广东省江门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤07行初76号
原告：杨艳美，女，住址：广东省江门市新会区。
委托代理人：区福健，男，汉族，住址：广东省江门市新会区。
被告：江门市新会区人民政府。住所地：广东省江门市新会区。
法定代表人：文彦，区长。
委托代理人：童铁东，余嘉文，均系该府法制局工作人员。
第三人：江门市新会区长安幼儿园。住所地：广东省江门市新会区。
负责人：黎欢容。
原告杨艳美诉被告江门市新会区人民政府（以下简称“新会区政府”）、第三人江门市新会区长安幼儿园（以下简称“长安幼儿园”）劳动和社会保障行政复议纠纷一案，于2016年9月29日向本院提起行政诉讼。本院依法组成合议庭于2016年11月30日公开开庭审理了本案。原告杨艳美的委托代理人区福健、被告新会区政府的委托代理人童铁东、余嘉文到庭参加了诉讼，第三人长安幼儿园经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨艳美诉称：一、长安幼儿园在2014年3月指派杨艳美到江门市新会区会城镇××165166铺清洁工作，而且杨艳美一年365天每天都要到该铺进行清洁工作，清洁工作至今已有1年多时间，已经发生事实劳动关系，由于长安幼儿园增加杨艳美工作，所以每月薪酬增加500元加班费，而且加班费和工资一起以长安幼儿园的名义转账到杨艳美的银行账户上，从而证明杨艳美从事清洁工作是其日常工作的一部分，杨艳美从事清洁工作时间是在杨艳美与长安幼儿园签订劳动合同规定8小时内，××165166铺也是长安幼儿园平时办公谈生意的地方。杨艳美工作原因是为了长安幼儿园的利益，并非为自己谋取私利，完全符合工伤认定条件。2014年3月，长安幼儿园要求员工何某华与杨艳美两人每天轮流到该铺加班进行清洁工作，提议每人每月增加200元加班费。何某华认为加班费太少，不参加该铺的清洁工作，长安幼儿园就强迫杨艳美去清洁，如果不去就立即辞退，杨艳美只有答应。长安幼儿园后来将加班费由每月400元增加到500元。2015年3月，杨艳美向长安幼儿园提出要求，如在清洁过程中发生事故由长安幼儿园负责，长安幼儿园也答应，后来发生交通事故，长安幼儿园为逃避责任，认为是以私人名义聘请杨艳美从事清洁工作，杨艳美家属要求长安幼儿园出具工资表，也百般刁难。2016年1月27日江门市新会区人力资源和社会保障局（以下简称“新会人社局”）在没有调查事实真相情况下，以没有证据证明杨艳美发生交通意外导致受伤与其在长安幼儿园从事的本职工作有因果关系为由出具《不予认定工伤决定书》（新人社工不认字[2016]B11号）。杨艳美不服，向新会区政府申请行政复议。新会区政府作出《行政复议决定书》（新会府行复[2016]2号》），复议结果是撤销新人社工不认字[2016]B11号《不予认定工伤决定书》，并要求新会人社局在本决定书生效之日起60日内重新作出具体行政行为。2016年6月15日新会人社局以杨艳美利用非工作时间自愿为陈某英提供有偿劳务，与其在长安幼儿园所从事的工作无关为由出具新人社不认字[2016]B2号《不予认定工伤决定书》。杨艳美不服，向新会区政府申请行政复议。新会区政府在2016年9月18日作出《行政复议决定书》（新会府行复[2016]12号），复议决定撤销新人社不认字[2016]B2号《不予认定工伤决定书》。杨艳美在2015年11月7日发生交通事故受伤，医院诊断为：“1、脑震荡；2、全身多处软组织挫伤；3、腰4/5椎间盘突出并坐骨神经痛；4、左、右髂骨致密性骨炎；5、慢性浅表性胃炎；6、上呼吸道感染；7、腰椎退行性病变”，医嘱建议：“注意休息，避免弯腰工作、负重……”新会区政府认为第l、2项与本次交通事故有关联，其他均无联系，因此，新会区政府认为杨艳美“脑震荡、全身多处软组织挫伤”的受伤应认定为工伤。杨艳美认为经医院诊断己确认以上7项受伤是交通事故造成，医院诊断是由专业医生诊断，能从医学专业上正确判断以上7项是交通事故造成，而新会区政府的工作人员不是法医学专业人员，不能从医学专业上正确判断以上3、4、5、6、7项是交通事故造成，因而新会区政府认为以上3、4、5、6、7项与本次交通事故无关联缺乏法理依据，而医院出具医嘱说明杨艳美不能弯腰、负重工作，证明杨艳美已成为永久性残废人，所以请求法院判令：（1）撤销新会区政府作出的《行政复议决定书》（新会府行复[2016]12号）；（2）请求认定因交通意外在住院期间在江门市新会区中医院诊断为：1、脑震荡，2、全身多处软组织挫伤，3、腰4／5椎间盘突出并坐骨神经痛，4、左、右髂骨致密性骨炎，5、慢性浅表性胃炎，6、上呼吸道感染，7、腰椎退行性病变及出院后需要康复治疗为工伤；（3）由新会区政府承担本案诉讼费用。
