陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榆中民二终字第00091号
上诉人（原审被告）绥德县建材厂。
法定代表人徐某某，系该厂厂长。
委托代理人王某，陕西名州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘某某。
委托代理人强某某，陕西名州律师事务所律师。
上诉人绥德县建材厂与被上诉人刘某某劳动争议纠纷一案，陕西省绥德县人民法院于2012年12月5日作出（2012）绥民初字第00256号民事判决。宣判后，绥德县建材厂不服，向本院提起上诉。本院于2013年4月28日作出（2013）榆中法民二终字第00100号民事裁定，撤销原判，发回重审。绥德县人民法院于2013年12月2日作出（2013）绥民初字第00728号民事判决。宣判后，绥德县建材厂不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：刘某某1970年起为绥德县建材厂的临时职工，1976年通过绥德县革命委员会计划委员会公开招聘，招收为绥德县建材厂正式职工。1984年10月刘某某因犯诈骗罪被绥德县人民法院判处有期徒刑5年，服刑期间，绥德县建材厂未以任何形式通知刘某某本人及其家属解除劳动合同。1989年刘某某刑满释放后继续回到绥德县建材厂上班，1993年建材厂实行承包经营，刘某某再未上班。2001年—2006年绥德县建材厂实行承包经营期间，由承包人向不在岗的正式工人每人每月发放50元生活费，6年共计3600元，未给刘某某发放。2009年，绥德县建材厂申报进行企业改制，即由本厂正式职工18人（不含刘某某）认购集体资产，依照职工的工龄确定每个职工的补偿数额（临时工工龄不算，计至2010年），加上职工认购资产数额，为每个职工持股份的数额，由建材厂集体开发建设。后绥德县建材厂与开发商协商，由开发商在此修建的住房当中给绥德县建材厂留26套住房，目前完工。另外2009年起由绥德县建材厂联系，职工开始缴纳医疗、养老保险，保险费，由职工自行缴纳。刘某某得知绥德建材厂进行改制，便向绥德县工业商贸局反映，要求按照正式职工享受待遇，2011年11月28日，绥德县工业商贸局作出“刘某某曾被判处刑罚，但并没有解除劳动关系的书面说明”，建议通过仲裁和司法程序解决。于是刘某某申请绥德县劳动争议仲裁委员会仲裁，2012年3月28日，绥德县劳动争议仲裁委员会作出绥劳仲案字（2012）第001号仲裁裁决：1、刘某某与绥德县建材厂劳动关系成立。2、刘某某享受与其他职工同等福利待遇。刘某某诉请：1、维持绥德县劳动争议仲裁委员会绥劳仲案字（2012）第001号裁决书第一条，即确认刘某某、绥德建材厂之间的劳动关系。2、确认刘某某的实际工龄，并判决绥德建材厂在职工安置房分配，剩余安置房拍卖款分配与其他正式职工享受同等待遇。3、判决绥德建材厂依法按实际工龄为刘某某缴纳失业、养老、医疗等社会保险。4、判决绥德建材厂向刘某某支付从2001年至今每月60元的职工生活费，共计7200元。5、由绥德建材厂承担本案的诉讼费。
诉讼过程中，刘某某撤回了第四项诉讼请求。
另查明，绥德县建材厂于2006年8月31日被吊销营业执照，并未注销。
一审法院判决认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确权利义务的协议。劳动合同依法订立即具有法律效力，当事人必须履行合同规定的义务。刘某某于1970年被录用为绥德县建材厂临时工，双方从此确立了劳动关系，1976年绥德县建材厂又通过绥德县革命委员会将其招为正式职工，即双方之间建立了无固定期限的劳动合同。1984年刘某某由于触犯刑律，被判处有期徒刑5年，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，用人单位可以解除劳动合同，然而绥德县建材厂并未解除与刘某某的劳动合同，应视为刘某某服刑期间保留职工身份。根据公安部、劳动人事部、农牧渔业部、教育部、商业部（83）公发劳47号《关于犯人刑满释放后落户和安置的联合通知》精神，服刑期间，保留职工身份的，刑满释放后原单位应予以安置，其工龄按照现行规定办理。刘某某1989年服刑期满后，事实上安排回原单位即绥德县建材厂上班。绥德县劳动争议仲裁委员会绥劳仲案字（2012）第001号已作出裁决，刘某某与绥德县建材厂的劳动关系成立。根据国家劳动总局保险福利局劳险便字（80）41号和（80）劳险便字82号复函精神，刘某某应从1970年起计算工龄，扣除服刑时间5年后为实际工龄。刘某某要求由绥德县建材厂为其缴纳医疗、养老保险，这一请求应予驳回。在审理中绥德建材厂辩称其主体资格不适格，但未予提供相关证据证明，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条、第十七条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决：一、原告刘某某与被告绥德县建材厂的劳动关系成立。二、原告刘某某从1970年起计算工龄，扣除服刑时间5年后为实际工龄（含临时工龄6年）。三、驳回原告刘某某的由被告绥德县建材厂为其缴纳医疗养老保险的诉讼请求。案件受理费10元，由绥德县建材厂负担。
