山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）烟刑一终字第83号
原公诉机关芝罘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1987年2月27日出生于山东省沂水县，汉族，初中文化，个体，户籍所在地山东省沂水县，暂住烟台市芝罘区。2010年4月9日被刑事拘留，同年5月14日因涉嫌犯强奸罪被取保候审，2011年10月15日再次被取保候审，2013年7月31日因涉嫌犯强奸罪被批准逮捕，现羁押于烟台市芝罘区看守所。
辩护人雷某某、彭某，山东智宇律师事务所律师。
芝罘区人民法院审理芝罘区人民检察院指控被告人张某犯强奸罪一案，于2013年7月29日作出（2013）烟芝刑初字第49号刑事判决，原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过讯问原审被告人，听取其辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年3月21日晚，被告人张某及其朋友殷某、汤某某在烟台市芝罘区大世界俱乐部与陪唱女刘某、彭某、王某共同唱歌、饮酒。后上述六人又一起至“一九”烧烤店继续饮酒。次日凌晨，被告人张某等人将醉酒的刘某、彭某送至幸福路招待所302、333号房间内休息，期间，被告人张某趁刘某、彭某醉酒之机，先后强行与二人发生性关系。
2010年4月8日，被告人张某主动到公安机关投案，后在取保候审期间脱逃。2011年10月14日，被告人张某再次主动到公安机关投案。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被害人刘某的陈述，证实其在烟台市芝罘区大世界俱乐部陪客人唱歌、喝酒。2010年3月21日中午，其与客人殷某出去吃饭、喝酒。晚上殷与张某、汤某某到俱乐部唱歌、喝酒，其找了同事彭某、王某陪同。当晚23时许，他们六人又到“一九”烧烤店吃饭。期间，张某等人以不给陪同吃饭的100元小费为由劝酒，其和彭某因此喝多了，什么也不知道了。次日上午10时许，其醒来发现自己在幸福路招待所302房间内，衣衫不整，内裤被脱，下身疼痛，知道被人强奸。后其在333房间找到彭某，发现彭躺在床上，衣衫不整，意识丧失，大小便失禁，其将彭送至医院。还证实，其记不清喝完酒后如何到招待所，其之前与殷等人商量的100元小费仅限于陪同吃饭、喝酒，其与彭并不卖淫。
2、被害人彭某的陈述，证实其与刘某、王某陪同张某等人唱歌、喝酒的经过与被害人刘某的陈述基本一致。同时还证实，吃饭时拼起酒来，其当时喝多了，什么都不知道，醒来发现被人送到了医院。其不卖淫，刘某及张某之前均未提及要发生性关系之事。
3、证人王某的证言，证实其与刘某、彭某陪同张某等人唱歌、喝酒的经过与被害人刘某、彭某的陈述基本一致。还证实，在“一九”烧烤店吃饭期间开始拼酒，彭某喝醉了倒在地上，刘某喝多了又哭又闹，后由殷某扶着刘某、张某背着彭某，与其一起将二人送到幸福路招待所302、333号房间休息。后其看到张某和殷某进入彭某的房间并关上门，其感觉不对敲开门进去，看到张某光着上身，彭某躺在床上，内裤被脱至膝盖处，其遂将张某和殷某赶出房间，并警告他们不能“动”彭某。后其向张某等人要回陪同吃饭的300元小费，并将殷某等人赶出招待所后离开。次日上午，刘某告诉其昨天晚上被人强奸，其还与刘某一起将大小便失禁且丧失意识的彭某送至医院。后其将张某叫至医院，其质问张某做了何事，张某承认了在刘某不省人事的情况下与刘发生了性关系。
4、证人殷某的证言，证实案发当日其和朋友张某、汤某某与刘某等人唱歌、喝酒的经过与被害人刘某等的陈述基本一致。其同时证实，他们在“一九”烧烤店吃饭期间拼酒，彭某醉得不省人事，刘某也喝多吐了，后他们将二人送到一家旅馆休息。到了旅馆后，王某在302号房间照顾又喊又闹的刘某，其和张某在333号彭某的房间内。张某在脱彭某衣服时，王某敲门进来，见状将其二人赶出房间，阻止其二人与彭发生性关系。后其与张某在走廊里将陪同吃饭的小费给了王某，后王即离开了旅馆。后张某进入刘某的房间与刘发生了性关系，张某出来后，刘某哭着质问其为何让张某进入房间，即刘不同意与张某发生性关系。随后张某又去了333号彭某的房间，后张某告诉其与彭某也发生了性关系，其之前看到彭某脸部发紫，没有知觉。还证实，案发当日其未与这三名女子商量过发生性关系的事情。
5、证人丁某（系烟台市芝罘区幸福路招待所工作人员）的证言，证实2010年3月22日2时许，三名男子和三名女子来到其招待所，其中一名女子（指被害人彭某）神志不清，被一名男子背进333号房间，还有一名女子（指被害人刘某）满身酒气，走路摇晃，被人扶进302号房间。后三名男子和一名未喝多的女子（指证人王某）先后离开。十余分钟后，其中两名男子（被告人张某和证人殷某）又返回招待所直至6时许才离开。当日10时许，其看到彭某因神志不清、大小便失禁被送到医院。
