北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第05662号
上诉人（原审互为原、被告）樊霞，女，1983年8月2日出生。
被上诉人（原审互为原、被告）北京汉潮大成科技孵化器有限公司，住所地北京市东城区海运仓1号海运仓国际大厦10层108室。
法定代表人唐鹏，总经理。
委托代理人安卿，女，1985年9月21日出生，北京汉潮大成科技孵化器有限公司人事经理。
委托代理人李浩，北京市浩盛律师事务所律师。
上诉人樊霞因劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2014）东民初字第01812号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人樊霞，上诉人北京汉潮大成科技孵化器有限公司（以下简称汉潮大成公司）之委托代理人安卿、李浩均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年1月，樊霞起诉至原审法院称：我于2007年11月入职以北京瀚海智业投资管理有限公司（以下简称瀚海智业公司）为集团公司的北京华海基业公司科技孵化器有限公司（以下简称华海基业公司），2011年8月开始在瀚海智业公司下属的汉潮大成公司工作。汉潮大成公司于2013年3月12日无故辞退我且拒绝出具辞退证明，于2013年3月将我社保减员，该公司为了推脱责任于2013年5月9日又给我发送一份限期返岗通知书，称我违反公司制度。汉潮大成公司的行为侵害了我的合法权益，请求法院判令汉潮大成公司向我支付：1、2013年3月1日至2013年3月12日期间工资1765.5元；2、违法解除劳动关系经济赔偿金528000元；3、2007年11月2日至2013年3月12日期间每年5天未休年休假工资13903.4元；4、2007年11月2日至2013年3月12日期间60天休息日加班工资13394元；5、2007年11月2日至2013年3月12日期间提成72505元。
汉潮大成公司辩称：樊霞于2012年2月8日入职我公司，双方签订劳动合同，约定月工资3000元。樊霞工作至2013年3月12日，樊霞于2013年3月12日主动提出辞职，我公司未同意其离职，樊霞也未办理任何工作交接手续就无故不来公司上班。2013年4月，樊霞到其他公司上班并缴纳社会保险，我公司要求其返回办理工作交接手续，但樊霞未回复。樊霞已休2012年5天年休假，我公司不同意支付未休年休假工资。2013年8月，我公司以现金形式向樊霞发放了2013年3月1日至3月12日期间的工资，但樊霞未在工资领取表上签字。樊霞不存在加班情况，不存在提成。请求法院判令我公司无需向樊霞支付：1、解除劳动合同经济补偿金4500元；2、2012年未休4天年休假工资1103.44元；3、2013年3月1日至2013年3月12日期间工资1103.4元。
原审法院经审理认为：本案争议焦点是樊霞与汉潮大成公司建立劳动关系的起始时间，樊霞所任职过的汉潮大成公司与华海基业公司均为独立法人企业，樊霞所提交的网站截屏、项目申请表、公司情况说明等证据均为复印件，亦无公司公章，故法院对樊霞关于华海基业公司与汉潮大成公司属于关联企业的主张不予采信。此外，樊霞并无证据证明瀚海智业公司安排其到汉潮大成公司工作，且汉潮大成公司、华海基业公司分别与樊霞签订劳动合同、为樊霞缴纳社会保险，樊霞在汉潮大成公司与华海基业公司的工作地点也不一致，故樊霞要求将其在华海基业公司的工作年限并入汉潮大成公司连续计算的请求，法院不予支持。