湖南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘刑终9号
原公诉机关湖南省邵阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）缪金培，男，1996年11月14日出生，湖南省新邵县人，汉族，初中文化，农民，住新邵县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月11日被刑事拘留，同年1月26日被逮捕。现押邵阳市看守所。
辩护人谢红梅，湖南省法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）邓兴友，男，1981年7月19日出生，湖南省邵阳市人，汉族，中专文化，农民，住邵阳市大祥区。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年12月8日被刑事拘留，同年1月8日被逮捕。现押邵阳市看守所。
辩护人蒋斌、肖望平，湖南谐正律师事务所律师。
湖南省邵阳市中级人民法院审理湖南省邵阳市人民检察院指控原审被告人缪金培、邓兴友犯故意伤害罪、赌博罪一案，于2016年9月12日作出（2016）湘05刑初53号刑事判决，宣判后，原审被告人缪金培、邓兴友不服，向本院提出上诉。本院于2017年1月16日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省邵阳市中级人民法院认定：
（一）故意伤害
2015年11月7日23时，被告人邓兴友与周某甲在“天天K歌”因矛盾纠纷发生口角进而推搡，后被朋友劝开。次日15时许，双方的朋友银某某给双方进行了调解。当晚23时许，邓兴友打电话给银某某讲周某甲道歉不够诚意，并得知周某甲与银某某都在“嘉乐迪”KTV唱歌时，遂纠集被告人缪金培和贺玥森、李某某、唐作其、“勇伢子”、“丑伢子”等人拿管铩到“嘉乐迪”KTV，且不顾银某某劝阻，带着贺玥森、缪金培等人挨个包厢寻找周某甲。邓兴友在找寻过程中，被突然冲出来的周某甲与谭某甲（被害人，男，殁年29岁）搂住脖子，谭某甲拿着一支仿六四手枪顶着邓兴友脖子。周某甲的朋友陆续来到现场，双方发生争吵、推搡。尔后，缪金培、李某某等人持管铩砍向周某甲等人，周某甲一方也予以反击，邓兴友捡起一根钢管朝对方猛打，缪金培拿砍刀朝谭某甲腹部刺了一刀，谭某甲受伤后跑开，邓兴友、贺玥森、缪金培等人趁势把周某甲等人击退。谭某甲因刺破心脏及肝脏致大失血，经抢救无效于当日死亡。
（二）邓兴友赌博
2014年10月至11月，被告人邓兴友在邵阳市华夏星园小区刘英的茶馆里与覃某某、雷某乙（均另案处理）赌博2次，覃某某输给邓兴友、雷某乙等人40余万元。
认定上述事实的证据有现场勘验笔录和现场照片、尸体检验鉴定意见、法医学人体损伤程度鉴定意见、物证和物证鉴定意见、被害人陈述、证人证言、被告人的供述等。据此，邵阳市中级人民法院判决：一、被告人缪金培犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。二、被告人邓兴友犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元，决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利五年，并处罚金三万元。
