湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘31民终1041号
上诉人（原审被告）：龙山县房地产综合开发有限公司。住所地：龙山县民安镇长沙路。
法定代表人：向春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾令龙，湖南喳哂呔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭怡博，男。
委托诉讼代理人：向斌，男。
委托诉讼代理人：彭昭干，湖南共盛律师事务所律师。
原审第三人：向春，男。
上诉人龙山县房地产综合开发有限公司（以下简称“龙山房地产公司”）因与被上诉人彭怡博、原审第三人向春建筑工程施工合同纠纷一案，不服龙山县人民法院(2015)龙民初字第897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙山房地产公司法定代表人向春及委托诉讼代理人曾令龙，被上诉人彭怡博的委托诉讼代理人彭昭干、向斌，原审第三人向春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙山房地产公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。二审庭审中上诉人撤回对签合同前借款140606.5元的上诉请求。事实及理由：一、原审判决适用法律错误。原审法院对上诉人与被上诉人之父签订的合同没有进行效力认定。本案涉及的“世纪春城”4号、8号楼没有经过验收，判决上诉人在未验收就支付工程价款是错误的。上诉人没有诉讼主体资格。二、原审判决在认定事实上错误。被上诉人之父彭南义在与上诉人签订施工合同后共领取工程款4958667元，另在签合同前还借款140606.5元，合计领款应为5099353.5元。如果再加上4号楼税金186641元和8号楼税金150906元，上诉人已付款加上代扣代缴税金总额已达5436900.5元，已超过造价鉴定应付工程款20余万元，上诉人已不拖欠施工方工程款。
被上诉人彭怡博辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉具有本案的诉讼主体资格，被上诉人父亲共计领取3508547元，上诉人主张支付的其他款项不属于上诉人支付给被上诉人的工程款。
原审第三人向春述称，一、这个涉案工程是以龙山县工程公司承包的，有施工证，成立了这个项目工程，确实没有盖章，在备案资料中都是盖的工程公司的章子，彭南义不认定这个事实，不是个人承建的，6栋的房子一起协商的，二、税收方面，整个9栋，工程税收上交承包方，但是现在都还没有交，税务部分要求从工程付款中扣减，修到8号楼四层的时候，彭南义就没有钱了，经过协商以后，由我们来负责修建，协议上说明为代付，工程结算应该减除部分，才能结算。
彭怡博向一审法院起诉请求：1、判令被告及第三人支付原告工程款人民币2073129.09元及欠付工程款的利息；2、判令被告及第三人退还原告工程保证金55万元；3、判令被告及第三人支付原告违约金270万元；4、判令原告享有建设工程款优先受偿权；5、由被告及第三人承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：龙山县“世纪春城”房地产开发项目由龙山房地产公司投资开发，2010年1月15日、6月1日原告之父彭南义以龙山县工程公司名义作为乙方与被告龙山房地产公司作为甲方分别签订两份《世纪春城施工合同协议》，系工程的实际施工人。2010年1月15日签订的《世纪春城施工合同协议》系“世纪春城”四号楼，2010年6月1日签订的《世纪春城施工合同协议》系“世纪春城”八号楼。双方合同约定工程内容：基础工程、主体工程、装饰工程及水电安装工程;工程结算采用综合单价结算方式，利率按拖欠时间月利率2.5%计算（超过15天内不考虑计息）。从本案双方的举证、质证，结合本案的证据可以认定彭南义已从龙山房地产公司领取工程款共计3508547元。四号楼的主体工程及八号楼一至六层的主体工程系彭南义组织人员完成，2011年6月停止施工，尚没完成的部分由他人施工完成，四号楼和八号楼现已施工完毕，由购房者实际居住、占有使用。
