辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第673号
上诉人（原审原告、被告）：赵永杰，男，无职业。
委托代理人：姜岩，辽宁东亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：大连世云楼食品有限公司，住所地大连市甘井子区大连湾镇毛莹子毛村。
法定代表人：张朝彦，该公司执行董事。
委托代理人：尹桂荣，辽宁锦连律师事务所律师。
委托代理人：孙家君，女，该公司职员。
原审原告（被告）赵永杰与原审被告（被告）大连世云楼食品有限公司（以下简称“世云楼公司”）劳动合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2014年5月18日作出（2014）甘民初字第1738号民事判决，赵永杰、世云楼公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人赵永杰及委托代理人姜岩、上诉人世云楼公司的委托代理人尹桂荣、孙家君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（被告）赵永杰一审诉、辩称：原告2012年7月10日到被告单位工作，担任煮货师傅一职，被告从未与原告签订过劳动合同。2013年11月4日，被告将原告开除，却不出具解除劳动合同证明书。被告应当支付原告未签订劳动合同的二倍工资，原告起诉至仲裁后，仲裁只支持了原告部分二倍工资的请求。被告不与原告签订劳动合同已超过一年，应视为被告与原告订立了无固定期限劳动合同。被告无正当理由，违法解除了双方的劳动合同，应当支付原告赔偿金。被告拒不向原告出具解除劳动合同证明书，应当向原告赔偿由此造成的收入损失和生活费。另外，原告在被告处工作，从未享受过带薪年休假，也未领取加班工资，所以被告应当支付带薪年休假工资及加班工资。为维护原告权益，特提起诉讼，请求法院判令被告支付原告：一、未依法订立书面劳动合同的二倍工资50，400元（4，200元／月×12月）；二、违法解除劳动合同关系赔偿金12，600元（4，200元×1.5×2）；三、未出具解除劳动合同证明书而造成的损失6，276元；四、2013年11月4日至2014年2月17日的生活费1，855元；五、带薪年休假工资4，634元；六、2013年1月1日至2013年5月31日的双休日及节假日的加班工资共计20，306元。
被告（原告）世云楼公司一审诉、辩称：原告2012年7月10日到原告单位从事煮货师傅工作。每天早晨3点到4点装车装货，晚上7点至9点煮货，其余时间全部休息，全天上班时间不超过3小时，根据工作内容和性质，原、被告间确立的非全日制用工形式。被告2013年11月4日未经请假擅自离岗，经原告书面催告后仍拒绝到岗上班。2013年11月5日原告申请仲裁，11月24日申请变更仲裁事项。2014年2月12日仲裁委作出仲裁裁决书。该仲裁裁决书出现了较多的事实错误和法律适用错误。一、双方为非全日制用工，不签署书面协议并不违法。双方可随时通知终止用工，单位不应支付经济补偿。带薪年休假工资仅适用于全日制用工，非全日制用工并没有带薪年休假。三、被告实行的是小时工资制，本身不存在加班费问题。故，请求法院判令：一、被告无需向原告支付二倍工资27，300元；二、被告无需支付赔偿金12，600元；三、被告无需向原告支付带薪年休假工资20，326元。
一审法院审理查明：2012年7月10日，原告到被告单位工作，担任煮货师傅一职，月工资4，200元。双方并未签订书面劳动合同。2013年11月4日，被告解除了双方的劳动关系，并多支付了原告一个月工资。原告自1993年1月开始缴纳社会保险。2013年11月5日，原告向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年2月12日，大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决书，裁决被告支付原告二倍工资、赔偿金、带薪年休假工资、加班费共计60，638元。原、被告均不服仲裁，向法院提起诉讼。
一审法院认为：劳动合同双方应当依法履行双方的劳动合同。首先，双方是否为全日制用工。原告的工作为煮货师傅，煮货的工作并非只能是非全日制用工，被告主张双方关系为非全日制用工，应当提供证据证明。被告并未提供证据，应当承担举证不能的不利后果，故本院认定双方存在事实劳动关系，属全日制用工。第二，原告自2012年7月10日到被告单位工作，用人单位与劳动者应自建立劳动关系起一个月内签订书面劳动合同。如超过一个月仍不签订书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍工资。
