河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终799号
上诉人（原审被告）河南省宏远起重机械有限公司，住所地河南省新乡市长垣县。
法定代表人孙景红，该公司董事长。
委托代理人金世贵。
委托代理人黄胜伟。
上诉人（原审被告）力能重型机械有限公司，住所地河南省新乡市长垣县。
法定代表人孙现堂，该公司董事长。
委托代理人金世贵，基本情况同前。
委托代理人黄胜伟，基本情况同前。
上诉人（原审被告）河南省通用起重设备有限公司，住所地封丘县。
法定代表人张瑞锋，系该公司经理。
被上诉人（原审原告）河南国贸投资担保有限公司，住所地郑州市郑东新区。
法定代表人张宁，系该公司总经理。
委托代理人李勍，该公司员工。
被上诉人（原审被告）河南坤盛铝业有限公司，住所地新乡县。
法定代表人陈坤。
被上诉人（原审被告）张瑞锋。
委托代理人艾少卿。
被上诉人（原审被告）张卫民，男，1969年12月7日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）张卫东，男，1963年11月16日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）陈坤。
上诉人河南省宏远起重机械有限公司（以下简称宏远公司）、力能重型机械有限公司（以下简称力能公司）、河南省通用起重设备有限公司（以下简称通用公司）与被上诉人河南国贸投资担保有限公司（以下简称国贸担保公司）、河南坤盛铝业有限公司（以下简称坤盛公司）、张瑞锋、张卫民、张卫东、陈坤追偿权纠纷一案，国贸担保公司于2014年6月10日向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求判令被告通用公司、张瑞锋、张卫民、张卫东、宏远公司、力能公司、坤盛公司、陈坤八被告连带偿还原告国贸担保公司代第一被告通用公司清偿郑州银行的4925324.07元，并支付律师费50000元，共计4975324.07元以及起诉之日起至债权实现之日银行同期贷款利息；依法判令八被告连带承担本案的诉讼及保全费用。郑州高新技术产业开发区人民法院于2015年4月2日作出（2014）开民初字第4200号民事判决。宏远公司、力能公司、通用公司不服原判，向本院提起上诉，本院于2016年1月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年11月28日，原告河南国贸投资担保有限公司与被告河南通用起重设备有限公司签订一份《委托担保合同》，合同载明：甲方拟向郑州银行新乡分行申请银行流资贷款，用于购材料；贷款银行要求甲方为上述融资事宜提供合格的第三方信用保证；就甲方有关向郑州银行申请流资人民币伍佰万元、期限为12个月事宜，乙方同意承担不可撤销的连带责任保证。落款人甲方为河南通用起重设备有限公司，乙方为河南国贸投资担保有限公司。2013年12月5日，被告河南通用起重设备有限公司与郑州银行股份有限公司新乡分行签订一份《银行承兑担保协议书》，协议书载明：承兑申请人（甲方）为河南通用起重设备有限公司，承兑人（乙方）为郑州银行股份有限公司新乡分行；承兑汇票内容，根据甲方的申请，乙方同意承兑甲方出具的票面金额为人民币壹仟万元整的银行汇票，本协议生效之日至2014年6月5日止；丙方（河南通用起重设备有限公司）自愿为甲方向乙方提供保证金质押担保，丙方提供的保证金金额为人民币伍佰万元整，乙方对该保证金享有优先受偿权，甲方在汇票到期日未足额交付票款时，乙方可直接划扣丙方的保证金以清偿票款；其他担保，如乙方为甲方承兑造成乙方承兑垫款，为确保乙方债权的实现，下列担保人自愿为甲方向乙方提供担保，其名称（或姓名）和担保形式如下：担保人河南国贸投资担保有限公司，担保方式连带责任保证；担保人张瑞锋，担保方式连带责任保证；担保人张卫东，担保方式连带责任保证；担保人张卫民，担保方式连带责任保证。