湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4954号
上诉人（原审原告）：吴志方，男，汉族，1963年1月23日出生，住河南省舞阳县。
委托诉讼代理人：钟杨，湖北斯洋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：华中农业大学。住所地：湖北省武汉市洪山区狮子山街*号。
法定代表人：邓秀新，该校校长。
委托诉讼代理人：胡海龙，系该校职工，
委托诉讼代理人：彭晓红，湖北维力律师事务所律师。
上诉人吴志方因与华中农业大学经济补偿金、加班费等纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初3221号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴志方上诉请求：1、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院(2017)鄂0111民初3221号民事判决；2、请求确认吴志方与华中农业大学自2005年9月1日起至2016年10月12日存在劳动关系；3、华中农业大学向吴志方出具正规的解除劳动关系证明书；4、请求判决华中农业大学向吴志方支付2005年9月1日起至2016年10月12日，11年合计11个月经济补偿金42628.80元；5、请求判决华中农业大学向吴志方支付2016年3月1日起至2016年10月12日，共8个月未签订书面劳动合同的二倍工资差额31002.76元；6、请求判决华中农业大学向吴志方支付2005年9月1日起至2016年10月12日止，共11年休息日的加班工资差额共计164635.35元；7、请求判决华中农业大学向吴志方支付2005年9月1日起至2016年10月12日止，共11年法定假日的加班工资差额共计26079.11元；8、请求判决华中农业大学为吴志方补交2005年9月至2009年12月的社保费用，或一次性向吴志方补偿未足额缴纳的社会保险费用49744.76元；9、请求判决华中农业大学向吴志方补发每年2个月、11年共22个月的寒暑假工资共计85257.59元。10、由华中农业大学承担本案的上诉费。诉讼中，上诉人吴志方明确请求将第八项上诉请求变更为“请求判决华中农业大学为吴志方补交2005年9月至2009年12月的社保费用”。事实、理由及辩称：1、一审法院认定吴志方的入职时间有误。吴志方在一审中提交了由华中农业大学出具并保管的员工档案，足以证明吴志方自2005年9月1日起到华中农业大学处工作。该员工档案的原件由华中农业大学保管，吴志方无法出具。但该员工档案的编号与吴志方的工资条上的编号一致，足以证明该员工档案的真实性，应以该员工档案的记载情况认定上诉人的入职时间。一审法院认定的入职时间属于事实错误。2、一审法院对吴志方的月均工资计算标准认定有误。吴志方在一审中提交了工资流水，证明了离职前的月均实发工资为3486.85元。但其中已经扣除了个人社保缴费340.50元及单位房租费48元，以上有个人的社保缴费记录及工资条为证。所以吴志方的月均应发工资为3875.35元，应按照3875.35元的标准，计算解除劳动合同经济补偿金及未签书面劳动合同二倍工资差额。一审法院以3486.85元／月为标准计算前述两项金额，属事实认定错误。3、一审法院对吴志方加班天数的认定有误。针对休息日加班，华中农业大学虽安排了吴志方在寒暑假休息，但在休息期间未按照正常标准发放工资，仅以寒暑假期间实际的工作天数发放工资，变相克扣了平时休息日的加班费。吴志方认为，除应由华中农业大学补足加班工资以外，还应补发每年寒暑假期间的工资。针对法定节假日的加班，吴志方提交了自2012年之后的工资条可以证明，华中农业大学仅按照60元／天的标准支付法定节假日加班工资，不符合法定标准。而一审法院仅认定了从2014年至2016年共20天的法定节假日加班天数，属事实认定错误。吴志方认为应按照实际工作的情况，认定从2005年至2016年共88天的法定节假日加班，并重新计算被上诉人应支付的法定节假日加班工资差额。4、一审法院对社保费用不予处理不符合规定。因华中农业大学的原因，造成吴志方2010年1月之前未缴纳社保。对吴志方的损失，应由华中农业大学予以赔偿。
