浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2617号
上诉人（原审被告）：杭州启语服饰有限公司。
法定代表人：王晓玲。
被上诉人（原审原告）：吴善云。
委托代理人：沈华佐。
上诉人杭州启语服饰有限公司（以下简称启语公司）因yi与被上诉人吴善云劳动争议纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：吴善云于2012年3月22日进入启语公司从事服装的版师（即服装结构设计）工作，双方口头约定试用期为一个月。使用期满后，吴善云每月工资为4800至6900元不等（吴善云5月至11月底领取的工资分别为：6100元、4800元、5806元、6100元、6000元、6000元、6900元＋2500元）。吴善云于2012年11月30日离职。期间启语公司未与其签订劳动合同，也没有为吴善云缴纳社会保险。2012年12月3日，吴善云向江干区劳动保障监察大队投诉启语公司违反劳动合同法的情况，该大队工作人经过调查，于2013年1月8日答复吴善云可向拱墅区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。吴善云后向拱墅区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求启语公司支付其2012年5月份起至2012年11月30日止未签订书面劳动合同的双倍工资二分之一款项额计49000元，补缴2012年4月份至2012年11月底的社会保险。仲裁委经审理认为启语公司提交2012年5月份工资单中，可以得出吴善云工资组成为基本工资1310元＋奖金1100元＋加班费3690元，确定其基本工资为1310元；于2013年5月14日作出拱劳仲案字（2013）第198号仲裁裁决书，裁决：一、启语公司（被申请人）支付吴善云（申请人）2012年5月至2012年11月期间未签订劳动合同的双倍工资差额9170元（1310×7个月）；二、启语公司为吴善云补缴2012年4月至2012年11月的社会保险，其中个人缴纳部分的费用由吴善云自行承担；三、驳回吴善云其他仲裁请求。吴善云不服该仲裁委员会作出的第一项仲裁，遂提起诉讼。请求法院判令：1、启语公司自2012年5月起至2012年11月底期内未与吴善云签订书面劳动合同，应依法支付吴善云双倍工资的未发足工资计49000元。2、启语公司为吴善云补缴2012年4月至2012年11月底社会养老保险金、医保金、失业金等（个人缴纳部分由吴善云自负）。
原审法院认为：本案吴善云、启语公司对双方存在事实劳动关系、之间未签订劳动合同、未为吴善云缴纳社会保险及吴善云工作时间、工资发放数额等均没有异议。建立劳动关系，应当订立书面合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资；启语公司应支付吴善云20**年5月起至2012年11月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，启语公司没有为吴善云办理社会保险手续，吴善云要求启语公司补缴2012年4月至11月的社会保险合理，个人缴纳部分应由吴善云自行承担。吴善云、启语公司双方争议的焦点是吴善云的工资组成，吴善云主张均是基本工资，而启语公司称是由基本工资、奖金、加班费组成。根据吴善云、启语公司提交的证据和双方当庭陈述，吴善云获取上述报酬应提供的劳务或工作是每月只休息4天，每日工作超过法定工作时间，再加上吴善云每月工资有所差别等事实，从中应得出吴善云明知该工资包含了加班、奖金等因素。启语公司对吴善云提供的9月份工资表的真实性不予否认，而启语公司提供的当月工资表为转账与吴善云提供该月系签名领取不一致，且实发工资栏与基本工资、奖金、加班费等栏的笔迹不一致，应该得出各栏填写时间或填写人不一致；启语公司提供的工资表上载明加班费远远高于基本工资缺乏合理性，故启语公司提交的证据真实性差。吴善云当庭也陈述其工资表如此形成是根据劳动监察部门检查要求需要，原审法院对启语公司辩称吴善云的工资组成的意见不予采信。根据目前查明的事实，吴善云的标准工资难以确定，即难以区分工资、奖金、加班费等项目，原审法院以吴善云实得工资的70%为基数来酌情确定吴善云的标准工资；故启语公司应当支付吴善云双倍工资的差额为30944.2元［（6100元＋4800元＋5806元＋6100元＋6000元＋6000元＋6900元＋2500元）×70%］。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2013年7月18日判决：一、启语公司于判决生效之日起十日内支付吴善云20**年5月至2012年11月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额30944.2元；二、启语公司于判决生效之日起十日内为吴善云补缴2012年4月至2013年11月期间的社会保险，个人缴纳部分由吴善云自行承担。三、驳回吴善云其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由启语公司负担。
