湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民再4号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）刘定石，农民。
委托代理人曾斌，湖南如顺律师事务所律师
被申请人（一审原告、二审被上诉人）彭易清，农民。
委托代理人罗孝仁，湖南晨晖律师事务所律师。
一审被告（二审上诉人）刘鲲，农民。
一审被告（二审上诉人）袁书崇，农民。
一审被告（二审上诉人）奉光艳，农民。
刘鲲、袁书崇、奉光艳的委托代理人曾逊，湖南如顺律师事务所律师。
彭易清与刘鲲、袁书崇、奉光艳、刘定石身体权纠纷一案，新化县人民法院于2015年1月19日作出（2014）新法民一初字第1238号民事判决，刘鲲、袁书崇、奉光艳、刘定石不服，向本院提出上诉。本院于2015年6月18作出（2015）娄中民一终字第297号民事判决，已经发生法律效力。刘定石仍不服，向本院申请再审。本院于2016年4月7日作出（2016）湘13民申1号民事裁定书，裁定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人刘定石及其委托代理人曾斌，被申请人彭易清及其委托代理人罗孝仁，一审被告（二审上诉人）刘鲲、袁书崇、奉光艳的委托代理人曾逊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭易清诉称，2013年7月15日中午1时许，原告从奉家镇横江村四组集体山林“鲁起洞”半山腰砍伐树木回家吃中饭途中，被被告刘鲲驾驶的挖掘机铲斗倒下的土石砸伤，当即被送往新化县人民医院抢救，原告之伤经新化县人民医院诊断：左侧多发性肋骨骨折；右侧血气胸；双侧创伤性湿肺；右侧肩胛骨粉碎性骨折；蛛网膜下腔出血；右顶骨凹陷性骨折；右顶部头皮挫裂伤；右上下肺叶挫裂伤；右下肺背段毁损伤；全身多处软组织挫伤。2013年11月1日，原告之伤经娄底市蚩尤司法鉴定所鉴定为：原告的损伤程度被评定为八级伤残（其中构成八级伤残1处、九级伤残4处、十级伤残1处）；已用医疗费用凭医疗发票审核认定；自鉴定签发之日起继续治疗费用23000元；自受伤之日起伤休时间为捌个月；陪护每天贰人贰个月，每天壹人叁个月。原告受伤后，花费医疗费7.2万余元，被告支付了4万元的医疗费后，经中间人多次调解，拒不进行赔偿，经奉家镇人民调解委员会调处，被告方只愿意承担三分之一的责任，调解未果。原告受伤前系家庭主要劳动力，且尚有11岁的儿子和80岁的母亲需要抚养，原告受伤后，一家人的生活陷入困境，举步维艰。另，造成原告受伤的挖掘机系被告刘鲲、袁书崇、奉光艳合伙购买，刘鲲作为挖掘机的驾驶人，施工现场缺乏必要的安全措施，违章作业，致原告受伤，应承担赔偿责任，故请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、续治费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等损失共计人民币204737元。
新化县人民法院一审查明，新化县奉家镇横江村四组将本组集体所有山林“鲁起洞”上的林木卖给了本组村民戴仲华等9人，并要求在山林上修建一条简易公路（主线舒家岭至鲁起洞）用于运输木材。戴仲华等9人购买山林后将公路承包给了刘定石，双方于2012年8月11日签订修路的书面协议，由刘定石包工包料，承包总价款为16万元。刘定石承包该段公路后，因所承包路段通往山上的一处国土整治项目（袁书崇的侄女在该项目中占有股份），该国土项目即将选址，故袁书崇、奉光艳催促被告刘定石挖通山林公路。刘定石自己的挖机与被告刘鲲、袁书崇、奉光艳三人合伙购买的挖机同在奉家镇××村施工，经奉光艳多次与刘定石协商，双方约定调奉光艳的挖机前往奉家镇横江村挖公路，奉光艳在横拉坪村未完成的工程由刘定石的挖机完成，双方挖机对调后均按挖机的工作时间乘以300元/小时进行结算。2013年7月4日，刘鲲驾驶挖机进入刘定石所承包公路路段进行施工，按被告刘定石限定的要求开挖公路，工作时间和工作量由刘鲲自主决定。