钟起明、谢良文与吴忠发合同纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣民一终字第59号
上诉人（原审原告）：钟起明，男，汉族，住江西省赣州市章贡区。
委托代理人：吴玉晖，江西钨都律师事务所律师。
委托代理人：曾翠云，江西钨都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢良文，男，汉族，住江西省赣州市章贡区。
委托代理人：朱雪华，江西华兴律师事务所律师。
委托代理人：熊劲松，江西华兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴忠发，男，汉族，住江西省赣州市经济技术开发区。
委托代理人：肖福灵，江西创兴律师事务所律师。
委托代理人：胡慧萍，女，汉族，住江西省赣州市经济技术开发区，系吴忠发外甥女。
上诉人钟起明、谢良文因与被上诉人吴忠发合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2013）赣中民一初字第36号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人钟起明的委托代理人吴玉晖、曾翠云，上诉人谢良文的委托代理人熊劲松及被上诉人吴忠发的委托代理人肖福灵、胡慧萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，案涉土地小地名为各人岭，位于水西村长塘下，系上世纪五、六十年代，经政府划拨给赣州市公路管理局直属分局作为苗圃使用的。2007年6月，谢忠芳欲承包各人岭土地用于开发或转包，遂通过水西村长塘下22、23、24、25四个村民小组将各人岭从赣州市公路管理局直属分局要回。经水西镇人民政府协调，2007年8月2日，赣州市公路管理局直属分局与水西村委会达成协议，将该宗土地（约5亩）交还给水西村委会。之后，谢忠芳与谢基富、谢忠华商议以12万元的价格承包各人岭。由谢忠芳一人（乙方）与水西村长塘下22、23、24、25四个村民小组（甲方）签订协议，约定将长塘下各人岭有偿承包给谢忠芳使用，承包期限为60年，租金为12万元。签订合同之日起付4万元，余款在2007年6月底付清。甲方收到土地承包金后，土地使用权归乙方，乙方在承包期内，享有土地流转后的自主经营权，承包经营期满，双方如愿意继续承包，应重新订立合同。之后，谢良剑、刘云富找到谢忠芳，要求与谢忠芳等人合伙承包各人岭。2007年6月14日，谢忠芳与谢良剑、刘云富签订协议，由谢忠芳从自己的股份中分出一部分给谢良剑、刘云富。2007年11月8日，谢忠芳、谢良文、吴忠发、黄幸存签订协议，约定各人岭宗地面积约10.5亩，折价55万元，由谢良文、吴忠发、黄幸存等人出资22万元占50%股份，与谢忠芳、谢基富、谢忠华、谢良剑、刘云富合伙承包各人岭。
钟起明、曾繁浪、周成华、高雪明、刘文元、杨流发、林方海、伍益民共计8人经协商，一起购买各人岭的土地建别墅，经实际勘察可做8栋别墅，故上述8人协商每人做一栋面积差不多的别墅，全部做好以后统一按建房的总投资除以总的建筑面积，按每人的别墅面积承担相应的建房费用，首先每人先投40万元，从开山、推土、起堡坎就要资金到位，以后费用不足再由大家凑进来，因钟起明、曾繁浪、周成华三人合伙在做建筑承包，并雇请了朱盛州担任会计。故上述8人的有关款项统一打到朱盛州账号，再由朱盛州按工程进度统一支付给谢良文。8人还商定，以钟起明一个人的名义签订有关合同。
2008年12月22日，谢良文、吴忠发（甲方）与钟起明（乙方）签订《建房协议书》，具体内容如下：1、甲方将位于水西村长塘下各人岭地方的一块山地约11.5亩转让给乙方兴建柒至拾栋住宅。2、转让土地的位置名称：水西村长塘下各人岭。3、界址以甲方放线围墙为准，面积以围墙内的实际面积计算。4、土地价款15万元／亩。5、甲方应负责给水、电到各户的全部手续，其费用由乙方支付。水电的连接应在该土地的场地内。负责场地内电线电杆的迁移、坟墓的迁移，负责围墙周边道路办理有关使用权的协议或相关手续（迁移、乡政府的“两证一书”及房产证的费用，以每户3万元包干亏盈由甲方负责）。6、甲方应确保乙方在该土地上建房的合法性，如因政府的干涉及当地民众的阻碍至该工程无法实施，甲方承担全部的法律和经济责任。7、该项目的围墙和房建乙方委托甲方负责施工，工地道路的平整及围墙基础必须在2009年春节前完工，房建待条件成熟后，另行签订合同。8、土地转让款分三次支付，即按房建的形象进度完成工程一层后付土地和房建价款的30%，主体完工后再付总价的50%，工程竣工后办理好完整的相关房产证等手续后付清余款。该协议甲方由谢良文、吴忠发签名，乙方由钟起明签名。
