湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第549号
上诉人（原审原告）王利成。
上诉人（原审原告）唐晒良。
以上两上诉人共同委托代理人唐绍钧，临武县舜安法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）曹国刚。
委托代理人黄柏青，湖南银光律师事务所律师。
委托代理人王炎，湖南银光律师事务所律师。
上诉人王利成、唐晒良与上诉人曹国刚合同纠纷一案，双方均不服湖南省临武县人民法院（2014）临民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月14日公开开庭审理了本案。上诉人王利成、唐晒良的共同委托代理人唐绍钧，上诉人曹国刚的委托代理人王炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年6月27日，曹国刚与唐晒良签订合股协议书，约定双方合作在临武县官山路桥头创办天韵足道足浴城，经营足浴保健业务，协议书同时对合伙期间的投资额度、投资方式、入股、退股、投资转让、纠纷的解决方式、合伙中止等事项进行了约定。2012年11月16日，曹国刚与唐晒良签订补充协议书，确定由唐晒良、王利成占合伙组织2／3的股份，曹国刚占1／3的股份，同时对股东之间的分工、违约退股的责任进行了约定。2013年10月23日，唐晒良、王利成、曹国刚三人就天韵足道的经营权进行内部投标，曹国刚中标取得天韵足道的经营权，并与天韵足道全体股东（曹国刚、王利成、唐晒良）签订内部承包合同，发包方为天韵足道全体股东（曹国刚、王利成、唐晒良），承包方为曹国刚。合同约定承包期限为2013年11月1日至2018年10月31日止，承包租金为57600元／月，租金支付方式为每月最后一天支付下个月的承包金。合同还约定由曹国刚一次性交纳36万元的承包押金，如承包方无故中途停止合同，则交付的36万元承包押金全额作为违约金归发包方所有，如发包方擅自终止合同，除返还承包方36万元押金外，还需再支付36万元违约金。投标时，曹国刚缴纳了2万元承包押金，曹国刚中标后，唐晒良、王利成、曹国刚对该笔2万元押金按合伙比例进行了分配，其中王利成、唐晒良分得13334元。2013年10月24日，曹国刚准备接手天韵足道，因双方对2013年10月1日至22日的营业收入及承包之前的应收账款的归属产生争议，曹国刚遂不愿接手天韵足道。2013年11月1日后，曹国刚、王利成、唐晒良均未对天韵足道行使管理权，至2013年11月8日因天韵足道的电脑收银系统未缴费而被锁定，致使无法营业而关门。2013年12月4日，曹国刚诉至法院要求解除《天韵足道承包合同》，并双倍返还其所交纳的2万元定金，而王利成、唐晒良则于2014年1月2日诉至法院，请求判令：1、曹国刚继续履行王利成、唐晒良与曹国刚签订的《天韵足道承包合同》；2、由曹国刚按合同约定，将2013年11月至2014年1月共3个月的承包费172800元中的三分之二，即115200元支付给唐晒良、王利成；3、曹国刚违约应将36万违约金中的三分之二即240000元支付给唐晒良、王利成；4、本案诉讼费由曹国刚负担。
原审法院认为：王利成、唐晒良与曹国刚签订的《天韵足道承包合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，在合同约定的权利义务尚未终止之前，双方当事人均应严格依据合同的约定履行各自的义务。一、本案中，双方当事人签订的《天韵足道承包合同》未约定解除条件，且曹国刚的抗辩理由亦未达到根本违约的法定解除条件，故对王利成、唐晒良要求曹国刚继续履行合同的诉讼请求予以支持。二、王利成、唐晒良另要求曹国刚支付2013年11月至2014年1月3个月的承包费172800元中的三分之二即115200元，因曹国刚与王利成、唐晒良就合同的履行产生争执，王利成、唐晒良于2014年1月2日起诉要求曹国刚继续履行合同时，合同约定的履行期限仅经过2个月，而曹国刚已于2013年12月4日另案起诉要求解除合同，此时合同能否继续履行尚处于不确定的状态，故仅对2013年11月和12月的承包租金予以支持。另曹国刚已经缴纳20000元承包押金，王利成、唐晒良在该笔押金中分得13334元，该笔费用应从承包租金中予以抵扣，故曹国刚应支付王利成、唐晒良租金为63466元（57600元／月×2个月×2／3-13334元）。三、王利成、唐晒良还请求曹国刚按约定支付36万违约金中的三分之二即240000元。（1）《天韵足道承包合同》第六条约定的：“如乙方（承包方）无故中途停止合同”，是指因承包方的原因致使合同无法继续履行，只有在此前提下发包方才可主张适用违约金条款。