辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第1577号
上诉人（一审原告）：沈阳外国企业服务总公司，住所地：沈阳市。
法定代表人：赵同钢，系该公司总经理。
委托代理人：李长慧，该公司工作人员。
上诉人（一审被告）：杨萃，女，1978年11月8日出生，汉族，住址：沈阳市。
委托代理人：贾冰、顾雪微，辽宁申胜律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）：乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司，住所地：沈阳市。
负责人：陈卫东，该分公司经理。
委托代理人：肖本艳，辽宁卓政律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）：乐金电子（中国）有限公司，住所地：北京市。
法定代表人：慎文范，该公司总经理。
上诉人沈阳外国企业服务总公司、杨萃与被上诉人乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司、乐金电子（中国）有限公司因劳动合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民四初字第1174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日受理后依法组成由审判员赵智担任审判长并主审，审判员谢宏、王耀锋参加的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
一审原告沈阳外国企业服务总公司起诉称：杨萃于2007年5月1日起与我公司签订劳务派遣合同，并被派遣至乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司工作。杨萃与我公司签订的劳动合同中约定的工作地点在沈阳，根据用工单位实际工作需求，将杨萃工作地点由苏宁三好街店调整至国美国奥店。我公司于2014年4月11日将门店调整通知邮寄至杨萃处，需要杨萃在收到通知后3日内到指定店铺上班，若未能按期报到，将按自动离职处理，并注明负责人徐士朋。但杨萃在接到该通知后并没有联系负责人，说明其接受了门店调整的通知安排，也没有按时到国美国奥店报到，按自动离职处理，不存在违法解除劳动合同的事实，无需支付经济补偿金。在杨萃派遣期间，具体的工作安排、工资的核算及考勤均由乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司负责。据了解，杨萃为商场促销员，根据商场的特点工作时间分别为上午班和下午班，据第三人介绍，杨萃的实际工作时间不超过标准工时制度平均每周不超过40个小时的规定，故我公司无需支付加班费。我公司与杨萃在劳动合同中约定的工资项目中明确列明不低于沈阳市最低工资标准支付工资，且支付的实际高于合同工资，无需补发工资差额。我公司已于2014年5月4日向杨萃邮寄《解除劳动通知书》和《解除劳动合同证明书》，内容通知杨萃在规定时间内带好签好字的《解除劳动合同证明书》办理相关手续，但杨萃并没有在我司指定时间内到我公司办理失业及相关手续，且拒绝在解除劳动合同证明书上签字，导致其无法领取失业金，我公司不应该承担支付其失业金。综上所述，请求判令沈阳外国企业服务总公司不支付杨萃2007年5月1日至2014年5月4日违法解除劳动合同的赔偿金33，288元；请求判令沈阳外国企业服务总公司不支付杨萃2008年5月1日至2014年5月4日期间的加班费21，379.3元；请求判令沈阳外国企业服务总公司不支付杨萃2014年5月4日的工资36.78元；请求判令沈阳外国企业服务总公司不支付杨萃因未办理失业手续而无法领取的失业金15，470元；请求判令杨萃承担本案的诉讼费用。
一审被告杨萃答辩称：杨萃是于2007年5月1日入职。杨萃于2014年5月4日接到沈阳外国企业服务总公司的解除劳动合同通知书，被迫离开工作岗位。不存在沈阳外国企业服务总公司所述的没有按时报到而按自动离职处理的法定事由，需向杨萃支付违法解除劳动合同的赔偿金。杨萃在沈阳外国企业服务总公司、乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司处工作实际工作时间为全天，从商场开门时间到关店时间均为工作时间，不存在上下午班的情况。杨萃在工作岗位上工作时间超过国家法律及劳动合同约定的时间。杨萃自2014年5月1日至5月5日一直在苏宁三好店工作，独自一人承担销售任务，公司没有派任何人接手被告的工作，杨萃不知道沈阳外国企业服务总公司解除了与其的劳动合同关系。杨萃在被解除劳动合同后在十五日内单位没有按照法律规定为杨萃办理相关离职手续而造成了杨萃无法领取失业金的情况。
一审第三人乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司述称，我公司不是劳动合同主体一方，不存在违法解除劳动合同情形，无需支付经济补偿金。杨萃要求支付的巨额加班工资没有事实和法律依据。根据法律规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任，如无法查证的应不予支持，即谁主张谁举证，由劳动者举证证明存在加班事实。本案杨萃没有提供其加班的有效证据，法院应不予支持。杨萃从未申请过加班，根据乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司促销员人事规定第三章规定，促销员加班必须事先履行加班审批手续，事先提交加班单并获得主管业务员和营销部长的批准，未经公司批准自行延长工作时间的不视为加班。杨萃从未申请过加班，也无权要求给付加班费用。