该协议签订之后，钟起明又委托谢良文承建该7栋8套别墅（其中刘文元与伍益民的别墅是一栋连体别墅），由朱盛州统一支付各笔款项给谢良文，并由谢良文具体负责施工事宜，但双方没有签订书面的施工承包合同或委托代建合同，仅于2010年4月25日，甲方钟起明与乙方谢良文签订《补充协议》，载明根据甲乙双方在执行合同的各项条款的具体情况，现补充如下协议：一、因各种因素，工期严重滞后，经双方共同商议订立如下工期（见工期表），乙方必须无条件执行此工期。如不能如期完成，每期延后壹天罚款壹仟元整。二、乙方应加强现场安全和质量的管理，选派有经验、有能力的施工员到工地指导各项工作，并随时接受甲方对安全、质量和工期完成情况的检查。如同一问题在检查中再次继续存在，则每天罚壹仟元人民币。
该7栋8套别墅建筑在建设前后，均没有办理规划报建手续，也没有取得用地许可手续，甚至没有取得土地使用权证，仅是通过时任赣州市章贡区湖边镇人民政府档案管理员肖红违规擅自（肖红因受贿承担了刑事责任）办理了“两证一书”，即《江西省村镇建设用地规划许可证》、《江西省村镇房屋建设许可证》、《村镇规划选址意见书》。该7栋8套别墅建房过程中，由钟起明联系装潢公司做好平面设计，并支付了20000元订金。该7栋8套别墅于2010年底主体封顶，2011年5月份该7栋8套别墅在砌好内外墙后，尚没有交付给钟起明等人，在做粉刷过程中，因政府查处违法违章建筑的行为而被强制拆除。
根据2011年10月28日赣州市国土资源局章贡分局出具给赣州市公安局章贡分局的函，谢忠芳、谢良文、吴忠发等人非法转让章贡区水西镇水西村长塘下集体土地给钟起明等8人建设别墅区，用地总面积为8122.22㎡，其中建筑占地总面积为1844.48㎡，其他道路、余坪、堡坎面积为6277.74㎡，地类为工矿用地。
朱盛州于2011年9月1日手写一份清单，载明：钟起明出资43.20万元、曾繁浪出资43.20万元、周成华出资110万元、高雪明出资120万元、刘文元出资60万元、杨流发出资103万元、林方海出资125万元、伍益民出资70万元，并载明谢良文共计收款674.40万元，谢良文收款账号为：中国银行账号738684020043819，农业银行账号622848347054604918，工商银行账号6222021510003107734。
根据朱盛州在公安机关询问时的陈述，钟起明等人支付的款项中，谢良文在出具收条、借条时，仅在一张60万元的收条中明确载明了为土地转让款，其余收条或借条均没有明确载明为土地转让款，但注明为“青苗补偿款”的5张收条实际上也是土地转让款，包括该5张收条中载明青苗补偿款（实际为土地转让款），钟起明等人支付的土地转让款共计180万元。
2012年6月1日，赣州市章贡区人民法院以（2012）章刑初字第86号刑事判决以非法转让、倒卖土地使用权罪分别判决谢忠芳、谢基富、谢忠华、谢良剑、刘云富不等的刑期。该判决认定：2008年，谢良文提议将长塘下各人岭转让给他人开发建房，并得到了谢忠芳和吴忠发等人的同意。2008年12月22日，谢良文、吴忠发在赣州市章贡区青年路钟起明的办公室，与钟起明签订协议，以180万元的价格将各人岭的使用权转让给钟起明等人，按谢良文、吴忠发等人与谢忠芳等人的协议约定，吴忠发、谢良文一方从中分得土地转让价款90万元，谢忠芳等5人一方可分得土地转让价款90万元。谢良文收到土地转让价款后，实际转付给谢忠芳等人80万元，其中谢忠芳分得23.50万元、谢基富和谢忠华各分得20.75万元、谢良剑分得10万元、刘云富分得5万元。2009年初，钟起明邀集曾繁浪、周成华、杨流发、高雪明、伍益民等人先后投资674.40万元，由谢良文负责施工，在各人岭上兴建别墅7栋8套，2010年底，该别墅群主体工程完工。该案谢忠芳等人提起上诉，二审裁定维持原判决，对事实认定以及每个人的刑期均予以维持。另外，2013年1月23日，赣州市中级人民法院（2013）赣中刑二终字第20号刑事判决，以吴忠发犯非法转让、倒卖土地使用权罪以及行贿罪作出了刑事处罚。该刑事判决所认定的事实与（2012）章刑初字第86号刑事判决所认定的事实一致。
