云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终301号
上诉人（原审被告）：郁东，男，1972年5月25日生，汉住楚雄市。
上诉人（原审被告）：冯保萍，女，1972年6月20日生，住址同上。
上诉人（原审被告）：郁某，男，1998年11月7日生，住址同上。
法定代理人：郁东、冯保萍系其父母。
三上诉人共同委托诉讼代理人：李红，磐石法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：周曼华，女，1950年3月28日生，住楚雄市。
委托诉讼代理人：李祥玲系周曼华之女，女，1979年9月30日生，住楚雄市。
被上诉人（原审被告）：何观西，男，1964年3月1日生，户籍地址浙江省苍南县。
原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司楚雄支公司，住所地：楚雄开发区永安路254号。统一社会信用代码：91532300709888166U。
负责人：符文红，系公司经理。
委托代理人：许佩，云南荣楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人郁某、郁东、冯保萍因与被上诉人周曼华、何观西及原审被告中国人寿财产保险股份有限公司楚雄支公司（以下简称人保楚雄支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2016）云2301民初167号民事判决，于2017年3月20日向本院提起上诉。因被上诉人何观西送达地址不详，本院于2017年4月7日在云南法制报刊登公告向其公告送达开庭传票。公告期届满后，本院依法组成合议庭于2017年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人郁东、冯保萍及其委托诉讼代理人李红，被上诉人周曼华的委托诉讼代理人李祥玲到庭应诉。被上诉人何观西经本院传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
上诉人郁某、郁东、冯保萍的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任；指定昆明的鉴定机构对被上诉人周曼华的伤残等级进行重新鉴定，鉴定费用由被上诉人周曼华承担。其主要上诉理由：一审鉴定程序错误，认定事实错误，导致判决结果错误。一审认定“……2016年3月31日经被告郁东、郁某、冯保萍申请对周曼华的护理依赖、后期治疗费重新鉴定……”的事实错误。因上诉人对被上诉人周曼华提交的鉴定意见书中伤残等级、护理依赖、后期治疗费持异议，遂申请对上述异议重新鉴定。一审法院同意重新鉴定，但一审法院在委托鉴定机构重新鉴定时遗漏上诉人申请的伤残等级进行重新鉴定的事项，导致鉴定机构仅对护理依赖和后期治疗费重新鉴定，未对被上诉人伤残等级重新鉴定。该鉴定程序与一审认定的事实不相符，被上诉人的伤残等级对上诉人应赔偿的经济损失具有直接的利害关系，一审不允许对被上诉人伤残等级重新鉴定损害了上诉人的法定权利。上诉人在重新鉴定程序中已多次强调必须对伤残等级重新鉴定。一审法院依据原鉴定意见支持被上诉人残疾赔偿金及护理依赖费用事实不清、证据不充分。上诉人已明确表态并愿意承担重新鉴定的费用，但一审法院置上诉人诉求不顾，未明确不同意对伤残等级重新鉴定的事实理由，重新鉴定程序违法。上诉人再次要求二审法院准予对被上诉人伤残等级委托鉴定机构重新鉴定，鉴定费应由被上诉人周曼华承担。因被上诉人周曼华伤残程度鉴定不科学、不合理，所以一审认定其残疾赔偿金、护理依赖费没有任何依据。一审遗漏被上诉人何观西将摩托车交由其未成年且无驾驶证的儿子李然使用，李然再将摩托车借给上诉人郁某驾驶的事实。根据侵权责任法第四十九条规定，被上诉人何观西应承担连带赔偿责任。一审适用法律错误，赔偿责任承担方式错误。请二审支持上诉人的上诉请求并准予对被上诉人周曼华的伤残程度进行重新鉴定。
