徐州经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）开刑初字第0006号
公诉机关江苏省徐州经济技术开发区人民检察院。
被告人贾某甲，男。被告人贾某甲因涉嫌犯销售假药罪，于2013年6月7日被徐州市公安局徐州经济技术开发区分局刑事拘留，2013年7月15日经徐州市鼓楼区人民检察院批准逮捕，次日由该分局执行逮捕。现羁押于江苏省徐州市看守所。
辩护人陈新，江苏昭鹏律师事务所律师。
被告人贾某乙，女。被告人贾某乙因涉嫌犯销售假药罪，于2013年6月7日被徐州市公安局徐州经济技术开发区分局刑事拘留，2013年7月15日经徐州市鼓楼区人民检察院批准逮捕，次日由该分局执行逮捕。现羁押于江苏省徐州市看守所。
辩护人赵鹏，江苏昭鹏律师事务所律师。
被告人丁某某，男。被告人丁某某因涉嫌犯销售假药罪，于2013年6月9日被徐州市公安局徐州经济技术开发区分局刑事拘留，2013年7月15日经徐州市鼓楼区人民检察院批准逮捕，次日由该分局执行逮捕。现羁押于江苏省徐州市看守所。
辩护人王磊，江苏开承律师事务所律师。
被告人莫某某，男。被告人莫某某因涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年6月28日被徐州市公安局徐州经济技术开发区分局刑事拘留，2013年7月15日被徐州市鼓楼区人民检察院批准逮捕，次日由该分局执行逮捕。现羁押于江苏省徐州市贾汪区看守所。
辩护人张剑，江苏东彭律师事务所律师。
江苏省徐州经济技术开发区人民检察院以开检诉刑诉（2013）38号起诉书指控被告人贾某甲、贾某乙、丁某某犯销售假药罪，被告人莫某某犯生产、销售假药罪，于2013年12月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省徐州经济技术开发区人民检察院指派代理检察员权威出庭支持公诉，被告人贾某甲、贾某乙、丁某某、莫某某及辩护人陈新、赵鹏、王磊、张剑到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年12月至2013年3月，被告人莫某某在没有药品生产许可、质量检测报告和批准文号的情况下，自行生产蜈蚣蛇蝎油，并将该蜈蚣蛇蝎油销售给被告人丁某某。被告人丁某某又将该蜈蚣蛇蝎油销售给被告人贾某甲、贾某乙。2013年2月至2013年6月间，被告人贾某甲、贾某乙从被告人丁某某处购买蜈蚣蛇蝎油共计170余件（每件40盒，每盒3瓶），以每盒60元的价格销售。案发后，公安机关在被告人丁某某处查获蜈蚣蛇蝎油62件、在被告人贾某乙处查获蜈蚣蛇蝎油616盒。
2013年6月23日被告人莫某某主动向公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。
公诉机关认为，被告人贾某甲、贾某乙、丁某某无视国法，销售假药，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人莫某某生产、销售假药，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人莫某某犯罪后主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人贾某甲、贾某乙系共同犯罪。
庭审中，被告人贾某甲、贾某乙、丁某某、莫某某对公诉机关指控的犯罪事实均不持异议。被告人贾某甲、莫某某未作辩解；被告人贾某乙提出其能如实供述犯罪事实，可予从轻处罚；被告人丁某某提出，请法院结合案件的具体情况，给予公正客观的判决。
