广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）揭中法民一终字第82号
上诉人（原审原告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市龙湖支公司。住所地：广东省汕头市中山。
负责人：林汉元，经理。
委托代理人：郑郁郸、谢弈蔓，均系广东谨信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李旭高，男，汉族，1975年10月7日出生，住广东省汕头市龙湖区珠池街道中山路锦泰花园南区*栋***房。
委托代理人：刘新华，广东凌信律师事务所律师。
委托代理人：吴烙铭。
被上诉人（原审被告）：汕头市华达汽车运输有限公司。住所地：汕头市。
负责人：王锡荣。
被上诉人（原审被告）：赖春林，男，汉族，住江西省萍乡市芦溪县。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司。住所地：安徽省阜阳市。
负责人：马宝东。
原审被告：界首市畅通物流运输有限公司。住所地：安徽省阜阳市界首市。
负责人：吕俊霖。
原审被告：陈友五，男，汉族，住安徽省阜阳市界首市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市龙湖支公司（下称人保龙湖公司）因与被上诉人李旭高、汕头市华达汽车运输有限公司（下称华达运输公司）、赖春林、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司（下称太保阜阳公司）、界首市畅通物流运输有限公司（下称畅通物流公司）、陈友五机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省惠来县人民法院（2014）揭惠法民一初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月30日20时50分，陈友五驾驶皖K×××××号重型仓栅式货车沿沈海高速行驶至2608KM＋650M，碰撞因车辆发生故障停在路边由赖春林驾驶的粤D×××××大型普通客车，造成大客车司机赖春林，乘客李旭高等受伤及二车损坏的交通事故。2013年9月10日，揭阳市公安局交通警察支队高速公路三大队作出惠高公交认字（2013）第00006号交通事故认定书，认定陈友五、赖春林应负事故的同等责任，粤D×××××大型普通客车乘客李旭高等乘客无责任。
事故发生当日，李旭高被送往惠来县人民医院救治，因伤情严重，8月31日被转送汕头大学医学院第一附属医院救治，经医生诊断：1.闭合性胸部损伤：左侧第8-12肋骨骨折、双肺挫伤、双侧胸腔积液；2.全身多处软组织挫擦伤；3.肝内多发囊肿。9月13日，李旭高转至广东省中医院继续治疗，9月25日出院，出院诊断：（中医）1.筋伤（气滞血瘀），2.躯干骨折（气滞血瘀）；（西医）1.肩袖损伤（右），2.肋骨骨折（左8-12肋），3.肺损伤（创伤性湿肺）。出院医嘱：1.右肩制动，多休息，全休一月；2.门诊随诊。李旭高在惠来县人民医院的医疗费凭单结算为70.8元，在汕头大学医学院第一附属医院的医疗费凭单结算为12662.35元，在广东省中医院的医疗费凭单结算为9584.47元，医疗费合计22317.62元，住院共24天。华达运输公司为李旭高支付医疗费18000元。
2013年10月14日，广东韩江司法鉴定所作出韩江司鉴所（2013）临鉴字第101002号《广东韩江司法鉴定所司法鉴定意见书》评定李旭高为十级伤残；后续治疗费2000元；康复费1000元；护理依赖程度为住院期间及出院后康复前期需要部分护理依赖；误工期90天，营养期45天，建议营养费675元；护理期53天，建议每天配护理人员1名。该次鉴定的费用为2500元。
另查，陈友五为皖K×××××号重型仓栅式货车的驾驶员及实际所有人，与畅通物流公司就该车于2012年5月31日签订《挂户车辆经营责任合同书》，约定该车以畅通物流公司的名称登记上户，车辆产权归属陈友五。皖K×××××号重型仓栅式货车由太保阜阳公司承保了机动车交通事故责任强制保险（下称交强险）和商业性第三者责任保险（下称商业三者险），被保险人均为畅通物流公司，交强险和商业三者险的保险期间均为2013年5月25日至2014年5月24日止，其中交强险赔偿限额包括死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元；商业三者险赔偿限额为500000元。本次交通事故发生于保险期间内。华达运输公司是粤D×××××大型普通客车的所有人，赖春林为该车驾驶员，与该车方是雇佣关系。粤D×××××大型普通客车由人保龙湖公司承保了交强险、商业三者险和道路客运承运人责任保险，被保险人均为华达运输公司，交强险、商业三者险和道路客运承运人责任保险的保险期间均为2012年12月18日至2013年12月17日止，其中交强险赔偿限额包括死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元；商业三者险赔偿限额为100万元；道路客运承运人责任保险赔偿限额为每人（座）300000元，投保座位数32；道路客运承运人责任保险附加司乘人员赔偿限额为每人（座）300000元，投保座位数2。本次交通事故发生于保险期间内。
