江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中商终字第00492号
上诉人（原审被告）张家港保税区百利国际贸易有限公司，住所地江苏省张家港保税区南港管理中心513B。
法定代表人强金泉，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）张家港市柯磊贸易有限公司，住所地江苏省张家港市杨舍镇徐丰村。
法定代表人季惠忠，该公司总经理。
上诉人张家港保税区百利国际贸易有限公司（以下简称百利公司）因与被上诉人张家港市柯磊贸易有限公司（以下简称柯磊公司）买卖合同纠纷一案，不服张家港市人民法院（2013）张商初字第0924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月15日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
柯磊公司一审诉称：2011年11月至12月，双方协商合作做两笔煤炭生意，由柯磊公司汇款给百利公司合作投资款计人民币1620万元。至2012年4月25日，百利公司共归还投资款人民币1300万元，尚欠人民币320万元未归还。2012年3月28日，双方达成初步意见，山西煤炭业务盈亏共担，骏马（张家港骏马涤纶制品有限公司热电厂，以下简称骏马电厂）的煤炭业务等百利公司于2012年4月10日前拿出方案后再协商，常熟电厂（常熟常能电力实业集团有限公司，以下简称常熟电厂）的煤炭业务由百利公司自行承担。后经柯磊公司多次要求百利公司结账并支付剩余投资款，百利公司拒绝结算并归还投资款，遂提起诉讼请求法院判令：1.百利公司立即归还投资款320万元；2.本案诉讼费由百利公司承担。
百利公司一审辩称：柯磊公司起诉的事实与理由与客观事实不符，双方存在联营合同关系而非投资合同关系，双方对联营期间的盈亏未进行最后结算，所以对柯磊公司要求归还投资款不予认可，两笔煤炭业务均存在亏损，需要双方共同结算，分担亏损。请求法院驳回柯磊公司诉讼请求。
为证明柯磊公司主张的事实，柯磊公司提供如下证据：证据1，汇款凭证13份，证明柯磊公司自2011年8月至2011年12月22日止共付给百利公司1755万元。证据2，双方的法定代表人于2012年3月28日就投资关系达成的一份协议。协议中内容为：“1.山西往来按双方合作方案办，盈亏共担；2.常熟电厂强总单方承担，占用ＸＸ资金按商谈方案由强总支付利息；3.骏马电厂所产生亏损原则上在常熟电厂后期经营中补回，协作方案由强总在2012年4月10日前提出初步方案后商讨，定案后执行。”该份书证上的签名分别为柯磊公司法定代表人季惠忠和百利公司法定代表人强金泉。柯磊公司主张该份协议的意思是：山西煤炭经销中有盈亏，双方各半承担；常熟电厂那单业务不管盈亏都是由百利公司承担，常熟电厂当时不是双方合作项目，由百利公司单方经营，在其经营期间其占用的柯磊公司资金，百利公司是要支付利息的，柯磊公司不清楚百利公司是否占用柯磊公司的资金，双方对利息也没有明确约定，口头是按照2分息来计算；骏马电厂不属于双方合作项目，百利公司没有合作的意思，骏马电厂所有进货、销货、价格均由百利公司单方操作，从来没有和柯磊公司沟通过，所以经营骏马电厂业务期间的亏损原则上在百利公司经营的常熟电厂的业务中补回，也就是说骏马电厂的损失原则上由百利公司来承担，至于怎样承担是需要百利公司在4月10日前提出方案双方再来确定。对于柯磊公司提供的上述证据，百利公司质证认为，对13份汇款凭证和山西往来结算方案予以认可，对证据2中的第二点和第三点，百利公司认为常熟电厂的业务因为柯磊公司起诉百利公司，并申请法院到常熟电厂冻结应收款，所以后来没有和常熟电厂发生业务关系，百利公司也没有占用柯磊公司的资金和常熟电厂发生业务，也没有约定借款和使用该款的利息计算；双方在最后的结算中明确了骏马电厂业务亏损的事实，且明确常熟电厂后期作为双方联营项目在共同联营中弥补该亏损，以抵销骏马电厂的损失，后由于柯磊公司查封了常熟电厂，所以没有和常熟电厂继续开展经营项目。为证明百利公司主张的事实，百利公司提供了四组证据：第一组关于山西古交中意源洗煤有限公司（以下简称中意源公司）业务的证据：1.