福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第2487号
上诉人（原审被告）傅晓菲，女，1978年2月9日出生，汉族，住福州市台江区。
委托代理人欧阳灶文、翁京才，福建创元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王建，男，1971年9月10日出生，汉族，住福州市鼓楼区。
委托代理人陈常青、林仁端，福建海山律师事务所律师。
原审第三人福建金诚丰担保有限公司，住所地：福州市鼓楼区杨桥路118号宏扬新城18层。
法定代表人林根秀。
委托代理人李敏。
上诉人傅晓菲因与被上诉人王建、原审第三人福建金诚丰担保有限公司（以下简称金诚丰担保公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服福州市马尾区人民法院（2013）马民初字第1396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：2013年2月6日，原告（甲方）的代理人陈华与被告（乙方）签订《房屋买卖合同》，约定被告购买原告位于福州市马尾区登龙支路1号沁园春二期A区-
IVA46#楼105复式单元1层10车库，交易款项为2360000元。此时交易房屋所有权证及土地证均未办出。合同第八条第一款约定，在甲方向交易服务人提交该房屋其名下所有权证后五个工作日内，由交易服务人代理乙方委托相关评估机构对房屋进行评估，在委托评估前乙方应支付评估费。第二款约定，甲乙双方应在交易服务人收到该房屋评估报告后三个工作日内至相关银行办理商业按揭贷款申请手续，在办理该手续前，乙方应将首付款（具体金额）以交易服务人通知为准转入该银行认可账户。在交易服务人通知贷款申请获得批准后三个工作日内，乙方应领取该房屋所有权过户所需的贷款抵押材料并提交给交易服务人。第十条约定，甲乙双方应在交易服务人或乙方通知可以办理该房屋土地证后五个工作内申请办理该证件过户登记，在申请办理该登记前，乙方应向房屋登记机构调取该房屋所有权过户档案并提交给交易服务人······。第十二条第三项约定，甲乙双方任何一方未按约履行本合同、违反其本人的保证内容或保证内容不属实的，视为该方违约。第十三条第一款（房屋所有权过户登记前的违约责任）第一项约定：1、自违约行为发生之日起，违约方应每日按本合同约定的成交价万分之五向守约方支付违约金，该违约金的认定及支付不影响本合同在违约行为终止之后继续履行。自违约行为发生之日起超过五日的，守约方可向违约方发送信件催促其履约，发信即日起超过十日仍未履约的，守约方可解除本合同。2、甲乙双方任何一方违约导致本合同解除的，守约方有权要求违约方支付违约金人民币叁拾万元整，同时，守约方有权要求违约方支付因主张该违约责任所产生的律师代理费。第十六条约定，甲乙双方可以根据该房屋交易具体情况另行签订书面补充协议对本合同正文、附件进行补充或变更。本合同正文、附件与补充协议约定不一致的，以补充协议为准。第十八条约定，本合同经甲乙双方签字或盖章后生效，一式共三份，甲乙双方各持一份，居间人备案一份，具有同等法律效力。
《补充协议》第三条约定，乙方应出资为甲方解除该房屋的抵押权。在办理商业按揭贷款申请手续前，甲方应将出售该房屋等权利以公证形式委托给乙方指定人员（乙方保证其指定的人员与乙方不存在直系亲属关系、配偶关系）办理公证所产生的相关费用由乙方承担，领取公证委托书的单据及公证书原件均由交易服务人保管。在交易服务人领取了公证书并向乙方作出相关通知后一个工作日内，乙方应将解除抵押权所需的款项转入甲方还贷账户，解押款在转入甲方还贷账户后即垫做部分购房款。甲方应在抵押权人告知可还款且乙方的贷款申请获得批准后一个工作日内向抵押权人还款。第五条约定，甲方应于本合同签订后三日内，向交易服务人提供委托陈华签订《房屋买卖合同》、《居间服务合同》、《交易服务合同》以及其他相关合同文件的授权确认函或委托陈华出售该房屋的公证委托书，否则，视为甲方违约，乙方有权解除《房屋买卖合同》并有权按照违约责任条款要求甲方承担相应的违约责任。同日，原告、被告及第三人签订《交易服务合同》，确认由第三人为原、被告双方提供交易服务。2月25日，原告出具授权确认函，明确其授权陈华代为与被告及第三人签订上述合同及协议，被告及第三人收悉该授权书。根据第三人陈述，办理《补充协议》第三条的委托公证一般流程是由交易服务人通知双方去办理委托公证，但在通知的同时会要求买方先指定人员，买方指定后交易服务人会告知卖方，并通知双方一起去做委托公证。
