重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第04923号
上诉人（原审原告）周南良，男，1952年5月17日出生，汉族，农民。
委托代理人尹力，潼南县塘坝法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陈洪伦，男，1968年12月25日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）潼南县名人大酒店。
法定代表人肖菊，经理。
被上诉人（原审被告）夏雲慧，男，1955年5月10日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）林进元，男，1975年8月25日出生，汉族，居民。
上诉人周南良与被上诉人陈洪伦、潼南县名人大酒店、夏雲慧、林进元提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市潼南县人民法院于2013年7月10日作出（2012）潼法民初字第00128号民事判决，上诉人周南良对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，于2013年11月7日进行了询问，上诉人周南良及其委托代理人尹力，被上诉人夏雲慧参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：被告潼南县名人大酒店于2011年8月26日登记注册成立。在筹备成立期间，其现法定代表人肖菊将该酒店中的电梯土建工程承包给被告夏雲慧，并于2011年2月27日签订《潼南县计生委干部培训中心增加电梯土建工程施工合同》，工程内容为电梯增加土建工程施工图规定的内容及电梯安装部位的楼板拆除及修复。2011年3月19日被告夏雲慧将该承包工程中的部分内容分包给被告林进元，并签订《潼南县计生委办公楼增加电梯土建工程劳务合同》，合同约定工程内容为电梯增加土建工程施工图规定的内容及电梯安装部位的楼板修复，预埋件的安装，场地的清理，原旧房应拆除部位及废渣的外运。被告林进元承包该工程后便组织人员进场施工。2011年3月27日林进元将吊河砂、石子等材料的劳务以河砂30元／方、石子25元／方的价格承包给被告陈洪伦，陈洪伦雇请原告周南良等4人进行施工。原告周南良的工资为70元／天，在被告陈洪伦处领取。
合同签订后，被告夏雲慧组织专门人员将电梯安装部位的楼板进行了拆除，但对于4楼厕处的墙体因被告名人大酒店内部意见未能统一而未进行拆除。在施工过程中，被告名人大酒店最终仍决定将4楼厕所处的墙体进行拆除，遂要求夏雲慧负责将其拆除。因夏雲慧组织的专门拆除墙体的人员已经撤离，夏雲慧遂找到被告林进元，要求其予以拆除，费用在双方签订的合同中统一结算。被告林进元遂找到陈洪伦，要求其找人予以拆除，费用根据双方协商内容统一结算。陈洪伦遂安排周南良对该墙体进行拆除。2011年4月3日，原告周南良在拆除墙体过程中，墙体发生倒塌，将原告砸伤。原告受伤后即被送往潼南县中医院住院治疗，经诊断为：1、左胫骨上段粉碎性骨折；2、左膝前后交叉韧带断裂；3、原发性高血压。2011年4月20日原告好转出院，出院医嘱：1、如有不适，门诊随访；2、术后13天拆线；3、术后2月内行二期手术。2011年5月15日，原告在解放军第三军医大大坪医院住院治疗，经诊断为：1、左胫骨平台粉碎性骨折术后；2、左膝前后交叉韧带断裂；3、原发性高血压。2011年5月18日原告进行内固定取出术，当月21日原告好转出院，出院医嘱：1、出院带药；2、给病人的建议：（1）院外继续抗炎治疗，术后两周拆线，如伤口出现红肿流液，急入院治疗。（2）继续支具固定1月后拆除行膝关节功能锻炼，但不负重。（3）每月复查x片，视骨折愈合情况由我科专科医生决定是否负重行走。（4）每1、2、3、6、12月我科随访复查。（5）如有不适入院治疗。（6）待骨折愈合后取出内固定，再联系我科是否行关节置换。原告两次住院期间，共用去医疗费25581.68元，其中，被告林进元垫付医疗费4000元，陈洪伦垫付医疗费6500元。2011年9月29日，原告自行委托潼南司法鉴定所对其伤残等级及取内固定所需的后续治疗费进行鉴定，经鉴定，原告肢体伤残程度属十级伤残，估计后期医疗费需8000元。2011年11月15日原告再次自行委托潼南县司法鉴定所对其交叉韧带修复手术所需的后续治疗费进行鉴定，经鉴定，原告交叉韧带修复手术需后期治疗费45000元。原告遂诉至法院请求如诉称。
本案在审理中，被告名人大酒店对原告自行委托的伤残等级及韧带修复手术后续治疗费的鉴定结论提出异议，并在一审法院限定时间内向法院提出书面重新鉴定申请。该院依法委托重庆獒鉴司法鉴定所对原告的伤残等级及韧带修复手术的后续治疗费进行重新鉴定。经鉴定，原告左膝损伤目前未达伤残等级标准，左膝交叉韧带如需修复，约需40000元（包含关节镜检查费）。原告对该鉴定结论提出异议，并申请将其自行委托作出的的鉴定意见书和一审法院委托所作出的鉴定结论书提交重庆市司法鉴定专家委员会进行审查。一审法院依法将上述鉴定意见书提交重庆市司法鉴定专家委员会进行审查。2013年4月11日，重庆市司法鉴定专家委员会出具咨询意见书，咨询意见为：1、周南良的损伤未达伤残等级标准。2、周南良目前不需要行前后交叉韧带修复术。
