山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁07刑终279号
原公诉机关高密市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，无业。2013年12月11日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2014年1月7日被取保候审，2015年1月16日被高密市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，缓刑考验期自2015年1月27日始至2016年1月26日止。2015年5月22日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年6月19日被取保候审。2015年12月8日被逮捕。现羁押于高密市看守所。
上诉人（原审被告人）张某乙，无业。2012年4月10日因吸毒被高密市公安局行政拘留十五日并处罚款2000元。2015年6月18日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年7月15日被取保候审。2015年12月8日被逮捕。现羁押于高密市看守所。
高密市人民法院审理高密市人民检察院指控原审被告人张某甲、张某乙犯寻衅滋事罪一案，于2016年5月5日作出（2015）高刑初字第463号刑事判决。原审被告人张某甲、张某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月21日23时许，被告人张某甲同朋友岳峰等人在高密市阚家镇驻地三斗路与伟丽街交叉口路北东侧“永利大锅全羊”喝酒时，与在对面“志强烧烤”喝酒的刘世山、刘国栋等人发生口角。后经被告人张某甲指使，被告人张某乙伙同乔宝剑（另案处理）持砍刀赶到现场，对刘世山、刘国栋等人进行追砍，致刘世山头部、眼部受伤；刘国栋左上臂受伤。经高密市公安局法医鉴定，刘世山头部、右眼部的伤情均构成轻伤二级；刘国栋左上臂的伤情构成轻微伤。
原审判决认定上述事实的证据，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、书证
1、受案登记表，证实2015年5月21日23时许，刘鹏电话报警称：其朋友刘国栋、刘世山在高密市阚家镇三斗路西的“志强烧烤”处被人砍伤，要求处理；
2、到案经过，证实被告人张某甲、张某乙到案情况；
3、高密市中医院病案、潍坊医学院附属医院门诊病历，证实刘世山、刘国栋伤情情况；
4、高密市公安局公安行政处罚决定书，证实张某乙因吸毒被行政拘留十五日，并处罚款2000元。
5、高密市人民法院刑事判决书，证实张某甲犯故意伤害罪于2015年1月16日被高密市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。
6、通话记录，证实被告人张某甲与张某乙通话情况；
7、户籍信息，证实张某甲出生于1987年5月9日；张某乙出生于1990年8月20日。
二、证人证言
1、刘鑫证言，证实2015年5月21日晚上，我和刘鹏、刘国栋、刘世山、焦培东、焦培龙等人在“志强烧烤”店吃饭，我看见“小盼”（张某甲）跟三个我不认识的人在对面烧烤摊上吃饭，10点半左右，张某甲那一桌上有人骂我们，我们也回骂了几句，他们桌上的4个人跑到我们的桌前来，跟我们对骂，骂了几句，他们就回去了，因为我跟张某甲认识，我就跟着张某甲到他们桌上，想打个圆场，我在他们桌上坐着，我听见张某甲打电话说：“你们捎着刀过来，我让你们砍，你们砍就行了”，我跟他说别找人来，他不听，还不让我回西边烧烤摊，说是怕伤着我。大约半个小时后，张某乙和一个男青年拿着刀从南边过来朝着西边烧烤摊走，我想拦着张某乙，我叫他过来，他还没走到东边烧烤摊，张某甲就指了指西边烧烤摊，然后张某乙就和跟他一起的男青年拿着砍刀直接到西边烧烤摊朝着人就砍，我跟过去，我看见张某乙朝着刘国栋的胳膊还有腰部砍了一刀，之后，张某乙和跟他一起的男青年又朝着刘世山砍，张某乙照着刘世山的腿部砍了一刀，当时刘世山就倒下了，张某乙、跟张某乙一起的青年又朝着刘世山砍了两刀，具体砍在什么地方我没看清，刘鹏就开车拉着刘世山去医院了，然后徐吉杰也拿着棍过来了，但是没有动手，张某甲从东边过来跟张某乙和跟他一起的青年说了一会儿话，我没听明白他们说什么。然后他们就朝南走了。
