江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣中民一终字第148号
上诉人（原审被告）谢传运。
委托代理人王闽生，江西实创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杨文华。
被上诉人（原审原告）会昌县珠兰乡芳园村（原狮寨村）新天背村小组。
负责人文桂生。
委托代理人李锦发，会昌县文武坝法律服务所法律工作者。
上诉人谢传运、杨文华因与被上诉人会昌县珠兰乡芳园村新天背村小组（以下简称新天背村小组）林业承包合同纠纷一案，不服会昌县人民法院（2013）会民一初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：被告谢传运系原告所属新天背村民小组的村民。该村小组尚有未落实到户的400亩集体山林，为便于管理，原村小组长文明新于2005年12月组织了约10家户长代表在文明新家召开了三次会议，讨论集体山林地出租事宜（没有会议记录），之后将该400亩集体山林出租给本组村民即被告谢传运及外村村民被告杨文华。2005年12月31日原、被告签订了《承包集体山林权属经营协议书》，除参加开会的部分户长签字外，还有10多名村民在协议书上签名。同时，在原狮寨村委会及珠兰乡人民政府盖章后，2006年1月25日由会昌县公证处对该协议书的效力进行了公证。之后，被告交清了租金12000元（由原村小组长等人保管）。2011年3月，被告对该山林上的松树割松油时，有些村民组织人员阻止被告的行为，引发纠纷。文海庆等17名村民于2012年以村民的名义提起诉讼，请求确认原、被告签订的协议书无效，经本院释明后，于2012年12月25日撤回了起诉。2013年元月5日，原告以村小组的名义提起诉讼，认为被告谢传运、杨文华与新天背村小组签订的承包经营协议未经本村民小组村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，应为无效合同，请求确认原、被告签订的《承包集体山林权属经营协议书》无效。
另查明，新天背村民小组共有43户（即户长代表人）村民，2005年12月31日前该组有成年人112人。
原审法院认为：依据《中华人民共和国土地管理法》规定，农民集体所有的土地依法分为两种所有形式，一种属全体村民所有，由村集体组织或者村委会经营、管理；另一种属村民小组集体所有，由村民小组经营、管理。本案的被告谢传运虽为原告村小组的村民，但被告杨文华不是原告村小组村民，属于将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包的情形，应当依照法定程序经集体成员讨论决定。《中华人民共和国农村土地承包法》第48条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”，原告于2005年12月三次召开的村民会议明显不属村民会议，且与会村民代表也没有达到三分之二以上，故该会议作出的决定明显违反《中华人民共和国农村土地承包法》第48条的规定，视为未经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，该会议违背了村民小组民主议定程序，违反了法律的强制性规定，原、被告于2005年12月31日签订的林地承包合同无效，故原告的诉讼请求，本院予以支持。合同无效造成的损失，因当事人未提交证据证明其损失情况，宜由当事人另行起诉或者以其他途径协商处理，本案不作裁判。依据《中华人民共和国合同法》第52条第（5）项、第56条、第58条、《中华人民共和国农村土地承包法》第48条之规定，判决：原告新天背村小组与被告谢传运、杨文华于2005年12月31日签订的《承包集体山林权属经营协议书》无效。本案受理费100元减半收取50元，由被告谢传运、杨文华承担。
上诉人谢传运、杨文华上诉称：被上诉人起诉没有召开村民小组会议，其不具有本案的诉讼主体资格。上诉人与被上诉人是在2005年12月31日签订的《承包集体山林权属经营协议书》，至今已有7年之久，被上诉人起诉已超过2年诉讼时效，原审法院不应受理，更不应进行审理。该协议是经过村小组三次户长会议决定的，现任村小组长文桂生当时也在协议书上签名，且报经村委会、乡人民政府批准，2006年1月25日还申请会昌县公证处对该协议书进行了公证，30年承包金12000元全部付给了村小组，上诉人没有违背法律的规定，也没有损害本小组的利益，原审判决依照《中华人民共和国土地承包法》第48条认定协议无效是错误的。此外，上诉人在承包期间投入了大量的资金、人力对山林进行管理、抚育、改造，被上诉人的诉讼请求是没有法律依据的。原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人新天背村小组辩称：上诉人谢传运于2005年12月31日要求出席会议的户长在其自拟的《承包集体山林权属经营协议书》签字认可遭到部分户长抵制后，虽然原村小组长文明新还召开过两次户长会，但始终未能达到法定的签名人数。此后，谢传运既未再提及承包山林一事，亦未对拟承包山林地进行过任何经营管理活动，答辩人等更未领取分文承包租金，在答辩人等心目中，该承包活动已经流产、终止。直至2011年3月，上诉人谢传运进入该山场采刮松脂遭到本组部分村民阻止，发生激烈争执时，原村小组长才出示由其私自收执五年之久的协议书。至此，答辩人等才恍然大悟，原来谢传运、杨文华与文明新违法将存有争议的400亩山林廉价承包，并背着答辩人等骗取村、乡批准，故答辩人知道其被侵害的准确时间为2011年3月，根据《中华人民共和国民法通则》第137条规定，答辩人起诉未超过诉讼时效。上诉人杨文华系外乡人，原审判决适用《中华人民共和国农村土地承包法》第48条依法有据。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，在2005年12月31日所签《承包集体山林权属经营协议书》上，共有23户代表签名。对于提起本案诉讼，共有30户代表签名同意。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十八条规定：“召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意”。《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权”、第十八条规定：“土地承包应当遵循以下原则：……；（三）、承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。本案中，被上诉人新天背村小组在2005年12月31日前共有43户村民，十八周岁以上的村民为112人。而在2005年12月31日所签《承包集体山林权属经营协议书》上，只有23户代表签名，没有经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，违反了法律规定的村民自治民主议定程序，违反了法律的强制性规定，该《承包集体山林权属经营协议书》无效。对于合同无效造成的损失问题，因当事人均未提交证据证明其损失情况，故宜由当事人另行起诉或者以其他途径协商处理。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人谢传运、杨文华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐军
审 判 员 傅忠
代理审判员 彭莉
二〇一三年九月三日
书 记 员 王佳
书 记 员 曾慧