吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终2316号
上诉人（原审原告）：吉林远恒科技有限公司，住所：长春市高新技术产业开发区前进大街3003号高科技大厦1211室。
法定代表人：才宝田，经理。
委托代理人：杜力涛，吉林佳晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长春吉源建设集团股份有限公司，住所：长春市绿园区经济开发区先进工业制造园区长白路7.5公里。
法定代表人：杨晓东，经理。
委托代理人：郭铁枫，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：温艳梅，女，汉族，1972年4月19日生，长春市二道区万科城市花园**栋3门***室。
委托代理人：王优，吉林新锐律师事务所律师。
上诉人吉林远恒科技有限公司（以下简称远恒公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
远恒公司原审诉称：2010年7月19日，远恒公司与长春吉源建设集团股份有限公司（以下简称吉源公司）签订了《建设工程施工合同》，约定：由吉源公司承建远恒公司位于高新北区应化南路厂房等工程。施工期间远恒公司才知道是温艳梅的丈夫陈明山（已于2015年去世）挂靠被告吉源公司进行施工。工程完工后，因工程存在的质量问题迟迟没有办理工程竣工验收等手续。找被告吉源公司时每次都承诺协调陈明山尽快解决，知道陈明山去世后的2015年9月9日被告温艳梅才与远恒公司签订了一份《协议书》，承诺负责办理竣工验收事宜。但二被告迟迟没有对存在质量的厂房进行修复，导致厂房不能办理竣工验收，厂房至今闲置。故远恒公司起诉来院，要求：1.判令二被告支付工程存在质量问题的修复费用（具体数额以评估鉴定为准）；2.判令二被告配合远恒公司办理案涉工程竣工被告相关手续；3.案件受理费、评估鉴定费等费用由二被告承担。庭审过程中，远恒公司增加诉讼请求，要求二被告支付违约金219万元及超付的工程款330万元，并要求远恒公司支出的律师代理费由被告承担。
吉源公司原审辩称：该案涉施工合同在我单位没有备案，合同没有原件，详细情况不清楚，需要远恒公司提供施工合同的原件。我方保留意见，对远恒公司的起诉有异议。
温艳梅原审辩称：1.被告温艳梅与该工程无关，不应被列为被告。案涉工程的承包单位是吉源公司，项目经理和施工人均与温艳梅无关，温艳梅既不是施工主体，远恒公司也没证据证明温艳梅或陈明山挂靠吉源公司施工该工程，我与该工程无关不应当被列为被告。2.远恒公司诉请赔偿损失和办理竣工备案于法无据。首先，股权转让协议中明确是否继续施工由远恒公司以通知的形式告知吉源公司，远恒公司庭审中没有证据证明通知吉源公司施工，因此被告吉源公司没有过错，温艳梅不是合同相对人更不存在该过错，因此无需承担损失；其次，远恒公司违反建筑法规定，将工程发包给没有资质的施工人继续施工，因此导致的损失应由远恒公司自己承担。远恒公司将未完工程交由没有资质的施工人施工，现又要求二被告为其办理竣工备案手续违法建筑法的规定，温艳梅和吉源公司在没有实际施工的情况下，不可能违法为远恒公司办理竣工备案，该诉请应当驳回。3.工程不存在质量问题，质量问题也不应当由被告承担。庭审中远恒公司没有证据证明工程质量存在问题，该工程已于2011年交付给远恒公司，远恒公司在原有基础上，没有设计变更的情况下，违法将工程发包给没有资质的施工人继续施工，即便存在工程质量问题也不应当由被告承担。且远恒公司在选定鉴定机构后没有进行质量鉴定，其不利后果应当由远恒公司承担。4.远恒公司在没有缴纳诉讼费的情况下，应当裁定按撤诉处理，根据民诉意见一百四十三条，远恒公司应对预交而未预交案件受理费，人民法院应对通知其预交，通知后仍不预交的且未获准减免缓的，应当裁定按撤诉处理。
