广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂09民终1170号
上诉人（一审被告、反诉原告）：济南山松工程机械有限公司，住所地山东省济南市高新区三庆世纪财富中心C2-701室。
法定代表人：李新英，总经理。
上诉人（一审被告）：李新英，女，1973年8月14日生，汉族，住山东省济南市历下区。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：贺广良，山东舜达律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：广西开元机器制造有限责任公司，住所地广西玉林市陆川北部工业集中心区。
法定代表人：范达林，董事长。
委托诉讼代理人：邹云，广西典圣律师事务所律师。
一审被告：梁承锋，男，1972年4月29日出生，汉族，住山东省济南市历下区。
一审被告：李平海，男，1968年1月25日出生，汉族，住山东省金乡县。
一审被告：高井兰，女，1967年6月30日出生，汉族，住山东省金乡县。
一审被告：李翠玲，女，1969年8月30日出生，汉族，住山东省金乡县。
一审被告：杨玉坤，男，1969年11月19日出生，汉族，住山东省金乡县。
上述一审被告共同委托诉讼代理人贺广良，山东舜达律师事务所律师。
上诉人济南山松工程机械有限公司（以下简称山松公司）、李新英与被上诉人广西开元机器制造有限责任公司（以下简称开元公司）、一审被告高井兰、梁承锋、杨玉坤、李翠玲、李平海合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法民初字第2332号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山松公司、李新英及共同委托诉讼代理人贺广良，被上诉人开元公司的委托诉讼代理人邹云，一审被告高井兰、梁承锋、杨玉坤、李翠玲、李海平共同委托诉讼代理人贺广良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山松公司、李新英上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、五项，改判上诉人山松公司不欠被上诉人开元公司经销款，上诉人李新英对一审判决第一、二项不承担连带清偿责任；2、请求撤销一审判决第七项，改判被上诉人开元公司支付上诉人山松公司、李新英的其他反诉请求;3、本案诉讼费用需要重新依法判决，鉴定费22000元请法院给予查清判明。事实和理由：一、依据双方销售代理协议，上诉人山松公司是被上诉人的代理商，代理促成客户与被上诉人之间销售合同的签订，客户是跟被上诉人直接签订销售合同（或协议），除部分款项由上诉人山松公司转付外，其余款项均由客户直接付给被上诉人。客户究竟欠不欠被上诉人款项、欠被上诉人多少款项，是客户与被上诉人之间的法律关系。被上诉人应向法院提供客户认可的欠款数额和欠款依据。即使客户欠被上诉人款项，两上诉人也不应承担连带清偿责任。判决依据的《开元工程消费贷款合作协议》，没有签订具体时间，而该协议签订的实际时间是2011年4—5月份，且在该协议签订后，上诉人与被上诉人之间并未有新的工程消费贷款合作业务发生。因此，两上诉人不应当对客户对被上诉人的欠款承担连带清偿责任。因此，一审判决仅根据被上诉人单方制作的未经客户及上诉人山松公司认可的“对账单”，认定客户及上诉人山松公司欠被上诉人款项2806646.64元属认定事实错误。二、即使客户确实欠被上诉人2806646.64元且两上诉人对此款项承担清偿责任，一审判决除了已冲减851043.28元（上诉人诉讼期间转账的货款299743.28和冲减样机货款551300）外，还应当扣减2012年6月30日后客户直接支付给被上诉人货款412911元；扣减被上诉人认可的拖回机冲抵客户欠款1580000元；扣减冲账错误的53218元；扣减上诉人返回配件款66762元；2012年后因向开元公司提供劳务而产生的差旅费、人工费65119.50元等，上述款项共计3029053.78元，超过被上诉人起诉的数额，客户不欠被上诉人货款，上诉人李新英不承担连带清偿责任。三、上诉人的其他反诉请求，有事实和法律依据，依法应当予以支持。滞纳金的计算有双方约定，应该按照约定的日千分之三计算，配件款尚有66762元及差旅费、服务费65119.50元等，请求二审法院给予支持。四、诉讼等各项费用，请求法院依法重新判决，且鉴定费上诉人实际支付22000元，判决只认定了13000元，一审时上诉人已经向法庭述明，请求二审给予查清判明。
