江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终2619号
上诉人（原审原告）：仝德平，女，1970年2月5日出生，汉族，住江苏省睢宁县。
上诉人（原审原告）：仝德芳，女，1975年10月27日出生，汉族，住江苏省睢宁县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：沈明，江苏锦隆律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：陈功，江苏锦隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏兴邦建工集团有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区东海路与微山湖路交汇处。
法定代表人：王百乐，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。
原审第三人：谷斯权，男，1963年2月18日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
原审第三人：卞超，男，1963年9月16日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
原审第三人：顾利，男，1968年9月7日出生，汉族，住所地江苏省泗洪县。
原审第三人：种浩，男，汉族，住江苏省泗洪县。
原审第三人：程勇，男，1972年9月28日出生，汉族，住江苏省泗洪县经济开发区。
上诉人仝德平、仝德芳因与被上诉人江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦公司）及原审第三人谷斯权、卞超、顾利、种浩、程勇买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城商初字第00423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2016年10月12日组织双方当事人公开进行听证。上诉人仝德平、仝德芳的共同委托诉讼代理人沈明、陈功，被上诉人兴邦公司的法定代表人王百乐及其委托诉讼代理人张志勇，参加了听证。本案现已审理终结。
仝德平、仝德芳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，二上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系，五名原审第三人的行为构成表见代理，其行为后果应由被上诉人承担。其一，上诉人将钢材送至被上诉人承建的“兴康花园”和“山河佳苑”工地，工地现场公示栏上载明施工单位是被上诉人。钢材送至工地，前期主要由纪姓员工（已去世）签收，后期主要由卞超签收，上诉人有理由相信卞超系被上诉人工作人员或工地负责人；其二，上诉人善意无过失，其将钢材送至被上诉人承建的工地上，且钢材质量合格，而被上诉人将工程违法分包给不具有资质的个人，存在过错；其三，原审第三人谷斯权、卞超系被上诉人员工或工地负责人，上诉人有理由相信其有代理权；其四，如果被上诉人与上诉人之间不是买卖合同关系，被上诉人不可能与上诉人签订协议，并对合同价款、支付方式等进行约定。2.一审法院适用法律不当。一审法院依职权追加第三人后，在第三人认可与上诉人存在债权债务关系的情况下，一审并未进行释明要求上诉人变更诉讼请求。
兴邦公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。理由如下：原审第三人的行为不构成表见代理。1.原审第三人向上诉人购买钢材时，均是以其个人名义购买，在双方进行钢材买卖洽谈或缔结合同时，以及在钢材买卖交易过程中，原审第三人均是以其个人名义进行，并未以被上诉人名义进行，且上诉人与被上诉人或者原审第三人之间也未签订书面合同。2.钢材的收货均是以原审第三人个人名义进行，并未加盖被上诉人印章，连案涉工程项目部印章也未加盖，所以原审第三人的行为针对上诉人而言不具有表见代理的客观表象。3.上诉人并非善意无过失，其在与原审第三人进行交易时存在过错。在合同洽谈、签订、履行中，原审第三人均以个人名义进行，上诉人并未到被上诉人处进行核实，既没有审查原审第三人的身份，也没有查看原审第三人有无代理权。4.关于案涉协议，表明买卖双方主体是上诉人与原审第三人，被上诉人对其中50%钢材款仅具有代扣代付义务，并非直接付款义务。
