山东省烟台市芝罘区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）芝民简初字第120号
原告（反诉被告）彭书文，男，1969年2月18日出生，土家族，无固定职业。
委托代理人迟业刚，山东君孚律师事务所律师。
委托代理人孙吉利，山东君孚律师事务所律师。
被告（反诉原告）烟台市兴安果品装卸有限公司。
法定代表人孙世喜，该公司经理。
委托代理人马飞，山东康桥（烟台）律师事务所律师。
委托代理人初磊，山东康桥（烟台）律师事务所律师。
原告（反诉被告）彭书文诉被告（反诉原告）烟台市兴安果品装卸有限公司提供劳务者受害责任赔偿纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告彭书文的委托代理人孙吉利和被告烟台市兴安果品装卸有限公司的委托代理人马飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）彭书文诉称，我自2010年11月始到被告处从事装卸工作，2011年9月23日下午4时许，我在装车过程中，输送机器倒塌将我左大腿压伤，我先被送往烟台市中医医院诊疗，后转院到烟台市烟台山医院诊疗，经诊断为左股骨干骨折等，住院医疗费被告已负担。2012年12月26日，被告又给付我32000元，后因我鉴定为9级伤残，被告不再支付我各项赔偿费用，故请求判令被告赔偿我误工费16935元、护理费7197元、住院伙食补助费1260元、伤残赔偿金103020元、鉴定费2700元，合计131112元扣除被告已给付的32000元，余额为99112元。对被告提出的反诉医疗费112623.87元的诉讼请求，我认为我没有过错，故不同意返还医疗费。
被告（反诉原告）烟台市兴安果品装卸有限公司辩称，原告于2010年10月18日到被告处从事化肥装卸工作属于短期临时工，没有书面合同，但双方存在事实劳动关系，因此被告认为本案属于劳动争议纠纷程序应该先裁后审。原告受伤事宜，原、被告双方已经于2011年11月27日达成了处结协议书，原告已经领取了一次性处结款项32000元，原告受伤的原因是由于原告在从事装卸工作工程中违章操作造成的，对此原告应承担相应的责任。鉴于本案属于劳动争议纠纷，应先裁后审，故提起反诉，请求原告返还我方已承担的医疗费112623.87元。
经审理查明，被告于2010年11月18日始雇佣原告从事化肥装卸工作。2011年9月23日下午4时许，原告所在工组将化肥装卸车后，在移动传送带过程中，须6人降低传送带高度，而原告没有放低传送带，且只有3人操作，因违章操作，致使移动传送带时整体滑落，砸中原告左大腿。事故发生后，被告将原告送往烟台市中医医院，后转入烟台市烟台山医院诊疗，诊断为左股骨干骨折、左大腿骨筋膜室综合症减张术后血管神经损伤，挤压综合症，失血性休克、急性肾衰。原告先后住院治疗42天，共花费医疗费用112623.87元，被告已全部支付。2011年12月27日，原、被告签订协议书，载明：被告一次性给付原告可能的后续治疗费、生活费、补偿金等总计32000元；本协议签订后，原、被告再无任何关系；本协议是在原告及其家属认真考虑事故发生事实、清晰了解原告自身伤情的基础上签订的；本协议签订后，原告及其家属不再对被告主张任何要求。协议签订后，被告给付原告32000元，原告及其妻出具了收条。2012年12月14日，原告自行委托烟台正贺司法鉴定所对其伤情进行了司法鉴定，鉴定结论为：原告的伤情构成九级伤残；原告伤后误工时间为240天；原告伤后住院期间1人护理，出院后1人护理45日。为此原告状诉来院请求被告赔偿误工费16935元、护理费7197元、住院伙食补助费1260元、伤残赔偿金103020元、鉴定费2700元，合计131112元扣除被告已给付的32000元，余额为99112元。被告辩称原告系违章操作，自己有过错，并且双方已签订了处结协议，被告又给付了原告32000元，故请求驳回原告诉讼请求。同时反诉原告返还已承担的医疗费112623.87元。原告对被告已承担的112623.87元医疗费没有异议，但不同意返还且辩称，原告签订协议是在没有收入情况下签订的，协议只提到后续治疗费、生活费、补偿金，并没提到护理费、伤残赔偿金，该协议显失公平，应予撤销。
诉讼中，被告对原告自行委托的司法鉴定书有异议，申请重新鉴定。本院委托山东富运司法鉴定中心对原告的伤情重新进行了司法鉴定，鉴定结论为：原告左下肢损伤构成九级伤残。原告伤后误工时间为8个月（包括后续治疗取内固定物的误工时间）。原告伤后护理时间为2个月（住院期间需2人护理，出院后需1人护理，包括后续治疗取内固定物的护理时间）。
