广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）玉中刑二终字第58号
原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭某甲。
辩护人梁耐光，广西金益律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谭某乙。
辩护人覃家祥，广西金益律师事务所律师。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人谭某甲、谭某乙犯破坏生产经营罪一案，于二О一五年二月五日作出（2014）北刑初字第331号刑事判决。原审被告人谭某甲、谭某乙不服，向本院提出上诉。本院于2015年3月9日立案并依法组成合议庭，于同月30日公开开庭进行了审理，广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员李春、代理检察员唐茵出庭履行职务，上诉人谭某甲及其辩护人梁耐光，上诉人谭某乙及其辩护人覃家祥，证人龙某甲、龙某乙、谭某丙、张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，谭某甲、谭某乙等人认为被害人周某乙在其承包经营的北流市荔枝场种植沉香树的过程中，毁坏了属于他们先前种植在该荔枝场的农作物，心生不满。为了泄愤报复，谭某甲、谭某乙等人于2014年7月14日16时许，持刀、铁铲到该荔枝场，将周某乙种植在该荔枝场的部分土沉香树砍毁。经玉林市林业勘测设计院鉴定，该荔枝场被砍毁的土沉香树7337株，价值人民币87112元。
原判认定上述事实，有受案登记表，被害人周某乙的陈述，证人何某、覃某、周某甲的证言，证人谭某丁的证言及辨认谭某甲、谭某乙的笔录和照片，现场勘查笔录、现场图及照片，北流市新丰荔枝场经营承包合同，玉林市林业勘测设计院出具的被砍林木调查鉴定意见书，抓获经过，谭某甲、谭某乙辨认现场的笔录、照片及供述，以及谭某甲、谭某乙在侦查阶段的有罪供述等证据证实。
原审法院认为，被告人谭某甲、谭某乙为了泄愤报复，伙同他人故意破坏生产经营的行为，构成了破坏生产经营罪。谭某甲、谭某乙共同实施破坏生产经营的犯罪行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，谭某甲、谭某乙均积极实施破坏生产经营的犯罪行为，起主要作用，均是主犯，依法均应当按照其各自所参与的全部犯罪处罚。因谭某甲、谭某乙的犯罪行为造成被害人周某乙的经济损失，应责令其二人赔偿。据此，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百七十六条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人谭某甲犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑二年三个月；二、被告人谭某乙犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑二年三个月；三、责令被告人谭某甲、谭某乙共同退赔被害人周某乙的经济损失八万七千一百一十二元。
谭某甲、谭某乙上诉提出的理由均是，其二人案发时不在现场，没有毁坏被害人周某乙的沉香树。
谭某甲、谭某乙的辩护人均提出，侦查机关违反法定程序办案，且谭某甲、谭某乙之间的有罪供述相互矛盾，与证人谭某丁的证言亦相互矛盾，因此，谭某甲、谭某乙在侦查机关的有罪供述均属非法证据，应予以排除。
谭某甲的辩护人还提出，本案的被害人并没有提起刑事附带民事诉讼，原审法院判决责令谭某甲、谭某乙共同退赔被害人的经济损失，适用法律错误。
谭某乙的辩护人还提出：1、被害人报案的是沉香树被毁，原判认定是土沉香树被毁，因此，原判事实不清；2、玉林市林业勘测设计院没有价格鉴定资质，该部门作出的鉴定结论不应采纳。请求二审法院改判谭某甲、谭某乙无罪。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定谭某甲、谭某乙破坏生产经营犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回谭某甲、谭某乙的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明，原判认定谭某甲、谭某乙于2014年7月14日16时许，伙同他人共同毁坏被害人周某乙经营的北流市荔枝场的土沉香树，共计7337棵，事实清楚，证据确实、充分。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，并互相印证，且经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。
本院审理期间，上诉人谭某甲、谭某乙未向本院提交新的证据；谭某甲的辩护人申请证人龙某甲、龙某乙、谭某丙、张某出庭作证，欲以证明谭某甲、谭某乙案发时不在现场，没有毁坏被害人周某乙的沉香树，其中：证人龙某乙证实其于农历2014年5月29日（即新历2014年6月26日）从广东打电话给谭某甲，谭某甲当时讲他在百色打工；证人龙某甲证实2014年7月14日即案发当天的17时许，谭某甲在其家中吃晚饭；证人谭某丙证实其与谭某甲是邻居关系，其不记得2014年7月14日即案发当天是否见过谭某甲；证人张某证实2014年7月14日即案发当天的12时许，其在村中见到谭某乙。经核查，上述证人证言均不能证实谭某甲、谭某乙在2014年7月14日16时许，没有到北流市周某乙承包的山场毁坏树木，且与证人谭某丁及谭某甲、谭某乙供述，证实二人在案发当时到现场参与毁树的证言和自白相矛盾，故对证人龙某甲、龙某乙、谭某丙、张某的证言，本院不予采纳。
