上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第1200号
上诉人（原审原告、反诉被告）上海祁坤房地产有限公司。
法定代表人朱静。
委托代理人陈旭。
委托代理人刘宁。
上诉人（原审被告、反诉原告）朱伟国。
委托代理人朱伟杰。
委托代理人ＸＸ良，上海市成武律师事务所律师。
上诉人上海祁坤房地产有限公司（以下简称祁坤公司）、上诉人朱伟国因房屋买卖合同纠纷一案，均不服上海市宝山区人民法院（2013）宝民三（民）初字第1398号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月11日公开开庭审理了本案。上诉人祁坤公司的委托代理人陈旭、刘宁，上诉人朱伟国及其委托代理人ＸＸ良、朱伟杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院�审理查明，2011年10月22日，祁坤公司（卖方）与朱伟国（代购房人）签订《定购单》，主要约定，定金金额人民币（以下币种均为人民币）2万元，购房房屋为幢号2；门牌号710，预测建筑面积68.28平方米，代购人朱伟国（届时指定购房单位），通讯地址泰和西路XXX弄XXX号XXX室，房屋表总价1，617，963元，各类优惠合计92，912元，房屋成交总价1，522，651元。另约定：1、购房人应不晚于2011年12月30日携带相关资料、证件、费用至上坤公园天地售楼处办理正式商品房预售合同签约、付款及其他相关手续，具体资料详见业务现场提供的资料清单，付款金额为74万元，占总房价款的50%；2、申请商业贷款：761，325.5元，申请贷款数额以银行实际批准为准，未获批准余额部分购房人应现金补足，若甲方银行不能按揭则可作退房处理；3、余款74万元，购房人应不晚于2011年12月30日前签约后支付。另有其他约定：3、定金系购房人获得对上述房屋的购买权而自愿支付，购房人应不晚于2011年12月30日（当日内9：00-17：00）携带相关证明文件及本房屋定购单至本售楼处签约，并在签约时按照上述付款方式支付首付款不低于50%，如需办理贷款，提供办理贷款所需的所有申请材料。逾期未签约的，按购房人单方面违约处理，卖方可不经催告，将该房屋另行处置。购房人所交付定金，不予退还。签约后，本定购单自行终止。定金自动转为房款一部分。6、本定购单一式三份，经双方签字／盖章并卖方收到购房人全部定金后生效。该定购单落款处由祁坤公司、朱伟国盖章签字。
2013年9月，祁坤公司向原审法院提起诉讼，称签订定购单后，朱伟国未及时付足首付款并至祁坤公司处签约，已构成根本违约，故起诉请求判令：1、解除祁坤公司与朱伟国2011年10月22日签订的《上坤雍景商馆房屋定购单》；2、朱伟国已支付的定金2万元，不予退回；3、朱伟国已支付的房款620，008元，祁坤公司按原路退回。审理中，朱伟国反诉并辩称，其和朱伟杰与祁坤公司就上海市长白山路XXX弄XXX号XXX室、XXX室房屋（以下简称710室、711室房屋）签定定购单，并支付了相应款项。期间，因交付标准及银行贷款等事宜与祁坤公司进行协商，并指定上海集佳投资管理中心（以下简称集佳中心）作为签约主体，但祁坤公司至今未与朱伟国签订正式买卖合同，故请求判令：1、朱伟国代表指定单位集佳中心与祁坤公司之间就710室和711室两房合一中的710室房屋买卖关系事实上成立；2、确认2011年11月6日朱伟国定购单、2011年12月17日交房标准的约定及2013年12月24日蔡益磊确认书中关于房屋买卖关系的基本约定合法有效，并要求祁坤公司按照上述定购单、交房标准及确认书上所确定的买卖合同条款与朱伟国签订房屋买卖合同。原审中，双方一致确认诉讼所涉房屋为710、711室房屋。
