重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝02民终2234号上诉人（原审原告）：韩以燕，女，汉族，1969年8月10日出生，住重庆市开县。委托诉讼代理人：吴忠桂，重庆弘全律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：方文国，男，汉族，1962年5月3日出生,住重庆市开县。委托诉讼代理人：李祥，重庆四方律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：袁永翠，女，汉族，1963年2月26日出生，住重庆市开县。委托诉讼代理人：李祥，重庆四方律师事务所律师，系特别授权。原审第三人：蒋海英，女，汉族，1970年5月13日出生，住重庆市开县。原审第三人：官昌友，男，汉族，1967年12月04日出生，住重庆市开县。上诉人韩以燕因与被上诉人方文国、袁永翠，原审第三人蒋海英、官昌友民间借贷纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（原开县人民法院）（2016）渝0234民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩以燕上诉请求：依法撤销一审判决，改判由被上诉人方文国、袁永翠偿还上诉人813100元，并从2015年3月26日起以572600元为本金按2%的月利率计算利息。上诉费由二被上诉人承担。事实及理由：1.原判认定事实不清。当事人之间系合伙关系，后合伙关系终结后形成的借贷关系。590000元由本金400000元加利润190000元组成，系新产生的借贷关系，品除已经归还的部分，还有572600元，应当以此为本金计算利息。2.原审适用法律错误。当事人之间有合伙协议，合伙结算后写了借条，借款到期后换成欠条，均是当事人真实意表示，符合法律规定，原判对此予以否定无据。被上诉人方文国、袁永翠答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.原告在原审诉称的内容原审笔录已如实记载，原告已在笔录上签字确认。2.本案不是合伙关系，合伙需承担风险，但上诉人系零风险。若认定本案系合伙关系，本案所涉工程款尚未领完，双方未结算，应当驳回上诉人的诉讼请求。3.本案工程尚未结算，利润多少无法确定，故590000元由本金和利润组成不成立。5.若双方从开始就是民间借贷关系，本金就应为400000元。原审第三人蒋海英、官昌友未到庭答辩。韩以燕向一审起诉请求：判决被告方文国与被告袁永翠共同连带偿还2015年3月26日前的借款本金和利息813100元，并从2015年3月27日开始对借款本金572600元按照月息2分支付利息给原告。一审法院认定事实：2011年7月25日，贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司发出关于成立（9）工程项目部的通知，该通知表明经公司相关部门提议领导研究决定，聘任方文国为开县城区水环境治理暨河道整治工程人行道路修复工程项目B标段项目部【（9）工程项目部】常务负责人，聘任陈银为该项目部全权负责人。2011年8月3日，陈银、余学辉与本案被告方文国签订了股份协议1份，协议约定三人从开县城区水环境治理暨河道整治工程人行道路修复工程项目B标段工程开始，所有工程项目及货源完全共享，互相补给，模式按照公司级别的股份合作制进行。总股份为900万元，三人各自占整个股份的三分之一即300万元。嗣后，方文国因缺乏资金，于2011年9月15日与官昌友、韩以燕、蒋海英签订合伙协议1份，其主要内容为：“甲方：方文国乙方：官昌友丙方：韩以燕、蒋海英经甲乙丙三方共同协商，达成如下合伙协议：第一条甲方在陈银、余学辉共同合伙经营管理的开县城区水环境治理暨河道整治工程人行道修复工程项目中，甲方由于缺乏资金自愿吸收乙方和丙方入伙。第二条甲方与陈银、余学辉的《股份协议》复印件作为附件附于本协议后，本协议当事人有权享受相应权利。第三条出资：甲方出资200万元，乙方出资50万元，丙方出资50万元（其中蒋海英占10万元），合计300万元。甲方于2012年1月30日前分配利润给乙、丙方，同时退回本金，超期未退回本金的，按月息两分计算支付。第四条经营管理：乙方、丙方不参与经营管理，但甲方与陈银、余学辉决定重大事项和算帐盈余分配等必须通知乙方、丙方到场，甲方保证乙、丙方的知情权。第五条盈余分配：盈余依照本协议第二条的规定同等的按出资比例分配，另因乙方、丙方不参与经营管理，所以甲方应保证分配给乙方、丙方不低于出资额的20%的利润。第六条债务及亏损承担：乙方、丙方又由于不参与经营管理，则不承担债务和亏损。第七条此协议经三方签字生效，各方均不能违约，如有违约，由违约方赔偿守约方出资额20%的违约金。第八条此协议一式四份，甲乙丙三方各执一份，具有同等法律效力。”协议签订后，原告韩以燕按照协议约定汇款400000元给被告方文国，被告方文国于签订协议之日2011年9月15日给原告韩以燕出具收到400000元的收条一张。由于被告方文国未能依照合伙协议第三条的约定在2012年1月30日前分配利润给乙、丙方，未能同时退回本金给乙、丙方。被告方文国于2012年11月26日分别给原告韩以燕，第三人官昌友、蒋海英出具相应金额的借条一份。其中，给原告韩以燕出具的借条内容为：“借条今借到韩以燕现金590000.00元（伍拾玖万元正）利息按2%的月利率计算，定于2013年2月30日前还清本息。