浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙衢民终字第65号
上诉人（原审被告）：汪荣德。
委托代理人：汪富红。
被上诉人（原审原告）：余八月古。
委托代理人：余德兴。
委托代理人：付代宝。
上诉人汪荣德为与被上诉人余八月古提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2012）衢开马民初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：2009年被告建造住宅楼。2009年11月26日，被告自浇筑地梁起雇用原告按包饭点工形式为其制作木工工程。2010年1月28日下午，原告在被告新房第三层尖峰丈量横条尺寸时，脚踏在墙封面的砖块上，该砖块翻下，致原告跌落二楼地面砖堆上而受伤，当即被一起做工的泥工余建村发现，并由被告雇车直接将原告送至开化县人民医院抢救治疗，住院8天，共花费医疗费6521元。2010年2月4日又并转送至浙二医院治疗，住院19天，共花去医疗费65222.90元，出院后，原告先后通过医院门诊治疗，共花费医疗费1591.46元。原告的伤情，经诊断为：1、胸9、腰1骨折伴不全瘫；2、右肋骨骨折；3、头皮裂伤。2012年2月2日在浙二医院住院9天，作了胸9、腰1骨折术后内固定拆除术，共花费医疗费8357.29元。2010年8月26日，经衢州市天恒司法鉴定所鉴定，原告伤残等级评定为八级伤残；评定其伤后护理期限为16周，营养期限为12周。2012年3月23日，金华职业技术学院司法鉴定所对被告伤后所需护理、营养时限进行了再次鉴定，评定原告余八月古损伤所需护理时限为100天，营养时限为60天。另查，原告在2010年1月28日中午就餐时曾饮酒。原告在开化县人民医院住院治疗所花费医疗费6521元，已由被告予以支付。原告浙二医院住院治疗所花费医疗费65222.90元，被告已支付了5000元。经法院核定，原告的损失为：1、医疗费81692.65元、司法鉴定费1680元、1530元，该损失有相应的门诊病历、出院记录、住院费用清单、住院收费收据、门诊收费收据和司法鉴定费发票予以证明。2、误工费15637.74元（208天×75.18元），根据原告的门诊病历、出院记录、诊断证明书及司法鉴定意见书，原告的误工时间为2010年1月28日至2010年2月4日在开化县人民医院住院治疗8天，2010年2月4日至2010年2月23日在浙江大学医学院附属第二医院住院治疗19天及自出院后至2010年8月25日（定残日前一天）的期间，共计208天。对于误工费的计算标准，参照浙江省2011年度农、林、牧、渔在岗职工年平均工资27698元／年的标准计算。3、伤残赔偿金78426元（13071元／年×20年×30%），原告的损伤经衢州市天恒司法鉴定所鉴定，伤残等级评定为八级伤残，原告为农村户籍，年龄未满60周岁，因此，法院以浙江省2011年度农村居民人均纯收入13071元为标准，根据伤残等级自定残之日起按二十年计算原告的伤残赔偿金。4、护理费5000元（100天×50元／天），根据司法鉴定意见书鉴定，评定原告余八月古损伤所需护理时限为100天，参照衢州市护工的劳务标准50元每天计算。5、住院伙食补助费1140元（38天×30元／天），原告分别共住院三次，共计住院38天，参照衢州市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定为30元／天。6、营养费1800元（60天×30元／天）。根据司法鉴定意见书鉴定，评定原告余八月古损伤所需营养时限为60天，按每日不超过30元的标准计算。7、精神损害抚慰金5000元，根据原告伤残八级和本案的案情、双方当事人的实际情况，依照《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》的相关规定，法院对精神损害抚慰金核定为5000元。8、交通费3155元，交通费应凭据计算，赴外就医的，一般以乘坐普通公共交通工具费用计算，根据原告的门诊病历、出院记录所记载的就诊情况和具体伤情情况，并结合其向法院提供的交通费用票据，酌定为3155元。
原审法院认为：根据原、被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、在被告建房过程中，原、被告之间是否存在直接的雇佣关系，原告是受被告雇佣还是受木工头余某丙所雇佣；二、对本案所涉事故的发生，原告是否存在过错及过错责任的大小；三、原告主张的损失中，是否存在费用过高的情况。关于焦点一，虽然被告提出其建房的木工工作是承揽给木工头余某丙，并由余某丙雇佣了原告。但被告并未能提供任何书面的合同证明将建房中的木工作业承包于余某丙，且从庭审过程的证人证言中，可以确认，原告的工资是按点工方式计酬，虽然原告工资是从余某丙处领取，但余某丙只是从被告处将大家的工资进行结算领取后分发于众人，余某丙与原告及其他木工是同工同酬，原告的工作也是根据工程的实际需要而进行安排，由此，可以看出原告与被告之间形成的是按当地习惯以点工的方式而成立的实际雇佣关系，而非被告所辩称的是由余某丙雇佣了原告，原、被告之间不存在直接的雇佣关系，故可以认定原、被告双方之间存在雇佣关系。