山西省长治市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2013）长刑终字第209号
原公诉机关长治市郊区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）闫某，女，汉族。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）何X，男，汉族。
上诉人（原审被告人）马X，男，汉族。2011年8月24日因涉嫌犯故意伤害罪被长治市公安局郊区分局刑事拘留，同年8月31日被取保候审，2013年4月25日被长治市郊区人民法院取保候审。
辩护人马平气，山西双师律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马X2，男，汉族。2011年8月24日因涉嫌犯故意伤害罪被长治市公安局郊区分局刑事拘留，同年8月31日被取保候审，2013年4月25日被长治市郊区人民法院取保候审。
长治市郊区人民法院审理长治市郊区人民检察院指控被告人马X、马X2犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人闫X、何X提起附带民事诉讼一案，于2013年4月26日作出（2011）郊刑初字第253号刑事附带民事判决。判后，原审附带民事诉讼原告人闫X、何X，原审被告人马X、马X2均不服，提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现巳审理终结。
原审查明：2011年6月14日8时许，被告人马X、马X2在得知其母亲张X与邻居闫X发生争执和撕拽后，开车回到长治市郊区堠北庄家中，发现他们的母亲张X脸上有血，见闫X坐到自家门口，马X便走向闫X用砖砸闫X头部，闫X被打倒在地，马X、马X2就用脚踹闫X的腹部。期间，闫X的丈夫何X出来后，马X转身欲打何X，马X2过来用砖将何X头部打伤，后二人驾车离开现场。
经长治市郊区公安司法鉴定中心鉴定，闫X尾骨骨折系轻伤、构成十级伤残；何X头面部及肋骨骨折系轻微伤，构成十级伤残。后又经长治市公安司法鉴定中心鉴定，闫X尾骨骨折系轻伤、头部损伤系轻微伤。在开庭审理过程中，被告人马X和辩护人马平气要求对闫X伤情进行重新鉴定，还要求对何X的肋骨在2011年6月14日当天是否受伤进行鉴定。经委托长治市人民医院司法鉴定中心鉴定，认为未见闫X尾骨有明显骨折线及骨折愈合后征象，鉴定结论为闫X头部损伤构成轻微伤。经委托长治医学院附属和平医院对何X重新鉴定，何X的肋骨骨折系陈旧性骨折。2012年6月6日，闫X和何X对以上鉴定结论不服，提出重新鉴定。8月20日闫X和何X同时撤回鉴定申请。8月19日，被告人马X又提出对闫X尾骨骨折进行补充鉴定和是否构成轻伤再进行鉴定的申请，将重新鉴定的材料委托至山西省高级人民法院，经多次做闫X的工作，闫X不配合鉴定。2013年1月，山西省高级人民法院将鉴定手续退回。
附带民事诉讼原告人闫X因伤造成医疗费13578.97元、营养费1050元、误工费4305元、残疾赔偿金11202.8元、陪侍费2817.5元、住院伙食补助费1750元、其他费1350元、以上共计36054.27元。附带民事诉讼原告人何X因伤造成医疗费2659.8元、营养费600元、误工费2200元，以上共计5459.8元。二附带民事诉讼原告人的经济损失共计41514.07元。被告人马X、马X2在公安机关已支付闫X10000元，余款31514.07元也交至原审法院。
上述事实有：闫X、何X陈述、张X、马X3、李X、费X证言、司法鉴定、被告人马X、马X2供述、医疗费收据、误工费证明等证据证实。
