中华人民共和国
广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法知民终字第82号
上诉人（原审原告）：奈维特公司（Navitar，Inc.），住所地：200CommerceDrive，Rochester，NewYorkState，theUnitedStatesofAmerica。
法定代表人：JulianGoldstein，总裁。
委托代理人：游炯，康达律师事务所上海分所律师。
委托代理人：李亚婷，康达律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市嘉腾仪器仪表有限公司，住所地：中华人民共和国广东省东莞市东城区上桥工业大道松浪街28号一楼。
法定代表人：彭雄良，董事长。
被上诉人（原审被告）：彭雄良，男。
被上诉人（原审被告）：周媛，女。
上述三被上诉人共同委托代理人：邓铁柱，广东国锋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周峰，男。
被上诉人（原审被告）：郑春平，男。
上述两被上诉人共同委托代理人黄仁东，广东莞信律师事务所律师。
上述两被上诉人共同委托代理人陈志飞，广东莞信律师事务所律师。
上诉人奈维特公司与被上诉人东莞市嘉腾仪器仪表有限公司（以下简称“嘉腾公司”）、彭雄良、周媛、周峰、郑春平虚假宣传纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法知民初字第300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，嘉腾公司为成立于2005年4月6日的有限责任公司，投资者为彭雄良和周媛，经营范围包括产销电子配件、光学仪器等。2009年至2010年间，嘉腾公司多次向奈维特公司采购其生产的光学镜头。
2013年11月27日，奈维特公司的委托代理人李亚婷向上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证。李亚婷登陆www.cnjaten.cn网站，浏览了相关页面并截图。上海市徐汇公证处为上述过程出具了（2013）沪徐证字第9296号公证书，并将相关截图随附在公证书中。奈维特公司明确本案诉讼系基于（2013）沪徐证字第9296号公证书所显示的www.cnjaten.cn网站中存在以下虚假宣传行为：1.嘉腾公司在网址http：／／www.cnjaten.cn／484.html中对其商品大行程影像测量仪的仪器特点中陈述“配合美国Navitar自动变焦镜头，可实现自动变焦而不需倍率校正”；2.嘉腾公司在网址http：／／www.cnjaten.cn／482.html中对其商品大行程影像测量仪的仪器特点中陈述“配合美国Navitar自动变焦镜头，可实现自动变焦而不需倍率调整”；3.嘉腾公司在网址http：／／www.cnjaten.cn／MV_6060CNCquanzidong%20
yingxiangceliangyi.html中对其商品大行程影像测量仪的规格参数中的影像系统中陈述“变焦物镜倍率：（美国：NAVITAR）0.7～4.5X或自动变焦镜头”。奈维特公司认为，奈维特公司是美国Navitar镜头的生产者，但其自2011年起未再向嘉腾公司销售过任何Navitar镜头，故嘉腾公司所销售的仪器配置的并非美国Navitar镜头，因此，嘉腾公司的上述行为系对产品制作成分及配置镜头生产者的虚假宣传。
嘉腾公司确认（2013）沪徐证字第9296号公证书所记载的内容，并确认www.cnjaten.cn网站系其运营，但主张奈维特公司所称构成虚假宣传的网页内容仅仅表明嘉腾公司的产品使用或可能使用了Navitar镜头，嘉腾公司销售产品的配件清单会载明所使用的镜头品牌和型号，其中载明使用Navitar镜头的产品均为使用在中华人民共和国境内公开市场购买到的Navitar镜头组装的产品，并不存在虚假宣传，且客户也不会认为嘉腾公司产品上所使用的Navitar镜头系嘉腾公司所生产。对此，嘉腾公司提交了于2013年向上海泰映机械科技有限公司购买Navitar镜头的订单传真件、出货单原件以及付款记录打印件以及一个标有“NAVITAR”字样的镜头。奈维特公司确认上海泰映机械科技有限公司系其在中华人民共和国境内的经销商，但认为嘉腾公司提交的向上海泰映机械科技有限公司购买Navitar镜头的订单为嘉腾公司单方制作，付款记录系打印件，出货单上没有任何公章或签名，不具有证据效力，而标有“NAVITAR”字样的镜头无法当庭判断真伪。奈维特公司表示没有证据证明嘉腾公司所销售的标有使用Navitar镜头的产品实际上没有使用Navitar镜头。
