河南省舞阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）舞民初字第871号
原告潘建华，男，汉族。
委托代理人卢延祥、郭晓果，河南恩达律师事务所律师。
被告中国建设银行股份有限公司舞阳支行。
负责人林亚昌，行长。
委托代理人樊朝阳，河南九九律师事务所律师。
被告谷剑，男，生于1971年12月，汉族，现在河南省第三监狱服刑。
原告潘建华与被告中国建设银行股份有限公司舞阳支行（以下简称舞阳建行）、谷剑借款合同纠纷一案，本院于2013年8月2日受理后，被告舞阳建行在答辩期内提出管辖权异议。本院于2013年9月26日裁定驳回对本案管辖权提出的异议。被告对管辖权异议裁定不服上诉后漯河市中级人民法院于2014年3月12作出（2014）漯立民终字第9号民事裁定书驳回被告上诉，维持原裁定，并于2014年3月28日将卷宗退回本院。本院依法组成合议庭，于2014年6月4日公开开庭进行了审理。原告潘建华及其委托代理人卢延祥、郭晓果，被告舞阳建行的委托代理人樊朝阳、被告谷剑到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，被告为了吸收存款给每位员工分配有揽储任务，长期以来分别以揽储、给企业验资、承兑保证金等方式吸收存款。
谷剑原为舞阳建行信贷计划科工作人员，后为大客户经理。谷剑多次找到我说他单位有存款任务，让我给他找钱顶任务，每次都是以揽储名义，我去谷剑在建行的办公室将现金给他，他先向我出具收条而后换成加盖有“中国建设银行股份有限公司舞阳支行财务专用章”公章的收据。我经谷剑手共往建设银行舞阳支行存款67万元，其中出具加盖建行舞阳支行财务专用章的金额为34万元，另有33万元谷剑于2011年8月2日以揽储为名以同样方式从我手中拿走，出具有收条，并答应事后向我出具加盖公章的收据。
原告认为，建设银行舞阳支行为了吸取存款，给每位员工下达揽储任务，长期以来分别以揽储、给企业验资、承兑保证金等方式吸收存款。谷剑作为建设银行舞阳支行的员工，长期受单位指派办理该项业务，在揽储时向我出具加盖“中国建设银行股份有限公司舞阳支行财务专用章”的收据。谷剑于2011年8月2日从我手中拿走33万元时出具有收条，并答应事后向我出具加盖公章的收据，使我完全相信谷剑的行为就是代表建设银行舞阳支行的职务行为。《中华人民共和国民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，因此，建设银行舞阳支行应当对谷剑揽储的行为承担民事责任。诉讼请求被告舞阳建行、被告谷剑偿付原告存款33万元及2013年7月31日前的存款利息33000元。后期利息按照银行同期存款利率计算至还清本金之日止。
被告舞阳建行辩称：答辩人不应当作为本案被告，应依法驳回原告的起诉。其理由是：一、原告持有的证据（收据）不属于有效证据。原告持有的证据（收据）上的印章属于虚假印章，该事实已经被谷剑刑事案件的生效判决认定。该印章不是答辩人单位有效印章，故该证据不能认定答辩人收取原告的款项。二、答辩人不属于借款合同的当事人。原告是以借款合同纠纷提起的民事诉讼，主要证据就是被告谷剑向其出具的借条，谷剑的行为已被定性为诈骗行为，并且完全属于个人行为，与答辩人毫无关系。答辩人不属于借款合同的当事人。三、原告的损失应当通过刑事追赃进行解决。谷剑被判处无期徒刑的漯河中级人民法院（2013）漯刑初字第1号刑事判决，目前已发生法律效力，原告的损失均属谷剑的犯罪行为造成的，应依法通过追赃程序解决。四、法院不应当受理本案。根据法释（2000）47号最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条的规定，追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃，被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，被害人才可以提起民事诉讼，人民法院才应该受理，本案中，刑事判决虽发生法律效力，但至今未进行追赃程序，原告的损失数额无法确认，民事责任主体的赔偿数额必须等刑事追赃结束之后方能确定，所以法院不应当受理本案。五、谷剑的行为不构成表见代理。谷剑向原告出具的均属�普通的收款收据，不属于银行业内的专用存单。