供机器设备的钱及油费。关于王立启的受伤原因：王立启主张因原先所吊取的材料不足以完成施工，王立启在用完原先的材料后，从一楼重新将所需材料用吊机吊上二楼，因吊机存在安全隐患，铆钉脱落，导致王立启在接收装修材料时从二楼摔下。证人王某1、王某2、王某3均证实徐代雄曾口头交代不能私自操作吊机，需要材料徐代雄会安排人员操作。另查明，王立启的父亲（已去世）、母亲（王玉真、1932年11月出生）生育四个子女：王立上、王秀荣、王秀琴、王立启。王立启的子女均已成年。上述事实，有病历、出院记录、疾病证明、证明、司法鉴定意见书、鉴定费发票等证据以及证人证言、庭审笔录在案为证，并经本院审查核实，可以采信。本院认为，本案的争议焦点如下：一、王立启与王留根、徐代雄、动力一百公司各自如何承担责任；二、王立启因伤致残所遭受的损失情况。关于第一个争议焦点：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。王留根接单后组织王立启等人从事装修工作，从中获取利润，因工作属性，王立启等工人对金刚砂磨平工作亦是熟练工，故王留根虽不直接参与现场管理，但是王立启在从事施工活动中由王留根召集并发放工资，具备雇佣活动中的人身和财产依附属性，故王立启和王留根成立雇佣关系。王留根作为接受劳务一方理应对王立启受伤所造成的损失承担赔偿责任。王立启在施工过程中违背安全操作规范，未经允许私自操作吊机，对损害后果主观上负有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，结合王立启的过错，本院酌情认定王立启对其自身的损失承担30%的责任。徐代雄对外发包地面金刚砂磨平项目，未审核承包人王留根的施工资质，未能提供安全的现场施工条件，应当对王立启的损失承担连带赔偿责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第五条规定：发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。因此，动力一百公司辩称其不是侵权主体，本院不予采纳。动力一百公司在发包过程中未审核承包人资质并考察是否具备安全生产条件，应当承担连带赔偿责任。关于本案的第二个争议焦点，王立启因本次事故受伤造成的各项损失本院逐一分析认定如下：1.医疗费，王立启受伤期间于厦门市第三医院花费医疗费165736.38元，有病历和发票在案为证，可以认定；2.误工费，王立启因伤致残，经鉴定误工期为240日，王立启主张按照厦门市农林牧渔业平均年工资标准计算，可以照准，故误工费为240天×145元/天=34800元；3.护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。王立启因伤住院25天，经鉴定护理期为120天，王立启主张住院期间护理费为25天×70元/天，合理有据，应予支持；出院后护理期为95天，王立启主张按照35元/天的标准计算，合理有据，可以支持，合计5075元；4.住院伙食补助费，根据法律规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，王立启因伤住院25天，住院伙食补助费为2500元；5.交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或专员治疗实际发生的费用计算，王立启主张250元，系属合理，可以支持；6.残疾赔偿金，王立启因伤导致九级伤残附加两处十级伤残，残疾赔偿金适用农村居民人均可支配收入标准20459.9元/年×20年×0.22=90023.56元；7.鉴定费，王立启支付鉴定费3400元，有票据为证，应予认定；8.营养费，王立启因伤构成伤残，对营养的加强有客观上的需求，王立启主张16574元，本院酌情认定为15000元。9.被抚养人生活费，被抚养人（王玉真）生活费为17592.8元/年×5年×0.22%×1/4=4838.02元。10.后续治疗费，经司法鉴定，王立启需取内固定以及后续牙齿修补费用合计35600元，有鉴定意见为凭，应予认定。据此，王立启因伤致残遭受损失合计357222.96元。王留根应当赔偿357222.96元×70%=250056.07元，徐代雄、动力一百公司对此应当承担连带赔偿责任。扣除王留根、徐代雄已垫付的理赔款30000元，王留根、徐代雄、动力一百公司尚应支付220056.07元。王立启因伤致残，必然遭受精神上的损害，根据其伤残情况等因素，本院酌情认定精神损害抚慰金为12000元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告王留根应于本判决生效之日起十日内赔偿原告王立启因伤致残造成的经济损失人民币220056.07元；二、被告王留根应于本判决生效之日起十日内赔偿原告王立启精神损害抚慰金人民币12000元；三、被告徐代雄、被告厦门动力一百健身俱乐部有限公司应对本判决第一项、第二项所确定的赔偿义务承担连带赔偿责任；四、驳回原告王立启的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币2398元，适用简易程序减半收取人民币1199元，由原告王立启负担199元，被告王留根、徐代雄、动力一百公司负担1000元；款均限于本判决生效之日起三日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起的十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审 判 员 林荣堂二〇一八年六月二十日代书记员 童婉萍附本案适用法律条文：1．《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。2.《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第五条发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。3.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。4.《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。5．《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。