＋湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂黄石中刑终字第00176号
抗诉机关黄石市铁山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘某甲，无业。因犯聚众斗殴罪于2012年3月16日被湖北省大冶市人民法院判处有期徒刑二年八个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年10月11日被监视居住。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年6月8日被黄石市铁山区人民法院取保候审。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年8月10日经黄石市铁山区人民法院决定被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人宋雄伟、夏星，湖北东楚律师事务所律师。
黄石市铁山区人民法院审理黄石市铁山区人民检察院指控原审被告人潘某甲犯聚众斗殴罪一案，于2015年8月7日作出（2015）鄂铁山刑初字第00012号刑事判决。黄石市铁山区人民检察院提出抗诉。原审被告人潘某甲对原判不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员熊军武出庭履行职务，原审被告人潘某甲及其辩护人夏星到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2011年1月上旬的一天晚上8时许，黄石市铁山区潘会湾的潘某乙（另案处理）在铁山区“君馨阁”茶楼一楼包厢与田某甲（另案处理）发生争执，期间田某甲与田某丁（另案处理）打了潘某乙。潘某乙被打后即电话告知刘某甲其被打一事，刘某甲又向潘某乙的哥哥潘某甲予以转告。潘某甲得知潘某乙被打后当即在家里拿了一把刀，遂和刘某甲、黄某等人驾车去找潘某乙。期间，田某甲、成某、田某戊、陆某等人陆续走出包厢来到茶楼门口相继准备离开。此时，潘某甲等人找到潘某乙，经潘某乙指认田某甲就是打她的人后，潘某甲即持砍刀砍伤田某甲，其他人见状四处逃散。
经鉴定，田某甲右前臂损伤程度属轻伤。
认定上述事实，有经原审庭审质证的户籍证明、归案经过、刑事判决书、黄石市四医院住院病案、病程记录、手术记录等诊疗复印件、黄石市铁山区司法局调查评估意见书等书证，被害人田某甲的陈述，证人刘某甲、黄某、潘某乙、胡某、成某、田某乙、田某丙、田某丁、田某戊、陆某、陈某、田圣强等人的证言，法医司法鉴定意见书，辨认笔录，被告人潘某甲的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人潘某甲为报复持刀故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人潘某甲犯聚众斗殴罪，因事实不清、证据不足，罪名不能成立。被告人潘某甲因报复持刀伤害他人，可以从重处罚。被告人潘某甲主动归案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被害人对矛盾激化负有责任，可以酌情从轻处罚。被告人潘某甲案发后主动赔偿被害人全部损失，并取得被害人谅解，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款之规定，以被告人潘某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。
