广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第524号
上诉人（原审原告）：张红。
委托代理人：黄溢，广东惠宏信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冉鲁民。
委托代理人：冉丹。
被上诉人（原审被告）：徐畅园。
委托代理人：梁伟平，广东跨越律师事务所律师。
上诉人张红因房屋买卖合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2013）惠博法民一初字第443号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
张红向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除原告与二被告签订的《房屋买卖合同》和解除原告与被告冉鲁民签订的《广东省房地产买卖合同》；2、被告冉鲁民向原告支付违约金人民币35000元；3、被告冉鲁民向原告退还定金人民币5000元，被告徐畅园对此承担连带责任；4、被告徐畅园向原告支付违约金6000元（从2013年9月1日暂计至2013年11月31日，按每日100元支付违约金。最终的违约金按从2013年9月1日起算至《房屋买卖合同》被解除之日止计算）；5、二被告承担本案全部诉讼费。
主要事实和理由：2013年3月5日，原告与个体工商户博罗县罗阳镇辉达房地产中介服务部的负责人徐畅园签订《合约书》，证明徐畅园收到原告意欲购买冉鲁民所有的位于博罗县罗阳镇城商业东街城市绿洲康富苑10座17B号的房屋（下称涉案房屋）的诚意金5000元，若徐畅园促成涉案房屋买卖业务，该5000元诚意金即转为原告（买方）购买涉案房屋而支付给冉鲁民（卖方）的定金。2013年3月6日，在徐畅园的指引促成下，原告与冉鲁民、徐畅园三方签订《房屋买卖合同》，约定原告向冉鲁民购买涉案房屋，徐畅园为居间人，涉案房屋总成交价为人民币35万元。该合同第十―条约定，冉鲁民（卖方）不能按本合同约定将该物业售予原告（买方），或者因其违约而无法将该物业售予原告（买方）的，应向原告（买方）支付该物业（指涉案房屋）成交价的10%作为违约金，冉鲁民（卖方）并须退回原告（买方）已付的所有费用；第十九条约定，若按揭协议、税收协议、购房协议等与本协议内容不符，以本协议为准；附件第2条约定，原告以按揭付款方式支付购买涉案房屋的购房款，同时约定签订本合同时原告向冉鲁民支付人民币3万元购房定金。合同签订后，原告立即以现金方式向冉鲁民支付人民币3万元购房定金（包括了上述5000元诚意金转为定金）。同日，原告与冉鲁民签订《广东省房地产买卖合同》，约定由冉鲁民于2013年10月1日将涉案房屋交付给原告使用。2013年8月22日，徐畅园与原告签订《协议书》，约定徐畅园在2013年8月31日前办理好涉案房屋过户手续，若未能按承诺的时间内完成过户的，视为徐畅园违约，原告有权解除3月6日三方签订的《房屋买卖合同》，并由徐畅园负责向冉鲁民追回购房定金3万元返还给原告；同时约定，若三方签订的《房屋买卖合同》未能被解除的，也视为徐畅园违约，徐畅园必须向原告支付每日100元的违约金，违约金从2013年9月1日起算至《房屋买卖合同》被解除之日止。在原告办理涉案房屋抵押贷款过程中，冉鲁民却未经原告的同意私自将涉案房屋再次出卖给第三人并且办理了房屋过户手续，导致冉鲁民无法再按合同约定将涉案房屋售予原告，冉鲁民的一房二卖行为已经构成严重违约，根据三方签订的《房屋买卖合同》第十一条的约定，冉鲁民应向原告支付违约金35000元（即总房价35万元×10%=35000元），并向原告退还已交定金3万元。经原告追讨，冉鲁民已向原告退还了2.5万元，目前尚有5000元未向原告退还。根据原告与徐畅园签订的《协议书》约定，徐畅园有责任向冉鲁民追讨以上购房定金以归还予原告，因此，徐畅园对冉鲁民尚未退还的5000元承担连带责任。另外，因被告二徐畅园存在违约行为，其应向原告支付违约金6000元（从2013年9月1日暂计至2013年11月31日，按每日100元支付违约金）。