原告杨艳美向法院提交如下证据：1、身份证，证明杨艳美身份。2、《行政复议决定书》（新会府行复[2016]2号》），证明撤销《不予认定工伤决定书》（新人社工不认字[2016]B11号）。3、《行政复议决定书》（新会府行复[2016]12号），证明撤销《不予认定工伤决定书》（新人社工不认字[2016]B2号），认定杨艳美脑震荡、全身多处软组织挫伤是工伤，江门市新会区中医院疾病证明书其余3、4、5、6、7项不认定为工伤。4、江门市新会区中医院疾病证明书》，证明交通意外有7项受伤记录。5、江门市新会区劳动合同书，证明杨艳美与长安幼儿园劳动关系。6、《道路交通事故认定书》，证明杨艳美在交通事故中负次要责任。7、幼儿园资料登记情况，证明长安幼儿园资料登记情况。8、杨艳美工资表，证明杨艳美工资收入情况。9、新会人社局《更正通知书》，证明《不予认定工伤决定书》（新人社工不认字[2016]B2号）调查情况错误。10、《江门市新会区职工工伤认定申请表》，证明杨艳美申请工伤认定。11、证明，证明杨艳美在2015年11月7日上午到长安幼儿园上班。12、《不予认定工伤决定书》（新人社工不认字[2016]B11号），证明对杨艳美不予认定工伤。13、《不予认定工伤决定书》（新人社工不认字[2016]B2号），证明对杨艳美不予认定工伤。14、江门市新会区中医院出院记录，证明杨艳美受伤情况及治疗情况。15、《离职协议》，证明杨艳美离职。16、从业人员健康检查表，证明杨艳美在2015年6月30日体检合格，身体健康。17、新会区会城街道社区卫生服务中心检验报告单，证明杨艳美在2015年6月30日体检合格，身体健康。
被告新会区政府答辩称：一、新会区政府作出的新会府行复[2016]12号《行政复议决定书》认定事实清楚。1、新会区政府撤销新人社工不认字[2016]B2号《不予认定工伤决定书》符合法律规定。新会人社局认为杨艳美利用非工作时间自愿为陈某英提供有偿劳务，与其在长安幼儿园所从事的工作无关，并非在上下班途中发生交通事故，应属于认定事实不清。根据《工伤保险条例》第十四条、第十五条的规定，杨艳美的受伤不符合认定工伤，也不符合视同工伤情形。根据证据显示，是陈某英安排杨艳美到茶庄从事清洁工作，且工资与长安幼儿园本职工作工资一并发放。陈某英作为长安幼儿园的实际负责人，具有安排职工工作的权利，即使安排职工做合同约定之外的工作也属于职务行为，杨艳美前往该茶庄从事清洁途中应属于上班途中，造成伤害应由用人单位承担法律责任。根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，陈某英在工伤认定期间主张杨艳美到茶庄从事清洁工作是兼职行为，但其提供的证据未能证实其主张，且在新会区政府审查期间，新会区政府通知长安幼儿园开庭审理和调查，但该幼儿园均未到庭以及配合调查，应承担举证不力的法律后果。新会人社局对杨艳美受伤的认定应属于认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误，新会区政府依法进行撤销。2、杨艳美患有的腰4/5椎间盘突出并坐骨神经痛、左右骼骨致密性骨炎、慢性浅表性胃炎、上呼吸道感染、腰椎退行性病变均属于其自身固有疾病，并非涉案交通事故造成的伤害。杨艳美向人社部门提交的《江门市新会区职工工伤认定申请表》显示杨艳美表示“头部受伤脑震荡及全身多处挫伤”，以及《江门市新会中医院疾病证明书》显示诊断为“1、脑震荡；2、全身多处软组织挫伤；3、慢性浅表性胃炎”，“住院时间为2015.11.07至2015.12.05”，证明在涉案交通事故住院的一个月时间内，未出现其他伤害，而慢性浅表性胃炎为慢性疾病，不是突然发生的，突发的交通事故伤害无法造成该疾病。