浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）金义民初字第2057号
原告：义乌市蓝天实业有限公司，住所地：义乌市佛堂镇渡磬南路180号。
法定代表人：王英龙，执行董事。
委托代理人：杨怀仁，男，系原告公司员工。
委托代理人：吴根良，浙江八咏律师事务所律师。
被告：丁金树，男，1959年3月10日出生，汉族，经商，住义乌市。
委托代理人：虞景勇，义乌市天地法律服务所法律工作者。
委托代理人：虞华军，义乌市天地法律服务所法律工作者。
原告义�市蓝天实业有限公司（以下简称蓝天公司）为与被告丁金树所有权纠纷一案，于2010年9月29日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，于2012年4月13日作出（2010）金义民初字第2881号民事裁定，驳回蓝天公司的起诉，蓝天公司不服提起上诉，2012年7月9日金华市中级人民法院作出（2012）浙金民终字第725号民事裁定书，裁定撤销（2010）金义民初字第2881号民事裁定，指令本院继续审理。本院于2012年7月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年10月31日开庭进行了审理，原告蓝天公司的法定代表人王英龙及其委托代理人杨怀仁、吴根良；被告丁金树及其委托代理人虞景勇到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，因案情复杂，报请本院院长提交本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原告蓝天公司起诉称，1999年原、被告开始合作经营钢结构�务，公司没有成立前双方以被告拥有的义乌市厦冠自动门有限公司（以下简称厦冠公司）名义经营业务。2000年5月31日，原、被告各出资400万元成立了浙江中冠钢结构有限公司（以下简称中冠公司）经营。自1999年开始至2001年11月止，被告利用管理经营业务的便利，私自收取公司工程款不交公司、报销等手段占有公司资产。经金东区检察司法会计中心（2002）金东检司会字第3号司法会计检查报告（以下简称3号检查报告）查明，被告私自收取的工程款为10268729.33元。除外被告伪造支付了金华生资公司业务员胡向晖货款614519.43元；重复入库材料146316.75元；重复报销尼龙头自攻钉2262元；矫正机虚报20000元；报销自购汽车139043.40元；多报入库材料款31761.45元；合计占用中冠公司11222632.36元。在丁金树诉蓝天公司其他借款合同纠纷一案中，金华市中级人民法院委托金华市中健联合�计师事务所审计，丁金树合计占有了14986701.52元。2006年12月6日，金华市中级人民法院（2002）金中民执字第332-9号民事裁定书裁定：被告丁金树所有的中冠公司50%的股权归原告蓝天公司所有。中冠公司于2008年8月25日被注销。为此请求判令：被告归还占有的货款11222632.36元和2002年1月1日至2010年9月1日的利息5164655.42元至归还之日止的银行贷款利息。后在本案继续审理过程中，原告认为根据金华中健联合会计师事务所出具的金华中健审字（2008）第450号专项审计报告（以下简称450号审计报告）、（2009）第204号专项审计报告（以下简称204号审计报告）两个专项审计报告的审计结果，丁金树已收工程款未交中冠公司的总金额为14192869元，减去（2011）浙民再字第98号案件（以下简称98号案件）中丁金树自认的1598000元，等于12594869元。上述事实，有审计报告、会计凭证为据，事�清楚，证据充分。被告利用工作便利占有中冠公司的财产理应归还并承担损失。为此，变更诉请为：被告归还占有的12594869元，并按此款月利率1%计算支付2002年1月1日至判决执行之日止的利息。
被告丁金树答辩称，原、被告双方于2000年5月31日注册成立中冠公司经营，而不是1999年。原告的诉请及事实理由其实是被告于2007年起诉原告时，原告提起的反诉，原告的诉请（2007）金中民二初字第57号案件（以下简称57号案件）已经审理、判决，诉请的数额均无事实和法律依据，属重复主张权利。如果被告占有公司财产上千万，则是犯罪行为，原告应向公安机关举报，而不是提起民事诉讼。原告诉请的依据是3号检查报告，报告所用的材料是原告提供的，原告2002年就知道权利受到侵害，于2007年3月5日就本案诉请提起反诉，后撤诉。2010年9月又主张权利，原告的起诉�过了诉讼时效。3号检查报告由于缺乏真实性及关联性，检察机关不予采纳，缺乏证明效力，与450号审计报告矛盾。