福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第1937号
上诉人（原审被告、反诉原告）厦门农丰园大棚开发有限公司，住所地福建省厦门市集美区。
法定代表人陈联宗，总经理。
委托代理人汪婷，公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）祁胜明，男，1974年4月24日出生，汉族，住湖南省龙山县。
上诉人厦门农丰园大棚开发有限公司（下称农丰园公司）因与被上诉人祁胜明承揽合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2013）集民初字第2316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
祁胜明向原审法院提起诉讼，请求判令农丰园公司支付其工程款及误工损失189099.46元。
农丰园公司向原审法院提起反诉，请求判令：1、祁胜明立即退还农丰园公司已实际多支付的工程款35614.94元；2、祁胜明立即赔偿农丰园公司福州连江绿滋源（园）工地及漳州漳浦扬基大棚工地丢失材料损失205703.43元；3、祁胜明立即赔偿农丰园公司工地返修维修费34760元；4、祁胜明立即赔偿农丰园公司声誉损失费200000元。本案反诉费用由祁胜明承担。
原审判决查明，2012年8月至2013年6月间，祁胜明与农丰园公司建立承揽关系，祁胜明承接了农丰园公司所承包的13个项目的大棚安装及维修工程。2012年8月3日，因建设福州连江绿滋源（园）项目，农丰园公司（作为“甲方”）与祁胜明（作为“乙方”）签订《大棚安装合同》1份，双方约定：“一、工程造价及付款方式：（一）该工程预计工程量约为100000平方米（结算时以实际测量的工程量为准），详细的材料规格安装方法见设计图纸。（二）工程造价及付款方式：1、该工程承包价格确定为450000元（每平米4.5元），按实结算。每月付进度工程款的80%，其中总工程款的5%留作质保金，于工程验收合格后再付余款。……。四、甲方及乙方责任：1、……；2、乙方负责派人（指定专人）看管进场的原材料，材料进场后双方应签字确认。……。六、违约责任：1、因施工工艺问题，造成返工损失由乙方自行负责。2、乙方若造成甲方材料损失或声誉影响，乙方须向甲方负赔偿责任。3、甲方若未按时支付工程款，乙方有权停止施工或采取诉讼等手段维护自己的合法权益。”
2013年5月8日，农丰园公司法定代表人陈联宗向祁胜明出具《农丰园大棚开发有限公司与祁胜明工程工资结算单》1份，其确认应付祁胜明款项为1116275.65元（根据结算单，该款项未包括：1、漳州漳浦扬基大棚项目，2、翔安金莉园项目，3、前山大棚项目）。同日，陈联宗确认祁胜明所书写的《确认单》1份，该确认单载明：“翔安普通棚6元／平方米、标准温室50元／平方米、水沟包按包做50元／米；漳浦5元／平方米、T型连接片每平方米加0.1元、盖遮阳网每平米0.2元、天窗每米10元（拆每平米0.8元），漳浦以上4项合计6.1元／平方米。每个工地不含保养（1个月检验），以上两个工地已完成85%。”
2013年5月10日，陈联宗向祁胜明出具《证明》1份，载明：“兹有政和农办工地的维护工作即日起由公司负责，漳浦工地停电补贴事宜由公司牵头与扬基公司协调。”
福州连江绿滋源（园）项目大棚安装过程中，曾出现过材料被盗窃事件，盗窃事件发生后，祁胜明向当地派出所报了案。2013年6月18日，漳州漳浦扬基大棚项目大棚安装过程中，亦出现材料被盗事件，农丰园公司工程部经理黄金良向当地派出所报了案，该次报案报警事项注明为“大棚材料被盗（价值7万元许）”。
2014年1月15日，经双方核定，双方确认农丰园公司已实际支付祁胜明款项1336707元，并对以下项目的工程完成量均确认：1、灌口坑内塔斯曼项目21280元；2、南平政和农办项目561468.48元；3、南平杨源农业局项目43200元；4、漳州港欧中农业项目10044元；5、前山大棚项目4250元；6、龙海白茂项目50400元；7、安溪大棚项目8384元；8、南平政和农办返工项目23478元。以上共计722504.48元。双方对以下项目工程完成量有异议：1、福州连江绿滋源（园）项目；2、广东梅州大埔项目；3、龙岩永定塔斯曼项目；4、漳州漳浦扬基大棚项目；5、翔安金莉园项目。
