陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渭中民二终字第00343号
上诉人（原审原告）申志英，男，1939年11月22日出生，汉族。
委托代理人张毅，男，汉族，1969年8月21日出生，居民。
委托代理人申延渭，男，汉族，1972年11月9日出生，系上诉人之子。
被上诉人（原审被告）高小梅，女，1957年5月1日出生，汉族。
委托代理人段晓梅，陕西恒济律师事务所律师。
上诉人申志英因合伙协议纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2013）临民初字第01306号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托代理人张毅、申延渭与被上诉人的委托代理人段晓梅参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原、被告系原陕西省渭南教育学院教务处工作人员，1998年10月27日，西安电子科技大学继续教育学院与原陕西渭南教育学院签订协议书一份，协议约定西安电子科技大学在原陕西省渭南教育学院设立西安电子科技大学渭南函授站（下称渭南函授站），协议约定期限为6年。函授站设立后，由原告申志英任负责人。1999年7月21日，原、被告签订西安电子科技大学渭南函授站办学协议，协议对办学收益的分配及管理办法进行约定。2000年10月18日，原告代表渭南职业中等专业学校与西安电子科技大学继续教育学院签订协议书一份，将西安电子科技大学渭南函授站挂靠在渭南职业中等专业学校，协议约定期限为6年。2005年4月8日，西安电子科技大学渭南函授站将渭南市恒生房地产开发有限公司位于渭南市朝阳大街恒生大厦综合楼中段四、五楼共九间房屋作为西安电子科技大学渭南函授站教学办公场所。2006年5月20日，原告代表西北理工职业学校与西安电子科技大学继续教育学院签订成人函授教育合作协议，协议约定期限6年，渭南函授站挂靠在西北理工职业学校。渭南函授站成立后，在中国农业银行设有独立专用账户。2009年12月3日，被告通过私自加盖原告私章，从渭南函授站在中国农业银行设立的专用账户取走185000元存入被告私人账户。2012年10月17日原告申志英与被告高小梅对实物设备进行了分配。2004年11月10日，被告与西北理工职业学校签订办学合同，约定由被告承办西安电子科技大学现代远程教育渭南理工职业学校学习中心即西安电子科技大学网络教育渭南学习中心（下称渭南网络学习中心）。2004年11月16日，被告代表西北理工职业学校与西安电子科技大学网络教育中心签订了《关于合作开展现代远程学历教育的协议》和《关于合作开展现代远程学历教育的补充协议》各一份，协议约定期限为4年。2008年6月1日，被告代表西北理工职业学校与西安电子科技大学签订了《西安电子科技大学开展网络教育合作项目协议书》，协议约定期限为6年。渭南网络学习中心成立后，开始时，利用渭南函授站地点开展业务活动，部分工作人员为函授站工作人员，但渭南网络学习中心承担了渭南函授站部分物业费及电话费，并承担了为其工作的渭南函授站工作人员的劳动报酬。从2007年8月31日起，渭南网络学习中心开始租赁房屋开展业务。渭南网络学习中心成立后，未在银行设立专用账户，一直利用被告个人账户与西安电子科技大学进行结算。另查，西安电子科技大学渭南函授站截止2013年12月25日账户余额有409365.25元；原告申志英自2010年至2012年期间垫付费用71649.3元，收取学费13500元；被告高小梅垫付费用4214.26元，收取学费27080元；被告高小梅曾给付原告申志英学费9272元。
原审认为，原告代表西北理工职业学校与西安电子科技大学继续教育学院签订的成人函授教育合作协议，已在审理期间到期，双方并未续签新的协议，故双方签订的成人函授教育合作协议已终止；由于上述合作协议已终止，且函授教育实物部分原、被告已经分配完毕，故原、被告于1999年7月21日签订的渭南函授站办学协议已自然解除。关于函授教育盈余共计559081.69元，（账面盈余409365.25元＋被告高小梅支取185000元＋原告收取学费22772元（其中包括被告给付原告学费9272元）＋被告收取学费17808元－原告花费71649.3元－被告花费4214.26元）按照原、被告约定的收益分配比例50%进行分配，扣除原、被告收取学费，加上垫付的费用，原告应取得的函授盈余收益为328418.15元。