福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泉民终字第2993号
上诉人（原审被告并为原告）汪传林，男，1974年3月11日出生，汉族，住江西省瑞昌市。
委托代理人舒中林，重庆森吉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告并为被告）福建省南安市巨轮机械有限公司，住所地福建省南安市。
法定代表人郑远东，系该公司董事长。
委托代理人蔡建华，系该公司员工。
上诉人汪传林因与被上诉人福建省南安市巨轮机械有限公司（下称巨轮公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2013）南民初字第3747号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2007年5月起，汪传林被巨轮公司招用为钳工，领取计件工资，双方未签订书面劳动合同。2012年3月，汪传林在从事钳工工作中受伤，被送往晋江市安海医院治疗，共住院治疗22天，治疗期间的医疗费用已全部由巨轮公司支付。之后，经汪传林申请，泉州市人力资源和社会保障局以泉人社工认南字（2012）174号工伤认定书认定其所受伤害为工伤，2012年10月22日，泉州市劳动能力鉴定委员会对汪传林的伤残等级鉴定为十级伤残。2013年5月17日，南安市劳动争议仲裁委员会对汪传林与与巨轮公司工伤待遇争议一案作出裁决：1.巨轮公司一次性支付汪传林停工留薪期间工资人民币6195元、一次性伤残补助金59136元、一次性工伤医疗补助金9535元、一次性伤残就业补助金9535元、鉴定费320元、检查费95元、护理费1320元、住院伙食补助费440元共计人民币86575元，该款项应在本仲裁裁决书生效之日7天内支付；2、双方解除劳动关系；3、驳回汪传林的其他请求。巨轮公司与汪传林均不服该裁决，先后向法院提起诉讼。巨轮公司请求判决巨轮公司无须向汪传林支付停工留薪期间工资6195元、一次性伤残补助金59136元、一次性工伤医疗补助金9535元、一次性伤残就业补助金9535元、鉴定费320元、检查费95元、护理费132元、住院伙食补助费440元；汪传林承担本案全部诉讼费用。汪传林请求判决：一、纠正南安市劳动争议仲裁委员会（2013）南劳裁案字第122仲裁裁决书第一项的错误裁决，依法判决巨轮公司支付汪传林7个月停工留薪期工资2992元／月×300%×7个月=62832元、一次性伤残补偿金2992元／月×300%×7个月=62832元、一次性伤残就业补助金9535元、一次性工伤医疗补助金9535元、鉴定费320元、检查费95元、护理费1947元、住院伙食补助费440元、营养费1500元、交通费1000元，合计150036元；二、本案诉讼费由巨轮公司承担。原审确定巨轮公司为原告，汪传林为被告，双方互为原被告，予以并案审理。
另经查询，2011年泉州市企业在岗职工月平均工资为2816元。泉州地区第五次人口普查人均寿命为72.86岁。根据被告汪传林提供的银行对账单，其月平均工资9500元以上。
以上事实，有原告提供的原告公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证、授权委托书、委托人身份证明书、委托人身份证、仲裁开庭通知书、南安市劳动争议仲裁委员会（2013）南劳裁案字第122号仲裁裁决书、汪传林身份证和被告提供的其本人身份证、原告公司的企业登记表、工伤认定书、劳动能力鉴定书、疾病证明书、出院小结、鉴定费、检查费发票、同上的仲裁裁决书、银行对账单等证据为证。
审理中，当事人主要是对以下问题存在争议：原、被告之间的劳动关系是否成立；原告应否支付被告停工留薪期间工资、一次性伤残补助金等款项；被告的月工资如何计算。
原审判决认为，原告巨轮公司与被告汪传林之间存在事实劳动关系，被告在工作过程中受伤，属工伤，并经评定为十级伤残。因此被告要求原告支付停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金、鉴定费、检查费、护理费、住院伙食补助费的诉讼请求，合理合法，应予支持。根据被告汪传林提供的银行对账单，其月收入高于泉州地区在岗职工月平均工资2816元的300%，依法应按该平均工资的300%即8448元确定为被告的月工资。据此确定具体的工伤保险待遇项目及数额如下：1.一次性伤残补助金为8448元×7个月=59136元；2.停工留薪期工资，被告因工致残程度为十级，住院22天，其停工留薪期工资为8448元／月÷30天×22天=6195元；3.住院伙食补助费为20元／日×22日=440元；4.护理费为1947元；5.工伤医疗补助金和伤残就业补助金各为9535元；6.交通费酌定为500元；7.鉴定费为320元；8.检查费为95元。以上项目合计为87703元人民币。被告请求数额超过法定待遇部分的，不予支持。据此，根据《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十四条、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告（被告）福建省南安市巨轮机械有限公司应在本判决生效之日起十日内一次性支付被告（原告）汪传林一次性伤残补助金9535元、停工留薪期工资6195元、住院伙食补助费440元、护理费1947元、工伤医疗补助金9535元、伤残就业补助金9535元、交通费500元、鉴定费320元、检查费95元，以上合计人民币87703元；二、解除原告（被告）福建省南安市巨轮机械有限公司与被告（原告）汪传林之间的劳动关系；三、驳回被告（原告）汪传林的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告（被告）福建省南安市巨轮机械有限公司承担。原告（被告）福建省南安市巨轮机械有限公司应在本判决生效之日起七日内向法院缴纳。
原审判决宣判后，被告汪传林不服，向本院提起上诉。
