浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终1411号
上诉人（原审原告）吴小桃，男，1945年6月27日出生，汉族，住浙江省浦江县仙华街道金宅村陈塘**号。
委托代理人吴双留（特别授权代理），男，1978年5月22日出生，汉族，住浙江省浦江县仙华街道金宅村陈塘**号，系吴小桃之子。
上诉人（原审被告）浦江县仙华街道红旗村村民委员会，住所地浙江省浦江县仙华街道红旗村。
负责人张国胜，系村主任。
委托代理人（特别授权代理）方能地，浙江文达律师事务所律师。
上诉人吴小桃因与上诉人浦江县仙华街道红旗村村民委员会（以下简称红旗村）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2015）金浦民初字第500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日立案受理后，依法组成合议庭，于同年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人吴小桃及委托代理人吴双留、红旗村负责人张国胜及委托代理人方能地到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告吴小桃起诉称：2013年下半年红旗村因建设礼堂雇佣原告从事木匠活，口头约定日工资为180元。2013年11月24日吴小桃在从事木匠工作时从高处坠落，导致受伤。后吴小桃被送往浦江县人民医院救治，被诊断为腰1椎体压缩性骨折伴脊髓损伤、左侧股骨粗隆部粉碎性骨折、左侧耻骨下支骨折。由于伤势严重，现虽已出院，但至今仍留有后遗症。红旗村分文未赔吴小桃的各项损失。故起诉法院，要求判令红旗村：1、赔偿医疗费91075.42元、住院伙食补助费2340元、交通费1560元（残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金待评残后再确定），合计人民币94975.42元；2、承担本案诉讼费用。庭审中，吴小桃当庭变更第一项诉讼请求为：判令红旗村赔偿医疗费92430.12元、住院伙食补助费2340元、交通费1560元、残疾赔偿金339301.2元、误工费29970元、护理费27000元、营养费8370元、精神损害抚慰金30000元，鉴定费2320元，合计人民币533291.32元，按80%计算426633.06元，后续治疗费待今后实际发生时另行起诉。
原审被告红旗村辩称：1、双方是承揽关系，并非雇佣关系，红旗村将村礼堂的建设承包给吴小桃，约定承包款50000左右，承包之后未再过问，所有的材料设备由吴小桃自己准备购买，对吴小桃的受伤无任何过错。我方出于人道主义，愿意给予一定补偿；2、诉请不合理，吴小桃事发时和现在都已年满60周岁，不应支持误工费；精神损害抚慰金30000元明显偏高；医疗费已经医保报销部分不应再赔偿；残疾赔偿金原告已年满70周岁，赔偿年限应按10年计算；吴小桃对事故发生存在重大过错，未采取必要的防护设施，应承担较大的责任，并且摔伤时间在6、7点钟，其未尽注意义务。
原判认定：吴小桃经登高村村书记介绍，给红旗村村文化礼堂做门台、围墙、木质框的木工工程，工程材料费由吴小桃自行垫付，费用系工程完工后结算，工具由吴小桃自带，工作时间由吴小桃自行安排，木工工程的小工张小尧和陈仕皖（即吴小桃申请的两个证人）由吴小桃招收，两人工资由吴小桃支付。且证人张小尧在证人证言中陈述，红旗村文化礼堂木工的活是全部订（定）给吴小桃做的。2013年11月24日，吴小桃在做门台木工工程时，由于门台木板钉子滑出，木板前方用力后方翘起，不慎坠落受伤。吴小桃受伤后，自2013年11月24日至2014年1月11日在浦江县人民医院治疗，住院48天。诊断为：腰1椎体压缩性骨折伴脊髓损伤，左侧股骨粗隆部粉碎性骨折，左侧耻骨下支骨折。出院医嘱：注意护理，骨科门诊随诊，一周后复查，隔月拍片复查，门诊知道功能锻炼，病情变化及时复诊等。2014年5月21日至2014年6月21日在浦江县中医院康复病区住院治疗30天，诊断为：左股骨粗隆骨折术后，腰1椎体骨折伴脊髓损害术后，左耻骨骨折。出院医嘱：积极康复锻炼，不适门诊随诊等。吴小桃共花费医疗费92430.12元。庭审中，吴小桃自认红旗村已支付5000元医疗费。经吴小桃申请，原审法院委托金华精诚司法鉴定所对吴小桃的伤残等级、误工时间等进行鉴定，金华精诚司法鉴定所于2015年9月17日出具精诚【2015】临鉴字第06018-1号与精诚【2015】临鉴字第06018-2号鉴定意见书，载明：被鉴定人吴小桃2013年11月23日所受损伤经治疗后目前遗留的功能障碍综合评定为五级残疾。被鉴定人吴小桃的误工时间为270日；护理时间180日；营养时间90日；后续治疗费以实际产生的费用确定或根据相关医疗证明确定。
原审法院认为，吴小桃在红旗村文化礼堂做门头木工活时摔伤的事实清楚，证据充分。本案的主要争议焦点为双方之间成立劳务关系还是承揽关系。本案中，吴小桃在工作中具有很强的独立性，其与红旗村之间并不存在从属与支配的关系，吴小桃以交付劳动成果为目的，具体工作过程中，独立完成木工工程，结合本案事实，双方之间的关系符合承揽合同关系的特征，应认定承揽合同关系，对于吴小桃有关两者之间系雇佣关系的主张不予采信。红旗村将文化礼堂的木工工程交付给不具备相应资质和安全保障生产条件的个人承揽施工，且吴小桃承揽作业时已年满68周岁，存在选任上的过失，应在选任过失范围内承担相应的赔偿责任。吴小桃作为承揽关系中的承揽人系完全民事行为能力人，其在从事作业时，应当对其自身的安全尽到善意的照顾，现因其过失导致跌落受伤，吴小桃对其自身受伤存在过错，应当承担主要责任。根据本案事故发生的原因和过错程度，结合案件实际情况和原告吴小桃受伤致残的损失总额等因素，依法确定吴小桃承担60%的责任，红旗村承担40%的责任。