黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）七民商终字第19号
上诉人（原审原告、反诉被告）黄××，男，19××年×月×日出生，汉族，××砖厂业主，住所地七台河市××区××街。
委托代理人李×，黑龙江××律师事务所律师。
委托代理人黄××，男，19××年×月×日出生，汉族，××公司××处退休干部，住所地七台河市××区××街。（系上诉人黄××父亲）
上诉人（原审被告、反诉原告）孙×，男，19××年×月×日出生，汉族，个体，住所地七台河市××区××街。
委托代理人王××，黑龙江××律师事务所律师。
委托代理人荣×，女，19××年×月×日出生，汉族，个体，住所地七台河市××区××街。（系上诉人孙×妻子）
上诉人黄××与上诉人孙×租赁合同纠纷一案，桃山区人民法院作出（2013）桃民商初字第87号民事判决，双方当事人不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人黄××及其委托代理人李×、黄××，上诉人孙×及其委托代表人王××、荣×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定：2009年8月26日原、被告（本诉）签订租赁协议，一、租赁期限：乙方承租甲方砖厂场地及部分设备，生产空心砖，租期为10年，即2010年1月1日-2019年12月31日。如乙方提前退租必须在一年前提出申请，并交付书面申请书同时加付人民币10000.00元作为经济补偿费，如甲方无故不租给乙方，甲方赔偿违约金人民币200000.00元，双方共同约束。乙方其它损失双方协商解决。
二、租金及付款方式：第一年2010年的租金60000.00元，在签订合同之日交付20000.00元，其余40000.00元到2010年10月末一次性付清。以后每年租金70000.00元，年初一次性付清。如违约按相关法律规定缴纳同期平均银行贷款利率4倍的利息，如再不按期给付，甲方有权终止合同。
三、甲方现有可利用设备，乙方无偿使用，使用期间负责维修保证设备完好，维修及大修费用由乙方承担，因保管不善造成的损失，乙方承担赔偿责任。小型设备及配件，双方可协商折价处理，甲方在双方交接前将租赁物存在的问题向乙方交底，保证乙方正常生产，防止不必要的经济损失。
四、甲方必须保证其出租的砖厂所属权无争议，如因产权、债权争议导致乙方不能正常生产，对其损失甲方予以赔偿。
五、甲方有义务保证乙方生产前用电畅通，电源由甲方送到现场，由甲方负责将变压器安装完毕，达到乙方正常通电。
六、乙方在承租期间，每年最后一个月的电费需提前交付，否则甲方有权扣押所有产品及半成品和机器设备抵付电费。
七、乙方在承租期间如出现安全、火灾、人身伤亡等事故，均由乙方负责承担全部赔偿及其它责任，甲方概不负责。
八、因政府行为干预，不允许生产空心砖，乙方投资损失，甲方不予承担任何责任。
九、如遇不可抗拒的自然灾害，如洪水、暴雨、地震等造成乙方停产，停产期间甲乙双方可协商解决减或免收租金。
十、在承租期间，乙方不得将本场地以任何形式转租、分租或转卖。如发现有此行为，甲方有权终止合同并不附带经济赔偿责任。
十一、在承租期间，乙方无权利用甲方土地、设备等以任何形式抵押、贷款。如发现此类问题，甲方有第一优先权扣押设备及所有产品，甲方有权自行处理并终止合同。
十二、合同期满后乙方承建的建筑物，甲方对乙方一次性收购，价格双方协商确定。租赁期满后，如甲方继续对外租赁，必须优先乙方，协议未尽事实，双方可协商解决。
孙×提供的设备制作了清单，双方交接无异议。砖窑未列在砖厂所用工具目录内。
黄××承租场地和设备后，于2009年8月21日注册成立了××砖厂。2010年10月14日、2011年1月1日、2012年1月1日结清承包费用，合同履行无争议。
其中，2010年2月8日孙×收到黄××2009年9月1日至2010年2月8日电费款5000.00元；2010年3月15日孙×收到黄××安装变压器线路材料款5000.00元。
2012年8月2日××市国土资源局××分局下达责令停止违法行为通知书，告知××砖厂违反《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，责令立即停止违法行为，听候处理。
2012年8月7日××市××安全生产监督管理局下达煤矿安全监督意见书，告知××砖厂在××煤矿周边进行取土，威胁到整合主体井××煤矿安全生产，责令停止一切非法生产活动，并于当日到该局接受处理。
本诉原告黄××认为本诉被告孙×的土地无合法手续，无法继续生产，于2012年8月29日在尹××的见证下起草了解除合同协议书，根据上述二机关的意见，要求与出租方解除合同，互不赔偿损失，于2012年底拉走投入的设备，2013年8月30日前将成品砖全部拉走。并于当日在××法律服务所工作人员尹××陪同下将解除合同送到孙×家，孙×未同意并拒绝签字。2013年2月22日又快递寄至孙×家。
