山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋市法民终字第114号
上诉人（原审原告）吉永胜，男，1959年6月23出生，汉族，职工。
委托代理人冯志军，山西涛瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭李瑞，男，1962年11月18日出生，汉族，农民。
委托代理人张德亮，阳城县北留镇第一法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）阳城县恒利化工厂（以下简称恒利化工厂）。
负责人张学仓，任厂长。
委托代理人原晓鸿，山西祝融万权律师事务所律师。
上诉人吉永胜因买卖合同纠纷一案，不服山西省阳城县人民法院（2013）阳民初字第1253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉永胜及其委托代理人冯志军，被上诉人郭李瑞及其委托代理人张德亮，被上诉人阳城县恒利化工厂负责人张学仓、委托代理人原晓鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年11月，原告吉永胜与被告郭李瑞达成口头协议，郭李瑞卖给原告二车二硫化碳，单价每吨3320元，并约定于2012年11月22日、12月5日分二次交付原告二车货。11月16日原告付给郭李瑞一支150000元的承兑汇票，郭李瑞给原告出具了收到承兑汇票的收据。11月22日，郭李瑞供给了原告一车二硫化碳（29.2）吨，价值96944元。其后郭李瑞未给原告供第二次货。
同时查明，恒利化工厂系张学仓投资的个人投资企业，在工商管理部门领取了营业执照。原告与郭李瑞达成买卖二硫化碳口头协议时，并未与恒利化工厂洽谈购买事宜，郭李瑞也当庭陈述该预付货款未入恒利化工厂财务账。
原审认为，原告吉永胜与被告郭李瑞达成口头买卖二硫化碳协议，是双方真实意思表示，该口头买卖合同属有效合同。原告预付全部货款150000元之后，郭李瑞也应依约按时交付全部货物，但郭李瑞却未能依约交付第二车货，属不完全履行合同的违约行为。庭审中吉永胜与郭李瑞现均同意解除合同，退付剩余预付货款，但合同解除并不影响违约方应承担的赔偿损失的责任。恒利化工厂系独资企业，郭李瑞系该厂的员工，但吉永胜与郭李瑞达成口头买卖协议时，吉永胜未与恒利化工厂进行任何磋商，且郭李瑞为原告出具的收据上署名为郭李瑞个人。该收据上的“恒利化工厂”原告当庭陈述系原告自行添加，收据上并无恒利化工厂或其负责人签章或签名。郭李瑞也陈述是其本人与原告进行交易，预付款也未入恒利化工厂的财务账，与恒利化工厂无关。原告也无证据证明预付款系恒利化工厂收取，恒利化工厂授权郭李瑞与其进行交易。故本案买卖合同当事人是吉永胜与郭李瑞，该合同产生的民事责任不应由恒利化工厂承担，故原告请求恒利化工厂承担连带责任既无事实依据亦无法律依据，不予支持。判决：一、被告郭李瑞于本判决生效后十日内返还原告吉永胜预付货款53056元。并支付从2012年12月5日起至该款付清之日止的利息，利息以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。二、驳回原告吉永胜对被告阳城县恒利化工厂的诉讼请求。本案受理费1150元，由被告郭李瑞负担。
判后，原告吉永胜不服，向本院提起上诉。
上诉人吉永胜上诉称，被上诉人郭李瑞负责经营的恒利化工厂六车间属于被告恒利化工厂，因此，郭李瑞在恒利化工厂进行的经营活动，是代恒利化工厂进行经营。被上诉人恒利化工厂将被上诉人郭李瑞为该厂六车间负责人的资料信息公示在该厂办公区，上诉人有理由相信郭李瑞和上诉人的经营活动是代恒利化工厂进行经营，因此，被上诉人恒利化工厂理应对被上诉人郭李瑞在代其从事经营活动中所欠的货款偿还责任。请求撤销原判，改判被上诉人阳城县恒利化工厂对被上诉人郭李瑞欠上诉人货款和利息的偿还承担连带责任。
二审查明，2012年11月16日被上诉人郭李瑞给上诉人吉永胜出具取条一支，载明“今取到吉永胜承兑汇票一张拾伍万元整，予付二硫化碳款二车，其中11月22号装一车，12月5号前装一车，单价3320元”。该取条上另标注有票号和“阳城恒利化工厂”字样，但上诉人在庭审中承认，该标注系上诉人本人填写。被上诉人郭李瑞实际向上诉人吉永胜交付了28.9吨二硫化碳，价值95948元，而非原审认定的96944元。上诉人郭李瑞称，150000元货款其取出来后自己花了。以上事实，由当事人陈述、取条等证据予以证明。另查，二硫化碳系危险化学品。
