辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终1655号上诉人（一审原告）：辽宁新海建设有限公司，住所地沈阳市和平区昆明北街24号。法定代表人：田震宁，职务：总经理。委托代理人：王光，男，汉族，1962年1月29日出生。上诉人（一审被告）：吴吉礼，男，汉族，1956年10月19日出生，住址沈阳市皇姑区。委托代理人：刘喜珍（吴吉礼妻子），女，汉族，1959年3月8日出生。委托代理人：刘洋，辽宁华信律师事务所律师。上诉人辽宁新海建设有限公司（以下简称“新海公司”）、吴吉礼建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2014）于民二初字第02731号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法组成由审判员孙卓担任审判长，审判员王虹（主审）、代理审判员史舒畅参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。新海公司一审起诉称：自2006年4月20日起，原、被告陆续签订了《授权经营协议》、《承诺书》、《建设工程施工承包合同》，约定原告承建沈阳永来房地产有限公司开发的“紫郡城”高层C座施工项目。在合同履行过程中，双方签订了《工程结算（仲裁）委托书》等若干补充协议。为履行上述合同及相关协议，被告应给付原告各类款项共计1,789,620.40元及利息。原告虽多次催讨，但被告迟迟不履行上述给付义务，给原告造成巨大经济损失，故原告来院诉讼。请求：一、判令被告支付原告税费441,266.07元、税款滞纳金496,424.31元，共计937,690.38元；并按同期银行贷款利率的4倍支付自2007年1月1日起，至本案审理终结之日的利息。二、判令被告偿还原告代其支付的维修费178,632.00元。并按同期银行贷款利率的4倍支付自2011年4月29日起，至本案审理终结之日的利息。三、判令被告偿还原告为其垫支的各项诉讼费用共计638,253.08元，并按同期银行贷款利率的4倍支付自2008年10月6日起，至本案审理终结之日的利息。四、判令被告承担本案全部诉讼费用。吴吉礼一审答辩称：1、被告并不拖欠新海公司垫付的税款及滞纳金，工程总造价为15,996,280元，扣除我应交给开发商永来公司的水、电费、担保费、5%保修费、应给付我工程款14,778,264.36元，现已给付13,234,027.33元，（现金7,821,876.33元，已缴纳税金521,193.83元，现欠少量数额税金，抵房产5,412,151元，已交税房产2,280,626元，因为未交税房产已查封，无法办理相关手续。永来2006年把房产抵顶给我的，到2008年其中三处已被查封了，价值1,131,523元，所以这部分应交税款74,680.51元，2004年1月法院又执行200万元的房产给我，这笔房产欠税132,000元。按上述数据计算，我原先认为原告尚欠我方工程款1,544,237.03元，经庭前两次对账核实，原告欠我244,237.03元另130万元我方有异议。（这笔款项其中包括80万元我方认为是与另一笔83万元款项的重复记账。另有2006年9月14日30万元中的20万元的支票因票根上没有我方签字，所以有异议。另2006年11月16日至2006年12月20日共计6笔50万元，原告认为有30万元是永来给我的现金，我方有异议），同时我也认为原告应该给付我80万元的质保金，这笔质保金是2008年交付给永来公司的；2、新海公司要求支付垫付的维修费无事实依据，因为开发商从未找到过被告进行维修，被告自认为对所建的房屋质量有保障，2008年永来公司与我结账时也未曾要求我支付这笔费用，所以我认为这笔费用没有发生，我方留下了以张爱国为首的三人专门进行维修，没有发生维修费，扣我方1万元作为工程款奖励员工，是2008年年底才撤出的；3、被告不应该承担新海公司发生的各项诉讼费用，因为被告不承担诉讼费，从合同的相对性来说，新海公司与永来公司是建设工程合同关系，我方与原告是转包合同关系，新海公司与永来公司主张权利是其自己的权利与我方无关。新海公司若受被告委托提起诉讼的话，根据法律规定，也应当是以委托人的名义进行。现经过回忆我方承认2006年9月14日200,000元的支票，我方确已收到，现未付款减少200,000元。