浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第2850号
上诉人（原审被告）：浙江中通策划广告有限公司。
法定代表人：杨东萍。
委托代理人（特别授权代理）：史丹宁。
委托代理人（特别授权代理）：周明，浙江万向光明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江宣策广告有限公司。
法定代表人：单晓龙。
委托代理人（特别授权代理）：曹倩芸，浙江海之星律师事务所律师。
上诉人浙江中通策划广告有限公司（以下简称中通广告公司）为与被上诉人浙江宣策广告有限公司（以下简称宣策广告公司）广告合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上商初字第734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年5月，中通广告公司（甲方）与宣策广告公司（乙方）就户外广告制作、发布事宜签订《户外广告发布合同》一份，约定：甲方将其拥有的位于（G60）沪昆高速金华段303K＋100M处的广告牌体租赁给乙方使用，租赁时间与本合同期限相同，租赁费用计入广告费中，无须另行支付。合同期限一年，自2014年5月21日至2015年5月20日，广告费用为285000元，该费用包括广告牌租金、增值税发票、一次普通广告画面的制作费、材料费、安装费、广告牌维护费等。付款方式：乙方于本合同签订之日起7日内向甲方支付广告费用的50%即142500元，剩余40%款项即114000元，于2014年8月15日前支付，尾款10%即28500元于2015年4月1日前付清。甲方负责按照乙方提供的设计方案制作广告，甲方应在广告画面制作安装完成后拍照，并以书面形式通知乙方，广告发布的时间起算。如遇高速公路部门、当地政府部门等进行公益宣传使用广告牌的，乙方有义务配合，合同期限相应顺延。违约责任：任何一方不得单方面变更、解除合同，否则违约方应向守约方赔偿本合同约定广告费用总额30%的违约金。一方违反本合同任何条款，另一方追究其违约责任所支出的所有费用（包括但不限于交通费、律师费、诉讼费等）全部由违约方承担。
合同签订后，宣策广告公司向中通广告公司支付了首期广告费142500元，中通广告公司于2014年5月26日向宣策广告公司开具了同额的增值税专用发票一张。中通广告公司按照合同约定为宣策广告公司制作安装了广告牌。后中通广告公司提出其接到上级部门通知，为配合省委省政府提出的“三改一拆”行动，自2014年7月15日起暂停发布（G60）杭金衢高速公路金华段沿线所有跨线桥商业广告画面，统一发布“三改一拆”公益画面，为期一个月，为此，2014年9月27日，当事人双方达成书面的《补充协议》一份，约定：由于不可抗力原因，导致发布出现迟延，经双方协商，《户外广告发布合同》继续执行，甲方补偿乙方发布期30天（合同截止日期为2015年6月20日）。但中通广告公司又向宣策广告公司寄送了《关于解除﹤户外广告发布合同﹥的通知》。宣策广告公司于2014年9月30日对此进行了书面回复：我司于2014年9月20日收到贵司的《补充协议》，对于贵司单方解除《户外广告发布合同》不认可，现责令贵司不得自行将广告画面拆除，否则，我司将依法追究贵司的违约责任，并对我司造成的损失进行全额赔偿。杭州屹浩广告有限公司因接受中通广告公司委托另行制作发布“唐风温泉”的广告，于2014年9月29日将“武阳春雨”的广告画面拆除，从而终止对“武阳春雨”广告的发布。
2015年1月9日，当事人双方再次口头协商制作“武阳春雨”喷绘广告，但未另行签订书面合同。宣策广告公司于同日向中通广告公司的经理史丹宁汇款4595元的广告制作费。中通广告公司收到后委托杭州屹浩广告有限公司制作“武阳春雨”的喷绘广告，该广告发布于相距前述广告牌位置400米处的另一广告牌上。
