江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终452号上诉人（原审原告）：梁小红，男，1974年11月26日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。上诉人（原审原告）：黄惠玲，女，1982年3月2日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：梁小红，系黄惠玲配偶。被上诉人（原审被告）：江西时商旅游商业运营管理有限公司，住所地：南昌市福州路347号。诉讼代表人：毛少冰，江西时商旅游商业运营管理有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：叶菊华，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：万丽，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西江中制药（集团）有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区火炬大街788号，组织机构代码70550760-2。法定代表人：钟虹光，董事长。委托诉讼代理人：陈通华，江西英华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华宝，江西英华律师事务所律师。上诉人梁小红、黄惠玲因与被上诉人江西时商旅游商业运营管理有限公司（以下简称时商公司）、江西江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中集团公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院作出（2015）东民初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄惠玲、梁小红，被上诉人时商公司的委托诉讼代理人叶菊华、万丽，被上诉人江中集团公司的委托诉讼代理人陈通华、张华宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁小红、黄惠玲上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判时商公司、江中集团公司向其支付紫金城项目三区二层03-02-269号铺位的违约金199785.87元；2、一、二审诉讼费用由时商公司、江中集团公司承担。事实和理由：一、一审认定的江中推销商铺的宣传材料的真实性，与本案不具有关联性，这些广告材料的真实性上到省市政府，下到平民百姓都知晓。广告中“10年124%的经营收益，150%的保障”的广告语早年就是江中集团公司对业主的承诺，如果未经审核的广告怎敢随意发布，《广告法》第三、第四、第五、第九、第十等条约已经明确规定了广告真实合法明确的原则，并且广告发布直到商铺销售行为结束。一审认定销售广告与本案无关联性是误判了广告在此案的重要性，如果江中集团公司不能实现广告的承诺就是其利用时商子公司进行广告欺诈，依法应承担民事责任。二、一审对《委托经营管理合同》的约定解释不清，委托合同已经明确规定十年内上诉人不得干涉时商公司的经营，时商公司无论盈利与否都要按时支付委托收益，其中根本未注明提前终止合约的约定，现在一审以时商公司破产为由终止合同为依法解除是片面的。三、江中集团公司为《委托经营管理合同》的连带责任担保方，在时商公司不按本合同履行义务时，江中必须代时商履行本合同规定之责任。担保法第十八条规定连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。四、被上诉人以公司破产为由强行要求上诉人收回商铺，终止委托合约，停止支付委托收益，江中集团公司无视合同的连带担保责任，实为强行要求业主收铺行为。上诉人自2008年5月17日购买商铺到2014年7月20日时商公司破产，时商公司单方面违约必须支付违约金。违约金的支付按购买该物业签署的《南昌市商品房买卖合同》约定的合同总价212561元×10×12.4%减去已支付的4.639年委托经营收益63824.68元计算，共计199785.87元。时商公司辩称，一、一审认定《委托经营管理合同》性质为租赁合同正确，上诉人向其处分的是自有商铺的使用权和收益权，其义务是按约定向上诉人支付经营收益，此权利义务与租赁合同的法律特征相符。