湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终1820号
上诉人（原审原告）：武汉市公共交通集团有限责任公司。住所地：湖北省武汉市硚口区硚口路***号。
法定代表人：徐斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李家志，男，武汉市公共交通集团有限责任公司光谷营运分公司员工。
委托诉讼代理人：肖志明，湖北圣青律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：武汉市公共交通集团有限责任公司光谷营运分公司（原武汉市公共交通集团有限责任公司第五营运公司，以下简称武汉公交五公司）。住所地：湖北省武汉市东湖开发区武大园一路3号公交集团万科城市华宇停保场*号办公楼。
负责人：于进修，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李家志，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：肖志明，湖北圣青律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金宏伟，
委托诉讼代理人：文野，湖北联正律师事务所律师。
上诉人武汉市公共交通集团有限责任公司（以下简称武汉公交公司）、武汉市公共交通集团有限责任公司光谷营运分公司（以下简称公交光谷公司）因与被上诉人金宏伟劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
武汉公交公司、武汉公交五公司上诉请求：撤销原判，改判两上诉人无需支付金宏伟解除劳动合同经济赔偿金89,900元及2015年7月至2016年3月期间的生活费6,309.61元，由金宏伟承担案件受理费。事实和理由：一、原判武汉公交公司承担直接责任错误。武汉公交五公司系武汉公交公司的分公司，有用人主体资格。发生劳动争议的，应由实际用工的武汉公交五公司承担主体责任。金宏伟与武汉公交公司没有劳动关系关联。二、武汉公交五公司未违法解除劳动合同，不应支付赔偿金。武汉公交五公司虽一直给金宏伟发放生活费，但是不能就此推定金宏伟不是旷工。金宏伟对于患病治疗的事实需要承担举证责任。武汉公交五公司认为金宏伟从2015年1月起属于旷工，作出解除劳动合同决定并无不妥。三、武汉公交五公司不应支付金宏伟2015年7月至2016年3月的生活费。武汉公交五公司2015年6月28日以挂号信方式邮寄给金宏伟的不在岗限期清理通知书。金宏伟2015年7月至2016年3月也未能提供劳动，不属于政策病休假，要求支付生活费或病假工资没有法律依据。
金宏伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
武汉公交公司、武汉公交五公司向一审法院起诉请求：1.武汉公交公司、武汉公交五公司无需支付金宏伟2015年7月至2016年3月期间的生活费6,039.61元；2.武汉公交公司、武汉公交五公司不予支付金宏伟解除劳动合同的经济赔偿金89,900元。
一审法院认定事实：金宏伟于1987年6月入职武汉市公共交通集团有限责任公司第五营运公司（以下简称武汉公交五公司），1995年12月8日与武汉公交五公司签订书面劳动合同，从事驾驶员工作。2003年开始，金宏伟因生病，长期处于休病假状态，武汉公交五公司每月支付金宏伟生活费，平均每月766.67元，直至2015年6月。2016年1月11日，武汉公交五公司以金宏伟未经单位批准，也未办理相关请假手续，于2015年1月4日起连续旷勤15天以上，且全年累计旷勤达30天以上严重违反集团公司相关规章制度为由，作出武公交五公司处【2016】7号武汉公交五公司关于解除金宏伟劳动合同的决定，解除与金宏伟之间的劳动关系。2016年3月7日，金宏伟收到武汉公交五公司的解除决定通知。
一审法院认为，金宏伟因病一直处于病休状态，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更合同内容达成协议的。本案中，武汉公交五公司未提交任何证据证明在金宏伟患病的情况下，武汉公交五公司存在为金宏伟调整工作岗位或另行安排工作，或与金宏伟就重新上岗或变更劳动合同内容进行协商的事实，亦未能证明提前三十日以书面形式通知到金宏伟本人，而是直接在2016年1月11日作出与金宏伟解除劳动关系的决定（2016年3月7日金宏伟收到该文件），因此武汉公交五公司系违法解除与金宏伟的劳动关系。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。武汉公交五公司主张在作出解除劳动关系决定之前，向金宏伟邮寄了《不在岗人员限期清理通知书》，并提交挂号信收据为证，但挂号信显示未妥投，且在庭审中，金宏伟陈述未收到上述通知书，故对该主张不予采纳。武汉公交五公司在未能就变更合同内容与金宏伟达成协议、未提前三十日以书面形式通知金宏伟本人或者额外支付金宏伟一个月工资的情况下，解除了与金宏伟的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，武汉公交公司、武汉公交五公司应当向金宏伟支付经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，金宏伟1987年6月入职，2016年3月收到解除了劳动合同决定，据此，经济赔偿金应计算29个月。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准计算”，据此金宏伟在劳动合同解除前十二个月的工资收入低于武汉市最低工资，故应根据解除前本市实行的最低工资月标准1,550元为计算标准，结合上述计算方式经核算得出，武汉公交五公司应支付经济赔偿金89,900元（1,550元/月×29个月×2倍）。