上诉人华中农业大学上诉请求：1、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院(2017)鄂0111民初3221号民事判决书第二、四、五、六项。2、改判湖北省武汉市洪山区人民法院(2017)鄂0111民初3221号民事判决书第三项。3、由吴志方承担本案一审、二审诉讼费。事实、理由及辩称：原审判决适用法律错误，应该依法予以改判和撤销。1、吴志方在劳动关系存续期间自行离职，其离职前从未向华中农业大学主张加班工资事宜，且对于加班工资的发放也未提出异议，因此不符合《劳动合同法》关于支付经济补偿金的规定。同时，原审判决在己查明吴志方主张加班工资的请求缺乏事实依据的情况下判决华中农业大学支付经济补偿金显属适用法律错误。原审判决第二、四、五项应该撤销。2、原审判决已查明华中农业大学为吴志方缴纳了社会保险，且吴志方系自行离职，其不符合领取失业保险金的情形，原审判决华中农业大学向吴志方支付失业保险无法律依据，因此原审判决第六项应该撤销。3、原审判决关于双倍工资差额时间计算错误，应该从2016年3月28日计算至吴志方提出仲裁请求之日即2016年8月24日止。
吴志方向一审法院提出诉讼请求：1、吴志方与华中农业大学从2005年9月1日至2016年10月12日存在劳动关系；2、华中农业大学向吴志方出具解除劳动关系证明书；3、华中农业大学向吴志方支付2005年9月1日起至2016年10月12日，11年合计11个月经济补偿金42628.80元；4、华中农业大学向吴志方支付2016年3月1日起至2016年10月12日，共8个月未签订书面劳动合同的二倍工资差额31002.76元；5、华中农业大学向吴志方支付2008年起至2016年未休年假工资补偿款24053.87元；6、华中农业大学向吴志方支付2005年9月1日起至2016年10月12日止，共11年休息日的加班工资差额共计164635.35元;7、华中农业大学向吴志方支付2005年9月1日起至2016年10月12日止，共18年法定假日的加班工资差额共计26079.11元；8、华中农业大学为吴志方补交2005年9月至2009年12月的社保费用，或一次性向吴志方补偿未足额缴纳的社会保险费用49744.76元；9、华中农业大学为吴志方补交2005年9月1日起至2016年8月31日止，共11年的住房公积金，或一次性向吴志方补偿未缴纳的住房公积金费用40923.64元；10、判决华中农业大学为吴志方办理失业保险领取手续，或一次性向吴志方支付24个月的失业保险费用26040.00元；11、华中农业大学向吴志方赔偿因未及时为吴志方缴纳社会保险费，造成吴志方达到法定退休年龄而无法按时领取退休金的损失37200元；12、华中农业大学向吴志方补发每年2个月、11年共22个月的寒暑假工资共计85257.59元。13、判决华中农业大学向吴志方补偿2013年9月、10月吴志方租住职工宿舍期间被超额扣除的房租320元。诉讼中，吴志方放弃第二项诉讼请求。
一审法院认定事实：吴志方于2006年12月入职华中农业大学处，岗位为饮食服务。双方多次签订固定期限劳动合同，最后一份劳动合同期限至2016年2月28日，约定执行标准工时制，月工资为基本工资加效益工资或不低于武汉市最低工资标准，合同还约定，根据饮食行业的特殊性，每周休息一天，一个月四天，另外休息时间留寒暑假休息或计入加班。华中农业大学提交的吴志方2014年1月至2016年8月的考勤表、工资发放表及吴志方提交的个人对账清单显示，吴志方在该期间存在休息日加班事实，华中农业大学已向其支付休息日加班工资，且吴志方每年未休的休息日已在寒暑假轮休；吴志方在该期间法定节假日加班共计20天，华中农业大学向其支付加班工资1200元（60元/日×20天）；华中农业大学在该期间发放吴志方的寒暑假（1月、2月、7月、8月）工资均不低于武汉市最低工资标准。劳动合同2016年2月28日劳动合同到期后，华中农业大学因故未与吴志方续订劳动合同，双方仍保持劳动关系。吴志方于2016年10月12日通过仲裁庭向华中农业大学提出解除劳动关系，当日双方确认解除劳动关系，华中农业大学于2017年3月13日向吴志方出具解除劳动关系通知书。
华中农业大学为吴志方缴纳了2010年1月至2016年11月的社会保险（包含失业保险）。华中农业大学职工享有寒暑假。双方在诉讼中确认吴志方离职前月平均工资为3486.85元。武汉市中心城区失业保险金于2015年9月1日起调整为1085元/月。
