湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民二终字第00396号上诉人（原审被告）周义兵，男，生于1970年2月26日，汉族。委托代理人史元建，湖北志民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵全明，男，生于1952年2月26日，汉族。委托代理人何继超，襄阳市襄城区檀溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）余志元，男，生于1967年6月21日，汉族。委托代理人赵睿，湖北长久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）徐德兴，男，生于1950年6月2日，汉族。被上诉人（原审被告）黄玉珍，女，生于1949年12月22日，汉族，系徐德兴之妻。上诉人周义兵因与被上诉人赵全明、余志元、徐德兴、黄玉珍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院于2015年3月31日作出的（2015）鄂襄城民一初字第00761号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周义兵及其委托代理人史元建，被上诉人赵全明及其委托代理人何继超，被上诉人余志元的委托代理人赵睿，被上诉人徐德兴、黄玉珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，徐德兴与黄玉珍系襄阳市襄城区卧龙镇黄河村5组村民，二人系夫妻关系。2013年9月28日，徐德兴（甲方）将其位于卧龙镇黄河村5组的三间两层房屋交由周义兵（乙方）单包工承建，双方签订建房协议一份。协议约定：“一、单包工每平方米135元，料全部由甲方负责。建房所需的工人、机械、挑、模板等设备全部由乙方负责。开工时间为2013年10月1日。三、在施工中乙方应搞好安全防护，杜绝事故发生，不论发生任何事故，一切由乙方负担，甲方不承担任何责任及费用”。周义兵没有建筑资质。2013年10月，周义兵将其承建房屋一层砌墙的工程交给余志元施工，约定每砌一块砖工钱0.12元，余志元负责喊人施工，一层墙砌完后，周义兵与余志元结算工钱。随后，余志元和陈聪福、陈尚兵一起施工。2013年10月20日，赵全明到工地与余志元及陈聪福、陈尚兵一起砌墙。赵全明的工钱也是按每砌一块砖0.12元，由余志元从周义兵处领取，扣除小工工资后，余志元与赵全明及陈聪福、陈尚兵按工天平分。当天下午赵全明上脚手架准备砌墙时，不慎在窗口处从室内摔出室外受伤。赵全明受伤后，被周义兵送到襄阳市中心医院住院治疗1天（2013年10月20日至2013年10月21日），周义兵支付医疗费4198.47元。出院诊断：1.右尺桡骨远端骨折；2.右髂骨粉碎性骨折；3.右拇指食指皮肤软组织损伤。出院医嘱：建议继续住院手术治疗。医疗护理建议：出院后病休60天。赵全明出院后，周义兵又将其送到河南内乡治疗，周义兵支付医疗费1998元（无收据）。2013年11月1日至2013年11月2日，赵全明到襄阳市中心医院急诊科治疗花医疗费1347.10元。2014年1月14日，赵全明在襄阳市中医医院急诊外科花医疗费6.5元。2014年2月8日，赵全明因其右尺桡骨远端陈旧性粉碎性骨折不愈合再次到襄阳市中心医院住院治疗，共住院18天（2014年2月8日至2014年2月26日），花医疗费24901.42元。出院诊断为：右尺桡骨远端陈旧性粉碎性骨折不愈合。出院医嘱：嘱继续石膏制动。每月骨科门诊定期复查。医疗护理建议：出院后病休60天。2014年3月12日，赵全明在襄阳市中心医院门诊治疗花医疗费917.40元。2014年4月29日，赵全明在襄阳市中心医院放射科花医疗费150元。以上赵全明共住院19天，花医疗费合计33518.89元，周义兵当庭陈述其支付了10000多元，但赵全明仅认可周义兵支付了医疗费6196.47元（其中含赵全明未在起诉状中提到的1998元），周义兵对款项的支付无其它证据证实。2014年4月23日，赵全明的损伤经襄阳中立法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.赵全明人身损伤依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准构成二个十级伤残。其多等级伤残综合赔偿指数为一级伤残赔偿总额的12%；2.赵全明自2013年10月20日受伤之日起，所需误工损失日应确定至此次法医学伤残程度鉴定之日的前一日止，即至2014年4月22日止；3.赵全明自2013年10月20日受伤之日起，需他人护理日数建议确定为120日，其中受伤后前两次住院19日期间每日需2人护理，其余71日每日需1人护理；4.赵全明左胫腓骨骨折后期治疗约需医疗费人民币10000元；5.赵全明自2013年10月20日受伤后需加强营养时限建议确定为90天。赵全明花鉴定费1500元。在诉讼过程中，赵全明将其认可的周义兵支付的无收据的医疗费1998元计入其起诉的医疗费中，故其诉求的医疗费共计33524.4元。原审另查明，赵全明系襄阳市襄城区卧龙镇谭庄村2组村民，于1952年2月26日出生，定残时（2014年4月23日）已年满62周岁。赵全明在受伤前曾在周义兵等人处打工，收入不固定。周义兵在施工现场未提供安全防护措施。原审法院认为：徐德兴、黄玉珍将其位于襄阳市襄城区卧龙镇黄河村5组的三间两层房屋交由周义兵单包工承建，双方形成承包合同关系。之后周义兵将其承建房屋一层砌墙的工程交给余志元施工，约定每砌一块砖工钱0.12元，周义兵不是按照余志元交付的工作成果支付报酬，而是按余志元提供的劳务支付报酬，双方的约定不符合承揽合同关系的一般特征，而符合雇佣关系的一般特征，原审法院认定周义兵与余志元之间形成雇佣关系。赵全明到工地与余志元及陈聪福、陈尚兵一起砌墙时，约定的工钱也是按每砌一块砖0.12元计算，由余志元从周义兵处领取，扣除小工工资后，余志元与赵全明及陈聪福、陈尚兵按工天平分。