安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜刑终字第00141号
抗诉机关安徽省潜山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程明堂，男，汉族，1957年1月17日出生于安徽省潜山县，初中文化，中共党员，原潜山县黄泥镇文昌村村委会主任，黄泥镇人大代表，住潜山县。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月28日被潜山县人民检察院刑事拘留，同年4月6日被潜山县人民检察院决定取保候审，2015年4月17日经潜山县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于潜山县看守所。
辩护人葛满生，安徽安潜律师事务所律师。
辩护人汪小敏，安徽人人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）付远松，男，汉族，1957年8月29日出生于安徽省潜山县，初中文化，中共党员，原潜山县黄泥镇文昌村民兵营长，黄泥镇人大代表，住潜山县。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月28日被潜山县人民检察院刑事拘留，同年4月6日被潜山县人民检察院决定取保候审，2015年4月17日经潜山县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于潜山县看守所。
辩护人时永丰，安徽皖岳律师事务所律师。
原审被告人付某，男，汉族，1975年1月9日出生于安徽省潜山县，大专文化，中共党员，原潜山县黄泥镇文昌村支部书记，潜山县十五届人大代表，住潜山县。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月29日被潜山县人民检察院决定取保候审。2015年1月7日潜山县人大常委会许可依法对原审被告人付某进行刑事审判。
原审被告人程某，男，汉族，1969年6月11日出生于安徽省潜山县，高中文化，中共党员，原潜山县黄泥镇文昌村文书，黄泥镇人大代表，住潜山县。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月29日被潜山县人民检察院决定取保候审。
原审被告人吴某某，女，汉族，1979年5月28日出生于安徽省潜山县，初中文化，中共党员，原潜山县黄泥镇文昌村计生专干兼妇联主任，黄泥镇人大代表，住潜山县。
安徽省潜山县人民法院审理潜山县人民检察院指控原审被告人程明堂、付某、付远松、程某、吴某某职务侵占一案，于2015年4月8日作出（2014）潜刑初字第00137号刑事判决。在法定期限内潜山县人民检察院提出抗诉、原审被告人程明堂、付远松提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月7日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派代理检察员杨相元出庭履行职务，上诉人程明堂及其辩护人葛满生、汪小敏、上诉人付远松及其辩护人时永丰、原审被告人付某、程某、吴某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、2011年1月，黄泥镇文昌村新闸组洪沙塘开发商胡某某分两次给付文昌村委会开发资金合计10万元，被告人程明堂、付某、付远松、程某四人商议并告知吴某某后，将该笔10万元中的87000元（扣除购买茶叶13000元）资金私分。付某、程明堂各分得19000元，付远松、程某各分得18000元，吴某某分得7000元，另分给村聘用人员徐某某6000元。
二、2011年11月，文昌村委会收取黄泥镇文昌村金湾小区开发商张某某和史某某开发费用15万元，被告人程明堂、付某、付远松、程某四人商议并告知吴某某后将该笔15万元资金私分。付某分得34000元，程明堂、付远松、程某各分得32000元，吴某某分得20000元。
三、2011年上半年，马某某在黄泥镇文昌村开发土地，因其系被告人付远松亲戚，便将2万元开发费用由付远松交给被告人程明堂。程明堂以文昌村名义收取该笔2万元后，与被告人付某、付远松、程某四人以增补元月至5月份工资名义将该笔2万元资金私分，四人各分得5000元。
四、2010年7月，黄泥镇文昌村“村村通”工程结束后，文昌村自筹资金结余47800元。被告人程明堂、付某、付远松、程某、吴某某五人采取伪造施工方收条的方式将该笔47800元资金私分。付某分得11000元，其他四人各分得9200元。