从3号检查报告中可以看出只收取1324337元，而另两个案件中法院查明1598000元，该笔款项已被法院判决扣除了，超出了原告主张的数额。厦冠公司的这部分，57号案件明确与本案无关，在浙江省高级人民法院二审以及再审时，原告认为该案的判决正确。614519.43元有胡向晖的签字确认，已经领取，公安机关仅向债务人做了笔录，笔录检察院未采纳确认、法院未认可，不能推翻书面证据，不能认可该款在被告处。146316.75元、2262元、20000元、31761.45元这四笔款项，450号审计报告明确不存在。汽车是公司所用，后因公司欠他人债务被法院拍卖，在450号审计报告账目上显示是97000元，而不是139000元。王斌相框的账目应该是130多万，不是59万元。204号审计报告，（2007）�中民二初字第57号民事判决书（以下简称57号判决书）第19页中明确否认其关联性，原告在二审及再审中都予以确认，所以204号审计报告与本案无关。利息问题，98号案件判决被告按月利率1%支付是因为双方有约定。原告现主张月利率1%无依据。综上，原告的诉请没有事实与法律依据，请求法院驳回。
原告蓝天公司补充陈述称，依据204号审计报告被告占有8130769元，依据450号审计报告被告占有6062100元，合计14192869元，减去被告在98号案中自认的已抵减的1598000元，剩余12594869元；利息，12594869元按月利率1%从2002年1月1日至2004年6月30日计算30个月利息3778460元，支付2004年7月1日至判决归还生效之日止的利息。丁金树起诉蓝天公司的案件中，法院确认的利息是1%，就公平和对等的原则来讲，丁金树收取的工程款也应按照1%的利息进行承担。一、诉讼时�未过。事情发生在2000年，但原告2001年已就本案问题向义乌市公安局报案。后在丁金树起诉蓝天公司的案件中也曾提起反诉主张权利。再审案件中也提出过，后向义乌市人民法院另案诉讼，权利始终得到延续。如果被告认为诉讼时效已过，那么被告起诉原告的诉讼时效也已过。二、450号审计报告中丁金树用发票重复报销、胡向晖款项等问题，诉讼请求变更后不包含以上内容，本案仅就丁金树收取中冠公司的工程款，未交给中冠公司的部分进行起诉。三、204号审计报告被金华市中级人民法院否认的观点是错误的，该案审理的是丁金树起诉蓝天公司的其他借款纠纷，蓝天公司提起了反诉，因此法院委托进行了审计。后因蓝天公司撤诉，所以法院否认204号审计报告的关联性，丁金树起诉蓝天公司的内容与204号审计报告没有交叉，不是对204号审计报告的真实性进行否认，被告的观点不能成立。该审计报告是对中冠公司未注册成立前中冠公司的账目进行审计的报告，原、被告在中冠公司未成立前以丁金树夫妻所有的厦冠公司名义承揽业务，合作时约定厦冠公司不得经营钢结构业务，这可从中冠公司的章程中约定厦冠公司不得经营钢结构业务得到验证，该部分中冠公司的财务账账面的应收款是按实际发货的材料款入账的，因此审计报告当中认证了运输、人工等成本。该审计报告是厦冠公司承揽的业务不能成立，厦冠公司仅仅是签订合同，是名以上的行为，厦冠公司财务当中没有这些工程记录。厦冠公司的财务账在丁金树手上，要求被告提供以证明其抗辩。四、3号检查报告仅是佐证，几份报告都证明丁金树收取中冠公司的工程款而未交给中冠公司的事实存在，仅认定的数额有差距，而这个数额差距的部分原因可以从两份审计报告中看出，3号检查报告的金额是以中冠公司出具的材料款的金额为认定依据，材料款和应收工程款有差距，所以450号、204号审计报告的金额高。而450号、204号审计报告审定的丁金树未交还中冠公司的工程款附有表格和证据。证据包括中冠公司的财务帐、中冠公司与客户单位的合同、公安机关的调查笔录，丁金树到客户单位领取工程款的签字等。这些证据都经过义乌市公安局调查取得，经金华市中健联合会计事务所的审计，证明丁金树收取中冠公司的应收款而未交还的证据充分。证据都在举证期限内提交，未超过举证期限。
原告蓝天公司为证明自己的诉讼主张，向本院提供了如下证据：
证据1，中冠公司的登记情况，证明中冠公司已被注销。
证据2，（2002）金中民执字第332-9号民事裁定书，证明中冠公司全部股权归蓝天公司所有，原告拥有诉权。
证据3，3号检查报告，证明丁金树利用收取工程款不上交、重复报销、虚假报销、占有中冠公司11222632.36元。
证据4，450号、204号审计报告，证明丁金树利用收取工程款不上交、重复报销、虚假报销、占有中冠公司财产14192869元。
证据5，浙江省高级人民法院（2011）浙民再字第98号民事判决书（以下简称98号判决书），证明丁金树将中冠公司材料款、工程款收取未交用于垫付材料款，在中冠公司报销转为其投资，并向法院诉讼主张权利，再审中丁金树又承认收取159.8万元工程款未交回公司应予扣除。
