河北省元氏县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）元刑初字第00025号
公诉机关河北省元氏县人民检察院。
被告人吴某甲。2013年2月26日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被元氏县公安局决定刑事拘留、2013年3月4日经元氏县人民检察院批准逮捕后在逃，2014年6月5日因涉嫌诈骗罪被福建省龙海市公安局刑事拘留，2014年7月11日移交元氏县公安局，于2014年7月13日被执行逮捕。现羁押于元氏县看守所。
辩护人林志强，福建建云律师事务所律师。
元氏县人民检察院以元检公诉刑诉（2015）23号起诉书指控被告人吴某甲犯生产、销售伪劣产品罪、盗窃罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。元氏县人民检察院指派检察员王杰才、王亚慧出庭支持公诉，被告人吴某甲及其辩护人林志强到庭参加诉讼。现已审理终结。
元氏县人民检察院指控，1、2012年6、7月份以来，被告人吴某甲伙同黄某甲、李某甲、张某甲、李某乙（均已判决）等人在没有任何烟草许可证的情况下，在元氏县北正乡鹿台村村西的山上无证非法生产假冒伪劣香烟。在生产售过程中，各被告人分工负责，共同协作，由李某丙出资，李某甲负责找场地，后李某甲通过吴某甲购进生产假烟机器设备，并由吴某甲召集工人负责技术和购进原材料。2012年10月25日执法人员当场查扣卷烟机设备一台（价值44万元），假冒、伪劣香烟9311条（价值452461元），及部分原材料和提供运输的交通工具。
2、2014年4至6月间，被告人吴某甲伙同周某某、张某乙（均已判决）经事先共谋，先后到陈某某、吴某乙、朱某某、苏某某的杂食店，以购买香烟为由，通过假烟掉包真烟的方式秘密窃取香烟，总价值17420元。后三人进行分赃。
被告人吴某甲的行为构成生产、销售伪劣产品罪、盗窃罪，请依法判处。
被告人吴某甲对指控其生产、销售伪劣产品的事实予以否认，称其没有参与，李某甲叫其来元氏包装假烟，其只来过元氏两次，到元氏后没有做就走了，并举报了李某甲等人。对指控其盗窃的事实无异议，称其是给周某某等人开车。
辩护人林志强提出，1、公诉机关指控被告人犯生产销售伪劣产品罪的证据不足，指控不能成立。公安机关调取的吴某甲与李某甲等人的通话记录不能证明吴某甲参与制假；吴某甲来过元氏县好几次，与李某甲等人有过见面，这些人当然可以辨认出被告人，这些辨认笔录不能作为吴某甲犯罪的证据；同案犯黄某甲、李某甲等人知道本案应该是吴某甲举报的，所以将责任全部推到吴某甲头上，他们的供述不能作为定案依据；证人马某当庭陈述，2014年10月24日是被告人吴某甲举报了李某甲等人的犯罪行为，系重大立功，假如吴某甲参与本案，他不会举报与自己有关的案件；已经生效的同案犯判决书查明的事实中，吴某甲不是本案的提议者，黄某甲的供述中原材料也不是吴某甲采购，销售也与吴某甲无关。二2、对指控的盗窃罪定性没有异议，但被告人没有直接实施盗窃，为从犯，且系初犯、当庭自愿认罪、被害人的损失得到赔偿，具有立功表现等法定或酌定从轻减轻清节，依法可以从轻减轻。3、建议对被告人吴某甲适应缓刑。
经审理查明，（一）、2012年6、7月份，同案犯李某甲与张某甲、高某甲聊天想造假烟，但没有资金。高某甲就联系介绍李某丙（在逃），通过协商由李某丙负责出资。李某甲选择元氏县北正乡鹿台村村西时建立承包山上的两处房屋作为生产场地，并联系被告人吴某甲合作。之后李某甲购进生产假烟的机器设备、原材料，吴某甲召集来黄某甲及部分工人，开始非法生产。在生产、销售过程中，被告人与各同案犯分工负责，共同协作。2012年10月24日，被告人吴某甲向石家庄市烟草专卖局举报李某甲等人的制假行为，并指认制假窝点和黄某甲的租住房屋。10月25日凌晨，吴某甲带领执法人员在时建立山上当场查扣卷烟机设备一台套，价值44万元，钻石、黄山、白沙等品牌假冒、伪劣香烟共计9311条，价值452461元，及部分原材料，并查扣刘某某车号冀A38C**厢式货车和门某某的三轮车。
