湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂03刑再7号
抗诉机关湖北省十堰市人民检察院。
原审被告人霍光娟，女，1976年4月19日出生于湖北省武当山旅游经济特区，汉族，初中文化，武当山“听渔轩”员工，住武当山旅游经济特区。曾因吸毒，于2009年8月13日被青岛市公安局四方分局行政拘留十五日。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年9月10日被武当山旅游经济特区公安局刑事拘留，2016年10月17日由丹江口市人民检察院批准逮捕,同日由武当山旅游经济特区公安局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
原审被告人明峰，男，1975年1月18日出生于湖北省武当山旅游经济特区，汉族，高中文化，无固定职业，住武当山旅游经济特区。曾因吸毒，于2015年7月22日被丹江口市公安局行政拘留十日，罚款人民币200元。因涉嫌非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，于2016年9月10日被武当山旅游经济特区公安局刑事拘留，2016年10月17日由丹江口市人民检察院批准逮捕，同日由武当山旅游经济特区公安局执行逮捕。现羁押于丹江口市看守所。
原审被告人邹雨，男，1985年7月23日出生于湖北省襄阳市，汉族，初中文化，无固定职业，住湖北省襄阳市襄州区。曾因吸毒，于2015年3月26日被襄阳市公安局樊城区分局罚款人民币500元。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年9月10日被武当山旅游经济特区公安局刑事拘留，2016年10月17日由丹江口市人民检察院批准逮捕,同日由武当山旅游经济特区公安局执行逮捕。现羁押于丹江口市看守所。
丹江口市人民检察院指控原审被告人邹雨犯贩卖毒品罪、原审被告人霍光娟犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、原审被告人明峰犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪一案，丹江口市人民法院(以下简称一审人民法院)于2017年4月24日作出（2017）鄂0381刑初70号刑事判决：一、被告人邹雨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年九月十日起至二〇二八年九月九日止），并处罚金人民币一万元（罚金在判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。二、被告人霍光娟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；决定合并执行有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一六年九月十日起至二〇二〇年三月九日止），并处罚金人民币八千元（罚金在判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。三、被告人明峰犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。决定合并执行有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年九月十日起至二〇一八年三月九日止），并处罚金人民币五千元（罚金在判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。霍光娟不服提出上诉后又申请撤回上诉。本院于2017年6月16日作出(2017)鄂03刑终169号刑事裁定，准许霍光娟撤回上诉。2017年7月26日，湖北省十堰市人民检察院作出十检刑审监审刑抗（2017）4号刑事抗诉书，向本院提起抗诉，本院于2017年8月4日立案后依法另行组成合议庭，于2017年8月25日公开开庭审理了本案。十堰市人民检察院指派检察员殷耀刚、李郁出庭支持抗诉。原审被告人邹雨、霍光娟、明峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审人民法院查明：
（一）、邹雨贩卖毒品，霍光娟、明峰非法持有毒品的事实
2016年9月8日12时许，霍光娟到明峰家，让明峰帮忙联系购买毒品。明峰短信联系了邹雨，邹雨同意售卖，约定价格为100元/克，要求购买人支付600元运费，并提供自己62×××77的农行账户给明峰，明峰将该账号转发给霍光娟，霍光娟随后通过其支付宝绑定的62×××03建行账户，给邹雨的农行账户转入5000元现金购买毒品。
2016年9月9日15时许，邹雨乘坐徐诚（男，28岁，襄阳市人）的出租车（车牌号鄂Ｆ×××××）从襄阳市出发到武当山送毒品，并于当日16时许到明峰位于武当山广播站对面的家中，霍光娟随后也赶到。后在明峰家，邹雨从随身携带的一个阿莫西林胶囊药盒里取出一袋用黑色塑料袋包裹的冰毒交给霍光娟，霍光娟给了邹雨600元运费（霍光娟支付200元现金，又向明峰借款，明峰通过支付宝转给邹雨400元）。接收毒品后，霍光娟、邹雨先后离开明峰家，后在明峰家楼下被蹲守民警抓获，民警从霍光娟身上搜出48.469克冰毒。
