云浮市云城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤5302刑初235号
公诉机关云浮市云城区人民检察院。
被告人毛某某，绰号“皮蛋”，男，汉族，初中文化，户籍所在地广东省云浮市云城区，住广东省云浮市云城区。因涉嫌贩卖毒品于2016年1月25日被羁押并被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于云浮市第一看守所。
辩护人严伟良，广东翔浩律师事务所律师。
辩护人王钰瑶，广东翔浩律师事务所实习律师。
云浮市云城区人民检察院以云区检刑诉（2016）177号起诉书指控被告人毛某某犯贩卖毒品罪于2016年5月18日向本院提起公诉。本院于2016年5月19日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭审理了本案。云浮市云城区人民检察院指派检察员朱海峰出庭支持公诉，被告人毛某某以及辩护人严伟良、王钰瑶到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1、2016年1月22日21时许，被告人毛某某与违法人员何某某经电话联系好后，在云浮市云城区的一条小巷里，将两小包分别净重约0.3克的毒品氯胺酮（俗称“K粉”）以100元的价格贩卖给何某某。
2、2016年1月23日21时许，被告人毛某某与违法人员何某某经电话联系好后，又在前述地点，将两小包分别净重约0.3克的毒品氯胺酮以100元的价格贩卖给何某某。
3、2016年1月25日13时许，被告人毛某某又与违法人员何某某电话约定在前述地点交易毒品，毛某某将一小包氯胺酮以50元的价格贩卖给何某某。两人交易完成后即被公安民警现场抓获，并分别从何某某身上搜获白色晶体状物品一小包（净重0.34克）、从毛某某身上搜获白色晶体状物品十八小包（分别净重0.33、0.37、0.35、0.33、0.34、0.35、0.36、0.33、0.36、0.38、0.34、0.38、0.40、0.41、0.40、0.38、0.38、0.33克）。经广东省云浮市公安司法鉴定中心鉴定：上述白色晶体状物品均检出氯胺酮（Ketamine)成份。
上述事实,公诉机关向本院提供了相关的证据,公诉机关认为，被告人毛某某明知是毒品氯胺酮而多次故意贩卖，共8.06克，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人毛某某对公诉机关前两次贩毒指控，辩解称其没有赚取差价，对于第三次贩毒的事实无异议。
辩护人严伟良、王钰瑶的辩护意见：一、对公诉机关指控毛某某的罪名无异议，对认定毛某某贩卖毒品的次数及认定的数量有异议。（一）公诉机关认定毛某某贩卖毒品的次数为三次是错误的，应认定毛某某贩卖毒品的次数为一次，即指控的第三次。指控的前两次毛某某只是代购者且没有以牟利为目的，只能定非法持有毒品，但持有的数量未达到非法持有毒品罪的最低数量标准，不应当追究其刑事责任。（二）公诉机关认定的毛某某贩卖毒品的数量为8.03g是错误的，应认定为0.34g，不应当将从毛某某身上查获的毒品认定为用于贩卖的毒品。二、毛某某贩卖毒品的主观恶意不大，且毛某某认罪态度良好：1、是何某某主动打电话给毛某某，要求代购毒品。2、毛某某本人没有以贩卖毒品为营生。3、没有向社会大众或者是不特定的人群贩卖毒品。三、本案中没有对毒品的含量进行鉴定，不能排除毒品含量偏低的可能性。四、毛某某在本案中具有坦白的从轻情节。综上，应当对毛某某予以从轻处罚，建议量刑一年，缓期执行。
本院经审理查明：一、2016年1月22日21时许，被告人毛某某与违法人员何某某经电话联系好后，在云浮市云城区的一条小巷里，将两小包分别净重约0.3克的毒品氯胺酮（俗称“K粉”）以100元的价格贩卖给何某某。
二、2016年1月23日21时许，被告人毛某某与违法人员何某某经电话联系好后，又在前述地点，将两小包分别净重约0.3克的毒品氯胺酮以100元的价格贩卖给何某某。
三、2016年1月25日13时许，被告人毛某某又与违法人员何某某电话约定在前述地点交易毒品，毛某某将一小包氯胺酮以50元的价格贩卖给何某某。两人交易完成后即被公安民警现场抓获，并分别从何某某身上搜获白色晶体状物品一小包（净重0.34克）、从毛某某身上搜获白色晶体状物品十八小包（分别净重0.33、0.37、0.35、0.33、0.34、0.35、0.36、0.33、0.36、0.38、0.34、0.38、0.40、0.41、0.40、0.38、0.38、0.33克）。经广东省云浮市公安司法鉴定中心鉴定：上述白色晶体状物品均检出氯胺酮（Ketamine）成份。
