内蒙古自治区牙克石市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）牙民初字第1078号
原告（反诉被告）张洪滨，男，1979年1月2日出生，汉族，无职业，现住内蒙古牙克石市。
委托代理人杨天龙，内蒙古敖森律师事务所律师。
被告（反诉原告）谷海军，男，1979年8月28日出生，汉族，无职业，现住内蒙古牙克石市。
委托代理人张立功，牙克石市新工法律服务所法律工作者。
原告（反诉被告）张洪滨与被告（反诉原告）谷海军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年11月11日受理后，于2012年4月11日作出（2012）牙民初字第1597号民事判决书，被告（反诉原告）谷海�不服，提起上诉。因上诉人谷海军在二审中提出重新鉴定的申请，呼伦贝尔市中级人民法院于2012年8月1日裁定发回重审。本院于2012年9月6日受理后，依法组成由审判员伊晓辉担任审判长和代理审判员齐满喜、人民陪审员于伟国参加的合议庭。被告（反诉原告）谷海军于2012年11月12日向本院提出申请，请求对工程造价进行鉴定，本院于2012年11月12日委托呼伦贝尔市中建鼎新工程项目管理有限公司进行鉴定，鉴定机构于2013年11月19日出具鉴定报告。被告谷海军于2013年12月5日提出反诉。本院于2013年12月10日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张洪滨及其委托代理人杨天龙、被告（反诉原告）谷海军及其委托代理人张立功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）张洪滨诉称，2010年12月1日，原告同被告谷海军及同村的张某某、程某某各签订一份建房协议，�与被告签订的协议中约定由被告负责建房材料供应，原告负责为被告施工建筑菜窖，并确保被告要求的工程质量；施工期间为2011年5月1日至7月1日；价格每平方米115元，被告按施工进度的70％给付原告价款，竣工验收后剩余款项一次付清，逾期不交（竣）工每日扣除工钱500元。合同签订后，原告如期进入施工现场，而在约定的施工期间，被告未能及时提供施工所需材料，导致原告未能如期竣工。原告施工至同年7月12日，因突发山洪冲倒菜窖靠山一面墙体。双方就倒塌墙体及之后未施工部分的工程、工时费等发生纠纷，双方没有达成一致意见。事后被告自行雇人对剩余工程进行施工，并以原告未完成为由拒付原告尚欠劳务费。被告已给付原告7万元劳务费，根据双方合同约定被告承认原告已经完成10万元的工作量，所以原告要求被告按照双方签订的合同及原告实际完成�工作量给付原告劳务费3万元，并承担本案诉讼费。
被告（反诉原告）谷海军辩称，原告同时与本案被告及张某某、程某某签订建房协议，同时建设3个菜窖，原告组织人员不足，导致未能如期竣工。墙体被山洪冲倒后，因该季节不容易雇工，所以被告曾要求原告继续施工，原告怕扣钱拒绝继续施工并自行撤离。被告雇人（其中有一部分是原告带来的工人）完成倒塌墙体的重建直至竣工。原告要求被告给付劳务费不合情理，依法应予驳回。
被告（反诉原告）谷海军反诉称，反诉被告张洪滨与反诉原告签订建房协议后，因反诉被告张洪滨多处承揽工程，人力不足，未如期竣工，2011年7月12日突发山洪冲倒菜窖靠山一面墙体，对反诉原告造成经济损失30126元；反诉被告张洪滨拒绝继续施工，反诉原告雇人施工直至竣工花费23480元人工费；反诉原告雇人直至2011年8月6日才竣�，反诉被告应按约定承担逾期56天的违约金28000元。上述三笔款项合计81606元，应由反诉被告承担。
原告（反诉被告）张洪滨辩称，反诉被告是提供劳务者，非建筑商，所以双方签订的建房协议应属劳务合同。反诉被告于2011年5月1日组织人员进入施工现场时，因现场没有电源，直至5月5日才接通临时用电，才开始施工。在施工期间，因反诉原告谷海军没有及时提供工程所需材料导致没有如期竣工。山洪导致建设中墙体倒塌是不可抗力，不应由反诉被告来承担责任，而事后反诉原告谷海军要求反诉被告按原建房协议价款继续完成整个工程，反诉被告不同意，所以撤出的。
经审理查明，2010年12月1日，原告（反诉被告）张洪滨与被告（反诉原告）谷海军、案外人张某某、程某某签订建房协议，约定原告（乙方）为被告谷海军（甲方）、张某某、程某某各建一所菜窖；由�方提供材料，乙方负责施工，并负责现场安全和工程质量等；价款按工程面积结算，每平方米115元，甲方按工程进度70％拨款；工期从2011年5月1日至7月1日。合同签订后，原告如期进入施工现场，但没有如期交工，至2011年7月12日仍有房顶上锯沫、上铁皮瓦、墙体勾缝、地面硬化等工程没有完成。7月12日突发山洪冲毁被告在建菜窖的一面墙体，原、被告就墙体重建和后续工程人工费问题未达成一致意见，原告未再行施工，被告及时雇人重建被冲毁墙体直至工程全部竣工。双方对墙体被冲毁所产生损失和墙体重建后的工程人工费有不同意见。经双方协商确定，本院委托呼伦贝尔市中建鼎新工程项目管理有限公司对上述两项费用进行鉴定，鉴定意见为：1、墙体被冲毁所产生的人工、材料费损失为30126元；2、墙体重建后的上锯沫、上铁皮瓦、墙体勾缝、地面硬化等工程人�费为23480元，双方对该鉴定意见认可。在审理中，原、被告协商确定将鉴定出来的墙体重建后工程的人工费，从合同价款中扣除后剩余部分则是被告应给付原告的人工费。双方对工程实际面积1052平方米没有异议，对被告已给付原告7万元价款的事实无异议。
原告（反诉被告）张洪滨提供下列证据：
