江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）饶中刑二终字第74号
原公诉机关鄱阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张武东；因涉嫌犯销售伪劣种子罪于2011年9月21日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年10月21日经鄱阳县公安局决定取保候审，2012年11月15日变更为监视居住；2013年5月8日经鄱阳县人民法院决定，同日由鄱阳县公安局执行逮捕；现羁押于鄱阳县看守所。
辩护人王辉庭，江西论研律师事务所律师。
江西省鄱阳县人民法院审理江西省鄱阳县人民检察院指控原审被告人张武东犯销售伪劣种子罪一案，于2013年10月10日作出（2013）鄱刑初字第80号刑事判决，认定被告人张武东犯销售伪劣种子罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。被告人张武东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，认为原审判决认定被告人张武东犯销售伪劣种子罪的事实不清、证据不足，于2014年1月9日裁定撤销了鄱阳县人民法院（2013）鄱刑初字第80号刑事判决，将本案发回鄱阳县人民法院重新审判。鄱阳县人民法院重新审理后，于2014年5月4日作出（2014）鄱刑重字第1号刑事判决，认定被告人张武东犯销售伪劣种子罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。被告人张武东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，听取了辩护人的意见。现已审理终结。
原审判决认定，鹰潭市农友种业有限公司（下称“农友公司”）成立于2010年1月14日，初始股东为张某（另案处理）、龚某和被告人张武东三人，2010年12月，徐某带资入股。2014年12月14日，农友公司召开了第一次股东会议，会议明确了各股东的股份及分工，四个股东各占公司股份的25%，法定代表人为龚某，张武东负责市场，张某负责质量管理，龚某负责仓库、生产进度，徐某负责财务。
2010年11月份，农友公司负责质量管理工作的张某因公司“赣晚籼38号”（又称“外引7号”）种子销售好，库存不够，便联系江西省横峰县经销商黄金东，要求其收购些“赣晚籼38号”谷子卖给公司作为备用种子。之后，黄金东将该批“赣晚籼38号”稻谷运到鹰潭南站粮库门口，张某与张武东经过简单查看检验后以1.55元／斤的价格全部收购，并同黄金东一起将该批“赣晚籼38号”稻谷运到农友公司入库。
2011年3月12日，农友公司作为甲方，张某作为乙方签订转让合同，合同约定：一、公司转让给乙方，公司的固定资产由乙方接受，公司股份由乙方控股，其他股东以后不存在任何股份。二、公司转让固定资产（不包括库存）总价为人民币拾伍万陆仟壹佰元整。三、合同签订后，乙方先付保证金贰万元，其他款项待执照手续变更后付清。如违约，保证金不退还。四、公司2011年度做生意产生的一切种子纠纷、债务、利益等问题，由原农友公司股东承担。五、公司现行生意暂予甲方经营，待2011年度种子生意全部完毕，再由乙方接收。六、公司暂定接收日期为2011年6月30日以及其他事项。张某、张武东、龚某、徐某均在合同上签名，合同签订后，未在工商办理变更手续。合同履行情况不详，但2011年3月13日至2011年4月12日期间，农友公司将该批稻谷用“农友牌”赣晚籼38号稻种包装袋包装好，同农友公司自行培育生产的合格种子一同销售给鄱阳经销商，其中与被告人张武东、张某联系的经销商周玉平2011年3月17日以3.5元／斤的价格购进10100斤，3月28日王月新（周玉平的丈夫）经手，以3.2元／斤的价格购进5294斤；与被告人张武东联系的经销商仇某2011年3月13日以3.5元／斤的价格购进1000斤，3月29日以3.5元／斤的价格购进500斤，4月12日以3.5元／斤的价格补开票购进1000斤；与张某联系的经销商刘某2011年3月13日以3.8元／斤的价格购进4000斤，共计21894斤。另外，2011年4月30日，农友公司为经销商周玉平用“农友牌”赣晚籼38号包装袋代为包装5500斤，收取费用3575元，并签订协议，约定该批种子质量与农友公司无关。周玉平、仇某、刘某购进农友公司的种子后将少部分直销给农户，大部分销售给县级经销商任某和乡镇经销商销售，由乡镇经销商销售给农户使用。