2、岳峰证言，证实2015年5月21日晚上，我打电话叫“小盼”（张某甲）和朋友来我的烧烤摊吃饭，照顾我的买卖。大约10点左右，我和张某甲、我的三个同学合桌吃饭，张某甲看见对面“志强烧烤”店有熟人在吃饭，就朝那边吆喝，让对方过来吃饭，吆喝了几次，对面那个人一直不过来，可能是对面的人被吆喝烦了，不知道谁朝着我的门头这里扔了一个啤酒瓶子，然后张某甲和我、我的三个同学过去问是谁扔的酒瓶子，他们一桌上十几个人都没有承认的，然后不知道怎么就骂起来了，骂了几句我们就回了自己桌上，我听见张某甲说要叫人来砍对面的人，我让他算了，我说他要是叫人来砍人，我的买卖就不用干了，张某甲不听，我就一直在劝他，期间张某甲到我的院子里打电话，我跟着进去了，我听见张某甲说：“什么时候到？捎着家伙。”大约11点多钟，两个拿砍刀的青年（张某乙、乔宝剑）到我的门头站了一站就朝着对面“志强烧烤”店去了，我赶紧跟过去，我看见这两个青年朝着在“志强烧烤”店那里吃饭的人身上砍，有一个男的还被砍得胳膊出血了。
3、李勇证言，证实2015年5月21日晚上，我和刘鹏、刘鑫、刘国栋、刘世山等人在“志强烧烤”店吃饭。9点多钟，我吃完饭就拉着朋友走了。10点多，我再回来看见刘鹏、刘鑫等人在跟张某甲、“志强烧烤”店对面烧烤店老板及另外三个人对骂，我就下车把他们拉开了，之后，张某甲他们5个人就回到东边烧烤店吃饭，大约半个小时后，南边过来两个青年，都带着刀，其中一个是张某乙，他们到了“志强烧烤”店处，刘鹏、刘国栋一人拿起来一个啤酒瓶子，刘世山从座位上站起来往南跑，被一辆电动车绊倒了，张某乙和跟他同去的那个青年举着刀砍刘世山身上，最少每人砍了两刀，之后张某乙往北追焦培龙没有追上，又返回来砍了刘国栋胳膊两刀，当时我就看见刘国栋的左胳膊流血了，跟张某乙一起过来的青年问我在干什么，我说不关我的事，张某甲也过来说不关我的事，那个青年就跟张某乙一起去了东边烧烤店，过了一会儿，张某乙和那个青年往南上了一辆白色克鲁兹走了。一会派出所民警就来了。
4、刘鹏证言，证实2015年5月21日晚上10点左右，我和刘鑫、刘世山、刘国栋等8人在“志强烧烤”店吃饭，对面烧烤摊上有人叫刘鑫过去吃饭，刘鑫不过去，刘国栋就朝马路上扔了一个啤酒瓶子，之后路东对面烧烤摊就过来几个人跟我们吵吵，他们吵吵了一会儿就回去了，过了一会儿，忽然来了几个人，我听见刘国栋喊他们有刀，我就站起来跑了，跑了一会儿，我就停下来报了警。因为我家离志强烧烤店很近，我就直接回家了，过了一会刘世山在我家门口叫我，说他被人砍伤了，我就把他拉到中医院去了。
5、焦凯证言，证实2015年5月21日晚上，我和刘国栋、刘世山、刘鑫等8人在志强烧烤店喝酒，对面烧烤摊上有三、四个人吆喝着，叫刘鑫过去喝酒，刘国栋就往马路上扔了一个啤酒瓶子，对方过来三、四个人跟我们吵吵，推推搡搡，之后他们回到东边，刘鑫、王一、焦培龙过去找他们喝酒，过了一会儿，南边过来三、四个人，具体几个没看清，有一个人拿着砍刀砍了刘国栋胳膊一刀，我把刘国栋往后拽了一下，砍刘国栋的人又去追着砍别人了，没追上又折回来砍了刘国栋腰一下，但没砍中，那个人还想砍我，我拿着啤酒瓶往后躲，一直退进屋里，我还看见一个人追着刘世山砍了一刀，等我从屋里出来的时候，砍人的青年就跑了。
6、王一证言，证实2015年5月21日晚上，我和刘鑫、刘鹏、刘国栋、刘世山等人在“志强烧烤”店吃饭，对面烧烤摊上也有四、五个人在吃饭，不知为什么对面这些人就到我们桌前跟我们吵吵起来，他们中有一个人说认识我，之后我和刘鑫、焦培龙就到东边跟他们喝酒，喝了一会，我就和焦培龙先回来了，刘鑫还在对面烧烤摊上坐着。过了一会儿，我看刘鑫还没有回来就到对面找刘鑫，这时，我听见西边乱了起来，我看见桌上已经没有人了，我打电话给刘国栋，刘国栋说出事了。我没有看见砍人。
