河北省沽源县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沽商初字第100号
原告胡长河。
原告熊姗姗。
原告共同委托代理人罗满沧，河北金源律师事务所律师。
被告李莉。
委托代理人张雷，北京市金台律师事务所律师。
原告胡长河、熊姗姗因与被告李莉土地承包经营权转让合同纠纷一案诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡长河及其与原告熊姗姗的共同委托代理人罗满沧，被告李莉及其委托代理人张雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年5月18日，二原告与被告签订《土地承包经营权转让合同》，合同约定被告经发包人沽源县丰元店乡政府同意将其承包的1.5万亩土地转让给二原告经营，二原告于2014年5月18日交付被告定金100万元，被告于2014年5月25日前将土地交付给二原告，如有一方违约需支付对方违约金100万元。合同签订后，二原告如期将定金100万元交付给被告，但被告至今未将土地交付给二原告，被告违反了合同的约定，属于根本性违约，应当承担相应的法律责任。根据《合同法》的相关规定，被告应向原告双倍返还定金。现被告已返还定金100万元，故要求被告返还另外100万元。
被告辩称，一、原、被告双方签订的《土地承包经营权转让合同》虽已成立，但未生效。理由如下：
《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。”《河北省农村土地承包条例》第三十七条第（七）项规定：“有下列情形之一的，土地承包合同或者土地承包经营权流转合同无效：（七）以其他方式承包的土地，未经发包方同意，以及未依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书，进行土地承包经营权流转的。”《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”
本案中，被告与原告签署的合同第九条约定：“甲乙双方约定，本合同须经双方签字并经转让承包经营权土地所在地丰元店乡人民政府（发包方）鉴证、备案后生效。”即被告与原告约定本合同系附条件生效的合同，而该附条件生效的约定符合相关土地承包法律法规的规定。因此，被告与原告签署的《土地承包经营权转让合同》未取得发包方丰元店乡人民政府批准同意及办理鉴证、备案，故合同未生效。
二、因《土地承包经营权转让合同》未生效，定金约定亦无效。理由如下：
《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。”《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”
本案中，定金是主合同即《土地承包经营权转让合同》约定的一部分，定金的存在及效力以主合同存在及有效为前提，由于本案中主合同未生效，故关于定金的约定亦无效。
三、原告主张双倍返还定金无事实及法律依据，应予驳回。
根据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”
本案中，因土地政策及双方的办事能力等原因，导致合同批准、备案手续未能在合同约定的期限内顺利办理，被告为避免由此导致的合同无效情形下可能面临的承担返还价款及相应利息的风险，同时也为避免原告的资金利息损失，被告及时将已收取的100万元定金返还原告，所以原告诉请的双倍返还定金无任何事实及法律依据，请贵院依法予以驳回。
四、《土地承包经营权转让合同》本意约定的是“订金”，而非“定金”。合同第四条在支付方式和时间上约定的是“原告付订金一百万元整”。该合同是经双方反复协商的结果，是真正体现合同双方对合同各项内容的最根本的意思表示，如出现其它与合同不一致的行为，也应当根据《土地承包经营权转让合同》的约定，解释合同当事人的本意，即双方约定的是“订金”。
此外，结合本案合同价款270万元来看，“定金”一百万元的说法也已超过了法律规定的定金不得超过合同总价款的20%的规定，所以原告主张的“定金”一百万元的说法既不符合合同本意，也不符合法律的规定，故对该主张不应采信。被告书写的收条“定金”系笔误。
原告为支持其诉请，举证如下：
1、原、被告双方签订的《土地承包经营权转让合同》一份，证明合同成立及原告提出诉讼请求的事实依据；
2、被告与沽源县丰元店乡人民政府签订的《土地承包协议书》一份，证明根据该合同第三条约定，发包人已授予被告有对外转让、出租、抵押所承包的土地权利；
3、银行转帐凭条及李莉出具的收款条各一份，证明原告于2014年5月18日付给被告定金100万元，明确是“定金”，而非“订金”；
4、电卡1张、钥匙3串、电费收条2张，证明被告已经履行了合同附属部分，将电卡、钥匙、电费收据交给原告；
5、证人朱和的出庭证言，证明被告没有将土地交给原告，之后可能将土地高价转让给别人。
被告对原告所举证据质证如下：
1、对《土地承包经营权转让合同》的真实性、合法性、关联性无异议，但该合同第四条约定的是订金而非定金，故不适用定金罚则，且作为定金其交付的款项已经超过了合同标的的20%。合同对生效条件作出了明确约定，合同签订后，被告要求原告办理鉴证、备案手续，但原告一直没有办下来，所以合同未生效；