付款凭证7份，证明柯磊公司、百利公司双方共同汇给中意源公司煤款530万元；2.中意源公司开具的增值税发票18份，证明中意源公司已开票3405吨，总计价款2077050元，双方共计购进煤炭6279.46吨，中意源公司尚有2847.46吨没有开具增值税发票；3.合作销售协议1份、借记卡对账单2份，证明该笔煤炭业务由刘政宽介绍，双方需要向刘政宽支付业务费，百利公司向刘政宽支付了118000元业务费；4.百利公司开具的增值税发票4份、煤炭购销合同文本（火车）、入厂燃料清单（火车），证明百利公司将该批煤炭卖给了国电费县发电有限公司，增值税发票总计金额3337479.62元；5.收款凭证，证明该批煤炭收回货款4120769.72元。同时，百利公司主张该笔业务中支出了39000元差旅费，用于季惠忠、强金泉等人出差古交、费县以及在张家港接待刘政宽的费用，未能找到凭证。关于该笔业务，百利公司主张共计支出6246754.81元，共计收回货款4120769.72元，亏损金额是2125985.09元，该亏损金额中包括税金支出，该笔业务中百利公司开具增值税发票4份，其中1630819.76元因中意源公司已开具发票相抵扣，另1706959.86元无进项税抵扣，造成百利公司需缴纳增值税248019.8元、所得税364735.01元，合计税金损失789751.81元。由于中意源公司煤炭存在质量问题，后经过法院诉讼，最终调解中意源公司赔偿65万元，其中已经执行到位50万元，已经执行到位的该50万元中，诉讼费和律师费已经支出18万元。对于上述第一组证据，柯磊公司代理人在庭审中质证认为，确认该笔业务中存在亏损的事实，但是对具体的亏损金额是有异议，对支付给刘政宽的业务费118000元、差旅费39000元不予认可，对总共支付货款530万元和总计收回货款4120769.72元、诉讼收回货款50万元没有异议，认为该笔业务亏损金额为679230.28元。关于税金损失，中意源公司总共开具给百利公司发票2077050元，被告方开具的发票总额为3337479.62元，仅凭两次开具的发票的金额，所涉税金损失没有柯磊公司主张的数额那么多，且税金损失可以通过税务部门核查，对方确实存在未开增值税发票的，可以要求当地税务部门责令其公司开具相应发票，因此税金损失不能计算在总的损失之内。柯磊公司法定代表人季惠忠在一审法院调查中，确认山西亏损金额为160万元，后通过诉讼中意源公司赔偿65万元，赔偿款中已经收回50万元，支付了诉讼费和律师费18万元后，剩余32万元柯磊公司、百利公司各分到16万元。同时对百利公司提出的支出的刘政宽的业务费118000元、差旅费39000元予以认可。第二组关于骏马电厂业务的证据：1.煤炭销售合同，证明向徐州华强燃料有限公司（以下简称华强公司）购买煤炭的事实；2.汇款凭证4份、华强公司开具的增值税发票12份，证明向华强公司支付煤款1200万元，直接向该批煤炭的供货商秦皇岛天贺物流有限公司（以下简称天贺公司）支付货款5410267.42元，合计汇款17410267.42元，华强公司共计开具了22283吨煤炭金额为17934230元的发票，尚有523962.58元货款未支付；3.江苏科尔能源有限公司（以下简称科尔公司）收据1份，科尔公司开具的增值税发票3张、借记卡对账单1份，证明因天贺公司供应的煤炭质量不符合要求，向科尔公司购买高大卡数的煤炭用于天贺公司配煤，支付科尔公司购煤款3479334.8元；4.运费发票5份，该批煤炭卖给客户的运费发票，金额为345885元，另有发往安徽山鹰纸业股份有限公司（以下简称山鹰公司）、常州市长江热能有限公司（以下简称长江公司）、盐铁塘码头的运费分别为52000元、35000元、74000元没有发票，运费共计510885元；5.汇款凭证、煤炭装卸储存协议，证明支付江苏扬子江港务有限公司港务费367039.49元、盐铁塘码头港务费44000元，港务费共计411039.49元。同时，百利公司主张该批业务中发生银行承兑汇票贴息费用362549.9元、业务费365000元、员工工资120000元，没有提供相关凭证。百利公司认为上述支出共计23183049.19元，其中尚有523962.58元未支付。第三组关于骏马电厂业务的证据：1.