北京市高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）高执复字第104号
申请复议人（原案申请执行人）假日酒店（中国）有限公司，住所地香港特别行政区皇后大道东1号太古广场三座28楼。
法定代表人Jean－JacquesMichelReibel，董事。
委托代理人夏惠民，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人万秋琴，北京市中伦律师事务所律师。
原案被申请追加人张振东，男，1938年5月出生。
委托代理人周立，国浩律师（北京）事务所律师。
委托代理人孙文杰，国浩律师（北京）事务所律师。
原案被执行人北京龙城丽宫商贸中心，住所地北京市昌平区回龙观镇龙城花园内。
法定代表人张海燕。
申请复议人假日酒店（中国）有限公司（以下简称假日酒店）不服北京市第一中级人民法院（以下简称第一中院）作出的（2014）一中执异字第245号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
第一中院认为：一、关于北京龙城丽宫商贸中心（原名称为北京龙城假日饭店、北京龙城皇冠假日酒店、北京龙城丽宫国际酒店，以下简称龙城商贸中心）设立时张振东实物出资是否到位的问题。本院认为，在龙城商贸中心设立时，张振东承诺以其所有的价值人民币911.85万元的实物资产作为出资。而张振东在商贸中心设立后并未将该实物资产，即位于京昌高速公路二拨子地区路东的博纳商场过户至龙城商贸中心名下。因此，在商贸中心设立时张振东的实物未出资到位。张振东主张其以实物的使用权出资无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于张振东的出资是否得到后续补足的问题。本院认为，2007年4月，龙城商贸中心经过股权转让和股东会决议，将出资方式变更为货币出资。2007年5月至7月间，张振东、北京龙城丽苑阳光酒店管理有限公司（以下简称阳光酒店）将原股东实物出资总额，即人民币3874.36万元汇入龙城商贸中心的中国银行基本账户。其中，阳光酒店单笔汇入龙城商贸中心账户的人民币2657.31万元与其受让的出资额一致，张振东汇款的十二张银行入账单均注明”入资款”。上述款项与股权转让约定及新股东的持股比例相互对应。假日酒店主张上述款项为往来款没有事实依据。因此，上述款项应认定为张振东、阳光酒店履行出资义务的款项，新股东已缴足了龙城商贸中心的注册资金,张振东在设立时的实物出资已得到补足，不存在出资不实的情况。三、关于验资程序、出资方式变更、出资时间等工商行政管理问题。本院认为，首先，股东出资的验资程序是工商行政管理部门的行政管理程序，未办理验资程序并不必然证明股东未履行出资义务。本案中，张振东和阳光酒店向龙城商贸中心汇款时具有出资的意思表示，且出资款项已实际汇入龙城商贸中心账户，其出资义务已得到实际履行。其次，关于出资方式变更的问题。经查，根据龙城商贸中心2007年5月股权转让后的提交工商部门备案的公司章程以及工商档案中”投资者注册资本缴付情况表”记载，股东的出资方式均已变更为货币出资。假日酒店主张龙城商贸中心的出资方式并未变更无事实依据。第三，关于出资时间的问题。假日酒店主张股东汇款的时间晚于工商变更登记时间，故股东所汇款项不属于出资款。本院认为，虽然股东汇款时间晚于工商变更登记的时间，但不能就此否认股东补足出资的事实，假日酒店的该项主张并无法律依据。因此，假日酒店提出的张振东、阳光酒店汇入龙城商贸中心账户的款项不属于出资款的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。四、关于款项汇入后转出的问题。本院认为，本案中，假日酒店申请追加被执行人的理由为公司股东出资不实，假日酒店主张龙城商贸中心在收到公司股东出资款后将款项转出不属于股东出资不实的情形。因此，假日酒店的该项主张，本院不予支持。综上，假日酒店提出的追加张振东为被执行人的申请无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，裁定驳回假日酒店提出的追加张振东为被执行人的申请。