上述合同及协议签订当日，被告依约支付履约保证金120000元。2013年2月13日，福州建融房地产评估咨询有限公司出具交易房屋的评估报告。2月27日，交易房屋所有权证办出，产权证号为榕房权证R字第××号。3月15日，被告准备好首付款，与原告、第三人工作人员到中信银行福州台江支行申请二手房按揭贷款手续，但未成功办理，首付款也未转入银行账户。3月31日，第三人应原告要求向被告发出《履约通知函》，表示因被告提供材料不齐导致3月15日在中信银行福州台江支行办理交易房屋按揭手续未能成功，要求被告在收到本函件后联系第三人携带银行贷款材料到银行办理按揭贷款申请手续，否则原告将依法追究法律责任。4月2日，被告复函第三人，明确3月15日办理按揭手续的材料并不存在不齐的问题，因原告用于交易的房屋没有土地证且无法明确是否可以及何时可以办理土地证为由提出履行抗辩，并要求第三人尽快协调三方面谈判解决合同相关问题。4月12日，原告向被告出具《解除合同函》，要求解除与被告签订的《房屋买卖合同》。4月23日，被告委托律师出具《律师函》复函原告及第三人，明确同意解除《房屋买卖合同》。2013年6月17日，原告将讼争房屋另行出售给其他购买人，交易数额为2450000元。
另查，2013年8月15日，中信银行福州台江支行复函原审法院，确认三方于2013年3月15日办理二手房按揭贷款事实及被告所持收件凭证的真实性，但不清楚未能签订按揭贷款合同具体原因。第三人福建麦田担保有限公司于2013年7月11日更名为福建金诚丰担保有限公司。
经原审法院释明，被告表示原告诉请的违约金过高，请求法院依法予以调整，并要求扣减原告获利部分。
原审认为：《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。原告授权案外人陈华代为与被告及第三人签订《房屋买卖合同》、《补充协议》及《交易服务合同》，且原告予以追认。因此，原、被告双方签订的《房屋买卖合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。依约该合同在双方签字后生效，对双方当事人具有法律约束力。
2013年3月15日，原、被告及第三人到中信银行福州台江支行办理二手房按揭手续未成功后，2013年3月31日原告委托第三人向被告发出履约通知函，4月2日，被告复函，但因双方对合同履行存有异议未能继续履约。4月12日原告发出律师函要求解除与被告签订的《房屋买卖合同》，而被告在4月23日通过律师复函明确同意解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同”。因此，在原告主张解除合同，而被告同意解除合同的情况下，《房屋买卖合同》在双方达成解除合意时发生解除的法律效力，双方解除合同符合法律及合同约定。因此，原告与被告签订的《房屋买卖合同》在2013年4月23日解除。
在合同已经解除的情况下，本案争议焦点为被告未依约办理完毕按揭贷款手续导致交易无法继续是否构成违约？由于各方对2013年3月15日未能办成按揭贷款手续的原因存有争议，其中原告诉称是被告提交材料不齐，被告辩称是原告未依约办理委托公证，第三人则提出是被告因交易房屋没有土地证而拒绝履约。而相关事实的查清关系违约主体过错及责任的认定，为此原审法院依法向中信银行福州台江支行进行调查，中信银行福州台江支行依法复函原审法院，一方面确认三方确实于2013年3月15日办理二手房按揭贷款事实及被告所持申请贷款收件凭证的真实性，另一方面亦表示“买卖双方在签约前因某些问题未达成一致，无法协商解决（具体原因不明），导致在最后未签订按揭贷款合同”。