广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）汕中法民四终字第36号
上诉人（原审被告、反诉原告）广东聚盛药业集团有限公司，住所地汕头高新区。
法定代表人黄益强，总经理。
委托代理人邵宇力、周泽鹏，广东广成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）汕头市汕红机电设备有限公司，住所地汕头市龙湖区。
法定代表人秦红珍，总经理。
委托代理人张漩，广东潮之荣律师事务所律师。
上诉人广东聚盛药业集团有限公司（下简称聚盛公司）因与被上诉人汕头市汕红机电设备有限公司（下简称汕红公司）买卖合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2013）汕龙法民三初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月15日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月15日公开开庭审理了本案。上诉人聚盛公司的委托代理人周泽鹏、被上诉人汕红公司的委托代理人张漩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年8月9日，聚盛公司与汕红公司签订编号为2011080901号《合同书》，向汕红公司购买热镀锌、锌钢组合式围栏（WT-C），其中横梁规格为45×45×1.5，竖栏规格为25×25×1.2，固定立柱为75×75×2.0，合同价款为68122元，合同第3条约定聚盛公司应先预付总额的30%作为备料款，材料或设备到场再付50%进度款，余款20%于产品安装完毕经聚盛公司验收合格后三日内付清；第4条约定汕红公司应在收到预付款之日起25天内安装完毕；第6条约定汕红公司安装完成，聚盛公司应签收汕红公司出具的验收通知书确认汕红公司完工日期，并应在当天内进行验收，验收后应在汕红公司出具的验收单上盖章并注明验收意见。聚盛公司拒绝验收或未经验收擅自使用的视为验收合格；第8条约定聚盛公司如对本合同第1条及其他施工事项提出变更，应书面向汕红公司提出，并承担造成的损失；第11条约定无故单方解除合同的按总价款40%支付违约金；聚盛公司延迟付款按逾期金额日千分之二支付违约金；汕红公司延迟交付按已收款日千分之二支付违约金；第12条补充条款1约定按实际数量结算，补充条款2约定先预付20000元整定金。同日，汕红公司收到聚盛公司支付的围栏定金20000元。
2011月8月12日，聚盛公司与汕红公司签订编号为2011081201号《合同书》，向汕红公司购买伸缩门（SQMB-G），合同价款为42849元。合同第3条约定聚盛公司应先预付总额的30%作为备料款，余款于产品安装完毕经聚盛公司验收合格后当日付清；第4条约定汕红公司应在收到预付款之日起20天内安装完毕；第6条约定汕红公司安装完成，聚盛公司应签收汕红公司出具的验收通知书确认汕红公司完工日期，并应在当天内进行验收，验收后应在汕红公司出具的验收单上盖章并注明验收意见。聚盛公司拒绝验收或未经验收擅自使用的视为验收合格；第8条约定聚盛公司如对本合同第1条及其他施工事项提出变更，应书面向汕红公司提出，并承担造成的损失；第11条约定无故单方解除合同的按总价款30%支付违约金；聚盛公司延迟付款按逾期金额日千分之二支付违约金；汕红公司延迟交付按已收款日千分之二支付违约金；第12条补充条款约定按实际数量结算。
2011年12月3日，汕红公司收到聚盛公司支付的货款20000元。
2011年12月28日，汕红公司出具货款结算明细，写明伸缩门52212元、平移门13219元、锌钢组合围栏61413元，合计126844元。
另查明，汕红公司原名称为汕头市红门机电设备有限公司，于2011年3月17日经汕头市工商行政管理局核准变更企业名称。
另外，经汕红公司申请，在汕红公司和聚盛公司均在场的情况下，原审法院对本案产品进行现场勘验和证据保全，列明数据并出具清单，双方对电动伸缩门、电动平移门、立柱数量、高度均意见一致，但双方对围栏长度测量不一致：汕红公司测得围栏长147.6米，聚盛公司称围栏长测得144.68米。
