安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第01607号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江西昌南建设集团有限公司，住所地江西省南昌县功莲塘镇莲塘中大道233号，组织机构代码15862739-9。
法定代表人：聂顺金，总经理。
委托代理人：章淮健，安徽博时律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省庐江监狱，住所地安徽省庐江县白湖镇，组织机构代码72852987-1。
法定代表人：王和好，监狱长。
委托代理人：胡顺清。
委托代理人：刘爱民，安徽潜川律师事务所律师。
上诉人江西昌南建设集团有限公司（以下简称江西昌南公司）与上诉人安徽省庐江监狱（以下简称庐江�狱）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2014）庐江民二初字第00166号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
经审理查明：2009年12月31日，江西昌南公司通过招投标承包庐江监狱改扩建工程，承包范围包括庐江监狱扩建项目2#、3#监舍楼和监区办公楼，并于2010年2月20日与庐江监狱签订《建设工程施工合同》一份，双方约定，2#、3#监舍楼工程开工日期为2010年3月1日，监区办公楼工程2010年5月1日开工，合同总工期360天，总价款13591693.79元。合同签订后，江西昌南公司于2010年3月16日开工建设2#、3#监舍楼工程，并于2011年7月将工程交付庐江监狱使用，2011年10月28日验收单位对2#、3#监舍楼进行竣工验收，质量合格。2013年8月14日，安徽华城工程造价事务所有限公司对2#、3#监舍楼工程进行结算审计，工程造价金额为10886057元。监区办公楼工程至今未开工建设。江西昌南公司遂诉至一审法院，请求判令：1、庐江监狱赔偿违约损失372000元（材料和工具损失190800元、人员工资损失181200元）；2、本案诉讼费由庐江监狱承担。庐江监狱提起反诉，请求判令：1、江西昌南公司支付其逾期竣工违约金544302.85元（按工程总造价的5%计算，其他违约责任另行主张）；2、本案诉讼费由江西昌南公司承担。
另查明：2010年12月27日，庐江监狱向江西昌南公司发出《关于要求加快工程进度的函》，言明双方就2#、3#监舍楼能尽早完工并投入使用进行磋商，约定2#、3#监舍楼务必于2011年4月完工并交付使用，若逾期按招投标承诺和合同约定承包方式支付违约金等内容。2012年8月6日，庐江监狱向江西昌南公司发出一份《关于解除部分工程施工合同的函》，以江西昌南公司没有对监区办公楼开工建设以及存在工期违约、挂靠行为、工程质量控制较差、施工组织混乱、2#、3#监舍楼竣工资料及决算未做好、部分已付工程款未开具发票等违约行为为由，解除双方合同中未施工的监区办公楼部分施工合同。江西昌南公司主张其不同意解除合同，但未举证证实其给予过回复。
案在一审法院审理过程中，江西昌南公司向法院申请对其工地毁损的材料和工具损失进行评估鉴定，法院受理后委托安徽百友资产评估司法鉴定所进行评估。2014年10月16日，该所函告一审法院，其所已派员进行现场查勘，根据提交的相关资料及现场查勘情况，认为不具备鉴定条件，理由：1、双方当事人对鉴定范围和损失项目未达成一致意见，委托鉴定标的不明确；2、依据转交的材料、工具清单和其他材料，其所难以保证鉴定结论客观合理。鉴此，决定终止本次鉴定。
原判认为：本案的争议焦点为�1、监区办公楼一直未开工建设的原因是否在于发包人庐江监狱。2、庐江监狱反诉主张逾期竣工违约金544302.85元是否合理。
江西昌南公司主张未开工建设的原因在于庐江监狱，系庐江监狱变更了监区办公楼的地址和面积，没有向其提供新的设计图纸，没有给其开工令，但庐江监狱不予认可，认为事实是实际施工人挂靠江西昌南公司资质而自身无能力同时进行监舍和办公楼工程施工，该院认为，在双方签订的施工合同上明确约定开工日期为2010年5月1日，但没有约定工程开工还需依据开工令或开工报告，同时施工合同在第一部分协议书中第六条明确组成合同的文件包括图纸，在本案审理过程中，江西昌南公司除陈述外没有向该院提供任何有关监区办公楼工程未开工建设的原因的证据，其自身应承担举证不能的法律后果，故该院对江西昌南公司的该主张不予支持。
庐�监狱反诉主张江西昌南公司在建设2#、3#监舍楼工程中延误工期236天，诉求违约金损失544302.85元（总造价10886057元×5%）。经审理查明，2#、3#监舍楼工程开工日期为2010年3月16日，2011年7月已交付使用，后于2011年10月28日进行验收，施工合同约定工期360日，但2010年12月27日庐江监狱函告江西昌南公司，双方已就主要施工进度问题进行了交流和沟通，约定2#、3#监舍楼务必于2011年4月完工并交付使用，在江西昌南公司提供的19份工程联系单中，自2011年2月至6月期间，因建设和庐江监狱要求等原因，增加了工程量，故江西昌南公司于2011年7月将2#、3#监舍楼交付庐江监狱使用，并没有造成工期延误，庐江监狱反诉主张没有事实和法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回江西昌南建设集团公司的诉讼请求；二、驳回安徽省庐江监狱的反诉请求。本诉案件受理费6880元，由江西昌南建设集团公司负担；反诉费4600元，由安徽省庐江监狱负担。
