辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民五终字第525号
上诉人（原审原告）：高杰平，男，1966年8月30日出生，汉族，住址沈阳市东陵区。
委托代理人：杨文江、吴奎兰，沈阳市沈河区朱剪炉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：沈阳市和平区房产管理局供暖公司，住所地沈阳市和平区。
法定代表人：李晓东，系该公司总经理。
委托代理人：黄海英，女，1968年4月9日出生，汉族，住址：沈阳市和平区。
被上诉人（原审被告）赵本福，男，1979年12月12日出生，满族，住址：辽宁盖州市。
原审第三人：周成满，男，1946年6月11日出生，汉族，住址：沈阳市和平区。
原审第三人：沈阳市和平区浑河站乡西街道办事处曹仲村民委员会，住所地：沈阳市和平区。
法定代表人：艾英林，系该村民委员会主任。
委托代理人：许春梅，女，1966年2月8日出生，汉族，住址：沈阳市沈河区。
上诉人高杰平为与被上诉人沈阳市和平区房产管理局供暖公司（以下简称和平供暖公司）、赵本福，原审第三人周成满、沈阳市和平区浑河站乡西街道办事处曹仲村民委员会（以下简称曹仲村委会）土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2012）沈和民二初字第00461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员徐雪春担任审判长、代理审判员贺新发（主审）和代理审判员刘风霞参加的合议庭审理了本案。
一审法院审理查明：原告高杰平系沈阳市和平区浑河站乡曹仲村村民，被告赵本福系农民。原告高杰平（甲方）与被告赵本福（乙方）于2005年8月7日签订土地转让协议书一份，协议约定：双方根据各自生产需要，依据国家土地承包法及相关的法律法规，本着平等协商自愿有偿的原则，甲方自愿将1.8亩土地的使用权及承包权转让给乙方，其中协议第一条约定，甲方自愿将位于曹仲村西1.8亩土地转让给乙方，使用年限23年，总金额每亩贰万叁仟元整；第二条约定，乙方一次性向甲方支付土地转让费肆万壹仟肆百元整；第三条约定，土地转让后，乙方到村委会办理土地转让手续，乙方自行对该土地进行管理、使用，并可以转让，甲方不得干预。办理土地用途改变手续时，甲方与曹仲村委会协助乙方办理，办理手续时发生的相关费用由乙方承担；第四条约定，如在使用期间，遇国家或集体征用土地时，该土地青苗补偿及地上物一切赔偿归乙方所有，农民土地人口安置费归甲方所有；第五条约定，土地转让前所有关于该土地的债务由甲方负责，土地转让后所有关于该土地的债务由乙方负责；第六条约定，协议期满后，乙方拥有土地优先承包权。甲方高杰平、甲方家庭人员王英丽、乙方赵本福及中证人周成满在该协议书上签了字，沈阳市和平区浑河站西街道办事处曹仲屯村民委员会亦在该协议上加盖了公章确认。之后，被告赵本福与沈阳市和平区房产管理局供暖公司签订土地转让协议1份，被告将包括原告土地在内的曹仲村35.4亩土地转让给沈阳市和平区房产管理局供暖公司，使用年限23年，总金额1168200元。在该份协议上，有被告赵本福及其家庭人员签字，被告沈阳市和平区房产管理局供暖公司及第三人沈阳市和平区浑河站西街道办事处曹仲屯村民委员会均加盖了公章确认。
另查明，高江杰持有沈东浑西曹仲村股字1858号土地股权证及中华人民共和国土地承包经营权证。
原审法院认为：原告诉请无效的协议为高杰平与被告赵本福签订的土地转让协议，原告主张该协议无效的理由为该协议未经村委会，村民大会同意以及乡镇政府审批，应认定无效。从该协议约定分析，协议第四条约定，如遇征用取得的补偿费双方进行分配；第六条约定，协议期满后赵本福拥有土地优先承包权，综上，该协议的签订并非是原告全部权利的转让，该协议名为转让实为转包。依《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条之规定，以转让方式流转的，须经发包人同意，而本案协议实为转包，不能以未经发包方同意为由确定无效。本案协议备案问题，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条之规定，是否备案不能影响合同的效力。综上，不能以双方签订的协议未经发包方同意、备案为由主张协议无效。另外，包括本案诉争土地在内，被告赵本福与被告沈阳市和平区房产管理局供暖公司又行签订了土地转让协议，在该协议上，发包方即第三人沈阳市和平区浑河站西街道办事处曹仲屯村民委员会已加盖了公章确认，该村委会是同意认可的。