福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泉民初字第1218号
原告：王连德，男，1969年5月29日出生，汉族。
委托代理人：吴坚平，北京中银（泉州）律师事务所律师。
委托代理人：陈敏，女，系原告王连德亲友。
被告：泉州市弗贝思建材有限公司。
法定代表人：余裕贵，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人：张松亭，厦门市首创君合专利事务所有限公司专利代理人。
原告王连德因与被告泉州市弗贝思建材有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，于2013年9月18日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月21日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人吴坚平、陈敏，被告的委托代理人张松亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2012年10月18日将其独立设计的外观方案向国家知识产权局专利局申请专利保护，并于2013年3月27日得到该局授权，外观设计专利名称为“瓷砖（祥韵）”，专利号为“ZL20123049××××.5”。上述专利设计特点在于瓷砖上的内凹花纹，该设计美观大方，与市场同类产品相比，具有显著特征。目前，原告已经许可晋江海王星陶瓷有限公司大量生产该专利产品，且销量良好。被告未经原告同意或授权，销售与原告专利产品外观几乎相同的产品，其行为严重侵犯了原告合法的专利权，给原告造成巨大的经济损失。为此，原告诉讼请求：一、判令被告立即停止侵害专利权的行为；二、判令被告赔偿原告经济损失、原告为制止被告侵权行为支出的合理费用（含律师费、保全费、查档费等）合计人民币100万元；三、依法将被告用于生产侵权产品的工具及现有的侵权产品予以销毁、没收；四、判令被告承担本案的全部诉讼费用。
被告辩称，原告的专利在申请日前已经是公知技术，在原告申请日之前，被告就已销售了腾达公司、安泰公司与该款磨花相同或相近似磨花的瓷砖，被告销售的产品是公知外观设计，不存在侵权行为，并且原告的专利权应当不存在，请求法院驳回原告诉求。
原告为证明自己的主张，向法庭提供如下证据：
证据1身份证，证明原告的主体资格。
证据2内资企业登记基本情况表、机构代码证，证明被告的主体资格及工商登记基本情况。
证据3外观设计专利证书、专利收费收据、外观设计专利权评价报告，证明原告将其独立设计的外观方案向国家知识产权局申请专利，并获得国家知识产权局授权，该专利权有效，且经知识产权局出具的评价报告确认该专利具有专利性的事实。
证据4专利许可合同、企业营业执照、机构代码证，证明原告与晋江海王星陶瓷有限公司签订《专利许可合同》，约定由原告将上述外观专利许可给该公司使用的事实。
证据5被告所销售侵权产品及包装相片，证明被告未经原告同意或授权，销售与原告专利产品外观几乎相同的产品、侵害原告专利权的事实。
被告质证如下：
对证据1、2真实性无异议。
对证据3专利收费收据无异议，对专利证书、专利评价报告真实性无异议，但检索范围只在中国、日本、韩国、WIPO、美国的外观设计专利公报上进行，如果他人没有向上述组织提出申请，评价报告就不能找到该设计，晋江是陶瓷之乡，很多设计没有向专利局申请，该评价报告只能证明向上述国家或者组织申请的没有和原告相似专利，不能证明已经公开使用的没有使用该设计。
对证据4企业营业执照、机构代码证无异议，对许可合同真实性有异议，合同第三条规定为独占许可合同，但合同中又有本许可为一般许可的规定，存在矛盾，很显然这是违反法律的，且许可费为产值15%，这样高耗能产业，行业利润率较低，该合同约定许可费为产值15%，显然受让人生产授权专利产品将会造成亏损，关于甲方的违约责任条款，也是让人吃惊的，甲方未交专利费，还应向甲方交纳10万元违约金，该份合同肯定是不真实的合同。
证据5照片真实性不予确认，无法获知原告从哪里获得这些东西，也无法看出照片和瓷砖的关系。
被告为证明自己的主张，向法庭提供如下证据：
证据1公证书，证明专利设计在先公开。
证据2销售明细表。
证据3仓库物资账。
证据4出库凭证。
证据2-4证明2012年7月23日到2013年，安泰公司在原告专利申请日前已经生产销售类似产品，且有销售和出库的完整记录；15805、AT1333系列瓷砖在专利申请日前已经在公开销售、生产。
证据5库存数量，证明专利设计在先公开。
证据6弗贝思公司对账单，证明涉案瓷砖在专利申请日前已经销售。
证据7腾达公司简介，证明腾达公司依法经营，所提交的材料同其信誉一样。
证据8库存产品照片，证明专利设计在先公开。
证据9安泰公司、腾达公司资信、荣誉证书等，证明安泰公司、腾达公司的信誉良好，管理规范，其提交的材料同其信誉一样。
原告质证如下：
对证据1真实性无异议，但是QQ空间里面内容是否可以篡改我们无法确认；15805瓷砖和原告的设计方案不同，原告瓷砖纹理清晰，上下呈现横的凸条，立体感强，呈现不规则凹凸，被告的图片是光滑的，中间基本没有凹凸感，整体看是规则点状物，没有不规则的线条，纹理比原告有规则，15805瓷砖和原告存在明显区别；对于AT1333瓷砖，从长度和宽度看，原告是瘦长的，被告是宽的，AT1333瓷砖是整体上下边缘只有稍微凹陷的边缘，原告的专利在上面都有长条，顶部是平的，中间纹理也有很大不同，原告专利可以看出明显走势，向山峰一样凌厉，而AT1333瓷砖整体比较平滑，凹凸感不明显，不易辨认，上下侧都没有凸条，整体上判断和原告不同。这两款瓷砖和原告的存在明显差别。
