广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民四终字第64号
上诉人（原审被告、反诉原告）阳江市方圆商务酒店有限公司。
法定代表人关宝，总经理。
诉讼代理人欧建华，广东赢信律师事务所律师。
诉讼代理人陈志飞，广东赢信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）茂名市瑞禧高科经贸发展有限公司。
法定代表人李晓飞，董事长。
诉讼代理人胡艳，女，汉族。
诉讼代理人李惠清，女，汉族。
上诉人阳江市方圆商务酒店有限公司（下称方圆公司）因与被上诉人茂名市瑞禧高科经贸发展有限公司（下称瑞禧公司）网络服务合同纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民三初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年7月28日，瑞禧公司（乙方）与方圆公司（甲方）签订了《酒店客房电脑上网经营合作合同》，合同有关案涉争议问题的主要内容为：乙方出资为甲方提供10台联想液晶一体化电脑、服务器及有关网络设备，安装调试由乙方负责；合同期限从2011年8月1日起至2015年2月1日止，为期三年六个月，每月费用2300元（不含税价格），甲方按月（每月10日前）向乙方付清上个月的使用费，逾期不支付的，则每天扣罚甲方200元，逾期15天不付清的，则视为甲方单方面中途终止合同。合同期间，电脑硬件的维修和保养由乙方24小时跟踪服务；在合同期内，如果甲方中途单方面终止合同，必须返还乙方所有电脑、服务器以及网络设备，并偿付违约金50000元给乙方。如果乙方中途单方面终止合同，甲方必须返还乙方所有电脑、服务器以及网络设备，乙方偿付违约金50000元给甲方；甲乙双方法定代表人和经营班子的变更不影响本协议的执行。
合同签订后，瑞禧公司依约安装电脑完毕且经方圆公司验收合格后，方圆公司依约开始支付电脑使用费。瑞禧公司主张方圆公司自2013年11月起没有支付电脑使用费，方圆公司提供两份瑞禧公司出具的收据，主张已支付电脑使用费至2013年12月止，收据的内容分别为：“客户阳江市方圆公司商务酒店2013年11月份电脑租用费2000元”、“客户阳江市方圆公司商务酒店2013年12月份电脑租用费2000元”，瑞禧公司对上述收据的真实性予以确认。
原审法院认为：瑞禧公司与方圆公司自愿订立《酒店客房电脑上网经营合作合同》，没有违反法律、行政性法规禁止性规定，且双方已就合同内容依约履行各自义务，合同依法成立生效。方圆公司认为案涉合同显失公平的抗辩意见没有依据，不予采纳。
瑞禧公司主张方圆公司从2013年11月份开始拒绝支付电脑使用费，方圆公司对于其自2014年1月份开始没有支付电脑使用费的事实不持异议，但其提供两份瑞禧公司出具的收据可证明其已支付了电脑使用费至2013年12月止。两份收据盖有瑞禧公司公章及委托代理人潘东洋的签名，且瑞禧公司对收据真实性予以确认，在无其他相反证据足以推翻该收据的情况下，瑞禧公司提出上述收据是提前出具给方圆公司的，实际上并未收到上述款项的抗辩意见缺乏事实依据，不予采纳。方圆公司自2014年1月份起至今没有依约支付电脑使用费显属违约，其以瑞禧公司没有履行对电脑硬件进行24小时跟踪服务及维护修理为由拒交电脑使用费。根据“谁主张谁举证”的证据规则，首先，方圆公司提供的电脑照片、电脑维修收款收据、证明等证据并不能证明所涉的电脑即是案涉合同约定使用的电脑，且从维修收款收据的内容来看，2014年1月份之前的4份单据，维修保养的项目主要是硬、软件方面的小问题，包括120元上门费、25元配件、20元更换系统、50元杀毒、45元更换网卡，并不存在方圆公司及阳江市中防科技服务有限公司所称电脑死机、雪花、黑屏致无法使用的严重情形，在无其他证据予以佐证的情况下，方圆公司关于案涉电脑从2013年10月份起经常出现故障不能使用的主张依据不足，不予采信；其次，24小时跟踪服务不应扩大理解为“24小时无间断随叫随到”，这不符合双方缔约意愿及交易习惯，该项合同义务应当以通常理解作为合同预期利益，即瑞禧公司应当对案涉电脑进行及时有效的跟踪维修保养服务。如前所述，方圆公司无证据证明案涉电脑存在故障导致无法使用，亦无证据证明瑞禧公司未履行对电脑进行及时有效跟踪维修保养服务的合同义务；且案涉合同并未约定“瑞禧公司未能履行24小时跟踪维修保养服务的视为其违约及承担相应的违约金”。综上，方圆公司以瑞禧公司没有履行对电脑硬件进行24小时跟踪服务及维护修理为由拒交电脑使用费，并据此主张瑞禧公司构成违约，缺乏事实和法律依据，不予采纳。瑞禧公司和方圆公司均在2014年10月份提出解除案涉合同的诉讼请求，并在庭审中同意解除案涉合同，原审法院依法予以确认。因此，方圆公司应当支付自2014年1月至2014年10月的电脑使用费27600元给瑞禧公司。瑞禧公司请求方圆公司返还瑞禧公司安装的电脑、服务器以及网络设备，庭审中方圆公司对此无异议，同意返还，但因瑞禧公司未能提供方圆公司确认的上述电脑的具体型号以及服务器、网络设备的品牌、规格、数量等证据，无法据此作出具体有指向性的判项，因此，对于该项诉讼请求，在本案中不作处理。
