宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬海商初字第909号
原告：江苏泰利投资担保有限公司。住所地：江苏省苏州工业园区苏华路*号国际大厦*********号。
法定代表人：文学福，该公司总经理。
委托代理人：李道峰，国浩律师（宁波）事务所律师。
委托代理人：刘建明，江苏双泽律师事务所律师。
被告：应文胜，无固定职业。
委托代理人：刘斌，上海市南星律师事务所律师。
被告：苏州市三源物资贸易有限公司。住所地：江苏省苏州市东大街***号。
法定代表人：柳雅明，该公司总经理。
第三人：苏州中融信中小企业融资担保有限公司。住所地：江苏省苏州市沧浪区干将路***号瑞基大厦***室。
法定代表人：孙晓林，公司董事长。
原告江苏泰利投资担保有限公司诉被告应文胜、第三人苏州中融信中小企业融资担保有限公司（以下简称中融信公司）债权人代位权纠纷一案于2013年12月4日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月17日、8月11日公开开庭进行了审理。经原告申请，本院于2014年9月1日依法追加苏州市三源物资贸易有限公司（以下简称三源公司）为共同被告参加诉讼。2014年10月27日本院裁定本案中止诉讼。后又于2015年5月20日再次公开开庭进行了审理。原告委托代理人程慧、陈石，到庭参加前两次庭审，原告委托代理人李道峰、刘建明到庭参加第三次庭审，被告应文胜委托代理人刘斌到庭参加诉讼，被告三源公司、第三人中融信公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江苏泰利投资担保有限公司起诉称：2011年7月，被告三源公司与农业银行苏州姑苏支行（以下简称农行姑苏支行）签订一份银行借款合同，约定借款10000000元，借款期限1年，自2011年7月20日至2012年7月19日止。第三人根据与被告三源公司签订的委托保证协议，与农行姑苏支行签订连带保证合同。被告应文胜与第三人签订抵押反担保合同，约定被告应文胜以其名下的房地产（位于宁波市海曙区中山西路2号9-5）对第三人提供抵押反担保，并依法办理抵押登记。合同签订以后，农业银行苏州姑苏支行向被告三源公司发放了10000000元借款，但到期以后，被告三源公司没有偿还银行的贷款，银行向第三人发出履行保证责任通知书，要求第三人履行保证责任。第三人根据保证合同约定，为被告三源公司代偿本金10000000元，利息135121.90元。为被告三源公司代偿以后，第三人有权要求被告三源公司偿还代偿款，并有权要求对被告设定的抵押财产行使优先受偿权。
原告对第三人享有到期债权本金8820100元【详见苏州工业园区法院（2012）园商初字第0779号民事调解书】，并且已经向法院申请执行，但由于第三人等所有被执行人均无可供执行财产，法院裁定执行程序终结。第三人无法偿还到期债务，其对外享有的到期债权却怠于行使，显然已严重损害了原告的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条等规定，原告有权代第三人直接向次债务人，即被告直接主张债权，要求被告立即偿付代偿款8820100元，以及自2012年6月29日起计算至实际偿还之日止以8820100元为基数，按年利率18%计算的违约金，并对设定的抵押财产通过拍卖、变卖等方式获得的价款优先受偿，以维护自己的合法权益。故诉至法院，请求判令被告偿付原告代偿款8820100元，以及自2012年6月29日起计算至实际偿还之日止以8820100元为基数，按年利率18%计算的违约金，并对被告设定抵押的房产（宁波市海曙区中山西路2号9-5）行使优先受偿权；本案诉讼费用由被告承担。
被告苏州市三源物资贸易有限公司未答辩，也未向本院提供证据。