原审法院审理查明：2010年7月19日远恒公司与被告吉源公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：由被告吉源公司承包远恒公司发包的远恒公司厂区2号车间工程，该工程内容为建筑面积283431.31㎡、1号车间、2号车间为框架二层、仓库为框架一层、办公楼、后勤综合楼为框架五层、门卫为砌体一层；承包范围为土建、电气、暖通、室内外装修、室内给排水、消防工程；工程开工时间为2010年7月20日，竣工时间为2010年11月15日，工程总价款为壹仟叁佰万（13000000元）。2011年4月12日远恒公司法定代表人才宝田（丙方）与案外人陈明山（甲方）、牟湘远（乙方）签订协议书一份，约定甲乙丙三方于2010年出资成立了“远恒公司”到位注册资本200万元，其中甲方占40%，乙方占24%，丙方占36%。公司成立后，在长春市高新开发区建厂，取得4万余平方米的国有土地使用权，并建厂房8383平方米（具体面积按实际测量为准，已经大部分完工）。现因经营需要，甲乙双方决定将股权转让给丙方，经协商三方达成如下协议：一、甲方和乙方分别将其所持有的“远恒公司“在股权转让给丙方，丙方全部接收。现有公司财产保持现状；二、丙方给付甲方股权转让价款470.3万元，丙方给付乙方股权转让款176.6万元。丙方于2011年7月31日前完成付款；三、本协议签订后，“远恒公司”的经营管理、风险责任、利益取得、财产及债权债务均归丙方所有和承担，与甲方和乙方无关；四、丙方支付股权转让款后7日内，甲方和乙方协助丙方办理工商登记的变更手续；五、公司在建的厂房（由甲方实际施工建设）现作价为每平方米1000元，按实际建筑面积83.83×1000=8383万元计价，由丙方在2011年7月31日前支付，建设部分的工程款由甲方开具发票。如果丙方在2012年7月31日前要求甲方继续施工，甲方应该按图纸标准继续施工，甲方完工后，丙方按每平方米再支付200.00元的工程价款；六、违约责任：1.如果丙方在2011年7月31日前不能向甲方和乙方支付本协议项下的款项，可延期到2011年8月31日前，但丙方应该自2011年8月1日起按日5%的标准支付违约金。2.如果丙方在2011年8月31日前仍不能向甲方和乙方付款，则本协议解除，由甲方受让“远恒公司”的全部股权，甲方于2011年12月31日前将乙方的投资款176.6万元和丙方的投资款463万元分别返还给乙方和丙方，甲方逾期不付款时，按日5%的标准相乙方和丙方支付违约金；七、本协议经三方当事人签字后生效，本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份；八、本协议签订后，任何一方不得返还，不得因利益得失埋怨和抱怨任何一方。
2015年9月9日，才宝田代表甲方远恒公司与乙方温艳梅、中间人牟湘远签订协议书一份，约定2011年温艳梅的丈夫陈明山（已于2015年去世）以吉源建设股份有限公司的建筑单位承建了甲方位于长春市高新北区应华南路的2号厂房工程，现已完工。但未进行竣工验收，现经协商关于2号厂房的竣工验收事宜达成如下协议：一、乙方负责办理2号厂房的竣工验收和备案事宜，甲方提供必要的协助；二、2号厂房取得建设主管部门的竣工验收备案手续并交付给甲方之日30日内，甲方将尚欠乙方的贰佰万元借款（无息）支付给乙方；三、在办理2号厂房的竣工验收过程中所产生的费用依法由乙方承担的由乙方承担，依法应由甲方承担的费用由甲方承担；四、甲乙双方共同确认甲方已经付清2号厂房的全部工程款，乙方应于竣工验收备案完成后30日内向甲方提供全部工程款的发票，逾期甲方将在应支付的借款中扣留相应税金；五、本协议经甲乙双方签订后生效，本协议一式两份，甲乙双方各持一份。
2012年7月12日，案涉工程设计单位吉林省中鼎建筑设计有限公司对案涉工程下发设计变更或核定通知单，内容为：“根据长春市建筑工程质量检测中心出具的检测（鉴定）报告（编号2012-049F）得知，远恒公司厂区2#厂房一层（10）×（B）轴、（11）×（C）轴框架柱，一层项（C）×（12）-（13）轴、（D）×（1）-（2）轴框架梁混凝土强度等级未达到设计要求，经计算框架梁满足要求，框架柱不满足要求。设计核定意见为对不满足设计要求的框架柱进行加固，采用加大截面法进行柱加固。
