湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终483号
上诉人（原审被告）:张新。
委托诉讼代理人：南新丹，湖南善道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：骆响林。
被上诉人（原审原告）:陈举三。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘林，湖南方缔园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：临武县福顺房地产开发有限责任公司，住所地湖南省临武县舜峰镇东云路467号。
法定代表人：邓森林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张为国，湖南民安律师事务所律师。
上诉人张新因与被上诉人骆响林、陈举三、临武县福顺房地产开发有限责任公司（以下简称福顺公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省临武县人民法院（2015）临民初字第365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月1日公开开庭进行了审理。上诉人张新及其委托诉讼代理人南新丹，被上诉人骆响林、陈举三及其委托诉讼代理人刘林，被上诉人福顺公司的委托诉讼代理人张为国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张新上诉请求：撤销原审判决，改判驳回骆响林、陈举三对张新的诉讼请求，一、二审案件受理费由骆响林、陈举三、福顺公司负担。事实和理由：1、因铝合金窗的实际制作安装人不具有相关资质，张新与福顺公司签订的《铝合金制作安装合同》以及张新与骆响林、陈举三签订的《铝合金窗制作安装合作协议》均属无效。2、铝合金窗的制作安装工程的发包人系福顺公司，张新与骆响林、陈举三各自独立、地位相同，双方都是工程的实际施工人，张新也未从合伙获利，双方之间不存在承揽关系。3、张新不是发包人，其与骆响林、陈举三签订的《铝合金窗制作安装合作协议》又属无效，骆响林、陈举三要求张新支付工程款没有依据，而福顺公司目前也尚欠张新工程款，原审判决张新支付明显不公。
骆响林、陈举三辩称：1、张新上诉认为因涉案《铝合金制作安装合同》均无效，并由此认为骆响林、陈举三同为铝合金窗制作安装的承包人的理由不成立。合同主体不能因主体间签订的合同是否有效而变更或者增加，否则将违背合同的相对性原则，合同效力后果只在合同相对方之间产生约束力。2、骆响林、陈举三按合作协议的约定没有向福顺公司催过款，所有款项均是从张新手中受领，而且完工后也是由张新向福顺公司主张验收，福顺公司确认工程价款及余款的书面证据材料也仅向张新出具，骆响林、陈举三的承揽人地位从未被福顺公司认可。3、张新与骆响林、陈举三之间没有共同合作行为，双方之间的行为符合承揽特征，双方之间名为合作，实为承揽。4、骆响林、陈举三提供的劳动成果已经由福顺公司验收合格，即使《铝合金窗制作安装合作协议》无效，张新也应承担返还因无效合同取得的利益，不能返还的则应支付相应对价。现张新在骆响林、陈举三完全履行合同义务后，以合同无效为由不履行其支付价款的义务，有违诚信原则。综上，请求驳回张新的上诉，维持原判。
福顺公司辩称，福顺公司对工程款有支付义务，对其他上诉理由没有意见。
骆响林、陈举三向一审法院起诉请求：张新和福顺公司给付骆响林和陈举三工程款366976元，并承担本案案件受理费。
一审法院认定事实：2012年3月始，张新承包了福顺公司开发的临武县福顺鑫都住宅小区1、7、9、10、11、12栋住宅的铝合金窗制作安装工程。其中：2012年3月19日，张新与福顺公司签订《铝合金窗制作安装合同》一份，承包了该小区7、12栋的铝合金窗制作安装工程；2012年4月21日，张新与福顺公司签订《铝合金窗制作安装合同》一份，承包了该小区9、10栋的铝合金窗制作安装工程；2012年10月27日，张新与福顺公司签订《铝合金窗制作安装合同》一份，承包了该小区1、11栋的铝合金窗制作安装工程。三份合同均约定付款方式为“①铝材材料进场到门框安装7日内支付至每期合同进度款20%；②门窗扇及玻璃到场安装7日内支付每期合同进度款20%；③每期工程安装完毕，经甲方（福顺公司）及质监部门竣工验收合格并办理结算后7日内支付至结算每期总价的80%；④余款除3%为质量保修金外，在二个月内付清，保修金应在办理完结算之日起二年内付清”。
