甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兰民三终字第757号
上诉人（原审被告）汪泽荣，男，汉族，1972年11月23日出生，原籍四川省南部县大富乡铺子垭村*组，现住甘肃省兰州市城关区。
委托代理人倪得宾，甘肃圣方舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张邦茂，男，汉族，1969年10月6日出生，原籍四川省南部县大富乡黄家沟村*组，现住甘肃省兰州市城关区。
委托代理人孙辉，甘肃光明律师事务所律师。
原审被告丰泽，男，汉族，l977年3月4日出生，住兰州市城关区。
委托代理人麻英，甘肃省农民工法律维权工作站律师。
上诉人汪泽荣因与被上诉人张邦茂、原审被告丰泽人身损害赔偿纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民雁初字第50号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：兰州市城关区滩尖子639号金地花园一房屋的业主准备装修房屋，该业主通过朋友介绍认识了甘肃兰丰装饰工程有限责任公司的法定代表人即丰泽，后甘肃兰丰装饰工程有限责任公司承揽了该家庭装修，但双方未签订书面的装修合同，该房屋的装修设计由甘肃兰丰装饰工程有限责任公司负责设计，甘肃兰丰装饰工程有限责任公司将具体的装修施工以40000元承包给汪泽荣，汪泽荣雇佣张邦茂等人进行施工，张邦茂的工种为木工，日工资为260元。
2013年9月14日，张邦茂在未系安全带的情况下爬梯在房梁上打眼时，因扣板活动掉下摔伤，后张邦茂被送往兰州大学第二医院康泰分院住院治疗，医疗费系汪泽荣垫付。2013年9月18日，经汪泽荣同意张邦茂被转往甘肃省中医院住院治疗，张邦茂住院26天后于2013年10月14日出院，张邦茂垫付l20急救车费用280元和住院费用l5093．30元，该院出院记录载明：中医诊断为骨折，气滞血瘀；西医诊断为腰部软组织挫伤，L2椎体压缩性骨折；医嘱为全休l月，绝对卧床6-8周，8周、l2周门诊复查，定期门诊复查，并加强腰背肌功能锻炼。张邦茂住院期间由其妻子进行陪护。2013年12月10日，张邦茂委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，2013年12月12日，甘肃中科司法物证技术鉴定中心以甘中科（2013）司鉴字第l330号司法鉴定意见书评定张邦茂的伤残等级为8级，张邦茂支付鉴定费1500元。
本案在审理过程中，张邦茂提供门诊统一收费票据10张，金额为1156.93元，其中4张合计金额为47元的门诊费票据未加盖医院公章，1张金额为l0元的门诊收费票据收费项目为复印费。另外，张邦茂提供出租车票据l0张，其中2张出租车票金额无法辨认，8张出租车票金额合计为l45元；2013年10月14日，牛军超出具的租车费收据l张，金额为300元。在张邦茂住院期间，汪泽荣给付张邦茂现金14000元，其中包括丰泽支付给汪泽荣的5900元。
又查明：张邦茂和汪泽荣均认可兰州市城关区滩尖子639号金地花园业主的房屋装修工程系甘肃兰丰装饰工程有限责任公司承揽的；同时，汪泽荣的委托代理人向原审法院陈述甘肃兰丰装饰工程有限责任公司以60000元承揽了该装修工程，又将具体的装修施工以40000元承包给汪泽荣，而丰泽仅认可兰州市城关区滩尖子639号金地花园业主的房屋装修系其设计的，没有收取任何费用，否认其个人和甘肃兰丰装饰工程有限责任公司承揽了该房屋装修工程。但装修施工完工后，丰泽将装修费40000元支付给了汪泽荣。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。丰泽在庭审中否认其个人和甘肃兰丰装饰工程有限责任公司承揽了兰州市城关区滩尖子639号金地花园业主的家庭装修，但考虑到甘肃兰丰装饰工程有限责任公司的经营范围为室内外装饰工程及施工，同时因张邦茂和汪泽荣均认可该家庭装修工程系甘肃兰丰装饰工程有限责任公司承揽的，丰泽也认可该家庭装修设计系其无偿设计以及该房屋的装修款亦系丰泽支付给汪泽荣之事实，原审法院依法推定甘肃兰丰装饰工程有限责任公司承揽了兰州市城关区滩尖子639号金地花园业主的家庭装修，甘肃兰丰装饰工程有限责任公司承揽该房屋的家庭装修后，又将具体的装修施工以40000元承包给汪泽荣，汪泽荣雇佣张邦茂等人进行装修施工，张邦茂在施工过程中因扣板活动掉下摔伤。