江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终3490号
上诉人（原审原告）：刘永中，居民。
上诉人（原审原告）：刘某。
两上诉人共同委托诉讼代理人：宗国贵，江苏道远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东台市富强建筑机械租赁有限公司，住所地：东台市东台镇富新八组。
法定代表人：冯加兵，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：江苏屹峰建设工程有限公司，住所地：兴化市经济开发区科技工业园。
法定代表人：王文忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ华，该公司项目负责人。
上诉人刘永中、刘某因与被上诉人东台市富强建筑机械租赁有限公司（以下简称“富强公司”）、江苏屹峰建设工程有限公司（以下简称“屹峰公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2016）苏0981民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
刘永中、刘某上诉请求：请求二审依法撤销一审判决，将本案改判或发回重审。事实与理由：根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。现一审法院已经查明刘佰伟在屹峰公司的工地从事驾驶塔吊工作，受其指挥、管理并从该单位取得工资报酬。据此，即可以认定双方之间存在劳动关系，而一审对此却不予认定，是错误的。
富强公司未作答辩。
屹峰公司辩称：1.我公司没有发放过刘佰伟工资；2.我公司与富强公司法定代表人冯加兵有口头约定，塔吊租金、机械维修和操作工都是富强公司安排，合计195元/天，按月结算，我们都是跟冯加兵结算的，富强公司没有开具过收据；3.关于刘佰伟的死亡，与我公司没有关系。
刘永中、刘某向一审法院起诉请求：请求确认刘佰伟与富强公司、屹峰公司存在劳动关系。
一审法院认定事实：刘佰伟系刘永中之子，刘某之父。屹峰公司承建春燕公司办公楼工程后，由ＸＸ华作为该项目部的项目经理，负责该工程的施工建设。施工过程中，因工程施工需要，ＸＸ华与富强公司法定代表人冯加兵口头协商，由屹峰公司以120元/天的价格租赁富强公司的塔吊一台。2010年1月12日17时15分许，屹峰公司租赁塔吊的驾驶员刘佰伟驾驶苏J×××××普通二轮摩托车回家过程中，在老204国道和东台市经济开发区纬九路交叉口与苏J×××××号大型普通客车相撞，致刘佰伟受伤，在送往东台市人民医院抢救途中死亡。2010年2月6日，东台市公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，认定刘佰伟与肇事者王爱东负事故的同等责任。2010年12月21日，刘佰伟亲属刘永中、肖银珍、冯小华、刘某以冯加兵、富强公司、ＸＸ华、屹峰公司为被告，按雇员受害赔偿纠纷，要求赔偿其各项损失250000元。一审法院于2011年10月10日作出(2011)东开民初字第0004号民事裁定书，以本案应由劳动法律调整，不属于直接受理民事案件的范畴为由，裁定驳回刘永中、肖银珍、冯小华、刘某的起诉。刘永中、肖银珍、冯小华、刘某不服该裁定，向盐城市中级人民法院提起上诉，2012年3月26日，刘永中、肖银珍、冯小华、刘某撤回上诉。
2011年1月7日，刘永中向兴化市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以屹峰公司未在其统筹地区参加工伤保险，不属于其局受理范围，于2011年1月10日作出兴人社工不字（2011）第1号工伤认定申请不予受理决定书。2011年1月10日，刘永中向东台市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同日作出东人社工补字[2011]第001号工伤认定申请补正材料通知书，要求刘永中于收到本通知书15日内补正提供劳动合同文本复印件或与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的其他证明材料，刘佰伟工作单位的营业执照，该通知书同时注明未在规定时间内补正材料的，暂不作出受理决定。后刘永中未能提供东人社工补字[2011]第001号工伤认定申请补正材料通知书要求提供的材料。
2015年12月24日，刘永中、刘某向东台市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认与富强公司存在劳动关系，该委以超过仲裁时效为由，于同日作出东劳人仲不字[2015]65号不予受理通知书。
双方争议的事实：一、屹峰公司租赁富强公司塔吊时双方是如何约定的；二、刘佰伟工作过程中接受谁指挥、管理，工资报酬由谁发放。
一、屹峰公司租赁富强公司塔吊时双方是如何约定的问题。
刘永中、刘某未提供证据证明富强公司与屹峰公司双方对租赁塔吊时的具体约定情况。富强公司、屹峰公司双方均明确表示未签订书面的租赁合同。对约定的具体内容，富强公司述称，双方仅约定了塔吊租金计算标准为120元/天，其介绍刘佰伟到屹峰公司处驾驶塔吊，由屹峰公司按75元/天向刘佰伟给付劳动报酬；屹峰公司述称，其向富强公司租赁塔吊时，仅有谢永东、冯加兵、ＸＸ华三人在场，双方口头约定的是由富强公司提供塔吊、驾驶员，驾驶员工资由富强公司负责，租金标准为195元/天。
二、刘佰伟工作过程中接受谁指挥、管理，工资报酬由谁发放的问题。