2016年8月25日，吴志方申请仲裁，劳动仲裁于2017年2月4日作出裁决：1、确认双方于2007年1月9日至2016年10月12日存在劳动关系。2、华中农业大学为吴志方出具解除劳动关系证明。3、华中农业大学支付吴志方2016年3月28日至9月30日未签订书面劳动合同的二倍工资差额18674.69元。4、华中农业大学支付吴志方2013年12月26日至2016年8月休息日加班工资差额16324.92元及法定节假日加班工资差额6741.27元。5、驳回吴志方其他仲裁请求。
一审法院认为，1、吴志方要求确认2005年9月1日至2016年10月12日双方存在劳动关系的诉讼请求。吴志方主张其2005年9月1日入职华中农业大学处，但未提交相应的证据证明，根据吴志方提供的起始于2007年1月9日的银行支付工资凭证显示，认定双方在2006年12月已形成劳动关系，加之双方于2016年10月12日解除劳动关系，认定吴志方、华中农业大学于2006年12月至2016年10月12日存在劳动关系。2、吴志方要求华中农业大学出具解除劳动关系证明书的诉讼请求，因吴志方已放弃该主张，予以准许。3、吴志方要求华中农业大学支付2005年9月1日至2016年10月12日的经济补偿金42628.80元的诉讼请求。吴志方因华中农业大学存在未足额支付工资等违法情形解除劳动关系，故华中农业大学应当向吴志方支付从2006年12月起算的解除劳动合同经济补偿金34868.5元（3486.85元/月×10个月），对吴志方要求超过该数额部分，不予支持。4、吴志方要求华中农业大学支付2016年3月1日至2016年10月12日未签订书面劳动合同的二倍工资差额31002.76元的诉讼请求。双方劳动合同于2016年2月28日期限届满后因故未续签劳动合同，故华中农业大学应按月支付吴志方2016年3月28日至10月12日未签订书面劳动合同二倍工资差额22684.56元（3486.85元/月×6个月+3486.85元/月÷21.75×11天），对吴志方要求超过数额部分，不予支持。5、吴志方要求华中农业大学支付2008年至2016年未休年假工资24053.87元的诉讼请求。根据《职工带薪年休假条例》第四条，职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不享受当年的年休假。吴志方享有寒暑假，且其休假天数多于年休假天数，对吴志方的该项主张，不予支持。6、吴志方要求华中农业大学支付2005年9月1日至2016年10月12日休息日加班工资差额164635.35元的诉讼请求。因用人单位有义务保管劳动者两年的工资台帐、考勤记录，超过两年的部分，应当由劳动者承担举证责任。吴志方提交的证据无法证实其2014年之前休息日加班工资存在差额，吴志方的该项主张缺乏事实依据。华中农业大学提交的证据显示，吴志方在2014年至2016年虽存在休息日加班事实，但华中农业大学已向其支付了休息日加班工资，吴志方亦认可未休的休息日已在寒暑假轮休，符合法律规定。但因华中农业大学对仲裁裁决支付吴志方休息日加班工资差额16324.92元未提起诉讼，对该数额予以确认，对吴志方要求超过数额部分，不予支持。7、吴志方要求华中农业大学支付2005年9月1日至2016年10月12日法定假日加班工资差额26079.11元的诉讼请求。如前所述，吴志方提交的证据无法证实其2014年之前法定假日加班工资存在差额，吴志方的该项主张缺乏事实依据。华中农业大学提交的证据显示，吴志方2014年至2016年法定节假日加班共计20天，华中农业大学仅按照60元/天的标准支付不符合相关法律规定，故华中农业大学应支付上述期间法定节假日加班工资5212.60元（3486.85元/月÷21.75×20天×200%-1200元），但因华中农业大学对仲裁裁决支付吴志方法定节假日加班工资差额6741.27元未提起诉讼，对该数额予以确认，对吴志方要求超过数额部分，不予支持。8、吴志方要求华中农业大学补交2005年9月至2009年12月的社保费用，或一次性向吴志方补偿未足额缴纳的社会保险费用49744.76元的诉讼请求。因补缴社会保险费用不属于人民法院受案范围，吴志方主张华中农业大学补交2005年9月至2009年12月的社会保险费用的诉讼请求，不予处理。因华中农业大学在2010年1月为吴志方缴纳了社会保险，吴志方在2010年1月就应当知道其权利受到侵害，华中农业大学亦提出时效抗辩，故吴志方主张补偿未足额缴纳社会保险费用的诉讼请求，不予支持。9、吴志方要求华中农业大学补交2005年9月1日至2016年8月31日的住房公积金，或向吴志方补偿未缴纳的住房公积金费用40923.64元的诉讼请求。因补缴、补偿住房公积金事项不属于人民法院受案范围，不予处理。