湖南省资兴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1081刑初76号
公诉机关湖南省资兴市人民检察院。
被告人李某仕，男。2015年9月26日因涉嫌犯非法经营罪被资兴市公安局刑事拘留，同年10月24日被监视居住。2016年3月21日由资兴市人民检察院决定监视居住，同年6月16日由本院决定取保候审。现在家。
被告人欧阳某某，男。2015年9月26日因涉嫌犯非法经营罪被资兴市公安局刑事拘留，同年10月25日被逮捕。同年11月4日被取保候审。2016年3月21日由资兴市人民检察院决定取保候审，同年6月16日由本院决定取保候审。现在家。
辩护人曾某，湖南春立律师事务所律师。
被告人许某民，男。2015年10月10日因涉嫌犯非法经营罪被资兴市公安局刑事拘留，同年10月25日被逮捕。同年10月30日被取保候审。2016年3月21日由资兴市人民检察院决定取保候审，同年6月16日由本院决定取保候审。现在家。
资兴市人民检察院以资检刑诉（2016）85号起诉书指控被告人李某仕、欧阳某某、许某民犯非法经营罪，于2016年6月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，由审判员朱建新担任审判长，与人民陪审员曹静、张孝芳组成合议庭，于2016年7月13日公开开庭进行了审理。书记员陈英担任记录。资兴市人民检察院指派检察员徐诗意出庭支持公诉，被告人李某仕、被告人欧阳某某及辩护人曾某、被告人许某民到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年9月23日,被告人李某仕、欧阳某某、商量从长沙市宁乡县道林镇附近村庄收购烟叶后运到郴州销售，因被告人许某民系道林镇靳水村烟草专干，被告人李某仕、欧阳某某就商量决定拉被告人许某民一起合伙。经过一番劝说，许某民答应了。随后，被告人李某仕、欧阳某某、许某民三人从靳水村陈某良处以15.2元/斤的价格收购烟叶2240斤，总价34000元；在成某某处以9-16.5元/斤的价格收购1451斤，总价16681元。随后李某仕、欧阳某某以2600元的价格雇用李某伟的湘C51T**厢式货车用于运输烟叶，三人将李某仕的约200多斤烟叶、欧阳某某的约500斤烟叶、收购陈某良的2240斤烟叶、收购成某某1451斤烟叶装车后，李某伟驾驶货车载着李某仕、欧阳某某一起将烟叶运往郴州准备销售。2015年9月24日，当货车行驶至资兴市三都镇路段时被资兴市公安局交警大队民警当场查获。经湖南省烟草专卖局认定，被查获的级内、级外烟叶总重2315公斤，价值74806.6元。
另查明，被告人李某仕、欧阳某某、许某民未依法取得特种烟草专卖经营许可证。
指控的证据有：1、书证：资兴市烟草专卖局关于“2015.9.24”无证运输烟叶案移送公安部门的请示、资兴市烟草专卖局案件移送函、资兴市烟草专卖局立案报告表、报案登记表、受案登记表、抓获经过、到案经过、户籍资料、借条、郴州市烟草专卖局中心仓库烟叶工商备货登记检验报告单、第31仓库烟叶收货单、中心仓库烟叶登记重量入库抽磅单等；2、鉴定意见：湖南省烟草专卖局文件（湘烟计[2014]116号）、资兴市烟草专卖局涉案烟草专卖平核价表、湖南省烟草专卖局价格证明（湘烟价证[2015]0095号）；3、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录、资兴市烟草专卖局检查（勘验）笔录；4、证人证言：证人李某伟、陈某良、成某某等人的证言；5、被告人李某仕、欧阳某某、许某民的供述与辩解。
公诉机关认为：被告人李某仕、欧阳某某、许某民违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖许可证、准运证的情况下，非法买卖烟草专卖品，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究三人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人李某仕、欧阳某某起了主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款；被告人许某民起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七条之规定，应当从轻或减轻处罚。提请依法判处。
被告人李某仕、欧阳某某对起诉书指控的罪名及事实情节均无异议。被告人欧阳某某的辩护人提出如下辩护意见：1、本案烟叶鉴定价值过高，鉴定结论不合法，不能作为定案的依据，应按购买的价格计算非法经营数额；2、被告人欧阳某某有投案自首情节。被告人许某民辩称，被告人许某民为被告人李某仕、欧阳某某非法收购烟叶提供了帮助，不清楚是否构成犯罪，请求法院依法判决。