江西昌南公司上诉称：1、合同约定监区办公楼应在2010年5月1日开工，但庐江监狱至今没有提供规划许可证、建设许可证，没有提供施工图纸和开工通知，没有提供施工现场，本公司至今无法施工是客观事实，监区办公楼没有开工建设的原因是庐江监狱造成的，应承担违约责任。2、一审时本公司申请对准备建设监区办公楼的部分施工材料和工具的损毁损失进行鉴定，2014年4月底一审法院通知双方当事人和鉴定人员到工地管理场所和仓库进行查看，鉴定人员进行拍照，要求对材料和工具进行清点，但庐江监狱不派人员参加，本公司初步清点后请求一审法院予以清点确认，但一审法院不组织确认�2014年10月16日竟终止鉴定程序，致使本公司损失不能确认。3、本公司组织人员看守材料、工具等发生20多万元人员工资，应由庐江监狱予以赔偿。4、庐江监狱不能单方解除合同，因本公司没有违约，并一直等待庐江监狱提供监区办公楼的开工条件，庐江监狱2012年3月的《关于解除部分工程施工合同的函》要求解除监区办公楼部分施工合同的理由不成立，本公司不同意解除，该函不发生解除合同的法律后果。综上，请求撤销一审判决，改判庐江监狱赔偿372000元的损失。
庐江监狱辩称：1、对于江西昌南公司提出的庐江监狱办公楼工程没有施工许可、没有向其送达开工令、不具备开工条件等等，与事实不符，不能成立。根据一审法院所查明的事实，本案所涉工程有三项，其中监狱宿舍2、3#楼工程及办公楼工程，这三个工程项目是作为一个项目打包进行招投标的，也就是�本案所涉工程整体上是以招标方式进行的，在招标过程中对相关工程的建设手续是否符合国家法律规定，只有符合规定才可以进行招投标手续。所以，本案所涉工程的相关建设工程规划手续及施工图纸都是完毕的。这一点在原审中所提交的中标通知书中予以印证。补充说明，在一审对于该工程具备开工条件及符合相关基本建设的程序和手续上江西昌南公司是没有提出任何异议的。至于江西昌南公司提出在工程施工过程中没有接到庐江监狱的开工令，因此至今没有对办公楼工程进行施工。对于这一上诉理由是不符合合同约定，根据双方施工合同文本通用条款第11条第1款的规定，作为承包人应当按照协议书约定的开工日期进行开工的。也就是说，江西昌南公司是不需要取得开工令，并且以开工令作为开工的前置条件。2、关于原审鉴定程序问题，江西昌南公司向一审法�申请鉴定，一审法院依照法定程序通过双方协商确认鉴定机构，鉴定机构在进行鉴定过程中，由于江西昌南公司作为申请人，没有能够提供完整准确的符合鉴定要求的鉴定素材导致鉴定程序无法进行。庐江监狱始终按照法院所组织的鉴定程序的要求积极配合。3、江西昌南公司所称的所谓的损失没有事实依据。本案所涉工程2、3#楼开工在前，办公楼开工在后。原审法院在江西昌南公司举证不能的情况下驳回其诉讼请求是正确的。4、由于江西昌南公司一直没有按时完成对办公楼的施工，在2012年8月份，庐江监狱发出了解除办公楼工程施工的通知。接到该通知后江西昌南公司并依照法定程序对该通知的有效性加以否定，显然该通知送达以后已发生了法律效力。综上，江西昌南公司没有任何证据和事实能够证明其诉讼主张，恳请二审法院维持原判，驳回其上诉请求。
庐�监狱上诉称：1、原审判决认定事实严重错误，合同约定2#、3#监舍楼应于2011年2月23日前完工，但直到2011年7月底前才完工，施工进度严重滞后，庐江监狱为敦促其尽快完工于2010年12月27日发出《关于要求加快工程进度的函》，要求2#、3#监舍楼务必于2011年4月完成并交付使用，这不是对合同工期的更改，而是催告其加快进度，一审法院认定错误。2、一审法院认定2011年2月至6月增加工程量事实不清，江西昌南公司提供的19张工程联系单有部分是复印件，还有部分是返工的，不能证明工程量增加的事实，及时存在增加工程量，但增加多少工程量，需要延期多久均不能证明。综上，请求撤销原审判决第二项，改判支持庐江监狱的反诉请求。
江西昌南公司辩称：因庐江监狱多次修改图纸和增加工程量，依法应顺延工期，一审法院认定正确。
本院认为：庐江监狱与江西昌南公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按约履行。从本案查明的事实反映，2012年8月6日庐江监狱向江西昌南公司发出《关于解除部分工程施工合同的函》，以江西昌南公司没有开工建设监区办公楼及存在其他违约行为为由，解除监区办公楼部分的施工合同，江西昌南公司在接到该函件后没有提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，双方当事人就《建设工程施工合同》中监区办公楼工程的施工合同已经解除。江西昌南公司以庐江监狱没有提供监区办公楼的具体建造地址和图纸等违约行为向其主张的违约损失赔偿责任，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持，本院予以认可，江西昌南公司的该节上诉意见，本院不予支持。
根据庐江监狱2010年12月27日向江西昌南公司发出的《关于要求加快工程进度的函》的内容反映，双方已就2#、3#监舍楼的施工工期变更截止到2011年4月底，并非如庐江监狱上诉主张的仅仅是催告，对其该节上诉意见，本院不予采信。原审法院根据江西昌南公司提供的19份工程联系单，认定在上述工程施工过程中存在变更、增加工程量并无不当，且双方就上述工程已经结算完毕，在结算过程中也未提及逾期竣工违约金问题，原审法院认定江西昌南公司不承担工期延误的违约责任较为妥当，本院予以确认。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费16123元，由江西昌南公司负担6880元，由庐江监狱负担9243元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 马枫蔷
代理审判员 余海兰
二〇一五年五月十日
书 记 员 胡梦云
附相关的法律条文：
《中华人�共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。