本院还查明，北流市价格认证中心的价格鉴定结论书，证实被害人周某乙被毁坏的土沉香树7337株，价值77158元。该证据经本院庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。
对谭某甲、谭某乙的上诉理由，辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
1、谭某甲、谭某乙上诉提出其二人案发时不在现场，没有毁坏被害人周某乙的沉香树。经核查，认定谭某甲、谭某乙在案发现场毁坏沉香树的证据有证人谭某丁的证言及辨认谭某甲、谭某乙的笔录和照片，现场勘查笔录、现场图及照片，谭某甲、谭某乙归案后辨认现场照片的笔录和照片等证据证实，谭某甲、谭某乙在侦查阶段对此亦作了供述，所供与上述证据所证相互吻合。谭某甲、谭某乙上诉提出其二人不在案发现场，与查明的事实不符，因此，原判认定谭某甲、谭某乙毁坏被害人周某乙的沉香树的事实清楚，证据确实、充分。
2、谭某甲、谭某乙的辩护人提出谭某甲、谭某乙在侦查阶段的有罪供述属非法证据，应予排除。经核查，侦查机关接到被害人的报案后，依法定程序进行立案调查取证，并依法对谭某甲、谭某乙进行讯问，谭某甲、谭某乙在讯问时如实供述了自己的罪行，其二人供述毁坏沉香树的时间、地点、人员、作案工具、作案过程相互吻合，亦与证人谭某丁的证言相互吻合，与现场勘查笔录、现场图及照片相互一致，因此，谭某甲、谭某乙在侦查阶段的供述来源真实、合法，且与本案有密切关联，可以作为定案依据。
3、谭某甲的辩护人提出本案的被害人并没有提起刑事附带民事诉讼，原判判决责令谭某甲、谭某乙共同退赔被害人的经济损失，适用法律错误。经核查，我国刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。“责令退赔”是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，也要责令其按违法所得财物的价值退赔。本案中，谭某甲、谭某乙的犯罪行为给被害人造成了经济损失且尚未退赔，因此，原判判决责令其二人退赔被害人的经济损失有事实和法律依据。
4、谭某乙的辩护人提出被害人报案的是沉香树被砍，原判认定是土沉香树被砍，因此，原判事实不清。经核查，玉林市林业勘测设计院出具的《被砍林木调查鉴定意见书》证明，被砍的树种为土沉香，别名为白木香、沉香。因此，被害人周某乙被砍的树种可称为土沉香树，又可称为沉香树，即本案被损毁的树木虽在名称因不同的人有不同叫法，但所指是同一树种，故原判的认定不属事实不清。
5、谭某乙的辩护人提出玉林市林业勘测设计院没有价格鉴定资质，该部门作出的鉴定结论不应采纳。经核查，谭某乙的辩护人所提属实，本院予以采纳。
综上，对谭某甲、谭某乙的上诉理由及辩护人所提的辩护意见与查明事实不符部分，本院不予采纳，与查明事实相符部分，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）谭某甲、谭某乙为了泄愤报复，故意破坏他人生产经营的行为，已触犯刑律，构成了破坏生产经营罪。谭某甲、谭某乙共同实施破坏生产经营犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，谭某甲、谭某乙直接实施毁树的破坏生产经营犯罪行为，均起主要作用，均是主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。谭某甲、谭某乙的犯罪行为造成被害人周某乙的经济损失，应责令其二人赔偿。综上，原判定罪准确，审判程序合法，唯采纳玉林市林业勘测设计院鉴定的被砍苗木重置费用87112元作为被砍林木的总价值不当，被害人周某乙被砍毁的土沉香树7337株，总价值应为77158元。鉴于谭某甲、谭某乙毁坏林木的价值有变化，本院决定减轻谭某甲、谭某乙的刑罚而予以改判。同时，原判援引法律条文有遗漏，本院予以纠正。综上，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，和《中华人民共和国刑法》第二百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区北流市人民法院（2014）北刑初字第331号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）谭某甲犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月18日起至2016年7月17日止。）
三、上诉人（原审被告人）谭某乙犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月18日起至2016年7月17日止。）
四、责令上诉人（原审被告人）谭某甲、谭某乙共同退赔被害人周洪波的经济损失七万七千一百五十二元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 华
审判员 陈一田
审判员 粟春雄
二〇一五年五月七日
书记员 马思宇