广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终3774、3775号
上诉人【（2016）粤0183民初5790号案原告、5915号案被告】：胡万斌，身份证住址江西省南昌市。
委托代理人：管铁流，广东华商（龙岗）律师事务所律师。
委托代理人：尹晶，广东华商（龙岗）律师事务所实习律师。
被上诉人【（2016）粤0183民初5790号案被告、5915号案原告】：增城市顺龙高尔夫球制品有限公司，住所地广州市。
法定代表人：洪河清，该公司经理。
委托代理人：湛凤棉，广东穗益律师事务所律师。
委托代理人：黄一慧，广东穗益律师事务所律师。
上诉人胡万斌因劳动争议纠纷两案，不服广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初5790号、5915号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：根据胡万斌、增城市顺龙高尔夫球制品有限公司（以下简称顺龙公司）起诉主张及其双方的答辩意见，胡万斌于1998年4月入职顺龙公司工作（顺龙公司未就胡万斌入职时间举证），胡万斌自入职之日起至2014年11月14日止在顺龙公司包装部工作，自2014年11月15日起调至行政保安部工作。双方有订立书面劳动合同，根据胡万斌提供于2008年9月1日订立的劳动合同，合同期限自2008年9月1日起为无固定期限，为包装部门生产岗位，为计件工资，多劳多得。顺龙公司有为胡万斌参加社会保险并缴纳社会保险费，有胡万斌提供的广州市增城区社会保险基金管理中心于2015年8月25日出具的《缴费历史明细表》为据。
2014年11月19日，胡万斌在广东省职业病防治院进行健康体检，诊断结论为血小板偏低。2014年11月26日，胡万斌在广东省职业病防治院再次进行职业健康体检，诊断结论仍为血小板偏低，并建议提请职业病诊断。胡万斌于2014年12月5日至2015年3月5日在广东省职业病防治院住院治疗，有该院于2015年3月5日出具的疾病诊断证明书为据，该院诊断为苯作业职检（待诊断）。2015年4月29日，胡万斌被广东省职业病防治院诊断为职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症），有该院粤职诊[2015]117号《职业病诊断证明书》为据。2015年6月10日，增城市人力资源和社会保障局认定胡万斌为工伤，有该局作出的穗增人社工伤认[2015]005800号《工伤认定决定书》为据。2015年12月14日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2015]0112647号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定结论：被鉴定人胡万斌劳动功能障碍程度七级（即七级伤残）；生活自理障碍程度未达级；停工留薪期为2015年4月29日至2015年11月28日。2016年1月26日，广州市劳动能力鉴定委员会再次作出穗劳鉴[2016]010666号《广州市劳动能力鉴定结论》，被鉴定人胡万斌停工留薪期为2016年2月20日至2016年5月19日。
2015年12月28日，广州市增城区社会保险基金管理中心作出《工伤待遇审核表》，胡万斌一次性伤残补助金45302.4元，一次性医疗补助金0元，伤残津贴0元，护理费0元。45302.4元已由该中心直接转入胡万斌提供的中国工商银行账号。2016年1月28日，广州市增城区社会保险基金管理中心作出《工伤人员食宿交通费审核表》，胡万斌的异地就医住宿费0元，异地就医交通费0元，职工就医伙食补助6475元。6475元由该中心直接转入胡万斌提供的中国工商银行账号。
2016年6月13日，胡万斌持上述提出的诉讼请求及其事实、理由向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，仲裁请求除第四项为2014年12月5日至2015年11月16日住院伙食补助费差额9450元外，其余仲裁请求与诉讼请求一致。2016年9月30日，仲裁委员会作出穗增劳人仲案[2016]736号仲裁裁决书裁决：一、顺龙公司在本裁决书生效之日起五日内支付胡万斌一次性伤残补助金差额4915.43元；二、顺龙公司在本裁决书生效之日起五日内支付胡万斌停工留薪期工资差额439.1元；三、顺龙公司在本裁决书生效之日起五日内支付胡万斌2015年11月28日至2016年2月20日期间的工资差额5292.38元；四、顺龙公司在本裁决书生效之日起五日内支付胡万斌××危害岗位津贴12100元；五、驳回胡万斌的其他仲裁请求。胡万斌和顺龙公司分别于2016年10月8日和10日收到仲裁裁决书，因双方均不服仲裁裁决，分别于2016年10月11日和19日向原审法院提起诉讼，案号分别为原审法院的（2016）粤0183民初5790号和5915号。
