广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第2252号上诉人（原审原告）：周美玉。委托代理人：李植材，男，1966年7月21日出生，汉族，身份证住址：广州市越秀区。被上诉人（原审第一被告）：东莞兆亿木业有限公司。法定代表人：樊松登，总经理。被上诉人（原审第二被告）：广州意高文化发展有限公司第二分公司。负责人：樊启华，总经理。被上诉人（原审第三被告）：广州意高文化发展有限公司。法定代表人：樊启华，总经理。三被上诉人的共同委托代理人：官金福，广东同益律师事务所律师。上诉人周美玉与被上诉人东莞兆亿木业有限公司（以下简称兆亿公司）、广州意高文化发展有限公司第二分公司（以下简称意高二公司）、广州意高文化发展有限公司（以下简称意高公司）劳动争议纠纷一案，上诉人周美玉不服广东省广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民一初字第2678号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：周美玉称于2011年5月6日入职意高公司，在意高二公司注册地址即广州市海珠区阅江西路222号广州新电视塔首层106B号商铺担任收银员，工作至2011年7月9日因意高二公司的原因没有再上班。兆亿公司与周美玉于2011年5月20日签订了《劳动合同》，约定合同期限为2011年5月8日起至2013年5月7日止，试用期从2011年5月8日起至2011年7月7日止，工作地点为广州塔店铺106B，工作职位为收银员，双方同意实行标准工时工作制，周美玉基本工资为1200元，聘用简章、保密协议和员工承诺书为该合同附件。再查，兆亿公司（甲方）、意高公司（乙方）签订了《员工外派协议书》，约定甲方将员工外派到乙方担任销售员／收银员工作，协议期限自2011年4月30日至2013年4月29日止，一般情况下外派人员的工资、个人所得税、各项福利、社会保险由乙方公司按月发放和代扣代缴。另查，周美玉于2012年曾起诉要求确认与意高二公司及意高公司存在劳动关系，原审法院作出（2012）穗海法民一初字第421号《民事判决书》，该判决书中认定：周美玉与兆亿公司存在劳动关系，对周美玉认为其与意高二公司、意高公司存在劳动关系的主张不予采纳。周美玉不服该判决后上诉，广州市中级人民法院于2013年作出（2013）穗中法民一终字第355号《民事判决书》，判决：驳回周美玉的上诉，维持原判。周美玉向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求1、兆亿公司支付恶意无理克扣拖欠2011年5月6、7日被克扣拖欠的试工工资及2011年5月8-31日被克扣拖欠的正常工作时间工资差额共1393.85元、加班工资358.56元，并加付应得工资1752.41元25%-100%的赔偿金1752.41元，合计3504.82元。2、兆亿公司支付恶意无理克扣拖欠2011年6月1-30日被克扣拖欠的正常工作时间工资差额340元、四天休息日加班工资956.16元和一天节假日加班工资358.56元，并加付应得工资4254.72元25%-100%的赔偿金4254.72元，合计5909.44元。3、兆亿公司支付恶意无理克扣2011年7月1-31日被克扣拖欠的正常工作时间工资差额2374.12元，并加付应得工资2800元25%-100%的赔偿金2800元，合计5174.12元。4、兆亿公司支付未依据国家法律、法规规定签订符合法律、法规规定的劳动合同的2011年6月6日至2011年7月31日的双倍工资差额共8114.12元。5、兆亿公司支付因未依据国家法律、法规规定签订符合法律、法规规定的劳动合同并随意强行“停工”的2011年8月1日至2012年5月5日劳动合同期满前剩余10个月期间全部的劳动报酬工资和100%的双倍工资共计56000元。6、兆亿公司支付未依据国家法律、法规规定提前三十天出具书面解除劳动合同的代通知经济补偿金2800元。