宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民初字第12号
原告杜云山（曾用名杜永山），男，1951年12月5日出生，回族，住宁夏回族自治区灵武市。
委托代理人杨金钟、厉春，宁夏天纪律师事务所律师。
被告宁夏万通建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市南苑小区别墅楼。
法定代表人张学斌，该公司总经理。
委托代理人韩千，男，1963年2月28日出生，汉族，该公司项目经理，住宁夏回族自治区灵武市。
委托代理人叶灵宙，男，1979年5月2日出生，汉族，该公司法律顾问，住宁夏回族自治区灵武市。
被告宁夏盛源房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市西湖名邸小区21号楼4层。
法定代表人周学文，该公司董事长。
委托代理人杜耀云，北京大成（银川）律师事务所律师。
委托代理人陈生林，男，1967年4月30日出生，汉族，宁夏盛源房地产开发有限公司员工，住宁夏回族自治区银川市。
原告杜云山与被告宁夏万通建设工程有限公司、宁夏盛源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月19日、8月20日两次公开开庭进行了审理。原告杜云山及其委托代理人杨金钟，被告宁夏万通建设工程有限公司的委托代理人韩千、叶灵宙，被告宁夏盛源房地产开发有限公司杜耀云、陈生林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杜云山诉称，2009年10月，被告宁夏万通建设工程有限公司（以下简称万通公司）中标由被告宁夏盛源房地产开发有限公司（以下简称盛源公司）开发的位于灵武市的西湖名邸小区6号、9号住宅楼及20、21、22号商业楼的土建工程，后万通公司将其中的20、21、22号商业楼转包给原告杜云山作为实际施工人施工建设，双方未签订书面转包合同，口头约定工程造价最终按照宁夏定额确定。杜云山接受该工程后即投入大量人力、物力开始施工，并克服资金、施工期限等困难，如期完成了该建设工程，于2012年6月底竣工、出售、交付使用。杜云山为此工程垫付工程款数额巨大，期间一再要求二被告按期支付工程款，但二被告总计向杜永山支付了1220万元工程款，按照中标价每平米2250元计算工程款应为20143169.75元，后期又因设计变更增加了工程款80万元，现在共计拖欠杜云山工程款8743169.75元以及利息87万元。被告拖欠工程款的行为严重侵害了杜云山的合法权益，故起诉请求：1、依法确认原告建设的灵武市西湖名邸小区20、21、22号商业楼的建筑造价；2、依法判决被告共同支付拖欠的前述工程款8743169.75元（包括图纸内7943169.75、变更增加800000元）；3、依法判决被告共同承担拖欠工程款的利息870000元。前述第二、三项合计请求9613169.75元；4、本案诉讼费用由被告负担。
原告杜云山为支持其主张，向法庭提供了下列证据：
证据一《中标通知书》，欲证明1、灵武市西湖名邸小区20、21、22号楼由第一被告宁夏万通建设工程有限公司中标建设；2、该建筑物的中标价格为30205224元，每平方米单价商业楼2250元、住宅楼1650元。证据二、《建设工程施工合同》，欲证明1、万通公司与盛源公司根据招标结果签订正式施工合同；2、正式合同约定的工程造价及单价与中标价格相同。证据三《付款明细表》（复印件），欲证明20、21、22号楼均由杜云山施工完成，盛源公司所支付的工程款均已直接支付给杜云山。证据四《工程款支付申请表》，欲证明原告杜云山为实际施工人。
被告万通公司质证认为，涉案工程实际中标价商业楼是1200元每平米，住宅楼是1140元每平米，与杜云山提交的中标通知书上所记载的中标价完全不一致，对证据一《中标通知书》的真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可。对证据二《建设工程施工合同》三性不认可，我公司中标价商业楼是1200元每平米，住宅楼是1140元每平米，结合建筑面积合同价应该为西湖名邸一期工程6号、9号住宅楼及20、21、22号商业楼的工程价款应该为17943170.4元。而杜云山所出示的合同中，合同价款为30205224元，明显与中标价不符，证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可。对证据三《付款明细表》（复印件）因该份证据形式不合法，该证据上没有任何人签字及盖章，对真实性不认可。证据四《工程款支付申请表》的真实性与关联性均认可，并且通过该证据中工程量结算报表所记载的承包价款为1200元每平米，有杜云山的签字，因此该份证据也可以说明该工程中标价是1200元每平米。
