山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民终字第33号
上诉人（原审被告）太钢集团临汾钢铁有限公司，住所地临汾市桥东街3号。
法定代表人高祥明，董事长。
委托代理人田若激，山西晋商律师事务所律师。
委托代理人张磊，山西晋商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）临汾市平阳房地产开发有限公司三利分公司。住所地临汾市桥东街*号。
负责人卫建俊，总经理。
委托代理人雷鸣，山西丹心律师事务所律师。
上诉人太钢集团临汾钢铁有限公司（以下简称临钢公司）因与被上诉人临汾市平阳房地产开发有限公司三利分公司（以下简称三利公司）合同纠纷一案，不服临汾市中级人民法院作出的（2012）临民初字第00058号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人太钢集团临汾钢铁有限公司委托代理人田若激、张磊，被上诉人临汾市平阳房地产开发有限公司三利分公司委托代理人雷鸣等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告三利公司系天水家园住宅小区开发单位，天水家园小区位于被告临钢公司仓储中心南侧。为方便通行，需在被告临钢公司桥东街61号楼与62楼之间，由北向南开通一条道路。2007年4月18日，被告临钢物业管理公司作出《关于天水家园新开道路占用临钢土地及相关问题的请示报告》，该报告方案主要为：因新开发的天水家园小区，需在桥东街61号楼与62号楼之间由北向南新开一条120米长，10.5米宽的道路，需拆除仓储中心库区现有建筑总面积2593.8平方米。需占用原有机化工厂土地2785平方米用于扩建、补建仓库、消防水池、厕所。经与开发商协商，依据仓储中心改造平面图规划，所有设施均由开发商负责建设，建库房所占有机化工厂土地由临钢公司无偿使用；另天水家园开发商愿给临钢公司400套住房售价比市场价降低300元／㎡。被告临钢公司有关领导审批同意了该报告方案。现原告三利公司已在有机化工厂土地内为被告临钢公司修建了库房、消防水池、厕所，在桥东街61号楼与62号楼之间修建道路一条，但被告未拆除61号楼与62号楼之间原围墙，该道路一直未能通行使用。经临汾市鸿翔工程造价咨询有限公司对原告修建临钢库房工程项目进行审核、该工程造价为2944404元。原告三利公司另支出图纸设计费、仓库修缮费、安防设备移装费等共计136400元。
另查明，被告临钢公司职工持公司介绍信，在天水家园小区购买住房307套，其中多层291套、高层16套，总面积30861.16平方米。
上述事实，有临钢物业管理公司《关于天水家园新开道路占用临钢土地及相关问题的请示报告》、临钢公司设计规划院《仓储中心改造平面图》、新兴实业公司（临钢物业管理公司）《关于61#楼、62#楼之间开通道路方案一》、被告临钢公司《给天水家园小区临钢住户的告知书》、被告临钢公司物业管理公司房产管理科给职工购房出具的《介绍信》、原告三利公司《关于﹤关于61#楼、62#楼之间开通道路方案一﹥的回复函》、《天水家园临钢职工购房明细》、临汾市鸿翔工程造价咨询有限公司《临钢库房工程项目汇总表》等证据在卷佐证。
原审法院认为，原、被告虽未签订书面合同，但被告临钢公司同意原告修建道路，并由原告为其改、扩建仓库相关事实与原告三利公司的陈述相一致。根据原告三利公司提供的被告临钢物业管理公司《关于天水家园新开道路占用临钢土地及相关问题的请示报告》等证据以及双方当事人陈述，足以认定双方之间存在合同关系：即被告临钢公司同意原告在其61号楼与62楼中间修建道路，由原告三利公司为被告临钢公司在有机化工厂土地改扩建仓库，同时为被告临钢公司职工购房提供优惠。因被告临钢公司怠于履行合同义务，其61号楼与62楼之间原建围墙一直未予拆除，导致道路不能通行投入使用，原告合同目的无法实现。对原告因此产生的损失，被告应予以赔偿。对原告主张仓储中心改扩建费用399.26万元，本院认为应以原告提供的临汾市鸿翔工程造价咨询有限公司对原告修建临钢库房工程项目审核后的工程造价2944404元为依据，予以确定；另原告三利公司支出图纸设计费、仓库修缮费、安防设备移装费等费用136400元，亦有证据证明，共计3080804元，本院予以确认，超出部分本院不予支持。对购房优惠款部分，原告主张高层16套应按每平米优惠350元计算，因该主张超出了双方约定的范围，应以双方约定每平米优惠300元计算，超出约定的优惠部分应由原告自行承担，被告临钢公司职工购房总面积为30861.16平方米，每平米优惠300元计算，共计9258348元。