江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终1933号
上诉人（原审被告）:中国人寿财产保险股份有限公司南通市城区支公司，住所地江苏省南通市。
负责人：姜小军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜建国，江苏华庭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏鑫巍建设工程有限公司，住所地江苏省南通。
负责人：王志兴。
委托诉讼代理人：沙彬娟，上海明伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：范桂兰，女，1947年8月18日生，汉族，住江苏省如皋市。
委托诉讼代理人：金昕，北京市汉卓（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何万友，男，1963年11月2日生，汉族，住江苏省如皋市。
被上诉人（原审被告）：万年县八方物流有限公司，住所地江西省上饶市。
法定代表人：张敏。
委托诉讼代理人：汪亮华，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：南通市伟鑫混凝土有限公司，住所地江苏省如皋市。
法定代表人：张英年。
被上诉人（原审被告）：如皋市柴湾镇英年建材经营部，住所地江苏省如皋市。
经�者：张英年。
被上诉人（原审被告）：如皋市润达水泥销售有限公司，住所地江苏省如皋市。
法定代表人：张英年。
被上诉人（原审被告）：张英年，男，1971年1月27日生，汉族，住江苏省如皋市。
以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：程昌明，江苏雉水律师事务所律师。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司南通市城区支公司（以下简称人寿保险南通城区支公司）、江苏鑫巍建设工程有限公司（以下简称鑫巍公司）因与被上诉人范桂兰、何万友、万年县八方物流有限公司（以下简称八方物流公司）、南通市伟鑫混凝土有限公司（以下简称伟鑫公司）、如皋市柴湾镇英年建材经营部（以下简称英年建材经营部）、如皋市润达水泥销售有限公司（以下简称润达水泥公司）、张英年机动车交通事故责任纠纷一案，不服�皋市人民法院（2016）苏0682民初3062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
人寿保险南通城区支公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.一、二审诉讼费用由各被上诉人及鑫巍公司承担。事实和理由：何万友驾驶的赣Ｅ×××××重型罐式货车发生事故时有超载行为，应当根据《机动车第三者责任保险条款》第九条第二款，扣除10%的免赔率。综上，一审判决错误，请求二审法院依法改判。
鑫巍公司、范桂兰、八方物流辩称，免赔率问题由法院依法裁判。
伟鑫公司、英年建材经营部、润达水泥公司、张英年辩称，1.货车所装载的货物在罐内，人寿保险南通城区支公司承保时知晓货车可承载能力。2.人寿保险南通城区支公司没有提供保险免责条款，未尽到说明义务，其主张扣除10%免赔率没有事实依据。
何万友未发表答辩意见。
鑫巍公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.一、二审诉讼费由被上诉人及人寿保险南通城区支公司承担。事实和理由：一审法院认定事故责任比例不当，鑫巍公司不应当承担事故主要责任，交通事故时动态的，鑫巍公司堆放土堆是静态的，因事故动态成因无法查清，交警大队作出交通事故证明：罐式货车严重超载约47%，且制动不合格。应当由货车承担主要责任。鑫巍公司堆放泥土有防护及提醒标志，一审认定没有提醒标志错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉请求。
人寿保险南通城区支公司辩称，一审法院关于事故责任的分配时合适的，在本案中，罐装车驾驶员何万友靠道路右侧行驶，没有越过道路黄线，车速每小时30公里，开启了�光灯，操作不存在违法情形，车辆制动、超载等与事故的发生不存在必然的联系。电动车由于发现道路上堆放的泥土来不及避让，借道行驶，鑫巍公司没有设置警示标志，应当承担主要责任。
伟鑫公司、英年建材经营部、润达水泥公司、张英年辩称，车辆时罐装车，把货物装到罐子里不存在超载的问题。一审认定事实清楚，适用法律正确。
八方物流辩称，同意一审关于事故责任的划分，事故发生时，并没有直接发生碰撞，而是电动车遇到泥土，人从车上掉下来后碰到罐装车，罐装车是正常行驶。
何万友辩称，同意八方物流的答辩意见。
范桂兰辩称，不同意八方物流的答辩意见，八方物流说电动车倒下后，人倒到他们车上，没有事实依据。
