河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终7843号上诉人（原审被告、反诉原告）：李红伟，男，1968年4月10日生，汉族。上诉人（原审被告、反诉原告）：赵红军，男，1970年11月6日生，汉族。上诉人共同委托诉讼代理人：任天苍，河南高基律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏可优，女，1982年4月30日生，汉族。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张建双，男，1968年12月15日生，汉族。被上诉人共同委托诉讼代理人：侯鸿宇、阴青科，河南神龙剑律师事务所律师。原审被告：河南绿城建设工程有限公司。法定代表人：冯红恩，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁显锋，该公司员工。上诉人李红伟、赵红军因与被上诉人苏可优、张建双，原审被告河南绿城建设工程有限公司（以下简称绿城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2016）豫0182民初2598民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李红伟、赵红军及其委托诉讼代理人任天苍，被上诉人苏可优、张建双的委托诉讼代理人侯鸿宇，原审被告绿城公司的委托诉讼代理人梁显锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李红伟、赵红军不服原审判决，上诉称：请求撤销原判，依法改判其支付被上诉人工程款56520.91元，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、（2017）建价鉴字第002号鉴定意见书，编号为6-21-2、6-20-2所涉工程量14717.48元，不属于新增工程量，应从合同外造价217624.31元中扣除；2、加高钢柱根据鉴定意见书，费用为20319.22元，此费用业主方已直接支付，应予扣除；3、被上诉人合同外工程量取费，应按合同优惠率计算报酬。其投标时，采用2008定额计费，预算为24293981.03元，中标下浮率为30%，最后以此优惠率中标，中标价为17491362.85元。鉴定书采用2008年定额计价，也应执行中标是30%的下浮率。其与被上诉人就施工图纸、涉及变更中的工程量计价有明确约定，但对合同外工程量计价标准约定不明确，约定不明确的应优先使用合同履行地的市场价格，其与业主订立合同的价格，就是合同履行地的市场价格，然后适用政府定价或政府指导价。综上所述，合同外工程量按2008定额为217624.31元，扣除一审已减去第七序号安全文明措施费、第19序号企业管理费、第25序号工伤保险费、第37序号税金。其认为还应扣除涉及变更的工程量和加高钢柱费用。即2008定额合同外化成造价为130966.34元。按合同履行地市场价格计算，合同外工程量价值为91676.44元。这样，被上诉人合同内合同外总工程量价值为756102.47+91676.44=847780.91元，上诉人已支付工程款791250元，还应支付被上诉人工程款56520.91元。苏可优、张建双辩称，1、涉案的两处设计变更形成于上诉人施工期间，属于新增工程量；2、业主方支付的费用并非本案的工程款；3、上诉人与被上诉人所签订的合同并未约定有优惠率。绿城公司无意见发表。苏可优、张建双向一审法院起诉请求:1.依法判令李红伟、赵红军、绿城公司支付苏可优、张建双工程款20万元及利息；2.由李红伟、赵红军、绿城公司负担诉讼费用。李红伟、赵红军向一审法院反诉请求：1.依法判令苏可优、张建双支付延期交工期间违约金71050元；2.由苏可优、张建双负担诉讼费用。一审法院认定的事实：苏可优、张建双与郑州久鑫钢结构工程有限公司系挂靠关系，李红伟、赵红军与绿城公司系挂靠关系。2015年1月31日，李红伟、赵红军作为承包人以绿城公司名义与郑州博鳌建材科技有限公司签订工程施工合同一份，主要内容为：“第一条工程概况1、工程名称：郑州博鳌建材科技有限公司钢结构厂房：2、工程地点：荥阳市建设路与飞龙路交叉口南侧；3、工程内容：4、5、6号钢结构厂房按图纸内容安装施工……第二条工程工期1、开工日期为2015年3月10日，竣工日期为2015年9月底，本工程有效工期为180天，如因停电、雨天及不可抗力因素而造成停工的工期相应顺延。2、开工日期以实际开工日为准……”。2015年4月25日，李红伟、赵红军作为甲方以绿城公司名义与作为乙方的以郑州久鑫钢结构工程有限公司名义的苏可优、张建双签订钢结构彩板安装工程施工合同一份，主要内容为：“三、承包方式：包工、包安装、包工机具、包脚手架、焊条、燕尾丝等辅材、包施工用氧气、包乙炔、保安装交验……五、工程安装承包价：贰拾捌元每平方。钢框架部分肆拾玖元每平方。1、钢结构安装：主次钢构安装（包括柱、梁、行车梁、楼梯、支撑、系杆、拉条等构件安装及焊接、含磕碰及现场缝部位的补漆及撑管、角钢的现场切割），按外围围护计算水平投影面积（建筑面积）。2、屋面复合板安装、墙面彩钢板安装。以上总合计人民币约柒拾叁万元每平方。5、据实际据实结算，保质保量，保工期的情况下，按每平方米一元作为奖金……六、付款办法：甲方抵给乙方房产一处，价值约40万元（上街区鸿盛新城56号楼或57号楼四楼，面积129平方米），其余工程款，乙方在施工期间，甲方按进度支付乙方：1、第一车间（6车间）主骨架安装完毕，经验收合格，支付工程款3.5万元；2、第二车间（5车间）主骨架安装完毕，经验收合格，支付工程款1万元。3、第三车间（4车间）主骨架安装完毕，经验收合格，支付10万元……6、钢结构彩板安装完毕，经甲方及建设单位代表验收合格后6日内甲方付款至总合同款的95%。7、合同额的5%做为工程质保金，质保期为12个月，如无质量问题，一年后十日内付清……十、1、该工程工期从2015年5月10日至2015年7月10日结束，工期为60日。