山东省临沂市罗庄区人民法院民 事 判 决 书（2015）临罗民一初字第1015号原告：济南建设安装工程有限公司，住所地济南市济阳县崔寨镇青宁工业园。法定代表人：李永刚，董事长。委托诉讼代理人：邢红专，女，济南建设安装工程有限公司职工。委托诉讼代理人：张训勇，山东崴达律师事务所律师。被告：临沂市沂州房地产开发有限公司，住所地临沂高新技术产业开发区综合大楼十一楼。法定代理人：张某，经理。委托诉讼代理人：王会石，山东正之源律师事务所律师。原告济南建设安装工程有限公司（以下简称建安公司）与被告临沂市沂州房地产开发有限公司（以下简称沂州公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月20日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建安公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款200万元；2.判令被告支付违约金，以工�款200万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年2月17日起计算至判决生效之日止；3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告双方于2008年9月3日分别签订五份《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的地王豪庭项目北区12号-15号、18号楼，现工程早已施工完毕并入住。2015年1月14日，原被告双方经友好协商，就工程款、质保金等事项达成付款协议书，协议约定，扣出各项费用后，被告共需支付原告工程款508万元，工程款分四次支付，2015年2月17日之前付工程款200万元，2015年6月12日前付工程款60万元，2015年10月1日前付工程款50万元，2015年12月30日前付工程款198万元。现付款协议约定的第一笔工程款200万元已经到期，被告公司无理由拒付该笔款项，为此诉至法院。沂州公司辩称：原告出示的2015年1月14日协议书不是被告真实意思表示，且原告取得该协议书的形式违法，该协议书不能作为原告主张权利的证据。事实上，被告并不拖欠原告工程款200万元。原告未按合同约定完成施工，已经构成违约，被告保留追究原告违约的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：原告建安公司与被告沂州公司于2008年9月3日分别签订《建设工程施工合同》五份。合同约定，建安公司承包了沂州公司开发的地王豪庭小区12号、13号、14号、15号及18号住宅楼工程，工程内容为土建、水、电、暖、卫、消防，承包范围为按图纸设计施工，甩项部分见补充条款。合同补充条款约定，“毛坯房：外墙除保温面层部分为甲方外，其他为乙方施工范�；车库门属于甲方安装，不在施工承包范围内，车库内门和储藏室门、管道井门属乙方承包合同范围内；屋面轻钢雨篷、玻璃栏板不属施工承包范围内；面积计算：地下车库、架空层、标准层计算面积，阁楼不计算面积，阳台按一半计算；基础变更计算：自然地设计深度以下按变更计算；变更部分土方按15元/立方米计算，石方按80元/立方米计算，该变更款在±0.00完成后按变更造价的70%拨付，余款竣工验收后进入工程总价一并结算；所有变更必须有现场工程师签字后，报经总工程师签字认可后，执行96定额，据实结算。”合同签订后，建安公司进行了施工，施工过程中，沂州公司实际调整了建筑规划，由山东百年建筑设计院有限公司对12-15号楼八个方面进行了设计变更，还去掉了15号、18号楼地下车库部分。建安公司实际施工内容为12号-15号、18号楼的主体工程，12-14号楼的地下车库工程，15号、18号楼没有地下车库工程。对有争议的证据和事实，本院认为本案的争议焦点为建安公司施工工程造价总额，沂州公司已付款数额，沂州公司尚欠建安公司的工程款是多少？建安公司计算工程造价方式为：12号楼价款11856520元、13号楼价款12421310元、14号楼价款12421310元、15号楼（含车库款3376000元）价款11813890元、18号楼（含车库款1838400元）价款5355870元，合计价款53868900元，加上基础变更款3351000元，总计工程造价57219900元，沂州公司已付款数额47264982元（含税款），尚欠工程款9954918元。沂州公司计算工程造价方式为：12号楼价款11466100元、13号楼价款11939070元、14号楼价款11939070元、15号楼（不含车库）价款7830300元、18号楼（不含车库）价款3517470�，合计价款46692010元，加上基础变更款3333300元，总计工程造价50025310元，沂州公司已付款数额48562068.6元（其中已扣劳保统筹657000元），尾款1463241.4元，扣除建筑税41411.19元，再扣除未扣劳保统筹1265000元，尚欠工程款156830.21元。