2012年4月21日，张新与骆响林、陈举三签订《铝合金窗制作安装合作协议》一份，约定承包范围为临武县福顺鑫都住宅小区9、10栋的铝合金窗制作安装工程，另外对工程的质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款进行了约定，其中合同第七条第4款约定“结算方式：①铝材材料进场到门框安装7日内支付至每期合同进度款20%，归垫资方所有。②门窗扇及玻璃到场安装7日内支付每期合同进度款20%，归垫资方所有。③每期工程安装完毕经甲方（张新）竣工验收合格并办理结算后7日内支付至结算每期总价的80%，按第七条进行利益分配甲方一次性提完④余款除3%为质量保修金外，在二个月内收取后归乙方，收取后保修金应在办理完结算之日起二年内付清，归乙方。”合同第八条第1款约定“本协议为甲乙双方友好协商后形成的长期合作的协议，不得将其内容泄露给第三方。而因泄露引起的项目丢失或乙方蓄意透露给房产方而导致甲方项目的丢失，乙方要赔偿甲方经济损失”。对于张新承包的临武县福顺鑫都住宅小区1、7、11、12栋铝合金窗制作安装工程，骆响林、陈举三未与张新再签订书面合同，只是口头约定1、7、11、12栋住宅的铝合金窗制作安装工程继续交由骆响林、陈举三完成。
2012年11月17日，福顺公司汇款给付张新工程款60000元，同日，张新汇款给付陈举三工程款60000元。2012年12月4日，陈举三收取张新工程款50000元并向张新出具收据一张。2013年4月28日，福顺公司给付张新工程款110000元，同日，张新汇款给付骆响林工程款110000元。2014年1月7日，福顺公司在对张新承包的临武县福顺鑫都住宅小区1、7、9、10、11、12栋铝合金制作工程进行验收后，向张新出具铝合金制作验收单一份。2014年1月10日，骆响林与张新进行结算，并签订内容为“福顺鑫都1#、7#、9#、10#、11#、12#栋铝合金窗由张新签字合同由骆响林组织施工，结算款由二人分享，其本次结算款分配方案如下：①结算金额：RMB576552元（大写伍拾柒万陆仟伍佰伍拾元正）。②其中张新结算额：RMB209576元（大写贰拾万玖仟伍佰柒拾陆元整）。③其中骆响林结算额：RMB366976元（大写叁拾陆万陆仟玖佰柒拾陆元整）。质保金质保期由骆响林结算，质保期内一切维修、莎窗安装由骆响林全权负责。结算人：张新20**.1.10，骆响林2014.1.10。”的单据一份。2014年6月27日，张新向福顺公司出具内容为“经杨会计核对，铝合金门窗1#、7#、9#、11#、12#共计6栋总结算金额共计：904100元。质保金：27123元、已付款金额：300425元。余款：576225元，大写（伍拾柒万陆仟伍佰伍拾贰元）。其中：支付张新结算余款：209576元（大写贰拾万玖仟伍佰柒拾陆元）。支付骆响林余款：366976元（大写叁拾陆万陆仟玖佰柒拾陆元）。张新20**.6.27。开户行：中国建设银行深圳华侨城支行。户名：张新。账号：4367427200072762313。电话：1892289****。”的铝合金门窗结算单一份。但张新和福顺公司至今未将工程余款366976元给付骆响林和陈举三，两人遂诉至法院，请求判如所请。
另查明，2012年10月27日，骆响林、陈举三从张建军、谢家谋处接手承包了临武县福顺鑫都住宅小区2、3、4、5、6、8栋住宅的铝合金窗制作安装工程。2015年4月24日，福顺公司出具有关铝合金门窗工程结算清单一份，上载明骆响林、陈举三承包的临武县福顺鑫都住宅小区2、3、4、5、6、8栋铝合金窗制作工程的造价为930888元，已付款项为655000元，张新承包的临武县福顺鑫都住宅小区1、7、9、10、11、12栋铝合金窗制作工程的造价为904100元，已付款项为365575元。
一审法院认为：合同当事人应当按照约定全面履行义务。本案的争议焦点为：一、骆响林、陈举三与张新之间关系的确认；二、本案民事责任的承担。
