重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第3431号
上诉人（原审原告）重庆佳明建筑劳务有限公司。
法定代表人邓胜明，该公司经理。
委托代理人顾东华，重庆渝韬律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人余涛，重庆渝韬律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）重庆祥云建设工程有限公司。
法定代表人王云江，该公司董事长。
委托代理人曾林，重庆钧儒律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）高中云。
上诉人重庆佳明建筑劳务有限公司（以下简称佳明劳务公司）与被上诉人重庆祥云建设工程有限公司（以下简称祥云建设公司）、原审第三人高中云建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2015）綦法民初字第01382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告佳明劳务公司系具有建筑作业劳务分包资质的劳务企业，被告祥云建设公司系具有房屋、市政、土石方建筑工程施工总承包壹级和专业工程承包贰级、叁级资质的施工企业。
2012年9月5日，原告佳明劳务公司与被告祥云建设公司签订《建筑工程劳务分包合同》，约定：被告祥云建设公司将其承建的“綦江火车站2、3#地块旧城改造项目”的劳务分包与原告佳明劳务公司完成，建筑面积约75000㎡（最后以实际建筑面积为准），承包范围和工期满足被告祥云建设公司与业主单位签订的合同要求；本合同签订时，原告佳明劳务公司一次性向被告祥云建设公司交纳工程保证金50万元，进场半个月内再交纳工程保证金80万元，不计息，被告祥云建设公司收到原告佳明劳务公司保证金后出示正式收条盖上公司鲜章，如按双方约定时间不能按时进场施工，按月息3分计算赔偿，并一次性退还保证金（若能按时进场施工，原告佳明劳务公司在主体框架工程15层完毕，被告祥云建设公司在5日内退还保证金100万元，主体封顶后，被告祥云建设公司5日内退还剩余保证金30万元，不计息）；双方暂定2012年12月28日进场，实际进场时间以总承包施工单位通知时间为准；被告祥云建设公司承诺在2013年2月底，如原告佳明劳务公司未进场施工，原告佳明劳务公司不再交纳进场保证金，工程由原告佳明劳务公司继续进行施工。此外，合同还约定了其他相关事项。该合同落款处，第三人高中云作为被告祥云建设公司的项目负责人在合同上签字；原告佳明劳务公司的负责人即法定代表人邓胜明在合同上签名并备注“此工程产生的费用与甲方（即被告祥云建设公司）无关”。当日，邓胜明即通过银行向第三人高中云个人账户汇款50万元，第三人高中云同日出具收条，载明“今收邓胜明交来（綦江火车站2、3#地块旧城改造项目劳务保证金）￥500000元，大写伍拾万元正。收款人：高中云；证人：黄强。2012.9.5.“（注：黄强在劳务分包合同上作为被告祥云建设公司单位负责人签字）。之后，被告祥云建设公司及第三人高中云一直未通知原告佳明劳务公司进场施工，原告佳明劳务公司经多次催促未果，遂提起本案诉讼。
另查明，2012年9月2日-3日，被告祥云建设公司与发包人重庆市正通房地产开发有限公司第二分公司签订《綦江火车站2、3#地块旧城改造项目建设工程施工合同补充协议》，约定重庆市正通房地产开发有限公司第二分公司将綦江火车站2、3#地块旧城改造项目的住宅、公建及地下车库工程交由被告祥云建设公司施工，总建筑面积约15万㎡，其中住宅建筑面积约11万㎡、地下车库建筑面积约4万㎡（以实际竣工面积为准）。但合同未对保证金、工程价款和开工、竣工日期进行约定，仅表明最终造价以结算值为准、具体进场时间以发包人书面通知为准。合同落款处，被告祥云建设公司加盖了合同专用章,其法定代表人王云江进行了签字;第三人高中云以被告祥云建设公司之委托代理人身份签字，并同时备注“此工程产生的一切费用乃（及）保证金以（与）木（本）公司无关”。
又查明，綦江火车站旧城改造项目因涉及铁路土地专用使用权，地方与铁路主管部门未就相关事宜达成一致意见，旧城改造项目计划处于停止状态，所涉土地至今未对外进行“招、拍、挂”。
原告佳明劳务公司诉称：原、被告经协商，就綦江火车站2、3#地块旧城改造项目工程的劳务分包达成协议，并于2012年9月5日签订了《建筑工程劳务分包合同》，该合同对劳务保证金等事项进行了约定。原告如约足额交纳劳务保证金50万元后，就进场施工作业作好了准备，经多次催促被告履行合同，但被告至今未通知原告进场施工。原、被告签订的劳务分包合同合法有效，双方应全面履行合同义务，但被告在原告交纳保证金后，不履行合同义务已逾两年，致使原告合同目的无法实现，给原告造成了重大经济损失，依法应承担相应的责任。为维护原告自身的合法权益，请求判令：1、被告退还原告劳务保证金50万元；2、被告支付原告资金占用费暂计21万元（实际金额以50万元为基数，按月息1.5%计算，自交纳之日起至实际付清之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告要求第三人与被告承担连带责任。