被告人贾某甲的辩护人提出：1、蜈蚣蛇蝎油不应以药品看待或按假药论处，无需药品生产许可证；2、贾某甲在主观方面不符合销售假药罪的犯罪构成要件；3、贾某甲具有立功表现；4、贾某甲具有自首情节；5、贾某甲属于初犯、偶犯且对自己行为的违法性有了较深刻认识。请求充分考虑其辩护意见。
被告人贾某乙的辩护人提出：1、起诉指控贾某乙犯有销售假药罪的证据不足。蜈蚣蛇蝎油本身不是药品，且没有对外作为药品宣传的行为，认定为销售假药罪，属定性错误。贾某乙没有销售假药的主观故意。综上，指控贾某乙犯销售假药罪事实不清，证据不足；2、贾某乙具有自首情节；3、贾某乙在共同犯罪中作用相对较小；4、贾某乙系初犯、偶犯，一贯表现良好。请求对上述意见慎重斟酌采纳。
被告人丁某某的辩护人提出：1、丁某某具有坦白情节，依法可以从轻处罚；2、丁某某自愿认罪，具有悔罪表现；3、丁某某积极退赃，悔罪表现明显；4、丁某某系初犯、偶犯，一贯表现良好等多项酌定从轻处罚情节。请求对被告人丁某某从轻处罚，适用缓刑或免予刑事处罚。
被告人莫某某的辩护人提出：1、莫某某主动投案并如实供述罪行，依法可以从轻或者减轻处罚；2、莫某某主观恶性较小，认罪态度较好，案发后积极退赃。请求对被告人莫某某适用缓刑。
经审理查明：
2012年12月至2013年3月，被告人莫某某在没有药品生产许可、质量检测报告和批准文号的情况下，在广西壮族自治区武鸣县益寿酒厂内自行生产蜈蚣蛇蝎油，在该产品外包装上自行编写主要成分、适用范围、用法和禁用人群，并将该蜈蚣蛇蝎油销售给被告人丁某某。被告人丁某某自2012年底开始从莫某某处购买蜈蚣蛇蝎油，并将莫某某向其宣传的蜈蚣蛇蝎油具有治疗皮肤顽疾、腰酸腿疼等疗效的信息整理成宣传材料和蜈蚣蛇蝎油一起销售给被告人贾某甲和贾某乙。2013年2月至2013年6月间，被告人贾某甲、贾某乙从被告人丁某某处以每件单价550元的价格购买蜈蚣蛇蝎油共计170余件（每件40盒，每盒3瓶），并以每盒60元的价格在徐州经济技术开发区大庙、大黄山等乡镇销售。
2013年6月6日19时许，被告人贾某甲、贾某乙等四人在徐州经济技术开发区大黄山镇张庄村徐贾快速通道桥下销售蜈蚣蛇蝎油、搭配赠送肾宝合剂等产品时被民警依法查获。经徐州市食品药品监督管理局认定，该蜈蚣蛇蝎油依法按假药论处。案发后，公安机关在被告人丁某某处查获蜈蚣蛇蝎油62件（每件40盒，每盒3瓶）、在被告人贾某乙处查获蜈蚣蛇蝎油616盒。丁某某家属主动将丁某某违法所得337000元退交公安机关；莫某某家属主动将莫某某违法所得400000元退交公安机关；贾某甲、贾某乙家属主动将贾某甲、贾某乙违法所得210000元退交公安机关。
被告人莫某某于2013年6月23日向广西壮族自治区武鸣县公安局红岭派出所投案自首，并如实供述了其生产、销售蜈蚣蛇蝎油的经过。
认定上述事实的主要证据有：
第一组证据：证实被告人莫某某、丁某某、贾某甲、贾某乙生产、销售假药的相关证人证言。
1、证人马某、莫某乙的证言，证实莫某某生产蜈蚣蛇蝎油的经过。
2、证人魏某、张某甲、刘某、张某乙、葛某、周某、胡某甲、权某、朱某、胡某乙等人证言，上述证人作为参与围观或者自己购买蜈蚣蛇蝎油的人员，证实被告人贾某甲、贾某乙等人在徐州经济技术开发区大庙、大黄山等乡镇以60块钱一盒的价格多次销售蜈蚣蛇蝎油，主要由贾某甲和贾某乙宣传和销售，宣称蜈蚣蛇蝎油系经过国家认定的，能够治疗多种疾病。同时，证言也反映了使用蜈蚣蛇蝎油没有明显副作用。