煤炭购销合同，证明柯磊公司、百利公司双方以百利公司的名义与骏马电厂签订了煤炭购销合同（合同第2页下方手写“其中1.5万吨为季指标”，后百利公司陈述该文字系骏马电厂刘振峰书写），供货时间为2011年10月至11月份，数量为3万吨，交货时间明确2011年10月28日起18天内交付，迟延交货每天违约金3万元；2.骏马电厂煤炭结算清单1份，开具给骏马电厂的增值税发票3张，证明购进的煤炭销售给骏马3691.991吨，销售收入为3023319.74元。3.合同书、承诺书、银行回单2份、开具给吴江市天宇煤炭物资有限公司（以下简称天宇公司）的增值税发票6份，证明该笔煤炭中7435吨卖给吴江市天宇煤炭物资有限公司，开票金额5146664元，收回货款5142574元，与开票金额的差额4090元是第二组证据中提到的贴息损失；4.煤炭购销协议、结算单、开具给山鹰公司的增值税发票3份，证明该批煤炭中4398.28吨卖给山鹰公司，货款为3364261.97元，收到的是承兑汇票，已贴现；5.煤炭合同、开票单、开具给长江公司的增值税发票2份，证明该批煤炭中2966.57吨卖给长江公司，货款为2321815.68元，收到的是承兑汇票，已贴现；6.开具给张家港市民煤公司的增值税发票1份，证明该批煤炭中341.29吨卖给该公司，货款为305454.55元，收到的是承兑汇票，已贴现；7.开具给张家港保税区增值税发票2份，证明该批煤炭中1857.63吨卖给该公司，货款为1588273.65元，收到的是承兑汇票，已贴现；8.判决书1份，证明该批煤炭中2300吨卖给吴蔚勇，价款为160万元，尚有110万元未能收回。另外，百利公司主张该批煤炭中2719.61吨卖给无锡市出新贸易发展有限公司，货款为2386653.6元，因该公司老板蔡建农涉嫌诈骗被公安机关抓捕，未能收回货款。百利公司认为上述第二组、第三组证据均与骏马电厂业务相关，庭审中，百利公司对骏马电厂的业务陈述如下：当时柯磊公司找到百利公司，要求合作向骏马电厂供货，与骏马电厂签订了3万吨供货时间为2011年10月至11月的煤炭供销合同，该合同明确1.5万吨为季指标（手写的），百利公司此前已与骏马电厂有长期业务，后来柯磊公司说他也可以搞到骏马电厂的计划。签订协议后，由柯磊公司联系与出新公司签订了2011年10月至11月供货3万吨的合同，当时柯磊公司法定代表人季惠忠表示出新公司履行合同没有问题，但事实上出新公司并没有相应的履约能力，因为百利公司与骏马电厂签订的合同约定的违约金是3万元每天，为了不让柯磊公司、百利公司双方蒙受巨额损失，柯磊公司、百利公司商量只能另外寻找供货商来履行与骏马电厂的合同，所以就与华强公司签订了煤炭销售合同。由于供货时间紧，只有部分与骏马电厂约定的期限内供货，又因购买煤炭指标达不到合同约定，需要配煤，向科尔公司购煤，又由于超过供货时间，只向骏马电厂供了部分煤，多余的煤炭只能向其他公司销售，就是证据中提到的那些公司。该批煤炭共计亏损3452447.45元。对于百利公司提供的上述证据，柯磊公司质证认为，关于骏马电厂的业务，柯磊公司只起到了介绍作用，该笔业务都是百利公司单方操作，双方就该笔业务的真实意思并不是合作，对第二组证据，因柯磊公司没有参与实际的买卖过程，对该组证据的真实性及具体发生的事实不能确定，对其主张的损失也不予认可，对第三组证据，因柯磊公司没有参与，对百利公司主张的损失也不予认可。关于百利公司提出的与骏马电厂签订的合同中有手写的“其中1.5万吨为季指标”，该文字为手写添加，不是柯磊公司所写。第四组证据，关于已经归还款项的凭证14份、（2012）张开民初字第0404-1号协助执行通知书，还款凭证证明百利公司已经归还柯磊公司的款项金额为1435万元。协助执行通知书证明百利公司准备按照双方约定与常熟电厂进行经营，用经营所得弥补骏马电厂经营的亏损，但由于柯磊公司的法定代表人滥用诉权，以个人名义起诉百利公司，导致百利公司与常熟电厂的业务终止，也就无法弥补骏马电厂经营的亏损，故骏马电厂的经营亏损应当由本案的柯磊公司、百利公司共同分担。对于第四组证据，柯磊公司对百利公司提供的还款凭证及还款金额均没有异议。对于协助执行通知书，柯磊公司认为法院实际上并未对百利公司在常熟电厂的应收款进行查封，原因是当时常熟电厂认为并没有跟百利公司有业务，不存在应收款。