范桂兰向一审法院起诉请求：1.判令原审被告赔偿范桂兰因交通事故造成的损失1230037.35元；2.诉讼费由原审被告承担。
一审法院认定事实：2015年12月16日18时15分左右，何万友驾驶赣Ｅ×××××重型罐式货车沿如皋市湾如线由北向南行至如城街道方庄村17组路段，与由对向行经土堆的保树友驾驶的电动三轮车（载范桂兰）碰撞，致范桂兰受伤，电动三轮车损坏。赣Ｅ×××××重型罐式货车行驶证登记所有人为八方物流公司，该公司于2012年9月7日与张英年担任法定代表人的润达水泥公司签订营运车辆承包经营合同书一份，约定该车辆由润达水泥公司出资购买、挂靠于八方物流公司并由润达水泥公司承包经营。何万友系润达水泥公司负责运送水泥的工作人员，事故发生时何万友系履行职务行为。赣Ｅ×××××重型罐式货车在被告人寿保险南通城区支公司处投保交强险和商业三者险（限额100万元，保不计免赔）。
事故路段系县道，呈�北走向，沥青路面，混合道路，路中心漆划单黄虚线，路东侧有鑫巍公司为如皋市如城街道2015年国家高标准农田建设项目GB9标部分施工占用道路堆放的泥土，无防护，提醒标志。夜间无路灯照明。无交通标志，标线控制。赣Ｅ×××××重型罐式货车制动、灯光不合格，超过核定载质量。
何万友在公安机关询问笔录中陈述：“……发生事故之前，我也看到跟我发生事故的电动三轮车的，……我觉得会车的时候，我车子过去了，没有事情的，我以为我们两个都能过得去，就没有采取任何措施。”
保树友在公安机关询问笔录中陈述：“……当我行驶到方庄村17组路段，一开始我看见路东边有泥土，占用了道路，大概一米的距离，我就靠在泥土西边走的，我又走了一会儿，突然发现泥土占用道路宽了，我又看见对向来了车，我也不好让，就踩刹车的，我车子在刹车的过程中，我感觉到跟对向的车子有碰拉的感觉，我把车子停下来，已经在土堆上面了，车子右边高一点，左边低一点，是斜的。……（泥土）放在路东边，一开始只有一米多宽，再向北一会儿大概两米多宽，（发现泥土变宽之后）没有改变方向，对向有车子，我就直接刹车的，车子刚停稳，我就感觉到有碰拉。”
事故发生后，范桂兰被送至如皋市人民医院急救，支出医疗费3105.4元。当日，范桂兰转至南通大学附属医院住院治疗，被诊断为“双下肢毁损伤”，住院15天，支出医疗费197901.25元。2015年12月31日，范桂兰按照医嘱转至上海长海医院继续治疗，住院37天，支出医疗费320697.73元。2016年2月6日，范桂兰前往如皋博爱医院进行康复治疗，住院30天，支出医疗费6658.97元。2016年8月30日，范桂兰前往如皋博爱医院复查，支出医疗费318元。2016年10月26�，范桂兰购买轮椅支出880元。2016年11月25日，范桂兰前往南通市假肢修配站安装普通实用型右小腿假肢一具，支出费用26600元，南通市假肢修配站出具证明一份，载明“1、假肢每四年更换一次；2、小腿硅胶套4000元一只，每两年更换一次；3、初次安装因生理萎缩需更换接受腔一次价格为2500元；4、假肢每年维修费约为安装价格的7%；5、在本站安装训练20天，陪护一名，食宿费65元/人/天”。
范桂兰于2016年8月30日申请对其伤残等事项进行司法鉴定，同时人寿保险南通城区支公司申请对范桂兰用药合理性进行鉴定，经一审法院委托，南通市第一人民医院司法鉴定所于2016年9月23日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人范桂兰因交通事故致双下肢皮肤软组织撕脱伤伴感染，右小腿毁损伤中段截肢术后，左足毁损伤，左足第1-5趾截趾术后，两侧部分肋骨�折；其左下肢功能丧失达50%以上，右下肢踝关节以上缺失，构成交通事故五级伤残；左足五趾缺失，构成交通事故九级伤残；两侧六根肋骨骨折，构成交通事故十级伤残。2、被鉴定人休息期为受伤当日至评残前一日，护理期为受伤当日至评残前一日，护理人数住院期间为二人、其余时间为一人，营养期为120日。构成部分护理依赖，护理人数为一人，护理期暂定二年。3、审阅各医院出院结账清单，××、高血压费用共计2311.05元，自身因素为主要作用（70%），交通事故为次要作用（30%），伙食费981元不属于医疗费用范畴。范桂兰为此支出鉴定费1560元，人寿保险南通城区支公司为此支出鉴定费720元。
一审法院认为，公民由于过错侵害他人造成损失的应负相应的赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强�的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。受害人遭受人身损害，赔偿义务人应赔偿受害人因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等。受害人因伤致残的，赔偿义务人对残疾赔偿金也应当予以赔偿。受害人遭受精神损害的，赔偿义务人还应当赔偿精神损害抚慰金。
