江西省南昌市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）洪刑二终字第38号原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）闵志仁，男，1959年10月3日生，户籍地为南昌市，现住南昌市。因涉嫌贪污罪于2013年1月31日被刑事拘留。同年2月7日被执行逮捕。2015年1月7日经南昌市西湖区人民法院决定取保候审。辩护人欧阳俊、庄宇莉，江西阳中阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王金平，男，1968年1月27日生，户籍地为南昌市。因涉嫌贪污罪于2013年1月30日被刑事拘留，同年2月8日取保候审。2014年12月8日经南昌市西湖区人民法院决定逮捕，同年12月25日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人万必闻、梁冉，江西阳中阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张保平，男，1964年8月23日生，户籍地为南昌市，现住南昌市。因涉嫌贪污罪于2013年4月23日被取保候审。2014年12月8日经南昌市西湖区人民法院决定逮捕，同年12月26日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人邓文峰，江西京九律师事务所律师。上诉人（原审被告人）夏三国，男，1962年4月10日生，户籍地为南昌市，现住南昌市。因涉嫌贪污罪于2013年1月29日被取保候审。2014年12月8日经南昌市西湖区人民法院决定逮捕，同年12月26日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人胡建平、曹良海，江西华赣律师事务所律师。原审被告人杨玉老，男，1959年10月8日生，户籍地为南昌市，现住南昌市。因涉嫌贪污罪于2013年1月28日被刑事拘留，同年2月7日被执行逮捕。2014年12月31日经南昌市西湖区人民法院决定取保候审。南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人杨玉老、闵志仁、王金平、张保平、夏三国犯贪污罪一案，南昌市西湖区人民法院于2013年12月19日作出一审判决，被告人杨玉老犯职务侵占罪被判处有期徒刑一年，犯贪污罪被判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年。被告人闵志仁、王金平、张保平、夏三国犯贪污罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年。南昌市西湖区人民检察院以判决书认定事实及适用法律均有错误为由向本院提出抗诉。被告人杨玉老、闵志仁、王金平、张保平、夏三国不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月21日作出裁定，以在一审送达起诉书副本时没有依法告知被告人及其辩护人申请排除非法证据，因而在庭审中没有启动非法证据排除程序。在二审审理中，被告人闵志仁、王金平、张保平、夏三国的辩护人向本院提出非法证据排除申请。为了保证程序公正，本院裁定撤销南昌市西湖区人民法院（2013）西刑初字第399号刑事判决，发回南昌市西湖区人民法院重审。南昌市西湖区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2014年12月26日作出(2014)西刑重字第1号刑事判决。原审被告人闵志仁、王金平、张保平、夏三国不服一审判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月21日公开开庭审理了本案。江西省南昌市人民检察院指派检察员董丽娟出庭出庭履行职务。上诉人闵志仁及其辩护人欧阳俊、庄宇莉，上诉人王金平及其辩护人万必闻、梁冉、上诉人张保平及其辩护人徐硕友、邓乐、上诉人夏三国及其辩护人曹良海、原审被告人杨玉老等到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审法院经审理查明：（一）杨玉老伙同王发根（已故）、张细金、杨三保、邓长方、魏平生、杨小玲（以上5人均另案处理）共同以明显低于市场价格购买本公司房产的方式侵吞公共财产486968元人民币。