浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙行终字第127号
上诉人（原审原告）陶海琴。
委托代理人严夫灿。
委托代理人徐利平。
被上诉人（原审被告）上虞市人民政府。
法定代表人王慧琳。
委托代理人金尧坤。
委托代理人梅崇苗。
被上诉人（原审第三人）上虞市城市改造管理局。
法定代表人陈拥军。
委托代理人王伟龙。
委托代理人严海忠。
被上诉人（原审第三人）上虞市房屋征迁三所。
法定代表人王东升。
委托代理人王伟龙。
委托代理人毛泉浩。
被上诉人（原审第三人）上虞市人民政府百官街道办事处。
法定代表人夏万土。
委托代理人沈国标。
陶海琴诉上虞市人民政府不履行查处违法拆迁行为法定职责一案，绍兴市中级人民法院于2013年6月27日作出（2013）浙绍行初字第4号行政判决。陶海琴不服，向本院提出上诉。本院于2013年7月23日立案受理后依法组成合议庭，并于同年8月28日公开开庭审理了本案。上诉人陶海琴的委托代理人严夫灿、徐利平，被上诉人上虞市人民政府的委托代理人金尧坤、梅崇苗，被上诉人上虞市城市改造管理局（以下简称“城市改造局”）的委托代理人王伟龙、严海忠，被上诉人上虞市房屋征迁三所（以下简称“征迁三所”）的委托代理人王伟龙、毛泉浩，被上诉人上虞市人民政府百官街道办事处（以下简称“百官街道办事处”）的委托代理人沈国标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2010年9月19日，被告制发（2010）94号《关于益达·恒富相关问题处置工作专题会议纪要》，同意按照法定程序对太阳公司所属200余亩地块由政府收储，同时考虑到城市建设整体开发需要，同意对太阳公司以西、山阴路以南的沿山低丘缓坡地块也由政府收储。该地块包括了原告经营的农家乐酒店及严华良户和任水沅户等的建筑物。后第三人与原告就酒店的征迁进行丈量、估价、安置补偿商谈等相关工作。在房屋征迁补偿安置协议书中明确：“本协议必须在严夫灿（原告丈夫）、严华良、任水沅都签约的前提下才能生效。”因与原告无法达成一致意见，第三人百官街道、征迁三所书面通知严华良、任水沅户，与该二人达成的房屋征迁补偿安置协议不予生效。2012年7月8日，上虞市人民政府制发（2012）55号《关于城北31号地块河道建设等有关问题专题会议纪要》，同意对太阳公司地块作适当调整，原告经营的农家乐酒店不再列入带征范围。2012年11月19日，原告向被告提交《履行查处拆迁违法行为职责申请书》，要求被申请人对第三人等单位未经法定程序对其进行拆迁等违法行为进行查处。被告经调查取证，于2012年12月24日作出《关于要求履行查处拆迁违法行为职责申请书的答复》。原告对此不服，向绍兴市人民政府申请行政复议，绍兴市人民政府于2013年3月13日作出绍市府复决字（2013）8号行政复议决定，维持被告作出的《关于要求履行查处拆迁违法行为职责申请书的答复》。原告不服，诉至法院。另查明，原告经营的酒店现仍在正常营业。
原审法院认为：原告陶海琴系上虞市百官农家乐酒店经营者，其认为酒店被非法拆迁，而向被告上虞市人民政府提出查处拆迁违法行为的履职申请，后就此提起行政诉讼，具有原告主体适格。《浙江省县级以上人民政府行政执法监督条例》第二条第一款规定：“本条例所称行政执法监督，是指本省行政区域内县级以上人民政府对所属工作部门（含直属机构，下同）和下级人民政府行政执法情况实施的监督活动。”第十一条规定：“县级以上人民政府应当建立健全行政执法投诉制度，对公民、法人和其他组织举报、控告的违法或者不当行政执法活动，及时组织查处或者责成有关部门查处。”故被告作为县级人民政府，具有对原告的举报内容进行调查处理的法定职责。本案的争议焦点在于被告在收到原告查处申请后有否履行法定职责。在被告会议纪要决定对涉案地块进行收储后，第三人与原告就房屋拆迁价格进行磋商、评估等活动。从被告提交的房屋拆迁补偿安置协议书（模板）等的内容看，第三人与原告的磋商建立在平等、自愿基础上。在双方就安置方案无法达成一致的情况下，被告再次通过会议纪要的形式调整规划红线方案，不再对原告经营的酒店实施拆迁。原告酒店至今仍正常营业。由此，第三人对原告酒店的上述行为既无强制性，也未侵犯原告的合法权利，故不存在违法性。原告认为第三人要求其停止经营、搬离房屋、拆除酒店，却不给予合理补偿安置的主张无事实依据，不予采信。被告在收到原告履职申请后，经调查，认为第三人不存在违法拆迁的行为，就申请事项向原告及时作出答复，已经履行了法定职责。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回原告陶海琴要求责令被告上虞市人民政府对上虞市城市改造管理局、上虞市房屋征迁三所、上虞市百官街道办事处等单位未经法定程序对原告农家乐酒店进行拆迁等违法行为进行查处的诉讼请求。
