北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终8206号
上诉人（原审原告）：李俊苇，男。
委托诉讼代理人武旭然，北京市拓夫律师事务所律师。
委托诉讼代理人张春梅，北京市拓夫律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：北京星光拓诚投资有限公司，住所地北京市大兴区西红门镇北兴路（东段）2号。
法定代表人陈洋，经理。
委托诉讼代理人王汉民，北京乾同律师事务所律师。
委托诉讼代理人刘冠霞，北京乾同律师事务所实习律师。
上诉人李俊苇因与被上诉人北京星光拓诚投资有限公司（以下简称星光公司）商品房预约合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初1244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
李俊苇上诉请求：1.撤销一审判决第二项,依法改判；2.一、二审诉讼费由星光公司负担。主要事实和理由：1.一审判决认定事实错误：（1）认购书中只约定了在建工程及相应的土地存在抵押，并未告知涉案房屋存在抵押；（2）认购书为格式合同，其中免除己方责任，加重对方责任的条款、限制对方主要权利的条款，应为无效。认购书第九条第（八）项约定的内容，该条款排除了认购人对商品房买卖合同相关条款与出卖人协商的权利，根据合同法四十条，应为无效条款；（3）现房买卖合同版本是星光公司在诉讼中提交，并不能证明其在签订认购书时进行过公示；（4）没有签订商品房买卖合同的原因在于双方就认购书之外的合同条款没有达成一致，星光公司告知不能做任何修改，因此，根据约定，定金应予退还；2.一审判决依据合同法九十七条判决驳回我诉讼请求属适用法律错误，合同法九十七条是关于合同解除后法律后果的规定。本案中，我请求解除合同是依据认购书第六条约定，若双方达不成一致意见，认购书自动解除并退还定金。一审确认了该条关于自动解除的约定，但对退还定金却未按照约定判决。
星光公司辩称，同意一审判决。针对李俊苇的上诉理由，答辩如下：1.签订认购书时，认购书对涉案房屋存在抵押进行了明确约定，我们也在现场摆放了买卖合同，买卖合同中也对抵押情况进行了明确约定，李俊苇提供的电话录音中也能证明买卖合同在现场摆放是事实；2.认购书内容未违反法律规定，应为合法有效，李俊苇现提出认购书部分条款无效，不能支持；3.李俊苇提出资金周转困难要求退房，退房不成的情况下才提出解除合同，但是他提出的理由是合同约定的730日办理房产证不合理，后来他们才提出房屋存在抵押的问题；4.认购书中关于房屋面积、房屋价款都进行了明确约定，李俊苇认为应当协商合同条款，从合同上没有依据，且根据合同约定，应当在签订认购书当日协商合同条款，李俊苇同我们协商的时间已经超过了合同约定的期限。
李俊苇向一审法院起诉请求：1.请求判令确认双方于2016年12月11日签订的北京市商品房认购书于2016年12月26日解除；2.星光公司退还认购金100000元；3.诉讼费用由星光公司承担。
一审法院认定事实：2016年12月11日，李俊苇与星光公司签订了《北京市商品房认购书》，约定李俊苇向星光公司认购位于北京市大兴区项目中的第1幢4层1505号房屋（以下简称：1505号房屋），用途为办公，建筑面积为142.16平方米，单价每平米38865.04元，房屋总价为3816936元。当日李俊苇向星光公司支付认购金100000元。上述认购书第四条认购定金一条约定：认购人应当自签订本认购书之日起当日内，向出卖人支付认购定金人民币100000元整，出卖人在收取定金后，应当向认购人开具收款凭证，并注明收款时间。认购人逾期未支付认购定金的，出卖人有权解除本认购书，并有权将该商品房另行出卖给第三方。认购人同意在支付定金之日起当日内，与出卖人协商商品房买卖合同的相关条款。第五条约定，“认购人未在第四条第二款约定的期限内与出卖人协商商品房买卖合同相关条款的，出卖人有权解除本认购书。出卖人解除本认购书的，认购人已支付的定金不予退还，出卖人有权将该商品房另行出卖给第三方。”第六条约定，“认购人在第四条第二款约定的期限内与出卖人协商商品房买卖合同的相关条款，但双方未达成一致意见，自第四条第二款约定的期限届满之次日起超过×日的，本认购书自动解除；双方也可以协商解除本认购书。出卖人应当在本认购书解除之日起×日内将已收取的定金退还认购人。”第九条其他约定中第（六）项约定，“认购房屋的在建工程及相应土地使用权可能或已设定抵押，认购人同意上述抵押，出卖人设定或变更抵押时无需通知认购人。”第（八）项约定，“认购书签订之时，出卖人已在本项目销售中心公示购房合同、购房合同附件、附加条款及补充条款等全部合同文件，买受人确认已详细约定，完全同意并接受购房合同及补充协议约定内容。”第（九）项约定，“认购书签订后，认购人所认购的商品房不得变更认购人及房号，否则视为认购人违约并放弃认购认购书所约定的商品房，认购人所交定金出卖人不予退还。”第（十一）项补充条款约定：“自认购之日起15日内（2016年12月26日前）付齐首付并完成签约并贷款资料提交齐全，逾期房源清退。”