关于焦点二，我国《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第二十七条规定，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。依照该两条规定，均适用过失相抵，但对于主观要件而言，第二十六条仅要求受害人主观上有过失，而第二十七条作为免除赔偿责任的事由，要求受害人须具备故意的主观心理状态。本案中，原告在作业前饮酒，对自身的安全缺乏必要的谨慎注意，原告对损害的发生在主观上存在过失，但并非故意的主观心理状态，因此可以相应的减轻被告的责任。关于焦点三，对于原告所主张的损失，法院在判决书的认定事实部分已根据相关标准予以了确认。综上所述，法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。在被告建房过程中，原、被告之间形成实际雇佣关系，被告作为雇主，对原告在从事雇佣活动中遭受的人身损害，应当承担相应的赔偿责任。而原告在作业时对自身的安全缺乏必要的谨慎注意，对损害的发生存在过失，可以相应的减轻被告的责任。原告的损失195061.39元，法院确定由原告自行承担30%，被告承担70%。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告汪荣德自判决生效后十日内赔偿原告余八月古医药费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金及法医鉴定费等各项损失共计136542.97元（含被告汪荣德已给付的11521元）；二、驳回原告余八月古的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4325元，由原告余八月古1297.50元负担，由被告汪荣德负担3027.50元，限判决生效后十日内交纳。
判决后，汪荣德不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间是“按当地习惯以点工的方式而形成的实际雇佣关系”是错误的，也是证据不足的。1、上诉人建房的木工工作是承揽给木工头余某丙的，上诉人已经提供了充足的事实证据。2、被上诉人是受木工头余某丙雇佣的。3、一审法院作出上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系的认定，是证据不足的，也是违背事实的。二、案涉事故完全是由于被上诉人个人原因引起的，上诉人不存在任何过错，所有责任应由被上诉人承担，一审法院判决适用法律错误。1、被上诉人的测量工作不是当天木工头安排的工作内容，也不是日后的工作内容；事故是发生在被上诉人刚喝完白酒和啤酒之后。2、上诉人及其他在场人员已经尽到了一定的安全提醒义务，上诉人没有任何过错。3、一审法院判决适用《侵权责任法》第26、27条错误。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。针对本案上诉人与被上诉人之间是否存在雇佣关系，上诉人在一审中提供了领取工资清单和房屋结构草图一份，本院认为，上述证据并不足以证明上诉人主张的其将木工工作承揽给余某丙、被上诉人是余某丙所雇佣的事实。根据一审法院调取的（2010）衢开马民初字第114号案件的庭审笔录，证人余某甲、余某乙、余某丙、余某丁、徐正某、汪某、余某戊的证言均证实余某丙是从上诉人处领取工资并发放、与其他木工是同工同酬，且干活的人在上诉人家吃饭的事实，故一审法院认定上诉人雇佣被上诉人为其制作木工工程，并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。上诉人认为应由被上诉人自身承担全部责任，理由是被上诉人的测量工作不是当天木工头安排的工作内容、也不是日后的工作内容，事故是发生在被上诉人刚喝完白酒和啤酒之后，上诉人及在场人员已经尽到提醒义务。本院认为，根据二审中双方当事人的陈述，可以证明当天是上诉人叫被上诉人去做工的、中午在上诉人家吃饭、而吃饭时桌子上有酒的事实，本案被上诉人的损害是发生在其为上诉人提供劳务的过程当中，上诉人应对被上诉人的工作负有安全注意和劳动保护的职责义务，虽然被上诉人本人有喝酒的行为，对本案损害后果的发生存在过错，但本案的损害并非出于被上诉人故意自伤，因被上诉人自身存在过错，可以减轻接受劳务一方即上诉人的赔偿责任，但不能达到免除上诉人赔偿责任的程度。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第二十七条是对侵权责任中过失相抵原则和受害人故意造成损害时适用过失相抵原则的规定，一审法院通过对该两条法律规定进行分析释理，适用第二十六条规定对本案作出处理，并无不当。综上，上诉人汪荣德的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3031元，由上诉人汪荣德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜秀莲
审 判 员 郑尹秋
代理审判员 潘 婷
二〇一三年四月二日
书 记 员 项红霞