新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）巴刑终字第78号
原公诉机关库尔勒市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭廷刚，男，1962年10月25日出生于重庆市璧山县，汉族，大专文化程度，华城国际建设有限公司巴州分公司经理。2013年5月21日因合同诈骗罪被库尔勒市公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。
原审被告人金永明，男，1952年5月30日出生于四川省富顺县，汉族，小学文化程度，华城国际建设有限公司巴州分公司负责人。2013年5月14日因合同诈骗罪被库尔勒市公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。
库尔勒市人民法院审理库尔勒市人民检察院指控原审被告人金永明、谭廷刚犯合同诈骗罪一案，于二0一四年三月三十一日作出（2013）库刑初字第499号刑事判决。原审被告人谭廷刚不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审库尔勒市人民法院判决认定，2010年11月，被告人金永明、谭廷刚通过他人介绍以华城国际建设有限公司巴州分公司（以下简称华城巴州分公司）名义与官某签订了“和静县莫乎尔水电站”挂靠协议。后被告人金永明、谭廷刚发现该工程并不存在，二人便产生诈骗他人的想法。2010年12月，被告人谭廷刚通过朋友张某结识了被害人李某甲、刘某，被告人金永明、谭廷刚向二人称“和静县莫呼尔水电站”的爆破工程造价6个亿很赚钱，但需先交50万元工程前期开办费，于是双方于2010年12月15日签订了内部承包协议，同月21日，被害人李某甲给华城巴州分公司账户上汇款50万元。2011年1月24日，被告人金永明、被告人谭廷刚从公司账户取了20万元，各自分得10万元用于个人支配，然后又用账户里面的10万元买了一辆轿车。被害人李某甲、刘某经过多方打听查实没有此项工程，就多次向被告人催要还钱。被告人金永明、被告人谭廷刚为了不让被害人李某甲报案，遂于2011年3月8日归还了20万元，并签订了承诺书，保证按约定时间归还余款。因未能按期归还被害人报案。案发后，被告人金永明已退赔23万元，被害人对其表示谅解，尚有余款7万元未追回。
原判认定以上事实的证据有：（1）接受刑事案件登记表证实，2013年1月21日10时，李某甲报案称，2010年12月，其通过刘某认识了华城巴州分公司负责人金永明和公司经理谭廷刚二人，随后，金永明和谭廷刚以承包和静县莫呼尔水电站工程为由签订一份工程承包合同，并收其50万工程保证金，钱款支付后，因迟迟没有见工程，其到和静县水利局了解发现此工程并不存在，遂报案。（2）被害人李某甲陈述证实，2010年12月初，其听朋友刘某说库尔勒市有个爆破工程做，但是他没有钱，可以让其投资。其和刘某来到华城巴州分公司，见到了被告人金永明、谭廷刚，刘某说谭廷刚是经理，金永明是负责人，说和静莫呼尔水电站有1700万方的爆破工程价值6个亿可以让其施工，但须先交50万元保证金。2010年12月15日，其和刘某一起到华成巴州分公司，由刘某和公司签订了内部协议。2010年12月21日，其让弟弟李某乙向该公司账户内汇款50万元，金永明以华城巴州分公司的名义给刘某出具了收据，其等到12月底也不能开工。2011年3月28日，经其追要，被告人金永明给其退款20万元，承诺2011年4月归还30万，但未还。2012年其到和静县水利局询问，确认没有此工程。（3）刘某的陈述证实，2010年初，其和李某甲一起在哈密市做铁路防护栏时认识了。2010年12月初，其听张某说和静有个叫莫呼尔水电站的爆破工程价值几个亿，可以让其做。其让李某甲投资，其找人干。一个星期后，张某领着其和李某甲去库尔勒市华城巴州分公司办公室，张某介绍了负责人金永明和经理谭廷刚，说是他的朋友。金永明拿出一份他们公司和别的公司签订的投资承包合同，谭廷刚说投资方已经把这个莫呼尔水电站全部工程交给他们公司了，他们公司能把修路和爆破交给其和李某甲施工。