辽宁省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）辽刑三终字第00187号
原公诉机关辽宁省丹东市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郝禹荐（曾用名郝宇建），男，满族，1991年7月20日出生，满族，小学文化，无业。因本案于2013年7月21日被监视居住，同年8月23日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于凤城市看守所。
指定辩护人于英，辽宁东经律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴杰东，男，满族，1993年10月30日出生，初中文化，无业。因本案于2013年7月22日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于凤城市看守所。
辩护人王军，辽宁博阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李远健，男，满族，1992年11月5日出生，初中文化，无业。因本案于2013年7月22日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于凤城市看守所。
辽宁省丹东市中级人民法院审理丹东市人民检察院指控被告人郝禹荐犯故意杀人罪，被告人吴杰东、李远健犯聚众斗殴罪暨附带民事诉讼原告人倪某乙、李某甲提起刑事附带民事诉讼一案，于2014年6月18日作出（2014）丹刑一初字第00020号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人倪某乙、李某甲服判，被告人郝禹荐、吴杰东、李远健对刑事判决部分不服，提出上诉。本案附带民事判决部分已发生法律效力。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年7月21日，被告人郝禹荐因其女朋友与被告人吴杰东在网上聊天一事而与吴杰东产生矛盾，二人在电话中发生争执并约定了地点准备斗殴。而后，郝禹荐准备了一把匕首并电话联系了其朋友康某甲。吴杰东纠集了被告人李远健、倪某甲（被害人，男，殁年20周岁），并让李远健准备了镐把。当日下午2时许，双方在凤城市凤山区某饭庄门前见面，李远健先持镐把与康某甲发生厮打。而后，吴杰东与倪某甲持镐把共同击打郝禹荐的头部等部位，郝禹荐被打后持匕首刺捅倪某甲的颈部、腰部右侧肋弓及吴杰东的头部。后郝禹荐、倪某甲受伤倒地，吴杰东、李远健逃离现场。随后，倪某甲与郝禹荐均被送至医院救治，倪某甲经抢救无效死亡。经鉴定：倪某甲系生前被他人用锐器刺破肝脏及肝门静脉致急性大失血而死亡；郝禹荐左额颞部硬膜外血肿及颅骨骨折均为轻伤；吴杰东头部损伤，枕顶部有2.0厘米的皮肤愈合瘢痕的头皮创为轻微伤。2013年7月21日，郝禹荐、吴杰东先后被公安机关抓获。吴杰东到案后，同日协助公安机关抓获了李远健。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人郝禹荐、吴杰东、李远健的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，认定被告人被告人郝禹荐犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；被告人吴杰东犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八年；被告人李远健犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七年。被告人郝禹荐赔偿附带民事诉讼原告人倪某乙、李某甲医疗费人民币5186.68元、丧葬费人民币21251.5元。
上诉人郝禹荐的上诉理由是：被害人有过错；无杀人的主观故意，定性错误；量刑重。辩护人的辩护意见是：有坦白情节，认罪、悔罪态度好，请公正判处。
上诉人吴杰东的上诉理由是：应认定故意伤害罪；有自首情节，量刑重。其辩护人提出相同辩护意见。
