江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终1363号
上诉人（原审原告）：南京正旺置业有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区江东北路101号。
法定代表人：郑智全，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪小青，江苏东银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李成敏，江苏东银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京莱拓生物科技有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区广州路189号17楼。
法定代表人：曹雪娇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：魏丰，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏浣娱博昂文化传播有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区广州路189号17楼。
法定代表人：充永军。
被上诉人（原审被告）：周高平，男，汉族，1979年8月30日生，住江苏省南京市玄武区。
被上诉人（原审被告）：曹雪娇，女，汉族，1984年11月14日生，住江苏省南京市玄武区。
委托诉讼代理人：魏丰，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马鞍山福美达实业有限公司，住所地在安徽省马鞍山市当涂县石桥镇。
法定代表人：徐才根。
被上诉人（原审被告）：何秀慈，男，汉族，1962年2月23日生，住上海市卢湾区。
委托诉讼代理人：李国平，上海市申元律师事务所律师。
原审第三人：红岭创投电子商务股份有限公司，住所地在广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。
法定代表人：周世平。
原审第三人：吴海祥，男，1985年5月24日生，汉族，住广东省深圳市福田区。
上诉人南京正旺置业有限公司（以下简称正旺公司）因与被上诉人南京莱拓生物科技有限公司（以下简称莱拓公司）、江苏浣娱博昂文化传播有限公司（以下简称浣娱博昂公司）、周高平、曹雪娇、马鞍山福美达实业有限公司（以下简称福美达公司）、何秀慈，原审第三人红岭创投电子商务股份有限公司（以下简称红岭公司）、吴海祥侵权责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初794号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人正旺公司的委托诉讼代理人汪小青、李成敏，被上诉人莱拓公司、曹雪娇共同的委托诉讼代理人魏丰、被上诉人何秀慈的委托诉讼代理人李国平到庭参加诉讼，被上诉人浣娱博昂公司、周高平、福美达公司、原审第三人红岭公司、吴海祥经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
正旺公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，由各被上诉人承担诉讼费用。事实及理由：一、一审判决结果错误，无论一审认定各被上诉人有没有共同恶意串通或欺诈损害正旺公司合法权益，都不影响正旺公司依法追回被转走的1270万元本金，一审应依据查明的事实，依法判决有责任的各被上诉人立即赔偿或归还正旺公司1270万本金，而不是驳回正旺公司的请求。理由如下：1、《四方协议书》并未实际履行，莱拓公司从正旺公司账户中划走1450万元没有事实依据。