江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏06刑终174号
原公诉机关南通市通州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊石棠。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月29日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。
上诉人（原审被告人）李志雄。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月29日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。
原审被告人李建英。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月29日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
南通市通州区人民法院审理南通市通州区人民检察院指控原审被告人熊石棠、李建英犯诈骗罪，原审被告人李志雄犯诈骗罪、买卖国家机关证件罪一案，于2016年6月13日作出（2016）苏6012刑初266号刑事判决。原审被告人熊石棠、李志雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人熊石棠、李志雄，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
一、诈骗
2015年间，被告人熊石棠、李建英准备了银行卡、电话卡、手机等作案工具，并以虚假信息在珍爱网上注册会员对不特定对象实施诈骗。同年12月，被告人李建英化名“刘金英”与被害人陈某联系，并以谈恋爱的名义取得被害人陈某信任。后以过生日让被害人陈某送花、送蛋糕为由，让陈某与扮演花店老板的被告人李志雄联系购买，后被害人陈某向被告人李志雄指定的账户汇款人民币10160元。此后，被告人熊石棠扮演“刘金英”的父亲编造新店开业，让被害人陈某送财神、石某，并扮演财神店、石某店老板与被害人陈某联系，被告人李志雄谎称“刘金英”已购买去南通的机票催促被害人陈某帮忙购买石某，被害人陈某分别向指定的银行卡汇款人民币106000元和人民币112000元。被害人陈某先后共计被骗人民币228160元，被告人李建英分给被告人李志雄人民币5500元。
2016年1月28日，被告人熊石棠、李建英、李志雄被抓获归案后，均如实供述了自己的犯罪事实。公安机关从被告人熊石棠处扣押人民币100000元，被告人李志雄退出赃款人民币5500元，均已发还予被害人陈某。
上述事实，被告人熊石棠、李建英、李志雄在开庭审理过程中亦无异议，并有经过庭审举证、质证的下列证据予以证实：1．书证南通市通州区公安局出具的户籍证明、通话清单、南通市通州区公安局调取证据通知书、调取证据清单、银行卡交易明细等；2．被害人陈某的陈述；3．证人林某的证言；4．南通市通州区公安局制作的搜查笔录、扣押清单、发还清单、电子证据检查笔录、辨认笔录；5．被告人熊石棠、李建英、李志雄的供述和辩解；6．南通市通州区公安局出具的发破案经过，东莞市公安局石碣分局西沙中路派出所出具的抓获经过，东莞市看守所出具的收押在逃犯罪嫌疑人证明等。
二、买卖国家机关证件
2015年，被告人李志雄为实施诈骗做准备，购买了三本国家机关证件。其中房产证一本（编号：粤房地权证莞字第××号）、机动车驾驶证一本（证件号码：44×××36）、离婚证一本（编号：L4×××4-2××1-0×××9）。经鉴定，该三本证件均为伪造证件。
上述事实，被告人李志雄在庭审过程中无异议，并有下列证据予以证实：1．物证照片伪造的离婚证、驾驶证、房产证；2．广东省东莞市房产管理局出具《关于协助鉴定房产证真伪的回复》、房产登记信息查询、广东省深圳市福田区民政局查询记录、广东省深圳市公安局查询记录；3．证人林某的证言；4．南通市通州区公安局搜查笔录、扣押清单；5．被告人李志雄的供述和辩解；6．南通市通州区公安局出具的情况说明等。
原审法院认为：被告人熊石棠、李建英、李志雄以非法占有为目的，通过互联网发布虚假信息，骗取他人财物计人民币228160元，情节严重，其行为均已构成诈骗罪。被告人李志雄买卖伪造的国家机关证件，其行为已构成买卖国家机关证件罪。本案诈骗犯罪属共同犯罪，被告人熊石棠、李建英在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所组织、参与的全部犯罪处罚；被告人李志雄在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人熊石棠、李建英、李志雄到案后均如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人熊石棠、李建英自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告人李志雄积极退出部分赃款，且自愿认罪，采纳辩护人提出对被告人李志雄从轻处罚的辩护意见。被告人李志雄一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，作出如下判决：（一）被告人熊石棠犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；被告人李建英犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人李志雄犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元；犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定合并执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二万元。（二）责令被告人熊石棠、李建英、李志雄继续退出赃款人民币122660元，发还被害人陈某；对已扣押的房产证一本、机动车驾驶证一本、离婚证一本予以没收，上缴国库。
上诉人熊石棠、李志雄均以原判决量刑偏重为由提出上诉。
上诉人熊石棠的理由是：其归案后如实供述，是坦白，且属初犯。
上诉人李志雄的理由是：其仅参与诈骗被害人第一笔汇款10160元一节，此后熊石棠、李建英诈骗被害人第二、三笔分别汇款106000元和112000元其并没参与，且其所买假国家机关证件亦没有使用。
本院经审理查明的事实与原审一致，对原审判决认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人李志雄诉称其未参与诈骗被害人第二、三笔分别汇款106000元和112000元的辩解，经查：本案诈骗犯罪系共同犯罪。根据在案证据，上诉人李志雄事先与上诉人熊石棠、原审被告人李建英共谋诈骗，事中参与诈骗被害人陈某钱财，并扮演花店老板角色、提供其为实施诈骗而准备的户名为“元一”、卡号为62×××25的银行卡，共同骗得被害人陈某第一笔10160元；此后，在诈骗被害人陈某第二、三笔分别汇款106000元和112000元的过程中，上诉人李志雄又扮演“刘金英”弟弟的角色，提供了其为实施诈骗而准备的户名为“周志华”、卡号为62×××63的银行卡用于诈骗所得的收转，并在事后分得赃款5500元。故上诉人李志雄诉称其未参与第二、三笔诈骗被害人的辩解，与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人熊石棠、李志雄诉称原判量刑偏重的上诉理由，经查：我国刑法分则对各罪均以初次犯罪设置量刑，故上诉人熊石棠以其属初犯作为原判对其量刑偏重的理由之一，没有法律依据。且原判决对上诉人熊石棠、李志雄以及原审被告人李建英的量刑，均已考虑到上诉人熊石棠、李志雄和原审被告人李建英归案后有坦白与退赃情节以及三人在共同诈骗犯罪中的地位、作用，所判量刑适当。现上诉人熊石棠以其有坦白情节以主张原判对其量刑偏重的事由之一亦无事实与法律依据。至于上诉人李志雄所犯买卖国家机关证件的行为属于行为犯，不以使用为构成要件。国家机关证件业经买卖、伪造、变造，即危害了国家机关的正常管理活动；若购买假的国家机关证件并予以使用，酌情从重处罚。故上诉人李志雄以其所买得的假国家机关证件未予使用作为要求对其从轻处罚的理由，没有法律依据。
本院认为：上诉人熊石棠、李志雄、原审被告人李建英以非法占有为目的，通过互联网发布虚假征婚信息，骗取他人财物计人民币228160元，情节严重，其行为均已构成诈骗罪。上诉人李志雄买卖伪造的国家机关证件，其行为已构成买卖国家机关证件罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，审判程序合法，应予维持。上诉人熊石棠、李志雄的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭庆茂
审 判 员 何忠林
代理审判员 黄静波
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 陈 哲
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。