山东省泗水县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泗民重字第3号
原告：李玉民，男，1958年2月20日出生，汉族，经商。
被告：圣斯服饰（泗水）有限公司。
负责人张维立，圣斯服饰（泗水）有限公司破产管理人负责人。
委托代理人（特别授权）：张桂银，男，圣斯服饰（泗水）有限公司破产管理人成员。
被告：陈风姣，女，1968年10月17日出生，汉族，居民。
委托代理人（特别授权）：宋银娥，女，农民。
委托代理人（特别授权）：王红岩，山东泗脉律师事务所律师。
被告：施伯特，英文名（PetrusHendricusMariaSteenv00rden），男，64岁，荷兰籍。
委托代理人（特别授权）：王红岩，山东泗脉律师事务所律师。
原告李玉民与被告圣斯服饰（泗水）有限公司（以下简称圣斯服饰）、陈风姣、施伯特民间借贷纠纷一案，泗水县人民法院于2012年9月12日作出（2011）泗商初字第812号民事判决，原告李玉民不服，向山东�济宁市中级人民法院提出上诉，山东省济宁市中级人民法院于2012年12月20日作出（2012）济民终字第1763号民事裁定：一、撤销泗水县人民法院（2011）泗商初字第812号民事判决；二、发回泗水县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告李玉民、被告圣斯服饰委托代理人张桂银、被告陈风姣委托代理人王红岩、被告施伯特委托代理人王红岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李玉民诉称，请求人民法院依法判令被告施伯特承担借款还款责任，陈风姣、圣斯服饰承担连带保证责任，支付所欠我借款73万元及其利息344560元，共计1074560元。圣斯服饰取回抵押物应该给我相应的担保责任。诉讼费用由被告支付。事实和理由：2011年5月份以来，圣斯服饰的法人代表施伯特，通过担保人陈风姣、高起多次向原告借款，开始是十万、二十万数额不等�借款，至2011年7月底共计借款40多万元。此时我要求施伯特还款。但是施伯特以资金不能周转，国外的房产还没有卖掉，又要急需给工人发工资为由，向我追加借款。我考虑到圣斯服饰的急需和施伯特的困难，同时也考虑到借款的风险，提出若急需借款，必须重新签订个人借款合同取代原来的借款借条，同时必须有保证人和资产抵押。借款人、保证人共同承担还款责任。经过反复协商于2011年8月1日形成三方借款合同。在原来借款结算的基础上增加至73万元。合同约定到期不还我有权处置抵押物，借款人收到借款后出具借条，原来的借条作废，由新的借条替代，作为借款合同履行的凭据。由于借款用途是发放工资，所以我要求借款人和用款人（也是担保人）同时在借条上签字盖章，相互也是个见证。到2011年10月31日借款到期后，借款人没有按时归还所有借款。
被告圣�服饰辩称，1、73万元借款形成是2011年8月1号前向李玉民借款46万元及利息12200元，签订合同借款即2011年8月1日是257800元。经过核查圣斯服饰的入账，从5月份以来，（发生的业务）截止到2011年8月1号形成的本息正好是73万元，签订合同就是为了追加保证人和抵押物，换借条。2、借款利息的判定，不符合现行法律规定，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，利息应该算到破产之日，2011年10月8号，利息算402天没有法律规定。计算日期应该为2011年8月1号到2011年10月8号，时间是68天，按照月息百分之二利息是33093.33元。3、对于原告的请求，依据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、第四十三条规定，没有进行抵押登记，是不是有优先受偿的权利。原告未提供抵押手续和清单，我们认为应该不成立。73万元的借款是确实存在的，但是到底谁应该承担这�责任。
被告陈风姣辩称，针对圣斯服饰答辩意见，对于这份73万元借款的形成过程予以认可，是2011年8月1日前圣斯服饰向李玉民进行借款。与陈风姣的答辩意见是一致的。一、原告提供的借款合同中也提供了这份73万借款是给圣斯服饰员工的工资发放。二、该笔借款已经为原告拖欠泗水圣斯服饰的加工款而予以抵销。三、原告所依据的借款合同没有实际履行。
被告施伯特辩称，没有向李玉民借款73万元，实际借款人是圣斯服饰，2011年8月1日不存在过付这73万元，所以这借款合同并没有实际履行。收款是圣斯服饰收到，以账目为准。
