辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）辽审四民提字第65号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人、原再审申请人）：大连旅顺荣昌食品有限公司。住所地：辽宁省大连市旅顺口区。
法定代表人：宋荣昌，系该公司经理。
委托代理人：张旭涛，系辽宁法大律师事务所律师。
委托代理人：潘波，系辽宁法大律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人、原被申请人）：大连世达集团建设有限公司。住所地：辽宁省大连市旅顺经济开发区。
法定代表人：方世纯，系该公司经理。
委托代理人：方恒建，系该公司工作人员。
委托代理人：董婉莹，系辽宁双护律师事务所律师。
再审申请人大连旅顺荣昌食品有限公司（以下简称荣昌公司）与被申请人大连世达集团建筑工程有限公司（以下简称世达公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省大连市中级人民法院于2011年12月2日作出（2011）大审民终再字第63号民事判决，已经发生法律效力。本院于2013年3月26日作出（2012）辽审四民再申字第75号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人荣昌公司的法定代表人宋荣昌及委托代理人张旭涛、被申请人世达公司的委托代理人方恒建、董婉莹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
世达公司于2007年7月3日起诉至辽宁省大连市市旅顺口区人民法院称：2005年9月5日，世达公司与荣昌公司签订合同，世达公司承揽荣昌公司厂房改造工程，世达公司按合同约定履行了义务。工程竣工后已交付荣昌公司使用，荣昌公司迟迟不予结算工程款，尚欠134，774.06元未付，要求荣昌公司给付并承担诉讼费用。
荣昌公司答辩并反诉称：方恒健个人与荣昌公司签订建设工程施工合同，荣昌公司诉讼主体不适格。方恒健为荣昌公司施工的工程尚未竣工。世达公司负有提供竣工报告、竣工图纸、验收资料的义务，而世达公司至今未提供，且存在诸多质量问题，荣昌公司无法投入使用。荣昌公司已向方恒健支付了27万元工程款，垫付材料款9，428元，质保金9，464元，未付款为27718元。荣昌公司并没有拖欠诉讼请求中的款项，不同意世达公司的诉讼请求。反诉请求：1、请求法院判令双方解除签订的建设工程施工合同；2、判令世达公司承担因工程质量不合格而发生的修复、改建费用220，068元；3、赔偿因逾期完工给荣昌公司造成的损失自2005年10月26日起至工程修复或改建完毕暂计算至2007年7月27日，按同地段同类房屋租金标准计算为336，000元；4、承担诉讼费用。理由为：2005年9月5日双方签订合同书，荣昌公司将位于旅顺口区启新街的自有厂房改造工程发包给世达公司。承包形式：厂房屋面改造包工包料，墙面改造工程包工不包料，原钢窗更换包工包料。世达公司必须按双方约定的工程内容进行施工，确保工程质量和工程进度。合同还对违约责任作了约定。合同签订后，世达公司未按合同约定的工期完工，且屋面改造工程存在檩条连接点压力点过少，檩条屋架锈蚀、塑钢窗制作安装不符合同约定，地面不平整等严重质量问题。并于2005年12月l6日擅自停止施工。另外，圈梁模板、钢筋等材料系荣昌公司提供，该费用应从工程款中扣除。还有，鉴定结论没有扣除荣昌公司提供的大理石材料款47，964元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条、第22条之规定，鉴定部门的计算方法超出了双方的约定，不能作为依据。综上，请求法院支持荣昌公司的反诉请求。
