天津市河北区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）北民再字第7号
原审原告范坡。
原审被告天津凌翔道桥工程有限公司。
法定代表人温双利，该公司董事长。
原审第三人：山东省大通公路工程有限责任公司。
法定代表人王恩福，该公司总经理。（未出庭）
委托代理人王海波，山东源诚律师事务所律师。
原审原告范坡诉原审被告天津凌翔道桥工程有限公司（以下简称天津凌翔公司）及原审第三人山东省大通公路工程有限责任公司（以下简称山东大通公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2012年9月19日作出的（2012）北民初字第1580号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2013年7月11日作出（2013）北民监字第7号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告范坡、原审被告天津凌翔公司的法定代表人温双利、原审第三人山东大通公司的委托代理人王海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月27日，原审原告范坡诉称，2009年2月第三人山东大通公司承建山东省滨德高速公路工程，并与被告天津凌翔公司签订了施工合同，后天津凌翔公司与原告就工程施工签订了《劳务分包合同》。原告进场施工期间，因第三人山东大通公司拖欠工程款，导致原告为履行劳务分包合同，自行垫付工程款共计4396335.90元。后山东大通公司单方与被告天津凌翔公司解除合同，原告也无奈退场。现因被告与第三人山东大通公司拖欠工程款未付，原告多次催要无果诉至贵院，请求依法判令被告与第三人连带给付原告工程欠款4396335.90元；本案诉讼费及相关费用由被告及第三人承担。原审被告天津凌翔公司辩称，我方与原告确系劳务分包合同关系，为此签订的《劳务分包合同》内容也属实。我方与第三人山东大通公司签订《承包合同》后，将工程分包给原告进行施工，第三人山东大通公司在原告实际施工期间，也曾直接向原告支付过部分工程款，说明山东大通公司对原、被告之间的分包行为既是明知也是认可的。其次，原告作为工程的实际施工人，工程款和保证金也是由原告先行垫付的，导致纠纷是由于第三人山东大通公司未按合同约定如期支付工程款，且至今一直未与我方进行结算所致。整个合同履行期间，我方并无任何过错，因此我方不同意承担连带给付责任。至于实际拖欠工程款数额，我方的意见是依据相关证据来确认具体数额。原审第三人山东大通公司未到庭应诉，其在向本院邮寄的答辩状中述称，首先，原、被告之间签订的《劳务分包合同》违反了禁止转包的约定，属于无效合同。第二，我方不仅不欠被告天津凌翔公司的任何钱款，反倒是向被告超支了劳务费，即便确实欠付被告劳务费，依据相关法律规定，我方也仅在欠付范围内承担补充责任。第三，我方因与被告之间的违约责任纠纷已经在山东省阳信县人民法院立案，因此如果本案与我方有关，申请本案中止审理，或者驳回原告的诉讼请求。
原审查明，被告天津凌翔公司取得企业法人营业执照前，挂靠于华宸建设集团股份有限公司。被告取得营业执照后，于2009年2月25日与第三人山东大通公司就山东省滨州至德州高速公路第三合同段施工的劳务事宜签订《劳务承包合同》一份，约定由被告天津凌翔公司提供劳务，同时合同还对双方其他权利义务一并进行了约定。同年2月26日被告天津凌翔公司与原告范坡就上述劳务合同，签订《劳务分包合同》一份，约定由原告组织劳务人员及准备机械设备等进场施工，并由原告垫付足够资金以保证施工正常运转，如遇计量款支付不足时，由原告自筹款项保证工程顺利完成，同时该分包合同也就双方其他权利义务及纠纷解决方式一并进行了约定。2011年6月原告曾起诉被告天津凌翔公司及本案第三人山东大通公司，要求连带给付拖欠的工程款及劳务费，后因原告要求继续收集证据而自愿撤诉。