1993年11月，南昌市郊区桃花乡党委、乡政府决定成立桃花乡工业总公司，负责管理乡属企业的遗留资产，并任命王发根（已故）为公司法人代表、管理委员会主任、党支部书记，蔡强、张细金、邓长方、魏平生为管理委员会成员，邓长方、张细金、杨玉老（另案处理）为党支部委员。同年12月，桃花乡工业总公司领取企业法人营业执照，注册资本100万元（资信明证表明注册资本由桃花乡政府提供），其中固定资金40万元、流动资金60万元，企业登记类型为集体所有制；公司共有职工十余人。1995年，桃花工业公司提供土地，新建房屋开发公司提供资金，在本市抚生路万福寺7号合作开发了住房和店面。建成后，桃花工业公司分得9间店面，除一间出售外，剩余8间由公司统一管理，用于对外出租。住房则由新建房屋开发公司负责销售，利润与桃花工业公司按比例分配。由于历史原因，该批合建房一直未办理房产证，导致部分购房者多次上访。后经多家部门协调，责成由桃花工业公司负责缴纳土地出让费、规划设计费等费用，购房户自己缴纳契税、维修基金等费用，统一办理商品房产权证。2001年7月23日，桃花工业公司党支部书记、经理王发根召集杨玉老（副书记）、张细金（副经理）、杨三保（副经理）、邓长方（副经理）、魏平生（副经理兼会计）、杨小玲（出纳）开会讨论筹集资金办证的问题。在会上，王发根表示请示过乡领导，允许公司将8间店面对外出售以筹集资金，并提出既然要出售店面，不如优惠点卖给自己人，杨玉老、张细金、杨三保、邓长方、魏平生、杨小玲均纷纷表示同意，并一致同意参照旁边新建房屋开发公司对外出售店面价格的6折出售，即除通道2间条件差的店面按1150元/平米出售外，其余6间作价1200元/平米。会上，王发根、杨玉老7人以抽签方式决定了其中7间店面的具体的归属，余下一间则商定以后再作处理。之后，王发根、杨玉老7人分别将各自的购房款交到桃花工业公司财务，共计448356元人民币。2007年，由于职工举报，桃花镇纪委对王发根、杨玉老7人低价购买公司店面的问题进行了调查。在调查过程中，时任桃花工业公司副书记、经理杨玉老委托其亲戚瑜平找房屋评估公司的熟人对其店面进行评估，并要求评估价格不能太高，比当时购买价格稍高即可。于是瑜平找到南昌市洪城房地产评估公司的业务经理胡某某帮忙评估，最后胡某某评定杨玉老的店面2001年11月的价格为1480元/平米。之后，王发根（其女婿张某替代）、杨玉老等7人分别按此评估价格补交了购店面的差价给桃花工业公司。2013年3月，南昌市西湖区人民检察院委托江西省中唐房地产评估顾问有限公司按农房标准对上述8间店面2001年7月31日市场价格进行评估，江西省中唐房地产评估顾问有限公司作出赣中唐房估【2013】字第03007号房地产估价报告载明：1、本次估价是以估价对象能够持续使用和具有完全的房屋所有权为假设前提；假设该房地产合法存在，产权明晰，且能正常享有各项权益及各项服务配套设施为假设前提，2、估价方法为收益还原法和市场比较法，3、估价结果为单价为2489.55元/平米。上述7人购买店面的实际价值总计为935324元人民币，与其购买时所付价格差距总计为486968元人民币。其中杨玉老的差价为74381.24元。原审法院认定上述事实，有原审法院经庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：1、桃花乡委员会桃发（1993）40号关于成立桃花乡工业总公司党支部和撤销总公司所管辖单位原有党支部的通知，证实1993年11月桃花乡委员会任命杨玉老为党支部委员。2、杨玉老2013年1月16日的亲笔自述，证实其低价购买公司店面的事实。3、桃花工业总公司会议记录，证实2001年7月23日王发根、杨玉老、杨三保、张细金、邓长方、杨小林、魏平生7人在公司会议上决定以1200元每平米的价格购买抚生路8间临街店面（其中两间通道店面以1150元购买）。4、涉案店面的产权证，证实抚生路万福寺7号主楼108室、112室、113室、115室、116室、117室、118室的产权所有人分别为邓长方、张细金、王发根、杨三保、杨小玲、魏平生、杨玉老。5、桃花公司的预收款明细表、记帐凭证、收据，证实2001年7月30日王发根交纳69216元房款、杨玉老交纳69216元房款、邓长方交纳69216元房款、杨三保交纳57132元房款、杨小玲交纳75240元房款、魏平生交纳54168元房款、张细金交纳54168元房款。