重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第03111号
上诉人（原审原告）何永贵。
委托代理人王剑，重庆纵达律师事务所律师。
委托代理人严晓刚，重庆纵达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）彭忠意。
委托代理人李奎，四川迪扬（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆荣德建筑工程有限公司，住所地重庆市江津区油溪镇新市街33号，组织机构代码76593934-3。
法定代表人聂荣畔，总经理。
委托代理人陈风卓，四川迪扬（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆吉祥建筑工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇大六村，组织机构代码20310933-X。
法定代表人程吉祥，董事长。
委托代理人谭钦文，重庆汇聚律师事务所律师。
上诉人何永贵与被上诉人彭忠意、重庆荣德建筑工程有限公司（以下简称重庆荣德建司）、重庆吉祥建筑工程有限公司（以下简称重庆吉祥建司）提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2013年4月30日作出（2012）九法民初字第08536号民事判决。何永贵不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年12月23日，重庆吉祥建司（甲方）与重庆荣德建司（乙方）签订了《盘龙城中村改造农转非安置房工程-
平基石方合同》，双方约定由重庆荣德建司按照施工方案开挖土石方，并将石方运输到重庆吉祥建司指定地点；双方另约定，重庆荣德建司无权变卖挖出的石方。彭忠意系重庆荣德建司的工作人员。
2012年3月21日，彭忠意叫何永贵、案外人黄继彬、王明良三人来到渣场内将水泥柱内的钢筋取出并予以变卖。何永贵手扶钢钎，案外人黄继彬和王明良负责挥锤，在此过程中，何永贵被溅出的石屑打伤左眼。事故发生后，何永贵被送往中国人民解放军第三军医大学大坪医院住院治疗，诊断为：1、左眼球破裂伤；2、左眼角膜裂伤；3、左眼眼内容物脱出；4、左眼球内异物，2012年3月30日出院，住院天数9天，产生住院医药费用8031.02元，出院医嘱载明：继续保持半卧位休息，遵医嘱用药，1周后门诊复查，不适随诊。2012年4月2日，何永贵再次入中国人民解放军第三军医大学大坪医院住院治疗，诊断为：1、左眼继发性青光眼；2、左眼破裂伤清创缝合术后；3、左眼球内异物，2012年4月13日出院，住院天数11天，产生住院医药费用4257.94元，出院医嘱载明：1、带药出院，半月后门诊随访。另，何永贵因本次事故还产生门诊费用477.39元。
2012年4月9日，重庆市公安局九龙坡区分局石坪桥派出所出具《情况说明》一份，载明：兹有我辖区暂住人口何永贵，男，身份证号码：512928196309095015；张玉华，女，身份证号码：512928196703125024，于2010年7月20日起暂住在石坪桥九杨兴村5栋2单元11-1。
2012年4月10日，重庆市九龙坡区石坪桥街道建筑村社区出具《证明》一份，载明：何永贵属我社区暂住人员，现居住于石坪桥九杨兴村5栋2单元11-1。
2012年7月3日，经一审法院委托，重庆市八益交通事故司法鉴定中心作出司法鉴定意见书（重庆八益（2012）法临鉴字第55号），鉴定意见为：1、何永贵目前为八级伤残；2、何永贵可行左眼摘除术，手术及安装义眼的费用为两万元左右。
2012年10月18日，四川省武胜县宝箴塞乡方家沟村村民委员会出具《证明》一份，载明：兹证明宝箴塞乡方家沟村1组何怀六，现年83岁，其家中共有三个儿子，长子何新明，次子何永贵，小子何金华，特此证明。
