浙江省宁海县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬宁民初字第861号
原告：潘维平。
委托代理人：ＸＸ朝。
委托代理人：李红利。
被告：吴本权。
委托代理人：应峥峰。
原告潘维平与被告吴本权为劳动争议纠纷一案，于2014年5月15日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员葛丹芳适用简易程序独任审判，于2014年6月12日公开开庭进行审理，原告潘维平及其委托代理人ＸＸ超、被告吴本权的委托代理人应峥峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告潘维平起诉称，2013年9月24日，原告应聘进入被告开设的工厂从事操作工工作，该工厂主要生产铝材手电筒，并未进行工商登记。原告的工资为计件形式，现金发放，月工资4000元左右。2013年10月27日下午1点左右，原告在工作被电锯锯伤其右手，被告夫妇及车间管理苏某将原告送至宁海县冠庄医院住院治疗。住院期间医疗费由被告支付，应被告要求，原告就医时以翟刘阳名义医治。后在原告要求下，宁海县冠庄医院为原告出具了患者姓名更改情况说明。2014年3月13日，宁波诚和司法鉴定所作出甬诚司鉴（2014）临鉴字第526号司法鉴定意见书，评定按照劳动能力鉴定原告伤残等级为七级伤残，伤后护理时间3个月。在正式立案前，宁海县劳动能力鉴定委员会评定原告丧失劳动能力程度为七级。原告认为，被告虽未工商登记，但对外以工厂名义招工并且有固定的经营场所及管理人员，原告被被告招录为员工并接受其管理，提供有报酬的劳动，应当认定被告的用工行为为非法用工。原告要求被告按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定赔偿原告各项损失。在宁海县劳动人事争议仲裁为出具不予受理案件通知书后，原告诉至法院，要求被告支付一次性赔偿金195708元、治疗期间生活费18347.63元、护理费12060元、住院伙食补助费540元、鉴定费1880元、交通费231元、医疗费1128.1元，共计229894.73元。
为证明上述事实，原告举证如下：
1.被告工厂场景照片八份，拟证明被告有固定工作场所、生产设施设备、原材料、成品、半成品等，被告无营业执照而从事生产经营活动属非法用工情形的事实。
2.计件明细三十四份，拟证明原告为被告提供劳动，双方存在非法用工关系的事实。
3.光盘及文字整理稿各一份，拟证明原、被告之间存在非法用工关系，原告曾与被告协商过赔偿事宜的事实。
4.宁海县冠庄医院患者姓名更改情况说明一份、住院病案一套，拟证明原告在被告处工作受伤后住院治疗经过的事实。
5.宁波诚和司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费发票各一份、宁海县冠庄医院疾病诊断意见书二份、宁海县劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定书及鉴定费发票各一份，拟证明原告的伤势经鉴定为丧失劳动能力程度七级、休息期限4.5个月、护理期限3个月及花费鉴定费1880元的事实。
6.门诊医疗费发票八份，拟证明原告花费门诊医疗费1128.1元的事实。
7.交通费发票一组，拟证明原告因受伤产生交通费231元的事实。
8.宁海县劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书一份，拟证明本案已经过劳动仲裁前置程序的事实。
9.证人苏某、罗某的证人证言，拟证明原告受被告招用在被告开设的工厂工作及原告在工作中受伤的事实。
被告吴本权答辩称，原告为被告提供劳务，双方不是非法用工关系，而是劳务关系。被告从事手电筒配件制作，但没有张贴过招工公告，从2013年9月雇佣2-3人开始制作，工作量小，不具规模，除苏某为熟练操作员，其他人员均系完成一定劳务量，以完成的劳务量计算报酬，并无约定工资，原告所在工作场所并不能称其为单位。被告没有组织架构，不符合非法用工的主体资格。退一步讲，假设双方成立非法用工关系，根据相关法律法规规定，非法用工的劳动能力鉴定应由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理，宁波诚和司法鉴定所不具备鉴定资质，其出具的鉴定意见是无效的；而委托宁海县劳动能力鉴定委员会鉴定程序违法，应由宁波市劳动能力鉴定委员会负责鉴定。医院出具的疾病诊断意见书说明原告休息期限3个月，原告的月工资应为3697.5元（5100元÷30天／月×21.75天／月），其治疗期间生活费11092.5元；原告住院期间护理人员的护理费已由被告支付，宁波诚和司法鉴定所鉴定的护理期限是无效的，原告也未提供医疗机构出具的护理证明，出院后的护理被告不予认可；对住院伙食补助费540元没有异议；对于鉴定费，原告委托没有鉴定资质的宁波诚和司法鉴定所所花费的1600元，应由其自行负担，对于宁海县劳动能力鉴定委员会花费的280元鉴定费也不予认可；对于交通费，由法院按照门诊就医情况酌情确定；至于门诊医疗费，由法院核实。另外，原告向被告处借款4000元，要求在赔偿款中予以抵扣。原告在被告处受伤，其自身存在过错，被告愿意按照人身损害的标准给付相应赔偿。综上，请求法院驳回原告要求被告承担非法用工责任的诉讼请求。
为证明上述事实，被告提供借条一份，拟证明原告已从被告处借款4000元的事实。
原、被告提交的证据，经庭审质证，本院认证如下：
一、原告提供的证据1，被告对真实性没有异议，照片所在的地方是被告租来的工作场所，但对关联性有异议，认为照片是原告出院后1个月拍摄的，已不是原告受伤时的状况，而且当时的现场东西更少，根本不具规模，被告不是非法用工的适格主体。本院认为，被告对该证据的真实性没有异议，本院予以认定，该证据可以证实被告有固定工作场所的事实。
