广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玉中民三终字第127号
上诉人（一审被告）中国人民财产保险股份有限公司某分公司，住所地玉林市某路。
代表人陈某，该公司总经理。
委托代理人陈某荣，男，19＊＊年＊＊月＊＊日出生，汉族，中国人民财产保险股份有限公司某分公司职工，住玉林市某路。
委托代理人李某翔，女，19＊＊年＊＊月＊＊日出生，汉族，中国人民财产保险股份有限公司某分公司职工，住玉林市玉州区某路。
被上诉人（一审原告）王某，男，19＊＊年＊＊月＊＊日出生，汉族，住玉林市玉州区某路。
委托代理人李范，男，19＊＊年＊＊月＊＊日出生，汉族，玉林市玉州区玉城街道法律服务所法律工作者，住玉林市玉州区樟木镇某村。
一审被告陈某庆，男，19＊＊年＊＊月＊＊日出生，汉族，住玉林市玉州区名山街道某社区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司玉林市分公司（以下简称中财保某分公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2012）玉区法民初字第3466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月8日受理后，依法组成合议庭于2012年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人陈某荣、李某翔，被上诉人王某及其委托代理人李范，一审被告陈某庆到庭参加诉讼。在审理过程中，各方当事人向本院申请了45天的庭外和解时间，在和解期限内各方均未能达成和解协议。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年2月27日15时30分，陈某庆驾驶桂K＊＊＊**号小型轿车由一环名山路口方向沿教育东路往二环名山路口方向行驶，至玉林市教育东路447号门前路段，与沿人行横道由小型轿车行驶方向自右往左横过道路由王某所骑的自行车发生碰撞，造成王某受伤及两车损坏的交通事故。该事故经玉林市公安局交通警察支队直属一大队认定，陈某庆承担事故主要责任，王某承担事故次要责任。事故发生后，王某当日到玉林市第一人民医院住院治疗，住院共8天，期间由1名亲属护理；出院诊断：右胫腓骨骨折。出院诊断：1、胸部闭合性损伤，右侧第1肋骨骨折，左侧胸腔积液；2、第5、12胸椎压缩性改变；3、头皮挫伤；4、左耳廓裂伤；5、脑震荡。出院医嘱：1、注意卧床休息，加强营养，注意请相关科室会诊，协助诊疗胸5、胸12椎压缩性骨折；2、外院继续住院治疗。王某从玉林市第一人民医院住院出院后，当日转到玉林市中医院住院治疗，于2012年8月17日出院，住院共164天，期间由2名亲属护理；出院诊断：中医诊断：伤骨病；西医诊断：1、胸部闭合性损伤并第1肋骨骨折；2、左耳部皮肤软组织裂伤；3、第5、12胸椎压缩性骨折；4、胃炎。出院医嘱：1、适寒温，清淡饮食，畅情志，适当运动；2、院外继续康复治疗，建议继续给予中医针灸、推拿、中药热敷等综合康复治疗；3、出院带药。王某门诊与住院共用去医疗费82962.69元。2012年8月24日，王某到玉林市明正司法鉴定所对自身的伤势进行了鉴定，鉴定意见为：王某第12胸椎骨折构成10级伤残；用去鉴定费700元。王某还用去拖车费10元，停车费50元。陈某庆赔偿了1600元给王某。桂K＊＊＊**号小型轿车属陈某庆所有，在中财保某分公司投有交强险、第三者责任险（10万元，不计免赔），事故发生在保险期限内。参照2012年7月1日起实施的《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，事故造成王某的损失为：医疗费82962.69元；住院伙食补助费40元／天×172天=6880元；残疾赔偿金18854元／年×13年×10%=24510.2元；护理费18854元／年÷365天／年×8天＋18854元／年÷365天／年×164天×2人=17354.4元；拖车费10元，停车费50元；鉴定费700元；合计132467.29元。
王某于2012年9月11日向法院提起诉讼，要求各赔偿义务人赔偿其各项损失合计137093.8元。
