江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）通中民终字第2084号
上诉人（原审原告、反诉被告）高红，个体工商户。
委托代理人施建明。
上诉人（原审被告、反诉原告）魏军，个体工商户。
委托代理人宋欣玲，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
上诉人高红、魏军因商品房销售合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2013）皋民初字第0843号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2010年8月29日，魏军作为甲方（出卖人），高红作为乙方（买受人），签订《商品房买卖合同》一份，约定：第一条房屋的基本情况：甲方房屋坐落于如皋市白蒲镇钱园村22组，共45间，房屋结构为砖混，建筑面积1126.28平方米，土地面积1709.60平方米。房屋用途为营业用房，房屋所有权证号为皋房权证字第××号，土地使用权证号为皋国用2007第1062号。第二条土地使用权性质1、该房屋相应的土地使用权取得方式为出让。2、土地使用权年限至2047年6月4日止，该房屋买卖后，按照有关规定，乙方补办土地使用权出让手续。第三条价格该房屋售价为七十五万元整，附属设施四十万元，总金额为人民币一百一十五万元整。第四条付款方式1、乙方应于本合同生效之日三日内向甲方支付购房款六十万元整，并应于取得房产证和土地证后十五日内将余款五十五万元整付给甲方。协议中，将“付给甲方”后面的句号改为逗号，并在后面添加手写文字内容：“从签订协议之日起，最迟不超过三个月”。2、支付方式为现金。第五条交付期限甲方应于收到购房款六十万元后将该房屋的产权证书和土地证书交给乙方。第六条乙方逾期付款的违约责任1、乙方如未按本合同第五条规定的时间付款，甲方对乙方的逾期付款有权追究违约利息。自本合同规定的应付款限期之第二天起至实际付款之日止，月利息按2%计算。2、逾期超过60天后，即视为乙方不履行本合同。届时，甲方有权终止合同，乙方按累计应付款的10%向甲方支付违约金。甲方实际经济损失超过乙方支付的违约金时，实际经济损失与违约金的差额部分由乙方据实赔偿。第七条关于产权登记的约定在乙方实际接收该房屋之日起，甲方协助乙方在房地产产权登记机关规定的期限内向房地产产权登记机关办理权属登记手续。如因甲方的过失造成乙方不能在双方实际交接之日起60天内取得房地产权属证书，乙方有权提出退房，甲方须在乙方提出退房要求之日起15天内将乙方已付款退还给乙方，并按已付款的10%赔偿乙方损失。第八条保证甲方保证在交易时该房屋没有产权纠纷，有关按揭、抵押债务、税项及租金等，甲方均在交易前办妥。交易后如有上述未清事项，由甲方承担全部责任。第九条税费的交纳因本房屋所有权转移所发生的土地增值税、契税及其他房屋交易所发生的税费均由甲方交纳。第十条房屋交接时间水、电、煤气、物业、供暖等各项费用的交接日期为2010年10月1日。双方还对相关事项作了约定。因本案讼争房屋原由高红向魏军承租，签订买卖协议后，双方未再办理房屋交接手续。
协议签订后，高红共给付魏军购房款94万元。2011年3月12日，魏军向高红发出《通知》一份，内容为：“你于2010年8月29日与我签订房屋买卖协议，依协议约定，你方应于2010年11月29日前履行其全部给付购房款义务，可至今你仍未履行完毕，你的行为违反了双方的协议第六条第2款，侵犯我的合法权益，现依据《合同法》等相关法律规定，通知你自你方接本通知之日起即终止与你方于2010年8月29日签订的房屋买卖协议”。
另查，2010年12月20日，高红、张国银向中国邮政储蓄银行有限责任公司江苏省南通市如皋市支行办理《个人额度借款合同》，同日办理还款协议公证，魏军、徐静静作为丙方（抵押人）参加。高红借款总额为492000元，支付给魏军260000元。涉案房产证在办理抵押贷款时提交给邮政储蓄银行用于质押，现贷款已偿还，房产证在魏军处。土地使用证在邮政储蓄银行办理贷款时已由魏军交付给高红。
又查，根据如皋市房地产监理所提供的产权证抵押登记信息，涉案房产于2009年9月8日设定抵押，2010年9月6日注销。2010年12月20日又设定抵押，2013年3月26日注销。
高红于2013年3月25日诉至法院，要求责令魏军协助办理房屋过户手续。诉讼中，高红申请诉讼保全，要求查封涉案房屋和土地使用权，原审法院已裁定查封。审理中，魏军提起反诉，要求高红返还房屋，支付违约金11.5万元，并赔偿损失25万元。高红于2013年6月26日自愿将21万元缴至原审法院，并附书面材料，要求将购房余款21万元交法院提存。
