福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第239号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚宗程，男，1961年11月23日出生于福建省石狮市，汉族，高中文化，原石狮市永宁镇西偏村党支部书记，户籍地石狮市，住石狮市。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月27日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人李志峰、戴炯琳，福建君涵律师事务所律师、实习律师。
原审被告人龚维陆，男，1959年7月19日出生于福建省石狮市，汉族，高中文化，曾任石狮市永宁镇西偏村党支部书记，住石狮市。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月8日被取保候审，同年9月9日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人龚宗程、龚维陆犯贪污罪一案，于2014年12月4日作出（2014）狮刑初字第1235号刑事判决。龚宗程不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人龚宗程、原审被告人龚维陆，审查辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2006年6月至2012年6月，被告人龚宗程、龚维陆分别担任石狮市永宁镇西偏村村委会主任、党支部书记。2010年12月至2012年1月二被告人经预谋后利用协助石狮市永宁镇政府征收西偏村用于闽南理工学院扩建工程的土地，负有参加征收土地、核实被征土地面积、审批申报发放土地补偿款等职务便利，以龚某甲等多名村民名义虚报被征土地面积，共同骗取土地补偿款人民币445015元，被告人龚宗程分得赃款204010元，被告人龚维陆分得赃款199000元，余款42005元二人共同用于花费。其间被告人龚宗程还单独虚报土地面积，骗取补偿款人民币124000元。2014年1月，被告人龚宗程在担任西偏村党支部书记期间，利用协助石狮市永宁镇政府征收该村用于电力公司电网铁塔建设工程土地的职务便利，虚报被征土地面积，骗取补偿款人民币110000元。具体事实如下：
1、2010年12月，被告人龚宗程、龚维陆在协助石狮市永宁镇政府征收西偏村用于闽南理工学院扩建工程的土地时，共同商议在4名村民名下分别多虚报1亩土地骗取补偿款（每亩土地补偿款62000元，合计248000元）来进行平分。被告人龚维陆以龚某甲、龚某乙名义各虚报1亩土地，骗取土地补偿款124000元；被告人龚宗程则在商议的基础上自己又单独虚报2亩被征土地，以龚某丙、施某某、董某某、龚某丁名义各虚报1亩土地，骗取土地补偿款248000元。
2、2011年1月，被告人龚宗程、龚维陆共同商议以龚某己的名义虚报土地1.855亩，骗取土地补偿款115010元，被告人龚宗程分得赃款60010元，被告人龚维陆分得赃款55000元。2012年1月，被告人龚宗程、龚维陆共同商议以龚某戊的名义虚报土地1.065亩，骗取土地补偿款82005元，二人各分得赃款20000元，余款共同用于花费。
3、2014年1月，被告人龚宗程在担任西偏村党支部书记期间，利用协助石狮市永宁镇政府征收该村用于电力公司电网铁塔32号建设工程土地的职务便利，以龚某己的名义虚报被征土地面积1.225亩，骗取土地补偿款110000元。同年4月4日，被告人龚宗程将该款项退回西偏村银行账户。
2014年5月26日，石狮市纪委将被告人龚宗程移送石狮市人民检察院审查；同年7月8日，被告人龚维陆到石狮市永宁镇纪委投案。案发后被告人龚维陆的家属向检察机关退出赃款人民币40000元；案件审理期间，被告人龚维陆的家属向本院退出赃款人民币159000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人龚某甲证言，证实2010年底因闽南理工学院扩建需要，其家0.233亩土地被政府征收，两次共领到土地补偿款人民币17000多元。2010年12月7日的用地征地费用申报单是被告人龚宗程让其在表格上签名，当时没有填写土地亩数、补偿金额。申报单上被征收1.233亩、土地补偿款76446元的情况其并不知情。款项的发放是村委会拿其身份证到农商银行办理银行卡，款汇入卡内。2010年12月9日至同月10日其农商银行卡多次取现62000元非其所为。
2、证人龚某乙证言，证实闽南理工学院征地，其家没有土地被征用。2010年12月其弟龚维陆向其拿过身份证，后来拿62000元给他，说是赔偿其房屋被拆迁的钱。2010年12月7日用地征地费用申报单上的签名“龚某乙”不是其所签，其没有办理过卡号为9070613010100100125955的农商银行卡。