丰泽作为甘肃兰丰装饰工程有限责任公司的法定代表人，不应对张邦茂的人身损害承担赔偿责任。汪泽荣作为张邦茂的雇主应当对其的人身损害承担赔偿责任。由于张邦茂在施工过程中，在没有任何安全措施的情况下爬梯在房梁上打眼时，因扣板活动掉下摔伤，未尽到谨慎义务，张邦茂本人对本次事故的发生亦有过错，原审法院酌定由张邦茂承担30％的过错责任。
关于张邦茂主张的医疗费17430．23元，张邦茂向原审法院提交的医疗费有效票据金额为l6473．23元，依据酌定的汪泽荣承担的赔偿比例70％，汪泽荣应承担的医疗费为11531.26元；关于张邦茂主张的住院伙食补助费l040元，参照《甘肃省省级党政机关和事业单位差旅费管理办法》每天补助40元，张邦茂住院29天，故住院伙食补助费应为ll60元，依据酌定的汪泽荣承担的赔偿比例70％，张邦茂住院伙食补助费应为812元；关于张邦茂主张的护理费2600元，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，张邦茂住院29天，且住院期间由其无工作的妻子进行护理，参照居民服务和其他服务业24804元／年计算，护理费应为1970．73元，依据酌定的汪泽荣承担的赔偿比例70％，汪泽荣实际应承担护理费1379．51元；关于张邦茂主张的营养费520元，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，张邦茂的出院记录中并无加强营养的医嘱，故张邦茂主张营养费无法律依据，不予支持；关于张邦茂主张的交通费200元，因张邦茂向原审法院提交的有效交通费票据金额为145元，考虑到本案实际情况，酌定由汪泽荣承担交通费l45元，不再按分担比例扣减；关于张邦茂主张的误工费22880元，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，张邦茂自2013年9月14日受伤住院，误工期限为88天，按每天工资260元计算，误工费应为22880元，依据酌定的汪泽荣承担的赔偿比例70％，汪泽荣应承担张邦茂误工费16016元；关于张邦茂主张的残疾赔偿金l02942元，残疾赔偿金应根据张邦茂丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入17156．9元／年计算，张邦茂伤残等级为8级，残疾赔偿金应为102941元，依据酌定的汪泽荣承担的赔偿比例70％，汪泽荣应承担残疾赔偿金72058．7元；关于张邦茂主张的精神抚慰金6000元，考虑到张邦茂的伤残等级为8级伤残，再加上本次事故的发生张邦茂亦有过错，酌定由汪泽荣承担精神抚慰金1000元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条和第二十五条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告汪泽荣赔偿原告张邦茂医疗费11531．26元、住院伙食补助费812元、护理费1379．51元、交通费145元、误工费16016元、残疾赔偿金72058．7元、精神抚慰金1000元和伤残鉴定费1500元，合计l04442．47元。再减去被告汪泽荣先行支付给原告张邦茂的l4000元，实际应由被告汪泽荣给付原告张邦茂90442．47元；二、驳回原告张邦茂对被告丰泽的诉讼请求；三、驳回原告张邦茂的其它诉讼请求。案件受理费1278元，由原告张邦茂承担535元，被告汪泽荣承担743元。上列合计被告汪泽荣应给付原告张邦茂91185．47元，由被告汪泽荣于本判决生效后30日内给付原告张邦茂。
