湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终475号
上诉人(原审被告)长江财产保险股份有限公司湖北分公司黄冈中心支公司。住所地：黄冈市黄州区明珠大道**号。
负责人吴福星，该公司总经理。
被上诉人(原审原告)段桂华，女，1952年9月12日出生，汉族，农民，住英山县。
被上诉人(原审被告)陈晓阳，男，1969年10月14日出生，汉族，驾驶员，住英山县。
被上诉人(原审被告)英山县毕升出租车有限公司。住所地：英山县温泉镇莲花小区朝阳路*****号。
法定代表人刘木良，该公司经理。
上诉人长江财产保险股份有限公司湖北分公司黄冈中心支公司（以下简称“长江财保黄冈支公司”）为与被上诉人段桂华、陈晓阳、英山县毕升出租车有限公司（以下简称“毕升出租车公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省英山县人民法院(2016)鄂1124民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日受理后，依法组成由审判员詹德先担任审判长，审判员刘小成、骆骥参加的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
长江财保黄冈支公司上诉请求：一、请求撤销原判决，改判我公司不承担商业险不计免赔部分赔款9181.17元；二、判令英山县毕升出租车有限公司承担重新鉴定费1500元。事实及理由：原判认定事实不清，毕升出租车公司在投保商业第三者责任险时未一并投保不计免赔险，而不计免赔险作为一项单独的险种，不应当属于免除保险责任的条款，依照双方约定，被投保机动车负全部责任的，保险公司的免赔率为20%，故我公司不应承担商业险不计免赔部分的赔款9181.17元。原审中的重新鉴定改变了原来的鉴定结论，而依据保险合同的约定，保险公司是不承担鉴定费的，但该费用由我公司实际垫付，原审对我公司支出的重新鉴定费1500元遗漏处理，请依法改判由毕升出租车公司承担重新鉴定费1500元。综上，请二审法院查清事实后依法改判。
二审中，被上诉人段桂华、陈晓阳、毕升出租车公司未予答辩。
段桂华向一审法院起诉请求：一、由长江财保黄冈支公司在保险责任范围内赔偿段桂华因交通事故所造成的各项经济损失193723.96元，不足部分由陈晓阳和毕升出租车公司连带赔偿；二、本案诉讼费用由长江财保黄冈支公司、毕升出租车公司、陈晓阳承担。
一审法院认定事实：2015年9月2日14时40分许，陈晓阳驾驶鄂Ｊ×××××号车出租车沿S201线由北向南行驶,途经英山县金家铺镇黄林冲村路口处将行人段桂华撞伤，造成段桂华受伤的交通事故。英山县公安局交通警察大队对该起事故作出交通事故认定书，认定陈晓阳负此事故的全部责任，段桂华无责任。段桂华受伤后经英山县人民医院检查其伤情被诊断为左股骨颈骨折、左拇趾指骨开放性骨折。随后住院31天，对左股骨颈骨折进行了手术治疗，支付医疗费49555.85元。英山县人民医院诊断证明书上处理与建议中要求段桂华术后定期复查、加强营养和加强护理。2016年5月30日，英山县人民医院法医司法鉴定所对段桂华损伤程度、误工期、护理期、营养期、后期治疗费作出了鉴定意见书，其鉴定意见为：段桂华损伤程度为轻伤一级，构成IX（九）级伤残；误工期评定为270日、护理期为120日、营养期90日；后期治疗费如提前结案，可按60000元结算。在庭审质证时，长江财保黄冈支公司对该鉴定意见中的后期治疗费60000元有异议，并申请重新鉴定。段桂华的后期治疗费经重新鉴定为3000元（或以实际支出为准）。
原审同时查明，陈晓阳系毕升出租车公司驾驶员，其驾驶鄂Ｊ×××××号车出租车属毕升出租车公司所有，该车辆在长江财保黄冈支公司同时投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险（保险限额50万元），本案交通事故发生在保险期限内。诉讼前，陈晓阳和长江财保黄冈支公司预先支付段桂华医疗费共计38424元，其中陈晓阳支付28424元，长江财保黄冈支公司支付10000元。
原审认为，段桂华与陈晓阳发生道路交通事故是事实，该起交通事故经交通管理部门划分责任，由陈晓阳负本案事故全部责任，段桂华无责任，故陈晓阳对段桂华的损失承担全部赔偿责任。因陈晓阳驾驶鄂Ｊ×××××号车出租车在长江财保黄冈支公司同时投保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，该事故发生在保险期限内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。依据上述法律规定，段桂华在该起交通事故中受伤致残的相关损失应由长江财保黄冈支公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，由长江财保黄冈支公司根据保险合同在第三者责任保险限额内予以赔偿；仍有不足的，由侵权人予以赔偿。陈晓阳系毕升出租车公司员工，其发生交通事故时，是因执行公司工作任务属职务行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。即保险公司在交强险和第三者责任险赔偿限额内赔偿后，不足赔偿部分应由毕升出租车公司承担，故段桂华要求陈晓阳和毕升出租车公司承担连带责任无法律依据，不予支持。长江财保黄冈支公司辩称段桂华的医疗费应扣减20%的非医保用药，因医疗费是要据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应承担相应的举证责任。长江财保黄冈支公司作为本案的赔偿义务人，在庭审时未能提交相应的证据，对该意见不予支持。
