湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00162号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司公安支公司，住所地公安县斗湖堤镇油江路29号。
负责人：腾秋芳，该公司经理。
委托代理人：覃世方，徐磊，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘先琼。
被上诉人（原审原告）：胡炎炎。
被上诉人（原审原告）：余博文。
以上三被上诉人的共同委托代理人：金文华，公安县正义法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张毅。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司（以下简称人保财险公安支公司）因与被上诉人刘先琼、胡炎炎、余博文、张毅机动车交通事故责任纠纷一案，不服公安县人民法院（2015）鄂公安初字第00079号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人人保财险公安支公司的委托代理人覃世方、徐磊，被上诉人刘先琼及刘先琼、胡炎炎、余博文的共同委托代理人金文华，被上诉人张毅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
刘先琼、胡炎炎、余博文诉称：2014年4月1日，张毅驾驶鄂D×××××号（伪造的机动车号牌）小轿车沿公安县斗湖堤镇荆江大道由东向西行驶，22时10分，当车行至江南宾馆路段时，由于张毅对道路观察不仔细，临危采取措施不力，加之路面潮湿，导致车辆失控，不慎撞到右前方路边的行人刘先琼、胡炎炎、余博文。造成刘先琼、胡炎炎、余博文受伤，小车受损的交通事故。刘先琼、胡炎炎、余博文受伤后送公安县中医医院住院治疗，其中刘先琼住院215天，用去医疗费30216元；胡炎炎住院147天，用去医疗费13179元；余博文住院71天，用去医疗费10988元。刘先琼、胡炎炎、余博文所用医疗费54383元张毅已全部垫付。该事故经公安县交通警察大队认定张毅承担此事故的全部责任，刘先琼、胡炎炎、余博文无责任。张毅所驾车辆在人保财险公安支公司购买了交强险和商业三者责任险及不计免赔险。现刘先琼、胡炎炎、余博文请求张毅赔偿因交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、精神抚慰金共计171370元（其中刘先琼866**元，胡炎炎59080元，余博文25656元），人保财险公安支公司在交强险份额内按比例赔偿其损失，余下损失在商业三者责任险范围内予以支付，并由张毅承担诉讼费。
张毅辩称：对该起交通事故没有异议，刘先琼、胡炎炎、余博文的损失应由人保财险公安支公司代为赔偿。张毅垫付的医药费54383元，刘先琼、胡炎炎、余博文在得到保险赔偿后予以返还。
人保财险公安支公司辩称：1、对该起交通事故及责任划分没有异议，但人保财险公安支公司只在交强险内承担赔偿责任，因张毅所驾车辆在事发时悬挂伪造车牌，属于商业第三者责任保险合同约定的免责赔偿事由；2、刘先琼住院215天，有挂床现象，住院伙食补助费及护理费应按实际天数计算；3、胡炎炎、余博文在事发时属于学生不存在有误工损失；4、刘先琼、胡炎炎、余博文均未构成伤残，其主张的精神抚慰金不应得到支持，营养费请法院酌定处理，交通费只认可每人500元。
一审认定，2014年4月1日，张毅驾驶鄂D×××××号牌（悬挂鄂D×××××伪造的机动车号牌）小轿车沿公安县斗湖堤镇荆江大道由东向西行驶，当车行至江南宾馆门前路段时，由于张毅对道路观察不仔细，临危采取措施不力，加之路面潮湿，导致车辆失控，不慎撞到右前方路边的行人刘先琼、胡炎炎、余博文，造成刘先琼、胡炎炎、余博文受伤、小车受损的交通事故。刘先琼、胡炎炎、余博文受伤后被送往公安县中医医院住院治疗，其中刘先琼住院215天，用去医疗费30216元；胡炎炎住院147天，用去医疗费13179元，公安孱陵法医司法鉴定所鉴定胡炎炎后期治疗费为5000元；余博文住院71天，用去医疗费10988元，刘先琼、胡炎炎、余博文三人所用医疗费54383元张毅已全部垫付。2014年5月8日，公安县交通警察大队作出事故责任认定，认定张毅承担此事故的全部责任，刘先琼、胡炎炎、余博文无责任。张毅在人保财险公安支公司为鄂D×××××小轿车购买了交强险和50万元的商业三者责任保险及不计免赔险，本次事故发生时均在保险期内。