对证据2、3、4真实性存疑，首先这些证据来源于安泰公司，并非被告，且这些证据都是些表格，随时都可以形成。
证据5没有单价，也没有发票，真实性无法确认，即使是真实的，和本案也不存在关联性。
证据6营业执照没有原件，与本案不存在关联性。
证据7与本案无关。
证据8、9真实性无法认定，与本案无关。
被告还申请证人陈某出庭作证。证人陈某出庭作证称，其是被告在江西的代理商，在江西吉安开设实体店，被告证据1公证书上的QQ空间是其开设的，照片是其传上去的，是被告生产出来后，为方便客户了解瓷砖信息才传上去的，什么时候上传QQ空间都会显示相应的时间。
原告质证认为QQ空间上传时间是否可修改不清楚。
原告在起诉时向本院申请证据保全，本院到被告处进行证据保全时，对被告的法定代表人进行询问，作了调查笔录一份，对被控侵权产品进行拍照，并扣押两块被控侵权产品。
原告质证认为调查笔录等证据可以证明被告侵害原告专利权事实，并且目前有5万箱侵权产品事实。
被告对法院保全的证据的真实性无异议，但认为被控侵权产品销量不大。
由于本案双方提供的证据较多，本院将结合案件情况在本判决的事实部分与理由部分进行综合分析认证，在此不一一进行分析认证。
本院根据原、被告的举证、质证意见及庭审情况，对本案事实认定如下：
原告于2012年10月18日向国家知识产权局申请名称为“瓷砖（祥韵）”的外观设计专利，于2013年3月27日获得授权，专利号为ZL20123049××××.5，该专利目前为有效专利。原告对该专利未要求保护色彩，简要说明中记载其外观设计的设计要点：在于瓷砖上的内凹花纹。从专利证书的图片看，原告专利外观整体呈长方形，宽度约为长度的1／4，正面上下两侧边缘各有一条略微凸起的细长结构，中间为一块长方形区域，该区域内存在较细微的凹凸设计，从正面看形成类似不规则的斜向纹理图案，两侧的长条形结构与中间的长方形区域间有沟槽。
2013年4月15日，原告将上述专利普通许可给晋江海王星陶瓷有限公司生产，原告按年产值的15%收取提成，并约定仅原告有权向侵犯专利权的第三者提起诉讼，该合同有效期为5年。
2013年上半年，被告开始生产被控侵权产品，共生产同规格同种花纹五种颜色的瓷砖5万箱，每箱装26片瓷砖，每箱毛利1元左右。
把被控侵权产品与原告专利进行比对，两者相同点在于：1、外形皆为长方形，宽度约为长度的1／4，在上、下边缘各都有一条略微凸起的长条，长条的顶面为平面，长条将瓷砖的左右两侧贯通，在长条的上下两侧略微凹陷；2、在两凸起长条之间的长方形区域内是具有凹凸纹理的设计，从正面看此长方形区域形成不规则的斜向纹理图案，在两凸起长条与长方形区域之间具有明显的沟槽；3、两凸起长条、两凸起长条上、下两侧的凹陷条，以及斜向纹理图案区域的宽度与瓷砖总宽之比基本相同。两者不同点在于：两凸起长条之间的长方形区域内的不规则斜向纹理图案不相同。但两者在整体视觉效果上并无实质性差异，为相近似设计。
本案争议焦点：一、本案应否中止诉讼；二、原告的外观设计专利是否为现有技术；三、被告是否侵犯原告的外观设计专利权。
一、本案应否中止诉讼
原告主张其在起诉时提供了涉案专利评价报告，证明原告的专利具有新颖性和创造性，被告申请宣告无效的理由不成立，本案不应中止诉讼。
被告主张涉案专利不符合专利法第二十三条的规定，应被宣告无效，现被告已依法向国家知识产权局专利复审委员会申请该项专利无效，根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，本案应中止诉讼，待专利复审委员会确权后再开始本案审理。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条之规定，原告出具的检索报告未发现导致专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；或被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的，人民法院可以不中止诉讼。本案中，被告将15805瓷砖与AT1333瓷砖的设计结合起来与原告专利进行比对的方法是错误的（详见争议焦点二的阐述），其据此申请宣告涉案专利无效的理由明显不充分的，因此，本案不应中止诉讼。
二、原告的外观设计专利是否为现有技术
原告主张其外观设计专利权有效，并提供了专利证书、专利收费收据、外观设计专利权评价报告等证据佐证。
被告主张原告专利的外观设计系两个现有设计的简单组合，即由15805瓷砖与AT1333瓷砖各自裁掉一部分再重新简单组合而成，应为现有设计，并提供公证书、销售明细表、仓库物资账、出库凭证、库存数量、对账单、库存产品照片等证据佐证。
本院认为，根据专利法的有关规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。在判断某外观设计专利是否为现有技术，应当依照单独比对、整体观察、综合判断的方式进行。所谓单独比对，是指一般应当用一项对比设计与涉案专利进行单独比对，而不能将两项或者两项以上对比设计结合起来与涉案专利进行比对。所谓整体观察、综合判断是指由涉案专利与对比设计的整体来判断，而不从外观设计的部分或者局部出发得出判断结论。本案中，原告专利为单纯形状的外观设计，被告将15805瓷砖与AT1333瓷砖的设计结合起来与原告专利进行比对的方法是错误的，因此被告主张原告的外观设计专利系现有技术是不成立的，本院不予采纳。原告专利具有新颖性，不是现有技术，为有效专利，这也可从原告专利权评价报告得到佐证。
