浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬余民初字第346号
原告：徐祝良。
委托代理人：孙兴隆。
被告：黄坚华。
委托代理人：陈军。
委托代理人：黄狄卿。
原告徐祝良与被告黄坚华工伤保险待遇纠纷一案，本院于2013年1月29日立案受理后，依法由审判员裴丹适用简易程序独任审判，后因故转为审判员严联江适用简易程序�任审判。在审理过程中，本院把案由依法变更为健康权纠纷。2013年4月16日原告申请司法鉴定，本院予以准许。2013年6月15日，宁波崇新司法鉴定所出具司法鉴定意见书。本案于2013年2月26日、4月16日、7月2日三次公开开庭进行了审理。原告徐祝良及其委托代理人孙兴隆，被告黄坚华及其委托代理人陈军、黄狄卿到庭参加诉讼。在审理过程中，原、被告双方当事人申请庭外和解。本案现已审理终结。
原告徐祝良起诉称：2011年2月初，原告以五金熟练工进入被告黄坚华的余姚市湖西五金厂做操作工。2011年5月5日12时多，原告上班因搬运加工件时，铁件跌落，将原告右脚背压伤肿痛。当天经医院诊治为右足第二趾骨近节骨折。原告先后二次手术，住院13天，伤休14.5个月。被告除支付过第一次住院医疗费外，不肯承担原告的后续住院医疗费。原告为维护合法权益，曾向余姚法院起诉，后法院作出（2012）甬余民初字第94号民事裁定，认定应按劳动关系处理，原告的起诉予以驳回。2013年1月，原告申请劳动仲裁，余姚市劳动争议仲裁委员会作出不予受理的通知。现再次向法院起诉，要求判决：被告赔偿原告因工致伤未报的医疗费5213.71元、交通费225.50元、误工费30天×6个月×81.22=14619.60元、住院伙食补助费260元、护理费1055.86元、营养费2000元，合计23374.67元；2.本案诉讼费由被告承担。
被告黄坚华答辩称：原告中午下班回家吃饭及午休，12时不是上班的工作时间，原告之伤与上班工作无涉。原告已经超过法定退休年龄，双方形成的是雇用关系。事故发生后，因出于对员工的关心和照顾，被告曾为原告垫付医疗费8334.08元。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的主张成立，向本院提交了以下证据，经质证，本院作如下认定：
1.原�的身份证复印件1张，拟证明原告的主体资格。被告对该证据无异议。经审查，本院予以采信。
2.被告黄坚华的个体工商户登记情况表1张、代码证书校对表复印件1张，拟证明被告主体资格。被告对该证据无异议。经审查，本院予以采信。
3.调解经过说明1份，拟证明余姚市牟山镇社保中心曾组织调解第一次住院医疗费等事实。被告提出异议，认为被告从来没有承认过原告于2012年5月5日在被告厂里受伤的事实，被告从道义上支付了医疗费。经审查，并结合其他证据，本院对该证据的真实性予以采信。
4.门诊病历1份、出院记录2份、住院费用清单5份、医疗费发票5张，拟证明原告受伤后治疗及花费医疗费等事实。被告对该组证据的真实性无异议，但对关联性提出异议。经审查，本院对该组证据的真实性予以采信。
5.医疗诊断证明书17张，拟证明医院建议原告休息14.5个月的事实。被告提出异议，认为误工时间应以鉴定为准，即为6个月。经审查，并结合其他证据，本院认定原告的误工时间为6个月，对被告的质证意见予以采纳。
6.交通费票据1组，拟证明原告花费交通费的事实。被告对该证据的真实性无异议，但对关联性提出异议。在庭审中，原、被告一致确认交通费为175.50元，本院予以认定。
7.民事裁定书1份，拟证明原告曾以提供劳务者受害责任纠纷起诉等事实。被告对该证据无异议。经审查，本院予以采信。
8.劳动争议仲裁申请书、不予受理案件通知书、工伤认定申请表、不予受理决定书各1份，拟证明原、被告之间不属于劳动争议等事实。被告对该组证据无异议。经审查，本院对该组证据的真实性予以采信。
9.2013年1月31日的司法鉴定意见书及发票各一份，拟证明原告的损伤构成工伤九级伤残等事实。被告提出异议，认为该鉴定机构没有工伤鉴定资格。经审查，本院对该组证据的真实性予以采信。
10.胡玉美的证明1张，拟证明原告于2012年5月5日12时许在被告处工作时受伤的事实。被告提出异议，认为证人应当出庭作证。经审查，本院对该证据不予采信。
被告黄坚华为证明自己的主张成立，向本院提交了以下证据，经质证，本院作如下认定：
1.2013年2月21日的调解经过说明更正1份，拟证明原告于2012年5月5日受伤系原告单方的反映及尹水良系五夫村村民等事实。原告提出异议，认为被告不认可，不会支付医疗费的。经审查，本院对此证据的真实性予以采信。
2.领导班子成员公示照片1张，拟证明尹水良不是五夫村治保主任的事实。原告认为尹水良系治保干部。经审查，本院对此证据的真实性予以采信。
3.医疗费发票复印件5张，拟证明调解后被告从道义上支付原告医疗费的事实。原告对该证据无异议。经审查，本院予以采信。
4.2012年11月27日的司法鉴定意见书1份，拟证明原告的误工时间为6个月的事实。原告对该证据无异议。经审查，本院予以采信。
5.2013年3月5日的调解经过说明更正及证明各1份、2013年3月8日的证明1份，拟证明原告没有在被告处工作中受伤及事故发生后只调解过一次的事实。原告对该组证据均提出异议。经审查，本院对该组证据的真实性均予以采信。
本院依法出示宁波崇新司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及发票各1份。经质证，原、被告均无异议，本院予以采信。
