福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终462号
上诉人（原审被告）龙岩安然燃气有限公司，住所地龙岩市。
法定代表人肖柱斌，董事长。
委托代理人陈光华，福建合众天成律师事务所律师。
委托代理人黄其炳，福建至信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龙岩昆润天然气有限公司，住所地福建省龙岩市。
法定代表人张弘，职务董事长。
委托代理人谢小岩，福建岩风律师事务所律师。
委托代理人邱方昭，福建岩风律师事务所律师。
上诉人龙岩安然燃气有限公司因与被上诉人龙岩昆润天然气有限公司（以下简称昆润公司）侵权责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第8827号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人龙岩安然燃气有限公司的委托代理人陈光华、黄其炳，被上诉人昆润公司的委托代理人谢小岩、邱方昭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年6月6日，龙岩市人民政府授权龙岩市住房和城乡建设局（作为甲方）与原告（作为乙方）签订《福建省龙岩中心城区（部分）管道燃气特许经营协议》。该协议主要约定：“原告的特许经营期限为三十年，即2013年7月1日至2043年6月30日。特许经营权区域范围为龙岩市中心城市现行规划区范围，但不包括建成区已批准特许经营的西南片区、东南片区、北部片区、龙岩经济技术开发区及龙岩安然燃气有限公司已建成的龙洲经济技术开发区内LNG中心气化站（含气化站至西南、东南、北部片区的输气主管）；也不包括古蛟新区的蛟洋工业区、永丰新区的高新园区。建成区已批准特许经营的西南片区、东南片区、北部片区、龙岩经济技术开发区及龙洲经济技术开发区内LNG中心气化站以外，原管道燃气公司根据市政要求预先设置的城市道路管网、管道燃气设施及部分已通气区域用户、在建未通气区域用户，由乙方与相关燃气管道公司另行协商约定。本协议签约后甲方不再批准除乙方外的第三方在乙方特许经营区域内开展新的燃气业务，发展新的燃气用户等。乙方权利为在特许经营地域和范围内独家经营管道燃气业务、管道燃气的投资发展权利等。”双方还对燃气设施的建设、维护和更新、供气安全、供气质量和服务标准、双方的权利义务及违约责任等进行了约定。
2013年6月20日，被告（作为乙方）与福建省龙岩市冠虹老年颐养有限公司（作为甲方）签订《居民燃气入户合同（集体）》。该合同约定：“燃气供应服务项目名称为冠虹老年公寓燃气入户项目，地点位于龙岩市新罗区莲庄路以东浮东路以北交叉口，内容为燃气管道的设计、施工及竣工验收，范围从市政干管至进入甲方居民用户室内的表后阀为止。按照每户2900元计取，涉及本项目用户共计1059户，金额为3071100元，按实际安装户数进行结算等。”该燃气项目系在原告取得的管道燃气特许经营区域之内。
2014年8月25日，龙岩市住房和城乡建设局就被告提交的《关于请求对“三件事”反馈的报告》出具书面答复意见，即龙建城（2014）86号）文件，主要内容为：“关于我市燃气门站（中石油红坊分输站）的建设问题，现需等待市政府召开专题会议研究确定。关于铁山方向（包括东方三洋城、铁山保障房、铁山佳苑和兴想江山名筑等）敷设燃气管道事宜，主要是涉及中心城区管道燃气特许经营权历史遗留问题。关于龙岩烟草工业有限责任公司管道燃气事项，主要是2005年曹溪路、乘风路改造建设需要，我局同意你司预先敷设了市政燃气管道，但2013年市政府将龙岩中心城市现行规划区范围内尚未批准区域（含龙岩烟草工业有限责任公司区域）的特许经营权授予了龙岩昆润天然气有限公司，因此该事项同样也涉及中心城区管道燃气特许经营权历史遗留问题。为妥善处理好历史遗留问题，我局7月30日已专题报请市政府研究，尽快明确解决办法，统一协调解决。市政府已批复近期召开协调会，明确有关问题，具体会议事项另行通知。因此你司暂不宜与龙岩烟草工业有限责任公司签订《燃气建设合同》或《供气协议》。”
