浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第445号
上诉人（原审原告）：杭州求实餐饮管理有限公司。
法定代表人：邵劲松。
委托代理人：胡灵飞。
被上诉人（原审被告）：刘国娟。
被上诉人（原审被告）：刘少晨。
被上诉人（原审被告）：刘东普。
被上诉人（原审被告）：尚仙果。
上列四被上诉人共同委托代理人：周伟仪、骆宝龙。
上诉人杭州求实餐饮管理有限公司（以下简称求实公司）因与被上诉人刘国娟、刘少晨、刘东普，尚仙果劳动争议纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第2129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院查明：求实公司与工亡职工刘进军自2011年9月6日起建立劳动关系，刘进军任面点师一职，工作时间为凌晨3时30分至中午12时30分。双方口头约定试用期三天，工资为1600元／月，试用期满后工资为2200元／月。2011年9月9日凌晨3时30分许，刘进军驾驶电动自行车上班途中，被案外人王国力驾驶的浙A×××××号重型半挂牵引车拖挂赣F×××××挂重型厢式半挂车撞死。2012年11月5日，杭州市西湖区人力资源和社会保障局依法认定刘进军的死亡为工伤。
另查明，刘国娟、刘少晨、刘东普、尚仙果分别系工亡职工刘进军的妻子、儿子、父亲和母亲。2011年12月29日，刘国娟、刘少晨、刘东普、尚仙果起诉求实公司至杭州市江干区人民法院，请求确认刘进军与求实公司之间存在劳动关系。该院于2012年3月9日判决确认刘进军与求实公司自2011年9月6日起存在劳动关系。求实公司对该判决不服，上诉至浙江省杭州市中级人民法院，浙江省杭州市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。2013年3月21日，求实公司起诉杭州市西湖区人力资源和社会保障局至该院，请求撤销关于刘进军的工伤认定决定。该院于2013年5月13日判决驳回求实公司的诉讼请求。求实公司不服该判决，上诉至浙江省杭州市中级人民法院，浙江省杭州市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。
又查明，2013年2月22日，刘国娟、刘少晨、刘东普、尚仙果向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求求实公司支付丧葬补助费、一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金合计734307元，该委于2013年9月3日作出西劳仲案字（2013）第156号仲裁裁决书，裁决求实公司支付丧葬补助费、一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金合计472604.98元。求实公司不服该裁决，于2013年9月16日诉至该院，请求判令：一、求实公司不支付丧葬补助费17164.98元、一次性工亡补助金382180元、供养亲属抚恤金73260元，合计472604.98元；二、诉讼费用由刘国娟、刘少晨、刘东普，尚仙果承担。
原审法院认为：法院生效判决已经确认求实公司与刘进军之间存在劳动合同关系，且刘进军的死亡已被依法认定为工伤，故该案不适用劳办发（1995）第153号《劳动部办公厅关于企业招工考核时发生伤亡事故问题的批复》的规定，而应适用工伤保险法规进行处理。在遭遇交通事故的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身伤害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，其享受待遇的相对应项目中应当扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费、残疾辅助器具费、工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。该案中，刘国娟、刘少晨、刘东普、尚仙果主张的丧葬补助金、一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金均属于无需扣除的项目。根据《工伤保险条例》第三十九条第一款的规定：职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；（三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。该案中，刘进军作为应当参加工伤保险而未参加工伤保险的求实公司职工，其因工死亡，应当由求实公司按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因刘进军死亡时间为2011年9月9日，故其丧葬补助金及一次性工亡补助金应按照2010年的标准进行计算，丧葬补助金的数额为17165元（34330元／年÷2），一次性工亡补助金的数额为382180元（19109元／年×20年）。根据《因工死亡职工供养亲属范围规定》第三条的规定：工亡职工父母男年满60周岁、女年满55周岁的，工亡职工子女未满18周岁的，并且依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源的人员可申请领取供养亲属抚恤金。