淮安市清河区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0802民初1718号
原告陈占平。
委托代理人孙兵，江苏岸庆律师事务所律师。
委托代理人徐兰兰，江苏岸庆律师事务所律师（实习）。
被告江苏九天建设有限公司，住所在淮安市清河区健康东路中鑫上城1501号，工商注册号320800000014336（5/6）。
法定代表人刘志强，职务董事长。
委托代理人金泉，江苏知缘律师事务所律师。
委托代理人陈洁，江苏知缘律师事务所律师（实习）。
被告赵从善。
原告陈占平与被告江苏九天建设有限公司（以下简称“九天公司”）、赵从善提供劳务者受害责任纠纷一案，于2016年4月19日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员尹建军独任审判，公开开庭进行了审理。原告陈占平及其委托代理人孙兵、徐兰兰，被告九天公司的委托代理人金泉、陈洁，被告赵从善，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈占平诉称，被告九天公司承包长菱联华4S店室内外装修工程后，将相关工程向下分包。2014年5月，被告赵从善承包后雇用我做室内装修的木工。2014年6月28日上午，我在工作时，因其他工作人员拖拉电线，导致脚手架歪斜，我从脚手架上摔下受伤。当天，我被送到淮安市第二人民医院（以下简称“二院”）住院治疗。2014年8月31日，我与被告九天公司签订协议，约定我受伤日起至签订协议日止所有损失以56000元作补偿。我行二次手术取出内固定后，仍因腿伤致至今无法工作，经鉴定，我的伤情构成十级伤残。请求判决被告赵从善赔偿126813.22元（包括：残疾赔偿金74346元、二次手术费6943.22元、护理费用4800元、营养费1800元、交通费300元、鉴定费2642元、误工费36000元。）被告九天公司违法分包，应承担连带责任。
被告九天公司辩称，我公司确实把木工工程分包给赵从善做的。2014年6月27日下午，原告陈占平因身体不舒服出现眩晕，其向赵从善表示不干了，并离开工地。次日7时左右，其自行到工地上拿取自己工具时，不慎摔倒受伤。其不是在雇用活动过程中受伤。事发后，我公司考虑其家庭困难，对其补偿56000元，双方签订了协议，约定其不得再以任何理由纠缠，以后身体、精神出现任何问题都与我公司无关。另原告陈占平的起诉超过诉讼时效。请求驳回原告陈占平的诉讼请求。
被告赵从善辩称，在原告陈占平出事一个星期之前，我承包的事情已经结束了。被告九天公司的姓冷负责人跟我说，叫原告陈占平留下来继续做事，我就把原告陈占平喊过去，交待说我事情做完走了，他以后跟冷工结算。一个星期后，姓冷的打电话给我说，原告陈占平从脚手架掉下来了，我才知道这个事情。2014年年底，我去被告九天公司结账，被告九天公司要扣我2万元，我问为什么，被告九天公司说他们支付原告陈占平款56000元，没有办法，只好结账。我与原告陈占平原是劳务关系，其出事时，与我没有关系了。
经审理查明，2014年6月28日上午7时许，原告陈占平在被告九天公司承揽的淮安旺旺路28号长菱联华4S店装修工地上，原告陈占平站在脚手架上（离地约1米高），在使用切割机时，因其站在盘着的切割机电缆线内，在电线被拉动时，原告陈占平站立不稳倒地受伤。当日，原告陈占平被送到二院住院治疗，住院34天（2014年6月28日至2014年8月1日），出院诊断：外伤性蛛网膜下腔出血，两侧额叶脑挫伤伴出血，脑震荡，左胫骨髁间隆突骨折。治疗过程中，二院对原告陈占平予以脱水、止血、支持对症处理，并行左胫骨平台骨折切开复位空心螺钉内固定+石膏外固定术。住院医疗费49299.33元。
2015年5月18日，原告陈占平再次到二院住院治疗，行左胫骨髁间隆突骨折术后内固定解除术，2015年5月26日出院，住院8天，住院医疗费6943.22元。
2015年6月17日，原告陈占平以与被告九天公司签订的协议显失公平为由，向本院提起诉讼，要求撤销其与被告九天公司签订的协议。2016年4月8日，本院以（2015）河民初字第1725号民事判决书，判决驳回原告陈占平的诉讼请求。在该案审理过程中，依原告陈占平申请，本院委托淮安市第一人民医院司法鉴定所对其伤残等级，误工、营养和护理期限进行司法鉴定，该所于2015年11月17日受理。2015年12月15日，该所作出淮安一院司鉴所（2015）临鉴字第007号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人陈占平外伤致双侧额叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血，遗留边缘智能状态构成十级残疾。2、误工期限180日，护理期限60日，营养期限60日。为此，原告陈占平支付鉴定费用2624元（其中伤残程序评定840元，误工、护理、营养期限评定720元，××司法鉴定600元，检查费464元）。被告九天公司以鉴定意见文字上出现错误足以影响鉴定结果，对鉴定意见的真实性、合法性不认可。被告赵从善对鉴定意见没有意见。
