河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民终339号
上诉人（原审被告）：河南马氏粮油有限公司，住所地河南省郑州市二七区郑密公路南、侯砦村北。
法定代表人：马如意，该公司总经理。
委托诉讼代理人：尚伟杰，河南豫润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵靓，河南豫润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。
法定代表人：赵双连，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡丹丹，北京创博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：商宇，北京创博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑州卡姿兰化妆品有限公司（原河南福临门实业有限公司），住所地河南省郑州市金水区天伦路8号琥珀名城四期5号楼2单元702室。
法定代表人：刘丽亚。
上诉人河南马氏粮油有限公司（以下简称马氏粮油公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）、郑州卡姿兰化妆品有限公司（以下简称卡姿兰公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2015）郑知民初字第1339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马氏粮油公司的委托诉讼代理人尚伟杰、赵靓和被上诉人中粮集团的委托诉讼代理人胡丹丹到庭参加了诉讼，被上诉人卡姿兰公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马氏粮油公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中粮集团对马氏粮油公司的诉讼请求，一、二审案件受理费由中粮集团负担。事实和理由：一、马氏粮油公司未侵犯中粮集团的注册商标权。1．卡姿兰公司的前身河南福临门实业有限公司（以下简称福临门公司）是经工商行政管理局注册登记成立的公司，“福临门”是经工商行政管理局批准使用的字号，在“飞雕”核桃调和油包装上使用的“福临门实业出品”字样并不侵犯中粮集团的商标权；2．福临门公司的“飞雕”核桃调和油包装与中粮集团的“福临门”注册商标在图案、颜色、字体、字样、结构布局等辨识特征上完全不同；在“飞雕”核桃调和油包装下面的“福临门实业出品”，并不在主要位置且字体较小，不属于突出使用；内容让人理解为福临门公司生产，并不会让人误解为中粮集团生产的“福临门”商标食用油；在包装上印有明确的出品商名称地址，消费者很容易区分“飞雕”与“福临门”调和油商标的不同；且中粮集团从来没有生产过核桃油，不会发生混淆误认。3．马氏粮油公司不是“飞雕”核桃油的生产者，仅受福临门公司的委托对其油品进行了分装，油品及包装均是福临门公司提供；“福临门”是福临门公司合法的企业字号，马氏粮油公司没有能力判断是否侵犯了中粮集团的商标权。二、马氏粮油公司不应承担20万元的赔偿。1．马氏粮油公司的行为不构成商标侵权；2．假设构成商标侵权，马氏粮油公司受委托分装油品的行为几乎没有获利，一审判决20万元的赔偿与马氏粮油公司的获利不相当，缺乏事实根据。
中粮集团辩称，马氏粮油公司是涉案食用油的生产者，实施了侵权行为，分装就是生产的表现形式；其未就获利情况举证，一审法院根据侵权行为的性质、情节、规模、时间，以及中粮集团为制止侵权所支出的合理费用等因素，判决20万元的赔偿额是合法合理的。请求驳回上诉，维持原判。
中粮集团向一审法院诉讼请求：1.福临门公司与马氏粮油公司立即停止在食用油商品包装上及其经营活动中使用“福临门”、“福临门实业”标识的商标侵权行为；2.福临门公司立即停止将“福临门”作为企业字号使用的不正当竞争行为；3.福临门公司与马氏粮油公司连带赔偿中粮集团经济损失人民币50万元，合理支出1万元。