黄石市铁山区人民检察院以原判认定事实不当，适用法律错误，量刑畸轻为由提出抗诉。具体理由为：一、潘某甲主观上具有逞强斗狠的犯罪动机，客观上实施了聚众斗殴的行为；二、原判未认定多人持刀伤人与客观事实不符；三、即使难以分清致使被害人受伤的直接责任人，但对参与持刀追砍的涉案人员均应以共同犯罪处罚；四、原判以“针对特定对象实施了伤害行为”来区分故意伤害罪与聚众斗殴罪，缺乏法律与事实依据；五、潘某甲组织并伙同他人持械聚众斗殴，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，原判对其处以有期徒刑十一个月，量刑畸轻。
黄石市人民检察院支持抗诉，具体理由为：潘某甲一方与田某甲一方均具有聚众斗殴的故意，潘某甲一方持刀与田某甲一方斗殴后，造成田某甲、陆某、潘某甲轻伤，成某轻微伤的后果，潘某甲的行为符合聚众斗殴罪的主客观构成要件，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。原判认定事实不当，适用法律错误，导致量刑不当。
原审被告人潘某甲上诉提出：一、本案事出有因，被害人田某甲存在过错；二、请求对其重新进行审前社会调查，并适用缓刑；三、其主观上没有聚众斗殴的动机。
其辩护人提出原判认定事实清楚，定性准确，但是遗漏认定被害人存在过错的量刑情节，认为检察机关的抗诉理由不能成立，具体理由为：一、潘某甲主观上无聚众斗殴的故意，田某甲一方亦无聚众斗殴的故意；二、追砍田某甲一方的事实及人员均无充分证据证实；三、潘某甲系针对特定对象实施伤害行为，并非针对田某甲一伙；四、潘某甲对伤害田某甲的事实供认不讳，但无证据证实潘某甲对伤害成某、陆某的事情进行了组织策划。
原公诉机关指控，2011年1月上旬的一天晚上8时许，铁山区潘会湾的潘某乙（另案处理）在铁山区“君馨阁”茶楼一楼包厢与田某甲（另案处理）发生争执；期间田某甲与田某丁（另案处理）打了潘某乙。被告人潘某甲遂邀约刘某甲、黄某、皮泽惠、胡某等人前来进行报复。在此过程中，田某甲、田某丁及成某、田某戊（均另案处理）等人得知后，即共谋由田某丁赶回大冶市还地桥镇田家畈湾拿刀，其余人员在茶楼门前等候准备对打。当晚10时许，潘某乙在“君馨阁”茶楼门前指认田某甲后，潘某甲即持刀在茶楼门前将田某甲砍伤，致其右前臂受伤；田某甲、成某等数人呈扇形将潘某甲围住，成某在田某甲被砍伤后立即持匕首将潘某甲刺伤，致潘某甲右腰部受伤；在双方对打中，成某也随后被潘某甲一方的人持刀砍伤，致其背部受伤；当晚与田某甲等人一起在茶楼包厢里的陆某也被潘某甲一方的人持刀砍伤，致其身体多处刀砍伤。经鉴定，潘某甲的损伤程度属轻伤二级；田某甲的损伤程度属轻伤二级；陆某的损伤程度属轻伤二级；成某的损伤程度属轻微伤。
公诉机关认为，被告人潘某甲组织并伙同他人逞强斗狠，在公共场所成帮结伙地持械互相进行殴斗，公然藐视国家的法纪和社会公德，破坏公共秩序，致3人轻伤、1人轻微伤的严重后果。被告人潘某甲系聚众斗殴的组织、指挥及积极参与者，依法应当以聚众斗殴罪追究刑事责任。建议对被告人潘某甲判处二至四年有期徒刑。
经二审审理查明，2011年1月6日晚上8时许，居住在黄石市铁山区潘会湾的潘某乙（另案处理）在黄石市铁山区“君馨阁”茶楼一楼包厢与田某甲（另案处理）发生争执，期间田某甲与田某丁（另案处理）打了潘某乙。潘某乙被打后即电话告知刘某甲其被打一事，刘某甲又向潘某乙的哥哥潘某甲予以转告。原审被告人潘某甲得知潘某乙被打后当即在家里拿了一把刀，并约刘某甲、黄某等人驾车去看潘某乙。期间，田某甲、成某、田某丙、田某戊、陆某等人陆续走到“君馨阁”茶楼门口，准备离开。此时，潘某甲找到潘某乙后，潘某乙称田某甲系打她的人，并且正在茶楼门口。潘某甲遂走到“君馨阁”茶楼门口质问：“是谁打的潘某乙？”田某甲承认是自己后，原审被告人潘某甲即持砍刀将田某甲砍伤。随后，潘某甲亦被人捅伤。潘某甲一方人员持砍刀追砍田某丙、成某、陆某等人，并将成某、陆某砍伤。经鉴定，田某甲右前臂损伤程度属轻伤；陆某全身多处皮肤裂伤，损伤程度属轻伤二级；成某背部损伤程度属轻微伤；潘某甲腰部损伤程度属轻伤二级。