一审法院认为：各方当事人对玉林市公安局交通警察支队直属一大队作出的交通事故责任认定没有异议，对该交通事故责任认定予以确认，陈某庆承担事故主要责任，王某承担事故次要责任。根据加强营养的医嘱，且王某构成了10级残疾，王某提出要求营养费1000元的主张，符合客观实际，依法予以采信。王某前后两次住院共172天，王某虽没有提供车票，但期间确实花费了交通费，王某提出要求交通费300元的主张，合情合理，依法予以采信。10级伤残对王某的精神确实造成了严重损害，王某要求赔偿精神损害抚慰金3000元，结合伤残程度，酌情支持2000元。王某的自行车在事故中确实已损坏，虽没对自行车进行价值损失评估，但王某车辆的损失不能忽视，酌情给予200元。桂K＊＊＊**号小型轿车在中财保某分公司投有交强险和商业第三者责任险，中财保某分公司应在交强险的赔偿限额内赔偿给王某医疗费10000元，残疾赔偿金24510.2元，护理费17354.4元，交通费300元，精神损害抚慰金2000元，自行车损失200元，合计54364.6元。余下损失根据交警部门责任认定，结合本案事故发生为机动车辆与非机动车，确定民事责任划分为2：8开，由于陈某庆在保险公司购买商业第三者责任险，因此中财保某分公司应在第三者责任险的赔偿限额内赔偿给王某医疗费58370.12元、住院伙食补助费5504元、营养费800元、拖车费8元、停车费40元、鉴定费560元，合计65282.15元，减去陈某庆赔偿给王某的1600元，实际仍应赔偿63682.15元。一审法院判决：一、中财保某分公司在交强险的赔偿限额内赔偿医疗费、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金、自行车损失合计54364.6元给王某；二、中财保某分公司在商业第三者责任险的赔偿限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、拖车费、停车费、鉴定费共63682.15元给王某。三、驳回王某对陈某庆的诉讼请求。案件受理费2844元，减半收取为1422元（王某已预交），由陈某庆负担。
上诉人中财保某分公司不服一审判决上诉称：一、根据机动车商业第三者保险合同约定，保险车辆驾驶员在事故中负主要责任的，保险人负责对第三者的合理损失的70%扣除责任免赔后，在保险限额内计算赔偿。桂K＊＊＊**号车投保了不计免赔，因此上诉人对第三者的合理损失承担70%的赔偿责任。一审法院按2：8确定本案当事人的责任比例，上诉人无异议，但上诉人仅能按保险合同的约定对王某的合理损失承担70%的赔偿责任，一审判决上诉人承担80%的责任违反了保险合同的约定，二审应予纠正。二、事故发生后王某在玉林市第一人民医院治疗8天后，选择到综合医疗技术和手段都不如玉林市第一人民医院的玉林市中医院进行治疗，不符合常理。且王某在玉林市中医院住院时还治疗了其他自身疾病，上诉人认为至少有30%以上的治疗费用与交通事故造成的损伤无关，且住院期间1人护理足够，一审按2人护理计算不当。综上，请求二审法院依法改判，减少上诉人不应承担的30000元的民事赔偿责任。
被上诉人王某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人在玉林市中医院治疗期间也是按照医院的嘱咐用药治疗，并无上诉人所说有何慢性病，上诉人对其主张应提供证据证实。关于护理费问题，被上诉人刚住院时是3人护理，在玉林市中医院出院时只写2人，被上诉人虽有异议，但也予认可，一审按2护理人计算符合实际情况。
一审被告陈某庆陈述称：其同意上诉人的上诉意见。
在二审审理阶段，各方当事人均无新证据提供。本院为查明案件事实，依职权到玉林市中医院调取了王某的部分病历及王某在玉林市中医院住院期间的医嘱单、费用清单，并向其住院期间心内科、老年病科的主治医生莫铘进行调查的笔录一份。对上述材料，经质证，上诉人认为笔录和费用清单等反映王某转科到老年病科后主要是治疗其老年病症，产生的费用不是本案事故造成的，上诉人不予承担；被上诉人王某认为询问笔录及病历材料说明其在玉林市中医院治疗都与本案交通事故造成的损伤有关联，都是治疗的必须方法；一审被告陈某庆认为法院调查的材料证实很多治疗项目和手段医生虽说是辅助性治疗，但比如妇科推拿、胃病、心脑血管、拔罐等治疗都不是本案交通事故造成损害的必要治疗手段，被上诉人把所有治疗项目都归结到本案交通事故里是不合理的。本院认为，本院调取的上述证据与本案待证事实有法律上的关联性，本院依法予以采用，并作为本案认定事实的依据。
经二审审理查明：一审查明的事实除认定王某在玉林市第一人民医院治疗的出院诊断为右胫腓骨骨折不当外，其余事实认定属实，本院依法予以确认。
另查明：王某在玉林市中医院住院期间于2012年5月4日因气短、心悸、乏力、劳力性明显，转入该院心血管内科、老年病内科治疗，给予稳定心肌细胞膜及改善心肌细胞代谢，中医给予补气活血化瘀通络治疗，直至2012年8月17日出院。
还查明：王某在玉林市第一人民医院住院期间陈某庆支付了医疗费1500元。
