河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫17民终3929号上诉人（原审原告）：张德齐，男，汉族，1967年3月13日出生，农民，住河南省上蔡县。被上诉人（原审被告）：齐全营，男，汉族，1968年5月5日出生，农民，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：王蔡玲，河南博建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张刚强，男，汉族，1976年4月27日出生，农民，户籍所在地上蔡县，现经常居住地上蔡县小岳寺乡小岳寺集。被上诉人（原审被告）：韩贺丽，女，汉族，1975年10月1日出生，农民，住上蔡县，系被告张刚强之妻。上诉人张德齐与被上诉人齐全营、张刚强、韩贺丽排除妨碍纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2017）豫1722民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张德齐、被上诉人齐全营的委托诉讼代理人王蔡玲、被上诉人张刚强、韩贺丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张德齐上诉请求：1、依法撤销（2017）豫1722民初1318号民事判决；2、依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审判决认定上诉人与被上诉人齐全营协议由齐全营开发本案所涉土地，齐全营给付上诉人投资款并另行给付200000元的事实错误；2、一审判决认定上诉人不享有向齐全营主张拆除房屋、返还土地的物权请求权错误。齐全营辩称，1、本案资产抵债协议未实际履行，不存在真实的借贷关系；2、上诉人张德齐退出合伙，由齐全营建房是客观真实的。请求依法驳回上诉，维持原判。张刚强辩称，该资产抵债协议是虚假的，没有实际履行，其与张德齐之间不存在真实的借贷关系。韩贺丽辩称，其与张德齐之间不存在借贷关系。本案争议土地上的房屋是张刚强与齐全营合伙建造的。张德齐向一审法院起诉请求：判决被告拆除建在原告土地上的附属物，退还原告在小岳寺乡粮所南搬运站东侧南北宽12米、东西长40米的土地。一审法院认定事实：2008年8月2日，被告张刚强与张发群、张德齐、翟月雷、张连军、张玉录等人共同出资以张刚强的名义在河南联诚拍卖有限公司拍卖原上蔡县小岳寺乡粮库南侧邻路门面房土地时，以76万元的价格竞拍土地两宗。2009年2月18日，上蔡县住房和城乡建设局为张刚强颁发了地字第411722200900001215000号建设用地规划许可证，该证显示：用地单位张刚强；用地项目名称建门面楼；用地位置小岳寺粮库院内南侧；用地性质自建；用地面积1484.4平方米。2009年8月20日，上蔡县人民政府为张刚强颁发了上国用（2009）第0438号、（2009）第0439号国有土地使用证。上国用（2009）第0438号国有土地使用证显示：土地使用权人张刚强；座落小岳寺乡集西；地类商业；使用权类型出让；使用权面积524.4㎡。东至宏丰粮油、南至公路、西至路20米、北至宏丰粮油，上国用（2009）第0439号国有土地使用证显示：土地使用权人张刚强；座落小岳寺乡集西；地类商业；使用权类型出让；使用权面积960.00㎡。东至路、南至公路、西至搬运站、北至宏丰粮油公司。2010年11月2日，被告齐全营、张刚强就开发小岳寺粮库门面楼签订《协议书》一份，主要内容为：一、甲方（张刚强）自愿退出开发建房，由乙方（齐全营）全权负责；二、从签订协议之日起，甲方不再出资任何费用，由乙方自行筹资开发建房；三、如果手续办齐建房顺利盈利后一人一半分红，如果有亏损一人一半承担；四、甲方负责做好建房时的周边环境工作，乙方在确保安全的情况下，进行施工建设；五、乙方在尽职尽责，搞好开发建设，争取最大的盈利，不得有损甲方的利益；六、甲方给乙方出具身份证及相关手续，由乙方办理业务。该协议有齐全营、张刚强签字捺印。2015年4月27日，上蔡县住房和城乡建设局为被告张刚强颁发了建字第411722201500073号建设工程规划许可证，该证显示：建设单位张刚强；建设项目名称门面楼；建设位置小岳寺粮所南侧路北；建设规模两栋三层。该建设项目总建筑面积4200㎡，分东西两栋门面楼，其中西侧门面楼三层建筑面积共计2700㎡；东侧门面楼三层建筑面积共计1500㎡。