安徽省宣城市宣州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宣刑初字第00161号
公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
被告人王某某，男，住宣城市宣州区。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年3月22日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年4月12日变更强制措施为取保候审，2014年4月12日经宣州区人民检察院决定继续取保候审，同年6月4日经本院决定逮捕，次日由宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人李祎，安徽明泉律师事务所律师。
被告人张某某，男，户籍地河南省夏邑县，住河南省洛阳市。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年5月30日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年6月24日变更强制措施为取保候审，2014年6月4日经本院决定逮捕，同月10日由宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
宣城市宣州区人民检察院以宣州检刑诉（2014）122号起诉书指控被告人王某某、张某某犯非法经营罪，于2014年5月30日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并适用简易程序于同年6月18日、7月9日公开开庭审理了本案，宣城市宣州区人民检察院指派检察员洪多多、代理检察员陈木三出庭支持公诉，被告人王某某及其辩护人李祎、被告人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宣城市宣州区人民检察院指控：被告人王某某、张某某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人王某某、张某某被抓获归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。为证明指控的事实，检察机关提交相应的证据，提请本院依法予以惩处。
被告人王某某、张某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，均表示自愿认罪，希望法庭从轻处罚。被告人王某某的辩护人发表如下辩护意见：1、对起诉书指控的犯罪事实和罪名不持异议；2、被告人王某某与被告人张某某的行为系独立的行为，不属于共同犯罪，应当分别考虑量刑；3、被告人王某某无犯罪前科，自愿认罪，且愿意由其亲属代为缴纳罚金；4、本案系非暴力犯罪案件，对被告人王某某适用缓刑没有社会危险性。据此，请求对被告人王某某从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2012年年底至2013年3月18日期间，在均未取得烟草专卖零售许可证情况下，被告人王某某3次从被告人张某某处购买硬盒“中华”、新版“利群”香烟并非法对外销售。其中，被告人王某某非法经营数额共计211170元，被告人张某某非法经营数额共计198400元。具体犯罪事实如下：
1、2012年年底的一天，被告人王某某从被告人张某某处购买200条新版“利群”香烟（118元／条），并贩卖50条硬盒“中华”香烟（400元／条）、50条新版“利群”香烟（123元／条）给“万家福超市”，贩卖20条硬盒“中华”香烟（400元／条）、100条新版“利群”香烟（123元／条）给“宏兰超市”。
2、2013年3月初的一天，被告人王某某从被告人张某某处购买200条新版“利群”香烟（118元／条），并贩卖5条硬盒“中华”香烟（390元／条）、25条新版“利群”香烟（122元／条）给“小崔超市”，贩卖30条新版“利群”香烟（124元／条）给“庆飞超市”。
3、2013年3月21日，被告人王某某从被告人张某某处购买400条硬盒“中华”香烟（378元／条），在芜湖县湾沚镇“来喜货运”配货站取货后返回宣城途中，被烟草执法人员当场查获。经鉴定，被查获的400条硬盒“中华”牌香烟系真品卷烟。
2013年3月22日，被告人王某某被宣城市烟草专卖局宣州区分局移交至公安机关。同年5月30日，被告人张某某被公安机关抓获归案。归案后，二被告人在接受公安人员的讯问时均如实供述了犯罪事实。
受本院委托，宣城市宣州区社区矫正工作领导小组办公室根据被告人王某某所在的宣州区古泉镇桃岱崔村民委员会及古泉司法所的走访调查，河南省夏邑县司法局根据被告人张某某所在的夏邑县杨集镇杨集七村民委员会及杨集镇司法所的走访调查，分别出具了二被告人的《社区影响评估意见书》，均认为二被告人平时表现良好，均同意接收二被告人进行社区矫正。
上述事实，被告人王某某、张某某在开庭审理过程中无异议，并自愿认罪，且有书证受案登记表、立案决定书、宣城市烟草专卖局案件移送函、人口基本信息查询单、户籍证明、宣城市烟草专卖局宣州区分局出具的证明、洛阳市城区烟草专卖局出具的《关于张某某卷烟许可情况证明》及所附的河南省烟草专卖局内部信息网络资料截图、宣城市烟草专卖局宣州区分局出具的《王某某涉嫌非法经营烟草专卖品查获经过》、宣城市烟草专卖局先行登记保存批准书及通知书、涉案物品核价表、调取证据通知书、调取证据清单及所附的物流货运清单、协助查询财产通知书及所附的转帐凭证、手续费收据、汇款人身份信息、活期明细、关于卫某某补办身份证的情况说明、宣城市公安局治安警察支队出具的情况说明、到案经过、抓获经过、宣州区古泉镇人民政府和古泉镇桃岱崔村民委员会共同出具的申请报告、《社区影响评估意见书》，辨认笔录、宣城市烟草专卖局检查笔录，安徽省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告、中国烟草总公司安徽省公司综合计划与企业管理处皖烟价鉴字（2014）0058号涉案卷烟价格鉴证结论书、涉案卷烟申请价格鉴证明细表及鉴定意见通知书，证人陈某某、翟某某、恽某某、赵某某、徐某某、张某甲、章某某、姜某某、张某乙、张某丙、卫某某、鲁某某的证言等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人王某某、张某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，无烟草专卖零售许可证，经营烟草专卖品，其中被告人王某某非法经营数额211170元，被告人张某某非法经营数额198400元，均情节严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人王某某尚未销售而被查获的400条硬盒“中华香烟”，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。二被告人归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，系坦白，依法均可从轻处罚。二被告人分别实施的非法经营烟草专卖品的行为系独立的犯罪行为，依法不构成共同犯罪，故对被告人王某某的辩护人关于二被告人不是共同犯罪，应分别考虑量刑的辩护意见，本院予以采纳。综合二被告人的犯罪事实及所具有的法定和酌定量刑情节、悔罪表现，对二被告人适用缓刑没有再犯罪危险，且对所居住的社区没有重大不良影响，决定对二被告人均从轻处罚并适用缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款、第四条之规定，判决如下：
一、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十五万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内交纳。）
二、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十五万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内交纳。）
三、扣押在案的400条硬盒“中华”牌香烟，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 俞丽妃
人民陪审员 周江生
人民陪审员 罗宣林
二〇一四年七月十一日
书 记 员 胡建强
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一、扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条……
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
……
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。