淮安市淮阴区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮民初字第02623号
原告（反诉被告）上海宝冶集团有限公司，住所地上海市宝山区四元路168号。
法定代表人王石磊，该公司董事长。
委托代理人韩某、祝某。
被告（反诉原告）江苏辉煌太阳能股份有限公司，住所地淮安市淮阴区淮河路109号。
法定代表人韩抒怀，该公司董事长。
委托代理人季某。
委托代理人周某。
原告上海宝冶集团有限公司（以下简称宝冶公司）诉被告江苏辉煌太阳能股份有限公司（以下简称辉煌公司）及辉煌公司反诉�冶公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月13日公开开庭进行了审理。原告宝冶公司的委托代理人祝某、被告辉煌公司的委托代理人季某、周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宝冶公司诉称：原、被告于2006年8月20日签订建设工程施工合同，约定：工程价款为4740000元，工期为同年9月1日到年底；工程名称：注塑车间、室外系统工程；工程内容：土建施工、水电安装。同年12月20日，双方签订了补充协议，约定将该工程的耐磨面层由被告自行另找厂家施工，按15元/平方米从工程款中扣除，地面面积为5470平方米，应当扣除价款82050元。次年4月20日，双方签订了《注塑车间工程洽商纪要》，将合同价款调整为4540000元，工期调整为2007年6月8日。因市场原因，被告准备将在建厂房改用为仓库。同年8月14日，被告同�将工程交付并出具证明确认工程基本完成。被告在向淮安建设局报告的材料中再次确认主体工程已基本完成，仅有4项工程未施工：1、层面排风设施；2、层架系统部分偶撑；3、室内一段电缆；4、室外一段煤气管道。该4项工程的价格，在合同和投标书中明确约定：1、屋面排风设施，投标书中该项工程价额为30000元；2、屋架系统部分偶撑，图纸总量0.694吨，投标书中单价屋架支撑5898.51元/吨，总价4093元；3、室内一段电缆，型号为240平方，长度110米，投标书中单价821.36元/米，总价90431元；4、室外一段煤气管道，材质：无缝钢管，型号规格DN89*4.5，288米，投标书中单价52.32元/米，总价15067元。以上4项未完成项目中投标价格为139591元。被告接手该工程后，用做仓库投入使用，根据最高人民法院司法解释的相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有�设工程之日为竣工日期。该工程应当以2007年8月14日为竣工日。工程竣工之后，被告应当支付原告剩余工程款，该项工程款总价为4540000元，已经支付2830000元，扣除未完成的4项工程合同约定价139591元，扣除补充协议中变更减少的工程项目价款82050元，被告还应当支付原告1488359元。为此，原告多次与被告协商，要求依约支付剩余工程款，被告以各种理由搪塞，现诉至法院，请求判令被告立即支付工程款1488359元及利息747582.34元（从2007年8月14日暂计算到2015年4月13日，按同期人民银行贷款利率计算至实际付款日止）。
被告辉煌公司辩称：原告未按双方订立的合同履行，工程未完工就擅自离场，已构成违约。按合同约定，被告已经按期超额支付原告的工程款。被告没有使用注塑车间，原告未在规定时间内办理施工相关文件。综上，请求驳回原告诉讼请求。
反诉原告辉煌公司反诉称：2006年8月20日，双方订立建设工程施工合同，竣工日期为2006年12月26日。合同订立后，反诉被告宝冶公司于2006年9月1日进驻工地开始施工，工地开工后，因工程进度缓慢，双方和监理单位多次开协调会，要求宝冶公司按约定工程进度进行，否则会给反诉原告的生产经营带来极大的损失。期间，辉煌公司多次催告宝冶公司提供办理施工许可证的资料，配合辉煌公司到建设行政主管部门办理，宝冶公司一拖再拖，拒不提供资料。由于宝冶公司存在严重拖延工期行为，为了工程早日完成，辉煌公司不但按工程进度按时给付工程款，而且在2007年4月24日同意将合同的工程竣工日期调整至2007年6月8日。辉煌公司一再迁就反诉被告，宝冶公司却变本加厉，在未完成全部工程项目建设的情况下，擅自离场，没有按合同约定将建筑工程交付给反诉原告，至今，此建筑工程无法作为合同约定的用途使用。因反诉被告的违约行为给反诉原告的生产经营带来了极大的经济损失，特提起反诉，请求：1、反诉被告继续履行合同，提供相关建筑资料并办理好相应证明文件；2、反诉被告因违约应当承担逾期违约金1680000元。
