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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第1253号
上诉人（原审原告）南昌市锅炉设备安装公司，住所地，江西省南昌市湾里区磨盘山路126号。
法定代表人吁明，经理。
委托代理人王湛国，内蒙古千孚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）侯样根，40岁，市民，住江西省南昌市。
委托代理人王圣然，内蒙古乐民律师事务所律师。
上诉人南昌市锅炉设备安装公司，上诉人侯样根因劳动争议纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2015）元民初字第937号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，侯样根于2012年6月16日到南昌市锅炉设备安装公司承建的赤峰宝山能源（集团）热电有限公司扩建项目75吨安装工地从事焊接工作。2012年7月13日，侯样根在工作时受伤。被送往赤峰市医院，诊断为：L3椎体爆裂性骨折、L5椎体压缩性骨折、右踝部软组织损伤，住院治疗47天伤情稳定出院。2013年11月30日，经赤峰市人力资源和社会保障局认定，被告此次受伤为因工负伤。被告伤情经赤峰市劳动能力鉴定委员会、内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会鉴定，被评定为九级伤残、部分丧失劳动能力、无护理依赖。赤峰市医院出具证明证实侯样根住院期间需留人陪护，侯样根住院期间�家属陪护。侯样根支付部分医疗费1431.5元，支付鉴定费240元，侯样根到赤峰市进行工伤认定、到赤峰市、呼和浩特市参加两次劳动能力鉴定发生的交通费5671.5元。南昌市锅炉设备安装公司没有为侯样根缴纳工伤保险等社会保险费。2011年赤峰市职工月平均工资3223元／月。2013年赤峰市职工月平均工资3979.25元／月。
2014年12月8日，侯样根向元宝山区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求解除与南昌市锅炉设备安装公司的劳动关系；南昌市锅炉设备安装公司给付侯样根医疗费1431.5元、住院伙食补助费470元、陪护费4363.9元、一次性伤残补助金35813.25元、一次性工伤医疗补助金39792.5元、一次性伤残就业补助金39792.5元、停工留薪期待遇47751元、鉴定费240元、交通费8672.5元；南昌市锅炉设备安装公司给付侯样根经济补偿金1989.63元。2015年1月15日仲裁委作出裁决，一、南昌市锅炉设备安装公司与侯样根的劳动关系于2014年12月8日解除；二、南昌市锅炉设备安装公司给付侯样根经济补偿金3500元（1400元／月×2.5个月）；三、南昌市锅炉设备安装公司给付侯样根一次性伤残补助金29007元（3223元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金39792.5元（3979.25元／月×10个月）、一次性伤残就业补助金39792.5元（3979.25元／月×10个月）、停工留薪期待遇25784元（3223元／月×8个月）、陪护费3525元（75元／天×47天）、住院伙食补助费470元（10元／天×47天）、医疗费1431.5元、劳动能力鉴定费240元、交通费3743.5元，合计143786元。
原审认为，一、关于南昌�锅炉设备安装公司主张双方不存在劳动关系。因其将工程发包给不具有资质的自然人万小舟，根据原劳保部颁发的劳社部发[2005]12号，即《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。且（2015）赤民一终字第805号民事判决书对（2013）元民初字第1170号民事判决书确认的双方之间存在劳动关系的判决予以维持，认定工伤决定书亦认定侯样根之伤为工伤，故南昌市锅炉设备安装公司上述主张，不予支持。
关于双方之间解除劳动关系的问题。根据侯样根提交的（2015）赤民一终字第805号民事判决书，证实双方存在劳动关系，既然双方存在劳动关系，那么南昌市锅炉设备安装公司未为侯样根缴纳工伤保险等社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。侯样根要求解除劳动关系，符合上述规定，该院予以支持。
关于侯样根的工伤保险待遇问题。因侯样根无任何证据证实其工资情况，故根据《赤峰市实施〈内蒙古自治区工伤保险条例实施办法〉细则》的通知第三十条规定，对工伤职工本人工资无�确认的，按照统筹地区上年度社会平均工资75%为基数，计发工伤待遇。赤峰市社会职工平均工资，2011年度为3223元∕月。
二、关于仲裁裁决的第二项，南昌市锅炉设备安装公司给付侯样根经济补偿金3500元，根据上述规定及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，侯样根应获得经济补偿金6043元（3223元／月×75%×2.5个月）。因侯样根主张经济补偿金1989.63元，其余应视为侯样根自愿放弃。
三、关于仲裁裁决的第三项。其中，仲裁裁决的一次性工伤医疗补助金39792.5元、一次性伤残就业补助金39792.5元、医疗费1431.5元、鉴定费240元，符合法律的相关规定，本院予以支持；裁决的一次性伤残补助金，根据上述规定及《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条规定，侯样根应获得一次性伤残补助金21755元（3223元／月×75%×9个月）；停工留薪期待遇，根据上述规定及《工伤保险条例》第三十三条规定，侯样根应获得停工留薪期待遇19338元（3223元／月×75%×8个月）；陪护费，根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条规定，应为4371元（3979.25元／月×70%÷30×47天）；住院伙食补助费为1880元（40元／天×47天），而侯样根主张伙食补助费470元，其余数额视为侯样根自愿放弃；交通费5671.5元，符合《工伤保险条例》第三十条规定，该院予以支持。