7、兆亿公司支付2个月的生活补助经济补偿金5600元，并按应付金额100%的标准加付赔偿金5600元，共11200元。8、兆亿公司额外支付工资报酬、经济补偿总和共92702.5元的五倍加付额外赔偿金463512.5元。9、兆亿公司赔偿社会保险待遇的相应损失50000元。10、依法确认兆亿公司随意给周美玉“停工”或违规解除与周美玉劳动合同的行为违法，并应当依法确认兆亿公司的违规行为为无效行为，及要求兆亿公司应当继续履行劳动合同恢复周美玉的就业。11、兆亿公司支付赔偿因随意强行“停工”或违规解除劳动合同的违法行为所造成自2012年5月5日入职后至仲裁、诉讼期间，及至周美玉恢复就业期间的全部应得劳动报酬所得的损失，并加付全部应得工资的25%-100%赔偿金的赔偿责任，共100000元。12、依法确认本案因兆亿公司违反国家法律法规强制性规定与周美玉2011年5月20日与兆亿公司签订的2011年5月8日至2013年5月7日的劳动合同无效。13、两个第三人承担赔偿全部赔偿请求的连带赔偿责任。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会于2013年10月12日作出穗海劳人仲非终字（2012）2818号裁决书，裁决：1、确认兆亿公司于2011年7月8日违法解除与周美玉的劳动合同；2、兆亿公司一次性支付周美玉2011年5月6日和7日（星期六）的工资179.31元；3、兆亿公司一次性支付周美玉2011年6月休息日和法定节假日加班工资差额257.47元；4、兆亿公司一次性支付周美玉赔偿金2260元；5、驳回周美玉其他申请请求。裁决后，周美玉不服该裁决书，向原审法院提起本案诉讼。诉讼过程中，关于周美玉离职的原因，周美玉称2011年7月8日下午店长说公司通知其不用再上班。兆亿公司则称周美玉试用期内不能胜任工作，对收银机操作不熟，出现收银出错、重复入单、将卡的金额退成现金等种种失误。在原审庭审过程中，为证明自己的诉讼请求，兆亿公司提交如下证据：1、统计表、售货小票。2、转正评估表，显示评估时段为2011年5月8日至2011年7月7日，员工姓名“周美玉”，职位“收银员”，反映员工自评得分为96，第一考核人评分为84，第二考核人评分为71；该表同时反映总分=（员工自评＊15%）＋（第一考核人得分＊50%）＋（第二考核人得分＊35%），评估等级“良”分数为80-89分，评估等级“不胜任”分数为55分以下；第一考核人意见为：“基本的收银操作能胜任，但对于一些体力劳动和公司要求较难配合，她比较开朗也易于与他人合作，并且具备多年的仓管经验，这是我们大家都喜欢的”，第二考核人意见为：“经过综合考评，该员工不能胜任收银工作，不予转正！2011.7.6”，人事部意见为“不予转正，2011.7.6”，执行董事长意见为不予转正，本人意见签名处有“周美玉”的签名。3、解除劳动合同通知书，内容为“周美玉女士：你与东莞兆亿木业有限公司于2011年5月8日签订的劳动合同，因试用期不合格原因，具体为：对收银机操作不熟练，收银工作出错等等，根据《劳动合同法》第39条的规定，决定从2011年7月5日起解除劳动合同……”，落款日期为2011年7月1日并有兆亿公司的盖章。再查，意高公司为成立于2010年3月16日的有限责任公司，意高二公司为意高公司属下领取营业执照的分公司。周美玉在原审诉称：2011年5月5日，意高公司对本人进行招聘面试，面试后安排本人于2011年5月6、7日起入职意高二公司任职收银员岗位工作。意高公司与本人约定工作录用转正试用期为两个月，试用期薪金为2600元，转正后薪金为2800元。自2011年5月6日入职工作起，至2011年7月5日止，已经届满转正约定，且本人至今还没有收到任何“不予录用转正告知书”或“解除或者终止劳动合同通知书”，就强行给本人“停工”，无疑剥夺了本人正常就业工作的权利。