广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终918号
原公诉机关广东省惠州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾宇超，男，于广东省惠东县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地广东省惠东县。因犯容留他人吸毒罪于2013年12月3日被判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年。因本案于2014年3月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人林建源、杨满娣，广东卓凡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）戴燕翔（绰号“雷某”），男，于广东省惠东县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地广东省惠东县平山南。因本案于2014年3月4日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人那利鹏，广东人为律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）戴鹏辉，男，于广东省惠东县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地广东省惠东县。因本案于2014年3月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人郭毕华，广东伟伦律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
上诉人（原审被告人）张燕山，男，于广东省惠东县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地广东省惠东县。因本案于2014年3月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于惠州市看守所。
上诉人（原审被告人）张智辉，男，于广东省惠东县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地广东省惠东县。因本案于2014年8月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月20日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
上诉人（原审被告人）张景良，男，于广东省惠东县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地广东省惠州市惠东县。因本案于2014年10月19日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人许耀凤，广东百德律师事务所律师。
原审被告人戴荣辉，男，于广东省惠东县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地广东省惠东县。因本案于2014年3月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于惠州市看守所。
原审被告人张玉树，男，于广东省惠东县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地广东省惠东县。因本案于2014年3月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月11日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人曾宇超、戴燕翔、戴鹏辉、张燕山、张智辉、张景良、张玉树、戴荣辉制造毒品、诈骗、开设赌场一案，于2016年4月12日作出（2015）惠中法刑一初字第11号刑事判决。原审被告人曾宇超、戴燕翔、戴鹏辉、张燕山、张智辉、张景良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）2014年2月底，张某明（在逃）纠集被告人曾宇超、戴燕翔共同出资制造毒品氯胺酮（俗称“K粉”）。