山东省沾化县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沾民一初字第115号
原告耿军，男，汉族，住桓台县。
委托代理人毕宜国，桓台锦秋法律服务所法律工作者。
委托代理人耿佃常，男，汉族，住桓台县，系耿军之父。
被告鲁志强，男，汉族，住桓台县。
委托代理人刘芳军，山东芳军律师事务所律师。
被告山东鸿安石化工程有限公司。
住所地淄博市临淄区晏婴路***号。
法定代表人谭秀安，该公司董事长。
委托代理人李福庆，山东齐都律师事务所律师。
委托代理人刘兆福，该公司职工。
原告耿军与被告鲁志强、山东鸿安石化工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理于2013年4月12日受理后，依法组成合议庭，分别于2013年5月29日、2014年1月13日、2014年3月14日公开开庭进行了审理。原告耿军及其委托代理人毕宜国、耿佃常，被告鲁志强及其委托代理人刘芳军，被告山东鸿安石化工程有限公司的委托代理人李福庆、刘兆福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告耿军诉称，2012年2月份，被告山东鸿安石化工程有限公司承包了山东中海精细化工有限公司化工工程，后以内部承包的方式将工程分包给被告鲁志强。被告鲁志强雇佣原告耿军等人干焊工工作，由被告鲁志强将原告耿军拉到山东中海精细化工有限公司施工工地上提供劳务。2012年2月22日，被告鲁志强安排原告耿军在山东中海精细化工有限公司烟道口干焊接工作，因被告鲁志强、被告山东鸿安石化工程有限公司提供的施工设备出现问题，造成原告耿军受伤，先后被送往沾化县人民医院等多家医院抢救，虽保住了生命，但留有多处后遗症，至今无法生活、工作，给原告耿军及其家人造成巨大的经济损失和极大的精神痛苦，把原告耿军及其家人逼入绝境，今后是否能够生存还是个未知数。此后，为索赔事宜，原告耿军及其家人多次找被告鲁志强、山东鸿安石化工程有限公司理论，均遭到两被告的无理拒绝。被告鲁志强无施工资质却承包工程，被告山东鸿安石化工程有限公司明知被告鲁志强无施工资质，却将其承包的建筑工程转包给被告鲁志强施工，以致酿成本案事故的发生。因此，原告耿军认为，被告山东鸿安石化工程有限公司将工程发包给无施工资质的被告鲁志强，违反了法律的强制性规定，依照相关法律规定，被告山东鸿安石化工程有限公司对原告耿军的医疗费、误工费等损失，应与被告鲁志强共同承担赔偿责任。为维护原告耿军的合法权益，依法诉至贵院，请判令两被告共同赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等共计80000元，残疾赔偿金、精神损害抚慰金待伤残评定后，对诉讼请求再作变更，诉讼费用由两被告负担。
庭审中，原告耿军对诉讼请求进行了变更，要求被告山东鸿安化石工程有限公司、鲁志强共同赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计190442.36元（不包括起诉前被告鲁志强垫付的医疗费），诉讼费用由两被告负担。
被告鲁志强辩称，1.对于原告耿军的受伤致残，被告鲁志强深表同情，出于人道主义，被告鲁志强对原告耿军的医疗费全部垫付。2.被告鲁志强对原告耿军所述其系被告鲁志强的雇工（劳务提供者）不持异议，但原告耿军所述受伤经过与事实不符。案外人耿涛系被告鲁志强所承揽工程的工地负责人，2012年2月22日，耿涛安排原告耿军（焊工）和案外人程少华（力工）作为一组，在管道外面焊口，在工作一段时间后，原告耿军想解手，但他并未上管道附近的厕所解手，而是从管道的进出口进入管道内解手，当时进入时还和工友耿波、任冰成打过招呼，但因其对管道内况不熟悉，不慎坠入竖立的管道内，经耿涛、耿军等人寻找半小时后才找到，立即送往医院抢救。被告鲁志强认为原告耿军受伤致残和提供劳务无关，是其自己处理私人事务不当所造成的。因此，原告耿军对被告鲁志强的无理要求，法院依法应予驳回。3.被告鲁志强与被告山东鸿安石化工程有限公司之间存在承揽合同关系，不是原告耿军所述的工程转包关系，原告耿军要求被告山东鸿安石化工程有限公司赔偿，亦无事实依据与法律依据，法院对原告耿军的该项请求亦应驳回。
