山东省淄博市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）淄民一终字第799号
上诉人（原审被告）：李福华，教师。
委托代理人：李波，山东长城长律师事务所律师。
委托代理人：王玉荣。
被上诉人（原审原告）：蔡秋芳，无业。
委托代理人：李建新。
被上诉人（原审被告）：王美峰，无业，现羁押于淄博监狱。
被上诉人（原审被告）：刘举，农民。
上诉人李福华因民间借贷纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2012）高民初字第395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李福华及其委托代理人李波、王玉荣，被上诉人蔡秋芳的委托代理人李建新，原审被告王美峰到庭参加诉讼。原审被告刘举经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。
原审判决认定：2011年9月18日，原告蔡秋芳与被告王美峰、李福华、刘举签订借据一份，约定被告王美峰向原告借款70万元，借款用途是归贷，借款期限为1个月，逾期违约金按3%收取；被告李福华、刘举提供连带责任保证。2014年，被告王美峰因诈骗罪被判刑，其中包含该笔借款。在刑事判决中，认定的借款数额为60万元，其中，被告归还了25.2万元利息。
原审法院认为，本案争议的焦点有三点，一是原告主体资格问题，二是借款合同效力及借款金额问题，三是保证人责任问题。关于焦点一，原告提供的借据中载明出借人为蔡秋芳，但刑事判决中认为被告王美峰是从高青县聚腾投资咨询有限公司借款60万。根据原告陈述，因聚腾投资咨询有限公司是中介公司，没有放贷款的权利，借据上出借人一栏本来是空着的，后经核实，公司借出的该笔钱是蔡秋芳的钱，于是将借据给了蔡秋芳。本案中，高青县聚腾投资咨询有限公司将借据交给蔡秋芳的行为，是债权转让的行为，蔡秋芳通过法院起诉三被告，三被告已经知晓现在的债权人变更为蔡秋芳，视为聚腾公司完成了通知义务，蔡秋芳成为该笔借款的债权人，因此，蔡秋芳作为本案原告主体适格。关于焦点二，该笔借贷业务被认定为诈骗，借款人王美峰因该笔借贷构成诈骗罪，但借款合同是否有效存在较大争议。实践中存在合同无效、合同可撤销、区分对待等多种观点。对于该类合同的效力问题应严格按照《合同法》第五十二条的规定去判断。结合本案，对于刑事上构成诈骗罪，行为人王美峰签订合同是否有效问题，主流观点认为应当以合同相对人即债权人是否参与诈骗犯罪与否为标准进行划分。债权人参与犯罪构成犯罪的，双方之间签订的合同应当依据《合同法》第五十二条第二款“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的规定认定无效；合同相对人没有参与犯罪的，签订的合同不因行为人构成刑事犯罪而认定无效。本案中，合同双方当事人的行为并没有《合同法》第五十二条规定的情形，因此，原告蔡秋芳与被告王美峰、李福华、刘举之间的借贷合同系有效合同，双方应按照合同约定履行义务。关于借款数额，根据原告的银行转账记录60万元及刑事判决书中认定的借款数额，可以认定原告与王美峰之间的借款本金为60万元；刑事判决中认定截止2012年3月份，被告王美峰偿还了25.2万元利息。根据合同约定，逾期违约金按照本金3%的标准收取，该违约金的约定过高，应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率5.1%的四倍计算。合同约定还款日期为2011年10月17日，截至2012年3月份，共计逾期4.5个月，违约金应计算为45900.00元（600000.00元×5.1%×4÷12个月×4.5个月）。被告王美峰多支利息206100.00元，应折抵本金。因此，截至2012年3月，被告王美峰还欠原告蔡秋芳本金393900.00元。关于原告蔡秋芳主张的违约金及经济损失，应以本金393900.00元为基数，自2012年4月开始直至还清日为止，参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率5.1%的四倍计算。