原审法院认为，关于钟起明的诉讼主体资格问题。钟起明与案外人曾繁浪、周成华、高雪明、刘文元、杨流发、林方海、伍益民共计8人协商共同出资受让各人岭的土地并委托谢良文具体承建7栋8套别墅，并商定由8人全部做好以后统一按建房的总投资除以总的建筑面积，再行结算，同时商定8个人的有关款项统一打到朱盛州账号，再由朱盛州按工程进度统一支付给谢良文，还商定以钟起明一个人的名义签订有关合同。因此，虽然钟起明所主张的这些款项是上述8人共同支付的，但8人商定了以钟起明一个人的名义出面签订并履行合同。在本案中，该8人还出具落款时间为2013年7月10日的《情况说明》，认可由钟起明就8人共同的权益以钟起明的名义单独向法院提起诉讼，8人各自的权益待本案诉讼终结后由8人内部再行协商结算。上述8人均在该《情况说明》以及各自的身份证复印件中签名确认。故钟起明具有本案原告的诉讼主体资格。
关于本案钟起明诉请主张的利益是否属于“非法利益”以及如何处理的问题。谢良文辩称，钟起明与谢良文、吴忠发之间签订《建房协议书》的行为，属于恶意串通，损害国家、集体利益的行为，其利益属于非法利益，其损失属于非法利益的损失，而不是合理的信赖利益损失，非法利益不受保护，因此，本案应驳回钟起明的诉讼请求。对此，原审法院认为，钟起明主张的利益是否属于非法利益，要看钟起明等人的行为是属于刑法调整，还是属于民法调整。《中华人民共和国刑法》第二百二十八条规定：“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金”。从该条可以看出，该条罪名的客观方面表现为违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。第一，必须是违反土地管理法规的行为。第二，必须是非法转让、倒卖土地使用权的行为。土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠送。刑法该条处罚的是以牟利为目的非法转让、倒卖土地使用权并且情节严重的人，处罚的是转让、倒卖土地的这种经营行为，处罚的是土地转让中间环节的人。而对于土地转让的末端主体，对于消费者，对于受让土地自用的行为不受刑法调整。本案中，钟起明等8人受让各人岭的土地，并不是用于再转让牟利，而是用于自建别墅，该行为并不受刑法调整。事实上，各人岭土地转让中涉案的其他相关责任人员均不同程度受到刑事处罚或正在刑事诉讼之中，而钟起明等8人并未受到刑事处罚。因此，对于钟起明等8人受让各人岭的土地用以自建别墅，该行为仍然属于民事法律的调整范围。
另外，谢良文辩称，钟起明等人的行为属于与谢良文恶意串通，侵犯国家、集体利益的恶意串通行为的问题。原审法院认为，在司法实践中，恶意串通行为的构成要件为：第一，恶意串通首先需要有双方损害第三人的恶意，恶意是相对于善意而言的，即明知或应知某种行为会造成国家、集体或第三人的损害，而故意为之。如果双方当事人或一方当事人不知或不应知道其行为的损害后果，不构成恶意。第二，恶意串通需要恶意串通的双方事先存在着通谋。对于如何认定通谋的问题。首先，当事人具有共同的目的，即串通的双方都希望通过实施某种行为而损害国家、集体或第三者的利益，共同的目的可以表现为当事人事先达成一致的协议，也可以是一方作出意思表示，而对方或其他当事人明知实施该行为所达到的非法目的，而用默示的方式表示接受。其次，当事人互相配合或共同实施该非法行为。由此可知，认定恶意串通，关键是要看双方事先有无通谋的行为。本案中，从2008年12月22日《建房协议书》的内容来看，双方没有明确该土地为集体土地无法转让用于建房，也没有商定双方如何分工负责采取何种手段把有关建房手续办下来，钟起明并不是明确地知晓该土地转让的非法性，也不知道谢良文、吴忠发会采取违规手段办理“两证一书”，反而谢良文、吴忠发在合同中承诺，保证各人岭的土地能够办理到相关合法建房手续，保证能够办理房产证，并且承担了房屋交付之前的所有义务。因此，谢良文、吴忠发与钟起明并不存在事先通谋行为，该合同也就无法认定为恶意串通的合同。
综上，钟起明等8人的行为既不存在与谢良文、吴忠发恶意串通损害国家、集体或第三人之情形，也不受刑法之调整，钟起明等8人的行为仍然属于民法之调整范畴。
