山东省高密市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）高民初字第3019号
原告高密市馨园置业有限公司。
法定代表人张立成。
委托代理人潘昌新，律师。
委托代理人潘洪明，律师。
被告高密市大华建筑安装有限公司。
法定代表人王学忠。
委托代理人马江丽，律师。
委托代理人宋一平。
原告高密市馨园置业有限公司（以下称馨园公司）与被告高密市大华建筑安装有限公司（以下称大华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人潘洪明、被告委托代理人马江丽、孙振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2007年6月9日，原告与被告签订建设工程施工合同，约定由被告承建原告开发的青岛馨园小区8#、9#、10#楼项目，合同对开工日期、竣工日期、质量标准、合同价款以及采购材料设备要求等内容作了约定。同日原、被告双方又在主合同基础上达成了《补充条款》，约定中标价格为合同价格，补充条款同时对材料供应方式、违约责任、材料价格等内容作了约定。合同履行过程中，原告按照合同约定向被告分多次履行了付款义务，但由于被告在施工过程中使用了不合格水泥，导致其被高密市工程质量监督站责令暂停施工，并给原告造成鉴定费、商品混凝土费、植筋费、电费、延期交房补偿、加固施工费、加固费用损失及被告须承担的违约金等。经原告多次催要，被告拒不偿还垫付款项及承担违约责任。被告的行为已经构成了严重违约，请求依法判令被告支付原告申请鉴定费67500元、商品混凝土款232732元、植筋款183964元、电费69103元、延期交房损失273680元、违约金2857073元、加固费用损失306473元、维修费用250365元，共计4240890元。
被告辩称，原告起诉无事实依据，事实是2007年6月份，双方签订建设施工合同，由大华公司为馨园公司承建8#、9#、10#楼并签订补充条款，项目进行中，原告明确指定水泥用临沂供货商的。因水泥在使用过程中发现质量问题，导致大华公司停工，等待原告方的指示同时，造成了工程停工延期。该事实有会议纪要、监理证明为证。馨园公司又将建筑工程非法分包，分包单位拖延工期，影响了大华公司施工，该事实有大华公司工作联系单、会议纪要等证据证实。另外大华公司将项目完成后，多次通知原告组织验收，但原告的其他配套没有完成，所以造成验收延误。上述均是由原告原因造成的，因此产生的损失应由原告承担。根据馨园公司审计的工程结算表，在基础加固栏已经注明，双方就基础加固费用，向大华公司作了费用结算，足以说明应当由馨园公司自己承担责任。综上要求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，馨园公司是具有房地产开发经营资质的房地产开发公司，大华公司是具备房屋建筑施工总承包三级资质的建筑公司。
2007年5月24日，馨园公司开发的青岛馨园小区8#-10#楼的建设工程公开招标，大华公司中标。在大华公司收到的“中标通知书”中，载明涉案8#-10#楼的建筑面积为12049.92㎡，中标价为8300000元，工期自2007年5月28日至2008年5月28日，共365天。2007年6月9日，馨园公司与大华公司签订“建设工程施工合同”，约定：大华公司承包馨园公司开发的位于立新街中段的青岛馨园小区8#、9#、10#楼的施工工程，施工范围包括8#、9#、10#楼的土建、水电等施工图纸所包含的所有项目及现行规范、强制性标准、高密市质检站（的）地方性文件、招标文件、补充文件的规定项目；开工日期为2007年6月27日，8#、9#楼的竣工日期为2008年1月12日，总日历天数为200天，10#楼的竣工日期为2008年2月21日，总日历天数为240天；合同价款为8300000元，其中8#、9#楼均为2120000元，10#楼为4060000元；合同价款为固定价格，合同价款中包括的风险范围：施工图纸及现行规范和强制性标准及高密市质检站地方性文件和招标文件及补充文件规定，风险费用的计算方法：详见招标文件，风险范围以外的合同价款调整方法：详