江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）九中民一终字第1号
上诉人（原审原告）严春香，农民。
委托代理人王助成，江西挚诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴文彬，农民。
被上诉人（原审被告）谢德满，农民。
原审被告吴章梅，务农。
上诉人严春香与被上诉人吴文斌、谢德满、原审被告吴章梅因提供劳务者受害责任纠纷一案，江西省修水县人民法院于2014年9月29日作出（2014）修民初字第718号民事判决，原审原告严春香不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，吴文彬、谢德满2013年合伙在修水县四都镇大坪村办一砖厂，同年9月雇请严春香、吴章梅等人在砖厂搬运砖块，之初工资为70元／天，后来工资调整为按劳动量计算，工资和之前亦相差不大。期间，吴文彬、谢德满要求严春香及吴章梅完工后必须清理干净制砖机和装料斗。2013年12月18日完工后，严春香站在制砖机的轴承上清理制砖机下料斗里的湿的泥土，吴章梅突然启动制砖机，制砖机的的轴承转动，致使严春香脚部受伤。严春香受伤后即被送往修水县第一人民医院住院治疗，后于2014年1月4日，出院医嘱为：转上级医院行皮瓣手术治疗。严春香支付住院费14792.30元。严春香在1月4日入南昌市曙光手足外科医院住院治疗，施行手术后于3月4日出院，出院诊断为：右足外伤术后皮肤软组织缺损并创面感染；右足第1、2、3、4跖骨骨折。严春香支付住院费55940.62元。严春香于3月4日入修水县中医院住院治疗，后于3月29日出院，严春香支付住院费5727.41元。
另查明，在南昌治疗期间，严春香租车两次共计花费1400元。2014年1月13日，严春香购买康复之具花费1800元。在治疗过程中，吴文彬、谢德满共支付73000元。
2014年3月31日，经江西东太律师事务所委托，修水方园法医学司法鉴定所对严春香进行鉴定后于4月3日出具第130号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人严春香的损伤评定为六级伤残；误工损失日评定为150天；住院期间应由壹人护理。严春香支付鉴定费1200元。
诉讼过程中，吴文彬、谢德满对严春香的伤残等级申请重新鉴定，经法院委托，江西人民法医学司法鉴定所出具第207号鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人严春香的损伤构成九级伤残一处，十级伤残一处。
再查，严春香于1998年6月15日生育一女周梦娇，2006年7月25日生育一子周方超。事故发生后，双方因赔偿事宜协商未果，遂诉至原审法院，请求法院判令被告赔偿原告各项赔偿金156191.5元。
原审认为，2013年12月18日，严春香在吴文彬、谢德满经办的砖厂工作时受伤的事实清楚，应予认定。吴文彬、谢德满作为雇主，对雇员严春香在工作中受到的损害依法应当承担相应的民事赔偿责任。本案严春香选择人身侵权损害赔偿符合法律规定，原审法院应予支持。本案原、被告双方争议的焦点问题主要有：一、原、被告的责任应当如何分担的问题；二、原告的损失应当如何计算的问题。原审法院针对这两个问题做如下评议：
原、被告的责任应当如何分担的问题。
本案中严春香在吴文彬、谢德满的砖厂受伤是事实，吴文彬、谢德满作为该厂的业主，没有为雇员提供必要的安全生产条件，理应承担赔偿责任。严春香站在机器的可运转部位进行清理，存在较大的安全隐患，被机器的转动部位所伤，严春香自己亦应承担部分责任。吴章梅作为雇员，明知严春香正在清理机器，在没有确保严春香离开机器即贸然启动砖机，亦应承担一定的责任，吴章梅的雇主吴文彬、谢德满应承担连带责任。综上，原审法院认定本次事故中，酌情由严春香承担30%的责任，吴文彬、谢德满承担65%的责任，吴章梅承担5%的责任。
