云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民一终字第172号
上诉人（原审被告）云南浩宏投资有限公司。
住所地：昆明市昆洛路朱家村立交桥旁物流驾驶员广场信息中心*楼。
法定代表人李天明，该公司董事长。
委托代理人米静，女，1975年6月11日生，汉族，四川省巴中市人，云南浩宏投资有限公司法务部部长，特别授权代理，身份证号：×××。
被上诉人（原审原告）罗方跃，男，1975年11月13日生，汉族，云南省会泽县人，云南省会泽县交通局职工，现住云南省会泽县。
上诉人云南浩宏投资有限公司（以下简称“浩宏公司”）因与被上诉人罗方跃买卖合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第2228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年01月20日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：
被告云南浩宏投资有限公司系经工商行政管理机关核准登记的企业法人，其经营范围包含房地产开发经营。2011年7月28日，原告与被告就“浩宏楼宇•国际金属矿业总部基地”项目合作签订《物业联建合作协议》。协议约定，项目合作采用先订先选“浩宏楼宇•国际金属矿业总部基地”项目，原告罗方跃自愿选择的合作标的房屋建筑面积为113平方米，按照每平方5，000元的价格向被告交付款项，款项总计为565，000元整。被告承诺于2013年12月31日前通过云南本地报社发行的报纸发出通知向原告交房，如被告逾期超过30日未向原告交房，原告可选择要求解除上述《物业联建合作协议》，并由被告按合作项目在正式开盘运营时的运营均价不低于建筑面积8，500元／㎡×113㎡的款项全额退还原告（此款已包含原告已交款项）。本协议为实名制，原告主体如发生变更，必须在签订正式的《商品房购销合同》前十日通知组织方，组织方书面认可后，方可进行变更。协议签订后原告按照上述《物业联建合作协议》的约定于2011年8月30日向被告支付了565，000元的购房置业费，但被告至今没有按协议约定时间向原告交房，经原告与被告协商未果，原告遂以其诉请诉。要求：1、判令被告依约解除双方的合作关系；2、判令被告返还购房款565，000元及赔偿经济损失395，500元，共计960，500元。
一审法院经审理认为：本案双方当事人所签《物业联建合作协议》实际系商品房预售合同。双方当事人所争议的焦点问题是，所签订的协议的性质及导致协议无效的原因和协议无效后的法律后果以及原告的诉请是否具有事实及法律依据。就本案双方当事人所签订的《物业联建合作协议》的性质问题，一审法院认为根据协议的具体内容，本案中双方当事人签订的《物业联建合作协议》具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且开发商已经按照约定收受了购房款，应当认定本案原、被告所签协议实为商品房买卖预售合同。而导致合同无效的原因是被告在对房屋进行预售时并未取得商品房预售许可证。就合同无效后的法律后果问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条关于“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”的规定，本案中被告的行为是否构成故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“故意隐瞒事实”包括三种情形，其中之一即为故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实。本案中被告作为具有房地产开发经营项目的企业，本应履行如下两点义务，首先，办理商品房预售许可证是其法定义务，《房地产管理法》第四十五条第一款规定“商品房预售应当取得商品房预售许可证。”《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：……已办理预售登记，取得商品房预售许可证明”、《城市商品房预售管理办法》第六条规定“商品房预售实行许可证制度，开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得商品房预售许可证；未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售”，由此可见，房地产开发企业在商品房预售时，其必须履行办理商品房预售许可证，方可有商品房预售的资格。据此，房地产开发企业在进行商品房预售时，必须履行办理商品房预售许可证的义务。其次，房地产开发企业负有出示预售许可证的义务。《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条规定“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明”，房地产开发企业出示商品房预售许可证是其履行告知义务的一种方式。综上分析，本案被告由于没有办理商品房预售许可证，也没有向原告出示预售许可证，未履行法定的义务，其行为应以实施沉默性欺诈论。另外原告处于交易信息的弱势地位，被告实施沉默性欺诈行为，以联建合作的名义与原告签订商品房预售协议，并且在协议中约定在被告不能履行合同的情况下按合作项目在正式开盘运营时的运营均价不低于建筑面积8，500元／㎡的款项全额退还原告，以诱使原告陷于错误判断而为的意思表示。被告的行为已经构成故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实，故对原告诉请解除原、被告于2011年7月28日签订的《物业联建合作协议》，一审法院予以支持。原告要求被告返还购房款565，000元及赔偿经济损失的诉请，亦有事实及法律依据予以支持。原告的经济损失参照双方约定的每平方米3500元的差价计算，113平方米为395，500元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：“一、解除原、被告于2011年7月28日签订的《物业联建合作协议》；二、由被告云南浩宏投资有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告罗方跃购房款565，000元；三、由被告云南浩宏投资有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告罗方跃经济损失395，500元”。案件受理费13，405元由被告云南浩宏投资有限公司承担。