上诉人缪金培上诉及其辩护人辩护提出：系被他人纠集作案，是在受到危险的情况下刺了被害人一刀，且愿意赔偿被害人亲属经济损失，请求从轻处罚。
上诉人邓兴友上诉及其辩护人提出：是银某某喊他到“嘉乐迪”KTV的，主观上并没有伤害他人的故意，并没有纠集他人携带凶器，也没有纠集他人上楼寻找，而是缪金培、贺玥森等人主动持刀跟随。发生斗殴的起因也是被害人持枪威胁而引起，其伤害行为具有被动性、被迫性。其涉赌行为不符合赌博罪的构成要件。原判对其量刑过重。
经审理查明：
（一）故意伤害罪
2015年11月7日23时，上诉人邓兴友与周某甲在电话里因琐事发生了口角，且得知周某甲正在邵阳市“天天K歌”歌厅唱歌。随后，邓兴友带领上诉人缪金培、贺玥森等人以及双方的朋友银某某来到“天天K歌”KTV寻找周某甲讨要说法，双方在歌厅的包厢内又发生口角进而推搡，后被朋友劝开。次日15时许，银某某再次组织双方在邵阳市“三合星瑶”KTV的包厢内进行了调解。当晚23时许，邓兴友又打电话给银某某，称周某甲下午的道歉不够诚意，并且从电话中得知了周某甲与银某某都在邵阳市大祥区双拥路的“嘉乐迪”KTV唱歌。随后，邓兴友又纠集缪金培以及贺玥森、李某某、唐作其、“勇伢子”、“丑伢子”等人拿管铩等凶器赶到“嘉乐迪”KTV。银某某得知邓兴友来到后，遂下楼到“嘉乐迪”KTV一楼大厅进行劝阻，但邓兴友不顾银某某的劝阻，带领贺玥森、缪金培等人上二楼挨个包厢寻找周某甲。在邓兴友找寻过程中，周某甲也得知了情况，遂与谭某甲（被害人，男，殁年29岁）准备回避，离开包厢即与邓兴友等人在二楼走廊相遇，双方随即发生争吵，谭某甲遂一手搂住邓兴友的颈部，另一手拿着一支仿六四手枪顶着邓兴友颈部。当周某甲的朋友陆续来到现场后，双方发生争吵、推搡。尔后，缪金培、李某某等人持管铩砍向周某甲等人，周某甲一方也拿花瓶、灭火器、啤酒瓶予以反击，邓兴友在混乱中趁机脱身并捡起一根钢管朝对方猛打，缪金培拿砍刀朝谭某甲腹部刺了一刀，谭某甲受伤后跑开，邓兴友、贺玥森、缪金培等人趁势把周某甲等人击退，稍后逃出现场。谭某甲行至二楼吧台附近倒地不起，随后被送往医院抢救，终因被刺破心脏及肝脏致大失血，经抢救无效于当日死亡。2015年12月7日，公安民警在长沙南湖医院附近一商店将邓兴友抓获，2016年1月11日15时许，公安民警在浙江省慈溪市龙山镇西门外村下官路一租房将缪金培抓获。
上述事实有下列经庭审查证属实的证据证明：
1、现场勘验笔录、现场图、现场照片证明案发中心现场湖南省邵阳市大祥区青城国际小区“嘉乐迪”KTV二楼的具体情况。公安机关在案发现场提取了六处血迹和一把长31×最宽处7厘米的无柄钢刀。
2、邵阳市公安局法医学尸体检验鉴定意见及尸检照片证明死者谭某甲系被他人用单刃刺器刺破心脏及肝脏至大失血死亡。
3、抓获经过及情况说明证明：2015年12月7日，公安民警在长沙市南湖医院附近一商店将邓兴友抓获，2016年1月11日15时许，公安民警在浙江省慈溪市龙山镇西门外村下官路一租房将缪金培抓获。
4、提取笔录、曾保华的询问笔录、扣押物品清单及照片证明：2015年11月12日10时30分，环卫人员曾保华在“嘉乐迪”KTV前绿化带内捡到二把管铩和一把砍刀。曾保华通过110将三把管制刀具交给公安机关，公安机关予以提取。
