内蒙古自治区和林格尔县人民法院民 事 判 决 书（2015）和民初字第01356号原告刘志民，男，1965年6月27日出生，汉族，下岗职工，住和林格尔县。原告云雁，女，1964年7月22日出生，蒙古族，教师，住址同上，二原告系夫妻关系。被告李红宏，男，1975年12月11日出生，汉族，个体，住和林格尔县。被告史美珍，女，1975年4月3日出生，汉族，个体，住址同上，二被告系夫妻关系。被告共同委托代理人黎明，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。原告刘志民、云雁诉被告李红宏、史美珍民间借贷纠纷一案，本院于2015年12月15日受理后，于2016年5月24日依法由审判员李金霞与人民陪审员刘敏、杨扬适用普通程序公开开庭进行了审理，由书记员娜林珠柯担任法庭记录。原告刘志民、云雁，被告李红宏、史美珍的委托代理人黎明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘志民、云雁诉称：第一、第二被告因经营盛乐镇公喇嘛六犋牛村的牧场需要资金周转，因此向二原告借款，为了原告的借款能够得到保障，二被告愿意以自己的位于和林县盛乐镇公喇嘛六犋牛村的牧场及厂房、车辆及配套设施作为该借款的抵押担保，为此，原告于2015年8月30日与二被告签订了《抵押（担保）借款合同》，并约定了借款利率以及还款方式，也约定了违约金等条款，二被告向原告借款1660000元，约定每月还本金100000元，约定利率1.1%，利随本清，并约定违约责任：如被告未按合同约定还本付息，每逾期一日按照未归还金额的万分之四支付违约金，累计三个月仍不归还本息的，原告有权要求被告一次性偿还全部欠款本金及利息和罚息。可是二被告却并未按照合同约定给付原告的本金及利息，直至今日，被告仍以种种借口推脱，所欠1660000本金分文未付，仅给付了20000元利息，因此为了保障原告的合法权益，根据合同约定，原告向法院起诉，要求贵院依法判令二被告偿还原告到期借款本金1600000元，利息53040元，违约金12000元，合计1725040元。被告李红宏、史美珍辩称：第一，原告并没有实际履行其在诉状中提到的“抵押（担保）借款合同”，合同签订后并没有提供1660000元的借款，该合同未生效，抵押条款作为借款的从合同条款也当然未生效。本案属于自然人之间的借款合同，原被告于2015年8月30日签订本合同至今，原告从未向被告支付过任何借款，被告也从未收到1660000元。依据《合同法》第210条的规定，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时才生效。本案中，原告未提供借款，所以，合同未生效。原告当然不能依据一份未生效的借款合同主张借款。如原告在庭上拿不出2015年8月30日以后付款的任何证据，应承担举证不能的败诉后果。第二，原被告之间有多笔债务往来，每次借贷交易习惯为被告打借条给原告后原告再提供借款，从不签订借款合同。如原告不向法庭提供借条，本案不能仅仅依据未生效的合同认定原被告之间的借贷关系。原被告之间从2010年开始有多起债务往来，每次被告都会向原告打借条，已成为双方的借贷交易习惯，最后一份借条是在2014年1月20日借款300000元后出具的，并从2014年2月20日至2015年3月13日已付将近300000元。2015年8月份，原告多次要求签合同却不让被告看合同内容，说不签合同就起诉。当时，被告与闫林中、赵文贵在贵院打官司，再有诉讼怕影响牧场及公司的名誉及日常经营，被告不得已在合同上签字，本案不能仅依据未生效的合同认定借贷关系。第三，原被告虽然有多笔债务往来，但一来往多，被告几乎已还清，还款方式多为以现金存至原告银行卡，少为直接还现金的方式。因当时原被告双方关系甚好，被告从未向原告出具过任何收据。综上，原告在诉状中称的抵押（担保）借款合同未生效。也因原告从2015年8月31日签订合同后未支付过1660000元，说被告1660000分文未还也是当然。依据《合同法》第210条及《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称“民诉法解释”）第91条第一款规定，主张2015年8月31日后存在1660000元的借贷关系的一方，对已履行提供1660000元借款的基本事实承担举证责任。如不能提供，按《民诉法解释》第90条第二款的规定，承担不利后果。经审理查明，被告李红宏、史美珍共同于2013年4月1日分两笔向原告云雁借款200000元，其中100000元约定月利息为2.5分钱，另100000元约定月利息为3分钱。于2013年4月15日向原告云雁借款600000元，月利息3分钱。于2013年5月13日向原告云雁借款50000元，约定月利息3分钱。于2013年5月26日向原告云雁借款200000元，约定月利息3分钱。于2014年1月19日向原告云雁借款300000元，约定月利息3分钱。以上借款共计1350000元，被告无力偿还，在原告的催要下，被告李红宏于2015年8月30日给原告刘志民出具《抵押（担保）借款合同》，合同约定：“借款金额为1660000元，月利息1.1分，还款方式按月还款付息，每月1日为还本付息日，每月还本100000元，利随本清。乙方（李红宏）自愿用其所有的位于盛乐镇六犋牛村的牧场、房屋、车辆、配套设施及盛乐镇古力半忽洞村房产作为借款抵押。如乙方未按本合同之约定归还借款本息，每逾期一日按未归还金额万分之四每日支付违约金。