关于被告主张职工购房系团购一节，因被告临钢物业管理公司《关于天水家园新开道路占用临钢土地及相关问题的请示报告》中已明确载明，根据该请示报告，足以认定购房优惠系被告临钢公司同意原告三利公司修建道路的所附条件，故对被告关于职工购房系团购的理由不能成立，本院不予支持。被告称优惠额度未达到每平米300元，但未提供有关证据，且职工购房后对于优惠额度也一直未提出异议，对此辩解理由本院不予采信。对被告主张原告占用被告土地及仓库，应赔偿被告经济损失358.0829万元，因被告在本案中并未提出反诉，本院不予支持，被告可另案主张。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告太钢集团临汾钢铁有限公司于本判决生效后三十日内赔偿原告临汾市平阳房地产开发有限公司三利分公司仓储中心改扩建费用3080804元；被告太钢集团临汾钢铁有限公司赔偿原告临汾市平阳房地产开发有限公司三利分公司购房优惠款9258348元，两项合计12339152元；二、驳回原告临汾市平阳房地产开发有限公司三利分公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决书指定的期间履行给付义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费101927元，由被告太钢集团临汾钢铁有限公司负担。
临钢公司上诉请求一、撤销（2012）临民初字第00058号民事判决；二、判决驳回被上诉人的全部诉讼请求：三、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。其事实与理由为：
一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间的合同内容错误。
首先，上诉人有关领导同意临钢物业管理公司呈报的《关于天水家园新开道路占用临钢土地及相关问题的请示报告》，是临钢物业管理公司对上诉人的内部程序，请示报告的内容并不必然表示上诉人与被上诉人之间的形成的合同内容。上诉人当时同意请示报告中被上诉人需要为天水家园住宅小区开通一条道路事项，是上诉人基于邻里关系及有307户上诉人的职工团购了该小区房屋的考虑，但是在新开道路在法律上和事实上均不能实现之时，被上诉人无权强迫上诉人。在新开道路的问题上，临钢住宅小区内的业主不同意，还涉及到新开道路占地的土地使用权人太原钢铁（集团）有限公司同意且能够办理所占土地的用途变更登记手续，因是划拨土地，还需要先办理有关审批手续。在临钢住宅小区内业主不同意、太原钢铁（集团）有限公司不同意变更土地用途也就无法办理划拨土地用途的变更登记的情况下，被上诉人的开路需要在法律上和事实上就是不能实现的，这也是本案纠纷的焦点所在，也是上诉人无法解决本案纠纷焦点的根本原因，但并非上诉人自身的原因。在此情况下，上诉人不能履行法律上不能之事，并以口头和行为告知了被上诉人，被上诉人事实上也已经认可了该事实，因此，在新开道路未开通的情况下，将请示报告中的其他事项均予以履行。
其次，一审法院判决认定：“根据《关于天水家园新开道路占用临钢土地及相关问题的请示》，足以认定购房优惠系被告临钢公司同意原告三利公司修建道路的所附条件，故对被告关于职工购房系团购的理由不能成立”是错误的。请示报告虽有“另外天水家园开发商愿给临钢400套住房售价比市场价降低300元／㎡”的内容，但从当时被上诉人与临钢物业管理公司协商的实际情况及请示报告中“另外”的表述来看，被上诉人给上诉人职工的购房优惠并不属于上诉人同意其修建道路的对价的组成部分，上诉人也不可能未经土地使用权人太原钢铁（集团）有限公司的明确同意将为天水家园小区新开一条道路作为对价之一。如果一审法院执意理解为对价的一部分的话，那么，上诉人职工仅有307名职工购买了天水家园小区的住房，被上诉人就应当向上诉人另行支付未购买的93套房屋的优惠部分，才可算做被上诉人支付了相应对价。
事实上，被上诉人为尽快销售其天水家园小区在建住房，在尚未完全取得有关开发手续的情况下，与多家单位进行了团购，在与我公司接洽占用我公司库房、消防水池、厕所等事宜，与临钢物业管理公司达成请示报告中其它事项之前，也建议上诉人组织职工团购其在建房屋，并达成团购办法。购买天水家园小区房屋的307户上诉人职工中，有绝大部分是2007年5月16日请示报告批准前即已于2007年1月起即按商定的团购优惠办法前往被上诉人处签订了《商品房认购合同书》，在请示报告得到批准后，也未另行签订其它版本的购房合同。
可见，上诉人的307户职工购买天水家园小区的房屋时被上诉人给予的优惠，仅仅是上诉人与被上诉人商定的团购优惠办法，而与新开一条道路用于天水家园小区通行一事是没有关系的。