经审理查明：2015年9月23日,被告人李某仕、欧阳某某商量共同出资从长沙市宁乡县道林镇附近的村庄收购烟叶运到郴州销售获利。为方便收购烟叶，二人劝说担任道林镇靳水村烟草专干的被告人许某民共同参与经营。同日，被告人李某仕、欧阳某某、许某民三人从陈某良处以15.2元/斤的价格收购烟叶2240斤，由许某民出具了一张34000元欠条；从成某某处以9-16.5元/斤的价格收购烟叶1451斤，总价为16681元，约定销售完后付款；非法经营额共计人民币50681元。随后，被告人李某仕、欧阳某某以2600元的价格雇请李某伟的湘C51T**厢式货车运输烟叶，三人将李某仕的约200多斤烟叶、欧阳某某的约500斤烟叶以及收购陈某良、成某某的烟叶装车后，由李某伟驾驶货车载着李某仕、欧阳某某一起将烟叶运往郴州准备销售。2015年9月24日，当货车行驶至资兴市三都镇路段时被资兴市公安局交警大队民警查获，被告人李某仕被当场抓获，被告人欧阳某某在扣押现场被抓获。2015年10月10日，公安民警在宁乡县道林镇靳水村毛塘组被告人许某民家中将其抓获。
另查明，被告人李某仕、欧阳某某、许某民均未依法取得特种烟草专卖经营许可证。经本院分别委托湖南省宁乡县司法局、桂阳县司法局对被告人李某仕、许某民、欧阳某某进行了社区矫正调查评估，宁乡县司法局、桂阳县司法局出具了调查评估意见书，建议对被告人李某仕、许某民、欧阳某某适用社区矫正。
上述事实，被告人李某仕、欧阳某某、许某民在开庭审理过程中亦无异议，并有资兴市烟草专卖局关于“2015.9.24”无证运输烟叶案移送公安部门的请示、资兴市烟草专卖局案件移送函、资兴市烟草专卖局立案报告表、报案登记表、受案登记表、抓获经过、到案经过、户籍资料、借条、郴州市烟草专卖局中心仓库烟叶工商备货登记检验报告单、第31仓库烟叶收货单、中心仓库烟叶登记重量入库抽磅单等书证；辨认笔录、资兴市烟草专卖局检查（勘验）笔录；证人李某伟、陈某良、成某某等人的证言；被告人李某仕、欧阳某某、许某民的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人李某仕、欧阳某某、许某民违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。资兴市人民检察院指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人李某仕、欧阳某某起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人许某民起了辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人李某仕、欧阳某某、许某民在归案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人欧阳某某的辩护人提出本案的非法经营额应按购买的价格认定的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳；提出被告人欧阳某某具有投案自首情节的辩护意见，经查，被告人欧阳某某系被抓获归案，故本院对该辩护意见不予采纳。根据被告人李某仕、欧阳某某、许某民的犯罪情节和悔罪表现，且社区矫正调查评估报告建议对三人实行社区矫正，本院认为对被告人李某仕、欧阳某某、许某民适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。综上，对被告人李某仕、欧阳某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款；对被告人许某民适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(一)项之规定，判决如下：
一、被告人李某仕犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后五日内缴纳。）
二、被告人欧阳某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后五日内缴纳。）
三、被告人许某民犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后五日内缴纳。）
四、对扣押在案的烟叶交由资兴市烟草专卖局依法处理，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 朱建新
人民陪审员 曹 静
人民陪审员 张孝芳
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 陈 英
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：????（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。