根据乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司到杨萃实际工作的家电商场了解到，杨萃从事促销员工作，工作时间为上下午倒班，每天工作时间均不超过六小时，每周累计工作时间均不超过四十小时。杨萃要求支付巨额加班费没有事实依据。杨萃要求支付的加班费的诉讼请求已经超过法定诉讼时效，且不存在中断和中止事由，法院应不予支持。根据法律规定，劳动争议申请仲裁时效为一年，从当事人知道或应当知道其权利受到侵害开始计算。杨萃2007年5月与沈阳外国企业服务总公司签订劳动合同，并派遣至乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司处。根据以上事实，因杨萃未能提供任何法定诉讼时效中断中止情形，法院依法驳回杨萃的诉求。乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司与沈阳外国企业服务总公司系劳务派遣合同关系，沈阳外国企业服务总公司与杨萃签订劳动合同，沈阳外国企业服务总公司负有按照劳动合同约定支付工资义务。沈阳外国企业服务总公司发放工资是否低于标准，与乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司无关。乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司不是劳动合同主体一方，不存在违法解除劳动合同情形，也无义务办理失业手续。杨萃主张因未办理失业手续而无法领取失业金不应由乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司承担责任。杨萃是因不按时到国美国奥店报到而被按自动离职处理，沈阳外国企业服务总公司已经提供了充分的证据，因此相关的经济赔偿和失业金待遇应由杨萃自行承担，无权主张。
一审第三人乐金电子（中国）有限公司称，同乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司的陈述意见。
一审法院经审理查明：2007年5月1日杨萃与沈阳外国企业服务总公司签订《劳动合同》一份，合同期限为2007年5月1日至2008年4月30日，约定：杨萃被派遣到乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司工作，之后杨萃与沈阳外国企业服务总公司分别于2008年5月15日、2010年5月1日、2012年4月13日续签劳动合同，双方在劳动合同中均约定实行标准工时制，LG销售顾问平台显示杨萃的工作类型为“做六休一”。2014年4月11日，沈阳外国企业服务总公司向杨萃邮寄了《门店调整通知书》“因乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司工作需要进行门店调整，按正常人员调整，决定将杨萃由苏宁三好街店调整至国美国奥店。需要你在接到通知后3日内，到国美国奥店报到，若未能按期报到，公司会视为杨萃自动离职，按自动离职处理。”杨萃于2014年4月13日签收了该快递。杨萃未到国美国奥店报到，继续在苏宁三好街店工作。2014年5月4日沈阳外国企业服务总公司向杨萃邮寄了《解除劳动合同通知书》“自2014年4月13日接到《门店调整通知》的快递后，未能按该通知内容做到3日内到国美国奥店报道，且至今未到店工作，也未与负责人徐士朋取得联系。根据《门店调整通知》的内容，公司决定视为你自动离职，按自动离职原因解除劳动关系，解除时间为2014年4月30日。”杨萃于2014年5月6日接到上述解除通知书，与沈阳外国企业服务总公司解除了劳动关系。2014年5月21日杨萃向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会作出沈劳人仲字（2014）335号仲裁裁决书，沈阳外国企业服务总公司对该仲裁结果不服，故起诉至法院。
上述事实，有当事人陈述、仲裁裁决书、劳动合同、门店调整通知书、快递单、物流信息截图、解除劳动合同通知书、销售顾问平台截图、销售小票、银行对账单、劳务派遣协议等证据予以证明，已经庭审质证，一审法院予以确认。
一审法院认为：本案沈阳外国企业服务总公司作为杨萃的派遣单位，应承担劳动合同关系的主体责任。
关于杨萃仲裁时提出要求沈阳外国企业服务总公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本案沈阳外国企业服务总公司、杨萃双方解除劳动合同系用人单位与劳动者未能就调整工作岗位达成一致的情形，故沈阳外国企业服务总公司应承担给付解除劳动合同经济补偿金的责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》有关规定，用人单位与劳动者解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案杨萃自2007年5月1日入职至2014年5月6日止解除劳动关系，共计工作了七年零六天，故沈阳外国企业服务总公司应向杨萃支付解除劳动合同的经济补偿金人民币16，644元（2219.2元／月（7.5个月）。本案中沈阳外国企业服务总公司、杨萃双方解除劳动合同的行为不属于用人单位违法解除劳动合同的情形，不符合我国法律关于支付赔偿金的条件，因此，对于杨萃的该项诉讼请求，该院支持沈阳外国企业服务总公司向杨萃支付解除劳动合同经济补偿金人民币16，644元。
