广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2225号
上诉人（原审原告）：宝利根（东莞）电子科技有限公司，住所地：广东省东莞市虎门镇赤岗富马工业园赤马路3号。
法定代表人：魏泽贵，总经理。
委托代理人：柳四奇，广东海法（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张波。
委托代理人：敖长江，广东法鹏律师事务所律师。
上诉人宝利根（东莞）电子科技有限公司（以下简称宝利根公司）因与被上诉人张波劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法虎民一初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
一、入职时间及职务：张波于2012年4月20日入职宝利根公司，担任注塑生产课技术员。
二、劳动合同签订情况：宝利根公司在仲裁阶段向仲裁庭提交了劳动合同，张波对于劳动合同的真实性不予确认。
三、社会保险参加情况：宝利根公司已为张波参加社会保险。
四、工伤认定、劳动能力鉴定情况：东莞市社会保障局于2014年6月19日出具《认定工伤决定书》，认定张波于2014年5月19日在工作时摔伤左膝部的伤害属于工伤，宝利根公司主张不清楚张波的具体受伤时间和情况，张波所受伤害并不属于工伤，但未在规定期限内就上述《认定工伤决定书》向相关部门申请行政复议或提起行政诉讼。东莞市劳动能力鉴定委员会于2014年9月16日出具鉴定书，鉴定张波上述伤害构成伤残九级，未达护理等级。
五、工资结构及领取情况：张波主张其工资结构由固定工资和津贴构成，每月上班26天，每天上班8小时，即可得固定工资5500元。津贴按照公司效益发放，时有时无，领取工资时没有工资条。宝利根公司主张张波的工资结构由底薪1310元、岗位津贴、工龄工资50元、全勤奖90元和加班费构成，领取工资时有发放工资条。宝利根公司、张波双方确认领取工资时不需要签名，工资通过银行转账发放，张波受伤前十二个月平均工资为5308.2元。2014年6月及同年7月，张波共领取工资2876元。
六、治疗情况：张波受伤后分别于2014年5月24日、5月27日、6月4日到东莞市虎门镇南栅医院门诊治疗，于2014年6月5日至2014年7月9日在南方医科大学广济南栅医院住院治疗34天，入院诊断为左胫骨近端骨折、左膝半月板损伤、左膝内侧副韧带损伤，住院期间由一人陪护10天，出院医嘱建议患者继续休息半个月，不适随诊。张波出院后休息至2014年8月9日返回宝利根公司上班。
七、工伤待遇领取情况：2014年9月24日，张波领取了东莞市社会保险基金管理中心支付的一次性伤残补助金15293.97元，未申请领取一次性工伤医疗补助金。
八、劳动合同解除的时间及原因：张波在2014年9月26日以身体不适为由提出辞职申请，宝利根公司同意其于2014年10月26日离职。
九、仲裁情况：张波于2014年11月14日向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭提起仲裁，请求裁决宝利根公司支付张波：1.2014年6月至2014年7月的停工留薪期工资差额8450元；2.门诊医疗费830.45元；3.一次性伤残补助金差额34098.03元；4.一次性工伤医疗补助金差额7577.34元；5.一次性伤残就业补助金43904元；6.护理费3400元。该仲裁庭于2014年12月11日作出东劳人仲院虎门庭案字（2014）877号仲裁裁决书，裁决：一、宝利根公司支付张波一次性伤残补助金差额32479.83元、一次性伤残就业补助金42465.6元、停工留薪期2014年6月至7月工资差额7740.4元及护理费500元；二、驳回张波的其他仲裁请求。
原审法院认定上述事实的证据有，宝利根公司提供的仲裁裁决书、送达回证，张波提供的认定工伤决定书、劳动能力鉴定书、支付待遇决定书、离职申请书、病历、出院记录，当事人陈述以及庭审笔录等附卷。
原审法院认为，本案为劳动争议，宝利根公司与张波存在劳动关系，双方的争议受相关劳动法律、法规约束。宝利根公司虽主张张波所受伤害不属于工伤，但并未在规定期限内就东莞市社会保障局于2014年6月19日出具的《认定工伤决定书》向相关部门申请行政复议或提起行政诉讼，故原审法院对其主张不予采信。本案的争议焦点为：一、宝利根公司应否支付张波一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金；二、宝利根公司应否支付张波2014年6月、7月停工留薪期工资差额；三、宝利根公司应否支付张波护理费。
针对争议焦点一。《工伤保险条例》第十条规定：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。”第六十四条第一款规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”根据上述规定可以看出，用人单位为劳动者缴纳工伤保险费的基数是劳动者的实际工资数额。张波受伤前十二个月平均工资为5308.2元，相应工伤待遇应以此标准来计算。张波于2014年5月19日发生工伤，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，因双方已解除劳动关系，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，应由宝利根公司支付张波一次性伤残就业补助金42465.6元（5308.2元×8个月），应由工伤保险基金支付张波一次性伤残补助金47773.8元（5308.2元×9个月）。现东莞市社会保障基金管理中心支付了张波一次性伤残补助金15293.97元，因宝利根公司没有按照张波的实际工资为其办理工伤保险，导致张波的工伤待遇降低，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，宝利根公司应当补足张波一次性伤残补助金差额32479.83元（47773.8元－15293.97元）。