虽然从2011年11月起汉潮大成公司每月向樊霞打款，但双方均认可2011年12月后樊霞才离开华海基业公司；尽管樊霞与汉潮大成公司之间签订劳动合同的起始时间为2012年2月8日，但汉潮大成公司自2012年1月起已开始为樊霞缴纳社会保险，故法院对樊霞关于2011年8月入职的主张及汉潮大成公司关于樊霞2012年2月入职的主张均不予采信，综上，法院确认2012年1月至2013年3月12日期间樊霞与汉潮大成公司存在劳动关系。关于樊霞工资部分，樊霞未就其主张的月工资标准提供证据，且汉潮大成公司关于樊霞月薪标准的主张与劳动合同约定相符，故法院采信汉潮大成公司关于樊霞月薪3000元的主张。樊霞正常出勤至2013年3月12日，但汉潮大成公司未能提交已支付樊霞2013年3月1日至2013年3月12日工资的证据，故汉潮大成公司应支付樊霞2013年3月1日至2013年3月12日工资1103.44元。关于未休年假工资，汉潮大成公司提交的假期审批表有修改痕迹，汉潮大成公司主张系笔误造成，但未提交证据证明，且与仲裁时其公司提交的假期审批表不一致，故法院对汉潮大成公司主张樊霞已休2012年年休假的主张不予采信。双方均认可樊霞每年应享受5天未休年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，汉潮大成公司应向樊霞支付2012年至2013年3月12日未休年休假工资1655.16元。樊霞主张汉潮大成公司于2013年3月12日口头要求其辞职，属于违法解除劳动关系，但樊霞并未就此提供相关证据。汉潮大成公司主张樊霞系自行离职，属于旷工，亦未提交相关证据。鉴于双方均未能提供充分证据证明各自的主张，且汉潮大成公司2013年3月后为樊霞办理了社保减员，樊霞自2013年4月起由盈盛奇迹（北京）投资有限公司（以下简称盈盛奇迹公司）为其缴纳社保，故应视为双方协商一致解除劳动关系。庭审中，樊霞表示如不能支持违法解除经济赔偿金，则要求汉潮大成公司支付解除劳动合同经济补偿金。故汉潮大成公司应向樊霞支付解除劳动合同经济补偿金四千五百元。双方当事人未就提成进行约定，樊霞亦未提交汉潮大成公司应向其支付提成之有效证据，故关于樊霞要求汉潮大成公司支付提成的主张，法院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任，樊霞主张其存在休息日加班情况，但未就此提供证据，故樊霞要求汉潮大成公司支付其休息日加班工资的主张无依据，法院不予支持。据此，原审法院于2014年3月判决：一、确认二○一二年一月至二○一三年三月十二日期间樊霞与北京汉潮大成科技孵化器有限公司存在劳动关系；二、自判决生效之日起七日内，北京汉潮大成科技孵化器有限公司支付樊霞二○一三年三月一日至二○一三年三月十二日期间工资一千一百零三元四角四分；三、自判决生效之日起七日内，北京汉潮大成科技孵化器有限公司支付樊霞二○一二年一月至二○一三年三月十二日未休年休假工资一千六百五十五元一角六分；四、自判决生效之日起七日内，北京汉潮大成科技孵化器有限公司支付樊霞解除劳动合同经济补偿金四千五百元；五、驳回樊霞的其他诉讼请求；六、驳回北京汉潮大成科技孵化器有限公司的其他反诉请求。
判决后，樊霞不服，上诉至本院称：我提交的调薪表等证据可以证明我的月工资标准及入职时间；我先后工作过的华海基业公司与汉潮大成公司的人事由集团统一管理，工龄应当连续计算。现请求二审法院撤销原审判决，改判支持我的原审诉讼请求。汉潮大成公司对原审判决亦有意见，但未提起上诉。
经审理查明：2012年2月8日，汉潮大成公司与樊霞签订劳动合同，其中约定：合同期限为2012年2月8日至2015年2月7日，樊霞担任孵化部副经理，月工资3000元。樊霞在汉潮大成公司最后工作至2013年3月12日。
