浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙温刑终字第861号
原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐福新。因本案于2012年4月25日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人侯福男，上海市公义律师事务所律师。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人唐福新犯受贿罪、职务侵占罪一案，于二O一三年七月十一日作出（2012）温永刑初字第1015号刑事判决。原审被告人唐福新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）受贿犯罪事实
被告人唐福新自2005年7月至2011年3月期间，连续两届担任永嘉县江北街道（原瓯北镇）新桥村委会委员一职。新桥村由于城镇建设需要，被征用大量土地。2007年，根据土地征用政策和被征用土地面积，永嘉县人民政府决定将位于江北街道昌新路以西和华光殿后农贸综合市场的26.5亩三产返回土地指标分配给新桥村，用于建设新桥大厦、新桥商贸大厦、蔡桥商贸大厦（部分）共计512套安置房。按照新桥村安置房分配原则的规定，上述安置房全部由本村村民认购，赢利部分实行货币分配方式返回村民。2007年7月28日、9月26日，新桥村民委员会分别与杨某所在的永嘉县和田房地产开发有限公司（以下简称和田公司）、王启政所在的永嘉县昌泰房地产开发有限公司（以下简称昌泰公司）签订协议，约定新桥商贸大厦由和田公司代建，新桥大厦和蔡桥商贸大厦（部分）由昌泰公司代建，和田公司和昌泰公司按照工程造价收取3%的代建管理费。随后双方又签订补充协议，约定和田公司、昌泰公司除收取代建管理费外，再分别以成本价享有新桥商贸大厦43套安置房、新桥大厦和蔡桥商贸大厦66套安置房。上述协议均由被告人唐福新和其他村两委成员及村民代表表决通过。协议签订后，时任村委会主任的余某（另案处理）即与王启政和杨某私下约定，以合作的模式将上述二公司享有的安置房以市场价对外销售，所得利润由双方分享。2008年，和田公司和昌泰公司将安置房对外公开销售。
约2007年下半年，经余某的主张和介绍，和田公司董事长杨某为了感谢村两委及相关人员对该公司代建权的取得以及该项目开发过程中提供的帮助，决定将该公司享有的部分成本价安置房以成本价出售给余某介绍的村干部或村民，并确定其中一套以成本价出售给被告人唐福新。2010年5月9日，被告人唐福新以其妻子周某的名义向该公司交纳了40万元购买了新桥商贸大厦606室。后因新桥村部分村民就安置房建设和分配中存在的问题向有关部门控告、上访，被告人唐福新担心成本价购买和田公司安置房的事情暴露，于2011年2月10日补交了30万元房款。
另查明，按照新桥村安置房分配原则的规定，当时新桥商贸大厦606室的市场价为人民币910000元。经温州天平房地产估价所有限公司评估，该安置房在2010年5月9日时价值人民币1974000元。
（二）职务侵占犯罪事实
永嘉县江北街道新桥村两委成员被告人唐福新和余某、葛彩华、胡佐永、林成龙、胡国强以及村聘任人员胡文西、余臣德、余承昭、余云恩（均另案处理）每月均有固定工资，在未召开村民大会的情况下，上述人员在余某的主持下，以村两委名义分别于2008年1月15日、2009年1月5日、2010年1月30日、2011年1月2日连续四年以年终发放话费、交通费、补贴的方式非法侵吞集体资金共计64万元，其中被告人唐福新分得6万元。
原审法院认定被告人唐福新犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年八个月，并处没收财产人民币20000元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑五年十个月，并处没收财产人民币20000元；追缴被告人唐福新的违法所得人民币1574000元（包括已支付给永嘉县和田房地产开发有限公司的300000元），予以没收，上缴国库；责令被告人唐福新退赔赃款人民币60000元，返还被害单位永嘉县江北街道新桥村民委员会。
原审被告人唐福新上诉及其辩护人辩称，唐福新并无利用职务便利为和田公司谋取利益，其他村民也可以成本价购买新桥商贸大厦房产，和田公司处理安置房属于民事行为，且涉案安置房不能在市场流通，其定价由村两委集体决定而不遵循市场规律，原判以市场流通价认定房产价值有误；法律规定村干部可以享受补贴，其领取补贴是政府部门决定而非利用村两委的职权，原判以未召开村民会议作为其构成职务侵占罪的前提条件属于适用法律错误。