众所周知，银行存款单属于专门的防伪制式单据，与谷剑向原告出具的收据截然不同，故原告对谷剑“收原告款的行为不是收取存款的行为”是明知的，所以谷剑的行为不构成表见代理。六、答辩人不应当承担责任。1、谷剑向原告出具借条的行为属诈骗行为，诈骗行为完全属个人行为，与答辩人毫无关系，原告借款给谷剑时没有征询答辩人意见，完全是出于对谷剑的个人信誉的信任，答辩人毫不知情，自始至终没有过错，不应当承担责任。2、谷剑向原告借款均是用于私事。通过谷剑的刑事卷宗材料显示，谷剑借款均是用于个人活动，没有交到答辩人单位。3、原告借钱给谷剑的目的是为了牟取高息。原告收取的利息均高于银行存款利息的数倍，显然不属于银行吸取存款。4、原告存在重大过错。原告长期在舞阳县城居�，对银行存取业务熟悉，其为谋求高额不当利益，是导致被骗的直接原因，其本身存在重大过错。综上所述，舞阳县法院受理原告与答辩人之间的合同纠纷案件实属不当，望查明事实，裁定驳回起诉，并告知原告通过追赃程序解决，且答辩人不应当承担任何责任。请依法公正解决。
被告谷剑辩称，潘建华这三张条都是我出具的，借款金额属实，尚未偿还。
经审理查明，2007年因舞阳闵原电器有限公司在舞阳建行的到期贷款逾期后无力偿还。舞阳建行为兼顾本单位的利益，经征询相关部门及人员意见并经班子成员研讨后，作出由舞阳建行暂行筹款替闵原电器还贷的会议决定并作为任务逐级安排布置。当时的舞阳建行综合业务部经理刘顺安和职员谷剑积极参与了此项筹款活动并成功筹款200万元。2007年3月刘顺安调离前，由刘顺安联系，后期谷剑参与�继续为闵原电器逾期贷款周转资金，自此也拉开了谷剑诈骗的序幕。谷剑在担任被告对公客户经理期间，自2008年下半年开始，利用自己的特殊身份，常以被告单位名义，虚构给被告单位拉存款顶任务，给企业验资的事实募集资金。通过向资金所有人出具加盖被告单位印章（经鉴定谷剑向资金所有人出具借条的印章与被告提供的现使用印章不是同一枚印章）的借条、存条、口头承诺三种形式骗取多人款项共计1400余万元，所骗款项部分用于支付被骗人本金和利息，其余用于投资生意、购买基金、股票、房产、车辆、彩票等。谷剑因涉嫌诈骗2011年9月被舞阳县公安局抓获并因犯诈骗、偷越国（边）境、挪用公款罪被漯河市中级人民法院（2013）漯刑再初字第1号刑事判决书判处无期徒刑，谷剑不服该判决上诉后，河南省高级人民法院于2014年4月4日作出（2014）豫法刑三终字�009号刑事判决书，维持了对谷剑诈骗罪、偷越国（边）境罪的定罪和量刑部分，决定执行无期徒刑。
2011年8月2日，谷剑仍以顶存款任务为由向原告筹借款项，原告向其提供现金后谷剑向原告出具了一张收条、2张借条，该收条和借条均由谷剑签名。所涉款项至今未偿付。
舞阳县公安局对谷剑涉嫌诈骗的刑事侦查卷宗材料显示：
2012年4月5日舞阳县公安局讯问谷剑时谷剑交待，从2009年10月份潘建华找到我让我给他存高息，先后共给我62万元，我分别给他出具五张盖有“中国建设银行股份有限公司舞阳支行财务专用章”的收据，这五笔钱存期都是一年，还有28万元我给他出具了三个条。潘建华问我单位是否有高息，我说利息最高一分，即一万元存一年的利息是1000元，我记得这28万元是分三次借的，刚开始没有给他出任何手续，说用一个月时间，利息没给他说，后来我记得这28万元我用有两、三个月时间，给他出有8万元左右的利息，到2011年8月2日潘建华问我这28万元还用不用了，我说你用了把钱给你，不用了我还让别人用，实际上我知道他不会用这钱，因为我给他出的利息高，当时潘建华提出让我出手续，我于是按潘建华的要求给他出具了三个日期为同一天的白条，潘建华说这钱是其他人的钱让我分别打了三个条，在这三个条上分别有：到8月20号，2万；1.5万，到8月12号；1.5到期8.10号。意思是11万元这笔到8月20号到期，利息到期按2万元支付；10万元那笔到8月12号到期，利息到期按1.5万元支付；7万元那笔到8月10号到期，利息到期按1.5万元支付，这也是按潘建华的意思写上去的。我给潘建华说我是自己生意上用或者是给别人借的，实际上我欺骗了他，这28万元我自己随意支配了，具体干什么，现在说不上来了。
