江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终1647号
上诉人（原审原告）朱家宏，无业。
委托代理人董伟海，盱眙县经济开发区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）马昌武，退休公务员。
被上诉人（原审被告）吴正国，退休工人。
被上诉人（原审被告）刘玉好，无业。
上诉人朱家宏与被上诉人马昌武、吴正国、刘玉好民间借贷纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2016）苏0830民初600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日立案受理后，依法组成合议庭并于2016年6月7日公开开庭审理本案。上诉人朱家宏及其代理人董伟海、被上诉人马昌武、吴正国、刘玉好到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱家宏一审诉称，2015年11月，马昌武、吴正国、刘玉好以开发矿山缺少资金为由向其借款12万元，由刘玉好出具借条，马昌武、吴正国自愿担保，但后来获悉根本未开发矿山，资金被挪作他用，故请求判令刘玉好给付借款12万元，马昌武、吴正国承担连带清偿的保证责任。
马昌武一审辩称：薛某与韩某在月亮山搞垂钓中心涉及到石头开采，后来朱家宏及刘玉好与薛某签了协议，签协议时薛某和韩某要求预付石料款12万元，刘玉好本身经济困难就打借条给朱家宏，并找我和吴正国担保。签订协议当天，朱家宏提现金5万元交付给韩某，次日又通过打卡方式转付7万元给韩某。刘玉好没接到这个钱，朱家宏直接把钱打给韩某了。后来开石头的项目没批下来，刘玉好与朱家宏都找韩某要过钱，韩某归还12万元这事就解决了，请求人民法院依法处理。
吴正国一审辩称，朱家宏、韩某及薛某都是经过刘玉好介绍熟悉的。事情的起因就是石料的定金12万元。由于刘玉好写了欠条给朱家宏，我与马昌武签字担保的。朱家宏付5万元，第二天给7万元，共计12万元给付韩某。后来双方出现矛盾时我作为中间人找到薛某商谈处理，薛某同意退钱，韩某应退还该12万元。
刘玉好一审辩称，关于12万元的交付情况同上述意见，12万元是韩某收的款，我没经手，韩某应该把钱退给朱家宏。
原审法院经审理查明，2015年11月26日，薛某作为甲方以盱眙明月湖竟技垂钓开发有限公司（以下简称垂钓公司）名义与作为乙方的原告朱家宏及被告刘玉好签订合作协议一份，约定甲方拥有位于盱眙县月亮山竟技垂钓比赛项目，工程即将开工，预计项目区拥有部分玄武岩石，项目区于2015年12月16日开工，项目区玄武岩石料优先满足乙方需求，多余石料，甲方另行处理；乙方每天需求量5000-6000吨，石料价格以开工时当地市场价为准；协议签订当日，乙方向甲方预付石料款12万元。该协议于盱眙县城墨香苑小区对面酒楼签，本案当事人及薛某、韩某在场，马昌武、吴正国在该合作协议上签名见证。签订协议后在同一地点及相同人员在场情况下，刘玉好向朱家宏出具借条一份，注明借到朱家宏现金人民币12万元，经朱家宏要求马昌武、吴正国在该借条上签名担保。当日朱家宏在刘玉好陪同下带韩某到某银行网点，由朱家宏提取现金49900元、连同刘玉好100元共5万元交付给韩某。2015年11月27日，朱家宏又以卡转存方式支付韩某7万元。韩某后于2015年12月9日向朱家宏出具收条一份，注明“今收到朱家宏石料预付款壹拾贰万元”。
原审另查明，因垂钓公司玄武岩石开采项目未获审批，收款方未退付款项，朱家宏于2015年12月30日向盱眙县公安局控告，指控薛某、韩某犯合同诈骗罪，该局于2016年1月28日以经审查认为没有犯罪事实通知不予立案。2016年2月1日，朱家宏依据上述12万元收条起诉要求韩某返还石料预付款12万元（另案处理）。本案庭审期间朱家宏代理人陈述认为，2015年11月26日朱家宏在其家中一次性向刘玉好支付现金12万元，还陈述认为在合作协议中朱家宏与刘玉好是合伙关系，因履行合作协议，先后向韩某支付24万元，12万元是石料预付款，12万元是办理项目审批证照的费用。马昌武、吴正国、刘玉好认为朱家宏向韩某付款情况属实，不存在朱家宏在其住处向刘玉好给付12万元现金的事实。证人韩某出庭陈述认为签订合作协议时其本人在场，薛某系垂钓公司法人代表，其本人是该公司员工，签协议当天朱家宏从银行取款5万元交付其本人，次日以卡卡转存方式又支付7万元，嗣后向朱家宏出具了12万元的收条一份，刘玉好本人在2015年11月26日未收到朱家宏12万元，因为当时相关的六个人是在一起的。朱家宏质证认为韩某证言系为了推卸和逃避责任，其未再提供其他向刘玉好实际交付12万元现金的证据。
原审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。民间借贷属于实践性合同，除双方当事人意思表示一致外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立。朱家宏以借条向马昌武、吴正国、刘玉好主张还款及担保责任，而其认诺将案涉12万元及另12万元办证费支付给案外人韩某，不能证明案涉的12万元已现实交付给刘玉好。朱家宏的合作协议、当庭关于现金交付的陈述、控告并结合证人证言及其收条分析，可以认定诉称意见是矛盾并有违常理的，故其要求刘玉好偿还借款的诉请理由没有事实和法律依据，据此主张马昌武、吴正国承担担保责任亦当然不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第四条第一款、第十六条第二款之规定，判决驳回朱家宏的诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取1350元，由朱家宏负担。
