辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民三终字第889号
上诉人（原审原告）：大连洪艺装修设计工程有限公司。住所地：大连市西岗区育仁巷*号。
法定代表人：张明，该公司总经理。
委托代理人：宋兵，辽宁鸿海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丛人众，系大连市甘井子区创艺石材经销处个体业主。
委托代理人：刘陆璐，北京市华泰律师事务所大连分所律师。
上诉人大连洪艺装修设计工程有限公司（以下简称洪艺公司）因与被上诉人丛人众买卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第3469号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洪艺公司的委托代理人宋兵，被上诉人丛人众的委托代理人刘陆璐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告是大连市甘井子区创艺石材经销处个体业主。2012年7月30日，原、被告签订了订货合同，约定被告为原告提供理石，合同价款为48万元，交货地点为蓝湾镇蓝山A16#西单元3673号别墅内，结算价为实际收货数量乘以附件的石材单价，产品数量详见图纸及开料单。随后，被告将理石送至原告指定地点并于2012年底安装完毕。原告分三笔共支付给被告52万元货款。该别墅现已交付给房主实际使用。在本案审理过程中，原告申请对蓝湾镇蓝山A16#西单元3673号别墅内的石材数量进行鉴定。2014年5月26日，鉴定人大连连信工程造价咨询事务所有限公司组织原、被告共同到案涉房屋进行现场勘查。因无法进入鉴定现场，且无鉴定所需的竣工图纸，鉴定人对工程量及隐蔽工程的材料材质、规格均无有效依据可以采纳，故终止鉴定，退回鉴定委托。
原审法院认为，原、被告之间形成了买卖合同关系。订货合同中有结算价以实际收货数量乘以石材单价计算的约定，现原告主张要求被告返还多付货款，就对已收到石材数量与被告应提供的数量存在差异负有举证责任。但原告提供的经其单方委托作出的鉴定报告中的编制依据存在明显瑕疵，不能作为认定案涉理石实际收货数量及发生价款的依据，原告亦没有提供其他证据对此予以证明，同时，案涉安装理石工程已完工并经原告验收后实际交付使用，故对于原告要求被告返还多付的理石款，因证据不足，原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告洪艺公司的诉讼请求。案件受理费3880元、其他诉讼费50元，合计人民币3930元（原告已预付），由原告负担。
原审法院宣判后，洪艺公司不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判，将本案发回重审或改判支持其诉请即判决被上诉人返还多收取的货款178893元。其依据的主要理由是：原判认定本案系买卖合同纠纷不当，因为被上诉人除供应石材外，还需施工安装，故本案应为承揽合同纠纷；另，被上诉人施工完毕后，应根据合同约定进行工程结算，且被上诉人作为施工方应在施工完毕后留有竣工图纸、实际工程量和隐蔽工程的材料材质、规格等资料，这些材料被上诉人应向原审法院提供而没提供，原审法院没有要求被上诉人提供竣工图纸及结算报告，却认定上诉人举证不能、承担不利后果不当；且由于被上诉人施工完毕后，没有进行工程决算，亦未向上诉人提供竣工图纸、工程量清单等材料，故导致无法鉴定的不利后果不应由上诉人承担，而应由被上诉人承担。
被上诉人答辩称不同意上诉人的上诉请求及理由，服从原判。其主要观点为：首先，对被上诉人交付使用的案涉石材数量和质量的验收责任应在上诉人，因为双方签订的订货合同第6.1条约定，上诉人作为收货人在被上诉人将石材进场后要对石材进行验收，第10.5条约定货到工地现场上诉人应当及时安排人员在现场验收，由此可以看出，双方已经约定了石材的质量和数量的验收责任由上诉人进行，故上诉人应当在被上诉人施工的现场对石材进行验收，从上诉人已经实际付款的行为也应当认定上诉人对石材数量无异议。实际履行中，双方增加了工程量，在合同原约定的价款48万元基础上又追加增量款8万元，但上诉人只给付了52万元，还拖欠尾款，而且上诉人还拖欠被上诉人人工费；被上诉人已将石材提供完毕并且安装已经结束，按合同约定，应当视为验收合格，并且由于是家装的施工工程，业主已经实际在房屋里居住，双方之间的合同也应该认定为履行完毕了；关于上诉人提及的竣工图纸，被上诉人认为上诉人所提观点没有依据，因为双方签订合同时，没有约定被上诉人制作竣工图纸，上诉人从未要求被上诉人制作竣工图纸，且案涉工程是家装工程，按常理家装的装修本身就不需要竣工图纸；至于本案案由，其实被上诉人就是给上诉人提供理石，虽然也提供安装，但属于双方订货合同之外的事项，且上诉人原审起诉时就是以双方之间存在买卖合同关系起诉的，说明其也认可双方之间系买卖关系的事实，现上诉人在二审中又称案由应为承揽合同纠纷无理。
