辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锦民一终字第00330号
上诉人（原审被告）国营锦州北山建筑工程公司，住所地锦州市凌河区松坡路五段16号。
法定代表人唐兴顺，该公司总经理。
委托代理人邢吉伟、李芳，辽宁吉伟律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）锦州昌茂房地产开发有限责任公司，住所地锦州市太和区凌西大街40-69号。
法定代表人王宝利，该公司董事长。
委托代理人孙绍良，该公司职员。
委托代理人许长学，辽宁卫华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王云书，男，1963年10月9日出生，汉族，个体业者，现住锦州市古塔区。
委托代理人张崇江，辽宁华峰律师事务所律师。
上诉人国营锦州北山建筑工程公司（以下简称北山公司）、锦州昌茂房地产开发有限责任公司（以下简称昌茂公司）与被上诉人王云书建设工程合同纠纷一案，上诉人国营锦州北山建筑工程公司、锦州昌茂房地产开发有限责任公司不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2013）太民一初字第00407号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国营锦州北山建筑工程公司的委托代理人邢吉伟、李芳，上诉人锦州昌茂房地产开发有限责任公司的委托代理人孙�良、许长学，被上诉人王云书及其委托代理人张崇江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院认定，2008年6月15日，被告北山公司与第三人昌茂公司签订建设工程施工合同，工程名称为昌茂花园7号、8号、9号、10号、11号、12号、13号楼，工程地点在太和区董政街，工程内容为土建、水暖、电气、施工图所含全部内容，开工日期为2007年6月15日，竣工日期为2009年7月1日，合同总价款为1480万元，约定采用固定价格合同，总建筑面积19000平方米。原告欲承建该房屋并与第三人协商，第三人要求原告挂靠于被告名下，2007年6月20日原告向第三人支付了工程抵押金30万元，原告个人出资承建了该工程的7号、8号楼，其中7号楼的建筑面积为3547.528平方米、8号楼的建筑面积为3968.02平方米，第三人昌茂公司为该两栋楼提供的材料折款总计3267751.53元，第三人昌茂公司支付给原告及被告7＃、8＃楼的工程款合计为1156000元，第三人垫付7号、8号楼的维修费3790元，原告负责施工的工程于2009年7月竣工并交付第三人使用。第三人分别于2009年1月20日、2009年7月30日、2009年9月22日各返还给原告工程抵押金5万元。另查，原告曾于2009年1月20日向第三人借款5万元，2009年6月9日原告向第三人借款25万元，第三人以民间借贷为由向锦州市古塔区人民法院提起诉讼，锦州市古塔区人民法院于2012年4月11日作出（2012）古民二初字第00028号民事判决，判决原告向第三人偿还借款30万元。原告多次要求与被告及第三人进行结算未果，故原告诉至本院。
一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约�支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不能足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告借用被告北山公司的名义与第三人订立的建设工程施工合同，因原告没有相应的资质，故该合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。2009年7月原告承建工程竣工并实际交付给第三人使用，而第三人未按合同约定支付工程价款，参照被告与第三人间合同约定的平均每平方米建筑面积的工程造价为778.95元（1480万元÷19000平方米），原告实际施工的7、8号楼的总的建筑面积为7515.548平方米，总价款为5854236.11元，扣除第三人提供材料的价款、第三人支付给原告的工程款以及应该由原告承担的维修费用后的工程款为1426694.58元，此款应是第三人欠原告的款项，原告诉讼主张40万元是其对自己民事权利的处分，故对原告要求第三人支付拖欠原告工程款40万元及利息的主张予以支持，利息计算自2009年8月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第三人虽称已经与被告北山公司结清工程款并提供了建筑业统一发票，因第三人仅提供了建筑业发票，未提供工程结算的结算书以及结清全部工程款的证据，故并不能证明其履行了结清工程款的义务，故对第三人的该项辩解意见不予支持。