原审判决查明的上述事实，有祁胜明提交的《大棚安装合同》、《农丰园大棚开发有限公司与祁胜明工程工资结算单》、《确认单》、《证明》，农丰园公司提交的《报警回执单》，双方庭审中确认的核对单以及双方当庭陈述予以佐证，原审法院予以确认。
原审法院认为本案争议焦点为本诉部分和反诉部分：一、本诉部分的争议焦点为：祁胜明所完成以下项目的工程量：1、福州连江绿滋源（园）项目；2、广东梅州大埔项目；3、龙岩永定塔斯曼项目；4、漳州漳浦扬基大棚项目；5、翔安金莉园项目。二、反诉部分的争议焦点为：1、农丰园公司主张福州连江绿滋源（园）项目材料损失145703.43元及漳州漳浦扬基大棚项目的材料损失60000元，共计205703.43元是否有法律依据；2、农丰园公司主张工地返工维修费34760元是否有法律依据；3、农丰园公司主张声誉损失费200000元是否有法律依据。
一、本诉部分争议焦点：
（一）关于福州连江绿滋源（园）项目的工程量完成情况。该项目双方均确认的款项为：大棚安装47448平方米×3.5元／平方米=166068元；代买水泥沙石56400元；代买材料7440.5元；挖坑、清点材料、中途停工等各项费用65050元，以上共计294958.5元。对于双方均确认的294958.5元，原审法院予以确认。另，祁胜明主张工人看场地3人×17天×150元=7650元；工地守夜13个工×60元=780元；卸车10车×400元／车=4000元；代买麻板10000元；误工损失13.5天×19人×200元／人.天=51300元，以上共计73730元。农丰园公司对该73730元不予认可，并对祁胜明所提交的《厦门农丰园大棚开发有限公司工程安装结算单》以及《农丰园大棚开发有限公司与祁胜明工程工资结算单》中祁胜明手写的“代买麻板作价10000元”部分不予确认。原审法院认为，对于双方异议的73730元款项，祁胜明所提交的证据均未有签字确认，且农丰园公司不予认可，祁胜明所举证据不足以支持其主张，故对祁胜明所主张的73730元部分不予采信。
（二）关于广东梅州大埔项目的工程量完成情况。该项目双方均确认的款项为：育苗棚和育苗苗床68947.2元；返工1500元；代买材料2203.5元，以上共计72650.7元。对于双方均确认的72650.7元，原审法院予以确认。农丰园公司对祁胜明所主张的误工损失：20天×4人×150元／人.天=12000元不予认可，对祁胜明所提交以证明事实的《厦门农丰园大棚开发有限公司工程安装结算单》不予确认。原审法院认为，该项目异议部分误工损失12000元，祁胜明所提交的证据均未有签字确认，且农丰园公司不予认可，其所举证据不足以支持其主张，故对祁胜明所主张的12000元部分不予采信。
（三）关于龙岩永定塔斯曼项目的工程量完成情况。双方均确认的款项为：普通大棚安装16848元。对于双方均确认的该16848元，原审法院予以确认。农丰园公司对祁胜明所主张的400元工地上下车费用不予确认。祁胜明主张该400元系因工地路面不符合要求而需要上下车，双方口头约定400元。原审法院认为，该异议400元部分，因祁胜明未提交相应证据予以佐证，且农丰园公司不予确认，不予采纳。
（四）关于漳州漳浦扬基大棚项目的工程量完成情况。祁胜明主张该项目：1、已全部完工的工程量为30432平方米×6.1元／平方米=185635.2元，6.1元／平方米单价依据于农丰园公司法定代表人陈联宗于2013年5月8日签字确认的《确认单》，而面积则是依据农丰园公司与其在厦门市集美区劳动监察大队商谈时农丰园公司提供的面积，书写于《农丰园大棚开发有限公司与祁胜明工程工资结算单》中；2、未全部完工的4320平方米（未盖膜）×4.6元／平方米=19872元，4320平方米的面积也是在厦门市集美区劳动监察大队商谈时农丰园公司提供，4.6元／平方米单价系6.1元／平方米-1.5元／平方米（属于盖膜人工费）；3、春节3个工人守场16天，每天3人400元计算，共计6400元，依据双方口头协议。以上共计211907.2元。农丰园公司对祁胜明上述主张均不予确认，主张双方就该项目未进行结算丈量。