四川省南充市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南中刑终字第8号
原公诉机关四川省南充市高坪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某某，男，1988年10月18日出生，汉族，初中文化，无业。因犯故意伤害罪，于2009年4月21日被判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯赌博罪，于2013年9月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月24日被取保候审，2014年11月13日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
上诉人（原审被告人）代某某，男，1973年2月5日出生，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯赌博罪，于2013年9月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月23日被取保候审，2014年11月13日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
上诉人（原审被告人）张某，男，1984年3月7日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2012年4月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月8日被取保候审，2013年1月27日因犯非法拘禁罪被判处拘役五个月，缓刑十个月。因涉嫌犯赌博罪，于2013年9月27日被抓获，次日被取保候审，2014年11月13日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人李智鹏，四川罡兴律师事务所律师。
辩护人张丽，四川三合律师事务所律师。
原审被告人陈某某，男，1966年5月1日出生，汉族，小学文化，个体工商户。因涉嫌犯赌博罪，于2013年9月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月25日被取保候审，2014年11月13日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
原审被告人唐某某，男，1963年1月23日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌赌博，于2013年9月27日被挡获，次日被行政拘留十日，并处罚款1500元。因涉嫌犯赌博罪，于2013年10月9日被刑事拘留，同月25日被取保候审，2014年11月13日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
四川省南充市高坪区人民法院审理四川省南充市高坪区人民检察院提起公诉的原审被告人代某某、彭某某、张某、陈某某、唐某某犯开设赌场罪一案，于2014年11月20作出（2014）高坪刑初字第183号刑事判决。原审被告人代某某、彭某某、张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派代理检察员符波出庭履行职务，代某某、彭某某、张某及其辩护人李智鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人代某某、彭某某、陈某某、唐某某等人租用南充市高坪区鹤鸣花园白塔电影院三楼一居民住房、购买麻将、定制赌牌的桌凳等赌博工具开设赌场。各股东将筹集的140，000元赌资作为股东参赌的本金，交由被告人张某保管，张某同时负责保管赌场抽头的渔利和向参赌人员发放高利贷，蒲某某帮助张某管理资金，任某、吴某某在赌场负责抽头，王某某在赌场负责记账。2013年9月25日至同月27日，该赌场每天有多人参加以“推豹子”的方式进行的赌博，在非股东参赌人员做庄家时，赌场按一定比例抽取庄家赢取的赌资作为赌场渔利，其间25日代某某、彭某某、陈某某、唐某某从赌场非法获利中各分得1，000元；26日代某某、彭某某、陈某某、唐某某又从赌场非法获利中各分得1，300元；27日晚，该赌场被查获，现场抓获代某某、彭某某、陈某某、唐某某、张某及其他参赌人员十余人，扣押赌资人民币70，832元。另查明，张某因涉嫌犯非法拘禁罪，于2013年1月27日被南充市顺庆区人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月。认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、记录赌场输赢的账本及账本照片、扣押账本的清单、扣押赌资70，832元的清单、收缴物品清单、抓获经过、行政处罚决定书、彭某某的刑事判决书、张某的刑事附带民事判决书，户籍信息、证人任某、吴某某、王某某、蒲某某、苏某某、牛某某、文某某、刘某某、滕某某、徐某、唐某、冯某某、徐甲、林某、李某、杨某某、段某、李某某的证言、被告人代某某、彭某某、张某、陈某某、唐某某的供述予以证实。原判认为，代某某、彭某某、陈某某、唐某某、张某的行为构成开设赌场罪。张某在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚，彭某某有犯罪前科，量刑时应酌情考虑。代某某、彭某某、陈某某、唐某某、张某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。