广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法民五终字第2566号上诉人（原审被告）：东莞市中凯国际酒店（普通合伙），住所地：广东省东莞市。执行事务合伙人：刘镇坤，经理。委托代理人：钟文婧。被上诉人（原审原告）：毛晓龙。委托代理人：李剑辉，广东泰旭律师事务所律师。委托代理人：刘峰，广东泰旭律师事务所辅助人员。上诉人东莞市中凯国际酒店（普通合伙）（以下简称“中凯酒店”）因与被上诉人毛晓龙劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法沥民一初字第264号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：毛晓龙主张于2008年6月6日入职中凯酒店处酒吧部担任副经理，后担任副总经理。中凯酒店于2009年12月起为毛晓龙参加社会基本养老保险。2015年1月30日，毛晓龙主张通过顺丰速运邮寄“解除劳动合同通知书”给中凯酒店，以迟延发放工资、未足额发放工资为由，决定于2015年2月1日起解除双方的劳动关系。2015年1月30日，毛晓龙到东莞市劳动人事争议仲裁院东坑仲裁庭申请仲裁，申诉请求和本案诉讼请求一致。仲裁庭于2015年2月20日作出东劳人仲院东坑庭案字[2015]150号仲裁裁决书，裁决：一、确认毛晓龙与中凯酒店之间的劳动关系于2015年2月1日解除；二、由中凯酒店支付毛晓龙2014年1月至2014年9月工资差额27000元；三、由中凯酒店支付毛晓龙2014年10月至2015年1月工资60000元；四、由中凯酒店支付毛晓龙押金500元；上述款项共计人民币87500元，中凯酒店应在裁决书生效之日起三日内，负责通知并支付给毛晓龙；五、驳回毛晓龙提出的其他仲裁请求。毛晓龙、中凯酒店均不服仲裁裁决结果，先后向原审法院起诉并提出上列诉请。经过庭审，另查明如下事实：（一）关于双方是否存在劳动关系的调查：毛晓龙主张与中凯酒店存在劳动关系，入职时间为2008年6月6日。对此提供了厂牌、员工考核表、工作申请表（复印件）、失业保险待遇支付决定书、参保人险种缴费明细表为证。员工考核表显示的入职时间为2008年6月6日。工作申请表上面试结果的录用栏注明“部门：餐饮部，分部：酒吧，职位：副经理，工资3500元/月，到职日期：2008年6月1日。上面有部门经理、总办的签名”。中凯酒店主张中凯酒店于2009年6月23日成立，毛晓龙主张的入职时间，中凯酒店还没有成立，不具备用人单位的主体资格，故双方不可能存在劳动关系。并主张员工考核表上没有加盖被告公章，工作申请表为复印件，故对真实性均不予确认。同时，中凯酒店确认有为毛晓龙购买门诊基本医疗保险、失业保险等社会保险险种，并主张代缴的原因为毛晓龙与中凯酒店的其中一个股东的关系很好。原审法院限期中凯酒店提供相应证据证明毛晓龙、中凯酒店存在代缴社保的关系，但中凯酒店逾期未能提交证据。（二）约定的工资报酬：毛晓龙陈述其从2008年6月6日入职酒吧部，工资为3500元/月，后2012年3月1日升职为总经理助理，工资为9000元/月，2013年10月升职为副总经理，加薪至15000元/月。对此毛晓龙提供了编号分别为0001782、0006825的人事变动表、聘书、名称为关于总经理权限、关于重申总办副总经工作分工事宜、关于副总经理毛晓龙先生的工作分工事宜的通报为证。1.编号0006825的人事变动表显示，工资“由12000元至15000元”；申请理由为“自2012年9月份升副总以来一直未转正”；批准栏的部门意见为“该员工对工作认真负责，可以胜任本职工作，建议转正。”上面有“杨某”的签名；总办意见处显示“同意总经理意见并加薪至15000元/月。袁金正2013年10月10号”。