河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第241号
上诉人（原审原告）中建七局安装工程有限公司。住所�河南省郑州市北环路**号。
法定代表人王登武，董事长。
委托代理人张纪锁。
委托代理人樊富强，河南铭高律师事务所律师。
上诉人（原审被告）隆尧澳汀生物科技有限公司。住所地河北省隆尧县生物科技园区。
法定代表人杨九恒，该公司经理。
委托代理人谭志侠，北京市营建律师事务所律师。
委托代理人王世锋。
上诉人中建七局安装工程有限公司（以下简称中建公司）与上诉人隆尧澳汀生物科技有限公司（以下简称澳汀公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服邢台市中级人民法院（2013）邢民二初字第37号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，中建公司委托代理人张纪锁、樊富强到庭参加诉讼，澳汀公司经本院传票传唤无正当理由没有到庭，本案依法进行缺席审理，现已审理终结。
一审查明，2011年1月21日，�建公司与澳汀公司签订《施工合同协议书》，约定澳汀公司将发酵车间、锅炉房等11个单元体项目的土建、装饰等工程交由中建公司建设，承包方式为中建公司包工包料、主材由澳汀公司认质认价；结算方式为套用2008《河北省建筑、安装工程消耗定额》并按实际发生的工程量据实决算，钢材等主要材料按实际购买价格据实结算；工期自2011年2月20日至2011年6月14日（自中建公司施工开始，有效工期115日历天）。厂区道路、综合管线土建部分有效工期28日历天。另外，合同还约定了拨款方式及双方各自责任等事宜。
2011年2月份，中建公司进场开始施工。2011年4月30日，澳汀公司向中建公司发函要求加快施工进度。2011年9月14日，澳汀公司书面通知中建公司发酵车间、锅炉房的竣工时间，并再次要求加快施工进度。2012年2月20日，澳汀公司向中建公司发送《复工通知书》，通�中建公司收到通知书后七日内复工建设，否则视为单方面解除施工合同。2012年2月24日，中建公司回函澳汀公司，称施工中存在人工费上涨、降效费和已完工程量没有确认等问题，希望澳汀公司解决上述问题，为正常施工创造条件。2012年3月8日，澳汀公司发函通知中建公司在收到函件后，终止《施工合同协议书》，同意开始有关质量验收和工程量确认，并依据双方2011年1月21日签订的协议书进行决算。2012年3月24日，澳汀公司再次发函通知中建公司终止《施工合同协议书》，要求中建公司指定项目负责人就工程验收、造价、设备清场等问题进行协商。2012年3月28日，中建公司回函同意终止《施工合同协议书》，委托张继锁作为项目善后负责人，并派薛宏涛、张翔进行辅助。2012年3月31日，双方达成《联合会议纪要》，主要内容为双方认可《施工合同协议书》终止时间为中间质量验收结束及工程量认定之日，并对中间质量验收和工程量认定工作进行了安排，确认中间质量验收和工程量认定后，剩余工程由澳汀公司正式接管，新的施工单位进场。2012年4月24日，双方会同监理方对已完成工程量进行了确认。2013年2月4日，澳汀公司制作了《工程结算汇总表》，确认已完工程总价款为11079994.50元，中建公司对此没有异议，但称澳汀公司应向其另行支付购买建筑材料的税款1038849.44元。
《施工合同协议书》约定的厂区道路、厂区综合管线土建部分、结晶车间收尾工程、污水处理车间池子和厂房等四项工程在实际施工中变更为一次水泵房、消防水泵房、气柜基础、化粪池。澳汀公司已支付工程款共计9674000元。中建公司在施工过程中使用澳汀公司下脚料、铁板等物资及电费共计价值178841元。
一审认为，双方签订的《施工合同协议书》是双方当事�真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行自己的义务。合同明确约定工程承包方式为中建公司包工包料，澳汀公司对主要建筑材料认质认价，但并未约定由澳汀公司决定中建公司购买主要建筑材料的价格。中建公司提交的《关于材料认价需要供应商出具含税务发票的请示报告》未经澳汀公司签章认可，中建公司提交的澳汀公司人员签字的钢筋认价单，只能证明澳汀公司对中建公司购买建筑材料的价格认可，并不能证明该价格是由澳汀公司决定，中建公司要求澳汀公司给付建筑材料税款1038849.44元没有事实及法律依据不予支持。合同双方在工程未能按期完工的情况下均同意终止《施工合同协议书》的履行，此后双方共同确认了已完成工程量，澳汀公司接管了工程，并在此后进行了工程结算，故澳汀公司应支付已完工程部分的价款。澳汀公司已付款9674000元，中建公司使用澳汀公司物资费用178841元应从应付工程款中扣除，故澳汀公司应向中建公司支付剩余工程款1227153.50元（11079994.50-9674000-178841=1227153.50元），并支付自2012年4月24日双方确认工程量之日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
工程未能按期竣工，中建公司称是由于澳汀公司未能合理安排多个施工单位配合协调导致其不能正常施工，但未能提交证据证明。澳汀公司提交的多份催促施工、要求复工的函件却能证明中建公司在合同履行中存在违约情形。实际施工项目发生变更是经双方协商同意的，2012年3月31日双方协商终止合同时，并未对工程项目变更对中建公司的损失进行约定，中建公司也未提交证据证明该变更给其造成损失，故对其要求澳汀公司赔偿损失200000元的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第二�六十九条之规定，遂判决：一、被告隆尧澳汀生物科技有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告中建七局安装工程有限公司工程款1227153.50元，并自2012年4月24日起至本判决指定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率给付利息。二、驳回原告中建七局安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费27959元，由被告隆尧澳汀生物科技有限公司负担12860元，原告中建七局安装工程有限公司负担15099元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，中建公司上诉请求二审法院撤销一审判决第二项，改判支持上诉人关于增值税款1038849.44元和违约损失200000元的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：一、一审判决部分事实认定不正确。
