广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第528号
上诉人（原审被告）：深圳市建州电子科技有限公司。住所地：深圳市。
法定代表人：唐凌，总经理。
委托代理人：贺洪雷，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖滔，男，汉族，住址：深圳市。
委托代理人：易钊，广东顺诚律师事务所律师。
上诉人深圳市建州电子科技有限公司（以下简称建州公司）因与被上诉人肖滔侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民初字第604号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：肖滔于2008年12月12日向国家知识产权局申请名称为“多功能手电筒”的外观设计专利，并于2010年1月6日获得授权并予以公告，专利号为ZL200830254095.5，该专利最后一次年费缴纳日期为2013年12月6日。涉案外观设计专利是多功能手电筒，整体形似传统手电筒。头部一端设有LED灯，并由金属圆盘装饰。头部直径较大且平滑过度到柄身，在头部与柄身的结合处有一细缝。柄身尾部设有可伸缩的多用工具，多用工具处于收缩状态时略微突出柄身。在柄身尾端安放多用工具处及多用工具系浅色区域，而柄身前部及头部除金属圆盘外均系深色区域，金属圆盘系浅色区域。
肖滔指控建州公司以制造、销售、许诺销售方式侵害了其外观设计专利权。肖滔提交了一份由广东省深圳市盐田公证处出具的（2013）深盐证字第4438号公证书。该公证书载明：2013年8月27日，公证员梅利斌、公证员助理黄煜及肖滔的委托代理人刘利媛来到深圳市宝安区宝田一路365号万利工业园，在公证员及公证员助理的监督下，肖滔委托代理人刘利媛在万利工业园一栋建筑物（该建筑物入口上方有“慧江汽修”标识）三楼的一间办公室，现场购买了物品一批共计八件，并当场取得收据（收据号码：No.052926）一张、名片一张。上述收据盖有建州公司的财务专用章；上述名片系唐凌所有，印有建州公司名称及联系方式。建州公司对销售被诉侵权产品的事实无异议。肖滔还提供了其自行打印的显示为建州公司的网页，网页上有被诉侵权产品的图片，试图证明建州公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为。建州公司还提交一份封面印有建州公司名称的宣传册，但未指出获取该宣传册的具体时间、地点。肖滔主张该宣传册的内容及上述建州公司网页共同证明建州系被诉侵权产品的制造商。当庭拆封公证购买实物，内有纸盒包装的被诉侵权产品。纸盒包装及被诉侵权产品本身均无生产厂家、商标信息，被诉侵权产品上有“中国人民解放军临床输血中心”字样加图形标志。纸盒内还有一份《多功能手电筒》说明书，说明书上亦没有生产厂家和商标的信息。
将被诉侵权产品与肖滔专利图片进行比对，除了被诉侵权产品柄身有“中国人民解放军临床输血中心”字样加图形标志外，其他设计一致。肖滔认为两者完全相同，建州公司同意肖滔的比对意见。建州提交ZL201030191922.8外观设计专利证书、专利年费收据、专利状态查询单及专利产品授权书，拟证明建州销售被诉侵权产品得到了专利权人唐凌的授权，未侵害本案专利权。建州公司提交的ZL201030191922.8号专利的申请日为2010年6月5日，晚于肖滔涉案专利的授权日2010年1月6日。另查明，肖滔主张为本案及（2013）深中法知民初字第605号案共支付被诉侵权产品的购买公证费人民币1，500元，代理费人民币2万元，被诉侵权产品购买费200元。肖滔没有提交其诉请建州公司赔偿其经济损失及维权合理开支人民币12万元的计算依据，请求法院酌情确定。
以上事实有肖滔提交的专利证书、专利年费收据、公证书、域名查询结果、网页打印件、产品图册、公证费发票、代理费发票，建州公司提交的专利证书、专利年费收据、专利状态查询单、专利产品授权书、工商注册信息查询单及庭审笔录等证据证实。
2013年9月3日，肖滔向原审法院提起本案诉讼，请求判令：（一）建州公司立即停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品；（二）建州公司向肖滔赔偿经济损失及制止侵权的合理费用12万元；（三）由建州公司承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。肖滔依法取得专利号为200830254095.5名称为多功能手电筒的外观设计专利权，并按时缴纳了年费，目前处于合法有效状态，依法应受保护。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被诉侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。本案中，被诉侵权产品与肖滔的专利产品系同类产品。将被诉侵权产品与肖滔专利进行比对，两者整体外观相同，被诉侵权产品仅在柄身印有“定制者”的名称及标志，一般消费者难以从形状上区分两者的差别，两者属相同的外观设计，被诉侵权产品落入肖滔专利的保护范围。
涉案公证书显示肖滔从建州公司处购买了被诉侵权产品，建州公司出具了收款收据，建州公司对销售被诉侵权产品亦予以确认，故肖滔指控建州公司销售被诉侵权产品成立，原审法院予以支持。建州公司辩称其销售的被诉侵权产品具有合法来源，但其未提交证据证明，对其该项主张原审法院不予支持。建州公司还辩称其销售的被诉侵权产品来自于专利权人唐凌的授权，不构成对肖滔涉案专利的侵犯，但唐凌所持有的ZL201030191922.8外观设计专利的申请日晚于肖滔涉案专利的授权日，建州公司销售被诉侵权产品的行为构成对肖滔涉案专利的侵犯，建州公司的该项抗辩没有法律依据，原审法院不予支持。
