山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第2483号
上诉人（原审原告）王红书。
委托代理人江心士，山东纵横统一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济宁医学院附属医院，住所地：济宁市任城区古槐路**号。
法定代表人陈东风，院长。
委托代理人李继斌。
委托代理人张立胜，山东文思达律师事务所律师。
上诉人王红书因医疗损害责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2013）任民初字第2252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2012年5月22日，原告入住被告处进行治疗，住院主要诊断为急性开放性颅脑损伤，其他诊断为右侧颞部硬膜下血肿、颅内积气、蛛网膜下出血、双侧颅面骨多发性骨折、右额部皮肤裂伤、前颅底骨折、颌面部多发伤、右侧面部多处擦挫伤、副鼻窦积血、眶骨骨折、眶周软组织损伤、颈部外伤、胸部外伤，多发肋骨骨折、胸腔积血、胸部皮下积气。2012年6月26出院，住院35天，住院花费55056.40元。原告委托济宁金盾司法鉴定所进行伤残鉴定，2012年9月22日，济宁金盾司法鉴定所的鉴定意见书认定，原告从高处坠落，致急性开放性颅脑损伤、多发肋骨骨折、L2左侧横突骨折、右尺、桡骨骨折、左桡骨茎突骨折等，上述损伤的后遗症已构成职工工伤六级伤残。原告为此支付鉴定费1600元。经原告申请，本院委托济宁祥诚法医司法鉴定所对右肘关节功能障碍进行伤残程度鉴定，2014年3月19日，济宁祥诚法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，认定被鉴定人王红书右肘关节功能受限构成十级伤残。原告为此支付鉴定费1300元。
原审法院认为，原告作为患××到被告处就诊接受手术，术后复查时被告应尽到相关的注意义务，准确诊疗方式及锻炼时间。依照济宁永正司法鉴定所的鉴定结论，被告对原告的医疗行为存在过错，过错参与度为50%上下，被告应对其过错按50%的比例承担赔偿责任。原告主张的医疗费55056.40元，包含治疗急性开放性颅脑损伤等病症，无法分割治疗右尺骨、桡骨骨折的医疗花费，而原告对被告除右尺骨、桡骨骨折诊疗行为之外的其他诊疗行为并未提出异议。因此，依据医疗费总额让被告承担赔偿责任，显失公平。故鉴于右尺骨、桡骨骨折在治疗过程中确有部分医疗费支出，但本院无法区分其治疗费用，且本院向原告王红书释明后，原告未对该部分医疗费用申请鉴定，对原告主张的医疗费本院不予支持，原告在证据完备时，可另行主张。其主张的误工费，因未提交相关证据，本院参照山东省农村人均收入计算，自2012年5月22日住院之日起至定残前一天2014年3月18日止，共计301天，本院认定原告误工费8729元（29元／天×301天），由被告支付4364.50元（8729元×50%）。其主张的护理费，数额过高，本院认定原告护理费1750元（50元／天×35天），由被告支付875元（1750元×50%）。其主张的残疾赔偿金，鉴于济宁金盾司法鉴定所的鉴定意见系原告单方委托且依据的工伤标准，对该鉴定结论，本院不予采信，因此支付的鉴定费用应当由原告承担。对本院委托的济宁祥诚法医司法鉴定出具的伤残鉴定意见，本院予以采信。原告的伤残赔偿金21240元（10620元／年×20年×10%），由被告支付10620元（21240元×50%）。其主张的住院伙食补助费1050元本院予以支持，由被告支付525元（1050元×50%）。其主张的营养费，未提交医疗机构出具的相关证明，本院不予支持。其主张的鉴定费5300元，证据确实充分，本院予以采信，由被告支付2650元（5300元×50%）。其主张的交通费，本院酌情认定500元，由被告支付250元（500元×50%）。其主张的精神抚慰金、被抚养人生活费，不符合法律，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条之规定，判决：一、被告济宁医学院附属医院于判决生效后十日内赔偿原告王红书误工费4364.50元、护理费875元、住院伙食补助费525元、残疾赔偿金10620元、鉴定费2650元、交通费250元，共计19284.50元；二、驳回原告王红书的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费2952元，减半收取1476元，由原告王红书负担1335元，被济宁医学院附属医院负担141元。
宣判后，上诉人王红书不服，提起上诉，请求二审法院改判被上诉人增加赔偿医疗费27528.2元（55056.4元×50%），一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由如下：一审判决既然认定被上诉人在诊疗过程中存在过错，对上诉人在住院治疗过程支付的医疗费55056.4元，应按照过错程度的80%由被上诉人支付。对于原告治疗右尺骨、桡骨骨折所花费的医疗费，根据医患纠纷举证责任倒置的原则，应由被上诉人负举证责任，如果上诉人有异议才可以申请鉴定。本案中被上诉人对治疗右尺骨、桡骨骨折的相关费用未能提供证据，依法应对全部医疗费用55056.40元按过错参与度50%承担责任。××患者一方，明显违背法律规定，不符合常理。
被上诉人济宁医学院附属医院答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，一审依据侵权责任法及司法解释确定的过错原则，上诉人所主张的医疗费55056.4元因包括治疗急性开放性颅脑损伤等病症。无法分割治疗右尺骨，桡骨等医疗花费，且一审中法庭也向上诉人显明是否申请鉴定，上诉人明显放弃申请鉴定，从因果关系上被上诉人不承担赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人要求被上诉人负担其医疗费55056.4元的50%，但是55056.4元是上诉人为治疗急性开放性颅脑损伤、右侧颞部硬膜下血肿、颅内积气、蛛网膜下出血、双侧颅面骨多发性骨折、右额部皮肤裂伤、前颅底骨折、颌面部多发伤、右侧面部多处擦挫伤、副鼻窦积血、眶骨骨折、眶周软组织损伤、颈部外伤、胸部外伤，多发肋骨骨折、胸腔积血、胸部皮下积气等多处损伤而支出的费用。根据济宁永正司法鉴定所的鉴定意见，被上诉人只在对上诉人的诊疗过程中存在右尺骨、桡骨头骨折术后右肘关节及前臂石膏固定时间过长的过失，而不是对被上诉人的所有诊疗行为均存在过失。因此，上诉人要求被上诉人根据济宁永正司法鉴定所鉴定意见中“医方过失在其中的参与度评定为50%上下”的意见，支付全部医疗费用的50%，显然与事实不符。虽然于2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”但是，于2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据新法优于旧法的原则，医疗损害责任纠纷案件不再适用举证责任倒置规则。退一步讲，假如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四项规定仍然适用，医院也仅就“不存在因果关系”和“不存在过错”承担举证责任，患者主张的损失数额，仍应当由患者负举证责任，就这一点而言，新法和旧法的规定是一致的。上诉人作为患者应就被上诉人因诊疗行为中的过错给其造成的损失数额负举证责任。故上诉人关于一审法院错误分配举证责任的主张，没有法律依据。上诉人没有提供充分证据证明被上诉人诊疗行为中存在的过错给其造成的损失就是其住院期间医疗花费的50%，一审法院驳回诉讼请求，并无不当。而且一审法院也为上诉人就该项主张保留了诉权，已充分考虑其利益。综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费488元，由上诉人王红书负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一四年十二月六日
书 记 员 王翠英