如乙方未按本合同之约定还本付息，累计三个月仍不归还本息的，甲方有权要求乙方一次性归还全部欠款本金、利息及罚息”，原被告签订借款合同后被告给付原告20000元的利息。审理中，原告为支持其诉讼请求提供了以下证据：1、2013年4月1日借条2张，2、2013年4月15日借条1张，3、2013年5月13日借条1张，4、2013年5月26日借条1张，5、2014年1月19日借条1张，6、2015年10月10日欠条1张、7、抵押（担保）借款合同1份、房屋产权证、营业执照、组织机构代码证，8、录音资料，9、存款回单、10银行对账单，证明被告是划了原告云雁的信用卡，又把钱存到原告账户上。证明二被告向原告借款本金是1660000元，利息是1.1分钱，并提供了担保。被告对证据1、3、4、5的借条真实性认可，均是撤回之前的条子又重新打的条子，对证据2借款本金只认可300000元，对证据6真实性认可，但是这个欠条是依据未生效的借款合同打下的100000元连本带息的欠条，所以说，该欠条实际上被告并没有履行的义务，原告不能拿这张欠条重新主张100000元。对证据7真实性认可，但并没有实际履行，原被告之间的借贷关系还需借条等其他证据来确定，抵押未生效，与本案无关。对证据8不认可。对证据9认可。对证据10不认可，按常理判断的话，信用卡是卡应是卡主或者本人使用的，原告单方认为被告刷卡，没有证据，主张的事实不成立。被告为反驳原告的主张提供以下证据：1、2010年10月1日，被告向原告打的三份借条，总金额200000元，证明原告提供的2013年4月1日打的两份借条是撤回以上三个借条后重新打的条子。2、2011年8月13日50000元借条1张，证明2013年5月13日的50000元的条子是撤了该条子重新打的条子。3、12份现金存款的银行凭证，证明被告向原告还款的证据，但因为条子不全，待法庭调查清楚后重新核实数据。原告对证据1的质证意见是不知道，忘了，2013年4月1日是被告重新跟我们借的钱而打下的条子。对证据2质证意见是不清楚了。对证据3的质证意见全部是还的利息。经被告申请，我院向和林格尔县农村信用合作联社调取了云雁的卡号分别为0500301210000001475184，6229760000401387583，6229760000401198170，6229760000400883848的从2010年至2015年12月31日时间段的银行流水，原告对该证据不予认可，这是以前的事，不能证明什么问题，应以本案中的借款合同为准，而且在2015年12月3日的通话中，被告李红宏亲口承认还欠我们1660000元，流水中从李红宏的卡转账的资金部分是由李红宏从云雁的信用卡中套现的钱再存入云雁账号的，部分是李红宏给云雁结算的利息，其中有三笔云雁记不清了，分别是2013年12月19日的51700元、2013年4月27日的4000元、2013年10月18日的22000元，如果是李红宏存入我卡中的，也是他给我结算的利息。被告对该组证据认可，证明二被告已经偿还欠款1178200元。本院认为：合法的债务应当清偿。二被告向二原告借款的事实有借条及借款合同为凭，且被告认可发生借款的事实，但被告辩称从2010年以来已经偿还原告借款1178200元的意见，因其于2015年8月30日重新与原告签订了借款合同，该借款合同中约定的借款金额1660000元，是被告历年向原告的借款，经双方重新结算共同确认的金额，并非被告向原告重新借款，该借款金额本院予以确认。故被告的答辩意见本院不予采信，原告要求被告偿还借款的诉请本院予以支持。借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。二被告向二原告借款本金为1350000元，于2015年8月30日，双方重新签订了借款合同，约定了借款本金为1660000元，利息是310000元，并未超过年利率24%，所以，原告将利息计入本金本院予以支持。原告与被告未约定逾期利息，约定了违约金，原告主张要求被告支付逾期利息及违约金，但总计未超过年利率24%，故本院予以支持。原告主张被告用位于和林县盛乐镇公喇嘛六犋牛村的牧场、厂房、车辆及配套设施作为抵押担保，因其未办理抵押物登记手续，故该抵押合同未生效。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条第一款第二、五项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条第一款、第二十九条第二款第二项、第三十条的规定，判决如下：被告李红宏、史美玲在本判决生效后三十日内偿还原告刘志民、云雁借款本金1660000元，利息34780元（按月利率1.1%从2015年9月1日计算至2015年11月30日，核减已支付的20000元利息），违约金12000元，今后利息计算至偿还完毕止。案件受理费20325元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 李 金 霞人民陪审员 刘  敏人民陪审员 杨  扬二〇一六年六月一日书 记 员 娜林珠柯附：相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国担保法》第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条办理抵押物登记的部门如下：（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。