上诉人朱家宏不服原审判决提起上诉称：1、本案债权债务的开始是基于刘玉好、马昌武、吴正国开发五大山项目，向上诉人提供石料，12万元是石料款，因无法开采，故转化为借款。2、12万元已经实际交付给刘玉好。上诉人根本不认识韩某，上诉人是根据刘玉好的指示和授权到银行提现49900元和转账7万元给韩某。保证人马昌武和吴正国在原审庭审中再三确认12万元是刘玉好的借款。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人在原审中的诉讼请求。
被上诉人马昌武答辩称：2015年11月26日下午，薛某、韩某、上诉人、马昌武六人在盱城镇的饭店商议合作事宜，上诉人和刘玉好查看材料后与薛某达成合作协议并且签字，该协议规定石料预付款12万元，故刘玉好出具借条给上诉人，在上诉人的要求下我和吴正国作了担保。然后由上诉人、刘玉好、韩某到银行提取5万元现金。第二天上午又以转账方式上诉人向韩某打了7万元，合计12万元，钱是上诉人直接支付给甲方的，刘玉好没有接手，故上诉人应向薛某要求而不应该向三被上诉人主张。
被上诉人吴正国答辩称：五大山开发不是事实，12万元是上诉人替刘玉好垫付的石料预付款。
被上诉人刘玉好答辩称：马和吴担保的是12万元，因为要付石料预付款，上诉人不认识马和吴，所以让我打了借条。
二审经审查确认原审法院查明的事实。
二审庭审中，被上诉人刘玉好、马昌武、吴正国申请案外人韩某到庭作证，因事前未提交书面申请，本院以调查笔录的形式对其进行询问，韩某陈述：其是薛某的会计，开始只认识刘玉好，刘玉好与我公司签订合作书，我们要求刘玉好支付12万元石料预付款，然后刘玉好就打了借条给朱家宏，因为刘玉好信用不好就让马昌武、吴正国作担保，打完借款后，刘玉好、朱家宏和我去银行取款49900元，刘玉好垫了100元，第二天，上诉人又转账7万元给我。我们认为是这12万元是刘玉好给我们的，至于刘玉好与上诉人之间什么关系不清楚，听说是合作关系。
上诉人朱家宏发表质证意见称：认可韩某的说法。
被上诉人马昌武、吴正国发表质证意见认为：刘玉好未直接经手12万元，韩某陈述的是事实。
被上诉人刘玉好发表质证意见认为：我认可钱是在韩某手里的，但是我不认可韩某说法，钱是上诉人直接给她的。
本院经审查确认韩某陈述的真实性、合法性和关联性，可以作为本案证据使用。
二审经审查确认原审法院查明的事实。
二审另查明：对于2015年11月2日借条的形成过程，被上诉人马昌武、吴正国在原审中均陈述，刘玉好因与薛某等人合作开发项目，因薛某需要刘玉好支付12万元石料预付款，因其资金困难，就找到朱家宏借款，并打了借条给朱家宏，并由其两人提供担保。在签订合同当日和次日，朱家宏已经支付12万元给韩某。打借条当时，马昌武、吴正国、薛某、韩某、朱家宏和刘玉好均在场。
经双方当事人确认，本案争议焦点为被上诉人刘玉好有无收到2015年11月2日借条中所载明的12万元借款。
本院认为：各方当事人对于2015年11月2日借条的真实性以及形成过程均无异议，均认可该份借条是刘玉好基于与薛某等人的合作项目需要先行支付12万元石料预付款，因经济困难，故向上诉人借款12万元并出具了借条。
现双方的争议在于12万元有无实际交付，三被上诉人认为钱是直接交给韩某，而非刘玉好，故应当认定12万元未实际交付，本院经审查认为三被上诉人的观点不能成立，款项虽然并未直接交付给刘玉好本人，但是从借款整个过程看，刘玉好向朱家宏出具借条之时，马昌武、吴正国、薛某、韩某四人均在场，六人都知道刘玉好向朱家宏所借的12万元就是为了向薛某和韩某支付石料预付款，即都认可12万元应该支付给薛某和韩某，正是基于上述共识，朱家宏才在刘玉好出具欠条后将12万元支付给韩某。因此，朱家宏在支付韩某12万元后，即应当认定为向刘玉好履行了款项的出借义务。韩某在二审中的陈述亦再次印证这一事实，其认为12万元是刘玉好给她的。实际上，刘玉好在朱家宏支付49900万元的时候亦在现场，并认可朱家宏在次日又转账支付给韩某7万元，充分说明其明知朱家宏出借给他的12万元已经实际支付给韩某。
综上，应当认定2015年11月2日借条中所载明的12万元借款已经实际支付，因二审出现新证据，导致原审认定事实错误，依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省盱眙县人民法院（2016）苏0830民初600号民事判决；
二、被上诉人刘玉好于本判决生效后十日内归还上诉人朱家宏借款12万元；
三、被上诉人马昌武、吴正国对上述第二项的债务承担连带还款责任。
一审案件受理费2700元，减半收取1350元，二审案件受理费2700元，合计4050元，由三被上诉人马昌武、吴正国、刘玉好共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 玲
审判员 刘群英
审判员 姚春辉
二〇一六年六月二十八日
书记员 简 易