浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终1426号
上诉人（原审被告）：朱万利，男，1982年2月23日出生，汉族，住长兴县。
委托诉讼代理人：吴春平，长兴县雉城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：金东，男，1983年8月19日出生，汉族，住长兴县。
上诉人朱万利因与被上诉人金东合伙协议纠纷一案，不服长兴县人民法院（2015）湖长太商初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱万利及其委托诉讼代理人吴春平到庭参加诉讼，被上诉人金东经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
朱万利上诉请求：1.依法撤销长兴县人民法院（2015）湖长太商初字第298号民事判决，判决发回重审或直接予以改判：驳回金东的诉讼请求；2.本案诉讼费由金东承担。事实及理由：一审查明事实不清，认定事实错误。1.按照朱万利与金东之间的绿化承包协议可以看出，实际是金东承包了案外人浙江长兴瑞生实业投资有限公司（以下简称瑞生公司）的绿化种植养护工程后，金东再叫朱万利合作承包（金东不具有绿化种植养护资质），并约定绿化成本由朱万利承担。工程完工后，工程款结不到或者结算后亏损，双方各承担一半。2015年因案外人瑞生公司不肯结算，朱万利提起诉讼，瑞生公司反诉，认为已将涉案工程补苗款支付给另一案外人赵俊峰，一审认定为瑞生公司向朱万利提起诉讼，认定事实错误。在上述案件中，朱万利对赵俊峰的补苗行为一再否认，金东却以证人身份出庭作证，证明是赵俊峰去补苗的，从而产生178983元补苗款。该案最终以调解结案，一审法院以此为由确认朱万利对赵俊峰补苗认可，与事实严重相悖。金东的行为造成合伙的重大损失，朱万利有理由要求金东承担合伙责任，但一审法院却没有查清事实。2.一审认定朱万利在瑞生公司领取的6万元，无证据证明用于绿化工程成本开支，该款项是经长兴县虹桥镇人民政府及虹桥镇劳动争议调解委员会调解支出的工人工资，一审法院未经核实认为不是支付工人工资是错误的。3.一审法院简单以数据加减推算出金东应分得货款99098元是错误的。在涉案工程中，剩余工程款138196元，按合伙协议，双方各分得一半即69098元，但由于金东损害合伙人利益的行为，使得朱万利损失达到89486.5元，故朱万利无需向金东支付剩余款项。4.本案中，金东向一审法院起诉要求分得的合伙利润标的为74652元，但一审法院判决的数额超出了金东的诉请，违反了法律规定。
金东二审答辩称：虽然金东与朱万利是合伙的，但是工地绿化成本都是朱万利在承担，金东当时通知朱万利补苗，朱万利没有去，直到业主通知第三方进场，至于金额是业主方跟第三方商定的。朱万利在金东不知情的情况下和瑞生公司达成了和解协议，造成的损失之后金东会向法院起诉。2.关于工人工资问题，朱万利在工地上没有安排什么人工作过，一审中提交法院的付款清单记载都很清楚，付款清单上没有包括6万元工人工资。6万元是当时为了催讨工程款，朱万利说想办法去工地借款，还告诉金东如果工地询问就说是借款发工资，但最后款项借来之后金东未拿到钱。所有的工人工资、运费都是两人共同签字支付，甚至朱万利母亲买菜的钱都是两人共同签字支付，6万元若发放工人工资金东不可能不签字。3.合伙款的分配，所有的开支除去剩余部分由金东及朱万利均摊。
金东向一审法院诉讼请求：1.依法解除金东、朱万利之间的合伙关系；2.要求分得合伙期间利润74652元；3.案件诉讼费由朱万利承担。
