河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀03民终250号
上诉人（原审原告）：河北科技师范学院。住所地：秦皇岛市海港区河北大街西段360号。组织机构代码证代码：40170503-6。
法定代表人：王同坤，该院院长。
委托代理人：邢玉华，河北渤海明达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孟庆春。
上诉人河北科技师范学院为与被上诉人孟庆春劳动争议纠纷一案，不服河北省秦皇岛市海港区人民法院（2015）海民初字第2767号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年4月11日被告孟庆春开始到河北科技师范学院欧美学院从事实践教学指导工作，工资标准为每月1500元，至2008年6月兼职工科实训基地门卫工作，工资标准为每月2000元，工作地点河北科技师范学院欧美学院分院的工科实训基地，居住门卫室。2012年3月被告孟庆春月工资调整为任科工资2000元＋门卫安保1500元，后来又增加一项普调工资200元。被告孟庆春非原告河北科技师范学院在职教师。原告河北科技师范学院未与被告孟庆春签订书面劳动合同。2015年1月7日被告孟庆春向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：依法补发未订立书面劳动合同的七年七个月十五天的工资，给付申请人（本案被告）缴纳的应由被申请人（本案原告）缴纳的社会保险费、节假日加班工资、双休日、因拖欠工资造成的损失、年终奖金、福利待遇、暑期补助25万元。仲裁期间原、被告就上述仲裁请求进行协商，未果，2015年1月21日原告单位口头通知被告孟庆春离职。被告在仲裁庭审时增加了仲裁请求：1、由被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金18500元；2、支付拖欠工资7400元。2015年3月26日，秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会作出秦劳仲案字（2015）第113号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（本案原告）自收到本裁决书之日起十五日内向申请人（本案被告）支付以下费用：1、未订立书面劳动合同的二倍工资40700元；2、双休日、节假日加班工资40997.7元；3、终止劳动关系经济补偿金29600元；4、两个月工资7400元，合计118697.7元；二、对申请人的其他仲裁请求不予支持。原告对仲裁裁决不服，向法院提起诉讼，请求判决：1、原告不向被告支付因未签订劳动合同的双倍工资40700元；2、原告不向被告支付双休日、节假日加班工资40997.7元；3、原告不向被告支付终止劳动关系经济补偿金29600元；4、被告承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，被告属于原告单位的工勤人员，原、被告建立了劳动关系，双方均应依照法律规定依法享受权利、履行义务。一、原告是否应向被告支付未订立书面劳动合同的二倍工资及数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告未与被告签订书面劳动合同事实存在，原告的行为违反了上述规定，原告主张被告的该项请求超过了仲裁时效，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条第一款第（三）项规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。本案中，原告一直未与被告签订书面劳动合同，2015年1月7日被告向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁请求解除劳动关系，双方因解除劳动关系经济补偿、支付未订立书面劳动合同二倍工资及加班工资发生争议（包含增加仲裁请求），原告未承诺过向被告支付上述争议事项的具体日期，2015年1月21日原、被告解除劳动关系，因此，2015年1月21日原告与被告解除劳动关系之日，为双方劳动关系终止后支付工资、经济补偿、福利待遇等争议发生之日，故被告的仲裁请求不超过法定一年仲裁时效，对原告的该主张不予采信。关于原告应向被告支付未订立书面劳动合同二倍工资的数额，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日颁布实施后，原告单位应当在该法颁布实施一个月之内与被告签订书面劳动合同，而原告未在该法规定的期限内与被告签订书面劳动合同，故原告应向被告支付未订立书面劳动合同二倍工资的另一倍数额为，（1500元／月×4个月＋2000元／月×7个月＝20000元（自劳动合同法颁布实施次月2008年2月1日至满一年2008年12月31日）。二、原告是否应向被告支付双休日、节假日加班工资问题。从原、被告的陈述可以看出，原告与被告是按照被告的工作岗位约定的月薪制工资，被告从事实验指导工作之外同时兼任门卫工作，被告的工资构成也是按照被告的工作岗位分为两部分，因此，关于休息日、法定节假日加班问题按照被告的工作岗位分别分析认定如下：1、关于被告从事的实验指导岗位的休息日、法定节假日加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就存在加班的事实承担举证责任。根据该规定，被告应当提交存在休息日、法定节假日加班事实的证据，被告为证明存在休息日、节假日加班的事实，申请了证人李某出庭作证，但李某作为原告的学生只能证明其在校实验及实习期间与被告接触的情况，不能证明被告在2007年4月至2015年1月一直受被告的指导，该证言不能证明被告休息日、法定节假日必然加班的事实，被告提交的其他证人证言，证人未按照民事证据规则的规定出庭作证，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，加之，原告学校具有寒、暑假的教学特点，因此，关于被告主张的其任职原告单位实践教学指导岗位工作的休息日、法定节假日加班工资，证据不足，不予支持。2、关于被告从事的门卫岗位的休息日、法定节假日加班工资问题。被告吃住于原告单位的门卫室，被告的居住生活与其门卫工作是密不可分的，被告的生活状态不能视为工作，被告述称其工作24小时缺乏理据，加之门卫工作的特殊性，门卫的工作应属于值班性质，被告可以较为自由的安排休息时间，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项规定，休息日安排劳动者工作又不能补休的，支付不低于工资200%的工资报酬，鉴于被告的工作性质能够自行安排休息，工作时间与休息时间无法准确区分的客观事实，因此，对被告仲裁时主张的休息日加班工资不予支持。