2014年10月11日，原审被告人潘某甲主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。案发后，潘某甲赔偿田某甲经济损失人民币3000元，并获得田某甲的谅解。2015年11月24日，潘某甲的家属代其赔偿成某经济损失人民币3000元，并获得成某的谅解。
认定上述事实，有经原审庭审及二审质证的下列证据证实：
1、户籍证明、到案经过，证实潘某甲身份及到案情况。
2、赔偿证明、收条、谅解书，证明田某甲、成某均收到潘某甲赔偿款3000元，并请求司法机关对潘某甲从轻处理。
3、湖北省大冶市人民法院（2012）鄂大冶刑初字第00054号刑事判决书，证实潘某甲因2011年5月12日参加聚众斗殴，于2012年3月16日被湖北省大冶市人民法院以犯聚众斗殴罪判处有期徒刑二年八个月。
4、公安机关依法调取的潘某甲、陆某住院病例等材料，证明潘某甲、陆某均于2011年1月7日凌晨因伤住院治疗的情况。
5、证人潘某乙的证言，证明2011年元月初的一天晚上10时许，我受陈某邀约到“君馨阁”茶楼的KTV包厢去玩。进包厢后与田某甲发生争执，田某甲随后打了我一巴掌，田某丁用脚踢了我鼻梁。被打后，陈某和“憋嘴子”将我扶出包厢，我当即给刘某甲打了电话告知被打的事，由刘某甲向我哥潘某甲转告。之后，“憋嘴子”将我送到铁山鹿獐山卫生服务中心的挂号室休息。期间，潘某甲来到挂号室，问我“是不是被外面那些人打的”，说完就直接冲出去，指着对面的人又问我“是谁打的”，田某甲当时就承认了是他。潘某甲即抽出砍刀砍了田某甲的手臂，接着田某戊、成某、田某丁、陆某、田某乙等人就围上来打起来。刘某甲、皮泽惠、黄某随后才坐一辆红色出租车过来，他们手上都拿有一把长砍刀。此时田某甲等人都跑了，没有追到人。刘某甲等人将受伤的潘某甲扶上车后离开了，潘某甲当晚被送到黄石市四医院治疗。潘某甲的伤是谁造成我并不清楚。田某甲、陆某当时也受伤了，是被潘某甲砍伤的。
6、证人刘某甲的证言，证明2011年元月初的一天晚上11时许，潘某乙打来电话叫我帮忙通知潘某甲到卫生院去。我遂与潘某甲电话联系后，潘某甲叫我去接他。之后我和潘某甲开车接了黄某、胡某一起到铁山卫生院。我将车停在卫生院旁的巷子内，看见潘某甲和潘某乙从卫生院出来，潘某甲往“君馨阁”门口方向走，当接近田某甲等人时，潘某甲从身上抽出一把砍刀朝田某甲等人砍去，之后看见潘某甲腰一闪，好像受伤了。我和黄某、胡某才下车赶过去，将受伤的潘某甲送到四医院。我们赶过去时，对方已经跑离了现场。我和黄某、胡某当时都没有拿刀，也没有看到对方有人拿砍刀之类的凶器，只是看到潘某甲有把砍刀。
7、证人黄某的证言，证明2011年元月初的一天晚上11时许，因潘某乙被打一事，潘某甲叫我陪他去看看。我和潘某甲、刘某甲、皮泽惠开车到“君馨阁”，先是到铁山人民医院看潘某乙，潘某乙说是被田某甲打了，潘某甲即从医院出来，潘某乙指向对面，当时“君馨阁”门口附近站着十至二十人，我因与田某甲比较熟，就和皮泽惠到医院旁的巷子处躲着。之后他们打了起来，我是听到潘某乙的叫声才出来看到潘某甲的右腰受伤，就将潘某甲送至四医院治疗。我当时未带任何凶器。
8、证人胡某的证言，证明潘某甲于2011年元月被人捅伤的那晚我并不在场，事后和刘某甲到医院去看过潘某甲，潘某甲说是田某甲打了他妹妹潘某乙，他找人去扯皮，反被对方捅伤。
9、证人田某丙证言，证明我与田某丁等人在铁山“君馨阁”茶楼唱歌。期间，潘某乙与田某甲发生争吵，田某甲、田某丁打了潘某乙，潘某乙哭着跑出包厢。过了一会，“瘪嘴子”说潘某乙叫人来了，又听人说田某丁开车去拿刀。随后大家相继走出包厢，站在“君馨阁”茶楼门口，准备离开。大家站了不久，就看到潘某乙从对面医院出来站在马路中间，接着从医院旁边巷子内走出来五六名年青人将衣服的帽子盖住头，手里拿着刀。其中一名男子（事后知道是潘某甲）问潘某乙是谁打的？潘某乙即指着田某甲说是他。潘某甲举刀砍田某甲，田某甲伸出右手挡，和潘某甲一起的人还举刀砍了成某、陆某。
