宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）宁02刑终111号
原公诉机关宁夏回族自治区平罗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张益民，男，1966年6月17日出生于浙江省杭州市拱墅区，汉族，大专文化，无业，户籍地为浙江省杭州市拱墅区和睦新村**幢**号***室，捕前住浙江省杭州市下城区北景苑*幢*单元***室。2015年1月9日，因涉嫌犯诈骗罪被平罗县公安局刑事拘留，2015年1月23日被平罗县公安局监视居住。2015年12月29日被逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
平罗县人民法院审理平罗县人民检察院指控原审被告人张益民犯诈骗罪一案，于2016年8月4日作出（2016）宁0221刑初81号刑事判决。原审被告人张益民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、会见上诉人张益民，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年12月21日，被告人张益民通过潘霄芳的介绍，以其可以给被害人宁夏平罗恒达水泥有限责任公司法定代表人ＸＸ办理民间贷款700万元的业务为由，要求被害人ＸＸ先将贷款的利息及保证金62万元汇入其账户。同年12月22日，被害人ＸＸ分两次将62万元利息及保证金汇入被告人张益民的个人账户后，被告人张益民未帮助ＸＸ办理贷款业务，并将62万元用于偿还高利贷、债务及挥霍。2015年1月9日，被告人张益民被平罗县公安局依法传唤进行讯问。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书。
2、被告人张益民的常住人口详细信息。
3、航空离港订座查询单、航空离港人员查询单。
证实被告人张益民于2014年曾乘坐CA4554航班从杭州到重庆。
4、牡丹灵通卡明细清单。
证实被告人张益民尾号为0924的账号于2014年12月22日由其他行向其账户汇入57万元，后又向其账户汇入5万元。现其账户共有余额620009.03元。当天该账户取出现金40万元。2014年12月29日取现19万元。并且从2014年12月30日至2015年12月21日期间，其账户内最高进账额为2000元，截止2015年12月21日，账户余额5.05元。
5、中国农业银行账户交易明细。
证实2016年12月26日被告人张益民尾号2819的农业银行账户交易明细。
6、借条原件、承诺书原件。
证实被害人ＸＸ向被告人张益民出具借条显示：我公司宁夏平罗恒达水泥有限责任公司因业务扩展向张益民借款700万元，借款期限为2014年12月22日至2015年1月21日，并向被告人张益民支付保证金20万元。
7、网上银行电子回单。
证实2014年12月22日户名为陈华的账户向被告人张益民尾号为0924账户分两次转账57万元和5万元，共计向被告人张益民的账户转账62万元。
8、中国移动通信客户详单。
证实2014年12月20日至2014年12月31日，客户名为张益民的1586880****的手机号通话情况，与被告人张益民供述的1375714****的手机没有通话记录。2014年12月1日至2014年12月31日，客户名为张益民的1595717****的手机号通话情况，与被告人张益民供述的1375714****的手机号没有通话记录。
9、平罗县公安局刑事侦察大队2015年3月17日出具的情况说明。
证实被告人张益民供述其将62万元钱中的16万元给绰号叫“恶鬼”的人还高利贷了，但被告人张益民没有提供其具体身份信息、详细住址和联系方式，“恶鬼”的身份信息无法确定，所以无法核实被告人张益民是否将16万元钱还给“恶鬼”的情况。
10、平罗县公安局刑事侦察大队2016年7月13日出具的情况说明。
证实平罗县公安局于2015年1月23日将被告人张益民手机退还其本人，张益民返回杭州监视居住期间将使用的手机更换，原始手机无法找到，无法提供张益民原手机内存储的“小军”电话号码的基本情况。
