重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第07756号
上诉人（原审被告）：傅家兴。
被上诉人（原审原告）：李定国。
委托代理人：刘倬伶，重庆合益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆助联建材有限公司，住所地重庆市沙坪坝区覃家岗街道梨树湾村芭蕉沟社，组织机构代码：67610447-5。
法定代表人：唐健，董事长。
委托代理人：周海娟，重庆华立万韬律师事务所律师。
上诉人傅家兴与被上诉人李定国、重庆助联建材有限公司劳动争议纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年9月29日作出（2014）沙法民初字第04762号民事判决。傅家兴对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月20日受理本案后，依法由审判员李立新担任审判长并主审，与审判员邓山、代理审判员朱华惠组成合议庭，于2014年12月3日审理了此案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：重庆助联建材有限公司、傅家兴曾经以口头协议的方式约定由重庆助联建材有限公司将本案涉及的安装工程承包给傅家兴，傅家兴遂组织李定国等人进场施工，并于2013年4月25日与重庆助联建材有限公司签订了书面的《安装协议》。李定国在工作中接受傅家兴的管理，并由傅家兴向李定国发放工资报酬，重庆助联建材有限公司并不直接与李定国结算，傅家兴招用何人施工也不受被告重庆助联建材有限公司的干预。2013年5月16日，李定国在安装机器设备时受伤，之后李定国被送往重庆市第九人民医院住院治疗369天后出院。在李定国住院产生的医疗费中，重庆助联建材有限公司垫付了70000元，傅家兴为李定国垫付了250500元（该250500元款项的来源为：傅家兴通过向重庆助联建材有限公司打借条的方式而借入的款项，然后由傅家兴垫付李定国的医疗费）。另外，傅家兴还先后多次通过要求李定国打借条借支等方式支付了李定国交通费、生活费、住宿费等共计56400元。由于各方就李定国受伤的赔偿问题协商未果，李定国于2014年5月12日向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求重庆助联建材有限公司、傅家兴共同向李定国承担用工主体责任，该委同日即以李定国申请工伤赔偿缺少工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书，事实依据不足为由，不予受理李定国的劳动争议仲裁请求。李定国遂诉至一审法院，要求判如所请。
另查明，根据李定国的申请，经各方当事人一致选定，一审法院委托重庆市法医学会司法鉴定所参照工伤标准对李定国的伤残等级、护理依赖、后续治疗费进行司法鉴定，重庆市法医学会司法鉴定所于2014年7月29日作出渝法医所（2014）临床C鉴字114号《重庆市法医学会司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、李定国轻度智能损伤属六级伤残；2、李定国的后期医疗费用约需人民币陆仟元；3、李定国住院期间需人护理（颅骨修复前可予大部分护理依赖，余为部分护理依赖）。李定国预交了本次鉴定鉴定的鉴定费2350元。
审理中，各方对由法院委托重庆市法医学会司法鉴定所对李定国的伤残等级进行司法鉴定以及该司法鉴定所鉴定确定李定国的伤残等级为六级伤残等鉴定意见均无异议。对于傅家兴先后多次通过要求李定国打借条借支等方式支付给李定国的交通费、生活费、住宿费等共计56400元，各方均表示同意冲抵。李定国坚持要求判如所请；重庆助联建材有限公司、傅家兴对李定国主张的后期治疗费6000元、鉴定费2350元均无异议，但对其他项目及费用均有异议，要求法院依法判决。在本案2014年9月23日开庭时，重庆助联建材有限公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院依法予以缺席审理。
李定国一审诉称，李定国于2013年4月22日开始到重庆助联建材有限公司从事压力容器安装的电焊工作。2013年5月16日，李定国在工地上工作时被电机储罐砸伤。之后，李定国被送往重庆市第九人民医院住院治疗。虽然重庆助联建材有限公司、傅家兴曾经在2013年4月25日签订了《安装协议》，但安装压力容器需要资质，重庆助联建材有限公司并无相应的安装资质，傅家兴也无相应的安装资质，并且、傅家兴也不具备相应的用工主体资格。根据法律规定，重庆助联建材有限公司应当对李定国的受伤承担用工主体责任。李定国为维护自身合法权益，遂诉至法院，要求判决重庆助联建材有限公司、傅家兴对李定国承担用工主体责任，之后，李定国的诉讼请求经变更后最终确定为要求法院判决重庆助联建材有限公司、傅家兴支付李定国：1、一次性伤残补助金80000元（5000元／月×16个月）；2、一次性伤残就业补助金240000元（5000元／月×48个月）；3、一次性工伤医疗补助金50000元（5000元／月×10个月）；4、后期医疗费6000元；5、护理费57325.90元（其中临时护工费2400元有正式发票）；6、住院伙食补助费11808元；7、停工留薪期工资60000元（5000元／月×12个月）；8、养老保险、医疗保险、住房公积金、失业保险费用共计20800元；9、交通费、住宿费、中药费、电器（给病人补营养用）费用共计14500元；10、鉴定费2350元；11、营养费18450元（50元／天×369天）。