被上诉人开元公司辩称：一、上诉人的上诉既没有客观事实的依据也没有法律的支持，一审判决第一、二项的有关事实认定和判决正确，应依法予以维持。二、一审判决的第三、四、六项判决有错误，应当依法撤销，予以改判。三、一审判决关于鉴定费的承担份额不恰当，因为鉴定无论结果如何均是上诉人的造假行为所致，一审判决公共分担，二审法院应予以更改。
被上诉人开元公司向一审法院起诉请求：一、山松公司、李新英、梁承锋、高井兰、李平海、李翠玲、李玉坤连带清偿所欠开元公司的各类经销款项人民币2806646.64元及相关的违约金（从2012年1月1日起按日5‰计算）；2、本案诉讼费用由济南山松公司、李新英、梁承锋、高井兰、李平海、李翠玲、李玉坤承担。
上诉人山松公司、李新英向一审法院提起反诉请求：1、判令开元公司支付代销挖掘机应结算利润、返利及滞纳金共1451843.80元；2、判令开元公司支付配件款82705.65元；3、判令开元公司支付代理销售关系存续期间的服务费24039.98元；4、判令开元公司返回代垫的保证金227650元；5、判令开元公司支付2012年差旅费、服务费共65119.50元；（以上1至5项合计1851358.90元）6、由开元公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：开元公司与山松公司于2008年8月6日签订2008年度《广西开元机器制造有限公司产品委托代销协议书》，协议约定，有效期为一年，开元公司授权山松公司在山东省委托代销开元公司产品，未经开元公司许可，山松公司不得跨区域调拨和销售开元公司产品，开元公司向山松公司提供委托产品的市场指导价（销售价格）和经销商优惠价（结算价格），开元公司委托山松公司销售机器的价格按经销优惠价格（结算价格）与山松公司结算，销售价格超出结算价格的盈利全部归山松公司所有；山松公司销售的货款必须在实现销售后5个工作日内汇付载元公司，逾期的则按逾期付款的次日起，按逾期付款金额每日万分之三向开元公司交付违约金。在该协议书中李新英、梁承锋作为担保人并另外出具《担保函》给开元公司，《担保函》载明：“保证乙方（即李新英、梁承锋）不使用、租赁、抵押、质押甲方（即开元公司）的产品和配件，保证乙方按协议规定全面、正确履行义务，对乙方不履行或不适当履行协议规定的义务，拖欠甲方货款以及给甲方造成的一切经济损失（包括索赔的一切费用），保证承担全部连带赔偿责任。并在接到你公司索赔通知十日内将本条规定的全部款项电汇至你公司。本担保函为不可撤销担保，自保人及其配偶、担保单位签字（盖章）之日起生效，保证期限为两年。”2009年2月5日开元公司与山松公司签订2009年度《广西开元机器制造有限公司产品销售代理协议书》，协议中除增加任务指标25台外，其余的内容与2008年度的相似，协议约定有效期为一年，李新英、梁承锋、李平海、高井兰在该协议书中作为协议保证人。2010年2月4日开元公司与山松公司签订2010年度《广西开元机器制造有限公司挖掘机销售代理协议书》，协议内容除任务指标50台外，其余与2009年度的相似，李平海、高井兰在该协议书中作为保证人。2011年1月1日，开元公司与山松公司签订《广西开元机器制造有限公司挖掘机销售代理协议书》，该份协议书内容与2009、2010年度的相同，但空白处未填写有内容，李翠玲、杨玉坤、李新英、梁承锋在该协议书中作为保证人。开元公司还与山松公司签订了2009年、2010年、2011年的《服务协议》和2010年、2011年的《样机展示铺货协议》。其中《服务协议》约定，开元公司向山松公司提供保修服务工作所必须的产品技术资料、提供技术指导和培训服务、按山松公司需求供应挖掘机专用配件等；《服务协议》还约定了服务费用结算标准及规定。另外，开元公司（为甲方）与山松公司（为乙方）及李新英（为丙方）签订了一份《开元工程机械消费贷款合作协议》，该协议各方没有签署签订时间，其中《开元工程机械消费贷款合作协议》第12条约定：山松公司同意为购买人的应还款及其它应付款承担连带清偿责任；合同第13条约定：李新英同意为购买人的应还款及其它应付款承担连带清偿责任。开元公司与山松公司于2011年后终止双方的合同关系，但没有对双方之间的账目进行清算。2011年12月12日，开元公司财务人员将与山松公司的业务往来明细表经审核后提交给山松公司进行对帐，对帐明细如下：“1、分期销售情况表0元；2、按揭销售应收情况明细表山松应付420419元；3、租赁销售应收情况明细表山松应付1926692.2元；4、按揭销售代垫月供款明细表山松应付648280.22元；5、配件销售情况汇总表开元应付15943.65元；6、分期销售返利情况汇总表0元；7、按揭销售利润结算情况表开元应付26125元；8、融资租赁销售利润结算情况表开元应付289600元；9、按揭销售返利结算情况表开元应付251800元；10、融资租赁返利结算情况表开元应付112000元；11、服务费结算情况表开元应付24039.98元。