本案中王利成、唐晒良要求曹国刚继续履行合同，该请求已予支持，故王利成、唐晒良要求曹国刚支付违约金的前提已经不存在；（2）违约金作为对因违约造成的损害的补偿，应当与实际损失相当。本案中王利成、唐晒良在曹国刚继续履行合同和支付承包金后，已无任何实际损失存在。故对王利成、唐晒良要求曹国刚支付违约金的诉讼请求不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，判决：“一、由被告曹国刚继续履行双方于2013年10月23日签订的《天韵足道承包合同》；二、限被告曹国刚在本判决生效之日起十五内支付原告王利成、唐晒良承包金63466元；三、驳回原告王利成、唐晒良的其他诉讼请求。本案受理费6630元，由原告王利成、唐晒良负担6000元，被告曹国刚负担630元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”。
上诉人王利成、唐晒良不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第三项内容，改判曹国刚支付王利成、唐晒良违约金240000元，一、二审诉讼费用由曹国刚负担。理由有：1、《天韵足道承包合同》依法成立，合法有效，双方均应依约履行。2、承包合同签订后，曹国刚委托其亲戚黄卫平于2013年10月23日接管了天韵足道场地，控制了相关人事管理、收入支配等权利，并进行了经营活动，但2013年11月8日曹国刚又无故中止了履行，该违约行为明显易见。3、双方对违约金的约定自愿合法有效，该违约金条款具有救济、补偿和惩罚功能，支付违约金后合同还应当继续履行，一审认定违约金仅限于造成实际损失才能适用的观点错误。
曹国刚针对王利成、唐晒良的上诉答辩称：1、天韵足道未办理营业执照，经营权不存在，故双方签订的《天韵足道承包合同》没有履行标的，无法履行。2、天韵足道未办理营业执照和卫生许可证，违反了行政法规的强制性规定，《天韵足道承包合同》应当认定为无效，王利成、唐晒良依据该无效合同要求曹国刚承担违约责任没有依据。3、双方的承包期限是从2013年11月1日起，是约定交付给曹国刚经营，一审认定曹国刚及亲戚黄卫平于2013年10月23日接管天韵足道经营场所错误。请求驳回王利成、唐晒良的上诉请求，支持曹国刚的上诉请求。
上诉人曹国刚亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回王利成、唐晒良的全部诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由王利成、唐晒良负担。理由有：1、曹国刚诉王利成、唐晒良合同解除案与本案应当合并审理，一审法院分开审理程序错误。2、一审对王利成、唐晒良提交的证据5的证人证言不予采信，又对与证据5相关联的证据9予以采信，明显矛盾。3、天韵足道未依法登记注册不得从事经营活动，因此双方签订的承包合同因违反行政法规强制性规定而应当认定无效。4、承包合同签订后，王利成、唐晒良未将天韵足道移交曹国刚，曹国刚也未接管经营，承包合同并未履行，而且承包期第八天因收银系统锁定而无法营业，合同的履行条件不具备，合同的目的不能实现，故合同解除的条件已经成就。5、一审判决认定“合同能否继续履行尚处于不确定的状态”时又认定“合同继续履行“的诉讼请求予以支持，二者自相矛盾。
王利成、唐晒良针对曹国刚的上诉答辩称：1、一审法院对（2013）临民初字第806号案件与（2014）临民初字第16号没有合并审理并不违法，因为两个案件的法律关系主体不同，诉请不同，并不是必要的共同诉讼。2、一审法院采纳了证人李洪达的证言符合法律规定，是上诉人曹国刚误解了其判决内容。3、没有取得企业登记就不能营业是行政管理性规范，而双方当事人签订的《天韵足道承包合同》是民事行为，完全合法有效。4、关于双方2013年10月23日到2013年11月8日的应收款归曹国刚所有不是事实，当事人并没有对此约定。5、曹国刚已实际履行了《天韵足道承包合同》，表现在一审中曹国刚提供的证据9和证据10中。6、曹国刚认为一审判决中的“此时合同能否继续履行尚处于不确定状态”和“合同继续履行”自相矛盾是曹国刚个人误解。请求驳回曹国刚的上诉请求，支持王利成、唐晒良的上诉请求。