2014年9月3日，龙岩市住房和城乡建设局向原告出具书面答复意见，即龙建城（2014）90号文件，主要内容为：“一、关于维护管道燃气特许经营权问题，主要是妥善处理好历史遗留问题。我局于7月30日以龙建城（2014）75号文向龙岩市人民政府请示，市政府将在近期召开协调会研究解决该问题。因你司所反映的问题需要龙岩市人民政府协调解决，请你司等召开协调会后，再协调处理。如中心城区部分地产项目和市政燃气管道项目确属历史遗留问题的，按市政府协调会确定的方案办理；如不属历史遗留问题的，严格按有关法律、法规、规定以及《管道燃气特许经营协议》，予以严肃处理。根据我局与你司签订的《龙岩中心城区（部分）管道燃气特许经营协议》规定，‘建成区已批准特许经营的西南片区、东南片区、北部片区、龙岩经济技术开发区及龙洲经济技术开发区内LNG中心气化站以外，原管道燃气公司根据市政要求预先设置的城市道路管网、管道燃气设施及部分已通气区域用户、在建未通气区域用户，由龙岩昆润天然气有限公司与相关燃气管道公司另行协商约定。’符合上述规定的，应执行此规定。”原告诉至法院，请求判令被告立即停止在原告管道燃气特许经营权区域内实施的冠虹老年公寓项目管道燃气项目的侵权经营行为。
原审判决认为，本案争议焦点：一、本案是否属于人民法院受理的民事纠纷。二、原告是否具备特许经营权合法主体资格。三、冠虹老年公寓燃气入户项目是否属于历史遗留问题中的在建未通气区域用户，即是否侵犯了原告的特许经营权。
关于争议焦点一，对于冠虹老年公寓燃气入户项目系在原告取得的管道燃气特许经营区域之内，双方均无异议。根据原告与龙岩市住房和城乡建设局签订的《特许经营协议》约定的相互间的权利、义务内容看，均符合民事合同的构成要件，因此原告所取得的特许经营权亦属于民事权利范畴，该权利受到侵害时则有权提起民事诉讼，故本案属于平等民事主体因特许经营权引发的一般民事侵权纠纷，属于法院应受理的民事案件。
关于争议焦点二，根据《城镇燃气管理条例》第十五条规定：“国家对燃气经营实行许可证制度。从事燃气经营活动的企业，应当具备下列条件：（一）符合燃气发展规划要求；（二）有符合国家标准的燃气气源和燃气设施……。”经查，原告的经营范围为燃气工程的设计、施工、建设等。原告在已获得相关行政部门的授权下，有权根据《特许经营协议》的约定在获得特许经营许可的区域范围内进行管道燃气的建设等。
关于争议焦点三，《特许经营协议》已载明，“原管道燃气公司根据市政要求预先设置的城市道路管网、管道燃气设施及部分已通气区域用户、在建未通气区域用户，由原告与相关燃气管道公司另行协商约定”。对于在建通气区域用户的认定，应当具备两个条件，即根据市政要求预先设置、正在建设但尚未通气的区域用户。而被告提供的龙建城（2014）86号、龙建城（2014）90号的文件，不能证明冠虹老年公寓燃气入户项目被认定或属于龙岩中心城区管道燃气特许经营权历史遗留问题。被告亦未能提供证据其获得冠虹老年公寓燃气入户项目的特许经营许可资质。被告虽然于2013年6月20日签订了《居民燃气入户合同（集体）》，其主张的该项目进场时间为2014年12月15日，亦在原告获得该区域的特许经营权之后。综上，原告诉请被告立即停止在原告管道燃气特许经营权区域内实施的冠虹老年公寓管道燃气项目的侵权经营行为有理，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款之规定，判决：被告龙岩安然燃气有限公司应立即停止在冠虹老年公寓内管道燃气项目的经营行为。一审案件受理费100元，由被告龙岩安然燃气有限公司负担。
宣判后，原审被告安然公司不服，向本院提起上诉。
