江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第0914号
上诉人（原审被告）张家港市东南混凝土工程有限公司，（杨舍镇闸上村）。
法定代表人刘德旗，董事长。
委托代理人甄扬，该公司员工。
被上诉人（原审原告）孙志勇，男，1967年5月11日生，汉族。
上诉人张家港市东南混凝土工程有限公司（下称称东南公司）因与被上诉人孙志勇劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2013）张民初字第1431号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2012年10月24日，孙志勇进入东南公司工作，双方签订了书面劳动合同，约定合同期限为自2012年10月26日起至2014年12月31日止，试用期自2012年10月26日起至2012年11月25日止，东南公司安排孙志勇从事驾驶员工作，该岗位经批准实行综合计算工时制，双方依法执行综合计算工时工作制规定，孙志勇工资实行计件工资制。该劳动合同还在约定的其他事项中写明：甲方（用人单位）向乙方（劳动者）宣告了企业的规章制度，乙方（劳动者）在合同期内必须遵守甲方（用人单位）的规章制度。本合同附件包括：厂纪厂规。
2013年1月5日，孙志勇与公司另一名员工在公司调度室发生打架事件。2013年2月28日，东南公司书面通知孙志勇，写明“孙志勇于2013年元月5日晚上开苏E×××××搅拌车装料到曼巴特工地，在长安南路与南环路口漏料，公司发现漏料后找孙志勇，孙志勇不但不认识错误，反而认为是苏B×××××号驾驶员打小报告，回到公司找到苏B×××××号驾驶员进行打击报复，致使两人在调度室打架，造成调度室财物损坏，并且把苏B×××××号驾驶员打伤。在公司造成恶劣影响，生产部及公司领导多次找其谈话，态度极不端正。孙志勇是2012年10月24日进公司的新招员工，发生此类打架事件，影响极坏，经公司决定，对孙志勇作除名处理。工资结算至2013年2月24日。从此孙志勇与东南公司脱离一切关系，不再发生任何往来。”
孙志勇向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销处理决定，同意解除劳动合同；要求东南公司支付违法解除劳动关系经济补偿金3000元，以及2012年10月25日至2013年2月24日节假日工资和加班工资3000元。仲裁委认为：1、因东南公司并未提供孙志勇2012年10月24日至2013年2月27日期间的考勤记录，故孙志勇于上述期间的出勤，按孙志勇陈述推定为法定节假日加班18小时，平时加点477小时。2、东南公司提供的工资表不足以证明其已足额支付孙志勇2012年10月24日至2013年2月27日期间加班加点工资，故孙志勇要求东南公司支付该段期间加班加点工资差额的仲裁请求，符合法律规定，本委予以支持。3、东南公司主张其于2013年2月28日作出解除决定的依据是，孙志勇在试用期间打架斗殴，严重违反公司规章制度与公司管理秩序，但东南公司并未提供证据证明东南公司有相关规章制度规定，应承担举证不能的不利后果。故仲裁委裁决：东南公司应当支付孙志勇2012年10月24日至2013年2月27日期间加班加点工资差额2779.97元，违法解除劳动合同的赔偿金2395.33元合计5175.30元。孙志勇不服，向原审法院提起诉讼。2013年9月22日，东南公司不服张劳人仲案字（2013）第343号仲裁裁决，向原审法院起诉要求驳回孙志勇关于支付违法解除劳动关系经济补偿金3000元，2012年10月25日至2013年2月24日节假日工资和加班工资3000元的请求。2013年11月5日，东南公司向原审法院申请撤回起诉，原审法院依法裁定予以准许。
上述事实，有《全日制劳动合同书》、处理决定、张劳人仲案字（2013）第343号仲裁裁决书以及庭审笔录等证据予以证实。
本案争议如下：
一、出勤情况及加班加点时间
孙志勇在张劳人仲案字（2013）第343号仲裁笔录中陈述：“2012年10月24日至2013年1月5日期间，我是每天7点上班，下班时间不固定，没有休息日。其中2012年12月有一周时间是开的双班即两人开一辆车，一天开24小时，第二天休息，具体休息了3天还是4天不记得了。2013年1月6日至2013年2月27日除年初一到年初八休息外，每天是早上7点到下午4点上班，因为后两个月没有让我开车，单位是按照最低工资标准给我发的。”庭审中，孙志勇认为在东南公司工作一直到2013年2月28日，并且从来没有休息过。