故对武汉公交五公司主张不支付经济赔偿金89,900元的诉讼请求，依法不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2015年7月起，武汉公交五公司停发了金宏伟的生活费，而双方劳动关系的解除时间为2016年3月7日，故对于金宏伟要求武汉公交公司、武汉公交五公司支付其2015年7月至2016年3月7日的生活费的诉讼请求，依法予以支持。金宏伟离职前月均生活费为766.67元，日均生活费为35.25元，据此计算得出武汉公交公司、武汉公交五公司应当支付金宏伟2015年7月至2016年3月7日的生活费为6,309.61元（766.67元/月×8个月+35.25元/天×5天）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、武汉市公共交通集团有限责任公司、武汉市公共交通集团有限责任公司第五营运公司于判决生效之日起十日内向金宏伟支付违法解除劳动关系赔偿金89,900元；二、武汉市公共交通集团有限责任公司、武汉市公共交通集团有限责任公司第五营运公司于判决生效之日起十日内向金宏伟支付2015年7月至2016年3月期间生活费6,309.61元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由武汉市公共交通集团有限责任公司、武汉市公共交通集团有限责任公司第五营运公司共同负担。
本院二审期间，武汉公交公司、武汉公交五公司提交一份《武汉市公共汽车总公司辞退违纪员工办法》，拟证明金宏伟对旷工后果明知，武汉公交五公司与金宏伟解除劳动关系合法。经质证，金宏伟对上述证据真实性没有异议，但认为不是新证据，其并不存在违背上述规定的情形。本院审查认为，因金宏伟对该证据的真实性没有异议，故对该证据的真实性予以确认，但因该证据不是武汉公交五公司与金宏伟解除劳动合同时的处罚依据，故不能达到武汉公交五公司系合法解除劳动合同的证明目的。
二审查明，武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会昌劳人仲裁字（2016）第542号仲裁裁决书裁决：一、武汉公交公司、武汉公交五公司于本裁决书生效之日起十五日内共同支付金宏伟2015年7月至2016年3月的生活费6,309.61元；二、武汉公交公司、武汉公交五公司于本裁决书生效之日起十五日内共同支付金宏伟违法解除劳动关系赔偿金89,900元；三、驳回金宏伟其他仲裁请求事项。武汉公交五公司于2016年12月16日更名为武汉市公共交通集团有限责任公司光谷营运分公司（以下简称公交光谷公司）。公交光谷公司与金宏伟解除劳动合同依据的是《武汉市公共交通集团有限责任公司员工处理暂行规定》（即武公交集团﹝2012﹞23号文）。双方签订的劳动合同第七条第2款第2项约定，金宏伟严重违反劳动纪律或者规章制度的，公交光谷公司可以解除劳动合同。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，金宏伟因肝病长期病休，公交光谷公司一直向金宏伟发放生活费自2003年至2015年6月，平均每月766.67元，上述事实表明公交光谷公司同意金宏伟病休而不上班。公交光谷公司称其工作人员于2015年6月28日向金宏伟送达《不在岗人员限期清理通知书》，拟通知金宏伟回单位上班，但未妥投，即上述通知书未送达到金宏伟，后公交光谷公司工作人员于2015年12月25日前往金宏伟所留的家庭住址进行走访，也未找到人。说明公交光谷公司未能有效通知金宏伟回来上班，且公交光谷公司直至2016年2月才停发金宏伟的社保。在公交光谷公司未有效通知金宏伟到岗的情况下，于2016年1月11日以金宏伟未经单位批准，也未办理相关请假手续，自2015年1月4日起连续旷勤15天以上，且全年累计旷勤达30天以上严重违反集团公司相关规章制度为由，公交光谷公司作出解除金宏伟劳动合同的决定，但因公交光谷公司未提交证据证明武公交集团﹝2012﹞23号文系经过民主程序制定并已向包括金宏伟在内的全体员工公示，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并以向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”，本院认为武公交集团﹝2012﹞23号文不能作为审理本案的依据，公交光谷公司应属违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，公交光谷公司应当向金宏伟支付违法解除劳动合同赔偿金。公交光谷公司上诉请求不向金宏伟支付违法解除劳动合同赔偿金的理由不成立。又因金宏伟于1987年6月入职，于2016年3月收到解除劳动合同通知，故违法解除劳动合同赔偿金应计算29个月，即公交光谷公司上诉请求按17个月计算违法解除劳动合同赔偿金的理由也不成立。2015年7月至2016年3月金宏伟虽未提供劳动，但系因病休，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。公交光谷公司仍应向金宏伟支付上述期间的生活费。另外，公交光谷公司不具有法人资格，不能对外独立承担民事责任，故本院认为原审判决武汉公交公司、公交光谷公司共同向金宏伟承担违法解除劳动合同赔偿金和生活费并无不当。
综上，上诉人武汉公交公司、公交光谷公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人武汉市公共交通集团有限责任公司、武汉市公共交通集团有限责任公司光谷营运分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 伟
审 判 员 张 静
审 判 员 李 娜
二〇一八年七月二日
法官助理 贺玉琼
书 记 员 贺玉琼