2011年9月17日舞阳县公安局询问潘建华时潘建华陈述：2011年8月2日我分两次给了他（谷剑）33万元，第一次给28万元，第二次给5万元。给他28万元之时他给我打了三个白条，日期都是2011年8月2日，他说打三个白条原因是为了以后顶他不同日期的任务（以后还要给我换盖有他单位公章的收据），第二次给他5万元后他把这5万元分到了以上三个白条上（一个分2万元，另外两个条各分1.5万元，等于已经给我打过白条了）。给了他这33万元后，我打电话让他换盖有他行公章的收据，他一会说在开封，一会说在郑州，再往后电话打不通了，没有他一点消息，这33万元他说以后换时再给我利息，条也没换成，利息我也没得一分。2011年8月2日分两次给谷剑33万元钱全是在舞阳建行谷剑的办公室，还没来得及给我还盖有他行财务章的收据就找不到他了，条上写的“到8月20号”的意思是换盖有他行财务章的收据上日期是这一天，另外两个条上“到8、12号”“到期8、10号”的意思也是这个意思，“2万”、“1.5万”、“1.5”是我在这一天第二次给他5万元钱时他分别写在这三个条上的，等于给我出的手续，这33万元我是一分钱的本金和利息都没得。
本院认为，根据庭审查明的事实，结合公安刑事侦查卷宗中原告潘建华的陈述和被告谷剑的交待。本案发生有其特定的背景，即最初谷剑以舞阳建行人员的职务身份以拉存款顶任务为名向原告筹款并出具加盖“中国建设银行股份有限公司舞阳支行财务专用章”的借条开始，到形成本案诉讼中出具的白条，原告作为普通的公民和储户可以相信被告谷剑的银行职员身份，也可以相信将钱交给谷剑即为舞阳建行借款或存款，但作为一个完全民事行为能力的人更应该明知谷剑向其出具的加盖“中国�设银行股份有限公司舞阳支行财务专用章”的收据不是舞阳建行的正规存折。向其出具没有加盖舞阳建行任何印章和其他经手人签名的借条和收条意味着属于谷剑的个人行为而和谷剑所在单位没有任何权利义务关系，因此本案虽然属于因银行工作人员以其职务身份和高息回报引诱他人向其交款进而骗取资金的情形，但案件性质仍应为借款合同纠纷。
本案原告以其借款的发生有特定的背景、借款人有特殊身份把借款人及其所在的单位舞阳建行一并列为被告并要求偿付借款本息，鉴于本案属于借款合同纠纷而非储蓄存款合同纠纷，因此相对于银行与储户之间的储蓄存款合同纠纷案件，应有不同的处理原则。储蓄存款合同纠纷案件审理的关键在于银行与储户对存款被骗导致的损失是否具有过错，该过错与损害结果之间是否存在因果关系、银行和储户应该如何按其过错承担与其相适应的责任。银行方面若存在违背行政管理和业务管理规范、制度缺失等不当行为且因该不当行为造成不良后果的，应当承担与其过错相适应的责任，否则免责。而借款合同纠纷则是由权利义务相对人按照合同的约定和法律的规定享受权利、承担义务。本案中不论谷剑原来与原告之间存在何种法律关系，也不论谷剑是银行职员或是其他单位工作人员，就谷剑向原告出具的借条本身而言都不能认定是双方对原法律关系的延续和默认。借条和存款折不仅形式明显不同，内涵也完全不一，加之谷剑在2012年4月5日向舞阳县公安局交待时也明确回答，借潘建华这28万元给潘建华说是自己生意上用或者借给别人用，因此从证据的效力上只能认定原告与谷剑之间存在借款合同关系，被告谷剑应按照借款的实际数额向原告返还本金，按约定利率向原告支付利息。被�建行不承担责任。
关于本案的实际借款数额，从刑事卷宗材料反映和本院庭审调查查明的事实，原告潘建华和被告谷剑对借款实际数额是28万元或是33万元陈述不一，双方均未提交其他证据证实自己的主张。从收条和借条的内容看，只显示收到和借到的金额和时间，无本金和利息说明。因此在无其他证据证明的情况下，认定收条和借条上写明的钱数为收到和借到的实际金额比较合适。故本院应确认实际借款数额为33万元。综上分析，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：
一、被告谷剑自本判决生效后十日内向原告潘建华偿还借款33万元及利息。利息自2011年8月2日至2013年7月31日按照年息一分计算；自2013年8月1日起至本判决指定的履行期间�满之日止，按中国人民银行发布的同期一年定期存款利率计算。
二、驳回原告潘建华请求被告中国建设银行股份有限公司舞阳支行偿付存款33万元及利息的诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6745元，由被告谷剑负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。
审判长 夏英涛
审判员 宋海燕
审判员 陈晓凤
二〇一五年十一月二十三日
书记员 李 佳