杨艳美在后期才向医院诉称“间有双臀部不适”，医院进行检查发现杨艳美患有腰4/5椎间盘突出并坐骨神经痛等疾病。因此，无证据显示杨艳美患有的腰4/5椎间盘突出并坐骨神经痛、左右骼骨致密性骨炎、上呼吸道感染、腰椎退行性病变与涉事交通事故有关联。二、新会区政府作出的新会府行复[2016]12号《行政复议决定书》程序合法。新会区政府于2016年6月20日收到杨艳美的行政复议申请材料，于同年6月21日作出《行政复议受理通知书》。新会区政府向新会人社局送达行政复议申请人及证据材料副本，要求其在收到通知之日起10日内提出书面答复及证据、依据等材料。同时，新会区政府通知长安幼儿园依法可以参加行政复议。新会区政府也依法对该案进行了开庭审理。由于案情复杂，新会区政府对该案的审查期限延长了30天，最后于2016年9月18日作出行政复议决定，并送达当事人，符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条的规定。三、新会区政府作出的新会府行复[2016]12号《行政复议决定书》适用法律依据正确。依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十七条第（二）项的规定，新会区政府依法撤销新人社工不认字[2016]B2号《不予认定工伤决定书》，对杨艳美于2015年11月7日的交通事故中受到的“脑震荡、全身多处软组织挫伤”认定为工伤。综上所述，新会区政府作出的新会府行复[2016]12号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，请求人民法院依法维持该《行政复议决定书》。
被告新会区政府向法院提交如下证据：1、行政复议申请书、证据，证明新会区政府于2016年6月20日收到杨艳美的申请材料。2、《行政复议受理通知书》、送达回证，证明新会区政府依法受理杨艳美的行政复议申请。3、《提出行政复议答复通知书》、送达回证，证明新会区政府依法要求新会人社局提出书面答复及提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料；杨艳美向人社部门提交的《江门市新会区职工工伤认定申请表》显示杨艳美表示“头部受伤脑震荡及全身多处挫伤”，以及《江门市新会中医院疾病证明书》显示诊断为“1、脑震荡；2、全身多处软组织挫伤；3、慢性浅表性胃炎”，“住院时间为2015.11.07至2015.12.05”，证明在涉案交通事故住院的一个月时间内，未出现其他伤害，而慢性浅表性胃炎为慢性疾病，不是突然发生的，突发的交通事故伤害无法造成该疾病。之后，杨艳美才向医院诉称“间有双臀部不适”，医院进行检查发现杨艳美患有腰4/5椎间盘突出并坐骨神经痛等疾病。无证据显示杨艳美患有的腰4/5椎间盘突出并坐骨神经痛、左右骼骨致密性骨炎、上呼吸道感染、腰椎退行性病变与涉事交通事故有关联。4、《第三人参加行政复议通知书》、送达回证，证明新会区政府依法通知长安幼儿园参加行政复议。5、《行政复议答复书》、证据材料，证明新会人社局依法提交书面答复、证据等材料。6、《延长行政复议审查期限通知书》、送达回证，证明新会区政府依法延长审查期限，并通知当事人。7、《行政复议开庭审理通知书》、送达回证，证明新会区政府依法对案件进行开庭审理，并通知当事人。8、行政复议庭审笔录、委托材料，证明新会区政府依法对案件进行了开庭审理，长安幼儿园缺席。9、行政复议调查笔录，证明新会区政府对何某华进行调查核实，对于陈某英认为杨艳美在旁听到清洁工作而主动要求去做的说法，何某华认为不属实。10、《行政复议调查通知书》、送达回证，证明新会区政府通知长安幼儿园进行调查，但该幼儿园未按通知参加。11、调查相片，证明未能到XXX路找到165166门牌，××有166门牌。12、《行政复议决定书》、送达回证，证明新会区政府依法作出行政复议决定，并送达当事人。