反诉被告宝冶公司辩称：一、反诉被告已履行合同，已提供给反诉原告相应的建筑资料，但反诉原告直到施工结束后才取得发包许可证，施工期间一直未办理施工许可证的责任在于反诉原告。原、被告于2006年8月20日签订合同，合同约定竣工日期为2006年12月26日，之后双方又约定将竣工日期调整为2007年6月8日，但是直到2008年3月11日反诉原告才获得淮阴区建设工程招标投标办公室批准的《房屋建筑和市政基础设施工程批准直接发包通知书》，才具备持该表到相关部门办理施工许可手续的条件。而根据反诉原告所提供的证据《热泵联合�房注塑车间开工通知》，可证实反诉原告于2006年8月28日向反诉被告发出通知要求按合同约定于2006年9月1日强行开工。反诉被告在施工过程中一直积极履行配合反诉原告办理施工许可证，但直至2007年8月14日工程完工交付给反诉原告，反诉原告仍无法办理施工许可证，竣工验收备案因此也无法办理。实际上反诉原告已接手工程至今，但却将无法办理施工许可证的责任一直归于反诉被告，并一直拖欠不支付工程款。从反诉被告提交的证据来看，反诉被告已办理提交保险、安监管理费票据、施工组织设计、安全施工方案、单位资质、外地施工企业登记表等需要反诉被告办理的相关手续及材料，所以反诉原告提出的施工期间因反诉被告不配合致其无法办理施工许可证的理由与客观事实和法律相违背。二、反诉被告不存在工期逾期的情形，反诉原告反诉要求工期逾期违约金1680000元无事实及法律依据。本案双方合同约定竣工日期为2006年12月26日，后双方将竣工日期调整为2007年6月8日，实际工程完工交付时间为2007年8月14日。另从实际完工交付后，反诉原告也一直未主张该工期逾期的责任，其从2007年8月14日后两年内从未主张该权利，可见工期逾期的责任不在于反诉被告。另外，因为反诉原告一直拖欠工程款的支付，客观上造成对工期的影响，在合同中约定水电完成后至少要付合同款项的60%，在2007年11月8日付至合同价款的95%，反诉原告根本也未按合同约定付款。本案发包方未办理施工许可证，不具备法定的开工和竣工条件，由于未达到法律规定的开工条件，所以法律上是禁止开工的，在法律上开工日期还未开始，当然也就不存在逾期。综上，辉煌公司的反诉请求无事实及法律依据，被告因自身原因未办理施工许可证强行要求原告施工，且原�已实际交付工程，被告也一直使用至今，因被告原因工程不具备法定开工和竣工条件，宝冶公司不存在工期逾期的责任，请求公正审理，驳回辉煌公司的反诉请求。
经审理查明：2006年8月22日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，被告辉煌公司将其注塑车间、室外系统工程发包给原告宝冶公司施工。工程内容为：土建施工、水电安装。该合同的主要内容为：合同工期：开工日期2006年9月1日（以实际开工报告为准），竣工日期2006年12月26日。合同价款4740000元。本合同价款采用固定价格合同。双方约定的工程款支付的方式和时间：合同签订后支付合同价款10%的预付款，基础施工完成支付工程合同价款20%，钢结构封顶支付工程合同价款20%，水电安装完支付工程合同价款10%，实体验收结束支付工程合同价款15%；2007年5月5日支付合同价款20%；工程合同价款5%保修金在�年内全部付清。变更价款的确定：1、工程量的变更，按设计变更、现场工程师签证计量；2、单价：投标书中有此项目则按投标单价计算，有类似项目的参照类似项目的单价，新增项目按《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省建筑与安装工程计价表》计算。2006年12月20日，双方签订补充协议一份，约定：1、耐磨面层由甲方（即辉煌公司）自行找厂家施工，按15元/平方米（含税费价）从乙方（即宝冶公司）工程款中扣除；2、乙方在地坪施工前一星期通知甲方做好耐磨面层施工准备，乙方地坪施工应达到规范要求的平整度、光洁度；3、地坪质量由乙方负责，耐磨面层质量由甲方负责。2007年2月7日，双方签订补充协议一份，该协议的主要内容为：1、根据图纸要求，室外电缆及相关材料（乙方原报价中已包含部分除外）甲乙双方各负担50%，由乙方免费安装到位；2、电缆及相关材料由乙方询价后交甲方审核认可，乙方负责购买；价款按30%追加合同总价款；3、近日内甲乙双方及设计院监理方对电缆、电器部分进行一次图纸会审交底，以确定需购电缆及相关材料的内容和数量。2007年4月24日，原、被告双方签订《注塑车间工程洽商纪要》，该纪要主要内容为：1、合同总价款（不包括室外电缆部分），调整为4540000元。室外电缆部分由发包方自行购买，承包方负责免费安装。2、经发包方签证同意的屋面板、外排水、排污管道三项变更，结算时不再调整合同总价，承包方负责完成图纸设计的所有工作量。3、工程竣工期调整为2007年6月8日，逾期按合同约定罚款。4、纪要经双方签证生效后（承包方开具已付工程款的正式票据），发包方付250000元，承包方负责完成钢结构部分扫尾工作（含全部喷涂一次）和办结施工许可证。经验收合格后2�内发包方付清钢结构部分进度款。后续工程付款为水电安装完，经验收合格付10%，工程实体全部竣工，经验收合格付15%，2007年11月8日付20%，保修金自工程竣工后2年内全部付清。5、工程所用面板一律为0.5㎜宝钢彩涂板。6、工程开工后，承包方应指派专人常驻工地，便于工作联系，如擅离职守，按合同约定处罚。7、耐磨地坪施工按2006年12月20日《补充协议》执行。8、本纪要为合同组成部分之一，与合同具有同等法律效力。合同签订后，根据被告要求，原告于2006年9月1日正式开工，2007年8月14日，原告将相关水电设施向被告交付后离场。2008年11月17日，原告宝冶公司提交给建设主管部门的报告中确认还有4项工程未结束，即1、屋面排风设施；2、屋架系统部分偶撑；3、室内一段电缆；4、室外一段煤气管道。被告辉煌公司在该报告上加盖了单位印章。此后，原告要求被告�算并给付剩余工程款未果，即以诉称的事实及请求诉至本院，在本案审理过程中，被告在法律规定期限内，以反诉所称的事实及请求提起反诉。
以上事实，有《建设工程施工合同》、双方分别于2006年12月20日、2007年2月7日签订的《补充协议》各一份、《注塑车间工程洽商纪要》以及原、被告加盖印章的《报告》等予以证明，本院依法予以确认。
