广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终2416号
上诉人（原审原告）：易德权，男，汉族，1969年11月3日出生，住四川省营山县，
委托代理人：唐晓华、宋剑文，广东法迈律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东广利建筑劳务分包有限公司,住所地：广东省东莞市塘厦镇宏业北路190号三阳购物中心E区29号。
法定代表人：邓小龙，总经理。
委托代理人：黄锐锋、许雄峰，广东弘名律师事务所律师。
上诉人易德权、广东广利建筑劳务分包有限公司（以下简称广利公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初14559号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、确认易德权与广利公司的劳动关系于2016年3月19日解除；二、广利公司于判决发生法律效力之日起五日内向易德权支付医疗费313.40元、住院伙食补助费1750元、停工留薪期工资12090元、护理费2500元、一次性伤残补助金70928元、一次性工伤医疗补助金32736元、一次性伤残就业补助金136400元、鉴定费742.70元、交通费500元，合计257960.10元；三、驳回易德权的其他诉讼请求；四、广利公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由广利公司负担。
易德权、广利公司均不服一审判决，分别向本院提起上诉。
易德权上诉请求：撤销原审判决，依法改判广利公司向易德权支付380474元，其中：医疗费390.4元、住院伙食补助费2500元、停工留薪期间工资25300元、护理费5500元、营养费2000元、一次性伤残补助金85800元、一次性工伤医疗补助金39600元、一次性伤残就业补助金165000元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费2020元、交通费3368元、住宿费1000元、证人误工费520元、复印费875.6元、违法解除劳动关系赔偿金6600元。主要事实和理由：一、易德权的月平均工资应为6600元、原审法院认定易德权的月平均工资有误。原审法院认为易德权在2015年12月3日至12月19日共17天期间，获得工资2992元，原审法院以此计算易德权的月平均工资5456元有误。易德权在广利公司出勤天数为13.6天，月平均工资应以出勤天数13.6天，工资2992元计算。二、根据相关法律规定，广利公司应向易德权支付精神损害抚慰金40000元，原审法院适用法律错误。易德权所受工伤已严重影响其及其家庭的正常生活，给其家人带来巨大的精神痛苦与不便，应按照最高人民法院《精神损害赔偿司法解释》和《广东省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪要》第一条第5点的规定，向易德权支付相应精神损害抚慰金40000元。三、广利公司应向易德权支付违法解除劳动关系赔偿金6600元。原审法院认定是易德权提出解除劳动关系，从而认定双方协商一致解除劳动关系错误。易德权在医疗终结及停工留薪期满之后，返回广利公司，并要求广利公司安排工作，广利公司无故辞退易德权，违法解除与易德权之间的劳动关系，广利公司应当向易德权支付违法解除劳动关系赔偿金6600元。四、广利公司应向易德权支付鉴定费2020元，原审法院认定事实有误。易德权在深圳市第二人民医院临床司法鉴定所进行的鉴定，系在广利公司强烈要求的情况下才不得已进行的鉴定，对于该鉴定所支出的鉴定费，应由广利公司承担。五、鉴定书载明：易德权伤后需要休息，加强营养，需要他人护理，误工期为90日，停工留薪期应为2015年12月19日至2016年4月12日。广利公司应向易德权支付营养费2000元、停工留薪期工资25300元、住院伙食补助费2500元及护理费5500元。六、广利公司应向易德权支付交通费3368元、住宿费1000元、证人误工费520元及复印费875.6元，上述费用为维权所支出，广利公司应当承担。
广利公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
广利公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判广利公司与易德权不存在劳动关系;撤销原审判决第二、四项，改判广利公司无需支付易德权医疗费313.4元、伙食补助费1750元、停工留薪期工资12090元、护理费2500元、一次性伤残补助金70928元、一次性工伤医疗补助金32736元、一次性伤残就业补助金136400元、鉴定费742.7元、交通费500元；本案全部诉讼费用由易德权承担。主要事实和理由：本案中易德权并非广利公司员工，易德权为深圳市鸿荣源工地中的一个劳务分包商，其为广利公司名下钢筋班组长高敏自行招聘的人员，广利公司是将相关的钢筋事务承包给班组长高敏，根据最高人民法院对《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出的进一步释明答复的有关规定：实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇用关系,但实际施工人员的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。故，易德权在2015年12月19日发生的受伤事故根本不能认为是工伤。同时，易德权提交的相关医疗CT检查报告单说明易德权的右眼在受伤前本身是有问题的，但鉴定机构并没有考虑此点。
易德权答辩称：一、2015年12月3日，易德权入职广利公司，双方了签署劳动合同，2015年12月19日，易德权因工受伤，随即入住深圳市龙华新区人民医院治疗。二、2016年3月30日，东莞市社会保障局出具认定工伤决定书，认定易德权与广利公司存在劳动关系，易德权所受伤为工伤。三、认定工伤决定书经过行政诉讼及东莞市中级人民法院行政诉讼审理终结，以终审并生效的行政判决书确认，易德权与广利公司存在劳动关系，且受伤为工伤。四、东莞市劳动能力鉴定委员会出具的初评、复评鉴定意见及广东省劳动能力鉴定委员会出具的再次鉴定意见，均认定易德权的伤残等级为七级伤残。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人易德权、广利公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点是广利公司是否应向易德权支付各项工伤待遇及解除劳动关系的经济补偿。
关于各项工伤待遇的问题。经生效行政判决确认易德权与广利公司存在劳动关系，易德权所受伤害为工伤，广利公司主张其与易德权不存在劳动关系缺乏依据，本院不予采信。易德权所受工伤经广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为七级伤残，其依法应享受各项工伤保险待遇，而广利公司未为其办理工伤保险，故应由广利公司支付。易德权从入职到受伤期间工资为2992元，原审据此折算易德权受伤前月平均工资为5456元并无不当。易德权主张其月平均工资为6600元缺乏依据，本院不予支持。原审以5456元/月为标准计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金亦无不当，本院依法予以维持。对于停工留薪期工资，原审剔除加班费，以正常工作时间的月工资，结合易德权的受伤情况及深圳市第二人民医院临床司法鉴定所关于误工期的意见，计算停工留薪期三个月的工资并无不当。原审对医疗费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费、住宿费、营养费、精神损害抚慰金等处理正确，本院在此不再赘述，依法予以维持。
关于解除劳动关系经济补偿的问题。易德权主张其停工留薪期满后回公司上班，广利公司无故将其辞退，而广利公司主张易德权出院后一直未回公司上班，应属于自行离职，但双方对各自的主张均未能提交充分证据予以证明，故本院视为由广利公司提出，经双方协商一致于停工留薪期满日解除劳动关系，广利公司应向易德权支付相应工作年限的解除劳动关系的经济补偿金2728元（5456元/月×0.5个月）。原审对此处理有误，本院依法予以纠正。
另，易德权主张证人误工费、复印费缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，易德权的上诉理由部分成立，本院依法予以支持，对其不成立部分，本院依法予以驳回；广利公司的上诉理据不足，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初14559号民事判决第一、二项及诉讼费用负担的决定；
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初14559号民事判决第三、四项；
三、广东广利建筑劳务分包有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向易德权支付解除劳动关系的经济补偿金2728元；
四、驳回易德权的其他诉讼请求；
五、驳回广东广利建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。
本案二审案件受理费20元，由易德权、广东广利建筑劳务分包有限公司各负担10元（均已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 张海亮
审判员 许 卫
审判员 李瑞峰
二〇一七年五月三十一日
书记员 朱光明