证据6，57号判决书，证明丁金树将上述未上交的工程款用于垫付材料款在财务上报销转为其投资，并向法院诉讼主张权利，该案中丁金树自认收取工程款100.8万元未交回公司，与实际差距很大。蓝天公司撤回反诉，诉讼时效中断。
证据7，中冠公司与厦冠公司签订的协议书，证明双方的往来由中冠公司与丁金树直接结算，协议是丁金树写的，由中冠公司、厦冠公司盖章，57号判决书中对该协议书予以认定，所以204号审计报告与本案有关，应予以采纳。
证据8，丁金树出具的收条、借条，证明丁金树在再审中自认的59万元是根据上述凭据另行核实出来的，该款不包括在450号审计报告中。原告的诉请将该59万元扣除了，现要求不予扣除，总数额中加上该款。
被告丁金树的质证意见如下：
证据1、2，无异议。裁定书违法，公司清算过程中法院的拍卖执行有问题，被告正在申诉。
证据3，这是（2003）义刑初字第1706号刑事判决案件中公安机关的报告，真实性、合法性及关联性有异议。鉴定机构不合法，真实性不清楚。该报告混淆了中冠公司及厦冠公司的关系，在无书面证据的情况下得出的结论不真实。只不过是当事人的片面之词。必须要有证据证明被告已收款项。报告以虚假的笔录作出结论，检察机关没有采纳。
证据4，对两份审计报告的来源材料的真实性无异议。57号案件明确204号审计报告因系以厦冠公司名义收款，所以法院否定该报告，不是因为撤诉。204号审计报告本身不真实，不能证明原告所要证明的目的。450号审计报告，其中第四项可以看出到2001年12月末，扣除中冠公司已归还被告的以外，中冠公司欠被告10126541.60元，被告2001年4月22日被刑事拘留，未参与公司的经营，2001年12月底这个帐是原告做的，账本记载到2001年12月底中冠公司还欠被告10126541.60元，这个事实被告认可，被告根本不可能欠原告款项。第二项第1上面的款项，1999年12月的这部分本身就不是中冠公司，后面的则无法证明是被告领取，帐做错并�等于被告领取的，不能认为被告款项已收已交。公安笔录，显然审计事务所受到检查报告的影响，将没有任何效力的材料作为推定事实的依据。从附表三上的19项约500多万元，被告可以一项项进行说明其是不正确的，第一项110万元，从刑事笔录看，时间是1999年6月22日，中冠公司成立是2000年5月31日，显然不是中冠公司的，笔录中的括号注明中冠公司，这是诱供，与本案无关，证词内容虚假。被告已收中冠公司未付款的认定显然无依据，退一步讲，即使有也是另一个公司的事情，与中冠公司无关；第二项振宏化纤的款项10万元、第三项超粤公司的50万元，在57号判决书中抵掉了；第四项超粤公司的5万元也处理过了；第五项华鸿工艺品的，是刑事程序中的笔录，未被检察院和法院采纳和认定，王爱香身份不明，其不是华鸿公司的法定代表人，仅自认副经理。华鸿公司是企�法人，如有付款则有财务账目如收据，但没有证据证明被告收过款，这显然是华鸿公司作为债务人做的虚假陈述，从笔录上可以看出没有收款。根据民事诉讼法的规定，笔录未经法院确认，属证人证言，应出庭作证。公司付款没有收据，于情于理于法均不符；第六项凭未经检察院及法院确认的刑事笔录认定被告收款，合同不是中冠公司的，证人证言应出庭作证，从年年红的付款内容看，是1999年以前的款项，是厦冠公司的，与被告无关，所以也不能证明被告收款未交款的事实；第七项是金华县第二棉纺厂，时间是2000年4月，当时中冠公司未成立，显然有逼供行为，并不是中冠公司的工程款，谈话人是债务人，是虚假陈述，未经被告确认，无法证明款项由被告收取，笔录里讲周园柱承包了工程，与本案无关；第八项功塘货场的17万元，已经在57号案件中冲抵了；第九项�阳佳伦，没有证据证明该款项由被告收取，笔录未被检察院及法院采纳，且证人本身就是债务人，公司付款肯定有凭据，所以其陈述内容是虚假的；第十项是王斌相框的，款项实际由王英龙收取，结账也由王英龙结，没有证据证明被告收过该款项。只有一个合同是中冠公司订的，被告也没有收过款项，都由王英龙收取的；第十一项金府饰品，笔录意见与前几项相同，是无效的；做笔录的人是建筑商，他说：“我也搞不清楚，要问老板，有些要跟老板讲。”显然笔录的对象是不知情的人。有合同并不能证明款项是被告收的；第十二项东阳东伦纸业公司，笔录意见与前面的相同，审计报告就确认款项不是被告收的，也没有证据证明余下的25000元由被告收取，不能达到原告的证明目的；第十三项远东实业公司的款项，10万元被告在57号案件中进行了抵扣，如果还有未收款，也不能证明是被告收取了；第十四项富丽华袜业，是厦冠公司的，与本案无关，也无法证明是被告收款；第十五项望江塑料厂的38000元，已在57号案件中冲抵掉了；第十六项通达合板，所有证据均无法证明被告收取过款项，笔录质证意见与前面的相同，且通达合板的应收款120万元原告已经转让给厦冠公司，笔录与合同不能证明被告应收未付。