世达公司针对荣昌公司的反诉请求辩称：双方的屋面改造工程已完工，并交付使用。如有质量问题应在合理期限内提出。世达公司可以进行维修，荣昌公司称因工程质量不合格发生的修复改造费用没有依据，要求承担损失亦不成立。该工程于2005年10月16日交付使用。荣昌公司已收到了世达公司向其交付的结算单据，不存在逾期至2007年11月的问题，荣昌公司的反诉请求没有事实及法律依据，应当驳回反诉请求。
大连市旅顺口区人民法院一审查明：双方于2005年9月5日签订厂房改造工程合同。合同约定：世达公司为荣昌公司进行厂房屋面改造，外墙改造，塑钢窗更换工程。屋面改造工程包工包料，墙面改造工程包工不包料，塑钢窗包工包料。双方还对开、竣工日期、质量标准、结算方式、违约责任作了约定。合同签订后，世达公司开始施工。施工过程中，增加了部分工程项目。外墙面改造工程由方永昆负责施工，工程款已结算。2007年2月15日方永昆出具保证书，承诺厂房后四层磁砖未扎缝，保证于2007年开春进行维修，否则费用从保修金中扣除。庭审中方永昆证实，由方恒健找他参与工程施工。荣昌公司向世达公司支付工程款27万元（含方永昆5万元），荣昌公司垫付材料款9，428元，世达公司认可。双方对已完成的工程量价款达不成一致意见，世达公司申请进行工程造价鉴定，荣昌公司申请进行工程质量是否合格鉴定。鉴定结论分别为：工程造价为364，424元。工程质量为钢结构油漆工程有锈迹、个别塑钢窗有翘曲和变形，地面凹凸不平，不符合相关施工质量验收标准。上列三项需修复。世达公司称2005年9月2日方恒健收荣昌公司5万元借款系支付方永昆墙面改造工程款。荣昌公司称系支付世达公司预付款。
另查，方恒健系世达公司单位项目经理。
大连市旅顺口区人民法院一审认为，方恒健系世达公司单位项目经理，与荣昌公司签订建设工程施工合同，其行为系职务行为。世达公司系本案适格主体。世达公司按合同约定对荣昌公司的厂房进行改造。经大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司对已完成工程造价进行评估鉴定为364，424元，荣昌公司已支付27万元，垫付材料款9，428元。荣昌公司欠世达公司工程款84，996元，应当给付。（2008）大司技字第79号司法鉴定报告及补充鉴定指出，世达公司在施工过程中存在钢结构油漆、塑钢窗、顶层地面凹凸不平等缺陷。本着公平原则，世达公司应予修复。世达公司称外墙面改造工程荣昌公司已发包给方永昆未提供证据，不予支持。荣昌公司支付方永昆的5万元，应从工程款中扣除。荣昌公司反诉称由于工程质量不合格而发生的修复费用、改建费用220，068元，因未提供证据不予支持。逾期完工给其造成经济损失一节亦未提供有效证据，亦不予支持。荣昌公司要求解除合同之意见，已无实际意义，法院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、第二百八十六条规定，判决：一、荣昌公司欠世达公司工程款84，996元，于判决生效十日内支付；二、世达公司十日内对荣昌公司的所属涉案厂房的钢结构油漆、塑钢窗、顶层地面进行修复，费用自理；三、驳回荣昌公司的其他反诉请求。案件受理费2，995元，其他费用100元，合计3，095元，世达公司负担100元，荣昌公司负担2，095元；反诉费4，616元，由荣昌公司负担。鉴定费由世达公司和荣昌公司自行负担。