一审法院认定事实：2013年10月29日，金东与朱万利签订两份《绿化承包合作协议》，双方约定合作承包“太湖会馆、文化园、将军府”绿化工程，双方在合作协议中对绿化工程暂定价格予以了说明，并注明最终价款以实际工程完工结算为准。在协议中，双方还确定了苗木供应商及苗木价款，该协议中的第六条注明“绿化一切成本由朱万利一人承担”，而该协议第八条同时注明“如果工程完工后工程款结不到或者工程完工后结算后亏本，金东将承担亏损本金50%，其余50%由朱万利承担”，对利润分配，该协议第九条注明“全额工程款下来后由金东、朱万利共同领取，首先必须支付苗木费用、人工费、机械费等一切工程开支后，如还有余款金东、朱万利可以平均分摊。”。双方合同签订即开始在“太湖会馆、文化园、将军府”的绿化工程。朱万利以其开设的长兴洪桥万鑫果树种植园（以下简称万鑫种植园）与案外人瑞生公司签订合同一份，该合同中注明的绿化工程即金东与朱万利两份合作协议中约定的绿化工程。截止2014年1月26日，案外人共支付918088元工程款给金东、朱万利。2015年2月15日，案外人瑞生公司又打款60000元给朱万利。因朱万利开设的万鑫种植园与案外人瑞生公司之间的合同纠纷，案外人瑞生公司于2015年1月6日向原审法院提起诉讼，朱万利开设的万鑫种植园后在该案中提出反诉，该案双方于2016年1月12日达成调解协议，确认案外人瑞生公司结欠朱万利开设的万鑫种植园绿化工程款为138196元，并同意在2016年2月5日前支付该笔款项，目前案外人瑞生公司已将上述款项打入原审法院账户。金东、朱万利在合伙经营绿化工程中，因金东认为朱万利侵占苗木利润80000元引发双方矛盾，故产生纠纷。一审法院认为，金东、朱万利签订的《绿化承包合作协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，合法有效。双方均应当按照该合作协议的内容履行自己的义务。该案焦点有四：1、朱万利是否接受了苗木供应商胡佳荣退还的人民币80000余元；2、朱万利在2015年2月15日向案外人即工程发包人瑞生公司借款60000元是否已用于金东、朱万利合伙经营的绿化工程的各项开支；3、金东现提出的补种苗木、养护看护等开支是否应在本案中处理；4、朱万利提出的案外人赵俊峰补种的苗木是否实际存在，是否存在该补种工程款实际领受人为金东。针对本案焦点一，原审法院认为，案外人胡佳荣作为证人，在庭审中陈述其与朱万利事先串通，将苗木价款虚报给金东，而后赚取其中差价，其在第一次庭审中陈述，朱万利领取差价80000余元，在第二次庭审中陈述，朱万利领取差价90000-100000元左右。对此，原审法院认为，尽管案外人胡佳荣在两次庭审中均陈述朱万利存在私自领取苗木款差价的情况，但原审法院同时认为，证实朱万利是否与案外人胡佳荣串通、虚报苗木价款，恶意赚取差价的行为不能仅凭案外人胡佳荣的陈述。现案外人胡佳荣不能提供朱万利签字的收条或者银行打款凭证以证明其曾退还朱万利任何款项，故原审法院不能只是根据案外人胡佳荣的陈述或者其自行制作的账目记录来认定朱万利存在虚报苗木价款，恶意赚取差价的情况，故对金东诉请的该部分内容，原审法院不予支持。针对本案焦点二，即朱万利从案外人即绿化工程发包人浙江长兴瑞生实业投资有限公司在2015年2月15日领取的60000元工程款是否已用于工程成本开支。朱万利在2015年2月15日领取该60000元款项已经另案生效法律文书的证明，证实朱万利确已从发包人处领取该部分款项，尽管朱万利辩称，该部分款项已用于绿化工程的成本开支，但其并未提交证据予以证明该部分款项的用途和去向，故原审法院认为，金东、朱万利系合伙关系，朱万利在领取相应款项的情况下，应明确告知其合伙人该笔款项的具体用途，也应提交相关证据予以证明，现其未提交证据予以证明该笔款项的具体用途，原审法院认为，朱万利应承担退还相应款项的责任，对金东的该部分诉请，原审法院予以支持。