河北省唐山市丰南区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丰民重初字第2号
原告翟羽翥。
委托代理人金贵宾，河北建宏昌律师事务所律师。
被告北京中燃翔科油气技术有限公司.
法定代表人史本训，董事长。
委托代理人吴建平，北京市泽文律师事务所律师。
被告马金龙。
被告王占军。
三被告共同委托代理人张绍忠，北京罗斯律师事务所律师。
第三人唐山翔科燃气有限公司.
法定代表人马金龙，董事长。
委托代理人刘艳琢，唐山翔科燃气有限公司职工。
原告翟羽翥与被告北京翔科公司、马金龙、王占军以及第三人唐山翔科公司损害公司利益责任纠纷一案，本院受理后，于2014年3月4日作出（2013）丰民初字第923号民事判决，三被告不服该判决向唐山市中级人民法院提出上诉，唐山市中级人民法院于2014年10月16日作出（2014）唐民一终字第424号民事裁定书，裁定撤销本院（2013）丰民初字第923号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告翟羽翥及其委托代理人金贵宾与被告北京翔科公司委托代理人吴建平，被告北京翔科公司、马金龙、王占军共同的委托代理人张绍忠，第三人唐山翔科公司委托代理人刘艳琢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告翟羽翥诉称：我与北京翔科公司、刘建体共同出资成立唐山翔科公司，我和刘建体各持股比例为15%，北京翔科公司持股比例为70%。马金龙系北京翔科公司、唐山翔科公司的董事长，王占军系唐山翔科公司总经理（北京翔科公司委派）。2009年1月至8月间，未经唐山翔科公司股东会同意，马金龙、王占军利用职务便利，以唐山翔科公司的名义向北京翔科公司出售天然气1530000立方。北京翔科公司随即以自己的名义，利用唐山翔科公司的管道将该批天然气直接转手销售给唐山亚利陶瓷有限公司，得销售款3703800元，税后利润1025753.07元，另向唐山亚利陶瓷有限公司收取燃气配套费870000元。因北京翔科公司在丰南城区无燃气经营许可证而销售天然气，唐山市丰南区工商行政管理局于2011年2月22日，针对其上述违法经营行为做出丰南工商经处字（2010）77号行政处罚决定，没收其违法所得1025753.07元并罚款100000元。依据法律规定，天然气属于特许经营商品。唐山翔科公司在丰南城区系唯一取得燃气经营许可证的企业。北京翔科公司与唐山亚利陶瓷有限公司之间的交易机会本属于唐山翔科公司，马金龙、王占军违背公司董事及高管人员的忠实和勤勉义务，利用其职务便利，与作为唐山翔科公司控股股东的北京翔科公司相互串通，实施关联交易，将属于唐山翔科公司的商业机会让渡给北京翔科公司，使其得以利用唐山翔科公司的燃气及管道设施等实施违法经营行为，谋取非法利益。三被告的上述关联交易行为严重损害了第三人唐山翔科公司的利益。故三被告应连带赔偿唐山翔科公司因此遭受的经济损失，赔偿数额相当于北京翔科公司此次关联交易而非法获取的利润1025753.07元。此外，北京翔科公司在丰南城区未取得燃气经营许可证，也不具备对燃气设施等进行后期维护的能力和条件，唐山翔科公司一直为唐山亚利陶瓷有限公司进行燃气后期维护，因此，北京翔科公司收取唐山亚利陶瓷有限公司的燃气配套费870000元亦应返还给唐山翔科公司。我发现被告实施损害唐山翔科公司利益的行为后，先后书面形式要求董事会和监事宋贺年代表公司提起诉讼，由于公司的实际控制人均为关联交易的当事人，宋贺年监事身份已属于虚设状态，我的合理请求遭到拒绝。故依据《公司法》第一百四十八条、第一百四十九条第一款第五项、第一百五十条、第一百五十二条及《民事诉讼法》等相关规定，以股东身份诉请：1、判令三被告连带赔偿第三人经济损失1025753.07元；2、判令北京翔科公司返还第三人燃气配套费870000元；3、由被告承担本案全部诉讼费用。