《四方协议书》根本就没有任何履行，被转移走的1450万元即使在后来又转回180万元到正旺公司账户，但剩余1270万元也是没有正当理由和对价的。而且从2014年8月19日至案发，莱拓公司已不知去向，正旺公司根据事发二年多来整个情况和材料来判断，主观认为参与整个事件的各被上诉人都具有恶意。一审法院认定《四方协议书》协议合法有效，但是并没有认真审查《四方协议书》条款内容及当事人权利义务，以及莱拓公司有没有履行该协议，仅摘录部分条款来作为驳回正旺公司的依据，明显错误、草率。一审法院明知协议只是摘录“正旺公司仅承担借款本金8550万元”，就以此来作为莱拓公司逃避责任的依据。实际上所有对外法律责任和风险法律都直接指向了正旺公司，正旺公司的所有资产被莫名其妙抵押在吴海祥名下。2、莱拓公司要想从正旺公司处拿走不属于自己的钱，又想规避、挪用和侵占的刑事风险，就制作了《四方协议书》，最终目的就是依约拿走1450万元，赤裸裸损害正旺公司利益。何秀慈亲自经办正旺公司借款、抵押，直接责任主体为正旺公司，同时又在《四方协议书》中约定汇入1450万元到莱拓公司账户，且无理由无对价。这种违背常理的行为，早已超出了正常商业行为，何秀慈应当要向法庭举证说明汇入1450万元至莱拓公司账户合理性和必要性。无论《四方协议书》的效力如何认定，协议中关于责任担保、追责、争议解决是有效的，将正旺公司账户中1450万元直接划给莱拓公司和周高平是没有法律依据的。二、一审法院认为，正旺公司主张的各被上诉人共同侵权故意、共同侵权行为、损害事实、因果关系等没有事实与证据，明显适用法律错误，认定事实不清。各被上诉人存在明显的共同损害故意与共同侵权行为。1、首先，何秀慈等在2014年7月3日伪造正旺公司董事会决议，擅自修改正旺公司章程中的董事会权限；其次，何秀慈、周高平等在没有通过正旺公司董事会，甚至是向正旺公司及其他董事故意隐瞒的情况下，利用何秀慈管理公章之便，以正旺公司名义2014年7月30日与吴海祥签订《借款合同》、《房地产抵押合同》，向吴海祥借款1亿元，利息18%、管理费6%；将正旺公司超5亿资产全部抵押在第三人吴海祥名下，吴海祥并没有履行任何出借义务；2014年8月4日与莱拓公司、周高平、曹雪娇等签订《四方协议书》，从根本上改变正旺公司与各被上诉人签订的《股权转让及相关事宜协议》（以下简称《股权协议》）的基本权利义务，将《股权协议》原来属于各被上诉人及相关担保人的责任和风险主体全部倒置给正旺公司；以正旺公司名义在2014年8月18日通过红岭创投在网贷P2P平台向1000个网民借款1亿元，利息18%，借款期限为18个月。2、何秀慈等明知1亿元最终从网民××那里融来的，根本不是周高平、莱拓公司关于《股权协议》的履约款，却还却还向正旺公司及其他董事、财务工作人员，谎称是周高平和莱拓公司支付的股权转让款，并以自己和正旺公司的名义向周高平和莱拓公司出具《收条》，谎称已收到了周高平和莱拓公司8550万股权转让款。并指使正旺公司财务工作人员将红岭创投转入的1亿元记载为莱拓公司支付的股权转让款。2014年8月19日就直接转账1450万给莱拓公司（实际就是给周高平），每一步都是不计后果的损害正旺公司利益，何秀慈却未能提供合理的解释和证据，来证明自己系正常履职，就应认定何秀慈有损害正旺公司资产和权益的故意。周高平明知自己系多起民商事案件的被执行人，根本没有履行能力，签订《股权协议》后，与何秀慈串通，共同损害正旺公司权益，不断实施上述一系列借款、抵押、转款等行为，虚构董事会决议办理工商变更登记，与吴海祥签订借款合同、房地产抵押合同、网络借款、《四方协议书》，每个环节周高平与何秀慈都相互配合，也可以说起主导作用，通过这些行为，无对价无理侵占1270万元后，就基本销声匿迹，在正旺公司诉至一审后，不到庭不举证，其行为已充分放弃了来证明自己有履约能力的诉讼权利。曹雪娇系周高平的妻子，系莱拓公司法定代表人，其明知莱拓公司根本没有任何流动资金或者实体资产，更不要说上亿资金，仍然将莱拓公司的印章交于周高平进行签约、担保等。