原审法院经审理查明：2011年，柯磊公司与百利公司合作经营煤炭生意。同年8月至12月，柯磊公司共计支付给百利公司1755万元。后百利公司共计归还柯磊公司1435万元。2012年3月28日，柯磊公司法定代表人季惠忠与百利公司法定代表人强金泉签订书据一份，主要内容为：“关于季惠忠书记、强总2011年度煤炭经营往来结算方案，初步商讨如下：1.山西往来按双方合作方案办，盈亏共担；2.常熟电厂强总单方承担，占用ＸＸ资金按商谈方案由强总支付利息；3.骏马电厂所产生亏损原则上在常熟电厂后期经营中补回，协作方案由强总在2012年4月10日前提出初步方案后商讨，定案后执行。”因柯磊公司认为百利公司没有归还剩余投资款320万元，引起本案纠纷。审理中，双方一致确认山西中意源公司业务中，除收回的货款4120769.72元之外，百利公司通过诉讼，经法院调解，中意源公司另外赔偿百利公司65万元，已收回50万元，该50万元中，支付了律师费、诉讼费等合计18万元，剩余32万元柯磊公司和百利公司各分得16万元，尚未收回的款项为15万元。百利公司主张与柯磊公司合作经营两笔煤炭业务，分别是山西中意源公司业务和骏马电厂业务，两笔煤炭业务合计亏损5578432.54元，其中山西中意源公司业务亏损2125985.09元［总成本6246754.81元（货款5300000元＋刘政宽业务费118000元＋差旅费39000＋税金损失789751.81元）减去总收入4120769.72元］，骏马电厂业务亏损3452447.45元，另有应付款523962.58元未支付，尚有应收款卖给吴蔚勇煤炭款1100000元和卖给无锡市出新贸易发展有限公司的煤炭款2386653.6元合计3486653.6元没有收回。后百利公司确认山西中意源公司业务的亏损额应为2455985.09元（2125985.09元＋中意源公司赔偿诉讼中支出的律师费、差旅费180000元＋中意源公司赔偿诉讼中未能收回的款项150000元）。柯磊公司确认与百利公司合作经营了山西中意源公司的一笔煤炭业务，对骏马电厂的煤炭业务认为该笔业务过程完全由百利公司单方操作，不属于双方合作经营的业务，对其认可的中意源公司业务中，柯磊公司对该笔业务的投入530万元、刘政宽的业务费118000、差旅费39000元、增值税税金损失248019.8元及该笔业务的总收入4120769.72元予以认可，并确认该笔业务总的亏损金额应为160万元，包括后期中意源公司赔偿诉讼中支出的律师费、诉讼费及尚未收回的款项。上述事实，有进账单、2012年3月28日的书据、银行电子回单等书证及当事人陈述等证据佐证。因双方分歧较大，本案一审未能调解成功。
原审法院认为：（1）山西中意源公司买卖中的百利公司主张的税金损失是否应作为亏损进行核算？（2）百利公司主张的骏马电厂业务是否属于双方合作经营的业务？法院认为，本案中，柯磊公司与百利公司共同出资经营煤炭业务，并对合作经营期间的结算达成协议，符合联营合同特征，本案立案案由投资合同纠纷不妥，法院变更本案案由为联营合同纠纷。柯磊公司与百利公司联营合同关系合法有效。柯磊公司向百利公司支付合作经营煤炭业务款1755万元，在合作经营结束后，应当按照双方约定的结算方式进行盈亏结算，结算完成后，剩余投资款百利公司应当予以返还。关于本案第一个争议焦点，山西中意源公司买卖合同中百利公司主张的税金损失是否应当作为亏损进行结算。百利公司主张的税金损失共计789751.81元，包括增值税248019.8元和所得税364735.01元。柯磊公司在庭审中认为根据百利公司提供的开票情况，税金损失的金额没有789751.81元，且税金损失可以通过税务部门核查，要求责令相关公司开具相应的增值税发票，所以税金损失不应计算在总的亏损金额之内，后柯磊公司自认因中意源公司未开具部分增值税发票造成的增值税发票无进项税抵扣损失为248019.8元。法院认为，对柯磊公司自认的增值税发票税金损失248019.8元，予以确认；对百利公司主张的该笔业务的税金损失中包括的所得税损失，企业所得税是对企业和经营单位生产经营所得和其他所得为课税对象征收的税种，本案中，柯磊公司与百利公司均确认中意源公司的业务中产生了巨额亏损，故不应产生所得税损失，百利公司在也未能提供税金损失的具体依据。