上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民二（商）初字第3093号
原告上海宣物流有限公司。
法定代表人刘法才。
委托代理人沈锋，上海市中茂律师事务所律师。
被告颜威。
委托代理人曹洪，上海兴浦律师事务所律师。
原告上海宣物流有限公司与被告颜威民间借贷纠纷一案，本院于2013年10月10日立案受理后，依法适用简易程序，于2013年11月19日、2014年2月13日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人沈锋、被告的委托代理人曹洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告上海宣物流有限公司诉称：2012年9月，原、被告口头约定由被告出借120万元（人民币，下同）给原告。应被告要求，原、被告于2012年9月28日至上海市杨浦区房地产交易中心签订《房地产抵押借款合同》一份，并于当日办理了将原告合法所有的上海市杨浦区市光四村XXX号XXX室房屋（以下简称市光四村房屋）抵押给被告的登记手续。之后，经原告多次催讨，被告仍未向原告支付借款。鉴于被告未按合同约定履行出借款项义务，原告为此要求被告如无法支付款项，应当至杨浦区房地产交易中心涤除市光四村XXX号XXX室房屋的抵押登记，但遭被告拒绝。原、被告多次协商未果，故诉至法院，请求判令：（1）解除原、被告于2012年9月28日签订的《房地产抵押借款合同》；（2）被告前往上海市杨浦区房地产交易中心办理解除市光四村房屋的抵押登记；（3）案件受理费由被告负担。
被告颜威辩称：被告已将欠款通过案外人杨某某于2012年9月5日将款项实际出借给原告，故在原告归还被告借款前，被告不同意涤除抵押登记，也不同意解除《房地产抵押借款合同》，请求驳回原告诉请请求。
经审理查明：2012年9月28日，原、被告签订《房地产抵押借款合同》一份，约定：原告向被告借款120万元，借款期限自2012年9月5日至同年11月4日止；原告以市光四村房屋（房地产权证号：沪房地杨字2012第X**号，建筑面积58.86平方米）作为抵押，向被告提供担保，并于合同签订后，到房地产交易中心办理抵押登记手续；被告在《房地产登记证明》办妥后三天内将借款全额支付给原告。同日，原告将市光四村房屋办理抵押登记，上海市房地产登记处出具《上海市房地产登记证明》，载明登记证明号为“杨XXXXXXXXXXX”，房地产抵押权人为被告，房地产权利人为原告，房地产坐落为市光四村XXX号XXX室，债权数额为120万元，债务履行期限为2012年9月5日至2012年11月4日止。
2013年7月18日，原告委托律师向被告发函，称原告曾欲向被告借款120万元，为此双方于2012年9月28日至交易中心办理了市光四村房产的抵押登记，但办理完成后，被告未将借款支付给原告，原告多次要求被告撤销抵押登记造被告拒绝，现要求被告在收函后七天内办理市光四村房屋的撤销抵押登记手续。
另查明，上海市浦东公证处于2012年9月18日作出（2012）沪浦证经字第XXX号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，载明：原告法定代表人刘法才、被告及上海融辉投资管理有限公司（以下简称融辉公司）的法定代表人蒋翠兰于2012年9月4日向公证处申请对一份《借款抵押合同》进行公证并赋予该合同强制执行效力。公证书所附合同编号为201209-10的《借款抵押合同》的内容为：原告向被告借款90万元用于投资经营；借款期限为两个月，自2012年9月5日至同年11月4日止；融辉公司作为原告的连带保证人；原告自愿将市光四村房屋抵押给被告，抵押物价值约定为120万元，合同生效后，以被告的名义向原告指定的法定代表人刘法才账户汇入出借款；合同经公证赋予强制执行效力。
被告提供了署期为2012年9月5日的《借款借据》一份，载明刘法才收到杨某某出借款90万元，指定收款人为刘法才，开户行为工行张江支行，银行账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX，《借款借据》上有“刘法才”的签名字样，同时加盖了原告公章。杨某某出具《借款确认书》一份，称原告出具的《借款借据》实际是收到被告的出借款，出借款项由杨某某受被告委托支付给原告，该《借款借据》权利归被告所有。被告另提供署期为2012年9月5日《收款确认书》一份，载明刘法才收到杨某某现金90万元，此款实际为原告确认收到被告的出借款，《收款确认书》上加盖了原告公章。
审理中，被告申请证人杨某某出庭作证称：其系融辉公司的业务员和借贷总管理，被告于2012年8月底将借款汇给证人，通过证人将借款交付给原告的法定代表人；2012年9月5日晚上，被告法定代表人刘法才与一蒋姓人员到证人办公室，证人将90万元现金交付给原告法定代表人，用他们自己的双肩旅行包背走；被告提供的《借款借据》是因办理公证必须要《借款借据》，在办理公证时出具，由证人看着刘法才签字盖章，《收款确认书》是在收款当天由证人打印后，由刘法才盖章；证人曾通过核实刘法才身份证确认刘法才的身份。
