广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤16民终166号
上诉人（原审原告）：肖绪卫，男，汉族，户籍地湖北省蕲春县，现居住地东源县。
委托诉讼代理人：李巧，广东新丰江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨生，男，汉族，户籍所在地广东省河源市源城区。
委托诉讼代理人：马逸鸣，广东众浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东源县合兴矿业有限公司，住所地：广东省东源县蓝口镇新街南路17号。
法定代表人：林郁城
委托诉讼代理人：肖佩，广东竞方律师事务所律师。
�托诉讼代理人：徐丹华，广东竞方律师事务所实习律师。
上诉人肖绪卫因与被上诉人杨生、东源县合兴矿业有限公司健康权纠纷一案，不服广东省东源县人民法院（2016）粤1625民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人肖绪卫上诉请求：1、撤销东源县人民法院(2016)粤1625民初1256号的民事判决书。2、改判令两被上诉人连带赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等合计105728.77元。3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人合兴公司无需承担责任是错误的。1、被上诉人合兴公司与新华丽公司发生矿界之争的事实由来已久，县、镇政府部门也曾多次协调过，本案事件的发生，也是因为矿界的事因引发。事发当天，市县国土部门、镇政府也因两个公司的矿界问题在矿山现场核定矿界，公安机关有笔录证实。2、被上诉人杨生与合兴公司之间是劳动关系，当日参与行凶有20多人，这些被雇佣及组织来打架的人，被上诉人杨生无论在刑事庭审还是本案一审庭审，均否认他不是组织者，那么到底是谁组织的呢?当时这么多人被组织来打架行凶并需要买烟、买水、吃饭、接送等(杨生也供述说当天取了2万元，并且买了烟和水)，如此不菲的费用，被上诉人杨生作为合兴公司的一名员工怎么可能为了公司矿界的事自己掏腰包办这样的事?被上诉人杨生作为合兴公司的一名出纳，当天取了2万元，并且为那20多名行凶者购买了香烟和水，这些事实，完全可以证明被上诉人杨生的行为是属于职务行为。况且，本案属于民事侵权赔偿诉讼，刑事案件的�据可以作为依据，但刑事案件没有查清的但与本案民事赔偿相关事实，如20多人是谁组织的?杨生的行为是否属于职务行为?这些事实，一审法院没有查清。综上所述，根据现有的证据，上诉人认为被上诉人合兴公司是本案的侵权人之一，应当依法承担赔偿责任。二、一审判决不支持护理费、营养费于法无据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数。本案中，上诉人只主张在住院期间一人的护理费，完全符合法律规定，而根据上述规定，法律并没有要求说在只有一人护理的情况下都需要医嘱特别明示。三、一审判决误工费、精神损害抚慰金、医疗费过低。1、上诉人是新华丽公司的员工，是挖机师傅，所属的公司也出具了相关证明材料�工资表，足以证实上诉人的工资情况，一审判决不按其实际工资而按城镇居民收入确定误工费，上诉人认为过低。2、上诉人构成十级伤残，而根据东源县的经济收入情况以及东源县人民法院一般对十级伤残认定精神抚慰金为10500元的判决来看，一审判决酌定精神抚慰金5000元过低。3、出院后的医疗费是复查产生的费用，是实际发生的，应当依法支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院予以撤销，并支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人杨生辩称，一、一审判决认定被上诉人东源县合兴矿业有限公司无需承担责任是错误的。1、上诉人东源县合兴矿业有限公司（以下简称“合兴公司”）是故意伤害案的组织者、策划者。合兴公司与新华丽公司因矿山界址而发生纠纷由来已久，在故意伤害案发生之前县、镇政府等各级部门也曾多次协调过，但均未能解决问题。故意伤害案也是因为矿山界址的事而引发。故意伤害案与合兴公司有切身利益的关系。2、答辩人不是故意伤害案的组织者、策划者。（1)答辩人不是合兴公司的股东，只是公司的普通出纳，组织、策划故意伤害案对答辩人并没有任何好处，答辩人也没有理由这样做。事实上，答辩人并未组织、策划人员殴打上诉人。（2)东源县公安局刑事侦查大队在二次补充侦查后出具的材料也明确载明“本次故意伤害案新华丽员工的组织者和策划者暂未能查清”，也证实了答辩人并不是故意伤害案的组织者、策划者。（3)答辩人在故意伤害案发的当天受公司指派到矿山执行工作任务，从而在开始不知情的情况下被动参与了故意伤害案。（4)答辩人在参与故意伤害案的过程中履行的是职务行为，由此造成的责任应当由合兴公司承担。