辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第224号
上诉人（原审被告）：邓正岳，大连万亿鸿基房地产开发有限公司总经理。
委托代理人：顾宇，辽宁诺海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨军，无固定职业。
委托代理人：金绍佐、崔健，辽宁新正源律师事务所律师。
原审被告：李晶，无职业。
原审被告：大连万亿鸿基房地产开发有限公司，住所地大连市普湾新区石河街道唐家村。
法定代表人：邓正岳，系该公司总经理。
二原审被告共同委托代理人：顾宇，辽宁诺海律师事务所律师。
上诉人邓正岳因与被上诉人杨军、原审被告李晶、大连万亿鸿基房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2014）旅民初字第1595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓正岳、原审被告李晶、大连万亿鸿基房地产开发有限公司的共同委托代理人顾宇，被上诉人杨军的委托代理人金绍佐、崔健到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审原告杨军诉称，2013年7月18日，杨军与邓正岳签订《借款合同》，邓正岳向杨军借款520万元，合同均约定借款期限30天，到期一次性归还，如未归还，自逾期之日起按借款总额每日千分之五支付违约金。李晶签署《承诺书》对邓正岳借款520万元承担连带清偿保证责任。合同签订当日，杨军依约将借款金额全部支付邓正岳。借款期限到期后，邓正岳未偿还。经杨军多次催促各被告，各被告仍不履行还款义务。依据《合同法》第107条之规定，特向人民法院起诉，请求判令邓正岳向杨军偿还借款本金520万元及利息140万元（截至2014年7月18日）、判令邓正岳支付本案诉讼费用、判令李晶、大连万亿鸿基房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。
一审被告邓正岳辩称，不同意杨军的诉讼请求，原、被告签订借款合同属实，但是杨军并未将合同约定款项给付被告，该合同并没有实际履行。
一审被告李晶辩称，签订借款合同和保证合同属实，但是杨军并没有将合同约定款项给付被告，该合同并没有实际履行。
一审被告大连万亿鸿基房地产开发有限公司辩称，签订借款合同和保证合同属实，但是杨军并没有将合同约定款项给付被告，该合同并没有实际履行。
一审经审理查明，2013年7月18日，杨军同邓正岳签订借款合同，该借款合同载明“出借人：杨军（以下简称甲方），借款人：邓正岳（以下简称乙方），乙方因经营需要向甲方申请借款，甲方经审查同意借款给乙方……借款金额：人民币（大写）伍佰贰拾万元整，（小写）5200000.00，借款期限30天，自2013年7月18日起至2013年8月17日止……第六条（四）甲方将借款资金划至乙方指定账户后，借款资金发生的被有权机关冻结、扣划等风险、责任及损失，均全部由乙方承担。甲方由此遭受的一切损失，由乙方予以赔偿……乙方未按本合同约定期限归还借款的，乙方应向甲方支付自逾期之日起借款金额每日千分之五的违约金……担保方式：1、大连汇达房屋开发有限公司为乙方承担连带赔偿保证责任；2、大连万亿鸿基房地产开发有限公司为乙方承担连带赔偿保证责任；3、邓正岳夫妻双方承担无限连带赔偿保证责任。4、于彬杰自愿为乙方承担连带赔偿保证责任……”同日，邓正岳向杨军出具个人承诺书，承诺“鉴于受益人同意借款给邓正岳，承诺人特向受益人作出十项不可撤销个人无限责任承诺，承诺连带清偿保证责任……”被告大连万亿鸿基房地产开发有限公司也于当日向杨军出具连带偿付责任保证承诺书，承诺大连万亿鸿基房地产开发有限公司自愿为邓正岳履行主合同而提供连带偿付责任保证，并作出相关承诺。上述事实有借款合同、个人承诺书、连带清偿保证责任承诺书予以证实。