事实上，据上诉人购房职工反映，被上诉人并未按比市场价低300元／㎡实际优惠上诉人的购房职工，对此，被上诉人极力回避其销售房屋的实际市场价格，我公司也无法取到相关证据，但根据举证责任，被上诉人应举证与上诉人职工购买房屋相同座落、楼层、平面结构的其他购房合同及能够证明其市场价格高于销售给上诉人职工的价格300元／㎡的其它有效证据。在被上诉人不能提供充分证据的情况下，不能认定上诉人职工实际享受了商定的购房优惠。
因此，一审法院认定上诉人与被上诉人之间“存在合同关系：即被告临钢公司同意原告在其61号楼与62号楼中间修建道路，由原先三利公司为被告临钢公司在有机化工厂土地改扩建仓库，同时为被告临钢公司职工购房提供优惠”是错误的，不符合客观事实。
二、一审法院在认定被上诉人的合同目的不能实现的基础上，判决上诉人赔偿被上诉人全部仓储中心改扩建费和全部职工购房优惠款共计12339152元，而未判决被上诉人返还已拆除及使用中的上诉人的库房及停车场占用土地，适用法律错误，且造成国有资产严重流失，应予纠正。
合同一方的合同目的不能实现，则有权解除合同，合同解除后，合同双方应当返还原物，违约方应当赔偿给守约方造成的损失。本案中，被上诉人主张合同目的不能实现，但未要求解除合同，一审法院认定被上诉人的合同目的不能实现，也未判令解除合同，未对返还原物作出相应的判决，却仅仅以判决上诉人赔偿被上诉人全部改扩建仓储中心的费用及上诉人职工全部购房优惠款的形式，判决上诉人退还被上诉人款项，首先是适用法律错误，其次，也造成了国有资产的严重流失。
本院对原审法院查明的基本事实予以确认。
本院认为，已批复执行的《关于天水家园新开道路占用临钢土地及相关问题的请示报告》、2009年7月13日新兴实业公司（临钢物业管理公司）《关于61#楼、62#楼之间开通道路方案一》（该方案希望两楼间的住户确保道路开通方案的具体实施。）及同年7月14日三利公司《关于﹤关于61#楼、62#楼之间开通道路方案一﹥的回复函》及双方履行合同情况已充分说明了原审认定的双方合同内容。故其合同的有效性应予确认并按照合同内容履行。被上诉人三利公司已按合同履行了相关的合同义务。但上诉人临钢公司未履行完其法定义务，致合同设定的开通道路条件未能得到有效切实履行。本院专门进行调查并现场了解相关情况，造成道路不能开通的原因是临钢职工小区61号楼62号楼部分住户阻挠拆除在两栋楼间的原围墙所致，而且道路不能开通也使居住在天水家园小区的临钢职工受到一定影响。故临钢公司应就合同确定的道路开通条件不能实现造成的损失即仓储中心改扩建相关费用及购房优惠款部分予以赔偿。上诉人临钢公司主张“上诉人当时同意请示报告中被上诉人需要为天水家园住宅小区开通一条道路事项，是上诉人基于邻里关系及有307户上诉人的职工团购了该小区房屋的考虑，但是在新开道路在法律上和事实上均不能实现之时，被上诉人无权强迫上诉人”是因果倒置，与事实不符。考虑到三利公司与临钢公司没有本案争议如临钢公司协调由其307户职工实际购买三利公司房屋符合团购特征的因素，并结合本案购房的优惠幅度，可适当减轻临钢公司的责任。临钢公司赔偿三利公司购房优惠款以4629174元较为妥当。至于上诉人提到的未判决被上诉人返还已拆除及使用中的上诉人的库房及停车场占用土地，适用法律错误，且造成国有资产严重流失，应予纠正的问题，因本案上诉人一审未提起反诉，故不属本案审理范围。
综上，上诉人太钢集团临汾钢铁有限公司的上诉请求依法予以驳回。本院依据本案的客观情况依法对原审确定的赔偿购房优惠款部分予以适当变更。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持临汾市中级人民法院（2012）临民初字第00058号民事判决第二项；
二、变更临汾市中级人民法院（2012）临民初字第00058号民事判决第一项为太钢集团临汾钢铁有限公司于本判决生效后三十日内赔偿临汾市平阳房地产开发有限公司三利分公司仓储中心改扩建费用3080804元及购房优惠款4629174元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费101927元，由太钢集团临汾钢铁有限公司负担65927，临汾市平阳房地产开发有限公司三利分公司负担36000元；
二审案件受理费95835元由上诉人太钢集团临汾钢铁有限公司负担59835元；临汾市平阳房地产开发有限公司三利分公司负担36000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐玉厚
审 判 员 王 迪
代理审判员 夏 霞
二〇一四年五月四日
书 记 员 要建华