2013年9月17日，王本文、彭艳萍以债权人代位权纠纷向法院起诉龙山房地产公司及向春、彭贻博。在此案中，湘西土家族苗族自治州中级人民法院组织了原、被告双方及第三人对鉴定机构进行了选定。随后，法院委托了湖南锦兴司法鉴定所对彭南义承建的“世纪春城”四号楼、八号楼已完工程造价进行了司法鉴定。湖南锦兴司法鉴定所鉴定四号楼按照合同约定单价计算的竣工价款为3332826.8元，不能确定的龙山房地产公司申报末完工工程价款和工程税费为469541元，其中：末完工程价款82900元，工程费用20万元，税金186641元。末完工程价款82900元，包含在3332826.8元工程造价中。八号楼一至六层已完工部分的工程价款为2040302.29元，不能确定的龙山房地产公司申报末完工工程价款和工程税费为277706元，其中：末完工程价款76800元，工程费用5万元，税金150906元。末完工程价款76800元，包含在2040302.29元工程造价中。四号及八号楼已完工的工程造价共计5373129.09元。彭南义之子彭怡博在该诉讼中认可给龙山房地产公司支付的55万元安全保证金是王本文垫付的。王本文、彭艳萍于2015年6月1日向本院申请撤诉，本院准予撤诉。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、彭南义之子彭怡博在本案中原告主体资格是否适格，是否有权起诉；2本案工程量认定依据是什么，司法鉴定能否作为工程量计算的标准；3、原告方领取的工程款数额如何认定；4、被告方是否有违约行为，违约金如何计算；5、第三人向春在本案中是否应承担责任，应承担什么责任。
关于争议焦点一，2010年1月15日、6月1日原告之父彭南义以龙山县工程公司名义作为乙方与被告龙山房地产公司作为甲方签订两份《世纪春城施工合同协议》，龙山县工程公司虽没有在该两份合同上签字，但在该项目的工程质量监督记录及隐秘工程验收记录中均有龙山县工程公司的盖章，说明其公司对该两份合同的认可。彭南义是该工程的实际施工人，其死亡后，彭贻博系彭南义唯一的继承人，彭贻博有权作为原告向被告方主张权利，对这一事实被告方也认可，没有异议，该院予以确认。被告方应按照双方合同约定给原告方进行工程结算，全面履行各自的义务。故原告方是本案适格的主体，能向被告方主张权利。
关于争议焦点二，湖南锦兴司法鉴定所出具的鉴定书是湘西土家族苗族自治州中级人民法院组织王本文、龙山房地产公司及向春、彭贻博在各方同意鉴定的前提下形成的鉴定意见，被告方没有证据证明该鉴定书违法，故对该鉴定书该院予以采信，其鉴定意见在本案中同样适用。在该鉴定书中认定四号楼末完工程价款82900元，因原告方没有提供证据证明该末完工程系原告完成的，举证责任系原告方承担，且鉴定人在出庭作证陈述末完工程价款82900元，包含在3332826.8元工程造价中，故应按照被告方提供的证据予以采信，在3332826.8元工程造价中应当扣减末完工程价款82900元，即四号楼彭南义实际完成工程造价为3249926.8元。因被告方末能提供工程费用缴纳凭证及工程税金是否实际产生的证据，其举证责任系被告方承担，故上述费用在本案中不予扣除。同理，八号楼彭南义实际完成工程造价为1963502.29元（2040302.29元-76800元）。四、八号楼实际工程造价共计5213429.09元。所以，在本案中应认定彭南义实际完成的工程造价为5213429.09元，被告方应按这个数额和原告方进行结算。
关于争议焦点三，原告方主张所有的领条需有彭南义签字，且在四号、八号楼施工时间内形成的领条予以认可，其他的条据不予认可，这一主张符合客观事实，该院予以采纳。被告方主张其给李东生支付的工程款是代付代扣彭南义的工程款不能成立，彭南义修建的八号楼于2011年6月停工后，其没有再承建该工程，彭南义、向春、李东生三人之间的合同是2012年6月签订，故该合同成立，但没有履行。在本案中八号楼工程造价也只算至一到六层的工程量，不包括2012年6月27日以后八号楼的工程造价，且被告方没有提供李东生的证人证言予以佐证，故该院对被告方的这一抗辩理由不予采纳。被告方主张支付的水电安装相关费用应由原告方承担，因其向该院提供的证据没有形成证据链条，相互之间不能印证，不能说明此开支是彭南义施工行为造成的，故对其主张不予采纳。经本案双方的举证、质证，结合本案的证据可以认定彭南义已从龙山房地产公司领取工程款共计3508547元。
关于争议焦点四，原告方在修建四、八号楼时，双方因工程款支付问题发生纠纷，致使八号楼的主体工程没有完工，现因原、被告双方均没有提供证据证明造成纠纷发生的原因及责任，故原告方主张因被告方迟延支付工程款导致的违约行为产生的违约金，该院不予支持。原告方在本案中主张建设工程价款优先受偿权不能成立，理由如下：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。原告方在本案中已经超过六个月行使该权利的期限，故原告方的这一诉求该院不予支持。
关于争议焦点五，第三人向春在本案中执行的是龙山房地产公司职务行为，其本人在本案中不应承当责任，系无独立请求权的第三人，原告方在庭审中对这一事实也认可，该院予以确认。
