山西省朔州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋06刑终23号
原公诉机关朔州市朔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某，男，汉族，户籍所在地山西省朔州市，捕前住朔州市朔城区水口西街**号。2015年6月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被朔州市公安局朔城分局刑事拘留，同年7月10日经朔州市朔城区人民检察院批准，于当日被朔州市公安局朔城分局执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。
朔州市朔城区人民法院审理朔州市朔城区人民检察院指控原审被告人何某犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月22日作出（2016）晋0602刑初80号刑事判决，原审被告人何某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人何某的上诉状及其提讯意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2015年2月份以来，被告人何某向一个叫”四旦小”的人（在逃，基本情况不详）购买冰毒吸食，在自己家中吸食时向本村的马某、武某、赵某提供吸毒工具出售少量毒品吸食。
2015年6月4日11时许，被告人何某在其居住的位于朔州市朔城区三中附近的家中与同村的吸毒人员马某、武某、赵某吸食毒品时，被朔城区公安分局南城派出所当场查获疑似冰毒47.8克，经鉴定含有甲基苯丙胺成分。
证实上述事实的证据有：
一、书证。
1.到案经过证实被告人何某于2015年6月4日11时被口头传唤至公安机关。
2.扣押清单证实从被告人何某家中搜查出的可疑无色晶体颗粒一大袋、可疑无色晶体颗粒二小袋被依法扣押，被告人何某在扣押物品清单上签字确认。
3.犯罪嫌疑人基本情况、常住人口详细信息证实被告人何某的基本人口信息。
4.鉴定受理登记表证实朔州市公安局朔城分局将在被告人何某家中查获的可疑白色晶体送至公安部物证鉴定中心进行甲基苯丙胺定量检验，送检材料被依法销毁。
5.朔州市质量技术监督检验测试所质量测量记录证实从被告人何某家中查获的大塑料袋无色颗粒状晶体净重46.44克，两小袋无色颗粒状晶体分别净重0.56克、0.8克。
6.现场检测报告书及成瘾诊断证明证实被告人何某被抓获当天尿样检测呈阳性，被诊断为成瘾。
7.2015年8月24日朔州市公安局朔城分局出具的情况说明证实何某交代的上线”四旦小”目前正在调查中。
8.照片材料证实从被告人何某家中查获的毒品照片情况。
9.2016年6月30日朔州市公安局朔城分局南城派出所出具的情况说明证实被告人何某于2015年6月4日被传唤回派出所讯问，尿样毒品检验结果呈阳性。其在讯问过程中一直喊难受、头疼，其精神状态不佳。
10.现场检测报告书、成瘾诊断证明证实2015年6月4日赵某、武某、马某毒品尿样检验结果均呈阳性，马某、赵某被诊断为吸毒成瘾。
11.尿检照片材料一张证实被告人何某、吸毒人员马某、武某、赵某毒品尿样检验结果情况。
12.2016年10月26日朔州市公安局朔城分局南城派出所出具的情况说明证实武某的询问笔录制作时间为2015年6月4日12时43分至2015年6月4日13时20分，询问人为姚晓华。制作何某的搜查笔录时间为2015年6月4日11时20分至2015年6月4日13时10分，记录人为徐义。
二、鉴定意见。
1.[2015]同公毒品鉴字100号毒品检验报告证实，2015年6月4日公安机关从涉嫌贩卖毒品的何某家中查获疑似冰毒，从送检的物证检材中检出甲基苯丙胺成分；
2.公物证鉴字[2015]2896号物证检验报告证实，关于何某涉嫌贩卖毒品案，从送检的物证检材中检出甲基苯丙胺成分，其中甲基苯丙胺含量为77.2%。
三、证人证言。
1.证人马某的证言证实其吸食的冰毒是何某提供的，2015年6月4日与武某、赵某一起吸食毒品，何某又吸毒又卖毒，从2015年2月份开始卖的，其五六天前从何某处买了50元的一小包，约0.17克，以前买过三次都是0.17克的。武某、赵某有时也从何某那里买。武某、赵某一次购买100元的，0.33克，就在何某家里吸食，买过很多次。
2.证人武某的证言证实2015年6月4日10时许，在何某家中其被当场抓获。其一般与马某一起吸食毒品，其六七天前向何某购买过一次毒品，花了100元，大约有0.33克。
3.证人赵某的证言证实2015年6月4日10时许因在何某家中吸食毒品被抓获，其向何某购买过两次冰毒，一次买了50元的一包，约0.17克，一次买了一百元的一包，约0.33克。忽悠悠是何某赠送的，一般不卖给其忽悠悠。何某卖整克冰毒是280元。马某和武某也向何某买过毒品。六七天前其见过武某在何某家中买过一百元0.33克毒品，五六天前其见过马某向何某买过50元0.17克毒品。何某从今年年初（即2015年）开始贩卖毒品，有四个月的时间，主要贩卖冰毒。2015年11月5日陈述，长时间吸食毒品都是何某给的，因为在一起时间长了，就不好意思，有一天其身上有二百元钱，就给了何某。
四、搜查笔录。2015年6月4日公安机关对被告人何某家中进行搜查，在正房中间的屋子里一木制架上搜获可疑无色晶体颗粒大袋一袋、小袋两袋。
