江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）抚刑一终字第42号
原公诉机关江西省东乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）章友堂，男，1966年4月23日出生于江西省临川区，汉族，�专文化，个体工商户。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪于2013年12月9日被东乡县森林公安局刑事拘留，同月11日被该局取保候审，2014年2月17日被刑事拘留，同月25日被逮捕。同年3月25日被东乡县人民法院取保候审。
辩护人王辉庭，江西论研律师事务所律师。
江西省东乡县人民法院审理江西省东乡县人民检察院指控原审被告人章友堂犯非法采伐国家重点保护植物罪一案，于2014年5月19日依法作出（2014）东刑初字第35号刑事判决。宣判后，原审被告人章友堂不服，提出上诉。东乡县人民法院于2014年6月13日将此案移送本院，本院于同日立案并依法组成合议庭。同月23日，本院依法将该案移送江西省抚州市人民检察院查阅，同年7月22日抚州市人民检察院阅卷完毕，同月25日合议庭公开开庭审理了此案，抚州市人民检察院指派检察员梅汉波出庭履行职务，上诉人章友堂�其辩护人王辉庭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年12月8日，被告人章友堂在未办理“国家重点保护野生植物采集许可证”的情况下，雇请他人在东乡县马圩镇梁家村梁家林场山上采挖4株樟树，并用一无牌农用车运走。后因挖机被梁家群众扣留，经中间人说和，遂于2013年12月9日上午又将树运回梁家林场采挖现场。正在植栽过程中，东乡县森林公安局的民警赶至现场，当场口头传唤章友堂至东乡县森林公安局接受调查。经江西省分宜亚林林业司法鉴定中心鉴定，该4株树均为香樟，为国家重点二级保护植物，材积共计0.864立方米。上述事实，有经原审人民法院庭审举证、质证、认证的证人证言、受案登记表、对犯罪嫌疑人归案情况的说明、土地承包合同、证明材料、常住人口信息、鉴定意见、照片、现场勘验笔录、刑事摄影照片、被告人的供述和辩解等�据予以证实。
原判认为：被告人章友堂违反国家规定，未经批准擅自采挖国家重点二级保护香樟树4株，情节严重，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。被告人章友堂犯罪情节较轻，且将4株香樟树植栽回原地，未造成不良后果，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑不会对其所居住村造成重大不良影响，对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，以被告人章友堂犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处其有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3000元。
上诉人章友堂上诉提出，其行为不符合非法采伐国家重点保护植物罪的犯罪构成要件，不属于犯罪。请求二审法院公正裁决。
提供的证据有：赣�造字（2013）303号江西省林业厅《关于进一步简化和规范苗木花卉流通环节办证和手续的通知》、照片。
上诉人章友堂的辩护人王辉庭提出，分宜亚林林业司法鉴定中心林业司法鉴定意见书，没有明确鉴定4株香樟为国家二级重点保护植物，鉴定意见没有关联性；证人梁某甲、梁某乙、梁某丙是涉案香樟的经手栽种人，其证言真实合法应予以采信并认定4株香樟为人工栽种的。上诉人章友堂主观上没有非法采伐香樟的故意，且没有非法采伐行为，章友堂非法采挖和异地移植樟树的行为不构成非法采伐国家重点保护植物罪。
提供的证据有：证人梁某丁、梁某甲、梁某乙、梁某丙的证言、营业执照（副本）复印件。
抚州市人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，坐落在东乡县马圩镇梁家村的梁家林场在2003年12月9日由被害人梁某丁和章某承包，承包期限30年。2013年12月8日，上诉人章友堂在未征得梁某丁的同意和未办理“国家重点保护野生植物采集许可证”的情况下，雇请他人用挖机在梁家林场山上采挖了4株香樟，并用一辆无牌农用车运至上诉人章友堂与马圩镇毗邻的临川区罗湖镇新枳苗木基地。香樟运走后，留在林场的挖机被梁某丁等人发现扣留。后经中间人说和，上诉人章友堂于次日上午将4株香樟运回梁家林场，章友堂在植栽过程中，被接警赶来的森林公安民警抓获并带至公安机关接受调查。经司法鉴定：4份树木检材均为香樟（Cinnamomumcamphora），根据《国家重点保护野生植物名录》记载，香樟属于国家二级重点保护植物。4株香樟材积共计0.864立方米。
能认定以上事实的证据有：
1.被害人梁某丁的陈述：2003年其与章某合伙承包了梁�林场，期限是30年。2013年12月8日，有人对其说，章友堂要来林场挖樟树，其没有不同意。当天下午6时左右，其在牵牛回家的路上，遇到一辆农车装了几棵樟树往临川方向驶去。其到山上后，得知被挖了樟树，其就把挖树的挖机扣留了。后来梁勇如来说和，两人说好叫章友堂把樟树移植回来就算了。这些樟树都是野生的。
2.证人章何堂的证言：章友堂是其堂弟，其在章友堂的公司上班。2013年12月8日下午2时左右，其到梁家的一座山上，一起去的还有开挖机的万鑫、开农用车的章桂生和其哥哥章正堂及章友堂。章友堂叫其等人去挖樟树，共挖了4株樟树，挖好的树被装上农用车运到罗湖章友堂的苗木基地去了。拉完树后，梁某丁把挖树的挖机扣留了。
