浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民二终字第793号
上诉人（原审被告）：上海远东国际桥梁建设有限公司。
法定代表人：罗毅。
委托代理人：张健。
委托代理人：吴国强，
被上诉人（原审原告）：中铁九桥工程有限公司。
法定代表人：江爱国。
委托代理人：陶仕马。
委托代理人：章明。
上诉人上海远东国际桥梁建设有限公司（以下简称上海远东公司）因与被上诉人中铁九桥工程有限公司（以下简称中铁九桥公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院于2014年9月12日作出的（2014）甬东商初字第753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：2004年6月8日，被告上海远东公司与宁波市市政工程前期办公室签订《建设工程施工合同》一份，约定：宁波市市政工程前期办公室作为业主方将庆丰桥（人民路-
曙光路）工程施工发包给被告上海远东公司，工期为859天，自签订合同之日起第8天开始计算，缺陷责任期为24个月。2005年10月27日，中铁大桥局集团第七工程有限公司（2008年7月15日核准更名为中铁九桥工程有限公司）与被告签订《钢箱梁制造合同》一份，约定：原告按设计图纸要求及相关技术规范承包宁波市庆丰桥钢箱梁的制作（含现场对接）、节段水上运输、保修等全部工程内容；钢箱梁总重量暂定为6765吨；钢梁制造的综合单价为10526元／吨，重量暂按6765吨计算，本合同钢箱梁制造总价为71208390元；本工程按单价包干的方式承包，工程最终结算总价以竣工图总重量另加1.5%焊缝重量为准；本合同生效后，被告提供设计图纸两套，钢箱梁在制造过程中，原告必须以设计图纸和本合同为依据，严格执行国家和部颁的有关规范、规定和标准，以确保钢箱梁质量；钢箱梁制造有关设计图纸和文件包含下列文件tb10212-98《铁路钢桥制造规范》、jtj041-2000《公路桥涵施工技术规范》、jb8923-98《涂装前钢材表面锈蚀等级和除锈等级》、tb／t1527-2004《铁路钢桥保护涂装》、jtgf80／1-2004《公路工程质量检验评定标准》；本工程所用钢材全部由原告自行采购、运输；交货时间从2005年10月起至2006年8月30日止；交货地点为宁波市庆丰桥钢箱梁架设工地；交货方式为被告按节段（或件数）进行实物验收；钢箱梁总拼装场地的硬化及场地租赁费由原告负担；被告解决钢箱梁总拼装用电用水，电力增容费由被告承担，水电费由原告承担；原告负责将成品件（钢箱梁节段）以船运方式运至被告指定的安装桥位，由被告负责组织起吊安装，原告负责钢箱梁的现场焊接；钢箱梁拟采取工厂整体拼装后用船运的方式运到安装现场，由于钢箱梁尺寸庞大，故在其装船和起吊过程中，必须注意避免结构件被碰撞变形；成品件的包装、运输、保险及装船费用由原告负责；被告免费提供桥上焊接用电用水；原告提供的成品钢箱梁必须符合交通部规范和本合同第四条的规定，并按有关规定进行各种原材料的检测试验和成品出场检验和测试；原告应在交货时向被告提供成品钢箱梁的质量保证书，质量保证书应注明工程名称、编号、发运号、规格、重量、件数等内容；合同协议签订后，被告7天内向原告支付合同总价30%的预付款，分两次支付，第一次12000000元，第二次9000000元；钢箱梁节段总拼装完成，经验收合格出胎，按实际数量扣除预付款支付到总价的80%；钢箱梁节段桥面焊接完成，经检验合格支付到总价的90%；竣工验收合格后一个月内，工程款累计支付到合同总价的95%；余款5%为质量保证金，留待质量保证期满后一个月内一次性付清；该项目质量保证期与被告主合同质保期同期同步，在质量保证期内，原告无偿提供售后服务；由于不可抗拒因素，或被告资金未按合同及时支付，造成原告提供的成品钢箱梁的工期延误，经被告代表确认后，工期相应顺延；原告按时交货而被告未按合同付款时，原告应按中国人民银行有关逾期付款的规定支付滞纳金和本金；被告投标书、原告发出的中标通知书和附件均是本合同的组成部分，其他未尽事宜，双方协商解决，或另定补充协议。