北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1161号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人惠博，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）施莲辉。
委托代理人胡灵飞，浙江铁诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）十九楼网络股份有限公司（原浙江十九楼网络股份有限公司），住所地浙江省杭州市。
法定代表人杨星，董事长。
委托代理人罗云，浙江天册律师事务所律师。
委托代理人孙黎萍，十九楼网络股份有限公司职员。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、施莲辉因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3845号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年9月10日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2013）第67009号《关于第5412076号”19楼论坛WWW.19FLOOR.NET”商标异议复审裁定书》（简称第67009号裁定），裁定：第5412076号”19楼论坛WWW.19FLOOR.NET”商标（简称被异议商标）予以核准注册。十九楼网络股份有限公司（简称十九楼公司）不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，”原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据”；第五十九条规定，”被告在行政程序中依照法定程序中要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的新证据，人民法院一般不予采纳”。由此可见，法律并不禁止行政相对人在诉讼过程中提交证据。人民法院对于新证据不予采纳的限定条件是应当提供而拒不提供，且不提供的后果是一般不予采纳，而非一概不予采纳。十九楼公司在评审阶段提出其在先商标具有较高知名度的主张，并提供了相应的证据加以证明，其在诉讼阶段提交的宣传、使用证据虽然不是商标评审委员会作出第67009号裁定的依据，但其系由公证机关出具的公证书、生效判决书以及公开发行的报纸，对十九楼公司主张的在先商标的宣传、使用情况具有证明作用，与被异议商标是否构成恶意抢注的认定具有直接关联关系，故对十九楼公司在诉讼期间提交的证据予以采纳。
鉴于十九楼公司明确表示认可其在商标异议程序中未提出过被异议商标的申请注册损害了其十九楼的在先域名权，予以确认。
关于十九楼公司主张在商标异议复审程序中曾提交过一张国际域名证书，该证据的提交可视为提出过在先域名权但是，十九楼公司在商标异议复审程序中提交的国际域名证书，是作为证据形式提交的，用以佐证其《商标异议复审答辩书》中的答辩理由，而在十九楼提交的《商标异议复审答辩书》中并未明确提出《商标法》第三十一条前半段”在先域名权”的主张，因此，十九楼公司的上述主张，缺乏事实依据，不予支持。鉴于十九楼公司在商标异议程序和商标异议复审程序中均未提出过被异议商标的申请注册损害了十九楼的在先域名权，故不属于本案审理的范围，十九楼公司关于被异议商标申请注册损害了其在先域名权的主张，不予审理。
被异议商标为”19楼论坛WWW.19FLOOR.NET”，而十九楼公司主张的在先商标为”19floor.net”，二者相比较，域名组成部分相同，且”19floor”具有”19楼”之含义，因此，被异议商标与十九楼公司主张的在先商标”19floor.net”构成近似商标。19floor.net作为一家大型生活类论坛，在被异议商标申请日前其开设有”快报美食俱乐部”、”美食家”、”快报咖啡教室”、”拉风大本营”、”拉风北约”、”旅游先遣队”、”孩子爸孩子妈聊天室”等服务板块，同时，在《都市快报》中，亦显示在先商标19floor.net曾在”美食坊”、”汽车拉风”、”亲子”、”旅游攻略”等服务板块上使用过，而且，上述服务项目与被异议商标指定使用的酒吧、餐馆、饭店、咖啡馆、汽车旅馆、日间托儿所服务项目在服务的目的、内容、对象等方面构成相同或类似，被异议商标指定使用的服务项目与在先商标指定的服务项目构成相同或类似，或者，二者存在较为密切的关联性。在先商标19floor.net通过在报纸及网络上的大量使用，可以证明在先商标19floor.net在被异议商标申请日前已具备较高知名度，为相关公众所知悉。