宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民商终字第73号
上诉人（原审原告）：银川舟舰钣焊制造有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川（国家级）经济技术开发区。
法定代表人：周建，该公司董事长。
委托代理人：李纲，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏三庆特种汽车制造有限公司。住所地：宁夏回族自治区石嘴山市经济技术开发区。
法定代表人：陈国平，该公司董事长。
委托代理人：张鹏，该公司职员。
上诉人银川舟舰钣焊制造有限公司（以下简称舟舰钣焊制造公司）与被上诉人宁夏三庆特种汽车制造有限公司（以下简称三庆汽车制造公司）承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2014）石民商初字第8号民事判决。向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2014年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人舟舰钣焊制造公司的委托代理人李纲、被上诉人三庆汽车制造公司的委托代理人张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年3月18日，舟舰钣焊制造公司与三庆汽车制造公司签订《特种车制造工装项目合同》一份，约定舟舰钣焊制造公司为三庆汽车制造公司采购、制造、安装和调试搅拌车工装、半挂车工装、自卸车工装各一套，合同总价为420万元；合同签订生效后，三庆汽车制造公司立即支付合同总额的30％（￥126万元）预付款，舟舰钣焊制造公司设备制造完毕，预验收合格后，三庆汽车制造公司支付合同价款的50%（￥210万元），设备安装调试完毕，并通过三庆汽车制造公司竣工验收合格，舟舰钣焊制造公司提交全额增值税（17％）发票后，三庆汽车制造公司向舟舰钣焊制造公司支付合同价款的15％（￥63万元），余款5%（￥21万元），质保期满后付清，质保期（12个月）从竣工验收合格之日起算，设备在2010年5月20日两条线陆续进场，所有工程在2010年6月20日开始试生产，该合同包括两个附件，附件一为分项报价清单，附件二为保密协议。协议签订后，舟舰钣焊制造公司组织人员进行设备制作。2010年6月4日三庆汽车制造公司委托重庆兴再机械设备有限公司向舟舰钣焊制造公司支付10万元；2010年7月9日三庆汽车制造公司向舟舰钣焊制造公司支付180万元；2010年7月14日三庆汽车制造公司向舟舰钣焊制造公司支付20万元。截止2010年12月18日，舟舰钣焊制造公司已经安装完成半挂车装配线、自卸车装配线，搅拌车装配线工装已制作完成，并已经把40％的搅拌车装配线工装运到三庆汽车制造公司，但没有安装。2010年12月18日，舟舰钣焊制造公司与三庆汽车制造公司又签订一份《特种车制造工装项目合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定因三庆汽车制造公司股权变更，为了尽快履行双方签订的特种车制造工装项目合同，经过双方协商，在原特种车制造工装项目合同的基础上签订补充协议，补充协议确认双方于2010年3月18日签订的《特种车制造工装项目合同》履行情况为：半挂车装配线、自卸车装配线舟舰钣焊制造公司已经安装完成，搅拌车装配线工装已全部制作完成，并已经把40％的搅拌车装配线工装运到三庆汽车制造公司，原合同总价420万元，增加工装项目总价为50万元，合同总价470万元，舟舰钣焊制造公司作出让步，合同总价调整为390万元，三庆汽车制造公司已付给舟舰钣焊制造公司210万元，未付货款金额为180万元，本协议签订后三庆汽车制造公司于2011年1月29日之前准备好货款，舟舰钣焊制造公司把搅拌车装配线的剩余工装发往三庆汽车制造公司，三庆汽车制造公司支付货款100万元，货款到舟舰钣焊制造公司帐户后，舟舰钣焊制造公司安排卸车，三庆汽车制造公司配合舟舰钣焊制造公司卸车，三庆汽车制造公司需在2011年2月28日前提供安装条件，舟舰钣焊制造公司安装调试完设备后交给三庆汽车制造公司，舟舰钣焊制造公司需出具一年期质量保修承诺书并开具增值税发票，三庆汽车制造公司需在安装调试后一个月付清剩余货款80万元，不留质保金，本协议经双方签字盖章后生效，违约责任由违约方承担，违约方应当赔偿对方货款总价的5%作为违约金，如果双方完全履行本补充协议，原合同失效，该补充协议的有效期为2010年12月18日至2011年4月31日。