新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）博中民一终字第140号
上诉人（原审被告）刘兴金，男，汉族，1962年8月17日出生，住博乐市。
被上诉人（原审原告）新疆北林市政园林工程有限公司，住所地：乌鲁木齐市水磨沟区南湖西路北三巷24号2楼。
法定代表人宋玲，该公司董事长。
委托代理人康国军，新疆振博律师事务所律师。
上诉人刘兴金因与被上诉人新疆北林市政园林工程有限公司（以下简称北林市政公司）劳动争议纠纷一案，不服博乐市人民法院（2015）博民二初字第00007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日受理后，依法组成由审判员陈红梅担任审判长，审判员宇斯呼林、代理审判员热古力参加的合议庭，于2015年5月15日公开开庭进行了审理，书记员布阿依夏*胡拉木担任法庭记录。上诉人刘兴金、被上诉人北林市政公司委托代理人康国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，北林市政公司将其承包的博乐市人民公园景观（西侧--
A区）工程中的劳务分包给徐某某。北林市政公司代表李某某与徐某某于2014年5月10日签订了劳务合同。该合同约定：A区2014年所有土建，给排水、电器照明、树木花草种植工程全部人工费用和机械费用。乙方自行负责施工区域内所有运输和机械。甲方负责采购所有主材进场由乙方卸车管理，乙方按图向甲方提出材料计划，并按图提料。乙方自行按图和甲方提出方案施工。对于工程包干价经双方协商按乙方在2014年内所干工程总造价的12%作为劳务费，以最终决算为准。乙方按安全施工，自行对施工人员和进场工人进行安全教育，劳务费由乙方代领。甲方有权监督，在甲方所付款不足支付工人和管理人员工资时，乙方自行负责。后经徐某某介绍刘兴金到该工地干活，刘兴金在工地从事工程测量，其工资标准由刘兴金与徐某某商谈。在该工地工作期间由徐某某对其工作人员进行考勤（其中包括刘兴金在内），并依据考勤表由徐某某向工地人员发放工资和生活费（该工资表、生活费发放表上均有刘兴金签名）。2014年8月19日徐某某向刘兴金出具证明（欠条）一份，其内容为：刘兴金在博乐市人民公园干活说明工地施工包月5月16日
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8月16日，3个月每月12000元，合计36000元，借支5100元，下欠31100元。2014年12月12日北林市政公司张某出具了一份“管理人员刘兴金工资”的情况说明，工作时间70天×400元／天=28000元（注2014年9月6日至2014年11月16日），借支7000元（注易某支1000元），余工资21000元。刘兴金认为其与北林市政公司口头约定每月工资12000元，其从2014年5月16日工作至2014年8月15日，后因北林市政公司不按月支付工资等原因，和停工工人一起全部停止工作至今，在其从事劳动期间，本人仅以借支款形式支取了5100元工资，对剩余工资拒不支付，为了维护其合法权益，向博乐市劳动保障争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法裁决刘兴金与北林市政公司之间存在事实劳动关系。该仲裁委根据《劳动保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）及《劳动仲裁法》的相关规定，于2014年11月20日作出博市劳仲裁字（2014）第45号仲裁裁决书，裁定：申请人刘兴金与被申请人新疆北林市政园林工程有限公司存在事实劳动关系。裁决送达后，被申请人新疆北林市政园林工程有限公司不服，遂在法定期限内向本院提起诉讼，要求依法确认2014年5月16日至2014年8月15日间北林市政公司与刘兴金不存在事实劳动关系。
原审法院认为，北林市政公司将其承建的博乐市人民公园景观（西侧--