上诉人安然公司上诉称，一、最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条中明确规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。由此可见，原审判决将被上诉人作为主要证据使用的“特许经营协议”认定为民事合同，并以民事侵权为由作出判决，显然违背了上述法律、司法解释的规定。本案诉争的特许经营权系行政许可，本着“谁许可、谁负责”的原则，对本案特许经营权的界限，应当由作出该行政许可的行政机关负责解释。在上诉人取得本案燃气项目早于被上诉人取得特许经营权的情况下，原审法院未经行政机关明确解释即直接认定本案燃气项目属于被上诉人特许经营权范围，不仅缺乏依据，也超出司法权限。二、原审判决认为，被上诉人有权根据“特许经营协议”的约定在获得特许经营许可的区域范围内进行管道燃气建设，违反了国家对燃气经营实行许可证制度的规定。国务院《城镇燃气管理条例》第十五条明确规定，国家对燃气经营实行许可证制度。庭审表明，被上诉人虽与政府有关部门签订了“特许经营协议”，但却尚未取得政府有关部门颁发的《燃气经营许可证》，并不具备从事燃气经营活动的资格。原审判决在未查明被上诉人是否取得燃气经营许可资格的情况下，便以被上诉人获得相关部门授权签订“特许经营协议”为由，认定被上诉人具备合法的特许经营主体资格，将“特许经营权”与“经营许可”混为一谈，混淆二者的不同性质和概念。依照现行法律规定，从事燃气管道经营活动，应取得政府有关部门颁发的《燃气经营许可证》，在特许经营区域从事燃气管道经营活动的同时还应取得政府的特许经营许可，方能开展燃气的经营活动。企业工商登记经营范围为燃气工程的设计、施工、建设等亦属后置许可性质，即需办理行政许可手续后才能从事相关经营活动。原审判决在被上诉人未取得燃气经营许可资格的前提下，认定被上诉人具备合法的燃气经营主体资格，显然是以“特许经营权”替代“燃气经营许可证”、以司法审判替代行政职能的做法，作出的错误判决。三、原审判决认为，上诉人虽于2013年6月20日签订了《居民燃气入户合同（集体）》，但项目入场时间为2014年12月15日，亦在被上诉人获得该区域的特许经营权之后，并以此错误地认为上诉人侵犯了被上诉人的特许经营权。首先，被上诉人获得特许经营权的方式违反法定程序，依法应属无效。《福建省燃气管理条例》第十二条规定：“管道燃气特许经营权的授予，应当依法通过招标方式作出决定。建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第八条也有如何进行招标的规定，由此可证，被上诉人取得的“特定许经营权”并不符合有关法律、法规的强制性规定，应属无效。其次，本案中，上诉人在龙岩冠虹公司老人公寓项目于2010年立项后即开始接洽本案燃气项目，鉴于冠虹老人公寓项目所处区域并未实施燃气项目特许经营，而根据龙岩市政府的规定该老人公寓项目必须安装管道燃气，上诉人于2012年9月开始敷设燃气管道至该项目红线图边上，该燃气管道也属于按照龙岩市政要求预先设置的，以便于该项目周边区域的土地开发建设。2013年5月，冠虹老人公寓项目规划总平面及一期建筑单体设计方案报批审查基本通过后，上诉人与龙岩冠虹公司于2013年6月20日签订本案燃气项目合同。该合同签订的时间早于被上诉人取得特许经营权，更未违反法律规定，因此，该合同合法有效。而且上诉人依据合同要求于2014年1月向龙岩冠虹公司提供《龙岩冠虹老年公寓住宅小区庭院及户内燃气管道工程施工图》，龙岩冠虹公司按规定依据该施工图向龙岩市城乡规划局、龙岩市新罗区住建局申办并取得《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》，表明政府职能部门对上诉人履行合同并无异议。上诉人根据冠虹老人公寓项目的工程进度于2014年12月15日进场施工，是履行合同的行为，没有违反法律禁止性规定，不存在违法，更无主观过错。