一审法院认定事实：广州新丰食品工业有限公司于1994年5月21日经核准注册第690278号“福临门”商标，核定使用在第29类食用油脂商品上，有效期至2004年5月20日；于1995年6月5日经核准转让给嘉银实业发展有限公司；经核准续展注册有效期至2014年5月20日；于2010年2月13日经核准转让给中粮集团有限公司；再次经核准续展注册有效期至2024年5月20日。国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2011〕第10959号《关于第5197888号“福臨門及图”商标争议裁定书》认定第690278号“福臨門及图”在指定商品上为驰名商标。国家工商行政管理总局主管、中华商标协会主办的《中华商标》第2011.6期公布的《国家工商总局商标评审委员会在商标异议复审、争议案件中认定83件驰名商标》中包含中粮集团的“福臨門及图”注册商标。
嘉银实业发展有限公司于2009年9月7日经核准注册第6167565号“福临门”商标，核定使用在第29类食用油脂、食用菜籽油、食用核桃油、食用油、玉米油、食用棕榈果仁油、芝麻油、食用棕榈油、食用橄榄油、食用葵花籽油商品上，有效期至2019年9月6日；于1995年6月5日经核准转让给嘉银实业发展有限公司；于2010年2月13日经核准转让给中粮集团有限公司。
国家工商行政管理总局于2004年9月7日出具证明，中国粮油食品进出口总公司经核准于1998年11月4日名称变更为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，于2004年8月31日名称变更为中国粮油食品（集团）有限公司。国家工商行政管理总局于2007年3月2日核准中国粮油食品（集团）有限公司变更为中粮集团有限公司。
中粮集团于2014年11月27日发布声明，声明称中粮食品营销有限公司为中粮集团的下属公司，授权该公司使用中粮集团在第29类、第30类持有的全部注册商标，包括但不限于“中粮”、“COFCO”、“福临门”等系列注册商标，授权有效期至2017年12月31日。
2005年9月国家质量监督检验检疫总局授予中国粮油食品（集团）有限公司生产的福临门牌大豆油、菜籽油为中国名牌产品；2007年11月“搜狐吃喝”授予中粮食品营销有限公司的“福临门”荣获2007年中国国际调味品及食品配料博览会“消费者最喜爱、最放心调味品品牌”荣誉称号；2007年11月中国调味品协会授予中粮食品营销有限公司的“福临门”芝麻油荣获2007年中国国际调味品及食品配料博览会“金奖”荣誉称号；2010年10月23日中国广告协会、中国广告长城奖组委会授予中粮食品营销有限公司的“中粮福临门”品牌荣获2010年度“消费者信赖的知名品牌”称号；2010年11月“2010’中国国际调味品及食品配料博览会组委会”授予中粮食品营销有限公司的“福临门”牌黑芝麻小磨香油荣获“2010’中国国际调味品及食品配料博览会金奖”；2010年11月“CFE、搜狐吃喝、饭统网”授予中粮食品营销有限公司的“福临门”荣获“2010消费者最喜爱、最放心调味品”品牌；2011年3月15日人民网授予中粮食品营销有限公司“福临门”品牌在“第二届食品行业3.15网上调查”活动中荣获“网友最喜爱的粮油品牌”称号；新营销杂志社授予“福临门黄金产地玉米油：紧贴时事的事件营销”获2013年（第九届）中国营销创新案例奖；2014年10月4日中国广告协会、中国广告长城奖·广告主奖组委会授予中粮食品营销有限公司的“福临门黄金产地玉米油金字塔风暴”荣获2014年度“营销传播金奖”；2014年11月中国武汉农业博览会组委会授予中粮食品营销有限公司“福临门”牌黄金产地玉米油（5升包装）荣获第十一届中国武汉农业博览会“金奖农产品”；2014年7月中国粮油学会授予中粮食品营销有限公司荣获第二届全国粮油优秀科技创新型企业称号；2014年10月中国食品安全年会组委会授予中粮食品营销有限公司获得2014年度中国食品安全年会“百家诚信示范单位”称号；2014年12月21日IEOE北京国际食用油产业博览会组委会授予中粮食品营销有限公司的“福临门”牌黄金产地玉米油为第五届IEOE中国国际食用油产业博览会金奖；中国最佳品牌建设案例评审委员会授予“福临门黄金产地玉米油
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引领健康油种市场黄金风暴”获第十届中国最佳品牌建设案例策划奖；“福临门及图”注册商标入选WPP2014年Brandz最具价值中国品牌100强；2015年6月2015第九届中国（广州）国际食用油及橄榄油产业博览会授予中粮集团“福临门食用油”获中国食用油高科技含量产品金奖。
