浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第805号
上诉人（原审被告）：安吉县报福镇人民政府，住所地安吉县报福镇。
法定代表人：樊锡宏，该镇镇长。
委托代理人：刘国祥，浙江求直律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈明敏。
委托代理人：王晓波，浙江昌硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨建耀。
被上诉人（原审原告）：杨翔宇。
被上诉人（原审原告）：徐存良。
被上诉人（原审原告）：汤月平。
四上诉人委托代理人：尹口、王杭挺，北京康达（杭州）律师事务所律师。
上诉人安吉县报福镇人民政府、陈明敏因与被上诉人杨建耀、杨翔宇、徐存良、汤月平提供劳务者致害责任纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2015）湖安民初字第1437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月29日受理后依法组成合议庭，于2016年3月4日公开审理了本案。上诉人安吉县报福镇人民政府的委托代理人刘国祥、陈明敏的委托代理人王晓波、被上诉人杨建耀及杨建耀、杨翔宇、徐存良、汤月平的委托代理人尹口到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，杨建耀、杨翔宇、徐存良、汤月平诉至浙江省安吉县人民法院，请求：安吉县报福镇人民政府、陈明敏赔偿各种费用1349796.5元，并承担连带责任；安吉县报福镇人民政府、陈明敏承担诉讼费用。杨建耀系死者徐定芳丈夫，杨翔宇系杨建耀、徐定芳婚生子，徐存良、汤月平系徐定芳父母，该四人均系该案的赔偿权利人。2014年4月14日，安吉县报福镇人民政府与陈明敏签订洪家村小型净化槽安装协议，该协议约定由安吉县报福镇人民政府提供设备，由陈明敏组织安装小型净化槽，双方成立承揽合同关系。安吉县报福镇人民政府选定杨建耀夫妻共同经营的茶园农庄作为安装地点后由陈明敏承揽实施安装。在该过程中，实际由杨建耀选任范荣清以及其弟范玉强（1990年起出现精神异常，曾在湖州市精神病院住院治疗，诊断精神分裂症）对蓄水池项目进行施工。2014年5月9日下午15时许，范玉强在施工过程中突发精神病，用石头等工具袭击徐定芳并致其死亡。事发当时，陈明敏未在施工现场。2014年5月22日，经安吉县公安局委托湖州市第三人民医院司法鉴定所对范玉强鉴定，所出具鉴定意见书记载“根据材料及目前检查，被鉴定人患有精神分裂症，平时病情欠稳定，作案前半个月病情加重，表现发脾气，自言自语，称‘有人要杀他’等；被鉴定人与被害人素不相识，案发前并没有矛盾，案发当时，被鉴定人感觉‘三哥脸色不好看……自己要被活埋……被烧在池里’而突然用榔头打三哥，并认为池是老板娘叫他们做得，又要砸死老板娘，故其作案行为受精神病理支配，为病理动机，作案无预谋，目的不明确；案发后脱光衣裤喊口号，也不逃跑，行为怪异，没有自我保护表现。综上分析，说明被鉴定人范玉强作案时对自己的行为的辨认能力和控制能力丧失，故评定为无刑事责任能力。”鉴定意见为范玉强患有精神分裂症，案发时处于发病期，无刑事责任能力。经该院审核，因徐定芳死亡所生合理物质损失分项为：死亡赔偿金（包含被抚养人生活费）470136元、丧葬费22256.5元，合计492392.5元。
原审法院经审理认为，范玉强所实施的故意杀人行为虽与其履行职务的时间及空间相重合，即是在从事蓄水池施工过程中发生，但该故意杀人行为并非是一名雇员所应正常实施的职务行为，本质上已经超出了雇员履行提供劳务的职务需要，是对其履行职务的违背，与其应当履行的职务行为不具备外在形式上的一致性，范玉强所实施的不法行为与雇主责任之间缺乏关联性。通常而言，法律须禁止因积极行为而侵害他人，行为人不必对其不作为而承担责任，只有存在义务而不履行，才应对不作为行为承担侵权责任。尽管法律未明确规定定作人、雇主具有对雇员监护责任，但安吉县报福镇人民政府、陈明敏作为建筑施工活动的发起者和实施者对其所引发危险和他人的正当信赖，应负有安全注意义务。根据危险控制理论，活动的发起者和实施者最可能了解整个活动环节的实际情况、预见可能发生的危险和损害，并且最有可能采取必要的措施防止损害的发生或者减轻损害的程度。虽致害人范玉强实施不法行为时丧失辨认和控制能力不承担民事责任，但具有选任、监管或防范危险义务的安吉县报福镇人民政府、陈明敏则因其疏于防范和注意，应就其不作为行为承担相应的民事责任。安吉县报福镇人民政府、陈明敏在建筑活动流程中所处地位不同，不应认定存在共同的过失，安吉县报福镇人民政府、陈明敏并无承担连带责任的基础。相比而言，陈明敏是雇主距离施工活动最近，控制能力更强、注意义务更高，其责任应高于作为定作人的安吉县报福镇人民政府。