同时，购买山林的戴仲华等人亦雇请原告彭易清及戴仲新等人在公路施工路段砍伐树木。2013年7月15日中午12时左右，刘鲲在事发公路路段等待砍伐树木的人收工去吃中饭后启动挖机，彭易清、戴仲新等人从挖机施工下方前往公棚吃中饭，彭易清、戴仲新被刘鲲驾驶的挖机铲斗倒下的土石滚落砸伤。彭易清受伤后随即被送往新化县人民医院救治，经新化县人民医院诊断：彭易清右侧多发性骨折；右侧血气胸；双侧创伤性湿肺；右侧肩胛骨粉碎性骨折；蛛网膜下腔出血；右顶骨凹陷性骨折；右顶部头皮挫裂伤，头皮血肿；右上下肺叶挫伤；右下肺背段损伤；全身多处软组织挫伤。原告住院期间于2013年7月16日，2013年8月2日进行了两次手术，住院期间花费医疗费、检查费、鉴定费等共计74774.5元。2013年11月1日，原告之伤经娄底市蚩尤司法鉴定所鉴定为：1、被鉴定人彭易清之损伤程度被评定为捌级伤残；2、已用医疗费用凭医疗发票审核认定；3、自鉴定签发之日起继续治疗费用贰万叁仟元整；4、自受伤之日起伤休时间捌个月；5、陪护每天贰人贰个月，每天壹人叁个月。原告受伤后，被告刘鲲、袁书崇、奉光艳共支付了原告医药费40000元，被告刘定石未向原告支付医药费。另查明，被告刘鲲驾驶的挖掘机系与被告袁书崇、奉光艳合伙购买，三人各占三分之一的股份，袁书崇登记为车主，刘鲲负责驾驶，奉光艳负责业务联系，事发时，刘鲲并未取得挖掘机特种作业操作证。被告奉光艳、袁书崇、刘鲲在事发后与被告刘定石对挖机对调进行了结算。
新化县人民法院一审认为，原告彭易清受戴仲华等人的雇请砍树，形成雇佣关系，戴仲华等人为雇主，彭易清为雇员，彭易清在从事雇佣劳务过程中被被告刘鲲驾驶的挖机铲斗倒下的土石砸伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。现原告请求雇佣关系以外的第三人进行赔偿，符合法律规定，该院予以支持。被告刘鲲在驾驶挖掘机作业过程中未尽到安全注意义务，且无特种作业操作证，故对原告的损害后果及经济损失应承担主要责任，而刘鲲所驾驶的挖掘机系其与被告袁书崇、奉光艳合伙所有，故刘鲲所应承担的法律责任依法应由刘鲲、袁书崇、奉光艳共同承担。被告刘定石通过挖机对调的方式将挖通公路的工程交给不具备特种作业操作资格的刘鲲施工，在选任人员上存在过错，故对原告彭易清的损失承担一定的赔偿责任。本案原告在从事劳务过程中明知被告刘鲲在其行走的路上方作业，行走时未注意自身安全，对其损失亦应承担相应的责任。原告的损失为：医药费、检查费、鉴定费74774.5元；续治费23000元；误工费21836元÷360天×116天=7036元；住院伙食补助费37天×30元=1110元；护理费，原告要求按每月1950元支付护理费属于合理范围，予以采纳，原告护理费为13650元；交通费酌情认定1000元；营养费酌情认定2000元；残疾赔偿金，原告要求按伤残系数39%计算残疾赔偿金属于合理范围，予以采纳，原告的残疾赔偿金为7440元/年×39%×20年=58032元；被抚养人生活费（5870元/年×39%×7年÷2人）+（5870元/年×39%×5年÷3人）=11828元。原告的损失合计192430.5元，其中包括被告刘鲲、袁书崇、奉光艳已支付的40000元。基此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的适用第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、由被告刘鲲、袁书崇、奉光艳连带赔偿原告彭易清的经济损失115458.3元（含已向原告支付的40000元）；二、由被告刘定石赔偿原告彭易清的经济损失57729.2元；三、其余损失由原告彭易清自理。
刘定石、刘鲲、袁书崇、奉光艳不服上述判决，向本院提出上诉。
本院二审确认一审判决所查明的案件事实。二审中，被上诉人彭易清认可其在受伤后从戴仲华处另行获得了14000元的赔偿款。
