广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第706号
上诉人（原审原告）：东莞利创鞋业有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇涌口村国泰路**号。
法定代表人：黄文翀，董事长。
委托代理人：傅其友，广东鼎能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张正伟，男。
委托代理人：叶婵娇，广东仁之仁律师事务所律师。
上诉人东莞利创鞋业有限公司（以下简称利创公司）因与被上诉人张正伟劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法厚民一初字第763号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：张正伟于2002年4月入职利创公司，入职时担任开料部主管，2013年9月1日起任生管副理，2014年3月10日又降为开料部组长，双方已签订书面劳动合同，利创公司已为张正伟购买了社保。利创公司提交张正伟2013年1月至2014年4月的工资单复印件，张正伟对该工资单的真实性予以确认；张正伟提交其银行卡流水明细拟证明其工资标准，利创公司对该银行卡流水明细不确认关联性。经核对，利创公司所提交的工资单与张正伟提交的银行卡流水明细记载的工资数额基本对应一致，原审法院根据利创公司提交并经张正伟确认真实的工资单计算出张正伟2013年3月至2014年2月的月平均工资为6231.7元。
2014年3月10日，利创公司出具警告信，其上载明：一、原生管副理张正伟在任职期间由于个人生产安排，造成工厂重大损失，个人态度未调整好，现工厂决定生管副理张正伟不适合做生管副理职务，现降级为开料部组长，望积极调整心态，日后再作调整。二、原生管副理张正伟于2014-4-10正式到开料部报到，任开料部组长职位。三、原生管副理张正伟于2014年3-10日放假至2014-4-10日，享有劳动法规定的东莞最低工资标准。四、自：2014-3-10日生效。落款日期为2014年3月10日，并加盖利创公司公章。利创公司主张张正伟在担任生管副理期间给其造成重大损失，并提交利创公司仓库副主管及第三人东莞市翔云鞋厂出具的证言以及送货单复印件一份为证，但利创公司仓库副主管及第三人东莞市翔云鞋厂未到庭作证接受双方当事人质询，利创公司所提交的送货单亦未提供原件予以核对。利创公司未提交其他证据证明张正伟存在其不适合担任生管副理的情形。庭审中，利创公司主张其只是将张正伟调回原开料部岗位，不属于降职，亦未降薪。对于为何于2014年3月10日至2014年4月10日给张正伟放假利创公司主张为因张正伟上任岗位需要交接，因他人交接未完成故让张正伟放假。
双方均确认，张正伟2014年3月工资为3382元，4月工资为2552元。张正伟于2014年6月1日离职，利创公司未支付其2014年5月工资。
利创公司主张张正伟的工作地点为办公楼五楼办公区内，该区域有空调。张正伟对此予以确认，但主张其工作内容需要包括接单、催收货款等，需要经常外出，因此主张利创公司支付高温津贴。但张正伟确认其外出时交通方式为由利创公司派车或自行搭车。
张正伟主张其在职期间每天正常上班8小时，晚上加班时间不定，周六加班，周日休息。利创公司对此不予确认，主张张正伟每天上班8小时，每周上班5天，不存在加班情况。但利创公司未提交张正伟的考勤记录证明其主张，而利创公司提交的工资单上载明张正伟存在加班。
利创公司主张其公司每年会给员工放寒暑假共计10天，该假期相当于带薪年休假，张正伟已享受该假期，因此无需支付未休带薪年休假工资。张正伟对此不予确认，主张自己并未休过任何带薪假期。根据利创公司提交的工资单记载，张正伟2013年1月至2014年2月期间除2013年2月出勤16天、2014年2月出勤20天外，其余月份出勤天数均不低于23天。
张正伟申请劳动仲裁，要求：1.解除双方之间的劳动关系；2.利创公司支付经济补偿金79200元；3.利创公司支付拖欠工资13870元；4.利创公司支付2003年至2014年年休假工资36413.8元；5.利创公司支付2013年高温补贴750元。劳动仲裁裁决：一、确认双方之间的劳动关系已解除；二、由利创公司向张正伟支付：1.经济补偿金40560元；2.2014年3月工资差额2858元、4月工资差额3668元、5月工资差额6240元；3.2013年度和2014年度年休假工资5824元；4.2013年度高温津贴750元，以上共计59900元，在裁决生效之日起五天内支付；三、驳回张正伟提出的其他申诉请求。
原审法院认定上述事实的证据，有利创公司提交的证人证言、证明、送货单、工资单、张正伟提交的银行流水明细、警告信、厂牌，双方共同提交的劳动合同、劳动仲裁裁决书及送达回证以及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，双方已形成劳动合同关系，应当遵守相关法律法规。双方对劳动仲裁确认双方之间劳动关系已经解除均无异议，对此均予以确认。对于双方争议的各项诉请，分析如下：
1.关于经济补偿金。