另查明：2002年3月21日××市工业局砖瓦厂更名为××市化工厂，于1996年申请破产，职工会议选举产生管理委员会，将厂区内680㎡范围内的旧土窑、围墙、办公室等作价71000.00元卖给孙×，一切产权、公证、转移手续均由孙×处理。
在诉讼过程中，本院于2013年6月24日召集原、被告双方在××砖厂进行了询问，约定设备交接15日完成，黄××投入的设备材料、场地内红砖不需孙×确认，2个月内黄××自行运走。活动板房采取自愿。
2013年8月23日本院召集原、被告双方进行了询问，本诉原、被告表示再需一个月时间把设备、场地处理完。黄××投入的设备及产品按本院召集双方商定的时间2013年9月23日前已全部撤出。尚有部分生产材料炉灰和黄××建的活动板房未运走。按照约定本诉原告不运走的损失自负。
庭审结束时本诉被告孙×的设备除电动滚筒、8.6米的铁架子本诉原告××无法返还，二件设备双方议价1300.00元，其余黄××如数返还。
双方争议的焦点：一、本诉部分：1、原、被告签订的合同应否解除；2、2012年本诉原告交纳的租金应否部分返还；3、电费款5000.00元、安装变压器线路材料款5000.00元应否返还；4、本诉原告按约定的时间未运走的部分生产材料炉灰和活动板房如何处置；5、本诉被告应否赔偿2012年8月至2012年12月5个月所得收益损失100000.00元。二、反诉部分：1、如合同不能实际履行，反诉被告主张解除协议的，反诉原告有异议，申请人民法院确认解除的效力的期限为三个月，是否超期；2、如未超期，解除合同反诉被告应否按合同约定赔偿违约金、给付租金和维修砖窑费用。
一审法院认为，一、本诉部分：1、原、被告签订的合同应否解除。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第28条规定：土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。《划拨土地使用权管理暂行办法》第9条规定：“土地使用权出租，是指土地使用者将土地使用权单独或者随同地上建筑物、其他附着物租赁给他人使用，由他人向其支付租金行为。”第5条规定：“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”本诉被告孙×依法取得地上建筑物的所有权，但没有到相关部门办理土地使用手续。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产的事由。原、被告签订的合同违反国家行政法规的规定，本诉被告孙×在与黄××签订合同时未告知承租者，场地的土地手续是否完备，违反诚实信用原则，未尽先合同义务，存在过错。
本诉原告黄××作为一个有合理判断能力的人，仅凭对方在合同中表述场地及设备为其所有，不足以合理依赖对方是有权出租场地的所有权人。本诉原告在承租他人的场地及设备，并已实际经营，在签订合同时亦应当审查租赁物出租的合法性。缔约过程中亦存在过错。
鉴于双方签订的合同已实际不能履行，应当予以解除。
2、2012年本诉原告的租金应否部分返还。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。鉴于合同当年已履行，且本诉原告已实际占有本诉被告的场地和设备。已缴纳的2012年中8月至12月未履行的承包费29165.00元，本诉原告要求返还该款的诉请不予支持。
3、电费款5000.00元、安装变压器线路材料款5000.00元应否返还。2010年2月8日本诉被告收到本诉原告2009年9月1日至2010年2月8日电费款5000.00元，根据合同第六条规定电费应当由本诉原告承担，故本诉原告要求本诉被告返还的诉请不予支持。
2010年3月15日，本诉被告收到本诉原告安装变压器线路材料款5000.00元，从本诉被告提供给原告的使用设备目录中记载被告已提供变压器一台，标明完好，已按合同第五条约定，由本诉被告将变压器安装完毕，达到本诉原告正常通电的合同约定的要求，本诉被告收本诉原告安装变压器线路材料款是应本诉原告要求为了便于生产，重挪的变压器产生的费用，且在下一年度交承包费时本诉原告无抵扣的主张，本诉被告的辩解的理由充分，故本诉原告要求返还该款的诉请不予支持。
4、本诉原告按约定的时间未运走的部分生产材料炉灰和活动板房如何处置。该案在审理过程中，经询问本诉原告，其投入的不需本诉被告确认，自建的活动板房自行运走，经本院主持，双方商定了合理时间，本诉原告已将投入的设备自行运走，与本诉被告无关，逾期责任自负。在规定时间内，还有部分炉灰和活动板房未运走，故应当认定其放弃。本诉原告在庭审结束时向本院提交对活动板房进行价格评估已无实际意义。
