山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁17刑终48号
原公诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐凯，男，1990年11月21日出生于湖北省钟祥市，汉族，中专文化，农民，群众，户籍地湖北省钟祥市，案发前住菏泽市牡丹路振兴小区。2015年5月8日因殴打他人被菏泽市公安局牡丹分局市中派出所行政拘留十日，罚款一千元；2015年12月20日因辱骂他人被菏泽市公安局开发区分局和平路派出所行政拘留五日；2016年8月18日因辱骂他人被菏泽市公安局牡丹分局市中派出所罚款五百元。2016年9月14日因本案被行政拘留10天，罚款五百元，同年9月23日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。
上诉人（原审被告人）刘海，男，1993年5月6日出生于山东省菏泽市，汉族，中专文化，菏泽高速公路交通警察大队协勤，户籍地菏泽市，住菏泽市。因本案于2016年10月5日被刑事拘留，同月17日被逮捕。
辩护人常艳萍、樊士振，山东信法律师事务所律师。
山东省菏泽经济开发区人民法院审理山东省菏泽经济开发区人民检察院指控被告人徐凯、刘海犯寻衅滋事罪一案，于二○一七年一月六日作出（2016）鲁1791刑初237号刑事判决。宣判后，原审被告人徐凯、刘海均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐凯、刘海，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年9月13日晚，被告人徐凯、刘海及刘信、刘某（均在逃）等人到菏泽市华英路北段皇后酒吧喝酒消费。14日凌晨1时许，被告人徐凯、刘海等人因琐事与邻桌的宦某、常某及被害人付某等人发生矛盾，随后徐凯等人对付某实施殴打，致其受伤，被告人刘海推搡对方人员。后酒吧保安被害人胡某、李某2、朱某等人劝阻刘信、刘某及被告人徐凯、刘海等人离开酒吧时，在酒吧过道、酒吧门口处遭到徐凯等人殴打及辱骂，被告人刘海拉扯、推搡辱骂了保安。被害人胡某、李某2、朱某受伤。案发后，朱某报警，民警出警至现场处置，将被告人徐凯、刘海带至公安机关，作为行政案件受理登记，当日以寻衅滋事将被告人徐凯行政拘留。2016年9月22日，胡某、付某、朱某的伤情鉴定作出后，9月23日立为刑事案件，并于当日将被告人徐凯刑事拘留。10月4日，被告人刘海被公安机关抓获。经鉴定，被害人李某2外伤致面部软组织损伤及双侧鼻骨骨折、左上颌骨额突骨折、右鼻颌缝缝离骨折、鼻中隔骨折、右眼眶内臂骨折、右眼眶下臂骨折是事实，符合钝性外力作用易形成，属钝器伤。依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.4f)条、第5.2.4o)Ｐ条之规定，构成轻伤二级。被害人付某外伤致头部及躯干部软组织损伤是事实，符合钝性外力作用易形成，属钝器伤。依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.5b)条之规定，构成轻微伤。被害人胡某外伤致躯干部软组织损伤是事实，符合钝性外力作用易形成，属钝器伤。依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.11.4a)条之规定，构成轻微伤。朱某的损伤不构成轻微伤。2016年12月24日，被告人徐凯的亲属代其赔偿被害人胡某、李某2、朱某医疗费、误工费等共计5万元，胡某、李某2、朱某对徐凯的行为表示谅解，不再追究其责任。
上述事实，有经原审举证、质证的下列证据予以证实：1、被害人付某的陈述。2、被害人胡某(酒吧保安)的陈述。3、被害人朱某（酒吧保安领班）的陈述。4、被害人李某2（酒吧保安）的陈述。5、证人宦某的证言。6、证人常某的证言。7、证人郈华(酒吧负责人)的证言。8、证人田某(酒吧营销经理)的证言。9、证人赵某的证言。10、证人李某1的证言。11、提取笔录。12、指认笔录。13、辨认笔录。14、法医学人体损伤程度鉴定意见书。15、行政处罚决定书及执行回执。16、行政处罚决定书。17、菏泽市公安局开发区分局和平路派出所提供的办案说明、情况说明及在逃人员登记表。18、证人常某提供的嫌疑人照片。19、户籍信。20、受案登记表、发破案经过及抓获经过。21、谅解协议书及谅解书。22、视听资料。23、被告人徐凯的供述与辩解。24、被告人刘海的供述与辩解。
