新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴民二终字第214号
上诉人（原审原告）：轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司。
法定代表人：汪涛，该公司董事长。
委托代理人：凌建华，新疆西昭律师事务所律师。
委托代理人：李庆红，新疆西昭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：巴州天润房地产开发有限公司。
法定代表人:刘涛，该公司经理。
委托代理人：于新龙，新疆天雪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：轮台县群星建筑有限责任公司。
法定代表人：刘玉德，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：薛健新，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：马建义，男，回族。
上诉人轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司、巴州天润房地产开发有限公司因买卖合同纠纷一案不服轮台县人民法院(2014)轮民初字第363号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司委托代理人凌建华、李庆红、上诉人巴州天润房地产开发有限公司委托代理人于新龙到庭、被上诉人轮台县群星建筑有限责任公司、被上诉人薛健新、被上诉人马建义经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现审理终结。
原审查明：2012年巴州天润房地产开发有限公司开发了位于轮台县养路段家属院的天润公路佳苑工程，刘涛系巴州天润房地产开发有限公司法定代表人。2012年6月16日至6月28日期间轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司给天润公路佳苑工程供应C20型混凝土48方，单价每方260元、C25型混凝土4方，单价每方280元，共计货款13600元；2012年7月14日刘涛委托薛健新与轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司签订一份混凝土购销合同，2013年5月29日经天润公路佳苑工程工地现场管理人马建义与鑫天公司对账即对2012年7月16日至11月14日期间供应的混凝土方量和金额进行对账，混凝土款共计1067870元，5月30日薛健新在该对账单上签字确认；2013年3月2日刘涛与轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司签订一份混凝土购销合同，2013年5月28日马建义对2013年3月15日至5月23日期间的混凝土供应方量签字确认，5月30日马建义再次对供应的混凝土方量及货款进行签字确认属实，混凝土货款为994530元，天润公司法定代表人刘涛也于2013年5月30日在上述两次购买混凝土的对账单上签名备注此款项由其担保，按其与鑫天公司、腾飞料场于2013年1月10日所签三方协议执行内容。随后鑫天公司继续向天润公司供应混凝土，2013年6月25日马建义与鑫天公司对5月29日至6月22日期间供应的混凝土方量进行对账，马建义签字确认供应的C30混凝土共计734方，根据合同约定，该型号混凝土单价为310元/方。2013年8月17日鑫天混凝土公司又向轮台县天润公路佳苑工程供应C45型混凝土10方（添加膨胀剂），货款共计4100元。庭审中天润公司法定代表人刘涛认可委托薛健新和原告公司签订混凝土购销合同，也确认薛健新和马建义负责对鑫天公司送至工地的混凝土进行签收事宜。另刘涛还委托秦鑫于2014年3月14日向原告鑫天公司支付混凝土货款782048.67元。
另查明，2013年1月10日，鑫天混凝土公司、刘涛、轮台县腾飞砂石料场签订一份三方互相抵账协议。后鑫天公司和天润公司抵账1396927元。因天润公司拖欠货款未及时给付，原告公司遂委托律师进行诉讼，支付代理费共计42455.67元。
原审认为，刘涛作为天润公司的法定代表人，其本人及委托他人和鑫天公司签订了混凝土购销合同，且购买的混凝土也用在了天润公司开发的轮台县公路段佳苑工程，刘涛的行为应为履行职务的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，故本案买卖合同的双方当事人应为天润公司和鑫天公司，应由天润公司向鑫天公司支付混凝土货款，被告天润公司辩称系刘涛个人行为与公司无关，理由不足，本院不予采纳，原告请求群星公司、薛健新、马建义承担责任也没有事实和法律依据，本院不予支持。从鑫天公司和天润公司签订的混凝土购销合同内容、双方当事人签字确认的混凝土对账清单等可知，2012年、2013年期间，鑫天公司向天润公司供应的混凝土货款总计为2307640元（2012年6月16日至28日13600元；2012年7月16日至11月14日为1067870元，2013年3月至5月经核算确认供应的混凝土货款为994530元，2013年5月29日至6月22日混凝土方量及货款为734方*310元/方=227540元；2013年8月混凝土货款为4100元），因双方抵账1396927元，鑫天公司诉讼后，被告天润公司又支付782048.67元货款，该两笔款项应当从拖欠的货款中予以扣减，经核算，被告天润公司至今尚欠原告鑫天公司混凝土货款128664.33元（2307640元-1396927元-782048.67元），故本院对原告请求被告支付混凝土货款中的128664.83元予以支持。