湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终3925号
上诉人（原审原告）：乐学勤，男，1974年7月28日出生，汉族，住武汉市洪山区，
委托诉讼代理人：张德伟，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司武汉江汉二桥支行，住所地武汉市汉阳区二桥路12号。
负责人：文杨，该支行行长。
委托诉讼代理人：詹财志，湖北多能律师事务所律师。
委托诉讼代理人：成欢，湖北多能律师事务所律师。
上诉人乐学勤因与上诉人中国工商银行股份有限公司武汉江汉二桥支行（以下简称工行江汉二桥支行）储蓄存款合同纠纷一案，双方均不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
乐学勤上诉请求：一、撤销一审判决，支持其一审全部诉讼请求；二、一审、二审案件受理费由工行江汉二桥支行承担。事实与理由：一、一审判决乐学勤承担20%责任，违背了民事诉讼的举证责任和归责原则。乐学勤作为银行的储户，无论是对于银行信息系统和安全系统的管理使用，还是从信息安全技术的专业上，根本无法证明银行安全系统上的漏洞所在及银行保管的客户信息和密码是如何被银行泄露的。如果判定乐学勤存在泄露密码的过错，那么也应由银行提交证据证明；二、依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国商业银行法》的规定，工行江汉二桥支行拒不向储户支付存款，已构成了违约，应对因违约造成的损失承担赔偿责任，故乐学勤要求工行江汉二桥支行按照月利率2%偿付利息损失应得到支持；三、根据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院最近出台的《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条的规定，乐学勤为维权所支出的律师费也应得到支持。
工行江汉二桥支行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回乐学勤的全部诉讼请求。事实与理由：一、乐学勤无证据证明工行江汉二桥支行有过失而导致其存款被盗刷。根据银联调单结果，案涉消费介质、卡密码和持卡人签名等相关要素，符合正常消费范围，而乐学勤的卡片密码，只有其本人知晓，除去其本人泄露之外，他人无从得知，无论乐学勤是否为有意泄露密码，均属于自身保管不善，因此乐学勤应当自行承担保管不善的相应责任，不应由工行江汉二桥支行为乐学勤的故意或者过失行为承担责任；二、即便由于技术上的原因不能完全排除乐学勤银行卡被非法复制，如没有正确的银行卡密码，案涉消费便无法完成；三、工行江汉二桥支行在案发后积极协助乐学勤调查，多次努力调单及后台数据查询，并多次与银联沟通试图挽回乐学勤的损失，故工行江汉二桥支行已充分积极的履行了对乐学勤的银行卡安全保障义务。该行答辩意见与其上诉意见一致。
乐学勤答辩称：案涉银行卡真卡在其个人手上，盗刷人拿的伪卡，银行对伪卡应有识别义务。
乐学勤向一审法院起诉请求：1、判令工行江汉二桥支行支付乐学勤存款本金221915.92元；2、判令工行江汉二桥支行偿付乐学勤利息损失，按照月利率2%计算，自2016年11月29日起至实际支付之日止（暂计至2017年1月3日为5178元）；3、判令工行江汉二桥支行偿付乐学勤律师代理费12000元；4、本案诉讼费由工行江汉二桥支行承担。
一审法院查明：乐学勤于2012年8月2日在工行江汉二桥支行开通了卡号为62×××22的牡丹灵通卡一张。该银行卡是芯片磁条复合卡。2016年11月29日中午12:47，该银行卡在香港以发生连续交易12次，共计221915.92元：其中，“消费”1次，为214470.08元；“ATM取款”3次，分别为3574.80元2次、178.74元1次；“查询费”2次，每次4元；“费”3次，分别为35.75元2次、2元1次；“跨境费”3次，每次12元。他人在香港持卡消费是采用磁条消费的方式，此时乐学勤正在武汉光谷。当日中午13:50:26，乐学勤到位于武汉光谷的工行武汉黄金山支行，打印出《牡丹灵通卡账户历史明细清单》，查询到该银行卡当日的上述交易记录。当日下午，乐学勤赶到工行江汉二桥支行办理止付，在ATM机上操作时，由于乐学勤案发后已经挂失该银行卡，该银行卡被机器吞卡。乐学勤于下午16:20:17从工行江汉二桥支行处取回该银行卡，签署吞没卡领取确认书，并于下午16:24:17在ATM机上现金存款100元，又于16:24:37在ATM机上取款100元。当日下午，乐学勤向武汉市公安局汉阳区分局江汉二桥街派出所报案，并要求工行江汉二桥支行向其支付涉案的221915.92元存款，工行江汉二桥支行在初步调查无果后要求乐学勤回家等待该行的调查结果和答复，后于同年12月21日明确拒绝支付该存款。