2012年12月28日，汕红公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、聚盛公司立即向汕红公司支付货款106844元；2、聚盛公司向汕红公司支付逾期付款违约金81008.83元［（68122＋42849）元×0.002×365天=81008.83元］；3、聚盛公司承担本案的诉讼费用。聚盛公司于2013年1月15日提起反诉，请求判令：1、解除聚盛公司与汕红公司签订的两份合同书；2、汕红公司返还聚盛公司已支付的40000元货款；3、汕红公司赔偿聚盛公司的经济损失91000元；4、汕红公司负担案件的诉讼费。
案经原审法院审理认为：本案焦点是违约责任的判定问题。汕红公司、聚盛公司签订的两份《合同书》不违反法律、行政法规的规定，依法成立并生效。汕红公司、聚盛公司应按照约定享有权利、履行义务。
一、2011080901号《合同书》的履行情况为：聚盛公司已于2011年8月9日支付定金20000元，而根据该合同书第3条约定，聚盛公司应先预付总额的30%即68122×30%=20436.6元作为备料款，第4条约定汕红公司应在收到预付款之日起25天内安装完毕，此处对“定金”、“备料款”、“预付款”的表述并不一致，但根据该款的用途，可以认定该款实际上是作为预付款项，由于第4条并未约定汕红公司需在全额收到预付款后再履行安装义务，且20436.6元与20000元差距较小，并不产生足以使汕红公司不予履行安装的实质影响，因此可以认定汕红公司应当在收到该款之日起25天（即2011年9月3日）内安装完毕。由于本案设备双方均没有书面验收证据，因此应当以双方均作为证据提交的《货款结算明细》所出具的日期即2011年12月28日作为验收结算日。如聚盛公司在该日对安装情况不满意，完全可以按照合同第6条约定在汕红公司出具的验收单（或该份《货款结算明细》）上注明验收意见，并拒绝使用汕红公司产品，然而聚盛公司并未按合同约定提出异议。由于本案设备是汕红公司根据聚盛公司要求制作并安装至聚盛公司厂区，因此聚盛公司应当对该设备进行验收，不管是否合格，均应出具验收意见，在聚盛公司没有按约定履行该义务的情况下，应当由聚盛公司承担相应的不利后果，不能因此否定汕红公司已经履行的安装义务，应当视作聚盛公司验收完成并按合同第3条约定于2011年12月28日后三日内按《货款结算明细》付清锌钢组合围栏（WT-C）货款61413元，并支付违约金。但考虑到以下情况：
1、由于双方当事人约定的违约金为按日千分之二计算，该计算方式偏高，原审法院依法予以释明后调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
2、汕红公司本应于2011年9月3日完工但延至2011年12月28日，属于合同违约，应当根据合同书第11条承担违约责任。基于公平原则，原审法院对双方违约金计算利率一并调整，因此汕红公司应按已收款20000元、违约日期116天、按中国人民银行同期同类逾期贷款利率（即年利率6.65%）计算为422.68元支付违约金。
3、汕红公司于2011年12月3日收到聚盛公司支付的货款20000元，该货款没有注明是哪份合同书的货款，但根据聚盛公司在庭审中的陈述称“对第二份合同没有支付预付款”，而双方又无其他合同关系，因此可以认定该20000元为2011080901号《合同书》的货款。
4、根据双方到场测量的实际情况，双方对围栏长度测量不一致：汕红公司测得围栏长147.6米，聚盛公司称围栏长测得144.68米，而《货款结算明细》围栏长为150.46米。由于双方均未能提交证据证明对方的测量有误，原审法院根据证据保全及勘验笔录中双方现场测量的分段数据相加并扣除立柱，得出围栏长度为142.84米，因此《货款结算明细》多计出围栏金额（150.46-142.84）米×1.5米×290元=3314.7元。对《货款结算明细》上的其他数据，双方均未提交证据证明异议，原审法院予以确认。
5、《聚盛药业摆开门与围栏整体示意图》显示：“款式为摆开门与围栏平头带枪尖式，规格为竖梁25×25，高1.75米”，而经实际测量围栏高为1.5米，该示意图下方有手写文字写明：“此图作为围栏与铁艺门的款式与颜色的最终确认，原手动摆开门改成电动单片平移门，轨道安装费按伸缩门实算”，说明双方合同变更是有按合同书第8条约定的书面交易习惯，因此汕红公司称是由聚盛公司主动提出变更导致实际高度与约定高度不同但没有提交证据证明，原审法院不予采纳。汕红公司未按合同约定制作1.75米高度的围栏，属于违约行为。由于围栏的现状为已经制作、安装并交由聚盛公司使用，对于汕红公司的瑕疵履行行为，汕红公司应承担减少价款或者报酬等违约责任，原审法院按照汕红公司在法庭审理笔录中对1.75米与1.5米围栏的造价差额是12125元的表述及结算单写明的合同优惠价7折的表述，酌定该责任为8487.5元。
