山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终1184号
上诉人（原审被告）金晓珍。
委托代理人王一宇，山东沛然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋玉丽。
上诉人金晓珍因身体权、健康权纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2015）威文民一初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告宋玉丽与被告金晓珍均系文登义乌小商品批发市场的个体工商户。2014年3月15日，因原告租用被告的门市房到期原告尚未完全搬出之事，被告及刘伟找到原告，理论中原告与刘伟发生争执并撕扯，原告欲拿竹竿打刘伟，被告用双手抓着原告的肩膀向后拉，原告右肘着地摔倒在地。2014年8月25日，威海市公安局文登分局以金晓珍涉嫌故意伤害罪向威海市文登区人民检察院移送审查起诉，2015年6月23日，威海市文登区人民检察院以威海市公安局文登分局认定的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件为由，决定对金晓珍不起诉。
原告于2014年3月15日至文登市立医院门诊诊治，诊断为：右肘部软组织损伤。2014年3月18日，原告又至山东省文登整骨医院诊治，诊断为：右肘内侧韧带断裂。原告住院治疗23天。花销医疗费用共计21427.25元。原告为治疗本次伤情花销交通费200元。原告住院期间由其妹宋玉霞护理，宋玉霞系城镇居民。原告现有被扶养人为其父宋宗锋。宋宗锋于1947年2月22日出生，系农村居民，共有子女三人。原告于诉前自行委托威海鉴正司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理时间进行技术鉴定，该鉴定所出具的威海鉴正司鉴所[2014]临鉴字第215号鉴定意见书鉴定意见为：1、原告右肘内侧韧带损伤修补术后，右肘关节活动未到功能位，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）g）七级20）款规定，评定为七级伤残；2、原告误工损失日以本次外伤后至伤残鉴定前一日止；3、原告护理时间建议1人护理60日。原告本次花销鉴定费1400元。2014年12月29日，原告诉至原审法院，要求被告赔偿其医疗费21427.25元、伙食补助费2300元、伤残赔偿金233776元、误工费31015元、护理费4870元、精神损害抚慰金4000元、被抚养人生活费15924元、交通费200元、鉴定费1400元，共计314912.25元。
原审庭审中，被告申请对原告的伤残等级、误工时间、陪护时间及人数重新进行技术鉴定，经原审法院委托，威海鉴通司法鉴定所出具的威鉴通[2015]医鉴字第100号鉴定意见书鉴定意见为：1、原告的损伤构成八级伤残；2、其误工时间为5个月左右；3、其伤后60天内（包括住院期间）需要1人陪护。被告本次鉴定花销鉴定费1300元。
另查明，原告个体开办文登区义乌久久缘喜庆店，该店经营范围为绢花、拉花、喜字、箱包、日用百货、预包装食品批发兼零售。原告住院期间由其妹照顾该店，原告有时到该店照看。
原审法院认定以上事实，有原、被告的陈述，原告提供的门诊病案、住院病案、医疗费单据、交通费单据、鉴定意见书、营业执照、户口薄、威海市文登区大水泊镇屯宋家村村民委员会出具的证明、威海鉴通司法鉴定所出具的鉴定意见书、山东省威海市文登区人民检察院不起诉决定书、威海市公安局文登分局对原、被告所做的询问笔录、讯问笔录等证据在案为凭。
原审法院认为，无论被告金晓珍是否出于故意，但双方在撕扯中原告宋玉丽摔伤右肘的事实，有被告金晓珍在公安机关的陈述为证，足以认定。原告现要求被告赔偿相应损失，理由正当，予以支持。由于租赁到期需要搬迁之事，原告与刘伟发生争执，原告拿竹竿欲打刘伟，后又与被告金晓珍发生撕扯致伤，原告对损害的发生存在一定的过错，可以适当减轻被告的赔偿责任，结合本案案情，以被告赔偿原告70%损失为宜。原告如存在后续治疗损失，可待治疗终结后另行主张。原告个体从事批发和零售业，其误工损失可按国有经济同行业年平均工资计算。结合被告的过错程度，被告应赔偿原告的精神损害抚慰金以2000元计算为宜。故可以认定原告宋玉丽的各项合理损失有：医疗费21427.25元、伤残赔偿金175332元（29222元×20年×30%）、被扶养人生活费10350.60元（7962元×13年×30%/3）、误工费24486.1元（59583元/365天×150天）、护理费4803.62元（29222元/365天×60天）、伙食补助费2300元（100元/天×23天）、交通费200元、精神损害抚慰金2000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、被告金晓珍赔偿原告宋玉丽医疗费21427.25元、伤残赔偿金（含被扶养人生活费）185682.60元（175332元+10350.60元）、误工费24486.1元、护理费4803.62元、伙食补助费2300元、交通费200元、鉴定费1400元，共计240299.57元的70%，即168209.70元，精神损害抚慰金2000元，共计170209.70元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告宋玉丽其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5788元、诉讼中鉴定费1300元、保全费2140元，共计9228元，由原告宋玉丽负担4232元，被告金晓珍负担4996元。
上诉人金晓珍不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、根据上诉人调取的监控录像能够看出被上诉人自2014年3月27日开始不间断地在义乌市场工作，未发生误工，也无需人员护理。护理费及误工费依法应当按照当事人实际减少的收入计算，被上诉人未发生误工及护理的事实，不应赔偿其该部分损失；二、原审认定的被上诉人的残疾等级有误，上诉人申请鉴定人出庭接受质询，并申请重新鉴定。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人宋玉丽未予答辩。
经本院二审审理查明，原审中经质证，上诉人、被上诉人对重新鉴定的鉴定意见均有异议，但均未申请鉴定人出庭接受质询，上诉人亦未提供证据证实该鉴定意见存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定结论明显依据不足等情形。
另查明，上诉人于二审中提交了标注日期为本次纠纷发生当日的照片一张，拟证实事发当日双方发生撕扯后，被上诉人的手臂能够伸直。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据我国民事诉讼法的相关规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；鉴定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，关于被上诉人的伤残等级，原审法院根据上诉人的申请已经对该事项进行了重新鉴定，做出了鉴定意见。经质证，上诉人虽对该鉴定意见提出异议，但未申请鉴定人出庭接受质询，亦未提供充分的证据证实该鉴定意见存在上述应当予以重新鉴定的情形。仅凭上诉人提交的标注日期为事发当日的照片不足以证实被上诉人的伤情。上诉人于二审中申请鉴定人出庭接受质询及对伤残等级进行重新鉴定，证据不足，本院不予准许。故被上诉人的伤残等级仍应按照原审法院依法委托鉴定机构作出的鉴定意见确定。关于误工费及护理费的认定，被上诉人在受伤休治期间，能够出入其经营场所，不代表其具有正常劳动能力，能够从事经营活动，亦不代表其伤情不需要相应的护理。上诉人以被上诉人在监控录像中出入其经营场所推测上诉人未发生误工、不需要护理，系其主观推断，未有其他证据予以佐证，本院依法不予认定。综上，上诉人之上诉理由不当，证据不足，本院不予支持；原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1417元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金永祥
代理审判员 潘 慧
代理审判员 赵 娟
二〇一六年七月十五日
书 记 员 邓雯涛