云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云29民终33号
上诉人（原审被告）祥云县耀龙建筑工程有限责任公司。
住所地:云南省大理州祥云县财富工业园区。
法定代表人李光喜，执行董事。
委托代理人自学礼，云南兴祥律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托代理人杨富海，云南兴祥律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）曹永新，男，1975年6月2日生，汉族，云南省祥云县人，初中文化，务农，住祥云县沙龙镇青海营村***号。
委托代理人李志祥，云南匡州盛欣律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人祥云县耀龙建筑工程有限责任公司因与被上诉人曹永新工伤保险待遇纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2016）云2923民初1079号民事判决，向本院提起上诉，本院2017年1月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人祥云县耀龙建筑工程有限责任公司的特别授权代理人杨富海、被上诉人曹永新的特别授权代理人李志祥到庭参加了诉讼，现已审理终结。
上诉人祥云县耀龙建筑工程有限责任公司的上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第三项，依法改判为不支持被上诉人的护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资等请求；2、�讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由:一、原审判决认证部分错误。不认证B5证据不当，B5证据系被上诉人通过代理人于2016年3月3日到上诉人处告知上诉人其受伤的事实，该证据证明了被上诉人从事故发生之日起30日内未告知上诉人其受伤的事实，导致上诉人无法在法定的期限内为其申报相应工伤保险待遇，相应的后果应当由被上诉人自行承担。二、原审判决认证错误导致认定事实错误。1、被上诉人2015年11月15日发生交通事故后，2016年3月3日才通过代理人与上诉人协商相关事宜，上诉人方知晓被上诉人发生交通事故，同时也说明被上诉人未在30日内告知上诉人其受伤的事实。2、本案中，上诉人已经根据相关法律规定为被上诉人缴纳了工伤保险费用，若被上诉人在事故发生后及时向上诉人报告，同时将相应事故认定书交给上诉人，上诉人必定为其申报工伤。没有申请�伤认定过错在被上诉人。三、原审判决适用法律错误。本案并不能适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》。1、从立法目的来看，该解释为正确审理工伤保险行政案件而制定，本案为民事案件不应适用;2、即使民事案件能适用行政司法解释，本案也并不能适用，具体条文中并未涉及到任何用人单位的责任问题，仅涉及到社保机构。一审判决错误，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人曹永新述称，一、B5证据系上诉人单方制作，不能作为证据使用，也达不到举证目的，一审法院没有采信正确。二、被上诉人2015年11月5日受伤后，已经向车间主任报告了受伤情况，然后没有再去上班，让车间主任安排其他人员替代被上诉人工作。上诉人一直没有为被上诉人申报工伤，被上诉人多次与上诉人协商未果，工伤未被认定责任在于上诉人。三、一审法院适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》判决正确。请二审法院维持一审判决。
被上诉人曹永新向一审法院起诉请求：一、请求判令解除原告与被告之间的劳动关系;二、判令被告支付原告经济补偿人民币3830元;三、判令被告支付原告各项工伤保险待遇共计人民币85241.84元，包括:1、护理费93.78元/天×28天=2625.84元;2、一次性伤残就业补助金4512元/月×13月=58656元;3、住院伙食补助费35元/天×28天=980元;4、停工留薪期工资3830元/月×6月=22980元。
一审法院认定的案件事实：原告于2015年8月到被告公司工作，并于2015年8月16日与被告订立了书面劳动合同，约定合同期限自2015年8月1日起至2016年12月31日止，工种为泥工，工资为2700元/月。2015年8月21日，被告依法为原告进行了工伤保险�记并缴纳工伤保险费。2015年11月15日01:00左右，原告下班后骑摩托车沿清红路由北向南行驶过程中与案外人朱云祥驾驶的云L950**号小型客车相撞，造成原告受伤的交通事故。2015年11月15日至2015年12月8日，原告在祥云县人民医院住院治疗共计28天，伤情诊断为:1、右pi1on骨折;2、右内踝骨折;3、高血压2级高危组。住院期间，被告未安排人员护理原告。2015年12月16日，祥云县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定原告在交通事故中不负事故责任。2016年3月18日，原告就受到的事故伤害提出工伤认定申请，大理白族自治州人力资源和社会保障局于2016年5月17日作出[2016]178号《认定工伤决定书》，认定原告受到的事故伤害为工伤。2016年5月9日，原告以朱云祥、中国太平洋财产保险股份有限公司祥云支公司为被告向祥云县人民法院提起机动车交通事故责任纠纷诉讼，祥�县人民法院于2016年6月16日作出(2016)云2923民初508号民事判决书，确认原告的损失为误工费人民币11253.6元、护理费人民币2879.38元、住院伙食补助费人民币2800元等共计人民币79937.92元。后经原告申请，大理白族自治州劳动能力鉴定委员会于2016年7月12日作出大劳鉴[2016]101号《劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定原告的伤残等级达因工玖级，属部分丧失劳动能力，但达不到医疗依赖及护理依赖。另查明，原告2015年8月应发工资为人民币1705.04元，9月应发工资为人民币3120.67元，10月应发工资为人民币3100.27元，11月应发工资为人民币1514.15元。原告受伤前的平均工资为人民币2642元/月。一审法院认为，一、关于原、被告之间的劳动关系的解除问题，双方对原、被告于2016年8月11日解除劳动关系无异议，本院予以确认。二、关于原告主张的一次性伤残就业补助金的工伤保险待遇问题。�据《工伤保险条例》第三十七条第二款规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《云南省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第三十九条第二款之规定，玖级伤残职工，职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除劳动关系，并由用人单位按照解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付。本案双方劳动关系于2016年8月11日解除，大理州2015年度职工月平均工资为人民币4512元/月，原告应享受的一次性伤残就业补助金为人民币58656元(4512元/月×13个月)。三、关于原告诉请的护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资是否应予支持的问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问�的规定》第八条第三款规定“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”。