广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）惠中法民三终字第117号
上诉人（原审原告）：邹宜芳。
委托代理人：蒋科生，系广东通用律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市汽车运输集团有限公司。
法定代表人：关惠东。
委托代理人：肖日军，广东金卓越律师事务所律师。
上诉人邹宜芳因与被上诉人惠州市汽车运输集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2011）惠城法民一初字第2947号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人邹宜芳的委托代理人蒋科生，被上诉人惠州市汽车运输集团有限公司的委托代理人肖日军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2011年9月14日，邹宜芳向原审法院提起诉讼，请求法院判令：l、被告退还押金10000元；2、被告支付经济补偿金7000元；3、被告支付2010年7月18日至2011年7月18日未签订书面劳动合同双倍工资差额42000元；4、被告支付2010年7月l8日至2011年7月18日未休年休假工资2413.79元；5、被告支付2011年7月份工资3500元；6、被告补办2010年1月18日至2011年7月18日的各项社保；7、由被告承担本案诉讼费用。
主要事实和理由是：原告2009年12月18入职被告处任司机，月平均工资3500元。入职后，被告收取原告押金10000元，且一直未予原告办理参加社会保险，未签订书面合同，未放年休假。2011年7月18日，原告以被告未予原告购买社保，未签订书面劳动合同为由解除与被告劳动关系。原告认为，被告行为严重违反劳动法律法规，侵害原告合法权益，原告有权依法解除劳动关系，同时有权要求被告支付相关款项。为维护自身合法权益，特提起诉讼。
惠州市汽车运输集团有限公司答辩称：（一）原、被告之间不存在劳动关系，只存在临时雇佣关系，无固定上班时间、无固定上班地点，在家等候工作任务，不受被告规章制度约束。（二）被告没有固定的工资，而是按照每次出车收入的8%提取报酬。（三）原告没有固定的上班时间、上班地点，只按照原告的通知领取工资及上班地点，双方只是临时雇佣关系。（四）原告同时服务于多家单位，因此属雇佣关系，而非劳动关系。（五）原告驾驶过的车辆属王金兵、惠州市金达运输有限公司、惠州市汽车运输集团，原告同时服务于多家单位，双方属于雇佣关系而非劳动关系。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告于2009年12月18日开始到被告设立的旅游车队开车。双方未签订书面的协议。原告分四次向被告支付款项合计10000元，被告向原告出具的《收款收据》载明款项的性质分别为“押金”和“工作风险金”。原告在被告处开车没有固定的基本报酬、没有固定的工作时间和地点，原告在家等候，被告有出车任务时打电话给原告，由原告驾驶被告提供的车辆完成此次任务，按出车总收入的8%计算报酬，每月的10日结算支付上月的报酬。原告的报酬按照原告签字确认的《惠州汽运集团旅游车队出车报账单》计算，该单载明车号、出车时间、用车单位、时间地点、公里、加油费、桥路费、停车费、出车收入等项目。2011年7月18日，原告以被告未购买社保、未签订书面劳动合同为由，向被告发出《解除劳动关系通知书》，通知被告解除劳动关系。原告随即向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人：l、退还押金10000元；2、支付经济补偿金7000元；3、支付2010年7月18日至2011年7月18日未签订书面劳动合同双倍工资差额42000元；4、支付2010年7月l8日至2011年7月18日未休年休假工资2413.79元；5、支付2011年7月份工资3500元；6、补办2010年1月18日至2011年7月18日的各项社保。惠州市劳动人事争议仲裁委员会于2011年9月1日作出惠市劳人仲案字第（2011）第0178、0179号《裁决书》，以双方未建立劳动关系为由裁决驳回其申诉请求。原告不服该裁决，在法定期限内诉至本院，请求判如所请。
另查，在庭审过程中，被告明确表示愿意在本案中将押金和风险金10000元退还给原告。
以上事实有原告提供的《收款收据》、《解除劳动关系通知书》、被告提供的《出车报账单》及当事人陈述等证据在卷为据，可以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，根据原、被告的诉、辩意见，本案双方当事人争议的焦点是原、被告之间建立的是劳动合同关系还是劳务（雇佣）合同关系。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议；劳务（雇佣）合同是劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬。劳动合同与劳务（雇佣）合同的重要区别是主体性质及其关系不同：劳动合同的双方主体之间存在着经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工；劳务（雇佣）合同的双方主体之间存在经济关系，彼此之间不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳动报酬，各自独立、地位平等。