二审期间，曹国刚提交三份证据：证据1、临武县工商行政管理局经济信息管理中心出具的证明，拟证明天韵足道养生馆未办理营业执照。证据2、临武县工商行政管理局责令改正通知书，证据3、临武县工商行政管理局责令停止违法经营行为通知书贰份，证据2、3共同拟证明天韵足道养生馆属于无证经营。王利成、唐晒良质证认为：对证据1的真实性有异议，因为临武县工商行政管理局经济信息管理中心主体资格不明确，对其证据的客观性、关联性合法性也不认可，因为《天韵足道承包合同》已约定办证义务在于曹国刚，而王利成、唐晒良只是协助义务，曹国刚自己未办理执照，责任应由自己承担。对证据2、3的真实性无异议，但是与本案无关，因为下发处罚通知书的时候并不是曹国刚承包期间。本院认证认为：证据1、2、3均是工商行政管理部门在职权范围内作出的具体行为，对其出具的证明及下发的通知书本院均予以采信。
本院二审查明：1、临武县天韵足道养生馆由于未经工商部门核准登记，2013年5月17日临武县工商行政管理局向临武县天韵足道养生馆下达了责令改正通知书，并限临武县天韵足道养生馆到工商部门办理营业执照。2013年5月17日、7月12日临武县工商行政管理局向临武县天韵足道养生馆下达了责令停止违法经营行为通知书，责令临武县天韵足浴养生馆停止无照经营行为。2、曹国刚起诉要求解除《天韵足道承包合同》并双倍返还2万元定金的请求，已于2014年5月28日被湖南省临武县人民法院判决驳回诉讼请求。二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点系：一、一审法院判决《天韵足道承包合同》继续履行是否正确。二、曹国刚是否应当向王利成、唐晒良支付违约金240000元。本院评析如下：
关于焦点一。曹国刚与唐晒良，王利成签订《天韵足道承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，该合同合法有效，在不存在合同无法履行的情形时，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。1、曹国刚上诉称天韵足道未办理工商登记而承包合同无效，本院认为，承包合同约定营业执照系由曹国刚负责办理，唐晒良、王利成负责协助，而工商部门也是责令要求办理，并非不能办理，曹国刚也未举出证据证明天韵足道存在因不能办理相关证照而导致承包合同无法履行的其他情形。因此，天韵足道并非不能办理相关营业执照而无法履行，而是由于未去办理而未予履行，天韵足道办理工商登记的义务在于曹国刚，该责任应当由其自担。曹国刚以天韵足道未办理工商登记为由提出双方签订合同的内容违法的上诉理由不成立。2、曹国刚上诉还称天韵足道因收银系统锁定而无法营业，合同无法履行。本院认为，按照《天韵足道承包合同》的约定，曹国刚的承包期限为2013年11月1日至2018年10月31日止，承包期内电脑收银系统的缴费应由曹国刚负责，因此2013年11月8日天韵足道的电脑收银系统因未缴费而被锁定，以致天韵足道未营业，其责任在于曹国刚，该事由并非合同不能履行的法定事由。除此之外，曹国刚的其他上诉理由：1、本案与曹国刚另行起诉请求解除承包合同的案件应当合并审理，本院认为，该两案非必须合并审理的必要共同诉讼案件，法院分别受理并作出裁判并未影响当事人的诉讼权利。2、一审判决认定与裁判结果是否矛盾，本院认为一审法院认定“合同能否继续履行尚处于不确定的状态”是指2013年12月4日曹国刚另案起诉请求解除承包合同时的状态，而本案判决时曹国刚解除合同的请求已经被另案判决驳回，一审法院判决继续履行与该认定并不矛盾，一审法院在证据采信方面也并无不当之处，曹国刚的上述理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。
关于焦点二。《天韵足道承包合同》第六条约定：“如乙方（即承包方）无故中途停止合同，则交付的36万元承包押金全额作为违约金归甲方（即发包方）所有……”，该条款内容应当理解为因承包方违约合同不再履行，应当将承包方所交纳的押金转作违约金不再退还。本案中，《天韵足道承包合同》尚可履行，发包方亦主张要求继续履行，故该条款内容尚未成就，发包方即王利成、唐晒良要求承包方即曹国刚给付240000元违约金的请求与约不符，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人王利成、唐晒良及上诉人曹国刚的上诉理由均不能成立，本院均予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人唐晒良、王利成预交的3831元，由上诉人唐晒良、王利成负担，上诉人曹国刚预交的1387元，由上诉人曹国刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳昆兰
代理审判员 谷 敏
代理审判员 李 程
二〇一四年十一月十日
书 记 员 周 建 程
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。