福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽08民终324号
上诉人（原审原告）：谢某某，男，2010年8月22日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。
法定代理人：谢皓忠（谢某某之父），男，1977年2月8日出生，住福建省龙岩市新罗区。
委托诉讼代理人：谢增忠（系谢某某叔叔），男，1981年10月4日出生，住福建省龙岩市新罗区。
被上诉人（原审被告）：福建永辉超市有限公司龙岩万宝广场店,住所地福建省龙岩市新罗区龙岩大道338号，统一社会信用代码91350802315617515C。
法定代表人：林小斌，总经理。
委托诉讼代理人：林培芳，男，永辉超市股份有限公司法务经理。
委托诉讼代理人：丘小林，男，福建永辉超市有限公司龙岩万宝广场店行政主任。
上诉人谢某某因与被上诉人福建永辉超市有限公司龙岩万宝广场店（以下简称永辉超市龙岩万宝店）产品责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初6041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢某某的法定代理人谢皓忠及其委托诉讼代理人谢增忠、被上诉人永辉超市龙岩万宝店的委托诉讼代理人林培芳、丘小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢某某上诉请求：一、撤销原判第三项，改判永辉超市龙岩万宝店赔偿谢某某各项损失11737.86元三倍的赔偿金35213.58元；二、本案诉讼费由永辉超市龙岩万宝店负担。事实和理由：一、本案遗漏必须参加诉讼的当事人。在一审庭审前，谢某某并不知道深圳市唐宴食品有限公司是熟鹌鹑蛋的生产厂家。经一审庭审查明，永辉超市龙岩万宝店与深圳市唐宴食品有限公司在生产经营上属于联营模式，永辉超市龙岩万宝店负责销售，且在生产过程中全程参与管理监督，也为生产加工提供了场地等助力，所以永辉超市龙岩万宝店与深圳市唐宴食品有限公司一起作为生产者，属共同侵权人，深圳市唐宴食品有限公司为必须参加诉讼的当事人。一审法院未依职权追加深圳市唐宴食品有限公司参加诉讼，损害了谢某某和深圳市唐宴食品有限公司的合法权益。二、一审法院认为永辉超市龙岩万宝店单纯为销售者，事实认定错误，永辉超市龙岩万宝店即是销售者，也是生产者。1.永辉超市龙岩万宝店对产品的标识，使谢某某有理由相信永辉超市龙岩万宝店即是生产厂家。谢某某的父亲谢皓忠购买的鹌鹑蛋，系预包装食品，在鹌鹑蛋柜台并未有标识该产品为其他生产厂家，在预包装上和购物小票上也只清晰记载永辉超市，谢皓忠在购买时不可能知晓此产品为其他公司生产。2.永辉超市龙岩万宝店与生产厂家深圳市唐宴食品有限公司系联营合作关系，均是生产者，应负连带责任。永辉超市龙岩万宝店并不是简单的对产品进行销售，而是为生产提供了场地，并派人对进货、生产过程进行监督和管理，销售后对利润进行抽成。谢某某认为生产包括了生产加工和生产管理，永辉超市龙岩万宝店和深圳市唐宴食品有限公司都参与了生产过程，均系生产者。三、永辉超市龙岩万宝店作为销售者存在明知不符合食品安全标准进行销售的情形。首先，依照我国法律实践，是否“明知”应该由永辉超市龙岩万宝店举证证明。同时，根据下列事实可以推定永辉超市龙岩万宝店是“明知”。1.永辉超市龙岩万宝店并未按食品安全法第五十四条、第六十七条的规定对相关内容进行标识。2.永辉超市龙岩万宝店只提供了供应商鹌鹑蛋入库的时间，并不知道鹌鹑蛋是何时生产，也不知鹌鹑蛋是否过期。3.深圳市唐宴食品有限公司为龙岩多家大型超市的供应鹌鹑蛋，但只有永辉超市龙岩万宝店的鹌鹑蛋出现食品安全事故，而且在永辉超市龙岩万宝店卖这批鹌鹑蛋的期间，每天都有消费者中毒，可见永辉超市龙岩万宝店在加工和管理上存在过错，而且永辉超市龙岩万宝店也未及时清理变质或者超过保质期的食品。4.消费者谢某于2016年7月21日致电永辉超市龙岩万宝店投诉，但永辉超市龙岩万宝店经过沟通后，置之不理，作为经营者已经知道鹌鹑蛋存在问题并未引起足够的重视及时下架商品，所以可推定永辉超市龙岩万宝店为明知。且谢皓忠购买之前已有数位消费者中毒入院，永辉超市龙岩万宝店在谢皓忠购买鹌鹑蛋之前已经知悉产品质量存在问题的情况下，未及时采取措施，致使谢某某中毒，应当认定永辉超市龙岩万宝店存在明知不符合食品安全标准进行销售的行为。