5、证人谭某乙的证言、提取笔录、扣押物品清单及照片证明：2015年11月11日15时，银某某委托谭某乙将同年11月9日凌晨谭某甲生前持有的一把仿六四手枪交给了公安机关。
6、邵阳市公安局物证鉴定所鉴定意见证明谭某甲生前持有的一把疑似枪支认定为枪支。
7、辨认笔录证明：缪金培辨认出跟他一起在佳乐迪参与打架的“小李子”是李某某、“矮子”是贺玥森、“奇怪”是唐作其；邓兴友辨认出2015年11月9日凌晨陪他一起去佳乐迪KTV的“培伢子”是缪金培、“灿伢子”是贺玥森；证人周某乙、银某某辨认出2015年11月8日23时50分左右参与行凶的“刀疤友”是邓兴友。
8、佳乐迪KTV的监控视频证明，2015年11月9日0时许，邓兴友、贺玥森、缪金培等8人在佳乐迪KTV持管铩与周某甲、谭某甲等人进行斗殴的情况。
9、悔过赔礼道歉书、撤诉申请书、赔偿协议书、谅解书、收条证明：本案一审审理期间，邓兴友及其家属与被害人家属达成赔偿协议，由邓兴友及家属赔偿被害人家属谭富彬、夏小平、黎莎、谭维嘉经济损失150000元，被害人家属对邓兴友的行为表示谅解，请求法院对邓兴友从轻处罚。
10、证人周某甲的证言：2015年11月7日，他在“天天”KTV曾因债务纠纷与邓兴友发生推搡，后被朋友劝开。次日23时许，他与朋友谭某甲、银某某等六七人又到“佳乐迪”KTV唱歌。不久，邓兴友带人来找他们。他们刚出包厢就碰到邓兴友那伙人带着管铩朝他们一顿乱砍，对方砍完人就跑了。他与谭某甲、银某某等人就走到大厅时，谭某甲倒在地上并从胸腔流了大量的血，并从谭的身上掉下把象枪的东西。后他与谭某甲被人送到医院，在医院他听说谭某甲经抢救无效死亡。
11、证人银某某的证言：2015年11月7日23时许，他和周某甲、邓兴友在邵阳市双清区“天天K歌”处理周某甲、邓兴友之间的矛盾时，双方发生争吵，后被他劝开。次日下午，他与谭某甲、周某甲、邓兴友在“三合星瑶”KTV唱歌并一起化解周某甲与邓兴友之间的矛盾，他看到周某甲与邓兴友相互道歉并喝酒言和后，认为矛盾已经消除，就与谭某甲、周某甲吃饭去了。当日23时40分左右，邓兴友给他打电话得知他与周某甲在“佳乐迪”KTV唱歌时，就说周某甲道歉没有诚意，要到“佳乐迪”KTV来搞死周某甲。10多分钟后，邓兴友带了一二十个拿着砍刀的年轻伢子，其中一个还拿着一把“手枪”来到大厅，邓兴友不听他的劝阻，带人上二楼后，看到周某甲就喊“打”。邓兴友手持管铩和那些拿刀的伢子对周某甲、谭某甲砍去。邓兴友与一个穿橙色衣服带帽子拿砍刀的伢子砍向谭某甲，其中一个穿棕色（有白色花纹）上衣的伢子也在打谭某甲，一个胖的穿蓝白相间有衣服的人手里拿烟灰缸砸谭某甲但没砸着，这几个人把谭某甲逼到一个角落，面对面地砍谭某甲，穿橙色衣服带帽子带了把枪，他马上去拉邓兴友。谭某甲这边的朋友拿灭火器、花瓶砸邓兴友这伙人，双方扭打起来。2分钟后，邓兴友这群人跑了。他看到谭某甲右手拿了把像“枪”一样的东西追了上去，但跑了几步，胸口流了很多血倒在地上，手上像“枪”的黑色金属物品掉在地上，他捡了起来，被人拿走。周某甲脑袋被打的全是血，具体是谁打周某甲他没有注意到。不久，120的医护人员来了。
12、证人钟某某的证言：她是“嘉乐迪”KTV员工，证明555包厢的的几个男客人拿着啤酒瓶子冲出包厢，她只记得当时包厢内里有一个穿白色毛衣粉色裙子的女子、一个穿黑色外套的女子还有一个穿棉质鞋子的男子，其他的记不得了。过了一段时间，她看到护士在收银台抬一名伤者。