张某明通过被告人戴鹏辉介绍，向“安仔”（在逃）购买约300千克制毒原料盐酸羟亚胺（俗称“料头”，1个“料头”约25千克）进行制毒，曾宇超占其中50千克，戴燕翔占25千克。同年3月1日，张某明安排被告人张玉树、张燕山、张智辉、张景良等人在惠东县大岭路边交接盐酸羟亚胺，后张某明、张燕山、张智辉、张景良等人负责制造氯胺酮，被告人戴荣辉负责望风。制毒期间，张某明还安排张玉树接戴鹏辉到制毒现场解决制毒原料着火问题。3月3日15时许，公安机关查获该制毒窝点，现场抓获戴鹏辉、张燕山和戴荣辉，缴获氯胺酮177千克，氯胺酮及苯甲酸乙酯成分的黄色液体265.6千克和黄色潮湿块状15.85千克，并缴获制毒工具一批。
（二）2014年3月2日晚至3日凌晨，被告人曾宇超在惠东县恒鸿酒店613号房谈好以15000元的价格贩卖1千克毒品氯胺酮给谭某。曾宇超因手中没有氯胺酮，遂准备以假毒�诈骗谭某，并让李某甲将假毒品送到恒鸿酒店。3日凌晨3时许，公安机关在613房抓获在该房等候交易的曾宇超与谭某，并在该房查获属曾宇超的1.06克甲基苯丙胺。
（三）2012年7月5日，被告人戴燕翔伙同张高文（已判刑）开设赌场，雇请郭艳慈、陈桂勋、林石文（均已判刑）等人在赌场工作。同月10日凌晨2时许，公安机关捣毁该赌场，当场抓获张高文、郭艳慈、陈桂勋、林石文以及参赌人员十余人，并缴获赌博扑克牌2副及赌资人民币10385元。
原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见、被告人的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人曾宇超、戴燕翔、戴鹏辉、张燕山、张智辉、张景良、张玉树、戴荣辉无视国法，结伙制造毒品氯胺酮，数量大，其行为均已构成制造毒品罪。曾宇超还故意用假毒品骗取他人财物，其行为又构成诈骗罪。戴燕翔伙同他人开设赌场，其行为又构成开设赌场罪。对曾宇超、戴燕翔应实行数罪并罚。在制造毒品的共同犯罪中，曾宇超、戴燕翔共同出资制造毒品，是主犯；戴鹏辉也是主犯；张燕山、张智辉、张景良被纠集参与制造毒品，张玉树负责接送，戴荣辉负责望风，该5人在共同犯罪中均起次要作用，是从犯。在曾宇超诈骗一案中，曾宇超因意志以外的原因未骗取到财物，属犯罪未遂，可对其诈骗罪从轻处罚。曾宇超在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。张玉树协助公安机关抓获戴鹏辉、戴荣辉和张燕山，是重大立功。曾宇超等人制造数量大的毒品氯胺酮，社会危害性大，应依法惩处。鉴于张燕山、张智辉、张景良、张玉树、戴荣辉是从犯，张玉树有重大立功表现，可对张燕山、张智辉、张景良从轻处罚，对张玉树、戴荣辉减轻处罚。戴鹏辉、张燕山、张景良、张玉树、戴荣辉归案后如实交代罪行，也可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二百六十六条、第三百零三条第二款、第二十六条、第二十七条、第五十五条、第五十六条、第五十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决：一、被告人曾宇超犯制造毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；原犯容留他人吸毒罪，被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元，撤销缓刑，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人戴燕翔犯制造毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥�政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、被告人戴鹏辉犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。四、被告人张燕山犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元。五、被告人张智辉犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元。六、被告人张景良犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元。七、被告人戴荣辉犯制造毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。八、被告人张玉树犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
