山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民再终字第12号
上诉人（一审原告）：刘志祥。
委托代理人：侯玉亭，山东虹日律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：贾兆合。
委托代理人：范士友，山东兴齐律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：齐河县兴利水利工程有限责任公司。住所地：齐河县水利局办公楼。
法定代表人：马和远，董事长。
委托代理人：杨宜广，齐河县法律援助中心律师。
上诉人刘志祥与被上诉人贾兆合、齐河县兴利水利工程有限责任公司（以下简称兴利水利公司）财产权属纠纷一案，山东省齐河县人民法院于2009年12月8日作出（2009）齐民初字第597号民事判决，已经发生法律效力。刘志祥不服，向山东省德州市人民检察院申诉，山东省德州市人民检察院以德检民抗（2010）29号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年11月2日作出（2011）德中民提字第9号民事裁定，撤销山东省齐河县人民法院（2009）齐民初字第597号民事判决，发回原审法院重审。原审法院于2014年3月21日作出（2012）齐民重初字第3号民事裁定，刘志祥不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘志祥及其委托代理人侯玉亭，被上诉人贾兆合及其委托代理人范士友，兴利水利公司的委托代理人杨宜广到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘志祥在原审法院诉称，原告刘志祥承包了由齐河县农村公路改造工程领导小组发包的赵官镇村村通公路施工工程，工程按期完工并全部验收合格，经最后结算，齐河县农村公路改造工程领导小组应支付给刘志祥全部工程款1302204.75元，但刘志祥仅收到702240.75元，被法院扣划85985元，合计788225.75元，剩余514015元，被告在齐河县农村公路改造工程领导小组用兴利水利公司项目部公章支取后，以种种理由拖延，拒不返还给原告。为此，请求法院判令原告返还工程款514015元及利息。原审庭审中，变更诉求为返还工程款364015元。
原审被告贾兆合辩称，原告所诉工程款是“齐河县兴利水利工程有限责任公司公路改造施工项目部”支取，该项目部属于原告的项目部，我是原告的雇员，是按照刘志祥的要求经办的此事，相应的工程款已全部交付给刘志祥。
原审被告兴利水利公司辩称，原告刘志祥私刻“齐河县兴利水利工程有限责任公司公路改造施工项目部”的公章用于领取工程款，这枚公章一直在刘志祥手中，我公司从未用此枚公章领过钱。
原审法院查明：1、争议款由贾兆合持“齐河县兴利水利工程有限责任公司公路改造施工项目部”公章办理领款手续。2、双方当事人对“齐河县兴利水利工程有限责任公司公路改造施工项目部”公章代表齐河县赵官镇和马集镇两个工地的事实均无异议。
原审法院认为：从付款手续上看，贾兆合只是经办人，付款对象是“齐河县兴利水利工程有限责任公司公路改造施工项目部”公章所代表的实际权利人，即马集和赵官两个工地，而不是单独付给赵官工地即刘志祥施工的工地，也不是单独付给马集工地。虽然贾兆合陈述经刘志祥指派领款，但不等于贾兆合承认争议款是刘志祥的，且贾兆合也无权确认该笔款的所有权归属。综上，本案争议款不能确认已经交付给刘志祥。
实际施工人取得工程款的所有权只有在工程款合法支付后，因争议款没有支付给刘志祥，刘志祥即没有取得争议款的所有权。
