贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安市民商终字第23号
上诉人（原审原告）安顺市吉安消防工程有限公司
法定代表人颜震。
被上诉人（原审被告）关岭大酒店有限公司
法定代表人包世生。
被上诉人（原审被告）贵州省好佳缘房地产开发有限公司。
法定代表人程容。
上诉人安顺市吉安消防工程有限公司（以下简称吉安公司）因与被上诉人关岭大酒店有限公司（以下简称大酒店公司）、贵州省好佳缘房地产开发有限公司（以下简称好佳缘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2013）关民商初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
�安公司在一审诉称：原告与被告就关岭大酒店消防工程建设于2008年5月签订“消防工程施工协议”。协议签订后，原告按约定进场施工，但被告并未按约定支付工程进度款，2008年6月原告被迫停工，2011年3月原告依被告要求恢复施工。因增加工程量于2011年9月完工，12月20日通过验收。被告应付原告工程款2345400元，经多次催收，被告仅向原告支付了1383314元，尚欠962086元未付。被告拒绝履行付款义务已构成违约，请求判决被告立即支付原告工程款962086元，经济损失5000元；判决被告迟延支付工程款的资金占用损失（按银行同期贷款利率计算至付清时止）从2012年1月10日至2012年9月26日，共计59000元；诉讼费由被告承担。
好佳缘公司辩称：本案诉争工程为大酒店公司（现万绿城大酒店）主楼、副楼和职工宿舍的消防工程，该公司设立于2007年，与好佳缘公司是两个独立的法人�由于管理混乱，答辩人在合同上误盖印章，但答辩人未参与工程行为，合同行为、价款均由酒店公司进行。且在合同履行中，原告与酒店公司改变了合同约定，主体变更为大酒店公司。故请求驳回原告对好佳缘公司的起诉。
大酒店公司辩称：1、合同约定的是三个工程项目，均未约定工期，不存在被迫停工，原告就此不能举证证明；且职工宿舍的消防工程至今未验收；2、合同约定的附楼工程至今未进行，职工宿舍消防工程至今未验收，全部工程更未结算，故未达到付款条件；3、本案合同工期未确定，每个工程开工时间需以答辩人的通知为准，故不存在被迫停工的问题，且2011年原告进行主楼施工时，对合同的计价方式和施工时间未提出异议，故所产生的风险应由原告承担；4、2011年主楼施工时，原告并未就工程变更提出任何异议即进行施工，证明其应承担合同约定的计价方式并承担相应的风险；5、结算应按合同约定方式进行，总价下浮百分之十六，原告诉称的2345400元没有计算依据和资料；6、工程款未达合同约定付款条件，故答辩人不存在迟延付款的违约行为；7、合同约定是结算方式是总包干价，根据最高法解释规定，应按总包干价结算，仅对工程变更部分进行鉴定。
一审认定：吉安公司（乙方）于2008年5月与大酒店公司（甲方）签订《消防工程施工协议》，约定由吉安公司为大酒店公司的关岭大酒店（现万绿城假日酒店）主楼、附楼及职工宿舍消防工程进行施工，总包干价1630000元。协议约定开工日期以甲方通知为准，乙方应在接到甲方通知3日内组织进场，确保一次性验收合格并交付使用；同时必须满足四川省泸州市第十建筑工程公司施工进度要求（土建工程施工进度表要抄送消防工程施工单位）。工程价款及支付方式为：按每月完成工程量的百分之五十支付工程进度款；竣工后，且交付《消防验收合格证》和全部竣工技术资料时支付到总工程价款的百分之九十五；余款百分之五待工程保修期（二年）按规定返还。协议最后一页签章的是被告好佳缘公司和原告吉安公司。协议签订后，吉安公司与大酒店公司没有按协议约定的内容履行，吉安公司是按大酒店公司重新提供的新图纸进行施工，吉安公司分别于2008年、2011年进行了两次施工，并于2011年9月完工。