关于焦点三，被告李福华、刘举辩称当时签订借款合同时，合同是空白的，口头约定的借款数额是30万元而非70万元；被告王美峰辩称，借款数额是70万元，刘举知道该数额，中间联络都是刘举参与的；原告蔡秋芳称，三被告对借款数额为70万元是知晓的，合同也不是空白的，三被告是成年人，应对自己的行为负责。原告提交的合同中载明借款数额为70万元，被告辩称其签订合同时认为借款数额为30万元，对此应承担举证证明责任，被告刘举、李福华无证据证实其担保的数额为30万元，应根据法院查明的借款数额承担保证责任。被告刘举经依法传唤，拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告王美峰于判决生效之日起十日内偿还原告蔡秋芳借款本金393900.00元及逾期违约金（逾期违约金以本金393900.00元为基数，自2012年4月开始直至还清日为止，参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率5.1%的四倍计算）；二、被告刘举、李福华对以上债务承担连带清偿责任，承担责任后，有权向被告王美峰进行追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11350.00元，由原告蔡秋芳负担5428.00元，被告王美峰、刘举、李福华负担5922.00元。
李福华不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判上诉人不承担连带清偿责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。第一，原审认定被上诉人诉讼主体错误，本案被上诉人应为出借款人高青县聚腾投资咨询公司而非被上诉人蔡秋芳。王美峰涉诈骗罪判决书中，借款人王美峰、另一担保人刘举在公安机关的询问笔录，均证明本案借款的实际出借人是高青县聚腾投资咨询公司，根据合同的相对性，借款合同的主体应为高青县聚腾投资咨询公司。原审判决认定的“通过法院起诉三被告，视为聚腾公司完成了通知义务，债权已合法转移”的事实，没有证据证明，不符合法律规定的债权转让要件，违反本案借款和担保的基本事实真相，与《民间借贷司法解释》第二条的规定相悖。第二，原审认定借款担保合同有效错误。本案借款合同因出借人明显与借款人恶意串通损害上诉人的合法权益，应视为无效合同，作为从合同的担保合同自然无效，且上诉人对借款合同的无效没有任何过错。第三，原审认定是正常的民间借贷错误，本笔借款实质是出借人、借款人、另一担保人等虚构事实隐瞒真相恶意串通形成的借新还旧欺骗上诉人的。第四，原审计算本金错误，本案本金应为366000.00元而非393900.00元。二、原审判决适用法律及判决结果错误。第一，依照担保法司法解释和民间借贷司法解释的规定，主合同无效，担保合同无效，上诉人无过错，原审判决上诉人承担连带责任是错误的。第二，原审判决逾期违约金以本金393900.00元为基数按5.1%的四倍计算错误。综上，一审判决有误，请求查清事实依法改判。
被上诉人蔡秋芳答辩称：要求维持原判。
原审被告王美峰答辩称：涉案借款是由刘举联系，借新还旧，偿还的前一笔借款，前一借款的担保人也是李福华，涉案借款是自己使用的。
原审被告刘举未作答辩。
本院认为，本案所涉借款已被生效的刑事判决认定为原审被告王美峰诈骗犯罪事实的一部分，该刑事判决对王美峰违法所得继续予以追缴返还被害人，被上诉人蔡秋芳作为被害人的合法权益对于作为侵害人王美峰而言应通过该生效刑事判决的执行途径进行救济，故原审法院作出原审被告王美峰偿还被上诉人蔡秋芳借款本金393900.00元及逾期违约金的判决不当。而对于涉案借款的担保人是否应承担担保责任的问题，应在认定涉案借款合同及担保合同效力的同时，查明担保人对于涉案借款是否存在过错等事实，并依法作出公正处理。综上，原审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十四条之规定，裁定如下：
一、撤销山东省高青县人民法院（2012）高民初字第395号民事判决。
二、发回山东省高青县人民法院重审。
审 判 长 冯伟杰
代理审判员 王 娜
代理审判员 杨继生
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 周京京