本案在事实方面的争议焦点是，被上诉人郭李瑞向上诉人吉永胜出售二硫化碳的行为能否视为系被上诉人恒利化工厂的经营活动。
针对该焦点，上诉人吉永胜主张，其有理由相信被上诉人郭李瑞与之的经营活动是代被上诉人恒利化工厂进行经营。因此，被上诉人恒利化工厂理应对被上诉人郭李瑞在代其从事经营活动中所欠的货款负偿还责任。其提供的主要证据是：
1、被上诉人恒利化工厂的电话本一份。欲证明被上诉人郭李瑞是恒利化工厂六车间的职工。被上诉人郭李瑞和恒利化工厂对此证据无异议，本院予以确认。
2、2012年11月24日恒利化工厂六车间与2013年9月16日恒利化工厂五车间的过磅单两支，两支过磅单的收货人为同一人，其中2012年11月24日的过磅单即被上诉人郭李瑞交付上诉人第一车货物时的过磅单。欲证明货物来自恒利化工厂，郭李瑞系代理恒利化肥厂，构成表见代理。上诉人郭李瑞对该证据的真实性均无异议，恒利化工厂质证称过磅的地方是有偿使用，谁来过磅要收费，且该证据不能证明表见代理关系存在。本院对该证据本身的真实性予以确认。
3、上诉人个人独资经营的阳城县康盛商贸有限公司的《危险化学品经营许可证》一份。欲证明经营二硫化碳需经许可方能经营，而被上诉人郭李瑞无资格经营危险化学品，因此上诉人有理由相信是在与阳城恒利化工厂进行交易。两被上诉人均认可该证据的真实性，恒利化工厂另提出该证据与本案无关。本院对该证据本身的真实性予以确认。
4、上诉人的司机张卫兵出具的书面证言一份。张卫兵称2012年11月24日在恒利化工厂六车间拉二硫化碳28.9吨。欲证明上诉人是在与恒利化工厂交易。被上诉人郭李瑞对该证言的真实性无异议，但称仅能证明上诉人拉的是郭李瑞的产品。被上诉人恒利化工厂质证称，因证人未到庭接受质询，故证言不能作为证据使用。本院认为，因证人未出庭作证，对其证言的真实性不予认可。
根据以上当事人陈述、举证和质证的情况，本院认为，上诉人吉永胜提供的承兑汇票取条上明确载明，收到上诉人150000元货款的是被上诉人郭李瑞，该证据既能直接证明上诉人吉永胜交易的对象是郭李瑞，而非被上诉人恒利化工厂，也对上诉人意识到其是在与郭李瑞进行交易具有直接证明力。上诉人提供的电话本、过磅单、经营许可证等证据，尚不足以明确得出郭李瑞系代理恒利化工厂进行销售的结论，更无法否定承兑汇票取条所直接证明的事实。因此，本院认定被上诉人郭李瑞向上诉人吉永胜出售二硫化碳的行为不能视为被上诉人恒利化工厂的经营活动。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，二硫化碳系危险化学品，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；国务院《危险化学品安全管理条例》第三十三条规定，“国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品”。根据以上法律、法规，上诉人吉永胜与被上诉人郭李瑞之间买卖二硫化碳的口头协议无效。被上诉人郭李瑞因协议取得的150000元，在扣除已交付的货物货款后，应当返还上诉人吉永胜54052元。造成协议无效的责任，双方均有过错，因此上诉人吉永胜货款的利息损失应当由双方同等负担；上诉人吉永胜称被上诉人郭李瑞出售二硫化碳应当视为被上诉人恒利化工厂的经营活动，然其提供的证据的证明力小于承兑汇票取条所记载事项的证明力，不能明确得出郭李瑞系代理恒利化工厂进行销售的结论，故上诉人要求恒利化工厂承担连带责任没有事实和法律依据。综上，原审认定的基本事实清楚，然在认定合同效力等方面存在错误，应当予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，国务院《危险化学品安全管理条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省阳城县人民法院（2013）阳民初字第1253号民事判决第二项；
二、撤销山西省阳城县人民法院（2013）阳民初字第1253号民事判决第一项；
三、被上诉人郭李瑞于本判决生效后十日内返还上诉人吉永胜预付货款54052元，并支付从2012年12月5日起至该款付清之日止的利息的一半，利息以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。
一审案件受理费1150元，由被上诉人郭李瑞负担；二审案件受理费1150元，由上诉人吉永胜负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 段新娥
审 判 员 崔胜利
代理审判员 毕 东
二〇一四年六月五日
书 记 员 姚 瑜