利创公司主张按照双方签订的劳动合同衡量其是否对张正伟进行降职降薪，但是该劳动合同约定张正伟每月按照最低工资标准领取工资，每天工作8小时，每周工作5天。而从利创公司提交的工资单显示，每月存在加班，从2013年1月开始，2014年3月前每月工资最低为5890元，显然，双方劳动关系的实际履行过程中并非依照该劳动合同的约定履行。由此，应当以双方实际履行劳动合同的情况来考量利创公司是否对张正伟进行降职降薪。
2014年3月10日，利创公司出具警告信，以张正伟给工厂造成重大损失个人态度未调整好为由将之降级为开料部组长。但利创公司仅提交其仓库副主管及第三人东莞市翔云鞋厂出具的证明，而该主管及第三人均未出庭作证接受法庭及当事人的质询。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。利创公司仓库副主管及第三人东莞市翔云鞋厂出具的证明其性质属于证人证言，但该两证人均未到庭接受质询，故对该证明不予采纳。利创公司另提交送货单一份，但该证据未提供原件予以核对，即使该复印件与原件核对一致，亦无法仅凭该份送货单证明张正伟履行职务不当给利创公司造成重大损失。由于利创公司所出具的警告信中明确使用了“降级”的字眼，说明利创公司将张正伟岗位由生管副理调整为开料部组长带有惩罚性，并非正常行使企业用工自主权，而其未能有效证明张正伟存在不适合担任生管副理职务的情形，因此依法认定利创公司对张正伟的降级调岗行为不合法。
利创公司以他人工作交接为由强行要求张正伟放假一个月，并仅按最低工资标准支付张正伟放假期间工资，导致张正伟2014年3月、4月工资显著低于其月平均工资。根据一般常理，工作交接不可能长达一个月时间，而他人工作交接并不影响张正伟正常工作，利创公司应当向张正伟提供工作条件。且如前所论述，该工作交接是由于利创公司对张正伟进行违法降级调岗所导致。现利创公司由于自身违法行为，拒不向张正伟提供正常工作条件，由此造成张正伟工资实际减少，属于违法变相降薪。
由此，利创公司违法对张正伟降职降薪，张正伟据此解除与利创公司之间的劳动关系，属于被迫离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款的规定，结合张正伟2002年4月入职，2014年6月1日离职，被利创公司违法降职降薪前十二个月平均工资为6231.7元的事实，利创公司应向张正伟支付经济补偿金：6231.7元／月×12.5年×1月／年=77896.25元。张正伟诉请超出部分，没有事实和法律依据，不予支持。
2.关于工资差额。
如前所论述，利创公司违法对张正伟降职降薪，由此造成张正伟的工资差额，应当补足。张正伟于2014年6月1日离职，利创公司未支付其2014年5月工资，亦应当支付。由此，利创公司应当支付张正伟：2014年3月工资差额6231.7元－3382元=2849.7元；2014年4月工资差额6231.7元－2552元=3679.7元；2014年5月工资6231.7元。张正伟诉请超出部分，不予支持。
3.关于带薪年休假。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因带薪年休假性质属于福利，应受该一年的时效限制。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款：年休假在1年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。因此，张正伟最迟须至2013年12月31日方知晓其是否可以享受2012年度的带薪年休假。张正伟于2014年6月就本案涉纠纷申请劳动仲裁，故其诉请的2003年至2011年未休带薪年休假工资已超出时效，在利创公司不同意支付的情况下，对此不予处理。张正伟诉请的2012年至2014年未休带薪年休假工资并未超出时效限制。
利创公司主张已每年以寒暑假的形式给张正伟休了带薪年休假。但是根据利创公司提交的工资单记载，张正伟2013年1月至2014年2月期间除2013年2月出勤16天、2014年2月出勤20天外，其余月份出勤天数均不低于23天。一般月份每月均存在7至10天的周末，即一般月份正常工作日出勤天数不应超过23天，2013年2月、2014年2月扣除法定节假日及周末后的工作日天数均为16天。换而言之，张正伟除了法定节假日及周末休息外，并未享受任何带薪年休假。由此，利创公司应当向张正伟支付未休带薪年休假工资差额。
张正伟主张其在职期间每天正常上班8小时，晚上加班时间不定，周六加班，周日休息。利创公司对此不予确认，主张张正伟每天上班8小时，每周上班5天，不存在加班情况。但利创公司未提交张正伟的考勤记录证明其主张，而利创公司提交的工资单上载明张正伟存在加班。由于利创公司未提交证据证明张正伟的加班情况，张正伟亦未明确说明其自己加班时间，原审法院根据东莞市同行业实际用工情况，酌定张正伟的工作时间为每天工作10小时，每月工作26天。结合张正伟6231.7元／月的工资标准，其正常上班时间的工资应为6231.7元÷［8小时／天×21.75天＋（10小时／天－8小时／天）×21.75天×150%＋10小时／天×（26天－21.75天）×200%］×（8小时／天×21.75天）=3344.1元，即不加班正常上班时每天工资为153.8元。