上诉人李远健的上诉理由是：不是我首先动手，量刑重。
经审理查明，原审判决认定上诉人郝禹荐、吴杰东、李远健的犯罪事实清楚，有下列证据予以证明：
1、证人何某甲的证言证实，2013年7月21日中午，我请朋友倪某甲、梁某甲等人在凤山区某饭庄二楼吃饭期间，吴杰东、李远健等人先后赶来。席间倪某甲、吴杰东不停接、打电话与对方约定地点打仗，后倪某甲、吴杰东等人下楼了。过了十多分钟，李远健跑回饭店包房里和我换了上衣，我看他的绿色半袖上衣前面还有血迹。
证人王某甲亦证实了案发当日中午与何某甲、倪某甲等人一起吃饭并看到倪某甲当时穿一件黑色衣服的事实。证人梁某甲证实的内容与何某甲证言的内容基本一致。案发后，证人何某甲、梁某甲对被害人倪某甲、上诉人吴杰东、李远健进行了辨认。
2、证人白某甲的证言证实，我是凤城市某饭庄老板。2013年7月21日中午案发当日中午，倪某甲和吴杰东、李远健等人在某饭庄吃饭，而后吴杰东和李远健分别拿着两根镐把子，跟倪某甲一起下楼后，与郝禹荐及康某甲厮打在一起，郝禹荐被打倒，倪某甲跑到某小区门洞前倒地，吴杰东逃离现场。
证人马某甲、孙某甲的证言亦证实吴杰东、李远健、倪某甲与郝禹荐、康某甲互相殴斗的全部过程，与上述证言内容吻合。
案发后，证人白某甲、马某甲对被害人倪某甲、上诉人郝禹荐、吴杰东、李远健进行了辨认。
3、证人曲某甲证言证实，我是郝禹荐的女朋友。2013年7月20日晚上，郝禹荐因吴杰东与我在QQ上聊天而与吴杰东产生矛盾。21日中午吴杰东多次给郝禹荐打电话约定地点打仗，郝禹荐联系了康某甲，康某甲与我们二人一同到达吴杰东的朋友指定的某公寓附近的某饭庄，与吴杰东、倪某甲、李远健在饭店门口发生厮打，而后郝禹荐被打倒后被送到医院抢救。
案发后，证人曲某甲对被害人倪某甲、上诉人吴杰东、李远健进行了辨认。
4、证人康某甲的证言证实，2013年7月21日，我朋友郝禹荐打电话说让我在某公寓楼下等他，我在某公寓楼下见到郝禹荐和曲某甲，后与二人一同在某饭庄门口见到吴杰东、李远健、倪某甲等人，与之发生殴斗。郝禹荐掏出刀捅倪某甲、吴杰东，而后郝禹荐和倪某甲均倒地。
案发后，证人康某甲对郝禹荐、李远健进行了辨认。
5、证人卢某甲的证言证实吴杰东与郝禹荐殴斗的起因及殴斗现场部分情况。
案发后，证人卢某甲对上诉人郝禹荐进行了辨认。
6、凤城市某医院病志、死亡医学证明书证明，2013年7月21日14时30分，被害人倪某甲入院抢救，当日16时20分被诊断为临床死亡。
2013年7月21日15时12分，郝禹荐入院急诊手术，同年8月23日出院。2013年7月21日，吴杰东接受门诊手术治疗。
7、凤城市公安局制作的现场勘验检查笔录、提取痕迹、物证登记表及现场照片证实案发现场及提取物证情况。
8、指认笔录、提取笔录、扣押清单及照片证实，案发后，郝禹荐对作案现场及其打斗时随身携带的折叠刀进行了指认；吴杰东对取镐把的位置、纠集倪某甲的位置、作案现场、作案后逃跑的方向以及作案工具镐把进行了指认；李远健对从其租住的房屋取镐把的位置、送镐把的位置、与吴杰东等人聚集的位置、作案现场、作案工具镐把、作案时所穿衣服及作案后与何某甲换穿的衣服进行了指认。侦查人员对何某甲与李远健换穿的绿色半袖上衣、白色带有黑色条纹半袖上衣，郝禹荐的血样、白色半袖上衣、草绿色休闲裤、蓝色带有红格休闲鞋，吴杰东的血样，案发现场从郝禹荐手中提取的通体黑色金属质地的折叠刀一把，吴杰东的QQ号码与曲某甲QQ号码聊天记录一份依法予以提取。
9、丹东市公安局司法鉴定中心（2013）X号、XXX号鉴定文书及相关照片证实，被害人倪某甲左颈部有横行缝合创口，深达肌层；颈后部有刺创口，深达皮下；腰部右侧肋弓有3.2cm缝合创口，深达腹腔；肝门处可见门静脉有贯穿刺破口。经鉴定，倪某甲系生前被他人用锐器刺破肝脏及肝门静脉致急性大失血而死亡。
郝禹荐左侧额颞部头皮肿胀，可查及骨凹陷，双侧瞳孔等大正圆，直接及间接对光反射灵敏，左侧肩部及右侧膝部肿胀，触痛，散在擦皮伤。经鉴定，郝禹荐左额颞部硬膜外血肿（量不足20ml）及颅骨骨折均为轻伤。
10、司法鉴定所出具的损伤程度鉴定意见书及相关照片证实，吴杰东头部损伤，枕顶部有2.0cm的皮肤愈合瘢痕的头皮创，可评定为轻微伤。
