河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）秦民终字第76号
上诉人（原审原告）：杜青权，男，1975年11月23日出生，满族，现住河北省青龙满族自治县。
上诉人（原审第三人）：宋兆国，男，1981年9月22日出生，满族，现住河北省青龙满族自治县。
上诉人（原审第三人）：王力军，男，1970年3月10日出生，满族，现住河北省青龙满族自治县。
三上诉人委托代理人：张清军，河北韩柏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高玉冬，男，1957年3月3日出生，满族，现住河北省青龙满族自治县。
委托代理人：耿青艳（系被上诉人高玉冬�妻），女，1957年11月30日出生，满族，现住河北省青龙满族自治县。
委托代理人：吕剑波，青龙满族自治县东方法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：解连升，男，1972年6月24日出生，满族，现住河北省青龙满族自治县。
委托代理人：杨信，青龙满族自治县国浩法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：张克明，男，1968年6月5日出生，现住河北省青龙满族自治县。
上诉人杜青权、宋兆国、王力军因与被上诉人高玉冬、解连升、张克明劳务合同纠纷一案，不服河北省青龙满族自治县人民法院（2013）青民初字第1131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年，原告杜青权、第三人王力军、宋兆国合伙承包了青龙镇双桥南侧商业楼工程中的木工工程。被告高玉冬在杜青权、王力�、宋兆国三人承包的工地从事木工工作，工作内容由三人负责安排，工资也由三人为其发放。2011年7月2日，被告高玉冬在工作时将手锯伤，被杜青权等人送医院住院治疗，共住院14天。被告高玉冬的伤情经诊断为，1、第5掌骨开放性不完全骨折，2、左小指伸肌腱、固有伸肌腱断裂，3、左手背皮神经断裂，4、左手背皮肤逆行撕脱伤。被告出院后原被告之间因赔偿问题一直未达成调解协议。2011年10月27日秦皇岛市劳动能力鉴定委员会依据高玉冬的申请作出（秦劳鉴）劳鉴（初）字（2011）1284号伤残职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书，鉴定被告高玉冬为九级伤残，停工留薪期为伤后三个月。青龙满族自治县劳动人事争议调解仲裁委员会于2011年11月29日作出青劳仲案字（2011）第61号仲裁裁决书，认定原告杜青权属于非法用工单位，并裁决原告按非法用工的标准赔偿被告�项经济损失83455元。原告不服青龙满族自治县劳动人事争议调解仲裁委员会的裁决，向法院提起诉讼，请求依法撤销青龙满族自治县劳动人事争议调解仲裁委员会作出的青劳仲案字（2011）第61号仲裁裁决书的裁决，确认原告不属于非法用工单位，不应对被告承担非法用工的赔偿责任。本案在庭审时，依法向原告释明了相关法律，告知原告基层法院无权撤销劳动部门的仲裁裁决，只能进行实体判决，并征求原告的意见是否变更诉讼请求。原告当庭表示变更诉讼请求，不要求撤销青龙满族自治县劳动人事争议调解仲裁委员会作出的青劳仲案字（2011）第61号仲裁裁决书的裁决，只请求确认原告不属于非法用工单位，不应对被告承担非法用工的赔偿责任。
另查明，原告杜青权及第三人王力军、宋兆国未在工商管理部门办理任何营业执照，也未办理备案登记手续。
原审法院审理认为：原告杜青权、第三人王力军、宋兆国合伙承包建筑楼房木工工程，组建木工队在工地干活，属于法律规定的用工单位主体，应当依法在工商部门办理营业执照或者办理备案登记，并依法为工人缴纳各项保险。但是杜青权等三合伙人并未按法律规定履行工商注册手续，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款的规定，符合非法用工单位的构成要件，被告高玉冬受雇于杜青权、王力军、宋兆国，由该三人指派工作，并由该三人发放工资，被告高玉冬在工作中受到伤害，原告杜青权、第三人王力军、宋兆国三合伙人应当对被告高玉冬的损失承担非法用工主体的赔偿责任。本案在劳动仲裁时已确定被告高玉冬的损失有：1、一次性赔偿金71648元；2、停工留薪期工资8955元；3、住院护理费840元；4、伙食补助费280元；5、鉴定费、检查费748元；6、交�费984元。合计83455元。对被告的上述损失本院予以确认。对于被告高玉冬主张，其有9716.98元的医疗费在仲裁时未计算在内，应在本案中予以给付的辩解意见，因被告在劳动仲裁时未提出该请求，且被告又认可劳动仲裁的裁决，在本案诉讼时其作为被告也未提出反诉要求原告给付医疗费，故对被告的这一辩解意见，与法无据，不予支持。故依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第四条、第五条、《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：原告杜青权、第三人宋兆国、王力军于本判决生效之日起十日内一次性给付被告高玉冬各项经济损失83455元。