原审法院认为，农丰园公司法定代表人陈联宗已在2013年5月8日的《确认单》中确认祁胜明已完成85%，且备注“工地不含保养（一个月检验）”，最后因双方发生纠纷该项目无法进一步结算，但双方已可就确认单中的85%完成量进行款项支付，鉴于农丰园公司作为承包方，掌握着施工图纸及项目总面积，本案庭审中，原审法院要求农丰园公司在2013年11月12日开庭后三天内提交相应的涉及面积的证据材料，否则相应工程量以祁胜明主张的工程量计算面积。但农丰园公司一直未能提交，其应承担相应举证不能之责任。故，原审法院对祁胜明所主张的全部完成面积30432平方米，部分完成面积4320平方米予以采纳，至于单价6.1元／平方米有《确认单》为证，原审法院予以确认，部分完成单价4.6元／平方米，双方均未提交证据，祁胜明进行了合理说明，原审法院予以采纳。而祁胜明所主张春节工人守场工资6400元，未提交任何证据予以佐证，不予采纳。即，原审法院认可祁胜明所完成的该项目工程量为：185635.2元＋19872元=205507.2元。
（五）关于翔安金莉园项目工程量完成情况。祁胜明主张该项目其完成工程量为94118元，依据其提交的农丰园公司法定代表人陈联宗于2013年5月8日认可的《确认单》以及《翔安金莉园大棚安装施工费用结算单》。农丰园公司主张该项目未经过结算，对祁胜明所主张的工程量不予确认。原审法院认为，《翔安金莉园大棚安装施工费用结算单》确未有农丰园公司的确认，祁胜明亦未提交证据证明该结算单来源于农丰园公司，但，该结算单中的计算能与2013年5月8日签订的《确认单》相吻合，且该《确认单》中备注“工地不含保养（一个月检验）”，对于祁胜明而言，农丰园公司是定作人，其有义务承担对祁胜明工程量的验收，但其至今农丰园公司仍主张未进行验收结算，现祁胜明已对其完成工程量提出主张，但农丰园公司经过庭审告知，其亦未提交相应的证据证明祁胜明完成工程量的情况，农丰园公司应承担举证不能之法律责任，原审法院对祁胜明的主张予以采纳，即认定祁胜明完成该项工程量为94118元。
综上，原审法院确认祁胜明先后承揽农丰园公司13个大棚安装项目的工程量为：722504.48元（无异议部分）＋福州连江绿滋源（园）项目294958.5元＋广东梅州大埔项目72650.7元＋龙岩永定塔斯曼项目16848元＋漳州漳浦扬基大棚项目205507.2元＋翔安金莉园项目94118元=1406586.88元。
二、反诉部分的争议焦点：
（一）农丰园公司主张福州连江绿滋源（园）项目材料损失60000元及漳州漳浦扬基大棚项目的材料损失145703.43元，共计205703.43元是否有法律依据的问题。
1、关于福州连江绿滋源（园）项目损失60000元问题。（1）关于该项目损失具体数额问题。农丰园公司主张该项目被盗材料达60000元左右，该损失数额依据其运到工地的材料与工程无法完成部分相减而得，根据双方签订的协议，该损失应由祁胜明承担。农丰园公司就此主张未提交相应证据。祁胜明抗辩认为该项目被盗损失仅有20000元左右，农丰园公司将剩余一些材料转移至其他工地了。原审法院认为，就被盗损失的具体数额问题，无论农丰园公司的主张还是祁胜明的抗辩，均未能提交相应证据，原审法院无法依证据确定损失数额。农丰园公司作为材料的供应者，掌握着涉及材料数目的证据材料，材料被盗后，农丰园公司亦未组织双方就损失数额进行核对，现其又无法提交相应证据，农丰园公司应承担对具体损失数额举证不能的法律责任。鉴于祁胜明承认被盗损失额达20000元左右，则原审法院对该项目损失额20000元部分予以确认，对农丰园公司超过该数额的主张不予确认。
（2）关于该损失的责任负担问题。农丰园公司作为甲方与祁胜明作为乙方就福州连江绿滋源（园）项目签订了《大棚安装合同》，双方在合同中就材料损失责任问题进行了约定：“四、甲方及乙方责任：1、……；2、乙方负责派人（指定专人）看管进场的原材料，材料进场后双方应签字确认。……。六、违约责任：1、因施工工艺问题，造成返工损失由乙方自行负责。2、乙方若造成甲方材料损失或声誉影响，乙方须向甲方负赔偿责任。”原审法院认为，造成材料损失原因系盗窃，该行为之发生源于现场看守不力，双方在合同中约定由祁胜明派专人看管，并约定造成损失应由祁胜明承担，故，祁胜明应依约承担上述20000元损失。
