湖南省长沙市中级人民法院
民 � � 判 决 书
（2014）长中民四终字第02746号
上诉人（原审原告）陈琦湘，男，1958年4月22日出生，汉族。
委托代理人何松，湖南揽胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）长沙威重化工机械有限公司，住所地长沙经济技术开发区盼盼路18号。
法定代表人杨中泽，董事长。
委托代理人舒建国，男，1952年4月21日出生，汉族。
上诉人陈琦湘因与上诉人长沙威重化工机械有限公司（以下简称威重化机公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称原审法院）（2014）长县民初字第422号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：陈琦湘与威重化机公司存在劳动关系。陈琦湘、威重化机公司于2010年12月31日签订了书面劳动合同，合同期限自2011年1月1日至2015年12月31日，陈琦湘先后从事调度工作和检�员工作。2013年威重化机公司制定《威重化机流程再造方案》，拟对在岗人员进行转岗分流。2013年8月陈琦湘从威重化机公司内网信息平台看到公司员工段某某发布的通知，通知称：“各位：人员调令我已转相应贸易部长，请以下人员于9月2号之前到相应贸易部门报到，请贸易部长们做好接洽工作并安排好座位，谢谢！人员分配如下：……”根据通知中的列表，陈琦湘等人被分配到贸易三部报到。陈琦湘获悉后与威重化机公司发生矛盾，陈琦湘正常上班至2013年9月10日止，此后威重化机公司停发其工资。2013年9月7日、同月23日威重化机公司两次通知陈琦湘回原岗位上班，但陈琦湘认为威重化机公司不可能提供原岗位，未予理睬。至本案审理时，威重化机公司仍为陈琦湘缴纳了含失业保险在内的各项社会保险，陈琦湘、威重化机公司均未通知对方解除劳动合同关系。陈琦�2012年9月至2013年8月的月平均工资是2043元。陈琦湘、威重化机公司庭审中均表示不清楚陈琦湘20**年之前的工资数额。2012年春节期间威重化机公司安排陈琦湘休假6天；2013年春节期间威重化机公司安排陈琦湘休假8天。威重化机公司实行一周六天工作制。陈琦湘以威重化机公司为被申请人曾向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该会于2014年1月26日作出湘劳仲案字（2013）216－226号仲裁裁决书，驳回陈琦湘的申请请求。陈琦湘不服裁决诉至原审法院；威重化机公司未起诉。陈琦湘主张入职威重化机公司的时间是2003年11月25日，威重化机公司主张是2004年5月。原审法院认定陈琦湘入职威重化机公司的时间是2003年11月25日。
原审法院认为：一、陈琦湘请求判令威重化机公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金40860元。根据陈琦湘、威重化机公司所签最后一份劳�合同第1.1条之规定，甲方（威重化机公司）聘任乙方（陈琦湘）从事生产作业工作，工作地点为长沙。合同期内，甲方有权根据经营和工作需要，经双方协商一致，对乙方的工作（工种、岗位）进行变更，乙方同意工资待遇也随之变动。故原审法院认为威重化机公司如欲变更陈琦湘的工作岗位应与陈琦湘协商一致，如协商不成，威重化机公司应继续安排陈琦湘在原岗位工作。本案中，陈琦湘表示拒绝去贸易部工作后，威重化机公司于当月两次通知陈琦湘回原岗位工作，故威重化机公司的上述行为不构成“变相”解除劳动合同关系。陈琦湘收到威重化机公司要求其回原岗位的通知后，未回原岗位上班，故陈琦湘关于威重化机公司不可能提供原岗位的主张缺乏说服力，威重化机公司在陈琦湘拒绝回原岗位工作的情况下停发其工资不属于无故拖欠劳动报酬，不能视作用�单位迫使劳动者解除劳动合同关系的情形。综上原审法院认为威重化机公司没有违法解除与陈琦湘的劳动合同关系，陈琦湘向威重化机公司主张违法解除劳动合同经济赔偿金的理由不能成立，原审法院对陈琦湘的相关诉讼请求不予支持。二、陈琦湘请求判令威重化机公司支付2008年以来的年休假工资9024元（2043÷21.75×48×2）。对此双方争议的焦点在于：1、2012年及2013年春节期间威重化机公司安排陈琦湘休假是否属于年休假；2、陈琦湘主张自2008年以来的休假工资，仲裁时效是否已经经过。3、陈琦湘20**年以来的工资标准。关于焦点1，陈琦湘主张自2008年以来威重化机公司未安排其休年假，亦未依法向其支付年休假工资。威重化机公司则主张2012年、2013年春节期间分别安排陈琦湘休了1天年休假和3天年休假。至于2008年至2011年是否安排陈琦湘休了年休假、是否向陈琦湘支付了年休假工资，威重化机公司表示不清楚。庭审中，陈琦湘、威重化机公司一致认可2012年春节期间威重化机公司安排陈琦湘休假6天；2013年春节期间威重化机公司安排陈琦湘休假8天。亦一致认可威重化机公司实行一周六天工作制。原审法院审查认为，根据国务院办公厅关于2012年、2013年部分节假日安排的两个通知，2012年及2013年春节期间放假调休均为7天，威重化机公司主张公司实行一周六天工作制，故2012年春节期间多休了1天、2013年春节期间多休了3天，多休的天数应视为年休假。