浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖民终字第54号
上诉人（原审被告）：杨杏山。
委托代理人：周迅。
被上诉人（原审原告）：德清县新市建筑工程有限公司。
法定代表人：施坤泉。
委托代理人：钱宪华。
被上诉人（原审被告）：沈松根。
上诉人杨杏山与被上诉人德清县新市建筑工程有限公司（以下简称新市公司）、沈松根建设工程施工合同纠纷一案，德清县人民法院于2012年12月20日作出（2012）湖德民初字第102号民事判决。上诉人杨杏山不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月24日受理后依法组成合议庭，于同年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人杨杏山及其委托代理人周迅，被上诉人新市公司的委托代理人钱宪华到庭参加诉讼，被上诉人沈松根经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年11月22日，新市公司与湖州大昌工程机械有限公司（以下简称大昌公司）签订了建设工程施工合同一份，合同约定由新市公司承建大昌公司的机械、研发车间的土建和安装工程，合同总金额为3350000元，其中土建2800000元，安装及钢构550000元。2007年11月30日，就大昌公司的工程，新市公司与沈松根签订工程项目部承诺书一份，载明合同价格2800000元，约定由沈松根进行项目管理，结算方式为新市公司以工程决算总造价的98%下达给沈松根，税金由沈松根承担。2009年2月19日，为减少工程损失，确保大昌公司工程尽快完工，新市公司与杨杏山签订该工程后期扫尾工程施工补充协议一份，协议约定：工程扫尾工作全部由杨杏山负责至2009年3月底前竣工；扫尾工程款由新市公司与杨杏山结算，新市公司与建设单位扫尾工程款结算价超过500000元由新市公司补足500000元给杨杏山；扫尾工作中发生的工资、材料等费用均由杨杏山负责支付；前期工程发生的债权债务，由杨杏山与沈松根共同承担。此补充协议签订后，杨杏山按约履行了义务，后因与新市公司发生纠纷，杨杏山于2011年诉至德清法院，该院（2011）湖德民初字第94号民事判决书认定新市公司就扫尾工程已向杨杏山支付工程款260000元，判决新市公司还需向杨杏山支付工程款240000元。大昌工程竣工验收合格后，2011年12月22日，新市公司与大昌公司进行了工程结算，结算总价造价为2555000元。本工程所缴税金为118333.98元。
原审法院另查明：自2007年12月3日至2010年8月21日止，沈松根共从新市公司处领取工程款2036601.12元。依据德清法院（2009）湖德商初字第1267号民事判决书、湖州中院（2009）浙湖商终字第279号民事裁定书及和解协议书，新市公司代沈松根就大昌工程直接向姜汉根支付钢材货款250000元。现新市公司认为多付的工程款杨杏山、沈松根应予返还，故诉至原审法院。
原审法院经审理认为：本案所涉的工程项目部承诺书系由新市公司与沈松根所签订，新市公司与沈松根间的工程款结算应按此承诺书的约定予以结算。而杨杏山只与新市公司签订了工程的后期扫尾工程施工补充协议，新市公司虽诉称大昌工程系由杨杏山、沈松根共同内部承包，但无相应的证据予以证明，且杨杏山庭审中否认自己参与了内部承包，因此，应认定本案所涉的大昌工程系由沈松根一人内部承包。依据查明的事实，大昌工程的内部承包可分为二部分，即原由沈松根内部承包的前期工程及后期由杨杏山内部承包的扫尾工程。按工程项目部承诺书新市公司与沈松根约定的“新市公司以工程决算总造价的98%下达给沈松根，税金由沈松根承担”的结算方式，就全部工程而言，新市公司应支付给沈松根的工程款为2385566.02元（2555000元×98%-税金118333.98元），但因沈松根未完全做完工程，导致新市公司与杨杏山签订了后期扫尾工程施工补充协议，该协议约定工程款为500000元，此款应从沈松根的结算款中予以扣除，故新市公司实际应向沈松根支付的工程款为1885566.02元。经对新市公司提供的现金领用单进行审核，对沈松根的领取工程款的情况，该院认为，2009年1月4日的借款10000元、1月7日的借款9000元、1月10日的借款20000元、2010年8月21日的借款20000元均系沈松根的个人借款，故不予认定；2009年3月28日的90000元工程款及2010年2月10日的工程款170000元，（2011）湖德民初字第94号民事判决书已认定系杨杏山领取的后期扫尾工程款；2009年4月23日的二份领用单，因其上注明已归还50000元，故认定领取的工程款为60000元。其余现金领用单予以认定，故按现金领用单的记录，沈松根共领取的工程款金额为2036601.12元。同时，因通过诉讼新市公司就大昌工程（前期）已代沈松根支付工程款为2286601.12元。按工程项目部承诺书的约定，新市公司已向沈松根多支付工程款401035.10元。该款沈松根应予以归还给新市公司。