被告山东鸿安石化工程有限公司辩称，1.从原告耿军起诉的事实和理由来看，原告耿军与被告鲁志强存在劳务关系，即原告耿军系劳务提供者，被告鲁志强系劳务接受者，但原告耿军并未提供本案损害是其在为被告鲁志强提供劳务过程中所发生，以及被告鲁志强对其本次损害的发生具有过错的相关证据。因此，原告耿军要求被告鲁志强赔偿理由不充分。2.我公司与被告鲁志强存在承揽合同关系，而不是原告耿军所述的工程转包关系，且合同约定若被告鲁志强不按安全规程施工，发生安全事故，自负一切责任，与我公司无关。综上所述，退一步讲，即使原告耿军在为被告鲁志强提供劳务过程中受伤致残，被告鲁志强对本案事故的发生有一定的过错，对原告耿军负的赔偿责任的义务主体是被告鲁志强，而不是我公司。因此，原告耿军对我公司的无理要求，法院理应驳回。
经审理查明，2011年10月22日，被告山东鸿安石化工程有限公司将其承包的山东中海精细化工有限公司的60万吨／年催化装置安装项目转包给被告鲁志强。转承包合同的主要内容：1.工程名称：60万吨／年催化装置安装项目。2.工程地点：中海精细化工有限公司装置区内。3.工程范围：（1）60万吨／年催化装置主风机区烟风道及附件预制安装；（2）与其他各区域工作界面的分割以图纸及施工项目部要求为准。4.转承包人（被告鲁志强）若不按安全规程施工，发生安全事故，自负一切责任。合同签订后，被告鲁志强组织原告耿军及案外人耿涛、耿波、程少华、任冰成等人为施工，并安排耿涛为施工工地负责人（带工）。2012年2月22日上午，耿涛安排原告耿军、程少华在管道外面焊接管道接口，并安排耿波、任冰成在管道里面对接管道接口。原告耿军等人便按照耿涛的安排进行管道接口焊接与对接。在工作过程中，原告耿军想去解手，因厕所距施工现场较远，便从管道的人孔进入管道内解手，由于原告耿军不熟悉管道的布局、结构，不慎掉入管道的三通（约2.5米至3米深，与地面垂直）处，被工友发现后立即送往沾化县人民医院抢救治疗，被诊断为脑挫伤伴硬脑膜外血肿等。2012年3月11日，原告耿军被转往桓台县人民医院住院治疗，其在沾化县人民医院实际住院治疗17天，出院医嘱：1.院外继续药物治疗；2.1月后复查；3.不适随诊。原告耿军被桓台县人民医院诊断为弥漫性轴索损伤等，2012年4月12日，原告耿军经治疗好转出院，在该院实际住院治疗33天，出院医嘱：2周后神经外科及骨科门诊复查，不适随诊等。2012年4月13日，原告耿军入桓台县中医院住院治疗，被诊断为脑挫裂伤等，2012年6月26日，原告耿军经治疗好转出院，在该院实际住院治疗74天。出院医嘱：继行康复治疗。2012年7月10日，原告耿军再次入桓台县中医院住院治疗，被诊断为椎基底动脉供血不足、脑外伤综合症等，同年9月12日，原告耿军经治疗好转出院，在该院第二次实际住院时间为64天。出院医嘱：出院后继续行康复锻炼等。就原告耿军的伤残等级等事项，原、被告经协商一致同意“滨州医学院附属医院司法鉴定所”和“山东精神疾病司法鉴定所”为本案的鉴定机构，滨州医学院附属医院司法鉴定所于2013年10月18日作出滨附司鉴（2013）临鉴字第565号鉴定意见书，鉴定意见如下：1.被鉴定人耿军因故致急性闭合性颅脑损伤，遗留精神障碍。其左侧桡骨骨折，愈合左腕关节活动轻度障碍，构不成伤残；其双眼低视力，视觉诱发电位检查大致正常，构不成伤残；2.治疗终结时间自受伤日起至本次鉴定之日止；3.住院期间需要2人护理；院外需要1人护理，护理期限到本次检验鉴定之日止；3.被鉴定人颅脑损伤后遗症已做伤残评定，因此，不再对后续治疗费用进行评估。根据其损伤程度及伤残后果，认为不需要对医疗辅助器具进行评估。原告耿军向滨州医学院附属医院司法鉴定所支出鉴定费2500元，按鉴定机构的要求，向滨州医学院附属医院支出检查费305元。山东精神疾病司法鉴定所于2013年9月18日作出山东精神疾病司法鉴定所（2013）精鉴字第242号鉴定意见书，鉴定意见如下：1.被鉴定人耿军脑外伤所致精神障碍；2.被鉴定人耿军目前应构成八级伤残。原告耿军支出鉴定费2120元。原告耿军主张租车出院、转院、法医鉴定等支出数额较大的交通费，未提供证据证实。
另查明，原告耿军等人的劳动报酬由被告鲁志强支付。另外，原告认可因本案事故住院治疗四次，其只支出医疗费7000元（不包括作鉴定前支出的检查费305元），绝大部分医疗费系被告鲁志强垫付。被告鲁志强、山东鸿安石化工程有限公司对此予以认可。由于被告鲁志强为原告耿军所垫付的医疗费票据丢失等原因，庭审中，原告耿军与被告鲁志强、被告山东鸿安石化工程有限公司协商被告鲁志强为原告耿军所垫付的医疗费为90000元。