5、本诉被告应否赔偿本诉原告2012年8月至2012年12月5个月所得收益损失100000.00元。民事责任包括缔约过失责任。“可得利益”即所谓的间接损失。民事责任是对违法行为的一种民事法律制裁。这种法律制裁的尺度和标准，应当是统一。只有相互统一的法律制裁尺度和标准，才能保证民事责任的承担获得总体的相对统一。如合同继续履行，本诉被告按合同取得的租金亦为可得利益，依据上述原则，合同依法解除的可得利益不予支持。
二、反诉部分：1、如合同不能实际履行，反诉被告主张解除协议的，反诉原告有异议，申请人民法院确认解除的效力的期限为三个月，是否超期。本诉原告认为当事人一方依《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四第的规定主张解除合同的，已通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以申请人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，期限为三个月。从本诉原告向本院提供的证据证明，快递载明的最后到达时间为2013年2月22日。本诉被告于2013年5月16日提出的抗辩，理由为要求继续履行合同，并未超过法定时限。
2、如未超期，解除合同反诉被告应否按合同约定赔偿违约金、给付租金和维修砖窑费用。关于反诉原告要求给付2013年的租金70000.00元的反诉请求，合同被撤销的缔约过失造成的损失必须是已经实际发生的损失，包括在订立合同过程中所遭受的损失和在履行合同过程中所受到的损失。反诉原告的场地及其地上附属物反诉被告已实际占有并使用，租金是合同履行过程中的反诉被告应当履行的义务，故应当给付。给付金额以实际占有场地期间计算。
砖窑未列在砖厂所用工具目录内，是否承担维修费用，约定不明，且反诉原告未提供所需维修费10000.00元的证据，故本院对反诉原告的诉讼请求不予支持。
所谓履行利益，是指合同已经成立以后，在合同已经得到全面履行的情况下，当事人从中获得的利益。合同约定的是当事人的期待利益，只有当合同被全面履行后，期待利益才能变成履行利益。如果合同没有得到履行或没有得到全面履行，当事人只能通过追究对方违约责任的救济方式补足。双方已约定违反合同义务时赔偿违约金，但出租方有过错，反诉原告要求赔偿违约金的诉讼请求不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第九十四条第（五）项、第九十七条、第九十八条之规定，判决如下：一、解除原告黄××（反诉被告）、被告孙×（反诉原告）签订的租赁协议。二、驳回原告黄××（反诉被告）要求被告孙×（反诉原告）返回租金29165.00元、电费款5000.00元、线路材料款5000.00元、可得收益损失100000.00元的诉讼请求。三、反诉被告黄××给付反诉原告孙×2013年承包费52499.00元（7万÷12个月×9个月），设备款1300.00元于判决生效后立即执行。四、驳回反诉原告孙×要求反诉被告黄××赔偿违约金100000.00元和所需维修费10000.00元的诉讼请求。本案受理费3083.00元由原告（本诉）黄××承担；反诉案件受理费1145.00元由被告（反诉）黄××负担，反诉案件受理费2500.00元由原告（反诉）孙×承担。
上诉人黄××上诉称，1、上诉人与被上诉人的租赁合同履行二年零七个月因违法而停产业已解除，解除时间为2012年8月29日，解除合同通知到达被上诉人时履行了不安抗辩权，理由正当合理合法，不存在再给付租金的情形；2、上诉人解除合同通知交付被上诉人有证据支持，应确认通知到达时生效，被上诉人依规定期限不主张诉权，超期行使抗辩权、反诉权不应得到法律支持；3、依合同法第233条，租赁物危及承租人安全和健康的，承租人可以随时解除租赁合同；4、原审判决论述“可得利益”为间接损失是错误，依据合同法第113条的规定，可得利益是直接损失；5、上诉人在原审提交的申请活动板房估价鉴定程序未启动，二审应重新鉴定并判决有过错方的被上诉人承担赔偿责任；6、关于垫付5000.00元费用的问题，原审判决有失客观公正；7、上诉人在一审时的举证客观真实合法有效，已得到原审的确认，应支持原审的全部诉讼请求。
上诉人孙×上诉称，1、一审判决关于“2013年度租金给付金额按已经实际占有场地期间计算”的事实认定是错误的；2、一审判决关于“双方已约定违反合同义务时赔偿违约金，但出租方有过错，反诉原告要求赔偿违约金额的诉讼请求不予支持”的事实认定是错误的；3、要求黄××赔偿孙×房屋烧毁造成的损失5000.00元；4、因黄××目前仍占有砖厂场地，导致孙×场地无法出租，故要求黄××给付2014年全年租金70000.00元。故一审判决错误，请二审维护上诉人合法权益。