见招标文件；发包人派驻的工程师为王君伟、段小泉，代表发包方履行工程实施过程中的职权；因工程变更、不可抗力因素、施工现场不具备开工条件、工程拨款不及时等非承包人因素导致的工程延误，工期相应顺延；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交工程结算报告及完整的结算资料，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后向承包人支付竣工结算价款，如不支付，从第29天起按同期银行借款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；质量保修期：土建工程为二年、屋面防水工程为五年、电气管线、上下水管线安装工程为二年、供热及供冷为二个采暖期及供冷期、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为二年，工程质量保修金为合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还给承包人。
上述合同签订后，大华公司与馨园公司又签订“补充条款”，主要内容为：1、工程承包范围：与上述合同相同；2、合同价款结算方式：中标价格为合同价格，其中临时设施费按规定标准计取，包干使用，若发包方提供，则按有关规定执行，风险范围以外合同价款的调整，详见招标文件，安全措施费暂时按合同价款的1%计入，待工程竣工结算时依据签证资料按实调整，《青岛馨园小区1#-15#楼招标预算书》、《预算编制说明》、《高密市馨园小区1#-15#楼工程招标补充文件》为本合同结算依据；3、施工单位进场后，建设单位按合同价款10%付工程预付款（抵顶工程进度款，基础工程3%、主体工程3%、装饰工程3%），工程款按基础工程验收、二层完成、四层完成、主体工程验收、室内抹灰全部完成、装饰安装工程监理初验、单位工程竣工验收共分七次拨付至工程总造价的80%，其他工程款按各自竣工单位工程结算后30日内付至工程总造价的90%，剩余款项包括2%的工程资料押金、5%的工程质量保修金、3%的工程审计保证金，竣工资料验收合格，十日内付工程资料押金，工程审计保证金在审计结束后十日内付清，若审减额超过5%的，超出部分的审计费由承包人承担；工程质量保修金按有关规定执行结束后30日内付清（以上款项均不计算利息），工程结算按国家规定竣工后28天内完成；4、材料供应方式：承包人承包范围内所需材料均由发包人书面认可后承包人组织采购、运输供应、承包人采购、供应的材料应保证质量，符合设计要求，所有材料、设备应具有相应的质量合格证和规定的检验报告等产品证明，需检测样品的材料，承包人先提供样品，样品验收合格后封样，承包人严格按样品采购，监理监控，招标文件中暂定价材料，由发包人、监理会同承包人考察确定参加供货的供货商，通过招标确定供货厂家，由承包人签订采购合同，加工订货成品、半成品，由承包人按进度、设计要求的标准负责加工订货，发包人参与厂家确认，在施工过程中，若发包方发现承包人使用假冒伪劣材料，承包人按合同总价的5%承担违约金，工期不予顺延，造成发包方损失的，承包人还应赔偿相应的损失和费用；5、施工中如发生设计变更，按下列方法办理：①、变更必须经发包人审查批准，并由总监理工程师签发书面文件后实施，工程中任何变更或经济签证，承包人在双方确定变更或签证后14天内不向监理工程师提出变更价款的报告，视为该变更签证不涉及合同价款变更；②、变更价款计算方法，详见招标补充文件；6、奖罚条例：①、本工程为一次性验收合格，若达不到要求的质量标准或工程质量不合格，罚工程造价的3%，工程质量不合格，必须返修至合格，返修费用由承包人自行承担；②、在约定的竣工日期后竣工，发包人扣承包人结算总价2%的违约金，每延期一天，发包人加扣承包人2000元的违约金，违约金累计计算，施工技术规范或设计要求冬季不能施工而造成工程主体主导工序连续停工，经承包双方确认后可顺延工期；7、材料价格：材料价格暂按《高密市馨园小区（市场材料价格）》执行，工程结算时，按高密市当期市场材料价格经建设单位及监理询价、签字认可后，差价在±3%（不含3%）以上，按经