天职国际会计师事务所有限公司2010年3月31日出具天职京核字[2010]1362号“关于中粮集团有限公司‘福临门’商标广告费的审核报告”载明：中粮营销有限公司2007年度支出“福临门”商标广告费51002114.28元，2008年支出“福临门”商标广告费44911719.17元。
甲方中粮食品营销有限公司分别于2012年10月16日、2013年5月7日与乙方凯帝珂广告（上海）有限公司北京分公司、上海博视达广告有限公司北京分公司签订编号为“营销-2012-0087”、“营销-2013-0165”媒介购买服务协议，协议约定由乙方提供服务，以完成甲方提供的同“福临门食用油”产品有关的广告作业，费用分别为3797565.60元、12377839.83元。甲方中粮食品营销有限公司与乙方北京鸿图卓越广告传媒有限公司签订编号为ZLFLMY201301-001号广告发布合同，合同约定广告内容为福临门食用油，发布媒体为CCTV-1/3/6/8/少儿频道，发布费为14357200元。甲方中粮食品营销有限公司与乙方上海友拓公关顾问有限公司签订编号为“营销-2014-0079”公关服务合同，合同约定由乙方为甲方提供中粮福临门315项目传播等服务，费用为388895元，媒体范围包括《大河报》、《郑州晚报》、《郑州日报》、《河南商报》、《东方今报》、“大河网”、“中原网”、“河南网”、“中原视窗”、“商都网”等平台。甲方中粮食品营销有限公司与乙方上海分众德峰广告传播有限公司签订编号为“营销-2014-0028”户外广告合同书，约定甲方委托乙方在包括郑州在内的全国21个城市的1089家卖场发布福临门玉米油液晶电视广告，费用为8000344.80元。甲方中粮食品营销有限公司与乙方浙ＸＸ意纵驰营销企划有限公司签订编号为“营销-2015-0137”中粮福临门油系列产品年度品牌营销服务合同，约定甲方委托乙方提供中粮福临门玉米油、菜籽油、葵花油、花生油、调和油、橄榄油、大豆油七大油种的产品品牌咨询、广告创意设计、新产品研发和主题推广等事宜。甲方中粮食品营销有限公司与乙方北京人谋天诚企业策划有限公司签订编号为“营销-2015-0109”网络推广服务合同，约定甲方委托乙方作为2015年1月15日至2015年2月17日期间甲方的网络推广服务公司，负责甲方关于“福临门万福至万家”项目的网络推广事宜，费用为381936元。甲方中粮食品营销有限公司与乙方凯帝珂广告（上海）有限公司北京分公司签订编号为“营销-2015-0185”媒介购买服务协议，协议约定由乙方提供服务，以完成甲方提供的同“福临门玉米油”产品有关的广告作业，包括央视《2015年春联征集合作伙伴中粮福临门专案》、《2015年福临门CNY户外投放-
楼宇LCD/公交LCD/卖场LCD》、广播北京交通台Ｆ×××××.9、福临门Discovery《运行中国》等项目，费用为15169637元。
2009年上海尼尔森市场研究有限公司出具《尼尔森零售数据确认函》，确认2003年至2009年上半年福临门在中国小包装食用油市场销售量份额保持全国第二位。2009年12月11日央视市场研究股份有限公司出具《消费者指数研究数据确认函》，确认福临门在城市常住居民小包装食用植物油市场销售量份额保持第二位。2010年10月20日中国粮油学会油脂分会出具《“福临门”小包装食用油排名确认函》，确认“福临门”牌食用油自2003年以来在中国食用油市场上的销售量及占有率均居第二位。
浙江省余姚市人民法院（2013）甬余知民初字第47号、48号、67号民事判决书均认定，2005年9月国家质量监督检验检疫总局授予“福临门”牌菜籽油和大豆油“中国名牌产品”称号。2007年11月，中国调味品协会授予“福临门”芝麻油“2007年中国国际调味品及食品配料博览会金奖”。2009年12月11日，央视市场研究股份有限公司出具数据确认函，称在城市常住居民小包装食用植物油市场的消费中，“福临门”的销售量份额保持第二位。2010年10月，中国粮油协会油脂分会出具排名确认函，称“福临门”牌食用油在中国食用油市场上的销量及占有率均居第二位。国家商标局商标评审委员会在商标异议复审、争议案件中认定的驰名商标包括第690278号“福临门及图”注册商标。
2007年1月9日，潘银路申请注册“蚁力神及图”商标，申请使用范围在第33类果酒、葡萄酒、料酒、酒精饮料等商品上，商标流程显示商标无效。2014年2月28日，潘银路申请注册“福临门”文字商标，申请使用范围在第32类啤酒、蔬菜汁、豆类饮料、无酒精饮料等商品上，商标流程显示商标无效。
