河南省郑州高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）开民初字第5001号
原告赵彩红。
委托代理人袁明红，河南方邦律师事务所律师。
被告顾海豹。
委托代理人秦少敏，河南大象律师事务所律师。
原告赵彩红与被告顾海豹劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵彩红及委托代理人袁明红、被告顾海豹委托代理人秦少敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告从2011年10月起一直在郑州经济技术开发区福顶商行（以下简称福顶商行）在大孙庄的工厂从事天花板加工，福顶商行未与原告签订书面劳动合同，也未为原告缴纳工伤、医疗、住房、失业、生育等社会保险，原告从未带薪休假过，福顶商行仅为原告投保了意外伤害商业险。2013年3月18日，原告在福顶商行大孙庄工厂加工天花板时被机器砸伤双大拇指及左食指，导致原告昏迷。福顶商行经营者顾海豹将原告送往郑州惠安手外科医院，并告知医院原告工作单位为福顶商行，以便保险理赔，被告支付了医疗费，但拒绝支付其他损失。原告遂向劳动部门投诉，经多次调解无果，被告注销了福顶商行，导致劳动部门无法对其进行处罚。2013年8月14日，原告向郑州市劳动仲裁委提起仲裁申请，2013年8月15日该仲裁委作出不予受理通知，理由是福顶商行已注销，顾海豹为自然人，不具备用人单位主体资格。原告为维护合法权益，向法院提起诉讼，请求：1、判决被告支付原告一次性赔偿金342030元；2、判决被告支付原告工资15800元（其中工伤前工资1300元，工伤后工资14500元）；3、判决被告支付原告住院期间护理费10600元、住院伙食补助费3180元及交通费1060元；4、判决被告支付原告未签订书面劳动合同的一年工资36000元；5、判决被告支付原告的三年未休带薪年休假工资500元；6、判决被告支付原告后续治疗的相关费用。庭审中原告表示第5、6项诉讼请求本案不再主张。
被告辩称：如果原告在诉讼中要求一次性赔偿金的话，应当申请劳动仲裁，对仲裁不服可以再起诉。本案应定为承揽合同纠纷，原告以自己的技术从事承揽工作，双方不存在管理与被管理的关系。原告无机械操作资质证，违反机器操作规程，存在重大过错，损失应由原告本人承担。大孙庄的作坊与福顶商行没有任何关系，原告不是福顶商行的工人，而是承揽人。原告的第一项诉讼请求包含了第二至六项诉讼请求，是互相矛盾的。综上，原告的损失应由原告承担，且应返还被告为其垫付的医疗费54202元。
原告为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：1、病例一份，证明被告把原告送往医院，并支付医疗费；2、证人贾某书写的证言一份，证人张某、贾某出庭作证证言两份，证明原告从2011年至今一直在大孙庄村的工厂工作，老板是被告顾海豹，并由被告办理保险；3、工伤鉴定申请书一份，证明原告赵彩红在工作期间受伤，被告对原告申请伤残鉴定无异议，也同意原告做工伤鉴定；4、向劳动部门的调查取证申请一份，证明发生工伤的事实；5、劳动仲裁不予受理通知书，证明被告注销商行，导致无法仲裁，故向法院起诉；6、司法鉴定意见书一份，证明伤残等级情况及被告承认司法鉴定的事实。
被告对原告的证据发表如下质证意见：对证据1有异议，病例出院日期是2013年7月3日，是原告本人陈述的是福顶商行的员工，住院时间是2013年3月18日，以此证明原告不是福顶商行的员工。对证据2贾某的证言有异议，贾某也是从事承揽工作，福顶商行缴纳保险与贾某及原告无关，手被压伤是因为违反机器操作规程而引起，且在违反操作后没有关闭电源，才导致自己受伤。证人出庭作证应在举证期限届满前提出，否则证人不应出庭作证，此证据是复印件，上面的指纹是当庭所摁，依法不应采信。对证据3，其代理人当庭提出的鉴定申请书的内容有异议，原告不是福顶商行的员工，伤残鉴定被告未到场，被告未见到伤残鉴定申请书，原告受伤是由于违规操作规程，并未关闭电源，与被告无关。对证据4，调查申请书的内容有异议，此申请书证明不了赵彩红发生工伤的事实，只是原告本人陈述。对证据5的主要内容无异议，但是原告起诉主张的是非法用工，申请的是工伤认定，对非法用工应先申请劳动仲裁。对证据6有异议，此次鉴定应由原、被告协商鉴定机构，协商不成由人民法院指定，此鉴定程序违法，伤残等级过高，申请重新鉴定。
经审查本院认为，原告提交的证据1、2、3、4、5、6真实、合法，与本案具有关联性，本院予以认定。
