福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）闽刑终字第65号
原公诉机关福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈大春，男，1964年5月25日出生，安徽省桐城县人，汉族，大学文化，系上海莎海企业管理有限公司、福州江滨假日大酒店有限公司、武夷山莎海酒店管理有限公司、福州健鑫投资有限公司法定代表人、董事长，户籍地上海市徐汇区，住上海市浦东新区。因本案于2011年9月4日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人马鹰，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）毛挺辉，男，1963年3月9日出生，福建省福州市人，汉族，初中文化，系福州健鑫投资有限公司董事长助理、总经理、武夷山莎海酒店管理有限公司董事长助理，户籍地福州市晋安区。1982年曾因犯抢劫罪被鼓楼区人民法院判处有期徒刑六年。因本案于2011年9月2日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控原审被告人陈大春、毛挺辉犯合同诈骗罪一案，于2012年12月15日作出（2012）榕刑初字第163号刑事判决。原审被告人陈大春、毛挺辉不服，提出上诉。福建省高级人民法院审理后认为，原判部分事实不清、证据不足，于2013年8月16日作出（2013）闽刑终字第70号刑事裁定书将本案发回福州市中级人民法院重审。福州市中级人民法院依法重新组成合议庭审理后，于2013年12月20日作出（2013）榕刑初字第124号刑事判决。原审被告人陈大春、毛挺辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人陈大春、毛挺辉，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2005年起，被告人陈大春、毛挺辉以非法占有为目的，先后以福州健鑫投资有限公司（以下简称健鑫公司）、武夷山莎海酒店管理有限公司（以下简称武夷山莎海公司）等名义与多名被害人签订工程承包合同，骗取工程保证金。具体如下：
（一）2005年8月1日，被告人陈大春以健鑫公司的名义与明溪县人民政府、明溪县旅游局签订《明溪县玉虚洞旅游区承包开发经营合同书》，约定健鑫公司总投资资金人民币（下同）9000万元，其中在景区内投资3000万元，每年投资开发资金不少于1000万元；投资开发建设的主要项目为玉虚洞、展览馆、狩猎区、购物街、攀岩区等，在景区周边，由健鑫公司另行征（租）用土地260亩，进行景区配套设施开发。之后，健鑫公司对景区道路、步行道、人工湖、办公楼等项目进行施工。因项目资金无法及时到位，配套设施征地款未到位，导致玉虚洞项目建设缓慢。因多次与健鑫公司协商未果，明溪县旅游局遂于2008年5月20日终止合同，并于2010年7月通过法律途径解除合同。在此过程中，被告人陈大春、毛挺辉以开发玉虚洞景区之名，与他人签订工程承包合同，收取了共计266万元保证金，至今尚有230万元未归还。
1、2005年12月20日，被告人陈大春、毛挺辉以健鑫公司名义与被害人陈某甲等人（挂靠南平众诚建设工程有限公司以下简称众诚公司）签订《工程建设施工合同》，将玉虚洞景区的土石方、公建部分承包给陈某甲施工，并先后于2005年12月30日、2006年1月12日、1月22日向陈某甲收取工程保证金共计100万元。之后，俩被告人未按合同约定让陈某甲进场施工，仅退还陈某甲保证金28万元。
2、2006年5月18日，被告人陈大春、毛挺辉以健鑫公司名义与被害人陈某乙（挂靠长乐市新世纪建筑工程有限公司，以下简称新世纪公司）签订《工程建设施工合同》，将玉虚洞景区购物街、福寿塔、山门仿古工程承包给陈某乙施工，并先后于2006年4月28日、5月17日、5月18日向陈某乙收取工程保证金共计35万元。之后，被告人陈大春、毛挺辉未按合同约定让陈某乙进场施工，亦未归还保证金。