经审理查明，原告李玉民系泗水县高科制衣有限公司法定代表人，被告施伯特系圣斯服饰法定代表人，被告陈风姣系圣斯服饰生产经理，高起系圣斯服饰财务经理。原告李玉民与被告圣斯服饰自2007年10月发生服装业务关系，2011年5月至2011年7月31日被告圣斯服饰因工人发放工资、购买材料等，由陈风姣、高起出具借条并加盖公司公章，向原告李玉民借款46万元。2011年8月1日被告施伯特让原告李玉民向其公司账户汇入257800元，连同原借款利息12200元，共计73万元。2011年8月1日原告李玉民以甲方的名义与被告施伯特以乙方的名义签订《借款合同》，保证人（为丙方）系被告圣斯服饰、陈风姣及高起，合同约定：乙方为生产经营活动，向甲方申请借款，并聘请丙方为保证人。经三方协商，甲方同意借给乙方现金人民币73万元整。（大写柒拾叁万元整）。期限为2011年8月1日至2011年10月31日止，贷款利率为月息2%（百分之贰），利随本清。借款主要用于发放拖欠工人工资及采购包装材料等生产必须用品，不能用于偿还其他欠款。乙方如果确实需要偿还原先借款或需用于流通资金时，乙方须提供完备的借款资料，甲�保证提供资金供应，或另签合作经营合同。乙方同意其个人及公司（圣斯服饰）的全部资产作抵押，预期不归还甲方，甲方有权处置抵押物或全权接收并实施对圣斯服饰的管理。还清借款后，抵押权自动消失。本合同一式两份，甲乙双方各执一份，三方签字或（盖章）后生效。李玉民以贷款方的名义签字，施伯特以借款方的名义签字，陈风姣以保证人的名义签字，圣斯服饰在保证人栏中加盖了圣斯服饰合同专用章。高起未有在借款合同上签字认可。合同签订当日被告圣斯服饰向原告李玉民出具了借条，借条内容：今借李玉民现金730，000元，大写柒拾叁万元整，发拖欠职工工资，借款时间从2011年8月1日到2011年10月31日共三个月，利息按月息百分之二，小写2%。该借条加盖了公司财务专用章，施伯特在借条上签名，高起以经办人签字。
另查明，被告圣斯服饰因资产不足以清偿债务，本院于2011年10月8日（2011）泗民破字第2-1号民事裁定，裁定圣斯服饰破产清算，并指定济宁晨曦有限责任会计师事务所担任管理人。
原、被告为证明各自主张向本院提供如下证据：
原告李玉民举证，证据一：借款合同一份；证明：贷款方甲方李玉民，借款人乙方施伯特，保证人丙方圣斯服饰、陈风姣，高起（没签字），乙方向甲方借款并聘请丙方作为保证人。借款主要用于圣斯服饰发放拖欠员工工资及购买其他生产用品。当时每次借款都是以个人名义借款的，并用圣斯服饰全部资产作抵押，原告对抵押的财产享有优先受偿权；证据二：73万借条一份，我这方履行了协议。高起盖的章，施伯特签的字，73万元是累计的。
经质证，被告圣斯服饰认为，对于证据一，借款合同签字是真实的，内容是不是合法；对于证据二：真实性无异议，内容有异议，内�有瑕疵，从借条上看不出借款人和保证人是谁。
经质证，被告陈风姣认为，对于证据一：真实性无异议，确实签订这份合同，但是不同意不认可原告所解释陈述的借款合同形成过程补充。只认可陈风姣签字和真实性。陈风姣不是借款合同的保证人，而只是借款合同签订时作为公司的业务经理代表，在借款合同上签字，这份借款合同并没有实际履行，该合同中没有写明陈风姣作为保证人应承担的保证责任，没有进行阐明，进一步说明陈风姣没有担保人的责任；对于证据二：真实性无异议，这份证据明确记载圣斯服饰是借款人，按照平时打借条的惯例，借款人应当在借条上签字或签章，这一借条更进一步证明了原告提供的书证一借款合同没有实际履行，因为两份证据的借款人不一样。
经质证，被告施伯特认为，与陈风姣质证意见一致，借款合同真实性无异议，这些�是圣斯服饰经营期间向李玉民借款，并非施伯特本人借款；证据二：借条也是真实的，进一步证实圣斯服饰是该笔借款的使用人。
被告圣斯服饰举证，证据一、证据二：圣斯服饰收到李玉民借款明细。证实73万元的形成，2011年8月1号前向李玉民借款46万元整，2011年8月1日向李玉民借款257800元，以银行支付，同时计算8月1日前46万元利息12200元，一共是73万元。
经质证，原告李玉民认为，对证据一、证据二及陈述没有异议。
经质证，被告施伯特认为，对证据一、证据二没有异议，能进一步证实借款合同实际履行人是圣斯服饰公司。
经质证，被告陈风姣认为，对证据一、证据二没有异议，能进一步证实借款合同实际履行人是圣斯服饰。
被告陈风姣举证，证据一：圣斯服饰出示银行日记账一页和现金日记账五页，证实：73万元形成的过程，是在8月1号以前73万元入到圣�服饰账上的银行累计过户情况。银行日记账和圣斯服饰陈述的8月1号李玉民转账给圣斯服饰借款的事实，进一步证明借款人是圣斯服饰；证据二：圣斯服饰会计高起和圣斯服饰出具的圣斯服饰2011年8月1日前向原告借款十万元的说明书，与证据一相印证；证据三：圣斯服饰会计高起出具证明一份，证实：73万元借款均是圣斯服饰所借。被告向原告借款是职务需要。
经质证，原告李玉民认为，对于证据一没异议，我认可，正因为借款的用途是用在圣斯服饰，按照借款人的要求，直接给圣斯服饰。所以说完全履行合同，施伯特借款圣斯服饰来使用，所以在合同上界定很清楚，谁是借款人，谁是使用人。在借条上只有施伯特的签字和圣斯服饰的盖章，施伯特是自然人，是借款人。所以说我方履行了合同并把钱给了使用人圣斯服饰。并在借条上签了字。正因为履行了合同，�有了73万的借条。对于证据二有异议，借款的数额是对的，我是借款给陈风姣和高起的，圣斯服饰收到借款是事实，不过是我借给陈风姣、高起的，他们给圣斯服饰的。对于证据三不认可，有异议，借款73万元陈风姣是以个人给我做的保证，不是例行职务，当时施伯特在场、高起都在场，陈风姣没必要例行职务，合同上界定得很清楚，陈风姣是作为保证人签订的合同。