后舟舰钣焊制造公司认为三庆汽车制造公司没有按照约定履行补充协议，行使留置权，将已经制作完成的搅拌车装配线工装留置在舟舰钣焊制造公司，并提起诉讼，请求：1、解除双方签订的《特种车制作工装项目合同》及《补充协议》；2、已经制作完成没有交货部分工装不再交货，三庆汽车制造公司向舟舰钣焊制造公司支付合同价款1820129元、违约金23.5万元、赔偿损失779871元，共计283.5万元；3、本案诉讼费用由三庆汽车制造公司承担。
原审法院另查明，2013年6月29日，经舟舰钣焊制造公司申请，该院依法委托的中联资产评估集团宁夏华恒信有限公司出具资产评估报告书确认，舟舰钣焊制造公司行使留置权未交货部分工装残值为51300元。
原审法院认为，舟舰钣焊制造公司与三庆汽车制造公司于2010年3月18日签订的《特种车制造工装项目合同》以及2010年12月18日签订的《补充协议》，系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照协议约定履行各自的权利义务。一、关于舟舰钣焊制造公司要求解除双方签订的《特种车制作工装项目合同》及《补充协议》的诉讼请求，因该院2013年8月29日征询三庆汽车制造公司意见，三庆汽车制造公司同意解除双方签订的《特种车制作工装项目合同》及《补充协议》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，故确认双方解除合同的效力；二、关于舰钣焊制造公司请求已经制作完成没有交货部分工装不再交货的请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行”的规定。舟舰钣焊制造公司此项请求，合同法已做出明确规定，现舟舰钣焊制造公司与三庆汽车制造公司的合同已经解除，双方的权利义务已经终止，对该诉讼请求已无审理必要；三、关于舟舰钣焊制造公司要求三庆汽车制造公司支付拖欠的合同价款1820129元，因舟舰钣焊制造公司与三庆汽车制造公司签订的合同系承揽合同关系，而非买卖合同关系，舟舰钣焊制造公司的义务为采购、制造、安装和调试，补充协议中对三庆汽车制造公司付款的进度也进行了约定，根据该约定，舟舰钣焊制造公司不能依据合同总价款减去未发货的价值和已支付的货款就认定剩余部分是三庆汽车制造公司拖欠的货款。本案中舟舰钣焊制造公司只履行了部分承揽义务，三庆汽车制造公司也履行了部分付款义务，舟舰钣焊制造公司主张三庆汽车制造公司拖欠工程款，由于舟舰钣焊制造公司实际完成的工程总量及工程款不能确定，该院决定“对本案舟舰钣焊制造公司已发货的工装及未发货的工装进行鉴定，但要先向舟舰钣焊制造公司释明是否对已发货的工装进行鉴定”，经释明和庭审中再次征求舟舰钣焊制造公司的意见，舟舰钣焊制造公司仍不同意对本案已发货的工装进行鉴定，因此舟舰钣焊制造公司完成的工程量和工程款无法确认，舟舰钣焊制造公司要求三庆汽车制造公司支付拖欠工程款的诉讼请求因证据不足，不予支持；四、关于舟舰钣焊制造公司请求三庆汽车制造公司赔偿损失779871元、支付违约金23.5万元。舟舰钣焊制造公司以三庆汽车制造公司没有按照补充协议的约定履行义务，舟舰钣焊制造公司行使留置权，将已经制作完成的搅拌车装配线工装留置在舟舰钣焊制造公司，但根据双方补充协议的约定，舟舰钣焊制造公司负有先将搅拌车装配线的剩余工装发往三庆汽车制造公司，三庆汽车制造公司后支付货款，现舟舰钣焊制造公司并未提交证据证实其可以行使留置权的法定情形，故舟舰钣焊制造公司不按补充协议的约定将搅拌车装配线的剩余工装发往三庆汽车制造公司，将搅拌车装配线的剩余工装留置是违约行为，对由此而造成的损失应由舟舰钣焊制造公司自行承担，且舟舰钣焊制造公司关于损失数额证据不足，故对舟舰钣焊制造公司要求三庆汽车制造公司赔偿损失779871元、支付违约金23.5万元的诉讼请求不予支持。