另，李旭高系城镇户口，户口所在地为汕头市珠池街道锦泰居委中山路锦泰花园南区4栋502房。李旭高有母亲吴宏芳，1948年12月21日出生，系城镇居民；父亲已去世。吴宏芳由长子李旭焜、次子李旭高、三子李郁川和四子李泽添共同抚养。李旭高有儿子李恩乐2004年9月27日出生，女儿李艾特2007年9月24日出生，均为城镇居民。
另，本次事故造成粤D×××××大型普通客车李旭高、邱保琴、张燎原、王玉伟、陈喜亨等乘客不同程度受伤的后果，由于李旭高、邱保琴、张燎原、王玉伟、陈喜亨均已向原审法院提起诉讼（另案审理），且尚未审结。原审法院于2014年5月19日以（2014）揭惠法民一初字第14-1号民事裁定书裁定本案中止诉讼。同年12月3日恢复审理。
2014年1月9日，李旭高向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.李旭高的各项损失共计150687.22元，其中太保阜阳公司在交强险范围内承担赔偿责任，超出交强险部分由太保阜阳公司（在商业险范围内）、畅通运输公司、陈友五按50%承担连带赔偿责任，人保龙湖公司（在商业险范围内）、华达运输公司、赖春林按50%承担连带赔偿责任。2.诉讼费用由太保阜阳公司、畅通运输公司、陈友五、人保龙湖公司、华达运输公司、赖春林负担。
原审法院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。揭阳市公安局交通警察支队高速公路三大队作出惠高公交认字（2013）第00006号《道路交通事故认定书》，认定陈友五、赖春林承担事故同等责任，粤D×××××大型普通客车乘客李旭高等乘客无责任。事实清楚，责任分明，原审法院予以采信，并依此确定陈友五、赖春林各承担事故50%责任。
本案中陈友五驾驶皖K×××××号重型仓栅式货车与赖春林驾驶粤D×××××大型普通客车发生碰撞致使李旭高受伤，陈友五、赖春林作为共同侵权人，共同造成李旭高经济损失，依法应予以赔偿，即应分别对李旭高的经济损失各承担50％的赔偿责任，并应依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，对造成第三人即李旭高的损失互负连带责任。由于皖K×××××号重型仓栅式货车挂靠在畅通物流公司，依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，陈友五、畅通物流公司分别作为挂靠人和被挂靠人对造成第三人即李旭高的损失互负连带责任。赖春林系华达运输公司雇请的司机，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任，故华达运输公司作为赖春林的雇主应承担事故的赔偿责任。综上所述，陈友五、华达运输公司对造成第三人即李旭高的损失负连带赔偿责任。
太保阜阳公司认为李旭高在事故发生时已脱离粤D×××××大型普通客车的车体转换为第三者，而揭阳市公安局交通警察支队高速公路三大队作出的交通事故认定书，认定李旭高为车上乘客，而且太保阜阳公司对该项请求也没有举证证明，故太保阜阳公司诉请李旭高在事故发生时转换为第三者的主张，理由依据不足，原审法院不予采纳。对太保阜阳公司请求超载扣除10％的绝对免赔率的问题。根据合同相对性原则，第三者责任险是为确保因被保险人的致害行为而受害的第三人能够得到切实有效赔偿而设立，保险人和被保险人约定的免责事由不能对抗受害人，故只要在保险期间发生事故，保险公司均应依法在保险责任限额内承担保险责任。
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案的赔偿应按上述原则处理。李旭高在本次交通事故中遭受的各项经济损失，原审法院确认如下：1.医疗费：李旭高的医疗费凭单结算为22317.62元，李旭高请求赔偿医疗费22317.62元，原审法院予以认定。2.营养费：按照广东韩江法医临床司法鉴定所的鉴定结论评定李旭高需要营养费675元，原审法院予以认定。3.住院伙食补助费：按照50元／天，李旭高住院时间为24天，计算为50元×24天＝1200元。4.后续治疗费和康复费：广东韩江法医临床司法鉴定所鉴定结论确定李旭高的后续治疗费为2000元，康复费1000元，原审法院予以认定。5.精神损害抚慰金：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，赔偿数额应根据损害后果、过错责任及本地生活水平综合考虑；鉴于李旭高在事故中无责任，且已构成十级伤残，对其肉体上和精神上造成了较大的痛苦，可给予适当的精神损害抚慰金，李旭高请求赔偿精神损害抚慰金5000元，数额偏高，原审法院酌定为3000元。6.误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据广东韩江法医临床司法鉴定所的鉴定结论，确定为90天。误工费参照《2013年度广东省人身损害赔偿计算标准》一般地区城镇居民人均可支配收入30226.71元／年计算误工费为30226.71元／年÷365天×90天=7453.16元。李旭高请求按城镇、国有单位在岗职工平均工资标准42355元／年计算，但并未提供依据证明其为城镇、国有单位在岗职工，原审法院不予支持。