虽无证据证明杨杏山系大昌工程的共同内部承包人，但依据新市公司与杨杏山签订该工程后期扫尾工程施工补充协议约定的“前期工程发生的债权债务，由杨杏山与沈松根共同承担”，此内容系双方之合意，应视为杨杏山对沈松根的债务加入，因未明确约定债务加入的金额及份额，故认定杨杏山对沈松根在大昌工程（前期）全部债务承担共同偿付责任。综上所述，沈松根与杨杏山应共同归还新市公司工程款401035.10元。新市公司诉请中的损失赔偿，无事实和法律依据，不予采信，故对新市公司诉请中的合理部分予以支持，对其余部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决：一、沈松根与杨杏山共同归还新市公司工程款人民币401035.10元，限判决生效后十日内履行；二、驳回新市公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9363元，财产保全费3020元，合计12383元，由新市公司负担3457元，沈松根、杨杏山负担8926元。
上诉人杨杏山不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定大昌工程系由沈松根一人内部承包，对于该事实认定没有异议。但一审判决依据新市公司与上诉人签订的后期扫尾工程施工补充协议约定的“前期工程发生的债权债务，由杨杏山与沈松根共同承担”，判决上诉人与沈松根承担共同偿付责任错误。1.一审判决未将整个条款写入，整个条款应为“前期工程发生拖欠的工资、材料等所有债权债务，由杨杏山与沈松根共同承担支付责任（承担的比例按沈松根与杨杏山双方达成的相关约定执行）”。2.根据该条款的订立时间、目的及责任承担等，该条款应为无效条款，该条款与补充协议无任何关联，不应作为扫尾工程的一个条款，且该条款约定不明，不能确定双方责任的承担。3.即使上诉人是债务加入，因涉及沈松根的利益，理应由沈松根签字确认，但其并未签字，且按照条款内容债务的承担也应局限于拖欠工资、材料的债权债务。4.即使上诉人根据该条款为债务加入，该条款也已明确了承担支付责任需按上诉人与沈松根的约定执行，新市公司应提交约定执行比例的证据，若未提交，则诉请不明，理应驳回。二、一审判决上诉人与沈松根共同归还新市公司工程款401035.10元无事实和法律依据。1.涉案工程采用固定合同价计2800000元，而非结算价2555000元，涉案结算书的形式、程序及时间均为伪造，也未经过评估，缺乏真实性。2.税金118333.98元的认定缺乏真实性。3.一审认定50万元的扫尾工程款应从沈松根的结算中予以扣除，再要求杨杏山共同承担无理无据。50万扫尾工程款是新市公司与第三方协议约定的，若该款要沈松根承担，需得到其确认，且工程款发生在签订扫尾工程协议之后，故不应由上诉人承担。4.一审判决根据2009年4月23日两份领用单认定领取工程款6万元与事实不符，该款应为沈松根的借款。综上，请求二审依法改判。
被上诉人新市公司答辩称：一、上诉人的上诉没有事实和法律依据。补充协议中“前期工程发生的债权债务，由上诉人与沈松根共同承担”的条款系双方之合意，上诉人主张该条款无效不能成立。二、一审判决认定上诉人是债务加入与事实不符，上诉人与沈松根共同承包涉案工程，该事实已由法院的生效判决确认，被上诉人新市公司一、二审提交的证据也可以证明。上诉人与沈松根应对其债务承担连带责任。三、一审判决认定已支付工程款的数额错误，一审认定“2009年1月4日的借款10000元、1月7日的借款10000元、1月7日的借款9000元、1月10日的借款20000元、2010年8月21日的借款20000元均系沈松根的个人借款”错误，应当归还的工程款数额为464395.1元（401035.10元＋2009年1月4日借款10000元＋1月7日借款9000元＋1月10日借款20000元＋2010年8月21日借款20000元＋（2010）湖德民初字第94号民事判决书判决的案件受理费4360元］。四、一审判决认为被上诉人新市公司诉请的损失赔偿无事实和法律依据错误，对于其代上诉人和沈松根支付姜汉根钢材货款25万元，其享有追偿权，也有要求赔偿损失的权利，故要求上诉人和沈松根赔偿40950元。综上，请求二审驳回上诉，并纠正一审判决中的不当部分。
被上诉人沈松根未作答辩。
二审中，上诉人杨杏山向本院提交其与沈松根签订的《湖州大昌工地协议书》一份，用以证明沈松根承包涉案工程后因资金短缺而邀请上诉人投入资金，上诉人并未与沈松根共同承包涉案工程，上诉人仅是投资人，且与沈松根对工程投资的利润风险进行了约定。被上诉人新市公司质证认为，对该证据的真实性、关联性有异议，签订的时间与签订施工合同的时间不符，一审时上诉人没有出示过该证据，该协议系上诉人与沈松根的内部协议，没有经过其确认。被上诉人沈松根未到庭参加诉讼，视为放弃相应质证权利。
