江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泰中刑二终字第00033号
原公诉机关兴化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）焦国良，江苏省兴化市人，原兴化市诚达担保有限责任公司法定代表人、江苏龙达房地产开发有限公司法定代表人。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年2月20日被兴化市公安局刑事拘留，同年3月25日被逮捕，现羁押于兴化市看守所。
辩护人赵华山，江苏天炜律师事务所律师。
兴化市人民法院审理兴化市人民检察院指控原审被告人焦国良犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年2月11日作出（2014）泰兴刑初字第587号刑事判决书，原审被告人焦国良不服该判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月28日公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派代理检察员唐海涛出庭履行职务，上诉人焦国良及其辩护人赵华山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定，被告人焦国良与姚某某（另案处理）以对外借款放贷，赚取利息差为目的，于2008年5月注册成立兴化市诚达担保有限责任公司。2009年至2012年期间，被告人焦国良与姚某某（另案处理）共同以承诺高息的方式，向社会不特定公众30余人非法吸收公众存款人民币26787243元，目前已偿还本金人民币1445000元，支付利息人民币321225元。另将别克轿车1辆作价人民币100000元过户给顾某某，用于偿还顾某某债务；将江苏龙达房地产有限公司开发的别墅2套作价人民币2387520元过户给王某某，用于偿还王某某债务。分述如下：
1.2010年10月至2011年1月期间，被告人焦国良与姚某某共同向陶某借款人民币160000元，月息1.5%。已归还本金人民币10000元，付利息人民币6750元。
2.2010年12月至2011年3月期间，被告人焦国良与姚某某共同向沐某某借款人民币60000元，月息1.5%。已付利息人民币4500元。
3.2010年1月至2011年3月期间，被告人焦国良与姚某某共同向王某甲借款人民币80000元，月息1.5%。已付利息人民币12600元。
4.2011年8月，被告人焦国良与姚某某共同向苏某某借款人民币60000元，月息1.5%。
5.2011年1月，被告人焦国良与姚某某共同向马某某、丁某某夫妇借款人民币300000元，月息1.5%。已付利息人民币13500元。
6.2010年6月，被告人焦国良与姚某某共同向赵某某借款人民币300000元，月息1.5%。
7.2010年12月至2011年8月期间，被告人焦国良与姚某某共同向杨某借款人民币910000元，月息1.5%。
8.2011年4月，被告人焦国良与姚某某共同向刘某某借款人民币200000元，月息1.5%。已付利息人民币8550元。
9.2009年11月，被告人焦国良与姚某某共同向李某某借款人民币70000元，月息1.5%。已付利息人民币12600元。
10.2011年7月，被告人焦国良与姚某某共同向苏某甲借款人民币120000元，月息1.5%。
11.2010年6月，被告人焦国良与姚某某共同向周某某借款人民币200000元，月息1.5%。已付利息人民币36000元。
12.2010年9月，被告人焦国良与姚某某共同向马某甲借款人民币526000元，月息1.5%。
13.2010年12月，被告人焦国良与姚某某共同向翟某某借款人民币240000元，月息1.5%。已付利息人民币10800元。
14.2010年8月，被告人焦国良与姚某某共同向吕某某借款人民币150000元，月息1.5%。已付利息人民币20250元。
15.2010年8月，被告人焦国良与姚某某共同向吕某甲借款人民币600000元，月息1.5%。
16.2010年期间，被告人焦国良与姚某某共同向杨某甲借款人民币850000元（100000元承兑汇票＋750000元现金），现金借款月息1.5%。已付利息人民币90000元。
17.2010年10月至2011年1月，被告人焦国良与姚某某共同向顾某甲借款人民币50000元，月息1.5%。已付利息人民币3000元。
18.2010年11月，被告人焦国良与姚某某共同向张某、周某某夫妇借款人民币430000元，月息2-2.5%。
19.2008年至2011年期间，被告人焦国良与姚某某共同向王某某借款人民币2900000元，其中人民币1700000元月息1.5%，人民币1200000元月息2%。另将江苏龙达房地产开发的别墅2套作价人民币2387520元过户给王某某。
20.2009年11月至2010年5月，被告人焦国良与姚某某共同向赵某甲借款人民币160000元，月息1.5%。已付利息人民币33400元。
21.2010年8月，被告人焦国良与姚某某共同向沈某某借款人民币44000元承兑汇票，月息1.5%。
22.2010年8月，被告人焦国良与姚某某共同向徐某某借款人民币50000元承兑汇票，月息1.5%。
