浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）甬慈周商初字第711号
原告：浙江长华汽车零部件有限公司。住所地：浙江省慈溪市周巷镇工业园区。
法定代表人：王长土，该公司董事长。
委托代理人：赵彦江，浙江达鹏律师事务所律师。
委托代理人：陈军，系浙江长华汽车零部件有限公司员工。
被告：刘德桂，系余姚市德裕模具五金厂业主。
委托代理人：谷元香，浙江文天律师事务所律师。
原告浙江长华汽车零部件有限公司（以下简称长华公司）为与被告刘德桂定作合同纠纷一案，于2012年12月12日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员胡辉适用简易程序于2013年1月8日、2013年3月1日、2013年3月8日公开开庭进行了审理。原告长华公司法定代表人的委托代理人赵彦江、陈军，被告刘德桂及其委托代理人谷元香到庭参加诉讼。经原告申请，本院于2012年12月17日作出民事裁定，对被告刘德桂的银行存款、车辆进行冻结和查封。
原告长华公司起诉称：2011年4月，原告为一汽大众生产螺母板而采购模具，被告刘德桂向原告提供了制作螺母板模具的方案及报价，2011年5月30日，原告与被告刘德桂为业主的个体工商户余姚市德裕模具五金厂（以下简称德裕模具厂）签订了一份《采购合同》，合同约定：原告向德裕模具厂订购三副模具共计35万元，模具的质量要求、技术标准以技术协议为准，如果模具质量达不到技术协议要求，经修正、调试仍无法正常生产，处以合同总金额5%的罚款，原告有权找第三方重新开模，重新开模费用由被告全部承担；验收标准、方法和期限为：供方模具制作完成后进行自检，自检合格后通知需方到供方工厂进行预验收，预验收合格后供方负责将模具发送至需方进行终验收，并提供最后确认状态全套模具图纸（电子档、书面各一份），需方出具样件合格承认书，如无提供全套模具图纸（电子档，书面各一份）、样件合格承认书，需方将不进行终验收，直到全部交付，方可终验收等。合同还对结算方式及期限、其他条款等作了约定，如有纠纷向需方（原告）所在地人民法院提起诉讼。2011年6月16日，双方就采购合同中的质量要求、验收标准和期限等事项又签订了《技术协议书》一份，对模具的技术要求、进度要求、会签和验收、责任的承担、质量保证期及技术资料等作了约定。上述采购合同、技术协议书签订后，被告刘德桂一直未按约向原告出具模具设计图。原告于2011年7月29日向被告支付了合同总价30%的预付款计10.50万元。按采购合同及技术协议书进度要求，模具的预验收时间为在合同签订后130天，但因被告制作的模具存在许多质量问题始终调试不合格而不能完成。2011年10月26日第一次调试时发现如下质量问题：1.因模具未按照设备参数进行设计，导致冲床顶缸受力不均；2.因模具冲头断裂，导致产品螺纹孔顶部材料未切断；3.模具卸料弹簧力设计不足，导致无法脱料；4.导料板被打断，无法正常送料等。到2012年2月24日共七次调试，被告均借用原告的场地和300吨冲床压机，模具来回共七次整改，均没有解决质量问题，其中在2012年2月24日第七次调试时，除模具仍需整改解决质量问题外，还发现被告制作的模具不能与原告300吨冲床压机相匹配，导致不能连续批量生产。被告隐瞒了设计缺陷，竞要求原告换成400吨以上冲床压机才可满足连续批量生产。为此，原告于2012年4月7日开始先后三次向上海炎坤模具有限公司（以下简称上海炎坤公司）租用400吨冲床并在该公司调试模具，产生费用55200元，但仍发现许多质量问题，其中在第二次调试前，被告提出需提前支付合同金额30%模具款，否则拒绝配合调试，原告无奈于2012年7月17日又支付了模具款10.50万元。2012年6月30日，原告向宁波澳玛特高精冲压机床股份有限公司订购500吨的冲床压机，总价为220万元。2012年9月15日，双方就模具质量问题进行了会商，形成了“一汽大众螺母板小批量试制问题汇总”的书面文件，对汇总的质量问题，被告确认到2012年10月15日前整改完工可正常批量生产。但届期，被告仍没有整改完工并交付生产。