原告作为实际施工人在施工期间垫付各项工程款。依据本院（2011）北民初字第3060号民事案件中，第三人山东大通公司自行提供的《桥一队结算单》记载，被告天津凌翔公司分包原告进行施工，完成工程量合计为4683584.13元。由第三人山东大通公司自行提供的《桥一队结算单》和《桥梁一队领用单》进行对比，原告施工期间超支使用混凝土等其他材料，价值305912.97元。施工过程中第三人山东大通公司共向原告及案外人预支工程款合计1412690.4元，其中包含预付给案外人工程款53076元，实际向原告预支工程款为1359614.4元。此外，因被告天津凌翔公司与第三人山东大通公司签订《劳务承包合同》前，被告尚未取得营业执照，故原告垫付的钢材款及履约保证金200000元，均是以华宸建设集团股份有限公司名义向第三人山东大通公司支付。
原审另查明，第三人山东大通公司与被告天津凌翔公司因劳务承包合同引起纠纷，已由山东省阳信县人民法院立案受理。
原审认为，被告天津凌翔公司与第三人山东大通公司签订的《劳务承包合同》系双方真实意思表示，且已实际履行，应依法确认有效。被告天津凌翔公司与原告范坡就工程施工签订的《劳务分包合同》亦属双方真实意思表示，且第三人山东大通公司也曾直接向原告预支过工程款，说明原告范坡作为实际施工人进场施工，已得到了第三人山东大通公司的认可，故该《劳务分包合同》亦应依法确认有效。现原告为保证工程顺利进行，自筹资金垫付各项工程费用，山东大通公司却一直未与被告天津凌翔公司进行最后的工程结算，导致原告合法权益受到侵害，故被告天津凌翔公司及第三人山东大通公司对此应承担连带责任。至于拖欠工程款的具体数额，此前第三人山东大通公司在（2011）北民初字第3060号案件中向本院递交的证据中，其认可原告完成工程量合计为4683584.13元。从第三人山东大通公司提交的预付工程款证据中显示，其已向原告及案外人共预支工程款合计1412690.4元，减除预付给案外人的工程款53076元，实际已向原告预支工程款为1359614.4元，现仍拖欠3323969.73元未付。此外，依照被告天津凌翔公司与第三人山东大通公司合同约定，对超支材料款305912.97元应从拖欠工程款数额中予以扣减。对于原告垫付的履约保证金200000元一节，因第三人山东大通公司在此前的诉讼中对此表示认可，本院不予质疑，但现仍未退还原告，该笔款项应由第三人山东大通公司予以返还。至于原告主张垫付钢材款498720元一节，因原告垫付钢材款所涉及的钢材型号和第三人山东大通公司与被告天津凌翔公司签订的《劳务承包合同》涉及的钢材型号并不相同，且第三人山东大通公司在2011年的诉讼中对原告垫付的钢材款按照单价4800元每吨计算不予认可，其只认可按照3500元每吨计算，故原告的钢材款计算依据证据不足，以3500元每吨共103.9吨计算为宜。对于原告主张工程增量款及需补费用两项，因山东大通公司对此未予确认，原告亦无其他证据予以佐证，故本院不予支持。关于第三人在答辩状中申请本案中止审理的意见，因本案原、被告系劳务分包合同关系，与第三人所述在山东省阳信县法院涉诉案件不属于同一法律关系，诉讼主体亦不相同，故本院不予采纳。至于第三人提出的不仅不欠被告天津凌翔公司的任何钱款，反倒是向被告超支了劳务费的抗辩意见，因第三人经本院依法传票传唤，拒不到庭应诉，亦未向本院递交相关证据材料予以证实，故本院亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、俟本判决生效后十日内，被告天津凌翔道桥工程有限公司及第三人山东省大通公路工程公司连带给付原告范坡拖欠的工程款3018056.76元（拖欠工程款3323969.73元-超支材料款305912.97元）；二、俟本判决生效后十日内，被告天津凌翔道桥工程有限公司及第三人山东省大通公路工程公司连带给付原告范坡垫付的钢材款363650元（每吨3500元*103.9吨）；三、俟本判决生效后十日内，第三人山东省大通公路工程有限责任公司返还原告范坡垫付的履约保证金200000元；四、原告范坡的其他诉讼请求予以驳回。