10、吴志方要求华中农业大学办理失业保险领取手续，或向吴志方支付24个月的失业保险费用26040元的诉讼请求。吴志方因华中农业大学存在违法情形解除劳动关系，属于被迫解除劳动合同，符合领取失业保险金的条件。因华中农业大学为吴志方购买了2010年1月至2016年11月期间的失业保险，且为吴志方出具了解除劳动关系通知书，吴志方依法可以办理失业保险登记并申领失业保险，故对吴志方要求华中农业大学为其办理失业保险领取手续，不予处理。但因华中农业大学没有为吴志方购买2006年12月至2009年12月期间的失业保险，造成吴志方即使办理了失业登记也存在失业保险金差额损失，华中农业大学应予赔偿。按照华中农业大学实际缴费年限计算，吴志方只能享受13个月的失业保险金，故华中农业大学应赔偿吴志方失业保险金损失6510元（1085元×6个月），对吴志方要求超过数额部分，不予支持。11、吴志方要求华中农业大学赔偿因未及时为吴志方缴纳社会保险费，造成吴志方达到法定退休年龄而无法按时领取退休金的损失37200元的诉讼请求。因吴志方尚未办理退休手续，无法确定损失数额，待该项损失实际发生后，吴志方可另行主张权利。12、吴志方要求华中农业大学补发每年2个月、11年共22个月的寒暑假工资共计85257.59元的诉讼请求。如前所述，吴志方提交的证据无法证实其2014年之前寒暑假工资存在差额。华中农业大学提交的证据显示，其2014年至2016年支付吴志方的寒暑假期间工资，均不低于武汉市最低工资标准，故吴志方的该项诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。13、吴志方要求华中农业大学补偿2013年9月、10月吴志方租住职工宿舍期间被超额扣除的房租320元的诉讼请求。吴志方主张该项诉讼请求无事实依据，且吴志方在2013年9月就应当知道其权利受到侵害，华中农业大学亦提出时效抗辩，故吴志方的该项诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十一条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《失业保险条例》第十四条、参照《湖北省失业保险实施办法》第二十四条之规定，判决如下：一、确认原告吴志方与被告华中农业大学2006年12月至2016年10月12日存在劳动关系。二、被告华中农业大学于本判决生效之日起十日内支付原告吴志方解除劳动合同经济补偿金34868.5元。三、被告华中农业大学于本判决生效之日起十日内支付原告吴志方未签订书面劳动合同二倍工资差额22684.56元。四、被告华中农业大学于本判决生效之日起十日内支付原告吴志方休息日加班工资差额16324.92元。五、被告华中农业大学于本判决生效之日起十日内支付原告吴志方法定节假日加班工资差额6741.27元。六、被告华中农业大学于本判决生效之日起十日内支付原告吴志方失业保险金损失6510元。七、驳回原告吴志方的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。双方认可2014年1月至2016年8月，吴志方在法定节假日加班18天，周末加班61.5天。2016年3月至2016年8月的工资分别为：3月份工资3896.27元、4月份工资4099.92元、5月份3873.96元、6月份3967.71元、7月份工资5187.62元、8月份工资1411.2元。在一审庭审中吴志方和华中农业大学无异议的事实是吴志方离职前12个月的平均工资为3486.85元。另查明2016年武汉市洪山区最低工资标准为1550元，失业保险金月支付标准为1085元。一审查明的其他事实有证据证实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”
1、关于吴志方与华中农业大学劳动关系存续的起止时间。吴志方上诉请求确认劳动关系的存续时间为2005年9月1日至2016年10月12日。吴志方提供的华中农业大学后勤集团饮食服务中心员工档案影印件来源不明、真实性不能确定，且在华中农业大学拒不履行举证义务的情况下，一审法院根据吴志方提供的起始于2007年1月9日的银行支付工资凭证，认定双方在2006年12月已形成劳动关系本院予以支持。吴志方与华中农业大学的劳动合同于2016年2月28日到期，至2016年9月双方在磋商工资等条款期间，吴志方于2016年8月25日向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并于10月12日请求解除与华中农业大学劳动关系，因此，应当认定吴志方以自己的行为作出了解除双方劳动关系的意思表示，劳动关系的法律基础已不复存在。因此，一审认定双方于2016年10月12日解除劳动关系，认定吴志方、华中农业大学于2006年12月至2016年10月12日存在劳动关系于法有据。结合双方因工资标准协商不一致等情形，应当认定吴志方属被迫离职。
