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浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙衢商终字第319号
上诉人（原审原告）：石铭。
委托代理人（特别授权代理）：徐永飞，浙ＸＸ风律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：吴小燕，浙ＸＸ风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张志荣。
委托代理人（特别授权代理）：周梅君，浙江游龙律师事务所律师。
上诉人石铭为与被上诉人张志荣合伙协议纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2013）衢龙商初字第604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月2日受理后，依法组成由审判员郑尹秋担任审判长，审判员祝伟荣及代理审判员夏云伟参加的合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年10月26日，经石铭、张志荣及其他4人协商，共同出资754万元，由张志荣出面借给卢国民（卢国民系浙江民德纸业有限公司投资人），并确定各人的出资金额及所占的出资比例，由张志荣向各出资人出具收条。张志荣向石铭出具的收条载明：“今收到石铭人民币壹佰叁拾叁万柒仟元整（1337000元），用于由张志荣出面出借卢国民的柒佰伍拾肆万元的借款，其中石铭占1337000元。此据《占总比例：17.73209%》收款人：张志荣2011、10、27日。”在出具该收条之前，张志荣于2011年7月27日向卢国民出借款项550万元，同年9月14日向卢国民出借款项200万元，该两笔借款均由浙江民德纸业有限公司的财产作抵押担保。浙江省衢州市衢江区人民法院于2012年4月13日裁定受理浙江民心生态科技有限公司对浙江民德纸业有限公司的破产清算申请，同年10月12日裁定宣告浙江民德纸业有限公司破产。张志荣享有抵押债权785.96万元（其中借款本金750万元，利息35.96万元）。该债权由浙江民德纸业有限公司管理人分别于2013年1月17日分配债权1286616.52元（扣除担保物权费用74876.80元，实际得款1211739.72元），2013年6月13日分配债权2643183元，2013年12月19日分配债权1571920元。2011年9月13日，张志荣向石铭出具收条，载明：今收到石铭人民币肆拾万元整（¥400000），用于合伙出借吴云忠的贰佰万元的借款，其中石铭占肆拾万元整。收款人：张志荣2011、9、13日。另查明，石铭、张志荣原系朋友关系。在双方开设的工行、农行、建行及信用联社账户均有资金往来，尤其在工行的账户中有大量的资金往来。经统计，工行及建行两个账户资金往来，在2010年1月1日至2010年12月31日期间石铭、张志荣资金往来中石铭汇给张志荣扣除张志荣汇款给石铭相差88.95万元；在2011年1月1日至2012年12月31日期间，石铭通过工商银行的atm机，汇款、网上银行转账等及建设银行汇给张志荣资金共计1430.0541万元；张志荣通过工商银行及建设银行汇给石铭的资金为1177.3546万元，差额252.6995万元。张志荣于2011年12月1日通过农行账户汇款给石铭50万元。故在2010年1月1日至2012年12月31日期间，石铭通过银行汇款给张志荣与张志荣通过银行汇款给石铭，差额为291.6495万元。石铭在原审庭审中陈述，2011年10月27日张志荣收到石铭133.7万元的收条，合伙出资款是在2011年的7月份、9月份及有一个合伙人退伙时由其补上，但具体的时间、金额记不清楚。2011年9月13日张志荣收到石铭40万元的收条，合伙出资款是在之前几个月就交付了，具体什么时间汇款给张志荣记不清楚，但是在2011年5月13日有笔20万元的资金汇给张志荣。2013年9月13日，石铭向原审法院提起诉讼，请求判令：1、张志荣返还合伙资金173.7万元及利息6.4104万元；2、赔偿利息损失17.43502万元，并继续按月利率2.2%支付利息。
原审法院审理认为：该案争议的焦点是张志荣出具给石铭的收条所记载款项是否已经交付的问题。石铭对二笔款项的交付均认为是以银行汇款的方式交付，那么款项是否实际交付呢。首先，对133.7万元的款项是否交付的问题。一、款项具体的交付时间，石铭在庭审中陈述，是在2011年7月份、9月份及有一个合伙人退伙时由其补上，但又认为具体的时间、金额记不清楚。对收条上的133.7万元的金额是明确的，对于如此大额的资金，并且有合伙人退伙的情况下，均不能说清楚具体交付的金额，有违常理。其次，从石铭的举证来看，石铭从2010年1月1日到2012年的时间段，将双方之间的资金往来的差额作为交付的依据，这与石铭的陈述存在矛盾。因为石铭既然确定款项交付是在2011年7月份、9月份及有一个合伙人退伙时由其补上，也就是说其将款项交付张志荣的时间基本上是明确的，那又何须将在这时间之前及之后双方之间的资金往来作为款项交付的依据。第三，作为借款人卢国民在2011年11月份就已经出事，浙江省衢州市衢江区人民法院于2012年4月13日裁定受理浙江民心生态科技有限公司对浙江民德纸业有限公司的破产清算申请。从常理上讲，当借款人卢国民出事后，石铭也不存在再将款项交付的问题。第四，石铭认为其与张志荣及另外4个合伙人约定出借给卢国民的款项，就是原先张志荣出借卢国民的750万元，而根据收条上的约定是754万元，款项金额并不一致。其次，对40万元的款项交付问题，石铭在庭审中陈述，不是在出具收条时交付的，是在几个月之前交付给张志荣，但具体时间记不清楚。又认为在2011年5月13日在一笔20万元的钱汇给张志荣。石铭、张志荣之间有大量的资金往来，石铭以2011年5月13日的一笔20万元汇给张志荣，尚不足以证明石铭已将款项交付。