3、证人龚某丁证言，证实闽南理工学院扩建征地，其家没有土地被征用，也没有领取过土地补偿款。2010年12月7日用地征地费用申报单上的签名“龚某丁”不是其所签，其未办理过卡号为9070611110100100060827的农商银行卡。
4、证人董某某证言，证实闽南理工学院扩建征地，其家有0.3亩左右的土地被政府征收。领过两次补偿款共25000元左右，第一次20000元左右，第二次提高补偿标准，又领了4995元。每亩地补偿人民币62000元，后来每亩地又多补偿15000元。2010年12月7日的用地征地费用申报单是被告人龚宗程让其在表格上签名，因不识字由其儿子龚某庚代签，当时没有填写土地亩数、补偿金额。申报单上被征收1.333亩、土地补偿款82646元的情况其并不知情。2012征地费用申报单上登记补发赔偿款4995元与其领取的数额相同。款项的发放是村委会拿其身份证到农商银行办理银行卡，款汇入卡内。2010年12月9日至同月21日其农商银行卡多次取现62000元非其所为。
5、证人施某某证言，证实因闽南理工学院扩建需要，其家有0.5亩地被征收，两次共领取补偿款38500元。每亩地补偿标准62000元，后来提高补偿标准，每亩地又多补偿15000元。2010年12月7日的用地征地费用申报单是被告人龚宗程让其在表格上签名，当时没有填写土地亩数、补偿金额。申报单上被征收1.5亩、土地补偿款93000元的情况其不知情。2012征地费用申报单上登记补发赔偿款7500元与其领取的数额相同。款项的发放是村委会帮其办理银行卡，两次领款都是通过银行卡。2010年12月9日至同月21日其银行卡多次取现62000元非其所为。
6、证人龚某戊证言，证实其系龚宗程儿子，2012年1月17日用地征地费申报单上的领款人“龚某戊”三字不是其本人所签，也未领取到申报单上（面积1.065亩）的土地补偿款82005元。
7、证人龚某己证言，证实闽南理工学院扩建，其家在西偏村朝天寺西至理工学院东面围墙有将近1亩土地被征收，土地登记在其儿子龚宗程名下，补偿款也是龚宗程领取。用地征地申报单上（面积1.855亩、金额115010元）领款人“龚某己”不是其本人签名。
8、证人邱某某证言，书证侦查机关关于本案破获经过的说明、《关于龚宗程在调查期间表现的函》，证实2014年5月19日上午，石狮市永宁镇纪委以核实有关村务事项通知被告人龚宗程到镇政府后，石狮市纪委将涉嫌贪污犯罪的被告人龚宗程带至办案点审查，同月26日移送石狮市检察院审查，石狮市检察院于同月27日对龚宗程立案侦查。同年7月8日，经石狮市永宁镇纪委通知，被告人龚维陆到石狮市永宁镇纪委投案。
9、中共石狮市永宁镇委员会文件、永宁镇村组干部基本信息登记表，证实被告人龚宗程、龚维陆的任职情况。户籍证明，证实被告人龚宗程、龚维陆的身份情况。石狮市永宁镇西偏村委会说明，证实被告人龚宗程于2006年至2012年6月担任西偏村委会主任，2012年8月至案发前任村党支部书记。村主任负责全村日常事务，征地合同及征地款由村主任签名、村书记审核。
10、征地协议书（2010年11月23日），证实2010年11月因闽南理工学院和部队规划建设需要，永宁镇政府与西偏村委会签订征地协议。明细账、记账凭证、农村信用社（农合行）进账单、村集体专用收款票据，证实永宁镇政府将征地款转入西偏村委会账户。
11、西偏村委会代发工资清单、用地征地申报单、存款明细账，证实董某某、龚某乙、龚某丙、施某某、龚某甲、龚某丁被征地面积及土地补偿款发放情况。
12、用地征地申报单、福建石狮农商行存款明细账、储蓄取款凭证，证实被告人龚宗程、龚维陆假冒龚某己、龚某戊虚报土地面积1.855亩、1.065亩，骗取土地补偿款115010元及82005元的事实。
13、永宁镇西偏村征地协议书（2014年1月14日）、永宁镇村级财会代理服务中心明细账、记账凭证、农村合作银行进账单，福建省村集体专用收款票据，征地费支付计算表、西偏村委会代发工资清单（2014年1月27日），用地征地费申报单，存款明细账，证实被告人龚宗程假冒龚某己虚报土地1.225亩，骗取土地补偿款人民币110000元的事实。
14、缴款单（2014年4月4日）、通存转账贷方凭证、记账凭证，证实被告人龚宗程于2014年4月4日将骗取的土地款人民币110000元退回西偏村委会农商银行账户。石狮市人民检察院扣押决定书、扣押财物、文件清单、中国工商银行凭证，证实案发后被告人龚维陆的家属退出赃款人民币40000元。
