山东省淄博市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）淄刑二终字第44号
原公诉机关淄博市周村区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘畅，原系山东大成农化有限公司鲁昊分厂副厂长。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪于2013年10月29日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。
辩护人石海涛、程爱玲，山东齐嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐金玉，原系山东大成农化有限公司鲁昊分厂盐水车间主任。因涉嫌犯贪污罪于2013年10月30日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。
辩护人张岩，山东正义阳光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某甲，原系山东大成农化有限公司鲁昊分厂供应科科长。因涉嫌犯贪污罪于2013年10月30日被刑事拘留，同年11月6日被取保候审，2014年5月15日被逮捕。
辩护人董洪刚，山东齐稷律师事务所律师。
原审被告人张某甲，原系山东大成农化有限公司保卫部带班长。因涉嫌犯贪污罪于2013年11月4日被刑事拘留，同年11月20日被取保候审。
淄博市周村区人民法院审理周村区人民检察院指控原审被告人刘畅犯受贿罪、贪污罪，原审被告人徐金玉、李某甲、张某甲犯贪污罪一案，于二〇一四年五月十九日作出（2014）周刑初字第33号刑事判决。宣判后，原审被告人刘畅、徐金玉、李某甲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2009年12月至2013年7月，被告人刘畅在担任山东大成农化有限公司鲁昊分厂盐水车间主任、分厂副厂长期间，利用职务之便为河北省辛集市誉东化工厂厂长王某乙购买钡泥谋取利益，多次收受王某乙所送现金共计118262.20元。其中，2012年8月24日之前，收受105661.20元；2012年8月24日之后，收受12601.00元。
2、2011年1月至2013年7月，被告人刘畅伙同被告人徐金玉、李某甲等人，对河北省辛集市誉东化工厂采取多拉钡泥少过磅的方式私分超吨款，共计190900.70元。其中，2012年8月24日之前，私分137512.40元；2012年8月24日之后，私分53388.30元。
3、2011年1月至2013年4月，被告人徐金玉伙同被告人李某甲、张某甲利用职务之便分五次将鲁昊分厂销售给辛集市誉东化工厂的钡泥货款侵吞并私分，共计72802.20元。2012年8月24日之前，私分53926.20元；2012年8月24日之后，私分18876.00元。
综上，被告人刘畅非国家工作人员受贿犯罪数额105661.20元，受贿犯罪数额12601.00元，职务侵占犯罪数额合计137512.40元、贪污犯罪数额合计53388.30元，被告人徐金玉职务侵占犯罪数额合计191438.60元、贪污犯罪数额合计72264.30元，被告人李某甲职务侵占犯罪数额合计191438.60元、贪污犯罪数额合计72264.30元，被告人张某甲职务侵占犯罪数额合计53926.20元、贪污犯罪数额合计18876.00元。
另查明，山东大成农化有限公司由山东鲁创化工机械有限公司变更而来，山东鲁创化工机械有限公司系山东大成农药股份有限公司全资子公司。山东大成农药股份有限公司原系淄博市财政局控股的国有公司，后控股股东变更为中国化工农化总公司，仍系国有控股公司。2012年6月，山东大成农药股份有限公司重组，所有资产由山东鲁创化工机械有限公司承接，变更为山东大成农化有限公司，系中国化工农化总公司全资子公司，2012年8月24日核准登记。淄博鲁昊化工有限公司原系山东大成农药股份有限公司全资子公司，后变更为山东大成农化有限公司国有全资子公司。
本案系群众举报案发，被告人刘畅经侦查机关传唤到案后主动交代了侦查部门并不掌握的受贿事实。被告人徐金玉、李某甲、张某甲到案后如实供述了主要犯罪事实。案发后，被告人刘畅、徐金玉、李某甲、张某甲或其亲属分别（代）退赃款160000.00元、84000.00元、40000.00元、30000.00元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）案发说明及指定管辖决定书，证实本案案发、四被告人归案及案件管辖情况。
（2）扣押决定书及扣押财物清单一宗，证实本案扣押及退赃情况。
（3）工商登记资料、企业信息、证明等书证，证实涉案单位性质、隶属及相关被告人身份。
（4）大成农化鲁昊分厂钡泥销售情况统计表，证实大成农化鲁昊分厂销售给河北辛集钡泥的时间、数量及单价。
（5）李某甲记载钡泥过磅台账，证实其记录的钡泥销售时间、数量及金额。