中凯酒店对上述两份人事变动表的真实性均不予确认，理由如下：第一，上面没有公司盖章；第二，确认杨某为中凯酒店员工，但不能确认上面是否为杨某本人签名，且杨某并无权限提升任何人的工资，杨某只是提出一个建议，且这个建议是向毛晓龙的真正老板提出的，并非是向中凯酒店提出；第三，袁金正并非为中凯酒店员工。为证实其主张，中凯酒店在庭前申请证人杨某到庭作证。但杨某并未到庭作证。中凯酒店提交的2015年4月26日杨某证明书载明“杨某于2013年7月29日入职中凯酒店总经理一职，于2014年7月17日离职。关于毛晓龙申请加薪事宜，本人在人事变动表上签名仅代表本人同意给毛晓龙加薪，该签字事先未经过中凯酒店授权，在将该人事变动表呈董事会审核时未通过，所以人事变动表中无公司盖章、董事长未签名同意对该员工加薪。”上面有杨某签名。2.2012年2月28日的聘书显示毛晓龙的职务为总经理助理；2012年9月的聘书显示毛晓龙的职务为副总经理。中凯酒店对该两份聘书的真实性不予确认，认为上面的公章为印刷体，并非为中凯酒店公章。并于2015年5月12日向原审法院递交一份鉴定申请书，申请对两份聘书上公章进行鉴定。3.通报，中凯酒店认为上述通告为复印件对真实性不予确认。（三）工资报酬的实际发放情况：毛晓龙主张中凯酒店按照12000元/月的标准发放了2013年11月至2014年9月工资，尚欠2014年10月至2015年1月的工资。对此毛晓龙提供了银行流水为证。毛晓龙主张银行流水中显示的户名“杨继胜”为中凯酒店财务人员，负责中凯酒店财务事宜。中凯酒店主张杨继胜并非为其员工，其并未向毛晓龙发放过工资。（四）放假时间：毛晓龙确认2014年12月并无实际上班，毛晓龙主张没有上班的理由是中凯酒店强制让毛晓龙休无薪假，但毛晓龙没有同意。对此毛晓龙提供了假期申请表、2014年11月、2015年1月的员工考勤表、排班表为证。假期申请表显示请假理由为“因公司经营实际困难，娱乐部未能开业，总办安排高职轮休”，请假日期为“2014年12月1日至2014年12月31日”，“无薪31日”，总办意见处有“冯世贵”签名。毛晓龙主张冯世贵为中凯酒店的现任总经理，中凯酒店确认冯世贵为其员工，但代理人表示对于冯世贵的职务及权限并不清楚。（五）离职原因：毛晓龙主张由于中凯酒店拖欠其工资，故毛晓龙提出被迫解除劳动关系。并主张双方的劳动关系于2015年2月1日已经解除。对此毛晓龙提供一份离职证明为证。离职证明显示“毛晓龙，于2008年6月6日入职中凯酒店任职酒水部副经理，后于2012年9月19日晋升为酒店副总经理，在我店任职期间工作表现良好，于2015年1月31日正式与我酒店解除劳动关系。”上面加盖了中凯国际酒店人力资源部专用章。中凯酒店对此不予确认，主张上面加盖的公章并非为中凯酒店公章。（六）其他。毛晓龙要求中凯酒店退还押金500元。对此提供一张专用收据予以证实。此外，毛晓龙提交的工作申请表注明“已收押金500元，经手人谢瑞娇。2008年5月13日。以上事实有毛晓龙提供的厂牌、员工考核表、工作申请表（复印件）、失业保险待遇支付决定书、参保人险种缴费明细表、专用收据、编号分别为0001782、0006825的人事变动表、聘书、名称为关于总经理权限、关于重申总办副总经工作分工事宜、关于副总经理毛晓龙先生的工作分工事宜的通报、假期申请表、2014年11月、2015年1月的员工考勤表、排班表、银行流水、离职证明、专用收据、东劳人仲东坑庭案字[2015]150号仲裁裁决书以及本案庭审笔录附案证实。原审法院认为，合法的劳动关系应当受到法律保护。综观本案，争议的焦点有如下三个方面：第一、双方是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录以及其他劳动者的证言等都能证明劳动者与用人单位有劳动关系。