辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民二终字1266号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳浩松陶瓷批发市场有限公司，住所地：沈阳法库经济开发区。
法定代表人：林枝春，系公司董事长。
委托代理人：谢俊豪，男，1958年6月29日出生，汉族，行政部经理。
委托代理人：刘令愚，辽宁晟盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳市悦利装饰装修有限公司，住所地沈阳市沈河区热闹路55号。
法定代表人：陈恩辉，系该公司董事长。
委托代理人：张希武，男，1962年11月7日出生，汉族，辽宁省合同法研究室主任，系该公司法律顾问。
委托代理人：刘凤伟，男，1968年5月12日出生，汉族，该公司工作人员。
原审第三人：封孝彬，男，汉族，1976年8月4日出生，农民，住山东省乐陵市杨安镇。
上诉人沈阳浩松陶瓷批发市场有限公司（以下简称浩松公司被上诉人沈阳市悦利装饰装修有限公司（悦利公司）、原审第三人封孝彬因建筑工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市法库县（2013）法民初字第4号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员赵明静担任审判长，审判员周海鹏（主审）、代理审判员王虹组成合议庭开庭公开审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年7月27日，被告（反诉原告）浩松公司与原告（反诉被告）悦利公司就陶瓷城国际会展中心室内装修装饰工程签订施工合同一份，合同约定建筑面积为5718平方米，承包价暂定为2，780，000．00元，进度款支付分三个阶段，完成总工程量30％、60％、90％三个界限段时，甲方每次支付乙方该阶段实际完成工程量的款项（包括增项部分的工程款在内）竣工验收合格后支付至总造价的95％，其余为质保金；斜同中第14．1．1条约定：“内墙干挂瓷砖，地面瓷砖和卫生间墙面、地面瓷砖，卫生洁具，陶瓷类制品，热水器，厨宝由甲方采购，乙方负责材料采购数量和材料的保管，若材料的合理损耗量超过4％（卫生洁具除外），超过部分由乙方负责赔偿。甲方应按乙方要求提供的材料规格、数量（附图为准）的成品运至现场，由乙方负责现场安装施工。”合同中同时还约定违约责任的承担等条款，工期从2010年7月26日至2010年9月8日，总日历天数为45天。合同签订后，原告（反诉被告）悦利公司按合同要求进场施工，被告（反诉原告）浩松公司共支付工程款1，668，000．00元。同年7月28日，第三人封孝彬与原告（反诉被告）悦利公司项目经理刘凤伟签订了承包合同一份，合同约定由第三人封孝彬承包陶瓷城国际会展中心室内装修装饰工程人工费部分，封孝彬自负盈亏，独立核算。人工费总价456，000．00元（工程费最终结算按工程量清单细项价格为准，实际发生结算），承包工期为2010年7月29日至2010年9月8日，总工期42天，第三人封孝彬共计收取原告（反诉被告）悦利公司支付的人工费205，000．00元，工程未全部完工，应2010年9月20日举行的陶博会需要，被告（反诉原告）浩松公司要求原告（反诉被告）悦利公司暂时退场，2010年9月“日，原告（反诉被告）悦利公司向第三人封孝彬下达退场通知。原告及第三人退场后，至2011年1月25日，该工程未复工，第三人封孝彬施工队中28名农民工就未结算的工资起诉至我院，在该案审理过程中，被告（反诉原告）浩松公司不同意原告（反诉被告）悦利公司复工，亦不同意对其进行结算，该案审理完毕后，法院受理了本案，封孝彬做为有独立请求权的第三人参加本案诉讼。在施工过程中，被告（反诉原告）浩松公司未委托专业监理公司监理，自行派驻技术人员现场实时监督。2011年5月10日，经原告（反诉被告）悦利公司的申请，原、被告及第三人协商一致，本院委托辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司对诉争工程进行鉴定，辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司于2011年6月14日及2011年7月27日就诉争工程出具了鉴定结论及补充鉴定结论，结论为本次鉴定已施工项目造价补充鉴定结论中在补充项目鉴定造价70，502．05元基础上，扣减夹芯板、石膏板价差54，937．