新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）塔民二终字第232号
上诉人（原审原告）：陈浩，男，1969年2月24日出生，汉族，现住沙湾县。
被上诉人（原审被告）：张金明，男，1962年10月21日出生，汉族，现住沙湾县。
委托代理人（特别授权）：熊燕，新疆昌恒律师事务所律师。
上诉人陈浩因与被上诉人张金明土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2015）沙民二初字第464号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年12月21日立案受理后依法组成合议庭于2016年1月21日公开开庭进行了审理，上诉人陈浩、被上诉人张金明的委托代理人熊燕到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，原、被告于2012年3月26签订土地承包合同书，约定原告将其名下500亩土地转包给被告，承包期限2012年3月26日至2016年1月1日，承包费每年13万元，2013年至2016年的承包费在每年的2月1日前付清；被告在承包期内应合理使用机井、滴灌设施等，人为损坏照价赔偿或承担修理费用；承包期内电费、水资源费，机井、电器、地下管道维修费用由被告承担；一方违约需支付10万元违约金。合同签订后，原告即将土地及附属设施交付被告。被告种植至2014年秋，因该地碱大，水井含沙量大，造成被告在种植三年期间没有获得收益，还存在损失。原告为过滤沙子，便挖了一个大的过滤池。被告以供水不足，造成损失为由，未向原告交纳2014年承包费。在被告2014年种植期间，机井损坏，无法使用。原告认为被告损坏机井，不交纳2014年承包费，构成违约，在向被告催要承包费未果后，于2015年4月12日向原告发出解除合同通知书。2015年5月，原告将机井进行了修理，收回土地自行耕种。
原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告陈浩和被告张金明之间签订的土地承包合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。被告未按照约定时间给付2014年承包费，已构成违约，原告发出解除土地承包合同通知书，被告予以同意解除，予以确认。被告在与原告签订合同时，应尽到审核和谨慎注意义务，机井出水量大小是否合适，是否够500亩土地使用，土地是否适合种植农作物，被告以其种植期间未获收益并存在损失为由而拒付承包费，理由不成立，不予采纳，故对原告要求被告给付13万元承包费的诉讼请求，予以支持。对原告要求被告给付10万元违约金的诉讼请求，虽然原、被告双方在合同中约定，一方违约应承担违约金10万元，被告存在事实违约，应承担给付违约金的责任，但原告未提供证据证实被告违约行为给其造成的具体损失，原告要求10万元违约金明显过高，应予以调整，本院酌情确定为2.6万元。对原告要求被告赔偿维修机井、泵经济损失的诉讼请求，虽然原、被告在合同中约定，使用过程中人为损坏，承担赔偿或维修费用，但机井的损坏原因是正常使用过程中机井自身原因造成，还是被告人为造成，原告没有提供证据予以证实；泵不能使用，被告已进行了更换，原告在收回土地时，泵是否不能正常使用，原告也未提供证据予以证实。原告要求被告承担5.32万元机井修理费用，其提供的证据，证人未到庭，无法确认真实性，被告也不认可，即使花费了5.32万元，被告只种植了3年，正常使用过程中，机井产生大额的修理费用，由被告自行承担也显示公平。故对原告要求被告赔偿机井损失5.32万元、泵损失2.05万元的诉讼请求，不予支持。对原告要求被告承担回填过滤沙坑的诉讼请求，认为，因机井水质含沙量大，为防止沙子堵塞滴灌设施，被告挖过滤沙坑属于种植期间的合理行为，原告也未提供证据证实该过滤沙坑必须回填，回填费用也未实际产生，故对此项诉讼请求，亦不予支持。遂判决：一、解除原告陈浩与被告张金明于2012年3月26签订的土地承包合同书。二、被告张金明于本判决生效之日起十日内给付原告陈浩承包费13万元。三、被告张金明于本判决生效之日起十日内给付原告陈浩违约金2.6万元。四、驳回原告陈浩的其它诉讼请求。本案案件受理费7396元，适用简易程序减半收取3698元，由原告陈浩负担1894元，被告张金明负担1804元。
宣判后，上诉人陈浩不服一审判决上诉称：双方合同中约定合理使用房屋、机井等滴灌设施，现机井、水泵损坏、被上诉人挖的大坑回填等事实存在，原审以违约金过高为由调整违约金没有事实和法律依据，应当以合同中约定的10万元违约金为准。
被上诉人张金明答辩称：1、双方合同约定的赔偿10万元是对损失的约定，上诉人主张损失应当提供充足的证据证实；2、机井和水泵按照双方约定必须是人为造成损失才能赔偿；3、土坑是被上诉人为了解决供水问题挖的，目的是为了顺利履行合同必须要挖的，不能作为损失要求被上诉人赔偿。
上诉人为支持其主张向法庭提供：
上诉人为支持其主张向法庭提供的证据：
证据一，维修机井人员提供的收条2张（出示原件，提交复印件），证明：机井被被上诉人损坏之后进行维修产生了费用，数额是50320元。
被上诉人对证据一的质证意见为：对三性均不认可。
证据二，两个泵冻裂的照片4张。证明：我把泵交给被上诉人时被上诉人没有妥善保存，因为冬季被上诉人没有将冷却水放出来也没有告诉我们，导致泵损坏报废。
被上诉人对证据二的质证意见为：1、泵是谁的，谁损害的，都不能证明是张金明适用的；2、没有证据可以印证是张金明损坏的；3、对证据来源也不能认可。
证据三，购买泵的收据2张，买泵的地方出具的安装证明1份、身份证复印件1份。证明前面冻坏的两个泵是在这个经销部买的，证明这2个泵的价值20500元。
被上诉人对证据三的质证意见：对证据三性均不认可。收据不是正规发票对其合法性不认可。
证据四，回填土方合同、收条、田孝生身份证复印件，证明被上诉人私自在我的地旁边挖的坑，兵团要求回填土方，所以产生了上述费用。
