湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中刑终字第00211号
原公诉机关湖北省武汉经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王惠平，中共党员，因涉嫌犯受贿罪于2013年3月21日被决定取保候审。
辩护人严峻，湖北忠三律师事务所律师。
湖北省武汉经济技术开发区人民法院审理湖北省武汉经济技术开发区人民检察院指控原审被告人王惠平犯受贿罪一案，于二○一三年十二月二十日作出（2013）鄂武经开刑初字第00139号刑事判决。原审被告人王惠平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员从义出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王惠平及辩护人严峻、证人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明：被告人王惠平于2001年11月至2002年11月在担任武汉市市政工程总公司市政工程处第五施工处负责人和主任期间，两次接受童某（另案处理）的请托，利用职务上的便利，为其谋取利益，并从中收受财物。具体犯罪事实如下：
2001年11月，被告人王惠平担任武汉市市政工程总公司市政工程处第五施工处负责人期间，童某得知该公司市政工程处承接武汉经济技术开发区高科技产业园三期厂房配套市政工程项目后，向被告人王惠平提出承接该项目的部分工程，并承诺事成后按工程结算金额的5%作为好处费给予被告人王惠平。嗣后，被告人王惠平利用负责该工程项目职务上的便利，将工程的部分项目（工程造价约人民币60万元）转包给童某。同年12月份，童某按事前的约定在被告人王惠平家中送给其人民币3.5万元。
2002年11月，被告人王惠平任武汉市第四市政工程有限公司第五施工处主任期间，童某采取上述方式在被告人王惠平的关照下承接到武汉经济技术开发区后官湖大街道路及排水工程Ⅱ标段项目的部分工程（工程造价约人民币523万元）。2005年3月，经二人商议后，由童某出资人民币256414元作为事先约定的支付给被告人王惠平的好处费，以被告人王惠平之妻孙某的名义购置武汉经济技术开发区绿岛花园9-33-502房屋一套。
2013年3月20日，被告人王惠平接受办案单位调查时，如实供述全部犯罪事实，并积极退缴全部赃款。
另查明，武汉市市政工程总公司市政工程处于1990年4月成立，经济性质为全民所有制；2002年4月，该处正式更名为武汉市第四市政工程有限公司。被告人王惠平于2001年10月担任武汉市市政工程总公司第五施工处负责人；同年12月被任命为武汉市第四市政工程有限公司（筹）第五施工处主任，该施工处以武汉市第四市政工程有限公司的名义对外承揽工程项目，具有独立账户，自负盈亏。
原审法院认定上述事实，有证人证言、书证、破案经过、同步录音录像资料、被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人王惠平作为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物为他人谋取利益共计人民币291414元，其行为已构成受贿罪。被告人王惠平在接受办案机关询问时，如实交代自己的犯罪事实，其有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人王惠平在案发后积极退赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判处被告人王惠平有期徒刑五年，并处没收财产人民币四万元；赃款共计人民币291414元，由检察机关上缴国库。
上诉人王惠平上诉称：其所在第五施工处是自主经营，自负盈亏，不具有国家工作人员的身份。辩护人还提出：1、第五施工处为该公司二级独立核算单位，公司对该施工处没有投入任何资金和资产、设备；2、王惠平在被任命为第五施工处负责人后，由上诉人自筹资金、自主经营、自负盈亏，独立核算的开展经营活动，并不负有监管国有资产的职责，其从事的经济行为也与公司无关；3、上诉人王惠平在开展经营活动中，借用公司名义对外承接项目成功后，按工程造价的一定比例向公司缴纳管理费；4、公司并不承担王惠平个人及该施工处全体员工的工资，而是王惠平个人承担发放。因此，王惠平不属于国有公司中从事公务的人员，同时王惠平具有自首、积极退赃等减轻、从轻处罚情节，请求二审法院依法改判。