同时查明，2013年7月19日，案外人大连迅捷汽车救援有限公司通过大连金州联丰村镇银行向案外人大连汇达房屋开发有限公司电汇5000000元。同日，被告李晶向杨军出具个人承诺书，载明“鉴于受益人同意借款给邓正岳一事，承诺人特向受益人作如下十一项不可撤销个人无限责任承诺，承担连带清偿保证责任”其中第一条为“2013年7月19日，借款人与受益人签订了编号为2013借字第0703号的《借款合同》借款金额为人民币伍佰贰拾万元整，期限为30天。”同年7月31日，案外人大连汇达房屋开发有限公司在其记账凭证中载明借款案外人大连迅捷汽车救援有限公司5000000.00。上述事实有结算申请书、个人承诺书、从辽宁明科会计师事务所中调取的2013年7月31日案外人大连汇达房屋开发有限公司会计凭证予以证实。
另查，邓正岳同李晶系夫妻关系。邓正岳向杨军出具了收款确认书，内容“今收到杨军人民币伍佰贰拾万元整。（付款方式：部分转账、部分现金），此收款确认书出具的时间标注为2013年7月18日。上述事实有邓正岳同被告李晶的结婚证复印件、收款确认书予以证实。
再查，第一次庭审中，杨军称从借款之日起至起诉前，通过短信的方式多次同邓正岳沟通借款及还款事宜，三被告对此不予认可，但三被告对杨军提供的借款合同、个人承诺书、连带清偿保证责任承诺书、结算申请书、收款确认书的真实性均无异议，辩称借款合同没有实际履行，因此个人承诺书及连带清偿保证责任承诺书也未发生效力。同时称，邓正岳同杨军签订的借款合同中，担保方还有案外人大连汇达房屋有限公司和于彬杰二人，且二人亦向杨军出具过承诺保证书，并向法庭提供承诺保证书复印件，杨军对此不予认可。庭审结束后邓正岳提出申请证人叶冬冬出庭作证，并申请法院调取辽宁明科会计师事务所辽明会审（2013）第231号审计报告予以证明案涉款项非邓正岳所用，然辽宁明科会计师事务所并未作过辽明会审（2013）第231号审计报告，第二次庭审时，案外人叶冬冬亦未以证人身份出庭。
一审法院认为，本案争议焦点为杨军同邓正岳所签订的借款合同是否已经实际履行。三被告对杨军提供的借款合同、个人承诺书、连带清偿保证责任承诺书、结算申请书、收款确认书的真实性不持异议，但认为结算申请书中的付款人系案外人大连迅捷汽车救援有限公司，收款人系案外人大连汇达房屋开发有限公司二者均与本案原、被告无关，与借款合同上的数额也不符。同时称从辽宁明科会计师事务所中调取的2013年7月31日案外人大连汇达房屋开发有限公司会计凭证中记载系其向案外人大连迅捷汽车救援有限公司借款，因此认为原、被告虽签订借贷合同，但未实际履行。
对此，一审法院认为，根据邓正岳同杨军签订的借款合同第七条约定，双方均不得擅自变更或解除合同，如需变更、解除的，必须经双方协商一致并达成书面协议。然庭审中，邓正岳称未有书面材料，但根据交易习惯，杨军同邓正岳签订的借款合同数额巨大，如未实际履行，邓正岳应提出解除合同或其他以保障自身权利不受侵害的解决未实际收到款项而签订借款合同的方法，而庭审中，邓正岳未能向法庭说明在其同杨军未实际履行借款合同后双方对借款合同如何处理。同时亦不能向法庭解释说明，为何案外人大连汇达房屋开发有限公司会给其作连带担保，其同案外人大连汇达房屋开发有限公司是何关系。且根据借款合同第六条（四）“甲方将借款资金划至乙方指定账户……”和邓正岳签订的收款确认书，及邓正岳自称借款合同中的另一方担保人案外人大连汇达房屋开发有限公司也为其借款合同向杨军提供担保，三组证据相互印证，可以认定杨军汇款给案外人大连汇达房屋开发有限公司是基于邓正岳的指示。关于案外人大连汇达房屋开发有限公司会计凭证中记载其向案外人大连迅捷汽车救援有限公司借款500万元，一审法院认为，从辽宁明科会计师事务所中调取的2013年7月31日案外人大连汇达房屋开发有限公司会计凭证系案外人大连汇达房屋开发有限公司的内部会计做账凭证，仅凭该内部会计做账凭证而无其他相关证据予以佐证的情况下，不足以证明案涉款项系案外人大连汇达房屋开发有限公司所借。故一审法院对此记账凭证所要证明的问题不予采信。综上，可认定邓正岳已收到杨军出借给其的款项5200000元。