后，樊霞向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城区仲裁委）申请仲裁，要求：1、确认2007年11月2日至2013年3月12日期间其与汉潮大成公司存在劳动关系；2、汉潮大成公司支付2011年3月至2011年8月期间工资28800元；3、汉潮大成公司支付2013年3月1日至2013年3月12日期间工资1765.5元；4、汉潮大成公司支付解除劳动合同经济补偿金26400元；5、汉潮大成公司支付2008年至2012年每年5天未休年休假工资13903.4元；6、汉潮大成公司支付2007年11月2日至2013年3月12日期间60天休息日加班工资13394元；7、汉潮大成公司支付2007年11月2日至2013年3月12日期间提成72505元。东城区仲裁委于2013年12月作出京东劳仲字（2013）第2253号裁决书，裁决：一、确认2012年2月8日至2013年3月12日期间汉潮大成公司与樊霞存在劳动关系；二、汉潮大成公司支付樊霞解除劳动合同经济补偿金4500元；三、汉潮大成公司支付樊霞2012年未休4天年休假工资1103.44元；四、汉潮大成公司支付樊霞2013年3月1日至2013年3月12日期间工资1103.44元；五、驳回樊霞的其他申请请求。樊霞、汉潮大成公司均不服仲裁裁决，分别起诉至原审法院。
诉讼中，关于月工资标准及工资支付问题，汉潮大成公司主张樊霞的月工资标准为3000元，通过银行打卡形式发放。樊霞主张其月工资标准为4800元，除了3000元通过银行打卡形式发放，其余部分以现金形式发放，樊霞未能提交直接证据证明汉潮大成公司以现金形式向其发放部分工资。樊霞提交2012年9月调薪审批表证明其关于月工资标准的主张。调薪审批表显示樊霞在汉潮大成公司的工资现标准4500元，拟调4800元。汉潮大成公司对樊霞提交的调薪审批表不予认可。关于工资支付情况，樊霞主张其2011年8月、9月的工资由汉潮大成公司以现金形式发放，2011年10月之后的工资由汉潮大成公司通过银行打卡形式发放，樊霞未能提交证据证明2011年8月、9月的工资支付情况，提交银行打款明细证明汉潮大成公司自2011年11月开始每月向其打款。汉潮大成公司认可银行打款明细的真实性，主张2012年2月之前给樊霞的银行打款是借款而非工资，但就此未能提交证据证明。汉潮大成公司未能提交证据证明已支付樊霞2013年3月1日至3月12日期间的工资。
关于年休假问题，汉潮大成公司主张樊霞已休2012年年休假，为此提交假期审批表加以证明。假期审批表显示放假日期为11月28日至12月2日共5天，申请日期为2012年11月22日，”2012”有修改痕迹。樊霞对汉潮大成公司提交给法院的假期审批表不予认可，并提交汉潮大成公司在仲裁阶段提交的假期审批表，该审批表的申请日期为2011年11月22日，其他内容与汉潮大成公司提交给法院的审批表一致。汉潮大成公司认可假期审批表上的申请日期有修改，但称系笔误造成，樊霞对此不予认可。
关于加班问题，樊霞主张在职期间存在休息日加班事实，并为此提交两份加班申请及核准审批表加以证明，该两份证据显示的加班日期分别为2011年5月7日、2011年5月14日。汉潮大成公司对樊霞关于休息日加班的主张及提交的证据均不予认可。
关于提成问题，樊霞主张汉潮大成公司欠付其提成，为此提交北京瀚海智业投资管理集团制度汇编、书面证人证言，并在本院审理期间申请证人侯×出庭作证。侯×出庭称：其曾就职于华海基业公司行政部门，孵化部门的每个项目都有提成。汉潮大成公司对樊霞关于提成的主张及提交的证据均不予认可。