湖北省武汉市人民检察院认为：1、上诉人王惠平于2001年至2002年11月期间在任武汉市第四市政工程有限公司第五施工处负责人和主任期间，系自主承包经营的性质，武汉市第四市政工程有限公司没有给上诉人王惠平提供任何资金和设备交其经营管理，上诉人王惠平仅仅只是以武汉市第四市政工程有限公司第五施工处的名义自揽工程，独立核算，自负盈亏。因此，上诉人王惠平不属于国有公司中从事管理的公务人员，其违反规定擅自将以武汉市第四市政工程有限公司名义承揽的工程部分转包给他人施工，收受他人贿赂人民币29万余元，其行为构成非国家工作人员受贿罪。2、根据相关法律和量刑规范规定，非国家工作人员受贿数额不满30万元，在五年以下有期徒刑的法定刑幅度内处刑。本案上诉人王惠平的犯罪时间发生在2001年至2002年11月期间，根据《中华人民共和国刑法》第八十七条第（一）项的规定，上诉人王惠平的犯罪已经过追诉期限。建议二审法院依法改判。
经审理查明：武汉市市政工程总公司市政工程处成立于1990年4月，为全民所有制单位，于2001年12月改制变更为武汉市第四市政工程有限公司，主要承担各类市政工程施工。上诉人王惠平于2001年10月开始担任武汉市第四市政工程有限公司（筹）第五施工处负责人，同年12月28日被聘任为武汉市第四市政工程有限公司（筹）第五施工处主任，负责第五施工处全面工作，以武汉市第四市政工程有限公司的名义对外承揽工程项目。2001年11月至2005年3月期间，上诉人王惠平两次接受童某（另案处理）的请托，利用职务上的便利，为其谋取利益，非法收受其财物。具体犯罪事实如下：
2001年11月，上诉人王惠平任武汉市市政工程总公司市政工程处第五施工处负责人期间，童某得知该公司市政工程处承接武汉经济技术开发区高科技产业园三期厂房配套市政工程项目后，向上诉人王惠平提出承接该项目的部分工程，并承诺事成后按工程结算金额的5%作为好处费给予王惠平。嗣后，上诉人王惠平利用负责该工程项目施工的职务便利，将工程的部分项目（工程造价约人民币60万元）转包给童某。童某按事前约定，于同年12月份在上诉人王惠平家中送其人民币3.5万元。
2002年11月，上诉人王惠平任武汉市第四市政工程有限公司第五施工处主任期间，童某承诺按工程结算金额的5%给予王惠平好处费，随后在王惠平的关照下承接武汉经济技术开发区后官湖大街道路及排水工程Ⅱ标段项目的部分工程（工程造价约人民币523万元）。2005年3月，经二人商议后由童某出资人民币256414元作为事先约定支付给王惠平的好处费，以王惠平之妻孙某的名义购置武汉经济技术开发区绿岛花园9-33-502房屋一套。
2013年3月20日，上诉人王惠平接到检察机关询问通知后到案。到案后，上诉人王惠平如实交代全部犯罪事实，并积极退缴全部赃款。
认定上述事实的证据有：
1、企业法人营业执照、企业名称变更核准通知书、中共武汉市市政建设集团有限公司纪委出具的情况说明等书证，证明：武汉市市政工程总公司市政工程处于1990年4月成立，为全民所有制单位。2001年12月，武汉市市政工程总公司市政工程处（改制）变更为武汉市第四市政工程有限公司，是武汉市市政建设集团有限公司的国有独资子公司。武汉市市政建设集团有限公司是武汉市市政工程总公司出资成立的国有全资公司。武汉市市政工程总公司属国有全资企业。
2、武汉市第四市政工程有限公司《关于建立第五施工处的通知》、武汉市城建工程有限公司出具的情况说明，证明武汉市第四市政工程有限责任公司（筹）第五施工处于2000年5月9日建立，为公司二级独立核算单位；在开展经营活动中，可以以公司名义对外承揽工程，需向公司缴纳一定比例的管理费。
3、武汉市第四市政工程有限公司《关于姚拓等同志任职的通知》、武汉市城建工程有限公司出具的《关于王惠平同志任免证明》、情况说明等书证，证明：王惠平1982年6月就职于市政工程处，于2001年10月开始担任武汉市第四市政工程有限公司（筹）第五施工处负责人，负责第五施工处的全面工作；同年12月28日经武汉市第四市政工程有限公司总经理提名、公司研究决定，聘任为第五施工处主任，以公司名义自行承接工程，有独立账户，自负盈亏。2002年4月，公司正式更名为武汉市第四市政工程有限公司。2006年因第五施工处被撤销，王惠平办理停薪留职。2012年8月16日，王惠平被任命为武汉市城建工程有限公司第八直属项目部项目经理。