一审认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由机动车投保的保险公司在保险限额范围内予以赔偿。本起交通事故经相关职能部门责任认定，张毅承担此事故的全部责任。刘先琼、胡炎炎、余博文在机动车交通事故责任中人身受到损害，依法享有损害赔偿的请求权。张毅虽然为了逃避交警部门的处罚，并悬挂了伪造的鄂D×××××机动车号牌，但该肇事车辆有经公安部门核发的鄂D×××××号牌的有效证明，并用鄂D×××××号牌及有效证明在人保财险公安支公司购买了保险，故人保财险公安支公司以发生保险事故时被保险机动车无公安机关交通管理部门核发的行驶或号牌来抗辩不予赔偿的理由不能成立。人保财险公安支公司提出刘先琼在住院期有挂床现象，但没有提供相印的证据，只能依据公安县中医医院出据的医疗费收据、出院记录证明刘先琼实际住院215天来计算其住院伙食补助费及护理费。胡炎炎、余博文系在校学生，没有提供误工的相关证据，不予支持其误工费。刘先琼、胡炎炎、余博文均未构成伤残，其主张的精神抚慰金，不予支持。刘先琼、胡炎炎主张的营养费，依据公安县中医医院出据的证明，予以支持。刘先琼、胡炎炎、余博文主张的交通费，酌定每人500元。赔偿损失分别认定为：刘先琼医药费30216元、伙食补助费10750元（50元×215天）、营养费6450元（30元×215天）、误工费19015元（2563元／月÷30天×215天）、护理费15320元（26008元／年÷365天×215天）、交通费500元，合计82251元。胡炎炎医药费13179元、后期治疗费5000元、伙食补助费7350元（50元×147天）、营养费4410元（30元×147天）、护理费10474元（26008元／年÷365天×147天）、交通费500元、鉴定费630元，合计41543元。余博文医药费10988元、伙食补助费3550元（50元×71天）、护理费5059元（26008元／年÷365天×71天）、交通费500元，合计20097元。以上各项损失合计143891元。人保财险公安支公司在交强险中支付刘先琼388**元、胡炎炎13974元、余博文8559元，共计61368元；在商业三者责任险中支付刘先琼434**元、胡炎炎26939元、余博文11538元，合计81893元。张毅应赔偿胡炎炎鉴定费630元。刘先琼在得到赔偿后应返还张毅垫付的医疗费30216元、胡炎炎返还12549元、余博文返还10988元，合计53753元由人保财险公安支公司直接返还给张毅。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司公安支公司赔偿刘先琼各项损失52035元、胡炎炎各项损失28364元、余博文各项损失9109元，合计89508元；二、中国人民财产保险股份有限公司公安支公司支付张毅人民币元53753元；三、驳回刘先琼、胡炎炎、余博文的其他诉讼请求。案件受理费3728元，减半收取1864元，由张毅负担。
宣判后，人保财险公安支公司不服一审判决，向本院提出上诉称：1、张毅故意悬挂假牌照上路行驶，根据商业三责险合同第六条的约定，保险公司不承担赔偿责任；2、刘先琼存在挂床行为，住院时间实际上只有68天，与此相关的住院伙食补助费、护理费均认定过高；3、刘先琼、胡炎炎均不构成伤残，支持了二人的住院伙食补助费，不应再支持其营养费；4、刘先琼、胡炎炎、余博文的医疗费应扣减15%的非医保用药。请二审法院撤销原审，依法改判。
被上诉人刘先琼、胡炎炎、余博文共同答辩称：1、张毅虽然悬挂了假车牌，但被保险车辆是一致的，保险公司应承担赔偿责任。2、保险公司有关损失认定方面的上诉理由都不成立。保险公司没有证据证明刘先琼有挂床行为，刘先琼、胡炎炎的营养费有医嘱为证，非医保用药不是交通事故受害人所能控制的，如何用药是医疗机构作出的决定。
被上诉人张毅答辩称：认可刘先琼、胡炎炎、余博文的答辩意见。保险公司的免责理由不成立，请二审驳回上诉，维持原判。
