北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）朝民初字第16051号
原告北京市朝阳田华建筑集团公司，住所地北京市朝阳区金台里甲25号楼。
法定代表人张晓唯，总经理。
委托代理人张家成，北京市泰明律师事务律师。
委托代理人孔祥印，北京市泰明律师事务律师。
被告重庆隆建建筑劳务有限责任公司，住所地重庆市南岸区弹子石街道弹子石新街2幢36号3-1号。
法定代表人冉隆健，董事长。
委托代理人张鹏，北京市京鹏律师事务律师。
委托代理人官xx，男，1979年2月24日出生，重庆隆建建筑劳务有限责任公司法律顾问。
原告北京市朝阳田华建筑集团公司（以下简称原告）与被告重庆隆建建筑劳务有限责任公司（以下简称被告）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告之委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告以北京市朝阳区南皋组团大望京村定向安置用房土建主体结构劳务作为交易标的，签署《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，原告已向被告结清全部劳务报酬。根据合同第24.2条款以及第34条第6项之约定，被告作为承包人，负有妥善保管、合理使用以及退还所领用材料、设备机具以及构配件的义务，承包人违约造成浪费、丢失或者损坏的，应赔偿由此给发包人造成的经济损失。合同第34条第56项规定，承包人违反合同要求及发包人现场管理的，应及时签订各项罚款，承包人拒绝签认的，在以现场照片等资料作为依据的情况下，仍旧将予以处罚。履行合同过程中，被告所领用架子管、扣件、立杆、横杆、山型件、顶托及脚手板等发生不同程度短缺，造成损失2360113元，部分发生不同程度损坏，原告遭受维修费损失95691元。被告履约过程中存在材料浪费，违反安全规定、人员斗殴、作业质量不达标、人员无证上岗以及工期延误等问题，经承包人签认的各项罚款共计15950元。因被告管理不善、使用不当，导致原告大模板丢失以及损坏，造成损失22556.22元。因被告工作人员操作不当导致原告布料机损伤严重、混凝土泵损坏以及配件丢失损失18830元。现诉至法院，要求判令被告赔偿领用材料短少的损失2360113元、维修材料费95691元、大模板丢失造成损失22556.22元以及布料机损伤、混凝土泵损坏与配件丢失损失18830元，并支付违约罚金15950元。
被告辩称：原、被告2010年12月18日签订《南皋组团定向安置用房一期工程B3-6#楼、B3-10#楼、B3-12#楼（地下车库）工程劳务分包合同》，原告告知该合同主要用于北京市建委备案和开具劳务费发票之用，因此被告与原告才会签订带有重大不公平的补充条款的劳务合同，如该合同约定竣工日期为2011年1月30日，而工程实际2010年6月竣工，不能作为双方实际履行之用。合同补充条款是被告提供的格式条款，补充条款第6条、52条、55条、56条等条款免除原告责任，加重被告责任，排除被告主要权利，没有提别标示并给予被告说明，应是无效的，不能作为赔偿依据。南皋工程周转材料都是原告承租的，保卫人员也是原告提供的，且设置了专职材料员，其对供应的周转材料负有保管义务，应自行承担损失。被告2010年11月将租赁材料拆下后，码放在工地现场，原告与租赁站办理退租手续时，被告未参与，由原告自行与租赁站办理退租手续，原告未提供此部分证据，其要求的丢失数额与实际丢失数额相差很大。根据原告证据，被告多退还了物品，应相应扣减。被告承包范围不包括租赁物保管，合同价款也不包括租赁物的保管费，被告没有故意损坏材料。被告无权对原告罚款，其是滥用总承包方优势进行非法罚款，不应获得支持。
