贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安市民终字第338号
上诉人（原审被告）毛发安。
被上诉人（原审原告）段吉涛。
上诉人毛发安因与被上诉人段吉涛建设工程合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2014）普民初字第496号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
原审原告段吉涛在原审中诉称：被告毛发安因需要修建私人住房，找到我并提交房屋施工图一份，要求对其房屋造价作出预算，我根据被告要求对其房屋造价进行预算，总造价为人民币1270000余元。预算结论提交给被告后，双方经讨价还价，最终以1118000元达成协议，并由原告对被告房屋进行施工。2013年5月5日原告与被告签订《工程施工合同》，约定了原告施工所含的施工内容为“不包括基础工程及基础土石方工程费用，”工程总价款1118000元，同时约定工程款的支付时间。在施工过程中，应被告的要求，由原告负责组织工人为其房屋基础工程的钢筋绑扎及模板的安装，并垫付人工工资11029元。为此，原告应当获得的工程总价款为1129029元。在主体工程快完工时，被告提出合同约定的住房装修项目由其自己负责，因此，竣工结算总款应扣减装修项目价款109411元。因此，被告应支付原告工程款合计为1019618元。竣工结算后，被告已经向原告支付了63万元，现被告还欠原告剩余款项389618元。该款被告未严格按照合同约定支付给原告，原告多次找被告要求支付所欠工程余款，但被告屡次找各种理由拖延甚至拒绝付款。被告的行为已严重违反合同约定，侵害了原告的合法权益，为此，特向法院起诉，要求判令被告支付原告工程余款389618元，并自2013年12月28日起按银行利息双倍计付逾期利息。
原审被告毛发安在原审中辩称：原告不具有建筑施工企业资质，原、被告签定的《工程施工合同》属于无效合同。《工程施工合同》的工程价款118000元是预算价格，不是工程结算价格。由于设计的预制板改为现浇梁板，原告在预算钢材用量时出现重大错误，双方对实际完工的工程量存在重大差异，应由鉴定机构根据实际工程量予以工程造价鉴定，双方按鉴定意见进行工程结算。且工程超期完工，原告应承担违约金。
经原审法院审理查明：2013年3月，被告毛发安因需要修建私人住房，经陈开榜介绍由原告段吉涛承包该工程。原告段吉涛根据被告毛发安提供的房屋施工图做出建设工程预算书，工程预算价格为1277900元。后原、被告双方在原工程预算价格的基础上，经过讨价还价，于2013年5月5日签订了《工程施工合同》。合同约定“甲方毛发安，乙方段吉涛，由甲方委托乙方承担毛发安私人住宅楼工程项目施工；合同价款壹佰壹拾壹万捌仟元（人民币），小写：1118000元；按图纸说明和要求施工，包工包料；合同工期为180天；工程款支付：乙方进场施工时，甲方按工程进度支付工程款。基础完工支付全部基础工程款，在余后工程施工中甲方按乙方的施工进度支付工程量的70%工程款，以此类推至六层主体全部完工时，在全部工程完工后，支付至总工程款98%，其余2%工程款在建筑交付甲方使用半年内全部付清。”施工合同签订后，原告段吉涛便进场施工，并于2013年12月初工程完工。被告毛发安要求装修部分自行施工。2014年1月22日，被告毛发安搬进该房屋居住至今。在施工过程中，被告毛发安陆续支付原告段吉涛工程款，于2014年1月最后支付5万元，总共支付63万元后，由于被告认为合同价款与工程实际工程量不符，合同约定价格过高拒付剩余工程款给原告，导致双方发生纠纷。纠纷发生后，经介绍人陈开榜调解，并请贵阳卓信建设咨询有限公司做出工程结算书，鉴定工程造价为880851.10元，但原、被告双方对该工程结算书均不予认可。为此，原告便向本院起诉，要求判令被告按合同支付所欠工程款。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”；第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中原告段吉涛与被告毛发安签订了《工程施工合同》，双方在合同中对工程造价款、承包方式、工程款支付方式都作出了明确约定，原告段吉涛按合同约定履行了其应履行的义务，将向被告所承包的房屋建设工程施工完工并交付给被告使用，被告毛发安也应按合同约定履行支付工程款的义务。但被告以“设计的预制板改为现浇梁板造成实际施工所用钢材量低于预算钢材量”为由要求重新鉴定工程价款支付工程款。但在《工程承包合同》中，工程内容部分，双方已明确约定：“应甲方要求使用全现浇梁板，故图纸中的预制板部分改为现浇梁板”，同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因此，被告该主张本院不予支持；被告主张原告工程超期，要求原告承担违约责任，但合同中对此未有约定，故该主张本院亦不予支持。原告主张要求被告支付的房屋基础工程的钢筋绑扎及模板的安装垫付的人工工资11029.00元，虽有证人雷良升、吴玉银的证言，但仅证实了其对原告做过该工程，在《工程施工合同》中，原、被告就承包方式约定的是包工包料，且被告对此亦不予认可，故该诉请本院不予支持。原告主张在工程施工中，装修工程是被告自行实施的，装修部分的价款109411元应在总工程价款中扣除，被告对此也予以认可，故该价款应在总工程价款中予以扣除。