被告为支持其答辩意见向本院提交以下证据：1、照片3张，证明事故发生的现场；2、医疗费票据1张、每日清单一组，证明原告受伤，被告为原告垫付54202.2元，原告应当依法返还。3、证人陈某出庭作证的证言一份，证明原告受伤时违规操作。
原告对被告提交的上述证据发表以下质证意见：1、该照片没有拍摄时间、地点，真实性有异议。2、对票据真实性无异议，证明目的有异议，证明原告在被告处发生工伤，被告将原告送往医院并支付医疗费，同时也印证了原告提交的病历复印件；原告单位福顶商行是被告人员告诉医务人员所写，原被告双方证人所述，都不知道大孙庄工厂的名字，包括原告也是从病历上知道工作单位是福顶商行。每日清单真实性无异议，证明被告到保险公司进行理赔，间接证明不是被告所述的加工承揽关系，也不是雇佣关系。3、证人证言有异议。
经审查本院认为，被告提交的证据1真实性无法核定，且无法确定与本案的关联性，本院不予认定。被告提交的证据2、3真实、合法，与本案具有关联性，本院予以认定。
本院要求原告当庭提交了福顶商行的工商登记资料，被告质证无异议。
根据当事人的陈述、举证、质证及本院分析认证意见，本院对本案的事实确认如下：
郑州经济技术开发区福顶商行系依法登记的个体工商户，经营者是顾海豹，经营范围是铝模、吊顶材料的加工销售，经营场所位于郑州经济技术开发区赵庄村，成立日期是2010年9月26日，已于2013年5月23日核准注销。另外，被告顾海豹在郑州经济技术开发区大孙庄村开办有加工天花板板材的工厂，该厂未经工商登记。
原告赵彩红于2012年8月份进入被告开办的大孙庄村工厂从事天花板加工，被告未与原告签订书面劳动合同，被告对工人实行计件工资，每月现金发放工资。2013年3月18日，原告在工作时被机器砸伤双手大拇指及左食指，被告顾海豹将原告送往郑州惠安手外科医院，原告自2013年3月18日至2013年7月3日在该院住院治疗，共计107天。住院病案首页原告工作单位栏中显示为“河南省富顶商行”。该院对原告的出院诊断为：1、左拇指毁损伤；2、右拇指左食指挤压伤伴骨折，血管、神经、肌腱损伤。出院医嘱为：1、注意手指烫伤、冻伤；2、在医生指导下进行功能锻炼；3、不适随诊。原告在该院共计产生医疗费54202.2元，系被告支付。
2013年8月14日，原告向郑州市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，2013年8月15日该委出具不予受理通知书，理由是郑州经济技术开发区福顶商行已注销，顾海豹为自然人，不具备用人单位主体资格。原告不服该通知，遂提起诉讼。
本案审理过程中，原告申请伤残鉴定，本院依法委托郑州华美法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定。2013年10月25日，该鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人赵彩红左拇指再造无屈伸功能，右拇指毁损伤，无屈伸功能，评定为四级伤残。
本院认为：原告赵彩红在被告顾海豹开办的工厂从事天花板加工，被告按月给原告发放工资，原、被告双方存在事实劳动关系。被告顾海豹辩称原、被告之间系承揽合同关系，因承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，不能仅因被告实行的是计件工资就认定双方是承揽关系，故本院对被告该项答辩意见不予采信。
《中华人民共和国劳动法》第六十八条规定：用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。原告在被告的工厂工作时，被机器砸伤双大拇指及左食指，被告辩称原告无操作资质，违规操作，有重大过失。但依据被告方证人陈某的证言，被告未对员工进行正式的岗前培训，只进行口头传述。故本院认为，原告在工作期间受伤，属于工伤，被告应当对原告的损失承担赔偿责任。
被告在大孙庄村开办的工厂未经工商登记，被告开办的经过工商登记的福顶商行经营地址在赵庄村，原、被告关于上述两个经济实体之间关系的陈述不一致。原告认为赵庄村拆迁致使福顶商行无法经营，被告将商行搬迁至大孙庄村，没有登记变更经营地址，二者是同一商行。被告认为大孙庄村的工厂与福顶商行没有关系，但承认是被告开办的工厂。根据《工伤保险条例》第六十六条第一款，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患××的，由该单位向伤残职工给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；具体办法由国务院社会保险行政部门规定。本院认为，根据本案现有证据可以查明，原告在大孙庄村工厂工作时受伤，大孙庄村工厂未经依法登记，福顶商行已经注销，所以不论原告在哪个商行工作，都应当由被告按照上述规定对原告进行工伤赔偿。大孙庄村工厂与福顶商行是否有关不影响本案的审理和定性。
