浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙04刑终283号
原公诉机关嘉兴市秀洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张有珠。因本案于2015年6月26日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。
上诉人（原审被告人）钟金生。因本案于2015年6月26日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。
原审被告人袁晚根。因本案于2015年6月26日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。
原审被告人张某甲。因本案于2015年6月26日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕，2016年6月14日被取保候审。
原审被告人黎生珠。因本案于2015年6月26日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。
原审被告人李真。因本案于2015年6月27日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。
原审被告人杨爱根。因本案于2015年6月28日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。
原审被告人张某乙。因本案于2015年6月26日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕，2016年6月14日被取保候审。
原审被告人廖某。因本案于2015年10月22日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕，2016年6月14日被取保候审。
原审被告人丁某。因本案于2016年2月1日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕，2016年6月14日被取保候审。
原审被告人管某。因本案于2015年7月9日被刑事拘留，同年8月5日被嘉兴市公安局秀洲区分局取保候审，2016年3月17日经嘉兴市秀洲区人民法院决定被取保候审。
原审被告人邱某。因本案于2015年6月25日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕，2016年6月24日被取保候审。
嘉兴市秀洲区人民法院审理嘉兴市秀洲区人民检察院指控被告人张有珠、袁晚根、钟金生、张某甲、黎生珠、李真、杨爱根、张某乙、廖某、丁某犯盗掘古墓葬罪，被告人管某、邱某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年6月14日作出（2016）浙0411刑初137号刑事判决。被告人张有珠、钟金生不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2015年4月下旬一晚至次日凌晨，被告人张有珠伙同被告人钟金生、张某甲、张某乙及李永代（另案处理）等2人，驾车至嘉兴市秀洲区王店镇太平桥村9组沈宦墓地，采用铁锹铲土等手段对沈维鐈墓进行挖掘，未窃得财物；同年5月2日左右一晚至次日凌晨，被告人张有珠伙同被告人袁晚根、钟金生及李永代等2人（另案处理），驾车又至沈宦墓地，采用铁锹铲土、撬棍钻洞及炸药爆破等手段对沈维鐈墓继续进行挖掘，窃得绣衣服、银头饰、银簪、朝珠各1件。当天下午，被告人管某经知情的被告人邱某介绍，在明知是赃物的情况下仍在江苏省南京市秦淮区夫子庙古玩城楼下，以20000元的价格向被告人张有珠及李永代收购上述盗墓所得物品，后将收购所得的朝珠予以转卖。被告人邱某因居间介绍从中获利2000元，被告人张有珠、袁晚根、钟金生等人均分赃2000元，其中被告人张有珠还以张某甲的名义多分一份即2000元。经鉴定，沈维鐈墓中被盗掘的绣衣服、银头饰、银簪为一般文物，朝珠为三级珍贵文物。现上述赃物均已由被告人管某及其亲友退出。
2、2015年6月初的一天，被告人张有珠伙同被告人袁晚根、钟金生、张某甲及李永代，驾车至嘉兴市秀洲区王店镇太平桥村9组沈宦墓地查看情况；同月10日左右一晚至次日凌晨，被告人张有珠伙同被告人袁晚根、钟金生、张某甲、廖某、丁某，驾车至沈宦墓地，采用洛阳铲打洞及炸药爆破等手段对沈曾植墓进行挖掘，致使沈曾植墓后部被炸开140×140厘米，外部保护围墙被炸裂，但未窃得财物。作案后，被告人张有珠、张某甲滞留王店预备再行盗墓，被告人袁晚根等四人连夜返回。
3、2015年6月12日晚至次日凌晨，被告人张有珠、袁晚根、张某甲、黎生珠、李真、杨爱根经事先相约，驾车至嘉兴市秀洲区王店镇太平桥村9组沈宦墓地，采用铁锹、撬棍铲土及炸药爆破等手段对沈宗涵墓进行挖掘，窃得绣衣服、铜手炉、银耳坠、玉雕蘑菇蜻蜓配饰、朝珠各1件。当天下午，被告人管某经知情的被告人邱某介绍，在明知是赃物的情况下仍在江苏省南京市秦淮区夫子庙古玩城7005号以70000元的价格向被告人张有珠及李真收购上述盗墓所得物品，后将收购所得的朝珠予以转卖。被告人邱某因居间介绍从中获利3000元，被告人张有珠、袁晚根、黎生珠、李真、杨爱根人均分赃10000元，其中被告人张有珠还以张某甲的名义多分一份即10000元及被告人邱某退回的介绍费2000元。经鉴定，沈宗涵墓中被盗掘的绣衣服、铜手炉、银耳坠、玉雕蘑菇蜻蜓配饰为一般文物，朝珠为三级珍贵文物。现上述赃物均由被告人管某及其亲友退出或已被追回。
2015年6月25日，被告人张有珠、张某甲与被告人袁晚根、钟金生、黎生珠相约在嘉兴市城东火车站旅馆会合，欲对嘉兴市秀洲区王店镇太平桥村9组沈宦墓地再行盗掘，因被公安机关抓获而未果。公安机关从被告人袁晚根驾驶的赣K×××××号起亚汽车上扣押撬棒5根、导爆管2根、起爆器1个、乳化炸药2根、红色油纸包装可疑白色粉末3根、塑料袋装可疑白色粉末1包、铲子2把、锯子2把、开刀3把、耙子1把、电筒1个、老虎钳1把、铲刀1把、凿子2个、榔头1个、麻袋1捆、手套1袋、帆布包4个、对讲机3个等盗墓工具。
另查明：沈曾植墓位于嘉兴市秀洲区王店镇太平桥村9组沈宦墓地，包括坟茔四座，自西向东依次分布着沈曾植、沈曾植祖父沈维鐈、沈曾植父亲沈宗函、沈宗涵女儿的坟茔，1981年10月公布为嘉兴市级文物保护单位。经浙江省文物鉴定委员会鉴定，沈曾植墓、沈维鐈墓、沈宗涵墓三座墓葬均系具有比较重要的历史、艺术和科学价值的古墓葬。