15、泉州市人民检察院鉴定书，鉴定意见为（一）永宁镇西偏村收到镇财政所转入的电网550KV线路铁塔（塔位）征地补偿款587000元，2014年1月27日西偏村将补偿款通过石狮农商银行永宁支行代发至村民农商银行账户，其中龚某己5295368账户收到补偿款110000元。2014年4月4日，龚某己等将其收的征地款110000元退回西偏村农合行9070613010010903820654账户。（二）2010年12月至2012年2月，永宁镇西偏村收到永宁镇财政所下拨的“朝天寺西侧至闽南理工学院东西围墙征地款3176700元，截止2012年2月13日共发放有关村民征地补偿款3174034元。其中1、施某某126044账户开户存入93000元，同月9日至12日分22次“卡取”了62000元；龚某丙125982账户开户存入99200元，同月9日至12日分22次“卡取”了62000元；董某某125919账户开户存入82646元，同月9日至12日分22次“卡取”了62000元；龚某丁658295账户开户存入62000元，同月9日至12日分22次“卡取”了62000元；龚某乙125955账户开户存入93000元，同月9日至12日分8次“卡取”了62000元；龚某甲126053账户开户存入76446元，同月9日至10日分8次“卡取”了62000元。2、2011年1月7日，龚某己9070613010100100127436账户开户存入115010元，同月7日至21日分45次“卡取”支取了105500元，刷卡消费9450元。3、2012年1月19日，龚某戊9070613010100100257358账户开户存入82005元，“龚宗程”于同月20日从该账户支取82000元。
16、被告人龚宗程、龚维陆的供述。龚宗程、龚维陆归案后在侦查阶段及法庭上，对其利用职务便利虚报土地面积骗取土地补偿款的事实多次供述在案。
原判认为，被告人龚宗程、龚维陆身为村基层组织人员，利用协助人民政府从事公务的职务便利，共同骗取土地补偿款人民币445015元，被告人龚宗程还单独骗取土地补偿款人民币234000元，其行为均已构成贪污罪。被告人龚宗程归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人龚宗程案发前退出骗取的土地补偿款110000元，对该部分犯罪可酌情从轻处罚。被告人龚维陆案发后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人龚维陆归案后及本院审理期间其家属代为退出违法所得199000元，可酌情对被告人龚维陆从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人龚宗程犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；二、被告人龚维陆犯贪污罪，判处有期徒刑七年；三、追缴被告人龚宗程赃款人民币三十二万八千零一十元，并责令被告人龚宗程、龚维陆共同退出赃款人民币四万二千零五元，予以没收；被告人龚维陆退出在石狮市人民检察院的赃款人民币四万元、退出在本院的赃款人民币十五万九千元，予以没收。
上诉人龚宗程诉称：1、本案虚报侵吞的资金性质是村集体所有，应当定性为职务侵占罪；2、其系在接到镇纪委通知后到镇政府投案，在未被掌握犯罪证据、未被采取强制措施前就如实供述犯罪事实，应认定其为自首；3、其与龚维陆于2011年1月以龚某己名义虚报骗取土地补偿款115010元，仅分得55010元，另外5000元系与龚维陆共同用于购买茶叶；4、其与龚维陆于2012年1月以龚某戊名义虚报骗取土地补偿款82005元，仅分得15000元，而非原判认定的20000元，故其实际分得的赃款总金额为318010元，而非原判认定的328010元。系初犯，认罪态度好，请求改判更轻的刑罚。其辩护人亦以同样的理由提出辩护意见，并提出龚宗程与龚维陆以4名村民名义骗取土地款248000元，虚报的村民姓名是各自确定且各自领款，不应认定为共犯，应按各自124000元认定犯罪数额。
经审理查明：2010年12月至2012年1月间，因闽南理工学院扩建工程需要，石狮市永宁镇政府征用西偏村部分土地作为该学院扩建用地，并由西偏村委会负责协助征地。上诉人龚宗程、原审被告人龚维陆分别作为石狮市永宁镇西偏村村委会主任、党支部书记参与该起协助政府征地工作。在协助政府征地过程中，发现永宁镇政府确定给西偏村的征地补偿面积与村民实际申报的补偿面积存在差别，经预谋后利用二人负有参加征收土地、核实被征土地面积、审批申报发放土地补偿款等职务便利，以龚某甲等多名村民名义虚报被征土地面积，共同骗取土地补偿款人民币445015元，上诉人龚宗程分得赃款204010元，原审被告人龚维陆分得赃款199000元，余款42005元二人共同用于花费。期间上诉人龚宗程还单独虚报土地面积，骗取补偿款人民币124000元。2014年1月，上诉人龚宗程利用其作为西偏村党支部书记协助石狮市永宁镇政府征收该村用于电力公司电网铁塔建设工程土地的职务便利，虚报被征土地面积，骗取补偿款人民币110000元。2014年5月26日，石狮市纪委将上诉人龚宗程移送石狮市人民检察院审查；同年7月8日，原审被告人龚维陆到石狮市永宁镇纪委投案，并如实供述其罪行。案发后原审被告人龚维陆的家属代为退出赃款人民币199000元。原审判决认定的上述事实清楚，证据确实、充分。据以认定的证据均经原审法院庭审举证质证属实，本院予以确认。