被上诉人周曼华辩称，三上诉人在一审对周曼华伤残程度、后期治疗费、护理依赖申请重新鉴定，一审明确对伤残程度不准许重新鉴定，已对后期治疗费和护理依赖委托重新鉴定。上诉人没有证据推翻伤残等级的鉴定结论，现在再重新鉴定已不能客观真实反映周曼华造成的伤残程度，不同意重新鉴定也不承担任何鉴定费用。责任认定书已认定上诉人郁某承担交通事故全部责任，故一审认定经济损失合法有据，赔偿责任划分正确。上诉人的上诉理由不成立，请二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人何观西未提交答辩意见。
原审被告人保楚雄支公司辩称，被上诉人何观西为涉案摩托车购买了交强险，我公司已在交强险限额内履行了赔偿义务。一审判决正确，请二审驳回上诉，维持原判。
周曼华向一审法院提出诉讼请求：一、请求人民法院判令被告赔偿原告因交通事故伤后的三级伤残赔偿金291588元（24299元×15年×80%），赔偿一级护理依赖的护理费403939.8元（40802元×15年×66%），赔偿后期治疗费20000元，赔偿鉴定费1800元，合计人民币717327.8元。二、请求人民法院判令被告人保楚雄支公司在交强险范围内先行赔偿伤残赔偿金110000元、医疗费10000元。三、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2015年8月20日，被告郁某未取得机动车驾驶证驾驶无号牌“陆慷光洋LK牌LK100T-8型”普通二轮摩托车（载王鑫）沿文联街以43km/h的速度由西向东方向行驶，23时30分许，当车行至文联街文体局住宿区门口时，所驾车辆与周曼华推行正左转进入人民商场文联街综合小区的二轮自行车相撞，造成车辆受损、周曼华受伤的道路交通事故。经楚雄市公安局交警大队认定被告郁某负事故全部责任，原告周曼华无责任。交通事故发生后次日周曼华到楚雄州中医院住院治疗，经诊断为：Ⅰ、重型颅脑损伤：1、额骨骨折并右额叶脑挫裂伤；2、右上颌窦前壁骨折伴右上颌窦、蝶窦积液；3、颅底骨折并脑脊液鼻漏，颅内积气；Ⅱ、双肺下叶挫伤并双肺感染；Ⅲ、脊柱损伤：1、C2椎体挫伤；2、C5-6椎间盘后突并颈髓损伤；3、颈椎退行性改变并椎间盘变性膨出；4、L3椎体陈旧性压缩性骨折。住院治疗5天于8月26日出院，郁东支付治疗费16897.97元。同年8月26日到昆明医科大学第一附属医院住院治疗，经诊断为：1、不完全性C6-7节段性脊髓损伤；2、右侧额叶脑挫裂伤并血肿形成；3、蛛网膜下腔出血可能；4、颅底多发骨折；5、双肺挫裂伤；6、颜面部软组织挫伤。住院治疗11天于9月6日出院，郁东支付治疗费19136.31元。同年9月6日到昆明医科大学第二附属医院住院治疗，住院治疗22天于9月28日出院，郁东支付治疗费27010.32元。同年9月28日在昆明医科大学第二附属医院住院治疗，经诊断为：1、颈部脊髓不完全损伤；2、颈部脊髓功能损伤C4/C5；3、创伤性颅脑损伤；4、四肢瘫；5、二便障碍；6、右侧额叶脑挫伤；7、创伤性蛛网膜下腔出血；8、类风湿性手关节炎。住院治疗17天于10月15日出院，郁东支付治疗费13387.69元。同年10月15日在昆明医科大学第二附属医院住院治疗，经诊断为：1、颈部脊髓不完全损伤；2、颈部脊髓功能损伤C6；3、创伤性颅脑损伤；4、四肢瘫；5、二便障碍；6、右侧额叶脑挫伤；7、创伤性蛛网膜下腔出血；8、类风湿性手关节炎。住院治疗15天于10月30日出院，郁东支付治疗费12358.77元。同年11月3日到楚雄彝族自治州人民医院住院治疗，经诊断为：1、不完全性C6-7节段性脊髓损伤；2、颅脑外伤（颅底骨折、额骨骨折、脑挫裂伤）；3、肺部感染；4、二便障碍（尿潴留）、泌尿道感染；5、类风湿性手关节炎；6、慢性胃炎；7、高脂血症；8、颈椎骨质增生。住院治疗36天于12月9日出院，郁东支付治疗费6950元。