河南省夏邑县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）夏民初字第02387号
原告何念念，男，1988年1月19日出生，汉族。
委托代理人李民玉、闫克礼，夏邑县司法局法律服务中心法律工作者，代理权限：特别授权。
被告河南省亚翔建设有限公司。
法定代表人杨绪峰，系该公司经理。
委托代理人刘志伟、马森，河南言华律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告生命人寿保险股份有限公司商丘中心支公司。
负责人王广会，系该公司经理。
委托代理人隋新涛，系该公司员工。代理权限：特别授权。
原告何念念与被告河南省亚翔建设有限公司（以下简称亚翔公司）、生命人寿保险股份有限公司商丘中心支公司（以下简称生命人寿保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年9月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月4日公开开庭进行了审理，原告特别授权代理人李民玉、闫克礼，被告亚翔公司特别授权代理人刘志伟、马森，被告人寿保险公司特别授权代理人隋新涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告何念念诉称，原告系亚翔公司的员工，2013年12月30日上午10时左右，原告在夏邑县水云天五号楼11层施工时，因螺杆断裂，原告从11层摔落至五层阳台外架，一条腿别在外架水平钢管上，事故发生后，原告被送往夏邑县人民医院救治，后转至郑州大学第一附属医院治疗，经法医鉴定，原告构成2级伤残，另查明亚翔公司为原告在被告保险公司处投保了生命团体建筑装修工程意外伤害保险，责任限额为12万元，要求被告赔偿原告医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、交通费等共计150万元，并承担本案诉讼费。
被告亚翔公司辩称，一、被答辩人与答辩人之间不具有劳务关系，起诉答辩人主体不适格。本案的案由是提供劳务着受害者责任纠纷，根据侵权责任法的规定，劳务关系只存在于个人之间，即提供劳务者和接受劳务双方必须为个人，如接受劳务一方为单位则是劳动关系。答辩人是具有独立法人资格的单位，作为法人的用人单位与员工之间只存在劳动关系，不存在劳务关系，因此，被答辩人以提供劳务者受害责任纠纷为由起诉答辩人主体错误。被答辩人诉称其是答辩人的员工不符合事实，被答辩人不是答辩人招收的员工。答辩人承建夏邑县水云天五、六、七号楼的工程后，已将水云天五、六、七号楼的工程转包给冯建设，冯又将工程清包给刘先胜，原告出事的楼的木工工程，刘先胜又转包给刘金起。被答辩人系刘金起找的人。被答辩人系刘金起的雇员，其与刘金起之间才系雇佣关系。被答辩人在工作中不受答辩人的指示，被答辩人与答辩人之间不存在任何法律关系，被答辩人起诉答辩人没有事实和法律依据。二、被答辩人存在重大过错，因天气寒冷，施工方已通知水云天的整个工地停止施工，被答辩人系私自进入公司，违反了工地上的制度；其作为高空作业人员，在高空作业时应当系安全带，但是却末系安全带，导致被答辩人从高空坠落；三、被答辩人援引《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条错误。《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定的致他人损害的，这里的“他人”不包括从事高空、高压的作业人，仅指高空作业人员以外的人，而被答辩人在事故发生时是正在从事高空作业的人员，不属于《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定的“他人”之列，所以不适用该法条规定的特殊侵权。综上被答辩人起诉答辩人没有事实和法律依据，请法庭驳回被答辩人对答辩人的起诉。
被告人寿保险公司辩称，如果原告不是被告亚翔公司的员工，保险公司不承担赔偿责任。
原告为支持其诉请，向本院提交证据材料有：
1、原告户口本一册、身份证复印件一份，以此证明原告诉讼主体适格；
2、2014年元月5日被告河南省亚翔建设有限公司出据证明一份，以此证明原告系被告亚翔公司职工，在从事雇佣活动中摔伤的事实；
3、原告代理人对张提永、何万举、刘金起的调查笔录及出庭证词各一份，照片一组，以此证明原告系被告河南省亚翔建设有限公司职工，亚翔公司未在工地架设安全平网，违反建筑施工高处作业安全技术规范，被告存在重大过错，原告无过错，被告应承担全部赔偿责任；原告误工费应按每月9000元计算；被告人寿保险公司应在保险责任限额内承担赔偿责任；
4、被告人寿保险公司保险单复印件一份，以此证明被告亚翔公司在水云天小区工程投保了生命团体建筑装修工程意外伤害保险，保险限额为12000元，保险公司应在责任限额内予以赔偿；