另查，2014年3月31日，东莞市工商行政管理局作出的东工商东处字（2014）80号行政处罚决定书载明嘉腾公司自2012年开始在“Http：／／www.cnjaten.cn”网站、阿里巴巴网站及产品宣传册上发布了主题为“东莞市嘉腾仪器仪表有限公司简介”的宣传信息，内容涉及“东莞市嘉腾仪器仪表有限公司是集精密光学仪器、自动化控制系统研发、涉及、制造、销售、服务于一体的国家级高新科技公司……公司在全球拥有四家贸易公司……产品开发与产品科技含量远领先于同类产品……形成同行业系列最全，最专一站式方案制造商……”等引人误解的宣传。对此，东莞市工商行政管理局责令嘉腾公司立即停止虚假宣传的不正当竞争违法行为，消除影响，并处罚款人民币20000元。嘉腾公司表示东莞市工商行政管理局的处罚决定书是基于嘉腾公司的其他违法宣传行为进行处罚，而否定了嘉腾公司存在非法使用Navitar商标的行为。此外，奈维特公司表示周峰、郑春平是嘉腾公司关联公司的股东，也是嘉腾公司的实际控制人，应当共同承担侵权责任。周峰、郑春平表示其并不是嘉腾公司的股东，对于嘉腾公司在网站中的宣传毫不知情，更不存在共同侵权或者帮助侵权的事实。
原审法院认定上述事实的证据，有奈维特公司提交的企业调查报告、嘉腾供公司的网页及证据保全公证文书、关于嘉腾公司侵犯奈维特公司商标权的举报书及授权委托书、工商局通知、东莞市工商局行政处罚决定书、发票及送货凭证、周峰与奈维特公司电子邮件、东莞市中旺精密仪器有限公司企业报告、东莞市中旺精密仪器有限公司网页、工商查档登记资料，嘉腾公司提交的其向上海泰映机械科技有限公司购买Navitar镜头的订单传真件、送货单原件、付款记录打印件、嘉腾公司与深圳市百康光电有限公司交易的送货单以及发票的原件、报价单复印件、嘉腾公司库存的Navitar镜头，以及本案一审庭前证据交换笔录、开庭笔录等附卷为证。
原审法院认为，奈维特公司称嘉腾公司在运营的www.cnjaten.cn网站上进行虚假宣传，并提起本案诉讼，因此，本案应先判断嘉腾公司在网站上实施的奈维特公司所称的宣传行为是否系虚假宣传行为。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”嘉腾公司在网页中宣传“配合美国Navitar自动变焦镜头，可实现自动变焦……”以及“变焦物镜倍率：（美国：NAVITAR）0.7～4.5X或自动变焦镜头”，均能使相关公众认为嘉腾公司在相关产品中使用了美国Navitar镜头。奈维特公司称嘉腾公司自2011年起未再向奈维特公司及其经销商采购过任何美国Navitar镜头，而宣传其所生产的产品使用了美国Navitar镜头，属于虚假宣传，因此，嘉腾公司构成虚假宣传的关键是有证据证明嘉腾公司在其生产的产品上均未使用美国Navitar镜头。
因奈维特公司表示没有证据证明嘉腾公司所销售的标有使用Navitar镜头的产品实际上没有使用Navitar镜头，则奈维特公司仅是通过嘉腾公司未向其采购Navitar镜头而推断嘉腾公司所生产的产品均未使用Navitar镜头。对此原审法院对奈维特公司的推断分析如下：首先，奈维特公司确认其在中华人民共和国境内有上海泰映机械科技有限公司等Navitar镜头的合法经销商，即嘉腾公司能够在中华人民共和国境内的公开市场上合法购得Navitar镜头并用于其生产的产品上。奈维特公司虽否告嘉腾公司所提交采购单据的真实性，但无法否定嘉腾公司通过其他渠道合法采购到Navitar镜头的可能性。其次，东莞市工商行政管理局作出东工商东处字（2014）80号行政处罚决定书是基于嘉腾公司的其他违法宣传行为，而非奈维特公司在本案中所主张的行为，并不能证明嘉腾公司所生产的产品均未使用Navitar镜头。因此，奈维特公司的推断并不成立。此外，嘉腾公司的涉案宣传行为，并不会让人误认为Navitar镜头的生产者为嘉腾公司。综上，奈维特公司主张嘉腾公司应就涉案虚假宣传行为承担责任的证据不足，不予支持。
因嘉腾公司并未构成涉案虚假宣传行为，奈维特公司要求彭雄良、周媛、周峰、郑春平承担共同赔偿责任并无依据，不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国公司法》第三条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回奈维特公司的诉讼请求。本案诉讼费人民币5800元，由奈维特公司负担。
一审判决后，奈维特公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判决认为应由奈维特公司就嘉腾公司销售测量仪器中未使用Navitar镜头承担举证责任系法律适用错误。1、根据《民事诉讼法》的规定，当事人有责任对其主张事实承担举证责任，而奈维特公司已提供证据证明自2011年起，嘉腾公司未再向奈维特公司或其经销商购买过任何美国Navitar镜头，但至2014年嘉腾公司仍在网站上宣称其仪器配置美国Navitar镜头，故奈维特公司已就嘉腾公司进行虚假宣传的行为完成了基本的举证。