3、2006年9月21日，被告人陈大春、毛挺辉以健鑫公司名义与被害人王某某（挂靠福建鑫宏源建设工程有限公司以下简称鑫宏源公司）签订《土石方工程合同书》，将玉虚洞公建区域内以及别墅群一期的土石方等工程承包给王某某施工，并于同年9月22日收取王某某工程保证金50万元。之后，被告人陈大春、毛挺辉未按合同约定让王某某进场施工，亦未归还保证金。
4、2006年10月10日，被告人陈大春、毛挺辉以健鑫公司名义与被害人倪某某、陈某丙签订《明溪玉虚洞旅游区宾馆土方工程承包合同》，将明溪玉虚洞旅游区宾馆土方工程承包给倪某某、陈某丙施工，并于2006年10月30日收取倪某某、陈某丙工程保证金30万元。之后，被告人陈大春、毛挺辉未按合同约定让倪某某、陈某丙进场施工，仅退还保证金8万元。
5、2008年1月18日，被告人陈大春、毛挺辉以健鑫公司名义与被害人张某乙（挂靠福建省华宇建筑工程有限公司，以下简称华宇公司）签订《别墅建设施工承包合同》，将明溪滴水岩景区周边玉虎山庄别墅一区二期建筑与室外管网、土建等工程承包给张某乙施工，并收取张某乙工程保证金51万元。之后，被告人陈大春、毛挺辉未按合同约定让张某乙进场施工，亦未归还保证金。
（二）2005年5月18日，被告人陈大春在明知中国石化集团福建石油总公司（以下简称中石化福建公司）位于武夷山市三姑开发区的干部培训中心（以下简称培训中心）未通过竣工验收和消防部门验收的情况下，仍以武夷山莎海公司名义与中石化福建公司签订合同租赁该培训中心，进行投资改建、装修，经营酒店业项目事宜。随后，被告人陈大春、毛挺辉等人以筹建武夷山市莎海假日大酒店（以下简称武夷山莎海酒店）为由，在短时间内，先后与多名被害人签订工程承包合同，骗取保证金68.5万元。
1、2006年10月21日，被告人陈大春、毛挺辉以武夷山莎海公司的名义与被害人薛某某（挂靠泉州亚特装潢有限公司福州分公司，以下简称亚特公司）签订装修合同，将武夷山莎海酒店内装修装饰、水电消防和通风系统等工程承包给薛某某施工。2006年10月25日向薛某某收取工程保证金50万元，26日收取装修设计费1.5万元后，以各种理由拒绝薛某某进场施工，并将收取的保证金用于偿还债务或个人使用。
2、2006年11月1日，在未与被害人薛某某解除合同的情况下，被告人陈大春授权张某丙以健鑫公司名义与被害人李某某（挂靠福建万友装饰装修有限公司，以下简称万友公司）签订装修合同，将相同工程项目，即武夷山莎海酒店内外装修承包给李某某施工。健鑫公司先后共向李某某收取工程保证金25万元后，未按合同约定让李某某进场施工，事后除退还保证金20万元外，其余用于偿还债务或个人使用。
3、2006年11月15日，被告人陈大春、毛挺辉再次以武夷山莎海公司名义与被害人吴某某（挂靠福建京华装饰装修有限公司，以下简称京华公司）签订合同，将相同工程项目，即武夷山莎海酒店内装修装饰、水电消防等工程承包给吴某某施工。2006年11月20日向吴某某收取工程保证金30万元，26日收取装修设计费2万元后，以各种理由拒绝吴某某进场施工，后仅退还保证金20万元，其余用于偿还债务或个人使用。
原判认定上述事实的证据有：《明溪县玉虚洞旅游区承包开发经营合同》、明溪县旅游局《关于终止玉虚洞旅游区项目承包开发经营合同的函》、《情况说明》、《玉虚洞景区道路施工合同》、《补充协议》、中石化福建公司提供的《关于武夷山干部培训中心租赁纠纷案的情况说明》、相关证人提供的《健鑫公司资金收支明细表》、《收取保证金收支明细说明》、被害人提供的相关合同、收条、收款收据、委托书等书证，证人林某甲、龚某某、林某乙、陈某丁、范某某、柯某某、陈某戊、陈某己、张某丁、林某丁、陈某庚等人的证言，被害人陈某甲、张某甲、陈某乙、王某某、倪某某、张某乙、薛某某、李某某、吴某某等人的陈述，被告人陈大春、毛挺辉的供述和辩解。