张正伟于2002年4月入职，于2014年6月1日离职，其2012年可享有带薪年休假：90天÷365天／年×5天／年＋275天÷365天／年×10天／年=8天（小数舍去）；2013年可享有带薪年休假：10天；2014年可享有带薪年休假：151天÷365天／年×10天／年=4天（小数舍去）。
根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款：单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。利创公司已经支付了张正伟未休带薪年休假的基本工资，故其共应向张正伟支付未休带薪年休假工资差额：153.8元／天×（8天＋10天＋4天）×200%=6767.2元。张正伟诉请超出部分，不予支持。
4.关于高温津贴。
利创公司主张张正伟的工作地点为办公楼五楼办公区内，该区域有空调。张正伟对此予以确认，但主张其工作内容需要包括接单、催收货款等，需要经常外出，因此主张利创公司支付高温津贴。但张正伟确认其外出时交通方式为由利创公司派车或自行搭车。由此，张正伟的工作环境并不属于高温工作环境，其外出时搭乘汽车，根据一般生活常理，正常行使的汽车内亦不属于高温环境。所以，张正伟并不属于必须支付高温津贴的情况。对于其诉请的2013年度高温津贴，不予支持。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款、第五条第二款及第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款、第五十五条第一款，第六十六条的规定，判决：一、确认利创公司与张正伟之间的劳动关系已解除；二、限利创公司于判决生效之日起三日内向张正伟支付经济补偿金77896.25元；三、限利创公司于判决生效之日起三日内向张正伟支付2012年、2013年、2014年未休带薪年休假工资6767.2元；四、限利创公司于判决生效之日起三日内向张正伟支付2014年3月工资差额2849.7元、2014年4月工资差额3679.7元、2014年5月工资6231.7元；五、驳回利创公司的其他诉讼请求；六、驳回张正伟的其他诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由利创公司承担。
一审宣判后，利创公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决利创公司支付张正伟经济补偿金77896.25元错误。张正伟自己主动离职，并非利创公司解雇。一审判决称张正伟是“被迫离职”，即已经确认张正伟是主动离职，既然是自动离职，利创公司就不应该支付其经济补偿金。即使张正伟是被迫离职，一审法院认定张正伟被迫离职的原因是利创公司对其降职降薪，我国《劳动合同法》第四十六条规定了劳动者可以主动解除劳动关系而用人单位需支付经济补偿金的情形，但是没有规定劳动者以降职降薪为由主动解除劳动关系用人单位应当支付其经济补偿金的。一审法院认定利创公司对张正伟降职降薪不符合事实。双方2012年9月1日签订了劳动合同，期限为三年，从2012年9月1日至2015年9月1日，双方都应遵守劳动合同的约定。双方所签的劳动合同约定，张正伟岗位是开料员，职务为主管，工资实行计时制，即6.32元／时，如此，张正伟的岗位和职务始终不变，一直是开料部主管，工资始终没有低于6.32元／时，利创公司没有违反双方所签的《劳动合同》，没有对张正伟降职降薪。一审法院认定“双方劳动关系的实际履行过程中并非依照该劳动合同的约定履行，由此，应当以双方实际履行劳动合同的情况考量利创公司是否对张正伟进行降职降薪”，此认定完全站不住脚。双方签订劳动合同是履行法定义务，双方也是严格按照劳动合同的约定来履行的，不存在“非依照劳动合同约定履行”的情况，即便存在利创公司超出合同约定支付工资的情形，也是利创公司自愿，不是义务，不能据此就认定利创公司需多支付张正伟工资。二、一审法院判决利创公司支付张正伟未休带薪年休假工资6767.2元错误。2013年和2014年张正伟已经享受了带薪寒暑假，不应再享受带薪年休假。从2013年和2014年两年度的寒暑假期间张正伟出勤天数及领取的工资数额可证明。一审法院以“一般月份正常工作日出勤天数不应超过23天，2013年2月、2014年2月扣除法定节假日及周末后的工作日天数均为16日”为由，认定张正伟没有享受寒暑假，站不住脚。2013年2月、2014年2月张正伟工作只有16天，其他月份工作都在23天以上，张正伟2013年2月、2014年2月领取的工资数额与其他月份几乎一样，没有差别，如果张正伟没有享受带薪寒暑假，2013年2月和2014年2月份的工资不可能和其他月份一样。上班天数不一样，工资却一样，足以证明张正伟享受了带薪寒暑假。一审法院以应扣除法定节假日和休息日天数来推定张正伟没有享受带薪寒暑假的方式错误。按照我国劳动法规定，员工工资是按照出勤天数计算的，而不是按照多少法定节假日和休息日，对企业来说，劳动者提供了劳动才会给发工资，没有劳动就没有工资。一审法院以应扣除法定节假日和休息日天数来推定张正伟没有享受带薪寒暑假的方式错误。2012年的未休年休假工资已经超过仲裁时效，不应支持，应驳回。三、一审法院判决利创公司支付2014年3月、4月工资差额6529.4元、5月工资6231.7元错误。利创公司严格按照双方签订的劳动合同约定支付工资，不存在减薪，也就不存在补给工资差额。综上所述，上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判驳回张正伟一审全部诉讼请求。
