吉林省长春市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）吉01行终35号
上诉人（原审原告）魏方，女，1970年4月14日生，汉族，住长春市二道区。
上诉人（原审原告）李泽强，男，1991年5月21日生，汉族，住址同上。
委托代理人孙立伟，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长春市工商行政管理局，住所地长春市绿园区景阳大路1199号。
法定代表人张洪彬，局长。
委托代理人闫门杰，长春市工商行政管理局经开分局副局长。
委托代理人李乃夫，长春市工商行政管理局副主任科员。
第三人吉林省温馨鸟集团有限公司，住所地长春经济技术产业开发区昆山路1-2号。
法定代表人李玉红，董事长。
委托代理人张小东，吉林兢诚律师事务所律师。
委托代理人王博昱，吉林朗业律师事务所律师。
上诉人魏方、李泽强因与被上诉人长春市工商行政管理局（以下简称市工商局）、吉林省温馨鸟集团有限公司（以下简称温馨鸟集团）行政处罚一案，不服长春市绿园区人民法院于2016年12月23日作出的（2016）吉0106行初61号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人魏方、李泽强的委托代理人孙立伟，被上诉人市工商局的委托代理人闫门杰、李乃夫，第三人温馨鸟集团的委托代理人张小东、王博昱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年9月29日，市工商局依温馨鸟集团申请为其进行了经营范围变更登记及章程备案。2016年5月25日投诉人李晓霞（温馨鸟集团原股东之一）向市工商局举报：温馨鸟集团在2006年9月29日申请经营范围变更登记时提交的股东会决议和公司章程备案中伪造其签名，请求撤销温馨鸟集团在2006年9月29日的经营范围变更登记和章程备案。市工商局于2016年5月25日立案，于2016年6月13日分别对李晓霞、温馨鸟集团受委托人李美玉进行询问调查，2016年6月13日，温馨鸟集团向市工商局提交“说明”并提供其委托吉林常春司法鉴定所作出的《文书检验司法鉴定意见书》，2016年6月13日市工商局向温馨鸟集团下发《责令改正通知书》，2016年6月27日市工商局向温馨鸟集团下发《行政处罚听证告知书》。2016年7月1日，市工商局作出长工商行处字（2016）613号《行政处罚决定书》并于同日送达温馨鸟集团。
原审法院认为，市工商局作为工商行政管理机关依法行使工商行政登记管理职责，有权依照法律、法规对工商行政登记中的违法行为进行处罚。市工商局依调查取证确定温馨鸟集团提供虚假材料进行变更登记符合《工商行政管理机关处罚程序》相关规定，温馨鸟提供虚假材料取得变更登记的行为违反了《中华人民共和国公司法》的规定，市工商局依《中华人民共和国公司法》第一百九十八条之规定对温馨鸟集团进行行政处罚适用法律正确。关于魏方、李泽强提出的违法行为已超过2年未被发现按行政处罚法的规定不应再给予行政处罚的主张，因该违法行为自发生之日起一直未予纠正，属持续状态，并未超过处罚时效，故其主张不能成立。关于魏方、李泽强主张的李晓霞无权投诉、市工商局在处罚时未履行对魏方、李泽强的告知义务、温馨鸟集团对李美玉的授权不合法及李美玉无权代表公司处理行政处罚事宜、市工商局采信非由其自行委托鉴定的主张，因无法律依据，不予支持。综上，市工商局于2016年7月1日对第三人所作的长工商行处字（2016）613号《行政处罚决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，量罚得当。原审法院据此驳回了魏方、李泽强的诉讼请求。