本院依法出示原告曾工作过的工作环境照片4张。经质证，原告无异议，被告对真实性无异议，关联性提出异议。本院对此证据予以采信。
本院依法出示对胡玉美的调查笔录1份。经质证，原、被告均无异议，本院予以采信。
本院依法出示对屈耀、尹水良的调查笔录各1份。经质证，原告没有异议；被告提出异议，认为屈耀、尹水良的陈述不是事实。经审查，本院予以采信。
经审理，本院查明：2011年2月，原告进入被告黄坚华经营的余姚市湖西五金厂做操作工，月平均工资2000元。2011年5月5日12时许，原告的右足背损伤，经医院诊断为右足第二趾骨近节骨折。原告先后两次住院治疗13天。共花费医疗费13547.79元，其中被告已支付8334.08元。原告花费交通费175.50元，误工时间为6个月。原告自行到绍兴明鸿司法鉴定所进行鉴定，2013年1月31日被评定为工伤九级伤残，花费鉴定费1200元。原告曾于2012年8月14日向本院提起诉讼，本院于2013年1月5日作出民事裁定，认为原告受伤时未满55周岁，尚未领取农村养老保险金，应按劳动关系处理，应先进行劳动仲裁。故裁定驳回原告的起诉。后原告申请劳动仲裁，余姚市劳动争议仲裁委员会于2013年1月25�作出余劳仲案不字（2013）第5号不予受理案件通知书，认为原告已超过法定退休年龄，本案不属于劳动争议仲裁受理范围。后原告又申请工伤认定，余姚市人力资源和社会保障局于2013年2月4日作出编号为20130416的工伤认定申请不予受理决定书，认定原告受伤时间为2011年5月5日，不符合《工伤保险条例》第十七条第二款规定的受理条件，现决定不予受理。2013年6月15日，宁波崇新司法鉴定所作出甬崇司鉴所（2013）临鉴字第900号法医临床鉴定意见书，认定原告目前遗留的右足踇趾及第2趾功能障碍等不符合残疾等级评定的条件；原告支付鉴定费1200元。
双方争议焦点：
原告徐祝良右足第二趾骨近节骨折是否在被告处工作中受伤？原告诉称系在被告处搬运加工件时，铁件跌落，将原告右足背压伤所致。被告辩称原告的损伤不是在其单位工作中受伤。本院认为，根据2011年5月5日原告因“重物压伤致右足肿痛、活动困难5小时余”而到上虞市人民医院住院治疗，于同年5月7日行切复内固定术，术中见骨折移位明显的情况，并结合胡玉美其于2011年5月5日12时许听到原告说“我脚被压伤了”的陈述，及双方在牟山镇社保中心组织和其他人员的参加下，经协调被告支付原告医疗费8334.08元等事实，可以认定原告于2011年5月5日12时许在被告处工作时因压伤导致右足第二趾骨近节骨折。被告辩称原告的损伤不是在其处工作时受伤的意见，因证据不足，本院难以采纳。
原告在本案中的理赔项目如下：
1.医疗费：经审核，原告已花费医疗费13547.79元，其中被告已支付8334.08元。
2.交通费：原告主张交通费225.50元，但被告予以否认。在庭审中，原、被告一致认可花费交通费175.50元，本院予以确认。
3.误工费：原告的误工时间为6个月，月平均工资双方一致认�按2000元计算，故原告的误工费12000元。
4.住院伙食补助费：原告住院13天，故原告主张住院伙食补助费260元并无不当，本院予以认定。
5.护理费：原告住院13天，故原告主张护理费1055.86元并无不当，本院予以认定。
6.营养费：原告主张营养费2000元，但被告予以否认。本院认为，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见来确定。但原告的损伤没有构成伤残，也没有医疗机构的意见，故原告主张2000元的营养费，依据不足，本院难以支持。
本院认为：公民的健康权受到法律保护。原告在被告经营的余姚市湖西五金厂工作中受伤，被告应承担赔偿责任。但原告作为成年人，在工作中违反谨慎注意义务，导致工作台上的物件跌落而压伤右足，并造成右足第二趾骨近节骨折，故原告对损害的发生也有过错，可以减轻被告的赔偿责任。本院根据本案的实际情况，酌情认定被告承担70%的赔偿责任为宜，故原告合法的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告黄坚华赔偿原告徐祝良医疗费13547.79元、交通费175.50元、误工费12000元、护理费1055.86元、住院伙食补助费260元，合计27039.15元的70%，即18927.41元，扣除被告已支付的8334.08元，被告尚需实际支付10593.33元；
二、驳回原告徐祝良的其他诉讼请求。
以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39602001040010142，汇款时一律注明本案案号）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费384元，减半收取192元，鉴定费1200元，合计1392元，原告徐祝良承担520元，被告黄坚华承担872元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预算外资金，如银行款汇，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为376658348992，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 员 严联江
二〇一三年七月十二日
代书记员 密锜淋