本院再审过程中，原审原告范坡称，原告依据与天津凌翔公司签订的劳务分包合同实际进行了施工，而工程本身是给第三人山东大通公司干的，前期的工程款也是山东大通公司支付的，所以被告及第三人应该向原告支付拖欠的工程款，并承担连带责任；原告不仅完成了第三人自认的工程量，而且完成了部分增项；在计算劳务费数额时，设计用量之内的供材款应由山东大通公司负担，不应从工程量造价中减除；原告仍坚持原审诉讼请求。原审被告天津凌翔公司答辩称，原告所述内容属实，被告对原告主张的欠款金额予以认可；但被告并未实际从山东大通公司收到一分钱工程款，所以只有在山东大通公司先向被告清偿欠付的工程款之后，被告才能向原告承担责任，否则被告不同意单独向原告承担责任。原审第三人山东大通公司述称，原告只是被告天津凌翔公司派驻施工现场的项目负责人，与被告并非劳务分包关系，与第三人更无任何合同关系，因此本案原告主体不适格；原告无任何施工资质，即使其与被告确实存在劳务分包合同，该分包合同也是无效的，且根据已经生效的山东省阳信县人民法院（2011）阳民二民初字第432号民事判决书，第三人不仅不欠天津凌翔公司劳务费，而且已经向被告天津凌翔公司超额支付了劳务费，因此，第三人不应对原告承担责任；请求法院驳回原告对第三人的诉讼请求。
本院再审查明，2009年2月25日，第三人山东大通公司（甲方）与华宸建设集团股份有限公司天津二分公司（乙方）签订《劳务承包合同》一份，合同约定，甲方承建的山东省滨州至德州高速公路工程第三合同段部分工程因劳动力不足，由乙方为甲方提供劳务，合同并就双方具体权利义务进行了约定。合同签订后，华宸建设集团股份有限公司天津二分公司向山东大通公司交纳了履约保证金（20万元现金及103.9吨钢筋）。2009年3月，被告天津凌翔公司注册成立，经第三人山东大通公司认可，天津凌翔公司概括承受了上述《劳务承包合同》中华宸建设集团股份有限公司天津二分公司的权利义务，天津凌翔公司变更为合同主体，并以天津凌翔公司的名义重新与山东大通公司签订了《劳务承包合同》，合同内容没有变化，合同落款时间仍写为2009年2月25日。在此期间，天津凌翔公司与原告范坡签订《劳务分包合同》，合同落款时间写为2009年2月26日。该《劳务分包合同》约定：由范坡按照天津凌翔公司与山东大通公司签订合同条款的约定，组织劳务人员及准备机械设备等进场施工，全面履行天津凌翔公司与山东大通公司所签《劳务承包合同》的具体内容；如遇计量款支付不足时，由范坡自筹款项保证工程顺利完成；工程造价及工程量结算执行天津凌翔公司与山东大通公司确定的工程计价、计量标准，结算数量以实际完成的工程量为准；工程施工后，由天津凌翔公司与山东大通公司进行结算，待款项支付凌翔公司账户后，由凌翔公司将工程款支付范坡，范坡须向凌翔公司交纳工程总造价6%的管理费（含税金）；该合同并就其他相关事宜进行了约定。后范坡以天津凌翔公司现场负责人的身份组织施工人员进场，完成了部分工程施工，并以天津凌翔公司的名义从山东大通公司领取了劳务费若干。后因合同履行问题，双方发生争议，范坡带领施工人员从工地撤出。
另查，2012年5月30日，山东省阳信县人民法院作出（2011）阳民二民初字第432号民事判决，该判决现已发生法律效力。该判决认定天津凌翔公司实际完成工程量造价合计4683584.13元，扣除供材款、奖励基金、代扣税款后，山东大通公司应向天津凌翔公司支付劳务承包费450260.26元。施工期间，山东大通公司共计向天津凌翔公司支款1405374元，减去应付的劳务费450260.26元，超支劳务费955113.74元。
以上事实，有当事人陈述、相关书证材料等证据予以证实，本院予以确认。
本院再审认为，原告范坡与被告天津凌翔公司所签合同虽名为劳务分包合同，但究其实质，天津凌翔公司系将从山东大通公司承包的全部劳务作业内容整体转包给范坡，因此原、被告之间的合同实际应属劳务转包合同（注：以下为行文方便，并与原、被告之间所签合同名称保持一致，仍将原、被告之间所签合同表述为劳务分包合同）。因范坡不具有从事建筑行业劳务作业的法定资质，所以范坡与天津凌翔公司所签订的劳务分包合同应认定为无效合同。虽然该劳务分包合同无效，但根据庭审查明的事实，范坡确已组织施工人员实际进场施工，并完成了部分工程量，因此，范坡具有实际施工人的法律地位，有权参照分包合同约定的价格就已实际付出的劳务向发包人天津凌翔公司主张相应报酬（劳务费）。无效劳务分包合同的发包方即天津凌翔公司，亦应参照分包合同约定的价格就范坡实际完成的工程量支付劳务费。由于山东大通公司在与天津凌翔公司签订的《劳务承包合同》中明确禁止天津凌翔公司将劳务合同转包、分包（合同第9.3.1条），范坡在施工期间亦是以天津凌翔公司现场负责人的身份出现，因此山东大通公司与范坡无直接合同关系，基于合同相对性原则，山东大通公司仅对天津凌翔公司负担合同义务，不直接与范坡发生权利义务关系，但特殊情况下，山东大通公司应在欠付天津凌翔公司劳务费的范围内，对实际施工人范坡承担责任。