针对本案焦点三，金东现提出的各项开支是否应在本案中予以审理，原审法院认为，金东、朱万利从事绿化工程，是否在前期已支付大部分开支的情况下，仍然存在真实、必要的开支，不能仅凭金东自认由其经手的尚未付款开支及案外人在庭审中的陈述，在本案中武断认定，相关开支，必须经过金东、朱万利双方核算对账后才能查明相关事实，并且现金东提出的该部分开支，朱万利均未予承认，金东、朱万利双方对该部分开支是否真实存在有各自截然不同的观点，对此，原审法院认为，金东、朱万利双方是否应该再支付相关的成本开支，在本案中处理并不恰当。其一、金东、朱万利双方对该部分开支观点截然不同，原审法院无法在相关权利人未提出权利主张的情况下查明相关事实；其次、该部分开支的权利人目前尚未提出诉讼，原审法院也无法得知该部分权利人的意见态度；再者，本案处理的是金东、朱万利之间的合伙纠纷，而该部分开支的权利人为案外人，该部分案外人根本无法在本案中实现其权利；第四、该部分成本开支，是否真实存在，需要经过权利人主张权利，经过审理后方能查明事实真相，因而，原审法院认为，在本案中处理该部分属于案外人权利的事项并不妥当，原审法院在本案中对此不作处理。针对本案焦点四，朱万利辩称案外人赵俊峰实际并未补种苗木，其次，案外人赵俊峰借用金东开设的个体工商户与绿化工程发包人签订合同，并由金东领取绿化工程款，即使补种了苗木，该笔款项也应视为金东、朱万利双方合伙经营中的收入，要求原告予以返还。金东辩称，因为朱万利在发包人多次催促的情况下，迟迟不对绿化工地的苗木进行补种，所以发包人才与案外人赵俊峰签订绿化工程协议，当时案外人赵俊峰因为没有相应资质，所以才借用金东开设的个体工商户与发包人签订合同，而所有涉及的工程款均已实际支付给案外人赵俊峰，金东本人实际并未收到相应款项，该绿化工程中的该部分补种苗木工程实际与金东无关。对此，原审法院认为，金东、朱万利本案涉及绿化工程由朱万利开设的个体工商户与发包人签订绿化工程协议，而发包人与朱万利开设的个体工商户之间就本案涉及绿化工程的诉讼已经发包人及朱万利开设的个体工商户调解结案，朱万利开设的个体工商户对发包人扣除案外人赵俊峰相应补种苗木的款项也予以了认可，现朱万利再在本案中对该事项提出异议，明显与其另案调解事项相互矛盾，也与已生效法律文书相互矛盾，故对朱万利提出的该项辩解意见，原审法院不予认可。金东、朱万利目前争议的另一焦点为剩余工程款如何分配的问题，对此，原审法院认为，在常规的合伙纠纷中，对剩余款项的分配应当首先解决的问题系合伙人在合伙经营期间是否已经支付完全部成本开支，待存在利润分配的前提下再行分配。但本案中，金东、朱万利双方对成本开支的意见相左，双方均在本案审理过程中提出有成本开支尚需支出，但双方的陈述均不一致，且相关权利人也并未提出诉讼主张权利，原审法院在本案中无法对该部分开支在权利人未主张权利的情况下作出判断，但本案剩余工程款，发包人确已支付，对此，原审法院认为，根据金东、朱万利双方的合作协议中第八条明确注明“如果工程完工后工程款结不到或者工程完工结算后亏本，金东将承担亏损本金50%，其余50%由朱万利承担”的意思表示，可以确定，本案涉及绿化工程，金东、朱万利双方已事先约定亏损各半承担、利润各半分配，故为解决双方目前存在的工程款分配的争议，原审法院确定，剩余工程款可由金东、朱万利双方各半领取，同时，各相关权利人（包括但不限于苗木供应商、养护工人报酬等确实实际可获得款项的各权利人）可另行通过诉讼主张权利，待该部分权利人权利主张明确固定后，金东、朱万利双方亦可通过双方合作协议明确各自责任，原审法院对本案剩余工程款的该种处置意见，既不影响金东、朱万利双方的权利，同时也不妨碍相关权利人的权利主张，并且符合金东、朱万利双方在合伙协议中对亏损及利润分配的合意。