安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）六刑终字第00138号
原公诉机关六安市金安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余联磊，男，回族，1977年10月1日出生，安徽省寿县人，中专文化，无业，户籍地安徽省寿县，住所地安徽省六安市。2013年8月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被六安市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年9月6日经六安市金安区人民检察院批准，当日被六安市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人余联磊犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月20日作出（2014）六金刑初字第00060号刑事判决。原审被告人余联磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2012年5月，被告人余联磊相继在六安市五里墩大桥处和金安区假日阳光酒店门口分两次向钟某某出售冰毒共约0.4克。
2013年1月，被告人余联磊在六安市裕安区云露街上海客多超市门口向钟某某出售冰毒约0.2克。
2013年6月下旬，被告人余联磊相继在六安市裕安区兴美花园小区门口、瑞安豪泰宾馆门口分三次向陈某某出售冰毒共约0.6克。
2013年7月中旬，被告人余联磊在六安市裕安区大唐美林湾小区门口向钟某某出售冰毒约0.2克。
2013年8月2日，警方在六安市白露雅苑小区内将被告人余联磊抓获，在其住处及所驾驶车辆内的皮包里查获冰毒25.33克，一瓶含咖啡因成分灰色粉末4.01克，含咖啡因成分的红色颗粒8粒，含尼美西泮成分的粉红色颗粒2粒，一袋含氯胺酮、对氨基苯磺酰胺成分的白色粉末2.22克，一袋含氯胺酮成分的白色晶体0.44克和用于分装毒品的电子秤两个、透明塑胶袋四十八个及吸毒用品若干、气枪一支。
原判依据物证、书证、鉴定意见、辨认笔录、视听资料、证人证言、被告人的供述和辩解等证据证实上述事实后认为，被告人余联磊违反毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺类毒品26.73克，其行为构成贩卖毒品罪，应依法惩处。鉴于本案大部分毒品尚未流入社会，且余联磊吸食毒品，可酌情对余联磊从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十七条，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，认定被告人余联磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，罚金二万元；公安机关查扣的毒品、电子秤、气枪等涉案物品予以没收。
余联磊上诉称：其与钟某某曾是情侣关系、与陈某某有债务关系，二人所讲均不属实，其只是曾与钟某某、陈某某共同吸食过毒品，且因其与二人认识，有通讯记录很正常。原判认定其贩卖毒品给钟某某、陈某某，事实不清，证据不足，其不构成贩卖毒品罪。应以非法持有毒品罪对其定罪处罚。
经审理查明，原判认定的上诉人余联磊向钟某某贩卖冰毒四次共计约0.8克、向陈某某贩卖冰毒三次共计约0.6克及2013年8月2日被查获冰毒25.33克的事实清楚，并有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1、搜查笔录、扣押物品清单，证实2013年8月2日公安机关对余联磊的住处及其驾驶的浙BZ13**轿车进行搜查，查获疑似毒品物若干、电子秤两个、小号透明塑胶袋四十七个、大号透明塑胶袋一个及吸管、锡纸等物品，并对上述物品依法予以扣押。
2、鉴定意见及称量照片，证实经六安市公安局司法鉴定中心鉴定，从余联磊住处及驾驶的车辆内放置的皮包里查获的疑似毒品中检出含有甲基苯丙胺成分有25.33克。
3、辨认笔录，证实经陈某某辨认，余联磊就是卖给其毒品的“余磊”，钟某某就是其称为“钟维维”的人；经钟某某辨认，陈某某就是另一名从余联磊手中购买冰毒的“陈小好”。
