山东省平度市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0283刑初301号
公诉机关山东省平度市人民检察院。
被告吴某，个体工商户。2015年3月23日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年4月29日转取保候审。
辩护人郑莎莎，山东欣辰律师事务所律师。
山东省平度市人民检察院以平检公刑诉（2016）223号起诉书指控被告人吴某犯非法经营罪，于2016年4月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。山东省平度市人民检察院指派检察员傅艳君出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东省平度市人民检察院指控，1、2014年6月至8月，被告人吴某在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过QQ以“莫紫訫”的名义向网名“中国平安”的骆志刚（已判刑）多次销售价格人民币25200元的假冒注册商标的伪劣卷烟。2014年8月3日，平度市公安局在潍莱高速公路莱西市路口收费处抓获骆志刚，公安人员当场从车牌号为鲁K×××××厢式货车上查获骆志刚从吴某处购买的软包玉溪300条、软包中华11.9条、软包经典红塔山10条、南京1**条、长白山1条、云烟1条。经鉴定查获的香烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。
2、2014年6月至10月，被告人吴某在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过QQ以“莫紫訫”的名义与网名“黎明”、“小坏蛋”、“香烟火柴”的蔡某取得联系，销售给蔡某红梅、红南京，玉溪、大苏烟、小苏烟、利群、硬中华等假冒注册商标卷烟，伪劣卷烟价格人民币43085元。
庭审中，公诉人讯问了被告人，宣读并出示了接受刑事案件登记表、破案经过、户籍证明、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、书证等证据。公诉机关认为，被告人吴某在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法销售假冒注册商标的伪劣卷烟，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任,并建议本院在法定刑幅度内量刑。
被告人吴某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实未提出异议，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见为：一、对公诉机关指控被告人的犯罪行为无异议；二、被告人系自首，无犯罪前科，有悔罪、认罪表现，其所经营的产品未全部进入市场销售，积极交纳罚金，具有法定与酌定从轻、减轻处罚的情节；三、鉴于被告人具有诸多法定与酌定从轻、减轻处罚的情节，请求判处其缓刑。
经审理查明，1、2014年6月至8月，被告人吴某在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过QQ以“莫紫訫”的名义向网名“中国平安”的骆志刚（已判刑）多次销售价格人民币25200元的假冒注册商标的伪劣卷烟。2014年8月3日，平度市公安局在潍莱高速公路莱西市路口收费处抓获骆志刚，公安人员当场从车牌号为鲁K×××××厢式货车上查获骆志刚从吴某处购买的软包玉溪300条、软包中华11.9条、软包经典红塔山10条、南京1**条、长白山1条、云烟1条。经鉴定查获的香烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。
2、2014年6月至10月，被告人吴某在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过QQ以“莫紫訫”的名义与网名“黎明”、“小坏蛋”、“香烟火柴”的蔡某取得联系，销售给蔡某红梅、红南京，玉溪、大苏烟、小苏烟、利群、硬中华等假冒注册商标卷烟，伪劣卷烟价格人民币43085元。
2015年3月23日被告人吴某向公安机关投案，如实供述其犯罪事实。
经汕头市潮南区司法局调查评估，被告人吴某适宜社区矫正。
上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据予以证实：
（一）书证
1、案件移送函、接受刑事案件登记表、报警记录、破案经过，证实了平度市公安局接平度市烟草专卖局报警电话后，与平度市烟草专卖局执法人员联合查获被告人吴某的两同案犯骆志刚、骆志亮准备销售的假冒注册商标的伪劣卷烟的情况以及被告人吴某的投案情况；
2、办案说明，涉案银行交易记录，协助查询财产记录，证实了同案犯骆志刚、蔡某与被告人吴某的交易情况；
3、汕头市烟草专卖局潮南区分局关于协查吴某信息的复函、汕头市烟草专卖局潮南区分局的证明，证实了被告人吴某未在汕头市烟草专卖局潮南区分局办理烟草专卖零售许可证的事实；
4、“莫紫訫”虚拟身份落地情况说明及附件、被告人吴某的户籍证明，证实了被告人的网上虚拟身份以及真实身份情况；
5、投案证明，证实被告人吴某的投案情况；
6、汕头市公安局胪岗派出所证实材料，证实了被告人吴某无犯罪前科，不是网上逃犯；
7、在逃人员登记信息表，证实了广东省汕头市潮南区吴某具有使用虚拟身份“莫紫訫”作案的重大嫌疑，现已批拘网上追逃，尚未抓获；
8、办案说明，证实了“双赢”以及自称王列军的“燎原”，尚未查实真实身份。
（二）证人证言
1、证人蔡某的证言，证实其与被告人吴某的交易经过；
2、同案犯骆志刚的供述，证实其与被告人吴某的交易经过以及被抓获的情况；
（三）被告人吴某的供述，证实了其在未取得烟草专卖许可证的情况下，在QQ上以“莫紫訫”的名义向网名“黎明”、“小坏蛋”、“香烟火柴”的蔡某、网名“中国平安”的骆志刚多次销售假冒注册商标的伪劣卷烟的过程以及其投案的过程。
（四）鉴定意见
1、检验报告，证实了经平度市烟草专卖局检验，被告人吴某销售的卷烟为假冒注册商标系伪劣卷烟；
2、案值计算表，证实了经平度市烟草专卖局鉴定的被告人销售的伪劣香烟的价值。
本院认为，被告人吴某在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法销售假冒注册商标的伪劣卷烟，情节严重，其行为构成非法经营罪，应受刑罚的处罚。被告人主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。其辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。同时考虑被告人确有悔罪表现，积极交纳罚金，符合缓刑条件，可依法宣告缓刑。公诉机关指控成立，适用法律得当，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘文军
人民陪审员 姜丽慧
人民陪审员 雍绪栋
二〇一六年六月十二日
书 记 员 王忠富
附：相关法律、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。