关于案涉协议的法律关系问题。2008年12月22日，谢良文、吴忠发（甲方）以180万元的对价将各人岭的土地使用权转让给钟起明（乙方），并且约定，由甲方确保乙方在该土地上建房的合法性，如因政府的干涉及当地民众的阻碍至该工程无法实施，甲方承担全部的法律和经济责任。还约定，由甲方负责房屋的相关手续并办理房产证，负责乡政府的“两证一书”，负责坟墓的迁移及周边道路使用权的协议。并且约定该项目的围墙和房建由乙方委托甲方负责施工，房建待条件成熟后，另行签订合同。土地转让款按形象进度分三次支付。从该协议上述内容来看，包括两个方面的内容，一是以180万元的对价转让该各人岭约11.50亩土地，二是在土地转让的同时，由转让方保证建房的合法性，从土地的手续到建房的手续，从“两证一书”到房产证，从土地的清场平整到房屋的施工建设，均由甲方一揽子打包承揽。该协议的性质实际还是土地转让协议，只不过转让方在土地转让协议中作出了一些打包承建的承诺。签订该合同之后，钟起明与谢良文或吴忠发之间并没有就房建另行签订协议，而是将有关房建、围墙等其他费用直接按形象进度交纳给谢良文，由谢良文雇请工人，组织施工。由于施工延期，钟起明与谢良文还于2010年4月25日对于房建施工问题签订了《补充协议》。因此，在2008年12月22日土地转让协议之后，钟起明与谢良文之间实际还有一个口头的房建协议，这部分口头协议与2010年4月25日的《补充协议》构成了谢良文与钟起明之间就房建所形成的承包施工或委托代建协议。这个房建协议中，是由谢良文单独与钟起明形成的，吴忠发并没有参与履行该房建协议。并且，谢良文与钟起明之间的这个房建协议，双方并没有约定一个结算价格，而是按实做实收，按形象进度付款。
关于案涉土地转让协议的法律效力问题。案涉的各人岭土地原系赣州市公路管理局直属分局的苗圃用地，属农业用地范畴，2007年交还给水西村委会以后，其用途没有得到改变，仍然属农业用途，且为土地所有权为农村集体经济组织所有的农业用地。该部分土地的承包经营权可以依据《中华人民共和国农村土地承包法》的有关规定进行流转，但流转后，其用途仍然为农业用途。谢良文、吴忠发在没有办理规划、用地等审批手续，没有依法将该农业用地转为建设用地的情况下，将该土地转让给钟起明建房，并且包办建房相关手续和房产证等，之后谢良文、吴忠发还通过违规手段获得所谓的“两证一书”，该合同内容违反了法律、行政法规的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应属无效合同。根据《合同法》第五十八条无效合同的处理原则，双方依无效合同所取得的财产应当相互返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于双方之间土地转让合同而言，钟起明是以180万元的对价获得该各人岭的土地使用权，因此，作为土地转让方，谢良文、吴忠发依该合同取得的财产为180万元，钟起明依该合同取得的财产为各人岭该块地的土地使用权。由于各人岭的土地为农业用地，尚未转变为建设用地，且谢良文、吴忠发也没有取得该块地的土地使用权。钟起明实际上也并没有取得该块地的合法的土地使用权。目前，该块土地上所建的别墅被强制拆除，该块地实际上仍然回归到了水西村。
关于钟起明与谢良文之间的房建协议法律效力问题。对于钟起明与谢良文之间的房建协议，钟起明是在信赖谢良文在土地转让协议中的一揽子承诺下才将建房款陆续给付谢良文，从而形成房建协议的，该房建协议由于是建立在土地转让的基础上，由于土地转让协议无效，故房建协议相应地也无效。该7栋别墅在竣工交付前因系违章建筑而被政府有关部门强制拆除，造成钟起明的房建费用损失，该损失仍然属于民法调整的信赖利益损失，应当按照缔约过失责任来划分责任。对于导致该房建协议无效，谢良文应当承担缔约过失责任。钟起明签订土地转让协议以及将房建费用交付谢良文之前，未对该各人岭的土地类型以及是否能够转让用于建房进行严格审查，轻信谢良文的承诺，怠于行使审查义务，抱着侥幸的心理，放任交易风险，也应承担相应的缔约过失责任。