另查明，本案所涉工程至今未办理建设工程施工许可证。
本院认为：原、被告之间自愿签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效合同，双方均应全面履行各自的合同义务。但双方在履行合同义务时不得违反法律或行政法规的规定，本案虽然因未取得建设工程施工许可证而不具备法定的开工条件，但原告根据被告发出的开工通知书的要求已经实际开工并进行施工，主要工程已经完成，原告要求被告就已经完成的工程量进行结算并支付相应工程款的请求应当予以支持。对于尚未完成的工程量的相应价款，原告按施工图纸确定的工程量及投标书的相应单价予以计算不违反法律规定，经质证，被告对该计算方法不予认可，理由是工程是系统工程，完全竣工才可以进行整体结算，因此不同意用总的工程减去未完成工程。对此，本院认为，对于未完成工程在仍不具备继续履行条件的情况下，双方就已完成工程进行结算时以总工程量减去未完成工程量从而确定工程价款的计算方法并无不当，据此，根据双方洽商纪要确定的工程总价，减去补充协议确定另行发包的工程价款以及未完成的工程价款，原告实际完成的工程价款为4540000-82050-139591=4318359元。对于已付工程款，原告主张已付工程款2830021元，被告主张已付款为2841310.26元，经质�，原告对被告主张的付款数额予以认可，据此，被告尚欠原告工程款为4318359-2841310.26=1477048.74元。由于双方约定的最终结算并支付工程款的期限与工程实体全部验收合格有关，而本案系在未取得施工许可的情况下违法开工，无法对工程进行整体竣工验收，而且原告作为建设施工企业，也明知未取得施工许可建筑工程不得开工，并且原告离场时，也未与被告就已完成工程办理正式交接手续，因此最终给付工程款的时间结点无法确认，故对于原告要求被告从2007年8月14日开始支付利息的主张，无事实及法律依据，本院不予支持，被告应从原告提起本次诉讼时起按同期银行贷款利率计付逾期付款利息。被告提出原告还有室外燃气、室外排水管道等工程未做。对此，因室外燃气管道双方均已认可为未完成项目，原告在计算工程款时已自行扣减了该部分费用，室外排水管道部分，双方在补充协议的洽商纪要中已经同意对此予以变更，且约定结算时不再调整合同总价，故被告上述抗辩理由均不能成立。对于反诉部分，被告要求原告提供相关建筑资料，但至本案开庭结束前，被告仍未列出需要原告提供的具体资料名称，因此该项请求既不明确又不具体，本院对该项请求无法予以支持。被告要求原告支付工期延误违约金，根据建设工程施工许可管理的相关规定，工程施工前，应由建设单位向工程所在地建设行政主管部门申请领取施工许可证，必须申请领取施工许可证的工程未取得施工许可证的，一律不得开工。根据上述规定，申请领取施工许可证系被告单位的义务，而被告在未取得施工许可证即不具备法定开工条件的情况下要求原告施工，违反施工许可管理的相关强制性规定，双方因此约定的开工日期、竣工日期均为无效约定，被告据此而�求原告承担工期延误违约金的主张无法律依据，本院对此不予支持。本案经调解未果。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告江苏辉煌太阳能股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告上海宝冶集团有限公司工程款1477048.74元及逾期利息（按银行同期贷款利率自2014年11月10计算至实际给付之日）。
二、驳回原告上海宝冶集团有限公司其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告江苏辉煌太阳能股份有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费24687.5元，由被告江苏辉煌太阳能股份有限公司负担18093元，原告上海宝冶集团有限公司负担6594.5元；反诉案件受理费9960元，由江苏辉煌太阳能股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，帐号：34×××54）。
审 判 长 龚正军
代理审判员 蒋金凤
人民陪审员 侍善之
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 陈跃佳
附：相关法律条文及司法解释
1、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
2、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
3、《中华人民共和国建筑法》第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。
按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。
4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时�没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
……
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。