上诉人曾宇超上诉提出：1.没有与张某明、戴燕翔共谋合伙制毒。2.没有出资购买料头及占有股份。其供述是在受到刑讯逼供下作出的供述，没有去过柏利酒店拿钱给张某明，其借25万元给张某明，没有出资25万元占有2个“料头”。
其辩护人提出：1.一审法院将侦查机关非法获取的曾宇超供述作为定案依据，违反刑事诉讼法第五十四条的规定。2.一审法院认定曾宇超出资参与制毒的另一证据是戴燕翔的供述，但该供述不具有合法性、真实性，不能作为证据使用。3.本案以下关键事实无法查清：张某明是否纠集曾宇超、戴燕翔共同出资参与制毒；张某明纠集曾宇超、戴燕翔的时间无法查清；曾宇超、戴燕翔购买“料头”的价格无法查清；曾宇超在何地将25万元给张某明无法查清。4.涉案的25万元是曾宇超借给张某明的，并非制毒出资款。5.一审法院认定曾宇超出资参与制毒违背常理和逻辑。请求二审法院本着疑罪从无的原则认定曾宇超不构成制造毒品罪。
上诉人戴燕翔上诉提出：1.其口供不能作为定案证据使用。曾宇超、戴燕翔都提出了存在刑讯逼供的情形，应该予以排除，2014年3月3日、4日两次讯问笔录不能作为定案证据使用。本案没有进行全程录音录像，在看守所内没有同步录音录像的讯问笔录存在重大瑕疵，也不能作为定案证据使用。2.其客观上没有实施制造毒品的犯罪行为。没有向他人提出与协商制造毒品的行为，没有参与协商、帮助、分配等，没有具体制毒操作，没有出资购买“料头”。3.张某明没有归案，在现有证据不充分的前提下，按照疑罪从无的原则，可判决其无罪。
其辩护人提出：1.认定戴燕翔犯制造毒品罪的证据不足。戴燕翔的讯问笔录不能作为定案证据使用；戴燕翔客观上没有实施制造毒品的犯罪行为；张某明没有归案，这是确定戴燕翔是否参与制造毒品的关键。2.认定戴燕翔犯开设赌场罪的证据不充分。戴燕翔没有出资，没有提供场地，没有参与具体的赌场操作行为，没有参与分红。
上诉人戴鹏辉上诉提出：一审认定事实不清，其是从犯，起初是帮张某明介绍原料，因为制毒原料着火问题到制毒工厂，按照“安仔”告诉的方法解决，根本不存在技术含量，在案件中起辅助作用，不是主犯。
其辩护人提出：1.从戴鹏辉参与制造毒品的原因、时间、作用及参与程度来看，其不应为主犯。2.一审法院没有充分的证据认定戴鹏辉为制造毒品罪的主犯。3.本案毒品数量虽然大，但未完全流入社会，戴鹏辉系帮助犯、从犯，戴鹏辉被抓获后坦白交代，如实供述，可见其主观恶性不深，人身危险性较小。
上诉人张燕山上诉提出：1.量刑过重。2.其第一次参与制毒，不懂技术，一切听从张某明的安排，从事杂务。3.没有参与接“料头”。4.没有叫张景良参与制毒。5.归案后坦白交代，是初犯。
上诉人张智辉上诉提出：一审判决量刑过重。其是被他人纠集参与制毒的，没有去接“料头”，不懂制毒的技术和方法，是被纠集、被雇佣，起次要作用。
上诉人张景良上诉提出：1.其起次要、辅助作用。其参与制毒是张燕山、张智辉叫去的，不懂制毒技术，在制毒中完全听从其他人的指挥和安排。2.其认罪态度好，不仅主动交代自己的犯罪事实，而且主动揭发同案人的犯罪事实，有立功表现。3.毒品被缴获，未流向社会，社会危害性相对较小。4.原判量刑过重，请求减轻处罚。
其辩护人提出：1.张景良起次要、辅助作用，原判量刑畸重。2.张景良有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。3.本案毒品被当场缴获，未流向社会，社会危害性相对很小。
经审理查明：
（一）2014年2月底，上诉人曾宇超、戴燕翔在张某明（在逃）纠集下共同出资制造毒品氯胺酮（俗称“K粉”）。上诉人戴鹏辉介绍张某明购买了约300千克制毒原料盐酸羟亚胺（俗称“料头”，1个“料头”约25千克）进行制毒，曾宇超占其中50千克，戴燕翔占25千克。同年3月1日，上诉人张燕山、张智辉、张景良、原审被告人张玉树等人根据张某明的安排，运送盐酸羟亚胺到惠东县安墩镇洋潭村河树坑山场的制毒窝点。张燕山、张智辉、张景良等人负责制造氯胺酮，原审被告人戴荣辉负责望风。制毒期间，张玉树接戴鹏辉到制毒现场解决制毒原料着火问题。3月3日15时许，公安机关查获该制毒窝点，现场抓获戴鹏辉、张燕山和戴荣辉，缴获氯胺酮177千克，氯胺酮及苯甲酸乙酯成分的黄色液体265.6千克和黄色潮湿块状15.85千克，并缴获制毒工具一批。