被告盛源公司质证认为，证据一《中标通知书》来源不合法，是一份虚假的中标通知书，该中标通知书是未经过招投标程序制作而成，经核对，该中标通知书上灵武市招投标管理中心的印章明显与我公司持有的中标通知书的印章不一致，我公司有同样文号的中标通知书，与该证据显示的中标价格不一致，对该证据的真实性不认可。证据二《建设工程施工合同》并不是二被告相互之间签署的真实的建设工程施工合同，被告盛源公司之所以在上面盖印章，是因在施工过程中，原告提出其需要向银行贷款，银行需要资信证明，因此想要在持有的该证据上盖章，盛源公司为了给原告帮忙就在合同上盖了章，这份证据中的工程款金额要大于二被告持有的真实的建设施工合同上的工程款金额，且该合同中万通公司账号错误。因此该合同不是二被告真实意思表示，故对证据的真实性及证明目的不认可。证据三《付款明细表》是原告单方面制作，没有任何人签字，且为复印件，对该证据真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。证据四《工程款支付申请表》中显示承包价格是1200元每平米，完成价格中计算本期应付款依然依照每平米1200元计算，该证据中既有万通公司盖章又有杜永山签字，说明杜云山对1200元的单价是认可的，对该份证据的真实性及证明目的均予以认可。
被告万通公司答辩称，第一，杜云山与万通公司不存在任何工程发包、转包、分包合同关系，杜云山请求万通公司支付工程款的请求不能成立，不应当得到支持。原告在起诉状中称万通公司将灵武市西湖名邸小区20、21、22号楼建设工程转包给其进行施工，该叙述不真实不客观，事实上2009年7月份，原告便从盛源公司自行承包了上述工程，并于当月进行了施工，2009年10月1日，原告以万通公司的名义与盛源公司补签了建设工程施工合同，合同中虽盖有万通公司印章，但合同内容实际是由原告直接与盛源公司协商后所订立的，合同签订后也是原告履行合同义务，因此不存在万通公司将涉案工程发包、转包、分包给杜云山的情况。杜云山既然从盛源公司承包了涉案工程，其工程款也应当由发包方盛源公司进行支付，而不应当是万通公司。第二，盛源公司给万通公司转账的涉案工程款，万通公司已经全部支付给了杜云山。杜云山以我公司名义与盛源公司签订合同后，盛源公司曾分数次向万通公司转账了部分工程款，万通公司在收到工程款后，在第一时间便将收到的工程款全部支付给了杜云山，并没有克扣杜云山的工程款，现在万通公司账户上已经没有杜云山的工程款。综上，万通公司既然不是涉案工程的发包人、转包人、分包人，因此杜云山要求万通公司支付工程款没有任何法律依据，请求驳回原告对万通公司的诉请。
被告万通公司为支持其抗辩主张，提交一组证据：转账支票存根16张、借款借据13张、原始凭证审核签收单1份。欲证明杜云山从万通公司领取工程款2901209元，万通公司不再欠付杜云山工程款的事实。
万通公司提交的证据经原告质证，其对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可。经被告盛源公司质证，其对万通公司提交的证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可。
被告盛源公司答辩称，本案涉案工程是由杜云山借用万通公司资质通过招投标程序取得的，招标价是1200元每平米，价款计算方式为建筑面积乘以单价，该房屋建成后，经房管部门测量，20号楼面积为3241.74平米，21号楼为1822.34平米，22号楼为3320.7平米，合计8384.78平米，造价共计10061736元。盛源公司先后用现金支付6775914.8元，用材料抵顶5550222.7元，房屋抵顶475330元，合计支付工程款12801467.5元，超付工程款2739731.5元，盛源公司已经超付工程款，故提起反诉要求杜云山返还盛源公司超付的工程款。请求依法驳回原告诉讼请求。