上诉人黄××未在二审中提供新的证据。
上诉人孙×为证明自己的主张，在二审中举出如下新的证据，黄××进行质证：
1、2014年3月14日证人杜××证言材料一份。证明黄××仍占用砖厂场地，砖厂场地没有清理完毕。同时，因黄××占用砖厂行为导致砖厂无法对外出租，故黄××应给付2014年度全年租金70000.00元。经质证，黄××认为该份证据不真实，证人没有出庭，书面证言不能采信。关于2014年租金的问题，与本案诉讼无关。
2、2013年12月22日拍摄的房屋被烧毁的照片一张。证明2013年10月30日孙×的一栋房屋被烧毁，损失估计5000.00元，是在黄××派人看管期间造成的损失，应由黄××赔偿损失。经质证，对照片真实性无异议。但黄××认为，房屋烧毁时租赁合同已解除，黄××没有看管义务。
3、照片十张，及复述原审卷宗第75页砖厂图纸。证明黄××的砖、炉灰、草帘子、活动板房仍占孙×场地，影响孙×对外出租，黄××应给付2014年度租金70000.00元。经质证，对照片和图纸的真实性无异议。但黄××认为，以上材料是附属物，不直接影响孙×场地对外出租。另外，图纸说明砖占用的场地不是孙×家的，砖所占用地属铁路用地。
经二审审查，1、上诉人孙×要求上诉人黄××应给付2014年度全年租金的诉讼请求，属于新的诉讼请求，不属本案二审的审理范围。2、上诉人孙×要求上诉人黄××赔偿房屋烧毁损失5000.00元的诉讼请求，属于新的诉讼请求，不属本案二审的审理范围；3、二审期间，2014年3月14日，本院召集双方当事人到砖厂现场核实，确认黄××经营砖厂时投入的生产材料炉灰、草帘子、活动板房确系没有清撤完毕。后经双方当事人协商，黄××已于2014年4月中旬将草帘子和活动板房撤回，炉灰放弃。
另二审查明，原审法院对导致本案合同解除的双方当事人各自的过错程度划分不当。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产的事由。本案中，上诉人孙×即出租方，依法取得地上建筑物的所有权，但没有到相关部门办理土地使用手续，其在缔约过程中未向上诉人黄××即承租方告知场地的土地手续欠缺，违反诚实信用原则，未尽先合同义务，存在过错，且过错程度相对较大，应对导致合同解除的法律后果承担60%的责任。而上诉人黄××作为一个有合理判断能力的人，仅凭对方在合同中表述场地及设备为其所有，不足以合理依赖对方是有权出租场地的所有权人，在缔约过程中对租赁物出租的合法性未尽审查义务，亦存在过错，过错程度相对较小，应对导致合同解除的法律后果承担40%的责任。
本院经审理，对原审法院查明的其它事实予以确认。
本案争议焦点：1、租赁合同的效力问题；2、孙×应否返还2012年8月至12月的租金29165.00元；3、孙×应否返还安装变压器线路材料款5000.00元；4、孙×应否返还黄××主张的可得收益损失100000.00元；5、黄××按原审约定时间即2013年9月23日前，未清撤的活动板房、炉灰、草帘子如何处置；6、黄××主张解除协议，孙×有异议向法院提起诉讼，是否超出了法律规定的3个月的期限；7、黄××应否按合同约定赔偿100000.00元违约金；8、黄××应否按合同约定给付2013年全年租金70000.00元，原审判决租金给付至2013年9月末即原审约定的场地清撤完毕时间是否合理合法。
通过二审对本案证据与事实的分析和认定，本院认为，1、租赁合同的效力问题。本案双方当事人签订的砖厂租赁协议，双方约定的权利义务本身并不违反法律、行政法规的强制性规定中的禁止规定，因此不否定该合同在私法上的效力，故本案租赁合同有效。
2、原审本诉被告孙×应否返还2012年8月至12月的租金29165.00元。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。鉴于合同当年已履行，黄××已实际占有孙×的场地和设备，故上诉人黄××要求上诉人孙×返还2012年8月至12月租金的上诉请求不予以支持。
3、原审本诉被告孙×应否返还安装变压器线路材料款5000.00元。2010年3月15日，孙×出具收条一张，确认收到原审本诉原告黄××安装变压器线路材料款5000.00元。孙×提供给黄××的使用设备目录中记载，已提供变压器一台，标明完好。孙×已按合同第五条约定，将变压器安装完毕，达到黄××正常通电的合同约定的要求。孙×收黄××安装变压器线路材料款是应黄××要求为了便于生产，重挪变压器生产的费用，且在下一年度交租金时黄××并无抵扣的主张，故上诉人黄××要求上诉人孙×返还安装变压器线路材料款的上诉请求不予支持。
