广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）防市民一终字第5号
上诉人（一审原告）于忠伟，男，1968年11月出生，汉族。
委托代理人黄权，广西精一律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）黄忠浩，男，1959年5月出生。
上诉人于忠伟因与被上诉人黄忠浩确认合同效力纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2013）防民初字第748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月25日立案受理后，依法组成由审判员宋丞致担任审判长，代理审判员张小明、韦建参加的合议庭，于2014年1月17日公开开庭进行了审理，书记员廖兰担任法庭记录。上诉人于忠伟的委托代理人黄权，被上诉人黄忠浩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年6月30日，原告于忠伟和被告黄忠浩签订了《圣智旅业馆转让及其经营场所租赁合同》，双方约定由原告于忠伟租赁被告黄忠浩位于防城区华石镇新区的圣智旅业馆经营住宿服务业。合同就租赁期限、转让费及租金的数额和给付方式、双方的权利义务、违约责任等都作出了约定，其中合同的第六条约定“乙方（于忠伟）承诺在租赁后第一年内至少加盖一层楼，否则须向甲方（黄忠浩）支付押金三万元整。”合同签订后，于忠伟于2012年6月25日和8月31日分两次付给黄忠浩转让费10万元，于2012年12月3日付给黄忠浩2012-2013年度的租金6万元。于忠伟在订立合同后即接手经营圣智旅业馆，但由于行业竞争激烈，于忠伟经营的圣智旅业馆生意日渐萧条，所以到2013年6月15日，于忠伟遂将旅馆关门歇业。旅馆歇业后，黄忠浩觉得一年期限将到，而于忠伟还没有按约定为房屋加层或交付押金的表示，于是在2013年6月15日通过电话请求华石司法所派员前来调处，以敦促于忠伟履行合同，司法所长何憬主持双方调解但因当事人意见分歧较大而没有达成一致协议。2013年6月25日，于忠伟派人拆卸旅馆内空调机，黄忠浩担心于忠伟违反合同且将旅馆内相关物品包括空调机搬走，所以赶到旅馆加以阻止，为此双方再次发生强烈争执，自始，双方的矛盾进一步激化而导致纠纷升级。2013年6月26日，于忠伟打电话给黄忠浩想商量解除合同事宜，但黄忠浩采取冷处理的消极方式，拒不接听于忠伟的电话，因此于忠伟于当日通过快递方式向黄忠浩邮寄一份《关于解除〈圣智旅业馆转让及其经营场所租赁合同〉的函》，告知黄忠浩解除合同并要求黄忠浩与其协商解除合同后的后续赔偿事宜，但黄忠浩拒收该邮件。2013年6月28日，于忠伟又通过防城港日报刊登了一则《通知》，再次声明解除合同并要求黄忠浩在2013年6月29日前联系于忠伟共同解决赔偿事宜。
一审法院认为，原告于忠伟和被告黄忠浩签订的《圣智旅业馆转让及其经营场所租赁合同》是依法成立的合同，应受法律保护，合同当事人应当全面履行合同义务。于忠伟由于经营不景气，没有按约给所租赁的房子加层或交付押金，虽然未到合同约定的一年期限即2013年6月30日，但在于忠伟关门歇业时（2013年6月15日），仅剩的15天时间已明显不能再给房子加层，于忠伟此时也没有明确告知黄忠浩表示其愿意采用交纳押金的方式履行合同。可见，于忠伟在履行合同过程中存在过错。因为双方约定的履行期限尚未实际届满，故不能认定于忠伟构成违约，但应当认定于忠伟已以自己的行为表明其不履行合同主要义务。于忠伟称其不给房子加层是因为房子原先横梁设计不合理无法加层，但那只是于忠伟的单方意见，而没有经过有关权威部门认定是否不宜加层，于忠伟也没有及时将不宜加层的情形告知黄忠浩。于忠伟又称其意欲向黄忠浩交纳押金但不能实现，但于忠伟既未提供证据证明已经通知黄忠浩收取押金，也没有将押金向有关部门提存。所以于忠伟主张黄忠浩违约在先不让其经营旅馆与事实不符。黄忠浩在于忠伟没有及时给房子加层的情况下要求于忠伟交纳押金本是无可厚非，但其在合同约定的履行期限尚未届满时应当跟于忠伟友好协商以便双方更好地履行合同，而其采取消极对待的处理方式显属不当。合同订立时已约定旅馆内相应若干物资一并转让给于忠伟，于忠伟对旅馆内使用的物品包括空调机均有处分权，于忠伟安排人员拆卸空调机和搬运有关物品，黄忠浩无权加以阻止。于忠伟采取邮寄信函和登报通知的方式主张解除合同，应认定于忠伟的意思表示已经送达黄忠浩。但根据有关规定，合同相对人对解除合同有异议的，仍需经过人民法院或仲裁机构确认才能解除合同。所以于忠伟请求“依法确认于忠伟于2013年6月26日作出的解除与黄忠浩于2012年6月30日签订的《圣智旅业馆转让及其经营场所租赁合同》的函合法有效”的主张没有法律依据，不予支持。但于忠伟已以自己的行为表明其不履行合同主要义务，该合同也已经没有实际履行的必要，故应予判决解除。
