江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终769号
上诉人（原审原告）：倪骏，男，1962年11月16日生，汉族，住常州市天宁区。
委托诉讼代理人：杨松生，江苏六友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林乐平，男，1970年8月21日生，满族，住辽宁省大连经济科技开发区。
被上诉人（原审被告）：常州圣罗莎电子科技有限公司，住所地常州市金坛区金城镇金宜路2号。
法定代表人：LinLeping（林乐平），该公司董事长。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：宋章龙，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人倪骏因与被上诉人林乐平、常州圣罗莎电子科技有限公司（以下简称圣罗莎公司）损害股东利益责任纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
倪骏上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决偷换了上诉人在本案中提出的诉讼请求事项。双方当事人以前发生的诉讼事项与本案诉讼请求无关，本案并非以前案件的重审或延续。上诉人在本案中只是主张被上诉人违法滥用股东权利损害上诉人股东利益，并没有要求确认被上诉人与他人串通伪造合同的事实。被上诉人是否存在与他人串通伪造合同债务的事实，并非上诉人诉讼请求成立的必要前提条件，也不属于本案的审理范围。本案只需审查作出重大决策是否符合法定程序和公司章程，即认定被上诉人有无违反我国公司法第二十条和第一百五十二条规定的行为就足够了。二、被上诉人滥用权利损害上诉人利益事实客观存在。我国公司法对股东会、董事会和经理等职权作出了规定，公司经营方针、投资计划或经营计划、投资方案均必需经过股东会或董事会决定等法定程序。撇开被上诉人是否存在与他人串通伪造合同不谈。上诉人作为公司股东、副董事长兼总经理对公司改变经营范围与他人签订重大合同不知情，这本身就足以说明该事项由被上诉人单方决定。不但违反相关法律规定，也违反公司章程第三十一条的规定，依法应当予以赔偿。三、原审判决要求上诉人证明不知情的举证责任分配错误。按照相关规定，只有主张法律关系存在的当事人才应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，对主张没有产生相关事实的不作为并不能要求主张的当事人举证。本案中，上诉人主张自己不知情，根本无法举证证明自己不作为的事实。被上诉人主张上诉人知情，就应当由被上诉人承担证明上诉人知情的举证责任。何况，对公司重大决策是否知情，并不是由双方口头陈述，法律上对此有明确要求，公司章程也有明确规定。四、被上诉人并没有证据证明上诉人对公司决策知情。被上诉人为证明上诉人对公司决策知情的问题，曾提交了四份证据。被上诉人想以此证明：2009年9月前公司由上诉人负责经营并保管公章，合作计划书和协议书签订在上述期间可以证明上诉人知情，后上诉人因董事会换届已不是董事故无须再参加公司决策。上诉人认为被上诉人上述证明对象或目的并不能成立。被上诉人至今无法提供合作计划书和协议书等原件，根本不能证明这二份材料早在2009年9月前就已存在，并且也拿不出公司决定变更经营范围的股东会或董事会决议。因此，被上诉人并没有任何可以证明上诉人对公司重大决策知情的证据，甚至连法律规定的相关股东会决议或董事会决议程序都不具备。五、原审判决认为未禁止公司采购国内产品显属牵强附会。在本案中，所谓合作计划书和协议书涉及的产品并不是普通的有形产品，而是生产公安管理软件移动智能终端产品的基础软件及硬件。