北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中知行初字第3961号
原告谢亚洲，个体工商户。
委托代理人孟悦，北京法信知识产权代理有限公司职员。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨建平，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人养生堂有限公司，住所地海南省海口市金盘工业开发区金牛路。
法定代表人钟睒睒，总经理。
委托代理人郑新宇，北京恒都律师事务所商标代理人。
委托代理人王华，北京恒都律师事务所律师。
原告谢亚洲因商标争议行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年2月10日作出的商评字（2014）第8312号关于第5539114号“养生乐”商标争议裁定书（简称第8312号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2014年4月3日受理后，依法组成合议庭，并通知第8312号裁定的相对人养生堂有限公司（简称养生堂公司）作为本案第三人参加诉讼，于2014年5月22日公开开庭进行了审理。原告谢亚洲的委托代理人孟悦、被告商标评审委员会的委托代理人杨建平、第三人养生堂有限公司的委托代理人王华、郑新宇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
第8312号裁定系商标评审委员会针对养生堂有限公司就谢亚洲注册的第5539114号“养生乐”商标所提争议申请而作出。商标评审委员会在该裁定中认为：《商标法》第九条属于总则性条款，是对商标注册与使用的合法性要求，其精神体现在其他具体条款中。“养生堂”商标经过养生堂公司长期使用已在药用商品上具有一定知名度。第5539114号“养生乐”商标（简称争议商标，见附图）与第789037号“养生堂”商标（简称引证商标一，见附图）、第1141295号“养生堂及图”商标（简称引证商标二，见附图）、第1005709号“养生堂”商标（简称引证商标三，见附图）、第1583328号“养生堂及图”商标（简称引证商标四，见附图。以上四引证商标统称引证商标）文字部分“养生堂”文字相比较，仅末尾一字不同，文字组词近似，含义亦区别不明显，均已构成近似商标。二者共存于非医用营养液等相同或类似商品上，易引起消费者混淆误认。二者已构成使用于相同或类似商品上的近似商标。争议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。鉴于已适用《商标法》第二十八条的规定撤销争议商标的注册，且亦充分考虑了申请人商标的知名度，故本案不再适用《商标法》第十三条的规定进行审理。依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。
原告谢亚洲诉称：争议商标与引证商标并不构成近似，第一，二者含义不同。争议商标并不是凭空产生，而是有其创作渊源及特殊含义。“养生乐”的本意为“乐”是养生之根本和精髓，也是最健康、最纯粹的养生之道。人们只有从内心深处感到快乐幸福才能体会到真正的养生之效，而不是通过药物或其他食物来养生。所以，争议商标与引证商标中虽然均包含养生二字，但是两个商标所表达的含义截然相反。争议商标的核心在于“乐”字，该字是整个商标的灵魂。反观，引证商标“堂”仅仅指代场所，引证商标的核心在于“养生”二字，而“养生”是极其常见的固定搭配词汇，其显著性和独创性均较低。所以，引证商标并无其他特殊含义，其与争议商标相比商标整体的显著性和独创性均较低。故养生堂有限公司与谢亚洲同时使用“养生”词汇的创意巧合并不是不无可能。第二，二者的字体、外观不同。商标是以其整体示人的，所以判断商标之间是否近似也应从其整体外观上去分析判断。争议商标与引证商标显然均未采用普通字体加以表达。尤其是争议商标与引证商标中的“养”字更是存在显著区别。由于争议商标与引证商标中均带有艺术化设计，所以在视觉效果上二者形成鲜明对比，普通公众在同一市场看到这两个商标时肯定能轻松辨认。综上所述，争议商标并未违反《商标法》第二十八条的规定。请求法院撤销第8312号裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。
第三人养生堂公司请求维持第8312号裁定。
本院经审理查明：
争议商标为第5539114号“养生乐”商标，由谢亚洲于2006年8月14日申请注册，其专用期限至2019年6月20日，指定使用在第30类蜂蜜、黄色糖浆、非医用营养液、非医用营养粉等商品上。
引证商标一为第789037号“养生堂”商标，由养生堂公司于1993年10月27日申请注册，其专用期限至2015年11月6日，指定使用在第30类非医用营养液商品上。
引证商标二为第1141295号“养生堂及图”商标，由养生堂公司于1996年12月18日申请注册，其专用期限至2018年1月6日，指定使用在第30类非医用营养液、非医用营养粉等商品上。
引证商标三为第1005709号“养生堂”商标，由养生堂公司于1995年10月11日申请注册，其专用期限至2017年5月13日，指定使用在第30类糖浆、方糖等商品上。
引证商标四为第1583328号“养生堂及图”商标，由养生堂公司于2000年3月2日申请注册，其专用期限至2021年6月6日，指定使用在第30类非医用营养液、非医用营养粉等商品上。
2012年9月4日，养生堂公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请，主要理由为：养生堂公司在第5类药品商品上注册的“养生堂”商标于1999年被认定为驰名商标。争议商标构成对养生堂公司商标的抄袭、复制，争议商标与“养生堂”商标近似，指定使用商品相同。争议商标的注册易造成消费者的混淆，请求依据《商标法》第九条、第十三条、第二十八条的规定撤销争议商标的注册。
养生堂公司向商标评审委员会提交了以下主要证据以证明其主张：1、养生堂及子公司的介绍资料复印件；2、养生堂商标注册情况资料复印件；3、产品销售情况资料复印件；4、商标使用宣传资料复印件；5、养生堂公司及其商标所获荣誉资料复印件。2014年2月10日，商标评审委员会作出第8312号裁定，撤销争议商标注册。
庭审中，谢亚洲明确表示对争议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议。
上述事实，有争议商标及引证商标的商标档案，注册商标争议裁定申请书，养生堂公司在商标评审程序中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
虽然2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，但鉴于本案被诉裁定的作出时间处于2001年商标法施行期间，故依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年商标法进行审理。
二、关于争议商标相对于引证商标是否已构成《商标法》第二十八条所指的情形。
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。在本案中，争议商标“养生乐”与引证商标的显著识别部分“养生堂”仅末尾一字不同，文字组成、整体外观均近似，且养生堂公司提交的证据材料可以证明引证商标在保健品等商品上具有一定知名度，故争议商标与引证商标已构成近似商标。申请商标指定使用的非医用营养液等商品与引证商标指定使用的非医用营养液等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或类似，已构成类似商品，谢亚洲对此亦表示认可。此外，谢亚洲并未提供证据证明争议商标经过使用，在上述商品上可以使相关消费者将其与引证商标区分开来，不容易造成混淆误认。因此，指定使用在上述商品上的争议商标与引证商标已构成《商标法》第二十八条所指使用于相同或类似商品上的近似商标。
综上，商标评审委员会作出的第8312号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予维持。谢亚洲的起诉理由不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2014）第8312号关于第5539114号“养生乐”商标争议裁定。
案件受理费一百元，由原告谢亚洲负担（已交纳）。
如不服本判决，原告谢亚洲、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人养生堂有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 强刚华
代理审判员 刘梦玲
人民陪审员 郭桂云
二〇一四年六月十一日
书 记 员 赵俊飞
书 记 员 孙 磊