2012年11月21日，原告采购的500吨冲床压机安装调试完毕，通知被告将模具运至原告处进行调试，但被告又提出先付清模具余款才可调试的无理要求，原告为了解决实际问题，只好以借款方式借给被告4万元并让被告确认原告可在以后支付的模具余款中扣除，同时还要求被告保证在2012年11月23日上许10点前将模具拉到原告处调试，为此，被告同意后即从原告处领取4万元，届期，被告仍未履行约定。原告在212年11月23日11点以后，连续三次到被告处催要，但被告避而不见，通讯联系不上，因模具产权按约定已属于原告所有，为防止被告转移模具，原告将被告匿藏的模具搬回了原告处，第二天通知被告前来调试模具，但被告拒不调试，造成原告损失巨大。原告为了能顺利完成给一汽大众配套生产新螺母板的任务，只好重新制作模具，现已花费第一阶段材料费183041元，应由被告承担。
综上，被告制作的模具存在许多质量问题，经长时间整改调试始终不符合技术协议书的要求，被告未按技术协议要求向原告提供全套模具设计图，无法按约定期限完成预验收和终验收，无法按约交付模具，被告应对原告的各种损失承担赔偿责任。现原告为维护自身的合法权益，特提起诉讼，诉讼请求为：1.判令被告刘德桂支付原告采购合同总金额5%的罚款计1.75万元；2.判令被告承担逾期交付模具违约金63.875万元（自2011年12月7日起计算到2012年12月7日止，按每延迟一天以合同总价0.5%计）；3.判令被告赔偿原告部分损失费合计252241元；4.本案诉讼费由被告承担。
被告刘德桂未在法定期限内作书面答辩，在庭审中辩称：1.双方签订的采购合同和技术协议书因缺乏必备的要件不能实际履行，本案是定作合同纠纷，属于承揽合同的一种，合同法第二百五十二条规定，承揽合同的内容包括承揽标的、数量、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收的标准和方法等，本案双方签订的采购合同及技术协议书均只是提出了宏观的框架，原告只是对被告发出了要求被告做一个能生产原告要求的产品的模具，但是对做一个什么模具，原告没有明确的指令。根据合同法第一百一十条规定，双方签订的采购合同和技术协议属于履行不能的协议，因而被告无法履行该协议；2.原告抢走的被告的模具属于被告自主研发制造，不受采购合同和技术协议的调整，其所有权属于被告。在上海炎坤公司生产所用模具并非双方合同约定的模具，在上海炎坤公司系原告为一汽大众从事生产螺母板的活动；3.2012年11月23日下午，原告以暴力行为抢走了被告的模具，已涉嫌抢劫罪，请求法院将该案移送公安机关立案侦查；4.由于本案中的定作合同以及技术协议对所涉及的模具指令不明，导致协议不能履行，因而原告的所有诉讼请求就成了无本之源，要求驳回原告的诉讼请求；5.原告主张的违约金明显过高。
原告长华公司为证明自己的诉称主张，向法院提供了如下证据：
1.模具报价单的电子邮件1份，证明被告针对原告现有的300吨冲床压机向原告提供制作模具的方案及报价的事实；
2.技术资料及电子邮件各1份，证明原告向被告提供了制作模具的相关技术资料，包括制作图纸、机床参数为300吨机械压力机的事实；
3.采购合同1份，证明2011年5月30日原告向被告订购三副模具计金额35万元，双方就模具的质量要求、验收标准、违约责任、解决纠纷的管辖等作了约定的事实；
4.技术协议书1份，证明原、被告于2011年6月16日签订技术协议书，就有关模具开发的技术要求、进度要求、会签验收、责任承担等作了约定的事实；
5.收款收据2份、领（付）款凭证1份，证明原告于2011年7月29日向被告支付了合同金额30%的预付款计10.50万元，2012年7月17日向被告支付了模具款10.50万元，2012年11月22日被告向原告借款4万元并确认从模具款中扣除的事实；
6.设备租用合同、调试螺母板模具工作记录汇总及增值税专用发票各1份，证明原告由于被告隐瞒模具设计缺陷，无法与原告300吨冲床压机相匹配，而租用上海炎坤公司400吨冲床压机试模的情况及产生相关费用55200元的事实；