审理过程中，刘永中、刘某未提供证据证明该事实。富强公司提供了（2011）东开民初字第0004号案件两次庭审笔录，认为刘佰伟工作过程中受屹峰公司的指挥、管理，工资报酬由屹峰公司进行发放。屹峰公司未提供证据，其称刘佰伟受富强公司的指挥、管理，工资是由其结算给富强公司，由富强公司与刘佰伟进行结算，刘佰伟的工资和塔吊租金均已结清。
本案的争议焦点为：一、屹峰公司租赁富强公司塔吊时双方是否对驾驶员的事宜进行了约定；二、刘佰伟工作过程中接受谁指挥、管理，工资报酬由谁向刘佰伟发放；三、能否认定刘佰伟与富强公司或屹峰公司存在劳动关系。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，各方当事人均应对自己的相关主张提供相应的证据予以证明。
一、屹峰公司租赁富强公司塔吊时双方是否对驾驶员的事宜进行了约定。
作为出租方的富强公司和作为承租方的屹峰公司，双方对租赁塔吊的事实均无异议，故予以认定。关于约定的内容问题。审理过程中，屹峰公司称其向富强公司租赁塔吊时，双方已口头约定，由富强公司提供塔吊、驾驶员，驾驶员工资由富强公司负责，租金标准为195元/天，对此屹峰公司应当提供证据予以证实，但审理过程中，屹峰公司未提供证据证明其主张。（2011）东开民初字第0004号案件庭审过程中，屹峰公司虽提供了谢永东出庭作证的证言，但富强公司与屹峰公司口头约定租赁事宜时仅冯加兵、ＸＸ华及谢永东在场，无其他证据佐证的情况下，屹峰公司在（2011）东开民初字第0004号案件庭审中提供的谢永东出庭作证的证言并不能证明其主张。故根据双方庭审中的陈述、提供的证据，无法认定屹峰公司租赁富强公司塔吊时双方对驾驶员的事宜进行了约定。
二、刘佰伟工作过程中接受谁指挥、管理，工资报酬由谁向刘佰伟发放。
本案审理过程中，刘永中、刘某虽未提供证据证明该事实，但（2011）东开民初字第0004号案件庭审中过程中，双方提供的证据能够证明，刘佰伟工作过程中接受施工队的指挥，接受施工队的管理。关于工资报酬由谁直接向刘佰伟支付的问题。有证据或事实证明当事人持有相关证据而拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。审理过程中，富强公司与屹峰公司均承认对租赁事宜进行了结算，双方作为依法独立存在的法人企业，均有健全的财务制度，应当能够提供具体的财务账目，屹峰公司承租富强公司的塔吊，作为承租方，在与富强公司结算后，富强公司出具的收款凭证应当是屹峰公司持有，其称已将刘佰伟的工资报酬支付给富强公司，应当提供财务凭证予以证明，在审理过程中屹峰公司拒不提供富强公司出具的收款凭据，依法应当承担对其不利的法律后果，故富强公司主张屹峰公司持有证据，能够证明屹峰公司向刘佰伟发放工资的辩解意见，故予以采信。
三、能否认定刘佰伟与富强公司或屹峰公司存在劳动关系。
刘永中、刘某主张刘佰伟与富强公司存在劳动关系，应当提供证据证明其主张，但刘永中、刘某未提供证据证明刘佰伟与富强公司之间存在劳动关系，且刘佰伟在春燕公司办公楼工程工地工作期间，其虽驾驶富强公司的塔吊，但工作场所系屹峰公司承包的工地，工作系由屹峰公司指挥、管理，工作内容是与该工程施工有关的事项，工资亦非富强公司直接发放，故刘永中、刘某要求确认刘佰伟与富强公司之间存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。屹峰公司作为建筑施工企业，其工作内容、工作地点、工作人员均存在不固定性，工作人员流动性较大，刘佰伟工作过程中虽系受屹峰公司指挥、管理，并由屹峰公司发放工资报酬，但不能据此认定刘佰伟与屹峰公司之间存在劳动关系，且刘永中、刘某未提供证据证明刘佰伟与屹峰公司签订了书面劳动合同，故对刘永中、刘某要求确认刘佰伟与屹峰公司存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回原告刘永中、刘某的诉讼请求。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，屹峰公司在承建春燕公司办公楼工程过程中，因施工需要向富强公司租赁塔吊一台，并由刘佰伟操作该租赁的塔吊，期间刘佰伟在驾驶摩托车回家过程中发生交通事故而死亡，该交通事故经交警部门作出道路交通事故认定书，事故双方负同等责任。后刘佰伟的亲属刘永中、刘某等以富强公司、屹峰公司等为被告，按雇员受害赔偿纠纷，起诉要求赔偿损失，经一审法院裁定驳回其起诉后，刘永中、刘某等不服该裁定，向本院提起上诉，后在二审期间撤回上诉，该事实依法予以认定。本案中，虽然刘永中、刘某诉讼要求确认刘佰伟与富强公司、屹峰公司之间存在劳动关系。但首先，刘永中、刘某并未能提供刘佰伟接受富强公司管理、分配工作、支付劳动报酬、缴纳社会保险、发放工作证或服务证、考勤考绩等能够证明刘佰伟与富强公司双方之间系事实劳动关系的证据；其次，刘佰伟虽在屹峰公司所承建的春燕公司办公楼工地上操作塔吊，其具体工作内容也系根据屹峰公司的工程要求进行操作，其报酬也系屹峰公司发放的，但因刘佰伟操作的塔吊系屹峰公司在其承建春燕公司办公楼工程过程中向富强公司租用的，而刘佰伟既未与屹峰公司签订过劳动合同，也无相关有效证据能够证明刘佰伟向屹峰公司提供过较为长期、固定的劳务且具备认定事实劳动关系的实质性要件，故刘永中、刘某要求确认刘佰伟与屹峰公司存在劳动关系，证据也不足。因此，一审判决并无不当。
综上，刘永中、刘某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘永中、刘某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曙光
代理审判员 王 珩
代理审判员 刘 淼
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 程 菲