北京市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京02行终960号
上诉人（一审原告）关凤文，男，1945年4月12日出生，满族，北京市第一机床厂退休，住北京市西城区。
委托代理人关健（关凤文之女），1976年12月1日出生，满族，无业，住北京市朝阳区。
委托代理人关凤兰（关凤文之妹），1961年2月13日出生，满族，中共中央对外联络部干部，住北京市西城区。
被上诉人（一审被告）北京市西城区城市管理综合行政执法监察局，住所地北京市西城区官园胡同8号。
法定代表人海峰，局长。
委托代理人高川，北京市西城区城市管理综合行政执法监察局干部。
委托代理人张广秋，北京市逸峰律师事务所律师。
一审第三人北京市西城区房屋土地经营管理中心什刹海管理所，住所地北京市西城区鼓楼西大街***号。
法定代表人刘京华，所长。
上诉人关凤文因诉北京市西城区城市管理综合行政执法监察局（以下简称西城城管）作出的强制执行决定书一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）所作（2016）京0102行初1142号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2016年3月2日，西城城管作出京西城管执字[2011]020019号《强制执行决定书》。其中记载：“北京市西城区城市管理综合行政执法监察局于2015年5月28日，对相对人北京市西城区房屋土地经营管理中心什刹海管理所（以下简称什刹海房管所）搭建，相对人关凤文使用的北京市西城区德胜门内大街56号院门北侧西数第一间搭建的违法建设做出了《责令限期拆除决定书》（京西城管罚字[2011]第020019号），限相对人什刹海房管所于2015年5月31日24时00分前自行拆除上述违法建设，限相对人关凤文于2015年5月31日24时00分前腾退出上述违法建设，经复查，相对人什刹海房管所和关凤文在限期限内未履行义务。2015年11月30日，本行政机关向相对人什刹海房管所和关凤文送达了《履行行政决定催告通知书》，催告相对人什刹海房管所和关凤文在催告通知书送达后履行义务，经复查，相对人什刹海房管所仍未拆除该违法建设，相对人关凤文未腾退出该违法建设。2015年12月18日，本行政机关申请西城区人民政府批准强制拆除该违法建设。2016年1月25日，西城区人民政府批准对该违法建设予以强制拆除。现依据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条之规定，本行政机关决定：相对人什刹海房管所应在收到本决定后三日内拆除该违法建设，相对人关凤文应在收到本决定后三日内腾退出上述违法建设，逾期仍未履行的，依法予以强制执行。如不服本决定，可在接到决定书之日起60日内申请行政复议，也可以在接到决定书之日起6个月内直接提起行政诉讼。”
关凤文向一审法院诉称，德内大街56号西数第一间的北房与南侧的棚子均是六七十年代盖的，属于历史遗留问题。关凤文于2002年初向房管部门申请，经相关部门勘察、测量后，由北京市房屋土地管理局颁发《北京市公有住宅租赁合同》，并于2002年5月1日起开始缴纳房租。2007年7月，什刹海房管所与关凤文及德内大街所有临街房屋使用人签署整体改造协议书对所有临街的房屋进行翻建。北京市西城区城市管理监察大队在2011年12月28日做出《责令限期拆除决定书》（京西城管罚字[2011]020019号），关凤文不服，申请起诉，于2012年8月由一审法院审理此案，城管大队在开庭过程中承认房屋属于历史遗留，并承诺以后不再给关凤文张贴限期拆除决定书，经法院调解，城管监察大队于2012年12月10日做出此文号的撤销决定；2014年5月29日，西城城管重新做出《限期拆除决定书》（其内容与之前城管监察大队做出的基本一致、文号相同），2014年11月29日，经法院受理，并在2015年1月15日、2015年3月24日、2015年3月25日三次谈话，最终由西城城管撤销该决定。2015年5月28日，西城城管再次做出《限期拆除决定书》（其内容与之前城管监察大队做出基本一致、文号相同）。关于德内大街56号院内东9号的历史关凤文已经多次向城管、区政府等相关部门陈述过，监察大队与执法监察局都很了解，他们也已向房管部门证实过确实2008年奥运工程改造过程中改建的，是原拆原建。况且，关凤文家南侧有一块2平方米左右的棚子，也属于历史遗留，在奥运工程建造前，房管部门与其协商先进行拆除，等工程结束再恢复。西属第一间在拆建前有与什刹海房管所签订的协议书，并且在拆除之前什刹海房管所将要拆的房子与对面的棚子都进行了拍照。综上，关凤文的房屋属于历史遗留。故诉至法院，请求：1.依法撤销京西城管执字[2011]020019号《强制执行决定书》；2.诉讼费由西城城管承担。