原审法院认为：宣策广告公司与中通广告公司签订的《户外广告发布合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效，双方均应严格履行。关于广告发布的具体时间，宣策广告公司认为中通广告公司仅为其发布1个月时间，即自2014年5月底发布至2014年6月底，此后就未再发布，中通广告公司认为实际为宣策广告公司发布3个月时间，即从2014年5月21日至2014年9月28日，扣除一个月公益广告期。对此原审认为，虽然合同中约定中通广告公司应在广告画面制作安装完成后拍照并以书面形式通知宣策广告公司，但在合同签订后宣策广告公司对中通广告公司实际完成制作安装的事实予以认可，是否以拍照或书面通知形式并不影响中通广告公司对主债务的履行，双方签订的《补充协议》中可以确认暂缓发布广告的时间自2014年7月15日至2014年8月15日，中通广告公司为此承诺给予宣策广告公司30天发布期的补偿，将原广告发布期的时间推迟到2015年6月20日，该补充协议均有当事人双方签字盖章，应当作为对补充协议签订前发生的相关履行事实的确认，如果中通广告公司仅为宣策广告公司发布一个月的时间，则宣策广告公司不可能在《补充协议》中认可中通广告公司仅为其补偿一个月的发布期，因此可以确认从合同履行期开始后至中通广告公司单方解除合同时扣除暂缓发布的一个月期间，其余时间均在广告发布过程中，从宣策广告公司在2014年9月30日给中通广告公司的回函中“我司现责令贵司不得自行将广告画面拆除”的文字表达及施工方的相关证言中亦可得出在此前涉案广告一直在发布中。由此中通广告公司关于广告发布的实际期间及相应广告费用的计算的抗辩理由具有事实依据，予以采纳。关于违约责任，中通广告公司提供的对己不利的证据证明其已在2014年9月29日即单方解除了与宣策广告公司之间的广告合同，拆除了广告牌，违反了合同中关于不得单方解除合同的约定，对此应当按照合同约定承担违约责任。中通广告公司认为其提出解除合同是基于宣策广告公司延期支付广告费用违约在先，对此原审认为，根据《中华人民共和国合同法》规定，即使原告存在延期支付广告费的事由，中通广告公司亦应在解除合同前履行必要的通知义务和催告义务，况且在双方刚签订《补充协议》意欲继续履行合同的情况下中通广告公司却突然宣布解除合同并终止履行广告发布义务有违诚信原则，因此其抗辩理由不足以作为其免责的事由，依法不能成立。合同解除后，中通广告公司对于未履行部分的广告费，应当返还宣策广告公司，并应按照约定向宣策广告公司支付一定数额的违约金。鉴于当事人双方对于违约金的计算标准均无异议，且中通广告公司在其反诉请求中也主张按照合同约定的标准计算违约金，故对违约金的计算标准予以认可。关于后期广告制作费用的问题，宣策广告公司在2015年1月5日向中通广告公司的经理史丹宁汇款4595元的广告费，由中通广告公司另行为其制作广告，该事实发生在原合同终止之后，且合同的标的与原合同有不同，因此当事人双方之间形成一个新的广告合同关系。中通广告公司为证明其已履行新的广告发布义务而提供的相关证据虽为间接证据，但该各证据之间可以相互印证，可以证明其履行了上述合同义务，并且从双方此前的交易习惯分析，中通广告公司在为宣策广告公司制作发布广告后并未采取拍照及书面通知方式，宣策广告公司在汇款后至其向原审法院提起诉讼前，并未对中通广告公司未履行广告发布义务的事实提出过任何异议，故宣策广告公司援引原合同中的相关约定认为中通广告公司未履行广告发布义务缺乏事实依据，其诉请中通广告公司返还4595元的广告费缺乏事实依据，不予支持。关于宣策广告公司主张的律师费问题。律师费是当事人为实现债权而支付的合理费用，《户外广告发布合同》中对因一方违约另一方为追究其违约责任所支出的律师费均由违约方承担进行了明确约定，故对宣策广告公司的该项诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中通广告公司于判决生效之日起十日内返还宣策广告公司广告费67500元。二、中通广告公司于判决生效之日起十日内向宣策广告公司支付违约金85500元。三、中通广告公司于判决生效之日起十日内向宣策广告公司支付律师代理费5000元。四、驳回宣策广告公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费4433元，由中通广告公司负担3460元，宣策广告公司负担973元。