一审法院认为，乐学勤在工行江汉二桥支行办理涉案的银行卡，双方之间即成立了储蓄存款合同关系，该合同关系合法有效。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条第一款、第二款的规定，乐学勤的储蓄存款是其个人的合法财产，应受法律保护。依照《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款的规定，工行江汉二桥支行应当保证乐学勤在该行存取款的自由，按照乐学勤的指示将存款支付给乐学勤。本案中，乐学勤提交的《牡丹灵通卡账户历史明细清单》、自动柜员机客户凭条、吞没卡领取确认书、公安机关《接受案件回执单》，以及工行江汉二桥支行提交的机器流水截图、乐学勤的账户历史明细清单等证据，证明了在乐学勤身在武汉且持有其银行卡的情况下，该银行卡在香港被盗刷，乐学勤、工行江汉二桥支行双方对此事实亦均无异议。依照《最高人民法院关于银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》的规定，乐学勤因其储蓄存款被他人盗取，依据其与工行江汉二桥支行订立的储蓄合同提起民事诉讼，法院应当依法受理。本案系乐学勤、工行江汉二桥支行之间的储蓄存款合同纠纷，法律关系的主体是乐学勤和工行江汉二桥支行，他人盗刷本案乐学勤银行卡的涉嫌犯罪行为虽然与本案有牵连，但其行为主体是盗刷银行卡的犯罪嫌疑人，与本案法律关系的主体并不一致，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，乐学勤案发后已经向公安机关报案，有关银行卡盗刷的犯罪行为由公安机关查处，而乐学勤、工行江汉二桥支行之间的储蓄存款合同纠纷应继续审理。依照《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定，工行江汉二桥支行对乐学勤在其银行的存款负有安全保障的义务。工行江汉二桥支行为乐学勤提供的银行卡为芯片磁条复合卡，该卡在技术上并不能完全保证不被非法复制,这是导致乐学勤银行卡被盗刷的主要原因，虽然工行江汉二桥支行在案发后曾经积极协助乐学勤调查，但未能成功阻止盗刷的交易结果，不能证明其完全、充分地履行了对乐学勤银行卡的安全保障义务，应当对乐学勤银行卡被盗刷导致的损失承担主要责任。在没有证据证明乐学勤由于自身原因遗失银行卡或者泄露银行卡信息的情况下，工行江汉二桥支行仅以涉案银行卡信息泄露的原因不确定为由，拒绝按照乐学勤的要求支付存款，构成了违约。而乐学勤对自己银行卡的密码也应当妥善保管，虽然其发现该银行卡被盗刷后随即采取了挂失、到就近的银行网点查询交易明细、到开户行办理止付、报警等一系列措施阻止其银行卡被盗刷的结果，但亦没有证据证明由于工行江汉二桥支行的原因导致银行卡密码泄露，故乐学勤对其银行卡被盗刷导致的损失也应承担一定责任。综合考量，一审法院认为，对于乐学勤银行卡被盗刷221915.92元的损失，工行江汉二桥支行和乐学勤学勤依次分别承担80%和20%的责任为宜，按照这个比例，工行江汉二桥支行应当向乐学勤支付存款221915.92元×80%=177532.74元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，工行江汉二桥支行不履行向乐学勤支取存款的合同义务，乐学勤可以要求工行江汉二桥支行承担赔偿损失的违约责任。但依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，乐学勤主张的赔偿损失额应当相当于因工行江汉二桥支行违约造成的损失。本案中的储蓄存款合同法律关系与民间借贷法律关系并不能等同，乐学勤主张参照民间借贷法律关系中的2%的月利率（即24%的年利率）计算工行江汉二桥支行拒不支付乐学勤存款的利息损失标准过高，一审法院认为以中国人民银行同期存款基准年利率1.5%的标准计算乐学勤因工行江汉二桥支行违约造成的利息损失为宜。至于乐学勤主张由工行江汉二桥支行支付其律师代理费，没有法律依据，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，一审法院判决：一、工行江汉二桥支行向乐学勤支付存款177532.74元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、工行江汉二桥支行以177532.74元为基数，按照中国人民银行同期存款基准年利率1.5%的标准，向乐学勤赔偿自2016年11月29日起至177532.74元存款付清之日止期间的利息损失；三、驳回乐学勤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4629元，减半收取2314.5元，由工行江汉二桥支行负担1851.6元，乐学勤负担462.9元。