本院经审理查明的事实除原审法院认定的事实外，另查明，上诉人作为甲方与被上诉人为业主的经销处作为乙方于2012年7月30日签订的案涉《订货合同》约定，“经双方友好协商，就甲方向乙方订购石材相关事宜达成以下协议”；其中第6.1条约定，“验收标准必须以图纸及开料清单所示规格进行加工，石材不能有染色板、白根、沙胆、暗裂及明显色差，产品规格死角要均匀，尺寸误差±1.0mm以内，厚度误差±1.0mm以内；不缺角不崩烂。但允许国家及行业标准有花纹之差，产品用木托板包装后运送至施工现场（如不使用木托板包装，必须确保在运送过程中石材不造成质量损坏，甲方收货人在石材进场之后对石材进行质量验收，如发现有质量损坏问题，甲方有权将石材退回乙方重新加工”；第10.5条约定，“严格按照甲方所提供的石材开料单数量及规格进行供货，货到工地现场甲方及时安排人员进行现场验收。如发现产品质量不合格需退回所供石材，退回的石材乙方必须严格按照甲方的要求补货，满足甲方使用，其费用自理，且承担由此给甲方带来的损失”。又查明，2012年7月30日双方签订案涉《订货合同》后，上诉人分三笔向被上诉人共计支付52万元货款，具体为2012年8月15日支付20万元，2012年9月7日支付28万元，2012年9月25日支付4万元。
本院另查明、又查明的上述事实，有案涉订货合同及当事人当庭陈述在案为凭，已经庭审质证和本院审查，具有证明效力，可以采信。
本院认为，根据上诉人与被上诉人为业主的经销处于2012年7月30日签订的案涉《订货合同》的内容，双方应系就上诉人向经销处订购石材相关事宜达成的协议，上诉人在原审中亦确认系订货合同，至于被上诉人在向上诉人履行了该份《订货合同》约定的供应石材的义务外，还存在为上诉人进行了瓦工及土建部分等的施工行为，不属于案涉订货合同约定的事项，且上诉人本案诉请的仅是石材款，则原审法院认定本案案由为买卖合同并无不妥，二审上诉人又主张本案系承揽合同纠纷依据不足，本院对此不予认定。现被上诉人已向上诉人供应了石材，上诉人也已按合同约定向被上诉人支付了该合同约定的石材价款48万元，本院对此予以确认。至于对上诉人又于2012年9月25日向被上诉人支付的4万元款项性质的认定，双方之间有分歧，因案涉《订货合同》明确约定结算价为“洪艺公司收货数量×石材单价”，被上诉人主张该笔4万元系增量款更符合合同约定，上诉人主张该笔4万元系多付的款项依据不足，则本院对被上诉人主张的该笔4万元款项用途予以确认。现上诉人在付完款后又主张其多付了款项并诉请被上诉人返还多付货款，在其已经实际付完款项，被上诉人对其所述理由及事实不予认可的情况下，上诉人依法应对其主张所依据的事实即其收到的石材数量少于被上诉人提供的石材数量、数额承担举证责任，原审对此节举证责任的分配于法有据，本院予以确认。至于上诉人为此所举证的《工程结算编制报告书》，系上诉人单方委托大连鼎盛工程造价咨询有限公司所作，且该报告编制依据存在瑕疵，如该报告体现的编制依据中，施工图纸经双方当庭确认不是竣工图纸，仅为施工前的预算设计图纸，理石订货单上并没有被上诉人签字确认，不足以作为确认双方约定的单价的依据；且该份鉴定报告明确记载“本案编制是依据委托方提供的理石加工单价为依据进行计算的，并依照提供的图纸和现场测量的数据为依据进行工程量的计算”，而该份编制报告中并没有现场测量的数据，故该份编制报告的编制结果依据不足，原审法院对该份编制报告不予采信并无不当。至于上诉人上诉提出被上诉人应提供竣工图纸及被退鉴的不利后果应由被上诉人承担的观点，首先，双方在合同中并未明确约定被上诉人应向上诉人提供竣工图纸，且双方实际履行中，上诉人已分三笔主动向被上诉人共计支付货款52万元，在案涉工程完工后，上诉人在未结算的情况下已将案涉别墅交给房主实际使用，原审鉴定程序中也是因“无法进入鉴定现场，且无鉴定所需的竣工图纸，鉴定人对工程量及隐蔽工程的材料材质、规格均无有效依据可以采纳”被退鉴，鉴于上诉人无据证明“无法进入鉴定现场”是被上诉人原因所致，则在此情况下，原审法院认定鉴定被退回导致的举证不能的不利后果由上诉人承担并无不当。综上，上诉人诉请被上诉人返还多付的理石款依据不足，原审法院不予支持并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3880元（上诉人已预交），由上诉人大连洪艺装修设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴巍立
审判员 林荣峰
审判员 卢宏翔
二〇一五年九月十七日
书记员 黄月妍