广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第1020号
上诉人（原审被告）：罗震天，男，1963年12月23日出生，汉族，住广东省遂溪县。
委托代理人：高林，广东莱恩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴森燕，男，1966年7月21日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区。
委托代理人：梁海涛，广东莱特律师事务所律师。
委托代理人：唐健霆，广东莱特律师事务所实习律师。
上诉人罗震天因与被上诉人吴森燕生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2013）珠金法民一初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年6月20日晚在珠海市金湾区小林镇金银商都，吴森燕吃完饭后发现自己的车辆被罗震天车辆堵住无法驶出，吴森燕拍打了罗震天车辆，双方遂发生争执且有肢体接触，后吴森燕跌倒致脸部及膝盖处损伤流血，罗震天支付了吴森燕2000元医疗费。2012年6月21日下午，吴森燕及其儿子叫来十几人到罗震天处理论，罗震天以有人扬言要闹事为由报警，双方没有实际发生冲突，吴森燕、罗震天在派出所的询问笔录中确认了此事。2012年6月22日吴森燕到广东省中医院珠海医院检查，初步西医诊断为：左髌骨骨折、肺结核、软组织挫伤，中医诊断为：骨折病、肺痨、筋伤、气滞血瘀。吴森燕当日入院治疗，2012年7月4日出院，住院12天，出院诊断为：左髌骨粉碎性骨折、全身多发软组织挫伤、陈旧性肺结核、双肺上叶多发肺大泡、双肺上叶局限性肺气肿、TPPA（＋）。出院医嘱：1、注意休息，左下肢扶拐下地，必须在医生指导下行功能锻炼，勿屈曲膝关节，定期换药、拆线，隔两周门诊复查X片；2、住院期间留陪人一名，出院后全休两月；3、定期心胸外科诊治肺大泡；4、TPPA（＋）继续治疗；5、出院带药。2012年7月4日疾病证明书列明：住院期间未对肺结核、多发肺大泡、双肺局限性肺气肿针对性治疗。2012年7月11日吴森燕门诊复查，X-RAY影像诊断报告书显示左髌骨骨折复原情况良好。2012年9月19日疾病证明书医嘱建议：1、定期门诊复查，择期拆除内固定；2、随诊；3、后期治疗费用约壹万伍仟。2012年12月7日吴森燕自行委托广东正光法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行评定，支付鉴定费1500元，2012年12月17日广东正光法医临床司法鉴定所作出司法鉴定检验报告书，鉴定意见为伤者吴森燕因意外致左髌骨粉碎性骨折并行内固定手术，其伤残等级评定为十级。
另查，吴森燕于1966年7月出生，系非农业人口，户口所在地在珠海市金湾区。事发后，小林派出所分别对吴森燕、罗震天、戴华对、黄海萍、梁连洪进行询问。吴森燕在询问中承认喝了一杯白酒和几支啤酒，有点醉。戴华对、梁连洪的证言均确认2012年6月20日事发当日吴森燕左膝盖等部位受伤，但没有看到吴森燕受伤的过程。罗震天妻子黄海萍的证言称吴森燕推倒罗震天后自己绊倒才导致受伤。吴森燕在诉讼过程中申请证人周伟康及梁连洪出庭作证，证人周伟康作证称包括罗震天在内有三人与吴森燕互相推搡，但不清楚是谁推倒吴森燕致其受伤，亦无法指认除罗震天以外的两人；证人梁连洪作证称其见到吴森燕时已经受伤，没有看到双方发生纠纷的过程。罗震天提交的刘春晖证人证言，证明内容为吴森燕把罗震天推倒在地，吴森燕系因自己踩空才跌倒的。