同时，鉴于杨建耀实际选任和推荐范玉强从事施工活动，无证据证明其对安吉县报福镇人民政府、陈明敏进行提示和告知，其在选任环节上过错明显，应视情减轻安吉县报福镇人民政府、陈明敏的民事责任。综合衡量，各方对损害或扩大的原因力，确定由陈明敏承担物质损失赔偿责任的30%，安吉县报福镇人民政府承担物质损失赔偿责任的20%。衡诸各方过错程度、收入水平及造成的损害后果等因素，该院酌情认定陈明敏赔偿四原告精神损害抚慰金20000元，安吉县报福镇人民政府赔偿15000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、安吉县报福镇人民政府赔偿杨建耀、杨翔宇、徐存良、汤月平各项物质损失98479元、精神损害抚慰金15000元，两项合计113479元，限于本判决生效之日起十日内付清。二、陈明敏赔偿杨建耀、杨翔宇、徐存良、汤月平各项物质损失147718元、精神损害抚慰金20000元，两项合计167718元，限于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回杨建耀、杨翔宇、徐存良、汤月平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3575元（已减半），由杨建耀、杨翔宇、徐存良、汤月平负担2635元，安吉县报福镇人民政府负担380元，陈明敏负担560元，限于本判决生效之日起五日内缴纳。
宣判后，安吉县报福镇人民政府、陈明敏均不服原审判决，向本院提起上诉。
安吉县报福镇人民政府上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审法院认定水池工程属于净化槽工程组成部分，认定有误。虽安吉县报福镇人民政府与陈明敏的协议未约定工程范围，但陈明敏已提供当时施工照片，可证实工程只是安装净化槽。净化槽生产单位提供的电子版说明书也清晰表明，净化槽是一个具备完整功能的设备，无需增加其他设施就可完成污水处理。安吉县其他地区安装完毕的同类净化槽也没有水池。陈明敏在范志强杀人之前已经根据安装协议完成工程并通过现场验收，安吉县报福镇人民政府与陈明敏未在协议外有增加工程量的书面或口头约定，开挖水池是杨建耀一方出于改善茶园环境而实施的个人行为，与安吉县报福镇人民政府无关。原审法院根据与杨建耀有密切关系的第三人的证人证言认定安吉县报福镇人民政府与陈明敏同意开挖水池，水池工程是净化槽工程组成部分，显然错误。原审法院基于水池工程是净化槽工程组成部分以及杨建耀是受陈明敏委托找的范荣清两个事实，认定安吉县报福镇人民政府和陈明敏的责任，没有事实依据。二、原判决适用法律错误。原审法院认定安吉县报福镇人民政府与陈明敏是承揽关系，则安吉县报福镇人民政府只有在对定作、指示或者选人有过失时才承担相应赔偿责任，但在原审诉讼中，杨建耀一方并无证据证明安吉县报福镇人民政府存在过失。安装净化槽工程并不需要相关资质，也不需要任何指示，更不属于危险活动，陈明敏之前也多次安装，经验丰富，安吉县报福镇人民政府不存在任何过失。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判驳回杨建耀、杨翔宇、徐存良、汤月平对安吉县报福镇人民政府的诉请。
针对安吉县报福镇人民政府的上诉，杨建耀、杨翔宇、徐存良、汤月平答辩称：一、安吉县报福镇人民政府认为原审判决认定事实错误，属于对判决书的误读。原审法院认定水池工程是净化槽工程组成部分，是在安吉县报福镇人民政府应提供证据证明工程范围而未提供、杨建耀一方提供证人陈某证言的情况下，依据证据规则对本案事实作出推定。安吉县报福镇人民政府称净化槽工程已验收与本案证据相矛盾，实际上环保局只是对净化槽进行检查而非验收，该证据也因不具有合法性被原审法院否决。安吉县报福镇人民政府以净化槽的说明为证据证明净化槽不包括水池工程理由不成立，两者并不矛盾。陈某与本案没有利害关系，其了解增加水池工程的整个过程，其证言与其曾经在日本从事同类净化槽安装工作相符，证人证言具有真实性、客观性和高度可信性。二、关于法律适用部分，安吉县报福镇人民政府认为自己不存在定作、指示或选任过失，于法无据。原审已查明，案涉净化槽工程涉及国有资金使用，安吉县报福镇人民政府未经招投标程序就将工程承包给没有任何施工资质的陈明敏，违法相关法律规定。可见，安吉县报福镇人民政府明显存在过失。安吉县报福镇人民政府称案涉工程不具有危险性，混淆了法律上的危险和生活中的危险的区别。建设工程对施工人员和第三人可能产生的危险已被法律所认可。故请求二审法院驳回安吉县报福镇人民政府的上诉，维持原判。
针对安吉县报福镇人民政府的上诉，陈明敏作为原审被告未作答辩。