经质证，被告圣斯服饰认为，对于证据一没异议；对于证据二的数额不认可，和我上午算的那个数不吻合；至于是个人借的还是圣斯服饰借的款我不好发表意见，因为我们当时不在场。对于证据三不发表意见。
经质证，被告施伯特认为，对于三份证据均无异议。
被告施伯特当庭没有提出证据。
本院认为，根据原、被告起诉、答辩及庭审调查，本案争议的焦点：一、原告李玉民与被告施伯特之间是否存在借款法律关系？应由谁来承担偿还借款责任？二、被告圣斯服饰、被告陈风姣应否承担保证责任？三、原告在本案中是否有权行使被告圣斯服饰资产抵押权？
针对第一个争议焦点：本院认为，原告李玉民作为贷款方，被告施伯特为借款方，被告圣斯服饰、陈风姣作为保证人，签订了借款合同，事实清楚，债权债务关系明确，该合同涉及债务转移问题，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人圣斯服饰将欠李玉民的债务转移给施伯特，债权人李玉民同意，转移债务成立。该借款合同是各方当事人真实意思表示，符合法律规定，应为有效合同。该合同已经实际履行，根据合同相对性原则原告李玉民与被告施伯特形成借款法律关系。虽然由圣斯服饰盖章，施伯特签字向李玉民出具借�，并将该款交公司使用，因施伯特作为借款方又是公司法定代表人他有权将借款交公司或其他人使用。原告诉求合法有据，本院应予支持。故被告施伯特应承担偿还该借款73万元及偿付借款利息及逾期付款利息的民事责任。即本金730000元＋利息344560元（730000元×2%×23个月零18天）＝1074560元，被告施伯特辩解与法相悖，本院不予采纳。
针对第二个焦点，本院认为，被告圣斯服饰、陈风姣自愿作为保证人为原告李玉民与被告施伯特之间的借款提供担保，符合法律规定的形式要件。因对保证范围没有约定，保证人应对全部债务承担责任，由于两保证人与债权人没有约定保证份额，应认定连带共同保证，被告陈风姣关于不承担保证责任的辩解于法无据，本院不予采纳。
针对第三个焦点，本院认为，虽然原、被告在借款合同中约定，被告以其个人及公司的全部资产做抵押，�资产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或使用权权属没有载明，也未有在有关部门办理抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条规定，抵押合同自登记之日起生效，因未办理抵押登记，故抵押合同未有生效。因抵押合同未生效故原告无权处置抵押物。
综上，原告李玉民要求被告施伯特偿还借款本金73万元及利息，被告圣斯服饰、陈风姣承担连带共同保证责任的主张合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十九条、第四十二条、第四十四条之规定，判决如下：
一、被告施伯特于本判决生效后十日内偿还原告李玉民借款本金730000元、利息344560元，共计1074560元。
二、被告圣斯服饰（泗水）有限公司、被告陈风姣对上述债务承担连带共同保证责任。
三、被告圣斯服饰（泗水）有限公司、被告陈风姣承担保证责任后，有权向被告施伯特追偿。
四、驳回原告李玉民其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13000元，由被告施伯特承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审判长 王衍雪
审判员 徐 霞
审判员 李艳丽
二〇一三年十月八日
书记员 冯鲁义
附相关法条：
《中华人�共和国民法通则》
第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保�担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第四十二条办理抵押物登记的部门如下：
（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持
第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十�条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。
保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算
第四十四条保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。
债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出