冉鲁民辩称，我与原告、被告徐畅园之间的房屋买卖合同是无效的，因为这份合同有欺诈行为，房屋实际的交易价格为345000元，而合同的价格是350000元。故本人不应支付违约金，本人只收到20000元定金款，之后已经退还原告25000元，且多退还5000元。因原告自身的原因，半年都没有办到银行贷款，合同经各方协商已经解除，故本人没有违约，不应支付违约金，因原告的未办理贷款，给我方也造成了损失。
徐畅园辩称，我为原告张红提供的是居间服务，原告与被告冉鲁民之间房屋买卖合同纠纷，与我方无关。该涉案房屋在银行办理的房贷审批未获通过，责任完全在于原告方。我方为原告办理房贷事宜完全是一种无偿的民事代理行为，且在代理过程中并无过错，不应承担赔偿责任。我方与原告签订的《协议书》缺乏成立的形成要件和生效的实质要件，且《协议书》内容严重显示公平，约定的办理事项也不在我方的能力范围之内，应属无效协议，原告不能据此对我方提出赔偿请求。综上，我方已经依据《协议书》的约定解除了《三方购房合同》，原告以此要求我方作出赔偿没有事实和法律依据，应依法判决驳回其所有的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，本案中，原告张红为购房者（买方），被告冉鲁民为出售房屋者（卖方），被告徐畅园为中介公司（中介方）。2013年3月5日，原告与被告徐畅园签订一份《合约书》，约定：被告徐畅园收到原告5000元诚意金，如双方谈成，诚意金转为定金。2013年3月6日，原告与两位被告共同签订了一份《房屋买卖合同》，约定：1、被告冉鲁民将位于博罗县罗阳镇商业东街城市绿洲康富苑10座17B房屋（粤房地权证第DJ001356**）一套卖给原告，成交价格为350000元；2、被告徐畅园促成原告和被告冉鲁民签订本合同，原告、被告冉鲁民各支付被告徐畅园咨询和中介服务费5250元；3、本合同被告冉鲁民收到定金后生效；等等。签订上述合同后，被告冉鲁民于同日出具一份收到原告150000元的购房首付款《收款收据》给原告收执，原告并出具欠被告冉鲁民购房款120000元的《欠据》一份给被告冉鲁民收执。同日，被告冉鲁民支付被告徐畅园中介费用5000元。为了办理银行按揭手续，原告与被告冉鲁民再签订了二份《广东省房地产买卖合同》，因银行按揭未通过审批，原告（乙方）与被告徐畅园（甲方）于2013年8月22日再签订了一份《协议书》，约定：“一、甲方承诺在2013年8月31日前办理好房产过户手续。（同贷书出来）如未能按承诺在有效时间内完成，视为甲方违约……二、如未在规定时间办理好房产过户手续，亦为能取消三方购房合同，视甲方违约。至合同取消日止，违约金按每日一百元（人民币）向乙方支付。”上述提到的同贷书是银行出具的同意贷款书的简称，但到目前为止，同意贷款书尚未办理，故银行按揭也尚未办理。为此，各方当事人经协商，原告于2013年9月2日通过手机短信通知两被告：“由于邮政银行按揭审批未通过。现三方协商即日取消合同。卖方即日退回买家所付定金30000元整，买房收款后立刻与中介方销毁3月6日签订的三方合同。”被告冉鲁民于2013年9月14日通过银行转账方式退还原告定金25000元，并于2013年9月初将涉案房屋卖给案外第三人，并办理了房屋过户手续。原告和二被告之间引发纠纷，诉诸法院。
另查明，博罗县罗阳镇辉达房地产中介服务部系个体工商户，于2012年4月19日经博罗县工商行政管理局核准登记，经营者为被告徐畅园。
原审判决理由和结果