被告北京翔科公司辩称：第一，原告诉称与北京翔科公司、刘建体共同成立唐山翔科公司，与事实不符。唐山翔科公司的发起人并没有原告翟羽翥。第二，关于原告起诉涉案亚利陶瓷的业务是在2009年1月到8月期间，王占军并不是唐山翔科公司的总经理。第三，原告诉北京翔科公司利用唐山翔科公司的管道销售给亚利陶瓷燃气与事实不符，因为唐山地区管道资产所有权属于北京翔科公司，与唐山翔科公司无关。第四，原告称后期管道维护全部由唐山翔科公司进行实施与事实不符，实际上管道的大修是北京翔科承担。对原告的诉讼请求我方意见是：原告要求赔偿第三人经济损失，该项主张因为原告在涉案业务期间并不是唐山翔科的股东，其无权提起本案的诉讼。涉案亚利陶瓷业务是北京翔科公司与亚利公司正常的市场交易行为，符合国家及当地部门的规定及要求，该项业务与唐山翔科无关，也不存在与所谓的马金龙、王占军相互串通，实施关联交易的行为，原告的该项诉请没有事实及法律依据，请求法院予以驳回。关于原告的第二项诉请，也没有法律依据，应予驳回。因为亚利陶瓷公司管道天然气的建设，管道配套费用应由北京翔科享有，与唐山翔科无关。
唐山翔科成立时的隐名股东是陈永玲和姚锡森，并不是原告，原告亦未实际出资。唐山翔科的经营模式是经股东《协议书》确认的，是依附北京翔科，由北京翔科负责对外经营、投融资、利润（成本）核算及分配的，唐山翔科根本不能独立经营、自负盈亏。这种经营模式，唐山翔科的全体股东完全认可，并从中获利，实际上并不存在原告所称的被告关联交易损害唐山翔科公司和股东利益的情况。亚利陶瓷涉及的天然气管道无论是公共管网还是庭院管网均是北京翔科投资建设的，其所有权归北京翔科所有，唐山翔科自身根本无力进行建设，依据股东《协议书》的约定，北京翔科无需向唐山翔科支付配套费（初装费），其对价体现在对股东的分红上，唐山翔科在此过程中没有实质交易，没有交易成本，也没有该项利润，也不应享有收益。原告的诉讼已经超过法定诉讼时效，原告应在2009年8月13日受让唐山翔科股份两年内，即最迟在2011年8月12日前提起诉讼。因此，根据民事诉讼法律规定，恳请法庭驳回原告的诉讼请求，保护三被告的合法权益，维护正常的经营秩序。
被告马金龙辩称：不同意原告的二项诉讼请求，理由是：亚利陶瓷业务是北京翔科公司与亚利公司两个平等主体间正常的市场交易行为，与我个人没有任何关系。原告的两项诉讼请求或与事实不符或与法相悖，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告王占军辩称：同马金龙答辩意见一致。
第三人唐山翔科公司没有陈述意见。
经审理查明：2001年9月18日，原丰南市建设委员会为甲方与乙方北京翔科嘉华油气技术有限公司签订协议书，内容为丰南市管道天然气开发项目，范围共计19个小区的天然气工程的设计、施工及供气，阳光小区及滨河里小区为一期工程。协议约定了双方责任，甲方责任：其中1、积极协助乙方在丰南市居住小区对管道天然气试运行，经试运行取得良好效果，同意乙方在丰南市城区推广压缩天然气，除已建成并运营的供气站外，不再批准其它单位建设经营管道天然气项目和其他燃气项目；3、在项目建设中，甲方在土地征用，收取规费和验收等方面按有关规定给予适当优惠政策。乙方责任：其中1、根据丰南市总体规划及丰南市城市建设发展要求，按统一规划，分步实施的原则，制定丰南市管道天然气项目实施方案，并报丰南市人民政府批准后，按期分步实施；2、负责上述19个小区的工程项目的设计、施工、以及建设资金的筹集和投入；3、签订本协议后，应立即成立唐山丰南管道天然气工程项目筹建办公室，组织实施丰南市天然气工程；4、要严格执行丰南市政府制定的政策和规定，征收的开户费（配套费）标准，由乙方参照周边地区和用户的实际情况，与用户协商确定；5、乙方一期工程结束后，必须在丰南市成立负责经营和管理的分公司，并办理资质证书、营业执照和税务登记，接受丰南市燃气行业主管部门的监督和指导，搞好经营管理，供气价格按物价要求定期报丰南市政府价格主管部门审核批准后执行；6、保证气源充足，供气期限至少20年，同时在经营过程中确保满足24小时全天候供气，如果擅自停气，所产生的后果由乙方自负。