第三人长安幼儿园述称：一、新会区政府作出的新会府行复[2016]12号《行政复议决定书》认定事实不清。陈某英并不是长安幼儿园的实际负责人，只是长安幼儿园的其中一名工作人员，且也没有证据显示杨艳美是在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害。该复议决定书认为杨艳美前往该茶庄从事清洁途中应属于上班途中，造成伤害应由用人单位承担法律责任，明显与事实不符。长安幼儿园的负责人黎欢容或是陈某英都没有开设任何茶庄，新会区政府这种没有依据推定陈某英作为长安幼儿园的实际负责人实属不妥。因此，没有证据证实杨艳美的行为是职务行为，理由如下：长安幼儿园周一至周五工作时间为：上午7：30—12：00、下午14：50一16：40。星期六是休息日，幼儿园根据工作需要，安排个别工作人员值班。2015年11月7日是星期六，根据《长安幼2015年11月星期六托管工作人员安排》及《长安幼11月周六晚班人员安排》的工作安排及工作记录显示：在2015年11月7日只安排杨艳美上午上班，时间从早上7：30至中午12：00，下午并没有安排其上班或其他工作，且黎欢容或是陈某英都没有开设任何茶庄。2015年11月7日14时20分左右明显不是合理的中午落班时间。按杨艳美本人的自述及江门市公安局新会分局交通警察大队的认定，其在2015年11月7日14时20分左右，其骑电动车载其儿子外出时发生交通事故受伤，此时不是在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，其责任应当自负。且上班带上其儿子，明显不是一个合理的解释。在整个工伤认定过程中，没有证据显示杨艳美利用非工作时间自愿为陈某英提供有偿劳务，陈某英也没有要求杨艳美在非工作时间自愿为陈某英提供有偿劳务，虽在工伤认定期间长安幼儿园没有提供证据证实杨艳美是否认定工伤，但新会区政府也应在查清事实的基础上作出一个客观的事实认定，不能作没有依据的推定。二、新会区政府作出的新会府行复[2016]12号《行政复议决定书》适用法律错误。由于认定事实错误，该复议决定书适用《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者……”认定杨艳美工伤明显是适用法律错误。综上，对杨艳美受伤不能认定是工伤。请法院驳回杨艳美诉请或要求撤销新会区政府作出的新会府行复[2016]12号《行政复议决定书》并要求其重新进行行政复议，以维护长安幼儿园的合法权益。
第三人长安幼儿园向法院提交如下证据：1、《长安幼2015年11月星期六托管工作人员安排》，证明长安幼儿园没有安排杨艳美在2015年11月7日下午上班，也没安排其到任何地方工作。2、《长安幼11月周六晚班人员安排》，证明长安幼儿园没有安排杨艳美在2015年11月7日下午上班，也没安排其到任何地方工作。3、离职协议、收款收据，证明长安幼儿园与杨艳美已协议解除劳动合同，杨艳美已收取经济补偿金。
本院经审理查明：杨艳美于2012年8月31日与长安幼儿园签订劳动合同书，合同期限从2012年8月31日至2016年8月31日。2015年12月18日，江门市公安局新会分局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》，认定2015年11月7日杨艳美驾驶电动自行车发生交通事故，杨艳美承担此事故的次要责任。2015年11月7日，杨艳美在江门市新会区中医院住院治疗。2015年11月22日，该医院诊断结果为三项，分别为脑震荡、全身多处软组织挫伤、慢性浅表性胃炎。2015年12月4日，杨艳美向新会人社局申请工伤认定，该局于2016年1月27日作出新人社工不认字[2016]B11号《不予认定工伤决定书》，对杨艳美于2015年11月7日发生交通事故受伤不予认定为工伤，也不视同工伤。杨艳美不服，向新会区政府申请行政复议，新会区政府于2016年4月18日作出新会府行复[2016]2号《行政复议决定书》，复议决定撤销新会人社局作出的新人社工不认字[2016]B11号《不予认定工伤决定书》，同时决定新会人社局应重新作出具体行政行为。