辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）大民二终字第00781号上诉人（原审被告）：大连东泰资源再生有限公司（原称大连卓瑞资源再生有限公司），住所地大连市花园口经济区。法定代表人：李俊，该公司董事长。委托代理人：赵东辉，辽宁大东律师事务所律师。委托代理人：佟圣玲，北京德恒（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连市旅顺燃气设备工程安装队，住所地大连市旅顺口区三涧堡镇土城子村。法定代表人：薛善玉，该公司经理。委托代理人：邹成国，大连庄河市兴达法律服务所法律工作者。原审原告大连市旅顺燃气设备工程安装队（以下简称燃气公司）与原审被告大连东泰资源再生有限公司（以下简称东泰公司）建设工程合同纠纷一案，庄河市人民法院于2014年3月6日作出（2014）庄民初字第867号民事判决，东泰公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月3日公开开庭审理了本案。上诉人东泰公司的委托代理人赵东辉、佟圣玲，被上诉人燃气公司的法定代表人薛善玉及其委托代理人邹成国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告燃气公司一审诉称：2008年度，双方订立了工程施工合同，工程名称大连卓瑞10kt／a废催化剂无害化处理及综合利用干馏炉气体回收工程，燃气公司按合同约定，履行了法定义务，工程总造价230万元整，东泰公司陆续给付了部分款项，仍有46万元款项至今分文未付。为此，东泰公司聘请专业会计师事务所，对其财务状况予以审计，于2011年1月30日向燃气公司发送询证函，内容载明，东泰公司欠燃气公司款项46万元整，并加盖了单位公章，现燃气公司急需用钱，曾多次找东泰公司主张权利索要款项，但其始终以无力偿还为由，一直拖欠至今未果。请求法院判令东泰公司立即给付工程安装费46万元整，并承担该款自2010年12月31日起至给付之日的贷款利息，并承担本案诉讼费用。被告东泰公司一审辩称：1、涉案工程至今没有调试，没有竣工验收，没有交付使用，目前燃气公司诉称欠其工程款依据不足，不同意给付款项。2、案件诉讼费应当由燃气公司承担。理由如下：2008年3月10日，燃气公司与大连市旅顺日华燃气设备有限公司（以下简称日华公司）及东泰公司签订了《大连卓瑞10k／a废催化剂无害化处理及综合利用干馏炉气体回收工程》合同。合同工期为2008年3月10日至2008年6月20日。工程内容为干馏炉、400立方米干馏气体储柜的加工制作。干馏炉由燃气公司按照东泰公司提供的设计图纸加工制作，储气柜�燃气公司自行设计、制作。燃气公司包工包料，负责工程项目全部设备的购置、钢结构加工制造、工艺配管、设备安装与调试。工程总造价230万元，对上述各项二承包人约定不明，依据合同法第267条之规定，共同承包人应当承担连带责任。该回收工程情况特殊，干馏炉工作中产生油和化学气体，储气柜储存的是化学气体，均属易燃易爆物质，存在火灾、爆炸危险性，对工程质量安装密封要求严格，在安装施工结束后，必须要按照国家标准《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300和《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205的规定，严格验收合格后，方能投入使用。而燃气公司始终未进行调试，没提交验收报告及资料，无法进行竣工验收，无法结算，至今未交付使用，设备停置已五年半。几经催告无果，致使我公司蒙受重大经济损失，燃气公司理应赔偿。合同第7条2项�定因承包方原因不能按期完工，每拖欠一天，按工程造价的0.1%向发包方支付违约金。燃气公司理应按此承担违约责任。合同规定：本工程安装竣工验收合格后，发包方付工程造价15%（34.5万元）给承包方；剩余工程款5%（11.5万元）留取工程质量保证金，保证金于保修期满一年后，应一次付清。