山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁08刑终321号
原公诉机关山东省邹城市人民检察院。
上诉人（被告人）方桂海，男，1959年4月21日出生，汉族，初中文化。因本案于2014年6月10日被刑事拘留，同年6月24日被执行逮捕。现羁押于曲阜市看守所。
辩护人孙建华，山东泗达律师事务所律师。
原审被告人范计伟，男，1971年12月5日出生于山东省邹城市，汉族，本科文化，中共党员，原邹城市人民政府节约能源办公室节能监察科科长，住邹城市平阳路北阁街35号。因本案于2014年6月10日被刑事拘留，同年6月24日被执行逮捕。现羁押于汶上县看守所。
山东省邹城市人民法院审理邹城市人民检察院指控原审被告人范计伟犯滥用职权罪、受贿罪，被告人方桂海犯滥用职权罪、行贿罪一案，于二〇一六年七月二十六日作出（2015）邹某字第2号刑事判决。原审被告人方桂海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，
（一）滥用职权的事实
2007年4月，邹城市人民政府在邹城市经济贸易局设立邹城市人民政府节约能源办公室（以下简称邹城市节能办），为正科级全额预算管理的事业单位。2010年9月，邹城市人民政府进行机构改革，设立邹城市经济和信息化局（以下简称邹城市经信局），将邹城市经济贸易局的部分管理职责与邹城市民营经济发展局的职责，整合划入邹城市经信局，邹城市节能办也随之转设在邹城市经信局。邹城市节能办所需编制、人员从邹城市经信局调剂。
2011年7月，被告人范计伟被任命为邹城市节能办节能监察科科长，负责邹城市淘汰落后产能工作，依据有关法律、法规和政策组织相关企业申报淘汰落后产能奖励资金，对企业申报淘汰落后产能奖励资金的项目进行核实、初审，并对符合申报淘汰落后产能奖励资金条件的项目进行推荐。
根据有关文件，淘汰落后产能中央财政奖励资金工作流程为：（1）县市区经信部门对辖区淘汰落后产能进行调查摸底，由企业填报调查摸底表，逐级审核后上报至省经信委，由省经信委审核、汇总，将年度淘汰落后产能初步目标任务及企业名单上报至工信部；（2）工信部审核后下达各省年度淘汰落后产能目标任务，各省经信委将任务分解到各市和有关企业，将符合条件的企业纳入申报范围，并对申报淘汰的设备、产能逐级进行公示；（3）公示后，企业对申报设备进行限期拆除，对职工进行安置，同时申报淘汰落后产能奖励资金，根据规定整理申报材料，上报申报数据；（4）县市级经信部门对申报的淘汰落后产能奖励资金项目进行核实、初审，对符合条件的项目进行推荐，逐级上报至省经信委，省经信委将审核后汇总的产能数据报送省财政厅，财政厅根据产能数据计算出奖励资金数额，下发至企业所在地的财政局；（5）淘汰产能设备拆除期限到期后，省经信委组织有关部门对企业进行验收，验收合格后出具合格意见；（6）企业所属财政局在得到验收合格的批复后，将奖励资金下发至申报企业。
2011年8月1日，邹城市经信局、邹城市节能办联合下发《关于对全市工业行业落后产能进行调查摸底的通知》，田黄镇政府（镇经委）依据文件精神，填报了辖区邹城市骑缘电源有限公司（以下简称骑缘公司）、邹城市金星化工厂等单位。
2011年11月底，济宁市节能办要求各县市报送2012年淘汰落后产能计划，邹城市经信局于2011年12月初召开会议安排部署报送2012年淘汰落后产能计划工作。田黄镇经委工作人员孙某参加会议。会后，范计伟告诉孙某，田黄镇报送的骑缘公司生产铅酸蓄电池，符合国家2012年淘汰落后产能政策范围，并将申报需要填制的淘汰落后产能企业明细表、企业产能汇总表及相关文件通过电子邮件发送给孙某。后孙某将相关事项告知骑缘公司经理方桂海，并提出可以申请国家淘汰落后产能中央财政奖励资金。方桂海同意申报，向范计伟咨询后，按范计伟要求准备了骑缘公司的营业执照、税务登记证、项目审批、环评等手续，与孙某、骑缘公司会计肖某一起找到范计伟进行初审，范计伟看后称材料齐全可以申报，同时要求报送电子版。
