湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂十堰中民一终字第00058号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司十堰中心支公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区人民中路**号。组织机构代码：70682612-X。
代表人蒋治文。
委托代理人郭勇辉，湖北博理律师事务所律师。代理权限：代为提出各种申请，代收法律文书。
被上诉人（原审原告）赵永清，无固定职业。
委托代理人冯寨金，湖北无为律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收相关法律文书等特别授权。
被上诉人（原审被告）刘国强，公司职员。
委托代理人王志，湖北瑞泰律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）湖北益合集团十堰天平税务师事务有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区人民中路**号。组织机构代码：70682995-3。
法定代表人徐先国，该公司经理。
委托代理人王志，湖北瑞泰律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司十堰中心支公司（以下简称平安保险十堰支公司）因与被上诉人赵永清、刘国强、湖北益合集团十堰天平税务师事务有限公司（以下简称天平税务师公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2013）鄂茅箭民一初字第01129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月27日立案受理后，依法组成由审判员王宇鹏担任审判长，审判员祝家兴主审、审判员李君参加评议的合议庭，于2014年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人平安保险十堰支公司的委托代理人郭勇辉、被上诉人赵永清的委托代理人冯寨金、被上诉人刘国强、被上诉人刘国强及天平税务师公司的共同委托代理人王志到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
赵永清一审请求，依法判令刘国强、天平税务师公司赔偿其因交通事故造成的各项损失合计145646.89元（不含已垫付的），并由平安保险十堰支公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和机动车商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）限额范围内承担赔偿责任。
一审法院审理查明，2012年8月3日9时44分，刘国强驾驶鄂C×××××号机动车在十堰市老虎沟路国税前路段与行人赵永清相撞，致使赵永清受伤。交警部门认定刘国强负此次事故的全部责任。赵永清所受伤被诊断为多处软组织损伤、右侧第七肋骨骨折、右侧人工髋关节置换术后、髋部骨折、左膝关节骨性关节炎，因伤住院110天，出院医嘱静养1个月，择期行右髋翻修术。赵永清自付在十堰市太和医院住院期间医疗费7177.88元。刘国强支付赵永清医疗费16276.50元。刘国强另支付27天护理费1620元（每天60元），赵永清自付护理费5760元，另支付护理人员生活费1500元。2013年3月25日，十堰天平司法鉴定中心评定赵永清右侧人工髋关节置换术后再次骨折治疗后遗留右下肢丧失功能25%以上为九级伤残，右髋部骨折再次行人工髋关节置换需人民币70000元左右，右侧人工髋关节置换术后再次骨折治疗期间为1年，治疗期间及右髋人工髋关节置换期间的日常生活需依赖1人护理6个月。赵永清支付鉴定费2100元。因双方就损害赔偿未能达成协议，引起诉讼。在审理过程中，平安保险十堰支公司申请对赵永清髋关节骨折的交通事故参与度进行鉴定。经鉴定，该参与度被评定为50%。鄂C×××××号车在平安保险十堰支公司投保有交强险和商业三者险（限额为30万元）。
一审法院认为：十堰天平司法鉴定中心作出的鉴定意见具有较高的证明力，应予采信。刘国强因过错发生交通事故致使赵永清身体受到伤害，承保肇事车辆交强险和商业三者险的平安保险十堰支公司应当在交强险限额内赔偿赵永清由此产生的损失，超出交强险限额部分由平安保险十堰支公司根据保险合同在商业三者险范围内赔偿。虽然赵永清所受伤被评定为九级伤残，但该伤残既有本次事故的因素，也有原伤情的原因，其主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金应结合参与度计算，其中残疾赔偿金为18756元（20840元／年×9年×20%×50%），精神损害抚慰金可支持3000元。赵永清支付的护理人员生活费属于护理费范畴，但加上该费用的护理费既超过本地区同行业职工平均收入，亦超过本次事故中其他护理人员工资，该部分护理费中的生活费不应支持。赵永清因事故产生的损失包括：医疗费23454.38元、残疾赔偿金18756元、交通费500元、护理费7380元（5760元＋1620元）、住院伙食补助费1650元（15元／天×110天）、精神损害抚慰金3000元、后续治疗费70000元、后续治疗期间的护理费用4530.63元（23624元／年÷365天／年×70天）、鉴定费2100元，合计131371.01元。