综观本案当事人提供的证据及毛晓龙、中凯酒店的陈述，根据证据优势规则，原审法院采信毛晓龙的陈述，认定毛晓龙与中凯酒店存在劳动关系，且毛晓龙的入职时间为2008年6月6日。理由主要有以下几个方面：（一）毛晓龙提供的厂牌、员工考核表中均有中凯酒店的名称，且厂牌加盖了中凯酒店的公章，中凯酒店对上述证据真实性不予确认，但未能提交其他证据予以推翻。（二）毛晓龙提供的参保人险种缴费明细表显示，中凯酒店自2009年12月开始每月为毛晓龙缴纳社会基本养老保险。中凯酒店主张仅为毛晓龙代缴社保，但中凯酒店并未提供证据证明其为毛晓龙缴纳社保是基于劳动关系之外的原因。（三）用人单位对于劳动者的入职时间有举证的责任，若中凯酒店对毛晓龙主张的入职时间有异议，应提供相反的证据予以推翻毛晓龙的主张。虽然中凯酒店于2009年6月23日成立，但并不影响毛晓龙入职时间的起算。根据员工考核表显示的入职时间为2008年6月6日。且离职证明也注明毛晓龙入职时间，上面加盖了中凯酒店公章予以确认。综上，原审法院对毛晓龙的主张依法予以采信，认定毛晓龙与中凯酒店存在劳动关系，且毛晓龙的入职时间为2008年6月6日。第二、中凯酒店是否应当向毛晓龙支付2013年11月至2014年9月工资差额以及2014年10月至2015年1月工资。毛晓龙主张从2013年11月开始其工资调整为15000元/月。对此提供了人事变动表、聘书、名称为关于总经理权限、关于重申总办副总经工作分工事宜、关于副总经理毛晓龙先生的工作分工事宜的通报为证。结合上述证据及双方的陈述，原审法院认为，编号0006825的人事变动表上注明工资“由12000元至15000元”，批准栏的部门意见为“该员工对工作认真负责，可以胜任本职工作，建议转正。”上面有杨某的签名，总办意见处有“袁金正”的签名，日期为2013年10月10日。中凯酒店确认杨某为其员工，且根据中凯酒店提供的杨某的证明书显示杨某曾为中凯酒店的总经理，并确认人事变动表中的签名为杨某本人签名，签名代表其同意给毛晓龙加薪。至于中凯酒店抗辩称杨某在人事变动表中签名只是为毛晓龙的真正老板提出建议，原审法院认为，人事变动表上有中凯酒店的标志与名称，为中凯酒店的人事变动表，并非为其他用人单位的人事表格，故对中凯酒店的主张原审法院不予采信。因此，原审法院对编号0006825的人事变动表予以采信，认定毛晓龙工资从2013年11月起调整为15000元/月。《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”毛晓龙主张中凯酒店已经按照12000元/月的标准支付了2013年11月至2014年9月期间的工资，但尚拖欠其2014年10月至2015年1月工资以及2013年11月至2014年9月期间的工资差额，故中凯酒店应对2013年11月至2015年1月期间毛晓龙的工资支付情况负有举证责任。因中凯酒店举证不能，故原审法院采信毛晓龙的主张，即中凯酒店仅按照12000元/月的标准支付了2013年11月至2014年9月期间的工资，因此，中凯酒店应向毛晓龙支付2013年11月至2014年9月期间的工资差额（15000元/月-12000元/月）×11个月=33000元。在庭审中，毛晓龙确认于2014年12月在其不同意的情况下被迫休假，对此提供了请假申请表为证。请假申请表显示理由为“因公司经营实际困难，娱乐部未能开业，安排离职轮休”，总办意见处有冯世贵签名。中凯酒店确认冯世贵为其员工。《广东省工资支付条例》第三十五条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。”原审法院认为，从休假申请表的理由显示毛晓龙休假是由于公司的娱乐部没有开业导致的，且休假时间并未超出一个工资支付周期，故中凯酒店也应支付毛晓龙2014年12月的工资。