上诉人汪泽荣不服原审判决，向本院提出上诉，其上诉的主要理由：一审法院认定本案事实不清，适用法律不当，导致判决错误。1、本案上诉人王泽荣与被上诉人张邦茂之间不存在雇佣关系。二者之间仅是合作关系，并没有形成一种法律意义上的雇佣关系，况且，本案也没有任何证据能够证实二者之间具有雇佣关系。2、本案遗漏了必要共同诉讼参与人。一审期间已查明甘肃兰丰装饰工程有限公司承接了金地花园房屋的装饰工程，甘肃兰丰装饰工程有限公司应当与上诉人汪泽荣对被上诉人张邦茂的损失承担连带赔偿责任。原审法院在一审期间应当向被上诉人张邦茂释明或依职权追加甘肃兰丰装饰工程有限公司为本案的被告，现一审法院仅判令上诉人汪泽荣个人承担被上诉人张邦茂的损失，遗漏了本案的必要共同诉讼参与人甘肃兰丰装饰工程有限公司，显然是对上诉人汪泽荣极为不公平的。3、本案甘肃兰丰装饰工程有限公司对于被上诉人张邦茂的损伤承担用工主体责任。甘肃兰丰装饰工程有限公司将其承揽的金地花园房屋的装饰工程发包给不具备用工主体资格的上诉人汪泽荣，对于上诉人汪泽荣招用的被上诉人张邦茂所受的损伤，应当由甘肃兰丰装饰工程有限公司承担用工主体责任。本案是基于劳动关系引起的工伤赔偿纠纷，应受劳动法调整，故本案应先经劳动仲裁的前置程序后，才能向法院起诉。请求二审法院：1、撤销一审判决，依法将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张邦茂、原审被告丰泽均服从原审判决，请求予以维持。
本院经审理查明，原审判决查明的本案基本事实正确，予以确认。
本院认为，首先，厘清本案各方当事人之间不同的法律关系。对于家庭房屋装修应归类于合同法中的承揽合同而非建设工程合同，兰州市城关区滩尖子639号金地花园业主是定作人，承揽人为甘肃兰丰装饰工程有限公司。但承揽人甘肃兰丰装饰工程有限公司又将其承揽的主要工作交由第三人即上诉人汪泽荣完成，其针对的是上诉人汪泽荣，约定的报酬为40000元。而汪泽荣又雇佣被上诉人张邦茂等人进行装修施工，约定的报酬为日工资260元。丰泽作为甘肃兰丰装饰工程有限责任公司的法定代表人，其履行的是职务行为而非个人行为。被上诉人张邦茂正是在装修施工过程中因扣板活动掉下摔伤。由此可知，被上诉人张邦茂不直接与承揽人甘肃兰丰装饰工程有限公司发生权利义务关系，其只受雇于汪泽荣，上诉人汪泽荣与被上诉人张邦茂双方存在支配从属关系，故原判认定其二者之间为雇用关系并无不当。
其次，关于本案赔偿责任主体的确定问题。其一、被上诉人张邦茂不是甘肃兰丰装饰工程有限公司的员工，双方没有签订过劳动合同，没有办理过社会保险手续，也没有发过工资，双方之间根本不存在劳动关系，因此上诉人汪泽荣认为本案是基于劳动关系引起的工伤赔偿纠纷，属主观臆断，不予采信。其二、被上诉人张邦茂是在家庭装修施工作业过程中摔伤的，家庭装修为一般建设项目，与建设工程有所不同，在合同主体及管理方面并没有特殊的要求，工作任务可以由自然人完成，故上诉人汪泽荣在上诉理由中所提本案应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款即“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承当连带赔偿责任。”并不准确。其三、《侵权责任法》第十三条规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”本条赋予了被侵权人有选择的权利。其四、依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案应当适用该条规定，上诉人汪泽荣应当承担本案的民事赔偿责任。
综上，原审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。上诉人汪泽荣的上诉理由不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费743元，由上诉人汪泽荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建军
审 判 员 白丽娟
代理审判员 冯 诚
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 卢淑娟