对于钟起明为履行该合同的投资数额确定以及责任承担问题。朱盛州在公安机关对其询问时称钟起明等人做别墅群总共投入674.40万元，赣州市章贡区人民法院（2012）章刑初字第86号刑事判决以及赣州市中级人民法院（2013）赣中刑二终字第20号刑事判决也认定钟起明等人先后投资674.40万元。证人朱盛州在原审法院开庭时陈述，钟起明等人投资的款项实际为682.40万元，有一张是朱盛州转账的，但没有收条。由于朱盛州在公安机关询问时称每笔钱均有谢良文的签名，且钟起明在本案中也未提供证据证明究竟是哪一笔转了账但谢良文没有出具收条，而生效刑事判决已经认定了钟起明等人先后投资674.40万元，故原审法院认定钟起明等人先后投资的总额为674.40万元。根据生效刑事判决的认定，该674.40万元中有180万元为土地转让款，故钟起明等人投资的房建成本为674.40万元－180万元=494.40万元。该494.40万元房建费用系钟起明等人因信赖该土地转让协议合法有效所投入的费用，这些费用大多数转账给付到谢良文，由谢良文出具了收条，少部分系直接给付到谢良文指定的人，如设计费及部分工人工资等。这些房建费用系由钟起明等人支付给谢良文的房建费用。由于工期滞后，钟起明与谢良文还于2010年4月25日就房建质量及工期事宜签订了书面的补充协议。根据无效合同的信赖利益损失赔偿原则，该494.40万元房建费用损失应当根据缔约过失责任进行划分。考虑到钟起明等人也有相应的过错，原审法院酌情确定该494.40万元房建费用损失由谢良文承担50%即247.20万元，其余50%的损失即247.20万元由钟起明自负。
谢良文提出，其收取钟起明的房建款项均已经支付给了工人工资和材料款，这些费用已经物化到所建的别墅当中去了，别墅被强拆的风险应当由钟起明负担。对此，原审法院认为，由于谢良文在2008年12月22日的协议中保证建房的合法性，从土地的手续到建房的手续，从“二证一书”到房产证，从土地的清场平整到房屋的施工建设，均一揽子打包承揽，并且之后还收取钟起明的建房费用，与钟起明之间形成并履行了房建协议，土地转让与房建协议这两个合同内容组合在一起，其法律关系类似于房屋买卖的法律关系，谢良文类似于开发方、房屋出卖人，房屋建成并交付给钟起明等人之前的义务及风险均由谢良文承担，而钟起明类似于房屋购买方，其义务仅是按进度交纳土地转让款及有关建房费用。本案中，谢良文并没有交付房屋，该7栋共8套别墅封顶以后，在做粉刷过程中，因政府查处违法违章建筑的行为而被强制拆除。从房屋买卖合同风险负担的角度而言，房屋交付之前的风险负担由出卖人负担，故该房屋在交付之前被强制拆除，由谢良文承担风险具有法律依据。退一步来讲，即使该7栋别墅在交付钟起明等人以后，甚至在钟起明等人入住以后被强制拆除，由于谢良文在土地转让以及房屋建设时承诺了建房的合法性，并保证土地的合法手续以及保证能够取得房产证，因此，钟起明信赖建房行为合法的信赖利益损失，谢良文仍应承担。故谢良文以所收取的费用已经物化到所建别墅当中为由，否认其在本案中的民事赔偿责任，没有法律依据。
关于本案是否遗漏当事人的问题。谢良文主张，各人岭的土地系谢良文、吴忠发、黄幸存、谢忠芳、谢基富、谢忠华、谢良剑、刘云富合伙的，各人均有股份，且均分到了不等的土地转让款，故黄幸存、谢忠芳、谢基富、谢忠华、谢良剑、刘云富也应作为被告加入本案诉讼，与谢良文、吴忠发一起承担责任。对此，原审法院认为，其一，黄幸存、谢忠芳、谢基富、谢忠华、谢良剑、刘云富几个虽然与谢良文、吴忠发在该各人岭的土地上系合伙关系，但他们并没有在2008年12月22日的土地转让协议中签名，他们仅是合伙人，仅是分享合伙盈利，并不是合同当事人，没有参与该各人岭土地转让协议的签订与履行。而钟起明起诉的依据是2008年12月22日土地转让协议以及2010年4月25日补充协议，主张的是合同责任。其二，吴忠发参与了土地的转让，并在2008年12月22日的土地转让协议中签了名，但其并没有参与之后的房建行为，房建行为系由谢良文单独所为，其余合伙人更没有参与房建行为。其三，钟起明起诉主张返还的这些费用，除了180万元土地转让款之外，其余款项均为所支付的房建费用。180万元土地转让款系由谢良文收取（吴忠发在少量收据中一并签名）之后，再在其合伙人之间进行分配，而其余房建费用则直接由谢良文收取并负责施工，并没有交付给其余合伙人或在合伙人之间进行房建盈利的分配。其四，谢良文仅是在口头答辩中主张其余合伙人应进入本案诉讼，但并没有提交书面的追加第三人申请书。而经过几次的刑事诉讼，生效刑事判决已经将该各人岭土地转让过程中的有关事实查实清楚，本案也不必将其余合伙人进入诉讼以查明案件事实。因此，谢良文在答辩中要求其余合伙人进入本案诉讼，并在本案中与谢良文、吴忠发一起承担合同责任，没有法律依据。