1元，补充项目鉴定造价实际增加15，564．90元，封孝彬人工费增加7，000．00元。庭审中，原、被告双方就补充鉴定部分数额仍有争议，原告（反诉被告）悦利公司在实际增加15，564．90元部分放弃了3，500．00元人工费的前提下，被告（反诉原告）浩松公司及第三人封孝彬同意适用该鉴定结论，即同意适用补充项目鉴定造价实际增加12，064.90元，封孝彬人工费增加7，000．00元。根据该鉴定结论及补充结论，扣除已支付的工程款1，668，000．00元，被告（反诉原告）浩松公司尚有935，210．04元（2，321，204．54元＋269，940.60元＋12，064.90元-1.668，000．00元）工程款未支付给查，至合同约定工期届满时即2010年9月8日，被告（反诉原告）浩松公司未就原告（反诉被告）悦利公司延迟交工主张违约责任，且于2010年9月18日原告及第三人退场时，口头约定陶博会后复工，陶博会共召开3日，3日后工程未复工。诉争工程现场由原、被告共同管理，现场材料亦由原、被告双重保管，只有原、被告双方均同意的情况下材料才能离开现场。依据辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定结论分部分项工程量清单计价表记载，原告（反诉被告）悦利公司地砖及面砖的施工面积为5000．78㎡，依据被告（反诉原告）浩松公司提供的瓷砖销售单计算浩松公司提供的瓷砖面积为6723．80㎡。原告（反诉被告）悦利公司于2010年10月30日将部分剩余材料（地砖）424箱（每箱规格为：2X1000mmXl000mm），即848平方米地砖返还至发货方汇丰精品陶瓷世界，接收人为该中心职工姚巧林，上述材料为被告（反诉原告）浩松公司直接采购并发至施工现场。在鉴定结论中记载的未使用装饰、电气材料均有剪贴发票及商品销售明细表清单，均是原告（反诉被告）按照工程设计图纸和需要而采购的，在约定期限内未使用，且已无法返还给供货方，现保管在施工现场仓库内。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告及原告与第三人之间签订的合同不违反法律规定，合同各方当事人均应按合同约定履行相应义务。当事人一方迟延履行义务，经催告后在合理期限内仍未履行，致使合同目的不能实现，另一方当事人可以解除合同。关于原告要求解除合同的诉讼请求，被告（反诉原告）浩松公司虽辩称不同意解除，要求继续履行合同，但其在原告（反诉被告）悦利公司于2010年10月30日致函被告（反诉
原告）浩松公司提出要求浩松公司协调剩余工程的具体施工时间后，直至本案审理终结前，被告（反诉原告）浩松公司亦未明确
悦利公司复工的具体日期并履行相应协助义务，被告浩松公司的
行为致使本案合同目的不能最终实现，其符合《建设工程施工合
同司法解释》第九条第三款，不履行合同约定的协助义务，对于
原告（反诉被告）悦利公司要求解除合同的要求，本院予以支持。
关于原告（反诉被告）悦利公司要求按鉴定结论进行结算的诉讼
请求，因该鉴定结论是以解除合同为前提所进行的结算性的技术
结论，经法庭主持质证后，合同双方及第三人对鉴定结论均无本
质性的异议，并最终确认本工程已完工程量中被告（反诉原告）
浩松公司尚有935，210．04元工程款未支付给原告（反诉被告）
悦利公司，因此原告（反诉被告）悦利公司的该项请求，符合法
律规定，本院予以支持。关于原告（反诉被告）悦利公司诉请被
告（反诉原告）浩松公司支付未结算工程款的利息问题，因诉争
工程属于未完工时投入使用，工程价款双方多次协商均未结算，
对原告（反诉被告）悦利公司的利息请求，合理部分本院予以支
持，即从原告（反诉被告）悦利公司起诉时计息。关于被告（反
诉原告）浩松公司主张原告（反诉被告）悦利公司未按合同约定
工期进行施工应承担违约责任的问题，业已经（2011）法民二初
字第342号民事判决书、正2012）沈中民二终字第865号民事判
决书、正2013）沈中审民终再字第61号民事判决书认定，根据双方合同约定，该项工程交工日期应为2010年9月8日，但截止同年9月18日即2010法库陶瓷博览会即将召开之时，该工程也未完工，因此本合同项下的工程延期交工是不争事实。但根据悦利公司提供的工程洽商记录、现场签证单看，确实存在因其他工程交叉施工影响悦利公司施工进度的因素，更存在浩松公司对悦利公司2010年8月16日提交的隐蔽工程验收请求，直至2010
年9月8日才予以答复的情况，这些直接导致悦利公司不能在合
同期内完成全部施工任务，故已经判决悦利公司向浩松公司支付
七万元违约金。关于被告（反诉原告）浩松公司主张鉴定结论中