又据《工伤保险条例》第六十二条“……。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。……”的规定，本案中，依法应由工伤保险基金支付的款项，因南昌市锅炉设备安装公司未为侯样根参加工伤保险，故侯样根应获得的各项工伤保险待遇，均由南昌市锅炉设备安装公司用人单位支付。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十二条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条、第三十七条、《赤峰市实施〈内蒙古自治区工伤保险条例实施办法〉细则》的通知第三十条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：一、南昌市锅炉设备安装公司与侯样根之间的劳动关系于2014年12月8日解除；二、南昌市锅炉设备安装公司给付侯样根经济补偿金1989.63元、一次性伤残补助金21755元、一次性工伤医疗补助金39792.5元、一次性伤残就业补助金39792.5元、停工留薪期待遇19338元、陪护费4371元、住院伙食补助费470元、医疗费1431.5元、鉴定费240元、交通费5671.5元，合计134851.63元，于判决生效后立即给付。
宣判后，南昌市锅炉设备安装公司、侯样根均不服，向本院提起上诉。南昌市锅炉设备安装公司上诉称：南昌市锅炉设备安装公司与侯样根不存在劳动关系。原判认定一次性伤残补助金基数错误，应根据工伤保�条例第六十四条规定，按统筹地区平均工资的60%计算。请求查明事实，依法改判。侯样根上诉称：原判超诉讼请求判决，违反法律规定。南昌市锅炉设备安装公司诉讼主张对元劳人仲裁字（2015）1号裁决书第一、三项立案审理，但原审法院对裁决书第二项也作出了判决，违反不告不理原则。原判适用法律错误。侯样根的一次性伤残补助金及停工留薪期待遇标准，应按《内蒙古自治区〈工伤保险条例〉实施办法》内政发〔2014〕65号第四十八条的规定计算。请求撤销原审对元劳人仲裁字（2015）1号裁决书第二项的判决；改判南昌市锅炉设备安装公司给付侯样根一次性伤残补助金29007元，停工留薪期待遇25784元。
本院审理查明的事实与原判认定一致，本院予以�认。
本院认为，关于南昌市锅炉设备安装公司与侯样根是否存在劳动关系的问题。该争议已经本院作出的（2013）赤民一终字第805号生效民事判决所确认，确认双方存在劳动关系。如果南昌市锅炉设备安装公司仍认为其与侯样根不存在劳动关系，可通过其他程序解决，本案不予审查；关于南昌市锅炉设备安装公司提出的一次性伤残补助金的计算标准是否应根据《工伤保险条例》第六十四条规定，即按照统筹地区职工平均工资的60%计算的问题。该条规定是指当本人工资低于统筹地区职工平均工资60%时，应按照统筹地区职工平均工资的60%计算工伤保险待遇，而侯样根既无缴费工资，其月工资也无法确认，所以其一次性伤残补助金的确定不适用该条规�。南昌市锅炉设备安装公司的该上诉主张，缺乏法律依据，不予支持；关于同一仲裁裁决中同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项的处理原则。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理”的规定，在南昌市锅炉设备安装公司对非终局裁决事项不服提起的诉讼，人民法院不仅要在实体上审理非终局裁决事项，而且要在实体上审理终局裁决事项。因此，原审法院在对非终局裁决事项进行实体审理的同时，一并对终局裁决事项进行实体审理，适用法律正确；关于侯样根的一次性伤残补助金及停工留薪期待遇标准。根据《内蒙古自治区〈工伤保险条例〉实施办法》�内政发〔2014〕65号）第四十八条规定，“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算；无缴费工资的，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资低于统筹地区在岗职工平均工资的60%，按照用人单位所在统筹地区在岗职工月平均工资的60%计算。本人工资指缴费工资。”而侯样根既无缴费工资，月工资也无法确认，南昌市锅炉设备安装公司也未能提供证据证明其单位2011年度职工月平均工资低于统筹地区在岗职工月平均工资的60%，故侯样根的一次性伤残补助金及停工留薪期待遇应按照统筹地区上年度社会平均工资计算。赤峰市社会职工平均工资，2011年度为3223元∕月。根据《内蒙古自治区〈工伤保险条例〉实施办法》第三十条、第三十七条规定，侯样根应获得一次性伤残补助金29007元（3223元／月×9个月）、停工留薪期待遇25784元（3223元／月×8个月）。综上，原判适用法律有误，侯样根的上诉理由部分成立。南昌市锅炉设备安装公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持赤峰市元宝山区人民法院（2015）元民初字第937号民事判决的第一项，即：南昌市锅炉设备安装公司与侯样根之间的劳动关系于2014年12月8日解除；
二、撤销赤峰市元宝山区人民法院（2015）元民初字第937号民事判决的第二�，即：南昌市锅炉设备安装公司给付侯样根经济补偿金1989.63元、一次性伤残补助金21755元、一次性工伤医疗补助金39792.5元、一次性伤残就业补助金39792.5元、停工留薪期待遇19338元、陪护费4371元、住院伙食补助费470元、医疗费1431.5元、鉴定费240元、交通费5671.5元，合计134851.63元，于判决生效后立即给付；
三、南昌市锅炉设备安装公司于判决生效后立即给付侯样根经济补偿金1989.63元、一次性伤残补助金29007元、一次性工伤医疗补助金39792.5元、一次性伤残就业补助金39792.5元、停工留薪期待遇25784元、陪护费4371元、住院伙食补助费470元、医疗费1431.5元、鉴定费240元、交通费5671.5元，合计148549.63元。
二审案件受理费20元，由南昌市锅炉设备安装公司负担。二审邮寄费80元，由本案当事人均担。
本判决为终审判决。
审判长 徐书文
审判员 苏力德
审判员 郭 宇
二〇一五年八月十九日
书记员 高莉莉