浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第578号
上诉人（原审原告）：陈文钗。
被上诉人（原审被告）：江英才。
上诉人陈文钗因劳动争议一案，不服奉化市人民法院于2014年6月20日作出的（2014）甬奉民一初字第255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：奉化市溪口一名家电商场系个体工商户，负责人为陈文钗，同时，陈文钗又是奉化市芝名电器有限公司（以下简称芝名公司）的股东及法定代表人。奉化市溪口一名家电商场与芝名公司均经营家电销售业务。2012年1月1日，陈文钗与江英才口头约定由江英才为其运送家电，同时约定了劳动报酬。之后，江英才受陈文钗的指派分别为陈文钗经营的奉化市溪口一名家电商场、芝名公司提供送货服务。2012年1月19日，江英才受陈文钗指派送一台空调到奉化市溪口镇上白村。空调安装完成后，江英才因梯子断裂摔落受伤。伤后，陈文钗向江英才支付了2012年1月1日至1月19日期间的工资3400元。2012年9月21日，因工伤认定需要，江英才向奉化市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认奉化市溪口一名家电商场与江英才在2010年10月1日至2010年12月及2012年1月1日至2012年1月19日期间存在事实劳动关系。同年11月7日，奉化市劳动人事争议仲裁委员会裁决确认奉化市溪口一名家电商场与江英才在2012年1月1日至2012年1月19日期间存在劳动关系。奉化市溪口一名家电商场不服仲裁裁决，于2012年11月26日提起诉讼，要求确认奉化市溪口一名家电商场与江英才之间不存在劳动关系。后经判决驳回其诉讼请求，并确认奉化市溪口一名家电商场与江英才在2012年1月1日至2012年1月19日存在劳动关系，现该判决已发生法律效力。2013年8月2日，经奉化市人力资源和社会保障局认定，江英才的伤势为工伤。同年12月18日，经奉化市劳动能力鉴定委员会鉴定，江英才的伤残等级为九级。2013年12月31日，江英才向奉化市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认江英才与奉化市溪口一名家电商场的劳动关系于2013年12月31日解除，同时要求奉化市溪口一名家电商场支付江英才医疗费、一次性伤残补助金等126298.42元；要求奉化市溪口一名家电商场为江英才补缴2012年1月1日起至2013年12月30日止的基本养老保险和基本医疗保险；要求奉化市溪口一名家电商场支付经济补偿金10000元；要求奉化市溪口一名家电商场支付一次性生活补助金4192元；要求奉化市溪口一名家电商场支付2012年12月份的双倍工资5000元。2014年2月12日，奉化市溪口一名家电商场不服鉴定结论，向宁波市劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定。同年3月12日，经宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定，江英才因工致残程度为九级。2014年5月5日，奉化市劳动人事争议仲裁委员会裁决确认奉化市溪口一名家电商场与江英才的劳动关系于2013年12月31日解除；同时裁决奉化市溪口一名家电商场支付江英才经济补偿金6358元、一次性生活补助金（损失费）4192元、医药费17458元、伙食补助费555元、护理费9528元、辅助器具费258元、一次性伤残补助金28611元、一次性工伤医疗补助金13364元、一次性伤残就业补助金13364元、停工留薪期工资22984元、鉴定费280元、交通费384元，合计117336元，扣除江英才已经领取的28500元，尚应支付88836元；裁决奉化市溪口一名家电商场为江英才补缴2012年1月至2013年12月期间的基本养老保险和基本医疗保险；驳回江英才的其他请求。2014年4月17日，奉化市溪口一名家电商场注销，陈文钗作为原奉化市溪口一名家电商场的负责人，不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。期间，陈文钗已向江英才支付了28500元。另查明，2012年度浙江省在岗职工的月平均工资为3341元。2013年1月1日起，奉化市失业保险金标准为1103元／月。