原审第三人谷斯权、卞超、顾利、种浩、程勇均未作陈述。
仝德平、仝德芳向一审法院起诉请求：兴邦公司支付货款6162376元及利息（自2014年5月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。
一审法院查明事实：2011年，兴邦公司承建了泗洪县“兴康花园小区一期一标段（1#-7#楼及商铺楼、14#-21#楼、会所楼）”工程（以下简称兴康花园工程），后将部分工程转包给谷斯权等人实际施工。该工程施工过程中，由仝德平、仝德芳供应了部分钢材。
2014年5月9日，仝德平、仝德芳与兴邦公司签订《协议》一份，载明“甲方：江苏兴邦建工集团有限公司乙方：仝德芳、仝德平经甲、乙双方协商，同意按50%打折，打折后所欠价308.1188万元，大写叁佰零捌万壹仟壹佰捌拾捌元，甲方同意代扣代付。已打折去的308.1188万元，乙方仍有权采取各种办法向购货人追要。如购货人长期拖欠乙方欠款不还，甲方可从剩余保证金中代扣代付给乙方”，该协议上方还载明“泗洪县兴康花园一期工程钢筋欠款明细1#赵同军欠款94.7127万元2#卞超欠款97.4551万元3#种浩欠款117.0945万元……谷斯权欠款135万元合计616.2376万元……”。后仝德平、仝德芳多次就此欠款事宜与兴邦公司协商未果，因而成讼。
一审法院认为：仝德平、仝德芳依据买卖合同关系提起本案之诉，但根据其提供的证据结合已查明的事实无法认定仝德平、仝德芳与兴邦公司之间存在买卖合同关系，理由如下：
首先，仝德平、仝德芳提供的证据仅能证明其向兴康花园工程供应了钢材，但并不能证明该买卖合同的买受人系兴邦公司；其次，根据上述《协议》载明的内容看，不宜将兴邦公司理解为协议中的“购货人”，且兴邦公司据此负有的仅是“代扣代付”义务，并非直接付款义务；最后，第三人谷斯权等人均主张其与仝德平、仝德芳之间存在买卖合同关系，但对仝德平、仝德芳主张的欠款数额均有异议。综上，仝德平、仝德芳的上述诉请于法无据，依法不应予以支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：驳回仝德平、仝德芳的诉讼请求。案件受理费57525元，由仝德平、仝德芳负担。
对一审法院查明的事实，上诉人对“兴邦公司承建兴康花园工程，后将部分工程转包给谷斯权等人实际施工”有异议，其认为兴邦公司不仅承建兴康花园，还承建山河佳苑，本案货款还涉及山河佳苑谷斯权的货款，且兴邦公司并非将工程转包给谷斯权等人实际施工；对其他事实没有异议。被上诉人兴邦公司对一审法院查明的事实没有异议。本院对一审法院查明事实中当事人无异议的部分予以确认。
本院二审期间，上诉人仝德平、仝德芳围绕上诉请求依法提交了以下新的证据：
第一组证据：1.工程施工合同，2.谷斯权项目施工证书，3.施工现场LBS定位考勤人员申报表，4.项目经理变更申请书，5.施工组织设计、方案报审表，6.山河佳苑一期工程水准点确认，7.建设工程质量抽查整改报告单2份，8.项目部质量保证体系图、项目部安全保证体系图、项目部组织机构图，9.建设工程质量抽查记录整改结果回复单。拟证明原审第三人谷斯权在施工合同承包人处签名，代表兴邦公司处理相关工程事务，其行为法律后果应由兴邦公司承担，仝德平、仝德芳与兴邦公司之间形成钢材买卖合同关系；泗洪县山河佳苑一期二标段等工程是兴邦公司承建，工程款属于兴邦公司，并不属于原审第三人，兴邦公司不存在对自己的工程款进行“代扣代付”情形；仝德平、仝德芳有理由相信原审第三人谷斯权具有代理权限。
第二组证据：1.委托书（复印件），2.采购单2张，3.函。拟证明兴邦公司委托原审第三人卞超收取发包方工程款，收取并分配钢材在各栋楼中的使用以及代表兴邦公司签收发包方函件，进一步证明仝德平、仝德芳有理由相信原审第三人卞超为兴邦公司的代理人，具有表见代理客观表象。
第三组证据：光盘2张及视频资料说明一份，内容为仝德平、仝德芳向兴邦公司索要钢材款，拟证明仝德平、仝德芳与兴邦公司一直协商货款的支付，兴邦公司认可并同意支付一半贷款308万元。
第四组证据：1.兴康花园项目信息公示牌,2.山河佳苑项目信息公示牌，3.兴康花园鸟瞰图、简介。拟证明兴邦公司系兴康花园和山河佳苑两项工程一期一标段施工单位，谷斯权为兴邦公司山河佳苑项目经理，具有代理权的客观表象，仝德平、仝德芳善意无过失。
第五组证据：1.泗洪县兴康花园一期工程监理交底，2.收条，3.承诺书。拟证明卞超实际为兴邦公司工作人员，负责现场施工管理等工作，具有代理权的表象。