2015年6月18日，中粮集团委托代理人商宇向北京市长安公证处申请保全证据公证。同日，商宇使用该处电脑登录Internet互联网络，浏览网址为“××”的网站，该网站显示“福临门实业有限公司”，网站版权信息显示“福临门实业有限公司、公司地址：郑州市金水区天伦路8号琥珀名城、电话：0371-5505****”等信息。该网站“关于我们”版块载明：“福临门实业有限公司将主要负责健康型食用油的生产，销售，管理为一体的综合企业”，“飞雕品牌是福临门公司实业旗下以核桃油为主的高端品牌，福临门公司实业是集研发销售于一体的专业化核桃油生产企业”等内容。“行业新闻”版块中《核桃油‘杀’入深圳食用油市场-
福临门飞雕核桃油领衔-
母婴核桃油》一文载明“深圳食用油市场有新军‘杀入’,深圳食用油市场上近期开始出现核桃油并且反响不错。福临门飞雕核桃油有望成为食用油高端消费领域里的又一新贵。……记者在位于罗湖的Bit超市中发现了在售的两款核桃油：一款是产自郑州市的飞雕核桃油……”等内容；《福临门食用油贵不贵？吃了对身体有什么好处？它算是营养食用油吗？》一文载明“福临门的油相对其他品牌的油质量要好些。毕竟是国企。我原来就是中粮福临门的员工，后来因为跟一些人合不来辞职了。……如果炒菜就是福临门。推荐几种健康的油吧：飞雕核桃油、飞雕核桃玉米油、飞雕核桃大豆油、飞雕核桃葵花籽油、飞雕核桃调和油”等内容；还登载有《福临门飞雕核桃油全产业链》、《福临门核桃油积极响应国家政策》、《福临门食用油调和油-
调和油怎么食用》、《让老百姓吃到放心食用油※福临门飞雕核桃油※五百强实业企业》等文章。该网站“产品展示”版块显示有“飞雕有机核桃油”、“飞雕核桃原香食用调和油”、“飞雕核桃玉米油食用调和油”、“飞雕核桃油”、“飞雕核桃食用调和油”、“飞雕核桃葵花籽食用调和油”、“飞雕核桃大豆油食用调和油”、“飞雕核桃菜籽油食用油调和油”等产品，产品包装上均显示“福临门实业出品”。该网站“联系我们”版块载有“福临门实业有限公司、全国招商热线、公司网址：××、公司地址：河南省郑州市金水区天伦路8号琥珀名城”等信息。该网站多处突出使用“福临门”文字。登录淘宝网“福临门实业旗舰店”店铺，该店铺展示有“福临门实业出品”的上述各种飞雕系列核桃油产品及介绍，价格自58元至490元不等。该店铺“联系方式”栏显示“联系人：潘银路、电话、地址：郑州市金水区天伦路琥珀名城5号楼”等信息。登录阿里巴巴“河南福临门实业有限公司”网页，该网页上部在突出位置使用“福临门”文字，并且展示有“福临门实业出品”的上述各种飞雕系列核桃油产品及介绍。该网页底部版权栏显示“河南福临门实业有限公司中国河南郑州天伦路8号琥珀名城四期5号楼2单元702室”等信息。该网页“公司档案”栏显示“注册资本人民币1000万元、郑州金水区天伦路琥珀名城美树馆5号楼2单元703、年营业额人民币701万元/年-1000万元/年”等信息。该网页“以商会友”版块登载有“专栏作者”为潘银路的《食用油对健康的作用越来越受家庭重视-
福临门实业飞雕核桃油》、《福临门实业新闻》、《福临门飞雕核桃油-
补脑益智好营养》等文章。登录国家工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，查询网址“××”，显示主办单位为“河南福临门实业有限公司”，网站名称为“河南福临门实业有限公司”，网站首页网址为“××”。登录网址××，显示“福临门实业有限公司官方网站”。该网站“新闻动态”版块登载有《中粮集团携旗下产品参展在北京举办的中国国际食品安全与创新技术展览会》、《母婴专用核桃油与健康§福临门为您解答§郑州食用油最新团购》、《福临门飞雕核桃油隆重招商》等文章。该网站展示有前述“福临门实业出品”的核桃油系列产品，并登载有该公司的联系方式及地址。登录国家工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，经查询“××”，显示主办单位为“河南福临门实业有限公司”，网站名称为“飞雕核桃油”，网站首页网址为“××”，网站负责人为“潘银路”。