现本人要求：1、确认2011年5月20日兆亿公司与周美玉签订的劳动合同及附件文本无效；2、确认兆亿公司与周美玉在2011年5月6日至2013年11月28日存在劳动关系，并确认兆亿公司与周美玉已签订无固定期限劳动合同，且意高二公司、意高公司是实际用工单位；3、确认兆亿公司继续履行与周美玉的劳动合同；4、兆亿公司赔偿周美玉“停工”期间即2011年7月5日至恢复周美玉工作时止的工资、奖金、福利、社保、养老保险、补贴，按每个月2800元的标准，共计20万元，并加100%的赔偿金20万元；5、判令兆亿公司赔偿2011年5月6日起至今周美玉的医保、社保、住房公积金的待遇损失50000元；6、兆亿公司支付2011年5月6日、7日所拖欠的工资以及5月8日-5月31日所拖欠工资的差额、加班工资、赔偿金，共计3594.46元；7、兆亿公司支付2011年6月份拖欠的工资差额、加班工资共计5449.92元；8、兆亿公司支付7月份的工资差额、赔偿金共计5174.12元；9、兆亿公司赔偿没有签订劳动合同11个月的双倍工资以及赔偿金共计61600元，理由是与兆亿公司签订的劳动合同是无效合同，我方认为仍应支付没有签订劳动合同的赔偿金；10、假如兆亿公司要解除劳动合同，则兆亿公司应支付代通知金2800元；11、假如兆亿公司要解除劳动合同，则兆亿公司应赔偿4个月的经济补偿金并加付赔偿金共计22400元；12、兆亿公司支付至今周美玉所有应得收入总和的5倍加付赔偿金共计518260.95元；13、意高二公司、意高公司对上述所有赔偿请求承担连带赔偿责任；14、请求兆亿公司、意高二公司、意高公司承担本案全部诉讼费用。兆亿公司、意高二公司、意高公司在原审共同辩称：一、兆亿公司在合同试用期内解除劳动合同合法有据，无须向周美玉支付任何经济补偿。双方签订的劳动合同约定试用期从2011年5月8日起至2011年7月7日，由于周美玉不能胜任工作，对收银机操作不熟，出现收银出错、重复入单、将卡的金额退成现金等种种失误，在试用期即将届满时，兆亿公司对其作出了评估，认为周美玉不能胜任收银工作，不予转正，对此周美玉也是知情的，并且在转正评估表签名确认过，根据《劳动合同法》第39条第（一）项规定，兆亿公司有权解除与周美玉的劳动合同而无须向周美玉支付任何经济赔偿金。二、针对周美玉提出的请求，兆亿公司认为没有任何事实及法律依据。1、周美玉5月6、7日尚未到兆亿公司处工作，其要求该两日工资没有任何事实及法律依据，周美玉要求5月8日至31日的工资差额共1393.85元、加班工资358.56元及应得工资的赔偿金请求也没有任何事实及法律依据，周美玉的工资按合同约定为每月1200元，兆亿公司已经按照合同约定足额支付周美玉的工资及加班费用。2、兆亿公司认为双方的合同已在2011年7月5日予以解除，兆亿公司已经按约定向周美玉支付了当月的工资及加班费用，自2011年7月6日起，兆亿公司无须向周美玉支付任何工资及加班费用，更无须向周美玉支付赔偿金。3、兆亿公司已经按照国家法律的规定与周美玉签订了劳动合同，故无须向周美玉支付双倍工资。4、兆亿公司不存在对周美玉“停工”的行为，兆亿公司与周美玉已在2011年7月5日解除了劳动合同关系，兆亿公司无须向周美玉支付任何工资。5、兆亿公司是在合同试用期内解除劳动合同，并且已经提前告知周美玉，无须支付代通知金。因此，周美玉所诉的请求没有事实和法律依据，故不同意周美玉的全部诉讼请求。原审法院认为：依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”之规定，广州市中级人民法院作出的（2013）穗中法民一终字第355号《民事判决书》已生效，该判决认定周美玉与兆亿公司存在劳动关系，因此，双方的合法权益应受到法律保护。关于劳动合同的效力。周美玉主张其与兆亿公司于2011年5月20日签订的《劳动合同》为无效合同，但是并没有提交证据予以证实，因此，原审法院对周美玉认为合同无效的主张不予支持。关于劳动关系的存续期间。周美玉主张2011年5月6日入职，兆亿公司虽对此予以否认，但没有提供证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，故对于周美玉主张的入职时间，原审法院予以采纳。