原审审理中，朱伟国另提供一份11月6日朱伟国定购单（以下简称11月6日定购单），该定购单载明，定金金额5万元；购房房屋为幢号2；门牌号1010／710，预测建筑面积68.28平方米，代购人朱伟国（届时指定购房单位）；房屋表总价1，720，383元／1，522，651元。促销优惠权利一栏内载明：1、参加“限时团购”，单价优惠5，000元／㎡；2、付款方式优惠。各项优惠总额总计341，400元。房屋成交总价1，365，327元／1，181，251元。另约定：1、购房人应不晚于2011年11月13日携带相关资料、证件、费用至上坤公园天地售楼处办理正式商品房预售合同签约、付款及其他相关手续，具体资料详见业务现场提供的资料清单，付款金额为68.5327万元，占总房价款的50%；2、申请商业贷款：68万元，大写陆拾万元，申请贷款数额以银行实际批准为准，未获批准部分购房人应现金补足。在其他约定一栏第3条与第6条，除不晚于2011年11月13日记载与10月22日定购单不一致外，其余内容一致。该定购单落款处未签字盖章，抬头处则写有“蔡益磊”三字。
原审审理中，朱伟国还提供一份11月6日朱伟杰定购单，载明，定金金额5万元；购房房屋为幢号2；门牌号709／711，预测建筑面积48.14平方米，代购人朱伟杰（届时指定购房单位），通讯地址泰和西路XXX弄XXX号XXX室；房屋表总价1，140，725元／1，053，469元。促销优惠权利一栏内载明：1、参加“限时团购”，单价优惠5，000元／㎡；2、付款方式优惠。各项优惠总额总计240，700元。房屋成交总价900，025元／812，769元。另约定：1、购房人应不晚于2011年11月13日携带相关资料、证件、费用至上坤公园天地售楼处办理正式商�房预售合同签约、付款及其他相关手续，具体资料详见业务现场提供的资料清单，付款金额为45.0025万元，占总房价款的50%；2、申请商业贷款：45万元，大写肆拾万元，申请贷款数额以银行实际批准为准，未获批准部分购房人应现金补足。在其他约定一栏第3条与第6条，除不晚于2011年11月13日记载与10月22日定购单不一致外，其余内容一致。该定购单落款处未签字盖章，抬头处则写有“蔡益磊”三字。
关于上述定购单所签订的条款内容，朱伟杰在另案审理中补充表示，11月6日的定购单上1010／710与709／711及价格1，365，327元／1，181，251元与900，025元／812，769元，均代表二选一，而710室对应的房屋价格是1，181，251元、711室对应的房屋价格是812，769元。祁坤公司则对房型选择与对应的价格予以认可，然认为系优惠后的价格。朱伟杰另表示，11月6日朱伟杰定购单所载明的45.0025万元及申请商业贷款45万元是针对709室，而最终大写“肆拾万元”是针对711室的。当时是书写好709室房屋的相关内容后通过／的方式将711室房屋的内容加进去的。至于710室房屋的具体书写情况是和711室房屋是一样的。
上述定购单签订与书写后，关于付款情况，为证明朱伟国支付710室房屋房款640，008元，祁坤公司提供如下证据：2011年10月22日2万元收据（载明交款单位朱伟国，收710房款）；2011年12月17日4万元收据（载明交款单位朱伟国代，收710房款）；2011年12月19日4万元收据（载明交款单位朱伟国，710房款朱伟杰代付）；2011年12月25日6万元收据（载明交款单位朱伟国，710房款朱伟杰代付）；2012年1月4日4万元收据（载明交款单位朱伟国，710房款朱伟杰付）；2012年2月11日4万元收据（载明交款单位朱伟国，710房款朱伟杰代付）；2012年2月26日2万元收据（载明交款单位朱伟�，收710房款）；2012年3月10日80，008元收据（载明交款单位朱伟国，收710房款）；2012年11月25日5万元收据（载明交款单位朱伟国，收710房款）；2013年4月16日20万元收据（载明交款单位朱伟国，预付款）；2013年5月7日5万元收据（载明交款单位朱伟国，补记5月2日打入公司账号，预付款）。
