河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民四终字第01088号
上诉人�原审被告）：河北鹏大绒毛集团有限公司，住所地河北省蓉城县小里镇师庄村。
法定代表人：师国友，系该公司董事长。
委托代理人：张云利，河北华盛通达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：严五进，1962年，11月11日出生。
委托代理人：袁慧。
上诉人河北鹏大绒毛集团有限公司与被上诉人严五进因买卖合同纠纷一案，不服河北省晋州市人民法院（2012）晋州民初字第00152号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2009年10月31日，原告严五进（乙方）与被告河北鹏大绒毛有限公司（甲方）签订合作经营协议一份，内容为：一、乙方将全部包销甲方生产的30（羊毛纤维）／70（聚酯纤维）毛涤混纺长毛绒，数量5715包，每包35米，单价30元／米，协议总金额6000750元。二、在本协议签订之日起五日内乙方付给甲方定金200万元，此协议定金全部到达甲方指定账户后开始生效。三、乙方每月分批从甲方办理此协议制定长毛绒出库手续，提到50万元的货物后乙方必须再会给甲方50万元方可继续提货，否则甲方不予供货；乙方在累计提取4200包的长毛绒后，剩余的1515件长毛绒货款可从定金中扣除。如乙方中途不履行合作协议，定金将作为赔偿甲方的生产经营经济损失。四、甲方不负责开具增值税专用发票，运费由乙方负责。五、合同生效后，甲方不得在将此产品生产和对外销售。如果甲方原客户要货，乙方可每包加100-200元通知甲方为乙方销售。甲方如果生产类似长毛绒产品，售价不低于1500元／件。六、长毛绒质量要求以样品为准，包装：内塑料袋外编织袋。七、乙方不得装其他生产厂家生产的长毛绒换内包装以甲方名义销售，否则视为乙方单方违约，甲方有权终止此协议。�、违约责任：此协议一经签订，不得随意变更，否则视为单方违约，违约方负全部责任（不可抗拒的自然灾害除外）。九、甲方负责乙方住厂人员食宿。十、未尽事宜双方协商解决。十一、解决合同纠纷的方式：双方友好协商，如双方发生纠纷由起诉方法院仲裁。十二、此协议自双方盖章（或签字）后生效，双方各执一份，具有同等法律效力。十三、此协议自签订之日起，到2010年11月30日结束。协议签订后，原告于2009年11月5日向被告支付定金200万元，陆续拉取部分货物后，又于2010年1月19日向被告支付50万元货款。截至2010年11月29日，原告公从被告处取长毛绒79170米，价值2374300元。合同履行期满，双方决定终止合同。原告已给付货款的剩余部分，被告未与返还，又因被告在原处购买部分咖啡平剪绒未给付货款，被告与2010年11月30日至2010年12月30日，又陆续向原告供应部分长绒，将双方账目上的剩余货款抵清。后原告以长绒棉的含毛量未达到合同约定的30%为由，诉至本院，要求被告按合同价格退回50万元货款，并按定金法则承担违约责任。审理中，原告严五进向本院提交石家庄市纺织产品质量监督检验站作出的石检（纺）字（123717）号检验报告，被告以该报告所检验样品为原告自行送检，不能证实系被告方生产的长毛绒存在质量问题为由，予以否认。原高于2013年1月28日向本院递交委托检测申请，受本院司法技术室委托，保定科技事务司法鉴定中心与2013年11月30日，作出保科鉴字（2013）第011号司法鉴定意见书。鉴定结论认为，选取的长毛绒（布）样品含羊毛纤维23.26%、棉纤维9.70%、聚酯纤维67.04%。被告以检验样品不是其生产为由，对鉴定结论不予认可，但未能向本院提交相反证据证实。
2012年9月24日，本院依法作出（2012）晋州民初�第00152号民事裁定书冻结了被告河北鹏大绒毛集团与限公司在中国农业银行股份有限公司容城县支行的银行帐户存款。
2014年6月18日，本院依法对原告存放在晋州市毛家寨村文翰纺织有限公司库房内的长毛绒量进行现场勘验，勘验结果为：外包装为河北鹏大绒毛集团有限公司生产的长毛绒数量共计434包。但被告乙现存货物不能证明为被告生产，对勘验结果不与认可。
原审法院认为，原、被告之间签订的合作经营协议，是双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效，应受法律保护。原告按合同约定向被告交付200万元定金及部分货款后，被告应按协议约定提供合格的产品。被告提供的长毛绒中羊毛的含量未达到合同约定的30%系违约，应承担相应的违约责任。故原告要求按合同价格退回未售出货物的主张，并无不可，应予支持。原告要求退�价值50万元的货物，但经本院现场勘验，原告现有未售出长毛绒为434包，故应按实际货物的数量予以返还。双方约定的长毛绒单价为30元／米，每包35米，被告应退回相应货款为30元／米×35米／包×434包=455700元。原告要求被告按定金罚则承担违约责任的主张，因原、被告签订的经营合作协议内容表述中，既有“定金”，又有“订金”，应属约定不明，且定金数额亦超过主合同标的额的20%，从合同内容理解，并非对违约责任的约定，应视为合同预付款，不能适用定金罚则，故对其该诉讼请求不予支持。本案原、被告之间有多年业务往来关系，被告长期向原告供应长毛绒，且2013年6月7日司法鉴定机构派员与法院工作人员及原被告双方，在原告库房内，现场查看并随机从成批量的外包装为：河北鹏大绒毛集团有限公司生产，出厂日期为2010年6月25日，批号为103057507，色号为1530，含毛量为30%的长毛绒中取样。被告以送检样品不是自己产品而不予认可鉴定结论，并对鉴定机构的答复予以否认，但不能列举不是已方生产的理由，亦未能向本院提交相反的证据证实，对其辩解意见不予采信。