2015年，江苏省城镇常住居民人均可支配收入37173元。
原告陈占平主张误工费36000元（200元/天×180天）。被告九天公司辩称，误工费应按农村居民纯收入的标准，及住院天数计算。被告赵从善对原告陈占平的该项主张没有意见。
原告陈占平主张护理费4800元（80元/天×60天）。被告九天公司辩称，对护理费标准80元/天没有异议，护理天数应按住院天数计算。被告赵从善辩称，对护理费4800元没有意见。
原告陈占平主张交通费300元，被告九天公司、赵从善予以认可。
原告陈占平主张营养费1800元（30元/天×60天）。被告九天公司辩称，应按20元/天及住院天数计算营养费。被告赵从善辩称，对营养费1800元没有意见。
原告陈占平主张残疾赔偿金74346元（37173元/年×0.1×20年）。被告九天公司辩称，原告陈占平起诉时的住所地是农村，应按农村标准计算。原告陈占平辩解，“我长期在外打工，我们已没有土地了。”被告九天公司未能进一步举证证明。
被告九天公司已给付原告陈占平款56000元。被告赵从善未给付原告陈占平款。
上述事实，××案（含入院记录、手术记录、病程记录、出院记录），住院收费票据，门诊病历，××人医疗分户账单，门诊收费票据，及双方当事人陈述为证，经庭审质证，予以认定。
焦点：当事人之间的法律关系。
原告陈占平诉称，“我与赵从善是雇用与被雇用关系，九天公司将木工工程违法分包给赵从善做的。”被告九天公司辩称，“我公司确实把木工工程分包给赵从善做的，不清楚陈占平与赵从善是什么关系。”被告赵从善辩称，“我与陈占平是劳务关系，出事时，其与我已经没有关系，既不是雇用关系，也不是劳务关系。”
原告陈占平举证：其申请证人陈某甲出庭作证，证人陈某甲作证称，“我和陈占平一起跟赵从善做事，后来木工结束了。九天公司的冷工（不知道名字）说公司还有一些细小的木工活需要做，叫我们俩留下一个做事，后来就把陈占平留下了。后因陈占平出事，我又去收尾三天左右做完，我收尾的钱跟赵老板要，赵老板再跟九天公司要，九天公司没有单独支付我们钱。陈占平从脚手架掉下来，我们都知道。赵从善的木工工程在陈占平出事之前结束。”被告九天公司质证，“对证人陈某甲证言不予认可，我公司不认识这个人。”被告赵从善质证，“陈某甲陈述是正确的，最后钱确实是我给的，因为是我与公司结算以后又给他们的，但我只是年底与公司结算的时候，顺便把他们的几个工钱带给他们。”
被告九天公司举证：
1、2014年8月31日，原告陈占平出具的“证明”，载明：“我陈占平在淮安观致4S店做工有赵从善老板喊来的，于江苏九天公司不熟悉。”旨在证明与其公司没有关系。
2、2014年8月2日，淮安经济技术开发区徐杨乡熊胡村村民委员会出具的书面“证明”，载明：“我村十组村民陈占平同志于今年6月28日在旺旺路冠致4S店，前一天在那里做工，感觉到身体不舒服，有眩晕状况，感觉到自己不能做了，第二天去拿回工具，工具包在架子上面，在拿的过程中，不慎摔倒，导致短暂昏迷，后被市二院120车救走，后在市二院住院治疗，于今年8月1日出院。特此证明。”该证明下方署有“情况属实，陈某乙”字样。旨在证明，事发经过。
3、2014年8月31日，被告九天公司（甲方）与原告陈占平（乙方）签订的协议书，载明：“甲方补偿乙方所受伤害一事的补偿达成本协议如下：甲方向乙方支付56000元，此费用包括自乙方受伤之日起截止本协议签订之日期间的医疗费、住院伙食补助费、住院费、营养费、护理费、交通费、误工费等所有费用。”等。
4、（2015）河民初字第1725号民事判决书，载明：2015年6月17日，原告陈占平以协议显失公平向本院起诉被告九天公司，要求撤销双方于2014年8月31日签订的协议书，2016年4月8日，本院判决认为，原告陈占平主张无依据，故判决驳回原告陈占平的诉讼请求。旨在证明上述协议的合法性。