一审审理中，何永贵声称自己和案外人黄继彬、王明良进入渣场打水泥柱取钢筋系彭忠意指使，且彭忠意当时曾许诺钢筋取出变卖后将所卖款项的一半作为工钱，因彭忠意系重庆荣德建司渣场管理人员，何永贵认为自己和重庆荣德建司形成了雇佣关系，故要求彭忠意和重庆荣德建司承担相应赔偿责任。至于重庆吉祥建司，何永贵认为，自己之所以起诉重庆吉祥建司，缘于不知晓彭忠意究竟是哪个公司的职工，后一审庭审查明彭忠意并非重庆吉祥建司工作人员，故何永贵当庭表示不再要求重庆吉祥建司承担相应赔偿责任。
何永贵为证实自己的主张，一审审理中申请了证人黄继彬、吴飞群、杨波三人出庭作证，其中，证人黄继彬陈述：“……当时我们拿起锤子及锥子在坐起耍，当时渣场还有其他人在，彭忠意收了其他人的钱，交了钱的就进场打铁，我们没有交钱，就没有进场，100元一个人每天，谁交了钱谁就可以进场打铁，铁打出来就归个人。我们没有交钱，就没有让我们进场，最后大梁他们打不动，彭忠意才找我们进去打大梁，把大梁打出来的铁卖了的钱分一半给我们做工钱，我们没有交进场的钱，就进去打大梁了……当时是彭忠意用挖机把废渣挖出来，喊我们打废渣取钢筋出来，卖的钱一半做我们的工钱…….一共打了三天半的梁，何永贵是第一天出的事，后面是我与王明良及我们的家属打的梁……不知道钢筋卖了多少钱，彭忠意最后说卖了多少就是多少……反正彭忠意给工钱就是了，我们是干活的人，第一天给了我们900多元，后面的记不清楚了。我们把钢筋打出来，交给彭忠意，彭忠意卖了才给钱。彭忠意把钢筋卖了一个叫杨波的人，杨波是收钢筋的人。彭忠意说把钢筋打出来之后是1块2一斤来收，我们说要得，我们以为是1块2一公斤，结果彭忠意说是卖给杨波是卖了2块5一公斤，这样算下来，我们打钢筋只赚了1角钱，何永贵出事之后，我们与彭忠意价格谈不拢，就与我们另外几个商量，有我与王明良及我们的家属四个人，又另外给我们开了工资，180元一个人每天，卖钢筋的钱就归彭忠意所有。实际上开始我们说的差价是工钱，后来差价没给了，就开的工资给我们……（第一天）给了900元，彭忠意说是给我们的工钱，是卖的钢筋的一半。第二天就按180元一个人每天发工资了……”。证人吴飞群陈述：“在盘龙那个渣场那里，有个叫彭忠意的开挖机的人收了我们四个人400元才让我们进渣场打铁，自己打的铁由自己卖，钱归自己得……我是自己打铁自己卖。”证人杨波陈述：“我是收废铁的，何永贵他们打的铁是彭忠意拿来卖给我的。当时我不知道卖钱的人叫彭忠意，后来才知道的……是2块多一公斤……（何永贵受伤那天卖铁及收钱的人）是同一个人，我不知道名字，记不清楚了……卖钢材的人没有告诉我是哪个公司的，我也没有问过这些事，那个证明我只证明卖了铁给我，卖钢材的人是穿着干净，我估计是公司的人。”另外，何永贵认可事后案外人黄继彬给了自己900元的事实，何永贵认为此900元即为事故发生当日何永贵及案外人黄继彬、王明良三人的工钱。彭忠意则认为自己所支付的900元钱系双方约定一起打废渣取钢筋后变卖平分的款项，并不是彭忠意所支付的工资。
另，经一审法院释明后，何永贵坚持认为自己和重庆荣德建司之间已经形成了雇佣关系，因其作为雇员在雇佣活动中受到伤害，故要求重庆荣德建司和彭忠意在雇主责任范围内承担相应赔偿责任，且不同意追加案外人黄继彬、王明良作为被告。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方的争议焦点在于何永贵是否与彭忠意或者重庆荣德建司之间形成了雇佣关系。因本次事故发生突然，彭忠意叫何永贵进渣场后是否支付工资、废旧钢铁变卖款项如何处理等事项，双方之间亦无书面约定，且事后何永贵和彭忠意各执一词，陈述相左，故对于双方是否形成雇佣关系一事，结合事故发生之细节、事后支付900元款项之性质等情况综合予以考量后认为：
首先，本案中，重庆荣德建司与重庆吉祥建司所签订的施工合同中已约定，重庆荣德公司无权变卖开挖出来的石方，也就是说，对于废渣内的钢筋，重庆荣德建司并无相应处分权利，彭忠意虽为重庆荣德建司的工地现场管理人员，但一审庭审时彭忠意已自认废渣内的钢筋变卖所得款项已由自己和何永贵、案外人黄继彬、王明良平分，其行为为个人行为，何永贵并无证据证实彭忠意邀约他人处置渣场内的钢筋得到了重庆荣德建司的明示或默认，亦无证据证实废旧钢筋变卖款项最终归重庆荣德建司所有，故对于何永贵认为彭忠意叫其入场敲取废渣内钢筋的行为属于职务行为的主张，因证据不足，不予支持。