双方起诉均提供相同的胡万斌2014年的工资条，双方对各自提供的工资条的真实性均予确认。根据工资条，胡万斌的2014年1至12月应发工资分别为3858.5元、2631元、3940.88元、4080.14元、4139.76元、4454.51元、4431.88元、3811.15元、3857.46元、3371.84元、3341.32元、4436.44元。
案件在原审庭审中，双方确认胡万斌在医疗期和停工留薪期，顺龙公司均按胡万斌患病前的平均工资支付工资，其中胡万斌自调至保安部工作后，工资按1895元+餐费补贴；胡万斌自认自调至保安部工作后的工资为1950元/月。双方还确认双方的劳动关系仍然存在，胡万斌仍在顺龙公司正常上班。双方分歧意见：胡万斌被确诊为职业病前12个月的平均工资问题，胡万斌主ＸＸ均工资为3974.9元/月，顺龙公司主张胡万斌的平均工资为3819.91元/月。
胡万斌主张职业病诊断、检查费157.2元，提供了广州市增城区永宁街永和社区卫生服务中心的医疗费票据（票据记载医保统筹0元，个人缴费157.2元）、检验报告单，但顺龙公司不予认可，认为与职业病检查、治疗无关。
胡万斌在原审中向原审法院提出如下诉讼请求：判决顺龙公司向其支付如下费用：一、职业病诊断、检查费157.2元；二、一次性伤残补助金差额（3974.9元/月-3484.8元/月）×13个月=6371元；三、职业病危害岗位津贴500元/月×16年×12个月+9个月×500元/月=100500元（1998年4月至2014年11月）；四、2014年12月5日至2015年3月5日职业病检查期间的住院伙食补助费差额（70-35）元/月×90天=3150元；五、停工留薪期工资差额（3974.9元/月-3819元/月）×10个月=1559元；六、2015年11月28日至2016年2月20日期间工资差额（3974.9元/月-1950元/月）×2个月23天=5602元（该期间胡万斌正常出勤，但只按底薪1950元/月发放工资）。
顺龙公司在原审中辩称：一、对胡万斌主张的检查费157.2元，其不予认可。二、顺龙公司同意支付胡万斌一次性伤残补助金差额4356.43元。三、对职业病岗位津贴不予认可。四、顺龙公司已按胡万斌受伤前12个月的平均工资3819.91元全额给付胡万斌停工留薪期工资，不存在差额。五、2015年11月28日至2016年2月20日期间不存在工资差额，用人单位无需另行支付。综上所述，请求法院驳回胡万斌的诉讼请求。
顺龙公司在原审中提出如下诉讼请求：一、顺龙公司无需向胡万斌支付一次性伤残补助金差额4915.43元；二、顺龙公司无需向胡万斌支付停工留薪期工资差额439.1元；三、顺龙公司无需向胡万斌支付2015年11月28日至2016年2月20日期间的工资差额5292.38元；四、顺龙公司无需向胡万斌支付职业病危害岗位津贴12100元；五、诉讼费用由胡万斌负担。
胡万斌在原审中辩称：答辩意见与胡万斌提出的诉讼请求及其事实、理由一致。另外补充，胡万斌1998年4月至2014年11月期间的职业病危害岗位津贴并未超过诉讼时效。
原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。……”原审法院对（2016）粤0183民初5790号、5915号案件并案审理，并案判决。
本案的争议焦点：胡万斌被确诊为职业病前12个月的平均工资多少。根据广东省职业病防治院于2015年4月29日出具的粤职诊[2015]117号《职业病诊断证明书》，胡万斌诊断结论为职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症），即自该日起被确诊为职业病。参照《广东省工伤保险条例》第六十六条第（一）项规定：本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。故胡万斌的平均工资按双方提供的工资条为计算标准，并按工资条中2014年1月至12月的应发工资计算，该12个月的工资分别为3858.5元、2631元、3940.88元、4080.14元、4139.76元、4454.51元、4431.88元、3811.15元、3857.46元、3371.84元、3341.32元、4436.44元，合计46354.88元，即平均工资为3862.91元/月。另外，因胡万斌从事接触职业病危害的作业享有法定津贴（详见下面第三项论述）43.5元/月（2元/天×21.75天），故实际平均工资为3906.41元/月（3862.91元/月+43.5元/月）。顺龙公司主张胡万斌的平均工资为3819.91元/月和胡万斌主ＸＸ均工资3974.9元/月的理据均不充分，均不予采纳。原审法院确认胡万斌被确诊为职业病前12个月的平均工资为3906.41元/月。
