甘肃省武威市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）武中行终字第16号
上诉人（原审第三人）朱耀年，男，1973年12月10日出生，汉族，初中文化，住甘肃省武威市凉州区，农民。
被上诉人（原审原告）徐生智，男，1948年12月13日出生，汉族，小学文化，住甘肃省武威市凉州区，农民。
委托代理人徐瑞菊，女，1977年9月8日出生，汉族，高中文化，住甘肃省武威市凉州区，农民，系徐生智之女。
被上诉人（原审被告）甘肃省武威市人民政府。
法定代表人李志勋，市长。
委托代理人田云山，甘肃省武威市人民政府法制办公室行政复议科科长。
委托代理人白生铭，甘肃省武威市国土资源局凉州区分局地籍管理股股长。
上诉人朱耀年不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2014）凉行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月29日公开开庭进行了审理。上诉人朱耀年，被上诉人徐生智及其委托代理人徐瑞菊，被上诉人武威市人民政府（以下简称“武威市政府”）的委托代理人田云山、白生铭均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告徐生智于1996年第二轮土地承包时承包集体土地4.6亩，其中三个桥地1.54亩；第三人朱耀年之父朱万太承包集体土地3.45亩，由第三人朱耀年替其父耕种。在其耕种期间，于2004年将其中“下槽子”地0.62亩与原告徐生智的“三个桥”地0.62亩，以口头形式协议互换。即原告徐生智耕种的“三个桥”地0.62亩，由第三人朱耀年使用；第三人朱耀年耕种的“下槽子”地0.62亩由原告徐生智耕种至今。2005年3月，第三人朱耀年向所在村民小组、村委会、永昌镇政府提出在互换的“三个桥”地处修建住宅商用楼申请，并获批准，且由永昌镇人民政府收取土地金1200元。同年4月，第三人朱耀年在“三个桥”处修建两层住宅商用楼一处。2010年2月5日，第三人朱耀年向武威市国土资源局凉州分局提出宅基地使用权申请。同年6月8日，永昌镇白洪村第四村民小组、永昌镇人民政府加注“情况属实”，永昌镇白洪村委会也加注“同意审批”、武威市国土资源局永昌国土资源所加注“情况属实，同意登记发证”的意见，并加盖公章。同年6月10日，武威市国土资源局永昌国土资源所初审后，认为四至清楚，权属合法，无争议，加注拟予登记的调查意见。同年6月30日，武威市国土资源局凉州分局审核后，同意初审意见，给予登记。并于当日由被告批准为第三人朱耀年颁发了集体土地使用证（即xxxx号）。2010年7月2日被告对划拨的永昌镇十一宗（包括第三人朱耀年）集体建设用地使用权登记审核结果进行了为期17天的公告。之后第三人朱耀年委托其柴彦山领取了集体土地使用证。2011年11月原告知悉第三人朱耀年办理集体土地使用证，遂提起民事诉讼，要求第三人退还其承包地。经审理，原审法院以（2011）凉民初字第1940号民事判决书，判决驳回原告徐生智的诉讼请求。宣判后徐生智不服，向武威市中级人民法院提起上诉，2012年1月6日，武威市中级人民法院以（2012）武中民终字第04号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2012年3月、2013年1月、2014年1月先后三次，原告徐生智以武威市国土资源局凉州区分局和武威市凉州区人民政府为被告，向原审法院提起行政诉讼，该院以（2012）凉行初字第6号和（2013）凉行初字第5号两次行政判决书判处后，上诉经二审法院审理均以被告主体不适格和事实不清为由，发还重审。重审中原告没有变更主体不适格的被告，原审法院遂于2014年2月10日裁定，驳回原告徐生智的起诉。裁定生效后，原告徐生智于2014年3月6日以武威市人民政府为被告，向原审法院提起行政诉讼，要求撤销被告于2010年6月30日给第三人朱耀年颁发的xxxx号集体土地使用证。