一审法院查明：2006年4月20日，被告吴吉礼和案外人孙宇以辽宁新海工程总公司第三项目经理部（乙方）名义与原告新海公司（甲方）签订一份《建设工程施工承包合同》，约定甲方作为总承包单位将其中的紫郡城高层C座、34号楼工程分包给乙方，由乙方负责施工，乙方包工包料。工程承包范围为土建、水暖（包括甲控地热工程）、电气。本合同的工程由甲方进行工程总承包，甲方代扣代缴乙方工程总造价6.6%的综合税费和施工管理费（税费及管理费一次性包死）。被告系紫郡城高层C座的实际施工人。2006年12月31日，C座工程竣工验收。2008年1月15日，被告向原告出具一份承诺书，内容为紫郡城吴吉礼项目部同意以辽宁新海工程总公司名义对沈阳永来房地产有限公司开发的紫郡城工程项目提出司法请求，并适时依照法律对其提出法律诉讼，请求尽快进行工程结算并支付工程款；我本人同意支付2007年1月1日-2007年12月31日因税率上调形成的欠税款项，工程结算后按时定额支付各项欠款及民工工资。2008年5月4日，原告与被告签订一份《工程结算（仲裁）委托书》，内容为：鉴于开发单位未能按期结算，被告特委托原告对其承建的第C号楼工程以每平方米元，第号楼工程以每平方米元的价格申请合同仲裁，必要时由甲方代行申请法律诉讼。被告自愿承担仲裁（诉讼）费用，缴纳税金及管理费，并承担仲裁裁决结果对本人的经济影响。2008年5月29日，经双方结算，原告已向被告支付工程款13,461,844.33元。2008年10月13日，被告与沈阳永来房地产有限公司对C座工程进行总决算，经决算工程总造价为15,996,280元，应扣款1,218,033.64元（包括水电费、保修费5%、担保费）。2010年12月11日，关于新海公司诉沈阳永来房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院作出（2008）沈中民二初字第148号民事判决书，判决沈阳永来房地产有限公司给付新海公司工程款24,754,373元及利息。宣判后，原、被告对该判决不服，上诉至辽宁省高级人民法院，经省高院调解，确认沈阳永来房地产有限公司给付新海公司的工程款金额为20,000,000元。一审本诉案件受理费241,800元、保全费5,000元由新海公司支付。在此诉讼中，原告新海公司已付诉讼费241,800元、保全费5,000元、律师费1,700,000元、担保费7,579,400元，总计9,526,200元。2011年4月29日，沈阳永来房地产有限公司向原告送达《关于扣除C#楼维修费的函》，内容为自2007年交工至今，发生房屋维修费178,632元，此维修费已由沈阳永来房地产有限公司支付，该公司决定从应向原告支付的工程款尾数中扣除。关于这笔维修费，原告未找被告吴吉礼核实过，也不清楚永来公司是否事先找被告吴吉礼要求先行维修。被告吴吉礼否认永来公司曾要求其进行这笔维修费所承载的维修项目，但沈阳永来房地产有限公司已从应向原告支付的工程款中扣除。2011年5月19日，沈阳永来房地产有限公司出具一份证明，内容为永来公司收到原告为被告代开的剩余工程款发票5,348,679.67元。另查明：根据国家税务总局下发的《关于调整核定征收企业所得税应税所得率的通知》，从2007年1月1日起企业所得税从1.65%调整为3.3%（应税所得率从5%调整为10%），故综合税率从5.11%调整为6.76%。管理费为工程总造价的1.49%。从2007年1月1日起，原告为被告代扣代缴的综合税费和施工管理费从工程总造价6.6%调整为8.25%。原告已为被告开具了10,647,600.33元的工程款发票，被告支付了相应税费。2011年4月20日，原告为被告开具了剩余的5,348,679.67元工程款发票，该笔款项的管理费79,695.33元（5,348,679.67元×1.49%），被告未支付给原告，原告又为被告垫付了营业税（含营业税、城建税、教育费附加、地方教育费、河道费、印花税，税率共计3.46%）185,064.32元（5,348,679.67元×3.46%），该笔工程款的其他税费原告未为被告垫付。还查明：经双方多次核对工程款，被告承认除了有154,237.03元的工程款没有收取外，其他款项已支付。关于150,000元的工程款，被告对原告出具的借条提出异议，并申请鉴定借条笔迹。经市法院公开摇号，由辽宁仁和司法鉴定中心进行鉴定，2014年12月鉴定中心因缺少过去自然形式的样本材料，无法作出鉴定，作出退鉴处理。