四川省达州市达川区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）达达民初字第1161号
原告唐成容，女，汉族，生于1958年11月10日，住四川省达州市达川区。
委托代理人向雪，四川法之缘律师事务所律师。
被告姜大金，男，汉族，生于1964年6月5日，住四川省达州市达川区。
被告刘小琴，女，汉族，生于1972年7月15日，住四川省达州市达川区。
委托代理人余继成，达州市达川区管村法律服务所法律工作者。
原告唐成容诉被告姜大金、刘小琴借款合同纠纷一案，本院于2014年3月5日受理后，依法由审判员何有发担任审判长，与审判员余龙、人民陪审员张仕勇组成合议庭，于2014年6月6日公开开庭进行了审理，原告唐成容及委托代理人向雪、被告刘小琴及委托代理人余继成到庭参加了诉讼，被告姜大金经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告唐成容诉称，2012年9月17日，被告姜大金在原告唐成容处借款50000元，借款期限自2012年9月17日至2013年1月17日，并由被告刘小琴提供担保，合同约定如被告姜大金未还款，原告唐成容则向被告刘小琴收取本金及利息。借款到期后，经原告多次催收，二被告均以种种理由拒绝还款。原告遂诉讼来院请求：1、依法判决二被告连带向原告偿还借款50000元并承担利息；2、案件受理费由二被告承担。
被告姜大金未到庭应诉作答辩。
被告刘小琴辩称：1、原告多次催收不是事实；2、2012年9月17日借款合同签字属实，借款到期后，原告未进行催收；3、合同约定的利息高于法律规定的最高利息，应属无效合同；4、保证期限已超过六个月，被告刘小琴不再承担保证责任。
经审理查明：被告姜大金与他人合伙在达川区＊＊镇街道修建楼房，被告刘小琴做该楼的建筑保险。原告唐成容与被告刘小琴系从事保险业务的同事，原告唐成容通过被告刘小琴介绍与被告姜大金相识后，原告与被告姜大金多次协商，于2012年9月17日，唐成容与姜大金、刘小琴签订了一份借款合同。该借款合同载明：“借款人：姜大金（以下简称甲方）；出借人：唐成容（以下简称乙方）；担保人：刘小琴（以下简称丙方）。甲方因经营和生活需要，向乙方申请借款。双方经协商一致，由乙方提供双方商定的借款额给甲方，由丙方提供担保。现就有关事项订立如下协议：1、甲方向乙方借款金额为50000元大写：伍万元；2、借款利息为按月息5%；3、借款期限自2012年9月17日至2013年1月17日止（按实际收到借款之日起算）。借款肆个月，到期后一次性归还全额本金；4、违约责任，甲方如未按合同规定时限内归还借款，甲方应向乙方承担逾期的利息，逾期利息为按月息10%计算。若甲方逾期不履行合同，则乙方将向丙方收取本金及利息。甲方：姜大金；担保人：刘小琴；乙方唐成容。借款时间：2012年9月17日。”原告唐成容、被告姜大金、刘小琴均在该借款合同上签字。庭审中，原告主张由刘小琴应承担连带责任保证。
同时查明，一、庭审中唐成容陈述，签订借款合同的当天下午在农村信用社通过转账方式，向姜大金提供转账借款实为40000元。诉状中所称及借款合同中载明的借款50000元不属实，借款50000元包含了四个月利息10000元，实际借款本金为40000元。
二、原告唐成容出借给姜大金40000元后，被告姜大金至今未向原告唐成容出具收条或者借条。庭审中，本庭限原告唐成容5日内提交其向姜大金转款的凭证。庭审后，原告唐成容向本院提交了其在农村信用社的户名为唐成容的取款业务凭证（签单）及户名为姜大金的存款业务凭证（填单）各一张，该取款业务凭证载明：“日期：2012／09／18／；客户号；账号；卡号；户名：唐成容；支取金额：40，000.00；余额10，003.00；经办：信用社（签章）。”该存款业务凭证载明：“日期：2012／09／18／；账号；卡号；户名：姜大金；币别：人民币；存入金额：40，000.00；客户号；经办：信用社（签章）。”2014年6月9日本院对此取款业务凭证及存款业务凭证，通知了被告刘小琴的代理人余继成到庭进行了质证。其代理人对此认为该两证据已超过了举证期限，不能作为证据使用；借款时间为2012年9月17日，汇款为2012年9月18日，不是担保合同的范围；担保合同金额为5000元，而汇款只有4000元，不是担保合同的范围。
四、庭审中，被告刘小琴辩称：其借款合同，当事人应各执一份，至今刘小琴都无合同，借款合同无效；担保金额为50000元，唐成容借给姜大金实际借款金额40000元，担保合同无效；担保期间已过，原告没有及时催收，我不再承担担保责任；无借款依据，无法证实是否借款，应驳回原告的诉讼请求。
上述事实有当事人的陈述、身份证复印件、借款合同复印件、取款业务凭证（签单）及存款业务凭证（填单）及本院对被告姜大金之母庞烈玉的调查笔录等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，原告唐成容与被告姜大金之间的债权债务关系明确。原告出借给被告姜大金借款金额实为40000元，原告诉称及其出示借款合同载明借款金额50000元中，已包含了借款四个月的利息10000元属实。此有庭审中，原告唐成容经院法庭调查询问时的自认及庭审后向本院提交的两份户名为唐成容的取款业务凭证（签单）及户名为姜大金的存款业务凭证（填单）等证据，予以证实。庭审中，被告刘小琴辩称原告唐成容没有提交姜大金出具的借条，请求驳回原告的诉讼请求，理由不成立，本院不予以支持。被告刘小琴辩称其未执有借款合同，主张合同无效，被告刘小琴作为具的完全民事行为能力人，不符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十八及《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效的情形，故其辩称理由不成立，本院不予以支持；依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第125条：“公民之间的借款，出借人将利息计入本金计算复息的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息。”