吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉03民终186号
上诉人（一审原告）：许云飞，男，1968年1月2日生，汉族，现住吉林省梨树县。
委托代理人：吕秀梅，系许云飞妻子。
委托代理人：岳德山，吉林首辅律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：崔国军，男，1967年1月9日生，汉族，现住吉林省梨树县。
委托代理人：李红军，吉林睿益律师事务所律师。
上诉人许云飞与被上诉人崔国军健康权纠纷一案，吉林省梨树县人民法院于2014年12月10日作出（2014）梨郭民初字第230号民事判决，判决崔国军赔偿许云飞经济损失13745.19元。许云飞不服，提起上诉。本院以（2015）四民一终字第66号民事裁定书裁定发回重审。吉林省梨树县人民法院经审理后，于2015年12月24日作出（2015）梨郭民重字第6号民事判决。许云飞不服，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日受理本案，依法组成合议庭，于2016年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人许云飞及其委托代理人吕秀梅、岳德山，被上诉人崔国军及其委托代理人李红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许云飞一审诉称：我与崔国军是邻居。我无固定职业，靠打零工挣钱养家。2013年9月19日农历八月十五，崔国军雇佣我给他的货车装车。下午两点左右，我在郭家店镇白云灰厂院内给崔国军装车时，从车上摔下来受伤。崔国军将我送至吉林省第二荣复军人医院住院治疗，后转入四平市第一人民医院住院治疗，医生诊断为：左侧胫腓骨下段粉碎性骨折，现已出�。经法医鉴定为八级伤残。我认为，我在从事雇佣活动中身体受到伤害，崔国军作为雇主应当承担赔偿责任。但我伤后，崔国军为我支付医药费7900元后即不闻不问。双方就损失赔偿问题未能协商一致。为维护我合法权益，向人民法院提起诉讼，请求判决崔国军赔偿我医疗费等各项经济损失、精神损害赔偿共计254062.18元。
崔国军一审辩称：对许云飞的诉讼请求不予认可。许云飞与我之间是承揽关系，不是雇佣关系，不同意赔偿。
一审查明：崔国军是个体车主，因往车上装白灰需要工人便打电话找到许云飞，双方协议白灰每吨装车费为6元，装满车后一次性付清费用。许云飞负责在车上接白灰袋子，车下有两人搬扛袋子。在装车过程中，因车厢内曾经装载过的石子未被许云飞清扫干净，致使许云飞滑倒受伤。崔国军发现后联系许云飞儿子将许云飞送往医院治疗。许云飞经吉林省第二荣复军人医院诊断为左侧胫腓骨下段粉碎性骨折，切口感染；经四平市第一人民医院诊断为左侧胫腓骨下段粉碎性骨折，骨折术后伴感染。两次共住院107天，二级护理107天，医疗费共计33241.56元（出院后，职工医保报销医疗费18285.90元）。住院过程中，崔国军为许云飞支付医疗费7900元。经吉林至诚司法鉴定所司法鉴定，许云飞所受之伤构成职工工伤8级伤残。2015年8月10日，许云飞提出申请，要求对伤残等级及后续治疗费用进行鉴定。2015年10月13日，吉林天衡司法鉴定所吉天衡司鉴所[2015]法临鉴字第068号司法鉴定意见书认定参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，构成十级伤残，后续治疗费45000元。对该鉴定结论，崔国军未提出异议。在庭审中，许云飞提出被抚养人刘淑兰（许云飞之母）的生活费，并提供郭家店镇站北社区证明�证明刘淑兰现有长子许云飞、次女许云平。现许云飞要求崔国军赔偿医疗费14955.66元、换药费32400元、止痛药800元、护理垫费用2340元、护理费14517.36元、出院后护理费4万元、误工费67468.75元、伙食补助费11200元、营养费11200元、交通费600元、伤残赔偿金46435.6元、精神抚慰金5000元、被抚养人生活费6004元、残疾用具费用180元、鉴定费2120元、后续治疗费45000元、细菌培植及车费320元、租床费（住院期间）600元、复印病历及车费120元、鉴定拍片144元，合计301605.37元。