借款人：方文国2012年11月26日”。2013年6月16日，被告方文国通过农业银行转账支付100000元给原告韩以燕。2015年3月26日，原告与被告方文国进行利息结算，2012年11月26日-2013年6月16日算7个月对借款本金590000元计算利息为82600元，余下17400元抵扣本金，则本金变为572600元。2013年6月16日-2015年3月26日按照21个月对借款本金572600元计算利息为240492元，本金加利息共计为813092元。因此，被告方文国于2015年3月26日给原告韩以燕出具欠条1张，其内容为：“今欠到韩以燕人民币813100.00元（捌拾壹万叁仟壹佰元正）利息按2%月利计算。原2012年11月26日的借条作废欠款人：方文国2015年3月26日”。另查明：被告袁永翠与被告方文国系夫妻关系，本案签订合伙协议、出具借条、欠条的时间均在被告袁永翠与被告方文国婚姻关系存续期间。一审法院认为，本案的主要争议焦点是：本案原、被告之间属于合伙法律关系还是属于民间借贷法律关系。原告认为原、被告之间开始属于合伙法律关系之后转换为了民间借贷关系。被告方认为原、被告之间的合伙法律关系尚未终止或者自始属于民间借贷法律关系。该院认为，从《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的内容来看，共同承担风险是合伙法律关系成立的必要条件，合伙法律关系与民间借贷法律关系的关键区别在于是否共同承担风险。从方文国与官昌友、韩以燕、蒋海英四人于2011年9月15日签订合伙协议的内容来看，该协议第五、六条约定乙方、丙方不参与经营管理，不承担债务和亏损，盈余按照出资比例分配，甲方保证分配给乙、丙方不低于出资额20%的利润。该协议第三条约定保证于2012年1月30日退回本金，超期按照月息2分计算支付。而整个协议中没有对亏损的事项进行约定，而被告方文国于2012年11月26日给原告出具590000元的借条也并非是依照工程完工后的盈亏状况进行计算的，且在出具590000元借条并于2013年6月16日归还100000元后又对利息、本金进行计算后于2015年3月26日出具813100元的欠条，这一系列行为综合反映出，整个合伙协议存在保底条款，乙方丙方存在只赚不亏，不具有共同承担风险的法律特征，该合伙协议名为合伙实为借贷，故该院认定原、被告之间从签订协议之时即属于民间借贷的法律关系，既不属于合伙法律关系，也不属于合伙法律关系转换为的民间借贷法律关系。对被告出具的590000元的借条、813100元的欠条中的本金应认定为400000元，超出法律规定的保护的利息的标准的部分不予支持。对于原告阐述的如何由2012年的590000元的借条计算为2015年的813100元的欠条的计算方式符合逻辑，该院对其陈述内容的真实性予以确认，认定被告方文国于2013年6月16日通过农业银行转账支付了100000元给原告韩以燕。对于如何从2011年9月15日的本金400000元计算为2012年11月26日的590000元借条的，原告主张是按照协议的约定保底利润80000元（不低于出资额400000元的20%计算）、2012年1月30日-2012年11月26日10个月利息80000元（月息2分）、违约金80000元（未在2012年1月30日前退回本金则按出资额400000元的20%计算违约金），整个计算本应该出具640000元的借条，但是协商减少了50000元，就出具的590000元的借条。被告方文国对此抗辩称系按照合伙协议约定的保底利润、利息、违约金计算的，自己支付了64000元现金给原告后，出具的590000元的借条。就被告方文国在出具590000元的借条前是否支付了64000元给原告的问题，被告方文国提供了对第三人官昌友、蒋海英的录音，但是其录音的内容并不能清楚反映出其支付了64000元现金给原告，且双方当事人均不能清楚说明出具590000元借条时，给第三人官昌友、蒋海英出具的借条具体金额，以便该院参照推算2012年11月26日被告方文国分别出具借条的计算方式。且按照被告方文国的抗辩590000元+64000元=654000元，400000元如何计算为654000元的，被告方文国也没能陈述出符合逻辑的计算方式。综上，被告方文国抗辩在2012年11月26日出具借条前支付了64000元的主张，因证据不足，该院不予以支持。因此，从合伙协议、590000元的借条、813100元的欠条中约定的月息2分来看，其约定的利率标准为年利率24%，但是其中400000元计算为590000元时由于计算了利润、利息等多个项目存在超过年利率24%的情形，590000元计算为813100元存在将利息作为本金重复计算的情形，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、二十八条、第三十条之规定，利息、违约金、计算复利等其他费用，对借款本金400000元计算总计超出年利率24%的部分应不予以支持。被告方文国应当对借款本金400000元从2011年9月16日开始按照年利率24%的标准支付利息至还清本金之日为止。由于查明的事实予以确定被告方文国于2013年6月16日偿还了100000元，而2011年9月16日-2013年6月15日共计21月，按照年利率24%，共计利息8000元/月×21月=168000元，因此被告已经支付的100000元应视为已经支付的利息，该期间的利息尚有68000元没有支付。