2007年11月28日杨小玲补交19556元房款、邓长方补交16150.4元、魏平生补交12639.2元、杨三保补交13910.4元、王发根补交16150.4元、张细金补交12639.2元、杨玉老补交16150.4元。6、桃花公司2001年店面租金收取的明细表、收据及租赁协议，证实邓长方、张细金、王发根、杨三保、杨小玲、魏平生、杨玉老将涉案店面的全部出租及租金收支情况。7、关于群众来信反映镇工业公司有关问题的调查报告，证实2007年11月，桃花镇纪委针对群众反映杨玉老等人低价购买工业公司店面一事进行了调查，要求杨玉老等人按1480元每平的市场评估价补足购房款共105196元。8、2011年6、7月桃花总公司职工及留守人员工资及福利表，证实桃花总公司的职工情况，除王发根、杨玉老等涉案人员外，公司还有其他留守员工。9、西湖区财政局暂扣款专用现金进帐单，证实案发后，杨玉老向区纪委缴纳购买店面差价58230.84元人民币及非法收入款177900元人民币。10、被告人杨玉老的讯问笔录，证实上述购房事实。11、证人张某的询问笔录，证实王发根购买了桃花工业总公司位于抚生路的店面，后用于对外出租。12、证人喻某的证词，证实2007年，杨玉老曾委托喻某帮忙找房产评估公司的人帮其评估抚生路的店面，并告知其购买价为1200元每平，交代其价格不要评估过高，后喻某按照杨玉老的委托找到洪城房地产公司的胡某某帮忙评估。13、证人胡某某的证词，证实2007年，喻某曾找胡某某帮助评估其亲戚在抚生路的店面，并交代胡某某评估价不要比购买价高太多，最后胡某某作出的评估价为1200元每平米。14、同案犯张细金、杨三保、邓长方、魏平生、杨小玲的供述，证实上述购房事实，同时证明分房会上王发根说请示过镇领导同意，以优惠价将店面卖给我们也应该请示过领导，我们购买时不知能否办理房屋产权证。15、洪城房地产评估事务所（2007）洪房估字第01863号房地产估价报告及江西省中唐房地产评估顾问有限公司作出赣中唐房估【2013】字第03007号房地产估价报告，证实涉案店面2001年的单价为2489.55元每平米（二）杨玉老、闵志仁、王金平、张保平、夏三国共同以拆迁户的名义从拆迁补偿专户中冒领过渡费30000元人民币，予以五人均分。2008年，南昌市桃花镇朝阳片区开始征地拆迁，按照桃花镇统一安排，南昌桃花工业总公司决定由党支部副书记、经理杨玉老、书记闵志仁、副书记王金平、副经理张保平和公司维稳信息员夏三国五人组成拆迁小组，负责该公司下属企业象湖渔种场片区的拆迁工作。拆迁小组负责按照桃花镇城建办下发的拆迁补偿明细表，到现场调查核实，并与拆迁户商谈，签订拆迁补偿协议，然后按统计情况打报告给桃花镇申请过渡费等费用，镇财政根据拆迁补偿明细表及报告将过渡费等费用下拨到象湖渔种场拆迁补偿专项账户，由拆迁小组负责发放给拆迁户。按照桃花镇拆迁补偿政策，拆迁户每户可一次性领取3000元的拆迁奖励、600元的搬家费以及每月600元的拆迁过渡费，过渡费先一次性发放两年，两年后还未获得还建房时，过渡费标准提高到每户每月1200元。因此，拆迁户在第一次领取补偿时，每户正常能领到18000元人民币。2009年3、4月份，象湖渔种场第一次拆迁过程中，拆迁户程某某、王某某、罗某2在象湖渔种场鱼塘边都有住房，但面积非常小，在象湖渔种场蹲点镇领导和拆迁小组经现场核实后，认为面积太小，不能算一户。于是拆迁小组向程某某、王某某、罗某1（系罗某2之父，代罗某2办理拆迁事宜），提出鱼塘旁住房面积今后在各自大屋拆迁时一并补偿，过渡费按8000元包干。通过多次做工作，程某某、王某某、罗某1最后接受了该方案，从拆迁小组处各自领取了一次性补偿费8000元人民币。2009年底至2010年初，在象湖渔种场进行后续批次拆迁过程中，拆迁户张某3想让其父亲张东水及弟弟张某1的房产划在渔种场拆迁并参与补偿，拆迁小组同意但提出只能按一户领取过渡费，最终张某3接受了该方案，并代其父亲领取了一户的过渡费。虽然拆迁小组与程某某、王某某、罗某2、张某1四户商谈的结果如上述所说，但拆迁小组并未将实际情况上报到镇城建办，因此下发的补偿明细表以及拆迁小组申领过渡费的报告中，仍然将该四户列于其中，该四户的补偿费、过渡费仍然按政策规定的标准下拨到象湖渔种场拆迁补偿专项账户中。