被告应文胜答辩称：根据合同法第七十三条的规定，代位权所能代为行使的标的，仅限于到期债权，而抵押权是属于法定的物权，不属于可代为行使的范围；原告在申请追加被告时，第三人中融信公司已向三源物资公司提起诉讼，代位权应向三源物资公司主张才能成立，但现中融信公司已提起诉讼，故法院不应追加三源公司为被告；追加被告后会导致管辖错误，依据担保法司法解释，应以主债务合同确定管辖，如果追加三源公司为被告，本案应由三源公司住所地法院管辖；原告诉请要求被告应文胜直接偿还代偿款没有法律依据，请求驳回原告的诉请。
第三人苏州中融信中小企业融资担保有限公司答辩称：1、本案所涉中融信公司对三源公司拥有的追偿权，中融信公司一直在通过各种途径追偿。考虑到主债务人三源公司法定代表人柳雅明本人因构成犯罪在监狱服刑，反担保抵押物存在价值不足、行使困难的情况，为了更好保障公司的债权，中融信多次和三源公司协商方案，公司法定代表人孙晓林还亲自前往监狱找柳雅明商量还款方案，柳雅明也答应出狱之后立即想办法解决；2、原告作为中融信公司债权人，单方提出了对反担保抵押人应文胜的代位权诉讼，并没有起诉主债务人和其他反担保抵押人及反担保保证人，况且其只是起诉其中一个抵押担保人也损害中融信公司的合法权益。并且，起诉之初，中融信公司并不知情。3、中融信公司在三源公司未能有效响应债务催讨的情况下，在转让部分债权的前提下，已对主债务人和全部反担保抵押人、保证人提起诉讼，苏州市工业园区法院已在审理。故中融信公司认为，其不存在怠于行使到期债权的行为。原告在第三人没有怠于履行债权的情况下行使代位权，没有法律依据。在原告没有依法追加主债务人之前，中融信公司向苏州市工业园区法院提出了诉讼，是依法行使自身正当权利，也有利于中融信公司债权人的共同利益。综上，请求法院驳回原告的代位权诉讼。
原告江苏泰利投资担保有限公司为证明其诉讼主张，向本院提供了下列证据：
证一、被告三源公司借款合同及两份借款凭证，拟证明被告三源公司向农行苏州姑苏支行借款10000000元的事实；
证二、苏州中融信保证合同，拟证明第三人为被告三源公司借款提供连带责任担保的事实；
证三、委托保证合同，拟证明第三人与被告三源公司委托保证关系的事实；
证四、抵押反担保合同，拟证明应文胜为第三人的10000000元担保提供房产抵押反担保的事实；
证五、抵押他项权证，拟证明应文胜房产抵押登记的事实；
证六、代偿通知、银行代偿回单四张两笔，拟证明农行姑苏支行要求第三人代偿被告三源公司借款的事实；
证七、（2012）园商初字第0779号法院调解书，拟证明原告对第三人享有到期债权8820100元的事实；
证八、（2012）园执字第1465-1号民事裁定书，拟证明原告对（2012）园商初字第0779号法院调解书申请执行，法院裁定执行终结的事实；
证九、债权转让协议、债权转让通知、（2013）姑苏执字第2176-3执行裁定书及撤销执行申请书、执行异议书，拟证明双方曾签订债权转让协议，但各方未按债权转让协议履行的事实；
上述证据经质证，被告应文胜对证据一、二、三认为其不是合同的当事人，真实性无法确认，由法院核实；对证据四、五、六、七、八的真实性无异议，但提出签订证据四抵押反担保合同时，系空白合同，未填写担保金额。对证据九认为：1、对债权转让协议和相应的通知书的真实性不清楚；2、假设这些资料是真实的情况下，原告方与中融信公司签订的债权转让协议，中融信公司也实际向债务人发了转让通知，从法律上原告已经取得了相应的债权，取得相应债权的同时应抵销相应的中融信公司欠原告的债务，协议的金额也比本案的诉讼标的大，原告已经拿到了将近9300000的债权，足以抵销现在起诉8820100元的中融信公司债务；3、撤销执行申请书、执行异议书的真实性没有异议；但该证据不能达到原告拟证明中融信公司实际没有履行的证明目的，原告受让了债权之后行不行使债权是原告自己的问题。
被告应文胜提供空白抵押反担保合同一份，拟证明当初签合同时系空白合同，约定担保金额是4000000元，而不是10000000元。原告质证后认为，不能证明当时签署的实际情形，抵押是经过登记的，是有公信力的；应文胜是完全民事行为能力人，对自己的行为应该自行承担责任。