合同签订后，原告按约向被告交付了钢箱梁。2008年10月4日，被告工作人员吴棣功在原告提交的结算单中签字，确认原告交付被告的钢箱梁总重为6421.33吨。2007年6月7日，原告工作人员张延西在会议纪要中签字，原告同意将综合单价降低为9800元／吨。不考虑扣款因素，依据上述被告确认的工程量及降价后的单价，被告应付原告工程款为62929034元。下述项目款项应在被告应付原告的工程款中予以扣减：1.合同签订后，变更钢箱梁制造场地为宁波市江东区江东北路宁波渔轮厂地块，被告为此支付场地租赁费为400000元，该笔费用应由原告支付；2.原告在宁波江东渔轮厂地块发生的电费888437元，该笔费用应由原告支付；3.武汉船厂向被告收取的钢箱梁检测费10000元，该笔费用应由原告支付；4.被告委托宁波市公正计量行对钢箱梁进行称重的称重费126100元，该笔费用应由原告支付；5.被告在现场施工中提供一台5**kva变压器交给原告保管，之后丢失，原告同意赔偿变压器价格49000元，原告从被告处领用零星材料费用68999元，原告从被告处借用贝雷架及配件费用14650元，钢箱梁定位及焊缝检测费用72533元，原告现场违反施工管理规定被告为此向业主方支付的违约金50000元，该部分扣款合计255182元。上述扣减款项合计1679719元。经扣减，被告应付原告工程款为61249315元。关于被告已付款项，原告自认被告已经支付工程款56312558.20元（其中包含被告代原告支付的商品砼材料款77616元），扣减已付款项后，被告尚欠原告工程款4936756.80元。另外，被告提交的浙江天健东方工程投资咨询有限公司（系该工程的跟踪审计单位）出具的工程造价咨询报告书载明，涉案庆丰桥工程于2004年7月1日开工，于2010年5月19日完成竣工验收，该工程经公开招标由同济大学建筑设计研究院设计，监理单位为江苏华宁交通工程咨询监理公司，跟踪审计单位为浙江天健东方工程咨询有限公司，施工由上海远东国际桥梁建设有限公司承包，工程承包形式为包工包料，该工程由于设计变更及拆迁原因造成工期大幅延后，材料、机械价格大幅上涨，原合同工期内实施的工程材料不予补差，原合同工期外实施的工程材料，按照监理和业主批复同意延长的工期，根据月计量支付报表工程量和施工当月的市场信息价与原合同工期月份平均信息价差价取补差，合同计划完工日期为2006年11月5日，实际竣工验收日期为2010年5月19日。另外，根据被告所述，原告承建上述钢箱梁并未经过宁波市市政工程前期办公室认可。
原审原告中铁九桥工程有限公司于2014年3月24日诉至原审法院，请求判令：原审被告支付原审原告拖欠的定作金6616475.80元，并支付自2007年12月项目完工至今的利息2736023.02元（按照中国人民银行同期贷款利率计算，要求计算至被告付款完毕之日）。
原审法院审理认为：被告基于《建设工程施工合同》从宁波市市政工程前期办公室处承包庆丰桥工程后，被告与原告签订《钢箱梁制造合同》，将钢箱梁部分工作交由原告完成，从《钢箱梁制造合同》的权利义务来看，该合同属于建设工程分包合同，并非承揽合同。根据《中华人民共和国建筑法》第29条的规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，被告将涉案钢箱梁制作分包给原告，庭审中被告陈述称该分包合同未经宁波市市政工程前期办公室认可，且原告未提交确实充分的证据证实该分包经过建设单位宁波市市政工程前期办公室认可，故该违法分包合同无效。但根据被告提交的浙江天健东方工程投资咨询有限公司（系该工程的跟踪审计单位）出具的工程造价咨询报告书，涉案庆丰桥工程于2010年5月19日完成竣工验收，同时根据庭审中被告的陈述，庆丰桥的竣工验收时间应该在2009年至2010年期间，最晚为2010年1月份，再者庆丰桥已经通车超过5年，被告未提交证据证明庆丰桥通车之后存在重大质量问题，根据上述情况，可以认定涉案庆丰桥工程已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原、被告之间签订的《钢箱梁制造合同》虽因违法分包无效，但因涉案工程竣工验收合格，原告在要求被告支付工程价款时有权参照《钢箱梁制造合同》的约定。