张某向参赌人员发放高利贷的行为在量刑时应酌情予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决：一、被告人彭某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币6，000元，追缴非法所得人民币2，300元；二、被告人代某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5，000元，追缴非法所得人民币2，300元；三、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5，000元，撤销南充市顺庆区人民法院（2012）顺庆刑初字第445号刑事附带民事判决中张某犯非法拘禁罪，判处拘役五个月，缓刑十个月的缓刑部分，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5，000元；四、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5，000元，追缴非法所得人民币2，300元；五、被告人唐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5，000元，追缴非法所得人民币2，300元；六、对本案扣押的赌资予以没收，上交国库；对被告人所判处的罚金及追缴的非法所得限自本判决生效后十日内缴纳，上交国库。
代某某的主要上诉理由是，虽然原判认定了本人认罪态度好，但量刑时并没有从轻处罚，原判还漏认定了本人系初犯、偶犯，可以酌定从轻处罚的情节，因此，原判量刑畸重，请求撤销原判，改判本人缓刑。
彭某某的主要上诉理由是，原判没有考虑本人如实供述犯罪事实和认罪态度好的情节，对本人量刑过重，请求依法改判，减轻对本人的处罚。
张某的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是，本人不是赌场老板或合伙开办人，也没有提供赌博场所和用具，没有组织、召集、引诱他人赌博，本人也没有参赌，本人的行为不符合赌博罪的客观要件，原判认定本人开设赌场没有事实和法律依据，本案应当划分主从犯，原判量刑过重，请求撤销原判，改判本人缓刑或免予刑事处罚。二审庭审中辩护人出示了证明4份，拟证实张某父母双亡，其妻无业，其女未满周岁，张某本人眼睛亦近视，其家庭较困难。
经审理，二审查明上诉人（原审被告人）彭某某、代某某和原审被告人陈某某、唐某某出资开设赌场，分得非法盈利2，300元，上诉人（原审被告人）张某在赌场负责为赌场股东管理资金、发放高利贷的事实及张某在缓刑考验期限内再犯新罪的事实与原判认定的事实一致。原判确认的证据正确，二审予以确认，张某的辩护人在二审庭审中出示的证据与本案无关联性，不予确认。
根据查明的事实和确认的证据，本院评判如下：
上诉人（原审被告人）代某某、彭某某和原审被告人陈某某、唐某某伙同他人，租用场地，购置赌具、确定赌博规则，供不特定多人参赌，其行为构成开设赌场罪；上诉人（原审被告人）张某虽然不是赌场老板或合伙开办人、没有提供赌博场所和用具、没有组织、召集、引诱他人赌博、自己也不参赌，但其明知代某某、彭某某、陈某某、唐某某等人开设赌场，却帮赌场老板管理资金，向参赌人员发放借款，收取高额利息，系开设赌场的共犯，其行为构成开设赌场罪。张某及其辩护人关于“原判认定张某开设赌场没有事实和法律依据”的上诉（辩解）及辩护意见不能成立，不予采纳。原判在决定代某某、彭某某、陈某某、唐某某的刑罚时，根据各自的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及认罪态度，予以了充分考虑，量刑适当，对其未适用缓刑并无不当。代某某、彭某某关于原判量刑过重，代某某请求适用缓刑，彭某某请求减轻处罚的上诉理由不充分，不予采纳。根据代某某、彭某某、陈某某、唐某某、张某在共同犯罪中所处的地位和所起的作用，不宜划分主从犯，但鉴于张某不是赌场老板和合伙人，其行为只对开设赌场起了直接帮助作用，在决定其刑罚时应当有别于代某某、彭某某、陈某某、唐某某，故原判量刑不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、二款、第七十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省南充市高坪区人民法院（2014）高坪刑初字第183号刑事判决的第一、二、四、五、六项，即：被告人彭某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币6，000元，追缴非法所得人民币2，300元；被告人代某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5，000元，追缴非法所得人民币2，300元；陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5，000元，追缴非法所得人民币2，300元；唐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5，000元，追缴非法所得人民币2，300元；对本案扣押的赌资予以没收，上交国库；对被告人所判处的罚金及追缴的非法所得限自本判决生效后十日内缴纳，上交国库；
二、撤销四川省南充市高坪区人民法院（2014）高坪刑初字第183号刑事判决的第三项，即：被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5，000元；撤销南充市顺庆区人民法院（2012）顺庆刑初字第445号刑事附带民事判决中对张某犯非法拘禁罪，判处拘役五个月，缓刑十个月的缓刑部分，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5，000元；
三、上诉人（原审被告人）张某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币3，000元；撤销南充市顺庆区人民法院（2012）顺庆刑初字第445号刑事附带民事判决中对张某犯非法拘禁罪，判处拘役五个月，缓刑十个月的缓刑部分，决定执行拘役十个月，并处罚金人民币3，000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月13日起至2015年8月8日止。）
（罚金限本判决生效后二个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张怡丹
审判员 黄 兵
审判员 张孙昊
二〇一五年一月二十六日
书记员 冉剑华
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。