广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民一终字第207号
上诉人（原审被告）蔡茏，男，汉族。
委托代理人赖锦，广东新丰江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张小玲，男，汉族。
委托代理人黄尚兴、张文华，广东至友律师事务所律师。
上诉人蔡茏因合伙协议纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2013）河城法民一初字第964号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人赖锦，被上诉人的委托代理人黄尚兴、张文华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年12月14日，原告与被告各出资150万元（共300万元）成立河源市博觊投资有限公司。2013年4月12日，原告（甲方）张小玲与被告（乙方）蔡茏签订一份《协议》，协议言明：1、双方于2013年4月1日前的一切借贷、合作事宜，以陆佰万元（6000000.00元）人民币结清包干给甲方，甲方以此款项入股到河源市博觊投资有限公司，投入到“河源市源城区长乐园公益性公墓项目”，占河源市博觊投资有限公司股份百分之二十（占）20%。2、河源市博觊投资有限公司后期对“河源市源城区长乐园公益性公墓项目”的投资，甲方不再投入，由乙方全部投资。河源市源城区长乐园公益性公墓项目是河源市源西街道办事处的一个建设项目。2012年6月27日，和平县博觊实业有限公司与河源市源城区源西政和实业发展有限公司签订一份《合作开发建设河源市源城区“长乐园”公益性墓园合同书》，见证单位河源市源城区源西街道办事处。约定，三方拟合作开发、建设河源市源城区长乐园公益性公墓项目。注：和平县博觊实业有限公司是由原、被告共同设立，双方各占50%的公司股份。之后，原、被告因在履行《协议》过程中，原告认为被告没有投资河源市源城区长乐园公益性公墓项目，要求解除双方签订的《协议》，并返还投资款600万元，被告不同意，双方引起纠纷，原告遂于2013年10月22日提起诉讼，请求：1、解除原、被告于2013年4月12日签订的《协议》；二、判令被告返还原告投资款600万元及利息；三、本案诉讼费由被告承担。本案在审理过程中，河源市源城区人民法院去函河源市源城区源西街道办事处，查询河源市博觊投资有限公司是否与河源市源城区源西街道办事处签订“河源市源城区长乐园公益性公墓项目”投资合同及目前是否仍投资合作。河源市源西街道办事处于2013年12月30日复函：根据区有关会议纪要精神，“长乐园”公益性墓园项目在《河源日报》刊登了引进合作方进行建设的公告后，我街道办曾经将河源市博觊投资有限公司作为意向对象进行项目洽谈，但双方因首期建设到位资金问题分歧太大，在街道办给予了充分的时间让该公司筹集资金的情况下，都一直无法达成一致意见。我街道办已于2013年8月份决定不再与该公司进行项目洽谈。（至今为止，我街道办没有与该公司签订任何有关合作建设的协议和合同。至于洽谈初期，该公司股东蔡茏先生以个人名义投入的少量资金，我街道办已于2013年8月5日退还给其本人，双方自那以后，无任何资金往来。目前已建好的部分，资金全部由源城区政府和我街道办支付）。
原审法院认为：原、被告签订的《协议》，是双方的真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效，对当事人有约束力。根据协议的约定，原告以600万元投入到河源市博觊投资有限公司，该笔资金用于投资河源市博觊投资有限公司承建的河源市源城区长乐园公益性公墓项目。同时约定，河源市博觊投资有限公司后期对“河源市源城区长乐园公益性公墓项目”的投资，原告不再投入，由被告全部投资。而根据调查的事实，河源市博觊投资有限公司至今仍没有取得“河源市源城区长乐园公益性公墓项目”承建的资格。因此，根据实际情况，原、被告签订的《协议》，约定共同投资经营“河源市源城区长乐园公益性公墓项目”事实上是不可能履行的。据此也可以说明，原、被告签订的《协议》，事实上是不可能实现合同目的，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。因此，原告请求解除双方签订的《协议》和要求被告返还投资款600万元，符合法律的规定，应予支持。对原告主张的利息，可从原告主张权利之日起按中国人民银行同期贷款利率计付。被告辩称原告应以公司名义起诉被告，而不是以原告个人名义起诉被告，因为协议是原被告个人所签订的，是原、被告对2013年4月1日前一切借贷、合作事宜的结算及约定，因此，双方在履行协议过程中发生纠纷，原告对被告提出起诉，符合法律规定，被告认为本案的诉讼主体不适格，理由不成立，不予采纳。