7、徐吉杰证言，证实2015年5月21日晚上，我到张盼（张某甲的哥哥）家玩。晚上10点半多，张某乙和乔宝剑来到张盼家，说张某甲在阚家吃饭时被人打了，让张某乙过去帮忙站场，张盼说我开着车，让我拉着张某乙和乔宝剑过去看看，我知道他们是要去帮着张某甲打仗，因为都是朋友，我也不好意思不去，张某乙和乔宝剑带着砍刀上了我的车，路上张某乙给张某甲打了个电话，确定了“志强烧烤”店的位置，我把他们送到烧烤店附近，张某乙和乔宝剑就拿着砍刀过去了，我开车到附近去加油，回来的时候，双方已经打起来了，一个青年拿着啤酒瓶子向我跑过来，我顺手从地上捡起一根木棍，喊了一句：“你干什么！”那个青年就向别的方向跑了，张某乙用刀砍了一个青年的头部和另一个青年的左胳膊，乔宝剑也拿着刀冲人砍，有没有砍到人我不清楚，张某甲一直站在路中间骂对方的人，没有动手，过了一会儿，张某乙和乔宝剑就拿着砍刀顺着路往南跑了，张某甲还在路中间骂人。
三、被害人陈述
1、刘国栋陈述，证实2015年5月21日晚上，我和刘世山、刘鑫、刘鹏、焦培东（焦凯）、焦培龙、王一、王金宝等人在阚家镇“志强烧烤”店门口吃饭。期间，对面烧烤店的人叫我们这边的王一、刘鑫、焦培龙过去吃饭，他们三个都没有过去，两边就因此吵了起来，我朝着路上扔了一个酒瓶子，没打着人，过了一会儿，王一、刘鑫、焦培龙说他们都认识，就到对面烧烤店喝酒，就在他们过去的那段时间，突然有个20来岁的矮个青年（张某乙）拿着砍刀过来朝我左手腕处砍了一刀，紧接着又朝我左胳膊砍了一刀，焦培东（焦凯）赶紧拽我进了烧烤店，等我再出去时，砍我的青年就跑了，我看见刘世山的头被砍伤了，头皮都快掉下来了，右眼也被砍了一刀，腿也被砍了一刀。
2、刘世山陈述，证实2015年5月21日晚上10点半左右，我和刘国栋、王一、刘鑫、刘鹏、焦培东等人在“志强烧烤”店门口吃饭，对面烧烤摊上有人叫刘鑫过去，刘鑫没有过去，对面就一直吆喝，刘国栋烦了，就往马路对面扔了个啤酒瓶子，但是没有砸到人，对面过来5个人，我们这边也全站起来了，双方吵了一会儿，那5个人就回去了，刘鑫、焦培龙、王一也跟过去打圆场，过了一会儿，我看见两个拿着砍刀的人从南边过来，他们先朝对面烧烤摊那边走，走到距离路边还有几米的时候，比较矮的青年（张某乙）问了一句“是谁？”，然后这两个人就往我们这边来了，这时，刘国栋站了起来，矮个青年就朝着刘国栋砍了两刀，大概是砍到胳膊了，我上去想把砍刀夺下来，矮个青年又朝我的头砍了一刀，砍在了我的右眼上，我赶紧往南跑，却被一辆摩托车绊倒了，不知是谁追上来用刀砍了我的腿一下，我赶紧站起来继续跑，我跑到了刘鹏的鞋店里，刘鹏把我送到了医院，我的头部被砍了一刀，右眼被刀划了一下。
四、被告人供述
1、张某甲供述，证实2015年5月21日晚，我和朋友在岳峰开的烧烤店门口吃饭时，刘鑫正好路过，就过去跟我聊了几句，后来，刘鑫说对面“志强烧烤”店是他朋友开的，要过去应酬一下再过来找我玩。9点左右，我的朋友走了，我就跟岳峰、岳峰的三个同学合桌喝酒。我朝对面吆喝，让刘鑫过来坐会儿。刘鑫说稍等一会儿。这时，刘鑫那个桌上有人往路中间扔了一个啤酒瓶子。见有人冲我们扔瓶子，岳峰就过去找对方理论。对方十几个人站起来骂岳峰，还把他围了起来。我和岳峰的三个同学也过去，跟对方骂了起来。期间，对方有几个青年拿着酒瓶子指着我的头骂我。后来，有人劝架，我们五个人就回去了。我很窝火，就给张某乙打电话,说我在外面吃饭，有人用酒瓶子照量我的头，让张某乙带着家伙过来帮我出头打架，替我出出气。十几分钟后，张某乙拿着一把砍刀从南边过来。他看见我坐在路东边，就跟我打了个招呼直接去了路西的“志强烧烤”店。我和刘鑫也跟了过去。“志强烧烤”店门口的人看见张某乙拿着砍刀，有的往北跑了，有的进了烧烤店,就剩下几个人坐在桌前。张某乙过去就开始砍人，我觉着害怕就又回到岳峰经营的烧烤店门口吃饭。