关于杨萃仲裁时提出要求沈阳外国企业服务总公司支付2007年5月1日至2014年5月4日的休息日加班费的请求，从杨萃提供的证据证明其工作类型为“做六休一”即工作六天、休息一天，与劳动合同中约定的标准工时制不符，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除（三）》第九条规定，劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。另外根据劳动法的相关规定，劳动者休息日加班的应支付不低于工资的200%的工资报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本法规定的一年时效的限制，而《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》于2008年5月1日实施，对杨萃要求支持2008年5月1日至2014年5月4日期间加班费的诉讼请求该院予以支持。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应当履行支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的义务。因此，杨萃的休息日加班费应由乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司支付，并由乐金电子（中国）有限公司承担连带责任，且加班费金额为人民币21，379.30元。
关于杨萃仲裁时提出要求沈阳外国企业服务总公司支付2014年4月1日至2014年5月4日期间所欠工资的请求，本案中，杨萃2014年4月的工资沈阳外国企业服务总公司已于2014年5月29日向其发放。依据杨萃提供的证据显示，其5月3日、5月4日均到岗工作，故沈阳外国企业服务总公司应向其支付5月4日的工资，另2014年5月3日为休息日，故沈阳外国企业服务总公司应向其支付加班工资。沈劳人仲字（2014）335号仲裁裁决书裁决沈阳外国企业服务总公司向杨萃支付2014年5月4日的工资36.78元，杨萃表示无异议，故该院对杨萃的该项诉讼请求在36.78元的范围内予以支持。
关于杨萃仲裁时提出要求沈阳外国企业服务总公司支付失业金的请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案双方解除劳动关系的原因系用人单位与劳动者未能就调整工作岗位达成一致的情形，故属于因沈阳外国企业服务总公司的原因造成杨萃本应领取到而实际未能领取失业保险金的损失，因此根据《辽宁省失业保险条例》第十七条规定，2007年5月1日至2014年5月6日杨萃在职期间为7年，故沈阳外国企业服务总公司应赔偿杨萃失业保险金损失人民币13，650元（910元（15个月）。
一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第六十二条、第九十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条，《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第十三条、《辽宁省失业保险条例》第十七条之规定，判决如下：一、驳回原告沈阳外国企业服务总公司的诉讼请求；二、原告沈阳外国企业服务总公司于本判决生效后十日内给付被告杨萃解除劳动合同经济补偿金人民币16，644元；三、第三人乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司于本判决生效后十日内给付被告杨萃休息日加班费人民币21，379.30元；四、原告沈阳外国企业服务总公司于本判决生效后十日内给付被告杨萃2014年5月4日的工资人民币36.78元。五、原告沈阳外国企业服务总公司于本判决生效后十日内赔偿被告杨萃失业保险金损失人民币13650元；六、第三人乐金电子（中国）有限公司对本判决第三项承担连带责任。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由原告沈阳外国企业服务总公司、第三人乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司、乐金电子（中国）有限公司负担。
宣判后，沈阳外国企业服务总公司、杨萃不服，向本院提出上诉。沈阳外国企业服务总公司上诉称：被上诉人杨萃是劳务派遣劳动合同，上诉人是用人单位，乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司是用工单位。上诉人书面通知被上诉人工作地点从苏宁三好街店调整至国美国奥店，工作地点仍为沈阳，工资也没有发生变化，被上诉人在接到该通知后没有按规定时间到岗，也没有与联系人取得联系，应视为上诉人自动离职，不应支付其经济补偿金；2、被上诉人工作均由乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司安排，工资由第三人核算，是否支付工资及支付金额均由乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司决定，故上诉人不应支付被上诉人工资；3、上诉人已于2014年5月4日向被上诉人杨萃邮寄《解除劳动合同通知书》和《解除劳动合同证明书》，通知被上诉人杨萃办理相关手续，但被上诉人拒绝在解除劳动合同证明书上签字，导致其无法领取失业金，上诉人已尽到告知和积极办理的义务，上诉人不应承担支付其失业金。
杨萃上诉称：1、被上诉人沈阳外国企业服务总公司系违法解除与上诉人之间的劳动合同，应支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金；2、上诉人自2007年5月1日入职即为六休一的工作类型，故应给付上诉人虚有其表2007年5月1日至2014年5月4日期间的加班费；3、上诉人在职时间为2007年5月1日至2014年5月4日，失业金为17个月，一审法院计算错误。
