山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吕民一终字第231号
上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司陕西分公司榆林中心支公司，住所地陕西省榆林市永昌国际大厦公寓2楼。
负责人沈玉东，经理。
委托代理人王亚飞，山西省吕梁市离石区前瓦街5区3号，系永安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司职工。
被上诉人（原审原告）李宝珠。
被上诉人（原审被告）张会峰。
上诉人永安财产保险股份有限公司陕西分公司榆林中心支公司（以下简称永安保险榆林支公司）因与被上诉人李宝珠、张会峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省岚县人民法院（2014）岚民初字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永安保险榆林支公司的委托代理人王亚飞、被上诉人李宝珠到庭参加诉讼，被上诉人张会峰经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2013年7月9日11时40分许，邸峰平驾驶陕K×××××、陕K×××××挂号大货车沿252省道由南向北行驶至与209国道岚县普明村交叉路口处时，与沿209国道由西向东行驶至该处右转弯行驶的原告驾驶的摩托车相撞，致两车不同程度受损，原告受伤，造成交通事故。岚公交认字（2013）第00038号道路交通事故认定书认定，邸峰平负本起事故的主要责任。原告负本起事故的次要责任。陕K×××××、陕K×××××挂号大货车注册所有人为榆林市保利汽车运输有限公司，实际所有经营人为被告张会峰，邸峰平系被告张会峰雇佣的司机，该车在被告永安保险榆林支公司投保交强险两份，商业第三者责任险主挂各一份，其中机动车交通事故责任强制保险限额分别为医疗费10，000元，死亡伤残110，000元，财产损失2，000元。商业第三者责任险：陕K×××××保险限额为500，000元，陕K×××××挂车保险限额为50，000元，保险期间自2012年9月21日0时至2013年9月20日0时，事故发生于保险期内。原告受伤后，当即被送往岚县人民医院救治，因伤势严重当天转赴中国人民解放军264医院住院治疗，诊断为：右胫骨开放性粉碎骨折，住院治疗60天，转回岚县中医院继续住院治疗170天，出院回家疗养，住院期间由其妻子护理，系农户，在岚县盛华特种精密铸造有限公司上班，月工资3，000元。2014年5月22日，一审法院通过吕梁市中级人民法院委托山西医科大学司法鉴定中心对原告的损伤进行伤残等级评定，该所于2014年5月30日作出山西医科大学司法鉴定中心（2014）临鉴字第164号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李宝珠的损伤构成九级伤残。其骨折处内固定需再次手术取出。事故发生后，原告李宝珠提起诉讼，请求：一、依法判令被告张会峰赔偿医疗费44，155.68元、护理费22，080元、交通费3，688.8元、住宿费1，948元、住院伙食补助费11，500元、营养费11，500元、精神损失费5，000元；二、要求被告张会峰赔偿伤残费、误工费（待鉴定后确定）；三、要求被告张会峰承担二次手术费；四要求被告永安保险榆林支公司在交强险和商业三者险理赔限额内承担赔偿责任；五、诉讼费用由被告负担。庭审过程中，原告增加诉讼请求为：1、残疾赔偿金22，456元×20年×20%=89，824元；2、误工费320天×112元／日=35，840元，鉴定费2，880元。变更诉讼请求为：护理费由22，080元变更为35，840元（误工费320天×112元／日=35，840元）。诉讼请求共计242，464.48元。另查，原告李宝珠住院治疗期间，被告张会峰为其垫付了医疗费29，000元，支付租车费600元。
原审认为，机动车交通事故责任是指机动车的所有人或者使用人在机动车发生交通事故造成他人人身伤害或者财产损失时所应承担的侵权损害赔偿责任。在本案交通事故中，岚县公安局交通警察大队作出岚公交认字（2013）第38号道路交通事故认定书认定，邸峰平负本起事故的主要责任。原告负本起事故的次要责任。该认定客观、公正，虽然原告对该认定有异议，但未能提供其它足以推翻该认定的有效证据，可作为本案定案的依据，邸峰平的行为已构成对原告身体权的侵害，因邸峰平系被告张会峰雇佣的驾驶员，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担责任，被告张会峰应对因交通事故所造成的损失承担赔偿责任。肇事车辆陕K×××××、陕K×××××挂号大货车注册所有人为榆林市保利汽车运输有限公司，实际所有经营人为被告张会峰，该车在被告永安保险榆林支公司投保交强险及商业第三者责任险，其中机动车交通事故责任强制保险限额分别为医疗费10，000元，死亡伤残赔偿金110，000元，财产损失2，000元。