根据案涉合同关于违约金的约定及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定金额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额计算方法。”的规定，瑞禧公司主张方圆公司支付违约金50000元，于法有据，予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除茂名市瑞禧高科经贸发展有限公司与阳江市方圆商务酒店有限公司于2011年7月28日签订的酒店客房电脑上网经营合作合同；二、阳江市方圆商务酒店有限公司于判决生效之日起十日内向茂名市瑞禧高科经贸发展有限公司支付电脑使用费27600元；三、阳江市方圆商务酒店有限公司于判决生效之日起十日内向茂名市瑞禧高科经贸发展有限公司支付违约金50000元；四、驳回茂名市瑞禧高科经贸发展有限公司的其他诉讼请求；五、驳回阳江市方圆商务酒店有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费870元、反诉案件受理费587元、保全费370元，共计1827元，由阳江市方圆商务酒店有限公司承担。
上诉人方圆公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决违反法定程序，应予撤销。（一）原审判决违反管辖的规定。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第24条“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。”的规定，结合涉案合同“如不能解决时，则向双方当地人民法院起诉。”的约定，合同双方对当地人民法院指向何法院不明确，涉案合同约定的协议选择管辖显然无效。本案的被告所在地以及合同履行地均在阳江市江城区，理应由阳江市江城区人民法院管辖，原审法院立案受理本案属严重违反法定程序。（二）原审适用简易程序错误，应依法适用普通程序审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定”的规定，只有事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件才能适用简易程序。而本案中，上诉人在一审中提起反诉，双方对争议的事实陈述显然是互相矛盾，同时对谁违约谁应承担违约责任存在争议，绝对属于原则性的分歧。根据上述规定，本案显然不能适用简易程序进行审理，应依法适用普通程序进行审理。（三）原审判决严重超过审限，变相加重上诉人的责任。根据相关法律规定，适用简易程序审理的案件应在三个月内审理完毕，而本案于2014年2月立案，但一审判决书记载的落款时间为2014年12月3日，而上诉人收到上述判决书的时间却是在2015年1月16日。综上，原审法院超期审理，变相加重了上诉人的责任，严重不合理，应予撤销。二、原审判决认定上诉人构成违约，显然认定事实不清，证据不足，适用法律错误。本案实为被上诉人违约在先，其应承担违约责任。（一）根据涉案合同的内容可知，上诉人的主要义务是支付电脑使用费，被上诉人的主要义务是提供电脑给上诉人，同时保障提供的电脑能正常使用。（二）本案中上诉人认为被上诉人没有履行合同约定的主要义务，即被上诉人没有保障其提供的电脑能正常使用。根据民事诉讼证据规则，被上诉人理应承担其已履行主要义务的举证责任，而不是由上诉人进行举证。（三）根据民事证据的“高度盖然性”原则，上诉人在一审中已提供相片、收款收据、阳江市中防科技服务有限公司出具的证明证实被上诉人提供的电脑长期无法正常使用，在被上诉人无法提供相反证据推翻的情况下，对该事实应予确认。（四）综合举证责任以及上诉人提供的证据，本案实为被上诉人违约在先，上诉人早于2014年2月12日发函给被上诉人说明因被上诉人一直拒绝履行合同主要义务，致使合同目的无法实现，上诉人已要求解除合同。据此，本案是被上诉人违约在先，不履行合同的主要义务，上诉人根据法定解除权已解除合同，因此无需再支付电脑使用费。三、原审判决对本案处理还有多处错误：（一）原审判决认定电脑使用费为2300元／月是错误的，从2013年6月份起，双方口头约定电脑使用费变更为2000元／月，并且在合同实际履行的过程中，上诉人自2013年6月起一直按2000元／月支付电脑使用费给被上诉人。（二）原审判决判令上诉人支付2014年1月至2014年10月的电脑使用费，但却计算了12个月的电脑费，显然是错误的。（三）上诉人迟延支付电脑使用费并未构成根本违约，原审判令上诉人支付50000元违约金显然过高。上诉人在被上诉人未能保障电脑正常使用，且拒绝履行义务的情况下才没有支付电脑使用费的。但上诉人只是没有支付2014年1月份的电脑使用费，被上诉人在2014年2月份已提起本案诉讼，即使上诉人的行为构成违约，显然也不属于根本性违约。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，但上诉人的行为显然不至于造成50000元的损失，原审判决判令上诉人支付50000元违约金显然过高。