原告陈占平质证称，“证据1是复印件，真实性不清楚，即使真实的，只可以证明我跟着赵从善做工。村委会的证明是虚拟的，没有证明人的签名，只有印章，是无效的，超出其证明的事项。我住院时没有付钱，工地受伤无法走医保程序，所以陈某乙才去居委会开具了这个假证明。协议书是有的，实质是赔偿协议，不是补偿，如果我与九天公司没有任何关系的话，九天公司也不可能拿出这么多钱补偿，还在协议上约定了很多限制性要求和违约责任，违反常理。民事判决书的真实性认可，可以证明我们在一年内提出了诉讼，时效已中断。”被告赵从善质证称，“对以上证据的真实性均不清楚，后期我不在现场，真假我都不知道。”
被告赵从善未举证。
原告陈占平进一步举证：1、证人陈某乙出庭作证称，“我与陈占平是父子关系。村委会证明是我去开的，这是第二份，找的村里书记开的，不知道具体情况。第一份证明写的真实情况，医保不给报销。姚总叫我去开假证明。”2、“紫金保险人伤调查报告”，载明：被保队人陈占平，案情简介：2014年6月28日上午陈占平在工作时从脚手架上摔落受伤等。
被告九天公司质证称，“证人陈某乙与原告陈占平的特殊关系，如果没有其他证明印证，属于孤证，不认可。对调查报告的真实性不予认可，上面应该加盖公司的公章，其形式不符合单位向法院出具证明材料的要求，内容上看，也是听说的情况。”被告赵从善质证称，“没有要说的。”
庭审中，双方当事人各持诉、辩称意见，致调解不成。
本院认为，被告赵从善从事被告九天公司分包的木工工程后，雇用原告陈占平从事木工工作，即使在其工程结束后，其接受被告九天公司的要求，安排原告陈占平从事其他木工工作，并向原告陈占平支付报酬，为此，被告赵从善与原告陈占平之间形成劳务关系，证据充分，应予认定。被告赵从善辩解其与原告陈占平不形成劳务关系，未能举证证明自己的主张事实，故对其主张，不予采信。
提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告陈占平在从事劳务工作中，未能尽到安全注意义务而受伤，其对自己所受伤害也应承担一定责任。根据查明的事实，酌情确定被告赵从善承担主要责任，原告陈占平承担次要责任。被告九天公司将自己承揽的工程分包给不具备施工资质的被告赵从善完成，选任不当，应当与被告赵从善承担连带赔偿责任。
被告九天公司在原告陈占平受伤后，自愿补偿其损失56000元，应予准许。原告陈占平所遭受损失，在剔除56000元后，由被告赵从善、原告陈占平根据各自过错责任分担，被告九天公司与被告赵从善承担连带赔偿责任。被告九天公司主张原告陈占平的诉讼超过诉讼时效，证据不足，不予采信。
受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金等，赔偿义务人也应当予以赔偿。
关于司法鉴定问题。本案所涉及司法鉴定意见为双方当事人在本院诉讼过程中，经原告陈占平申请，本院依法委托相关鉴定机构作出的意见，虽不在本案审理过程中，但鉴定程序合法、有效，且与本案有关联性，故可以作证据使用。被告九天公司对该鉴定意见的辩解，证据不足，不予采信。
关于医疗费。原告陈占平为治疗伤情，两次住院治疗，住院医疗费共计56242.55元，被告九天公司、赵从善均不表示异议，证据充分，应予认定。
关于误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。经鉴定，原告陈占平因伤需要误工180天，故其主张误工时间180天，证据充分，应予认定。原告陈占平虽随被告赵从善从事木工工作时，被告赵从善给其报酬200元/天，但不能说明其有固定收入，原告陈占平未能提交最近三年的平均收入，故酌情按照本地职工年平均工资收入标准确定，为此，确定原告陈占平的误工费为24600元。原告陈占平超出认定部分的主张，证据不足，不予认定。被告九天公司的辩解意见，证据不足，不予采信。
关于护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人。经鉴定，原告陈占平的伤情需要护理60日，故其主张按一个人护理60日，证据充分，应予认定。原告陈占平未能明确其由何人护理，说明其护理人员不固定，故可参照本地护工从事同等护理的劳动报酬计算。原告陈占平主张按80元/天计算护理费，请求合理，应予认定。为此，确定原告陈占平的护理费为4800元。被告九天公司的辩解意见，证据不充分，不予采信。
关于交通费。原告陈占平主张交通费300元，被告九天公司、赵从善予以认可，予以认定。
关于营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。经鉴定，原告陈占平的治疗需要60日必要的营养补助，为此，原告陈占平主张营养费1800元，请求数额合理，予以认定。被告九天公司的辩解意见，证据不足，不予采信。