陈文钗不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼称：陈文钗曾为销售家电的个体工商户，后因与他人合资开办芝名公司而停止正常营业。2012年期间，芝名公司将家电配送业务外包给案外人曹文强，由曹文强直接招用管理江英才等人进行配送。2012年1月19日，芝名公司指示江英才配送一台空调，江英才在送货时不慎从梯子上摔落受伤。2013年5月8日，宁波市中级人民法院判决认定陈文钗、江英才之间存在劳动关系。后陈文钗提出工伤认定，并于2013年12月18日被奉化市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残，经宁波市劳动能力鉴定委员会重新鉴定，江英才伤势仍为九级伤残，无护理依赖。2012年2月17日，江英才自出院后至2013年年底未到单位上班，在长达近二年的时间内亦未向陈文钗请示病假，或提供医院的病休证明，江英才无故旷工行为已严重违反劳动法相关规定，实属自动离职行为。即使江英才提供了医疗证明，其在2012年7月份已经康复，应认定其于2012年8月份起主动解除双方劳动关系，陈文钗依法不需要支付经济补偿金，且一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金亦应按2011年的标准计算。此外，江英才实际参加工作不足一年，依法不满足领取一次性生活补助金的条件。江英才住院期间，陈文钗垫付了医疗费、生活费及工资等共计31900元，并派遣员工赵庆入院陪护22天，上述费用应予以扣除。江英才在治疗时，未经陈文钗同意擅自使用进口内固定材料等医疗器材超出社保基金报销目录范围，不应当由用人单位承担。江英才要求支付交通费及辅助器具费用，但无法提供正规发票，其请求没有证据支持。江英才出院后伤情较为稳定，陈文钗认为护理等级应由劳动能力鉴定委员会评定，并参照《工伤保险条例》规定享受护理待遇。另外，陈文钗、江英才双方就工资并未作出约定，陈文钗认为应按其他员工的平均工资收入作为江英才的工资计付标准。江英才在陈文钗处实际工作不足一个月，之后因伤进行治疗或病休，未及时向陈文钗提供报缴社会保险所需的资料，陈文钗无法为其办理社会保险。陈文钗、江英才之间的劳动争议纠纷已经奉化市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，现陈文钗不服仲裁裁决，起诉要求判令陈文钗、江英才之间的劳动关系于2012年8月份解除，同时要求判令陈文钗不应当支付江英才经济补偿金6358元、一次性生活补助金（损失费）4192元、医药费17458元、伙食补助费555元、护理费9528元、辅助器具费258元、一次性伤残补助金28611元、停工留薪期工资22984元、鉴定费280元、交通费384元，并判令陈文钗不应当为江英才补缴2012年1月至2013年12月期间的基本养老保险和基本医疗保险。
江英才在原审中答辩称：1.江英才于2012年1月19日受伤，2013年8月2日被认定为工伤，同年12月31日，江英才以陈文钗未缴纳社会保险为由通知陈文钗解除劳动关系，在此期间，陈文钗从未向江英才提出解除劳动关系，故陈文钗、江英才双方的劳动关系于2013年12月31日解除；2.2012年1月1日，江英才到陈文钗处从事送货及空调安装的工作，双方口头约定月工资为5000元，且江英才2012年1月1日至1月19日期间的工资为3400元，故应当认定江英才的月平均工资为5000元。其次，江英才因农村医疗保险报销的13346元的医疗费不应当在工伤赔偿中予以扣除。第三，陈文钗员工赵庆虽然为江英才护理了7天，但护理费用是由江英才自行承担的，陈文钗没有证据证明护理费是由其支付的。故陈文钗应支付江英才经济补偿金10000元、一次性生活补助金（损失费）4192元、医疗费31404元、伙食补助费555元、护理费10258元、辅助器具费258元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金13364元、一次性伤残就业补助金13364元、停工留薪期间工资36167元、鉴定费280元、交通费384元，扣除陈文钗已支付的28500元，尚需支付136726元；3.用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险。综上，请求法院依法判决。
原审法院审理认为：江英才对于奉化市劳动人事争议仲裁委员会作出的奉劳仲案字（2014）第67号仲裁裁决书认定的工资标准、医疗费及护理费的金额有异议，但其未向原审法院提起诉讼。陈文钗提供的证据材料不足以证明江英才的工资收入情况，亦不足以反驳仲裁裁决认定医疗费及护理费。故原审法院对于奉化市劳动人事争议仲裁委员会参照江英才受伤前宁波市在岗职工月平均工资确定江英才的月平均工资为3179元、医疗费17458元以及护理费9528元予以确认。现江英才在为陈文钗经营的奉化市溪口一名家电商场工作时受伤，因工造成九级伤残，事实清楚，证据确凿，依法应当享受工伤保险待遇。现奉化市溪口一名家电商场已经注销，陈文钗作为个体工商户的负责人，应当承担相应的责任。