二、原告提供的证据2，被告对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为原告为被告提供劳务，被告根据原告的工作量计算其报酬，不是计算工资的依据。本院认为，被告对该证据的真实性没有异议，本院予以认定。
三、原告提供的证据3，被告对真实性没有异议，录像里的人有被告本人，但声音很模糊，无法听清双方的谈话内容，不能证明原告的证明目的。本院认为，被告对该证据的真实性没有异议，本院予以认定。
四、原告提供的证据4、8，被告没有异议，本院予以认定。
五、原告提供的证据5，被告对宁波诚和司法鉴定所出具的鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该所不具备鉴定劳动能力的资质，其出具的鉴定意见书是无效的，由此产生的鉴定费应当由原告本人负担；对疾病诊断意见书没有异议，原告伤后休息期限为3个月；对于宁海县劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定书的合法性有异议，认为该鉴定程序上有问题，不予认可该鉴定，由此产生的鉴定费也不予认可。本院认为，劳动能力应由专门机构进行鉴定，宁波诚和司法鉴定所鉴定意见书中关于伤残等级的鉴定，本院不予认定，对于护理期限的鉴定予以认定，由此产生的鉴定费由双方分担，本院酌定原告负担1000元，被告负担600元；被告对疾病诊断证明书没有异议，本院予以认定，原告休息期限为3个月；对于宁海县劳动能力鉴定委员会的劳动能力鉴定书，由本院委托鉴定，本院在委托鉴定时已告知双方当事人权利义务，如对宁海县劳动能力鉴定委员会鉴定意见不服的，可以在收到鉴定意见书后向宁波市劳动能力鉴定委员会提起重新鉴定，然被告未提起，视为放弃其申请重新鉴定的权利，被告的异议不成立，对宁海县劳动能力鉴定委员会的劳动能力鉴定书及鉴定费发票予以认定。
六、原告提供的证据6，被告对真实性没有异议，但认为当时原告以翟刘阳的名义就诊医治，双方均有过错。本院认为，被告对该证据的真实性没有异议，本院予以认定，原告花费门诊医疗费1128.1元。
七、原告提供的证据7，被告请求法院按照原告门诊就医次数酌情确定。本院认为，结合原告提交的其他证据，本院确定原告的交通费100元。
八、原告提供的证据9，被告对证人的身份没有异议，两证人与原告一样与被告之间是劳务关系，对原告的证明目的有异议，认为无法证明原、被告之间系非法用工关系。本院认为，结合原告提交的其他证据，被告有固定的工作场所、相对固定的从业人员及生产设备，在较长时间内从事手电筒配件制作，原告接受被告的管理，双方之间成立非法用工关系，对该证据，予以认定。
九、被告提供的证据，原告没有异议，本院予以认定。
经审理查明，本院认定事实如下：
2013年9月24日，原告进入被告开设的工作场地从事操作工的工作，工资按件计酬。2013年10月27日下午13时许，原告在工作中受伤，被送往宁海县冠庄医院住院治疗。原告以翟刘阳名义就诊医治，住院期间医疗费由被告负担。2013年3月13日，宁波诚和司法鉴定所鉴定原告伤残等级为七级伤残（仅用于工伤赔偿纠纷）、护理期限为3个月。2014年5月8日，宁海县劳动能力鉴定委员会鉴定原告丧失劳动能力程度为七级。原告从被告处领取工资5100元，受伤后向被告借款4000元。
本院认为，非法用工是指无营业执照或者未经依法登记、备案以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的用工单位招用员工和用工单位使用童工的情形，具有劳动关系的特征。本案中，被告没有办理工商登记，在固定场所招收相对固定从业人员利用生产设备制造手电筒配件，从事经营活动，符合非法用工的法律特征，被告辩称双方之间是劳务关系的意见，本院不予采纳。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，原告可以要求被告支付一次性赔偿金外，还可以要求在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的医疗费、交通费等费用，本院核定原告的经济损失包括：一次性赔偿金195708元（48927元／年×4年）、生活费12000元（原告自认工资4000元／月，故4000元／月×3个月=12000元）、护理费9648元［134元／天×（90天-18天）］、住院伙食补助费540元（30元／天×18天）、鉴定费880元（600元＋280元）、交通费100元、医疗费1128.1元，合计220004.1元，扣除被告已支付的4000元，尚需支付215124.1元。依照《工伤保险条例》第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条之规定，判决如下：
一、被告吴本权限于本判决生效后十日内支付原告潘维平一次性赔偿金195708元、生活费12000元、护理费9648元、住院伙食补助费540元、鉴定费880元、交通费100元、医疗费1128.1元，合计220004.1元，扣除被告已支付的4000元，尚需支付215124.1元。
二、驳回原告潘维平的其他诉讼请求。
如果被告吴本权未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半后收取5元，由原告潘维平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动放弃上诉处理。
审 判 员 葛丹芳
二〇一四年八月十二日
代书记员 蒋婷婷