山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终3590号
上诉人（原审原告）：ＸＸ婷，女，1960年2月20日出生，汉族，农民，住稷山县。
委托代理人：鲍英权，男，1964年6月27日出生，汉族，农民，住稷山县。系ＸＸ婷四弟。
被上诉人（原审被告）：刘香菊，女，1975年5月16日出生，汉族，农民，稷山县翟店镇西小翟村。
委托代理人：刘国东，山西鄂城律师事务所律师。
原审第三人：辛红英，女，1972年7月27日生，汉族，稷山县翟店镇西小翟村人。
原审第三人：任明，男，1972年5月20日出生，汉族，稷山县翟店镇西小翟村人。
上诉人ＸＸ婷因与被上诉人刘香菊、原审第三人辛红英、任明案外人执行异议之诉纠纷一案，不服稷山县人民法院（2015）稷民三初字第256号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人ＸＸ婷的委托诉讼代理人鲍英权、被上诉人刘香菊及其委托代理人刘国东到庭参加诉讼，原审第三人辛红英、任明经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ婷的上诉请求：1、撤销稷山县人民法院（20l5）稷民三初字第256号民事判决书，改判为责令稷山县人民法院停止对上诉人的稷山县稷峰东街明鑫苑2号楼4单元201室及15号车库和地下室的执行；2、判令本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案财产属上诉人的财产。2012年1月3日，原审第三人任明、辛红英因做生意资金周转困难，向上诉人借款50万元，约定月利率为千分之十二。后经多次催要，截止2013年1月28日共欠上诉人本金492000元，由于第三人无力归还，提出用位于稷山县稷峰东街明鑫苑2号楼4单元201室及15号车库和地下室及室内的物品共作价40万元卖给上诉人，并于当日将以上财产移交给上诉人，此后，该房产一直由上诉人的弟弟鲍英权一家居住使用至今。二、稷山县人民法院依法应当停止对涉案财产的执行。1、上诉人与被上诉人素不相识，之间没有任何债权债务关系，被上诉人虽和第三人有债权债务关系，但在被上诉人诉讼第三人之前，第三人已将涉案房产出售给了上诉人；2、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院对上诉人拥有的财产排除执行的请求应当支持。稷山县人民法院是20l3年6月6日对涉案房屋进行的查封，2013年1月28日，上诉人就和第三人签订了合法有效的书面买卖合同，当日将房产就交付给了上诉人，2013年春节前上诉人的弟弟鲍英权一家人就居住在此单元楼；买卖协议写的很清楚，价值已付清；没有过户是因为第三人夫妇外出躲债，况且被公安机关网上追逃，至今下落不明，过错不在上诉人。三、一审判决是错误的。1、关于是否付款。上诉人有借款50万元的借据复印件、还款协议、证人黄某出庭作证，证明第三人借上诉人50万元的事实，房屋买卖协议证明因借款50万元不能偿还，才以房抵债，房屋抵款之后，仍有部分借款未清，下欠款另有借据为证；一审法院死搬硬套关于审理民间借贷的司法解释，要“银行转账或现金交付”的观点是错误的；此案受理期间，主审法官曾亲自在公安机关见过被刑拘第三人任明，审理之时任明取保候审，对有无借款、有无以房抵债一问便知，而主审法官竟然对此重要环节没做半点询问和记录；2、关于是否占有该房屋。卫仙红、张建法、程精武、景斌选、裴天雄出庭作证，2013年春节前，上诉人的弟弟鲍英权全家就居住到涉案单元楼，一审判决对证人证言只字不提；3、关于没有办理过户的过错在谁，第三人夫妇因躲债出逃、之后又因涉嫌诈骗被公安机关网上追逃，被上诉人与第三人任明、辛红英的民间借贷纠纷诉讼及上诉人的执行异议之诉，法院给第三人送达手续全部使用公告的方式，一审判决书也明确写着第三人现住址不详。办理过户离不开第三人配合，连权力机关都找不到第三人，上诉人又如何能找到，责任在谁一目了然。
被上诉人刘香菊辩称，根据法律规定，上诉人主张权利排除执行，必须具备支付全部价款、实际占有该财产、没有过错三项条件，但从上诉人提供的证据：1、不能证明支付全部价款。本案中上诉人仅提供了与任明签定的房屋买卖协议，不能证明真实交易，且该房屋未办理产权过户手续。同时，上诉人未能提供出借款的银行转账或现金交付凭证，仅凭上诉人提供的所剩借款的借条，不足以证明其为任明的债权人。上诉人提交的证据亦难以形成证据链排除任明与上诉人恶意串通逃避执行的合理怀疑；2、不能证明在法院查封前已实际占有该房屋。上诉人提供的物业费、电费单据都是法院查封该房屋后补交的；3、不能证明上诉人对没有办理登记没有过错。辛红英于2011年3月5日在稷山县明鑫苑购买单元楼一套，双方仅签了一份商品房销售合同，并没有办理房产登记手续，该房屋过户时，不需要到房产所办理登记手续，仅需在房产开发商处将商品房销售合同变更一下就行了，既然能达成房屋买卖协议就能到开发商处办理变更登记，可是至法院查封时都没有办理，证明查封在前，买卖在后，不能证明上诉人对未办理登记没有过错。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人辛红英、任明未答辩。