公安机关在现场从被告人毛某某处扣押手机2台、人民币715元、烟盒1个。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人何某某的证言及辨认笔录
我从2015年12月开始，共向“皮蛋”购买过7次K粉。
第1次：2016年1月22日晚，我用手机拨打“皮蛋”的手机，问他有没有K粉，他说有，我就到他家楼下的小巷里等他，见面后，我将100元人民币交给他，他从烟盒里面取出两包K粉交给我，每包净重约0.4克，交易完后我们就离开巷子。
第2次：2016年1月23日晚，我用手机拨打“皮蛋”的手机，问他有没有K粉，他说有，随后我来到他家楼下的巷子里，再打他的电话，说已经到巷子里面了。挂掉电话后约三分钟，看到他下楼来到巷子里，我拿出两张面值50元的人民币交给他，他从一只烟盒里拿出两包用透明密封袋装着的K粉交给我，两包净重约0.8克，交易完成后我们各自离开。
第3次：2016年1月25日13时许，我在家里用手机打“皮蛋”的手机，问他有没有K粉，他说有，我就说到了之后再给电话。然后我独自走路到他家楼下那条巷子里，再拨打他的电话说已经到了。挂掉电话后约两分钟，我看到“皮蛋”走过来，问我要多少，我说要50元，拿出一张面值100元的人民币交给他，并说其中五十元是之前购买K粉欠下的，他拿出一只黄色的芙蓉王烟盒，从里面拿出一包K粉交给我。我拿过K粉后离开，刚走了约10米，就被公安机关抓获了，并搜出刚买到的那包K粉。过了一会，我看到“皮蛋”也被抓住了，并看到公安人员在他的芙蓉王烟盒里搜出十几包K粉、以及手机和现金，然后把我们带回去调查。
2015年12月至2016年1月21日期间，我还向“皮蛋”购买过三、四次K粉，每次都是在他家楼下的巷子里交易，都是在晚上交易，有一百元的也有五十元的，其中一两次是通过微信红包支付的。我所购买到的K粉，都免费送给了朋友“小黑”吸食，我自己没有吸食。
经辨认照片，何某某辨认出毛某某就是贩卖毒品的“皮蛋”；
2、被告人毛某某的供述及辨认笔录
我从2016年1月初开始贩卖K粉给“三鸡”，共贩卖过7次或者8次，共赚了约80元。
第1次：2016年1月21或者22日晚上，“三鸡”拨打我的电话，说如果今晚去拿K粉就顺便帮他买，我答应了。过了一两个小时，三鸡再打电话说已经到四线街我家楼下的巷子了，随后我拿着一只装有K粉的芙蓉王烟盒下楼，走到巷子里，“三鸡”将一百元交给我，我将两包K粉交给他，每包净重约0.3克，交易完成“三鸡”就离开，我也回到家中。
第2次：2016年1月23日晚上，“三鸡”拨打我的手机问我有没有K粉，我说去拿，他就叫我帮他买一百元。到22时许，他打电话说已经到我家楼下的巷子，我就带着装有K粉的芙蓉王烟盒下楼，走到小巷看到他，他将一百元交给我，我将两包用透明密封袋包装的K粉交给他，每包净重约0.3克，之后我就离开巷子回家。
第3次：2016年1月25日13时许，我在家中接到“三鸡”的电话，问我有没有K粉，我说有，他说到我家楼下才联系我。到14时，“三鸡”又打电话说已经到巷子了。我就带了一只黄色的、里面有19包K粉的芙蓉王烟盒下楼，走到之前交易毒品的巷子里看到“三鸡”，“三鸡”拿出一张面值一百元的人民币给我，并说其中五十元是还给我的，另外五十元是买K粉的。我拿出烟盒，从中取出一包重约0.4克的K粉交给他，交易完成后我准备离开，这时就被公安机关抓获了。
其余几次毒品交易的时间我记不起来了，只记得每次都是在那条巷子里交易，他有时购买100元、有时购买50元，有时付现金，有时通过微信红包支付，共向我购买过约600元的K粉。我贩卖的K粉都是向“肥仔”购买的，我以40元一包买来，然后以50元一包贩卖给“三鸡”，从中赚取差价。
经辨认照片，毛某某辨认出何某某就是购买毒品的“三鸡”。
3、扣押决定、扣押清单、指认物品照片
证实：从何某某处扣押白色晶体1包（净重0.34克）；从毛某某处扣押白色晶体18包（分别净重0.33、0.37、0.35、0.33、0.34、0.35、0.36、0.33、0.36、0.38、0.34、0.38、0.4、0.41、0.4、0.38、0.38、0.33克）、手机2台、人民币715元、芙蓉王牌烟盒1只。何某某、毛某某分别指认上述被扣押物品是其所有。