7.一汽大众螺母板小批量试制问题汇总1份，证明至2012年9月15日，原、被告就模具调试中发生的质量问题汇总后进行协商，被告刘德桂签字确认在2012年10月15日前对模具整改完工可达到正常批量生产的事实；
8.500T闭式双点机械压力机购买商务合同及支付合同款的银行回单各1份，证明因被告制作的模具与原告300吨冲床压机不匹配，经被告许诺，原告另行向宁波澳玛特高精冲压机床股份有限公司购得500吨压机，价格220万元，导致原告支付第一期66万元资金而造成利息损失1.40万元的事实；
9.通知函及回函的电子邮件各1份，证明在2012年11月24日，原告以邮件发通知给被告要求调试模具，而被告回函拒绝调试的事实；
10.模具详细报价书及模具材料表各1份，原告向慈溪市力胜模具钢有限公司采购材料的增值税发票2份及货物清单10份，原告向苏州隆仕达模具钢材有限公司采购材料的增值税发票2份、入库单2份及送货单1份，证明因被告的模具存在质量问题，被告又拒不履行调试义务，致合同无法继续履行，原告为此另行开具模具支出材料费用183041元的事实；
11.个体工商户登记情况1份，证明被告刘德桂系个体工商户余姚市德裕模具五金厂业主，主体适格的事实。
被告刘德桂为证明自己的辩称主张，向本院提供如下证据：
1.被告自行绘制的模具工艺工序图和模具结构图复印件各1份，证明被告在与原告签订技术协议以后，按协议要求绘制了工艺工序图和模具结构图的事实；
2.借条1份，证明原告技术负责人万英在合同履行过程中，向被告索贿5000元，且迟迟不与被告会签图纸，导致该采购合同和技术协议无法履行的事实。
本院对原告提供的证据认定如下：被告刘德桂对证据3采购合同、证据4技术协议书、证据5收款收据及领（付）款凭证、证据9通知函及回函的电子邮件无异议，本院认为，该几组证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认。对证据1、2关于模具报价单及技术资料的电子邮件，被告对其真实性提出异议，本院认为，该二组证据的载体为电子邮件，未经原、被告确认，亦未经证据固定，原告也未提供其他证据相印证，故该二组证据缺乏真实性，本院不予确认。对证据6设备租用合同、调试螺母板模具工作记录汇总及增值税专用发票，被告质证对其真实性有异议，且不能证明原告陈述的待证事实，原告是用被告所生产的模具租用上海炎坤公司的冲床为一汽大众生产了七批产品，且都是合格的，一汽大众没有提出质量异议，所以被告提供的模具质量是没有问题的。上海炎坤公司调试螺母板模具工作记录汇总没有加盖公章，该汇总属伪造。本院认为，该组证据中设备租用合同由原告及上海炎坤公司加盖公章确认，增值税专用发票系上海炎坤公司开具的正式发票，具有真实性，但不能证明系因被告隐瞒了模具的设计缺陷，模具不能与原告的300吨冲床相匹配而租用400吨冲床调试模具，故不能证明原告主张的待证事实，本院不予确认，但该组证据能证明原告租用上海炎坤公司400吨冲床调试螺母板模具的事实。对证据7试制问题汇总，被告质证认为对其真实性无异议，该证据说明原告对被告生产的模具质量基本认可，证明原告对模具提出了相关技术改造，并且确定了技术改造的费用要和董事长面谈确认，即费用应由原告支付，并且确认了这个改造的期限是到2012年10月15日前，而原告没有支付改造费用，被告当然不可以把模具给原告。本院认为，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。对证据8商务合同及银行回单，被告质证认为无法确认其真实性，与本案没有关联性，被告从未指使原告购买500吨冲床，与被告无关。本院认为，该组证据与本案不具有关联性，本院不予确认。对证据10模具详细报价书、模具材料表、增值税发票、货物清单、入库单及送货单，被告质证认为该组证据的真实性无法查明，与本案也没有关联性，双方已经签订了采购合同和技术协议，原告只有两个权利，一是要求继续履行合同，二是与被告解除合同，原告没有另行开模的权利。本院认为，该组证据不能证明与本案具有关联性，原告也无其他证据相印证，故本院不予确认。对证据11个体工商户登记情况，被告未质证，本院认为，该证据载明的内容与被告在庭审中核实的身份一致，故具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认。
