山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终827号
上诉人（原审原告）王张卫（曾用名王章卫），男，1973年1月17日生，汉族，住河南省长垣县。
委托代理人于树勇，山东海扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王清保，男，1948年2月1日生，汉族，住河南省长垣县。
被上诉人（原审被告）济南泽业机床制造有限公司，住所地济阳县。
法定代表人胡名宏，总经理。
委托代理人翟刚，山东天澍律师事务所律师。
上诉人王张卫因与被上诉人王清保、被上诉人济南泽业机床制造有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济阳县人民法院（2014）济阳民初字第1483号民事判决。向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，王清保系个体工商户，经营济南市天桥区华联起重设备经营部（以下简称华联经营部）。2014年4月2日，泽业公司（甲方）与华联经营部（乙方）签订协议约定：乙方为甲方修理电动葫芦7台，总价伍仟元。乙方所修设备，必须保质保量，遵守甲方规章制度；在施工中，乙方如遇到其它情况，应本着双方互惠互利的原则协商解决，甲方提供升降平台和其它工具；修理竣工，经甲方验收后，甲方应一次全款付清给乙方。
2014年4月26日，王清保联系王张卫，并与王张卫一起到泽业公司修理电动葫芦。同日中午12时10分许，王张卫在修理电动葫芦过程中，行车突然运行，致使王张卫从8米高空坠落摔伤。王张卫曾经获得过特种作业操作资格证，作业类别为起重机械作业。在本次修理电动葫芦的操作中，王张卫没有采取安全防护措施。原审庭审中，王清保认可已经收到泽业公司7400元现金。
王张卫受伤后，被送往济阳县人民医院住院治疗33天。其伤情为：软组织损伤、左外踝及距骨骨折等。王张卫住院治疗期间的医疗费27231.95元由王清保支付。王张卫的住院伙食补助费按30元／天计算为990元。王张卫认可，在其住院治疗期间，王清保给付其伙食补助费500元。
经王张卫委托，2014年9月16日，济南三和司法鉴定所作出济三和司鉴所（2014）临鉴字第474号关于王张卫的司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王张卫左踝部损伤构成九级伤残（系参照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》标准）；被鉴定人王张卫伤后误工时间为170天（含后续治疗期间）；被鉴定人王张卫伤后护理时间为80天（含后续治疗期间），住院期间需2人护理，出院后及后续治疗期间需1人护理；被鉴定人王张卫后续治疗费约需8000元。王张卫为此支出鉴定费2600元。王清保和泽业公司对王张卫主张的后续治疗费8000元无异议，原审法院予以认定。王清保对济三和司鉴所（2014）临鉴字第474号司法鉴定意见书鉴定的王张卫的伤残等级、误工时间、护理时间及人数提出异议，并申请重新鉴定。经原审法院委托，2015年1月11日，山东政法学院司法鉴定中心作出山政司鉴（2014）临鉴字第247号关于王张卫伤残等级等事项的鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王张卫的损伤不构成伤残（系参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）的标准）；被鉴定人王张卫的误工时间评定为140天；被鉴定人王张卫的护理时间评定为84天，住院期间护理人数为2人，出院后护理人数为1人。王清保为此支出鉴定费1300元。王张卫、王清保、泽业公司对山政司鉴（2014）临鉴字第247号鉴定意见书均无异议。
原审法院认定，一、王张卫与王清保、泽业公司之间的关系及双方当事人在本次事故中应当承担的责任。原审法院认为，根据泽业公司提供的协议的约定，可以看出泽业公司将维修电动葫芦的工作协议由王清保完成，且原审庭审中，王清保认可已经收到泽业公司的7400元现金。根据《中华人民共和国合同法》的规定，从泽业公司与华联经营部签订的协议内容看，泽业公司与王清保之间形成承揽合同关系。在王清保与泽业公司就修理电动葫芦的事项签订协议后，王清保又找到王张卫，并与王张卫一起去泽业公司修理电动葫芦，期间泽业公司并未与王张卫联系。因此，原审法院认定，王张卫与王清保之间形成雇佣关系。王清保主张其在本次事故中是帮忙关系的理由不能成立，原审法院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，本案中，王张卫作为长年从事起重设备安装、维修工作的人员，其应当预见到高空作业的危险性，应当知道高空作业应当采取的安全防护措施，但因其过于自信或者疏忽大意而没有采取安全防护措施，致使在维修电动葫芦过程中不慎从高空坠落摔伤。王张卫在本次事故中自身存在一定的过错，对其损害应当自行承担相应的责任。结合本案实际情况，原审法院酌情认定，王张卫对自身损害以承担20%的责任为宜。王清保没有相应的安装资质，在王张卫本次摔伤的事故中没有为其提供相应的安全防护设施，其过错程度较大。原审法院酌情认定，王清保对王张卫的损失以承担80%的赔偿责任为宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，泽业公司在与王清保签订电动葫芦维修协议时，疏于审查王清保有无安装、维修起重设备的资质，其在选任承揽人时具有过错。根据其过错程度，原审法院酌情认定，泽业公司对王清保承担的赔偿责任的50%承担连带赔偿责任。
