浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙01行终340号
上诉人（原审原告）李俊昆，男，1988年3月14日出生，汉族，户籍所在地山东省莱阳市，现住浙江省杭州市江干区。
被上诉人（原审被告）杭州市余杭区市场监督管理局，住所地浙江省杭州市余杭区世纪大道928号世纪大厦。
法定代表人胡昕，该局局长。
委托代理人陶栩，该局工作人员。
委托代理人朱勤，浙江可道律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）杭州煜宁健康管理咨询有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区南苑街道临东路172－3号东湖电商园B幢302室。
法定代表人许年俊，该公司经理。
上诉人李俊昆因诉杭州市余杭区市场监督管理局（以下简称余杭市监局）市场行政监督一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110行初142号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限三个月，现已审理终结。
余杭市监局于2016年8月9日向李俊昆作出余市监信回[2016]0809－1号《投诉举报处理告知书》，对李俊昆的投诉举报反馈如下：对于非法添加的情况，杭州煜宁健康管理咨询有限公司（以下简称煜宁公司）向我局出示了《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》，证书上显示检验结果：该批货物2H&2D精の信黑玛卡片经抽样检验，所检项目符合我国食品安全要求。对于广告宣传涉嫌违法的情况，当事人在我局检查前已对网页宣传情况自查后整改，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条的规定“坚持处罚与教育相结合”，鉴于该公司在检查前主动纠正，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，不予处罚。根据你的投诉诉求，我局联系煜宁公司，该公司认为其销售的产品没有问题，拒绝你的赔偿要求，故我局决定终止调解，建议你与企业自行协商解决或通过其他途径解决。
原审原告李俊昆于2016年9月9日诉至原审法院，请求：一、确认余杭市监局未履行对李俊昆举报的煜宁公司销售不符合食品安全法的2H2D原装进口玛咖精片予以处罚的法定职责违法；二、判令余杭市监局对李俊昆举报的煜宁健康公司销售的2H2D原装进口玛咖精片不符合食品安全法的情况重新作出答复；三、判令余杭市监局承担本案全部诉讼费用；
原审法院经审理查明，2016年5月6日，李俊昆向杭州市市场监督管理局邮寄《投诉举报》举报称，其在煜宁公司在一号店经营的网店购买了价值996元的2H2D原装进口玛咖精片。李俊昆发现该产品存在如下问题：一、产品外包装中文标签成分中不包含高丽参，而内包装标签含有高丽参，且配料表内外不一致。高丽参属于西洋参，属于药品，煜宁公司销售的该产品添加了高丽参违反《食品安全法》等的规定。二、煜宁公司在网站上宣传称使用该顶级黑玛咖可以增强体力抗疲劳，煜宁公司的行为违反了《食品广告发布暂行规定》、《广告法》等的规定。要求“1.依法确认被投诉举报人销售的商品不符合食品安全法，对其违法行为进行处罚，并给与最高举报奖励；2.责令被投诉举报人依法赔偿；3.依法书面受理，对本案处理结果及时告知”。2016年8月3日，余杭市监局收到杭州市市场监督管理局转交的上述举报材料。同日，余杭市监局填报消费者举报记录单并对李俊昆的投诉举报予以立案。2016年8月5日，余杭市监局前往煜宁公司处调查并制作现场笔录。煜宁公司提供了营业执照、食品流通许可证、海关进口货物报关单、出入境检验检疫卫生证书、发票、订单及店铺网页等材料。2016年8月8日，余杭市监局对煜宁公司总经理许年俊进行询问并制作询问（调查）笔录。2016年8月9日，余杭市监局认为煜宁公司的行为不存在应予行政处罚的情形，故作出（杭余）市管食药他决字[2016]临809号《不予行政处罚决定书》。2016年8月9日，余杭市监局向李俊昆作出余市监信回[2016]0809-1号《投诉举报处理告知书》告知，对于非法添加的情况，煜宁公司向余杭市监局出具了《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》，证书检验结果显示：该批货物2H2D精信黑玛咖片经抽样检验，所检项目符合我国食品安全要求。对于广告宣传涉嫌违法的情况，煜宁公司在余杭市监局检查前已对网页宣传情况自查后整改，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条“坚持处罚和教育相结合”的规定，鉴于煜宁公司在检查前主动纠正，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，不予行政处罚。根据李俊昆的投诉诉求，余杭市监局联系煜宁公司，但煜宁公司认为其销售的产品没有问题，拒绝李俊昆的赔偿要求，故余杭市监局终止调解，建议李俊昆与煜宁公司自行协商解决或者通过其他途径解决。余杭市监局于2016年8月9日以挂号信将该《投诉举报处理告知书》邮寄给李俊昆。李俊昆不服，故诉至法院。