一、关于胡万斌第一项诉讼请求，即请求职业病诊断、检查费157.2元的问题。《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。”顺龙公司已为胡万斌办理了社会保险并缴纳了社会保险费，包括工伤保险费，故胡万斌的医疗费，包括检查费应依照上述规定执行。胡万斌请求157.2元，虽然提供了广州市增城区永宁街永和社区卫生服务中心的医疗费票据（票据记载医保统筹0元，个人缴费157.2元）、检验报告单，但属于个人缴纳的费用，请求由用人单位负担，不符合《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款规定，因此，该项请求，原审法院不予支持。
二、关于胡万斌第二项诉讼请求，即请求一次性伤残补助金差额6371元的问题。依照《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。”胡万斌一次性伤残补助金为3906.41元/月×13月=50783.33元。鉴于社会保险基金管理中心作出的《工伤待遇审核表》审定胡万斌一次性伤残补助金为45302.4元，而该款社会保险基金管理中心已支付给胡万斌，扣减已付部分款项后，顺龙公司尚应支付一次性伤残补助金差额为5480.93元（50783.33元-45302.4元）。现顺龙公司答辩同意补偿该项差额，予以采纳，但差额不是4356.43元，而是5480.93元。胡万斌请求该项差额6371元的理据不足，不予采纳。
三、关于胡万斌第三项诉讼请求，即请求职业病危害岗位津贴100500元的问题。第一，从事接触职业病危害的作业的劳动者的岗位津贴的法律依据及其标准。《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条第四款规定：“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》规定：各等级日津贴标准为：甲等，极度危害2元；乙等，高度危害1.5元；丙等，中度危害1.2元；丁等，轻度危害0.9元。参照《职业性接触毒物危害程度分级（GBZ230-2010）》规定，苯属于甲级。胡万斌的岗位津贴应按2元/天计算。第二，从事接触××危害的作业的劳动者的岗位津贴的性质。依照《广东省工资支付条例》第五十四条第一款第（一）项规定：工资，一般包括：各种形式的工资、奖金、津贴、补贴等。因此，该津贴属于工资的范畴。第三，关于诉讼时效问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”该法对一般债权的保护期为二年，故法定津贴的保护期适用该规定。由于胡万斌于1998年4月入职顺龙公司工作（顺龙公司未就胡万斌入职时间举证，故确认该时间为入职时间），并自入职之日起至2014年11月14日止在顺龙公司包装部工作，该期间属于从事接触职业病危害的作业的工作期间，但胡万斌于2015年4月29日被广东省职业病防治院确诊为职业病慢性轻度中毒（白细胞减少症），才知道自己从事接触职业病危害的作业，所以于2016年6月13日向仲裁委员会申请仲裁（主张权利），没有超过法定二年的诉讼时效。第四，从事接触职业病危害的作业的津贴的计算时间及其金额。依照法律规定，顺龙公司应当自1998年4月至2014年11月14日向胡万斌按月支付岗位津贴而未支付，其行为属于持续不断的连续侵权或者依法应当分期支付（按月支付）的情形，故顺龙公司应当支付胡万斌1998年4月至2014年11月14日的职业病危害岗位津贴。鉴于双方均未能举证胡万斌的具体入职时间，根据公平原则，故胡万斌的入职时间按1998年4月的月中确定，即4月15日。1998年4月15日至2014年11月14日共16年零7个月，参照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）第二条规定：月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天，故该项津贴为2/元×21.75天/月×[（16年×12月）+7月]=8656.5元。胡万斌主张100500元和顺龙公司主张304元的依据均不充分，均不予采纳。
四、关于胡万斌第四项诉讼请求，即请求2014年12月5日至2015年3月5日职业病检查期间的住院伙食补助费差额3150元的问题，按照上述第一项诉讼请求的原则处理，不再赘述，胡万斌该项请求，原审法院不予支持。