（6）刘畅记载钡泥销售收取管理费记录，证实钡泥销售收入及支取情况。
（7）中国农业银行股份有限公司山东省分行记录一宗，证实王某乙、王某丙给许某甲名下的账户转款情况。
（8）河北誉东化工厂购买大成农化公司钡泥情况部分账目，证实购买钡泥的时间、数额、单价、计算标准等情况。
（9）河北誉东化工厂购买鲁昊分厂钡泥统计，证实购买钡泥的时间、数额、单价、开票等情况。
（10）河北誉东化工厂领料单一宗，证实河北誉东化工厂从大成农化购买钡泥、支付运费情况。
（11）银行流水明细，证实王某丙通过银行账号给陈某丁、邹某丁打款情况。
（12）户籍资料一宗，证实四被告人犯罪时均已达完全刑事责任年龄。
2、证人证言
（1）王某乙证实：通过刘畅、徐金玉跟大成农化集团开展业务，2009年上半年，因钡泥供货量一直不多，质量也不太好，就联系刘畅帮忙，刘畅答应后，商定按照每吨30元给刘畅好处费，2010年3月增加到每吨50元。这些年按购买吨数支付给刘畅的好处费大约有十几万元，具体数额以财务记录为准。一般是我负责联系车辆，回来后给司机支付运费，司机会把检斤单（一般叫过磅单）捎过来，按过磅单的重量支付货款。刘畅提供了一些账户，我先把钱打到这些账户，单位拉货时，刘畅负责安排人到大成农化集团财务处替我付款，按吨数支付的管理费也是从这个账户支付。2010年，我打电话问刘畅能不能操作多装点钡泥，超吨的钡泥款单算，随货款支付给刘畅，刘畅答应。之后货运过来，刘畅说超吨的钡泥按每吨550元的价格支付货款，因想保证货源，我就同意了，总体还是赚钱。2012年7月25日后，刘畅将超吨钡泥款每吨涨到750元，具体数额以单位财务为准。这些超吨的钡泥不需要给鲁昊公司支付管理费，也不用给刘畅支付好处费，实际上是他们二人通过这种方式贪污了单位的钡泥款。我厂都有支付运费的单子，王某丙也记有流水账。
2011年鲁昊开始给我开实际钡泥款的发票，多付的装车费、装袋费不开发票，但是有五次的发票没有给，前四次都是在2011年，厂里有记录。最后一次是2013年3月份，运货前徐金玉给我打电话说这一车的运费他给出了，让我不用管。后来想起冯某丁因为前三次没有发票找过大成农化财务，但财务人员说压根没有收到这三次的钡泥款，也就知道这三次的钡泥款徐金玉没有交到财务，私自留下了。王某丙记录徐金玉共五次没有开发票。
（2）王某丙（王某乙之妻）证实：大成农药公司生产钡泥后，刘畅会电话通知，我就事先把款打过去，然后再找车运输。从2009年开始，都是通过我和王某乙的账户打给一个叫许某甲的农行账户上，每次打款的数额是按照刘畅打电话说的钡泥数量，因为是根据估计的数量打的，实际打款的数额会跟拉回来的钡泥有出入，就在下次买钡泥时找齐。誉东化工厂的领料单记录了从2011年1月到2013年从大成购买钡泥支付的运费，车是从外面雇的，按每吨70元支付运费。领料单上记载的钡泥数与检斤单上记载的钡泥数不一致是因为大成公司的过磅员在过磅时通过一些操作使检斤单上的重量少于实际重量，这种超吨情况具体从什么时候开始的，记不清楚了，超吨价什么时候变的，不记得了，但是账页记录最早是2012年7月25日，超吨价由每吨550元涨到750元，打款方式没有变化，从2011年到2013年一直是给许某甲的账户上打款。
（3）陈某丁证实：2010年底，王某乙趁我一人在磅房时，问能不能在出厂过磅时行个方便，过后给好处费，3吨之内按300元，3吨以上每吨加100元，我就同意了，并给了王某乙账户。自己单独过磅时，减少实际重量，少的时候3-4吨，多的时候7-8吨，有时候徐金玉会过去看看，我不在磅房的时候，徐金玉也会叫我去过磅，河北一个叫王某丙的给我打钱。
（4）邹某丁证实：2010年，王某乙打电话问我能不能在过磅时操作一下，多拉点钡泥，还说超出的吨数会给好处费，3吨以内的给300元，3吨以上每吨加100元，我同意了，后把银行账号发给王某乙。王某乙的车一般是下午来，通过手段能减少实际重量4、5吨，多的时候能达到10吨。一般都是我单独过磅，但徐金玉经常过来看看。有时李某甲会替我。王某乙给的好处费具体数目记不清了，以相关记录为准，大约1万余元。
3、被告人供述
被告人刘畅、徐金玉、李某甲、张某甲在侦查机关及当庭部分供述，与其他证据相互印证。
原审法院认为，被告人刘畅作为非国有企业和国有企业工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为分别构成非国家工作人员受贿罪、受贿罪；被告人刘畅、徐金玉、李某甲、张某甲作为非国有企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有，徐金玉、李某甲数额巨大，张某甲数额较大，其行为均构成职务侵占罪；被告人刘畅、徐金玉、李某甲、张某甲作为国有企业工作人员，利用职务便利，侵吞公共财物，其行为均构成贪污罪。四被告人一人犯数罪，依法应数罪并罚。在被告人刘畅、徐金玉、李某甲共同职务侵占、贪污犯罪中，被告人刘畅、徐金玉起主要作用，系主犯；被告人李某甲起次要或者辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。