福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第3889号
上诉人（原审被告）北京澳际教育咨询有限公司。
法定代表人宗爱茹，财务现金总监。
委托代理人曹颖、张荷，北京继来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈艳，女，1989年6月19日出生，汉族。
委托代理人王旭东，浙江六和律师事务所律师。
上诉人北京澳际教育咨询有限公司与被上诉人陈艳劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第10201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
陈艳向原审法院起诉，请求判令：1、双方劳动关系于2013年7月18日解除；2、确认双方签署的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中有关竞业禁止的内容无效，陈艳无须履行竞业限制义务；3、判令北京澳际教育咨询有限公司支付陈艳2013年7月份的未发工资6650元。4、北京澳际教育咨询有限公司支付陈艳的加班费10138元；5、北京澳际教育咨询有限公司支付未休年休假工资2414元；6、北京澳际教育咨询有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金5250元；7、北京澳际教育咨询有限公司为陈艳补缴2012年7月至2013年7月的社会保险费；8、北京澳际教育咨询有限公司为陈艳开具离职证明。
原审法院查明，一、陈艳自2012年7月2日起进入北京澳际教育咨询有限公司的厦门分支，同日陈艳与北京澳际教育咨询有限公司签订了《劳动合同书》，约定合同期限为2012年7月2日至2015年7月1日，工作地点为北京澳际教育咨询有限公司厦门分公司，担任咨询顾问。同时约定，陈艳提前三十日以书面形式通知北京澳际教育咨询有限公司，辞职申请呈交上级主管、人力资源部和总经理，可以解除劳动合同。
二、北京澳际教育咨询有限公司委托厦门智联易才人力资源顾问有限公司为陈艳缴纳了社会保险费和住房公积金。陈艳未与为其缴纳了社会保险费和住房公积金的厦门智联易才人力资源顾问有限公司存在劳动关系。
三、陈艳上班时间：每周工作5天，每天上午9时上班，下午5点30分下班，中午休息1小时30分。北京澳际教育咨询有限公司每月10日以转账方式向陈艳支付上个月的工资。北京澳际教育咨询有限公司对陈艳采取的考勤方式为在网上OA系统中考勤，即进入OA系统中点击上班和下班。
北京市长安公证处作出（2013）京长安内经字第17517号《公证书》一份，体现陈艳等13人的加班时间，已领加班工资，工资基数及变动情况，已休各年度年假情况等。
四、陈艳入职当日与北京澳际教育咨询有限公司签订一份《商业秘密保密与竞业禁止协议》，协议内容为：“不论任何原因从甲方（即北京澳际教育咨询有限公司）离职，乙方（即陈艳）承诺自辞职之日起陆月内不在甲方的商业竞争对手处直接或间接地从事与甲方相关的市场、业务和咨询等工作，且不得利用甲方（包括乙方在甲方任职期间）开发的业务和市场。第六条规定，不论任何原因从甲方离职，乙方承诺自辞职之日起陆月内不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的业务的开展。第七条规定，违反上述竞业禁止条款的责任：1、乙方应向甲方返还甲方按月向其支付的全部“竞业禁止补偿金”，并另行向甲方支付上述津贴的100%作为违约金。此外，乙方因违约行为所获得的收益应当归还甲方。公司有权对乙方给予处分。……。第十条，本协议为甲乙双方所签《劳动合同》的附件，为《劳动合同》不可分割的一部分。……“保守商业秘密津贴”和“竞业禁止补偿费”一栏空白；上述费用的对价期限包括乙方离职后陆个月，乙方在离职时甲方不再另行支付上述津贴和补偿费。……”
五、2013年7月12日，陈艳通过EMS向北京澳际教育咨询有限公司邮寄送达一份《辞职信》，内容为“……由于个人原因，我经过深思熟虑，现决定辞职。为了保证各项工作顺利开展，我提前书面通知公司，恳请公司接受我的辞职请求，及时安排相关同事与我做岗位工作的交接事宜。为顺利离职及相关工作的交接，请公司同意我的辞职。……”
六、陈艳于2013年7月18日向北京澳际教育咨询有限公司提交《解除劳动合同通知书》，内容为：“……因公司未提供劳动条件且未及时足额支付劳动报酬且未依法为本人缴纳社会保险费的原因而无法继续履行，现根据《劳动法》、《劳动合同法》的有关规定，本人决定，从2013年7月18日起与公司解除劳动合同，本人已于2013年7月16日将所有工作（包括但不限于在办业务）交接公司指定人员。……”
