湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘07民终582号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司澧县支公司，住所地湖南省澧县。
主要负责人：云锋，该公司经理。
委托诉讼代理人：苏彬，男，中华联合财产保险股份有限公司常德市中心支公司法务人员。
委托诉讼代理人：颜宇霆，男，中华联合财产保险股份有限公司常德市中心支公司法务人员。
被上诉人（原审原告）：温佳洪，男，1993年8月12日出生，汉族，居民，住福建省惠安县。
委托诉讼代理人：王翔，湖南琨霖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆媛媛，湖南琨霖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋祥军，男，1977年10月17日出生，汉族，居民，住湖南省澧县。
被上诉人（原审原告）：汤开发，男，1975年5月7日出生，汉族，村民，住湖南省澧县。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司澧县支公司（下称联合财保澧县公司）因与被上诉人温佳洪、宋祥军、汤开发机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院（2016）湘0723民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联合财保澧县公司的委托诉讼代理人苏彬，被上诉人温佳洪及其委托诉讼代理人王翔、陆媛媛，被上诉人宋祥军，被上诉人汤开发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
联合财保澧县公司的上诉请求：撤销原判，依法改判对2118.90元不承担赔偿责任。其理由为，一审判决认定温佳洪的误工费不当。
温佳洪辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，联合财保澧县公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宋祥军辩称：同意联合财保澧县公司的上诉意见。
汤开发辩称：同意联合财保澧县公司的上诉意见。
温佳洪向一审法院起诉请求：判令宋祥军、汤开发赔偿损失27543.12元，联合财保澧县公司在交强险保险限额内承担保险责任。
一审法院认定事实:对于当事人双方没有争议的事实和证据，一审法院予以确认。对双方有争议的事实和证据，认定如下，对于温佳洪提交的的证据宋祥军、汤开发的质证意见与联合财保澧县公司一致，联合财保澧县公司对证据7、8项的真实性、合法性、关联性无异议，认为无澧县人民医院的住院费发票原件，一审法院认为该证据符合证据的真实性、合法性、关联性原则，予以认定；对于证据10项，认为鉴定费用与保险公司无关联，一审法院认为鉴定费收据系温佳洪受伤后为鉴定其伤情的合理支出，故对该证据的证明效力予以认定；对于证据11项，认为证人未出庭作证不予认可，一审法院认为温佳洪在澧县建筑工地务工的情况属实，该证据能达到其证明目的，对证据11的证明效力予以认定。宋祥军、汤开发在庭审中陈述，事故发生后，垫付温佳洪医疗费12800元的事实，温佳洪当庭予以确认。
一审法院认为，宋祥军、汤开发承认温佳洪的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。对于温佳洪诉请宋祥军赔偿其损失及联合财保澧县公司在交强险保险合同的限额范围内赔偿温佳洪损失的主张，符合法律规定和合同约定，予以支持。
宋祥军驾驶机动车的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第四十二条第二款：机动车驾驶人应当按照操作规范安全驾驶、文明驾驶及在容易发生危险的路段行驶，应当降低行驶速度的规定，宋祥军作为车辆驾驶人的违法和过错行为是造成本起交通事故的主要原因，负事故的主要责任，应对温佳洪的损失承担相应的民事赔偿责任。汤开发作为事故车辆的所有人在本起事故中无过错，不承担民事责任。温佳洪及另一受害人柳晓阳的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十七条：不得在机动车道上拦乘机动车的规定，负事故的次要责任，应承担相应的民事责任。受害人柳晓阳的损失已另案处理，柳晓阳的损失核定为183242.35元。分别为医疗费81353.65元、住院伙食补助费4800元、护理费7200元、误工费16062.4元、鉴定费3397.5元、精神损害抚慰金3000元、残疾赔偿金65428.8元、交通费2000元。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡，财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：一、先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；二、不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；三、仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。因此，联合财保澧县公司应按照合同约定和法律规定在交强险的限额范围内承担民事赔偿责任，对于联合财保澧县公司辩称保险公司不承担诉讼、鉴定费用的主张符合合同约定，予以采纳。
温佳洪因本起交通事故造成的损失，经审查核定如下：