公司登记的经营范围是从事开关电力电子元器件研发生产、销售和采购国内产品出口，而公司采购生产智能终端产品的软件及硬件不是用于出口、且公司不生产开关等电力电子元器件而改为生产移动智能终端产品实际上已经构成经营范围的变更。六、上诉人主张赔偿的损失数额具有事实和法律依据。上诉人持有公司20%的股份，上诉人在公司的财产和收益并不能局限于投资数额。公司财产体现为房地产，按照执行处理的保留价确定为600万元，在公司财产全部由被上诉人掌控并没有按规定每年由第三方专业机构对公司财务进行审计的情况下，该600万元可以视为公司全部财产价值。现在公司因被上诉人单方决策行为导致实体灭失，并且核准登记经营年限已逾期，公司剩余财产包括173万多元差价款也全部由被上诉人占有。根据公司法规定和公司章程约定，上诉人要求被上诉人按600万元的20%给予赔偿具有事实和法律依据。
林乐平、圣罗莎公司二审辩称：上诉人的上诉理由不成立。2013常商终字第396号调解书，他认为一审以此为由否定上诉人一审请求是偷换法律概念，这个理由不成立。在一审上诉人的诉状中明确提出因为被上诉人与第三人串通形成的协议书等文件，虚假诉讼，损害了上诉人的利益，这是上诉人一审理由，作为上诉人一审所依据的事实基础，一审中对此是必须要查明的。关于调解书，上诉人提起再审，中院驳回了，因此一审判决依据生效文书对上诉人一审请求所依据的事实作出认定是理所当然的，也是必须的。第二，上诉人认为被上诉人滥用权力损害上诉人利益的主张没有事实基础，上诉人所指的行为只是被上诉人在正常经营过程中形成的正常经营行为，并没有向上诉人所主张的那样违反了合同及公司章程，也不构成改变公司的经营行为。第三，他认为一审判决上诉人没有提供证据来证明自己对协议书的情况不知情，但是一审中被上诉人已经提交了相关证据，包括上诉人在再审申请书的自认以及公司的股东会决议，证明在协议书形成期间上诉人控制公司的公章并负责公司的日常一切事务。第四，上诉人认为原判未禁止公司采购国内产品的理由不成立，因为确实没有证据证明被上诉人的行为违反了约定或规定。第五，关于赔偿损失数额。首先，因为被上诉人购买相关产品的行为属于正常经营行为，该行为没有给上诉人造成任何损失，没有损失当然没有赔偿。其次，上诉人按照600万元计算损失，是没有事实依据的。
倪骏向一审法院起诉请求：1、请求判令林乐平赔偿倪骏股东权利损失120万元并于2015年1月1日起按6%年利率标准赔偿倪骏相应的利息损失（计算至2017年2月20日止为15.2万元）直至全部付清之日为止；2、圣罗莎公司对上述第一项负连带责任；3、本案诉讼费由林乐平、圣罗莎公司共同承担。事实和理由：圣罗莎公司是由林乐平与倪骏两人分别以80%和20%出资比例在金坛开办的中外合资经营企业。林乐平以塞舌尔护照姓名LinLeping即外商身份办理圣罗莎公司注册登记手续并担任圣罗莎公司董事长。林乐平委托倪骏在金坛处理圣罗莎公司的一切事务。后因两股东之间产生矛盾，圣罗莎公司由林乐平操控，未按我国《公司法》规定的职权履行决策程序，就以圣罗莎公司名义与上海普康数码科技有限公司（以下简称普康公司）串通形成了协议书、签收单、补充协议、催缴函及回执等买卖合同相关文书。该买卖合同已将圣罗莎公司的经营范围从研发生产电器开关等电力电子元器件变更为生产公安管理软件智能终端产品，涉及决定公司投资方案和经营方针等依法必须由公司董事会或股东会决定的重大事项。倪骏作为圣罗莎公司的股东、副董事长兼总经理，以及圣罗莎公司的其他董事，对此均不知情。普康公司于2013年11月21日以该买卖合同纠纷向常州中院起诉圣罗莎公司。常州中院立案后仅四天，圣罗莎公司偕同普康公司双方共同去常州中院找主审法官申请庭前调解获取常州中院（2013）常商终字第396号民事调解书。随后，普康公司申请执行，常州中院以（2013）常执字第0722-1号民事裁定书裁定将圣罗莎公司全部房地产以保留价600万元折价归普康公司所有；同时，普康公司付给圣罗莎公司差价款173万余元，也由林乐平实际控制。