原审法院认为，原告与两位被告签订的《房屋买卖合同》是其真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，被告冉鲁民称合同存在欺诈行为，但未向本院提交证据证明，本院不予采纳，故该《房屋买卖合同》应属于合法有效的合同。为了办理银行按揭，原告与被告冉鲁民签订了二份《广东省房地产买卖合同》，亦是双方当事人的真实意思表示，本院予以确认。因银行按揭未通过审批，各方当事人经协商，原告于2013年9月2日通过手机短信通知两被告解除《房屋买卖合同》和二份《广东省房地产买卖合同》，被告冉鲁民于同月14日退还原告定金25000元，原告解除合同的通知视为要约行为，被告冉鲁民退还定金视为承诺行为，该承诺于定金到达原告账户时即生效，解除合同成立，故上述三份合同于2013年9月14日已经解除。《协议书》是基于《房屋买卖合同》而签订的，属于从合同，现《房屋买卖合同》主合同已解除，故从合同《协议书》也相应解除。现原告起诉要求解除《房屋买卖合同》和二份《广东省房地产买卖合同》无事实和法律依据，依法不予采纳。同理，上述合同各方当事人已协商解除，故两被告并不存在违约，不应向原告支付违约金。现原告认为两被告违约并要求支付违约金无事实和法律依据，本院不予采纳。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。本案中，因原告的原因导致银行按揭未通过审批，从而使合同不能履行而解除，过错在于原告，故原告无权要求被告冉鲁民返还定金，至于被告冉鲁民已退还定金25000元，属于被告冉鲁民的自愿处分行为，本院不予处理。现原告要求被告冉鲁民再退还剩余5000元定金，于法无据，本院不予以支持。综上，根据《合同法》第十六条、第二十五条、第二十六条、第四十四条、第九十三条，《担保法》第八十九条，《民事诉讼法》第一百六十条的规定，判决：
驳回原告张红的诉讼请求。
案件受理费475元，由原告张红负担。
当事人二审意见
上诉人张红不服原审判决上诉称，一、一审判决认为上诉人与被上诉人冉鲁民、被上诉人徐畅园于2013年3月6日签订的《房屋买卖合同》和诉人与被上诉人冉鲁民签订的《广东省房地产买卖合同》以及上诉人与被上诉人徐畅园签订的《协议书》已解除是事实认定错误和适用法律错误。
一审法院认为：“原告于2013年9月2日通过手机短信通知两被告解除《房屋买卖合同》和二份《广东省房地产买卖合同》，被告冉鲁民与同月14日退还原告定金25000元，原告解除合同的通知视为要约行为，被告冉鲁民退回定金视为承诺行为，该承诺与定金到达原告帐户时即生效，解除合同成立，故上述三份合同与2013年9月14日已经解除。”同时，一审判决：“《协议书》是基于《房屋买卖合同》而签订的，属于从合同，现《房屋买卖合同》主合同己解除，故从合同《协议书》也相应解除。”但是，1、本案的事实确实证明，上诉人用手机短信发给被上诉人冉鲁民的要求解除合同的信息中已经非常明确的附了一个条件，就是被上诉人冉鲁民必须退回30000元定金后合同才能解除。然而被上诉人冉鲁民在收到上诉人附条件的要求解除合同的要约后，仅退回上诉人定金25000元。由于上诉人要求解除合同所附的条件没有成就，因此，至今上诉人与二个被上诉人订立的《房屋买卖合同》和二份《广东省房地产买卖合同》并未依法解除，一审法院认为上诉人与被上诉人签订的合同在2013年9月14日己解除，是认定事实错误和适用法律错误的；2、一审法院已经确认，上诉人与两位被上诉人签订的《房屋买卖合同》合法有效。由于《房屋买卖合同》存在三方主体，即卖方冉鲁民、买方张红、居间人徐畅园。根据《合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”解除该份合同，必须经三方当事人共同协商一致，并签订解除合同的协议，该份合同方能合法解除。然而在本案中，上诉人虽然发出解除合同的要约，但是被上诉人冉鲁民只是部分承诺，并未达到解除该份合同的条件。因此，解除合同的形式不符合法律的规定。一审判决认定《房屋买卖合同》已经解除，是认定本案事实的错误；3、由于《房屋买卖合同》和二份《广东省房地产买卖合同》未依法解除，作为从合同的《协议书》当然也依法合法有效，也应得到有效的履行。而一审法院错误的认为《房屋买卖合同》和二份《广东省房地产买卖合同》已经解除，从而得出《协议书》也已解除的结论，当然也是错误的。
