陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕10民终433号
上诉人（原审被告）李云山，男，生于1963年6月16日，汉族，居民。
委托代理人王婷，陕西彩虹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）秦双民，男，生于1970年8月10日，汉族，居民。
委托代理人陈红军，洛南县城关法律服务所法律工作者。
上诉人李云山因与被上诉人秦双民农村建房施工合同纠纷一案，不服洛南县人民法院（2016）陕1021民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年8月10日立案受理后，依法组成合议庭，由于当事人二审期间没有提出新的事实、证据和理由，本院不开庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
李云山上诉请求：1、撤销洛南县人民法院（2016）陕1021民初75号民事判决；2、驳回秦双民的诉讼请求。事实和理由：1、按照被上诉人完成的工程量占总工程量的比例结算工费与双方合同约定不符。双方的合同对如何支付工费有明确的约定，上诉人已经按照合同约定支付了工费，合同对半截子工程如何结算没有约定，由于其工程没有完工，不具备支付工费的条件，所以对半截子工程部分不应支付。2、被上诉人在施工中无正当理由停建，明显违约，上诉人无奈才另找他人施工，给上诉人加大了损失，一审判决未对被上诉人违约认定有失公正。3、一审判决认定被上诉人完成总工程量的60%的依据不足。一审法院采取对当地的包工头座谈的方式对工程量进行测算，没有法律依据。这些包工头不具备鉴定的资格，其意见不过是个人看法，不能作为认定案件事实的证据。另外，楼檐不应计算面积，座谈中将楼檐也计算到面积中，给上诉人多计算了工费。综上，应当驳回秦双民的诉讼请求。
被上诉人秦双民辩称，1、原审判决认定事实清楚。2、一审判决按照完成的工程量的比例结算工费与双方合同约定并不矛盾。双方合同虽没有对未完工的工程量如何结算进行约定，但被上诉人已干的工程应当支付工费。3、本案违约方在上诉人。被上诉人在施工过程中出了事故，工人受伤，在向上诉人要钱的过程中上诉人的妻子与被上诉人的妻子发生打架。纠纷发生后，上诉人不给被上诉人支付工费，也不结算，自己私自找人重新开工，上诉人违约在先，被上诉人从未违约。4、一审法院认定被上诉人完成工程量的60%的事实正确。在一审诉讼过程中，其同意通过邀请专业人士座谈的方式认定工程量，一审法院邀请的当地建筑行业的专业人士的意见符合实际，应当作为定案依据。按照惯例，包工包料的情况下楼檐减半折算面积，只包工不包料不折算，按全面积计算，双方约定是包工不包料，因此不应折半计算。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应当驳回上诉，维持原判。
秦双民向一审法院起诉请求：判令被告李云山支付原告秦双民工程款34065.82元。
一审法院认定，2015年3月，被告李云山将其位于洛南县灵口街社区西街座南向北六间两层半街面房屋承包给原告秦双民修建，房屋修建采取包工不包料形式，双方签订了房屋建筑承包合同，合同约定：单价每平方米246元，楼梯每层2000元，被告在原告开工时预付原告生活费2000元，一层主体完工后（包括上楼板在内）被告付给原告20000元，三层主体带瓦房完工后再付给原告28000元，内墙粉刷完成后被告再付原告20000元，地板砖、卫生瓷全部完工后再付20000元，剩余部分工程款待完工被告验收后付清余款。合同签订后，原告开始为被告建房，2015年5月10日，原告所雇佣的工人路新民在二楼楼梯上拆壳子板时不慎从架板上摔落受伤，住院治疗，原告停工去医院护理伤者。原告返回后，被告多次找人与原告协商继续开工，协商未果后被告另找他人建房，2015年7月24日，原告拉走建房设备，原、被告建房合同终止。