被上诉人的质证意见为：对证据不认可，对价格不予认可，挖坑是当时泵出水量有问题，水里有沙子就挖坑，说明是上诉人违约提供的井是不合格的井。
证据五，2014年8月23日的3张照片。证明2014年被上诉人种植的打瓜和棉花长势很好，并不存在亏损的问题。
被上诉人质证意见为：证据三性均不予认可，没有证据证明这是被上诉人的地，其次对产量问题没有起到证明作用。
证据六，证人徐某某、魏某某证人出庭证言，证实机井损坏和维修事宜，另外证实泵被损坏的事实。
被上诉人对证人出庭证言的质证意见为：证人魏某某的证言证实井管子裂是造成井出现问题的原因，但该原因并非被上诉人造成的。对证人徐某某的证言，其证言证实合同还没有解除他们就进地了，另外，坑并没有填掉，坑的作用也是为了过滤水，责任应该不在被上诉人一方。
二审查明的事实与原审基本一致。另查明，本案双方就存在挖坑的事实不持异议，仅是对被上诉人是否承担回填土方责任存在争议。2016年1月6日，上诉人陈浩与案外人田孝生签订土方回填合同，合同约定由田孝生负责适用工程机械将陈浩位于芳草湖监狱农场旁的土坑用农用土回填，压实并摊平，并约定了回填土方的费用、工期、违约责任等事项。2015年上诉人陈浩与案外人魏某某签订《修补机井合同》并约定了费用承担的方式，二审中证人魏某某出庭证实修井事实存在，涉案的机井内部管子烂了，经与上诉人协商后确定了修补方案，其与上诉人所签订的合同真实，并且证人已经收到了由上诉人给付的修井的费用5万多元。二审中证人徐某某证实其在2014年12月看到的两个机井冻烂及存在大坑的事实。
本案争议焦点：上诉人主张53200元机井损失、泵损失20500元、土地附属设施经济损失16000元及违约金10万元是否有事实依据和法律依据？
本院认为，本案系土地承包经营权转包合同纠纷。上诉人一方于2015年4月12日向原告发出解除合同通知书事实存在，原审依据法律规定确认双方合同解除并判决被上诉人支付2014年承包费13万元符合法律规定，本院予以确认。关于上诉人称存在机井损坏、泵损坏、挖坑回填土方等损失应当由被上诉人负担的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”及《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中双方解除合同后，被上诉人本应将上诉人交付的机井及配套设施一并交还给上诉人，现其交还的机井及配套设施均存在不同程度的损失，对此被上诉人应当承担赔偿损失的违约责任。本案中双方签订的《土地承包合同书》中明确约定：“乙方在承包期内应善意使用和保管房屋，合理使用机井等地灌设施，人为损坏照价赔偿或承担修理费用。”，故双方于签订合同时就明确约定了被上诉人应当履行的合同保管及使用注意义务，现被上诉人交还的机井及水泵在被上诉人使用后出现损坏的情况，属于不当履行合同义务的情形，现上诉人已经举证证实其为修复机井花费了53200元及泵损失20500元，被上诉人辩称并非合同约定的人为因素导致损坏，举证责任应在被上诉人一方，其在一、二审均未向法庭提供证据证实其交还的机井及水泵完好及并非其使用造成的损害，故应当承担相应的赔偿责任。关于上诉人主张的回填土方费用16000元的问题，本案中双方均认可被上诉人在上诉人转包的土地范围之外开挖了滤水坑的事实，被上诉人认为该土坑系为了实现浇水的合同目的而挖的，但双方解除合同后，被上诉人有将土地恢复原状的义务，且挖的坑也不在上诉人转包的土地范围内，上诉人也向土地监管部门承诺在4、5月份之前将其土地范围之外的水坑填平，并与案外人签订了回填土坑的合同，虽然涉案土坑至今未填平，现被上诉人并未将涉案土地恢复原状，被上诉人应当承担恢复土地原状的责任，上诉人其与案外人就土方回填达成协议能够证实产生的具体费用，该费用应当由被上诉人负担。关于双方在《土地承包合同书》第十一条约定：“合同一经签订，甲乙双方不得违约，否则赔偿壹拾万元。”该约定被上诉人认为并非违约金条款而是损失的约定，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后还应当履行债务。”本案中，双方虽然在本条中约定“合同一经签订，甲乙双方不得违约，否则赔偿壹拾万元。”但综合本案情况来看，双方合同第十一条约定是违约金而非损失赔偿的计算方法，故原审认定该部分为违约金条款并无不当，二审予以确认。违约金是对损失的预定，被上诉人违反双方《土地承包合同书》第四条、第六条约定的内容造成上诉人损失的事实存在，且该部分损失数额目前已经达到89700元，而双方约定的违约金为10万元，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款之规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据本案的实际情况，双方约定的违约金数额并非过分高于造成的损失，应当认定双方约定的违约金对损失进行了预定且该预定与损失情况相符，原审酌情将违约金降低到26000元与事实不符，对此二审予以纠正。综上所述，原审认定部分事实不清，适用法律有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2015）沙民二初字第464号民事判决第一、二项；
二、撤销（2015）沙民二初字第464号民事判决第三、四项；
三、被上诉人张金明于本判决生效后十日内给付上诉人陈浩违约金10万元。
四、驳回原审原告陈浩的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7396元，适用简易程序减半收取3698元，二审案件受理费3574元，由被上诉人负担5300元，由被上诉人负担1972元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琳
代理审判员 张艳梅
代理审判员 环 路
二〇一六年二月十七日
书 记 员 杨文婷