23.2010年2、3月份，被告人焦国良与姚某某共同向徐某甲借款人民币150000元承兑汇票，月息1.5%。
24.2010年11月至2011年9月期间，被告人焦国良与姚某某共同向顾某乙、史某某夫妇借款人民币2180000元，月息1.5%。
25.2010年期间，被告人焦国良与姚某某共同向潘某某借款人民币6977243元（5227243元银行承兑汇票＋1750000元现金），月息2.5%。
26.2010年10月，被告人焦国良与姚某某共同向沈某甲借款人民币250000元承兑汇票，月息1.5%。已归还本金人民币5000元。
27.2010年11月，被告人焦国良与姚某某共同向姜某某借款人民币100000元承兑汇票，月息1.5%。已归还本金人民币50000元，付利息人民币5000元。
28.2010年8月，被告人焦国良与姚某某共同向费某某借款人民币300000元承兑汇票，月息1.5%。
29.2011年1月，被告人焦国良与姚某某共同向周某甲、李某甲夫妇借款人民币170000元，月息1.5%。已支付利息人民币5000元。
30.2011年1月，被告人焦国良与姚某某共同向周某乙借款人民币200000元，月息1.5%。
31.2010年4月，被告人焦国良与姚某某共同向潘某甲借款人民币100000元，月息1.5%。已付利息人民币18000元。
32.2009年12月至2012年1月，被告人焦国良与姚某某共同向徐某乙借款人民币870000元，月息1.5%。已归还本金人民币100000元，付利息人民币14275元。
33.2010年11月13日，被告人焦国良与姚某某共同向徐某丙借款人民币5000000元，月息3%。已归还本金人民币1100000元。
34.2010年12月至2011年3月期间，被告人焦国良与姚某某共同向顾某丙借款人民币680000元（其中300000元承兑汇票），月息1.5%。
35.2011年期间，被告人焦国良与姚某某共同向顾某某借款人民币300000元，月息1.5%。已付利息人民币18000元，另将别克轿车1辆作价人民币100000元过户给顾某某。
36.2010年1月至6月期间，被告人焦国良与姚某某共同向华某某借款人民币300000元，月息1.5%。已归还本金人民币180000元，付利息人民币9000元。
37.2010年期间，被告人焦国良与姚某某共同向朱某某、陈某某夫妇借款人民币750000元，月息1.5%。
案发后，被告人焦国良主动投案，如实供述自己的罪行。
原审人民法院认为，被告人焦国良与他人共同非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。案发后，被告人焦国良主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人焦国良当庭自愿认罪，且已归还部分本金、支付部分利息，亦可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人焦国良有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；未退出的赃款人民币二千二百八十五万四千七百二十三元予以追缴，发还相关被害人。
上诉人焦国良上诉称：1、没有证据证明其与姚某某通谋、共同非法吸收公众存款；2、没有证据证明其与姚某某通过口口相传承诺高额利息的形式向社会不特定公众非法吸收公众存款；3、认定所借潘某某款项数额有误，实际本金是500万左右，余190万元左右为利息；4、涉案的很多借款已被人民法院的生效判决证明为合法借款；5、江苏龙达房地产开发有限公司所借且用于该公司的款项不应当作为个人犯罪的数额；6、如果要认定犯罪，本案只能认定为兴化市诚达担保有限责任公司单位犯罪。
辩护人提出如下辩护意见：1、现有的证据不能证明焦国良和姚某某有非法吸收公众存款的共谋；2、龙达公司的借款不能作为个人借款来认定，更不能作为犯罪处理；3、关于焦国良已经被拘留十五天，一审判决没有折抵刑期，加重了对上诉人的处罚；4、关于潘某某的借款，不仅要有借条还要有支付的凭证，应当提供判决认定数额款项交付时间和地点的证据，不能仅仅凭借条认定。
二审期间，泰州市人民检察院提出如下意见：1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分；2、一审判决适用法律、定性准确。3、上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判决认定事实的证据已当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人焦国良违反国家金融管理规定，与他人共同向社会不特定人员非法吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。上诉人焦国良主动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人焦国良已归还部分本金、支付部分利息，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，罪名正确，审理程序合法。但原审判决将上诉人焦国良案发前已支付被害人的利息人民币321225元未从赃款中扣除而判令追缴，不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条之规定，依法应予改判。