2010年3月左右，夏三国以程某某、王某某、罗某1（拆迁补偿表经常将罗某1与罗某2父子名字一块写，所以夏三国用了罗某1的名字）的名义写了三张各领取1万元的领条，夏三国、张保平、王金平、闵志仁签上证明人后，由杨玉老批示专户支取。夏三国从渔种场拆迁补偿专项账户套取3万元后，平均分给杨玉老、闵志仁、王金平、张保平和自己。2011年10月28日夏三国以程某某、王某某、罗某1、张某1的名义写了四张领条（金额分别为8400元、9600元、8400元、6600元），张保平、王金平签上证明人，由杨玉老批示专户支取。夏三国从渔种场拆迁补偿专项账户套取3.3万元。2011年12月29日夏三国以程某某、王某某、罗某1、张某1的名义写了四张领条（金额分别为400元、680元、400元、400元），张保平、夏三国签上证明人，由杨玉老批示专户支取。夏三国从渔种场拆迁补偿专项账户套取1880元。被告人杨玉老在南昌市西湖区纪委“双规”期间，主动交代了区纪委未掌握的起诉书指控的两起犯罪事实，并上缴了全部赃款和非法所得。被告人闵志仁上缴赃款6000元，王金平、张保平和夏三国各上缴12976元。原审法院认定上述事实，有原审法院经庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：1、常住人口信息、桃花公司职工情况表、任职文件，证实2007年12月桃花镇任命杨玉老为桃花工业总公司经理、2008年1月任命杨玉老为公司党支部副书记，任命闵志仁为党支部书记，2007年8月任命夏三国为维稳信息员，2004年7月任命张保平为工业公司副经理，杨小林为党支部副书记、副经理，2006年7月24日任命王金平为桃花镇工业总公司党支部副书记。2、桃花公司组织机构代码、营业执照等工商登记资料，证实1993年12月，南昌桃花工业总公司注册成立，经济性质为集体所有制，注册资金100万元，由桃花乡提供，王发根为法人代表，2008年1月2日变更为杨玉老。3、桃花镇政府关于下发《朝阳洲地区建设工程农房拆迁安置补偿方案》的通知，证实2008年桃花镇政府对朝阳洲地区农房进行拆迁，拆迁补偿标准。4、程某某的农房证明、拆迁协议和调查表、领条，证实程某某在渔种场的16.25平米拆迁面积并入到三角村的房产中一起补偿，2009年11月12日程某某领取过渡费8000元，审批人杨玉老，经办人张保平、王金平、夏三国。5、王某某农房拆迁证明、领条，证实王某某28平米房屋划到十里庙村住房合并安置，2009年4月14日王某某领取了8000元拆迁补偿费。6、罗某1农房补偿协议、拆迁证明、拆迁调查表、领条，证实桃花工业公司（张保平签署）、渔种场、桃花工业公司出具证明，罗某2在渔种场的农房并入主建拆迁时一并计算面积，拆迁过渡费8000元包干（罗某1签字）。审批人杨玉老，经办人张保平、王金平。7、张某4、张某1农房补偿协议、拆迁调查表，证实张某4、张某1的46.02平米农房签订了补偿协议。8、桃花工业公司过渡费发放情况表，证实桃花工业公司2011年7月13日填报的报送给桃花镇政府的过渡费发放表上显示王某某、罗某1、程某某两年内已发放过渡费14400元。9、桃花工业公司申领拆迁补偿费报告、资金申报审批表及镇财政下拨拆迁费用的财务凭证，证实桃花公司以过渡费每户两年14400元（两年内），两年后以每户每月1200元，搬家补助费每户600元，搬家奖励每户3000元的标准向镇政府申请拔款。10、桃花象湖渔种场财务记帐凭证及领条，证实拆迁户领取拆迁过渡费的领条一般由拆迁工作小组两人签证明人，杨玉老签“同意发放专户款”。王金平、夏三国、张保平及杨玉老在拆迁户的领条上签字系常态，闵志仁的签名未出现在拆迁户的领条上。11、2010年3月27日王某某领取10000元、2010年3月25日罗某1领取10000元、2010年4月26日程园元领取10000元过渡费的领条，证实程某某、王某某、罗某1共有30000元过渡费被冒领，领条由闵志仁、王金平、张保平、夏三国为证明人，杨玉老签“同意发放专户开支”。12、2011年10月28日王某某领取2011年5月19日至12月19日过渡费9600元、罗某1领取8400元、程某某领取8400元、张某1领取6600元的领条，证实程某某、王某某、罗某1、罗某1、张某1共有33000元过渡费被冒领，领条由张保平、王金平为证明人，杨玉老签“同意发放专户开支”。13、2011年12月29日王某某领取2011年12月19日至12月30日过渡费680元、罗某1领取400元、程某某领取400元、张某1领取400元的领条，证实程某某、王某某、罗某1、罗某2、张某1共有1880元过渡费被冒领，领条由张保平、夏三国为证明人，杨玉老签“同意发放专户开支”。