四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川17民终1035号
上诉人（原审被告）：达州市通川区北外镇肖公庙社区居民委员会。
负责人：张三军，主任。
委托诉讼代理人：吴朝勇，四川渝达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘广茂，男，1966年3月17日出生，汉族，住达州市通川区凤岗路***号。
被上诉人（原审被告）：达州市通川区北外镇肖公庙社区第五居民小组。
负责人：郑元军，组长。
上诉人达州市通川区北外镇肖公庙社区居委会（以下简称肖公庙社区）因与被上诉人潘广茂、原审被告达州市通川区北外镇肖公庙社区第五居民小组（肖公庙社区五组）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2016）川1702民初2636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
肖公庙社区上诉请求：1、撤销原判，依法认定双方于2015年11月27日签订的《协议书》合法有效，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：1、被上诉人应收工程款已通过双方签订的《肖公庙社区环山公路硬化工程合同》以及多次签订的协议，以上诉人辖区的土地使用权予以抵偿，上诉人已完全支付被上诉人的工程款。2、一审适用法律错误。
潘广茂辩称，1、上诉人肖公庙社区上诉称土地已全部交付给被上诉人的事实不成立。2、土地使用权永久抵偿是无效协议，肖公庙社区应承担违约责任，对给潘广茂造成的损失进行赔偿。
肖公庙社区五组辩称，具体情况不清楚。
潘广茂向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程款758800元及利息（利息按照合同约定的月息2.5%从2008年1月1日起计算至工程款付清时止）；2.判令被告赔偿损失490466元。
一审法院认定事实：2007年9月6日，潘广茂（乙方）与肖公庙社区（甲方）签订《肖公庙环山公路硬化工程合同》，约定：“……一、工程概况1、工程名称：肖公庙环山路硬化工程；2、工程地点：东城二级百货站至肖公庙村六组交接地段；3、工程内容：该路段长约2.5公里，硬化路面宽度4米，路基宽度6米，包括：部分16厘米填隙碎石，6厘米厚石灰煤渣碎石层，18厘米C25混凝土面层，部分背沟的修建工程。二、工程承包范围：平整路基、水沟、部分挡土墙、墙面等工程。……四、合同工期：本合同期为60天，从2007年9月1日至2007年10月30日止。（下雨天顺延）五、合同价款：18公分混凝土320元/立方米，16公分片石80元/立方米，6公分石灰煤渣碎石层130元/立方米，新增工程款按二〇〇四年清单价款及相关的配套文件计算，按四类计算。……七、拨款方式及垫资：本道路工程经双方协商，今年完成的2.5公里道路，由乙方全部垫资施工完成，在道路全面完成后经区政府相关部门验收合格，甲方应按政府每公里15万元补助款给予拨付，下余款甲方以土地每亩5万元作价抵偿给乙方，具体位置选在肖公庙五组松林坡，土地手续由甲方负责协助办理给乙方，费用由乙方承担。若土地手续批不下来，从竣工之日起第一年甲方向乙方付余款的50%，两年内全部付清余款。甲方如不能按时支付，每月则按银行同期贷款利息的三倍计算支付给乙方……”。合同签订后，潘广茂开始实施肖公庙环山路硬化工程的施工，该工程于2007年12月20日竣工后交付使用。2008年10月15日，潘广茂与肖公庙社区办理了工程结算，结算价款为1080500元。结算后，肖公庙社区向潘广茂支付了工程款32.17万元。
2010年9月30日，潘广茂（乙方）与肖公庙社区五组（甲方）签订《硬化环山路公路工程款抵偿补充协议》，约定：“……一、本工程甲方应向乙方支付工程款1080500.00元，扣除政府补助款321700元，实际下差工程款758800元，按硬化工程合同第七条之规定每亩50000元抵偿，应抵面积为15.18亩。二、甲方松林坡图纸红线图实际面积19.76亩，减去应抵偿面积15.18亩，再减甲方公路背沟以公路一米宽150米长，面积为0.15亩，还剩4.43亩。三、甲、乙双方协商剩余4.43亩按5万元/亩计算。金额为221500万元，由乙方支付给甲方……”。2010年12月27日，肖公庙社区在该协议上签章。
