广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂09刑终409号
原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
上诉人（原审被告人）江群荣，于江西省万年县，个体业主。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年10月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。
上诉人（原审被告人）李航江，于湖南省平江县，个体业主。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年10月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。
上诉人（原审被告人）王某，于山东省淄博市，原任广东××集团有限公司××至××高速公路土建工程№××合同××工程项目经理部经理。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。2016年8月5日，由广西壮族自治区北流市人民法院决定取保候审。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人王某犯非国家工作人员受贿罪，江群荣、李航江犯对非国家工作人员行贿罪、合同诈骗罪一案，于2016年7月22日作出（2015）北刑初字第243号刑�判决。原审被告人王某、江群荣、李航江不服，提出上诉。本院于2016年8月10日立案并依法组成合议庭，经过审阅案卷材料及讯问上诉人王某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，在本院审理期间，上诉人江群荣、李航江以服从一审判决为由，申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定：
一、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪的事实
广西交通投资集团有限公司为玉林至铁山港高速公路的项目业主，广西玉港高速公路有限公司是广西交通投资集团有限公司的全资子公司，负责玉林至铁山港高速公路路段的建设和经营管理。2009年6月18日，广西玉港高速公路有限公司作为发包方与承包方广西路桥建设有限公司签订建设玉林至铁山港高速公路土建工程№2合同段土建工程协议，该协议约定，除钢材由发包方提供外，其余由承包方实行包工包料包质量进行建设。
2009年10月15日，广西路桥建设有限公司取得上述承包权后，与广东金某集团有限公司签订工程联营协议，双方联合建设该工程项目。联营协议约定，广西路桥建设有限公司负责工程的监督管理，广东金某集团有限公司负责工程所需的建设材料采购及施工。广东金某集团有限公司参与联营建设后，便成立广东金某集团有限公司玉林至铁山港高速公路土建工程№2合同段工程项目经理部，任命被告人王某为该工程项目经理部经理，并授权王某代表公司全权处理该项目的一切事务。2009年12月14日，广西路桥建设有限公司玉林至铁山港高速公路NO.2合同段项目经理部与被告人江群荣签订劳务承包协议书，由江群荣劳务承包建设玉林至铁山港高速公路土建工程№2标K13＋600－K30＋400路段内的桥梁工程，该劳务承包协议书约定，除钢材外，�工及所需的建设材料均由江群荣负责；实行综合单价包干，在施工过程和结算中不作任何调整。江群荣承包建设到上述桥梁工程的施工后，便与被告人李航江合伙共同承包管理施工。期间，王某利用职务上的便利，先后收受和索取江群荣、李航江的现金共计20万元。其中，江群荣、李航江为谋取不正当利益，先后两次给予王某现金8万元。具体分述如下：
1、江群荣、李航江为了让王某帮忙提高劳务承包合同的单价，于2009年中秋节前的一天，去到陆川县珊罗镇广西玉铁高速公路第二标段项目部，由江群荣进入王某的办公室，送给王某现金人民币3万元。
2、江群荣、李航江于2010年4月底的一天，去到陆川县珊罗镇广西玉铁高速公路第二标段项目部找王某审批工程款，王某以自己的房子需要资金装修为由，向江群荣索要好处费。2010年5月1日，江群荣通�银行转账汇了人民币10万元到王某的个人账户。2010年5月27日，王某通过银行转账退还8万元给江群荣。
3、江群荣为了让王某帮忙提高劳务承包合同的单价，于2010年端午节前的一天，在北流市塘岸镇政府大院内广西玉铁高速公路第二标段桥梁工区其办公室，送给王某现金人民币5万元。
4、2010年7月中旬的一天，江群荣、李航江去到陆川县珊罗镇广西玉铁高速公路第二标段项目部，由江群荣进入王某的办公室找王某审批工程款，王某便向江群荣提出工程款到账后取10万元送到玉林市城区其租住房。江群荣、李航江为了尽快落实提高劳务承包合同的单价，驾车去到王某租住的玉林市人民东路美家园小区E923号房，由江群荣将现金人民币10万元送给王某。
原判还认定，江群荣、李航江因合同诈骗被采取强制措施后，如实供述办案机关尚未掌握的�二人对王某行贿的犯罪事实。
原判认定上述事实有受案登记表，证人董某的证言，营业执照、合同协议书、中标通知书、项目经理委任书、公证书、商务和技术文件投标书及投标书附录、招标文件，工程联营协议书，广东金某集团有限公司华南工程公司文件、授权委托书，劳务承包协议书，企业法人营业执照、建筑业企业资质证书，江群荣、李航江、王某辨认笔录及照片，个人活期明细信息，公安机关出具的到案经过，江群荣、李航江的供述，王某在侦查阶段的供述等证据证实。
二、合同诈骗罪的事实
被告人江群荣、李航江劳务承包建设玉林至铁山港高速公路土建工程№2标K13＋600－K30＋400路段内的桥梁工程后，在施工过程中，江群荣、李航江经商量，决定利用桥梁施工所需的钢材由建设单位提供的便利，采取虚报钢材用量计划的方�领取到建设单位提供的钢材后，先后四次指使江某、苏某、刘某（三人均另案处理）将160吨钢材变卖给广西玉林市美桥物资有限责任公司，变卖钢材所得款共48万元，将其中的6000元分给江某、苏某、刘某每人各2000元，余款由江群荣、李航江共同分赃非法占为己有。之后，江群荣、李航江劳务承包建设的桥梁工程未完工、未经结算便中途擅自退场。
原判还认定，玉林至铁山港高速公路土建工程№2标完工后，广西玉港高速公路有限公司与广西路桥建设有限公司依合同约定履行完合同结算。
案件审理期间，被告人江群荣、李航江的亲属代其二人共同退赔合同诈骗造成被害单位的损失款共48万元至广西壮族自治区北流市人民法院。