4、手机微信红包截图
证实：何某某曾经通过微信红包向被告人毛某某支付毒资的事实。
5、调取证据通知书、手机通话记录
由毛某某使用的手机号码1501658****与由何某某使用的1362025****通话的记录，其中1月22晚21时许、23日21时许、25日13时许均有通话记录，另外其他时间还有频繁的通话记录。
证实：被告人毛某某与何某某之间进行联系的情况。
6、现场勘验笔录、图照、指认现场照片
现场位于云浮市云城区云城街道安塘街道夏洞四线街。查明现场环境，抓获毛某某、何某某，并查获相关物品，详见清单，附现场图、照片。毛某某指认上述地点为其贩卖K粉给何某某的地点，附照片。
证实：被告人毛某某贩卖毒品地点位置概貌和环境、中心现场情况。
7、搜查证、搜查笔录
证实：公安民警依法对毛某某、何某某的人身进行搜查，并搜获相关涉案款物。
8、检验报告、鉴定意见通知书
证实：从何某某身上搜获的晶体状物品1小包（净重0.34克），从毛某某身上搜获的晶体状物品18小包（分别净重0.33、0.37、0.35、0.33、0.34、0.35、0.36、0.33、0.36、0.38、0.34、0.38、0.40、0.41、0.40、0.38、0.38、0.33克），均检出氯胺酮（Ketamine）成份。该鉴定意见已告知被告人和证人，均无异议。
9、尿液取样清单、现场检测报告书
证实：经民警对毛某某、何某某使用氯胺酮检测试剂进行检测，结果：毛某某呈阳性、何某某呈阴性。
10、受案登记表、立案决定书、线索来源及抓获经过
证实：本案案发及被告人归案经过。
11、常住人口登记表
证实：被告人毛某某作案时已达刑事责任年龄。
12、制作说明、光盘
证实：公安民警讯问毛某某时进行了同步录音录像。
关于被告人毛某某及其辩护人严伟良、王钰瑶针对公诉机关前两次贩毒指控提出被告人毛某某只是代购不是贩卖以及辩护人严伟良、王钰瑶提出从被告人毛某某身上扣押的毒品不应计入贩毒数量的辩护意见。经查，公诉机关指控被告人毛某某前两次贩卖毒品氯胺酮的事实分别有被告人毛某某在侦查阶段的供述、证人何某某的证言予以证实，并有手机通话清单、辨认笔录、现场勘查笔录等证据予以佐证，且被告人毛某某供述和证人何某某证言所提到的贩卖毒品的种类与现场扣押的毒品相一致。上述证据之间能够相互印证，足以认定。从被告人毛某某身上扣押的毒品氯胺酮依法应当计入贩卖毒品数量。故上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人毛某某明知是毒品氯胺酮而多次故意贩卖，共8.06克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关对被告人毛某某所犯罪行的指控，事实清楚，证据确实、充分，被告人毛某某贩卖毒品罪名成立。多次贩卖毒品，情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。被告人毛某某归案后如实供述部分犯罪事实，对该部分犯罪依法可以从轻处罚。关于辩护人提出对被告人毛某某适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。根据被告人毛某某犯罪的事实、性质、情节及所犯罪行对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人毛某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元（已抵缴罚金465元）。罚金限在判决发生法律效力后30日内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月25日起至2019年1月24日止）。
二、扣押的人民币715元，其中250元是违法所得，依法予以没收，其余465元抵缴罚金；扣押的手机2台、烟盒1个以及毒品氯胺酮，依法予以没收，其中毒品氯胺酮由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈嘉文
人民陪审员 陈业珍
人民陪审员 刘伙耀
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 伍倩仪