2011年7月份，鄱阳县500多户农户购买农友公司的“赣晚籼38号”种子种植后，出现稻株株叶形态、熟期等特征特性不一致，向鄱阳县农业局投诉。2011年9月25日鄱阳县种子管理站组织专家鉴定，该批种子早熟株、异型株、不育株的杂株率为45.24%，种子质量没有达到国家种子质量标准（国家标准为98%）。经鄱阳县农业局组织人员调查核实，并经县级经销商确认，周玉平、仇某、刘某等人销售“赣晚籼38号”劣质种子的数量为11107斤，销售金额约19625元。其中周玉平（含任某）销售劣质种子9116斤，仇某销售劣质种子1232斤，刘某销售劣质种子759斤。扣除农友公司代周玉平包装的5500斤，农友公司实际销售的劣质种子数量为5607斤。被告人张武东直接销售劣质种子给仇某1232斤，与张某、龚某共同销售劣质种子给周玉平3616斤。
2011年10月13日-14日，鄱阳县农业局组织受鄱阳县公安局聘请的三位专家对胡青松、程锦兵、王有水三农户种植的农友牌“赣晚籼38号”一晚稻田产量进行了现场实割测产。农户胡青松种植的农友牌“赣晚籼38号”大田长势均匀，无明显病虫害，折合干谷741.8斤／亩。农户程锦兵种植的农友牌“赣晚籼38号”，大田长势较差，后期管理不到位，明显缺肥，稻曲病、结枯病较重，折合干谷409.4斤／亩。农户王有水种植的农友牌“赣晚籼38号”大田长势均匀，无明显病虫害，折合干谷728.7斤／亩，三家农户的平均数为626.63斤／亩。
2011年10月20日，经政府部门协调，农友公司赔偿农户84万元，鄱阳县级经销商赔偿20.78万元，赔偿款全部到位。
2011年12月14日，鹰潭市农业局撤销农友公司的农作物种子经营许可证。2011年度，农友公司也未参加企业年检。
另查明，2009年11月12日，江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院以被告人张武东涉嫌非法制造注册商标标号罪，作出对张武东不起诉的决定。
2008年鄱阳县统计年鉴中稻及一季晚稻单产为459.6公斤／亩，2009年鄱阳县统计年鉴中稻及一季晚稻单产为465.9公斤／亩，2010年鄱阳县统计年鉴中稻及一季晚稻单产为451.2公斤／亩。三年统计年鉴中稻及一季晚稻平均单产为917.8斤／亩。
原审判决认定上述事实，有以下证据证明：
1、赣晚灿38号劣质种子纠纷赔偿协议书一份，证明销到鄱阳的“赣晚灿38号”问题种子经专家鉴定为劣质种子，数量为11107斤。共计赔偿104.78万元。其中甲方负担84万，乙方负担20.78万。
2、鄱阳县农业行政综合执法大队出具的《鹰潭农友种业有限公司农友牌“赣晚灿38号”种子赔偿情况说明》一份，证明农友公司赔偿劣质种子款84万元已全部付清。
3、经销商黄金东领条复印件1份，证明黄金东卖给农友公司稻谷3255公斤，每公斤3.1元，另加运费135元，合计10225元。
4、经销商叶某收条复印件1份，证明黄金东从叶某处收购稻谷6600市斤，每斤1.3元，合计8580元。
5、鹰潭市农友种业有限公司企业法人营业执照复印件一份，证明农友公司成立于2010年1月14日，法人代表是龚某。经营范围为常规水稻种子、其他非主要农作物种子种植、销售和农技推广。
6、农友公司第一次股东会会议记录复印件一份，证明2010年12月14日农友公司召开的第一次股东会议，总经理为张武东和张某，徐某负责现金，龚某负责仓库、生产进度；张武东负责市场，张某负责质量管理工作；徐某于会议当天加入公司，股份分红四人各25%。
7、转让合同一份，证明2011年3月12日，鹰潭市农业有限公司转让给张某一人所有，原有公司股东不再对公司拥有股份，但公司2011年度做生意所产生的一切种子纠纷、债务、利益，由原农友公司股东承担。
8、鹰潭市农业局公告一份，证明鹰潭市农业局已于2011年12月14日撤销农友公司的农作物种子经营许可证。