6、被告人张某于2010年4月8日主动到公安机关投案时供述，2010年3月21日18时许，其在朋友殷某的邀请下来到大世界俱乐部，与殷某、一名20多岁的男子（指汤某某）及三名女子（指被害人刘某、彭某及证人王某）一起唱歌。23时许他们六人又到“一九”烧烤店喝酒，刘某和彭某喝多了，后其扶着彭某、殷某扶着刘某，将二人送到对面一家旅馆的房间内。在旅馆门前，殷某让其拿出200元给了王某，他们也各给了王200元。其将彭某送到三楼一房间内，其锁上门脱彭某衣服时，王某敲门进来，不让其对彭“动手”，其同意后离开房间。后王某和汤某某离开，殷让其进入刘某房间，刘当时赤裸躺在床上，其与刘发生了性关系。后其又回到彭某的房间，脱光彭的衣服与彭发生了性关系。其还供述，殷某曾告诉其付200元小姐可以“出台”，但当晚这三名女子是否同意“出台”其不清楚，其没有与她们商量过。
7、辨认笔录，证实被害人刘某及证人王某均辨认出案发当日一起在“一九”烧烤吃饭的人即为被告人张某及殷某、汤某某。
8、烟公芝物鉴遗字2010020号物证鉴定书，证实在被害人彭某阴道拭子上检出人精斑，是被告人张某所留的似然比率为5.4862701＊1017。
9、公安机关出具的工作情况和户籍证明证实了被告人张某的归案经过及身份情况。
原审法院认为，被告人张某违背妇女意志，趁被害人醉酒之机强行与之发生性关系，其行为侵犯了妇女的性权利，已构成强奸罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人张某犯强奸罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。关于被告人张某提出被害人刘某未醉酒且系自愿与其发生性关系的辩解，经查，被害人刘某及证人殷某、王某、丁某某证实刘某被送至招待所时处于醉酒状态，证人王某的证言、被害人刘某的陈述与被告人张某主动投案时的供认相吻合，均证实被告人张某系在刘某醉酒状态下与之发生性关系，且被害人刘某、彭某及证人殷某某证实事先并未商量发生性关系之事，证人殷某还证实刘某当时并非自愿与张某发生性关系，故上述证据能够形成完整的证据链条，足以证实被告人张某趁被害人刘某醉酒之机强行与之发生性关系的事实。关于被告人张某提出其未与被害人彭某发生性关系的辩解，经查，被害人彭某、刘某及证人王某、殷某、丁某某证实案发当日彭某处于深度醉酒状态，次日还因此被送往医院抢救，证人王某、殷某某证实张某有与彭某发生性关系的动机，证人殷某的证言与被告人张某主动到公安机关投案时的供述相吻合，均证实张某与彭某发生了性关系，物证鉴定书进一步印证了这一事实，故上述证据亦能够形成完整的证据链条，足以证实被告人张某趁被害人彭某醉酒之机强行与之发生性关系的事实。综上，被告人张某提出其行为不构成强奸罪的辩解，与庭审查明的事实不符，不予采纳。关于被告人张某的辩护人提出被告人张某系自首的辩护意见，经查，被告人张某虽于案发后主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，但其在取保候审期间脱逃，后虽又主动投案，但未如实供述并在庭审中翻供，不能认定为自首，故辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，以被告人张某犯强奸罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，公诉机关不抗诉，被告人张某上诉称，一审法院没有查明事实，其只与刘某发生了性关系，没有与彭某发生性关系，其行为是嫖娼行为，不构成强奸罪，要求二审法院改判其无罪。辩护人提出公安机关法医鉴定程序违法，其它辩护意见与上诉人上诉理由相同，要求二审改判其无罪或从轻处罚。
经本院二审查明事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人张某在与刘某、彭某发生性关系前虽付钱给王某，但没有证据证实其行为征得了刘某、彭某的同意，其行为违背妇女意志，侵犯了妇女的性权利，其犯强奸罪罪名成立。上诉人关于其行为是嫖娼行为的辩解，本院不予采纳。关于上诉人的辩护人提出公安机关法医鉴定送检检材程序违法，因上诉人不能提供确凿证据证实，其辩护意见本院亦不予采纳。综上，上诉人的上诉理由均不成立。上诉人张某虽于案发后主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，但其在取保候审期间脱逃，后虽又主动投案，但未如实供述并在一审庭审中翻供，不能认定为自首。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑得当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙学泉
审判员 王立勋
审判员 于文波
二〇一三年十一月十四日
书记员 徐国彦