江苏省常州市天宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）天刑二初字第187号
公诉机关江苏省常州市天宁区人民检察院。
被告人付某（曾用名付某某），农民。2015年5月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
辩护人郭朱凤，江苏恒乐律师事务所律师。
江苏省常州市天宁区人民检察院以天检诉刑诉（2015）361号起诉书指控被告人付某犯诈骗罪，于2015年9月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省常州市天宁区人民检察院指派代理检察员郭营出庭支持公诉，被告人付某及其辩护人郭朱凤到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省常州市天宁区人民检察院指控：
2015年4月，被告人付某网上结识网友“腾讯电脑管家”，为了获取非法利益，其按照“腾讯电脑管家”的要求购买了“伪基站”的设备，伪造端口为10086的号码，被告人付某于2015年5月18日至5月22日驾驶牌号为苏M×××××的东风雪铁龙轿车在江苏省泰州市、江阴市、常州市新北区和天宁区等地向不特定的人群发送诈骗短信，内容为“尊敬的用户，因您的话费积分没有兑换即将清零，及时登录移动商城jf.10086yiu.com兑换297.30元现金礼包［中国移动］”。经调查，被告人付某发送的诈骗短信达23222条。江苏省常州市天宁区人民检察院向本院移送了指控被告人付某犯诈骗罪的相关证据，认为被告人付某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人付某已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人付某到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关建议判处被告人付某有期徒刑三年至四年。
被告人付某对起诉指控的事实及量刑均无异议。
被告人付某的辩护人的辩护意见为：1.本案中未有证据显示因为被告人付某发送的信息造成被害人损失，被告人付某是诈骗未遂，应当比照既遂犯从轻、减轻处罚。2.本案被告人付某应当为从犯，其是受他人指使购买设备并发送诈骗信息，而诈骗信息的内容也是由他人所提供的，故被告人付某处于次要、辅助的地位，应当为从犯，根据法律规定应当从轻、减轻处罚。4.被告人付某能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好。5.被告人付某是在他人多次要求之后才答应发送诈骗信息，其主观恶性并不深，且此前表现一贯良好，系初犯、偶犯，无前科劣迹。综上，建议对被告人付某判处缓刑。
经审理查明：
2015年4月，被告人付某通过网络购买了具备伪基站发射功能的相关设备。2015年5月18日至5月22日，被告人付某驾驶牌号为苏M×××××的东风雪铁龙轿车载有上述设备，在江苏省泰州市、江阴市、常州市新北区和天宁区等地行驶，期间上述设备向不特定的人群发送诈骗短信，内容为“尊敬的用户，因您的话费积分没有兑换即将清零，及时登录移动商城jf.10086yiu.com兑换297.30元现金礼包［中国移动］”。后被告人付某非法获利人民币11000元。截至被告人付某被抓获时，上述设备发送的诈骗短信达23222条。
另查明，被告人付某到案后，如实供述了其诈骗的事实。案发后，民警从被告人付某处扣押作案工具笔记本电脑1台、“伪基站”主机1台、手机3只、现金人民币11000元。
上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.扣押清单、物证照片等材料证明：案发后，民警从被告人付某处扣押作案工具笔记本电脑1台、“伪基站”主机1台、手机3只、现金人民币11000元。
2.物证照片、电子证据检查工作记录、原始证据使用记录及常州市公安局天宁分局翠竹派出所出具的情况说明等材料证明：（1）2015年5月22日，公安机关抓获被告人付某时，当场对其携带的电脑进行拍照取证，照片显示短信发送计数为23222条等内容。（2）公安机关对从被告人付某处查获并扣押的笔记本电脑进行检查，确认该电脑硬盘中有一个软件自行运行，具有群发短信功能，且软件界面上有仿冒的以10086名义发送的短信及自动计数等，短信内容为“尊敬的用户，因您的话费积分没有兑换即将清零，及时登录移动商城jf.10086yiu.com兑换297.30元现金礼包［中国移动］”。