如前所述，本案双方都没有违反合同约定，只是双方在履行合同过程中均存在过错，但各方的过错均未对对方造成任何实际损失，所以于忠伟请求黄忠浩返还转让费及赔偿损失没有事实和法律依据，应一并予以驳回。至于旅馆内的一干用品包括空调机，则可由于忠伟自行处分。综上所述，依照《中华人民共和合同法》第九十六条，第一百零八条，第一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、解除原告于忠伟与被告黄忠浩签订的《圣智旅业馆转让及其经营场所租赁合同》；二、驳回原告于忠伟的其他诉讼请求。案件受理费4600元，减半收取2300元，由于忠伟负担。
上诉人于忠伟不服一审判决，上诉称：一、一审判决认为：“原告经营的圣智旅业馆生意日渐萧条，所以到2013年6月15日，原告遂将旅馆关门歇业……”与客观事实不符。上诉人与被上诉人签订合同后，上诉人已按约支付了10年转让费共计10万元和2012年度租金6万元给被上诉人。10万元的转让费应分摊到10年经营期内，上诉人经营还没到一年就选择关门，损失巨大，显然不合常理。且当时圣智旅业馆是防城区华石镇唯一一家正规经营住宿的旅馆，旅客常常爆满，生意红火，并非一审所称的生意日渐萧条。上诉人在2013年6月15日也并未关门，直至2013年6月16日下午17点后，因上诉人需住院治疗，而无人值夜班，故只能暂时关门接受治疗。对此，上诉人也提交了病历和住院证明。二、一审判决认为上诉人在仅剩15天的时间已明显不能再给房子加层，也没有明确告知被上诉人其愿意采用交纳押金的方式履行合同存在过错，是没有事实和法律依据的。上诉人在履行合同中不存在任何过错。上诉人已为房子加层的事情，雇请了工人进行勘察设计，但因房子横梁设计不合理且墙体已出现多处裂痕，上诉人出于公共安全不敢贸然加层，事后上诉人也将此情况告知被上诉人并和被上诉人多次交涉，最终交涉未果，房子不能加层的责任不在上诉人。至于交付3万元押金，因交付押金的时间尚未到期，上诉人有权选择在期限届满时交付，被上诉人无权要求上诉人提前交付。三、一审判决认定双方均有过错，但过错均未对对方造成任何实际损失，与事实不符。上诉人没有任何过错，但被上诉人存在过错，锁门阻止上诉人正常开门经营，依法应承担违约责任。上诉人的租金损失可以忽略不计，但10万元的转让费是分摊在10年经营期内的。四、一审判决违法采信被上诉人提交的证据作为定案证据，却对上诉人提交的关键证据全盘否定。被上诉人证据“何憬的证词”和“唐周年的证词”，因何憬、唐周年均未出庭作证，且何憬证词超过举证期限才提交，上诉人也不同意质证，故不能作为定案证据采信。上诉人提交的唐周年的律师调查取证询问笔录，以证明是被上诉人将旅馆大门上锁，但一审法院却未采信，明显错误。四位出庭作证的证人所陈述内容与客观事实不符，与被上诉人有利害关系，依法不能作为定案根据。在没有其他证据相互佐证的情况下，只有证人证言是不能作为定案根据的。五、上诉人提交的证据5至10均表明被上诉人违约在先的事实。这些证据客观真实。六、一审判决变更上诉人的一审诉讼请求，属于错误判决，且适用法律错误。上诉人一审诉请为：请求依法确认原告于2013年6月26日作出的解除与被告于2012年6月30日签订《圣智旅业馆转让及其经营场所租赁合同》合法有效。而一审判决并没有就上诉人的诉讼请求进行裁决，而是变更上诉人的诉讼请求。上诉人仅就其因被上诉人单方违约而作出解除合同的法律行为的法律效力进行确认，而不是要确认函的效力。根据法律规定，解除合同的效力自送达对方时生效，上诉人已依法送达被上诉人，故解除合同的行为已生效。且被上诉人也没有就解除合同起诉或申请仲裁，故一审法院应仅就上诉人解除行为的合法性进行审查。综上，一审判决认定事实不清，采信被上诉人非法证据作为定案证据，适用法律错误。请求撤销原判，改判支持上诉人于忠伟的诉讼请求。