（二）、霍光娟贩卖毒品的事实
2016年7月，“吴某”（女，另案处理）交付约15袋冰毒（0.3克/袋）给霍光娟，后又给其邮寄十几袋冰毒（0.3克/袋，0.6克/袋）让帮忙售卖。2016年7月至2016年9月，霍光娟免费吸食了从“吴某”处收到的部分冰毒，其余4.3克冰毒分多次出售给张某2、张某1、崔某1均、明峰等，交付给“吴某”毒资约1800元。
（三）、明峰容留他人吸毒事实
2016年9月9日中午，明峰提供吸毒工具，与毛某、钱早、王某三人在明峰家中吸食冰毒，后被侦查人员查获。
上述事实，公诉机关提交了：被扣押的毒品、吸毒工具；户籍证明、毒品入库登记单、毒品称重记录单；证人张某2、张某1、崔某1均等人的证言；被告人邹雨、霍光娟、明峰的供述与辩解；毒品检验鉴定报告书；辨认笔录、搜查笔录等的证据证实，足以认定。
对被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，一审人民法院法院评析：1、关于霍光娟、明峰非法持有毒品构成犯罪未遂的辩护意见。经查，霍光娟被抓获时，邹雨已将毒品交付给霍光娟，霍光娟已实际控制和占有毒品，邹雨贩卖毒品及霍光娟非法持有毒品的行为已经实施终了。因此，霍光娟非法持有毒品罪不构成犯罪未遂。明峰与霍光娟属共同犯罪，故也不构成犯罪未遂。2、关于对霍光娟立功的辩护意见。经查，在2016年12月12日对霍光娟的讯问中，霍光娟虽交待了帮“吴某”贩卖毒品和吴某及其儿媳“小茹”贩毒的事实，但未能给侦查机关抓获二犯罪嫌疑人提供实质线索，且“吴某”已因涉嫌犯罪被立案侦查，人民法院作出的（2017）鄂0381刑初字6号刑事判决书认定张某3构成一般立功，故霍光娟不构成立功。3、关于霍光娟贩卖毒品数量应部分扣减的辩护意见。经查，霍光娟在侦查阶段的供述以及辩护人当庭均认可贩卖毒品，但霍光娟辩称其是从2016年7月左右，“吴某”从武当山离开后才帮吴某贩卖毒品的。公诉机关起诉指控霍光娟向张某1出售毒品犯罪第一次的0.3克、第二次的0.4克的时间分别是2015年12月的一天和2016年5月的一天，均在2016年7月以前，指控的该两起贩卖毒品的事实只有张某1的证言，没有其他证据印证，辩解应扣减贩卖毒品0.7克的。起诉指控霍光娟贩卖给明峰两次共计0.6克冰毒，虽然每次支付毒资100元，但明峰在公安机关两次供述的均为“每次购买0.2克”，没有其他证据印证每次购买0.3克，辩解应扣减此贩卖毒品的数量。一审法院依据上述证据认定霍光娟贩卖毒品总量为4.3克。4、关于明峰辩解在非法持有毒品犯罪过程中仅是起着辅助作用（介绍），系从犯的意见。经查，明峰在整个非法持有毒品犯罪过程中虽未从中获利，但如果没有明峰的介绍，霍光娟不能从邹雨处购买毒品，对非法持有毒品犯罪，明峰与霍光娟犯罪地位相当，不宜区分主从犯。
综上所述，一审法院认为，邹雨违反国家对毒品的管理法规规定，贩卖“甲基苯丙胺”48.469克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；霍光娟非法持有“甲基苯丙胺”48.469克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪；明峰居间介绍霍光娟购买毒品，构成非法持有毒品罪的共犯。霍光娟违反国家对毒品的管理法规规定，贩卖“甲基苯丙胺”4.3克，其行为已构成贩卖毒品罪，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第二项规定，霍光娟向多人、多次贩卖毒品犯罪应属《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”情形，应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款规定，应当与非法持有毒品罪数罪并罚。明峰明知他人吸食毒品而为他人提供吸食毒品的场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款规定，应当与非法持有毒品罪数罪并罚。邹雨当庭自愿认罪，霍光娟、明峰归案后能如实供述犯罪事实，三被告人均有一定的悔罪表现，均具有法定和酌定从轻处罚情节。依据上述事实、证据及相关刑法规定，一审人民法院遂作出（2017）鄂0381刑初70号刑事判决。
霍光娟提出上诉后又申请撤回上诉，本院认为霍光娟自愿申请撤回上诉，符合法律规定，予以准许，原一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂作出(2017)鄂03刑终169号刑事裁定：准许霍光娟申请撤回上诉；（2017）鄂0381刑初70号刑事判决自裁定送达之日起发生法律效力。