根据原告提交的2008年10月4日被告工作人员吴棣功签字的工程结算单，原告交付被告的钢箱梁总重为6421.33吨，根据原告提交的原告工作人员张延西签字的2007年6月7日的会议纪要以及原告提交的起诉状以及庭审陈述，原告同意将单价降低为9800元／吨，不考虑扣款因素，依据上述工程量及单价，被告应付原告工程款为62929034元。根据被告提交的证据，下述项目款项应在上述工程款中扣减，场地租赁费为400000元，电费888437元，武汉船厂检测费10000元，称重费126100元，变压器49000元，零星材料费用68999元，贝雷架配件14650元，钢箱梁定位及焊缝检测费用72533元，违约金50000元。上述扣减款项合计1679719元。经扣减，被告应付原告工程款为61249315元。因原告自认被告已经支付工程款56312558.20元，扣减已付款项后，被告尚欠原告工程款4936756.80元。根据《钢箱梁制造合同》第9条的约定“竣工验收合格后一个月内，工程款累计支付到合同总价的95%，余款5%为质保金，留待质量保证期满后一个月内一次性付清”，结合被告提交的浙江天健东方工程投资咨询有限公司（系该工程的跟踪审计单位）出具的工程造价咨询报告书，涉案庆丰桥工程于2010年5月19日完成竣工验收，以工程款61249315元为总价款，总价款的95%为58186849.25元，被告已付款项为56312558.20元，已付款项尚未达到总价款的95%，差额为1874291.05元，被告未按期支付工程款造成原告资金利息损失，应承担相应的赔偿责任。因该案《钢箱梁制造合同》为违法分包合同，考虑到该案原、被告双方均为建设公司，理应知晓违法分包的法律后果，对于上述原告利息损失，双方均有过错，综合该案情况，第一阶段95%工程款应付与实付的差额部分1874291.05元的利息损失，原告要求被告支付自2011年1月1日起至2012年12月31日止按中国人民银行发布的银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，该院酌情认定双方各自分担50%，超出部分，不予支持。第二阶段全额未付工程款的利息损失，该院酌情调整为被告支付以4936756.80元为基数自2013年2月1日起至实际履行之日按中国人民银行发布的银行同期同类贷款基准利率50%计算的利息损失，超出部分，不予支持。
据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，判决如下：一、被告上海远东国际桥梁建设有限公司支付原告中铁九桥工程有限公司工程款4936756.80元，并以1874291.05元为基数支付自2011年1月1日起至2012年12月31日止按中国人民银行发布的银行同期同类贷款基准利率50%计算的利息损失，并支付以4936756.80元为基数自2013年2月1日起至实际履行之日按中国人民银行发布的银行同期同类贷款基准利率50%计算的利息损失，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告中铁九桥工程有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费77”267元，减半收取38633.50元，由原告中铁九桥工程有限公司负担16783.50元，被告上海远东国际桥梁建设有限公司负担21850元，被告应负担的诉讼费21850元于判决生效之日起十日内交纳。
宣判后，原审被告上海远东公司不服，上诉至本院，称：一、一审判决适用法律错误。1.原审判决认定工程款支付诉讼时效未过有误，一般工程款和质保金属于不同性质的两种债务，不能适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》；2.涉案工程未经正式竣工验收，不能参照合同结算工程款，而应据实结算。二、一审判决认定事实错误。1.电费扣减金额应是3065274元；2.钢箱梁涂装费83723694元应由被上诉人承担，上诉人在一审中已提供《钢箱梁制造合同》、设计图纸及投标文件以证明钢箱梁涂装为被上诉人的义务；3.被上诉人投标书之《钢箱梁单价分析表》应认定为其承诺的结算报价单。因此在结算时，上诉人有权就表上未发生、未完成之相关费用主张扣除，包括180万运输费、110万摊销折旧费。综上，请求撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，第一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。