被告辩称的双方没有约定检验期间，原告在收货后两年内未通知我方，应视为产品质量符合约定，本院认为，本案系因买卖合同引发的产品责任纠纷，关于涉案产品长毛绒的含量属隐蔽瑕疵，非经专业机构检测，无法确认其含量是否达到合同约定的标准。原告在陆续收货后，仅能对其外观、数量等指标进行检验，按照行业交易检验习惯，收货后进行常规检查无法查出涉案长毛绒存在的内在问题，需要有专业鉴定机构作出科学的鉴定结论。且从合同签订后至2010年12月30日，被告一直陆续向原告供应货物，故原告应为在合理期限内提起的诉讼。本院依法委托鉴�机构作出的鉴定结论，被告否认，但未提出相反的证据支持其抗辩，本院依法对该鉴定结论予以采信。判决为：一、被告河北鹏大绒毛集团有限公司退还原告严五进货款455700元；二、原告严五进退还被告河北鹏大绒毛集团有限公司生产的毛涤混纺长毛绒434包；三、驳回原告严五进的其他诉讼请求。以上一、二两项，限判决生效后十日内履行。
案件受理费8800元，保全费3210元、鉴定费12000，共计23920元，由原告严五进负担780元、被告河北鹏大绒毛集团有限公司负担23140元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，河北鹏大绒毛集团有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其上诉理由为：一、一审诉讼程序不当。二、一审认定事实不清。三、保定科技事务司法鉴定中心出具的鉴定意见书，程序上事实上多处违规违法，不能为证。请求撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人辩称：一、一审法院立案正确，且因上诉人提管辖权异议，本案经过了两级法院审查，符合立案条件。二、长毛绒羊毛含量不足，属隐蔽瑕疵，非经专业机构检测，无法得知，鉴定报告合法有效。三、因上诉人提出管辖权异议，在管辖权异议裁定生效后，重新在举证期内申请鉴定符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。二审中双方均未提交新的证据。
本院认为，本案双方争议的焦点为：一、一审诉讼程序是否违反法律规定；二、上诉人所供货物是否存在质量问题；三、鉴定报告是否合法有效。下面针对双方争议的焦点阐述如下：
一、关于一审诉讼程序是否违反法律�定的问题。上诉人所述立案时被上诉人没有任何证据，不符合立案条件，依法不予处理。另一审法院明知被上诉人没有在举证期限内申请鉴定，在我方一再反对下仍然委托鉴定，明显不公，违反程序。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，起诉必须符合下列条件：（一）、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）、有明确的被告（三）、有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。在本案中，原告是与本案有直接利害关系的公民；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。故一审法院受理此案符合立案条件，程序合法。至于上诉人所述一审法院明知被上诉人没有在举证期限内申请鉴定，在我方一再反对下仍然委托鉴定，明显不公，违反程序的问题。此案在一审法院立案后，上诉人即提出管辖权异议，此管辖异议经过一审、二审的审理，在管辖权异议裁定生效后，被上诉人在一审举证期内申请鉴定，故一审法院委托鉴定并未违反法定程序。
二、关于一审判决认定事实是否清楚的问题。双方签订的经营协议，系双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效，应受法律保护。协议签订后，被上诉人在陆续收货后，仅能对其外观、数量等指标进行检验，常规检查无法查出涉案长毛绒存在的内在问题，需要有专业鉴定机构作出科学的鉴定结论，一审法院对涉案产品委托鉴定并无不当。另上诉人所述被上诉人违约，应承担违约责任。但上诉人并未提供被上诉人违约的有效证据，故上诉人所述一审判决认定事实不清的理由理据不足。
三、关于鉴定报告是否合法有效的问题。本案系因买卖合同引发的产品责任纠纷，涉案产品长毛绒的含量属隐蔽瑕疵，非经专业机构检测，无法确认其含量是否达到合同约定的标准。被上诉人在陆续收货后，仅能对其外观、数量等指标进行检验，常规检查无法查出涉案长毛绒存在的内在问题，需要有专业鉴定机构作出科学的鉴定结论。此案在被上诉人诉至一审法院后，上诉人即提出管辖权异议，此管辖异议经过一审、二审的审理，在管辖权异议裁定生效后，被上诉人在一审举证期内申请鉴定。一审法院依法委托保定科技事务司法鉴定中心对涉案产品进行鉴定，一审法院工作人员与司法鉴定机构派员及双方当事人，在被上诉人库房内，现场查看并随机从成批量的外包装为：河北鹏大绒毛集团有限公司生产，出厂日期为2010年6月25日，批号为103057507，色号为1530，含毛量为30%的长毛绒中取样进行鉴定。经司法鉴�中心鉴定，其鉴定意见为：“含羊毛纤维23.26%、棉纤维9.70%、聚酯纤维67.04%”。上诉人虽以送检样品不是自己产品，对该鉴定结论不认可，并对鉴定机构的答复予以否认，但未提交相反证据证实其主张；亦未申请重新鉴定，故一审法院依据该鉴定结论判决此案并无不当。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人河北鹏大绒毛集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨来斌
审判员 赵 勇
审判员 于 英
二〇一四年十一月十三日
书记员 刘召芬