四川省资阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）资刑终字第83号
原公诉机关四川省资阳市雁江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某，女，1987年12月17日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，中专文化，医疗卫生辅助服务人员，住四川省资阳市雁江区。因涉嫌犯非法行医罪于2013年12月17日被资阳市公安局雁江区分局刑事拘留，同年12月31日被该局取保候审；2014年9月3日被资阳市雁江区人民法院取保候审，同年9月16日被该院决定逮捕，次日被资阳市公安局雁江区分局执行逮捕。现�押于资阳市看守所。
四川省资阳市雁江区人民法院审理雁江区人民检察院以雁检公诉刑诉（2014）217号起诉书指控被告人罗某犯非法行医罪一案，于2014年9月17日作出（2014）雁江刑初字第250号刑事判决。原审被告人罗某不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月3日公开开庭审理了本案。资阳市人民检察院指派检察员吴勇、蒋志娟出庭履行职务，原审被告人罗某到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2008年5月7日，被告人罗某因非法行医被资阳市雁江区卫生局行政处罚。2013年10月23日至25日期间，患儿朱某甲因发烧由其奶奶李某甲带至资阳市雁江区迎接镇罗某经营的和平药房治疗。罗某在无医师资格证和医师执业证，该药房也无医疗机构执业许可证的情况下，对朱某甲进行口服药、打针、输液等治疗。之后，�某甲于2013年10月26日在资阳市第一人民医院经抢救无效死亡。经四川华西法医学鉴定中心鉴定，朱某甲的死亡原因符合双肺间质性肺炎引起的死亡。罗某在无医师资格证和医师执业证的情况下，在为朱某甲诊治过程中，因未受过专业的医学教育及培训，对患儿病情的复杂程度预估不足，未能意识到患儿病情重，应当及时转到正规医院儿科进行治疗，耽误了患儿的最佳治疗时间。罗某对朱某甲的死亡承担次要责任，参与度30%左右。另查明，案发后，被告人罗某经公安机关通知到案，如实供述了自己的犯罪事实，赔偿了被害人亲属9.5万元，取得了谅解。
原判认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、现场勘验笔录、鉴定意见、被告人罗某的供述等。原判认为被告人罗某的行为已构成非法行医罪；系自首，赔偿被害人亲属的经济损失并取得了谅解。根据罗某犯罪的�实、性质、情节、对社会的危害程度、认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第五十三条和第六十七条第一款之规定，以被告人罗某犯非法行医罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。
原审被告人罗某上诉称原判未充分考虑上诉人的量刑情节致量刑过重，希改判缓刑。
检察人员发表意见称根据上诉人罗某犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度、认罪态度和悔罪表现及其法定、酌定量刑情节，考虑到本案的社会效果和法律效果，建议改判其缓刑。
经二审审理查明，原判认定的事实是清楚、正确的，有经二审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.受案登记表、立案决定书、到案经过、拘留证、取保候审决定书、释放通知书、逮捕决定书等，证实2013年10月28日，资阳市雁江区卫生局将罗某涉嫌非法行医致人死亡一案及相关材料移送资阳市公安局雁江区分局，因为朱某甲的尸检鉴定意见未作出，对案件进行了前期的初查，于次日下午2时许电话联系罗某后，在苌弘广场找到罗某并通知其接受询问。接到朱某甲的尸检鉴定意见后，该局于同年12月6日立案侦查。2013年12月16日，经该局电话通知后罗某于次日10时许到案，即对其刑事拘留，于同年12月31日取保候审。罗某于2014年9月3日被资阳市雁江区人民法院取保候审，同年9月16日被该院决定逮捕，次日被资阳市公安局雁江区分局执行逮捕。
2.资阳市雁江区卫生局卫生行政执法文书之现场笔录证据先行登记保存决定书、资阳市公安局雁江区分局现场勘验检查笔录、现场方位和平面示意图、照片，证实现场位于资阳市雁江区迎接场镇和平药房内；不能出示《医疗机构执业许可证》和《医师资格证》、《医师执业证》；并现场保存注射液、医用器具等。
3.个体工商户营业执照、药品经营许可证复印件，证实企业名称和平药房资阳市雁江区罗某药店，企业负责人李甲，经营范围：处方药、非处方药（中成药、抗生素制剂、化学药制剂、生化药品＊＊＊）。