三庆汽车制造公司经合法传唤，无正当理由未到庭，视为自动放弃答辩、举证、质证、辩论权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十一条第一款第（二）项、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、舟舰钣焊制造公司与三庆汽车制造公司签订的《特种车制作工装项目合同》及《补充协议》于2013年8月29日解除；二、驳回舟舰钣焊制造公司的其他诉讼请求。案件受理费29480元，鉴定费5000元，由舟舰钣焊制造公司负担。
宣判后，舟舰钣焊制造公司不服，向本院提起上诉。请求1、依法撤销原判，改判支持上诉人的一审各项诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉的主要理由：一、一审判决认定上诉人违约是错误的。第一、在主合同中约定，设备制造完毕，预验收合格后，被上诉人应当向上诉人支付合同总价款的50%（210万元），但是合同总价款在主合同签订后应被上诉人的要求增加工装项目，总价款变更为470万元，相应的50％的付款金额应当变更为235万元，至今被上诉人没有达到这样的付款要求。第二、合同法第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。本案中补充协议确定义务的履行是有先后顺序的，先履行的义务在于被上诉人，协议约定在2011年1月29日被上诉人准备好货款100万元，被上诉人没有通知更没有向上诉人展示其已经准备好100万元货款，被上诉人也没有证据证明其提出要求上诉人发货。只有被上诉人先履行了上述义务后，才由上诉人履行交货义务。显然没有证据和事实反映出被上诉人履行了准备好货款和交付货款的先义务，因此上诉人没有发货和交货是符合合同法相应规定的。第三、被上诉人的行为已经构成违约，应当按照约定向上诉人支付违约金23.5万元。
二、合同总价款应当认定为470万元。第一、尽管在补充协议中有约定，上诉人作出让步，将合同总价调整为390万元，但是这个让步的约定是附条件的，在上诉人证据1-2中明确约定的降价条件是“双方完全履行本补充协议”，达到此条件的，原合同失效，原价款变更为390万元。但是被上诉人根本没有履行补充协议约定的各项义务，因此让步和降价不成立，合同价款仍应当以原合同价款420万元认定。第二、上诉人证据2-6，证实上诉人已经通知被上诉人解除了补充协议中关于让价的约定，而且被上诉人没有按照合同法的规定提起诉讼确认上诉人的解除行为无效，因此补充协议中关于降价的约定已经得以解除，合同价款还按照原合同价款420万元执行。
三、一审判决对已经安装完成和已经发货部分的合同价款认定有误，该部分合同价款1820129元应当判决由被上诉人支付。第一、半挂车工装和自卸车工装已经安装完成，双方没有争议，在补充合同中予以确认，具备了付款的条件，不存在判决书中所谓的合同义务没有全面履行的情况。根据上诉人证据一附件一中分项报价清单B部分和C部分，分别确定了半挂车工装的价款为137.3万元和自卸车工装的价款为165.2万元。应当判决由被上诉人支付该部分价款302.5万元。第二、已经交货，没有安装的责任在于被上诉人，一审判决损害了无过错方的权益。补充协议第一条备注栏中双方已经确认“搅拌车装配线工装已全部制作完成，并已经把40％的搅拌车装配线工装运到三庆汽车制造公司。”剩余60％没有发货的原因及已经运到的没有安装责任在于被上诉人。因此搅拌车工装已经发货部分的价款395128.96元应当由被上诉人进行支付。第三、增加的工装50万元，双方在补充合同中已经确认，没有争议，应当判决由被上诉人支付。