圣罗莎公司现已名存实亡。倪骏认为：林乐平撇开其他股东和董事违法操控圣罗莎公司与普康公司实施上述变更经营范围的买卖合同重大投资经营事项，导致圣罗莎公司倒闭并直接造成倪骏的投资损失，这固然是林乐平滥用大股东权利并以董事长身份操控圣罗莎公司实施的损害其他股东利益的行为，同时也是圣罗莎公司未经董事会和股东会法定决策程序行使职权并剥夺了倪骏总经理职权，已构成圣罗莎公司不履行法定义务和林乐平共谋侵害其他股东投资权益并已造成受害人因此遭受重大损失的共同侵权行为。根据我国《公司法》第二十条第一款、第二款、第三十七条、第四十六条、第四十九条、第一百五十二条，和《民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十七条第三款、第一百三十条等规定，以及《合资经营合同》第三十四条、《合营公司章程》第三十一条、《中外合资经营企业法》第六条等约定，倪骏特提起本案索赔之诉，请求判如所请。
一审法院认定的事实：圣罗莎公司于2005年8月3日成立，注册资本50万美元。林乐平出资40万美元，占股权比例80%，倪骏出资10万美元，占股权比例20%。圣罗莎公司的经营范围：从事英式电器开关、电流互感器、感应器、接触器、漏电开关电力电子元器件的研发生产，销售自产产品；采购国内产品的出口业务。公司性质为中外合资有限责任公司。公司设董事会，董事会成员3名，倪骏委派2名，林乐平委派1名；董事长由林乐平委派，副董事长1名由倪骏委派。董事长是公司法定代表人。公司设总经理1名，总经理由董事会聘用，公司日常工作中重要问题的决定，由总经理签署方能生效。2009年10月19日前，圣罗莎公司的董事会成员为林乐平、倪骏、汤施玉，林乐平为董事长，倪骏为副董事长兼总经理。2009年10月19日，董事会成员变更为林乐平、赵艺、许丽。赵艺、许丽由倪骏推荐，赵艺为副董事长。圣罗莎公司章程中第三十一条规定：下列事项由出席董事会三分之二以上董事或过半数董事通过：制定合营公司的经营方针、发展规划、机构设置和人员编制；通过合营公司的规章制度；决定合营公司的生产、经营方针；批准合营公司年度收支预算和年度财务报表以及贷款计划等；批准合营公司的劳动工资计划和职工福利待遇；决定其它重大问题。对于以上决定，未通过的董事可以保留意见并书面备案。当由于决定正确产生效益时，该方同样享受。当决定错误造成损失时，该方不承担经济损失，其损失由通过方负责赔偿。
2013年11月21日，普康公司向常州中院起诉圣罗莎公司，称双方于2009年6月1日签订合作计划书，于2009年9月2日签订定制开发产品的协议，由普康公司为圣罗莎公司开发4套软件产品及一款移动智能终端产品,合同价款总计为280万元。签约后普康公司依约于2010年1月22日、3月21日将产品交付给了圣罗莎公司，圣罗莎公司出具了签收单予以确认。圣罗莎公司在收货后未按约支付价款。双方在2010年10月26日再次签订了补充协议，圣罗莎公司承诺在半年内支付全部合同价款，然而仍未履行。2013年11月25日，普康公司与圣罗莎公司在常州中院达成调解协议，圣罗莎公司确认双方的买卖合同以及欠普康公司货款280万元、违约金1027600元，于2013年12月5日前支付。常州中院出具（2013)常商初字第396号民事调解书确认上述调解协议。由于圣罗莎公司未履行付款义务，普康公司申请常州中院强制执行。2014年11月26日，常州中院裁定将圣罗莎公司的房屋以保留价600万元折抵普康公司所有，普康公司补齐差价款1735742元。
2014年8月12日，倪骏向常州中院申请再审，请求撤销（2013)常商初字第396号民事调解书，其理由：圣罗莎公司成立后一直未实际经营；圣罗莎公司的公章在2009年9月前由倪骏实际控制，圣罗莎公司从未与普康公司有过往来，也未签订过合作计划书以及定制开发产品的协议；普康公司与圣罗莎公司恶意串通伪造债务证据等。2015年4月20日，常州中院复查后认为，倪骏提供的证据不足以推翻普康公司与圣罗莎公司签订的买卖合同的真实性，故裁定驳回倪骏的再审申请。
