山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）晋民终字第175号
上诉人（原审被告、反诉原告）：长治市郊区老顶山镇金口村村民委员会。
法定代表人：李红兵，该村委主任。
委托代理人：宋国斌，山西汇智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：林州市建筑工程公司，住所地：河南省林州市开元区太行路48号。
法定代表人：冯春林，该公司总经理。
委托代理人：郭晓锋，该公司项目经理。
委托代理人：耿富明，山西丹清律师事务所律师。
上诉人长治市郊区老顶山镇金口村村民委员会（以下简称金口村委）与被上诉人林州市建筑工程公司（以下简称林建公司）建设工程合同纠纷一案，长治市中级人民法院于2012年4月18日作出（2012）长民初字第023号民事判决，原审被告金口村委不服上诉本院，本院于2012年11月15日作出（2012）晋民终字第149号民事裁定，发回重审。长治市中级人民法院作出（2013）长民重字第003号民事判决，原审被告金口村委仍不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人金口村委的法定代表人李红兵、委托代理人宋国斌，被上诉人林建公司的委托代理人郭晓锋、耿富明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明的事实：林建公司所承建的金口村委的住宅楼，系金口村委经长治市郊区发展和改革局核准立项的建设项目。2007年7月，林建公司在招标中中标后与金口村委签订《建设工程施工合同》两份。合同中载明：一、工程概况：工程名称金口村村民住宅1#、2#、3#、4#楼。工程内容：土建安装、室外配套设施。工程立项审批文号：郊发改字（2006）309号。资金来源：自筹。二、工程承包范围：土建、安装、室外配套设施，图纸以内工程。三、合同工期：开工日期：2007年7月14日，竣工日期：2008年7月15日。合同工期总天数365天。质量标准：合格。两份合同价款：分别为8225490元，共计合同价款16450980元。六、组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书，投标书及其附件，本合同专用条款，通用条款，标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单，工程报价式预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议式文件组为本合同的组成部分。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付价款及其它应支付的款项。专用条款约定：执行国家现行法律法规，执行国家省市现行标准规范。发包人工作：开工前三通一平结束，将施工所需的水电、电讯线路接至施工场地，开工前接入场地费用由发包人承担，开通前施工场地与道路畅通。承包人工作，每月月底前向发包方提供施工进度与计划，承担施工安全保卫工作。双方约定工期延误的其他情况为国家法定假日、雨雪天气。承包方不能的情况下，按发包方确定工期可顺延。本合同价款系用固定价款合同方式确定。采用固定价格合同中包括风险范围的风险费用的计算方法：按工程造价信息百分之五调整。工程款进度款支付按每月工程量的百分之八十（80％）支付。双方还对违约责任进行了约定。合同订立时间为2007年7月8日，有双方单位公章及法定代表人签字。对上述建筑合同及标底，双方认可。
合同签订后，林建公司依约进入施工，施工期间，双方于2007年7月至2008年11月，对所建的1#至4#楼的部分结构及使用材料予以变更，对室外工程：车库，院面硬化，室外暖气管道、排水等工程量签字确认，并投入施工。l#至4#楼分别在2008年8月至9月间完工。林建公司提供的《山西省工程竣工验收备案表》载明：本工程已按《建设工程质量管理条件》第十六条规定于2011年9月1日进行了竣工验收。条件具备，验收合格，备案文件齐全，有建设单位金口村委公章及法定代表人签名，加盖有长治市郊区城乡建设规划局工程竣工验收备案专用章。