原审认为，被告人马X、马X2共同故意伤害他人身体，并致一人轻伤和一人轻微伤的行为，已构成故意伤害罪。并应赔偿因犯罪给附带民事诉讼原告人闫X、何X造成的经济损失。鉴于被告人马X、马X2能赔偿损失，且犯罪情节轻微，可以对他们免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十七条、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定判决：一、被告人马X犯故意伤害罪，免予刑事处罚。二、被告人马X2犯故意伤害罪，免予刑事处罚。三、被告人马X、马X2赔偿附带民事诉讼原告人闫X造成的经济损失共计36054.27元，已支付10000元，余款26054.27元已交至本院，在本判决生效后予以支付。四、被告人马X、马X2赔偿附带民事诉讼原告人何X造成的经济损失5459.8元，该款已交至本院，在本判决生效后予以支付。
判后，原审附带民事诉讼原告人闫X、何X不服上诉称，一、上诉人虽是农村户口，但居住在城郊结合部，主要收入来源于经商，原判对伤残补助金以农村户口标准赔偿与事实不符。二、被上诉人性质恶劣，恶性较大，且马X2未当庭认罪，无从轻减轻处罚情节，原判免于刑事处罚过轻，应改判实刑。三、郊区公安鉴定结论和鉴定人当庭意见，证实上诉人何X构成十级伤残，长治医学院附属和平医院的鉴定结论证实何X肋骨骨折系陈旧性骨折，但没有鉴定人的当庭意见，原判据此认定违反程序。请求撤销原判，予以改判。
原审被告人马X、马X2不服上诉称，一、第一上诉人只实施了制止闫X、何X对上诉人母亲进行不法侵害的正当行为，而第二上诉人未实施对闫X的伤害，与此无关。另，郊区公安和市公安的鉴定结论与市医院的鉴定意见不一致，郊区公安和市公安的鉴定人出庭，对X片是否显示有闫X尾骨骨折表示看不清，且省高院再对闫X尾骨是否骨折进行鉴定，又因闫X不予配合致不能实现，故原判认定闫X构成轻伤及十级伤残事实不清，判决上诉人构成故意伤害罪错误。二、闫X、何X将上诉人母亲打伤住院，过错在先，医疗等费应按比例承担。请求撤销原判，改判上诉人无罪。
经审理查明，2011年6月14日8时许，原审被告人马X、马X2在得知其母亲张X与邻居闫X发生争执和撕拽后，开车回到长治市郊区堠北庄家中，发现其母亲张X脸上有血，见闫X坐到自家门口，马X便走向闫X用砖砸闫X头部，闫X被打倒在地，马X、马X2就用脚踹闫X的腹部。期间，闫X的丈夫何X出来后，马X转身欲打何X，马X2过来用砖将何X头部打伤，后二人驾车离开现场。
经长治市郊区公安司法鉴定中心鉴定，闫X尾骨骨折系轻伤、构成十级伤残；何X头面部及肋骨骨折系轻微伤，构成十级伤残。后又经长治市公安司法鉴定中心鉴定，闫X尾骨骨折系轻伤、头部损伤系轻微伤。在原审开庭审理过程中，马X及其辩护人要求对闫X伤情进行重新鉴定，还要求对何X的肋骨在2011年6月14日当天是否受伤进行鉴定。经委托长治市人民医院司法鉴定中心鉴定，认为未见闫X尾骨有明显骨折线及骨折愈合后征象，鉴定结论为闫X头部损伤构成轻微伤。经委托长治医学院附属和平医院对何X重新鉴定，何X的肋骨骨折系陈旧性骨折。2012年6月6日，闫X和何X对以上鉴定结论不服，提出重新鉴定。8月20日闫X和何X同时撤回鉴定申请。8月19日，马X又提出对闫X尾骨骨折进行补充鉴定和是否构成轻伤再进行鉴定，将材料委托至山西省高级人民法院，经多次做闫X的工作，闫X不配合鉴定。2013年1月，山西省高级人民法院将鉴定手续退回。
原审附带民事诉讼原告人闫X因伤造成医疗费等共计36054.27元。原审附带民事诉讼原告人何X因伤造成医疗费等共计5459.8元。原审被告人马X、马X2在公安机关已支付闫X10000元，余款31514.07元交至原审法院。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、闫X陈述，证实2011年6月14日8时许，其与马X、马X2母亲张X发生争执和撕拽后坐在自家门口，一会儿，马X和马X2开车回来便冲到她跟前，马X将她打倒在地，马X和马X2就用脚在她的肚子上乱踩乱踢的事实。