为证明朱伟杰支付711室房屋房款400，010元，祁坤公司提供如下证据：2011年11月5日2万元收据（载明交款单位朱伟杰，交0709、1010房款）；2011年11月22日40，010元收据（载明交款单位朱伟杰，收711房款）；2011年12月19日4万元收据（载明交款单位朱伟杰，收711房款）；2011年12月25日6万元收据（载明交款单位朱伟杰，收711房款）；2012年1月4日4万元收据（载明交款单位朱伟杰，收711房款）；2012年2月11日4万元收据（载明交款单位朱伟杰，收711房款）；2012年11月25日5万元收据（载明交款单位朱伟杰�收711房款）；2013年4月16日11万元收据（载明交款单位朱伟杰，收款事由预付款，由朱伟国代付，补记4月16日打入）。本案原审审理中，朱伟国对上述证据真实性予以认可，并认为710室房屋已付款640，008元，711室房屋已付款400，010元。
原审法院另查明，2011年12月17日，朱伟杰出具一张字条（以下统称12月17日朱伟杰字条）：“710和711房（名义楼）。一、室内所有分隔墙全部不要；二、两屋并一屋的中间分隔墙也不要；三、二层楼板的梁、放在阳台的外墙不要放在里墙（决不能放！）；四、阳台一分二要封闭以求安全；五、楼板孔照我方图纸。710房和711房两房同价优惠同合同。朱伟杰2011.12.17”。
2011年12月25日，1710房和1711房两房业主（甲方，建设单位）与上海巧佳装饰工程有限公司（乙方，承包单位）签订《装饰安装工程承包合同书》，承包范围：1710和1711两房所涉的�饰建设工程；承包方式：乙方以包工包料，但甲方供料则优先；工程造价：详见双方确认的设计图、施工图及施工方案报价单；施工工期：合同工期为甲方交房日起45天完工。签订合同完付工程款的定金2，000元。其他详见报价单中的付款方式。朱伟国作为业主代表人在合同落款处签字。另在签订该合同时朱伟国、朱伟杰对于具体改造方案在图纸上做了说明与修改。
2012年2月14日，集佳中心成立。2012年2月26日，在蔡益磊的陪同下，朱伟国、朱伟杰至710室、711室房屋处，发现存在浇梁情况，朱伟国、朱伟杰在浇梁处贴上字条：“此物要拆除，不可浇！！！”2012年3月12日，朱伟国、朱伟杰（以两房业主名义）向蔡益磊等发出告知函，内容如下：“根据贵方原定的签署交房装修合同的经定，我们已于去年就马上与贵方指定的装饰公司联系和出图纸，并签署了相应的装饰合同。现草图（见附件）已完成，待正式图纸和预算出来马上前往贵方签约和按约付款，望贵方在我方尽力多次努力催促下，也多多催促贵方装饰公司尽量在百忙之中早日完成图纸和预算，以确保按样板工程要求按约定交房进行。”2013年5月7日，两房业主朱伟国、朱伟杰重申：1、“711和710房交房按我们原约定要求要现浇楼板，开口位置按贵方施工设计签纸为准！现在的楼板和梁、砖全部不要。特此重复声明。”2、“711和710房现做楼板都不要。特此重申。”
2013年7月8日、2013年7月11日，朱伟国、朱伟杰以集佳中心名义向祁坤公司相关工作人员发出说明函，主要内容为：双方约定以集佳中心签约，并享受最优惠价格，并委托朱伟国、朱伟杰全权处理签约和收付款事宜及确定交房标准。2011年12月25日，在祁坤公司工作人员的安排下，与装修公司签订了装修合同，并确定施工设计框架要点草图，首先解决阳台封窗安全和二房合一的同一现浇二层钢筋水泥楼板。最后按约支付了50%购房款，预支了阳台封窗和现浇钢筋水泥二层楼板款项，而签合同时，祁坤公司又提出不能由集佳中心做按揭不能签约，要有有限公司做按揭。经咨询后，祁坤公司又说合伙企业可以做按揭可需要企业三年资料。然集佳中心刚注册不可能有三年资料，最后祁坤公司方又称有限公司可以办理，现发函告知用上海智资鑫投资管理有限公司代替，并前往祁坤公司处具体确定。