2017年5月20日，远恒公司自行委托吉林省佳翔检测有限公司出具检测报告一份，对远恒公司2#厂房进行检测，检测结论：“1.所检二层屋面梁出现裂纹；2.根据检测及观察发现所检同一构件梁上出现多到裂纹延伸较长，裂纹宽度及深度超出标准要求，局部梁出现贯穿性裂纹；3.所检构件裂纹深度、宽度及长度详见附表，检测建议：对整栋楼结构进行安全性鉴定。”
另查明：2017年3月27日，长春高新法院作出（2016）吉0193民初357号民事判决书，对吉林恒隆朗森电机有限公司诉被告才宝田民间借贷纠纷一案作出判决：2014年12月15日，才宝田出具《借据》一份，内容为：“今借吉林恒隆朗森电机有限公司人民币肆佰万元整，期限2014年12月16日至2015年2月15日。”2014年12月16日，恒隆朗森公司向才宝田指定的账户汇入现金400万元。2015年4月7日，才宝田向温艳梅的账户还款200万元。2015年11月4日温艳梅向恒隆朗森公司的银行账户转入100万元，2015年11月5日温艳梅向恒隆朗森公司的银行账户转入100万元。另查明，2015年9月9日，远恒公司（甲方）与温艳梅（乙方）签订《协议书》，内容为“……2号厂房取得建设主管部门的竣工验收备案手续并交付给甲方之日30日内，甲方将尚欠乙方的贰佰万元借款（无息）支付给乙方……”本院认为，恒隆朗森公司与才宝田之间的民间借贷关系合法有效，应受法律保护。关于恒隆朗森公司要求才宝田偿还借款本金200万元的诉讼请求，因才宝田在借据中承诺借款期限为2014年12月16日至2015年2月14日，但上述期限届满后才宝田于2015年4月7日仅偿还借款本金200万元，但剩余200万元至今未偿还，才宝田的行为已经构成违约，应当向恒隆朗森公司继续履行还款义务。关于恒隆朗森公司主张才宝田应按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付借款利息的诉讼请求，因恒隆朗森公司与才宝田并未约定逾期还款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利率的，人民法院应予支持”之规定，对恒隆朗森公司主张的逾期还款利息按照年利率6%予以保护，对恒隆朗森公司主张的逾期还款利息超出年利率6%的部分不予支持。关于才宝田认为其与恒隆朗森公司的实际控制人温艳梅签订的《协议书》已经变更还款期限的抗辩意见，实际控制人并非是法律规定的适格主体，且恒隆朗森公司不认可授权温艳梅作为代理人与远恒公司签订合同，故温艳梅签订的《协议书》仅是其自己的意思表示，并非是恒隆朗森公司的意思表示。《协议书》的签订主体是远恒公司和案外人温艳梅，与本案中借贷关系的主体并不一致，根据合同相对性原则，该《协议书》所约定的事项对本案的当事人并无拘束力，不能证明恒隆朗森公司已经同意变更还款期限，故本院对才宝田的抗辩意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，判决如下：被告才宝田于本判决生效后立即向远恒公司吉林恒隆朗森电机有限公司偿还借款本金200万元及利息（利息以本金200万元为基数自2015年2月15日起至被告才宝田实际给付之日止按照年利率6%计算）。”