在上述协议签订之前的2001年6月6日，北京翔科嘉华油气技术有限公司为甲方与乙方丰南市自然人股东代表宋贺年、刘建体签订协议书，约定：双方经过充分协商，决定共同出资开发建设唐山市范围内天然气工程项目，达成协议如下：一、双方共同出资50万元，在丰南市组建一项目公司，暂定为“唐山翔科燃气有限公司”，双方所占股份为甲方70%，乙方30%，利润分配比例另行商定；二、乙方以自然人股东入股，甲方以法人股东入股；双方一致同意唐山翔科燃气有限公司按照《公司法》有关规定组建，并规范运作，该项目公司主要职能定位为开发唐山地区市场和建站后营运管理和服务，原则上不负责在本地之外的固定资产、设备等方面的投资；四、基于目前唐山市周边CNG应用刚刚起步，甲方无法单独核算唐山市工业用户的运行成本，同时也为充分保护乙方自然人股东的权益，原则同意在项目公司运营期间，按以下标准与项目公司进行结算：其中1、每在唐山市地区市场销售一立方米工业用和民用压缩天然气，乙方股东税前所得不低于0.052元（不含增值税）；2、甲方按照项目公司成立后签订的工业用供气工程协议中客户支付的技术配套费和建站费的6%提成佣金，返还项目公司用于开发市场。五、双方的责任义务，（一）甲方责任和义务：1、负责项目的设计、工程监理以及今后重大技术方案的确定，相应承担设计监理责任；2、负责项目设计前的调查、资料收集等；3、项目公司成立后，该公司与甲方签订委托设计、监理协议；4、委派项目公司董事长、法人代表、总经理；5、负责项目规划设计所确定的首期供气站的建设以及建站资金的垫付；6、负责供气站的建设并保证工期；7、保证天然气的连续稳定供气，保证冬季供气站的天然气质量，不允许出现停气、断气事故，由于不能连续稳定供气导致出现停气、断气事故，一切责任由甲方承担；8、项目公司成立后，甲方与该公司签订常年供气协议；9、负责协助项目公司搞好项目规划设计所确定的管网施工。（二）乙方责任和义务：1、委派项目公司副董事长和副总经理，负责协调好与当地政府、部门的关系，保证项目的顺利开发以及双方的利益；2、配合甲方做好项目公司登记注册及相关工作；3、配合甲方做好如市场开发工作，为项目公司正常运作做好前期准备工作。六、双方合作期限最低不少于八年。
按照以上协议，唐山翔科燃气有限公司于2001年登记设立，注册资本为100万元，北京翔科嘉华油气技术有限公司出资70万元，占注册资本的70%；自然人股东宋贺年、刘建体，各出资15万元，各占出资比例的15%。公司法定代表人为马金龙。2009年8月13日，经公司股东会决议，宋贺年将15%的公司股份转让给翟羽翥，自此翟羽翥成为该公司的显名股东。在此之前，翟羽翥参与了该公司2003年至2007年的红利分配，为该公司隐名股东。
唐山翔科公司具有河北省建设厅颁发的燃气经营许可证，是唐山市丰南区城区（规划区）唯一具备经营许可资格的燃气经营企业，登记注册的经营范围：石油天然气、燃气技术及设备的开发、技术转让、技术服务；天然气销售（燃气经营许可证有效期至2016年12月31日）。
北京中燃翔科油气技术有限公司（原名：北京翔科嘉华油气技术有限公司），原法定代表人为马金龙，现法定代表人史本训。登记注册的经营范围：石油天然气、燃气技术及设备的开发、生产、技术转让、技术服务；销售自产产品。该公司于2010年1月取得北京市市政市容管理委员会颁发的北京市燃气经营许可证。
在2008年8月25日，北京翔科公司（供气人）与唐山亚利陶瓷有限公司（用气人）签订天然气工程安装技术合同，约定：北京翔科公司90日内完成燃气管道安装工程建设，使工程具备正常使用天然气的条件，燃气配套费870000元，工程设计施工费730000元，用气价格为2.75元／立方。
2009年1月1日，王占军代表的唐山翔科公司与史本训代表的北京翔科公司签订供用气合同，约定由唐山翔科公司供应北京翔科公司工业天然气，价格1.55元／立方，合同期限自2009年1月1日起至2009年12月31日止。北京翔科公司从唐山翔科公司所购天然气直接供给唐山亚利陶瓷有限公司，自2009年1月1日起至唐山市丰南区工商行政管理局查处北京翔科公司的供气行为止，北京翔科公司向唐山翔科公司购天然气1530000立方，销售给唐山亚利陶瓷有限公司，得销售款3703800元，税后利润1025753.07元，收取唐山亚利陶瓷有限公司燃气配套费870000元。