一审法院认为：雇佣关系是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，以其劳务活动为目的，多体现为连续性，其劳动是构成业务或经营活动的组成部分，报酬多按照固定的时间间隔发放，采取计时方式，具有从属性。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作�果，以劳动成果为目的，多体现为一次性，劳动成果构成为独立的业务或者经营活动，以劳动成果为目的，报酬多按完成工作情况一次性或计件方式支付，活动具有独立性。崔国军临时招用许云飞，以每吨6元给付劳动报酬，要求其独立装车完毕的事实，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，应认定许云飞与崔国军之间形成的是承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，崔国军的货车厢内有石�，存在安全隐患，其指示许云飞在存有安全隐患的车厢内装车，存在一定过错，应承担30%的赔偿责任。许云飞作为承揽人在完成装车工作过程中造成自身伤害，应自行承担70%责任。因此，崔国军应赔偿许云飞合理经济损失。许云飞要求赔偿的换药费32400元、止痛药800元、护理垫费用2340元、出院后护理费4万元、细菌培植及车费320元、租床费（住院期间）600元、复印病历及车费120元、残疾用具费用180元、营养费11200元无法律及事实上的充分证据证明，不予保护。护理费、住院伙食补助费以实际住院107天予以保护。误工费计算到第一次伤残评定的前一日。遂判决：一、崔国军赔偿许云飞医疗费14955.66元、护理费11619.13元（108.59元/天×107天）、误工费18460.30元（108.59元/天×170天，自2013年9月19日起至2014年3月9日止）、住院伙食补助费10700元（100元/天×107天）、交通费600�、鉴定拍片费144元、鉴定费2120元、伤残赔偿金44549.20元（22274.60元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金3000元、被抚养人生活费9559.37元（15932.31元/年×12年×10%÷2）、后续治疗费45000元，合计160707.66元的30%，计人民币48212.30元，扣除支付的7900元，实际给付40312.30元，于判决发生法律效力后十日内给付；二、驳回许云飞的其他诉讼请求。
案件受理费885元，由许云飞负担599元，崔国军负担256元。
许云飞上诉称：1.我与崔国军之间形成的是雇佣关系，而不是承揽关系。我与崔国军之间真实的意思表示是我为崔国军提供装车的劳务，而不是劳动成果。我在什么时间、地点完成装车都是崔国军安排，装车的劳务纯粹是体力活，没什么技术含量，我也是崔国军临时找的，因而我提供的是劳动力，而不是劳动成果。从支付方式看，雇佣关系的支付方式多为分期、分段支付，承揽关系的支付方式是合同履行完毕后一次性支付。而且，承揽关系支付前还有一个对劳动成果的验收过程，而雇佣关系不存在对劳动成果的验收。本案中，崔国军按照我所装白灰的数量支付工资，这是对劳动数量的考核和计酬，而不是对我劳动成果的验收。另外，合同法已明确了承揽关系的范围，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，根本不包括单纯的提供劳务。2.一审判决存在多处计算错误，我实际住院112天，而不是107天。护理费计算标准错误，应是每天120.08元，而不是108.59元。误工费应计算至鉴定前一天，即2015年10月13日，应是754天，而一审判决认定是170天。精神损害抚慰金3000元低于当地标准，最少应是4000元。住院伙食补助费应是112天。营养费应予保护。3.我主张的出院后产生的费用应予保护。换药费32400元、止痛药800元、护理垫费用2340元、护理费4万元、残疾用具费380元、细菌培植费290元、租床费、复印病历费用90元、拍片费144元。请求：二审撤销原判，依法改判，赔偿我各项损失301605.37元。
崔国军辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。应驳回上诉，维持原判。崔国军是个体车主，许云飞是装卸工，崔国军在白云灰厂拉白灰，由于车上没有装卸工，临时找到许云飞、刘井丽、绳淑娟为他装车，按白云灰厂家规定，每吨装车费6元，装完车一次性给清，崔国军与许云飞之间形成的是承揽关系，而不是雇佣关系。许云飞在完成工作过程中自己造成的人身损害的损失应由自己承担。