本院二审认为，被上诉人彭易清系在为戴仲华等9人提供劳务的过程中被雇佣关系以外的第三人造成损害，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”之规定，被上诉人彭易清选择请求侵权人承担赔偿责任符合上述规定，原审法院未追加戴仲华等9人作为当事人参加诉讼，并无不当。上诉人刘定石在承包修建主线舒家岭至鲁起洞的简易公路后，上诉人袁书崇、奉光艳催促上诉人刘定石尽快将公路挖通，因上诉人刘定石的挖机与上诉人刘鲲、袁书崇、奉光艳三人合伙购买的挖机当时都在奉家镇××村施工，经多次协商双方约定调上诉人刘鲲、袁书崇、奉光艳的挖机前往奉家镇横江村为上诉人刘定石挖公路，上诉人刘鲲、袁书崇、奉光艳在奉家镇××村未完成的工程由上诉人刘定石的挖机完成，对调后双方按挖机的工作时间乘以300元/小时进行结算，故上诉人刘定石与上诉人刘鲲、袁书崇、奉光艳就挖机的对调所形成的系承揽关系。上诉人刘琨在驾驶挖机作业过程中未尽到安全注意义务，且上诉人刘琨在事发时并未取得特种作业操作证，故对因此给被上诉人彭易清造成的损害，上诉人刘琨应当承担主要赔偿责任，作为合伙人的上诉人袁书崇、奉光艳应与上诉人刘琨共同承担赔偿责任；上诉人刘定石将挖通公路的工程交由不具备特种作业操作资格的上诉人刘琨，在选任人员上存在过错，故上诉人刘定石对被上诉人彭易清的损害亦应承担一定的赔偿责任，原审法院考虑到本案的实际情况判决上诉人刘定石与上诉人刘鲲、袁书崇、奉光艳承担的赔偿责任比例适当。依据损失填补原则，被上诉人彭易清受伤后另行从戴仲华处获得的14000元的赔偿款在其总损失中应予核减，被上诉人彭易清的损失共计应为178430.5元（192430.5元-14000元=178430.5元）。综上，上诉人刘鲲、袁书崇、奉光艳的部分上诉理由成立，本院对原审判决应予部分改判。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销新化县人民法院（2014）新法民一初字第1238号民事判决；二、被上诉人彭易清的损失178430.5元，由上诉人刘鲲、袁书崇、奉光艳赔偿107058.3元，扣除上诉人刘鲲、袁书崇、奉光艳已支付的40000元之后，上诉人刘鲲、袁书崇、奉光艳尚需赔偿被上诉人彭易清67058.3元；由上诉人刘定石赔偿被上诉人彭易清53529.15元；三、驳回被上诉人彭易清的其他诉讼请求。
刘定石不服，申请再审称，1、戴仲华等九人与申请人的法律关系，一审认定为承揽关系，二审对此没做任何认定，但一审、二审均在判决结果中直接判令申请人对被申请人的伤害结果承担责任是错误的。即使按一审判决认定申请人与戴仲华等九人系承揽关系，但申请人刘定石系承揽人，没有挖机使用资质，戴仲华等9人也有选任过失，依法应当承担相应的责任。因此一审、二审判令作为雇员的申请人直接承担赔偿责任是错误的；2、本案一审、二审程序违法，并且程序违法导致实体判决错误，依法应予撤销。本案应当将戴仲华等9人列为被告，如果不将其列为被告，那么在判决结果中应当核减其应当承担的责任份额；3、被申请人是劳务提供者，在提供劳务过程中意外受伤，戴仲华等9人难辞其责。但一审以及二审对戴仲华等9人应该承担的责任只字未提，有明显袒护戴仲华等9人并规避其责任的嫌疑。公然违背了最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，即赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告；4、一审、二审对被申请人从戴仲华等9人得到的医疗费用数额没有查实；5、本案没有故意加害人，理应定为“提供劳务者受害责任纠纷”，各有关责任主体均应列为或者追加为共同被告，共同承担责任。请求撤销原一、二审判决。
彭易清答辩称，1、申请人要求将戴仲华等九人追加为被告，系对本案两个法律关系的混淆，没有法律依据，且与法律相矛盾；2、申请人与刘鲲等三人之间存在劳务对换，其承揽关系成立；3、戴仲华等九人与申请人之间亦是承揽关系，戴仲华等人将工程承包给申请人，并不是指定申请人直接开挖机作业，故也不存在选任过错的问题；4、戴仲华等人不是本案当事人，其为彭易清支付的费用与本案无关，彭易清如实陈述了戴仲华等人所支付的费用数额，申请人称戴仲华等人支付了9万元与事实不符。综上，请求驳回申请人的再审请求。