2011年2月12日，唐山市丰南区工商行政管理局做出丰南工商经处字（2010）77号行政处罚决定，对北京翔科公司向唐山亚利陶瓷有限公司销售天然气的行为做出处罚：1、没收违法所得1025753.07元；2、罚款100000元。
2012年5月4日，原告翟羽翥向唐山翔科公司董事会提出请求董事会依法向人民法院提起诉讼，要求公司总经理王占军对其违法经营行为给公司造成的经济损失1025753.07元承担赔偿责任无果。2012年11月20日，原告翟羽翥向唐山翔科公司监事宋贺年提出请求对公司大股东北京中燃及总经理王占军违法经营给公司造成经济损失提起诉讼，要求北京中燃和王占军共同承担对公司的赔偿责任，被拒绝。
上述事实，有双方陈述，原告提供的唐山翔科公司2007年1月6日和2009年8月13日的股东会决议、2008年10月24日的股东兑现情况确认、2009年8月13日的股权转让协议书、唐山翔科公司工商登记档案材料、燃气经营许可证、北京翔科公司提供的2001年6月6日和2001年9月18日的协议书、天然气工程安装技术合同、供用气合同以及双方提供的营业执照、燃气经营许可证等证据予以证实。
为查明事实，本院依据原告的申请，调取了唐山市丰南区工商行政管理局行政处罚决定书等相关资料予以证实。
本院认为：原、被告以及第三人之间属于损害公司利益责任纠纷。在北京翔科公司与唐山亚利陶瓷有限公司履行天然气工程安装技术合同期间，翟羽翥已经成为唐山翔科公司的显名股东，且在此前唐山翔科公司2007年股东兑现情况确认书中，已经明确了翟羽翥的股东身份，翟羽翥以股东身份提起诉讼，符合《公司法》的相关规定。北京翔科公司作为唐山翔科公司的控股股东，且2008年8月25日，北京翔科公司（供气人）与唐山亚利陶瓷有限公司（用气人）签订天然气工程安装技术合同期间董事长均为马金龙一人担任，唐山翔科公司的总经理由北京翔科公司委派，双方虽然为独立的法人，但存在关联关系，且经营同类业务。依据建设部1998年1月1日实施，2011年9月7日废止的《城市燃气管理办法》（以下简称《办法》）的规定，用管道供应城市燃气的实行区域性统一经营。燃气供应企业，必须经资质审查合格并经工商行政管理机关登记注册，方可从事经营活动。唐山翔科公司作为唐山市丰南区城区（规划区）唯一具有燃气经营许可证的燃气经营企业，唐山亚利陶瓷有限公司在丰南城区内，依据《办法》的规定以及北京翔科公司与自然人股东之间协议的约定，唐山亚利陶瓷有限公司应属于唐山翔科公司经营范围内的工业用气户，北京翔科公司自2010年1月取得北京市市政市容管理委员会颁发的北京市燃气经营许可证，此前并无燃气经营许可资格，其违反了《办法》对区域性统一经营及必须经资质审查合格并经工商行政管理机关登记注册，方可从事经营活动的规定。其跨区域与唐山亚利陶瓷有限公司以供气人的名义实施向该公司销售管道天然气的行为，违反《办法》规定的同时也违反了股东之间协议的约定，根据北京翔科公司与自然人股东之间协议的内容，设立唐山翔科公司就是为了开发唐山市场，由该公司负责经营和管理唐山市丰南区的业务，且设立该公司也是履行北京翔科公司与原丰南市建设委员会之间的协议，依据该两份协议的内容，丰南城区的天然气经营业务亦属于唐山翔科公司，北京翔科公司无权在唐山翔科公司经营的范围内销售管道天然气。马金龙利用担任两个公司董事长之便，与唐山翔科公司总经理王占军，利用两个公司之间的关联关系，以北京翔科公司名义向唐山翔科公司低价购买天然气，再以北京翔科公司名义将天然气转供给唐山亚利陶瓷有限公司，为北京翔科公司获取高额利润的行为，未经唐山翔科公司股东会决议，且违反股东之间协议的约定，构成关联交易。北京翔科公司利用关联关系，损害唐山翔科公司的利益，因此给唐山翔科公司造成的经济损失，三被告应当依法承担连带赔偿责任。被告北京翔科公司辩称该交易是北京翔科公司与亚利公司正常的市场交易行为，符合唐山翔科公司股东协议的约定，该经营模式得到全体股东和董事会的认可，并不存在损害公司和股东利益的情形与理与法相悖，本院不予支持。