合计山松公司应付开元公司2995391.42元，开元公司应付山松719508.63.63元。”2011年12月15日，开元公司派驻山松公司的负责人唐添富以开元公司名义出具一份《结算承诺函》给山松公司，该函载明：“经我司与贵司双方财务对帐，截止2011年10月31日，我司欠贵司相关款项截止明细如下：1、按揭利润26125元；2、按揭返利251800元；3、6台转租赁利润289600元；4、6台转租赁返利112000元；5、服务费24039.98元；6、保证金227650元；7、配件15943.65元，合计947158.63元。贵司欠我司相关款项明细如下：1、按揭产首付借款420419元；2、贵司欠我司的按揭首付借款420419元在我司欠贵司的结算款中冲减。”该函落款处由唐添富个人签名，开元公司落款处未加盖有公章。2012年7月11日开元公司以国内特快专递方式向山松公司寄送《单位往来对账单》一份。次日经开元公司申请，玉林市公证处作出（2012）玉证内字第949号公证书，证明“本公证书相粘连的《单位往来对账单》复印件内容与原件相符”。上述《单位往来对账单》内容为“济南山松工程机械有限公司：我公司对截至2012年6月30日止贵我双方的往来账款进行核对，有关项目数据详见所附对账单。按照有关往来账核对程序的要求，贵公司应当函证我公司与贵公司的往来账款等事项。特敬请贵公司收到我公司寄出的对账单后，尽快与贵公司的相关账面核对，并将相应情况写在对账单上，且由贵公司法定代表人签字确认并加盖贵公司公章后在2012年7月25日前寄回我公司。如贵公司逾期未将该对账单寄回我公司，即视为贵公司对该对账单的所有数据均予以确认且无异议。”上述对账单合计结果为：山松公司欠开元公司款合计为2806646.64元。2012年7月13日，山松公司收到上述文件的特快专递。2012年7月31日，山松公司将提出异议的对账单用邮政特快专递送给开元公司。2012年11月14日，山松公司出具一份《结算承诺函》给开元公司，载明：“截止2012年11月14日，贵司欠我司相关款项明细如下：1、按揭利润26125元；2、按揭返利251800元；3、3台转按揭利润142465元；4、3台转按揭返利56000元；5、3台转融资利润152705元；6、3台转融资返利56000元；7、服务费24039.98元；8、保证金227650元；9、配件款20762.65元。合计957547.63元。”
山松公司曾分别于2012年7月11日汇款65777元、2012年8月11日汇款81438元给开元公司。诉讼期间，山松公司分别于2012年10月26日汇款8880元、2012年11月22日汇款56360元、2012年12月25日汇款45000元、2013年3月13日汇款33380.82元、2013年6月18日汇款8907.46元，合计299743.28元给开元公司；2012年12月19日山松公司退回库存KY60样机一台（价值264150元，含GPS主机费用2150元）、KY70样机一台（价值287150元，含GPS主机费用2150元）；以上山松公司支付给开元的货款、冲减样机货款合计851043.28元。
2012年10月8日，开元公司向山松公司发出“关于对苗立东等七名客户挖掘机进行处置的函”，该函主要内容为：“为了减少贵司的损失，根据贵司的请求并经拖机公司的不断努力，近期已对下表客户（即苗立东、俎涛、高宗成、刘建、赵元东、杨强、刘洪柱、王秀春、赵辉）购买的挖掘机成功实施了强制拖机，所拖机器现存放在我司，根据我公司的商务政策的有关规定，此批挖掘机可折价1265000元冲抵贵司对我司的欠款。”
另查明，李新英与梁承锋系夫妻关系、李平海与高井兰系夫妻关系、李翠玲与杨玉坤系夫妻关系，上述六人的身份证复印件、结婚证复印件交有给开元公司留存。经鉴定，上述合同中梁承锋的签名和指印非梁承锋本人所签所捺。山松公司的股东为李新英和梁承锋。
一审法院认为，本案双方均为持照经营的法人企业，双方之间签订的一系列合同，是双方在平等、自愿协商一致基础上订立的，未违反法律强制性规定，因而合法有效。依法应受法律保护。双方均应按合同履行各自的义务。关于山松公司应否支付经销款给开元公司、现本案的争议焦点即开元公司所主张的2806646.64元系消费按揭产生的款项，对于该部分款项山松公司应否支付给开元公司的问题。本院认为，开元公司向山松公司的客户提供了挖掘机，其中有部分客户的挖掘机系以消费按揭贷款方式向开元公司购买的，开元公司与山松公司曾签订有《开元工程机械消费贷款合作协议》，虽然没有签订具体时间，但从开元公司提供的对帐明细、以及山松公司提供的唐添富以开元公司名义出具的《结算承诺函》中反映，双方确实存在消费贷款合作关系，而根据合同中的约定，山松公司对按揭贷款的客户应还款及其它应付款承担连带清偿责任，因此，该部分款项2806646.64元，山松公司应当支付给开元公司。