综上，依据合同约定及原、被告双方结算情况，被告方应还支付给原告方工程款1704882.09元（5213429.09元-3508547元），利息按照双方约定月利率2.5%从起诉之日起计算至付清之日止。被告方收取的55万安全保证金退还给原告方后，原告方再和案外人王本文进行结算。原告方的其他诉求不符合法律规定，该院不予支持。该院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：一、被告龙山房地产公司于本判决生效之日起十日内向原告彭贻博支付工程款1704882.09元及利息（按月利率2.5%从2015年9月28日起计算至付清之日止）；二、被告龙山房地产公司于本判决生效之日起十日内向原告彭贻博退还安全保证金55万元；三、驳回原告彭贻博的其他诉讼请求。案件受理费49060元，由原告彭贻博承担28278元，被告龙山房地产公司承担20782元。
本院二审期间，上诉人当庭提交的一组证明，在一审中已经提交，不属于新证据。一审中上诉人提交的2012.4.15郭金祥收到价值67016元砖的凭证，该凭证上有彭南义签字认可，本院予以采信。
二审查明，彭南义已从龙山房地产公司领取工程款共计3575563元，对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有以下几点：1、合同效力问题。2、被上诉人是否具有诉讼主体资格。3、被上诉人领取工程款数额如何认定。4、利息的计算。
合同效力问题。本案中的两份《世纪春城施工合同协议》，施工单位处显示的都是龙山县工程公司，但是合同上没有龙山县工程公司的签章，只有彭南义的签字，这两份合同事后也没有得到龙山县工程公司的追认，合同的签订属于彭南义的个人行为，而彭南义没有施工资质，因此双方签订的两份合同无效。双方签订的合同无效，但上诉人已经实际使用了本案世纪春城四号楼、八号楼，被上诉人有权请求要求支付工程款。
2、被上诉人是否具有诉讼主体资格。彭南义是本案工程的实际施工人，其死亡后，彭贻博是彭南义唯一的继承人，彭贻博具有诉讼主体资格，有权向上诉人主张权利。
3、被上诉人领取工程款数额的认定。彭南义修建的八号楼1-6层于2011年6月停工，八号楼7-8层不是彭南义施工修建的，在工程司法鉴定中已经将不属于彭南义修建的工程款予以扣减了。上诉人在一审中提交的没有彭南义签名的领取工程款、材料款和工资的证据时间在2011年6月以后，也没有其他证据予以佐证这些款项是彭南义修建八号楼1-6层所产生的，因此本院不予认定这些款项属于彭南义已领取的工程款。上诉人主张的工程建安税还没有交纳，金额无法确定，上述费用在本案中不予扣除。因此，彭南义已从上诉人处领取的工程款为3575563元，上诉人还欠被上诉人工程款1637866.09元（5213429.09元-3575563元），对上诉人主张已经支付完毕工程款的上诉请求不予支持。
4、利息的计算。上诉人与被上诉人签订的合同中约定拖欠工程款违约的利息月利率为2.5%，因为双方签订的合同无效，应视为双方没有约定利率，并且2.5%的月利率已经超过了法律保护的24%年利率，原审判决支持2.5%的月利率不当，应按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计算。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持龙山县人民法院(2015)龙民初字第897号民事判决第二项、第三项，即“二、被告龙山县房地产综合开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告彭贻博退还安全保证金55万元；”、“三、驳回原告彭贻博的其他诉讼请求。”
变更龙山县人民法院(2015)龙民初字第897号民事判决第一项为：上诉人龙山县房地产综合开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人彭贻博支付工程款1637866.09元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年9月28日起计算至付清之日止）。”
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费49060元，由被上诉人彭贻博负担28278元，上诉人龙山县房地产综合开发有限公司负担20782元。二审案件受理费49060元，由上诉人龙山县房地产综合开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈春亮
审 判 员 李华华
审 判 员 张李艳
二〇一六年十二月二十六日
代理书记员 向俊庭
附相关法律条款：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。