原判认为，被告人陈大春、毛挺辉以福州健鑫投资有限公司以及武夷山莎海酒店管理有限公司名义，与他人签订工程承包合同，在签订合同过程中，通过收取保证金的方式骗取他人钱款，数额特别巨大，其中被告人陈大春参与骗取他人钱款达人民币298.5万元，被告人毛挺辉参与骗取他人钱款达人民币293.5万元，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人陈大春系单位犯罪直接负责的主管人员，被告人毛挺辉系单位犯罪的直接责任人员。依法作出判决：一、被告人陈大春犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。二、被告人毛挺辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四万元。三、责令俩被告人退赔被害人陈某甲、张某甲人民币七十二万元、被害人陈某乙人民币三十五万元、被害人王某某人民币五十万元、被害人倪某某人民币二十二万元、被害人张某乙人民币五十一万元、被害人薛某某人民币五十一万五千元，被害人吴某某人民币十二万元；责令被告人陈大春退赔被害人李某某人民币五万元。
上诉人陈大春及其辩护人诉、辩称，原判认定陈大春在玉虚洞项目中有非法占有他人财产的主观故意不当、认定江滨公司无担保能力、健鑫公司除收取保证金与借款外无其他营业收入的证据不足，陈大春的该节行为不构成合同诈骗罪。上诉人陈大春还上诉称，原判认定其与毛挺辉同被害人签订合同不当；原判认定陈大春在武夷山莎海酒店项目中实施了虚构事实，隐瞒真相的行为不当、认定陈大春授权张某丙以健鑫公司名义同李某某签订合同不当。
上诉人毛挺辉上诉称，其主观无非法占有他人财产的故意，系受陈大春雇佣的员工，签订合同是履行职务的行为，未占有涉案保证金，不构成合同诈骗罪。
经审理查明，2006年下半年，上诉人陈大春授权委托上诉人毛挺辉以武夷山莎海酒店管理有限公司名义，将武夷山莎海酒店内装修装饰等相同工程发包给被害人薛某某、吴某某，上诉人陈大春还委托张某丙以福州健鑫投资有限公司名义将相同工程发包给被害人李某某，与上述三名被害人签订施工合同后，通过收取保证金的方式骗取被害人钱款。其中，被害人薛某某被骗取51.5万元，被害人李某某被骗取5万元，被害人吴某某被骗取12万元。上诉人陈大春参与骗取他人钱款68.5万元，上诉人毛挺辉参与骗取他人钱款63.5万元。原判认定的上述事实清楚，证据确实、充分。据以认定上述事实的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，并在一审判决书中逐项列明，本院依法予以确认。原判认定上诉人陈大春、毛挺辉在明溪玉虚洞项目中收取陈某甲等人工程保证金230万元构成合同诈骗罪一节，现在案证据无法证实二上诉人在该节行为中具有非法占有他人财物的主观故意，故认定二上诉人此节行为构成合同诈骗罪证据不足。本案所涉健鑫公司、武夷山莎海公司均由上诉人陈大春一人经营和管理，犯罪所得由陈大春个人支配，不符合刑法第三十条所规定的单位犯罪要件，不应认定为单位犯罪。
上诉人陈大春及其辩护人诉、辩称，原判认定陈大春在玉虚洞项目中有非法占有他人财产的主观故意不当、认定江滨公司无担保能力、健鑫公司除收取保证金与借款外无其他营业收入的证据不足，陈大春的该节行为不构成合同诈骗罪。上诉人毛挺辉亦上诉称其在该节行为中无非法占有的主观故意，不构成合同诈骗罪。经查，上诉人陈大春在承接明溪玉虚洞项目时，有明确开发该项目的意愿，有投入资金用于项目开发，二上诉人在签订合同前后均未共谋骗取保证金。二上诉人以健鑫公司名义同陈某甲等四人签订玉虚洞项目的相关施工合同时，约定以江滨公司作为健鑫公司的担保公司，在案证据证实，江滨公司对江滨酒店确有投入近千万元装修，认定江滨公司对二上诉人所签订的合同无担保能力证据不足，并以此认定上诉人在案发阶段无履约能力证据不足。在案证据对本节收取的保证金用途不能明确，陈大春是否将部分保证金投入玉虚洞项目以及是否通过其他渠道投资到玉虚洞项目均未得到证实。综上，在无证据证明二上诉人有共谋骗取保证金、认定上诉人无履约能力证据不足、对收取的保证金用途无法明确的情况下，认定二上诉人此节具有非法占有他人财物的主观故意证据不足，认定二上诉人此节行为构成合同诈骗罪证据不足。此部分诉、辩意见予以采纳。