商业第三者责任险：陕K×××××保险限额为500，000元，陕K×××××挂车保险限额为50，000元，保险期间自2012年9月21日0时至2013年9月20日0时，事故发生于保险期内。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条交强险、商业险和侵权责任人的赔偿次序，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任，（一）先由承包交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承包商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承包交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。故原告要求赔偿医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等费用的请求，应予支持。原告李宝珠虽系农业家庭户口，但其提供了租房协议一份，郭绿英证明一份并加盖了有岚县东村镇东村村民委员会公章、岚县公安局东村派出所盖章并加注意见，郭绿英身份证复印件一份，证实原告李宝珠、牛平英夫妇于2010年6月9日至今在岚县县城东村郭绿英家租房居住，居住于城镇。经常居住地、主要收入来源地均为城市，依据最高人民法院（2005）民他字第25号司法解释的规定，有关损害应以城镇人口标准计算。山西省2013年有关统计数据城镇居民人均可支配收入为22，456元。被告永安保险榆林支公司、被告张会峰辩称有关原告的赔偿应当以农村户口计算的辩解意见，依法不予采信。原告要求赔偿营养费的请求，因原告未能提供医疗机构出具的确需加强营养的建议或鉴定机构出具的鉴定意见的相关证据，故对该请求不予支持。关于本案鉴定费、诉讼费，被告永安保险榆林支公司辩称鉴定费、诉讼费不在交强险及商业险赔偿范围，其不予承担。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁费或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。依据该规定，被告永安保险榆林支公司的辩解意见，依法不予采信。综上，原告的上述损失首先由被告永安保险榆林支公司在其承包的陕K×××××、陕K×××××挂号大货车所投保的各交强险限额122，000元医疗费项下20，000元限额内予以赔偿原告李宝珠医疗费、护理费、住院伙食补助费20，000元，死亡伤残项下220，000元限额内赔偿原告李宝珠残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、误工费、鉴定费130，488.4元。因本次交通事故邸峰平负本起事故的主要责任。原告负本起事故的次要责任。故被告永安保险榆林支公司在其承保的所投保的商业第三者责任险550，000元限额内赔偿原告李宝珠医疗费、护理费、住院伙食补助费50，388.34元的70%共35，271.84元。其余50，388.34元的30%共15，116.5元由原告自己承担。因原告的赔偿总额未超出陕K×××××、陕K×××××挂号大货车的保险限额，故被告张会峰不承担对原告的赔偿责任。其在原告住院治疗期间为原告垫付的医疗费用29，000元应由被告永安保险榆林支公司在支付原告的费用中扣除后直接支付给被告张会峰。但其支付的租车费600元，因票据不正规，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、由被告永安保险榆林支公司在判决生效后十日内支付原告李宝珠医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计185，760.24元。除去被告张会峰为原告李宝珠垫付的医疗费用29，000元外，再支付156，760.24元；二、由被告永安保险榆林支公司在判决生效后十日内支付被告张会峰为原告李宝珠垫付的医疗费用29，000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，303元，由被告永安保险榆林支公司负担1，763元，由原告李宝珠负担540元。