一审法院另查明，原告完成的工作量有被告六间二层半房屋的主体工程、楼梯修建、东面山墙外部粉刷、西面被告邻居房屋以上山墙的外部粉刷、南面楼梯内5-6米内山墙粉刷、第三层房屋南边外檐瓷砖粘贴；原告未完成的工作有二楼几间房子线胶板下三、四层砖未砌，卫生间隔墙未做，二楼三处进料口未做。诉讼中，原、被告对原告完成的工程量未申请专门鉴定机构进行评估，本院在征求了双方当事人意见后，邀请当地包工头对被告房屋建筑面积进行了测量，同时就相关问题进行了座谈，包工头结合原告完成的工程进度，从专业角度发表了意见，按最低标准座谈结论为：1、原、被告所签订的房屋建筑合同中关于付款方式内所写“一层”应理解为“每一层”，即一层预付工钱20000元，二层应预付工钱20000元；2、房屋建筑面积应以实际测量的638.28平方米确定；3、原告所完成的工程量所占总工程的60%；4、工程价款按每平方米246元的60﹪即每平方米147.6元计算；5、楼梯4000元按60﹪即2400元确定；6、工程款结算不能按预付款方式结算，而应根据原告完成的工程量大小进行结算；7、被告应付原告工程款为96610.12元（638.28×246×60%﹢4000×60%）。
一审法院还查明，原告开始施工后，被告分别预付原告生活费2000元，一楼主体完工后，预付工钱20000元，2015年5月10日路新民摔伤后被告又分三次预付原告工钱42500元，总计64500元。
一审法院认为，原告与被告所签订的房屋建筑承包合同，系双方真实意思的表示，除合同中关于人身伤害免责条款因违反法律禁止性规定无效外，其余合同内容不违反法律规定，合法有效，原、被告应本着诚实信用原则，按照合同约定履行各自的权利和义务，但被告未能在原告完成房屋主体工程后按时全部向原告履行预付款给付义务，原告停止建房，原、被告所签建房合同终止，合同终止后，双方应及时清算，座谈中，当地包工头结合原、被告所签的建房合同，按行业规则所谈意见符合情理，应予确认，被告应按座谈意见结算原告工钱，原告要求被告支付工钱的诉讼请求应予支持，被告辩解已经超付工钱不应再支付原告工钱的理由缺乏事实及法律依据，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十三条第一款第（一）项、第六十条、第九十一条第（二）项、第（七）项、第九十八条、第一百二十五条第一、二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、限判决生效之日起10日内被告李云山一次性支付原告秦双民工钱96610.12元，减去被告李云山已支付的64500元，被告李云山再支付原告秦双民工钱32110.12元；2、驳回原告秦双民的其他诉讼请求。
案件受理费650元，由原告秦双民负担65元，被告李云山负担585元。
双方当事人二审期间均没有新证据向法庭提交。二审审理查明的事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案二审的焦点问题是：1、双方在施工合同中没有对半截子工程如何结算进行约定，一审判决按照已完工程量占总工程量的比例进行结算是否合理？2、秦双民在施工中是否存在违约，是否造成了李云山的工费损失？3、秦双民已完成的工程量没有经过正规的司法鉴定，一审法院根据农村专业人员的座谈意见作为定案依据是否正确？
关于焦点1：秦双民以“包工不包料”的形式承包了李云山的农村低层房屋建设，双方约定按照进度支付工费，尽管双方没有就中途解除合同后的半截子工程如何结算进行约定，但秦双民已经实际付出劳务，李云山认为合同没有约定就不支付工费的理由，没有根据，也不符合公平原则，其上诉理由不予支持。
关于焦点2：双方在施工合同中并没有约定违约责任，且双方究竟谁违约各执一词，以现有证据无法判明。尽管上诉人提出由于被上诉人违约致使其重新找人施工增加了工程费用，但是重新给上诉人施工的人是其亲戚，与上诉人有一定的利害关系，上诉人也没有其他证据，故上诉人主张工程费用增大的依据不足，其提出结算工费应当考虑该部分费用的理由不能成立。
关于焦点3：尽管被上诉人完成的工程量没有通过正规的司法鉴定机构进行鉴定，但是本案涉案工程属农村低层建筑，结构简单，造价低，工程量较小，一审法院从减轻当事人负担、方便诉讼角度考虑，通过与专业人员座谈的方式对工程量进行测算，符合实际，况且测量过程上诉人与被上诉人双方均在场参与，上诉人对专业人员的意见不认可，并没有提供证据证明，因此上诉人该上诉理由亦不成立，本院不予支持。
综上，李云山上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费650元，由上诉人李云山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王礼武
审 判 员 尤永刚
代理审判员 文改云
二〇一六年九月二十日
书 记 员 王 博