四、被上诉人违约造成未交货部分损失728571.04元，应当判决由被上诉人承担。第一、上诉人行使留置权有事实依据和法律依据。合同法第二百六十四条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。”未交货部分是上诉人按照法律规定行使“先履行抗辩权”和“留置权”，因被上诉人没有履行合同义务，上诉人将该部分工程留置在上诉人方的工厂内存放。第二、一审判决对合同解除原因的认定有误，上诉人不是与对方协商解除，而是基于被上诉人存在合同法第九十四条规定的情形而主张解除。同时根据合同法第九十七条的规定“合同解除后，……并有权要求赔偿损失。”第三、未交货部分工装如果合同正常履行，上诉人可以得到的合同价款是779871.04元，但是因被上诉人违约，上诉人留置的货物残值为5.13万元，因此给上诉人造成的损失是728571.04元。
被上诉人三庆汽车制造公司答辩称：上诉人的上诉理由和请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审中双方未有新证据提交。
对一审提交的证据，上诉人舟舰钣焊制造公司仍坚持一审时的举证、质证意见。
上诉人对原审审理查明的事实部分无异议。但认为遗漏了以下事实；1、“合同附表中明确：搅拌车工装价款为117.5万元，半挂车工装价款为137.3万元，自卸车工装价款为165.2万元”，2、“双方于2010年12月18日签订《补充协议》，已经对《特种车制造工装项目合同》的部分内容进行了变更”。
被上诉人对原审审理查明的事实部分无异议。
二审审理查明的主要事实与原审法院查明的事实一致。另查明，2010年3月18日，舟舰钣焊制造公司与三庆汽车制造公司签订《特种车制造工装项目合同》的附件一为分项报价清单，报价清单载明；搅拌车工装价款为117.5万元，半挂车工装价款为137.3万元，自卸车工装价款为165.2万元，总造价420万元。
本院认为，舟舰钣焊制造公司与三庆汽车制造公司签订的《特种车制造工装项目合同》以及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的，双方应按照合同约定履行各自的权利义务。舟舰钣焊制造公司在原审中诉请解除《特种车制造工装项目合同》、《补充协议》，因三庆汽车制造公司同意解除，故可以判决解除。原判确认双方合同已解除不当，应予纠正。
本案争议的焦点问题是：1、本案中哪一方当事人违约？还是双方当事人都有违约情况？双方在《补充协议》中约定剩余的60％搅拌车装配线工装三庆汽车制造公司于2011年1月29日之前准备好货款，舟舰钣焊制造公司把搅拌车装配线的剩余工装发往三庆汽车制造公司，三庆汽车制造公司支付100万元货款，货款到舟舰钣焊制造公司账户后，舟舰钣焊制造公司安排卸车。据此，可以认定三庆汽车制造公司应先行支付100万元货款，三庆汽车制造公司未按约定履行付款义务，构成违约，应承担违约责任。
2、合同总价款如何认定。双方签订的《特种车制造工装项目合同》总价为420万元。《补充协议》载明增加工装项目总价50万元，合同总价为470万元，舟舰钣焊制造公司作出让步，合同总价调整为390万元，三庆汽车制造公司已付给舟舰钣焊制造公司210万元，未付货款金额为180万元，同时约定，如双方完全履行补充协议，原合同失效。补充协议签订后三庆汽车制造公司并未按补充协议履行。因此，合同总价应认定为470万元。
3、舟舰钣焊制造公司要求三庆汽车制造公司支付已交付货物款项的请求是否成立。《特种车制造工装项目合同》附件一的分项报价清单载明，搅拌车工装价款为117.5万元，半挂车工装价款为137.3万元，自卸车工装价款为165.2万元，总造价420万元。双方在《补充协议》中对合同的履行情况进一步明确，半挂车装配线、自卸车装配线已经安装完成，搅拌车装配线工装已经全部制作完成，舟舰钣焊制造公司并已经把40％的搅拌车装配线工装送到三庆汽车制造公司，原合同总价420万元，增加工装项目总价为50万元。因此，舟舰钣焊制造公司已交付的货物为半挂车装配线、自卸车装配线、增加工装项目以及40%的搅拌车装配线，据此，根据舟舰钣焊制造公司完成的工程量及双方的履行情况能够确认尚欠的合同价款为189.5万元［已经安装完成的半挂车工装价款137.3万元＋自卸车工装价款165.2万元＋搅拌车工装已经发货未安装的价款47万元（搅拌车工装价款117.5万元×40%）＋增加的工装价款50万元-