本院根据原告申请，委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对被告提供的2012年9月5日《借款借据》、《收款确认书》上文字形成与公章加盖的先后顺序以及《借款借据》与公证书所附《借款抵押合同》上刘法才的签字真实性进行鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2013年12月25日出具《鉴定意见书》一份，鉴定结论为被告提供的2012年9月5日的《借款借据》、公证书所附合同编号为201209-10的《借款抵押合同》上“刘法才”签名均不是刘法才所写；《借款借据》与《收款确认书》中原告公章的印文与相交打印字迹的形成先后顺序为：先有打印体字迹后盖印印文。
审理中，原告称曾将其公司公章交给、营业执照、法定代表人身份证等交给蒋姓人员，委托其办理借款手续，蒋姓人员称曾将这些材料交给杨某某，但证人杨某某否认从蒋姓人员处拿过原告公章。
另本院曾通知被告要求证人杨某某于2014年3月18日至法庭辨认原告法定代表人刘法才身份，被告代理人称多次拨打证人电话关机，同年3月17日接通后无人应答。
以上事实，由原告提交的《房地产抵押借款合同》、《上海市房地产登记薄》、《律师函》、被告提供的《公证书》、《上海市房地产登记证明（抵押权登记）》、《借款借据》、《收款确认书》、《借款确认书》、证人杨某某的证言、《鉴定意见书》及原、被告陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为，原、被告对双方签订《房地产抵押借款合同》并办理了市光四村房屋的抵押登记无异议，本案争议焦点在于被告是否将款项实际出借给原告。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，被告主张款项是通过证人杨某某以现金形式于2012年9月5日晚直接交给原告法定代表人，应当对此承担举证责任，但被告提供的证据及证言与鉴定结论相矛盾，未能证明其主张，分述如下：（1）证人杨某某陈述原告法定代表人刘法才在公证处签署了《借款抵押合同》，并于办理公证时亲眼看到其出具了《借款借据》，但鉴定结论证实《借款抵押合同》及《借款借据》中“刘法才”签名均不是刘法才所写，证人所述并非事实；（2）证人陈述署期为2012年9月5日的《借款借据》是因办理公证必须，于9月4日在办理公证时形成，但公证书所附《借款抵押合同》明确款项应在合同生效后以被告名义汇入刘法才账户，而《借款借据》则载明刘法才系收到杨某某出借款，与《借款抵押合同》明显不符，且公证书并未对款项的实际出借有任何记载，故证人的该证言本院难以采信；（3）即使《借款借据》于2012年9月4日形成，根据证人杨某某的陈述，《借款借据》是由证人看着刘法才签名、加章，而鉴定结论证实在《借款借据》上签名的并非刘法才，根据证人的证言可以推定，公章的持有者并非刘法才；证人杨某某又陈述款项系刘法才于9月5日至其办公室提取现金，由其打印《收款确认书》后，由刘法才在《收款确认书》上加盖原告公章，因公章的持有人并非刘法才，故本院根据证人证言可以推定，证人所说当天提取款项的也并非原告法定代表人本人。此外，被告主张钱款于2012年9月5日交付原告，但双方于2012年9月28日签署的《房地产抵押借款合同》对此未予确认，反而约定被告于《房地产抵押登记证明》办妥后三天内将款项支付给原告，也有悖常理。综上本院认为，被告及证人杨某某所述由证人杨某某将90万元现金交付原告法定代表人的事实缺乏证据支持，本院不予采信。
《房地产抵押借款合同》载明，被告应于《房地产登记证明》办妥后三日内将借款全额支付给原告，被告至今未向原告交付款项，原告据此要求解除《房地产抵押借款合同》并注销市光四村房屋的抵押登记，于法有据，本院应予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决如下：
一、解除原告上海宣物流有限公司与被告颜威于2012年9月28日签订的《房地产抵押借款合同》；
二、被告颜威应于本判决生效之日起十五日内协助原告上海宣物流有限公司办理上海市杨浦区市光四村XXX号XXX室房屋的抵押登记注销手续（抵押权登记证明号杨XXXXXXXXXXXX）。
案件受理费15600元，减半收取计7800元，由被告颜威负担，被告颜威应于本判决生效之日起七日内将此款交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 杨 巍
二〇一四年三月二十日
书 记 员 陆申甲
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
二、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条……
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
……