第三人称该案已经超过诉讼时效的辩解意见，因原告在第三人处借款原告认为可�抵顶工程款，在第三人起诉原告返还借款，在判决生效后，原告才知道权利被侵，诉讼时效应从原告知道或者应当知道权利被侵时开始计算，故原告的起诉并未超过诉讼时效期间，对第三人的该项辩解意见不予支持。原告要求被告北山公司给付工程款的主张，因被告北山公司与第三人拒不提供其结算证据，无法证明被告北山公司是否全部收取了原告所建设的7＃、8＃楼工程款，故被告北山公司应与第三人昌茂公司负连带责任。经本院审判委员会研究决定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，一审判决如下：一、第三人锦州昌茂房地产开发有限公司于判决生效后10日内给付原告王云书工程款40万元及利息（利息计算以40万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2009年8月1日起至判决确定的给付之日止）；二、被告国营锦州北山建筑工程公司与第三人锦州昌茂房地产开发有限公司对本判决（一）项承担连带责任；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告王云书的其他诉讼请求。案件受理费人民币7300元，由第三人锦州昌茂房地产开发有限责任公司与被告国营锦州北山建筑工程公司连带负担。
宣判后，北山公司、昌茂公司均不服一审判决，提出上诉。北山公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回王云书对上诉�的诉讼请求。主要理由：1、北山公司与昌茂公司不存在真正意义上的建设工程施工合同。王云书是挂靠在北山公司名下，工程款的支付与结算均是昌茂公司与王云书进行，不通过上诉人。上诉人无法提供他们之间的结算证据。北山公司不参与该工程所涉及的任何问题。故上诉人不应承担连带责任。2、王云书的主张超过诉讼时效。2009年7月1日工程竣工交付给昌茂公司自此王云书认为昌茂公司欠其工程款就应在2011年6月30日前主张权利。原审认定王云书与昌茂公司间的时效自其借贷纠纷案件生效日期起算，但该时间对上诉人不产生效力。王云书在2012年起诉北山公司已经超过时效。
昌茂公司对北山公司的上诉答辩称：昌茂公司与北山公司有施工合同，北山公司与王云书之间根据事实和现场施工看，他们之间有合同。
昌茂公司上诉请求：撤销原审判决，驳回王云书起诉。主要理由是：1、王云书没有诉权。昌茂公司与北山公司签订合同，北山公司将7、8号楼转包给王云书。昌茂公司与北山公司是合同关系，且一直履行合同。王云书以北山的名义与昌茂公司往来，昌茂公司从未要求王云书挂靠在北山公司名下。昌茂公司只对北山公司承担履约责任。2、上诉人不欠工程款。本案没有通过结算、审计，一审认定上诉人还欠1426694.58元没有任何依据，上诉人已经将工程款全部支付给北山公司。3、王云书主张已超诉讼时效。本案诉讼时效应自2009年竣工日算起，已经超过诉讼时效。
北山公司对昌茂公司的上诉答辩称：北山公司与昌茂公司没有法律关系，是王云书与昌茂公司履行合同。北山公司没有施工，但是开了发票。
王云书对北山公司及昌茂公司的上诉一并答辩称：1、王云书挂靠在北山公司，一直以北山公司名义要求与昌茂公司结算。�是没有结果，所以起诉。北山公司收取1%管理费，而非借用资质，王云书是以实际施工人名义诉讼。依据最高院审理建设工程施工合同司法解释第26条规定，北山公司应承担给付责任。王云书一直以北山公司名义结算工程款，北山公司收取昌茂公司的工程款，北山公司负有提供收到昌茂公司工程款具体数额的义务。北山公司已经给昌茂公司开出全部工程款的发票，说明已与昌茂公司进行了决算。昌茂公司陈述已经全部支付给北山公司工程款。二公司应提交具体付款凭证，证明已给付的及拖欠工程款的数额，北山公司应承担还款责任，昌茂公司也应承担责任。2、一审依据工程总价确定工程数量及其他数据得出尚欠工程款数额，有证据支持。3、王云书主张给付拖欠的工程款并对昌茂公司拖欠的抵押金依法主张。
本院审理查明，本案经本院发回重审后，昌茂公司向一审法院提交了《昌茂花园工程施工合同补充条款》，该《补充条款》第五条工程结算1、采用定额：辽宁省2001年工程定额及2002年工程估价表。2费用标准：按表执行，未标注均不记取，乙方同意让利执行工程费的1.5%。《补充条款》首页约定甲方为昌茂公司，乙方为王云书、北山公司，乙方处盖有北山公司印章，尾页乙方处盖有北山公司印章。但《补充条款》没有标注签订日期。尾页“王云书”的签名非本人书写。王云书否认该《补充条款》的真实存在。该节事实有《补充条款》载卷及当事人陈述经一审开庭质证和本院审查，可以认定。