关于劳动关系解除情况，樊霞主张汉潮大成公司于2013年3月12日以其与同事发生矛盾为由让其自动离职，遭其拒绝，后其发现打卡考勤记录没有了，故未再去公司上班。汉潮大成公司主张樊霞在2013年3月12日后自动不到公司上班，否认其公司辞退樊霞。双方就上述主张均未能提交证据证明。后，汉潮大成公司于2013年5月9日向樊霞出具限期返岗通知书，内容为”樊霞女士：经查，你于2013年3月12日后，未履行任何请假或离职审批手续离岗，至今已离岗42日，已严重违反了集团制度的相关规定，现通知你于2013年5月15日前，返回公司报到并返回工作岗位。逾期不返回报到者，公司有权依据相关规章制度及相关法律规定给予除名和解除劳动关系处理。”樊霞收到限期返岗通知书后，于2013年5月15日作出关于限期返岗通知书的情况说明，内容为”2013年5月9日，本人收到限期返岗通知书，针对通知书内容本人给予以下几点说明：1、汉潮大成公司违规操作触犯法律，弄虚作假、偷税漏税、骗取政府大量财政款；2、汉潮大成公司的规章制度违反劳动法的规定，侵害劳动者的权益；3、汉潮大成公司以威胁的手段强迫本人做违法的工作；4、汉潮大成公司乘人之危，在滞后续签劳动合同时，使本人在违背真实意思的情况下按照上一个劳动合同到期时间续签劳动合同签订时间。综上所述，现通知汉潮大成公司于2013年6月5日前，对于限期返岗通知书内容给予更正同时按照劳动合同法条例正确对待。逾期我将诉求法律援助，维护个人劳动者权益，且向相关政府事业单位、涉及的在孵企业、媒体进行投诉和曝光相关事情。”2013年5月16日，汉潮大成公司向樊霞邮寄解除劳动关系通知书，主要内容为：”樊霞，由于你于2013年3月12日后，已连续无故旷工超过两天，严重违反了集团制度造成了不良影响，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及北京瀚海智业投资管理集团《制度汇编》相关规定，现正式通知你，自2013年5月15日起解除与你之间的劳动合同。”樊霞表示未收到解除劳动关系通知书。汉潮大成公司于2013年6月4日在中国劳动保障报采取公告形式通知樊霞解除劳动合同。
关于社会保险缴纳情况，樊霞2008年3月至2011年12月的社会保险由华海基业公司缴纳，2012年1月至2013年3月的社会保险由汉潮大成公司缴纳，2013年4月至2013年6月的社会保险由盈盛奇迹公司缴纳。汉潮大成公司主张其公司系应樊霞的要求为其缴纳2012年1月的社会保险，双方就此口头协商，没有证据证明。
关于华海基业公司与汉潮大成公司的关系，汉潮大成公司的出资人为瀚海智业公司与王汉光，华海基业公司的出资人为王汉光与王伟。樊霞主张汉潮大成公司与华海基业公司同属瀚海智业公司管理，是关联企业，其被瀚海智业公司安排到汉潮大成公司工作，故工作年限应连续计算，樊霞为此提交网站截屏、荣誉证书、公司情况说明等证据。汉潮大成公司对樊霞提交的证据均不予认可，并表示其公司与华海基业公司均为独立法人，并非关联企业，樊霞是自愿入职其公司，并非经瀚海智业公司调动到其公司工作。
另，樊霞与华海基业公司均认可樊霞于2007年11月入职华海基业公司，双方于2009年1月5日签订期限为2009年2月8日至2012年2月7日的书面劳动合同。华海基业公司的委托代理人石磊在本院审理期间出庭陈述：樊霞在华海基业公司工作至2011年11月或12月，樊霞从华海基业公司自动离职，其不清楚华海基业公司是否向樊霞支付过解除劳动关系经济补偿金或赔偿金。华海基业公司未向本院提交证据证明樊霞从其公司自动离职，亦未举证证明其公司向樊霞支付过解除劳动关系经济补偿金或赔偿金。樊霞不认可华海基业公司关于其最后工作时间及自动离职的陈述。