已经支付的价款210万元］。原审以“舟舰钣焊制造公司完成的工程量无法确认，导致拖欠的工程款也无法确认，舟舰钣焊制造公司要求三庆汽车制造公司支付拖欠工程款的诉讼请求因证据不足，不予支持”的认定不妥。因舟舰钣焊制造公司要求三庆汽车制造公司支付尚欠货款1820129元，故本院按舟舰钣焊制造公司的诉请予以支持。
4、舟舰钣焊制造公司请求将已经制作完成没有交货部分工装不再交货，同时要求三庆汽车制造公司赔偿损失779871元及违约金23.5万元的请求是否成立。《补充协议》确认搅拌车装配线工装舟舰钣焊制造公司已经全部制作完成，并已经把40％的搅拌车装配线工装送到三庆汽车制造公司内。剩余的60％搅拌车装配线工装双方约定三庆汽车制造公司于2011年1月29日之前准备好货款，舟舰钣焊制造公司把搅拌车装配线的剩余工装发往三庆汽车制造公司，三庆汽车制造公司支付100万元货款，货款到舟舰钣焊制造公司账户后，舟舰钣焊制造公司安排卸车。因三庆汽车制造公司未履行付款，剩余的60％搅拌车装配线工装被舟舰钣焊制造公司留置，该留置部分的损失70.5万元应予赔偿，留置的货物经委托鉴定残值为5.13万元，因此，60％搅拌车装配线工装留置部分的实际损失为65.37万元。原审认为，“舟舰钣焊制造公司请求已经制作完成没有交货部分工装不再交货问题，对该诉讼请求已无审理必要”，不符合法律规定。对舟舰钣焊制造公司要求赔偿损失及违约金的请求不予支持，与查明的事实不符，处理不当，应予纠正。因三庆汽车制造公司违约，应依《补充协议》的约定承担违约金23.5万元。
综上，原审认定的基本事实清楚，但适用法律不当。上诉人舟舰钣焊制造公司的上诉理由及请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十四条的规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2014）石民商初字第8号民事判决；
二、解除银川舟舰钣焊制造有限公司与宁夏三庆特种汽车制造有限公司签订的《特种车制造工装项目合同》及《补充协议》；
三、宁夏三庆特种汽车制造有限公司支付银川舟舰钣焊制造有限公司欠款1820129元；
四、银川舟舰钣焊制造有限公司已经制作完成没有交货部分工装不再交货，宁夏三庆特种汽车制造有限公司赔偿银川舟舰钣焊制造有限公司损失65.37万元；
五、宁夏三庆特种汽车制造有限公司支付银川舟舰钣焊制造有限公司违约金23.5万元。以上合计2708829于本判决生效后15日内付清。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29480元，鉴定费5000元，二审案件受理费29480元，均由宁夏三庆特种汽车制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康国华
代理审判员 周国贵
代理审判员 沙 玲
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 程绍勇
附相关法律及相关司法解释规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国合同法》
第九十四条第（四）项有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
……
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
……
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
……
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
第二百六十四条定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。