湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民一终字第904号
上诉人（原审原告）奉勇华。
委托代理人伍昭，湖南志涛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安徽省佳源建设工程有限公司。
法定代表人赵建忠，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）陈代军。
被上诉人（原审被告）宁效平。
上诉人奉勇华因与被上诉人安徽省佳源建设工程有限公司（以下简称佳源公司）、陈代军、宁效平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省新邵县人民法院于二○一五年八月十三日作出的（2015）新民初字第806号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年5月6日，佳源公司与陈代军签订了“内墙装饰劳务承包合同”，承包3#、31#楼所有内墙粉刷。开工后不久，因陈代军在外另有承包工程，不能经常在岗对承包的内墙粉刷工程进行管理，发包方佳源公司提出异议，认为承包人必须在现场进行管理，陈代军找宁效平协商，经佳源公司同意，此后该工程由宁效平负责施工和管理。2012年5月2日，奉勇华经宁效平介绍到工地，负责为内墙粉刷工程水泥、沙浆的配料和搅拌工作。
在施工现场，佳源公司提供了一台搅拌机，供给内墙粉刷及砌内墙施工队共同使用，2012年6月3日，奉勇华因搅拌机上升桶内由砌内墙的施工队装满了红砖，无法采用自升机进料，奉勇华便采用肩杠水泥，攀爬至搅拌机旁，往搅拌机内倒水泥时，被运转的搅拌机挂住水泥袋，将奉勇华左手臂卷入机内，当即被送往正大邵阳骨伤科医院住院治疗，至同年11月5日治愈出院，共花费医疗费74266.30元，此款己由佳源公司支付，佳源公司另支付了奉勇华生活费11000元，此后，奉勇华与佳源公司就赔偿问题经多次协商未果。奉勇华之伤于2013年4月22日经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定，奉勇华损伤构成五级伤残。
事故发生后，奉勇华于2013年8月13日以工伤保险待遇纠纷向该院起诉，经该院判决驳回其诉讼请求，上诉后经二审判决维持后，奉勇华遂以提供劳务者受害责任纠纷再次诉至原审法院。
奉勇华的损失根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定以及湖南省统计局数据，确认为：1、医疗费74266元；2、后续治疗费20000元；3、误工费，按建筑业行业标准计16242元（38248元／年×365天×155天）；4、住院伙食补助费4650元（即155天×30元／日）；5、营养费4650元（即155天×30元／日）；6、残疾赔偿金120720元（即10060元／年×20年×60%）；7、治疗住宿交通费用酌情认定8000元；8、精神损害抚慰金18000元；9、鉴定费1911元。上述共计268439元。
原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。佳源公司将其承建的住宅小区内墙粉刷工程承包给陈代军，因陈代军不能经常在岗对所承包的内墙粉刷工程进行管理，在发包方佳源公司提出异议后，陈代军与宁效平协商，并征得佳源公司的同意，将该工程由宁效平负责施工和管理，负责完成承包工程，该行为系陈代军、宁效平共同行为，与佳源公司形成承包关系。宁效平召集奉勇华等人从事作业，奉勇华与陈代军、宁效平之间形成雇佣关系，奉勇华所从事的是一种雇佣活动。奉勇华在从事劳务过程中受到伤害，陈代军、宁效平作为雇主，应承担相应的赔偿责任，且应承担连带责任；佳源公司在发包该工程时，将工程承包给没有施工资质的陈代军、宁效平，存在选任过错，且提供的搅拌机供二个不同项目的施工队共用，施工场地管理混乱，对事故的发生负有主要责任，应承担主要的民事赔偿责任。奉勇华在施工过程中违章作业，无视自身安全，存在重大过失，应减轻其他侵权人的民事责任。陈代军辩称本案超过诉讼时效和工程己转包给宁效平独自承包，不需要承担责任。经查，奉勇华受伤治疗后，一直在追索赔偿款，寻找维护自身权益的途径。且陈代军所提供的证据不足以证明该工程己转包给了宁效平，故对陈代军的辩解意见，不予采纳；宁效平辩称自己只是为陈代军打工的，不符合客观事实，不予采纳。奉勇华要求按城镇居民标准计算各项损失费用，证据不足，不予采信。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十一条之规定，判决：（一）由安徽省佳源建设工程有限公司赔偿奉勇华医疗费、误工费、护理费、住院期间生活费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项损失187907（己交付85266元应抵扣），抵扣后还应支付102641元，限判决生效后十日内付清；（二）由陈代军、宁效平连带赔偿奉勇华医疗费、误工费、护理费、住院期间生活费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项损失53688元，限判决生效后十日内付清；（三）驳回奉勇华的其他诉讼请求。