工伤保险系基于用人单位与员工的劳动关系产生的特殊侵权赔偿制度，是劳动保险法上的赔偿义务。机动车交通事故人身损害赔偿是一般侵权损害赔偿，是民法上的赔偿义务，两者不存在冲突，原告并不因获得交通事故责任方的赔偿而丧失工伤保险待遇。原告主张的停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。结合原告的伤情、治疗情况及劳动能力鉴定结论，本院确认原告的停工留薪期为3个月。原告受伤前的平均工资为人民币2642元/月，原告应享受的停工留薪期工资为人民币7926元(2642元/月×3个月)，对原告要求被告支付停工留薪期工资人民币22980元的诉请，本院予以部分支持。原告主张住院28天的护理费人民币2625.84元的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三项规定:生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告住院治疗期间应予以护理，护理费用应由被告承担，参照法庭辩论终结前的2016年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准:……(一)农、林、牧、渔业在岗职工平均工资人民币34229元……。原告主张每天人民币93.78元的护理费符合法律规定，对原告的该项主张本院予以支持。原告主张的住院伙食补助费人民币980元的问题。根据《工伤保险条例》第三十条第四项规定:职工住院治疗工伤的伙食补助费……由统筹地区人民政府规定。大理白族自治州人力资源和社会保障局大人社(2011)60号文件规定，工伤职工在统筹地住院治疗的，伙食补助费为每人每天人民币35元。原告住院治疗28天，其住院伙食补助费应为人民币980元(28天×35元/天)，对原告的该项主张本院予以支持。被告认为本案应适用《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十六条第二款的规定，不应适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定，本院认为，《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》属于地方政府规章，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》属于法律解释，根据《中华人民共和国立法》第八十八条的规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。综上，被告关于原告在交通事故案件中已获得误工费、护理费、住院伙食补助费赔偿，故在本案工�保险待遇纠纷案件中，误工费、护理费、停工留薪期工资不能再次获得赔偿的答辩主张，本院不予采信。四、原告诉请的经济补偿金是否应支持的问题。关于原告如何解除双方劳动关系，庭审中，原告陈述“2016年8月8日原告向仲裁委提交申请要求解除劳动关系，仲裁委2016年8月11日向被告送达仲裁申请，解除劳动合同关系的意思表示到达被告公司，视为原告解除劳动合同的时间”。仲裁时，双方对解除劳动合同的时间问题存在争议，在庭审中双方确认劳动合同关系解除时间为2016年8月11日，视为双方协商解除劳动合同关系。原告未举证证实其解除劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，故对原告要求支付经济补偿金的诉请，本院不予支持。据此，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条；《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款；《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条；《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条；《云南省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第三十九条第二款之规定，判决:一、确认原告曹永新与被告祥云县耀龙建筑工程有限公司之间的劳动关系于2016年8月11日解除。二、被告祥云县耀龙建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告曹永新一次性伤残就业补助金人民币5865元。三、被告祥云县耀龙建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告曹永新护理费人民币2625.84元、住院伙食补助费人民币980元、停工留薪期工资人民币7926元。四、驳回原告曹永新的其他诉讼请求。
二审中双方当事人未提交新证据。
二审查明的案件事实与一审人民�院认定的案件事实一致。
本院认为，本案当事人对双方存在劳动关系及曹永新系工伤的事实无争议，且双方对于2016年8月11日解除劳动关系无异议，一审法院对无争议事实予以确认正确。关于被上诉人主张的一次性伤残就业补助金的工伤保险待遇问题。《工伤保险条例》第三十七条第二款规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”对一次性伤残就业补助金的支付，上诉人祥云县耀龙建筑工程有限责任公司无意见。本案上诉人的请求涉及两方面的内容：一是B5证据是否应作为本案有效证据使用问题；二是上诉人耀龙建筑工程有限责任公司应否支付曹永新护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资问题。本院认为，对于B5证据《说明》一份，系上诉人耀龙建筑工程有限责任公司单方制作，无证据效力，应视为上诉人耀龙建筑工程有限责任公司的单方陈述，一审法院未作为有效证据使用正确；关于上诉人耀龙建筑工程有限责任公司应否支付曹永新护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资的问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”。根据上述规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权。该规定虽针对审理工伤保险行政案件，但其内容涉及侵权责任与工伤�险请求权竞合情况，社会保险经办机构是否应支付工伤保险待遇问题的界定，一审法院参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》判决正确。就上诉人耀龙建筑工程有限责任公司责任问题，《工伤保险条例》第十七条第四款及劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第六条均规定，用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请的，在此期间发生符合本条例规定工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。故一审判决上诉人耀龙建筑工程有限责任公司支付被上诉人曹永新护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资正确。
对于上诉人耀龙建筑工程有限责任公司认为其不知被上诉人曹永新发生交通事故及其未及时上报的陈述无相应证据证实，且与本案案件事实不符。
综上所述，上诉人耀龙建筑工程有限责任�司上诉请求不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人耀龙建筑工程有限责任公司负担。
若不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 王 梓 静
审判员 段阿云审判员段蓉晖
二〇一七年四月一日
书记员 杜 帆