山东省菏泽市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）菏行终字第113号
上诉人（一审原告）：安贵明等38位村民，具体名单及身份信息附后。
诉讼代表人：安贵明，男，1963年6月8日出生，汉族。
诉讼代表人：安颜领，男，1970年10月28日出生，汉族。
诉讼代表人：安双文，男，1968年9月6日出生，汉族。
诉讼代表人：安金锁，男，1968年4月27日出生，汉族。
诉讼代表人：安水然，男，1967年2月16日出生，汉族，
上诉人共同委托代理人：葛容，北京京平律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：东明县人民政府，住所地东明县五四路中段6号，组织机构代码00449764-0。
法定代表人：谷永强，县长。
委托代理人：黄铁军。
委托代理人：许庆丰，山东兴鲁明律师事务所律师。
一审原告安贵明等38人因诉一审被告东明县人民政府土地行政复议一案，不服鄄城县人民法院于2014年7月10日作出的（2014）鄄行初字第19号行政判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月16日立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月13日进行了公开开庭审理，上诉人安贵明及38位上诉人的委托代理人葛容，被上诉人东明县人民政府的委托代理人黄铁军、许庆丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：原告安贵明等38人系山东省东明县某道办事处某某村农民，其所承包的三块土地分别被渔沃中心幼儿园、菏泽金博能电气工程有限公司、东明龙昌建材有限公司占用。原告向东明县国土资源局、菏泽市国土资源局申请信息公开，2013年11月21日，东明县国土资源局向原告作出信息公开的复函，一、关于“承包地1”。该块土地没有进入征收程序，所以没有可以公开的信息内容（材料）。二、关于“承包地2”和“承包地3”，两块地属违法占地，已立案查处完毕，正向司法机关移交，申请法院强制执行。待案件办结后，拟办理相关用地手续。现没有可公开的信息内容。2013年4月10日，东明县国土资源局对占用土地的菏泽金博能电气工程有限公司作出东国土监罚字（2013）第003号土地行政处罚决定，1、没收在非法占用的土地上新建的建筑物及其它设施，2、并处以罚款五十一万七千五百六十元整。2013年4月29日，东明县国土资源局对占用土地的东明龙昌建材有限公司作出东国土监罚字（2013）第004号土地行政处罚决定，1、没收在非法占用的土地上新建的建筑物及其它设施，2、并处以罚款六十九万七千元整。2014年1月5日，东明县国土资源局对占用土地的渔沃中心幼儿园作出东国土监罚字（2013）第51号土地行政处罚决定，1、限十五日内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物及其它设施，恢复土地原状；2、并处以罚款二十二万零五百二十元整。后原告安贵明等人向东明县人民政府申请行政复议，2014年3月6日，东明县人民政府作出东政复驳决字（2014）01号驳回行政复议申请决定书。原告不服，诉至法院。
一审法院认为：《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公布并组织实施”。首先，东明县渔沃街道办事处不具有征收土地的法定职权。其次，渔沃街道办事处大渔沃村三块土地分别被渔沃中心幼儿园、菏泽金博能电气工程有限公司、东明龙昌建材有限公司占用，而东明县国土资源局在2013年对在三块土地上建设的单位，渔沃中心幼儿园、菏泽金博能电气工程有限公司、东明县龙昌建材有限公司依法进行了查处并作出了处理，没收或限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物及其它设施，恢复土地原状并处以罚款。原告仅提供两张基本农田照片和山东省国土资源厅的答复及菏泽市国土资源局作出的《国土资源违法举报、投诉、申请查处事项告知书》，主张是征收行为，显然证据不足。原告以东明县渔沃街道办事处非法征收集体土地行为违法为由向被告申请行政复议，请求依法确认东明县渔沃街道办事处征收集体土地的具体行政行为违法，没有提供充分的证据证明。被告受理后，经审查询问，东明县渔沃街道办事处没有实施土地征收行为，且不具有征收集体土地的法定职权，土地管理部门已对建设单位非法占用土地进行了处理，被告驳回原告行政复议申请并无不当。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。
上诉人安贵明等38人上诉称：一、违法征收土地行为具有多样性，不具有征收土地主体资格而进行土地征收是行政主体违法的形式之一，不能因征收主体不适格为依据认定不存在土地征收行为。二、东明县渔沃街道办事处是用以租代征的形式征收土地，存在征收行为。东明县渔沃街道办事处与大渔沃行政村村委会分别签订协议书三份，租赁期限是30年或50年，分别用于建设渔沃中心幼儿园、菏泽金博能电气工程有限公司、东明龙昌建材有限公司，其未经法定授权和审批，擅自改变集体土地性质，违反了《中华人民共和国土地管理法》等强制性规定。根据国土资源部颁布的《查处土地违法行为立案标准》第一项非法转让土地类中第三项规定，将农民集体所有的土地使用权非法出让、转让或者出租用于非农业建设的，属于非法转让土地的违法行为，东明县人民政府渔沃街道办事处是非法土地出租的主体，原审判决认定征收行为不存在是错误的。三、菏泽市国土资源局出具的《国土资源违法举报、投诉、申请查处事项告知书》已经认定渔沃街道办事处涉嫌违法征地，一审法院对该证据也予以了认定。综上，上诉人认为东明县渔沃街道办事处存在以租代征的具体行政行为且违反法律规定，原审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院撤销原判并依法改判。
被上诉人东明县人民政府辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审理程序合法。二、上诉人的上诉理由不能成立。1、渔沃街道办事处不具有征收土地的职权。上诉人并没有举出渔沃街道办事处存在以租代征方面的证据，况且以租代征属于违法占用土地行为，并非土地征收行为。2、上诉人举出的《国土资源违法举报、投诉、申请查处事项告知书》并没有确认渔沃街道办事处存在违法征收土地行为。上诉人对于本不存在的行政行为要求被上诉人确认违法，依法应驳回复议申请。综上，请求驳回上诉，维持原判。
一审时，各方当事人提供的证据已经庭审质证并随卷移送本院。二审中，各方当事人未提供新的证据。经审理，本院同意一审法院证据认证意见以及所查明的事实。
