江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）饶中民二终字第214号
上诉人（原审原告）张荣华。
委托代理人张耀。
被上诉人（原审被告）刘忠诚。
被上诉人（原审被告）程光明。
被上诉人（原审被告）傅荣富。
上诉人张荣华因与被上诉人刘忠诚、程光明、傅荣富民间借贷纠纷一案，不服上饶市信州区人民法院（2013）信民一初字第795号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年6月17日，被告傅荣富因工程施工需要资金，希望向原告借款50万元，并出具了一张50万元的借条，约定至2012年9月16日还款。原告实际支付借款24万元。刘某也将该24万元钱转交给了傅荣富。傅荣富同意付6万元利息给原告。2012年6月18日，被告刘某、程某自愿出具了书面承诺，愿为傅荣富的此次借款担保。借款期限届满后，刘某于2013年3月21日通过银行转账代傅荣富归还原告1万元。仨被告未归还原告其余款项，故原告于2013年5月15日向法院起诉仨被告。原告称，原告实际支付了30万元借款给被告刘某、程某；还款期限届满后，原告多次催讨上述被告还款，但是，原告未能提供有效证据加以证明，故不予采信。
原审法院认为，被告傅荣富逾期未向原告还款，应承担及时还款的责任。傅荣富承诺给原告6万元利息，也应履行支付义务。债权人与保证人未约定保证期间，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。作为债权人的原告未在保证期间对债务人傅荣富和保证人刘某、程某提起诉讼或者申请仲裁，保证人免除保证责任。原告要求被告返还借款50万元及相应利息，没有依据，不应支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款之规定，做出如下判决：被告傅荣富在本判决生效后三日内向原告张荣华返还借款本息29万元。
上诉人张荣华不服原审判决，向本院提起上诉，认为原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要上诉理由：1、原审判决认定事实不清。被上诉人刘某、程某在明知被上诉人傅荣富已四处欠债、无力还款的情况下，假以被上诉人傅荣富因工程施工需要资金为幌子，虚构其拥有大学春城27号楼33套房产的事实，共同帮着被上诉人傅荣富欺骗上诉人，致使上诉人误以为被上诉人傅荣富拥有经济能力才同意借款。本案的法律性质应是保证关系中债务人、保证人共同欺诈债权人，保证人如何承担保证责任的问题。上诉人实际上已经在6个月的保证期间向保证人主张过权利，原审判决忽视了以下事实：上诉人因被上诉人傅荣富刑事案件侦查不能及时主张权利，上诉人按法院立案庭的答复才未起诉；上诉人自2012年8月份至今多次向被上诉人刘某、程某催讨欠款，被上诉人刘某所提交答辩状中有相关陈述，且刘某、程某均到公安机关配合进行了债权登记；被上诉人刘某迫于上诉人不断催讨的压力于2013年3月21日通过银行转账归还了上诉人1万元借款。2、原审判决适用法律错误。原审判决简单适用最高人民法院担保法解释第三十二条规定，违背立法本意，本案应适用最高人民法院担保法解释第三十四条第二款或第四十一条的规定，判决被上诉人刘某、程某承担还款责任并赔偿上诉人的损失。且被上诉人刘某、程某在本案整个庭审中均未对保证期间的除斥提出过异议，上诉人不应丧失胜诉权。原审判决少判被上诉人应承担的逾期利息及未履行判决的延迟给付利息。3、原审判决违反法定程序。上诉人直到开庭后才见到被告的答辩状，且一审亦未告知合议庭组成人员，属于程序违法。
被上诉人刘某答辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：1、关于借款金额问题，一审中双方对本案欠款金额为30万元无异议，原审法院也对其予以了核实。答辩人为此提供了担保，但并未约定保证期间。2、鉴于答辩人未约定保证期间，根据担保法的规定，债权人与保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，所以答辩人承担保证责任的保证期间已过，且上诉人并未在该保证责任期间要求答辩人承担保证责任，故应依法免除答辩人的保证责任。3、上诉人称其未在保证期间主张债权的原因与事实不符。被上诉人傅荣富涉嫌诈骗罪，并不影响上诉人向答辩人主张权利。且上诉人一审中未提供任何证据证明其曾向答辩人主张过权利。上诉人称其向法院询问过，完全是臆造之词，答辩人于2013年3月21日支付给张荣华1万元钱是受傅荣富的委托代为支付，答辩人不应再承担保证责任。
