陕西省旬阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）旬民初字第00620号
原告（被告）旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂。
经营场所：陕西省旬阳县甘溪镇高家庄村。
经营者张立福，男，1962年12月21日出生，汉族，农村居民。
委托代理人沈道广，陕西达衡律师事务所律师。
被告（原告）梁汝来，男，1984年10月24日出生，汉族，农村居民。
委托代理人吉涛，陕西智圣律师事务所律师。
委托代理人梁延余，男，汉族，1950年12月12日出生，梁汝来之父。
旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂与梁汝来工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服旬阳县劳动人事争议仲裁委员会旬劳仲字（2012）16号裁决书，分别向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭合并进行了审理。原、被告及其代理人均到庭参加了诉讼。本案已审理终结。
原告（被告）旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂诉称，2012年2月11日，旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂将砖厂承包给张清明、万富密，梁汝来在为张清明、万富密提供劳务时受伤，旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂与梁汝来之间不存在劳动关系，不应当赔偿梁汝来五级伤残的工伤保险待遇。并且旬阳县劳动人事争议仲裁委员会旬劳仲字（2012）16号裁决书裁决认定的护理期限过长，应当以被告实际住院天数计算；梁汝来的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金过高，应当按照2011年城镇私营单位人员平均工资计算；梁汝来的残疾用具费应当按照实际发生的费用计算，不应当由旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂一次性支付梁汝来20年的假肢安装费用。
被告（原告）梁汝来诉称，2012年5月17日9时许，梁汝来在旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂工作时，由于土堆滑落致其左腿掉入搅拌机内受伤，经旬阳县医院治疗，左小腿截肢。2012年7月13日，旬阳县劳动人事争议仲裁委员会做出旬劳仲案字（2012）11号《调解书》，确认双方存在劳动关系。2012年8月20日，旬阳县人力资源与社会保障局做出旬人社工伤认字（2012）17号《认定工伤决定书》，认定梁汝来事故伤害属于工伤。2012年10月26日，安康市劳动能力鉴定委员会安劳工鉴字（2012）129号《劳动能力鉴定结论通知书》鉴定结论为梁汝来为劳动功能障碍五级、部分护理依赖。2013年1月31日，旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂取得陕西省劳动能力鉴定委员会陕劳鉴字（2012）第A-103号《劳动能力鉴定通知书》，该鉴定取消了梁汝来部分护理依赖。后经旬阳县劳动人事争议仲裁委员会裁决，旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂支付梁汝来伙食补助费3000.00元、就医交通、食宿费3000.00元、停工留薪期工资20000.04元、停工留薪期的家属护理费25300.00元、一次性伤残补助金30000.06元、一次性医疗补助金81901.92元、一次性伤残就业补助金81901.92元、劳动能力鉴定费200.00元，以上工伤待遇梁汝来无异议。但安装假肢费用应按照陕西省假肢中心出具的证明，安装28000元假肢，更换周期应为五年，赔偿年限应当计算至74岁（中国人均寿命），即旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂应当赔偿假肢费用271700.00元；同时旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂未在安康市劳动能力鉴定结论通知书下发后的法定时间内申请重新鉴定，梁汝来对陕劳鉴字（2012）第A-103号《劳动能力鉴定通知书》取消梁汝来部分护理依赖不服，旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂应当参照陕西省2012年城镇非私营单位在岗职工年平均工资支付梁汝来生活护理费265980.00元。
