浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第218号
上诉人（原审原告）：洪岳东。
上诉人（原审被告）：吴良平。
委托代理人：周伙荣，浙江百山祖律师事务所律。
被上诉人（原审被告）：陈育平。
上诉人洪岳东与上诉人吴良平、被上诉人陈育平建设工程施工合同纠纷一案，上诉人洪岳东、吴良平均不服浙江省庆元县人民法院于2015年5月26日作出的（2014）丽庆民初字第366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年4月27日，被告陈育平、吴良平挂靠福建省鑫成建设工程有限公司承包取得武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司溪洲景区开发旅游项目第二期旅游公路、停车场等组合工程的施工权，被告吴良平作为挂靠公司的代表与武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司签订了一份《工程承包（旅游公路）施工合同》，同时由被告吴良平向武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司交纳合同保证金5万元，后被告又支付定金5000元给武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司法定代表人施化杰。2011年4月29日，被告吴良平与挂靠公司福建省鑫成建设工程有限公司签订《内部工程承包合同》一份，约定由吴良平施工班组全权承包负责施工管理。2011年5月7日，被告吴良平、陈育平将上述工程转包给原告，并签订了一份《工程施工合同转让协议》，合同约定将被告吴良平、陈育平与业主签订工程施工合同所有施工任务以及承担的法律责任转让给原告；转让费为人民币40万元，不含挂靠公司工程管理费。付款方式为本协议签订后，原告付给被告吴良平、陈育平转让履约金人民币5万元并合同生效，双方办理好挂靠公司转户受权委托和业主接洽后付人民币25万元，其余转让费10万元进场付3万元，原告第一期工程款收到后付清。2011年5月6日，原告在被告陈育平的陪同下到武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司，原告在双方的施工合同中挂靠公司的代理人栏上签字。2011年5月7日原告打款5万元给被告吴良平，2011年5月13日原告分两次打款18万元给被告吴良平；2011年5月16日，被告吴良平向武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司法定代表人施化杰汇款9.5万元作为合同保证金；2011年5月17日原告打款7万元给被告吴良平。2011年5月22日原告到溪洲风景区开工，并付给被告现金3万元。综上，原告实际支付两被告工程转让费33万元整，被告吴良平支付给武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司法定代表人施化杰合同保证金15万元整。2011年5月21日，武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司向原告开具收到合同保证金15万元的收款收据。原告在溪洲村口景门外进行土方开挖平整和溪洲景区大变洲铺设水泥路工程。到工程结算时，武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司无力支付工程款，也未退还保证金。2014年10月17日，武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司法定代表人施化杰因在上述合同及其他合同中存在诈骗行为，经武夷山市人民法院作出（2014）武刑初字第39号刑事判决书认定施化杰犯合同诈骗罪，被判处有期徒刑十年六个月，并处罚金5万元。该判决已于2014年9月10日生效。
原审法院审理认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，被告陈育平、吴良平借用福建省鑫成建设工程有限公司的资质承包取得福武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司溪洲景区开发旅游项目第二期旅游公路、停车场等组合工程的施工权，并签订《内部承包合同》，后被告吴良平、陈育平又将该工程转包给原告，并签订《工程施工合同转让协议》，以上两份建设工程施工合同均由没有资质的承包人进行承包，依法应认定无效。原告请求确认原告与被告吴良平、陈育平签订的《工程施工合同转让协议》无效，符合法律规定，应予支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。根据建设工程施工的惯例，合同保证金应由实际施工人缴纳，本案中实际施工人为原告，合同保证金应由其缴纳，但根据原审法院查明的事实两被告实际为原告支付给武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司15万元合同保证金。被告吴良平、陈育平从原告处获得的转让款33万元扣除15万元合同保证金后实际只剩18万元，被告应将此18万元返还给原告。关于原告要求被告返还支付给介绍人介绍费3万的诉讼请求，因该介绍费系案外人梅丽双收取而非本案被告，故对于原告的该部分诉讼请求，原审法院不予支持，若原告有证据证实，可另案主张。被告陈育平经原审法院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国合同法》五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、确认原告洪岳东与被告陈育平、吴良平于2011年5月7日签订的《工程施工合同转让协议》无效；二、被告吴良平、陈育平于本判决生效之日起十五日内返还原告洪岳东合同转让款人民币180000元；三、驳回原告洪岳东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，由原告负担3350元，被告负担3350元。