5、病例资料、医疗票据一组，以此证明原告支付医疗费284638.68元，被告亚翔公司委派员工冯建设已垫付医疗费140000元，下余144638.68元是原告自己支付的；
6、商丘惠民司法鉴定意见书，何念念护理依赖程度评定参考意见、何念念后期医疗费用参考意见、商丘商都司法鉴定意见书、司法参考意见书、后期治疗费参考意见书各一份，以此证明原告双下肢抄损伤己构成二级伤残，需大部分护理依赖，需后续治疗费用9600元；
7、鉴定费、交通费、残疾用具票据等，以此证明原告支付鉴定费2200元、支付交通费2000元、残疾用具费用需150000元；
8、原告暂住证两份，以此证明原告已在城镇打工居住两年以上，其赔偿适用城镇标准；
9、护理人员的暂住证，以此证明护理人员的误工费赔偿标准应按城镇居民标准计算。
被告亚翔公司向本院提交的证据材料有：
1、承包合同书一份，以此证明刘自来已将五号楼工程承包给刘振亚，原告不是在5号楼摔伤；
2、录音光盘一份，以此证明水云天工地施工规定，施工人员应系安全带，已尽到安全管理职责，原告末系安全带存在过错。
被告保险公司未向本院提交的证据材料。
被告亚翔公司对原告提交的证据4、6无异议；对证据1真实性无异议，原告及被抚养人均系农业户口；对证据2认为原告不是被告亚翔公司员工，所出证明系原告家人写好后，原告说可以多报销医疗费，被告亚翔公司在违背事实的情况下作出的证明；对证据3认为原告在5号楼摔伤不属实，证言可以证明原告及证人均系刘金起父子雇佣的，刘先胜已将工程承包给刘金起，原告损失应由刘金起承担，被告亚翔公司无义务向原告提供安全带，原告系农村居民，收入不固定，不应按建筑业赔偿。从刘金起笔录看出，其已为原告垫付4万元医疗费；对照片认为不能证明被告未架设安全评网，且未显示制作时间、地点，不能显示是出事故的楼，原告观点不成立；对证据5住院事实无异议，被告亚翔公司已为原告垫付150400元医疗费，另通过刘金起为其垫付4万元，共计190400元；对证据7残疾用具费用被告亚翔公司已为其支付，对鉴定费票据无异议，交通费请法庭核实；对证据8认为第一份暂住证是在2006年-2007年签发，第二份暂住证时间2013年3月31日，签发后原告并未一直在城镇居住一年以上，残疾赔偿金应按农村标准赔偿；对证据9观点同证据8。
被告保险公司对原告提交的证据3认为原告如系被告亚翔公司工人且出险时间、地点属实，我司愿意承担赔偿责任；对证据8、9质证意见同亚翔公司。
原告对被告翔公司提交的证据1真实性有异议，认为该证据与本案无关联，不应采信；证据2系被告亚翔公司单方制作，与本案无关，不应采信。
被告保险公司对被告亚翔公司提交的证据无异议。
经庭审质证，对原、被告提交的证据，本院作如下认证：原告提交证据1、4、5、6，被告对其真实性无异议，本院予以采信；证据2、被告河南省亚翔建设有限公司为原告出据证明，系被告亚翔公司自认，且能与其自认已为原告垫付医疗费140000余元相印证，本院予以采信，被告异议不能成立；证据3、张提永、何万举、刘金起证人证言及张提永、何万举庭审证词，证人张提永、何万举并出庭接受质询，且与其他证据相互印证，本院予以采信；证据7鉴定费、交通费、残疾用具费，系原告实际支出，本院予以采信；证据8、9暂住证，本院认为该证据能够证实原告及其父亲何耀彩（护理人员）自2006年至2013年3月以来先后在浙江宝盛六合天寓工地、江苏如泉市挑园镇等地打工居住，对其真实性本院子以采信；被告提交的证据1，系刘自来与刘振亚所签合同，不能对抗被告自认，对此本院不作定案依据，证据2录音资料，原告不予认可，本院不予采信。
依据上述的有效证据及当事人陈述，本院确认以下案件事实：
原告何念念于2013年10月份在亚翔公司承建的夏邑县水云天五号楼工地做木工活，2013年12月30日上午10时左右，原告何念念在夏邑县水云天五号楼11层施工时，因螺杆断裂，原告从11层摔落至五层阳台外架，事故发生后，原告被送至夏邑县人民医院救治，后转至郑州大学第一附属医院住院治疗245天，支付医疗费284638.68元。2014年7月31日，经夏邑县司法局法律服务中心委托，2014年8月4日商丘惠民法医临床司法鉴定所作出商惠民司鉴所（2014）临鉴字第141号司法鉴定意见书，何念念护理依赖程度评定参考意见、何念念后期医疗费用参考意见，被鉴定人何念念：高坠伤致高位截瘫，肌力以下构成二级伤残；需大部分护理依赖；需后期治疗费用约为9600元，原告支付鉴定费用2200元。后被告认为伤残等级过高，并申请对原告伤残等级、护理依赖进行重新鉴定，经本院委托商丘商都法医临床司法鉴定所于2014年12月2日作出商都司鉴所（2014）临鉴字第468号司法鉴定意见书，司法鉴定参考意见书，被鉴定人何念念外伤致双下肢截瘫，构成二级伤残；需大部分护理依赖；被告支付鉴定费1000元.