第三人中融信公司向本院提交起诉状、受理案件通知书复印件各一份，拟证明2014年6月17日向苏州市工业园区法院提起诉讼，要求三源公司及应文胜、柳雅明、李峰明偿还代偿款，中融信公司并未怠于行使权利。经质证，原告认为真实性需法院核实，中融信公司对其中3000000元没有起诉，另有打算会不会影响本案处理，法院收文是2014年6月7日，是晚于原告本案起诉时间。被告应文胜对证据的真实性无异议，其也收到了起诉书副本，可证明中融信公司起诉三源公司确实是在原告申请追加被告之前。
被告三源公司、第三人中融信公司未对上述证据发表质证意见，视为放弃相应权利。经审核，原告提供的证据一、二、六上加盖有农业银行苏州姑苏支行的印章，真实性可以认定。证据三、四、五均系来源于宁波市房产产权产籍监理处，被告应文胜对真实性也无异议，证据七、八系生效法律文书，证据九中的（2013）姑苏执字第2176-3执行裁定书系法院生效法律文书，债权转让协议、债权转让通知、撤销执行申请书、执行异议书虽系复印件，但其内容可相互印证，本院认为原告提供的证据具备真实性、合法性，且与本案有关联，本院均予以认定。被告应文胜提供的证据系原件，真实性应可以认定，但并不能证明被告提出的担保金额系4000000元的事实。第三人中融信公司提交的证据，起诉状上有法院收文章，受理案件通知书系法院出具的诉讼文书，被告应文胜对真实性也无异议，故本院予以认定。
综合原、被告提供的证据及双方当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：
2011年6月27日，被告三源公司与农行姑苏支行签订合同编号为32010120110013256流动资金借款合同一份，约定由农行姑苏支行向被告三源公司提供人民币10000000元贷款，借款期限自2011年6月27日至2012年6月26日。原告为上述借款提供了担保。原告与本案第三人及浙江三源泰富海运有限公司、柳雅明签订了不同编号的《反担保保证书》，约定由本案第三人及浙江三源泰富海运有限公司、柳雅明向原告承担连带保证责任。截止2012年6月26日，被告三源公司未归还归借款。同日，农行姑苏支行向原告发出《担保人履行责任通知书》，原告于2012年6月28日履行了担保义务，为被告三源公司实际代偿了人民币8820100元。后被告三源公司未归还代偿款。2012年7月25日，原告诉至苏州工业园区人民法院，要求判令被告三源公司立即偿付代偿的款项8820100元及违约金、利息，判令本案第三人、浙江三源泰富海运有限公司、柳雅明在保证范围内承担连带保证责任。同年8月27日，各方当事人达成调解协议，苏州工业园区人民法院出具（2012）园商初字第0779号民事调解书，确认被告三源公司应于2012年8月29日前一次性偿还原告代偿款人民币8820100元整及自2012年6月29日起计算至实际偿还之日上以8820100元为基数，按年利率18%计算的违约金。本案第三人及浙江三源泰富海运有限公司、柳雅明对被告三源公司的上述债务承担连带清偿责任。
2012年9月4日，原告就（2012）园商初字第0779号民事调解书向苏州工业园区人民法院申请执行。2012年12月21日，原告、第三人及中融信担保有限公司苏州分公司签订债权转让协议一份，约定为履行上述调解书确定的义务，中融信担保有限公司苏州分公司将苏州市中级人民法院作出的（2012）苏中商初字第0045号民事判决书所确定的已决特定债权转让给本案原告，代本案第三人清偿上述债务。原告确认在受让中融信担保有限公司苏州分公司附带抵押权的特定债权后，将立即向相关法院申请强制执行，在收到执行款并扣除相应诉讼成本后，视为本案第三人履行了还款义务。如果未能通过上述方式获得资产或现金，其债权未能实现，则仍然拥有对第三人的追索权，直到第三人清偿全部债务为止。