再查，魏军曾于2011年3月31日向原审法院起诉，要求返还讼争房屋，支付违约金等。原审法院白蒲法庭在诉状上加盖了签收章，签收日期为2011年3月31日，确定案由为房屋买卖合同纠纷，适用诉前调解，并定于2013年4月13日调解，高红收到该传票。高红在审理中亦提交了一份民事诉状，落款日期为2011年3月21日，要求确认房屋买卖协议有效，协助办理过户手续。原审法院白蒲法庭亦在诉状上加盖了签收章，签收日期为2011年3月31日。
原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案双方当事人所签订的房屋买卖合同不违反法律法规的强制性规定，是双方当事人真实意思的表示，合法有效。合同签订后，高红已给付购房款94万元，魏军已将房屋交付给高红。在诉讼过程中，高红已将剩余购房款交至法院，并要求提存该款。鉴于上述事实，法院确认双方2010年8月29日签订的房屋买卖协议有效，魏军协助办理过户手续，且根据协议约定，相关费用由魏军承担。高红已将购房欠款21万元交至法院，魏军可在判决书生效后自行领取。
关于魏军主张合同已解除是否成立？魏军认为已于2011年3月12日向高红发出终止协议的通知，并据此认为双方于2010年8月29日签订的房屋买卖协议已经终止。审理中，高红提交的证据表明其在收到魏军的解除协议通知后，以提起诉讼的方式主张协议有效，并要求魏军协助办理过户手续，足以证明高红对解除协议通知提出了异议，故解除协议通知不发生法律效力。
关于魏军的诉讼请求，第一项请求法院不予支持，理由如前所述。第二、三项请求，必须确认本案哪一方存在违约事实？高红认为签订协议时魏军隐瞒产权证抵押的事实，原审法院认为，高红是否知道魏军曾将产权证抵押在银行并不重要，因为魏军在2010年9月6日归还贷款后已将产权证取回，双方曾去产权登记机关咨询过相关过户情况。2010年12月18日，高红、张国银向邮政储蓄银行借款时，魏军、徐静静作为抵押人参加。双方对产权未过户及抵押给银行的事实均明知。故高红主张签订协议时魏军违约不能成立。后来在履行协议过程中，高红未及时付清购房款，魏军也没有协助办理过户手续。从正常交易习惯考虑，在未付清购房款的情况下，出卖人拒绝协助办理过户手续情有可原。现已支持高红的诉讼请求，高红亦应承担相应的违约责任。根据协议第六条约定，考虑到高红占用所欠购房资金存在收益，由高红支付魏军自约定的付款之日即2010年11月30日起，至其向法院要求提存之日止即2013年6月26日止，按未付款21万元月利息2%计算利息为125440元。同时，根据权利义务对等原则，高红应承担购房款10%的违约金即115000元。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、一百零七条之规定，判决：一、高红与魏军于2010年8月29日签订的房屋买卖协议有效。二、魏军协助高红办理房产登记及土地使用权证过户手续（相关费用由魏军负担）。三、高红支付魏军利息125440元及违约金115000元，合计240440元。四、驳回魏军的其他反诉请求。本诉案件受理费80元、诉讼保全费2000元，反诉案件受理费18390元，由高红、魏军各负担10235元。
宣判后，高红、魏军均不服，分别向本院提出上诉。高红上诉称，原审法院认定我违约没有事实依据和法律依据，我已经履行了支付购房款60万元的义务，按照合同约定应当由魏军协助办理过户手续后再付款，原审法院以交易习惯为由，认为在我未缴清钱款前魏军可以拒绝协助办理过户手续情有可原缺乏依据，违反了合同约定。且按照合同即使我存在违约行为，超过60日后也是按累计应付款的10%支付违约金，原审法院同时计算利息及违约金没有依据，对魏军的违约行为根本没有认定错误，故请求二审依法撤销原审判决第三项。
魏军上诉称，原审法院认定高红存在违约行为，却判决继续履行合同，相互之间矛盾，且对于合同是否解除认定事实与适用法律均发生错误，合同约定高红超过3个月未缴纳剩余房款，我即享有合同解除权，高红虽缴纳了购房款94万元，但剩余21万元一直未给付，我于2011年3月12日发出的书面解除合同通知已经生效，故合同已经解除，原审判决合同继续履行不当。如果高红在收到解除通知后至2011年3月21日起诉要求确认合同效力也已超过诉讼时效。在法律适用上，原审适用《合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条进行判决错误，应当适用《合同法》第九十三条第二款、第九十六条及《合同法》司法解释（二）第二十四条的规定进行判决。原审判决认定事实错误，适用法律不当，故请求二审撤销原审判决第一、二项，依法改判高红返还房屋及土地并恢复原状，同时驳回其他诉讼请求。