宣判后，洪岳东、吴良平不服原审判决，向本院提起了上诉。
上诉人洪岳东上诉称：一、在认定法律事实方面，原审法院犯有证不认、对事实认定不准的错误。对原审法院的判决，上诉人有两项不服。第一、原审法院没有理由判上诉人还给吴良平、陈育平15万元保证金。1.吴良平、陈育平提供的证据全部都是复印件，按照法律规定，提供证据有原件才能认定证据有效，复印件在法律上是无效的。2.吴良平、陈育平提供的证据是伪造的。3.吴良平、陈育平转让给上诉人的武夷山市溪洲景区开发旅游项目第二期工程是虚假工程，吴良平、陈育平应该要承担责任。第二、吴良平、陈育平应对介绍费3万元承担责任。介绍人吴天勇、叶申、梅丽双3人每人分得1万元介绍费，吴天勇是吴良平的手下，因吴良平、陈育平操作虚假工程施工合同，给上诉人造成实际经济损失共计866312元。综上，原审法院认定事实不清、适用法律不当，违反法定程序，请求二审法院依法撤销庆元县人民法院（2014）丽庆民初字第366号民事判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用全部由吴良平、陈育平承担。
上诉人吴良平针对上诉人洪岳东的上诉答辩称：一、原审认定答辩人为洪岳东支付武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司保证金15万元正确，符合客观事实。答辩人已将相关的凭证、收条等证据原件提交给法院，并非上诉人所称的只有复印件。庆元法院依职权调取的相关证据证实15万元的合同保证金是吴良平代洪岳东支付给武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司的。二、答辩人认为原审认定2011年5月22日洪岳东在溪洲风景区开工日支付给答辩人吴良平现金3万元是错误，对此，吴良平是不予认可的，洪岳东也没有证据可以证明。三、答辩人对一审法院认定洪岳东与答辩人系工程转包关系有异议，答辩人据此而提起上诉，具体理由在上诉状中予以陈述。
上诉人吴良平上诉称：一、一审认定上诉人与被上诉人之间存在工程转包合同关系与事实不符。2011年4月27日，上诉人吴良平与洪岳东作为承包方福建省鑫成建设工程有限公司的委托代理人与武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司签订了一份《工程承包旅游公路施工合同》。合同签订后，洪岳东与上诉人吴良平、陈育平商量，该工程由洪岳东承包，上诉人吴良平与陈育平退出该工程的施工。由于上诉人吴良平为该工程的前期工作投入了大量的人力物力，也花费了很多费用，洪岳东同意支付上诉人吴良平前期费用40万元。洪岳东起草了一份《工程施工合同转让协议》，让上诉人吴良平与陈育平签字。此后，洪岳东以承包方福建省鑫成建设工程有限公司的施工负责人身份与业主单位对工程项目进行对接，并且进场施工做了部分工程。后洪岳东与业主单位因工程施工产生纠纷。因此，上诉人认为，上诉人与洪岳东签订的《工程施工合同转让协议》实质上是一份共同施工人对前期费用的结算协议，而不是工程的转让协议。二、一审认定洪岳东支付给上诉人吴良平工程转让款33万元与事实不符。1.洪岳东通过银行转账支付给上诉人吴良平前期费用30万元，其中15万元作为合同保证金由上诉人吴良平代洪岳东支付给武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司，上诉人吴良平实际取得洪岳东支付的前期费用只有15万元。上诉人因该工程支出的前期费用达数十万元，上诉人并没有取得实际利益。2.一审认定2011年5月22日洪岳东在溪洲风景区开工日支付给上诉人吴良平现金3万元不是事实。上诉人吴良平与陈育平没有收到这笔款项。洪岳东在一审也没有提供任何证据证明上诉人吴良平与陈育平收到过这笔款项。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误导致判决错误，请求二审法院依法撤销庆元县人民法院（2014）丽庆民初字第366号民事判决，驳回洪岳东的原审诉讼请求；一、二审诉讼费用由洪岳东承担。
上诉人洪岳东针对上诉人吴良平的上诉答辩称：答辩人与吴良平、陈育平签订《工程施工合同转让协议》，合同总造价为600万元，转让费为40万元，故答辩人与吴良平不是合伙关系。答辩人已经向对方支付了33万元。介绍人吴天勇、叶申、梅丽双的3万元应当退还给答辩人。
被上诉人陈育平对双方上诉人的上诉均未发表答辩意见。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
二审经审理查明：已生效的福建省武夷山市人民法院（2014）武刑初字第39号刑事判决书认定“2011年4月，被告人施化杰与陈育平、吴良平签订《工程承包（旅游公路）施工合同》，由陈育平、吴良平承建武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司溪洲景区开发旅游项目第二期旅游公路、停车场等工程，并支付合同保证金5万元。2011年5月7日，陈育平、吴良平将该工程转让给被害人洪岳东。洪岳东支付转让费33万元给陈育平、吴良平，并继续支付合同保证金10万元给施化杰。洪岳东在溪洲村口景门外进行土石方开挖平整和溪洲景区大变洲铺设水泥路工程。到工程结算时，施化杰无力支付工程款，也未退还保证金”，并在判决主文部分判决“追缴被告人施化杰的犯罪所得，返还各被害人”。