五、2011年元月27日，被告人程明堂、付某、付远松、程某、吴某某五人将2010年林田补助款1600元、2010年“一事一议”修路项目施工方给付的协调款12000元，合计13600元资金私分。付某分得3160元，程明堂、付远松、程某各分得2770元，吴某某分得1065元，另分给村聘用人员徐某某1065元。
六、2012年元月20日，被告人程明堂、付某、付远松、程某、吴某某五人以村干增补工资和手机油料补助的名义，将市委宣传部慰问款10000元、村庄整治涵管据款8900元、徐某德交费款7000元、村内粮补卡1500元，合计27400元资金私分。付某分得6300元，程明堂、付远松、程某各分得5390元，吴某某分得3600元，另分给村聘用人员李某1330元。
另查明：本案案发期间，付某任文昌村支部书记，程明堂任文昌村委会主任，付远松任文昌村委会民兵营长，程某任文昌村委会文书，吴某某任文昌村委会计生专干。
2008年元月10日文昌村村民代表会议决议：“村干全脱产两委成员每年另补6000元，共年工资1.2万，摩托车油、手机费另行补助。”2010年9月9日文昌村村民代表会议决议：“另补报酬700元／月，每年增补村干个人报酬8400元”。2008至2010年度文昌村村干工资补助未发放、2011年度文昌村村干工资补助发放合计24100元，2012年度文昌村村干工资补助发放合计50400元，2013年度文昌村村干工资补助发放合计48000元。
2014年3月潜山县人民检察院根据群众举报对黄泥镇文昌村两委班子成员涉嫌经济犯罪问题进行初查，在收集一定材料之后，于2014年3月27日通知程某接受审查，2014年3月28日上午通知程明堂、付远松接受审查，同日付某主动到潜山县人民检察院投案，次日通知吴某某接受审查，五被告人均如实供述了自己的犯罪事实。2014年4月4日，潜山县人民检察院扣押程明堂10万元、扣押付某11万元、扣押付远松10万元、扣押程某10万元、扣押吴某某6万元。
上述事实有：身份证明材料、协议书、收条、借条、领条、黄泥镇情况说明、会计账、会议记录、银行交易明细、文昌村“村村通”工程相关资料、文昌村收支明细、村干工资发放情况、借款凭证、扣押物品清单、到案经过等书证、方某某、胡某某、张某某、史某某、付某亮等证人证言、被告人程明堂、付某、付远松、程某、吴某某的供述与辩解等经庭审举证、质证的证据证实，足以认定。
原判依据上述事实和证据，认为被告人程明堂、付某、付远松、程某、吴某某作为村委会成员，将应属于村集体所有的资金总计345800元，不入村集体账进行私分。其中，五被告人自2008年至2011年应得增补工资126900元（2008年30000元、2009年30000元、2010年42000元、2011年24900元），应当从总数额中扣除。五被告人的犯罪数额为218900元，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。公诉机关指控贪污的罪名不准，应予变更；指控的其他犯罪事实证据不足，不予认定。程明堂、付某、付远松在共同犯罪中策划商议，系主犯；程某虽参与共同商议，但作用相对较小，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；吴某某未参与共同商议，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；付某主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；程明堂、付远松、程某、吴某某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；五被告人已退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第三项的规定，以被告人程明堂犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；以被告人付某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月；以被告人付远松犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；以被告人程某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；以被告人吴某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；对潜山县人民检察院扣押的被告人程明堂人民币10万元、被告人付某人民币11万元、被告人付远松人民币10万元、被告人程某人民币10万元、被告人吴某某人民币6万元。其中被告人程明堂违法所得73360元，被告人付某违法所得78460元，被告人付远松违法所得72360元，被告人程某违法所得72360元，被告人吴某某违法所得40865元，由潜山县人民检察院从扣押款中发还潜山县黄泥镇文昌村委会，扣押款中多余部分返还各被告人。