魏军针对高红的上诉答辩称：1、高红未依约履行给付款项的义务构成违约。首先，高红未按照房屋买卖协议约定的期限履行付款义务，根据合同约定高红最迟应于2010年11月29日付清全部房款，但高红未能在上述期限内支付款项。其次，房屋总价款为115万元，截止今日高红仍未付清，尚欠21万元。2、魏军不存在违约行为，一审庭审中查明案涉房屋2010年8月29日签订，房屋上的抵押与2010年9月6日解除，协议约定合同生效三日内高红支付部分房款合计60万元，魏军收到60万元后交付土地和产权证，高红实际于2010年8月31日前，累计支付了60万元，至9月6日止不超过十日，并不影响魏军实际交付产权证土地证的义务履行，再者，双方在实际履行合同中对魏军交付产权证的义务已进行了变更，魏军履行合同与原合同约定不一致，不是因为魏军违约而是经高红提出魏军同意双方不再交付房产证，改为将房产证用于为高红抵押贷款，该事实在一审中已予以查明，综上所述，高红的上诉理由不能成立，请求二审驳回高红的上诉请求。
高红针对魏军的上诉答辩称：1、2010年8月29日签订房屋买卖协议，双方预定解除的情形，魏军认为其有权解除合同是根据协议的第六条第二款，高红付款逾期超过60日，视为高红不履行合同，但60日的约定是协议签订日起首付款60万元不履行，魏军有权解除合同，而一审查明高红按约定履行60万元，余款55万元，协议中明确约定在魏军向高红交付房产证和土地证后15日内支付，当然手写的部分，最迟不超过三个月，根据该条约定高红认为给付55万元购房款，魏军应同时交付土地证和房产证。魏军在2011年3月12日向高红发出了解除合同的书面通知，高红即在2011年3月21日，向白蒲法庭提交诉状，而且一审法院承办法官组织双方多次调解，魏军也是明知的，所以一审法院认定魏军在发出解除协议通知后，高红即向法院提起诉讼，并向法庭提供了白蒲法庭立案受理的相关材料，足以证明魏军的通知对高红不具有法律效力。2、在本案中是高红违约还是魏军存在违约的情形，根据2010年8月29日签订房屋买卖协议第八条，魏军在与高红进行诉争房屋交易时，该房屋不得设定抵押，魏军违约在先。同时根据协议第四、五、六条，高红完全按照协议履行义务，而一审法院无视该份买卖协议，认为从正常交易习惯考虑，在未付清购房款的情况下，出卖人拒绝协助办理手续情有可原缺乏依据。根据相关法律规定，有约定按照约定，没有约定按照法定，高红与魏军签订协议有事实依据，在高红支付合同约定的购房款后，魏军也应该按照合同约定将办理好的土地证和房产证交给高红，而事实上一审已经查明，魏军并未按照约定履行相应的义务。3、关于一审法院认定高红应向魏军支付违约金及相应的利息，高红认为根据协议第六条第一款，明确约定支付利息的前提条件是，高红应支付60万元房款，高红如果不按照该条约定才可按该条支付相应的利息，而且，高红在支付60万元购房款后，魏军具有交付土地证和房产证的义务，而一审查明魏军取得该房产证土地证的时间是2010年9月6日，很明显这是违反合同约定的，因此一审法院判决高红向魏军支付2%的利息以及总购房款10%的违约金，完全背离了魏军与高红签订的房屋买卖协议，请求法院驳回上诉人魏军的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点：1、双方是否存在违约行为？2、双方签订的合同是否因魏军发出解除通知而解除？3、高红的起诉是否超过诉讼时效？4、法律适用是否得当？
本院认为，魏军、高红于2010年8月29日签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应确认合同有效。双方均应当按照合同的约定履行各自的合同义务。关于争议焦点1和2，双方当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求。根据双方签订的房屋买卖协议，高红应于协议签订之日起3日内交付购房款60万元，高红也已于2010年8月29日、8月31日分别交付了40万元、20万元，同年9月18日又给付4万元，高红已经按照协议履行了第一笔购房款的交付义务。魏军接收60万元房款后应当将案涉房屋的所有权证及其所属土地使用权证及时交付给高红，自高红收到房屋产权证及土地使用权证后15日内给付剩余55万元房款。但魏军未能提供证据证明其在协议约定的三个月内已经提供房屋产权证和土地使用权证给高红。