4、武汉市企业改制通知书、武汉市国有资产管理办公室文件《市国资办关于同意武汉市市政工程总公司市政工程处资产处置方案的批复》、武汉市城建工程有限公司工会委员会出具的《关于我公司工会持股情况说明》等书证，证明：武汉市市政工程总公司市政工程处于2001年根据武汉市政府文件精神，改制为武汉市第四市政工程有限公司。公司股份由武汉市第四市政工程工会持股部分，占12.5%，该部分持股是以吸纳全部职工转变身份的经济补偿金为名义出资，但该笔职工补偿金与职工个人无关，仍归公司所有。
5、《武汉经济技术开发区高科技产业园三期厂房配套市政工程施工合同》，证明武汉市市政工程总公司市政工程处于2001年11月28日与武汉经济技术开发区发展总公司签订合同，承包范围为配套市政道路、雨污水工程及化粪池等。
6、《武汉经济技术开发区西南工业园后官湖大街道路及排水工程施工合同（II标段）》，证明武汉统建城市开发有限责任公司与武汉市第四工程有限公司于2002年11月6日签订工程施工合同，承包方驻场工现场全权代表为王惠平。
7、《联营协议》，证明武汉市第四市政工程有限公司于2002年12月24日与童某签订协议，约定后官湖大街道排工程由童某进行施工，双方共同履行同业主签订的合同，童某向武汉市第四市政工程有限公司交管理费5%及营业税3.6914%，武汉市第四市政工程有限公司收到业主支付的工程款后，扣除管理费及税金后及时拨付给童某。
8、工程竣工结算审核表、基本建设项目竣工财务决算表、武汉市建筑业统一发票、税务机关统一发票以及武汉市市政工程总公司市政工程处记账凭证、收款收据、银行进账单、转账单等书证，证明涉案工程竣工后，武汉统建城市开发有限公司、武汉经济技术开发区发展总公司向武汉市市政工程总公司市政工程处账户支付工程款，武汉市市政工程总公司市政工程处代扣税管费后转账支付给童某的事实。
9、武汉市房地产开发企业预收款统一收据、武汉市房地产交易统一发票、产权登记信息查询单、商品房买卖登记收件单等书证，证明童某于2005年2月28日支付武汉经济技术开发区生活区4R地块绿岛花园33门502室购房款25.6414万元，该房屋产权人为孙玉珍，房产证缮证日期为2005年3月30日。
10、武汉经济技术开发区人民检察院反贪污贿赂局出具的发、破案经过，证明王惠平涉嫌受贿的案件线索经由蔡甸区人民检察院移交，王惠平于2013年3月20日接到检察机关询问通知后到案，如实交代全部犯罪事实；次日决定对犯罪嫌疑人王惠平涉嫌受贿罪立案侦查，当日对其取保候审。
11、证人童某的证言：2000年我得知王惠平所在的武汉市第四市政工程有限公司中标承接沌口经济技术开发区高科技园厂房道路和排水工程，我就去找王惠平，希望他将工程交给我做。这个工程的造价是60多万元，2001年工程竣工结算后，我到王惠平家里，按照当初约定将好处费3.5万元给了王惠平。2002年底，我又从王惠平手上承接了武汉经济技术开发区西南工业园后官湖大街道路及排水二标段工程。后来，工程发生设计变更工程增量196万，增量部分与王惠平约定给四公司的管理费按3%上交，王惠平的好处费按工程最终结算款5%给。工程竣工后结算350万元，我用工程款购买了一套位于武汉经济技术开发区绿岛花园的复式楼送给王惠平，面积150多平米，价值人民币25万余元，是以他老婆的名字登记的。这些工程都是王惠平以武汉市第四市政工程有限公司的名义中标之后转给我做的。
12、证人张某的证言：我与王惠平同一时间被聘任为第四施工处的负责人。与王惠平所在第五施工处一样，都是自主经营、自负盈亏、独立核算，也是用公司的牌子接工程，交管理费给公司；同时公司也允许我们借别人的牌子接工程。公司下面的第一、二、三施工处是公司的主体施工处。