双方和监理工程师签字认可的当月工程量与投标预算中相应的价格找补差价；8、其他工程：室外工程、三通一平、场区内施工临电接入工程按双方认可并签证的实际所发生的费用结算，该费用单独结算，不包含在本合同造价内；9、分包工程：发包人自行分包的项目，承包人应积极配合、协商分包单位施工，经验收合格后，承包人按分包项目造价计取2%的协调费，不计取其它费用；10、工程保修：①、本工程按《建设工程质量管理条例》的规定实行保修，按工程造价的5%留作质量保证金；②、保修期按《建设工程质量管理条例》执行；③、工程保修期满后（14天内）无质量问题，无息返还剩余的质量保修金。
大华公司与馨园公司还签订“工程质量缺陷保修书”一份，约定：工程质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏工程、给排水管道工程、电气管线工程、设备安装工程、供热和供冷系统工程、装饰装修工程以及双方约定的其他项目；质量缺陷保修期从工程实际竣工之日起计算，按《建设工程质量管理条例》的规定执行；属于保修的项目，在保修期内，承包人应在接到保修通知之日起7天内派人修理，逾期发包人可委托他人修理，发生紧急抢修事故的，承包人接到通知后，应立即到达事故现场抢修；工程缺陷保修费用及相关的损害赔偿责任由造成事故的责任方承担；本工程质量保修金为结算总价的5%；（工程质量保修金）按合同约定扣除返修等相关费用后按5年逐年返还。
2007年7月9日，馨园公司取得了高密市建设局颁发的《建设工程施工许可证》，该证中注明涉案青岛馨园小区8#、9#、10#楼由大华公司施工，由潍坊市高建工程咨询监理有限责任公司监理，合同开工日期为2007年7月9日，合同竣工日期为2008年5月28日。
还查明，涉案8#、9#、10#楼的铝合金门窗、外墙保温、外墙涂料、真石漆、入户防盗门、车库门、储藏室门、楼宇单元门、采暖工程等项目的施工由馨园公司单独分包给了其它承包人。
另查明，涉案8#楼于2009年4月11日通过竣工验收，9#、10#楼于2009年4月3日通过竣工验收。被告主张，涉案8#、9#、10#楼于2008年年底全部完工后，原告拒不组织验收。工程竣工验收后，馨园公司委托青岛信达工程造价审计事务所（以下称信达审计）对9#、10#楼的主体工程造价进行了审计，经审计，9#楼原报预算值为2561338.61元，审定预算定案值为2466281.83元，审减值为95056.78元；10#楼原报预算值为4996239.28元，审定预算定案值为4821789.49元，审减值为174449.79元。在青岛信达工程造价审计事务所出具的“工程预算定案核定总表”中，馨园公司与大华公司均加盖了公章。
在涉案8#、9#、10#楼的施工过程中，因大华公司使用的淄博煜光水泥强度不合格，被高密市建设工程质量监督站责令整改，暂停施工。大华公司主张，施工过程中使用的不合格水泥是馨园公司指定的，馨园公司应赔偿因水泥不合格而造成的停工损失（包括因材料价格上涨而造成的价差费用）。另外，馨园公司的外包工程进度迟缓、施工质量不符合规范，影响了大华公司的施工，造成停工的损失也应由馨园公司赔偿，自己暂不要求被告赔偿。
在大华公司提供的2007年7月3日的“高密市馨园住宅小区工程开工准备专题会议纪要”中，建设单位（即馨园公司）要求：“水泥用临沂的，由建设单位要求生产厂家到高密备案”；在大华公司提供的“高密市青岛馨园住宅小区工程第三次专题会议纪要”中，建设单位要求“从即日起更换安丘恒日牌水泥”、“各施工单位回去后上报各自的因水泥不合格造成的损失及费用，建设单位要统计损失”、“各施工单位的水泥款暂不要付给供货商”、“现场所剩余的淄博煜光水泥要封闭好不准再使用，建设单位将尽快联系做出处理意见”；在大华公司提供的2008年10月23日的“青岛馨园住宅小区工程工地会议纪要”中，建设单位的工程师段小泉表示：“基础、主体停工造成费用损失由建设方承担，我们张处答复与施工方参入（与）处理”，段小泉的上述发言作为例会决议记录在该会议纪要中。