四川省德昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川3424刑初67号
公诉机关德昌县人民检察院。
被告人廖志刚，男，1980年01月06日出生，汉族，住四川省德昌县。2014年11月29日因犯销售伪劣产品罪被宁南县人民法院判处有期徒刑11个月。因涉嫌犯销售假冒伪劣产品罪，于2016年1月18日被德昌县公安局取保候审，同年5月13日被德昌县人民检察院取保候审。2016年6月7日因涉嫌犯非法经营罪被德昌县人民法院决定予以逮捕，现羁押于德昌县看守所。
德昌县人民检察院于二0一六年五月三十日以德检公诉刑诉〔2016〕61号起诉书指控被告人廖志刚犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德昌县人民检察院指派检察员邹琛出庭支持公诉，被告人廖志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
德昌县人民检察院起诉书指控：2015年3月11日14时许，被告人廖志刚在西昌市国通快递部领取从“小庄”处获得的400条假冒玉溪牌香烟，并准备将这该批假烟运回自己的小卖部以每包23元进行出售，在运输途中被发现后廖志刚弃车逃走。2016年1月18日，廖志刚到公安机关投案自首。经鉴定，被查扣的该批香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经核价，被查扣的该批香烟价值86000元。
公诉机关认为，被告人廖志刚未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人廖志刚系累犯，在案发后到公安机关投案自首，其行为同时适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第六十七条第一款的规定。公诉机关针对其指控，出示了相关证据予以证实。
被告人廖志刚对起诉书指控的事实无异议，对公诉机关在法庭上出示的证据无异议亦无证据出示。
经审理查明：2015年3月11日14时许，被告人廖志刚在西昌市国通快递部领取了从“小庄”（真实身份不详）处获得的400条假冒玉溪牌香烟，并准备将这该批假烟运回德昌县德州镇红庙村自己经营的小卖部以市场价格每包23元进行出售，在运输途中被发现后廖志刚弃车逃走。经四川省烟草质量监督监测站鉴定，被查扣的该批香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经凉山州烟草专卖局核价，被查扣的该批香烟价值为86000元。
2016年1月18日，廖志刚到公安机关投案自首。
以上事实有经庭审控方举证、被告人质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、凉山州烟草专卖局案件移送函、德昌县公安局的受案登记表，证实烟草专卖局移送及公安机关受案的经过等情况。
2、凉山州烟草专卖局立案报告书、检查（勘验）笔录、查获经过、先行登记保存批准书及通知书，德昌县公安局刑事现场照片，均证实在德昌县德州镇红庙村查获并扣押假冒伪劣玉溪牌香烟（硬壳）400条及在车内查获了廖志刚的身份证、驾驶证等物的事实。
4、证人马某某（凉山州烟草专卖局工作人员）的证言，证实2015年3月11日，我们接到群众举报，西昌市国通快递货运部有人要来取假烟，我们就派人蹲守。当天下午14点左右，一个开着雷克萨斯越野车的人就来取货，我们就跟着他一直到了德昌县红庙村，嫌疑人就把车停在路边弃车逃跑了。我们蹲守，但嫌疑人一直没有出现，到第二天下午15点左右，我们就在德昌县烟草公司的工作人员和德昌县公安局治安大队民警的见证下对该车进行了检查，发现了8个纸箱子，里面装有400条硬壳玉溪香烟。对所扣押的400条香烟和车辆都存放在凉山州烟草专卖局。
5、证人苏某某、贾某某（均系凉山州烟草专卖局工作人员）的证言，证实查获并先行扣押玉溪牌香烟的事实与证人马某某对此事实的证实一致。
6、证人蔡某某的证言，证实廖志刚是我女婿，在被查获的前一天他向我借车说去金阳收账，没有说关于取假烟的事情。他在西昌取了假烟在回家的途中被查获后，第二天才给我说由于贩卖假烟车子被查扣了，那时候我才知道他在贩卖假烟，烟的来源等情况我都不知道。被查扣的车子不是我私人的，而是公司的车，这辆车是以前越西县的郑某某融资在我们公司，然后以60万元的价格抵押给公司的。
7、四川省烟草质量监督监测站检验报告，证实被查扣的该批香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
8、凉山州烟草专卖局涉案物品核价表，证实被查获的该批香烟价值为人民币86000元。
9、凉山州烟草专卖局、德昌县公安局出具的情况说明，证实廖志刚未办理烟草专卖零售许可证，不具备从事烟草专卖零售业务资格；在此案中，廖志刚与“小庄”的通话记录因超过一年时间，在移动公司无法调取；且经到银行查询，廖志刚与“小庄”无相关付款记录。
10、德昌县公安局出具的到案经过，证实2016年1月18日，廖志刚到公安机关投案，并如实交代了自己的犯罪事实。
11、德昌县金益融资理财信息咨询服务有限公司出具的情况说明，证明郑某某的雷克萨斯牌汽车作为融资抵押物进行抵押，2015年3月9日蔡某某借用此车，蔡某某于2015年3月10日借给廖志刚至今未还。
12、四川省宁南县人民法院于2014年11月29日作出的(2014)宁南刑初字第64号刑事判决书，证明被告人廖志刚犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。
13、同步录音录像光盘一张。
14、人口信息，证实被告人的身份及住址等基本情况。
15、被告人廖志刚的供述，其供述的主要内容是我以前认识一个叫“小庄”（具体名字不知道）的人，2014年我就在他手里买过一批假烟，当时我卖给赵青敏，之后我和赵青敏都被判了刑，我出狱后联系到了“小庄”，他觉得亏欠我就说给我寄一批烟过来，我知道“小庄”给我寄过来的是假烟。2015年3月11日中午，我开我老丈人蔡某某他们公司的雷克萨斯越野车到西昌市国通快递公司，我报了电话号码就把“小庄”寄给我的用纸箱封起的8箱共400条假烟装进我开的车后取走了，是玉溪牌硬壳装的（红白色外壳）香烟，这批烟我准备拉回家后，自家人抽点，其余的以市场价23元一包的价格在自己的小卖部进行出售。我开车到德昌阿月时就发现后面有一辆车一直跟着我，到德州镇红庙村我家附近时，我把车停下就弃车跑了。到第二天（2015年3月12日）下午，我就知道我所开的车和车上的假烟被烟草公司扣了。
本院认为，被告人廖志刚违反国家法律的规定，为谋取非法利益，未获得烟草专卖零售许可证而擅自经销烟草制品，且属情节严重，其行为破坏了国家对市场的正常管理活动和扰乱了正常的经济秩序，被告人廖志刚的行为已构成非法经营罪。德昌县人民检察院指控被告人的罪名成立，本院予以支持。
在案的证据证实，被告人廖志刚案发后主动到公安机关投案，并如实交代了自己的犯罪事实，其行为属自首，依法应从轻处罚。被告人廖志刚刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法对其从重处罚。鉴于被告人廖志刚主动缴纳罚金，具有悔罪表现，在量刑时可对其酌情从轻处罚。对凉山州烟草专卖局先行扣押被告人犯罪所获的卷烟，应依法予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人廖志刚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币一万二千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一六年六月七日起至二0一七年八月六日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。)
二、对凉山州烟草专卖局先行扣押被告人廖志刚的假冒伪劣玉溪牌香烟（硬壳）400条依法予以追缴，交由凉山州烟草专卖局依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 蒋丽萍
审 判 员 王家治
代理审判员 吴 盛
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 何 未
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；……