2015年6月10日，中粮集团委托代理人商宇到河北省枣强县公证处，称其公司食用油“福临门”商标被其他厂家非法使用，发现在河北省枣强县枣强镇有商店在销售该侵权食用油，为维护该公司的合法权益，申请对其购买侵权食用油的过程进行证据保全公证。次日，枣强县公证处公证员与工作人员樊丰鼎随同商宇一起来到位于枣强县枣强镇建设路西侧、门口上方写有“家忘商店”内，商宇在该商店购买了一桶“飞雕牌”核桃食用调和油（附送1升小瓶装该商品），显示为“福临门实业出品”；同时购买了一桶“福临门”牌非转基因纯香大豆油，显示为“中粮集团出品”，并取得购物小票一张。回到该公证处后，该处将所购物品拍照后封存，交由申请人保管。枣强县公证处对上述过程出具（2015）枣证经字第73号公证书予以确认，所拍摄照片、购物小票复印件附于公证书后。所购物品由中粮集团于诉讼中提交法庭。经当庭拆封，枣强县公证处封存的被控侵权“飞雕”牌核桃食用调和油桶身标签显示“福临门实业出品、商标持有人：河南福临门实业有限公司、出品商：河南福临门实业有限公司、地址：郑州市金水区天伦路8号、委托河南马氏粮油有限公司生产（工厂代码：MS）”等内容,桶身喷码显示“MS128036合格20150427”等信息；枣强县公证处封存的“福临门”牌非转基因纯香大豆油桶身标签显示“中粮集团荣誉出品、出品商：中粮食品营销有限公司、委托中粮北海粮油工业（天津）有限公司沈阳第一分公司分装”等内容。
“福临门实业有限公司官方网站”网页载有《食用油对健康的作用越来越受家庭重视-福临门实业飞雕核桃油》一文，时间：2015-08-31。
中粮集团为维权支出公证费4280元、火车票2518元、出租车费323元、住宿费1137元、餐费86元，共计8344元。
另查明：1.河南福临门实业有限公司成立于2014年7月18日，经营范围为：批发兼零售：预包装食品（凭有效许可证于2017年7月9日前经营）、初级农产品（仅限瓜果、蔬菜）、日用百货、五金交电、装饰材料、电脑及耗材、机械设备、钢材、服装、汽车（不含七座以下汽车）、从事货物和技术的进出口业务、企业管理咨询，注册资本1000万元。
2.河南马氏粮油有限公司成立于2011年12月14日，经营范围为：粮油、食用油分装（工业品生产许可证到期日为2014年11月9日），注册资本300万元。
福临门公司提供了“飞雕”牌核桃调和油、核桃原香食用油产品标签及产品照片各一份，以证明其产品包装突出的是“飞雕”牌，企业名称是正规书写，没有突出使用，并不侵害原告的“福临门”注册商标专用权。中粮集团对福临门公司提供的证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的有异议，认为“福临门”是驰名商标，福临门公司提供的上述证据恰好证明了福临门公司的侵权行为。
马氏粮油公司为证明其公司是福临门公司授权生产“飞雕”牌食用油，提供了：1.福临门公司授权马氏粮油公司生产“飞雕”牌系列食用油的《授权书》；2.潘志彬出具的《证明》一份，证明内容为：至2015年7月4日止，马氏粮油公司不再为“飞雕”牌生产各种食用油，所有印有马氏粮油公司的包装箱、标签一律报废，如市场上再出现此类商品，由“飞雕”商标持有人承担责任。中粮集团对马氏粮油公司提供的证据1无异议；对证据2真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，认为该证明是福临门公司为马氏粮油公司开脱责任。
一审法院认为：中粮集团依法获得第690278、6167565号“福临门”注册商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。国家工商行政管理总局商标评审委员会于2011年曾认定第690278号“福臨門及图”注册商标在指定商品上为驰名商标。
《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；《商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。福临门公司在其公司官网、淘宝网、阿里巴巴网站展示其公司生产的“飞雕”牌系列核桃油产品，在网页显著位置突出使用“福临门”标志，虽然该标志与中粮集团的“福临门”注册商标字体不同，但在文字、读音、含义等方面均相同，因此两者构成近似；并且福临门公司在其官网刊登含有“福临门”内容的文章，使用“毕竟是国企”、“五百强实业企业”等攀附“福临门”注册商标知名度的宣传语，误导相关消费者，足以使相关公众造成混淆或者误认。因此，福临门公司的行为侵犯了中粮集团“福临门”注册商标专用权。