关于上诉人龚宗程及其辩护人提出本案应当定性为职务侵占罪的诉辩意见。经查，上诉人龚宗程、原审被告人龚维陆通过造表发放方式以他人名义虚报冒领补偿款的事实有证人龚某甲、龚某乙、龚某丁、董某某、施某某、龚某戊、龚某己的证言，用地征地申报单、福建石狮农商行存款明细账、储蓄取款凭证，永宁镇西偏村征地协议书、永宁镇村级财会代理服务中心明细账、记账凭证、农村合作银行进账单，福建省村集体专用收款票据，征地费支付计算表，缴款单、通存转账贷方凭证等证据予以佐证。上诉人龚宗程、原审被告人龚维陆亦供认在案并能互相印证。故上诉人龚宗程、原审被告人龚维陆作为村基层组织人员，利用协助政府从事土地征收，核实被征土地面积，审批申报、发放土地补偿款等公务行为的职务便利，共同采用虚报冒领的手段非法占有公共财物，符合贪污罪的构成要件。上诉人龚宗程及辩护人关于本案应定性为职务侵占罪的意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人龚宗程辩护人提出上诉人龚宗程与原审被告人龚维陆以4名村民名义骗取土地款248000元，虚报的村民姓名是各自确定且各自领款，不应认定为共犯，应按各自124000元认定犯罪数额的辩护意见。经查，上诉人龚宗程与原审被告人龚维陆事先共同预谋，分工配合在4名村民名下分别多虚报1亩土地骗取补偿款进行侵吞并事后分赃，是共同犯罪，应对虚报骗取的248000元补偿款共同承担责任。上诉人龚宗程的辩护人提出该部分犯罪应按124000元来认定犯罪数额的意见于法无据，不能成立。
关于上诉人龚宗程提出原判认定其实际分得的赃款总金额错误的上诉意见。经查，上诉人龚宗程归案后供述其与龚维陆于2011年1月以龚某己名义虚报骗取土地补偿款115010元，汇入龚某己银行卡中，由其负责领取，与龚维陆平分。而龚维陆供述龚宗程分给其55000元。故龚宗程辩称其只分得55010元，另外5000元用于与龚维陆共同购买茶叶无法得到龚维陆的印证。龚宗程及龚维陆对于2012年1月以龚某戊名义虚报骗取土地补偿款82005元的分配归案后均多次供述二人各分得20000元，其余款项用于共同花费。故上诉人龚宗程现诉称其仅分得15000元没有事实依据。其诉称实际分得赃款总金额错误的上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人龚宗程及其辩护人提出应认定其为自首的诉辩意见。经查，上诉人龚宗程是在石狮市纪委掌握其涉嫌贪污的线索后，由永宁镇政府副书记邱某某以核实有关村务事项为由通知其到镇政府，后由石狮市纪委将其带回审查。故上诉人龚宗程经通知到镇政府时并不清楚办案机关已初查掌握其贪污线索，其并非主动接受办案机关的调查，该行为不能视为其主动投案。故依法不能认定为自首。
本院认为，上诉人龚宗程、原审被告人龚维陆身为村基层自治组织人员，在协助人民政府征地过程中，利用职务上的便利，采用虚报冒领的手段，共同非法侵吞公款445015元，上诉人龚宗程还单独侵吞公款人民币234000元，其行为均已构成贪污罪。上诉人龚宗程归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人龚宗程案发前退出骗取的土地补偿款110000元，可以酌情从轻处罚。原审被告人龚维陆案发后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。原审被告人龚维陆归案后及本院审理期间其家属代为退出违法所得199000元，可以酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分。并根据上诉人龚宗程、原审被告人龚维陆的犯罪事实、性质、情节作出判决，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款和第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
代理审判员 王 莹
代理审判员 王柳玲
二〇一五年三月二十日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律法规
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用或自行处理。