另有4,237.03元原告未提供证据证明已支付给被告吴吉礼。一审法院认为：被告吴吉礼以辽宁新海工程总公司第三项目经理部名义与原告新海公司签订土建、水暖、电气工程的承包合同，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的民事合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于原告主张的税费及滞纳金问题，根据双方约定及被告做出的承诺，被告应承担剩余工程款发票相应的税金及因税率上调形成的各种欠税款项，因税率上调，5,348,679.67元工程款发票对应的税费为营业税185,064.32元，企业所得税176,506.43元、管理费为79,695.32元（5,348,679.67元×1.49%）。总计441,266.07元。由于工程款仍有154,237.03元未支付，故被告应承担287,029.04元（185,064.32元+176,506.43元+79,695.32元-154,237.03元）的管理费、企业所得税、营业税。鉴于原告承担代扣代缴义务，原告应依法及时向税务部门缴纳相应税款，否则要承担相应的责任，且原告在开具5,348,679.67元工程款发票时尚欠被告工程款至今，故对原告提出的滞纳金及利息的诉求，一审法院不予支持。关于原告主张为被告垫付各项诉讼费用的问题，在原告新海公司诉沈阳永来房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，被告同意原告为其提起诉讼并自愿承担仲裁（诉讼）费用。在该诉讼中，原告的诉讼请求从8,000多万变更为4,000万元，市中级法院按4,000万元的诉讼标的收取原告的诉讼费用，虽原、被告对被告在这4,000万元中所占的标的数额意见不一致，但从2008年10月13日被告与永来公司“关于西区二期公寓C工程总决算单”上可以认定被告总工程造价为15,996,280元，2015年9月29日对被告所作的询问笔录中被告自认在起诉前对过账，被告向原告承认已收永来公司工程款1200多万元，则中间差距300多万元可认定为被告的诉讼标的额。原告要求依据被告与沈阳永来房地产有限公司之间的决算单及原告与被告的工程款结算，原告代被告主张的债权数额为1,316,402.03元，根据该数额占生效文书中确认的数额20,000,000元的比例计算被告应承担的诉讼费用，并未超过合理范围，关于案件受理费241,800元、保全费5,000元，被告应予承担16,244.4元（（241,800+5,000）×1,316,402.03/20,000,000=16,244.4元），至于律师费1,700,000元、担保费7,579,400元，虽原告系为被告利益雇佣律师，并支付担保费用，但商业担保费用和律师费的承担双方没有明确约定，对此原告存在过错，双方依上述比例各自承担50%的责任，被告应予承担305,385.52元（（1,700,000+7,579,400）×1,316,402.03/20,000,000×50%=305,385.52元）。故诉讼费用被告应承担321,629.92元。关于原告主张的维修费，系建设单位沈阳永来房地产有限公司与原、被告之间依据《建设工程施工合同》发生的事件，与本案依据的《建设工程施工承包合同》的主体不尽一致，在本案中不予一并审理，应另案处理。关于被告主张原告的诉讼请求已过诉讼时效的问题，原告代被告向沈阳永来房地产有限公司提出诉求一案，经辽宁省高级人民法院于2011年4月26日调解结案。原告于2013年4月25日向一审法院提起诉讼，原告的主张未超过法定的诉讼时效，故对被告的主张不予采纳。一审法院经过审判委员会讨论后判决：一、被告吴吉礼于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告辽宁新海建设有限公司管理费、企业所得税、营业税共计287,029.04元；二、被告吴吉礼于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告辽宁新海建设有限公司诉讼费等费用321,629.92元；三、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,966.20元，被告吴吉礼承担7,104.44元，原告辽宁新海建设有限公司承担13,861.76元。