上诉人魏方、李泽强不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.原审判决认定变更公司登记的行为属持续状态错误。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的违法行为的连续或继续状态，是指行为人基于同一违法目的，连续多次实施性质相同的违法行为。而本案中，温馨鸟集团在2006年9月29日完成了经营范围变更和章程备案后，其行为就已经结束，不存在连续或继续状态。2.被上诉人在调查取证过程中多处违反法定程序。一是被上诉人所依据的鉴定意见委托程序违法。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条规定，应当由工商行政管理机关委托鉴定，而本案是由举报人自行鉴定，违反程序。二是被上诉人在原审法院递交证据时，缺少立案审批表、案件来源登记信息表、集体讨论记录、处罚事项审批表及调查终结报告等内容，上述缺少的证据是《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十八条、第四十五条、第四十七条规定其必须履行的程序。被上诉人在举证期限内未递交上述材料，而当庭递交应视为后补的证据。三是举报人李晓霞于2009年已将其所持有的所有股份转让给李泽强，其对温馨鸟集团已不享有任何权利，无权对公司的变更事项提出异议。四是被上诉人在作出处罚决定时未通知利害关系人。二上诉人作为股东与被上诉人的行政处罚存在利害关系，被上诉人在作出行政处罚前未造成上诉人，其程序违法。五是被上诉人送达程序违法。温馨鸟集团对李美玉的授权系处理2006年9月变更事宜，未授权其代表公司接受调查及签收法律文书。二、原审判决适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会议纪要》的精神，温馨鸟集团于2006年9月29日申请经营范围变更登记及章程备案至今长达10年，且在2009年再次进行章程变更时，李晓霞也签字确认，足以证明李晓霞对2006年的变更是知情的，其现在提出异议应当不予支持。2.被上诉人在处罚决定书所引用的《中华人民共和国公司法》第一百九十八条适用的对象是欺诈取得公司设立登记的行为，而关于申请撤销变更登记行为应适用《公司登记管理条例》第四十条和《中华人民共和国公司法》第二十二条的规定。3.温馨鸟集团的股东会决议及章程备案按照原章程规定，已由代表三分之二以上表决权表决通过，合法有效，故无论李晓霞是否签字，并不影响该股东会决定及章程备案的效力。综上，请求二审法院撤销原审判决，撤销市工商局作出的[2016]613号行政处罚决定。
被上诉人市工商局辩称：一、原审判决认定事实正确。国务院法制办在《对国家工商总局关于公司登记管理条例适用有关问题的复函》（国法函〔2006〕273号）中已经明确说明：“……虚报注册资本、提交虚假材料、虚假出资、抽逃出资等行为在工商行政管理机关查处前未纠正的，视为违法行为的继续状态。如果违法的公司纠正其违法行为，并达到公司法规定的条件，且自该纠正行为之日起超过两年的，则不应再追究其违法行为。这一理解是与行政处罚法的规定相一致的，我们没有不同意见。”因此，只要行政相对人在工商机关查处前未对其提交虚假材料行为进行纠正，即视为该违法行为的继续状态，市工商局对该违法行为进行查处不存在超出法定时效的问题。二、市工商局做出的长工商行处字[2016]613号行政处罚决定程序合法。1.本案中的“司法鉴定书”不是诉讼阶段所涉及的司法鉴定，仅作为执法人员调查取证获得的一系列证据中的一份，更不是本案认定事实的唯一证据。投诉举报人在其询问笔录中确认了温馨鸟集团2006年9月29日向我局提交的部分材料确实不是其签署，通过对投诉举报人、行政相对人取得的一系列证据已经能够查明案件事实，能够形成完整的证据链，不需要再由我局对该部分材料进行单独委托鉴定。2.一审答辩期内向法院提交的证据为我局作出行政处罚决定的事实部分证据及向行政相对人送达的文书，为整个案卷中的正卷部分，内部审批材料作为副卷部分保存于行政处罚案卷中，庭审后一审法院也及时向我局调取了完整行政处罚案卷复印件材料。我局始终重视行政行为程序合法性审查，做出重大行政处罚决定均有案件审理委员会讨论会议记录留存（当庭提交复印件），我局不存在违反程序做出行政行为的情形。3.