宣判后，启语公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认为吴善云的工资、奖金、加班费项目难以区分存在错误。启语公司提供的工资表已经明确反映了吴善云的基本工资为1130元，不存在难以区分的情况。1、启语公司所提供工资表上字迹不一致的原因是因劳动监察部门曾询问过启语公司发给吴善云的工资是否存在基本工资后，而根据启语公司的具体情况由启语公司的法定代表人将工资、奖金和加班费加以区别，并且吴善云已在除9月份外的工资表上签字确认，原审法院认定该工资表构成无合理性没有法律依据。2、原审法院认定启语公司所提交的工资清单系应劳动监察部门检查要求而制作属于曲解事实：劳动监察部门并没有检查用人单位每个月工资构成的义务，也不可能存在应对劳动监察而重新制作工资表的情况。启语公司前述已说明，工资的制作是在劳动监察部门询问过此类问题后根据公司具体情况而制作。3、原审法院依据吴善云提交的9月份工资表认定本案事实存在错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条，以侵害他人合法权益或者违法法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。而吴善云提交的9月份工资表为吴善云以窃取的方式获取，显然是侵犯了启语公司的权益和违反了法律的禁止性规定，对于此启语公司已在一审庭审中说明。一审法院忽略证据来源认定该证据显属错误。并且该工资表为吴善云工资表的粗表，并未制作完成，法院应综合本案所有证据予以认定事实。二、原审法院适用法律错误。劳动合同法第八十二条支付双倍工资的情形不应包括对恶意不签订劳动合同者的保护。吴善云向原审法院提交的9月份工资表系其当月从启语公司偷来的，而其至当年11月30日才离职。从而可知，吴善云至少从9月份即存在恶意不同启语公司签订劳动合同从而多获得双倍工资差额的情况。原审法院依据劳动合同法第八十二条判决启语公司支付当年3月份至11月底双倍工资差额属于曲解法律。三、原审法院判决超出人民法院受案范围。根据劳动合同法、社会保险费征缴暂行条例的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。对于此，《最高人民法院研究室关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》（法研（2011）31号）已经明确。此外，启语公司在近年亏损运营的情况下，没有拖欠吴善云任何工资。吴善云利用启语公司对法律知识的缺乏，恶意获取双倍工资，以及吴善云恶意盗取启语公司财务资料的情况，也请法院酌情考虑。综上，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，并由吴善云承担本案一、二审诉讼费用。
针对启语公司的上诉，吴善云答辩称：原审法院认定事实正确，判决结果正确，吴善云是2012年3月22日进入启语公司工作，经过试用期1个月后，每月工资是6000元，2012年10月启语公司老板承诺给吴善云加工资到8000元，但实际只发给每月7000元。吴善云多次要求启语公司老板签订劳动合同，但一直被拖延，启语公司至今也未给吴善云缴纳社会保险。这些事实一审中吴善云已提交充分的证据证明。关于吴善云的月工资收入，一审法院已经认定非常清楚，吴善云认为是正确的。启语公司称吴善云是恶意不签劳动合同，这个说法是不成立的，根据我国劳动合同法82条的规定，用人单位在招用劳动者的时候，就应在1个月内与劳动者签订书面劳动合同，劳动合同的签订，主动方是用人单位。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交二审新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，启语公司在用工之日起超过一个月未与吴善云订立书面的劳动合同，应向吴善云每月支付二倍工资。启语公司上诉称吴善云恶意不签订书面劳动合同的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。至于吴善云月工资的组成，吴善云提交的9月份工资清单中并未进行区分。启语公司认为该清单系吴善云偷窃而来以及该清单仅系粗表，但没有举证证明，本院不予采信。根据该工资清单，结合启语公司提交的工资清单，原审法院认定吴善云工资中包含了加班、奖金等因素，且难以区分工资、奖金、加班费等项目，并据此酌定按照吴善云实得工资的70%为基数确定吴善云的标准工资的处理并无不当，本院予以维持。启语公司主张本案不属于人民法院受案范围没有法律依据，本院不予支持。本案中，吴善云请求启语公司为其补缴2012年4月至2012年11月底社会保险，但原审法院判决启语公司为吴善云缴纳2012年4月至2013年11月期间的社会保险有误，本院予以纠正。启语公司主张该请求不属于人民法院受理范围没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第1048号民事判决第一项、第三项以及诉讼费用负担部分；
二、撤销杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第1048号民事判决第二项；
三、杭州启语服饰有限公司于本判决生效之日起十日内为吴善云补缴2012年4月至2012年11月期间的社会保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人缴纳部分由吴善云自行缴纳。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。
二审案件受理费10元，由上诉人杭州启语服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一三年十月二十五日
书 记 员 陈 斌