2016年12月3日李俊苇交纳定金20000元，上述认购书签订后当日，李俊苇支付定金80000元，李俊苇共计交纳定金100000元。2016年12月22日，李俊苇的妻子何燕与星光公司的工作人员刘洋微信联系，何燕提出认购书中第九条第（六）项约定的关于土地抵押的问题，刘洋解释“一般期转现的时候就做解押了，现在星光是现房，合同上也会写着约定办理房本的时间。”后星光公司的工作人员带李俊苇到银行询问抵押情况。2016年12月26日，李俊苇到星光公司处欲签订合同，后双方对个别合同条款无法达成一致意见，未签订买卖合同。2016年12月28日，李俊苇委托北京市拓夫律师事务所向星光公司发送律师函，要求星光公司自收到本律师函之日起3日内向李俊苇返还认购金100000元。2016年12月27日，北京乾同律师事务所接受星光公司的委托，向李俊苇发送律师函，内容为：请李俊苇尽快前往星光公司售楼处交纳大兴区1505房屋的首付款，并签署北京市商品房现房买卖合同，同时办结贷款手续，否则星光公司将开放该套房源另行销售，李俊苇所交纳的定金不予退还。庭审中，星光公司提交售楼中心现场照片，在该照片中显示星光公司将北京市商品房现房买卖合同模板摆放在售楼中心处，并称认购人在签订认购书时，该合同就提供给认购人翻阅的。在该份合同中第四条关于抵押情况约定为：该商品房已设定抵押，抵押权人为中国工商银行股份有限公司北京大兴支行，抵押登记日期为2016年1月5日。合同对于权属转移登记时间约定为730日。
上述事实，有双方当事人的陈述意见、北京市商品房认购书、收据、谈话录音、律师函、微信联系记录、房屋所有权证等证据材料在案佐证。
一审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。当事人协商一致，可以解除合同。双方签订的认购书系当事人真实意思表示，双方负有按照约定的内容签订房屋买卖合同的义务。出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，李俊苇作为认购人交纳了100000元定金后，按照其与星光公司所签订的认购书的补充条款的约定，其应于2016年12月26日前付齐首付款并完成签约。后李俊苇、星光公司双方未能签订房屋买卖合同，责任在于李俊苇，还是不可归责于双方，是双方争议的焦点。李俊苇以签订认购书时星光公司隐瞒房屋存在抵押的情况，且签订房屋买卖合同时不允许对合同条款进行修改，双方无法对合同条款达成一致意见，认为导致无法签订房屋买卖合同的责任并不在己方，法院认为根据认购书的内容、摆放在售楼中心的北京市商品房现房买卖合同关于房屋抵押情况的相关约定及星光公司工作人员对房屋设定抵押情况的解释说明，李俊苇在签订认购书时，应知道涉案房屋设定抵押的情形；另认购书中对双方交易的房屋面积、位置、价格等主要条款均作了相关约定，并不存在双方在签订房屋买卖合同中重要合同条款可能存在协商不一致的地方，故对李俊苇的该项主张理由，法院不予采纳。根据认购书的约定，双方未在约定的期限内签订商品房买卖合同，本认购书自动解除。故李俊苇主张确认李俊苇、星光公司双方于2016年12月11日签订的北京市商品房认购书于2016年12月26日解除的诉讼请求，有事实及法律依据，法院予以支持。对李俊苇主张的星光公司退还其认购金100000元的诉讼请求，法院认为双方未签订房屋买卖合同的原因在李俊苇方，且根据双方认购书第五条的约定，认购人已支付的定金不予退还，故对李俊苇的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，一审法院于2017年6月判决：一、李俊苇与北京星光拓诚投资有限公司于2016年12月11日所签订的《北京市商品房认购书》于2016年12月26日解除；二、驳回李俊苇的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院另查明：二审中，李俊苇补充说明，其于2016年12月23日、26日，两次与星光公司商谈签订合同事宜，并要求星光公司明确房屋抵押时间、房产证办理确切时间等，星光公司对其答复，房产证在730日之前办理，无法更改。