我局对温馨鸟集团2006年9月29日提交虚假材料取得公司变更登记违法行为做出的长工商行处字[2016]613号行政处罚，案件来源为投诉人李晓厦的举报，我局作为公司登记机关，依据《中华人民共和国公司法》第一百九十八条之规定所赋予的权力行使查处违法行为职能完全符合法律规定。另外，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条明确规定：“工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。”因此，无论投诉人李晓霞是何身份，均不影响我局对违法行为进行查处的合法性。4.本案中我局做出行政处罚决定的行政相对人是温馨鸟集团，而不是该公司的股东，我局依据《行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定履行了完整的行政处罚程序，向行政相对人送达行政处罚听证告知书及行政处罚决定书均由其全权委托代理人李美玉进行签收，我局给予了行政相对人充分的陈述和申辩的机会，做出的行政处罚决定程序合法。三、一审判决适用法律正确。1.《最高院座谈会纪要》系最高院对司法机关审理有关行政案件若干问题的指导性文件，与工商执法机关依法履责不可混为一谈。2.本案案件来源是投诉人举报，而不是温馨鸟集团向我局申请撤销变更登记，因此本案不适用于《中华人民共和国公司法》第二十二条及《公司登记管理条例》第四十条的规定。3.我局仅对温馨鸟集团2006年9月29日提交虚假材料取得公司登记违法行为进行查处，李晓霞现在是否仍是股东、其2006年9月29日之前所占股份比例多少、股东会决议及备案章程是否有效均与我局做出处罚决定没有关系。上诉人与第三人的民事纠纷应当自行通过诉讼解决，与本案无关。综上所述，市工商局作出的长工商行处字[2016]613号行政处罚决定书事实清楚，证据确凿，程序合法，适用依据正确，定性准确，处罚适当。原审判决事实清楚，适用法律正确，裁量准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人温馨鸟集团辩称：一、原审判决认定事实清楚。1.根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，被上诉人市工商局有权作出撤销第三人2006年9月29日工商登记的决定。2.被上诉人行政处罚程序合法。第三人申请变更登记时，李晓霞仍是公司股东，其签字被冒用，导致变更登记材料为虚假材料，被上诉人依法受理符合法律规定。该行为的违法状态始终存在，并未超过处罚时效。第三人是行政处罚的相对人，被上诉人在行政处罚过程中，依法对第三人履行了告知程序。第三人对李美玉的授权合法，上诉人对此异议没有法律依据。被上诉人作出行政机关没有义务委托司法鉴定，被上诉人采信李晓霞的笔迹鉴定并无不当。3.被上诉人作出的行政处罚决定认定事实清楚。被上诉人提供的证据能够证明第三人2006年9月29日是向被上诉人递交的申请材料中存在虚假材料。上诉人认为股东会决议即使没有李晓霞签字仍有效力，但伪造李晓霞的签字及提供虚假材料的事实是存在的。被上诉人是对虚假材料行为作出处罚，并不是判断虚假材料是否有效。另外根据第三人向法庭递交的笔迹鉴定，李玉红、李文涛、李晓霞的笔迹均非本人书写，故该股东会决议仍是不符合原公司章程规定的超过三分之二的股东同意。二、原审法院判决适用法律正确。《中华人民共和国公司法》第一百九十八条的称的“登记”，不仅指公司设立登记，也包括公司变更、注销登记行为。上诉人对该条理解有误。综上，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉人的上诉。
各方当事人二审期间未提供新证据及发表新的质证意见，双方在一审提供的证据能够证明公司登记的事实经过。
本院审理查明：温馨鸟集团成立于1988年3月30日，申请设立登记时公司名称为吉林省温馨鸟服饰有限公司，法定代表人李玉红，成立时的经营范围包括服装、皮革制品、鞋帽、针纺织品的批发、零售。2001年3月29日，该公司申请变更登记，公司名称变更为吉林省温馨鸟集团有限公司，经营范围变更为服装、皮革制品、鞋帽、针纺织品研究、生产、加工、销售，装潢材料、木制品经销，工艺美术装潢。
