浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第651号
上诉人（原审被告）：刘有义，农民。
被上诉人（原审原告）：余春术，农民。
原审被告：励华东，职工。
原审被告：沈永君，渔民。
原审被告：沈章雷，渔民。
上诉人刘有义因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2014年7月19日作出的（2013）甬象石民初字第137号民事判决，于2014年7月28日向本院提起上诉。本院于2014年8月19日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：沈永君、沈章雷合伙，并由沈永君出面与励华东签订了一份船舶建造合同，约定由励华东为沈永君按照约定的规格打造船的外壳。刘有义向励华东承包了一艘渔船的电焊和冷作，余春术知道后主动提出要在刘有义所承包的船上做冷作工作。2011年10月30日，余春术在船上干活时，被未完全固定的油箱砸中，当日被送往象山县红十字台胞医院住院救治，入院诊断为“开放性颅脑损伤，右颞顶骨凹陷性粉碎性骨折，右顶部硬膜外血肿，头皮挫裂伤”，2011年11月18日出院，住院18天。同日余春术被送往宁波市医疗中心李惠利医院住院治疗，经诊断为：“脑挫伤，右侧颞顶部开颅术后颅骨缺损，右颞顶叶脑挫伤”，2011年12月20日出院，住院32天。2012年2月6日，余春术前往象山县红十字台胞医院住院治疗，住院诊断为：“1.右侧颞叶脑挫伤2.外伤性蛛网膜下腔出血3.右侧颞枕部硬膜下血肿4.颅底骨折5.开放性颅脑损伤术后”，2012年3月26日出院，住院30天。2012年6月29日，余春术又至宁波市医疗中心李惠利医院住院治疗，住院诊断为：“1.右颞顶骨颅骨缺损2.继发性癫痫3.中耳炎”，2012年7月15日出院，住院16天。2012年12月10日，经宁波安康医院司法鉴定所鉴定为：1.精神医学评定：脑外伤所致精神障碍（轻度智能损害）、中度外伤性癫痫。2.法律关系：与劳动事故系直接因果关系。3.伤残等级：脑外伤所致轻度智能损害，评定为人体损伤ⅶ（七）级伤残；中度外伤性癫痫，评定为人体损伤ⅵ（六）级伤残。2012年12月25日，经宁波诚和司法鉴定所司法鉴定为：1.余春术因故致颅脑损伤，经开颅手术后遗留中度继发性癫痫及轻度智能损害，评定其伤残等级为六级伤残。2.营养期限建议为3个月、后续治疗费以实际发生或以医疗机构出具的证明为准、属大部分劳动能力丧失。2013年8月8日，刘有义申请对余春术的伤残进行重新鉴定，原审法院委托绍兴文理学院司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定：余春术因颅脑损伤，现遗留中度外伤性癫痫、轻度智力障碍、颅骨缺损6cm2以上，上述后遗症可综合评定人体损伤六级伤残。余春术的合理损失为：残疾赔偿金226206.10元（含被扶养人生活费41636.10元）、鉴定费4523元、误工费49835元、护理费11391元、营养费2700元、住院伙食补助费2880元、交通费5000元，上述共计302535.10元，精神损害抚慰金20000元。
余春术于2013年3月12日向原审法院提起诉讼，请求判令：刘有义、励华东共同赔偿余春术残疾赔偿金165180元、鉴定费4523元、精神损害抚慰金25000元、误工费43680元、伤残前护理费9360元、伤残后护理费305184元、营养费2700元、住院伙食补助费2880元、交通费6756元、被扶养人生活费104089元、后续治疗费50000元，合计717596元。在原审诉讼过程中，原审法院追加沈永君、沈章雷为本案共同被告，余春术亦变更诉讼请求为：判令刘有义、励华东、沈永君、沈章雷共同赔偿余春术残疾赔偿金199530元、误工费50526元、伤残前护理费50526元、伤残后护理费692928元、交通费12954元、鉴定费4523元、精神损害抚慰金25000元、营养费2700元、住院伙食补助费2880元、被扶养人生活费46699元、后续治疗费50000元，合计1138266元。