合同第6条2项规定，本工程保修期为一年，自竣工验收之日起至第二年当日的前一日24时止。显而易见，只有竣工验收合格，并且保修期满一年后才能付清诉求款项。燃气公司的诉求，现在只能说是个未知数，是个期待款额。依据合同法第67条之规定，先履行合同义务的燃气公司至今不履行义务，后履行者拒绝付款完全符合法律规定。燃气公司提供的询证函，是美国会计所对我方的投资公司大连东泰产业废弃物处理有限公司（美国上市公司）2010年财务报表的审计，并非对涉案工�的审计。工程没有竣工验收合格，是不可能审计结算的。按美国会计所要求，我公司对未来预见到有可能应付款项，在财务账目上如实申报。该询证函第2条清楚写明：本函仅为复核账目之用，并非催款结算。可见，不应作为本案工程验收合格后结算工程款的依据。2013年1月23日燃气公司曾以同一案由向一审法院起诉（后撤诉，法院口头裁定准予撤诉），我方为尽快解决验收问题，答辩时向法院递交了《干馏炉和400立方米干馏气体储柜无法验收的说明》，明确写明要求燃气公司提供以下文件和记录，验收合格后，方能投入使用：1、构件的制作、安装检验记录和文件；2、橡胶膜检验、调试和气密性检验质量合格证明文件及性能检验报告；3、钢结构的竣工图纸和设计文件；4、土建基础设计图纸和施工、竣工验收报告；5、施工现场质量管理验收记录；6、隐蔽工程检验记�；7、避雷设施验收合格记录；8、不合格项的处理记录和验收记录；9、其他相关的文件和记录。燃气公司收到上述材料距今两次起诉近一年的时间，并未按国家规定提供上述9项验收文件和资料，用实际行为表明根本不履行合同义务，造成工程无法竣工验收的责任完全在燃气公司。我方继续要求燃气公司提供上述9项验收文件和资料。综上，该工程在没有竣工验收合格，没有交付使用的情况下，我公司根本不欠燃气公司工程款。一审法院审理查明：2008年3月10日，燃气公司和日华公司与东泰公司签订了《工程施工合同》，内容为：一、工程概况：1、工程名称：大连卓瑞10Kt／a废催化剂无害化处理及综合利用干馏炉及气体回收工程；2、工程地点：庄河市花园口开发区；3、工程内容：工程项目全部设备的购置、钢结构加工制造、工艺配管、设备安装与调试；4、承包方式：包工包料；5、合同价款：贰佰叁拾万元整（230万元）；6、合同工期：2008年3月10日至2008年6月20日，总计100个日历天。二、双方派驻现场代表：发包方工程师：梁昌雄（总工程师）、曲石（工程师）。承包方姓名：薛善玉（总经理）。驻施工现场代表：丁家旭、姜磊。三、双方责任和义务：发包方责任和义务：1、组织进行施工图纸会审或技术交底。2、负责施工现场及相关部门和单位的协调和管理。3、发包方于开工前3日提供施工图纸二套，完成现场必须具备的施工作业条件，解决承包方的用电、用水及施工现场人员的住宿。4、发包方须指派一人为本工程项目负责人，工程项目负责人有权对本工程项目全部过程进行监督、检查，对发现的问题有权要求承包方进行修改，双方在施工作业中商讨、确定工程有关问题。承包方责任和义务：1、合同签后3日内报送依据施工�织设计编制的施工方案给发包方审核确认，按发包方图纸要求，制造并安装设备。2、保证严格按国家规定和相关规定标准规范购置和加工制作相关工艺设备，认真检验保证工艺要求，其规格、材质、技术、性能、数量等应与工艺设备要求相符。3、负责现场施工的管理工作，做好现场文明施工。4、负责施工现场的安全管理工作，严格遵守工程建设安全生产有关管理规定，建立和健全管理制度，并随时接受当地行业和发包方安全检查人员依法实施的监督检查。承包方对施工安全负责，并承担由承包方原因发生的安全事故责任，并承担由此产生的责任。5、负责工程验收前的工程维护，并与发包方进行共同组织交工验收。四、工程款确定和支付：1、工程款的确定：合同工程造价按报价数额为准（不含工程用液压缸及保温工程，可按实际发生另计）。2、工程款支付：（1�本工程合同签订3日后，发包方付工程造价40%给承包方，用于购买材料。