一，建房协议1份，证明该协议性质是劳务合同；原告在约定的工期2011年5月1日至7月1日完成工作量的前提条件是被告及时供应施工所需材料；按照协议约定被告应按工程进度的70％给付工程款，被告给付原告7万元的事实证明被告认可原告已完成10万元的工作量。被告质证认为，对该证据真实性无异议，该协议是建设工程施工合同，对原告的证明目的不予认可。经审查认为，被告对该证据无异议，本院予以采信。
二，某某某供电所于2011年5月4日向某某某镇三管区居民程某某出具的临时用电单1份，证明原告如期进入施工现场时，施工现场没有电源，直至5月4日接通电源，5月5日才开始施工。被告质证认为，施工现场有发电机，原告所述不实；该证据是供电所出具给程某某的，与被告无关，对该证据不予认可。经审查认为，该证据不是出具给被告的，原告未提供其他证据佐证，不能证明该证据与原告的证明目的具有关联性，不能证明原告的证明目的，故本院不予采信。
三，2011年7月12日下午由原告摄录的墙体倒塌现场录像，证明施工现场并没有工程所需彩钢瓦、锯沫等材料，被告没有及时将材料运至现场。被告质证认为，对该录像的真实性认可，原告并没有完成房架上铺黑天棚的工作，根本还用不到锯沫、彩钢瓦等材料，原告的理由不合理。经审查认为，双方对该证据内容无异议，本院予以采信；施工现场及周围没有彩钢瓦、锯沫等材�，但是由于原告没有提供证据证明其施工时需要彩钢瓦、锯沫等材料而因被告没有及时运至现场而导致其误工事实，所以对原告的证明目的不予支持。
被告（反诉原告）谷海军提供下列证据：
一，建房协议1份，证明该协议是轻包合同，而且合同中没有免责条款，山洪冲倒墙体是不可抗力，该不可抗力发生在原告逾期竣工期间发生的。原告质证认为，合同中约定由被告提供材料，被告不及时提供材料，原告无法进行施工，原告的施工进度以被告提供材料的及时性为基础，被告没有证据证明及时将施工所需材料运至施工现场，所以墙体倒塌责任不在原告。经审查认为，双方对证据认可，本院予以采信。
二，原告原审起诉状1份，证明原告在原审起诉状中称“协议签订后，原告按约定施工建房，工程竣工后，经双方验收合格……”，现原告又称因被告未及时将材料运�现场导致原告没有按期竣工，两者说法不一，违背事实的。原告质证认为，原审中诉称的事实不能作为证据使用。经审查认为，原告在原审中诉状中陈述不能证明被告的证明目的，本院对该证据予以采信，对被告的证明目的不予支持。
三，呼伦贝尔市中建鼎新工程项目管理有限公司出具的鉴定报告，证明：1、倒塌墙体损失为30126元，其中包含被冲垮墙体不可再利用的材料价款、重建墙体的材料款和人工费；2、续建所需人工费为23480元，是墙体重建后，房顶上锯沫、盖铁皮瓦、墙体勾缝、地面硬化等工程的人工费。原告质证认为，对工程续建人工费23480元无异议，与原告所诉工程总价款12万元吻合；对对倒塌墙体损失的鉴定的意见不持异议，但该损失是不可抗力，不应由原告承担。经审查认为，当事人双方一致认可鉴定意见，本院予以采信；就墙体被冲毁对被告造�30126元损失事实及墙体重建后续建工程所需人工费为23480元事实的合理性予以确认。
四，证人黄某某出庭作证，证人陈述：墙体刚起到三分之二部分，2011年7月12日时墙体被山洪冲毁，证人和被告的父亲谷某某找原告要求原告继续施工，因被告的父亲谷某某与原告发生争吵，原告说不干了，被告后来雇用其他人员于同年7月完成墙体重建。被告提供证人证言证明墙体被冲倒后原告拒绝继续履行合同，被告自行组织人员进行墙体重建，从7月13日至7月30日用时18天。原告质证认为，墙体被冲毁是不可抗力导致，原告提供的是劳务，重建墙体须另付劳务费，而被告要求原告在原合同价款内完成，不另付劳务费，双方协商不一致，被告就自行雇人施工，不是原告不继续履行。经审查认为，被告的父亲谷某某并非合同相对方，不能代表被告本人；双方对墙体重建的人工费结算问�说法不一，原告称被告以重建墙体不另结算人工费为条件，被告称只是要求原告负责重建，没有协商人工费问题，也没有提出不另结算人工费的条件，且被告并未提供其他证据佐证当事人双方具体协商经过，故对被告主张的原告无故拒绝履行建房协议的证明目的不予支持。
本院调取下列证据：
询问笔录1份，笔录中被告提出对墙体重建后的房顶上锯沫、上铁皮瓦、砖墙勾缝、地面硬化等工程人工费进行鉴定，并以鉴定出的金额为准，从合同价款中扣除鉴定出的人工费，剩余的款项给付原告，结算人工费，原告对被告的鉴定意见和结算方式认可。对该份询问笔录双方当事人一致认可，本院予以采信。
本院认为，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，以建设工程为标的，以完成特定不动产的工程建设为主要内容。原告张洪滨与被告谷�军签订的建房协议中明确约定，由原告负责工地防火工作，施工安全，并确保工程质量；而且价款以工程面积计算，付款方式以工程进度结算，双方协议以建设工程为标的，合议庭认定该合同性质为建设工程施工合同。2010年12月1日原告与张某某、程某某以及被告三人签订了建房协议，约定分别为上述3家各建一所菜窖，所以被告与原告之间的建房协议区别与其他甲方的建房协议独立存在，工程实际施工面积1052平方米，按每平方米115元的价款约定，合同总价款为120980元。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，该协议内容系双方真实意思表示，对协议双方具有法律约束力，应遵照执行。