青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
{文书名称}
（2017）青28民终107号
上诉人（原审原告）王水平，男，汉族，1962年7月20日出生，陕西省蒲城县人，国网青海省电力公司海西供电公司员工，住格尔木市。
委托诉讼代理人：苏合群，青海彰杨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张忠庆，男，汉族，1961年2月12日出生，陕西省武功县人，无业，现住陕西省武功县。
委托诉讼代理人：殷炜平，陕西凌达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张鹏（系张忠庆之子），男，汉族，1987年8月3日出生，陕西省武功县人，国网青海省电力公司检修公司格尔木分部员工，住格尔木市。
上诉人王水平与被上诉人张忠庆、张鹏民间借贷纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2016）青2801民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王水平及委托诉讼代理人苏合群、被上诉人张忠庆的委托诉讼代理人殷炜平到庭参加诉讼。被上诉人张鹏经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
王水平上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、依法判令二被上诉人连带偿还借款本金741250元及违约金（自2013年12月15日至2016年12月22日581402.33元，此后按银行同期年贷款利率6.4%的四倍即每日527.11元计至二审下判之日）；三、由二被上诉人连带承担一、二审全部诉讼费用；事实与理由：一、原判认定事实错误，被上诉人张忠庆无职业，其于2013年6月15日向上诉人借款时，上诉人为保证债权得到实现要求其子即身为央企职工的被上诉人张鹏提供连带责任保证，张鹏出具保证书后，上诉人方才同意出借。该保证期间届满后，经上诉人于2015年7月要求与张鹏订立新的保证合同，张鹏予以接受，订立了新的保证合同，约定由张鹏每月偿还一万元主债务直至还清本息为止。张鹏实际履行保证合同7个月，张鹏在与上诉人的长期手机短信（一审中未提交）往来中多次通知并承诺：刚给你汇了10000元，下个月再给你汇，该承诺亦为上诉人接受。手机短信内容为物质载体所固定，同样属于书面合同，新的保证合同成立并已长期实际履行。张鹏最后一次履行新的保证合同的时间为2015年12月30日，至上诉人起诉（2016年5月6日）不足6个月，尚在新的保证合同期间之内。原判无视以上事实，错误地认定上诉人起诉时超过了保证责任期间，显然是将旧的保证合同保证期间届满当成新合同的保证期间届满，而新旧两份保证合同的保证期间届满之日前后相差两年以上，岂可混为一谈。被上诉人张鹏与上诉人再次以非纸质书面形式订立保证合同，已实际履行7个月之久，显然具有法律效力。张鹏本人并未向上诉人借款，其向上诉人陆续支付7万元就是在履行新的保证合同约定的保证责任，期间并多次承诺继续履行且予以履行。其在一审中所谓”向原告转款7万元是为了给被告张忠庆缓解还款压力，帮助张忠庆还款，并非是被告张鹏承担的担保责任”的辩解完全无理，被上诉人张鹏向上诉人按月共支付7万元之前与上诉人再无其他债权债务关系，其代债务人张忠庆偿还债务也只能是履行新的保证合同的行为，”缓解还款压力，帮助还款”不过是代为偿还债务的生活用语，其实并无不同。二、上诉人因原约定违约金计算标准过高，将其降低为按银行同期年贷款利率6.4%的四倍计算，并未违背国家强制性规定，合理合法。甚至被上诉人张忠庆自己也当庭同意按银行同期年存款利率的二倍计算（原判遗漏”二倍”二字），原判却不知根据那条规定认为违约金不能高于实际损失30%，仅判了32534.66元违约金，不足上诉人损失的十分之一。违约金应当赔偿守约方的全部损失是基本的法律原则，原判适用法律显然是错误的。三、原判处理不当。原判因认定事实、适用法律均有错误，以致错误免除被上诉人张鹏的保证责任，使得本已多次自愿履行保证责任并有履行能力的张鹏逃脱偿还义务。原判仅判欠多人巨款（部分债权人已申请执行），毫无偿债能力的张忠庆偿还上诉人本息等60余万元，实质上只是一张”法律白条”。被上诉人父子二人可共享用张鹏高工资收入，却不用偿还借款本息。综上所述，上诉人不能服判，请贵院撤销原判，依法改判。