（2）本工程设备开始加工制造后，一个月时再付40%工程进度款。（3）本工程安装竣工验收合格后，发包方付工程造价15%给承包方。（4）剩余工程款5%留取工程质量保证金，保证金于保修期满一年后，应一次付清。五、质量与检验：1、工程质量的评定和验收，以发包方的图纸要求标准进行验收。2、承包方应按规范和设计图纸要求进行施工，随时接受发包方的检查和检验，并提供检验技术档案相关条件。六、保修责任：1、承包方必须履行承包工程范围内的工程保修责任和义务，承包方应在接到修理通知之日48小时内派人修理，承包方不履行保修义务时，发包方可委托其他人员修理，修理费用从承包方保修金中扣除。2、本工程保修期为一年，自竣工验收之日起至第二年当日的前一日24时止。七、违约责任：1、发、承包方不得无故终止合同，违约方应承担对方的经济损失。2、承包方需按照合同约定工期，保质保量完成工程施工。因承包方原因不能按期完工，每拖延一天，按工程造价的0.1%向发包方支付违约金。3、因发包方原因使工程停工，每天发包方向承包方按工程造价的0.1%支付违约金，并由发包方承担因此产生的一切经济损失。八、本合同一式四份，双方各持二份，同具法律效力，自双方签订之日至保修期满时间内有效。本合同签订后，双方应认真履行，如有争议，应协商解决。协商不成，可在双方任何一方所在地法院诉讼解决。九、技术协议、设备清单、图纸清单作为合同附件，具有同等法律效力。十、未尽事宜，双方协商解决。合同签订后，燃气公司按合同约定进行了施工，工程现已经完工，但未进行竣工验收。东泰公司给付了燃气公司工程款184万�，余46万元至今未付。2011年1月30日，东泰公司向燃气公司发了一份询证函，内容为：本公司聘请的JewetteSchwartzWolfe&Associates（美国）会计师事务所正在对本公司2010年度财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则的要求，应当询证本公司与贵公司的往来帐项等事项。下列信息出自本公司账目记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明。1、本公司与贵公司的往来账项列示如下：截止日期2010年12月31日，欠贵公司46万元应付帐款。2、其他事项：本函仅为复核账目之用，并非催款结算。若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼，燃气公司于2011年2月20日在“信息证明无误”处盖章确认。现燃气公司诉至一审法院请求东泰公司给付剩余工程款46万元及2010年12月31日至给付之日的贷款利息。合同的另一承包单位日华公司出具证明涉及�合同的权利义务已经完结，余下所欠46万元款项由燃气公司承接。一审法院认为：燃气公司和日华公司与东泰公司签订的《工程施工合同》，是在平等自愿情况下签订的，不违背法律效力性强制性规定，合法有效。燃气公司按合同履行自己义务后，东泰公司应按合同履行自己义务。现东泰公司未按合同约定给付工程款，系违约，应承担违约经济责任。东泰公司辩称工程完工后，系燃气公司拒不提供工程技术资料，进行竣工验收，现工程没有进行竣工验收，责任在燃气公司，双方对竣工验收一节均提出未进行竣工验收责任在对方，也均未向法庭提供责任在对方的证据，按施工合同第五条规定，工程质量评定和验收以发包方图纸标准进行验收，承包方按规范和设计图纸要求进行施工，随时接受发包方的检查和检验，并提供检验技术档案相关条件。施工过程中，发包方�定一人为工程项目负责人，对工程项目全部过程进行监督检查，对发现的问题有权要求承包方进行修改，虽工程没有书面竣工验收报告，但燃气公司已施工完毕，履行了合同规定义务。根据东泰公司向燃气公司发出询证函截止2010年12月31日对尚欠燃气公司应付账款46万元进行询证，燃气公司对询证函签字和盖章予以认可，应视为双方对应付工程款的确认，从确认应付账款之日至今，已超过合同约定的一年的保修期限，故对燃气公司要求东泰公司给付安装费及利息的请求，一审法院予以支持。