被告辩称原告投入的600万元是投资款而不是借款，且已投入到河源市源城区长乐园公益性公墓项目的投资，但根据调查，河源市博觊投资有限公司并没有实际取得“河源市源城区长乐园公益性公墓项目”的承建资格。2013年4月12日原被告双方签订的《协议》，实际上是对原告于2013年4月1日前一切借贷，合作事宜的确认，由于被告的原因，以致《协议》不能履行，原告请求被告返还款项，并无不当。被告此项抗辩，理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，判决：一、解除原、被告于2013年4月12日签订的《协议》。二、被告应在判决生效后一个月内返还原告投资款600万元及利息（从2013年10月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至偿清之日止）。本案诉讼费53800元，保全费5000元，共58800元由被告负担。
上诉人蔡茏不服原审判决，上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费与保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实不清，故意偏袒被上诉人。原审凭借源西街道办事处、源西政和公司、墓园管理所的证明来证明上诉人存在违约情况是混淆是非。首先，上诉人与被上诉人于2013年5月15日就对“长乐园”项目的投资进行结算，双方在2013年5月15日签署了一份数目确认单，证明自公司接手该项目时上诉人向被上诉人账户汇入了6055374元用于该公墓园的建设，这也是得到了被上诉人的确认，这笔开支也出现在公司的账目清单上，但原审判决将这一关键的证据置之不理。这份“数目确认单”证明了上诉人不存在违约情况，也证明了上诉人对该项目进行了投资。其次，上诉人与被上诉人是和平县博觊实业有限公司、河源市博觊投资有限公司的股东，双方占公司股权的比例为50%，上诉人为两间公司的法定代表人，但是被上诉人接受公司的委托全权处理“长乐园”公益性墓园项目，公司如何经营该项目以及如何投资都是被上诉人与业主单位洽谈的，公司是否承接项目是公司两个股东的共同决定，不是上诉人一人可以左右的，不能以公司外的第三人出具的证明来证实上诉人与被上诉人之间是否违约。股东之间的纠纷是公司内部法律关系。再次，被上诉人提供的证据进账单与被上诉人出具的证明以及原审法院依职权调取的函件也是相互矛盾的。在被上诉人出具的证明、法院依职权调取的复函都提到由于首期建设到位资金问题分歧太大，上诉人没有资金进行投资，所以上诉人构成根本违约。但是被上诉人出具的证据进账单显示源西街道办事处于2013年8月15日将上诉人的个人投资资金200万元全部退回给上诉人，这恰好证明了上诉人是有向该项目注资，如果是源西街道办事处退回给上诉人，那么也说明上诉人不存在违约，而是源西街道办事处单方违约，至于为什么违约，被上诉人作为公司的全权代表再清楚不过，被上诉人对公司不能做成该项目也应该承担责任，而不是将所有责任推卸给上诉人。原审法院第二次依职权调取的一份合同书，用于证明业主单位与其他公司合作，并不与上诉人进行合作。这是原审法院人为围绕被上诉人的诉讼请求来进行的，该份合同是在2011年12月12日中标该项目的，而上诉人与被上诉人的公司是在2012年6月才开始接手该项目，不能用该合同来证明上诉人存在根本违约情况。二、原审判决适用法律不正确。本案是上诉人与被上诉人之间的股东纠纷，在2012年公司已经成立，双方签署的协议书是在公司成立之后，并不是简单的合同纠纷。公司在洽谈以及对该项目施工都已经花费了大量的人力、物力、财力，进场施工时委托了相应的公司对该项目进行勘察、设计、清表、土建施工。不管原审案由是合伙协议纠纷，还是公司股东纠纷，在没有清算之前都不能要求返还投资款。依据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条的规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产，本法另有规定的除外。如果本案中原审的案由是合伙纠纷，那么被上诉人作为合伙人，其在公司还没有清算前就起诉要求返还投资款也是违反法律规定的。上诉人与被上诉人签署协议之前公司就已经存在，并且该协议书也明确了双方追加投资是用在公司承建的“长乐园”公益性项目中，上诉人与被上诉人签署的数目确认单已经证明了上诉人对该项目有进行投资，在项目还没有进行清算的情况下，被上诉人要求返还投资款是不合法的。依据《中华人民共和国公司法》的规定，公司在解散清算后，如有剩余财产才按照出资比例进行分割。