2011年12月5日，在田黄镇经委孙某办公室，由方桂海、肖某口头编造了骑缘公司生产能力年产20万只、2011年实际产能9万只、生产设备三套、销售收入980万元、利润39万元、固定资产90万元、淘汰影响职工30人等数据，由孙某操作电脑将上述数据填写在骑缘公司《2012年度淘汰落后产能企业明细表》、《2012年度淘汰落后产能情况汇总表》上，发送给被告人范计伟。2011年12月23日，被告人范计伟将汇总后的邹城市2012年度计划淘汰落后产能企业明细表、产能情况汇总表电子版上报济宁节能办，其中骑缘公司相关数据同前。2011年12月31日，济宁市节能办对淘汰落后产能计划和企业名单予以公示，骑缘公司位列其中，淘汰设备为充电器、加酸机等三套生产设备，淘汰落后产能为20万只。
2012年1月9日，范计伟将骑缘公司淘汰落后产能明细表重新上报济宁节能办，其中生产能力一项由原20万只变更为10万千伏安时，2011年实际产能由原9万只变更为5万千伏安时。
2012年1月20日，济宁市节能办向各县市区节能办发送《组织申报淘汰落后产能中央财政奖励资金的通知》，并附有济宁市2012年度计划淘汰落后产能企业明细表，其中包括骑缘公司，淘汰主要设备及数量为全数字化充放电电源C－300S两台、C－200S一台、加酸机等3套生产设备，淘汰落后产能10万KVAh，淘汰影响职工人数30人。2012年1月21日，范计伟将上述文件转发给孙某，要求骑缘公司依据文件规定整理申报淘汰落后产能中央财政奖励资金所需材料。（根据文件要求，应当将申报项目的核实检查、项目批复、工商营业执照、生产许可证、企业纳税凭证、电费清单、录像、图片等相关资料独立整理成卷，并将核实确认无误的结果填入淘汰落后产能项目资金管理系统，上报生成的电子文档）。
2012年1月30日，被告人范计伟告知方桂海与肖某：骑缘公司上报的销售收入、固定资产与产能规模过小，达不到奖励资金的申报条件，须对相关数额进行调整。方桂海遂与会计肖某商定，在申报淘汰落后产能企业基本情况表上将骑缘公司基本情况填写为：项目投资480万元，设备投资260万元，总资产441.6万元，固定资产212万元，淘汰设备净资产值247万元，近三年销售收入分别为386.8万元、420.6万元、356.7万元，职工人数50人，通过孙某发送给范计伟。被告人范计伟将上述数据汇总后于2012年2月8日将邹城市申请淘汰落后产能中央财政资金的骑缘公司等三家企业的基本情况报送给济宁市节能办。2012年2月17日，济宁市节能办将济宁市淘汰落后产能申报中央财政奖励资金企业汇总情况报送给济宁市财政局，其中骑缘公司的基本情况同前。
2012年6月25日，有关部门对骑缘公司进行了验收检查。
2013年3月4日，邹城市财政局将淘汰落后产能中央财政奖励资金125万元拨付至骑缘公司。
另查明：邹城市骑缘电源有限公司于2007年1月由被告人方桂海出资成立，公司经营范围为密封式铅酸蓄电池生产销售。公司自2007年3月开始生产，因产品质量及效益因素于2008年7月开始停产。2009年2月，方桂海将公司承包给赵某甲等三人经营，因亏损于同年7月停产，同年10月赵某甲等人撤离，方桂海同时将骑缘公司用电报停。2010年10月，方桂海又将骑缘公司承包给熊某，熊某于2011年2月开始进行生产，2011年4月底停产，直至2011年12月撤离，经营期间经营用电来源于骑缘公司对过私营业主徐某甲。此后骑缘公司未再继续生产。