五、关于胡万斌第五项诉讼请求，即请求停工留薪期工资差额（3974.9元/月-3819元/月）×10个月=1559元的问题。根据广州市劳动能力鉴定委员会于2015年12月14日和2016年1月26日分别作出的《广州市劳动能力鉴定结论》，胡万斌的停工留薪期为：1、2015年4月29日至2015年11月28日共7个月；2、2016年2月20日至2016年5月19日共3个月。以上合计10个月。《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定：职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据上述确认胡万斌的平均工资为3906.41元，并结合胡万斌主张的计算公式为（3906.41元/月-3819元/月）×10个月=874.1元。胡万斌主张该项1559元和顺龙公司主张无需支付该项费用的依据均不充分，均不予采纳。
六、关于胡万斌第六项诉讼请求，即请求2015年11月28日至2016年2月20日期间工资差额（3974.9元/月-1950元/月）×2个月23天=5602元（该期间胡万斌正常出勤，但只按底薪1950元/月发放工资）。因胡万斌自2014年11月15日起已经从顺龙公司包装部调至保安部工作，自始已不再从事接触职业病危害的作业，且2015年11月28日至2016年2月20日亦非医疗期，故顺龙公司按照新的工作岗位发放工资合法、合情、合理，故胡万斌请求支付该期间的工资差额，依据不足，不予支持。顺龙公司主张无需支付该项差额有理，予以采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条第四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款、第三十四条第一款、第五十四条第一款第（一）项、第六十六条第（一）项的规定，作出判决如下：一、增城市顺龙高尔夫球制品有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内，支付胡万斌一次性伤残补助金差额5480.93元；二、增城市顺龙高尔夫球制品有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内，支付胡万斌从事接触职业病危害的作业的津贴8656.5元；三、增城市顺龙高尔夫球制品有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内，支付胡万斌停工留薪期工资差额874.1元；四、增城市顺龙高尔夫球制品有限公司无需支付胡万斌2015年11月28日至2016年2月20日的工资差额5292.38元；五、驳回胡万斌的其他诉讼请求；六、驳回增城市顺龙高尔夫球制品有限公司的其他诉讼请求。两案一审案件受理费共20元，由胡万斌和增城市顺龙高尔夫球制品有限公司各负担10元。
判后，胡万斌不服，向本院提起上诉称：一、原审法院关于上诉人患病前平均工资的认定错误。其中2014年2月份因春节放假期间的工资明显低于上诉人平时的工资标准，不能反映上诉人真实的工资水平，应予以剔除；二、原审法院支持上诉人职业病危害岗位津贴是正确的，但数额计算错误。司法实践中对于职业病危害岗位津贴都支持且标准达到500元/月；三、关于上诉人诊断为职业病前的住院伙食补助费差额，原审法院不予支持，是错误的；四、原审法院不支持上诉人2015年11月28日至2016年2月20日期间的工资差额，是错误的。故提出上诉请求，其上诉请求与原审诉讼请求相同。
被上诉人顺龙公司辩称，其答辩意见与原审答辩意见相同。
本院二审查明的事实与原审查明的一致。
本院认为：关于胡万斌职业病前12个月平均工资及从事接触职业病危害的作业的劳动者岗位津贴问题。首先，原审法院根据双方提供的2014年1月至12月的工资条，计算并推定胡万斌被确诊为职业病前12个月平均工资为3862.91元，理据充分，本院予以确认。胡万斌要求在计算上述平均工资时剔除2014年2月份工资，缺乏充分依据，本院不予支持；其次，关于从事接触职业病危害的作业的劳动者岗位津贴，双方对该项津贴的支付均无异议，但对该项津贴的数额应该如何确定各执一词。对此，本院分析如下：第一、原审认定各项津贴的支付时间为1998年4月15日至2014年11月14日，理由阐述充分，本院予以确认。第二、至于原审参照1993年原化学工业部发布的《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》，确定胡万斌的该项津贴为2元/天，明显不当。该文件的效力等级仅为部门规范性文件，且其具体规定也是在考虑当时的社会经济发展水平和职工工资水平的基础上作出。