二审审理中，人保财险公安支公司向本院提交一份电话营销保险条款作为新证据，证明张毅悬挂假牌照符合免责条款的约定，人保财险公安支公司在商业三责险内免责。
被上诉人刘先琼、胡炎炎、余博文质证认为，该证据不属于二审新证据，挂假牌照不能等同于无牌，人保财险公安支公司的免责事由不成立，该证明不能达到其证明目的。
被上诉人张毅质证认为，事故车辆是真牌照投保的，挂假牌已经被交警处罚了，人保财险公安支公司的免责事由不成立，该证明不能达到其证明目的。
本院认为，免责条款是人保财险公安支公司反复使用的格式条款，人保财险公安支公司完全可以在一审举证期限内提交却没有提交，因此不属于二审新证据。免责条款生效的前提是保险公司尽到了提示和明确说明义务，在没有投保单等保险凭证佐证的情况下，人保财险公安支公司有关商业三责险免责的证明目的不成立，本院不予采信该证据。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案各方当事人的争议焦点为：1、张毅悬挂假牌照，是否构成人保财险公安支公司商业三责险的免责事由；2、一审认定刘先琼的住院伙食补助费、护理费、刘先琼及胡炎炎营养费是否适当；3、保险赔偿中应否扣除非医保用药。
关于商业三责险是否免责的问题
《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”免责条款生效的前提是保险公司尽到了提示和明确说明义务，保险公司对其免责主张负有举证证明责任。人保财险公安支公司在一审阶段没有提交任何证据证明其主张，在二审阶段仅提交了一份保险条款，没有提交任何证据来证明其就保险条款中的免责条款向投保人作出了提示和明确说明，该免责条款无效。因此，人保财险公安支公司有关商业三责险免责上诉理由不成立，本院不予支持。
关于损失认定是否适当的问题
谁主张谁举证是民事诉讼的基本证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。人保财险公安支公司上诉认为刘先琼仅住院68天就自行出院，其余住院时间都在挂床，但在一审、二审阶段均未提交证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。因此，其上诉状中针对刘先琼挂床行为而提出的护理费、住院伙食补助费这两点上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。由此可见，营养费的参照依据是医疗机构的意见，而不是法医鉴定机构的意见，受害人的伤残情况只是一种酌定因素，不是支持其营养费诉请的必要条件，医疗机构的意见才是决定营养费的最终依据。刘先琼、胡炎炎二人虽然不构成伤残，但均有医疗机构关于加强营养的明确医嘱，其营养费诉请应当得到支持。人保财险公安支公司以刘先琼、胡炎炎二人不构成伤残为由，认为不应支持营养费的上诉请求于法无据，本院不予支持。
关于保险赔偿中应否扣除非医保用药的问题
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”刘先琼、胡炎炎、余博文受伤后被送入医院接受治疗，如何治疗，用什么药，是医院和医生根据刘先琼、胡炎炎、余博文的伤情确定的，此为医院和医生的专业知识，刘先琼、胡炎炎、余博文无法掌控。人保财险公安支公司没有举出相反证据来反驳刘先琼、胡炎炎、余博文治疗及用药的必要性和合理性，应承举证不能的法律后果。保险人不区分受害人的医疗费是否合理和必要，直接在格式条款中规定对受害人的非医保用药免除赔偿责任，缩小了其医疗费赔偿范围，免除了其部分赔偿责任，属于《中华人民共和国保险法》第第二款规定的“免除保险人责任的条款”。人保财险公安支公司在一审阶段没有提交任何证据，在二审阶段仅提交了一份保险条款，没有提交任何证据来证明其就保险条款中的免责条款向投保人作出了提示和明确说明，该免责条款无效。因此，人保财险公安支公司有关免赔15%非医保用药的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1157元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军华
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 陈雅丽