2、乙方严格按照书面合同的要求组织施工，出现自然和不可抗力等因素可能影响工期的，须向甲方提交材料，经甲方同意后可顺延工期。无故延误工期的，延误一天罚款200元-500元……十五、违约责任……2、合同争议与解决：本合同签订后，双方必须认真遵守。如发生纠纷，双方协商解决，协商不成的，应向所在地仲裁部门仲裁。”苏可优、张建双按照李红伟、赵红军提供的图纸开始施工，后李红伟、赵红军给苏可优、张建双出具三份设计变更（维修）通知单，苏可优、张建双继续施工。2015年4月27日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项1万元，2015年5月19日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项2万元，2015年5月27日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项5万元，2015年6月4日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项1.4万元，2015年6月19日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项3万元，2015年7月17日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项1.05万元，2015年7月20日，李红伟、赵红军支付朱志超款项5000元，2015年7月30日，郑州博鳌建材科技有限公司支付苏可优、张建双款项7万元，2015年8月7日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项3万元，2015年8月15日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项1万元，2015年8月29日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项7000元，2015年5月29日-8月23日，李红伟、赵红军分五次支付苏可优、张建双款项1万元，2015年9月13日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项2万元，2015年9月21日，李红伟、赵红军支付苏可优款项3000元，2015年9月27日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项24万元，2015年9月28日，李红伟、赵红军支付裴跃华、张军卫款项3.5万元，2015年10月9日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项1500元，2015年10月14日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项3000元，2015年10月15日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项1200元，2015年10月19日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项3000元，2015年10月20日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项4000元，2015年10月22日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项7000元，2015年10月24日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项5000元，2015年10月30日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项1000元，2015年10月31日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项共计6500元，2015年11月4日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项600元，2015年11月5日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项5000元，2015年11月7日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项3000元，2015年11月8日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项2500元，2015年11月10日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项500元，2015年11月9日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项1000元，2015年11月11日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项1000元，2015年11月12日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项500元，2015年11月13日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项3000元，2015年11月15日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项1000元，2015年11月15日，李红伟、赵红军支付孔建伟款项6000元，2015年11月16日