上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民四（民）初字第1712号
原告肖恒忠。
委托代理人张立新，上海普若律师事务所律师。
被告上海恒龙广告标识工程有限公司，住所地上海市杨浦区国定东路233号15楼。
法定代表人张勇，经理。
委托代理人涂定武，上海致格律师事务所律师。
委托代理人高章水，上海致格律师事务所律师。
第三人上海绿地滨江置业有限公司，住所地上海市龙华中路600号2002室。
法定代表人徐荣璞，总经理。
委托代理人洪维争，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人史琪敏，北京大成（上海）律师事务所律师。
原告肖恒忠诉被告上海恒龙广告标识工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月22日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年8月4日公开开庭进行了审理。2014年8月11日，本院追加上海绿地滨江置业有限公司为第三人参与诉讼。2014年10月27日，本案依法转为普通程序。本院组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告的委托代理人高章水、第三人的委托代理人洪维争到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年1月11日原告与被告订立绿地船厂路楼顶脚手架搭设工程合同。合同订立后，原告租赁钢管5，372米，扣件4，800只，2012年12月底为被告搭设完毕脚手架，但被告仅支付原告7万元工程款，原告多次要求结算未果。由于被告躲避不见，2013年3月，原告至工地现场欲拆除脚手架归还租赁公司，遭建设单位拒绝，致使原告租赁的钢管、扣件无法归还，租赁费计算至今。2013年5月，原告拿到被告委托拆除脚手架的证明再去现场，钢管、扣件已不知去向。原告认为，被告违反合同约定，给原告造成较大损失，故诉至本院，要求：1、判令被告支付工程款100，916元；2、判令被告返还钢管5，372米、扣件4，800只或赔偿104，580元，钢管15元／米，扣件5元／只；3、判令被告支付钢管、扣件租赁费，自2013年3月1日起至归还钢管之日或赔偿之日止。
被告辩称，双方工程款已结清，原告没有举证钢管、扣件已丢失，不排除原告自己或委托第三方拆除取回的可能性，原告主张返还或赔偿没有依据。原告无相应资质与被告签订的合同无效。合同内容也没有任何条款约定被告在停工数月后还有保管脚手架或是向被告返还脚手架的义务，即使有也因合同无效而无效。事实上，原告称知道被告于2013年1月即离开施工现场，不可能再看管脚手架，此时原告即应取回，由于原告没有采取合理的措施取回脚手架，存有过错。若确系绿地公司和正大物业拒绝原告取回，那么也不应由被告承担责任。
第三人述称，第三人未与本案原告或被告签订任何形式的合同、开展任何形式的合作，不是适格的第三人。第三人与上海恒龙光电科技工程有限公司签订的工程合同，恒龙光电提供材料和人工，合同项下所有的设施、材料均由恒龙光电负责管理，与第三人没有交接手续，第三人不负合同项下材料的任何责任，现合同项下的钢管等材料已不在现场。该工程恒龙光电仅施工部分即离场，后来第三人找其他公司完工。
经审理查明，2012年1月11日，原、被告签订《合同书》，被告委托原告对绿地船厂路楼顶搭设脚手架；承包单价每立方米24元，被告需支付原告进场费用2万元，搭设完毕后，被告支付工程量的80%金额，余款在被告脚手架使用完毕后，原告拆除并运输完毕后支付。
2012年3月14日，第三人与上海恒龙光电科技工程有限公司（以下简称恒龙光电公司）签订《工程施工承揽合同》，约定由恒龙光电公司对船厂路绿地中心完成楼顶广告字制作及安装，工程造价1，978，885元。注：被告与恒龙光电公司系关联企业，法定代表人均为张勇，管理层较大程度混同。
2013年5月20日，被告开具证明，称被告在广告灯箱制作过程中，所涉脚手架由原告搭建，现需搬离，被告责成原告负责拆解、搬运及清点数量等相关工作，并可代表被告与绿地集团及物业管理部门交涉、协调。但原告持证明至现场发现其搭建的脚手架已不知去向。2013年7月9日，被告开具证明，称有相关结算等项目遗留问题，被告委托原告就相关事宜与绿地集团及物业管理部门交涉、协调。
原告为证明搭设脚手架及扣件的数量，提供了：1、2012年12月1日原告与上海砖虹实业有限公司签订的租赁合同，合同约定原告承接绿地船厂路楼顶脚手架搭设工程，需租用施工物资，钢管每天每米0.015元，扣件每天每只0.001元，套管每天每米0.001元，租期自2012年12月1日至2013年12月31日止；2、砖虹公司发料单三张，开具时间分别为2012年12月13日、15日、16日，合计钢管5，372米，扣件3，880只；3、石敬军书面证词，石称其在2013年12月13日至16日共计拖钢管到船厂路绿地工地3车，车号沪BP03**。
