湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终54号
上诉人（原审被告）唐永胜。
委托代理人张军。
被上诉人（原审原告）赵金明。
上诉人唐永胜与被上诉人赵金明提供劳务者受害责任纠纷一案，唐永胜不服湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院于二○一五年十月二十三日作出的（2015）华法民初字第1429号民事判决，通过一审法院提出上诉。ＸＸ瑶族自治县人民法院于2016年1月4日移送案卷，本院遂于同日立案受理本案，由审判员黄素担任审判长，与代理审判员刘爱、龚建组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。
原审查明，被告唐永胜在ＸＸ瑶族自治县湘江乡中央河村路边租用厂棚从事木材加工，未办理营业执照。因厂棚漏水，2015年4月22日，请赵文明、赵金明二人修理厂棚，约定工钱为一天100元，上午11时左右，赵文明从厂棚上掉下来受伤，被告唐永胜送赵文明到湘江卫生院治疗。赵金明一人上厂棚进行修理时，石棉瓦断裂，原告从5米多高的厂棚上摔下来。被告将原告送到ＸＸ县第一人民医院治疗花医疗费4646.72元，第二天原告转到中国人民解放军第一八一医院住院治疗至5月14日，住院21天，花医疗费88，338.65元。出院医嘱：1.加强营养，继续佩戴保护支具三个月，出院后1个月、3个月复查X线片；三个月后视具体情况去除保护支具；术后1个半月复查左手X片，视复查情况是否决定去除克氏针及外固定石膏；2.加强双下肢股四头肌及踝泵功能锻炼，避免久坐及剧烈运动；3.术后2-3年视具体复查情况，行内固定物取出；4.定期复查胸片、腹部彩超、肝肾功能，创作骨科、肾脏科随诊；5.如出现胸背疼痛、双下肢麻木等，我科及时随诊。2015年7月7日，原告遵医嘱到中国人民解放军第一八一医院行骨折内固定装置取出术，花医疗费495.99元。2015年8月10日进行复查，花医疗费180元。2015年8月11日原告到ＸＸ县人民医院检查，花医疗费200元。2015年8月15日，永州冯河司法鉴定所作出司法鉴定意见书（永冯鉴字（2015）358号），鉴定意见：1.伤者赵金明胸8-12椎体爆裂性骨折属轻伤一级、并致八级伤残；腰2-4椎体横突骨折属轻伤二级、并致九级伤残；左腕骨骨折属轻伤二级、并致十级伤残。2.伤后住院治疗，期间1人陪护，予营养补助；出院后全体4个月，予康复费用约5000元；再次手术取内固定物费用约7000元。花鉴定费1000元。事故发生后，被告支付100元工钱给赵文明、赵金明，给付原告赵金明7100元。
关于被告唐永胜认为本案为工伤事故，不属法院受案范围的主张，工伤是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。工伤中的劳动者与单位存在合法的劳动关系，单位必须是依法成立和经营且拥有招聘员工的资质。本案中被告唐永胜未相应的营业执照或开办资质，原、被告未签订劳动合同，本案不属于工伤事故，不属于劳动仲裁委员会的受案范围，人民法院应法依法受理，故被告唐永胜的主张，法院不予采信。
关于被告认为原告在劳务中受伤，伤残鉴定应征得被告的同意和认可；原告在从事劳务中受伤，工伤的残疾等级须由劳动人事部门作出《劳动能力鉴定结论书》，而原告作出司法鉴定意见书违反程序的主张，法院认为本案不属于工伤事故，原告所受伤害无须劳动人事部门作出《劳动能力鉴定结论书》。对于原告委托永州市冯河司法鉴定所作出的司法鉴定意见，被告唐永胜未提供该鉴定违反程序的证据，未提出重新鉴定申请，也未提供与该鉴定相反结论的证据来推翻，仅以鉴定时不知情，未征求其同意和认定而认为违反程序的主张，无证据支持，不予采信。
关于被告唐永胜认为原告受伤不是被告安排所致，是原告自己的行为造成的事实，被告唐永胜提供两份证人证言，因证人未到庭作证，且无其他的证据相佐证，证人证言的真实性无法确定，故被告称已安排原告去煮饭这一主张本院不予采信，法院认为被告唐永胜在送赵文明去治疗时，并未解除或终止与原告赵金明的劳务关系，原告受伤是在为被告修理厂棚过程中所导致，故被告的主张不予采信。
另查明，2014年度湖南省城镇非私营单位农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资25，212元；农村居民人均纯收入为9025元，居民服务、服务和其他服务业在岗职工年收入为48，525元；ＸＸ瑶族自治县机关一般工作人员县内出差伙食补助标准为省外100元／天。
以上事实有原、被告陈述、原告提交的司法鉴定意见书、病历资料、医疗费收据、鉴定费收据、调查笔录、照片，被告提交的医疗费发票等证据证实，足以认定。
原判认为，本案中被告唐永胜需要修缮厂棚，找来赵金明与赵文明，约定一天付100元工钱，后因原告赵金明、赵文明做了半天，唐永胜支付两人100元的事实，原、被告应为个人之间的劳务关系。个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务者因劳务活动而受到伤害，在提供劳务者向接受劳务一方主张损害赔偿，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案定性为提供劳务者受害责任纠纷。原告赵金明作为完全民事行为能力人，在修理厂棚过程中未尽到合理的安全注意义务，特别是在赵文明已从厂棚上掉下来受伤，原告赵金明应对上厂棚修理一事采取更为安全、谨慎的工作方式进行，但原告赵金明对脚踩力度大小及石棉瓦的承载力评估不足，从而导致厂棚上的石棉瓦断裂而掉下来受伤，故法院认为原告对自身损害后果的发生存在过错，应减轻被告唐永胜的赔偿责任。结合本案查清的事实，法院认为由被告唐永胜承担70％的民事责任，原告赵金明承担30％的民事责任为宜。