同时还配合周高平占有了1270万元，一审中也没有提供任何证据，一审法院应认定曹雪娇和莱拓公司根本没有履约能力，故意损害正旺公司资产和权益。浣娱博昂公司在2014年因100万元的债务被人民法院列为失信被执行人、福美达公司在2014年、2015年处于歇业，明知自己根本没有任何流动资金或者实体资产，更不要说履约担保支付上亿资金，仍然配合周高平签约担保等，也没有向一审法院提交任何证据来证明自己和莱拓公司有履约能力，一审已认定被上诉人已放弃举证、质证、抗辩的权利，就应认定其承担举证不能的不利后果，但一审法院未认定。三、正旺公司被损害的事实客观存在，而且经济损失巨大，如果不积极采取措施，将会产生更多的经济损失。1270万元无法及时追回，经济损失已客观存在。本案中，正旺公司所有不动产价值超5亿元，均被何秀慈、周高平等操纵抵押在吴海祥名下，已造成正旺公司无法恢复至商业银行贷款，正旺公司只能从其他途经寻找帮助，产生比商业银行贷款利息更高的费用损失。一审认定不存在损害事实与事实不符。四、一审认为，没有提交证据证明签订协议时公章系何秀慈保管，与事实不符，而且与一审前面已认定事实相矛盾。何秀慈是正旺公司的董事、又接受法定代表人委托签字、又是总经理，那公司印章不在其管理和掌控之下，又在谁管理和和掌控之下。何秀慈未向法庭举证公司印章不在他的管理和掌控之下，涉案合同、协议是其他人完成的。五、正旺公司认为，一审审理查明的事实，有多处严重错误，正旺公司应有一份《四方协议书》，但何秀慈并没有将该协议留在公司，告诉公司。何秀慈在明知有《四方协议书》的情况下，吴海祥根本没有支付1亿元款项给红岭公司，红岭公司给正旺公司的1亿元，是1千名网民的资金，与吴海祥无关。正旺公司在庭审中有权向各被上诉人及第三人发问，以让法庭查明本案的相关事实。
莱拓公司、曹雪娇辩称，一、当时各方在签订《股权协议》时，正旺公司对外面临着工程款逾期支付，银行贷款到期无法偿还的背景情况，签订合同时，莱拓公司的法定代表人及公司股东均到场签字，协议是双方真实意思表示。二、《四方协议书》根据《股权协议》签订的，除支付给正旺公司原股东股权对价款之外，正旺公司对外借款的性质和款项数额均由变更后的新正旺公司承受。本着收购正旺公司股权的目的，莱拓公司进行了一系列融资，在协议中也明确约定正旺公司从中予以配合。三、《四方协议书》中将周高平、曹雪娇均作为不能偿还1亿元的连带责任主体，这表明无论是莱拓公司、曹雪娇、周高平已将自己个人和正旺公司捆绑一起，并未给自己留下退路，由此看出莱拓公司、曹雪娇、周高平并没有主观侵权故意。四、正旺公司未能履行《股权协议》，是因为正旺公司股权出现变更，张杰作为新的控制人，不愿意履行原转让协议，拒不配合办理融资所需要权证手续，导致《股权协议》无法履行，借款资金无法跟上。五、本案是侵权责任纠纷而非合同纠纷，正旺公司所称的侵权的四个要件并不符合。曹雪娇只是在履行莱拓公司的职责，与个人无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。
何秀慈辩称，一、本案是侵权责任纠纷，正旺公司所诉不真实，其就公司董事会决议问题，两次撤诉，三次起诉，进行缠诉。二、何秀慈签订案涉合同是正旺公司的职务行为，与个人无关。在1亿元借款合同中，何秀慈以个人名义对债权人进行担保，由此可见何秀慈没有侵权的故意也没有串通的行为。三、正旺公司在外面欠大量工程款，签订《股权协议》过程中，其法定代表人、股东全部到场，法定代表人委托何秀慈对外对内签订协议。如果何秀慈知道周高平是失信被执行人，正旺公司股东显然也应知道。何秀慈办理工商登记接受正旺公司的委托，何秀慈并非能对正旺公司事务一手遮天，正旺公司的公章由专人保管，何秀慈未保管。综上，一审判决正确，应予以维持。