原审法院认为，《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第六条规定“消费者投诉由经营者所在地或者经营行为发生地的县（市）、区工商行政管理部门管辖。消费者因网络交易发生消费者权益争议的，可以向经营者所在地工商行政管理部门投诉，也可以向第三方交易平台所在地工商行政管理部门投诉”，第十五条规定“有管辖权的工商行政管理部门应当自收到消费者投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉人：（一）符合规定的投诉予以受理，并告知投诉人；（二）不符合规定的投诉不予受理，并告知投诉人不予受理的理由”。《食品药品投诉举报管理办法》第二条规定“食品药品投诉举报是指公民、法人或者其他组织向各级食品药品监督管理部门反映生产者、经营者等主体在食品（含食品添加剂）生产、经营环节中有关食品安全方面，药品、医疗器械、化妆品研制、生产、经营、使用等环节中有关产品质量安全方面存在的涉嫌违法行为”，第五条规定“地方各级食品药品监督管理部门主管本行政区域的食品药品投诉举报管理工作，主要履行下列职责：（一）根据本办法制定本行政区域的食品药品投诉举报管理制度和政策并监督实施；（二）调查处理本行政区域的食品药品投诉举报并发布相关信息；（三）通报并向上级报告本行政区域的食品药品投诉举报管理工作情况；（四）协调指导同级食品药品投诉举报机构的具体工作”。本案中，李俊昆提出其因从一号店购买煜宁公司销售的2H2D原装进口玛卡精片不符合食品安全规定，并据此要求杭州市市场监督管理局履行法定职责的投诉。余杭市监局收到杭州市市场监督管理局转交的李俊昆投诉举报材料立即立案，经调查核实后认为，李俊昆投诉举报的煜宁公司非法添加的问题，因煜宁公司向余杭市监局出具了《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》，证书检验结果显示：该批货物2H2D精信黑玛咖片经抽样检验，所检项目均符合我国食品安全要求。李俊昆投诉举报的煜宁公司广告宣传涉嫌违法问题，鉴于煜宁公司在余杭市监局检查前已对网页宣传情况自查并整改，余杭市监局根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，作出《不予行政处罚决定书》，决定不予行政处罚。李俊昆投诉举报要求煜宁公司赔偿损失，因煜宁公司认为其销售的产品没有问题且拒绝赔偿，余杭市监局故终止调解并告知李俊昆其他救济途径。余杭市监局根据上述情况作出《投诉举报处理告知书》告知李俊昆，系履行法定职责的行为。余杭市监局的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。李俊昆的诉讼请求，理由均不能成立。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回李俊昆的诉讼请求。本案受理费50元，由李俊昆负担。
宣判后，李俊昆不服，上诉称，原审法院认为被上诉人针对上诉人举报问题调查证据确凿，属于未对案件全面审查，认定事实不清、适用法律错误。根据法律规定，上诉人提交的天津出入境信息公开答复，其中中文标签备案信息与煜宁公司销售给上诉人的涉案食品无关联性。可以认定进口了A产品，但实际上煜宁公司销售的B产品。被上诉人未审核到位，其作出的答复不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定，行政处罚必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据未尽到全面审查的义务。被上诉人在庭审中告知不属于其管辖是错误，到出入境投诉举报也是错误。其次，成都丸荣易康科技有限公司知道该问题违法于2015年7月29日就发布召回声明，但煜宁公司不予理会反而继续销售，且煜宁公司应当对基本的标签信息审核知道涉案食品翻译不一致的事情。其明知不合格还继续销售，严重不符合法律规定。故原审法院判决认定事实错误，适用法律错误，请求：1.撤销原审法院作出的（2016）浙0110行初142号判决，改判支持上诉人在一审中提出的诉讼请求；2.判令被上诉人、原审第三人承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人余杭市监局答辩称，对上诉人的投诉举报，被上诉人已依法履行了职责。被上诉人于2016年8月3日收到杭州市市场监督管理局转交的上诉人反映煜宁公司销售的玛卡精片涉嫌违反食品安全法等问题的材料后即予以立案。于2016年8月5日对煜宁公司进行调查并制作现场笔录，煜宁公司提供了营业执照、食品流通许可证、海关进口货物报关单、出入境检验检疫卫生证书、发票、订单及店铺网页等材料。于2016年8月8日对煜宁公司总经理进行询问并制作询问笔录。2016年8月9日，被上诉人认为煜宁公司的行为不存在应予行政处罚的情形，故作出（杭余）市管食药他决字（2016）临809号《不予行政处罚决定书》。