时至今日，我国的社会经济水平突飞猛进，各行业的职工工资水平也远超当时。此时再以当时的标准来确定1998年4月15日至2014年11月14日期间全部的从事接触职业病危害的作业的劳动者岗位津贴数额，则会造成对患职业病职工合法权益保护的实质不公平。故此，本院参考《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》发布时津贴标准与社会工资水平比率，以及本案1998年4月15日至2014年11月14日期间长达16年7个月的时间跨度，酌定胡万斌每个月的职业病岗位津贴为200元/月。故，顺龙公司共应向胡万斌支付从事接触职业病危害的作业的劳动者岗位津贴为39800元；最后，津贴属于工资的范畴，结合上述分析，可最终认定胡万斌的职业病确诊前月平均工资应为4062.91元。
关于一次性伤残补助金的问题。顺龙公司在原审中同意补偿该项费用差额，但对需补偿的具体数额存在异议。结合本院上述认定的胡万斌月平均工资水平，胡万斌在两案中主张的一次性伤残补助金差额为6371元，在合法范围之内，本院予以支持。
关于停工留薪期工资差额的问题。结合本院上述认定的胡万斌月平均工资水平和顺龙公司称胡万斌患职业病前月均工资3819.91元的主张，胡万斌在两案中请求的停工留薪期工资差额1559元，在合法范围之内，本院予以支持。
关于职业病检查、诊断期间住院伙食补助费差额的问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款规定：“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”胡万斌在两案中要求顺龙公司负担其职业病检查、诊断期间（2014年12月5日至2015年3月5日）的住院伙食补助费，依据充分，应予以支持。而胡万斌要求顺龙公司按照70元/天的标准予以支付，未超出法律允许的范围，也应予以准许。又因双方确认顺龙公司就此期间的住院伙食补助费，已经按照35元/天的标准向胡万斌予以支付。故，胡万斌主张顺龙公司支付此期间住院伙食补助费的差额3150元，理据充分，本院予以支持。
关于胡万斌上诉主张的职业病诊断、检查费用157.2元，及2015年11月28日至2016年2月20日期间的工资差额的问题，胡万斌虽对此提出上诉，但本院审理期间，胡万斌既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对相应事实的分析认定，即对上诉人的相应的上诉请求，不予支持。
综上所述，原审部分事实认定不清，部分适用法律有误，导致部分判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初5790号、5915号民事判决第四项、第六项；
二、撤销广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初5790号、5915号民事判决第五项；
三、变更广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初5790号、5915号民事判决第一项为：增城市顺龙高尔夫球制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付胡万斌一次性伤残补助金差额6371元；
四、变更广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初5790号、5915号民事判决第二项为：增城市顺龙高尔夫球制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付胡万斌从事接触职业病危害的作业的津贴39800元；
五、变更广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初5790号、5915号民事判决第三项为：增城市顺龙高尔夫球制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付胡万斌停工留薪期工资差额1559元；
六、增城市顺龙高尔夫球制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付胡万斌2014年12月5日至2015年3月5日的住院伙食补助费差额3150元。
两案一审案件受理费共20元，由被上诉人增城市顺龙高尔夫球制品有限公司负担；两案二审案件受理费共20元，由上诉人胡万斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔 营
审判员 杨晓航
审判员 魏 巍
二〇一七年六月十三日
书记员 孙 帅
谢汝华