被告盛源公司为支持其抗辩主张，提交以下证据：证据一《中标通知书》（宁环招（2009）第A5301号）、招标文件、开标记录表、评标记录表、监督意见表等，欲证明1、灵武市盛源西湖名邸一期工程20、21、22号商业楼由被告万通公司中标取得；2、中标价为20、21、22号商业楼每平米1200元；3、图纸建筑面积为20号楼1998.88平米、21号楼3446.59平米、22号楼2807.05平米，合计8252.52平米；4、招标范围为工程土建及水暖安装；5、工程价款按照包工包料的承包方式，工程承包价格以室内±0.00以上建筑面积计算单位造价（阁楼2.2米以下不计算面积、地下室工程量及各种费用以全部纳入工程预算及工程造价），一次性包死价，含地基处理招标。证据二《建设工程施工合同》一份，欲证明2009年10月1日，盛源公司与万通公司就灵武市西湖名邸一期工程20、21、22号商业楼签订《建设工程施工合同》，约定合同造价采用每平方米单位造价乘以建筑面积为总造价，一次性包死的方式确定。证据三《工程量结算报表》3张，欲证明杜云山确认的工程造价实际为1200元／平米的事实。证据四《现金支付凭证》52页，欲证明盛源公司先后向杜云山及万通公司现金支付工程款6775914.8元的事实。证据五《杜云山20、21、22号楼材料款抵顶明细》，系盛源公司向杜云山用材料抵顶涉案工程款的凭证。欲证明盛源公司先后用材料抵顶杜云山及万通公司工程款5550222.7元的事实。证据六《工程款转顶房款结算单》以及盛源公司向杜云山用房屋抵顶工程款的凭据各一份，欲证明被告盛源公司先后用房屋抵顶原告及被告万通公司工程款475330元的事实。证据七《授权委托书》一份，欲证明万通公司委托杜云山为涉案的20、21、22号楼建设工程项目负责人，授权其全面负责工程的施工、交工验收及工程资金结算等工作。
证据八《西湖名邸20、21、22号楼营业房测绘面积表》，欲证明涉案工程经房管部门测绘，20号楼实测面积3241.74平方米、21号楼1822.34平方米、22号楼面积3241.74平方米，涉案工程合计施工面积为8384.78平方米。证据九《西湖名邸20、21、22号楼工程款造价及支付明细》，欲证明涉案工程、西湖名邸20、21、22号楼工程款造价及支付明细，欲证明西湖名邸20、21、22号楼工程款已结算款项合计为12801467.5元，盛源公司向杜云山超付工程款2739731.5元。
原告杜云山对盛源公司提交的证据质证认为，证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。该中标通知书与原告从灵武市招标办取得的中标通知书不一致，显然是盛源公司为了逃避税收而制作的阴阳中标通知书，中标价格不真实，且其他的如招标文件、开标记录表、评标记录表、监督意见表等均是为了实现这一目的编造的。证据二也是万通公司与盛源公司之间为了逃避税收以及为了达到向实际施工人少支付工程款而串通所签订的，与杜云山手中所持有的正式合同完全不一致，因此不予认可。证据三真实性予以认可，但证明目的不予认可，因为表中的内容每平方米1200元写的很清楚，是暂定承包价款，而非最终的承包价款，后面的具体数额也只是投资款，而非全部工程款。证据四、证据五、证据六真实性、合法性及关联性均无异议，予以认可。证据七不予认可，这份授权委托书杜云山不知情。证据八是盛源公司单方委托所做出的测绘面积表，杜云山不知情，也没有参与，因此不予认可。证据九仅是盛源公司单方所作的账目，未经其他各方确认，因此原告不予认可。
万通公司进行质证认为，对盛源公司提交的证据一、证据二、证据三的三性及证明目的均认可。证据四中给我公司转款的除2010年8月25日实际到账是132587元，对于其他给我公司转账的票据上载明的价款予以认可，对于杜云山签收的票据的真实性不发表意见。证据五、证据六均是由杜云山签收，对真实性不发表意见。证据七予以认可。证据八与万通公司无关，不发表意见。证据九的证据形式不合法，是由盛源公司单方出具的，不予认可。
反诉原告盛源公司反诉称，万通公司中标涉案工程后，将涉案工程转包给了反诉被告杜云山实际完成。依照盛源公司和万通公司的合同约定，工程造价采用每平米单位造价乘以建筑面积为总造价，一次包死的方式确定，合同单价为每平米1200元。反诉被告杜云山对工程造价的确定方式和单价也认可。工程完工后，涉案20、21、22号楼的实测建筑面积合计8384.78平米，工程总价款10061736元，盛源公司实际支付杜云山工程款共计12801467.5元，超付2739731.5元，杜云山应当将此部分超付的工程款退还盛源公司。诉讼请求：依法判决反诉被告万通公司、杜云山向反诉人返还超付的灵武市盛源西湖名邸一期工程20、21、22号商业楼工程款2739731.5元；诉讼费用由被反诉人杜云山承担。开庭审理时，盛源公司当庭撤回对宁夏万通公司的反诉请求。
反诉被告杜云山针对盛源公司的反诉请求，答辩称，盛源公司的反诉请求不能成立。盛源公司计算工程价款所依据的总建筑平方米及工程单价都没有经过杜云山本人任何形式的认可，也没有按照杜云山在本诉当中提出的主张，对工程总平方米及造价进行鉴定，特别是单价1200元每平方米在杜云山签字的付款表格中清楚的约定是暂定价，而非最终价款，本案如果依法进行造价鉴定，反诉人所欠被反诉人的工程款数额与被反诉人的本诉请求一致，因此不存在超付工程款的问题。请求驳回盛源公司的反诉请求。