针对工程款的计算差距及欠付数额问题，建安公司提供了2015年1月14日沂州公司作为甲方、建安公司作为乙方签订的《协议书》一份，该协议书由双方公司盖章并由代表人签字，建安公司加盖骑缝章。该协议原件经撕碎后拼凑并粘贴形成。协议内容为“一、扣除各项费用后，甲方共支付乙方工程款5080000元，大写伍佰零捌万元整。二、工程款分四次支付：1.甲方于2015年2月17日之前付剩余工程款200万元，大写贰佰万元整。2.2015年6月12日前付剩余工程款60万元，大写陆拾万元整。3.2015年10月1日前付剩余工程款50万元，大写伍拾万元整。4.2015年12月30日前付清剩余全部工程款198万元，大写壹佰玖拾捌万元整。三、本次为五份《建设工程施工合同》工程款、质保金的一次性结算。包含工程款、质保金、沂州物业维修费用、劳保统筹、各种税费等。四、乙方须出具《外出经营活动管理证明》、印花税税票原件及三证副本复印件（营业执照、组织机构代码、税务登记证）、法人身份证复印件。五、出现问题双方协商解决，不能协商解决由临沂市罗庄区人民法院管辖。六、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。”建安公司申请项目经理翟某出庭陈述了协议书形成、盖章及撕毁过程。沂州公司质证认为，该证据真实性有异议：1.证据形式上明显存在毁损即原告拼凑、粘贴形成的，是有瑕疵的证据，协议主要内容在第一页，在第一页没有被告印章或法定代表人签字。2.该协议内容不是被告真实意思表示，被告并不拖欠该协议书约定的508万元工程款。该证据的合法性有异议：原被告双方在2015年1月份对过账，双方起草了一份协议书并在协议书上加盖了被告方公章，但当时未加盖原告公章，对账地点在被告法定代表人张某的办公室，加盖被告印章后，被告发现财务部与工程部关于涉案工程款及施工内容不一致，原来协议约定工程款金额是错误的，就将该协议撕毁并扔在了办公室的垃圾筐内，在张某离开办公室后，原告工作人员趁机将撕毁协议书偷走，并加盖上原告公章，以此为证据起诉，该证据取得是违法的，不能作为本案定案依据。建安公司再提供了2015年1月23日沂州公司作为甲方、建安公司作为乙方的《协议书》及建安公司开具200万元工程款的收款收据一份，内容前述2015年1月14日协议书相同，协议落款由乙方建安公司盖章及代表人签字，甲方沂州公司未盖章，代表人签字处被涂黑，书写“作废”字样。沂州公司质证认为，协议书中没有被告沂州公司盖章，不能确认涂划部分内容，原告主张在代表人张某签字有涂划，协议系原告单方形成，收款收据系原告单方开具，被告不予认可。本院认证如下：建安公司提供上述协议书二份，结合双方当事人陈述及证人翟某证言，本院认为两份协议书的形成和形式上看均存在瑕疵，一份系撕毁后拼凑协议，一份系作废协议，均不能单独作为确定工程欠款的依据。为确定涉案工程造价，沂州公司申请法院委托对涉案工程价款进行审计，经法院委托，山东同泰建设项目管理有限公司对涉案12-15号、18号楼工程造价进行审计，价�汇总为12号楼主体8525257.3元、13号楼主体8898161.9元、14号楼主体8898161.9元、15号楼主体8378227.5元，18号楼主体3579117.3元，地下车库总造价10864448元，合计工程总造价为49143373.9元。原、被告双方对该鉴定报告均提出异议并提交了《建设工程施工合同》补充条款，经本院准许要求双方派员到实际施工现场进行补充鉴定，经山东同泰建设项目管理有限公司补充鉴定，补充鉴定意见对原鉴定结果进行调整如下：确定部分：调增基础变更工程款3351000元的30%即1005300元，调减阁楼部分造价1817366.5元、储藏室部分造价300231.20元。不确定部分：原鉴定结果包含车库出入口坡道造价712336元、保温层引起工程造价376623.02元，本部分应如何计算建筑面积和工程造价，请法院根据其他相关资料综合判定。建安公司质证认为：1.基础变更工程款3351000元应计入工程总造价，鉴定机构将变更部分30%计入总造价与实际情况不符，提供了涉案工程基础变更结算书一份（42页）证实基础变更金额3351000元。2.15号、18号楼应参照山东省建设厅发布的计价方法或计价标准作出鉴定结论。3.2009年9月23日山东百年建筑设计院有限公司作出的八项设计变更部分，鉴定机构以无资料为由拒不作出鉴定增加数额是错误的。4.外墙保温部分面积不应从计价建筑面积中去除。5.阁楼部分，鉴定机构应说明阁楼面积如何计算得出，阁楼造价应参照定额计算造价。6.储藏室部分应按地下车库单价进行计算。7.