原审法院认为威重化机公司的该主张不能成立，理由是，根据《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第174号）第七条之规定：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”及第九条之规定：“本规定自1995年5月1日起施行。1995年5月1日施行有困难的企业、事业单位，可以适当延期；但是，事业单位最迟应当自1996年1月1日起施行，企业最迟应当自1997年5月1日起施行。”又根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第一条之规定，年工作日为：“365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天”。故原审法院认为一周的法定休息日有2天。根据《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条第二款之规定，国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。综上，原审法院认为威重化机公司2012年春节期间安排陈琦湘休假不属于年休假；2013春节期间安排陈琦湘休假其中1天可视为年休假（陈琦湘庭审中亦认可）。另，陈琦湘主张2008年至2011年威重化机公司未安排陈琦湘休年休假，亦未向�支付年休假工资，因威重化机公司未明确反对该主张，亦未向原审法院提交足以反驳该主张的证据，故原审法院采信陈琦湘的上述主张。关于焦点2，根据劳动争议调解仲裁法第二十七条之规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”原审法院认为，年休假工资的性质是劳动报酬，故陈琦湘主张2008年及此后的休假工资的仲裁时效并未经过。关于焦点3，陈琦湘、威重化机公司一致认可陈琦湘20**年9月至2013年8月的月平均工资是2043元，但双方均表示不清楚陈琦湘20**年之前的工资水平，亦均无意提交有关证据。庭审中陈琦�表示愿意以2012年9月至2013年8月的月平均工资作为陈琦湘20**年之前的月平均工资，威重化机公司对此未明确表示反对（威重化机公司称“至于陈琦湘20**年之前的月平均工资问题由法院裁决”）。原审法院认为，用人单位应保存劳动者工资发放的证据两年以上备查，现陈琦湘主张以2012年9月至2013年8月的月平均工资作为陈琦湘20**年之前的月平均工资，威重化机公司未提出不同主张或提交反驳的证据，视为威重化机公司认可陈琦湘的该项主张，原审法院即以2043元的月平均工资标准计算陈琦湘的2008年以来的年休假工资。《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日施行，依照《职工带薪年休假条例》第三条、并参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条之规定，威重化机公司应向陈琦湘支付的2008年至2013年年休假工资为：2043元／月÷21.75天／月×�5＋5＋5＋5＋5＋4）天×2＝5448元。三、陈琦湘请求判令威重化机公司支付失业保险金损失16704元（928×18）。原审法院认为，威重化机公司为陈琦湘缴纳了失业保险，威重化机公司亦未解除与陈琦湘的劳动关系，故陈琦湘的该项诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条之规定判决：一、限威重化机公司在判决生效之日起五日内支付陈琦湘20**年至2013年的年休假工资5448元。二、驳回陈琦湘的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，减半收取5元，由陈琦湘负担2元、威重化机公司负担3元。
陈琦湘不服原审判决，上诉称：2013年8月31日威重化机公司制定了《威重化机流程再造方案》裁减人员，当日威重化机公司向陈琦湘下发了《员工工作调动介绍信》，介绍信通知陈琦湘20**年8月31日前到贸易部报到，要陈琦湘面向市场，做贸易，卖酒，工资按转岗的50%计发，陈琦湘当即表示不同意调动。陈琦湘认为威重化机公司此行为单方面变更劳动岗位及劳动报酬，且距今以有半年的工资未予发放，应视为威重化机公司已单方面违法解除了双方劳动关系，威重化机公司应向陈琦湘支付违法解除劳动合同的赔偿金。另陈琦湘在威重化机公司工作，从未享受带薪休年假的待遇。请求撤销原判，改判：1、威重化机公司向陈琦湘支付违法解除劳动合同的赔偿金=2043×10×2=40860元；2、威重化机公司向陈琦湘支付年假工资=2043／21.75×48×2=9024元；3、威重化机公司向陈琦湘支付失业保险损失=928×18=16704元。
威重化机公司对�琦湘的上诉答辩称：1、威重化机公司享有自主经营权，有权根据经营需要适时调整员工的工作岗位。且至今陈琦湘、威重化机公司仍保持劳动合同关系，故陈琦湘要求解除劳动合同关系的经济赔偿金，其理由不能成立。2、陈琦湘主张年休假工资，其中2012年至2013年威重化机公司已安排陈琦湘在春节期间休年休假；2012年10月之前的未休年假待遇的主张已经过劳动争议仲裁1年的时效，不应支持。3、威重化机公司已为陈琦湘缴纳了包括失业保险在内的社会保险，且陈琦湘未失业，不具备领取失业保险金的条件。因此陈琦湘要求威重化机公司支付失业保险金的诉讼请求不能成立。