二、严春香的损失应当如何计算的问题。按照《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，因严春香的后续治疗费到现在没有发生，故原审法院不予支持。原审法院确认以下严春香的损失：1、医疗费76460.33元（14792.30元＋55940.62元＋5727.41元）；2、护理费8736.50元（86.5元／天×101天）；3、住院伙食补助3200元（40元／天×59天＋20元／天×42天）；4、营养费2525元（25元／天×101天）；5、鉴定费1200元，6、交通费酌定为4000元；7、误工费6720元（56元／天×120天）；8、精神抚慰金3000元；9、残疾赔偿金38626.40元（8781元／年×20年×22%）；10、被扶养人生活费8707.16元（5654元／年×14年×22%÷2人）；11、残疾器具费1800元。以上合计154975.39元。由吴文彬、谢德满承担65%即100734元，抵除其已经支付的73000元，吴文彬、谢德满还应赔偿27734元。由吴章梅承担5%即7748.77元，由吴文彬、谢德满承担连带责任。其余部分由严春香自行负担。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定及相关法律法规的规定，判决：一、由被告吴文彬、谢德满于本判决生效后十日内赔偿原告严春香27734元；由被告吴章梅于本判决生效后十日内赔偿原告严春香7748.77元，由被告吴文彬、谢德满承担连带责任。二、驳回原告严春香的其他诉讼请求。案件受理费3424元（原告已缴纳），由原告负担1027元，由被告吴文彬、谢德满负担2226元，由被告吴章梅负担171元（均于本判决生效之日起七日内交付原审法院）。
宣判后，上诉人严春香不服该判决，向本院提起上诉，请求二审撤销原判，依法改判被上诉人承担22万余元的赔偿责任。其上诉主要理由如下：1、一审认定基本事实不清，认定法律关系错误。两被上诉人合伙经营的砖厂是应当办理营业执照，而违反法律规定没有办理营业执照，且以营利为目的的生产企业。另一方面，上诉人是合格的劳动者，双方的关系具有隶属性。因此上诉人与两被上诉人之间是劳动关系，而不是劳务关系。2、本案适用《侵权责任法》，而未适用《工伤保险条例》相关条款之规定，显然适用法律错误。同时，《侵权责任法》第三十五条没有规定接受劳务方对有过错提供劳务方有追偿权，一审却进一步直接判定吴章梅承担赔偿责任。3、一审程序错误，没有尽到释明的义务。上诉人错误地按照人身侵权损害赔偿规定提起诉讼，在主张的法律关系性质与案件事实不一致时，一审法院没有尽到告知当事人变更诉讼请求的释明义务。
本院二审补充查明如下事实：上诉人严春香在原审起诉时称，原告与被告之间已经形成雇佣关系，原告合法权益受法律保护，依据《侵权责任法》及相关法律和司法解释，被告应承担上述赔偿责任。
本院二审查明其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点在于上诉人严春香与两被上诉人吴文斌、谢德满之间的法律关系。上诉人严春香系受两被上诉人吴文斌、谢德满雇请到其开办的砖厂从事砖厂搬运砖块的工作，上诉人严春香为提供劳务一方，两被上诉人吴文斌、谢德满为接受劳务一方，一审认定上诉人严春香与两被上诉人吴文斌、谢德满之间系劳务关系并无不当。上诉人严春香称原审认定法律关系错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。且上诉人严春香在原审起诉时称其与吴文斌、谢德满之间已经形成雇佣关系，并请求法院按照《侵权责任法》的相关规定判令被告吴文彬、谢德满承担赔偿责任，故一审根据有关人身损害赔偿的法律规定认定上诉人严春香的损失，并由此依据《中华人民共和国侵权责任法》判令被告吴文彬、谢德满承担赔偿责任，并无不当。上诉人严春香上诉称原审法院适用《侵权责任法》错误，且原审法院没有尽到告知当事人变更诉讼请求的释明义务的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人严春香的上诉理由经查均不成立，本院不予采纳，故对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4154元，由上诉人严春香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈江颖
代理审判员 刘 敏
代理审判员 黄丽丽
二〇一五年一月二十五日
书 记 员 查晓鹄