百利公司主张的税金损失总金额与其主张的增值税税金损失、所得税税金损失之和不符，也未能说明具体税金损失的组成和税金损失总金额的计算方式，对于其主张的税金损失总金额与增值税税金损失、所得税税金损失的差额部分，法院不予认可。综上，法院对百利公司主张的增值税税金损失248019.8元予以支持，对百利公司主张的其他税金损失不予支持。关于本案的第二个争议焦点，主张的骏马电厂业务是否属于双方合作经营的业务。百利公司主张骏马电厂的煤炭业务属于双方合作经营范围，产生的损失应当由柯磊公司、百利公司双方共同分担。柯磊公司认为骏马电厂的业务经营过程中由百利公司单方进行，所有进货、销货、价格均由百利公司单方操作，百利公司从未就该笔业务与柯磊公司进行过沟通，因此该笔业务不属于双方合作经营的范围。法院认为，首先，柯磊公司与百利公司于2012年3月28日就煤炭经营结算签署了一份书据，其中第三点明确“骏马电厂所产生亏损原则上在常熟电厂后期经营中补回，协作方案由强总在2012年4月10日前提出初步方案后商讨，定案后执行。”该份书据签署时，山西中意源公司煤炭业务和骏马电厂煤炭业务均已结束，且骏马电厂煤炭业务的亏损事实已经确定，双方在该份数据中明确“山西往来按双方合作方案办，盈亏共担”，如果骏马电厂煤炭业务同样属于双方合作经营的范围，双方应当在书据确定亏损承担的方式，但是，双方在该份书据中没有确定亏损是否共同承担，而是确定在由百利公司单独经营的常熟电厂后期经营中补回亏损，虽然百利公司主张常熟电厂后期作为双方合作经营项目，但是未能按照书据的约定在2012年4月10日前拿出具体方案，百利公司认为未能提出方案系柯磊公司申请法院查封常熟电厂的应收款导致，而柯磊公司申请法院查封百利公司在常熟电厂的应收款的时间在2012年5月16日，与百利公司的陈述不符。根据书据内容，法院认为在签订该份书据时，柯磊公司、百利公司双方并未将骏马电厂的煤炭业务作为双方合作经营的范围；其次，根据百利公司提供的关于骏马电厂煤炭业务的一系列证据显示，骏马电厂煤炭业务经营过程中完全由百利公司单方操作，包括与骏马电厂签订合同、与其他公司的业务往来、煤炭的购进与销售等，特别是在百利公司所陈述的为骏马电厂所购煤炭出现质量问题后，百利公司配煤、向其他公司销售剩余煤炭等事项，均未有证据证明与柯磊公司进行过协商。而与双方合作经营的山西中意源公司的煤炭业务不同，柯磊公司、百利公司双方在经营中意源公司煤炭业务过程中共同出差山西古交、山东费县、共同派人参与业务经营等。百利公司提供的骏马电厂煤炭业务的证据中唯一与柯磊公司有关的是百利公司与骏马电厂签订的《煤炭购销合同》第二页下方书写了“其中1.5万吨为季指标”字样，庭审中双方均确认上述文字并非柯磊公司法定代表人或工作人员书写，上述文字亦未加盖柯磊公司公章。最后，即使柯磊公司与百利公司在骏马电厂业务开始之前曾达成合作意向，但是在实际经营过程中，根据目前的证据，不能证明共同经营了骏马电厂的该笔业务。尤其是在骏马电厂供货过程中，因超过供货时间，百利公司将本应供给骏马电厂的煤炭销售给其他公司、个人时，百利公司未能提供证据证明经过与合作经营方柯磊公司协商或者经过百利公司的同意。综上，法院认为，根据百利公司提供的证据，不足以证明骏马电厂煤炭业务属于柯磊公司、百利公司双方合作经营的范围。关于山西中意源公司煤炭业务具体亏损金额，百利公司陈述亏损金额为2455985.09元，山西古交中意源公司煤炭业务中具体的支出为：总成本6576751.81元（货款5300000元＋刘政宽业务费118000元＋差旅费39000＋税金损失789751.81元＋中意源公司业务诉讼费、律师费180000元＋中意源公司诉讼尚未收回的款项150000元），总回收的款项为：4620769.72元（煤炭卖出收回款4120769.72元＋通过诉讼回收赔偿款的500000元），百利公司加减计算有误，根据百利公司认可的各项收入和支出，亏损金额应为1955982.09元。对上述各项支出和收入中税金部分损失，柯磊公司仅认可增值税部分损失，对于上述除税金部分以外的其他支出和收入，柯磊公司均予以确认。法院认为，针对柯磊公司认可的增值税部分损失，法院予以确认，其他税金部分损失，法院不予认可。