故陈文钗应当向江英才支付一次性伤残补助金28611元（本人工资3179元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均13364元（3341元／月×4个月）。江英才向仲裁庭提供的辅助器具费发票应当是客观、真实的，原审法院确认辅助器具费258元。江英才提出的交通费384元、住院伙食补助费555元亦应当是合理的，原审法院予以确认。关于停工留薪期工资，根据江英才的住院时间及病休证明，确认为仲裁裁决认定的22984元。江英才垫付的鉴定费280元应由陈文钗支付。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，并且用人单位应向劳动者支付经济补偿金。江英才与奉化市溪口一名家电商场自2012年1月1日起存在事实劳动关系已经生效判决确认，奉化市溪口一名家电商场一直未向江英才提出解除劳动关系。2013年12月31日，江英才以奉化市溪口一名家电商场未缴纳社会保险为由要求解除劳动关系，故原审法院确认双方劳动关系于2013年12月31日解除，陈文钗应当向江英才支付经济补偿金，经济补偿金的金额为6358元（3179元／月×2个月）。同时，陈文钗理应为江英才补缴2012年1月至2013年12月期间的基本养老保险和基本医疗保险。因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照其一次性生活补助损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。现奉化市溪口一名家电商场未按照规定为江英才缴纳失业保险费，陈文钗应当向江英才支付一次性生活补助损失4412元（1103元／月÷2（农民）×4个月×2倍］，因江英才向仲裁庭申请的金额为4192元，故原审法院予以确认。江英才已经收取的28500元应在赔偿款中扣除。陈文钗、江英才双方对于仲裁裁决认定的其他事实没有异议，原审法院予以确认。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《工伤保险条例》第二十六条、第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条，参照《浙江省人民政府关于贯彻执行﹤工伤保险条例﹥有关事项通知》第二条第（五）项，《浙江省失业保险条例》第二条、第二十三条、第四十七条之规定，判决如下：一、驳回陈文钗的诉讼请求；二、确认陈文钗与江英才之间的劳动关系于2013年12月31日解除；三、陈文钗向江英才支付经济补偿金6358元、一次性生活补助损失4192元、医药费17458元、伙食补助费555元、护理费9528元、辅助器具费258元、一次性伤残补助金28611元、一次性工伤医疗补助金13364元、一次性伤残就业补助金13364元、停工留薪期工资22984元、鉴定费280元、交通费384元，合计117336元，扣除陈文钗已经支付的28500元，陈文钗尚应支付88836元，款于判决生效之日起十日内付清；四、陈文钗为江英才补缴2012年1月至2013年12月期间的基本养老保险和基本医疗保险，具体缴费金额由经办机构按规定核定；江英才应当支付应由其个人承担的社会保险费。案件受理费10元，减半收取5元，由陈文钗负担。
宣判后，原审原告陈文钗不服，向本院提起上诉称：被上诉人2012年1月19日受伤接受治疗，2012年2月17日出院，至2013年年底，都未到单位上班，亦未向上诉人请示病假，或提供医院的病休证明，被上诉人的行为严重违反劳动法相关规定，实属旷工离职行为。被上诉人在2012年7月份身体已经康复，结束休养，应认定其于2012年8月已主动解除双方劳动合同，上诉人依法不需要支付经济补偿金，且一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金亦应按2011年标准计算。此外，被上诉人实际参加工作不足一年，依法不应领取一次性生活补助金。被上诉人住院期间，上诉人已垫付医疗费、生活费及工资等合计31900元，并派员陪护22天之久，上述费用应扣除；被上诉人在治疗工伤时未经上诉人同意自行使用进口内固定材料等医疗器材超出社保基金报销目录范围，不应由用人单位承担。另一方面，被上诉人在上诉人处实际工作不足一个月，之后便进行治疗或病休，并未及时向上诉人提供报缴社保所需资料，使其无法办理社保缴纳手续。请求二审法院依法撤销原判，判令上诉人不应支付被上诉人经济补偿金6358元、一次性生活补助损失4192元、医药费17458元、伙食补助费555元、护理费9528元、辅助器具费258元、一次性伤残补助金28611元、一次性工伤医疗补助金13364元、一次性伤残就业补助金13364元、停工留薪期工资22984元、鉴定费280元、交通费384元；上诉人不应当为被上诉人补缴2012年1月至2013年12月期间的基本养老保险和基本医疗保险；本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人江英才答辩称：被上诉人与上诉人的劳动关系于2013年12月31日解除。