2、对《土地承包协议书》的真实性无异议，但不同意原告的证明目的。《土地承包协议书》第三条约定承包人对涉案土地有权进行流转，但土地承包经营权应受法律保护，并非原告所称可以不经审批自由流转；
3、对银行转帐凭条及李莉出具的收款条的真实性无异议，但原告主张的定金100万元已经超过了法律规定的限度；
4、被告将电卡、钥匙、电费收据交给原告，不能证明被告已经履行合同，被告的父母在土地上居住，原告派付款人张发伍的亲属看管土地，所以被告交付了上列物件；
5、证人朱和的出庭证言不能证明被告已将土地高价转让给别人。
被告为支持其答辩意见，举证如下：
1、被告的手机短信记录，证明原、被告双方自合同签订后至2014年5月25日，在合同履行期间，被告曾通知原告办理鉴证、备案手续，但原告一直未积极去办理，导致合同未生效。被告既不能履行合同获得价款，又丧失了将土地授予别人获取更高兑价的交易机会，给被告造成了潜在损失，被告有理由认为，原告是在恶意磋商。2014年5月24日原告深夜到案涉土地与被告父母发生肢体冲突，致被告母亲受伤，后被告报警；
2、银行客户回单一张，证明被告于2014年6月10日将原告交付的100万元价款返还给原告。
原告对被告所举证据质证如下：
1、对短信内容的真实性无异议。2014年5月25日原告与被告李莉一起到乡政府找任某书记申请办理《土地承包经营权转让合同》的鉴证、备案手续。任书记答复是，因为原《土地承包协议书》的承包人是何竞直，不是李莉，所以原告与李莉签订《土地承包经营权转让合同》乡政府无法办理鉴证、备案手续。
2、对被告提交的银行客户回单的真实性无异议。
经审理查明：2014年5月18日，二原告与被告签订《土地承包经营权转让合同》，合同约定：被告经发包人丰元店乡政府同意将其承包的1.5万亩土地转让给二原告经营，转让期限为33年，自2014年6月1日起至2047年3月1日止，转让金为270万元。二原告于2014年5月18日先付给被告订金100万元，于2014年5月25日前付清。被告于2014年5月25日前将所转让的土地交付二原告。如有一方违约需向对方支付违约金，违约金的数额以定金为准。合同还约定生效条件为：本合同须经甲乙双方签字并经土地所在地的丰元店乡人民政府（发包方）鉴证、备案后生效。合同签订后，二原告委托张发伍通过银行转账如期将100万元付给了被告，被告也向原告出具了收到原告定金100万元的收条。但此后该《土地承包经营权转让合同》一直未办理鉴证、备案手续。被告于2014年6月10日通过银行汇款又将该100万元返还给原告胡长河。
为查明双方在合同的履行及办理合同鉴证、备案手续相关问题，本院依法对现任沽源县丰元店乡书记任某进行了调查。任某陈述：据丰元店乡政府备案的相关材料记载，丰元店乡政府于2007年3月1日将丰元店乡庙子沟村东南方向的东场地区1.5万亩土地发包给何竞直经营。此外还有以何竞直名义出具的一份告知书，内容是其承包的上述1.5万亩土地转让给李莉经营。但该告知书是否合法、有效，是否系何竞直本人出具，因何竞直本人现无法找到，故无法验证。后李莉与胡长河签订了转让合同，准备到乡政府办理备案手续时，李莉说虽与胡长河已经签订了转让合同，但经过了解，才知依据《草原承包法》的规定，草场转包当地人有优先承包权，而胡长河不是当地人，不具有优先承包的条件，所以不同意将土地转包给胡长河。因此，不是乡里不给出具备案手续，而是李莉不再同意将土地转包给胡长河，而其后李莉将土地转包给了别人。
原告对上述证言质证如下：
1、《担保法》第九十条有明确规定，定金合同自交付定金之日起生效。双方签订《定金合同》并已交付了定金，所以乡政府是否备案与转包合同有关，与定金合同无关；
2、丰元店乡书记任某的证言证明被告李莉没有履行与二原告签订的合同，故应当承担违约责任。
被告对上述证言质证如下：
1、任某所述内容不代表丰元店乡政府及政府土地流转管理部门的正式行政答复、行政意见或行政告知，仅仅是其个人想法或观点，故认为该笔录内容不具有真实性、合法性、关联性，亦不能证明原告所主张的事实，不应认可该证言的效力；
2、本案实际情况是被告与何竞直系共同承包经营土地，土地承包合同虽书面上由何竞直签署，但实际出资、筹建、经营、管理、维护等均由被告与何竞直共同参与，后何竞直因无力支付经营费用，并欠付被告巨额款项，故最终退出合伙经营；
3、被告并非不同意转包给原告。根据被告提供的短信记录可见被告没有说过不同意将土地转包给原告，也未提到过《草原承包法》及当地村民优先承包权等内容，反而是被告始终主张按照合同履行；
4、本案争议的土地承包权流转应经村集体、所属大队、乡政府土地管理部门逐级审批同意，原告所述直接到乡政府办理是错误的做法，乡政府无法就本案土地直接办理鉴证、备案手续。原告与任某所述的部分不符合相关法律及程序规定；
5、本案的真实情况是，土地转包合同签订后，原告因无法取得土地所有权人平头梁村集体的同意，故无法向所属村委会申报审批，并进而无法向丰元店乡政府办理鉴证、备案手续。而最后原告蓄谋恶意诉讼，主张双倍返还定金，占取不当利益。
本案争议的焦点为：1、诉争合同是否生效；2、原告交付给被告的款项是“定金”还是“订金”，如何认定；3、原告按照双倍返还的定金罚则要求被告再返还定金100万元的诉讼请求是否应予支持。