2011年9月，山西海盛工程造价咨询有限公司接受金口村委的委托，对林建公司建筑的1#至4#住宅楼，室外配套工程，包括车库、院面硬化、门房、室外雨水排水等，依照有关规定、标准，结合工程的实际情况，以结算方式为合同价加变更增减，材差执行施工期间长治市指导价予以审计。审核结果为：1#至4#住宅楼及室外配套工程送审结算金额为25125067.02元，核减结算金额为3569626.85元，审定结算金额为21555440.17元。该结论中还载明：以上审计结算金额经调整后公平地反映了该工程的实际造价，已经甲、乙双方签字认可。你方可据此履行结算手续。落款加盖有该公司执业印章和造价工程师执业印章。时间为2011年9月。附送有1#至4#住宅楼及室外配套工程《基本建设工程结算审核定案表》、《基本建设工程审核结算书》、《汇总表》。
2011年9月16日，金口村委给林建公司出具《欠款证明》。内容为：金口村金口小区村民住宅楼1、2、3、4号楼由林州市建筑工程有限公司施工承建。1-4号楼工程审定金额为21554401.70元。2011年8月份前金口村委已向承建方支付工程款11888640元。尚欠工程款为9665761.70元，前期金口村委会因办理该住宅小区建楼相关手续向林州市建筑工程有限公司借款75万元，两项合计金口村委共欠林州市建筑工程有限公司款额为10415761.70元。
2011年9月23日，金口村委作为甲方，林建公司作为乙方签订《补充协议》。内容为：乙方为甲方承建的金口村村民住宅1、2、3、4号楼已按约定建成交付，甲方已支付乙方工程款11888640元，尚欠款项10415761.70元未支付，未能及时给付的主要原因系部分村民即住户未向村委交清房款，为保证乙方权益，双方同意达成以下补充协议：（1）甲方积极筹措款项，保证在2011年11月30日前还清前述拖欠款项。并以未交房屋（系拖欠房款用户，共计66户，详单附后）作抵押，作为甲方向乙方还款提供的保证。（2）为了及时归还拖欠款项，甲方向乙方提供未交清房款的住户详细名单、欠款款项数额详单，由乙方直接向未交清房款的用户收取剩余房款，用以顶抵甲方拖欠乙方的工程款项。（3）乙方将已交清房款的房屋交付甲方，由甲方交付各住户。未交清房款的住户，乙方不再向甲方支付房屋（详单附后，双方盖章确认）。甲方付清乙方全部拖欠工程款后或待住户向乙方直接交付剩余房款抵清全部拖欠乙方的工程款项后，由乙方直接将房屋交付甲方或者各住户。（4）甲方对向乙方提供未交清房款的住户名单及欠付金额的真实性负责。（5）甲方保证在与乙方签订本补充协议后不再向拖欠收取任何款项，并承诺将此具体事项书面或口头方式告知村民或各住户，乙方也可以采取适当方式告知各住户或村民。（6）甲方承诺采取上述两种方式（即第一、甲方积极采取措施筹集款项归还拖欠乙方的工程款；第二、由乙方直接收取住户剩余拖欠的房款。）及时归还乙方拖欠工程款项。如在2011年11月30日之前仍不能还清乙方拖欠款项，甲方以本补充协议所确定的拖欠金额10415761.70元，以每日万分之四向乙方支付逾期付款利息，利息付至所有拖欠款项还清之日。（7）如甲方在2011年11月30日之前不能如约还清乙方所拖欠的款项或甲方在签定本补充协议后违反约定向住户收取拖欠房款，应以拖欠金额10415761.70元的20％向乙方支付违约金。（8）如甲方在采取上述两种方式仍不能在2011年11月30日还清乙方所有拖欠款项，乙方有权对甲方用作抵押的房屋（即未交付的房屋）采取诉讼、拍卖方式，用抵押房屋变现的款项用于归还拖欠乙方的款项，剩余款项退付甲方。（9）本协议不得视作甲方对债务的转移或者部分转移，甲方仍然对拖欠乙方的款项承担偿还义务。本协议仅是保证归还乙方拖欠工程款，双方对还款方式作出适当变更。（10）乙方在向住户收取剩余的拖欠房款，甲方有义务提供相应的协助。本协议一式贰份，签字即生效。有甲、乙双方的公章及法定代表人签字盖章。
之后，林建公司收到金口村委部分应付工程款。林建公司提供的四支收据为，2011年9月29日100万元，另三支计250万元，上无收款日期，共计为350万元，均为住宅楼工程款。
双方在合同履行期间，于2007年7月9日，金口村委作为甲方，林建公司作为乙方签订《合作协议》。内容为：乙方负责该楼房的销售工作，甲方负责出具有关手续，所有资金归乙方管理，不得挪用。乙方负责该工程的配套设施及绿化，甲方有权监督资金的使用情况。该投资最后的利润按甲方三十、乙方七十的比例分配。