申请复议人假日酒店述称：不同意第一中院作出的执行裁定,该裁定仅依据张振东和阳光酒店曾向龙城商贸中心的基本账户汇过款，即将该款项的性质认定为后继股东的出资款，补足了张振东在龙城商贸中心设立时的实物出资不足，该等认定没有法律依据。具体理由如下：一、没有证据证明张振东和阳光酒店向龙城商贸中心汇入的人民币3874.36万元之款项性质为货币出资款。首先，3874.36万元未依法办理验资手续，不应被认定为出资款。《公司注册资本登记管理暂行规定》第四条规定：”公司设立登记或者变更注册资本时提交的验资证明，须由经工商行政管理机关登记注册的会计事务所或者审计事务所出具。”2005年，《公司法》修订后，《公司法》第二十九条亦规定：”股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。”《公司注册资本登记管理规定》（国家工商行政管理总局令22号，2006年1月1日施行）第六条规定：”公司设立时股东或者发起人的首次出资、公司变更注册资本及实收资本，必须经依法设立的验资机构验资并出具验资证明。”根据上述法律规定，股东要确认履行完毕出资义务必须经过会计师进行验证，出具验资证明。这不仅仅是工商登记的要求，也是法律规定的对出资款项性质进行认定的唯一依据，亦是股东证明其履行出资义务，对抗公司、其他股东及债权人的法定依据。然而，本案中，张振东和阳光酒店所谓”货币出资”款项均未办理过验资手续，故该等人民币3874.36万元的款项不应被认定为龙城商贸中心的出资款。其次，阳光酒店单笔汇入龙城商贸中心账户的人民币2657.31万元的汇款凭证上并无任何关于出资款项”意思表示”的记载。第三，第一中院在执行过程中对龙城商贸中心进行司法审计之《审计报告》亦未将该等款项性质认定为出资款。基于以上理由，假日酒店认为，第245号裁定仅凭记账汇款凭证即认定”出资义务已得到实际履行”显然有悖于上述法律法规的明确规定。二、龙城商贸中心的出资方式没有发生变更（即：未从实物出资变更为货币出资）。根据2007年龙城商贸中心的工商档案，该次工商变更登记仅为股权转让的变更登记，并非出资方式的变更登记。具体包括如下事实：1、股东出资方式的变更应当经过龙城商贸中心的最高权力机构《股东和职工代表大会决议》。但是，龙城商贸中心在2007年作出的《股东和职工代表大会决议》中，并未审议任何关于股东变更出资方式的议案，仅就股权转让事项作出决议。2、龙城商贸中心填写的《企业变更（改制）登记（备案）申请表（一）》中”注册资本”和”实收资本”两项均显示”不变”。3、龙城商贸中心的”实收资本”已记载为”5024.36万元”时，即说明工商登记档案显示龙城商贸中心的注册资本已全部缴足(注:假日酒店并不认可龙城商贸中心的注册资本已缴足,该等工商登记结果是由于龙城商贸中心虚报注册资本所致)，此时，龙城商贸中心根本无法办理出资方式的变更登记。基于上述事实，虽然龙城商贸中心的章程上股东的出资方式被擅自记载为”货币”，但是龙城商贸中心从未就出资方式变更作出过任何决议，该等出资方式变更亦未得到工商行政管理机关的认可。因此，龙城商贸中心的出资方式根本没有发生过变更，也不可能发生变更，第245号裁定认定龙城商贸中心的出资方式从实物出资变更为货币出资是错误的。
综上所述，假日酒店认为，第245号裁定缺乏事实和法律依据，特提出复议申请，要求在进一步查明事实的基础上，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》(法释〔1998〕15号)第八十条及《北京市法院执行工作规范》（2013年修订）第五百三十六条之规定，追加张振东为（2010）一中执字第1112号案件的被执行人，以维护申请人的合法权益。
原案被申请追加人张振东同意第一中院作出的执行裁定，请求驳回假日酒店追加张振东为被执行人的申请，理由是张振东应缴纳的注册资金已经到位。龙城商贸中心成立后，经过对内对外的股权转让程序，目前龙城商贸中心的股权由张振东、阳光公司、张海燕持有，出资方式已经不是实物出资，均已完成现金置换，转为货币出资，有银行汇款凭证和对账单为证，不存在出资不实的情况。综上，张振东认为申请复议人将其追加为被执行人缺乏事实和法律依据，其申请应予驳回。
经审查查明：假日酒店与龙城商贸中心管理合同纠纷一案，中国国际经济贸易仲裁委员会于2010年3月15日作出（2010）第114号裁决书。裁决生效后，因龙城商贸中心未履行生效裁决书确定的义务，假日酒店向第一中院申请执行，第一中院于2010年6月22日立案执行。
北京龙城假日饭店于1999年12月9日经北京市工商行政管理局昌平分局批准成立，于2002年5月17日名称变更为北京龙城皇冠假日酒店，于2005年6月2日名称变更为北京龙城丽宫国际酒店，于2013年8月22日名称变更为北京龙城丽宫商贸中心。
龙城商贸中心的工商档案记载：设立时注册资金为人民币5024.36万元。其中，实物出资3874.36万元，货币出资1150万元，由股东张振东投入实物资产911.85万元，占出资总额的18.2％；韩明投入实物资产1891万元，占出资总额的37.6％；张玮投入实物资产1071.51万元、货币资金819.49万元，合计1891万元，占出资总额的37.6％；韩玲娣投入货币资金330.51万元，占出资总额的6.6％。
龙城商贸中心第三次工商信息变更档案显示：2003年8月5日，韩玲娣与韩明签订股权转让协议，韩玲娣将其持有的北京龙城皇冠假日酒店的全部股权无偿转让给韩明。同日，张振东分别与张玮、韩明签订股权转让协议，将其在北京龙城皇冠假日酒店的价值911.85万元中的118.74万元股权无偿转让给张玮，将价值541.89万元股权无偿转让给韩明。转让后，韩明的出资额为2763.4万元，所占比例55％；张玮的出资额为2009.74万元，所占比例40％；张振东的出资额为251.22万元，所占比例5％。