认定上述事实的证据有：1、被告人吴某甲的供述，2012年8、9月份，李某甲给其打电话让来元氏制造假烟。来元氏后李某甲把其安排在心海湾小区和黄某甲住在一起。李某甲带其到元氏西边山上包装假烟，在山上待了两天，那时还没有生产，但已经有了制造假烟的机器。其见没有生产就走了，总共在元氏5、6天。其没有参与制造假烟。
2、同案犯黄某甲的供述，2012年农历7月初，吴丙（吴某甲）打电话让其过来帮忙做装烟的箱子，农历7月20日，其来到元氏住在心海湾小区吴丙租的房子。姓李和姓张的负责生产，其和吴丙负责销售，给生产订单。生产好的烟，吴丙准备销售到大同。姓李和姓张的用厢式货车将烟运到其和吴丙指定地点。其负责在装烟的箱子上打码，并检查打码是否合格，平时都是其指挥工人往箱子上打码。吴丙交代工人，如果吴丙不在就由其负责。共生产了假冒紫钻香烟28件，假冒黄山香烟45件。门某某的卡是吴丙给其用于销售假烟业务使用，最近卡上的业务都是其做的。生产假烟的原材料是从河南漯河购进的，姓李和姓张的负责购买原材料和招聘工人，其和吴丙负责查看有无生产能力、质量好坏、提供香精以及销售。
3、同案犯李某甲的供述，2012年7月份左右，张某甲和高某甲找其，鼓励其生产假烟，其没有钱，只要有钱了就能干。过了几天，张某甲和高某甲领着其来见李某丙，一起商量生产假烟的事。李某丙出资当老板，其和张某甲跟着干。其联系了吴某甲和李某丙合作，吴某甲让其先找生产假烟的场地。其联系了时建立，谈好租用两块地共计4.5万元租金，李某丙起草了协议，并先给了时建立2万元，过了几天又支取了2.5万元让其给了时建立。之后吴某甲联系生产香烟的机器，8月份机器运到了高速公路元氏出站口。其安排李某乙、张某甲到高速路口去接，并运到鹿台村西山上，吴某甲组织几名工人对机器进行安装调试。到9月份投入生产，吴某甲联系了工人和固定客户黄某甲负责香烟销售。吴某甲让张某甲负责到高速口接生产及包装的原料，让李某乙负责管理工人，不让乱跑，还负责购买用的材料、买菜。吴某甲负责技术和原料的采购，也就是招聘技术工人，出资金购买原材料，组织生产。其负责场地的安全，李某丙负责出资金租用场地和购买生产香烟的机器，另外，如果出事了，由他来负责疏通关系。黄某甲严格说是客户，生产的烟都是按其要求生产的。黄某乙负责质量把关。高某甲山上山下来回跑，办一些事，采购一些物品，哪里缺人手了就顶上去。其和张某甲、高某甲给李某丙、吴某甲打工，月工资是5000元。生产的原料及包装烟盒和外包装、箱子是吴某甲、黄某甲从外地调来的每次都是运到高速路口，张某甲负责去接货。张某甲租用高某乙的三轮车或高献芳的面包车接货运到山上。张某甲租用门某某驾驶三轮车将卷好的香烟运到包装处让工人包装，每月3000元。生产了红梅、庐山、白红梅、黄山牌等香烟，有70多箱烟，由黄某甲销售到保定地区。其安排给李某乙，李某乙找到刘某某。刘某某用他的客货车将香烟走高速运到保定，黄某甲将刘某某手机号告知了对方，到保定后有人接应。后来李某乙将刘某某的客货开到山上以每天300元租用，还没有用就被公安机关查获了。吴某甲每月给张某甲和李某乙3000元，由其支付。吴某甲平时住在生产场地，黄某甲住在张某甲租的心海湾小区。