金东、朱万利双方目前尚可获得工程剩余款为138196元，朱万利在2015年2月15日领取的工程款为60000元，合计198196元，按照各半分配的原则，金东、朱万利双方均可分得分配款99098元，因朱万利在2015年2月15日领取的工程款未提交证据证明开销用途，故该笔款项应返还到可分配工程款中予以处理，对此，原审法院确定，金东可分得剩余工程款为99098元，朱万利可分得剩余工程款为39098元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、依法解除金东、朱万利之间的合伙关系。二、合伙经营中应收款138196元，金东分得99098元，朱万利分得39098元。三、驳回金东其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，财产保全费1170元，合计人民币3220元，由金东承担1610元；由朱万利承担1610元。
本院二审期间朱万利提供以下证据：1.《借款保证担保协议书》2份，证明长兴县虹桥镇劳动争议调解委员会组织朱万利向瑞生公司借款6万元用于工人工资的发放。2.企业信用查询表一份，证明长兴泗安旭日苗木厂是金东登记负责的，金东在瑞生公司案件中是作为证人出庭的，称瑞生公司是委托旭日苗木厂补种苗木，由赵俊峰借用旭日苗木厂资质进行，而本案中金东陈述是其本人补种的，两种陈述相互矛盾。
金东未到庭也未发表质证意见。
本院对朱万利提交的证据审查后认为，证据1系朱万利及万鑫种植园与瑞生公司之间签订，不能证明朱万利收到借款已经发放的事实，该证据不能达到其证明目的。证据2所涉案件已经由朱万利一方与瑞生公司调解结案，该证据与本案没有关联性。
二审审理查明万鑫种植园与案外人瑞生公司之间的合同纠纷系万鑫种植园提起诉讼后瑞生公司提起反诉，原审对该节事实认定错误，二审予以纠正。二审对原审审理查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点是金东应否分得合伙利润，具体金额是多少。金东与朱万利签订了《绿化承包合作协议》，双方在协议中约定亏损及盈利由双方平均分摊，故双方合伙期间如有利润，应当由金东及朱万利各半分摊。现朱万利上诉意见有两点，一是认为其于2015年2月15日领取的工程款60000元已经用于工资发放，不能作为利润分配，二是认为金东对合伙造成的损失超过其应得利润，故剩余利润不应向金东分配。
关于朱万利第一点上诉意见。朱万利主张其领取的60000元已经作为工人工资发放，并提交了相应借款依据，但朱万利提交的该证据不能证明领取的款项已经发放的事实。朱万利当庭表示有相应的证据可以证实款项已经发放，本院责令朱万利庭后三天内向本院提交相关证据，但朱万利庭后并未提交，故朱万利这一主张无证据证实，本院不予采信。
关于朱万利第二点上诉意见。朱万利主张金东在万鑫种植园诉瑞生公司的案件中对合伙造成了损失，经查明，该案系双方在自愿的前提下调解结案，不能证明金东的行为对合伙造成了损失，故这一上诉意见本院也不予采信。
至于原审法院判决数额超出金东诉请数额的问题，因金东与朱万利合伙经营期间尚有对外债务未清偿，金东诉请分配的利润是扣除合伙支出后的纯利润，现金东与朱万利对合伙尚需支出的费用无法达成一致，故原审法院将现有利润在双方之间进行分配，因此金东所得款项高于其主张的数额未有明显不当。
综上所述，朱万利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人朱万利负担。
本案决为终审判决。
审 判 长 江啸啸
代理审判员 王丽慧
代理审判员 郑 扬
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 盛同舟