根据财政部、工业和信息化部、国家能源局联合制定的《淘汰落后产能中央财政奖励资金管理办法》规定，奖励资金支持淘汰的落后产能项目必须具备以下条件：1、满足奖励门槛要求；2、相关生产线和设备型号与项目批复等有效证明材料相一致，必须在当年拆除或废毁，不得转移；3、近三年处于正常生产状态（根据企业纳税凭证、电费清单、生产许可证等确定）；4.…………。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、邹城市机构编制委员会（2007）10号《关于设立市人民政府节约能源办公室的批复》、邹城市人政府办公室邹政办发（2010）74号文件《关于印发邹城市经济和信息化局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》、事业单位法人证书、机构组织代码证，证实邹城市节能办、经信局的设立情况。
2、邹城市经信局（2011）9号《关于张某甲等同志任职的通知》、机关工作人员年度考核登记表，证实被告人范计伟的任职情况。
3、邹城市经信局《证明》，证实被告人范计伟的工作职责。
4、《淘汰落后产能中央财政奖励资金管理办法》及济宁市人民政府、济宁市节能办、济宁市财政局、邹城市经信局、邹城市财政局有关文件，证实淘汰落后产能中央财政奖励资金工作开展的相关依据、工作流程等。
5、电子邮件发送查询记录，证实骑缘公司通过孙某与邹城市节能办（范计伟）、邹城市节能办与济宁市节能办之间相关文书传输情况。
6、骑缘公司《2012年度计划淘汰落后产能企业明细表》、《2012年度计划淘汰落后产能情况汇总表》、《2012年淘汰落后产能中央奖励资金申请报告》及附件、证实骑缘公司申报淘汰落后产能中央奖励资金填写的有关数据及提供的相关资料。
7、验收意见表、邹城市财政局财政支付手续、银行结算凭证，证实骑缘公司方桂海领取汰落后产能中央奖励资金125万元的事实。
8、邹城供电公司证明、供电台帐，证实骑缘公司2010年2月至2011年12月期间未产生电费；邹城市国税局张庄分局、邹城市地税局张庄税务所出具的骑缘公司纳税一览表（卷五P146－147页），证实2009年至2012年骑缘公司的纳税情况，其中2011年多个月份纳税数额为零。
9、证人陈某乙证言，证实邹城市经信局、邹城市节能办的设立经过、人员编制、科室职责及2012年淘汰落后产能中央财政奖励资金工作开展依据、程序，以及骑缘公司申报淘汰落后产能中央财政奖励资金的经过。
10、证人焦某乙证言，证实山东省淘汰落后产能中央财政奖励资金工作开展依据、程序，另证实申报企业享受的淘汰落后产能中央财政奖励资金的数额由申报企业淘汰的实际产能决定，而企业的产能大小能通过企业的固定资产、销售收入、纳税数额、用电量、职工人数得以反映。
11、证人肖某证言，证实其在骑缘公司担任会计。骑缘公司自2007年3月份开始生产，因亏损于2008年7月停产，2009年2月又承包给别人经营至2009年10月，此后至2010年10月一直处于停产状态。2010年10月，方桂海又将公司承包给熊某，熊某到了2011年2月份开始生产，2011年4月底停产，2011年底熊某撤离，此后公司未再进行生产。公司停产期间，方桂海安排其继续申报税款，其便根据纳税税额编造了利润表、资产负债表等。骑缘公司实际固定资产有30多万元，正常生产时有七八个工人，工作多时加上临时喊来的人最多不超过十五个。2011年12月初，方桂海给其说公司有污染，要关闭，现在申请淘汰落后产能有奖励资金，让其准备好公司的营业执照、税务登记证、环评等材料和田黄镇经委的孙某一起去邹城市经信局找范计伟，看是否能申请淘汰落后产能奖励资金。范计伟称材料齐全，并让报送电子版。第二天其与方桂海又到了孙某办公室，由其与方桂海口述，孙某在电子表格上输入，遇到不知道怎么填写的就给范计伟打电话，就这样填制了骑缘公司2012年度计划淘汰落后产能企业明细表、计划淘汰落后产能情况汇总表，并发给了范计伟。随后孙某又打印了纸质表格，给镇分管领导汇报后在表格上加盖了田黄镇政府公章，方桂海也加盖了骑缘公司公章。