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项500元，2015年11月19日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项1万元，2015年11月25日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项4000元，2015年11月26日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项1400元，2015年11月27日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项3000元，2015年12月5日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项1500元，2015年12月8日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项1000元，2015年12月17日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项1000元，2015年12月18日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项400元，2015年12月20日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项500元，2015年12月21日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项1000元，2015年12月22日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项2万元，2015年12月30日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项550元，2016年1月2日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项5万元，2016年1月3日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项500元，2016年1月4日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项5000元，2016年1月6日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项4000元，2016年1月11日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项1000元，2016年1月12日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项500元，2016年1月16日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项3万元，2016年1月17日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项1500元，2016年1月31日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项1000元，2016年2月3日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项200元，2016年2月4日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项5000元，2016年2月5日，李红伟、赵红军支付松海军款项1.5万元，2016年2月6日，李红伟、赵红军支付朱全保、孙占鹏款项16800元，2016年4月20日，李红伟、赵红军支付任高峰款项600元，2016年4月21日，李红伟、赵红军支付松海军款项600元，2016年4月30日，李红伟、赵红军支付任高峰款项2500元，2016年5月3日，李红伟、赵红军支付任高峰款项500元，2016年5月20日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项1000元，2016年5月20日，李红伟、赵红军支付朱志超款项800元，2016年6月9日，李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项1万元。以上共计791250元。孔建伟系苏可优、张建双的吊车司机，孙展鹏与朱全保承包苏可优、张建双小工劳务。任高峰为该工程提供了高空作业劳务，任高峰对该工程进行了维修。另查明，李红伟、苏可优与张军卫、裴跃华于2015年9月9日签订一份钢结构劳务安装分包合同，将维护体安装、墙面板的安装分包给张军卫、裴跃华，工程进度为2015年9月10日进场到2015年10月30日完工。李红伟与苏可优于2015年10月14日签订委托书一份，主要内容为：“资有承包方苏可优所承包博鳌建材科技有限公司厂房，钢结构安装项目余款委托所属项目部结算：外装板：顶板8元每平方，墙面板8元每平方；钢构架工人工资：带班220元（王延林），王丰州（210元），……从2015年9月以后（吊车费余额陆万元整，工人工资款，安装彩板款，附件款）同意从项目部支付。注：10月1日前工资已结清。”2016年2月4日，苏可优给李红伟、赵红军出具计算单一份。该工程于2016年4月27日验收，后被荥阳市建设质量监督站要求整改，2017年1月4日通过竣工验收。2017年2月20日，河南华明工程造价咨询有限公司作出了河南华明司鉴【2017】建价鉴字第002号申请人已完工工程量的总价款司法鉴定意见书，鉴定意见为：已完工工程量的总价款为973726.78元，工程合同造价为756102.47元，工程合同外造价为217624.31元，其中工程费用汇总表，第7序号安全文明措施费为11934.57元，第19序号企业管理费（分部分项管理费+技术措施项目管理费）为30990.29元，第25序号工伤保险费为1383.87元，第37序号税金为7312.54元，工程预算表中编号为6-21-2的是钢拉杆安装，6-20-2的是钢支撑安装。