山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟商初字第40号
原告：山东泰华路桥工程有限公司。住所地：烟台市莱山区轸大路****号。
法定代表人：赵学政，董事长。
委托代理人：王灵军，山东鑫希望律师事务所律师。
被告：烟台市九州农业生产资料有限公司。住所地：烟台市莱山区南山世纪大厦*座**楼****号。
法定代表人：常勇，董事长。
委托代理人：陈文胜、陈文涛，山东古名君律师事务所律师。
被告：烟台兴海泉商贸有限公司。住所地：烟台市牟平区养马岛环岛路南。
法定代表人：付金环，经理。
委托代理人：陈文胜、陈文涛，山东古名君律师事务所律师。
被告：常勇，烟台市九州农业生产资料有限公司股东。
委托代理人：陈文胜、陈文涛，山东古名君律师事务所律师。
被告：周建树，烟台市九州农业生产资料有限公司股东。
委托代理人：陈文胜、陈文涛，山东古名君律师事务所律师。
原告山东泰华路桥工程有限公司（以下简称泰华路桥公司）诉被告烟台市九州农业生产资料有限公司（以下简称九州农资公司）、烟台兴海泉商贸有限公司（以下简称兴海泉公司）、常勇、周建树追偿权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告泰华路桥公司的委托代理人王灵军、四被告九州农资公司、兴海泉公司、常勇、周建树的共同委托代理人陈文胜、陈文涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告九州农资公司于2007年5月至2008年5月，分三次向中国农业银行股份有限公司烟台分行（以下简称农行烟台分行）借款，结转到2009年，共向农行烟台分行借款3182万元。原告为被告九州农资公司的借款提供担保。截止2012年12月，九州农资公司尚欠农行烟台分行贷款27141406.14元及利息10305853.47元未还。后，农行烟台分行于2012年10月将原告和九州农资公司起诉至烟台市中级人民法院。2012年12月13日，经法院主持，各方达成调解书，内容为：九州农资公司于2013年9月30日前偿还农行烟台分行贷款27141406.14元及利息10305853.47元，原告对该借款本息承担连带清偿责任。到期后，九州农资公司未能偿还银行借款本息，农行烟台分行已向法院申请强制执行。作为担保人，原告于2012年1月20日至1月26日代九州农资公司垫付银行借款本息共计41762009.09元。经查，兴海泉公司系九州农资公司分立出的公司，其股东均为九州农资公司的股东，并将九州农资公司位于牟平区养马岛的一块35466.33平方米的土地分立至兴海泉公司名下。常勇和周建树系九州农资公司的股东，其未按工商登记的注册资金实际出资且出资验资后抽逃实际出资，注册资金未实际到位。现九州农资公司已人去楼空，常勇和周建树作为公司股东怠于履行义务，导致公司财产及重要文件灭失，也未在法定期限成立清算组对公司进行清算，对此债务应承担连带清偿责任。故诉请法院依法判令：1、判决被告偿付原告垫付的银行借款及利息共计41762009.09万元；2、判令被告赔偿原告经济损失2002418.15元；3、诉讼费由被告承担。
被告九州农资公司答辩称，原告要求赔偿经济损失的数额没有事实和法律依据。
被告兴海泉公司答辩称，本公司是在2009年3月份由九州农资公司分立形成的公司，仅对分立之前九州农资公司的债务承担连带责任，原告诉请的债务发生在分立之后，与我公司无关，不应承担责任。
被告常勇和周建树答辩称，作为九州公司的股东，注册资金全部到位，不存在怠于清算的行为，不应当承担连带责任。
经审理查明，2009年5月至2009年10月，农行烟台分行向被告九州农资公司发放贷款3笔、办理承兑汇票一笔，并由原告泰华路桥公司承担连带担保责任。上述贷款到期后，经农行烟台分行多次催收，九州农资公司和泰华路桥公司未履行全部还款义务，致农行烟台分行诉至烟台市中级人民法院［案号（2012）烟商初字第181号］。诉请判令：九州农资公司偿还贷款本金27141406.14元及截至2012年9月21日的借款利息10305853.47元。从2012年9月21日起至法院确定的给付之日止，按照合同约定利率进行计算。由泰华路桥公司承担连带保证责任。案经开庭审理，在法院的主持下，双方于2012年12月13日达成调解协议：一、九州农资公司于2013年9月30日之前偿还农行烟台分行借款本金27141406.14元及利息10305853.47元（利息计算至2012年9月20日，自2012年9月21日至九州农资公司全部付清本息为止，仍按合同约定利率计算利息）。二、泰华路桥公司对上述借款承担连带清偿责任。三、案件受理费254279元减半收取127139.5元，由九州农资公司和泰华路桥公司负担。2014年1月26日，泰华路桥公司向农行烟台分行偿还贷款本息41762009.09元（其中贷款本金27141406.14元、利息14620602.95元）。为追偿垫付的借款本息，原告诉至本院。
