江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）盐刑终字第00070号
原公诉机关江苏省射阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩廷进。因吸食毒品，于2014年11月13日被射阳县公安局行政拘留十日（拘留期限自2014年12月1日至2014年12月11日）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年10月28日被射阳县公安局刑事拘留，同年11月20日被释放；因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年11月20日被射阳县公安局刑事拘留，同年12月1日释放；2014年12月11日，被江苏省射阳县人民法院决定执行逮捕，现羁押于射阳县看守所。
辩护人王文俊，江苏公正律师事务所律师。
江苏省射阳县人民法院审理射阳县人民检察院指控原审被告人韩廷进犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月19日作出（2014）射刑初字第00333号刑事判决。原审被告人韩廷进不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人王文俊的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：2014年7月至10月间，被告人韩廷进向吸毒人员顾某贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）三次，其所贩卖及被查获毒品总计13.2克。具体事实如下：
1、2014年7月下旬的一天，被告人韩廷进在其居住的本县合德镇解放路139号楼下，以300元的价格向顾某贩卖甲基苯丙胺约0.4克。
2、2014年7月下旬的一天，被告人韩廷进在本县合德镇新华书店仓库西边路边，以200元的价格向顾某贩卖甲基苯丙胺约0.2克。
3、2014年10月27日下午15时左右，顾某在公安机关安排下联系韩廷进表示想购买甲基苯丙胺。后被告人韩廷进在其居住的本县合德镇解放路139号楼下，以300元向顾某贩卖甲基苯丙胺0.5克，被射阳县公安局侦查人员当场抓获，现场另查获2袋被告人韩廷进扔掉的疑似冰毒物品。
4、2014年10月27日晚19时许，射阳县公安局侦查人员从被告人韩廷进住处搜出9袋疑似冰毒物品。
经盐城市公安局物证鉴定所鉴定，从现场查获的2袋及从韩廷进住处查获的9袋疑似冰毒物品均检测出甲基苯丙胺，合计净重计12.1克。
被告人韩廷进归案后，对其向顾某贩卖毒品的事实供认不讳，但认为这三次是代购或无偿赠送的行为。
上述事实有如下证据证实：
1.被告人韩廷进供述与辩解
2014年6月份左右一天，顾浩（应为顾某，侦查讯问笔录记成顾浩，下同）打电话叫我帮他弄200元钱东西（冰毒），我打电话联系夏某，夏某约我在射阳县中学和南三环交界处的红绿灯见面，我开苏J×××××号出租车到那边后，夏某坐小浪子开的一辆丰田牌的黑色轿车来的，我给了夏某200元钱，夏某在车上递给我二袋用透明塑料袋包装的冰毒，一袋重约0.2克多点的样子（具体多重我不清楚），另一袋是很小重约0.1克。我拿到冰毒之后就联系顾浩，顾浩说在合德镇新华书店的仓库西边路边等我，我把那袋重0.2克多点样子的冰毒送给了顾浩，顾浩给了我200元钱。我从夏某那里买的还有一小袋冰毒被我一个人吸食掉了。从夏某买冰毒又卖给顾浩是因为夏某会多给我一点给我自己吸食的。