13、上诉人王惠平供述：2001年1月调任武汉市第四市政工程有限公司第五施工处任主任，负责公司在武汉经济技术开发区的工程业务。五处隶属于市政四公司，独立核算、自负盈亏。2001年底，我们五处以四公司的名义承接沌口经济开发区高科技产业园三期厂房配套市政工程，工程中标之后童某找到我，希望我把工程交给他做。由于我们处当时手上还有其他工程做，也忙不过来，而且童某直接跟我说按照工程造价5%的金额给我好处费，我就答应了。我们五处就以四公司名义和童某签订联营协议，约定工程由童某施工，他给我们上交5%的管理费和3.56%的代缴税费。在童某结算工程款后的一天，他到我汉阳磨山集团单位分的福利房给了我3.5万元现金，钱我放在身上平时吃喝打牌开支了。2002年下半年，我们五处以四公司的名义中标了后官湖大街道及排水项目，工程造价为327万元。童某表示想承接这个工程，好处费按照我们以前约定的5%给，我同意转包给他，市政四公司与童某签订了联营协议。项目实施过程中对原设计方案进行调整，最终的结算价格为523万元。为增加部分的管理费，童某找过我希望能降低一些。因为当时我们是独立核算，我自己说了算，就答应童某按照3%的额度上交管理费。工程结束后，童某承诺5%的好处费以房子的方式兑现，就是绿岛花园的一套商品房，面积是150多平方米，总金额25.68万元，我拿老婆孙玉珍的身份证办理房屋相关手续。
上述证据均经庭审举证、质证，二审审查核实，其来源合法，本院予以确认。
关于上诉人王惠平及辩护人提出不构成国家工作人员的上诉理由和辩护意见，以及湖北省武汉市人民检察院提出的相同意见。经查，在案书证、证人证言等证据证实上诉人王惠平任职的第五施工处系国有公司二级独立核算单位，可以以公司名义自行承接工程施工，需向公司缴纳一定比例的管理费，自负盈亏；而上诉人王惠平经由公司总经理提名、公司研究决定，受聘任为第五施工处主任，主管工程项目的承接及施工。因此，从上诉人王惠平的身份、职责来看，其职权不是对国家和社会事务的管理，不具有管理社会公共事务的性质，不属于国有公司中从事公务的人员。上诉人王惠平及辩护人提出的该项上诉理由、辩护意见，以及湖北省武汉市人民检察院提出的相同意见成立。
关于湖北省武汉市人民检察院提出上诉人王惠平的犯罪已过追诉期限的意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第八十七条、第八十九条的规定，法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年，犯罪不再追诉。犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。本案上诉人王惠平非法收受他人财物29万余元，属于数额较大，应当适用五年以下有期徒刑的量刑幅度，法定最高刑为五年有期徒刑，故追诉期限为十年。上诉人王惠平从2001年至2002年连续受贿，最后一次是在2005年3月取得贿赂，是犯罪行为终了之日，同时也是追诉期限起算之时。检察机关于2013年3月21日立案，经过八年，仍在追诉时效之内。因此，湖北省武汉市人民检察院提出本案已过追诉期限的意见不能成立。
本院认为，上诉人王惠平作为国有公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人王惠平在被采取强制措施前，接办案机关询问通知后到案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。上诉人王惠平积极退赃，可以酌情从轻处罚。原审法院判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪不当，应予纠正。上诉人王惠平及辩护人提出其不属于国家工作人员，不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。湖北省武汉市人民检察院发表的部分意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十二条、第六十四条、第八十七条、第八十九条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2013）鄂武经开刑初字第00139号刑事判决第二项，即赃款共计人民币291414元，由检察机关上缴国库；
二、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2013）鄂武经开刑初字第00139号刑事判决第一项，即被告人王惠平犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币40000元；
三、上诉人（原审被告人）王惠平犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 陈丽敏
审判员 刘永祥
审判员 曾 琳
二〇一四年六月十二日
书记员 徐滢婧