因此，中凯酒店还应支付毛晓龙2014年10月至2015年1月期间工资15000元/月×4个月=60000元。至于毛晓龙诉请的100%的加付赔偿金，劳动行政部门并未责令被告中凯酒店限期支付劳动报酬、经济补偿等，故毛晓龙依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定请求中凯酒店支付赔偿金没有法律依据，原审法院不予支持。第三、中凯酒店是否应当支付毛晓龙被迫解除劳动关系的经济补偿。毛晓龙主张双方的劳动关系于2015年2月1日已经解除，对此提供加盖中凯国际酒店人力资源部专用章的离职证明、邮递单、解除劳动合同书为证，原审法院予以确认。本案虽为毛晓龙提出解除劳动关系，但其提供的解除劳动合同书显示其被迫离职，且中凯酒店确实存在解除劳动合同书上主张的拖欠工资的情形，故原审法院对于劳动者主张系被迫离职的意见，予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，中凯酒店应向毛晓龙支付被迫解除劳动关系的经济补偿。毛晓龙于2008年6月6日入职，离职前十二个月的平均工资为15000元/月，由于毛晓龙的月平均工资高于最近一次公布的东莞市上年度职工月平均工资三倍，故应以东莞市2013年度职工月平均工资的三倍计算经济补偿的基数。毛晓龙主张东莞市2013年度职工月平均工资为2505.50元，系对其权益的合法处分，原审法院予以支持。故，中凯酒店应向毛晓龙支付被迫解除劳动关系的经济补偿（2505.50元×3倍）×7个月=52615.50元。此外，关于押金问题，毛晓龙要求中凯酒店退还押金500元，对此提供了专用收据、工作申请表证明中凯酒店收取了毛晓龙押金500元，原审法院予以确认。故中凯酒店应向毛晓龙退还押金500元。至于中凯酒店要求对聘书公章进行鉴定的申请，鉴于该聘书并不影响原审法院对案件的实体处理及本案事实的认定，故原审法院对中凯酒店的鉴定申请不予准许。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《广东省工资支付条例》第十六条、第三十五条的规定，判决：一、确认毛晓龙与中凯酒店之间的劳动关系于2015年2月1日解除；二、限中凯酒店于判决发生法律效力之日起五日内支付毛晓龙2013年11月至2014年9月期间的工资差额33000元；三、限中凯酒店于判决发生法律效力之日起五日内支付毛晓龙2014年10月至2015年2月期间的工资60000元；四、限中凯酒店于判决发生法律效力之日起五日内支付毛晓龙被迫解除劳动关系的经济补偿52615.50元；五、限中凯酒店于判决发生法律效力之日起五日内退还毛晓龙押金500元；六、驳回毛晓龙的其他诉讼请求。七、驳回中凯酒店的其他诉讼请求。一审受理费10元，由中凯酒店负担。一审宣判后，中凯酒店不服，向本院提起上诉称：一、一审判决存在事实认定不清的情形。原审法院对中凯酒店与毛晓龙劳动关系的认定存在错误。原审法院仅凭毛晓龙提供的厂牌、员工考核表、工作申请表（复印件）、失业保险待遇支付决定书、参保人险种缴费明细表、而无视中凯酒店成立时间与毛晓龙时间存在矛盾、员工考核表未加盖公章和工作申请表是复印件的事实，且无理驳回中凯酒店请求对毛晓龙提供的相关材料上的公章进行鉴定的申请，就认定双方存在劳动关系，事实认定错误。二、原审法院判决存在法律适用上的错误。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原审法院不顾上述规定，而以认定双方存在劳动关系为前提，认为“用人单位对劳动者的入职时间有举证责任，若中凯酒店对毛晓龙的入职时间有异议，应提供相反的证据予以推翻毛晓龙的主张”。综上，中凯酒店上诉请求：1.