7.护理费：广东韩江法医临床司法鉴定所鉴定结论确定李旭高护理期53天，每天配护理人员1人。护理费参照《2013年度广东省人身损害赔偿计算标准》第八第（十五）项其他服务业的标准39335元／年计算，护理费为34788元／年÷365天×1人×53天=5051.40元。李旭高请求按惠来县本地区护理人员的水平计算，但李旭高并未提供证据证明其在雇用惠来本地护理人员照料，原审法院不予认定。8.残疾赔偿金：按照《2013年度广东省人身损害赔偿计算标准》一般地区城镇居民人均可支配收入30226.71元／年，李旭高伤残等级评定为十级伤残，其残疾赔偿金为30226.71元／年×20年×10%=60453.42元。9.被抚养人生活费：按照《2013年度广东省人身损害赔偿计算标准》一般地区城镇居民人均消费性支出22396.35元／年，则该费用计算公式为：（1）李旭高母亲吴宏芳的抚养年限为15年，则该费用计算公式为22396.35元／年×10%×15年÷4人=8398.63元。（2）儿子李恩乐的抚养年限为9年，则该费用计算公式为22396.35元／年×10%×9年÷2人=10078.36元。（3）女儿李艾特抚养年限为12年，则该费用计算公式为：22396.35元／年×10%×12年÷2人=13437.81元。上述3项共计31914.80元。10.交通费：该费用应按照受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。李旭高提交的交通票据有16单发生在其事发后住院治疗期间，共854元，原审法院予以认定。11.关于鉴定费：凭发票为2500元，原审法院予以认定。12.财产损失费：李旭高请求赔偿机票退票费4000元，因事故发生导致李旭高无法按原行程搭乘飞机而退票，属于因事故导致的直接损失，原审法院予以支持。李旭高的上述12项经济损失共计142419.4元。
本案畅通物流公司在事故发生前为肇事车辆皖K×××××号重型仓栅式货车向太保阜阳公司承保了交强险和商业三者险。由于本次事故造成粤D×××××大型普通客车乘客李旭高、邱保琴、张燎原、王玉伟、陈喜亨、刘翠平不同程度受伤的后果，现王玉伟、陈喜亨、邱保琴和张燎原均已向原审法院提起诉讼（另案审理），因此，对于本案的交强险赔偿120000元限额，应按各当事人的赔偿比例予以分配。王玉伟、陈喜亨、刘翠平、邱保琴和张燎原的赔偿比例分别为120000元的67.6%、12.4%、9.7%、5.1%，李旭高的赔偿比例为120000元的5.2%计6240元，应由太保阜阳公司在交强险120000元限额内赔偿李旭高6240元，余136179.4元由太保阜阳公司承担其中50%即68089.7元，按李旭高的赔偿比例为商业三者险责任限额500000元的5.2%即26000元在商业三者险责任限额内予以赔偿；商业三者险不足赔偿的42089.7元由陈友五予以赔偿；畅通物流公司对陈友五的赔偿款负连带赔偿责任。对另外的50%为68089.7元由人保龙湖公司在道路客运承运人责任保险赔偿限额每人（座）300000元人民币内赔偿李旭高68089.7元。李旭高请求超出部分，原审法院予以驳回。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第（一）项、第（三）项、第（五）项、第（六）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于二○一五年三月十一日作出（2014）揭惠法民一初字第14号民事判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，在机动车交通事故责任强制保险责任限额120000元内赔偿李旭高经济损失6240元，在第三者责任保险限额500000元内赔偿李旭高经济损失26000元，合计32240元。上述款项汇入法院帐户再行转付。二、陈友五应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿李旭高经济损失42089.7元，界首市畅通物流运输有限公司对陈友五的赔偿款42089.7元承担连带赔偿责任。上述款项汇入法院帐户再行转付。三、中国人民财产保险股份有限公司汕头市龙湖支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，在道路客运承运人责任保险赔偿限额每人（座）300000元内偿李旭高68089.7元。上述款项汇入法院帐户再行转付。四、陈友五、汕头市华达汽车运输有限公司对上述判项的赔偿款承担连带赔偿责任。五、驳回李旭高的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3313.74元，由李旭高负担182.74元；太平洋财产保险有限公司阜阳中心支公司负担709元；陈友五负担925元，中国人民财产保险股份有限公司汕头市龙湖支公司负担1497元。