另查，2009年3月3日，被告九州农资公司通过股东会决议，内容为：一、……因经营需要现分立壹个新公司，新分立公司为烟台兴海泉商贸有限公司，注册资本200万元人民币，股东分别为常勇出资人民币159.84万元，持股比例79.92%；周建树出资人民币40万元，持股比例20%；于国庆出资额人民币0.16万元，持股比例0.08%。二、分立后，九州农资公司（存续公司）减资人民币200万元，注册资本和实收资本分别为人民币3000万元。兴海泉公司（新分立公司）注册资本和实收资本分别为人民币200万元。分立后，原九州农资公司的债权债务由存续的九州农资公司承担。兴海泉公司对此承担连带责任。三、拟分立公司财产的分割：九州农资公司将位于养马岛中心路东，土地证号为牟国用（2005）第1452号使用权面积35466.**平方米，账面金额1510万元分入兴海泉公司。以上分立资产均以其账面价值，账面价值超过新分立公司注册资本的数额在“其他应付款-
九州农资公司”挂账处理。后，九州农资公司在向农行烟台分行等金融机构出具的资产分离申请报告中载明：我公司账面现有土地35466.33平方米座落在牟平区养马岛中心路东，土地证号为牟国用（2005）第14**号，用途为商服土地，经我公司股东会研究决定，为今后项目开发方便，准备以资产分离的形式成立新公司，名称为烟台兴海泉商贸有限公司，注册资本为200万元，在此我公司郑重承诺，新公司成立后，将对原九州农资公司在贵行的银行债务，承担偿还义务，请予批准。
2009年3月3日，九州农资公司与兴海泉公司签订分立协议，内容为甲（九州农资公司）、乙（兴海泉公司）双方协商一致，就企业分立有关事宜达成如下协议：一、甲方因业务发展需要分立为两个公司，分别为：1、九州农资公司；2、兴海泉公司。二、分立后各方注册资本为：甲方注册资本为3000万元；乙方注册资本为200万元。三、对拟分立公司财产的分割：1、甲方将位于养马岛中心路东、土地证号为牟国用（2005）第1452号、使用权面积35466.**平方米、账面金额1510万元的土地，分入乙方兴海泉公司。四、乙方按所分得财产的实际价值对甲方承担偿还责任。
2009年3月11日，兴海泉公司经烟台市工商行政管理局牟平分局核准成立，公司注册资本为200万元。
原告主张，涉案的借款是借新还旧，被告九州农资公司向农行烟台分行的借款行为发生在2007年5月至2008年5月，发生在兴海泉公司分立之前，原告据此主张兴海泉公司应承担连带还款责任。为证实其主张，原告提供了2007年12月21日的借款合同和保证合同、2009年10月30日的借款合同和保证合同，主张2009年10月30日的借款是借新还旧，是2007年12月21日借款债务的延续。经质证，被告对2009年10月30日借款合同的真实性没有异议，主张该合同与烟台市中级人民法院的民事调解书相互印证，证明借款是发生在公司分立之后。同时主张，2009年合同注明的借新还旧偿还的是以前的借款，同时形成新的借款关系，进一步证明涉案的债务是发生在兴海泉公司成立之后。对原告提交的2007年12月21日的借款合同，被告以证据系复印件为由不予认可。原告则以农行烟台分行拒绝提供2007年12月21日借款合同原件为由，申请法院调取该证据。
原告另提供九州农资公司和兴海泉公司的工商登记材料一宗，以证实常勇和周建树未按工商登记注册资金3200万元出资，应当在未出资和出资不实范围内对本案债务承担法律责任。原告还提供九州农资公司照片两张，主张九州农资公司已不正常营业，常勇和周建树未履行股东义务致使公司重要资料灭失，无法正常清算，应对本案债务承担赔偿责任。经庭审质证，被告认为工商登记材料仅能证明九州农资公司的两名股东为常勇和周建树，没有显示二人有注册资金不到位或抽逃注册资金，原告所提供的证据不能证实二股东注册资金不到位或抽逃出资。为证实其主张，九州农资公司提供了营业执照一份、验资报告三份和山东省社会保险基金专用票据四张，以证实公司股东出资到位和公司正常年检正常经营，不存在清算事由。原告对被告提供的证据不予认可，表示应由被告提供相应的账目证实其注册资金到位和不存在抽逃出资，并表示被告提供的证据也不能证实九州农资公司在正常经营。