肖滔指控建州公司存在制造被诉侵权产品的侵权行为，但其提交的建州公司网页打印件及宣传册未经公证，建州公司予以否认，因网页具有易编辑、修改的属性，宣传册上信息可从公开渠道获得，故对网页打印件及宣传册的真实性不予确认。肖滔提交的证据不能证明建州公司存在制造被诉侵权产品的模具、机器设备及生产线，亦未提交证据证明建州公司曾自认其有生产被诉侵权产品的行为，被诉侵权产品本身亦无生产厂家、商标信息，故肖滔提交的证据不能证明建州公司生产了被诉侵权产品，其指控建州公司制造被诉侵权产品的主张不能成立，原审法院不予支持。肖滔指控建州公司存在许诺销售的行为，但其提供的建州公司网页打印件无法采信，其该项主张不能成立，原审法院不予支持。
综上，肖滔请求法院判令建州公司立即停止销售侵权行为，赔偿经济损失及合理维权开支证据确实充分，原审法院予以支持。肖滔请求建州公司赔偿损失及维权开支人民币12万元，鉴于肖滔没有证据证明肖滔因侵权遭受的损失或者建州公司因侵权获得的利益数额，因此原审法院根据肖滔专利的类别、制止侵权行为所支出的合理费用、建州公司侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的市场价值等因素，酌情确定建州公司赔偿肖滔经济损失及合理维权费用人民币5万元。对肖滔超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、建州公司立即停止侵害肖滔专利号为200830254095.5、名称为多功能手电筒的外观设计专利权的行为；二、建州公司在本判决生效之日起十日内赔偿肖滔经济损失及合理维权费用共计人民币5万元；三、驳回肖滔的其他诉讼请求。建州公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2，700元，由建州公司承担。
上诉人建州公司不服原审判决，向原审法院提起上诉，请求：（1）撤销原审判决，改判驳回肖滔全部诉讼请求；（2）本案一、二审诉讼费由肖滔负担。事实和理由如下：（1）建州公司生产被诉侵权产品有合法依据。被诉侵权产品生产的是其法定代表人所有的第ZL201030191922.8号专利。（2）原审判决建州公司赔偿肖滔5万元错误。建州公司生产被诉侵权产品有合法依据，不应承担赔偿责任。建州公司自2013年6月开始销售被诉侵权产品，单台被诉侵权产品的利润仅为2元，被诉侵权产品的获利总计不超过300元。因此，即使应当承担侵权责任，原审判决5万元的赔偿额也远超过建州公司的获利。
被上诉人肖滔答辩称：建州公司的上诉意见没有依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明：建州公司主张其实施的是专利权人为唐凌，名称为“手电筒（多功能工具）”，专利号为ZL201030191922.8的外观设计专利。该专利申请日为2010年6月5日，授权公告日为2010年12月8日。
另外，原审判决查明“建州公司还提交一份封面印有建州公司名称的宣传册”有误，该份证据由肖滔提交给法庭。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷，根据诉辩双方的主张，本案争议焦点为：（1）建州公司实施本案专利是否具有合法依据；（2）原审判决的赔偿数额是否合理适当。
关于建州公司实施本案专利是否具有合法依据的问题。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条规定：人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。建州公司主张其实施案外人唐凌所有的第ZL201030191922.8号专利，该专利的申请日、授权日晚于本案专利的申请日、授权日，在被诉侵权产品落入本案专利保护范围的情况下，无论建州公司实施的是否是第ZL201030191922.8号专利，都构成对本案专利权的侵害，依法应当承担赔偿责任。建州公司以其实施的为第ZL201030191922.8号专利为由主张其行为不侵害本案专利，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于原审判决的赔偿数额是否合理适当的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因此，在权利人的损失和侵权人的获利的具体数额难以确定的情况下，原审综合考虑本案专利的的类别、侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的市场价值、肖滔为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定建州公司赔偿肖滔人民币5万元，具有法律依据，且合理适当，本院予以维持。建州公司上诉认为其侵权获利不超过300元，但并未举证予以证明，其该点上诉意见没有事实依据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。建州公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1050元，由建州公司负担。建州公司已向本院预缴纳二审案件受理费2700元，由本院退回1650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
代理审判员 肖少杨
代理审判员 欧阳昊
二〇一四年六月十一日
书 记 员 关燕玲