关于马氏粮油公司辩称其公司是经福临门公司授权，并经过正规单位认真审核以后才开始分装、生产，不构成侵权的辩解意见，经查，福临门公司的经营范围为“批发兼零售：预包装食品（凭有效许可证于2017年7月9日前经营）、初级农产品（仅限瓜果、蔬菜）、日用百货、五金交电、装饰材料、电脑及耗材、机械设备、钢材、服装、汽车、从事货物和技术的进出口业务、企业管理咨询”，福临门公司的《食品流通许可证》的许可范围为“预包装批发、零售”，均并不包括生产、加工食用油产品，马氏粮油公司辩称系经认真审核后才开始生产，其显然明知福临门公司并不具备经营食用油的资质，并且作为食用油加工企业，马氏粮油公司应当明知中粮集团“福临门”系列食用油的知名度，但仍为福临门公司加工生产侵权产品，与福临门公司系共同侵权人，其行为亦侵犯了中粮集团“福临门”注册商标专用权。
《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）处理。《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。福临门公司将中粮集团享有商标专用权的“福临门”文字作为企业字号使用，使相关公众误以为被诉侵权产品是中粮集团的产品，福临门公司在经营活动中违背诚实信用原则，损害了中粮集团的合法权益，扰乱了社会经济秩序，福临门公司的行为构成不正当竞争。
关于赔偿数额，《商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。根据被告福临门公司的宣传文章及公证购买侵权实物的地点，涉诉产品已销往广东省深圳市、河北省枣强县，销售范围较广。中粮集团为制止侵权行为共支付公证费4280元、火车票2518元、出租车费323元、住宿费1137元、餐费86元，对于其中的公证费4280元予以支持，对于其他维权的合理开支，酌情予以支持。由于中粮集团未举证证明其因福临门公司、马氏粮油公司侵权所受到的损失数额或福临门公司、马氏粮油公司因侵权所获利益的数额，综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，福临门公司、马氏粮油公司侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间及中粮集团为制止侵权所支出的合理费用等因素，将赔偿数额酌定为200000元。
综上，一审法院依照《商标法》第五十七条第（二）项、第五十八条、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《反不正当竞争法》第二条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷若干问题的规定》第四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、福临门公司、马氏粮油公司立即停止在经营活动中使用“福临门”标识；二、福临门公司立即停止使用“福临门”作为企业字号；三、福临门公司、马氏粮油公司于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失二十万元；四、驳回中粮集团的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，由中粮集团负担2900元，福临门公司、马氏粮油公司各自负担3000元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院除对一审判决查明的事实予以确认外，另查明：福临门公司于2015年11月11日将公司名称变更为卡姿兰公司；2016年4月14日，卡姿兰公司将法定代表人由潘银路变更为刘丽亚，潘银路为该公司监事。2016年5月3日，卡姿兰公司以福临门公司的名义提出上诉，并以福临门公司的名义向一审法院出具《诉讼文书送达地址确认书》。二审庭审中，中粮集团及马氏粮油公司均同意变更卡姿兰公司作为本案的当事人。
本院认为，本案二审的审理焦点为：马氏粮油公司是否实施了商标侵权行为？应否承担20万元的赔偿责任？