原判认为，被告人张有珠纠集被告人袁晚根、钟金生、张某甲、黎生珠、李真、杨爱根、张某乙、廖某、丁某，交叉结伙盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。其中，被告人张有珠、袁晚根、钟金生、张某甲均多次盗掘古墓葬，并盗窃珍贵文物，被告人黎生珠、李真、杨爱根盗掘古墓葬，并盗窃珍贵文物。被告人管某、邱某明知是盗掘古墓葬等犯罪所获取的三级以上文物，经被告人邱某居间介绍，被告人管某以90000元予以收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同犯罪中，被告人张有珠作用主要，是主犯；被告人袁晚根、钟金生、张某甲、黎生珠、李真、杨爱根、张某乙、廖某、丁某作用次要，是从犯，依法从轻或减轻处罚。本案部分属犯罪预备、未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人张有珠、袁晚根、钟金生、黎生珠、李真、廖某、丁某、邱某归案后如实供述主要罪行，可从轻处罚；被告人张有珠、袁晚根、钟金生、黎生珠、李真、杨爱根、邱某能积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人管某及亲友积极退回涉案文物，依法可对被告人管某从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（三）项、第（四）项、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十二条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十五条、第五十六条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张有珠犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金100000元。二、被告人袁晚根犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金80000元。三、被告人钟金生犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金50000元。四、被告人张某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元。五、被告人黎生珠犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元。六、被告人李真犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元。七、被告人杨爱根犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金50000元。八、被告人张某乙犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金10000元。九、被告人廖某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金10000元。十、被告人丁某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金10000元。十一、被告人管某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金50000元。十二、被告人邱某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。十三、扣押在案的作案工具、文物，由扣押机关嘉兴市公安局秀洲区公安局依法予以处理；违法所得予以追缴，上缴国库。
被告人张有珠上诉提出：其盗掘的是女性棺椁，不是沈维鐈、沈宗涵的棺椁，不属于比较重要的历史、文化、科学价值的古墓葬；作案过程中，有几次其未掘得财物，应认定为未遂；其触犯盗掘古墓葬罪，不应按照偷盗文物来定罪量刑。据此认为原判量刑过重，请求二审从轻改判。
被告人钟金生上诉提出：2015年4月下旬和5月2日左右的两次盗掘行为，应认定为一次作案；2015年6月25日被抓的那次，其未参与作案。据此请求二审从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人张有珠、钟金生及原审被告人袁晚根、张某甲、黎生珠、李真、杨爱根、张某乙、廖某、丁某盗掘古墓葬，原审被告人管某、邱某掩饰、隐瞒犯罪所得的事实，有证人朱建兵等人证言，现场勘验检查笔录及提取痕迹、物证登记表，扣押决定书、扣押物品清单及照片，理化检验报告，辨认笔录及照片，关于调整重新公布市级重点文物保护单位的通知、嘉兴市本级各级文物保护单位保护范围及建设控制地带图、嘉兴历代人物考略、沈曾植年谱长编、清末沈寐叟先生曾植年谱，浙江省文物局关于组成第六届浙江省文物鉴定委员会的通知、文物鉴定书等证据予以证实，各上诉人及原审被告人亦均有供述在案，足以认定。
原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉所提，经查：1.上诉人张有珠提出其盗掘的是女性棺椁，没有事实依据，其据此提出盗掘的对象不属于具有比较重要的历史、艺术和科学价值的古墓葬，显与在案证据证明的事实不符，不予采信。2.上诉人张有珠参与的三次盗掘犯罪，均已达既遂，故上诉提出其实施的部分犯罪系未遂的意见不能成立。3.上诉人张有珠多次盗掘古墓葬，并盗窃珍贵文物，依法应处十年以上有期徒刑或无期徒刑，故上诉人张有珠提出不应按照其偷盗文物的情节对其定罪量刑的意见与法律规定相悖，不予采纳。4.2015年4月下旬和5月2日左右的两次盗掘行为，原判已认定为一次盗掘犯罪，上诉就此所提的意见已被原判采纳。5.2015年6月25日上诉人钟金生等人被抓获时，上诉人钟金生已为再次实施盗掘古墓葬犯罪做好准备，原判已依法认定其为犯罪预备，故上诉人钟金生提出其未参与此次犯罪的意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人张有珠纠集上诉人钟金生及原审被告人袁晚根、张某甲、黎生珠、李真、杨爱根、张某乙、廖某、丁某，交叉结伙，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。原审被告人管某、邱某明知是盗掘古墓葬等犯罪所得的三级以上文物，经原审被告人邱某居间介绍，原审被告人管某仍以90000元两次予以收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉请求从轻改判的理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何国林
审判员 沈宏宇
审判员 朱 凯
二〇一六年八月十日
书记员 黄晓琴