关于残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级、按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。经鉴定，原告陈占平伤害构成十级伤残，鉴于其为本市开发区居民，其主张残疾赔偿金74346元，请求数额合理，予以认定。被告九天公司的辩解意见，证据不足，不予采信。
综上，原告陈占平的医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费及残疾赔偿金合计162088.55元，剔除被告九天公司自愿补偿原告陈占平款56000元，对剩余款项，酌情确定被告赵从善赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费及残疾赔偿金计7万元，余则由原告陈占平自负。
经调解不成，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2013】20号）第十一条第二款，第十七条第一款、第二款，第十九条第一款，第二十条第一款、第三款，第二十一条第一款、第二款，第二十二条，第二十四条，第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条的规定，判决如下：
一、被告赵从善于本判决生效后三十日内一次性赔偿原告陈占平医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费及残疾赔偿金计7万元；被告九天公司与被告赵从善承担连带赔偿责任。
二、被告九天公司补偿原告陈占平医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费及残疾赔偿金等计56000元（已给付）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2836元（原告陈占平已预交），减半收取1418元，鉴定费2624元，合计4042元，由原告陈占平负担1442元，被告赵从善负担2800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：32×××40）
审判员 尹建军
二０一六年七月六日
书记员 汪玲西
附法律条文：
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
二、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2013】20号）
第十一条（第二款）雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条（第一款）受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
（第二款）受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条（第一款）医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证、结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条（第一款）误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
（第三款）受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条（第一款）护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
（第二款）护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相吻合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条（第一款）残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级、按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第九条人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。