宣判后，吴吉礼不服，提出上诉，上诉请求：1、撤销一审民事判决书第一、二项，并依法改判；2、一、二审诉讼费用由新海公司承担。主要理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、我方不拖欠新海公司税费。（1）承包合同纠纷案件仍在法院强制执行过程中，没有确认纳税义务发生具体时间。（2）我方并非纳税主体，应由新海公司负责缴纳相应税费。（3）我方不具有施工主体资格，与新海公司签订的承包合同无效，新海公司要求我方按照合同约定支付税费法院不应支持。2、我方不应承担案件的诉讼等费用。（1）从合同相对性来说，双方以及建设单位永来公司分属不同法律关系。（2）从案件客观事实上看，新海公司以自己名义提起诉讼，并未以项目经理部作为共同原告提起诉讼。该案处理结果与我方无关，产生费用应由新海公司自行承担。（3）工程结算（仲裁）委托书是无效的，法院不应作为定案依据。上诉人无权出具该委托书，委托书内容不符合法律规定及案件实际情况。二、一审判决适用法律错误。我方不具备施工主体资格。不存在违反合同承担违约责任的问题。工程验收合格，参照合同约定支付工程款。宣判后，新海公司不服，提出上诉，上诉请求：1、撤销一审民事判决书，并予以改判；2、判令吴吉礼承担2007年1月1日至实际给付日因拖欠税款所形成的营业税滞纳金、所得税滞纳金的给付义务；3、重新认定15万元工程款的给付责任；4、判令吴吉礼给付4,100元损失费，并给付银行同期利息；5、判令吴吉礼给付305,385.52元诉讼费用；6、判令吴吉礼给付维修费178,632元；7、判令吴吉礼承担全部诉讼费用。主要理由：一、吴吉礼作为实际纳税给付人应履行纳税义务，并承担因其过错而缴纳相应税款的滞纳金。施工合同第六条明确吴吉礼应承担税费的给付义务，吴吉礼出具承诺书同意承担因税率上调形成的欠税。二、我方不存在欠付吴吉礼15万元工程款的问题。对账中，吴吉礼不承认曾向我方借款15万元的事实，事实上吴吉礼曾向我方借款15万元，并分三笔用工程款偿还，双方没有结算手续只做往来账抵扣处理，我方不欠吴吉礼工程款15万元。三、吴吉礼应给付4,100元损失费。2006年吴吉礼非法以我方第三项目部名义与刘宗千签订《产品销售合同》，并不履行给付义务，刘宗千将我方起诉并划转我方下属第八分公司现金4,100元整，吴吉礼应予偿还。四、吴吉礼应再给付我方305,385.52元诉讼费用。吴吉礼为讨要工程款，委托我方代其起诉永来公司，并与我方事先完成工程结算对账，履行了律师函，承诺书，工程结算（仲裁）委托书等相关法律文件。其中，工程结算（仲裁）委托书明确吴吉礼自愿承担仲裁（诉讼）费用。其费用包括起诉费、担保费、律师费、保全费等项。聘请律师，查封房产吴吉礼是知情的，上述费用已实际发生。五、吴吉礼应给付维修费178,632元。此项费用系永来公司与我方和解过程中从应付款中扣除，永来公司出具了业主签字等相关材料，属实际发生的事实，至于永来公司是否应通知维修，不是本案审理内容。六、吴吉礼承担全部诉讼费用。我方无过错，不应承担诉讼费用。吴吉礼公司二审答辩称：一、新海公司上诉请求第3、4项，一审并未提出诉讼请求，我方不同意二审调解，不同意二审直接审理。二、维修费问题。维修费实际产生应提供相应证据，新海公司提交证据不是原件，内容字体等均存在问题，不能作为定案依据。防水及门窗安装并非我方施工，永来公司或新海公司并未通知我方维修，维修费并未实际发生，一审判决认定正确。新海公司二审答辩称：一、施工合同有效。二、吴吉礼应依法履行实际纳税人相应义务责任。三、一审判决将纳税责任与债务处置两个法律关系混淆，用简单的数学加减法确认被上诉人纳税金额是错误的，造成国家税收损失。四、一审判决认定吴吉礼承担纳税义务却不承担纳税滞纳金的给付责任是错误的。五、一审判决没有全面对帐，认定我方承担15万余元欠款及承担诉讼费是错误的。六、吴吉礼应承担诉讼费用。七、吴吉礼应承担维修费用。上诉人吴吉礼二审提交如下证据：证据1：收款收据、建筑器材租赁退料单，主张证明其与案外人另案租赁纠纷已经执行完毕。证据2：沈阳市中级人民法院（2016）辽01民再19号民事裁定书，证明另案起诉尚欠工程款和质保金的案件再审后，在一审法院审理期间。上诉人新海公司对证据1有异议，主张收据并无付款单位名称，退料单只有两份是郭金彪签名，是否本人签字不能确定，其他退料单系他人签名不予承认。对证据2没有异议。