七、北京澳际教育咨询有限公司于2013年7月24日向陈艳发出回复函，内容为：“……2、根据《劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；公司严格遵守法律的相关规定，与你共同确定了进行工作交接的时间和进程相关事宜，目前你并未完成工作交接；且在你提出本函第一条所列辞职信前，已经处于脱岗旷工状态；……5、根据你与本司签署的《商业秘密和竞业禁止协议》，你应保守本司商业秘密，并且在解除劳动关系后六个月内不得在华南地区金吉利、新东方、启德、新通、伯乐等与甲方存在竞争关系的行业领域从业。本公司将于每月10个工作日内将竞业禁止补偿金，陈艳1200元支付到你个人银行账户。在竞业禁止期限内，你应积极向公司提供履行竞业禁止义务证明，如失业证明、新单位劳动合同、脱产上学证明等；……”
回复函中尚附有“厦门分支离职员工交接情况表”，分别就劳动合同解除前需办理的各项程序予以载明，各步骤下有供劳动者签名及用人单位签名空格，陈艳及北京澳际教育咨询有限公司分别就其中部分程序签名确认。交接表下部有：“说明：鉴于员工主动离职，公司已经同意，最后工作日为7月11日，员工有责任办理完毕离职交接手续后方能正式解除双方劳动关系。……”
八、北京澳际教育咨询有限公司于2013年8月2日通过电子邮件再次要求陈艳履行竞业禁止义务，北京澳际教育咨询有限公司于庭审中表示同意陈艳无须履行竞业禁止义务。
九、北京澳际教育咨询有限公司于2013年8月27日向陈艳支付离职工资2657.28元。
陈艳因与北京澳际教育咨询有限公司发生劳动争议，于2013年8月12日向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认陈艳、北京澳际教育咨询有限公司签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中竞业禁止条款无效，陈艳无须遵守竞业禁止义务；2、自2013年7月18日起陈艳与北京澳际教育咨询有限公司解除劳动合同；3、北京澳际教育咨询有限公司支付陈艳经济补偿金；4、北京澳际教育咨询有限公司支付陈艳应休未休年休假工资；5、北京澳际教育咨询有限公司支付陈艳加班工资；6、北京澳际教育咨询有限公司为陈艳补缴社会保险费。厦门市劳动争议仲裁委员会于2013年10月23日作出厦劳仲案（2013）0944号裁决书，陈艳不服裁决，向原审法院提起诉讼，原审法院于2013年10月29日立案受理后，北京澳际教育咨询有限公司对同一劳动仲裁裁决不服，于2013年11月21日向原审法院提起诉讼，原审法院依法决定合并审理，并于2013年12月16日作出（2013）思民初字第14142号民事判决书，后2014年4月21日厦门市中级人民法院作出（2014）厦民终字第1138号民事裁定书，裁定撤销（2013）思民初字第14142号民事判决书，发回厦门市思明区人民法院重审。
原审法院认为，关于劳动合同的解除，根据《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。陈艳、北京澳际教育咨询有限公司签订的《劳动合同书》约定“陈艳提前三十日以书面形式通知北京澳际教育咨询有限公司，辞职申请呈交上级主管、人力资源部和总经理，可以解除劳动合同”。陈艳于2013年7月12日书面要求解除劳动关系，辞职信载明“……由于个人原因，我经过深思熟虑，现决定辞职。为了保证各项工作顺利开展，我提前书面通知公司，恳请公司接受我的辞职请求”。北京澳际教育咨询有限公司提交的回复函载明“公司严格遵守法律的相关规定，与你共同确定了进行工作交接的时间和进程相关事宜，目前你并未完成工作交接”，同时回复函中尚附有“厦门分支离职员工交接情况表”，载明“鉴于员工主动离职，公司已经同意，最后工作日为7月11日，员工有责任办理完毕离职交接手续后方能正式解除双方劳动关系。”及离职结算和解除劳动合同的时间是2013年8月12日。因此，可以认定双方劳动合同的解除的时间，应以北京澳际教育咨询有限公司回复函中所确认的期限为双方协商合意解除劳动关系时间。据此，原审法院认定双方劳动关系于2013年8月12日解除。
关于竞业限制，是指用人单位与负有保密义务的劳动者签订协议，约定劳动合同终止后或解除后一定期限内，劳动者不得自营、为他人经营与用人单位相同、相关业务或到经营同类、相关业务的其他用人单位任职。故竞业限制义务是为劳动者设定的一种消极义务，劳动者应当以不作为的形式来履行竞业限制义务。本案中陈艳和北京澳际教育咨询有限公司签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中约定了陈艳应该遵守的业务限制事项，但同时“保守商业秘密津贴”和“竞业禁止补偿费”一栏未填写。根据《劳动合同法》第二十六条第一款第二项的规定“下列劳动合同无效或者部分无效：…（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”，陈艳、北京澳际教育咨询有限公司签订的协议中关于竞业禁止的内容北京澳际教育咨询有限公司只享有权利，而排除了义务，违反了法律规定的公平原则，因此，陈艳、北京澳际教育咨询有限公司签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中有关竞业禁止的内容无效。同时北京澳际教育咨询有限公司于庭审中表示同意陈艳无须履行竞业禁止义务。因此，陈艳和北京澳际教育咨询有限公司签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中有关竞业禁止的内容无效，陈艳无须履行竞业限制义务。