9、江西省余江县工商行政管理局于2013年元月22日出具的书面证明一份，证明农友公司未参加2011年度企业年检。
10、出库单七份，证明“农友公司”销售外引七号种子给鄱阳县经销商的明细，周某为2011年3月17日10100斤、3月28日5294斤；刘某为3月13日4000斤；仇某为3月13日1000斤，3月29日500斤，4月12日（补开票）1000斤，以上合计21894斤。其中有一张是农友公司代王月新包装外引七号的出库单，110件50斤／件，计5500斤。
11、县农业局出具的销售农友牌“赣晚籼38号”劣质种子明细表，表一、表二、表三共三表，证明表一是县级经销商销售劣质种子的数量明细；表二是县、乡（镇）经销商销售劣质种子涉及乡镇、农户、数量明细；表三是以乡镇为单位统计的劣质种子数量、农户明细，三表统计的劣质种子的总数量均为11107斤。
12、县农业局《关于周某等经销商销售“赣晚籼38号”劣质种子的情况汇报》一份、县农业局《关于对张武东、张某等人销售劣质种子事件情况说明》一份、县农业行政综合执法大队出具的对劣质种子数量核实的情况说明一份，证明经县农业局组织人员调查核实，并经县级经销商确认，“赣晚籼38号”劣质种子的数量为11107斤。经省、市专家抽样鉴定，劣质种子的杂株率为46.11%，而国家常规稻种子纯度标准为98%。另证实根据2011年中晚稻市场价1.3元／斤和保护增长幅度10.31%，2011年中晚稻市场价为1.43元／斤。
13、县级经销商同乡镇经销商，以及部分乡镇经销商同受损农户的赔偿明细表，赔偿协议及领条一卷、经销商周某同受损农户的赔偿协议、领条，证明周某赔偿款为802276元；任某83228元，仇某90500元；刘某71000，共计赔偿1047004元。
14、县农业局农业行政综合执法大队收到农友公司支付的赔偿款44.5万元的收条复印件一份，证明汤少峰将44.5万元赔偿款按协议汇入仇某、刘某、王月新、胡安民的账号银行转账凭条复印件4份。
15、收条复印件4张，证明周某收到赔偿款297100（另加欠条25000元），任某收到赔偿款58700元，刘某收到赔偿款37900元，仇某收到赔偿款51300元。
16、经销商周某同农友公司协议复印件一份，证明周某老公王月新拉了一批外引七号种子到农友公司代为包装。
17、农友公司股东之一龚某书面说明一份，证明农友公司从黄金东处收购的外引七号稻谷包装成的种子同公司培育的合格稻种一同销售到鄱阳市场，没有单独分开销售和开票。
18、南昌高新技术产业开发区人民检察院对张武东不起诉决定书复印件一份，证明2009年张武东非法制造注册商标标识被不起诉。
19、余江县公安局城北派出所出具的抓捕张武东的经过书面说明一份，证明张武东系2011年9月21日抓捕到案。
20、余江县公安局邓埠派出所出具的常住人口登记表一份，证明张武东于1970年7月20日出生，具有刑事责任能力。
21、鄱阳县公安局治安大队接受刑事案件登记表、立案决定书及犯罪嫌疑人基本情况表各一份，证明该案由县农业局先行调查于2011年9月7日移送县公安局，县公安局于同年9月15日立案侦查。
22、证人黄金东的证言，证明2010年11月份是张某打电话问他是否有“赣晚籼38号”谷子作为明年的备用种子。他就从叶某手上收购了6000余斤“赣晚籼38号”稻谷，并用车送到了鹰潭南站粮库门口，用蛇皮袋包装。是张某、张武东二人赶到鹰潭南站验收表示同意收购，后运到农友公司过磅入库。以1.55元／斤的价格收购，支付了10100元。
23、证人叶某的证言，证明应黄金东收购“赣晚灿38号”稻谷的要求，2010年10月份，他收购了6600斤。11月份，黄金东带车将6600斤稻谷买走，价格是1.30元／斤，总计8580元。这6600斤稻谷是从葛源镇白树底村的四、五户人家中收购，用蛇皮编织袋包装。
24、证人龚某的证言，证明他是农友种业有限公司的股东。农友种业公司已被吊销。2010年12月份，张某、张武东到横峰县黄金东处收购了6000多斤外引七号稻谷运到公司，由他打开仓库入库，后用公司的包装袋包装成种子卖到了鄱阳和贵溪两个地方，主要是鄱阳。这批稻谷包装成的种子存放在隔壁的仓库，也就是说与公司生产的种子存放是分开的。张某帮王月新用公司的包装袋包装了5000多斤稻谷运到周某种子经销店，张某收取了其中的包装费用。