4、同案犯张某甲供述，其通过高某甲认识的李某丙，其和李某甲、高某甲、李某丙在一起商量过生产假烟的事，李某丙负责出资。李某甲把吴某甲找来负责生产。2012年6月份，李某甲让其在心海湾小区租了套房子，说是让吴某甲住。场地是李某甲租的时建立的房子，生产窝点有三四个工人，都是福建云霄县人，由李某甲负责日常管理，包装窝点有九个工人，都是福建云霄县人，由其和李某乙负责管理工人，李某乙是李某甲介绍过来的。李某甲和吴某甲安排让其找一辆三轮，其就租用门某某驾驶他家的机动三轮车负责生产窝点运输香烟原料，并把生产好的烟棒运往包装窝点。其还负责在元氏高速服务区接收生产假烟的原料并运到山上，并负责采购日常用品和食物。李某甲或吴某甲通知其接原料，其租用了高献芳的面包车一、二次，高某甲租用了高某乙的三轮车一次，都是去高速服务区接，货是从河南漯河发来的。黄某甲是负责要货的，生产好的假香烟黄某甲负责拉走。大约生产了一百多箱香烟，每箱50条。生产的香烟有红梅和黄山的。黄某甲负责联系客户销售，其知道销售过一回，是李某乙负责销售了六、七十箱烟，用的刘某某的车。
5、同案犯李某乙的供述，2012年9月底10月初，李某甲让其去鹿台村西山上帮忙生产假烟，负责管理包装假烟的工人，并负责购置饭菜及其他生活用品，每月给3000元工资。生产假烟的老板有三个，吴某甲、黄某甲和李某甲。包装假烟的工人都是吴老板从老家带过来的。生产假烟用的各种原料，是黄老板联系好后，张某甲去接货。张某甲租高献芳和高某乙的车往山上运过原材料。张某甲也管理工人，购买物品。门某某用三轮车把生产的烟棒从生产车间运到包装车间，三轮车是门某某的。黄某乙在包装车间，负责指导工人包装香烟。生产的假烟由黄老板负责销售到保定。
6、同案犯黄某乙的供述，2012年9月初，黄某甲打电话说，吴某甲介绍黄某甲来石家庄制造假烟，让其来帮忙。其于2012年9月底来到元氏县，在心海湾小区黄某甲、吴某甲租的房子里住了十几天。当时造烟的机器已经在山上安装好了，原材料和工人还没到位。在这十几天内，吴某甲从云霄县找了十几个工人。10月10日左右，制造假烟的原材料运到山上，黄某甲安排其到山上管事。其在生产车间管理事务，负责把原材料分类。生产包装了红钻石、黄山、红塔山、黄河、庐山等品牌香烟，总共生产了一百多箱。吴某甲负责采购原料和调动工人，黄某甲负责销售。
7、张某甲记账的费用账目显示“8月18号晚上3点，市里接小吴100元油、9月14日下午和小吴上山加油100”，证明吴某甲参与了制造假烟的犯罪事实。
8、同案犯李某甲、黄某甲、张某甲、李某乙、门某某对吴某甲的辨认，证明被告人吴某甲是本案参与人之一。
9、吴某甲与李某甲等人的通话记录详单、石家庄市指挥中心证明，证明吴某甲2012年7月9日就来到元氏，8、9月份大部分时间都在元氏县境内。
10、（2014）元刑初字第00019号刑事判决书，证实李某甲等人生产、销售伪劣产品的犯罪事实和数额。
11、证人马某及石家庄市烟草专卖局的证明，证明吴某甲举报该案件并指认制假窝点和黄某甲租住地点。
（二）、2014年4月10日，被告人吴某甲伙同周某某、张某乙经事先共谋，到福建省南靖县金山镇河墘村溪洲下夜11号陈某某的食杂店，以购买香烟为由，通过假烟掉包真烟的方式秘密窃取陈某某3条中华香烟、20条七匹狼香烟，价值4790元。2014年5月14日，被告人吴某甲伙同周某某、张某乙到漳州开发区昆仑路125号吴某乙的食杂店，通过上述方式窃取4条中华香烟、6条七匹狼香烟、6条玉溪香烟、2条芙蓉王香烟，价值4700元。2014年5月15日，被告吴某甲伙同周某某、张某乙到龙海市隆教乡白坑村白坑79号朱某某的食杂店，通过上述方式窃取15条七匹狼香烟、4条玉溪香烟，价值3330元。2014年6月1日，被告吴某甲伙同周某某、张某乙到龙海市海澄镇海隆码头对面苏某乙的食杂店，通过上述方式窃取3条中华香烟、3条芙蓉王香烟、12条七匹狼香烟、1条玉溪香烟，价值4600元。
上述事实，被告人吴某甲当庭供认不讳，并有同案犯周某某、张某乙的供述、被害人陈某某、吴某乙、朱某某、苏某乙的陈述、证人蔡某某的证言、鉴定意见书、勘验检查笔录、辨认笔录及照片、扣押物品清单及照片、福建省龙海市人民法院（2014）龙刑初字第835号刑事判决书等证据所印证，足以认定。