上诉人新海公司二审提交如下证据：证据1：河北省献县人民法院（2008）献民初字第867号民事裁定书及协助执行通知书，主张证明吴吉礼与案外人另案租赁纠纷，法院要求我公司协助在工程款中截留47万元，该笔款项尚未实际执行。证据2：河北省献县人民法院（2008）献民初字第254号民事判决书、（2008）献执字第340-1号民事裁定书及协助扣划存款通知书，主张证明吴吉礼以我公司名义欠货款被他人起诉，法院执行划走我公司4,100元款项。证据3：（2010）于执字第1353号执行裁定书，主张证明吴吉礼已全额取得工程款。证据4：承诺书，主张证明吴吉礼应依法履行相关责任义务。证据5：《关于清理项目部公章使用情况通知》，主张证明吴吉礼拖欠新海公司债务。证据6：律师费发票10张，主张证明开具律师费发票的情况，说明《风险代理合同》约定按照结案金额的8%收取律师费，二审调解确定的结案金额是2000万，律师费应是160万，由于签订合同时诉请金额是8500余万，后因项目施工人与永来公司重新结算降低了工程价款，造成结案金额降低至2000万，经与律师协商，律师费降至170万。《房屋抵顶协议》约定抵顶房屋的建筑面积为323.09平方米，实际抵顶房屋的建筑面积缩减为240.44平方米，律师提出异议，因存在争议，所以只开具80万元律师费发票。上诉人吴吉礼对证据1的真实性没有异议，对证明内容有异议，提出该案已经执结，但不能提供执行裁定书。对证据2真实性不能确定，提出与本案无关。对证据3真实性没有异议，提出房屋目前尚未办理更名过户手续，并未执行完毕。对证据4和证据5的真实性没有异议，对证明内容有异议，主张与本案无关，双方存在业务往来，应对账后确认债权债务数额。对证据6主张与其无关，提出其不应当承担律师费。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院二审另查明：新海公司诉沈阳永来房地产有限公司（以下简称“永来公司”）建设工程施工合同纠纷一案中，新海公司申请财产保全，并提供“沈阳朱陶运输有限公司”（以下简称“朱陶运输公司”）出具的担保函，朱陶运输公司自愿以自有资产为新海公司提供担保。此后，新海公司又提供“李建新”出具的担保函，李建新自愿以名下四套厂房及所在土地为新海公司提供担保。根据该案（2008）沈中民二初字第148-2号民事裁定书，法院查封了担保人李建新提供的担保财产。该案新海公司委托代理人为北京市昊衡律师事务所“程绍飞”律师。在本案诉讼期间，北京市昊衡律师事务所于2014年12月4日向新海公司开具总金额为80万元的律师费发票。根据新海公司提供抵顶律师费和商业担保费的房屋信息，本院到沈阳市房产局调取到相关房屋权属登记信息如下：1、位于沈阳市于洪区城东湖街15-2号3门网点，建筑面积240.44平方米，2011年4月28日合同备案至买受人程绍飞，尚未办理权属转移登记。2、位于沈阳市于洪区城东湖街15-4号2门、3门、4门、5门网点，建筑面积分别为267.02平方米、248.62平方米、246.57平方米、248.62平方米，2011年4月19日合同备案至买受人乔木，尚未办理权属转移登记。再查明：另案吴吉礼诉新海公司和永来公司共同给付尚欠工程款和质保金案，沈阳市于洪区人民法院于2014年12月11日作出（2013）于民二初字第02021号民事判决。该判决发生法律效力后，吴吉礼向本院申请再审。本院于2015年10月30日作出（2015）沈中立民申字第788号民事裁定，提审该案。此后，本院于2016年4月6日作出（2016）辽01民再19号民事裁定书，裁定撤销原判，指令一审法院审理，现该案在一审法院审理期间。上述事实，有施工合同、决算文件、裁判文书、付款凭据、房屋权属登记信息、卷宗材料及当事人陈述笔录，在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。本院认为：一、关于双方争议税费、滞纳金及利息的给付问题。根据双方签订《建设工程施工承包合同》第六条，以及吴吉礼出具的《承诺书》，吴吉礼应当承担税费。对于吴吉礼提出其不具有施工资质，与新海公司签订的合同无效，故不应按照合同约定承担税费等项主张，根据相关司法解释规定，即使合同无效，双方也应按照合同约定进行结算，不能免除其承担税费的义务。经查，吴吉礼施工的工程造价为15,996,280元，其中10,647,600.33元工程款发票已开具，相应税费已结清，剩余5,348,679.67元工程款发票也已开具，相应税费亦应进行结算。