宣判后，潜山县人民检察院提出抗诉，认为各被告人共同侵吞公款，其行为应构成贪污罪，且原判将第五起事实中13535元贪污款以及五被告人应得增补工资126900元从犯罪数额中扣除，无法律依据。原判认定事实和适用法律错误，请二审法院依法纠正。
被告人程明堂提出上诉认为：1.原判认定侵占集体财产218900元错误，其实际侵占的财产仅为50900元；2.手机油料费86400元、分给村聘用人员的2395元也应当从犯罪数额中扣除；3.上诉人接检察院电话通知到案后主动承认全部事实，具有自首情节；4.上诉人在共同犯罪中未起主要作用，原判认定为主犯错误。综上，请求二审法院从宽处理，并适用缓刑。
被告人付远松提出上诉认为：1.上诉人在共同犯罪中系从犯，原判认定其为主犯错误；2.原判认定的犯罪数额中应扣除正当的劳务费用；3.上诉人接检察院通知接受调查，如实交代犯罪事实，应认定为自首；综上，请求二审法院依法适用缓刑。
二审庭审中，出庭履行职务的检察员认为原判将各被告人应得增补工资126900元从犯罪数额中扣除，系认定事实错误；最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2013年被废止，原判直接引用该司法解释系引用法律错误，但该解释认定职务侵占罪数额巨大的标准在司法实践中仍具有指导意义，原判认定本案职务侵占犯罪数额巨大准确。综上，请二审法院依法纠正。
上诉人程明堂在二审庭审中，认为向开发商收取的27万元是劳务费用，是村干加班所得；上诉人是接到镇里通知，主动去了检察院并交代犯罪事实，不是接检察院通知，应认定为自首。程明堂的辩护人认为程明堂主动到检察院交代犯罪事实，属于自首；本案抗诉理由不能成立，12.69万元是上诉人应发的报酬工资，不应计入数额中，且还应当扣除相应的手机、油料费；原判认定的第五起中“一事一议”协调款12000元、第六起中市委宣传部慰问款10000元、村庄整治涵管据款8900元、徐某德交费款7000元均不属于集体财产，应予扣除。请二审法院依法改判3年以下有期徒刑并适用缓刑。
上诉人付远松在二审庭审中，认为原判认定他为主犯错误，他不是决策者，应当是从犯；对于工资补助，认为不属于犯罪数额。付远松的辩护人认为一审认定付远松为主犯不正确，私分行为是书记、主任说了算；劳务报酬及手机油料费应从犯罪数额中扣除；市委宣传部慰问金、村庄整治涵管据款、徐某德交费款均不属于集体财产，应予扣除。请二审法院依法改判并适用缓刑。
原审被告人付某、程某、吴某某在二审庭审中，对原审判决和出庭检察员的抗诉意见均无异议。
经审理查明：一、2010年11月6日，黄泥镇文昌村与开发商胡某某签订一份开发文昌村新闸组洪沙塘的协议，约定胡某某应给付12万元征收款，由文昌村委会交给新闸组；胡某某还应给付文昌村委会10万元的开发资金。2011年1月，胡某某分两次给付文昌村委会开发资金合计10万元，原审被告人程明堂、付某、付远松、程某商议并告知原审被告人吴某某后，将该笔10万元中的87000元（扣除购买茶叶13000元）资金私分。付某、程明堂各分得19000元，付远松、程某各分得18000元，吴某某分得7000元，另分给村聘用人员徐某某6000元。
二、2010年，张某某和史某某等人在黄泥镇文昌村金湾小区开发土地，委托文昌村委会进行管理。2011年7月双方签订协议约定史某某、张某某向文昌村委会支付15万元开发费用。2011年11月，文昌村委会收取张某某和史某某开发土地费用15万元，原审被告人程明堂、付某、付远松、程某商议并告知原审被告人吴某某后将该笔15万元资金私分。付某分得34000元，程明堂、付远松、程某各分得32000元，吴某某分得20000元。
三、2011年上半年，马某某在黄泥镇文昌村电影院旁开发土地，因其系原审被告人付远松亲戚，便将2万元开发费用由付远松交给原审被告人程明堂。程明堂以文昌村名义收取该笔2万元后，与原审被告人付某、付远松、程某以增补元月至5月份工资名义将该笔2万元资金私分，四人各分得5000元。
四、2009年5月26日黄泥镇文昌村与潜山县第八建筑安装工程有限公司就“村村通”工程签订合同，合同总价款为1158200元，国家补贴资金85.8万元，下剩30.02万元由文昌村自筹。工程结束后，文昌村自筹资金结余47800元。2010年7月，原审被告人程明堂、付某、付远松、程某、吴某某采取伪造施工方收条的方式将该笔47800元资金私分。付某分得11000元，其他四人各分得9200元。