这两份表格上的2011年实际产能9万只是编造的，因为这一年公司承包给熊某生产了两个月，到底生产多少只只有熊本人清楚。明细表上的淘汰设备为三套，实际公司只有两套。销售收入、利润、固定资产等数据都是编造的。隔了一段时间，范计伟在电话中要其准备申请淘汰落后产能中央奖励资金的相关材料，其与方桂海便按要求准备了营业执照、生产许可证、交税发票、用电发票、设备及工人照片。2012年春节后，范计伟说上报的产能规模小，达不到申报奖励资金条件，固定资产得填二三百万元，销售收入填三四百万元。其与方桂海就重新草拟了固定资产、销售收入、职工人数等数字，找孙某重新填制后，用邮箱发给了范计伟。后其与方桂海又将申报请告及其他相关材料报给范计伟。至检查验收时，骑缘公司的设备并没有拆除。
12、证人孙某证言，证实其为骑缘公司申报淘汰落后产能中央财政奖励资金的经过，所有电子版材料都是其经手报送，另证实方桂海、肖某所提供的骑缘公司的很多数据都是编造。
13、证人熊某证言，证实其于2010年9月开始承包骑缘公司，2011年2月开始生产，因生产的电池不合格销售不好，到4月底就停产了，年底其就撤走了，期间共生产了1000多只电池。没生产时也正常申报纳税，有时申报零税收，有时按最低申报。骑缘公司设备有充放电器一台、加酸机一台。
14、证人徐某甲证言，证实骑缘公司厂房及院墙由其承包清工所建，建成后其一直借用骑缘公司三间房屋居住。其证实骑缘公司生产情况与肖某证言一致，并证实2011年熊某承包骑缘公司期间共生产了两个多月。
15、被告人范计伟供述、方桂海供述，二被告人所供述骑缘公司申报淘汰落后产能中央财政奖励资金的基本经过与证人肖某、孙某证言基本吻合，且能相互印证，其中申报淘汰落后产能中央财政奖励资金过程中范计伟向方桂海提出骑缘公司上报数据过小，应予调整这一情节证供一致。
（二）诈骗、行贿的事实
骑缘公司申报淘汰落后产能中央财政奖励资金期间，被告人范计伟告知被告人方桂海须向省经信委领导送礼，并要求方桂海准备20万元。2013年1月9日，方桂海以其名义办理银行卡一张，卡内实有现金18万元。
2013年2月4日，范计伟、方桂海按照约定前往济南，行前范计伟得知方桂海只准备了18万元，便从自己携带的银行卡中取出2万元借给方桂海，筹足20万元。途中方桂海将存有20万元的银行卡交与范计伟，商定由范计伟送给山东省经信委焦某乙。到达济南后，范计伟、方桂海与焦某乙在山东省政府门口汇合，并驾车将焦某乙送至其居住家属楼下，范计伟下车将事先准备好的另一张2万元银行卡（尾号14×××79）送给焦某乙。该20万元银行卡实际由被告人范计伟占有。
2013年6月，被告人范计伟的朋友张某乙因生意资金周转向范计伟借款20万元，范计伟将上述20万元银行卡借给张某乙，张陆续将该款支取使用。案发后，张某乙将该20万元退缴检察机关。
2014年3月3日，被告人范计伟安排方桂海将该20万元银行卡挂失销户。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、方桂海给范计伟的20万元银行卡开户手续及明细单，证实2013年1月9日开户；张某乙取款凭证，证实涉案20万元银行卡由张某乙使用；销户凭证，证实2014年3月3日销户；鉴定意见，证实经鉴定，张某乙取款凭证上的签字系张某乙本人所签。
2、方桂海2013年2月4日去济南的高速路通行发票；扣押清单、办案说明，证实济南过路费收据及方桂海手机系方桂海的妻子主动交给办案人员。
3、20万元扣押手续，证实案发后张某乙将20万元交至侦查机关。
4、邹城市人民检察院扣押财物清单、非税收通用票据（重审补查），证实2015年7月3日焦某乙主动上交检察机关工商银行卡二张（尾号分别为14×××79、06966）及现金2万元。