本案的争议焦点为：一，本起交通事故责任如何划分；二、范桂兰因本起事故造成的损失如何认定。
关于争议焦点一：首先，鑫巍公司在事发路段东侧堆放泥土影响道路通行是事实，其未在堆放路段设置防护措施及任何提示标识，亦未提供夜间照明等设施，致使保树友驾驶车辆在该路段不能正常通行且未能提前避让，进而与何万友驾驶的车辆发生碰撞，故鑫巍公司在路边堆放泥土的行为是导致该起事故发生的直接原因和主要原因，应承担本起事故的主要责任。其次，何万友驾驶车辆严重超载，制动、灯光经检验均不合格，在已观察到对向有泥土占用道路且有电动三轮车绕道行驶的情况下，未能提高警惕减速慢行，确保会车安全，是导致该起事故发生的次要原因，应承担本起事故的次要责任。再次，保树友驾驶电动三轮车行驶过程中，在已经发现路面有泥土堆积影响正常通行情况下，未能及时避让对向来车，确保行车安全，是本起事故发生的又一次要原因，应承担本起事故的次要责任。根据优者危险负担原则，结合事故发生的情况、各自的过错情况、重型罐式货车及电动三轮车各自的质量、硬度、速度、车辆自�控制力等因素，本案中何万友驾驶的重型罐式货车的危险性显然大于保树友驾驶的电动三轮车，酌情确认范桂兰的损失由鑫巍公司承担50%的赔偿责任，由何万友承担30%的赔偿责任，由保树友承担20%的赔偿责任。因何万友系润达水泥公司员工，系履行职务行为，故由润达水泥公司承担相应责任。又因润达水泥公司挂靠八方物流公司，故由八方物流公司与润达水泥公司承担连带责任。人寿保险南通城区支公司辩称E72093号车辆已注销，保险合同失效，未能提供相关证据，一审法院难以采纳。其又辩称E72093号车辆存在超载行为，根据商业保险合同条款，应扣除10%免赔率，其未能提供充分有效的证据证实其就该免责条款向投保人履行了提示及解释说明的义务，故该免责条款不生效，对其辩解不予采纳。综上，对于范桂兰因该交通事故所造成的损失，由人寿保险南通城区支公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，超出交强险责任限额范围的部分，由人寿保险南通城区支公司根据商业三者险保险合同约定承担30%的赔偿责任，由鑫巍公司承担50%的赔偿责任。本案中范桂兰未主张要求保树友承担赔偿责任，一审法院无异议。伟鑫公司、英年建材经营部、张英年无需承担赔偿责任。
关于争议焦点二：对于范桂兰因该起事故造成的医疗费损失，一审法院依法认定如下：
1．医疗费，范桂兰主张537467.3元。结合范桂兰提供的相关证据，有门诊病历、用药明细、医嘱等相关材料佐证的医疗费用合计为528681.35元。根据司法鉴定意见，××、高血压费用共计2311.05元，自身因素为主要作用（70%），交通事故为次要作用（30%），伙食费981元不属于医疗费用范畴，故酌情在总费用中扣除2598.74元。另人寿保险南�城区支公司要求扣除非医保用药，但未能提供非医保用药的范围及医保范围规定的相对应的用药、治疗项目替代的情况及依据，故原审被告该项辩解本院不予采纳。一审法院确认范桂兰该项损失为526082.61元。
2.营养费，范桂兰主张按照30元/天的标准计算120天计3600元。原审被告认可按照10元/天的标准计算120天计1200元，符合法律规定，一审法院予以确认。
3.住院伙食补助费，范桂兰主张30元/天的标准计算83天计2490元。原审被告认可按照18元/天的标准计算82天计1476元。范桂兰实际住院天数为82天，其中在上海长海医院住院37天支出伙食费981元，其余45天按照18元/天计算，一审法院确认范桂兰该项损失为1791元。
4、护理费，范桂兰主张由亲属及护工进行护理，护理依赖按照200元/天计算2年，合计225588元。原审被告认可按照85元/天的标准，住院82�二人护理，出院后一人护理170天，护理依赖认可1年。关于护理费标准，范桂兰未能提供充分有效的证据证明其主张的标准，一审法院参照当地同级别护理人员平均工资标准90元/天计算。关于护理期限及人数，根据司法鉴定意见，住院82天二人护理，出院后至定残前一日175天一人护理。护理依赖，结合司法鉴定意见，按照90元/天的标准暂计算2年。故一审法院确认范桂兰该项损失为96210元。
5.误工费，范桂兰主张49500元。范桂兰已年满55周岁，视为丧失劳动能力，其亦未能提供充分有效的证据证实事故发生前具有相对稳定的工作及收入，故对范桂兰该项主张一审法院不予支持。
6．残疾辅助器具费，范桂兰主张两次假肢安装费用合计83420元。结合范桂兰提供的相关证据及范桂兰自身实际情况，一审法院暂支持范桂兰两年的相关费用，包括假肢安装费24000元、食宿费及陪护费2600元、小腿硅胶套更换费4000元、初次安装因生理萎缩需更换接受腔一次费用2500元、假肢维修费3360元，合计36460元。两年以后的相关费用，范桂兰可待实际发生后另行主张。另范桂兰主张轮椅费880元，原审被告无异议，一审法院予以确认。综上，一审法院确认范桂兰该项损失为37340元。