本院认为：一、关于被上诉人王某在本案中的合理损失是多少的问题。王某从玉林市第一人民医院转院到玉林市中医院外科进行治疗后，在经过近两个月的住院治疗，因自觉气短、心悸、乏力、劳力性明显而于2012年5月4日转入该院心血管内科、老年病内科治疗，该科给予稳定心肌细胞膜及改善心肌细胞代谢，中医给予补气活血化瘀通络治疗，直至2012年8月17日出院。期间虽然也有对交通事故造成的骨折进行康复性治疗，但也包含了对心血管等疾病的治疗，因此本院根据王某的伤情及治疗的过程，在咨询了相关医疗机构的意见后，酌情确定被上诉人王某在玉林市中医院治疗过程中支出费用的20%并非本案交通事故造成的损失。上诉人要求扣减30%过高，本院不予全部采信。上诉人称被上诉人王某住院期间只需1人护理，但未能提供证据推翻被上诉人提供的医疗机构意见证明2人护理，因此对上诉人主张按1人计算护理费不予采信。本案被上诉人王某的合理损失为：医疗费6895.6元＋（76067.09元×80%）＝67749.27元，住院伙食补助费8天×40元／天＋（164天×40元／天×80%）＝5568元，残疾赔偿金24510.2元，护理费18854元／年÷365天／年×8天＋18854元／年÷365天×（164天×2人）×80%＝13967.46元，营养费1000元，拖车费10元，停车费50元，鉴定费700元，精神损害抚慰金2000元、交通费300元、自行车损失费200元，合计116054.93元。
二、关于上诉人在商业第三者责任险范围内应承担的赔偿责任是多少的问题。虽然陈某庆与上诉人签订的商业第三者保险合同《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任险条款》第二十六条第二款约定，被保险机动车驾驶人负主要事故的，事故责任比例为70%，但该条第二款约定是有条件的，该条第二款是被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律、法规的规定选择自行协商，或者公安机关交通管理部门未确定交通事故责任比例的情形下才适用上述约定。而本案中并不是当事人自行协商解决交通事故损害赔偿，并且公安交通管理部门也认定了交通事故责任比例，因此不能适用该条第二款的约定处理本案的损害赔偿纠纷，而应适用该条款第一款：“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。”处理本案的赔偿纠纷。陈某庆在本案中所负的责任比例为80%，上诉人应在机动车第三者责任保险限额范围内承担80%的赔偿责任。一审判决采信公安交警部门所作的事故认定，确定由陈某庆对本案交通事故负80%的民事赔偿责任，王某自行承担20%的民事责任正确，本院依法予以认定。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，上诉人应在交强险限额内赔偿医疗费（10000元）、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金、自行车损失费合计50977.66元给王某；在机动车第三者责任险限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、拖车费、停车费、鉴定费合计52061.82元给王某，扣除陈某庆在事故发生后两次支付的金额3100元，上诉人在商业第三者险范围内实际应赔偿48961.82元给王某。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持玉林市玉州区人民法院（2012）玉区法民初字第3466号民事判决第三项；
二、变更玉林市玉州区人民法院（2012）玉区法民初字第3466号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司某分公司在交强险限额内赔偿医疗费（10000元）、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金、自行车损失费合计50977.66元给王某；
三、变更玉林市玉州区人民法院（2012）玉区法民初字第3466号民事判决第二项为：中国人民财产保险股份有限公司玉林市分公司在机动车第三者责任险限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、拖车费、停车费、鉴定费合计48961.82元给王某；
一审案件受理费2844元，减半收取为1422元（王某已预交），由王某负担270元，陈某庆负担1152元；二审案件受理费550元，上诉人负担200元，王某负担350元。上述诉讼费用限义务人在本判决书送达之日起十日内分别向一、二审法院交纳。
上述判决，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期履行的，则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。逾期不履行的，权利人可在本判决规定的履行期间最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 罗 飒
审判员 罗耕思
审判员 邓 莉
二〇一三年八月二十八日
书记员 韦以欣