审理中，原告称，2012年1月签订合同后共搭建脚手架三次，第一次在正大乐城东面、西面楼顶上搭建，2个月完工；第二次是2012年7、8月份，在2、4、5号楼底下往上搭设；第三次是2012年12月自2号楼（靠东安路一侧）从底往上搭建。本案中原告主张的工程款是三次搭建的总工程款的欠付部分；要求返还或赔偿的钢管、扣件是指第三次搭建的脚手架。
原告为证明工程量，提供了照片、示意图佐证，原告称示意图是第二次搭建的脚手架，照片是第三次搭建的脚手架，第一次搭建的脚手架既没有示意图，也没有照片。
就被告已支付的工程款，原告庭审中称其直接收到的工程款约10万多元，具体数额不详，因为是给了就拿的，另外也有原告下面工人直接向被告拿钱的，但具体被告支付了多少原告不清楚。被告称具体支付了多少工程款不清楚，但已付清。
以上事实，有合同书、承揽合同、租赁合同、发料单、证明以及询问笔录、庭审笔录佐证，本院予以确认。
本院认为，搭设脚手架属建设工程，应具备相应的资质，原告没有相应的执业资质而承包搭建工程，违反了法律的禁止性规定，原、被告就此签订的合同无效。原告搭建脚手架后被告实际使用应视为交付，无论是依据有效合同还是依据在合同无效后应返还因合同取得的财产的法律规定，被告都有义务返还脚手架。被告将脚手架去向不明的过错归责于原告没有及时取回，而免除自身的返还义务及过错，缺乏正当、合理的理由，且从被告后来提供的证明亦可看出在缺乏被告或其关联企业恒龙光电公司授权的情形下，原告是无法取回在第三方现场的物资的。因此，脚手架去向不明的过错不在原告，被告理应承担相应的赔偿责任。
虽然被告不认可原告主张赔偿的钢管、扣件数量，但基于现场已不复存在，对此被告存有不可推卸的责任，故举证不能的不利后果应由被告承担。且原告已提供了租赁合同、发料单、送货司机的书面证词佐证其数量，该些证据可以相互印证，其真实性本院予以确认。在没有其他证明力更强的证据时，原告提供的该些证据最接近于客观真实，故本院以发料单上载明的供货数量作为赔偿的数量，但原告主张赔偿的扣件数量与发料单不符，故本院以发料单载明的扣件3，880只为准。原告主张钢管15元／米、扣件5元／只，与市场行情大致相符，故赔偿标准本院予以确认。
原告用于搭建脚手架的钢管及扣件系向他人租赁取得，由于被告一直未归还致原告的租赁费用一直持续发生，故被告亦应承担赔偿责任。但在原告于2013年5月发觉脚手架去向不明后，就应该在合理的时间内采取适当、合理的措施止损，以避免租赁费用的扩大，原告称至今租赁费用依然继续发生显然扩大了损失，故扩大部分应由原告自行负担。按原告自述，脚手架搭建于2012年12月，本院以脚手架正常需使用2个月为标准，故被告应返还脚手架之日为2013年2月底，原告主张自2013年3月1日起的租赁费用，本院予以支持。2013年5月，原告发觉脚手架去向不明，本院给予其3个月以妥善处理后续事宜，超出该限期的钢管、扣件租赁费用应视为扩大之损失，由原告自行承担。故被告应承担的钢管、扣件租赁费用应自2013年3月1日起至2013年8月31日止，租金标准按租赁合同约定为准，数量以前述确认为准。
就原告主张的工程欠款，原告既无法提供搭建脚手架工程的具体数量，仅凭示意图和照片无法证明实际搭建的工程量，且按原告所述还有第一次搭建脚手架的工程量无任何证据佐证；原告又无法确定被告已支付工程款金额，故原告要求被告支付拖欠的工程款的请求，本院实难支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百一十九条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告上海恒龙广告标识工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告肖恒忠钢管、扣件损失99，980元；
二、被告上海恒龙广告标识工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告肖恒忠钢管、扣件租赁费用15，540.64元；
三、驳回原告肖恒忠的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5，375元，由原、被告各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 徐 磊
审 判 员 蔡重洲
人民陪审员 严国华
二〇一五年二月三日
书 记 员 李 蕴
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
……
二、《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
五、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。