认定上述事实的证据有：
1.现场勘查笔录、照片，证实现场位于惠东县安墩镇洋潭村河树坑，现场检查发现白色晶体状、黄色液体状等可疑毒品一批，发电机、洗衣机、电子称等制毒工具，对以上物品予以提取。
2.提取笔录、称量笔录、扣押文件清单，证实公安人员在制毒现场提取并扣押编号为1-7号的白色晶体状可疑毒品共净重177千克（编号1物品除皮后净重83.4克，其他的93.6克）、编号为8-11的黄色液体状净重为111.85千克、编号12-13的黄色液体状净重153.75千克、编号为14的潮湿块状净重15.85千克，以及发电机、煤气瓶、洗衣机等制毒工具，粤L×××××（粤L×××××）人货车、其他白色以及透明液体等物品，张玉树手机4部，粤B×××××广本汽车1辆。
3.广东省惠州市公安司法鉴定中心出具的惠市公（司）（化）字（2014）369号刑事化验检验报告，证实从制毒现场白色胶桶内缴获编号1的白色晶体状可疑毒品，检出氯胺酮成分，含量为81.64克／100克；从现场红色胶盆内缴获编号为2-7的白色晶体状可疑毒品均检出氯胺酮成分，含量为80.92克／100克；从现场红色胶盆内缴获编号为8-11的黄色液体状可疑毒品、白色胶桶内编号12-13的黄色液体状可疑毒品、现场两个白色蛇皮袋内缴获编号14的黄色潮湿块状可疑毒品均检出氯胺酮及苯甲酸乙酯成分。
4.移动通话清单，证实134××××3666、134××××1280（均为张某明电话）、150××××0762、134××××9129、134××××8316（均为张玉树电话）、183××××3235、133××××5968、183××××3235（均为曾宇超电话）、137××××1888、183××××3208、189××××7633（均为戴燕翔电话）、180××××0030、135××××2333、136××××6531、182××××2696（均为张燕山电话）、135××××0824（戴鹏辉电话）、134××××3757（戴荣辉电话）的通话情况。
5.证人戴某甲的证言：2013年12月，洋潭村小组和戴燕翔签订了柯树坑的承包合同，戴燕翔租山场养鱼和种山茶，租700亩12年，1年6000元共12万元，戴燕翔一次性给了12万元。
证人戴某甲辨认出戴燕翔。
6.证人罗某证言：我和曾宇超是男女朋友关系，大约2014年2月份的一天下午，曾宇超来我租住的公寓，张某明（“明仔”）打电话给曾宇超，曾宇超说张某明要过来，要把钱拿给张某明。曾宇超把家里放的钱拿出来放在环保袋里，具体多少不清楚，但袋子很重。曾宇超把袋子放在我房间。晚上张某明过来，我把装有钱的环保袋给他。我不清楚曾宇超因何事拿钱给张某明。
证人罗某辨认出张某明就是“明仔”。
7.曾宇超供述：2014年2月25日的一天晚上，张某明说过几天有一批制毒的“料头”过来，问我要几个，每个12.5万元。我说要2个。28日晚，我拿了25万元到惠东平山柏利酒店给了张某明。张某明告诉我1个“料头”能生产14公斤毒品“k粉”，每个加工费2万元。我说等“k粉”做好后再给钱他。我、张某明、戴燕翔3个人是股东。我听张某明说他们是在惠东安墩镇一个山头上制造毒品。我的毒品准备贩卖给清远的谭某（“阿劲”）。我不清楚张某明购买了几个“料头”。
曾宇超辨认出张某明、戴燕翔。
8.戴燕翔供述：2014年2月初的一天，张某明打电话告诉我可以找到制毒“料头”，他和我、曾宇超3人一起制毒，问我是否同意，我同意。他说可以分给我和曾宇超每人2个“料头”，每个“料头”8万元。他们在洋潭村河树坑一山场制造毒品“k粉”，张某明一人是制毒师傅，我听张某明说还有戴鹏辉和戴荣辉。张某明买了10多个“料头”，只分给我1个，曾宇超2个。我筹到了7.9万元还没交给张某明，钱放在家里。我听张某明说制毒工厂在惠东安墩镇洋潭村河树坑一山场，这个山场是我和张某明、曾宇超在2012年承包的。我没有去过制毒工厂。在商量制毒前，我们有提过制造出来的“k粉”由张某明去处理。
戴燕翔辨认出张某明、曾宇超、戴鹏辉、戴荣辉。