龙城商贸中心第五次工商信息变更档案显示：2005年9月22日，韩明与张振东、韩玲娣分别签订股权转让协议，将其持有的北京龙城丽宫国际酒店的出资额为1256.09万元，所占比例25％的股权转让给张振东；将出资额为1507.31万元，所占比例30％的股权转让给韩玲娣。转让后，张玮的出资额为2009.74万元，所占比例40％；张振东的出资额为1507.31万元，所占比例30％；韩玲娣的出资额为1507.31万元，所占比例30％。
龙城商贸中心第八次工商信息变更档案显示：2007年4月25日，张玮与张振东、阳光酒店签订股权转让协议，将其持有的北京龙城丽宫国际酒店出资额为819.49万元，所占比例16.31％的股权转让给张振东；将出资额为1190.25万元，所占比例23.69％的股权转让给阳光酒店。同日，韩玲娣与张振东、阳光酒店签订股权转让协议，将其持有的北京龙城丽宫国际酒店出资额为330.51万元，所占比例6.58％的股权转让给张振东；将出资额为1176.8万元，所占比例23.42％的股权转让给阳光酒店。2007年4月28日，北京龙城丽宫国际酒店股东和职工代表大会决议：通过上述股权转让；转让后，企业成立时订立的章程、协议等有关文件由新股东及职工代表大会作相应的修改；受让方货币方式支付股款后，按其持股比例享有权利和承担义务。该次变更备案材料包括公司章程，公司章程载明，股东为张振东和阳光酒店,其中,张振东的出资方式为货币出资，出资额2657.31万元，所占比例52.89％；阳光酒店的出资方式为货币出资，出资额2367.05万元，所占比例47.11％。
2007年5月16日，阳光酒店单笔汇入龙城商贸中心的中国银行基本账户人民币2367.05万元。2007年6月7日，张振东通过其中国工商银行账户分九笔汇入龙城商贸中心的中国银行基本账户合计人民币850万元，九笔汇款的银行入账通知单均附言”入资款”。2007年7月26日，张振东通过其中国工商银行账户分两笔汇入龙城商贸中心的中国银行基本账户合计人民币430万元，两笔汇款的银行入账通知单均附言”入资款”。同日，张振东单笔汇入龙城商贸中心的中国银行基本账户人民币227.31万元，信汇凭证注明”入资款”。上述张振东汇入款项共计人民币1507.31万元。
执行过程中，第一中院于2011年8月1日委托北京中平建华浩会计师事务所对龙城商贸中心2005年1月1日至2011年12月30日的财务状况进行审计鉴定。2012年10月29日，北京中平建华浩会计师事务所作出中平建华浩专字（2012）第03050号审计报告。假日酒店认为，审计报告载明阳光酒店的汇款进账单未注明资金用途，未将上述两笔款项认定为出资款。对此，张振东、张玮表示审计报告虽未确认上述两笔款项为出资款，但亦未予以否认，且审计报告确认上述款项确实汇入龙城商贸中心的账户。假日酒店另提出，上述款项入账后短期内均转给华寅公司，审计报告第11页载明，”账务处理虽是增加往来款但记账凭证却附有装修工程款的正式发票，并未进行相关工程结算的账务处理，其账务处理与所附发票反映的经济业务不符”，据此认为龙城商贸中心做假账就是逃避出资的行为。对此，张振东、张玮表示假日酒店明确以注册资金不实申请追加股东为被执行人，资金转出不属于注册资金不实审查的范畴。
本院认为：在龙城商贸中心设立时，张振东承诺以其所有的价值人民币911.85万元的实物资产作为出资，而张振东在商贸中心设立后并未将该实物资产过户至龙城商贸中心名下。因此，在龙城商贸中心设立时张振东的实物出资未到位。张振东于2007年6月、7月分十二笔汇入龙城商贸中心基本账户人民币1507.31万元，该十二张银行入账单上均注明”入资款”。第一中院将上述款项认定为张振东履行出资义务的款项，裁定驳回假日酒店追加张振东为被执行人的申请，本院予以维持。根据法律规定，公司设立时未履行或者未全面履行出资义务的股东可以补足出资，股权受让人在受让股权时亦可以补足原始股东未履行或者未全面履行的出资，假日酒店提出龙城商贸中心的出资方式没有变更与股东或受让人后续补足出资并不矛盾。假日酒店提出龙城商贸中心将汇入款项转出的问题，第一中院认为不属于股东出资不实的情形，对该项事由未作实质审查，不影响假日酒店此后以该事由为依据主张相应权利。综上，假日酒店以出资不实为由申请追加张振东为被执行人的复议请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，裁定如下：
驳回申请复议人假日酒店（中国）有限公司提出的复议请求，维持原裁定。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 周孟炎
审 判 员 齐立新
代理审判员 何青叶
二〇一五年一月十四日
书 记 员 闫 玥