安顺市公安消防支队于2011年12月20日以公消验（2011）第0042号建设工程消防验收意见书，作出关于关岭大酒店建设工程消防验收合格的意见。大酒店公司分别于2011年5月6日支付了176417元、同年6月29日支付了146760元、同年7月4日支付了150000、同年9月2日支付了200000元、2012年1月10日支付了200000元。至此，被告大酒店公司共支付给吉安公司消防公司工程款1383314元。同时查明，在施工中，吉安公司与大酒店公司对施工图纸进行部分变更，吉安公司施工完毕后，双方对施工的工程量及工程造价有异议。吉安公司于2013年2月27日向一审法院申请，要求对其所施工的工程造价进行评估鉴定。同年4月9日，吉安公司对评估鉴定内容进行了变更，要求对以下事项进行鉴定：1、根据消防预算书及旧消防工程施工图，确认吉安公司是否完成双方约定的工程量，如未完成，鉴定未完成工程的工程量及其施工造价；2、根据新消防施工图及竣工图，确认吉安公司实际施工工程量。一审依法委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所进行鉴定，该所于2013年11月14日作出司鉴（2013）工程造价鉴字第08号“关岭大酒店消防工程”造价司法鉴定意见书，确认“实际施工的图纸与投标时的施工图纸对比，实际施工图已不是在原投�时的施工图纸基础上的局部增减修改，而是完全改变。故对于原合同约定的承包范围‘关岭大酒店主楼、附楼及职工宿舍楼施工图中所有内容’，我司法鉴定所认定原合同约定的承包工作均未完成，根据新消防工程竣工图计算原告实际施工工程量。据此，作出如下鉴定意见：1、旧设计图纸部分（未完成）鉴定金额为1686617.76元；2、新设计图纸部分（实际施工）金额为1415261.38元。第一次庭审后，依原告吉安公司申请，又进行补充鉴定。2014年3月3日正业鉴定所作出司鉴（2013）工程造价鉴字第08号补鉴定意见书确认，“姜涛签字的工程联系单”工程造价司法鉴定金额为28385.43元；吉安公司支付鉴定费50000元。
一审认为，虽协议签章处盖的是好佳缘房地产公司的印章，但从协议实际履行及支付工程款情况来看，协议的权利义务主体系原告吉安公司与被告大酒店，被告好佳�公司并不是协议的主体，好佳缘与大酒店系两个独立的法人，故对吉安公司要求好佳缘公司承担责任的诉讼请求，不予支持，应予驳回。消防工程结算书只是作为施工方的原告单独提出，作为发包方的被告大酒店公司对原告提出的金额不予认可，没有签字确认。因此，被告大酒店公司对消防工程结算书的异议成立，应予支持，该结算书不予采用。消防工程双方造价差异部分明细表，该数据系被告大酒店公司提出，原告未认可，因此，原告对消防工程双方造价差异部分表的异议成立，应予支持，不予采用。原、被告双方对其他证据的真实性无异议，该部分证据能反映双方争议的事实，因此该部分证据有效，予以采用。
本案中，实际施工的图纸已不是在原投标时的施工图纸基础上的局部增减修改，而是完全改变，对于原合同约定的承包范围，原合同约定的承包工作均�完成。双方履行的已经不是需要签订时的图纸，而是一份新图纸，原告吉安公司是按照被告提供的新施工图进行施工，根据两份鉴定意见，原告实际施工工程造价为1443646.81元。被告大酒店已支付1383314元，尚欠60332.81元未支付，被告应予支付。
本案中，因实际施工的图纸已不是协议签订时的图纸，原告未能及时提供反映实际施工情况的竣工图及相关资料，使得双方对实际施工的工程量产生分歧。依协议的约定，竣工后，且交付《消防验收合格证》和全部竣工技术资料时支付到总工程价款的百分之九十五。被告大酒店在验收合格后，未及时按协议约定付款，存在过错。双方均有均有违约，且过错相当，根据合同法第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，双方应对各自的损失承担责任，故原告要求被告就迟延支付的工程款支付�金占用损失的诉讼请求依法不予支持。