江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）九中刑二终字第20号
原公诉机关九江市浔阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张年喜，男，1973年6月30日出生于江西省湖口县，汉族，大学文化，中共党员，原系湖口县公安局党委委员、三里派出所所长。因本案于2013年9月11日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
辩护人黄汉国，北京市天达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某甲，男，1973年11月6日出生于江西省湖口县，汉族，大学文化，中共党员，原系湖口县公安局马影派出所教导员。因本案于2013年9月11日被刑事拘留，同年9月25日被取保候审，同年11月19日由浔阳区人民法院决定逮捕。现羁押于九江市看守所。
浔阳区人民法院审理浔阳区人民检察院指控原审被告人张年喜犯贪污罪、受贿罪；原审被告人周某甲犯贪污罪一案，于2013年12月12日作出（2013）浔刑二初字第143号刑事判决。宣判后，原审被告人张年喜、周某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月20日、7月22日公开开庭进行了审理。九江市人民检察院检察员王思思出庭履行职务，上诉人张年喜及其辩护人黄汉国、上诉人周某甲等到庭参加诉讼。期间，经江西省高级人民法院批准延长审限二个月；辩护人申请延期审理一个月；九江市人民检察院提请延期审理一个月。现已审理终结。
浔阳区人民法院认定，2010年5月至2011年7月，被告人张年喜担任湖口县公安局马影派出所所长；2011年8月至捕前，张年喜担任湖口县三里派出所所长。其在担任上述派出所所长期间主持派出所的全面工作。2010年4月至捕前，被告人周某甲担任湖口县公安局马影派出所教导员，负责马影派出所财物管理等工作。被告人张年喜任职期间伙同他人利用职务上的便利侵吞公款共计人民币121518元，其中伙同被告人周某甲共同侵吞公款106318元；同时，被告人张年喜多次利用职务上的便利收受他人贿赂的财物共计人民币131000元，并为他人谋取利益。具体事实：
一、贪污罪
1、2011年初至2011年7月，被告人周某甲经张年喜同意，分五次截留马影派出所106318元公款。截留款具体是：湖口县马影镇计生办、马影镇村镇规划建设管理办公室、张青乡计生办和马影碎石一厂于2011年春节给马影派出所的赞助款18000元；被告人周某甲与张年喜2011年春节走访结余款10700元；马影派出所内勤陈某甲保管的小金库内结余的汪佛员、ＸＸ如等四起赌博案罚没款27818元；马影派出所内勤陈某甲保管的“小金库”内现金39800元。2011年7月21日，被告人张年喜与周某甲将上述公款106318元予以私分，其中被告人张年喜分得58000元，被告人周某甲分得48318元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的干部基本情况登记表、职务任免通知、马影派出所出具的职责情况说明，湖口县公安局组织机构代码、证人陈某甲、陈某乙、周某乙、李某、柯某甲、蔡某、秦某、葛某、吴某、周某丙及王某的证言、发票、马影派出所上交县局款项统计、算账记录凭证、“小金库”账本、赌博案件行政处罚决定书及扣押清单、罚没收据、银行交易记录及凭证、马影派出所财务移交一览表及户籍信息等证据证实。被告人张年喜、周某甲在一审开庭审理过程中亦无异议。
2、2013年春节前，被告人张年喜伙同三里派出所教导员周某丁（另案处理）利用职务上的便利，侵吞三里派出所户籍收费款15200元，其中张年喜分得7900元，周某丁分得7300元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的三里街派出所出具的说明、证人周某丁及刘某的证言、户籍信息、收费原始记录等证据证实。被告人张年喜在一审开庭审理过程中亦无异议。
二、受贿罪
1、被告人张年喜先后收受湖口县游戏厅老板陶某贿赂共计人民币7000元，并在游戏厅的日常管理检查、放纵陶某经营赌博机等方面给予陶某关照，具体是：2011年中秋节前在湖口县老计生委门口其自己的车上收受1000元；2012年春节前在湖口县老计生委门口其自己的车上收受2000元；2012年端午节前在湖口县老计生委其自己的车上收受2000元；2012年5月在其办公室内收受2000元。
2、被告人张年喜先后收受湖口县游戏厅老板彭某甲贿赂共计人民币29000元，并在游戏厅的日常管理检查、放纵彭某甲经营赌博机、减免彭某甲经营赌博机的罚款等方面给予彭某甲关照，具体是：2011年8月份在其家中收受3000元；2011年中秋节前在其办公室收受3000元；2011年11月在其办公室收受6000元；2012年春节前在其办公室收受6000元；2012年端午节前在其办公室收受3000元；2012年7月在其家中收受8000元。
3、被告人张年喜先后收受湖口县游戏厅老板鲁某贿赂共计人民币17000元，并在游戏厅的日常管理检查、放纵鲁某经营赌博机、减免鲁某经营赌博机的罚款等方面给予鲁某关照，具体是：2011年中秋节前在其办公室收受2000元；2011年11月在其办公室收受3000元；2012年春节前在湖口县展览馆门口其车上收受4000元；2012年端午节前在湖口县老计生委门口其车上收受2000元；2012年8月在派出所附近小区门口其车上收受2000元；2012年中秋节前在湖口县下高速路口其车上收受2000元；2012年11月在其办公室收受2000元。
4、被告人张年喜先后收受湖口游戏厅老板彭某乙贿赂人民币8000元，并在游戏厅的日常管理检查、放纵彭某乙经营赌博机等方面给予彭某乙关照，具体是：2011年8月在其家中收受2000元；2011年中秋节前在湖口县下高速路口其车上收受3000元；2012年春节前在湖口县“小肥羊”饭店门口彭某乙的车上收受3000元。