对于加班加点时间，孙志勇补充陈述：“我工作是不定时的，因为工地需要混凝土，我们就需要马上发过去的，一般都需要工作15、16个小时，每天基本都需要加班。”为此，孙志勇主张休息日加班22天，但其在庭审中表示休息日加班实际为35天，并称仲裁时可能遗漏了；法定节假日（2013年1月1日）加班1天；延长加点486小时，按每天平均加班6小时计算。审理中，孙志勇表示加班情况按照仲裁裁决为准。
东南公司认为，孙志勇所述出勤时间不属实。正常上班时间从上午八点到下午四点半，中午十一点半到十二点半吃饭休息。驾驶员实行双班制，正常班从上午八点到下午四点半，中午十一点半到十二点半吃饭休息，临时班是下午四点半到晚上十一点结束。双班是轮换的，隔天轮换一次。孙志勇是2012年10月26日进入单位，进入公司后学习到2012年11月21日。从2012年11月22日到2013年1月5日止孙志勇从事开车工作。自2012年11月22日至2013年1月5日共45天其开车时间共计335.5小时。2013年1月5日后，因孙志勇打架后公司就不让他上班了，其实际上也没有上过班。2013年1月6日至2013年2月28日公司作出除名之前孙志勇是处于待岗状态。公司实行综合计算工时工作制，所以不存在加班加点。孙志勇平均每天工作时间不超过8小时，有的工作日甚至只有两三个小时，所以孙志勇主张加班加点工资不成立。
审理中，东南公司提供《东南公司驾驶员车数清单》、《混凝土送货单》、《孙志勇在张家港市东南混凝土工程有限公司开车时间统计表》。对此孙志勇质证认为，对上述材料的真实性不予认可，《混凝土送货单》背面的是我的签字，但是对于东南公司提供的每日送货单的数量有遗漏，我最少每天要拉五、六车，可是东南公司提供的送货单有时一天只有一车的记载。
二、加班加点工资有无发放
关于加班／方量工资，孙志勇陈述：“工资发放单中的加班／方量工资是我产量工资（方量工资），不是加班工资，方量工资就是根据我送混凝土的远近距离不同，所以价钱也不同，最少是14元一车。”
东南公司认为，加班／方量工资是驾驶人员在正常工作时间以外的工作报酬。正常工作时间的工资是1370元的基本工资。加班期间工资已实际支付，即按每一次出车支付出车费，按14元、16元、18元三个档次结算每一车次的加班费用，且已经实际向孙志勇支付了全部的出车加班费用。
审理中，双方一致确认：孙志勇是2012年10月份进入东南公司公司，东南公司公司发放工资是滞后一个月发放，每个月25号结算工资，工资周期是当月25日至下月24日。2012年11月孙志勇收入合计1722元（基本工资1370元、加班／方量工资352元），扣除代扣社保费用156元，实发工资1566元。2012年12月孙志勇收入合计3436元（基本工资1370元、加班／方量工资2066元），扣除代扣社保费用156元，实发工资3280元。2013年1月孙志勇收入合计2228元（基本工资1370元、加班／方量工资858元），扣除代扣社保费用156元，实发工资2072元。
2013年2月工资结算单显示，孙志勇应发工资合计1326元（基本工资1326元），社保扣款156元，实付工资1170元。孙志勇认为该工资结算单并非其本人签字，不予认可。经原审法院向孙志勇释明是否对其签名申请鉴定，孙志勇表示不需要申请鉴定，应视为其对该工资结算单的内容予以认可。
审理中，为证明其出勤及加班工资发放情况，孙志勇申请证人蒋某出庭作证。蒋某证人证言的内容为：“我和孙志勇以前是在东南公司工作时的同事。我是2011年、2012年在东南公司工作的，差不多在东南公司公司工作有三年了。我是开搅拌车的，孙志勇好像是去年进东南公司公司的，我和孙志勇是开一样的车。我每天早上四点多钟就去上班，晚上十一、二点下班。孙志勇一般都是按照调度干活，最起码十几个小时，孙志勇平时早上六点到公司准备出发，晚上干到十一、二点钟，通宵也有，干到第二天早上。如果有活的话，还要再接着干，这种通宵的情况每个月都有，次数不确定。”关于孙志勇2013年1月和2月有无正常开车，蒋某陈述：“他开始在开车，后来孙志勇和东南公司公司有矛盾被停出车，具体什么时候我记不清楚了，是在春节前。被停出车之后，孙志勇每天在调度室等，按照正常上下班时间每天来去。”关于东南公司有无发放加班工资，蒋某陈述：“法定节假日会发一天加班工资，发工资时告诉我们有国庆节的加班工资。我是今年五月离开东南公司处的，我准备申请劳动仲裁要求东南公司向我支付加班工资、双休日工资。”关于工资表中的加班／方量工资，蒋某陈述：“按照每天出车、路程、等级、次数计算出来，但是具体怎么算出来的我也不清楚。东南公司没有算给我们加班工资，只有国庆节算的，平时没有加班工资。”
