江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第233号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司，住所地安徽省淮北市相山区古城路112号。
负责人马新礼，中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司经理。
委托代理人张社会，安徽嘉闻律师事务所律师。
委托代理人张乾，安徽嘉闻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张远锋，男，1995年4月9日生，汉族，某店职员。
委托代理人许明，江苏恒山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘焕军，男，1976年10月11日生，汉族，驾驶员。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司因与被上诉人张远锋、刘焕军机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2014）溧民初字第3222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张远锋在原审中诉称，2014年3月9日20时25左右，其在位于溧水区经济开发区机场路碧水家园前路段处，与刘焕军驾驶的车辆发生交通事故，造成共受伤。其治疗终结后，其已构成伤残。皖F×××××重型厢式货车在中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司投保了交强险及商业险。为维护其合法权益，其于2014年11月5日起诉至法院要求刘焕军、中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司赔偿其各项损失156959.4元，并由对方承担诉讼费。
刘焕军在原审中辩称，1、对事故的发生及责任认定无异议；2、肇事车辆在本案保险公司处投保了交强险及商业三责险5万元，未投保不计免赔险，相关赔偿责任应由保险公司承担；3、上次诉讼中未能处理的部分，本次一并处理。
中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司辩称，1、对事故的发生事实及责任认定无异议；2、肇事车辆在我公司投保了交强险及商业三责险5万元，未投保不计免赔险，按照保险合同约定我司应扣除5%赔偿责任，其公司愿在保险范围内承担赔偿责任；3、同意对伤者合理医药费承担赔偿责任，但应当按照保险合同约定扣除5-20%非医保用药部分；张远锋诉请护理费，但未提供护理人员的基本信息、住院医嘱及病历，也未显示护理情况，护理费请法庭酌定。关于误工费应当提供其所在工作单位的营业执照、组织机构代码、法人代表证明以及劳动合同，根据张远锋提供的证据，诉请误工费证据不足，无法确定其因受伤造成的误工实际损失；关于伤残赔偿金，应当根据张远锋户籍性质确定，即按照农村居民标准计算；此次事故张远锋负主要责任，对自身的人身伤害具有重大的过错，其诉求的精神抚慰金明显偏高，请法庭酌定；关于物损，无法证明与本案的关联性，不应得到支持；4、其公司不承担本案的诉讼费和鉴定费。
原审法院查明，2014年3月9日20时25左右，张远锋无驾驶证驾驶无号牌二轮燃油机动车搭载乘客陈洋，沿溧水区经济开发区机场由西往东行驶至上述路段时，与刘焕军在机动车道与非机动车道、人行道之间设有隔离设施的路段上未设置警示标志停放的皖F×××××重型厢式货车尾部发生碰撞，造成张远锋及二轮燃油机动车上乘客陈洋受伤，两车不同程度损坏的交通事故。该交通事故经南京市公安局溧水分局交通巡逻警察大队认定：张远锋负事故的主要责任，刘焕军负事故的次要责任，陈洋不负该事故的责任。张远锋受伤后被立即送往溧水县人民医院、南京医科大学眼科医院等多家医院治疗，前后共住院70天，对张远锋先期主张的医药费20971.65元，法院已于2014年5月15日判决由中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司在交强险医药费用赔偿限额内赔偿10000元；刘焕军赔偿张远锋1591.5元。对目前医药费25609.71元尚未处理。2014年10月15日，张远锋经南京东南司法鉴定中心作出司法鉴定：1、被鉴定人张远锋右眼盲目4级以上构成道路交通事故八级伤残；颅脑损伤遗留神经功能障碍，日常活动能力轻度受限构成道路交通事故十级伤残。2、被鉴定人张远锋误工期限共计以180日为宜；护理期限共计以90日为宜；营养期限共计以90日为宜。事故发生前，张远锋在溧水县永阳浩荣装璜建材店工作，月平均收入为2000元，张远锋因本起交通事故导致其在住院治疗及休息期间的工资扣发。
另查明，皖F×××××重型厢式货车在中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任险业三责险（5万元）、未投保不计免赔，事故发生在保险期限内。事故发生后，刘焕军为张远锋垫付各种费用计7653.96元（其中医疗费1653.96元、上次诉讼未作处理6000元）。
以上事实，有交通事故认定书、中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司的保险单、溧水县人民医院、南京医科大学眼科医院等多家收费收据、用药清单、出院记录、当事人陈述、庭审笔录及相关票据等证据证实。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡和财产损失的，首先应由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额内予以赔偿，超出部分由事故责任当事人按责分担。本案中南京市公安局溧水分局交通巡逻警察大队出具的交通事故认定书，张远锋负事故的主要责任，刘焕军负事故的次要责任，陈洋不负该事故的责任。南京市公安局溧水分局交通巡逻警察大队通过现场图、经过现场勘查笔录、当事人陈述、现场照片，依据合法程序作出的《道路交通事故认定书》是合法有效的证据，并具有法律效力，且双方当事人均无异议，法院予以采信。对于庭审过程中，中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司对张远锋提供的南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书所提出认为伤残级别过高，三期期限过长、庭后决定是否申请重新鉴定的抗辩意见。法院认为，首先当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。作为法定证据种类之一的鉴定结论，法律上允许其由当事人提供，并且作为举证负担由当事人来承受。张远锋提供的南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书系张远锋的损伤经行鼻内窥镜下右眼视神经减压等治疗，伤后近七个月余，临床体征稳定，符合评残条件的情况下由张远锋委托南京东南司法鉴定中心鉴定，接受委托的鉴定机构及鉴定人员均具备法定的鉴定资质，是由有资质的鉴定机构和鉴定人员作出的。