5、被告人张年喜先后收受湖口县游戏厅老板柯某乙贿赂人民币30000元，并在游戏厅的日常检查管理、放纵柯某乙经营赌博机等方面给予柯某乙关照，具体是：2011年春节前在湖口县老礼堂对面其车上收受2000元；2011年端午节前在其办公室收受2000元；2011年中秋节前在湖口县老计生委门口其车上收受5000元；2012年春节前在湖口县老计生委门口其车上收受5000元；2012年端午节前在其办公室收受3000元；2012年中秋节前在湖口县老计生委门口其车上收受5000元；2013年春节前在湖口县政府大楼附近其车上收受5000元；2013年端午节前在湖口县政府大楼东边路边其车上收受3000元。
6、被告人张年喜先后收受湖口县山庄水会老板姜某贿赂人民币20000元，并在娱乐场所日常管理检查、查处卖淫行为、减免罚款等方面给予姜某关照，具体是：2012年端午节前在其办公室收受3000元；2012年中秋节前在其办公室收受3000元；2013年春节前在其办公室收受3000元；2013年端午节前在其办公室收受3000元；2013年5月在其办公室收受8000元。
7、被告人张年喜先后收受湖口县游戏厅老板段某贿赂人民币5000元，并在游戏厅日常管理检查、放纵段某经营赌博机等方面给予关照，具体是2011年中秋节前在其办公室收受段某委托其姐夫胡某送的1000元；2012年春节前在其办公室收受段某委托其姐夫胡某送的1000元；2012年中秋节前在其办公室收受段某委托其姐夫胡某送的1000元；2013年春节前在其办公室收受段某委托其姐夫胡某送的1000元；2013年端午节前在其办公室收受段某委托其姐夫胡某送的1000元。
8、2011年5月，被告人张年喜接受马影镇个体老板柯某丙的请托，违规将其堂叔柯某丁亲戚的超生儿上到柯某丙家的户口本上，并在其办公室收受柯某丙感谢费10000元。
9、2011年8月，被告人张年喜在三里派出所查处湖口县个体老板宛某赌博案时，利用职务便利减轻宛某罚款20000元，事后张年喜在其办公室收受宛某为感谢其关照而送的1张价值5000元的南昌洪客隆超市购物卡。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的证人陶某、彭某甲、鲁某、彭某乙、柯某乙、姜某、段某、胡某、宛某、柯某丙及柯某丁的证言、个体信息、娱乐经营许可证、个体工商户营业执照、行政处罚决定书、没收违法所得及非法财物清单、罚没现金专用收据、“小金库”账本、流浪等人赌博案罚没款一览表、常住人口登记卡、结婚证、出生证等证据证实。被告人张年喜在一审开庭审理过程中亦无异议。
案发后，被告人张年喜如实交代了办案机关尚未掌握的贪污犯罪事实，并已退交全部贪污、受贿财物；被告人周某甲主动到单位纪检部门交代了其贪污的犯罪事实，并在场等待办案机关前来处理，且已退交全部贪污钱款。
另查明，被告人周某甲在被停止执行人民警察职务之后，取保候审期间，于2013年11月14日协助公安机关抓获网上逃犯梅某。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的归案情况说明及补充说明、被告人周某甲停职通知及证明、立案决定书、在逃人员登记信息表、犯罪嫌疑人梅某拘留证及周某甲协助抓获网上逃犯梅某的情况说明等证据证实。
浔阳区人民法院认为，被告人张年喜身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公款共计人民币121518元，其行为已构成贪污罪；其利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币131000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人周某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公款共计人民币106318元，其行为已构成贪污罪。被告人张年喜犯有数罪，依法应实行数罪并罚。在共同贪污中，被告人张年喜起主要作用，是主犯；被告人周某甲起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人张年喜归案后，如实交代办案机关尚未掌握的贪污罪行，是自首，对于贪污罪依法可以减轻处罚。被告人张年喜归案后，如实供述了自己的受贿罪行，对于受贿罪依法可以从轻处罚。被告人周某甲犯罪以后主动供述自己的罪行，并等待办案机关的处理，是自首，依法可以减轻处罚。被告人周某甲到案后被取保候审期间，协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人张年喜、周某甲均退交了全部赃款、赃物，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第二款、第三款、第六十八条及《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条、第二条、第五条的规定，以被告人张年喜犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产30000元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产50000元；决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产80000元；被告人周某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处没收财产10000元。
上诉人张年喜及其辩护人提出：1、上诉人主动到纪委交代自己的犯罪问题，贪污、受贿均具有自首情节，一审量刑过重。2、上诉人检举他人犯罪，具有立功情节，并向法庭提交了九江市公安局八里湖分局刑侦大队的情况说明、被检举的犯罪嫌疑人吴汉华的刑事拘留证、逮捕证等证据材料。