该案中，刘进军死亡时，仅刘少晨未满18周岁符合领取供养亲属抚恤金的条件，故求实公司应当支付刘少晨供养亲属抚恤金，数额为73260元（2200元／月×30%×111月）。求实公司主张刘进军仍处于试用期，工资为1600元／月，该主张与法院生效判决业已确认的事实不符，该院不予采信。综上，根据《工伤保险条例》第三十九条第一款、第六十二条第二款、《因工死亡职工供养亲属范围规定》第二条、第三条之规定，判决：一、杭州求实餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付刘国娟、刘少晨、刘东普、尚仙果丧葬补助金17165元、一次性工亡补助金382180元；二、杭州求实餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付刘少晨供养亲属抚恤金73260元；三、驳回刘国娟、刘少晨、刘东普、尚仙果对杭州求实餐饮管理有限公司的其他请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案免收案件受理费。
宣判后，求实公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、一审判决在事实认定上存在自相矛盾。判决书第5页本院认定事实如下中已经明确写明“双方口头约定试用期三天，工资为1600元／月，试用期满后工资为2200元／月”，但又在判决书第8页中认为“原告主张刘进军仍处于试用期，工资为1600元／月，该主张与法院生效判决业已确认的事实不符”，上诉人不禁要问是与哪一份生效判决书内容不符在一审审理过程中上诉人也依法提交了（2012）杭江民初字第82号民事判决书，四被上诉人做出自认“双方口头约定试用期工资为1600元／月，试用期满按2200元／月计算”，而本案事发时是在试用期无疑，对于尚未发生甚至不可能发生的试用期满后的情况，一审法院如何能够做出确认。二、一审法院对于刘进军本人的过错未予以审查即要求上诉人承担工伤赔偿的全部责任错误。首先，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，才由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。而在本案中，不存在“应当参加”的情形。从四被上诉人此前提交的杨德权的询问笔录及之前多次庭审查明的事实显而易见，刘进军尚未与上诉人达成确立劳动关系的合意，刘进军本人也不愿提交身份证等需要办理入职手续、缴纳工伤保险资料的最基本资料，刘进军本人陈述还没有想好要不要来上班，在此情况下，上诉人何来应当参加工伤保险一说。其次，没有依法缴纳工伤保险的原因在于刘进军本人而非上诉人，刘进军是主要过错方，上诉人已经非常明确告知刘进军拿身份证来才办理入职，否则就不是公司的职工，因此也不可能对其进行管理更没有给刘进军分配工作任务，在刘进军自身不配合导致损害后果发生的情况下，法律不能苛责企业来承担由于劳动者自身过错原因需承担的责任。况且上诉人是正规的企业，对于企业录用的员工均依照《社会保险法》的相关规定缴纳了基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险等，不存在应当缴纳未缴纳的情形，上诉人不可能为其他所有的员工都缴纳了工伤保险，独独不为刘进军缴纳。本案之所以如此特殊，上诉人一直不愿意支付工伤赔偿的原因正是在于刘进军本人的重大过错，上诉人不认为已经与刘进军建立正式劳动关系。退一步讲，即使本案中真是所谓的事实劳动合同，立法规定事实劳动合同的本意也是为了惩罚企业怠于与劳动者签订书面劳动合同的情况下对劳动者的一种保护，但是本案中显然也不存在这一情形。三、一审法院以有着重大程序瑕疵的《工伤认定决定书》作为排除适用劳办发（1995）第153号规定的依据错误。（一）（2013）浙杭行终字第218号行政判决书中已经查明认定西湖区人力资源和社会保障局作出的杭入社西认字（2012）第733号工伤认定决定书存在程序瑕疵，在行政诉讼案件中本身应该坚持程序正义高于实体正义，行政诉讼不同于一般的民事诉讼案件，我国对于行政机关在程序等方面赋予了区别于一般个人更高的要求，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款“具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持”的规定，对于一份维持具体行政行为的判决，必须同时满足三个条件，即：1、证据确凿，2、适用法律、法规正确，3、符合法定程序。本案中，经过杭州市中级人民法院（2013）浙杭行终字第218号的案件审理已经认定，本案中的“公告期限不符合民事法律规定的60日期限，程序存在瑕疵”对于这样一份程序违法作出的认定我们认为不能作为民事案件认定事实的依据认定事实的依据，对于该行政程序上诉人也将依法提起再审。（二）司法应该去探究立法的本意，劳办发（1995）第153号《劳动部办公厅关于企业招工考核时发生伤亡事故问题的批复》之所以规定认为此种情形不宜运用工伤保险法规进行处理就是考虑到类似本案中的特殊情形和企业的立场。从长远来看，司法一律倾向保护劳动者而不考虑个案、企业的现实问题也将不利于企业和我国国民经济的发展，也违背了1995年劳动部当初立法的本意，是一种司法的倒退。四、被上诉人要求一次性支付供养亲属补助金没有法律依据。综上所述，由于一审法院在事实认定及观点上存在错误也进一步导致一审法院适用法律错误，请求二审法院依法撤销（2013）杭西民初字第2129号民事判决，依法改判支持上诉人一审全部诉请请求。
