辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽04民终174号
上诉人（原审被告）：辽宁广安建设有限公司，住所地：抚顺市顺城区抚顺城路（东段）3号楼1号。
法定代表人：李萍，该公司董事长。
委托代理人：张野，男，1971年1月18日生，住抚顺市新抚区。
上诉人（原审被告）：刘治华，男，1965年6月29日出生，汉族，住抚顺市顺城区。
委托代理人：刘明，辽宁文博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田顺利，男，1958年4月12日出生，汉族，住安徽省临泉县。
委托代理人：沈东民，辽宁人民律师事务所抚顺分所律师。
上诉人辽宁广安建设有限公司、刘治华因与被上诉人田顺利建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2016）辽0411民初2738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽宁广安建设有限公司委托代理人张野，上诉人刘治华及其委托代理人刘明，田顺利委托代理人沈东民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辽宁广安建设有限公司上诉请求：改判上诉人辽宁广安建设有限公司在本案中无责任；一、二审诉讼费由被上诉人刘治华、田顺利负担。事实和理由：一审判决辽宁广安建设有限公司与刘治华承担连带责任，无事实和法律依据。田顺利提交的欠条及结算明细只有刘治华及其雇员的签名，没有辽宁广安建设有限公司盖章确认，也没有公司相关人员签字，只能认定田顺利与刘治华之间是个人债权债务关系，与辽宁广安建设有限公司没有关系。一审法院认为刘治华借用辽宁广安建设有限公司资质，辽宁广安建设有限公司具有主观过错，应承担连带责任违反法律规定，应予撤销。针对刘治华上诉请求辩称，刘治华虽是公司项目经理，但公司与刘治华有承包合同，与田顺利结算明细中签字人不是辽宁广安建设有限公司的员工，刘志华是独立核算，如果对外发生债务，应由其本人承担责任，关于欠款同意刘治华意见。
刘治华上诉请求：依法驳回田顺利对刘治华的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人辽宁广安建设有限公司、田顺利负担。首先、一审认定刘治华是辽宁广安建设有限公司职工，接受辽宁广安建设有限公司安排工作；同时认定刘治华是借用辽宁广安建设有限公司资质施工，刘治华是实际欠款人，应偿还工程款。该判决理由违背事实，导致法律关系混乱，依法应予撤销。其次，一审法院没有查清案涉工程发包人和承包人，工程结算方式、工程款支付方式等主要案件事实，直接作出判决，导致案件事实不清。该案涉工程约定竣工日期为2015年8月25日，实际竣工验收日期为2015年9月，至今未能结算，工程款具体数额未能确定，田顺利防水工程质保期为五年，竣工验收后没有质量问题，质保金才能给付。针对辽宁广安建设有限公司上诉请求辩称，该案是建设工程施工合同欠款纠纷，辽宁广安建设有限公司是承包人，应履行合同义务，刘治华是辽宁广安建设有限公司项目经理，是公司的组成部分，不具有独立承担民事责任的资格，因此辽宁广安建设有限公司的上诉请求不成立。
田顺利辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果正确。本案刘治华是辽宁广安建设有限公司项目经理，在施工中为田顺利出具欠条是代表辽宁广安建设有限公司的行为，结算明细中的签字人也是代表公司。一审判决刘治华与辽宁广安建设有限公司共同偿还欠款正确。
田顺利向一审法院起诉请求：辽宁广安建设有限公司系《尚峰.红墅湾小区》楼房的施工单位，刘治华系辽宁广安建设有限公司的项目经理。2013年至2014年刘治华将《尚峰.红墅湾小区》的防水工程承包给田顺利，田顺利进行了防水施工，截止2015年2月7日经双方结算，刘治华共计尚欠工程款128万元。后在2016年6月份刘治华又将《金地富山》小区29号楼3单元602号房屋顶抵51万元工程款，剩余工程款77万元未付，故向法院提起诉讼，请求法院判决辽宁广安建设有限公司、刘治华给付工程款77万元及利息（2015年2月7日按银行同期贷款利率计算，至给付之日止）。
一审法院认定事实：辽宁广安建设有限公司（以下简称广安建设公司）系《尚峰.红墅湾小区》楼房的施工单位，刘治华系广安建设公司的项目经理。2013年至2014年刘治华将《尚峰.红墅湾小区》的防水工程承包给田顺利，田顺利进行了防水施工，截止2015年2月7日经双方结算，刘治华出具欠条，确认尚欠刘治华工程款共计128万元。2016年6月份刘治华用《金地富山》29号楼3单元602号房屋顶抵51万元工程款，剩余工程款77万元未给付田顺利，田顺利请求法院判决给付工程款77万元及利息（2015年2月7日按银行同期贷款利率计算，至给付之日止）。
一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。刘治华系自然人，不具备施工资质，辽宁广安建设有限公司系具有相应资质的建设工程施工企业。本案中，有理由相信刘治华是借用广安建设有限公司的资质，进行承包并建设工程，其又将所承包的工程中的防水工程转包给田顺利。从刘治华为田顺利出具的欠条的内容上看，可以确认刘治华欠田顺利工程款的事实，因刘治华承包工程是实际受益人，对工程欠款应当负给付责任。刘治华“借用施工资质”行为为国家法律所明确禁止。对外，刘治华是辽宁广安建设有限公司的名义在施工管理过程中进行的民事行为，辽宁广安建设有限公司允许刘治华借用资质的行为系帮助刘治华规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错，故辽宁广安建设有限公司对刘治华所欠田顺利的工程款应当承担连带清偿责任。