被告祥云建设公司辩称：一、合同明确约定保证金必须由原告向被告交纳，而不是向第三人交纳，且被告收到保证金后还需出示加盖鲜章的正式收条。被告事实上没有收到原告交纳的50万元保证金，也不知道第三人高中云收了50万元保证金，被告更没有向原告出具任何收据；二、原告法定代表人邓胜明在劳务分包合同的落款处特别注明“此工程产生的费用与甲方（被告）无关”，第三人高中云亦在被告与发包人重庆市正通房地产开发有限公司第二分公司签订的施工合同补充协议上签注说明“此工程产生的一切费用及保证金与本公司（被告）无关”，说明包括保证金在内的费用均与被告无关，既然第三人高中云作为实际施工人，权利义务由其享有和承担，则原告向其支付的50万元保证金，也应由其偿还；三、合同仅约定了保证金的交纳时间，并没有具体约定保证金的退还时间，且保证金退还所参照的进场时间应由发包方确定，被告方无法确定。综上，请求驳回原告对被告的诉讼请求。
第三人高中云无答辩意见。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护；反之，则不予法律保护。纵观全案事实，第三人高中云身为自然人，无承揽建设工程施工作业的资格，但其借用被告祥云建设公司的资质，并以被告祥云建设公司名义对外承揽、分包工程，同时又在承包、分包合同上由自己或合同相对人备注“此工程产生的一切费用及保证金与祥云建设公司无关”，具有强烈的以合法形式掩盖非法目的的意图，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，第三人高中云以被告祥云建设公司名义与重庆市正通房地产开发有限公司第二分公司签订的《綦江火车站2、3#地块旧城改造项目建设工程施工合同补充协议》、与原告佳明劳务公司签订的《建筑工程劳务分包合同》均为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当予以折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告祥云建设公司与第三人高中云本应连带承担返还财产及赔偿损失的责任，但鉴于原告佳明劳务公司法定代表人邓胜明与第三人高中云均在合同中明确表示“此工程产生的一切费用及保证金与祥云建设公司无关”，原告佳明劳务公司交纳的50万元劳务保证金，则应由实际收取该款项的第三人高中云个人偿还，并由其赔偿原告佳明劳务公司因合同无效所受到的损失。因原告佳明劳务公司作为有资质的建筑劳务企业，在明知合同的相对人是无资质的自然人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同的情况下，仍然与之缔结协议，其自身亦有重大过错，应当承担至少50%的责任；对于损失数额的确定，尽管合同中有关于“如按双方约定时间不能按时进场施工，按月息3分计算赔偿，并一次性退还保证金”的违约责任条款，但其约定是指在合同有效情形下违约责任的承担，不属于合同法规定的“合同中独立存在的有关解决争议方法的条款”，该条款效力因合同无效而自然无效，因此，原告佳明劳务公司以此约定作为计算合同无效情形下的损失数额，明显不当，结合劳务保证金未退还确实存在损失的客观实际，宜以合同承诺的最后进场时间即2013年2月底为起点（从2013年3月1日起计算），以50万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息作为损失较合理。由此，第三人高中云应赔偿原告佳明劳务公司的损失为50万元×中国人民银行发布的同期同类贷款利率×计息时间（即从2013年3月1日起至付清之日止）×50%。综上所述，对原告佳明劳务公司之合理请求，该院予以支持；不当请求，予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、第三人高中云于本判决生效之日起十日内偿还原告重庆佳明建筑劳务有限公司劳务保证金50万元；二、第三人高中云于本判决生效之日起十日内赔偿原告重庆佳明建筑劳务有限公司损失：50万元×中国人民银行发布的同期同类贷款利率×计息时间（即从2013年3月1日起至付清之日止）×50%；三、驳回原告重庆佳明建筑劳务有限公司对被告重庆祥云建设工程有限公司的诉讼请求；四、驳回原告重庆佳明建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，佳明劳务公司不服一审判决，向本院提起上诉，认为本案上诉人系与被上诉人签订合同，高中云作为被上诉人项目负责人，其收取保证金行为属于职务行为，效力后果应由被上诉人承担，对此，一审认定事实、适用法律错误，请求撤销原判，相应改判被上诉人重庆祥云建设工程有限公司与高中云连带偿还其劳务保证金50万元，并以前述50万元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率赔偿自2012年9月4日至付清之日止期间的利息损失。