本案刘志祥主张返还争议款“364015元”，属于物权保护中的“返还原物”纠纷。由于刘志祥并未取得争议款的所有权，故刘志祥与本案没有直接的利害关系，即刘志祥并不具有本案的原告诉讼主体资格。据此，裁定：驳回原告刘志祥的起诉。案件受理费8940元原告已交付，该院予以退回。
上诉人刘志祥不服原审裁定，上诉称，1、刘志祥系齐河县农村公路改造工程赵官工地的实际施工人，其通过贾兆合借用了兴利水利公司的资质进行施工，公司项目部公章的控制、支配权归贾兆合，贾兆合使用该公章用于马集工地及赵官工地的结算手续，并用于了赵官工地的领款手续。但一审没有证据证实贾兆合用“项目部”公章领取过马集工地的工程款。因此，贾兆合以“项目部”的名义领取工程款，结合贾兆合自认“已交”刘志祥或刘志刚的庭审陈述，充分证实争议款项归刘志祥所有。兴利水利公司名下的“赵官”、“马集”两个工地，其中赵官工地的领款手续显示贾兆合是其单位主管。因此，贾兆合的陈述应交付刘志祥的意思表示能代表兴利水利公司，认可争议款项归刘志祥所有。2、齐河县农村公路改造工程领导小组办公室于本案原审立案前，向刘志祥出示的结算清单，贾兆合对证据本身无异议，兴利水利公司质证意见也同意贾兆合的意见，已证实了齐河县农村公路改造工程领导小组办公室应支付刘志祥的九笔款项应属刘志祥工地款。因此，争议的三笔款项计364015元应属刘志祥所有是确定无疑的。请求二审法院撤销原审法院（2012）齐民重初字第3号民事裁定，支持上诉人的一审诉求，案件受理费由被上诉人承担。
本院经审理查明，2004年3月，刘志祥以兴利水利公司名义承揽了齐河县农村公路改造工程领导小组发包的赵官镇村村通公路施工工程，工程已施工完毕，总计工程款为1302204.75元，以上工程款已由兴利水利公司公路改造施工项目部自2005年2月4日至2009年1月23日分九次全部领走，经办人分别为刘志刚、贾兆合。
刘志祥和贾兆合系雇佣关系，即刘志祥雇佣贾兆合负责对外协调、负责要账。刘志祥在原审法院初审时认可收到的工程款为：2005年2月4日刘志刚经办的80000元，贾兆合经办的2009年1月8日149699.6元、2009年1月8日的432505.15元、2009年1月23日的40000元及2008年2月2日由齐河县人民法院扣划的85985元。经原审法院重审查明，贾兆合经办的2005年7月25日150000元已转入了刘志刚账户，2005年12月19日50000元经加盖齐河县农村公路改造工程领导小组办公室财务专用章为张丽华出具转账支票，2008年2月4日114015元经加盖齐河县农村公路改造工程领导小组办公室财务专用章分别为刘辉、张丽萍、贾兆合出具40000元、30000元、44015元转账支票。另外，贾兆合经手的2009年1月23日40000元经加盖齐河县农村公路改造工程领导小组办公室财务专用章为赵庆军出具40000元转账支票，2009年1月8日149699.6元经加盖齐河县农村公路改造工程领导小组办公室财务专用章为段义磊出具149699.6元转账支票。在原审法院重审期间，刘志祥将诉讼请求变更为返还工程款364015元。
原审法院重审期间，刘志祥申请法院到齐河县农村公路改造工程领导小组办公室调取贾兆合经办的几笔领款手续，如何又为张丽华、张丽萍、张辉等人开具了转账支票。齐河县农村公路改造工程领导小组办公室出具情况说明称，2004年村村通工程资金从县财政拨付到县农改办，资金到位后，由县农改办领导统筹安排资金分配到各个施工单位，分配给兴利水利公司公路改造施工项目部的第一笔资金是刘志刚自己来办理，写收据支取的，其他剩余资金均是贾兆合与刘志刚一同前来办理的支取手续，贾兆合写收据，有时刘志祥也跟着一起来。所有工程资金都是经县农改办领导同意签字后，财务人员才能给施工单位办理支付工程资金手续。刘志祥质证称，其申请调取的证据并不是该情况说明，该证据与本案争议的焦点没有关系。从内容上看，除去第一笔资金以外，其余剩余资金均是贾兆合和刘志刚一同办理，这是不对的。刘志刚仅仅是用车拉着贾兆合去，刘志刚在车里等着贾兆合办理，有时也上去催促贾兆合快办、快走。刘志祥只去过两次。贾兆合质证称，对情况说明予以认可，证明了每次贾兆合结算工程款都是和刘志祥的合伙人刘志刚去，贾兆合作为雇员没有机会截留资金。