对于上述证人证言，孙志勇、东南公司在庭审中均质证认为没有异议。但东南公司在审理中提交的《补充提供有关孙志勇出勤出车的具体劳动情况记录及有关情况的说明》（以下简称情况说明）中认为，证人证言不真实，证人为被公司辞退的员工，与公司存在法律上的利害关系，其证人证言不具有法律效力。
审理中，原审法院向东南公司车队长殷敏进行了调查。殷敏陈述：“我们车队是安排两个人一台车，这个星期开白班的，下个星期开夜班；这个星期开夜班的，下个星期开白班。白班是早上八点到下午四点半，中午大概有一个小时的吃饭休息时间，因为工作性质的原因，我们出车时间是不固定的，早出车早回来，就早吃饭休息。晚出车晚回来，就晚吃饭休息。中午的时间是由驾驶员自己调配的，但基本上可以保证一个小时的吃饭休息时间。晚班是下午四点半开始交接班的，一般做到夜里12点工地结束。我们司机是按照计件来推算工作时间，并结算工资的。一般10公里左右跑一趟是14元，20公里左右跑一趟是16元，30公里左右跑一趟是18元。我们统计的就是根据司机每天出车的次数来计算工资，比如：司机今天出车14元的2次、16元的1次、18元的1次，那么他今天的收入就是每日的底薪加上62元（14元×2＋16元＋18元），司机的底薪就是基本工资每月1370元。这个62元就是方量工资。我们平时如果忙的时候，司机是会连续工作十几个小时的，但是忙过之后，我们会安排司机休息，我们保证司机在一个月的时间里平均工作21.75天，每天的工作时间在8小时。”
对此，孙志勇质证认为，对该调查笔录不予认可。东南公司质证认为，对该调查笔录的内容没有异议。
孙志勇在原审中的诉称为请求判令东南公司支付克扣的加班加点工资12404元、违法解除劳动合同经济补偿金3101元、赔偿金31010元，合计46515元。
原审法院认为，1、关于孙志勇的出勤情况及加班加点时间，孙志勇陈述每天的工作时间需要15、16个小时与证人蒋艳某陈述的工作时间基本可以吻合，但证人蒋某系从东南公司离职的员工，其在庭审中曾表示将通过劳动仲裁向东南公司主张加班工资，蒋某与东南公司之间存有利害关系，其证人证言的可信度不高。对于工作期间是否在休息日休息，孙志勇的陈述前后不一致，原审法院难以采信。对东南公司提供的《东南公司驾驶员车数清单》、《混凝土送货单》，孙志勇予以否认，且其上仅有部分有孙志勇的签名（部分混凝土送货单的背面有孙志勇的签名），无法证实孙志勇的工作量与工作时间。对于《孙志勇在张家港市东南混凝土工程有限公司开车时间统计表》中记载的“2013年1月5日孙志勇所驾驶车牌号为苏E×××××”与2013年2月28日处理决定中写明“孙志勇于2013年元月5日晚上开苏E×××××搅拌车……”明显不符，且该统计表中关于2012年11月22日至2013年1月5日，孙志勇的开车时间合计为268.04小时，与东南公司在庭审中陈述的“2012年11月22日至2013年1月5日共45天孙志勇开车时间共计335.5小时”亦不相一致，故原审法院对东南公司提供的上述证据不予采信。原审法院认为，对员工进行考勤是用人单位的义务，东南公司认为不存在加班加点未能提供相应的证据予以证明，故对东南公司的该项抗辩原审法院不予支持。综合本案情况，并且孙志勇同意加班情况按照仲裁裁决为准，故原审法院确认孙志勇的法定节假日加班18小时，平时加点477小时。2、关于加班加点工资有无发放。根据孙志勇、证人蒋某及案外人殷敏对加班／方量工资的解释，原审法院认为工资发放单中的加班／方量工资按照计件制计算，其应包括正常工作时间以外发放的工资数额，但东南公司作为用人单位未能举证证明正常工作时间以外发放的加班工资数额，致使原审法院无法区分加班工资和方量工资，从保护劳动者的角度出发，原审法院不将该项作为加班工资处理。3、因东南公司认为在2013年2月28日作出除名之前孙志勇处于待岗状态，故对于2013年2月25日、26日、27日待岗期间的工资应比照基本工资1370元补发188.97元（1370元÷21.75天×3）。