关于周美玉离职的原因，兆亿公司主张周美玉试用期内不能胜任工作，对收银机操作不熟，出现收银出错等种种失误，并于2011年7月4日向周美玉发出解除劳动合同通知书，但兆亿公司提交的证据并不足以证明周美玉不能胜任工作，且根据转正评估表显示的内容，周美玉的评估等级应为良，并不属于不胜任的情形。因此，兆亿公司提出因周美玉试用期内不胜任工作故解除与周美玉的劳动合同的辩称，缺乏事实依据，原审法院不予采纳，对于周美玉提出2011年7月8日被通知不用上班的陈述，原审法院予以采信。鉴此，由于兆亿公司于2011年7月8日违法解除与周美玉的劳动合同，原审法院确认周美玉与兆亿公司于2011年5月6日至2011年7月8日止存在劳动关系。关于周美玉要求继续履行合同的主张，首先，根据兆亿公司与周美玉于2011年5月20日签订的《劳动合同》，约定合同期限为2011年5月8日起至2013年5月7日止，至原审法院受理本案时劳动合同早已过期，因此劳动合同不可能继续履行。第二，如前所述，兆亿公司于2011年7月8日违法解除了与周美玉的劳动合同，而周美玉于2011年7月8日后亦再没有回到意高二公司上班，其后已与意高二公司交接了工作，至今已两年，故对周美玉要求继续履行合同的主张，原审法院不予支持。同理，由于兆亿公司已违法解除与周美玉的劳动合同，故对周美玉要求确认兆亿公司已与其签订无固定期限劳动合同的主张，原审法院不予支持。关于“停工”期间的工资报酬及赔偿金。周美玉主张意高二公司需赔偿周美玉“停工”期间即2011年7月5日至意高二公司恢复周美玉工作时止的工资、奖金等及赔偿金各20万元，由于兆亿公司已违法解除与周美玉的劳动合同，故周美玉主张“停工”期间的工资报酬等缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。关于周美玉的社保、医保损失。周美玉并未举证证明周美玉存在社保、医保等的待遇损失，故对周美玉的该项主张，原审法院不予支持。关于周美玉2011年5月、6月工资。1、2011年5月6日、7日的工资。兆亿公司没有举证证明其已支付周美玉2011年5月6日、7日工资，应承担举证不能的后果，因此，兆亿公司应支付周美玉2011年5月6日和7日（星期六）的工资。至于周美玉的月工资标准，劳动合同中约定周美玉工资为1200元／月，低于2011年广州市最低工资标准1300元／月，根据周美玉提交的工资条，兆亿公司实际按1300元／月的标准支付周美玉工资，周美玉没有举证证明其试用期工资2600元／月、试用期后工资2800元／月的事实，应承担举证不能的不利后果，因此，对于周美玉主张的工资标准，原审法院不予采纳。故周美玉2011年5月6日和7日（星期六）的工资为179.31元（1300元÷21.75天×1天＋1300元÷21.75天×1天×200%）。周美玉主张2011年5月6日、7日存在延长工作时间工作的情形，但其没有举证证明，故周美玉要求支付2011年5月6日、7日延长工作时间加班工资的请求，缺乏依据，原审法院不予支持。2、2011年6月4天休息日和端午节的加班工资。兆亿公司已支付周美玉2011年6月加班工资400元，经核算，其还应向周美玉支付休息日和法定节假日加班工资差额257.47元（1300元÷21.75天×4天×200%＋1300元÷21.75天×1天×300%-400元）。3、经核算，兆亿公司已按1300元／月的工资标准支付周美玉5天的工资，故兆亿公司无需再支付周美玉7月份的工资。关于周美玉主张25%-100%的赔偿金的请求，由于缺乏法律依据，原审法院不予支持。关于未签劳动合同的双倍工资。如前述，周美玉与兆亿公司所签订的《劳动合同》合法有效，对周美玉要求兆亿公司仍需支付没有签订劳动合同的双倍工资以及赔偿金的主张，原审法院不予支持。关于代通知金。如前所述，原审法院已确认兆亿公司为违法解除与周美玉的劳动合同，故对周美玉再主张代通知金的请求，原审法院不予支持。关于解除劳动合同的赔偿金。如前所述，兆亿公司违法解除与周美玉的劳动合同，故应支付违法解除劳动合同的赔偿金给周美玉，赔偿金应为2260元（2260元×0.5个月×2倍）。