对原告公司诉称，抵账的1396927元货款中还包括2011年欠的货款，但原告仅提供一份2011年5月29日购销合同，合同载明的当事人不是天润公司，且被告不认可，原告在无其它有效证据的印证下，该购销合同不足以证实天润公司与原告公司还存在债权债务关系并包含在抵账款中，故本院对原告该诉称，不予采信。对原告请求被告支付违约金293883.9元、逾期付款利息34286.46元诉求，本院认为，被告未能及时全面的履行付款义务，根据合同约定应承担违约责任，双方合同约定逾期付款的违约金按照欠款总额的30%计算，由于双方一直进行对账核算，本院综合本案实际情况，根据公平责任原则，对原告请求逾期未付款违约金中的38599.3元（128664.33元*30%）予以支持，对原告请求的逾期付款利息没有依据，本院不予支持；对原告请求律师费42455.67元的诉求，因双方在合同中对该费用项目进行了约定，该约定未违反法律的规定，原告亦委托了律师出庭诉讼，支出了代理费用，原告请求被告支付律师代理费理由正当，根据原告诉讼请求成立的部分在其整个诉讼请求中所占的比例，参照新疆司法行政部门关于相关收费的规定标准核算，本院对原告请求律师费中的5259元予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、被告巴州天润房地产开发有限公司于本判决生效七日内一次向原告轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司支付混凝土欠款128664.83元、违约金38599.3元、律师代理费5259元，共计172523.13元。二、驳回原告轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司其它诉讼请求。
上诉人轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司上诉称，一审法院认定上诉人起诉至法院后，被上诉人向上诉人支付的782048.67元货款不构成违约，从而不支持该货款的违约金错误。2011年起，上诉人与第一被上诉人签订了《鑫天公司混凝土购销合同》，双方在合同中对付款方式及违约责任进行了约定。双方在2012年的合同中对付款期限有约定。双方在2013年的合同中对付款期限有约定。此外，双方在2013年5月28日、2013年5月29日、2013年6月25日对帐后，上诉人向被上诉人催要货款，但被上诉人一直拒不支付。被上诉人的该行为已严重违反了合同约定。2014年3月14日，上诉人在轮台县法院起诉并冻结第一被上诉人银行基本结算户后，第一被上诉人才向上诉人支付782048.67元货款，该行为已超过双方约定付款期限，应认定为违约。综上，第一被上诉人应向上诉人支付该货款30%的违约金。对一审法院该一错误认定，二审法院应依法予以纠正。2011年5月29日，第一被上诉人天润公司的法定代表人刘涛委托崔ＸＸ与上诉人签订了《混凝土购销合同》，崔ＸＸ代刘涛与上诉人进行了对帐，对帐后第一被上诉人的法定代表人刘涛尚欠上诉人68900元货款，一审法院对该68900元货款没有认定，二审法院对此应予以纠正。上诉人与被上诉人约定了付款时间，但被上诉人未按规定日期付款，给上诉人造成了利息损失，因此，对该利息损失被上诉人应予以承担。上诉人与被上诉人在《混凝土购销合同》中明确约定：因诉讼所发生的诉讼费、律师费等费用由违约方承担。而本案为被上诉人违反合同约定拒不支付混凝土款所提起的诉讼，在起诉至人民法院时，上诉人就已实际支付了律师费，综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付货款197564.33元，违约金293883.90元，逾期付款利息34286.46元，合计525734.69元。此外，被上诉人还应向上诉人支付律师费42455.67元及垫交的诉讼费16570元和保全费2280元。
上诉人巴州天润房地产开发有限公司答辩称，答辩人与上诉人不存在任何的法律关系，上诉人在一审案件中将答辩人作为案件的被告，主体资格是不适格的，一审法院在对案件的事实认定不清的基础上，错误的作出判决，请求依法予以纠正。