减除山松公司在诉讼期间支付给开元公司的部分货款851043.28元，山松公司应支付给开元公司的各种款项为1955603.36元。对于2012年开元公司对苗立东等七名客户挖掘机进行拖机处理折价1265000元在本案中是否减除的问题，由于该七名客户在开元公司起诉后至开元公司拖机前，仍然继续拖欠原告的按揭贷款，开元公司起诉本案债务时间截止到2012年6月30日，该七名客户的拖机折价在本案债务中不宜进行扣减，双方可在以后进行冲抵。对于违约金，双方约定不明确，只能从开元公司向山松公司主张之日即2012年9月20日起按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算。李新英作为所有合同担保人，应对上述债务承担连带清偿责任。开元公司上述主张符合法律规定，本院依法予以支持。梁承锋虽然是全部年度合同中的担保人，但梁承锋的签名、指印非梁承锋本人所签所捺，梁承锋不应承担本案的担保责任。高井兰、李平海、李翠玲、杨玉坤虽然分别在不同年度的合同中签字作为担保人，但开元公司主张他们对本案债务承担保证责任的依据不足。综上，开元公司要求梁承锋、高井兰、李平海、李翠玲、杨玉坤承担担保责任的诉讼请求，本院不予支持。对于反诉被告开元公司应否支付相关费用给反诉山松公司的问题。本院认为，双方存在多年的业务往来，虽然没有形成完整的对账结算单据，山松公司对2012年7月11日开元公司向其寄送的《单位往来对账单》亦有异议，开元公司虽对其驻山松公司负责人唐添富以其名义出具的《结算承诺函》不予认可，但从开元公司提供的其与山松公司对帐明细表（截止2011年10月）及山松公司提供的2012年11月14日的《结算函》来看，双方对《单位往来对账单》及《结算承诺函》中的开元公司应付给山松公司的相关费用有部分是认可的。根据上述对帐单、结算承诺函，开元公司应支付山松公司的各种款项为947158.63元。反诉原告山松公司上述请求符合法律规定，本院依法予以支持，超出该数额部分不予支持。对于滞纳金双方未约定具体履行时间，只能自反诉原告主张之日起即2013年4月11日起按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、山松工程公司支付经销款1955603.36元给开元公司；二、山松公司支付经销款利息给开元公司（利息的计算，以1955603.36元为基数，从2012年9月20日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算）；三、开元公司支付结算利润、返利等各项费用共计947158.63元给山松公司；四、开元公司支付滞纳金给山松公司（计算方法：以947158.63元为基数，从2013年2月28日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算）；五、被告李新英对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；六、驳回开元公司对梁承锋、高井兰、李平海、李翠玲、杨玉坤的诉讼请求；七、驳回山松公司其余的反诉请求。本案本诉受理费30053元、反诉受理费10731元、财产保全申请费5000元、鉴定费13000元，共计58784元，由开元公司负担27380元，山松公司负担31404元。
本院二审期间，被上诉人开元公司向本院提供的证据有：证据1《济南山松工程机械有限公司应收明细表》，证明2008年9月至2011年3月山松公司代理销售期间应收款项情况；证据2开元公司于2009年8月17日给山松公司发出的《开元工程机械消费贷款合作协议》邮件截图，证明双方是于2009年8月份签订的消费贷款合作协议；证据3于2012年3月22日、2013年4月12日开具的增值税专用发票两张，证明开元公司已支付所欠山松公司的服务费。本院组织当事人质证，上诉人山松公司、李新英的质证意见为：一、对证据1《济南山松工程机械有限公司应收明细表》认为明细表中欠款的主体是客户，山松公司、李新英不是合同的当事人，不应作为开元公司的应收方。购买机器的客户很多都是直接把欠款支付给开元公司，关于客户最终欠款的详细数据上诉人山松公司、李新英不清楚。明细表中所列的按揭销售客户情况为20台也不是事实，有些虽办理了相关的按揭手续，但未实现银行贷款，列为分期销售的两台也是与开元公司签订了《工程机械消费贷款购销合同》，应视为银行按揭销售，有三台机是与开元公司签订了《融资租赁合同》，上诉人山松公司、李新英也不是合同的当事人，对所列的配件款也不予认可，上诉人已全部退回配件款61943元，目前是开元公司欠付山松公司配件款，两台样机已全部退加给开元公司，所列的考核违约金已于2011年12月份对账期间给予减免；二、对证据2开元公司于2009年8月17日给山松公司发出的《开元工程机械消费贷款合作协议》邮件截图认为不是事实，上诉人山松公司、李新英没有收到这份协议，双方签署的时间应是2011年的4月底或5月初；三、对证据3于2013年4月12日开具的增值税专用发票所列的款项没有异议，2012年3月22日所列的款项开元公司未支付给上诉人山松公司。