贾兆合提交焦勇在原审法院诉刘志祥、刘志刚的（2004）齐经初字第229号民事调解书，调解意见是刘志祥、刘志刚给付焦勇齐河县赵官镇村村通公路施工期间的铲车租赁费11800元。还提交了殷留起及李合军、曹贵先在原审法院诉刘志刚、刘志祥的（2006）齐民二初字第285号、（2009）齐民初字第227号及本院（2009）德中民终字第675号民事判决。判决结果是判决刘志刚或刘志刚与刘志祥给付原告设备租赁费。用以证明刘志刚与刘志祥合伙承包的齐河县赵官镇村村通公路施工工程。刘志祥质证称，上述法律文书不能证明刘志祥与刘志刚为合伙关系。
另查明，刘志祥与刘志刚系翁婿关系。原审法院重审期间，贾兆合申请追加刘志刚为被告，刘志祥不同意追加刘志刚为被告，刘志刚也不同意作为原告参加诉讼。
本院查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案各方当事人对刘志祥借用兴利水利公司的名义承包齐河县赵官镇村村通公路施工工程及刘志祥作为实际施工人已经以“齐河县兴利水利工程有限责任公司公路改造施工项目部”名义领取了1302204.75元无异议，本案争议焦点为贾兆合领取工程款后是否向刘志祥进行了完全的交付，即本案是雇员因履行职务行为产生的纠纷。要判断作为雇员的贾兆合领取涉案工程款后是否交付给了雇主或贾兆合是否侵占了涉案工程款，涉及到公司内部管理问题。首先，作为雇主的刘志祥指派贾兆合到齐河县农村公路改造工程领导小组办公室领取工程款，每次均有其女婿刘志刚一同前往，从三份生效法律文书中能够看出，刘志刚参与了刘志祥承揽工程的生产经营和管理，所以，刘志刚与贾兆合一同到齐河县农村公路改造工程领导小组办公室领取工程款不仅仅是司机身份，应是代表刘志祥起到监督、指导、配合等作用，本院对刘志祥关于刘志刚陪同贾兆合领取工程款仅是司机身份的主张，不予采信。贾兆合作为雇员应依照刘志祥或刘志刚的指示工作，贾兆合办理领取工程款的相关手续后，刘志祥及刘志刚不应让贾兆合掌握或支配工程款，也无证据证明贾兆合每次将汇票或现金交给刘志祥或刘志刚后，二人还要为贾兆合出具收到条。其次，从本案各方当事人均认可的领取工程款明细单能够看出，无论是转到刘志刚账户的款项，还是原审法院执行扣划的款项，均是由贾兆合办理领款手续，所以，贾兆合签字办理领款手续不代表工程款就由其占有。因上诉人刘志祥与被上诉人贾兆合是雇佣关系，刘志祥安排贾兆合领取工程款是对雇员的信任，刘志祥没有进一步举证其与贾兆合二人之间如何进行钱款交接的证据，即上诉人刘志祥没有证据证明贾兆合领取工程款后私自占有，因此，刘志祥要求贾兆合返还工程款，证据不足。上诉人刘志祥亦没有证据证明被上诉人兴利水利公司占有其工程款，所以，被上诉人兴利水利公司也不应承担返还责任。原审法院以上诉人刘志祥主体不适格为由驳回起诉不当，应以刘志祥所请求的事项，无证据证实，驳回其诉讼请求为妥。
综上所述，上诉人刘志祥的上诉理由不能成立，其要求被上诉人贾兆合及被上诉人兴利水利公司返还工程款的诉讼请求，不应得到支持。原审法院裁定驳回起诉，属于适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省齐河县人民法院（2012）齐民重初字第3号民事裁定。
二、驳回上诉人刘志祥的诉讼请求。
一审案件受理费8940元，由上诉人刘志祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶卫国
审判员 高继军
审判员 魏 涛
二〇一四年七月十四日
书记员 李 娜