另外，中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司未能提供证据证明鉴定结论存在程序违法或鉴定结论明显依据不足的情况，且经法院庭后询问是否申请重新鉴定时，均表示不申请，故对中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司提出的相应的抗辩意见不予采纳，张远锋提供的南京东南司法鉴定中心作出的鉴定意见，法院予以采信。依据以上查明的事实及相关法律规定，对本案的责任主体及责任负担应作如下确认：中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司应依《中华人民共和国道路交通安全法》及相关规定，在机动车交通事故强制保险责任限额内首先向张远锋承担赔偿责任；刘焕军应在保险公司赔偿后，依其在本次事故中的责任比例依法承担赔偿责任，同时中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司应在第三者责任险限额内对张远锋的损失承担赔付责任。对张远锋各项诉讼请求的认定如下：医药费25609.71元、住院伙食补助费1260元（70天×18元／天）、营养费900元（90天×10元／天）、护理费5400元（90天＊60元／天）、误工费12000元（6个月＊2000元／月）、鉴定费3760元、残疾赔偿金201735.6元、精神抚慰金5000元、交通费700元、住宿费200元，合计256565.31元。首先由中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司在交强险责任限额范围内承担110000元（其中医疗费限额项下10000元已支付，伤残赔偿限额项下110000元，含精神抚慰金），超出交强险限额部分，因刘焕军负事故次要责任即承担43969.59元（146565.31元＊30%），且其驾驶的皖F×××××重型厢式货车在中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司投保了第三者责任保险（5万元）和未投不计免赔，应由中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司在第三者责任险的限额范围内对张远锋的损失承担赔偿责任，扣除鉴定费1128元（3760元＊30%）、未投不计免赔部分2142.08元（42841.59元＊5%），中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司在第三者责任险的限额范围内赔偿张远锋40699.51元，以上中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司合计赔偿张远锋150699.51元。对不在第三者责任险的限额范围内的损失3270.08元，由刘焕军承担赔偿责任即3270.08元，扣除其已支付的7653.96元，张远锋实际还应返还刘焕军4383.88元。综上，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条及相关司法解释的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司合计赔偿张远锋150699.51元；二、张远锋返还刘焕军4383.88元；三、驳回张远锋的其它诉讼请求。本案案件受理费3439元，由中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司负担439元，刘焕军负担900元，张远锋负担2100元。
宣判后，中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判扣除医疗费中20%非医保用药费用，驳回误工费的损失，伤残赔偿金按农村居民标准进行计算，并由对方承担诉讼费。主要事实与理由：1、按照商业险保险条款的约定，对于医疗费用应按国家基本医疗保险标准进行核算，原审法院未依法扣除医疗费中的非医保用药部分的费用明显不当。2、原审法院认定张远锋每月2000元的误工损失标准缺乏依据。3、原审法院按城镇居民标准计算张远锋的残疾赔偿金缺乏依据，从张远锋提交租房合同的时间看，张远锋在城镇居住不满一年，对于其残疾赔偿金应按农村居民标准进行计算。
被上诉人张远锋辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回保险公司的上诉，维持原判。
被上诉人刘焕军在法定期限内未提交答辩意见。
对于一审查明事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：原审法院认定张远锋的损失数额是否妥当。
本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。涉案保险合同第二十七条第二款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司主张按该条款的约定，对张远锋医保外用药不予理赔，属于减轻其赔偿责任，故可以认定此条款为“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条规定：“保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”。据此，保险人在订立保险合同时应当向投保人就责任免除条款作明确说明，在投保人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议时，保险人应当负有证明责任，即保险人应当提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。本案中，中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司未能提交其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据。因此，上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司认为根据涉案保险合同条款约定，对于张远锋医疗费中非医保用药部分应予扣除的主张依据不足，本院不予支持。一审中，张远锋提交了其所在工作单位溧水县永阳浩荣装璜建材店的营业执照、该建材店出具张远锋伤后未上班的证明，以及2013年2月2日至2014年2月13日银行账户明细表，从张远锋银行账户明细表上可以看出其每月均有工资收入，上述三份证据可以相互印证张远锋在外务工、每月有固定工资收入的事实，原审法院按其银行账户工资收入情况平均后酌定每月2000元工资并无不当，中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司认为张远锋每月2000元工资收入缺乏依据的意见，本院不予采信。上述三份证据也表明张远锋在城镇务工、工资收入为其主要生活来源的事实，中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司并未提交反证否定上述事实，故对于中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司主张应按农村居民标准计算张远锋残疾赔偿金的意见，本院亦不予采信。
综上，中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 於小璞
审 判 员 赵 鸣
代理审判员 罗正华
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 张可欣