安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淮刑终字第00204号
原公诉机关淮南市田家庵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚宝龙，男，汉族，1982年4月9日出生于淮南市，小学文化，无业，住淮南市田家庵区。1998年9月21日因犯故意伤害罪被淮南市田家庵区人民法院判处有期徒刑十年；2011年9月29日因犯妨害公务罪被淮南市田家庵区人民法院判处有期徒刑一年，2012年8月10日释放。2015年4月24日因涉嫌犯故意伤害罪被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，同年5月27日经淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，同日由淮南市公安局田家庵分局执行逮捕。现关押于淮南市看守所。
辩护人汝伟，安徽俊诚律师事务所律师。
淮南市田家庵区人民法院审理淮南市田家庵区人民检察院指控原审被告人姚宝龙犯故意伤害罪一案，于2015年9月14日作出（2015）田刑初字第00777号刑事判决。宣判后，原审被告人姚宝龙不服，提出上诉。本院于2015年10月14日立案，并依法组成合议庭于2015年12月14日公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派检察员董彬、代理检察员宋洁出庭履行职务。上诉人姚宝龙及其辩护人汝伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年8月22日22时许，被害人姚某雨的妻子李某菲开车来到淮南市田家庵区姚新村姚南姚某家，接姚某雨一同回家。在姚南巷道内，因会车与姚某双（已判刑）产生矛盾，姚某双和姚某雨欲厮打，被人劝开后各自离开。此后，姚某双找张某海出面调解，姚某雨要求姚某双赔礼道歉。随后，张某海提出到大排档吃饭再进行说和。此后，张某海、姚某雨、姚某等人开车来到田家庵区“尚品印象”北面丁字路口旁的大排档。在吃饭时，张某海叫来王某（已判刑）出面调解未果，王某和张某海便离开。约十分钟后，姚某双携带枪支邀集了被告人姚宝龙、王某等人来到大排档，被告人姚宝龙持枪对着姚某雨，姚某双、王某等人持刀上前对姚某雨、姚某等人砍打，双方厮打起来，姚某雨、姚某、姚宝龙均受伤。随后，姚某雨、姚某等人被送往淮南市第一人民医院进行救治。公安民警接报警赶至现场，当场提取子弹两枚、尖刀两把。姚某双归案后，从其家中收缴枪支一支。
经安徽朝阳司法鉴定所鉴定，姚某雨遭受他人用锐器砍击，致左颞顶部颅骨骨折、左颞顶部硬膜外血肿、头皮创、右前臂、右肩膀皮肤创、右拇指伸肌腱断裂、左腓骨远端骨折等，其颅脑损伤致硬膜外血肿，手术清除血肿量达50ml，已构成重伤，其伤残程度相当于职工工伤八级伤残；姚某遭受他人用锐器砍击，致头皮创、腰部皮肤软组织创，其头皮创已构成轻伤。姚宝龙遭受他人用锐器砍击，致全身多处皮肤创，双侧肩胛骨骨折，损伤后出现了失血性休克代偿期的临床症状和体征，已构成轻伤（偏重）。
经淮南市公安局司法鉴定中心鉴定，在姚某双家收缴的枪支是以压缩气体为动力的枪支，具有致伤力；在案发现场收缴的两枚子弹均为民用式12号猎枪弹。
被告人姚宝龙在逃期间，劝说在逃的同案犯王某和其一起去投案，2015年4月23日姚宝龙被抓获后，通过电话联系自己亲属和王某亲属，让王某尽快投案，王某于2015年4月27日投案。
认定上述事实的证据有证人证言，被害人陈述，被告人姚宝龙的供述，同案犯姚某双、王某的供述，人体损伤程度鉴定意见书，现场勘验检查笔录，辨认笔录，扣押决定书及照片，生效刑事判决书，情况说明，户籍证明，抓获经过等。
一审法院认为：被告人姚宝龙伙同他人故意非法损害被害人身体健康，致一人重伤、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。姚宝龙在刑罚执行完毕后再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。姚宝龙持枪积极参与，不属于起次要、辅助作用的从犯，但其是受他人邀集，在犯罪过程中作用相对较小，在量刑时可以酌情从轻处罚；姚宝龙劝说他人去投案的行为有利于同案犯的主动归案，在量刑时对姚宝龙可以酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪性质、犯罪情节、主观恶性、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一、二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，判决如下：被告人姚宝龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年九个月。
姚宝龙上诉提出：其辩解案发时是去劝架的，但不否认犯罪事实，应当认定为主动认罪；其归案后协助办案单位规劝同案犯投案，属立功，应减轻处罚；其在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；被害人有过错；原判量刑过重。请求二审法院依法改判。其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。