而原审仅是简单的依据《中华人民共和国合同法》的规定解除该份协议，违背了特殊法优于一般法的基本法理。本案中虽然双方签署的协议是《中华人民共和国合同法》的调整范围，但是双方签署的协议是在已成立公司并且对项目已经进行投资的基础上，因此不能仅仅依据《中华人民共和国合同法》的规定来处理，而应该优先适用《中华人民共和国公司法》的规定。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，恳请二审法院予以改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张小玲答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确无误，恳请二审法院依法维持原判，驳回上诉人上诉请求。理由如下；一、上诉人与被上诉人于2013年4月12日签订的《协议》，因上诉人没有严格按照《协议》约定进行投资，建设资金不到位问题造成双方拟合作的“长乐园”墓园项目被政府部门终止洽谈，并已经退出“长乐园”合作项目。因此，上诉人没有按《协议》履行全部投资款的行为已经构成根本违约，并致使双方签订的《协议》根本无法实现合同目的。原审依法判决解除双方签订的《协议》认定事实清楚，证据充分，是正确无误的。1、2013年8月，源城区源西街道办事处已决定不再与河源市博觊投资有限公司进行“长乐园”墓园项目洽谈。上诉人与被上诉人双方合作投资的“长乐园”墓园项目已无法继续下去，当初签订《协议》的目的也已经无法实现。因上诉人没有按协议约定进行投资，才导致河源市博觊公司因为首期建设资金不到位问题令“长乐园”墓园项目被政府部门终止洽谈。另外，原审向“长乐园”业主单位调取的《复函》、《施工合同》更加进一步证实，双方签订的《协议》根本上不能继续履行。因此，河源市博觊公司已经丧失“长乐园”墓园项目开发建设的资格。另河源市博觊公司与源西街道办事处没有任何业务资金往来。以上客观事实有源西街道办事处《证明》、法院调取的《复函》、《施工合同》等证据予以证实。2、从2013年8月开始，“长乐园”墓园项目已经由源城区长乐园公益性墓园管理所进行管理。上诉人与被上诉人双方已经不可能继续对“长乐园”墓园进行开发建设。双方《协议》已无法履行，客观上也无法继续履行，该事实有墓园管理处《证明》予以证实。3、2013年8月份，上诉人与被上诉人双方已经退出“长乐园”墓园项目。在项目洽谈初期，上诉人以个人名义投入“长乐园”墓园的少量资金也已经由源西街道办退回给上诉人本人，该事实有源西街道办《证明》以及《银行进帐单》予以证实。二、原审判决上诉人返还被上诉人投资款600万元是正确的。1、被上诉人的600万元投资款是上诉人原欠被上诉人的借款和其他项目应支付给被上诉人的款项，本应由上诉人偿还给被上诉人。《协议》签订后，就转为投资款由上诉人占有。2、双方签订《协议》后，无论是上诉人个人还是河源市博觊公司，均没有对“长乐园”墓园项目进行投入，被上诉人的600万元投资款仍由上诉人占有。既然上诉人仍占有被上诉人600万元投资款。那么在《协议》依法解除后，上诉人应及时返还投资款600万元给被上诉人。3、上诉人提供的《数目确认表》、《单金盘点表》，仅仅证实了双方于2012年2月1日至2013年4月10日期间资金来往的结算确认。双方资金来往均是在2013年4月12日《协议》签订前所发生的，并不能证实在《协议》签订之后，上诉人对“长乐园”墓园项目仍然有投入资金。上诉人辩说已汇款14439985元给被上诉人，提请法庭注意的是，上诉人汇款没错，但是被上诉人代上诉人付款的就有14797909元，相比之下，上诉人仍欠被上诉人357924元。另外，上诉人辩说公墓山已经投资了6055374元，但是该笔款项在《协议》签订之前就已经投入到“长乐园”墓园，而不是在《协议》签订后才投入到“长乐园”墓园。现在本案关键焦点是在双方《协议》签订后，上诉人占有被上诉人的投资款600万元有没有投入到“长乐园”墓园项目。上诉人辩称在《协议》签订后已经将被上诉人600万元投入到“长乐园”墓园，其本意就是企图隐瞒，骗取被上诉人投资款600万元。现上诉人用《协议》签订前已经投入的投资款来搅乱法官判案思路，从而使法官误认为在协议签订后上诉人已将占有被上诉人600万元全部用于“长乐园”墓园项目，已经不存在返还投资款的问题。上诉人辩称《协议》签订后已经投入600万元到“长乐园”墓园没有任何事实和法律依据。4、退一万步，即使双方签订《协议》后，上诉人有过投资，产生了损失。因《协议》无法履行的原因在于上诉人的资金不到位，过错在于上诉人，由此所产生的损失也应由上诉人自负。综上，因为上诉人没有严格按《协议》履行投资义务，导致双方拟合作开发的“长乐园”墓园项目被终止。