11、归案经过、抓获经过。
证实2015年12月29日，杭州市江干区丁兰派出所民警在杭州市江干区丁兰街道景园北苑找到网上在逃人员张益民，并将其口头传唤到丁兰派出所接受调查。
12、证人潘霄芳的证言。
证实被告人张益民是2014年10月份通过朋友吴彪介绍认识的。2014年12月期间，被害人ＸＸ经潘霄芳介绍，从被告人张益民处融资700万元，被告人张益民许诺其可以帮忙办理融资。在收取被害人ＸＸ利息及保证金62万元后，被告人张益民随即多次失去联系，并且一直未办理700万元贷款，也未将62万元还给被害人ＸＸ。2015年1月8日，潘霄芳与ＸＸ在杭州找到张益民后，三人一起去了当地派出所。
13、证人吴彪的证言。
证实吴彪和被告人张益民认识大概十几年了。2014年12月22日，吴彪听张益民说其拿了帮助别人办理贷款的62万元费用。后吴彪多次联系张益民让其尽快解决此事，但张益民均拒接电话，发信息也不回。被告人张益民经济条件拮据，欠高利贷。张益民没有帮助他人介绍贷款700万元的能力，也没有帮助别人贷款成功的经历。
14、证人应建生的证言。
证实被告人张益民是2014年10月份通过朋友吴彪介绍认识的。2014年12月期间，被告人张益民许诺不通过抵押就能帮助被害人ＸＸ办理贷款700万元，张益民在收取被害人ＸＸ62万元利息及保证金后，多次失去联系，并且一直未办理700万元贷款，也未将62万元退还给被害人ＸＸ。
15、证人李峻的证言。
证实2014年12月期间，李峻通过朋友第一次认识被告人张益民，张益民请求李峻帮助贷款700万元，李峻答应帮助张益民联系着看，但不一定成，过了两天后李峻拒绝了帮助张益民贷款700万元。并且张益民曾打电话向其请教他拿了宁夏企业60万元应该如何处理。之后李峻再没有和张益民见过面，二人也没有经济往来。张益民叫过其“小峻”。李峻的电话号码为1375713****，且李峻从未使用过1375714****的手机号码。
16、证人赵宝平的证言、银行卡交易明细。
证实2014年12月26日，被告人张益民通过转账给赵宝平还款2.3万元。与被告人张益民银行交易明细可以相互印证。
17、证人王国庆的证言。
证实2014年年底的时候，被告人张益民给王国庆还款3万元。
18、证人唐洪峰的证言及借条。
证实2014年期间，被告人张益民从唐洪峰处借款共计35万元，截至目前尚未还款，且被告人张益民在外欠债较多。
19、证人徐丽萍（系唐洪峰妻子）的证言及银行卡交易明细。
证实2014年期间，被告人张益民欠其夫妻35万元，2014年12月26日，被告人张益民通过银行转账给徐丽萍还款3万元。与被告人张益民银行交易明细可以相互印证。
20、证人申屠青儿的证言。
证实1375714****的手机号系申屠青儿于2014年12月19日在浙江省杭州市富阳市常安镇办理。申屠青儿从未将该手机号码或手机借给别人使用，其不认识一个叫“小军”的人。
21、被害人ＸＸ的陈述。
证实2014年12月份期间，ＸＸ通过潘霄芳认识被告人张益民，张益民许诺帮其办理贷款700万元，后被害人ＸＸ将62万元的利息及保证金打入张益民的账户后，张益民多次失去联系。且被告人张益民一直未帮助办理贷款700万元，也未将62万元还给ＸＸ。被害人ＸＸ没有借过钱给被告人张益民，因为在此次办理贷款之前根本不认识张益民，也未让张益民写过62万元的借条。经被害人ＸＸ查看辨认从张益民处提取的62万元借条复印件，被害人ＸＸ称没有见过此借条。
22、被告人张益民的供述和辩解。
（1）2014年12月期间，张益民经潘霄芳介绍认识ＸＸ，许诺通过其朋友“小军”可以帮助ＸＸ办理贷款700万元，在收取ＸＸ62万元利息及保证金后，一直未能给ＸＸ办理700万元贷款，并将62万元钱用于偿还高利贷和债务、以及放在“小军”的投资公司里赚钱，最后将ＸＸ的62万元钱都处理完了。张益民称ＸＸ要求其写了62万元借条，所以就自己处理掉了这些钱。
