甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）天民三终字第55号
上诉人（原审被告）天水永固水泥有限责任公司，住所地甘肃省天水市麦积区廿里铺。
法定代表人周宗琦，该公司董事长。
委托代理人姚彦军，甘肃纪元律师事务所律师。
委托代理人秦高文，男，系该公司副书记。
被上诉人（原审原告）窦志泉，男，汉族，生于1967年9月2日，甘肃省天水市人，原永固水泥有限责任公司职工，住甘肃省天水市秦州区。
委托代理人王正涛，甘肃昱晟律师事务所律师。
上诉人天水永固水泥有限责任公司（以下简称永固水泥公司）与被上诉人窦志泉劳动争议纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2013）麦民三初字第477号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人永固水泥公司的法定代表人周宗琦及其委托代理人姚彦军、秦高文，被上诉人窦志泉及其委托代理人王正涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，窦志泉于1987年被分配至原国营天水永固水泥有限责任公司工作，期间向公司缴纳职工入股款5900元。2002年5月，原国营天水永固水泥有限责任公司进行企业改制，2002年5月20日，窦志泉与永固水泥公司签订职工自愿与企业解除劳动关系协议书一份，双方同意按照改制方案解除劳动关系。改制后，永固水泥公司的法人名称未做变更，但企业性质变更为民营企业。依据改制方案规定，永固水泥公司需向窦志泉支付身份置换费9750元。其后，窦志泉继续在永固水泥公司工作，并与永固水泥公司签订了劳动合同，劳动合同2002年9月1日签订，2003年8月31日劳动合同期满。之后，双方虽未签订劳动合同，但也未解除劳动关系。2005年永固水泥公司清欠办撤销后，窦志泉一直处于待岗状态，未给公司提供实际劳动。2007年2月15日，永固水泥公司在天水日报上刊登与窦志泉解除劳动关系的通告。另查明，2002年12月，永固水泥公司停缴窦志泉的社会保险费。又查明，2013年7月，窦志泉向天水市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，天水市劳动争议仲裁委员会于2013年10月16日做出仲裁裁决：一、申请人窦志泉与被申请人天水永固水泥有限责任公司之间存在事实劳动关系；二、被申请人支付申请人与原企业天水永固水泥有限责任公司解除劳动关系的身份置换费9750元及利息；三、被申请人按照社会保险经办机构核定的标准为申请人补缴2002年12月至今的社会保险费（企业应缴纳部分）；四、驳回申请人的其他申请请求。
原审法院认为，本案的争议焦点如下：一、关于原告主张权利是否超过法定仲裁时效及起诉期限问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定，人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，原、被告间劳动关系自2003年8月31日后，即因劳动合同期限届满而终止，被告永固水泥公司并无有效证据证明原告窦志泉确已收到其送达的解除或终止劳动关系的书面通知，故本案劳动争议发生之日即为原告向天水市劳动争议仲裁委员会申请仲裁之日。《中华人民共和国劳动法》第八十三条之规定，劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。原告自领取仲裁裁决书后十五日内向人民法院提起民事诉讼，据此，原告主张权利并未超过法律规定的仲裁及起诉时效。二、关于原、被告之间的劳动关系是否确已解除问题。本案中原告与原国营性质永固水泥公司签订《职工自愿与企业解除劳动关系协议书》，与原企业解除劳动关系。改制后的永固水泥公司为民营性质企业，与原国营企业并非同一民事主体，原告与改制后的永固水泥公司签订的劳动合同不具有原国营企业劳动关系的延续性。原告与被告于2002年9月1日签订劳动合同，重新确定了新的劳动关系，之后双方虽未续签劳动合同，亦未解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。审理中，被告并无证据足以证明上述法律规定的解除劳动合同的事由存在。其次，2007年2月15日被告通过天水日报刊登通知解除劳动关系，根据《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发（1995）197号）“企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续的，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年家属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用的，直接采用公告方式送送，视为无效”。庭审中，被告并未提交证据证明已采用直接送达或邮寄送达的方式向原告送达解除劳动关系的书面通知，故被告直接在天水日报公告解除双方劳动关系的做法不符合上述规定，未产生解除双方劳动关系的法律效力。综上，应认定双方存在事实劳动关系。被告反诉要求确认双方不存在事实劳动关系的诉讼请求不能成立。三、关于原告的各项诉讼请求是否成立的问题。（一）原告请求责令被告与原告签订无固定期限劳动合同的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第二项规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。