时商公司申请破产清算的行为并无不当，更不存在过错，其管理人根据《企业破产法》第18条的规定行使法定解除权而解除《委托经营管理合同》及其补充协议的行为，也并非违约，上诉人梁小红、黄惠玲的损害赔偿请求权范围仅限于已经发生的实际损失，而不包括可得利益损失，其要求赔偿解除合同后尚未履行的经营收益，与要求继续履行并无区别，故一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。江中集团公司辩称，时商公司管理人根据企业破产法的规定解除委托经营合同，是行使法定解除权，时商公司没有违约行为，不应承担违约责任。本案中，时商公司管理人在依法解除合同后依法通知了上诉人取回商铺，时商公司自通知送达之日起已不再占有、使用上诉人的商铺，合同解除后不再履行，上诉人无权要求时商公司继续向其支付合同解除后的经营收益。江中集团公司的保证责任范围与时商公司主债务范围相同，因时商公司无违约行为，不承担违约责任，江中集团公司在本案中也不承担任何责任。综上，时商公司已经将破产案件受理前，甚至合同解除前的合同义务全部履行完毕，不存在任何欠付行为，上诉人主张经营收益损失没有任何法律及事实依据，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。上诉人梁小红、黄惠玲向一审法院起诉请求：一、判令时商公司、江中集团公司支付紫金城项目的三区二层03-02-269铺位未付违约金199785.87元；二、本案诉讼费用由时商公司、江中集团公司承担。一审法院认定事实：梁小红、黄惠玲在购买坐落于南昌市东湖区董家窑112号紫金城商业区三区二层03-02-269号的商铺后，于2008年5月17日与时商公司、江中集团公司签订一份《委托经营管理合同》，约定：甲方（梁小红、黄惠玲）将上述所购商铺委托乙方（时商公司）统一经营管理，乙方在委托期内可自行经营或转租该物业，无需征得甲方的同意或授权；委托管理期限为10年，自2009年1月1日至2018年12月31日止，合同有效期内甲方不得干涉乙方经营行为；甲方在委托期内，自委托管理期限第四年开始，每年按下表所示获得经营收益：委托期第4年第5年第6年第7年第8年第9年第10年收益率9.36%11.70%14.04%18.72%21.06%23.40%25.74%经营收益（元）（合同总价×收益率）19455.5124319.3929183.2638911.0243774.8948638.7753502.65此收益在第四年（即从第37个月）开始，由乙方于每年每季度末，平均分四次存入甲方本人开户的银行帐户中，至本合同期限届满终止；乙方无论盈利与否必须按期支付甲方经营收益；合同期满后，甲方愿意将该物业转让给乙方的，应于期满之日前60天向乙方提出，乙方承诺以甲方购买该物业时合同总价的1.5倍的价格受让该物业，甲、乙双方另行签订合同；丙方（江中集团公司）作为乙方的担保方，对乙方就合同限定的责任提供连带责任担保；在乙方不按本合同履行义务时，丙方必须代乙方履行合同规定之责任；如甲方单方违约解除本合同、或受让第三方不能继续履行合同，则甲方应向乙方一次性支付违约金，违约金金额按甲方购买该物业签署的《南昌市商品房买卖合同》约定的合同总价×10×12.4%支付；如乙方拖欠支付甲方经营收益，应向甲方支付拖欠部分的日万分之二的滞纳金；若乙方逾期三个月未支付甲方经营收益，乙方必须向甲方支付违约金，违约金金额按甲方购买该物业签署的《南昌市商品房买卖合同》约定的合同总价×10×12.4%减去乙方已支付的委托经营收益计算；如乙方未按时支付违约金，则甲方有权单方面解除合同，而且在甲方要求的前提下，于本合同委托经营管理期限十年结束后60日内，丙方无条件按合同总价款的1.5倍受让该物业；甲方提出出让要求的60天内，乙方未支付受让款，乙方按该物业合同总价款的1.5倍的日万分之二支付滞纳金。该合同签订后，因商铺面积变化（由8.84平方米变更为9.04平方米）导致实际购买总价变更为212561元，梁小红、黄惠玲与时商公司、江中集团公司签订一份《委托经营管理合同的补充协议》，将经营收益数额相应变更为：委托期第4年第5年第6年第7年第8年第9年第10年收益率9.36%11.70%14.04%18.72%21.06%23.40%25.74%经营收益（元）（合同总价×收益率）19895.7124869.6429843.5639791.4244765.3549739.2754713.20上述合同签订后，时商公司即取得梁小红、黄惠玲的商铺经营权。此后，时商公司从合同约定的第四年开始向梁小红、黄惠玲支付经营收益。2014年1月3日，时商公司向南昌市中院提出破产清算申请，南昌市中院于2014年5月20日裁定受理时商公司的破产清算申请，并于2014年6月26日裁定宣告时商公司破产。