9.戴鹏辉供述：2014年2月底，张某明问我有没有10个左右的“料头”，我问广州的“安仔”，“安仔”说过几天才知道，每个“料头”12万，他给我每个“料头”提成5000元。3月1日，“安仔”说有了，我告诉张某明。张某明把他的灰色本田小车交给我，并把装有144万元现金的旅行袋放在车后排座。我把车交给“安仔”的马仔。当晚8时许，“安仔”的马仔把那辆悬挂粤B牌的灰色本田越野车交给我，当时车上装了12个“料头”。我把车给了张某明的小弟。3月2日，张某明叫我帮忙处理一下加工“料头”过程中加入化学品苯会起火的问题，并说事成后给我1万元。当晚23时许，张某明让他弟张玉树开着灰色本田车接我到惠东安墩的一个村的半山上的制毒点，当时是一个骑摩托车的老头在前面带路。我去到制毒点，看到有6个人在制毒，有10多个大铝锅，五六个煤气炉，有12个左右的“料头”等。其中一个工人演示起火的经过给我看，我告诉他们怎么做。我看他们煲了10多锅“k粉”出来。被抓时生产了80公斤左右的毒品和七八盆半成品。制毒的人我认识的有张某明、张玉树、张燕山，张某明是老板，张玉树负责打杂，其他3个不认识的人负责过滤、搅拌和脱水，还有1个老头在二三公里处望风，还有1个人负责伙食。
戴鹏辉辨认出张某明、张燕山、张玉树，并对缴获的毒品、制毒现场进行了指认。
10.张燕山供述：2014年3月2日凌晨0时许，张某明开着他的蓝色五十铃货车，载着我、张景良、张智辉到了惠东安墩镇，遇到张玉树开了一辆广州本田小车在路边，我们把张玉树车上的“料头”搬到张某明车上。我们走了2个多小时，到了安墩一个偏僻的山里面的制毒点，看到一辆白色五十铃小货车，旁边站了张顺友和另2个人，地上卸满了货。我们把张某明车上的东西卸下来，有3部脱水机、15个锅、6个煤气炉、5个煤气瓶、发电机等。我们搭起帐篷，张某明、张景良、张顺友、张智辉开始煮“料头”，我给他们搬东西。因为煤气炉着火，我们停下来。早上6点，戴荣辉开着摩托车拿了盒饭、菜过来，我们吃完饭后戴荣辉就离开。晚10点，张玉树开车载着戴鹏辉过来，张玉树在车上睡觉。戴鹏辉来后我们开始煮“料头”，把12个“料头”（每个25千克）都煮了。张某明往每个锅加化学药水煮，后冷却、脱水、搅拌。十几分钟张景良把化学药水倒进桶，张某明又搅拌，后放在那里等它成品。3月2日中午，张景良、张智辉、张顺友又去脱水、煮。3日下午1点，我们把白色晶体捞起来、脱水。下午2点戴荣辉开摩托车进来，说山下有2部车进来，张某明说去看一下，他就下山了。十多分钟后，我们被抓了。张某明是老板，张玉树负责送“料头”进来，张景良、张顺友、张智辉、戴鹏辉主要负责煮“料头”、搅拌、脱水等工作，但主要由张某明掌握制毒工序，我负责打杂，也参与煮“料头”搅拌、脱水等，戴荣辉负责伙食和望风。我参与制毒就是可以不用还欠张某明的3000元。
张燕山辨认出张某明、张玉树、戴荣辉、戴鹏辉、张顺友、张景良、张智辉，对缴获的毒品、制毒现场进行了指认，对制毒使用的车辆粤L×××××、粤B×××××也进行了指认。
11.张智辉供述：我有参与制毒，是张某明叫我去的。张某明是老板，负责出钱、提供制毒工具、原料等；张玉树是张某明弟弟，开车送制毒师傅进来制毒窝点；张景良、张顺友、我和后来的制毒师傅主要负责煮制毒“料头”、搅拌、脱水和捞半成品等工作，但主要是张某明掌握制毒环节的各个工序；果场工人负责我们的饮食和望风工作。2014年3月1日凌晨2时许，我张某明、张燕山、张顺友、张景良到制毒点后，搭建好帐篷。张某明开始煮“料头”，我和张景良、张顺友、张燕山等人帮忙搅拌。4个小时后，煮的“料头”起火，我们停下来，张某明联系“料头”老板处理着火的问题。下午，张玉树开1辆灰色本田车载了1个师傅上来，由师傅煮“料头”，我们也开始煮，4个炉头一起煮。煮完后我们把煮好的“料头”抬到旁边冷却。第二天我们继续制造毒品。晚上公安机关来抓我们，我躲到山上不敢出来。这次制出成品80多公斤，半成品约8个脸盆。
张智辉辨认出张某明、张燕山、张景良、张顺友、戴鹏辉，并指认了现场缴获的毒品、制毒工具等。
12.张景良供述：我有参与在惠东安墩洋潭村的一个山上制造毒品“K粉”。当时有两部车一起去惠东安墩镇，一部是我们蓝色货车，车上有我、张燕山、张智辉，带头的是一辆小车，张某明和张顺友自从小车上下来。当晚两辆车到了路边，我、张某明、张燕山、张智辉、张顺友一起把小车上的“料头”搬到蓝色货车上，后蓝色货车去了山上。张某明是老板，张智辉、张顺友、后来的师傅主要负责煮制毒“料头”、搅拌、脱水及捞半成品，我帮忙抬“料头”，煲好东�后抬下来，洗脸盆等，果场的工人负责伙食和望风。是张燕山、张智辉叫我一起制毒的。最终做出成品80公斤，半成品约8个脸盆。
张景良辨认出张某明、张智辉、张燕山，指认了现场缴获的毒品、制毒工具等。