11、丹东市公安局司法鉴定中心出具的（DNA）鉴定文书证实，某饭庄门前步道砖上血迹1、2，某仓库门前步道砖上血迹，XX号楼门洞前柏油路面上血迹1、2，XX号楼门洞前遗落镐把上血、折叠刀上血、郝禹荐所穿白色半袖上衣上血、绿色休闲裤上血、休闲鞋上血与倪某甲血样的STR基因分型一致，来自同一个体的似然比率为2.57238×1019。
12、凤城市公安局刑侦大队出具的抓捕经过、侦破报告、情况说明证实三名上诉人到案情况。
13、户籍证明证实郝禹荐、吴杰东、李远健及被害人倪某甲的自然情况。
14、上诉人郝禹荐、吴杰东、李远健在一、二审审理中对犯罪事实予以供认。
上述事实、证据，均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。上诉人及辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。
关于上诉人郝禹荐及辩护人所提“被害人有过错，无杀人的主观故意，定性错误”的上诉理由和相关辩护意见，经查，上诉人郝禹荐携带刀具与吴杰东等人约定地点殴斗，并在殴斗过程中持刀刺捅被害人要害部位，并致被害人死亡，其行为符合故意杀人罪的构成要件，已构成故意杀人罪，在聚众斗殴中双方系混合过错，故对此上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人吴杰东所提“有自首情节”的上诉理由和相关辩护意见，经查，案发后吴杰东既无主动投案的意思表示，亦无自动投案的行为，系因他人举报后将其抓获，故对此节上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于吴杰东所提“应认定故意伤害罪”的上诉理由及相关辩护意见，经查，在本案中吴杰东为争强斗狠相约郝禹荐并纠集他人聚众斗殴，系首要分子，在犯罪过程中指使他人准备作案工具并持械参与殴斗，其行为符合刑法规定的聚众斗殴之犯罪构成，且属情节严重，一审认定其构成聚众斗殴罪并依据具体的犯罪情节量刑正确，故对此节上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于李远健所提“不是我首先动手”的上诉理由，经查，在与康某甲的殴斗中，李远健首先用镐把杵康某甲，此节有证人白某甲、曲某甲、康某甲等人的证言予以证实，且无论谁先动手，均不影响其聚众斗殴罪及持械聚众斗殴情节的认定，故对此节上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人郝禹荐因发现女友与上诉人吴杰东网上聊天而与其产生矛盾并约定地点殴斗，在双方殴斗过程中，被告人郝禹荐持尖刀刺捅被害人倪某甲及被告人吴杰东，致被害人倪某甲死亡、吴杰东轻微伤，其行为已由聚众斗殴罪转化为故意杀人罪，应依法惩处。上诉人吴杰东纠集多人结伙持械殴斗，构成聚众斗殴罪，亦系首要分子；上诉人李远健准备殴斗工具并积极参与殴斗，构成聚众斗殴罪，系积极参加者，吴杰东、李远健持械参与殴斗的行为符合聚众罪“情节严重”的规定，均应依法惩处。吴杰东到案后协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，可以从轻处罚。上诉人吴杰东、李远健到案后能够如实供述自己的罪行；郝禹荐在一、二审庭审中能如实供述犯罪事实，原审法院根据三人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及各自在本案中的地位、作用，依法适用刑罚正确，故对三人所提“量刑重”的上诉理由和相关辩护意见不予采纳。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百四十九条第一款（一）项之规定，核准辽宁省丹东市中级人民法院（2014）丹刑一初字第00020号刑事附带民事判决中以故意杀人罪判处被告人郝禹荐死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决部分。
审 判 长 魏宏宇
审 判 员 于法库
代理审判员 姜鹏飞
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 白建羽