13、证人夏某某的证言：他是“嘉乐迪”KTV员工，2015年11月8日24时许，555包厢的客人一下全出去了，他看到二楼有人拿着刀对着555包厢的客人而来，他马上躲起来，10分钟后，他看到地上有许多血。当时他看到有四五个拿刀的，其中一个戴着一顶有红色五角星的黑色鸭舌帽。
14、证人雷某甲的证言：他是“嘉乐迪”KTV负责保安工作的员工，2015年11月8日24时左右，从一楼上来三人挨门推开每个包厢看，后又上来四五个带1.5米左右的管铩的人跟着先上来的三个人继续查看包厢。后从一包厢出来的人被这伙人推到墙上。他与另二名同事就站到一边去了。他看到来人有一个戴着一顶蓝色的鸭舌帽，还有一个有175厘米左右，其他的就记不得了。
15、证人邹某某的证言：他是“嘉乐迪”KTV负责保安工作的员工，2015年11月9日凌晨0时许，他与雷某甲、谢龙飞劝阻不住七八个携带刀具的人，后经理江某某也跟着他们劝说未果。那伙人行至“总统222”进门处与一个25岁左右的伢子吵起来，这群人开始动手用刀砍，从对面转角起来三四人用过道上的灭火器、花瓶掷砸过来，他们只好退后，前台工作人员报警。5分钟后，持刀方撤走，另一方集结后追出几步，其中一人在二楼收银台前流血不止倒下，不久，110、120先后来到现场。
16、证人江某某的证言：他是“嘉乐迪”KTV负责保安和后勤工作的执行总监，2015年11月9日凌晨0时许，他看到六七人拿着1米长的刀冲上二楼，挨个推开包厢门找人，到二楼过道的中间部位的时候和对面过来的三个人争吵起来，这三个人中有一人好像在拦着不让吵。过了10秒左右，拿刀的人开始用刀对着这三个人砍。2分钟后，拿刀的砍完人后就跑了出去，被砍的也往收银台方向走，有个人手捂着腹部倒在收银台旁边地上，流了很多血，头部被砍伤的和没受伤的也蹲在旁边，他立即通知了120和110。
17、证人谭某丙的证言：2015年11月8日晚，他与周济平、谭某甲、“刚哥”、“阿度”、谭某乙等四五个男子和二个女子在“嘉乐迪”KTV二楼包厢唱歌。24时左右，他听到外面有人大声叫要搞架，他就出包厢走到走廊，看到很多人拿刀跟谭某甲、“阿度”、“刚哥”、“周济平”在打架，对面的人朝谭某甲、“阿度”、“刚哥”使劲地砍，他逃到另一条走廊，拿了一个灭火器过来，对面的人逃跑出去，他们开始追，他看到“阿度”头上流了好多血，当追到二楼楼梯时，谭某甲流了很多血倒在地上。他们打电话给120并跟120的车到邵阳市中西结合医院，在医院谭某甲死亡。
18、证人周某乙的证言：2015年11月8日晚，他与谭某甲、银某某、谭某丙、周某甲等人在“嘉乐迪”KTV二楼总统555号房间喝酒唱歌。9日凌晨0时许，谭某甲、银某某、周某甲三人出了房间。大约过了十几分钟，谭某丙从包厢外面回来告诉他可能要打架了。他出包厢看到谭某甲、银某某、周某甲三人被邓兴友带着10多个人提着管铩、砍刀等武器追打。他捡起过道两旁的花盆往那些人砸去后就跑，等他跑到包厢门口回头看时，谭某甲躺在二楼的吧台旁边，周某甲满头是血站在吧台旁边，那些追杀的人已经离开。后他随120的车送谭某甲到医院，谭某甲经抢救无效死亡。
