四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广法民再终字第3号
再审申请人（一审被告）四川大西南工程建设开发有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区。
法定代表人曾令生，该公司总经理。
委托代理人彭伟，四川公生明律师事务所律师。
委托代理人刘鹏，男，生于1963年5月8日，系该公司员工。
被申请人（一审被告）四川星星建设集团有限公司，住所地四川省华蓥市。
法定代表人匡建华，该公司董事长。
委托代理人张鹏，男，1979年9月30日生，系该公司员工。
委托代理人余海峰，男，生于1968年9月20日，系该公司员工。
被申请人（一审被告）何建忠（曾用名何建中），男，1964年10月15日生。
再审申请人四川大西南工程建设开发有限责任公司（以下简称“四川大西南公司”）因与被申请人四川星星建设集团有限公司（以下简称“四川星星公司”）、何健忠联营合同纠纷一案，不服华蓥市人民法院于2011年10月10日作出的（2011）华蓥民初字第150号民事判决，向本院申请再审。本院经审判委员会研究，于2014年12月8日作出（2014）广法民申字第12号民事裁定书，裁定本案由本院提审。本院依法另行由审判员江海燕、杨波、冯文组成合议庭，于2015年6月15日公开开庭进行了审理，再审申请人四川大西南公司的委托代理人彭伟、被申请人四川星星公司的委托代理人张鹏出庭参加诉讼，再审申请人四川大西南公司的法定代表人曾令生、被申请人四川星星公司的法定代表人匡建华经本院传票传唤、被申请人何建忠经本院公告传唤未出庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2011年1月20日，一审原告四川星星公司诉至华蓥市人民法院，称其为一审被告何建忠垫付人工费等共计1293364元，请求人民法院判决一审被告何建忠支付上述费用及利息并承担诉讼费，判决一审被告四川大西南公司对何建忠应承担的支付义务承担连带责任。
华蓥市人民法院一审审理查明：2004年11月，四川星星公司中标“三山环线”雅安至磕头坡段公路改建工程（第二期）F合同段工程。2005年2月17日，四川星星公司与何建忠、四川大西南工程建设开发有限责任公司十分公司（以下简称“大西南十分公司”）签订《四川星星建设集团有限公司关于“三山环线”雅安至磕头坡段公路改建工程（第二期）F合同段工程项目的合作协议书》（以下简称“《合作协议书》”），约定双方根据雅安“三山环线”F合同段工程项目的实际情况，就该项目的施工及管理进行合作：1、由何建忠全面完成四川星星公司与建设单位所签订的工程承包合同的全部工程，交纳该项目的履约保证金、管理费、税费等，并承担施工成本，实行自主经营、自负盈亏、自担风险。2、何建忠为本工程项目经理，在四川星星公司授权范围内开展业务，主持全面工作，承担本工程项目部的一切行政、民事及刑事责任。3、四川星星公司对何建忠的经营实施目标责任制，并负责该项目的技术、财务管理等工作。4、本工程项目所需费用、设施、设备、人员等均由何建忠负责承担，四川星星公司不负担任何责任。5、大西南十分公司自愿作为何建忠的担保人，为何建忠在该项目经营中的一切质量、安全、工期、经济等方面的法律后果承担连带担保责任。合同签订后，何建忠便组织施工，在施工过程中，拖欠姜某某、周某某、成都青龙公司等人工工资、材料费、租赁费等共计1476040元，何建忠以自己或项目部的名义分别向上述债权人出具了欠条。由于何建忠未支付上述款项，债权人遂分别向人民法院提起诉讼，要求四川星星公司支付何建忠所拖欠的款项。人民法院受理案件后，组织双方当事人进行调解，一部分案件达成了调解协议，一部分案件当事人进行了和解，还有一部分案件，人民法院作出了判决，作出判决的案件现已执行完毕。对于上述债务，四川星星公司就该工程为何建忠垫付案款1270140元，垫付诉讼费23224元，共计1293364元。庭审中，四川星星公司将主张的1499514元，变更为1293364元。
同时查明，大西南十分公司由四川大西南公司设立，但未在工商行政管理部门登记或备案。
华蓥市人民法院经审理认为，四川星星公司与何建忠、大西南十分公司签订《合作协议书》，各方根据该项目工程的实际情况，就该项目的施工及管理进行合作。大西南十分公司为何建忠在该项目经营的一切质量、安全、工期、经济等方面的法律后果承担连带保证责任。该协议各方当事人意思表示真实，均应按协议履行各自的义务。协议中约定：何建忠为本工程的项目经理，实行自主经营、自负盈亏、自担风险，承担本工程项目部的一切行政、民事及刑事责任；本工程项目所需的一切费用、设备、设施、人员等均由何建忠负责承担，四川星星建设集团有限公司不负担任何责任。按照该约定，何建忠在施工过程中产生的人工工资、材料费、租赁费等一切费用均应由何建忠承担。何建忠在施工过程中欠人工工资、材料、租赁费等共计1476040元，有其出具的欠条以及四川省雅安市雨城区、四川省崇州市等人民法院的判决书佐证，且二被告在诉讼中亦未举证反驳，对此金额予以认定。