山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊民一终字第733号
上诉人（原审原告）：闫长亮，男，现住聊城市。
委托代理人：孙丽茹，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
委托代理人：郭延宽，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：聊城金太阳风光发电装备制造有限公司，住所地：聊城经济开发区。
法定代表人：曹振营，经理。
委托代理人：付茂奎，山东智祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵祖明（又名赵东云），男，农民，住聊城市东昌府区。
上诉人闫长亮、聊城金太阳风光发电装备制造有限公司（简称聊城金太阳公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东民初字第1413号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年1月1日，被告聊城金太阳公司与被告赵祖明签订承揽合同，由被告赵祖明承揽聊城金太阳公司工地一号车间的安装工程。2014年4月4日，原告闫长亮经马某介绍到赵祖明承揽的上述工程上做车间顶板安装工作，工资每天160元。4月5日下午两点左右，原告在14米高的厂房顶部铺钢板时不慎跌落地面，原告只戴有安全帽，未系安全绳。原告受伤后，被送往鲁西骨科医院住院治疗，被诊断为：胸11、12椎体压缩骨折，截瘫，双侧胸腔积液，右腓骨骨折，闭合性颅脑损伤，多发软组织损伤。原告住院97天，花费医疗费共计113389.5元（其中，赵祖明垫付46200元）。另支付轮椅费650元。原告住院期间由其父亲闫学珍及母亲马洪英护理，二人均系农民。原告主张交通费700元，营养费2910元，误工费标准为160元／天，护理费按两人计算。二被告均不认可，称交通费过高，不同意赔偿营养费，误工费计算标准没有依据，护理费应按一人计算。另查明，被告赵祖明及原告均无施工资质。
被告赵祖明另提交证人付某、李某证言各一份，证明原告与其系承包关系，被告赵祖明不应承担赔偿责任。原告对上述证据均不认可，称付某与被告赵祖明系直接领导关系，李某称系听说是原告承包的被告赵祖明的工程，二人的证言均不具有真实性。原告提交证人杭某、马某证言各一份，证明原告与被告赵祖明系雇佣关系。被告赵祖明对杭某的证言无异议，对马某的证言有异议，称被告将该活承包给了马某和原告，马某不应作为证人。被告赵祖明要求原告返还向其支付的46200元医疗费，但未在本院指定期间内提交反诉状。
原审法院认为，被告聊城金太阳公司与被告赵祖明系承揽关系，聊城金太阳公司系定做人，赵祖明系承揽人。原告与被告赵祖明系雇佣关系。原告受雇于被告赵祖明在其承揽的被告聊城金太阳公司车间安装工程中，在顶部铺钢板时不慎跌落地面受伤，该事实清楚，本院予以认定。被告赵祖明称与原告系承包关系，但并未提交承包合同，对杭某证明原告与被告赵祖明系雇佣关系的证言也未提出异议，故对被告赵祖明该抗辩意见，本院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……。”根据上述规定，被告赵祖明作为雇主，应对原告的损失承担相应赔偿责任。被告聊城金太阳公司，将工程交给无资质的被告赵祖明进行施工，被告聊城金太阳公司作为定做人在选任上有重大过失，与无任何施工资质的赵祖明承担同等责任。作为完全民事行为能力人的原告，在14米的高的车间顶部施工，未系安全绳，未尽到安全注意义务，原告应承担相应责任。结合本案的实际情况，原告承担30%的责任，被告赵祖明、被告聊城金太阳公司各承担35%的责任。原告要求二被告承担连带责任，证据不足，本院不予支持。二被告的抗辩理由，证据不足，本院不予采信。
结合原告病情，本院认为原告住院期间，护理人数应为两人。根据原告的伤情及出院医嘱，本院酌定原告的营养费为1000元。原告主张营养费2910元，依据不足，本院不予支持。原告的收入并不固定，要求按每天160元计算误工费，依据不足，本院不予支持。原告的误工费应按农村居民标准计算，即110.96元／天。被告赵祖明要求原告返还其垫付的医药费46200元，于法无据，且未在本院指定期间内提交反诉状，对该主张，本院不予支持。