十九楼公司关于在先商标19floor.net在被异议商标申请日前已具备较高知名度的主张，予以支持。被异议商标中的域名部分与十九楼公司的网站域名相同，19floor.net作为大型的生活类网络论坛，在浙江地区具有较高的知名度，施莲辉与十九楼公司同处一地，在被异议商标申请注册之时理应知悉在先商标19floor.net已存在，同时，在先商标19floor.net兼有网络域名属性，网络域名是互联网用户在网络中的名称和地址，其作为互联网上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识，具有唯一性，施莲辉在申请注册被异议商标之时，完全有能力、有渠道核实被异议商标中的域名部分是否已为他人在先使用，因此，综合以上因素考虑，施莲辉申请注册被异议商标恶意明显，两商标若并存，易使相关公众对于标示有两商标的服务项目提供者产生混淆误认，或认为两者存在某种关联，因此，施莲辉申请注册被异议商标属于”以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形，从而违反了《商标法》第三十一条的规定。
综上，第67009号裁定对被异议商标指定使用在酒吧、餐馆、饭店、咖啡馆、汽车旅馆、日间托儿所服务项目上的注册申请予以核定注册的结论有误，予以纠正。
综上所述，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第67009号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第67009号裁定，其主要理由为：十九楼公司提交的证据多为域名使用证据，不能作为其商标的使用情况，不能证明其商标在先使用并具有一定影响。
施莲辉不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第67009号裁定，其主要理由为：一、原审法院程序违法，原审法院未听取施莲辉的质证意见径行作出判决，明显错误；二、原审法院对证据的采纳有误，十九楼公司在原审诉讼中提交的证据7、8、10、11未经质证或未在规定期限提交，法院不应采信；三、原审法院认定事实不清，其认定在先域名权益不属于本案审理范围与主观推测其是一种在先使用的商标自相矛盾，十九楼公司没有证据证明其在先使用了涉案商标。
十九楼公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标（见下图）由施莲辉于2006年6月12日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为5412076，指定使用的服务为国际分类第43类酒吧、餐馆、饭店、咖啡馆、汽车旅馆、假日野营服务（住宿）、提供营地设施、动物寄养、养老院、日间托儿所。2009年8月7日，该商标经商标局初步审定，刊登在第1178期《商标公告》上。
被异议商标
针对被异议商标，十九楼公司在法定期限内向商标局提出异议申请，2011年9月11日，商标局作出（2011）商标异字第33997号裁定，认为：杭州十九楼网络传媒有限公司由杭州都市快报社出资创办，杭州都市快报社于2001年开始运作www.19floor.net网站并推出论坛，由于”19floor”译为”19楼”，其论坛被称为”19楼”论坛，通过其不间断宣传推广，其19楼（19floor）在杭州等地已具有一定知名度。施莲辉在”假日野营服务（住宿）”等服务上申请注册被异议商标易造成消费者混淆，会产生不良影响。故依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十三条的规定，裁定对被异议商标不予核准注册。
施莲辉不服上述裁定，于2011年11月11日向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：被异议商标的申请注册不会造成消费者混淆，不会造成不良影响；十九楼公司并未在第43类服务上在先注册商标，被异议商标申请在先，依据相关法律规定，应受到法律保护。在被异议商标申请注册前，十九楼公司的”19楼论坛”并未在被异议商标指定使用的服务上在先使用并有一定影响。
在商标异议复审程序中，十九楼公司向商标评审委员会提交了以下4份证据：1、新华社2012年第356期《国内动态清样》；2、关于19floor.net域名所有人情况的公证书及《顶级国际域名证书》，该证据显示，十九楼公司为19floor.net的域名所有人；3、（2007）杭民三初字第193号民事判决书；4、2001年6月7日《都市快报》副刊新空间的报纸版面等复印件。