重庆助联建材有限公司一审辩称，重庆助联建材有限公司已经将相关安装工作承包给了傅家兴，李定国系傅家兴招用的人员，与重庆助联建材有限公司没有劳动关系，并且李定国主张的费用和月工资标准均没有法律依据，不同意李定国的诉讼请求，请求人民法院依法判决。
傅家兴辩称，重庆助联建材有限公司、傅家兴之间签订有安装协议属实，但傅家兴并不清楚协议的具体内容，也不知道安装的是压力容器设备，傅家兴不应当对李定国的受伤承担任何责任，请求法院依法判决。
一审法院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，重庆助联建材有限公司将相关设备及管道安装工程承包给傅家兴，李定国系傅家兴招用的人员、接受傅家兴的管理并由傅家兴发放工资报酬，重庆助联建材有限公司未对李定国进行管理，也未向李定国发放劳动报酬，李定国与重庆助联建材有限公司依法不符合成立事实劳动关系的各项要件；傅家兴未经工商行政管理机关注册登记，不具备法律规定的用工主体资格，李定国与傅家兴也不能形成劳动关系。但李定国在傅家兴承包的安装工程工地上受伤是不争的事实，其所受伤害依法应当得到赔偿，根据人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。因此，重庆助联建材有限公司应当对李定国的受伤承担相应的用工主体责任。傅家兴作为直接招用和管理李定国之人，应当与重庆助联建材有限公司共同对李定国所受伤害承担用工主体责任。重庆助联建材有限公司、傅家兴均辩称不应当对李定国的受伤承担赔偿责任的主张，于法无据，一审法院不予支持。
针对李定国主张的具体赔偿项目，一审法院评判如下：
（一）关于李定国的月工资标准问题。李定国主张其月工资为5000元，重庆助联建材有限公司、傅家兴对李定国主张的月工资标准有异议，但均未举示相应的证据予以证明。一审法院认为，通常情况下，工资的发放周期为一个月，但从李定国主张的入职时间到李定国受伤之日，并不足一个月，双方也未有关于工资发放情况的其他特别约定，按通常标准应当属于客观上无法提供相应的工资证明的情形。现李定国为证明其月工资标准为5000元／月，举示了关于李定国之前在其他单位工作时的工资为200元／天的证明，但该证明并不足以证明其在傅家兴处工作的实际月工资情况，即便按其主张的200元／天计算，每个月的计薪天数为21.75天，计算的结果也远低于李定国主张的月工资标准，因此，一审法院对于李定国关于其月工资标准为5000元的主张不予支持。由于李定国受伤当年（2013年）重庆市职工平均工资为4251.25元／月，即便上述李定国主张的其工资为200元／天是事实，那么按照月计薪天数计算出来的月工资标准也与上述李定国受伤当年重庆市职工平均工资4251.25元／月基本吻合，参照李定国受伤当年重庆市职工平均工资4251.25元／月作为李定国的月工资标准也是合理和基本符合实际情况的。因此，一审法院参照重庆市2013年度职工平均工资4251.25元／月作为李定国的月工资标准。
（二）关于李定国可以主张的赔偿项目及金额问题。所谓用工主体责任，虽然不能等同于基于劳动关系的工伤赔偿责任，但其基本计算方法还是参照工伤的赔付标准进行处理。本案中，李定国的伤残等级经鉴定为六级伤残，结合李定国的诉讼请求，李定国可以主张的赔付项目及金额为：（1）一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项的规定，李定国可以享受一次性伤残补助金68020元（4251.25元／月×16个月=68020元）。（2）一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。由于李定国的受伤经鉴定为为六级伤残，2013年重庆市职工平均工资为51015元／年，根据《工伤保险条例》第三十六条第二款、重庆市人民政府《关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府发（2012）22号）第三十六条的规定，李定国可以享受一次性工伤医疗补助金42512.50元（51015元／年÷12个月／年×10个月=42512.50元）、一次性伤残就业补助金204060元（51015元／年÷12个月／年×48个月=204060元）。（3）后期医疗费。鉴于重庆助联建材有限公司、傅家兴对李定国主张的后期医疗费6000元均无异议，同意支付李定国该项费用6000元，一审法院予以确认。因此，李定国可以享受后期治疗费6000元。（4）护理费。虽然傅家兴在庭审中表示同意支付李定国有护理费发票的护理费2400元，但傅家兴并未明确是额外支付还是只支付2400元护理费，还是该2400元包括在李定国依法可以享受的护理费总额之内。傅家兴经一审法院进一步询问，表示其虽然同意支付该2400元，但该2400元并不是另行和额外支付，而是应当包括在李定国依法可以享受的全部护理费总额之内，要求人民法院依法认定李定国可以享受的护理费。鉴于李定国的住院天数为369天，鉴定意见显示住院期间需要护理，因此，李定国仅有权享受住院期间的护理费，其金额为29520元（80元／天×369天=29520元）。（5）住院伙食补助费。由于李定国的住院天数为369天，根据重庆市人力资源和社会保障局《关于﹤工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发（2010）284号）第四条的规定，李定国有权享受住院伙食补助费2952元（8元／天×369天=2952元）。（6）停工留薪期工资。