陶海琴上诉称：1、一审判决的理由不符合事实。上诉人为失地农民，1996年为谋生计，向本村购得4间经营性店铺，开办了农家乐酒店。酒店用房已缴纳了建房审批款和土地使用费，为合法经营。但2013年以来，城市改造局、百官街道办事处等单位，却要求酒店停止经营，交由政府拆迁，但却不给予合理补偿安置。事后，上诉人了解到，酒店所在地块已列入政府“退二进三”项目改造，上诉人的酒店在带征范围内。上诉人认为，有关项目改造应由上虞市人民政府作出征收决定，现城市改造局、百官街道办事处等单位要求上诉人搬离房屋，拆除酒店，根本没有法律依据，构成违法。2、2012年11月19日，上诉人根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第七条“任何组织和个人对违反本条例规定的行为，都有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对举报应当及时核实、处理”的规定，向上虞市人民政府申请履行行政职责，查处非法行为。2012年12月30日，上虞市人民政府答复称，涉及上诉人酒店的拆迁属于“模拟拆迁”，现谈不下来了，对上诉人不造成实际损害，没有真正处理相关单位和违法人员。城市改造局、征迁三所、百官街道办事处等单位采取这种规避法律的形式，也是违法。而且，他们还动用城管对酒店进行处罚，已对酒店经营造成损害，也已经改变了酒店所在地块的集体土地的性质。综上，请求二审法院撤销一审判决，责令被上诉人上虞市人民政府对城市改造局、征迁三所、百官街道办事处等单位未经法定程序对上诉人农家乐酒店进行拆迁等违法行为进行查处。
上虞市人民政府在法定期限内未提交答辩意见，其在庭审中辩称：1、根据绍兴市中级人民法院（2013）浙绍行初字第63号行政判决认定事实，上诉人酒店用房绝大部分系违法建筑，依法应拆除，故该项上诉理由明显与事实不符。2、为加快城市旧区改造和生态环境改善，经上级政府批准，决定对太阳股份公司及周边区域实施征迁改造，由城市改造局、征迁三所和百官街道办事处等三个部门负责征迁的相关工作，在上虞市人民政府作出正式征收决定前，上述三个部门考虑到整个地块规划实施的完整性，拟对地块内的上虞百官美丽华人造石厂、上虞市金月针织有限公司、严伟强、任水沅、严华良、上虞市百官农家乐酒店（业主陶海琴）等进行征用，为了保障被征迁对象的合法权益，尊重被征迁对象的意愿，防止暴力拆迁等违法现象的产生，通过沟通协商方式，若98％以上拟征迁对象自愿接受征迁政策、补偿方案及价格等，就签订附条件征迁补偿协议后实施征迁。若拆迁方和拟征迁对象不能达成一致意见或拟征迁对象不接受征迁，就放弃征迁。上诉人以《国有土地上房屋征收与补偿条例》上没有“模拟拆迁”的文字为由，主张模拟拆迁属于违法，错误理解政府房屋拆迁改造工作的科学性和谨慎性。据答辩人调查，上诉人所举报的城市改造局等三个部门要求其酒店停止经营、搬离房屋、拆除酒店，交由政府拆迁，但却不给予合理补偿等所谓的违法拆迁问题并不存在，上述三部门在实施模拟拆迁过程中，仅与包括上诉人在内的拟征迁对象开展了商谈、沟通、评估等相关工作，也与拟征迁范围内的征迁对象任水沅、严华良协商一致后签订了附条件的协议拆迁，但从未口头或者书面发函强制要求上虞市百官农家乐酒店停止经营交由政府征迁，也从未实施任何强制拆迁的行为。由于上述三部门与上诉人夫妇多次商谈后，不能就安置和补偿价格达成一致意见，三部门报请市政府同意后决定不再将上虞市百官农家乐酒店、任水沅、严华良等三户列入本次征迁范围，相关部门于2012年6月17日通过挂号信书面告知了已签订的任水沅、严华良等相关拟被征户，明确了签订的附条件征迁补偿协议不再生效。3、答辩人已经履行了法定职责，2012年11月19日，上诉人向答辩人提交《履行查处拆迁违法行为职责申请书》，于2012年11月27日书面告知上诉人将依法进行调查并作出处理，此后，答辩人依法向百官街道办事处、城市改造局、征迁三所等单位进行了调查核实，并于2012年12月24日向上诉人作出书面答复。以上事实证明，答辩人已经对上诉人的申请进行了调查并作出了答复，依法履行了法定职责。综上所述，答辩人认为，城市改造局、征迁三所和百官街道办事处并不存在原告在申请书所提出的违法拆迁行为，答辩人所作答复认定事实清楚，符合法律规定，上诉人的请求无事实依据，请求驳回上诉。
