甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘01民终825号
上诉人（原审原告）潘银海，男，1967年11月27日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。
委托诉讼代理人：田国平，甘肃致中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中盐甘肃省盐业（集团）有限责任公司（集团）有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：何中信，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：郑曦春，该公司人力资源部副部长。
委托诉讼代理人：李斌，甘肃昶泰律师事务所律师。
上诉人潘银海因与被上诉人中盐甘肃省盐业（集团）有限责任公司（以下简称盐业公司）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初4151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
潘银海上诉请求：1.请求依法撤销兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初4151号民事判决；2.改判支持上诉人（原审原告）的全部诉讼请求，或将本案发回重审。3.一审及二审诉讼费用及律师费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对上诉人与甘肃武阳盐化有限公司（以下简称武阳盐化）的用工法律关系认定存在锚误。1.一审法院以最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第八条的规定认定上诉人与武阳盐化存在劳动关系明显存在错误。一审法院以该条为了保障劳动者的合法权益而做出的有利于劳动者的司法解释，在本案中做出了违背立法角度和前提的不利于保障劳动者权益的生涩套用。以此确定上诉人与武阳盐化存在劳动关系，明显存在不当和错误。2.在一审的庭审过程中，上诉人虽在庭审中承认在武阳盐化有兼职行为，但始终主张的仅仅是临时性兼职用工的劳务关系。不能以上诉人承认存在兼职，就以兼职行为认定上诉人与武阳盐化存在劳动关系。二、一审法院对被上诉人规定上诉人是否可以进行兼职及兼职的原因存在认定错误。1.上诉人与被上诉人于2014年7月14日签订《职工自愿与企业签订带资离岗休养协议书》，是依据被上诉人的要求签订的，后被上诉人每月仅支付1830.62元的休养费，致使上诉人个人生活及其困难。上诉人为维持正常生活遂向武阳盐化提供临时性劳务服务，获得一定的劳务报酬。2.《职工自愿与企业签订带资离岗休养协议书》并未禁止上诉人再次就业或者向其他企业提供兼职劳务服务，我国法律也未禁止企业停薪留职人员或内退人员再次就业或向第三人提供劳务服务。而一审法院以劳动合同法三十九条第四款的规定确定可以解除劳动关系明显存在错误。
盐业公司辩称，一、一审判决对本案事实认定清楚。上诉人在武阳盐化担任总经理职务，主持公司全面工作，并且在与被上诉人纪委的《谈话笔录》中自述签订了五年的聘用协议，明显不属于单纯就某一特定工作提供一次性或临时性劳务而属于劳务关系的情形。二、一审判决适用法律正确。《劳动合同法》第三十九条第四项规定：”劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。”根据这一规定，如果用人单位明确要求劳动者不得与其他用人单位建立劳动关系，劳动者拒不改正的，则本单位有权与该劳动者解除劳动合同。本案中，上诉人潘银海在与被上诉人劳动关系存续期间，又与武阳盐化建立了劳动关系，且武阳盐化与被上诉人属于经营业务相同的竞争企业，上诉人潘银海的加入势必影响被上诉人利益，故被上诉人依据《劳动合同法》第三十九条的规定，向上诉人潘银海提出应在一定期限内纠正其上述兼职行为，在上诉人拒不改正的情况下，被上诉人最终才依法解除了与上诉人潘银海之间的劳动关系。由此可见，一审判决适用法律完全正确。
潘银海向一审法院起诉请求：1、判决确认被告作出的解除与原告劳动合同的通知无效；2、判决被告继续支付申请人带资离岗休养费及缴纳各种社会保险和住房公积金；3、诉讼费、律师费由被告承担。
一审法院认定事实：原告潘银海原系被告盐业公司100%持股的中盐甘肃工业盐经营有限公司总经理，后被被告撤换总经理职务。2014年7月14日，原告与被告下属的兰州盐业分公司签订《职工自愿与企业签订带资离岗休养协议书》，约定原告自愿带资离岗休养，带资离岗休养期间，被告按原告离岗前工资5347元的70%计发即每月3743元；如果被告在本年度对在岗职工增资，对原告则按照副经理增资标准的70%增加带资离岗休养费，双方还约定了社会保险缴纳的相关标准及代扣代缴等事项，约定协议自签订之日起生效，至原告退休时终止。
2015年9月17日，被告印发了《关于规范集团公司及所属企业管理人员在企业兼职的规定》，规定中要求对已离职或退休、内退后的集团公司领导层、分公司经理层在离岗三年内，不得从事与中盐甘肃公司业务相关的营利性活动或在与原任职企业有业务关系的私营企业和中介机构担任职务、投资入股，或者在上述企业、机构从事、代理与原任职企业经营业务相关的经营活动；如到其他企业兼职的，由本人向单位提出申请、拟兼职企业出具兼职说明材料，按照干部管理权限，由单位党组织审核同意后，方可兼职。