上诉人巴州天润房地产开发有限公司上诉称，原审法院在一审中将上诉人作为案件的被告是没有事实根据的，被告的主体资格认定是错误的。在工程承包中，法律对工程承包的主体资格有强制性的规定，但对工程施工中的材料采购方并没有要求必须具备一定的资质条件。在本案的一审中，被上诉人提供的两份《鑫天公司混凝土购销合同》，2012年7月14日的合同是薛健新以天润公司、群星公司的名义与原告签订的，2013年3月2日的合同是刘涛以群星公司名义签订的，该两份合同均未加盖天润公司的公章，而且在法庭调查中，刘涛当庭证实，2012年7月14日的合同是刘涛委托薛建新代表自己签订的，2013年3月2日的合同也是自己签订的，与天润公司和群星公司无关。从以上合同的内容审查以及刘涛的当庭证明均证实该合同的合同主体是刘涛个人而非天润公司或者群星公司。在本案中，刘涛虽然与被上诉人签订了相关的购销合同以及三方抵账协议，但刘涛均是以个人名义而非以法人天润公司的名义签订，与天润公司毫无事实上的关联。原审法院的判决是缺乏事实根据的，无论被上诉人的原审主张是否成立，即便三方协议的履行存在争议和纠纷，被上诉人也只能通过另案诉讼的方式解决。而且刘涛在法庭审理时也明确表态，所有在天润公路佳苑项目所赊购的全部混凝土款均由刘涛自己承担，与其他的单位和个人无关。所以原审法院判决上诉人承担混凝土的付款责任是没有事实根据，且无法律依据的。综上事实，一审法院在对案件的事实认定不清的基础上，错误的作出判决，请求依法予以纠正。
上诉人轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司答辩称，刘涛是法定代表人应当由天润公司承担付款义务，三方的抵账协议签订于2013年1月10日，已经冲抵了1396927元，现我方主张的货款系天润公司在抵账协议之前的货款，是2013年7月16日至11月14日的货款，天润公司不能以抵账协议来约束我们主张的货款，综上，请求依法驳回天润公司的请求。
二审审理期间上诉人轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司提供：证据一、借条、网上银行电子回单。拟证明由于天润公司没有及时还款，导致鑫天公司借款和利息。天润公司对借条不认可和本案无关，对网上银行电子回单真实性认可，对证明的问题不认可。证据二、民事委托合同和律师费发票。拟证明天润公司应当支付律师费。天润公司对民事委托合同和律师费发票真实性认可，对证明的问题不认可。
本院查明的事实与原审一致。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。关于一审法院保全以后上诉人天润房地产开发有限公司向上诉人轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司支付的782048.67元货款是否应当计算违约金的问题。因上诉人天润房地产开发有限公司向上诉人轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司支付的782048.67元，是在上诉人轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司起诉至法院，并且由法院对于上诉人天润房地产开发有限公司的财产进行保全以后，上诉人天润房地产开发有限公司才向上诉人轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司支付该款，虽然该笔款已经支付，但因未按照合同约定的时间支付，因此仍然构成违约，该金额应当计入欠款总额予以计算违约金数额。按照约定，违约金按照欠款总额的30%计算，因此违约金按照欠款数额910713元计算，违约金数额为273213.9元。上诉人轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司的该部分上诉请求本院予以支持。
关于上诉人轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司主张的双方抵账的货款中还包括2011年欠的货款。本院认为上诉人仅凭一份2011年5月29日的购销合同不能证实其主张，且合同载明的当事人也不是天润房地产开发有限公司，上诉人天润房地产开发有限公司对此不予认可，故原审不予支持该部分请求并无不妥。上诉人轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司可就该部分另行起诉。
关于上诉人天润房地产开发有限公司主张其不具备适格主体的问题。《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，本案中刘涛作为天润房地产开发有限公司的法定代表人，其本人及委托他人与上诉人轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司签订的混凝土购销合同，虽未加盖天润房地产开发有限公司的公章，但其所购买的混凝土实际用在了天润公司开发的轮台县公路段佳苑工程，原审认定刘涛为履行职务的行为并无不妥，本院予以支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持轮台县人民法院(2014)轮民初字第363号民事判决第二项。
二、撤销轮台县人民法院(2014)轮民初字第363号民事判决第一项。
三、改判上诉人天润房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司混凝土欠款128664.83元、违约金273213.9元、律师代理费5259元，共计407137.73元。
一审诉讼费16570元，二审诉讼费10348.63元，共计26918.63元，由上诉人鑫天混凝土公司承担18538.35元，上诉人天润房地产开发有限公司承担8380.28元。
本判决为终审判决。
审 判 长 来永存
审 判 员 刘 燕
代理审判员 赵艳萍
二〇一五年一月十三日
书 记 员 佘梦斐