关于上诉人焦国良提出“姚某某所借款项完全是姚某某的个人意思，没有一份证据能证明其与姚某某通谋、共同非法吸收公众存款”的辩解和辩护人提出“现有证据不能证明上诉人焦国良和姚某某有非法吸收公众存款共谋”的辩护意见，经查，该辩解和辩护意见与事实明显不符。上诉人焦国良归案后多次的供述、受害人的陈述以及上诉人焦国良对所借款项进行处置的情况等均可以证实二人对实施对外借款作过计划和分工，上诉人焦国良对姚某某对外借款的行为是明知、认可的，二人对外借款主观意思一致。故对该辩解和辩护意见不予采纳。
关于上诉人焦国良提出“一审判决认定其与姚某某通过口口相传、承诺高额利息的形式，向社会不特定公众非法吸收公众存款没有任何证据”的辩解，经查，该辩解与事实明显不符。上诉人焦国良归案后的多次供述、被害人陈述、证人证言、被害人提供的借款协议等书证均证明，上诉人焦国良与姚某某以支付高利息为引诱，通过自己和所在公司人员口头推介，在社会上吸收存款。尽管二人借款对象有其亲友，但综合全案，二人确定借款对象总体是随意、放任的，不能否认二人向社会不特定人员借款基本事实的存在。故对该辩解不予采纳。
关于上诉人焦国良提出“涉案的很多借款已被人民法院的生效判决证明为合法借款”的辩解，经查，该辩解没有法律依据。案发前，被害人通过向人民法院提起民事诉讼、寻求国家法律保护自己的合法财产权利，人民法院根据查明的事实和国家法律、对案件作出民事判决、保护公民合法财产权益不受侵害并无不当。人民法院通过对公诉机关提起诉讼的案件进行审理，认定上诉人焦国良的整体行为又侵害了国家金融管理秩序、已构成犯罪，对其定罪量刑亦并无不当。本案中，民事法律关系的确定并不能消除上诉人焦国良由于犯罪而应承担的刑事责任。故对该辩解不予采纳。
关于上诉人焦国良提出“认定其所借潘某某款项数额有误”的辩解和辩护人提出“认定上诉人焦国良和姚某某向潘某某借款数额的证据不充分”的辩护意见，经查，该辩解和辩护意见与事实明显不符。上诉人焦国良的供述、潘某某的陈述、潘某某向侦查机关提供的借条、人民法院的生效判决等可以证明，至案发时，上诉人焦国良和姚某某向潘某某所借的人民币6977243元的款项（5227243元承兑汇票、175万元通过银行卡转帐的现金）没有归还。故对该辩解和辩护意见不予采纳。
关于上诉人焦国良提出“江苏龙达房地产开发有限公司所借款项系用于该公司，不能作为个人犯罪数额”的辩解和辩护人提出“涉及龙达公司的借款不能作为个人借款来认定，更不能作为犯罪来处理”的辩护意见，经查，该辩解和辩护意见与事实不符。上诉人焦国良在侦查阶段作过其“和姚某某以个人名义或注册成立的江苏诚达担保有限公司、江苏龙达房地产开发有限公司的名义从亲戚朋友还有社会上的个人、企业处借钱”的供述；被害人陈述证明了上诉人焦国良和姚某某以经营担保公司或开发房地产名义向他们借钱、被害人将款项借与上诉人焦国良和姚某某的事实；在以个人名义出具的借条上加盖公司印章亦无法得出该借款即为公司借款的结论。故对该辩解和辩护意见不予采纳。
关于上诉人焦国良提出“如果要认定有罪，本案只能认定为兴化市诚达担保有限责任公司单位犯罪、而非个人犯罪”的辩解，经查，该意见没有法律依据。庭审查明事实表明，上诉人焦国良成立公司只是挂个“牌子”，并未真正从事所登记业务，二人实际上是利用公司的名义对外借款、放款，成立公司实质上是二人实施犯罪的手段，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，对上诉人焦国良的行为不应以单位犯罪论处。故对该辩解不予采纳。
关于辩护人提出“上诉人焦国良因未履行与本案事实有关的民事判决而被法院司法拘留十五日，一审判决没有折抵刑期，加重了对上诉人焦国良的处罚”的辩护意见，经查，该辩护意见没有法律依据。法院对上诉人焦国良实施司法拘留是基于另一个法律事由。故对该辩护意见不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持兴化市人民法院（2014）泰兴刑初字第587号刑事判决主文第一项，即被告人焦国良犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。
二、撤销兴化市人民法院（2014）泰兴刑初字第587号刑事判决主文第二项，即未退出的赃款人民币二千二百八十五万四千七百二十三元予以追缴，发还相关被害人（赃款追缴清单附后）。
三、未退出的赃款人民币二千二百五十三万三千四百九十八元予以追缴，发还相关被害人（赃款追缴清单附后）。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁正明
审 判 员 吴晓蓉
代理审判员 祝年玺
二〇一五年五月四日
书 记 员 黄 杨
附录法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
赃款追缴清单
被害人姓名
追缴赃款数（万元）
备注
陶某
14.325
沐某某
王某甲
苏某某
马某某、丁某某
赵某某
杨某
刘某某
19.145
李某某
苏某甲
周某某
马某甲
翟某某
吕某某
12.975
吕某甲
杨某甲
顾某甲
张某、周某某
王某某
51.248
赵某甲
沈某某
徐某某
徐某甲
顾某乙、史某某
潘某某
697.7243
沈某甲
姜某某
费某某
周某甲、李某甲
周某乙
潘某甲
徐某乙
75.5725
徐某丙
顾某丙
顾某某
华某某
朱某某、陈某某
合计