荣昌公司不服一审判决，向大连市中级人民法院上诉称：1、依据双方订立的合同第六条约定，工程完工后，经双方共同验收确认工程质量合格，荣昌公司只保留工程总造价3％为维修保证金外，剩余部分一次结清。但因案涉工程至今仍未竣工并验收质量合格，故根据合同约定，荣昌公司有权拒绝支付剩余工程款。2、由于世达公司已完工程质量存在不合格的情况，导致荣昌公司不能投入使用，给荣昌公司造成了巨大损失，对此世达公司应当承担给予赔偿，但原审并没有支持荣昌公司的反诉请求是错误的。3、双方签订的合同中明确约定工程款按照固定价格进行结算，但原审接受世达公司对本案工程的造价进行鉴定违反了相关法律规定。而且原审对于案涉工程中圈梁模板、钢筋等系荣昌公司提供以及荣昌公司提供大理石材料款47，964元的客观事实并没有查清的情况下，将鉴定结果的全部已完工程的造价统统计算至世达公司名下是错误的。4、原审判决以合同法第二百八十六条的规定作为裁判依据，系法律适用错误。据此，请求二审法院，撤销原审判决，依法改判，诉讼费用由世达公司承担。
世达公司辩称：服从原审判决，要求驳回荣昌公司的上诉请求。
大连市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，1、本案双方当事人在履行其签订的合同过程中，荣昌公司按照案涉合同第六条第（一）项的约定分别于2005年9月2日、9月5日、1O月29日向世达公司支付工程款5万元、10万元、8万元，合计23万元（即该款项系案涉工程完工及双方共同验收确认之前应当由荣昌公司支付的数额）。2005年11月20日，世达公司向荣昌公司出具一份“大连旅顺荣昌食品有限公司厂房改造工程”造价表，在该表格中记载的案涉工程总造价为377，427元，荣昌公司在收到该份材料时认为工程款数额有误并向世达公司以口头方式提出了异议。但之后双方对此最终未能达成一致意见，世达公司于2005年12月初完全撤出案涉工程的施工工地，2005年12月31日荣昌公司又向世达公司支付了工程款4万元。至此荣昌公司总计支付案涉工程款数额为27万元，但剩余工程款至今未付，世达公司于2007年7月3日提起本案诉讼要求荣昌公司支付尚欠的工程款。2、本案在二审庭审过程中世达公司与荣昌公司又对以下事实予以确认：一是世达公司要求荣昌公司支付尚欠的工程款中并不包括墙面改造的工程款，而原审所作的案涉工程造价司法鉴定中记载的工程造价364，424元也不包括墙面改造工程的造价（即该款项仅指案涉厂房的屋面改造及塑钢窗更换部分的工程款），而案涉厂房的墙面改造部分的工程款已由荣昌公司与实际施工人方永昆于2007年2月15日（即系方永昆出具保证书之日）结算完毕；二是双方当事人在履行案涉合同过程中存在增加、变更工程等情况。3、本案在二审庭审过程中，荣昌公司承认以下事实：一是案涉工程除了厂房后四层墙砖没有扎缝之外，其它工程均已由世达公司施工完毕；二是荣昌公司要求世达公司对案涉厂房（即总共三层）进行改造的目的是由其自身从事食品生产、制造等，在被改造前、改造过程中及至今，荣昌公司一直在使用案涉厂房一楼的左半部分进行生产经营。4、本案在二审审理过程中，世达公司再次明确表示其愿意对案涉工程存在的相关问题予以修复，且其认为在三个月内即可修复完毕。
再查明，大连世达集团建筑工程有限公司于2009年8月18日变更名称为大连世达集团建设有限公司。
大连市中级人民法院二审认为：1、根据民法通则的规定，民事活动应当遵循公平、诚实信用等原则。而根据合同法的规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。2、依据本案查明的事实，荣昌公司依约向世达公司支付了23万元工程款，荣昌公司对于剩余工程款本应按照案涉合同的约定给付（即工程完工且经双方共同验收确认工程质量合格之后，在扣除工程总造价的3％维修保证金外将剩余部分一次结清），但由于荣昌公司在未与世达公司对案涉工程进行验收的情况下，双方于2005年11月20日开始就已经进入到了工程款结算的环节，而且双方在对案涉工程款数额未能达成合意及世达公司于2005年12月初撤出施工工地的情形下，荣昌公司于2005年12月31日再次向世达公司支付了4万元工程款，因此可以认定荣昌公司并未按照合同的约定支付剩余工程款。