二、王张卫主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金。原审法院认为，济三和司鉴所（2014）临鉴字第474号司法鉴定意见书系参照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》标准，认定被鉴定人王张卫之损伤构成九级伤残。后王清保申请对王张卫的伤情进行重新鉴定。经原审法院委托，山政司鉴（2014）临鉴字第247号鉴定意见书参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）的标准，认定被鉴定人王张卫的伤情达不到最低伤残标准，不构成伤残。原审法院认为，根据相关规定，只有构成工伤的职工才能要求按照《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级》标准进行伤残评定，其他因身体受到伤害的伤残等级评定标准应当根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）的标准进行评定，从而避免当事人适用《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级》标准进行伤残评定，而适用人身伤害的标准进行索赔，导致双方当事人的权益不能平等保护现象的发生。王张卫向原审法院提起民事诉讼时并未按工伤程序进行，而是以提供劳务者受害责任纠纷提起。据此，原审法院认定，王张卫的伤情不构成伤残等级。要求王清保和泽业公司赔偿残疾赔偿金及精神损害抚慰金不符合法律规定，原审法院不予支持。
三、王张卫主张的误工费、护理费、交通费、鉴定费。原审法院认为，王张卫、王清保和泽业公司对山政司鉴（2014）临鉴字第247号鉴定意见书均无异议，原审法院予以采纳。根据山政司鉴（2014）临鉴字第247号鉴定意见书，王张卫的误工时间为140天；护理时间为84天，住院期间2人护理，出院后1人护理。认可王张卫受伤后住院治疗期间，王清保和王张卫的儿子曾经共同护理1周，其后住院期间由王张卫的妻子和儿子护理，原审法院予以采纳。虽王张卫主张误工费赔偿标准按200元／天计算，护理费赔偿标准按100元／天计算，但未提供证据，且王清保不认可，原审法院不予采纳。根据王线卫从事的职业及在本次事故中受伤的事实，原审法院认为，王张卫的误工费赔偿标准可按山东省2014年度其他服务业收入标准50651元（138.77元／天）计算，护理费赔偿标准可统一按当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元／天计算。据此，原审法院认定，王张卫的误工费总额为19427.8元（138.77元／天×140天），护理费总额为8800元（80元／天×33天×2人＋80元／天×51天×1人－80元／天×7天×1人）。原审法院酌情认定，王张卫的交通费以600元为宜。王张卫自行委托鉴定伤情支出鉴定费2600元，后经王清保申请重新鉴定，鉴定结果有所变化，结合双方当事人在本次事故中应当承担的责任，原审法院酌情认定，王清保以赔偿王张卫鉴定费1400元为宜。
原审法院认为，王张卫系受雇于王清保，是在从事王清保安排的雇佣活动中受到的伤害，王清保应当对王张卫所受伤害承担民事赔偿责任。但在本次事故中王张卫自身存在过错，根据法律规定，可以适当减轻王清保的赔偿责任。王清保与泽业公司之间是承揽合同关系，泽业公司在选任承揽人时具有过错，根据法律规定，其应当根据过错对王张卫所受伤害承担相应的民事赔偿责任。王清保称事故发生后共计给付王张卫38600元，原审庭审过程中，王张卫认可其住院期间的医疗费及500元的伙食补助费是王清保支付的，原审法院予以确认。王张卫对王清保所称的其他款项不认可，王清保亦未提供证据证明，原审法院难以支持。如果王清保认为自己的民事权益受到损害，其可另行主张。对于王张卫认可的王清保已经支付的费用，为避免诉累，可在本案确定的赔偿数额中扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、王清保赔偿王张卫医疗费21785.56元；二、王清保赔偿王张卫误工费15542.24元；三、王清保赔偿王张卫护理费7040元；四、王清保赔偿王张卫交通费480元；五、王清保赔偿王张卫住院伙食补助费792元；六、王清保赔偿王张卫后续治疗费6400元；七、王清保赔偿王张卫鉴定费1400元；八、王清保赔偿王张卫的上述款项合计53439.8元，折抵王清保已付的27731.95元，王清保再赔偿王张卫25707.85元；九、济南泽业机床制造有限公司对王清保承担的上述赔偿款项53439.8元的50%承担连带赔偿责任；十、驳回王张卫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3850元，鉴定费1300元，由王张卫负担3150元，王清保负担1000元，济南泽业机床制造有限公司负担1000元。