关于原告的月工资数额，原告提供了被告公司出具的证明，被告虽不认可，但并未提供反证予以证明，故本院采信原告的关于月工资为4，200元的主张。原告在2013年11月5日提起仲裁，其关于二倍工资的诉讼请求并未超过仲裁时效，故原告主张获得未签订书面劳动合同的二倍工资差额42，600元（4，200元×11个月）的诉讼请求，本院予以支持，其超额部分请求，本院不予支持。
第三，双方劳动关系的解除是否合法。被告主张双方的劳动关系并未解除，原告并未到岗工作。在庭审中，被告陈述原告的工资发放至2013年11月，在原告要走时结了11月工资，又多给了一个月工资，11月4日之后，原告没有到单位上班。故，本院认为双方的劳动关系已经解除。关于解除劳动合同的原因，被告应当承担举证责任。被告并未提供证据证明其解除行为合法，应当承担举证不能的不利后果。被告违法解除了双方的劳动合同，应当向原告支付解除劳动合同经济赔偿金。原告自2012年7月10日至2013年11月4日在被告单位工作，应获得的解除劳动合同经济赔偿金数额为12，600元（4，200元×1.5个月×2）。被告在双方劳动关系解除时额外支付原告一个月工资，原告亦认可收到，本院予以扣除，即原告应获得的解除劳动合同经济赔偿金数额为8，400元（12，600元-4，200元）。
第四，关于原告主张被告未出具解除劳动合同证明书发生的损失。原告并未提供证据证明实际存在的损失，故对于原告此项诉讼请求，本院不予支持。
第五，关于原告主张解除劳动关系后的生活费。本院认为，被告未出具解除劳动合同证明书与原告是否找到工作以及有无收入并无直接因果关系，故对于原告此项诉讼请求，本院不予支持。
第六，关于原告主张的带薪年休假工资。原告自1993年开始缴纳社保，其累计工作时间已满10年，应享受每年10天的带薪年休假。原告在被告单位的工作时间为2012年7月10日至2013年11月4日，其应当享受的带薪年休假工资为4，634元（4200元÷21.75×12天×200％）。
第七，关于原告主张的加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告主张自己存在加班，应当提供存在加班的证据。原告提供了刷卡记录作为加班的证据，本院认为，原告提供的证据并无被告单位签字或者盖章，被告亦不认可，该份证据的真实性无法确认，本院不予采信。并且，刷卡记录即使是真实的，原告仍应提供证据证明原告接受了被告关于加班的工作安排。加班应为原告按照单位要求进行劳动，不应简单的将原告在单位的全部时间理解为原告的加班时间。故，原告的此项诉讼请求，本院不予支持。据此判决如下，一、本判决生效之日起十日内，被告（原告）大连世云楼食品有限公司支付原告（被告）赵永杰未签订书面劳动合同的二倍工资差额42，600；二、本判决生效之日起十日内，被告（原告）大连世云楼食品有限公司支付原告（被告）赵永杰解除劳动合同经济赔偿金8，400元；三、本判决生效之日起十日内，被告（原告）大连世云楼食品有限公司支付原告（被告）赵永杰带薪年休假工资为4，634元。四、驳回原告（被告）赵永杰、被告（原告）大连世云楼食品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元（原告已预交），由被告（原告）大连世云楼食品有限公司负担。
赵永杰的上诉理由及请求是：一、世云楼公司应当支付双休日及节假日加班工资。1、赵永杰提交的证据有世云楼公司领导的签字。内容是“此为大连世云楼食品有限公司的考勤刷卡记录。厂长：张福东”。世云楼公司对该签字还发表了质证意见，但未申请笔迹鉴定。2、赵永杰在双休日及节假日加班是世云楼公司安排的，符合其煮货师傅的工作性质。3、原审法院要求赵永杰提供证据证明自己接受了世云楼公司关于加班的工作安排，属于举证责任分配错误。二、被上诉人应当支付上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资差额50，400元（4，200元／月×12月）。上诉人以12个月为基准提出上述请求的依据是辽宁省高院《民事审判服务基层、服务群众热点“难点100题》。其第26条规定，“未订立书面劳动合同的二倍工资应当自用人单位用工的首月起算，计算至书面劳动合同签订时止。另外，即便原审法院按照11个月的标准计算，判决结果也应当是46，200元，而不是42，600元，应为笔误。故诉至二审法院，请求：一、撤销原审判决第一项，依法改判为被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资50，400元（4，200元／月×12个月）；二、撤销原审民事判决第四项，依法改判为世云楼公司支付赵永杰2013年1月1日至2013年5月31日的双休日及节假日加工资共计20，306元。