法院认定赵全明与余志元及陈聪福、陈尚兵四人之间形成合伙关系，四合伙人一起受周义兵雇佣。赵全明上脚手架准备砌墙时受伤，属于在从事雇佣活动中受伤，作为接受雇佣活动的雇主周义兵应当承担赔偿责任。赵全明请求周义兵承担赔偿责任的理由正当，法院予以支持。余志元与赵全明同为雇员，对赵全明的损失，余志元在本案提供劳务者受害责任纠纷一案中不应承担责任。赵全明作为完全民事行为能力人，在受雇做工过程中，应当谨慎注意自身安全而未善尽注意义务，对损害的发生也有一定的过错，应当适当减轻赔偿义务人的责任。原审法院酌定由赵全明自行承担20%的责任，周义兵承担80%的责任。徐德兴、黄玉珍将房屋发包给没有建筑资质的周义兵承建，对赵全明的损失，其应当与周义兵承担连带赔偿责任。关于赵全明主张的损失，原审法院作如下认定：医疗费33518.89元（含赵全明与周义兵认可的在河南内乡治疗的医疗费1998元）。司法鉴定所对护理时间及护理人数所作鉴定，因此项时间及人数并非需鉴定机构鉴定的专门性问题，故不予采信，支持按照湖北省2014年度从事居民服务和其他服务业平均工资收入标准计算住院期间的护理费为1353.84元（26008元／年÷365天／年×19天）。住院伙食补助费为380元（20元／天×19天）。赵全明主张营养费，但未提供医疗部门出具的需加强营养的证据，对此不予支持。赵全明在受伤前确实在打工，但收入不固定，按照湖北省2014年度从事农、林、牧、渔业平均工资收入标准自受伤之日起计算至定残日前一天（2013年10月20日至2014年4月22日）的误工费为11878.96元（23693元／年÷365天／年×183天）。参照赵全明住所地与医院之间的距离及本地交通费用的实际状况，酌情支持交通费190元。伤残鉴定费1500元。赵全明系农村居民，定残时已年满62周岁，按照湖北省2014年度农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金为19152.72元（8867元／年×18年×12%），因赵全明只主张18844.8元，法院认定此项损失为18844.8元。赵全明因伤致残，确实给其精神上带来一定痛苦，酌情支持精神损害抚慰金2000元。后期治疗费尚未发生，待实际发生后可另行主张。以上各项损失经法院核实除去精神损害抚慰金外，合计为67666.49元。由周义兵赔偿赵全明以上损失的80％即54133.19元。加上精神损害抚慰金2000元，周义兵应赔偿赵全明损失共计56133.19元。周义兵未提供证据证实其支付赵全明的具体金额，赵全明只认可6196.47元，法院确认周义兵支付了6196.47元，扣除该部分费用后，周义兵还应承担49936.72元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告周义兵于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告赵全明49936.72元，被告黄玉珍、徐德兴承担连带赔偿责任；二、驳回原告赵全明对被告余志元的诉讼请求；三、驳回原告赵全明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费945元，由赵全明负担189元，周义兵、黄玉珍、徐德兴负担756元。上诉人周义兵不服原审法院作出的上述判决，向本院提出上诉称：1.原审判决认定上诉人与余志元之间形成雇佣关系错误，上诉人与余志元之间应为承揽关系。上诉人将承建房屋的一层砌墙工程交给余志元施工，按每块0.12元结算报酬，余志元负责喊人施工，一层墙砌完后上诉人给余志元结算报酬。上诉人接受的是余志元工作成果而非劳动力。上诉人对余志元的工作时间、工作过程和工作方式均不限制，同时，受害人赵全明亦不接受上诉人指示、监督，赵全明只给余志元等提供劳务，因此上诉人与余志元之间应为承揽关系而非雇佣关系。2.原审判决上诉人支付赵全明误工费错误。赵全明定残时已年满62周岁，超过国家法定退休年龄，其在定残时享受新农村养老保险待遇，应当没有误工损失，原审法院按照湖北省农、林、牧、渔业平均工资标准支持赵全明误工费错误。综上，上诉人请求二审法院撤销原判；改判：由余志元承担赔偿责任或承担连带赔偿责任；改判上诉人不承担赵全明误工费。一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人赵全明针对上诉人的上诉请求及理由答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人余志元针对上诉人的上诉请求及理由答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人徐德兴、黄玉珍针对上诉人的上诉请求及理由答辩称：对原审判决无异议。经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据一、二审查明的事实，可以确认周义兵以单包工形式承揽了徐德兴、黄玉珍的房屋建设工程后，又将房屋一层的砌墙工程交由余志元完成，并按0.12元／块结算报酬，同时为砌墙工人提供设备。赵全明与其他砌墙工人虽由余志元召集而来共同参与砌墙，但报酬并非由余志元支付，而是由周义兵根据工人砌墙数量均按0.12元／块支付，余志元、赵义兵与其他参与砌墙的工人按照工作天数平分。余志元与赵全明等其他砌墙工人在工作中的法律地位平等，故赵全明、余志元均是为承揽建房工程的周义兵提供劳务。赵全明在劳务中摔伤，周义兵作为接受劳务方应当对赵全明的损害后果承担赔偿责任。上诉人周义兵主张其与余志元系承揽关系，以及余志元与赵全明系雇佣关系与本院查明的事实不符。上诉人周义兵还主张赵全明误工费不应支持，本院认为，赵全明受伤前从事农村建房工作，其因本案事故受伤，必然导致该项收入的减少，原审判决参照湖北省2014年度农、林、牧、渔业人均收入标准支持赵全明误工费符合本案实际。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人周义兵承担。本判决为终审判决。审判长柳莉审判员王定强代理审判员田在新二〇一五年七月十五日书记员李琳