2013年7月21日、2013年8月29日、2013年10月9日、2013年10月28日，朱伟国、朱伟杰以集佳中心名义向祁坤公司及祁坤公司相关工作人员多次发出说明函，反映朱伟国、朱伟杰积极办理按揭事宜，而祁坤公司方推托未予配合，并提出朱伟国、朱伟杰应付购房款50%还差50多万，不能办理按揭。
2013年8月8日，祁�公司向朱伟国发出催告函，催告朱伟国于《催告函》发出之日起15日内至祁坤公司处签订《上海市商品房预售合同》，否则定金2万元不予退还，并将620，008元予以退还。2013年8月11日该催告函被退回。
2013年12月24日，蔡益磊出具确认书（以下简称12月24日确认书），内容如下：“1、根据祁坤房地产有限公司《上坤公园天地“限时团购”活动执行方案》（见附反面）是本人蔡益磊代表开发商销售处通知朱伟国、朱伟杰于2011年11月6日前来我售楼处按约特惠购买710室和711室两房合一的，其价格直降5，000元／㎡优惠。2、根据11月6日付购房定金款约定和12月17日的交房要求710室和711室两房合一房内不要隔墙，新加二层楼板不要横梁的！3、于2013年4月上旬我短信通知朱伟国和朱伟杰除去按揭付款额先付清约50%房款的余额款，便开始按约办理指定单位的按揭付款手续。买卖双方约�：若因仅买方原因而不是卖方和银行的原因导致的不能按揭，则由买方按一般按揭付款时间，付清原定的二房合一的按揭房款额。特此确认。”2014年1月6日，蔡益磊又出具确认书，内容如下：“一、2013年12月24日确认书签字争议的原因仅是用签字确认还是用录音确认而已，而不是事实有争议。争议激烈一点，有一次拉扯衣服，大家没有打成架和受伤！随后大家都较冷静和理性，经我公司领导看过，情况属实，故我现场当着领导面给朱伟杰、朱伟国签署了确认书。”关于12月24日确认书，蔡益磊到庭确认指出，朱伟国、朱伟杰到祁坤公司处出示了书面的确认书，其跟朱伟国、朱伟杰讲确认书上的第一、第二点事实是存在的，因为工作的移交关系，无法确认确认书上的第三点所描述的事实。当时朱伟国、朱伟杰让蔡益磊在该确认书上签字，其征求祁坤公司意见后，祁坤公司不让签字，一直僵持不下。朱伟杰、朱伟国动手动脚，其报警后，公安机关认为是民事纠纷，未作处理。警察走后蔡益磊就在该确认书上签字了。
原审审理中，朱伟国表示，如法院认为双方的买卖关系不成立或予以解除，则要求祁坤公司赔偿其为购买710室与711室两套房屋而低价售出三套房屋的损失，并提供如下证据：1、2011年8月26日朱伟国、王佳雁、朱伟杰出售上海市菊盛路XXX弄XXX号XXX室房屋的房地产买卖合同（建筑面积79.16平方米，房价118万元）；2、2012年5月5日王颖、朱伟杰、王佳雁出售上海市菊盛路XXX弄XXX号XXX室房屋的房地产买卖合同（建筑面积95.07平方米，房价110万元）；3、2013年1月13日潘水英、朱伟杰出售上海市泰和西路XXX弄XXX号XXX室房屋的房地产买卖合同（建筑面积86.07平方米，房价99万元）。上述房屋低价卖出的损失有100多万元，要求祁坤公司承担�
原审审理中，祁坤公司补充表示，11月6日朱伟国定购单没有签字盖章，不具备生效的形式要件，故没有提出解除。如果法院认为该定购单所确立的认购关系成立，也要求解除该认购关系。祁坤公司最终的意思就是解除双方已经成立的认购关系。
原审审理中，关于710室与711室房屋的房价，祁坤公司表示，711室房屋当时的优惠价是81万多，现在的挂牌价格在110万至118万左右。710室房屋的当时优惠价118万多，现在的挂牌价格是160万左右，但是需要说明的是挂牌价都是有一定的折扣的，但是折扣是有时效性的，折扣是0.98至0.99左右。朱伟国则表示，710室、711室房屋每套房屋大概上涨另40-50万元。