另周美玉要求按应付金额100%的标准加付赔偿金5600元的请求，因缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。同理，周美玉主张五倍加付额外赔偿金，因缺乏法律依据，原审法院不予支持。关于意高二公司、意高公司的责任。根据兆亿公司与意高公司之间签订的《员工外派协议书》，结合原审法院查明的事实，原审法院可确认兆亿公司与意高二公司系共同用工，双方应对共同用工期间对劳动者产生的支付义务承担连带责任。而意高公司作为意高二公司的总公司，对意高二公司所承担的责任承担补充清偿责任。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条；《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、确认东莞兆亿木业有限公司于2011年7月8日违法解除与周美玉的劳动合同。二、东莞兆亿木业有限公司在本判决生效之日起5日内一次性支付2011年5月6日和7日的工资179.31元给周美玉。三、东莞兆亿木业有限公司在本判决生效之日起5日内一次性支付2011年6月休息日和法定节假日加班工资差额257.47元给周美玉。四、东莞兆亿木业有限公司在本判决生效之日起5日内一次性支付违法解除劳动合同的赔偿金2260元给周美玉。五、广州意高文化发展有限公司第二分公司对东莞兆亿木业有限公司所负的本判决主文第二、第三、第四项所确定的支付义务承担连带责任。六、广州意高文化发展有限公司在广州意高文化发展有限公司第二分公司不能履行本判决主文第五项所确定的支付义务时承担补充清偿责任。七、驳回周美玉的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由东莞兆亿木业有限公司负担。判后，周美玉不服该判决，向本院提起上诉称：1、意高公司、兆亿公司在其与周美玉订立劳动合同过程中，在地位上完全不对等的情况下利用其优势地位，为免除自己的法定责任，在排除周美玉劳动者权利的基础上故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，从没有告知周美玉所从事的工作岗位是“广州意高文化发展有限公司及第二分公司”代替“东莞兆亿木业有限公司”招聘的收银员工作岗位，周美玉是属于劳务派遣性质的工作，更从未告知周美玉所签的“劳动合同”是劳务派遣劳动合同等任何与劳动合同相关联的情况，没有尽到其应当尽到如实告知责任和义务。2、意高公司、兆亿公司乘人之危并且故意以欺诈、胁迫的手段并提供虚假情况制造假像在意高公司业户地址“广州市越秀区东风中路268号广州交易广场2106室”内的办公地点内与周美玉签订劳动合同，而并非是在“东莞兆亿木业有限公司”的业户地址内进行劳动合同签订，而且“广州意高文化发展有限公司”一直都从来没有向周美玉提及任何有关其代替“东莞兆亿木业有限公司”与周美玉签订劳动合同等相关情况的情况下，诱使当时周美玉在紧迫、缺乏经验并且形成错误的认识和对所签订的劳动合同产生重大误解，因周美玉当时一直误解认为只是与“广州意高文化发展有限公司及第二分公司”签订劳动合同，导致在周美玉作出意思表示时对涉及合同法律效果的重要事项存在着认识上的显著缺陷，致使出现违背周美玉真实意愿并对所签劳动合同产生重大误解的情况，致使周美玉在违背真实意思、其享有的权利和承担的义务严重不对等、不能发生周美玉预期的法律后果的情况下在意高公司、兆亿公司提供的意思不真实的违反法律的强制性规定的劳动合同上签名，其后果是使周美玉的利益受到严重的损失并且达不到周美玉订立合同的目的，意高公司、兆亿公司人为地恶意损害周美玉权益的行为，严重违背法律规定的订立合同时应遵循诚实信用的原则。3、意高公司、兆亿公司提供使用的劳动合同及附件文本的形式、来源、内容等故意恶意严重违反国家法律法规的强制性要求规定，提供使用的劳动合同文本的来源并非法定要求统一使用的劳动合同文本，而是使用违反国家规强制性规定没有报相关劳动行政部门审查、备案的自行拟定格式条款的劳动合同文本，且在提供给予周美玉签订劳动合同文本后没有同时报送周美玉工作用工单位所在地（即：广州市）人力资源和社会保障行政部门进行劳动用工审查、备案鉴证和公示，也没有把订立后的劳动合同进行签收公示并给周美玉在公示表上签收。