成都市锦江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锦江民初字第544号
原告北京方胜理信劳务服务有限公司成都分公司，营业场所成都市锦江区青石桥北街51号1201室。
负责人周士程。
委托代理人陈凤玲。
被告牟岚。
委托代理人宋小曦。。
第三人北京外企市场营销顾问有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街14号355室。
法定代表人倪瀛。
委托代理人刘红艳。
原告北京方胜理信劳务服务有限公司成都分公司诉被告牟岚劳动争议纠纷一案，本院于2013年12月25日立案受理，于2014年2月25日追加北京外企市场营销顾问有限公司为第三人。依法由代理审判员舒兴波适用简易程序于2014年3月14日公开开庭进行了审理。原告北京方胜理信劳务服务有限公司成都分公司的委托代理人陈凤玲、被告牟岚的委托代理人宋小曦、第三人北京外企市场营销顾问有限公司的委托代理人刘红艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告北京方胜理信劳务服务有限公司成都分公司诉称，被告与北京方胜理信劳务服务有限公司（现更名为北京外企市场营销顾问有限公司）签订了书面劳动合同，被告接受北京外企市场营销顾问有限公司派遣，向用工单位衣念（上海）时装贸易有限公司提供劳动，被告与我公司之间不存在任何事实上和法律上的劳动关系。被告在用工单位工作期间，分别于2012年10月27日和11月27日向用工单位提交了2张诊断证明，病假截止时间为2012年12月27日。自2012年12月27日起，被告未向用工单位及劳务派遣单位提交任何请假手续，我公司根据用人单位的要求向被告发出到岗通知书，但被告并未到岗，也未提交任何病假申请等请假手续。2013年1月我方再次向被告发出到岗通知书，但被告仍然未到岗，也未提交任何病假条等请假手续，根据用工单位考勤统计，其旷工天数己达30天。被告严重违反了劳动纪律和规章制度。我公司按照被告的用工单位和被告的劳务派遣单位要求，于2013年2月4日向被告发出解除劳动合同通知书，依法解除劳动合同，合法有效。我公司不存在任何拖欠工资和不足额支付工资的情况。被告2012年休病假满二个月，依法无权享受带薪年休假。根据员工手册第四条规定，“员工年休假按用工规定执行，员工当年年休假有效期至当年12月31日，未休年假不再安排补休，亦不做补偿。”被告对上述规定己经知悉，故被告关于支付未休年假补偿的请求不应支持。故诉请法院判令：1、原告不向被告支付违法解除劳动合同赔偿金20142元。2、原告不向被告支付2012年10月15日至2013年2月4日期间拖欠工资7724元。3、原告不向被告支付2012年1月和2012年7月低于约定工资的差额2182元。4、原告不向被告支付2012年应休未休年假工资报酬689.7元。5、本案诉讼费用由被告承担。
被告牟岚辩称：1、被告履行了请假手续，向分公司提供了出院病情记录。2、分公司没有相关认定旷工及解除劳动合同前提的规章制度，也未公示，也没向被告告知，也没有通知工会，解除劳动合同程序上是违法的。3、拖欠工资应按照仲裁裁决的数额支付。4、低于约定工资的差额应按照仲裁裁决的数额支付。5、带薪年休假是强制规定，被告应该享受年休假，应按照劳动仲裁的结果支付。我方对仲裁裁决事项是认可的。6、第2、3项仲裁裁决是终局裁决，不是诉讼审理范围。
第三人北京外企市场营销顾问有限公司称：1、被告旷工在先，我方解除与被告的劳动合同关系是合法有效，无需支付经济赔偿金。2、被告违反规章制度规定的请假程序，严重违反劳动纪律。3、关于被告主张医疗期不得解除劳动合同的主张与法律相悖，应予以驳回。4、被告之所以未收到通知，是因为被告变更通信地址但未通知我公司所致。5、我公司不存在任何拖欠工资和不足额支付工资的情况。6、被告依法无权享受带薪年休假，我公司不应支付未休年假工资。