原审法院认为：本案争议焦点为吴森燕所受伤害是否罗震天侵权所致。吴森燕主张被罗震天推倒致受伤，罗震天辩称其没有动过手、对吴森燕受伤没有过错，双方为证实其主张均提供了证人证言。吴森燕申请的证人周伟康作证罗震天是侵权人之一，其作证内容与吴森燕陈述基本一致；罗震天提交了证人刘春晖的证言，虽然刘春晖没有出庭作证，但其就“吴森燕推倒罗震天后自己绊倒”的证明内容与罗震天妻子黄海萍在公安机关所作的询问笔录一致。在举证期限内，双方均无进一步证据证实自己的主张。原审法院认为，吴森燕、罗震天双方都履行了自己的举证责任，但在现有证据下，吴森燕到底是自己跌倒受伤还是被人推倒受伤这一争议事实处于真伪不明的状态，但是，根据上述查明事实可以推定双方发生争执后有肢体冲突，吴森燕系在双方肢体冲突发生时倒地受伤。原审法院认为，吴森燕、罗震天作为成年人，应当能预见肢体冲突所可能造成的损害后果。罗震天应当预见而没有预见，对吴森燕受伤后果没有采取有效的预防措施，对吴森燕受伤负有一定过错。吴森燕事发当天喝了一杯白酒和几支啤酒，自控能力及自制能力均有所下降，在此情况下与罗震天发生争执推搡，主客观上均具有一定过错，对自己受伤的结果负有一定责任。至于侵权主体，吴森燕主张包括罗震天在内共有三人，有证人周伟康作证，但吴森燕及周伟康均无法提供罗震天以外另两人的任何身份信息，罗震天对此予以否认。另外，公安机关的询问笔录中除了吴森燕笔录有体现，其余被询问人笔录均没有提到，公安机关也没有认定除了罗震天之外还有另外两人参与推搡，吴森燕对此举证不足，原审法院据以认定与吴森燕发生争执并有肢体冲突的主体为罗震天一人。综上，原审法院认为，因罗震天、吴森燕双方对损害结果均有过错，且过错相当，双方应各负50%的责任。
关于赔偿项目及数额。依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关条款，结合本案证据及诉辩意见，核定如下：1、医疗费，吴森燕主张10，720.44元，提供了收费收据、病历、疾病证明书、X-RAY影像诊断报告书、出院记录，罗震天辩称吴森燕入院治疗时间与事发时间有两天的时间差，且吴森燕支付的医疗费有可能是治疗别的病产生的，不认可医疗费的关联性。吴森燕经广东省中医院珠海医院诊断为左髌骨骨折及全身多处软组织挫伤，与其2012年6月20日受伤时的情形相符，因此，原审法院认为吴森燕在广东省中医院珠海医院诊断得出的左髌骨骨折及全身多处软组织挫伤，系吴森燕6月20日倒地时导致的损害结果可能性极大，且罗震天没有证据证实吴森燕系故意造成上述严重损害后果，原审法院对此予以采信。另医院出具证明确认吴森燕住院期间并未对其肺病作治疗，其后多次复诊也均是针对左髌骨骨折，原审法院确认本案医疗费与吴森燕倒地所受损害有关联性。经核查，其中10，590.64元的票据有对应的医疗记录，2012年12月5日的票据129.8元没有对应医疗记录，原审法院确认吴森燕为治疗共花费10，590.64元。罗震天主张吴森燕返还其支付给吴森燕的医疗费2000元，没有事实与法律依据，原审法院不予支持，基于吴森燕认可收到罗震天支付的2000元，可在罗震天应支付赔偿款中予以抵扣。2、误工费，对于误工时间，吴森燕主张误工天数计至定残前一日，罗震天辩称误工时间应为住院天数加医嘱意见，吴森燕于2012年7月4日出院，医嘱意见为全休两个月，2012年9月19日吴森燕复诊医嘱建议“随诊”，原审法院认为吴森燕全休两个月后恢复状况良好，又未能提供此后至定残前一日的误工证明，对于罗震天辩称原审法院予以采信，误工时间应为住院天数12天加医嘱意见两个月共72天；对于误工标准，吴森燕主张其从事烧烤摊档行业，应按国有餐饮业年收入27，179元的标准计算，原审法院认为，吴森燕虽未提供证据证实其行业，但该标准未超过2012年度珠海市金湾区在岗职工月平均工资标准，符合吴森燕的劳动能力，原审法院予以准许，吴森燕误工费计为5361.33元（27，179元／年÷365天×72天）。