本院对被告刘德桂提供的证据认定如下：对证据1工艺工序图和模具结构图，原告质证认为没有收到过该图纸，未经原告会签，且仅凭该2份图纸，不可能制作出模具。本院认为，该证据未经原、被告确认，且未标明模具的名称，故与本案不具有关联性，本院不予确认。对证据2借条，原告质证对其真实性不予确认，认为借条只能说明借款的法律关系，借条与本案没有关联性，也不能证明被告主张的待证事实。本院认为，该证据表明的是被告与案外人万英之间的借贷关系，且发生于2011年5月28日，早于本案合同签订时间，故与本案不具有关联性，本院不予确认。
根据本院确认的证据及原、被告在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：
原告长华公司为一汽大众生产NF项目螺母板而采购模具，于2011年5月30日与被告刘德桂为业主的个体工商户德裕模具厂签订一份《采购合同》，合同约定：1.原告（需方）向德裕模具厂（供方）订购三副螺母板冲压模具，其中包括落料拉伸成型级进模一副，成型模二副，合计价款人民币350000元；2.模具的质量与技术以技术协议为准，如果模具质量达不到技术协议要求，经修正、调试仍无法正常生产，处以合同总金额5%的罚款，需方有权找第三方重新开模，重新开模费用由供方全部承担；3.验收标准、方法和期限：供方在模具制作完成后进行自检，自检合格后通知需方到供方工厂进行预验收，预验收合格后供方负责将模具发送至需方处进行终验收，并提供最后确认状态全套模具图纸（电子档、书面各一份），需方出具样件合格承认书，如无提供全套模具图纸（电子档，书面各一份）、样件合格承认书，需方将不进行终验收，直到全部交付，方可终验收；4.结算方式及期限：合同生效后，需方预付货款的30%，在验收合格后，再支付60%货款，10%作为保证金，模具在一年内无损坏付清余款；5.违约责任：供方样件和模具逾期交付每迟延一天，按合同总价的0.5%扣款，以此类推；6.供方在收到模具预付款后，模具产权属于需方，在模具制作前，供方出模具设计图，由需方工程师确认后安排生产。双方还对交货方式及地点、包装及运输、合同纠纷的解决方式等作了约定。2011年6月16日，原告长华公司与德裕模具厂就《采购合同》中的模具技术方面事项又签订了《技术协议书》一份，该协议书对模具的技术要求、进度要求、会签和验收、责任的承担、质量保证期及技术资料等作了详细约定。其中约定：以需方向供方提供的零部件二维图纸、3D数据作为模具设计、制造、验收的依据，供方以需方提供的产品图纸和需方的冲压设备资料设计、制造模具，模具应适应所确定的压机及其技术参数；合同签订后第7天进行工艺工序图会签，第15天进行模具结构图会签，供方在模具制造完成后自行调试，自检合格后将调试样件交需方检验，全工序合格样件交样时间为合同签订后100天，模具预验收时间为合同签订后130天，预验收时供方必须提供各工序的模具图纸及工序工艺，模具终验收时间为合同签订后160天，终验收不合格时供方按需方要求进行整改，并在14天内完成。
合同签订后，原告长华公司于2011年7月29日向被告刘德桂支付了合同总价30%的模具预付款105000元，被告出具了收款收据，并加盖了德裕模具厂公章。德裕模具厂进行了螺母板模具开发制作并调试，但未按约向原告出具模具设计图，也未在约定的合同签订后130天的预验收时间进行预验收。2012年8月16日至9月10日，原告长华公司会同德裕模具厂在上海炎坤公司对螺母板模具进行调试，共汇总模具存在的整改项问题13项，建议项问题3项，并针对存在的问题提出了整改方案。原告长华公司与被告刘德桂约定，模具于2012年10月15日前整改完工，可正常批量生产；技术改造相关费用和董事长面谈确认。届期，德裕模具厂没有整改完工，也未交付样件、模具进行验收。2012年11月24日，原告通过电子邮件通知德裕模具厂对模具进行调试，但德裕模具厂未予调试。2012年7月17日，原告支付德裕模具厂模具款105000元，同年11月22日，原告借款40000元给被告刘德桂，约定在支付模具款时扣除，但被告刘德桂及其德裕模具厂未按合同约定时间对模具进行预验收、终验收并交付合格的模具，致酿成纠纷。