励华东在原审中辩称：余春术所承建的船舶不是励华东的船舶，该船舶系象山浦东船厂承建的，被告主体应为象山浦东船厂，励华东仅仅是代表行为。如果励华东、刘有义是承包人的话，那么余春术也是承包人之一，根据法律规定，承揽人在工作中自己造成损害的，是不存在赔偿责任的。余春术也是承包人，励华东不应承担赔偿责任。
刘有义在原审中辩称：刘有义也只是打工的，刘有义从励华东处承包过来后转包给余春术，刘有义不应承担责任。
沈永君、沈章雷在原审中共同辩称：本案与沈永君、沈章雷无关，沈永君、沈章雷只是向励华东购买船只，且没有证据证明余春术受伤的船只系沈永君、沈章雷向励华东购买。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为沈永君与励华东之间系承揽关系还是买卖关系；余春术受伤的船舶是否是沈永君、沈章雷所有的船舶；余春术与刘有义之间存在雇佣关系还是承包关系；以及励华东与刘有义之间是否存在承包关系。沈永君、沈章雷辩称，其向励华东只是购买船舶，不是打造船只，没有证据证明余春术系在沈永君、沈章雷所有的船只上干活受伤。根据船舶建造合同以及励华东和沈永君的陈述，励华东与沈永君之间系承揽关系，由励华东为沈永君按照合同打造船壳，对于余春术是否在沈永君、沈章雷所有的船驳上干活受伤，虽然各方当事人对在哪条船上干活受伤表述不清，但从励华东的陈述，以及沈永君的陈述可以证实，沈永君与励华东签订合同后，具体由励华东在操作，包括船号、审批、开工令，在余春术受伤后，励华东也曾将余春术受伤的情况告知沈永君，沈永君知道后，对该情况并未提出任何异议，沈永君、沈章雷也未提供相应的证据证明余春术受伤的船舶不是其所有，故可以认定余春术受伤时所在的船舶为沈永君、沈章雷所有。励华东辩称，余春术所承建的船舶不是励华东所有，该船舶系象山浦东船厂所有，励华东仅是代表行为的意见，以及余春术也是承包人之一，其自身发生的损害，不存在赔偿责任的意见，励华东未能提供相关证据来证明其系代表船厂将该船舶发包给刘有义，以及刘有义将部分冷作承包给余春术，故对励华东的辩解不予采纳。刘有义辩称，其与余春术之间系承包关系，其将从励华东处承包的冷作部分承包给了余春术，刘有义、余春术之间不存在雇佣关系。经原审庭审查明，余春术在刘有义承包的船上干活时被砸中而受伤，该事实有余春术申请的证人江某的证言及余春术的陈述等证实。刘有义辩称与余春术之间系承包关系，未能在举证期限内提供相应的证据予以证明，故对刘有义辩解不予采纳。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任”的规定，刘有义应对余春术在雇佣活动中所造成的损失承担赔偿责任。刘有义从励华东处承包了船舶的电焊和冷作，并向励华东结算领取承包款，虽然双方未签订书面合同，但可认定励华东与刘有义之间存在承包关系。励华东将船舶的冷作和电焊承包给刘有义，但未审查刘有义是否具有安全生产条件，以及放任刘有义雇佣不具有操作资质的余春术进行工作，在生产过程中缺乏安全生产管理，励华东对本起事故的发生也应承担一定责任。沈永君、沈章雷将船壳的建造工作交给励华东，但未审查励华东是否有建造的资质，以及建造的安全生产条件，存在一定的过错，对本案的发生应承担相应的赔偿责任。余春术明知自己未具有冷作操作资质，仍向刘有义要求从事冷作工作，故余春术对事故的发生具有重大过错，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”的规定，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。