嘉腾公司却未提供证据证明其宣称配置美国Navitar镜头的上述三个型号测量仪器的确配置了美国Navitar镜头，其提供的销售型号为JTVMS-3020F增强型影像仪的交易送货单中并未记载配备镜头的品牌，唯一体现美国Navitar品牌的证据是嘉腾公司单方制作的《报价单》，即整个庭审中嘉腾公司未明确案涉仪器是否配置美国Navitar镜头，也为提供案涉仪器的销售记录证明其答辩主张，其应承担举证不能的不利后果；2、应由嘉腾公司对其销售案涉仪器是否配置美国Navitar镜头进行举证责任，既然嘉腾公司提供了销售型号为JTVMS-3020F增强型影像仪的交易送货单，证明其是持有与客户进行业务往来的全部交易记录，是完全有能力提交案涉三个型号仪器的销售记录，根据相关规定，在嘉腾公司持有，且有能力提供交易记录的情况下却拒不提供，应当推定嘉腾公司实际销售案涉三个型号仪器时，所配置镜头并非美国Navitar镜头。二、原审未对本案基本事实进行充分查明。1、原审并未审查嘉腾公司是否在销售案涉的三个型号机器时配置美国Navitar镜头，也没有责令嘉腾公司提交相关的交易记录；2、原审法院也未查明嘉腾公司当庭提交的Navitar镜头的真实性，原审并未给予奈维特公司合理的质证时间，又未考虑奈维特公司的质证意见，直接将该镜头作为本案定案证据之一，导致本案事实无法查清；3、嘉腾公司主动删除其网站中关于美国Navitar镜头宣传的行为也证明认可奈维特公司关于其虚假宣传之主张。综上，奈维特公司请求本院：一、撤销原判决，改判嘉腾公司、彭雄良、周媛、周峰、郑春平共同赔偿奈维特公司300000元；二、本案全部诉讼费由嘉腾公司、彭雄良、周媛、周峰、郑春平承担。
针对奈维特公司的上诉，嘉腾公司、彭雄良、周媛答辩称：一、嘉腾公司网站上清楚列明部分仪器采用奈维特公司镜头，部分仪器没有使用奈维特公司镜头，有些仪器可选配各种镜头包括奈维特公司和非奈维特公司的镜头，嘉腾公司、彭雄良、周媛也向法庭提交了合法渠道取得的奈维特公司的镜头的文件，同时向法庭提交现在还有库存的奈维特公司镜头，充分说明只要客户需要，嘉腾公司可随时生产和交付含有奈维特公司镜头的机器设备，故嘉腾公司、彭雄良、周媛不构成虚假宣传；二、在现代成品机器销售过程中，销售方向客户介绍机器个零配件的型号、品牌，并不会误导客户认为所有零配件都有成品机器生产商生产，也不会导致客户产生虚假宣传的效果，故嘉腾公司、彭雄良、周媛的行为不构成虚假宣传。
针对奈维特公司的上诉，周峰、郑春平答辩称：周峰、郑春平并不是嘉腾公司的员工和股东，与本案没有法律关系，不是适格的被告。
经阅卷及询问当事人，本院对原审查明的事实予以确认。
另，被上诉人嘉腾公司、彭雄良、周媛在二审中提交了：2014年7月18日的6080全自动影像测量仪的采购合约（传真件）及两份广东增值税专用发票（复印件），用以证明有采购上诉人的光学镜头并予以使用。上诉人奈维特公司对此认为，采购合约的真实性无法确认，嘉腾公司的网页公证是在2013年进行的，而发票是2014年的，不能证明2013年产品使用了上诉人的镜头。被上诉人周峰、郑春平对采购合约及发票的真实性予以确认。
本院认为：经营者利用广告或者其他方法对其商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，属于我国反不正当竞争法所禁止的不正当竞争行为。由于经营者的虚假宣传行为客观上扰乱了正常的经济秩序，损害了同行业其他经营者的利益，故同行业的其他经营者有权要求停止侵权及赔偿损失。认定虚假宣传行为除要求经营者之间具有竞争关系外，还需要符合以下两个条件：有关宣传内容足以造成相关公众的误解以及对竞争对手造成了直接损害。在本案中，首先，上诉人为光学镜头设计及制造企业，而被上诉人为电子仪器、仪表生产企业，被上诉人并非从事光学镜头设计及制造业务，只是在其产品上会使用到光学镜头，上诉人与被上诉人之间并非直接具有竞争关系，两家公司并不属于同行业。其次，被上诉人的网站虽然宣称使用上诉人的光学镜头，同时该宣称确实有不实的成分，而该宣称是否能够导致引人误解的判断，应当根据相关经济生活领域的日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行认定。被上诉人的客户主要为各类电子公司，对机器的性能、价格有所了解，主要关注的是电子仪器、仪表的整体，而非单一的光学镜头问题，该宣传并不足以导致相关客户对上诉人产品性能或价值产生误解。再次，主张受到损害的经营者则对其自身受到直接损害负有举证责任，然而上诉人并无足够的证据可以证明其受到何种直接损害及损害的程度如何。上诉人奈维特公司要求被上诉人就虚假宣传而进行赔偿的依据并不充分，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人奈维特公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币5800元，由上诉人奈维特公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 萧稚娟
审判员 黄运祎
审判员 涂林宗
二〇一五年六月十五日
书记员 黎志均
附录法律（节选）：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。