城市改造局和征迁三所答辩称：1、城市改造局和征迁三所不存在上诉人诉称的“未经法定程序对上虞市百官农家乐酒店进行拆除”等违法行为，根据上虞市人民政府（2010）94号专题会议纪要，对浙江太阳股份有限公司地块进行征迁收储，由百官街道办事处负责实施，城市改造局配合协助，具体工作交由下属单位征迁三所做好协助工作。在对浙江太阳股份有限公司地块实施征迁收储过程中，考虑到整个地块规划的完整性，对严夫灿（系上诉人陶海琴丈夫）、严华良、任水沅三户采取附条件的模拟征迁。征迁三所所做的仅是模拟征迁过程中的前期准备工作，且该前期准备工作，因严夫灿户安置要求过高，无法达成协议而终止，故本案客观上不存在违法拆迁行为。此外，在与严夫灿户商谈模拟征迁过程中，城市改造局和征迁三所均没有采取任何损害被征迁对象利益的行政侵权行为。2、被上诉人上虞市人民政府对本案上诉人提出的申请履行行政监管职责过程中，依法行政，程序合法，适用法律法规正确，被上诉人已履行了行政职责，不存在不履行法定职责的事实和行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉无相应的事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
百官街道办事处答辩称：1、答辩人不存在未经法定程序对上诉人经营的酒店进行强制拆迁的行为。在整个项目实施过程中，答辩人与上诉人在平等自愿的基础上进行协商、评估等前期工作。答辩人也不存在要求上诉人酒店停产停业或者限期搬迁的强制行为。上诉人的农家乐酒店及其他一些企业及个人在本案所涉太阳股份公司退二进三拟改造的范围内，为了整个地块规划实施的完整性，有意向对上述企业和个人建筑等进行征迁。答辩人会同城市改造局、征迁三所等工作人员把拟征迁的原因、适用政策、签订模式、补偿方式与拟被征迁对象进行了沟通，若双方自愿就相关征迁政策、补偿方案及价格等达成一致意见的，就实施征迁，同时签订附条件征迁补偿协议，若征迁方和拟征迁对象不能达成一致意见或拟被征迁对象不接受征迁，就不征迁。为此，答辩人也多次与上诉人进行沟通协商，但最终双方未能就拆迁事宜达成一致意见，未签订任何征迁协议，也未实施征迁。在此过程中，答辩人及其他相关部门均按程序办事。2、上诉人向外严村购买四间经营性店铺和酒店用房，酒店用房绝大部分系违法建筑，该事实已经绍兴市中级人民法院生效判决所确认，故其诉请权益不受法律保护。3、本案被上诉人已经履行了法定职责。被上诉人在收到上诉人的申请后，已经就相关内容向答辩人进行了调查核实，并依法作出了答复，已依法履行了法定的职责。综上所述，答辩人在实施上诉人等三户拆迁工作时，并不存在原告在申请书所提出的强制要求停产、停业、限期搬迁等违法拆迁行为，上诉人的上诉请求无事实依据，应予驳回。
庭审中，各方当事人围绕着被上诉人上虞市人民政府是否具有查处上城市改造局、房屋征迁三所、百官街道办事处违法拆迁行为的法定职责及上虞市人民政府是否存在不履行法定职责的行为等审理重点进行质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，要求行政机关履行的法定职责应是行政机关负有法律、法规、规章等明确规定的行政管理职责。本案中，上诉人陶海琴要求被上诉人上虞市人民政府履行查处城市改造局、征迁三所、百官街道办事处违法拆迁行为的法定职责，该职责并非基于上虞市人民政府对外行使行政管理职权过程中所产生，而是行政机关内部监督管理过程中的职责。因此，上诉人要求上虞市人民政府的履职诉请并不属于行政诉讼受案范围。原审判决对上诉人的诉请予以受理并进行实体审查不当。鉴于原审判决驳回上诉人诉讼请求的结果并不影响上诉人的实体权利，故对原审判决存在的上述不当，本院予以指正。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人陶海琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
代理审判员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一三年八月三十日
书 记 员 韦若莎