大华公司提供山东智汇工程项目管理有限公司（即原潍坊市高建工程咨询监理有限责任公司）及山东省华诚工程咨询监理有限公司（青岛馨园小区其他楼房的监理方）共同出具的“证明”一份，在该证明中，载明“建设单位在会议中明确要求水泥用临沂供货商的淄博煜光牌水泥，并由建设单位负责联系供货商到高密备案，后施工过程中发现使用的淄博煜光牌水泥不合格”，“确定基础工程、主体工程造成的损失由建设方承担”。2007年7月27日青岛馨园小区1#-15#楼材料价格的报表，内容：“经建设单位与监理单位对市场材料进行询价调查，现确定价格如下：名称水泥规格32.5Mpa单位吨单价230元产地淄博┄┄以上价格为材料运至现场落地价。高密市馨园公司有限公司盖章”。高建监理公司、华诚监理公司、原告的法定代表人张立成等在该价格表上签字。
在诉讼过程中，本院根据原告的申请，委托山东金诺工程咨询有限公司（以下称金诺公司）对涉案8#楼的工程造价、9#、10#楼的分包协调费进行鉴定。金诺公司在双方当事人的参与下，根据双方当事人所提供的涉案工程资料，作出山金鉴字（2011）083号报告书，认定8#楼的工程项目总造价为2666383.20元、9#楼的外包协调费及临设费为31576.68元、10#楼的外包协调费为52992.94元。金诺公司在认定8#楼的工程项目总造价时，依据馨园公司所提供的《高密市馨园住宅小区1#-15#楼工程招标补充文件》中关于工程价款“工程变更在1万元内不做调整”的规定，扣减了工程变更价格10000元。因大华公司、馨园公司对上述报告书均提出异议，金诺公司针对双方所提异议进行了补充鉴定，在金诺公司作出的山金鉴字（2011）083号-补报告书中，对原先鉴定的数额进行了调整，将8#、9#、10#楼的电缆部分计入本次补充报告，将10#楼的监理办公用房计入本次补充报告，同时对原告因水泥不合格而造成的停工损失数额进行了鉴定。经鉴定，8#楼的工程项目总造价为2792151.91元，8#楼的索赔费用（含材料价差）为380902.01元（自2007年8月28日至2007年12月24日，停工121天）；9号楼的分包协调费为17930.52元、临设费为16411.52元、索赔费用为200252元（自2007年8月20日至2007年12月30日，停工130天）；10#楼的分包协调费为29177.22元、索赔费用为274588元（自2007年8月14日至2007年8月21日，停工7天；自2007年8月21日至2007年10月31日，停工56天；自2007年11月1日至2007年12月20日，停工50天）、监理用房为5173.16元、临设费为13580.22元；电缆造价为20239.54元，其中8#楼为7475.18元、9#楼为3771.40元、10#楼为8992.96元。对于“补充条款”中约定材料“差价在±3%（不含3%）以上”的内容，双方在理解上存在歧义，原告认为如材料批价超出原报价的±3%时，则材料价格全部调整；被告认为只要调整超出±3%的部分，±3%以内的部分应由原告负担，上述补充鉴定报告中核定影响此部分的工程造价差额为18781.76元。原告支出鉴定费用100000元。
在金诺公司的上述鉴定报告书中，因涉案工程前期使用的水泥不合格，大华公司对工程的基础部分进行了加固，8#楼的加固费用为39349.11元。在信达审计的审计结果中，9#楼的加固费用为40291.37元，10#楼的加固费用为226832.53元。
在诉讼过程中，原告提供维修明细及维修档案，要求原告负担涉案楼房的维修费用250365元。被告对原告所主张的维修项目不予认可，称原告从未根据合同的约定通知自己维修上述项目。
原告主张因水泥不合格及楼房出现建设质量问题造成了如下损失：
1、原告申请鉴定费67500元，以潍建鉴字第0022号及发票为证，确定对于司法鉴定所全部楼层的鉴定费为18万元，分摊到8#、9#、10#楼的鉴定费为67500元。
2、垫付商品混凝土款232732元，以预拌砼供货合同、商品混凝土资金结算表、购买商品混凝土的发票为证。
3、原告垫付植筋款183964元，以基本加固施工合同、工程量结算、工程款的发票为证。
4、原告垫付电费69103元，以2007年7月至2009年4月的电费发票为证，共计64779元和大华认可的4325元的电费的说明为证。
5、原告因延期交房造成的损失273680元，以8#、9#、10#楼的业主赔偿协议及赔偿金为证。
