重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第05206号
上诉人（原审被告）重庆青川建筑劳务有限公司，住所地重庆市长寿区桃源南路2号2幢7-5，组织机构代码55408665-1。
法定代表人张晓荣，总经理。
委托代理人李帅，重庆竞豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱荣，男，1961年2月24日出生，汉族。
委托代理人罗建新，重庆市南岸区南城法律服务所法律工作者。
上诉人重庆青川建筑劳务有限公司（以下简称“青川公司”）因与被上诉人朱荣工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第00698号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，2012年5月26日，朱荣入职青川公司从事杂工工作，双方未签订书面劳动合同，青川公司未予朱荣办理工伤保险。同年6月19日17时许，朱荣在青川公司承建的重庆市巴南区李家沱麒龙车站轻轨工程的电梯井打夯时掉入电梯井摔伤，被送往中国人民解放军第三军医大学大坪医院住院治疗，诊断为重型颅脑损伤、右侧额、颞叶脑挫裂伤，左侧颞叶挫伤，右侧颞顶部硬膜下出血；右侧眼眶多处骨折；右侧颅底骨折；右侧视神经损伤；右侧动眼神经损伤；右侧面部多处软组织挫裂伤；肺挫伤。经治疗好转于同年12月11日出院，住院共175天。住院期间，青川公司支付除由朱荣家属护理30天外的护理费21975元及医疗费，并垫付朱荣日杂费11218.15元及支付生活费8650元。朱荣垫付劳动能力鉴定检查费1579.5元。朱荣出院后，因继续治疗共用去医疗费2627.91元。2013年2月20日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局（以下简称“长寿社保局”）长寿人社伤险认决字（2013）134号认定工伤决定书（以下简称“134号决定书”），认定朱荣工伤。2013年5月2日，朱荣向重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会（以下简称“长寿鉴委”）申请伤残等级鉴定，同年5月27日，该委长劳鉴委（工伤）劳鉴（初）字（2013）200号劳动能力鉴定（确认）结论通知书（以下简称“200号通知书”）鉴定朱荣伤残柒级，无护理依赖。同年8月6日，重庆市劳动能力鉴定委员会渝劳再鉴字（2013）593号再次劳动能力鉴定（确认）结论通知书（以下简称“593号通知书”），鉴定朱荣伤残伍级，无护理依赖。双方因工伤保险待遇赔偿协商未果，朱荣向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“巴南仲裁委”）申请仲裁：解除双方的劳动关系；青川公司支付一次性伤残补助金64800元、停工留薪期工资48960元、一次性工伤医疗补助金44496元、一次性伤残就业补助金222480元、医疗费2713.71元、住院伙食补助费5250元、护理费25200元、鉴定检查费1579.5元、交通费3000元。12月2日，该委作出巴劳人仲案字（2013）493号仲裁裁决书（以下简称“493号裁决书”）裁决青川公司支付朱荣工伤保险待遇共计239845.71元，朱荣不服，遂至一审法院。
朱荣一审诉称，其于2012年6月入职青川公司从事杂工工作。双方口头约定工资3600元／月。同年6月19日下午17时许，朱荣在青川公司承建的巴南区李家沱麒龙车站轻轨工程的电梯井打夯时掉入电梯井摔伤，被送往中国人民解放军第三军医大学大坪医院治疗。经重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残伍级。因双方协商未果，诉请解除劳动关系，青川公司支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、生活津贴、鉴定检查费、交通费等各项工伤保险待遇共计352753.21元。
青川公司一审辩称，双方劳动关系已于2013年12月2日解除，朱荣工伤保险待遇应按本人月工资2002.2元计发，一次性伤残就业补助金应以70%计发。青川公司已支付朱荣41907.3元应从工伤保险待遇中扣除。
一审认为，双方对于劳动关系于2013年12月2日解除均无异议，予以确认。朱荣因工受伤致残，应享受相关工伤保险待遇。青川公司未予朱荣办理工伤保险，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，青川公司应以生效的劳动能力鉴定结论通知书为据支付朱荣工伤保险待遇损失。朱荣举示其垫付的出院后的医疗费共计2627.91元的票据，虽未提交病历等证据，但结合出院医嘱及门诊、医疗费票据，对该证据的真实性予以采信，朱荣主张出院后医疗费2713.71元，部分支持；青川公司应支付朱荣30天护理费；青川公司垫付朱荣日杂费11218.15元及支付生活费8650元应从工伤保险待遇中予以抵扣，对青川公司认为应抵扣已支付朱荣41907.3元的抗辩，部分采纳。朱荣诉请青川公司支付生活津贴，虽未经仲裁前置，但该诉讼请求与诉争劳动争议具有不可分性，同时为避免诉累，一并处理。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”青川公司应支付朱荣劳动能力鉴定期间即自2013年5月2日至2013年8月6日期间的生活津贴；朱荣垫付鉴定检查费1579.5元属因工伤产生的费用，应由青川公司承担；朱荣未举示交通费的证据，但鉴于其工伤住院医治、工伤认定及劳动能力鉴定必然产生交通费用的事实，结合朱荣家庭住址、住院时间、地点、工伤认定及劳动能力鉴定情况，本院酌情认定交通费1000元为宜。