第十七项建新毛纺厂的5万元，是厦冠公司的，与本案无关；第十八项恒盛纺织品有限公司，笔录不能作为付款的依据，无法证明被告收到过该款项，只是债务人的虚假陈述，本身就不具有真实性、合法性；第十九项花来香的两笔共计10000元，款项是会计丁予进收取的。重复报销是做帐做错了，不是被告重复报销，矫正机虚报无依据，审计报告上没有找到相关依据。多入库材料款审计报告中本身已经否定了。胡向晖的款项，有签字盖章的收条，在57号案件中被告已经提交给法院，真实性、合法性都已得到确认，这笔款已经扣掉了，这个事实也是清楚的，审计部门是根据公安笔录作出初拟认定，最后的刑事判决也最终证明了这笔款并不是被告应收未付。汽车当时虽以被告名义购买，但经王英龙同意，最后该车被法院执行用于偿还中冠公司的债务，所以轿车款早已处理，原告主张此款没有依据。原告主张权利的主要范围是在附表3及情况说明里。报告第二页胡向晖款项，依据是胡向晖在公安部门倾向性的提问下作出的笔录，不能作为定案的依据，胡向晖收取款项的事实清楚，如果该笔款项存在，那么被告就应该被判刑，该笔款项只是应收款的变换，不能说明该款项在被告处。第三、四页中的款项没有凭证。帕萨特汽车是94000元，31761.45元无法查证。2262元只是账目多，不是少。附表3原告主张的被告�取未交的部分，450号审计报告抄袭了3号检查报告，被告查找了胡高明的笔录，110万元的款项是厦冠公司的，中冠公司2000年5月份才成立，与中冠公司无关，也无证据证明款项由被告领取。如果是被告领取，不可能没有付款凭证等证据。第一笔款项没有依据，只是一个笔录。第二、三、四项的款项已经被法院扣除。第五笔也只有笔录，不能证明款项由被告收取。龚塘的款项已经被法院扣除，其他的原审中已经质证。仅有笔录没有收取依据，不能证明被告收取款项，厦冠公司的与本案无关。合同款当成已收款是错误的，有收条的都处理了。1999年中冠公司还未成立，王斌相框的笔录虚假。公安机关将被告故意写成中冠公司，后来被当事人划掉。
证据5、6，真实性没有异议。59万多元查明后直接扣掉了，再审已将原告现在起诉的内容包含进去，本案诉讼已经并到�审案件中，判决书第13页原告认可中冠公司的账目是平的。本案根据财务账册只有1000多万的应付款。在账目中也没有记载还欠公司多少钱。57号判决书第19页，原告主张204号审计报告由于主体不符被法院否定。再审期间原告无异议。
证据7，是被告写的，57号案件中提交。中冠公司筹建期间需要材料，从被告经营的厦冠公司拉去，所以中冠公司欠厦冠公司材料款，为了方便结算写了这份协议，让中冠公司直接与被告结算。不是厦冠的名义经营，从中冠公司拉材料，造成中冠亏损。204号审计报告包括中冠公司签订的合同与厦冠公司签订的合同。
证据8，450号审计报告中有王斌相框公司的131万元入账，再审判决书明确原告在再审过程中没有提供新证据，所以原告提出59万元是其在再审过程中提供上述收条、借条另行查明的，非450号审计报告的内容，这是站不住脚的。
被告丁金树为支持自己的抗辩，向本院提供证据如下：
证据1，（2003）义刑初字第1706号刑事判决书，证明检查报告并未被法院及检察院采纳而作废，可以证明被告不曾占有中冠公司货款。
证据2，57号判决书、庭审笔录。
证据3，浙江省高级人民法院（2009）浙商终字第253号案件民事判决书、庭审笔录。
证据2、3共同证明原告诉请的是被告起诉原告的57号案件的抗辩理由，从57号案件第一次开庭笔录第3页、第二次开庭第12页可以看出，蓝天公司当时的答辩就是本案的起诉状，只是数额当时是489万元左右。蓝天公司本诉与反诉的证据是一起的。57号案件中丁金树认可了1008000元款项，如果蓝天公司没有抗辩，法院不可能进行抵扣。
证据4，清算协议及情况说明，证明中冠公司清算过程及清算结果是中冠�司欠被告305万元，到公司清算时，被告也不欠公司货款。情况说明在前，清算协议在后。情况说明时间是2004年12月5日，所有中冠公司的债务债权都归被告所有，现在蓝天公司反过来说被告欠公司货款，这明显是矛盾的，即使中冠公司现在有债权债务，原告也无权过问。
证据5，反诉状，证明原告当时的反诉与本次的起诉是同一回事，是原告重复主张权利。
证据6，明细账，证明至2004年3月，即双方已经结束共同经营的情况下，中冠公司应付被告的款项是1000余万元，蓝天公司的王英龙还负18余万元，这个账目是原告蓝天公司会计制作，所以被告不存在未付款的问题。
证据7，王英龙回收情况，可以说明王英龙从公司领取上百万的钱，但账目、审计报告中均未有体现，所以审计报告不完整、不真实。