关于加班工资，国家实行法定工时制度，用人单位在法定标准工作时间的制度工时以外安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，劳动者证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中北京澳际教育咨询有限公司已提供公证处出具的《公证书》证明陈艳的加班时间及加班费领取情况，已完成举证。陈艳虽质证认为该数据系存在于北京澳际教育咨询有限公司服务器中，北京澳际教育咨询有限公司对相关数据可能已经修改，不具真实性，但并未提交证据证明其主张。故原审法院认定北京澳际教育咨询有限公司已足额支付陈艳全部加班工资。
关于应休未休的年休假工资报酬，根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，连续工作1年以上的享受带薪年休假。本案中，陈艳2012年7月2日入职北京澳际教育咨询有限公司处，工作刚刚满一年，应休年休假折算不足一天，对于陈艳要求北京澳际教育咨询有限公司支付应休未休的年休假工资报酬的主张，原审法院不支持。
关于解除劳动合同后经济补偿，根据《劳动合同法》规定，因劳动者依法提出解除劳动合同导致用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，需符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所列相关情况。本案中，由陈艳提交解除合同书面意见，后由北京澳际教育咨询有限公司同意解除劳动合同。其中明确载明，系因陈艳个人原因而提出解除劳动关系，因此并不符合《劳动合同法》第三十八条所规定之用人单位需支付经济补偿的情形。对于陈艳要求北京澳际教育咨询有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。
为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，陈艳于庭审中确认从未与为其缴交社会保险费的单位厦门智联易才人力资源顾问有限公司之间存在劳动关系，且北京澳际教育咨询有限公司提交的委托合同可与社会保险费缴交的情况相互印证，可以认定系北京澳际教育咨询有限公司委托第三方为陈艳缴交社会保险费等。北京澳际教育咨询有限公司行为虽不符合法律规定，但陈艳在此期间均未提出异议。鉴于陈艳社会保险费已经缴交完毕的事实，北京澳际教育咨询有限公司的委托代缴行为并未实际造成陈艳利益损失，陈艳要求北京澳际教育咨询有限公司重新为其补缴社会保险费的主张，原审法院不予支持。
关于陈艳要求北京澳际教育咨询有限公司为陈艳开具离职证明的诉讼请求，根据《劳动合同法》第五十条第一款规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。因此，对陈艳的该项诉求原审法院予以支持。
案件审理过程中，陈艳申请撤回请求判令北京澳际教育咨询有限公司支付陈艳2013年7月份的未发工资6650元的诉求，原审法院予以准许。
据此，根据《中华人民共和国劳动法》第三十一条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款、第二十六条第一款第二项、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十六条、第五十条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认陈艳与北京澳际教育咨询有限公司的劳动关系于2013年8月12日解除；二、确认陈艳与北京澳际教育咨询有限公司签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中有关竞业禁止的内容无效，陈艳无须遵守竞业限制义务；三、北京澳际教育咨询有限公司应于判决生效之日起七日内为陈艳开具离职证明；四、驳回陈艳的其他诉讼请求；五、驳回北京澳际教育咨询有限公司的诉讼请求。
宣判后，北京澳际教育咨询有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人北京澳际教育咨询有限公司上诉请求将本案发回重审或者依法改判为：1、确认北京澳际教育咨询有限公司与陈艳签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中关于竞业禁止的内容有效，陈艳无须履行竞业禁止义务；2、北京澳际教育咨询有限公司无须为陈艳开具离职证明；3、陈艳承担本案全部诉讼费用。理由是：一、双方签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》为双方当事人的真实意思表示，合法有效，北京澳际教育咨询有限公司已在离职手续办结前告知陈艳无须履行竞业限制义务。