因原告杜云山与被告盛源公司提交的同样文号的《中标通知书》的内容不相一致，法庭要求原告杜云山向灵武市建设工程招标投标管理中心调取的中标通知书原件无果后，遂组织三方当事人于2015年8月5日前往灵武市住建局进行调查，灵武市住建局协调曾全程参与涉案工程招投标过程的宁夏环宇招投标代理有限公司对告杜云山与被告盛源公司提交的同样文号的《中标通知书》进行辨别，宁夏环宇招投标代理有限公司查询存档资料，认为被告盛源公司提交的《中标通知书》与其所存档资料中的《中标通知书》相一致，与原告杜云山提交的《中标通知书》不一致，且杜云山提交的《中标通知书》上的“宁夏环宇招投标代理有限公司”印章与该公司实际印章不一致，并就此出具《说明》一份。
经各方质证，原告杜永山对宁夏环宇招投标代理有限公司出具的《中标通知书》及《说明》不予认可，被告万通公司及盛源公司对上述证据均予以认可。
被告盛源公司为证明涉案工程施工面积申请法院前往灵武市房管部门调去相关证据。2015年6月24日，法院依被告盛源公司申请，组织各方当事人前往灵武市房产测绘中心调取涉案20、21、22号共三栋楼的测绘面积，灵武市房产测绘中心出具《房屋调查表》上载明20号楼建筑面积3241.74平米，21号楼建筑面积1822.34平米，22号楼建筑面积3320.7平米，合计8384.78平米。
经各方质证，原告杜云山对《房屋调查表》不予认可。被告万通公司及盛源公司均予以认可。
经审查，宁夏环宇招投标代理有限公司出具的《中标通知书》（宁环招（2009）第A5301号）系该公司存档资料中调取，因宁夏环宇招投标代理有限公司对涉案工程招投标过程进行全程参与，其档案资料也在相关政府部门进行过备案，由其出具的《中标通知书》具有客观真实性，对宁夏环宇招投标代理有限公司出具的《中标通知书》及《说明》予以采信。灵武市房产测绘中心出具《房屋调查表》能够反映涉案三栋楼的建筑面积，但不能真实反映杜云山实际施工面积，达不到盛源公司的证明目的，故对盛源公司的证明目的不予采信。
本案原告杜云山提交的证据经审查，证据一《中标通知书》（宁环招（2009）第A5301号）万通公司与盛源公司均不予认可，经本院向宁夏环宇招投标代理有限公司调查核实该份证据与存档资料不一致，故对原告杜云山提交的该份证据不予采信。证据二《建设工程施工合同》是由盛源公司与万通公司双方签订，盛源公司与万通公司对该证据的三性均不予认可，不予采信。证据三《付款明细表》系复印件，万通公司与盛源公司均不认可其真实性，不予采信。证据四《工程款支付申请表》被告万通公司与盛源公司均认可，予以采信。
本案被告万通公司提交的证据转账支票存根16张、借款借据13张、原始凭证审核签收单等原告杜云山及被告万通公司均予以认可，予以采信。
盛源公司提交的证据经审查，证据一《中标通知书》（宁环招（2009）第A5301号）、招标文件、开标记录表、评标记录表、监督意见表等与宁夏环宇招投标代理有限公司存档资料相一致，投标、中标程序完整，能够相互印证，万通公司认可真实性，予以采信。证据二《建设工程施工合同》经合同签订方万通公司认可，工程价款等相应内容与证据一相一致，予以采信。证据三《工程量结算报表》原告杜云山、被告万通公司均认可真实性，予以采信。证据四《现金支付凭证》、证据五《杜云山20、21、22号楼材料款抵顶明细》、证据六《工程款转顶房款结算单》以及盛源公司向杜云山用房屋抵顶工程款的凭据等原告杜云山均认可，能够证明原告杜云山收到工程款为12801467.5元，予以采信。证据七《授权委托书》系万通公司出具给盛源公司的，万通公司认可真实性，予以采信。证据八《西湖名邸20、21、22号楼营业房测绘面积表》，原告不认可，该证据不能真实反映原告实际所干工程量，不予采信。证据九《西湖名邸20、21、22号楼工程款造价及支付明细》系盛源公司单方制作，杜云山、万通公司均不认可，不予采信。
经审理查明，2009年9月，被告万通公司就灵武市“盛源*西湖名邸”一期工程向被告盛源公司投标，开标后，经评标委员会评定，确定万通公司为中标人，其中确定：商业楼20号楼面积1998.88平米，21号楼3446.59平米，22号楼2807.05平米，合计8252.52平米，中标价为每平方米1200元。2009年10月1日，工程发包方盛源公司与工程承包方万通公司就灵武市“盛源*西湖名邸”一期工程6号、9号住宅楼及20号、21号、22号商业楼建设签订《建设工程施工合同》，合同第三部分“专用条款”第六条约定合同价款采用固定价格方式确定，造价采用每平米单位造价乘以建筑面积为总造价，一次性包死的方式确定。合同第一部分“协议书”第五条约定，合同价款按中标价确定为17943170.40元（住宅楼总面积7052.76㎡×1140元＋商业楼8252.52平米×1200元）。