该院认为，被告方文国应当在本判决生效后十日内支付借款本金400000元给原告韩以燕；被告方文国对借款本金400000元在2011年9月16日-2013年6月15日期间的利息168000元，减除已经支付的100000元利息，余下的68000元利息应当在本判决生效后十日内支付给原告韩以燕；被告方文国对借款本金400000元从2013年6月16日开始按照年利率24%的标准支付利息至还清借款之日为止。由于上述债务发生在被告方文国与被告袁永翠婚姻关系存续期间，故被告袁永翠对于被告方文国应当承担的支付义务负连带清偿责任。对于原告韩以燕主张超出该院确定的上述范围的金额的诉讼请求，该院不予以支持。据此，重庆市开州区人民法院作出（2016）渝0234民初825号判决：一、被告方文国在本判决生效后十日内偿还借款本金400000元给原告韩以燕。二、对于上述第一条中的借款本金400000元按照年利率24%的标准计算2011年9月16日-2013年6月15日期间的利息共计168000元，减除已经支付的100000元利息，余下的68000元利息，限被告方文国在本判决生效后十日内支付给原告韩以燕。三、被告方文国在本判决生效后十日内按照年利率24%的标准将借款本金400000元从2013年6月16日开始产生的利息支付给原告韩以燕（利息从2013年6月16日开始计算至还清借款之日止）。四、被告袁永翠对被告方文国在上述第一、二、三条中应当履行的支付义务负连带清偿责任。五、驳回原告韩以燕的其他诉讼请求。案件受理费12000元，保全费340元，共计12340元，由被告方文国、袁永翠共同负担（直付原告）。二审中，上诉人韩以燕向本院提交证据如下：1.市政工程竣工验收意见书复印件一份，拟证明本案所涉工程于2012年6月15日已经全部完成。2.方文国的上诉状复印件一份，拟证明双方对合伙关系没有争议，一审认定法律关系错误。被上诉人方文国、袁永翠发表质证意见为：证据1真实性无异议，但不是新证据，只能证明工程验收合格，但不能证明双方进行了结算;上诉状是我方提交，我方的意思是如果法院认定本案系民间借贷，本金应该为400000，若系合伙关系，双方并未进行结算。被上诉人方文国、袁永翠未向本院提交证据。关于上诉人韩以燕提交的市政工程竣工验收意见书复印件所证明的内容因与本案民间借贷事实不具备关联性，本院不予采纳。本案的民事法律关系应当由人民法院依法认定，不能仅凭当事人的自认，故对上诉人韩以燕主张方文国的上诉状证明双方认可本案为合伙关系的意见，本院不予采纳。本院二审查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院根据二审中当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点：一、本案当事人之间的法律关系应如何认定？二、被上诉人方文国、袁永翠应偿还上诉人韩以燕借款的金额。综合评判如下：一、本案当事人之间的法律关系应如何认定？本院认为，本案当事人之间的法律关系主要争议在于系合伙法律关系转化为民间借贷法律关系还是自始为民间借贷法律关系。合伙法律关系的成立，应当以共同承担风险为必要条件，这是合伙法律关系区别于民间借贷法律关系的关键要素。而本案中，虽然当事人之间签订了书面的“合伙协议”，但协议中明确约定上诉人韩以燕不承担债务和亏损，说明上诉人韩以燕没有承担风险，只分享利润，属于名为合伙实为借贷。同时，上诉人韩以燕也未提交其他证据证实其与被上诉人方文国等人通过实际履行行为达成共同承担风险的合意。因此，上诉人韩以燕与被上诉人方文国之间诉争的法律关系应当自始认定为民间借贷法律关系。二、被上诉人方文国、袁永翠应当偿还上诉人韩以燕借款的金额。本院认为，上诉人韩以燕与被上诉人方文国之间系民间借贷法律关系，上诉人韩以燕为履行“合伙协议”出资的400000元应当认定为借款的本金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定。上诉人韩以燕主张借款590000元由其出资的400000元和合伙分得的190000元组成。因本案自始系民间借贷法律关系，190000元无论是违约金、利息、还是利润，其实质仍属于被上诉人方文国为获得借款400000元支付的成本，总计不能超过年利率24%。对于超过的部分，人民法院不予支持。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“出借人请求借款人支付的本息之和，不能超过最初借款本金与最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和”之规定。上诉人韩以燕主张被上诉人方文国、袁永翠偿还813100元，该款系以572600元（590000元－17400元）为基数计算利息，存在将利息作为本金重复计算的情形，其计算总额超过了以最初借款本金400000元为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，对于超过部分，本院亦不予支持。鉴于上诉人韩以燕主张的前述金额均存在超过法律规定的情形，本院认定被上诉人方文国、袁永翠还款金额为以400000元作为本金，并以此为基数按照年利率24%计算利息。综上所述，上诉人韩以燕的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12000元，由上诉人韩以燕负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙玉涛代理审判员  赵自辉代理审判员  江 平二〇一六年十一月十四日法官 助理  何玉华书 记 员  陈秋冰