原告河南国贸投资担保有限公司于2013年11月26日，分别与河南坤盛铝业有限公司、力能重型机械有限公司、陈坤签订反担保协议书，于2013年11月28日，与河南省宏远起重机械有限公司签订反担保协议，于2013年12月5日，分别与河南省通用起重设备有限公司、张瑞锋、张卫东、张卫民签订反担保协议，该六份反担保合同均载明：根据乙方河南国贸投资担保有限公司2013年11月28日与河南省通用起重设备有限公司签署的编号YB××××205的《委托合同》及乙方、借款人和郑州银行共同协商、签署的《保证合同》，乙方为借款人所申请的期限为壹年、金额为人民币伍佰万元的流动资金贷款提供担保。鉴于此，甲方（河南坤盛铝业有限公司、力能重型机械有限公司、陈坤、河南省宏远起重机械有限公司、河南省通用起重设备有限公司、张瑞锋、张卫民）应借款人的要求自愿以担保人的身份向乙方上述为借款人融资的担保提供以乙方为唯一受益人的、无条件的、不可撤销的、连带责任的反担保；甲方保证对借款人的上述借款本金、利息及有关费用负有法律上和经济上代为清偿的责任和义务；若借款人未能按其与债权人签署的编号为承字02120130030000138的《借款合同》的规定按期履约，甲方保证在收到贵公司通知书后十个工作日内无条件地代为清偿借款本金、利息、罚金、违约金、赔偿金、以及本合同第一条约定的其它费用等，不作任何异议。2013年8月19日，原告河南国贸投资担保有限公司与郑州银行股份有限公司签订《最高额保证担保合同》一份，合同载明：债务人未按照主合同的约定履行到期债务的，甲方可以直接从乙方在郑州银行系统开立的所有账户中（无论到期与否）扣划债务人所负的全部或部分债务。原告持有担保履约通知书（回执）、特种转账借方传票、贷款利息清单各一份，担保履约通知书（回执）载明：贵公司同意为河南省通用起重设备有限公司向我行担保的贷款（或差额承兑）项目，因其未按期偿还贷款本息（或补足银行承兑汇票差额资金），按我行与贵公司约定已于2014年6月6日进行代偿，请贵公司于2014年6月6日前按照约定的保证金数额办理担保履约手续。郑州银行特种转账借方传票载明：收款单位河南省通用起重设备有限公司，账号02×××41。开户行郑州银行新乡分行，付款单位河南国贸投资担保有限公司，账号99×××73。开户行郑州银行新乡分行，转账金额肆佰玖拾贰万贰仟捌百陆拾贰元陆角肆分（4922862.64元）。转账原因接市场部通知，按其要求扣划河南国贸投资担保有限公司代偿还河南通用起重设备有限公司。郑州银行贷款利息清单载明：客户名称河南省通用起重设备有限公司，结算账号99×××73，开户行郑州银行新乡分行营业部，利息金额两千四百六十一元四角三分（2461.43元）。
在本案审理过程中，原告于2014年6月24日向该院提出财产保全申请，请求保全被告河南通用起重设备有限公司、河南省宏远起重机械有限公司、力能重型机械有限公司、河南坤盛铝业有限公司、陈坤、张卫东、张卫民、张瑞锋价值四百九十七万五千三百二十四元零七分或查封、扣押同等价值的其他财产，并提供担保，该院作出（2014）开民初字第4200号民事裁定书，裁定冻结被告河南通用起重设备有限公司、河南省宏远起重机械有限公司、力能重型机械有限公司、河南坤盛铝业有限公司、陈坤、张卫东、张卫民、张瑞锋价值四百九十七万五千三百二十四元零七分或查封、扣押同等价值的其他财产。
原审法院认为，被告河南省通用起重设备有限公司与承兑人郑州银行股份有限公司、连带责任保证人河南国贸投资担保有限公司、张瑞锋、张卫东、张卫民、签订的《银行承兑担保协议书》，原告河南国贸投资担保有限公司与被告河南省通用起重设备有限责任公司签订的《委托担保合同》及原告河南国贸投资担保有限公司与被告河南通用起重设备有限公司、河南省宏远起重机械有限公司、力能重型机械有限公司、河南坤盛铝业有限公司、张瑞锋、张卫东、张卫民、陈坤签订的《反担保协议书》内容不违反相关法律规定，系当事人真实意思表示，合同合法有效，各方当事人均应按合同之约定履行各自义务。被告辩称，原告于2013年12月5日从银行拿走了2500000元承兑，另河南省通用起重设备有限公司转账给原告500000元，故原告主张2014年6月6日郑州银行股份有限公司新乡分行所划拨河南国贸投资担保有限公司账户存款4922862.64元应扣除原告拿走的3000000元及利息，因被告的辩称无有效的证据支持，该院不予采信。原告提交的郑州银行股份有限公司的划扣凭证显示原告为通用公司向郑州银行股份有限公司履行担保责任，代通用公司垫付款项共计4925324.07元，原告代偿后，依法有权向通用公司及反担保人追偿，故对原告请求被告通用公司支付原告代被告河南省通用起重设备有限公司清偿郑州银行的4925324.07元，该院予以支持。