根据本案事实，对于余春术的损害，其自身也应承担相应的责任。余春术的合理经济损失为302535.10元（不包括精神损害抚慰金）。综上，原审确定沈永君、沈章雷共同对余春术的合理经济损失承担10%的赔偿责任，计30253.51元；励华东对余春术的合理经济损失承担30%的赔偿责任，计90760.53元。刘有义对余春术的合理经济损失承担40%的赔偿责任，计121014.04元。余春术的精神损害抚慰金，由沈永君、沈章雷共同承担2500元，励华东承担7500元，刘有义承担10000元。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一项、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款之规定，判决：一、沈永君、沈章雷共同赔偿余春术残疾赔偿金、误工费、护理费等各项经济损失30253.51元；励华东赔偿余春术残疾赔偿金、误工费、护理费等各项经济损失90760.53元；刘有义赔偿余春术残疾赔偿金、误工费、护理费等各项经济损失121014.04元；二、沈永君、沈章雷共同赔偿余春术精神损害抚慰金2500元，励华东赔偿余春术精神损害抚慰金7500元，刘有义赔偿余春术精神损害抚慰金10000元；上述款项于本判决生效后一个月内支付；三、驳回余春术的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10976元，由余春术承担4676元，刘有义承担4300元，励华东承担1500元，沈永君、沈章雷承担500元。
宣判后，刘有义不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判其仅承担10%的赔偿责任即30253.51元。事实和理由：1.原审遗漏重要诉讼主体象山浦东船厂。打造船舶必须要有相应的资质、条件和设备，而励华东并无造船资质。象山浦东船厂系事故发生地，而象山浦东船厂与励华东的关系原审并未查清。象山浦东船厂在本案中是有一定责任的。2.刘有义与余春术是承包关系。余春术申请出庭作证的证人江某系其妹夫。刘有义在原审中也提供了证明自己主张的证人证言，原审却认为证人未出庭作证，证言的真实性无法认定。励华东在原审中也陈述余春术是承包人之一，并且江某从刘有义手中领取了50000元。刘有义不应承担最多的赔偿责任。
余春术辩称：象山浦东船厂不需要承担责任，也不要求其作为本案被告参加诉讼。关于余春术与刘有义之间的法律关系，坚持原审的意见。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
励华东辩称：要求维持原判。
沈永君、沈章雷均辩称：发生事故的船舶并非是沈永君、沈章雷的，但沈永君、沈章雷并未对此提起上诉。
二审中，刘有义申请证人孙某、刘某甲、刘某乙出庭作证，以证明余春术与刘有义是转包关系，而不是雇佣关系。证人孙某陈述其给刘有义打工，知道刘有义与余春术之间承包关系是听刘有义说的，对于什么时候听说的不记得了，对刘有义、余春术之间怎么承包、怎么分钱并不清楚，也从未在发生事故的船上干过活。证人刘某甲陈述其与刘有义系父子关系，余春术到刘有义家要求给点事情做，具体怎么做及工钱如何结算的刘某甲不知道，刘某甲没有参与其父亲的业务。证人刘某乙陈述其与刘有义系父子关系，出事的船舶是其跟在刘有义后面做的，出事的船舶是余春术从刘有义处包过去的。拿去审批的图纸与做的图纸不一样，做的图纸是由刘有义修改的，经修改后提供给工人做。刘有义拿来120000元，除去3000、4000元，其余都给了余春术。刘有义拿的3000、4000元钱是图纸画样的钱。余春术按照刘有义画的图纸做。刘有义经质证对证人证言均无异议。余春术经质证认为孙某关于刘有义与余春术之间承包关系只是听刘有义说的，孙某并未在发生事故的船上工作过，对于实际情况是不清楚的，其证人证言不具有客观真实性，故不予认可。