四川省乐山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）川11行初14号
原告：黄吉昌，男，1941年6月25日出生，住四川省犍为县。
委托代理人：黄吉川（系黄吉昌胞弟），男，1946年8月7日出生，住四川省犍为县。
被告：犍为县人民政府，所在地四川省犍为县玉津镇西街72号。
法定代表人：陈建东，县长。
委托代理人：蔡德益，四川英华年律师事务所律师。
原告黄吉昌诉被告犍为县人民政府土地行政征收一案，于2014年3月4日向本院提起行政诉讼，本院于同日作出（2014）乐行管字第6号裁定，移交乐山市五通桥区人民法院审理。乐山市五通桥区人民法院于2014年9月2日作出（2014）五通行初字第3号行政判决。原告黄吉昌不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日作出（2014）乐行终字第67号行政裁定，撤销原判发回乐山市五通桥区人民法院重审。2015年3月18日，本院作出（2015）乐行辖字第1号裁定，本案由本院审理。2015年6月26日，本院作出（2015）乐行初字第15-1号行政裁定和（2015）乐行初字第15号行政判决。原告黄吉昌不服（2015）乐行初字第15号行政判决，向四川省高级人民法院提起上诉。四川省高级人民法院于2015年11月24日作出（2015）川行终字第338号行政裁定，以原告黄吉昌诉讼请求不明确具体，本院未进行释明而将多个行政行为作为一案立案审理，审判程序不当为由，撤销本院（2015）乐行初字第15号行政判决，发回本院重审。本院于2016年2月18日立案后，依法组成合议庭。根据（2015）川行终字第338号行政裁定，本院于2016年3月17日对原告进行了询问，原告明确了本案诉讼请求。本院于2016年6月30日组织双方当事人进行了证据交换。2016年7月8日，因被告提出鉴定申请，本案审限暂停计算。本院于2016年7月8日、9月20日、10月8日、11月28日公开开庭审理了本案。原告黄吉昌，被告犍为县人民政府的委托代理人蔡德益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄吉昌诉称，请求撤销被告犍为县人民政府未批先征原告基本农田（承包地、自留地）、宅基地以及退耕还林地的行为。事实和理由是，被告早在2012年前期已立碑公告，确认原告处区位属基本农田保护区，部分土地退耕还林。被告以犍府发〔2010〕15号《关于印发〈犍为县县城（玉津镇）规划区、工业集中区征收集体土地拆迁补偿安置办法〉的通知》于2012年9月21日非法统征原告处全部土地，其行为已构成未批先征，严重违反土地管理法、基本农田保护条例。被告涉嫌滥用职权、玩忽职守，破坏环境保护罪。
被告犍为县人民政府辩称：一、原告宅基地在川府土〔2011〕541号《四川省人民政府关于同意调整犍为县2009年第1批乡镇建设用地区位的批复》征地范围内，该批复作出时间是2011年6月30日，被告征收原告承包地和自留地0.36亩以及宅基地时间为2012年9月21日，因此被告征收原告所使用的该部分土地不属于未批先征。二、原告与黄吉川在川府土〔2014〕1101号《四川省人民政府关于犍为县2014年第7批城市建设用地的批复》征地范围内共有承包地3.94亩，该批复作出时间是2014年11月26日，被告对该部分土地的征收确实是未批先征。被告的征收行为虽然存在程序瑕疵，但目的是为了社会公共利益，如撤销该行为会对社会造成严重损害。三、对原告的退耕还林地的征收确实没有批文。
被告在举证期限内提供的证据有：
1.川府土〔2011〕541号《四川省人民政府关于同意调整犍为县2009年第1批乡镇建设用地区位的批复》（以下简称川府土〔2011〕541号文件）。来源于四川省人民政府。证明对象为，2011年6月30日四川省人民政府批准征收犍为县玉津镇联合村7组2.1965公顷土地。
2.川府土〔2014〕1101号《四川省人民政府关于犍为县2014年第7批城市建设用地的批复》（以下简称川府土〔2014〕1101号文件）。来源于四川省人民政府。证明对象为，2014年11月21日四川省人民政府批准征收犍为县玉津镇联合村7组0.2612公顷土地。