鉴于贷款银行已经明确导致无法签订按揭合同在于原、被告双方在签约前因某些问题未能达成一致，而贷款银行亦向被告出具了贷款申请材料齐全的收件凭证（除了首套房证明及评估报告由中介提供外）。因此，原告关于被告提交材料不齐、被告关于原告未办理委托公证导致未能办理完毕按揭贷款手续的辩解均不予采信。而结合2013年3月15日后被告与原告就履约事宜往来信件内容分析，造成双方未办理按揭贷款手续的真实原因应是被告认为交易房屋土地证尚未办理，这与第三人的陈述是一致的。依据双方《房屋买卖合同》第一条、第十条的约定，此时交易房屋两证均尚未办理，可见，被告在签订合同时对包括土地证在内的两证现状是清楚和知晓的。而依据合同第十条的约定，双方在合同中并未约定交易房屋土地证具体办理时间，仅约定在土地证可以办理情况下由第三人或乙方负责通知办理。因此，被告在办理按揭贷款手续时以交易房屋未办理土地证为由拒绝办理完毕按揭贷款手续不符合双方合同约定，有违诚信原则，被告未依约办理完毕按揭贷款手续导致合同无法履行构成违约。
《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。由于双方约定违约金30万元，经原审法院释明，被告表示原告诉请违约金过高，请求法院予以调整并扣减原告所获收益。原审法院认为，由于违约金在本质上既有弥补交易方实际损失的功能，也具有一定的惩罚性质，尽管原告另行交易后获得9万元的交易差价，但该差价是原告针对被告违约行为为防止损失扩大而采取的积极行为，且是在原告向被告发出解除合同通知并在被告同意解除情况下才予以实施，该收益的获取与双方履约争议并无必然关联，该收益的获得并不能免除被告应承担的违约责任。因而，对违约金的调整，原审法院一方面考虑本次合同履行仅涉及小部分内容，包括房产评估、房屋产权证的办理，而涉及按揭手续、解押还款、过户、抵押登记等主要事项均未履行，合同履行利益损失不大。另一方面，依据《合同法》关于“损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，考虑双方在2013年4月23日解除合同，6月17日原告将讼争房屋另行出售，避免损失扩大，该时间跨度为56天，参照银行存款利率计算，六个月内存款年利率为5.6%，折合月利率为0.46%，为尽可能弥补原告损失，按照最高四倍计算月利率为1.84%。以双方交易价格2360000元为基数，每月利息为43424元，从4月23日至6月17日合计56天时间利息应为81058元，酌情将违约金调整为81058元。关于迟延履行违约金问题，被告在2013年3月15日违约，应计算至2013年4月23日解约之日，按照日万分之五计算，合计46020元，原告主张33040元不违反双方合同约定，原审法院予以支持。综上，原告上述损失，包括律师费20000元，合计134098元。
被告关于原告未依约办理《补充协议》第三条所约定的委托公证手续构成违约，被告依约可拒绝办理按揭贷款手续的辩解，原审法院认为，2013年3月15日后被告在回复原告及第三人履约通知函时已明确是因为交易房屋尚未办理土地证而拒绝履约，据此可认定当时被告拒绝办理按揭贷款手续的真实意图并非原告未办理委托公证，且被告在办理按揭手续时及之后均未对原告未办理委托公证提出异议，现被告在诉讼期间以此抗辩着实有违诚信原则。同时，委托合同是双务合同，需要双方履行和配合，并非单方所能完成，委托合同进行公证更需要双方到场，由于双方在合同中并未明确办理委托公证的先后顺序，而根据第三人陈述，办理该项委托公证的一般流程是由第三人先告知双方去办理委托公证，并在告知的同时通知买方先指定人员，但第三人并无证据证明已经通知原、被告去办理委托公证及要求被告指定人员。而原、被告双方均确认委托公证应由第三人安排实施，但被告表示未接到第三人办理委托公证及指定人员的通知，原告也承认未收到第三人关于被告已指定人员的通知。因此，未办理委托公证的责任不在于原、被告双方。综上，被告的辩解意见原审法院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国物权法》第三十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，判决：一、确认原告王建与被告傅晓菲签订的《房屋买卖合同》于2013年4月23日解除；二、被告傅晓菲应于本判决生效之日起十日内赔偿原告王建损失134098元；三、驳回原告王建的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6696元，由原告王建负担4153元，被告傅晓菲负担2543元。被告傅晓菲应负担的诉讼费已由原告垫付，被告傅晓菲应在支付上述款项时一并支付给原告王建。