永辉超市龙岩万宝店辩称，永辉超市龙岩万宝店是涉案鹌鹑蛋的销售者而非生产者，与深圳市唐宴食品有限公司所谓的专柜联营实际上是一种供零关系。永辉超市龙岩万宝店提供的进货台账等证据可以证明此事实。永辉超市龙岩万宝店作为商品零售者，已经尽到了索证索票查验的义务，也不明知深圳市唐宴食品有限公司提供的鹌鹑蛋存在不符合食品安全标准的情形，因此不应承担损失三倍的赔偿金。
谢某某向一审法院起诉请求：1.判令永辉超市龙岩万宝店赔偿谢某某损失41714.7元（包括护理费2990元、医疗费7127.86元、营养费712.78元、交通费690元、住院伙食补助费690元，计12210.64元及损失三倍的赔偿金36631.92元，扣除已经支付医药费7127.86元）；2.判令永辉超市龙岩万宝店公开赔礼道歉；3.判令永辉超市龙岩万宝店支付谢某某尚未痊愈的病症后期检查费暂计2000元。
一审法院认定事实：2014年4月17日，深圳市唐宴食品有限公司取得深圳市市场监督管理局（宝安分局）发放的食品流通许可证，许可范围：经营方式批发，经营种类预包装食品（不含复热）。2015年1月27日，永辉超市龙岩万宝店取得龙岩市食品药品监督管理局发放的食品流通许可证，许可范围：零售预包装食品兼散装食品、乳制品。2016年，深圳市唐宴食品有限公司派人员在永辉超市龙岩万宝店进行叫花鸡的促销工作。深圳市唐宴食品有限公司向永辉超市龙岩万宝店提供了公司的《供应商基本信息登记表》、《新品引入登记表》、深圳市唐宴食品有限公司《企业法人营业执照》、《税务登记证》、《组织机构代码证》、《食品流通许可证》。永辉超市龙岩万宝店按销售额的15%提成。2016年7月19日，深圳市唐宴食品有限公司入库10件鹌鹑蛋，保质期15天，由深圳市唐宴食品有限公司的员工唐晖、永辉超市龙岩万宝店的员工李盛来签字确认。2016年7月21日19点50分，谢某某一家至永辉超市龙岩万宝店购买鹌鹑蛋（熟食）。2016年7月23日，谢某某以发热、呕吐、解稀便半天为主诉在人民医院住院治疗，2016年8月15日出院，共住院23天。医生诊断，食物中毒、轻度脱水。出院医嘱：门诊随诊，半流质饮食，5天后复查粪培养+药敏2次（间隔5天）。谢某某花去医疗费7127.86元。2016年7月29日，龙岩市食品药品监督管理局对永辉超市龙岩万宝店销售的熟鹌鹑蛋作出检验报告，认定沙门氏菌项目不符合GB2749-2003《蛋制品卫生标准》的要求，检验结论为不合格。2016年8月16日，永辉超市龙岩万宝店支付了谢某某的医疗费7127.86元。谢某某要求永辉超市龙岩万宝店赔偿其他费用未果，遂提起诉讼。一审法院认为，谢某某在永辉超市龙岩万宝店购买熟鹌鹑蛋，双方形成了服务合同关系。永辉超市龙岩万宝店收取谢某某熟鹌鹑蛋的费用，其为销售者。深圳市唐宴食品有限公司派人员进驻永辉超市龙岩万宝店制作熟鹌鹑蛋造成谢某某食物中毒。谢某某因食品不安全受到损害，有权要求作为销售者的永辉超市龙岩万宝店赔礼道歉并赔偿损失。谢某某要求永辉超市龙岩万宝店赔偿护理费2990元、医疗费7127.86元、住院伙食补助费690元，或有医疗费发票，或与当地的生活水平相当，予以确认。谢某某要求营养费712.78元、交通费690元，未提供相应的票据，一审法院酌定营养费为700元、交通费为230元。谢某某的损失为护理费2990元、医疗费7127.86元、营养费为700元、交通费为230元、住院伙食补助费690元，合计11737.86元。扣除永辉超市龙岩万宝店已付的医疗费7127.86元，永辉超市龙岩万宝店还应赔偿谢某某4610元。永辉超市龙岩万宝店审核了生产者的各项证件，并对2016年7月19日的鹌鹑蛋进行了验收，其销售鹌鹑蛋不存在明知不符合食品标准进行销售的行为。谢某某要求永辉超市龙岩万宝店支付损失三倍的赔偿金，没有事实依据，不予支持。谢某某要求以后的医疗费，因尚未实际发生，本案不予处理，待实际发生后再向侵权人主张权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，判决：一、福建永辉超市有限公司龙岩万宝广场店应赔偿谢某某护理费2990元、医疗费7127.86元、营养费为700元、交通费为230元、住院伙食补助费690元，计11737.86元，扣除已付7127.86元，余款4610元应于本判决生效之日起三十日内履行完毕；二、福建永辉超市有限公司龙岩万宝广场店应于本判决生效之日起三十日内以书面形式向谢某某赔礼道歉；三、驳回谢某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费893元，减半收取为446.5元，由谢某某负担366.5元、福建永辉超市有限公司龙岩万宝广场店负担80元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：谢某某提供的永辉超市龙岩万宝店出售的简易包装鹌鹑蛋照片，可以证明在包装标识上没有注明生产厂家的事实。