上诉人中通广告公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、根据双方签订的《户外广告发布合同》的约定，中通广告公司负责户外广告制作、发布等相关事宜，宣策广告公司分三次按时支付相应的广告费用作为对价。合同生效后，中通广告公司严格按照合同条款的约定履行自己的义务，包括但不限于：1、从2014年5月21日开始在（G60）沪昆高速金华段303K＋100M处为中通广告公司发布广告；2、由于出现《户外广告发布合同》第八条第四款约定的事项，即政府部门进行公益宣传须使用案涉广告牌，故双方按照合同的约定，履行相应的配合义务。从2014年7月15日始至2014年8月15日止改为发布“三改一拆”公益宣传广告，为期一个月的时间届满后，中通广告公司于2014年8月16日开始继续恢复为宣策广告公司发布广告，并且中通广告公司同意遵守合同八条第四款的约定，对于因政府部门因素而导致发布出现延误事宜予以调整，即对本合同期限顺延一个月。中通广告公司已经严格按照《户外广告发布合同》的约定履行完毕相应的合同义务，但根据合同第四条的约定，宣策广告公司应于合同签订之日起7日内向中通广告公司支付广告费用的50%即142500元整，于2014年8月15日前支付40%的款项即114000元整，尾款10%计28500元于2015年4月1日前付清，也就是说，宣策广告公司应当履行的主要合同义务就是按时支付款项，不得延期支付甚至是逾期未付。但是，在合同的实际履行过程中，宣策广告公司对于合同约定的第二期40%的款项计114000元却迟迟不予支付，且经中通广告公司多次催讨，直至合同解除时仍未支付，无奈之下，为避免中通广告公司损失的进一步扩大，中通广告公司只能选择依照合同的约定和法律的规定，行使合同解除权利。其二、关于因政府进行公益宣传而导致广告发布出现延误是否构成违约？以及宣策广告公司能否据此作为延期支付款项的理由抗辩？双方在订立《户外广告发布合同》时就已经对该情形予以预判、设定，并对于出现类似情况如何继续履行合同也进行了充分协商，并达成一致合意。在合同的第八条第四款作出了明确约定，即“如遇高速公路管理部门、当地政府部门等进行公益宣传使用本合同约定的广告牌的，乙方（即宣策广告公司）有义务做好配合，本合同约定的合同期限相应顺延”。那么，既然双方对为配合政府的公益行为而暂停发布广告并顺延合同期限达成合意，且该合意系双方真实意思表示，合法有效，那么双方均应受其约束。也就是说，根据合同的约定，中通广告公司因政府进行公益宣传于2014年7月15日至2014年8月15日期间，暂停发布宣策广告公司广告的行为不仅没有违反合同的约定，反而恰恰是中通广告公司严格按照合同的约定，履行相应的配合义务的表现。此外，因政府发布公益广告而暂停发布商业广告的行为不影响合同的正常履行，也同样不影响宣策广告公司履行相应的二期付款义务。那么，宣策广告公司以此为借口拒绝按时支付二期款项的抗辩不能成立。其并未按照合同的约定于2014年8月15日之前支付二期40%的款项，逾期超过5日未付且经多次催讨拒不支付的行为属于严重的违约行为，应当承担相应的违约责任。而中通广告公司据此根据合同第四条第四款关于延期付款和延期超过5日未付款等违约责任的约定，以及我国合同法关于一方违约另一方行驶单方解除权的法律规定，提出解除合同并追究宣策广告公司相应违约责任的要求合情合理，有据可循。其三、原判决对于“双方签订《补充协议》意欲继续履行合同的情况下，中通广告公司却突然宣布解除合同并终止履行广告发布义务有违诚信原则的”事实认定，欠缺事实依据，理由实属牵强。首先，双方于2014年9月15日签订的《补充协议》并没有对之前的《户外广告发布合同》的效力予以否定或者重大变更，补充协议的内容仅仅是对于之前《户外广告发布合同》的实际履行过程中出现第八条第四款所约定情况的补充说明，即双方按照第八条第四款的约定来履行合同的话，那么应当对于合同期限作出为期一个月的顺延。换句话说，即使双方没有订立《补充协议》，原《户外广告发布合同》仍旧合法有效并已经于2014年8月15日开始继续履行。