关于劳务费数额的认定。天津凌翔公司与范坡在《劳务分包合同》第二条约定，工程造价及工程量结算执行天津凌翔公司与山东大通公司确定的工程计价、计量标准，结算数量以实际完成的工程量为准。虽然该劳务分包合同无效，但上述结算清理条款仍应作为计算劳务费的参照依据。庭审中，天津凌翔公司承认其公司并未实际派员进场施工，所有施工均由范坡组织人员以天津凌翔公司的名义完成，因此，范坡完成的工程量及应得劳务费的计算应以山东大通公司对天津凌翔公司的结算结果作为依据。而根据已经生效的山东省阳信县人民法院（2011）阳民二民初字第432号民事判决，天津凌翔公司实际完成工程量造价合计4683584.13元，扣除供材款、奖励基金、代扣税款后，山东大通公司应向天津凌翔公司支付劳务承包费450260.26元。施工期间，山东大通公司共计向天津凌翔公司支款1405374元，减去应付的劳务费450260.26元，超支劳务费955113.74元。虽然范坡对山东省阳信县人民法院（2011）阳民二民初字第432号民事判决计算劳务费的方式不予认可（认为设计用量之内的供材款应由山东大通公司负担，不应在计算劳务费时从工程量造价中减除），并主张除该判决认定的工程量之外，还有部分增项被判决遗漏，但范坡并没有提供足以推翻上述生效判决认定的事实的证据，因此对范坡的主张，本院不予采纳。且依据民事诉讼法关于确定案件管辖的原则，山东大通公司与天津凌翔公司之间的劳务承包合同纠纷应由山东省阳信县人民法院管辖，因此，山东大通公司与天津凌翔公司之间工程量的确定以及劳务费的结算问题，应属山东省阳信县人民法院行使裁判权的范围，本院不能超越管辖权对上述问题进行评判。由于山东省阳信县人民法院（2011）阳民二民初字第432号民事判决认定山东大通公司已经向天津凌翔公司超额支付了劳务费，而范坡又承认山东大通公司支付的劳务费均由范坡以天津凌翔公司的名义实际领取，领取后亦未转交给凌翔公司。因此，根据上述生效判决认定的事实，范坡实际领取的劳务费已经超出了其完成的劳务总量的应得报酬，不存在欠付劳务费的问题。
虽然再审过程中，天津凌翔公司对范坡主张的欠款数额均予认可，但凌翔公司实际上并不同意终局性地对范坡承担给付责任，因此天津凌翔公司单纯承认欠款事实的陈述不构成对原告诉讼请求的承认，不能作为判决天津凌翔公司承担责任的依据。且依常理，后手劳务分包合同的劳务费总额不应大于前手劳务承包合同的劳务费总额，现根据山东省阳信县人民法院（2011）阳民二民初字第432民事判决，前手劳务承包合同的劳务费总额为450260.26元，因此，纵然天津凌翔公司对原告主张的欠款数额予以承认，本院亦不能超出上述数额认定后手劳务分包合同的劳务费数额。再者，根据范坡与天津凌翔公司劳务分包合同的约定，天津凌翔公司不应在从山东大通公司实际获得的劳务费之外向范坡承担责任，而山东大通公司支付给天津凌翔公司的劳务费均已由范坡实际领取，所以本案中不能判决天津凌翔公司单独向范坡承担责任。
关于原告主张返还垫付的履约保证金（20万元现金及103.9吨钢筋）的请求，庭审中，天津凌翔公司及范坡均承认上述现金及钢筋实际是由天津凌翔公司向山东大通公司支付，因此，范坡不存在垫付的事实，故对该部分请求，本院不予支持。
综上，现有证据不能证实原审原告范坡对原审被告天津凌翔公司及原审第三人山东大通公司享有未受清偿的劳务费债权及其他垫付费用债权，其诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）北民初字第1580号民事判决；
二、驳回原审原告范坡的诉讼请求。
案件受理费42051元，由原审原告范坡负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审判长 高 治
审判员 王光乃
审判员 张 杰
二〇一三年十二月十三日
书记员 林 坤
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第九条下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。