2014年6月份左右的另一天，顾浩打电话给我问能不能帮他弄300元钱东西，我自己也想买点冰毒吸吸，我就打电话联系夏某，夏某把二袋冰毒和半片麻古用面巾纸裹住给我，我给了夏某500元钱。我回到家里打开来看一袋冰毒少一点，一袋冰毒多一点，还有一个袋子装半片麻古。我让顾某到中医院对面来，见面后在我家楼梯口那边把多一点的一袋冰毒给了顾浩，重约0.4克，顾浩给了我300元钱，之后顾浩就走了。
2014年10月17日下午3点左右，顾某打电话给我让我拿点东西给他玩玩（意思是找我买点冰毒吸吸），顾某说要买300元东西（冰毒），我就让他到射阳县中医院东边休闲时光茶座等我，半小时后，顾某打电话说他到了。我下楼后和顾某在巷子口见面，见面后向南边走，到巷子里东边一栋楼的大门口，我给顾某一个用透明塑料袋包装的冰毒，大概0.5克，顾某给了我300元。我跟顾某要之前欠我的钱，顾某说身上就剩下100了，顾某就又给我100元。我刚把毒品给顾某，就被公安机关抓获，在抓我的时候，我把身上二袋用透明塑料袋包装的毒品扔到地上，这两袋冰毒也被扣了。
我在苏州从赵祥处花1600元购买了16克冰毒，其中有一袋是假的冰毒我没有带回来，另一袋冰毒我带回来，分了10袋，这10袋重约6、7克，一袋我给了顾某，二袋我带在身上，还有七袋我放在口香糖的小铁盒里面放在家里，剩下来的冰毒我放在一个大袋子里再装在一个小铁盒里面，我没有用电子称称重，不知道多重，估计有3、4克。我从赵祥处购买的毒品冰毒分成小包装时大袋里面还有一点点，另外我吸食了约0.1克的冰毒。
2.证人证言
（1）证人顾某证言
我看了我和小韩（韩廷进）的电话通话记录，小韩向我贩卖毒品时间应该在2014年7月20日至2014年7月28日之间。这期间的一个晚上，我主动联系小韩的，我跟他说要拿200元钱的东西（冰毒），我就在新华书店仓库旁边的路边上等的，小韩开出租车过来后，我给了小韩200元钱，他从车内递给我一袋毒品冰毒，重约0.3克的样子，我和小韩交易过了小韩就先走了。
2014年7月20日至2014年7月28日之间的另一天，那天下午我联系小韩的，我说要向他买300元钱的冰毒，小韩叫我到射阳县中医院对面的药店旁边等他，我到那边之后打电话给小韩，小韩下楼在射阳县中医院对面的药店东侧的巷子和我见面的，小韩把我向里面带，我跟他走到药店东边一幢楼的楼梯口，我给小韩300元钱，小韩给了我用面巾纸裹住的毒品冰毒，是用塑料透明自封袋包装的，重约0.6克，我就走掉了。
2014年10月27日下午4点钟不到，我在公安局办公室打过电话给小韩要买毒品，我拿着公安局给我的已经照过相500元现金去找小韩。我到解放路中医院对面打电话给小韩，后来我就在路北边的路边上等的。大约两、三分钟之后，小韩打电话让我到中医院对面路南的巷子里去，我到路边对面的时候看到小韩，然后我就朝他那个方向走的，他对我说，跟我进来，外面人太多了。我跟着他后面走进巷子里面，从一个小区大门左拐进去的，在进去的门口靠北侧房子位置停下来，我们就开始交易了，我先给了300块钱现金给他，小韩给了一袋透明塑料袋包装的冰毒给我。我将冰毒接过来放在手里。这时小韩跟我要我以前差他的钱，我说我身上就还剩100多块钱了，然后我就从身上又拿了100块钱给他，他将我给他的400块钱都放进自己的裤子口袋了。这时，公安局的人冲进来，上去将他按倒在地上的。当时我看到他将手里还有两袋透明塑料袋包装的冰毒随手扔到东侧的墙角边地上。民警现场也将我从小韩那里刚买来的一袋透明塑料袋包装的冰毒扣押了。
另外，2014年7月20日晚上10点多钟，我花了400元从小韩那里买了约1克左右冰毒。谢二在场，买的毒品被我们两个人吸食掉了。
（2）证人夏某证言
证实在2014年5、6月间两次向韩廷进贩卖过冰毒的事实。
（3）证人袁某（被告人妻子）证言