三、被告是否侵犯原告的外观设计专利权
原告主张，被告生产销售的瓷砖与其获得专利的瓷砖外观设计相近似，侵犯其外观设计专利权。
被告主张，原告的专利为现有技术，不具有专利性，被告没有侵权。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”同时，该司法解释第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”此外，依据该司法解释第十一条的规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”也就是说，在进行外观设计侵权判定时，法院应该以该外观设计产品的一般消费者的眼光，从整体上综合比对授权外观设计与被诉侵权设计，如果认为两者相同或者近似，抑或在整体视觉效果上无差异或者无实质性差异，则侵权成立，反之亦然。本案中，如前所述，经比对，被告的产品外观设计与原告涉案专利是相近似的设计，被告生产、销售被控侵权产品的行为侵犯了原告的外观设计专利权。
综上所述，本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款还规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，被告未经原告许可，擅自销售侵犯原告专利权的产品，侵犯了原告的专利权，应承担相应的法律责任，即应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。原告要求被告立即停止侵权行为的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。同时，被告还应承担赔偿责任，在具体赔偿数额方面，因原告的实际损失和被告因侵权行为所获得的非法利润均不能确定，故本案应依据《中华人民共和国专利权法》规定的定额赔偿方式确定赔偿额。赔偿数额的确定将根据被告的侵权行为的性质及持续时间、被告的主观过错及原告为制止侵权行为支付的合理费用等因素，予以综合考虑。被告辩称原告的专利为现有技术，因其比对方法不正确，其理由不成立，本院不予采纳。被告在诉讼过程中还申请本院到晋江腾达陶瓷有限公司调证AT1331-1335瓷砖的生产和库存提货记录，因原告申请调取的证据系欲用于证明在诉争专利申请日前，其已委托晋江腾达陶瓷有限公司生产同本案诉争瓷砖相似模花的AT1331-1335瓷砖。如前所述，不能将15805瓷砖与AT1333瓷砖的设计结合起来与原告专利进行比对，所以AT1333瓷砖是否在原告专利申请日前生产，不影响本案侵权的判定，本院前往调查取证已无必要，故对被告的调查取证申请本院不予准许。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告泉州市弗贝思建材有限公司应立即停止生产、销售侵犯原告王连德“瓷砖（祥韵）”（专利号为ZL201230497047.5）外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品以及用于生产侵权产品的专用工具；
二、被告泉州市弗贝思建材有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告王连德经济损失人民币50，000元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回原告王连德的其他诉讼请求。
本案受理费人民币13，800元，由原告王连德负担人民币3，800元，被告泉州市弗贝思建材有限公司负担人民币10，000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 郭金旺
审 判 员 郑程辉
代理审判员 陈铜坚
二〇一四年二月十九日
书 记 员 黄 熠
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
二、《中华人民共和国专利法》
第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。
第六十条未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
四、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》
第九条人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：
（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；
（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；
（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；
（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。