4、兆亿公司在劳动合同中没有载明被派遣劳动者周美玉的被派遣用工单位以及派遣期限等情况，以及作为用人单位和劳务派遣单位并没有履行相关国家法律、法规强制性的法定义务没有与周美玉签订三方劳务派遣外派劳务用工协议书并将劳务派遣协议的内容告知周美玉。5、兆亿公司在劳动合同及附件文本中的内容不真实，在其所掌管的本案劳动合同文本上擅自篡改、删改。6、兆亿公司故意地恶意严重反相关国家法律、法规、强制性地方性行政法规的规定，在其提供劳动合同及附件文本给予周美玉签订后违法不将其中一份给予周美玉持有，致使周美玉并不知道在“劳动合同”书上签名后兆亿公司所填写的具体内容，导致周美玉未能及时发现、更改、纠正所签劳动合同上重大误解上的失误，以致达不到周美玉订立合同的目的，其后果是使周美玉的利益受到严重的损失，兆亿公司故意严重违反双方的权利和义务这是对劳动法的践踏和侮辱。7、在该案兆亿公司提交的“员工外派协议书”、“劳动合同”、“聘用简章”、“管理层人员保密协议”、“员工承诺书”等多份关联性文书中，同时都存在甲方、法人代表处等地方空白、无盖章的情况，这也可以从兆亿公司所提交的多份文书的关联性中互相印证兆亿公司有提供使用空白文件签订经常性交易的行为习惯的违规行为，并且亦可以佐证证实周美玉所称兆亿公司提供给周美玉的劳动合同在进行签订时也是空白的、无盖公章的说法符合事实。8、“广州意高文化发展有限公司及第二分公司”与“东莞兆亿木业有限公司”之间没有任何具有法律效力的证据可以证明它们之间有劳务派遣委托关系存在，且“东莞兆亿木业有限公司”并不具备通过劳务派遣安排周美玉到“广州意高文化发展有限公司及第二分公司”工作的劳务派遣的法定资质、资格所要求的强制性条件，它们之间所谓的对周美玉进行劳务派遣委托的“员工外派协议书”上并没有“广州意高文化发展有限公司及第二分公司”的签名、加盖公章。这可以佐证证明“东莞兆亿木业有限公司”提供虚假不实的证据，劳务派遣委托关系根本就不能成立，“员工外派协议书”为不真实的、无效的，并不具备法律效力，不能作为认定本案的证据，应作为非法证据进行予以排除。综上所述，原审判决事实认定不清、有误，使周美玉的合法权益受到严重的侵害。周美玉的请求具有充分的事实和法律依据，可以证实兆亿公司违法未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，且没有与周美玉履行任何协商程序就违法随意强行给周美玉“停工”，剥夺了周美玉正常就业工作的权利，这是属于严重违反、恶意规避国家法律法规强制性规定的无效行为。因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释（2001）14号）第二十条“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销…”的规定应当依法予以撤销，兆亿公司应当继续履行劳动合同恢复周美玉的正常就业工作，并应当赔偿自兆亿公司随意强行给周美玉停工时起至劳动合同期满前剩余期间、仲裁和诉讼期间及至恢复周美玉就业工作期间止的全部应得劳动报酬工资所得，并加付全部应得劳动报酬工资所得的额外赔偿金的赔偿责任。据此，周美玉上诉请求：1、依法确认兆亿公司对主张合同关系成立并生效以及兆亿公司作出的辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定负举证责任。如果兆亿公司不在举证期内举证的，其应当承担举证不能的不利后果。2、依法对本案中2011年5月20日兆亿公司与周美玉所签订的自2011年5月8日起至2013年5月7日止的劳动合同及附件文本的合法性、有效性重新进行调查取证，依法认定其为不真实的、无效的劳动合同及附件，并应作为非法证据进行予以排除。