答辩人系合兴公司的员工，�是接受上级的指示实施了购买香烟、水等行为，均为职务行为，由此造成的责任应当由合兴公司承担。二、一审判决认定答辩人应对上诉人的受伤损失承担全部的赔偿责任是错误的，答辩人最多应当承担20%的赔偿责任。故意伤害案中殴打上诉人的人员共有20多人，上诉人的损失应当由合兴公司及参与殴打的20多人承担，因此答辩人最多应当承担20%的赔偿责任。三、一审判决不支持上诉人主张的护理费、营养费是正确的。上诉人未提交任何有效证据证实上诉人除了医院护理人员护理外还有其他人进行护理，亦未提交任何有效证据证实上诉人需要加强营养，因此一审判决不支持上诉人主张的护理费、营养费是正确的。综上所述，一审判决认定被上诉人东源县合兴矿业有限公司无需承担责任是错误的；一审判决认定答辩人应对上诉人的受伤损失承担全部的赔偿责任是错误的，答辩人最多应当承担20%的赔偿责任；一审判决不支持上诉人主张的护理费、营养费是正确的。请求法院作出公平公正的裁决。
上诉人肖绪卫向一审法院起诉请求：一、两被告连带赔偿原告各项损失合计105728.77元（医疗费40335.77元、误工费42800元、护理费4193元、住院伙食补助费3400元、营养费3000元、交通费2000元、精神损害抚慰金10000元）；二、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年11月18日上午，被告合兴矿业公司的员工与东源县新华丽石英砂有限公司的员工因矿山矿区界线区分问题发生冲突。当天中午，在合兴矿业公司门口余坪集结20多人，被告杨生组织这20多人前往新华丽公司的矿山值班室，用木棍殴打了新华丽公司员工陈勇明、贡干劲、肖绪卫、蔡锦坤等人，致使原告不同程度受伤。原告受伤后在东源县中心卫生院治疗，又于当天被送往河源市中医院入院治疗，住院34天，出院医嘱：1、注意休息，避风寒，慎起居，调饮食，畅情志；2、不适随诊。原告后来又前往河源市中医院门诊复诊，前后共花去医疗费38640.19元。再查明，被告杨生被逮捕后，经一审法院刑事审理，被判决犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，现已刑满释放。案经审理，原告坚持诉讼请求；被告合兴矿业公司认为原告的医疗费已向新华丽公司申请工伤报销，不能重复赔偿医疗费，被告并未组织他人殴打新华丽公司员工，被告杨生殴打他人的行为是个人行为，不是职务行为，请求驳回原告的诉讼请求；被告杨生认为其只是殴打事件的参与者，只应承担20%的赔偿责任，不同意全部赔偿。
一审法院认为，公民的合法权益应依法受到保护。原告肖绪卫在2015年11月18日被被告杨生组织的人员殴打致伤的事实，已�一审法院（2016）粤1625刑初144号刑事判决查明的事实认定，一审法院予以确认。本案争议的焦点是：一、被告合兴矿业公司是否对原告的受伤损失承担赔偿责任；二、被告杨生是否应对原告的受伤损失承担赔偿责任。关于被告合兴矿业公司是否对原告的受伤损失承担赔偿责任的问题：首先，原告认为被告合兴矿业公司是殴打事件的组织者，但其并未提供证据予以证实，且原告主张的事实与一审法院（2016）粤1625刑初144号刑事判决所查明的事实不符合；其次，被告合兴矿业公司的法定代表人林郁城、股东包锡荣的询问笔录能相互佐证被告合兴矿业公司对殴打事件的发生并不知情。因此，被告合兴矿业公司对原告的受伤损失不承担侵权责任，故原告请求被告合兴矿业公司承担赔偿责任，缺乏事实证据证实，一审法院不予支持。关于被告杨生是否应对原告的受伤损失承担�偿责任的问题：参与殴打原告等人的行为人有20多人，被告杨生作为组织者，应对原告的受伤损失承担连带责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”因此，在原告只请求被告杨生承担其受伤损失的情况下，被告杨生应对原告的受伤损失承担赔偿责任。故，原告请求被告杨生对其受伤损失承担赔偿责任，于法有据，一审法院予以支持。
原告的各项损失计算如下：医疗费，按医院正式票据计38640.19元；误工费，原告系新华丽公司员工，其收入源于工资，但原告未提供相应的社保缴费凭证或个税缴交凭证证实其真实的工资收入，故原告的误工损失以2015年度广东省城镇居民一般地区人均可支配收入并按河源市中医院的出院医嘱确定的住院34天计算，34757.2元/年÷365天/年×34天=3238元；住院伙食补助费：34天×100元/天=3400元；交通费，依原告门诊复诊需要，酌定400元。原告损失共计38640.19元＋3238元＋3400元＋400元＝45678元。原告主张中山大学附属第一医院和蕲春县人民医院医疗费，因原告未提供病历佐证，一审法院不予支持。原告请求护理费、营养费，因无医院医嘱证实，一审法院不予支持。原告请求精神损害抚慰金，原告现已伤愈出院且被告杨生已被一审法院判决犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，故对原告的该请求，一审法院不予支持。