关于被告唐永胜认为原告赵金明擅自转院，有意扩大治疗范围的主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款之规定，被告对治疗的必要性和合理性有异议的，应承担相应的举证责任，现被告未提供任何证据，故对该项主张，法院不予支持。
关于原告要求赔偿出院后的医疗费用的主张，法院认为司法鉴定意见上明确给予“康复费用”，原告赵金明出院后产生的费用应属康复费用范围，不能重复计算，故对原告出院后产生的费用不予支持。
关于原告赵金明误工费的认定：原告赵金明无固定收入，应按其最近三年的平均收入计算；原告赵金明未能举证证明其最近三年的平均收入状况的，法院参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即2014年度湖南省城镇非私营单位农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资25，212元计算。
关于原告赵金明误工时间的认定：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，原告赵文明误工时间应计算到定残日前一日，即114天。
关于原告赵金明要求赔偿交通费1000元的主张，因未向法院提供正式票据来证据其损失，故对该主张不予支持。
关于原告赵金明要求赔偿精神损害抚慰金的主张，法院根据侵害的程度、过错、手段、后果、被告承担责任的经济能力、本地平均生活水平等因果考虑，对该主张不予支持。
根据上述查明的事实和法律规定，法院确定原告赵金明主张的经济损失为185，395.77元，分别是：1、医疗费92，985.37元；2、住院伙食补助费2100元（21天×100元）；3、误工费7874.4元（25，212元÷365天×114天）；4、护理费2200元符合法律规定；5、伤残赔偿金66，396元符合法律规定；6、康复费5000元；7、再次手术费用7000元；8、营养费840元（21天×40元）；9、鉴定费1000元。
依照原、被告责任比例，被告唐永胜承担70％责任，即129，777元（185，395.77元×70％），原告赵金明其他损失自负。被告唐永胜先给付的费用可以从中扣减，被告唐永胜实际赔偿122，677元（129，777元-7100元）。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告唐永胜自本判决生效之日起十五日内赔偿原告赵金明各项经济损失122，677元；二、驳回原告赵金明的其他诉讼请求。本案案件受理费2213元，由原告赵金明负担913元，由被告负担1300元。
宣判后，唐永胜不服，向本院提出上诉。上诉人唐永胜主要上诉理由为：一审认定事实不清，责任划分不当。本案应按承揽合同关系来定性，上诉人通过他人介绍请被上诉人、赵文明修理厂棚，完成该工作即按每天100元的标准支付工钱，被上诉人以其技术和劳力完成工作，不受上诉人的管理指挥，符合承揽合同关系的法律特征。被上诉人等二人在当地从事该行业，有多年从业经验，上诉人在本案中没有任何过失，依法不应承担赔偿责任，并且上诉人在被上诉人受伤后，已向其支付了7100元，尽到了责任。因此，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人赵金明未进行答辩。
二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人唐永胜通过他人介绍请被上诉人赵金明等人为其修理厂棚，并支付报酬，双方之间构成劳务关系。根据侵权责任法的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在修理厂棚过程中，上诉人系厂棚的管理人，应当了解厂棚的状态，应提示被上诉人防范相关风险及督促被上诉人采取相应的防护措施，避免事故的发生，对此，上诉人并未尽到指示、监督的义务，对被上诉人遭受人身损害确有过错。被上诉人对厂棚上石棉瓦的危险程度估计不足，未采取防护措施，未谨慎地注意自身安全，对自身损害的发生亦存在明显的过错。从事故发生的原因分析，双方具有同等过错，应认定上诉人唐永胜对被上诉人赵金明的人身损害承担50%的赔偿责任，被上诉人自负50%的责任。原判对双方责任的划分不当，本院依法变更。原判认定被上诉人受伤造成的损失为185，395.77元，上诉人在上诉中未提出异议，本院对上述损失予以确认，综上，上诉人应赔偿被上诉人各项损失共计92，697.89元（185，395.77元×50%），上诉人已给付的费用7100元可以从中扣减，上诉人唐永胜还应赔偿被上诉人赵金明85，597.89元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持ＸＸ瑶族自治县人民法院（2015）华法民初字第1429号民事判决第二项；
二、变更ＸＸ瑶族自治县人民法院（2015）华法民初字第1429号民事判决第一项为：限上诉人唐永胜在收到本判决之日起十五日内赔偿被上诉人赵金明各项经济损失共计85，597.89元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2213元，二审案件受理费2213元，共计4426元，由上诉人唐永胜负担3000元，被上诉人赵金明负担1426元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄素
代理审判员 龚建
代理审判员 刘爱
二〇一六年二月二日
代理书记员 罗娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。