以上事实从宣策广告公司在2014年9月30日给中通广告公司的回复函中“我司现责令贵司不得自行将广告画面拆除”的文字表达以及施工方的相关证言中可以得到应证，即事实上涉案广告从2014年8月15日起至2014年9月30日之前一直都在发布中，中通广告公司在履行完毕为期一个月的配合义务，并于2014年8月16日开始继续发布宣策广告公司广告，且该行为为宣策广告公司所接受。既然合同早已于2014年8月15日开始继续履行，原审法院又是如何得出双方希望通过签订《补充协议》意欲使合同得以继续履行的结论呢？其次，中通广告公司宣布解除合同并终止履行发布广告的行为“并不突然”，更加不存在所谓的“有违诚信原则”。客观的事实是，在合同的履行过程中，中通广告公司虽严格按照合同约定的履行自己的义务，但宣策广告公司却截然相反。宣策广告公司未按合同约定支付款项的行为才是真正的“有违诚信原则”，也是促使中通广告公司宣布解除合同的根本原因。根据合同的约定，宣策广告公司应当于2014年8月15日之前支付第二期款项共计114000元，但经催讨并未按时支付。时至2014年8月15日，中通广告公司继续发布宣策广告公司广告，并继续多次向宣策广告公司催要所拖欠的二期款项。在此期间，双方订立《补充协议》对合同第八条第四款的履行作出补充说明，即合同期限顺延一个月，宣策广告公司于2014年9月20日收到该《补充协议》并签字盖章，与此同时，中通广告公司一直在发布宣策广告公司的广告，直至2014年9月26日宣布解除合同，并于2014年9月29日拆除。二、原判决认为“即使存在延期支付广告费的事由，中通广告公司亦应在解除合同前履行必要的通知义务和催告义务”，适用法律错误。双方订立的《户外广告发布合同》第四条对于付款方式以及逾期付款的违约责任作出了明确的约定，根据该约定，宣策广告公司延期支付超过5日的，中通广告公司有权解除本合同。中通广告公司解除本合同的，宣策广告公司除应按照前款支付滞纳金外，还应当向中通广告公司支付违约金并赔偿损失。《合同法》规定，约定解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同，且合同自通知到达对方市解除。根据民事诉讼中遵循的“当事人意思自治”及“约定优先于法定”等基本原则，以及法律的相关规定，中通广告公司基本合同的约定以及法律的规定行驶合同解除权具备充实的事实和法律依据。三、原判决对于违约金的计算标准，适用法律错误。原审法院认为“鉴于当事人双方对于违约金的计算标准均无异议，且中通广告公司在其反诉请求中也主张按照合同约定的标准计算违约金，故原审法院据此对违约金的计算标准予以认可”实在难以服人。首先，原判决中宣策广告公司主张的违约金所依据的合同条款与中通广告公司在反诉中主张违约金所依据合同条款并不一致，双方分别依据的是合同的第九条第一款以及合同第四条第四款，原审法院仅仅根据计算比例的一致就推断出“当事人对于违约金的计算标准均无异议”太过草率。其次，退一步讲，假设中通广告公司存在违约行为，那么原判决中的违约金明显太高，过分高于造成的损失。且原审法院并没有对当事人是否需要主张调整违约金进行释明。根据法律的相关规定，合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。综上所述，请求依法撤销原判，改判驳回宣策广告公司的诉讼请求，一审、二审诉讼费由宣策广告公司承担。
被上诉人宣策广告公司答辩称：本案三个争议焦点：1、中通广告公司是否构成违约；2、宣策广告公司是否违约；3、违约金是否过高。1、从合同角度上讲，双方签订的广告发布合同第六条第4款与第八条第4款都对广告牌被征用的情况，作出了解决方式。结合这两条，可以得出当出现该种情况时，首先合同不能按正常履行，双方应该进行协商，协商一致后继续履行，协商不一致就要按实际投放天数退款。结合实施情况，可以得出，双方于2014年9月27日正式签订对于该事项的补充协议，协议一致可以继续履行合同，就在协议达成后第二天，宣策广告公司就被告知中通广告公司解除了合同，并且广告牌已经明确变成第三方的广告。中通广告公司的行为完全违反合同履行，已属违约。