被告认为原告的医疗费已向新华丽公司报销不能获得重复赔偿的辩解，因被告杨生系侵权人，其应承担的赔偿责任不因原告向新华丽公司申请报销医疗费而免除，对被告的该辩解，一审法院不予采纳。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十三条�第十五条第一款第（六）项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告杨生应在本判决生效后十日内向原告肖绪卫赔偿医疗费、误工费、交通费、住院伙食补助费等共计45678元；二、驳回原告肖绪卫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取514元，由被告杨生负担300元，原告承担214元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，�审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议的问题有：一、东源县合兴矿业有限公司是否应当承担连带赔偿责任；二、护理费、营养费、精神抚慰金是否应当支持；三、医疗费、误工费如何计算。针对二审争议的问题，结合各方当事人的诉辩意见，本院作如下评判：
一、东源县合兴矿业有限公司是否应当承担连带赔偿责任。
东源县合兴矿业公司与东源县新华丽石英砂有限公司的员工因矿山矿区界线区分问题由来已久，双方之间的纠纷也多次经蓝口镇政府、国土所调处。2015年11月18日上午，被告合兴矿业公司的员工与东源县新华丽石英砂有限公司的员工因矿山矿区界线区分问题发生冲突，致使杨志勇受伤。当天中午，在合兴矿业公司门口余坪集结20多人，杨生组织这20多人前往新华丽公司的矿山值班室，用木棍殴打了新华丽公司员工陈勇明、贡干劲、肖绪卫、蔡锦坤等人，致使蔡锦坤、肖绪卫等人不同程度受伤。上诉人肖绪卫在2015年11月18日被被上诉人杨生组织的人员殴打致伤的事实，已由一审法院（2016）粤1625刑初144号刑事判决查明的事实认定。杨生与肖绪卫无私人恩怨，也无其他矛盾纠纷。另，杨生自述当天还给这20多人购买了烟和矿泉水，且该花费的钱也拿去公司报过账。杨生的行为虽然属于违法行为，但其是东源县合兴矿业公司员工，综合该违法行为发生的原因、目的及利益归属来看，该纠纷的产生与东源县合兴矿业有限公司是有关联的。故上诉人肖绪卫要求被上诉人东源县合兴矿业有限公司承担责任恰当，本院予以支持。
二、营养费、护理�、精神抚慰金是否应当支持。
根据河源市中医院的出院医嘱，并未写明加强营养，故一审不予支持营养费正确，本院予以维持。从上诉人肖绪卫住院的伤情及时间来看，住院期间对其进行护理也符合情理，一审未予支持护理费不当，本院予以更正，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……。上诉人肖绪卫护理费按一人按2015年全省城镇居民人均可支配收入34757元/年计算，为34天×95元/天=4845元。
关于精神抚慰金，肖绪卫现已伤愈出院且杨生已被判决犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，根据伤害程度及实际，并未造成有严重精神损害，故对肖绪卫的该请求，一审不予支持正确。
三、医疗费、误工费的计算问题。
关于医疗费，肖绪卫主张住院治疗终结后到蕲春县人民医院进行复诊，花费了费用，但是无证据证实与本案有关联，应当按照一审认定的医疗费计算。
关于误工费，肖绪卫未提供有效的证据证实其每月收入6000元，一审按照城镇居民年收入计算蔡锦坤误工费正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人肖绪卫的部分上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省东源县人民法院（2016）粤1625民初1256号民事判决第二项及诉讼费用负担部分；
二、变更广东省东源县人民法院（2016）粤1625民初1256号民事判决第一项为：被上诉人杨生应在本判决生效后十日内向上诉人肖绪卫赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、交通费、住院伙食补助费、护理费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计50523元；
三、被上诉人东源县合兴矿业有限公司对被上诉人杨生的赔偿责任承担连带赔偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的期间的债务利息。
二审案件受理费1028元，由被上诉人东源县合兴矿业有限公司负担。上诉人肖绪卫预交二审诉讼费，本院不予清退，由当事人在执行时予以支付。
本判决为终审判决。
书记员 高小宝