3、徐州市食品药品监督管理局药品安全监管处工作人员蒋莲芳的证言，证实按照药品管理法的规定，蜈蚣蛇蝎油符合药品的定义和特点，属于药品，因生产药品的企业应当具备生产许可证，且生产出来的药品应当经过国家药品监督管理部门的批准，以上两点蜈蚣蛇蝎油均不具备，故该油按假药论处。同时说明，因中药材是生产药品的原材料，而蜈蚣蛇蝎油是由多种中药材加工而来，故该蜈蚣蛇蝎油不是中药材。
第二组证据：证实被告人莫某某、丁某某、贾某甲、贾某乙生产、销售假药的相关书证。
1、武鸣县质量技术监督局出具的情况说明，证实该局在日常监管中，没有发现广西武鸣县益寿酒厂生产蜈蚣蛇蝎油，该单位并未对蜈蚣蛇蝎油产品进行过质量检验。
2、武鸣县食品药品监督管理局出具的情况说明，证实武鸣县食品药品监督管理局未曾对蜈蚣蛇蝎油进行过质量检验。
3、徐州市公安局徐州经济技术开发区公安分局治安大队出具的情况说明，证实在案发后，丁某某家属主动将违法所得337000元退交公安机关；莫某某家属主动将违法所得400000元退交公安机关；贾某甲、贾某乙家属主动将违法所得210000元退交公安机关。
4、徐州市食品药品监督管理局关于对“蜈蚣蛇蝎油”产品的认定，证实徐州市食品药品监督管理局根据相关法律规定，认定蜈蚣蛇蝎油依法应按假药论处。
5、全国工业产品许可证、个体工商户登记申请、食品流通许可申请复核意见表，证实广西武鸣县益寿酒厂符合生产“其他酒（配制酒）”的生产许可条件，而不符合生产药品的条件，莫某某系广西武鸣县益寿酒厂负责人，个体工商户，经营范围为“其他酒（配制酒）”的生产销售，经营项目为食品、预包装食品。
6、丁某某处关于贾某乙购买蜈蚣蛇蝎油送货单，证实丁某某向贾某甲、贾某乙共计销售蜈蚣蛇蝎油175件，单价550元，共计96250元。
7、贾某乙进货记录单，证实被告人贾某甲、贾某乙从被告人丁某某处购买蜈蚣蛇蝎油170件，单价550元，共计93500元。该进货记录单和丁某某的送货单在购买日期和总量上基本一致，能够相互印证。
8、贾某乙销售蜈蚣蛇蝎油账本，证实被告人贾某甲、贾某乙销售的部分蜈蚣蛇蝎油1994盒，单价60元，总计119640元。
9、被告人丁某某整理并提供给被告人贾某甲、贾某乙的宣传材料，证实该宣传材料宣传蜈蚣蛇蝎油号称家庭必备小医生，对各种皮肤病（如脚气、牛皮癣等）、头晕头疼、发热感冒、跌打损伤、肚子疼、晕车晕船、咳嗽、冻疮等都具有疗效。
10、被告人丁某某银行卡交易记录、马某银行卡交易记录，证实丁某某分多次向马某汇款，约40万元左右，和其供述的通过银行汇款购买蜈蚣蛇蝎油等产品的供述一致。
第三组证据：被告人莫某某、丁某某、贾某甲、贾某乙关于生产、销售假药的供述。
1、被告人莫某某的供述，证实莫某某在明知蜈蚣蛇蝎油没有相关的审批许可及配套手续的情况下，抱着投机心理从2012年底开始生产、销售，该产品没有质检报告，其将该蜈蚣蛇蝎油作为药品宣传，以每瓶3.5元的价格销售给徐州的丁某某共计八、九百件，价格约40万元。蜈蚣蛇蝎油外包装上的宣传内容是其自己编写，适用于腰酸腿疼、皮肤顽疾、散瘀消肿、止痒症状，该油没有经过任何临床试验，外包装上的功能主治效果其不能保证。其生产的蜈蚣蛇蝎油全部卖给丁某某，没有卖给其他人。
2、被告人丁某某的供述，证实丁某某从2012年底开始从莫某某处购买蜈蚣蛇蝎油，以每件430元的价格收购，总数大约900件，以每件550元价格出售给下家，卖给了贾某乙、贾某甲等人。莫某某向丁某某宣传蜈蚣蛇蝎油具有治疗皮肤顽疾、头疼等功效，丁某某按照莫某某口述的内容整理了蜈蚣蛇蝎油的宣传材料赠送给购买其货物的贾某甲、贾某乙等下家。丁某某明知蜈蚣蛇蝎油没有相关的审批许可手续和质检报告，自己也无法保证该油的成分和疗效，认为该产品是外用而不是内服，对人体应该不会有太大伤害，对外宣传该油具有治疗皮肤顽疾、头晕、跌打损伤等症状的疗效，让人误以为蜈蚣蛇蝎油是治病的良药。
