广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑一终字第8号
原公诉机关珠海市斗门区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯某，男，土家族，初中文化，无业，户籍地贵州省德江县，身份证号码×××3252。因盗窃于2010年5月5日被行政拘留十日；因赌博于2012年12月25日被行政罚款500元。因本案于2014年8月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人田某，男，土家族，小学文化，无业，户籍地贵州省德江县，身份证号码×××7638。因犯盗窃罪于2011年9月27日被珠海市斗门区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元，同年11月17日刑满释放；因吸毒于2013年2月18日被行政拘留十五日。因本案于2014年8月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人张某（绰号“前修”）男，土家族，初中文化，无业，户籍地贵州省德江县，羁押前暂住广东省鹤山市，身份证号码×××1619。因犯抢劫罪于2002年6月13日被珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元，2004年7月27日刑满释放；因犯抢劫罪于2005年11月28日被珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二千元，2009年5月15日刑满释放；因犯盗窃罪于2011年8月18日被江门市新会区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元，2013年9月13日刑满释放。因本案于2014年8月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
珠海市斗门区人民法院审理珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人田某、张某、冯某犯盗窃罪一案，于2014年11月13日作出（2014）珠斗法刑初字第877号刑事判决。原审被告人冯某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料并提讯上诉人冯某，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2014年8月7日，原审被告人田某、张某、冯某密谋盗窃，并购买了作案工具铁撬。当日15时许，三人驾驶号牌粤C×××××的小汽车去到广东省珠海市斗门区井岸镇凤山43号实施盗窃。冯某负责在外望风，张某、田某二人翻越围墙入内后用铁撬撬开一楼大门入室盗窃财物时，被群众发现后报警。三人被民警当场抓获。民警当场缴获一根铁撬和两瓶辣椒喷雾等作案工具。
上述事实，三原审被告人在原审开庭审理过程中均无异议，并有扣押笔录及扣押清单及作案工具照片，被害人罗某乙的报案陈述及辨认笔录，证人覃某、罗某甲、陈某的证言及覃某、罗某甲的辨认笔录，原审被告人田某、张某、冯某在侦查阶段的供述及辨认笔录，现场勘查笔录及现场照片，抓获经过，手印鉴定书，公安行政处罚决定书、刑事判决书及释放证明书，三原审被告人身份信息材料等证据证实。
根据上述事实，原审法院认为，田某、张某、冯某以非法占有为目的，结伙入户盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。三名原审被告人已着手实施犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，田某、张某起主要作用，是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪处罚，冯某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。张某曾因多次犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。田某曾因犯盗窃罪被判处拘役，现又犯盗窃罪，可酌情予以从重处罚。冯某曾因盗窃被行政处罚，现又犯盗窃罪，可酌情予以从重处罚。三原审被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可予以从轻处罚。对于三原审被告人被扣押的手机，因没有证据证实用于作案，不予判决没收，对于被扣押的小汽车，因该车是冯某日常生活使用的交通工具，并非为了作案而购买，不宜判决没收。根据三原审被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第三款、第六十四条、第六十五条的规定，判决：一、原审被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；二、原审被告人田某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；三、原审被告人冯某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。四、缴获的作案工具铁橇一条、辣椒喷雾两支、六角形工具四把、扳手一把，予以没收。
原审被告人冯某不服原审判决，上诉提出，1.在整个盗窃过程中，其只是听从张某、田某安排，未主动协商过如何盗窃，且其未被刑事处罚过，未直接参与盗窃，只是在外望风，主观恶性相对较小；2.其属于犯罪未遂，没有造成实质性的财产损失，也没有对社会造成太大的影响，可以从轻处罚。请求本院予以改判。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人冯某所提上诉理由，经查，根据上诉人冯某及原审被告人田某、张某的供述可知，冯某明知田某、张某欲行盗窃，其不仅未表示反对，且驾车与田某、张某一起寻找盗窃目标、购买盗窃工具，并听从田某、张某安排，在外望风，应当认为，冯某与田某、张某已构成盗窃共犯。当然，冯某在共同犯罪中起次要作用，应从轻处罚。同时田某、张某、冯某在着手实施犯罪后，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。冯某虽未被刑事处罚，但其曾因盗窃被行政处罚，现又犯盗窃罪，可以酌情从重处罚。原审综合考虑冯某犯罪未遂及在共同犯罪中系从犯的从轻情节及上述可以酌情从重处罚的情节，在法律规定的范围内合理予以量刑，并无不当，应予维持。上诉人冯某认为原审量刑过重的上诉理由，依据不足，本院予以驳回。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾若凡
代理审判员 侯静晶
代理审判员 邹 勇
二〇一五年一月十九日
书 记 员 赵璐芝
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。