10、证人田某戊的证言，证明我和田某丁等约一二十人在“君馨阁”茶楼喝酒、唱歌。期间，田某甲与潘某乙发生争吵，田某甲、田某丁打了潘某乙，潘某乙跑出包厢。不久就有人进包厢说潘某乙叫人来了，并叫大家快走。之后大家出去到茶楼门口等车，准备离开茶楼。不久潘某甲带人从铁山卫生院旁的巷子出来，潘某乙将人带向茶楼门口，我还劝潘某乙算了。潘某甲等人均手持砍刀仍继续朝茶楼门口冲，潘某甲还喊了一句“是谁打了潘某乙”，田某甲说是他。潘某甲冲过去朝田某甲砍了一刀。其他人见状就跑，潘某甲带来的人分头追砍。成某在茶楼门口被砍，陆某跑到五中路口被砍。田某丁、田某乙说去拿刀，但直到砍完也未见他二人返回。事后听说潘某甲被人捅了一刀，成某说是他捅的。
11、证人刘某乙（系成某的妻子）的证言，证明2011年元月的一天晚上，成某带我和田某丁等人到“君馨阁”唱歌，期间潘某乙和田某甲发生争执，田某丁踢了潘某乙一脚。有人说潘某乙打电话叫她哥带人来打架了。田某丁和田某乙说他们回去拿刀。之后，我和陈梦、刘雅在“君馨阁”二楼，通过窗户看到潘某乙的哥带着五六人提着砍刀在茶楼对面的医院同潘某乙说话，潘某乙把他们带到茶楼门口。田某甲说是他打的潘某乙，潘某乙的哥他们就动手剁田某甲他们。田某甲、成某、田某戊、田某丙、陆某他们就跑，成某被一人朝背上砍了一刀。
12、证人田某乙、陈某的证言，证明案发当晚在“君馨阁”包厢内潘某乙与人发生争执后哭着跑出包厢，后二人因故提前离开。事后听说潘某甲等人与田某甲等人打架，互有损伤。
13、证人田某甲的证言，证明2011年年初的一天，我和田某戊、田某丁、田某丙、田某乙、成某等人在“君馨阁”茶楼喝酒、唱歌。期间我与潘某乙发生争执，潘某乙哭着离开。后来大家到“君馨阁”门口准备离开时，有四五名年轻男子手持砍刀冲过来，我和成某被对方砍伤。
14、被害人成某的陈述，证明我与田某丁等人在“君馨阁”茶楼。潘某乙和田某丁、田某甲发生争执，双方还打了起来。过了不久，我这边的人陆续离开，我不知发生何事也跟着出去，看见马路对面潘某乙与五六个手持砍刀的年轻人在一起，并指着田某甲说“就是他”，潘某甲当即带领几个年轻人持砍刀冲过来，潘某甲过来就朝田某甲身上砍，田某甲用手臂抵挡，我这边的人就四处逃散，我在跑的时候背部被对方砍中一刀。后来听田某丁说潘某甲也受伤了，是谁造成的我并不知道。
15、被害人陆某的陈述，证明案发当晚，华浩约我到铁山“君馨阁”茶楼唱歌。期间，不知道是谁与潘某乙发生争吵，潘某乙哭着跑出了包厢。不久，华浩叫我离开，大家都跟着出了包厢。因华浩去了厕所，我就在“君馨阁”门口等，田某甲等其他人也都站在“君馨阁”门口。我看见有五六个人从卫生院旁边的巷子出来进了卫生院，紧接着潘某乙从卫生院出来站在马路中间用手指着田某甲说“就是他”，那五六个人当即冲过来砍田某甲，田某甲用手挡，其他人就都散开了。我当时被对方围砍，后华浩将其送至下陆五医院救治。
16、黄石求实司法鉴定中心（2013）临鉴字第G0338号、G0340号、（2014）临鉴字第G1028号、G1213号临床法医司法鉴定意见书，证实成某背部损伤程度属轻微伤；田某甲右前臂损伤程度属轻伤；潘某甲腰部损伤程度属轻伤二级；陆某损伤程度属轻伤二级。
17、辨认笔录，①田某甲于2014年4月1日经辨认后称无法辨认出对方年轻人。②成某于2013年4月23日经辨认后，指出潘某甲是砍伤田某甲的人。③潘某乙于2014年9月19日经辨认后，指出案发当晚与其哥哥潘某甲等人对打的成某、田某乙、田某戊、田某丙、陆某、田某丁、田某甲。④潘某甲经辨认后，指出其在“君馨阁”茶楼门口砍伤的是田某甲。