判后，原审被告永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司不服，向本院提起上诉，请求依法改判上诉人永安保险榆林支公司多承担的47，792元费用。事实与理由：1、山西医科大学司法鉴定中心（2014）临鉴字第164号司法鉴定意见书鉴定李宝珠伤残等级为九级，根据该鉴定报告引用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.10.10条i款之规定评定为九级伤残；但根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.10.10条i款应为十级伤残，在该鉴定报告错误的基础上，一审法院以此鉴定计算伤残赔偿金额为89，824元错误，请求法院依法改判为44，912元；2、根据道路交通事故人身伤害赔偿的标准无购买日用品费用项目，该损失为间接损失，不属于保险理赔范围；3、一审法院认定精神损害抚慰金10，000元过高；4、《保险法》第六十四条、第六十六条的规定，《交强险条例》及《交强险条款》、《商业第三者条款》约定诉讼费、鉴定费，保险公司均不承担赔偿责任。
被上诉人李宝珠答辩称，其是受害者，依法应得到赔偿，伤残等级鉴定是九级，应以鉴定结果为准。
被上诉人张会峰未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。
二审查明事实同一审，本院予以确认。
本院认为，山西医科大学司法鉴定中心出具的（2014）临鉴字第164号司法鉴定意见书，鉴定被上诉人李宝珠的损伤构成九级伤残。该鉴定意见的依据系《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.10.10条i款之规定，一肢丧失功能10%以上。《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.10.10条i款对应的伤残等级为十级；结合被上诉人自述“右膝、右小腿疼痛，行走不便”、被上诉人检查时，“依单拐步入检查室，行走时右腿略跛行，神清合作，问答切题。四肢肌力肌张力正常，腱反射存在，病理征未引出。右膝关节活动伸0°，屈90°。右踝关节活动基本正常”，山西医科大学司法鉴定中心依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.10.10条i款之规定，认定被上诉人李宝珠构成九级伤残，明显书写错误，依法应予纠正。上诉人永安保险榆林支公司的上诉请求于法有据，应予支持。据此被上诉人李宝珠的残疾赔偿金应为22，456元×20年×10%=44，912元。
关于因机动车交通事故造成人身损害，受害人可获得的赔偿项目，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十九条有明确规定，其中并无购买日用品一项，原审法院认定被上诉人李宝珠购买日用品费用280元，应由上诉人永安保险榆林支公司赔偿，于法无据，应予纠正。
关于精神损害抚慰金，结合被上诉人李宝珠的伤情及年事已高，一审法院认定10，000元的精神损害抚慰金并无不当，上诉人该项上诉请求无事实和法律依据，不予支持。
关于鉴定费、诉讼费，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担；《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。依据上述法律规定，该费用应由上诉人永安保险榆林支公司承担，上诉人该项上诉请求无法律依据，依法不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省岚县人民法院（2014）岚民初字第223号民事判决书第二项，即“由被告永安财产保险股份有限公司陕西分公司榆林中心支公司在本判决生效后十日内支付被告张会峰为原告李宝珠垫付的医疗费用29，000元”；
二、变更山西省岚县人民法院（2014）岚民初字第223号民事判决书第一项，即变更“由被告永安财产保险股份有限公司陕西分公司榆林中心支公司在本判决生效后十日内支付原告李宝珠医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计185，760.24元。除去被告张会峰为原告垫付的医疗费用29，000元外，再支付156，760.24元”，为“上诉人永安财产保险股份有限公司陕西分公司榆林中心支公司于本判决生效后十日内支付被上诉人李宝珠医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计140，568.24元。除去被上诉人张会峰为被上诉人李宝珠垫付的医疗费用29，000元外，再支付111，568.24元”；
三、驳回上诉人永安财产保险股份有限公司陕西分公司榆林中心支公司的其它上诉请求。
一审案件受理费2，303元，二审案件受理费995元，共计3，298元，由上诉人永安财产保险股份有限公司陕西分公司榆林中心支公司负担1，963元，由被上诉人李宝珠负担1，335元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭一璠
审 判 员 张 华
代理审判员 杨 瑞
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 张亚楠