2、何X陈述，证实2011年6月14日8时许，其见妻子闫X因琐事与张X发生争执和撕拽后坐在自家门口，一会儿，又听见闫X喊叫，出门后看到马X和马X2用脚踢闫X的肚子，这时马X和马X2便过来打他并用砖头砸了他的头部一下，他跑到了邻居李X家的事实。
3、张X证言，证实2011年6月14日8时许，其与闫X发生争执的事实。
4、马X3证言，证实2011年6月14日8时许，其接到邻居电话回到家里看到妻子张X和闫X都受了伤，他骂了何X的事实。
5、李X证言，证实2011年6月14日8时许，其看到闫X与张X吵架就回了家，一会儿后，他又出来看到马X和马X2用脚踢闫X，期间，何X出来后，马X转身欲打何X，其抱住了马X，马X2用砖打了何X头部一下，何X跑到其家里的事实。
6、费X证言，证实2011年6月14日8时许，闫X与张X因琐事发生争执和撕拽，后被人拉开，过了十分钟，马X和马X2开车回来便冲到闫X面前，马X用砖打闫X头部，闫X被打倒在地，马X、马X2就用脚踹闫X的腹部，期间，闫X的丈夫何X出来后，马X2用砖打了何X头部事实。
7、长治市郊区公安司法鉴定中心鉴定和鉴定人史志睿、佟小亮当庭意见，证实闫X尾骨骨折系轻伤、构成十级伤残；何X头面部及肋骨骨折系轻微伤，构成十级伤残。
8、长治市公安司法鉴定中心鉴定和鉴定人张俊当庭意见，证实闫X尾骨骨折系轻伤、头部损伤系轻微伤。
9、长治市人民医院司法鉴定中心鉴定和鉴定人陈X2当庭意见，证实通过鉴定认为未见闫X尾骨有明显骨折线及骨折愈合后征象，鉴定结论为闫X头部损伤构成轻微伤。
10、长治医学院附属和平医院司法鉴定中心鉴定，证实何X的肋骨骨折系陈旧性骨折。
11、委托鉴定手续和闫X询问笔录，证实通过本院将重新鉴定的材料委托至山西省高级人民法院，经多次做闫X的工作，闫X不配合鉴定，2013年1月，山西省高级人民法院将鉴定手续退回。
12、医疗费收据、误工费证明等，证实闫X和何X遭受经济损失的事实。
13、原审被告人马X、马X2供述，证实马X见其母与邻居吵架，其动手打了闫X，马X2见闫X丈夫和马X撕打在一起，其从地上捡了块砖头过去，用砖头打闫X丈夫头部的事实。
上述证据，经原审庭审质证、认证，能够作为认定本案事实的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）马X、马X2共同故意伤害他人身体，致一人轻伤一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪，并应赔偿对上诉人（原审附带民事诉讼原告人）闫X、何X造成的经济损失。上诉人马X、马X2共同对上诉人闫X、何X实施伤害的事实，有其本人供述、受害人陈述、证人李X、费X证言等证据予以证实。而在案的数个鉴定虽结论意见不一，但郊区公安和市公安所作的鉴定，系出于侦查工作的需要，具有专业或权威性。故原审据此认定闫X尾骨骨折构成轻伤，上诉人马X、马X2构成本罪并无不当。另因上诉人马X、马X2母亲与上诉人闫X、何X之间的争执，系因琐事相互撕拽殴斗，不足以认定其过错在先。故上诉人马X、马X2所提“闫X构成轻伤及十级伤残事实不清，判决上诉人构成故意伤害罪错误，闫X、何X过错在先，上诉人无罪”的上诉理由，不予采纳。上诉人闫X、何X受伤时系农村户口，又无据证明其长期在城镇工作和居住，故原判对其伤残补助金以农村户口标准计赔合理。上诉人闫X、何X系启动附带民事诉讼程序的一方，在原公诉机关未提起抗诉的情况下，其对本案刑事部分所提出的异议，不在本院的审理范畴。至于“和平医院鉴定结论证实何X肋骨系陈旧性骨折，但没有鉴定人的当庭意见，违反程序”一节，不影响在案鉴定的证明效力。故上诉人闫X、何X所提“伤残补助金以农村户口标准赔偿与事实不符，判处被告人免于刑事处罚过轻，应改判实刑。和平医院的鉴定人没有当庭意见，据此认定违反程序”的上诉理由，不予采纳。原判认定事实清楚，程序合法，量刑适当，民事判处合理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘冠晋
代理审判员 刘大疆
代理审判员 史 蕾
二〇一三年六月六日
书 记 员 王长斌