价值269，940．60元的未使用装饰、电气材料不应由其承担的问题，因该部分材料属于原告（反诉被告）悦利公司应被告（反诉
原告）浩松公司及合同图纸要求为施工该工程采购的必要材料，
已实际运至被告（反诉原告）浩松公司处并由其管理，被告（反
诉原告）浩松公司现场管理人员对上述材料均签字确认，可以认
定是为该工程竣工所做的必要准备，悦利公司在其积极主张复工
时浩松公司不予明确答复又要求无条件进场施工，造成悦利公司
不能在合适期间履行义务，现因复工条件已发生变化，无法复工，
导致采购的未使用装饰、电气材料不能返还给供货方而处于搁置
状态，且该材料在被告浩松公司的未完成工程中属必要的工程材
料，所以对被告不予承担未使用装饰、电气材料的主张，本院不
予支持。关于被告主张的施工材料（地砖）短缺2000多平米的
情况，经过核对，其中有部分地砖已返还给发货公司一汇丰陶瓷
精品世界，根据原告（反诉被告）悦利公司撤离现场时间及返货
时间推算，在原、被告共同管理现场材料的情况下，被告（反诉原告）浩松公司对退货的情况应是明知的，浩松公司应及时进行
结算，浩松公司在未尽结算义务的情况下，要求原告（反诉被告）
悦利公司对该部分材料承担赔偿责任的主张，本院不予支持。还
有部分必要损耗虽超出了合同约定的4％的合理损耗范围，但浩松公司与悦利公司在合同14．1．1条约定“甲方应按乙方要求提供的材料规格、数量（附图为准）的成品运至现场，由乙方负责现场安装施工。”现通过被告（反诉原告）浩松公司提供的陶瓷产
品销售单来看，浩松公司提供的陶瓷产品均是按瓷砖的正常规格
提供，与双方合同约定不符，故悦利公司的合理损耗适当超过约
定的合理损耗范围并无不当。故对被告（反诉原告）浩松公司要
求原告（反诉被告）悦利公司承担该部分材料的赔偿责任的主张，
本院不予支持。关于被告（反诉原告）浩松公司认为原告（反诉
被告）悦利公司已完成工程存在质量问题的主张，从双方往来的
函件内容及法庭上的陈述来看，原告（反诉被告）悦利公司在施
工过程中，被告（反诉原告）浩松公司工程技术及管理人员一直
留在现场监督，该工程未经最后完工并验收即投入使用，被告方
在使用时应确信已完成工程部分质量合格，且该确信已因颇具规
模的陶博会在此工程内的召开，成为明示的认可，因此被告（反
诉原告）浩松公司以质量不合格为理由拒绝对已完工程进行结算
的主张，本院不予支持。关于第三人依鉴定结论要求原、被告支
付人工费的请求，符合法律规定，本院予以支持。关于鉴定费用
40，000．00元，是因被告（反诉原告）浩松公司在合同无法继续履行后，不予结算，本院为查清欠付工程款具体数额产生的合理
费用，应由被告（反诉原告）浩松公司承担。关于反诉原告（被
告）浩松公司反诉请求反诉被告（原告）悦利公司提交施工现场
质量管理检查记录、工程材料进场验收记录、检验批质量验收记
录、隐蔽工程验收记录、分项工程质量验收记录及相关报验资料，
浩松公司主张相关材料应在施工过程中按阶段形成，否则就得随
时停工，而事实上工程并未因此停工，且发包方浩松公司自行派
驻技术人员现场实时监督，未及时索要并督促悦利公司形成材
料，现悦利公司称因未形成而不能提供，亦不能采取补救措施，
故对反诉原告（被告）浩松公司该请求，本院无法支持，如因工
程其他事宜需要，被告（反诉原告）浩松公司可另行请求以其他
替代方式解决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）沈阳市悦利装饰装修有限公司与被告（反诉原告）沈阳浩松陶瓷批发市场有限公司的装饰装修施工合同；二、被告（反诉原告）沈阳浩松陶瓷批发市场有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）沈阳市悦利装饰装修有限公司工程款935，210．04元及利息，利息从2011年4月11日起算至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、原告（反诉被告）沈阳市悦利装饰装修有限公司于本判
决发生法律效力之日起十日内支付第三人封孝彬人工费101，650.91元。被告（反诉原告）沈阳浩松陶瓷批发市场有限公司在本判决第二项欠付工程款范围内对第三人封孝彬人工费101，650．91元承担给付责任；四、被告（反诉原告）沈阳浩松陶瓷批发市场有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）沈阳市悦利装饰装修有限公司鉴定费40，000.00元；五、驳回被告（反诉原告）沈阳浩松陶瓷批发市场有限公司要求原告（反诉被告）沈阳市悦利装饰装修有限公司提交施工现场质量管理检查记录、工程材料进场验收记录、检验批质量验收记录、隐蔽工程验收记录、分项工程质量验收记录及相关报验资料的诉讼请求：六、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费13，100.00元，由被告（反诉原告）沈阳浩松陶瓷批发市场有限公司负担。反诉案件受理费500.00元，由被告（反诉原告）沈阳浩松陶瓷批发市场有限公司负担。