新会人社局于2016年6月15日作出新人社工不认字[2016]B2号《不予认定工伤决定书》，决定对杨艳美于2015年11月7日发生交通事故受伤不予认定为工伤，也不视同工伤。杨艳美于2016年6月20日向新会区政府再次提出行政复议，新会区政府于2016年6月21日作出《行政复议受理通知书》。新会区政府于2016年8月11日作出《延长行政复议审查期限通知书》，决定对复议审查期限延长30天，并将该通知书送达给杨艳美、新会人社局及长安幼儿园。2016年8月10日，新会区政府对何某华进行调查，并制作了《行政复议调查笔录》。2016年9月5日，新会区政府对该复议案件进行开庭审查。2016年9月9日，新会区政府向长安幼儿园发出《行政复议调查通知书》。新会区政府于2016年9月18日作出新会府行复[2016]12号《行政复议决定书》，复议决定撤销新会人社局作出的新人社工不认字[2016]B2号《不予认定工伤决定书》，对杨艳美于2015年11月7日的交通事故中受到“脑震荡、全身多处软组织挫伤”的伤害认定为工伤。新会区政府于2016年9月19日将该复议决定书邮寄送达给杨艳美。
另查明，杨艳美于2015年11月7日至2016年2月1日在江门市新会区中医院住院治疗。2016年2月1日，该医院诊断结果：1、脑震荡；2、全身多处软组织挫伤；3、腰4/5椎间盘突出并坐骨神经痛；4、左、右骼骨致密性骨炎；5、慢性浅表性胃炎；6、上呼吸道感染；7、腰椎退行性病变。2016年11月7日，杨艳美与长安幼儿园解除劳动合同。
本院认为，本案系劳动和社会保障行政复议纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是新会区政府作出的新会府行复[2016]12号《行政复议决定书》是否合法。
根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，杨艳美对新会人社局作出的新人社工不认字[2016]B2号《不予认定工伤决定书》不服，向新会区政府申请行政复议，新会区政府作为辖区内的本级人民政府享有复议职权，其执法主体适格，本院予以确认。
根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，本案现有证据显示，江门市新会区中医院于2016年2月1日诊断结果包括7项内容，长安幼儿园作为用人单位并未提供不属于工伤的证据，因此本应由长安幼儿园承担举证不能的法律责任，但新会区政府只是认定其中2项诊断结果，即“脑震荡、全身多处软组织挫伤”为工伤，另外5项没有认定为工伤，属于认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。
另外，杨艳美陈述在发生交通事故时，正处于前往茶庄上班途中，但是长安幼儿园在工伤认定期间并未提供有力证据予以反驳，新会区政府认定应由长安幼儿园承担举证不力的法律后果，并认定新会人社局作出的新人社工不认字[2016]B2号《不予认定工伤决定书》属于事实认定不清，法律适用错误。新会区政府的该项认定于法有据，本院予以支持。
同时，新会区政府在收到杨艳美于2016年6月20日提出的涉案行政复议申请后，依法发出受理通知书，进行调查及审查程序，并依法办理将复议审查期限延长30日的手续，最终于2016年9月18日作出新会府行复[2016]12号《行政复议决定书》，程序合法，本院予以确认。
综上所述，新会区政府在作出涉案行政复议决定中，存在事实认定不清，法律适用错误的情形。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江门市新会区人民政府作出的新会府行复[2016]12号《行政复议决定书》；
二、江门市新会区人民政府对杨艳美于2016年6月20日提出的行政复议申请依法重新处理。
案件受理费50元，由被告江门市新会区人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 陈 健
审 判 员 邓 球
代理审判员 周 奇
二〇一六年十二月十日
书 记 员 黄咏仪