对本次事故造成吴小桃受伤所产生的合理损失金额，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，综合确认如下：医疗费92377.92元、残疾赔偿金339301.2元（12年×40393元/年×70%）、护理费27000元（180天×150元/日）、住院伙食补助费2340元（78天×30元/日）、营养费8370元（90天×93元/日）、误工费29970元（270天×111元/日）、交通费384元、鉴定费2320元，合计人民币502063.12元，根据各方承担的责任比例，被告应承担502063.12元×40%=200825.25元，扣除红旗村已经支付的5000元医疗费，还应支付195825.25元。对吴小桃主张的精神损害抚慰金，根据本案发生的经过及吴小桃的受伤结果，本院酌定为10000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决红旗村在本判决书生效后十日内赔偿吴小桃医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费合计195825.25元；红旗村赔偿吴小桃精神损害抚慰金10000元，以上两项共计205825.25元；驳回吴小桃的其他诉讼请求。
案件受理费7700元，由吴小桃负担3985元，红旗村负担3715元。
吴小桃不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1.原审认定双方之间承揽关系错误，应认定为雇佣关系。吴小桃提供的是劳动力而非劳动成果，上诉人经人介绍到红旗村从事木工活，工资按日计算，且其他工作人员包括小工，泥水匠等均是由红旗村自行雇佣，工资也由其发放。原审中，证人出庭作证也证实上诉人系红旗村雇佣的员工。2.原审认定双方之间存在承揽关系没有任何证据。雇佣关系最大的特征就是雇主与雇员之间存在控制、支配和从属关系。本案中，吴小桃的工作受红旗村的管理、制约、支配，工作内容听从其指挥和安排。3.原审认定双方为承揽关系，却没有查明承揽关系中双方工程款如何结算，没有事实和法律依据。4.原判扣除的5000元医药费没有实际支付。请求二审法院依法改判。
红旗村辩称：本案属于承揽关系，吴小桃的上诉理由不能成立。
红旗村不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：原审法院认定红旗村将文化礼堂木工工程交付给吴小桃施工存在选任上的过失系事实认定不清。吴小桃长期从事木工工作系专业人士，对承揽的木工工程有更专业和更丰富的施工安全认识和防范措施。虽吴小桃在承揽作业时已年满68周岁，但不能证明其无法胜任木工工作。综上，上诉人并不存在选任上的错误，不应承担赔偿责任。请求二审法院依法改判。
吴小桃辩称：本案属于雇佣关系，承包必须有工程款、招标文本，也需要公开招标，所以本案不属于承揽关系。
二审中，双方没有向本院提交证据。
庭审中，吴小桃陈述原审判决中扣除的红旗村已支付的5000元医疗费之后被红旗村扣除，5000元医疗费实际没有支付。红旗村对该事实予以认可，本院对该事实予以确认。其他查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为双方之间属于雇佣关系还是承揽关系。雇佣与承揽的区别，主要在于雇佣是以直接提供劳务为目的，承揽则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；雇佣中雇员在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中须听从雇主的安排、指挥，承揽的当事人之间则不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性。就本案而言，双方在红旗村文化礼堂木工工程上未约定具体的工作制度和工期，吴小桃在工作中独立完成、伙食自理，不受红旗村控制、支配，具有较强的独立性，符合承揽关系的法律特征。故吴小桃主张双方成立雇佣关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案吴小桃受伤所产生的损失的责任承担问题，原审法院结合本案案情，尤其是考虑红旗村在选任上存在过错的情况，依法确定吴小桃负担60%的责任，红旗村承担40%的责任并无不当，红旗村就此提出的上诉理由不能成立，本院不予采信。对于原审法院计算的吴小桃受伤所产生的合理损失的金额，计算本身没有错误，但鉴于双方在庭审中确认之前红旗村支付的5000元医疗费已之后被扣除，并没有实际交付，其不应在红旗村须支付的费用中进行扣减，吴小桃该部分的上诉理由成立，本院予以支持。故，本院将原审法院确定的红旗村应支付给吴小桃的医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费调整为合计200825.25元。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，对于赔偿金额则根据实际情况进行调整。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下：
一、撤销（2015）金浦民初字第500号民事判决第一项、第三项；
二、维持（2015）金浦民初字第500号民事判决第二项；
三、浦江县仙华街道红旗村村民委员会在本判决生效后十日内赔偿吴小桃医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费合计200825.25元；
四、驳回吴小桃的其他诉讼请求。
一审案件受理费7700元，由吴小桃负担3958元，浦江县仙华街道红旗村村民委员会负担3715元。二审案件受理费7700元，由吴小桃负担3800元，浦江县仙华街道红旗村村民委员会负担3900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 强
审 判 员 周巧慧
审 判 员 赵 娟
二〇一六年六月八日
代书记员 蒋 丹