原审法院认为，被告人徐凯、刘海伙同他人随意殴打他人，致一人轻伤、二人轻微伤，其行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，提供的证据确实、充分，指控的罪名成立，依法予以支持。被告人徐凯等人寻衅滋事殴打他人，被告人刘海积极参与推搡、拉扯及辱骂他人，在共同犯罪过程中，不宜区分主从犯，但被告人刘海所起作用相对较小，予以从轻处罚。被告人刘海系被公安机关抓获归案，并非自动投案，不符合自首的构成要件，不构成自首，辩护人关于刘海“系从犯、有自首情节”的意见不予采纳。被告人徐凯曾被三次行政处罚后，再次故意犯罪，酌情予以从重处罚。被告人刘海归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人徐凯的亲属代其赔偿了被害人李某2、胡某、朱某的经济损失并取得了他们的谅解，酌情对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人徐凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；二、被告人刘海犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。被告人徐凯不服，以“如实供述，积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解”为主要理由提出上诉。被告人刘海不服，以“其构成自首，属于初犯、偶犯、自愿认罪”为主要理由提出上诉。其辩护人的意见是“刘海构成自首、属于从犯、应适用缓刑”
经二审审理查明的事实与一审相同，一审判决确认的证据本院予以采信。
二审期间，上诉人徐凯与被害人付某达成调解协议，被害人付某对上诉人徐凯表示谅解。
本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人徐凯提出“如实供述，积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解”的上诉理由。经查，上述情节原审法院均已认定，二审亦予以认定，且二审期间徐凯又与另一名被害人付某达成调解协议，取得了被害人的谅解，可对其从轻处罚，故上诉人徐凯的此项上诉理由予以采纳。关于上诉人刘海提出“其构成自首”的上诉理由及辩护人的此项辩护意见。经查，刘海在案发当天虽能配合警方调查，但在作出伤情鉴定、本案已立为刑事案件、徐凯被刑事拘留的情况下，未自动归案，系被害人付某在饭店看到刘海后报警，警方将刘海抓获，不构成自首，故上诉人刘海的此项上诉理由及辩护人的此项辩护意见均不予采纳。关于刘海辩护人提出“刘海属于从犯”的辩护意见。经查，刘海未直接实施殴打被害人的行为，在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯，可对其从轻处罚，故辩护人的此项意见予以采纳。关于上诉人刘海提出“其属于初犯、偶犯”的上诉理由。经查，刘海无犯罪前科及被公安机关行政处罚等劣迹，可认定为初犯、偶犯，故上诉人刘海的此项上诉理由予以采纳。关于刘海辩护人提出“对刘海应适用缓刑”的辩护意见。经查，对刘海适用缓刑不能做到罪责刑相一致，故对辩护人的此项辩护意见本院不予采纳。综上，原审判决定罪准确，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）、第二十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽经济开发区人民法院（2016）鲁1791刑初237号刑事判决第一项和第二项的定罪部分，即“被告人徐凯犯寻衅滋事罪”、“被告人刘海犯寻衅滋事罪”；
二、撤销山东省菏泽经济开发区人民法院（2016）鲁1791刑初237号刑事判决第一项和第二项的量刑部分，即“判处有期徒刑三年”、“判处有期徒刑二年”；
三、上诉人徐凯（原审被告人）犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月23日起至2018年9月13日止。）
四、上诉人刘海（原审被告人）犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月5日起至2017年10月4日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫华
审 判 员 张福合
代理审判员 徐龙震
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 靳 影