现双方签订的《协议》已无法实现当初签订协议时的合同目的，《协议》实际上也根本无法继续履行。因此，双方签订的《协议》依法应当解除，原审判决解除双方签订的《协议》并判决上诉人返还被上诉人投资款600万元是正确无误的。三、本案审理范围不涉及双方合作投资的“长乐园”墓园清算事宜，也不涉及河源市博觊公司解除清算问题，原审适用法律正确。1、自始至终，河源市博觊公司都没有实际参与“长乐园”墓园项目，至于洽谈初期“长乐园”投入资金也是以上诉人、被上诉人个人名义进行投资。本案审理仅仅涉及双方签订的《协议》是否解除、投资款返还问题。不涉及双方初期对“长乐园”墓园项目进行投资的清算问题，与河源市博觊公司解散、清算更加没有任何关联。上诉人主张“长乐园”墓园项目应按河源市博觊公司章程进行清算没有事实和法律依据。如上诉人认为需要对《协议》签订前“长乐园”墓园项目进行清算，或者对河源市博觊公司进行解散或清算，依法上诉人也应当另行提起诉讼处理。2、双方签订的《协议》是上诉人与被上诉人的个人投资约定，并且协议约定的河源市博觊公司也没有实际参与投资，因此本案是个人合作投资纠纷，而不是公司股东纠纷。所以，本案审理应当适用《合同法》，而不适用《公司法》。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：2013年5月15日，上诉人与被上诉人签名确认至2013年4月10日止在“长乐园”公墓山开支6055374元。之后双方对合伙事项没有进行清算。
本院认为：上诉人与被上诉人成立河源市博觊投资有限公司的目的是为了承接“长乐园”项目，双方约定各出资150万元，各占公司50%的股份。2013年4月12日的《协议》，是双方对出资情况和所占股份的重新约定，即约定双方于2013年4月1日前的一切借贷、合作事宜作款600万元，作为被上诉人的投资款入股到公司，投入到“长乐园”项目，被上诉人占公司20%的股份。由于双方签订《协议》后并没有对公司出资情况和所占公司股份进行变更登记，双方在对“长乐园”项目的前期洽谈工作中也没有以公司的名义进行，而是以两个股东个人的名义进行，一些资金往来也是以两个股东个人的名义进行，因此本案应为个人合伙纠纷，一审将本案案由定为合伙协议纠纷正确，本院予以维持。上诉人认为本案应为股东纠纷，应适用《公司法》处理本案，理由不成立，本院不予采纳。
个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共享利润，共担风险。合伙关系终止后，合伙人首先需要对合伙事务进行清算，清算后如有盈利或者亏损，则由合伙人按约定或出资比例分配或承担亏损。本案双方在“长乐园”项目合作过程中，虽然最终没有达到合伙的初衷拿下项目，但在前期洽谈过程中，已经着手了一些工程并有支出，其中双方确认的支出就有6055374元。现被上诉人要求解除《协议》返还其投资款600万元，原因是因为没有拿下项目，合伙关系无法继续进行，因此应认定被上诉人的意思表示是要求退伙并返还其投资款。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条的规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。因目前双方还没有就合伙情况进行清算，项目盈亏状况尚无法认定。权利人应先请求对合伙情况进行清算，对剩余财产按投资比例或盈亏分担的约定进行分割。现被上诉人要求直接返还投资款并支付利息，证据不足，理由不成立，也不符合法律规定。本案是合伙协议纠纷，应适用合伙法律关系处理本案。对是否就合伙情况进行清算问题，经本院释明和做调解工作，被上诉人坚持表示本案不存在任何清算事宜，故对被上诉人要求返还其投资款600万元并支付利息的请求，本院予以驳回。被上诉人主张本案应适用《中华人民共和国合同法》处理，因合同目的无法实现，应返还投资款，理由不成立，本院不予采纳。原审对本案案由定性准确，但在双方没有对合伙情况进行清算的情况下，适用《中华人民共和国合同法》判决解除《协议》并由上诉人返还被上诉人投资款600万元并支付利息，是适用法律错误，致实体处理不当，本院予以纠正。
综上，上诉人的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省河源市源城区人民法院（2013）河城法民一初字第964号民事判决；
二、驳回被上诉人张小玲的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各53800元，保全费5000元，由被上诉人张小玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 张东明
审判员 周春媛
审判员 高晓鸣
二〇一四年七月十五日
书记员 刘科明