债权转让协议签订后，2013年1月17日，中融信担保有限公司苏州分公司就（2012）苏中商初字第0045号民事判决书向法院申请强制执行。法院于2014年9月10日作出（2013）姑苏执字第2176-3号民事裁定书，以权利人已与相关被执行人及参与分配申请人达成和解，并要求撤销对本案的执行，案件符合终结执行的条件为由，裁定（2012）苏中商初字第0045号民事判决书终结执行。苏州工业园区人民法院于2013年5月28日就（2012）园商初字第0779号民事调解书的执行作出（2012）园执字第1465-1号民事裁定书，以被执行人名下暂无其他可供执行的财产，且申请执行人变未能提供被执行人其他可供执行的财产为由，裁定本次执行程序终结。但该裁定书载明，查封了被执行人浙江三源泰富海运有限公司名下“三源泰富2”船舶，并将此艘船舶的拍卖事宜委托至宁波海事法院，查封了被执行人柳雅明、三源公司名下的车辆，但目前车辆不明，无法处置。原告自认于2014年8月20日在宁波海事法院分配到船舶拍卖款1192000元。
2011年7月，被告三源公司又与农行姑苏支行签订流动资金借款合同一份，约定借款金额10000000元，借款期限自2011年7月20日至2012年7月19日止。第三人与农行姑苏支行签订连带保证合同。被告与第三人签订抵押反担保合同，约定被告以其名下位于宁波市海曙区中山西路2号9-5的房屋对第三人提供抵押反担保，并依法办理抵押登记。案外人柳雅明、李峰明提供保证反担保，李峰明还以房产提供抵押反担保。合同签订以后，农行姑苏支行向被告三源公司发放了10000000元借款，但到期以后，被告三源公司没有偿还银行的贷款，农行姑苏支行向第三人发出履行保证责任通知书，要求第三人履行保证责任。第三人根据保证合同约定，为被告三源公司代偿本金10000000元，利息135121.90元。被告三源公司未向第三人偿还代偿款，被告应文胜也未向第三人履行抵押担保责任。
原告于2013年12月4日向本院提起诉讼，要求被告应文胜偿付原告代偿款8820100元及违约金，并对被告应文胜设定抵押的房产行使优先受偿权。并在2014年8月8日向本院申请追加三源公司为本案共同被告。但在2014年6月17日，中融信公司以三源公司、柳雅明、李峰明、应文胜为共同被告向苏州市工业园区法院提起诉讼，请求被告三源公司偿还代偿款7135121.90元及按日万分之五支付迟延履行金206918.35；支付违约金520268.28元；柳雅明、李峰明承担连带保证责任；李峰明、应文胜在《抵押反担保合同》约定的范围内承担抵押担保责任，并确认原告就座落在苏州市学府花园一区48幢105室、宁波市海曙区中山西路2号的两处抵押财产享有优先受偿权。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、原告对本案第三人是否享有合法债权；二、本案第三人是否怠于行使其到期债权，并对债权人造成损害。
一、原告对本案第三人是否享有合法债权
原告主张，其对本案第三人享有合法债权。被告应文胜抗辩，原告方与第三人中融信公司及案外人签订了债权转让协议，中融信公司也实际向债务人发了转让通知，从法律上原告已经取得了相应的债权，取得相应债权的同时应抵销相应的中融信公司欠原告的债务，协议的金额也比本案的诉讼标的大，原告已经拿到了将近9300000的债权，足以抵销现在起诉8820100元的中融信公司债务，至于原告受让了债权之后行不行使债权是原告自己的问题。本院认为，苏州工业园区人民法院（2012）园商初字第0779号民事调解书，确认被告三源公司应于2012年8月29日前一次性偿还原告代偿款人民币8820100元整及自2012年6月29日起计算至实际偿还之日止以8820100元为基数、按年利率18%计算的违约金。本案第三人及浙江三源泰富海运有限公司、柳雅明对被告三源公司的上述债务承担连带清偿责任。因此，原告对第三人享有合法债权。虽然双方当事人与中融信担保有限公司苏州分公司之间曾达成债权转让协议，协议约定中融信担保有限公司苏州分公司将苏州市中级人民法院作出的（2012）苏中商初字第0045号民事判决书所确定的已决特定债权转让给本案原告，代本案第三人清偿上述债务，但事后中融信担保有限公司苏州分公司直接向法院申请了执行，并且与相关被执行人、参与分配申请人达成和解后申请撤销了执行，而原告也向本院起诉中融信公司主张行使代位权，从该些事实，可以认定双方当事人并未实际履行债权转让协议的内容。原告的债权并未实现，根据债权转让协议的约定原告仍享有对第三人中融信公司的追偿权。鉴于（2012）园商初字第0779号民事调解书的执行过程中，原告已实际受偿了浙江三源泰富海运有限公司的船舶拍卖款1192000元。因此，原告对本案第三人享有的合法债权应扣除该受偿的金额。