被上诉人新市公司向本院提交：1.人民调解协议书及收条各一份，用以证明2008年11月28日，即上诉人与沈松根共同承包工程期间，曾发生工伤事故，上诉人在事故发生后作为承包人来处理事故，故上诉人自始至终是涉案工程的共同承包人。2.（2009）湖德商初字第1267号案件的开庭笔录、由上诉人签字的销货清单、欠条、销货对账单，均用以证明上诉人自始至终是涉案工程的共同承包人。上诉人质证认为，对上述证据的真实性、关联性有异议，未提交原件，且证明的内容不属于本案审理范围。上诉人对前期工程仅是投资，并非承包。人民调解协议书签订时沈松根已出逃，由于上诉人已经投资，故只好出面解决。开庭笔录原审时已提交，原审判决并未认定上诉人是共同承包人。销货清单、欠条和销货对账单是上诉人为对外的购销买卖签字，涉案工程的领款凭证上没有上诉人签字，沈松根逃走后上诉人未与被上诉人新市公司进行结算，若为承包人必须经过结算。被上诉人沈松根未到庭参加诉讼，视为放弃相应质证权利。
被上诉人沈松根未向本院提交新的证据。
本院经审查，对于上诉人杨杏山提交的证据，该协议系上诉人与被上诉人沈松根的内部约定，沈松根未到庭予以确认，该证据的真实性无法确认，故本院对该证据不予认定。对于被上诉人新市公司提交的证据，证据1人民调解协议书原审时已提交，人民调解协议书与收条本身能够相互对应，且上诉人对事故发生的事实亦无异议，故本院对该组证据的真实性予以确认。证据2虽系复印件，但均复印自原审法院案卷卷宗，且由原审法院盖章确认，故对上述证据的真实性，本院亦予以确认。但就上述证据材料能否证明被上诉人新市公司的待证事实，本院将结合其他证据材料综合分析认定。
本院二审查明的事实与原审认定的一致。对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人杨杏山是否应与被上诉人沈松根共同归还被上诉人新市公司工程款401035.10元。上诉人与被上诉人新市公司于2009年2月19日签订《湖州大昌机械工程项目后期扫尾工程施工补充协议》，该协议由双方签字盖章，应为合法有效，双方均应遵照合同的约定履行己方的义务。该协议约定：“前期工程发生拖欠的工资、材料等所有债权债务，由上诉人与沈松根共同承担支付责任（承担比例按沈松根与杨杏山双方达成的相关约定执行）”，据此可知，上诉人已向被上诉人新市公司作出愿与沈松根对前期工程发生的所有债权债务共同承担支付责任的意思表示，原审将上诉人该行为视为债务加入并无不妥，上诉人称债务加入需要得到沈松根签字确认，该主张于法无据，本院不予支持。关于承担债务的范围，上诉人主张按照条款内容债务的承担应局限于拖欠工资、材料的债权债务，但该条款明确注明“前期工程发生拖欠的工资、材料等所有债权债务”，其所用的措辞并未排除工资、材料债务以外的其他债务，故原审认定上诉人对前期工程发生的涉及工程款的相关的债务承担责任亦无不当。关于承担债务的责任形式，虽然上诉人主张其与沈松根之间约定了债务承担的比例，但沈松根未到庭进行确认，且该约定系上诉人与沈松根的内部约定，不影响外部责任的承担形式，故一审判决上诉人与沈松根承担共同偿付责任并无不当，本院予以维持。关于承担的金额，1.工程款，上诉人对结算价和税金提出异议，本院认为，新市公司与沈松根签订的工程项目部承诺书约定“新市公司以工程决算总造价的98%下达给沈松根，税金由沈松根承担”，故应以结算价为准，上诉人主张固定合同价与约定不符，至于结算的金额，新市公司提交了由案外人大昌公司与其签字盖章确认的结算书原件为依据，该结算书真实有效，其上载明的结算金额可予采信，上诉人主张该结算书的形式、程序及时间均为伪造，但未提供相关证据证明，本院不予采纳。关于税金，新市公司原审时提交了相应的税务发票，原审法院据此予以认定符合本案事实。2.2009年4月23日两份领用单领取的6万元，由于领用单上注明领款部门为湖州大昌机械工程，故原审认定该6万元为工程款并无不当。3.50万元扫尾工程款是否应从沈松根的结算中予以扣除的问题，扫尾工程系因前期工程未完成而实施，理应从总款项中扣除，上诉人于2011年1月26日向原审法院起诉新市公司主张扫尾工程款，原审法院也支持了上诉人的诉请，该判决也已生效，故上诉人关于扫尾工程款不应从沈松根工程款中予以扣除的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审确认沈松根返还多支付的工程款数额为401035.10元正确，对该款项上诉人应共同承担偿付责任。
另外，被上诉人新市公司虽提出一审判决在事实认定上存在错误，但其提交的证据材料并未直接确认上诉人系与被上诉人沈松根共同承包涉案工程，而涉案工程的项目部承诺书由被上诉人新市公司与被上诉人沈松根签订，上诉人与被上诉人新市公司签订的系后期扫尾工程施工补充协议，与共同承包的情形存在差别，且被上诉人新市公司未就上诉人是否系涉案工程共同承包人的问题提出上诉，其相关主张不属于本案审理范围，本院不再予以审查。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9363元，由上诉人杨杏山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江啸啸
代理审判员 徐 晶
代理审判员 周寅潇
二〇一三年三月二十九日
书 记 员 谢敏飞