被上诉人于2012年1月19日受伤，2013年8月2日被认定为工伤，2013年12月31日，被上诉人以上诉人未缴纳社会保险为由以快递的方式向上诉人寄送了解除劳动关系通知书。上诉人应支付被上诉人经济补偿金，并应支付工伤保险待遇。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人陈文钗向本院提交送货结算清单等共16份（复印件），拟证明上诉人与被上诉人江英才之间不存在劳动关系。因上诉人与被上诉人之间确认劳动关系纠纷已经本院（2013）浙甬民一终字第285号判决，确认双方存在劳动关系，该判决现已生效。据此，上诉人在本案中再次提出双方之间不存在劳动关系的理由，本院不予采信。
二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：被上诉人江英才在工作中受伤，经奉化市人力资源和社会保障局认定为工伤，经宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定为因工致残程度九级，据此，被上诉人可依法享受工伤保险待遇。二审中上诉人对原审判决的各项工伤保险待遇的金额提出异议，并提出其无需支付该工伤保险待遇的上诉请求，本院经审理认为，《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”被上诉人因工作遭受事故，现要求享受工伤医疗待遇，符合法律规定，应予以支持。上诉人认为其在本案中无需支付被上诉人各项工伤赔偿费用的上诉理由，无事实与法律依据，本院不予采纳。上诉人对各项工伤赔偿费用的金额提出异议，认为一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按2011年标准计算，被上诉人工作未满一年，不应支付一次性生活补助金，上诉人派人入院陪护被上诉人22天，该护理费应扣除。本院经审理认为，根据法律规定，职工向用人单位提出解除劳动合同的，可以要求支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，具体标准由各省、自治区、直辖市人民政府规定。《浙江省工伤保险条例实施细则》规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按劳动关系解除或者终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发，本案中，双方当事人的劳动关系于2013年12月31日解除，原审法院按2012年浙江省在岗职工月平均工资计算被上诉人的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并无不当；根据本案查明的事实，上诉人派人入院陪护被上诉人7天，原审法院计算被上诉人护理费时已予以扣除，上诉人认为其派人入院陪护22天，因其在一、二审期间均未能提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果；因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照其一次性生活补助损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。因被上诉人未按规定为上诉人缴纳失业保险费，其应依法支付被上诉人一次性生活补助损失。综上，上诉人对被上诉人各项工伤保险待遇金额提出异议的上诉理由，均无事实与法律依据，本院不予采信。
关于解除劳动合同的经济补偿金问题。用人单位与劳动者建立劳动关系后，缴纳社会保险费用是法定义务，被上诉人未为上诉人缴纳社保，应依法予以补缴，被上诉人以上诉人未为其缴纳社会保险为由，要求与上诉人解除劳动合同，并要求上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的请求，符合法律规定，应予以支持。据此，上诉人认为其不应支付解除劳动合同经济补偿金的请求，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，实体判决得当。上诉人的上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈文钗负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 周 娜
代理审判员 梅亚琴
二〇一四年九月一日
代书 记员 许玲儿