除洪岳东、吴良平实际向武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司付款的数额这一节外，二审经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：根据洪岳东与吴良平、陈育平签订的《工程施工合同转让协议》，双方交易的标的为吴良平、陈育平基于与武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司签订的《工程承包（旅游公路）施工合同》所享有的全部合同权利义务，洪岳东需要支付的对价为转让费40万元，双方之间应属建设工程转包关系，一审判决对双方当事人之间的法律关系认定正确，本院予以确认。因涉案《工程施工合同转让协议》的双方当事人均没有资质，该协议无效，吴良平、陈育平因该协议取得的财产，应当予以返还。根据已经生效的福建省武夷山市人民法院（2014）武刑初字第39号刑事判决认定的事实，洪岳东实际支付给吴良平、陈育平转让费33万元，现吴良平、陈育平未能提供相反的证据推翻该刑事判决认定的事实，本院对上述事实予以确认，认定吴良平、陈育平应当返还的转让费数额为33万元。
关于吴良平实际向武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司付款的数额问题。吴良平主张其实际向武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司付款共计15万元，对此，本院认为其主张不应予以支持，理由如下：首先，2012年11月6日，吴良平在（2012）丽庆民初字第304号民事案件审理过程中明确表示其向武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司付款的数额为10万元，吴良平并未举证证明此后其另行向武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司支付过任何款项。其次，吴良平提供的证据也仅能证明其实际向武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司付款10万元的事实，其中，1.施化杰于2011年4月27日出具的收条，仅能证明2011年4月27日吴良平向公司付款5000元的事实；2.农行转账凭证上，武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司明确说明吴良平付公司共计10万元；3.武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司于2012年8月16日出具的证明也仅确认吴良平付款共计10万元，并注明总共公司开具一张收据给洪岳东经手，其中以上吴良平的付款包括在内。综上，本院认定吴良平向武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司付款共计10万元。
对于合同保证金的问题，吴良平、陈育平提出了扣减的抵消权主张，因已生效的福建省武夷山市人民法院（2014）武刑初字第39号刑事判决认定吴良平、陈育平因涉案《工程承包（旅游公路）施工合同》受害的金额为5万元，洪岳东因涉案《工程承包（旅游公路）施工合同》受害的金额为10万元，并在判决主文部分判决“追缴被告人施化杰的犯罪所得，返还各被害人”，故吴良平、陈育平可根据该生效判决获得退赃款5万元，洪岳东可根据该生效判决获得退赃款10万元。现吴良平、陈育平实际向武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司支付的款项为10万元，且在（2014）武刑初字第39号刑事案件侦查过程中，洪岳东认可其向武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司的法定代表人施化杰支付的合同保证金数额为10万元，故吴良平、陈育平超出受害金额支付的5万元应认定为代洪岳东支付合同保证金的数额，对该笔代付款应当在吴良平、陈育平应当返还的转让费数额中予以扣减。综上，吴良平、陈育平应返还洪岳东的款项金额为28万元。
关于洪岳东要求吴良平、陈育平返还支付给介绍人的介绍费3万的诉讼请求，因该介绍费的收取人非吴良平、陈育平，故洪岳东主张上述诉讼请求的主体不当，本院不予支持，若洪岳东有证据证实，可另案主张。
综上，洪岳东的上诉理由中合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院不予支持。吴良平的上诉理由均不成立，本院不予支持。陈育平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。原判决认定部分事实有误，实体处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销庆元县人民法院（2014）丽庆民初字第366号民事判决；
二、被上诉人吴良平、陈育平于本判决生效之日起十日内支付上诉人洪岳东28万元。
三、驳回上诉人洪岳东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6700元，由上诉人洪岳东负担1490元，由上诉人吴良平、被上诉人陈育平共同负担5210元；二审案件受理费6700元，由上诉人洪岳东负担1490元，由上诉人吴良平、被上诉人陈育平共同负担5210元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢岳平
代理审判员 张 玲
代理审判员 刘 斐
二〇一五年八月二十一日
代书 记员 郑丽珍