西城城管辩称，其责令违法建设行为人及关凤文限期腾退、拆除涉案违建，合法有据，并无不当；违法建设行为人及关凤文在法定期限内既未申请行政复议，亦未提起行政诉讼，该决定已具强制执行效力。鉴于违法建设行为人及关凤文未主动履行拆除责任，西城城管于2016年3月制作、送达京西城管执字[2011]020019号《强制执行决定书》，合法有据，并无不当。请求法院依法驳回关凤文的诉讼请求。
一审第三人什刹海房管所述称，涉案房屋现在已经不是公房，强制执行决定书所涉及的房屋是什刹海房管所建的，是在原有基础上翻建的。
2017年2月20日，一审法院作出（2016）京0102行初1142号行政判决认为：根据原《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国城乡规划法》、原《北京市城市规划条例》、《北京市城乡规划条例》，并参照《北京市人民政府办公厅关于本市查处违法建设职责分工调整有关事宜的通知》（京政办函［2004］47号）及《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第228号，自2011年4月1日起实施）的规定，原北京市西城区城市管理监察大队、西城城管作为其行政区域内城市管理综合执法部门，对未经批准的违法建设行为具有查处的法定职权。
诉讼中，关凤文提出德内大街56号院内涉案房屋属于历史遗留问题，搭建的时间界定有误，西城城管法律适用错误的主张。经审理查明，德内大街56号院内涉案房屋翻建行为发生在2007年，该事实有什刹海房管所工程组与关凤文签订的协议书及各方当事人质证、辩论意见为证。一审法院认为，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。根据原《北京市城市规划条例》第三十二条以及新颁布施行的《北京市城乡规划条例》第二十三条的规定，不论新法还是旧法，其对建设房屋的行为均实行规划许可制度，未取得建设工程规划许可证或未按建设工程规划许可证进行建设的，属于违法建设行为。什刹海房管所没有许可建房的法定职权，其翻建房屋的行为亦未取得规划行政主管部门所核发的建设工程规划许可证，西城城管适用《北京市城乡规划条例》第二十三条的规定，并无不当。对于关凤文提出的西城城管工作人员工作不作为、处理问题不公的主张，鉴于关凤文未提交相应的证据予以支持该部分主张，不予采信。综上，对于关凤文请求法院依法撤销西城城管《强制执行决定书》的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。故一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回关凤文的诉讼请求。
关凤文不服一审判决，上诉认为，西城城管依据的《北京市禁止违法建设若干规定》远在其建房之后，一审判决适用法律错误；一审法院忽略奥运工程改造是政府行为，一味支持西城城管按照职权查处上诉人所承租的房屋，导致上诉人无家可归；租赁合同仍然有效；上诉人受到的侵害全部责任是什刹海房管所的；京西城管罚字[2011]第020019号《责令限期拆除决定书》没有对其进行有效送达，被诉强制执行决定原因不成立；一审判决认定事实不清，适用法律错误。故请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。
西城城管同意一审判决，请求予以维持。
在一审诉讼期间，西城城管向法院提交并当庭出示了如下证据材料：
1、立案审批表；
2、现场检查笔录；
3、现场检查笔录（复查）（四份）；
4、现场勘验笔录；
5、证据材料登记表及所附照片；
证据材料1-5均用于证明涉案地点存在搭建建筑物的行为：涉案地点位于北京市中心城区，未经批准私自建设，必然给城市规划带来难以消除的负面影响；
6、关于申请规划部门出具规划许可的函；
7、关于自建房规划审批情况的函；
证据材料6-7均用于证明涉案建设行为未依法取得建设工程规划许可证，系违法建设；
8、权利义务告知书及送达回证（二份）；
9、谈话通知书（二份）及送达回证（二份）；
10、证据材料登记表及所附现场照片（三份）；
证据材料8-10均用于证明西城城管制作、张贴权利义务告知书、谈话通知书；涉案违建的基本情况；
11、证据材料登记表及所附《情况反映》，用于证明关凤文已经知悉西城城管启动执法程序并予辩解；
12、证据材料登记表及附件《协议书》；
13、证据材料登记表及所附《北京市共有住宅租赁合同》；
14、证据材料登记表及所附《房屋租金缴纳凭证》；
15、北京市西城区人民法院（2008）西民初字第11778号《民事裁定书》；
16、《关于撤销西城区德内大街56号院内公有住宅租赁合同的通知》；
17、《通知》；