原审法院经审理后认为，祁坤公司、朱伟国双方基于交易需要签订了10月22日定购单并书写了未经签字盖章的11月6日朱伟国定购单，对此，祁坤公司认为双方的认购关系应以10月22日定购单约定内容为准，而朱伟国认为11月6日朱伟国定购单系在促销降价后作出的，虽未经签字盖章，然朱伟国已依该定购单履行了主要合同义务，故相关买卖条款包括房价等应以该定购单为准。法院认为，11月6日朱伟国定购单虽未经双方签字盖章，然该定购单上有祁坤公司员工蔡益磊签字，蔡益磊亦到庭确认其曾相约朱伟国签订该定购单，而嗣后祁坤公司对朱伟国陆续的付款行为亦予以接受并未提出异议，同时考虑到11月6日朱伟国定购单出具在后，综合上述事实，法院有理由相信11月6日朱伟国定购单关于房价、签订预售合同时间等约定更符合双方当事人的真实意思表示，故对朱伟国主张相关买卖条款包括房价等应以11月6日朱伟国定购单为准，法院予以采信。然该定购单仅约定了710室房屋的房价（即1，181，251元）、具体签约时间、房款支付方式、支付时间，对房款分期支付金额因书写问题存在约定不明之处，对于房屋交付条件及日期、面积差异处理方式、办理产权登记有关事宜等内容均未进行约定，缺少商品房预售合同的必要条款，该定购单并不能认定为本约，实质仅是预约。而预售合同的成立即本约的成立以双方当事人的真实意思表示一致为前提，现祁坤公司明确表示不与朱伟国或朱伟国指定的集佳中心签订预售合同，故双方就定购单意欲签订商品房预售合同的目的已无法实现，双方签订的定购单所确立的认购关系已无法继续履行，故祁坤公司诉请解除双方的认购关系，可予支持。朱伟国反诉主张可依11月6日朱伟国定购单、12月17日朱伟杰字条及12月24日确认书的相关条款内容与祁坤公司签订买卖合同，然考虑到12月17日朱伟杰字条系单方出具，难以对祁坤公司产生约束力，即便对祁坤公司产生约束力，其有关交房条件的标准�不具体明确，而12月24日确认书相关内容仅是对有关事实的确认，有关按揭的约定即便对祁坤公司有约束力，在双方对房屋价款总额产生争议的情况下，对于按揭贷款金额、支付时间亦将难以协商确定。综上，法院仅能认定双方的认购关系成立，在缺乏具体明确的买卖关系条款的情况下，难以认定710室房屋买卖关系事实上成立。因此，对于朱伟国主张依据11月6日朱伟国定购单、12月17日朱伟杰字条及12月24日确认书与祁坤公司签订买卖合同，法院亦难以支持。
同时，本案中，10月22日定购单签订后，祁坤公司方工作人员蔡益磊自认参与订立11月6日朱伟国定购单（该定购单对房屋作了降价处理），亦自认其曾带朱伟国至710房现场就房屋浇梁等问题进行处理，同时祁坤公司在较长的时间内未对朱伟国支付后续房款及未依签约时间签订预售合同提出明确的异议，上述等行为�以使得朱伟国对能继续签订预售合同产生合理的信赖，并使其在客观上丧失另行购房的机会。现签约不成，祁坤公司应就朱伟国信赖利益受损承担一定的过错责任。而朱伟国在祁坤公司未对其是否签约提出明确异议的情况下，亦应积极主动就双方可能达成的合同条款进行明确约定，以避免双方争议扩大，现签约不成，亦应自担其责。因此，考虑到祁坤公司对朱伟国未按时签约未提出明确异议并收取了朱伟国后续房款，难以认定朱伟国未按定购单约定时间与祁坤公司签约构成违约，其诉请将定金2万元不予返还，法院不予支持。在双方的认购关系解除后，祁坤公司理应将已收取的房款640，008元（含定金2万元）返还给朱伟国。就朱伟国信赖利益受损，综合考虑已付款金额、房价上涨幅度、双方过错程度等因素，法院酌情确定祁坤公司另行赔偿朱伟国25万元。