上诉人王张卫不服原审判决上诉称：一、原审判决对上诉人误工费的认定、判决错误。原审庭审中被上诉人对上诉人每日工资为200元均认可。参照起重机维修行业惯例，日工资也超过200元。即使按原审认定的山东省2014其他服务行业收入标准50651计算，日工资也应为50651÷251（年法定工作日）≈202元，而不是138.77元；原审判决未对上诉人后续治疗期间（30天）误工费作出处理（或驳回诉讼请求）错误。上诉人原审误工费请求是根据济南三和474号鉴定意见书第五条第2项计算得出。原审法院对误工费的判决依据是山政247号意见书，误工期限为140天，该期限未包含后续治疗误工期间。原审判决未对上诉人该项诉讼请求作出回应，是否应该支持，或者释明待实际发生后另行主张，又在第九项判决“驳回原告其他诉讼请求”，导致上诉人该项请求漏判，且丧失救济途径。二、原审判决认定上诉人有过错，并承担20%过错责任错误。该认定不符合雇员人身损害实行无过错责任原则，王清保系个体工商户，属于其他组织，不属于个人，原审判决认定采取安全保护措施的法律义务主体是上诉人错误，被上诉人作为生产经营单位依法应当承担采取安全保护措施的义务。三、原审判决济南泽业公司就50%赔偿款承担连带赔偿责任违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律规定若干问题的解释》第十一条第2款规定，济南泽业公司应当对全部赔偿款承担连带赔偿责任。四、原审诉讼费用由上诉人承担大部分不公。上诉人根据自己当时已知的判例以及山东省高院批复按工伤伤残标准起诉，因法院对个案的内部批复不能及时公布，因此导致诉讼费用增加不应由上诉人承担。为此，请求：1、撤销原审判决第二项、第十项，改判被上诉人王清保支付上诉人王张卫全部误工费（170天×200元）34000元。2、撤销原审判决上诉人承担20%赔偿责任的认定，改判由被上诉人全部赔偿。3、撤销原审判决第九项，改判被上诉人济南泽业公司就全部赔偿款承担连带赔偿责任。4、撤销原审判决诉讼费负担项，改判全部由被上诉人承担或者相应免除。5、上诉费用全部由被上诉人承担。
被上诉人王清保辩称：上诉人王张卫有安装证，是经过国家正规培训的专业人员。是上诉人王张卫接错线，导致行车行走，才摔下来，当时现场有十几个人，事实清楚，证据确凿，上诉人王张卫对事故应负全部责任。原审法院判被上诉人王清保和被上诉人泽业机床承担80%责任的基础上承担50%，与事实不符，有失公平，请求二审改判。
被上诉人泽业公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于对上诉人王张卫误工费的认定，经上诉人王张卫委托，济南三和司法鉴定所作出济南三和474号鉴定意见书，被上诉人王清保对济南三和474号鉴定意见书中关于上诉人王张卫的伤残等级、误工时间、护理时间及人数提出异议，并申请重新鉴定。经原审法院委托，山东政法学院司法鉴定中心作出山政247号鉴定意见书，上诉人王张卫、被上诉人王清保及被上诉人泽业公司均未提出异议。原审法院根据山政247号鉴定意见书的鉴定意见，认定上诉人王张卫的误工时间为140天，并无不当。由于山政247号鉴定意见书，没有对上诉人王张卫后续治疗期间的误工时间作出评定，上诉人王张卫可待实际发生后另行主张。上诉人主张误工费的赔偿标准按200元／天计算，未提供证据证明，且被上诉人不认可，原审法院认定上诉人王张卫的误工费赔偿标准按山东省2014年度其他服务业收入标准50651元（138.77元／天）计算，并无不当。
关于上诉人是否存在过错的问题，上诉人王张卫曾经获得过特种作业操作资格证，作业类别为起重机械作业。在本次修理电动葫芦的操作中，上诉人王张卫虽曾向被上诉人王清保要求提供防护设施，但在被上诉人王清保没有提供防护设施的情况下，上诉人王张卫没有采取安全防护措施进行操作，致使在维修电动葫芦过程中不慎从高空坠落摔伤。上诉人王张卫在本次事故中自身存在一定的过错，对其损害应当自行承担相应的责任。结合本案实际情况，原审法院酌情认定上诉人王张卫对自身损害承担20%的责任并无不当。
关于被上诉人泽业公司的赔偿责任问题，被上诉人泽业公司与被上诉人王清保之间是承揽合同关系，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律规定若干问题的解释》第十一条第2款之规定，上诉人王张卫上诉理由不成立，本院不予支持。
关于诉讼费用承担问题，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第2款之规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。原审法院对当事人诉讼费用负担的决定并无不当。
综上，上诉人王张卫之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费970元，由上诉人王张卫负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 松
审判员 郭维敬
审判员 孟繁荣
二〇一六年四月十八日
书记员 邢春艳