五、2011年元月27日，原审被告人程明堂、付某、付远松、程某、吴某某将2010年林田补助款1600元、2010年“一事一议”修路项目施工方给付的协调款12000元，合计13600元资金私分。付某分得3160元，程明堂、付远松、程某各分得2770元，吴某某分得1065元，另分给村聘用人员徐某某1065元。
六、2012年元月20日，原审被告人程明堂、付某、付远松、程某、吴某某以村干增补工资和手机油料补助的名义，将市委宣传部慰问款10000元、村庄整治涵管据款8900元、徐某德交费款7000元、村内粮补卡1500元，合计27400元资金私分。付某分得6300元，程明堂、付远松、程某各分得5390元，吴某某分得3600元，另分给村聘用人员李某1330元。
综合上述事实，上诉人程明堂、付远松、原审被告人付某、程某、吴某某将属于村集体资金不入账进行私分，程明堂、付某、付远松、程某参与的数额为345800元，吴某某未参与私分马某某所交2万元开发费用，应予扣除，故吴某某参与的数额应为325800元。其中程明堂实际分得73360元、付某实际分得78460元、付远松实际分得72360元、程某实际分得72360元、吴某某实际分得40865元。
另查明：本案案发期间，付某任文昌村支部书记，程明堂任文昌村委会主任，付远松任文昌村委会民兵营长，程某任文昌村委会文书，吴某某任文昌村委会计生专干。
2008年元月10日文昌村村民代表会议决议：“村干全脱产两委成员每年另补6000元，共年工资1.2万，摩托车油、手机费另行补助。”2010年9月9日文昌村村民代表会议决议：“另补报酬700元／月，每年增补村干个人报酬8400元”。2008至2010年度文昌村村干工资补助未发放、2011年度文昌村村干工资补助发放合计24100元（含聘用人员7000元），2012年度文昌村村干工资补助发放合计50400元，2013年度文昌村村干工资补助发放合计48000元。
2014年3月潜山县人民检察院根据群众举报对黄泥镇文昌村两委班子成员涉嫌经济犯罪问题进行初查，在收集一定材料之后，于2014年3月27日通知程某接受审查，2014年3月28日上午通知程明堂、付远松接受审查，同日付某主动到潜山县人民检察院投案，次日通知吴某某接受审查，各原审被告人均如实供述了自己的犯罪事实。2014年4月4日，潜山县人民检察院扣押各原审被告人全部违法所得。
2015年4月15日，受原审法院委托潜山县司法局对付某、程某、吴某某进行社区影响评估调查，认为三人均适宜社区矫正。
认定上述事实的证据有：
1.文昌村委会与胡某某签订的协议书、胡某某提供的两份收条、借条、领条、会议记录本复印件，证实文昌村委会收到胡某某交来新闸组洪沙塘开发资金10万元，各原审被告人将其中87000元私分，付某、程明堂各分得19000元、付远松、程某各分得18000元，吴某某分得7000元。在上述行为被镇纪委发现后，为隐瞒事实于2010年11月7日之后补了会议记录，并且付某、程明堂、程某、吴某某四人将领条替换为收条。
2.金湾小区开发占地面积表、发放花名册、协议书，黄泥镇人民政府情况说明、会议记录，张某某提供的收条，潜山县国土资源局的会计账复印件、付某农村商业银行账户交易明细，领条、借条，证实黄泥镇政府将金湾小区开发主体委托给文昌村，按照协议付某、程明堂以文昌村委会名义收取了张某某15万元开发费用。该笔资金付某分得34000元，程明堂、程某、付远松各分得32000元，吴某某分得20000元，付某、程明堂、程某、付远松在领条金额后签名，吴某某未签名但出具了借条。
3.2011年3月收条、领条各一份，证实程明堂以文昌村名义收取付远松转交的马某某2万元费用后，与付某、付远松、程某共谋以增补工资名义将该笔资金私分，四人各分得5000元。
4.文昌村“村村通”工程验收情况、资金拨付情况、项目合同、工程补充协议，收条、借条，证实工程总价款为1158200元，由国家补贴资金85.8万元，剩下的30.02万元由文昌村委会自筹。工程结束后结余款47800元，由付远松伪造收条的方式，各原审被告人将该笔资金私分，付某分得11000元，其他四人各分得9200元。
5.2011年元月文昌村资金来源和分配情况条据一份，证实2011年元月27日，各原审被告人将2010年林田补助款1600元，一事一议协调款12000元私分。
6.2012年元月文昌村资金来源和分配情况条据一份，证实五原审被告人以增补工资和手机油料补助的名义，将市宣传部慰问款10000元、村庄整治涵管据款8900元、徐某德交费款7000元、村内粮补卡1500元，合计27400元私分。
7.证人方某某的证言证实：镇政府在无法推动工作的情况下，为改善集镇面貌，加快城镇建设，2011年2月21日党政班子研究形成两点意见：（1）文昌村负责征地、拆迁、青苗补偿及拆迁安置工作；（2）工作完成后，镇政府给予工作经费，支持该村社会事业建设。