第三，上诉人是在2014年12月15日进场施工，但上诉人因该项目而进行的工程规划、设计、材料采购等前期准备工作却是从合同签订时便着手进行。更何况，《福建省燃气管理条例》第八条规定：“在管道燃气供气规划区内，新建、改建、扩建住宅建筑和其他需要使用燃气的建筑，以及管道燃气供气规划区外需要使用燃气的高层民用建筑，建设单位应当配套建设规划红线范围内的管道燃气设施，并与主体工程同时设计、同时施工、同时竣工验收。”根据该条规定，冠虹老年公寓的开发商福建省龙岩市冠虹老年颐养有限公司在申请办理建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证时，作为主管部门龙岩市住建局便要求其提交管道燃气设施“三同时”（与主体工程同时设计、同时施工、同时竣工验收）证明材料，即与燃气企业签订的燃气入户合同。由于当时龙岩中心城区合法燃气企业只有上诉人具备，因此，上诉人与冠虹老年公寓业主签订了《居民燃气入户合同》，冠虹老年公寓业主亦凭借该合同和包括由上诉人提交设计的燃气施工图在内的相关手续办理了建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，冠虹老年公寓管道燃气项目属于根据市政要求的在建未通气区域用户。由此可证，上诉人与冠虹老年公寓开发商的签约行为早在冠虹老年公寓项目规划设计时便已得到相关政府职能部门的认可，且履行合同的行为也不是仅从入场施工之日才开始，原审判决无视这一事实，否认冠虹公寓燃气入户项目属于历史遗留问题中的在建未通气区域用户，显属不当。四、原审判决认为，龙政建城（2012）85号文件与本案缺乏关联性，对其证明力不予确认；龙建城（2014）86号、龙建城（2014）90号文件不能证明冠虹老年公寓燃气入户项目被认定或属于龙岩中心城区管道燃气特许经营权历史遗留问题，并以此错误地认为冠虹老年公寓燃气入户项目不属于在建未通气区域用户。首先，龙政建城（2012）85号文件是证明冠虹老年公寓燃气入户项目属于根据市政要求在建未通气区域用户的最主要、最直接证据。该文件中关于审批科的任务明确为负责落实“新建、改建、扩建住宅建筑和其他需要使用燃气的建筑管道燃气工程与主体工程同时设计，凡不符合要求的不得发放《建筑工程施工许可证》……建设单位办理《建筑工程施工许可证》前，必须与本区域管道燃气供应公司签订燃气管道工程建设协议。”直接证明原告与项目业主签订燃气入户合同，配套建设冠虹老年公寓燃气入户工程，是属于根据市政要求进行的。其次，冠虹老年公寓燃气入户项目与铁山方向（包括东方三洋城、铁山保障房、铁山佳苑和兴想江山名筑）的情况相同，均是在被上诉人所谓的“特许经营协议”有效期限起始日之前，上诉人与相关业主根据市政要求签订《居民燃气入户合同（集体）》，龙建城（2014）86号、龙建城（2014）90号文件认定铁山方向（包括东方三洋城、铁山保障房、铁山佳苑和兴想江山名筑）燃气管道事宜属于龙岩中心城区管道燃气特许经营权历史遗留问题，亦证明冠虹老年公寓燃气管道事宜属于龙岩中心城区管道燃气特许经营权历史遗留问题。在此还应指出的是，被上诉人在取得“特许经营权”时，不仅没有经过法定的招投标程序，也未按规定向社会公示中标结果，因而包括上诉人在内的众多燃气经营企业或开发商并不知道讼争区域的特许经营权已被上诉人获取。由于当时上诉人铺设的燃气管道就在冠虹公寓的边缘，与冠虹公寓建设项目仅一步之遥。正因如此，依照前述法规规定，建设单位应当配套建设规划红线范围内的管道燃气设施，并与主体工程同时设计、同时施工、同时竣工验收的要求，建设单位经与上诉人协商签订了《居民燃气入户合同（集体）》。此时，被上诉人的“特许经营协议”尚未生效，更不用说取得了燃气经营许可资质。由此可见，上诉人与被上诉人签订《居民燃气入户合同（集体）》时，被上诉人并不具备燃气经营主体资格，因而上诉人与建设单位签订了《居民燃气入户合同（集体）》，并按约履行合同约定的施工义务，并未侵犯被上诉人的合法权益。