14、杨玉老的到案经过、闵志仁、王金平、夏三国、张保平的归案情况说明，证实杨玉老在“双规”时主动交代了纪委未掌握的与王发根等人低价购买店面及桃花镇拆迁过程中，伙同闵志仁等人申领过渡费予以私分的犯罪事实。夏三国、王金平、闵志仁、张保平到案情况。15、西湖区财政局暂扣款专用现金进帐单，证实案发后，杨玉老上交赃款12976元、闵志仁家属上交赃款6000元，王金平上交赃款12976元，张保平上交赃款12976元，夏三国上交赃款12976元。16、证人张某3的证词，证实张某3以其父亲张东水或是自己的名字领取了一户的拆迁过渡费，其弟弟张某1没有参与拆迁事宜，2011年10月28日及2011年12月29日的领条不是张某1签名，该两张领条上的过渡费未领取。17、证人程某某的证词，证实2009年，杨玉老、闵志仁等人与程某某谈拆迁一事，称其渔种场的房子太小，不能算一户，面积算在大屋里补偿，过渡费8000元包干，程某某不同意，后夏三国出面，程某某同意了该方案。程某某仅领取了8000元的拆迁过渡费，另外领取10000元、8400元、400元的三张收条上的签名不是程某某本人所签。18、证人罗某1（罗某2之父）的证词，证实罗某1在渔种场鱼塘旁的小房子及围墙仅领取了8000元的拆迁过渡费。二人也未领取涉案的三笔钱。19、证人张某2（王某某爱人）的证词，证实张小华名下房产的拆迁事宜由其爱人张某2办理，其也未领取涉案的三笔钱。20、被告人杨玉老的供述，证实2008年按照桃花镇的安排，桃花工业总公司的杨玉老、闵志仁、王金平、张保平、夏三国五人组成拆迁工作小组，负责桃花工业公司及下属单位房屋及职工的房屋拆迁工作，其中杨玉老为总指挥。2010年3月左右，征地拆迁工作大部分结束了，夏三国在杨玉老办公室提出发加班费，他说原来程某某他们这几户在账上还有3万元钱。杨玉老提出你去问问其他人的意见，夏三国出去一会儿，闵志仁、王金平、张保平就和夏三国一块到杨玉老办公室来，杨问闵志仁的意见，他说那就这样发嘛。没过几天，夏三国拿了6000元给杨玉老。就这样，以后每次他们三户的过渡费都是由夏三国领取，然后由他平均分发给我们五人。证明2010年上半年至2011年12月期间，杨玉老、闵志仁、王金平、张保平、夏三国五人分三次冒领程某某、王某某、罗某1、张东水四户的部分拆迁过渡费共计64880元予以五人均分。21、被告人夏三国庭前的供述，证实夏三国在拆迁工作中负责联络及领取过渡费等工作。2010年3月，夏三国、张保平向杨玉老提出拆迁工作辛苦想发加班费，并提出可以从程某某等三人的过渡费中支取，之后五人到杨玉老办公室，杨玉老问了闵志仁的意见，闵志仁称大家没意见就发。夏三国假冒程某某、罗某2、王某某三人的签名，冒领了三人共3万元的过渡费由夏三国分给大家，每人6000元。之后在2010年10月、年底又以同样方式两次冒领了程某某、罗某2、王某某、张某133000元、1880元予以5人平分，三次共贪污过渡费64880元。22、被告人张保平的庭前供述，证实张保平在拆迁工作中负责拆迁协议的草签和拆迁户的联系、宣传等工作。2010年3月，开拆迁会时，夏三国向杨玉老提出用程某某等人帐户中的过渡费发加班费时，张保平、闵志仁、王金平都在场，杨玉老问闵志仁的意见，闵志仁称大家没意见就发。后由夏三国在领条上冒充程某某等人的签名，张保平、闵志仁、王金平等人分别在证明人处签名，由夏三国把钱领出，由他在办公室分别给大家，每人6000元。通过这种方式，5人分3次分别冒领程某某等4户的过渡费共64880元予以5人均分。23、被告人王金平2013年1月31日的供述，证实2010年3月左右，王金平和张保平三人一起聊天，提出找老板要点加班费。之后夏三国告诉王金平，夏三国或张保平向杨玉老提出用程某某等人帐户中的过渡费发加班费，杨玉老同意了。后来王金平、闵志仁、张保平、夏三国等人分别在夏三国拿来的领条上的证明人处签名，冒领过渡费30000元，夏三国给了王金平6000元。后以同样方式申领两次过渡费均分，分别分得6600元和几百元。五个人是否一起谈过用这种方式分钱不清楚。杨玉老是否找闵志仁谈过用程某某等人帐户中的过渡费发加班费的事不清楚。24、被告人王金平2013年1月30日的供述，证实王金平负责拆迁户的思想工作，在拆迁过程中除正常的工资外，领取加班费的程序是由财务人员造表，从公司财务签名领取。