咸阳市渭城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）咸渭刑初字第00062号
公诉机关渭城区人民检察院。
被告人张某，男，1973年9月1日出生，汉族，中专文化程度。2012年9月4日因涉嫌侵犯著作权罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年9月27日被取保候审。2013年2月1日被本院重新取保候审。
辩护人张建平，陕西渭民律师事务所律师。
渭城区人民检察院以咸渭检刑诉字（2012）第337号起诉书指控被告人张某侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利罪，于2012年12月24日向本院提起公诉。本院审查后，依法组成合议庭，于2013年1月16日公开开庭审理了本案。渭城区人民检察院代检察员刘明琛依法出庭支持公诉，被告人张某及辩护人张建平到庭参加诉讼。案件审理中，渭城区人民检察院申请延期审理两次。本案现已审理终结。
渭城区人民检察院指控：2012年9月3日16时许，被告人张某在咸阳市渭城区北门口西北角百姓乐大药房门口摆摊出售盗版、淫秽光碟。18时许被咸阳市文化广电新闻出版局文化执法支队和咸阳市公安局治安支队的联合检查组查获，当场扣押盗版光碟5585张，涉嫌淫秽DVD光碟450张。经咸阳市文化广电新闻出版局鉴定5585张光碟全部为盗版光碟。经咸阳市公安局渭城分局淫秽物品鉴定委员会鉴定450张涉嫌淫秽光碟中148张为淫秽光碟。
公诉机关以被告人供述、书证、物证、鉴定意见等证据认定，被告人张某明知是侵犯著作权的盗版光盘仍予以销售，查获共计5585张，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定，构成侵犯著作权罪；被告人张某以牟利为目的，贩卖淫秽光碟148张，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条之规定，构成贩卖淫秽物品牟利罪；分别应以侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人张某在开庭审理中，对起诉书指控犯罪的基本事实不持异议，表示由于不懂法而犯罪，请求从轻处罚。
张某的辩护人张建平律师对公诉机关依法查明的事实不持异议，认为1、被告人张某贩卖盗版光碟、色情影碟、淫秽影碟的事实是客观真实的。2、张某的行为不构成侵犯著作权罪，只构成贩卖淫秽物品牟利罪。⑴张某贩卖盗版光碟的行为特征最符合刑法第218条规定之销售侵权复制品罪的构成要件，根据《两高解释》违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，张某贩卖的盗版影碟数量为5585张，按每张2.5元计算，即使全部售出，总金额也仅13962.5元，不足该《解释》规定的违法所得数额在十万元以上的标准。故张某的行为涉嫌但不构成销售侵权复制品罪。⑵张某的行为不符合刑法217条之构成要件，不构成侵犯知识产权罪。在最高法院、最高检察院、公安部、司法部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中的“零售”有别于218条规定的“零售”，否则就没有必要规定218条的销售侵权复制品罪了，也不应因为有了2011年1月10日的《意见》，就将所有销售盗版影碟的行为均定性为侵犯知识产权罪。故张某的行为不构成侵犯知识产权罪。3、量刑意见：⑴张某正在销售盗版影碟，其销售行为未完成，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。⑵认罪态度好，如实供述其罪行，愿意接受罚金刑。⑶张某只是概括的知道其贩卖的影碟中有淫秽光碟，主观恶性较小。⑷张某贩卖淫秽影碟的数量刚到立案标准。⑸张某的犯罪动机是维持家庭生计。综上，请求法庭以贩卖淫秽物品牟利罪对张某判处刑罚，并适应缓刑。
经审理查明：2011年4月至2012年9月期间，被告人张某在咸阳市北门口地摊处出售盗版光盘。2012年9月3日16时许，被告人张某在咸阳市渭城区北门口西北角百姓乐大药房门口摆摊出售其从市场购买的盗版、淫秽光碟。同日18时许被咸阳市文化广电新闻出版局文化执法支队和咸阳市公安局治安支队的联合检查组查获，当场扣押盗版光碟5585张，涉嫌淫秽DVD光碟450张。经咸阳市文化广电新闻出版局鉴定5585张光碟全部为盗版光碟。经咸阳市公安局渭城分局淫秽物品鉴定委员会鉴定450张涉嫌淫秽光碟中148张为淫秽光碟。
上述事实，有经当庭质证的下列证据证实：
1、被告人张某的供述，与审理查明的事实一致。
2、咸阳市公安局检查笔录及王辉市场综合执法暂扣物品清单，证明2012年9月3日18时许咸阳市公安局会同陕西省扫黄打非办、咸阳市扫黄打非办、咸阳市文化综合执法支队对咸阳市北门口地摊市场进行检查，在北门口西北角发现有人贩卖盗版光盘，现场查扣张某涉嫌盗版光盘5585张，涉嫌淫秽光盘450张。
3、被告人张某指认现场及赃物照片。
4、咸阳市公安局渭城分局淫秽物品审查鉴定书及清单，证实查获张某450张涉嫌淫秽光盘中148张为淫秽物品。
5、咸阳市文化广电新闻出版局关于光盘盗版认定意见函及光盘盗版明细表，证实扣押张某5585张光盘均为盗版。
6、户籍证明，证明被告人张某出生于1973年9月1日，已达到刑事责任年龄。
上述证据，来源合法，客观真实，且相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人张某明知是侵犯著作权的盗版光盘仍予以销售，查获盗版光盘共计5585张，其行为侵犯了国家的著作权管理制度以及他人的著作权益，已构成侵犯著作权罪；被告人张某以牟利为目的，贩卖淫秽光盘，查获淫秽光盘共计148张，其行为侵犯了国家对文化娱乐制品的管理制度和社会风尚，已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控其犯侵犯著作权罪及贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。侵犯著作权罪是指以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字、音乐、电影、电视作品等，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。本案被告人张某从市场购回侵权复制品光盘5585张予以销售，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定第五条第二款（二）复制品数量合计在五千张（份）以上的标准，已构成侵犯著作权罪。故辩护人关于被告人张某的行为不构成侵犯著作权罪的辩护意见，本院不予支持。被告人张某准备出售盗版光盘、淫秽物品时被查获，尚未贩卖，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人张某如实供述其罪行，依法可以从轻处罚；其积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。故对张某辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人张某犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人张某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金（人民币）4000元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处拘役四个月，并处罚金（人民币）3000元；决定执行有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），合并罚金（人民币）7000元（已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 孔建军
审判员 吴晓娟
审判员 常锐睿
二〇一三年九月十日
书记员 王 敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……。
《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
……；
（二）未经著作权许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；
……。
最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
……；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；
……。