综上所述，原审判决明显违背事实与法律，判决错误，请求：1、撤销原审判决第二项：“阳江市方圆商务酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向茂名市瑞禧高科经贸发展有限公司支付电脑使用费27600元。”2、撤销原审判决第三项：“阳江市方圆商务酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向茂名市瑞禧高科经贸发展有限公司支付违约金50000元。”3、改判被上诉人瑞禧公司支付违约金50000元给上诉人方圆公司。4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
上诉人方圆公司对其陈述，在二审中提交《收款收据》复印件共8份。
被上诉人瑞禧公司答辩称：涉案合同中已经明确约定，上诉人逾期支付电脑使用费则视为上诉人单方解除合同，上诉人已逾期支付费用，违约在先。另外，上诉人主张电脑使用费已经变更为2000元／月，但未提供证据证实，且被上诉人一直都是按2300元／月收取电脑使用费的。原审判决处理正确，应予以维持。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：瑞禧公司于2014年2月26日向原审法院提起本案诉讼后，方圆公司向原审法院提交《管辖权异议申请书》，原审法院经审查后作出（2014）茂南法民三初字第134-2号民事裁定，驳回方圆公司对本案管辖权提出的异议。方圆公司不服上述裁定，向本院提起上诉，本院经审查后作出（2014）茂中法立民终字第107号民事裁定，驳回方圆公司的上诉，维持原裁定。
再查明：在二审中，方圆公司向本院提交了8份《收款收据》，该8份单据的内容显示，方圆公司从2013年5月至2013年12月每月向瑞禧公司支付2000元电脑使用费。瑞禧公司对此发表质证意见称，每月收取2000元电脑使用费是为缓解方圆公司的经济压力，并未变更电脑月使用费，方圆公司拖欠的电脑使用费应由其一次性支付给瑞禧公司。
又查明：瑞禧公司在一审中提交了《诉讼请求变更》，其中第四项请求为“判令被告返还所有电脑、服务器以及网络设备。”
本院认为：本案的争议焦点问题归纳为：一、原审审理程序是否违法；二、瑞禧公司应向方圆公司支付多少电脑使用费；三、涉案违约金应如何认定。
一、关于原审审理程序是否违法的问题。方圆公司上诉称原审判决违反管辖的规定，应予撤销。经查，方圆公司对本案提出的管辖权异议申请，已经原审法院以及本院作出的生效裁定予以驳回。故方圆公司该上诉意见没有依据，本院不予采纳。至于方圆公司上诉称其在一审中已提起反诉，双方当事人对争议的事实存在分歧，原审法院适用简易程序审理本案不当，应适用普通程序审理。本院认为，方圆公司在一审中对本案提起反诉并不必然导致不适用简易程序进行审理，综合本案的案情来看，本案并未存在必须适用普通程序审理的情形。故方圆公司该上诉意见理由不充分，本院不予采纳。至于方圆公司上诉称原审判决严重超过审限，变相加重其责任的问题。经查，原审法院于2014年2月26日立案受理本案，方圆公司在收到应诉材料后向原审法院提交《管辖权异议申请书》，原审法院以及本院均对该申请进行了审查。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国﹥若干问题的意见》第164条“民事诉讼法第一百三十五条规定的审限，是指从立案的次日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、审理当事人提出的管辖权异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。”的规定，原审法院在审查方圆公司提出的管辖权异议期间不计算在本案的审限内。方圆公司未能举证证实原审法院对本案的审理已超出审限范围，故方圆公司该上诉意见没有理据，本院不予采纳。
关于瑞禧公司应向方圆公司支付多少电脑使用费的问题。方圆公司上诉称原审判决认定涉案电脑使用费为2300元／月是错误的，该费用已变更为2000元／月，并且原审判决判令其支付10个月的电脑使用费，但却计算了12个月的费用，明显是错误的。经查，涉案合同约定方圆公司每月需向瑞禧公司支付电脑使用费2300元，方圆公司于2013年6月份至2013年12月份每月向瑞禧公司支付电脑使用费2000元。瑞禧公司辩称双方未曾就电脑使用费有过变更的约定。本院认为，虽然方圆公司从2013年6月份起至2013年12月份每月向瑞禧公司支付的电脑使用费为2000元，但瑞禧公司否认曾变更电脑月使用费，且方圆公司未能提供证据证实双方约定变更电脑使用费用为2000元／月，因此，方圆公司主张电脑使用费已变更为2000／月，理据不足，本院不予采纳。至于原审判决认定的方圆公司应向瑞禧公司支付的电脑使用费的总额是否正确的问题。经查，瑞禧公司与方圆公司均在2014年10月份提出解除涉案合同的诉讼请求，双方在一审庭审中均同意解除涉案合同。由此可见，原审判决判令方圆公司应支付自2014年1月至2014年10月的电脑使用费给瑞禧公司理由充分，结合涉案合同约定电脑使用费为2300元／月的情况，方圆公司应向瑞禧公司支付上述10个月的电脑使用费为23000元。由于方圆公司从2013年5月至2013年12月份每月向瑞禧公司支付的电脑使用费为2000元，在该期间内方圆公司尚拖欠瑞禧公司2400元［（2300元／月-2000元／月）×8个月］，对该拖欠的2400元，方圆公司应支付给瑞禧公司。综上，方圆公司应支付给瑞禧公司的电脑使用费为25400元（23000元＋2400元）。原审判决认定方圆公司应支付给瑞禧公司的电脑使用费为27600元，属于认定事实部分错误，本院予以纠正。