一审宣判后，原审被告傅晓菲不服，向本院提起上诉。
上诉人傅晓菲上诉称：一、本案中上诉人不存在违约，而是被上诉人存在严重违约。1、原审判决认定：“上诉人未依约办理完毕按揭贷款手续导致合同无法履行构成违约。”是完全错误的。理由如下：（1）根据《补充协议》第三条约定：“在办理商业按揭贷款申请手续前，甲方应将出售该房屋等权利以公证形式委托给乙方指定人员（乙方保证其指定的人员与乙方不存在直系亲属关系、配偶关系）办理公证所产生的相关费用由乙方承担。”由此可见，在上诉人办理商业按揭贷款申请手续前，被上诉人应先作出委托公证书，但至今被上诉人仍未办理合同约定公证书，故被上诉人存在严重违约。（2）被上诉人在未办理将出售该房屋等权利以公证形式委托给上诉人指定人员时，要求上诉人办理商业按揭贷款申请手续，是无理要求，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，在被上诉人未办理公证情况下，上诉人有权拒绝办理商业按揭贷款申请手续，不存在有违诚信原则。因此，本次房屋交易过程中上诉人不存在违约，而是被上诉人存在严重违约。2、原审判决认定：“上诉人在回复被上诉人及原审第三人履约通知函已明确是因为交易房屋尚未办理土地证而拒绝履约，据此可认定当时上诉人拒绝办理按揭手续的真实意图并非被上诉人未办理委托公证，且上诉人在办理按揭手续时及之后均未对被上诉人未办理委托公证提出异议，现上诉人在诉讼期间以此抗辩着实有违诚信原则。”是完全错误的。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”而本案中被上诉人未按合同约定办理公证书，先有违诚信原则。被上诉人负有先履行办理公证书的义务，不会因发函催促上诉人履行后义务或上诉人未已抗辩，就免除被上诉人自身先履行的义务。故被上诉人在未履行自身义务前，无权要求被上诉人履行后义务，即被上诉人未办理委托公证手续构成违约。二、即使按原审判决认定在办理公证书上双方都没过错，那双方就应该继续办理公证书，就不应该履行下一步上诉人办理按揭贷款手续事宜。但被上诉人在未办理公证书的情况下，就无理要求上诉人履行办理按揭贷款手续，并单方面发函解除合同，有违诚信原则，即被上诉人未依约办理公证书及单方面解除合同的行为构成重大违约。综上所述，原审判决在对事实的认定及法律的适用上均存在严重错误。请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人在一审中所有的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人王建答辩称：一、本案合同解除的根本原因是上诉人因为讼争房尚未办理土地证而拒绝履约，而不是被上诉人未办理委托公证，原审判决认定事实清楚。通过上诉人与被上诉人的往来函件及原审第三人的履约通知函，我们可以看到，上诉人是因为讼争房尚未办理土地证而拒绝履约，其拒不缴存首付款办理按揭手续真实意图不是被上诉人未办理委托公证。正如原审判决所作认定，上诉人在合同存续期间从未对被上诉人提出要求办理委托公证的异议，在诉讼期间才以此抗辩，显然是在转嫁违约责任，着实有违诚信原则。二、配合办理委托公证不是被上诉人合同的先履行义务，原审第三人也未启动该交易流程，买卖双方从始至终没有在该环节出现争议，未办理委托公证不是合同解除的根本原因。合同第八条约定办理商业按揭贷款申请手续前，上诉人应当缴存首付款至银行指定账户；同时《补充协议》第3条约定办理商业按揭贷款申请手续前，买卖双方在第三人的安排下办理代售房屋的委托公证。合同本身没有约定履约先后，因此，办理委托公证不是被上诉人合同的先履行义务。相反的，通过合同条文的表述及第三人陈述，委托公证作用于解押环节；原审第三人陈述及中信银行的回函还证实房屋买卖的一般流程是先缴存首付-