以上事实有当事人陈述、举证材料、证人证言等在案证实。
本院认为，公民的健康权应受法律保护。本案存在以下争议焦点：
一、被告鲁志强与原告耿军是否存在雇佣关系（劳务关系）？如果在能够认定被告鲁志强与原告耿军存在雇佣关系（劳务关系）的前提下，原告耿军在工作过程中解手是否属于提供劳务的组成部分？原告耿军去管道内解手致伤，其对本案事故的发生是否有过错？
被告山东鸿安石化工程有限公司将其承包的山东中海精细化工有限公司的60万吨／年催化装置安装项目转包给被告鲁志强后，被告鲁志强组织原告耿军等人施工，并由被告鲁志强向原告耿军等人支付劳动报酬，依照法律的相关规定，被告鲁志强与原告耿军形成雇佣关系（劳务关系），被告鲁志强为劳务接受者，原告耿军为劳务提供者。上厕所解手是与人身不可分离的每个人的生理需要，是人身权的重要内容，应当受到法律保护。原告耿军在为被告鲁志强工作过程中上厕所表面上看与提供劳务无关，是原告耿军的私事，但这是原告耿军必要的、合理的生理需要，与其工作密不可分，是本职工作的必要延伸，对此应认定为提供劳务的组成部分。因此，被告鲁志强所述的原告耿军解手系其私事，与工作无关的抗辩理由依法不能成立。原告耿军的工作场所附近有厕所，为图省事，其到管道内解手，由于不熟悉管道的结构与布局，不慎掉在管道三通内酿成本案事故。因此，原告耿军对本案事故的发生有一定的过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，可适当减轻被告鲁志强的赔偿责任。根据本案的实际情况，本院酌定被告鲁志强对原告耿军的医疗费、误工费、残疾赔偿金等损失承担70%的赔偿责任，原告耿军自负30%的责任。
二、被告鲁志强与被告山东鸿安石化工程有限公司存在什么法律关系？两被告对原告耿军的赔偿责任如何划分问题？
本案被告山东鸿安石化工程有限公司将其承包的案外人山东中海精细化工有限公司发包的60万吨／年催化装置安装项目转包给被告鲁志强，由被告鲁志强组织人员施工。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。”《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建设及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”该法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、修理、定作、复制、测试、检验等工作。”依据上述法律之规定和司法实践经验，建设工程的发包人为建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应资质，自然人不能成为建设工程合同的发包方，也不能成为承包方。而承揽合同则不然，承揽人既可以是具有相应资质的法人，也可以是其他单位或个人，定作人可以是自然人、法人或其他组织。再者，建设工程合同的标的是比较大型的项目，而且在许多情况下要通过招投标的方式来签订合同。而承揽合同则不然。本案中，被告山东鸿安石化工程有限公司将其承包的案外人山东中海精细化工有限公司发包的60万吨／年催化装置安装项目转包给被告鲁志强，由被告鲁志强组织人员施工。该项目属于比较复杂和施工难度较大及风险较大的工程项目范围，合同标的完全符合建筑法等法律所规定的工程范围。因此，对被告鲁志强与被告山东鸿安石化工程有限公司所签订的本案所涉合同应界定为违反法律相关规定的工程承包合同，两被告所述的其双方所签订的本案所涉合同系承揽合同的抗辩理由依法不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“…。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，被告山东鸿安石化工程有限公司对被告鲁志强向原告耿军承担连带赔偿责任。