在庭审过程中，远恒公司提出鉴定申请主张对案涉工程主体进行质量鉴定，经法院抽签，选择鉴定机构，其首选鉴定机构为吉林省开元工程质量检测鉴定有限公司、备选为吉林省建筑工程质量检测中心。申请人法定代表人才宝田在选择鉴定机构笔录中签字予以确认。2017年6月15日，首选机构吉林省开元工程质量检测鉴定有限公司向我院发出情况说明：今受贵院委托，委托编号为（2017）吉0193司技辅综委11号，经我公司专业技术人员仔细研究案件卷宗后，认为由于该工程部分已经进行过过加固处理，现阶段无法准确评价对该部分构建的质量情况，故不能全面完成此项目的检测鉴定内容，现将此项委托退回，特此说明。2017年9月7日，备选鉴定机构吉林省建筑工程质量检测中心向我院发出情况说明：收悉贵院委托我中心案号为（2017）吉0193民初1293号司法鉴定委托书，关于对长春市高新技术开发区北区应化路的2号厂房主体和基础工程施工质量鉴定事宜，因申请鉴定当事人未按照我中心2017年8月22日所出具鉴定费支付通知单要求缴纳鉴定费，故根据规定将委托书退还贵单位。2017年9月11日，法院司辅办按照规定将该案件退回我庭。
原审法院认为：一、关于案涉工程是否存有质量问题，被告吉源公司是否应当承担修复费用的问题。2010年7月19日远恒公司与被告吉源公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，该合同不违反法律的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。本案中被告吉源公司承建远恒公司发包的工程，其身份应为施工单位，按照《中华人民共和国建筑法》的规定：“施工单位应当对承建项目的主体及结构承担在合理使用期限内的质量保证义务。”本案中远恒公司虽自行委托吉林省佳翔检测有限公司出具检测报告，但该检测报告的结论仅为：“1.所检二层屋面梁出现裂纹；2.根据检测及观察发现所检同一构件梁上出现多到裂纹延伸较长，裂纹宽度及深度超出标准要求，局部梁出现贯穿性裂纹；3.所检构件裂纹深度、宽度及长度详见附表，检测建议：对整栋楼结构进行安全性鉴定。”该结论并不能证明案涉工程的主体及地基存有质量问题，在此情况下远恒公司需进一步举证证明案涉工程确有质量问题应当由被告吉源公司承担维修或赔偿的义务。经远恒公司申请，法院委托吉林省建筑工程质量检测中心鉴对远恒公司申请的司法鉴定项目进行鉴定，但远恒公司未按照鉴定机构的通知缴纳鉴定费用，导致鉴定机构将该鉴定退回。法院司法辅助办公室依法对该鉴定程序予以终结，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”故远恒公司应当承担举证不能的责任，鉴于远恒公司无证据证明被告吉源公司施工的案涉工程存有质量问题，故远恒公司主张判令二被告支付工程存在质量问题的修复费用并承担违约金无事实及法律依据。二、关于案涉工程远恒公司是否存在超付被告吉源公司工程款的问题。庭审中远恒公司主张超付工程款的依据为：“远恒公司的法定代表人陈明山签订协议第五条及远恒公司法定代表人与证人签订的施工合同。按照该协议约定如继续施工远恒公司仅仅支付每平方米200元工程款，但因被告吉源公司未继续施工导致远恒公司将工程另行发包给案外人600元/平方米。价差乘以施工面积即为远恒公司主张的超付款项。被告吉源公司应该在2011年11月15日完工，但被告吉源公司没有按照约定时间完工，长达几年。即使远恒公司不通知，被告也该主动履行施工义务，远恒公司委托案外人施工是弥补损失扩大。”估且不论该工程被告吉源公司是否完工，远恒公司主张的超出依据为其自行委托案外人另行施工所产生的工程款数额差，在该过程中远恒公司既未提供相关证据证明其已向被告吉源公司主张继续履行未完成工程的相关义务，也未与被告单位协商另行发包的相关事宜。在此情况下远恒公司单方面委托案外人进行施工并以其与案外人之间约定的工程价款作为超付被告工程价款的衡量依据明显不足，不应予以支持。同时远恒公司不能提供被告吉源公司尚未完成工程的形象进度以确认被告未完成的工程量，故远恒公司主张超付工程款也无法通过司法鉴定的方式予以确认，因此远恒公司主张超付被告工程款330万元无事实及法律依据，本院不予以支持。三、远恒公司主张被告承担违约金是否有事实及法律依据，远恒公司主张被告存有违约行为的依据是根据双方签订的建设工程施工合同第63页第35.2条及合同第57页13.1条，但经法庭明确询问有无证据证明在工程到期后要求被告吉源公司承担违约责任或继续履行施工义务的证据，远恒公司回答没有。