关于中意源赔偿诉讼中尚未收回的150000元，该款属于山西中意源煤炭业务中的应收款，不应列入支出计算，故山西中意源煤炭业务的损失应为1264250.08（1955982.09元-（789751.81元-248019.8元）-150000元］，因柯磊公司在本案审理中自认山西中意源公司煤炭业务中总亏损金额1600000元，该金额高于法院计算得出的亏损金额，且对百利公司有利，法院确认以柯磊公司认可的1600000元作为山西中意源煤炭业务的亏损金额。根据双方签订的结算书据及庭审中双方对书据内容的解释，该部分亏损金额应当由柯磊公司与百利公司各半分担，即各分担800000元。由于山西古交中意源煤炭业务中，双方已经对通过诉讼途径收回的500000元进行了分配，即各分得160000元，柯磊公司尚未收回的合作经营投资款为3040000元（3200000元-160000元），该款扣除其应当分担的损失即为百利公司尚应给付柯磊公司合作经营的投资款，金额为2240000元（3040000元-800000元］。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条第一款的规定，判决：张家港保税区百利国际贸易有限公司给付张家港市柯磊贸易有限公司投资款2240000元。限张家港保税区百利国际贸易有限公司于本判决生效后10日内履行。如果张家港保税区百利国际贸易有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16200元，由张家港市柯磊贸易有限公司负担4860元，由张家港保税区百利国际贸易有限公司负担11340元，张家港保税区百利国际贸易有限公司负担部分已由张家港市柯磊贸易有限公司预交法院，由张家港保税区百利国际贸易有限公司在履行本判决时直接给付张家港市柯磊贸易有限公司。
上诉人百利公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、双方之间的联营业务范围、期间是明确的。2011年8月双方协商一致，利用柯磊公司有购销煤炭的渠道优势（山西古交洗煤公司、张家港骏马电厂关系），百利公司有煤炭经营许可证和煤炭经营经验的条件，共同经营煤炭生意，经营方式为借用百利公司抬头动作，共同出资（各半），共同参与经营，盈亏共担。双方未签书面联营合同，但2011年度经营结束后，双方补签了结算方案。双方的联营关系尚未终止，柯磊公司要求归还投资款的请求不能成立。原审法院在柯磊公司没有变更诉请，未明确双方法律关系性质是投资还是联营，是要求解除合同还是继续履行合同的情况下，进行判决是错误的。二、2012年3月28日的结算方案明确骏马电厂业务的亏损是双方联营期间的亏损。双方所有的联营业务都是双方共同决策完成，合作期间有关资料上虽没有双方共同签字，处理有关业务也没有书面通知柯磊公司等，基于双方信任关系，双方已达成交易习惯，另一方没有异议且山西的业务也是这样操作的。三、从联营资金的运作情况也足以证明骏马电厂业务属于双方合作经营范围。1、山西业务，双方各投入255万元，如双方仅合作这一笔业务的话，则柯磊公司在2011年10月31日－12月22日打入百利公司帐上的1500万元款项性质，柯磊公司很难自圆其说。该款显然属于联营资金。2、骏马电厂业务产生亏损，故于2012年3月28日达成结算方案，百利公司原则同意将原单独经营的常熟电厂业务纳入后期合作经营范围以弥补亏损，因强金泉怠惰，没能及时按约提出进一步的合作方案，以致双方矛盾激化，丧失继续合作的机会。故柯磊公司投入的1500万元款项的性质是双方后期联营款，骏马电厂业务理应作为双方合作范围，亏损情况应如实结算或委托会计事务所评估。四、原审法院仅凭柯磊公司多次前后矛盾的虚假诉讼及陈述应认定双方联营合作范围，明显违背《民事诉讼证据规则》。综上，请求撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回柯磊公司的一审诉请，由柯磊公司承担一、二审诉讼费用。
被上诉人百利公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回百利公司的上诉请求。
