陕西省大荔县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民初字第01936号
原告马某某，男，1985年3月17日出生，汉族，农民，住所大荔县两宜镇。
委托代理人尹群宏，陕西唯成律师事务所律师。
被告张某某，男，1970年10月20日出生，汉族，农民，住所大荔县两宜镇。
委托代理人马安民，大荔县司法局148法律服务所法律工作者。
原告马某某与被告张某某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员刘一宁适用简易程序公开开庭进行了审理。原、被告及原、被告双方的委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告马某某诉称，其从2008年开始陆续给被告打工，2014年4月被告在江西赣州承包了改造桥梁模具的工程，就雇佣原告来干活，2014年4月22日原告在工地干活过程中不慎被吊具将右足碾压受伤，后被送往赣州市人民医院治疗，住院治疗15天，医疗费被告已全部负担。后经陕西公正司法鉴定中心鉴定为九级伤残。原告在给被告打工期间，日工资平均为160元／天。原告之女马某甲出生于2012年4月6日，儿子马某乙出生于2013年7月13日。原告受伤是在被雇佣过程中从事雇佣活动所造成的，对此被告应依法承担民事赔偿责任，故诉请判令被告赔偿原告各项经济损失共计137921.20元，并承担本案诉讼费。
被告张某某辩称，原、被告双方不成立雇佣关系，2014年4月初原告终止了与被告的雇佣关系，原告在外地打工时伤了右腿，行走不便。被告便通知原告回家，工地领班也未给原告安排工作，但原告自行上工，当天就因腿脚不便而受伤。被告出于道义安排原告进行治疗，但不能据此推断原、被告间存在雇佣关系，被告不应承担赔偿责任。且原告要求的各项赔偿没有事实和法律依据。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
庭审中，归纳本案的争议焦点如下：1、原、被告间是否存在雇佣关系。2、原告受到损害的范围。
为证明自己的主张，原告就本案争议焦点1提供以下证据：
一、被告张某某的当庭陈述，2013年雇佣原告干活时，对原告不满意，想要辞退原告，但2014年原告给被告打电话说最近闲着呢，被告就安排原告在江西于都工地干活的情形。欲证明原、被告双方雇佣关系成立。
二、原告马某某的当庭陈述。自己先在事发的江西于都工地打工，干了几天就被派到被告在宁波承包的工地工作，在宁波不小心压了下右脚，但并不严重。后来又被叫回于都工地。2014年4月22日在江西于都工地受伤，当时住进了于都的医院，2014年4月26日转院至赣州市人民医院，在赣州市人民医院住院治疗15天，期间由被告之子在医院照顾并且被告已支付了医疗费用。宁波和于都的工地都是被告承包的。欲证明原、被告间存在雇佣关系。
经质证，对于证据一，被告认为原告没有证据证明原、被告间存在雇佣关系。对于证据二，被告对于宁波工地是自己承包的不予认可，但表示与原告一起在宁波工地上，对于其余部分没有异议。
被告就本案争议焦点1提供以下证据：
证人朱某某的证人证言，证人与被告间是雇佣关系，是工地上带班的。事发前一天看到原告走路腿脚不好，就让原告三天不要来上班，事发当天看见过原告一眼，因为没有给原告安排活，就没有和原告说话，直到出了事，才知道原告在工地上上工了。原告在事发前在工地上呆了几天，好像干了几天活，工资都是由被告发的，按天算钱，固定时间结算。欲证明原告到工地上班是自行上班，不是被告指派的，不符合提供劳务者受害责任纠纷的条件。
经质证，原告就证人证言发表以下意见，对于证人所说事发前给原告说过不让上班不予认可，其他部分予以认可。
就本案争议焦点1，对于原告提供的证据一，被告张某某的当庭陈述，结合本案的其他证据，能够证明2014年4月22日事发前原告马某某给被告张某某打工，由被告张某某支付工资的事实，本院予以认定。对于证据二，原告的当庭陈述，被告对于宁波工地是自己承包的不予认可，但表示与原告一起在宁波工地上，对于其余部分没有异议。对于江西于都工地由被告承包的事实、原告先前已在宁波工地右脚受伤的情况及事发时间住院时间和被告支付医疗费用的情况没有异议，本院予以认定。
对于被告提供的证据，证人朱某某的证人证言，原告虽认为证人朱某某与被告张某某有利害关系，但无证据证明其所做证言不实，故对证人证言应结合本案其他证据予以认定。对于原告2014年4月22日前在江西于都事发工地工作了几天及原告带伤上工的情况，因原告没有异议，故本院予以认定。对于其看到原告走路腿脚不好，就让原告三天不要来上班的情况，因原告有异议且被告未提供其他证据证明，本院不予认可。对于其欲证明原告系自行上工，不是被告指派的，因原告马某某是在其从事的工地日常工作中受到损害，对于其证明目的，本院不予认可。
原告就本案争议焦点2提供以下证据：
一、2014年陕西省人身损害赔偿标准，原告的残疾赔偿金因原告多在外地打工，因此采用城镇居民的标准，其中误工费采用160元／天的标准计算，欲证明原告所主张的残疾赔偿金91432元、误工费20800元、护理费1050元、住院伙食补助费450元、营养费300元、抚养费18889.20元、精神抚慰金5000元等各项费用的计算标准。