13.张玉树供述：2014年3月1日23时许，我哥张某明叫我坐上家里的本田车，到了惠东安墩宝山的一座小桥附近，在1辆蓝色五十铃货车旁站着张智辉、张燕山、张景良3人，他们把本田车上的10多包蛇皮袋装的“料头”搬到货车上，后我开本田车走了。第二天19时许，我哥叫我到大岭接戴鹏辉到制毒工厂，说是他工厂出了问题。我接戴鹏辉到了安墩制毒工厂。我哥的制毒工厂生产氯胺酮。制毒工厂有张某明、张智辉、张燕山、张景良、张顺友。我哥平时给我几千、1万元。
张玉树辨认出张某明、戴鹏辉、张智辉、张燕山、张顺友。
14.戴荣辉供述：张某明叫我帮他的制毒点望风。2014年3月1日凌晨，张某明通知我有辆白色车要送东西到山里，我看见2个人开着一辆五十铃车进去制毒点，1小时后张某明也开着蓝色五十铃到了，我看到两辆车都装满了东西。我送饭上去过1次，看到他们在制毒。制毒点共有6人，我送饭进去闻到很刺鼻的气味，看见他们在煮东西。3月3日下午3点，我看到有2辆车正在上山，我感觉不对，就开摩托车去向张某明报告，张某明说下去看。后我们就被抓了。
戴荣辉辨认出戴鹏辉、张燕山、张某明，指认了制毒现场和毒品。
（二）2014年3月2日晚至3日凌晨，上诉人曾宇超在惠东县恒鸿酒店613号房欲以人民币15000元的价格贩卖1000克毒品氯胺酮给谭某。曾宇超因没有氯胺酮，遂准备以假毒品诈骗谭某，并让李某甲将假毒品送到恒鸿酒店。3日凌晨3时许，公安机�在613房抓获在该房等候交易的曾宇超与谭某，并在该房查获曾宇超的甲基苯丙胺1.06克。后公安机关在酒店大堂抓获李某甲，并在李某甲身上查获930克乌洛托品和690克二甲基砜。
认定上述事实的证据有：
1.提取笔录，证实在李某甲身上缴获疑似毒品2大包，共重1625.6克。在曾宇超租住的惠东平山恒鸿酒店613房缴获可疑毒品一批，重量分别为393克和476.5克。
2.广东省惠州市公安司法鉴定中心出具的惠市公司鉴化字2014357号刑事化验检验报告，证实在李某甲身上缴获的白色晶体状可疑毒品1包，净重930克，检出乌洛托品成分；在李某甲身上缴获的白色晶体状可疑毒品1包，净重690克，检出二甲基砜成分；在613房缴获的白色晶体状可疑毒品2包，净重分别为390克和470克，均未检见常见毒品成分；在613房缴获的白色晶体状可疑毒品3包，净重7.9克，检出�基苯丙胺成分；在613房缴获的红色药丸状可疑毒品11粒，净重1.06克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
3.证人谭某的证言：2014年2月底，我和几个朋友在惠州玩，“超哥”开了恒生酒店给我们住，我问他有没有“K粉”卖，他没有明确回答。3月2日晚，超哥打电话给我，说有货（“K粉”），叫我到惠州。当晚我开车从清远出发到了惠东，住在恒鸿酒店509房。后超哥叫我到613房，他说“K粉”要15500元1条（千克），我说要1条，但要先验货。他打了电话叫人拿“K粉”过来。10分钟后我就被抓了。
4.证人李某甲的证言：2014年3月2日晚10时许，“光仔”打电话给我，叫我拿点东西给他朋友。我来到肯德基楼下，“光仔”拿了2包东西（用透明塑料袋包装，每包重约500克，外面再用1个黑色环保袋装着）给我，“光仔”说是食品添加剂，他叫我送到恒鸿酒店618房给“峰仔”。我就开车过恒鸿酒店，在恒鸿酒店大堂就被抓了。
5.曾宇超供述：2014年3月3日凌晨，谭某打电话给我叫我到恒生酒店商量购买“K粉”的事情。我打电话给李某甲，要他带点假“K粉”过恒生酒店。我去到酒店613房（李某甲女朋友小群开的房）吸食毒品。谭某过来613房，问我有没有“K粉”。我说能找到15000元1公斤，我们就在613房等。李某甲打电话问在什么房间，我告诉他在613房。10分钟后我们被抓了，李某甲也被抓了。在613房缴获的1包冰毒是我的，其他的我不清楚。
（三）2012年7月5日，上诉人戴燕翔伙同张高文（已判刑）在惠东县平山街道文体路32号三楼开设赌场，雇请郭艳慈、陈桂勋、林石文（均已判刑）等人在赌场工作。同月10日凌晨2时许，公安机关捣毁该赌场，当场抓获张高文、郭艳慈、陈桂勋、林石文以及参赌人员十余人，并�获赌博扑克牌2副及赌资10385人民币。
认定上述事实的证据有：
1.检查笔录、现场方位图、照片，证实现场位于惠东先平山文体街32号三楼，检查发现房内客厅有1张木质大台，台上有扑克牌2副，赌资10385元。对以上物品予以提取。
2.证人彭某的证言：2012年7月10日2时我到惠东平山文体街32号3楼赌博，该赌场赌“同花顺”，我输了200元。参赌人员来来去去有二十多人，我看到有2名中年男子在洗牌、发牌，还有1人负责倒茶。
3.证人徐某甲的证言，赌场内郭艳慈派发扑克，陈桂勋负责收牌、洗牌，林石文负责斟茶递水。