5、工商银行个人业务申请书、凭证、存取款记录（重审补查），证明尾号为14×××79、06966银行卡的申请办理时间、存取款时间、金额及存取款客户签名，均能与证人证言内容相互印证。
6、辨认笔录，为方桂海对范计伟、徐某丙对范计伟、张某乙对范计伟的辨认。
7、证人焦某乙的证言，证实2013年2月4日，邹城市经信局的范计伟和邹城市骑缘电源的方桂海到省政府大门口找到其，并将其送回家属楼，下车后范计伟在家属楼下将一张银行卡给其，并说“骑缘电源申请淘汰落后产能奖励资金的事没少帮忙，一点心意请收下”，其推辞一番后便收下了。这是一张工商银行卡，尾号14×××79，取款密码000000写在卡后面（后来由弟弟焦某甲福取出19967元，此外还有100元的异地取款结算费用，至今该2万元的银行卡并没有退给范计伟，现交到检察机关。另证，其从没有收过范计伟和方桂海送的存有20万元的工商银行卡，原来向检察机关说的范、方送3万元的银行卡的事是记错了，他们到济南送的是尾号14×××79的2万元银行卡。因为2013年11月范计伟曾单独送给其一张3万元的工商银行卡（尾号为06×××99），其将两张卡记混了。后来范计伟还送过6万元现金，2014年春节后，其将6万元现金和从06×××99卡里取出的3万元，共计9万元，一并退给范计伟。因为其将范、方一起到济南送的2万元银行卡的钱忘记了，故当时没有一起退给范计伟。
8、证人霍某的证言，证实其不认识焦某乙、方桂海，和范计伟是战友，2013年1月29日范计伟让其用身份证办张卡给他用，其同意后，两人一起到百货大楼对过的工商银行办理了尾号为14×××79的银行卡，当时使用的是其本人的身份证，密码是000000，办完后其将卡交给范计伟。此后范计伟怎么使用该卡，其不清楚。
9、证人冯某、赵某乙的证言，证实2013年11月15日山东松某电源科技有限公司法人赵某乙安排侄子冯某办理了一张存有3万元的工商银行卡，尾号06×××99，密码147258，赵某乙将密码写在该卡背面并将卡送给范计伟，希望范能在松某电源申报淘汰落后产能奖励资金方面给予照顾。
10、证人张某乙证言，证实其不认识方桂海，和范计伟认识十多年，2013年6月份其向范计伟借款20万元，范给其一张工商银行卡，并告知密码，取款时看到银行卡户名为方桂海。取完20万元后，银行卡被弄丢。该款一直没有还给范计伟，现将钱交给检察院。
11、证人徐某丙证言，证实其不认识方桂海，和范计伟是同学，范计伟通过自己认识张某乙十多年，经常一块玩。
12、被告人范计伟庭审供述，认可其和方桂海一起商量准备20万元去济南送礼一事，当天方桂海没有凑够20万元，向其借了2万元，其将借的同学徐某丙4万元中的2万元给了方桂海，剩下2万元存到卡上。到济南焦某乙所住小区后，其下车将20万元的卡给了焦某乙，焦问“多少钱、谁的名字”，其回答“20万元、可能是方桂海的名字”，焦说不方便用将卡退回，其拿回该卡后，又将自己的2万元卡给了焦，其和方桂海便回来了。退回的20万元卡一直在其处，后来因为向方桂海借款，方没有同意，其将该20万元借给朋友使用。
13、被告人方桂海在侦查阶段供述和庭审供述，综合证实2012年12月范计伟让其尽快准备好20万元送给山东经信委的焦处长。2013年2月4日去济南时，其只筹了18万元，就借了范计伟2万元筹足20万元把银行卡交给范并告知密码。两人开车到济南和焦某乙会面后将焦送到家属院，范计伟和焦某乙下车单独说话，由范计伟将卡给焦某乙。2014年3月份，范计伟让其把银行卡挂失注销，2014年6月，范计伟说检察院正在查骑缘公司申请奖励奖金的事情，让其出去躲躲，别出卖朋友。另证明，其不认识张某乙，奖励资金到位后偿还了范计伟的2万元，但范计伟或其他人均没有退还其准备的18万元。
