天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民四终字第538号
上诉人（原审原告）徐振强，男，1977年出生，汉族，住河北省邯郸市成安县。
委托代理人陈振银（同事关系），男，1974年出生，汉族，住河北省临漳县。
被上诉人（原审被告）侯相东，男，1970年出生，汉族，住天津市宝坻区。
被上诉人（原审被告）天津市求实建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区。
法定代表人刘香树，经理。
委托代理人刘洪彦，天津宝信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津市顺发房地产开发有限公司，住所地天津市宝坻区。
法定代表人闫崇方，总经理。
委托代理人王晋英，该公司法律顾问。
上诉人徐振强因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2012）宝民初字第4105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告及委托代理人提交的2011年4月12日《外墙保温工程承包合同》，施工单位（乙方）为原告徐振强，在合同的首、尾部建设单位（甲方）处签字人的签名字迹不清，不能辨认为系被告“侯向东”。经询，原告及委托代理人称可以看清，签字人为“侯相东”，与原告起诉的被告“侯向东”的“向”系象形字。该书证经被告天津市求实建筑工程有限公司（以下简称求实公司）辨认、质证认为看不清以上签字，不能作为证据使用。另查，该合同无被告求实公司、被告天津市顺发房地产开发有限公司（以下简称顺发公司）签字、盖章；关于原告及委托代理人所述被告顺发公司是本案涉讼工程的发包人，被告求实公司为承包人，被告“侯向东”系分包人，被告“侯向东”将其承包的工程分包给了原告之主张，经询，被告求实公司、顺发公司承认彼此间存在建设工程施工合同关系，但被告顺发公司不承认欠被告求实公司工程款，被告求实公司称与被告“侯向东”不存在建设工程施工合同分包关系，也未委托其对外签订分包合同，原告亦未向其索要过工程款。原告及委托代理人对此未能举证证明该主张的成立，且原告及委托代理人承认与被告求实公司、顺发公司不存在建设工程施工合同关系；关于原告及委托代理人所述原告施工的工程已全部完工，被告“侯向东”委托工地工长即案外人邓志华对原告施工工程的面积进行了测量，并委托其与原告进行了工程结算之主张，被告求实公司辩称，不认识邓志华，该人非求实公司人员，与求实公司无关，原告所述不是事实。原告就此未能提供证据证明邓志华与被告求实公司之间的关系，亦未能证明邓志华与被告“侯向东”之间存在上述委托关系，其提交的2011年5月24日邓志华的书证，经审查，该书证仅注明5＃楼外墙保温共计4783.29㎡，无其他内容，不能证明合同双方当事人。原告提供的证人李长青所作证言，因该证人与原告系合作伙伴关系，且该证言证明原告干的是被告“侯向东”的活，未证明“侯向东”委托邓志华与原告结算，亦未证明原告与被告求实公司、顺发公司之间存在任何关系。该证人证言被告求实公司经质证表示不予认可。对原告及委托代理人所举其他证据经审查与本案无关联性，亦不能证明其主张的成立。被告顺发公司对原告及委托代理人所举上述全部证据表示，其公司不是涉案当事人，对原告所述合同执行情况不知情，故不发表质证意见。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因原告就本案提交的2011年4月12日外墙保温工程承包合同显示施工单位（乙方）为原告徐振强，在合同的首、尾部建设单位（甲方）处签字人的签名字迹不清，不能辨认系本案被告“侯向东”，原告及委托代理人亦承认该签名为“侯相东”，故与原告起诉的被告“侯向东”不符，另因原告提交的案外人邓志华的书证仅证明施工面积，无其他内容，不能证明该工程系原告为被告“侯向东”所施工的工程。故原告起诉被告“侯向东”缺乏事实依据，其要求该被告给付其工程款之请求不予支持；关于被告顺发公司、求实公司应否承担给付及连带责任问题，因该二被告不是原告主张的本案合同当事人，其分别作为发包人和承包人，双方之间虽存在建设工程施工合同关系，但被告顺发公司否认欠被告求实公司工程款。被告求实公司称与被告“侯向东”不存在建设工程施工合同分包关系，没有将其承包的工程分包给该被告，亦未授权该被告与他人签订合同，并表示案外人邓志华不是其公司人员，与其公司无关。原告虽主张被告求实公司与被告“侯向东”之间存在建设工程施工合同分包关系，但因未能举证证明，故根据合同相对性原则，原告主张该二被告承担本案给付和连带给付工程款同样缺乏事实和法律依据，亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告徐振强的诉讼请求。案件受理费4258元、公告费600元（原告已预交），由原告负担。
上诉人徐振强不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人“侯相东”、求实公司连带给付197871.2元工程款。二、被上诉人顺发公司在欠付求实公司工程款范围内承担责任。三、依法收缴被上诉人求实公司因违法转包而取得的违法所得。四、本案上诉费由三被上诉人承担。理由：一审法院认定事实不清，审理案件不仔细，一审法院认为“侯相东”不是上诉人所起诉的“侯向东”，不能作为一审被告，其在没有仔细审查之下的武断认为，属于事实不清。同时还认为在2011年4月12日《外墙保温工程承包合同》首尾签字字迹不清，不能辨认的结论。因合同书首尾虽为草书，但可以辨认“侯相东”字样，一审法院在没有深入审理的情况下，认为不是一审被告，实属有误。
被上诉人“侯相东”未出庭亦未提出答辩意见。
被上诉人求实公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人是与“侯相东”签订的协议，其没有证据证明“侯相东”与求实公司存在合同关系，况且今天“侯相东”并未到庭参加诉讼，无法证明该协议及欠条的真实性，该协议及欠条全是在起诉以后2013年1月10日补签的，所载内容与上诉人一审起诉时的证据材料严重不符，说明上诉人所依据的事实不清，证据不足。从上诉人提交的与“侯相东”的协议看，他为求实公司设定了义务，我们认为该协议不具有法律效力。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人顺发公司辩称，上诉人的上诉理由缺乏事实依据，依法不能成立，应驳回其对顺发公司的上诉请求。关于上诉人提交的两份协议书，鉴于“侯相东”未到庭，上诉人提交的协议真伪无法辨别，对此我方不发表质证意见，该协议涉及的工程发生在合同相对人即“侯相东”与徐振强之间，我方并不知情，对此我方不予质证。
经审理查明，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。
本院认为，上诉人徐振强因拖欠工程款纠纷，向被上诉人“侯向东”等人提起诉讼。因上诉人与被上诉人签订的《外墙保温工程承包合同》中的甲方“侯相东”的签名模糊不清，经一审法庭讯问后，上诉人坚持向“侯向东”主张权利，并由一审法院经过公告送达传票开庭进行审理后，依法判决，并向“侯向东”公告送达判决书。上诉人提起上诉后，变更被上诉人“侯向东”为被上诉人“侯相东”，并要求“侯相东”承担民事责任。经查，《外墙保温工程承包合同》中甲方是“侯相东”的签名，乙方为徐振强的签名。对此，本院认为，因一审中上诉人起诉的诉讼主体为“侯向东”，二审中变更诉讼主体为被上诉人“侯相东”，因二审中不宜变更诉讼主体，并经二审法院充分释明后，上诉人徐振强仍坚持向被上诉人“侯相东”主张权利，法律依据不足，本院无法支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4257元，由上诉人徐振强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王润生
审 判 员 石 刚
代理审判员 朱菊玲
二〇一三年九月二日
书 记 员 刘 艳
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。