威重化机公司不服原审判决，上诉称：原审法院认定事实及适用法律错误。一、威重化机公司规定员工每周工作6日，休息日为周日符合《中华人民共和国劳动法》第38条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”及《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第174号）第七条之规定：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”的规定，原审法院认定企业一周的休息日有2天是错误的。二、原审法院将国家机关、事业单位执行周2日休息日规定适用到威重化机公司2011年、2012年、2013年春节放假中是错误的。威重化机公司2011年、2012年、2013年在春节期间的法定节假日及休息日外分别统一安排职工年休假3天、2天、3天，原审法院错误的对此未予认定。三、陈琦湘请求2012年2月20日之前的未休年假工资已超过劳动争议仲裁1年的时效，不应支持。请求撤销原判第一项“限威重化机公司在判决生效之日起五日内支付陈琦湘20**年至2013年的年休假工资5448元”。
陈琦湘对威重化机公司的上诉答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，威重化机公司应支付陈琦湘年休假工资。
本案二审庭审中，陈琦湘、威重化机公司一致确认陈琦湘在威重化机公司工作期间每年应休年假天数为5天。
本案二审庭审中，威重化机公司当庭表示至今仍要求陈琦湘回原岗位工作。
本案二审庭审中，陈琦湘向法庭陈述至2014年5月，威重化机公司为其缴纳了社会保险费。
本院二审查明：一、《国务院办公厅关于2013年部分节假日安排的通知》（国办发明电（2012）33号）通知：“春节：2月9日至15日放假调休，共7天。2月16日（星期六）、2月17日（星期日）上班”。二、《国务院办公厅关于2012年部分节假日安排的通知》（国办发明电（2011）45号）通知：“春节：1月22日至28日放假调休，共7天。1月21日（星期六）、1月29日（星期日）�班”。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据双方当事人各自上诉及答辩意见，本案的争议焦点在于：一、威重化机公司是否违法解除与陈琦湘的劳动合同。二、威重化机公司2011年、2012年、2013年是否安排陈琦湘休年假及休假天数如何计算。三、陈琦湘主张自2008年以后的年休假工资是否已超过仲裁时效。
关于焦点一。威重化机公司于2012年8月31日欲单方面调动陈琦湘工作岗位，但在陈琦湘表示拒绝后威重化机公司已通知陈琦湘回原岗位工作。且威重化机公司至今仍要求陈琦湘回原岗位工作，并一直为陈琦湘缴纳了社会保险费。故威重化机公司并未解除与陈琦湘的劳动合同。陈琦湘主张威重化机公司违法解除与其的劳动合同缺乏事实依据，本院对此不予支持。
关于焦点二。威重化机公司主张2011年安排了陈琦湘年休假，但未提供充分有效证据予以证明，本院对此不予支持。陈琦湘、威重化机公司一致认可2012年春节期间威重化机公司安排陈琦湘休假6天；2013年春节期间威重化机公司安排陈琦湘休假8天。根据国务院办公厅关于2012年、2013年部分节假日安排的通知，2012年及2013年春节期间放假调休均为7天，故原审法院认定2012年威重化机公司未安排陈琦湘年休假、2013年安排陈琦湘年休假1天并无不当。威重化机公司上诉称原审认定企业一周的法定休息日为2天错误。经审查，根据《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第174号）第七条规定，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第一条规�，年工作日为：“365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天”。从上述规定可知，企业一周的法定休息日为2天。故原审对此认定并无不当，威重化机公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点三。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。根据上述规定，年休假工资属于劳动报酬。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同�履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。威重化机公司、陈琦湘双方劳动关系继续存续，根据上述规定，陈琦湘主张2008年以后的年休假工资并未超过仲裁时效。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由长沙威重化工机械有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 罗 希
代理审判员 李维潇
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 阎 开
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人�法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。