因此，聚盛公司为该份合同应支付的货款还应扣除上述内容，即61413-422.68-40000-3314.7-8487.5=9188.12元。
二、2011081201号《合同书》的履行情况为：聚盛公司未支付该《合同书》的预付款，因此对该份合同未能证明汕红公司存在未按合同书第4条约定的延迟履行违约行为。汕红公司已履行安装义务，聚盛公司没有履行支付货款义务，显属违约，应当按合同书约定承担违约责任。由于该合同价款双方约定按实际数量结算，汕红公司提交的《货款结算明细》已对合同价款进行结算，如聚盛公司对结算持异议，应当提出自己的结算，并提交证据予以证明，但聚盛公司没有提交证据，因此应当按照《货款结算明细》的内容，支付货款52212元，并按照合同第11条约定支付逾期付款违约金，违约金的计算应以《货款结算明细》出具的日期即2011年12月28日作为工程结算日期，从该日起计算。
三、汕红公司、聚盛公司在《聚盛药业摆开门与围栏整体示意图》中对摆开门约定按780元／平方米计价，并写明将摆开门改成电动单片平移门，现汕红公司已为聚盛公司安装平移门，聚盛公司没有提交证据证明汕红公司在关于平移门约定的履行过程中有违约行为，故聚盛公司应支付平移门货款13219元，以《货款结算明细》出具的日期即2011年12月28日作为工程结算日期，聚盛公司从该日起支付违约金。
四、由于2011081201号《合同书》汕红公司已经履行，2011080901号《合同书》也已大部分履行完毕，属合同履行瑕疵，聚盛公司反诉称汕红公司的违约行为致使合同目的不能实现，但提交的证据不足以证明汕红公司已构成根本违约，不构成合同解除的法定条件，因此聚盛公司请求判令解除该两份《合同书》并返还货款40000元，原审法院不予支持。聚盛公司反诉称围栏高度1.5米不能达到防盗效果造成聚盛公司另外安装视频监控费用等损失，请求判令汕红公司赔偿聚盛公司91000元，但聚盛公司未提交具有证明力的证据证明该91000元的构成以及其与围栏高度之间的因果关系，对该反诉诉讼请求原审法院亦不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2012）8号）第二十七条之规定，判决：一、聚盛公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付汕红公司货款74619.12元及违约金［其中：65413元的违约金自2011年12月28日起计至判决做出之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率（即年利率6.65%）计算为7198.3元；9188.12元的违约金自2012年12月28日起计至判决做出之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率（即年利率6.65%）计算为398.41元］。二、驳回汕红公司的其他诉讼请求。三、驳回聚盛公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费4160元、保全费1154.22元，反诉受理费1175元，共计6489.22元，由汕红公司负担3000元，聚盛公司负担3489.22元。
上诉人聚盛公司不服原审判决，上诉称：一、本案属承揽合同，原审判决认定为买卖合同错误，应予纠正。汕红公司为聚盛公司制作热镀锌、锌钢组合式围栏及伸缩门并负责安装，聚盛公司给付约定的报酬，属于承揽合同，应按照承揽合同的相关法律规定予以审理。二、原审判决认定事实错误。1、原审判决对于加工成果验收的方式和时间的认定前后矛盾。合同约定汕红公司安装完成，聚盛公司应签收汕红公司出具的验收通知书确认汕红公司完工日期。可见当事人约定对加工成果应当以聚盛公司出具验收通知书作为依据。但原审判决在确认双方没有书面验收证据的同时，却以汕红公司出具的《货款结算明细》来确定验收结算日，掩盖汕红公司没有按照合同约定验收和交付加工成果的违约行为，反而推断出聚盛公司未及时验收的错误事实。2、原审判决在未查明汕红公司出具的《货款结算明细》何时提交给聚盛公司的情况下，仅凭汕红公司记载的2011年12月28日作为验收结算日，缺乏事实依据。3、一审期间，汕红公司曾经承诺有关价款以7折结算，原审判决未予查明，却以法院自定的标准和自测的数据进行所谓的结算。三、汕红公司提交的围栏只有1.5米，不符合加工合同约定的1.75米的规格要求，聚盛公司可以随时解除合同并要求汕红公司承担违约责任。