根据原告提交的证据及二被告的质证意见，本院认定原告的损失为：1.医疗费113389.5元；2.住院伙食补助费30元／天×97天=2910元；3.误工费110.96元／天×97天=10763.12元；4.护理费110.96元／天×2人×97天=21526.24元；5.营养费1000元；6.残疾器具650元；7.交通费酌定400元。上述共计150638.86元。被告聊城金太阳公司与被告赵祖明分别承担150638.86元×35%=52723.6元。剩余部分，由原告自行承担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一款、第二款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十六条之规定，判决：一、被告赵祖明赔偿原告闫长亮医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾器具费、交通费共计52723.6元（已支付46200元）；二、被告聊城金太阳风光电装备制造有限公司原告闫长亮医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾器具费、交通费共计52723.6元；三、驳回原告闫长亮的其他诉讼请求。上述一、二项于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费3313元，原告承担993元，被告赵祖明、被告聊城金太阳公司各承担1160元。
上诉人闫长亮上诉称，一、一审法院认定事实不清。1、被上诉人赵祖明与聊城金太阳公司之间为建筑合同承包关系而非承揽关系。虽然被上诉人赵祖明与聊城金太阳公司之间签订的合同名义为承揽合同，但该工程是钢构车间建造，属于建筑工程范畴，该合同实质上是建筑工程承包合同。2、一审法院认定上诉人闫长亮承担30%的责任比例过高，过度加重了雇员的安全责任。上诉人闫长亮是被上诉人赵祖明的雇员，其工作过程由赵祖明领导和指挥，安全防护设施也由赵祖明提供。因为雇主赵祖明的安全防护设备不全，安全防护措施不当，才造成该安全生产事故，致使上诉人闫长亮受到严重伤害，上诉人并未违反雇主赵祖明的工作指示和生产作业制度。在实际操作中，屋顶钢板的安装也不可能使用安全绳，故对该生产事故，上诉人不应当承担责任或仅应承担较小的责任。3、一审法院认定上诉人的误工费为110.96元／天与事实不符。上诉人在发生事故前一直从事建筑行业，并在聊城市镜明路青年林南巷68号居住。证人杭某、马某的证人证言也证明了上诉人受伤前每日的工资为160元的事实。即使一审法院对证人对上诉人工资金额的证言不予采信，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，也应当按照建筑业130.13元／日的标准计算上诉人的误工损失。二、一审法院适用法律错误。1、因被上诉人赵祖明与聊城金太阳公司之间为建筑合同承包关系而非承揽关系，二被上诉人承担赔偿责任不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，而应适用该解释第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害赔偿，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因聊城金太阳公司将工程分包给了没有资质的被上诉人赵祖明，故二被上诉人应对上诉人闫长亮的人身损害赔偿承担连带赔偿责任。综上，请二审查明事实，依法改判。
聊城金太阳公司答辩称，1、我方与赵祖明之间是承揽关系，并非是建筑合同承包关系。因为金太阳公司和赵祖明之间所签订的承揽合同是双方的真实意思表示，且赵祖明也予以认可。另外，法律没有规定钢构车间建造不属于承揽合同，也就是说法律没有禁止性规定。这一事实已经被一审法院查明认定，因此闫长亮的主张不能成立。2、对于本案的责任比例及适用法律问题在我方上诉意见中再予以陈述。3、闫长亮主张的误工费应当以一审认定的每天110.96元为准，因为闫长亮没有固定工作，应按照农民工每天110.96元计算。
被上诉人赵祖明答辩称，要求法院依法认定。我与金太阳公司之间应该是承包关系。闫长亮与我系发包与承包关系，闫长亮损失应由其自行承担。其受伤后，出于人道主义，我向其支付医疗费46200元，其中包括聊城金太阳公司直接支付给闫长亮的22000元，该款是从我工程款中扣除的。要求闫长亮返还。
上诉人聊城金太阳公司上诉称，一审判决判定上诉人承担35％的赔偿责任属于认定赔偿责任比例定性错误。被上诉人赵祖明从我处承揽一号车间的安装工程后，又把其中的顶板安装工作以每平方米1.5元的价格承包给被上诉人闫长亮等人，两被上诉人之间系承揽关系，被上诉人闫长亮作为承揽人、具体安装人对其自身的损害应承担主要责任，上诉人与被上诉人赵祖明应各自承担次要赔偿责任（30％）的一半，上诉人只应承担15％。一审判决认定两被上诉人系雇佣关系并判令上诉人与被上诉人赵祖明各自承担主要赔偿责任（70％）的一半，是认定事实错误、责任比例定性颠倒、适用法律不当，请二审法院依法撤销一审判决第二项，予以纠正。