车库雨棚部分并不在双方合同约定的施工范围内，原告已经合同约定完成了车库的施工，包含车库出入口的坡道，被告也于2010年7月对工程进行了综合验收，原告认为车库出入口坡道的造价不应当在工程总造价中去除。8.涉案工程12、13、14、15、18号楼建筑面积的问题，原告按图纸所计算�的面积与鉴定机构所计算出的面积有明显的出入。沂州公司质证认为：对补充鉴定报告中不确定部分均不应计算在建筑面积和工程造价内，对确定部分无异议。本院认证认为契约自由是商事活动的基本原则，建筑领域建筑面积和工程造价首先应根据合同约定结算，约定不明的，方可参照建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。据此认定如下：1.基础变更工程款3351000元，有原告提供的工程基础变更结算书一份（42页）为证，且在双方各自出具或书写的付款明细表中均包含了该款项，故该部分应计入工程总造价，补充鉴定意见将变更部分30%计入总造价不当，应予调整。2.2009年9月23日山东百年建筑设计院有限公司作出的八项设计变更部分，原告未提供充分证据证实增加相应工程量，鉴定机构按一般施工原则进行鉴定并无�当。3.外墙保温部分计算建筑面积符合建筑工程建筑面积计算规范，鉴定意见计算建筑面积并无不当。4.阁楼部分1817366.5元，按照补充条款约定，不计算建筑面积应从工程造价中扣除。5.储藏室部分面积如何计算，双方合同中未明确约定，对鉴定意见说明的建筑行业相关规定计入主体工程面积做法予以尊重，据此工程造价减少300231.2元。6.车库雨棚部分，鉴定意见根据GB/T50353-2005面积计算规则3.0.5条计算建筑面积，确定造价为712336元，被告提供了沂州公司与临沂沂州阳光装饰有限公司签订的《地王豪庭北区地下车库封闭施工合同》及工程款发票证明该部分工程系由被告另行发包他人施工，对此原告建安公司未提供反证或举证证明自己履行了建筑施工合同义务，故该部分造价应从该工程总造价中扣减。对于原、被告对鉴定意见各自提出的其他异议，未提供证据或充分说明理由，本院不予采纳。根据对山东同泰建设项目管理有限公司鉴定报告及补充鉴定报告的上述认证意见，本院认定涉案12-15号、18号楼工程造价为49664440.7元（49143373.9元+3351000元-1817366元-300231.2元-712336元）。庭审中，建安公司认可沂州公司付款金额为45813259.46元，沂州公司主张已付款48562068.6元，其中沂州公司提供了代扣税款凭证七张，证明沂州公司作为扣缴义务人代建安公司纳税金额1641821.54元。建安公司质证认为如沂州公司如实出具相应代扣代缴税金书面凭证，原则上同意将所扣税款计入已付工程款中。此外沂州公司还主张应付工程款中还应扣除养老统筹、建设部门罚款、消防设施检查费、建设部门罚款等，所提供相应凭证中没有建安公司相关人员签字，建安公司质证不予认可，本院均不予采信。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中原告建安公司与被告沂州公司对涉案12-15号、18号楼工程造价及已付工程款发生争议，经法院委托工程造价鉴定并结合认证意见，本院认定建安公司实施工程总造价为49664440.7元，沂州公司已付款45813259.46元，对于税款部分1641821.54元系由沂州公司作为扣缴义务人代扣应计入已付工程款，故沂州公司尚欠建安公司工程款为2209359.7元，建安公司提供结算协议书载明金额与本�查明事实不符，且二份协议书存在较大瑕疵，本院均不予采信。工程竣工完成后，沂州公司未及时足额支付工程款，系违约行为，应承担支付工程款及违约金的责任。对于建安公司在本案中要求沂州公司支付工程款200万元，并按中国人民银行同期贷款基准利率计算违约金至判决生效之日的诉讼请求，依法予以支持，建安公司未举证证明工程交付日期，违约金可自原告起诉之日即2015年3月20日起算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：一、被告临沂市沂州房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告济南建设安装工程有限公司工程款200万元；二、被告临沂市沂州房地产开发有限公司于本判决生效后十日支付原告济南建设安装工程有限公司违约金（违约金以本金200万元为基数，自2015年3月20日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由被告临沂市沂州房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送�之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  石仁举人民陪审员  亓本法人民陪审员  全爱华二〇一七年十一月十日书 记 员  隋 嫱