四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书(2016)川10民347号上诉人（原审被告）秦振全，男，1958年12月23日出生，汉族，住四川省隆昌县。委托代理人张莉，四川成隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）四川省隆昌县四海发展实业有限公司，住所地：四川省隆昌县。法定代表人孙刚，该公司董事长。委托代理人蒋福燕，女，1982年2月23日出生，汉族，，住四川省隆昌县，系该公司工作人员。上诉人秦振全因与被上诉人四川省隆昌县四海发展实业有限公司（以下简称“隆昌四海公司”）经济补偿金纠纷一案，不服四川省隆昌县人民法院（2015）隆昌民初字第2925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人秦振全及其委托代理人张莉，被上诉人隆昌四海公司的委托代理人蒋福燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：被告秦振全原系原告隆昌四海公司员工。原告隆昌四海公司自2007年8月起开始为被告秦振全缴纳养老保险费。2014年12月1日，因原告隆昌四海公司经营原因，被告秦振全开始待岗休假，原告隆昌四海公司按300元/月的标准向其发放生活费至2015年4月，但其中包含了应由其自行承担的社会保险费，故被告秦振全每月实际领取的生活费不足300元。2015年3月8日，原告隆昌四海公司向被告秦振全邮寄挂号信一份，通知被告秦振全于15日内回公司报道上班，当月十六七日被告秦振全到原告隆昌四海公司，原告隆昌四海公司采集了其指纹后要求其等待工作安排通知。后因故原告隆昌四海公司没有为被告安排好工作岗位。2015年4月，被告秦振全再次到原告隆昌四海公司处要求安排工作，因原告隆昌四海公司负责人出差未能成功安排工作。2015年8月3日，被告秦振全向隆昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以2014年12月至2015年4月期间，原告隆昌四海公司所发放的生活费在扣除社会保险费后每月仅剩几十元，并且2015年5月起停发上述生活费以及停缴社会保险为由，请求：原告隆昌四海公司支付经济补偿金1800元/月×12月=21600元、2013年节假日工资及补缴养老保险及医疗保险。2015年9月21日，隆昌县劳动人事争议仲裁委员会作出隆劳人仲案字[2015]第274号仲裁裁决书，裁决原告隆昌四海公司支付被告经济补偿金21600元。另查明：现内江市最低工资为1250元/月。原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项之规定，被告秦振全有权以原告隆昌四海公司未依法为其缴纳社会保险费为由解除与原告隆昌四海公司之间的劳动合同，并根据同法第四十六条第（一）项之规定，请求原告隆昌四海公司支付经济补偿金。虽然原告隆昌四海公司以其公司为被告秦振全缴纳了2015年5月的养老保险，且因被告秦振全没有按通知回原告隆昌四海公司上班，才暂停为其缴纳养老保险以及暂停发放生活费为由否认其公司没有违反相关的劳动法律规范，但被告秦振全提供的其养老保险情况表表明2015年原告隆昌四海公司仅为被告秦振全缴纳了3个月的养老保险费，同时如被告秦振全没有按其通知准时报到，其也无权在未解除双方劳动关系的情况下单方停止为被告缴纳社会保险费和发放生活费。因此，原告隆昌四海公司的上述主张不成立，对被告秦振全主张的原告隆昌四海公司自2015年5月起没有为其缴纳社会保险费和发放生活费的事实，原审法院予以确认。至此，本案的关键在于被告秦振全是否已经依据上述理由解除了与原告隆昌四海公司之间的劳动关系。被告秦振全于2015年8月2日申请仲裁时，虽其请求中没有解除劳动关系一项，但其提出了要求经济补偿金的请求，请求经济补偿金的前提为劳动关系解除或终止，故原审法院认为，被告秦振全的仲裁请求中已含有解除双方之间劳动关系的意思。再结合其申请书中所依据的理由，原审法院对被告秦振全于2015年8月2日以原告隆昌四海公司未依法为其缴纳社会保险费解除双方之间劳动关系的事实予以确认。虽被告秦振全在庭审中认为双方劳动关系至开庭时仍未解除，但解除权属于形成权，一旦做出即发生法律效力，故对其主张原审法院不予采信。