正旺公司向一审法院起诉请求：1、判令莱拓公司、浣娱博昂公司、周高平、福美达公司、何秀慈、曹雪娇共同赔偿正旺公司损失1450万元；2、莱拓公司、浣娱博昂公司、周高平、福美达公司、何秀慈、曹雪娇共同赔偿律师代理费300万元；3、本案诉讼费由莱拓公司、浣娱博昂公司、周高平、福美达公司、何秀慈、曹雪娇承担。
一审法院认定事实如下：正旺公司的股东为香港正旺公司和上海秉卓商务咨询有限公司（以下简称秉卓公司），分别持股92%、8%，法定代表人为郑智全，董事为郑智全、赖郁辰、何秀慈。秉卓公司系正旺公司的独资公司。案涉协议签订时何秀慈系正旺公司总经理。
2014年2月12日，正旺公司（甲方）、香港正旺公司、秉卓公司（共为乙方）、莱拓公司（丙方）、福美达公司（丁方）、南京弘亚商场有限公司（戊方、以下简称弘亚公司）共同签订《股权协议》一份，约定乙方自愿将甲方名下的所有股权出让给丙方，丙方明确知悉甲方对外负有相关债务（包括甲方应向他人支付的工程款、乙方及他人对甲方的借款、甲方在相关银行的贷款、甲方应向他人支付的设计费用等），甲方名下的东宝路8号2幢房产已抵押给相关银行，丁方和戊方愿意为丙方购买乙方在甲方持有的所有股权提供相关的支持和帮助。实际出让价格按照以下方式操作和计算，第一步，在2014年3月1日前，丙方借给甲方1000万元（不计利息），该借款由股权转让完成后的甲方负责偿还；第二步，甲方以其名下的上述房产作为抵押为丙方提供担保；第三步，甲方用从丙方借取的7900万元归还在恒丰银行南京分行的贷款，并注销该银行就上述房产的抵押权登记；第四步，由丙方和丁方向相关银行申请贷款，贷款总金额不低于18200万元，以甲方的上述房产为该贷款提供抵押担保，丙方自愿为甲方的上述担保行为向甲方提供反担保；第五步，丙方和丁方从银行贷取的所有钱款均分期直接付至戊方的账户，贷款产生的所有利息以及因贷款产生的所有费用由丁方、丙方承担；第六步，以丙方名义向甲方分期出借的借款18200万元（不计利息，该借款由股权转让完成后的甲方负责偿还）由戊方代丙方向甲方分期支付，形成戊方对丙方享有相应债权，戊方对丁方的负债由丙方代为偿还；第七步，甲方从丙方获取前述借款后，用于归还甲方的对外欠款，丙方借给甲方的钱款由股权转让完成后的甲方负责偿还，完成上述事宜后办理股权转让审批和变更登记手续。实际出让价格为前述28200万元归还欠恒丰银行南京分行的约7900万元的贷款、第三方的工程款、乙方及其他人对甲方的借款等对外债务，剩余部分即为本协议约定的实际转让价格；本协议签订后至完成所有股权转让手续前，甲方仍由原董事及其委派的人员负责管理和经营。合同落款处甲方有正旺公司的公章及郑智全的签名，乙方处有香港正旺公司的印章、林铭璋的签名及秉卓公司的公章，丙方处有莱拓公司的公章及法定代表人曹雪娇的签名，丁方处有福美达公司的公章及法定代表人徐才根的签名，戊方处有弘亚公司的公章及郑智全的签名。
2014年8月4日，正旺公司（甲方）、莱拓公司（乙方）、浣娱博昂公司（丙方）、周高平和曹雪娇（共为丁方）签订《四方协议书》一份，约定，为确保上述《股权协议》中约定的乙方向甲方出借欠款及支付其他钱款等事项的顺利履行，在乙方的协调下，由红岭公司代乙方支付约定的1亿元借款，即于2014年7月30日向甲方借出1亿元，其中甲方实得8550万元，其中1450万元为乙方付予红岭公司的利息，该款打入莱拓公司，借款期限一年，年利率为24%，甲方于2014年7月30日与红岭公司签署了房产抵押合同，乙方于同日与红岭公司签署了保证合同，甲方承担的义务有且仅有负责偿还主合同项下的借款本金8550万元。合同落款处甲方有正旺公司的公章及何秀慈的签名。
另查明，2014年2月12日，正旺公司作为委托人至南京市石城公证处办理公证书，确认因正旺公司的法定代表人郑智全长期不在南京，不便亲自行使法定代表人的相关职责，故委托何秀慈代为行使法定代表人的相关职责，代表公司签署对内、对外有关文件，委托期限自公证之日起至2016年2月11日，受托人在权限范围和委托期限内签署的一切有关合法文件和办理的相关合法手续，委托人均予以认可。委托人处盖有正旺公司公章及郑智全的签名。