本院认为，被告人吴某甲为牟取非法利益，违反国家烟草专卖制度，结伙生产假冒伪劣烟草制品，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。辩护人提出，同案犯被抓后知道是吴某甲举报的，所以将所有的责任全部推到吴某甲的头上。经查，吴某甲向石家庄市烟草专卖局举报后是和马某单线联系，办案人员尚不知何人举报，同案犯如何知道。同案犯的供述中虽有减轻自己罪责的情况，但并非将责任全部强加给被告人吴某甲，相反同案犯之间的供述基本事实相互吻合，比较客观的印证了案件事实。辩护人提出吴某甲来过元氏好几次，都住在心海湾小区，与同案犯都见过面，所以可以辨认出来。经查，被告人吴某甲在庭审中多次辩解其只来过元氏县二次，如果说在心海湾居住的黄某甲和经常去心海湾的李某甲、张某甲将其辨认出来情有可原，那么同案犯门某某将吴某甲辨认出来，则证实了吴某甲参与本案犯罪行为。因为门某某是张某甲召集负责开三轮车从生产点把生产出的烟棒运送到包装点包装的工人，按照吴某甲的供述，他们二人不可能见面。辩护人提出，本案是被告人举报的，如果被告人参与本案作为一个正常人是不会举报的。辩护人的该逻辑是错误的，吴某甲在向马某举报时首先关注的是自己的安全，反复询问自己是否因此被抓。说明吴某甲担心举报后牵扯到自己，如果其没有参与，何必担心被抓。举报过程中，马某曾反复询问吴某甲是否参与，在中间是什么角色，吴某甲隐瞒事实答复其没有参与。在这种情况下马某才明确答复吴某甲没有事。这并不能证明吴某甲没有参与。辩护人还提出通话记录并不能证明吴某甲参与了本案。相反，公诉机关提供的吴某甲与李某甲、黄某甲、张某甲等人的通话记录详单，能够证明通话的时间、通话对象以及服务基站所在位置，恰好证实了吴某甲从2012年7月9日就来到元氏县，之后8、9月份其大部分时间在元氏活动，并且其到元氏县的时间要早于黄某甲。虽然吴某甲在庭审中否认其使用过这两个号码，但同案犯李某甲、黄某甲等证明了其使用的号码，另外，其中一个号码153694020780正是其向110举报该案所使用的号码。可见吴某甲的辩解自相矛盾，是不属实的。因此，综合本案全部证据材料，能够印证被告人吴某甲积极参与制造假烟的活动，并召集了部分工人。故，被告人及其辩护人的没有参与、公诉机关指控被告人犯生产、销售伪劣产品罪不能成立的意见，本院不予采纳。被告人生产的假冒伪劣卷烟均已被查扣，尚未销售，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；被告人主动举报该犯罪行为，协助抓捕同案犯，属立功行为，依法可以从轻处罚。
被告人吴某甲以非法占有为目的，伙同他人多次采取秘密手段窃取他人财物，价值17420元，其行为构成盗窃罪，依法应予惩处。被告人吴某甲虽未直接实施盗窃，但在共同犯罪中系分工不同，作用与他人相当，均是主犯，故辩护人认为其系从犯的意见，本院不予采纳。到案后，被告人自愿认罪，退赔了各被害人的经济损失，酌情可以从轻处罚。
综上，被告人吴某甲的行为构成生产、销售伪劣产品罪、盗窃罪，依法应予数罪并罚。根据本案的犯罪事实、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百六十四条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第六十八条、第六十九条之规定，判决如下：
被告人吴某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金35000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月5日起至2017年12月4日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李同肖
人民陪审员 于 斌
人民陪审员 杜泓哲
二〇一五年十月十九日
书 记 员 张正夫