2013年10月2日，双方在本院询问笔录中协商确定被告应付原告人工费为从合同价款120980元中扣除墙体被冲毁后的续建工程人工费后剩余部分，原告对被告提出的结算方式表示同意�本院认为，双方确定的结算方式系双方当事人真实意思表示，是对建房协议中结算人工费的补充，具有合同效力。被告已支付原告7万元，双方对续建工程人工费鉴定结果金额23480元认可，两项从合同价款120980元中扣除后剩余27500元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，原告要求被告给付27500元的诉讼请求于法有据，本院予以支持。原告主张被告已给原告7万元，并认为结合建房协议约定被告已承认原告已完成10万元的工作量；被告对原告的此项主张不认可，且双方于2013年10月2日已确定结算协议，故对原告主张不予支持，对原告诉讼请求中超出27500元部分不予维护。建房协议中双方就原告逾期交工问题明确约定，原告逾期每日被告扣500元价款。双方约定7月1日交工，但原告至2011年7月12日山洪冲毁墙体时尚未交工，事后原告并未再履行双方协议。根据《�华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款之规定，违约方原告应承担28000元的迟延履行违约金并应继续履行协议。而7月12日山洪冲毁墙体，原告没有继续履行合同，被告因重建墙体花费30126元人工及材料费，本院认为，被告主张的该笔损失的金额与鉴定报告中的数额相符，是被告为防止损失扩大而采取必要措施所付的合理费用，是原告违约行为对被告造成的实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定，山洪发生在迟延履行期间，该损失应由原告承担，不能免除责任。被告要求原告承担逾期期间的违约金28000元及违约造成实际损失30126元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，被告要求违约金数额不得超过其实际损失上限，故本院对被告反诉请求中的30126元予以支持，超出部分不予维护。原告主张因被告不及时将工程所需材料提供到位，未接通施工现场电源等原因，原告多次停工，导致没有如期竣工，因山洪这一不可抗力导致的损失应由被告自行承担。被告对原告上述抗辩主张不认可，原告提供的临时用电单并不能证明工地现场从2011年5月1日至5月5日没有电源的事实；原告没有提供证据证明被告提供施工所需材料不到位的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原告上述抗辩主张证据不足，本院不予支持，原告应承担不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第三款、第一百一十七条、第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告（反诉原告）谷海军于本判决生效之日起三日内给付原告（反诉被告）张洪滨价款27500元；
二、原告（反诉被告）张洪滨于本判决生效之日起三日内赔偿被告（反诉原告）谷海军违约损失30126元；
上述两项相抵，原告（反诉被告）张洪滨应给付被告（反诉原告）谷海军2626元；
三、驳回原告（反诉被告）张洪滨其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）谷海军其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费751元，由原告张洪滨负担208元，被告谷海军负担543元。反诉费1140元，由被告（反诉原告）谷海军负担719元，原告（反诉被告）张洪滨负担421元。两次鉴定费合计6800元，由原告（反诉被告）张洪滨负担5486元，由被告（反诉原告）谷海军负担1314元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审 判 长 伊晓辉
代理审判员 齐满喜
人民陪审员 于伟国
二〇一三年十二月三日
书 记 员 崔媛媛
附：解决此案需要的相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
二、第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的�对方可以要求其支付价款或者报酬。
三、第一百一十四条第二款：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
四、第三款：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
五、第一百一十七条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
六、第二百六十九条第一款、建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
七、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
八、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若�问题的解释（二）》第二十八条：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
九、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。