二、本案第三人是否怠于行使其到期债权，并对债权人造成损害？
原告主张，第三人中融信公司对三源公司及应文胜享有合法债权，但在本案原告提起代位权诉讼前，中融信公司既不偿还原告债务，也不以诉讼或仲裁方式向三源公司和应文胜主张权利，导致原告债权无法实现。三源公司与应文胜作为次债务人，原告方有权选择其中之一或两人作为被告起诉，追加三源公司时间晚于中融信公司对三源公司提起诉讼的时间，不影响代位权的成立。被告应文胜认为，代位权不能及于抵押权，不能对抵押人单独提起代位权诉讼。第三人中融信公司认为其一直在向三源公司主张权利，在本案追加三源公司之前，已提起诉讼。原告只起诉应文胜，不起诉主债务人三源公司和其他反担保抵押人及反担保保证人，损害了其合法权益。本院认为：法律赋予债权人代位权，目的是为了防止债务人采用消极行为减少债务人的责任财产，保障债权人的债权。抵押权作为担保物权，能否成为代位权行使的客体，我国《合同法》及其司法解释并未作禁止性规定。设定担保物权的目的在于担保债权的实现，担保物权作为债权的附属权利，具有一定的从属性，可以作为代位权的客体。但是，也正因为担保物权具有从属性，其与主债权不可分离，因此，其应与主债权一同作为代位权的客体。本案中，第三人中融信公司系对被告三源公司享有到期债权，对应文胜享有的是抵押权，有权对应文胜设定的抵押房产折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿。原告在起诉时，仅将抵押担保物权作为代位权的客体起诉，而未对三源公司的主债权作为代位权客体提起诉讼。本院认为，对被告应文胜提起诉讼的法律效力并不能当然及于被告三源公司。在本院将三源公司作为共同被告追加前，中融信公司已通过诉讼方式向三源公司及其他所有次债务人主张债权。因此，中融信公司并未怠于行使到期债权。另外，双方曾签订债权转让协议的事实，也表明中融信公司在积极履行其对原告的债务，至于谁违约导致债权转让协议没有最终履行，需另案审理才能认定。中融信公司在苏州市工业园区法院提起诉讼时，将其他的债务人柳雅明、李峰明也一并起诉，更有利于其债权的实现。原告也完全可以通过恢复（2012）园商初字第0779号民事调解书的执行保障其债权的实现。
综上，本院认为，虽原告对本案第三人中融信公司享有合法的债权，第三人对被告三源公司也享有合法到期债权，但中融信公司在原告向三源公司行使代位权前，已以诉讼的方式向三源公司及其他所有债务人主张了到期债权，不存在怠于行使其到期债权的情形。因此，原告提起代位权诉讼不符合法律规定的条件，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条之规定，判决如下：
驳回原告江苏泰利投资担保有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费73541元，保全费5000元，公告费260元，由原告江苏泰利投资担保有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 袁满君
审 判 员 刘 辉
人民陪审员 房菊芬
二〇一五年六月十八日
代书 记员 胡思思
本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》
第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三）债务人的债权已到期；
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。