一审判决宣判后，浩宏公司不服提出上诉称：请求依法撤销（2014）官民一初字第2228号民事判决书，判决被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、本案诉争之《物业联建合作协议》是无效合同，但无效的理由是合同从根本上无效。一审判决认定该合同是无效合同，其无效的理由是上诉人公司不具有预售房许可证，从而适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条进行判决，但本案诉争之合同的签订方上诉人公司未能取得房地产开发资质，根据《房地产开发企业资质管理规定》的第三条、第六条的规定，房地产开发企业必须取得房地产开发资质，而上诉人公司并未取得该资质，并不具备签订合同的主体资格，也就是本案诉争之合同从根本上就无效，其应当适用《合同法》第五十八条的规定，合同无效因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。本案中上诉人公司合法取得土地的所有权，但未能取得主管部门批准的房地产开发资质是具有过错责任。二、一审法院对《物业联建合作协议》定性错误，该合同是联建协议，而非一审法院认定的房屋买卖合同。诉争之合同并未约定房屋的所在地（土地情况），也未载明房屋的具体房号及房屋的相关情况，其从形式和实质要件来看均不符合商品房买卖合同的相关要件，其并非《商品房买卖合同》，故一审认定本案是商品房买卖纠纷并适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条进行判决是错误的，且该条明确的是“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实”，但本案诉争的合同并非《商品房买卖合同》故不应当适用该条，且上诉人也不存在故意隐瞒事实。一审法院判决赔偿被上诉人395500元的损失没有法律依据。根据法律规定的损失是直接损失，但该395500元被上诉人没有提供相关的证据证实是其损失，故不应当支持其主张。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误。请二审法院支持上诉人的合法主张，依法改判。
被上诉人罗方跃答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。
二审中，经询问双方当事人，对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点为：一双方当事人签订的《物业联建合作协议》性质及效力如何？二对《物业联建合作协议》无效造成的损失该如何承担？
本院认为：第一、根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定。本案双方当事人所签订的《物业联建合作协议》，对买卖房屋的面积、单价，总价款，交房方式、交房期限、违约责任、争议的解决、物业计价以及项目名称座落等作了约定，具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且上诉人浩宏公司已经按照约定收受购房款，依法应当认定为商品房买卖预售合同。而根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明，可以认定有效”的规定。该协议因为上诉人浩宏公司在被上诉人罗方跃起诉前仍未取得商品房预售许可证明，依法应当认定无效。所以一审法院确认上诉人与被上诉人所签订的《物业联建合作协议》实际系商品房预售合同，并且因上诉人浩宏公司未取得商品房预售许可证而无效，符合法律的规定并无不当。但一审判决在已确认《物业联建合作协议》无效的情况下却以浩宏公司实施了“沉默性欺诈”为由将其解除，处理有误，本院予以纠正。
第二、关于《物业联建合作协议》无效造成的损失及分担的问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定。本案当事人双方签订的《物业联建合作协议》，因上诉人浩宏公司开发的项目最终未能取得商品房预售许可证致使协议无效，上诉人浩宏公司依法应返还收取的被上诉人罗方跃所交的购房款。就本案过错而言，协议无效的原因系上诉人浩宏公司开发的项目最终未能取得商品房预售许可证所致，因此浩宏公司对协议无效造成的损失应承担主要过错责任，而被上诉人罗方跃在上诉人浩宏公司的“浩宏楼宇•国际金属矿业总部基地”项目未取得商品房预售许可证的情况下，仍与上诉人订立商品房预售合同也有一定的过错，应承担次要过错责任。综上，本院根据资金占用的时间及法律保护的资金使用利率标准，综合前述各自的过错责任的划分，酌情考虑由上诉人浩宏公司赔偿被上诉人罗方跃资金占用损失费25万。
综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，上诉人浩宏公司的上诉请求部份成立，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第2228号民事判决；
二、云南浩宏投资有限公司与罗方跃于2011年7月28日签订的《物业联建合作协议》无效；
三、由云南浩宏投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还罗方跃购房款565，000元；
四、由云南浩宏投资有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿罗方跃250000元；
五、驳回云南浩宏投资有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二案件受理费26810元，由上诉人云南浩宏投资有限公司承担17962.7元，由被上诉人罗方跃承担8847.3元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期间为两年。
审判长 田 庄
审判员 陆有林
审判员 朱 欢
二〇一五年三月十七日
书记员 孙浩宇