25、证人徐某的证言，证明农友股东及分工情况，且农友公司已被吊销。他自己正式入股是在公司收购了黄金东的6000多斤外引七号稻谷之后，故对此事不知情。他听说王月新运了5000多斤外引七号到公司，张某给他包装，收取了包装费。
26、证人周某的证言，证明2011年3月份，自己分两次从农友种业公司购进外引七号种子共15394斤，是由农友公司进货到店里。主要批发给乡镇经销商，零售了部分，到7月上旬，就有人反映种子质量有问题。伪劣种子事件经两县公安局领导协商总共赔偿农户104.78万元人民币，农友公司承担84万，她个人承担20.78万。另证实2011年4月份，周某拉了5500斤“外引七号”稻谷到“农友公司”，是和张某联系的。
27、证人仇某的证言，证明2010年3-4月份，他通过和张武东订购，三次分别从农友公司购进“外引七号”种子1000斤、500斤、1000斤，共计2500斤。由农友公司送货或托运到鄱阳，这些种子全部卖给了种植户和乡镇经销商，6月份有人反映种子存在质量问题，经县农业局组织相关人员调查统计，伪劣种子的数量是1232斤。领取了84万元赔偿款中的9.05万元赔偿给农户。
28、证人刘某的证言，证明2011年3月13日，从农友公司购进“赣晚籼38号”种子4000斤，其中卖给陈新华的850斤当中有312斤出现质量问题，高日新的500斤出现质量问题，共计1162斤种子出现质量问题，出现的问题是杂株率太高，早熟株、不育株、迟熟株情况多。已达成赔偿协议。
29、证人任某的证言，证明2011年3月28日从周某处购得“赣晚籼38号”种子1250多斤，出问题种子有1250斤（书证1169斤），卖给了韩金松、陈国金、乔建安等人。
30、23位乡镇经销商及受损农户王有水、胡青松、胡锦兵证言，证明2010年销售和购买了农友种业“赣晚籼38号”种子，种植出现杂株率高等质量问题。
31、田畈街农民41人、凰岗农民50人、游城农民36人、古县渡农民13人、金盘岭农民18人、侯岗村农民3人、饶丰农民4人、鸦鹊湖农民3人，共177名被害人的陈述，证明上述农民在购买了外包装为鹰潭农友种子公司的“赣晚灿38号”种子种植后，均出现了杂株率太高，早熟株、不育株、迟熟株等质量问题。
32、被告人张武东的供述和辩解，证明鹰潭市农友种业有限公司成立于2010年1月15日，最初由龚某和张某出资经营。2月份他本人加入，12月份徐某加入。法人代表是龚某，负责全面工作和仓储，他自己负责销售，张某负责生产和质检，徐某负责财务。农友牌“赣晚籼38号”又称“外引七号”，主要销售给鄱阳县的种子经销商周某、仇某和刘某，时间是2011年3月份左右。农友公司在余江县马前镇有种子培育基地，2010年11月份培育了四万来斤“外引七号”种子。后来，张某又从横峰县的黄金东处买了六千多斤“外引七号”稻谷作备用种子。他和张某一起到鹰潭南站接到黄金东送来的“外引七号”稻谷，都是用编织袋包装，公司将这些稻谷用公司的生产包装袋装好售出。从黄金东处收购的“外引七号”稻谷的价格是1.55元／斤，种子卖给鄱阳县经销商价格是3.2至3.5元／斤之间。将“外引七号”稻谷作种子使用，没有按正常的选种程序办理，不能作种子使用。
33、证人张某的证言，证明鹰潭市农友种业公司股东是龚某、张武东和他本人，徐某后加入。公司主要是自己繁殖常规稻种子及销售。2010年12月份，公司外引七号种子销售相当好，库存不够，于是他就联系了横峰县的县级经销商黄金东，过了几天，黄金东就用车子运了6600斤“赣晚籼38号”谷子到鹰潭南站粮库门口，是他和张武东二人到南站粮库门口打开几包看了，二人都同意收购。然后就直接将谷子送到公司过磅入库，以1.55元／斤收购，支付黄金东10100元钱。这6600斤谷子经过包装，大概销售给了鄱阳经销商5500斤的样子，其他1000多斤卖给本地的。鄱阳经销商王月新从鄱阳本地运了5000多斤外引七号谷子到农友公司包装后，过几天就运回去作为种子销售完了。公司收了他包装袋的钱，每个0.7元，当时周某还与公司签订了协议，种子质量与公司无关。
34、江西省农作物种子质量纠纷田间现场鉴定书一份、鉴定人资格证书复印件三份，证明经对“赣晚籼38号”品种田间种植表现抽样鉴定，两点田间平均杂株率为46.11%，种子质量没有达到国家种子质量标准。