3.《征地协议书》。来源于犍为县土地开发整理储备中心。证明对象为，2012年9月21日犍为县国土资源局下属单位犍为县土地开发整理储备中心与犍为县玉津镇联合村7组签订统征协议。
4.川府土〔2011〕541号、川府土〔2014〕1101号文件的勘察定界图。来源于乐山正信房地产测绘有限公司。
5.乐山正信房地产测绘有限公司（以下简称正信测绘公司）出具的《测绘设计方案》《测绘成果检查报告》《测绘成果报告》。
因原告在庭审中对被告证据提出异议和补充意见，为查明本案事实，经本院准许被告补充了以下证据：
6.四川省国土资源厅保存的川府土〔2011〕541号、川府土〔2014〕1101号文件所附与原告有关的勘察定界图。
7.正信测绘公司出具的《关于黄吉昌、黄吉川实测面积与批文面积不同的原因示意图》。
8.正信测绘公司《测绘成果报告》测绘人员曾洪亮的证言。
被告证据4、5、6、7、8证明对象为，原告宅基地165.77平方米、承包地和自留地0.36亩在川府土〔2011〕541号文件批准征收范围内，原告与黄吉川承包地3.94亩在川府土〔2014〕1101号文件批准征收范围内。
9.犍府函〔2012〕95号《关于玉津镇联合村七组集体土地征收拆迁补偿安置实施方案的批复》（以下简称犍府函〔2012〕95号文件）。证明对象为，该文件是根据犍府发〔2010〕15号文件制定的，用于统征原告土地的补偿安置方案。
原告对被告证据的质证意见为：证据1是调整建设用地批文，证明不是正常征收，是未批先征。证据2没有“一书四方案”，不合法。证据3统征之前被告就以犍府发〔2010〕15号文件征收了原告所使用的土地。证据4、5、6、7是伪证。证据8曾洪亮无鉴定资格，勘验程序不合法，没有指界人参加，且是在上一次一审案件审理中测量的。证据9证明实际是被告以犍府发〔2010〕15号文件进行的征收。
原告提供的证据有：
1.被告犍府发〔2010〕15号《关于印发〈犍为县县城（玉津镇）规划区、工业集中区征收集体土地拆迁补偿安置办法〉的通知》（以下简称犍府发〔2010〕15号文件）。证明对象为，被告在川府土〔2011〕541号文件之前进行了征收，属于未批先征，被告无权征收原告土地。
2.关于“基本农田保护区”碑的照片2张。原告陈述拍摄于联合村14组，证明对象为，原告被征收的土地是基本农田。
3.《玉津镇2013年退耕还林粮食补贴汇总》《2013年退耕还林补助现金发放表》。证明对象为，原告退耕还林地被征收。
4.四川祺辉鑫春科技有限公司《土地测绘技术报告书》。证明对象为：川府土〔2011〕541号文件实际面积已经超过了批文面积的33亩，总共70多亩；川府土〔2011〕541号文件程序不合法，批准是非基本农田；征收时只支付了30多亩土地的补偿费用。
5.犍为县2014年第7批城市建设用地项目呈报材料“一书四方案”。来源于犍为县国土资源局。证明对象为，该批建设用地呈报材料是虚假的，川府土〔2011〕541号、川府土〔2014〕1101号文件征地范围重合，实际建筑面积超出报批面积。
被告对原告的证据质证意见为：证据1真实性无异议，是被告制定的征地指导性意见，具体征地时按照犍府发〔2010〕15号文件制定不同的实施方案，是否未批先征应以批文和征收协议时间来确认。证据2拍摄于犍为县玉津镇联合村14组，与本案所涉联合村7组无关联；是否基本农田是在批准征收时审查，不是本案审查范围；基本农田根据不同阶段进行调整，在征收时没有基本农田。证据3被告认可征收了退耕还林地，且不在征地批文范围内。证据4是对联合村7组的测绘结果，无论是否真实，与本案没有关联；即使实际征收70余亩，也不能证明原告土地是否在征收范围内。证据5不能证明两个批文征收范围重合，实际征收超过了批文征收范围，但原告的土地在批文征收范围内，对原告而言不存在未批先征和少批多征的问题。
本院认证意见为：一、被告证据均具有真实性、合法性和关联性，本院予以采纳。被告证据4、6能够证明川府土〔2011〕541号、川府土〔2014〕1101号文件的征收范围。原告提出被告证据8测绘人员无资质，与在案证据不符。原告虽然提出其阻扰测绘，未在场指界，但测绘人员陈述由村干部和村民在场进行了指界。综合被告证据4、5、6、7、8可以证明被告主张的相应事实，本院予以采信。其余证据可以证明相关案件事实，本院予以采信。二、原告证据1、3具有真实性、合法性和关联性，并可以证明相关案件事实，本院予以采信。但上述证据是否可以证明原告的主张，本院将在本判决理由部分予以阐述。原告证据2不足以证明原告所使用的被征收的土地是基本农田，本院不予采信。原告证据4证明的是联合村7组被征收土地面积，与本案争议的原告所使用的被征收土地面积没有关联，本院不予采纳。证据5不能证明原告主张的事实，本院不予采信。