2、张某乙供述，证实2015年5月下旬的一天晚上大约11点多，我在家准备睡觉，我堂哥张某甲给我打电话，说是他在阚家喝酒被别人打了，让我叫几个人带着家伙过去看看，我就穿上衣服去了张盼家，张盼是张某甲的亲哥哥，我出门的时候从家里拿了一把砍刀，到了张盼家后我就把砍刀放在张盼家院子里的一个沙发后面，接着我就进了屋，当时屋里有张盼、徐吉杰、乔宝剑等人，我跟张盼说张某甲在阚家喝酒，让别人打了，给我打电话让我找几个人过去看看，张盼就骂了张某甲几句，嫌他老是在外面惹事，徐吉杰一看张盼不想掺和这件事，然后他就跟我说，他开车拉着我去看看，接着我就跟徐吉杰一块出了屋，出来的时候我顺手从沙发后面把我事先藏好的砍刀拿出来了，然后就上了徐吉杰的车，我们上车之后，乔宝剑也上了徐吉杰的车，上来的时候我看见乔宝剑手里拿着一把砍刀，徐吉杰开车拉着我跟乔宝剑往现场走，在车上的时候我给张某甲打了两个电话，我问他在什么地方，对方还在不在，大约过了十几分钟，徐吉杰把我们放在了凤凰西街与阚兴路交叉口北侧路东面，离打架的现场有20多米远，然后徐吉杰就开车走了，我跟乔宝剑下了车后就各自提着砍刀顺着路东往北走，我看见张某甲在路东面的一家烧烤店喝酒，我就叫了声哥哥，这时候刘鑫就跑过来拦我，我把刘鑫推开了，这时路西面一家烧烤店的人看见我们过来了，有几个人还拿着酒瓶子朝我比量，我和乔宝剑朝西边的那一桌人跑过去，对方向我们扔了几个啤酒瓶子，接着我就拿砍刀砍了一个人的左胳膊一下，在打架的过程中用刀划了他左胳膊一下，然后又有一个人拿着酒瓶子向我扔过来，我躲开了，紧接着我就抡起刀来砍了对方左腿一刀，对方从后面抱住了我的腰，我们两个一块摔倒在地上了，我起来之后转身就朝着他的右侧头部砍了一刀，对方看见伤着人了，慢慢都就跑了，然后我就跟乔宝剑一块在路西面往南走，到了路口之后我们就往东拐了，拐过路口后我给张某甲打了个电话叫他赶紧走，张某甲说不管他的事，让我们先走，不用管他，然后我就叫了辆黑出租跟乔宝剑一块回了阚家镇西张秋村的家里。
五、鉴定意见
法医学人体损伤程度鉴定书二份，证实刘国栋伤情构成轻微伤；刘世山右颞部有17cm长弧形疤痕，构成轻伤二级；刘世山虹膜根部离断、玻璃体钝挫伤，构成轻伤二级。
六、勘验、检查、辨认笔录
1、辨认笔录，证实张某乙辨认张某甲、徐吉杰的情况；张某甲辨认张某乙的情况；徐吉杰辨认张某乙的情况；刘鑫辨认徐吉杰、张某乙的情况。
2、辨认现场笔录及照片，证实张某甲、张某乙辨认作案现场情况。
原审法院认为，被告人张某甲、张某乙持凶器随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人张某甲辩解其没有指使张某乙去打仗的意见，与查明的事实不符，不予采纳。被告人张某甲、张某乙庭审中自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。被告人张某甲系在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。根据本案的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第七十七条、第六十九条之规定，判决：撤销山东省高密市人民法院（2014）高刑初字第403号刑事判决书确定的对被告人张某甲的缓刑部分。被告人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，与原判有期徒刑一年合并，决定执行有期徒刑二年二个月。被告人张某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。
宣判后，原审被告人张某甲以一审量刑过重为由提出上诉。原审被告人张某乙以一审认定事实不清为由，请求减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人张某甲、张某乙犯寻衅滋事罪，应依法惩处。关于上诉人张某甲所提一审量刑过重的上诉理由，经查，一审在综合考量本案的事实、情节的基础上，在法定量刑幅度内量刑并无不当，故对该上诉理由不予支持。关于上诉人张某乙所提一审认定事实不清，请求减轻处罚的上诉理由，经查，张某乙在张某甲的指使下，持刀伤人的犯罪事实，有证人证言与上诉人的供述等相互印证，足以认定，故对该上诉理由不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王耀顺
审 判 员 何大勇
代理审判员 马军令
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 刘玉金