证据8，申请法院调取公安局2002�56号起诉意见书，2002年10月的1155号起诉书，2003年1390号起诉书，证明检察院、公安局自身在办理刑事案中，将原告目前主张权利的证据剔除、作废，所以原告以笔录为依据向被告主张权利是无依据的。（2005）义执字第717号案卷中胡向晖的领条，（2002）第3394号调解书、1894号裁定书，4664号民事判决书，证明被告垫付执行款及汽车被法院拍卖用于归还中冠公司债务等，原告主张的债务不成立。证据8中的所有证据均在金华市中级人民法院57号案中作为证据提供且原告已经质证过了。
原告蓝天公司对上述证据的质证意见如下：
证据1，真实性无异议，但证明目的及关联性有异议，被告认为检察报告、笔录无效，原告认为不能成立。刑事判决书是针对起诉作出的判决，对构成犯罪的作出判决，不能对未查明的、未证实的作出判决，且判决书不能否认检查�告和公安笔录的，目前没有证据证明笔录及检查报告是违法的，如按被告观点，则被告在金华市中级人民法院自认的100余万元，刑事案件未对此作出判决，不证明该事实不存在。
证据2、3，真实性无异议。但不能达到被告的证明目的。抗辩理由不等于不能起诉。
证据4，清算协议真实性无异议，情况说明真实性有异议。即使情况说明真实，也不能达到被告的证明目的，被告混淆了公司管理人员收的工程款未交公司和公司对外应收应付款的概念，有人收取了工程款未交公司，并不是说应收应付款归你收取了，这个问题不就存在了。
证据5，真实性无异议，但不能证明反诉状与现在的起诉状矛盾，即使金额上有区别，也不是说有矛盾，这仅是当事人诉请的不同，反诉当时仅是起诉方式的不同而已。
证据6，与清算协议质证意见一致，不能达到被告的证明目的。
证据7，不能达到被告的证明目的，那是王英龙投入公司应回收的情况，这个是真正的投入。
证据8，材料本身的真实性无异议，那些证据不能证明调查笔录是无效的，检查报告是无效的，也不能证明胡向晖的钱已经领取，当时是被告拿着胡向晖的条子去公司入账，说这个钱已经付给胡向晖，当时做帐不可能做成被告付给胡向晖，所以当时公司就做成被告的投资款。中院认定的207万元左右包含了这61万元左右，450号审计报告附表一第37项中有说明的。
根据原、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院的认证意见如下：
原告提供的证据1、2，被告无异议，证据2系人民法院生效裁判文书，对其证明力本院予以确认；证据3金华市金东区检察司法会计中心出具的《司法会计检查报告》及证据4金华中健联合会计师事务所出具的（2008）第450号、（2009）第204号专项审计报告，系有关部门依法出具，对其真实性本院予以认定，证明力在后详述；证据5，系人民法院生效裁判文书，对其证明力本院予以确认。证据6，被告认可其真实性，本院确认其真实性。证据7，该协议内容反映的是中冠公司从厦冠公司拉材料或由厦冠公司垫付材料款的款项由中冠公司与丁金树结算，不能达到原告的证明目的，对其证明力不予认定；证据8，98号判决书中明确蓝天公司未提交新的证据，且仅有450号审计报告涉及了王斌相框的内容，98号案件中也仅审查了450号审计报告，故该59万元包括在450号审计报告中，对其证明力不予认定。
被告提供的证据1-3，原告认可其真实性，本院确认其真实性；证据4，原告认可清算协议书的真实性，本院确认其真实性，对情况说明原告不认可，�当事人的签章确认，对其证明力本院不予确认；证据5-8，原告认可其真实性，本院确认其真实性。
根据上述已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院确认本案事实如下：
1999年7月16日，原告蓝天公司法定代表人王英龙与被告丁金树签订《股东投资协议》一份，约定由双方共同投资创办中冠公司。2000年5月31日，中冠公司经义乌市工商行政管理局登记注册成立，注册资本800万元，其中蓝天公司以土地使用权出资400万元，占公司注册资本的50%，丁金树以机器设备、货币出资400万元，占公司注册资本的50%。中冠公司于1999年9月开始建账，王英龙任法定代表人，丁金树任总经理。2002年12月9日，中冠公司因未在法定期限参加2001年度企业年检，被义乌市工商局依法吊销营业执照。
2001年4月22日，被告丁金树因涉嫌职务侵占罪被义乌市公安局刑事拘留，同年5月29日取保候审，同年11月27日又被刑事拘留，同年12月29日被依法逮捕。2003年12月21日，被告丁金树因犯职务侵占罪（未遂）被义乌市人民法院判处有期徒刑二年（刑期自2001年11月27日至2003年10月18日止）。
2005年1月2日，丁金树与蓝天公司达成《中冠公司清算协议书》，约定原中冠公司的全部现有资产和全部债权债务归丁金树所有和承担，丁金树一次性找补蓝天公司305.5万元，自签订协议之日起两个月内支付完毕等内容。但该协议事后双方均未履行。
