湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂12刑终122号
抗诉机关（原公诉机关）：湖北省通城县人民检察院。
原审被告人：李杏，男，1997年10月22日出生，汉族，初中文化，农民，湖北省崇阳县人，住崇阳县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年6月7日被通城县公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。2017年2月9日被取保候审。
湖北省通城县人民法院审理通城县人民检察院指控原审被告人李杏犯故意伤害罪一案，于2017年3月20日作出（2016）鄂1222刑初字237号刑事判决。宣判后，通城县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月21日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员李映雪、胡爱玲出庭履行职务。原审被告人李杏到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审判决认定：2016年5月20日23时许，被害人龚某2等人在通城县隽水镇“夜猫酒吧”跳舞时与黎某1（另案处理）发生擦碰并引发纠纷，为图报复，次日凌晨零时许，黎某1邀约被告人李杏和吴某、张某（均另案处理）等人来到“夜猫酒吧”门口守候龚某2等人。被害人龚某1、龚某2等人出来后，双方在酒吧门口发生争论，张某对龚某2进行殴打，其他人亦上前殴打龚某2，龚某1见状过来劝阻，其中一人持匕首刺伤龚某1腹部，李杏两次捡起砖头砸龚某1，并将其推倒在地，张某、黎某1等人继续殴打龚某1，龚某1逃跑，黎某1、李杏等人持刀棍在后面继续追打龚某1。适逢巡逻民警经过，黎某1、李杏等人才逃离现场。经法医鉴定，龚某2的损伤程度为轻微伤；龚某1腹部刀刺伤致胃破裂修补术，其损伤程度为重伤二级；右顶骨骨折及左侧第5、6、7肋骨折并左侧气胸（左肺压缩约20%），其损伤程度为轻伤二级。
另查明，被告人李杏亲属代其与被害人龚某1达成赔偿协议，并赔偿了龚某121000元得到了龚某1的谅解。
上述事实，被告人李杏在一审开庭审理过程中无异议，并有被害人龚某1、龚某2的陈述、证人黎某2、宋某、龚某3、陈某等的证言、协议书、谅解书、到案经过、户籍资料、鉴定意见、辨认笔录、视频资料等证据证实，足以认定。
原审法院经审理认为，被告人李杏故意伤害他人，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。李杏到案后，如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人李杏在此次纠纷中起帮助作用，系共同犯罪中的从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。鉴于李杏认罪悔罪，与被害人达成调解协议并取得被害人谅解，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条第一款之规定，判决：被告人李杏犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
湖北省通城县人民检察院抗诉提出：原审判决认定事实、适用法律错误，对被告人李杏适用缓刑不当。理由如下：1.李杏在整个犯罪过程中积极参与并持凶器实施伤害，属实行犯，原审判决认定李杏为从犯不当。2.一审庭审中，李杏自始至终均未如实供述其故意伤害被害人龚某1的犯罪事实，原审判决认定李杏“如实供述自己的主要犯罪事实，认罪悔罪”有误，据此适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款对其从轻处罚不当。3.原审判决对李杏适用缓刑不当。李杏犯罪情节不属较轻，并未悔罪认罪，有再犯罪的危险。
出庭履行职务的检察员认为，通城县人民检察院抗诉正确，原审法院对原审被告人李杏量刑不当，建议二审法院予以纠正。
原审被告人李杏表示服从原审判决，认罪悔罪。
经二审审理查明，原审被告人李杏于2016年5月21日凌晨，受他人邀约，参与故意伤害犯罪，致龚某1重伤。其中，李杏两次捡起砖块砸龚某1，并将龚某1推倒在地。案发后，李杏亲属代为赔偿龚某1经济损失21000元，龚某1表示谅解。原审判决认定的上述事实清楚，定案的证据均已经一审庭审质证，二审核实，本院予以确认。
另查明，原审被告人李杏因于2016年2月22日晚殴打他人，于次日被通城县公安局行政拘留十日；李杏居住地崇阳县司法局受通城县人民法院委托进行了审前调查，证实李杏符合接受社区矫正的条件，评估意见为建议对李杏适用社区矫正刑罚。二审庭审中，李杏认罪悔罪，供认持砖块砸到龚某1并请求法庭对其从宽处罚。上述事实有通城县公安局行政处罚决定书、崇阳县司法局出具的调查评估意见书等证据在卷证实。
针对抗诉机关提出的抗诉意见，根据本案的事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：
1.关于抗诉机关提出原审判决认定原审被告人李杏系从犯错误的抗诉理由。
经查，在共同故意伤害犯罪中，原审被告人李杏系受他人邀约参与，被害人龚某1系被他人持刀刺伤致重伤，并非李杏所致。李杏两次捡起砖块砸龚某1，并将其推倒在地，在故意伤害犯罪中起次要作用，故原审判决认定李杏系从犯并无不当。抗诉机关认为李杏不属于从犯的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
2.关于抗诉机关提出原审判决认定原审被告人李杏“如实供述自己的主要犯罪事实”有误，并据此适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款对其从轻处罚不当的抗诉理由。
经查，原审被告人李杏归案后，在公安机关审讯时虽供述其用砖块砸龚某1和将龚某1推倒在地，但第一次供述仅砸一下且砖块没有砸到龚某1，第二次供述仅砸一下且不知砖块是否砸到龚某1，第三次才供述其用砖块砸龚某1两下，并明确供述砸第二下时，所持砖块砸到龚某1。而一审庭审中，李杏虽供认两次捡起砖块砸龚某1，并将龚某1推倒在地，但其辩称“我拿砖头不是想打他，只是想吓他，只是推了一下他”，砖头“往旁边扔的，没打到人”，追龚某1“不是想追打，我是想去劝架”。本院认为，原审判决认定李杏如实供述其主要犯罪事实，并适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款不当。抗诉机关此项抗诉理由成立，本院予以采纳。
3.关于抗诉机关提出原审判决对原审被告人李杏适用缓刑不当的抗诉理由。
经查，原审被告人李杏案发时已满18周岁，未满19周岁，此前曾因殴打他人被公安机关行政拘留10日，拘留期满后又伙同他人实施故意伤害犯罪。案发后，李杏委托其亲属代为赔偿了被害人龚某1经济损失，龚某1明确表示对李杏谅解，请求对李杏免予处罚。李杏具有悔罪表现，崇阳县司法局出具的调查评估建议书明确建议对李杏适用社区矫正刑罚。原审法院对李杏适用缓刑，符合法律规定，也体现了宽严相济的刑事政策。抗诉机关认为原审判决对李杏适用缓刑不当的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人李杏故意伤害他人身体，致被害人龚某1重伤，其行为已构成故意伤害罪。李杏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；李杏案发后能认罪悔罪，与龚某1达成调解协议并取得龚某1谅解，可以从轻处罚。原审法院根据李杏犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度对其适用缓刑并无不当。但原审法院认定李杏如实供述其主要犯罪事实，并适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省通城县人民法院（2016）鄂1222刑初字237号刑事判决。
二、原审被告人李杏犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 董 伟
审判员 艾 军
审判员 沈 娟
二〇一七年八月九日
书记员 李雨秋
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第二款犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。