湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂黄石中民三终字第00150号
上诉人（一审被告）大冶市人民医院，住所地大冶市东风路**号。
法定代表人许清，该院院长。
委托代理人刘建政，湖北维佳律师事务所律师。
委托代理人张桃根，该院医生。
被上诉人（一审原告）黄新武。
委托代理人赵增吉，湖北太圣律师事务所律师。
上诉人大冶市人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服大冶市人民法院（2014）鄂大冶民初字第00532号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审判决认定：2009年9月29日上午，黄新武驾驶电动摩托车下坡途中不慎摔伤，被送往黄石市五医院治疗，因该院不能及时安排手术，于当日转往大冶市人民医院住院治疗，入院诊断其“右股骨髁间粉碎性骨折”。2009年10月4日，大冶市人民医院对黄新武行开放复位内固定术，2009年10月11日出院。2010年3月20日，黄新武因右腿术后未康复前往大冶市人民医院拍片检查，发现内固定钢板断裂，诊断为“右股骨下段骨折术后再骨折（钢板断裂）”，当日再次入该院住院治疗。2010年3月22日，大冶市人民医院对其行切开探查并更换钢板内固定术，取出螺钉和已断裂的钢板，清理复位后用新钢板再次固定。2010年5月10日，黄新武因钢板质量问题与大冶市人民医院发生纠纷，双方达成初次协议：黄新武支付住院费500元；大冶市人民医院暂时承担重新手术费和钢板费，并提供临时性床位供其留院观察；医疗终结前，院方每月向黄新武支付生活费1，500元，首付4，500元；医疗终结后，双方根据合法有效的鉴定结果进行处理，相关费用一并扣除。2010年8月12日，大冶市人民医院与黄新武再次达成协议：该院向黄新武再次支付生活费4，500元。2010年11月22日黄新武出院。2011年4月22日，大冶市人民医院与黄新武达成赔偿协议：院方赔偿黄新武后期医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、营养费、精神抚慰金、残疾赔偿金等合计69，689.92元，其中包括退还黄新武预付的住院费500元、已领的两次生活费9，000元和二次住院医疗费19，189.92元；后期取除内置固定物费用由院方承担；本协议为一次性终结协议。2012年2月22日，黄新武因右膝术后二年多一直疼痛，第三次到大冶市人民医院住院治疗，诊断为右股骨骨不连，遂进行了右股骨开放复位、自体髂骨植骨术，住院医疗费30，756.99元因黄新武未出具收（领）款凭据，该费用至今未能结账。2012年2月24日，大冶市人民医院与黄新武达成第四次协议：黄新武第三次住院治疗费用由大冶市人民医院承担；院方暂付黄新武住院期间生活费2，000元。2012年5月9日，黄新武出院。2012年5月22日，大冶市人民医院与黄新武达成第五次协议：院方支付黄新武住院护理费8，240元（每天80元）；支付住院伙食补助费4，000元；后期门诊及内置物取除术费用由院方承担；治疗终结后通过司法途经由法院裁决。2014年1月17日，大冶市人民医院与黄新武达成人民调解协议：黄新武提出终止调解程序，要求通过诉讼程序解决纠纷；院方借给黄新武40，000元，作为启动诉讼程序的费用，此款在诉讼后从法院裁决文书中扣减。大冶市人民医院累计支付黄新武医疗费、生活费、护理费等赔偿款和各种预付款、借支款合计148，446.91元。2013年3月5日，黄石求实司法鉴定中心根据黄新武的委托，对其伤残程度进行司法鉴定。2013年3月7日，该中心出具鉴定意见，认为黄新武右下肢损伤属六级伤残。2013年9月3日，武汉普爱法医司法鉴定中心根据湖北华全律师事务所的委托，对大冶市人民医院在诊疗过程中有无过错、过错参与度等进行鉴定。2013年11月29日，该中心出具鉴定意见，认为大冶市人民医院对黄新武的医疗行为存在过错，其过错与黄新武的损害后果之间存在直接因果关系，过错参与度为80%。黄新武为此支付鉴定费6，600元，检验费171元。
一审判决认为：公民的身体健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。黄新武右腿外伤骨折入住大冶市人民医院治疗后，因钢板断裂发生再骨折以及再次手术，术后又造成骨不连而第三次进行手术治疗，经司法鉴定，医院的医疗行为存在过错，其过错与黄新武的损害后果存在直接因果关系，故对黄新武请求大冶市人民医院赔偿损失予以支持。黄新武的损失为：1、住院伙食补助费16，200元（50元／天×（247天＋77天））；2、护理费25，920元（324天×80元／天）；3、由于黄新武不能提供其固定收入高于本地区平均生活费三倍以上的证据，故其主张按三倍计算误工费损失的请求不能成立，不予支持，误工费从第二次住院之日起至定残前一日止为1081天，确认为114，674.85元（1，081天×38，720元／年÷365天／年）；4、黄新武系个体工商户，其营业场所在还地桥镇，故其主要收入来源于城镇，应按城镇居民标准计算，其残疾赔偿金为229，060元（22，906元／年×20年×50%）。