现有证据能够证明高红、张国银（高红之妻）2010年12月20日向中国邮政储蓄银行有限责任公司江苏省南通市如皋市支行办理《个人额度借款合同》时，魏军、徐静静（魏军之妻）作为丙方（抵押人）参加，房屋产权证作为抵押由银行收执，该时间亦可认定魏军已实际交付房屋产权证和土地使用证，则魏军交付房屋产权证及土地使用权证的时间也已超过约定的三个月期限，其行为已经构成了违约。依照合同约定，案涉房产证在办理抵押贷款时提交给邮政储蓄银行用于质押，该质押系应高红的要求所作，在未办理产权登记情况下只能以魏军、徐静静名义进行质押，该质押行为应当视为魏军已经交付房产证，土地使用证在邮政储蓄银行办理贷款时已由魏军交付给高红。故此时高红给付剩余款项的条件已经成就。虽高红在协议签订后三个月时间内可以此为由行使先履行抗辩权不予支付相应款项，但在魏军交付房屋所有权证及土地使用权证后高红仍未能及时给付房款，也已构成违约，故双方在合同履行过程中均存在违约行为。由于魏军自身存在违约行为，且在合同履行过程中高红已经履行了大部分合同义务，高红在2010年12月20日后又陆续给付了部分款项，魏军在自身存在违约行为且未履行催告的情况下不享有合同解除权，故其向高红发出的解除合同通知不具有法律效力，不能产生合同解除的法律后果。关于争议焦点3，由于双方的合同没有履行完毕，尚处于合同履行阶段，合同权利义务尚未转化为债权债务关系，故高红的诉讼不超过诉讼时效期间。关于争议焦点4，自2011年12月20日后，高红仍然未能按约缴纳剩余房款，该行为已经构成违约，虽然其曾起诉要求确认合同效力，但不能免除其违约责任。根据合同约定，高红应当自其延迟给付剩余款项之日始按月息2%计算利息，该利息损失系高红违约而应当承担的违约责任，该利息的计算起点应从高红违约行为开始之日计算，即应当自2010年12月20日始由高红承担违约责任，原审从2010年11月30日始计算不当，应予更正。由于高红延迟给付剩余房款超过2个月，合同第六条对违约情形进行约定，两者的性质均应为违约金性质，但适用的前提和条件不同，前者为违约但不构成解除合同时适用的违约条款，后者为违约导致合同解除时的违约条款，后者虽约定合同解除权，但该款违约金的性质应认定魏军有解除合同权时应当由高红承担的违约金，现合同未能解除，则魏军要求高红承担该违约金缺乏合同依据。而且合同约定的两种情形，两者不能同时享有，合同更未约定可以兼得，故原审法院同时计算两种性质的违约金并判决由高红承担缺乏合同依据和法律依据，本院予以更正。另需指出，高红在诉讼中对剩余房款申请法院提存，该款项的权利人应为魏军，原审法院将该款项未判决归魏军所有，属遗漏判决内容，本院依法予以增判。
综上，高红的上诉理由部分成立，本院予以支持。魏军的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。由于高红未能及时支付余款致本案纠纷发生，高红对此负有直接责任，故本院酌情由高红适当承担相应的案件受理费。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持如皋市人民法院（2013）皋民初字第0843号民事判决第一、二、四项；
二、撤销如皋市人民法院（2013）皋民初字第0843号民事判决第三项；
三、高红支付魏军利息损失126483元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行；
四、高红自愿提存于如皋市人民法院的购房款210000元归魏军所有，于双方履行本判决时一并给付魏军。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费80元、诉讼保全费2000元，反诉案件受理费18390元，合计20470元，由高红、魏军各负担10235元；二审案件受理费80元，反诉案件受理费18390元，合计18470元，由上诉人高红负担4907元，由上诉人魏军负担13563元。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
代理审判员 曹 璐
代理审判员 季建波
二〇一四年六月十一日
书 记 员 毛 峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更。
《中华人民共和国合同法》第六十七条：
当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订阅合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。