35、鄱阳县种子管理站关于农友牌“赣晚籼38号”种子纯度田间现场鉴定报告一份，证明经鉴定专家黄劲松、方明珍、石锐鉴定，“赣晚籼38号”种子两点田间平均杂株率为45.24%。
36、县农业局关于农友牌“赣晚籼38号”实割测产报告一份、鉴定人资格证书复印件三份，证明根据鉴定专家黄劲松、方明珍、石锐于2011年10月13日至14日对三家今年种植的“农友牌”赣晚籼38号一晚稻农户的稻田产量进行了现场实割测产，实割情况为：农户胡青松实割稻谷741.8斤／亩、农户程锦兵实割稻谷409.4斤／亩、农户王友水实割稻谷728.7斤／亩，计算三家农户的平均数，得出2011年“农友牌”38号一晚稻实际平均单产量为626.63斤／亩。
37、鄱阳县农业局《关于对伪劣种子质量问题造成的直接经济损失计算说明》一份，鄱阳县2008年、2009年、2010年稻谷统计年鉴三份，证明《江西省农作物种子管理条例》第四十六条第二项规定，可得利益损失，可以按照该县（市、区）统计部门出具的所在乡镇前3年单位面积同种作物的平均产值减去实际产值计算，无统计资料的，可以参照其所在乡镇当年单位面积同种作物的平均产值减去实际产值计算。因此在计算张武东一案每亩产量直接经济损失应以全县2008年、2009年、2010年三年统计年鉴中稻的平均单产减去伪劣种子平均单产计算。根据鄱阳县2008年、2009年、2010年统计年鉴统计，这三年中稻及一季晚稻平均单产为917.8斤／亩，而2011年“赣晚灿38号”伪劣种子实际平均单产为626.63斤／亩。每亩实际损失为：全县三年平均单产-
劣质实际平均单产＝917.8斤／亩-626.63斤／亩＝291.17斤／亩。
原审判决认为，关于价格问题，能作为刑事案件定案依据必须是国家权威机构发布的数据或者合法专业机构的鉴定结论，公诉机关出具的《关于对伪劣种子质量问题造成的直接经济损失计算说明》不是合法的鉴定结论，不具有合法性，不能作为刑事定案依据。其提出“根据2011年中晚稻市场130元／百斤和保护性增长幅度10.31%，以中晚稻价格143元／百斤”为依据计算损失的意见是依据公诉机关的市场调查笔录及鄱阳县清亮米业有限公司收购凭证等相关证据的结果。该结果既不是国家权威机构发布的数据，也不是合法的专业机构鉴定结论，况且这些数据只能体现一定区域的行情，不能代表整个行业的标准，不能作为刑事定案的依据。在没有国家权威机构发布的相关数据和合法专业机构鉴定结论的情况下，按照有利于被告人的原则，只能根据国家发改委《2011年中晚稻最低收购价格执行预案》发布的中晚稻最低收购价1.07元／斤作为刑事定案的依据。
关于《“农友牌”赣晚籼38号实割测产报告》能否作为计算损失依据的问题，该报告是合法的专业机构的鉴定结论，依法应予以采信。辩方提出程锦兵的单产量不具有代表性、客观性，不能以程锦兵的单产量作为计算依据的意见，表面上看似乎有一定的道理，但实质上恰恰表明了该份报告的随机性、客观性和公正性。辩方提出用胡青松、王有水两户的平均值，作为计算损失的依据更是不符合统计学的原理。
关于计算方法的问题，《江西省农作物种子管理条例》第四十六条第二款第二项是计算“可得利益损失”的法律依据，控辩双方均无异议。只是在适用前三年的统计数据的平均数和适用当年的统计数据存在着分歧，从《江西省农作物种子管理条例》第四十六条第二款第二项的立法主旨和统计学原理来说，以前三年的统计数据的平均数作为正常单产量的计算依据能准确、客观地反映正常种子的单产量，而适用当年的统计数据只是在没有前三年的统计数据的情况下被动适用，只是一种补充措施。况且，2011年伪劣种子种植涉及鄱阳县十三个乡镇，其统计数据由于伪劣种子大量种植，不能客观真实地反映正常种子的单产量，故辩方的意见于法不符，不予支持。
根据被告人张武东销售伪劣种子的数量及上述采用的价格，计算方法，认定其经济损失为：
（917.8-626.63）斤／亩（4848÷3）亩1.07元／斤=503467.87元。
