河南省濮阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫09刑终57号
原公诉机关范县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1977年12月4日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省漯河市源汇区，捕前住郑州市。2015年5月26日因涉嫌聚众斗殴犯罪被抓获，同年5月29日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。
原审被告人袁某，男，1989年6月5日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省台前县，捕前住该村。2014年1月28日因犯诈骗罪被范县人民法院判处有期徒刑八个月,并处罚金3万元。2015年5月29日因涉嫌寻衅滋事和聚众斗殴犯罪被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。
原审被告人郑某。
原审被告人武某，男，1992年12月16日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地黑龙江省佳木斯市前进区，捕前住范县新区。2015年5月26日因涉嫌寻衅滋事犯罪被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。
原审被告人于某，男，1983年10月29日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省范县，现住该村。2015年6月3日因涉嫌聚众斗殴犯罪被范县公安局取保候审。
原审被告人葛某，男，1993年6月14日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省范县，捕前住范县新区。2015年6月9日因涉嫌聚众斗殴犯罪到范县公安局投案，同日被拘留，同年7月2日被取保候审，同年10月22日被逮捕。
原审被告人张某，男，1990年5月8日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地山东省莘县，捕前住范县新区。2009年12月11日因故意伤害被范县公安局行政拘留15日，并处罚款1000元；2010年12月4日因故意伤害被范县公安局行政拘留10日。2015年6月17日因涉嫌聚众斗殴犯罪到范县公安局投案，同日被刑事拘留，同年7月2日被取保候审，同年10月22日被逮捕。
范县人民法院审理范县人民检察院提起公诉的被告人袁某犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，被告人郑某、武某犯寻衅滋事罪，被告人于某、刘某、葛某、张某犯聚众斗殴罪一案，于2016年1月19日作出（2015）范刑初字第00253号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人刘某的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人刘某，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定：
一、寻衅滋事罪
（一）2012年9月11日21时许，被告人袁某、郑某、武某等人在范县新区中原路东段胖子烧烤店吃饭。期间，袁某打电话让被害人李某3来到胖子烧烤店，袁某、郑某、武某伙同史某、吴某1、杨某2、高某（均另案处理）等人无故对李某3殴打。经法医鉴定，李某3的损伤评定为轻伤。审理过程中，郑某的亲属赔偿李某3经济损失8000元，李某3对郑某的行为表示谅解，并请求对郑某从轻处罚。
原判认定上述事实的证据有：被告人袁某、武某、郑某的供述，被害人李某3陈述及辨认笔录，李某3受伤刑事技术照片及法医鉴定文书，证人成某、张某1、崔某、杨某1、苏某、孙某1、郭某1、吴某1、史某、杨某2、高某证言，李某3出具的谅解书及收据等。
（二）2014年7月13日晚，在范县新区生态园旱冰场滑冰的孙某3与陶某发生口角并进行厮打，和孙某3一起滑冰的孙某2看到后过去帮助孙某3。现场附近的孙某3表弟饶恩正和正在滑冰的王一飞（已判刑）闻讯也参与殴打陶某。被人拉开后，孙某3又给被告人郑某和钟某（已判刑）打电话，郑某又电话通知了刘某1（已判刑）和徐熙、任某等人。当晚22时许，郑某等人到达旱冰场后，在孙某3的引导下，将陶某拉到生态园门口进行殴打，钟某、刘某1等人赶到后也参与其中。经范县公安局法医鉴定，陶某右耳外伤、右耳鼓膜穿孔，其损伤评定为轻伤二级。同年12月4日，双方达成和解协议，赔偿陶某各项损失共计3.1万元，取得了被害人的谅解，陶某请求对其从轻处罚。
原判认定上述事实的证据有：被告人郑某供述、户籍证明，协议书、谅解书，证人刘某1、钟某、孙某2、任某、孙某3证言，被害人陶某的陈述，辨认笔录，范县公安局法医鉴定书等。
二、聚众斗殴罪