8.证人胡某某的证言证实：2010年下半年在文昌村新闸组洪沙塘开发，分两次交给文昌村委会10万元作为协调费用。村里出具收条盖了章，由付某和程明堂签字。
9.证人张某某、史某某的证言证实：2010年在文昌村金湾小区开发一期项目，文昌村15万元协调费应由二人出。后他们将土地局多收的土地保证金114000元交由付某领取，剩下的钱二人交到村里，文昌村收齐15万元协调费后出具了条据给他们。
10.证人付某亮的证言证实：文昌村“村村通”工程是他负责的，村里配套资金是他到村里领取，和文昌村的账已经结清。47800元的收条不是他出具的。
11.上诉人程明堂的供述证明：他与付某、付远松、程某、吴某某等五名村干，将开发商胡某某给付村里的87000元、张某某等给付的15万元、马某某给付的2万元（该笔吴某某未参与）开发费用，2010年林田补助款1600元、一事一议协调款12000元，市宣传部慰问款10000元、村庄整治涵管据款8900元、徐某德交费款7000元、村内粮补卡1500元，采取不入账的方式分钱。对“村村通”修路工程结余款47800元，采取伪造收条方式分钱。并且证实付远松曾多次提议分钱，马某某给付的2万元是付远松经办，47800元收条也是付远松伪造的。吴某某虽未参与商议，但知道所分的是什么钱。
12.原审被告人付某的供述证明：他与程明堂、付远松、程某、吴某某等五名村干，将开发商胡某某给付村里的87000元、张某某等给付的15万元、马某某给付的2万元（该笔吴某某未参与）开发费用，“村村通”修路工程结余款47800元，2010年林田补助款1600元、一事一议协调款12000元，市宣传部慰问款10000元、村庄整治涵管据款8900元、徐某德交费款7000元、村内粮补卡1500元，采取不入账的方式分钱。并且证实张某某给的15万元费用中有11.4万元是他到土地局转的。马某某给付的2万元是付远松经办，也是付远松提议每人分5000元。吴某某没有参与商议，但应该知道钱的来源。
13.上诉人付远松的供述证明：他与程明堂、付某、程某、吴某某等五名村干，将开发商胡某某给付村里的87000元、张某某等给付的15万元、马某某给付的2万元（该笔吴某某未参与）开发费用，2010年林田补助款1600元、一事一议协调款12000元，市宣传部慰问款10000元、村庄整治涵管据款8900元、徐某德交费款7000元、村内粮补卡1500元，采取不入账的方式分钱。对“村村通”修路工程结余款47800元，采取伪造收条方式分钱。并且证实分钱主要是程明堂提议的。马某某是他亲戚，那2万元是他经手的，47800元收条也是他写的。胡某某、张某某开发费用那两起，吴某某的钱是他和程某交给她的。
14.原审被告人程某的供述证明：他与程明堂、付某、付远松、吴某某等五名村干，将开发商胡某某给付村里的87000元、张某某等给付的15万元、马某某给付的2万元（该笔吴某某未参与）开发费用，2010年林田补助款1600元、一事一议协调款12000元，市宣传部慰问款10000元、村庄整治涵管据款8900元、徐某德交费款7000元、村内粮补卡1500元，采取不入账的方式分钱。对“村村通”修路工程结余款47800元，采取伪造收条方式分钱。马某某给付的2万元是付远松经办给他钱的，47800元收条也是付远松写的。
15.原审被告人吴某某的供述证明：开发商胡某某、张某某给村里的开发费，她分得的2.7万元是付远松交给她的，她出具了条据。“村村通”修路工程47800元，她分得的9200元是程明堂交给她的，在条据上签了名。其余的钱她也收到了，但没签名。
16.各原审被告人身份证明材料、任职情况说明、任职文件。
17.文昌村村民代表会议记录，村干工资发放表，证实2008年后村干每年除工资外另补6000元、2010年后村干每年除工资外另补8400元。村干2011年度发放补助合计24100元，2012年度发放补助合计50400元，2013年度发放补助合计48000元。
18.文昌村2009年到2013年12月期间的收入明细，证实文昌村上级拨付项目资金情况，包括村庄整治项目，计生委补助，村村通项目，能源办项目等。
19.黄泥镇纪委情况说明、现金缴款单、借款凭证，证实2012年9月黄泥镇纪委接举报后要求文昌村将账外27万元资金入库。9月下旬，文昌村按通知将27万元缴入，10月份后先后两次报账支取。
20.文昌村资产负债表、收支明细表、文昌村财务账本，证实2014年8月8日，文昌村资金空缺252000元，2008年1月-2014年8月文昌村的账面收支结余是-251999.93元。五原审被告人在本案中分的钱在账本上没有反映。
21.黄泥镇人民政府出具的关于文昌村村干涉嫌贪污一案所涉及有关情况说明，对三宗土地房地产开发情况进行说明，对文昌村村干为开发商提供协调服务情况、文昌村村干工资及欠发工资情况、计生奖金情况、各被告人的工作情况作出说明。