谢良文、吴忠发称，其与黄幸存、谢忠芳、谢基富、谢忠华、谢良剑、刘云富均已经承担了刑事责任，且收取的土地转让价款已经被有关部门作为非法收入追缴，所建别墅也已经被强制拆除。对此，原审法院认为，刑事责任与民事责任并不是竞合的，而是聚合的，两者互不排斥。谢良文、吴忠发应当承担的民事责任，不因其已经承担了刑事责任而免除。但鉴于2011年11月30日赣州市公安局章贡分局章公罚字（2011）16号《关于追缴吴忠发等人非法所得的决定》中已经追缴了吴忠发等人的土地转让非法所得款，故原审法院对于钟起明返还土地转让款180万元的诉讼请求不予支持。对于物化在别墅中的建房费用问题，尽管所建别墅被强制拆除，但这些费用可以认定为钟起明的损失，由双方按缔约过失责任比例各半承担。吴忠发仅参与了2008年12月22日土地转让协议的签订和部分履行（如办理“两证一书”），但并没有参与土地转让之后的房建行为，其余合伙人更没有参与，生效刑事判决也是认定由谢良文负责施工，且房建的费用也是由谢良文收取或指定给付，故对于钟起明等人247.20万元房建费用的损失，应由谢良文自行承担。
综上，钟起明的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、由谢良文赔偿钟起明的房建损失247.20万元，限本判决生效后15日内付清；二、驳回钟起明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59568元，财产保全费5000元，合计64568元，由谢良文负担23244元，由钟起明负担41324元。
钟起明上诉称：（一）原审判决未支持钟起明要求返还土地转让款的诉讼请求于法无据。原审判决认为房建损失部分应根据无效合同的信赖利益损失赔偿原则由钟起明与谢良文各承担50%的缔约过失责任，而180万元的土地使用权转让款却因已被追缴而不予支持。刑事责任与民事责任并不是竞合的，而是聚合的，两者互不排斥。谢良文、吴忠发转让土地使用权的行为被刑事制裁，土地转让款被追缴，但该刑事处理结果并不能作为免除其承担民事责任的理由。钟起明的土地转让款损失应由谁及如何承担的问题并未解决，实际上即判定钟起明自行承担该损失。（二）吴忠发应承担赔偿损失的责任。《建房协议书》由钟起明与谢良文、吴忠发签订，《补充协议》虽谢良文一人签名，但《补充协议》系对《建房协议书》的补充约定，未变更合同主体，合同主体仍为谢良文、吴忠发。付款单据虽大部分为谢良文出具，但其中有吴忠发署名出具的收条，具体由谁从钟起明处领取款项，系其内部约定，不能以此决定合同主体。综上，请求：1、撤销原审判决第一项，改判由谢良文、吴忠发赔偿转让土地使用权及房建损失337.20万元；2、一、二审案件受理费由谢良文、吴忠发承担。
谢良文答辩称：（一）钟起明要求谢良文赔偿损失无事实及法律依据。土地转让款180万元并非因买卖土地及建设别墅而产生的直接损失，而是国家机关发现违法买卖土地行为后，对违法行为所作出的处罚。钟起明认为该追缴行为侵害了其财产权益，应向公安机关主张返还或赔偿，而不能向谢良文主张。钟起明等人多年从事建筑行业，明知自己并非集体组织成员，无权购买小产权房，而要求谢良文、吴忠发负责办理乡政府的二证一书及房产证，希望凭借谢良文、吴忠发的人脉关系，达到非法使用的目的，其恶意串通，损害国家、集体利益的意思明显。因此，钟起明的损失不受法律保护。（二）如果谢良文因参与卖地及建房需负法律责任，则参与出售土地的合伙人均应当共同承担责任，尤其是吴忠发。《建房协议书》的甲方是谢良文与吴忠发两人，其中，吴忠发办理相关批准证书、安装变压器、处理地方关系，谢良文受托代钟起明管理建筑施工。土地使用权、房屋建设的合法性的主要责任人是吴忠发而不是谢良文。原审判决将该协议分割开来，免除吴忠发的责任，以施工为由判决谢良文承担全部赔偿责任，并无事实及法律依据。综上，请求驳回钟起明的诉讼请求，就算谢良文因参与非法买卖土地并受托管理建房而需承担律责任，吴忠发也应承担责任。