经审理查明，2008年12月1日，被告牟岚与北京方胜理信劳务服务有限公司（现更名为第三人北京外企市场营销顾问有限公司）签订了劳动合同书和两份补充协议。劳动合同书约定，劳动合同期限自2008年12月1日起至2010年11月30日止，公司将被告牟岚派遣至用工单位衣念（上海）时装贸易有限公司工作，工作地点为绵阳市。被告牟岚在劳动合同书上写明：“本人已在签订劳动合同时，仔细阅读过北京方胜理信劳务服务有限公司（FESCO）员工手册，并可随时查阅员工手册，以上情况已知晓。”该合同第七章第（四）条第10点规定“乙方在甲方或用工单位期间犯有以下错误或者存在以下情形的，甲方可立即与乙方解除劳动合同且不支付任何补偿。……（10）乙方在于甲方维系劳动关系期间累计旷工3天（含）3天以上，或因旷工受到书面警告又犯同样错误。”员工手册也有相同规定。2010年1月1日，双方就原劳动合同涉及的相关事宜达成了变更协议。2010年11月7日，被告牟岚与北京方胜理信劳务服务有限公司签订劳动合同续签书，约定续签合同2012年11月6日终止。被告牟岚于2012年7月8日开始休产假，其生育津贴为8945.08元。2012年10月10日，被告牟岚在前往绵阳新世界百货大楼上班途中受伤。因门诊治疗后病情未缓解，被告牟岚于2012年10月26日到绵阳市人民医院住院治疗，初步诊断为左膝关节外伤。2012年11月29日出院，出院诊断为左膝关节内外侧半月板损伤、右左膝关节内外侧半月板损伤，出院时情况为“患者一般情况可，左膝关节疼痛明显减轻，无特殊不适，于今日好转出院。”绵阳市人民医院于2012年10月27日、2012年11月27日出具诊断证明书，治疗建议均为“住院治疗，预计壹月”。被告牟岚用这两份诊断证明书请了病假。2012年12月28日，原告北京方胜理信劳务服务有限公司成都分公司用EMS特快专递向被告牟岚发出到岗通知书，内容为：“您被派至衣念（上海）时装贸易有限公司绵阳新世界店NEWBALANCE专柜工作。您的病假已于2012年12月27日结束。请您于收到到岗通知函第二天到岗完成交接工作，……如果您要继续请假，请提供病历、检查费用明细及检验报告单，……请在收到到岗通知函第二天将上述材料交于区长处。”被告牟岚承认收到了此通知。2013年1月20日原告北京方胜理信劳务服务有限公司成都分公司又用EMS特快专递向被告牟岚发出到岗通知书，该邮件被邮政以“无此人”退回，被告牟岚也称未收到此邮件。2013年2月5日，原告北京方胜理信劳务服务有限公司成都分公司用EMS特快专递向被告牟岚发出《北京方胜理信劳务服务有限公司解聘通知书》，内容为因被告牟岚无故旷工30天、决定提前解除与被告牟岚的劳动合同。通知书上加盖了原告北京方胜理信劳务服务有限公司成都分公司的公章。被告牟岚承认收到了此邮件。2013年2月5日，成都市人力资源和社会保障局对被告牟岚所受伤事故害认定为工伤。2013年4月8日，成都市劳动能力鉴定委员会对被告牟岚的伤情评定为伤残九级。
2013年8月5日，北京方胜理信劳务服务有限公司名称更改为北京外企市场营销顾问有限公司。被告牟岚提交的工资卡明细上工资项目的付款账户为0000000000000000000，第三人北京外企市场营销顾问有限公司的基本存款账户账号为0000000000000000000。被告牟岚的工资是由第三人北京外企市场营销顾问有限公司发放，其工资构成为基本工资、提成、奖金、加班工资等。被告牟岚2012年10月基本工资为1200元、2012年11月至解除劳动合同每月基本工资为1500元。第三人北京外企市场营销顾问有限公司已支付被告牟岚2012年10月工资68.53元、2012年11月、12月工资1536元（每月768元）。
被告牟岚于2013年9月2日向成都市锦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2013年11月7日作出了锦劳人仲委裁字（2013）第124号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金20142元。2、被申请人向申请人支付2012年10月15日至2013年2月4日期间拖欠工资7724元。3、被申请人向申请人支付2012年1月和2012年7月低于约定工资的差额2182元。4、被申请人向申请人支付2012年应休未休年假工资报酬689.7元。原告北京方胜理信劳务服务有限公司成都分公司不服，在法定期限内诉至本院。