3、被告人贾某甲、贾某乙的供述，证实贾某甲和贾某乙等人从2012年底至2013年年初的时候开始以单价550元的价格从丁某某处购买蜈蚣蛇蝎油约170件左右。后贾某甲、贾某乙等人开车到徐州经济技术开发区大庙、大黄山等乡镇销售。贾某甲、贾某乙在明知蜈蚣蛇蝎油没有生产许可、质检报告等相关手续，且无法保证蜈蚣蛇蝎油的成分和具体功效的情况下，以蜈蚣蛇蝎油能够治疗腰酸腿疼、皮肤顽疾、散瘀消肿、止痒等症状向老百姓宣传并销售蜈蚣蛇蝎油的事实。
第四组证据：证实被告人的自然情况、案发、到案情况及扣押相关物证、书证的证据。
1、四名被告人的户籍证明及前科表现，证实四被告人的自然情况，均已达到刑事责任年龄且均无前科劣迹。
2、公安机关出具的到案经过及发破案经过，证实案发及四被告人的到案情况，其中莫某某于2013年6月23日主动到公安机关投案，贾某甲、贾某乙、丁某某均系公安机关抓获归案。
3、公安机关搜查丁某某和崔红菊住宅笔录及扣押清单，证实侦查中搜查出并扣押被告人丁某某蜈蚣蛇蝎油共计62件（2480盒，7440瓶）及丁某某的送货单
4、公安机关扣押物品清单，证实侦查中从贾某乙处扣押蜈蚣蛇蝎油616盒（1848瓶）和进货及销售账本。
经质证，被告人贾某甲、贾某乙、丁某某、莫某某对上述证据均无异议。被告人贾某乙、丁某某的辩护人认为徐州市食品药品监督管理局药品安全监管处工作人员的证言，不属于刑事诉讼法上的证据，不能作为定案的意见；对徐州市食品药品监督管理局关于对“蜈蚣蛇蝎油”产品的认定，认为不属于法律规定的证据形式的范畴，认定也不具有客观性。经查，上述证据来源合法，内容真实有效，与本案事实具有关联性和证明力，予以采纳。
本院认为：被告人贾某甲、贾某乙、丁某某在明知蜈蚣蛇蝎油没有生产许可及质检报告，且在无法保证该油标注的治疗效果的情况下，均以药品的功效宣传并销售蜈蚣蛇蝎油，其行为构成销售假药罪。被告人莫某某明知蜈蚣蛇蝎油没有生产许可和质检报告，且在无法保证蜈蚣蛇蝎油成分和疗效的情况下，生产并销售蜈蚣蛇蝎油，其行为构成生产、销售假药罪。同时，被告人贾某甲、贾某乙共同宣传、销售的行为属共同故意犯罪。公诉机关指控被告人贾某甲、贾某乙、丁某某犯销售假药罪，被告人莫某某犯生产、销售假药罪的罪名成立，本院予以采纳。
关于被告人贾某甲的辩护人提出蜈蚣蛇蝎油不应以药品看待或按假药论处，无需药品生产许可证的辩护意见，经查，按照《中华人民共和国药品管理法》第一百零二条的规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。该法第三十一条还规定，生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号；但是，生产没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片除外。药品生产企业在取得药品批准文号后，方可生产该药品。本案中，蜈蚣蛇蝎油既不是单纯的中药材又不是中药饮片，而该产品的外包装及产品说明中标注了该产品的主治和疗效、禁忌适用人群、用法和用量，完全符合药品的标注说明，且由于该产品未获得批准文号，故依法应按假药论处。对辩护人提出得该辩护意见不予采纳。
关于被告人贾某甲、贾某乙的辩护人提出二被告人在主观方面不符合销售假药罪的犯罪构成要件的辩护意见，经查，贾某甲、贾某乙明知蜈蚣蛇蝎油没有生产许可和质检报告，且在无法保证蜈蚣蛇蝎油成分和疗效的情况下大量销售蜈蚣蛇蝎油，并在具体的销售过程中向老百姓宣传蜈蚣蛇蝎油号称家庭必备小医生，有治疗各种疾病的疗效，客观上让购买者认为该油是药品，能够治疗腰酸腿疼、皮肤顽疾、散瘀消肿、止痒等病症，上述事实能够证实贾某甲、贾某乙具有销售假药的主观故意。对辩护人提出的该辩护意见不予采纳。