对于何建忠所欠的1476040元，通过人民法院调解、执行和四川星星公司与该工程的债权人和解，四川星星公司为何建忠垫付案款1270140元，垫付诉讼费、执行费23224元，共计1293364元。该金额，有四川星星建设集团有限公司向姜某某、周某某、李某、刘某某、李某某、成都青龙公司等付款的银行凭证及上述债权人出具的领条、收条和人民法院收取诉讼费、执行费的票据、收条凭证，应予认定。按照协议约定，该款应由何建忠承担。四川星星公司为何建忠垫付该款后，有权向何建忠追偿。大西南十分公司系四川大西南公司内设机构、不具备法人资格，其权利义务应由四川大西南公司享有和承担。四川大西南公司在协议中明确约定对何建忠在该项目经营中的一切质量、安全、工期、经济等各方面的行政、民事及刑事等法律后果承担一切连带保证责任。因此，四川大西南公司对何建忠应支付的1293364元款项承担连带清偿责任。故于2011年10月10日作出（2011）华蓥民初字第150号民事判决书，判决：在本判决生效后三日内，何建忠向四川星星公司支付1293364元，四川大西南公司承担连带清偿责任。
华蓥市人民法院判决后，各方当事人均未提起上诉，（2011）华蓥民初字第150号民事判决发生法律效力。后，四川大西南公司不服，向本院申请再审称：1、四川星星公司与何建忠签订的合作协议书名为联营，实属四川星星公司转包工程给何建忠个人，合同应为无效。主合同无效，担保合同亦无效，应当排除四川大西南公司的担保责任；2、合同即便有效，四川大西南公司第十分公司是四川大西南公司的分支机构，作为保证人为四川星星公司与何建忠的合同提供担保因无四川大西南公司的书面授权，根据担保法第十条的规定保证无效，四川大西南公司亦不应承担担保责任。综上，一审法院判决四川大西南公司承担连带责任是错误的，申请人不应当承担相应担保责任，请求撤销一审，裁定将案件进入再审。
本案再审中，被申请人四川星星公司答辩称，四川大西南公司对何建忠以大西南十分公司名义对外拓展业务有相应授权，何建忠具有签订《合作协议书》的行为权利和能力。四川星星公司在签订《合作协议书》时，对大西南十分公司和何建忠签约、履约能力已尽相应审查义务，不存在过错。何建忠签订《合作协议书》是履行公职的行为，何建忠、大西南十分公司构成表见代理。《合作协议书》意思表示真实，不违背法律禁止性规定，合法有效，原审被告应按合同约定履行义务，大西南十分公司为履约担保人，应承担连带保证责任，因大西南十分公司不具备法人资格，故应由被答辩人四川大西南公司承担连带责任。请求法院在查明事实的基础上依法裁判。
本院查明，2004年11月，四川星星公司中标“三山环线”雅安至磕头坡段公路改建工程（第二期）F合同段工程。2005年2月17日，四川星星公司与何建忠、大西南十分公司签订《合作协议书》，协议内容与一审查明一致。合同签订后，何建忠便组织施工，在施工过程中，拖欠姜某某、周某某、成都青龙公司等人工工资、材料费、租赁费等共计1476040元，何建忠以自己或工程项目部的名义分别向上述债权人出具了欠条。由于何建忠未支付上述款项，债权人遂分别向人民法院提起诉讼，要求四川星星公司支付何建忠所拖欠的款项。人民法院受理案件后，组织双方当事人进行调解，一部分案件达成了调解协议，一部分案件当事人进行了和解，还有一部分案件，人民法院作出了判决并已执行完毕。上述欠款共1476040元，四川星星公司共计支付1293364元，分别是于2008年12月26日支付姜某某、周某某工资31000元，2008年12月29日支付李某工资130000元，2009年2月13日支付刘某某等四人工资138200元，2009年9月8日支付杨学琴等十四人工资203180元，2010年7月26日支付李某某、杨某平材料款、欠款469375元，2010年10月12日支付刘某、李某某甲工资140335元，2006年9月至2008年7月被人民法院执行欠青龙公司、杨某刚租赁费158000元，2008年至2010年期间支出邮寄费、诉讼费、执行费共计23274元。
本院还查明，2002年9月18日，四川大西南公司与何建忠签订《内部承包合同》，约定，何建忠作为大西南十分公司负责人，对大西南十分公司进行承包经营管理，承包期限为“2003年3月19日至2004年3月19日（以工程施工合同履约完毕为准）”，2004年10月2日，四川大西南公司在《四川法制报》刊登公告，“即日起原旧公章和本公司所属各分公司、项目经理部公章、财务章一律作废”。2003年9月29日至2006年8月14日，大西南十分公司修建了霍炉县法检综合楼工程，四川大西南公司对此工程予以了竣工确认。
上述事实，有四川星星公司和四川大西南公司的企业营业执照、何建忠身份信息、四川星星公司与何建忠、大西南十分公司签订《合作协议书》、何建忠签名的欠款凭证、四川省雅安市雨城区人民法院民事判决书、崇州市人民法院执行笔录、收条、人民法院诉讼费执行费收据、四川星星公司与杨某某等人的和解协议书、四川星星公司转款凭证等在案佐证，足以认定。