宣判后，浩松陶瓷公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审法院判决解除合同错误，被上诉人没有请求解除合同，也没有提出变更、增加诉讼请求；2、一审法院判决上诉人支付工程款缺乏事实及法律依据，原审法院判决上诉人支付未支付使用材料价款269，940.60元无事实法律依据；3、原审判决免除被上诉人材料损耗的赔偿责任是错误的。关于返回供货商的848平米，原审法院认定上诉人与被上诉人“共同管理”材料，合同明确材料由被上诉人保管，被上诉人退还材料并未经过上诉人同意，其与第三人的法律关系为何由上诉人承担，并且实际上把义务强加给作为第三人的供货商，另外，原定损耗约定为4%，现损耗为22%，故超过部分应由被上诉人承担。4、原审法院判决上诉人支付工程款利息无事实法律依据，双方合同没有解除，进度款又达不到付款条件，故不应支付工程款利息；5、原审法院判决上诉人承担鉴定费无事实法律依据，本案已完工的工程造价的鉴定系被上诉人申请，相关费用应由被上诉人承担，综上，请求二审法院予以改判。
被上诉人悦利装修公司则辩称同意原审法院判决。
原审第三人封孝斌则辨称同意被上诉人答辩意见。
本院查明事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，关于上诉人浩松陶瓷公司提出双方签订的施工合同不具备解除条件，双方应继续履行的问题，《合同法》九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中，悦利公司在施工过程中，因浩松公司提出法库陶瓷博览会于2010年9月20日在本案诉争工程举行，要求悦利公司2010年9月18日撤离施工现场。悦利公司撤场后，于2010年10月30日致函浩松公司提出要求其协调剩余工程的具体复工时间，但浩松公司未予以答复，结合浩松公司对诉争工程于2010年9月20日已投入使用这一事实，故一审法院认为浩松公司在履行合同过程中存在违约行为致使合同目的无法实现，判决解除双方签订的施工合同并无不当，本院对浩松公司该项上诉请求不予支持。
关于上诉人浩松公司提出原审法院判决其支付未使用材料价款269，940.60元无事实法律依据的问题，因该部分材料属于悦利公司应浩松公司及合同图纸要求为施工该工程采购的必要材料，已实际运至浩松公司处并由其管理，浩松公司现场管理人员对上述材料均签字确认，可以认定是为该工程竣工所做的必要准备。因浩松公司在履行合同过程中存在违约行为导致合同亦实际解除，故原审法院判决由其承担施工未使用材料费并无不当。
关于上诉人浩松公司提出合同约定损耗磁砖材料为4%，现损耗为22%，故超过部分应由被上诉人承担的问题，双方在施工合同中明确约定：“甲方（浩松公司）应按乙方（悦利公司）要求提供的材料的规格、数量（附图为准）的成品运至现场，由乙方负责现场安装施工。”经查，诉争工程磁砖安装分为一般规格地面和造型部分安装，而造型磁砖部分系由浩松公司外委进行切割加工后，再由原审第三人封孝斌进行安装。现浩松公司也不能举证证明悦利公司安装地面和造型部分磁砖的具体用量，故本院对其该项上诉请求也不予以支持。
关于上诉人浩松公司提出不应承担鉴定费及欠付工程款利息的问题，本院诉争工程经原审法院依据法定程序委托相关部门进行工程造价鉴定。鉴定结论为浩松公司欠付悦利公司相应的工程款项。原审法院依据《民事诉讼证据规则》及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》判决其承担鉴定费用欠付工程款利息并无不当。
综上，综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13，100元，由上诉人沈阳浩松陶瓷批发市场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵明静
审 判 员 周海鹏
代理审判员 王 虹
二〇一四年七月七日
书 记 员 张 莹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。