刘鲲、袁书崇、奉光艳答辩称，原审遗漏当事人，程序违法，事实不清，认定法律关系错误，并导致适用法律错误。请求撤销原一、二审判决。
经再审查明的案件事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，戴仲华等人是否为本案必要共同诉讼人，刘定石在本案中应当承担何种责任，是本案争议的焦点问题。戴仲华等人在本案中具有两重身份，一为受害人彭易清的雇主，一为涉案工程（修路）的发包人。从雇主的角度而言，因本案系雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。本案中，赔偿权利人彭易清请求第三人，也就是侵权责任人刘鲲、袁书崇、奉光艳承担赔偿责任，符合法律的规定。戴仲华等人将修路工程承包给刘定石，双方形成施工合同关系，在刘定石施工过程中，戴仲华等人并未选任刘鲲作为具体操作挖机的人员，其不存在直接的选任过错。因此，戴仲华等人不是本案必要共同诉讼人，刘定石关于原审程序违法、戴仲华等人必须追加为本案当事人的申诉理由不能成立，本院不予支持。刘定石申诉称其与戴仲华等人之间的法律关系为雇佣关系，与事实不符，本院亦不予支持。刘定石申诉还提出戴仲华等人为彭易清支付了9万余元的费用，以及该笔费用支出应在彭易清的损失总额中予以核减的问题，因其未提交充分的证据予以证明，且根据法律的规定，雇主在承担部分责任后可以依法向侵权第三人追偿，雇主所支付的款项并不当然减轻实际侵权人的赔偿责任，故本院对此主张亦不予采纳。刘定石与刘鲲、奉光艳、袁书崇经协商，通过对调挖机的方式，确定由刘鲲、袁书崇、奉光艳的挖机前往涉案地为刘定石挖公路，而刘鲲、袁书崇、奉光艳在奉家镇××村未完成的工程由刘定石的挖机完成，且双方按通常的做法以挖机的工作时间为单位对各自为对方完成的工程进行了结算，故原一、二审认定刘定石与刘鲲、袁书崇、奉光艳之间就挖机的对调所形成的法律关系为承揽关系是正确的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”也就是说，在承揽合同中，发生人身损害由承揽人承担责任为一般原则，定作人承担相应责任为例外。定作人是否承担赔偿责任在于其是否具有定作、指示或者选任的过错。本案中，涉案挖机的所有人刘鲲、袁书崇、奉光艳作为承揽人，在完成工作过程中对彭易清造成损害，依法应当承担赔偿责任。而经查作为挖机驾驶人的刘鲲，事发时不具备特种作业操作资格，刘定石作为定作人，对刘鲲的资质未进行严格审查，也未提供必要的培训和安全管理，存在选任过错，依法应当承担相应的赔偿责任。但原一、二审判决判令对本案负有重大过错的三承揽人只承担60%的责任，而定作人却承担30%的责任，在责任比例的分配上欠妥，本院再审酌情将定作人应承担的责任比例调整为20%，承揽人应承担的责任比例为70%。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条，《最高人民法院关于审理审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、维持本院（2015）娄中民一终字第297号民事判决第一、三项；
二、撤销本院（2015）娄中民一终字第297号民事判决第二项；
三、彭易清的损失178430.5元，由刘鲲、袁书崇、奉光艳赔偿124901.35元，扣除刘鲲、袁书崇、奉光艳已支付的40000元之后，刘鲲、袁书崇、奉光艳尚需赔偿彭易清84901.35元；由刘定石赔偿彭易清35686.1元。
上述款项限本判决生效后3日内履行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费1123元，二审诉讼费200元，共计1323元，由刘鲲、袁书崇、奉光艳负担800元，由刘定石负担300元，由彭易清负担223元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘凯珊
审 判 员 谢回力
代理审判员 彭祁琏
二〇一六年七月十四日
代理书记员 罗 帅
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。