闫长亮答辩称，1、金太阳公司称赵祖明与闫长亮为承揽关系，无任何事实和法律依据，也没有提供证据予以证明，该主张不应被采信。2、上诉人金太阳公司与赵祖明之间为建筑承包合同关系而非承揽关系，根据建筑法的规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套线路、管道、设备的安装活动。建筑工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类。从金太阳公司和赵祖明签订的承揽合同可以看出金太阳公司将工地一号车间安装委托赵祖明施工，包括中框架、板材、钢铸、钢梁、钢檩、檩板、墙板。赵祖明负责工人、辅材、机械、二次搬运、装卸车。付款方式是按照工程进度进行付款。从该合同第九条可以看出赵祖明服从金太阳的管理，遵守其规章制度。从以上可以看出该合同虽名为承揽合同，但是实际内容均为赵祖明承包了金太阳一号车间整体安装工程。因此，其合同应当为建设工程合同。而承揽合同是指加工、定做、修理、复制、测试、检验，赵祖明承包金太阳的安装工程不属于承揽合同规定的范围和种类。3、关于赔偿比例问题，同我方的上诉意见。综上，请求法院驳回金太阳公司的上诉请求。
被上诉人赵祖明对此答辩意见同前述答辩意见。
本院二审中，上诉人闫长亮提交了一份聊城市东昌府区古楼街道办事处王口社区居委会和聊城市公安局东昌府分局古楼派出所出具的证明，证明其自2012年10月1日至今租住在聊城市东昌府区青年林南巷68号。该证明盖有两单位的公章。对该证明，聊城金太阳公司和赵祖明认为不属于新证据，根据调查的情况，闫长亮并非持续地在城市打工，另外，派出所不应出具该证明，应以暂住证为准。其他查明的事实同原审。
本院认为，从上诉人聊城金太阳公司与被上诉人赵祖明之间签订的合同内容来看，聊城金太阳公司将工地一号车间安装委托赵祖明施工，包括中框架、板材、钢铸、钢梁、钢檩、檩板、墙板。赵祖明负责工人、辅材、机械、二次搬运、装卸车。付款方式是按照工程进度进行付款。赵祖明严格按施工图、技术交底及规范要求施工，必须接受聊城金太阳公司和监理部门的监督管理。赵祖明服从聊城金太阳公司的管理，遵守其规章制度。《中华人民共和国建筑法》第二条明确规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》第二条均明确规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”根据上述规定并综合全案情况，上诉人聊城金太阳公司与被上诉人赵祖明之间签订的合同虽名为承揽合同，实为建筑安装施工合同，双方应是发包方和承包方的关系，原审认定双方系承揽关系错误。据此，原审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定是错误的，应适用该解释第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害赔偿，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，被上诉人赵祖明应当对上诉人闫长亮的人身损害承担赔偿责任，而作为发包人的聊城金太阳公司，在知道或者应当知道赵祖明没有相应资质或者安全生产条件的情况下，应当与其承担连带赔偿责任。
关于闫长亮的责任比例问题，作为具有完全民事行为能力人，应当意识到在14米高的车间顶部施工不系安全绳的危险后果，却未尽到自身安全注意义务，体现出对自身生命和健康的不尊重，对该后果应承担相应责任。综合全案来看，宜承担50%的责任。原审判令闫长亮承担30%的责任，应予纠正。至于闫长亮主张的误工费问题，因其在二审中提交了新证据，按农民工标准计算误工费不当，结合本案实际情况，可参照建筑行业130.13元／日的标准计算误工费，即误工费损失为130.13元／天×97天=12622.61元。
综上，上诉人闫长亮及聊城金太阳公司的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。原审认定事实部分有误，适用法律不当，应予纠正。上诉人闫长亮的损失应变更为152498.35元，被上诉人赵祖明应当承担152498.35元×50%=76249.18元，上诉人聊城金太阳公司对此承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东民初字第1413号民事判决第三项；
二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东民初字第1413号民事判决第一项、第二项；
三、被上诉人赵祖明于本判决生效后十日内赔偿上诉人闫长亮医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾器具费、交通费共计76249.18元（已支付46200元），上诉人聊城金太阳风光发电装备制造有限公司承担连带赔偿责任。
一审案件受理费3313元，由闫长亮承担1656元，赵祖明、聊城金太阳风光发电装备制造有限公司承担1657元。二审案件受理费2153元，由上诉人闫长亮承担1076元，由上诉人聊城金太阳风光发电装备制造有限公司承担1077元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙久强
审 判 员 孔繁奎
代理审判员 李昭鹏
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 刁元龙