浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍商终字第1237号
上诉人（原审原告）：肖锋。
委托代理人：杜敏芝，浙江维人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司绍兴中心支公司，住所地：绍兴市延安东路328号电信大楼1、3层。
负责人：邢渊，系该公司总经理。
委托代理人：包巨峰，浙江朋成律师事务所律师。
上诉人肖锋为与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司绍兴中心支公司（以下简称平安保险公司）保�合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2014）绍越商初字第1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月3日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长，代理审判员张帆、王萍参加的合议庭，于2014年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人肖锋及其委托代理人杜敏芝、被上诉人平安保险公司的委托代理人包巨峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年5月14日，肖锋为其所有的浙a×××××车辆向平安保险公司投保了交强险、车辆损失险、不计免赔等险种，其中车损保险金额为145350元，保险期限自2013年5月16日至2014年5月15日。2014年1月1日0时20分许，肖锋驾车沿嘉杭路由北向南行驶至嘉兴市嘉杭路城南路口北侧时，车辆驶上道路中央绿化带，撞击路灯杆，造成车辆及道路设施损坏的道路交通事故。经嘉兴市公安局交通警察支队第二大队于2014年1月8日作出事故认定书，认定“肖锋驾车发生交通事故后，找同事徐某到现场冒名顶替，肖锋使用假名“陆一亮”冒充证人在现场示意图上签名。次日，被公安机关查获。经询问，徐某对冒名顶替的事实供认不讳，肖锋对驾车肇事逃逸的事实也供认不讳。肖锋驾驶机动车操作不当，应承担事故的全部责任”，并据此向肖锋作出行政处罚决定书两份。肖锋因事故支出施救费595元，后肖锋对车牌号为浙a×××××车辆进行修理，支出维修费为80400元。2014年1月21日，平安保险公司出具“机动车辆保险拒赔通知书”一份，认为事故发生后，被保险人或驾驶人未采取措施驾驶保险车辆或遗弃保险车辆逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据，属于免责条款规定的免责事项，平安保险公司因此拒赔。
另认定，肖锋就其所有的浙a×××××车辆于2012年5月8日向平安保�公投保了商业三者险、车损险等险种，保险期间为自2012年5月9日零时起至2013年5月8日二十四时止。
原审法院经审理认为，本案的争议焦点为：一、肖锋在事故发生时的行为性质；二、肖锋的行为是否构成免责事由；三、平安保险公司的拒赔理由是否成立。
焦点一，肇事逃逸是指行为人在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。本案事故发生在2014年1月1日0时20分许，根据道路交通事故认定书载明的内容，事故发生后，肖锋找其同事徐某到现场冒名顶替，并使用假名“陆一亮”冒充证人在现场示意图上签名。次日，被公安机关查获。经询问，徐某对冒名顶替的事实供认不讳，肖锋对其驾车肇事逃逸的事实也供认不讳。根据上述记载，肖锋在事故发生后存在消极回避交警部门处理并让他人顶替的情形。肖锋的上述行为表明其主观上具有逃逸的故意，客观上亦�在逃避事故处理的可能，其本人虽未逃离现场，但让他人顶替的行为本质上属于交通肇事后的“逃跑”行为，故道路交通事故认定书认定肖锋的行为属于肇事逃逸并无不当。
焦点二，平安保险公司认为根据中国平安机动车辆保险条款（2009年版）车辆损失险第五条第（八）项的规定，事故发生后，被保险人或驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶保险车辆或者遗弃被保险机动车逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，保险人均不负责赔偿。该院认为，驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车逃离事故现场属于肇事逃逸的一般情形，本案中，肖锋虽未逃离事故现场，但在事故发生后，其消极回避交警部门处理并让他人向司法机关作虚假陈述，扰乱了司法秩序，本质上存在逃避法律追究的故意，其行为符合该免责条款约定的情形；同时，事故发生后，其�极回避交警部门处理并让他人顶替，亦符合条款约定的“故意破坏、伪造现场、毁灭证据”的情形。据此可认定肖锋的行为已构成保险条款约定的免责事项。
