甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第374号
上诉人（原审原告）曹俊平。
委托代理人敬登洲，甘肃环江律师事务所律师。
上诉人（原审被告）史俊霞。
委托代理人程星华（系史俊霞丈夫）。
上诉人曹俊平与史俊霞提供劳务者受害责任纠纷一案，庆城县人民法院于2015年4月22日作出（2015）庆城民初字第174号民事判决，宣判后原审原告曹俊平及原审被告史俊霞均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人曹俊平及其委托代理人敬登洲、上诉人史俊霞及其委托代理人程星华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年2月史俊霞雇佣曹俊平到其经营的庆城县星华电焊部作临时电焊工，双方约定按小时计算工资，每小时22元，曹俊平有事可随时离开。7月6日曹俊平被派往马岭镇李生贵经营的塑料厂焊水池，11时许程星华用吊车给塑料厂吊水泥墩子，因操作室油门不起作用，要求曹俊平到吊车驾驶室操作油门，由于被吊物过重致使吊车不稳倾斜将曹俊平从1米多高的驾驶室外摔下，造成其左腿受伤。程星华将曹俊平送往庆城县岐伯中医院治疗，伤情诊断为左胫骨远端粉碎性骨折，住院22日，共花去医疗费4277元，史俊霞支付医疗费3255元。2015年1月24日甘肃立明司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定曹俊平因意外事故致左胫骨远端粉碎性骨折评定为十级伤残。
另查明，曹俊平从事焊接与热切割作业，其在史俊霞电焊部的工作量为：2月份94小时，3月份20小时，4月份131小时，5月份152小时，6月份152小时，7月份63小时。曹俊平的被抚养人有：父亲曹正武，1941年4月19日生；母亲郭广莲，1942年10月1日生；曹俊平兄弟姐妹共4人，均已成年。
原审法院审理认为，曹俊平、史俊霞系雇佣关系。曹俊平在从事雇佣的活动中遭受了人身损害，史俊霞作为雇主应当承担赔偿责任；曹俊平在明知自己没有操作吊车的资格和能力的情况下操作吊车，对其损害结果的发生具有一定的过失，可适当减轻史俊霞的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》关于各项损失的具体计算办法，本院认定曹俊平的损失为：医疗费4277元，护理费1551元，伙食补助费880元，误工费15150元（按原告六个月平均收入计算），残疾赔偿金11792元，交通费500元，以上费用共计34150元。对于曹俊平诉请的营养费、鉴定费没有依据，不予支持；诉请的今后医疗费因可在实际发生后另行处理。遂依据《中华人民共和国侵权法》第六条、第十六条、第二十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、曹俊平的医疗费、护理费、伙食补助费、误工费残疾赔偿金及交通费共计34150元，由史俊霞赔偿27320元（34150元×80%，已支付3255元），其余损失曹俊平自理。二、驳回曹俊平的其他诉讼请求。案件受理费100元，曹俊平负担20元，史俊霞负担80元。
原审原告曹俊平及原审被告史俊霞均不服，向本院提起上诉，曹俊平上诉称：1、甘肃立明司法鉴定所作出的司法鉴定意见书认为上诉人“身体各部位骨折愈合后无功能障碍”不符合事实，上诉人至2015年1月13日在庆阳市老年保健医院诊断时，结论仍为不能正常行走，故庆阳市人民医院司法鉴定所作出的鉴定意见书更真实可信；2、一审判决对上诉人在电焊部的工作量认定错误，且应按照甘肃省2014年度制造业的日平均工资标准计算误工费较为合理，且上诉人出院后仍卧床50多天才去除石膏固定，一审判决只支持了住院期间的护理费显然不当；3、上诉人受雇于被上诉人，事发时被上诉人的丈夫明知上诉人无吊车驾驶资质却要求上诉人到吊车驾驶室操作油门，雇主应付全责，一审判决认定上诉人具有过错无法律及事实依据，对双方责任划分不当。故上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、对上诉人伤情进行重新鉴定，根据鉴定结论由被上诉人全面赔偿上诉人经济损失，支持上诉人的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