根据浙江省高级人民法院（2002）浙法民终字第131号民事判决，2006年12月6日，金华市中级人民法院（2002）金中民执字第332-9号民事裁定书裁定：丁金树所有的、在中冠公司投资权益即出资400万元（占注册资本50%）归买受人蓝天公司所有。2008年8月25日中冠公司经义乌市工商行政管理局核准注销。中冠公司由蓝天公司吸收合并。
2002年3月1日，义乌市公安局经侦大队委托金华市金东区检察司法会计中心对：1、义乌市厦冠自动门有限公司领用中冠公司材料情况；2、中冠公司1999年至2002年2月28日收取工程款项的入账情况及钢板、C型钢卷、彩卷、镀锌卷入库、入账情况进行检查。同年6月20日，金华市金东区检察司法会计中心出具《司法会计检查报告》一份，其中检查意见载明：“中冠公司未按相关的财务、会计制度对检查期间的经营业务进行规范、及时、准确地核算。我们仅以中冠公司的会计资料和义乌市公安局经侦大队移送的相关资料为依据，未对中冠公司的现金、原材料和固定资产进行盘点。……2、丁金树等人已收取但未交中冠公司入账的工程款10268729.33元。……5、中冠公司付金华生资公司业务员胡向晖货款614519.43元，经查证胡向晖�收到该笔款项。6、丁金树以重开入库单方式重复入库材料146316.75元。7、丁金树购尼龙头自攻钉重复报销2262元。8、中冠公司购矫正机一台价款60000元，账面反映付款80000元，多付款项20000元。9、丁金树购帕萨特轿车首期付款及相关税费由中冠公司支付139043.40元。10、中冠公司与金华生资公司不同规格钢板串换，多入库材料价款计31761.45元。”该《检查报告》在丁金树职务侵占罪案件中未被义乌市人民检察院采纳。
2007年1月26日，丁金树以其他借款合同纠纷为由向金华市中级人民法院起诉中冠公司，要求中冠公司偿还各种款项10052469元及利息，2007年3月1日中冠公司提起反诉，要求驳回丁金树的本诉请求，丁金树归还欠款4890515.71元及利息。2008年10月16日，受金华市中级人民法院委托，金华中健联合会计师事务所出具金华中健审字（2008）第450号《专项审计报告》1�，对以下事项进行了审计：“1、中冠公司会计账记录的丁金树的投资及往来款情况。2、查阅相关的公安笔录，汇总了丁金树代收取工程款的情况。3、丁金树诉讼金额与中冠公司会计账核对情况。4、中冠公司反诉金额与会计账核对情况。”审计结果情况：1、1999年10月24日至2001年末，丁金树陆续交入公司的资金扣除公司已归还的金额后的余额为10126541.60元。其中注明投资款的计6883446.22元，未注明投资款的计3243095.38元。上述往来（投资）款中的以下几笔作如下说明：……③2000年8月现36号凭证增加投入1519519.43元，除905000元（计11笔）通过银行以储蓄存款的方式支付胡向晖（金华市生产资料物资公司业务员）外，其余的1笔614519.43元附胡向晖出具的领条。据公安询问笔录记载，胡向晖否认收到614519.43元的货款。2、经查阅公安笔录，核对中冠公司会计账，剔除笔录中说明与厦冠公司签订合同的部分，初拟认丁金树已收未交中冠公司工程款金额为6062100元（含其他人及厦冠公司收取的701100元），若扣除701100.00元，则为5361000.00元。……4、中冠公司反诉金额为4890515.71元。通过查阅会计资料、公安笔录等，对中冠公司反诉的部分情况说明如下：……③反诉状叙述“重复入库材料146316.75元”，经对会计资料查证，相同金额共计142728.39元。④“重复报销购尼龙头自攻钉2262元”，会计资料查证在2000年9月现10号凭证和2000年9月现15号凭证分别附有同一张收款收据（0097643#）的记账联、收据联。⑤“购矫正机虚报多付20000元”，未能找到相应的凭证。⑥“自购帕萨特轿车而由公司付款139043元”，经查证2000年9月现16号凭证，中冠公司支付帕萨特首期购车款139043元（原始凭证已被抽出，公安取证时复印了94000元收据），计入在建工程，该车的产权证做在丁金树名下。账面也未见该车的处置收入。⑦“利用与生资公司串换钢板多报入库材料款31761.45元”，受条件所限，我们无法查证。”该报告指出了本次审计的缺陷：“由于中冠公司在会计核算方面的不规范，与审计内容相关的一些审计程序受到较大的限制，造成审计结果存在缺陷：1、丁金树垫付中冠公司材料款问题，按现有状况我们无法加以有效核实。……2、丁金树收取中冠公司工程款的问题。……为此，我们只能根据中冠公司账面已收工程款情况，结合公安调查笔录、收条来推算丁金树可能已收取尚未交中冠公司财务的工程款余额。”同时该报告也在重要事项说明一栏中注明了中冠公司绝大多数入账原始凭证未取得正式发票；中冠公司2000年6月的账面余额未完整延续至2000年7月，但本报告涉及余额的数据视同延续；中冠公司会计核算不规范，缺乏必要的内控制度�无法了解计算中冠公司真实的财务状况和经营结果情况；审计过程中所涉及原始凭证的经济内容、签名、日期等真伪不属于本报告鉴定的范畴；中冠公司未提供相应的财务管理制度和相应的内部管理和控制制度等内容。