上诉人周某甲及其辩护人提出：上诉人具有自首、立功、全部退赃等多项从轻减轻处罚情节，符合适用缓刑的条件。
经二审开庭审理查明，一审认定上诉人张年喜犯贪污罪、受贿罪、周某甲犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分。浔阳区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据。认定贪污罪，有经庭审举证、质证的干部基本情况登记表、职务任免通知、马影派出所及三里街派出所出具的情况说明，湖口县公安局组织机构代码、证人陈某甲、陈某乙、周某乙、李某、柯某甲、蔡某、秦某、葛某、吴某、周某丙、及银华、周某丁及刘某的证言、发票、马影派出所上交县局款项统计、算账记录凭证、“小金库”账本、赌博案件行政处罚决定书及扣押清单、罚没收据、银行交易记录及凭证、马影派出所财务移交一览表、户籍收费原始记录等证据证实。上诉人张年喜、周某甲在一审开庭审理过程中亦无异议。认定受贿罪，有经庭审举证、质证的证人陶某、彭某甲、鲁某、彭某乙、柯某乙、姜某、段某、胡某、宛某、柯某丙及柯某丁的证言、个体信息、娱乐经营许可证、个体工商户营业执照、行政处罚决定书、没收违法所得及非法财物清单、罚没现金专用收据、“小金库”账本、流浪等人赌博案罚没款一览表、常住人口登记卡、结婚证、出生证等证据证实。上诉人张年喜在一审开庭审理过程中亦无异议。另有归案情况说明及补充说明、上诉人周某甲停职通知及证明、立案决定书、在逃人员登记信息表、犯罪嫌疑人梅某拘留证及周某甲协助抓获网上逃犯梅某的情况说明等证据证实。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人张年喜、周某甲所提上诉理由及张年喜的辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、关于上诉人张年喜及其辩护人提出，张年喜具有自首情节，一审量刑过重的意见。经查，根据中共湖口县纪委2013年10月24日关于张年喜归案情况说明以及2013年11月14日出具的张年喜归案情况补充说明，证实2013年7月25日，张年喜曾主动到县纪委，向县纪委领导就相关问题作解释，但未如实交代其违法违纪的问题。次日县纪委对其进行立案调查，在调查期间，其才如实交代了组织掌握的受贿问题。在二审期间，上诉人及其辩护人未能提供关于受贿罪自首的相关材料。一审法院对其贪污罪认定自首，并依法减轻处罚。因受贿罪不符合自首的条件，依法不能认定自首，该上诉理由及辩护意见不予采纳。
2、关于上诉人张年喜的辩护人提出，张年喜检举揭发他人犯罪，具有立功情节的意见。检察员的出庭意见认为，上诉人张年喜检举犯罪嫌疑人吴汉华涉嫌制造、贩卖毒品的事实未能查实。公安机关对吴汉华涉嫌运输毒品立案侦查，并缴获毒品（冰毒）三千克，该犯罪事实与张年喜的举报行为没有关联。根据两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实并经查证属实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。否则不能认定为立功表现。本院认为，根据公安机关《补充调查函的回复》证实，由于吴汉华拒不配合，根本不承认贩卖毒品一事，无法查明张年喜举报吴汉华在此之前的贩毒行为。根据相关法律规定及现有证据，不能认定其协助公安机关侦破该案，对检察员意见予以采纳，不能认定张年喜具有立功表现。
3、关于上诉人周某甲及其辩护人提出，上诉人周某甲具有自首、立功、全部退赃等多项从轻减轻处罚情节，符合适用缓刑条件的上诉理由。经查，一审法院对上述情节已予认定，并根据其犯罪情节，认罪态度及悔罪表现，在法定幅度内对其处罚并无不当。要求适用缓刑，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张年喜身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公款共计人民币121518元，其行为已构成贪污罪；其利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币131000元，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪；上诉人周某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公款共计106318元，其行为已构成贪污罪。上诉人张年喜的举报行为虽不能认定为立功，但对涉案人吴汉华的归案具有一定的帮助作用，可视为其具有悔罪表现，本院决定对其再予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浔阳区人民法院（2013）浔刑二初字第143号刑事判决中对上诉人张年喜的定罪及上诉人周某甲的定罪及量刑部分。即被告人张年喜犯贪污罪、受贿罪；被告人周某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处没收财产10000元。
二、撤销浔阳区人民法院（2013）浔刑二初字第143号刑事判决中对上诉人张年喜犯贪污罪、受贿罪的量刑部分。
三、上诉人张年喜犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产50000元。决定执行有期徒刑十年六个月。并处没收财产80000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月11日起至2024年3月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 亮
审 判 员 张志伟
代理审判员 顾佰成
二〇一四年八月十五日
书 记 员 杜 峰