19、证人李某某的证言：他在“佳乐迪”KTV打架时背部被谭某甲拿手枪打了一枪，谭某甲开第二枪时他只听到枪响。他与谭某甲扭打在一起，转身走的时候他用管铩的刀背砍了谭某甲的背部就跑到一楼去了。他们逃离现场后，在车上他看到缪金培的刀子上有血，他就问缪金培是不是用刀子捅了对方，缪金培就笑了一下。
20、上诉人缪金培的供述：2015年11月7日24时左右，邓兴友（外号“刀哥”）带着他、贺玥森（外号“矮子”）、“黑哥”等人来到邵阳市“天天K歌”KTV三楼，邓兴友夫妇进包厢与人谈话，他们在外面等候。一会，邓兴友就被人打了出来，邓兴友要他与贺玥森去叫人，后因包厢内有几个人认识邓兴友就把邓劝住了。次日18、19时左右，他从贺玥森那儿得知邓兴友他们在邵阳市“三合星瑶”跟昨晚打架的那个人谈事情，就赶到“三合星瑶”。他到时，事情已经谈妥，他与邓兴友、贺玥森、唐作其（外号“奇怪”）、“勇伢子”等人就去吃饭，然后又去唱歌。他因喝多了，就先回邵阳市第一人民医院的租房睡觉去了。23时30分，他接到邓兴友用贺玥森的手机打的电话要他到佳乐迪去。他到邵阳市第一人民医院门口时，看到贺玥森把管铩用袋子装上后放在邓兴友的后备箱里。他与邓兴友、贺玥森、李某某（“小李子”）、唐作其、“勇伢子”坐一台车，还有几个人坐另一台车一起到了佳乐迪KTV。因邓兴友在一楼与人谈事情没谈妥，就要他们拿家伙跟上。他与唐作其、“勇伢子”、“丑伢子”、贺玥森、李某某还有一个不认识的从邓兴友车上的后备箱中拿上管铩跟着邓兴友冲到二楼，对方冲出四五个人，其中一个人搂着邓兴友的脖子开了二枪，但没有打到邓兴友。他们在邓兴友的指使下使劲砍对方。他一手拿钢管，一手拿砍刀，跟着邓兴友他们追着对方一个人砍。他打了对方二个人，他用管铩砍了一个伢子，当时是在进走廊右侧打的，对方比较凶，他们后退了几步，他的管铩在打斗中前面的刀子从钢管上脱落掉到地上，后他捡起来，在进走廊左边他持钢管朝对方一个穿黑色衣服的伢子头部打了二下，打完后，他们就坐车逃跑了。
21、上诉人邓兴友的供述：他的外号叫“刀疤友”。2015年11月7日22时左右，他接到了周某甲的恐吓电话。他将此事告诉和他在一起的银晓韦。因银某某是周某甲的朋友，银某某马上给周某甲打了电话，后又要他一起到“天天K歌”去搞清是什么回事。23时，他和他老婆、银某某赶到“天天K歌”。在一楼碰到贺玥森、缪金培、“黑子”、“归伢子”还有几个不认识的人，然后，他们一起上了二楼，他夫妇与银某某先到包厢找到周某甲，他刚开口质问周某甲为什么要搞死他，就被周某甲捶了二拳，他欲还手，被人拉住，在外面的贺玥森、缪金培看到发生争吵就推门进来，并与周某甲等人争吵及至互相推搡，场面比较混乱。银某某告诉他周某甲喝醉了，等周某甲清醒后再给他们调解，于是他们回去了。次日15时，银某某约他到“三合星瑶”与周某甲进行调解。他开车经过“艾尚你”酒店附近时，看到贺玥森、缪金培、“军伢子”等人，就要他们陪他到“三合星瑶”进行调解。在银某某的主持下他与周某甲进行了调解。调解完，他带贺玥森、缪金培、“军伢子”、“归伢子”、“瓦仔古”等十多人到“天籁之音”喝酒、唱歌，期间，他给银某某发了对调解不满意的信息。23时，他给银某某打电话得知银某某和周某甲等人在“嘉乐迪”KTV玩，银某某在电话中叫他也来“嘉乐迪”KTV来玩。他就要“归伢子”开车，带上贺玥森、缪金培还有二个不认识的伢子到“嘉乐迪”KTV。途中，贺玥森、缪金培提出要带管铩防身，他就说带二根防身，于是他们又开车到邵阳市第一人民医院附近，贺玥森、缪金培带那二个伢子下车取了一袋子东西放在他车子尾箱里面。