对于非法添加的情况，煜宁公司提交了《中华人民共和国出入境检验检疫卫生许可证书》，证书检验结果显示：该批货物2H&2D精の信黑玛卡片经抽样检验，所检项目符合我国食品安全要求。对广告宣传涉嫌违法的情况，煜宁公司在被上诉人检查前已对网页宣传自查后整改，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条“坚持处罚与教育相结合”的规定，鉴于煜宁公司在检查前主动纠正，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，不予行政处罚。对于上诉人的投诉诉求，被上诉人联系煜宁公司，煜宁公司认为其销售的产品没有问题，拒绝上诉人的赔偿要求，故终止调解。被上诉人于2016年8月9日作出余市监信回（2016）0809－1号投诉举报处理告知书，以挂号信方式邮寄给上诉人。综上，对上诉人的投诉举报，被上诉人已依法履行法定职责，并在一审中充分举证。原审法院已开庭审理查明事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人煜宁公司答辩称，本案上诉人投诉到临平市场监督管理所，但第一次投诉时提供的资料页面根本不存在，法庭可以从一号店的资料看出来，属于上诉人从其他地方下载的图片投诉诬告煜宁公司；另外上诉人投诉煜宁公司认为本公司销售的产品是其他地方发的，从煜宁公司网站拍照的日期跟煜宁公司检验检疫的报告也不匹配，煜宁公司认为是上诉人在诬告，煜宁公司销售的产品跟检验检疫的报告是一样的。上诉人最早第一次投诉本公司的玛咖精片的扩大宣传的页面根本跟煜宁公司的销售页面不一致，上诉人属于职业打假人，煜宁公司销售的产品必须要有检验报告、报关单所有的手续合法才可以在第三方平台销售，煜宁公司是属于产品的下一级的经销商，所有的手续都是合规合法的。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第九十一条规定，国家出入境检验检疫部门对进出口食品安全实施监督管理。第九十二条规定，进口的食品、食品添加剂、食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准。进口的食品、食品添加剂应当经出入境检验检疫机构依照进出口商品检验相关法律、行政法规的规定检验合格。进口的食品、食品添加剂应当按照国家出入境检验检疫部门的要求随附合格证明材料。第九十五条规定，境外发生的食品安全事件可能对我国境内造成影响，或者在进口食品、食品添加剂、食品相关产品中发现严重食品安全问题的，国家出入境检验检疫部门应当及时采取风险预警或者控制措施，并向国务院食品药品监督管理、卫生行政、农业行政部门通报。接到通报的部门应当及时采取相应措施。县级以上人民政府食品药品监督管理部门对国内市场上销售的进口食品、食品添加剂实施监督管理。发现存在严重食品安全问题的，国务院食品药品监督管理部门应当及时向国家出入境检验检疫部门通报。国家出入境检验检疫部门应当及时采取相应措施。因此，对于进口食品，国家出入境检验检疫部门、食品药品监管部门均有监督管理职责，两者均不能懈怠。本案中，余杭市监局未对被举报产品是否违法的事实查证清楚，仅仅以被举报产品获得出入境检验检疫部门的卫生证书为依据而作出被诉答复，未能正确履职，属认定事实不清。另外，李俊昆举报事项中包括案涉进口食品标签违法，但余杭市监局对此未作调查，未作回复，属未全面履职。
关于李俊昆举报的广告宣传涉嫌违法的情况。本院认为，虽然李俊昆在二审调查中强调举报中讲的案涉产品使用“顶级”指的是商品包装内的宣传页而非网页宣传页，但其举报中对此并未明确，仅称“宣传页”，其举报信附件中也仅有网页图片，余杭市监局据此理解为网站宣传页面，并无不当。余杭市监局根据调查的情况，并未发现被举报人有违法宣传的事实，并针对此做出的答复并无不当。
综上，本案中，余杭市监局未能正确、全面履行对案涉进口食品的监管职责，未对李俊昆所举报案涉产品的非法标签问题进行调查、答复。原审法院认定事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，第七十条第（一）项、第（二）项，第七十二条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110行初142号行政判决；
二、撤销杭州市余杭区市场监督管理局作出的余市监信回[2016]0809-1号《投诉举报处理告知书》中“对于非法添加的情况”一项，并责令杭州市余杭区市场监督管理局对此重新做出答复；
三、责令杭州市余杭区市场监督管理局针对李俊昆举报的案涉产品标签涉嫌违法问题进行答复；
四、驳回李俊昆的其他诉讼请求。
一、二审诉讼费用各50元，由杭州市余杭区市场监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
审 判 员 廖珍珠
代理审判员 蔡维专
二〇一七年九月十一日
书 记 员 汪金枝
附本判决适用的法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。
第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。