第六组证据：承诺书7份。拟证明案涉五名原审第三人均在承诺书上签字，具有代理权表象。
第七组证据：1.购货单，2.承诺书，3.建设工程施工合同。拟证明王军作为兴邦公司的工作人员向仝德平、仝德芳购买钢材。
对上诉人仝德平、仝德芳提供的证据，被上诉人兴邦公司的质证意见如下：关于第一组证据，因上诉人一审时提供的主要证据，即2014年5月9日《协议》的标题为“泗洪县兴康花园一期工程钢筋欠款明细”，上诉人的诉讼请求围绕兴康花园工程而提出，而第一组证据系山河佳苑工程的相关材料，故其与本案没有关联性。关于第二组证据，其中《委托书》系复印件，即使内容真实，由于落款日期为2016年3月28日，且上诉人取得时间系一审之后，并非在签订合同时或者交易时，故不能认定具有表象的存在；对《采购单》因卞超本人未质证，无法确认真实性，即便真实，两份采购单上购货单位一个是“泗洪卞”，一个是“兴康花园”，右下角有卞超签名，与兴邦公司无关，恰恰说明与上诉人发生买卖合同关系的系卞超个人；《函》系复印件，即使内容真实，其出具日期为2014年9月5日，且上诉人取得时间系一审之后，而上诉人发生买卖关系的时间是2012年，故不能认定具有表象的存在。对第三组证据本身的真实性没有异议，但视频中的刘建中只是兴邦公司普通工作人员，且兴邦公司并未认可欠上诉人钢材款308万元，录音中说到“2014年5月9日协议书中欠款的数额是仝德平、仝德芳报给兴邦公司的”，对于欠款的具体数额应由上诉人与原审第三人进行结算。关于第四组证据，即使真实也与本案没有关联性，上诉人取得该组证据的时间系在一审之后，并非签订合同之时，故无法证明其系善意无过失。关于第五组证据，即使真实也与本案没有关联性，卞超并非兴邦公司的工作人员，且不具有表见代理的表象，没有代理权。关于第六组证据，即使真实也与本案没有关联性，该承诺书系应建设单位城投公司的要求由兴邦公司出具，在出具时特别要求实际施工人即本案原审第三人签字，以便进一步落实承诺内容。对第七组证据的真实性予以认可，但不能达到上诉人的证明目的，王军并非案涉协议中的实际施工人，也非案涉原审第三人，该证据与本案没有关联性。
对上诉人仝德平、仝德芳提供的证据，五名原审第三人均未予质证。
对上诉人仝德平、仝德芳提供的证据，本院认证意见如下：第一、四组证据均系复印件，对其真实性暂不予以认定，即使真实，上诉人系在一审之后取得上述材料，并非与谷斯权签订合同或发生交易时取得，无法证明上诉人在签订或履行合同时已经知道谷斯权的身份，并足以使其相信谷斯权有权代表兴邦公司与其发生钢材买卖交易。第二组证据均系复印件，对其真实性暂不予以认定，即使真实，因委托书和函的落款日期均在案涉钢材买卖交易之后，无法证明上诉人在签订或履行合同时已经知道卞超的身份，并足以使其相信卞超有权代表兴邦公司与其发生钢材买卖交易。对第三组证据的真实性、合法性予以认定，但兴邦公司的工作人员刘建中并未认可并同意直接支付货款308万元，不能证明上诉人的证明目的。对第五组证据的真实性、合法性予以认定，但是该组证据系上诉人在一审之后取得，并非与卞超签订合同或发生交易时取得，无法证明上诉人在签订或履行合同时已经知道卞超的身份，并足以使其相信卞超有权代表兴邦公司与其发生钢材买卖交易，且该组证据中收条上落款为卞超，并未表明其是否系兴邦公司员工的身份。对第六组证据的真实性、合法性予以认定，但是该组证明系几名原审第三人作出的不拖欠农民工工资的承诺，不能证明该几人有权代表兴邦公司，即便显现出具有代理权的表象，该组证据也系上诉人于一审之后取得，并非与几名原审第三人发生交易时取得，无法证明上诉人的证明目的。对第七组证据的真实性、合法性予以认定，但王军并非案涉当事人，也非案涉协议中标明的购货人，故该组证据与本案没有关联性。
被上诉人兴邦公司围绕答辩意见依法提交了以下证据：《工程转包经营合同书》，系兴邦公司与案外人张德茂签订，拟证明兴邦公司将兴康花园工程转包给张德茂，案涉几名原审第三人系实际施工人。
对被上诉人兴邦公司提供的证据，上诉人仝德平、仝德芳的质证意见如下：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该合同上并未加盖兴邦公司印章，且张德茂作为不具有资质的个人，其与兴邦公司签订转包、分包的合同也属于无效合同，因该工程产生的民事责任应由兴邦公司承担。
对被上诉人兴邦公司提供的证据，五名原审第三人均未予质证。