2006年9月29日，温馨鸟集团委托其单位黄霄办理经营范围变更登记，出具了《指定代表或者共同委托代理人的证明》，该证明明确黄霄的代理权限为修改任何材料、修改企业自备文件的文字错误和修改有关表格的填写错误。在委托代理人黄霄提供了加盖公司印章及股东李玉红、魏方、魏红、郭云舫、李晓霞、李文涛签名的《股东会决议》，加盖公司印章及股东李玉红、魏方、魏红、郭云舫、李晓霞、李文涛签名的《吉林省温馨鸟集团有限公司章程》（该章程经营范围经修改为在原有的基础上增加了对外贸易、第三十九条修改为股东会会议按照股东人数，每个股东拥有一个表决权）以及《公司变更登记申请书》（该申请书加盖了法定代表人李玉红名章、公司公章、委托代理人黄霄签字）的情况下，市工商局为温馨鸟集团进行了经营范围变更登记及章程备案。在变更登记之后，温馨鸟集团依法对公司营业执照进行年检，在年检过程中均未对公司变更登记的股东会决议无效以及委托代理人黄霄变更登记申请不代表公司意志提出异议。2009年7月21日，市工商局依温馨鸟集团申请，为其办理了股东变更登记，由原股东李玉红、魏方、魏红、郭云舫、李晓霞、李文涛变更为李玉红、魏方、魏红、李泽强。2016年5月25日投诉人李晓霞（温馨鸟集团原股东之一，2009年公司登记上体现其不再是股东）向市工商局举报，温馨鸟集团在经营范围变更登记时伪造其签名，请求撤销温馨鸟集团在2006年9月29日的经营范围变更登记和章程备案。市工商局于2016年5月25日立案，于2016年6月13日分别对李晓霞、温馨鸟集团受委托人李美玉进行询问调查，2016年6月13日，温馨鸟集团向市工商局提交“说明”并提供其委托吉林常春司法鉴定所作出的《文书检验司法鉴定意见书》，2016年6月13日市工商局向温馨鸟集团下发《责令改正通知书》，2016年6月27日市工商局向温馨鸟集团下发《行政处罚听证告知书》。2016年7月1日，市工商局作出长工商行处字（2016）613号《行政处罚决定书》并于同日送达温馨鸟集团。
本院认为：一、国务院法制办在《对国家工商总局关于公司登记管理条例适用有关问题的复函》（国法函〔2006〕273号）中已经明确说明：“……虚报注册资本、提交虚假材料、虚假出资、抽逃出资等行为在工商行政管理机关查处前未纠正的，视为违法行为的继续状态。如果违法的公司纠正其违法行为，并达到公司法规定的条件，且自该纠正行为之日起超过两年的，则不应再追究其违法行为。这一理解是与行政处罚法的规定相一致的，我们没有不同意见。”不适用于本案。该答复是针对公司设立登记时提交虚假材料而言，主要理由是虚报注册资本未纠正，在年检时仍然填报虚假注册资本，公司成立条件一直不具备，而公司成立条件涉及到公司经营资格，是公司年检是否吊销营业执照的条件之一，因此符合违法行为一直持续状态情形。本案涉及的公司登记系变更登记而不是设立登记，如果将违法行为持续状态适用于所有工商登记，等于宣告工商登记领域的行政处罚不受行政处罚法约束。因此，上诉人认为市工商局适用行政处罚程序对十年前的行为进行行政处罚超过两年的追诉时效的观点成立。二、市工商局作出行政处罚决定适用法律错误。公司登记具有对外公示效力，相对人基于对登记内容的信赖与公司发生经济往来，产生相应民事法律关系，引发一定的民事法律后果。因此，公司法对行政许可和公司自治两个方面的登记错误如何纠正设定了不同的方式，对登记管理部门依职权作出决定和依申请或人民法院判决作出决定分别进行了规定。因此1.市工商局关于《最高院座谈会纪要》系最高院对司法机关审理有关行政案件若干问题的指导性文件，与工商执法机关依法履责不可混为一谈的观点不成立。《最高院座谈会纪要》虽然是最高院对司法机关审理有关行政案件若干问题的指导性文件，但其也是对公司法的权威解读，人民法院在审理工商行政处罚案件过程中应当结合案件具体情况和法律规定参照执行。2.市工商局关于本案案件来源是投诉人举报，因此本案不适用于《中华人民共和国公司法》第二十二条及《公司登记管理条例》第四十条的规定的观点不予支持。