2009年3月18日，受金华市中级人民法院委托，金华中健联合会计师事务所出具金华中健审字（2009）第204号《专项审计报告》1份，对以下事项进行了补充审计：“以义乌厦冠自动门有限公司名义（以下简称厦冠公司）签订的钢结构工程承揽合同（注：部分合同与中冠公司或丁金树个人签订，部分没有签订合同，详见附表八中的“说明”），由中冠公司（以下简称中冠公司）完成或中冠公司发出材料的工程进行了抽查、复算和汇总，并查阅了上述相关单位的公安笔录及卷宗，汇总了笔录中工程款的支付情况。”报告第五部分审计结果情况：根据�算并统计询问笔录及其卷宗中有记录的25家单位，询问笔录中单位表示已付工程款（或收据合计）和中冠公司账面已收工程款的差额为7959994.41元，中冠公司发出材料及运输、人工等成本与中冠公司账面已收工程款的差额为8130769.02元，中冠公司有材料发出的其它单位与账面收款差额为793832.50元。报告第六部分载明了金华中健审字（2008）第450号审计报告中所述的“一、基本情况”、“二、建账和核算情况”、“五、审计缺陷”和“六、重要事项说明”仍适用该报告，同时说明：“2、经核对发现，部分出库单（有时用材料、产品出厂证明单）存根已残缺不连号，……4、附表中发出材料的成本无法和账面核对一致（剔除单价的原因），经向会计了解，存在发出材料成本未入账的情况。”
2009年4月21日，蓝天公司申请撤回反诉，2009年4月22日金华市中级人民法院作出（2007）金中民二初字第57-1号准许撤诉裁定。同日，金华市中级人民法院作出（2007）金中民二初字第57号民事判决书，其中对450号审计报告的真实性、合法性、关联性予以采信，对204号审计报告以该报告是根据蓝天公司的申请，对以厦冠公司名义签订而由丁金树收取工程款遗留部分进行补充审计，庭审中，丁金树陈述该部分工程款均是以厦冠公司名义对外收取的，而该案主体并不涉及厦冠公司为由否认其关联性，不予采信。该判决书判决：一、被告蓝天公司于本判决生效之日起十日内返还原告丁金树人民币2078438.22元，并支付利息1953731.93元（已算至2008年11月1日止，之后至本判决生效之日止的利息按月利率1%计算）；二、驳回原告丁金树的其他诉讼请求。宣判后丁金树不服提起上诉，2009年9月30日，浙江省高级人民法院作出（2009）浙商终字第253号民事判决，驳回�诉，维持原判。宣判后丁金树不服，向最高人民法院申请再审，2011年8月31日，最高人民法院作出（2010）民申字第1662号民事裁定，指令浙江省高级人民法院再审，2012年9月21日，浙江省高级人民法院作出（2011）浙民再字第98号民事判决书，其中查明：“……丁金树另收到王斌相框工程款59万元未交中冠公司。再审确认原二审查明的其余事实。”判决书确认中冠公司应返还丁金树借款2883446.22元（“投资款项”6883446.22元扣除丁金树应投入中冠公司的注册资金400万元）+3243095.38元（票据未注明投资款，认定为借款）-1598000元（丁金树原审、再审自认收到工程款未交中冠公司）=4528541.60元，判决：一、撤销浙江省高级人民法院（2009）浙商终字第253号民事判决和金华市中级人民法院（2007）金中民二初字第57号民事判决；二、蓝天公司于本判决书生效之日起十日内返还丁金树�民币4528541.60元，并支付利息（自2001年1月1日起至本判决生效之日止按月利率1%计算）；三、驳回丁金树的其他诉讼请求。