因此，原告隆昌四海公司应当支付被告秦振全经济补偿金。至于被告秦振全的工作年限，虽其主张自2003年2月即开始在原告隆昌四海公司处工作，但并未提供证据予以证明，同时，其提供的养老保险个人情况表表明原告隆昌四海公司于2007年为其缴纳了4个月的养老保险费，故本院对原、被告之间建立劳动关系的时间认定为2007年8月，至2015年8月双方劳动关系解除，被告秦振全的工作年限为8年。至于被告秦振全解除劳动合同前一年的平均工资，虽其主张为1800元/月，但自2014年12月起，其没有正常提供劳动，原告隆昌四海公司向其发放了300元/月的生活费，因此其解除劳动合同前一年的平均工资不可能达到1800元/月，而是低于内江市的最低工资。因此原审法院按内江市最低工资1250元/月计算其经济补偿金为1250元/月×8月=10000元原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项及第四十七条第一款之规定，判决：原告四川省隆昌县四海发展实业有限公司于本判决生之日起三日内支付被告秦振全经济补偿金10000元。上诉人秦振全上诉称：上诉人在被上诉人处工作的时间是从2003年开始的，月工资1800元，因此经济补偿金应为1800元/月×12月=21600元；应判决被上诉人支付上诉人13年加班工资及节假日工资，判决被上诉人赔偿上诉人养老保险损失。请求二审法院依法改判。被上诉人隆昌四海公司答辩：对工资基数的问题，2014年前上诉人工资1800多元，是计件工资，工资不一定是固定的，2014年到2015年上诉人待岗工资没有那么高，原审法院按平均工资计算是正确的。上诉人工作年限无法确认，公司在2006年开始完善养老保险，没有购买保险的都是员工自己不愿意购买的。员工的工作时间大部分都在2至3个小时，最多的时候也只有6个小时，即使加班都已经按计件工资发放了的，不存在加班工资的问题。原审认定事实及判决是正确的，请求二审法院维持原判。二审审理过程中，上诉人向本院提出申请，申请证人温明忠、钟世和出庭作证，欲证明上诉人自2003年起自2015年3月止一直在被上诉人处上班，除春节4天假外其余法定节假日、双休日照常上班，被上诉人未支付工资。证人温明忠、钟世和出庭分别陈述的证词为：2003年开始至2014年3月止，上诉人就在被上诉人处上班，从事搬运工作，与证人同在一个班组，工资实行计件工资，节假日加班无工资。被上诉人四川省隆昌县四海发展实业有限公司的质证意见与上述答辩意见一致。对证人温明忠、钟世和的证言，本院的认证意见为，上诉人在被上诉人处工作的具体工种为搬运工，工资按计件制，对此本院予以确认并采信；至于工龄的问题，证人所述与被上诉人于2007年为上诉人缴纳养老保险费的事实不符，且除了证人及上诉人的陈述外无其他证据予以证实，被上诉人亦不认可上诉人的工龄为12年，对此本院不予采信。二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人在被上诉人处工作，从事搬运工作，工资按计件支付的事实，上诉人、被上诉人双方无争议。本案争议的焦点系上诉人在被上诉人处工作的工龄、工资标准、节假日加班工资及是否被上诉人应赔偿上诉人养老保险损失的问题。根据本案己查证属实的事实证实，上诉人的工龄应从被上诉人于2007年8月为其缴纳养老保险费开始至2015年8月止，共计8年，因双方实行的计件工资制，上诉人请求认定其月工资1800元与事实不符。上诉人于2014年12月1日起待岗至2015年4月，被上诉人按300元/月的标准向其发放生活费，而非每月支付其工资1800元。原审法院按上年度平均工资，即内江市最低工资标准1250元/月为基数，结合其工龄8年，计算其经济补偿金并无不当，本院予以确认；上诉人关于“工龄、工资标准”的上诉理由不能成立；至于节假日加班工资的问题，因上诉人未提供证据证实其加班的事实，且在被上诉人处工作双方实行的是计件工资，故上诉人的该项上诉理由亦不能成立；被上诉人是否应赔偿上诉人养老保险损失的问题，因上诉人未就养老保险损失提供不能补交的证据，故上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人秦振全负担。本判决为终审判决。审判长 何 骏审判员 李小勇审判员 裘南晶二〇一六年五月六日书记员 钟 凯