承认从夏三国处领过二次钱，一次是2010年3月底3000元、一次是2011年5000元，共8000余元的加班费，领钱未签过字，不知道钱的来源。程某某等人的领条是由夏三国拿来给其签的，领款人是否在场没注意。25、被告人王金平2013年2月8日及2013年4月25日的供述，证实王金平负责拆迁户的思想工作，在拆迁过程中除正常的工资外，领取加班费的程序是由财务人员造表，从公司财务签名领取。承认从夏三国处领过三次钱，共12000余元的加班费，领钱未签过字，不知道钱的来源。26、被告人闵志仁的供述，证实桃花工业公司成立了拆迁工作领导小组，负责人是闵志仁与杨玉老、王金平、张保平、夏三国，一起负责渔种村的拆迁工作。2010年3月的一天，张保平到办公室给闵志仁三张过渡费领条让其签字，闵志仁认为公司其他领导都签了字，也签了字。过了十几天，夏三国在办公室给过其一笔3000-6000元的加班费，没有按以前领取加班费程序，由财务发放，签字领取。不知道钱的来源，没有参与商量私分过渡费。原审法院认为，被告人杨玉老伙同他人，利用王发根在桃花工业公司担任经理的职务便利，以明显低于市场价格的交易方式将本单位共计486968元人民币财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人杨玉老伙同他人在协助人民政府从事拆迁工作，共同骗取拆迁补偿专项资金30000元人民币，其行为已构成贪污罪，依法应数罪并罚。被告人闵志仁、王金平、张保平、夏三国在协助人民政府从事拆迁工作，共同骗取拆迁补偿专项资金30000元人民币，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控被告人杨玉老、闵志仁、王金平、张保平、夏三国两次共同骗取拆迁款3.3万元及1880元予以均分，该指控事实不清、证据不足，不予支持。被告人杨玉老在双规期间主动交代办案机关未掌握的起诉书指控的两起犯罪事实，以自首论。在贪污共同犯罪中，被告人杨玉老起主要作用，是主犯；具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人闵志仁、王金平、张保平、夏三国起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。在职务侵占犯罪中，被告人杨玉老起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚；具有自首情节，依法可以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第二款、第六十九条第一款的规定，判决：一、被告人杨玉老犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月。决定执行有期徒刑一年十一个月。二、被告人闵志仁犯贪污罪，判处有期徒刑十个月。三、被告人王金平犯贪污罪，判处有期徒刑十个月。四、被告人张保平犯贪污罪，判处有期徒刑十个月。五、被告人夏三国犯贪污罪，判处有期徒刑十个月。上诉人闵志仁上诉提出：1、本案在侦查过程中存在刑讯逼供的情况，侦查程序严重违法。其理由：（1）对2013年1月31日被告人王金平的讯问笔录应予排除。（2）对夏三国、张保平在侦查机关所做的供述也应予以排除。2、重审判决以推断形式认定上诉人闵志仁明知伪造领条并冒领过渡费是错误的。其理由：（1）重审法院在未查明是谁拿领条给上诉人签字，又是谁告知上诉人领条是伪造的，怎么能推断出上诉人是明知。（2）上诉人闵志仁在领条上签字系工作行为，且在实际工作中，因拆迁户较多，确实存在工作人员未看到拆迁户就签字的情形。（3）按照人们的日常生活经验、逻辑推理，不能推断上诉人领取的加班费一定是过渡费的一部分。上诉人闵志仁恳请二审法院改判上诉人无罪。其辩护人辩称上诉人闵志仁不具有非法占有程某某、罗某1过渡费的主观故意，客观上没有侵占程某某、罗某1过渡费行为，恳请二审法院坚持疑罪从无原则，依法宣告上诉人闵志仁无罪上诉人王金平上诉提出及辩护人辩称：1、本案侦查程序违法，存在严重的诱供、刑讯逼供的情况。其理由：（1）本案在侦查过程存在诱供的情况，侦查程序严重违法。原审第四、第五被告人在庭审之前“有罪供述”，系在侦查机关诱供的情况所出，上述“有罪供述”均不得作为定案依据。（2）本案在侦查过程中存在刑讯逼供的情况，侦查程序严重违法。