2013年9月10日，商标评审委员会作出第67009号裁定，认定：一、关于被异议商标的申请注册是否构成了《商标法》第三十一条关于”不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定，十九楼公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册日前十九楼公司”19楼论坛”商标在与被异议商标指定使用的酒吧等同一种或类似服务上已在先使用并有一定影响。十九楼公司关于被异议商标系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的主张缺乏事实依据，不予支持。二、关于被异议商标是否构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。《商标法》第十条第一款第（八）项中的”社会主义道德风尚”是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯；”其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公众秩序产生消极的、负面的影响，被异议商标并不属于该条款所指情形。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在本案原审诉讼中，十九楼公司提交了以下11份证据：
1、商评字（2013）第67009号裁定；
2、十九楼公司企业变更登记情况；
3、19floor.net顶级国际域名证书；
4、（2007）杭民三初字第193号民事判决书；
5、（2008）浙民三终字第286号民事判决书；
6、最高人民法院公布的2008年中国知识产权司法保护十大案件；
7、（2013）浙杭东证字第19654号公证书及光盘，该证据显示，在被异议商标申请日前，www.19floor.net设有”拉风大本营”、”拉风北约”、”快报美食俱乐部”、”美食家”、”旅游先遣队”、”创意休闲”、”家有宠物”、”体育健身”、”天羽球盟”、”极限运动”、”自由联盟足球队”、”飞星紫微”、”快报咖啡教室”、”都市美颜坊”、”网友互动”、”数码互动站”、”我要租房”、”家居论坛”、”异域生活”、”话说天下”、”一口外语”、”读者评天下”、”他乡遇故知”、”孩子爸孩子妈聊天室”、”主妇行动”、”教育论坛”、”求职与招聘”、”健康19楼”、”悦读”、”电影陪审团”、”音乐天堂”、”情感沙龙”、”浓情小说”、”88大卖场（分亲子区、养颜区、服饰区、家居区、数码区、杂货区、买卖经验交流区）”、”搞笑贴图”、”口水乐园”等板块；
8、19floor.net在《都市快报》上的宣传资料，该证据显示在被异议商标申请日之前，19floor.net多次在《都市快报》的”美食坊”、”汽车拉风”、”亲子”、”网络江湖”、”情感日记”、”旅游攻略”、”情感故事””休闲时光”、”校园”、”教育学校”、”浓情小说”、”数码时代”等板块使用；
9、《都市快报》介绍及荣誉；
10、电信业务票据；
11、（2013）浙杭钱证民字第17470号公证书。
上述证据中，证据7、证据8中的大部分内容十九楼公司均未在商标异议复审程序中提交。施莲辉在原审庭审后提交了对上述证据的《质证意见》，认为：证据1、2、3的真实性无异议；证据4、5、6、9与本案无关联性，证据7、8不是第67009号裁定作出的依据，不能作为定案依据；证据10、11不是第67009号裁定作出的依据，且提交时间超过举证期限，不能作为定案依据。
在本案原审庭审过程中，十九楼公司陈述了以下意见：
1、十九楼公司明确表示本案的争议焦点为被异议商标的申请注册是否损害了十九楼公司的在先域名权益，是否构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标，从而违反《商标法》第三十一条的规定；
2、十九楼公司明确表示在商标异议程序中未提出过被异议商标申请注册损害了十九楼公司在先域名权益的主张，但认为在商标异议复审程序中曾提交过一张国际域名证书，该证据的提交可以视为提出过在先域名权的主张；
3、十九楼公司明确表示其主张在先使用并有一定影响的商标为”19floor.net”；
4、十九楼公司明确表示在诉讼程序中提交的证据8中没有涉及在先商标”19floor.net”在”假日野营服务（住宿）、提供营地设施、动物寄养、养老院”四项服务项目上的在先使用的证据。
经查，浙江十九楼网络股份有限公司于2013年12月24日变更企业名称为十九楼网络股份有限公司（即十九楼公司）。
本案二审诉讼中，施莲辉提交了有关网页打印件及录音光盘资料等证据材料，用以证明其相关主张，商标评审委员会未对上述证据发表质意见，十九楼公司对上述证据不予认可，认为与本案缺乏关联性。施莲辉重新提交了其在原审诉讼中提交的《质证意见》，并陈述对十九楼公司在原审诉讼中提交11份证据的意见以《质证意见》内容为准。