本案被告应按中国人民银行同期贷款利率支付原告自起诉之日至本判决确定还款之日止的利息。原告请求被告承担律师费50000元，原告未提交相关证据证明，证据不足，该院不予支持。至于被告宏远公司、力能公司、坤盛公司、张瑞锋、张卫东、张卫民、陈坤则应按照反担保合同的约定向原告对上述债务承担连带保证责任，被告坤盛公司、张瑞锋、张卫民、张卫东、陈坤经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。
原审法院依照《中华人民共同和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南省通用起重设备有限公司偿还原告河南国贸投资担保有限公司垫付的款项四百九十二万五千三百二十四元零七分，并以四百九十二万五千三百二十四元零七分为本金按中国人民银行同期贷款利率支付原告自二○一四年六月十日起至本判决确定还款之日止的利息，于本判决生效后十日内付清；二、被告河南省宏远起重机械有限公司、力能重型机械有限公司、河南坤盛铝业有限公司、张瑞锋、张卫东、张卫卫、陈坤对上述第一项债务承担连带保证责任；三、驳回原告河南国贸投资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费四万六千六百零三元，及诉讼保全费五千元，共计五万一千六百零三元，由原告负担一千六百零三元，被告河南省宏远起重机械有限公司、力能重型机械有限公司、河南省通用起重设备有限公司、河南坤盛铝业有限公司、张瑞锋、张卫民、张卫东、陈坤共同负担五万元。
宏远公司、力能公司上诉称：一、上诉人宏远公司、力能公司担保的合同与被上诉人国贸担保公司追偿的担保合同不是同一担保合同，一审判决认定事实错误。2013年11月28日通用公司以购买材料为由与国贸担保公司签订了一份委托担保合同（编号YB（2013）1205），拟向郑州银行新乡分行申请流动资金贷款人民币五百万元，期限是12个月，国贸公司同意承担不可撤销的连带保证责任；2013年12月5日，通用公司以购买材料为由与郑州银行新乡分行签订一份银行承兑担保协议书（编号：承字第02120130030000138号），向郑州银行申请壹仟万元整银行承兑汇票，协议生效之日至2014年6月5日止（期限半年），郑州银行分期分批出票，但必须有真实的商品交易关系；以上两份合同贷款银行为郑州银行新乡分行。而2013年11月28日国贸公司与上诉人宏远公司、力能公司签订的反担保协议书的贷款银行为郑州银行，所担保的合同编号不同，担保期限不一样，担保金额不同。故上诉人宏远公司、力能公司反担保合同与被上诉人国贸担保公司追偿的担保合同不是同一担保合同。二、被上诉人通用公司与国贸公司、张卫民在本案中，其主要案件事实涉嫌犯罪，依法裁定中止案件的诉讼，应该将案件移送至有管辖权的公安局管辖和查处。一审判决程序违法。被上诉人张卫民是上诉人通用公司的实际老板，也是涉案贷款的经办人，根据他的叙述，2013年12月5日通用公司当天所贷郑州银行新乡分行500万元（承兑），其中250万承兑汇票由国贸担保公司于贷款当天从银行拿走，通用公司通过转账付给国贸担保公司50万元，一审中国贸担保公司对该事实予以认可。显然500万元的贷款不具有真实的商品交易行为，通用公司提供虚假购买材料合同、虚假的证明文件涉嫌金融犯罪；三、一审判决涉案金额及利息认定事实错误，判决错误。一审法院在未查明上述基本事实的情况下，认定2014年6月6日郑州银行新乡分行所划拨国贸担保公司账户存款4925324.07元就是涉案贷款500万元及利息，应追偿的金额与客观事实严重不符，一应予纠正；四、一审判决违背证据认定原则，认定证据错误，判决错误。一审中，二上诉人举证张卫民的录音证据，具有真实性、合法性、关联性，国贸担保公司将涉案贷款（承兑汇票）250万元占为己有，该250万元承兑汇票用于支付需要背书，承兑汇票上是有记载的，可以查询，一审法院未予核实。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院依法查明事实后改判。
