新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）博中民二终字第44号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘文礼。
委托代理人：邰英，精河县城镇法律服务所法律工作者。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：姚久亭。
委托代理人：万长军，新疆丰盛律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人刘文礼因与被上诉人姚久亭土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服精河县法院人民法院于2014年3月17日作出的（2014）精民二初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月16日受理后，依法组成由审判员张涛担任审判长、审判员李新建、多思别克参加的合议庭，于2014年7月1日公开开庭审理了本案，书记员杜娟担任法庭记录。上诉人刘文礼、委托代理人邰英，被上诉人姚久亭、委托代理人万长军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年1月28日，原告与被告签订了《土地承包合同》，约定刘文礼将200亩土地承包给姚久亭。合同签订当日，原、被告又签订了一份《还款协议》，约定：“甲方（刘文礼）将位于精河县南戈壁200亩土地及四周林带转包给乙方（姚久亭）经营（不得低于30年），协议总承包费为600000元，现就付款方式签订如下协议：合同签字之日乙方向甲方支付现金20000元；2、2013年2月8日之前乙方向甲方支付现金80000元；3、2013年3月30日之前，乙方支付甲方现金250000元；4、2014年4月30日之前乙方向甲方支付现金250000元。备注：1、该土地上甲方种植的枸杞和树木由甲方向林业局申请挖掉（3月20日之前必须挖掉），不得耽误乙方使用该土地。如果林业局罚款由甲方承担责任等。补充协议签订后，被告姚久亭依约向原告刘文礼支付了承包费200000元。原告刘文礼在约定的2013年3月20日前，未将该土地的枸杞和树木挖掉，被告姚久亭未按约定于2013年3月30日前将剩余150000元给付原告刘文礼，原告于2013年4月22日向精河县林业局申请退耕还林换地报告，双方为此发生争议。被告姚久亭于2013年4月30日将该土地上的枸杞和树木清理完成。于2013年5月8日将该土地播种棉花完毕。2013年11月2日，被告姚久亭自行委托新疆农林牧司法鉴定中心对原告刘文礼未按约定将枸杞和林带清除，致使反诉原告姚久亭棉花播种偏晚，造成棉花减产损失进行司法鉴定。2013年11月9日，新疆农林牧司法鉴定中心作出新农林牧鉴定（2013）第1133号司法鉴定意见：2013年姚久亭种植的140亩棉花，由于播种期偏晚，收获株数不够等原因造成的减产损失为122458元，被告姚久亭支付鉴定费8000元。
另查明，原告刘文礼于2006年9月30日从阿某某处承包该国有荒地200亩，土地现状属开垦半荒地种有枣树，原告刘文礼2007年将该地种植枸杞和林木，并将该地申报为退耕还林土地，在2011年5月10日，经精河县林业局验收：“该地有78亩枸杞，并已根据政策享有退耕还林待遇，另外76亩枸杞、45亩杨树为2008年种植，现保存率为85%以上。”现刘文礼诉至法院，请求判令1、解除双方于2013年1月28日签订的合同。2、姚久亭偿付拖欠的土地承包费150000元。姚久亭反诉请求判令刘文礼赔偿因违约造成的损失122458元。
原审法院认为：原、被告双方签订的土地承包合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，当事人应全面履行。原告已全面履行合同的交付土地义务。被告未按约定履行义务，属违约行为，被告应当向原告履行给付义务。故，原告主张被告给付150000元土地承包费，合法有据，予以支持。被告辩解土地亩数不够，拒付土地承包费，但未提起诉讼，被告的辩解理由不成立，不予采纳。原告主张解除合同，被告已履行给付义务200000元，合同中双方没有约定解除条款，又没有协商一致解除合同，且原、被告双方签订的合同没有达到法定解除的情形，被告对该土地进行了投入，被告未按约定给付150000元承包费的构成违约行为，未构成根本违约，合同不应解除。故原告解除合同的请求，不予支持。反诉原告姚久亭主张反诉被告刘文礼赔偿未按协议约定期限将枸杞和树木挖掉，造成反诉原告播种期偏晚，140亩棉花减产的经济损失122458元。依据新疆农林牧司法鉴定意见，播种期偏晚，且该承包土地已种植枸杞和树木五年有余，土地已经被改良，该地水源充足，故反诉被告迟延交付土地，构成违约。造成反诉原告的经济损失，应当予以赔偿。反诉原告的主张依法有据，故酌情予以支持73474.8元（122458元x60%）。反诉被告辩称枸杞树已交给反诉原告来清除，对鉴定结论不予认可，但反诉被告未提供证据加以证明。