7.残疾赔偿金，范桂兰主张按照城镇标准计算为257608.89元，符合法律规定，一审法院予以确认。
8.精神损害抚慰金，范桂兰主张50000元。结合双方在本起事故中的过错程度及责任大小，一审法院酌情确认范桂兰该项损失为31500元，范桂兰请求在交强险责任限额范围内优先受偿，一审法院无异议。
9.交通费及住宿费，范桂兰主张12794元，结合范桂兰住院治疗的实际情况，一审法院酌情确认范桂兰该项损失为4000元。
综上，一审法院�定范桂兰因本起交通事故造成的各项损失合计955732.5元。由人寿保险南通城区支公司在交强险医疗费限额范围内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费计10000元；在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等计110000元。超过交强险责任限额范围部分的损失为835732.5元，由人寿保险南通城区支公司在商业三者险责任限额范围内承担30%的赔偿责任为250719.75元，由鑫巍公司承担50%的赔偿责任为417866.25元。事故发生后润达水泥公司向范桂兰垫付150000元，范桂兰应返还该款，为减少讼累，该150000元由人寿保险南通城区支公司从上述赔偿给范桂兰的款项中扣除后直接给付润达水泥公司。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六�第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司南通市城区支公司给付范桂兰因本起交通事故造成的损失赔偿款计220719.75元。二、中国人寿财产保险股份有限公司南通市城区支公司给付如皋市润达水泥销售有限公司垫付款计150000元。三、江苏鑫巍建设工程有限公司给付范桂兰因本起交通事故造成的损失赔偿款计417866.25元。以上三项均于判决生效后10日内履行。四、驳回范桂兰的其他诉讼请求。案件受理费6650元、鉴定费2280元，合计8930元，由范桂兰负担1500元，由中国人寿财产保险股份有限公司南通市城区支公司负担3710元，由江苏鑫巍建设工程有限公司负担3720元。
二审中，鑫巍公司申请证人宗某、史某到庭作证，证明事故发生时现场有防护标志。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，关于人寿保险南通城区支公司主张罐装车超载扣除10%免赔率的问题。人寿保险南通城区支公司未能提交相关证据证明就该免责条款尽到提示说明义务，应当承担举证不能的法律后果，即该免责条款不生效力。关于事故责任比例的问题，根据《道路交通事故证明》的记载：“3、······路东侧有江苏鑫巍建设工程有限公司，为如皋市如城街道2015年国家高标准农田建设项目GB9标部分施工占用道路堆放的泥土，无防�，提醒标志。夜间无路灯照明。无交通标志，标线控制。······5、经如皋市公安局物证鉴定室鉴定，被检‘新日长寿园牌’电动三轮车车体向左侧倒地后前部与被检‘赣Ｅ×××××’号重型罐式货车左侧相接触。”根据鑫巍公司申请的证人证实，其经过现场时，交警已经在现场处理事故，交警所处的位置较证人更接近事故现场，事故证明书中已经认定无防护、提醒标志，无路灯照明。证人亦证实事故发生时天色已暗，附近并没有路灯。在晚间没有路灯照明的情况下，无论是否有防护和提醒标志，均无法保障路人的通行安全。本案中交通事故并非电动车与罐装车直接相撞所引发，而是鑫巍公司擅自违规占道堆放泥土，进而导致电动车向左侧倒地后碰到罐装车，即鑫巍公司擅自违规占道堆放泥土系引发事故的主要原因。现并无证据证明罐装车超载、制动不合格与事故�生具有直接关联性，鑫巍公司主张应当由罐装车对于交通事故的发生承担主要责任，没有事实依据。交警部门作为专业的事故责任认定部门，已经就事故的经过进行查明，因动态成因无法查明对事故责任未予认定，但本案中静态堆放的泥土导致电动车倒地系确定事实，一审法院根据事故发生的原因认定鑫巍公司承担50%的责任，合法有据，本院予以支持。鑫巍公司主张应当由专家对事故动态或静态原因进行鉴定后确定事故责任，没有依据，本院不予支持。
综上所述，人寿保险南通城区支公司、鑫巍公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6650元，由上诉人中国人寿�产保险股份有限公司南通市城区支公司负担3325元，由上诉人江苏鑫巍建设工程有限公司负担3325元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 张峥嵘
代理审判员 谷昔伟
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 张慧娴