22.扣押物品清单，证明本案扣押物品的情况。
23.案件侦破经过，证明案发及各原审被告人到案情况，其中付某系主动投案，其他四人系通知到案，均如实供述犯罪事实。
出庭检察员在二审庭审中向法庭出示一份潜山县黄泥镇人民政府补充说明材料，证明黄泥镇人民政府对开发商给予的27万元费用，没有说明村干个人如何支付报酬，文昌村可根据财务管理规定进行村干个人报酬合理列支。
上述证据经原审、二审庭审举证、质证，本院予以确认。
对出庭检察员提出原判将各原审被告人应得增补工资126900元从犯罪数额中扣除，系认定事实错误，且原判直接引用已废止司法解释系引用法律错误的抗诉理由。经查，根据文昌村村民代表会议的决定：村干部除打卡发放的500元／月工资外，可另补助500元／月或700元／月。但该增补工资应根据相关财务管理规定合理列支，通过正当财务程序，履行完整报批手续，公开合法发放。本案各原审被告人秘密商议，将收取的各项资金345800元（吴某某为325800元）不入村集体账予以私分，且有企图掩盖事实，伪造相关条据、会议记录的情况。各原审被告人主观上有非法占有该345800元（吴某某为325800元）集体财产的故意，故原判将各原审被告人可得增补工资126900元从犯罪数额中扣除系认定事实错误，应予纠正。原判直接引用已废止的司法解释应予纠正。抗诉机关的上述抗诉理由成立，应予采纳。
对于上诉人程明堂及辩护人的上诉及辩护理由评判如下：1.上诉人提出手机油料费86400元、分给村聘用人员的2395元应当从犯罪数额中扣除的理由无事实依据，不予支持；2.上诉人及辩护人提出程明堂是接到镇里通知，去了检察院并交代犯罪事实，不是接检察院通知，应认定为自首。经查，检察机关在掌握程明堂犯罪事实后，通过黄泥镇工作人员（纪委书记朱某某）通知程明堂到案，故不能认定程明堂是自首；3.上诉人提出在共同犯罪中未起主要作用，不应认定为主犯的理由与事实不符，不予支持。4.程明堂的辩护人认为“一事一议”协调款12000元、市委宣传部慰问款、村庄整治涵管据款、徐某德交费款均不属于集体财产，应予扣除的理由与查明的事实不符，不予采纳。
对于上诉人付远松及辩护人的上诉及辩护理由评判如下：1.上诉人及辩护人认为原判认定为主犯错误，付远松不是决策者，应当是从犯。经查，付远松虽不是决策者，在共同犯罪中多次提议分钱，是私分马某某2万元的提议和经手人，并且伪造付某亮47800元收条，在共同犯罪中行为积极，原判认定其为主犯正确。2.辩护人提出劳务报酬及手机油料费应从犯罪数额中扣除的理由无事实依据，不予支持；3.上诉人提出接检察院通知后，如实交代犯罪事实，应认定为自首的理由。经查，检察机关在掌握付远松犯罪事实后，通过黄泥镇工作人员通知付远松到案，不能认定为自首；4.辩护人提出市委宣传部慰问金、村庄整治涵管据款、徐某德交费款均不属于集体财产，应予扣除的理由与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为：上诉人程明堂、付远松、原审被告人付某、程某、吴某某作为村委会成员，将属于村集体所有资金不入村集体账进行私分，程明堂、付某、付远松、程某的犯罪数额为345800元、吴某某的犯罪数额为325800元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。程明堂、付某、付远松在共同犯罪中系主犯；程某、吴某某系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；付某系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；程明堂、付远松、程某、吴某某系坦白，依法可以从轻处罚；各原审被告人已退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。对检察机关的抗诉意见和支持抗诉意见，部分予以采纳。对程明堂及其辩护人、付远松及其辩护人的上诉理由和辩护意见，均不予采纳。原判对于部分事实认定有误，且引用法律不当，应予纠正。鉴于二审查明的犯罪数额仍在原审确定的量刑幅度内，原判量刑适当，且原判收缴违法所得的数额并无不当，故予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方热烈
代理审判员 王 涛
代理审判员 刘婷婷
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 於笑仙
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第一、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。