吴忠发答辩称：（一）本案涉及两个法律关系。一是谢良文、吴忠发将土地使用权转让给钟起明；二是谢良文与钟起明之间的口头委托建房协议，该口头协议与《补充协议》及钟启明、曾繁浪等人在公安机关的陈述相互印证，吴忠发并未参与履行该协议。（二）钟起明所主张的土地使用权转让款是刑事程序解决的问题。土地使用权转让协议违反法律行政法规的禁止性规定，属无效合同，且土地使用权转让已构成犯罪行为，谢良文、吴忠发以及其他刑事被告人均进行了退赃并被判处罚金。钟起明所支付的土地转让款已经被国家机关收缴，事实上无法返还，钟起明应向收缴的国家机关申请返还，无权在独立的民事程序中主张。（三）房建损失及承担与吴忠发无关。吴忠发在《建房协议书》上签字，仅表明认可卖地，或者是作为非法转让土地的合作人同意卖地。房屋建设所涉及的两证一书、房产证、土建、排污排水管线等，是谢良文与钟起明之间的交易，这是钟起明等房建人所要求和认可的，是双方对当时土地现状建房事项一致的意思表示。《建房协议书》中关于房建内容的部分、房建的口头协议、补充协议、付款收款及其他房建手续，与吴忠发无关，吴忠发既未参与也不清楚。综上，请驳回上诉，维持原判。
谢良文上诉称：（一）以是否触犯刑法作为衡量是否是非法利益的构成要件并无法律、法理依据。损害国家、集体利益的行为，有轻重之分，刑法认为应当按犯罪予以处罚的，才按刑法处理。未触犯刑法，不等于没有损害国家、集体利益。转让集体土地的行为属于损害国家、集体利益的行为，否则，不可能对转让人处以刑罚，房屋也不可能被政府拆除（钟起明主张被政府拆除）。（二）《建房协议书》属于恶意串通，损害国家、集体利益的行为，其利益属于非法利益，钟启明的损失属于非法利益的损失。1.主观上恶意。钟起明等人都是社会上有一定地位、积极参与社会经济活动的人士，明知或应知转让本案所涉土地及建房系违法甚至犯罪，不可能合法取得建房二证一书，仍与谢良文等人签订上述协议，存在损害国家、集体利益的共同故意。2.客观上有串通行为。双方在均知被转让土地系集体土地、转让行为违法的情况下，瞒着集体组织及政府部门，多次在一起协商，现场勘查，具体议定违法转让土地、建房的细节和分工，并签订协议实施。3.侵犯了国家、集体的利益。未经全体村民同意，谢忠芳等人私下将集体所有的土地转让给非集体成员的钟起明等人建房，破坏了国家的社会和经济秩序，侵犯了国家、集体利益。（三）认定房屋被政府拆除，证据不足。原审期间，钟起明未提供主张的房屋被政府拆除的证据。（四）假设不存在恶意串通损害国家、集体利益，谢良文要承担责任，吴忠发也应承担责任。《建房协议书》系谢良文与吴忠发作为一方与钟起明签订，谢良文与吴忠发系合伙关系，具体建房由谢良文与吴忠发转包给宫三贵承揽，谢良文不是具体的建房人。房屋二证一书是由吴忠发所办。《补充协议》是对《建房协议》的补充，谢良文是代表合伙人一方签订的。综上，请求：1、撤销原判，驳回钟起明对谢良文的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由钟起明承担。
钟起明答辩称：（一）《建房协议书》不属于因恶意串通，损害国家、集体利益而无效，属于因违反法律、行政法规强制性规定而无效。钟起明在与谢良文、吴忠发订立协议之前，知晓他们未取得所涉土地使用权证书，但已支付土地转让款并取得土地使用权，谢良文和吴忠发有权对外转让，且现实中存在转让集体土地中的建设用地并取得合法证书的情形，所以才轻信了谢良文与吴忠发所作的承诺，认为二人可以通过正当途径转变用地性质。因此，钟起明不存在恶意。《建房协议书》是由谢良文、吴忠发主导，二人不仅转让土地，而且负责水电，排污，电线、电杆、坟墓的迁移，负责办理乡政府的二证一书及房产证，以及负责围墙及房建，房屋交付之前的所有义务都由二人承担。该协议订立的前提不是双方都明知该转让土地及建房系违法，然后双方通谋，共同配合，各司其职，利用非法手段达到非法目的。事实上，钟起明只承担依约付钱的义务，所有事情均由谢良文、吴忠发完成。（二）按照无效合同的处理原则及公平原则，谢良文与吴忠发应承担主要责任。钟起明已投入了674.40万元。土地使用权不管是收归集体，还是按照谢良文等之前的协议由谢良文等继续享有，钟起明都无法取得。房建款因房屋被行政机关强制拆除，损失无可挽回。谢良文与吴忠发未投入任何资金，且在钟起明按进度支付的房建款中，除了材料款、工人工资及其余实际支出，实际上包含二人收取的施工利润。谢良文与吴忠发在协议订立及履行的过程中，具有重大过错，应承担相应的赔偿责任。请求驳回谢良文的上诉请求。