本院认为：根据《中华人民共和国行政复议法》第二条的规定，公民认为具体行政行为侵犯其合法权益，有向行政机关提出行政复议申请的权利。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条之规定，申请行政复议应符合法定的条件，存在具体行政行为是申请行政复议的前提条件之一。本案中，上诉人安贵明等38人向被上诉人东明县人民政府申请行政复议，被上诉人东明县人民政府复议过程中，东明县渔沃街道办事处明确答复其不具有征收土地职能、上诉人所提情形不属实，被上诉人东明县人民政府经审查认为上诉人的行政复议申请不符合行政复议受理条件，依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第（二）项驳回了上诉人的行政复议申请。诉讼过程中，上诉人安贵明等38人认为存在土地征收行为，主要基于所提交菏泽市国土资源局出具的《国土资源违法举报、投诉、申请查处事项告知书》以及照片等两组证据以及东明县渔沃街道办事处与上诉人所在大渔沃村委会签订的三份土地使用合同。经审查，上诉人所举证据不能证明东明县渔沃街道办事处存在征收土地的具体行政行为，上诉人安贵明等38人所提出的行政复议申请不符合法定条件，被上诉人东明县人民政府驳回上诉人的行政复议申请并无不当。至于上诉人及被上诉人在诉讼过程中提及山东省人民政府已经批复同意征收涉案三块土地中的两块与本案不属于同一法律关系，三份土地使用合同的效力亦不属于本案审查范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人安贵明等38人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张天正
审 判 员 李胜力
代理审判员 庞 宠
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 杨继霞
附：
上诉人（一审原告）：安贵明，男，1963年6月8日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：安红春，男，1968年1月2日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：安金生，男，1955年2月10日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：安存堂，男，1955年12月6日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：安金保，男，1951年2月4日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：安红新，男，1966年6月29日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：安金锁，男，1968年4月27日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：安水然，男，1967年2月16日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：安双记，男，1966年3月24日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：景建华，男，1974年1月15日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：王存才，男，1969年1月13日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：景永生，男，1966年3月26日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：安铁创，男，1970年1月20日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：安铁斌，男，1975年8月24日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：袁付娥，女，1979年6月10日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：安双义，男，1953年4月24日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：王存友，男，1967年12月27日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：杨自友，男，1970年10月11日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：景合星，男，1953年3月16日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：安学然，男，1948年8月26日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：安俊良，男，1950年12月29日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：安学太，男，1950年3月3日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：安明春，男，1975年10月28日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：安桂东，男，1968年9月8日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：景金才，男，1951年10月5日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：景双建，男，1982年4月13日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：景治学，男，1938年12月8日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：景永全，男，1964年2月6日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：景永田，男，1963年3月1日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：安双文，男，1968年9月6日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：安管良，男，1952年8月29日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：安颜领，男，1970年10月28日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：景建忠，男，1978年7月27日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：安海民，男，1968年3月20日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：景胜利，男，1986年12月2日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：冯梅芝，女，1963年5月16日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：安金东，男，1969年12月28日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：孙鲁静，女，1984年4月6日出生，汉族。