被上诉人刘国娟、刘少晨、刘东普、尚仙果共同答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，法律适用正确。一、原审判决在事实认定上不存在自相矛盾。刘进军生前与求实公司的劳动关系、月工资等事实，业经（2012）杭江民初字第82号、（2012）浙杭民终字第1152号民事判决所认定。根据生效判决的认定：2011年9月6日起双方存在劳动关系，试用期3天，即6-8日，月工资为2200元。9日案发时是试用期满。另，依据《工伤保险条例》，工资标准是月工资，不是试用期工资。二、原审法院判决求实公司承担工伤赔偿的全部责任是正确的。依据《工伤保险条例》第二条，求实公司是属于应当依照条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下简称职工）缴纳工伤保险费的企业。缴纳工伤保险费的法定义务在于求实公司。刘进军生前是求实公司的职工，求实公司作为用人单位没有依法为刘进军参加工伤保险，由其承担工伤保险责任符合法律规定。三、原审判决程序合法、适用法律正确。（一）（2013）浙杭行终字第218号判决书明确指出：公告期限不符合民事法律规定的60日期限，程序存在瑕疵。鉴于该程序未影响733号决定的实体内容，故本院对此予以指正。最终判决：驳回上诉、维持原判。上诉人是断章取义。（二）劳办发（1995）153号《劳动部办公厅关于企业招工考核时发生伤亡事故问题的批复》根本不适用本案。该批复强调的是企业招工时进行操作考核的这个时点，由于这个时点双方未构成劳动关系，因此这种情形的伤亡事故不宜运用工伤保险法规进行处理。而本案是在建立劳动关系之后发生的交通事故，且该事故已被认定为工伤。四、根据浙江省人力资源和社会保障厅2011年8月17日发布的文件，工伤保险待遇是可以一次性领取的。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审法院的判决。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，求实公司主张刘进军的月工资应为1600元／月，但刘进军与求实公司口头约定试用期三天，试用期满后工资为2200元／月的事实，有被上诉人刘国娟、刘少晨、刘东普、尚仙果在（2012）杭江民初字第82号案中提交的，经庭审质证，求实公司对其真实性、合法性无异议的公安机关对求实公司餐饮部经理杨德权的询问笔录佐证，并经已生效的（2012）浙杭民终字第1152号民事判决确认。且根据已查明的案件事实，刘进军于2011年9月6日与求实公司建立劳动关系，而造成刘进军死亡的交通事故发生于2011年9月9日，此时已过双方约定的三日的试用期。另，根据《工伤保险条例》的规定，确定工伤保险待遇中规定的供养亲属抚恤金等项目支付额度的依据是劳动者本人工资，而非试用期工资。因此，求实公司有关刘进军工资为1600元／月的上诉理由不能成立，对其该项主张，本院不予支持。对于求实公司有关其未依法为刘进军缴纳社会保险的原因在于刘进军的上诉主张，本院认为，刘进军与求实公司于2011年9月6日建立劳动关系的事实已为生效判决确认，劳动关系建立后，求实公司理应为刘进军缴纳社会保险费。虽然在刘国娟、刘少晨、刘东普、尚仙果于（2012）杭江民初字第82号案中作为证据提交的公安机关对杨德权的询问笔录中，杨德权述称，刘进军未按其要求提交健康证、身份证，但杨德权当时系求实公司的员工，与求实公司有利害关系，对于其所作对求实公司有利的事实不能仅凭其陈述认定。而刘国娟、刘少晨、刘东普、尚仙果并非双方劳动关系的当事人，其提交该询问笔录的目的是证明刘进军与求实公司存在劳动关系，双方对劳动时间、劳动报酬、工作地点达成合意，其提交该笔录的行为不能视为对刘进军未向求实公司提交健康证、身份证的自认。而求实公司又未提交其他证据证明其未依法为刘进军缴纳工伤保险系由于刘进军的原因造成的。故本院对其该项诉讼主张不予支持。对于求实公司有关《工伤认定决定书》存在重大瑕疵不应作为排除适用劳办发（1995）第153号规定的依据的上诉主张，本院认为，虽然已经生效的（2013）浙杭行终字第218号行政判决认定案涉《工伤认定决定书》公告期限不符合民事法律规定的期限，存在程序瑕疵。但该判决同时认为该程序瑕疵并未影响案涉《工伤认定决定书》的实体内容，据此该判决仅对该瑕疵予以指正，并未撤销案涉《工伤认定决定书》，因此该决定书仍然有效。而本案并不适用劳办发（1995）第153号《劳动部办公厅关于企业招工时发生伤亡事故问题的批复》的相关规定，该批复针对的是企业招工过程中进行操作考核时应聘者发生伤亡事故的处理，本案中导致刘进军死亡的交通事故发生时，刘进军与求实公司已经建立劳动关系。故对求实公司的该项上诉主张本院不予支持。对于求实公司有关供养亲属抚恤金不应一次性支付的上诉主张，本院认为求实公司的该项主张没有法律依据，不予支持。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律和实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杭州求实餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 金瑞芳
审判员 张一文
二〇一四年六月二十三日
书记员 陈 斌