证实其和韩廷进结婚之后就住在合德镇解放路139号507室，房子是韩廷进父亲买的。
昨天（2014年10月27日）下午的时候，我在家收拾的时候发现抽屉里面有绿箭口香糖铁盒，里面有透明塑料袋包装的白色晶体状物品，还有一个大袋子里面也有白色状物品有一大块。里面还有锡纸、小的塑料封口袋等物品。我就在家里找了一个红色的方便袋装这些东西，放在我的羽绒服口袋里，羽绒服挂在我们东房间靠北墙的衣橱里。昨天韩廷进出去后一直没有回来，晚上7、8点钟左右的时候，公安局人就到我家里来搜查。我放在羽绒服口袋里的东西都被扣押了，家里房间里的两个饮料瓶做的冰壶及其他一些与案件有关物品也被你们扣押了。被扣押的这些东西都不是我的，应该是韩廷进的。
（4）证人韩某（被告人父亲）证言
韩廷进是我儿子，他就是一直住在中医院对面城防楼507室。平时就在射阳街上开夜班出租车。2014年10月27日晚上6、7点钟，禁毒大队警察到我家搜查到毒品是韩廷进的，因为是在他房间搜到的，袁某也正常在家带小孩不外去，应该就是韩廷进的。
（5）证人王某（搜查见证人）证言
2014年10月27日晚，警察持搜查证对韩某家进行搜查，我是见证人在现场的，在东边房间衣橱内一件衣服里面的口袋搜到一个塑料袋，塑料袋里面有冰毒，一个铁盒里有七袋冰毒，还有一个铁盒里有冰毒，一共九袋冰毒，东西都被扣押，而且当时都已经封存了。
（6）证人谢某证言
证实2014年7、8月份的一天晚上，顾某向韩廷进购买冰毒的事实。
3.盐城市公安局物证鉴定所物证检验报告
（1）盐公物鉴（化）字（2014）4109号
结论：所送的白色晶体1袋，经称量：净重0.5克，所送检材中检出甲基苯丙胺。（顾某）
（2）盐公物鉴（化）字（2014）4108号
结论：所送的白色晶体2袋，经称量：净重1.3克，所送检材中均检出甲基苯丙胺。（韩廷进）
（3）盐公物鉴（化）字（2014）4107号
结论：所送的装有绿箭牌口香糖盒子内的白色晶体7袋，经称量：净重5.0克；所送的装在盒子内的白色晶体1袋，经称量：净重5.7克；所送的白色粉末1袋，经称量：净重0.1克。所送检材中均检出甲基苯丙胺。（韩廷进）
（4）射阳县公安局现场检测报告书
2014年10月27日，韩廷进尿液经现场检测，结果甲基安非他明呈阳性反应。
4.辨认笔录及照片
2014年10月28日，韩廷进辨认出顾某；
2014年12月5日，韩廷进辨认出夏某；
2014年8月27日，顾某辨认出小韩（韩廷进）；
2014年11月4日，顾某辨认出谢二（谢某）。
5.搜查笔录、扣押决定书及照片
2014年10月27日，射阳县公安局对韩廷进居住的射阳县合德镇解放路城防楼507室进行搜查。
扣押自制冰壶2个、锡纸1盒、自封袋3捆、白色粉末1袋、锡纸、烟盒、冰壶、吸管等物品。
6.书证
（1）人口信息表
韩廷进，男，1986年1月26日生
（2）受案登记表2份、立案决定书2份
2014年9月25日，射阳县公安局决定对韩廷进贩卖毒品案立案侦查。
2014年11月20日，射阳县公安局决定对韩廷进非法持有毒品案立案侦查。
（3）射阳县公安局情况说明
2014年10月27日晚上，射阳县公安局警察在射阳县合德镇城防楼507室（房主系被告人韩廷进父亲韩某，该房正常由韩廷进夫妇居住）韩某东房间内搜出的疑似冰毒九袋，现场存封，由房主韩某和韩廷进妻子袁某签字捺印，经鉴定，九袋疑似冰毒物品均检出甲基苯丙胺，经称重净重共10.8克。
韩廷进涉嫌贩卖毒品、非法持有毒品案中涉及的赵祥身份不清，暂时无法查找。
韩廷进涉嫌贩卖毒品、非法持有毒品案中涉及的赵祥的二个朋友身份不清，暂时无法查找。
（4）尿样提取笔录
（5）扣押、收缴物品清单
2014年11月13日，射阳县公安局扣押韩廷进自制冰壶两个，锡纸一盒。