其和李某甲就相信了金永明和谭廷刚，其负责签合同，李某甲投资，两个人一起做这个工程。2010年12月15日签订合同后，华城公司要求先付50万的工程保证金，李某甲就给公司汇款50万元。汇款后工程至今也没有开工，其通过朋友打听，在网上查，都没有这个工程，这个时候其就问金永明、谭廷刚要钱。2011年3月，金永明和谭廷刚还了20万元，还钱的时候把其和华城巴州分公司签订的合同也收走了，同时写了一份承诺书，但至今没有还30万元。其和李某甲还给张某付了5万元中介费，张某打了一份借条。（4）金某证词证实，谭廷刚是其父亲金永明华城巴州分公司的经理，其在其父亲公司帮忙时见过谭廷刚。（5）收据、现金交款单证实，2010年12月21日，被害人李某甲的弟弟李某乙在乌鲁木齐河北西路支行向华城巴州分公司汇款50万元，该公司同日出具收到刘某等人的工程前期开办费50万元的收据。（6）承诺书证实，2011年3月17日，二被告人承诺分别给李某甲退款10万元；同月28日，二被告人以华城巴州分公司名义承诺愿意将50万元工程前期开办费退还，其中2011年3月28日退还20万元，4月底退还30万元。如不能按时退还，未退完部分双倍赔偿。之前签订的和静莫呼尔水电站工程合同，经双方商定作废。（7）营业执照、公司章程、变更登记申请书和指定代表证明证实，华城国际建设有限公司成立时间为2005年3月9日。华城巴州分公司成立日期为2008年6月26日。2009年8月6日申请变更负责人为金永明。主要经营范围：房屋建筑工程施工承包，公路工程施工总承包。（8）建设工程施工合同、挂靠协议、内部承包协议证实，2010年11月10日，华城巴州分公司与中山国际投资集团新疆公司项目部签订莫乎尔水电站建设工程施工合同，同月22日，华城巴州分公司官某签订挂靠合同，华城巴州分公司同意官某将和静县莫乎尔水电站工程挂靠本公司。2010年12月15日，华城巴州分公司与中油油建二公司项目部签订内部协议，同意将和静莫呼尔水电站工程总承包中爆破工程分包给中油油建二公司项目部（实际承包人是李某甲、刘某）施工，中油油建二公司项目部先付50万元开办费，2011年5月1日若无法正常履行，无条件退还。（9）和静县水利局证明及中标通知书证实，和静县水利局与华城巴州分公司不存在任何合同关系，也没有莫呼尔水电站工程，只有莫呼查汗水库工程，该工程由葛洲坝新疆工程局承建，目前正在建设中。（10）归案说明、羁押证明证实，2013年5月14日，侦查人员依法传唤被告人金永明至刑侦大队进行讯问，期间其未逃跑、抗拒抓捕。2013年5月20日22时许，乌鲁木齐铁路公安处西站派出所民警在乌鲁木齐市火车西站售票厅内值班时，将网逃人员谭廷刚抓获，其供述了诈骗被害人李某甲50万元的犯罪事实。2013年5月21日至24日其在乌鲁木齐市看守所关押。（11）常住人口基本信息证实，被告人金永明、谭廷刚均系完全刑事责任能力人。（12）收条、谅解书证实，2013年8月7日、13日李某甲分别收到金永明退赔现金合计8万元，现已经退赔共计23万元，李某甲对其予以谅解。（13）金永明的供述证实，其是华城国际建设有限公司巴州分公司的负责人，谭廷刚是经理，公司经营范围是房屋建设工程。因为公司资金不充裕不能独立完成工程，就靠一些没有资质的公司就挂靠其公司收取管理费。2009年9月份，公司年审时发现超期了，谭廷刚知道这件事后，主动提出帮其交年审费用，但要入伙和其一起做工程，其就答应了。2010年11月，乌鲁木齐人官某通过朋友介绍要挂靠在其公司，并拿着一份和静县莫呼尔水电站的工程项目合同书，如果合同谈成，每年给其公司挂靠费500万，但后来工程没消息了，其就知道工程不存在。因为公司、谭廷刚和其都没有钱，为了个人挥霍使用和维持公司经营，其和谭廷刚一起商量骗钱，骗的钱其分60%，谭廷刚40%，工程由谭廷刚负责联系。谭廷刚通过一个叫张某的男子认识了刘某，刘某和一个叫李某甲的男子一起来来库尔勒的，其二人骗被害人刘某、李某甲说这个工程造价6个亿，效益好，但先交50万元工程前期开办费，骗取刘某和李某甲的信任后，于2010年12月15日和刘某签订了内部承包合同，李某甲在2010年12月21日将50万元汇款其公司银行账户上。