2011年9月20日，金口村委登出《公告》：金口小区业主，金口小区经有关单位验收已达到交付入住条件，请广大住户于2011年9月20日至9月30日前持购房价款凭证等村委会办理交房手续。另外，所购房屋面积每千方米需交配套费300元（配套费包括小区监控、煤气站、锅炉、变压器、上下水、单元防盗门、入户防盗门、定位跑道等），逾期不办理的业主，视为自动放弃，村委不再另行通知。金口村委作为出卖人陆续与购房户签订购房合同。现已有95户购房户入住，还有65户因房款未交清尚未入住。
本案诉讼中，在林建公司提供担保的情况下，2012年1月12日，本院受理林建公司的诉讼保全申请，对未交清房款的65户住宅和27个车库予以财产保全。
针对林建公司的诉讼主张，金口村委提供已付款项凭证证明已付工程款15438643元，林建公司主张的欠款总额应为6865758.7元，加上双方对账时遗漏的50003元，金口村委拖欠林建公司的工程款6915761.70元，并依约给付违约金2083152.34元，共计8998914.04元。另外依据双方约定金口村委因迟延支付工程款给林建公司的损失共计521431.11元。金口村委不予认可，理由是应按双方签订合同约定的采用固定价格方式确定。不存在审计问题，也不应按审计结算工程款。《补充协议》及其它证据都没有经过“四议两公开”，属伪造的。所有盖章为原村委主任的个人行为，与村委无任何关系。同时金口村委则要求林建公司应承担违约交房的损失。另外金口村委还提供了住宅楼有破损等质量问题的统计表，林建公司表示，在保修期内的质量问题均由其负责维修。
原审法院认为：林建公司与金口村委之间签订的合同有效；双方之间为合同关系并非合作关系；所签订的《建设工程施工合同》中关于固定价款的规定正是对主体工程基本造价的基础上设定的；审计报告应作为本案的依据之一；《补充协议》主要对尚欠工程款项及如何支付作了约定，并未否定主合同约定的工程价款，应予确认；金口村委要求撤销《补充协议》及欠款证明的请求不予支持；林建公司增加的诉讼请求不予支持；金口村委反诉林建公司支付延期交工违约金的请求，不予支持。
原审法院判决：一、被告长治市郊区老顶山镇金口村民委员会自本判决生效后三十日内偿还原告林州市建筑工程公司工程款6865758.70元，并按双方合同约定的20％比例支付违约金；二、被告长治市郊区老顶山镇金口村民委员会自2011年12月1日起向原告林州市建筑工程公司支付逾期付款利息直至付清欠款之日止；（按双方约定的每日万分之四的比例执行）三、驳回原告的其它诉讼请求；四、驳回反诉原告的诉讼请求。
案件受理费96937.84元，原告林州市建筑工程公司承担14541.4元，被告长治市郊区老顶山镇金口村民委员会承担82396.44元。
判后，原审被告金口村委不服，向本院提起上诉，其上诉请求是：1.撤销原判，并在查明事实后依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。主要理由：
原审判决认定事实不清，适用法律不当。（一）原判以《合作协议》违反了招投标程序与长治市郊区发改委批准立项的文件不符为由认定双方之间非合作关系，与项目实际销售过程中合同及收款收据均有金口村委公章的事实不符。（二）《补充协议》及《欠款证明》显失公平且违反法律规定，应予撤销。（三）原判认定了林建公司迟延交工的事实，但却以建设部《城市住宅小区竣工综合验收管理办法》为依据，认定林建公司的迟延交工不构成违约，且未对林建公司延期交工的违约责任予以调整，适用法律错误。（四）原判决无视林建公司施工质量的严重缺陷，未将工程质量保修金从林建公司的诉求中扣除，判令金口村委将该部分款项立即支付林建公司显失公正。
被上诉人林州市建筑工程有限公司的答辩意见为：原判认定事实、适用法律正确，应予维持。（一）金口村委作为建设工程的招标人，在与中标人林建公司订立《建设工程施工合同》后，随即又订立《合作协议》，严重违反了《招标投标法》的效力性禁止规定，无效。（二）案涉《审计报告》是根据金口村委自己的委托作出，且客观、真实、有效。在此基础上，经过双方认真对帐，平等协商而形成的《欠款证明》、《补充协议》是双方真实意思表示，不存在可撤销情形。（三）早在2008年8月份，林建公司已将合同约定的建设工程施工完毕，由于金口村委所承担的锅炉房选址及水、电等大配套设施不能落实，致使工程不能如期验收。同时，案涉工程位于长治市城建规划区内，且与市区无缝隙相连。故上诉人的指责不能成立。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实基本一致。