2、关于经济补偿金。根据上述工作年限和离职前12个月工资标准，一审法院计算正确，应予维持。
3、关于2016年3月1日起至2016年10月12日，支付吴志方未签订书面劳动合同的二倍工资差额。华中农业大学同意支付，但认为一审法院以吴志方离职前12个月的平均工资为基准计算有误，应以吴志方对应月份的工资为基准进行测算。吴志方认为所支付的工资不能低于武汉市洪山区最低工资标准。双方上诉理由均应予以采纳，但应预留一个月的合同磋商期。经计算为21151.91元[4099.92+3873.96+3967.71+5187.62+(1550-1411.2+1550)+1550+783.9]。
4、关于吴志方休息日和法定节假日加班工资。吴志方在法定节假日加班18天，周末加班61.5天，经计算分别为4691.34元（18×3486.85÷21.75×200%－1080）、16028.74元（61.5×3486.85÷21.75×200%－3690）。一审法院对此认定和计算均有错误，应予纠正。因仲裁裁决华中农业大学支付吴志方节假日加班工资差额6741.27元及休息日加班工资差额16324.92元，华中农业大学未提起诉讼，视为认可，本院对该数额予以确认。
5、关于为吴志方补缴2005年9月至2009年12月社会保险费用的问题。吴志方未自行缴纳社会保险，且能够补缴。根据本院认定的吴志方、华中农业大学于2006年12月至2016年10月12日存在劳动关系的事实，华中农业大学应当为吴志方缴纳2006年12月至2009年12月社会保险。一审法院认为吴志方的补缴请求不属于人民法院受案范围不予处理正确。但武劳人仲裁字（2016）第687号仲裁裁决、一审法院均认为吴志方的补缴请求超过仲裁（诉讼）时效错误，应予纠正，吴志方有权另行依法主张。
6、关于吴志方要求华中农业大学补发每年2个月、11年共22个月的寒暑假工资共计85257.59元、华中农业大学有关失业保险的上诉请求，一审法院已经充分说理，处理得当，应予维持。
7、关于吴志方上诉请求华中农业大学出具正规的解除劳动关系证明书的问题。吴志方在一审已撤回该请求，已不属本案审理范围，但在上诉中又提出该请求，从保护劳动者合法权益角度，华中农业大学有义务依法依规为吴志方出具解除劳动关系证明。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，但计算错误应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初3221号民事判决的第一项、第二项、第四项、第五项、第六项，即一、确认原告吴志方与被告华中农业大学2006年12月至2016年10月12日存在劳动关系；二、被告华中农业大学于本判决生效之日起十日内支付原告吴志方解除劳动合同经济补偿金34868.5元；四、被告华中农业大学于本判决生效之日起十日内支付原告吴志方休息日加班工资差额16324.92元；五、被告华中农业大学于本判决生效之日起十日内支付原告吴志方法定节假日加班工资差额6741.27元；六、被告华中农业大学于本判决生效之日起十日内支付原告吴志方失业保险金损失6510元；
二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初3221号民事判决的第七项，即七、驳回原告吴志方的其他诉讼请求；
三、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初3221号民事判决的第三项，即三、被告华中农业大学于本判决生效之日起十日内支付原告吴志方未签订书面劳动合同二倍工资差额22684.56元，为华中农业大学于本判决生效之日起十日内支付上诉人吴志方未签订书面劳动合同二倍工资差额21151.91元；
四、驳回上诉人吴志方、上诉人华中农业大学的其它上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由华中农业大学负担。
本判决为终审判决。
审判长 覃兆平
审判员 张 静
审判员 李 娜
二〇一七年十月二十日
书记员 廖正国