被上诉人程某未到庭，也未进行答辩。
被上诉人傅荣富答辩称，对原审判决无异议，并认可借款总额为30万元，其中，通过刘某、程某之手收到了张荣华支付的借款24万元整，另有6万元是作为利息补偿给刘某的。借款之后，傅荣富委托刘某归还了借款一万元。
二审期间，上诉人张荣华提供了以下证据：1、《关于刘某、程某帮傅荣富借款过程的陈述》一份，欲证明上诉人张荣华在保证期间多次向保证人刘某和程某主张过权利，保证人程某对此予以承认。2、郑某的《问话笔录》一份，欲证明上诉人张荣华于2013年元月份向保证人刘某和程某主张过权利。3、2013年3月21日中国工商银行的汇款凭证一份，欲证明保证人刘某在上诉人张荣华催促下归还了一万元借款。
被上诉人刘某的质证意见：上诉人张荣华提供的1号证据与事实不符。张荣华支付借款的银行汇款凭证没有24万元，实际只有十七八万元；该陈述中提及的吃饭谈话的内容是我们在谈工程款的事情，与本案无关；程某2013年元月份到上饶经侦申报债权问题，本人并不清楚。2号证据不予认可。3号证据中的汇款情况属实，但我支付的这一万元是因为傅荣富朋友的钱在我手上，由傅荣富委托我办理的。被上诉人傅荣富的质证意见：1号、2号证据中的内容我不知道，我没有介入此事。3号证据中的一万元是我委托刘某支付的。本院认证意见：上诉人张荣华提供的1号、2号、3号证据能够互相印证，合法有效，本院予以确认。
被上诉人刘某提供了以下证据：2013年3月19日傅荣富出具的《证明》一份，欲证明被上诉人刘某于2013年3月21日向上诉人张荣华汇款的一万元是受债务人傅荣富的委托支付的，并不能说明保证人刘某自愿履行了担保责任。上诉人张荣华的质证意见：当时傅荣富已被关押，该证据的真实性有异议。本院认证意见：被上诉人刘某没有进一步提供证据说明该证据的真实性和傅荣富委托刘某还款的可信性，本院不予采信。
本院经审理查明，2012年6月18日，被上诉人刘某、程某共同向上诉人张荣华出具《承诺书》一份，载明：“程某、刘某承诺为傅荣富借张荣华人民币伍拾万元整两人做为担保。”该《承诺书》未对保证方式与保证期间作出约定。上诉人张荣华主张其在借款期限届满后多次向被上诉人刘某、程某追要这些钱，其中在2012年10月23日左右，张荣华再次约刘某、程某在上饶森林公园旁的一家饭店商谈还钱一事，约定由刘某、程某在一个月之内还款。之后在2013年元月份，由程某代写了一个证明交给经侦大队用于报案和申报债权。2013年元月底，经上饶质量监督局的朋友调解，刘某、程某同意每个月还2万元。保证人程某对上诉人张荣华的上述主张用书面签字捺印的形式予以认可。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，本案争议的焦点，一是本案实际借款数额的认定问题；二是被上诉人是否构成共同欺诈；三是本案中的保证人是否免除保证责任的问题。现分述如下：
关于第一个争议焦点，虽然傅荣富出具的借条载明的借款金额为50万元，但从本案当事人的陈述与承认来看，上诉人张荣华起诉主张的实际借款金额为30万元，被上诉人刘某、程某、傅荣富一致认可实际借款只有24万元，且刘某提供了傅荣富出具的23.9万元收条相佐证。对于另外的6万元借款，上诉人张荣华主张是其在中山路报喜鸟店门口自己的车上交付给刘某的，当时程某也在现场。但是，被上诉人刘某、傅荣富对上诉人张荣华的这一主张并不认可，上诉人张荣华亦未就其该项主张提供证据加以证明，且刘某、傅荣富一致认为这另外的6万元不是上诉人张荣华的借款，而是多算给上诉人张荣华的利息。因此，在上诉人张荣华没有证据加以证明该6万元为借款的情况下，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和第八条的规定，原审法院对被上诉人刘某、程某、傅荣富一致认可的本案实际借款为24万元及多付6万元利息的事实予以认定、对上诉人主张的还有另外6万元借款的事实不予认定是正确的。此外，对于上诉人张荣华提出的原审法院少判被上诉人应承担的逾期利息及未履行判决的延迟给付利息的问题，本院认为，刘某、傅荣富一致认为这另外的6万元不是上诉人张荣华的借款，而是多算给上诉人张荣华的利息，上诉人张荣华无法证明该6万元为借款，故法院有理由将该6万元视为预付的利息，且傅荣富于2012年6月17日出具的借条上并未约定支付利息，故对上诉人张荣华的该项上诉理由本院不予支持。至于原审判决没有写明未履行判决的延迟给付利息问题，原审法院虽然漏判该项内容，但因民事诉讼法对此已有明确规定，不会导致债权人该项权利的丧失。