退一步讲，即使被上诉人取得了讼争区域的燃气管道特许经营权，根据龙岩市住房和城乡建设局与被上诉人签订的《龙岩中心城区（部分）管道燃气特许经营协议》第3.4条第二款规定，在龙岩市政府授予被上诉人特许经营权之前根据市政要求进行的在建未通气区域用户的特许经营权问题，被上诉人也应与相关燃气管道公司另行协商约定。就本案而言，被上诉人就冠虹老年公寓管道燃气项目的特许经营权问题，也应与上诉人协商解决。但被上诉人自2013年6月6日与龙岩市住房和城乡建设局签订《龙岩中心城区（部分）管道燃气特许经营协议》之后，至本案一审开庭结束，被上诉人从未就冠虹老年公寓管道燃气项目特许经营权问题与上诉人进行过协商。这一事实表明，被上诉人实际上已经放弃对冠虹老年公寓管道燃气项目享有所谓特许经营权的主张。五、“谁主张、谁举证”是民事证据举证责任的基本原则。鉴于被上诉人的特许经营协议第3.4项中规定了其特许经营范围的例外情形（即历史遗留问题），而上诉人已经提供合同证明其燃气项目早于被上诉人的特许经营权，属于被上诉人特许经营范围例外情形的证据。至于该证据证明的事实是否为被上诉人特许经营范围的例外情形，应当由作出该行政许可的行政机关予以确认。根据合同相对性的原则，向行政机关提出确认的申请人应当是作为特许经营协议的合同方被上诉人，即被上诉人负有证明上诉人的燃气项目不属于上述特许经营范围例外情形的举证责任。然而，原审法院却认定上诉人负有该举证责任，显然是错误的。综上所述，燃气管道属于涉及社会公共安全的设施，实施特许经营的目的不仅在于避免重复建设，更在于保障安全。而上诉人燃气管道已经按照市政要求敷设至冠虹老人公寓项目红线图边上，并已经通气。而目前被上诉人在该区域尚未敷设燃气管道。故由上诉人履行冠虹老人公寓的燃气项目，更符合安全、经济、效率的原则。同时，也满足冠虹老人公寓一期项目需于2015年10月竣工必须符合“三同时”（燃气项目同时设计、同时施工、同时竣工）的要求。就社会效益和龙岩冠虹公司的权益角度而言，上诉人履行合同的行为，与被上诉人的个体权益是否受损无关。请求二审撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人昆润公司答辩称，一、原审法院认定民事侵权作出的判决是符合事实和法律规定的。首先，答辩人通过与龙岩市住房和城乡建设局签订《特许经营协议》，依法获得了管道燃气特许经营权，该特许经营权属于答辩人通过协议取得的民事权利，在该权利受到上诉人的侵害时，答辩人有权提起民事诉讼维护自身正当、合法权益。同时，上诉人与答辩人均系两个平等民事主体，答辩人有权提起民事诉讼。故本案属于两个平等民事主体因特许经营权被侵犯而引发的一般民事侵权纠纷，属于人民法院应受理的民事案件，而且上诉人对冠虹老年公寓燃气入户项目在答辩人特许经营区域之内并无异议。其次，上诉人与案外第三人福建省龙岩市冠虹老年颐养有限公司签署合同并履行的行为与上诉人是否侵权是两个不同的法律关系。正是因为上诉人不具有冠虹老年公寓项目所在区域的特许经营权，该签署并履行合同的行为正构成对答辩人拥有的该区域特许经营权的侵犯。因此上诉人认为其与福建省龙岩市冠虹老年颐养有限公司签署上述项目管道燃气建设合同不构成侵权的主张与法律相悖。二、答辩人有权在获得特许经营许可的区域范围内进行管道燃气建设，并未违反国家对燃气经营实行许可证制度的规定。首先，特许经营权是特许经营企业燃气管道建设、运营等业务专营权，即在其有效期和规定的范围内，特许经营权的被授予方享有燃气管道建设、运营等业务独一的生产经营权利，其他任何企业、组织和个人不得在同一时间、同一范围以同种生产方式使用该权利。其次，根据《城镇燃气管理条例》第15条明确规定：“国家对燃气经营实行许可证制度。