综上，对二笔款项的交付问题，石铭的陈述及所举证证据不相一致，并且在诉状中的陈述也自相矛盾，难以自圆其说。石铭虽然举证双方之间的资金往来存在差额，但这并不足以证明石铭将二笔款项已经交付。当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的事实，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。张志荣虽然向石铭出具了收条，而对款项交付的举证责任在石铭。石铭所举证据尚不足以证明其主张的事实，应当承担举证不能的法律后果。现石铭要求张志荣返还合伙资金173.7万元及利息6.4104万元，并赔偿利息损失17.43502万元，及继续按月利率2.2%支付利息的诉讼请求，证据不足，不予支持。张志荣认为石铭并未将款项交付，要求驳回石铭的诉讼请求，抗辩理由成立，予以采纳。2014年6月20日，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回石铭的诉讼请求。案件受理费22579元，保全费5000元，合计27579元，由石铭负担，于判决生效之日起三日内交纳。
上诉人石铭不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定133.7万元交付依据不足错误。1、双方自2010年年底就有大量资金往来，双方的交易习惯都是银行汇款，至2011年10月27日，石铭在张志荣处的资金差额为232.795万元，133.7万元款项并非一笔支付，而是对双方款项往来的结算形成；2、案涉借款在张志荣出具收条前已经交付，并非卢国民出事后才交付；3、收条上约定的754万元即为出借给卢国民的750万元，4万元差额系为了合伙出借资金而租用办公场所等相关花费所致。二、133.7万元和40万元款项交付的举证责任，石铭已经完成。收条是直接的款项交付凭证，且石铭也提供了大量的银行汇款凭证，足以证明石铭已经交付款项。三、原审法院未查清张志荣出借给卢国民的750万元资金来源。四、原审法院采信证人证言认定案件事实错误。证人胡某、朱某、蓝某对张志荣出具收条原因、所占资金比例陈述清楚，但是却做了相互矛盾的虚假陈述，证人与张志某能存在利害关系。五、原审法院未查明张志荣与吴云忠间在工行、建行、农行及信用社的资金往来，未能查清是否存在200万元借款及款项是否归还。综上，原审判决认定事实不清，审理程序及判决结果错误。上诉人石铭请求二审法院撤销原判，依法改判支持其原审全部诉讼请求。
被上诉人张志荣答辩称：一、石铭就133.7万元款项是否交付陈述前后不一，自相矛盾。石铭关于133.7万已经起诉过一次，第一次起诉时明确借款时间为2011年10月27日；本案重新起诉时又称是在2011年8-10月间，卢国民需要融资750万元，石铭先后通过银行汇款133.7万元；石铭一审庭审陈述，133.7万元是分三笔交付，却不能说明是哪三笔；双方之间走账频繁，资金差额是因为代办所借保险费用等形成。二、133.7万元并未实际交付。2011年10月卢国民到张志荣处借款，但张志荣手上没有这么多资金，因此，在2011年10月26日晚，张志荣、石铭、胡某、郭渭楠、朱某、蓝某等人商量，如出借，共同出借，当时大家都表示要出借，并各自确定自己的份额，商定第二天共计凑足754万元，由张志荣出面办理借款操作事宜，因此张志荣当场分别出具收条给其他五位，并言明第二天款项汇入张志荣账户，由张志荣再统一出借给卢国民。但事后，由于大家没有凑出款项，所以合伙借款并未进行，其他几位的收条也都还给张志荣，但出具石铭的收条经多次催还，石铭均以各种理由未退还。因此，133.7万元并未实际交付。三、2011年8月至2011年9月13日前，张志荣也未收到石铭40万元。四、石铭对自己的主张应当承担举证的法律后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。被上诉人张志荣请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审经审理对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案双方争议的焦点为：张志荣是否收到其出具给石铭两张收条上载明的133.7万元及40万元。当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果。本案系合伙协议纠纷，石铭举出张志荣出具的两张数额巨大的收条，仅能证明双方存在合伙出借款项的意思表示，却未能举证证明该款项已经实际交付、款项已经实际出借。石铭主张其与张志荣资金往来差额部分即为交付案涉合伙款项，与其第一次起诉133.7万元系借款相悖，且本次起诉对于款项如何交付，存在诸多矛盾陈述，最后概括为结算形成，但对于如何结算，时间点及结算数额依据，未提供令人信服的理由。从石铭举证来看，双方确实存在资金往来差额，张志荣对于资金往来差额的解释是石铭代别人办理保险而向张志荣借款，由张志荣直接交付给保险公司相应款项，石铭收回保费后陆续归还，故而存在资金差额。因此，关于双方之间的资金往来差额，双方各执一词，但从差额及时间节点看，难以认定资金往来差额部分系支付案涉款项，双方之间的其他法律关系，不属于本案审查范围。另，张志荣在二审中明确表示其出借给卢国民的750万元资金与案涉754万元无关，前述款项系其自有资金出借；证人胡某、朱某、蓝某均对合伙出借卢国民754万元事实予以一致陈述，均认为754万元并未实际合伙出借，且张志荣已经收回其向其他合伙人出具的收条。综上，石铭各上诉主张因证据不足而不能成立，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22579元，由上诉人石铭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑尹秋
审 判 员 祝伟荣
代理审判员 夏云伟
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 楼 宁