贷款获批-
解押，可见，配合办理委托公证应当是被上诉人合同的后履行义务。所以，原审第三人先启动缴存首付款的交易流程，但是上诉人因为讼争房尚未办理土地证而拒绝缴存首付款导致合同无法继续履行。而原审第三人也未启动办理委托公证的交易流程，买卖双方从始至终也都没有在该环节出现争议，综上，未办理委托公证不是合同解除的根本原因。三、原审判决以银行同期贷款利率的四倍判令上诉人赔偿被上诉人的损失，显然无法弥补被上诉人的损失，请求增加上诉人的赔偿金额。
原审第三人金诚丰担保公司陈述称：我方作为交易服务方，已经履行了合同的义务。本案因上诉人没有按照合同履行义务，导致纠纷，与我方无关。
经审理查明，当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼过程中，各方均未向本院提交新的证据。
根据本案现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人王建授权案外人陈华代为与上诉人傅晓菲及原审第三人金诚丰担保公司签订《房屋买卖合同》、《补充协议》及《交易服务合同》，且被上诉人予以追认。因此，上诉人、被上诉人双方签订的《房屋买卖合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。依约该合同在双方签字后生效，双方当事人均应依约履行。本案中，上诉人与被上诉人因对合同履行存有异议未能继续履约，被上诉人先提出要求解除与上诉人签订的《房屋买卖合同》，而上诉人在2013年4月23日通过律师复函明确同意解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”因此，在被上诉人主张解除合同，而上诉人同意解除合同的情况下，《房屋买卖合同》在双方达成解除合意时发生解除的法律效力，双方解除合同符合法律规定及合同约定，上诉人与被上诉人签订的《房屋买卖合同》在2013年4月23日解除。上诉人主张被上诉人未依约办理委托公证及单方面解除合同的行为构成违约，根据本案现有证据，造成双方未办理按揭贷款手续的原因是上诉人认为讼争房屋土地证尚未办理，这与原审第三人的陈述也是一致的，上诉人在办理按揭手续时及之后均未对被上诉人未办理委托公证提出异议，且委托合同是双务合同，需要双方履行和配合，并非单方所能完成，委托合同进行公证更需要双方到场，由于双方在合同中并未明确办理委托公证的先后顺序，原审第三人也无证据证明已经通知上诉人、被上诉人去办理委托公证及要求上诉人指定人员，而上诉人、被上诉人双方均确认委托公证应由原审第三人安排实施，但上诉人表示未接到原审第三人办理委托公证及指定人员的通知，被上诉人也确认未收到原审第三人关于上诉人已指定人员的通知，因此，未办理委托公证的责任不在于上诉人、被上诉人双方。另外，根据《房屋买卖合同》第一条、第十条的约定，此时讼争房屋的房屋所有权证、土地证均尚未办理，上诉人在签订合同时对此是清楚和知晓的。根据《房屋买卖合同》第十条的约定，双方在合同中并未约定讼争房屋土地证具体办理时间，仅约定在土地证可以办理情况下由原审第三人或上诉人负责通知办理。因此，上诉人在办理按揭贷款手续时以讼争房屋未办理土地证为由拒绝办理完毕按揭贷款手续不符合双方合同约定，上诉人未依约办理完毕按揭贷款手续导致合同无法履行构成违约。至于原审判决对合同约定的违约金金额进行调整亦有事实和法律依据。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人傅晓菲的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费6696元，由上诉人傅晓菲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 敏 洲
代理审判员 袁文伟代理审判员符海燕
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 陈 蕾