撤销（2015）东三法沥民一初字第264号民事判决第二项，判令中凯酒店无须向毛晓龙支付“2013年11月至2014年9月期间的工资差额33000元”；2.撤销（2015）东三法沥民一初字第264号民事判决第三项，判令中凯酒店无须向毛晓龙支付“2014年10月至2015年2月期间的工资60000元”；3.撤销（2015）东三法沥民一初字第264号民事判决第四项，判令中凯酒店无须向毛晓龙支付“被迫解除劳动关系的经济补偿52615.50元”；4.撤销（2015）东三法沥民一初字第264号民事判决第五项，判令中凯酒店无须向毛晓龙支付“押金500元”；5.判令毛晓龙承担一审、二审的诉讼费用。被上诉人毛晓龙未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。中凯酒店于2015年11月27日向本院提交案件移送申请书，请求将本案移送公安机关立案侦查，依法追究涉嫌犯罪的毛晓龙的刑事责任。理由是毛晓龙与中凯酒店劳动合同纠纷一案，经其核实，中凯酒店从未向毛晓龙出具《离职证明》并加盖中凯酒店人力资源部专用章，该《离职证明》涉嫌伪造。现毛晓龙涉嫌伪造企业印章罪、诈骗罪，请求将本案移送公安机关立案侦查，依法追究涉嫌犯罪的毛晓龙的刑事责任。中凯酒店同于2015年11月27日向本院提交公章鉴定申请书，请求本院依法委托有权鉴定机构对毛晓龙提交的《离职证明》进行如下鉴定：一、对《离职证明》上印章的真伪作出鉴定；二、对《离职证明》文字内容与盖章的先后顺序作出鉴定。对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对中凯酒店上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕中凯酒店的上诉请求，本案二审争议焦点：中凯酒店与毛晓龙是否存在劳动关系，及中凯酒店是否须支付毛晓龙相关的款项。第一，毛晓龙为证明其与中凯酒店存在劳动关系，提供了厂牌、员工考核表、工作申请表（复印件）、假期申请表、考勤表、人事变动表、参保人险缴费明细表、聘书、离职证明等证据。中凯酒店否认其与毛晓龙之间的劳动关系，认为毛晓龙的入职时间与中凯酒店成立时间存在矛盾，以及其仅为毛晓龙代缴社保。本院认为，首先，毛晓龙在酒店成立前入职，并不排除毛晓龙在中凯酒店筹建或承继期间受聘的可能。其次，中凯酒店口述代缴社保的原因是毛晓龙与中凯酒店的其中一个股东关系很好，但未提供相应证据证明。中凯酒店就其该项主张并未提交员工名册、考勤记录等相关证据予以佐证，再结合毛晓龙提交相关证据，原审法院认定中凯酒店与毛晓龙存在劳动关系并无不当，本院予以维持。中凯酒店在一审举证期间内并未提出对离职证明的印章进行鉴定，二审期间申请，本院不予准许。关于中凯酒店在二审期间申请将本案移送公安机关立案侦查，亦缺乏事实依据，本院不予准许。第二，承前所述，中凯酒店与毛晓龙存在劳动关系，中凯酒店并未提交毛晓龙的入职登记资料、工资发放记录、考勤记录等相关证据，原审法院采信毛晓龙的主张，认定毛晓龙2008年6月6日入职，中凯酒店须向毛晓龙支付2013年11月至2014年9月期间的工资差额33000元，2014年10月至2015年2月期间的工资60000元，被迫解除劳动关系的经济补偿52615.50元及押金500元均无不当，本院均予以维持。综上所述，中凯酒店的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由东莞市中凯国际酒店（普通合伙）负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  赵五宝审 判 员  朱海晖代理审判员  雷德强二〇一五年十二月十一日书 记 员  杨淑芬