五、被告人供述和辩解。被告人何某供述，2015年6月4日10时许，其在家中贩卖毒品被当场抓获。其自2015年正月开始贩卖冰毒，”忽悠悠”是自己吸食的。在四个月里陆续向”四旦小”购买过4袋冰毒，每袋都是50克，第一袋每克120元，花了6000元；第二袋每克100元，花了5000元，第三袋每克90元，花了4500元，第四袋每克100元，花了5000元，前三袋都卖了，第四袋还没卖，卖了再给钱。一般卖给像武某、赵某、马某这种熟人二百元一克，别人有时280元一克，有时300元一克。其将毒品分为四种包，一克的大包卖200元，有时卖280元，0.5克的中包卖150元，0.33克的卖100元，0.17克的卖50元。赵某向其买过两次，一次一百元的，0.33克，一次五十元的，大约0.17克。武某和马某也向其买过。他们三个和其一个村，不愿意卖给他们，多半是送给他们的。卖毒品的目的是供自己吸食。被扣押的毒品没有开过包，是完整的50克包，两个零包是向”四旦小”买大袋时要的。
以上证据，经当庭宣读、质证、认证，予以确认。
结合被告人何某及其辩护人的质证意见、辩解及辩护意见，可将本案争议焦点归纳如下：
一、关于辩护人对搜查笔录的质证意见，经审查到案经过、搜查证及搜查笔录，可以确定搜查时间为2015年6月4日，有见证人席慧芳的签名，搜查笔录予以采纳。
二、关于被告人何某是否贩卖毒品的问题。
1.经查，被告人何某第一次接受讯问时对其贩卖毒品的时间、数量、种类、价格做了详细供述，对贩卖毒品的下线人员亦做了”熟人”与”别人”的区分，上述内容与三证人第一次的证言均能吻合，且三证人证言之间亦能够互相印证，证实被告人何某从2015年年初开始贩卖毒品，0.33克一小包的卖100元，0.17克一小包的卖50元，整克卖280元，三名证人曾向被告人何某购买过毒品，赵某也经常向其要毒品，何某碍于同村关系不愿卖给他们毒品，多半是送给他们。证人赵某亦陈述，其长时间向何某蹭吸毒品，因为不好意思，在某一天给了何某二百元钱。
2.被告人何某在之后的供述中否认其贩卖毒品的事实，辩护人亦认为何某第一次供述系在毒瘾发作期间，然而，纵观被告人何某的数次供述可得知，在第一次供述后，其对影响其定罪量刑的贩卖行为进行了选择性规避，但对其上线”四旦小”形象的描述基本稳定，且在第一次供述时描述的最为具体、细致，即便如辩护人所述”毒瘾发作”也没有影响其思考和表述，说明其在第一次供述时意识清晰。公诉机关在补充侦查时提供了侦查机关出具的情况说明，证实被告人何某在第一次讯问时”精神状态不佳”，但这与当时”意识清晰”并不冲突，且该事由不在非法证据排除的范围之内。
综上，被告人何某无证据及理由推翻其贩卖毒品的供述，对其辩解不予采信，对辩护人相对应的辩护意见不予采纳。
三、关于被告人何某是否成立自首的问题。经查，被告人何某系侦查机关在掌握犯罪线索后，到其家中将其传唤归案，何某不具有自动投案的主动性，故不能认定为自首，对相关意见不予采纳。
原审法院审理后认为，被告人何某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。为严厉打击毒品犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十一条、第五十二条之规定,认定被告人何某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币五万元。
被告人何某上诉称：1、第一次供述属于在精神不佳状态下所作毒瘾供述，不能作为定案依据；2、三吸毒人员所吸毒品均为赠与，不存在买卖，故构成非法持有毒品罪；3.存在自首行为；4、涉案全部毒品均未流向社会，原判量刑畸重。
经二审审理查明的事实和证据与原审一致。
本院认为，上诉人何某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人提出的第一次贩毒供述属于在精神不佳状态下所作毒瘾供述以及三吸毒人员所吸毒品均为赠与，不存在买卖，构成非法持有毒品罪的上诉意见，经查，上诉人曾在自己家中吸食时向本村的吸毒人员马某、武某、赵某提供吸毒工具出售少量毒品吸食。其中马某0.68克、武某0.33克、赵某0.50克。三吸毒人员亦作了相应证言，可以相互印证。原判亦对此作了客观分析评判，予以确认。关于上诉人提出的存在自首行为的上诉意见，因上诉人不具有自动投案的主动性，不能认定自首，故亦不予支持。关于涉案全部毒品均未流向社会，原判量刑畸重的上诉意见，经查，三吸毒人员向上诉人共计购买1.51克冰毒吸食，但其余47.8克冰毒系从上诉人家中查获，没有流向社会，原判量刑偏重，故对该项上诉意见，予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。但量刑仍显重，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十一条、第五十二条之规定,判决如下：
一、撤销朔城区人民法院（2016）晋0602刑初80号刑事判决；
二、上诉人何某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月4日起至2027年6月3日止)。
本判决为终审判决。
审判长 霍秀锦
审判员 赵晓燕
审判员 张向阳
二〇一七年四月十九日
书记员 强霁磊