张忠庆辩称，上诉人主张的出借金额811250元不是事实，没有相应的证据证实，实际的借款总额是687500元，上诉人在此基础上以每月20625元利息计算，提前将半年（6个月）的利息一次性算在总额之内，20625*6=123750+687500=811250元，123750元不应该计算在总额中，实际借款687500-已还250000元,剩余应还437500元，而非一审判决的561250元，一审判决中被告认可在本案借款前从原告处借过款，故被告张忠庆从原告处借款687500元的内容认定错误，之前的借款已经还清，该事实王水平也认可，不存在纠纷，被上诉人所举2013年6月15日与借款之日同日，王水平本人所书写的借张忠庆687500元，月息，结合王水平举证2013年6月13日，王水平取款6万元的银行凭证、2013年1月16日，王水平取款7万元的银行凭证。
张鹏提交书面答辩意见，作为一审被告和二审被上诉人，本人认为不管从事实上还是法律上，上诉人王水平的上诉理由均不能成立，请予驳回。根据《担保法》第二十六条规定：”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。同时结合事实：本案借款到期日为2013年12月14日，从该债务履行期间届满之日开始计算到2014年6月13日止为上诉人王水平要求保证人承担保证责任的法定保证期间，实际上直至一审开庭前债权人王水平均未提出要求保证人承担保证责任，因此保证人张鹏已经免除了保证责任，一审法院对此认定是正确的，本人无需承担担保责任。另外，上诉人王水平所提交的从其个人账户取款向其个人账户存款的银行凭证金额，实为自取自支的游戏，但一审法院却认为是”属于借给被上诉人张忠庆的借款证明”是错误和荒谬的，该款项不能证明钱交付给了张忠庆，不能证明其主张的证明目的，法理和事实上均不能成立。
王水平向一审法院起诉请求：1、二被告连带偿还借款本金741250元及利息（自2013年6月16日计至2016年5月5日为589580.65元，此后按照每日519.89元计至清偿借款本金之日）；2、由二被告连带承担本案全部执行费用。本案在审理过程中，原告认可二被告共计偿还原告25万元，同意在主张的诉讼请求中予以扣除，并明确诉讼请求中”执行费用”是指”案件受理费及公告费”，”利息”实为”违约金”，因违约金约定过高，要求自2013年12月15日至本案裁判之日间，按照银行同期贷款利率6.4%的四倍计算违约金。
一审法院认定事实：被告张忠庆因所干工程急需资金周转，2013年6月15日，与原告签订《借款协议书》一份，约定被告张忠庆向原告借款811250元，借用期限6个月，自2013年6月15日至2013年12月14日；到期后若因被告张忠庆经营不善等原因造成无法偿还，则由担保人王琳及张鹏代为偿还全部借款及在借款期间所产生的全部本息及一切费用；如到期不能按照约定日期偿还，则由被告张忠庆及担保人每日按借款数额的5%向原告赔偿违约金。王琳及被告张鹏在该协议书的担保人处签字。同日，被告张忠庆给原告出具借到原告811250元的借条一张，被告张鹏出具为此承担一切责任的担保书一份并以其身份证复印件做为担保使用。2013年12月10日被告张忠庆向原告妻子孙竹青转款130000元、2013年12月28日向原告妻子孙竹青转款32000元，被告张鹏自2015年7月18日至2015年12月30日间通过银行转账方式陆续支付原告借款70000元，被告张忠庆偿还原告18000元，共计还款250000元。
2013年6月15日，原告王水平出具2013年6月15日借张忠庆现金687500元，月息20625元的陈述一份。
原审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款人应当按照约定的期限返还借款。被告张忠庆从原告处借款811250元的事实清楚，对此有被告张忠庆给原告出具的借条、被告张鹏出具的担保书及《借款协议书》予以证实，被告张忠庆及张鹏提交的证据证实已偿还原告借款250000元，原告亦认可，故原告要求被告张忠庆偿还借款561250元的理由成立，该院予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告主张向原告借款数额为687500元，并提供被告张忠庆借原告687500元的原告陈述一份，但被告亦认可在本案借款前还从原告处借过款，故被告张忠庆所述从原告处借款数额为687500元的理由不能成立，该院不予采纳。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。原告以与被告约定的超过2013年12月14日还款应每日按借款数额的5%计算违约金过高为由，要求至2016年12月22日的违约金按照中国银行同期贷款利率6.4%的四倍计算，对此无法律依据，该院不予采纳。被告逾期还款，给原告造成的损失为逾期还款利息，即108448.88元（561250元×6.4%×三年零七天），因违约金不宜超过原告损失的30%，故被告应向原告支付的违约金为32534.66元，对原告主张的超过部分该院不予支持。订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。本案中，原、被告未约定保证方式及保证期间，故被告张鹏应承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月内，即自2013年12月15日至2014年6月15日止。