上诉人汪传林上诉称，一、上诉人主张的停工留薪期应为7个月，因为上诉人从受伤之日到伤残等级鉴定之日共计7个月，故上诉人停工留薪期间的工资应为7个月×8976元／月=62832元，原审判决认定上诉人的住院期间22天为停工留薪期是错误的。二、上诉人在被上诉人公司工作期间的月平均工资在9500元以上，泉州市2011年在岗职工平均工资为2992元／月，原审判决认定为2816元是错误的，因此上诉人工资高于统筹地区职工月平均工资的300%应为8976元，一次性伤残补助金应为8976元×7个月=62832元。三、上诉人住院期间花费医疗费15000元，营养费应该是医疗费的10%即1500元，原审判决对此没有认定欠妥。综上，被上诉人应支付上诉人因工伤造成的各项经济损失包括：停工留薪期工资62832元、一次性伤残补助金62832元、一次性伤残就业补助金9535元、一次性工伤医疗补助金9535元、鉴定费320元、检查费95元、护理费1947元、住院伙食补助费440元、营养1500元、交通费1000元，共计150036元，请求撤销原审判决，依法改判，并由被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人巨轮公司答辩称，答辩人公司有很多生产环节都是外包的，上诉人是承包商的一个工人，虽然其是在答辩人公司受伤，但其是受承包商聘请的，是与承包商存在劳动关系，与答辩人公司不存在劳动关系。至于工伤保险待遇的相关项目和数额，由法院依法认定。
经审理查明，当事人二审中的主要争议是上诉人汪传林与被上诉人巨轮公司是否存在劳动关系以及原审判决对上诉人的停工留薪期、月平均工资数额、一次性伤残补助金、营养费等项目的认定与处理是否正确，除上述争议所涉事实外，当事人对原审判决查明的其余事实均无争议，本院对当事人无争议的事实依法予以确认。就上述争议，除原审提供的证据外，当事人二审中均未提供新的证据。
另经查询福建省统计局统计年鉴，2011年泉州地区在岗职工平均工资为35902元。
本院认为，上诉人汪传林因诉争事故所受伤害已经泉州市人力资源和社会保障局认定为工伤，该认定据以确立的前提事实即为双方存在劳动关系，因被上诉人巨轮公司未对此申请行政复议或提起行政诉讼，上述工伤认定已发生法律效力，且原审据此作出相应判决后，被上诉人也未提起上诉，故现其主张与上诉人不存在劳动关系，与上述工伤认定不相符合，本院不予采纳。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，被上诉人未为上诉人办理工伤保险手续，应当按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，原审判决被上诉人承担本案的工伤保险待遇支付责任是正确的，本院予以确认。经查询，《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》对于指骨折工伤所规定的停工留薪期为2-4个月，上诉人伤情为“左中指压榨伤、中末节软组织压榨撕脱伤，末节指骨骨折，左示指挫裂伤”，参照上述分类目录的规定，本院酌情确定上诉人的停工留薪期为2个月，上诉人主张其停工留薪期为7个月，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。另经查询，2011年泉州地区在岗职工平均工资为35902元即月平均工资为2992元，原审判决对此认定有误，上诉人在被上诉人公司工作期间的月实际收入高于该平月均工资的300%，故根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，应按该平均工资的300%计算上诉人的月平均工资为8976元，以此为基数计算的一次性伤残补助金为8976元×7个月=62832元、停工留薪期工资为8976元×2个月=17952元，上诉人有关于此的上诉理由于法有据，本院予以支持。上诉人另主张的营养费因不属《工伤保险条例》所规定的工伤保险待遇项目，原审判决不予认定并无不妥，对原审判决除此和停工留薪期工资、一次性伤残补助金外的其他项目和数额的认定，当事人均无异议，本院亦予以确认。据此，本院确定被上诉人应支付上诉人的工伤保险待遇项目如下：停工留薪期工资17952元、一次性伤残补助金62832元、一次性伤残就业补助金9535元、一次性工伤医疗补助金9535元、鉴定费320元、检查费95元、护理费1947元、住院伙食补助费440元、交通费500元，共计103156元。综上，原审判决适用法律正确，但对部分工伤保险待遇项目认定有误，且案由确定不够准确，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省南安市人民法院（2013）南民初字第3747号民事判决第二项；
二、撤销福建省南安市人民法院（2013）南民初字第3747号民事判决第一、三项；
三、被上诉人福建省南安市巨轮机械有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人汪传林停工留薪期工资17952元、一次性伤残补助金62832元、一次性伤残就业补助金9535元、一次性工伤医疗补助金9535元、鉴定费320元、检查费95元、护理费1947元、住院伙食补助费440元、交通费500元，共计103156元；
四、驳回上诉人汪传林原审的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费人民币10元（减半收取为5元），由被上诉人福建省南安市巨轮机械有限公司承担；二审受理费人民币10元，由上诉人汪传林与被上诉人福建省南安市巨轮机械有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
审 判 员 王一平
代理审判员 傅嘉钦
二〇一三年十二月十日
书 记 员 李华蓉
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
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