本院二审查明：崔国军雇佣装车的工人共有三人，除许云飞外，其他二人均为崔国军联系，装车费用每吨6元，由三人分。吉林省第二荣复军人医院住院病历中住院天数计算错误，许云飞在该院实际住院天数为47天，在四平市第一人民医院住院65天，两次住院总计住院天数为112天。除以上事实外，其他查明事实与一审查明的事实相同。另，许云飞在二审庭审中提交田某某、马某某证明各一份，用以证明其存在换药费用32400元、护理垫费用2340元。崔国军质证认为此两份证明属证人证言，证人未出庭，且应在一审提交，不属新证据
本院认为：承揽关系与雇佣关系的本质区别为承揽关系的定作人系购买承揽人的劳动成果，而雇佣关系的雇主向雇工购买的则为劳动力，承揽活动通常具有一定的专业技术性，承揽人应以自己的设备、技术和劳力完成工作。本案中，许云飞从事的劳动为装卸货物，无需专业技术，许云飞出售的仅为自己的劳动力；与许云飞一起劳动的其他二人系崔国军自己联系，许云飞与其他二人并非一个团体或组织，均是崔国军临时找到的装卸工人，三人的劳动成果无法明确区分，不符合承揽合同的特征。许云飞的工作地点固定为崔国军的车上，其完成装卸活动亦应在合理的时间范围内。一审依双方约定的劳动报酬给付方式，来确定双方之间的关系属适用法律不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”许云飞作为崔国军的雇员在从事雇佣活动中受伤，崔国军依法应承担赔偿责任。第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”本案中许云飞在车上负责装，车上的石子也是由许云飞负责扫的，其未能扫尽石子，导致其自己受伤自身亦存在过错，应自负30%的责任。因住院天数计算错�，许云飞主张的护理费、住院伙食补助费均应按112天计算，关于护理费的标准，许云飞主张按每天120.08计算，崔国军在一审亦同意按此标准计算，故护理费应为13448.96元（120.08元/天×112天），住院伙食补助费为11200元（100元/天×112天）。关于误工费，许云飞第一次伤残等级鉴定为其单方委托，因其单方原因导致该鉴定结论未被采信，故一审计算至其第一次评残的前一日符合法律规定。一审法院根据本案双方过错程度、许云飞的伤害后果及本地区平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金数额适当，本院不予变更。关于营养费，因无医疗机构的意见，本院不予支持。许云飞二审提交的田某某、马某某的证明，因该证据属证人证言，证人一审未出庭作证，本院对该证据不予采信。故许云飞主张的换药费用32400元、止痛药800元与护理垫费用2340元，因其未提供相关证据，不�保护。许云飞主张的出院后护理费4万元无法律依据，不予支持。细菌培植费用290元，应属医疗费用范畴并提供相关票据，本院予以支持。许云飞主张的残疾用具费、租床费、复印病历费及拍片的费用因无相关事实及法律依据，本院不予保护。综上，许云飞的合理损失为：医疗费14955.66元、护理费13448.96元、误工费18460.30元、住院伙食补助费11200元、交通费600元、鉴定拍片费144元、鉴定费2120元、伤残赔偿金44549.20元、精神损害抚慰金3000元、被抚养人生活费9559.37元、后续治疗费45000元，细菌培植费290元，合计163327.49元。崔国军应承揽70%的赔偿责任，即114329.24元（163327.49元×70%），扣除已支付的7900元，应实际给付106429.24元。一审认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省梨树县人民法院（2015）梨郭民重字第6号民事判决；
二、崔国军于本判决生效之日起十日内一次性赔偿许云飞各项损失人民币106429.24元。
三、驳回许云飞其他诉讼请求。
一二审案件受理费合计1770元，由崔国军负担1239元，由许云飞负担531元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 董 岩
审判员 张厚国
审判员 赵文涛
二〇一六年五月二日
书记员 赵 娜