二、被上诉人冉鲁民、徐畅园构成违约，应承担违约责任。
1、由于被上诉人冉鲁民未足额退回上诉人的30000元购房定金，解除合同所附的条件未成就，故上诉人与二个被上诉人订立的《房屋买卖合同》依然合法存在。被上诉人冉鲁民在合同仍然合法存在的2013年9月9日，就将已收取定金的房屋转卖给案外人，事实构成违约。依法应当承担违约责任，按照《房屋买卖合同》第十一条的约定，向上诉人支付违约金；
2、被上诉人徐畅园在《协议书》中承诺：要在2013年8月31日前为上诉人办妥上诉人所购买房屋的过户手续并办理好银行同意贷款的法律文书。然而被上诉人违反了承诺且导致被上诉人将房屋转卖给第三人，是严重的违约行为，依法和依照约定，被上诉人徐畅园应承担违约责任。
综上，一审判决认为《房屋买卖合同》和《广东省房地产买卖合同》以及《协议书》已经解除是错误的，上述合同至今未被有效解除，被上诉人冉鲁民、徐畅园应承担相应的违约责任。由于一审判决认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，请求二审判令：1、撤销原审判决；2、支持原告向博罗县人民法院所提出的所有诉讼请求；3、两被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费。
被上诉人冉鲁民、徐畅园辩称，与一审答辩意见相同。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。上诉人在二审中提交一份养老保险个人账户对账单和银行活期明细单，证明其有稳定收入，能偿还银行按揭款和上诉人已存入12万元购房款。两被上诉人对上诉人提交的证据不予认可，认为该证据与本案无关。
本院判决理由和结果
本院认为，上诉人在与两被上诉人分别签订《房屋买卖合同》和二份《广东省房地产买卖合同》后，因上诉人自身原因导致银行按揭未通过审批，而未能支付购房款，为此，上诉人于2013年9月2日通过手机短信告知两被上诉人解除上述三份合同。被上诉人冉鲁民在收到上诉人解除合同的短信后，将3万元定金中的25000元退回给了上诉人。从上述双方的行为可以判断，上诉人与被上诉人冉鲁民对解除上述三份合同已达成一致的意见。且该三份合同在被上诉人冉鲁民退还上诉人定金25000元时（2013年9月14日），已实际解除。至于被上诉人冉鲁民扣留3万元定金中的5000元系其认为上诉人违约未支付购房款而作出的一种处置。上诉人认为因被上诉人冉鲁民未按短信通知退还全部3万元定金，故合同解除条件未成就的理由不成立，本院不予支持。
至于上诉人上诉认为其与被上诉人徐畅园于2013年8月22日签订的《协议书》应继续履行的问题，因上诉人与被上诉人冉鲁民签订的两份《房屋买卖合同》主合同已解除，故原审法院认定从合同《协议书》也相应解除正确，本院予以支持。基于上述理由，因上述合同已解除，且造成合同被解除的责任在于上诉人，故上诉人要求两被上诉人支付违约金，缺乏依据，本院不予支持。同理，又因导致已签订的合同不能履行而解除的责任在于上诉人，故上诉人无权要求被上诉人冉鲁民返还定金。至于被上诉人冉鲁民已退还定金25000元，属被上诉人冉鲁民的自愿处分行为，本院予以准许。综上，上诉人请求被上诉人冉鲁民退还剩余5000元定金，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，原审判决处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费950元，由张红负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 莹
审判员 苏丹红
审判员 邓耀辉
二〇一四年七月三日
书记员 段艳红
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；