经审理查明：梁汝来系个体工商户旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂的下料工，每年工资为20000.00元，即月工资1666.67元。2012年5月17日9时许，梁汝来在旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂工作时，由于土堆滑落致其左腿掉入搅拌机内受伤。梁汝来受伤后在旬阳县医院住院治疗60天，左小腿截肢。2012年7月13日，旬阳县劳动人事争议仲裁委员会做出旬劳仲案字（2012）11号《调解书》，确认旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂与梁汝来之间存在劳动关系。2012年8月20日，旬阳县人力资源与社会保障局做出旬人社工伤认字（2012）17号《认定工伤决定书》，认定梁汝来事故伤害属于工伤。2012年10月26日，安康市劳动能力鉴定委员会安劳工鉴字（2012）129号《劳动能力鉴定结论通知书》鉴定结论为梁汝来为劳动功能障碍五级、部分护理依赖。2012年12月至2013年1月10日，旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂为梁汝来在陕西省假肢中心装配（含训练）价值28000.00元的左膝离断假肢一具，该假肢保修期为3年，建议使用更换期为5年，保修期内的维修费用为该假肢总值的10%。2013年1月31日，陕西省劳动能力鉴定委员会陕劳鉴字（2012）第A-103号《劳动能力鉴定通知书》鉴定结论为梁汝来为劳动功能障碍五级。2013年6月28日，旬阳县劳动人事争议仲裁委员会就旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂应给与梁汝来的工伤待遇作出仲裁裁决，双方均不服仲裁赔偿裁决，并在法定期限内向本院提起诉讼。
另查明，梁汝来在申请工伤待遇期间支付就医交通费、食宿费3000.00元、鉴定费200.00；旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂支付了梁汝来在住院治疗期间的所需费用。
上述事实除原、被告陈述外，有经过当庭质证的以下证据予以证明：
1、旬阳县劳动人事争议仲裁委员会旬劳仲案字（2012）11号《调解书》证实旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂与梁汝来之间系劳动关系；
2、旬阳县人力资源与社会保障局做出旬人社工伤认字（2012）17号《认定工伤决定书》证实梁汝来事故伤害属于工伤。
3、陕西省劳动能力鉴定委员会陕劳鉴字（2012）第A-103号《劳动能力鉴定通知书》鉴定结论证实梁汝来为劳动功能障碍五级。
4、旬阳县劳动人事争议仲裁委员会旬劳仲字（2012）16号《裁决书》证实梁汝来在旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂工作期间的工资及受伤等事实。
5、陕西省假肢中心证明证实梁汝来已装配假肢情况。
以上证据均当庭质证，证据所证实内容相互印证，本院予以采信。
旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂提交的其与张清明、万富秘的承包合同，无其他证据予以佐证，故本院对该证据不予采信。旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂提交的安康市2011年城镇非私营单位在岗职工平均工资、《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB／T16180-2006）等文件不具备证据形式要件，本院不予确认。梁汝来提交的安康市劳动能力鉴定委员会安劳工鉴字（2012）129号《劳动能力鉴定结论通知书》，因旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂提起再次鉴定申请，故本院对该鉴定结论不予采纳。
本院认为，梁汝来在旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂工作期间受伤后经旬阳县劳动人事争议仲裁委员会确认了双方之间存在劳动关系，并且劳动和社会保障部劳社部发字（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，故旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂辩称其与梁汝来之间不存在劳动关系，不应当赔偿梁汝来五级伤残的工伤保险待遇理由不能成立。梁汝来在工作时间和工作场所因为工作受到伤害，应依法享受工伤保险待遇，旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂应当承担梁汝来的各项工伤赔偿责任。梁汝来提出与旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂终止劳动关系，要求工伤待遇一次性赔付，符合法律法规规定，本院予以支持。陕西省劳动能力鉴定委员会鉴定结论未支持部分护理依赖，梁汝来起诉要求旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂赔偿终身护理费265980.00元，无法律依据，本院不予支持。梁汝来要求旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂一次性支付残疾辅助器具费271700.00元不符合法律的相关规定，根据梁汝来伤残情况，本院认为，参照《陕西省人力资源与社会保障厅关于调整﹤陕西省工伤职工辅助器具配置项目和费用限额﹥的通知》，旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂应先行支付梁汝来15年的假肢更换费用75000.00元（15000元／次×5次）、已安装假肢保修费2800.00元和保修假肢的交通、食宿等费用2500.00元及此后假肢保修费、更换假肢的交通食宿等费用12500.00元（2500.00元／次×5次）为宜；此后更换假肢，可再另行提出请求。