以上事实，有被异议商标和引证商标的商标档案、（2011）商标异字第33997号裁定、十九楼公司在商标异议复审程序和本案诉讼过程中提交的证据材料、第67009号裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据上诉人的上诉主张，本案二审争议焦点为原审法院采纳诉讼中提交的证据是否构成程序违法；被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第三十一条的规定。
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条规定：”原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任”。该规定并未禁止行政相对人在行政诉讼中补充提交证据。在行政诉讼程序中，一般要考虑维护具体行政行为的稳定与保护当事人的合法权益之间的平衡，对于从客观上能对相关主张进行补强或进一步印证的证据予以考虑，符合行政诉讼的程序规则。本案中，十九楼公司在诉讼阶段提交的证据材料虽然不是第67009号裁定作出的依据，但商标评审委员会对其真实性未予否认，施莲辉亦对上述证据发表了《质证意见》，未提出进一步的相反证据，考虑该证据系公证机关出具的公证书、生效判决书以及公开发行的报纸等，对十九楼公司主张的在先商标的宣传、使用情况具有证明作用。因此，原审法院对诉讼中新提交的证据予以综合考虑并无不妥，施莲辉关于原审法院采纳诉讼中提交的证据构成程序违法的主张缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。
商标评审委员会、施莲辉均主张被异议商标的申请注册不属于《商标法》第三十一条中规定的”以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形，但根据二审查明的事实，19floor.net作为一家大型生活类论坛，在被异议商标申请日前其开设有”快报美食俱乐部”、”美食家”、”快报咖啡教室”、”拉风大本营”、”拉风北约”、”旅游先遣队”、”孩子爸孩子妈聊天室”等服务板块，同时，在《都市快报》中，亦显示在先商标19floor.net或”19楼论坛”曾在”美食坊”、”汽车拉风”、”亲子”、”旅游攻略”等服务板块上使用过，而且，上述服务项目与被异议商标指定使用的酒吧、餐馆、饭店、咖啡馆、汽车旅馆、日间托儿所服务项目在服务的目的、内容、对象等方面构成相同或类似，二者存在较为密切的关联性。在先商标19floor.net通过在报纸及网络上的大量使用，在被异议商标申请日前已具备较高知名度，为相关公众所知晓。
被异议商标为”19楼论坛WWW.19FLOOR.NET”，而十九楼公司主张的在先商标为”19floor.net”，二者相比较，域名组成部分相同，且”19floor”具有”19楼”之含义，两商标构成近似商标。19floor.net作为大型生活类网络论坛，在浙江地区具有较高的知名度，施莲辉与十九楼公司同处一地，在申请被异议商标时理应知晓在先商标19floor.net已存在，其申请注册被异议商标难谓正当，上述两商标若并存，易使相关公众对两商标的服务项目提供者产生混淆误认，或认为两者存在某种关联，因此，施莲辉申请注册被异议商标属于”以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形，从而违反了《商标法》第三十一条的规定。由于十九楼公司明确认可其在先商标”19floor.net”在”假日野营服务（住宿）、提供营地设施、动物寄养、养老院”四项服务项目上未提交在先使用证据，原审法院认定被异议商标在指定使用的酒吧、餐馆、饭店、咖啡馆、汽车旅馆、日间托儿所服务项目上不应予以核准注册正确，商标评审委员会、施莲辉的相关主张缺乏依据，本院不予支持。
原审判决认定的其它内容，商标评审委员会、施莲辉在本案二审中未作进一步主张，本院对其内容予以确认。鉴于原审判决结论的作出综合考虑了十九楼公司在诉讼中提交但商标评审阶段未提交的证据，本案的原审诉讼费用应由十九楼公司负担。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会、施莲辉的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由十九楼网络股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会、施莲辉各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年五月十三日
书 记 员 郭雪洁