人保龙湖公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第三项，对本案依法予以改判，本案一切诉讼费用由李旭高、华达运输公司、赖春林承担。事实与理由：一、一审判决对李旭高赔偿数额的认定存在错误。华达运输公司已为李旭高垫付了18000元的医疗费用，对此，李旭高在庭审时已当庭予以确认，一审法院对该垫付款也已查明及认定。但在最后计算李旭高各项赔偿费用时，却没有对此予以抵除，使李旭高获得了双重赔偿，同时加重了人保龙湖公司的赔偿责任，导致判决结果错误。二、一审判决对误工期限的认定，违反法律的规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。即根据法律的规定，误工期限最长只能计算至定残前一天。一审法院根据鉴定意见认定李旭高的误工期限为90天，违反上述法律的规定，导致判决结果错误。三、一审判决判令人保龙湖公司支付李旭高的财产损失费4000元缺乏事实依据。根据《道路客运承运人责任保险条款》第3条约定，财产损失指旅客托运行李及随身携带物品的损失。根据上述约定，李旭高的飞机退票的费用并不属于保险人应赔偿的财产损失范围。一审法院认定上述费用属于财产损失，并判令人保龙湖公司承担赔偿责任违反合同条款的约定，对人保龙湖公司严重不公。综上所述，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，导致判决结果不公。为此，人保龙湖公司特依法提起上诉，请求如前。
李旭高答辩称：一、关于误工费。人保龙湖公司提到的司法解释误工时间计算至定残前一天，该规定属于弹性规定，不能理解为误工时间只能计算到定残前一天。误工期限的时间应当根据伤者的具体情况和相关规定进行确定。韩江法医鉴定所依据2012-2号文件再结合李旭高的损伤情况确定的误工时间依据科学充分，程序合法，应当作为审理本案的依据。二、关于李旭高财产损失4000元（即机票的退票费）。该损失属于因事故导致的直接损失，根据侵权责任法和道路交通安全法的规定，李旭高有权向人保龙湖公司主张赔偿该损失。再依据保险法19条的规定：“下列的格式条款无效：排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”且人保龙湖公司提出的格式条款属于免责条款，其未举证证明其履行了提示和说明的义务，因此其主张不赔偿该财产损失没有法律依据。三、关于华达运输公司支付的18000元医疗费是否已经抵除，由法庭依法核实。
华达运输公司、赖春林、太保阜阳公司、畅通物流公司、陈友五在法定期限内未作书面答辩，经本院传票传唤，也未到庭参加诉讼。
本院经审理查明：原审法院对本案查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。
关于华达运输公司垫付的18000元是否要抵除的问题。根据本案查明的事实，华达运输公司已为李旭高垫付了18000元的医疗费用，李旭高对此也予以确认。一审法院对该垫付款没有予以抵除不当，使李旭高获得了双重赔偿，本院依法予以纠正，对该垫付款依法予以抵除。
关于误工期的问题。误工期是指人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈或体征固定所需要的时间。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并未规定误工时间只能计算至定残日前一天。广东韩江法医临床司法鉴定所根据李旭高的损伤情况，参照《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》的规定，评定李旭高的误工期为90天并无不当，本院予以采纳。
关于飞机退票费用的问题。虽然根据《道路客运承运人责任保险条款》的约定，飞机退票费用不属于该险种承保的财产损失的范围，但该费用可列在肇事货车的赔偿范围，人保龙湖公司的赔偿份额仅是本案赔偿范围的一部分，该项损失的赔偿，也不会加重人保龙湖公司的赔偿责任。原审判决将飞机退票费用列入赔偿范围并无不当，本院予以维持。
综上，由人保龙湖公司承担的68089.7元的赔偿责任应抵除华达运输公司为李旭高垫付的18000元，即人保龙湖公司应赔偿李旭高50089.7元。人保龙湖公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持惠来县人民法院（2014）揭惠法民一初字第14号民事判决第一、二、四、五项。
二、变更惠来县人民法院（2014）揭惠法民一初字第14号民事判决第三项为：中国人民财产保险股份有限公司汕头市龙湖支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，在道路客运承运人责任保险赔偿限额每人（座）300000元内偿李旭高50089.7元。上述款项汇入法院帐户再行转付。
三、驳回中国人民财产保险股份有限公司汕头市龙湖支公司的其他上诉请求。
一审案件受理费3313.74元，由李旭高负担577.74元，太平洋财产保险有限公司阜阳中心支公司负担709元，陈友五负担925元，中国人民财产保险股份有限公司汕头市龙湖支公司负担1102元。二审案件受理费536元，由李旭高负担328元，中国人民财产保险股份有限公司汕头市龙湖支公司负担208元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢树君
审 判 员 黄小贺
代理审判员 吴海燕
二〇一五年九月二日
书 记 员 方敏君
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。