以上事实，有原、被告及第三人的当庭陈述，原告北京方胜理信劳务服务有限公司成都分公司提交的劳动合同书、补充协议、劳动合同续订书、营业员出勤查询情况、诊断证明书、诊断报告、工伤认定决定书、到岗通知书、解聘通知书、EMS快递、身份证复印件、工资明细单、工资发放记录、生育报销审批单和参保基数、员工手册、仲裁委庭审笔录、营业执照、组织机构代码证、所得税分配表、劳务派遣协议、工会回复函、仲裁裁决书等证据，被告提交的个人养老保险实缴信息单、常住人口登记卡入院证、出院记录、入院记录、诊断证明书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定确认结论书、解聘通知书、EMS特快专递邮件详情工资卡明细、到岗通知书等证据，第三人北京外企市场营销顾问有限公司提交的名称变更通知、认定工伤决定书、劳动能力鉴定确认结论书等证据在案为证。
本院认为，被告牟岚与第三人北京外企市场营销顾问有限公司签订了劳动合同书、补充协议，被告牟岚的工资也由第三人北京外企市场营销顾问有限公司发放，双方依法建立了劳动关系。原告北京方胜理信劳务服务有限公司成都分公司作为第三人北京外企市场营销顾问有限公司设立的分支机构，根据总公司的要求负责与被告牟岚及其用工单位的日常联系工作，代为办理原告的社保、解除劳动合同等事宜，不违反法律规定，其与被告牟岚不存在劳动关系。关于被告牟岚提出第2、3项仲裁裁决是终局裁决、不是诉讼审理范围的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理”的规定，本案的仲裁裁决按照非终局裁决处理。
关于违法解除劳动合同赔偿金。被告牟岚因工伤需要治疗、休息，在2012年12月27日前按照规定请了假。2012年12月28日，原告北京方胜理信劳务服务有限公司成都分公司向被告牟岚发出到岗通知书，明确了继续请假的具体要求。被告牟岚承认收到了此通知，但未提交已继续请假的充分证据，且应该用于请假的诊断证明书仍在被告牟岚处，故第三人北京外企市场营销顾问有限公司按照劳动合同和员工手册的规定解除与被告牟岚的劳动关系符合法律规定，不应向其支付赔偿金。
关于2012年10月15日至2013年2月4日工资。被告牟岚系因工伤未上班，用人单位应向其支付基本工资。被告牟岚2012年10月基本工资为1200元、2012年11月至解除劳动合同每月基本工资为1500元，故被告牟岚2012年10月15日至2013年2月4日应得工资为5355.6元（其中2012年10月717.6元、2012年11月至2013年1月每月1500元、2013年2月138元）。第三人北京外企市场营销顾问有限公司已支付被告牟岚2012年10月、11月、12月工资1604.5元，故还应向被告牟岚支付2012年10月15日至2013年2月4日工资3751.1元。
关于2012年1月和2012年7月低于约定工资的差额。被告牟岚主张的这两月工资，实际上是2011年12月和2012年6月工资，分别在2012年1月和2012年7月发放。因被告牟岚在这两个月中有请假，故其工资低于了约定工资。被告牟岚要求支付低于约定工资的差额无事实依据。
关于未休年休假工资。虽然被告牟岚于2012年10月27日至2012年12月27日休假已满二个月，但其是因为工伤休息，故仍应享受带薪年休假。被告牟岚未休年休假，第三人北京外企市场营销顾问有限公司应向被告牟岚支付未休年休假工资689.7元。
综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定（条文全文附后），判决如下：
一、原告北京方胜理信劳务服务有限公司成都分公司无须向被告牟岚支付违法解除劳动合同赔偿金20142元。
二、第三人北京外企市场营销顾问有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告牟岚支付2012年10月15日至2013年2月4日工资3751.1元。
三、原告北京方胜理信劳务服务有限公司成都分公司无须向被告牟岚支付2012年1月和2012年7月低于约定工资的差额2182元。
四、第三人北京外企市场营销顾问有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告牟岚支付2012年未休年休假工资689.7元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5元，由原告北京方胜理信劳务服务有限公司成都分公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
代理审判员 舒兴波
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 陈亚芬