关于第二个争议焦点，对于上诉人张荣华主张自己是在被上诉人刘某、程某、傅荣富共同欺骗的情况下产生误解才同意借款的问题，本院认为，上诉人张荣华未在法定的除斥期间内依法行使撤销权，也没有提供证据证明被上诉人刘某、程某存在故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的欺骗行为，更没有证据证明被上诉人刘某、程某与傅荣富存在共同欺骗的意思联络，无法认定债务人与保证人共同欺骗债权人，进而也无法认定上诉人张荣华因此构成民法上的重大误解。因此，本院对上诉人张荣华的该项主张不予采纳，本案不应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十一条的规定处理。
关于第三个争议焦点，被上诉人刘某、程某于2012年6月18日向上诉人张荣华出具的《承诺书》中没有对保证方式作出约定，按照担保法第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，应当按照连带责任保证进行处理。原审法院适用《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定按照一般保证处理本案是错误的，依法应予纠正。鉴于本案保证合同中没有对保证期间作出约定，按照担保法第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。至于债权人张荣华是否在保证期间内向保证人刘某、程某主张权利的问题，是本案争议焦点中的核心问题。首先，从生活常理上看，一般而言，债权人不会轻易放弃自己已有债权。尤其是在主债务人傅荣富被追究刑事责任的情况下，债权人向保证人主张权利符合常理。其次，从查明的事实证据上看，同样作为保证人之一的程某在上诉人的《陈述》中书面签字确认债权人张荣华在保证期间多次向保证人主张过权利，且有证人郑某的证言相印证，保证人刘某也在原审答辩状中承认“因2012年底为借钱担保一事发生许多不愉快的事”，并于2013年3月21日通过银行转账方式向债权人张荣华归还借款一万元，这些事实证据互为呼应、互相支持，形成了完整的证据链条，足以说明债权人张荣华在保证期间多次向保证人刘某、程某主张过权利。且由于刘某与程某属于共同保证，即使只有保证人程某承认债权人张荣华对其主张过保证责任，也同样说明债权人张荣华并未放弃其基于保证责任而享有的债权，该主张权利的行为也及于另一个保证人刘某，并不能免除另一个保证人刘某的保证责任。保证人刘某对上诉人的上述证据事实予以否认，但没有就自己反驳对方主张的事实提供充分有效的证据加以证明，故对保证人刘某的抗辩意见不予支持。
综上，上诉人张荣华主张其在保证期间向保证人主张了权利的上诉理成立，本院予以采纳。保证人刘某、程某并未因债权人张荣华在保证期间内未主张权利而免除保证责任，应当对债务人傅荣富的债务依法承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上饶市信州区人民法院（2013）信民一初字第795号民事判决的主文部分，即：“被告傅荣富在本判决生效后三日内向原告张荣华返还借款本息29万元”；
二、被上诉人刘忠诚、程光明对原审判决确认的傅荣富29万元债务承担连带清偿责任。
三、驳回上诉人张荣华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费8800元，由被上诉人傅荣富负担5650元，上诉人张荣华负担3150元；本案二审受理费8800元，由被上诉人傅荣富、刘忠诚、程光明负担5650元，上诉人张荣华负担3150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晖华
审 判 员 李胜军
审 判 员 徐迎风
二〇一三年十二月二十日
代书记员 邱露莹