上诉人杜青权、宋兆国、王力军不服原审判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，查清事实后依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实与�由：一、被上诉人高玉冬受伤应属于工伤，而不属于非法用工赔偿范畴。被上诉人张克明自己出资在青龙镇双桥开发的商业楼使用相应资质全部是青龙满族自治县振丰建筑工程有限公司的，被上诉人高玉冬2011年7月2日在工作时间、工作场所内，因工作原因受到事故伤害应属工伤。假如将一部分工程承包、租赁给没有相应资质的上诉人或被上诉人解连升的话，依据《关于工伤保险有关问题解答》的通知第18条的规定也应由青龙满族自治县振丰建筑工程有限公司来承担被上诉人高玉冬的工伤事故赔偿责任，而不应由上诉人来承担。被上诉人高玉冬应撤回起诉重新申请工伤认定，要求青龙满族自治县振丰建筑工程有限公司对自己的经济损失进行赔偿。二、假如被上诉人高玉冬属于非法用工赔偿范畴，上诉人也不应是非法用工的主体，对被上诉人高玉冬的经济损失不负赔偿责任。被上诉人张克明是青龙县开明地产的开发商之一，2011年2月三上诉人承包了开明地产的木工工程，被上诉人高玉冬在此从事木工工作。2011年6月被上诉人张克明自己出资在青龙镇双桥开发商业楼一处，将该工程承包给被上诉人解连升，在施工过程中因工地缺少工人，经开明地产工地管理人杨利民找到三上诉人称：“张总（指开发商张克明）自己出资在青龙镇双桥开发商业楼一处，因工程比较急，人手不够用，把你们的工人安排到那个工地去干几天活，劳务报酬由他们（指解连升、张克明）支付，你们有时间也过去看看帮忙给管理管理。”当时，上诉人考虑到开明地产的土木工程自己承包了，被上诉人张克明又是开发商之一，他自己出资建楼帮忙也是应该的，所以上诉人碍于情面也没多想，就安排被上诉人高玉冬等工人到青龙镇双桥工地去干活，关于这一点被上诉人高玉冬也是明知的。2011年7月2日被上诉人高玉冬在干活过程中左手受伤，后来因赔偿一事，被上诉人高玉冬向青龙满族自治县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2011年11月29日该委裁决杜青权是非法用工单位，赔偿给被上诉人高玉冬各项经济损失83455元。上诉人认为，被上诉人张克明自己出资在县城中心建起八层商业楼应有相应资质，又将该工程承包给被上诉人解连升，他们之间明显是一个承包关系，在原审时被上诉人解连升也承认在工地干活的人由其负责管理。另外，在原审庭审过程中被上诉人张克明陈述他们之间是承包关系，并向法院提交了解连升支款的证据，用以证明将该工程承包给解连升，从这一点不难看出解连升是本案的真正用工主体。上诉人与其二人之间是无偿委托管理关系，因上诉人出于情面仅负责安排自己手下的工人到他们的工地去干活，被上诉人高玉冬等人到那里干活时受被上诉人张克明和解连升的监督、管理，其行为也受二人的支配和约束，并由他们二人支付劳务报酬（被上诉人也是认可的），与上诉人之间脱离了劳务关系，上诉人到工地是受杨利民安排帮助被上诉人解连升管理工地的，从中不取得任何利益，故原审法院查明上诉人承包了该木工工程是错误的。从上述事实不难看出，商业楼房的开发商及产权人均是被上诉人张克明，被上诉人解连升是实际承建该商业楼的承包人，如果与被上诉人高玉冬之间存在非法用工关系也不应与上诉人之间存在。三、上诉人认为，张克明、解连升二人与所有的干活人员之间的非法用工关系明显是雇佣关系，以用工的形式及特征来看完全不符合非法用工的构成要件，张克明和解连升在工地直接监督、管理，并由其二人对所有的干活人员进行支配、支付劳务报�，所有干活人员的一切活动受张克明、解连升的支配和约束，故应属雇员雇主关系，损失计算也应按人身损害赔偿的标准来计算。如果被上诉人认为上诉人承包了该工程中的木工工程的话，那么被上诉人张克明、解连升也应对高玉冬的经济损失负连带责任。被上诉人张克明、解连升将木工工程承包给没有相应资质的上诉人、又因安全生产因素造成高玉冬人身损害，故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被上诉人张克明、解连升也应与上诉人对高玉冬的经济损失承担连带责任。综上所述，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，恳请二审法院查明事实依法改判，以维护上诉人合法权益。
被上诉人高玉冬未提交书面答辩状，庭审中认为：三上诉人符合非法用工主体资格，高玉冬与三上诉人在此工程做工之前就是该工程队的员工，在昌黎就工作，三上诉人同时承包了三家工地，这些工人在三家工地轮流作业，高玉冬直接受三上诉人指派，并由三上诉人发放工资，三上诉人未取得营业执照，符合非法用工特征。三上诉人要求张克明、解连升承担主体责任是另外一个法律关系，应另行解决。原审法院判决正确，应予维持。
被上诉人解连升未提交书面答辩状，庭审中认为：第一、二点同意高玉冬的意见。解连升不是用工主体不是单位，解连升与张克明是雇佣关系并发放工资，用工单位和建设方是两个主体，张克明是建设方不是用工主体。
被上诉人张克明未提交书面答辩状，经本院传票传唤亦未到庭参加诉讼。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。
本院认为：原劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款规定，“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”上诉人杜青权、宋兆国、王力军三人组织工人在建筑工地承揽木工活，被上诉人高玉冬亦跟随上诉人三人干活，其性质不属于《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定的非法用工单位。且本案中，被上诉人高玉冬在庭审中亦认可，在双桥商业楼工地干活时，属承包木工工程之内的由杜青权发放报酬，而在承包木工工程之外其干的活由张克明直接给钱，而张克明系建造双桥商业楼的发包人，故本案原审法院认定三上诉人与被上诉人高玉冬存在非法用工关系、并对被上诉人高玉冬承担非法用工赔偿责任缺乏事实和法律依据。综上，上诉人杜青�、宋兆国、王力军上诉请求有理，本院予以支持。原审法院判决认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销河北省青龙满族自治县人民法院（2013）青民初字第1131号民事判决；
二、上诉人杜青权、宋兆国、王力军不对被上诉人高玉冬承担非法用工赔偿责任。
一、二审案件受理费共计20元，由上诉人杜青权、宋兆国、王力军负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 颖
审判员 郭玉田
审判员 桑华民
二〇一四年四月二十八日
书记员 高 鹏