原审法院认为，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。根据《中华人民共和国土地管理法》和《土地登记办法》的规定，被告依法授权武威市国土资源局对所属辖区内土地进行登记、颁证，这是法律赋予国土资源行政主管部门的法定职责。但登记、颁证应当按照法律、法规规定的条件和程序进行。本案中，涉案诉争的宅基地是第三人与原告在互相置换的承包地上修建房屋而发生。而被告为第三人在互换的“三个桥”承包地办理集体土地使用证时，履行的是初始登记。根据我国《土地登记办法》第二十三条和第二十四条的规定“对符合总登记要求的宗地，由国土资源行政主管部门予以公告。公告期满，当事人对土地总登记审核结果无异议或者异议不成立的，由国土资源行政主管部门报经人民政府批准后办理登记”。本案中，被告于2010年7月2日履行了公告程序，但被告提供的证据材料中查明，2010年6月30日，被告已经实施了登记、发证。致使办理该证的过程中违反了先公告、后批准登记、发证的法律规定的法定程序。被告行使的审批程序不合法，亦属具体行政行为程序违法。被告所作出的具体行政行为应予撤销。原告的诉讼理由成立，其诉讼请求予以支持。案经原审法院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目之规定，判决撤销被告武威市人民政府于2010年6月30日作出的xxxx号集体土地使用证。案件受理费50元，由被告武威市政府负担。
宣判后，上诉人朱耀年不服一审判决，以徐生智无原告主体资格，一审判决适用法律不当为由，向本院提出上诉。请求二审法院判决撤销一审判决，驳回徐生智的诉讼请求。
被上诉人徐生智答辩称，其与上诉人朱耀年未互换过承包地；上诉人朱耀年申请土地登记时提供的身份信息不真实，国土部门在土地登记时未进行审查；被上诉人武威市政府颁发土地证时程序不合法，该颁证行为应予撤销。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人武威市政府答辩称，其为朱耀年颁发xxxx号集体土地使用证主体明确，程序合法；该土地证的权属来源合法，事实清楚；其颁证行为未侵犯被上诉人徐生智的合法权益。故请求二审法院维持其颁发的xxxx号集体土地使用证。
二审审理中，本院对一审认定的事实进行了审查核实。除被上诉人徐生智对换地的事实和上诉人朱耀年缴纳土地出让金的事实有异议外，对其余事实无异议，上诉人朱耀年和被上诉人武威市政府对一审查明的事实均无异议。二审对各方当事人无异议的事实予以认定。
另查明，2005年上诉人朱耀年在名为“三个桥”的地上修建二层住宅商用楼后，以旧宅基地漏登为由，于2010年2月5日向武威市国土资源局凉州区分局申请对新建宅基地登记事宜，申请时未提供土地用途变更批准和宅基地审批等土地权属来源证明材料，且其提供的身份信息部分与其实际信息不一致。
还查明，据集体土地建设用地使用权登记卡记载，上诉人朱耀年原居住的旧宅基地，1982年经原和寨公社批准划拨，于1991年6月4日登记在其父朱万太名下，并颁发了zzzz号集体土地建设用地使用证。
本院认为，涉案土地登记系对集体土地使用权的初始登记。《土地登记办法》第九条和《甘肃省土地登记条例》第九条均规定，申请人申请土地登记，应当提供土地权属来源证明等证明材料。从被上诉人武威市政府向法院提供用以证明其颁证行为合法的证据看，仅有朱耀年的土地登记申请书和身份证明材料，没有涉案土地权属来源证明材料。武威市国土资源局凉州区分局作为负责本辖区土地登记具体工作的行政主管部门，未经审查即报武威市政府批准土地登记行为，属认定事实的主要证据不足。另依据《甘肃省土地登记条例》第十条的规定，对符合初始登记申请条件的宗地，土地行政主管部门对审核结果予以公告，公告期满后，土地权利人及其利害关系人对公告内容未提出异议的，经县级以上人民政府核准后，办理注册登记，并办理集体土地使用证。本案中，武威市国土资源局凉州区分局在报经武威市人民政府核准登记后，方履行公告程序，属程序违法。
关于朱耀年认为徐生智无原告主体资格的上诉理由。本院认为，从徐生智提供的土地承包经营权证来看，本案争议土地最初由其承包经营，如今尚登记在其名下，被上诉人武威市政府的颁证行为与其有法律上的利害关系，故徐生智具有原告主体资格，有权提起本案行政诉讼。关于朱耀年认为原审判决适用法律不当，在判决撤销土地证的同时未判决武威市政府重新作出颁证行为的上诉理由。本院认为，原审经审理查明，武威市国土资源局凉州区分局在土地登记过程中，先报请批准登记，后履行公告属程序违法，依法应予撤销。且朱耀年在申请土地登记时未提供土地权属来源证明材料，该颁证行为缺乏事实依据，原审法院判决撤销该具体行政行为并不违反法律规定。
综上所述，武威市政府于2010年6月30日给朱耀年颁发xxxx号集体土地使用证的主要证据不足，且违反法定程序，依法应予撤销。原审法院判决撤销该土地使用证并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人朱耀年负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵成维
审判员 张 军
审判员 李明武
二〇一四年八月二十九日
书记员 张玉霞