根据原重庆市劳动和社会保障局《关于印发重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》（渝劳社办发（2004）210号）第五条、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，李定国的停工留薪期为6个月，但李定国的实际住院天数已经超过了12个月，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，在李定国未依法申请劳动能力鉴定结论批准延长的情况下，停工留薪期应当以12个月为限。现李定国主张按照12个月的标准享受停工留薪期工资待遇，一审法院予以支持。因此，李定国有权享受停工留薪期工资51015元（4251.25元／月×12个月=51015元）。（7）养老保险、医疗保险、住房公积金、失业保险费用。一审法院认为，李定国主张的该费用系基于劳动关系方可享受的待遇，现因李定国与重庆助联建材有限公司、傅家兴均无劳动关系，因此，一审法院对李定国主张的该项费用不予支持。（8）交通费、住宿费、中药费、电器费用。李定国主张的该项费用，并无证据证明与治疗受伤有必然联系，但考虑到交通费系必然支出的费用，一审法院对此酌情主张1000元。（9）营养费。李定国主张的该项费用，于法无据，一审法院不予支持。
综上，李定国有权享受的项目及金额为：一次性伤残补助金68020元、一次性工伤医疗补助金42512.50元、一次性伤残就业补助金204060元、后期医疗费6000元、护理费29520元、住院伙食补助费2952元、停工留薪期工资51015元、交通费1000元，以上合计405079.50元，扣除各方同意冲抵的傅家兴已经支付给李定国的款项56400元，李定国还有权享受的金额共计为348679.50元。
关于本案司法鉴定费问题。鉴于各方对此均无异议，一审法院予以确认。因此，司法鉴定的费用共计2350元应当由重庆助联建材有限公司、傅家兴负担。
关于重庆助联建材有限公司提出的关于划分其与傅家兴之间责任大小的主张，重庆助联建材有限公司可根据其实际对李定国履行义务的情况，通过另案起诉的方式依法主张，一审法院对重庆助联建材有限公司的该项辩解意见，不予支持。
据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，重庆市人民政府《关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府发（2012）22号）第三十六条，重庆市人力资源和社会保障局《关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发（2010）284号）第四条，原重庆市劳动和社会保障局《关于印发重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》（渝劳社办发（2004）210号）第二条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条，人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、限被告重庆助联建材有限公司、傅家兴于本判决发生法律效力后立即连带给付原告李定国一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、后期医疗费等共计348679.50元；二、驳回原告李定国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费2350元（原告已预交），由被告重庆助联建材有限公司、傅家兴负担。此款限被告重庆助联建材有限公司、傅家兴于本判决发生法律效力后立即给付原告李定国。
判决后，傅家兴不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判其不承担工伤赔付连带责任，同时要求重庆助联建材有限公司给付傅家兴已垫付的医疗费。主要事实和理由是傅家兴经济困难，原审未区分傅家兴、重庆助联建材有限公司的责任，也未处理傅家兴前期垫付的医疗费，李定国只是经傅家兴介绍到重庆助联建材有限公司上班的。
李定国答辩认为原审判决正确，同时表示要求在赔付费用中不应扣减傅家兴支付李定国的56400元。
重庆助联建材有限公司答辩称：要求区分重庆助联建材有限公司、傅家兴在本案各自的赔付责任。
二审审理查明，李定国在一审起诉要求主张的赔付费用，未包含李定国在住院期间产生的医疗费，此住院医疗费已由重庆助联建材有限公司垫付70000元、傅家兴垫付250500元。关于傅家兴另行支付给李定国的款项56400元，在一审审理中，各方同意在李定国应获赔偿款中扣减。
二审其他查明事实与一审审理已查明事实一致。案经调解未果。
本院认为，一、关于本案傅家兴应否承担本案连带给付责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。故本案中，重庆助联建材有限公司对李定国的受伤承担相应的用工主体责任，傅家兴应承担连带给付责任。
二、关于本案应否划分重庆助联建材有限公司、傅家兴各自的赔付责任问题。本案是李定国起诉要求重庆助联建材有限公司、傅家兴承担用工主体责任，至于重庆助联建材有限公司与傅家兴之间责任大小，系重庆助联建材有限公司与傅家兴间合同责任关系，对李定国要求赔付费用以及李定国受伤住院期间，双方各自垫付费用的处理，应另行诉讼解决。
综上所述，一审认定事实清楚，判决正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人傅家兴承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 左 琴