本院经审理查明，柯磊公司代理人在原审庭审中对2012年3月28日协议的第二、三条的解释为，常熟电厂的业务不管盈亏都由百利公司承担，在其经营期间占用的柯磊公司资金，百利公司要支付利息。双方在经营骏马电厂业务期间的亏损原则上由强总在经营常熟电厂的业务中弥补，即骏马电厂的损失原则上由百利公司承担，至于怎样承担需要由百利公司在4月10日提出方案双方再来确定。季惠忠（柯磊公司法定代表人）在原审法院2014年2月20日的调查中陈述，常熟电厂不是双方合作项目，由强总（百利公司法定代表人）单方经营，应当由其单方负担亏损。因为强总占用了部分其的资金，故要求强总支付利息。骏马电厂不是双方合作项目，该项目均是强总单方操作，没有和其沟通过，强总后期也没有提出具体的关于常熟电厂的方案，如果继续合作的话，常熟电厂要作为后期双方合作经营的项目，由于强总未能提出具体方案，故没有合作。
二审中，柯磊公司主张双方仅存在山西业务的合作经营，因山西业务双方已结算清楚，故在2012年3月28日达成协议时已解除了双方的合作经营关系。而百利公司则强调双方之间的联营合同关系没有解除，2012年3月28日是进一步联营的合作方案，双方没有进行具体结算。柯磊公司对于除山西业务投入的255万元外剩余款项，认为是借款给百利公司，口头约定月息为两分，由于常熟电厂与骏马电厂占有很大资金，百利公司无法归还借款，柯磊公司认为常熟电厂的业务可以加快百利公司归还借款，故要求百利公司提出相应方案。
二审中，柯磊公司表示如果法院认为骏马电厂属于双方合作范围，现百利公司提出该煤炭业务共计亏损金额为3452447.45元，柯磊公司愿意按照此金额承担50%的损失。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：柯磊公司与百利公司口头达成联合经营煤炭业务的合意，并共同出资经营，该约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。原审法院认定本案案由为联营合同纠纷并无不当。本案二审争议焦点是骏马电厂的业务是否属于双方合作经营范围。双方对合作事项于2012年3月28日签订协议，在该协议中，双方对山西业务进行了明确约定，关于骏马电厂是否为双方经营范围，双方各执一词。根据该协议的文义来看，双方存在着后续协作以弥补骏马电厂亏损的合作意向，协议并未排除骏马电厂业务系合作范围，而且柯磊公司在原审起诉时也明确称双方协商合作两笔煤炭生意，柯磊公司在认可山西业务之外，未能明确另外一笔合作业务内容，在此情况下，双方将骏马电厂亏损列入2012年3月28日的结算方案，显然骏马电厂的业务系双方的合作经营范围，故百利公司关于双方联营范围包括骏马电厂业务的主张，本院予以采信。
根据双方在2012年3月28日签订的协议看，双方原准备对该业务的亏损在常熟电厂的后期经营中补回，双方仍需进一步商讨协作方案，但事后未能就常熟电厂的合作进行协商并达成合意，且百利公司也陈述其没有与常熟电厂继续开展经营项目，故双方仍应对骏马电厂业务的亏损进行分担。鉴于柯磊公司对百利公司提出的3452447.45元亏损额以及按50%进行分担的比例不持异议，故柯磊公司应承担骏马电厂业务亏损额为1726223.73元，因此，百利公司应返还柯磊公司合作经营投资款224万元，在扣除上述亏损额后，实际应返还的金额为513776.27元。
综上，原审判决认定事实不清，百利公司的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下∶
一、撤销张家港市人民法院（2013）张商初字第0924号民事判决；
二、张家港保税区百利国际贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付张家港市柯磊贸易有限公司投资款513776.27元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16200元，由柯磊公司负担13599元，由百利公司负担2601元；二审案件受理费16200元，由柯磊公司负担13599元，由百利公司负担2601元。
本判决为终审判决。
审判长 柏宏忠
审判员 蒋毅颖
审判员 杭雪芳
二〇一四年十二月十八日
书记员 邹俊超