经审理查明，原判认定的事实有证人杨某、柯某、潘某、周某的证言，同案犯余某、林成龙、胡佐永、胡国强的供述，工资表和记帐凭证，村两委会会议记录，银行卡存款凭条、收款收据和明细账，永嘉县新桥村委会的证明，村两委会议记录表、协议书、补充协议书，永嘉县国土资源局关于批准征收土地的通知（永土征（2007）13号）、永嘉县人民政府关于同意征地补偿安置方案的批复（永政土征（2007）56号）、永嘉县瓯北镇人民政府关于部分土地规划功能调整的通知（瓯政（2007）84号）、永嘉县瓯北镇人民政府关于下达2007年瓯北镇第二期三产返回土地指标的通知（瓯政（2007）86号）、瓯北镇人民政府出具的证明、永嘉县人民政府关于印发永嘉县村级二三产业留用地若干政策规定的通知（永政发（2007）116号）、永嘉县国土资源局关于永嘉县瓯北镇新桥大厦建设项目用地的预审意见（永土资预（2008）003号）、永嘉县国土资源局关于永嘉县瓯北镇新桥商贸大厦建设项目用地的预审意见（永土资预（2008）004号），建设用地项目呈报说明书、国有土地划拨决定书、国有土地使用权出让合同、建设用地批准书、永嘉县建设用地审查意见书，瓯北镇新桥村安置房分配原则，瓯北镇村级安置用地建设项目代建管理办法（瓯政（2004）4号），温州天平房地产估价所有限公司的评估报告，归案情况说明和户籍证明，被告人唐福新的供述等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对唐福新及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：
1、唐福新有无利用职务便利为和田公司谋取利益。
经查，唐福新的供述与余某、杨某的证言等证据，共同证实和田公司在取得安置房代建权、成体价安置房，以及继后的安置房开发建设过程中，得到了村两委的支持，唐福新作为拥有表决权的新桥村委委员，参加和田公司等取得代建权及20%套间作为代建管理费的会议，直接决策和田公司是否取得利益，且在同意和田公司取得相关利益后，也未履行村两委成员应有职责，继续坐观和田公司的相关利益逐步实现。故对辩称其并无利用职务便利的意见不予采信。
2、其他村民能否以成本价购买新桥商贸大厦房产。
经查认为，证人余某、杨某、柯某等人的证言能印证证实和田公司对外公开销售基准价为7500元／平方米，即每个套间平均市场基准价为100余万元，每套的首期付款即为70万元，唐福新的该辩解与事实不符，不予采信。
3、原判以市场流通价认定涉案房产价值是否有误。
经查，法律规定，以交易形式收受贿赂的，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。证据《村两委会议记录表》记载：“村民认购数5到50个，余下的推向市场，但必须借名本村村民借名的村民可享受贰万元的借名费”，和田公司等已实际将安置房推向市场进行交易，唐福新收受贿赂房产后，也可依《村两委会议记录表》的规定将房产按市场价值向其他市场主体转让，房产价值应按市场价格确定。新桥村安置房分配原则确定的价格系新桥村委会内部规定针对特定对象的优惠价，既无科学依据又不能真实反映房产的真实价值，且自确定后价格长期不变也不符合市场上房价有涨有落的规律，故然虽新桥村安置房分配原则对新桥商贸大厦606室确定了相应价格，也不应作为两套房产的市场价格予以认定。本案中，鉴定机构接受委托后通过实地查看和市场调查，依法对涉案房产价值以交易日为基准日进行了评估，唐福新未提供足以排斥或怀疑鉴定意见的依据，却要求不采信鉴定意见，故不能采纳。
4、原判认定唐福新的行为属于职务侵占是否妥当。
经查认为，《村民委员会组织法》规定的村干部可以享受补贴，并非意味村干部可以享受补贴的名义来侵占村集体财产，唐福新等人领取补贴并非政府部门依职权主动决定，而是包括唐福新在内的村委成员利用职务便利决定进行私分后，上报给政府部门审批；《村民委员会组织法》第二十四条规定，涉及村民利益的本村享受误工补贴的人员及补贴标准，和从村集体经济所得收益的使用等事项，经村民会议讨论决定方可办理，话费、交通费等补贴均来源于村集体经济所得收益，依法应经村民会议讨论决定方可办理，唐福新等人未经村民会议讨论决定而擅自以村两委决定私分，属于侵占村集体利益；村集体对其经济所得收益享有所有权，政府有关部门并非村集体经济所得收益的所有权人，无权决定村集体经济所得收益的使用，本案即使政府有关部门对集体经济所得收益的使用进行审批，也不能因此认为唐福新私分村集体经济所得收益行为具有合法性。综上，对唐福新及其辩护人的该意见亦不予采纳。
本院认为，上诉人唐福新身为农村基层组织成员，在村集体建设安置房的过程中，利用担任村两委成员职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益；还利用职务便利，伙同他人共同侵吞集体资金，数额巨大，其行为已分别构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。唐福新犯数罪，应予并罚。原判考虑到唐福新在共同职务侵占犯罪中系从犯，已对所犯该罪予以减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人唐福新及其辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦 娜
审 判 员 刘建国
代理审判员 夏宁安
二〇一三年九月十七日
代书 记员 梁洛强