梁汝来工伤期间护理费，本院综合梁汝来住院天数和伤残程度，予以合理支持。同时旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂还应支付梁汝来住院、装配假肢期间伙食补助费3000.00元（30.00元／天×100天）、在申请工伤待遇期间就医交通费、食宿费3000.00元、鉴定费200.00元、护理费25300.00元（110.00元／天×230天）、停工留薪期间工资20000.04元（1666.67元／月×12月）、一次性伤残补助金30000.06元（1666.67元／月×18月）、一次性工伤医疗补助金81901.92元（3412.58元×24月）、一次性伤残就业补助金81901.92元（3412.58元／月×24月）。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条、第六十二条、《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十六条、第二十三条之规定，判决如下：
旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂于本判决生效后15日内一次性支付梁汝来各项工伤保险待遇共计338103.94元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费用20.00元由旬阳县甘溪镇高家庄机砖厂承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安康市中级人民法院。
审 判 长 高爱辉
代理审判员 曹英海
人民陪审员 杨远龙
二〇一三年十一月二十七日
书 记 员 李养宏
援引法条：
《中华人民共和国劳动法》
第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
（一）退休；
（二）患病、负伤；
（三）因工伤残或者患职业病；
（四）失业；
（五）生育。
劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。
劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。
劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十二条工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；
（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》
第十六条工伤职工的初次劳动能力鉴定、工伤直接导致疾病确认、配置辅助器具确认和供养亲属完全丧失劳动能力鉴定，其费用由工伤保险基金支付；再次鉴定或复查鉴定的费用，鉴定结论未改变的由申请人负担，鉴定结论改变的由工伤保险基金支付；停工留薪期延长确认的费用，由用人单位承担。未参加工伤保险或未足额交纳工伤保险费的，鉴定费用由用人单位承担。
劳动鉴定收费标准由省人民政府劳动保障行政部门会同财政、价格行政部门制定。
第二十三条五级和六级工伤职工经本人提出，可以与用人单位解除劳动关系，由用人单位以其解除劳动关系时的所在地上年度职工月平均工资为基数，分别支付24个月、21个月的一次性工伤医疗补助金和24个月、21个月的一次性伤残就业补助金。
《陕西省人力资源与社会保障厅关于调整﹤陕西省工伤职工辅助器具配置项目和费用限额﹥的通知》
陕西省工伤职工辅助器具配置项目和费用限额（2010）
项目使用年限费用限额（元）备注上
肢
假
肢假手指2800部分手假肢34000前臂假肢620000肌电控制、双自由度（含训练费）前臂假肢310000机械手或美容手（含训练费）上臂假肢628000肌电控制、双自由度（含训练费）上臂假肢314000机械手或美容手（含训练费）肩离断假肢315000含训练费肘离断假肢628000肌电控制、双自由度（含训练费）肘离断假肢314000机械手或美容手（含训练费）腕离断假肢620000肌电控制、双自由度（含训练费）腕离断假肢310000机械手或美容手（含训练费）下
肢
假
肢髋离断假肢320000含训练费大腿假肢315000含训练费小腿假肢310000含训练费足部假肢24500含训练费膝离断假肢315000含训练费矫
形
器颈椎矫形器4400腰椎矫形器4800胸椎矫形器41000骶椎矫形器41000手部矫形器3500颈胸椎矫形器41600颈胸腰骶椎矫形器42800胸腰骶椎矫形器41800腰骶椎矫形器41200腕部矫形器31000肘部矫形器31500肩部矫形器32000矫
形
器腕掌矫形器31500肘腕掌矫形器32600肩肘腕掌矫形器33200足部矫形器3600踝部矫形器3900膝部矫形器31800髋部矫形器32800踝足矫形器31600膝踝足矫形器33600髋膝踝足矫形器34800矫形鞋21000两双（一单一棉）其
他
辅
助
器
具助动式截瘫步行器530000含训练费轮椅61500假眼61000／侧助听器53000拐杖5200／付每付眼镜5800假齿6600／颗助行架4500拾物器680坐便器6280防褥疮床垫52300防褥疮坐垫51200小腿接受腔2000用于更换大腿接受腔3000用于更换假肢电池2600肌电手用电池（用于更换）