二、原告及其子女马某甲、马某乙的户籍证明，欲证明原告和其被抚养人的身份情况。
三、原告马某某的伤残等级鉴定书，欲证明原告伤残等级情况及赔偿金计算依据。
经质证，被告对于证据一，原告适用2014年陕西省人身损害赔偿标准时采用城镇居民标准有异议，认为原告不符合持续居住一年以上的标准，残疾赔偿金、抚养费等费用均应适用农村居民标准，护理费、住院伙食补助费，因原告住院时由被告之子在医院照顾，这两项费用不予认可。营养费，因原告没有证据证明有医嘱存在，故不予认可。对于误工费160元／天，认为没有这么高，应该在150元／天。对于精神抚慰金不予认可。对于证据二，没有异议。对于证据三，因鉴定是由原告单方委托的且存在内容相互矛盾，鉴定依据的材料不全，且程序上存在瑕疵，因此不予认可。
就本案争议焦点2，对于原告提供的证据，原告提供的证据一，2014年陕西省人身损害赔偿标准是2014年度陕西省人身损害赔偿的通用标准，本院予以认定。因原告马某某为农民身份，原告没有证据证明其具有应当适用城镇居民赔偿标准的情形，因此对于原告残疾赔偿金等采用城镇居民标准，对此本院不予认定。对于误工费160元／天，被告认为应该是150元／天，原告无其他证据证明，因此对于其住院治疗期间的误工费应以150元／天的标准计算。对于证据二，被告没有异议，本院予以认可。对于证据三，司法鉴定意见书系有相应资质的鉴定机构出具，被告张某某虽提出异议但并未在本院指定的时间内申请重新鉴定，视为自动放弃申请重新鉴定的权利，对该鉴定意见书中的伤残级别结论本院予以认定。
经审理查明，2014年4月22日事发前原告马某某即在江西于都工地打工，工资为150元／天，该工地由被告张某某承包并由其发放工资。随后原告去了宁波的一处工地，当时被告张某某也在宁波该工地，原告在宁波工地干活时右脚不小心受伤。回到于都工地后原告马某某于2014年4月22日带伤上工，被模具砸伤右脚。事故发生后，原告住进了于都的医院，2014年4月26日转院至赣州市人民医院，在赣州市人民医院住院治疗15天，期间由被告之子在医院照顾并且被告已支付了原告的医疗费用。原告的伤情经陕西公正司法鉴定中心鉴定为九级伤残。
另查明，原告马某某之女马某甲出生于2012年4月6日，之子马某乙出生于2013年7月13日。
本院认为，被告张某某承包工地，原告马某某在工地提供劳动并从张某某处获得报酬，符合雇佣关系的特征，双方构成雇佣关系，故对被告以不存在雇佣关系为由请求驳回原告的诉讼请求，本院不予支持。原告作为被告的雇员，在提供劳务时受到损害，被告张某某作为雇主，应当承担赔偿责任。原告马某某带伤上工，未尽到自身安全的注意义务，也应承担相应责任。结合本案案情，本院酌定由被告张某某承担80%的赔偿责任，原告马某某承担20%的责任。因被告马某某为农村居民，故其残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费等各项费用计算标准应参照2014年陕西省人身损害赔偿标准中的农村居民标准。对于原告所主张的残疾赔偿金本院予以支持，但残疾赔偿金应为26012元（6503元×20年×20%）。对于原告主张的护理费1050元、住院伙食补助费450元，因原告住院时由被告之子照顾，对这两项费用本院不予支持。因原告没有证据证明医院出具住院期间需加强营养的医嘱，故对营养费300元本院不予支持。对于原告误工费的请求本院予以支持，原告2014年4月22日受伤，4月26日转院至赣州市人民医院治疗15天，期间误工费应以其在被告工地打工的工资150元／天为计算标准，原告出院后至定残之日的误工费，因原告无固定收入且未能举证证明其最近三年的平均收入状况，应结合本地的实际情况认定为80元／天，原告的误工费应为11810元（150元／天×19天＋80元／天×112天）。对于原告主张的被扶养人抚养费，因原告马某某之女马某甲年龄为2岁，马某乙年龄为1岁，按照农村居民被扶养人生活费赔偿标准计算，抚养费共计18889.2元，其中马某甲的抚养费应为9158.4元=5724／年×（18-2）÷2×20%，马某乙的抚养费为9730.8元=5724／年×（18-1）÷2×20%。精神抚慰金5000元，因原告没有证据证明其在精神上受到伤害，故本院不予支持。以上原告损失合计56711.2元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：
一、被告张某某赔偿原告马某某残疾赔偿金、误工费、被抚养人生活费共计45368.96元（56711.2元×80%），于判决生效后十日内付清；
二、驳回原告马某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3058元，减半收取，由被告张某某承担1223.2元，由原告马某某承担305.8元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。
代理审判员 刘一宁
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 王 娜