因此，原、被告双方在《工程施工合同》中约定的工程价款1118000.00元，扣除已支付的630000.00元和装修工程款109411.00元，被告应支付原告工程价款为378539.00元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条的规定，判决如下：由被告毛发安在本判决生效后一月内支付原告段吉涛工程价款378539.00元。案件受理费7144元，减半收取3572元，由被告毛发安负担。如果被告毛发安未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，毛发安不服原审人民法院判决，向本院提起上诉称：一、一审时上诉人要求确认本案《工程施工合同》属于无效合同，但原审判决却没有明确合同效力，回避案件争议事实和当事人的诉请，显然错误。二、根据司法解释规定，上诉人支付剩余工程款的前提条件是“建设工程经竣工验收合格”，而被上诉人所做工程没有经过竣工验收合格，上诉人支付剩余工程款的条件尚不具备。三、原审判决不同意上诉人提出的工程造价司法鉴定申请，不符合本案“工程以实际施工工程量为准”的约定，且在已认定第三方作出工程决算仅为880851.1元的情况下，仍然按合同预算价判决本案，适用法律不当。1、双方所签《工程施工合同》中的1118000元是根据施工图作出的预算价格，不是工程结算价格。该合同中“工程量确认：工程以实际施工工程量为准”的约定，以及“工程款按施工进度支付工程量的70%”的约定，工程价款应以实际施工工程量为准并按进度进行结算，而且由于被上诉人预算的钢材用量错误，实际施工中减少了几十吨钢材用量，工程造价与预算价减少了几十万元，原判确认中介人陈开榜委托贵阳卓信建设咨询公司鉴定的工程造价只有880851.1元已证明这一事实。本案的工程造价应由鉴定机构根据实际工程量予以鉴定，而原审法院不接受上诉人的申请显然不合法、不公平。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定的不同意工程造价鉴定申请，是以合同约定采用固定价结算为条件，本案的《工程施工合同》并没有约定平方面积包干价的固定结算方式，而是约定“工程以实际施工工程量为准”、“工程款按施工进度支付工程量的70%”，并且合同实际履行中，因减少装饰工程，该部分工程款已予以扣除，原审法院适用该法条予以判决不符合案件事实。上诉请求二审依法撤销原判，确认本案《工程施工合同》无效，工程价款按实际工程量结算，且剩余工程款应在竣工验收合格后支付。
段吉涛二审未答辩。
二审举证期间，上诉人毛发安提交《工程造价鉴定申请书》，申请“请求对段吉涛承建的申请人位于普定县城关镇跃进路22号的房屋的工程造价进行司法鉴定。”被上诉人段吉涛未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：上诉人毛发安与被上诉人段吉涛双方于2013年5月5日签订的《工程施工合同》中约定“应甲方（毛发安）要求使用全现浇结构，故图纸中的预制板部分改为现浇梁板”，双方在签订合同时就已考虑使用全现浇结构，因此，双方在《工程施工合同》中的1118000元价款系固定价款，且双方在《工程施工合同》中约定包工包料，该《工程施工合同》系双方的真实意思表示，双方应按合同的约定履行。且本案中，合同乙方（段吉涛）未取得建筑施工资质，虽该《工程施工合同》无效，但上诉人毛发安一审庭审中自认已经入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”及第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，视为工程验收合格，上诉人毛发安应按合同的约定向被上诉人段吉涛支付工程价款，故一审对上诉人毛发安提交的《工程造价鉴定申请书》，即“请求对段吉涛承建的申请人位于普定县城关镇跃进路22号的房屋的工程造价进行司法鉴定”的申请不予准许，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定。二审中，对上诉人毛发安提交的《工程造价鉴定申请书》，即“请求对段吉涛承建的申请人位于普定县城关镇跃进路22号的房屋的工程造价进行司法鉴定”的申请，本院应不予准许。对上诉人毛发安的上诉理由，经查，虽《工程施工合同》无效，但上诉人毛发安已经入住该房，视为工程验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，上诉人毛发安依法应当向被上诉人段吉涛支付合同约定的工程价款，原判虽未认定《工程施工合同》的效力，但不影响本案实体处理。对于上诉人毛发安的其余上诉理由，因上已述及，其上诉理由不能成立。上诉人毛发安的上诉理由均不能成立，依法予以驳回，对其上诉请求不予支持，原判认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7144元，由上诉人毛发安负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 翔
审 判 员 李 德 江
代理审判员 宋 颂
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 王爽（代）