经济损失数额即为北京翔科公司从唐山翔科公司所购天然气直接供给唐山亚利陶瓷有限公司，自2009年1月1日起至唐山市丰南区工商行政管理局查处北京翔科公司的供气行为止，北京翔科公司向唐山翔科公司购天然气1530000立方，销售给唐山亚利陶瓷有限公司税后利润1025753.07元。在2001年6月6日北京翔科公司与刘建体、宋贺年签订的协议中明确约定，唐山翔科公司的董事长、法定代表人、总经理由北京翔科公司委派，王占军在担任唐山翔科公司总经理期间与北京翔科公司签订供用气合同，实施关联交易，有北京翔科公司提供的合同文本予以证实，故北京翔科公司提出原告起诉的涉案唐山亚利陶瓷的业务期间，王占军并不是唐山翔科公司总经理的抗辩主张，与事实相悖，本院不予采信。因2011年2月12日，唐山市丰南区工商行政管理局对北京翔科公司向唐山亚利陶瓷有限公司销售天然气的行为做出行政处罚决定，后唐山翔科公司监事宋贺年于2012年11月22日明确拒绝原告翟羽翥提出诉讼的主张，原告于2013年3月26日提出诉讼并未超出诉讼时效，故被告主张的原告已过诉讼时效本院不予支持。原告翟羽翥对三被告向第三人唐山翔科公司承担赔偿责任的第一项诉讼请求，证据充分，应予支持。
关于本案中涉及配套费问题，唐山市丰南区城区天然气公共管网设施自2001年北京翔科与丰南市建委签订协议开始至2009年9月唐山翔科恢复自主经营期间的开户费（配套费、初装费、技术服务费、工程款）收入、建设支出、是否存在盈余及归属当事人之间存在争议，在2009年9月14日唐山翔科董事会会议纪要第七项各股东已经达成意向：对于唐山翔科配套费等原遗留问题，双方抓紧协商解决。应在9月底之前就解决问题基本原则和对主要问题的解决方案达成共识。因上述期间收取的开户费（配套费、初装费、技术服务费、工程款）系在完成丰南城区天然气公共管网设施过程中陆续收取和支出的，配套费的使用与管网设施的整体投入、维护具有关联性。本案中唐山亚利陶瓷有限公司涉及的公共管网设施仅是丰南城区公共管网设施的一部分，其交纳的燃气配套费（燃气初装费）870000元如单独的考虑其收取及建设支出，对原、被告及第三人权利的保护具有不公平性。因此自2001年北京翔科与丰南市建委签订协议开始至2009年9月后唐山翔科恢复自主经营期间的开户费（配套费、初装费、技术服务费、工程款）收入、建设支出、是否存在盈余及归属应当按照2009年9月14日唐山翔科董事会会议纪要各股东协商确定的意向整体解决。
原告在本案诉讼中提出要求判令被告北京中燃返还第三人燃气配套费870000元的诉讼主张。原告翟羽翥作为股东向第三人唐山翔科公司董事会及公司监事宋贺年提出的系被告就违法经营行为给第三人造成经济损失要求被告承担赔偿责任，未就唐山市丰南区城区天然气公共管网设施的开户费（配套费、初装费、技术服务费、工程款）收入提出主张，因其缺少《公司法》关于股东提起诉讼的前置性程序。因此原告要求北京翔科公司返还第三人唐山翔科公司由唐山亚利陶瓷有限公司交纳的燃气配套费870000元的诉讼请求，本案不予涉及。如原告坚持就唐山市丰南区城区天然气公共管网设施的开户费（配套费、初装费、技术服务费、工程款）收入提出主张，应当履行相应法律规定的前置程序，要求唐山翔科公司向北京翔科公司提起诉讼主张该项权利，如唐山翔科公司董事会、监事等负有职责人员不履行相应职责，致使原告股东权利受损原告可另行提起诉讼。故依据《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、第一百四十八条、第一百四十九条的规定，判决如下：
被告北京中燃翔科油气技术有限公司、马金龙、王占军连带赔偿第三人唐山翔科燃气有限公司经济损失人民币1025753.07元；并于本判决生效后五日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币21800元，由三被告共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 肖 斌
审 判 员 刘新民
代理审判员 王淑芬
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 贾东伟