湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第00649号
上诉人（原审被告）：周传柏，男，1965年11月30日出生，汉族。
委托代理人：童清阶，湖北君涛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏省第一建筑安装武汉有限公司。住所地：湖北省武汉市汉南区汉南大道***号。
法定代表人：周晖，该公司总经理。
委托代理人：陈会亮，湖北武珞律师事务所律师。
上诉人周传柏为与被上诉人江苏省第一建筑安装武汉有限公司（以下简称江苏一建武汉公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2013）鄂汉南民二初字第00389号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年2月18日，周传柏应案外人舒祥文的电话邀约来到案外人郭定陆所承包的江苏一建武汉公司所承接的福星惠誉福星城二期6号楼做木工工作。2012年1月该工程完工。同年1月，又应郭定陆的要求到华天建设集团股份有限公司所施工的福星惠誉福星城二期18号楼做木工工作。由舒祥文、周传柏、ＸＸ新、张明凯等8人为一个木工小组，并与郭定陆约定劳动报酬以所做木工的面积来计算，每一个面积为16元，一个工期结束便进行结算，所结算的工程款由舒祥文、周传柏等人进行平分，同时还可临时支取生活费。双方没有签订书面的劳动合同。华天建设集团股份有限公司的工程技术人员及安全管理人员只负责施工现场安全，工程质量，不对人员进行劳动管理。同年5月12日，周传柏在18号楼做工时不慎从24层楼掉到21层楼致腰部受伤，当日由郭定陆将其送往湖北省新华医院住院治疗，出院后周传柏就受伤事实与郭定陆于2012年7月9日达成赔偿协议，协议载明：案外人郭定陆一次性赔偿周传柏误工费、伤残费、后期治疗费、营养费、护理费、交通费共计42000元；同时郭定陆还承担了前期的医疗费29758元；周传柏在得到此款后，承诺放弃一切诉讼请求，不再追究郭定陆及任何一方责任。
2013年9月18日，周传柏向武汉市汉南区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认与江苏一建武汉公司成立劳动关系，该委于2013年10月28日作出汉劳人仲裁字（2013）第92号仲裁裁决，认为周传柏经人介绍到福星惠誉福星城二期18号楼做木工，接受该楼承建木工单位的管理，从事有报酬的工作，应与该单位存在事实劳动关系。江苏一建武汉公司虽能证明福星惠誉福星城二期18号楼由案外人华天建设集团有限公司承建，但不能证明华天建设集团有限公司是否将该楼木工工程进行过转包或分包。根据周传柏提供的证据，推定江苏一建武汉公司对周传柏受伤赔偿情况比较了解，双方之间存在关联，从而作出周传柏与江苏一建武汉公司之间自2012年1月至2012年7月9日存在事实劳动关系的仲裁裁决。仲裁裁决送达后，江苏一建武汉公司不服，向原审法院提起诉讼，请求确认江苏一建武汉公司与周传柏之间不存在事实劳动关系。
原审法院另查明，案外人郭定陆、舒祥文、喻望乔在接受法院调查时承认郭定陆既是福星惠誉福星城二期6号楼（该楼系本案江苏一建武汉公司所承建）木工活的工头，也是福星惠誉福星城二期18号楼木工工头，其所取得的劳务分包是由武汉万金安建筑劳务有限公司分包，而周传柏的工作由郭定陆安排，劳动报酬也由郭定陆根据周传柏等几人组成的小组所完成的工作量来进行发放。
原审法院认为：福星惠誉福星城二期18号楼系案外人华天建设集团有限公司所承建，而并非江苏一建武汉公司所承建，且华天建设集团有限公司将该工程的木工分包给案外人郭定陆，本案周传柏是受郭定陆的雇请，从事郭定陆安排的工作，劳动报酬根据工作量的多少确定。周传柏受伤后所产生的费用也已由郭定陆支付，且周传柏与郭定陆之间就赔偿问题达成协议，并已履行，这些事实均证明周传柏在福星惠誉福星城二期18号楼工程项目中是为郭定陆提供劳务，周传柏与郭定陆之间形成劳务关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中江苏一建武汉公司既非聘用周传柏，又没有对周传柏实施管理和支配，也没有为周传柏支付工资，周传柏所提供的证据材料不能证明其与江苏一建武汉公司之间有事实劳动关系，故对江苏一建武汉公司要求确认其与周传柏在2012年1月至2012年7月9日期间不存在事实劳动关系的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：确认江苏一建武汉公司与周传柏在2012年1月至2012年7月9日之间不构成事实劳动关系。案件受理费5元免交。
