北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1930号
上诉人（原审原告）罗华，男，1962年3月12日出生。
委托代理人张金森，男，1962年10月11日出生。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京�西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人马岩岩。
原审第三人许勤，女，1964年8月31日出生。
上诉人罗华因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2175号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
第5568765号“服裝大師”商标（简称被异议商标）由许勤于2006年8月28日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用商品为第7类电脑刻绘机、缝纫机、雕刻机、刺绣机（纺织工业用机器）等。
第3680661号“服裝大師”商标（简称引证商标）由罗华于2003年8月19日向商标局提出注册申请，2005年3月21日获准注册，核定使用商品为第9类绘图机、电传打字机、晒蓝图设备等，该商标专用权期限至2015年3月20日。
被异议商标经初步审定公告后，罗华针对被异议商标向商标局提出异议申请。商标局于2011年3月25日作出（2011）商标异字第14165号商标异议裁定书（简称第14165号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
罗华不服第14165号裁定，于2011年7月11日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，并提交以下主要证据：商标使用许可备案证明、（2006）合民三初字第105号判决书、（2007）皖民三终字第0027号判决书、产品照片、合肥奥瑞数控科技有限公司使用“服裝大師”商标的证据等。
2013年1月4日，商标评审委员会作出商评字（2012）第51193号《关于第5568765号“服裝大師”商标异议复审裁定书》（简称第51193号裁定）。该裁定认定：一、关于被异议商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用在第7类电脑刻绘机、缝纫机、雕刻机等商品上，引证商标核定使用在第9类绘图机、电传打字机、晒蓝图设备等商品上，二者指定使用的商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面差别较大，不属于类似商品。罗华尤其强调绘图机与电脑刻绘机、缝纫机属于类似商品，但是《类似商品和服务区分表》中第9类0903群组的“绘图机”商品为办公用机械，与第7类电脑刻绘机、缝纫机等商品在功能用途、销售渠道等方面差别明显，不构成类似商品。罗华在实际使用中是否将引证商标使用在服装专用绘图机商品上并不影响本案有关类似商品的判断。因此，被异议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标。二、关于被异议商标的注册是否构成“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的行为。罗华主张其对“服裝大師”商标有在先使用权，该�标在缝纫设备和服装机械领域已具有较高的知名度和一定的影响力。但是，其在本案中提交的合肥奥瑞数控科技有限公司使用“服裝大師”商标的证据产生时间均晚于被异议商标的注册申请日。罗华提交的证据4为法院民事判决书，仅凭此证据不足以证明其商标被许可使用人在先使用“服裝大師”并具有一定影响的事实。罗华提交的证据6虽可以证明在被异议商标申请日前，许勤和罗华曾共同投资设立企业，存在合作关系，但无证据证明罗华曾在此期间在被异议商标指定使用的商品上使用“服裝大師”商标。因此，不能认定在被异议商标申请日之前，罗华或其商标被许可使用人在缝纫机、服装机械、服装专用绘图仪等商品上在先使用“服装大师”商标并具有一定影响，更无证据证明其在被异议商标指定使用的商品上使用该商标。因此，被异议商标的申请注册未构成“�不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形。此外，罗华关于许勤违反诚实信用原则恶意注册被异议商标的主张没有证据支持，不能成立。罗华关于被异议商标缺乏显著性的主张亦缺乏证据支持，不能成立。综上，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。
罗华不服第51193号裁定，依法提起行政诉讼。在一审庭审中，各方当事人对被异议商标与引证商标构成相同商标均不持异议，罗华认为被异议商标指定使用的电脑刻绘机、雕刻机商品与引证商标核定使用的绘图机构成类似商品。
上述事实有第51193号裁定、被异议商标和引证商标档案、第14165号裁定、罗华提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：本案的�争焦点为被异议商标的申请注册是否违反了《商标法》第二十八条的规定，因各方当事人对被异议商标与引证商标构成相同商标不持异议，故仅就被异议商标指定使用的电脑刻绘机、雕刻机商品与引证商标核定使用的绘图机商品是否构成相同或类似商品进行评述。被异议商标指定使用的电脑刻绘机、雕刻机等商品属于《类似商品和服务区分表》第7类0716群组，引证商标核定使用的绘图机商品属于《类似商品和服务区分表》第9类0903其他办公用机械群组。上述商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费人群等方面区别较大，不构成类似商品。虽然被异议商标与引证商标标识相同，但因两商标指定使用商品不构成相同或类似商品，故被异议商标与引证商标不构成《商标法》第二十八条所指的类似商品上的近似商标，商标评审委员会对此认定正确。关于罗华认为引证商标核定使用的“绘图机”包括服装行业专用绘图机，绘图机与电脑刻绘机、雕刻机应为类似商品的主张一节，鉴于类似商品的判断并不以在实际的生产经营中在何种商品上使用为标准，而应以该商标指定或核定使用的商品范围为判断依据，故罗华的该项诉讼主张缺乏事实与法律依据，不能成立。综上，第51193号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第51193号裁定。
罗华不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审，由商标评审委员会承担本案一、二审全部诉讼费用。其主要上诉理由是：一、被异议商标指定使用的“电脑刻绘机”商品与引证商标核定使用的“绘图机”商品在功能上存在重叠之处�构成类似商品，一审判决对此事实认定错误；二、许勤注册与引证商标完全相同的被异议商标系出于恶意，应予禁止。
商标评审委员会、许勤服从原审判决。
本院查明的事实和一审法院查明的事实一致。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
因各方当事人对被异议商标与引证商标构成相同商标不持异议，本院依法予以确认，本案二审的争议焦点为被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品是否构成相同或类似商品。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判定商品是否构成类似时，应当�相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。本案中，被异议商标指定使用的电脑刻绘机、雕刻机等商品属于《类似商品和服务区分表》第7类0716群组，引证商标核定使用的绘图机商品属于《类似商品和服务区分表》第9类0903其他办公用机械群组。上述两商标指定使用的商品位于《类似商品和服务区分表》的不同群组，而且在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费人群等方面区别较大，不构成类似商品。一审判决的此项认定并无不当，本院予以支持。罗华关于被异议商标指定使用的“电脑刻绘机”商品与引证商标核定使用的“绘图机”商品构成类似商品的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因此，被异议商标的注册不违反《商标法》第二十八条的规定。在此情况下，罗华认为许勤注册被异议商标系出�恶意的上诉主张亦缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。罗华的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由罗华负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年八月十四日
书 记 员 张见秋