结合本案查明的另一事实，由于案涉工程中仅有墙面改造工程未能完工（即有部分墙砖没有扎缝），但时隔一年多之后（即2007年2月15日），在该部分工程的实际施工人方永昆向荣昌公司出具保证书（即此份证据系荣昌公司提交且用以证明未完工的事实）并承诺于2007年开春立即维修的情况下，荣昌公司又将该部分工程的款项予以结算完毕，因此可以视为荣昌公司虽然在案涉工程仅有极其一小部分没有完工的前提下同意支付工程款，且依据该保证书中的内容可以认定荣昌公司也同意若施工方到期不维修，则相关费用可从保修金中扣除。据此，世达公司于2005年11月20日开始向荣昌公司提出进行案涉工程款结算的要求，荣昌公司在无据证明其通过语言或文字明确向世达公司表示因案涉工程存在未完工且质量不合格的事实而不符合合同约定的支付剩余工程款条件的情况下，通过其前述的相关行为可以视为双方当事人对于案涉合同约定的剩余工程款的结算方式进行了一定的变更，而荣昌公司在世达公司于2007年7月3日提起本案诉讼之后，却又以案涉工程未完工及质量存在问题为由，拒付剩余工程款显然有悖于公平、诚实信用等原则。
关于一审判决荣昌公司向世达公司支付尚欠工程款84，996元一节，因该款项中包括了工程总造价3％的维修保证金，又因案涉工程经过司法鉴定存在一定的质量问题，故从公平角度考虑保证金10，932.72元（即司法鉴定工程造价364，424.00元×3％）应当从尚欠的工程款中予以扣除，待世达公司按照案涉合同约定的标准修复完毕之后再行支付，若荣昌公司不予支付，则世达公司可通过另案诉讼解决。据此，荣昌公司向世达公司支付尚欠的工程款数额应为74，063.28元（即84996元一10932.72元）。
至于荣昌公司上诉称由于世达公司已完工程质量不合格，对此世达公司应当承担修复费用220，068元一节，该院认为，根据合同法的规定，因施工人原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修复或者返工、改建。经过修理或返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。法律之所以作出此项规定就是基于建设工程的特殊性而且由此可以尽最大限度保护双方当事人的利益不受损害，若施工方拒绝修复或未在合理期限内予以修复，则发包方可自行修复且对产生的费用可要求由施工方承担或者要求施工方承担违约责任。但依据本案查明的事实，由于荣昌公司并未提供充分证据证明在本案诉讼之前其向世达公司提出过案涉工程的哪些部分存在质量问题且要求世达公司在合理期限内进行修复的事实，又由于世达公司在本案诉讼过程中明确表示其愿意对案涉工程中存在的相关质量问题进行修复。据此，在世达公司并未明确表示拒绝修复及荣昌公司所称的修复费用并未实际发生的情况下，荣昌公司的该项上诉理由，无充分的事实和法律根据，故不予支持。而如果世达公司未在合理期限内按判决履行其修复义务，则荣昌公司对于自行修复或由他人修复所实际发生的合理费用可再通过另行诉讼解决。
至于荣昌公司上诉称由于世达公司逾期完工迄今已达4年之久，导致荣昌公司扩大生产规模的计划已成泡影，因此产生的经济损失（即按同地段同类房屋租金标准计算为336，000元）应由世达公司承担一节，该院认为，根据合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。依据本案查明的事实，由于荣昌公司要求世达公司对案涉厂房改造的目的是自行使用而非用于出租使用，且案涉厂房至今也未出租给他人使用，因此荣昌公司在案涉厂房改造后用于出租所可能获取的租金收益并非世达公司在订立案涉合同时预见到或应当预见到的损失。据此，荣昌公司以案涉厂房在同类地段同类房屋的租金标准确定的租金损失并要求世达公司对此予以承担的上诉理由，并无法律根据，亦不予支持。