原告诉请的误工费16935元，是按照2012年度城镇居民人均可支配收入根据司法鉴定240天计算的，被告对此有异议，认为原告系农村户口，应按农民人均收入计算。原告诉请的其妻、子护理费7197元，是按照2012年度城镇居民人均可支配收入根据司法鉴定102天计算的。被告对原告诉请的护理费有异议，认为原告之妻应按照农村居民标准计算，其子并未成年。原告诉请的住院伙食补助费1260元，原告是按照每天30元计算42天，被告有异议，认为应按照每天12元计算。原告诉请的伤残赔偿金103020元，被告也有异议，认为应按照工伤保险来赔偿。原告诉请的鉴定费2700元，被告没有异议。
针对被告就误工费、护理费标准的异议，原告提供了烟台市芝罘区幸福街道通世居民委员会出具的证明，证明原告及其妻白青平和两个子女自2004年2月起居住在烟台市芝罘区幸福街道通世居民委员会西街131号。
又查，原告受伤后，被告在法定期间内没有向劳动部门为原告申请工伤待遇。
上述事实，有医疗费单据、住院病案、门诊病历、协议书及司法鉴定书等在案为凭，上述证据均经本院审查和开庭质证，可以采信。
本院认为，原、被告在事故发生后，虽签订书面协议，但当时原告并未评残，协议中对伤残赔偿无明确约定，因原告已构成九级伤残，继续履行原协议显失公平，被告仍应对原告进行相应的赔偿。原告作为被告的雇工，在从雇主处获取劳动报酬的同时，也应当承担安全生产和劳动的义务，由于原告在工作中违规操作，没有尽到安全的义务，造成自己受到伤害，故其本人应根据其过错承担30%的责任，被告应承担70%的赔偿责任。原告虽系农村户籍，但其所暂住的办事处居民委员会为其出具证明系城镇居民，其常年靠打工，从事非农业劳动，故原告诉请的误工费16935元，系按照2012年度城镇居民人均可支配收入25755元根据司法鉴定计算240天，比较合理，本院予以支持。原告之妻及子女也是农村户籍，但其所暂住的办事处居民委员会为其出具证明系城镇居民，原告之妻又无固定职业，故原告诉请的其妻护理费按照2012年度城镇居民人均可支配收入根据司法鉴定计算60天为4233.69元，合情合理，本院予以支持。原告之子系未成年人，但其在原告住院期间护理原告，故按照护工标准每天48元计算42天为2016元比较合理。原告诉请的住院伙食补助费应按照每天12元计算42天为504元，多余部分，本院不予支持。原告诉请的伤残赔偿金103020元，因其所暂住的办事处居民委员会为其出具证明系城镇居民，故原告参照山东省2012年度城镇居民人均可支配收入25755元的标准计算，本院予以支持。原、被告双方各自花费的鉴定费应根据分担比例予以分担。被告反诉原告应返还医疗费112623.87元，根据分担比例，原告应返还被告33787.16元。被告其他反诉请求，理由不当，本院不予支持。原告其他诉讼请求，无据可依，本院也不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，结合本案实际情况，判决如下：
一、被告（反诉原告）烟台市兴安果品装卸有限公司赔偿原告彭书文（反诉被告）误工费16935元、护理费6249.69元、住院伙食补助费504元、伤残赔偿金103020元、鉴定费2700元，合计129408.69元的70%为90586.08元。扣除被告已付32000元，余额为58586.08元；
二、原告（反诉被告）彭书文返还被告（反诉原告）烟台市兴安果品装卸有限公司医疗费33787.16元；
上述一、二两项兑除后，被告（反诉原告）烟台市兴安果品装卸有限公司应给付原告（反诉被告）彭书文24798.92元。限被告烟台市兴安果品装卸有限公司于本判决生效之日起10日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2278元，由原告（反诉被告）彭书文负担1013元，被告（反诉原告）烟台市兴安果品装卸有限公司负担1265元。反诉费2553元由原告（反诉被告）彭书文负担766元，被告（反诉原告）烟台市兴安果品装卸有限公司负担1787元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 隋 文 华
人民陪审员 夏 德 忠
人民陪审员 夏 德 家
二〇一三年十二月十一日
书 记 员 白秀婷（代）