诉讼中，倪骏为证实普康公司与圣罗莎公司恶意串通伪造债务证据要求对合作计划书以及协议书的形成时间进行鉴定，由于倪骏以及该院向常州中院调取均无法取得合作计划书以及协议书的原件而无法进行。
上述事实，由圣罗莎公司工商登记材料、圣罗莎公司章程、民事裁定书等证据及双方当事人的陈述在卷佐证。
原审法院认为，一、倪骏主张圣罗莎公司的股东林乐平以及由林乐平实际控制的圣罗莎公司与普康公司恶意串通伪造债务证据损害了其作为股东的投资权益而要求赔偿，因提供的证据不足，且倪骏申请再审撤销（2013)常商初字第396号民事调解书也未得到支持，故该院不予认定和支持；二、倪骏主张圣罗莎公司的股东林乐平以及由林乐平实际控制的圣罗莎公司违反公司章程撇开其他股东和董事会变更经营范围决定购买普康公司产品并进行重大生产经营事项，且导致圣罗莎公司倒闭，损害了其作为股东的投资权益而要求赔偿，该院对该主张亦难以认定和支持，理由：1.倪骏没有充分证据证明自己对圣罗莎公司对外签订合作计划书以及买卖协议毫不知情；2.圣罗莎公司的经营范围并未禁止公司采购国内产品；3.圣罗莎公司的采购行为并不必然导致倪骏主张的损失存在；即便存在损失，倪骏主张的损失金额其计算方法依据也不足。综上，倪骏认为林乐平、圣罗莎公司损害其股东利益的证据不足，故该院对其请求不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条之规定，判决如下：驳回倪骏的诉讼请求。本案案件受理费16968元，由倪骏负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。
二审归纳争议焦点为：倪骏提出林乐平与圣罗莎公司侵害其利益的主张能否成立？
本院认为，倪骏提出林乐平与圣罗莎公司侵害其利益的主张不能成立。理由如下：一、关于原审法院是否存在偷换概念的问题。本院认为，倪骏提起本案诉讼，要求林乐平及圣罗莎公司赔偿其损失。在其向一审法院提交诉状的事实与理由部分陈述为“圣罗莎公司由林乐平操控，未按我国《公司法》规定的职权履行决策程序，就以圣罗莎公司名义与普康公司串通形成了协议书、签收单、补充协议、催缴函及回执等买卖合同相关文书”。原审法院针对倪骏提出主张所依据的上述事实和理由进行评判，于法有据，并不存在偷换概念的问题。二、倪骏在二审中明确林乐平损害公司利益的行为体现在：变更经营范围、与第三方公司签订合同倪骏不知情。本案中，圣罗莎公司与普康公司2009年6月1日签订合作计划书，于2009年9月2日签订定制开发产品的协议。倪骏针对本院（2013)常商初字第396号民事调解书申请再审时，在理由部分陈述：圣罗莎公司的公章在2009年9月前由其本人实际控制。上述事实足以表明，倪骏对圣罗莎公司签订合作计划书及定制开发产品的协议是知情的。倪骏提出上述合作计划书及协议系倒签形成，依法应当承担相应的举证责任，但一方面倪骏并未提交该方面的证据予以证明，故依法应当承担举证不能的法律后果；另一方面，本院于2015年4月20日作出的（2014）常商申字第00027号民事裁定书中载明“……不足以推翻（2013)常商初字第396号案件中圣罗莎公司与普康公司签订的买卖合同的真实性”。据此，倪骏在二审中主张林乐平损害公司利益的行为与事实不符亦与生效法律文书相悖，本院依法不予认定。综上所述，倪骏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16968元，由倪骏负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵德升
审判员 张 梅
审判员 邹玉星
二〇一八年四月十一日
书记员 陆岷孜