ＸＸ婷向一审法院起诉的请求:1、确认稷山县稷峰东街明鑫苑2号楼4单元201室及15号车库和地下室为原告所有；2、停止对该执行标的的执行；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：我院在审理被告刘香菊与第三人辛红英、任明民间借贷纠纷一案时，于2013年6月6日，以（2013）稷民翟初字第121号民事裁定，对第三人位于稷山县明鑫苑2号楼4单元201房屋予以查封，2013年7月15日原告ＸＸ婷提出书面异议，经审查，我院于2013年7月16日以（2013）稷民翟初字第121-1号民事裁定，驳回了原告ＸＸ婷的异议，2013年10月30日，我院对被告刘香菊与第三人辛红英、任明民间借贷纠纷一案作出（2013）稷民翟初字第121号民事判决由二第三人归还被告刘香菊借款14万元及利息，因第三人未履行，被告申请我院强制执行，原告ＸＸ婷于2015年6月1日再次向我院提出书面异议，本院于2015年10月18日作出（2015）稷执异字2号执行裁定书，驳回原告ＸＸ婷的异议，故原告诉至本院。现原告主张诉争房屋所有权，要求阻却法院对该房屋的执行。此房屋系二第三人购买的商品房，未办理房屋产权证。
一审法院认为：本案争执的焦点是，原告对诉争房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或全部价款并实际占有该财产。但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，未办理过户登记手续的不动产买受人，如主张其实体权利能排除执行，必须同时具备支付全部价款、实际占有、无过错三项要件，而原告的主张不符合条款规定的情形。首先，原告主张诉争房屋权属，但不能提供其实际交付大额借款的银行转账或现金交付凭证，且两次开庭原告就借款的交付事实陈述不一，仅凭借据、还款协议不足以证明借款确实发生或发生的实际金额；原告主张第三人将此房屋作价卖给自己，将借条收回，因借款合同转化为买卖合同，理应由二第三人出具收条，而原告只持有借条复印件来说明双方买卖款项的实际履行,此行为不符合交易习惯；抵顶后就所剩借款，原告在第一次开庭时并未提供第三人出具的借条，也没有提出另有借条存在，在第二次开庭才提供此份证据，明显不符合常理。因此原告是否向第三人借款，第三人是否以房抵债，均无法认定。其次，原告主张从购买房屋后一直实际占有该房屋，但提供的相关证据，不能充分证实其在本院查封前已在该房屋居住，证据不足，主张事实不能认定。第三，原告主张此房屋至今未办理过户登记手续，是因为当时有关部门停止办证，但未提供任何证据，不能证实其未办理登记手续自己没有过错。因此原告对诉争房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，请求停止执行依法不予支持。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，此房屋未登记在原告名下，不产生物权的效力，原告并未取得该房屋所有权。因此其要求确认所有权的请求亦不予支持。综上所诉，原告的诉讼请求应予驳回。依照上诉法律规定最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审判决如下：驳回原告ＸＸ婷的诉讼请求。
本院二审期间，当事人均未提供新证据。一审期间，上诉人为证明其主张，提供了原审第三人辛红英和任明于2012年1月3日向其借款50万元的借条复印件、2012年10月28日辛红英出具的还款协议、2013年1月28日的房屋买卖协议、2013年1月28日任明出具的借条及其他证人证言、缴费凭证等,被上诉人刘香菊一二审均对该借款及以房抵债的真实性持异议。上诉人二审称涉案房屋未办理产权登记，原审第三人未将房屋买卖合同交付给上诉人，只是在签订还款协议时交给上诉人一份复印件，签订买卖合同时第三人称合同原件找不到了。二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案系上诉人ＸＸ婷在人民法院查封原审第三人辛红英和任明的房屋时提出的执行异议之诉，其目的是通过诉讼阻却对执行标的物的强制执行。根据法律规定，案外人提起执行异议之诉，应当就其对执行标的物享有所有权或其他足以阻却对执行标的物强制执行的事实承担举证责任。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生法律效力。本案中涉案房屋系原审第三人辛红英购买，一审法院查封时该房屋的所有权人仍为辛红英，上诉人ＸＸ婷认为涉案房屋依法属上诉人财产，一审法院应当停止执行，但不能提供房屋产权登记或购房合同。一审中上诉人提供了借条、还款协议、房屋买卖协议及其他证人证言，该房屋买卖协议实质是用涉案房屋抵顶部分欠款的以房抵债协议，其以消灭金钱债务为目的，房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权，故上诉人ＸＸ婷所提供证据不能证明其对涉案房屋享有所有权，且足以阻却人民法院对该房屋的强制执行，故对上诉人的上诉理由，本院不予采信。综上，上诉人上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人ＸＸ婷负担。
本判决为终审判决。
审判长 程丽珍
审判员 毛松伟
审判员 张山平
二〇一八年七月三日
书记员 张廷政