关于刘治华辩称的工程还没有结算完、要先算账之后再还款一项，如刘治华与田顺利进行结算，发现实际所欠田顺利款项少于现在所应给付田顺利的款项，可另行主张权利。田顺利主张赔偿因拖欠工程款所产生的利息的请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、被告刘治华给付原告田顺利工程款77万元；二、被告刘治华给付占用原告田顺利工程款的利息，利息以77万元为本金、按银行同期贷款利率计算，从2015年2月7日开始至工程款实际给付之日止；三、被告辽宁广安建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回原、被告的其他诉讼请求。上述赔偿款项被告于本判决生效后十五日内履行。案件受理费5750元（原告预交），由被告负担（同上述款项一并给付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。刘治华提交如下证据：1、个人参保信息表：参保人为刘治华，参保单位名称为辽宁广安建设有限公司,2013年5月至2017年1月足额缴纳基本养老保险费。2、刘治华与辽宁广安建设有限公司签订的劳动合同书，期限自2016年7月2日至2017年6月30日，工作岗位为项目经理。3、建设工程施工合同书：施工单位为辽宁广安建设有限公司，工程名称为尚峰-
红墅湾3、5......号楼工程，工程项目经理为刘治华。4、房屋建筑工程竣工验收报告：尚峰-
红墅湾5号楼开工日期为2013年10月1日，验收时间为2015年9月2日，施工单位意见一栏有辽宁广安建设有限公司印章及刘治华签名。5、建设工程质量整改通知单：2015年9月2日工程质量监督站要求辽宁广安建设有限公司对尚峰-
红墅湾3、5......号楼工程存在质量问题限期进行整改。刘治华认为，证据1、2、3可以证明刘治华是辽宁广安建设有限公司职工，其将防水工程发包给田顺利及出具欠条都是代表辽宁广安建设有限公司；证据4、5可证明给田顺利出具欠条时工程尚未竣工验收，还存在质量问题。辽宁广安建设有限公司发表质证意见为：对证据1、2、3、4、5真实性没有异议，但认为辽宁广安建设有限公司与刘治华之间有协议，刘治华应独立承担责任。田顺利发表质证意见为：对证据1、2、3、4、真实性、关联性没有异议；认为证据5不能证明田顺利施工存在质量问题。
刘治华陈述：田顺利提交工程款结算明细签字人苏某某是其项目部技术员。
本院依据当事人的陈述和质证意见确认刘治华提交证据1、2、3、4证明力，对证据5与本案关联性不予认可。对二审争议事实本院认定如下：辽宁广安建设有限公司与刘治华之间存在劳动关系，刘治华是辽宁广安建设有限公司承包尚峰-
红墅湾、金地富山工程的项目经理。
本院认为，刘治华作为辽宁广安建设有限公司职员，受辽宁广安建设有限公司法定代表人委托任项目经理，是工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是辽宁广安建设有限公司在项目上的代表人。刘治华做为工程项目经理，其在施工管理工作中实施的行为属于职务行为。刘治华以辽宁广安建设有限公司名义施工和管理行为不属于《建筑法》和《合同法》中的转包人和分包人，也不属于借用施工企业资质的情形，一审法院认定刘治华借用辽宁广安建设有限公司施工资质缺乏依据，本院予以纠正。因此，刘治华将防水工程发包田顺利并与其结算均属履行职务行为，理应由辽宁广安建设有限公司对外承担民事责任。本案中，刘治华已为田顺利出具128万元工程款的欠条，在辽宁广安建设有限公司与刘治华没有提交充足证据反驳情形下，应认定欠具做为工程款的结算凭证，故田顺利主张给付剩余工程款77万元应予支持。刘治华要求与甲方结清工程款后付清工程余款，并未与田顺利达成合意，没有约束力；而且案涉工程已交付使用，辽宁广安建设有限公司至今没有与甲方结算工程款，也未通过诉讼或仲裁解决纠纷，按其主张给付田顺利工程余款有失公允。建设工程施工纠纷中当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;......。现已查明，案涉工程于2015年9月交付验收，田顺利主张迟延给付工程利息可自2015年10月1日起计算。
综上，辽宁广安建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；刘治华的上诉主张有事实依据，本院应予改判。但刘治华与辽宁广安建设有限公司的关系本可以在一审查明，辽宁广安建设有限公司对刘治华的陈述予以否认，并拒绝提交相关证据；刘治华虽提出抗辩但没有提交相关证据，一审法院对此事作出不正确认定系辽宁广安建设有限公司与刘治华逾期提交证据所致，进而引发二审诉讼程序。根据《诉讼费用交纳办法》第四十条规定，当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加诉讼费用由该当事人负担，辽宁广安建设有限公司与刘治华应负担二审诉讼费用。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2016）辽0411民初2738号民事判决；
二、辽宁广安建设有限公司于本判决生效十日内给付田顺利工程款77万元，并承担自2015年10月1日起至付清之日止按中国人民银行发布同期同类贷款利率的利息；
三、驳回田顺利其他诉讼请求。
辽宁广安建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5750元，由辽宁广安建设有限公司负担。二审案件受理费23600元，由辽宁广安建设有限公司负担17850元，由刘治华负担5750元。
本判决为终审判决
审 判 长 尹立威
审 判 员 王冬雨
代理审判员 李雪慧
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 陈 凤