苏可优、张建双支付鉴定测量费为1.3万元。现该工程已投入使用。一审法院认为，对本案所涉的合同第十五条第二款约定“所在地仲裁部门仲裁”的内容，因所在地荥阳市没有相应的仲裁机构，且双方均未提出异议，故该约定应视为约定不明，该院具有管辖权。对李红伟、赵红军辩称双方不具备主体资格的辩解理由，因苏可优、张建双与郑州久鑫钢结构工程有限公司系挂靠关系，李红伟、赵红军与绿城公司系挂靠关系，苏可优、张建双与李红伟、赵红军是本案所涉合同的实际意义上的相对方，故对该辩解理由，该院不予采纳。苏可优、张建双与李红伟、赵红军签订的钢结构彩板安装工程劳务承包合同，因双方均系借用其他企业资质签订合同，故该合同无效，但该工程于2017年1月4日验收合格，故李红伟、赵红军应当参照该合同支付苏可优、张建双工程款，关于该工程款数额问题，针对司法鉴定意见书，李红伟、赵红军申请证人连某出庭作证，该证人与李红伟、赵红军存在利害关系，且其未提供充分的证据证明司法鉴定意见书存在问题，故该院不采信该证言，李红伟、赵红军对工程费用汇总表中的第7、19、25、37序号内容有异议，苏可优、张建双对扣除第25、37序号款项无异议，该院予以认可，对第7项、第19项内容，因苏可优、张建双系借用郑州久鑫钢结构工程有限公司资质，实际上系个人承包施工，且在实际施工过程中，苏可优、张建双存在将部分工程再次分包的事实，故针对企业的该部分费用应予以扣除，李红伟、赵红军对工程预算表中编号为6-21-2、6-20-2的内容有异议，但其未提供充分的证据予以证明，另外，虽然该司法鉴定意见书附表一分为工程合同造价与合同外造价，但参考本案所涉合同第五条第五款“按实际据实结算”的内容，该工程价款应为922105.51元。关于李红伟、赵红军支付苏可优、张建双款项问题，李红伟、赵红军提供收款凭证予以证明，苏可优、张建双认为未有苏可优、张建双签字的收款凭证不予采信，苏可优、张建双对签字的747350元收款凭证予以认可，但结合苏可优、张建双与李红伟、赵红军陈述及双方于2015年10月14日签订的委托书，该院对上述收款凭证予以采信，扣除李红伟、赵红军支付的791250元，尚余工程款130855.51元，李红伟、赵红军又认为应以合同约定扣除5%作为质保金，但该合同为无效合同，且该工程已验收合格，故对苏可优、张建双要求李红伟、赵红军支付工程款130855.51元的诉讼请求，该院予以支持，对超过该部分的诉讼请求，该院不予支持。关于利息，因合同无效，且苏可优、张建双未提供证据证明实际交付时间，故本案依法以双方结算时间即2016年2月4日为应付款时间，该利息应以同期银行贷款利率为标准，从2016年2月4日计算至李红伟、赵红军实际支付所欠工程款之日止。关于鉴定费13000元，应按比例（922105.51/973726.78）分担，由李红伟、赵红军负担12311元，由苏可优、张建双负担689元。李红伟、赵红军借用绿城公司资质承包工程，违反了建筑法的规定，故绿城公司对上述债务承担连带清偿责任。李红伟、赵红军基于本案所涉的合同约定的违约条款要求苏可优、张建双支付违约金，但因该合同无效，违约金条款已失去合同基础，故对李红伟、赵红军要求苏可优、张建双支付违约金的反诉请求，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第三十条之规定，判决：一、李红伟、赵红军于该判决生效后十日内支付苏可优、张建双工程款130855.51元及利息（该利息应以同期银行贷款利率为标准，从2016年2月4日计算至李红伟、赵红军实际支付所欠工程款之日止）；二、河南绿城建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回苏可优、张建双的其他诉讼请求；四、驳回李红伟、赵红军的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费4300元，及鉴定费13000元，由苏可优、张建双负担1487元及鉴定费689元，由李红伟、赵红军和河南绿城建设工程有限公司连带负担2813元及鉴定费12311元。反诉受理费788元，由李红伟、赵红军负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，李红伟、赵红军作为承包人以绿城公司名义与以郑州九鑫钢结构工程有限公司名义的苏可优、张建双签订工程施工合同。因双方均系借用其他企业资质签订合同，故该合同无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照施工合同支付工程款的请求应予支持。本案中，苏可优、张建双作为实际施工人按照李红伟、赵红军提供的图纸开始施工，故在工程完工并经验收合格后，苏可优、张建双有权请求李红伟、赵红军参照合同支付相应的工程款。对于工程款数额，河南华明工程造价咨询有限公司作出了鉴定意见书，李红伟、赵红军虽有异议，但未能提供相反证据，本院不予支持。原审法院在扣除7、19、25、37序号款项及李红伟、赵红军已支付的剩余工程款应向苏可优、张建双支付。李红伟、赵红军上诉称6-21-2、6-20-2所涉工程量不属于新增工程量，因李红伟、赵红军系在施工过程中向苏可优、张建双出具设计变更（维修）通知单，故应作为新增工程量进行计算；对于加高钢柱费用，上诉人要求扣除的主张，因未能提供相应证据，本院不予支持。对于合同外工程量收费，上诉人要求按照合同优惠率计算报酬无相应依据，本院不予支持。综上，李红伟、赵红军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1511元，由上诉人李红伟、赵红军负担。本判决为终审判决。审判长 李 黎审判员 李剑锋审判员 邢永亮二〇一七年六月二十六日书记员 候李爽