综合上述本院所采信的证据，查明以下案件事实：
2010年9月10日，被告犍为县人民政府制定了犍府发〔2010〕15号《关于印发〈犍为县县城（玉津镇）规划区、工业集中区征收集体土地拆迁补偿安置办法〉的通知》，该通知所附《犍为县县城（玉津镇）规划区、工业集中区征收集体土地拆迁补偿安置办法》第二条载明：“县城（玉津镇）规划区、工业集中区规划红线以内农村集体土地征收适用本办法。”第四条第一款规定：“县城（玉津镇）规划区、工业集中区规划红线以内的征收农村集体土地工作，由县国土资源行政主管部门按法定程序拟定征收土地实施方案，报经县人民政府批准并依法组织实施。”
2011年6月30日，四川省人民政府作出川府土〔2011〕541号《四川省人民政府关于同意调整犍为县2009年第1批乡镇建设用地区位的批复》，同意将犍为县玉津镇联合村7组2.1965公顷集体土地征收为国有。其中包含原告宅基地165.77平方米、承包地和自留地0.36亩。
2012年8月22日，被告向犍为县国土资源局作出犍府函〔2012〕95号《关于玉津镇联合村七组集体土地征收拆迁补偿安置实施方案的批复》，同意该局编制的《犍为县玉津镇联合村七组集体土地征收拆迁补偿安置实施方案》。《犍为县玉津镇联合村七组集体土地征收拆迁补偿安置实施方案》载明：“征收土地的范围：玉津镇联合村七组征地红线范围内的土地。”
2012年9月21日，犍为县国土资源局下属单位犍为县土地开发整理储备中心与犍为县玉津镇联合村7组就征收该组全部集体土地的补偿安置事项签订《征地协议书》。
2014年11月20日，四川省人民政府作出川府土〔2014〕1101号《四川省人民政府关于犍为县2014年第7批城市建设用地的批复》，同意将犍为县玉津镇联合村7组0.2612公顷集体土地征收为国有。其中包含原告与黄吉川的承包地、自留地3.94亩。
另查明，除上述川府土〔2011〕541号、川府土〔2014〕1101号文件征收范围内原告所使用的涉案土地被征收外，被告还以统征方式征收了原告退耕还林地2.03亩。
本案第一次开庭审理中，被告向本院提出司法鉴定申请，申请鉴定事项为：1.对原告在犍为县玉津镇联合村7组拥有的承包地、自留地、宅基地面积及房屋面积进行测绘鉴定；2.对原告在犍为县玉津镇联合村7组拥有的承包地、自留地、宅基地是否在川府土〔2011〕541号、川府土〔2014〕1101号文件红线范围内及在内、外的面积进行测绘鉴定。为查明案件事实，本院对被告的鉴定申请予以准许，并经法定程序选定乐山市海平面房地产测绘有限公司为案件受托机构。但乐山市海平面房地产测绘有限公司拒绝受理本案委托。
本院认为，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款关于“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”的规定，被告犍为县人民政府具有组织实施征收土地的法定职责，且其实施征收行为的前提条件为被征收土地已经有权机关依照法定程序批准征收。本案中，四川省人民政府于2011年6月30日作出川府土〔2011〕541号文件，其征收范围包含原告宅基地165.77平方米、承包地和自留地0.36亩；四川省人民政府又于2014年11月20日作出川府土〔2014〕1101号文件，其征收范围包含原告承包地、自留地（原告与黄吉川共3.94亩）。而被告土地征收具体实施部门与犍为县玉津镇联合村7组于2012年9月21日签订了《征地协议书》，表明被告于当日作出了征收犍为县玉津镇联合村7组全部集体土地的行为，其中包含原告宅基地165.77平方米、退耕还林地2.03亩以及承包地、自留地。因此，被告征收原告宅基地165.77平方米以及位于川府土〔2011〕541号文件征收范围内的承包地和自留地0.36亩的行为不属于未批先征。而被告征收原告退耕还林地2.03亩以及位于川府土〔2011〕541号文件征收范围外的承包地、自留地，属未批先征的行为，严重违反法定程序。