2、从合同法角度上讲，宣策广告公司应当在中通广告公司投放广告过程中支付第二笔款项，现中通广告公司已撤去广告，并且未进行任何通知、协商的过程。根据合同法后履行抗辩权的法规，宣策广告公司作为后履行人，在已经发现中通广告公司停止履行合同，并且未对该行为进行解释、协商的情况下，有权利的停止后履行事项，直至先履行人回复履行互提供担保。但中通广告公司至双方签订补充协议前未恢复履行（没有按照合同第五条第5款规定提交书面通知），宣策广告公司根据合同法规定，也有权利停止付款，故宣策广告公司不构成违约。3、根据合同法规定，违约金不得高于守约方损失的30%，也就是说守约方不得获利。但根据宣策广告公司与第三方签订的合同，合同款共38万，违约金按全款30%计算，宣策广告公司现被追讨的违约金高达11.4万元，远高于中通广告公司支付的违约金，故违约金没有过高，并且该条款是双方约定一致的，并无不当。综上，请求二审法院维持原判，维护当事人的合法权益。
二审期间，上诉人中通广告公司向本院提交中通广告公司的史经理和宣策广告公司的陈经理之间短信联系记录，拟证明：宣策广告公司不仅没有按照合同约定及时支付第二期广告费用，且经中通广告公司多次催讨，后直至合同解除前仍拒不支付款项，这也是导致中通广告公司行使合同解除权利的根本原因。
上述证据经质证，被上诉人宣策广告公司认为：针对3月20日、3月14日这两页短信，因双方是2014年5月签订合同的，而双方之前也有合作，故该短信内容与本案无关。还有一页9月份的短信，对证明对象有异议，可以反映出双方之间的补充协议在9月26日下午还未签订，对补充协议所称8月15日结束了相关公益广告的投放的时间有异议。宣策广告公司应在签订补充协议后继续履行宣策广告公司的义务。本院同意被上诉人宣策广告公司的质证意见，对该证据的证明内容不予认定。
被上诉人宣策广告公司在二审期间无证据材料提交。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：在一审审理中，关于广告发布时间，双方存在争议，宣策广告公司认为仅发布了一个月，而中通广告公司则认为实际为宣策广告公司发布3个月时间，原审法院经审查本案的证据和事实，采纳了中通广告公司的抗辩意见，宣策广告公司也未提起上诉，对该事实予以认定。因宣策广告公司向中通广告公司已支付50%的费用即142500元，故按照广告实际发布时间及费用，其余未发布期间的费用应当退还给宣策广告公司，中通广告公司认为全部不予退还的理由缺乏事实和法律依据。关于违约责任的问题。中通广告公司认为宣策广告公司未按约支付后续款项，违约在先，故其有权解除合同，其并不存在违约。本院认为，宣策广告公司在合同签订后即向中通广告公司支付了50%的费用，虽然按照合同约定，第二笔款项40%的费用114000元应于2014年8月15日前支付，但事实上，中通广告公司在2014年5月发布广告后不久，即接到上级部门通知，自2014年7月15日起暂停发布（G60）杭金衢高速公路金华段沿线所有跨线桥商业广告画面，统一发布“三改一拆”公益画面。双方直至2014年9月27日才达成书面的《补充协议》，就原合同继续履行以及中通广告公司补偿宣策广告公司发布期30天等达成协议。故在此情况下，宣策广告公司虽有迟延支付中通广告公司第二笔款项之情形，但根据前述情况，中通广告公司在双方达成补充协议即同意继续履行合同的情况下，又立即单方提出解除合同并有违诚信原则，至于其称原因系宣策广告公司未按期支付第二期款项，但这与签订补充协议的意思表示不符，且在其单方提出解除合同之前，也并无证据证明其进行了催告和通知，故原审认定中通广告公司单方解除合同系违约并无不当，且对于违约金的计算标准也为妥当。中通广告公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3460元（已缴纳4433元），由上诉人浙江中通策划广告有限公司负担。浙江中通策划广告有限公司于本判决书生效之日起十五内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
代理审判员 赵 魁
代理审判员 张 蕊
二〇一六年四月八日
书 记 员 林叶红