上诉人陈大春上诉称，原判认定陈大春、毛挺辉与被害人签订合同不当。经查，上诉人陈大春本人或委托上诉人毛挺辉同被害人签订合同并收取保证金，对毛挺辉签订的合同，陈大春是知情且认可的，上述事实，有二上诉人供述、被害人陈述及相关书证证实，证据能相互印证，足以认定。此部分上诉理由不能成立。
上诉人陈大春上诉称，原判认定其在武夷山莎海酒店项目中实施了虚构事实，隐瞒真相的行为不当，原判认定其授权张某丙同李某某签订合同不当。经查，上诉人陈大春在武夷山莎海酒店项目中，委托毛挺辉、张某丙将相同工程在短时间内分别发包给不同受害人，原判认定陈大春在此节虚构事实、隐瞒真相正确。健鑫公司同李某某签订的合同上有体现张某丙的签名、健鑫公司及陈大春的印章，进账单等书证亦证明李某某公司将保证金转入健鑫公司账户，李某某的陈述亦证实张某丙带其同陈大春见面商谈退还费用事宜，原判认定陈大春授权张某丙以健鑫公司名义同李某某签订合同正确。此部分上诉理由不能成立。
上诉人毛挺辉上诉称，其系受陈大春雇佣的员工，签订合同是履行职务的行为，未占有涉案保证金，不构成合同诈骗罪。经查，在武夷山莎海假日酒店项目中，上诉人毛挺辉以武夷山莎海酒店公司名义同被害人签订工程合同，毛挺辉在短时间内将酒店装修的相同工程发包给不同被害人并收取保证金，在合同已无法履行的情况下，拒不返还保证金，其非法占有保证金的主观故意明确，行为已构成合同诈骗罪。此部分上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人陈大春授权委托上诉人毛挺辉以武夷山莎海酒店管理有限公司名义，将武夷山莎海酒店内装修装饰等相同工程发包给被害人薛某某、吴某某，上诉人陈大春还委托张某丙以福州健鑫投资有限公司名义将相同工程发包给被害人李某某，与上述三名被害人签订施工合同后，通过收取保证金的方式骗取被害人钱款。其中，被害人薛某某被骗取人民币51.5万元，被害人李某某被骗取人民币5万元，被害人吴某某被骗取人民币12万元。上诉人陈大春参与骗取他人钱款人民币68.5万元，上诉人毛挺辉参与骗取他人钱款人民币63.5万元，其行为均已构成合同诈骗罪，且犯罪数额特别巨大。上诉人陈大春系共同犯罪主犯，上诉人毛挺辉在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，对从犯依法应当从轻或减轻处罚。原判认定上诉人陈大春、毛挺辉在明溪玉虚洞项目中收取保证金人民币230万元的行为构成合同诈骗罪证据不足，认定二上诉人系单位犯罪不当，应予纠正。原判定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持福州市中级人民法院（2013）榕刑初字第124号刑事判决第一项、第二项中对被告人陈大春、毛挺辉犯合同诈骗罪的定罪部分之判决；第三项中责令被告人陈大春、毛挺辉退赔被害人薛某某人民币五十一万五千元、被害人吴某某人民币十二万元、责令被告人陈大春退赔被害人李某某人民币五万元之判决。
二、撤销福州市中级人民法院（2013）榕刑初字第124号刑事判决第一项、第二项中对被告人陈大春、毛挺辉量刑部分之判决；第三项中责令被告人退赔被害人陈某甲、张某甲、陈某乙、王某某、倪某某、张某乙损失之判决。
三、上诉人陈大春犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年9月4日起至2021年9月3日止。）
四、上诉人毛挺辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年9月2日起至2016年9月1日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邱宝建
代理审判员 吴兆煜
代理审判员 肖 凌
二〇一四年七月九日
书 记 员 庄绮璐
附：本案适用的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。