2、关于漳州漳浦扬基大棚项目的材料损失145703.43元问题。关于该项目具体损失数额问题。农丰园公司为支持其主张提交了《报警回执单》、《农丰园仓库项目材料产品出库单》、《漳浦总材料BOM单》予以佐证。祁胜明确认农丰园公司工程部经理黄金良向当地派出所进行了报案，但对于《农丰园仓库项目材料产品出库单》、《漳浦总材料BOM单》的真实性不予认可，对于农丰园公司所主张的损失数额亦不予认可。原审法院认为，根据双方陈述，可确认该项目发生了盗窃事件，而农丰园公司所提交的《农丰园仓库项目材料产品出库单》、《漳浦总材料BOM单》均系农丰园公司单方制作的证据，无法直接证明盗窃损失的数额，且农丰园公司根据《农丰园仓库项目材料产品出库单》、《漳浦总材料BOM单》所计算的损失数额145703.43元与《报警回执单》中注明的“大棚材料被盗（价值7万元许）”相矛盾，且《报警回执单》中所谓“大棚材料被盗（价值7万元许）”亦是农丰园公司工程部经理黄金良的单方陈述，故原审法院对农丰园公司所主张的损失额145703.43元不予认可。
（二）关于农丰园公司主张工地返工维修费34760元是否有法律依据的问题。
关于该争议焦点，农丰园公司为支持其主张提交了《工资表》1份、《政和农办维修工日单》1份、《付款通知书》1份予以佐证。祁胜明对农丰园公司所提交证据均不予确认，认为不存在返修问题，即使维修也是正常维护，并认为双方就南平政和农办项目已了结，依据为：2013年5月10日，农丰园公司法定代表人陈联宗向其出具的《证明》中载明：“兹有政和农办工地的维护工作即日起由公司负责，漳浦工地停电补贴事宜由公司牵头与扬基公司协调。”原审法院认为，证据层面，农丰园公司所提交的《工资表》1份、《政和农办维修工日单》1份、《付款通知书》1份为其单方制作或与案外人之间所发生的单据，未经祁胜明确认，该组证据不足以证明农丰园公司的该项主张；返工维修的原因层面，农丰园公司未举证证明返工维修的原因系祁胜明单方的施工工艺问题；事实层面，涉及南平政和农办项目部分，2013年5月10日，农丰园公司法定代表人已就返工维修问题由公司自行负责进行了确认，现再主张祁胜明承担返工维修费缺乏依据。综合以上分析，原审法院对农丰园公司的该项主张不予确认。
（三）关于农丰园公司主张声誉损失费200000元是否有法律依据的问题。农丰园公司主张祁胜明给其造成了声誉损失，应赔偿损失费200000元。祁胜明抗辩认为农丰园的该项主张没有依据。原审法院认为，农丰园公司未提供证据证明祁胜明之行为给农丰园公司造成了声誉损失，故农丰园公司该项主张缺乏事实和法律依据，依法予以驳回。
综上，祁胜明应赔偿农丰园公司福州连江绿滋源（园）项目材料损失费20000元。该损失因案外人实施的盗窃行为造成，属于第三人侵权之情形，可依法向侵权人追偿。
原审法院认为，本案本诉部分，农丰园公司与祁胜明均确认农丰园公司已经支付祁胜明1336707元，经法院认定祁胜明已完成工程量为1406586.88元，故农丰园公司还应支付祁胜明1406586.88元-1336707元=69879.88元。本案反诉部分，祁胜明应赔偿农丰园公司福州连江绿滋源（园）项目材料损失费为20000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、厦门农丰园大棚开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付祁胜明69879.88元；二、祁胜明应应于本判决生效之日起十日内支付厦门农丰园大棚开发有限公司20000元；三、驳回祁胜明本诉部分的其他诉讼请求；四、驳回厦门农丰园大棚开发有限公司反诉部分的其他诉讼请求。本案本诉受理费4082元，由祁胜明负担2574元，厦门农丰园大棚开发有限公司负担1508元；反诉受理费8441元，由厦门农丰园大棚开发有限公司负担8087元，祁胜明负担354元。
宣判后，农丰园公司不服，向本院提起上诉。