焦点三，根据《最高人民法院关于保险法司法解释（二）理解与适用》第十条的规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。因肇事逃逸属于违反《中华人民共和国交通安全法》的禁止性规定的行为，对于该类行为，保险人仅需对免责条款尽到提示义务即可。本案中，肖锋称其未收到2013年度的保单，但平安保险公司提供的案外人徐某向公安机关出具的事情经过说明明确载明“保单锁在车里”，可认定平安保险公陈述其已向肖锋交付了2013年度的保单的陈述较为可信。因保单中明示告知部分采用了加黑、加粗方式，提示“请仔细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除、投保人被保险人义务等”，且平安保险公司另提供证据证明在双方此前签订2012年度的保险合同时已对肖锋进行了明确说明，因2013年的保险属于续保，除双方约定保险期间发生变化外，对于其余的权利义务均没有变化，故平安保险公司此前已就该项免责条款向肖锋进行了明确说明的行为亦可减轻其在此后签订合同时的明确说明义务，结合上述该院认定的肖锋收到2013年度的保单，可认定平安保险公司已就免责事项向肖锋尽到了提示义务。据此对肖锋要求平安保险公司支付赔偿款的诉讼请求，该院不予支持。对平安保险公司关于其已就免责事项向肖锋尽到了提示义务的抗辩意见，该院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于保险法司法解释（二）理解与适用》第十条之规定，判决：驳回肖锋的诉讼请求。案件受理费1842元，由肖锋负担。
上诉人肖锋不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误。上诉人未收到2013年保单，若收到，不可能以保险单抄单起诉。徐某的陈述，又未出庭作证，应不能认定上诉人收到保单。上诉人未在2013年的投保单上签字，可证明被上诉人未尽提示义务。案涉保险系电话营销，被上诉人也可提供电话录音，但被上诉人也未提供。2012年的保险，被上诉人提供了保单回执，但2013年保险，被上诉人提供不了保单回执，也说明上诉人没有收到保单。上一年度签收保单，虽可减轻提示义务，但不能免除被上诉人在下一年对免责条款的提示义务。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人平安�险公司未提交书面答辩状，在庭审中辩称：上诉人在事故发生时系4s店员工，比普通人更具备相关保险知识，其起诉时提供保单抄件可以证明其预感到提交原件可能产生的结果。徐某在公安机关的陈述可印证上诉人实际收到保单原件。徐某是上诉人朋友，其陈述的事情经过，保单锁在车里，显然不是徐某单方面猜测，而是向上诉人询问后所得答案。上诉人认为电话营销应提供电话录音，但保险法对于提示义务方式并没有限定，从实践看，电话录音可证明尽到提示义务，保险人也可以提供其他证据来证明已尽到提示义务。被上诉人提交的涉案年度保单、免责条款明确说明书、条款，从其印刷及其表现形式足以证明保险人对于涉案的免除责任条款已尽到提示义务。上诉人仅以保单回执没有签字即认为保单没有收到，被上诉人不予认同。本案属于续保年度投保，被上诉人已提交了上一年度上诉人签字的投保单、责任免除明确说明书，因此在事故发生前一年度，上诉人已明白保险合同的权利和义务。续保除了保险期间发生变化外，双方合同的权利义务等其他方面没有发生变化。本案事故属于上诉人逃逸行为，属法律、行政法规明确禁止的行为，在保险法司法解释二中对于此类行为仅仅规定了保险公司仅需尽到提示义务。而保险公司不仅对上述条款尽到提示义务，也尽到了明确说明义务。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人肖锋申请证人徐某出庭作证，以证明徐某未找到保单，持抄件处理事故。
上诉人肖锋发表质证意见认为，证人所述实事求是。
被上诉人平安保险公司发表质证意见认为，证人证言不符合证据规则，不属于二审中的新的证据，发表预备意见认为证人品质有问题，包庇上诉人交通肇事逃逸，即使证人证言属于二审中的新的证据，也不足以证明上诉人的主张，不足以推翻其在事故中针对保单的陈述。
本院认证认为，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出。上诉人未在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》五十四条规定的期限内申请证人出庭，该证人证言不属于二审程序中新的证据，故本院不予采纳。