另查，本案所涉工程昌茂花园7#、8#楼工程款拨付情形为昌茂公司拨款到北山公司，北山公司为昌茂公司出具收款收据，王云书再领取工程款。该工程未经验收，发包方于2009年7月使用涉案工程。该节事实有北山公司为昌茂公司开具的收款收据及当事人陈述载卷佐证，经一审开庭质证和本院审查，可以认定。
关于一审判决认定的“7号楼建筑面积3527.528平方米，8号楼建筑面积为3968.02平方米一节”，因上诉人昌茂公司提出异议，且王云书承认一审确认的面积为图纸所载面积而实际施工时已发生变化，故一审认定的该节事实缺乏相关证据佐证，本院不予确认。关于一审确认的“第三人要求原告挂靠于被告名下”一节，因昌茂公司予以否认，且无其他证据予以证明，故该节事实不予认定。本案在二审审理期间，昌茂公司与王云书于2014年9月2日核算后7号楼建筑面积为3528.5平方米、8号楼建筑面积为3870平方米。原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点为：1、王云书是否有权向二上诉人主张权利、谁应承担给付7、8号楼工程款的义务；2、昌茂公司是否尚欠工程款；3、王云书主张权利是�超过诉讼时效。
（一）关于王云书是否有权向二上诉人主张权利
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案二上诉人均认可王云书是挂靠在北山公司，昌茂花园7、8号楼实际施工人是王云书，故王云书依法享有诉权。昌茂公司为发包人应在欠工程款范围内对王云书承担责任。
（二）关于昌茂公司是否尚欠工程款问题
1、关于补充条款的效力问题，依法成立的合同应是双方当事人真实意思表示、是真实存在的，且符合法律规定，对合同双方具有约束力，由于本案涉及的《补充条款》没�签订日期、作为合同的乙方王云书没有签字确认，故该《补充条款》对王云书没有约束力，补充条款中约定的取费标准本案不予采信。
2、关于7#、8#楼建筑面积问题。
昌茂公司与王云书均认可实际建筑面积比较设计图纸载明的面积发生变化，故原审认定7#、8#楼建筑面积有误，本院予以纠正。上诉人虽主张涉案工程面积核算应依据《补充条款》的约定核定计算，但《补充条款》对王云书没有约束力，故昌茂公司的主张不予支持。本案二审审理过程中，昌茂公司与王云书依据共同取费标准核算得出7#、8#楼的建筑面积，是客观真实的，本院予以采信。
3、由于补充条款对王云书没有约束力，故一审法院参照2008年6月15日昌茂公司与北山公司签订的建设工程施工合同约定的合同价款计算每平方米建筑面积工程造价符合法律规定及合同约定。昌茂公司虽提出已全额给付工�款，但除一审提交已支付凭证外，未提交其它证据证明工程款已全额支付，故不能支持昌茂公司不欠工程款的主张。昌茂公司及王云书对一审认定的已经给付的工程款及甲方供材款均无异议，本院予以确认。经本院核算，7#、8#楼工程总造价为5763061.57元（3528.5平方米﹢3872平方米）×（1480万元÷19000平方米），扣除昌茂公司提供材料款3267751.53元，已支付工程款1156000元，垫付维修费5790元，尚欠工程款1335520.04元未支付，王云书的一审诉求未超出该数额，故一审法院依王云书主张的数额支持其诉讼请求符合法律规定。
4、关于北山公司是否承担给付义务，由于本案现有证据不能证明北山公司占用了昌茂公司拨付的7#、8#楼工程款，故北山公司不承担给付义务。一审确定北山公司承担连带责任缺乏事实依据，本院予以纠正。
（三）关于诉讼时效问题。
王云书在7、8号楼工程施工期间向发包人昌茂公司借款，其陈述待工程款结算时予以扣除的解释符合常理，而针对该借款昌茂公司先行另案起诉，一审以借款案生效时起算诉讼时效符合客观实际及法律规定，故昌茂公司、北山公司关于超过时效的主张不予支持。
综上，辽宁省锦州市太和区人民法院（2013）太民一初字第00407号判决认定事实部分有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省锦州市太和区人民法院（2013）太民一初字第00407号判决的第一项、第三项；
二、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2013）太民一初字第00407号判决的第二项。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元由锦州昌茂房地产开发有限责任公司负担；二审案件受理费7300元，由锦州昌茂房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕会杰
审 判 员 赖志勇
代理审判员 赵洪全
二〇一五年三月十日
书 记 员 暴思洋