根据厦门市中级人民法院、厦门市劳动争议仲裁委员会《关于贯彻实施﹤中华人民共和国劳动合同法﹥、﹤中华人民共和国劳动争议调解仲裁法﹥的指导意见》第三十三条的规定，公司可以在办结解除或终止劳动关系手续前通知员工不再被要求履行竞业限制义务。北京澳际教育咨询有限公司早已在离职手续办结前（2013年8月2日）告知陈艳无须履行竞业限制义务，原审判决书记载“北京澳际教育咨询有限公司于2013年8月2日通过电子邮件再次要求陈艳履行竞业禁止义务，但北京澳际教育咨询有限公司于原一审庭审中表示同意陈艳无须履行竞业禁止义务”，系认定事实错误。二、开具离职证明不属于劳动争议的受理范围，且北京澳际教育咨询有限公司已为陈艳开具离职证明，但由于陈艳不同意离职证明中所述的内容，一直拒绝领取。陈艳未按照约定完成离职交接，不签署离职文件，导致离职手续未全部完成，应对此承担全部责任。三、厦门市中级人民法院作出的（2014）厦民终字第1138号民事裁定书仅以“原审判决违反法定程序”为由发回重审，并未对原一审判决认定的事实和适用法律提出质疑，原审法院对同样的事实作出完全相反的两份判决书，北京澳际教育咨询有限公司质疑司法的公正性。四、北京澳际教育咨询有限公司并未就仲裁裁决向原审法院提起诉讼，但原审判决书第8页第2行却记载“北京澳际教育咨询有限公司对同一劳动争议仲裁裁决不服，于2013年11月21日向原审法院提起诉讼”，属于明显的事实错误。
被上诉人陈艳答辩称，陈艳与北京澳际教育咨询有限公司签订的《商业秘密与竞业禁止协议》没有约定竞业限制补偿金，致使北京澳际教育咨询有限公司只享有权利而排除了义务，违反了法律的公平原则，因此，《商业秘密与竞业禁止协议》关于竞业限制的内容无效。请求驳回北京澳际教育咨询有限公司的上诉请求，维持原审判决。
经审理查明，对原审法院查明的事实，北京澳际教育咨询有限公司提出：1、其于2013年8月2日向陈艳发电子邮件，同意解除劳动关系后陈艳不需要履行竞业禁止义务；2、其系于2013年8月16日而非8月27日向陈艳支付离职工资；3、其并未就陈艳的劳动仲裁裁决向原审法院提起诉讼；4、其未提交原审判决书中第8页第10行中载明的“商业秘密保密与竞业禁止协议”作为证据；除此之外，其对原审法院查明的其他事实没有异议。陈艳对原审法院查明的事实没有异议，但确认北京澳际教育咨询有限公司提出的前述4点异议的内容。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
本院认为，原审法院认定北京澳际教育咨询有限公司与陈艳于2013年8月12日解除劳动关系，双方对此均未提起上诉，视其无异议，依法予以确认。
北京澳际教育咨询有限公司与陈艳签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》仅约定陈艳应履行相关竞业禁止义务，免除了北京澳际教育咨询有限公司作为用人单位支付竞业限制补偿金的义务。北京澳际教育咨询有限公司虽在2013年8月2日通知陈艳无需履行竞业限制义务，但该行为系北京澳际教育咨询有限公司单方对《商业秘密保密与竞业禁止协议》的内容进行变更，没有充分证据证明双方在协议签订之后就竞业限制补偿金事项有另行协商并达成一致。原审法院认为《商业秘密保密与竞业禁止协议》关于竞业限制的内容违反法律规定的公平原则，并认定《商业秘密保密与竞业禁止协议》关于竞业禁止的内容无效，陈艳无须履行竞业限制义务，该认定并无不当，依法可予维持。
北京澳际教育咨询有限公司与陈艳于2013年8月12日解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明”之规定，北京澳际教育咨询有限公司作为用人单位应当为陈艳出具解除或终止劳动合同的证明。北京澳际教育咨询有限公司没有提供充分证据证明其已为陈艳出具解除或终止劳动合同的证明且陈艳已实际领取，故原审法院判令北京澳际教育咨询有限公司应为陈艳开具离职证明正确，依法应予维持。北京澳际教育咨询有限公司主张该项请求不属于劳动争议的受理范围于法无据，不予采纳。
鉴于本案双方当事人均确认北京澳际教育咨询有限公司并未就厦劳仲案（2013）0944号裁决书向原审法院提起诉讼，故原审判决第五项依法应予撤销。
综上所述，北京澳际教育咨询有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第10201号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；
二、撤销厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第10201号民事判决第五项。
本案二审案件受理费10元，由上诉人北京澳际教育咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑光辉
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 陈贤英
二〇一五年三月九日
代书 记员 许亦宏
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……