2015年麦收后，被告齐全营开始对小岳寺粮库门面楼进行施工建设，2015年底门面楼建成竣工，该门面楼的窗户系被告张刚强出资安装。在被告齐全营建门面楼期间，原告张德齐知道被告齐全营建门面楼的事实。且在被告齐全营建门面楼期间，原告张德齐与被告齐全营、张发群、翟月雷、张连军等人约定，房屋交由被告齐全营负责建设，齐全营在门面楼建成后，除给付张德齐、张发群、翟月雷、张连军等人的投资外，另给付每人200000元。2012年8月16日，以张刚强、韩贺丽为甲方、张德齐为乙方，双方签订了《资产抵债协议书》一份，内容为：“甲方在办理上国用（2009）第0439号《国有土地使用证》时，因资金不足，向乙方借款18万元，因甲方无款偿还，乙方提出以土地使用权抵押，甲、乙双方协商一致，达成如下协议：一、甲方同意搬运站东40米长、12米宽的土地使用权面积480平方米，抵给乙方。二、乙方取得土地使用权后，有权管理建房使用，甲方不得干涉。三、乙方需要办理房产证时，甲方协助并提供土地使用证复印件。四、其他别无争执。”该协议由甲、乙双方签字、捺印并由上蔡县公证处于2012年9月18日对该协议进行了公证。一审法院认为，原告张德齐与被告张刚强等人合伙共同开发原小岳寺粮库土地，在合伙开发该土地的过程中，因所开发的土地长期未能顺利施工建房，除合伙人张刚强、张玉录之外的原其他合伙人与被告齐全营经过协商，约定将其原投资的合伙资金由齐全营负责返还外，由齐全营另行给付每人200000元。该约定是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，双方均应按约定履行。故原告提供的其与被告张刚强、韩贺丽所签订的资产抵债协议书与一审法院查明的事实不符，并非是合同当事人的真实意思表示，对原告提供的该《资产抵债协议书》，不予采信。退一步讲，即使对原告提供其与被告张刚强、韩贺丽签订的《资产抵债协议书》予以采信，原告之后与被告齐全营达成的由“齐全营负责返还投资另给付每人200000元、将土地交由齐全营开发”的约定也是原告与被告齐全营对该《资产抵债协议书》内容如何履行的变更，在其同意将土地交由被告齐全营负责开发之后，原告对诉争的土地不再享有物权请求权，如果齐全营未按双方约定履行给付金钱的义务，原告享有的应是向被告齐全营主张返还投资本金及给付200000元的债权请求权，而不是享有向被告齐全营主张拆除房屋、返还土地的物权请求权，更何况，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，不动产物权的变更以登记发生法律效力，在原告与被告张刚强并未办理土地使用权的变更登记的情况下，不发生物权变动的效力，故原告张德齐请求被告拆除诉争土地上的房屋、返还土地的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回原告张德齐的诉讼请求。案件受理费100元，由原告张德齐负担。二审中，双方当事人均没有提供新的证据，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，关于张德齐称其没有与齐全营达成由齐全营开发该宗土地的问题，并由齐全营给付其投资款并另行给付200000元协议的上诉意见，因齐全营在建门面楼施工期间，张德齐不同意齐全营建房，后经协商其同意齐全营建房，约定齐全营除给付张德齐等原合伙人的投资款外另给付每人200000元，故张德齐的该上诉理由不能成立。关于张德齐称其享有向齐全营主张拆除房屋、返还土地的权利的问题，虽张德齐提交其与张刚强、韩贺丽签订的《资产抵债协议书》，但张德齐未提供张刚强、韩贺丽向其出具收到借款的相关证据，张刚强、韩贺丽均不认可与张德齐之间有借贷关系，现有证据不足以证明资产抵债协议是双方当事人的真实意思表示，一审法院对张德齐提供的《资产抵债协议书》不予采信并无不当。本案中，诉争土地的使用权证上登记的使用权人系张刚强，张德齐并未提供办理土地使用权变更登记的证据，其未依法取得诉争土地的管理使用权，故对张德齐要求被上诉人拆除房屋、返还土地的主张，不予支持。综上所述，张德齐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张德齐负担。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  刘 涛审判员  郑志宏二〇一七年十月三十日书记员  董军军