在“嘉乐迪”KTV一楼大厅，他与银某某聊了会周伟赔礼道歉的诚意不够后，就一个人先上楼找周某甲去了，贺玥森、缪金培、还有他不认识的五六个人提着管铩也跟着来到二楼。周某甲从一包厢冲出来搂住他的脖子，与周某甲在一起的一男子掏出一把手枪对着他，他感觉那人扣了枪的击发器，但没打响，他夺那人的枪没夺到，那人重新上膛，因银某某站在中间拦着，对方扣了板机，听到“呯”的一声，还冒了烟。周某甲那方又冲出来几个人与他们这方的打了起来，银某某在中间劝架也拉不开，他从地上捡到一把钢管，就和贺玥森、缪金培他们朝对方使劲打。打完后，他们就逃跑了。在车上，缪金培告诉他用刀捅了一个人的腹部，还有个伢子讲挨了一枪，后他们察看那伢子的伤仅是擦伤。
22、户籍资料证明缪金培、邓兴友的年龄及身份情况。
（二）邓兴友赌博罪
2014年10月至11月，上诉人邓兴友在邵阳市华夏星园小区3栋刘英的茶馆里与覃某某、雷某乙（均另案处理）采取用扑克牌“斗牛”的方式聚众赌博2次，赌资每把500元至1000元不等，邓兴友与雷某乙等人非法所得40余万元。
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据证明：
1、中国建设银行交易明细单证明：2014年10月16日，雷某乙卡号为6217002960101820188的银行卡收到王某某汇入的200000元；同年11月13日，邓兴友卡号为6217002960100596953的银行卡收到王某某汇入的200000元。
2、指认现场照片证明雷某乙指认与邓兴友、覃某某等人赌博的场所在“华夏星园”小区3栋3单元105房。
3、辨认笔录证明，邓兴友、证人雷某乙分别辨认出跟他们在“华夏星园”茶馆“斗牛”的男子是覃某某；证人覃某某辨认出在“华夏星园”茶馆和他“斗牛”并赢钱的二名男子分别是邓兴友、雷某乙；证人海某某辨认出刘英就是从他手中租房的女子。
4、证人海某某的证言：2014年10月份—11月份，他将“华夏星园”小区3栋3单元105房租给刘英，一个月后，因居民反映刘英利用他的房子打牌比较扰民，他就收回了。
5、证人王某某的证言：2014年10月16日，覃某某从他的帐户上给雷某乙的帐户汇了20万，同年11月13日，覃某某又从他的帐户上给邓兴友的帐户汇了20万。
6、证人覃某某的证言：2014年10月10日左右，他跟着雷某乙在雷的老婆刘英在“华夏星园”小区开的茶馆里玩“斗牛”的赌局，他们每次下注500元—1000元，有的有时放1万至2万。不久，他带来的8000元输光。他又以借1万给300元的息从雷某乙那儿借钱，大约1小时，他输了20万，就没玩了。同年11月份的一天，雷某乙打电话要他来他老婆开的茶馆里玩，他应邀而来，又与雷某乙、邓兴友等人玩“斗牛”。玩了2个小时，他又输了20多万元，当时他没这么多钱，他又以借1万给300元的息由雷某乙担保从邓兴友那儿借钱。2次赌博他共输40多万元。2天后，他到娄底要王某某给雷某乙、邓兴友分别汇了20万元。
7、证人雷某乙的证言：2014年10月份—11月份，他老婆刘英在“华夏星园”小区3栋租了套房子用来打牌。同年10月的一天，他、邓兴友、“张老三”与覃某某玩“斗牛”的赌局，期间覃某某输完了，他担保覃某某找邓兴友借了钱。同年11月份的一天，覃某某又来玩“斗牛”，玩了一两个小时，他赢了20万元，赢钱时，他还放帐给覃某某，因覃某某没有钱了就散场了。后来覃某某将输了的20万打到他的建设银行卡号为621700296010820188上。