被上诉人国贸担保公司辩称，通用公司称转账给国贸担保公司与事实不符，通用公司转账给国贸公司以及国贸公司转回给通用公司的钱款均有凭证，是过账使用。通用公司可能没有按照借款用途使用银行承兑汇票，但不能认为500万元银行承兑汇票未按照用途使用就否定借款，不能认为涉嫌金融犯罪。500万元的担保和反担保均真实合法，请求二审法院维持原判。
被上诉人张卫民、张瑞锋辩称，同意上诉人宏远公司和力能公司的上诉意见。
通用公司、坤盛公司、张卫东、陈坤未答辩。
二审期间，张卫东提交下列证据：1、2013年12月5日六份银行承兑汇票存根复印件，金额共计500万元，称票号为22665735、22665728、22655695三张是国贸公司自用，金额为250万元，其余三张票号为22665690、22665687、22665694三张汇票金额为250万元是通用公司所用。并提交该22665690、22665687、22665694三张汇票第二联复印件。2、2013年12月17日、2013年12月20日通用公司向国贸公司付款的中国农业银行电子回单复印件共8张，共计75万元，拟证明通用公司已向国贸公司还款75万元。
上诉人宏远公司与力能公司对张卫民举证的证据真实性和证明目的无异议。
被上诉人国贸担保公司质证称：1、通用公司从银行拿到的汇票，国贸公司的代理人从未见过，系复印件，真实性无法确定。承兑汇票与国贸公司无关，更不能说明是国贸公司拿走了其中三张。2、对于通用公司向国贸公司转款75万元的真实性无异议，但是时间是在国贸公司代偿前，仅是过账用，国贸公司在收取款项的同时，通过陈玉刚还给了张瑞锋，款项发生的时间几乎一致、数额一致。
被上诉人国贸担保公司提交下列证据，1、2013年12月17日、2013年12月20日中国工商银行网上转款汇款电子回单复印件8份，付款人陈玉刚，收款人张瑞锋。2、陈玉刚出庭作证称：陈玉刚与国贸公司的法定代表人张宁系亲戚关系，张宁曾让陈玉刚用陈玉刚的卡转账75万元，钱是张宁的。
上诉人宏远公司与力能公司与张卫民发表质证意见称：对于国贸担保公司提交的证据的真实性无异议，但从银行电子回单可以看出该75万元是个人账目往来，与本案无关。国贸担保公司收取通用公司75万元是通过公司账号收取，不可能有第三者来办理业务。陈玉刚转给张瑞锋的75万元与本案无关。
二审期间，上诉人宏远公司与力能公司提交：1、申请调查证据申请书一份，申请调取通用公司交给国贸担保公司的三张银行承兑汇票的背书转让及承兑情况；2、申请追加河南鼎起重工机械设备有限公司为本案当事人参加诉讼的申请一份。通用公司申请法院调取郑州银行新乡市分行承兑票号22665735、22665728、22665695三张以及农业银行封丘县支行的回单转账信息。
国贸担保公司发表意见称：调取证据不属于新证据，国贸公司不同意宏远公司、力能公司在二审中调取证据，一审中宏远公司、力能公司放弃了举证的权利。另外承兑汇票与国贸公司无关。
本院对张卫民提交的证据1因系复印件，国贸担保公司不予认可，本院不予认定，对证据2虽系复印件，但因国贸担保公司认可其真实性，本院予以确认。对国贸公司提交的证据1虽系复印件，但因上诉人宏远公司、力能公司以及被上诉人张卫民认可其真实性，本院予以确认。对国贸公司提交的证据2，证人出庭接受了质询，对其陈述内容中与证据1相印证的部分予以采信。
本院查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，另查明：2013年12月17日，通用公司向国贸担保公司汇款125000元、125000元、125000元、2013年12月20日，通用公司向国贸担保公司汇款53000元、80000元、84000元、83000元、75000元；2013年12月17日，陈玉刚向张瑞锋汇款125000元、125000元、125000元、2013年12月20日，通用公司向国贸担保公司汇款53000元、80000元、84000元、83000元、75000元。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。上诉人通用公司虽提交了上诉状，但逾期未缴纳上诉费用，根据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十二条之规定，按照上诉人通用公司撤回上诉处理。