因此远恒公司主张被告承担违约金无事实及法律依据，本院不予以支持。四、关于远恒公司主张被告应为其办理竣工验收手续的问题。因被告主张该工程已交付并无质量瑕疵同时远恒公司亦无超付和拖欠工程款的情况，因此被告吉源公司应当依法与远恒公司进行结算并办理竣工验收手续。被告温艳梅虽非案涉工程实际施工人，但是与远恒公司之间形成的协议书系双方真实意思表示。因此温艳梅应当按照协议书中的约定，协助办理案涉工程的竣工验收手续。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决如下：一、被告长春吉源建设集团股份有限公司、被告温艳梅于本判决生效之日起30日内将应由其提供的案涉工程的竣工验收手续交由原告吉林远恒科技有限公司，以便于原告吉林远恒科技有限公司办理案涉工程的竣工验收；二、驳回原告吉林远恒科技有限公司其他诉讼请求。案件受理费43520元，由原告吉林远恒科技有限公司负担40000元，被告长春吉源建设集团股份有限公司、被告温艳梅负担3520元。
宣判后，远恒公司不服，上诉至本院，其上诉理由主要为：1.原审以我方未缴纳鉴定费为由终结鉴定程序错误。鉴定机构通知我方缴纳鉴定费时，我方明确提出鉴定费过高，为此我方找到司法辅助办公室工作人员，其明确告知我方可以与鉴定机构协商。我方与鉴定机构负责人协商后，其同意可以少交点，我方认为费用还是过高，要求再降低，鉴定机构负责人明确商量后再答复，但第二天就以不缴费为由退卷，导致鉴定没有进行。我方认为如果鉴定费用价格明确，不容商量，我方就自认会按规定时间缴费。退卷不是我方过错。案涉工程存在质量问题，只有通过质量鉴定才能查清事实，原审终结鉴定不合理，应予纠正。2.原审法院不支持我方要求返还超付工程款及支付违约金的请求错误。按合同约定时间进行施工是施工人的义务，工程未完工作为施工人是明知的，应主动施工或向我方提出，而不是需要我方进行催告。在被上诉人长期不施工的情况下，我方为避免损失扩大，进而委托案外人进行施工，其差价损失应予保护，并因此承担违约责任。
吉源公司二审答辩称：原审判决正确，应予维持。
温艳梅二审答辩称：原审判决正确，应予维持。
本院二审查明的案件事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为：1.远恒公司作为鉴定申请人，按期缴纳鉴定费用系其法定义务，因其逾期缴费造成鉴定申请被退回，其应当承担举证不能的责任。远恒公司虽上诉主张逾期缴费系因协商鉴定费用导致，但在双方未能在规定的缴费期限内就费用金额协商一致的情况下，远恒公司应按照缴费通知规定的金额予以交纳，否则其应自行承担不利后果，故远恒公司该项上诉主张不成立，本院不予支持。2.2011年4月12日，才宝田与陈明山作为远恒公司当时的股东签订协议书，约定陈明山将远恒公司的股份转让给才宝田，并将陈明山负责施工建设的案涉工程，以工程现有施工进度一并转让给才宝田，由才宝田支付对价款，同时约定“如果丙方（才宝田）在2012年7月31日前要求甲方（陈明山）继续施工，甲方应该按图纸标准继续施工，按每平米200元计算工程价款”。双方通过签订协议，认可工程施工暂告一段落，对于是否由陈明山继续组织施工，亦约定为“如果”，即存在或然性，如远恒公司要求陈明山继续施工，应履行通知义务，但远恒公司并未提供任何证据证明曾通知陈明山要求其继续施工，且在2015年远恒公司与温艳梅就处理工程遗留问题签订协议时，并未提及补偿差价款的问题，故远恒公司上诉主张二被上诉人承担约定工程价款标准与其另行发包的工程价款的差价、并承担违约金的主张证据不足，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40000元，由上诉人吉林远恒科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 贺银婷
代理审判员 张新华
二〇一八年五月三十一日
书 记 员 王 淇