按照《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同的约定份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。……”就本案而言，被告李晶、大连万亿鸿基房地产开发有限公司为邓正岳的债务向杨军出具连带清偿保证承诺书。一审法院认为，连带共同保证中的“连带”有两层含义：一为数额上的“连带”。这是相对于按份共同保证而言的，即各个保证人均对全部主债务负责；二是履行顺序上的“连带”。即各保证人无履行顺序之分，均有首先向债权人履行保证债务的义务，债权人也可以要求任何一个共同保证人首先履行义务。故应认定被告李晶、大连万亿鸿基房地产开发有限公司向杨军承担连带共同保证责任。同时，根据《中华人民共和国担保法》第十二条“……已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”被告李晶、大连万亿鸿基房地产开发有限公司在承担连带保证责任后，有权向债务人及其他担保人进行追偿。
关于杨军主张被告应支付其利息1400000元。一审法院认为，根据民法意思自治的原则，原、被告双方将利息及违约金均在借款合同中约定，本不冲突，可以说违约金和利息是可以同时存在的。但法律既要尊重当事人的意思自治，又要维护社会公共利益，防止当事人滥用权利造成事实上的不公。依照我国《合同法》的规定，高额违约金调整的标准是守约方的损失。就本案而言杨军方损失的应是被告方未及时还款，所遭受到的利息损失。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定民间借贷的利率最高不超过银行同期利率的四倍。故原、被告双方如约定的利息和违约金之和超过银行同类贷款利率的四倍，则超出部分不应予以支持。
一审法院按照中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍以杨军主张的违约时间加以计算利息，即1172600元［520万×6.15÷100÷12个月×11个月=293150元×4倍=1172600元（依据2012年7月6日，中国人民银行发布的人民币贷款利率，一至三年贷款利率为6.15％，利息起算时间为杨军主张的11个月］。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、邓正岳于本判决生效后三十日内偿还杨军借款5200000元；二、邓正岳于本判决生效后三十日内支付杨军借款利息1172600元；三、被告李晶、大连万亿鸿基房地产开发有限公司对上述款项承担连带偿还责任；四、被告李晶、大连万亿鸿基房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向债务人及其他连带保证人追偿。案件受理费58000元，其他费用50元，共计58050元，由杨军负担2000元，三被告负担56050元（此款杨军已预交，被告在执行时一并交给杨军）。
宣判后，上诉人邓正岳不服一审判决，向本院提起上诉，主张一审判决认定事实不清，证据不足，一、邓正岳与杨军签订合同属实，但该合同并未实际履行；二、本案中付款人和收款人均为案外人，只有向二案外人核实清楚，才能查清本案争议的合同是否实际履行；三、杨军只提交了《结算业务申请书》用以证明给付了邓正岳500万元，原审法院认定邓正岳欠杨军520万元证据不足。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。被上诉人杨军服从一审判决，原审被告李晶、大连万亿鸿基房地产开发有限公司同意邓正岳意见，但未提出上诉。
二审认定的事实与一审相一致。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。民间借贷纠纷中，债权人应就其与债务人之间存在借贷合意和款项实际交付两项事实承担举证责任。
借款合同系双方达成借款合意的直接证据，上诉人邓正岳、原审被告李晶、大连万亿鸿基房地产开发有限公司对杨军提供的借款合同、个人承诺书、连带清偿保证责任承诺书、结算申请书的真实性均未提出异议，本院对上述证据的真实性予以确认。应认定杨军与邓正岳之间已经达成借款合意。