本院认为，（一）关于诉争合同是否生效的问题。依法成立的合同，受法律保护。原告胡长河、熊姗姗与被告李莉签订的《土地承包经营权转让合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律、法规的强制性规定，亦不损害国家、集体或者第三人的利益。虽然双方在合同中约定本合同须经发包方丰元店乡人民政府鉴证、备案后生效，但根据《中华人民共和国农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》的相关规定，是否办理鉴证、备案手续，并不影响合同的效力，亦非合同生效的法定要件。且被告与丰元店乡人民政府在所签订的《土地承包协议书》第三条就已明确约定了发包方丰元店乡人民政府授予被告有对外转让、出租、抵押所承包土地的权利，故被告的转让行为并无不当。合同签订后，在履行合同的过程中，被告作为合同的转让方有义务协助原告办理合同的鉴证、备案手续，但其在主观上并无此积极性，其行为违背了诚实信用原则。被告不能证明其已经有协助原告履行办理鉴证、备案手续的行为或者发包人不予批准的事实。且根据原告提供的证人朱和的当庭证言及法庭对丰元店乡人民政府党委书记任某的调查，证明被告当时已不同意将土地转包给原告，而其后将土地转包给别人的事实。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，当事人对合同的效力可以附条件。附条件的合同，自条件成就时生效。但当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。因此，原、被告签订《土地承包经营权转让合同》已生效，该合同对双方当事人均具有法律约束力。被告所举的《河北省农村土地承包条例》属于地方性行政规章，该条例第十条第二款规定，以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。这里指的是享有“优先承包权”而非“优先受让权”；该条例第三十七条第一款第（七）项的规定，是对土地承包方的强制性要求，土地承包方在进行土地承包经营权流转应当经发包方同意并依法登记取得土地承包经营权证，其效力范围仅及于土地承包方而不能及于合同的相对方即受让方，该项规定不应作为认定合同效力的依据。至于受让方自己是否也需要取得土地承包经营权证属于今后双方应当履行合同的附随义务。本案中，原、被告双方所签合同并不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的法律、行政法规的强制性规定。故被告据此主张双方所签合同无效的理由亦不能成立。原告按照合同的约定将定金100万元交付给被告，被告也予以接受；但被告至今未按照合同的约定将土地交付给原告。被告的行为已构成根本性违约，应当承担违约责任。
（二）关于原告交付给被告的款项是“定金”还是“订金”，如何认定的问题。双方签订的《土地承包经营权转让合同》第四条支付方式和时间，约定“于5月18日付订金一百万元整”，第七条违约责任，约定“违约金的数额以定金为准”。而后在被告李莉给原告出具的收款条中明确写得是收到定金壹佰万元整。被告在2014年6月10日在给原告发得短信中称：“定金返还款已打，请查收。”因此，根据以上事实可以认定合同约定的是“定金”而非“订金”，即使双方开始本意也许是“订金”，但后来合同内容发生了变更，且双方当事人没有就此提出任何异议，被告又予以接受，故应认定为“定金”。
（三）关于原告按照双倍返还的定金罚则要求被告再返还定金100万元的诉讼请求是否应予支持的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因定金合同或定金条款属于实践性合同，从实际交付定金之日起生效。现原告选择适用定金条款，要求被告双倍返还定金，于法有据，本院予以支持。但依照《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，定金数额由当事人约定，但不能超过主合同标的额的20%。结合本案合同价款270万元来看，双方约定的定金最高不能超过54万元。故被告收取原告的100万元，属于定金的数额最高可以认定为54万元，另46万元可以作为原告预付的转让价款。被告已返还原告100万元，现原告要求被告再返还100万元的诉讼请求，不符合法律规定，超过部分本院不予支持。因此，被告应当按照双倍返还的定金罚则再返还给原告54万元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条之规定判决如下：
被告李莉于本判决生效之日起十五日内一次性返还给原告胡长河、熊姗姗定金54万元。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13800元，由被告李莉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于张家口市中级人民法院。
审 判 长 袁成海
审 判 员 刘建国
代理审判员 肖银萍
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 郭亭亭