湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00593号
上诉人（原审原告）：卢木林。
委托代理人：盛捷，湖北得伟君尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高飞。
被上诉人（原审被告）：武汉汉隆鑫商贸有限公司。
法定代表人：黄赐琴，总经理。
被上诉人（原审第三人）：雷刚。
上诉人卢木林为与被上诉人高飞、武汉汉隆鑫商贸有限公司（以下简称汉隆鑫公司）雷刚民间借贷纠纷一案，不服武汉市武昌区人民法院（2013）鄂武昌民商初字第00531号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年8月12日对本案进行了公开开庭审理。卢木林的委托代理人盛捷，高飞，汉隆鑫公司的法定代表人黄赐琴到庭参加了诉讼。雷刚经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，汉隆鑫公司注册资本100万元，原股东为卢木林、高飞，卢木林出资51万元，占注册资本的51%，高飞出资49万元，占注册资本的49%。汉隆鑫公司经营白酒业务，经营业务所需资金除了股东对注册资本的出资外，其余均由股东垫资。为了汉隆鑫公司对外经营，2012年5月23日至2012年10月31日卢木林从自己银行账户直接向汉隆鑫公司银行账户先后五次汇款，共计汇入278万元。2012年6月21日卢木林向武汉某宝汽车服务有限责任公司（以下简称某宝公司）借款8万元，通过同城票据交换中心将此8万元汇入汉隆鑫公司银行账户。2012年7月25日卢木林通过同城票据交换中心向汉隆鑫公司银行账户汇入102万元。2012年10月卢木林通过妻子潘某某两次向招商银行借款共计34万元，该款经高飞指示汇入武昌区某佳酒业商行，其中10万元偿还了汉隆鑫公司对外债务。综合以上汇款情况，卢木林共向汉隆鑫公司出资398万元。2013年1月15日卢木林与雷刚签订股权转让协议书，约定：汉隆鑫公司总资产4198410元，其中卢木林的注册资本金和货款共计344万元、高飞的是758410元，卢木林将其股份按照实际出资转让给雷刚，雷刚于协议签订之日支付100万元定金，余款244万元于2013年1月18日前支付；雷刚另外支付卢木林股权转让金50万元、客情费5万元；汉隆鑫公司前期产生的债权债务由卢木林、高飞全权负责，与雷刚无关。高飞作为中间人同时在股权转让协议书上签字。2013年1月21日雷刚向卢木林支付了399万元。同日，汉隆鑫公司股权登记到高飞、雷刚两人名下，其中高飞占有34%股份，雷刚占有66%股份。
原审法院认为，卢木林提供的工商银行客户存款对账单均为原件，从该对账单可以看出，卢木林先后五次直接从自己银行账户向汉隆鑫公司银行账户汇款共计278万元，又通过同城票据交换中心从自己银行账户汇款102万元。另外，卢木林向某宝公司借款8万元汇入汉隆鑫公司银行账户，有工商银行客户存款对账单、华夏银行对账单、某宝公司证明相互印证，法院对此事实予以确认。卢木林主张通过其妻子潘某某向银行借款34万元，经高飞指示进入武昌区某佳酒业商行。考虑到汉隆鑫实际由高飞掌控，法院认定高飞认可的10万元为汉隆鑫公司经营垫资款，其余24万元是否为汉隆鑫公司经营垫资，或者偿还汉隆鑫公司债务，没有证据证明，法院不予认定。综上，卢木林共向汉隆鑫公司汇款398万元，其中51万元为卢木林对汉隆鑫公司的出资，其余347万元为卢木林对汉隆鑫公司经营的垫资。
卢木林与高飞约定汉隆鑫公司对外经营由两股东垫资，由于垫资应当偿还，此垫资行为具有民间借贷的法律属性。由于黄赐琴是汉隆鑫公司名义法定代表人，法定代表人负责的事务实际由高飞代替操作，黄赐琴明确表示认可高飞代表汉隆鑫公司作出的民事行为，高飞与卢木林关于垫资的约定应是代表汉隆鑫公司作出，该民间借贷产生的债务应由汉隆鑫公司负担。卢木林为汉隆鑫公司经营共计垫资347万元，卢木林自认汉隆鑫公司已偿还71万元，汉隆鑫公司通过雷刚支付的399万元中，扣除股权转让金50万元、客情费5万元，其余344万元应为代汉隆鑫公司偿还的垫资款，因此，汉隆鑫公司已完全偿还了卢木林的垫资（71万元＋344万元=415万元），对卢木林要求汉隆鑫公司返还7万元垫资款及利息的诉讼请求法院不予支持。
当事人的起诉必须符合人民法院受理民事诉讼的范围，该处的诉是指当事人依照规律规定向法院提出的保护其实体权益的请求。卢木林要求汉隆鑫公司、高飞与自己结算汉隆鑫公司的债权债务，该请求是要求相对方与自己进行一种民事行为，而非要求法院保护其实体权益，不属于民事诉讼法上的诉，亦即不属于人民法院受理民事诉讼的范围，对此诉讼请求法院不予支持。高飞与卢木林同为汉隆鑫公司股东，卢木林要求高飞返还自己对汉隆鑫公司的垫资没有法律依据，法院不予支持。
根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回卢木林的诉讼请求。一审案件受理费1550元，由卢木林负担。