至于荣昌公司上诉称案涉合同约定工程款是按照固定价格结算，因此原审对案涉工程的造价进行鉴定不符合法律规定，且案涉工程在施工中圈梁模板、钢筋等系荣昌公司提供以及47，964元大理石材料款也系由荣昌公司提供，但原审对此并未作以区分，将鉴定结果的全部已完工的造价统统计算至世达公司名下是错误的一节，该院认为，由于案涉合同中仅约定了相关工程每平米的价格，但并未约定世达公司施工的具体面积，又由于案涉工程在施工过程中存在增加、变更等情形，因此荣昌公司在未提供其它证据佐证该节事实的情况下，并不能充分认定其与世达公司是按照固定价格结算工程款。另，在本案诉讼过程中因荣昌公司并未举证证明47，964元材料款等方面是由其提供的事实，故其理应依法承担不利后果。据此，一审对案涉工程的造价进行司法鉴定并未违反法律规定，荣昌公司的该上述观点，无充分的事实和法律依据，不予采信。
至于荣昌公司上诉称原审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条作为裁判依据，系法律适用错误一节，由于世达公司诉讼请求是要求荣昌公司给付工程款，而该条款系承包人行使不动产留置权的规定，因此一审适用此条款显系不当，应予纠正。
综上，一审判决荣昌公司给付世达公司的工程款数额显系不妥，应予改判，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十三条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、维持大连市旅顺口区人民法院（2007）旅民房初字第171号民事判决第二项、三项；二、变更大连市旅顺口区人民法院（2007）旅民房初字第l71号民事判决第一项为：大连旅顺荣昌食品有限公司欠大连世达集团建设有限公司工程款74，063.28元，于判决生效十日内支付。一审案件受理费2，995元，其他诉讼费用100元，一审反诉费4，616元，二审案件受理费7，611元，合计15，322元，由荣昌公司承担12，522元，由世达公司承担2，800元。
荣昌公司不服原二审判决，向本院申请再审，本院于2010年12月28日作出（2010）辽审三民申字第186号民事裁定，指令大连市中级人民法院再审本案。
大连市中级人民法院再审查明，在诉讼过程中，人民法院委托的大连市建筑科学研究设计院股份有限公司于2009年6月4日出具《对世达集团建筑工程有限公司承建的荣昌食品有限公司厂房改造工程补充鉴定》，结论性意见为：“综上所述，荣昌食品有限公司厂房改造工程综合评定应为主体结构合格，钢结构油漆、塑钢窗、顶层地面分项工程有缺陷。”荣昌公司对补充鉴定所确定的有缺陷的项目未提出维修费用的司法鉴定申请。荣昌公司单方委托的大连兴华工程造价咨询有限公司于2O08年10月30日出具《报告书》，主要内容为：厂房返修“工程预算编制金额为220，068元”。世达公司对该数额不予认可。人民法院委托的大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司于2009年4月29日出具《大连旅顺荣昌食品有限公司厂房改造工程造价鉴定》，荣昌公司对该工程造价鉴定提出异议，但未申请重新鉴定或者补充鉴定。荣昌公司支付给方永昆工程款的时间为：2005年10月7日、15日、l6日、17日、18日、19日、2O日、24日、26日，11月1日、14日，12月3日、14日、31日，2O07年2月15日。其中2O05年12月14日收据上注明：“方恒健同意”。2007年2月15日收据上注明：“外墙贴瓷砖工程款（2楼大车间外墙）所有款已付清。”在本案再审过程中，荣昌公司和世达公司均认为合同约定的施工项目和增加的施工项目的施工时间无法区分。荣昌公司认为世达公司撤离工地的时间为2005年12月16日左右。荣昌公司在申请再审时称有新的证据，经审查，荣昌公司提供的这些证据在原审时均已提供。该院再审查明的其他事实与该院二审查明的事实一致。