4、通讯记录，证实余联磊的手机号码188××××××71与钟某某的手机号码188××××××76、陈某某的手机号码182××××××88多次联系。
5、车辆流水信息单，证实余联磊于2013年7月31日驾驶车牌号为浙BZ13**轿车离开六安驶上合六叶高速公路，并于8月2日驾驶该车辆从合宁高速返回。
6、归案经过，证实2013年8月2日公安机关在六安市经济技术开发区白鹭雅苑小区5号楼下将余联磊抓获，并在其驾驶的车内放置的皮包里查获冰毒二十余克。
7、现场检测报告书，证实陈某某系吸毒人员。
8、视听资料，证实公安机关对余联磊的住处、驾驶的车辆进行搜查的过程。
9、户籍信息，证实余联磊的基本身份情况。
10、证人钟某某证言，证实其从余联磊手上拿过四次毒品，第一次是2012年5月份的一天晚上在五里墩大桥以300元的价格买了大概0.2克冰毒；第二次是之后大概一个星期左右，在假日阳光酒店以300元的价格买了大概0.2克冰毒；第三次是2013年元月份上旬的一天，在云露街上海客多超市门口以300元的价格买了大概0.2克冰毒；第四次是2013年7月上旬的一天，在大唐美林湾小区门口以300元的价格买了大概0.2克冰毒。其知道陈小好也在余联磊那买过毒品。其跟陈小好还一起去余联磊住的小区里面买过毒品，其二人正要敲门时余联磊和他女朋友出来了，后来就一起上了其开的车，在东大街其还取了一千块钱给陈小好，接着就送他们三个去陈小好在兴美花园的牌场，路上其问余联磊可有东西，余联磊讲没有。余联磊的手机号码是188××××××71，其是用手机号码188××××××98、188××××××76跟余联磊联系的，跟他联系基本上就是为了买毒品。他是从上海进货，后以500元一小包的价格卖的。其以前去他家的时候看到他家有好多彩色的塑料管、玻璃瓶及小的透明塑料包装袋。
11、证人陈某某证言，证实2013年6月下旬的一天，其电话联系余磊让他送点冰毒，后来在兴美花园小区的门口，其以500元的价格买了一小包冰毒约0.2-0.3克，开始他还拉扯了一下说不收钱，但是后来还是收了。之后没多久的一天，其电话联系余磊，在瑞安豪泰宾馆门口以500元买了一小包冰毒约0.2-0.3克，他收下钱就走了。然后过了四五天，那天凌晨五六点钟其和张老三在一起，其给张老三500元，张老三联系余磊在瑞安豪泰宾馆门口从他那拿了一小包冰毒回来，约0.2-0.3克。其曾经带钟某某到余磊在白鹭雅苑小区住处找余磊，其二人正要敲门时余磊和他老婆正出来，其四人就一起上了钟某某的车，中途其和钟某某去中国银行取了一千块钱给我，其给了余磊。听说那天钟某某是要余磊给她买冰毒。其手机号码是182××××××88，在外面别人都叫其陈小好。听余磊说他的毒品是从上海购买的。
12、被告人余联磊供述和辩解，证实2013年8月1日晚上，其在上海打张老三的电话想购买冰毒，他说他在上海，之后就约好在苏州工业园区高速路口交易，8月2日凌晨在苏州工业园区高速路口，其给张老三4800元，张老三给其一个银灰色的装眼镜的棉袋子，袋子里装了一个粉红色的盒子，其问有多少，张老三说有24克冰毒、1000块钱的麻古和K粉，其中麻古是陈小好要其帮忙带的，他没有给钱，其他是买来自己吸食的。其手机号码是188××××××71。
关于余联磊称原判认定其贩卖毒品给钟某某、陈某某事实不清，证据不足的上诉理由，经查，证人钟某某的证言证实其向余联磊购买冰毒四次共计约0.8克，证人陈某某的证言证实其向余联磊购买冰毒三次共计约0.6克，且证人钟某某、陈某某的证言能够相互印证，并有辨认笔录、通讯记录佐证，足以认定余联磊贩卖毒品的事实。故余联磊的此节上诉理由不能成立，不予采纳。
关于余联磊称应以非法持有毒品罪对其定罪处罚的上诉理由，因现有证据证实余联磊有贩卖毒品的行为，对于其现场被查获的毒品，依法应计入其贩卖毒品的数量中，以贩卖毒品罪对其定罪处罚。故余联磊的此节上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人余联磊贩卖冰毒26.73克，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 王 欣
代理审判员 李传丽
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 武学谦
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；