浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终3678号上诉人（原审被告）：徐台恩，男，1979年7月11日出生，汉族，住宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：俞峰，宁波市金鑫法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐敏岳，男，1982年10月10日出生，汉族，住三门县。委托诉讼代理人：陈轶琛，北京大成（宁波）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周群洁，北京大成（宁波）律师事务所律师。上诉人徐台恩因与被上诉人徐敏岳民间借贷纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2017）浙0205民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案受理后依法组成合议庭，并于2017年11月22日公开开庭进行了审理。上诉人徐台恩的委托诉讼代理人俞峰，被上诉人徐敏岳的委托诉讼代理人陈轶琛、周群洁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐台恩上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：2016年7月16日徐敏岳汇给徐台恩的50000元仅仅是双方之间的现金套现，不应在2016年7月19日徐台恩还款给徐敏岳的63000元中扣除；2017年6月21日，徐台恩仅向徐敏岳借款50000元，故出具50000元的借条，另外徐敏岳汇付的50000元也是现金套现。徐敏岳辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐敏岳向一审法院提起诉讼，请求判令：徐台恩偿还徐敏岳借款250000元及自2017年7月20日起至款项还清之日止以90000元为基数按照年利率24%计算的利息。一审法院认定事实：2016年6月13日，徐台恩向徐敏岳出具借条一份，载明：今借到徐敏岳200000元整，此借款利率为年息36%。借款期限自2016年6月13日起至2016年8月12日止。利息按月支付，每月1日之前支付。若借款人逾期未还或还款不足（还款不足时按先还利息后还借款本金的顺序计算），借款人自愿每天支付未还部分本金及利息总额的1%的违约金，并承担出借人因实现上述债权而支出的一切费用（包括但不限于律师费等）。后徐敏岳向徐台恩转账交付了188000元。2017年6月21日，徐敏岳向徐台恩汇款100000元，徐台恩对此仅出具了一份50000元的借条，内容为：借款人徐台恩于2017年6月21日向出借人徐敏岳借款50000元，借款期限2月，于2017年8月20日归还本息。另2016年7月16日，徐敏岳曾向徐台恩汇款50000元。徐台恩向徐敏岳的还款情况为：2016年7月19日，徐台恩向徐敏岳汇款63000元，2016年8月13日汇款12000元，2016年9月21日汇款12000元，2016年11月7日汇款12000元，2017年1月26日汇款50000元，2017年4月23日汇款2000元，2017年5月1日汇款4000元，2017年5月11日汇款22000元，2017年6月25日汇款10000元，合计187000元。其中2017年1月26日的50000元汇款双方一致认可为归还涉案第一份200000元借条项下的借款本金。另查明，徐敏岳因诉讼支出律师代理费6000元。一审法院认为：案件的争议焦点为徐台恩的借款金额是多少及徐台恩目前尚欠的借款本息金额是多少。关于借款金额的认定，该院认为，民间借贷法律关系应以交付为生效要件，故借款本金的认定应以交付为准。对于2017年6月13日的200000元借条，徐敏岳仅提供给了188000元的汇款凭证，徐台恩抗辩另12000元系作为利息预先在本金中予以扣除具有一定合理性，而徐敏岳对此未提交足够的证据证明另12000元系现金交付，故认定2016年6月13日的借款徐敏岳实际交付188000元；对于2017年6月21日徐敏岳向徐台恩转账的100000元，徐敏岳主张均系借款，虽然徐台恩对此仅出具了50000元借条，但对于另50000元汇款徐台恩并未对其款项性质作出合理的解释，故认定100000元汇款均系借款。综上所述，根据现有证据，徐台恩向徐敏岳的借款应认定为288000元。关于徐台恩的还款金额，徐台恩辩称已通过转账以及现金的方式还清了全部本息，但其未对现金还款的事实提交任何证据，故对于该抗辩意见不予采纳，对于徐台恩向徐敏岳转账汇款的9笔共计187000元，其中2016年7月19日的63000元徐敏岳认为系偿还双方之间的其他债务，并且提供了2016年7月16日徐敏岳向徐台恩汇款50000元的相应证据，考虑到2016年7月19日涉案第一笔借款的还款期限尚未届满，故认定该63000元中的50000元系归还2016年7月16日的50000元债务，另13000元可以认定系归还涉案借款。同时，徐敏岳认为2017年4月23日的汇款2000元、2017年5月1日的汇款4000元、2017年5月11日的汇款22000元、2017年6月25日的汇款10000元均系徐台恩归还双方之间的其他债务，但徐敏岳对此未提交任何证据，故对徐敏岳的该陈述不予采纳，综上，认定徐台恩向徐敏岳汇款的187000元中有137000元系归还涉案借款本息，且因涉案第一笔借款先到期、债务负担较重，认定该137000元均系归还第一笔借款。该137000元应当按照双方对于抵充顺序、利率的约定及有关法律、司法解释的规定进行抵充，根据现有证据，经计算，第一笔借款中徐台恩尚欠的借款本金为97033.27元，且该笔借款2017年6月24日前的利息已付清，另有2017年6月21日的100000元借款徐台恩尚未归还，故徐台恩尚欠徐敏岳借款共计197033.27元。综上，对于徐敏岳第一项诉讼请求中的合理部分：即要求徐台恩偿还徐敏岳借款197033.27元及自2017年7月20日起至实际履行之日止以90000元为基数按照月利率2%计算的逾期利息，予以支持。徐敏岳诉请徐台恩承担律师代理费6000元，符合合同约定及法律规定，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十六条、第二十九条规定，判决：一、徐台恩于判决生效后十日内偿还徐敏岳借款本金197033.27元及自2017年7月20日起至实际履行之日止以借款本金90000元的尚欠部分为基数按照月利率2%计算的逾期利息；二、徐台恩于判决生效后十日内赔偿徐敏岳律师代理费损失6000元；三、驳回徐敏岳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费5320元，减半收取计2660元，财产保全费2059元，合计4719元，由徐敏岳负担487元，徐台恩负担4232元。二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：一审法院认定的徐敏岳与徐台恩之间的借贷往来有银行转账凭证为证，徐台恩抗辩2016年7月16日的汇款50000元以及2017年6月21日汇款100000元中的50000元并非徐敏岳出借给徐台恩的借款，而是双方之间的现金套现，但徐台恩对其辩称既不能提供反驳证据证明，也不能作出具体的合理的解释，故难以采信。综上所述，徐台恩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人徐台恩负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  毛 姣审 判 员  杜海平代理审判员  朱 静二〇一七年十一月二十九日书 记 员  鲁 超