2010年12月27日，潘广茂（乙方）与肖公庙社区五组（甲方）签订《硬化环山公路工程款抵偿协议》，约定：“乙方于2007年9月硬化环山路肖公庙社区五组段，依照工程合同约定，该公路工程款由甲方用松林坡土地作抵偿。2010年9月30日经甲方干部、居民代表及居民会议达成如下协议：一、本工程甲方应向乙方支付工程款98.8万元，此款不包括政府补助款。二、按照2007年9月6日乙方与甲方签订的公路硬化工程合同第七条之规定，甲方应向乙方抵偿松林坡土地，面积19.76亩（5万元/亩），其中非耕地9.4亩，耕地10.36亩，以图纸红线图为准。三、被抵偿土地的禾苗费由甲方支付……”2010年12月27日，肖公庙社区在该协议上签章。
2011年，肖公庙社区五组向用于抵偿工程款的松林坡土地所涉及的承包经营户收回承包土地，并将该土地交付给潘广茂。潘广茂于2012年在该土地上修建了部分围墙。
2015年11月27日，潘广茂（乙方）与肖公庙社区五组（甲方）签订《协议书》，约定：“2007年9月，经甲乙双方协商，乙方自愿投资硬化甲方环山公路，经甲方验收，该工程款为1080500元，甲方于当年支付乙方321400元，下欠758800元。经双方协商，甲方将本组松林坡土地以50000元每亩的价格抵偿给乙方，并于2010年9月30日签订了抵偿协议，当年甲方将抵偿的15.18亩土地交付乙方。由于政策原因，乙方不能正常使用所抵偿的土地。2015年，乙方要求降低土地价格，经甲乙双方多次协商，甲方就下欠758800元工程款与乙方达成如下协议：一、甲方用土地抵偿下欠工程款1、抵偿土地处所：肖公庙社区五组松林坡；2、抵偿土地价格：40000元每亩；3、土地使用权永久抵偿；4、抵偿土地面积：18.97亩。乙方实际用地为19.76亩（以红线图为准），多余面积（0.79亩）乙方按同等价格向甲方支付现金31600元。二、土地交付：甲乙双方签订本协议之日起十日内，甲方将土地交付乙方。三、其他约定1、抵偿土地地上附着物的赔偿由甲方负责……3、若因国家政策调整及相关规定导致乙方不能正常使用该土地，不视为甲方违约，甲方不承担任何法律及经济责任；乙方不得以此为由向甲方索取任何费用、提出任何要求；4、乙方可继承该土地使用权或转让，甲方不出具任何变更手续……6、本协议签订之日前，甲乙双方（包括社区居委会）所签订的书面协议（合同）及证明和申请一律作废，今后，乙方若用已作废的上述文字资料办理相关事宜均无效，甲方不承担由此造成的任何责任；2010年12月27日，乙方向甲方出具的221500元欠款依据作废。四、违约责任（一）、甲方违约应承担下列责任1、支付本金75.88万元；2、支付75.88万元资金利息（自2008年1月1日起至违约之日止，月息2.5%）；3、赔偿损失（按乙方实际投入的2倍计算损失）。（二）、乙方违约应承担下列责任1、每年每亩按10000元向甲方支付租金（自2010年10月1日起算至协议终止日）；二、支付租金利息（月息2.5%）；3、2倍赔偿因此造成的土地复耕费；4、地上不动产归甲方所有……”。2015年12月4日，肖公庙社区在该协议落款“社区居委会监章”处签章。
由于肖公庙社区五组部分居民阻挠，潘广茂除在松林坡土地修建围墙外，未做其他使用。
同时查明，潘广茂于2008年1月至2010年12月31日期间担任肖公庙社区五组的组长。
一审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”以及第十四条第一款“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护”的规定，虽然潘广茂与肖公庙社区、肖公庙社区五组签订的《协议书》约定的系用肖公庙社区五组松林坡土地的使用权抵偿工程款，但双方将抵偿期限上约定为永久抵偿，且约定抵偿后潘广茂可继承并转让土地使用权，此行为名为土地使用权抵偿，其实质为土地所有权转让，因此原、被告签订的《协议书》因违反法律、行政法规的禁止性规定，应当被认定为无效。潘广茂与肖公庙社区签订的《肖公庙环山公路硬化工程合同》中约定以土地抵偿工程款，系对工程款付款方式的规定，现抵偿行为已被认定为无效，同时因被告方居民的阻挠，潘广茂也无法使用抵偿土地。因此潘广茂在完成肖公庙环山路硬化工程后，有权要求肖公庙社区按照结算价向潘广茂支付工程款。根据《肖公庙环山公路硬化工程合同》第七条“从竣工之日起第一年甲方向乙方付余款的50%，两年内全部付清余款。