2013年1月31日上诉人王金平的讯问笔录应予排除。2、原审法院认定“根据王金平的供述及桃花象湖渔种场财物凭证、过渡费领条，可以证实王金平在未看到拆迁户本人的前提下在夏三国等人拿来的程圆圆、王某某、罗某1各一万元的领条上签名，之后又未按正常程序领取了加班费，结合同案其他被告的证词，可以推断王金平对此是明知的”属于事实认定错误；且一审法院上述推定“上诉人王金平明知”的判决，更是违背刑事判决“疑罪从无”的基本原则及违背“疑罪从无，不做‘留有余地’的判决”的基本审判原则。其理由：（1）上诉人王金平不知道拆迁补偿存在冒领的可能。（2）上诉人王金平不存在知晓他人冒领拆迁补偿款的可能。（3）上诉人王金平也不存在冒领拆迁补偿款的行为。（4）上诉人王金平不存在明知加班费系冒领拆迁补偿款的可能。3、原审法院明知无任何证据证明上诉人王金平知道从夏三国手里领取的加班费是冒领的拆迁补偿款，就在判决内容中“推断王金平明知”。原审法院用“推断”、推测的口吻来判定案件，岂不就是“疑罪从有”，违背基本的刑事判决准则；4、原审法院认定五被告人领取的加班费是骗取的拆迁补偿款专项资金的认定错误；5、原审法院不仅将基本事实认定错误，还将上诉人王金平的罪名搞错了。原审法院居然以上诉人王金平涉嫌妨碍公务罪批准南昌市公安局西湖分局执行逮捕。一个审判机关居然连罪名都搞错了，还谈什么依法判决。另外，更好笑的是，逮捕通知书上是执行逮捕时间写的是2014年12月16日，而原审判决写的逮捕时间是2014年12月25日，只是一次逮捕，怎么会出现两个逮捕时间。上诉人王金平恳请二审法院改判上诉人无罪。上诉人张保平上诉提出及辩护人辩称：1、一审判决书认定张保平犯有贪污罪认定事实不清，证据不足，适用法律错误。其理由：（1）被告人张保平非国家工作人员，没有发放加班费的职权，主观上不具有非法占有公共财物的故意，客观上也没有非法占有公共财产的行为。（2）因张保平在涉案领条上签字证明，就认定张保平明知该领条系夏三国伪造显然证据不足。2、被告人张保平不存在侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的行为。上诉人张保平恳请二审法院改判上诉人无罪。上诉人夏三国上诉提出及辩护人辩称：1、夏三国不知道公司成立“五人组成拆迁小组”，也不是小组成员；2、向上级汇报拆迁工作情况，不是夏三国的责任；3、夏三国不具有贪污罪的主体资格；4、夏三国等人领取加班费是没有错的。上诉人夏三国恳请二审法院改判夏三国无罪。出庭检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。王金平当庭承认没有刑讯逼供，侦查机关取证程序合法。关于明知的问题，杨玉老、夏三国、张保平三人已经说明是明知的，王金平有一次供述称是明知的，虽闵志仁供述其不明知，但杨玉老、夏三国、张保平均供述王码王金平、闵志仁是明知的。因此，原审法院认定该事实的证据是充分的。二审法院审理查明的事实和认定的证据和一审法院审理查明的事实和认定的证据一致。原审法院认定的上列证据，经原审法院庭审举证、质证并认证，证据合法。上诉人及辩护人在二审期间均未提出新的证据，本院对原审法院认定的证据予以确认。综合上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及出庭的检察员的意见，本院评判如下：1、关于非法证据的问题。《刑事诉讼法》第五十四条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述应当予以排除。《刑事诉讼法的解释》第九十五条规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。本案中，在一审庭审中，原公诉机关向法庭提供了证据，证明侦查机关没有采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述。在二审中，上诉人及辩护人未向法庭提供证据证明侦查机关在讯问上诉人过程中采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述，使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，迫使被告人违背供述。故上诉人及辩护人要求王金平、夏三国、张保平有罪供述作为非法证据予排除的意见不予采纳。