�审判决关于钢材等主要材料按照实际购买价格据实决算不正确。根据上诉人和被上诉人双方签订的《施工合同协议书》的约定，主要建材由被上诉人认质认价，不是按照实际购买价格据实结算。事实是被上诉人找好建材经销商，由上诉人购买。但无论谁购买、定价，被上诉人在最后的决算中，就建材价款，没有包含建材的增值税，这一点在一审时被上诉人也认可。
一审推定上诉人违约错误，上诉人没有违约。首先，关于各个单元体项目，合同并没有具体工期的约定，合同只约定了综合性或概括性的工期，施工过程中也没有另行约定或变更原合同有关工期的约定。其次，上诉人不存在违反约定的行为，上诉人完全是按照被上诉人的要求，从进场、开工、施工、停工、到中途退场终止合同。每一个环节均是按照被上诉人的意思进行。再次，虽然有总工期的约定，但被�诉人没有办理完毕相关的施工手续，就让上诉人进场，但又不能正常开工。被上诉人随意调换单元体项目，让上诉人干干停停，才导致施工不能按照原定工期完成。最后，被上诉人提供的所谓函件，只证明被上诉人完全控制施工进度，一方独断并没有按照合同约定进行，这不代表双方变更了工期约定。也决不能因此就推定上诉人违约。这样的判断是错误的。所以，即使没有按照合同约定完工，也是因为被上诉人的原因造成。
一审认定单元体项目是经双方协商变更是错误的。被上诉人单方强行将四个单元体项目转给他人建设，并非双方协商变更的结果。这说明被上诉人，单方私自变更合同中双方协定的单元体项目，已经构成严重违约，致使上诉人的合同目的很难实现，造成上诉人人力、财力的极大浪费，不是上诉人违约，而是被上诉人违约。
上诉人主张的增值税�法定的，任何单位和个人均不得通过约定，改变法定税赋的承担，一审驳回上诉人的该请求错误。
1、增值税是法定的，除了法定情形外，不得减免或不缴纳税款，被上诉人也不例外。
2、被上诉人就主建材认价时不包括增值税，本就违法，不但损害了国家利益，而且也损害上诉人的合法权益，致使上诉人工程款减少，还可能面临被税务机关处罚的风险。
3、被上诉人在总工程款决算时应当计入增值税，但却没有计入这是不争的事实。
上诉人有关损失赔偿的诉求既有事实依据，又有法律依据，应当依法得到支持。
1、被上诉人不能正确处理、协调多单位同时交叉施工的关系，尤其在发酵车间施工中，因车间的十多个大罐体由其他单位建设安装，他人不能及时安装，上诉人就该车间无法正常开工，只能等待其他施工队的罐体安装完毕，才能开始施工，上诉人等待期间的工人工资照发，所有辅助材料和设备的租赁费用正常发生，这均是造成的直接损失。罐体安装的影响，不但使上诉人就酵车间不能按时开工建设，而且致使上诉人按照《施工合同协议书》制定的整体施工计划作废，整体施工进度均无法按合同和计划进行和完成，直接造成上诉人的人、财、物等极大浪费。
2、被上诉人不及时办理相应开工手续等，造成上诉人严重窝工；
3、被上诉人单方私自将《施工合同协议书》中的四个最赚钱，施工难度小的单元体项目给他人建设，严重违约。被上诉人违法转让单元体项目的违约行为，不但造成上诉人可得利益，即依据合同原本由上诉人承建的，又被被上诉人非法转给他人的四个单元体工程的工程款应当归上诉人，却因被上诉人的违法转让，使上诉人取得该工程款的合同目的落空，而且造成上诉人为完成整个合同工程，而购买和租赁的建筑施工辅助材料和设备的费用（使用次数减少，成本费用相应就增加），以及雇佣的施工人员工资等费用的浪费。上诉人认为，一审判决第二项错误应当撤销，故提出上诉，请二审法院公正判决，支持上诉人的请求。
澳汀公司针对中建公司的上诉没有进行答辩，亦没有到庭参加庭审。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，关于增值税款应否支持的问题。双方签订的《施工合同协议书》约定中建公司包工包料、主材由澳汀公司认质认价。中建公司认为，当时认质认价的意思就是不含发票，但我们单位必须要拿发票给澳汀公司。对此，由于双方对增值税款事项没有约定，目前，中建公司也并未给澳汀公司开具增值税发票，因此，对于尚未发生的事实，本院不应作出处理。双方须按照税法的相关规定，待日后发生缴税的事实后，再按照税法的相关规定�实际发生的数额主张权利。
关于中建公司主张澳汀公司应承担违约损失20万元应否支持的问题。一、二审诉讼中，双方均提交了因对方原因导致工期延误的证据，在此情形下，无法确定工期延误时间，也难以区分中建公司、澳汀公司各自应当承担工期延误、违约责任大小和因此遭受损失的数额。中建公司不能证明自己不存在违约的行为，在其无法证明工程逾期未交工与其无关的情形下，一审法院未支持其主张的20万元工程逾期违约损失的请求并无不当。综上，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，中建公司的上诉理由不能成立，应予驳回。澳汀公司作为上诉人经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法应按撤回上诉处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、驳回中建七局安装工程有限公司的上诉，维持原判。
二、隆尧澳汀生物科技有限公司按撤回上诉处理。
一审诉讼费的负担不变。中建公司与澳汀公司分别交纳的二审案件受理费16000元及15844元，由上诉人中建公司负担8000元，由上诉人澳汀公司负担8000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
代理审判员 叶 密
代理审判员 吴晓慧
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 申 毅