昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民二终字第535号
上诉人（原审被告）：张勇，住阿勒泰。
被上诉人（原审原告）：奇台县金桥建筑设备租赁有限责任公司，住所地：奇台县乌齐公路。
法定代表人：王清元，该公司总经理。
委托代理人：董海勇，新疆同创律师事务所律师。
原审被告：福海县福曌房地产开发有限公司。
法定代表人：杨广财，该公司总经理。
上诉人张勇因租赁合同纠纷一案，不服奇台县人民法院（2015）奇民二初字第515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人张勇，被上诉人奇台县金桥建筑设备租赁有限责任公司的委托代理人董海勇到庭参加诉讼，原审被告福海县福曌房地产开发有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理终结。
原审法院查明：2013年4月15日被告张勇与原告金桥公司签订了塔吊合同，出租方：奇台县金桥建筑设备租赁有限公司，承租方：张勇，担保方：福海福曌房地产开发有限公司。合同约定：一、租用设备为：塔式起重机、规格5008型一台，高度29米、租金每天600元、设备价值24.5万元（不含税）：二、租用期限：自2013年5月18日（但不迟于报检合格之日）起计不得少于150天，不足150天按150天计算，超过按实际天数结算，其中：1、乙方委托甲方拆装的设备，需要拆卸时应当提前书面通知甲方验收，如有损坏、缺件，负责赔偿并结算租金后视为租用完毕，甲方拆卸会场。设备拆卸前，乙方必须保证有安全畅通的拆卸场地，如因场地因素造成拆卸不变而延误拆卸时间，租赁费按照正常租用天数结算。…..3、设备租用如需冬季报停，乙方必须结清租金后（注：押金不抵租金）与甲方协商办理报停手续，未办理报停手续的按正常租用天数计算；三、付款方式：设备进场前付出入场费元，设备押金元，每租用30天必须付清租金18000元，设备租用完毕后以甲方收据为准，多退少补，一次结清。六、违约：在租用过程中，乙方不按时交付租金或抵押、转租、挪用设备均属于违约行为。违约责任：1、逾期付款按日支付欠款部分千分之一的违约金直至甲方实现全部债权之日为止；2、甲方有权阻止设备的运行，租赁费按照正常租用天数计算；3、甲方可以单方终止合同并收回设备，所造成的一切损失由乙方负担。……。七、担保方对乙方所承担的所有设备、租金、违约金及出入场费等承担连带担保责任，担保期限为还回设备、结清租金为止。甲方：金桥公司乙方：张勇担保人：福海县福曌房地产开发有限公司2013年4月15日。另，双方在合同中备注：“工程完毕后，建房拆卸塔式起重机，拆塔机费用与乙方无关。”同日，被告福曌公司出具了“公司担保函”，内容为“奇台县金桥建筑设备租赁有限责任公司：张勇承建福照小区2#、4#楼工程，于贵公司租赁塔吊。根据我公司与张勇班组长期合作建立的诚信，我公司愿为张勇班组就租赁贵公司塔机一事提供担保，担保时效至该工程竣工验收，逾期担保承诺自动失效，担保期间如遇张勇班组资金风险，我公司承担。”合同签订后，原告将被告所租用的塔吊进行安装供被告使用，2013年被告所租用塔吊从2013年5月18日启用至同年11月23日报停。2014年5月23日启用。该塔吊的租金被告张勇于2014年5月30日、2015年2月16日共支付70000元，目前该塔吊扔未归还。
原审法院认为：2013年4月15日原告金桥公司与被告张勇签订的《塔吊租赁合同》的内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。关于租赁期限及租金的计算问题。对于2013年租用期限从2013年5月18日起至11月23日止，2014年启用的时间2014年5月23日原告金桥公司于被告张勇均无异议，本院对此予以确认。此阶段的租金依据原、被告在“塔吊租赁合同”中约定每天600元计算，2013年的租金为：103200元（172天×600元）。2014年7月被告张勇是否通知原告方拆卸塔吊？从被告张勇提供的录音资料反映原告公司聂万峰认可被告已经通知拆除塔吊的事实，只是因为被告未将租金全部付清而未将塔吊拆卸，因此，对于被告辩称在2014年7月已经通知原告拆卸塔吊的事实本院予以确认。但并未确定是7月的具体日期，而被告提供的“关于工程交工验收通知”中记载的时间为7月26日，因此对于2014年塔吊的租金应从2014年5月23日计算至同年7月31日较为适宜，具体数额为：41400元（69天×600元）。合计塔吊租金为144600元。被告辩称除了2014年5月30日、2015年2月16日向原告支付租金70000元外，其通过银行向原告支付租金20000元，原告对此不认可，被告又未提供证据予以证实，故本院认为原告的此辩解理由不能成立。因此，扣除已经支付租赁费70000元，现被告张勇尚欠原告租金74600元。关于原告主张的出入场费25000元，被告也认可与原告协商的出入场费为25000元，但不认可该费用由其承担。根据建筑设备租赁市场的习惯，塔吊的出入场费应该由承租方承担。如果出入场费由原告承担，原、被告不可能协商出入场费的具体数额，因此，原告主张出入场费25000元的请求，予以支持。根据约定被告张勇未付清租赁费，租赁合同一直延续，原告要求解除该合同，予以支持。塔吊在被告施工工地，被告应按照约定将租赁物返还原告。关于原告主张违约金的请求，因承租人未按照合同约定的时间给付租赁费，其行为已构成违约，按照合同约定，违约金按照未给付租金部分日千分之一支付，庭审中，被告也愿意依据约定承担违约金，被告张勇应该于2014年7月31日前向原告付清全部租赁费，其未支付，按照约定被告张勇应自2014年8月1日起承担违约方至原告起诉之日，即2015年5月12日，依据约定被告因承担违约金为23499元。