但对质量保修金利息计算应扣除一年的保修期。据此，一审判决依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，作出如下判决：一、被告大连卓瑞资源再生有限公司于判决发生法律效力后十日内给付原告大连市旅顺燃气设备工程安装队�程款46万元，并承担工程款345，000元自2011年1月1日起，工程款115，000元自2012年1月1日起，至确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，718元，由被告负担。东泰公司上诉请求是：撤销一审判决，依法改判驳回燃气公司的诉讼请求，判令其提交竣工验收文件及资料，继续履行合同。其主要上诉理由是：一、一审判决认定燃气公司按合同履行义务后，东泰公司未按合同履行付款义务系违约……，属于认定事实和适用法律错误，案涉工程比较特殊，干馏炉由燃气公司按照东泰公司设计图纸进行加工制作，储气柜由燃气公司自行设计制作，必须按照国家标准《建筑�程施工质量验收统一标准》（GB50300）、《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205）和《橡胶膜密封储气柜工程施工质量验收规范》（CECS267：2009），严格验收合格后才能投入使用，燃气公司始终未按照国家标准和规范进行调试，未提供竣工验收报告及资料，在案涉工程至今没有调试，没有竣工验收合格情况下，东泰公司拒付46万元工程款符合合同及法律规定；二、一审判决认定，询证函应视为双方对工程款的确认与证据本身相悖，与法律规定相违，是错误的。案涉询证函是美国会计事务所对东泰公司的投资公司2010年财务报表的审计，并非对案涉工程的审计且该函上已写明并非催款结算；三、一审判决列明证据中包含证人证言是一个无效证据；四、退一万步讲，假如未来果真认定东泰公司付款，一审判决对利息截止日不准确，应为起诉立案之日止，不应为一审确认�付之日止；五、一审判决卷宗中日华公司在2014年2月18日出具的情况说明等证据材料未经法庭质证，是无效证据等。燃气公司二审答辩认为：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持；二、东泰公司的上诉状中陈述事实及理由无任何事实依据和法律依据；三、一审判决关于询证函截止2010年12月31日，尚欠燃气公司46万元进行询证，燃气公司对此认可，一审判决认定事实正确；四、证人亲自出庭接受质证，一审法院依法查明其身份并告知权利义务，证人也向法庭作了陈述，所有细节符合法律规定；五、一审判决利息计算较为准确、客观和公正。据此，其要求驳回东泰公司的上诉请求。本院经审理查明：一审判决认定事实属实。本院补充查明：在二审审理过程中，东泰公司和燃气公司均认可案涉工程是在东泰公司厂区内进行加工制作且案涉工程从2008�10月开始一直存放在东泰公司厂区内。同时，东泰公司对日华公司于2014年2月18日情况说明（其中主要记载：案涉施工合同已施工完毕，归于日华公司的权利义务已完结，余款46万元由燃气公司承接，与日华公司无关）真实性及其上面日华公司公章的真实性没有异议。2014年6月6日，经大连市工商行政管理局花园口经济区分局核准大连卓瑞资源再生有限公司更名为大连东泰资源再生有限公司。本院确认上述事实有情况说明、工商变更登记核准（备案）通知书、询问笔录、庭审笔录等在案为凭，业经本院查证属实，足资认定。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，本案中，东泰公司拒绝向燃气公司支付案涉工程剩余款46万元及相应利息，没有充分事实和法律依据。