上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、限期返岗通知书、解除劳动合同通知书、情况说明、银行打款明细、证人证言、裁决书等证据材料在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于樊霞的月工资数额，双方均认可汉潮大成公司每月通过银行打卡形式支付樊霞3000元工资，樊霞主张其月工资标准为4800元，银行打卡之外的其他部分以现金形式发放，汉潮大成公司对樊霞关于月工资标准的主张不予认可，否认通过现金形式发放工资。樊霞虽提交2012年9月调薪审批表证明其关于工资标准的主张，但汉潮大成公司对该证据不予认可，在樊霞未能提交直接证据证明汉潮大成公司以现金形式向其发放部分工资的情况下，樊霞的上述主张及证据均不足以证明其与汉潮大成公司就月工资标准为4800元达成一致意见。结合双方劳动合同书中关于樊霞月工资为3000元的约定，原审法院采信汉潮大成公司的主张认定樊霞的月工资标准为3000元，并无不当。汉潮大成公司认可樊霞正常工作至2013年3月12日，但未能提交证据证明已支付樊霞2013年3月1日至3月12日期间的工资，原审法院按月工资3000元的标准判令汉潮大成公司向樊霞支付2013年3月1日至3月12日期间的工资1103.44元，正确。樊霞上诉请求汉潮大成公司按月工资4800元的标准向其支付2013年3月1日至3月12日期间的工资，依据不足，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，首先，华海基业公司与汉潮大成公司存在相同的出资人，属于关联企业；其次，华海基业公司、汉潮大成公司先后与樊霞签订书面劳动合同，且劳动合同的日期接续；再次，汉潮大成公司在华海基业公司与樊霞的劳动合同存续期间即向樊霞打款并为樊霞缴纳社会保险，汉潮大成公司虽主张2012年2月之前给樊霞的打款是借款并主张其公司系应樊霞要求为其缴纳2012年1月的社会保险，但就上述主张均未提交证据证明；最后，华海基业公司虽在庭审中陈述樊霞系自动离职，但就此未提交证据。综上，可以认定樊霞非因本人原因从原用人单位华海基业公司被安排到新用人单位汉潮大成公司工作，故本院对樊霞要求将其在华海基业公司的工作年限合并计算为汉潮大成公司工作年限的请求，予以支持。依照法律规定，工作年限合并计算应仅涉及樊霞诉讼请求中的经济赔偿金一项，与樊霞的其他诉讼请求无关，故樊霞以工作年限应当合并计算为由要求汉潮大成公司支付其与华海基业公司存在劳动关系期间的未休年休假工资、休息日加班工资及提成，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于樊霞与汉潮大成公司之间劳动关系的建立时间，双方于2012年2月8日签订期限为2012年2月8日至2015年2月7日的书面劳动合同，樊霞之前与华海基业公司签订过期限为2009年2月8日至2012年2月7日的书面劳动合同，虽汉潮大成公司在2012年2月8日之前给樊霞打款并缴纳社会保险，但考虑到华海基业公司与汉潮大成公司系关联企业及樊霞对该关联关系明知的情形，本院认为应以书面劳动合同载明的日期认定樊霞与华海基业公司之间劳动关系的终止时间及其与汉潮大成公司之间劳动关系的建立时间。关于樊霞与汉潮大成公司之间劳动关系的解除时间及解除原因，樊霞在汉潮大成公司最后工作至2013年3月12日，樊霞主张汉潮大成公司于当日口头要求其辞职构成违法解除劳动关系，汉潮大成公司则主张樊霞自动不到其公司上班，其公司之后于2013年5月16日以旷工为由与樊霞解除劳动关系。首先，汉潮大成公司虽主张其公司于2013年5月16日以旷工为由与樊霞解除劳动关系，但该公司在2013年3月之后即为樊霞办理了社会保险减员，结合樊霞最后工作至2013年3月12日的事实，本院认为应将双方劳动关系的解除时间认定为2013年3月12日。其次，因樊霞未能提交证据证明其被汉潮大成公司口头要求辞职，且汉潮大成公司未能提交证据证明樊霞在2013年3月12日之后自动不到其公司上班，原审法院认定双方系协商一致解除劳动关系，并无不当。综上，原审法院对樊霞与汉潮大成公司之间劳动关系存续期间的认定有误，本院确认双方自2012年2月8日至2013年3月12日期间存在劳动关系。樊霞非因本人原因从原用人单位华海基业公司被安排到新用人单位汉潮大成公司工作，其在华海基业公司的工作年限应合并计算为汉潮大成公司的工作年限，因华海基业公司未举证证明其公司向樊霞支付过解除劳动关系经济补偿金，故汉潮大成公司应按合并计算后的工作年限向樊霞支付解除劳动合同经济补偿金，合并工作年限应为2007年11月至2013年3月12日。原审法院未采信樊霞关于工作年限合并计算的主张并仅判令汉潮大成公司支付樊霞经济补偿金4500元有误，经核算，汉潮大成公司应向樊霞支付解除劳动合同经济补偿金16500元。