原审法院认为，被告人范计伟作为国家机关工作人员，在淘汰落后产能计划和淘汰落后产能中央财政奖励资金审查、上报过程中滥用职权，致使国家利益遭受损失125万元，其行为构成滥用职权罪；以介绍贿赂为理由，采取隐瞒真相的欺骗方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪；被告人方桂海为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为构成行贿罪。被告人方桂海在被追诉前主动交待行贿行为，依法可减轻处罚，当庭自愿认罪，可从轻处罚；被告人范计伟诈骗赃款已被追回，可对其酌情从轻处罚。综合被告人犯罪情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十三条之规定，以诈骗罪判处被告人范计伟有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；以滥用职权罪判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑四年六个月；以行贿罪判处被告人方桂海有期徒刑三年六个月。
上诉人（原审被告人）方桂海上诉提出：1、一审判决认定方桂海行贿20万元属认定事实错误，定性不当，该20万元中的18万元系范计伟诈骗的方桂海，同一笔资金不能同时成为诈骗赃款和行贿赃款；2、即使认定上诉人行贿20万元，因其中的18万元被范计伟骗取，该18万元应认定为行贿未遂；3、其系在被追诉前主动交代行贿行为，应认定为自首，同时系被索贿，应予从轻或减轻处罚，请求二审法院依法改判。其辩护人以相同观点提出辩护意见，建议二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。在本院审理期间，上诉人方桂海及其辩护人均未提交新证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）方桂海为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，使国家利益遭受重大损失，其行为已构成行贿罪。原审被告人范计伟作为国家机关工作人员，在淘汰落后产能计划和淘汰落后产能中央财政奖励资金审查、上报过程中滥用职权，致使国家利益遭受损失125万元，其行为构成滥用职权罪；以介绍贿赂为理由，采取隐瞒真相的欺骗方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人范计伟诈骗赃款已被追回，可对其酌情从轻处罚。被告人范计伟身犯数罪，应数罪并罚。
原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但认定上诉人方桂海行贿20万元既遂不当，应予纠正。上诉人及其辩护人据此提出的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。上诉人方桂海虽因范计伟的诈骗行为导致行贿18万元未遂，但仍给国家造成经济损失125万，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款“为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”的规定，应对其适用“五年以上十年以下有期徒刑”，一审判决认定方桂海在被追诉前主动交待行贿行为，并对其减轻处罚判处有期徒刑三年六个月，量刑适当。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第三百九十七条第一款、第二十三条，第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判
本裁定为终审裁定。
审判长 鞠茂亮
审判员 郭方浩
审判员 谢 斌
二〇一六年九月二十二日
书记员 张 帆