原审法院据此作出判决：一、解除上海祁坤房地产有限公司与朱伟国就上海市长白山路XXX弄XXX号XXX室房屋成立的认购关系；二、上海祁坤房地产有限公司于判决生效之日起十日内返还朱伟国房款640，008元；三、上海祁坤房地产有限公司于判决生效之日起十日内赔偿朱伟国25万元；四、朱伟国的反诉请求及上海祁坤房地产有限公司的其余本诉请求，不予支持。
原审判决后，上诉人祁坤公司不服，向本院提起上诉称：11月6日定购单无法律效力，朱伟国未按原约定支付50%的房款，祁坤公司亦就此进行了催讨，因此系朱伟国构成违约，2万元定金应予没收。故请求撤销原审判决主文第二、三、四项，改判祁坤公司向朱伟国返还房款620，008元。
朱伟国针对祁坤公司的上诉答辩称：按照祁坤公司确认的优惠价格，朱伟国已经完成支付50%房款的义务，不存在违约。故请求驳回祁坤公司的上诉请求。
上诉人朱伟国亦不服原审判决，向本院提起上诉称：在履约过程中，祁坤公司屡次因贷款等问题拖延签约。现朱伟国已与祁坤公司指定的装修公司签订合同，实际就系争房屋交付标准作了确认。最终签约未果系祁坤公司要涨价，故请求撤销原审判决，改判驳回祁坤公司原审诉讼请求，并支持朱伟国原审全部反诉请求。
祁坤公司针对朱伟国的上诉答辩称：朱伟国所称的签订装修合同及办理贷款事宜均与祁坤公司无关，现关于交付日期、标准等重大条款双方均未达成一致，故买卖合同并未成立。此外，朱伟国未达到支付50%房款的标准，构成违约，故请求驳回朱伟国的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据查明的事实及双方当事人的陈述，可以认定朱伟国与案外人朱伟杰共同就710室房屋、711室房屋与祁坤公司进行协商购买事宜，并签订了相关定购单。结合原审中祁坤公司员工蔡益磊的确认，原审法院认定11月6日定购单中关于房价等内容的约定系双方当事人真实意思表示，并无不妥。然而，该定购单缺乏商品房预售合同的相关必要条款，且双方当事人在审理中亦无法达成一致，故朱伟国请求以该定购单等为基础，判令祁坤公司与其签订买卖合同，本院无法支持。相关理由原审法院已作充分阐述，本院不再重复。
现祁坤公司主张朱伟国未按约支付50%的房款，构成违约。从已查明的事实看，双方自2011年10月22日签订定购单直至2013年8月长达近两年的时间内，祁坤公司曾就系争房屋等相关问题与朱伟国进行协商处理，并陆续接受朱伟国所支付的房款，却未就其逾期支付等问题提出异议。其次，祁坤公司的上述主张系基于对11月6日定购单中房屋总价的否认，而根据双方在原审中的确认�在2013年8月8日祁坤公司向朱伟国发出催告函之前，朱伟国、朱伟杰所支付的款项已超过11月6日定购单所确定的710室及711室房屋总价的50%。综上所述，祁坤公司关于朱伟国逾期付款构成违约的主张，依据不足，本院不予采纳。本院认为，祁坤公司的上述行为，足以使得朱伟国对与祁坤公司签订商品房预售合同产生合理信赖，原审法院据此认定祁坤公司应当承担过错责任，并无不妥，本院予以认同。至于赔偿金额，原审法院综合考虑了朱伟国自身过错在内的相关因素，酌情予以确定，并无不当，本院予以维持。朱伟国在审理中所主张的赔偿金额，依据不足，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9，300元，由上诉人上海祁坤房地产有限公司负担人民币3，609元、上诉人朱伟国负担人民币5，691元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁康威
代理审判员 姚 跃
代理审判员 徐 江
二〇一四年八月十八日
书 记 员 何 倩
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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