湖北省十堰市人民检察院提出抗诉认为：原审判决适用法律错误，对霍光娟、明峰量刑不当。理由是：1．原审判决将公安机关抓获霍光娟时查获48.469克冰毒认定为非法持有，属适用法律错误。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”。该《纪要》采用了事实推定的证明方法，即根据行为人贩卖毒品及从其住所等处查获毒品的事实，推定查获的毒品用于贩卖。本案证据证实，霍光娟自2015年12月至2016年9月先后多次向他人贩卖毒品，且本次贩卖毒品行为，邹雨（上家）及明峰（居间介绍人）的供述均能予以证实。另，本次被查获的毒品数量较大，亦可排除霍光娟将该毒品用于吸食或其他用途。因此，对于公安机关在抓获霍光娟时从其身上查获的48.469克冰毒应当认定为其贩卖毒品的数额。2．明峰属居间介绍者，其与霍光娟构成贩卖毒品罪的共犯，应当追究其贩卖48.469克冰毒的刑事责任。本案中，明峰在2016年9月9日介绍霍光娟向邹雨购买毒品前，明峰也曾向霍光娟购买过毒品，其对霍光娟系贩毒人员是明知的。2016年9月9日，明峰帮助霍光娟向邹雨购买毒品时，明知霍光娟以贩卖为目的购买毒品，却向霍光娟介绍联络贩毒者邹雨，其主观上具有帮助霍光娟贩卖毒品的犯罪故意，与霍光娟构成贩卖毒品罪共犯。综上所述，原审判决将公安机关抓获霍光娟时查获的48.469克冰毒认定为霍光娟、明峰非法持有的毒品数额，属适用法律错误，致量刑不当，请依法判处。
霍光娟在再审诉讼中当庭辩解，原判认定其贩卖毒品甲基苯丙胺4.3克，其实际是帮忙“吴某”贩卖，本人从来没有贩卖毒品，购买的48.469克甲基苯丙胺毒品是自己吸食，不是想贩卖。
明峰在再审诉讼中当庭辩解，2016年9月9日毒品交易时，是邹雨直接将毒品交给霍光娟，明峰并没有从中牟利，也不知道霍光娟购买毒品是为了贩卖。
本院再审查明的事实与原一、二审裁判认定的事实一致。原审裁判认定事实和所采信的证据均在法庭上宣读、出示和质证，证明的内容清楚，来源合法，所证内容客观、真实，本院再审予以确认。
本院认为，对2016年9月9日从霍光娟身上查获的毒品甲基苯丙胺48.469克应认定为贩卖毒品数量还是非法持有毒品数量问题，应结合被告人的供述和辩解、刑法规定的犯罪构成要件和相关法律规定综合分析认定。首先，在2016年9月9日，邹雨经明峰介绍持毒品到明峰家中将毒品贩卖给霍光娟，公安人员在明峰家楼下将邹雨、霍光娟抓获并当场查获的毒品甲基苯丙胺48.469克。邹雨、霍光娟被抓获后即接受公安机关对其讯问，霍光娟供述此次购买的毒品48.47克是自己吸食，平时都没有钱，这个月有点钱，才买这么多的毒品，不向别人卖。“吴某”还要霍光娟去拿毒品，自己不想再弄(贩卖)，就通过明峰联系襄阳邹雨买毒品自己吸食。明峰则供述是看在朋友面子上才介绍邹雨的，自己以后想吸食的话，找霍光娟拿东西(购买毒品)，也会便宜、方便一点，我以前在霍光娟那里买过毒品。故从霍光娟、明峰的供述和辩解审查，2016年9月9日查获的毒品甲基苯丙胺48.469克不能准确认定霍光娟是用于贩卖；其次，结合本案霍光娟犯罪经过的事实审查，霍光娟在2016年7月至同年9月，接收“吴某”给其的毒品，其中大部分是自己吸食，同时也帮助“吴某”贩卖毒品，但在公安人员讯问其能“免费”吸食“吴某”提供的毒品情况下为什么自己购买毒品时，霍光娟供述是自己吸食，不想贩卖毒品，故在没有其他证据佐证的情况下，可以推定霍光娟在2016年9月9日购买、非法持有毒品48.469克甲基苯丙胺不是用于贩卖毒品的前提条件或后续行为；最后，从相关法律规定审查，《纪要》规定“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。”该《纪要》同时还规定“居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪……”。故依据该《纪要》相关规定，霍光娟作为吸毒者在购买、非法持有毒品过程中被查获的48.469克甲基苯丙胺，在证据不足以认定其是为了实施贩卖而购买、非法持有毒品时，不宜将查获的48.469克甲基苯丙胺认定为霍光娟贩卖毒品的数量，也不宜将明峰认定为贩卖毒品的共犯。故原一、二审裁判对2016年9月9日当场从霍光娟身上查获的毒品甲基苯丙胺48.469克认定为非法持有毒品数量并无不当，本院再审对此予以确认。
综上所述，霍光娟非法贩卖毒品甲基苯丙胺4.3克、非法持有“甲基苯丙胺”48.469克，数量较大，其行为分别己构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，霍光娟一人犯数罪，应当数罪并罚。明峰居间介绍霍光娟购买毒品，与霍光娟构成非法持有毒品罪的共犯；明峰明知他人吸食毒品而为他人提供吸食毒品的场所，其行为已构成容留他人吸毒罪，明峰一人犯数罪，应当数罪并罚。邹雨违反国家对毒品的管理法规规定，贩卖“甲基苯丙胺”48.469克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；抗诉机关抗诉认为原一、二审裁判将毒品甲基苯丙胺48.469克认定为非法持有毒品错误的理由不充分，对其抗诉意见不予采纳；霍光娟、明峰对2016年9月9日查获的毒品甲基苯丙胺48.469克辩解是犯非法持有毒品罪的意见符合法律规定，本院予以采纳。原一、二审裁判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百四十五条的规定，裁定如下：
维持本院(2017)鄂03刑终169号刑事裁定及湖北省丹江口市人民法院（2017）鄂0381刑初70号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 化 钢
审判员 陈智勇
审判员 王 涛
二○一七年九月二十一日书记员江澜
附：本案适用的相关法律依据：
一、《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。