聚盛公司定做围栏的目的是为了防盗，只有1.75米以上超过普通人的身高的围栏才可以起到阻碍作用。如果是1.5米的高度，根本无法起到防盗的作用。聚盛公司享有解除合同的权利。庭审时，聚盛公司补充称：1、判决书认定汕红公司违约的内容有缺漏。汕红公司制作的围栏不只是高度不符，而且宽度也是不符，原合同约定的立柱40根，总长度70米，两根立柱的间隔是3米，但实际制作的是67根，总长度是100.5米，两根立柱之间的间隔是2.37米，造价从原来5950元变成了8543元。产品规格明显不符。2、原审判决将20000元定金认定为预付款，而没有适用定金双倍返还的惩罚性规定，明显偏袒汕红公司。3、原审判决在认定汕红公司违约的情况下，对其违约责任没有进行追究，实际上只是按合同进行了造价的按实结算，而且结算价是按汕红公司单方提出的价格结算。4、本案合同是汕红公司提供的格式合同，合同中对于验收、质量保证等方面的约定明显存在免除汕红公司一方责任而加重聚盛公司一方责任的情形，所以应该适用格式条款的有关规定进行处理。5、在汕红公司履行合同有违约情形的情况下，聚盛公司一方具有暂时拒绝交付货款的抗辩权，因此不能够认定迟延交付合同价款的违约责任问题。请求：1、撤销原审判决第一、三项判决，改判解除合同，判令汕红公司返还货款40000元并赔偿聚盛公司损失91000元。2、一、二审诉讼费用由汕红公司负担。
被上诉人汕红公司二审庭审时答辩称：一、原审法院认定本案属买卖合同，适用的法律正确。1、从承揽合同和买卖合同的法律性质上分析，本案属于买卖合同而非承揽合同。2、聚盛公司在原审期间已经自认本案属于买卖合同纠纷。聚盛公司在其一审答辩以及反诉中，明确地陈述聚盛公司向汕红公司购买产品，自认本案属于买卖合同纠纷，现聚盛公司上诉称本案属于承揽合同与其一审的陈述相互矛盾，是故意歪曲本案事实。3、从本案合同约定的内容上看，本案属于买卖合同。二、原审判决认定事实清楚。聚盛公司上诉认为原审判决认定事实错误主要是以聚盛公司对本案产品没有进行验收，该上诉理由完全没有事实依据。三、聚盛公司上诉称围栏高度为1.5米违反合同约定，不能达到防盗的目的，并要求解除合同并赔偿损失，缺乏事实依据和法律依据。针对聚盛公司补充的内容答辩称：1、关于立柱数量的问题。合同的约定是一个估算的大概数，立柱必须根据现场情况进行安装，双方已约定按实结算。汕红公司制作的产品符合合同的约定，不存在违约。2、20000元的性质是预付款。3、原审判决认定本案产品的价格是完全有事实依据，不仅根据汕红公司提供的材料，也根据聚盛公司在一审期间的答辩和庭审记录，特别是根据双方合同的约定以及现场勘查所得出的数据进行认定。4、合同书是双方根据自愿的原则所签订的，关于验收和质量保证的约定也是按照双方自愿的原则来进行约定，并且汕红公司在有关条款部分已经用了下划线进行提醒，不存在免除汕红公司责任的情况。5、本案聚盛公司违约在先，按照合同约定，合同签订后，聚盛公司应预付30%的预付款给汕红公司，但聚盛公司没有履行义务，可见聚盛公司是故意逃避其支付货款的合同义务，已经明显构成违约。6、关于本案验收的问题，按照合同约定和本案事实，应认定聚盛公司对本案产品已经验收合格。请求驳回上诉，维持原判。
一审期间，双方当事人均提交了出具日期为2011年12月28日的《货款结算明细》。聚盛公司提交的《货款结算明细》有两大段，第一段为“原定合同”。第二段为“实际安装”。汕红公司提交的《货款结算明细》只有“实际安装”段落，该“实际安装”段落和聚盛公司提交的《货款结算明细》中的“实际安装”段落对比，对于伸缩门、平移门、锌钢组合围栏的安装内容和计算内容相同，合计的货款也均为126844元。对于两份《货款结算明细》的内容相一致的部分，本院予以确认。
本院查明：原审判决查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院另查明：2011年12月28日，汕红公司向聚盛公司出具《货款结算明细》，写明实际结算伸缩门52212元、平移门13219元、锌钢组合围栏61413元，合计126844元。《货款结算明细》实际安装段落第三点“锌钢组合围栏”写明：“1）围栏规格：150.46M＊1.5M=225.69㎡。每平方米290元×225.69㎡=65450元。2）固定立柱：67条×1.5M=100.5M。每米85元×100.5M=8543元。以上小计65450＋8543=73993元。大写：柒万叁仟玖佰玖拾叁圆整。合同优惠价（按8.3折）：61413元。大写：陆万壹仟肆佰壹拾叁圆整”。