关于被告犍为县人民政府的违法征收行为是否应予撤销问题。被告未经批准征收原告退耕还林地2.03亩以及位于川府土〔2011〕541号文件征收范围外的承包地、自留地的行为违反了法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项的规定，属于应当判决撤销的行政行为。但是否判决撤销，还需兼顾其他法定情形。《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”本案中，川府土〔2014〕1101号文件征收范围包含原告位于川府土〔2011〕541号文件征收范围外的承包地、自留地，表明被告征收该部分土地的行为已经取得了四川省人民政府的批准，是为了公共利益的需要而实施的征收行为。如果撤销该行为，将会给公共利益造成重大损害。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定，应当判决确认该征收行为违法，但不撤销。而对于被告征收超出上述征地批文征收范围外的原告退耕还林地2.03亩的行为，由于在案证据不能证明被告该征收行为是为了公共利益的需要而实施，故应当依法判决撤销。
关于原告主张川府土〔2011〕541号、川府土〔2014〕1101号文件征收范围为基本农田的问题。本院认为，上述两个文件的合法性不属于本案审查范围，且在案证据也不能证明其主张的事实，故原告该项主张不能成立。
关于原告主张被告以犍府发〔2010〕15号文件实施征收，被告征收其全部土地均属未批先征的问题。本院认为，犍府发〔2010〕15号文件内容表明，该文件系被告对犍为县县城（玉津镇）规划区、工业集中区征收集体土地拆迁补偿安置事项制定的指导性意见。结合犍府函〔2012〕95号文件来看，具体征地时由犍为县国土资源局按照犍府发〔2010〕15号文件制定不同的实施方案。故犍府发〔2010〕15号文件属于可以反复适用的规范性文件，不是实施征收的具体行政行为。被告作出征收行为的时间，应以其对外作出征收意思表示的《征地协议书》来确定。故原告该项主张不能成立。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第七十四条第一款第一项的规定，判决如下：
一、确认被告犍为县人民政府对原告黄吉昌位于川府土〔2014〕1101号《四川省人民政府关于犍为县2014年第7批城市建设用地的批复》征收范围内的承包地、自留地实施的征收行为违法；
二、撤销被告犍为县人民政府对原告黄吉昌位于川府土〔2011〕541号《四川省人民政府关于同意调整犍为县2009年第1批乡镇建设用地区位的批复》和川府土〔2014〕1101号《四川省人民政府关于犍为县2014年第7批城市建设用地的批复》征收范围外的退耕还林地2.03亩实施的征收行为；
三、驳回原告黄吉昌的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告犍为县人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审判长 吕南屏
审判员 雷璐娜
审判员 张 春
二〇一六年十二月二十二日
书记员 黄睿婷
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国土地管理法》
第二条中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。
全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。
任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。
国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。
国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。
第四十六条国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。
被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。