本院认为：合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，根据原告长华公司与德裕模具厂签订的二份合同内容，双方之间是螺母板模具的定作合同关系，原告是定作人，德裕模具厂为承揽人，该定作合同的内容是双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，成立且有效。原告依约支付了合同总价30%的模具预付款，德裕模具厂应及时制作模具调试合格并于合同签订后130天即2011年10月24日进行预验收，于合同签订后160天即2011年11月23日进行终验收并将模具交付给原告，即使终验收不合格，也应在14天内完成整改，即最迟应在2011年12月7日交付合格的模具给原告。现被告刘德桂辩称因双方未进行模具图纸会签而无法履行合同，对此，本院认为，双方虽未进行图纸会签，但被告刘德桂在庭审中自认已制作模具工艺工序图和模具结构图并向原告提供过模具图纸，可认定其已收到原告的产品图纸及冲压设备资料，且一汽大众螺母板小批量试制问题汇总载明，德裕模具厂制造的螺母板模具曾多次进行调试且与原告共同确认了存在的问题，据此可认定双方对作为合同标的物的模具的技术标准作了共同的约定，故被告关于合同履行不能的辩称与事实不符，本院不予采信。德裕模具厂未按约定时间交付样件，并通知原告进行预验收、终验收，也未按约定时间交付合格的模具，显属违约。合同对违约金作了明确约定，并不违反法律的强制性规定，故原告要求被告支付因模具调试不合格而应支付合同总金额5%的罚款17500元及支付自2011年12月7日至2012年12月7日止逾期交付模具的违约金638750元的诉讼请求，有事实和法律依据，但因逾期交付模具的违约金明显过高，本院酌情予以支持，该二项违约金之和以不超过合同总价为宜，被告关于违约金过高的辩称，本院予以采信；原告要求被告赔偿损失252241元的诉讼请求，其中重新开模的材料费183041元及购买500吨冲床压机的利息损失14000元，因所依证据与本案不具有关联性，本院不予支持，原告主张因租用冲床调试模具产生的费用损失55200元，因原告未举证证明该费用已由原告支付的事实，故缺少事实依据，本院不予支持。被告刘德桂关于在上海炎坤公司系从事生产螺母板活动及模具并非与原告合同约定的模具的辩称，与其关于模具调试中汇总问题的认可相矛盾，故与事实不符，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告刘德桂支付原告浙江长华汽车零部件有限公司因模具不能正常生产的违约金17500元；
二、被告刘德桂支付原告浙江长华汽车零部件有限公司迟延履行违约金332500元；
上述判决第一、二项确定的义务于本判决生效之日起五日内履行。
三、驳回原告浙江长华汽车零部件有限公司的其余诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费12885元，本院依法收取6442.50元，由原告浙江长华汽车零部件有限公司负担3960.50元，被告刘德桂负担2482元；本案财产保全申请费5000元，由原告浙江长华汽车零部件有限公司负担3074元，刘德桂负担1926元，均于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 员 胡 辉
二〇一三年三月八日
代书记员 冯维亚
附：本判决书所适用的相关法律及司法解释
一、相关法律
1.《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
二、相关司法解释
1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
三、申请执行的规定
1．《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
2．最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。