奉勇华上诉称，本案属于工伤保险待遇纠纷，原审定性为提供劳务者受害责任纠纷不当，适用法律错误，其经常居住地与主要生活来源地在城镇，应按城镇居民标准计算其损失原审以农村居民标准计算错误，且其并无过错，原审判令其承担10%的责任不当。请求撤销原判，改判由佳源公司、陈代军、宁效平连带赔偿其经济损失43355.78元。
陈代军、宁效平均答辩称，奉勇华的损失与其无关，其不应当承担赔偿责任。
佳源公司未予答辩。
奉勇华在二审期间向本院提交了隆回县某镇城镇总体规划图及镇区控制性详细规划图、隆回县某镇城乡规划建设环保服务站的证明以及隆回县某镇横板桥居民委员会的证明等证据，拟证实其经常居住地与主要生活来源地在城镇，应按城镇居民标准计算其损失。陈代军质证认为对该证据其不太懂，宁效平质证认为对该证据其没有异议。宁效平在二审期间向本院提交了内墙装饰劳务承包合同，拟证明该工程承包人为陈代军，其不应承担赔偿责任。陈代军质证认为其没有意见，奉勇华质证认为对该证据予以认可。本院认为奉勇华与宁效平提供的上述证据真实、合法且与本案具有关联性，虽然隆回县某镇城镇总体规划图在原审已提交，但原审既不作为证据列入，也未对该证据的采信与否作出认证，故均应作为二审新证据采信。
本院根据上述新的证据，经审理查明，奉勇华虽居住在某镇横板桥居委会，但其居住地于2008年隆回县某镇镇区控制性详细规划时即已进入城镇规划范围，其建房亦办理了建设规划手续，奉勇华事发前在城镇从事建筑行业务工。本院查明的其他事实与原审查明的一致，对原判认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，佳源公司将部分内墙粉刷工程发包给陈代军，双方构成承包合同关系，后经佳源公司同意，陈代军将该工程交由宁效平负责施工和管理，原审因此认定陈代军、宁效平系共同承包行为并判令其对雇员奉勇华在提供劳务过程中造成的损失承担连带赔偿责任并无不当。奉勇华被雇请至该工地从事内墙粉刷工程水泥、沙浆的配料和搅拌工作，在工作过程中受伤，奉勇华曾以工伤保险待遇纠纷起诉，被原审法院予以驳回，本院生效判决对该判决亦予以维持，故奉勇华上诉称本案属于工伤保险待遇纠纷，原审定性为提供劳务者受害责任纠纷不当，适用法律错误的理由不能成立，本院不予采纳。奉勇华虽户籍显示为农村户口，但其居住地于2008年隆回县某镇镇区控制性详细规划时即已进入城镇规划范围，其建房亦在该镇城建办办理了建设规划手续，奉勇华事发前亦一直在城镇从事建筑行业务工，其经常居住地及主要收入来源地均在城镇，应当按城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金，原审按农村居民标准计算其残疾赔偿金不当，应予纠正。湖南省2013年城镇居民人均可支配收入为23414元，奉勇华构成五级伤残，其残疾赔偿金应计算为280968元。对于双方无异议的其他损失本院予以确认，奉勇华因伤造成的各项经济损失总额相应变更为428687元。奉勇华对损害的发生存在疏于注意自身安全的过失，原审判令其自负10%的责任并无不当。对于其余损失385818.30元，因佳源公司将工程发包给没有相应施工资质的陈代军、宁效平施工管理，存在选任过错，且其对施工安排的不合理，导致陈代军、宁效平对施工场地管理混乱，佳源公司亦存在指示过失，佳源公司的过错是本案事故发生的主要原因，原审判令佳源公司承担70%的责任，陈代军、宁效平共负20%的责任并无不当，奉勇华上诉称原审划分责任比例不当的理由不能成立。故佳源公司应承担300080.90元，陈代军、宁效平应承担85737.40元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，佳源公司应当知道陈代军、宁效平没有相应资质或者安全生产条件，应当与陈代军、宁效平承担连带赔偿责任。综上，奉勇华的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳，对其上诉请求予以部分支持。原判认定事实部分不清，适用法律部分错误，处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省新邵县人民法院（2015）新民初字第806号民事判决；
二、奉勇华因本案造成的各项经济损失共计428687元，由安徽省佳源建设工程有限公司赔偿300080.90元，扣除己支付的85266元，还应支付214814.90元，陈代军、宁效平赔偿85737.40元，均限本判决送达之日起十日内付清，安徽省佳源建设工程有限公司、陈代军、宁效平互负连带责任；
三、驳回奉勇华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费7800元，二审案件受理费1686元，共计9486元，由安徽省佳源建设工程有限公司承担5486元，陈代军、宁效平承担3000元，奉勇华承担1000元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 刘子腾
审 判 员 陈平军
审 判 员 贺显平
二〇一五年十一月二十四日
代理书记员 王静雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。