上诉人农丰园公司上诉称，一、一审法院在本诉中关于漳州漳浦扬基大棚项目中祁胜明全部完成面积30432平方米，单价为6.1元／平方米，未全部完工的4320平方米以单价为4.6元／平方米计算无法无据，属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审法院认为农丰园公司一直未能提交该项目的工程量面积，应当承担相应的举证不能之责任。根据《民事诉讼法》第64条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”即举证不能之责任不应当是农丰园公司承担，这属于适用法律错误。同时，一审法院认定部分完成单价以4.6元／平方米（只减去了未盖膜的人工费1.5元／平方米）计算，祁胜明未全部完工的面积不单单只是未盖膜，而且连自攻钉等一些必备零件也未装，所以一审法院只减去盖膜的人工费有失偏颇，属于证据不足，认定事实不清。二、一审法院在反诉中以《农丰园仓库项目材料产品出库单》、《漳浦总材料BOM》所计算的损失数额145703.43元与《报警回执单》中所谓“大棚材料被盗（价值7万元许）相矛盾不予认可，属于对祁胜明的偏袒，有失公平。一审法院认为农丰园公司提交的证据相互矛盾，农丰园公司员工黄金良在知道工地材料丢失时并未能立即与仓管、设计及现场施工人员清点具体损失，当时《报警回执单》上的数据只是粗略的估计。而《农丰园仓库项目材料产品出库单》、《漳浦总材料单BOM》是经过设计、仓管及工程人员，根据现场施工具体情况及设计预算数据、出库数据具体核算得出来的数据，所以二者并不矛盾。三、一审法院在反诉中以农丰园公司主张声誉损失费200000元缺乏事实和法律依据予以驳回，属于认定事实不清。农丰园公司因祁胜明制作安装大棚工艺问题造成多个基地大棚的维修甚至是倒塌，现还有政和农办的育苗大棚需拆除后重新建设，政和客户原有百亩地需建设大棚，也是在政和农办的部分棚倒塌后放弃与公司签约，给农丰园公司的业务造成恶劣影响。并且祁胜明在厦门灌口拉横幅诬陷农丰园公司欠债不还，农丰园法定代表人陈联宗自小在灌口土生土长，企业也在灌口老家，给农丰园公司造成了极其恶劣的影响损失远远不只是200000元能弥补的。故请求撤销一审判决，依法改判，一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人祁胜明答辩称，对于农丰园公司上诉意见的第一点、第三点，农丰园公司没设计自然无法安装，不完全是祁胜明造成的，是对方材料问题导致工人误工。第二点的龙卷风影响，属于不可抗力的，与祁胜明无关。祁胜明于2013年6月13日已经退场，2013年6月16日对方报警，祁胜明并不清楚材料丢失。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实，除农丰园公司在上诉状所提异议之外，双方均没有异议。本院对没有异议的事实予以确认。双方在二审中均未提交新的证据。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，依法有责任提供证据加以证明，否则应承担相应的法律后果。对于漳州漳浦扬基大棚项目的工程面积及单价，祁胜明已提交了农丰园公司法定代表人陈联宗签字确认的《确认单》等证据证明其主张，农丰园公司作为承包方，持有工程施工图纸及项目总面积而拒不提供，且未举证反驳祁胜明的相关主张，原审据此认定农丰园公司应承担举证不能之责任并对祁胜明的相关主张予以采纳并无不妥，本院予以维持。而就其中的部分完成工程的单价，因双方均未提交证据证明，祁胜明对其单价进行了合理说明，农丰园公司未进一步提供证据予以反驳，原审法院按单价4.6元／平方米予以认定亦无不妥，本院予以维持。因此，农丰园公司对漳州漳浦扬基大棚项目工程量及单价提出异议的相关上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。农丰园公司主张漳州漳浦扬基大棚项目被盗损失金额为145703.43元，但所依据的证据材料系其单方制作且祁胜明不予认可，其该项主张证据不足，本院不予支持。农丰园公司还主张祁胜明应赔偿其声誉损失20万元，但并未提供具体依据及证据，对其该项主张，本院亦不予支持。综上，农丰园公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8441元，由厦门农丰园大棚开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
审 判 员 黄伟民
代理审判员 许 莹
二〇一四年九月十九日
书 记 员 朱燕萍
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。