关于被告人贾某甲的辩护人提出贾某甲具有立功表现的辩护意见，因公安机关出具的到案经过、发破案经过中均没有提及，且庭后经本院向公安机关核实，亦无证据证明起到协助抓获的作用，被告人及辩护人也没有相关证据证实，故对辩护人提出的该辩护意见不予采纳。
关于被告人贾某甲、贾某乙的辩护人提出二被告人具有自首情节的辩护意见，经查，二被告人2013年6月6日被公安机关查获时，未能如实地供述自己的罪行，故不符合自首的构成要件，对该辩护意见不予采纳。
关于被告人贾某乙的辩护人提出本案定性错误，指控事实不清、证据不足的辩护意见，经查，认定本案生产、销售假药的事实，不仅有各被告人供述，亦有证人证言、扣押的物证、药监局出具的按假药论处的认定、相关宣传资料等证据证实。同时，本案蜈蚣蛇蝎油既不是中药材又不是中药饮片，而产品说明中标注了该产品的主治和疗效，禁忌适用人群，用法和用量，完全符合药品的标注说明，应当将蜈蚣蛇蝎油按假药论处。结合前述被告人贾某乙具有销售假药的主观故意，以及其在本案中的销售行为，公诉机关指控其行为构成销售假药罪的定性成立。对辩护人提出的该辩护意见不予采纳。
关于被告人贾某乙的辩护人提出贾某乙在共同犯罪中作用相对较小的辩护意见，经查，二被告人在销售假药的过程中互相配合，作用相当，不能认定贾某乙在共同犯罪中系从犯。本院将根据二被告人在犯罪中的具体作用在量刑时予以综合考虑。
鉴于被告人贾某甲、贾某乙、丁某某到案后均能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且具有退赃表现，依法对三被告人予以从轻处罚，对辩护人提出的上述意见予以采纳；鉴于被告人莫某某自动投案并能够如实供述自己的罪行，具有自首情节，且有退赃表现，依法对其从轻处罚，对辩护人提出的上述意见予以采纳。根据本案具体情况，对被告人丁某某、莫某某的辩护人提出适用缓刑、免予刑事处罚的意见不予采纳。
综上，根据四被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一、二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人贾某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月7日起至2014年3月6日止。罚金已交纳。）
二、被告人贾某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月7日起至2014年2月6日止。罚金已交纳。）
三、被告人丁某某犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月9日起至2014年2月8日止。罚金已交纳。）
四、被告人莫某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月28日起至2014年1月27日止。罚金已交纳。）
五、对上述四被告人的违法所得依法予以追缴，由公安机关上缴国库；对扣押的非法生产、销售的假药依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王永毅
审 判 员 王顶海
人民陪审员 孙荣林
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 刘 岩
本案援引法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。