有关款项交付的事实，杨军提交大连迅捷汽车救援有限公司于2013年7月19日向大连汇达房屋开发有限公司中信银行账户汇款500万元的转账凭证欲证明借款合同已经履行。汇款人已经出具证明，认可此笔款项系受杨军指示支付。邓正岳则否认该收款账户与其具有关联性，综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本院确定本案二审争议焦点为大连汇达房屋开发有限公司收到大连迅捷汽车救援有限公司500万元汇款的中信银行账户是否为邓正岳所指定的收款账户。
杨军主张收款账户系邓正岳指定的收款账户，邓正岳对此予以否认，杨军为证明其所述主张，提供了其与邓正岳之间手机短信往来记录，邓正岳在一审中对手机短信的质证意见为真实性无法确认，但无相反证据予以否认，二审庭审中杨军已经提供原始载体，邓正岳亦认可短信显示号码为邓正岳手机号，故本院对杨军提交的往来短信的真实性予以采信。根据杨军与邓正岳之间的往来短信，案涉借款的收款账户系邓正岳向杨军提供，应认定大连汇达房屋开发有限公司的中信银行账户系邓正岳所指定的收款账户。
杨军主张另有20万元出借款项为现金支付，提交邓正岳签字的收款确认书作为证据，但该收款确认书的出具时间为2013年7月18日，系500万元汇款之前出具，本院对该收款确认书载明的内容不予采信，杨军无其他证据证明20万元现金交付的事实，邓正岳亦不予以认可，故本院对其该项陈述不予采信，认定其实际交付的款项为500万元，对一审法院认定的交付款项金额予以调整。
杨军已经按照合同约定，履行了500万元的交付义务，有关借款期内利息，双方在借款合同中的利息条款只约定为按照国家相关法律规定执行，并无具体利息计算方式的约定，应认定双方对利息计算方式约定不明，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，视为约定借款期内不支付利息。
依据借款合同的约定，案涉借款的还款期限为2013年8月17日，邓正岳逾期未予归还，需承担违约责任。双方约定的违约金为借款金额的日千分之五，该违约金约定过高，依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，本院认定违约金计算方式为：以尚未归还的本金为基数，按照银行同期贷款利率的四倍，自2013年8月18日计算至杨军请求的2014年7月18日。
针对案涉借款，李晶、大连万亿鸿基房地产开发有限公司分别作出担保承诺，均承诺就本案邓正岳借款向杨军承担连带保证责任，符合法律规定，杨军可就本案债务向全部或部分连带担保人要求偿付，李晶、大连万亿鸿基房地产开发有限公司在承担连带保证责任后，有权向债务人及其他担保人进行追偿。一审判决对本案各担保人担保责任及内部分担、追偿的认定，本院予以确认。
综上，一审判决认定基本事实清楚，部分事实认定有误，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百一十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市旅顺口区人民法院（2014）旅民初字第1595号民事判决第三项、第四项；
二、撤销大连市旅顺口区人民法院（2014）旅民初字第1595号民事判决第一项、第二项；
三、邓正岳于本判决生效后三十日内偿还杨军借款本金500万元及逾期还款期间的违约金，违约金计算方式为：以尚未归还的本金为基数，按照银行同期贷款利率的四倍，自2013年8月18日计算至2014年7月18日。
如给付义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费58000元，其他费用50元，共计58050元，由杨军负担2000元，邓正岳、李晶、大连万亿鸿基房地产开发有限公司负担56050元；二审案件受理费58000元（上诉人邓正岳已预交），由上诉人邓正岳负担56000元，被上诉人杨军负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彬
审 判 员 刘 杰
代理审判员 王鹏程
二〇一五年四月七日
书 记 员 陈彩虹