周传柏不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求确认周传柏与江苏一建武汉公司之间存在事实劳动关系，本案一二审的诉讼费及其他费用由江苏一建武汉公司承担。其事实和理由为：一、原审法院对于周传柏与江苏一建武汉公司之间是否存在事实劳动关系没有查清。湖北省武汉市汉南区劳动人事争议仲裁委员会（2013）第92号裁决书已经清楚的认定双方存在事实劳动关系，2011年11月21日江苏一建武汉公司出具的证明很清楚的证明双方存在事实劳动关系，江苏一建武汉公司与华天建设集团有限公司存在关联关系，周传柏在一审时提出追加华天建设集团有限公司作为本案被告参与诉讼，但原审法院强行要求周传柏撤诉。二、原审适用法律错误。原审认定事实不清，导致定性错误。
江苏一建武汉公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，周传柏的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认外，另查明：2011年11月21日，江苏省第一建筑安装武汉有限公司第八工区出具证明，内容为：“周传柏系我项目部木工班组施工人员，2011年2月至今在我项目部工作期间遵纪守法，无违规违纪现象”，加盖了江苏省第一建筑安装武汉有限公司第八工区项目管理专用章。二审调查时，周传柏承认该证明系为其子当兵政审而开具。周传柏也承认郭定陆是包工头，长期承包江苏一建武汉公司的工程。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对诉辩双方的事实和理由，本院评判如下：
周传柏上诉称湖北省武汉市汉南区劳动人事争议仲裁委员会（2013）第92号裁决书已经清楚的认定双方存在事实劳动关系，但该仲裁裁决因江苏一建武汉公司向原审法院提起诉讼而并未发生法律效力，因此，该仲裁裁决不能作为认定周传柏与江苏一建武汉公司存在事实劳动关系的依据。关于2011年11月21日江苏省第一建筑安装武汉有限公司第八工区出具的证明，周传柏承认该证明的出具系因其子参军政审需要，且该证明表明周传柏在该项目部工作期间为2011年2月至2011年11月21日，与本案诉争的劳动关系存续时间段不符，因此从该证明的出具目的及内容来看，该证据不能充分证实周传柏与江苏一建武汉公司2012年1月至2012年7月9日期间存在劳动关系。周传柏认为其在原审中申请追加华天建设集团有限公司作为被告，系原审法院强行要求其撤回申请，经查阅一审卷宗，一审庭审笔录显示系周传柏自愿撤回追加华天建设集团有限公司作为被告的申请。因此，对周传柏该三项上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，判断周传柏与江苏一建武汉公司是否成立事实劳动关系应审查双方之间是否符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条中所规定的法律要件。周传柏进入福星惠誉福星城二期18号楼工地的方式、工资结算与领取、日常工作管理、赔偿协议签订及履行等情形与江苏一建武汉公司无涉，均与上述规定中的情形不符。周传柏认为郭定陆受江苏一建武汉公司指派对其进行管理，但其没有证据证明郭定陆系江苏一建武汉公司的员工，或受江苏一建武汉公司委托招用员工，且其承认郭定陆系长期承包江苏一建武汉公司工程的包工头，故周传柏的该主张没有事实依据。综上，周传柏不能证明其与江苏一建武汉公司同时存在《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条所规定的情形，其主张与江苏一建武汉公司之间构成事实劳动关系没有法律依据。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 黄大庆
审判员 陈蔚红
二〇一四年七月十七日
书记员 吴 利