经审理查明：原告（发包人）和被告（承包人）2010年12月18日签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称12.18合同），该合同显示：劳务发包人为原告，承包人为被告，工程名称为南皋组团定向安置用房（大望京村试点项目拆迁安置房）一期工程B3-6#楼、B3-10#楼、B3-12#楼（地下车库）；分包范围为土建主体结构劳务分包；合同价款总额7867381.68元；开工日期2010年4月30日，竣工日期2011年1月30日；该合同第9条发包人权利和义务部分中，第9.10款约定：在发现承包人存在未按照约定履行本合同行为时，应自发现之日起60日内书面告知承包人并提出明确要求，逾期不行使告知权利的，视为放弃此项权利。第9.11款约定：行使依照本合同约定的对承包人行使扣款权利时，应当采用书面方式并获得承包人有相应委托权限的人员的书面认可。该合同第10条承包人权利和义务部分中，第10.5条约定：承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故、现场管理不符合规定造成的损失及各种扣款。10.9款约定：妥善保管、合理使用发包人提供的承包人使用的机具、周转材料及其他设施。第22条项目经理、施工队长级劳动力管理员部分中，第22.1款约定：发包人中标建造师为康士均，职务：项目经理，委托权限：负责对南皋组团定向安置房一期B3-6#10#12#楼项目的组织、经营、管理等事宜。发包人也可委托王奎峰有现场签字用工、办理洽商变更手续的职权，人员如有变动，应提前7日书面通知承包人。第22.2款约定：承包人委派的担任驻地工地履行本合同的负责人为孙志斌，职务施工队长，委托权限，负责承包人劳务管理工作，人员如有变动，应提前7日书面通知发包人。第22.4款约定：承包人委派的分包合同价款收取负责人为孙志斌。第24条材料部分中，第24.2款约定：承包人应妥善保管、合理使用发包人供应的材料、设备机具及构配件。因保管不善发生丢失、损坏，承包人应进行赔偿，并承担因此造成的经济损失，但赔付总额不超过合同总价的／%。第30条违约责任部分中，第30.2.3款约定：承包人未达到约定的安全文明施工标准，承包人应向发包人支付违约金500元，最高不超过合同总金额的2%。第32条争议解决部分约定发生争议后向北京市朝阳区人民法院起诉。第34条补充条款部分中，第6款约定：承包人对领出的材料、机具负责，浪费、丢失、损坏照价赔偿。承包人必须执行发包人规定的双签手续，并承担使用、保管、退库（退还）责任。（发包人提供的租赁物资如脚手管、扣件、脚手板等，进场和退场时承包人均需配合发包人工作，并要在发包人有效单据上有专人签字确认物资的数量和质量，退场时出现租赁物资与进场时差异较大不符合出租方的要求，承包人要承担全部责任。第7款约定：发包人指定彭抗虎作为收发材料负责人，承包人指定孙珠才作为领退材料负责人，所有出入库单均以此二人签字为准。人员如有变动应提前2日以书面形式通知对方，此二人是材料管理直接责任人，经济责任由承包单位负责。第56款约定：承包人违反本合同要求及发包人的现场管理，应及时签认发包人的各项罚款单。如拒签，在有现场照片等资料作为依据的情况下，经发包人项目经理签认后即生效。第58款约定：承包人应向发包人支付20000元安全保证金，作为履行合同的保证金，承包人应在进场前支付，合同内容履行完毕，保证金在扣除相应的扣款后，余额无息返还承包人。被告称该合同用于工程备案和开具发票之用，并提供了2010年6月20日与原告签订的《北京市房屋建筑和市政基础实施工程劳务分包合同》，称该合同为实际履行的合同，该合同显示发包人为原告第二项目部，承包人为被告，工程名称为：南皋组团定向安置房一期工程B3-6#楼、B3-10#楼；合同价款39255440元。原告认可该合同真实性，但称该合同已经被12.18合同取代，庭审中被告承认工程实际结算款为1000多万，其向原告提供了金额为7318303.02元的发票。