被上诉人黄忠浩辩称：在一审中，被上诉人所提交的证人证言经法院庭审质证后才作为定案依据，一审判决认定事实的证据合法有效，依法作出的判决是正确的。上诉人上诉称一审判决认定事实不清、适用法律错误，与客观事实不符的，是上诉人以此为借口，从而免除其违约责任。在履行双方签订的合同中，上诉人没有按约给房子加层，拒付押金，且在2013年6月15日开始停业，并于6月25日把旅馆内包括公安监控摄像系统、旅业专用住宿登记系统等相关物品拆走导致旅馆无法经营。综上，上诉人的上诉没有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人于忠伟在二审中向本院提供以下证据：证据一、甘燕梅的调查笔录，用以证明上诉人在拆除空调机时与被上诉人发生纠纷，并经派出所调处后，被上诉人将旅馆大门上锁的事实。被上诉人黄忠浩认为证人甘燕梅是上诉人的员工，与上诉人有利害关系，证言不可信，且甘燕梅并没有亲眼看到被上诉人锁门。本院认为，甘燕梅并未亲眼目睹黄忠浩将旅馆的门上锁的事实，而仅凭其主观猜测而臆断为黄忠浩将旅馆上锁，其证言未能证实于忠伟拟证明的事实。证据二、防城港市人民医院的病历记录，用以证明2013年6月16日至24日上诉人被他人殴打受伤住院，并非一审判决认定的关门歇业、仅剩15天时间已明显不能再给房子加层的原因。被上诉人黄忠浩认为上诉人故意与其兄弟打架受伤治疗以逃避本案相关责任，以各种理由拒不支付租金。本院认为，该证据仅能证实于忠伟住院的事实，但并未能证明其住院治疗是旅馆关门歇业的唯一的必然的原因，故不予采信。
被上诉人黄忠浩未提交新证据。
经二审审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院另查明，2012年6月30日，于忠伟和黄忠浩签订的《圣智旅业馆转让及其经营场所租赁合同》还有如下约定：黄忠浩将其所拥有的圣智旅业馆及相应若干物资作价10万元转让给于忠伟；黄忠浩将其所有的圣智旅业馆经营场所（两层楼房）租赁给于忠伟，租期从2012年7月1日至2022年6月30日；每年的7月1日前，支付下一年度租金；虽然于忠伟按合同付清了圣智旅业馆转让费，但未按合同及时偿付租金，黄忠浩有权收回租赁房屋的使用权。2013年6月25日，上诉人与被上诉人发生争吵后，将圣智旅业馆左右两侧玻璃门锁上，并将中间的铝合金门从里锁上暗锁。后有人将玻璃门外的卷闸门锁上，将中间的铝合金门用U型锁锁上。现圣智旅业馆由被上诉人控制。至2013年7月1日，上诉人于忠伟尚未为圣智旅业馆所在房屋加层或支付三万元押金给被上诉人黄忠浩。
根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人于忠伟要求确认其2013年6月26日作出的解除合同行为合法有效是否有依据；二、上诉人于忠伟要求被上诉人黄忠浩退还转让费10万元及赔偿损失6万元有无依据。
本院认为
关于第一个争议焦点问题。于忠伟主张其于2013年6月26日作出解除合同的行为是因为黄忠浩在租赁期内单方违约将圣智旅业馆上锁而导致其无法开门营业。本院认为，于忠伟提供的证据未能证实是黄忠浩用U型锁将圣智旅业馆中间铝合金门锁上，并将左右两侧玻璃门外面的卷闸门锁上，且在2013年6月26日之前，双方也未存在其他约定或法定的解除合同的情形，故双方是否解除合同应达成一致意见。黄忠浩拒收于忠伟于2013年6月26日邮寄的《关于解除<；；；圣智旅业馆转让及其经营场所租赁合同>；；；的函》，其已以实际行为表明其不同意解除合同，并同意于忠伟继续履行。但于忠伟不同意继续履行，并要求解除合同。由于于忠伟没有充足证据证明黄忠浩用U型锁将圣智旅业馆的大门锁住，造成其不能实现合同目的的事实，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同解除的事由，故于忠伟上诉主张确认其于2013年6月26日作出的解除合同行为合法有效，证据不足，于法无据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。
关于第二个争议焦点问题。根据合同约定，于忠伟应于2013年7月1日前支付下一年度的租金、在圣智旅业馆所在的房屋上至少加一层或支付押金三万元；如其未及时支付租金，黄忠浩有权收回租赁房屋的使用权。于忠伟逾期未履行上述合同主要义务，违反了合同的约定，黄忠浩有权收回案涉房屋的使用权，且现该房屋也已由其实际控制，加之双方矛盾激烈，该合同已无继续履行的必要，故应予判决解除。因双方约定黄忠浩将圣智旅业馆及相应若干物资作价10万元转让给于忠伟，且合同签订后，于忠伟已支付了转让费10万元并接受经营该旅业馆，转让行为已完成，故于忠伟主张黄忠浩应退还该10万元转让费，于法无据，不予支持。因合同解除之主要责任在于忠伟，故本院不予支持其要求黄忠浩赔偿6万元损失的主张。
综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由上诉人于忠伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋丞致
审判员 韦 建
审判员 张小明
二〇一四年三月十三日
书记员 廖 兰