但根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（三）的规定，法定节假日安排劳动者工作的，无论劳动者是否能够调休，用人单位均应支付加班工资，因此，原告应当向被告支付门卫岗位法定节假日加班工资，数额为，42天×500元／月／21.75天×300%＋30天×1500元／月／21.75天×300%＝9103.5元（2008年6月至2008年12月5天，2009年至2011年度33天，2012年1月至2月4天，2012年3月至2012年12月7天，2013年度至2014年度22天，2015年1月1天，2008年6月至2012年2月兼职门卫工资每月500元，2012年3月至2015年1月兼职门卫工资每月1500元）。三、原告是否应向被告支付解除劳动关系经济补偿金问题。原告主张被告已达到退休年龄，属于劳动关系终止而不应支付终止劳动关系经济补偿金，但《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项规定的是“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，原告并未提交被告已经开始享受养老保险待遇的相应证据，故原告的该主张不予支持。而庭审中原、被告就拖欠被告两个月工资7400元的事实无异议。被告就拖欠工资等相关待遇问题向秦皇岛市劳动争议调解仲裁委员会申请仲裁加以解决，双方协商未果，原告单位在2015年1月21日仲裁期间通知被告离职，被告并未要求继续履行劳动合同，虽然被告仲裁请求为违法解除劳动关系，但仲裁委作出的裁决认定为终止解除劳动关系，并非违法解决劳动关系，而被告并未对仲裁裁决不服提起诉讼，据此，认定属于原告单位提出与被告协商一致解除劳动关系，原告单位应当向被告支付解除劳动关系的经济补偿金。关于应当支付的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。原、被告对解除劳动关系前12个月平均工资3700元无异议，因此，原告应向被告支付解除劳动关系经济补偿数额为3700元×8个月＝29600元（自2007年4月11日至2015年1月21日）。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条之规定，判决：一、原告河北科技师范学院向被告孟庆春支付未订立书面劳动合同的第二倍工资20000元；二、原告河北科技师范学院向被告孟庆春支付法定假节日加班工资9103.5元；三、原告河北科技师范学院向被告孟庆春支付解除劳动关系经济补偿金29600元；三、原告河北科技师范学院向被告孟庆春支付拖欠工资7400元；四、驳回原告河北科技师范学院的诉讼请求；五、对被告孟庆春的其他仲裁请求不予支持。上列支付款项于本判决生效后十五日内履行完毕。
判后，河北科技师范学院不服，提起上诉。请求撤销秦皇岛市海港区人民法院（2015）海民初字第2767号民事判决书第一项、第二项、第三项判决，查清事实依法改判或者将本案发回重审，一二审费用由被上诉人承担。主要理由为：一、一审认定被上诉人向上诉人主张未订立书面劳动合同的二倍工资未超过诉讼时效，属于适用法律错误。被上诉人于2007年4月11日到上诉人单位但任工科实践指导工作，双方没有签订劳动合同。2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施，被上诉人一直未主张该项权利，上诉人多次找被上诉人补签合同，但被上诉人总是拒不补签，2015年1月被上诉申请仲裁，向上诉人主张未签订劳动合同的二倍工资，已经超过了一年的诉讼时效。二、一审判决正确的认定了被上诉人吃住在上诉人单位的门卫室，居住生活和门卫工作是密不可分的，被上诉人的生活状态不能视为工作。一审判决上诉人向被上诉人支付法定节假日加班工资9103.5元依据不足。三、一审判决上诉人向被上诉人支付29600元的经济补偿金缺乏事实和法律依据。被上诉人于2015年1月21日离开学校，是由于当时学校放寒假，并非与上诉人解除劳动关系。只是由于被上诉人于2015年1月已经年满60周岁，被上诉人不符合享有经济补偿的任何一种情形。综上，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人辩称，本人一直主张签订劳动合同。被上诉人的答辩状就可以证明这一点，被上诉人的请求没有超过仲裁时效，上诉人应向被告支付未签订劳动合同的二倍工资。有老师和学生证明，我节假日都在上班，上诉人应向被上诉人支付双休日、节假日加班工资40997.7元。被告于2015年1月达到退休年龄，但在起诉前被告没有达到退休年龄，所以应支付经济补偿金。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，双方当事人对于存在劳动关系、没有签订书面劳动合同这一事实没有争议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上诉人一直没有与被上诉人签订书面劳动合同，是个持续的过程，被上诉人的请求没有超过仲裁时效，上诉人应该支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资。被上诉人于2015年1月21日离开学校没有享受社会保险待遇，上诉人没有给被上诉人缴纳社会保险，上诉人解除与被上诉人的劳动关系应该支付经济赔偿金。被上诉人增加门卫的工作后，每月额外支付了1500元工资，原审判决支付被上诉人担任门卫期间的法定节假日加班工资欠妥。另，原审判决主文序号使用有误，一并纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持河北省秦皇岛市海港区人民法院（2015）海民初字第2767号民事判决第一项；即一、原告河北科技师范学院向被告孟庆春支付未订立书面劳动合同的第二倍工资20000元；
二、撤销河北省秦皇岛市海港区人民法院（2015）海民初字第2767号民事判决第二、三、三、四、五项。即：二、原告河北科技师范学院向被告孟庆春支付法定假节日加班工资9103.5元；三、原告河北科技师范学院向被告孟庆春支付解除劳动关系经济补偿金29600元；三、原告河北科技师范学院向被告孟庆春支付拖欠工资7400元；四、驳回原告河北科技师范学院的诉讼请求；五、对被告孟庆春的其他仲裁请求不予支持。
三、上诉人河北科技师范学院向被上诉人孟庆春支付解除劳动关系经济补偿金29600元；
四、上诉人河北科技师范学院向被上诉人孟庆春支付拖欠工资7400元；
五、驳回上诉人河北科技师范学院的诉讼请求；
六、对被上诉人孟庆春的其他仲裁请求不予支持。
上列支付款项于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍成新
审 判 员 郭玉田
代审判员 王林果
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 李 楠