因双方对计发工伤保险待遇的工资基数有异议，鉴于双方无书面劳动合同，朱荣亦未实际领取过工资，故计发朱荣一次性伤残补助金、停工留薪期工资及鉴定期间生活津贴的本人工资基数可按其伤前即2011年度全市职工月平均工资3337元认定为宜；计发一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资3783元为基数。综上，青川公司应支付朱荣以下工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金60066元（3337元／月×18月）；2、停工留薪期工资20022元（3337元／月×6月）；3、一次性工伤医疗补助金45396元（3783元／月×12月）；4、一次性伤残就业补助金158886元（3783元／月×60月×70%）；5、鉴定期间生活津贴7544.96元（3337元／月×（3＋5／21.75）×70%］；6、医疗费2627.91元；7、护理费1800元（60元／天×30天）8、住院伙食补助费1400元（8元／天×175天）；9、鉴定检查费1579.5元；10、交通费1000元。以上共计300322.37元，鉴于已判决青川公司支付朱荣停工留薪期工资、护理费，青川公司垫付朱荣的日杂费11218.15元及支付生活费8650元应从工伤保险待遇中抵扣，青川公司还应支付朱荣工伤保险待遇280454.22元。综上，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定，判决：一、朱荣与重庆青川建筑劳务有限公司劳动关系于2013年12月2日解除；二、重庆青川建筑劳务有限公司支付朱荣一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定期间生活津贴、医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定检查费、交通费等工伤保险待遇共计280454.22元；三、驳回朱荣的其他诉讼请求。上述第二项，限重庆青川建筑劳务有限公司于判决生效之日起10日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由朱荣承担，一审法院决定予以免收。诉讼保全费2020元，由重庆青川建筑劳务有限公司承担，此款已由朱荣自愿垫付，限重庆青川建筑劳务有限公司于判决生效之日起10日内径付朱荣2020元。
青川公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人的伤残等级鉴定有误，应不予采信，2、上诉人已足额支付了护理费和住院伙食费，不应重复主张，3、一审确定的一次性伤残补助金停工留薪期工资及鉴定期间生活津贴的本人工资的工资标准无法律依据，应按照仲裁裁决的标准按社平工资的60%计算。4、鉴定期间的交通费没有依据不应主张，伤残津贴未经过仲裁前置程序不应主张。一审查明事实有误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
朱荣二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人提出工伤伤残等级鉴定书有误应不予采信的问题，因本案中，重庆市劳动能力鉴定委员会已经以渝劳再鉴字（2013）593号再次劳动能力鉴定（确认）结论通知书作出了再次鉴定结论，该鉴定结论为最终结论，上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人提出其已足额支付了护理费和住院伙食费，不应重复主张的问题，因本案中上诉人举示的护理费依据系护理人员向上诉人出具的收条，收条上虽由被上诉人女儿朱敏的签字，但该签字并未出现在收款人一栏，应视为被上诉人女儿朱敏对上诉人支付给护理人员款项的这一客观事实的确认，并不能证明收条上的款项系上诉人向被上诉人实际支付。因在被上诉人住院期间有30天系被上诉人家属护理，上诉人未能举证证明其已经支付了这段期间的护理费用，应该承担举证不力的责任，上诉人提出的已足额支付住院伙食费因未能举示相关证据，应该承担举证不力的责任，故上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于一次性伤残补助金、停工留薪期工资及鉴定期间生活津贴的工资标准的计算问题，因《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按统筹地区职工平均工资60%计算。本案中，因双方无书面劳动合同，被上诉人朱荣亦未实际领取过工资，故一审法院计发被上诉人朱荣一次性伤残补助金、停工留薪期工资及鉴定期间生活津贴的本人工资基数按其伤前即2011年度全市职工月平均工资3337元认定并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人提出鉴定期间的交通费没有依据不应主张的问题，鉴于被上诉人因工伤住院医治、工伤认定及劳动能力鉴定必然产生交通费用的事实，结合朱荣家庭住址、住院时间、地点、工伤认定及劳动能力鉴定情况，一审法院酌情认定交通费1000元并无不当。关于伤残津贴未经过仲裁前置程序不应主张的问题，虽然伤残津贴被上诉人朱荣未在仲裁阶段提出，但鉴于其与本案一审中朱荣要求青川公司支付工伤保险待遇的诉讼请求具有不可分割性，一审法院一并处理并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，上诉人重庆青川建筑劳务有限公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人重庆青川建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋科
代理审判员 于利
代理审判员 黎明
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 李婷