现原告起诉时已超过了被告张鹏承担保证责任的期间，故被告张鹏无需承担担保责任，原告要求被告张鹏对上述欠款及逾期利息承担连带偿还责任的理由不能成立，该院不予支持。原告以被告张鹏曾于2015年7月18日至2015年12月30日间向原告转账还款70000元为由，主张未过担保期间的理由不能成立，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款，第一百九十六条、第一百九十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、被告张忠庆偿还原告王水平借款561250元及违约金32534.66元，于本判决生效之日起十日内还清；二、驳回原告王水平的其他诉讼请求。案件受理费16777元、公告费300元，共计17077元（原告王水平已预交），由被告张忠庆承担10037.85元，由原告王水平承担7039.15元。于本判决生效之日起七日内向该院交纳。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王水平提交如下证据：证据1、王水平与张鹏的手机短信截屏，2015年7月25日左右（张鹏发给王水平的短信），拟证明合同约定的保证期间满后，王水平与张鹏通过短信的方式订立新的保证合同；证据2、国网青海省电力公司张鹏所处单位的人力信息表一份、公司发给员工的通讯录，拟证明之前提交的短信中联系人电话是张鹏本人的；证据3、青海省格尔木市人民法院2016年11月3日作出（2016）青2801民初963号民事判决书及张忠庆对本判决不服上诉的上诉状，拟证明法院判令张忠庆偿还韩建伟借款本金15万元，即张忠庆为了做生意，借了许多人的钱，现在张忠庆已无偿还债务能力。
被上诉人张忠庆质证认为：对证据1、2的真实性不予认可，因为是复印件，无法核实，不能证明是张鹏本人发的，亦不能证明重新订立了保证责任合同；证据3与本案没有关联性。
被上诉人张忠庆与张鹏二审中均未提交任何证据。
本院认定事实如下：上诉人王水平提交证据1、手机短信截屏，从内容来看，不能证明其证明方向，本院不予采信；证据2、3、与本案无关联性，本院不予采纳。
庭审中，上诉人认可，尚未还清的借款为借款总金额811250元减去已还款金额250000元，共计561250元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是张鹏的保证责任是否已免除。经查，《借款协议》书中载明：”到期后若因被告张忠庆经营不善等原因造成无法偿还，则由担保人王琳及张鹏代为偿还全部借款及在借款期间所产生的全部本息及一切费用；”根据《中华人民共和国担保法》第十七条”当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”之规定，本案中张鹏承担的是一般保证责任，一审认定按照连带责任保证承担保证责任有误，本院予以纠正。
根据《中华人民共和国担保法》第二十五条”一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”之规定，《借款协议》中未约定保证期间，故保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即保证期间为2013年12月15日至2014年6月15日止。而在此保证期间内，债权人王水平未对债务人张忠庆提起诉讼或者申请仲裁，直至2016年5月6日起诉，故保证人张鹏免除保证责任。
上诉人王水平称保证期间满后，王水平与张鹏通过短信的方式订立新的保证合同，约定由张鹏每月偿还一万元主债务直至还清本息为止的主张。经查，上诉人提交的证据短信记录内容中，未涉及到债权人张忠庆不履行债务，而是张鹏作为保证人履行债务或承担责任的保证合同约定，故上诉人王水平以上主张不成立，本院不予支持。
上诉人王水平称一审认定违约金32534.66元无法律依据的主张，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。”的规定，一审认定本案上诉人王水平的实际损失为逾期还款利息108448.88元，违约金按照实际损失的30%计算为32534.66元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人王水平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分不清，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16777元，由上诉人王水平负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 萍
审判员 吴景华
审判员 谢文娟
二〇一七年八月十四日
书记员 殷显昭