1、医药费：依据澧县人民医院的病例记录、诊断证明书，医疗费清单、医疗费收据，温佳洪的医药费核定为19552.19元；2、住院伙食补助费：住院37天，参照湖南省省直机关工作人员差旅费管理办法100元/天，住院伙食补助费为37天×100元/天=3700元；3、营养费;温佳洪主张2000元因无医嘱说明，不予支持；4、护理费：温佳洪的护理费依据鉴定意见，核定为37天×80元/天=2960元，温佳洪主张按115元/天计算护理费因未提交护理人员收入证明，故不予支持；5、误工费：温佳洪在交通事故发生前一直在澧县建筑工地务工，具有较固定的工资收入，其因交通事故产生误工损失符合客观实际，其务工收入按湖南省2015年度建筑行业44081元/年的标准计算，误工时间依据鉴定意见共60天，温佳洪的误工费核定为7246.2元（44081元/年÷365天×60天=7246.2元）；6、鉴定费：依据鉴定费收据核定为660元；7、精神损害抚慰金：温佳洪在本起交通事故中未致残，对其主张的精神损害抚慰金2000元不予支持；8、交通费;温佳洪在就医诊疗过程中产生交通费用客观，交通费酌定为1000元。综上，温佳洪因本案交通事故造成的损失共计人民币35118.39元。分别为医疗费19552.19元、住院伙食补助费3700元、护理费2960元、误工费7246.2元、鉴定费660元、交通费1000元。因温佳洪主张的诉讼标的未将宋祥军、汤开发垫付医疗费计算在内，故核定的损失大于温佳洪的诉讼请求。
对于温佳洪的损失35118.39元，依据交强险合同的约定，联合财保澧县公司在交强险保险合同医疗费的赔偿限额10000元范围内按21.25%的比例赔偿温佳洪医疗费2125元；在残疾赔偿金110000的限额范围内赔偿其损失11206.2元；宋祥军负事故的主要责任，按民事责任归责原则应由宋祥军承担温佳洪损失赔偿责任为17429.5元【35118.39元（总损失）－13331.51元（交强险赔偿限额）×80%（主责比例）=17429.5元】。剩余损失4357.4元由温佳洪自行承担。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款六项、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，判决：一、温佳洪因本案交通事故受损的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费、交通费，共计35118.39元，由中华联合财产保险股份有限公司澧县支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿温佳洪13331.51元，已垫付3000元扣减后应实际赔偿温佳洪10331.51；二、宋祥军赔偿温佳洪损失17429.5元，已垫付12800元扣减后应实际赔偿温佳洪4629.5元；三、驳回温佳洪的其它诉讼请求。上述款项自本判决生效之日起15日内履行完毕，并将款项汇入中国工商银行股份有限公司澧县支行，户名：澧县财政局非税收入汇缴结算专户，账号：1908072029200010760。赔偿义务人应在上述履行期间内将履行情况发至指定邮箱1623127248@qq.com。如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费677元由宋祥军负担。
二审期间，被上诉人温佳洪向本院提交了惠安县辋川镇五柳村委会出具的温佳洪外出务工证明，拟证明温佳洪自2015年2月25日起外出务工的事实。并申请证人温少煌出庭作证，拟证明温佳洪在交通事故发生前在湖南澧县务工、温佳洪的劳动报酬等事实。联合财保澧县公司质证认为，五柳村委会出具的证明没有具体经办人的签字，对其真实性有异议，证明温佳洪外出务工的时间与其他证据不一致，不能达到温佳洪的证明目的。对温少煌的证言应不应采信，证人虽证实温佳洪在澧县务工，但温佳洪没有提交工资转账记录，温佳洪的残疾赔偿金不能按城镇标准计算，按建筑行业标准计算误工费没有依据。宋祥军、汤开发质证认为，五柳村委会出具的证明没有具体经办人的签字，温佳洪、柳晓阳（另案当事人）外出务工时间有差别，但村委会的证明显示两人外出务工的时间相同，故不能达到温佳洪的证明目的。对温少煌证言的质证意见与联合财保澧县公司的质证意见相同。本院认为，惠安县辋川镇五柳村委会出具的温佳洪外出务工证明，与本案的其他证据能够相互印证，能证明温佳洪在交通事故发生前在湖南澧县务工的事实，本院对该证据予以采信。温少煌本人出庭作证，其证言与本案的其他证据能够相互印证，故对证人证言予以采信。
本院二审审理查明，2016年6月26日22时50分许，宋祥军驾驶湘J781**号车辆沿S302线由东向西行驶至澧县石油公司第十三加油站对面路段时，将北面慢车道上候车的柳晓阳、温佳洪撞倒，造成车辆受损，温佳洪、柳晓阳受伤的道路交通事故。温佳洪受伤后在澧县人民医院住院治疗37天，支付医疗费4813.9元。2016年8月2日，温佳洪的伤情经常德市澧州司法鉴定所鉴定，意见为全休2个月，住院期间需护理、营养。该起交通事故经澧县公安局交通警察大队作出澧公交认字（2016）第9005号事故认定书，认定为宋祥军负事故的主要责任，柳晓阳、温佳洪负事故的次要责任。事故车辆的所有人为汤开发，事故发生前，汤开发为事故车辆在联合财保澧县公司投保了交强险。宋祥军、汤开发在事故发生后垫付温佳洪医疗费12800元，联合财保澧县公司垫付费用3000元。本院二审查明的其他事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为一审判决对温佳洪的误工费认定是否正确。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，温佳洪在本起交通事故中受伤，误工时间依据鉴定意见为60天；温佳洪在本案事故发生前在湖南省澧县建筑工地务工，这一事实有温佳洪提交的惠安县辋川镇五柳村委会证明、证人温少煌、杨志明的证言等证据予以证实，上述证据之间能够相互印证，形成证据锁链，足以证明温佳洪在本案事故发生前在湖南省澧县建筑工地务工事实，但温佳洪在诉讼中未能举证证明最近三年的平均收入状况，故其务工收入可按湖南省2015年度建筑行业44081元/年的标准计算。由上，一审判决参照建筑行业的职工年平均工资的标准计算温佳洪的误工费正确，本院予以确认。
综上所述，联合财保澧县公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由中华联合财产保险股份有限公司澧县支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁圣友
审 判 员 李 冲
代理审判员 彭珊珊
二〇一七年六月三十日
书 记 员 陈 琳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；