综上，被告人张武东以农友公司的名义购买销售伪劣种子，所获得利益归属于农友公司，被告人张武东的行为属于职务行为，符合单位犯罪的构成要件，应以单位犯罪追究其刑事责任。但根据《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追究问题的批复》中规定：涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。然而被告人张武东作为农友公司的直接责任人员，明知稻谷不能作为种子使用，仍将稻谷冒充合格的种子进行销售，造成农民可得利益损失50余万元，使生产遭受特别重大损失，其行为构成销售伪劣种子罪，应依法追究其刑事责任。被告人张武东在归案后能够如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。鉴于农户的经济损失已得到赔偿，且被告人具有坦白情节，认罪态度较好，决定对被告人张武东予以从轻处罚。根据被告人张武东的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三十一条、第一百五十条、第一百四十七条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，认定被告人张武东犯销售伪劣种子罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。
被告人张武东上诉提出：1、重审判决认定涉案伪劣种子实际平均单产为626.63斤／亩，并作为上诉人销售伪劣种子的行为导致农民可得利益损失的依据，属于认定事实错误；2、重审判决依据《江西省农作物种子管理条例》第四十六条第二款第二项的规定，采用鄱阳县前三年一季晚稻平均产值减去实际产值的方法，计算认定上诉人销售伪劣种子造成的产值损失为503467.87元，属于认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院依法认定涉案4848斤劣质种子造成的经济损失为52098.39元，并考虑上诉人在单位犯罪中起次要作用，超额赔偿了农户损失，具有坦白情节，依法作出客观、公正的裁决，改判为三年以下刑罚。
辩护人辩称：1、《“农友牌”赣晚籼38号实割测产报告》明确鉴定程锦兵该块田水稻人为管理措施不到位、明显缺肥、稻曲病纹枯病较重，很明显程锦兵该田块赣晚籼38号水稻实割测产量409.4斤／亩，减产不全是因为种子质量问题，很大程度上是其人为种植管理技术措施缺失造成的，是多因一果的产物。程锦兵田块的测产值不具有科学性。所以，程锦兵田块的测产值不能作为本案劣质种子大田实际产量的计算依据。胡青松、王有水的田块管理正常，实割产量也非常接近，分别为741.8、728.7斤／亩，具有代表性和客观性，应当作为计算劣质稻种实际单产的事实依据，计算出实际产量为735.07斤／亩。
2、根据农业部《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定管理办法》第二条、第三条、第六条的规定，对种子问题造成损失原因及损失程度应由农业行政主管部门所属的种子管理机构（种子管理局或管理站）组织专家鉴定组进行田间现场技术鉴定。所以，本案劣质稻种造成的经济损失也应由专家组来鉴定计算，而不是由鄱阳县农业局某人来计算、盖章，所以鄱阳县农业局《关于对伪劣种子质量问题造成的直接经济损失计算说明》不是专家鉴定组的鉴定结论，不具有合法性。
《江西省农作物种子管理条例》第四十六条第二款第（二）项是农户个体因种子质量问题导致损失的计算方法，是民事求偿时应用的方法，在本刑事案中无法适用。因为当年的气候条件，病虫害发生状况全县基本是一致的，用当年同种作物的平均产量为正常产量，更符合客观实际，从有利于被告人的原则，应采用参照鄱阳县2011年一晚稻平均单产765.2斤／亩，减去劣质种子大田实际单产735.07斤／亩，从而计算出涉案伪劣种子造成的直接损失为（765.2-735.07）斤／亩（4338÷3）亩1.07元／斤＝46617.7元。
综上所述，请求认定上诉人张武东销售伪劣种子造成的损失为46617.7元，并依法改判。
经审理查明：
1、2011年3月，农友公司先后分别向鄱阳县种子经销商周玉平、仇某、刘某等人实际销售的劣质种子数量为5607斤；其中上诉人张武东直接销售劣质种子给仇某1232斤，张武东与张某、龚某共同销售劣质种子给周玉平3616斤，合计4848斤。