综上所述,段桂华因交通事故受伤致残的损失共计132681.8元，应由长江财保黄冈支公司在交强险责任限额内赔偿段桂华医疗费10000元、精神抚慰金6000元、残疾赔偿金37900.8元、误工费20938元、护理费10237.15元、交通费200元；在第三者责任险保险限额内赔偿段桂华医疗费39555.85元、营养费1800元、住院伙食补助费1550元和后续医疗费3000元。长江财保黄冈支公司应赔偿段桂华上述各项损失共计131181.8元，抵扣其诉前已支付医疗费10000元,仍应赔偿121181.8元。因鉴定费不属保险公司赔付范围，应由侵权人陈晓阳赔偿，而陈晓阳系毕升出租车公司员工，其侵权行为系职务行为，故由毕升出租车公司赔偿段桂华鉴定费1500元。陈晓阳在本案中不承担赔偿义务，其诉前支付的赔偿费28424元，由段桂华收到长江财保黄冈支公司保险赔偿款后予以返还。遂判决：一、限长江财保黄冈支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内和机动车交通事故第三者责任保险赔偿限额内给付段桂华赔偿金131181.8元（已给付10000元，尚需给付121181.8元），段桂华收到赔偿款后五日内返还陈晓阳垫付款28424元；二、限毕升出租车公司于本判决生效后十日内赔偿段桂华鉴定费1500元；三、驳回段桂华其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实。
本院另查明，2016年5月30日，英山县人民医院法医司法鉴定所对对段桂华损伤程度、误工期、护理期、营养期、后期治疗费作出了英医临法鉴字【2015】第488号《司法鉴定意见书》，在一审庭审质证时，长江财保黄冈支公司对其中的后期治疗费60000元提出异议并申请重新鉴定。经原审法院委托，武汉普爱法医司法鉴定所于2016年9月12日作出武普［2016］临鉴字第1015号《法医学鉴定意见书》，结论为：段桂华的后期治疗费为3000元（或以实际支出为准）。在对该鉴定意见书质证时，长江财保黄冈支公司提出该公司为重新鉴定支出鉴定费1500元，且重新鉴定改变了原来的鉴定结论，故该费用应在赔款中扣除。段桂华的委托代理人在质证时对重新鉴定的鉴定费1500元表示认可，但认为该鉴定结论不仅没有改变原来的鉴定结果，另外增加了后期复查医疗费用3000元，故鉴定费应由保险公司承担。
同时查明，长江财保黄冈支公司的《机动车第三者责任保险条款》的第五条到第十条均为责任免除条款，其中第九条第一款规定，保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，负全部事故责任的免赔率为20%。
本院认为，长江财保黄冈支公司的《机动车第三者责任保险条款》中约定“被保险车辆负全部责任的，保险人的免赔率为20%”的内容已明确在责任免除部分的条款中，因此，该条款属于免责条款。上诉人长江财保黄冈支公司认为按照保险合同条款约定扣除20%属于正常的合同约定条款，不属于责任免除条款的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。因此，长江财保黄冈支公司应举证证明其已经就该免责条款履行了明确说明义务，否则该条款不产生法律效力。长江财保黄冈支公司在一、二审中均以被保险人未购买不计免赔险为由要求免赔但未举证证明其对上述免责条款履行了明确说明义务，应承担举证不能的法律责任。对于长江财保黄冈支公司申请重新鉴定而垫付鉴定费1500元的事实，虽其在一审中未提供鉴定费发票，但在质证时当事人对此并无异议，故该事实应予认定。同时因重新鉴定的鉴定结论改变了原来的鉴定结论，且原鉴定是依段桂华的申请而作出，故该费用应由原鉴定申请人即被上诉人段桂华承担。上诉人长江财保黄冈支公司认为该费用应由毕升出租车公司承担的理由不能成立，本院不予支持。原判对该费用未处理不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省英山县人民法院(2016)鄂1124民初465号民事判决的第二项、第三项；
二、撤销湖北省英山县人民法院(2016)鄂1124民初465号民事判决的第一项；
三、由长江财产保险股份有限公司湖北分公司黄冈中心支公司在本判决生效后十日内赔偿段桂华119681.8元(131181.8元-10000元-1500元)；段桂华在收到赔偿款后五日内返还陈晓阳垫付款28424元。
上述给付内容，如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1247元，减半收取623.5元，由英山县毕升出租车有限公司负担；二审案件受理费956元，由长江财产保险股份有限公司湖北分公司黄冈中心支公司负担800元，由段桂华负担156元。
本判决为终审判决。
审判长 詹德先
审判员 刘小成
审判员 骆 骥
二〇一七年五月二十二日
书记员 董 欢