本院二审期间，被上诉人山松公司、李新英没有提供新证据。
本院对二审中当事人提供的新证据认定如下：对上诉人开元公司提交的证据1《济南山松工程机械有限公司应收明细表》，由于是单方制作的账单明细表，被上诉人山松公司对其真实性不予认可，且没有其他的相关证据以予证实，依法不能作为认定本案法律事实的依据；对证据2开元公司于2009年8月17日给山松公司发出的《开元工程机械消费贷款合作协议》邮件截图，只能是证明发了这一份邮件，但不能证明签订这一份《开元工程机械消费贷款合作协议》的具体时间，依法不能作为认定本案法律事实的依据；对证据3于2012年3月22日、2013年4月12日开具的增值税专用发票两张，被上诉人对2013年4月12日增值税起用发票所列款项已支付没有异议，本院予以确认，对2012年3月22日增值税专用发票的真实性没有异议，只是对开元公司未支付发票上所列的款项有异议，但其又不能提供证据予以证明，依法可以作为认定本案法律事实的依据。
二审经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。
另查明，上诉人山松公司是领有企业法人营业执照的有限责任公司，其经营范围是工程机械及零部件的批发、零售；普通机械设备维修；货物进出口。被上诉人开元公司是领有企业法人营业执照的有限责任公司，其经营范围是工程机械（包括30吨级及以下液压挖掘机）、矿山机械、建筑机械、农业机械产品及零配件，内燃机、汽车零配件的生产和销售；本企业自产产品及技术出口业务，生产所需原材料、仪器仪表、机械设备、橡胶制品、配件及技术进出口业务，进料加工和“三来一补”业务。
本院认为，上诉人山松公司与被上诉人开元公司于2009年、2010年、2011年分别签订了《广西开元机器制造有限公司产品销售代理协议书》、《广西开元机器制造有限公司挖掘机销售代理协议书》三份代理协议书及三份《服务协议》、《样机展示铺货协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反国家法律、法规的禁止性规定，依法应当认定为合法有效的合同，上述合同依法应受法律保护，双方当事人均应按照合同约定的权利、义务履行。在履行合同过程中，被上诉人开元公司与上诉人山松公司、李新英于2009年8月17日签订《开元工程机械消费贷款合作协议》，虽然该协议书没有签订具体时间格式上不完备，但从被上诉人提供的对帐明细以及上诉人山松公司、李新英提供的唐添富以被上诉人名义出具的《结算承诺函》中反映，双方确实存在消费贷款合作关系，已实际履行该份协议。根据合同约定，上诉人山松公司、李新英对按揭贷款的客户应还款及其它应付款承担连带清偿责任，一审法院认定本案的经销款2806646.64元减除上诉人山松公司在诉讼期间支付给被上诉人开元司的部分货款851043.28元，上诉人山松公司应支付给被上诉人开元公司的各种款项为1955603.36元并无不当，本院予以维持。对于2012年被上诉人开元公司对苗立东等客户挖掘机进行拖机处理的折价款，由于该七名客户在被上诉人起诉后至拖机前，按揭贷款仍处于继续拖欠中，而被上诉人一审中主张本案的债务时间只是截止至2012年6月30日，因此，该七名客户的拖机折价款不宜在本案债务中进行扣减。上诉人山松公司上诉主张对被上诉人开元公司支付给其的结算利润、返利等各项费用的滞纳金应按约定的日千分之三计算，被上诉人开元公司还应支付6672元配件款及差旅费、服务费65119.5元没有提供充分证据予以证实，其应承担举证不能的不利后果，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人山松公司、李新英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40784元(上诉人济南山松工程机械有限公司已预交)，由上诉人济南山松工程机械有限公司、李新英共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄炳才
代理审判员 周富军
代理审判员 罗旭葵
appoint
二〇一六年十二月七日
书 记 员 张秀云