本院认为，企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利，其合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占。本案原告的诉请基于金东区检察司法会计中心出具的《司法会计检查报告》结论而提起，该司法会计中心不属于民事诉讼法所规定的具有司法鉴定资质的鉴定机构范围，故其报告在本案中的关联性不予认定。但原告在庭审过程中并不排除金华中健联合会计师事务所出具的450号、204号审计报告的证据效力，故本院对此亦予以审查。该两份报告在（2007）金中民二初字第57号案件中由金华市中级人民法院委托鉴定，金华中健联合会计师事务所具有司法鉴定资质，204号审计报告是57号�件中对以厦冠公司名义签订而由丁金树收取工程款遗留部分进行补充审计得出，主体厦冠公司，与中冠公司无涉，故该份审计报告与本案缺乏关联性，不予认定其证明力。450号审计报告的审计结果确认1999年10月24日至2001年末，丁金树陆续交入中冠公司的资金扣除公司已归还的金额后的余额为10126541.60元（其中注明投资款的计6883446.22元，未注明投资款的计3243095.38元）；初拟认丁金树已收未交中冠公司工程款的金额为6062100元，若扣除其他人及厦冠公司收取的701100元，则为5361000元。此审计结果与本案具有关联性，虽然由于中冠公司在会计核算方面的不规范，鉴定机构的结论是按照中冠公司账面记载情况，结合公安调查笔录及收条来推算得出，导致审计结果存在缺陷，但因该份审计报告在浙江省高级人民法院的（2011）浙民再字第98号民事判决中予以采信，且为了实现权利救济，在一方当事人穷尽举证责任的前提下，根据民事诉讼中高度盖然性原理，本院对该审计报告的证明效力予以认定。根据该审计报告，其中工程款701100元由其他人及厦冠公司收取，故与丁金树不具有关联性，故该部分应予扣除，应确认丁金树已收未交中冠公司工程款为5361000元。原告要求诉请中不予扣除被告在98号案件中自认的59万元，认为该59万元不包括在两份审计报告中，证据证明力不足，且其提出变更诉请的时间已超过举证期限，本案不予准许。
关于被告支付金华生资公司业务员胡向晖货款614519.43元等问题，因原告明确变更后的诉请系基于204号审计报告被告占有的8130769元及450号审计报告被告占有的6062100元得出，故对上述款项本案不予处理。综上，本院认定被告占有的款项为5361000元，因（2011）浙民再字第98号案件中被告丁金树已自认未交回中冠公司工程款为1598000元，且在该借款案件中予以冲减，故本案中被告应返还原告的款项为5361000元-1598000元=3763000元。
关于原告主张的利息损失问题。根据450号审计报告记载，审计中冠公司账面其它应付款是截止到2001年12月末，同时查阅附表3后所附的相关合同、收款收据及公安笔录内容，可以确认丁金树已收未交中冠公司工程款的时间均在2001年12月底前，故原告主张从2002年1月1日起计算利息至实际履行之日止，有事实和法律依据，本院予以支持。利率则按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算为宜。关于诉讼时效，根据庭审查明，3号检查报告出具的时间为2002年6月20日，被告丁金树犯职务侵占罪被本院判处有期徒刑二年的时间为2003年12月21日，2005年1月2日原、被告又达成《中冠公司清算协议书》，约定丁金树的付款期限为两个月，后中冠公司于2007年3月1日在（2007）金中民二初字第57号案件中又提起反诉（2009年4月22日撤回），故原告于2010年9月29日提起本案诉讼未超过诉讼时效，被告关于原告的诉请已超过诉讼时效、原告重复主张权利的抗辩，理由不充分，本院不予采纳。
综上所述，对原告合理的诉请本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第三款、第一百三十四条第一款第（四）项、第（七）项、《中华人民共和国物权法》第六十六条、第六十八条的规定，判决如下：
一、被告丁金树于本判决生效后一个月内返还原告义乌市蓝天实业有限公司人民币3763000元并赔偿利息损失（从2002年1月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至本判决确定的履行之日止）。
二、驳回原告义乌市蓝天实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本�决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费184122元，诉讼保全费5000元，由原告义乌市蓝天实业有限公司负担133216元，由被告丁金树负担55906元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币184122元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入账号：19×××37，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）
审 判 长 陈成建
代理审判员 吴新辉
人民陪审员 朱翠玉
二〇一三年十二月九日
书 记 员 黄 超