史俊霞答辩认为曹俊平上诉理由均不成立，并提起上诉称：1、被上诉人曹俊平系给李生贵帮忙吊水泥墩子时受伤，其损失应由受益人进行赔偿，故其起诉上诉人无事实及法律依据；2、一审判决计算伤残赔偿金及误工费错误，二审应予纠正；3、一审判决确认曹俊平承担20%责任不当，其应自负50%责任。故上诉请求：依法撤销原判，驳回曹俊平的起诉。
本案一审中双方当事人提交的证据均经过庭审举证、质证，本院予以确认，作为本案定案依据。
上诉人曹俊平在二审中提交的证据为：1、2015年5月环县人民医院拍片检查报告单及诊断证明一份，用以证明曹俊平踝关节尚未愈合，截止目前仍不能从事正常劳动；2、环县人民医院医疗费票据及环县木钵镇购买钙片票据各一张，用以证明曹俊平拍片机检查费用。
经质证，史俊霞对上述证据均提出异议，其认为曹俊平是2014年7月受伤，当时医嘱是最长6个月复查，现在曹俊平提交的2015年的医疗费票据与受伤时间间隔过长，不予认可。
经审查，曹俊平在二审中提交的上述证据因产生于一审诉讼结束后，且证据1中的检查报告单记载“关节结构正常，予诸骨未见明显异常“，木钵镇50元的购药票据因不能证明与本案具有关联性，故本院对上诉人曹俊平在二审中提交的上述证据均不予采信。
上诉人史俊霞在二审中未提交新的证据。
综上，本院二审查明的事实与一审判决认定一致。
本院认为：本案双方争议的焦点是：一、本案双方当事人之间的法律关系应如何认定；二、甘肃立明司法鉴定所的鉴定意见应否采信；三、原审判决认定的赔偿项目、金额及责任划分是否适当的问题。
关于焦点一，上诉人曹俊平系由史俊霞雇佣，在受其指派前往马岭镇李生贵经营的塑料厂焊水池时遭受人身损害，史俊霞虽辩称曹俊平是自行操作吊车受伤，并非由其指派，但史俊霞亦认可系其丈夫答应给李生贵帮忙吊水泥墩，在此过程中才导致曹俊平受伤，而曹俊平并未与李生贵直接发生关系，故可认定曹俊平系在为史俊霞提供劳务过程中受伤，史俊霞作为雇主应承担赔偿责任。一审判决按照提供劳务者受害责任纠纷审理本案并无不当，上诉人史俊霞认为其不应承担责任的上诉请求不成立。
关于焦点二，甘肃立明司法鉴定所作出的鉴定结论是在本案审理过程中依法定程序，由法院委托进行鉴定，该鉴定结论程序合法，且上诉人曹俊平未提出重新鉴定申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七的规定，故一审判决采信该鉴定结论并无不当，上诉人曹俊平此上诉请求不成立。
关于焦点三，上诉人曹俊平认为应按照甘肃省2014年度制造业平均工资标准计算误工费的请求，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因曹俊平无固定收入，且从本案查明的事实看，曹俊平与史俊霞约定按小时提供劳务，曹俊平有事时随时离开，不能证明其长期、固定从事制造业，一审判决综合其提供劳务过程中的平均收入情况，以其6个月的平均工资为依据计算误工费符合本案实际，。故其要求以制造业平均工资为依据计算误工费的请求不成立。综合曹俊平所受伤情，并无出院后仍需护理的明确医嘱，故一审判决按住院天数计算护理费并无不当。上诉人曹俊平在明知自己无操作吊车资格的情况下操作吊车，对损害的发生具有一定过错，应适当减轻史俊霞的赔偿责任。一审法院综合本案实际，认定上诉人史俊霞承担80%赔偿责任并无不当，故史俊霞认为一审划分责任比例不当的请求不成立，本院不予支持。上诉人史俊霞认为一审判决将残疾赔偿金计算为11792元错误，应为10216元，经审查，原审判决是将曹俊平父母的被抚养人生活费1576元计算入残疾赔偿金，故总计认定残疾赔偿金为11792元正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人上诉请求均不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人史俊霞负担。（上诉人曹俊平预交的二审案件受理费100元，予以退还。）
本判决为终审判决。
审判长 杨 杰
审判员 杨立峰
审判员 盖冬梅
二〇一五年八月十二日
书记员 齐文仙