4.证人刘某、黄某、林某、邓某、沙某、曾某、郭某甲、何某甲、何某乙、戴某乙、陈某、徐某乙、李某乙、郭某乙（均为参赌人员）也作了相应的证言。
5.同案人郭艳慈供述：2012年7月5日，我老乡�高文请我到惠东平山文体街32号三楼赌场打工，我每天工资300元。赌场有4人，还有陈桂勋负责收牌、洗牌，林石文为参赌人员斟茶递水。赌场是利用扑克牌赌“同花顺”，参赌人员在赌博中赢钱按5%盈利抽水，每天抽水约10000元。赌场开了6天。赌场股东有张高文、戴燕翔。
6.同案人陈桂勋供述：张高文叫我到赌场收牌、洗牌，郭艳慈负责派牌，我和郭艳慈还负责监管抽水。张高文每天给我300元，赌场每天赌博时间从1时到8时，每天有20多人参赌，按参赌人盈利5%抽水，每天抽水约10000元。赌场是张高文和戴燕翔开设的。
同案人陈桂勋辨认戴燕翔是赌场股东之一。
7.同案人林石文供述：张高文叫我到赌场工作，赌场从2012年7月5日开始，开了6天。张高文每天给我300元，我负责斟茶递水，赌场还有郭艳慈、陈桂勋。赌场按参赌人盈利5%抽水，每天抽水10000元。
8.同案人张高文供述：惠东平山文体路32号三楼的赌场我是老板，合伙人还有戴燕翔，工作人员郭艳慈负责发牌，陈桂勋负责洗牌，林石文给参赌人员倒茶水，他们是我叫来的，每人每天200-300元。赌场从2012年7月初开设，每天有二十多人参赌，每局抽水10元，郭艳慈负责抽水，每晚能抽3000-5000元。赌场用扑克牌赌同花顺。
同案人张高文辨认出戴燕翔是赌场股东之一。
9.戴燕翔供述：惠东平山街道文体路32号3楼是我介绍给张高文的，他说想开公司。
10.广东省惠东县人民法院（2012）惠东法刑初字第402号刑事判决书，证实张高文等人伙同戴燕翔开设赌场的犯罪事实，并判决张高文犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。
本案其他证据有：
现场检测报告，证实戴燕翔、�宇超吸食甲基苯丙胺，张燕山、戴鹏辉吸食氯胺酮。
入所体检表，证实戴燕翔、张玉树、曾宇超、张燕山、戴鹏辉、戴荣辉、张景良、张智辉入所体检无异常。
广东省惠东县人民法院（2013）惠东法刑一初字第342号刑事判决书、取保候审决定书，证实曾宇超因犯容留他人吸毒罪，于2013年12月3日被惠东县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。
抓获经过、情况说明，证实曾宇超、戴燕翔、张玉树、张燕山、戴鹏辉、戴荣辉、张智辉、张景良是被抓获的；同时证实张玉树被抓获后带公安人员指认制毒现场，并在现场抓获戴鹏辉、戴荣辉和张燕山。
5.户籍证明，证实曾宇超、戴燕翔、戴鹏辉、张燕山、张景良、张智辉、张玉树、戴荣辉的个人基本情况。
关于上诉人曾宇超的上诉理由及其辩�人的辩护意见，经查，1.入所体检表证实曾宇超被收入看守所时体表检查无明显外伤，辩护人提出侦查机关非法获取曾宇超的供述，但没有提供侦查机关刑讯逼供的线索或材料，故认定曾宇超的供述是刑讯逼供所得无事实和法律依据。辩护人同时又提出戴燕翔的供述不具有合法性、真实性，亦无事实和法律依据，曾宇超、戴燕翔的供述应作为本案的证据使用。2.曾宇超和戴燕翔多次供述证实二人伙同张某明等人共同制造毒品氯胺酮的事实，曾宇超曾供述张某明和戴鹏辉、曾宇超一起制毒，曾宇超出资购买2个“料头”，每个12.5万元。戴燕翔供述张某明和戴鹏辉、曾宇超一起制毒，分给戴鹏辉1个“料头”，曾宇超2个“料头”，张某明说制毒工厂在惠东安墩镇洋潭村河树坑一山场，这个山场是戴鹏辉和张某明、曾宇超承包的。戴鹏辉供述“安仔”说每个“料头”12万，�其每个“料头”提成5000元。戴鹏辉的供述也印证了曾宇超所供述的每个“料头”是12.5万元，与曾宇超的供述能相互印证，足以认定。3.张某明写的借条，按照曾宇超的妻子温容心的说法是在曾宇超被抓获9个月后张某明所写，该借条反而印证了其企图隐瞒曾宇超参与制造毒品的犯罪事实，因此对该借条不予采信，本案证据足以认定曾宇超参与制造毒品的事实。
关于上诉人戴燕翔的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1.入所体检表证实戴燕翔被收入看守所时体表检查无明显外伤，戴燕翔没有提出其被刑讯逼供的线索或材料，不足以认定戴燕翔的供述是非法取证所得，同时曾宇超的供述也不能认定是非法取得，曾宇超、戴燕翔的供述应作为本案的证据使用。2.曾宇超和戴燕翔多次供述证实二人伙同张某明等人共同制造毒品氯胺酮的事实，戴燕翔还供述制毒的山场是戴鹏辉和张某明、曾宇超承包的。证人戴某甲证实，洋潭村小组和戴燕翔签订了柯树坑的承包合同。戴燕翔等人在承包的山场制造毒品，虽然张某明没有归案，但综合全案证据，足以认定戴燕翔参与制造毒品的事实。3.认定戴燕翔犯开设赌场罪的证据有检查笔录、证人证言、同案人的供述，戴燕翔对一审判决认定其犯开设赌场罪没有异议，足以认定。