3.电子证据检查工作记录证明：公安机关对从被告人付某处查获并扣押的笔记本电脑进行检查，在回收站内发现有4个文档的内容疑似短信发送清单，将4个疑似文档依次导入电子表格发现共计768行。
4.江苏省无线电管理局常州市管理处出具的情况说明证明：公安机关从被告人付某处查获的系统具备伪基站发射功能。
5.银行卡客户交易清单等材料证明：被告人付某银行卡的交易记录。
6.证人陈某的证言笔录：其系中国移动常州分公司的工程师。陈述伪基站的工作原理。（出示疑似短信接受者清单）上述15位数字的号码叫做IMSI号，即国际移动用户识别码，每一个IMSI号只唯一对应一个手机号码。
7.常州市公安局天宁分局翠竹派出所出具的发破案经过、工作记录及情况说明等材料证明：（1）本案的案发及被告人付某的到案经过情况。（2）被告人付某在常州市区内使用的用来测试基站频点的诺基亚手机号码为150××××6975。（3）本案中，被告人付某于2015年5月22日通过中国建设银行转账1000元至6228480128273845072的账户上，账户持有人张帅的身份信息无法查明。（4）被告人付某交代的与“腾讯电脑管家”之间的相关通讯聊天记录无法调取。
8.被告人付某的供述笔录及当庭供述：2015年过年后其在QQ上加了一个叫“基站”的群，群里面都是讨论怎么发诈骗短信赚钱的，群里面有一些人是找人发短信的，还有一些人是卖发短信用的相关设备的。群里面有一个叫“腾讯电脑管家”的人找到其，想让其帮助去周边城市发送假冒10086的诈骗短信，并承诺每发送一个小时给200元的报酬，后来其就答应了。其后来在“车载小区基站设备”QQ群里通过转账购买了一台用于车载发射伪基站的笔记本电脑，还有一个基站、一台用来测设基站频点的诺基亚手机，其通过农行转账6000元购买的上述设备。上述设备都是新的，笔记本电脑上发送诈骗短信的计数是零。5月18日，“腾讯电脑管家”把短信内容告诉其，内容为“尊敬的用户，因您的话费积分没有兑换即将清零，及时登录移动商城jf.10086yiu.com兑换297.30元现金礼包［中国移动］”。2015年5月18日至5月22日，其驾驶牌号为苏M×××××的东风雪铁龙轿车在江苏省泰州市、江阴市、常州市新北区及天宁区等地的人流密集的场所，向不特定的人群发送上述诈骗短信，具体的发送条数其记不得了，但是电脑里面的软件会有记录，大概是2万多条。其每天事后会把软件上显示的发送短信条数和发送时长通过QQ拍图片发送给“腾讯电脑管家”，后其先后五次共从“腾讯电脑管家”处得到11000元的利润。
本院认为，被告人付某利用具备伪基站发射功能的设备向不特定多数人发送诈骗短信，短信数量达23222条，应当认定为《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的“其他严重情节”，公诉机关的指控成立，其行为已构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人付某已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚，辩护人就此所提辩护意见，本院予以采纳。被告人付某到案后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。关于辩护人所提被告人付某系从犯、主观恶性较小、建议适用缓刑的辩护意见，经查，被告人付某明知所发系含有诈骗内容的短信，仍然驾驶车辆载有相关设备从事短信发送行为，现无证据证明是否有其他涉案人员参与及其在犯罪活动中的地位；同时被告人付某发送短信多达23222条，其行为社会危害性较大，不符合缓刑的适用条件，故上述辩护意见与庭审查明的事实不符，本院均不予采纳。辩护人所提被告人付某具有坦白情节，系初犯、偶犯，无前科劣迹的辩护意见，经查属实，本院均予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人付某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月23日起至2018年5月22日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳完毕。）
二、对被告人付某的作案工具笔记本电脑1台、“伪基站”主机1台、手机3只及违法所得人民币11000元，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 谢 晴
审 判 员 孙晓星
代理审判员 陈 琳
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 刘菲菲