吴忠发的答辩意见与其对钟起明上诉的答辩意见一致。
二审期间，谢良文提交了一份吴忠发出具的收条，内容为收到个人领变压器安装款15万元，证明吴忠发参与了实际施工，应与谢良文一起承担相应的责任。钟起明质证后对该证据不持异议，吴忠发质证后认为不清楚该事情，不能肯定该收条是否为本人所写，即使吴忠发写过该收条，作为朋友帮忙和整个房建是两个概念，达不到其证明目的。本院认为，钟启明对该收条不持异议，吴忠发虽提出异议，但未提供证据证明，且吴忠发在其公安的讯问笔录中也承认收到30万元变压器安装款，故本院对该证据的真实性、合法性予以确认，至于关联性结合本案其他证据综合认定。
二审查明，吴忠发在建房过程中，收到谢良文30万元变压器安装款。其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案争议焦点是：钟起明与谢良文、吴忠发签订的《建房协议书》是否系恶意串通，侵犯国家、集体利益的行为？钟起明主张180万元土地转让款损失是否应在本案中处理？吴忠发是否应对钟起明承担赔偿损失的责任？
（一）关于钟起明与谢良文、吴忠发签订的《建房协议书》是否系恶意串通，侵犯国家、集体利益的行为的问题。《建房协议书》涉及土地使用权转让和建房两个内容，其中谢良文、吴忠发等转让土地使用权的行为，已为生效刑事判决认定为犯罪行为，但钟起明等人受让土地，不是用于再转让牟利，而是用于自建别墅，其行为未受到刑事制裁，不受刑法调整。生效刑事判决并未认定钟起明等与谢良文、吴忠发之间存在恶意串通。且从双方签订的《建房协议书》来看，该协议并未明确该土地为集体土地无法转让用于建房，且谢良文、吴忠发承诺能够办理到相关合法建房手续及办理房产证，承担了房屋交付之前的所有义务。谢良文、吴忠发与钟起明不存在事先通谋行为。土地转让协议系因谢良文、吴忠发在没有办理规划、用地等审批手续，在没有依法将该农业用地转为建设用地的情况下，将该土地转让给钟起明建房，违反了法律、行政法规的禁止性规定而无效。房建协议是建立在土地转让的基础上，由于土地转让协议无效，房建协议相应无效，故谢良文所承建的房屋为违章建筑，谢良文并未将上述房屋交付给钟起明，且已被拆除。钟起明因履行上述无效协议而产生的损失，属于民事法律的调整范围，应根据双方过错大小承担。故谢良文主张案涉协议系恶意串通，损害国家、集体利益的行为没有相应的证据证明，本院不予支持。
（二）关于钟起明主张的180万元土地转让款是否应在本案中处理的问题。谢良文、吴忠发等人依《建房协议书》而收取钟起明等人的土地转让款180万元，因谢良文、吴忠发等转让土地已构成非法转让土地罪，受到刑事制裁，且钟起明在签订协议过程中亦存在相应的过错。谢良文、吴忠发等人收取的上述款项，已被公安机关作为非法所得款进行了追缴，钟起明主张该款项应在民事诉讼中处理的理由不成立，本院不予支持。
（三）关于吴忠发是否应承担赔偿责任的问题。本案中，吴忠发虽然在《建房协议书》上签字，但其与钟起明之间并不存在建房的合同行为。首先，生效刑事判决已确定本案所涉房屋系由谢良文承建；其次，钟起明等在公安机关的询问笔录中也承认是谢良文提出包工包料承建，且钟起明也觉得由他来做更稳妥，而交他承建；最后，所涉房屋具体施工系谢良文负责，房建的费用是由谢良文收取或指定给付，吴忠发并未收取钟起明支付的房建费用，且《补充协议》系谢良文与钟起明签订，吴忠发并未参与也未认可。故钟起明主张房建协议相对方为谢良文、吴忠发的理由不成立。而谢良文主张其与吴忠发在房建协议中系合伙，也无充分证据证明。原审法院认定吴忠发对钟起明等人247.20万元房建费用的损失不承担责任并无不当，钟起明、谢良文关于吴忠发应承担赔偿责任的上诉主张不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人钟起明、谢良文的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39376元，由钟启明负担12800元，谢良文负担26576元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭海鹏
代理审判员 龚雪林
代理审判员 肖童亮
二〇一四年七月四日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审