（2）2014年9、10月份张益民在武汉通过小潘认识的ＸＸ，他们之间一直没有任何联系，2014年12月的时候，通过小潘介绍，张益民许诺通过其朋友“小军”可以帮助ＸＸ贷款700万元，在收取ＸＸ62万元利息及保证金后，一直未能给ＸＸ办理700万元贷款，并将62万元钱用于偿还高利贷和债务、以及放在“小军”的投资公司里赚钱，最后将ＸＸ的62万元钱都处理完了。张益民认为62万元钱是ＸＸ同意借给他的，也打了借条，所以就用了。
23、辨认笔录、辨认情况说明。
证实，经张益民对十张年龄相仿的男性照片进行辨认后，其称编号为1-10的照片中没有其联系给ＸＸ办理贷款业务的“小军”。
原判认为，被告人张益民以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，诈骗他人财物62万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人张益民提出的起诉书指控的62万元是其向ＸＸ借的，其向ＸＸ出具了借条，主观上没有非法占有的目的，其行为是民事案件，不构成诈骗罪的辩解意见，经查，有公诉机关提交的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据在卷佐证，各证据间相互印证，能够证实被告人张益民不具有帮助他人贷款的实际能力，仍虚构事实、隐瞒真相，使被害人在认识上信以为真，将62万元钱（利息和保证金）交给被告人帮助贷款，被告人在拿到钱之后一直未帮助被害人贷款，而将62万元钱用于偿还自己所欠高利贷及债务、以及肆意挥霍，其明知没有归还能力而大量骗取他人资金，造成数额特别巨大的资金不能归还，被告人主观上具有非法占有的目的，客观上使用欺骗行为造成了被害人财产上的巨大损失，其行为符合诈骗罪的构成要件，故被告人的上述辩解意见不能成立，不予采纳。被告人张益民被先行羁押的15日，依法予以折抵。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。综上，原判依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张益民犯诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金5万元；二、对其违法所得62万元继续予以追缴，发还被害人ＸＸ。
宣判后，原审被告人张益民不服，以“原判认定诈骗事实有误，涉案款项62万元是本人向当事人ＸＸ所借，并且借条复印件在上诉人被抓时从上诉人身上搜出；原判认定诈骗数额有误，其中ＸＸ借款700万元的保证金20万元不应当计算在诈骗数额之中；原判计算刑期有误”为由，提出上诉。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实。对原判认定的事实、证据本院予以确认。
本院认为，原判对上诉人张益民定罪正确，量刑适当。
关于上诉人张益民提出的“原判认定诈骗事实有误，涉案款项62万元是本人向当事人ＸＸ所借，并且借条复印件在上诉人被抓时从上诉人身上搜出”的上诉理由，尽管上诉人张益民在归案时向公安人员出具了其向ＸＸ“借款62万元借条”的复印件，但该复印件的真实性没有相关证据证实，被害人ＸＸ亦不认可，结合卷中其它证据，上诉人张益民辩称该62万元是借款而非诈骗款的辩称不能成立，本院支持原判对此的论述观点，不再赘述。关于上诉人张益民称“原判认定诈骗数额有误，其中ＸＸ借款700万元的保证金20万元不应当计算在诈骗数额之中”的上诉理由，综观全案证据，上诉人张益民帮助ＸＸ融资贷款为虚，收取利息和保证金后非法占有62万元为实，按照法律规定其行为构成诈骗罪，诈骗数额应当以实际非法占有的数额来计算，故上诉人张益民的该辩解不能成立，不予采纳。关于上诉人张益民辩称“原判计算刑期有误”的上诉理由，经二审审查，原判计算上诉人张益民的刑期正确，故上诉人张益民的该上诉理由不能成立。原判审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 斌
审判员 闫文梅
审判员 马少英
二〇一六年九月二十六日
书记员 丁洁琼
附：本裁定所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。