大连市中级人民法院再审认为，根据荣昌公司的再审申请及世达公司的抗辩，双方当事人对案件事实和法律适用两个方面发生争议。双方当事人发生争议的案件事实是：1、案涉工程是否施工完工；2、案涉工程是否存在逾期完工问题；3、案涉工程质量是否合格；4、工程造价鉴定报告是否存在问题，即是否存在重复计算、将未施工项目予以计算和将荣昌公司提供的材料计算在内的问题。双方当事人发生争议的法律适用是：1、荣昌公司是否应当向世达公司支付工程款；2、世达公司是否应当向荣昌公司承担修复费用或者履行修复义务；3、世达公司是否应当对逾期完工问题赔偿荣昌公司的损失。
关于案件事实方面。1、关于案涉工程是否施工完工的问题。荣昌公司主张案涉工程没有施工完工的理由如下：世达公司将承包荣昌公司的三项厂房改造工程中的厂房外墙改造工程分包给方永昆，而方永昆于2O07年2月15日出具《保证书》，该保证书自认其施工的厂房后四层磁砖未扎缝，所以世达公司承包的案涉工程没有施工完工。该院认为，根据双方当事人于2005年9月5日签订的《合同书》，世达公司承包荣昌公司如下三项工程：厂房屋面改造工程、厂房外墙改造工程和厂房塑钢窗更换工程。在施工过程中，世达公司最初将承包的厂房外墙改造工程分包给方永昆。但本案还存在如下事实：荣昌公司将厂房外墙改造工程的工程款（包括2005年12月14日的5万元）直接给付方永昆，在世达公司与荣昌公司就工程款结算发生争议及世达公司已撤出工地的情况下，荣昌公司仍然将厂房外墙改造工程的工程款直接给付方永昆，在方永昆分包的厂房外墙改造工程未完工的情况下荣昌公司将该工程的全部工程款给付完毕。根据以上事实可以做出如下判断：一是荣昌公司认可方永昆施工的厂房外墙改造工程的工程质量。二是即便方永昆施工的工程有四层磁砖未扎缝，荣昌公司也同意将厂房外墙改造工程的全部工程款给付方永昆。三是在与世达公司发生结算争议及世达公司撤出工地后荣昌公司与方永昆就其施工的厂房外墙改造工程直接结算完毕。由以上判断可知：至少截止世达公司撤出工地时，荣昌公司已与方永昆就厂房外墙改造工程直接建立了承包关系。也就是说，在履行合同过程中当事人对合同内容进行了变更，即世达公司只承包荣昌公司的厂房屋面改造工程和厂房塑钢窗更换工程，方永昆则由最初的与世达公司就其承包的厂房外墙改造工程建立分包关系变为直接与荣昌公司就厂房外墙改造工程建立承包关系。同时，世达公司和荣昌公司在结算交涉时只涉及厂房屋面改造工程和厂房塑钢窗更换工程的工程款，从这一事实可以进一步印证这种判断。再根据双方当事人就以上两项工程已经开始进行结算的事实（虽然最后没有形成合意），可以再做出如下判断：世达公司承建的荣昌公司的厂房屋面改造工程和厂房塑钢窗更换工程已经完工。因此，世达公司不应承担方永昆未完工程的责任，对荣昌公司称世达公司承包的案涉工程没有施工完工的主张不予支持。同时，由于变更合同后世达公司承包的二项工程已经完工，荣昌公司反诉请求解除建设工程施工合同已无实际意义，原审没有支持荣昌公司该反诉请求并无不当。2、关于案涉工程是否存在逾期完工问题。荣昌公司主张案涉工程逾朔凭工。该院认为，除合同约定的施工项目外，在施工过程中荣昌公司还增加了合同没有约定的施工项目，因此世达公司的施工期间应当给予合理顺延。但是由于合同约定的施工项目和增加的施工项目的施工时间无法进行区分，所以合理顺延的时间也无法确定，进而无法判断出截止世达公司撤离工地时案涉工程是否存在逾期问题。同时，由于荣昌公司对该项主张未再提供其他相应证据予以证实，因此该院对荣昌公司称案涉工程逾期完工的主张不予支持。3、关于案涉工程质量是否合格问题。荣昌公司主张案涉工程质量不合格。经查，人民法院委托的鉴定机构明确说明案涉工程“主体结构合格”，因此该院对荣昌公司称案涉工程不合格的主张不予支持。4、关于工程造价鉴定报告是否存在问题。荣昌公司主张工程造价鉴定报告存在重复计算、将未施工项目予以计算和将荣昌公司提供的材料计算在内三个方面的问题。经查，对鉴定机构出具的工程造价报告，荣昌公司虽然在诉讼时提出异议，但没有提出重新鉴定或者补充鉴定的申请。由于工程造价鉴定涉及相关专业问题，在没有经过重新鉴定或者补充鉴定的情况下，该院对荣昌公司称工程造价鉴定存在问题的主张不予支持。