被告应得函授盈余为80947.10元。关于渭南网络学习中心一节，因原、被告之间既未签订书面网络教育的合伙协议，又无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议；原告提供的证据仅能证明网络教育初期使用了函授教育的教室及工作人员，但被告提供的证据证明其已经支付了相应费用；故原告提供的证据不能证明原、被告之间存在关于渭南网络学习中心的合伙关系，也不能证明渭南网络学习中心是在渭南函授站基础上成立的，因此原告应承担举证不能的责任，对原告要求分配渭南网络学习中心盈余的诉请不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告申志英与被告高小梅合伙以西北理工职业学校名义开办的西安电子科技大学渭南函授站账户余额409365.25元，其中328418.15元归原告申志英所有，剩余款项归被告高小梅所有；二、其余之诉，不予支持。案件受理费12168元，由原告申志英承担7528元，被告高小梅承担4640元。
宣判后，申志英不服，向本院提起上诉，理由如下：
一审法院驳回上诉人渭南网络学习中心盈余诉请错误。渭南网络学习中心申请、报批、设立及渭南网络学习中心的创办，上诉人不仅参与，而且上诉人还投入了技术和实际劳动，且确认了上诉人的身份主体。上诉人实际参与了渭南网络学习中心的投资，这一事实有渭南网络学习中心设立时函授站为其购置的相关设备、设施、人员工资等财物为证，同时双方分配实物也充分证明上诉人投资的事实。函授和网络共同办公充分证明合伙关系客观存在。一审查明并确认共同办公这一事实，仅以被上诉人给付相应费用为由未能认定合伙关系，没有事实依据。一审法院调查笔录及有关证人和其他相关证据形成证据链，印证合伙关系应该依法成立。一审法院认定上诉人花费71649.3元是错误的，扣除41960元补交学费是没有事实依据的。上诉人2010年、2011年、2012年共支出花费是124700元，一审认定被上诉人辩称补交学费41960元为重复计算，从而判决扣除该补交学费，上诉人认为没有事实依据。
一审法院对函授站账号余额及被上诉人领取款项185000元利息，遗漏未作认定判决，显然存在认定事实不清。
上诉请求：1、要求撤销（2013）临民初字第01306号民事判决主文第二项；2、要求依法改判增加函授教育盈余款53048.2元及函授教育盈余款利息；3、要求依法改判确认上诉人与被上诉人为渭南网络学习中心合伙关系，并清算、分割给付上诉人盈余款476827.5元。
二审查明事实与一审相同，依法予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人关于函授教育存在合伙关系有双方签订的办学协议为证，且双方对此均不持异议，应予确认。上诉人申志英主张其于2010年、2011年、2012年在函授教育办学过程中共计支出124700元，而一审认定为71649.3是错误的。因双方在函授教育合伙过程中，被上诉人高小梅具体管理合伙资金，2011年9月26日，上诉人从被上诉人处支取了西安电子科技大学2011学费（40%），上诉人给被上诉出具了支取该笔费用的条据，故上诉人主张其在2010年、2011年、2012年函授教育过程中共计支出124700元的理由不能成立。至于上诉人请求分配盈余款的利息，因其一审未提出请求，二审不应审理。关于上诉人主张双方在网络教育存在合伙关系的问题。因双方没有书面的协议，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第50条的规定，上诉人不能提供两个以上无利害关系人证明双方存在合伙关系的口头协议，且网络教育未设专门账户，费用均在被上诉人高小梅的个人账户，收支由高小梅一人进行往来结算。综上，上诉人提供的证据不足以证明双方就网络教育存在合伙关系，对其请求清算、分割给付网络教育盈余款476827.5元依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3268元，由上诉人申志英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓宁
审 判 员 杨 军
代理审判员 文 茜
二〇一五年十二月一日
书 记 员 曹乐维