甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民一终字第90号
上诉人（原审被告）赵小明，男，生于1970年11月5日，汉族，天水市麦积区人，无业，住天水市麦积区。
委托代理人蔺耀宏，甘肃纪元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赵芳霞，女，生于1969年6月24日，汉族，天水市麦积区人，无业，住天水市麦积区。
委托代理人蔺耀宏，甘肃纪元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赵智巍，男，生于1990年8月21日，汉族，天水市麦积区人，无业，住天水市麦积区。
委托代理人赵小明，男，生于1970年11月5日，汉族，天水市麦积区人，无业，住天水市麦积区。
被上诉人（原审原告）张玉莲，女，生于1947年1月29日，汉族，天水市麦积区人，无业，住天水市麦积区。
委托代理人丁建胜，甘肃通融律师事务所律师。
委托代理人张宗仁，甘肃通融律师事务所律师。
上诉人赵小明、赵芳霞、赵智巍因与被上诉人张玉莲遗嘱继承纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2014）麦民一初字第648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵小明并作为赵智魏的委托代理人，与赵芳霞及赵小明、赵芳霞的委托代理人蔺耀宏，被上诉人张玉莲及其委托代理人丁建胜、张宗仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被继承人赵顺才生前系原北道区（现麦积区）粮食局职工。赵顺才与前妻熊玉凤共生育子女三人。分别为长子赵明书（先于被继承人赵顺才死亡，育有一子即被告赵智巍），长女赵芳霞，次子赵小明。1993年1月5日，赵顺才前妻熊玉凤去世。1994年5月，原告经人介绍与赵顺才同居生活，2007年1月20日，办理了结婚登记。原告张玉莲与赵顺才未生育子女。
又查明：1990年，麦积区粮食局分配给赵顺才位于麦积区陇昌路西2单元502室房屋一套，性质为粮食局直管公房，产权归麦积区粮食局所有。1994年麦积区粮食局直管公房出售时，赵顺才向麦积区粮食局缴纳了诉争房屋的购房款，办理了房屋所有权证（私字第941133号），房产证登记的所有权人为赵顺才，共有人为麦积区粮食局。自1994年至今，诉争房屋一直由被告赵小明占有。依据原北道区住房制度改革委员会办公室《关于北道区粮食局自管公有住房出售方案的报告》的批复（天北房改办（1993）05号文件）的规定，诉争房屋为三七产权房，即70％的产权归赵顺才所有，30％的产权归麦积区粮食局所有。赵顺才拥有诉争房屋全部的占有权、使用权并可以继承。
另查明：2014年2月，被继承人赵顺才去世。其生前曾于2000年5月立遗嘱一份，载明诉争房屋在其去世后由其子即本案被告赵小明继承。2013年12月25日，赵顺才又立遗嘱一份，载明在其去世后，诉争房屋由本案原告张玉莲继承，该遗嘱中有部分涂改痕迹（将赵顺才与张玉莲结婚时间由1991年改成1994年，该遗嘱后面添加一句“房款为赵顺才本人所交”）。
原审法院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、诉争房屋是否属于赵顺才的个人财产；二、本案诉争房屋应如何继承；三、本案中原告的两项诉讼请求能否合并审理。
一、关于诉争房屋是否属于赵顺才个人财产的问题。1990年原北道区粮食局（现麦积区粮食局）将诉争房屋分配给赵顺才居住使用，其性质为粮食局自管公有住房，产权归原北道区粮食局所有。1994年，粮食局出售直管公房，赵顺才缴纳了购房款，取得诉争房屋70％的产权及全部的占有权、使用权，诉争房屋可以继承。赵顺才前妻熊玉凤于1993年1月5日去世，诉争房屋系1994年3月由赵顺才购买，登记的所有权人为赵顺才，故诉争房屋产权的70％归赵顺才个人所有，属赵顺才个人遗产。
二、关于本案诉争房屋应如何继承的问题。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或数人继承。《中华人民共和国继承法》第二十条规定：“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。”本案被继承人赵顺才在去世前曾立有遗嘱两份，且内容相抵触，应以后立遗嘱为准。该遗嘱处分自己房产的部分合法有效，处分天水市麦积区粮食局房产的部分无效。被告辩称被继承人于2013年12月25日所立遗嘱有涂改痕迹，该遗嘱效力待定。《中华人民共和国继承法》第二十二条第三款规定：“遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”本案中，原告将其与赵顺才结婚时间由1991年改成1994年，在该遗嘱后面添加一句“房款为赵顺才本人所交”，因涂改处非遗嘱的主要条款，涂改部分无效，其他内容有效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被告辩称被继承人赵顺才2013年12月25日所立遗嘱，将其前妻熊玉凤去世时间及与原告结婚时间写错，出现这种情况的可能是被继承人思维混乱，意识模糊或是被胁迫所写的答辩意见，与本案查明的事实不符，且无相关证据证实，本院不予支持。
三、关于本案中原告的两项诉讼请求能否合并审理的问题。对被告提出的原告要求被告腾房，是侵权之诉，本案的案由是遗嘱继承纠纷，只有在遗嘱有效的情况下，原告可另案起诉第二项诉请，而不是一案处理的答辩意见。本院认为，本案中诉争房屋由原告占有，原告要求被告赵小明归还诉争房屋必须以该房屋由原告继承为前提，原告主张继承并要求被告归还原告诉争房屋的诉请，二者之间有牵连关系，可以合并审理，被告的辩解意见不成立，本院不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国继承法》第二十条、第二十二条第三款之规定，判决：一、登记在被继承人赵顺才名下的位于天水市麦积区陇昌路西5号西楼2单元502室房屋一套所有权的70％由原告张玉莲继承。二、被告赵小明腾空该房屋，交付原告张玉莲。案件受理费4300元，由被告赵小明负担。