2015年12月30日经楚雄正源司法鉴定中心鉴定，周曼华伤残程度为三级伤残，周曼华支付鉴定费1800元。2016年3月31日经被告郁东、郁某、冯保萍申请对周曼华的护理依赖、后期医疗费用重新鉴定，经楚雄三和司法鉴定所鉴定，周曼华的护理依赖程度为大部分护理依赖，后期医疗费用为人民币18000元，郁东支付鉴定费1200元。被告郁东支付周曼华交通费、住宿费、护理费、住院伙食补助费共计46407.1元。另查明，被告郁某所驾驶的“陆慷光洋LK牌LK100T-8型”普通二轮摩托车所有人为何观西，何观西之子与郁某系同学，该摩托车在人保楚雄支公司投保了机动车交通事故责任强制险。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。同时投保机动车第三者责任强制保险（简称交强险）和第三者商业险（简称商业第三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，被告郁某驾驶的摩托车已由被告何观西在人保楚雄支公司投保了交强险，经交警部门事故认定，被告郁某承担事故的全部责任，故对原告周曼华的经济损失应先由被告人保楚雄支公司在交强险限额内予以赔偿，剩余部分由被告郁某承担百分之八十的赔偿责任，因被告郁某系未成年人，故郁某的赔偿责任应由其法定代理人郁东、冯保萍承担。被告何观西对其所有的机动车辆未尽到管理义务也有过错，应承担百分之二十的赔偿责任。原告周曼华主张的残疾赔偿金、大部分护理依赖费、鉴定费符合法律规定，但残疾赔偿金、护理依赖费用按原告周曼华实际年龄支持赔偿；主张的后期医疗费过高，本院按重新鉴定后的后期医疗费18000元支持赔偿。被告郁东支付的医疗费也纳入本案一并计算。原告周曼华的合理经济损失认定为：医疗费95741.06元、残疾赔偿金272148.8元（24299元×14年×80%），护理依赖费377010.48元（40802元×14年×66%），后期医疗费18000元，鉴定费3000元，合计765900.3元。被告何观西经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，为维护公民的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司楚雄支公司在交强险限额内赔偿原告周曼华医疗费10000元、残疾赔偿金110000元，合计120000元；二、原告周曼华剩余的损失645900.3元，由被告郁东、冯保萍赔偿516720.2元；由被告何观西赔偿129180.1元；案件受理费2188元（减半收取）、公告费1050元，合计3238元（已交），由被告郁某、郁东、冯保萍承担2590.4元（未交），由被告何观西承担647.6元（未交）。综上，应由被告中国人民财产保险股份有限公司楚雄支公司执行的款项共为120000元；被告郁某、郁东、冯保萍执行的款项为519310.6元，扣除其先行支付的143348.2元，还应赔偿375962.4元；被告何观西执行的款项为129827.7元，上述款项限本判决生效后30日内履行，款交本院。
二审征询双方当事人对一审认定事实的意见。上诉人对一审认定“2015年12月30日经楚雄正源司法鉴定中心鉴定，周曼华伤残程度为三级伤残，……。”和“经楚雄三和司法鉴定所鉴定，周曼华的护理依赖程度为大部分护理依赖，……。”的事实有异议，认为周曼华伤残鉴定不科学、不合理，达不到三级伤残，一审已申请伤残等级重新鉴定但一审在委托鉴定时遗漏伤残等级重新鉴定事项，同时认为一审遗漏被上诉人何观西将摩托车交由其未成年且无驾驶证的儿子李然使用，李然再将摩托车借给上诉人郁某驾驶的事实；对其余事实无异议。被上诉人周曼华及原审被告人保楚雄支公司对一审认定的案件事实无异议。对双方当事人无异议的一审认定的部分案件事实，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人提交手机拍摄被上诉人周曼华自行行走的视频四份，欲综合证实被上诉人已能单独自行活动，其伤残等级和护理依赖与鉴定结论不符，二审应准予重新鉴定。