祥云建设公司答辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，本案系当事人以建设工程分包合同为请求权基础事由提起的诉讼。综合各方当事人诉辩意见，二审争议焦点为：涉诉《建筑工程劳务分包合同》的缔约主体及原审第三人高中云的行为效力。对此应综合当事人的举证情况，纳入合同订立及履行的法律适用予以评判。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，拟证明其诉称的缔约主体及相关行为人的特定身份，佳明劳务公司举示了签订时间为2012年9月5日的《建筑工程劳务分包合同》，该份书证载明甲方为“重庆祥云建设工程有限公司”，乙方为“重庆佳明建筑劳务有限公司”，甲方落款处显示重庆祥云建设工程有限公司单位负责人“黄强”，项目负责人“高中云”，并由祥云建设公司加盖公章予以确认。对此，祥云建设公司虽以高中云借用资质事由加以抗辩，但高中云与祥云建设公司的内部关系并不影响祥云建设公司与善意第三人合同相对性的成立。祥云建设公司进一步向本院主张上诉人佳明劳务公司在签订涉诉合同时明知高中云借用资质的事实，但其举示的《綦江火车站2、3#地块旧城改造项目建设工程施工合同补充协议》并非前述涉诉合同相对性范畴的法律文本，不属于考量佳明劳务公司缔约时认识要素的直接证据；其同时依据的佳明劳务公司法定代表人邓胜明的签名备注“此工程产生的费用与甲方（即被告祥云建设公司）无关”虽系涉诉合同内容，但上诉人佳明公司相应提出该备注内涵仅限于涉诉劳务分包工程成本、费用明确约定，不及于保证金支付问题的合同解释意见，本院认为，仅从文义理解，“费用”应为经营所产生、对象化计入直接或间接成本的资产性要素，而保证金的收取及返还并不进入资本周转，不宜纳入费用的概念范围加以解释，被上诉人祥云建设公司据此主张佳明劳务公司明知借用资质事实并自愿排除保证金返还义务于理不合，本院不予支持。因祥云建设公司与佳明劳务公司均系具有相应资质的企业，且祥云建设公司未能充分举证证明涉诉合同存在恶意串通损害国家、集体及第三人利益的法定无效情形，本院对涉诉劳务分包合同的效力予以确认。同时，鉴于涉诉合同重庆祥云建设工程有限公司单位负责人“黄强”，项目负责人“高中云”的甲方落款已由祥云建设公司加盖公章予以确认，佳明劳务公司以前述外观事实主张高中云收取保证金、出具由黄强签字证实的收条系职务行为于法有据，本院予以支持，对此，祥云建设公司虽以涉诉合同关于保证金收取时“出示正式收条盖上公司鲜章”之条款加以抗辩，但该约定并非对佳明劳务公司保证金支付方式的履行要求，反而系对其出具收条的合同履行细节之规制，以上抗辩有违诚信，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务”。根据已查明事实，关于保证金的收取及返还，涉诉合同约定缔约时佳明劳务公司一次性交纳工程保证金50万元，进场半个月内再交纳工程保证金80万元，不计息，祥云建设公司收到佳明劳务公司保证金后出示正式收条盖上公司鲜章，如按双方约定时间不能按时进场施工，按月息3分计算赔偿，并一次性退还保证金；双方暂定2012年12月28日进场，实际进场时间以总承包施工单位通知时间为准；祥云建设公司承诺在2013年2月底，如佳明劳务公司未进场施工，则不再交纳进场保证金，工程由佳明劳务公司继续进行施工。可见，佳明劳务公司对涉诉合同享有期限利益，如祥云建设公司未及时佳明劳务公司进场施工，则应退还相应保证金并承担赔偿责任。而关于前述义务，祥云建设公司并未充分举证其已在承诺的最后期限2013年2月底前正确履行，应依法承担举证不能的不利后果。佳明劳务公司主张祥云建设公司返还保证金及从实际收取之日2012年9月5日起计算相应赔偿于法有据，本院予以支持；其主张高中云承担连带责任，有违合同相对性，本院不予支持。至于佳明劳务公司在上诉请求中将计算赔偿的利息标准进一步调减为中国人民银行发布的同期同类贷款利率，属于权利的自愿处分，本院依法予以准许。综上，上诉人佳明劳务公司上诉理由部分成立，对其合理的上诉请求，本院予以支持。一审判决关于缔约主体及相关当事人的行为效力认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市綦江区人民法院（2015）綦法民初字第01382号民事判决；
二、重庆祥云建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告重庆佳明建筑劳务有限公司劳务保证金50万元；
三、重庆祥云建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告重庆佳明建筑劳务有限公司损失：50万元×中国人民银行发布的同期同类贷款利率×计息时间（即从2012年9月5日起至付清之日止）；
四、驳回重庆佳明建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5450元，由重庆祥云建设工程有限公司负担5000元，重庆佳明建筑劳务有限公司负担450元，二审案件受理费10900元，由重庆祥云建设工程有限公司负担10000元，重庆佳明建筑劳务有限公司负担900元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 邓 瑀
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 朱 帝