3.证人章桂生的证言：案发当天下午，章友堂打电话叫其帮忙去马圩梁家村运几棵树。其开车到挖树的地方装了4株樟树�于17时30分左右将树运往章友堂的苗圃。次日，章友堂因请的挖机被当地村民扣留了，章友堂就叫其把运走的树再运回去。
4.证人万鑫的证言：案发当天下午，其和老板开挖机到马圩梁家村挖樟树，同日下午5时左右，将4株樟树全部挖起并装上汽车运往罗湖。当地老百姓发现其挖了樟树，就将其的挖机扣留了。
5.证人章正堂的证言：案发当天，其和章友堂及其弟弟章何堂到马圩梁家村山上采伐了4株樟树，这些樟树由挖机吊装到农用车上后运往罗湖，挖机被当地村民扣留了。次日，章友堂叫其两兄弟把4株樟树从罗湖运回到原挖地。
6.证人章某的证言：2003年12月9日，其和弟弟章友堂到马圩梁家村委会签订了承包合同，合同上是其和梁某丁的名字，但是章友堂有股份。案发前半个月，章友堂给其打电话说要挖几株樟树，移栽到罗湖去，其同意了。
7.证人梁礼祥的证言�2003年12月9日，梁家林场承包给了章某和梁某丁两个人，当时其任村委会副主任，签订合同时其在现场。其不认识章友堂，其只记得章某在现场。
8.受案登记表证实了案发的时间、地点以及报案人的相关情况。
9.东乡县森林公安局制作的“对犯罪嫌疑人归案情况的说明”材料证实了上诉人章友堂2013年12月9日被抓获的地点、经过等情况。
10.《土地承包合同》载明了东乡县马圩镇梁家村委会林场，于2003年12月9日承包给被害人梁某丁和章某等情况。
11.东乡县林业局出具的证明材料证实了2013年12月8日上诉人章友堂采挖的4株香樟树，没有经过提出申请、审核批准的法定程序，属非法采伐野生植物行为。
12.被害人梁某丁书面报告证实了梁某丁经他人调解，表示对上诉人章友堂的行为表示谅解。
13.常住人口信息证实了上诉人章友堂于1966年6月23日出生，犯罪时已成年及其�身份状况。
14.个人独资企业营业执照复印件证实了上诉人章友堂是抚州市临川区友满高科生态农庄的投资人。
15.分宜亚林林业司法鉴定中心林业司法鉴定意见书、鉴定检材照片证实了4株树均为香樟，属国家重点二级保护植物，林木蓄积共计0.864立方米。
16.现场勘验笔录、刑事摄影照片证实了4株香樟被非法采伐的现场位于东乡县马圩镇梁家村梁家林场打鼓山上、山上可见被挖断的香樟树根、被锯断的香樟树枝桠和运回案发地的4株裸露树根的香樟树等情况。
17.上诉人章友堂的供述和辩解：2003年其和哥哥章某到承包梁家林场，当时梁某丁不肯退股，就让梁某丁继续承包，其这方由章某签的字。为了挖几株樟树来给其园林看山的人遮阴，2013年12月8日下午2时许，其和梁某丁说要去挖几株樟树，梁某丁没有同意。事后，其还是带了农用车和挖机，在梁家林场的山上挖�4株樟树，并于下午5时装好车后运往其罗湖的苗木基地。这时梁某丁来了，把其带来的挖机扣留了。后经梁勇如说和，梁某丁要求其次日把树全部移栽回来，这件事就算了。次日，其把4株樟树运回到梁家林场原来挖树的地方，正在作业时，其被公安人员带走。其没有办理《采集证》。
以上证据均经一、二审庭审举证、质证，且经二审开庭查证属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人章友堂及其辩护人提出的章友堂的行为不构成非法采伐国家重点保护植物罪的上诉理由。经查，分宜亚林林业司法鉴定中心林业司法鉴定意见书内第四部分明确载明，本案的4株樟树被认定为国家二级重点保护植物，是根据《国家重点保护野生植物名录》记载得出的结论。该鉴定意见与本案具有关联性，具有证明效力。上诉人章友堂明知采伐的树种�樟树，也知道挖树要办理采伐手续和取得林场承包人梁某丁的同意，但上诉人章友堂仍然要去实施，为图利擅自非法采伐了4株香樟，主观上具有犯罪的故意。认定上诉人章友堂邀集他人非法采伐4株香樟的事实，有东乡县林业局出具的证明材料、现场勘验笔录、刑事摄影照片所证实，上诉人章友堂也有相关的供述印证。上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人章友堂违反国家规定，擅自采伐珍贵树木香樟4株，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。且情节严重。上诉人章友堂归案后能如实交代其犯罪经过，且按照被害人的要求及时将4株香樟植栽回原地，取得了被害人的谅解，具有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚，并依法宣告缓刑。抚州市人民检察院提出的原判认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人章友堂犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑�年，缓刑四年，并处罚金3000元正确的意见，与事实、证据和法律规定相符，本院予以采纳。上诉人章友堂提供的赣林造字（2013）303号江西省林业厅《关于进一步简化和规范苗木花卉流通环节办证和手续的通知》、照片，因为取证手续不合法，本院不予采信。上诉人章友堂的辩护人向法庭提供的证人梁某丙、梁某乙、梁某甲的证言，不能证明该4株树种非属国家重点保护植物，且与鉴定结论不符，故本院对证人梁某丙、梁某乙、梁某甲的证言，不予采信。上诉人章友堂及其辩护人建议二审法院对章友堂宣告无罪的意见，与事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。原审人民法院认定事实清楚，对本案定性正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林学文
审 判 员 孙卫民
代理审判员 陈韵如
二〇一四年八月四日
书 记 员 廖亚斌