世云楼公司的上诉理由及请求是：一、世云楼公司与赵永杰之间系非全日制用工。赵永杰全天上班时间不超过3个小时，符合非全日制用工特征。非全日用工可以不签署书面协议。原审判决判令世云楼公司支付赵永杰解除劳动合同经济赔偿金与事实不符，且没有法律依据。实际情况为赵永杰于2013年11月4日未经请假擅自离职。二、因双方为非全日制用工，不适用带薪年休假制度。故原审判决支持赵永杰带薪年休假工资是错误的。综上所述，诉至二审法院，请求：撤销原审民事判决，依法裁定发回重审或者改判驳回赵永杰的诉讼请求。
赵永杰二审答辩认为：不同意世云楼公司的上诉请求。双方属于全日制用工，世云楼公司应当依法支付加班费、未签订劳动合同的双倍工资、带薪年休假工资、赔偿金。
世云楼公司二审答辩认为：不同意赵永杰的上诉请求。张福东不是我单位员工，世云楼公司没有刷卡记录，赵永杰提供的刷卡记录不真实，不能证明其加班的事实。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，关于赵永杰的用工形式一节。世云楼公司主张赵永杰为非全日制用工。根据法律规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，世云楼公司未提供证据证明赵永杰的工作时间符合非全日制用工的工作时间，同时其认可按月支付赵永杰工资，故赵永杰不符合非全日制用工形式。原审法院认定赵永杰的用工形式为全日制用工，符合法律规定，应予维持。世云楼公司的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。据此，世云楼公司以双方实行非全日制用工为由，主张无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、带薪年休假工资、解除劳动合同的经济赔偿金，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额一节。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资。故原审法院判令世云楼公司支付11个月的未签订书面劳动合同的二倍工资差额并无不当，但计算的数额有误，应予纠正。世云楼公司应支付赵英杰未签订书面劳动合同的二倍工资差额为46，200元（4，200元×11个月）。赵永杰主张的超额部分，本院不予支持。
关于世云楼公司应否支付加班费一节。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。赵永杰仅提举了刷卡记录，拟证明存在加班事实且世云楼公司的厂长张福东认可加班时间，因该证据为打印件，且赵永杰提供其他证据不足以证明张福东的职务以及其有权确认加班时间，世云楼公司亦不认可，故赵永杰提供的证据不足以证明存在加班事实，其主张加班费属证据不足，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，但计算数额有误，应予纠正。上诉人世云楼公司的上诉请求缺乏事实依据和法律根据，本院不予支持。上诉人赵永杰的上诉请求部分合理，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第1738号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第1738号民事判决第一项为本判决生效之日起十日内，上诉人大连世云楼食品有限公司支付上诉人赵永杰未签订书面劳动合同的二倍工资差额46，200元；
三、驳回上诉人大连世云楼食品有限公司的上诉请求。
四、驳回上诉人赵永杰的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人大连世云楼食品有限公司、上诉人赵永杰各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
代理审判员 范瑞瑶
代理审判员 王 歆
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 郑 颖