由于其因交通事故受伤，大冶市人民医院在诊疗过程中过错参与度为80%，故大冶市人民医院对黄新武的残疾赔偿金承担80%；5、因黄新武再次手术需要进行自体髂骨植骨术，故可考虑给予其一定数额的补偿，酌情认定30，000元；6、鉴定费6，771元（包括检验费171元）；7、交通费8，000元；8、精神损害抚慰金20，000元；9、医疗费为第二次和第三次手术费用合计49，946.91元（19，189.92元＋30，756.99元）。黄新武第一次住院系其发生单边交通事故造成身体损害的结果，与大冶市人民医院的治疗行为无关。故其主张的住院伙食补助费、护理费、营养费等起算时间应从第二次住院时间开始计算；10、营养费应按患者的实际需要，酌情支持6，480元（324天×20元／天）。黄新武主张的后期治疗费，因双方在协议中约定由大冶市人民医院承担，故在内置物取除术后，可另行主张。综上，黄新武的损失合计507，052.76元，大冶市人民医院在残疾赔偿金项内按80%赔偿；其他损失应全额赔偿。大冶市人民医院已经支付的148，446.91元，在赔偿总额内予以扣减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、大冶市人民医院自本判决生效之日起十日内赔偿黄新武损失312，793.85元；二、驳回黄新武的其他诉讼请求。
宣判后，大冶市人民医院不服一审判决，向本院提出上诉称：一、《法医学鉴定意见书》不能作为认定黄新武伤残等级的依据。鉴定机构在鉴定过程中未听取其医院的陈述，鉴定人员非骨科治疗专家，黄新武在受伤前自身存在右下肢短小的残疾，其第一次因意外住院治疗与其伤残有直接的因果关系，且钢板断裂为外伤所致，与钢板质量无关，故鉴定意见认为其医院应对黄新武的损害承担80%的责任过高，不应采信。二、黄新武并非因工受伤，鉴定机构在对黄新武的伤情程度作鉴定时适用工伤伤残鉴定标准，一审判决予以采信不当。三、一审判决其医院对黄新武的残疾赔偿金承担80%的赔偿责任，对其他赔偿项目却判决承担全部责任不当，故请求二审法院依法改判。
黄新武答辩称：司法鉴定机构是依据鉴定材料，运用科学技术和专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见，并不需要听取医院的陈述。鉴定意见所依据的鉴定资料真实、完整，鉴定人员也具有鉴定资格。其骨折处没有移位，但钢板却断裂，已经证明钢板的质量存在严重问题。大冶市人民医院主张其伤残后果与其自身的残疾和原发损伤有关，没有任何证据证明，故大冶市人民医院提出司法鉴定意见书不能采信的上诉理由不能成立。其丧失的是劳动能力，一审判决对其伤情适用工伤伤残鉴定标准鉴定并无不当。其曾与大冶市人民医院签订的六份协议书中写明，其后几次的治疗费等费用均由该医院承担，且其之所以需要几次治疗，是因为该医院第一次治疗存在问题，故一审判决该医院对其医疗费等承担全部责任并无不当，故请求二审法院维持原判。
本院经审理查明：一审判决认定的事实属实。
本院认为：司法鉴定机构对黄新武的伤情进行鉴定所依据的黄新武的病历等鉴定资料，是由双方当事人提交并认可的，具有真实性、完整性和充分性。司法鉴定机构按照法定程序，运用其专业知识和技术作出鉴定意见，在鉴定过程中未听取大冶市人民医院的陈述没有违反鉴定程序。大冶市人民医院提出黄新武受伤前自身存在残疾和鉴定人员非骨科专家，未提交证据证明。黄新武因意外致右下肢股骨髁间粉碎性骨折，伤情较重，复位较困难，骨不连是可能造成的并发症之一，与其自身体质、治疗方法及损伤方式有关。大冶市人民医院在第一次治疗时只简单考虑了内固定一种方案，未能对黄新武的严重伤情引起足够重视，是致黄新武产生骨不连的主要原因，黄新武自身体质及受伤原因是产生骨不连的次要原因，故鉴定意见认为大冶市人民医院应对黄新武的损害后果承担80%的责任并无不当，大冶市人民医院提出一审判决不应采信该鉴定意见的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决对黄新武的伤情鉴定适用工伤伤残鉴定标准，并未违反相关规定，一审判决对伤残鉴定意见予以采信，并无不当。因大冶市人民医院对黄新武的损害后果承担80%的赔偿责任，故一审判决大冶市人民医院对除残疾赔偿金外的其他项目承担全部责任不当，本院予以纠正。黄新武应获赔的经济损失共计507，052.76元，扣减精神损害抚慰金20，000元，大冶市人民医院应承担80%的赔偿责任即389，642.21元，再加上应赔偿的20，000元精神损害抚慰金，合计409，642.21元，扣减已支付的148，446.91元，大冶市人民医院还应赔偿黄新武各项经济损失261，195.30元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销（2014）鄂大冶民初字第00532号民事判决；
二、大冶市人民医院自收到本判决之日起十五日内赔偿黄新武经济损失261，195.30元；
三、驳回黄新武的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9，208元由黄新武负担3，882元，大冶市人民医院负担5，326元；二审案件受理费9，208元由大冶市人民医院负担8，208元，黄新武负担1，000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程莉娜
审 判 员 聂 潇
代理审判员 段 佳
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 李 俊