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条也规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告在被告处开车没有固定的基本报酬、没有固定的工作时间和地点，被告有出车任务时才打电话给在家等候的原告，由原告驾驶被告提供的车辆完成此次任务，按出车总收入的8%计算报酬，原、被告之间地位平等、各自独立，且原告也没有提供充分证据证明其接受了被告的劳动管理、被告的劳动规章制度约束了原告，故本院无法确定原告与被告之间具有稳定的人身依附性，无法认定原告与被告之间建立了人身关系紧密的劳动合同关系，只能认定原告与被告之间建立了人身关系松散的劳务（雇佣）合同关系。由于原、被告之间建立的是劳务（雇佣）合同关系，原告以双方建立劳动合同关系为由要求被告支付经济补偿金、双倍工资、年休假工资、7月份工资及补办社保的诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。至于原告要求被告退还押金和风险金10000元，由于被告当庭表示愿意在本案予以退还，故该诉请本院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，于2011年11月11日作出（2011）惠城法民一初字第2947号民事判决：（一）被告惠州市汽车运输集团有限公司应在本判决发生法律效力之日五日内退还押金和风险金10000元给原告邹宜芳。（二）驳回原告邹宜芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人二审的意见
邹宜芳不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求撤销原判第二项，依法判决；2、请求由被上诉人承担本案诉讼费用。主要事实和理由是：原审认定上诉人与被上诉人之间成立的是雇佣合同关系而非劳动合同关系错误。双方之间存在劳动关系。1、根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，双方之间劳动关系是否成立同时具备三个条件：①用人单位和劳动者符合法定主体资格；②劳动者受用人单位劳动管理，从事其安排有报酬的劳动；③劳动者劳动是用人单位业务组成部分。本案中，双方完全符合以上三个条件。首先，双方符合法定主体资格条件；其次，运输公司在原告入职时收取原告押金，其上注明“工作押金”字样，旅游车辆也是由运输公司提供，原告一天二十四小时待岗，随时听候公司工作安排，每月10号领取上月工资，这样状态从入职持续到离职，分别有两年多、一年多时间。而且从常理看，公司将价值近百万元的豪华旅游车交由我方当事人驾驶，其上搭载几十名游客，公司不可能不严加管理，以避免经营风险，因而双方完全符合第二个条件。再次，原告帮运输公司驾驶旅游车辆，旅游业务属运输公司业务范围，因此，双方完全符合上述三个条件，双方之间存在劳动关系。2、被告公司辩称双方之间存在的是雇佣关系无事实与法律依据。首先，民事雇佣关系与劳动关系，区别仅仅是主体上的差异，其余都是相同的。尽管法律没有明确界定民事雇佣关系，但依学者通说，雇佣关系是指双方当事人约定，一方向他方提供劳务，他方给给付报酬的合同，提供劳务的一方为雇员，支付报酬的一方为雇主。判断雇佣关系要从两方面来看：①受雇人是否为雇佣人所选任，并在从事雇佣活动中受雇主的控制和监督，即双方是否形成了从属关系。②当事人之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬。典型的如雇请保姆。劳动关系从雇佣关系发展而来，许多国家所称雇佣关系也就是我国所称劳动关系。我国现行法律根据主体不同将雇佣关系与劳动关系区别开来，经工商登记的用人单位与符合法定年龄的自然人这类确定为劳动关系，未经工商登记或不符合法定年龄的自然人确定为雇佣关系。其余在人身依附关系与劳务报酬方面并无区别。同时，被告承认双方之间存在雇佣关系，即是承认原告受被告监督管理，双方之间是从属关系。其次，被告辩称原告驾驶的车辆属王金兵、惠州市金达运输有限公司、被告，同时服务多家单位，无事实与法律依据。尽管被告提供的《出车报账单》上显示，原告所驾车辆分属上述三个单位，但《出车报账单》却是被告公司的，由此可确定，王金兵的车辆与金达运输公司的车辆实际支配人为被告，况且被告收取原告押金单上经手人即是王金兵，被告也当庭承认王金兵给被告“打工”。再次，因为本案中原告是被告的司机，且又是旅游车队，因而原告的加班时间、方式有一定的特殊性，例如无固定的加班时间，不用上班打卡，这是众所周知的事实，但并不能因此否定双方之间存在劳动关系。一度沸沸扬扬的广州市出租公司与承包司机之间劳动争议案，最后也被确定为双方之间存在劳动关系。综上，双方之间存在劳动关系，原判认定双方之间为雇佣关系无任何事实与法律依据。请二审法院查明事实，依法判决。
惠州市汽车运输集团有限公司答辩称：一审法院判决认定的事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查，被上诉人没有为上诉人缴纳任何社保费用。
在二审中，双方均没有向本院提交任何证据。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）双方是否存在劳动关系。（二）上诉人的上诉请求是否有事实和法律依据，是否应当得到支持。