本案中，被告系国营性质企业改制而来，原告与改制后的永固水泥公司签订劳动合同时，并不满足距离法定退休年龄不足十年的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。据此，原审法院认为，本案双方当事人签订无固定期限劳动合同，应当在平等自愿、协商一致的基础上进行，法院不能违背当事人意思自治原则以判决的方式责令原、被告双方签订无固定期限劳动合同，故对原告的该项请求不予支持。（二）原告请求被告支付自2002年12月至2013年10月的社会保险费81181.98元，以及此后直至原告退休时的社会保险费103326.72元，共计184508.69元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。《最高人民法院关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》法研（2011）31号规定，根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。据此，对用人单位没有缴纳社会保险费，劳动者主张补缴的，应由劳动保障行政部门进行监督和管理，劳动者应当向相关部门主张权利，不属于人民法院民事案件受案的范围，故对原告请求被告支付自2002年12月至2013年10日的社会保险费81181.98元不予支持。对于原告要求支付2013年11月至退休的社会保险费的诉讼请求，因该诉讼请求属于尚未产生的损失，且该社会保险费是否必然产生存在不确定性，原告的此诉讼请求无相关法律依据，故原审法院不予支持。（三）原告要求被告支付身份置换费9750元及利息、职工入股本金5900元及利息17405元、待岗期间的工资53080元，及以上款项至付清之日止的相应利息的诉讼请求。身份置换费是企业改制过程中对原告身份转换的经济补偿，被告自2002年5月改制至今，未向原告支付，而被告提交的第十一组证据债务清算表中亦认可身份置换费系应向原告支付的部分。据此，被告需支付原告身份置换费9750元及利息6458.4元（依据中国人民银行同期贷款利率计算为9750元×（5.76%÷12月）×138月＝6458.4元），以上共计16208.4元。对于原告诉请的偿还职工入股款及利息，因入股款的支付不是劳动争议受案范围，与本案不属于同一法律关系。据此，对于原告诉请退还职工入股款本金5900元及利息的诉讼请求，不予支持。原告提出由被告支付待岗期间工资53080元的诉讼请求。依据劳动部《关于＜中华人民共和国劳动法＞若干条文的说明》规定，最低工资是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。本案中原告未实际提供劳动，不产生待岗工资。故对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条第二款第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项，《最高人民法院关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、原告窦志泉与被告天水永固水泥有限责任公司之间存在事实劳动关系；二、由被告天水永固水泥有限责任公司向原告窦志泉支付身份置换费9750元，利息6458.4元，以上共计16208.4元；三、驳回原告窦志泉的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告天水永固水泥有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10元，被告天水永固水泥有限责任公司负担。
宣判后，原审被告永固水泥公司不服原审判决，上诉认为：1、原审判决认定事实不清，被上诉人自2002年5月企业改制后与上诉人签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限为一年（2002年9月1日至2003年8月31日），被上诉人自2003年2月开始，在未履行任何请假手续的情况下连续缺勤15天以上，属于自动离职，故双方在劳动合同期满时即2003年9月，劳动关系终止，双方不存在劳动法上的权利义务关系。2、原审判决适用法律错误，上诉人做出的“关于解除窦志泉同志劳动关系的处理决定”不违反法律规定，并且不影响上诉人与被上诉人劳动关系已于2003年9月终止的事实，因此原审判决撤销该决定没有法律依据。3、本案纠纷已过时效，上诉人提出合理时效抗辩原审判决未予支持，且未说明理由不当。本案中无论是从2003年双方劳动关系终止计算，还是从2007年12月30日上诉人依法做出对窦志泉的除名决定计算，或是从2002年12月上诉人停止为被上诉人缴纳保险计算，被上诉人于2013年6月申请劳动仲裁均超过了仲裁时效期间。故请求：1、请求撤销天水市麦积区人民法院（2013）麦民初字第477号民事判决书；2、请求确认上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系；3、上诉人不予支付被上诉人身份置换费利息；4、本案的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人窦志泉答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，且未超过仲裁申请时效，故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审基本一致。