关于焦点一。张新与福顺公司的承揽关系明确，当事人之间均无异议。张新在承揽福顺公司的铝合金窗制作安装工程后，与骆响林、陈举三签订《铝合金窗制作安装合作协议》，从而将其所承揽工程的主要工作交由骆响林、陈举三完成。骆响林、陈举三与张新签订《铝合金窗制作安装合作协议》是双方的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，予以确认。现张新认为其与骆响林、陈举三签订的合同是合作协议，双方之间的关系应为合作关系，但从合同的内容来看，双方在合同中就承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等均进行了约定。且在实际履行中，张新从福顺公司处承揽的临武县福顺鑫都住宅小区的1、7、9、10、11、12栋住宅铝合金窗制作工程均由骆响林、陈举三独立提供资金、设备、技术、劳力完成，两人就所完成的铝合金窗工程的质量对张新负责，故骆响林、陈举三与张新签订的合同名为合作协议，实为承揽合同，即骆响林、陈举三与张新之间构成新的承揽关系，故本案应定性为承揽合同纠纷。
关于焦点二。骆响林、陈举三与张新在合同中就支付报酬的方式进行了约定，骆响林、陈举三在铝合金窗制作安装的过程中，张新依约履行了部分工程款给付义务，工程余款依约应在结算之日起二个月内收取后给付，意味着张新负有及时向福顺公司催讨工程余款以及时支付骆响林、陈举三工程余款的义务。2014年1月10日，经张新与骆响林、陈举三结算，双方均在结算单上签名，明确了张新应支付工程款的数额，而在2014年1月7日，福顺公司就对张新承包的临武县福顺鑫都住宅小区1、7、9、10、11、12栋住宅小区的铝合金窗制作工程进行了验收，按照福顺公司与张新签订的承包合同，福顺公司应在两个月内支付张新工程余款，现张新在向福顺公司催讨工程款未果的情况下又未及时通过诉讼途径要求福顺公司支付工程款，骆响林、陈举三不应为张新不积极收取工程款的行为承担不利后果，现张新拒绝支付骆响林、陈举三工程款，构成违约，应承担相应的民事责任，骆响林、陈举三要求张新给付工程款人民币366976元的诉讼请求，理由充分，予以支持。福顺公司未与骆响林、陈举三签订承揽合同，且工程的完成过程中福顺公司验收及付款的相对方均为张新，与骆响林、陈举三不存在合同关系，即福顺公司不负有给付骆响林、陈举三工程款的义务。故对骆响林、陈举三要求福顺公司给付工程款的诉讼请求，不予支持。福顺公司法定代表人邓森林经传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的处理。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：“一、限被告张新于本判决生效之日起十日内给付原告骆响林、陈举三工程款人民币366976元；二、驳回原告骆响林、陈举三的其他诉讼请求。如果被告张新未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6805元，由被告张新承担。”
本院二审期间，张新围绕上诉请求依法提交了3份证据：
1、领条，拟证明骆响林可以单独到福顺公司领款并已经领款670150元，福顺公司也认可骆响林、陈举三和张新的合作关系，且张新和骆响林均系工程的实际施工人。
2、临武县福顺鑫都项目债权人申报情况明细表及附件，拟证明骆响林、陈举三向工作组申报了包括本案工程款在内的债权623060元，骆响林、陈举三作为工程的实际施工人自认债务人是福顺公司，而不是张新。
3、采购合同、送货单、收款收据、订单表、销售确码单、网银转账单，拟证明张新为7、12栋铝合金门窗工程采购材料、签订采购合同等，张新是该两栋的实际施工人，且张新将材料发给了陈举三收货，双方之间存在合作关系。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。骆响林、陈举三质证认为：对证据1的真实性无异议，但该领款系骆响林、陈举三另外直接向福顺公司承揽其他工程的工程款，与本案诉争的工程款无关；对证据2的真实性无异议，但对证明方向有异议，张新是在承揽之后又转给了陈举三、骆响林施工；证据3关于陈举三的送货单不能证明张新施工合作关系，而其他证据材料均发生在本案诉争合同之前，与本案无关。福顺公司质证认为：对证据1、3予以认可，对证据2中申报的数额有异议，因为申报表中体现骆响林、陈举三有60余万元债权，但本案诉争的只有36万余元。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）对证据1、3中发生在张新与骆响林、陈举三之间的行为，本院予以认可；证据2具有真实性、合法性、关联性，本院予以认可。