据此，吴吉礼应当给付新海公司税费441,266.07元（5,348,679.67元×8.25%）。对于一审法院在税费中扣除尚欠工程款，因双方对尚欠工程款数额存在争议，且已在另案诉讼审理中，故一审法院在本案中直接认定尚欠工程款数额不妥，应予部分改判。对于新海公司上诉要求重新认定15万元为已付工程款，亦因双方之间尚欠工程款纠纷在另案诉讼期间，故可在另案中主张，本案不予审理。对于上诉人新海公司提出有关滞纳金的诉请主张，不能提供证据证明已经实际发生，一审法院未予支持正确。二、关于双方争议维修费的给付问题。新海公司以永来公司向其送达的《关于扣除C号楼维修费的函》等证据，主张吴吉礼承包施工的C座自2007年交工后发生房屋维修费178,632元，永来公司已在应付工程款中扣除，故诉请要求吴吉礼承担。吴吉礼不予认可，提出永来公司或者新海公司并未通知其维修，新海公司提交的证据也不能证明维修费已经实际发生。由于新海公司提供的证据中，并不能体现是吴吉礼施工部分存在质量问题进行维修。因此，即使新海公司和永来公司对维修费进行确认和结算，也不能据此要求吴吉礼承担。一审法院认定因主体不一致，在本案中不予审理，并无不妥，本院予以维持。三、关于双方争议案件受理费、财产保全费的给付问题。新海公司诉永来公司要求支付尚欠工程款及利息等，诉请标的中包括吴吉礼施工部分的工程款。根据吴吉礼起诉前向新海公司出具的委托书，吴吉礼应当知道并同意以新海公司名义提起的该案诉讼，委托书也明确约定吴吉礼自愿承担诉讼费用。根据该案一审民事判决书，能够证明新海公司实际向法院支付案件受理费241,800元和保全费5,000元，吴吉礼应当按照工程款所占比例承担。由于双方对尚欠工程款数额存在争议，故以吴吉礼施工的工程造价占该案审理工程造价的比例，确定吴吉礼承担费用的比例为宜，即7%（20,667,760元÷288,824,161.20元）。据此，吴吉礼应由承担案件受理费16,926元（241,800元×7%）、财产保全费350元（5,000元×7%）。四、关于双方争议律师费、商业担保费的给付问题。新海公司主张该案委托律师支出律师费170万元，申请财产保全找第三方提供担保财产，向第三方支付商业担保费757.94万元。吴吉礼均提出异议，主张与其无关，且未经其同意，不同意承担。由于律师费和商业担保费并非法院收取的诉讼费用，而新海公司主张两项费用支出共计927.94万元，占到其诉请费用97％以上，故新海公司应当就款项实际发生承担举证证明责任。1、律师费。新海公司提交其与北京市昊衡律师事务所签订的《风险代理合同》，合同约定“全案风险代理，代理费为结案金额的8%（不含诉讼费用，以全案审结结果为准）”。该案于2011年4月26日经省法院二审调解结案。新海公司提交其与程绍飞于当日签订的《房屋抵顶协议》，约定新海公司将位于沈阳市于洪区城东湖街15-2号建筑面积323.09平方米的门市房，以170万元的价格抵顶给程绍飞。经本院到沈阳市房产局调取房屋权属登记信息，新海公司主张抵顶的房屋位于沈阳市于洪区城东湖街15-2号3门，实际建筑面积240.44平方米，2011年4月28日合同备案至程绍飞名下，尚未办理权属转移登记。虽然吴吉礼向新海公司出具委托书约定吴吉礼自愿承担诉讼费用，但是并未约定费用范围及收费标准等内容。从《风险代理合同》约定内容看，律师费为结案金额的8%（不含诉讼费用），即律师费不应包含在诉讼费用的范围之内。因此，新海公司依据吴吉礼出具的委托书，要求吴吉礼承担律师费，依据不足。考虑到吴吉礼并未自行委托代理人参加该案诉讼，且该案诉讼促成吴吉礼与永来公司结算，以及永来公司履行支付工程款义务，故新海公司委托律师产生费用应由吴吉礼合理负担。鉴于新海公司主张实际抵顶房屋比《房屋抵顶协议》约定建筑面积小，新海公司提供的律师费发票为80万元，故一审依据协议约定认定律师费实际支出170万元不当，应予纠正。根据本案现有证据，仅能以律师费发票明确记载的收费数额为定案依据。考虑到律师收费浮动空间大，故新海公司选聘律师前，应与吴吉礼协商决定，尤其在确定律师费数额时，本案没有证据证明新海公司尽到了该项义务，一审判决吴吉礼承担50%律师费并无不妥。据此，本院二审改判吴吉礼承担律师费2.8万元（80万元×7%×50%）。2、商业担保费。新海公司提交其与朱陶运输公司签订的《诉讼担保协议书》，约定朱陶运输公司以价值5300万元的资产为新海公司提供担保，资产总价值以法院认定的查封数值为准等内容。