三、关于涉案违约金应如何认定的问题。方圆公司上诉称其未支付电脑使用费的行为不至于导致瑞禧公司造成50000元的损失，原审判决判令方圆公司向瑞禧公司支付违约金50000元过高。经查，涉案合同约定：在合同期内，单方终止合同的一方需偿付违约金50000元给对方；涉案合同的期限至2015年2月1日终止。方圆公司在2014年1月份起至今未依约支付电脑使用费给瑞禧公司。本院认为，根据涉案合同的约定，方圆公司未依约支付电脑使用费的行为已构成违约，依约应向瑞禧公司支付违约金。结合上述第二个争议焦点问题分析内容的情况来看，瑞禧公司在涉案合同解除后至合同期限届满时止的预期利益应为6900元即2014年11月至2015年2月1日共3个月的电脑使用费，除此之外，瑞禧公司未提供证据证实存在其他损失。而涉案合同中约定的违约金为50000元，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，涉案合同中约定的违约金属于上述规定的“过分高于造成的损失”的情况，因此，本院将方圆公司应向瑞禧公司承担的违约金调整为8970元（6900元×（1＋30%）］。至于方圆公司上诉称瑞禧公司违约在先，请求瑞禧公司向其支付违约金50000元。经查，方圆公司对瑞禧公司违约在先的主张提供了电脑相片、电脑维修收款收据、证明等证据材料。本院认为，首先，从方圆公司提供的证据的内容来看，并不能证明维修所涉的电脑即是涉案合同约定使用的电脑，也并不存在方圆公司及阳江市中防科技服务有限公司所称的因电脑死机、雪花、黑屏而导致无法使用的严重情形。其次，方圆公司未能提供证据证明瑞禧公司未履行对电脑进行及时有效跟踪维修保养服务的合同义务。由此可见，方圆公司该上诉请求没有依据，本院不予支持。
另外，瑞禧公司请求方圆公司返还所有电脑、服务器以及网络设备，但瑞禧公司对其请求返还的物品的具体品牌、型号、规格以及数量等未能提供证据证实。故瑞禧公司该诉讼请求证据不足，本院予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
维持茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民三初字第134号民事判决第一项；
撤销茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民三初字第134号民事判决第四、第五项；
三、变更茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民三初字第134号民事判决第二项为：限阳江市方圆商务酒店有限公司于本判决生效之日起10日内向茂名市瑞禧高科经贸发展有限公司支付电脑使用费25400元；
四、变更茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民三初字第134号民事判决第三项为：限阳江市方圆商务酒店有限公司于本判决生效之日起10日内向茂名市瑞禧高科经贸发展有限公司支付违约金8970元；
五、驳回茂名市瑞禧高科经贸发展有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回阳江市方圆商务酒店有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费870元、反诉案件受理费587元、保全费370元，共计1827元，由上诉人阳江市方圆商务酒店有限公司负担1133元，被上诉人茂名市瑞禧高科经贸发展有限公司负担739元。二审案件受理费1740元，由上诉人阳江市方圆商务酒店有限公司负担766元，被上诉人茂名市瑞禧高科经贸发展有限公司负担974元。上诉人阳江市方圆商务酒店有限公司已预交二审案件受理费1740元，多收取的974元本院予以退还给上诉人阳江市方圆商务酒店有限公司。限被上诉人茂名市瑞禧高科经贸发展有限公司在本判决发生法律效力之日起七天内将应负担的二审案件受理费974元交纳到如下账户：收款单位：待报解地方预算收入中院诉讼费；收款银行：茂名市农业银行茂东支行营业部；账号：44588501012000565。逾期不交纳的，依法强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 江剑兵
代理审判员 陈春何
代理审判员 杨春辉
二〇一五年五月十八日
书 记 员 梁 哲
速 录 员 陈 颖