8、上诉人邓兴友的供述：2014年10月中旬的一天，他在市城南乡桃花村村主任雷某乙的老婆在“华夏星园”小区开的茶馆里与覃某某、“雄哥”、“飞伢子”玩斗牛，不久，覃某某输完了，在雷某乙担保的情况下，他借给覃某某2万元。同年11月份左右的一天，他仍在雷某乙的老婆在“华夏星园”小区开的茶馆里玩字牌，覃某某来了又喊他玩斗牛，他赢了3万多元。一会，覃某某又输完了，他在雷某乙担保的情况下又借给覃某某5万元。过了三四天，覃某某给他转了20万。
本院认为，上诉人邓兴友与他人发生纠纷后，纠集上诉人缪金培等人持械行凶，造成被害人谭某甲被缪金培持刀刺中腹部致大失血死亡，邓兴友、缪金培的行为均构成故意伤害罪。邓兴友以营利为目的，参与赌博且数额巨大，其行为还构成赌博罪。在故意伤害的共同犯罪中，邓兴友、缪金培均起主要作用，均系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。邓兴友犯有数罪，依法应当数罪并罚。
上诉人缪金培上诉及其辩护人辩护提出“系被他人纠集作案，是在受到危险的情况下刺了被害人一刀，愿意赔偿被害人亲属经济损失，请求从轻处罚”的理由和意见。经查，上诉人缪金培明知邓兴友寻找周某甲系寻衅报复，且有可能发生斗殴的情况下仍积极持刀跟随前往，在双方发生纠纷打斗的过程中，缪金培行动积极，手段残忍，系致被害人谭某甲死亡的直接责任人。其应当对被害人的死亡结果承担全部的刑事责任。缪金培虽然表示愿意赔偿被害人亲属的经济损失，但由于双方未能达成赔偿协议，未能取得被害人亲属的谅解，故对其不应从轻处罚，该上诉理由和辩护意见不能成立。
上诉人邓兴友上诉及其辩护人提出“是银某某喊他到“嘉乐迪”KTV的，主观上并没有伤害他人的故意，并没有纠集他人携带凶器，也没有纠集他人上楼寻找，而是缪金培、贺玥森等人主动持刀跟随。发生斗殴的起因也是被害人持枪威胁而引起，其伤害行为具有被动性、被迫性。其涉赌行为不符合赌博罪的构成要件。原判对其量刑过重”的理由和意见。经查，根据证人证言和被告人的供述可以证实在案发之前邓兴友即已准备了作案工具，具有故意伤害他人的意图；且到达案发现场后，邓兴友指使同案人逐个包厢寻找周某甲等人伺机报复，在双方相遇后，被害人谭某甲的掏枪行为虽然导致矛盾升级，引起双方互殴，但由于双方的行为均具有违法性，对方的违法行为不能成为减轻其罪责的理由。故上诉人邓兴友作为本案的主犯，应当对本案的全部后果承担刑事责任。上诉人邓兴友多次参与赌博，系以赌博为业，且数额巨大，其行为符合赌博罪的构成要件，原判综合全案的情节考虑，对其以故意伤害罪和赌博罪的处罚并无不当。故该上诉理由和辩护意见不能成立。
综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三百零三条第一款、第二十六条第一、四款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赫荣生
代理审判员 程 波
代理审判员 肖 莉
二〇一七年三月十六日
书 记 员 凌咏菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。