三、关于原告耿军的各项损失的赔偿数额的计算问题。根据原、被告的诉辩意见及上述法律、司法解释之规定，确认原告耿军各项损失如下：1.医疗费97305元。原告耿军治疗终结前支出的医疗费，包括原告耿军住院（包括转院）期间被告鲁志强垫付的医疗费、原告耿军自己支出的医疗费7000元、出院后作鉴定时按鉴定机构的要支出的检查费305元。由于被告鲁志强为原告耿军支出的医疗费票据大部分丢失等原因，原、被告均认可原告起诉前被告鲁志强为原告耿军垫付医疗费90000元，本院对此予以确认。2.住院伙食补助费5640元。参照《山东省差旅费管理办法》规定每人每天补助标准为30元，住院伙食补助费为5640元（30元／天×188天）。3.误工费24664.2元。根据原告耿军的病案和滨附司鉴（2013）临鉴字第565号司法鉴定意见书、山东精神疾病司法鉴定所（2013）精鉴字第242号鉴定意见书，确认原告耿军误工时间为555天。原告耿军的户籍所在地为农村，其未提供在城镇居住、生活的相关证据，又未提供证据证明其误工期间收入减少的情况，故对其误工费的计算标准应按农村居民标准执行，其误工费标准应按照44.44元／天［（农村居民人均纯收入9446元／年＋农村居民人均生活消费支出6776元／年）÷365天］标准计算，其误工费为应计算为：555天×44.44元／天=24664.2元。4.护理费33018.92元。原告耿军经鉴定院内需要2人护理，院外需要1人护理，护理时间为367天。原告耿军主张由其妻子郭光令、父亲耿佃常护理属于合理主张，本院对此应予确认。原告耿军又主张郭光令、耿佃常均系职工，对其护理费应按职工误工费计算。原告耿军对其主张仅提供扣发工资证明书、营业执照、工资表佐证，未提供劳动合同、机构代码、银行等金融机构代发工资的相关手续进一步证实，且上述扣发工资证明等书证上仅加盖了单位公章，出具书证的单位负责人或者经办人未签名，不符合《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第77条：“依照民事诉讼法第六十五条有关单位向人民法院提出的证明文件，应由单位负责人签名或盖章，并加盖了单位印章”之规定，属于瑕疵证据，其真实性难以确认，且两被告对此均有异议，故对原告耿军提供的上述扣发工资证明等书证不予确认，对其护理费的计算标准，均应按农村居民标准计算。原告耿军的院内护理费为44.44元／天／人×188天×2人＝16709.44元，院外护理费为44.44元／年／人×（555天＝188天）×1人＝16309.48元。5.交通费1000元。原告耿军因伤住院、转院治疗（并进行司法鉴定），交通费为必要支出，但原告耿军对自己的该项主张未提供证据证实，本院根据其就医地点、住院时间、护理人数、作法医鉴定等，酌定原告支出的交通费为1000元。6、法医鉴定费4620元。7.精神损害抚慰金3000元。原告耿军经法医鉴定构成八级伤残，本案事故不但给原告耿军造成较大的经济损失，而且给原告耿军带来一定的精神痛苦，本院结合原告耿军的伤残等级、过错程度、年龄等因素，对精神损害抚慰金酌定为3000元。8.残疾赔偿金56676元。原告耿军的户籍所在地为农村，其未提供本案事故发生前在城镇生活、居住一年以上的相关证据，亦未提供本案事故发生前其有来源于城镇收入一年以上的相关证据，故对原告耿军的残疾赔偿金，应按农村居民标准计算。根据鉴定意见，其伤残程度为八级，故原告的残疾赔偿金采用上一年度（2012年度）山东省农村居民人均纯收入标准，按20年计算，其残疾赔偿金为56676元（计算方式9446元／年×20年×30%＝56676元）。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十一条、第三十五条第二款之规定判决如下：
一、被告鲁志强赔偿原告耿军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、法医鉴定费、交通费共计225924.12元的70%，即158146.88元，扣除起诉前被告鲁志强已经垫付的医疗费90000元，被告鲁志强尚赔偿68146.88元；被告山东鸿安石化工程有限公司对被告鲁志强承担连带赔偿责任；
二、驳回原告耿军的其他诉讼请求。
上述款项，两被告须于本判决生效后十日内一次性支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4109元，由原告耿军负担2605元，由被告鲁志强、山东鸿安石化工程有限公司负担1504元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。
审判长 李新合
审判员 戚振鹏
审判员 吴宝祝
二〇一四年四月八日
书记员 杜海玲