3、依法确认兆亿公司已经同意、默认周美玉的录用转正试用期满合格并自动转正录用，双方的劳动关系并没有解除，以及兆亿公司未与周美玉签订符合相关法律法规强制性规定的劳动合同应当视同为双方未签订劳动合同，并应当视同为双方已依法订立无固定期限劳动合同。4、依法确认兆亿公司没有与周美玉履行任何协商程序违法作出随意强行给周美玉“停工”，剥夺了周美玉正常就业工作的权利的行为是属于严重违反国家法律法规强制性规定的无效行为应当依法予以撤销，以及请求兆亿公司应当继续履行恢复周美玉的正常就业工作。5、兆亿公司应依法赔偿因没有在周美玉在用工所在地（即广州市）依法为周美玉参加、缴纳或未足额缴交应有的养老保险等社会保险费及住房公积金，导致周美玉应享有的失业救济、从新就业工作、医疗卫生等社会保险待遇损失，严重侵害了周美玉的合法利益的违规行为而造成的周美玉社会保险待遇的相应损失50000元。6、兆亿公司支付恶意无理克扣、拖欠周美玉2011年5月6、7日两天（上班时间为：早上9：00-下午18：00共计18小时）的试工工资及2011年5月8日-31日的正常工作时间工资差额（共计174小时）共1393.85元和加班工资403.38元；并加付应得工资差额1797.23元25%-100%的赔偿金1797.23元，合计3594.46元。7、兆亿公司支付恶意无理克扣、拖欠周美玉2011年6月1-30日，共计208小时（26天×8小时）的正常工作时间工资差额340元、四天休息日加班工资896.4元、一天节假日加班工资358.56元；并加付应得工资差额3854.96元25%-100%的赔偿金3854.96元，合计5449.92元。8、兆亿公司支付恶意无理克扣周美玉2011年7月1-31日被克扣拖欠的正常工作时间工资差额2374.12元；并加付应得工资差额2800元25%-100%的赔偿金2800元，合计5174.12元。9、兆亿公司应当支付赔偿自兆亿公司2011年7月8日违法随意强行给周美玉停工时起至自劳动合同期满前剩余期间、仲裁和诉讼期间及至恢复周美玉就业工作期间止的全部应得劳动报酬工资所得200000元的损失，并加付全部应得劳动报酬所得工资的25%-100%的额外赔偿金200000元的赔偿责任。10、兆亿公司支付赔偿因无与周美玉签订符合国家法律法规强制性规定的劳动合同的违法行为所造成的自2011年6月6日起至2012年5月5日止11个月期间周美玉双倍的全部劳动报酬工资30800元，并加付全部应得双倍工资的100%的赔偿金30800元，共计61600元。11、兆亿公司如果需要解除与周美玉的劳动关系，需提前三十天出具书面解除通知书给予周美玉，如其不出具则需要支付给予周美玉代通知经济补偿金2800元。12、兆亿公司如果需要解除与周美玉的劳动关系，则需要支付给予周美玉4个月的经济补偿金11200元、并按应付金额100%的标准加付赔偿金11200元，共22400元。13、兆亿公司额外支付恶意无理克扣、拖欠周美玉自入职工作时起至兆亿公司恢复周美玉就业工作期间止的全部应得劳动报酬所得的并按相当于支付周美玉应得工资报酬、经济补偿总和共103652.19元的五倍加付额外赔偿金518260.95元。14、兆亿公司、意高二公司、意高公司承担赔偿周美玉全部赔偿请求的连带赔偿责任。15、由兆亿公司、意高二公司、意高公司承担该案的全部诉讼费用。被上诉人兆亿公司答辩称：我司对一审判决结果有意见，但没有上诉，具体答辩意见如下：一、兆亿公司在合同试用期内解除劳动合同合法有据，无须向周美玉支付任何经济补偿。2011年5月20日，兆亿公司与周美玉签订《劳动合同》，合同约定：合同期限从2011年5月8日起至2013年5月27日，试用期从2011年5月8日起至2011年7月7日，工作地点是广州塔店铺106B，工资是每月1200元，工资发放形式为每月15日前发放上月工资。在试用期内，由于周美玉不能胜任工作，对收银机操作不熟，出现收银出错、重复入单、将卡的金额退成现金等种种失误，在试用期即将届满时，兆亿公司对其作出了评估，认为周美玉不能胜任收银工作，不予转正，对此周美玉也是知情的，并且在转正评估表签名确认过，根据《劳动合同法》第39条第（一）项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位有权解除劳动合同。