本院认为：当事人争议的焦点有以下几点：
一、关于合同性质。本案当事人之间签订的合同明确写明系买卖合同，由聚盛公司向汕红公司购买产品，合同的内容也符合买卖合同的法律特征，故本案系买卖合同纠纷。聚盛公司在一审期间也自认系向汕红公司购买产品，聚盛公司上诉提出本案系承揽合同纠纷，理由不成立，本院不予采纳。
二、关于验收结算日。本院认为，在双方均没有书面验收证据的情况下，原审法院以双方均作为证据提交的《货款结算明细》所出具的日期即2011年12月28日作为验收结算日，认定准确，本院予以支持。理由有：1、《货款结算明细》出具的日期为2011年12月28日，且双方均作为证据提交。2、两份合同的第6条均约定汕红公司安装完成，聚盛公司应签收汕红公司出具的验收通知书确认汕红公司完工日期，并应在当天内进行验收，验收后应在汕红公司出具的验收单上盖章并注明验收意见。聚盛公司拒绝验收或未经验收擅自使用的视为验收合格。经原审法院现场勘验，产品已经安装在聚盛公司厂区。本案产品是汕红公司根据聚盛公司要求制作并安装至聚盛公司厂区，如聚盛公司在该日对安装情况不满意，完全可以按照合同第6条约定在汕红公司出具的验收单（或该份《货款结算明细》）上注明验收意见，并拒绝使用汕红公司产品。在聚盛公司没有按约定履行该义务的情况下，应当由聚盛公司承担相应的不利后果，不能因此否定汕红公司已经履行的安装义务。3、聚盛公司上诉主张《货款结算明细》送达聚盛公司的日期不是2011年12月28日，汕红公司主张其在2011年的10月份已经完成安装，但双方均未能提供证据予以证明，其主张均缺乏依据，本院均不予采纳。
三、关于聚盛公司上诉提出的汕红公司的围栏高度只有1.5米，不符合合同约定的1.75米要求，应解除合同并赔偿损失的问题。本院认为，聚盛公司该主张理由不能成立，本院不予采纳，理由有：1、双方当事人均盖章确认的《聚盛药业摆开门与围栏整体示意图》显示围栏高1.75米，而实际测量围栏高为1.5米。汕红公司辩称是由聚盛公司主动变更围栏高度1.75米为1.5米，未能提交证据证明，应不予采纳。2、汕红公司在2011年12月28日的《货款结算明细》实际安装段落第三点“锌钢组合围栏”中已经明确写明围栏高度为1.5米，并按照高度1.5米计算货款。如聚盛公司对围栏高度不满意，完全可以按照合同第6条约定，在汕红公司出具的《货款结算明细》上注明验收意见，并拒绝使用汕红公司产品。3、由于产品已经安装在聚盛公司厂区，聚盛公司未依约提出验收意见，对于汕红公司的瑕疵履行行为，原审法院认定汕红公司应承担减少价款或者报酬等违约责任，并酌定该责任为8487.5元。原审法院该处理恰当，本院予以维持。4、聚盛公司反诉称围栏高度1.5米不能达到防盗效果造成聚盛公司另外安装视频监控费用91000元等损失，但聚盛公司未提交证据予以证明，且安装视频监控与围栏高度之间并不存在必然的因果关系，原审法院对聚盛公司的反诉请求不予支持，处理正确。
四、关于立柱数量变更的问题。聚盛公司上诉提出原合同约定立柱40根，总长度70米，两根立柱的间隔是3米，但实际制作的是67根，总长度是100.5米，两根立柱之间的间隔是2.37米，造价从原来5950元变成了8543元。本院认为，聚盛公司该主张理由不能成立，本院不予采纳。理由有：1、双方之间的合同约定立柱长度为70M，单价85元／M，但合同已约定按实结算。2、聚盛公司一审提交的证据3《高强度热镀锌围栏WT-
C图》中记载：“固定立柱约40根＊1.75M高，固定立柱总米数70M”，该记载体现双方对于立柱的数量只能进行估算。因此，汕红公司抗辩称立柱数量需要根据现场安装情况确定，按实结算，该主张理由成立。3、如聚盛公司对立柱安装数量不满意，应按照合同第6条约定，在汕红公司出具的《货款结算明细》上注明验收意见，并拒绝使用汕红公司产品。但聚盛公司并未依约提出验收意见。4、聚盛公司在一审答辩及反诉中，均未主张立柱的数量和合同的约定不一致。
五、聚盛公司提出的本案合同属于格式合同以及聚盛公司享有拒绝支付货款的抗辩权，不应承担违约金等意见，理由均不能成立，本院不予采纳。
综上所述，聚盛公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上诉人广东聚盛药业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁 晓 红
审判员 李 铿
审判员 林 立
二〇一四年一月十三日
书记员 杨立（代）