正旺公司提交的落款时间为2014年7月3日的章程修改协议、董事会决议各一份，均载明对外借款等重大事宜由原公司章程规定的应由董事会全体董事一致通过方可做出决议，变更为应由三分之二董事通过方可做出决议，两份文件均盖有正旺公司印章及“赖郁辰”的手写签名，秉卓公司的公章及何秀慈的签名。此后，周高平持正旺公司的委托材料至工商管理部门办理了变更登记手续。
再查明，2014年7月30日，正旺公司（借款人）与吴海祥（××）、红岭公司（借款中介和管理人）签订借款合同，约定正旺公司通过红岭公司向吴海祥借款1亿元，借款期限12个月，自2014年7月25日起至2015年7月24日止，正旺公司以其名下位于南京市××路××房产为上述借款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。此后，红岭公司于2014年8月18日向正旺公司银行转款1亿元。正旺公司及何秀慈于同日向莱拓公司出具收条一张，载明收到莱拓公司支付的股权转让款8550万元，此款为何秀慈指定莱拓公司支付至正旺公司账户，用于归还恒丰银行南京分行贷款，落款处盖有正旺公司公章及何秀慈手写签名。次日，正旺公司向莱拓公司转账1450万元，结算凭证载明为往来款，何秀慈在负责人处签名。
2015年7月，吴海祥起诉正旺公司、秉卓公司、何秀慈至广东省深圳市中级人民法院，要求正旺公司偿还借款1亿元及利息，秉卓公司、何秀慈承担连带清偿责任，深圳市中级人民法院判决后，正旺公司不服上诉至广东省高级人民法院，目前尚在审理中。
2016年6月，香港正旺公司、赖郁辰、郑智全起诉正旺公司、何秀慈、秉卓公司公司决议效力确认纠纷一案由江苏省南京市中级人民法院立案受理，目前尚在审理中。
审理过程中，正旺公司申请撤销主张律师代理费300万元的诉讼请求，同时认可其转款给莱拓公司1450万元后，莱拓公司又向其转款180万元。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有举证责任。本案中，正旺公司针对莱拓公司、浣娱博昂公司、周高平、福美达公司、何秀慈、曹雪娇共同侵权致其损失的主张，其应就莱拓公司、浣娱博昂公司、周高平、福美达公司、何秀慈、曹雪娇存在共同侵权的故意、共同侵权行为、损害事实、因果关系等方面予以证明。一方面，正旺公司虽称何秀慈将不具收购实力的周高平引荐至公司，莱拓公司、浣娱博昂公司、福美达公司及曹雪娇在明知不具履约能力的情况下予以配合，但并未提交证据证明，即使周高平已列为失信的被执行人，也并不意味着案涉协议的各方当事人均不具备履约能力且存在共同侵权的主观故意；另一方面，正旺公司称周高平等利用了何秀慈保管公章的便利共同变更章程、伪造收条及记账凭证，致其高息贷款并被转走1450万元，但并未提交证据证明公章系由何秀慈保管且周高平等人共同实施了上述行为，加之莱拓公司依据《四方协议书》在收取1450万元后又转款180万元至正旺公司，与正旺公司所述的莱拓公司、浣娱博昂公司、周高平、福美达公司、何秀慈、曹雪娇恶意串通骗取资产也明显相悖。故对正旺公司基于莱拓公司、浣娱博昂公司、周高平、福美达公司、何秀慈、曹雪娇共同侵权要求赔偿损失1450万元的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于何秀慈作为公司董事及高管人员是否应承担1450万元的赔偿责任。一审法院认为，根据法律规定，董事、监事、高级管理人员不得侵占公司的财产，执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。正旺公司认为何秀慈利用其身份私自签订《四方协议书》并转出1450万元，给公司造成相应损失。一审法院认为，正旺公司虽称何秀慈伪造董事会决议修改章程、利用保管公章的便利私自对外借款，但未提交证据证明签订协议时公章系由何秀慈保管，且针对该董事会决议效力的案件目前在南京市中级人民法院尚未审结，正旺公司所提交的证据尚不足以证明何秀慈存在未尽董事、高管义务的情形。