因此，兆亿公司有权解除与周美玉的劳动合同而无须向周美玉支付任何经济赔偿金。二、针对周美玉诉讼请求，兆亿公司认为是没有任何事实及法律依据的，具体如下：l、针对周美玉的第一项至第五项请求答辩如下：兆亿公司认为第一项至第五项的请求没有任何事实及法律依据的，请求法院予以驳回。关于送达解除劳动合同通知书的问题，兆亿公司在营业地点进行了解除通知书的粘贴，也电话通知周美玉来领取，但周美玉未到营业地点领取。2、针对周美玉的第六项请求答辩如下：周美玉5月6、7日尚未到兆亿公司处工作，其要求兆亿公司支付该两日工资没有任何事实及法律依据。周美玉提供的证据劳动合同中已经明确了双方的劳动合同关系从2011年5月8日开始。对于周美玉要求支付2011年5月8日至31日被克扣拖欠的正常工作时间工资差额共1393.85元、加班工资403.38元的请求也是没有任何事实及法律依据的，周美玉的工资按照双方签订的合同约定为每月1200元，兆亿公司已经按照合同的约定足额支付周美玉的工资及加班费用，不存在任何克扣的事实，这一点可以从周美玉提供的证据及兆亿公司提供的证据予以证实。兆亿公司没有入职登记表，周美玉在申请书中所声称的试用期每月2600元，转正后每月2800元没有任何事实依据，也没有任何证据予以证实。因此，其要求支付应得工资的赔偿金没有任何事实及法律依据。3、针对周美玉的第七项请求的答辩意见：该请求没有任何事实及法律依据，周美玉的工资按照双方签订的合同约定为每月1200元，兆亿公司已经按照合同的约定足额支付周美玉的工资及加班费用，不存在任何克扣的事实，这一点可以从周美玉提供的证据及兆亿公司提供的证据予以证实。4、针对周美玉的第八项请求，兆亿公司认为，双方的合同已在2011年7月5日予以解除，兆亿公司已经按照合同的约定向周美玉支付了当月的工资及加班费用，自2011年7月6日起，兆亿公司无须向周美玉支付任何工资及加班费用，更无须向周美玉支付赔偿金。5、针对周美玉的第九项请求，兆亿公司认为，该项请求没有任何事实及法律依据，兆亿公司不存在对周美玉有“停工”的行为，兆亿公司与周美玉已在2011年7月5日解除了劳动合同关系，自2011年7月6日起，兆亿公司无须向周美玉支付任何工资。6、对于周美玉的第十项请求，兆亿公司认为没有任何事实及法律依据，兆亿公司已按照国家的有关规定与周美玉签订了劳动合同。7、对于周美玉的第十一项请求，兆亿公司认为，兆亿公司是在合同试用期内解除劳动合同，并且已经提前告知周美玉，无须支付代通知金。8、对于周美玉第十二项请求要求支付经济补偿金及赔偿金也是没有任何事实及法律依据的，周美玉是因为工作不能胜任在试用期内解除劳动合同的，依照法律的规定，兆亿公司无须支付经济补偿金及赔偿金。9、对于周美玉的第十三项请求，兆亿公司认为没有任何事实及法律依据，请求法院予以驳回。10、对于周美玉的第十四项至第十五项的请求，兆亿公司认为没有任何事实及法律依据，请求法院予以驳回。被上诉人意高公司、意高二公司共同答辩称同意兆亿公司的答辩意见。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为：原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=117634122&ShowLink=false&PreSelectId=315233000&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥，不再赘述。本院审理期间，周美玉既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对周美玉的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人周美玉负担。本判决为终审判决。审判长 许 群审判员 杨玉芬审判员 苏韵怡二〇一四年八月十三日书记员 李 婷黄绍鹏