对被上诉人兴邦公司提供的证据，本院认证意见如下：因该证据落款处并无兴邦公司加盖印章，故对其真实性暂不予以认定。
本院二审另查明：上诉人仝德平、仝德芳与被上诉人兴邦公司及原审第三人谷斯权、卞超等人之间均未签订过书面钢材买卖合同。上诉人陈述其进行案涉钢材买卖交易最初联系的是兴邦公司的原法定代表人陈怀邦。
经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1.原审第三人谷斯权、卞超等人的行为是否构成表见代理，被上诉人兴邦公司是否因此而承担给付案涉钢材款的民事责任；2.如果被上诉人兴邦公司应给付案涉钢材款，则应付数额如何确定；3.本案一审审理程序是否存在不当之处。
本院认为：
关于第一个争议焦点，原审第三人谷斯权、卞超等人的行为并不构成表见代理，被上诉人兴邦公司并非案涉钢材买卖合同的买受人，其不应承担给付钢材款的责任。理由如下：
第一，关于名义。首先，上诉人仝德平、仝德芳与谷斯权、卞超等人进行钢材买卖洽谈时，双方并未签订书面的买卖合同，不存在谷斯权、卞超等人以兴邦公司的名义签订买卖合同。其次，在合同履行过程中，根据案涉购货单来看，购货人处为“山河佳苑谷斯权”、“兴康花园”、“泗洪卞”，均未以兴邦公司的名义购买。最后，在给付货款时，从仝德芳出具的收条看，均系收到卞超、程勇个人名义给付的钢材款。综上，不能认定原审第三人谷斯权、卞超等人与上诉人仝德平、仝德芳发生案涉钢材买卖交易系以被上诉人兴邦公司的名义进行。
第二，关于客观表象。首先，案涉钢材买卖交易并无书面合同，故并不存在合同显示客观表象之说。其次，案涉购货单上也未加盖兴邦公司印章或者案涉项目部印章，也无法显示任何表象。最后，关于上诉人二审提交的公示牌、函、委托书等拟证明存在客观表象的新证据，一方面，函、委托书等形成时间均是在案涉买卖交易之后，另一方面，该证据均系上诉人在一审之后取得，并非签订合同时或合同履行过程中就已得知，无法证明上诉人在进行钢材交易洽谈时或履行时，有足以使其相信谷斯权、卞超身份的客观表象存在。综上，原审第三人谷斯权、卞超等行为对于上诉人仝德平、仝德芳而言不具有表见代理的客观表象。
第三，关于上诉人是否善意无过失。首先，上诉人主张其将钢材运至工地，保证钢材没有质量问题，就是善意无过失。该理解不准确，是否善意无过失应是其主观上对于交易对象身份认定是否正确来判断，而不是履行行为。其次，上诉人仝德平、仝德芳在与原审第三人谷斯权、卞超等人进行钢材交易的洽谈和履行中均存在过错，其并未与被上诉人兴邦公司核实谷斯权、卞超等人的身份，也未审查其是否具有代理权。
第四，关于案涉协议。协议中除了兴邦公司（甲方）与仝德平、仝德芳（乙方）外，还存在“购货人”，显然购货人是区别于甲方、乙方的其他人，另从甲方同意“代扣代付”等文义理解，与仝德平、仝德芳发生钢材买卖交易的系“购货人”，故无法认定与上诉人仝德平、仝德芳存在钢材买卖合同的买受人为兴邦公司。
关于第二个争议焦点，由于被上诉人兴邦公司在本案中不应向上诉人仝德平、仝德芳给付钢材款，故该争议焦点不在本案中进行审查。
关于第三个争议焦点，本案一审并不存在程序不当之处。理由如下：
第一，一审法院在追加五名原审第三人进行第三次庭审时，原审第三人陈述意见后，一审承办人询问上诉人“关于钢材款所涉及的钢材买受人，原告意见”，该询问实质已经对上诉人进行了释明，但上诉人回答“我方认为买卖合同的主体仍然是兴邦公司”，其仍然坚持买受人是兴邦公司，并未向五名原审第三人主张权利。
第二，关于案涉协议，一审庭审时，承办人对于仝德平、仝德芳提交的协议着重询问兴邦公司是否构成债务加入，仝德平、仝德芳明确表示“不作为主张法律关系的依据”。据此，一审无法依据债务加入或债务承担判决兴邦公司承担责任。并且，上诉人是否与五名原审第三人进行过钢材款的结算、原审第三人是否已经支付过相应货款等事实均不确定，故无法依据协议直接认定兴邦公司承担案涉货款。
综上所述，上诉人仝德平、仝德芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57525元，由上诉人仝德平、仝德芳承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵振亚
代理审判员 张 熠
代理审判员 刘路路
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 安国玉
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
……
第15页/共15页