3、护理费，吴森燕住院12天，陪护1人，参照本地护工一般收费标准80元／天计为960元。4、住院伙食补助费，吴森燕主张按50元／天计住院12天共600元，罗震天无异议，原审法院予以认可。5、营养费，吴森燕主张600元，没有提供医嘱意见，原审法院不予认可。6、交通费，吴森燕主张自己开车去医院产生交通费500元，未提供票据，结合吴森燕住处及病情，原审法院酌情支持150元，超出部分不予支持。7、残疾赔偿金，吴森燕系城镇户口，因此次事故造成一处十级伤残，赔偿指数应为10%，按照珠海城镇居民2012年度人均可支配收入为28，730.69元／年的标准，吴森燕的残疾赔偿金计为57，461.38元（28，730.69元／年×20年×10%）。8、后续治疗费，吴森燕主张后续治疗费需15，000元，因尚未实际发生，且数额不能确定，原审法院不予支持，吴森燕可待实际发生后另行主张。9、鉴定费，吴森燕主张1500元，有鉴定机构出具的发票，原审法院予以认可。10、精神损害抚慰金，吴森燕主张罗震天支付精神损害抚慰金10，000元，吴森燕因伤致残，根据双方过错程度、吴森燕受伤程度、罗震天的责任能力、本地经济水平及审判实践，原审法院确认吴森燕精神损害抚慰金为3500元。罗震天主张吴森燕赔偿精神损害抚慰金10，000元，理由是吴森燕及其儿子多次恐吓罗震天家人，对罗震天及其家人造成极大的精神伤害，原审法院认为，罗震天没有提供证据证明吴森燕有恐吓行为，即使吴森燕方于2012年6月21日曾带人到罗震天处对其家人造成一定的精神负担，该项损害也尚未达到“严重”的程度，其主张精神损害赔偿，不符合精神损害赔偿的原则，原审法院不予支持。综合以上十项费用，吴森燕损失合计为80，123.35元。结合原审法院前述对于民事责任的认定，罗震天应赔偿吴森燕损失的50%即40，061.68元。扣除罗震天已经支付的2000元，罗震天仍需支付吴森燕人身损害赔偿金38，061.68元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院作出如下判决：一、罗震天于判决发生法律效力之日起七日内向吴森燕支付人身损害赔偿金人民币38，061.68元；二、驳回吴森燕其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费人民币2505元，由吴森燕负担人民币1640元，罗震天负担人民币865元。反诉受理费人民币50元，由罗震天负担。
一审判决后，罗震天不服，向本院提出上诉，请求：一、依法撤销原审判决，驳回吴森燕的诉讼请求；二、由吴森燕承担全部诉讼费用。事实及理由：一、原审判决没有事实依据。原审法院以双方之间有肢体冲突为由，认定罗震天应当预见而没有预见肢体冲突可能造成的损害结果，对吴森燕的受伤负有一定的过错是错误的。本案中，吴森燕在罗震天没有任何防范的情况下，将罗震天推到在地，而吴森燕在罗震天倒地之后，由于其他不明原因不能自控，跌倒在20多公分深台阶下的人行道受伤，罗震天对此是无法预见及控制的。二、原审判决有悖民事诉讼举证责任分配的一般原则。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本案属于典型的侵权案件，举证责任应由吴森燕承担。一审中，吴森燕对其受伤是自己跌倒所致还是他人推倒所致举证不能，一审法院也认定该事实出于真伪不明状态。根据谁主张谁举证的原则，既然吴森燕不能证明自己是被他人推倒受伤，理应承担举证不能的责任。综上，请求二审法院查明事实，支持罗震天的上诉请求。