星光公司对此解释：双方于23日去相关银行了解房屋抵押情况，状况为在抵押状态；26日，李俊苇与其律师前来谈到抵押是否影响房产证办理，提出过合同中关于确定办理房产证的具体时间，星光公司认为730日之前办理已经非常明确。二审中，星光公司认为26日已经超过认购书约定的签订合同的时间，李俊苇认为根据补充约定26日并未超过认购书约定的签订合同的时间。二审中双方确认，李俊苇预交的认购金100000元性质为定金。认购书第四条第二款约定：认购人同意在支付定金之日起当日内，与出卖人协商商品房买卖合同的相关条款。
本院对一审法院查明的其余事实予以确认。
本院认为，星光公司与李俊苇自愿签订的北京市商品房认购书，为房屋买卖合同之预约合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。合同法规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。双方确认，李俊苇预交的认购金性质为定金。关于认购金的处理原则，双方在认购书第五条、第六条中有相应约定，该约定与上述法律规定并不相悖，本院确认其效力。
本案争议焦点为李俊苇预交的认购金100000元是否应当返还。星光公司认为，根据认购书第五条的约定定金不予返还；李俊苇则认为，应根据第六条的约定退还定金。判断定金是否应当返还的关键在于厘清双方未订立本约合同的责任归属，而明确责任归属，应分析李俊苇的上诉理由是否成立。本院将李俊苇的上诉理由归纳为以下几个方面的问题：格式条款问题；未告知房屋抵押问题；以及因房屋抵押要求变更合同条款，是否符合认购书第六条约定：协商不成自动解除退还定金。
首先，关于认购书是否为格式合同以及其中第九条第（八）项是否为无效条款问题。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，具有可重复使用、内容不可更改及针对不特定人的特点。完整和定型化是格式合同的显著特征，普遍适用于一切要求订立合同的相对人，相对人只能对合同内容表示同意或拒绝，而不能变更合同内容。本案中，认购书虽然以范本合同形式出现但并非格式合同，当事人对其条款可协商、可变更、亦可签订补充条款，如果达不成一致，当事人还可以选择不签订合同。因此，双方自愿签订的认购书应视为当事人合意的结果。对于第九条第（八）项的约定的效力问题，该约定并没有违反法律强制性规定，不存在效力瑕疵。综上，李俊苇主张该条款属于无效的格式条款，无事实和法律依据，对其主张本院不予采信。
其次，关于李俊苇提出的未告知房屋抵押问题。认购书第九条第（六）项约定，认购房屋的在建工程及相应土地使用权可能或已设定抵押，李俊苇亦陈述知道房屋的在建工程及相应土地使用权已设定抵押的事实，根据“房地一体”原则，其应当知悉涉案房屋已经抵押。另外，认购书中明确载明，“认购书签订之时，出卖人已在本项目销售中心公示购房合同、购房合同附件、附加条款及补充条款等全部合同文件，买受人确认已详细约定，完全同意并接受购房合同及补充协议约定内容”。根据该约定，购房合同、购房合同附件等文件，在星光公司与李俊苇签订认购书时已经公示，而购房合同文本中明确记载了房屋设定抵押的内容。因此，李俊苇称房屋抵押情况未告知、不知情，没有事实依据。
再次，关于李俊苇提出，因房屋存在抵押，与星光公司就产权证办理日期进行协商未成，故而未订立本约合同，应当退还定金。根据双方签订认购书的事实，本院有理由相信李俊苇在了解认购书及购房合同条款之后与星光公司签署了认购书，公示的购房合同文本中既有房屋已经设定抵押的内容，又有办理房屋产权证的日期。之后，李俊苇坚持要求星光公司明确房屋产权证办理的具体日期，以此作为不签订本约合同的理由，理由牵强，依据不足，对其陈述，本院不采信。
综上，双方当事人均同意解除认购书，本院不持异议。李俊苇未在约定的时间内与星光公司签订房屋买卖合同，违反了认购书的约定，应当承担相应的法律后果。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由李俊苇负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王金龙
审 判 员 霍翠玲
审 判 员 王 佳
二〇一七年九月二十二日
法官助理 马 潇
书 记 员 周 洁