另查明以下事实：
一、1、上诉人与被上诉人于2007年7月8日签订的1-2号楼、3-4号楼两份建设工程施工合同内容一致。该两份合同分三大部分：第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款。第一部分协议书约定：二、工程承包范围：土建、安装、室外配套设施、图纸以内工程。六、组成合同的文件包括：1、本合同协议书4、本合同专用条款5、本合同通用条款7、图纸8、工程量清单9、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议式文件组为本合同的组成部分。2、第二部分通用条款：六、合同价款与支付23.2（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。3、第三部分专用条款：六、合同价款与支付23.2本合同价款采用固定价格合同方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：无。风险费用的计算方法：按工程造价信息百分之五调整。风险范围外合同价款调整方法：无。
二、《补充协议》的签订情况：1、就《补充协议》的签订情况，一审时村委会申请证人出庭作证，一审正卷第50页，证人出庭作证的情况为：申改荣（原书记）的证言为：08年未交楼，逾期交房，为何要涨300元，加钱未上会，房子未卖给老百姓，逾期不交房，百分之三未赔，欠款未上过会；李林清（原支委）的证言为：补充协议未上过会，未上会盖章不予认可；崔建生（原副村长）的证言为：07年开的工，约定08年9月完工，2011年才交工，时间太长，到现在还没有住进去。很多事情没有通过村委两委会。补充协议上过会没有，不知道；魏过明（原副村长）的证言为：很多事情我们不知情，房子交了钱，3年多住不进去，凡事应公开、上会，不能村长一人说了算。2、本院向原村委会主任崔安全了解的有关签订《补充协议》、《欠款证明》的情况是：签补充协议和欠款证明的时候说过这个事，崔爱国书记知道，现在还是村委书记。审计配套工程的200多万，是其他的，不包括在图纸里。补充协议里按时间规定不能还清房款就向林州公司支付违约金是为了抓紧时间收房钱，履行合同。3、另外，就此问题崔安全向本院递交了一份情况说明：工程结束后，聘请有资质的专业审计机构对所有投资进行严格审计，确保村民的权益不受损害。根据镇党委、镇政府的要求，经村支两委研究，我们聘请山西海盛工程造价咨询有限公司对我村住宅楼进行了全面审计，并于2011年9月作出了审计结果。关于审定结果与合同价款不符的情况，其原因为合同价款只是依据当月的材料信息指导价及招标内容，对主体工程建设进行了约定，而审计结果不仅包括主体工程，还包括图纸以外的其它配套设施。
三、《审计报告》中的室外配套工程是否已包含在固定价款中的问题：1、被上诉人林州公司认为：（1）《建设工程施工合同》第一条关于“工程内容”的约定是：“土建、安装、室外配套设施”，但该合同第二条“工程承包范围”又明确规定为：“土建、安装、室外配套设施，图纸以内工程”。因此，“图纸以内工程”是对工程内容的限制，即：图纸以外的工程不在林建公司的承包范围之内；（2）风险范围外的费用主要是工程量的增加、材料费用的波动，关于工程量的增加，被上诉人提供的证据与一审时一致，认为有当时上诉人方派驻的工程师白健鸿的签字。上诉人金口村委认为：（1）合同第三部分专用条款5.2工程师，明确指明赵森林是监理工程师。林建公司所说的白健鸿，只是村委的一个代表，白健鸿的签字不能代表监理工程师。（2）关于室外配套工程，合同明确写明工程承包范围，包括室外配套设施。（3）根据合同专用条款第六条25工程量的确认，25.1的约定，室外配套工程不属于工程范围属于新增加的工程量，应通过特定的工程师签字确认工程量。2、审查合同中对工程师的约定：合同第三部分专用条款5.工程师，监理单位委派的工程师，赵森林；发包人派驻的工程师，白健鸿（支委）；合同第二部分通用条款5.2监理单位委派的总监理工程师在本合同中称工程师。5.3发包人派驻施工场地履行合同的代表在本合同中也称工程师。3、被上诉人林建公司提供的《金口村1-4号住宅楼变更及室外工程做法》中，有上诉人村委会派驻施工场地履行合同的代表白健鸿的签字，但无监理单位委派的工程师赵森林的签字。