原告与被告大酒店都存在过错，且过错相当，导致本次纠纷的发生，根据合同法第一百二十条规定，对鉴定费50000元，各承担25000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，判决如下：1、限被告大酒店有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告吉安公司工程款60332.81元。2、驳回原告对被告好佳缘公司的诉讼请求。3、驳回原告要求支付资金占用损失的诉讼请求。案件受理费14035元，减半收取7017.5元，原告承担6397.5元，被告关岭大酒店公司承担620元。鉴定费50000元，原告承担25000元，被告关岭大酒店公司承担25000元。
吉安公司上诉理由：1、一审认定上诉人未将竣工资料提交给被上诉人错�。上诉人如不将竣工资料交付给被上诉人，被上诉人是不能办理消防验收合格的相关行政许可。2、一审没有依法保障鉴定工作的执行，在被上诉人不配合的情况下，采取妥协的方式处理，致使上诉人提出的工程量鉴定中有漏项和缺项，一审采用该鉴定结论作为定案依据严重损害了上诉人的合法权益。3、一审既认定双方未履行原协议，后又以该协议约束上诉人，认定上诉人违约，前后矛盾，适用法律不当。上诉人为被上诉人施工客观存在，是履行新协议，被上诉人应当支付拖欠的工程款。请求二审依法作出公正判决。
大酒店公司答辩理由：1、合同已约定由上诉人负责办理消防验收手续，并未将竣工资料交给答辩人，其上诉以此推断已将竣工资料交给答辩人的理由纯属歪曲事实。2、上诉人没有证据证明鉴定结论存在漏项和缺项，而上诉人负有工程编制和提交竣工资料的合同义务，答辩人至今未收到竣工资料，而非答辩人不配合鉴定。鉴定结论是依据上诉人所提交的资料作出，上诉称不予确认的理由不成立。3、施工范围是合同的内容之一，施工范围变更并不导致合同的其他内容变更，上诉人认为是新协议的理由不成立。请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
好佳缘公司未答辩。
二审经审理确认一审认定事实。
本院认为：双方签订的《消防工程施工协议》是双方真实意思表示，并无违反法律规定，系有效合同。双方在该《协议》中已明确约定乙方负责组织消防验收，确保消防通过，因此对其上诉所提的“将竣工资料交给被上诉人，并由被上诉人办理消防验收”的理由不予成立。对于上诉人在一审时提出工程量鉴定的申请，原审法院依法接受委托，并委托有资质的鉴定机构对上诉人所实施的工程量进行鉴定。第一次鉴定过后，上诉人认为鉴定存在漏项和单价，则补充申请鉴定“姜涛签字的工程联系单”。针对上诉人的申请，正业工程技术投资有限公司作出了二份鉴定书，对旧设计图纸部分及新设计图部分的金额都进行了鉴定，还鉴定了“姜涛签字的工程联系单”价格。鉴定结论已对实际施工的金额进行了鉴定，所以不存在上诉人所提的遗项和漏项，上诉人也未提供证据证实鉴定意见书存在瑕疵等，因此一审法院采纳两份鉴定书的结论正确，二审法院也应采纳这两份鉴定的结论作为本案判决的依据。上诉人在本案中实际施工的图纸虽已不是《协议》中约定的图纸，但该《协议》对双方依然有约束力。上诉人应对新的实际施工的情况及资料及时地向被上诉人反映，因未能及时反映导致双方对实际施工的工程量产生分歧，有一定过错；被上诉人也未按时按照《协议》付款给上诉人�也存在一定过错，原审法院按照双方均有过错责任判决本案，并无不当。因此上诉人的上诉理由不成立，不予支持，依照《》第第一款第（一）项的规定，意见判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费14035.00元，由上诉人上诉人安顺市吉安消防工程有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 虹
审 判 员 辜贤莉
代理审判员 黄光美
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 毛莉佳