原告提供了蓝色圆珠笔书写的”出库单”25张和”工程领料单”75张，称均为被告领取工程材料的证据，蓝色圆珠笔书写”出库单”和”工程领料单”上显示经手人或领料人有邝代桂、谭永发、孙珠才、杨兴勇、朱云刚等人，被告认可经手人和领料人均系其公司人员，但称蓝色圆珠笔书写”出库单”上的货物只是被告协助原告办理原告与租赁站的租赁手续，是原告给租赁站出具的单据，不能证明被告从原告处领用租赁物，对于蓝色圆珠笔书写”工程领料单”真实性认可，认可领到了所列材料，原告称蓝色圆珠笔书写”出库单”所列材料也被被告领取。原告提供的蓝色圆珠笔书写的”出库单”上显示的对方科目：重庆隆建，并未显示为租赁站。原告提供了红色圆珠笔书写的79张”工程领料单”，称实际为入库单，被告认可红色圆珠笔书写的”工程领料单”的真实性，但称被告2010年11月将租赁材料拆下后，将租赁材料码放在工地现场，原告办理退租赁材料时，被告未参与，原告隐瞒了部分退租单据。原告未再提交其他证据佐证工程材料入库收回时的客观情况。红色圆珠笔的”工程领料单”上备注部分显示有材料损坏，并有双方工作人员签字，但上面显示的日期除编号为xx的”工程领料单”（材料名称为6m规格的架子管）外，日期均为2010年1月18日至2010年8月31日。2010年8月16日孙珠才与原告库管员彭抗虎签订布料机等物品缺失数量清单1页，确定了缺少数量，但未确定价值；2010年9月29日，孙珠才与彭抗虎签订角膜、背愣等损坏的清单2页，确定丢失赔偿金额9616元，确定损坏赔偿数额12940.22元；上述清单均未涉及6m规格的架子管。原告申请价值鉴定，2012年4月，北京华建审工程造价咨询事务所有限公司出具鉴定报告，称出库单和工程领料单（蓝笔书写）价值7439516.05元，入库单（红笔书写）价值5322303.16元，两者价值差额2117212.88元，材料修复和补偿费用共计83344元，原告预交鉴定费44543元。被告称原告所主张的丢失材料系从北京东源日升建筑租赁站、北京中租联模板科技有限公司租赁，原告隐瞒了退货凭据，并申请法院调取了2011朝民初字第xx号民事案件的卷宗，提交了2012年12月4日北京东源日升建材租赁站出具的证明、其单位工作人员孙志斌与其称系与彭抗虎2011年5月29日的录音。2011朝民初字第xx号民事案系李xx（北京东源日升建材租赁站业主）与本案原告发生租赁合同纠纷，2009年10月19日，李xx的租赁站与原告签订《建材租赁合同》，约定原告租赁李xx的建筑器材，原告方彭抗虎等人负责验货，合同签订后，李xx向田华公司提供租赁物并交纳保证金50000元，田华公司违反合同约定仅支付80000元租金，该案件中，涉及到的周转材料包括京旺家园和和平街幼儿园周转材料，退库单显示的最后日期为2010年11月28日。2011年3月14日，双方当事人经法院调解，达成如下协议：原告给付李xx租赁费529917.3元、运费81351.97元、租赁物丢失赔偿费179872元、租赁物损坏维修费81892.6元、保证金50000元。2012年12月4日北京东源日升建材租赁站出具证明内容为：”在北京市朝阳田华建筑集团公司总包的京旺家园（即南皋组团定向安置房一期工程B3-6#楼、B3-10#楼、B3-12#楼）工程中，北京市朝阳田华建筑集团公司将本工程的劳务分包给了重庆隆建建筑劳务有限公司，重庆隆建建筑劳务有限公司在本工程中搭、拆架子所用的钢管、扣件等是北京市朝阳田华建筑集团公司向我单位（北京东源日升建材租赁站）租赁的，北京市朝阳田华建筑集团公司在向我单位退还租赁物的后期，重庆隆建建筑劳务有限责任公司未派人参与租赁物的退还手续。”录音中，孙：我有件事情问问你。彭：什么事，请说。孙：最后吗，装修完了，我们拆除的租赁材料，最后你们公司退场的时候你们怎么不通知我们一声，是谁叫你们退场的呀。彭：你说什么。孙：就是装修完以后，我们拆除的租赁材料以后，是谁叫你们退场的，为什么没有通知我们。彭：没通知你们？原先不是通知过你们了吗？你们不是不签字啊。孙：阿，那不是最开始吗，最开始退材料时我们有些没有签字，是不是呀，最后拆除那些装修材料，退场的时候，你们应该通知我们一下。