4、原审本诉被告孙×应否返还原审本诉原告黄××主张的可得收益损失100000.00元。可得利益，即期待利益、预期利益，是指合同在履行以后可以实现和取得的利益。可得利益损失是间接损失，其性质相当于违约损失。若本案双方当事人继续履行合同，则原审本诉原告经营砖厂的收益即可得利益；原审本诉被告取得的租金即可得利益。可得利益的法律特征，即合同一方当事人主张可得利益损失的前提是该损失仅是由对方当事人的违约行为所导致的，若有不可归责于违约方的因素介入后造成的损失不属于合同可得利益损失。本案双方当事人在签订租赁合同时，原审本诉被告孙×未告知原审本诉原告黄××场地的土地手续是否完备，违反诚实信用原则，未尽先合同义务，存在过错；而本诉原告黄××作为一个有合理判断能力的人，仅凭对方在合同中表述场地及设备为其所有，不足以合理依赖对方是有权出租场地的所有权人，在签订合同时未尽到对租赁物出租合法性的审查义务，亦存在过错。导致本案租赁合同不能继续履行，双方当事人均有责任，故原审本诉原告黄××主张可得收益损失的诉讼请求不予支持。
5、原审本诉原告黄××按原审约定时间即2013年9月23日前，未清撤的活动板房、炉灰、草帘子如何处置。原审审理过程中，经询问本诉原告，其投入的不需本诉被告确认，自建的活动板房自行运走，经原审法院主持，双方商定了合理时间，本诉原告已将投入的设备自行运走，与本诉被告无关，逾期责任自负。在一审规定时间内，还有部分活动板房、炉灰、草帘子未运走，在二审期间，经双方当事人协商，黄××已于2014年4月中旬将草帘子和活动板房撤回，炉灰放弃。
6、原审反诉被告黄××主张解除协议，反诉原告孙×有异议向法院提起诉讼，是否超出了法律规定的3个月的期限。黄××认为，当事人一方依《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，已通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以申请人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，期限为三个月。从黄××向原审法院提供的证据证明，快递载明的最后到达时间为2013年2月22日。孙×于2013年5月16日提出抗辩，理由为要求继续履行合同，并未超过法定时限。
7、原审反诉被告黄××应否按合同约定赔偿100000.00元违约金。所谓履行利益，是指合同已经成立后，在合同已经得到全面履行的情况下，当事人从中获得的利益。合同约定的是当事人的期待利益，只有当合同被全面履行后，期待利益才能变成履行利益。如果合同没有得到履行或者没有得到全面履行，当事人只能通过追究对方违约责任的救济方式补足。本案双方当事人约定违反合同义务时支付违约金，但出租方即原审反诉原告孙×存在过错，故其要求反诉被告黄××赔偿违约金的上诉请求不予支持。
8、原审反诉被告黄××应否按合同约定给付2013年全年租金70000.00元，原审判决租金52499.00元即给付至2013年9月末即原审约定的场地清理完毕时间是否合理合法。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，且合同解除的法律后果应按合同双方的过错程度承担责任。鉴于在2013年1月至9月期间，反诉被告已实际占有反诉原告的场地及其地上附属物，故反诉被告黄××应当给付租金，且应按其40%的过错责任承担租金，即70000.00元÷12个月×9个月×40%＝21000.00元。
综上，本院认为，原判认定基本事实清楚，但责任划分不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持七台河市桃山区人民法院（2013）桃民商初字第87号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销七台河市桃山区人民法院（2013）桃民商初字第87号民事判决第三项；
三、上诉人黄××给付上诉人孙×2013年承包费21000.00元（70000.00元÷12个月×9个月×40%＝21000.00元）、设备款1300.00元，于判决生效后立即执行。
一审案件受理费3083.00元由原告（本诉）黄××负担；反诉案件受理费1963.00元，其中223.00元由被告（反诉）黄××负担，1740.00元由原告（反诉）孙×负担。
二审案件本诉上诉费2983.00元由上诉人黄××负担；反诉案件上诉费3700.00元，其中420.00元由上诉人黄××负担，3280.00元由上诉人孙×负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛 杰
代理审判员 杨青涛
代理审判员 王桂丽
二〇一四年六月十七日
书 记 员 石艳秋