关于法律适用方面。1、荣昌公司是否应当向世达公司支付工程款的问题。该院认为，根据前述论证，世达公司已按约定将工程项目施工完毕，施工工程“主体结构合格”。虽然双方当事人对工程款数额没有形成合意，但经过鉴定已知案涉工程造价，减去已付工程款和维修保证金，荣昌公司尚欠世达公司部分工程款。因此，荣昌公司应当向世达公司支付尚欠的工程款。2、世达公司是否应当向荣昌公司承担修复费用或者履行修复义务的问题。荣昌公司在一审诉讼时提出反诉，要求“依法判令被反诉人向反诉人承担因建设工程质量不合格而发生的修复、改建等费用220，068元。”该院认为，根据已查明的事实，本案案涉工程主体合格，但存在缺陷问题，因此世达公司应当对施工工程存在的缺陷问题承担相应责任。但是其一荣昌公司主张的220，068元修复、改建费用是其单方委托评估机构进行评估的，世达公司对该数额不予认可。其二在诉讼时，荣昌公司未对维修费用申请司法鉴定。因此，本案本应当驳回荣昌公司该项反诉请求，但原审在考虑到世达公司施工的项目确实存在缺陷及减少当事人诉累等原因，在判决时已将维修保证金从工程款中扣除，这已充分保障了荣昌公司的合法权益。同时，为了进一步保障荣昌公司的合法权益，原审判决还判令世达公司对缺陷项目进行修复，费用由世达公司承担。另外，原审判决还为荣昌公司提供了其他救济途径，即“如果世达公司未在合理期限内。按判决履行修复义务，则荣昌公司对于自行修复或者由他人修复所实际发生的合理费用可再通过另行诉讼解决。”因此，在荣昌公司诉讼出现重大纰漏的情况下，原审仍然判决在给付世达公司的工程款中扣除维修保证金和判令世达公司履行修复义务及给予荣昌公司另诉途径，该判决实际是让世达公司承担双重责任。因此，该判决已经充分地、全面地保护了荣昌公司的合法权益。在这种情观下，荣昌公司主张220，068元修复、改建费用没有事实和法律依据，对荣昌公司的此项主张不予支持。3、世达公司是否应当对逾期完工问题赔偿荣昌公司的损失。根据该院对世达公司是否逾期完工问题的论述，该院对荣昌公司的此项主张不予支持。综上所述，对荣昌公司的再审请求不予支持，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决维持大连市中级人民法院（2010）大民二终字第1159号民事判决。
荣昌公司不服该判决，再次向本院申请再审称：一、再审判决错误地将未完工工程认定为已完工工程，且断章取义地引用鉴定机构的鉴定结论，将不合格工程错误地认定为质量合格工程，而判令荣昌公司向世达公司支付工程款是错误的。荣昌公司有权向世达公司行使先履行抗辩权，拒绝支付工程款。世达公司逾期完工至今已达6年之久，致使荣昌公司的工程不能投入使用，给荣昌公司造成了巨大损失，对此世达公司应予赔偿。申请撤回在一审中反诉提出要求世达公司承担因工程质量不合格而发生的修复改建费用的诉讼请求，但保留另行主张的权利。
世达公司辩称：荣昌公司的再审申请不符合法律规定。荣昌公司在原二审中已经认可工程完工，现在说没有完工不符合事实。涉案工程质量合格，有鉴定报告认定主体是合格的，只是分项有缺陷，但可以修复。赔偿损失的问题，与我公司无关，对方提出该请求也没有依据。请求驳回荣昌公司的再审申请。
本院再审查明的事实与大连市中级人民法院再审查明的事实一致。另查明，荣昌公司在本院再审过程中提交了一份辽宁省大连市旅顺口区公证处于2012年5月16日作出的（2012）旅证民字第873号公证书，以证实该公司至公证书作出之日之前对涉案楼房一直没有使用。