被上诉人平安保险公司在二审中未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人之间的保险合同关系，未违反我国相关法律、行政法规的禁止性规定，应确认有效。双方应当按照合同约定及法律规定严格履行义务。本案中，上诉人认为其未收到2013年保单，被上诉人未履行提示义务，其有权向被上诉人主张保险理赔。被上诉人认为上诉人存在法律、行政法规禁止性规定的行为，且其已�提示义务，故不应对上诉人理赔。
本案中，经交通事故认定书认定：“事故发生后，肖锋找同事徐某到现场冒名顶替，肖锋使用假名“陆一亮”冒充证人在现场示意图上签名。次日，被公安机关查获。经询问，徐某对冒名顶替的事实供认不讳，肖锋对驾车肇事逃逸的事实也供认不讳”，并据此向上诉人作出行政处罚决定书。因交警部门已认定上诉人系肇事逃逸，该行为系法律、行政法规禁止性规定的行为，但并不能因上诉人肇事逃逸的行为而免除被上诉人在签订保险合同时自身应尽的义务。
《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的�该条款不产生效力。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条进一步规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。也即对法律、行政法规禁止性规定的行为作为免除保险人责任的条款，上诉人仍应履行提示义务，就该条款以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示。故本案的争议焦点为，被上诉人是否向上诉人履行了提示义务。对此，本院分析认为：
首先，被上诉人提供了投保单、免责条款明确说明书拟证明其已履行提示义务，但经司法鉴定表明，投保单和免责条款明确说明书中上诉人签字均并非上诉人本人书写，不能证明被上诉人向上诉人履行了提示义务。
其次，被上诉人提供了徐某在交警部门陈述的事情经过说明，虽在该事情经过说明中徐某陈述“当时没有保单，保单锁在车里”，但免除责任条款的提示义务，应由保险人在订立保险合同时履行。本案中，第一，徐某并非本案所涉保险合同的投保人，从现有证据分析其对投保时被上诉人是否履行了提示义务一般不可能了解。第二，徐某仅陈述保单锁在车里，也未表明投保时被上诉人是否履行了提示义务。第三，即使依徐某陈述“保单锁在车里”，保单中也载明了免责条款内容，但被上诉人提交的投保单和免责条款说明经鉴定并非上诉人所签字，故不能以保险合同成立后被上诉人向上诉人签发的保单上载明的内容反推投保时被上诉人履行了提示义务。
最后，被上诉人虽提交2012年上诉人投保时签字的投保单和免责条款说明�表明上诉人在2012年投保时，被上诉人履行了提示义务，2013年被上诉人可减轻提示义务。但减轻提示义务并不等于免除义务，上诉人仍应尽到一定程度的提示义务。现被上诉人未提交充足证据表明2013年上诉人订立保险合同时履行了提示义务，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，应承担不利后果。
本案中，上诉人因发生保险事故造成车辆修理费80400元，相关施救费和服务费595元，共计80995元，上诉人亦提供了相应的发票予以证明，应由被上诉人按保险合同约定承担。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国保险法》第十七条、《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七�条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2014）绍越商初字第1293号民事判决；
二、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司绍兴中心支公司应支付给上诉人肖锋车辆修理费80400元，施救费、服务费595元，以上合计80995元，款限判决生效后十日内付清。
三、驳回上诉人肖锋的其余诉讼请求。
如果被上诉人中国平安财产保险股份有限公司绍兴中心支公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
一审案件受理费1842元，上诉人肖锋负担16元，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司绍兴中心支公司负担1826元。二审案件受理费1842元，上诉人肖锋负担16元，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司绍兴中心支公司负担1826元。
本判决为终审判决。
审 判 长 �伟
代理审判员 张 帆
代理审判员 王 萍
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 李 佳 婧