淮南市人民检察院出庭检察员提出：原判认定姚宝龙犯故意伤害罪的事实清楚，证据确凿，定罪准确，量刑适当。姚宝龙的上诉理由均不能成立。建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2013年8月22日22时许，姚某双（已判刑）因琐事与被害人姚某雨发生纠纷，被人劝开后，姚某双离开现场。后经他人调解未果，姚某双便邀集上诉人姚宝龙、王某（已判刑）等人携带枪支到达被害人姚某雨、姚某等人吃饭的大排档。姚宝龙持枪对着姚某雨，姚某双、王某等人持刀对姚某雨、姚某等人砍击，双方发生厮打。姚某雨、姚某、姚宝龙均受伤。经鉴定，姚某雨的伤情构成重伤，姚某的伤情构成轻伤。姚宝龙的伤情构成轻伤（偏重）。
姚宝龙在逃期间，劝说在逃的同案犯王某和其一起去投案，2015年4月23日姚宝龙被抓获后，通过电话联系自己亲属，让其亲属联系王某家人劝说王某尽快投案。后姚宝龙亲属通过王某家人联系到王某并劝说王某投案，后王某自动投案。
上述事实，有证人姚署民、李某菲、姚宝雷、王强、李殿庆、陈华亮的证言，被害人姚某雨、姚某、姚成的陈述，被告人姚宝龙的供述，同案犯姚某双、王某的供述，人体损伤程度鉴定意见书，现场勘验检查笔录，辨认笔录，扣押决定书及照片，生效刑事判决书，情况说明，户籍证明、抓获经过等经一、二审庭审举证、质证并经查证属实的证据证实，本院对该犯罪事实予以确认。
对于姚宝龙及其辩护人提出的姚宝龙虽辩解案发时是劝架，但并未否认犯罪事实，因此其认罪态度好的上诉理由和辩护意见，经查，根据现有证据，姚宝龙明知姚某双喊其去案发现场是为了打架仍积极赶至现场，到现场后，其从姚某双手中拿过枪抵着姚某雨，后双方发生厮打，综上，其主观目的并非为了劝架，客观行为也未体现劝架的目的。姚宝龙到现场的目的和行为是对其准确定罪量刑的关键，但姚宝龙归案后至一审庭审中，并未如实供述犯罪事实。不能认定其认罪态度好。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于姚宝龙及其辩护人提出的姚宝龙归案后协助办案单位规劝同案犯投案，属立功，应减轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，姚宝龙归案后，告知其家人联系王某家人并规劝王某投案，后其家人通过王某家人联系到王某，劝说王某投案。姚宝龙虽然案发前曾劝说王某与其一起投案，但事实上，姚宝龙本人并非主动投案，而是被公安机关抓获归案。王某的自动投案并非姚宝龙本人劝说的结果，不应认定其系立功。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于姚宝龙及其辩护人提出的姚宝龙在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，姚宝龙明知姚某双邀集其去现场是为了打架，仍与姚某双赶至案发现场，且持枪抵住姚某雨。其在共同犯罪中行为积极主动，地位、作用与同案犯相当，不应区分主从犯。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于姚宝龙及其辩护人提出的被害人存在过错的上诉理由和辩护意见，经查，本案被害人与姚某双因会车发生纠纷，被人劝开后，姚某双离开现场。后经人调解未果后，姚某双便携带枪支邀集姚宝龙、王某等人来到姚某雨、姚某吃饭的地方，对姚某雨、姚某等人实施伤害。不能认定被害人存在过错，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于姚宝龙及其辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据姚宝龙犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度，结合其具有的法定、酌定量刑情节，对其从轻处罚，量刑并无不当。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人姚宝龙伙同他人持枪故意非法损害被害人身体健康，致一人重伤、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。本案系共同犯罪。姚宝龙在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。在共同犯罪中，姚宝龙行为积极主动，不属于起次要、辅助作用的从犯，但其是受他人邀集，在犯罪过程中作用相对较小，在量刑时可以酌情从轻处罚；姚宝龙通过亲属劝说他人投案的行为有利于同案犯的主动归案，在量刑时对姚宝龙可以酌情从轻处罚。淮南市人民检察院出庭检察员的意见正确，本院依法予以采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 可
审判员 李景田
审判员 王 艳
二〇一五年十二月十四日
书记员 徐雅婷
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（一）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；