浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第5号
上诉人（原审原告）：李开学。
委托代理人：项盼盼。
被上诉人（原审被告）：温州市太阳神鞋业有限公司。
法定代表人：郭锦巧。
委托代理人：支玉峰，。
上诉人李开学因劳动争议一案，不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第2940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据和理由，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原判认定，2013年3月3日，原告应聘到被告处工作。次日，双方订立书面劳动合同，约定：期限自2013年3月4日起至2016年3月3日止，从事普工工作；月工资1470元等。被告未为原告缴纳工伤保险。2013年3月14日上午11时许，原告在车间摔倒，经温州康宁医院诊断为左股骨粗隆间骨折。原告于2013年3月14日至4月10日住院27天，出院医嘱：术后3个月卧床，术后3个月带拐，术后6个月弃拐行走，术后一年半视x线取出内固定；2014年3月14日至4月4日再次入院治疗21天，行左股骨粗隆骨折内固定物取出术，出院医嘱：带拐行走3个月。2014年1月16日，鹿城区人力资源和社会保障局作出温鹿人社认字（2014）10号认定工伤决定书，认定原告受伤属于工伤。同年5月29日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴工（2014）861号劳动能力鉴定结论，鉴定原告因工致残玖级。2014年7月17日，原告向鹿城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年9月15日作出鹿劳仲案字（2014）第285号仲裁裁决书，原告不服，遂提起诉讼。另查明，原告第一次住院期间由其子护理并由被告向其子支付该期间的工资7773元；第二次住院期间由被告请护工护理14天，支付护理费1120元。被告实际按每月2200元的标准向原告支付2013年3月至11月期间的工资，共计19580元。原告受伤后向被告借支4000元。上述事实由原告提供的原告身份证、被告工商登记信息、病历材料、工伤认定书、劳动能力鉴定结论、仲裁裁决书及被告提供的劳动合同、结算单等证据及双方当事人的陈述证实。
原判认为，关于一次性伤残补助金和停工留薪期工资的计算基数，应按月标准工资计算。原告主张其月工资为3500元，但未提供证据证明，该院不予采信。该院认为，原告、被告双方虽在《劳动合同》中约定月工资为1470元，但2013年3月至11月期间，被告均是按2200元／月的标准向原告支付工资，故原告月工资应为被告实际支付的2200元。
关于被告支付的7773元是否为护理费的问题。原告主张其儿子李博也在被告公司工作，该笔费用系被告支付给李博的工资。该院认为，原告自认其第一次住院期间由其儿子李博进行护理，即使李博为被告公司的员工，其在职期间由被告安排去护理原告，被告向其支付的劳动报酬应认定系护理费。工伤保险费应由用人单位缴纳，被告未按规定为原告办理工伤保险，应当按照《工伤保险条例》的规定支付相关的赔偿项目。原告受伤后，被鉴定为因工致残等级为玖级，依法享受该等级工伤待遇。原告主张解除双方的劳动合同，符合法律规定，该院予以支持。按照《工伤保险条例》的规定，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金14836元（44513元÷12个月×4个月）、一次性伤残就业补助金14836元（44513元÷12个月×4个月）、一次性伤残补助金19800元（2200元×9个月）。关于停工留薪期间工资的争议。该院认为，原告的停工留薪期间应为二次住院治疗期间48天、术后卧床休息3个月及带拐行走6个月。被告已支付原告停工留薪期间工资19580元，尚未足额支付部分为3740元（2200元／月×10个月＋2200元／月÷30天×18天-19580元）。关于护理费的争议。根据原告的伤残情况，其住院期间应当需要人员进行护理，原告两次住院治疗期间，分别由其儿子及被告聘请的护工护理，被告已支付护理费8893元。现原告主张出院后的护理费用，但未提供其需要护理的相关证明，该院不予支持。但鉴于被告对鹿城区劳动争议仲裁委员会裁决的护理费8901.6元无异议，不再调整。关于营养费3000元的争议。原告的该项诉讼请求，没有法律依据，不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条的规定，判决如下：一、解除原告李开学与被告温州市太阳神鞋业有限公司之间的劳动关系；二、被告温州市太阳神鞋业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李开学支付工伤保险待遇等合计58113.6元（一次性工伤医疗补助金14836元、一次性伤残就业补助金14836元、一次性伤残补助金19800元、停工留薪期间工资3740元、护理费为8901.6元，上述共计62113.6元，扣减原告借支款4000元）；三、驳回原告李开学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。
一审宣判后，李开学不服，向本院提起上诉称：上诉人在岗期间工资为3500元。停工留薪期工资和伤残补助金应该按照3500元／月计算。关于护理费，上诉人前后两次住院治疗加上医嘱休息期间共计16个月，应该按照16个月计算护理费。被上诉人公司向其支付的7773元系上诉人儿子在被上诉人处工作所得的工资，并非护理费。被上诉人应该支付上诉人营养费3000元。
被上诉人温州市太阳神鞋业有限公司答辩称：双方签订书面劳动合同约定了上诉人月基本工资应为1470元。上诉人停工留薪期过长，并且已经支付了9个月的停工留薪期工资。被上诉人已经足额支付护理费。
二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案双方主要针对上诉人月工资金额、停工留薪期限及护理费和营养费发生争议。关于上诉人月工资，根据被上诉人原审提供的证据2014年8月4日上诉人签名的结算单，上诉人支付给被上诉人每月工资为2200元，上诉人对此结算单并无异议，原审据此认定其月工资为2200元并无不当。上诉人要求按月工资3500元计算停工留薪期工资和伤残补助金，因其没有提供相关证据证明其主张，原审不予支持正确。关于护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条规定：“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”根据医嘱，上诉人术后需卧床三个月及带拐行走六个月，需要相应的护理，但是上诉人系玖级伤残，且仅生活部分不能自理，护理费按照统筹地区上年度职工月平均工资3709元／月的30%计算合理，结合上诉人医嘱及住院天数，扣除第二次手术住院期间（该期间已经由被上诉人派人护理），上诉人主张八个月护理期限也比较合理，予以支持，因此，被上诉人应该支付上诉人护理费8901.60元。由于双方对上诉人儿子是否在被上诉人处上班及什么时间护理上诉人均持异议，结算单上也没有标明7773元系护理费，在没有其他证据佐证的情况下，原审认定被上诉人支付给上诉人儿子的工资7773元作为护理费没有事实依据，因此，原审认为护理费已经支付错误，本院予以纠正。上诉人主张应支付护理费24000元，于法无据，不予支持。关于营养费，由于上诉人没有提供相关证据支持，原审不予支持正确。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人李开学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
审 判 员 厉 伟
代理审判员 郭阳平
二〇一五年一月十六日
代书 记员 刘颖颖