具体理由如下：依据已查明的事实，案涉施工合同约定工程固定造价为230万元，而东泰公司只支付184万元，尚有46万元未支付且东泰公司和燃气公司均认可案涉工程自2008年10月开始一直存放在东泰公司厂区内，在此情况下，东泰公司于2011年1月30日向燃气公司发出的询证函认可了截止2010年12月31日东泰公司欠燃气公司46万元应付账款且燃气公司应东泰公司要求盖章回函确认信息无误，东泰公司不仅未提供证据以证明其与燃气公司之间除案涉工程尚有46万元款项未给付外还有其他46万元往来账款，而且亦未在询证函中提及案涉工程存在着未经竣工验收、未经调试抑或质量不合格等问题，由此可以看出，东泰公司向燃气公司发出此询证函表明其认可欠付燃气公司46万元案涉工程款的事实。虽然在该询证函中注有“仅为复核账目之用，并非催款结算，若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼”，但是从询证函内容来看，是东泰公司作为付款方，向燃气公司征询46万元应付款数额是否与燃气公司账薄记录数额一致而非东泰公司向燃气公司催要欠付款项或向燃气公司催促结算数额。因此，东泰公司提出的询证函不是审计案涉工程且该函上写明不是催款结算等的上诉理由，并以此为由拒绝支付燃气公司46万元工程款，无充分事实和法律依据。据此，一审判决认定东泰公司应向燃气公司支付剩余工程款46万元及其利息，有事实和法律依据，本院予以维持。关于东泰公司上诉称燃气公司未提供竣工验收报告及资料，在案涉工程未调试且未竣工验收合格情况下，其有权拒付46万元工程款一节，本院认为，依据已查明的事实，案涉施工合同已约定东泰公司驻施工现场代表以及项目负责人有权对案涉工程过程进行监督检查并对发现问题要求燃气公司进行修改，虽然燃气公司在本案审理过程中陈述案涉工程已竣工验收且已提交全部竣工验收资料而东泰公司予以否认，但是由于东泰公司认可案涉工程是在其厂区内进行施工的且自2008年10月始已存放在其厂区内，即东泰公司不仅对案涉工程整个施工过程情况应是知悉的，而且从2008年10月开始亦应对案涉工程当时竣工验收与否以及质量问题有无等情况是清楚明悉的，然而，东泰公司却没有提供证据以证明在2008年10月至燃气公司起诉主张剩余工程款五年有余的期间里，其曾经以案涉工程未竣工验收、未交付使用或者以案涉工程存在着无法正常使用的质量问题等为由，向燃气公司主张过任何权利或者要求燃气公司履行相关义务等，由此可以看出东泰公司在长达五年多的时间里一直怠于向燃气公司主张权利，相反，如前所述，东泰公司却在2011年1月主动向燃气公司发出�证函认可了截止2010年12月31日其欠燃气公司46万元应付账款且此应付账款数额与东泰公司欠付燃气公司案涉工程款数额一致，因此，东泰公司以此为由拒付46万元工程款及利息，没有充分事实和法律依据。至于东泰公司辩称其向燃气公司提供2013年4月23日的情况说明（其中记载东泰公司要求燃气公司按前述验收规范提交验收材料明细等）而燃气公司仍拒绝提供上面记载的验收材料等一节，本院认为，因该情况说明是由东泰公司单方制作的且燃气公司否认收到该情况说明，而东泰公司并未提供充分证据以证明燃气公司实际收到了该情况说明，故东泰公司的此项抗辩观点，没有充分事实和法律依据，本院不予采信。据此，东泰公司的此项上诉理由，没有充分事实和法律依据，本院不予支持。关于东泰公司上诉称一审判决对利息截止日认定不准确，应为起诉立案之日止，不应为一审确认给付之日止一节，本院认为，由于燃气公司诉请东泰公司支付利息的截止日为给付之日止且燃气公司起诉后，在本案一、二审法院审理过程中，东泰公司仍未支付该剩余工程款，因此，一审判决确认以东泰公司实际支付剩余工程款之日作为利息的截止日期，于法有据，并无不妥，东泰公司的此项上诉理由，无充分事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9，436元（大连东泰资源再生有限公司已预交），由大连东泰资源再生有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李奎哲代理审判员  刘小南代理审判员  张萍萍二〇一四年八月二十五日书 记 员  宋 敏