其理由不成立，不予采纳。反诉原告主张的鉴定费，根据反诉被告的过错程度，酌情予以支持4800元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）姚久亭于本判决发生法律效力后七日内给付原告（反诉被告）刘文礼土地承包费150000元；二、驳回原告刘文礼的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）刘文礼于本判决发生法律效力后七日内赔偿被告（反诉原告）姚久亭经济损失73474.8元（122458元x60%）；四、原告（反诉被告）刘文礼于本判决发生法律效力后七日内给付被告（反诉原告）姚久亭鉴定费4800元。本案案件受理费1650元，由原告（反诉被告）刘文礼负担50元，由被告（反诉原告）姚久亭负担1600元，反诉案件受理费1375元，由被告（反诉原告）姚久亭负担550元，由原告（反诉被告）刘文礼负担825元。
宣判后，刘文礼不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人没有延误被上诉人种植棉花。双方签订《土地承包合同》时，上诉人计划把该承包地的枸杞苗移栽到其他土地。2013年2月10日左右，上诉人已经雇人把枸杞苗修剪完毕，准备移栽时，精河县林业局推荐购买了新品种枸杞进行栽种，已不需要原承包地的枸杞苗进行移栽。修剪后的枸杞苗离地已不足20公分高，1-2公分粗，株距、行距均在2米以上，已经不影响被上诉人及时耕种。二、（2013）第1133号司法鉴定意见书与事实不符。自治区统计年鉴提供的精河县前三年棉花产量亩产354.8公斤，指的是土地肥沃、水源充足，灌溉便利的良田的产量，该承包地属戈壁砂石荒地，刚开始进行改良，2013年被上诉人为第一年种棉花，新疆农林牧司法鉴定中心（2013）第1133号司法鉴定意见书确认亩产236.6公斤已经算高产了。本地区其他最相类似的开荒地前两年棉花产量连100公斤都达不到。三、被上诉人应当承担相应的违约责任。双方在《还款协议》中约定：“如乙方违约，则向甲方支付违约金200000元”。原审法院既然认定被上诉人“被告未按约定履行义务，属违约行为”，却判决被上诉人不承担违约责任明显不公。请求二审法院依法驳回被上诉人要求上诉人赔偿经济损失73474.8元和承担鉴定费4800元的反诉请求，判决支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人姚久亭答辩称：一、原审法院判令刘文礼赔偿姚久亭经济损失73474.8元和承担鉴定费4800元合法有据，刘文礼要求驳回该诉讼请求无事实及法律依据。1、姚久亭于2014年4月30日看到刘文礼获得审批后才开始清理该地枸杞，本案土地拖延种植系刘文礼的过错。刘文礼前期欲将本地的枸杞移植其他土地，后因要购买新品种才不予清理，刘文礼在确定其他土地种植新品种前故意拖延清理显然符合现实中的习惯。因此，刘文礼存在故意拖延清理本案土地枸杞的事实，其应当赔偿姚久亭的损失。2、新疆农林牧司法鉴定中心作为有资质的鉴定机构，做出的（2013）第1133号司法鉴定意见书合法，刘文礼对该鉴定不服应当提供证据证明该鉴定意见书不合法或与事实不符。二、姚久亭不应当承担违约责任。根据双方合同约定，刘文礼应当于2014年3月20日前将枸杞挖掉，而姚久亭的付款时间是2014年3月30日，即刘文礼先履行挖掉枸杞的合同义务十日后，姚久亭才履行付款的义务，根据《合同法》第67条之规定，刘文礼未履行挖掉枸杞的合同义务前，姚久亭有拒绝履行付款义务的权利，因此，姚久亭不应当承担违约责任。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，2013年1月28日，上诉人刘文礼与被上诉人姚久亭签订的《土地承包合同》和《还款协议》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家法律、法规的强制性规定，为有效合同，当事人应严格履行合同义务。依据刘文礼于2014年4月22日向林业部门递交的移地申请，可证实刘文礼未履行所约定的于2014年3月20日之前挖掉枸杞这一合同义务，刘文礼违约在先，姚久亭未按约定于2014年3月30日履行付款义务，属行使先履行抗辩权，不属于违约行为。上诉人刘文礼迟延交付土地，导致播种期偏晚，造成被上诉人姚久亭经济损失，构成违约，原审法院依据鉴定意见书酌情予以支持73474.8元（122458元x60%）、鉴定费4800元，并无不当，本院予以维持。刘文礼上诉称（2013）第1133号司法鉴定意见书与事实不符，因未提供证据证实自己的主张，故本院对其上诉理由不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1756.78元，由上诉人刘文礼负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 晓 雷
审判员 李 新 建
审判员 多思别克
二〇一四年七月十七日
书记员 杜 娟