原判认定上述事实有受案登记表，证人陈某、唐某、黄某、林某、蒋某、江某、刘某、苏某、甘某、董某的证言�李航江辨认笔录及照片、证人江某辨认笔录及照片，玉铁高速二标项目经理部物资领用单、玉铁高速二标项目部领用单，关于玉林至铁山港高速公路土建工程№2合同段桥梁工区自行退场导致合同终止的通知、申通快递详情单，劳务承包协议书，江群荣、李航江的供述等证据证实。
原审法院认为，江群荣、李航江以非法占有为目的，在履行合同过程中，以虚构事实的方法，骗取对方当事人的财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。江群荣、李航江为谋取不正当利益，给予公司、企业工作人员以财物，数额较大的行为，构成了对非国家工作人员行贿罪。王某身为公司、企业工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物和索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为，构成非国家工作人员受贿罪。江群荣、李航江一人犯二罪，依法应当数罪并罚。江群荣、李航江因涉嫌合同诈骗被采取强制措施后，如实供述办案机关尚未掌握的其二人对非国家工作人员行贿的犯罪事实，是自首，依法可以对江群荣、李航江所犯对非国家工作人员行贿罪从轻处罚。江群荣、李航江归案后如实供述合同诈骗的罪行，当庭认罪，依法对江群荣、李航江犯合同诈骗罪予以从轻处罚。江群荣、李航江共同退赔了被害单位的经济损失，对江群荣、李航江均可酌情从轻处罚。王某的违法所得，依法予以追缴，上缴国库。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第一百六十三条第一款，第一百六十四条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十七条，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第三款，�最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人江群荣犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人李航江犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人王某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年九个月。四、被告人江群荣、李航江共同退赔的人民币四十八万元，退回给被害单位广西路桥建设有限公司。五、追缴被告人王某的违法所得人民币二十万元，没收上缴国库。王某上诉提出：1、本案中，江群荣、李航江送给其的钱其已交回公司项目部或转交给他人，原判认定其犯非国家工作人员受贿罪的事实不清，证据不足；2、其有检举他人犯罪的立功行为，应认定其有立功表现。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。本院二审审理期间，上诉人江群荣、李航江、王某均没有提供新的证据。
对王某的上诉理由，本院综合评析如下：
1、王某上诉提出，本案中，江群荣、李航江送给其的钱其已交回公司项目部或转交给他人，原判认定其犯非国家工作人员�贿罪的事实不清，证据不足。经核查，首先，工程联营协议书、广东金某集团有限公司华南工程公司文件、授权委托书等书证，证实王某任广东金某集团有限公司玉林至铁山港高速公路土建工程№2合同段工程项目经理部经理，并获授权代表公司全权处理该项目的一切事务，因此，王某身为公司的工作人员，有职务便利可以利用；其次，行贿人江群荣、李航江的供述，证实其二人为使王某帮忙提高劳务承包合同的单价、以及审批工程款，向王某行贿或被王某索贿共计20万元，王某在侦查阶段对上述事实予以供认，所供与上述证据吻合，相互印证，因此，王某实际上利用了职务上的便利，为行贿人谋取了利益，收受行贿人的行贿款，原判认定其构成非国家工作人员受贿罪的事实清楚、证据充分。另外，王某提出其将收受的贿赂款部分交回单位、部分转交给他人，经查�有证据证实，不能认定，且即使上述事实存在，属于对受贿赃款的处理问题，赃款的去向并不影响其受贿罪的认定。
2、王某上诉提出，其有检举他人犯罪的立功行为，应认定其有立功表现。经核查，王某归案后，向办案机关检举他人的犯罪，经办案机关侦查不属实，其行为不符合立功的构成要件，不属立功。
综上所述，王某的上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）王某身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物和索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。江群荣、李航江为谋取不正当利益，给予公司人员以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。江群荣、李航江以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实的方法，�取对方当事人的财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。江群荣、李航江一人犯二罪，依法应当数罪并罚。江群荣、李航江因涉嫌合同诈骗被采取强制措施后，如实供述办案机关尚未掌握的其二人对非国家工作人员行贿的犯罪事实，是自首，依法可以对江群荣、李航江所犯对非国家工作人员行贿罪从轻处罚。江群荣、李航江归案后如实供述合同诈骗的罪行，当庭认罪，依法对二人所犯合同诈骗罪予以从轻处罚。江群荣、李航江共同退赔了被害单位的经济损失，对江群荣、李航江均可酌情从轻处罚。王某的违法所得，依法予以追缴，上缴国库。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法应予以维持；王某提出的上诉理由不成立，依法予以驳回；江群荣、李航江在二审审理期间表示服从一审判决，申请撤回上诉，符合法律规定，应当准许。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）王某的上诉，维持原判；
准许上诉人（原审被告人）江群荣、李航江撤回上诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭嘉崎
审 判 员 陈一田
代理审判员 黄 权
二〇一六年九月二十日
书 记 员 黎理琳
appoint