关于宏远公司、力能公司上诉所称宏远公司、力能公司担保的合同与被上诉人国贸担保公司追偿的担保合同不是同一担保合同问题。2013年11月26日，国贸担保公司与力能公司签订《反担保合同（企业反担保）》，2013年11月28日，国贸担保公司与宏远公司签订《反担保协议书（企业反担保）》，两份协议均约定根据国贸担保公司2013年11月28日与通用公司签署的编号为YB××××205的委托保证合同及国贸担保公司、通用公司和郑州银行共同协商、签署的保证合同，国贸担保公司为通用公司所申请的期限为一年、金额为人民币500万元的流动资金贷款提供担保。力能公司、宏远公司应借款人通用公司的要求自愿以担保人的身份向国贸担保公司融资的担保提供以国贸公司为唯一受益人的、无条件的、不可撤销的、连带责任的反担保。上诉人宏远公司、力能公司关于反担保的意思表示明确、具体，上诉所称宏远公司、力能公司担保的合同与被上诉人国贸担保公司追偿的担保合同不是同一担保合同的理由事实依据不足，本院不予采纳。
关于宏远公司、力能公司上诉所称一审判决认定借款金额及利息认定事实有误问题，宏远公司、力能公司上诉称根据通用公司的实际老板、涉案贷款的经办人张卫民的陈述，2013年12月5日通用公司当天所贷郑州银行新乡分行500万元（银行承兑汇票），其中250万共三张银行承兑汇票国贸担保公司于贷款当天从银行拿走，后通用公司又通过转账付给国贸担保公司50万元，二审中张卫民陈述，2013年12月5日通用公司将郑州银行新乡分行500万元（银行承兑汇票6张，出票人为河南省通用起重设备有限公司，收款人为河南鼎起重工机械设备有限公司），其中三张金额共为250万银行承兑汇票由国贸担保公司于贷款当天从银行拿走。因郑州银行股份有限公司新乡分行已经向通用公司出具了出票人为通用公司的总金额为500万元的银行承兑汇票，国贸公司对通用公司向银行申请的该500万元进行了担保。通用公司与郑州银行股份有限公司新乡分行、以及国贸担保公司之间的协议均已履行，宏远公司、力能公司、通用公司、张卫民的上述意见，因仅有当事人陈述，证据不足，难以推翻通用公司与郑州银行股份有限公司新乡分行、以及国贸担保公司之间的协议，通用公司也并未认可其取走250万元汇票的事实，本院对上诉人宏远公司、力能公司的该项上诉理由，因证据不足，不予采纳。
张卫民在一审陈述曾支付通用公司50万元，二审陈述通用公司曾支付国贸担保公司75万元，虽然提交了2013年12月17日、2013年12月20日通用公司向国贸担保公司付款的中国农业银行电子回单复印件共8张，共计75万元，但国贸公司提交了相对应的、2013年12月17日、2013年12月20日陈玉刚向通用公司法定代表人张瑞锋付款的中国工商银行网上转款汇款电子回单复印件8份，共计75万元以及陈玉刚的出庭证言，通用公司向国贸担保公司汇款与陈玉刚向张瑞锋的汇款一一对应，结合证人证言以及双方当事人陈述，可以认定国贸担保公司将收取通用公司的75万元款项对应地由陈玉刚返还给了通用公司法定代表人张瑞锋。
综上，宏远公司、力能公司上诉所称以及张卫民所陈述的一审判决认定借款金额认定事实有误，应当扣除325万元（250万＋75万）的理由，因证据不足，本院不予采纳。宏远公司、力能公司上诉称本案主要案件事实涉嫌犯罪的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人宏远公司、力能公司的上诉理由因证据不足，本院不予采纳，对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但原审判决主文第二项内容“二、被告河南省宏远起重机械有限公司、力能重型机械有限公司、河南坤盛铝业有限公司、张瑞锋、张卫东、张卫卫、陈坤对上述第一项债务承担连带保证责任”中“张卫卫”系“张卫民”笔误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46603元，由上诉人河南省宏远起重机械有限公司、力能重型机械有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 亮
审判员 王燕燕
审判员 曹逢春
二〇一六年七月二十二日
书记员 姬会晓