被上诉人乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司、乐金电子（中国）有限公司答辩称同意一审法院判决。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的……。本案中，杨萃原在苏宁三好街店工作，后因乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司业务调整，沈阳外国企业服务总公司将杨萃调往国美国奥店，杨萃没有同意，后沈阳外国企业服务总公司于2014年5月4日解除与杨萃的劳动合同，故本案属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行而解除劳动合同的情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，沈阳外国企业服务总公司应支付杨萃经济补偿金。沈阳外国企业服务总公司提出的不同意支付杨萃经济补偿金的上诉主张及杨萃提出的要求沈阳外国企业服务总公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉主张，本院均不予支持。
《工资支付暂行规定》第九条规定：劳动关系双方依法解除或者终止劳动合同时，用人单位应在解除或者终止劳动合同时一次性付清劳动者工资。本案中，沈阳外国企业服务总公司于2014年5月4日出具解除劳动合同通知书，且杨萃在一审法院审理期间提供证据证明其2014年5月4日仍在上班，故一审法院判决沈阳外国企业服务总公司支付杨萃2014年5月4日的工资并无不当，沈阳外国企业服务总公司提出的不同意支付杨萃2014年5月4日工资的上诉主张，本院不予支持。
《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案双方解除劳动关系的原因系用人单位与劳动者未能就调整工作岗位达成一致的情形，故属于非因本人意愿中断就业。由于沈阳市外国企业服务总公司出具的解除劳动合同证明书上写明杨萃属自动离职，如杨萃签字将无法享受到失业保险金，因此杨萃没有领取到失业保险金不是由于杨萃本人的原因，故一审法院判决沈阳市外国企业服务总公司给付杨萃失业保险金并无不当。关于杨萃应领取的失业保险金的数额问题，《辽宁省失业保险条例》第十七条规定：失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。本案中，2007年5月1日至2014年5月6日杨萃在沈阳外国企业服务总公司处工作7年，一审法院判决沈阳外国企业服务总公司赔偿杨萃失业保险金损失人民币13，650元（910元（15个月）并无不当，沈阳外国企业服务总公司提出的不同意支付杨萃失业保险金的上诉主张及杨萃提出要求沈阳外国企业服务总公司给付17个月失业保险金的上诉主张，本院均不予支持。
《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除（三）》第九条规定，劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。沈阳市劳动人事争议仲裁委员会审理期间，杨萃提供了《LG销售顾问平台信息》证明其在乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司工作期间每周休息一天。故杨萃自2007年5月1日至2014年5月4日期间确存在休息日加班的情形。由于加班费属于工资的组成部分，且乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司在2007年5月1日至2014年5月4日没有支付杨萃休息日加班费，故依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，杨萃主张的2007年5月1日至2014年5月4日期间的休息日加班费应不受仲裁时效的限制。一审法院认定杨萃主张的2007年5月1日至2008年4月30日休息日加班费已超过仲裁时效有误，本院予以纠正。关于杨萃的工资标准。杨萃在本院审理期间同意2007年5月1日至2008年4月30日期间的加班费按沈阳市最低工资标准计算，本院予以准许。2008年市内九区最低工资标准为700元，经计算杨萃的休息日加班费费为24，726.43元［21，379.30元＋3347.13元（700元／21.75×52×200%）］。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条四款之规定，判决如下：
一、维持沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民四初字第1174号民事判决一、二、四、五、六项；
二、变更沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民四初字第1174号民事判决第三项为：第三人乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司于本判决生效后十日内给付被告杨萃休息日加班费人民币24，726.43元；
三、驳回沈阳外国企业服务总公司、杨萃与被上诉人乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司、乐金电子（中国）有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费30元，由沈阳外国企业服务总公司负担25元，由杨萃负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 智
审判员 谢 宏
审判员 王耀锋
二〇一五年八月十三日
书记员 席红跃
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