甘肃省临泽县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘0723刑初103号
公诉机关临泽县人民检察院。
被告人陈英群，男，汉族，1981年10月25日出生于山东省东营市，初中文化，无业，住山东省东营市河口区海康路*号，身份证号3705221981********。因涉嫌诈骗罪于2017年3月3日被临泽县公安局刑事拘留，同年4月6日经临泽县人民检察院批准被依法逮捕，现羁押在临泽县看守所。无前科。
辩护人周茂武，甘肃利翔律师事务所律师。
临泽县人民检察院以临检公诉刑诉（2017）103号起诉书指控被告人陈英群犯诈骗罪，于2017年7月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序于7月26日公开开庭进行了审理，临泽县人民检察院指派检察员李会明出庭支持公诉，被告人陈英群及其辩护人周茂武到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
公诉机关指控：2017年3月1日，被告人陈英群从高台县流窜至临泽县并入住临泽县四通招待所。当晚23时许，被告人陈英群流窜至临泽县城县府街、312国道、县医院十字、自由路、文化路、广场十字、县汽车站等处粘贴“过夜美女”字样的诈骗小广告1000余份。2017年3月3日，临泽县公安局在审查被告人陈英群过程中，查获被告人陈英群两件快递邮包，经清点内装“过夜美女”等字样小广告13000张。2017年3月2日晚，受害人赵朝因拨打粘贴于高台县广场附近地面“美女服务”字样小广告的电话号码被骗现金2400元；3月4日晚，因拨打粘贴于高台县天源大酒店附近地面上的“美女服务”字样小广告的电话被骗现金700元。
另查明被告人陈英群曾流窜甘肃省内多地粘贴色情诈骗广告，曾因粘贴诈骗小广告分别被肃北县公安局、瓜州县公办局行政处罚。
被告人陈英群对起诉书指控的其在临泽县城粘贴诈骗小广告和通过手机联系接收两个诈骗小广告包裹的事实予以认可，当庭自愿认罪，请求从轻处罚。
辩护人的辩护意见：一是被告人在临泽县城粘贴诈骗小广告的数量没有1000多张，从视频监控中可以看出被告人并没有背包，在衣服口袋内装不了1000多张，证人对数量的证言也是估计的，现场勘查中因部分已被铲除，也没有1000多张的记载；二是高台县赵朝的现金被骗时，被告人已经被刑事拘留，不可能是被告人所为；三是对公诉机关指控被告人系未遂、从犯无异议，但因其他同案犯并未查获，难以比照既遂犯量刑；四是被告人因家庭经济困难，才走上犯罪的道路，请求从轻处罚。
经审理查明：2017年3月1日，被告人陈英群从高台县流窜至临泽县并入住临泽县四通招待所。当晚11时49分至2日凌晨3时33分许，被告人陈英群流窜至临泽县城县府街、312国道、县人民医院十字、自由路、文化路、广场十字、县汽车站等处大量粘贴“过夜美女”等字样的诈骗小广告。2017年3月3日，临泽县公安局在审查被告人陈英群过程中，查获被告人陈英群接收的两件快递邮包，经清点两件快递邮包内装“美女服务”等字样的诈骗小广告13000张。
另查明，2016年4月1日，被告人陈英群因在瓜州县渊泉镇主要街道粘贴大量“美女服务”小广告，并从行李箱查获“美女服务”小广告500张，被瓜州县公安局行政拘留十日并处罚款200元。2016年5月20日，被告人陈英群在肃州县城湾镇粘贴色情诈骗大量小广告，并从行李箱中查获色情诈骗小广告3900张，被肃北县公安局行政拘留十五日。
上述事实，被告人陈英群在庭审过程中亦无异议，并有公诉机关当庭出示并经质证的受案登记表及立案决定书，临泽县四通招待所住宿记录复印件，临泽县公安局情况说明及视频监控，证人黄芳、王红玲、李生斌、王晴、向玉梅的证言，现场勘验检查笔录及照片，提取被告人手机的笔录，申通快递单和百世快递单复印件，扣押清单及扣押物品的照片，行政处罚决定书复印件，户籍证明等证据证实，本院予以认定。
对公诉机关指控的高台县被害人赵朝因按照高台县城粘贴的诈骗小广告拨打电话现金被骗的事实，尽管被害人陈述第二次被骗所拨打的电话号码与查获的被告人接收的包裹内诈骗小广告上的电话一致，因不能证明被告人在高台县城粘贴过诈骗小广告，更不能证明被告人陈英群系唯一的粘贴诈骗小广告的行为人，故对指控的该部分事实不予认定。
本院认为，被告人陈英群明知他人实施诈骗犯罪，为获取非法利益，利用粘贴诈骗小广告为他人实施诈骗提供帮助，对不特定的多数人实施诈骗，发送诈骗信息达五千条以上，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪；公诉机关指控的罪名成立，本院依法予以确认，应依法追究被告人诈骗罪的刑事责任。因被告人参与共同实施诈骗，系共同犯罪，在其所参与的犯罪环节中起次要作用，可以认定为从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人参与共同实施诈骗的诈骗数额难以查证，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；案发后，被告人虽然在侦查、审查起诉阶段拒不供述犯罪事实，但在法庭审判过程中能够如实供述，自愿认罪，可以依法从轻处罚；综合上述情节，对被告人应当减轻处罚。辩护人关于共同犯罪中部分犯罪嫌疑人不在案，对被告人无法参照量刑的辩护意见，经审查认为，虽然共同犯罪中部分犯罪嫌疑人不在案，但不影响对已到案共同犯罪被告人的犯罪事实认定，可以依法先行追究已到案共同犯罪被告人的刑事责任；同时，对未遂犯的量刑，可以比照既遂犯，但并非比照同案中的既遂犯，故该辩护意见无法律依据，本院不予采纳。为打击刑事犯罪，保护公民的合法财产不受侵犯，经合议庭评议，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、被告人陈英群犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑一年七个月，并处罚金1万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月3日起至2018年10月2日止，判处的罚金限于判决生效后缴纳）
二、随案移交的作案工具GT-18552白色三星旧手机一部和违禁品印有“美女服务”的小广告13000张，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向甘肃省张掖市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 葛松彬
代理审判员 曹冬兰
人民陪审员 王成年
二〇一七年八月一日
书 记 员 李艳琴
附适用法律：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条第一款诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
第二款利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；