关于未休年休假工资，因汉潮大成公司提交的假期审批表有修改痕迹且与该公司在仲裁期间提交的假期审批表不一致，而樊霞对该份证据亦不予认可，故本院认定樊霞在与汉潮大成公司存在劳动关系期间未休2012年年休假。原审法院判令汉潮大成公司向樊霞支付未休年休假工资1655.16元，经本院核算，该数额不低于汉潮大成公司应向樊霞支付的未休年休假工资数额，因汉潮大成公司未提起上诉，本院对原审判决关于未休年休假工资数额的认定予以维持，但因双方劳动关系存续期间为2012年2月8日至2013年3月12日，原审判决第三项关于未休年休假工资的期间认定有误，应予纠正。樊霞上诉请求汉潮大成公司支付2007年11月2日至2013年3月12日期间每年5天未休年休假工资，其中超出原判数额的部分，缺乏依据，本院不予支持。
关于休息日加班工资，樊霞虽主张其在职期间存在休息日加班事实，并为此提交两份加班申请及核准审批表加以证明，但该两份证据显示的加班日期分别为2011年5月7日、2011年5月14日，上述日期樊霞尚未与汉潮大成公司建立劳动关系，在汉潮大成公司否认樊霞存在休息日加班事实的情况下，本院依现有证据无法认定樊霞在汉潮大成公司工作期间存在休息日加班事实。樊霞上诉请求汉潮大成公司支付休息日加班工资，缺乏证据，本院不予支持。
关于提成，樊霞虽主张汉潮大成公司欠付其提成，为此提交北京瀚海智业投资管理集团制度汇编、书面证人证言，并在本院审理期间申请证人侯×出庭作证，但上述证据不足以形成完整的证据链证明樊霞关于汉潮大成公司欠付其提成的主张。樊霞上诉请求汉潮大成公司支付提成，依据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，本院判决如下：
一、维持北京市东城区人民法院（2014）东民初字第01812号民事判决第二项；
二、撤销北京市东城区人民法院（2014）东民初字第01812号民事判决第五、六项；
三、变更北京市东城区人民法院（2014）东民初字第01812号民事判决第一项为：确认二○一二年二月八日至二○一三年三月十二日期间樊霞与北京汉潮大成科技孵化器有限公司存在劳动关系；
四、变更北京市东城区人民法院（2014）东民初字第01812号民事判决第三项为：北京汉潮大成科技孵化器有限公司自本判决生效之日起七日内支付樊霞未休年休假工资一千六百五十五元一角六分；
五、变更北京市东城区人民法院（2014）东民初字第01812号民事判决第四项为：北京汉潮大成科技孵化器有限公司自本判决生效之日起七日内支付樊霞解除劳动合同经济补偿金一万六千五百元；
六、驳回樊霞的其他诉讼请求；
七、驳回北京汉潮大成科技孵化器有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由北京汉潮大成科技孵化器有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由樊霞负担5元（已交纳），由北京汉潮大成科技孵化器有限公司负担5元（于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 东
代理审判员 杨志东
代理审判员 杨海燕
二〇一四年八月七日
书 记 员 余 未