（一）关于马氏粮油公司是否实施了商标侵权行为的问题。中粮集团作为第690278号及第6167565号“福临门”商标的权利人，通过长期的生产、销售、宣传行为，使上述商标在市场中产生了良好的商誉。1．《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。福临门公司将中粮集团的知名商标作为企业字号使用，并在其网站上使用该企业字号宣传其各种油品，容易使消费者误认为该公司与中粮集团之间有关联关系，上述行为构成不正当竞争。2．《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。福临门公司在其出品的各种食用油产品包装上标注“福临门实业出品”字样，虽然字体较小，不构成突出使用，但其标注在产品外包装的正下方，容易使消费者对其产品误认为中粮集团生产的福临门食用油有关联，该行为亦构成不正当竞争。3．《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。福临门公司在其网站发布的文章中使用“福临门食用油”、“福临门飞雕核桃油”、“福临门核桃油”、“中粮集团”、“五百强实业企业”等字样进行宣传，亦可使消费者将其产品与中粮集团的福临门食用油产生关联，构成不正当竞争行为。一审判决将福临门公司的上述第2、3种行为认定为商标侵权行为定性不当，马氏粮油公司认为福临门公司的行为不构成商标侵权的上诉理由本院予以采纳，对一审法院认定福临门公司行为的性质予以纠正。虽然福临门公司在产品包装上标注“福临门实业出品”的行为不构成商标侵权，但构成不正当竞争；马氏粮油公司作为专业食用油分装企业，从业时间已有数年之久，对中粮集团“福临门”商标的市场商誉应有充分了解，对其所分装食用油产品上标注的“福临门实业出品”对消费者产生的影响应有谨慎的注意。但马氏粮油公司自认为该包装不构成侵权，实施了分装生产行为，该行为是被控侵权产品得以流入市场的重要环节。故一审判决认定马氏粮油公司与福临门公司实施共同侵权行为并无不当，其未实施侵权行为的上诉主张本院不予支持。
（二）关于马氏粮油公司应否承担20万元的赔偿责任的问题。本案中，福临门公司实施了多种不正当竞争的侵权行为，一审判决该公司承担20万元的赔偿责任并无不当；马氏粮油公司作为被控侵权商品的分装生产者，仅应对其分装生产的共同侵权行为与福临门公司承担连带赔偿责任。一审判决马氏粮油公司与福临门公司共同承担全部赔偿责任不当，扩大了马氏粮油公司的责任范围，本院予以纠正。根据马氏粮油公司的分装生产行为对造成侵权后果的作用大小，本院确定马氏粮油公司对其中的10万元承担连带赔偿责任。马氏粮油公司关于通过分装行为没有获利不应承担赔偿责任的上诉理由本院不予支持。
此外，福临门公司在诉讼期间变更企业字号既未告知一审法院，又继续以变更前的公司名称提起上诉，违背了“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”的法律规定，其民事责任应由变更名称后的卡姿兰公司负担；卡姿兰公司在诉讼期间变更法定代表人，亦不影响该公司民事责任的承担。
另，第6167565号“福临门”商标系嘉银实业发展有限公司于2009年9月7日核准注册，一审法院认定该商标于1995年6月5日经核准转让给嘉银实业发展有限公司事实认定错误，本院予以纠正。
综上，马氏粮油公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，部分处理结果不当，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国商标法》第五十八条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持（2015）郑知民初字第1339号民事判决第一项、第二项；
二、撤销（2015）郑知民初字第1339号民事判决第四项；
三、变更（2015）郑知民初字第1339号民事判决第三项为：郑州卡姿兰化妆品有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失20万元；河南马氏粮油有限公司对其中的10万元承担连带赔偿责任；
四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8900元，由中粮集团有限公司负担2900元，由郑州卡姿兰化妆品有限公司负担4000元，由河南马氏粮油有限公司负担2000元；二审案件受理费3000元，由河南马氏粮油有限公司负担2000元，由郑州卡姿兰化妆品有限公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 刘铁良
审判员 赵艳斌
审判员 梁培栋
二〇一七年十月十九日
书记员 姜 浩