关于双方是否存在劳动关系的问题。上诉人主张：双方之间存在劳动关系，同时具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定的三个条件，旅游车辆也是由运输公司提供，上诉人帮运输公司驾驶旅游车辆，旅游业务属运输公司业务范围，双方之间不存在雇佣关系。上诉人提交一审证据四、五、六，即四张《收款收据》、上诉人向被上诉人提出的《解除劳动关系通知书》和上诉人邮寄该通知书给被上诉人邮政回单来证实其主张。被上诉人对上诉人的上述证据四《收款收据》的真实性无异议，但对关联性有异议，其认为只能说明被告收取了上诉人的押金，为的是保障车辆的安全；对上述证据五《解除劳动关系通知书》的真实性有异议，系上诉人单方面的证据，不能证明其主张成立；对上述证据六邮政回单因无签收人故对其真实性有异议。被上诉人主张：双方之间不存在劳动关系，只存在临时雇佣关系，无固定上班时间、无固定上班地点，在家等候工作任务，不受被上诉人规章制度约束。上诉人没有固定的工资，而是按照每次出车收入的8%提取报酬，同时服务于多家单位，上诉人驾驶过的车辆属王金兵、惠州市金达运输有限公司、惠州市汽车运输集团，上诉人同时服务于多家单位，双方属于雇佣关系而非劳动关系。被上诉人提交一审证据一、二、三、四，即《出车报账单》、被上诉人全体职工工资表、仲裁裁决书来证实其主张。上诉人对被上诉人的上述证据的真实性均予以认可，但认为《出车报账单》上的所有车牌号码不管是王金兵的还是惠州市金达运输有限公司、惠州市汽车运输集团的，但报账单都是惠州市汽车运输集团旅游车队出具的；被上诉人全体职工工资表自被上诉人单方面制作，上诉人从来没有看到过有这样的工资单；上诉人系从事司机的职务，是没有固定的上班时间。在二审庭审中，上诉人还主张：有固定的工作时间和地点，系王金兵挂靠在被上诉人名下，如果上诉人当月没有出车都有保底工资，每月工资都有三四千元。但上诉人未提交任何证据证实上述主张。本院认为，劳动合同关系是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者之间，依照《劳动合同法》的规定签订劳动合同，是劳动者成为用人单位的成员，从事用人单位指定的工作，提供劳动从而获取劳动报酬并依据法律享受劳动保护所产生的法律关系。它具有以下几个特点：1、具有人身隶属性；2、劳动关系具有以国家意志为主导、当事人意志为主体的属性；3、用人单位与劳动者之间存在实际的用工行为；4、劳动者的从属性和非自主性。本案中，上诉人系司机，因其在被上诉人处没有固定的报酬、固定的工作时间和地点，被上诉人有出车任务时才打电话给在家等候的上诉人，因此上诉人的工作具有随意性，其与被上诉人之间并没有形成隶属关系。上诉人在工作当中，除依据出车的工作量计件领取每次出车总收入的8%计算的报酬外，不享受被上诉人公司的其他任何待遇，也不受公司制度的约束管理。上诉人在被上诉人公司所受的管理仅仅是基于司机行业的特殊要求而形成的一种自然管理，上诉人与被上诉人之间的管理关系并不能成就劳动法上的管理关系，双方之间的关系不具有人身隶属性和劳动者的从属性、非自主性的劳动关系的特点，不具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条第（二）项“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理”的规定。上诉人在被上诉人处取得的报酬并非工资性收入，被上诉人也没有为上诉人缴纳任何保险费用，上诉人无基本工资，被上诉人通过每月的10日按每次出车总收入的8%计算的报酬结算上诉人上月的报酬，只是支付劳动报酬的一种方式，该种支付行为并不能成为确定劳动关系的主要依据，上诉人与被上诉人之间没有签订书面劳动合同，且双方的关系并不符合劳动关系的基本条件。上诉人主张其与被上诉人之间具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定的三个条件，但上诉人提交的证据不足以证明其主张为事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人应对其上述主张承担不利后果。综上，本院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人以双方建立劳动合同关系为由要求被上诉人支付经济补偿金、双倍工资、年休假工资、7月份工资及补办社保的诉讼请求，无事实与法律依据，本院依法不予支持。
因上诉人对原审判决的的第一判项，关于被上诉人惠州市汽车运输集团有限公司应退还押金和风险金10000元给上诉人邹宜芳无异议且原审对该项的事实认定及适用法律并无必当，本院依法予以维持。
综上所述，原审认定的事实和适用法律正确。邹宜芳的上诉主张缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
因本案属于劳动争议案件，免收一、二审案件受理费。上诉人邹宜芳已预交的案件受理费10元，由本院直接予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
代理审判员 江 玮
代理审判员 李旭兵
二〇一二年九月六日
书 记 员 黄 静
附：相关裁判依据（略）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。