被上诉人张正伟未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕利创公司的上诉，本案二审争议焦点如下：一、利创公司是否需支付张正伟解除劳动关系的经济补偿金；二、利创公司是否足额支付张正伟2014年3月至5月工资；三、利创公司是否需支付张正伟未休年休假工资。
焦点一。本案中，利创公司与张正伟在实际履行劳动合同的过程中变更了劳动合同的约定，故本院应当对双方实际履行劳动合同的情况进行考量。利创公司以张正伟给工厂造成重大损失个人态度未调整好为由将之降级为开料部组长，对此提供了其仓库副主管及第三人东莞市翔云鞋厂出具的证明、送货单予以证明。因证人未出庭作证，而送货单系复印件，上述证据不足以证明张正伟给利创公司造成重大损失，本院不予采信。而利创公司将张正伟由生管副理调整为开料部组长，结合利创公司所出具的警告信中明确使用了“降级”的字眼，本院认定利创公司未能有效证明张正伟存在不适合担任生管副理职务的情形，其调整张正伟岗位并非正常行使企业用工自主权，带有惩罚性质，且利创公司以他人工作交接为由要求张正伟放假一个月，并仅按最低工资标准支付张正伟放假期间工资，导致张正伟2014年3月、4月工资显著低于其月平均工资。故利创公司对张正伟的降级调岗行为不合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同；（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；”张正伟据此要求解除与利创公司之间的劳动关系，利创公司应向张正伟支付解除劳动关系的经济补偿金。原审对此处理正确，本院予以维持。
焦点二。承前所述，利创公司违法对张正伟降职降薪，由此造成张正伟的工资差额，应当补足。张正伟于2014年6月1日离职，利创公司未支付其2014年5月工资，应当予以支付。原审酌情以张正伟降职降薪前的月平均工资数额予以核算，并无不当，本院予以维持。
焦点三。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”劳动者当年未休年休假而用人单位未支付相应工资的，劳动者从次年第一天起应当知道该权利受侵害，此时开始计算仲裁时效。本案中，张正伟于2014年6月申请仲裁，故本院仅审核利创公司是否需向张正伟支付2013年、2014年应休未休年休假工资，张正伟诉请的2012年应休未休年休假工资超出仲裁时效，本院不予支持。原审对此认定错误，本院予以纠正。利创公司主张每年以寒暑假的形式给张正伟休了带薪年休假，但对此未能提供证据予以证明，本院不予采信，故利创公司应当向张正伟支付未休年休假工资。张正伟于2002年4月入职，于2014年6月1日离职，2013年可享有带薪年休假为10天；2014年经折算享受带薪年休假4天。由于双方对张正伟实际的工作时间存有争议，原审法院根据东莞市同行业实际用工情况，酌定张正伟的工作时间为每天工作10小时，每月工作26天，结合张正伟6231.7元／月的工资标准，计算其每天正常上班时间的工资为153.8元，并无不当，本院予以确认。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，用人单位经职工同意不安排年休假或安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因张正伟正常工作日工资已领取，故利创公司应向张正伟支付2013年、2014年应休未休年休假工资153.8元／天×（10天＋4天）×200%=4306.4元。
综上所述，利创公司上诉部分有理，本院对其有理部分予以支持。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法厚民一初字第763号民事判决第一项、第二项、第四项及有关诉讼费负担的决定；
二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法厚民一初字第763号民事判决第五项、第六项；
三、变更广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法厚民一初字第763号民事判决第三项为：限东莞利创鞋业有限公司于本判决生效之日起三日内向张正伟支付2013年、2014年未休年休假工资4306.4元；
四、驳回东莞利创鞋业有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回张正伟的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由东莞利创鞋业有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年七月六日
书 记 员 张珊珊