彭：装修？什么装修。孙：那两个楼，最后装修拆除的那些材料吗，那时我们来拆的吗。彭：外架子。孙：对，就是那些租赁材料。彭：外架子不是都在这吗？不是都在场吗，怎么没有通知呀。邝平。孙：拆的时候在哪，但退场的时候没有通知我们呀。彭：怎么没有通知呀，通知邝平呀，邝平既不签字也不点数。孙：邝平没有点数，就只有你们点数。彭：小玄让我们怎么办就怎么办，原先我还想没有你们签字我们是不退的，他说不签字也退，他是科长，让我们怎么办就怎么办。原告否认录音真实性，被告申请录音真实性鉴定，2012年11月21日北京通达首诚司法鉴定所向本院邮寄送达了司法鉴定意见书，称录音中的关键词与彭抗虎对应的关键词样本语音倾向同一。被告预交鉴定费5100元。原告提供了罚款通知单单和现场照片，主张违约罚金，其中有些杨兴勇签名认可，被告认可杨兴勇签字的真实性，照片真实性不认可，认为原告无权罚款。
上述事实，有《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》、”出库单”和”工程领料单”和当事人在庭陈述等在案佐证。
本院认为：关于维修费，虽然双方书面签字认可红色圆珠笔书写的79张”工程领料单”证明损坏的事实，但是双方并非保管合同关系，上述损坏现有证据不能证明全部系被告原因造成，不能完全要求被告承担赔偿责任，故本院根据鉴定报告依法酌情支持。关于违约罚金，本院认为合同中约定了原告有对被告扣款的权利，应该视为违约金计算方式的约定，且罚款数额合理，故本院依法支持被告签字认可等有证据支持的罚款数额，其余数额罚款证据不足，本院不予支持。关于原告所主张的蓝色圆珠笔书写的”出库单”25张和”工程领料单”75张与红色圆珠笔的”工程领料单”的价值差额的工程材料丢失赔偿款请求，本院认为，结合录音，可以认定原告在被告未在场的情况下收回工程材料，此种情况下，可能存在材料丢失的客观情况，也可能存在隐匿归还材料的情况，而原告并未提交其他证据佐证收回工程材料时的真实客观情况，故本院不能按照鉴定报告所计算的两者差额支持原告所主张的工程材料短少损失，本院将参考原告与李xx案件的处理结果等因素确定赔偿数额。对于原、被告2010年8月16日、2010年9月29日签订的结算清单涉及到的赔偿，本院根据双方确认的数额和鉴定报告予以确定。上述款项中除罚款的违约金外，原告诉讼请求中涉及项目的赔偿本院合并判决。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：
一、被告重庆隆建建筑劳务有限责任公司于本判决生效后七日内给付原告北京市朝阳田华建筑集团公司工程材料丢失赔偿与维修费二十五万元；
二、被告重庆隆建建筑劳务有限责任公司于本判决生效后七日内给付原告北京市朝阳田华建筑集团公司违约金一万零九百五十元；
三、驳回原告北京市朝阳田华建筑集团公司的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费26906元，由原告北京市朝阳田华建筑集团公司负担20000元（已交纳），被告重庆隆建建筑劳务有限责任公司负担6906元（原告北京市朝阳田华建筑集团公司已预交，于本判决生效后七日内给付原告北京市朝阳田华建筑集团公司）。价值鉴定费44543元，由原告北京市朝阳田华建筑集团公司负担24543元（已交纳），被告重庆隆建建筑劳务有限责任公司负担20000元（原告北京市朝阳田华建筑集团公司已预交，于本判决生效后七日内给付原告北京市朝阳田华建筑集团公司）。录音鉴定费5100元，由原告北京市朝阳田华建筑集团公司负担（被告重庆隆建建筑劳务有限责任公司已预交，于本判决书生效后七日内给付被告重庆隆建建筑劳务有限责任公司）。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 石海朝
人民陪审员 郝建丰
人民陪审员 宋志勇
二〇一三年十二月十日
书 记 员 刘佳星