四、关于违约情况：1、上诉人金口村委认为，金口村委未能如期向林建公司支付工程款完全系林建公司延期交工，导致广大村民行使抗辩权造成的。被上诉人林建公司认为金口村委已将其违约收取的住户费用擅自挪作它用，未遵守补充协议的约定。金口村委还擅自将已查封保全的房屋公开出售。2、本院第一次审理时，于2012年10月10日向老顶山镇农村经济经营管理站、农村会计服务中心了解的情况是：关于上诉人村委会小区楼收支情况，通过村财务和服务中心，其中工程款中有工程队直接收取的情况，为20多户，收款3088643元，该款项是中心成立前收的，仅在服务中心过手续，款项不交，抵工程款，这些村委会都有账，现在村委会计还是原来的，没变，情况他应该知道。中心成立以后，就是购房户到村委拿上现金缴款单，到中心交房款。2012年元月到10月，收取房款40多万元。
以上事实，有双方签订的《建设工程施工合同》、一审法院的庭审记录、调查笔录、询问笔录等在案佐证。
本院认为：一、根据两份《建设工程施工合同》通用条款中关于固定价格合同的约定，双方要在专用条款内约定合同价款包含的风险范围，在约定的风险范围内合同价款不再调整；风险范围以外的合同价款调整方法，也应当在专用条款内约定。而在专用条款中，双方对合同价款包含的风险范围、如何调整风险范围外合同价款，并无约定。如何调整，作为当时村委会法定代表人的崔安全对此委托审计，对村委是负责的，是村委会选择的确定工程款的方式，所以本院认可原审法院对《审计报告》作出的评判，《审计报告》应作为本案的基本定案依据。人工、材料差属于风险范围，根据审计报告，本案四栋楼的材差每栋审定金额866214.02元，扣除标底内人工、材料398095.88元，实际每栋材料调差为468118.14元，四栋为1872472.56元；关于室外配套的问题，合同的约定中有室外配套设施，但室外配套设施具体包括哪些内容，林建公司认为不在合同内，且有村委委派的工程师白健鸿的签字；金口村委认为白健鸿的签字不能代表监理工程师的签字，认为室外配套工程包含在合同价范围内。按照专用条款的约定，白健鸿是发包方的代表，也是工程师，但该工程确无监理签字，存在瑕疵。综合考量以上情况，原审法院对《审计报告》中四栋楼的人工、材差1872472.56元及室外配套工程2746245.82元的承担责任由上诉人金口村委一方承担不妥，以上两项林建公司也应分别承担30％的风险责任，四栋楼人工、材料差林建公司承担561741.77元、室外配套工程林建公司承担823873.75元，两项合计1385615.52元，应从原审判决的数额6865758.70元减去，为5480143.18元。二、关于《补充协议》中20％违约金的问题：《补充协议》的签订，原村委主任崔安全的证词是开过会，但村支委委员的证言是未上过会，说法不一；对违约金条款的签订，崔安全的说法是让村民尽快交房款；金口村委认为村民不交房款是因为林建公司迟延交工，按照《补充协议》的约定，村委会不应再收房款，但是根据对会计服务中心的调查，签订补充协议后村委会有收取房款的情况；工程确实迟延交工，本院综合考虑以上情况，《补充协议》中约定的20％的违约金双方互相抵消，不再计算。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、变更原审判决第一条为：上诉人长治市郊区老顶山镇金口村村民委员会自本判决生效后三十日内偿还被上诉人林州市建筑工程公司工程款5480143.18元；
二、维持原审判决第二项即：上诉人长治市郊区老顶山镇金口村村民委员会自2011年12月1日起向被上诉人林州市建筑工程公司支付逾期付款利息直至付清欠款之日止；（按双方约定的每日万分之四的比例执行）；第三项即：驳回原告的其它诉讼请求；第四项即：驳回反诉原告的诉讼请求。
一审案件受理费96937.84元，按照一审判决执行；二审案件受理费59860元，由上诉人长治市郊区老顶山镇金口村民委员会承担41902元，被上诉人林州市建筑工程公司承担17958元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丽
代理审判员 李晶
代理审判员 姬芳
二〇一四年五月十二日
书 记 员 张橙