再查明，大连市中级人民法院对涉案工程委托大连市建筑科学研究设计院股份有限公司对世达公司“承建的工程是否合格，过程使用的建筑材料是否按是否2005年9月5日签订的合同约定购买，质量是否合格”进行鉴定。该鉴定结论为，局部涂装漏锈部位按照建筑物过程保修相关规定处理；增强型钢紧固件距塑型材端头内角距离均超出标准要求，增强型钢防腐不符合标准要求，采用该标准型材不满足该型塑窗抗风压的而要求；顶层底面施工不符合规范要求。2009年6月4日，鉴定机构作出补充鉴定结论，鉴定意见中表述为“个别塑钢窗扇有翘曲和变形，这也属于一般性质量缺陷，该质量缺陷应由原施工单位进行维修或更换”、“荣昌食品有限公司厂房改造工程综合评定应为主体结构合格，钢结构油漆、塑钢窗、顶层底面分项过程有缺陷”。
本院再审认为，关于世达公司在进行维修之前是否有权请求荣昌公司给付剩余工程款的问题，双方合同第六项约定：“结算方式：（一）双方协议订立后，甲方付给乙方工程预付款15万元。钢屋架，塑钢窗安装后甲方再付给乙方进度款8万元。（二）、工程完工后，经双方共同验收确认工程质量合格，甲方只留工程总造价3%为维修保证金外，剩余部分一次结清”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”该司法解释第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”据此，世达公司请求荣昌公司给付剩余工程款的前提是通过工程质量验收，达到合格标准。本案中，涉案工程并未经过工程验收合格，且经鉴定部门鉴定存在质量问题，需要重新修复。在此情况下，世达公司要求荣昌公司给付剩余工程款的请求不符合双方合同约定及司法解释的规定，故不应得到支持。
关于荣昌公司反诉要求世达公司按同地段同类房屋租金标准计算以赔偿因逾期完工造成该公司的损失的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”依据本案查明的事实，由于荣昌公司要求世达公司对案涉厂房改造的目的是自行使用而非用于出租使用，因此荣昌公司在案涉厂房改造后用于出租所可能获取的租金收益并非世达公司在订立案涉合同时预见到或应当预见到的损失。据此，荣昌公司以租金标准确定其损失并要求世达公司对此予以承担缺乏法律依据，原审对其该请求未予支持并无不当。
关于荣昌公司提出撤回其反诉提出的要求世达公司承担因工程质量不合格而发生的修复改建费用的诉讼请求一节，因不违反法律规定，本院予以准许。
关于荣昌公司反诉请求解除合同一节，因与其所提其他诉讼请求相矛盾，且在工程已经完工的状态下再解除合同已无实际意义，原审未予支持并无不当。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百八十一条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省大连市中级人民法院（2011）大审民终再字第63号民事判决、辽宁省大连市中级人民法院（2010）大民二终字第1159号民事判决及辽宁省大连市旅顺口区人民法院（2007）旅民房初字第171号民事判决；
二、驳回大连世达集团建设有限公司的诉讼请求；
三、驳回大连旅顺荣昌食品有限公司的反诉请求。
一审案件受理费3，095元，反诉费4，616元，二审案件受理费7，611元，合计15，322元，由双方各负担7，661元。鉴定费由双方自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高山丹
代理审判员 刘丙江
代理审判员 阎明章
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 郑志伟