被上诉人吴森燕答辩称：一、原审法院是依据事实而做出的判决。从侵权责任的构成要素来说：1.行为的违法性。罗震天及其两位朋友与吴森燕之间推推搡搡，在吴森燕势单力薄的情况下被罗震天等三人推倒在地，进而用石头往罗震天身上砸。2.损害事实的存在。吴森燕身上有多处的损伤，而且由相关的证据予以证明。3.因果关系。证人周伟康目睹了案发的整个过程，而且周伟康离案发现场比较近，能够清楚认出罗震天就是侵权人之一，而且罗震天在小林派出所的询问笔录（第44页第13-14行）中同意支付2000元作为赔偿罗震天的医药费。换句话说，罗震天已自认其是推倒吴森燕的侵权人。罗震天称其证人刘春辉能证明吴森燕推倒罗震天后自己绊倒，但是刘春辉在庭审当中并未到庭，也不具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条所规定的情形，因此，证人刘春辉的证人证言不应采信。综上，罗震天的行为已符合侵权责任的三要素，因此在侵权责任成立的前提下，法院据此所作的判决是有其事实依据的。二、一审法院判决符合民事诉讼举证责任分配的一般原则。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，吴森燕已经提供了充分的证据，包括证人周伟康的证言予以佐证，而罗震天始终不能提供相关的证据排除其侵权责任，还在小林派出所的询问笔录（第44页第13-14行）中同意支付2000元作为赔偿吴森燕的医药费，作为侵权责任的受害人，吴森燕已为自己的主张提供了充分的证据，并不存在真伪不明的情况。罗震天对其反驳诉讼请求并未提供证据加以证明，一审法院是综合考虑当事人双方所负有的举证责任及证据而作出相关的判决，符合民事诉讼举证责任分配的一般原则。另外，罗震天在民事上诉状中提出吴森燕身上的损伤是因为醉酒身体不稳，或者是因踩空失去平衡，或者是因用力过猛不能控制等无稽之谈。从鉴定文书中，可以看到吴森燕身上的损伤是比较零散的，并不是集中在身体的某一边，足以证明吴森燕不是一次摔倒致伤。罗震天声称自己是在吴森燕连续攻击之下，被推倒在地，但罗震天身上没有一丝损伤，反观吴森燕却伤势严重。三、法院应予支持后续治疗费的支付。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十九条第二款的规定，结合疾病证明书（证据四第16页）和司法鉴定检验报告（广东正光法医临床司法鉴定所），吴森燕主张后续治疗费应在本案一并解决，也避免诉累以及浪费法院的资源。综上所述，请求人民法院驳回罗震天的上诉请求为盼。
本院查明，原审中吴森燕提供的广东省珠海市金湾区公安司法鉴定中心于2012年7月13日出具的《法医学人体损伤程序鉴定书》显示，吴森燕面部有三处表皮剥脱痕，左耳廓、颈部右侧、左肩及左前臂各有一处表皮剥脱痕，右膝有三处表皮剥脱，左膝纱布包扎。分析：根据法医活体检验所见和病历摘要，吴森燕身上的损伤符合与外力作用所形成，损伤致左膑骨折。罗震天经质证对真实性无异议，但认为检查时间是6月22日，无法证明与6月20日的受伤有关。
二审中，双方当事人均未提供新的证据，本院经审理对原审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为：本案系一般人身损害赔偿案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，该类案件的举证责任应由主张方即受害人一方负担。原审中吴森燕主张其因6月20日晚被罗震天等人殴打导致左膑骨折，罗震天否认其与吴森燕存在肢体冲突，并称吴森燕不能证明其骨折左与6月21日的冲突有关。根据上述规定，吴森燕应承担其主张的摔倒致伤系罗震天推倒的举证责任。对该项主张，原审中吴森燕提供了司法鉴定文书、病历及收据、证人证言等证据，原审法院根据吴森燕的申请向小林派出所调取了吴森燕、罗震天、戴华对、黄海萍、梁连洪等的笔录。