宣判后，上诉人卢木林不服，向本院提起上诉称：1、一审判决对卢木林通过其妻子潘某某向银行贷款34万元，只认可其中的10万元为汉隆鑫公司的经营垫资款错误。2、高飞在本案中应承担连带偿还责任。本案中卢木林转让股权时，所有数据均由高飞提供，后在签订《股权转让协议书》时，正是因为高飞提供的错误的数据，致使卢木林受到了损失。高飞作为转股后的股东之一，在本次转让股权中，也是获利人之一，因此，高飞在本案中应对卢木林的损失承担连带责任。3、雷刚在本案中也应承担连带偿还责任。根据《股权转让协议书》第一条第二款：“甲方转让乙方51%股权的价格为甲方在公司的实际出资，另加伍拾万元人民币股权转让金，伍万元人民币为全部客情费用算断”的约定，雷刚在受让卢木林的股权时的出资，应为卢木林的全部出资再加55万元，而在本案中，因为高飞提供的数据错误，导致在计算卢木林实际出资时，少算了7万元，而这7万元本应是由雷刚支付给卢木林的，雷刚是直接获利人，因此，雷刚在本案中应承担连带偿还责任。4、卢木林在本案中一直陈述的是，从汉隆鑫公司收款50万元，而没有承认其收到71万元，对71万元的陈述只是为了应对卢木林在一审时的诉讼请求7万元的由来。因此，一审法院认定汉隆鑫公司对卢木林已还款71万元，证据不足。
综上所述，卢木林实际上共向汉隆鑫公司投入资金422万元，而不是一审法院认定的398万元，由于一审法院对事实认定不清，适用法律不当，作出了有失公正的判决，损害了卢木林的合法权益。请求二审法院：1、撤销原判；2、判令高飞、汉隆鑫公司与卢木林结算公司债权债务，汉隆鑫公司偿还卢木林7万元，高飞和雷刚承担连带偿还责任；3、判令高飞、汉隆鑫公司承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人汉隆鑫公司、高飞辩称：1、一审案由本来是股权纠纷，后来变更为民间借贷纠纷，但汉隆鑫公司、高飞与上诉人卢木林之间无借贷关系。2、不认可本案中卢木林称转让股权时，因高飞提供错误的数据，致使卢木林受到了损失，因数据是公司的会计提供的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人雷刚未参加诉讼，也未提交书面辩称意见。
二审期间，上诉人卢木林向本院提交2014年8月8日武汉市武昌区某佳酒业商行的书面《证明》和该商行通过中国农行银行股份有限公司武汉临江支行向高飞的转款记录各一份作为新的证据，拟证明该商行收到了卢木林妻子的34万元后，向高飞转款了282000元。证明一审判决中第十页最后一行及第十一页第一行不属实，实际上该商行转款了282000元，而不仅是高飞认可的10万元，也就是34万元全被高飞拿走了。经质证，高飞认为该商行是汉隆鑫公司当时生意上的伙伴，从汉隆鑫公司进货很多次，因此转款频繁，高飞认可转款凭证的真实性，但其中42000元为货款，其余24万元是卢木林通过武汉市武昌区某佳酒业商行走账。该证据不能达到证明目的。汉隆鑫公司认可高飞的意见。
本院认为，上诉人卢木林向本院提交的《证明》虽然在一审辩论终结后产生，但该转账行为发生在一审辩论终结前，不属新证据，该证据不能证明汉隆鑫公司收到武汉市武昌区某佳酒业商行的转款34万元，也不能证明高飞个人收到或支配了该笔或282000元或34万元的款项。对该证据的证明目的不予采信。
二审审理查明，卢木林诉状中称2011年6月13日出资51万元入股汉隆鑫公司，持有汉隆鑫公司51%的股份。卢木林提交的证据即2012年10月11日汉隆鑫公司章程中记载卢木林、高飞的出资时间均在2012年10月9日。
对于一审法院查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，上诉人卢木林主张对与汉隆鑫公司债权债务结算或清算，各方对相关出资与资金投入数额及性质存在分歧，但卢木林在一审期间未提交书面申请对公司账目进行司法会计审计。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由于卢木林与高飞对汉隆鑫公司的经营均投入有流动资金或周转资金，当然存在货款的回笼问题，也存在事实上的其他账目往来，争议发生后，理应进行会计审计，但卢木林在一审未申请司法会计审计，应承担举证不能的不利责任。况且本案诉讼前，卢木林与高飞、雷刚签订了《股权转让书》，该协议是各方真实意思表示，合法有效。该协议对卢木林、高飞在汉隆鑫公司的股权比例、数额，库存货款，转让方式，债权债务，违约责任等予以明确约定。雷刚依协议支付了转让款等399万元，卢木林向雷刚出具了相应金额的收条，协议已履行完毕。故该股权转让协议对各方具有约束力，卢木林请求结算及向其支付7万元欠款无事实与法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人卢木林负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤晓峰
审判员 解建厚
审判员 李 行
二〇一四年九月十八日
书记员 张文浩