即使何秀慈存在未尽职责的情形，正旺公司现仅以《四方协议书》的部分履行要求何秀慈赔偿1450万元，一审法院亦不予支持，理由如下：正旺公司虽称《四方协议书》系各被告恶意串通损害其利益，但并未提交相应证据证明，亦未诉请法院撤销该协议，故《四方协议书》应属合法有效，根据《四方协议书》的约定，案涉一亿元借款产生的利息、罚息、复利等均应由莱拓公司承担，正旺公司承担的义务仅限于借款本金8550万元，现正旺公司被吴海祥诉至深圳市中级人民法院，要求赔偿1亿元借款及相应利息、违约金，该案尚未审结。即使何秀慈在签订《四方协议书》及借款协议过程中未尽职责，其承担的责任范围也应限于正旺公司因履行上述协议最终造成的损失，即正旺公司基于该起诉讼最终实际支付金额如超过约定范围，其依据协议追偿不能的部分才应系高管人员未尽职责给正旺公司造成的损失，现该损失尚未实际发生，金额亦不能确认。故对正旺公司现基于《四方协议书》的履行即要求何秀慈承担1450万元损失的诉讼请求，一审法院不予支持。浣娱博昂公司、周高平、福美达公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回南京正旺置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费108800元、保全费5000元、公告费600元，合计114400元，由正旺公司负担。
一审法院认定的有关《股权协议》中的“2014年3月1日前，丙方借给甲方1000万元（不计利息）”，应为“10000万元”，本院予以纠正。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
正旺公司二审中提供以下证据：1、（2016）宁钟证经内字第61号公证书，主要证明何秀慈、周高平等不断地以正旺公司名义与他人签订借款合同的主要目的是责任由正旺公司承担，而自己从中获取利益。何秀慈、周高平、吴海祥可能存在共同隐瞒事实真相，欺骗正旺公司，恶意损害正旺公司利益。2、南京市鼓楼区人民法院(2016)苏0106民初2066号案件判决与应诉材料、调查令，证明本案关键事实是一亿元资金的债权权属及来源问题，在吴海祥本人不愿意到庭的情况下，法院应当认定《借款合同》根本没有履行，《借款合同》、《房地产抵押合同》实际上损害了正旺公司合法权益。三、(2016)宁钟证经内字第143号公证书，证明吴海祥并非本案××或债权人主体，与本案的一亿元资金没有任何关系，签订《借款合同》、《房地产抵押合同》实为各被上诉人共同损害正旺公司合法权益。各被上诉人及吴海祥共同向正旺公司隐瞒事实，导致正旺公司不仅有巨大经济损失，而且商誉受损。四、(2016)苏0106民初4767号民事裁定书，主要佐证上述证据一和二、三的证明目的及本案客观事实，正旺公司就商誉受损已向法院提起诉讼。五、微信聊天记录、(2016)宁石证民内字第2049、1897号公证书，证明正旺公司董事会初步发现了公司可能存在被利用而对外巨额借款的情况，而且该笔款项并非是何秀慈与周高平所称的系代莱拓公司股权转让款，何秀慈表示修改章程和董事会决议，缔约行为是周高平、蔡中跃、红岭公司操纵造成的。六、失信被执行人信息，主要证明在签订本案《股权协议》、《四方协议书》以及履行期间，周高平、浣娱博昂公司均为失信被执行人，在本案中又不出庭，放弃举证质证抗辩权利，法院应当认定其没有履行能力。七、福美达公司2014年、2015年工商年检报告，报告期内公司均为歇业状态，根本没有任何履约保证能力。在本案中又不出庭，放弃举证质证抗辩权利，法院应当认定其没有履行能力。八、常州亨达置业有限公司情况说明，主要证明何秀慈当时任常州亨达置业有限公司总经理，从正旺公司转款1650万元至亨达公司账户，后亨达公司归还正旺公司750万元，实际目前仍欠正旺公司本金900万元，其他责任及损失双方在协商处理中。