综合上述证据，可以认定以下事实：1、纠纷起因于吴森燕6月20日发现自己的车辆被罗震天车辆堵住无法驶出，遂拍打了罗震天车辆，双方遂发生争执且有肢体接触，后吴森燕跌倒，公安机关出警后罗震天向吴森燕支付2000元医疗费。2、6月21日下午吴森燕与其儿子等十余人到罗震天的商铺处理论，罗震天报警后双方到小林派出所说明情况。3、6月22日吴森燕入院治疗，诊断为左膑骨折、全身多发软组织挫伤，左膑骨折鉴定为十级伤残。针对罗震天的上诉观点，本院分析如下：首先，基于双方存在的利害关系及对该事实陈述内容的矛盾，故任何一方的陈述均不能单独作为认定事实的依据。其次，证人梁连洪、周伟康出庭作证，证人戴华虽未出庭，但其是在事发后第一时间内在公安机关所作的证词，可信度较高，戴华及梁连洪虽没有看到吴森燕受伤的过程，但二人均确认吴森燕与罗震天有肢体冲突，以及事发当日吴森燕左膝盖等部位受伤。周伟康出庭作证，其证言与上述证人证言可以相互印证。黄海萍系罗震天的妻子，与罗震天有利害关系，故对黄海萍称吴森燕推倒罗震天后自已绊倒的证词，在无其他证据证明的情况下，不能作为定案的依据。但从黄海萍证词显示，罗震天与吴森燕有肢体的接触且吴森燕有受伤的情况。其三，《法医学人体损伤程序鉴定书》显示，吴森燕的面部、左耳廓、颈部右侧、左肩、左前臂及右膝等全身多处软组织挫伤，其伤情亦不符合无外力击打自已绊倒受伤的特征。其四，吴森燕召集十几人到罗震天商铺处理论发生在6月21日，而事发当晚公安机关出警，罗震天已向吴森燕支付了2000元医疗费，故罗震天辩称受威胁支付医疗费的可信度不高。从罗震天向吴森燕支付医疗费2000元的事实，亦可印证罗震天与吴森燕有肢体冲突。其五，虽然吴森燕是于6月22日入院治疗并被诊断为左膑骨折及全身多发软组织挫伤，但仅距离事发二天，且事发次日吴森燕又找罗震天理论，结合吴森燕的伤情，吴森燕二天内又受伤的可能性较低。综上，依照《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第六十四条的规定，吴森燕提供的证据足以证明其摔倒致左膑骨折伤系与罗震天肢体冲突所致。在此情况下，罗震天应就其反驳观点提供证据予以证明。而从原审中罗震天提供的证据看，现场照片不能证明双方是否发生肢体冲突，吴森燕事发时喝酒行为并不必然导致其自已跌倒，而刘春晖无正当理由未出庭作证，故对其证言应不予采信，故原审法院对罗震天否认与吴森燕有肢体冲突的辩解不予采信，符合证据认定规则，罗震天据此上诉主张原审对举证责任的确定有误，于法无据，本院不予支持。生活中发生矛盾与摩擦是正常的，但作为完全民事行为能力的吴森燕与罗震天，不能冷静处理，而是相互指责并发生肢体冲突，故原审根据案件事实认定双方对损害结果均应承担过错责任并各承担50%的责任并无不当，本院予以维持。罗震天上诉主张其并无过错、吴森燕应自已承担全部责任的主张，不能成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，处理适当，应予维持。
对于原审判决认定的赔偿项目及数额，双方当事人均未提出上诉，视为服从，本院迳行予以维持。
综上所述，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人罗震天的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2505元，由上诉人罗震天负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邝 坚
审 判 员 朱学辉
代理审判员 郑 恒
二〇一四年一月十六日
书 记 员 罗发强