（6）江苏省公安机关收缴毒品专用收据三份
2014年11月14日，盐城市公安局禁毒支队扣押顾某0.5克、韩廷进1.3克、5.0克、5.7克、0.1克甲基苯丙胺。
（7）通话清单及短信记录证明韩廷进和顾某多次联系贩卖毒品的事实。
（8）行政处罚决定书
2014年11月13日，韩廷进因吸毒被射阳县公安局行政拘留十日。
上述证据均经庭审质证，具有证明力，且相互印证，足可认定被告人韩廷进贩卖毒品犯罪事实成立。
被告人韩廷进辩称起诉书指控的前两节系帮顾某代买毒品不是贩卖行为，经查，被告人韩廷进向他人购买甲基苯丙胺后卖给顾某，并从中赚取部分毒品供自己吸食，该行为应认定为贩卖行为，故对被告人韩廷进就此提出的辩护意见，不予采纳。被告人韩廷进辩称起诉书指控第三节不是贩卖行为，是顾某向他还钱时索要毒品，经查，顾某联系韩廷进说明要购买毒品，韩廷进指定了交易的地点，交易完成后，韩廷进向顾某索要之前的欠款，顾某便又偿还韩廷进人民币100元，故韩廷进辩称的系顾某还钱时向其索要毒品的行为与事实不符。被告人韩廷进辩称家中查获的毒品是供自己吸食的，其辩护人王文俊也提出在其家中查获的12.1克毒品不应认定为贩卖，经查，韩廷进贩卖毒品自己从中赚取部分毒品供自己吸食，其被查获的毒品数量应认定为贩卖毒品的数量，故对被告人韩廷进及辩护人王文俊就此提出的辩护意见，不予采纳。但被告人韩廷进以贩养吸的情况在量刑时酌定从轻处罚。被告人韩廷进归案后，供述自己向顾某三次贩卖毒品的事实，其辩称系代购和他人还钱时向其索要毒品的辩解系对案件事实定性的辩解，故认定被告人韩廷进的行为构成坦白。其辩护人王文俊提出的被告人有坦白情节的辩护意见，予以采纳，可以从轻处罚。对辩护人王文俊提出的被告人韩廷进系初犯、偶犯及部分犯罪存在侦查诱惑的辩护意见予以采纳，酌定从轻处罚。
原审法院认为：被告人韩廷进向他人贩卖毒品甲基苯丙胺超过十克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人韩廷进犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名正确，应当予以支持。
原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第六十七条第三款，第六十四条的规定，判决：
一、被告人韩廷进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七万元。
二、本案所涉非法所得人民币八百元，予以追缴，上交国库；查获的甲基苯丙胺12.6克，由公安机关依法销毁。
上诉人韩廷进的上诉理由是：前两次我是帮人联系的，毒品不是我的；我放在家里的毒品是为了自己吸食的，不应该认定我贩毒。其辩护人的辩护意见是上诉人家里查获的七包毒品不排除系上诉人吸毒的合理怀疑，不应该认定为贩卖毒品。
本院审理查明的事实与原审法院一致，上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护观点亦集中在对案件事实的定性上有异议。
本院认为，上诉人韩廷进从他人手中购买毒品再卖给别人，并从中赚取部分毒品供自己吸食，以贩养吸，其行为符合我国刑法关于贩卖毒品罪的构成特征，应当认定为贩卖行为，其被查获的毒品数量应全部计入贩卖毒品的数量。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护观点没有法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 辛立林
审 判 员 潘颖颖
代理 审 判员 周 召
二〇一五年五月二十日
书记员（代） 李 淼