综上，原告不能证明双方签订的协议符合法定无效的情形。再有，原告及第三人提出被告沈阳市和平区房产管理局供暖公司承包不具备法定的农业经营的能力、改变土地用途等问题，因被告沈阳市和平区房产管理局供暖公司系与赵本福而不是与原告签订的协议，与原告与赵本福签订的协议无关，故对原告及第三人的抗辩，该院不予采信。综上，原告高杰平取得土地承包经营权后可依法流转，其与被告赵本福签订的土地“转让”协议系双方当事人真实意思表示，且已实际履行，不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。对原告的诉讼请求，该院不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条一款、第三十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告高杰平的诉讼请求。
案件受理费100元（已预交），由原告高杰平承担。公告费400元，由原告高杰平。
宣判后，高杰平不服，向本院提出上诉，称：1、由于被上诉人和平供暖公司违法改变承包土地的农业用途，致使土地受到永久性的损害，因此，应确认该协议无效。2、和平供暖公司是土地的实际购买人。3、一审法院适用《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条一款、第三十八条属适用法律错误。
被上诉人和平供暖公司答辩称：同意原审法院判决。请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，第一点上诉人没有证据证明赵本福改变土地用途，也没有证据证明我方改变土地用途，我方已于2011年12月份将全部承包土地腾空，全部搬出了争议土地；第二、我方与上诉人之间没有合同关系，上诉人不具有诉讼主体资格，我方与赵本福之间的合同经发包人，即曹仲村委会同意盖章，而且已经履行完毕，赵本福与上诉人之间的合同也是经发包人同意盖章，而且也全部履行完毕；第三、现争议土地已经被征收征用，诉讼标的已经消灭不存在，所以请求驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人赵本福未答辩。
原审第三人周成满答辩称同一审的意见。
原审第三人曹仲村委会答辩称：同意上诉人的上诉意见。
本院认为，一审法院认定高杰平与赵本福签订的《土地转让协议书》名为转让实为转包，缺乏事实依据。高杰平（甲方）与赵本福（乙方）签订的协议约定：“乙方到村委会办理土地转让手续，乙方自行对该土地进行管理、使用，并可以转让。如在使用期间，遇国家或集体征用土地时，该土地青苗补偿及地上物一切赔偿归乙方所有，农民土地人口安置费归甲方所有。”从以上约定可以看出，本案协议中的土地流转是承包经营权的让渡，意在将受让方变更为承包合同的主体，继续履行承包合同的权利、义务。一审法院对本案诉涉土地的流转方式认定不清。
关于本案土地转让协议的效力，本案诉涉土地为农村家庭承包的耕地，赵本福与高杰平签订土地转让协议取得该土地的承包经营权后，并未进行农业生产经营，而是直接将土地转让给和平供暖公司，故应综合审查诉涉土地两次转让协议的效力。高杰平以和平供暖公司不具备农业经营能力及改变土地农业用途为由主张转让协议无效，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定，土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（四）受让方须有农业经营能力。第三十七条一款规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。一审法院应在正确认定土地流转性质的基础上，根据高杰平与赵本福、赵本福与和平供暖公司之间土地转让协议的签订以及履行情况，结合上述法律规定，确认土地转让协议的效力。
综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条、第三十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第三项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2012）沈和民二初字第00461号民事判决；
二、发回沈阳市和平区人民法院重审。
二审案件受理费100元，退还给上诉人高杰平。
审 判 长 徐雪春
代理审判员 贺新发
代理审判员 刘风霞
二〇一四年十月十六日
书 记 员 李天英