依据《中华人民共和国担保法》中“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定。作为担保人的被告福曌公司在租赁合同上以担保人的身份签章，并约定承担连带责任担保，故被告福曌公司应承担连带还款责任。遂判决：一、原告奇台县金桥建筑设备租赁有限公司与被告张勇于2013年4月15日签订的“塔吊租赁合同”于本判决生效后解除；二、被告张勇于本判决生效后十日内向原告奇台县金桥建筑设备租赁有限公司给付租赁费74600元；三、被告张勇于本判决生效后十日内向原告奇台县金桥建筑设备租赁有限公司给付出入场费25000元；四、被告张勇于本判决生效后十日内向原告奇台县金桥建筑设备租赁有限公司给付违约金23499元；五、被告张勇于本判决生效后向原告奇台县金桥建筑设备租赁有限公司返还租赁的塔吊；六、被告福海县福曌房地产开发有限公司对上述一、二、三、四、五项承担连带责任；七、驳回原告奇台县金桥建筑设备租赁有限公司的其他诉讼请求。
张勇上诉称：一、上诉人共支付租赁费9万元，其中通过福曌公司支付7万元，张勇通过银行支付2万元，一审法院确没有认定，故一审法院判决上诉人向被上诉人支付租赁费74600元错误。二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付出入场费25000元是错误的。三、上诉人认为一审法院确定的违约金过高，请求二审法院查明事实后，酌情予以减少。四、一审法院支持上诉人向被上诉人返还租赁的塔吊没有事实和法律依据。请求：一、撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项，改判上诉人给付租赁费49800元及违约金8000元；二、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人奇台县金桥建筑设备租赁有限责任公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告福海县福曌房地产开发有限公司未提交书面答辩意见。
二审中，上诉人提交账户流水清单一份，拟证明：上诉人给聂万峰支付过2万元租赁费。被上诉人奇台县金桥建筑设备租赁有限责任公司对该证据的真实性认可，但提出被上诉人已经将该笔费用计算进去。本院对该证据的真实性予以确认。
被上诉人奇台县金桥建筑设备租赁有限责任公司、原审被告福海县福曌房地产开发有限公司未向本院提供新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人张勇称其在2015年2月15日通过银行向聂万峰支付租赁费2万元，但被上诉人提供的证据显示该笔款项聂万峰已于2015年2月16日交于被上诉人处，及被上诉人已将该笔费用计算至上诉人支付的7万元款项内，上诉人亦未提交其他证据证实共支付租赁费9万元的事实，因此，其应当承担举证不能的责任。关于入场费25000元，因被上诉人就入场费并没有提出明确的诉讼请求，故原审判决由上诉人向被上诉人支付入场费25000元明显超出原审诉讼请求，对此本院予以纠正。上诉人张勇称一审法院确定的违约金过高，请求调整，但上诉人在一审中同意按照双方约定承担违约责任且以此计算的违约金也未超过同期银行贷款利率的1.3倍，因此，本院对上诉人调整违约金的请求不予支持。另涉案塔吊目前仍在上诉人处，因此，在合同解除后，上诉人应当予以返还。综上，本案经合议庭合议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、维持（2015）奇民二初字第515号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项，即：“一、原告奇台县金桥建筑设备租赁有限公司与被告张勇于2013年4月15日签订的“塔吊租赁合同”于本判决生效后解除；二、被告张勇于本判决生效后十日内向原告奇台县金桥建筑设备租赁有限公司给付租赁费74600元；四、被告张勇于本判决生效后十日内向原告奇台县金桥建筑设备租赁有限公司给付违约金23499元；五、被告张勇于本判决生效后向原告奇台县金桥建筑设备租赁有限公司返还租赁的塔吊。”；
二、撤销奇台县人民法院（2015）奇民二初字第515号民事判决第三项、第六项、第七项，即“三、被告张勇于本判决生效后十日内向原告奇台县金桥建筑设备租赁有限公司给付出入场费25000元；六、被告福海县福曌房地产开发有限公司对上述一、二、三、四、五项承担连带责任；七、驳回原告奇台县金桥建筑设备租赁有限公司的其他诉讼请求”；
三、原审被告福海县福曌房地产开发有限公司对本判决第一项所确定张勇应当承担的给付义务承担连带清偿责任。
四、驳回原审原告奇台县金桥建筑设备有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2903元，二审案件受理费807元，合计3710元，由上诉人张勇、被告福海县福曌房地产开发有限公司负担2499元，由被上诉人奇台县金桥建筑设备租赁有限公司负担1211元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张进羽
代理审判员 孙青莲
代理审判员 李静蓉
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 马 恒