2012年9月11日晚21时许，被告人袁某与杨某2、高某、吴某1（均已判刑）等人在范县新区胖子烧烤店滋事后，到附近的傲世经典KTV（以下简称KTV）唱歌。当晚22时许，杨某2、高某同后到的史某（另案处理）与同在KTV唱歌即将离去的张某3、赵某、吴某2、李某1相遇。期间，史某和高某来到KTV二楼，史某对正在吧台工作的黄某（已判刑）进行挑衅，要求之前跟其发生过矛盾的黄某、KTV管理人员被告人于某等人下去。黄某遂电话告知于某，并伙同于某、被告人葛某及张某2等人到KTV门口与被告人袁某及史某、杨某2、高某、吴某1等人互殴。后KTV管理人员被告人刘某及员工刘某2、申某（均已判刑）、石某（另案处理）相继参与了互殴，原KTV员工被告人张某路过时也参与了斗殴。在互殴过程中，致史某重伤，高某、张某3、吴某2、张某2轻伤，赵某、杨某2、申某、刘某2轻微伤。审理过程中，被告人葛某、张某的亲属自愿赔偿史某经济损失各5万元，史某的亲属对葛某、张某的行为表示谅解。
原判认定上述事实的证据有：被告人袁某、于某、刘某、葛某、张某供述，证人李某1、郭某2、李某2、陈某1、成某、张某1、陈某2、石某、苏某、郭某1、王某1、王某2、杨某2、高某、黄某、申某、刘某2、张某2、史某、吴某1、张某3、吴某2、赵某证言，现场照片，谅解书及收据，法医鉴定书，户籍证明，抓获经过及破案报告，同案人刑事判决书等证据。
根据以上事实及证据，范县人民法院认为，被告人袁某、郑某、武某伙同他人破坏社会秩序，随意殴打他人，致人轻伤，其行为均已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。其中，被告人袁某、武某参与一次，致一人轻伤。被告人郑某参与两次，致二人轻伤，均得到被害人的谅解，且能到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首；其中一次犯罪时不满十八周岁，应当对其从轻处罚。被告人袁某、于某、刘某、葛某、张某在公共场所参与斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。各被告人当庭能够认罪、悔罪，被告人葛某、张某能到公安机关投案自首，可予从轻处罚。在共同犯罪中，被告人葛某、张某所起作用相对较轻，可对其从轻处罚，且二被告人的亲属主动赔偿被害人史某伤后经济损失，并取得谅解，依法可以对其酌情从轻处罚。被告人袁某犯有二罪，应数罪并罚，其曾因犯罪被判处刑罚，在量刑时予以考虑。被告人张某有劣迹，在量刑时也予以考虑。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一、三款的规定，以寻衅滋事罪判处被告人袁某有期徒刑九个月，以聚众斗殴罪判处被告人袁某有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年三个月；以寻衅滋事罪判处被告人郑某有期徒刑一年三个月；以寻衅滋事罪判处被告人武某有期徒刑九个月；以聚众斗殴罪判处被告人于某有期徒刑一年；以聚众斗殴罪判处被告人刘某有期徒刑一年；以聚众斗殴罪判处被告人葛某拘役五个月；以聚众斗殴罪判处被告人张某拘役四个月。
上诉人刘某上诉称，其没有参与聚众斗殴，一审判决错误，量刑过重。请求二审予以改判。
经本院审理查明的事实及证据与原判认定一致，原判认定的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，经本院审核，予以确认。
关于上诉人刘某上诉称其没有参与聚众斗殴、原判量刑过重的意见。经查，案发当晚，袁某、史某、杨某2、高某、吴某1等人与傲世经典KTV工作人员黄某、于某、葛某等人在KTV门口发生纠纷后，刘某、刘某2、申某等人相继加入。证人石某、郭某1证言证实，刘某跑着上楼并喊拿棍子，后又拿着棍子跑回KTV一楼；原审被告人葛某供述证实，看到刘某也拿着一根木棍出来了。刘某辩称其没有参与聚众斗殴，只是把棍子捡起来扔到外面树林里的意见，与查明事实不符，本院不予采信。原审法院根据上诉人及各原审被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度所处刑罚，符合法律规定，并无不当，故，刘某上诉称未参与聚众斗殴、量刑过重的上诉意见不能成立。
本院认为，原审被告人袁某、郑某、武某伙同他人随意殴打他人，致人轻伤，其行为均已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。其中，原审被告人袁某、武某参与一次，致一人轻伤。原审被告人郑某参与两次，致二人轻伤，均得到被害人的谅解，有自首情节；其中一次犯罪时不满十八周岁，应当对其从轻处罚。上诉人刘某及原审被告人袁某、于某、葛某、张某在公共场所参与斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。原审被告人葛某、张某在共同犯罪中所起作用相对较轻，有自首情节，主动赔偿被害人经济损失并取得谅解，可予从轻处罚。被告人袁某一人犯数罪，应依法数罪并罚。上诉人刘某的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔欣欣
代理审判员 于明杰
代理审判员 焦奎阳
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 冯 月