4.资阳市雁江区卫生局卫生行政执法文书之行政处罚决定书及卫生执法监督大队证明，证实和平药房资阳市雁江区罗某药店经营者罗某未取得《医师资格证》、《医师执业证》，该机构未取得《中华人民共和国医疗机构执业许可证》。2008年5月7日，罗某擅自开展诊疗活动被决定予以警告、没收药品器械二件、罚款人民币壹仟元整并没收非法所得贰佰肆拾元整。
5.病历资料、死亡证明、四川华西法医学鉴定中心法医学鉴定意见书，证实朱某甲经抢救于2013年10月26日凌晨5时55分死亡；（1）根据送检材料，结合法医病理解剖检验，朱某甲的死亡原因符合双肺间质性肺炎引起的死亡。（2）朱某甲系双肺间质性肺炎引起死亡，其自身疾病发展迅速、病情凶险、病死率高。罗某在无《医师资格证》及《医师执业证》情况下，为朱某甲诊治，在其诊疗行为中，因未受过专业的医学教育及培训，对患儿病情的复杂程度预估不足，未能意识到患儿病情重，应当及时转到正规医院儿科进行治疗，耽误了患儿的最佳治疗时间。因此，罗某对朱某甲的死亡承担次要责任，参与度30%左右。
6.人身损害补偿协议书、收条、谅解书，证实2013年12月30日，原审被告人罗某及其亲属与被害人朱某甲的父母朱某乙、吴某达成补偿协议，同日朱、吴对罗某的非法行医行为表示谅解，希对罗从轻处罚。朱某某、吴某于2013年10月28日、12月30日分别收到人民币5万元、4.5万元。
7.户籍资料、户口簿、出生医学证明、中等职业学校毕业证书、�国人民解放军洛阳军分区司令部证明，证实原审被告人罗某的基本身份情况，于2005年9月至2008年7月在四川省内江医科学校（乡村医生班）中西医结合专业学习，学制三年，已经学完教学计划规定的全部课程，成绩合格；户主李乙，妻罗某，于2011年6月7日生育一子李某丙；李乙于2004年12月从四川入伍，上士军衔。
8.证人李某甲证言，证实2013年10月22日晚，孙儿朱某甲在家时发烧，她于次日早上带孙儿去看病，一直在罗某处医治到10月25日，期间罗某给孙儿开了口服药、打针、输液。
9.证人吴某证言，证实2013年10月25日晚9时许，她发现儿子朱某甲的体温较高，因为家里没有退烧药，就用白酒兑水给儿子洗澡进行物理降温；次日凌晨3时许送儿子到医院。
10.证人张某证言，证实她是资阳市雁江区妇幼保健院儿科执业医师。2013年10月26日凌晨4时38分，朱某甲在其亲属的陪同下来看病，她检查发现朱某甲的病情严重，由于医院条件有限，就陪同对方到了市第一人民医院。
11.证人万某证言，证实她是资阳市第一人民医院儿科住院医师。2013年10月26日凌晨4时55分，患儿朱某甲在其亲属的陪同下来接受治疗，经抢救于5时55分死亡。
12.证人李某乙、罗某某证言，证实朱某甲在罗某处医治了二三天后死了，罗某应该负责，并协助处理了善后事宜。
13.证人黄某某证言，证实儿子李乙与罗某于2009年结婚，现在儿子在河南郑州部队服役。所证其它情况与上一致。
14.证人尹某证言，证实他是资阳市第一人民医院儿科主治医师。患儿有发烧、呕吐症状就应怀疑是感染，至于感染的部位和病源菌需作进一步的检查；双肺间质性肺炎，不易判断来源于何种感染菌，通常采取消炎、抗病毒、止咳等对症下药。坐摩托车吹风是一个加重病情的诱因，但最终是�引发患儿的其他疾病，与个体差异、娃娃的体质有关；用白酒兑水给患儿泡澡是不对的，易导致患儿出现休克，诱发猝死。罗某诊断患儿为急性扁桃体炎，用药和剂量没有问题；但患儿病情急剧恶化并引发多种疾病最终死亡，这就是自然科学，不是人力所能控制的。
15.原审被告人罗某供述，2013年10月23日上午，朱某甲的奶奶带朱来看病，她简单检查发现朱有发烧、呕吐症状，经询问朱某甲病情后，她怀疑朱是急性扁桃体炎，就给其打针、吃药。当天下午，她又给朱某甲打了一针。次日，她给朱某甲量了体温发现还有点发烧，在征得其奶奶同意后输了液。10月25日上午、下午，她分别给朱某甲输了一组液体。10月26日上午，朱某甲的妈妈吴丹等人将朱的尸体抱到她店子上，双方同意私了就谈赔偿的事情。后卫生部门通知她去接受调查，她就没同意私了了。还供述药房的法人是李林，实际是她在经营，经营范围是药品零售，没有《医疗机构执业许可证》；她也没有《医师资格证》和《医师执业证》。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗某未取得医生执业资格而从事诊疗活动，情节严重，其行为已触犯刑律，构成了非法行医罪。案发后，罗某经通知后主动到案并如实供述了犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；积极赔偿被害人亲属的经济损失并取得了谅解，可酌情从轻处罚。罗某系军婚、家中有年幼小孩等事实虽存在，但不能作为对其适用缓刑的特殊条件；且原判在量刑时已充分考虑了罗某所具有的法定、酌定等量刑情节，在法定幅度内量刑是正确的。故上诉人罗某的上诉理由和检察机关建议改判缓刑的意见本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二�五条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 斌
审判员 黄安军
审判员 黄 竞
二〇一四年十一月十二日
书记员 李 建