及《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”原告唐成容预先从借款金额50000元中扣除利息10000元，违背了法律规定，本院不予以支持。庭审中，原告唐成容变更诉讼请求，即要求被告姜大金偿还借款本金50000元变更为40000元成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理借贷纠纷案件若干问题》第6条：“民间利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利息的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部份的利息不予以保护”，原、被告合同约定按月利息5%及逾期利息按月10%，对该利息的约定超过银行同类贷款利息四倍的部份，本院不予以支持。庭审中，原告主张其本金40000元利息按银行贷款利息的4倍，从其借款之日起计算至还清之日止，其理由成立，本院予以支持。
原、被告签订的借款合同第三条及第四条约定：被告姜大金超过借款期限4个月（即该借款于2013年1月17日到期）未履行还款义务，则原告唐成容将向被告刘小琴方收取本金及利息，依照《中华人民共和国担保法》第十六条“保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证”及《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”故被告刘小琴以担保人身份在借款合同上签字，其保证方式为一般保证，并非连带责任保证。故原告唐成容主张由被告刘小琴承担连带责任保证，理由不成立，本院不予以支持。庭审中，被告刘小琴辩称担保金额为50000元，唐成容借给姜大金实际金额为40000元，担保合同无效，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部份不承担保证责任”，被告刘小琴该辩称，理由不成立，本院不予以支持。
庭审中，被告刘小琴辩称其享有一般保证责任中保证人的先诉抗辩权，依照《中华人民共和国担保法》第十七条第二款：“保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”及《中华人民共和国担保法》第十七条第三款：“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；……”及依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十五条：“担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。”及依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第16条“有保证人的借贷债务到期后，债务人有清偿能力的，由债务人承担责任；债务人无能力清偿、无法清偿或者债务人下落不明的，由保证人承担连带责任。”被告姜大金借款后不按期归还原告借款，经本院向被告姜大金所在地及其母亲庞烈玉后发出公告后，被告姜大金仍下落不明，被告刘小琴不享有先诉抗辩权，被告刘小琴应对被告姜大金借款承担一般保证责任，即对被告姜大金进行强制执行后仍无法偿还时，由被告刘小琴向原告唐成容负责偿还；被告刘小琴向原告唐成容偿还后该借款本息后，有权向被告姜大金追偿。故原告唐成容主张由两被告承担连带偿还责任，理由成立，本院予以支持。同时，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第一款：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务为履行期届满之日起六个月”及其第二款：“保证合同约定的保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为此等类似内容，视为约定不明，保证期间为主债务为履行期届满之日起二年”之规定，借款合同第四条约定：“……，若甲方（被告姜大金）逾期不履行合同，则乙方（原告唐成容）将向丙方（被告刘小琴）收取本金及利息”。该约定视为约定不明，应适用主债务履行期届满之日起二年的保证期间，被告刘小琴仍处在保证期间，应当承担保证责任，故被告刘小琴辩称超过保证期间6个月，不应承担保证责任，理由不成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条、二百零七条、二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十六条、第十七条、第二十一条、第二十五条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十五条、第三十二条第二款及《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第6条、第16条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告姜大金于本判决发生法律效力后30日内偿还原告唐成容借款40000元及资金利息（资金利息从2012年9月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至还清之日止）；被告刘小琴对该债务向原告唐成容承担一般保证责任，即对被告姜大金进行强制执行后仍无法偿还时，由被告刘小琴向原告唐成容负责偿还；被告刘小琴向原告唐成容偿还后该借款本息后，有权向被告姜大金追偿；
二、驳回原告唐成容的其余诉讼请求。
案件受理费1050元，由被告姜大金、刘小琴共同承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。
审 判 长 何有发
审 判 员 余 龙
人民陪审员 张仕勇
二〇一四年七月十四日
书 记 员 刘 宁