根据人力资源和社会保障部2010年12月31日发布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条的规定，职工或童工受到事故伤害或者患××，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，全部由伤残职工或童工所在单位支付。
原告要求赔偿工资15800元，参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定该项赔偿应为生活费，支付生活费期间从受伤之日起计算至定残之日前一天，自2013年3月18日至2013年10月24日，共计220天，参照2012年河南省在岗职工平均工资34203元／年计算，原告的生活费为34203元÷365×220＝20615.5元。原告仅主张15800元，本院予以支持。
原告要求赔偿护理费10600元，原告未提供护理人员的收入证明，本院参照河南省2012年度居民服务业和其他服务业平均工资25379元／年计算。原告住院107天，按陪护一人计算，则护理费用为：25379÷365×107×1＝7439.87元。
原告要求赔偿住院伙食补助费3180元，本院按照30元／天计算，原告住院107天，其住院伙食补助费为3210元，原告要求3180元，本院予以支持。
原告要求赔偿交通费1060元，根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，原告未到外地就医，无权要求赔偿交通费用，本院对该项请求不予支持。
根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条的规定，四级伤残的一次性赔偿金为赔偿基数的10倍，赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。原告构成四级伤残，参照2012年河南省在岗职工平均工资34203元／年计算，一次性赔偿金为342030元。原告要求被告赔偿一次性赔偿金342030元，本院予以支持。
原告要求赔偿未签订书面劳动合同的一年工资36000元。原告未提交证据证明其在被告处工作时间，原告称2011年10月进入被告工厂工作，被告证人陈某称原告于2012年7、8月份进厂，本院按照被告自认，认定原告于2012年8月份进入被告的工厂工作。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。被告未与原告签订书面劳动合同，应当支付双倍工资，自原告进厂满一个月2012年9月至原告受伤2013年3月共7个月，故被告应再向原告支付7个月的工资。因双方均未提交证据证明原告的工资数额，双方关于工资平均数额的陈述差距较大，无法认定原告受伤前的平均工资，本院参照2012年河南省在岗职工平均工资34203元／年计算，原告7个月的工资应为34203÷12×7＝19951.75元。
综上所述，原告应当得到的赔偿包括生活费15800元、护理费7439.87元、住院伙食补助费3180元、一次性赔偿金342030元、未签订书面劳动合同的双倍工资19951.75元，以上共计388401.62元。由被告顾海豹对上述损失承担赔偿责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《工伤保险条例》第六十六条第一款、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告顾海豹于本判决生效后十日内向原告赵彩红支付三十八万八千四百零一元六角二分；
二、驳回原告赵彩红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费十元，本院予以免收。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交副本一式七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审 判 长 刘 荷
代理审判员 牛建军
人民陪审员 刘宏丽
二〇一四年六月三日
书 记 员 周红娜