原告另提供了其与王珺签订的借款合同一份、与农行烟台分行签订的借款合同一份，以证实截止2014年5月31日，原告为偿还涉案借款所造成的利息损失2022418.15元。原告据此主张至2014年5月31日的利息损失2022418.15元。经质证，被告对借款合同的真实性有异议，主张不能证实借款事实真实发生。并主张不应按民间借贷利率计息，即使计算，也应从垫付之日按中国人民银行同期贷款利率计息。
另查明，2014年4月22日，农行烟台分行为原告出具证明一份，证2014年1月26日，担保人泰华路桥公司为借款人九州农资公司偿还贷款本息合计41762009.09元，其中贷款本金27141406.14元，利息14620602.95元。
上述事实，有双方当事人陈述、民事调解书、借款合同、保证合同、工商登记资料、执行通知书、证明等证据在案为凭，可以采信。
本院认为，原告泰华路桥公司作为被告九州农资公司借款合同的担保人，依据生效的民事调解书，于2014年1月26日向农行烟台分行支付九州农资公司借款本息之事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。现原告向被告九州农资公司行使追权偿，诉请判令九州农资公司向原告偿付支付给农行烟台分行贷款本息合计41762009.09元，证据充分，理由正当，依法应予支持。对于原告的合理利息损失，因被告九州农资公司不履行生效民事调解书，原告作为连带责任保证人于2014年1月26日向农行烟台支行支付了九州农资公司的借款本息，被告九州农资公司应从原告偿付之日起承担该借款本息之利息，利息的标准应当依照中国人民银行同期贷款之利息。因原告主张的利息损失截止日为2014年5月31日，故被告九州农资公司偿付利息应自2014年1月26日计算至2014年5月31止。
原告以被告兴海泉公司系九州农资公司分立的公司、涉案借款发生在兴海泉公司分立之前、且九州农资公司将牟平养马岛的一块35466.33平方米土地分立至兴海泉公司名下为由，诉请判令兴海泉公司对涉案的款项承担偿付责任。本院经审理认为，被告兴海泉公司分立于2009年3月，成立于涉案的借款业务发生之前，兴海泉公司对发生于其成立之后的九州农资公司的债务，没有偿还义务。原告虽然主张涉案的业务是兴海泉公司成立之前发生结转而来，并主张2009年所签订的借款合同是借新还旧，但借新还旧的借款合同是在合同当事人之间产生的一个新的借款合同关系，之前的借款合同关系已经终结，兴海泉公司对于该借款合同所产生的债务没有偿付义务。原告以九州农资公司将牟平养马岛一块35466.33平方米土地分立至兴海泉公司名下为由，要求兴海泉公司承担偿付义务，亦没有法律依据。
原告以常勇和周建树作为公司股东出资不到位、抽逃出资，且怠于履行股东义务、未在法定期限内成立清算组对公司清算为由，要求常勇和周建树对涉案的债务承担连带责任。本院经审理认为，原告未提供证据证实常勇、周建树存在出资不到位和抽逃出资，也未提供证据证实二人怠于履行股东义务和公司符合清算的条件，故原告对常勇和周建树的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十三条之规定，判决如下：
一、被告烟台市九州农业生产资料有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告山东泰华路桥工程有限公司人民币41762009.09元，并自2014年1月26日起，至2014年5月31日止，以41762009.09元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息给原告山东泰华路桥工程有限公司。
二、驳回原告山东泰华路桥工程有限公司对被告烟台兴海泉商贸有限公司、常勇、周建树的诉讼请求。
三、驳回原告山东泰华路桥工程有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费250610元，财产保全费5000元，由原告山东泰华路桥工程有限公司承担735元，被告烟台市九州农业生产资料有限公司承担249875元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 董玉新
审判员 孙 威
审判员 王汝娟
二〇一四年七月二十五日
书记员 汤学宇