案件来源是投诉人举报和公司申请变更错误登记都是工商机关发现登记是否存在错误的渠道，他人举报和公司自己纠正影响的是违法行为的轻与重，属于裁量行政处罚幅度时考虑的因素，工商机关发现违法行为渠道不同并不产生影响法律适用的后果，他人是否举报，不影响公司法第二十二条的适用。3.市工商局关于适用法律正确的观点本院不予采纳。《中华人民共和国公司法》第一百九十八条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”该条系对以欺诈方式取得公司登记的行为应当承担的法律责任的规定。本条所规定的提供虚假材料一般是指发起人在申请设立公司登记时，向公司登记机关提交的公司章程、验资证明等材料有不真实的地方，既可能是全部不真实，也可能是部分不真实，但均应承担相应的法律责任。对于违法行为的追究，主要包括五万元以上五十万元以下的罚款、撤销公司登记或吊销营业执照。比五十万罚款还重的行政处罚——“撤销或吊销”这种语言表述，说明“撤销公司登记”与“吊销营业执照”是同等幅度的处罚，也就是说，对于违法情节严重的，可以撤销公司设立登记，是从根本上否定公司民事主体的合法性，被撤销公司登记的公司民事主体归于消灭。吊销营业执照也会使公司民事主体资格归于消灭，故也只能适用违法行为特别严重，已不能行使营业执照所赋予营业权利的违法者。综上，具有处罚性质与单纯纠错的撤销公司登记适用条件是不同的，纠错性质的撤销登记包括变更登记，但处罚性质的撤销公司登记中的公司登记是指公司的设立登记。本案中，对于第三人申请公司变更登记时递交的股东会决议及公司章程涉及公司经营范围变更，涉及公司整体未来经营发展和对外从事经贸活动，并非单个股东个人利益。按照第三人公司章程第四十五条规定，对于修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，故作为股东之一的李晓霞的签字是否为本人所签，其是否同意股东会决议，并不影响股东会决议效力，因此公司申请变更登记的申请材料也不属于不能体现公司意志的虚假材料。另外，第三人在2006年进行经营范围变更及章程备案后，按照规定正常对公司营业执照进行年检，同时又于2009年召开股东会议，对股东的出资比例及名单进行修改并申请被上诉人市工商局进行变更登记，至投诉人举报的十年间，公司包括股东个人均未提出过异议。参照《最高人民法院关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》对“股东以申请材料不是其本人签字盖章为由，请求确认登记行为违法或撤销登记行为的，能够证明其此前已明知该情况却未提出异议，并在此基础上从事过相关管理和经营活动的，人民法院一般不予支持”的精神，即使举报人李晓霞不要求作出行政处罚只要求撤销登记，市工商局在仅对签字是否真实进行核实，对签字的虚假是否导致公司股东会决议无效以及申请变更经营范围是否体现公司意志未作出正确判定的情况下即作出撤销变更登记的决定，有违公司法第二十二条的立法本意。无形中等于帮助个别股东规避了该条“六十日内行使撤销权”的限制，否定了对该类问题应通过司法程序进行解决的公司法总则的规定。综上所述，市工商局工商行政处罚适用法律错误应予撤销。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。二上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市绿园区人民法院（2016）吉0106行初61号行政判决；
二、撤销长春市工商行政管理局2016年7月1日长工商行处字[2016]613号行政处罚决定。
一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人长春市工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于溟辉
代理审判员 姜 楠
代理审判员 厉 丽
二〇一七年四月九日
书 记 员 贾丽圆