赵小明、赵芳霞、赵智巍不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误，将赵顺才与前妻熊玉凤的共同财产，错误的认定为赵顺才的个人财产。该房屋是赵顺才与熊玉凤夫妻关系存续期间原北道区粮食局分配给赵顺才的自管公有住房，1993年房改时出售给个人，每个家庭只能享受一次。享受住房福利待遇的对象是夫妻双方，相应的产权也属于夫妻共有。该房系赵顺才和熊玉凤夫妻存续期间的共同积蓄所购买，当时赵顺才的工资一年不吃不喝也难以承受。根据最高人民法院《关于在享受本人和已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房是否属于夫妻共同财产的复函》（（2000）法民字第4号），该房屋应视为夫妻共同财产。根据《关于贯彻民事政策若干问题的意见》第12条的规定，职工以优惠价购买的房改房，其单位补贴的差额部分，应视为共同财产的范畴。赵顺才的两份遗嘱内容相抵触的只是赵顺才对属于自己财产份额的处分，而第一份遗嘱中明确声明“本人的两套房是和妻子熊玉凤所有。”因此，该诉争的房产是赵顺才与前妻的共有财产的性质并没有改变。赵顺才与张玉莲在一起时，该房屋已经属于赵顺才与熊玉凤的共同财产。
二、赵顺才2013年所立遗嘱的自愿性与真实性难以确定。该份视听资料的录制上有意回避在场的其他相关证人及立遗嘱时的情景。赵顺才将丧偶的时间、再婚的时间、出生日期写错，不难推断，除了赵顺才老人不情愿立遗嘱又不得不立遗嘱而故意写错或被胁迫外，无疑就是思维混乱，意识模糊所致。见证人分明一人签字，为什么除了丁建胜签名外，还添加了牛小兰呢？据上诉人了解，牛小兰本人就不知道有见证赵顺才立遗嘱的事实。同时张玉莲故意涂改结婚时间又添加遗嘱内容这又是为了什么呢？如此多疑点的遗嘱，其真实性和自愿性不符合立遗嘱人的常识、常情、常理。原审法院竟认为是完全有效的遗嘱，实在是令上诉人费解。我们退一万步说，即使该份遗嘱是真实自愿的，也是一份部分有效部分无效的遗嘱。赵顺才将属于夫妻共同所有的房改房用遗嘱的形式处分给张玉莲老人继承是违背法律规定的。
三、原审审判程序违法，实体公正难以保证。本案审理过程中陪审员离席由两人违法审理，除此之外，原审法院将上诉人赵智巍的出生年月日与上诉人赵小明的出生年月日书写雷同。
请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人张玉莲答辩称：原审判决认定事实属实，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。涉案房屋为按份共有，赵顺才70％产权，麦积区粮食局30％产权。而上诉人却错误理解法律之规定，认为该房产是赵顺才与熊玉凤共有，上诉人的理由是显然不成立的。根据相关法律规定，可得出2000年5月写的所谓的遗嘱并非遗嘱（其不符合遗嘱的法定成立要件），仅可以认定其为遗赠。而真正有效符合的遗嘱是2013年12月25日所书的遗嘱，符合法律规定。上诉人认为所立遗嘱的自愿性和真实性难以确定，明显是推测性、臆断性观点。一方面，立遗嘱若非真实意思表示，若非自愿性行为，怎么可能在定立遗嘱时邀请见证人在场见证。自书遗嘱是法定遗嘱的一种，法律并未规定必须附有相关视听资料。另一方面，根据《民事诉讼证据规定》，存有疑点的视听资料作为证据使用是符合法律规定的。上诉人所称的程序违法显然是不成立的，也未提出有关证据予以证明。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案涉案房屋虽系熊玉凤去世前原北道区粮食局分配给赵顺才，但熊玉凤去世后，赵顺才以个人名义参加了直管公房出售，按照规定缴纳了购房款，且房屋所有权登记在赵顺才个人名下。二审期间，上诉人提交了原北道区粮食局工资发放表，拟证明赵顺才在熊玉凤去世以后每月工资发放情况，赵顺才就算不吃不喝也无法承担购房款。本院认为，上诉人提交的证据不足以证明赵顺才缴纳的购房款为其与熊玉凤的共同积蓄。且其依据的《最高人民法院关于在享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房是否属于夫妻共同财产的复函》（（2000）法民字第4号）已被2013年2月26日发布的《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》所废止。故原审法院认定涉案房屋70%的产权系赵顺才个人所有并无不当，上诉人认为系赵顺才与熊玉凤共同财产的理由不能成立。关于2013年12月25日所立遗嘱的效力问题。该遗嘱系赵顺才的自书遗嘱，根据《继承法》的规定无需见证人在场见证。且在张玉莲原审期间提交的视频资料中，赵顺才宣读了遗嘱内容。虽然该遗嘱中有部分改动，但不能因此否认在赵顺才去世后涉案房屋由张玉莲继承的意思表示，赵顺才2013年12月25日所立的遗嘱合法有效。因此，应遵从赵顺才的遗愿，将涉案房屋赵顺才所有的70%的产权由张玉莲继承。另外，关于上诉人提出原审程序不当的意见。庭审中人民陪审员离席的问题无证据证实，且原审判决系庭审后合议庭合议作出。将赵智巍出生日期写错并不影响本案的实体处理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由均无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人赵小明、赵芳霞、赵智巍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 田东生
代理审判员 张富强
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 张艳君