关于上诉人戴鹏辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1.戴鹏辉介绍贩卖制毒原料盐酸羟亚胺，并帮解决在制毒过程中出现的问题，其在制造毒品共同犯罪中起主要作用，原判认定其是主犯正确。2.戴鹏辉归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，原判对此已予以采纳，并对其从轻处罚。
关于上诉人张燕山的上诉理由，经查，张燕山、张景良、张玉树供述证实张燕山参与交接制毒原料盐酸羟亚胺；张燕山被他人纠集参与制毒，在制毒过程当中起次要作用，是从犯；张燕山归案后如实供述罪行，有坦白情节，原判已对其从轻处罚，量刑适当。
关于上诉人张智辉的上诉理由，经查，张燕山、张景良、张玉树的供述证实张智辉参与交接制毒原料盐酸羟亚胺；张智辉被纠集参与制造毒品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，原判已对其从轻处罚，量刑适当。
关于上诉人张景良的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1.张景良被纠集参与制造毒品，在制造毒品共同犯罪中起次要作用，是从犯，原判已对其从轻处罚。2.张景良归案后如实交代罪行，但并不构成自首和立功，其认罪态度较好，原判已对其从轻处罚。3.本案中制造的毒品被缴获，未流向社会，原判对此意见已经予以采纳，张景良及其辩护人再次以此理由要求从轻处罚理据不足。
本院认为，上诉人曾宇超、戴燕翔、戴鹏辉、张燕山、张智辉、张景良、原审被告人戴荣辉、张玉树制造毒品氯胺酮，数量大，其行为均已构成制造毒品罪。上诉人曾宇超用假毒品骗取他人财物，其行为构成诈骗罪。上诉人戴燕翔伙同他人开设赌场，其行为构成开设赌场罪。对上诉人曾宇超、戴燕翔应数罪并罚。在制造毒品共同犯罪中，曾宇超、戴燕翔共同出资制造毒品，戴鹏辉介绍购买原料等，是主犯；张燕山、张智辉、张景良被纠集参与制造毒品，张玉树负责接送，戴荣辉负责望风，起次要作用，是从犯。在诈骗犯罪中，曾宇超因意志以外的原因未骗取到财物，属犯罪未遂，可对其诈骗罪从轻处罚。曾宇超在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。张玉树协助公安机关抓获戴鹏辉、戴荣辉和张燕山，属重大立功。鉴于张燕山、张智�、张景良、张玉树、戴荣辉是从犯，张玉树有重大立功表现，可对张燕山、张智辉、张景良从轻处罚，对张玉树、戴荣辉减轻处罚。戴鹏辉、张燕山、张景良、张玉树、戴荣辉归案后如实交代罪行，可从轻处罚。上诉人曾宇超、戴燕翔、戴鹏辉、张燕山、张智辉、张景良的上诉理由及辩护人的辩护意见经查均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以制造毒品罪判处被告人曾宇超死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，以诈骗罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，原犯容留他人吸毒罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元，撤销缓刑，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以制造毒品罪判处被告人戴燕翔死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，以开设赌场罪判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 李慧群
审 判 员 邹伟明
代理审判员 李中原
二〇一六年八月十九日
书 记 员 彭 翔
黄赐
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上�、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。