陈明敏上诉称：一、原审判决认定事实错误，认定水池工程属于净化槽工程组成部分是对推定规则的滥用。陈明敏与安吉县报福镇人民政府的安装协议中明确陈明敏的工作范围仅是安装净化槽，“安装”显然不包括水池的建造。陈某的证言也可证明安装协议中的净化槽安装工程不包括水池工程，水池工程是后续增加的。在施工时间上，净化槽工程和水池工程并不同步，净化槽工程在2014年4月25日已结束，而水池工程于2014年5月9日才开工。时间上的间隔也说明净化槽工程和水池工程并非一个工程，是两个相互独立的工程。二、原审判决确定责任主体有误，杨建耀是水池工程的实际出资者，致害人范玉强与杨建耀是雇佣关系，应由杨建耀自己承担责任。杨建耀是茶园农庄的实际经营者、管理者，只有杨建耀有权决定在净化槽工程外增加一个水池工程，杨建耀笔录中承认水池是自行决定修建的。从施工人员上看，净化槽工程的施工人员由陈明敏雇佣，而水池工程则由杨建耀自己找的，如是同一工程，陈明敏不需要重新委托杨建耀另找施工人员，净化槽的施工人员就可以完成水池工程。实际上，包括范玉强在内的施工人员均系杨建耀雇佣，工资也是由杨建耀支付，杨建耀认为陈明敏才是雇主应承担举证责任，若无证据应承担不利后果。综上，请求二审法院依法判决。
针对陈明敏的上诉，杨建耀、杨翔宇、徐存良、汤月平答辩称：一、原审判决认定事实清楚。安装协议与陈某的证言并不矛盾，案涉水池工程是在陈某建议下、出于达到显示净化效果而追加，与安装协议并不矛盾，建设工程合同履行中，增加工程量是十分普遍的。净化槽工程和水池工程施工时间的不一致与两个工程是否存在从属关系并无必然联系。工程是否同时施工受到工期要求、施工条件、施工材料、施工人员等多个因素影响，是否同步与是否是一个工程不存在相互推论的前提。且事实上，净化槽工程与水池工程是同步施工的，只是水池四周砌石围栏在净化槽工程之后。二、关于责任主体问题，杨建耀是茶园农庄的实际经营者并不意味着水池工程就是其自行施工。杨建耀同意修建是为了配合政府工作，起到带头示范作用，杨建耀没有自己出钱修建水池的动机。陈明敏自带所有施工人员与事实不符，其自己带了一部分，但确曾口头委托杨建耀寻找施工人员。在有证据证明水池工程是经安吉县报福镇人民政府、陈明敏同意下建造的情况下，根据生活常理，足以推定陈明敏委托杨建耀寻找施工人员的事实成立。陈明敏认为杨建耀笔录中承认自行修建水池属断章取义，杨建耀在笔录中明确“我们农庄后面，按照政府的要求要做一个污水处理池”。从笔录前后内容看，这里的污水池就是案涉水池。故请求二审法院驳回陈明敏上诉，维持原判。
针对陈明敏的上诉，安吉县报福镇人民政府未作答辩。
二审中，安吉县报福镇人民政府向本院提交如下证据：净化槽断面图（产品说明书），拟证明净化槽工程并不包括水池工程。
杨建耀、杨翔宇、徐存良、汤月平质证认为：该证据不是新证据，即使是新证据，也无法证明待证事实。
陈明敏未发表质证意见。
本院经审查，对该证据认证如下：对该证据的真实性、合法性予以认可，但该证据与拟证明之事实并无关联性，对该证据的效力本院不予认定。
本院二审查明的事实与原审认定的一致。对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉水池工程是否是增加的净化槽工程组成部分；二、安吉县报福镇人民政府、陈明敏应否承担相应赔偿责任。
关于争议焦点一，安吉县报福镇人民政府与陈明敏的安装协议并未明确约定工程量，净化槽说明书与增加水池工程也并不矛盾，故安吉县报福镇人民政府与陈明敏的上诉理由，本院不予采纳。在安吉县报福镇人民政府与陈明敏无充分证据证明双方约定工程量仅为净化槽工程的前提下，原审法院根据陈某证人证言，推定水池工程属于增加的净化槽工程组成部分并无不当，本院予以支持。
关于争议焦点二，安吉县报福镇人民政府与陈明敏作为案涉工程的组织方、施工方，对施工场所应有安全监管义务，防范危险或损害的发生，在损害发生时采取必要措施减轻损害后果。范玉强在案涉工程施工场所实施杀人的危险行为，因安吉县报福镇人民政府、陈明敏疏于监管未能及时制止，导致案外人徐定芳死亡的严重后果，应承担相应赔偿责任。且安吉县报福镇人民政府、陈明敏作为案涉工程的受益者，理应对被侵权人作出适当补偿。安吉县报福镇人民政府的上诉理由，本院不予采纳。关于陈明敏未委托杨建耀寻找施工人员、其不是范玉强等人的雇主的上诉理由，陈明敏未提供证据证明，本院亦不予采纳。故原审法院判决安吉县报福镇人民政府、陈明敏各承担20%和30%的赔偿责任，并无明显不当，本院予以支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14300元，由上诉人安吉县报福镇人民政府负担7150元，由上诉人陈明敏负担7150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿延冰
审 判 员 徐 晶
代理审判员 张美琴
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 鲍 俊