2、2011年10月13日至14日，鄱阳县农业局组织受鄱阳县公安局聘请的三位专家对鄱阳县田畈街镇吴家村黄家组农户胡青松、古县渡镇古县渡村古北组农户程锦兵、游城乡游城村游六组农户王有水三农户种植的农友牌“赣晚籼38号”一晚稻田产量进行了现场实割测产。农户胡青松种植的农友牌“赣晚籼38号”大田长势均匀，无明显病虫害，折合干谷741.8斤／亩。农户程锦兵种植的农友牌“赣晚籼38号”，大田长势较差，后期管理不到位，明显缺肥，稻曲病、纹枯病较重，折合干谷409.4斤／亩。农户王有水种植的农友牌“赣晚籼38号”大田长势均匀，无明显病虫害，折合干谷728.7斤／亩。
3、2008年鄱阳县统计年鉴中稻及一季晚稻单产为919.2斤／亩，2009年鄱阳县统计年鉴中稻及一季晚稻单产为931.8斤／亩，2010年鄱阳县统计年鉴中稻及一季晚稻单产为902.4斤／亩。三年统计年鉴中稻及一季晚稻平均单产为917.8斤／亩。
4、国家发改委《2011年中晚稻最低收购价执行预案》规定，2011年中晚籼稻最低收购价为1.07元／斤。
上述事实，有农友公司的七份出库单、鄱阳县农业局出具的销售农友牌“赣晚籼38号”劣质种子明细表、鄱阳县农业局《关于周某等经销商销售“赣晚籼38号”劣质种子的情况汇报》、证人黄金东、叶某、周某、仇某、刘某、任某、龚某的证言、上诉人张武东的供述和辩解以及同案人张某的供述、鄱阳县农业局《农友牌“赣晚籼38号”实割测产报告》等证据证明。
另查明，原审判决认定的其他事实清楚，并有相关的证据证明。
上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，销售伪劣种子受害农户经济损失的认定，种子因素是唯一直接的因素；由于其他因素造成农户经济损失与种子因素没有直接的因果关系，因此不能认定为销售伪劣种子造成农户经济损失。农户程锦兵种植农友公司销售的农友牌“赣晚籼38号”，其损失除了种子原因外，还存在后期管理不到位，明显缺肥，稻曲病、纹枯病较重等因素；因此，其实割测产量不能作为劣质种子大田实际产量的计算依据。原审判决将农户程锦兵实割测产量作为劣质种子大田实际产量的计算依据不当。农户胡青松、王有水除了种子原因外，大田长势均匀，无明显病虫害，因此，其实割测产量可以作为计算劣质稻种实际单产的计算依据。农户胡青松、王有水平均实割测产量为735.25斤／亩。被告人张武东及其辩护人对此提出的上诉和辩护意见与证据相符，应当予以采纳。上诉人张武东销售伪劣种子造成的经济损失为：（4848÷3）（917.8－735.25）1.07＝315650.856元。
上诉人张武东在农友公司从业期间，明知稻谷不能作为种子使用，仍将稻谷4848斤冒充合格的种子进行销售，造成农民经济损失31万余元，使生产遭受重大损失，其行为已构成销售伪劣种子罪，依法应当以直接责任人员追究其刑事责任。原审判决认定上诉人张武东销售伪劣种子造成受害农户经济损失50余万元，使生产遭受特别重大损失，与事实、证据不符；判处上诉人张武东有期徒刑七年量刑不当，依法应当予以改判。基于上诉人张武东在归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，具有坦白的情节，以及受害农户的经济损失已得到赔偿，对上诉人张武东可以从轻处罚。根据上诉人张武东以上犯罪的事实、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十七条、第一百五十条、第三十一条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鄱阳县人民法院（2014）鄱刑重字第1号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张武东犯销售伪劣种子罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年9月21日起至2016年10月7日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 邱艳红
审判员 林上庆
审判员 周 艳
二〇一四年八月四日
书记员 支鲁南