原告周南良诉称，2011年4月，原告受四被告雇佣，为被告潼南县名人大酒店装修砸墙，在没有任何安全防护措施的情况下进行施工。4月3日在原告工作过程中，被倒下的墙体砸伤。原告受伤后，先后在潼南县中医院和解放军第三军医大学大坪医院治疗。伤势基本痊愈后，原告经潼南县司法鉴定所鉴定为十级伤残，后续治疗费约需53000元。原、被告因赔偿问题协商未果，请求法院判令四被告赔偿原告受伤所产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、精神损害抚慰金等费用共计179309元。
被告陈洪伦辩称，原告是在为被告名人大酒店砸墙时受的伤，且原告在受伤事故中存在重大过失，因此请求法院依法驳回原告对被告陈洪伦的诉讼请求。
被告潼南县名人大酒店辩称，原告不是由名人大酒店雇请的，原告受伤后也没有找过名人大酒店要求赔偿，且本次事故发生时名人大酒店尚未注册成立，因此请求法院依法驳回原告对被告潼南县名人大酒店的诉讼请求。
被告夏雲慧辩称，其承建被告名人大酒店电梯土建工程属实，但又将该工程分包给被告林进元，被告夏雲慧没有雇请原告，也不认识原告，故请求法院依法驳回原告对被告夏雲慧的诉讼请求。
被告林进元辩称，被告夏雲慧将其承包的名人大酒店电梯土建工程分包给林进元属实，但林进元并没有找原告做工，原告是被告陈洪伦找来的，且原告受伤时所做的工作系林进元承包的工程范围之外的事情，因此请求法院依法驳回原告对被告林进元的诉讼请求。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原告周南良受被告陈洪伦雇请在被告潼南县名人大酒店从事劳务工作，工资70元／天在被告陈洪伦处领取，由被告陈洪伦指定工作场所，由被告陈洪伦进行管理，因此，双方之间形成劳务关系。原告在提供劳务过程中受伤，被告陈洪伦作为接受劳务一方应承担相应责任。被告潼南县名人大酒店在成立期间其法定代表人肖菊将该酒店中的电梯土建工程承包给不具有相关资质的自然人被告夏雲慧，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任；被告夏雲慧与林进元又将该工程分别分包给不具有相关资质的自然人被告林进元及陈洪伦，亦存在一定过错，亦应承担相应赔偿责任。被告潼南县名人大酒店辩称本案事故发生时酒店尚未成立，因此不是本案适格被告，该院认为，企业法人设立期间所负的债权债务应由成立后的企业承担，因此，被告名人大酒店是本案适格被告，应对原告的损失承担相应的赔偿责任，对被告名人大酒店的上述辩解意见不予采信。一审法院根据被告潼南县名人大酒店、夏雲慧、林进元及陈洪伦的过错程度，并根据本案具体情况，酌定四被告应承担赔偿责任的比例为20%：20%：20%：40%。被告陈洪伦辩称原告在本案事故中存在重大过失，应自行承担相应责任，但本案原告拆除4楼厕所处墙体的工作是受被告陈洪伦组织安排，且被告陈洪伦亦未举示相关证据证明原告在工作中存在过错，因此对被告陈洪伦该辩解意见不予采信。
原告周南良因本次事故造成的经济损失如下：
1、医疗费25581元；
经审查，原告受伤后在潼南县中医院用去医疗费15888元，在解放军第三军医大大坪医院用去医疗费9693.65元，共计25581.65元。原告周南良主张医疗费25581元系其真实意思表示，予以确认。四被告辩称原告医疗费中包含治疗高血压的费用，应予以剔除，但四被告未举示相关证据证明其辩解意见，且在限定时间内未申请对原告医疗费进行审查，故对四被告该辩解意见不予采信。
2、误工费80元／天×90天=7200元；
原告于2011年4月3日受伤，经两次住院治疗后于2011年5月21日好转出院，因此原告误工期限为2011年4月3日至2011年5月21日。故原告主张误工费计算253天于法无据，不予支持。但四被告对原告误工费计算90天（三个月）均无异议，予以确认。原告主张其误工费按照建筑行业标准124元／天计算，但未举示充分证据证明，且四被告均不予认可，故不予采信。按照一般误工标准80元／天计算。
3、护理费80元／天×25天=2000元；
经审查，原告两次住院共计25天，因此，其护理费按照一般护理标准80元／天计算应为80元／天×25天=2000元。原告主张护理费3950元，于法无据，不予支持。
4、住院伙食补助费414元；
原、被告对该笔费用均无异议，予以确认。
5、后续治疗费8000元；
原告经潼南司法鉴定所鉴定取内固定需8000元，对该鉴定结论被告夏雲慧、林进元及陈洪伦均无异议，被告名人大酒店虽提出异议，但未举示相关证据证明，且在限定时间内未提出重新鉴定的申请，因此，对该鉴定结论予以采信，对原告主张取内固定所需后续治疗费8000元的诉讼请求予以支持。此外原告主张其膝关节交叉韧带断裂需行修复手术需后续治疗费45000元，并举示了潼南司法鉴定所司法鉴定意见书。但四被告对该鉴定书均提出异议，且被告潼南县名人大酒店在一审法院限定时间内提出重新鉴定申请，一审法院依法委托重庆獒鉴司法鉴定所进行鉴定，经鉴定，原告需先行关节镜检查，确定交叉韧带损伤性质后决定是否需要修复，如需修复，约需40000元（包含关节镜检查费用）。原告对该鉴定结论提出异议，并申请提交重庆市司法鉴定专家委员会进行审查。一审法院提交重庆市司法鉴定专家委员会进行审查，经审查，原告目前不需要行前后交叉韧带修复术。又原告目前没有证据证明需要行前后交叉韧带修复术，故其该项主张没有事实依据，不予支持。