18、原审被告人潘某甲的供述，2011年元月初的一天晚上11时许，刘某甲电话告知我潘某乙被人打了。我与潘某乙打电话后，得知她在“君馨阁”被田某甲、田某丁打了，现在对方还没走。我当即在家里拿了一把刀约了刘某甲、黄某、皮泽惠、胡某一起驾车去了“君馨阁”。当时“君馨阁”门口站了十至二十人。我进包厢查看，发现没人，我就到铁山人民医院问潘某乙，君馨阁门口站的人是不是打她的人，潘某乙说“应该是他们”。我即走到“君馨阁”门口质问“是谁打的潘某乙”，田某甲承认是他。我走过去，看见田某甲伸手准备从怀里掏东西，同时有七八人紧跟着田某甲呈扇形将我围住，我抽出刀朝田某甲砍过去，后我腰部被人捅伤。此时刘某甲、黄某、胡某持砍刀和皮泽惠去追赶，但未追上。其受伤后是刘某甲和潘某乙将其送到四医院治疗。是谁捅的我不知道。我叫刘某甲他们是以防万一，要是对方人多，不要吃亏。
关于检察机关提出原判认定事实不当的抗诉及支持抗诉意见，经查认为，虽然与潘某甲同去案发现场的黄某、刘某甲均否认在案发现场持砍刀伤人，但是根据证人潘某乙、田某甲、成某、陆某、田某丙、田某戊、刘某乙的证言及原审被告人潘某甲的供述，一致证实与潘某甲同去的人员持刀追砍了成某、陆某等人，并造成成某轻微伤、陆某轻伤二级的后果。虽然具体持刀砍伤成某、陆某的人员是谁现有证据无法证实，但是根据现有证据足以认定潘某甲同去人员追砍的事实经过及结果。原判对检察机关指控的这部分事实不予认定不当，本院依法予以纠正。故对检察机关提出此项意见予以支持。
关于检察机关提出原判适用法律错误，潘某甲的行为构成聚众斗殴罪的抗诉及支持抗诉意见，经查认为，根据证人刘某甲、黄某的证言以及原审被告人潘某甲的供述，一致证实潘某甲邀约刘某甲、黄某时只是因潘某乙被打而到医院去看潘某乙，并非邀约他人参与斗殴，客观上潘某甲等人也是先去医院看了潘某乙。亦无充分证据证实刘某甲、黄某等人事先准备了刀具。故从现有证据不足以认定原审被告人潘某甲聚集多人是为了斗殴，与他人去现场的目的是为了与对方斗殴。潘某甲砍伤田某甲是因为田某甲打伤了其妹妹潘某乙，主观上明显具有故意伤害的故意，且犯罪对象特定，其行为符合故意伤害罪的构成要件。本案事出有因，原审被告人潘某甲并非为了逞强斗狠等不正当目的而纠集多人与对方斗殴，客观上亦未对社会公共秩序造成严重破坏，不符合聚众斗殴罪的主客观构成要件。故对检察机关的此项抗诉意见不予支持。
关于检察机关提出原判量刑不当的抗诉及支持抗诉意见，经查认为，原审被告人潘某甲砍伤田某甲后亦被人捅伤，潘某甲一方人员随后持刀砍伤田某甲一方的成某、陆某，应认定为共同故意伤害。在共同犯罪中，潘某甲作为组织、邀约者，依法应对共同犯罪的全部犯罪后果承担责任，因此，原审被告人潘某甲亦应对成某的轻微伤、陆某的轻伤承担刑事责任。原判未予认定导致量刑不当，本院依法予以纠正。故对检察机关的此项意见予以支持。
关于上诉人潘某甲及其辩护人提出被害人存在过错，请求二审对其适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查认为，原判已客观认定被害人对矛盾的激化负有责任，并酌情从轻处罚。上诉人潘某甲伙同他人持刀故意犯罪的行为致二人轻伤、一人轻微伤，不符合“犯罪情节较轻”的缓刑适用条件。故对上诉人潘某甲及其辩护人的上述意见不予支持。
本院认为，原审被告人潘某甲伙同他人持刀故意伤害公民身体，致二人轻伤，一人轻微伤，其行为构成故意伤害罪。鉴于上诉人潘某甲具有自首、赔偿二被害人经济损失并获谅解等情节，且被害人对矛盾的激化负有责任，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持黄石市铁山区人民法院（2015）鄂铁山刑初字第00012号刑事判决对被告人潘某甲的定罪部分，即被告人潘某甲犯故意伤害罪；
二、撤销黄石市铁山区人民法院（2015）鄂铁山刑初字第00012号刑事判决对被告人潘某甲的量刑部分，即判处被告人潘某甲有期徒刑十一个月；
三、上诉人（原审被告人）潘某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一五年八月十日起至二〇一六年九月九日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾华斐
审 判 员 宾 欣
代理审判员 艾 楠
二〇一五年十二月八日
书 记 员 付 晓