综上所述，原审法院认为，经劳动保障部门批准实行综合计算工时工作制的，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分，视为延长工作时间，用人单位应当按照不低于本人工资的百分之一百五十支付劳动者加点工资。劳动者在法定休假日劳动的，用人单位应当按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。孙志勇加班加点工资应按照其基本工资1370元为基数，其每日基本工资为62.99元（1370元÷21.75天），每小时基本工资为7.87元（62.99元÷8小时），故孙志勇2013年1月1日法定节假日加班工资为188.97元（62.99元×3），平时加点工资为5630.99元（477小时×7.87元／小时×150%）。
本案中，东南公司在劳动合同中写明已向劳动者宣读了企业的规章制度，但与其在审理中提交的企业规章制度、公司规定及规章制度（补充）的名称不相一致，且东南公司在仲裁阶段无正当理由未提交企业的相关规章制度，故原审法院对东南公司所提交的企业规章制度、公司规定及规章制度（补充）的真实性无法确认，东南公司解除与孙志勇的劳动关系没有合法依据，孙志勇要求东南公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求应予支持，东南公司应支付孙志勇违法解除劳动关系赔偿金3680.23元。孙志勇主张拖欠工资的经济补偿金3101元，无事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等其他法律规定，判决：一、东南公司应支付孙志勇法定节假日加班工资188.97元、平时加点工资5630.99元、2013年2月25日、26日、27日三日待岗工资188.97元以及违法解除劳动合同赔偿金3680.23元，合计9689.16元。限于判决生效后10日内履行（如采用转账方式支付，汇入孙志勇指定账号；或汇入张家港市人民法院，开户行：张家港市农村商业银行杨舍支行，账号：×××1018）。二、驳回孙志勇的其他诉讼请求。如果东南公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。
宣判后，东南公司不服，向本院提起上诉。其上诉主要理由为：东南公司解除劳动合同符合公司规定和法律规定，东南公司的公司规章制度对于“打架斗殴”等违章行为有明确的规定，且也已向孙志勇宣读，同时规章制度也经孙志勇签名确认，故一审法院认定规章制度真实性无法确认无事实依据。孙志勇违反公司规章，其“打架斗殴”的行为影响恶劣，按规定应当予以“除名”，否则不利于公司稳定发展，故东南公司解除与孙志勇合同属于合法解除。一审法院对于“平时加点工资”的确认时间为477小时，已明显超出孙志勇的实际加点时间，应以东南公司提供的加点时间为准。一审确认的“平时加点工资”中已包含东南公司已支付的加点工资中的加班方量工资，故东南公司已支付给孙志勇的加班方量工资应予扣除。故请求二审法院查明事实，依法予以纠正。
孙志勇答辩意见为对原审判决无异议。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，东南公司上诉认为其系依据企业的规章制度解除与孙志勇的劳动合同，合法有据。但孙志勇对东南公司提供的规章制度并不认可。根据法院查明的事实，东南公司与孙志勇签订劳动合同时注明的合同附件为“厂纪厂规”，东南公司在仲裁阶段并未提交相关的企业规章制度，其在诉讼阶段提交了“东南公司企业规章制度”，但该规定并未载明制定时间，且名称与东南公司提供的劳动合同的载明的“厂纪厂规”亦不一致，故本院对东南公司提供的“企业规章制度”真实性无法确认。东南公司认为其系依据企业的规章制度解除与孙志勇的劳动合同的上诉理由不能成立。此外，根据原审法院查明的事实，东南公司对孙志勇发放的工资单中的加班／方量工资应包括正常工作时间以外发放的工资数额，但东南公司作为用人单位未能举证证明正常工作时间以外发放的加班工资数额，致使法院无法区分加班工资和方量工资。原审法院从保护劳动者的角度出发，不将该项方量工资作为加班工资处理符合法律精神，并无不当。综上，东南公司在本案中的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张家港市东南混凝土工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 吴 宏
代理审判员 林 霆
代理审判员 沈莉菁
二０一四年五月十日
书 记 员 朱冰清