此后，新海公司提交双方签订的《和解协议》，约定新海公司以四套房屋抵顶担保费700万元给付朱陶运输公司。经查阅该案卷宗材料，新海公司在该案申请财产保全时，的确向法院提供了朱陶运输公司出具的担保函及相关材料，但法院并未裁定查封朱陶运输公司的任何资产，也并未裁定朱陶运输公司以信用提供担保。经本院到沈阳市房产局调取房屋权属登记信息，新海公司主张抵顶的四套房屋，现合同备案在乔木名下，新海公司不能提供证据证明乔木与朱陶运输公司之间的关系，不能证明其将四套房屋作为商业担保费实际给付朱陶运输公司。此外，朱陶运输公司并非专业担保公司，担保费既无收费票据，也无可供参考的收费标准。因此，本案现有证据不能证明新海公司实际支出了该笔担保费，一审法院认定不当，本院应予纠正。新海公司提交其与李建新签订的《协议书》，约定李建新以其价值1000万元的资产为新海公司提供担保等内容。此后，新海公司提交双方签订的《和解协议》，约定新海公司支付李建新担保费75万元。经查阅该案卷宗材料，新海公司的确向法院提供了李建新出具的担保函及相关材料，法院裁定将李建新名下的四套厂房作为担保财产予以查封。新海公司提出其以一台车作价15万元，其余为现金，共分三笔给付李建新。在本院释明的情况下，新海公司未能提交车辆抵顶更名过户的相关手续，其陈述现金支付款项数额前后不一致。考虑到商业担保费并非在案件诉讼过程中常支出的款项，而新海公司以向第三方支付商业担保费的方式提供担保财产，事前并未与吴吉礼沟通，也并未取得吴吉礼同意。而且，担保费同样既无收费票据，也无可供参考的收费标准。因此，即使该笔商业担保费实际发生，现有证据也不足以证明应当由吴吉礼承担。一审法院认定不当，本院予以纠正。五、上诉人新海公司上诉请求第四项，即要求判令上诉人吴吉礼给付4,100元损失费及利息，并未在一审诉讼请求的范围内。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”在双方无法达成调解的情况下，本案二审不予审理。六、对于吴吉礼提出新海公司起诉超过诉讼时效的问题。因新海公司诉永来公司一案于2011年4月26日二审调解结案，且双方对于尚欠工程款给付及税费负担等存在争议，并未最终结算，故新海公司于2013年4月25日提起本案诉讼，并未超过法定两年的诉讼时效期间，吴吉礼的上诉主张不能成立。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2014）于民二初字第02731号民事判决书第三项；二、变更沈阳市于洪区人民法院（2014）于民二初字第02731号民事判决书第一项“被告吴吉礼于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告辽宁新海建设有限公司管理费、企业所得税、营业税共计287,029.04元”为吴吉礼于本判决生效之日起15日内一次性给付辽宁新海建设有限公司管理费和税金共计441,266.07元；三、变更沈阳市于洪区人民法院（2014）于民二初字第02731号民事判决书第二项“被告吴吉礼于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告辽宁新海建设有限公司诉讼费等费用321,629.92元”为吴吉礼于本判决生效之日起15日内一次性给付辽宁新海建设有限公司案件受理费16,926元、财产保全费350元、律师费28,000元，共计45,276元；四、驳回辽宁新海建设有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20,966.20元（辽宁新海建设有限公司预交），由吴吉礼承担8,598元，辽宁新海建设有限公司承担12,368.20元。二审案件受理费20,966.20元（吴吉礼预交），由吴吉礼承担8,598元，辽宁新海建设有限公司承担12,368.20元。二审案件受理费10,181.18元（辽宁新海建设有限公司预交），由吴吉礼承担3,385元，辽宁新海建设有限公司承担6,796.18元。本判决为终审判决。审 判 长  孙 卓代理审判员  史舒畅审 判 员  王 虹二〇一六年七月二十八日书 记 员  郑金玲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回重审人民法院重审，或者查清事实后改判；