证据材料12-17均用于证明涉案违法建设的相关情况；
18、证据材料登记表及所附关凤文身份证复印件；
19、证据材料登记表及所附什刹海房管所事业单位法人证书复印件；
20、证据材料登记表及所附什刹海房管所法定代理人身份证复印件（二份）；
21、证据材料及登记表及所附什刹海房管所组织机构代码（二份）；
证据材料18-21均用于证明违法建设的当事人情况；
22、关凤文询问笔录（二份），用于证明：1、涉案房屋系北京市西城区房屋土地经营管理中心建设，由关凤文使用；2、关凤文已经收悉西城城管制作的各类执法文书并予申辩；
23、责令限期拆除决定书；
24、送达回证；
25、证据材料登记表；
26、照片；
27、撤销决定及送达回证；
证据材料23-27均用于证明西城城管曾于2011年4月15日制作责令限期拆除决定书并予送达，后于2011年11月28日撤销；
28、责令限期拆除决定书；
29、送达回证；
30、撤销决定；
31、送达回证；
证据材料28-31均用于证明西城城管曾于2011年12月28日作出责令限期拆除决定书并予送达，后于2012年12月10日撤销；
32、责令限期拆除决定书；
33、送达回证（四份）；
34、证据材料登记表（二份）；
35、互联网截图；
证据材料32-35均用于证明西城城管曾于2014年5月29日制作责令限期拆除决定书并予送达；
36、责令限期拆除决定书；
37、送达回证（二份）；
38、邮寄详情单（二份）；
39、证据材料登记表；
证据材料36-39均用于证明2015年5月28日，西城城管制作责令限期拆除决定书，关凤文既未在60日内申请复议，亦未在6个月内向法院提起诉讼；
40、证据材料登记表，用于证明直至2015年6月1日10时13分，涉案违法建设仍未拆除；
41、履行行政决定催告通知书；
42、送达回证；
43、邮寄详情单；
44、证据材料登记表；
证据材料41-44均用于证明西城城管依法履行催告履行的义务并送达；
45、证据材料登记表及所附现场拍照照片，用于证明直到2015年12月10日10时13份，涉案违法建设仍未拆除；
46、北京市西城区人民政府责成强制拆除违法建设决定，用于证明西城城管经北京市西城区人民政府授权，有权在查处违法建设案件中，作出强制执行决定、实施强制执行；
47、强制执行决定书；
48、送达回证（二份）；
49、互联网截屏图像；
50、证据材料登记表；
51、刻录光盘（送达强制执行决定书相关的录像、录音资料）；
证据材料47-51均用于证明西城城管依法作出强制执行决定并予送达。
在一审诉讼期间，关凤文向法院提交并当庭出示了如下证据材料：
1、《北京市共有住宅租赁合同》，用于证明房屋产权归属为北京市房屋土地管理局，关凤文合法取得房屋；
2、德内大街改造前什刹海房管所与关凤文签署的协议书，用于证明2007年7月关凤文被通知对已承租的公房进行翻建非个人行为，这属于政府行为跟个人无关；
3、院内老住户证人吕某证言，用于证明房屋属历史遗留问题；
4、《撤销决定》，用于证明西城城管撤销[2011]020019号《限期拆除决定书》；
5、谈话笔录，用于证明西城城管承认房屋属于历史遗留，仍然三番五次张贴《拆除决定书》，出尔反尔。
在一审诉讼期间，第三人什刹海房管所未提交证据材料。
经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：西城城管提交的证据材料47系被诉行政行为的载体，不宜作为证明被诉行政行为合法的证据使用。关凤文、西城城管提交的其他证据材料均符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中关于证据形式的要求，予以确认。
一审法院已将上述证据随案移送本院。经审查，一审法院对上述证据材料的认证意见符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，认证意见正确，本院予以确认。
本院根据合法有效的证据及当事人的有关陈述，查明如下事实：2011年2月18日，原北京市西城区城市管理监察大队执法人员依法对群众举报的北京市西城区德胜门内大街56号院门北侧西数第一间搭建的建筑物进行检查、勘验，遂予以立案调查。2011年2月21日，原北京市西城区城市管理监察大队向北京市规划委员会出具申请函，要求查询上述房屋是否取得规划许可的证明材料。北京市规划委员会后出具了复函，确认上述房屋未依法取得建设工程规划许可证。之后，原北京市西城区城市管理监察大队向关凤文送达了《权利义务告知书》、《谈话通知书》，亦向北京市西城区房屋土地经营管理中心送达了《权利义务告知书》、《谈话通知书》。2013年7月，原北京市西城区城市管理监察大队更名为北京市西城区城市管理综合行政执法监察局。2015年5月28日，西城城管对相对人什刹海房管所、关凤文作出《责令限期拆除决定书》并以邮寄、现场张贴、公告的方式进行送达。2015年11月30日，西城城管对相对人什刹海房管所、关凤文作出《履行行政决定催告通知书》并以邮寄、现场张贴、公告的方式进行送达。2015年12月7日，关凤文到西城城管进行陈述和申辩，西城城管制作《询问笔录》。2016年3月2日，西城城管对相对人什刹海房管所、关凤文作出被诉《强制执行决定书》并以直接送达、现场张贴、公告的方式进行送达。关凤文不服上述《强制执行决定书》，向法院提起行政诉讼。