减去刘国强已支付的17896.5元，还应赔偿113474.51元，该金额未超过交强险和商业三者险限额，由平安保险十堰支公司在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任，刘国强、天平税务师公司在本案中不对赵永清承担责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司十堰中心支公司赔偿赵永清各项损失113474.51元；二、驳回赵永清对刘国强和湖北益合集团十堰天平税务师事务有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。以上款项于判决生效后十日内支付。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3213元，由赵永清负担644元，湖北益合集团十堰天平税务师事务有限公司负担2569元。
一审判决宣判后，平安保险十堰支公司不服判决向本院上诉称：（一）一审判决作为计算依据的“十堰天平司法鉴定中心（2013）临鉴字第0876号司法鉴定意见书”程序违法，不能作为定案依据。在一审中，被上诉人提交的鉴定意见书系十堰天平司法鉴定中心出具，该鉴定中心在明知被鉴定人受伤前进行过“右侧人工髋关节置换手术”，而未对交通事故参与度出具鉴定意见。上诉人提出申请后，由同一鉴定机构即十堰天平司法鉴定中心对参与度做出鉴定意见，程序违法，不能作为定案依据，二审法院应该重新指定鉴定机构对交通事故参与度进行鉴定；（二）一审判决对被上诉人的损失认定有错误。1.未按交通事故50%的参与度统一计算被上诉人的损失。即使重新鉴定的意见合法合理，那么一审判决中认定被上诉人所受伤害“既有本次事故因素，也有原伤情的原因”，根据一审采纳的鉴定意见，被上诉人主要病因是交通事故所致右髋臼错位性骨折，交通事故参与度约为50%。一审判决对被上诉人所主张的损失中残疾赔偿金、精神损害抚慰金均按50%的参与度计算，但对被上诉人所主张的其他损失（包括医疗费、交通费、护理费、后续治疗费、后续治疗期间的护理费）未按50%参与度进行计算，在同一案件中，适用不一致的参与度计算相关损失，判决上诉人多承担53757.5元错误，应予改判。2.根据法律规定及保险合同约定，鉴定费不属于保险赔偿范围，一审判决上诉人承担鉴定费2100元错误。请求二审法院依法改判。
赵永清未在法定期间内提交书面答辩状。庭审中答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理公正。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
刘国强、天平税务师公司均未在法定期间内提交书面答辩状。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，原审认定的事实基本属实，予以确认。
二审补充查明，受一审法院委托，十堰天平司法鉴定中心于2013年10月15日作出（2013）临鉴字第0876号司法鉴定意见书，其意见为：赵永清右下肢丧失功能25%以上主要病因是交通事故所致右髋臼错位性骨折；交通事故参与度约为50%。涉案商业三者险条款（2009版）中责任免除部分有“其他不属于保险责任范围内的损失和费用，保险人不负责赔偿”的约定。
本院认为：1.十堰天平司法鉴定中心关于本案交通事故参与度的鉴定系受一审法院委托进行，此前赵永清的伤情鉴定意见，虽然也是该鉴定中心作出的，但两次鉴定并不冲突。本案交通事故参与度的鉴定并未违反法定程序，该鉴定意见与客观情况基本相符，平安保险十堰支公司对该鉴定虽有异议，但未申请重新鉴定，一审法院采信该鉴定意见并无不当。平安保险十堰支公司在二审中请求重新鉴定，没有相应依据支持，该请求本院依法不予采纳；2.本案交通事故参与度仅对受害人的残疾赔偿金、精神损害抚慰金构成影响，对其他赔偿项目并无实质性影响。故一审法院只对赵永清的残疾赔偿金、精神损害抚慰金考虑了交通事故参与度因素正确，本院予以确认；3.平安保险十堰支公司承保的涉案商业三者险条款中虽有“保险人不负责赔偿其他不属于保险责任范围内的损失和费用”的约定，但对该免责条款仅是尽到了提醒投保人注意的义务，根据本案事实、证据，不能证明平安保险十堰支公司已经履行了就免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果的明确说明义务。因此，该免责条款对投保人不发生法律效力。本案鉴定费2100元属受害人为确定因交通事故造成损失而支出的合理费用，一审法院判令平安保险十堰支公司在商业三者险限额范围内赔偿并无不当。
综上，平安保险十堰支公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理基本适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1196.50元，由中国平安财产保险股份有限公司十堰中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王宇鹏
审判员 李 君
审判员 祝家兴
二〇一四年七月二十八日
书记员 冀芳芳
附：本判决所适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
…………
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。