2016年10月13日，原告在未向盐业公司提出申请的情况下到其他单位兼职，被武阳盐化聘任为总经理并主持该公司全面工作。2017年1月10日，被告盐业公司党委纪委就原告在武阳盐化兼职问题找原告进行了谈话，2017年1月12日，被告作出《关于潘银海违纪违规问题的行政处理决定》，要求：（一）潘银海本人在2017年1月25日之前就以上行为进行纠正；（二）如本人不在规定期限内纠正，集团公司将做如下处理：1、集团公司解除与潘银海签订的《职工自愿与企业签订带资离岗休养协议书》；2、集团公司解除与潘银海的劳动合同或劳动关系。该行政处理决定以邮寄方式向原告送达后，原告未纠正在武阳盐化兼职的行为，被告遂于2017年2月14日经征求工会同意，于2017年2月17日作出《关于解除潘银海劳动合同的通知》，通知解除与原告的劳动合同和《员工自愿与企业签订带资离岗休养协议书》并向原告邮寄送达，原告收到通知后，于2017年3月22日向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，因对仲裁裁决不服，原告遂起诉至一审法院。
一审法院认为，关于原告与武阳盐化之间的法律关系，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第八条的规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。何种情况下属于劳务关系，第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案原告虽不存在和武阳盐化之间的用工争议，但司法解释的规定可以为原告与武阳盐化的用工关系提供界定依据。原告被武阳盐化聘任为总经理，属于公司高级管理人员，主持该公司全面工作，服从于公司的意志。原告既不是已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，也不是单纯就某一项特定工作提供临时性劳务活动的人员，原告与武阳盐化的关系不符合劳务关系的法律特征，应该属于劳动关系。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(四)项之规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。原告自2014年7月从被告处办理带资离岗休养，虽不在工作岗位，但与被告之间仍存在劳动关系。被告在得知原告在与被告存在行业竞争关系的武阳盐化担任总经理后，根据其2015年9月23日印发的《关于规范集团公司及所属企业管理人员在企业兼职的规定》，作出《中盐甘肃公司关于潘银海违规违纪问题的行政处理决定》，要求原告在限期内纠正在竞争企业的兼职行为，否则将解除劳动合同。但原告对该行政处理决定既未提出申诉，也未按决定纠正其兼职行为，已构成法律所规定可以解除劳动合同的情形，被告经征求工会同意，遂作出解除原告劳动合同的通知，符合处理程序，也不违反法律和劳动法规的规定。故原告要求确认解除劳动合同通知无效及继续支付带资离岗休养费及缴纳社会保险和住房公积金的请求一审法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(四)项之规定，判决：驳回原告潘银海的诉讼请求。案件受理费10元,由原告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，当事人合法的权益受法律的保护。武阳盐化文件中载明：聘任潘银海同志为公司总经理，主持公司全面工作，分管行政部。依据劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。潘银海作为武阳盐化的总经理，受武阳盐化的聘请，由其主持公司全面工作，分管行政是用人单位业务的组成部分。因此，潘银海与武阳盐化之间形成了劳动关系。上诉人主张其与武阳盐化是劳务关系无法律依据，本院不予支持。对于上诉人潘银海主张《职工自愿与企业签订带资离岗休养协议书》及我国法律均未禁止企业停薪留职人员或内退人员再次就业或向第三人提供服务。盐业公司于2014年2月免去潘银海董事、总经理职务。2014年7月按副经理职级工资标准发放带资离岗休养。之后，被聘请为武阳盐化的总经理。盐业公司于2015年9月17日印发了《关于规范集团及所属企业管理人员在企业兼职的规定》，在盐业公司党委纪委2017年1月10日的谈话笔录中，可以看出其已知悉盐业公司《关于规范集团及所属企业管理人员在企业兼职的规定》的内容，并被明确告知其目前所从事工作与原任职务业务相关，违反了该规定中分公司经理层不得与原任职企业有业务关系的私营企业担任职务，并在2017年1月12日，作出《中盐甘肃公司关于潘银海违规违纪问题的行政处理决定》，要求潘银海在2017年1月25日之前纠正兼职行为，否则将解除劳动合同。潘银海的兼职行为违反盐业公司的不得在企业兼职的规定，又不改正，盐业公司解除双方之间的劳动合同符合法律规定，故上诉人的上诉主张无法律依据，本院不予支持。
综上所述，潘银海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由潘银海负担。
本判决为终审判决。
审判长 张亦工
审判员 邓代林
审判员 金文丽
二〇一八年六月六日
书记员 潘晓娟
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