本院认为，被申请人四川星星公司中标“三山环线”雅安至磕头坡段公路改建工程（第二期）F合同段工程后与被申请人何建忠、大西南十分公司签订《合作协议书》，各方就该项目的施工及管理达成合作。协议明确各方合作内容：由何建忠全面完成四川星星公司与建设单位所签订的工程承包合同的全部工程、承担项目所需的一切费用，四川星星公司负责该项目的技术、财务管理等工作，大西南十分公司为何建忠在该项目经营中的一切质量、安全、工期、经济等方面的法律后果承担连带保证责任。上述合作协议中，包含四川星星公司与何建忠之联营协议，以及大西南十分公司作为保证人为何建忠承担连带保证责任至保证合同。
再审申请人称上述合作协议中，四川星星公司与何健忠之合作名为联营，实属转包，合同应为无效。本院认为，审查该协议内容，虽然系由何建忠个人完成全部工程，并负责交纳该项目的履约保证金、管理费、税费等，并承担施工成本等，但四川星星公司亦负有对何建忠所做工作实施目标责任制，负责该项目的技术、财物管理及相应监督之责任，即双方均对协议履行享有权利并承担义务，不符合工程转包的法律特征。故对于再审申请人的此项理由本院不予支持，四川星星公司与何建忠之间的联营协议，双方意思表示真实，不违背法律禁止性规定，应属有效。四川星星公司、何建忠均应按照协议约定，履行合同义务。何建忠在履约中，所欠之款项共计1476040元，四川星星公司共计给付1293364元，按照协议约定，应由何建忠承担，在四川星星公司为垫付该款后，有权向何建忠追偿本金及利息。本案一审中，四川星星公司也对该款项之利息提出诉讼请求，但华蓥市人民法院在一审中未对该利息主张进行处理，属漏判。被申请人虽未就此提起上诉，但在本院再审中，其答辩主张并非请求人民法院维持原判，而是“在查明事实的基础上依法裁判”，应视为对原诉讼请求的重申，故本院对一审漏判部分予以纠正。
《合作协议书》中还约定，大西南十分公司自愿作为何建忠的担保人，为何建忠在该项目经营中的一切质量、安全、工期、经济等方面的法律后果承担连带担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人分支机构有企业法人书面授权的，可以在授权范围内提供担保。”从现有证据，不能证明大西南十分公司有四川大西南公司的书面授权，大西南十分公司的担保行为违反法律的禁止性规定，应为无效。四川星星公司对担保人的资格未尽到审查义务，大西南十分公司在未得到法人书面授权的情况下擅自订立保证合同，均存在明显过错；四川大西南公司对分支机构管理不善，在何建忠承包大西南十分公司期限届满后，仍放任其以大西南十分公司名义从事经营性活动，在四川大西南公司已登报对分支机构公章宣布作废之后，也未及时收回大西南十分公司印章，致使何建忠仍能以大西南十分公司名义对外签订合同，亦存在明显过错。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；…”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”之规定，由四川大西南公司承担何建忠不能清偿部分的三分之一的连带赔偿责任。
综上所述，原审认定事实及适用法律均有不当，本案经本院审判委员会研究予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款和第一百七十条第一款第一项、第二项以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，判决如下：
一、维持华蓥市人民法院（2011）华蓥民初字第150号民事判决中“在本判决生效后三日内，被告何建忠向原告四川星星建设集团有限公司支付1293364元”；
二、撤销华蓥市人民法院（2011）华蓥民初字第150号民事判决中“被告四川大西南工程建设开发有限责任公司承担连带清偿责任”；
三、在本判决生效后三日内，何建忠向四川星星建设集团有限公司支付1293364元的利息（利息自四川星星建设集团有限公司分别垫付之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至何建忠支付之日止）；
四、对何建忠不能清偿四川星星建设集团有限公司1293364元及利息的三分之一，由四川大西南工程建设开发有限责任公司承担连带赔偿责任。
本案一审案件受理费16440元，由何建忠承担11440元，四川大西南工程建设开发有限责任公司承担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 江海燕
审判员 杨 波
审判员 冯 文
二〇一五年九月九日
书记员 彭 曦
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第四百零七条
人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。