在被告人徐金玉、李某甲、张某甲共同职务侵占、贪污犯罪中，三被告人均积极参与，不宜区分主从。被告人刘畅在被讯问期间如实交代办案机关尚未掌握的受贿罪行，对其非国家工作人员受贿罪、受贿罪以自首论，依法可减轻处罚。四被告人到案后如实供述犯罪事实，均可依法从轻处罚。四被告人积极退缴赃款，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第二百七十一条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条第二款、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第二、三款、第六十一条、第六十四条之规定，以非国家工作人员受贿罪判处被告人刘畅有期徒刑二年三个月，以受贿罪判处其有期徒刑六个月，以职务侵占罪判处其有期徒刑五年，以贪污罪判处其有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年；以职务侵占罪判处被告人徐金玉有期徒刑五年，以贪污罪判处其有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月；以职务侵占罪判处被告人李某甲有期徒刑一年九个月，以贪污罪判处其有期徒刑一年十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年；以职务侵占罪判处被告人张某甲有期徒刑一年五个月，以贪污罪判处其有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年；扣押于周村区人民检察院的被告人刘畅、徐金玉、李某甲、张某甲退赃款合计人民币314000.00元，予以没收。被告人刘畅、徐金玉、李某甲、张某甲的其他违法所得，继续予以追缴。
原审被告人刘畅的上诉理由：认定其犯罪数额事实不清，证据不足；应以实际获取的超吨价款计算职务侵占及贪污数额，原审判决量刑过重。其辩护人以相同理由为其辩护。
原审被告人徐金玉的上诉理由：认定其犯罪数额事实不清，证据不足，系从犯。其辩护人以相同理由为其辩护。
原审被告人李某甲的上诉理由：认定其犯罪数额事实不清，证据不足，原审判决量刑过重。其辩护人以相同理由为其辩护。
二审审理查明的事实和证据与原审一致。
本院认为，上诉人刘畅先后作为非国有公司及国有公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为分别构成非国家工作人员受贿罪、受贿罪；上诉人刘畅、徐金玉、李某甲、原审被告人张某甲先后作为非国有公司及国有公司工作人员，利用职务上的便利，侵吞本单位及公共财物，其行为分别构成职务侵占罪、贪污罪。关于上诉人刘畅、徐金玉、李某甲及其辩护人所持“认定其犯罪数额事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘畅收受好处费数额，有誉东化工厂购买钡泥记录、鲁昊公司钡泥销售记录、李某甲记录的钡泥销售台账、刘畅记录的钡泥销售记录等书证予以证实；上诉人刘畅、徐金玉、李某甲私分超吨款数额，有誉东化工厂运费单据、付款帐页记录、鲁昊公司钡泥销售记录等书证予以证实，上述书证与各上诉人供述、证人王某乙证言等相互印证，足以认定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘畅及其辩护人所持“应以实际获取的超吨价款计算职务侵占及贪污数额”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘畅伙同徐金玉、李某甲等人，在过磅时采取手段，减少过磅重量，将超吨钡泥侵吞后私自销售，其实际获取的钱款系犯罪所得赃款，犯罪数额应以鲁昊公司钡泥应售价款认定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人刘畅、徐金玉、李某甲、原审被告人张某甲一人犯数罪，依法均应数罪并罚。在上诉人刘畅、徐金玉、李某甲共同犯罪中，上诉人刘畅、徐金玉系主犯；上诉人李某甲系从犯，依法应减轻处罚。在上诉人徐金玉、李某甲、原审被告人张某甲共同犯罪中，三人均积极参与，不宜区分主从。故上诉人徐金玉及其辩护人所持“系从犯”的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人刘畅在被讯问期间如实交代办案机关尚未掌握的受贿罪行，对其非国家工作人员受贿罪、受贿罪应以自首论，依法可减轻处罚。上诉人刘畅、徐金玉、李某甲、原审被告人张某甲认罪态度较好，积极退缴赃款，均可对其从轻处罚。原审判决根据上述情节，在对上诉人刘畅、李某甲量刑时已予减轻处罚。故其所持“量刑过重”的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙一文
代理审判员 冯鹏飞
代理审判员 张 金
二〇一四年七月二日
书 记 员 李 扬