九、深圳市中级人民法院有关吴海祥诉正旺公司一案的庭审笔录，证明何秀慈将正旺公司5亿元资产抵押给吴海祥，何秀慈、周高平、莱拓公司故意串通。何秀慈质证称：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议。因为何秀慈从来没有与网民签订网上合同。对证据2的形式真实性无异议，对证明目的不认可。对证据3的真实性没有异议，与本案没有关联性，对正旺公司证明目的不予认可。对证据4的真实性没有异议，关联性不予认可。对证据5的真实性无异议，证明内容不予认可，因微信证明内容不完整。对证据6、7真实性无异议，不能证明正旺公司的证明目的，各被上诉人不是恶意串通。对证据8的真实性不予认可，不能达到正旺公司证明目的。对证据9的真实性无异议，不能达到正旺公司证明目的，何秀慈不存在所谓的恶意串通。莱拓公司、曹雪娇对证据1、2真实性认可，对证明目的有异议。对证据3、4的真实性无异议，但与本案无关。对证据5的真实性认可，对证明目的不认可，因微信内容可以删除。对证据6、7的真实性认可，在签订《股权协议》和《四方协议书》时，周高平并不属于失信人员，即使被列入失信名单，也不意味着不具备履行能力。对证据8的真实性、关联性不予认可。对证据9的真实性认可，但证明目的不认可。
二审中，何秀慈提交有关正旺公司决议效力问题案件的两份裁定书，证明正旺公司缠讼。正旺公司对真实性认可，证明目的不予认可。莱拓公司、曹雪娇对证据真实性没有异议。
二审中，莱拓公司提供三份协议书，证明莱拓公司为履行《股权协议》与案外人签订了一系列融资协议，以确保资金来源。正旺公司对证据的真实性无法确认，认为周高平作为协议代理人签字，证实了其系莱拓公司的实际控制人，莱拓公司没有履行能力，其应在2014年3月1日前履行义务，但其才在2014年3月6日还在签订融资协议。何秀慈对证据的真实性无异议，认可莱拓公司想履行《股权协议》。
本院认证意见：正旺公司提供的证据1、2、3、4、6、7、9，与本案争议焦点无关，本院不予采纳；证据5微信内容不完整，不符合形式要件，本院不予采纳；证据8公司制作的书证，无人签字，且与本案争议焦点无关，本院不予采纳。何秀慈提供的证据与本案争议焦点无关，本院不予采纳。莱拓公司提供的融资协议书，但未提供履行的证据，本院不予采纳。
本案二审争议焦点为：莱拓公司、浣娱博昂公司、周高平、曹雪娇、福美达公司、何秀慈是否构成共同侵权，是否应赔偿正旺公司主张的损失。
本院认为，一方当事人因过错侵害另一方当事人的民事权益，应当承担侵权责任。一方当事人承担侵权责任的一般构成要件为另一方当事人有损害、一方当事人存在侵权行为及过错，侵权行为和损害之间有因果关系。本案中，正旺公司主张其支付给莱拓公司的1270万元，莱拓公司未予返还，导致其遭受损失，但莱拓公司收取该款项的依据是《四方协议书》，《四方协议书》约定正旺公司从××所借到的1亿元，其中1450万元支付给莱拓公司，作为莱拓公司支付给××的利息，正旺公司支付1450万元给莱拓公司是履行《四方协议书》的行为，莱拓公司也按约支付了几百万元款项给相关民事主体，故莱拓公司收取该款项并未违反法定义务，而是对《四份协议书》的履行行为，在该协议未被确认无效或予以撤销的情况下，莱拓公司的行为难以认定为侵权行为。如因《四方协议书》的效力及履行问题，正旺公司可以另行主张，但正旺公司在本案中未能举证证明莱拓公司、浣娱博昂公司、周高平、曹雪娇、福美达公司、何秀慈存在共同侵权行为及过错，故其主张莱拓公司等对其应承担共同侵权的责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，正旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费108800元、公告费600元，由上诉人正旺公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广永
审判员 刘阿珍
审判员 周毓敏
二〇一七年七月十日
书记员 石晓英