被上诉人周曼华提交残疾证一本、门诊治疗单据一组、支付护理费收据一组、楚雄州中医院诊断证明两份，欲综合证实周曼华因交通事故导致残疾需专人护理及支付后期治疗费、护理费，其伤残等级鉴定科学合理的事实。经质证，被上诉人周曼华对上诉人提交的证据不予认可，认为视频来源不合法，不能全面客观反映周曼华身体实际遭受的损害；原审被告人保楚雄支公司对上诉人提交的证据三性及证明目的不予认可。上诉人对被上诉人周曼华提交的证据不予认可，认为残疾证与伤残等级鉴定没有关联性，支付的护理费、治疗费属于其后期治疗费和依赖护理费用，诊断证明书中其治疗的病情与交通事故无关；原审被告人保楚雄支公司对上诉人提交的证据三性和证明目的无异议。本院认为，上诉人提交的证据不能证实被上诉人周曼华无需护理依赖及伤残鉴定不客观、不真实的事实，本院不予采信。被上诉人周曼华提交的证据，能印证其因交通事故导致残疾及后期继续治疗、护理并支付治疗费、护理费的事实，本院予以采信。
二审另查明，原审被告人保楚雄支公司已于2016年11月15日将其在交强险限额内应赔偿的经济损失120000元交一审法院。
归纳诉辩双方当事人的主张，本案争议焦点是：一审对被上诉人残疾赔偿金、护理依赖费的认定是否合法有据；一审对赔偿责任划分是否合法。
本院认为，一审中上诉人已申请对被上诉人周曼华伤残等级、护理依赖、后期治疗费进行重新鉴定，经一审法院审查认为被上诉人周曼华伤残等级鉴定程序合法，适用法律准确，鉴定结果客观真实，不准予重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，上诉人要求重新鉴定伤残等级，但其未提交证据证明原鉴定机构对伤残等级的鉴定结论与实际不符，应由上诉人承担举证不利的后果。一审不准予上诉人重新鉴定伤残等级申请并无不当，一审依据已鉴定的伤残等级认定被上诉人周曼华残疾赔偿金合法有据。上诉人认为伤残等级鉴定结论不科学、不真实的上诉理由不成立，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。……。”、第四十九条“因租车、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”的规定，本案上诉人郁某驾驶被上诉人何观西所有的“陆慷光洋LK牌LK100T-8型”普通二轮摩托车与被上诉人周曼华发生交通事故。根据楚雄市公安局交警大队作出的楚公交事认字[2015]5323014201500046号道路交通事故认定书认定的事故责任，应由上诉人郁某对被上诉人周曼华的经济损失承担赔偿责任。侵权行为发生时上诉人郁某系限制民事行为能力人，应由其法定代理人即上诉人郁东、冯保萍共同承担侵权赔偿责任。被上诉人何观西作为“陆慷光洋LK牌LK100T-8型”普通二轮摩托车托所有人，将摩托车交由未成年的上诉人郁某无证驾驶，其对损害结果存在过错，应由被上诉人何观西承担相应的赔偿责任。原审判决上诉人郁东、冯保萍共同承担被上诉人周曼华经济损失80%的赔偿责任，被上诉人何观西承担被上诉人周曼华经济损失20%的赔偿责任，并无不当。上诉人认为一审对赔偿责任划分不当的上诉理由不成立，本院不予支持。因被上诉人何观西未到庭，不能查证其将摩托车交给其子李然使用、李然又将摩托车交给上诉人郁某使用的事实，但交通事故认定书能证实上诉人郁某无证驾驶被上诉人何观西的摩托车发生交通事故的事实。
综上，上诉人郁某、郁东、冯保萍的上诉请求不成立，本院不予以支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费3300元，公告费600元。由上诉人郁东、冯保萍承担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 芳
审判员 杨 洁
审判员 吴启贤
二〇一七年七月四日
书记员 苏正生