证人谢某的证言及其《中国移动通信客户详单》，可以证明谢某于2016年7月21日18时19分、18时39分向永辉超市龙岩万宝店的工作人员电话反映其家人疑似食用该店出售的鹌鹑蛋发生食物中毒的事实。
本院认为，根据永辉超市龙岩万宝店提供的《永辉超市联营销售提成计算单》、《供应商基本信息登记表》、《新品引入登记表》、《供应商专柜进货台账》等证据，可以证明永辉超市龙岩万宝店与深圳市唐宴食品有限公司属联营销售关系，谢某某以永辉超市龙岩万宝店负责销售，且在深圳市唐宴食品有限公司生产过程中全程参与管理监督，为生产加工提供了场地等助力为由，主张永辉超市龙岩万宝店与深圳市唐宴食品有限公司均为涉案熟鹌鹑蛋的生产者，属共同侵权人，无证据证明，不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款和《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第一款均规定，消费者因缺陷产品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。谢某某仅起诉永辉超市龙岩万宝店并要求其承担赔偿责任，一审法院根据谢某某的诉讼请求，未依职权追加深圳市唐宴食品有限公司作为当事人参加诉讼，符合法律规定。谢某某以深圳市唐宴食品有限公司系本案必须参加诉讼的当事人为由，主张一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，无事实和法律依据，不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。谢某某主张永辉超市龙岩万宝店应对经营明知是不符合食品安全标准的熟鹌鹑蛋进行举证证明，无法律依据，不予采纳。虽然永辉超市龙岩万宝店在《供应商专柜进货台账》中仅记录了生鹌鹑蛋的入库时间、数量、入库商品用途、入库商品证件（含到货日期、保质期）等内容，但根据谢某某提供的永辉超市龙岩万宝店出售的简易包装熟鹌鹑蛋标识，可以证明永辉超市龙岩万宝店出售的熟鹌鹑蛋在标识上已注明生产日期和保质期。因此，谢某某主张永辉超市龙岩万宝店出售的熟鹌鹑蛋无生产时间和保质期，并以此为由主张永辉超市龙岩万宝店经营明知是不符合食品安全标准的食品，理由不成立，不予采纳。虽然证人谢某于谢皓忠购买熟鹌鹑蛋前1小时向永辉超市龙岩万宝店的工作人员电话反映其家人疑似食用该店出售的熟鹌鹑蛋发生食物中毒，但因现有证据仅能证明谢某的投诉为个案，且其投诉内容当时也未经医院或食品药品监督管理部门及相关行政部门的确认，永辉超市龙岩万宝店对谢某的投诉也需合理时间进行确认，因此谢某某以永辉超市龙岩万宝店遭消费者投诉后继续出售存在质量问题的熟鹌鹑蛋为由，主张永辉超市龙岩万宝店经营明知是不符合食品安全标准的食品，理由不成立，不予采纳。谢某某提供的证据虽然可以证明永辉超市龙岩万宝店出售的简易包装鹌鹑蛋在包装标识上没有注明生产厂家的事实，但该瑕疵并不影响食品安全且不会对消费者造成误导。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”的规定，永辉超市龙岩万宝店不应承担向谢某某支付三倍赔偿金的责任。谢某某以永辉超市龙岩万宝店出售的简易包装鹌鹑蛋在包装标识上没有注明生产厂家为由，主张永辉超市龙岩万宝店经营明知是不符合食品安全标准的食品应支付三倍的赔偿金，理由不成立，不予采纳。
综上所述，谢某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费680元，由谢某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李小东
审 判 员 许培清
代理审判员 陈聪聪
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 吴 琼