从事燃气经营活动的企业，应当具各下列条件：（二）有符合国家标准的燃气气源和燃气设施……”可见在申领燃气经营许可证前，燃气企业必须要进行燃气设施建设，也就是说在申领燃气经营许可证之前，管道燃气企业只要拥有了该区域的管道燃气特许经营权就可以签署管道燃气建设合同并进行相关工程建设。再次，燃气经营许可证系在供气运营中不可缺少的证照许可，对于管道燃气建设工程合同，答辩人具有特许经营权协议即可予以实施。燃气经营许可证系拥有特许经营权的企业在已经与房地产开发商或者工业用户签约后，在进行了相关工程建设，有了燃气设施设备后，供气之前所必须要持有的证件，而答辩人现在并未进行供气，只是处于管道燃气工程建设阶段，本阶段是不需要燃气经营许可证的，燃气经营许可证系城市燃气企业在已经进行燃气设施建设完毕后进行供气运营时所必须持有的资格证照。三、上诉人并不属于“在建未通气用户”，不适用特许经营协议的排他条款。答辩人取得管道燃气特许经营权是基于其与龙岩市住建局于2013年6月6日签订的《特许经营协议》，且该协议已载明“原管道燃气公司根据市政要求预先设置的城市道路管网、管道燃气设施及部分已通气区域用户、在建未通气区域用户，由答辩人与相关燃气管道公司另行协商约定。”对于在建未通气区域用户的认定，应当具各两个条件，即根据市政要求已预先设置城市道路管网、管道燃气设施和已通气区域用户及正在建设但尚未通气的区域用户。而上诉人提供的龙建城（2014）86号、龙建城（2014）90号的文件，不能证明冠虹老年公寓燃气入户项目被认定或属于龙岩中心城区管道燃气特许经营权历史遗留问题，上诉人亦未能提供证据证明其获得冠虹老年公寓燃气入户项目的特许经营许可资质，即不属于《特许经营协议》约定的“原管道燃气公司根据市政要求预先设置的城市道路管网、管道燃气设施”及“部分已通气区域用户、在建未通气区域用户”的范畴，请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对原审查明的事实，双方均无异议，本院予以认定。但上诉人认为应补充认定：《福建省龙岩中心城区（部分）管道燃气特许经营协议》3.5条规定，本协议规定之特许经营权的业务范围：以管道输送形式向用户供应燃气；讼争地属于被上诉人特许经营协议3.4条所规定的例外情形。
在二审诉讼期间上诉人提供：1.《关于莲庄路三期（319国道——莲南路）工程道路设计方案的批复》（龙政规（2008）85号）、《关于2012年中心城市建设项目资金安排计划和正常维护费计划的批复》（龙政综（2012）346号）及其转发通知（龙政建城（2012）100号）、《龙岩市管道燃气工程莲庄路三期道路中压燃气管道工程施工图》、设计费发票及《工程量汇总表》、《特种设备安装改造维修告知单》各一份，证明本案龙岩冠虹老年公寓项目莲庄路上的管道燃气设施系上诉人龙岩安然公司按市政要求预先设置的。2.《关于福建省龙岩市冠虹老年颐养有限公司老人公寓项目核准的批复》（龙新发改基（2010）78号）、《关于龙岩冠虹颐养院规划总平面及一期建筑单体设计方案的批复》（龙政规（2012）318号）、《关于龙岩冠虹颐养院项目初步设计技术审查的会议纪要》（龙新建（2013）154号）、《关于“龙岩冠虹老年颐养院一期项目”初步设计技术审查的批复》（龙新建（2013）289号）、2014年1月《龙岩冠虹老年公寓住宅小区庭院及户内燃气管道工程施工图》、2014年3月5日《建设工程规划许可证》、2014年5月15日《建筑工程施工许可证》各一份，证明上诉人之龙岩冠虹老年公寓管道燃气项目系在建未通气项目，并得到政府相关职能部门的承认。被上诉人对上诉人提供的证据1的真实性均没有异议，但认为不属于新证据，与本案不具有关联性，不能证明上诉人的主张。对五项证据的真实性没有异议；证据2认为不属于新证据，也不具有关联性，不能证明上诉人的主张，图纸更加证明上诉人不是在建工程。经审查本院认为，上诉人提供的证据1、2不属于新证据，且与本案的定性没有关联性，不能证明本案龙岩冠虹老年公寓项目莲庄路上的管道燃气设施系上诉人龙岩安然公司按市政要求预先设置并得到政府及相关职能部门的承认，不作为本案的定案依据。