（二）张新与骆响林、陈举三签订的《铝合金窗制作安装合作协议》第七条“利益分配”约定：“（1）乙方全部垫付货款，甲乙双方按10：90比例分享利益。（2）甲乙双方各出资50%，甲乙双方按25：75比例分成。……”。（三）一审庭审中，张新陈述诉争工程中第7、12栋是张新出资，所得利润张新占九成、骆响林、陈举三占一成，其他4栋则是由骆响林、陈举三出资，利润由张新占一成，骆响林、陈举三占九成。对张新的上述陈述，骆响林、陈举三当庭予以认可。（四）二审庭审中，张新提供的证据1中有2013年7月8日骆响林从福顺公司领款65150元的领条，张新主张该笔领款骆响林予以隐瞒，导致双方结算时未将该笔领款列入已付款金额。对张新的上述主张，骆响林当庭认可领取的该笔领款是诉争工程1、9、10、11栋的铝合金窗外架款，在与张新结算时是漏掉了该笔领款。（五）其他的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、张新与骆响林、陈举三在本案诉争的铝合金窗制作安装工程中形成的是何种法律关系、以及由此产生的工程欠款是否应当支付；二、骆响林、陈举三主张的欠付工程款数额如何确定、应当由谁支付。
关于焦点一。1、张新与骆响林、陈举三在本案诉争的铝合金窗制作安装工程中形成了合伙关系，原审判决认定为承揽关系错误，理由如下：（1）从合作协议约定的内容来看，双方是对从福顺公司结算所得工程款按出资比例分配利益，并不是按骆响林、陈举三完成的工作量支付报酬；（2）从合作协议的实际履行来看，工程由骆响林、陈举三实际完工后，双方之间就收益分配按约定进行了清算，双方所分得的分配比例因出资与否而不同，其中7、12栋骆响林、陈举三未出资，其只分得10%的分配款，1、9、10、11栋骆响林、陈举三有出资，则其分得90%的分配款。结合上述分析及合作协议的其他内容可知，张新与骆响林、陈举三之间按照合作协议，各自提供资金、劳务等，并约定按照出资数额参与盈余分配，双方之间已经形成以张新为名共同向福顺公司承揽工程的个人合伙关系。骆响林、陈举三认为自己与张新之间成立承揽关系，并以此为由要求张新支付欠付工程款的理由不能成立，本院不予支持。2、本案涉争的铝合金窗制作安装工程已经竣工验收合格并交付使用，制作安装方请求支付工程价款应予支持。张新以《铝合金窗制作安装合同》无效为由认为工程价款支付无合同依据的理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二。1、骆响林、陈举三已经认可与张新清算时未将2013年7月8日骆响林从福顺公司领取的工程款65150元计入已付款内，故福顺公司实际已付工程款应为365575元（300425元+65150元），该数额亦与福顺公司出具的结算清单中确认已付工程款数额365575元相符。因此，骆响林、陈举三与张新清算后应分得的欠付工程款366976元中，骆响林已经从福顺公司领取了65150元，骆响林、陈举三还可以领取301826元（366976元－65150元）。2、骆响林、陈举三对于分配到自己名下的欠付工程款要求福顺公司支付，合伙人张新及债务人福顺公司均未持异议，对其请求本院予以支持，福顺公司应当向骆响林、陈举三支付铝合金窗制作安装工程款301826元。
综上所述，张新的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省临武县人民法院（2015）临民初字第365号民事判决；
二、被上诉人临武县福顺房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人骆响林、陈举三工程款301826元；
三、驳回被上诉人骆响林、陈举三的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6805元，二审案件受理费6805元，合计13610元，由被上诉人临武县福顺房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢末钢
审 判 员 李 程
代理审判员 郑芝康
二〇一六年八月十二日
书 记 员 曹 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。