另查明，被上诉人窦志泉于2003年从销售处调到清欠办工作，2004年8月29日，上诉人永固水泥公司以天泥发（2004）11号发文撤销了清欠办公室，2005年1月13日，上诉人永固水泥公司通知被上诉人窦志泉参加清欠工作会议，该通知载明，“如有不参加者按自愿解除劳动关系论处”。2005年1月15日，上诉人永固水泥公司召开了清欠工作会议，被上诉人窦志泉参加了会议，根据会议记录记载，“自愿上岗者可联系生产岗位，愿自谋职业者可买断离厂，也可办理代缴社保金协议手续。”
上述事实，有双方当事人陈述、职工自愿与企业解除劳动关系协议书、劳动合同书、天水日报通告、企业请销假制度、清欠工作会议记录、工会会议记录、行政会议记录、关于崔建平等十二名同志违纪问题的决议、关于解除窦志泉同志劳动关系的处理决定、永固水泥有限公司天泥发（2004）11号关于撤销清欠办公室及有关事项的决定、2005年1月13日通知等证据在卷佐证，依法予以确认。其中关于清欠工作会议记录、行政会议记录、工会会议记录被上诉人虽然不认可其真实性，但本院庭审后与原件核对一致，故对其真实性予以确认。
对二审中上诉人永固水泥公司提交的李某某、崔某某、吴某某三份证人证言，被上诉人质证认为不属于二审中的新证据，且证人未出庭作证，对证明目的不予认可。本院认为这三名证人均系“关于崔建平等十二名同志违纪问题的决议”中的职工，虽然三人以上班不易请假且与被上诉人窦志泉原系同公司职工思想上有顾虑为由未出庭作证，仅提交了书面证言，但经本院庭审后与上述三名证人通过电话进行核实，证明的内容均与书面证言一致，故从书面证言可以反映上诉人永固水泥公司在作出关于崔建平等十二名同志违纪问题的决议后在厂里的公示栏公示过，且也将解除劳动关系的通知送达给证人的事实。
本院认为，本案的关键问题在于上诉人永固水泥公司与被上诉人窦志泉之间的劳动关系是否已解除？从本案查明的事实来看，被上诉人窦志泉于2003年从销售处调到清欠办工作，2005年1月15日上诉人永固水泥公司在清欠办撤销后通知清欠办全体人员参加了清欠工作会议，在此次会议上，通知清欠办人员“自愿上岗者可联系生产岗位，愿自谋职业者可买断离厂，也可办理代缴社保金协议手续。”被上诉人窦志泉参加了会议，会后，被上诉人窦志泉再未给企业提供劳动，上诉人永固水泥公司亦未给被上诉人窦志泉发放过工资，此后，双方的劳动关系实质上再未履行。上诉人通过天水日报刊登了通知窦志泉等人来厂办理离厂手续，解除劳动关系的通告，因被上诉人窦志泉长期未来上诉人处办理相关手续，上诉人永固水泥公司又召开工会委员会议、行政会议讨论关于解除窦志泉同志劳动关系的事宜，并于2007年12月30日作出了关于解除窦志泉同志劳动关系的处理决定，该决定是经上诉人工会及行政会议根据企业的请销假制度的规定作出的，程序及实体并不违反法律规定。此外，上诉人永固水泥公司提交的三份证人证言均证实其在作出关于崔建平等十二名同志违纪问题的决议后在厂里的公示栏公示过，也将解除劳动关系的通知进行了送达，虽然被上诉人窦志泉辩称其未收到过处理决定，但实践中劳动者属于因违反企业规章制度被处理的人员，往往对企业的处理决定不服，如果其拒绝签收处理决定，要用人单位对履行送达手续进行举证较为困难，在此情况下，既要维护劳动者的合法权利，也应维护用人单位正当的开除、除名、辞退职工或解除劳动合同的自主权，严明劳动纪律，维护正常的生产经营秩序。本案中，结合被上诉人窦志泉在长达几年的时间里对于企业没有给其发放工资的事实，未主张过任何权利，也未给企业提供劳动，故可以综合认定被上诉人窦志泉与上诉人永固水泥公司之间的劳动关系已实质解除。原审法院根据《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》，认为上诉人永固水泥公司直接在报纸上发公告解除劳动关系的做法不符合复函的规定，本院认为，此复函适用的前提条件是企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续时，应先采用直接送达或邮寄送达的方式。但本案被上诉人窦志泉的情况并不适用该复函的规定。
关于上诉人永固水泥公司上诉认为其不应支付被上诉人窦志泉的身份置换费利息的主张，庭审后上诉人永固水泥公司于2014年9月24日向本院申请撤回上诉请求中关于该项的主张，应视为其对原审判决第二项的认可。
此外，本案中，原审法院将双方当事人分列为原、被告及反诉原、被告不当，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。”应将先起诉的一方即窦志泉列为原告，永固水泥公司列为被告，故对此问题予以纠正。
综上，一审法院认定部分事实不清，适用法律不当，上诉人天水永固水泥有限责任公司的上诉请求部分成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持天水市麦积区人民法院（2013）麦民三初字第477号民事判决第二、三、四项；
二、撤销天水市麦积区人民法院（2013）麦民三初字第477号民事判决第一项；
三、上诉人天水永固水泥有限责任公司与被上诉人窦志泉之间的劳动关系已解除。
以上判决确定的给付义务，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费10元，由上诉人天水永固水泥有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 力
审 判 员 石 岚
代理审判员 张小莉
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 高 敏