2、五被告人是否就以过渡费发加班费一事共同商量。经查，杨玉老供述前后一致，称五人就此事商量过；张保平、夏三国在侦查阶段供述一致，称五人就此事商量过，因此，根据被告人杨玉老的供述、被告人张保平、夏三国在侦查阶段供述，三被告人的庭前供述相互印证，可以证实共同商量。但在一审开庭审理中，张保平、夏三国在原审庭审中均称从未就此事商议过。闵志仁供述前后一致，称从未就此事商议过；王金平在侦查阶段五次供述仅有一次有罪供述称对此事是否商量不清楚，庭审中称从未就此事商议过。关于“五被告人就以过渡费发加班费一事共谋”的事实仅有同案被告人杨玉老的供述、张保平、夏三国在侦查阶段供述为证，而张保平、夏三国在庭审中予以否认，且杨玉老、张保平、夏三国三人关于共谋的细节供述亦不一致，杨玉老、夏三国称先由夏三国向杨玉老提出后其他人一起到杨玉老办公室商议，张保平称五人是在开完拆迁会后商议的，被告人杨玉老、张保平、夏三国关于共同商量的供述相互矛盾，被告人闵志仁供述从未就此事商议过，王金平在侦查阶段五次供述仅有一次有罪供述称对此事是否商量不清楚，庭审中称从未就此事商议过。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十三条之规定：审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。因此，认定五被告人以过渡费发加班费一事进行共同商量，证据不足。3、五被告人是否均明知所领加班费是冒领的拆迁款。明知是对犯罪主观内容的表达方式之一，属于犯罪主观方面中认识因素。刑法中的明知是指明显知道或应当知道。要求对象内容具有违法性。五被告人是否明知所领加班费是冒领的拆迁款。根据杨玉老、张保平、夏三国的供述，被告人杨玉老、张保平、夏三国均明知程某某、王某某、罗某1各一万元的领条系伪造并领取了“加班费”，故被告人杨玉老、张保平、夏三国对此是明知的。关于闵志仁、王金平是否是明知的问题。首先，原审判决认定杨玉老、张保平、夏三国、闵志仁、王金平共同商量的证据不足；其次，闵志仁从未供述参与私分过渡费，从未作过有罪供述。王金平五次供述只有一次有罪供述，四次均未作有罪供述。一审庭审及二审庭审中均辩称领钱属实，但不知钱的来源，更不知钱是拆迁补偿专项资金。本案中，根据闵志仁、王金平的供述及桃花象湖渔种场财务记帐凭证、过渡费领条、同案其他被告人的证言，可证实闵志仁、王金平未按正常程序领取了6000元加班费，因此闵志仁、王金平对6000元“加班费”的内容具有违法性应当是明知的。即一审法院认定闵志仁、王金平明知并无不当，但基于主观上违法性认识的不同，对闵志仁、王金平在刑事处罚上应与其他同案上诉人有所区别。综上所述，根据本案证据及各上诉人在本案的地位和作用和宽严相济的刑事政策，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第二款、第六十九条第一款的规定，判决：一、维持南昌市西湖区人民法院(2014)西刑重字第1号刑事判决中第（一）项，即被告人杨玉老犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，决定执行有期徒刑一年十一个月。二、撤销南昌市西湖区人民法院(2014)西刑重字第1号刑事判决中第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五），即：二、被告人闵志仁犯贪污罪，判处有期徒刑十个月。三、被告人王金平犯贪污罪，判处有期徒刑十个月。四、被告人张保平犯贪污罪，判处有期徒刑十个月。五、被告人夏三国犯贪污罪，判处有期徒刑十个月。三、被告人张保平犯贪污罪，判处有期徒刑八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月26日起至2015年8月25日止）。四、被告人夏三国犯贪污罪，判处有期徒刑八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月26日起至2015年8月25日止）。五、被告人闵志仁犯贪污罪，免予刑事处罚。六、被告人王金平犯贪污罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审 判 长  殷国富审 判 员  李水金代理审判员  熊祖贲二〇一五年八月十七日书 记 员  李淑芳