6、违约金损失2857073元，以大华公司逾期竣工，根据合同及补充协议的约定，应该承担相应的违约损失。
7、加固费用损失306473元，以金诺公司的鉴定报告及补充鉴定报告的造价明细中确定。
8、全部诉讼费用，以诉讼费单据为证。
9、原告垫付的维修费用250365元，以8#、9#、10#楼物业出具的维修费明细及馨园公司通知大华公司相关人员维修的快递回执单及大华公司
还查明，因馨园公司欠大华公司工程款，大华公司对馨园公司已提起诉讼。本院于2013年2月27日作出（2011）高民初字第1579号民事判决书，馨园置业公司不服提起上诉，潍坊市中级人民法院于2013年9月20日作出（2013）潍民终字第1924号民事裁定书，裁定发回本院重审。本院于2014年4月11日又作出（2014）高民重字第1号民事判决书，馨园置业公司仍不服，提起上诉。潍坊市中级人民法院于2015年1月27日作出（2014）潍民一终字第1570号民事判决书，驳回馨园置业公司的上诉，维持原判。（2014）高民重字第1号民事判决和（2014）潍民一终字第1570号民事判决业已生效。在（2014）潍民一终字第1570号民事判决书的说理部分载明：“关于涉案工程所使用水泥不合格造成损失的问题。上诉人（馨园置业公司）虽主张依据双方所签订的合同，应由大华公司对其采购的水泥不合格所造成损失承担责任。但被上诉人（大华建筑公司）对此不予认可，且从大华公司所提供的会议纪要及监理单位出具的证明来看，涉案工程所使用的不合格水泥是由馨园公司指定供应的，馨园公司在会议纪要中也认可该损失由其承担，故对馨园公司主张该损失由大华公司承担的主张，本院不予支持。”
上述事实，有原、被告双方陈述及原告提供的建设工程施工合同、补充条款、金诺公司出具的山金鉴字（2011）083号报告书、建设工程整改通知单、青岛信达工程造价审计事务所关于涉案9#、10#楼的工程预算定案核定总表、潍建鉴字第20070022号鉴定报告及发票、预拌砼供货合同及商品混凝土资金结算表和发票、基础加固施工合同及工程量结算和发票、会议纪要、竣工验收备案表、青岛馨园8#、9#、10#楼的维修明细表及维修档案、鉴定费收据、赔偿金、电费发票、高密市住房和城乡建设局的高建发（2011）22号文件及《山东省物业质量保修金管理办法》、及山金鉴字（2011）083号-补报告书，被告提供的会议纪要、监理证明、分包证明、工作联系单、通知、处理报告、照片、快递单，本院调取的（2014）高民重字第1号民事判决书和（2014）潍民一终字第1570号民事判决书等证据予以证实。
本院认为，原、被告签订建设工程施工合同，由被告为原告承建青岛馨园小区8#、9#、10#楼施工工程，被告在施工过程中使用了不合格水泥造成的工期拖延、加固费用增加等损失，尽管原、被告在合同中约定承包人承包范围内所需材料均由发包人书面认可后承包人组织采购、运输供应，承包人采购、供应的材料应保证质量，但从原告提供的会议纪要及监理单位出具的证明来看，涉案工程所使用的不合格水泥是由馨园公司指定供应的，馨园公司在会议纪要中也认可该损失由其承担。生效的（2014）高民重字第1号民事判决和（2014）潍民一终字第1570号民事判决也判定因水泥不合格造成的损失由馨园公司承担。故原告主张要求因水泥不合格造成的鉴定费、商品混凝土费、植筋费、电费、延期交房补偿、加固施工费、加固费用损失、违约金等损失由被告承担的请求，本院不予支持。对于原告主张的业主房屋维修费、补偿费等，因原告未有有效证据证明被告承建的楼房确实存在质量问题及原告方确实存在合理损失，因此应承担举证不能的法律责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第二百五十六条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告高密市馨园置业有限公司的诉讼请求。
案件受理费40727元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 马 森
人民陪审员 葛文森
人民陪审员 王新地
二〇一五年三月十一日
书 记 员 台艳林