2011年1月24日，其从公司账户取了20万元，并和谭廷刚一人分了10万元，然后又用账户里面的10万元买了一辆东风风神轿车。为了不让李某甲去报案，其于2011年3月28日给李某甲还款20万元，并写了还款承诺书。官某和张某没有参与其公司的诈骗。（14）谭廷刚供述证实，2008年10月份，其通过其爱人和金永明认识的。2009年9月10日其以帮金永明缴纳工商局的罚款为要求，进入金永明的公司任经理，其负责联系工程，并与金永明签订了协议。2010年11月，其和金永明得知官某挂靠在其公司的莫呼尔水电站工程不存在后产生诈骗的想法，因为当时没有钱，其和金永明一起商量就想骗点钱花。其通过其朋友张某认识了刘某、李某甲，其骗他们说这个工程造价6个亿，工程效益好，能挣大钱，给被害人刘某、李某甲看了官某挂靠在其公司的一份投资协议，被害人才相信的。其公司没有与和静县签订过莫呼尔水电站爆破工程，没有手续，没有投标，没有工程。骗取的50万元现金，其拿了10万元，用于个人支配了，金永明拿了10万元，10万元购买了东风风神轿车，剩余的20万元退还给李某甲了。张某没参与其公司的诈骗。
原审法院认为，被告人金永明、谭廷刚以非法占有为目的，以签订虚假合同为诱饵，以预付工程前期开办费用的名义，骗取被害人钱款50万元，案发前归还20万元，应从获得的50万元中扣减，其犯罪数额认定为30万元，其行为构成合同诈骗罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认，但犯罪数额依法应认定为30万元，属数额巨大。案发后，被告人金永明已退赔23万元，并得到被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人金永明的认罪态度较好，有明显悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据金永明的供述及被害人的陈述，足以证实谭廷刚伙同金永明骗取被害人金钱的主观意识明确，且谭廷刚的前后供述不一致，对其辩解理由不予采信。被告人谭廷刚被抓获时，侦查机关已掌握其犯罪事实，其到案后提供的书证，只属于配合侦查的行为，不属于自首，对其该辩解意见不予采纳，在量刑时综合予以考虑。被告人谭廷刚辩解赃款系公司所得，其分得钱款亦用于公司开支，不应认定个人犯罪，理应由公司负责退赃，经查，其二人以虚假合同骗取钱款，与公司经营活动无关，该辩解意见不予采纳。未追回的赃款，在量刑时综合予以考虑。遂判决：一、被告人金永明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，罚金80000元。二、被告人谭廷刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年八个月，罚金80000元。三、未追回赃款7万元继续追缴并发还被害人。
上诉人（原审被告人）谭廷刚上诉称其在犯罪中所起的作用比金永明小，原审量刑过重，请求二审法院公正审理。
经审理查明的事实和证据和原审判决认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人金永明和上诉人（原审被告人）谭廷刚为骗取他人财物，虚构工程项目与被害人签订工程承包合同，骗取被害人预付工程前期开办费用50万元，案发前归还20万元，其犯罪数额认定为30万元，诈骗数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，且属共同犯罪。二人在共同犯罪中的作用相当，谭廷刚上诉称其在犯罪中所起的作用比金永明小的上诉意见不成立，本院予以驳回。原判根据诈骗罪的犯罪数额、上诉人谭廷刚的认罪态度、未进行任何形式的退赃和社会危害性，对其在法定量刑幅度内作出了罪刑相适应的判决，其关于量刑过重的上诉理由不成立，本院予以驳回。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尚富存
审 判 员 赵俊山
代理审判员 叶秀梅
二〇一四年七月二日
书 记 员 胡 杨