针对争议焦点二。因张波在2014年6月、7月停工留薪期内未正常上班，故宝利根公司应按照张波受工伤前的正常工作时间的工资待遇支付其上述期间工资。宝利根公司主张张波的底薪为1310元，但未对此提供证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果，结合张波受伤前十二个月平均工资为5308.2元的情况，原审法院在合理范围内采信张波有关每月上班26天，每天上班8小时，即可得固定工资5500元的主张，由此折算处张波正常工作的时薪为5500元÷（174小时＋4.25天×8小时×200%）=22.73元／小时，则扣除加班费后的正常工作的月薪为22.73元／小时×174小时=3955.02元。宝利根公司已支付张波2014年6月、7月工资2876元，则宝利根公司应补足张波2014年6月、7月停工留薪期工资差额3955.02元×2个月－2876元=5034.04元。
针对争议焦点三。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。本案中，张波受伤住院期间由一人陪护10天，宝利根公司未派人护理，参照东莞市护工的50元／天劳务报酬标准，宝利根公司应支付张波护理费50元／天×10天=500元。
原审法院遂依照前述所援引之法律以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限宝利根公司于判决发生法律效力之日起三日内向张波支付一次性伤残就业补助金42465.6元、一次性伤残补助金差额32479.83元；二、限宝利根公司于判决发生法律效力之日起三日内向张波支付2014年6月、7月停工留薪期工资差额5034.04元；三、限宝利根公司于判决发生法律效力之日起三日内向张波支付护理费500元；四、驳回宝利根公司的部分诉讼请求；本案受理费5元，由宝利根公司负担。
一审宣判后，宝利根公司不服，向本院提起上诉称：第一，张波诉称2014年5月19日从1米高机台摔下导致左膝盖受伤，按张波的说法5月19、20日都应当休息看病，但从公司的考勤记录记载，张波都是在公司正常上班，直到5月21日，张波才告知宝利根公司其因为扭伤脚要看病，但从张波提供的病历及门诊发票看，张波是在2014年5月24日才去看病，所以张波的受伤时间根本不是5月19日而是5月24日；实际情况是，张波在5月24日公司放假后在外因个人原因扭伤脚，张波告知公司后，因考虑到张波的经济承受能力，宝利根公司和张波商量以工伤的名义向社保部门申请部分补偿给张波，但现在张波反而以所谓工伤来起诉宝利根公司，宝利根公司曾经于2014年10月向社保部门举报，但都没有效果，现希望法院查清事实。第二，宝利根公司以劳动合同所载的工资标准向社保部门给张波申请缴纳社保符合法律规定，退一步讲，就算张波所受伤害构成工伤，就差额部分宝利根公司也不应当承担，因张波工资也不固定，张波没按实际工资缴纳社保也存在过错，所有差额部分不能由宝利根公司承担。第三，张波在受伤期间因没有上班，宝利根公司按劳动合同的约定发工资给张波符合法律规定，张波主张所谓住院期间的工资差额没有法律依据。基于上述事实和理由，宝利根公司上诉请求：撤销原审判决书，并判令宝利根公司无需向张波支付一次性伤残就业补助金42465.6元、一次性伤残补助金差额32479.83元、2014年6月、7月工资差额5034.04元、护理费500元；本案诉讼费由张波承担。
张波向本院提交答辩状称：第一，原审法院在审理查明的有关入职时间及职务、劳动合同签订情况、社会保险参加情况、工伤认定及劳动能力鉴定情况等九项内容客观真实，能够还原事实真相。第二，原审法院总结双方争议焦点准确无误，并结合张波提交的证据准确恰当计算出张波工资状况，并依据相关法律得出具体伤残待遇数额，既有法律规定支持，也有充分的事实证据佐证，并有令人信服的适当说理，张波认为公正、合法。第三，宝利根公司在仲裁及一审时未提交任何证据支持自己的主张，而仅仅是利用诉讼程序以达到拖延支付的目的，属于耗费司法资源，增加弱势群体诉累。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、宝利根公司应否向张波支付相关工伤待遇；二、宝利根公司是否拖欠张波的停工留薪期工资；三、宝利根公司应否向张波支付护理费。
对于焦点一，张波于2014年5月19日所受伤害经东莞市社会保障局认定为工伤，故宝利根公司应当向张波支付相关工伤待遇。对于宝利根公司认为张波所受伤害不属于工伤的意见，本院不予支持。张波受伤前十二个月的平均工资为5308.2元，宝利根公司未按照张波的实际工资购买工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八条的规定，其应当向张波支付一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
对于焦点二，因宝利根公司未举证证明张波的工资构成，原审判决酌情认定张波每月上班26天，每天上班8小时可得固定工资5500元，据此折算张波扣除加班费后的工资为3955.02元，并计算宝利根公司应当补足的停工留薪期工资差额，处理正确，本院予以维持。
对于焦点三，张波住院期间由一人陪护10天，宝利根公司未派人护理，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定，宝利根公司应当向张波支付护理费。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
综上所述，宝利根公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由宝利根（东莞）电子科技有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵五宝
审 判 员 朱海晖
代理审判员 雷德强
二〇一五年十一月九日
书 记 员 朱光明
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