被上诉人中铁九桥工程有限公司答辩称：一、一审判决适用法律正确。1.本案诉讼时效应自2012年6月19日起算，且上诉人曾于2012年2月27日向被上诉人复函，导致诉讼时效的中断；2.涉案庆丰桥工程已竣工验收，通车也已超过五年，未发生重大质量问题，因此被上诉人有权要求上诉人参照合同约定支付工程价款。二、一审判决认定事实正确。1.上诉人要求扣减306万元的电费，但未证明上述电费全为被上诉人所用；2.钢箱梁涂装不是被上诉人义务，费用与被上诉人无关；3.运输费和摊销折旧费的扣除无事实和法律依据。
双方在二审期间均未提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人之间签订的《钢箱梁制造合同》实为建设工程分包合同。该分包事项既未在上诉人与发包人宁波市市政工程前期办公室签订的总承包合同中予以约定，也无证据证明经发包人许可，因此为违法分包，该合同无效。但庆丰桥工程已实际投入使用数年，并未出现重大质量问题，且根据工程审计单位出具的造价咨询报告书载明庆丰桥总体工程已于2010年5月19日竣工验收，涉案分包工程可视为已经竣工验收。因此虽然合同无效，但合同中关于工程价款结算的条款仍可参照适用，被上诉人有权要求上诉人参照合同约定支付工程款。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。根据合同约定，涉案工程款分期支付，最后一笔工程款留待质量保证期满后一个月（即2012年6月19日）内付清。因此原审法院就此判决本案诉讼时效未过于法有据。上诉人主张工程款和质保金款项性质不同，不能适用上述法律规定，本院认为质保金本就是工程款的一部分，该两笔款项只是在支付时间上有先后阶段性，因此对于上诉人的诉称不予支持。关于应扣减电费部分，因被上诉人自认888437元电费的计费时间段，宁波市江东北路305号渔轮厂地块由其在使用，因此原审法院判决将该笔电费金额从工程款中扣减并无不当。上诉人要求扣减3065274元电费，但其无法明确以上电费款项的实际发生地点，且其自认该笔电费款项的使用地包括但不限于涉案分包工程，因此本院对上诉人的诉称不予支持。上诉人要求将案外人河南防腐保温开发有限公司施工的钢箱梁涂装费83723694元从应付工程款中予以扣除，本院认为钢箱梁涂装非被上诉人的义务，理由在于：1.上诉人于2006年6月22日将涂装工作交由河南防腐保温开发有限公司施工后于2006年7月1日与被上诉人签订补充协议，确认工程量、工程价款、结算方式与最初的《钢箱梁制造合同》一致，由此可知上诉人将涂装工作另外分包后并不影响涉案合同的权利义务；2.钢箱梁涂装工程款占涉案分包工程款的八分之一，但上诉人在与被上诉人数次关于工程款支付的函件中均未提及应将该笔款项予以扣除，明显不合情理。因此本院对上诉人主张扣除钢箱梁涂装费的诉称不予支持。关于运输费、摊销费和折旧费，上诉人无有效证据证明被上诉人未履行上述义务或上诉人已替代履行上述义务，亦无证据证明双方在工程结算时曾就该部分款项提出过异议，且由于实际施工地点的变更，双方当事人本就协商降低了工程单价，可视为对运输费价款已进行考虑，现上诉人要求在工程总价款中予以扣除，证据不足，不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费77267元，由上诉人上海远东国际桥梁建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
代理审判员 郑 辉
代理审判员 张梦霞
二〇一四年十二月十九日
代书 记员 薛 楠