后原告杜云山与被告万通公司口头约定，由原告挂靠万通公司作为实际施工人，承建“盛源*西湖名邸”20号、21号、22号商业楼的土建、装饰、安装等工程，原告于2009年9月开始涉案工程的施工，2010年11月完工后未进行最终决算，双方分别于2010年4月12日、2010年5月30日、2010年7月2日对涉案工程量进行结算，并由原告、涉案工程监理单位、被告万通公司、盛源公司四方在《工程量结算报表》上签字、盖章。结算报表上载明：“20号楼商网工程，主体封顶，总面积3393.52平方米，单价1200元／平方米；21号楼商网工程，主体封顶，总面积1998.88平方米，单价1200元／平方米；22号楼商网工程，主体封顶，总面积3446.59平方米，单价1200元／平方米。”结算报表上三栋楼总面积为8828.99平米。
另查明，经本案各方一致确认，涉案工程施工图纸面积为8828.99平米，被告万通公司、盛源公司就“盛源*西湖名邸”20号、21号、22号商业楼已向杜云山支付工程款（现金、材料和房屋抵顶合计）12801467.5元。庭审时杜云山陈述涉案工程实际完成面积与图纸面积一致。
本院认为，被告万通公司中标取得被告盛源公司开发的灵武市“盛源*西湖名邸”一期工程6号、9号住宅楼及20号、21号、22号商业楼的建设工程项目后，万通公司又与原告杜云山口头约定，将其中20号、21号、22号商业楼的建设工程项目交由原告杜云山实际进行施工建设。因杜云山没有施工建设资质，其借用万通公司的名义进行涉案工程的施工建设，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条的规定，杜永山与万通公司、盛源公司之间的口头协议应属无效。但因杜云山实际施工完成了涉案工程并交付使用，被告应向杜云山支付相应的工程款。
关于本案工程造价的确定，依据本院调取的由宁夏环宇招投标代理有限公司出具的《中标通知书》以及盛源公司出具的证据2《建设工程施工合同》、证据3《工程量结算报表》等证据证实，“盛源*西湖名邸”一期20号、21号、22号商业楼工程单价为1200元每平米。在工程完工后，经杜云山、万通公司、盛源公司以及宁夏环宇建设监理有限公司四方签字确认的《工程量结算报表》上对20号、21号、22号三栋楼的施工面积确认为8828.99平米，工程款单价为1200元每平米。杜永山认为1200元为工程承包暂定价，不是最终结算价，但未提交相应证据证实双方对涉案工程款重新进行过约定，《工程量结算报表》也表明在涉案工程完工后双方仍按1200元每平米的单价进行结算，杜云山据以主张工程款的合同和中标通知书已经涉案工程招投标代理机构宁夏环宇招投标代理有限公司确认为虚假，故其主张按照2250元每平米的单价计算工程款的主张不能成立。关于本案工程面积，杜永山在庭审时主张其实际施工面积与图纸面积一致，本案各方当事人一致认可图纸面积也是8828.99平米，故本案工程实际施工面积应按8828.99平米计算。本案本案工程造价应确定为为10594788元（8828.99平米×1200元）。关于已付工程款，双方认可盛源公司、万通公司实际支付杜云山工程款12801467.5元，超付2206679.5元，故原告杜云山认为二被告尚欠其工程款的理由不成立，杜云山的诉请不予支持。盛源公司反诉主张部分成立，反诉被告应将反诉原告超付的2206679.5元工程款返还给反诉原告。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十九条之规定，判决如下：
一、驳回原告杜云山的诉讼请求；
二、反诉被告杜云山于本判决生效十五日内返还反诉原告宁夏盛源房地产开发有限公司多支付的工程款2206679.5元；
三、驳回反诉原告宁夏盛源房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果反诉被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费79092元，由杜云山负担。反诉案件受理费14359元，由反诉原告盛源公司负担2794元，由反诉被告杜云山负担11565元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审 判 长 王建玲
代理审判员 刘兆平
代理审判员 张建国
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 刘志云
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
……
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。