此款乐学勤已预交，工行江汉二桥支行应当于判决发生法律效力之日起十日内将此款直接支付给乐学勤。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，案涉储蓄存款合同关系，系乐学勤与工行江汉二桥支行之间的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效。本案焦点问题为：一、案涉银行卡被盗刷的过错责任应如何认定；二、案涉银行卡被盗刷所造成的资金损失应如何承担；三、工行江汉二桥支行是否应支付乐学勤律师代理费。
一、关于案涉银行卡被盗刷的过错责任应如何认定的问题。
关于工行江汉二桥支行责任问题，本院认为，《中华人民共和国商业银行法》第五条规定：商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。第六条规定：商业银行应当保证存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。银行与储户建立储蓄存款合同关系后，银行负有保障储户银行卡信息不被他人窃取、复制的义务和向银行卡载明的储户履行合同的义务。银行应当通过技术手段和软硬件改造加强风险防范，确保存储于银行卡内的储户信息安全，对于安全漏洞和技术风险银行应当承担责任。本案中，工行江汉二桥支行未能保证其发行的银行卡具有唯一性和不可复制性，导致银行卡在乐学勤本人手中的情况下，案外人复制并使用伪卡刷卡成功。因工行江汉二桥支行未能履行保护持卡人卡内资金安全以及用卡安全的安全保障义务，对此工行江汉二桥支行存在过错。
关于乐学勤责任问题，本院认为，中国工商银行个人银行结算账户管理协议第十四条规定，“对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为甲方本人行为，甲方应妥善保护账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证件及有关业务凭证等，因甲方保管不善造成的损失由甲方自行承担”。据此，在借记卡消费过程中，一方面，发卡银行负有安全保障及谨慎审查银行卡的义务。另一方面，持卡人负有妥善保管银行卡信息及其密码的义务。本案中，乐学勤银行卡被盗刷的形式为消费、ATM取款、相关手续费等，该盗刷后果的产生须以密码为必要条件。在乐学勤未举证证明案涉银行卡密码系因工行江汉二桥支行原因泄露的情况下，本院认为乐学勤对盗刷所导致的损失亦存在过错。
二、关于案涉银行卡被盗刷所造成的资金损失应如何承担的问题。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，造成乐学勤卡内资金损失的主要原因，系工行江汉二桥支行未履行资金安全保障义务，导致案外人复制并使用伪卡盗刷成功。因此，案外人使用伪卡消费的行为，不应视为乐学勤本人的行为，也不应视为工行江汉二桥支行已按合同约定向乐学勤履行了支付存款的义务，工行江汉二桥支行应就卡内资金损失承担赔偿责任。同时，因无证据表明案涉银行卡密码系工行江汉二桥支行原因泄露，乐学勤对案涉银行卡资金被盗刷的损失存在过错，故应根据乐学勤的过错程度减免发卡行工行江汉二桥支行的责任。本案中被盗刷的款项系乐学勤在工行江汉二桥支行的存款，在乐学勤未举证证明除正常利息损失外还存在其他损失且乐学勤与工行江汉二桥支行并未就违约金进行约定的情况下，乐学勤要求工行江汉二桥支行按月息2%支付利息损失无事实与法律依据，本院不予支持。
根据本案实际情况及诚实信用原则，一审法院酌定由工行江汉二桥支行承担涉案银行卡被盗刷资金范围内80%的本金及按中国人民银行同期存款基准年利率1.5%的标准向乐学勤支付利息损失并无不当，本院予以维持。
三、关于工行江汉二桥支行是否应支付乐学勤律师代理费的问题。
如前所述，乐学勤对盗刷所导致的损失存在过错，故其要求工行江汉二桥支行支付其支付的律师费的上诉请求无法律依据，本院不予支持。
综上，工行江汉二桥支行、乐学勤的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6258元，由中国工商银行股份有限公司武汉江汉二桥支行负担4629元，由乐学勤负担1629元。预收的二审案件受理费退还给乐学勤3000元。
本判决为终审判决。
审判长 何义林
审判员 蒋劢君
审判员 褚金丽
二〇一七年八月二十九日
书记员 何晋林