另查明，原告何念念自2006年以来，长期在外打工居住生活，其有长女何柔柔，现年2岁，次女何雨墨，现年1岁需要抚养；被告河南省亚翔建设有限公司在被告生命人寿保险股份有限公司商丘中心支公司处为原告投保了生命团体建筑装修工程意外伤害保险，责任限额为12万元。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告何念念系被告亚翔公司员工，由被告亚翔公司为其出具的证明及自认为原告垫付的医疗费用证据为证，事实清楚，足以认定。原告在被告亚翔公司承建的夏邑县水云天五号楼工程从事工作期间摔伤，原告作为提供劳务的一方，在从事劳务工作中未能尽到自身安全注意义务，对自身受到的损害应承担部分责任，以承担20%为宜。被告亚翔公司作为接受劳务的一方，由于为原告未提供安全保障措施，致原告身体遭受损害，应承担主要赔偿责任，以承担80%为宜。原告的损失包括：1、医疗费，284638.68元2、住院伙食补助费，原告住院治疗245天，每天按30元计算，即245天×30元=7350元；3、营养费，每天按10元计算，即245天×10元=2450元；4、误工费，原告受伤住院至定残前一日为245天，每天按50元，即245天×50元=12250元；5、护理费，原告住院245天，需二人护理，每天按50元计算，即245天×50元×2人=24500元；6、伤残赔偿金，原告虽系农业户口，但长期在外工作居住生活，其主要经济收入来源于城镇，已构成二级伤残，依据河南省2013年度城镇居民人均可支配收入22398.03元计算20年，即22398.03元×20年×90%=403164.54元；7、被抚养人生活费，原告有长女何柔柔，现年2岁，次女何雨墨，现年1岁需要抚养，应由其妻李丹丹二人共同抚养，均为农业户口，依照河南省2013年度农村居民人均年生活消费支出5627.73元计算，即5627.73元／年×33年×90%÷2=83571.79元；被抚养人生活费计入伤残赔偿金中；8、后期治疗费，经鉴定为9600元；9、后期护理费，经鉴定为需大部分护理依赖，依据河南省2013年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资37958元计算20年，即37958元×20年×40%=303664元；10、交通费，2000元；11、鉴定费，2200元；以上合计1135389.01元。被告亚翔公司应赔偿原告何念念医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、交通费等损失共计908311.21元，原告已达二级伤残，给其精神造成一定痛苦，其请求精神损害抚慰金，本院依法应予支持，根据侵权人的过错程度及当地生活水平以44000元为宜，上以共计952311.21元，被告亚翔公司在被告生命人寿保险股份有限公司商丘中心支公司投保了生命团体建筑装修工程意外伤害保险，责任限额为12万元。被告生命人寿保险股份有限公司商丘中心支公司应赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、交通费等共计120000元；剩余832311.21元，扣除被告亚翔公司己垫付的140000元，被告亚翔公司再支付原告何念念各项损失692311.21元；原告要求被告赔偿残疾器具费150000元，末提交证据证明，可待实际发生后另行向被告主张，被告辨称原、被告是劳动关系，而不是劳务关系，其诉讼主体错务，本院认为，原、被告双方虽末签订劳动合同，根据被告自认，双方已形成事实上的劳务关系，原告选择侵权之诉，要求其承担侵权责任，符合相关法律规定，本院予以准予，被告辨解观点，依法不能成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告生命人寿保险股份有限公司商丘中心支公司于判决生效之日起七日内赔偿原告何念念医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、后期治疗费共计120000元；
二、被告河南省亚翔建设有限公司于判决生效之日起七日内赔偿原告何念念医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、后期治疗费、交通费、精神损害抚慰金等共计692311.21元；
三、驳回原告何念念的其它诉讼请求。
如果未按本院确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18300元，由原告何念念负担3660元，由被告河南省亚翔建设有限公司负担14640元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 郭登科
审判员 李月华
审判员 李 伟
二〇一五年二月十二日
书记员 徐雷增