2014年8月15日，时商公司管理人向紫金城商铺业主发出告知函，告知所有签订了《委托经营管理合同》的业主，《委托经营管理合同》于2014年7月20日被解除，商铺由业主自行取回。梁小红、黄惠玲最后一次收到时商公司的经营收益时间为2014年8月12日，经营收益支付的截止日期为2014年7月20日。此后，时商公司管理人以时商公司破产为由拒绝支付未付经营收益。一审法院判决认定：租赁合同是指一方将自有财产交付他方使用，他方为此支付约定的租金，并在租赁关系终止后返还原物的协议；委托合同是一方委托另一方处理一定事务的合同。本案所涉《委托经营管理合同》约定，梁小红、黄惠玲将自有商铺交由时商公司使用、经营、管理，时商公司向梁小红、黄惠玲支付经营收益；合同期满后，时商公司返还商铺。从该约定来看，双方不是单纯的委托合同关系，其更符合租赁合同特征，故本案应定性为房屋租赁合同纠纷。《委托经营管理合同》系梁小红、黄惠玲与时商公司、江中集团公司的真实意思表示，且不违反我国法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，梁小红、黄惠玲将商铺交付时商公司占有、使用，时商公司亦按期支付租金。时商公司被法院宣告破产后，其管理人以时商公司破产为由，解除与梁小红、黄惠玲之间的《委托经营管理合同》，符合我国企业破产法第十八条之规定，属依法解除。因此，梁小红、黄惠玲认为时商公司违约，要求时商公司支付违约金的请求，无法律依据，不予支持。鉴于时商公司对梁小红、黄惠玲不负有债务，保证人江中集团公司自然亦无保证之债。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条、《中华人民共和国企业破产法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回梁小红、黄惠玲的诉讼请求。案件受理费4300元（梁小红、黄惠玲已预交），由梁小红、黄惠玲自行承担。二审期间，梁小红、黄惠玲向法庭出示如下新证据：时商公司的企业信息查询明细，证明时商公司还没有注销。时商公司对该份证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，时商公司已由南昌市中级人民法院进行破产清算，清算成功后就会注销。江中集团公司的质证意见与时商公司一致。时商公司、江中集团公司未举出新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据上诉人的上诉请求、陈述的事实和理由，结合时商公司、江中集团公司的答辩意见，本案二审归纳以下争议焦点分别进行评述：一、关于本案合同性质的认定问题。本案中，当事人之间签订的《委托经营管理合同》的主要内容是：上诉人将商铺委托时商公司统一管理经营（包括该物业的使用、经营、管理和收益权利），时商公司在委托期内可自行经营或转租该物业，无须再征得上诉人的同意或授权；时商公司自第四年起其以购房合同总价为基数依次按比例向上诉人支付经营收益；江中集团公司作为时商公司的担保方，提供连带责任担保。在该合同中，上诉人处分的是自有商铺的使用权和收益权，时商公司的义务是按约定向上诉人支付经营收益。租赁合同是指一方将自有财产交付他方使用，他方为此支付约定的租金，并在租赁关系终止后返还原物的协议。本案所涉合同虽名为委托经营管理合同，但权利义务特征与租赁合同的法律特征相符，故一审认定本案合同性质为房屋租赁合同并无不妥。二、关于时商公司与江中集团公司向上诉人交付涉案房屋及违约金认定问题。鉴于时商公司已按约支付了从第四年起至合同解除之日止的租金，上诉人不存在其他损失。时商公司管理人在涉案合同被依法解除后已通知上诉人取回商铺，故时商公司对上诉人的商铺已不再占有、使用，已无向其支付之后租金的义务，合同尚未履行部分的租金不属上诉人的损失。故上诉人要求时商公司、江中集团公司支付违约金的请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，原审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确、程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人梁小红、黄惠玲负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 勇代理审判员  黄燕萍代理审判员  李 扬二〇一六年十一月三十日书 记 员  高珊珊