6、交通费2000元；
交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。因此原告主张其子从外地赶回潼南花费的机票费用13760元，于法无据，不予支持。对原告交通费根据原告住院天数并结合本案具体情况酌情确定为2000元。
以上合计45195元。此外，原告主张营养费1185元，但未举示原告需加强营养的相关证据，且四被告均不予认可，故不予支持。原告主张残疾赔偿金41747元，但原告经一审法院依法委托的鉴定机构重新鉴定为未达伤残等级标准，且经重庆市司法鉴定专家委员会审查，咨询意见仍为未达伤残等级标准。故原告该项主张于法无据，且四被告均不予认可，不予支持。原告主张精神损害抚慰金6000元，但未举示相关证据证明，且四被告均不予认可，不予支持。此外，原告周南良认可被告陈洪伦向其交付垫付医疗费10500元，被告陈洪伦亦认可其中包含林进元垫付的4000元，予以确认。被告林进元辩称该10500元中其实际垫付7000元，但被告陈洪伦仅认可林进元垫付4000元，且林进元在一审法院限定时间内未举示相关证据证明其辩解意见，不予采信。
对于原告的上述损失共计45195元，被告潼南县名人大酒店应赔偿其中20%即9039元，被告夏雲慧及林进元亦应分别赔偿20%即9039元（被告林进元应赔偿的部分包含其已经向原告垫付的4000元），被告陈洪伦应赔偿其中40%即18078元（包含被告陈洪伦垫付的6500元）。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告潼南县名人大酒店在本判决发生法律效力之日起十五日内一次性赔偿原告周南良受伤造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费等各项损失共计9039元。二、被告夏雲慧在本判决发生法律效力之日起十五日内一次性赔偿原告周南良受伤造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费等各项损失共计9039元。三、被告林进元在本判决发生法律效力之日起十五日内一次性赔偿原告周南良受伤造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费等各项损失共计9039元（包含其已经向原告垫付的4000元）。四、被告陈洪伦在本判决发生法律效力之日起十五日内一次性赔偿原告周南良受伤造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费等各项损失共计18078元（包含其已经向原告垫付的6500元）。五、驳回原告周南良的其他诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1304元，减半收取652元，由被告潼南县名人大酒店、夏雲慧及林进元各负担130元，由被告陈洪伦负担262元。
宣判后，周南良不服一审判决，向本院上诉，上诉称：1、一审严重超审限；2、重庆市司法鉴定专家委员会的《咨询意见书》未经过质证，且鉴定依据不足，不应采信；3、误工费应当按照建筑工人的工资标准主张；4、我儿子从福建回来陪护，两次往返乘坐飞机的交通费应当主张。请求：撤销一审判决，依法改判。
被上诉人夏雲慧答辩称：我只是代为管理，本不应承担责任，但服从一审判决。应当驳回上诉。
经审查，一审法院判决认定的事实和证据属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。周南良为陈洪伦提供劳务过程中受伤，由于接受劳务一方潼南县名人大酒店、夏雲慧、林进元、陈洪伦均存在过错，一审判决根据各责任人的过错程度，确定承担相应的民事责任，符合法律规定。
关于上诉人周南良称重庆市司法鉴定专家委员会出具的咨询意见不应采信的意见，一审法院委托重庆獒鉴司法鉴定所作出关于周南良伤残等级和续医费的司法鉴定后，周南良对该司法鉴定有异议，申请将其自行委托的鉴定结论和法院委托作出的司法鉴定提交重庆市司法鉴定专家委员会出具了专家咨询意见，该程序合法，作出的专家咨询意见依据明确，应予采信。对周南良该上诉意见不予采纳。关于周南良上诉称误工费标准主张错误的意见，因周南良未举证证明具有固定收入或最近三年平均收入状况，一审法院酌情确定按每天80元主张误工费，并无不当。关于周南良上诉称其子从福建往返乘坐飞机的交通费应予主张的意见，没有法律依据，一审判决考虑受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际产生费用的实际情况，酌情主张交通费2000元，处理正确。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人周南良的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1304元，由上诉人周南良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗登文
代理审判员 刘 静
代理审判员 王 兵
二〇一三年十一月十四日
书 记 员 梁 麟