另查，2011年4月15日，原北京市西城区城市管理监察大队作出京西城管罚字[2011]020019号《责令限期拆除决定书》。2011年11月28日，原北京市西城区城市管理监察大队以需继续调查取证为由将2011年4月15日作出的责令限期拆除决定撤销并向相对人送达。2011年12月28日，原北京市西城区城市管理监察大队再次作出京西城管罚字[2011]020019号《责令限期拆除决定书》并向相对人送达。2012年12月10日，原北京市西城区城市管理监察大队以需进一步调查取证为由将2011年12月28日作出的责令限期拆除决定撤销并向相对人送达。2014年5月29日，西城城管第三次作出京西城管罚字[2011]020019号《责令限期拆除决定书》并向相对人送达。
再查，2002年12月3日，关凤文与北京市西城区房屋土地管理局签订《北京市公有住宅租赁合同》，约定由关凤文承租德内56号西房一间，位置与涉案房屋对应。2007年7月21日，甲方什刹海房管所与乙方关凤文签订《协议书》，协议由什刹海房管所对关凤文承租的公房进行翻建。该协议书加盖什刹海房管所工程组的公章。2008年3月24日，什刹海房管所单方向关凤文发出废止公有住宅租赁合同的通知。关凤文不服，向法院提起民事诉讼，请求法院判决什刹海房管所继续履行《北京市公有住宅租赁合同》，确认什刹海房管所作出的解除租赁合同通知书无效。2008年11月20日，一审法院作出（2008）西民初字第11778号民事裁定，以关凤文诉请不属于人民法院受理民事案件的范围为由，裁定驳回了关凤文的起诉。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》及《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第228号）的规定，西城城管作为其行政区域内城市管理综合执法部门，对未经批准的违法建设行为具有查处的法定职权。
本案中，关凤文在诉讼中提出德内大街56号院内涉案房屋属于历史遗留问题，但根据什刹海房管所工程组与关凤文签订的协议书等证据证明，德内大街56号院内涉案房屋于2007年进行了翻建。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、原《北京市城市规划条例》第二十六条、三十二条及《北京市城乡规划条例》第二十三条、第七十三条之规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。本条例所称的各项建设工程，指新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程。依据上述规定，本院认为，包括翻建建筑在内的各项建设用地和建设工程都应当依法取得规划许可。而本案中，根据本案合法有效的证据可以认定，什刹海房管所没有许可建房的法定职权，其翻建房屋的行为亦未取得规划行政主管部门所核发的建设工程规划许可证，违反了城乡规划的相关法律法规，且违法行为处于持续状态。西城城管接举报后，派员赴现场进行勘察核实，并依据相关核实协查结果进行查处。西城城管作出《责令限期拆除决定书》后，什刹海房管所和关凤文在限定期限内未履行拆除和腾退义务。西城城管依据《中华人民共和国行政强制法》、《北京市城乡规划条例》等相关规定履行了催告、听取当事人陈述申辩等相关法定程序，经北京市西城区人民政府责成作出被诉强制执行决定，并向关凤文进行了有效送达。综上，西城城管作出的被诉强制执行决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。
据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回关凤文的诉讼请求，是正确的，本院应予以维持。关凤文的上诉请求，没有事实与法律依据，故本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
一、二审案件受理费各50元，均由关凤文负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李智涛
审判员 严 勇
审判员 李 丹
二〇一七年七月三十一日
书记员 郭子枫