本院认为，本案争议焦点：1、本案的特许经营协议是什么性质？是否属于民事合同？2、被上诉人是否有权根据特许经营协议进行管道燃气建设，被上诉人取得特许经营权是否违反《福建省燃气管理条例》第十二条及建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第八条有关规定？3、讼争地是否属于适用特许经营的范围？上诉人在龙岩冠虹老年公寓是否属于“在建未通气”“按市政要求预先设置管道燃气设施”？
本案的特许经营协议是指政府或其授权的部门允许有经营资质的燃气企业在特定的期限和特定的地域范围内独家建设、运营管道燃气设施、以管道输送形式向用户供应燃气，并收取费用的权利。即在其有效期限和规定的地域范围内，其他任何企业、组织和个人不得在同一时间、同一范围以同种生产方式使用该项权利。因此本案的特许经营协议的性质是一种行政合同，不属于民事合同，原审认为是民事合同错误。被上诉人以特许经营协议为依据请求上诉人立即停止在冠虹老年公寓项目管道燃气项目的侵权行为，属民事案件审理的范围。若上诉人认为本案特的许经营协议，被上诉人取得的方式违反了《福建省燃气管理条例》第十二条及建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第八条关于招标规定的法定程序或该特许经营协议侵犯了其权益，应另行提起行政诉讼。在本案的特许经营协议未经法定程序撤销之前，应作为本案的定案依据。故上诉人主张“被上诉人取得特许经营协议不符合法律、法规强制性规定，应属无效”，本院不予支持。被上诉人特许经营权区域范围为龙岩市中心城市现行规划区范围，但不包括建成区已批准特许经营的西南片区、东南片区、北部片区、龙岩经济技术开发区及安然公司已建成的龙洲经济技术开发区内LNG中心气化站（含气化站至西南、东南、北部片区的输气主管）；也不包括古蛟新区的蛟洋工业区、永丰新区的高新园区。建成区已批准特许经营的西南片区、东南片区、北部片区、龙岩经济技术开发区及龙洲经济技术开发区内LNG中心气化站以外，原管道燃气公司根据市政要求预先设置的城市道路管网、管道燃气设施及部分已通气区域用户、在建未通气区域用户，由乙方与相关燃气管道公司另行协商约定。本协议签约后甲方不再批准除乙方外的第三方在乙方特许经营区域内开展新的燃气业务，发展新的燃气用户等。根据被上诉人的特许经营协议，可以明确龙岩冠虹老年公寓涉案范围在被上诉人特许经营权范围内。上诉人所提供的龙政建城（2012）85号、龙建城（2014）86号、龙建城（2014）90号文件均不能证明“龙岩冠虹老年公寓项的管道燃气设施系上诉人龙岩安然公司按市政要求预先设置及得到相关职能部门的承认”的事实，即属除外情形，故上诉人主张其与业主签订的《居民燃气入户合同（集体）》在“特许经营协议”之前，不构成侵权，本院不予支持。
关于被上诉人是否具备特许经营权合法主体资格的问题。根据《城镇燃气管理条例》第十五条规定：“国家对燃气经营实行许可证制度。从事燃气经营活动的企业，应具备下列条件，（一）符合燃气发展规划要求；（二）有符合国家标准的燃气气源和燃气设施”，经查被上诉人公司的经营范围包括燃气工程的设计、施工、建设等。被上诉人根据《特许经营权协议》的约定，在获得相关行政部门的授权下按照相关规划、应急保障要求即可以进行管道燃气设施的建设。而被上诉人是否取得送气要求的《燃气经营许可证》，属于行政范畴，不属本案审理范围。
综上，原审认定事实清楚，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人龙岩安然燃气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 培 清
代理审判员 涂 智 琼
代理审判员 陈 聪 聪
二〇一六年五月三十日
书 记 员 陈其溢（代）