A区）工程中的劳务分包没有取得建筑资质证书的徐某某承建。刘兴金是受徐某某的雇请从事劳动，刘兴金的工作安排和工资发放、考勤记录均由徐某某负责，刘兴金与北林市政公司不存在直接的劳动用工关系，更没有管理与被管理的关系。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”上述用工主体责任的承担，并不能认为双方之间的关系是劳动关系。另依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条关于“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，建筑施工企业与个人承包经营者雇请的劳动者在从事劳动中造成的损害所承担的责任是连带赔偿责任。这既体现了对劳动者合法权益的保护，又对建筑企业违法发包、转包予以了制约，同时对个人承包经营者的用工进行了约束。北林市政公司与刘兴金之间不存在直接的劳动用工关系，即双方不存在劳动关系。因此，个人承包经营者与其招用的工人形成雇佣关系，而建筑施工企业只是在劳动者遭受损害后与个人承包经营者对该劳动者的损害承担连带赔偿责任，而不能确认建筑施工企业与上述劳动者之间存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：原告新疆北林市政园工程有限公司与被告刘兴金之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告新疆北林市政园林工程有限公司负担。
宣判后，上诉人刘兴金不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、北林市政公司不具有发包权利和发包人资格，仅是施工承包企业。在博乐市人民公园A区项目上更无权发包、转包属于施工企业自身的经营权，否则按相关法律法规承担因承包企业自身违法行为而产生的法律责任。因此，刘兴金请求与具有用工主体资格的承包人北林市政公司之间存在劳动关系并无不当。二、北林市政公司施工现场的实际施工人徐某某无劳务资质，不是个人行为，徐某某系在北林市政公司指挥安排下从事施工现场组织、施工人员考核、结算等相关工作，其行为完全代表北林市政公司。刘兴金大部分工作、工资费用发放都是由北林市政公司博乐市人民公园A区项目部经理易某等相关人安排、发放，徐某某个人无用工主体资格。三、刘兴金从2014年5月16日至2014年11月16日在用人单位工作，其中2014年5月16日至2014年8月15日期间由徐某某管理并打欠条，2014年8月16日至2014年9月5日期间因劳务纠纷停工结账，2014年9月6日至2014年11月16日期间继续工作由张某管理打条子。在一审庭审中张某写有“管理人员刘兴金工资”的欠条。结合北林市政公司的考勤表、工资结算表、工资发放表及证人证言以及书证等相关证据可见，徐某某与李某某签订的劳务合同承包费中没有管理人员刘兴金的费用，所以刘兴金应与北林市政公司之间存在事实劳动关系。综上所述，博乐市劳动保障争议仲裁委员裁决认定刘兴金与北林市政公司之间存在事实劳动关系并无不当，请求二审法院撤销原审判决，依法驳回北林市政公司的诉讼请求，并承担一、二审诉讼费用。
被上诉人北林市政公司答辩称，北林市政公司将位于博乐市人民公园景观工程劳务部分发包给徐某某，徐某某自行招聘刘兴金施工，北林市政公司与刘兴金之间不存在事实劳动关系，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，认定事实劳动关系，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥与监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，被上诉人北林市政公司将其承建的博乐市人民公园景观西侧A区工程中的劳务分包给徐某某承建，由徐某某介绍上诉人刘兴金到工地从事工程测量工作，上诉人刘兴金的工作安排和工资发放、考勤记录均由徐某某负责。上诉人刘兴金在工地从事劳动期间并未接受被上诉人北林市政公司的管理、约束及支配，上诉人刘兴金与被上诉人北林市政公司之间无身份上的从属关系，双方之间不具有建立劳动关系的意思表示，也没有建立劳动关系的合意，不符合劳动关系的构成要件，故原判决认定双方之间不存在劳动关系并无不当。上诉人刘兴金虽对其主张向法庭提供两名证人出庭作证，但证人与上诉人刘兴金有利害关系，且该证人证言也不足以证实其主张成立，故本院不予采信。综上，上诉人刘兴金的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘兴金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 红 梅
审 判 员 宇 斯 呼 林
代理审判员 热 古 力
二〇一五年六月三日
书 记 员 布阿依夏*胡拉木