上诉人绥德建材厂上诉认为：一、绥德建材厂于2006年8月31日被依法吊销，已不具备法人资格。一审认定建材厂存在诉讼主体资格错误。二、一审程序违法。1、绥德建材厂与刘某某是否存在劳动关系，正在法院审理之中，构成本案必须以该案审理结果为依据的法定中止事由。2、建材厂于2010年改制为股份制企业，本案是因企业改制引发的二十多年前的争议，不属《最高人民法院关于审理企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的解释》规定的法院受案范围。3、刘某某于1989年刑满释放后，已丧失职工身份。本案已超诉讼时效。三、1989年，建材厂实行承包经营制，建材厂已不属实际意义上的用人单位，刘某某出狱后，是给承包者上班，而非建材厂。四、一审适用法律不当。1、一审适用劳动法、劳动合同法不当。2、依1982年《企业职工奖惩条例》和1983年该条例《若干问题的解答》，刘某某当时的行为属被开除、除名的对象。1986年《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，刘某某与绥德建材厂劳动合同自动解除。3、依照劳人计局（1982）10号《关于刑满释放人员就业安置问题的意见》，刘某某入狱构成自然开除，劳动关系自然解除。请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘某某答辩认为：一、2006年8月31日，绥德建材厂被依法吊销，而非注销，不影响其主体的存在。二、上诉人称一审程序违法、适用法律不当、事实认定错误之上诉理由不能成立。1、本案争议的焦点是确认或否认双方劳动关系，实际上是诉与反诉的案件，不存在中止事由。2、本案经绥德县劳动仲裁委员会裁决，双方均不服而提起诉讼，属于《最高人民法院关于审理企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的解释》规定的法院受案范围。3、刘某某与绥德建材厂之间的纠纷是在改制过程中产生的，不存在超过诉讼时效。4、1989年至1993年，刘某某在建材厂上班。后由于建材厂承包，大部分职工不上班，因此长期未给刘某某相关待遇。但并不影响双方之间的劳动关系。5、1982年《企业职工奖惩条例》规定，对职工给予开除处分，须经厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地劳动或者人事部门备案。1982年《关于刑满释放人员就业安置问题的复函》规定，服刑期间已被原单位除名或开除的才有可能解除劳动关系。1986年《国营企业实行劳动合同制暂行规定》规定，任何一方解除劳动合同，必须提前一个月通知对方。从上述规定可知，刘某某服刑期间，建材厂并未履行上述程序，刘某某至今仍然保留职工身份。请求维持原判。
本院审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，本案的焦点是刘某某被判刑后，其与建材厂之间是否存劳动关系。本案中，刘某某被判刑后，绥德建材厂并未以书面形式与其解除劳动关系。刘某某刑满释放后，事实上又安排回绥德建材厂上班。《公安部、劳动人事部、农牧渔业部、教育部、商业部关于刑满释放后落户和安置的联合通知》（1983）公发劳47号第四条第二款规定，服刑期间保留职工身份的，刑满释放后原单位予以安置。该通知附件规定，本通知自文到之日起施行。过去有关刑满释放人员落户和安置问题的规定，凡与本通知有抵触的，均不在适用。据此，刘某某与绥德建材厂的劳动关系成立。故上诉人绥德建材厂认为刘某某入狱后，其与上诉人的劳动关系自然解除之理由，本院不予支持。上诉人绥德建材厂认为其于2006年8月31日被依法吊销，已不具备法人资格。根据绥德县工商局出具的证明可知，上诉人只是被吊销营业执照，并未注销，故其主体资格存在。上诉人认为其不存在主体资格之理由，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但刘某某的工龄计算以及缴纳医疗养老问题，不属于法院受案范围，一审对此予以判决错误，二审应予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）之规定，经合议庭评议，并报本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、维持陕西省绥德县人民法院（2013）绥民初字第00728号民事判决第一项。
二、撤销陕西省绥德县人民法院（2013）绥民初字第00728号民事判决第二项、第三项。
一审案件受理费10元，，二审案件受理费10元，共计20元，由绥德建材厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白吉恩
代理审判员 李文龙
代理审判员 霍 韬
二〇一四年八月一日
书 记 员 李 炜