对刘某甲、刘某乙证言的真实性、关联性、合法性均有异议，该两位证人均为刘有义的儿子，与刘有义有利害关系，且两位证人对于具体承包事项也并不清楚。励华东经质证对上述三位证人的证言均无异议。沈永君、沈章雷对孙某的证言不予认可，认为其陈述不真实；对刘某甲、刘某乙的证言无异议。本院经审查认为，孙某、刘某甲对于余春术与刘有义之间具体怎么做，工钱如何结算的情况并不清楚；刘某乙虽陈述其清楚余春术从刘有义处承包了发生事故的船舶，但对于承包费用这一关键事实的陈述与刘有义的多次不同陈述均不一致，故对于上述三位证人证言的证明目的，本院均不予认可。
沈章雷向本院提供渔业捕捞许可证两本及关于其中一本渔业捕捞许可证尚在换证中的证明一份，用以证明余春术发生事故的船并非沈章雷、沈永君所有。经质证，刘有义认为上述证据不能用以证明船舶的归属；余春术对上述证据的关联性不予认可；励华东认为其不清楚该两本渔业捕捞许可证对应的船舶情况；沈永君对上述证据无异议。本院经审查认为，根据沈永君作为船舶委托方签订的船舶建造合同，仅约定建造船壳，并无相关具体船舶情况，故渔业捕捞许可证与发生事故船舶的关系不明，不能用以证明沈章雷所主张的事实，故本院对上述证据的证明目的不予认可。
刘有义对原审认定的“刘有义向励华东承包了一艘渔船的电焊和冷作”提出异议，认为刘有义向励华东承包了三艘渔船。本院经审查认为，刘有义在承包建造涉案船舶同期向励华东承包建造其他船舶及承包建造船舶总数的情况与本案事实缺乏关联性，故本院仅对刘有义向励华东承包了涉案船舶的电焊和冷作的事实予以认定。本院经审理认定的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为刘有义与余春术是承包关系还是雇佣关系。余春术主张其与刘有义系雇佣关系，余春术在原审中陈述其与刘有义口头约定的报酬为每天230元，刘有义叫其做哪里就做哪里。余春术原审中申请出庭作证的证人江某对于报酬的陈述与余春术一致，其他证言亦不存在相互矛盾之处。刘有义主张其与余春术系承包关系，刘有义在原审陈述其将涉案船舶按照150000元的价格从励华东处承包过来，又按照53500元的价格将船尾部分包给余春术，而刘有义在二审中陈述其将整条船全部都给余春术做，励华东包给刘有义为每艘船150000元，扣除3500元画样的钱，刘有义给余春术146500元，后刘有义又陈述其拿2500元的介绍费，150000元扣除2500元后其他钱都给余春术。刘有义在二审中申请出庭作证的证人刘某乙对于承包费用的陈述为刘有义拿来120000元，刘有义方拿3000、4000元，其余都给余春术。显然刘有义对于其与余春术之间的承包费用、承包范围这些关键事实的陈述，前后相互矛盾，且与证人的陈述亦相差较大，此外，刘有义还陈述其对涉案船舶进行施工管理，船的质量好坏由其负责。故根据本案实际情况结合刘有义、余春术的陈述，刘有义与余春术之间系雇佣关系的盖然性较大，原审对于刘有义、余春术之间法律关系的认定并无不当，原审鉴于本案事实及刘有义的过错程度认定由其承担40%的赔偿责任并赔偿精神损害抚慰金10000元，基本合理。刘有义主张其仅应承担10%的赔偿责任，且不应当赔偿精神损害抚慰金的诉请，缺乏依据，本院不予支持。刘有义主张原审法院遗漏象山浦东船厂为本案当事人，因其他当事人均未提出，且是否追加对刘有义的责任范围并无影响，故本院对此不予支持。综上，上诉人刘有义之上诉，理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
二审案件受理费2315元，由刘有义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林波
审 判 员 张华
审 判 员 王慧
二〇一四年十月二十九日
代书记员 沈妍