其次，何永贵住院期间得到案外人黄继彬转交的900元钱，一审庭审时，何永贵认为该款即为事故发生当日在废渣场敲取废旧钢筋所得工钱，对此问题，当日在废渣场内水泥柱上敲取废旧钢筋的人员为何永贵、案外人黄继彬、王明良三人，若按何永贵自述，该款系三人事故当日的工资，则人均日工资金额应为300元／天，但何永贵一方所申请的证人黄继彬一审庭审中曾陈述，敲取大梁取废旧钢筋总共工作了三天半时间，事故发生于第一天，事故发生后，黄继彬等人与彭忠意商定了工作方式，约定废旧钢筋全归彭忠意所有，彭忠意按人均180元／天支付工资，由此可见，若何永贵所述属实，即事故发生当日劳动报酬为300元／天，事故发生后劳动报酬反而降低为180元／天，因事故发生前后劳动量并无明显变化，但劳动报酬金额却相差悬殊，明显不符合生活常理，故彭忠意事后向何永贵所支付的此900元款项，从性质上看并不属于劳动报酬；且结合本案其他证人证言来看，事故发生当日还有其他人员在渣场内砸取钢筋，此类人员在向彭忠意缴纳了所谓“入场费”后进入渣场，砸取后的废旧钢筋由其自行变卖，此类人员进场后其行动并不受彭忠意之控制支配，由此可见，对于彭忠意而言，无论是邀约他人入场砸取钢筋后平分款项，还是收取一定费用后让他人进场砸取钢筋并自行处置，目的只在于获取一定经济利益，即使管理失当，其本意并无雇佣他人之意思表示，故对于何永贵主张雇佣一事并主张赔偿的诉讼请求，因证据不足，不予支持。据此，判决：“驳回原告何永贵的诉讼请求。”
何永贵不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判由重庆荣德建司赔偿其各项费用共计214534.5元。一、二审诉讼费用由重庆荣德建司负担。主要事实和理由：一审认定事实不清，适用法律有误。彭忠意作为重庆荣德建司的工作人员，负责现场的指挥与管理，彭忠意雇佣何永贵等人打钢筋是代表荣德公司的职务行为。一审认定900元不属于劳动报酬，属认定事实不清。
彭忠意答辩称：一审认定清楚，适用法律正确，应当驳回何永贵的上诉请求。何永贵认为一审没认定属于合伙或其他关系，不能以此认为属事实不清。何永贵与彭忠意并非雇佣关系。
重庆荣德建司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回何永贵的全部上诉请求。一审认定重庆荣德建司没有出卖钢筋和土石方的权利，也没有证据证明重庆荣德建司授意彭忠意和其他个人形成任何的合同关系，没有体现出重庆荣德建司的公司意志，公司也没有得到任何利益，不应承担任何责任。
重庆吉祥建司答辩称：本案何永贵的请求与重庆吉祥建司无关，一审审理中何永贵也不要求重庆吉祥建司承担责任。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，雇佣关系的认定应结合报酬的支付、是否从事雇佣活动等因素进行认定。本案中，何永贵认为其受雇于重庆荣德建司，从事雇佣活动，其受到人身损害应由重庆荣德建司承担雇主责任。但何永贵并未就此举示证据证明重庆荣德建司向其支付过劳动报酬。何永贵认为其受彭忠意雇佣打钢筋，彭忠意的行为代表了重庆荣德建司。但根据重庆荣德建司与重庆吉祥建司签订的《盘龙城中村改造农转非安置房工程—平基石方合同》约定，重庆荣德建司在开挖土石方后，土石方均属于重庆吉祥建司，重庆荣德建司对此没有处分权。彭忠意及何永贵在砸取钢筋并出售后，也没有证据证明该收益属重庆荣德建司所有。同时，何永贵也未举示证据证明重庆荣德建司授权彭忠意雇佣其从事雇佣活动。至于900元款项的性质，一审结合事发当天以及之后的工作量和事发后彭忠意向黄继彬等人支付的报酬，认定该款项并非劳动报酬并无不当。综上所述，何永贵未能举示证据证明其与重庆荣德建司之间存在雇佣关系，一审未支持其要求重庆荣德建司承担雇主责任正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4518元，由上诉人何永贵负担（何永贵已预缴689元，其余3829元本院予以免收）。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊仕琼
代理审判员 陈 华
代理审判员 芦明玉
二〇一三年十月十二日
书 记 员 黄献丽