甲方如不能按时支付，每月则按银行同期贷款利息的三倍计算支付给乙方”之约定，肖公庙社区应当在2008年12月20日之前向潘广茂支付下欠的工程款379400元（758800元×50%=379400元），在2009年12月20日之前支付剩余的工程款379400元（758800元-379400元=379400元），因此潘广茂主张的利息应当从肖公庙社区逾期之日起按中国人民银行发布的人民币同期五年档贷款基准利率的三倍计算。潘广茂主张由肖公庙社区赔偿损失，因导致合同无效，双方均有过错，且潘广茂提供的证据不足以证明其实际损失的数额，因此，潘广茂的该项诉讼请求，不予支持。肖公庙社区五组抗辩其非《肖公庙环山公路硬化工程合同》的合同相对人，不应承担责任的抗辩理由，与查明的事实相符，对该抗辩理由，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十六条、第一百零七条和《中华人民共和国农村土地承包法》第三十五条规定，判决：一、被告达州市通川区北外镇肖公庙社区居民委员会在本判决生效后次日向潘广茂支付工程款758800元及利息（其中工程款379400元的利息从2008年12月20日起按中国人民银行发布的人民币同期五年档贷款基准利率的三倍计算至该笔工程款付清时止，工程款379400元的利息从2009年12月20日起按中国人民银行发布的人民币同期五年档贷款基准利率的三倍计算至该笔工程款付清时止）；二、驳回潘广茂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11388元，由被告达州市通川区北外镇肖公庙社区居民委员会负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
原审查明案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，2007年9月6日，上诉人肖公庙社区与被上诉人潘广茂签订《肖公庙环山公路硬化工程合同》，由潘广茂承包肖公庙社区环山公路的硬化工程。该工程于2007年12月20日竣工交付使用。2008年10月15日，潘广茂与肖公庙社区办理了工程结算，结算价款为1080500元。结算后，肖公庙社区向潘广茂支付了工程款321700元，下差工程款758800元。2010年9月30日、2010年12月27日，肖公庙社区及肖公庙社区五组与潘广茂签订了下欠工程款的抵偿协议，均约定下欠工程款以松林坡的土地每亩作价50000元进行抵偿。2015年11月27日，潘广茂与肖公庙社区五组签订《协议书》，对下欠的工程款约定以松林坡的土地每亩作价40000元；土地使用权永久抵偿。其后肖公庙社区对此盖章确认。《中华人民共和国土地管理法》第二条三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”，第十四条第一款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护”。潘广茂与肖公庙社区、肖公庙社区五组签订的《协议书》约定以肖公庙社区五组松林坡土地的永久使用权抵偿工程款，且约定抵偿后潘广茂可继承并转让土地使用权，此行为名为土地使用权抵偿，其实质为土地所有权转让。该约定因违反《土地管理法》的禁止性规定，本院认定该约定无效。肖公庙社区应当按照《硬化工程合同》的约定向潘广茂支付下欠工程款。该合同已明确约定：从竣工之日起第一年肖公庙社区向潘广茂付余款的50%，两年内全部付清余款。如不能按时支付，每月则按银行同期贷款利息的三倍计算利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。该工程于2007年12月20日竣工并交付使用。故肖公庙社区应在2008年12月20日前付清下欠工程款的50%，在2009年12月20日前付清下欠工程款的另50%。现肖公庙社区并未按照合同约定支付下欠工程款，故原审法院判决肖公庙社区向潘广茂支付下欠工程款并按照双方约定以银行同期贷款利率的三倍计算下欠工程款利息是正确的。肖公庙社区上诉认为已用土地使用权抵偿下欠工程款的理由不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11388元，由上诉人达州市通川区北外镇肖公庙社区居委会负担。
本判决为终审判决。
审判长 张爱东
审判员 程 瑜
审判员 胡光俊
二〇一七年九月二十五日
书记员 罗 恒