山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第430号
上诉人（原审被告、反诉原告）青岛申润国际贸易有限公司。
法定代表人申可贞，董事长。
委托代理人丁军，山东凯恩律师事务所律师。
委托代理人范少锋，山东凯恩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）青岛探月国际贸易有限公司。
法定代表人管鹏飞，董事长。
委托代理人战莹，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
上诉人青岛申润国际贸易有限公司（以下简称申润公司）与被上诉人青岛探月国际贸易有限公司（以下简称探月公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2013）黄商初字第1382号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年3月27日受理后，依法由审判员王琳担任审判长，代理审判员徐晓主审与代理审判员徐慧共同组成合议庭，于2015年4月21日公开开庭进行了审理，上诉人委托代理人范少锋，被上诉人委托代理人战莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
青岛探月国际贸易有限公司（反诉被告）在一审中诉称，福禄祥橡胶有限公司与惠正国际贸易有限公司于2013年1月10日签订橡胶买卖合同，约定福禄祥橡胶有限公司以单价USD3180／吨价格出售给惠正国际贸易有限公司橡胶504吨，并约定了交货时间、地点及付款方式，其中付款方式为D／P银行托收。同时签订了四方保函，约定探月公司为福禄祥橡胶有限公司、申润公司为惠正国际贸易有限公司全权承担各自的权利义务，并约定若福禄祥橡胶有限公司与惠正国际贸易有限公司在履行上述合同过程中产生纠纷，则福禄祥橡胶有限公司及惠正国际贸易有限公司均同意将因履行该合同产生的权利和义务转给探月公司和申润公司。合同签订后，福禄祥橡胶有限公司依约履行合同义务，惠正国际贸易有限公司对合同项下剩余的302.4吨货物拒不提供交单路线，拒不赎单，在福禄祥橡胶有限公司多次通知的情况下拒不付款。惠正国际贸易有限公司的行为已构成根本违约，故福禄祥橡胶有限公司决定依法解除上述合同，并向惠正国际贸易有限公司发出了解除合同通知函。依据根据福禄祥橡胶有限公司与惠正国际贸易有限公司签订的合同约定：违约方需向守约方支付合同标的额20%的违约金。根据四方协定约定，为维护福禄祥橡胶有限公司及探月公司的合法权益，特诉至贵院。探月公司的诉讼请求为依法判令：1.解除禄祥橡胶有限公司与惠正国际贸易有限公司签订的橡胶买卖合同（合同编号：FLXSR130110-2）；2.依法判令申润公司支付探月公司违约金1987372.8元（USD320544）；3.本案诉讼费用由申润公司承担。
青岛申润国际贸易有限公司（反诉原告）在一审中辩称，探月公司诉求无事实法律依据，合同约定违约金也约定了定金，根据合同法的规定，假设发生违约定金违约金只能选其一，探月公司在没有向申润公司退还定金的情况下，又提起违约金的赔偿没有法律依据；探月公司的诉求没有事实依据，双方签订的2号合同约定，探月公司向申润公司供应504吨橡胶，在探月公司已经交付201.6吨的情况下，探月公司又以申润公司没有向其提供银行资料为由与申润公司解除合同，探月公司是逃避其在合同中的交货义务，违反了合同的约定，根据双方所签署的买卖合同以及补充协议，剩余未交货的302.4吨对应的定金为52362.6美元，根据合同法115条、担保法第89条的规定，探月公司应双倍返还申润公司交付的定金，即美元104725.20，综上，探月公司诉求无事实法律依据，请求依法驳回探月公司诉求。
青岛申润国际贸易有限公司（反诉原告）在一审中反诉称，福禄祥橡胶有限公司与惠正国际贸易有限公司于2013年1月10日签订的橡胶买卖合同分三笔，每笔504吨，合同约定探月公司（反诉被告）于2013年3月、4月、5月每月交付504吨，但探月公司（反诉被告）仅履行了3月份的504吨和4月份的201.6吨供货义务便拒绝继续履行供货义务，同时根据四方协定约定，探月公司（本诉原告）为此诉至法院。申润公司的反诉请求为：1.判令反诉探月公司根据合同约定，双倍返还申润公司定金649296.24元；2.诉讼费、保全费由探月公司承担。
针对反诉，探月公司（反诉被告）辩称，申润公司（反诉原告）反诉无事实和法律依据，应予以驳回。探月公司、申润公司间签订合同第三条明确约定，探月公司（反诉被告）应在收到申润公司（反诉原告）全额货款后将定金退至探月公司账户，申润公司（反诉原告）并未向探月公司（反诉被告）支付该合同项下的全额货款，因此，该合同所约定的定金的退还条件并未成就，申润公司的反诉请求依法不应予以支持。
原审法院经审理查明，2013年1月10日，福禄祥橡胶有限公司（卖方）与惠正国际贸易有限公司（买方）签订买卖合同一份（合同编号为FLXSR130110-2），合同约定福禄祥橡胶有限公司以单价USD3180元／吨的价格出售给惠正国际贸易有限公司橡胶504吨，付款方式：D／P银行托收，买方应在收到卖方交单通知两个工作日内，向卖方提供接单银行资料。单据到达买方四个工作日内，买方需按照此合同总值100%的金额付款赎单。若买方未能在上述规定时间内交付接单银行资料或者支付全额货款，视为买方根本违约，卖方有权解除合同，并追究买方的法律责任。违约责任：任何一方违约，则应按合同标的的20%向守约方支付违约金；并因违约给对方造成损失高于上述违约金额时，违约方应按守约方产生的实际损失赔偿。
2013年1月10日，福禄祥橡胶有限公司（甲方）、惠正国际贸易有限公司（乙方）、青岛探月国际贸易有限公司（丙方）、青岛申润国际贸易有限公司（丁方）签订四方保函，约定甲乙双方于2013年1月10日签订了合同编号为FLXSR130110-1、FLXSR130110-2、FLXSR130110-3的橡胶买卖合同三份，为保证该合同的顺利履行，特此签订此四方保函，双方的在岸公司全权承担各离岸公司的法律上的权利和义务。若双方在执行上述合同的过程中产生纠纷，则甲方和乙方同意将本合同项下的权利和义务转给各自的担保公司丙方和丁方。本保函盖章后传真件与原件具有同等法律效力。丙方为甲方的担保人，丁方为乙方的担保人。
2013年4月1日，福禄祥橡胶有限公司与惠正国际贸易有限公司签署了关于买卖合同FLXSR130110-2补充协议XY130401SR，该协议约定：甲乙双方于2013年1月10日签订了合同编号为FLXSR130110-2的销售合同，合同中规定甲方以单价USD3180.00销售给乙方泰国大厂天然橡胶STR20共计504吨，2013年4月份装船，付款方式为100%D／P付款，乙方支付USD87271.00作为此504吨货物的定金，此定金在甲方收到上述504吨的货款两个工作日内退至乙方指定账户。乙方申请将上述合同项下的货物其中201.6吨的船期由2013年4月装调至2013年3月下旬装船，甲方同意乙方的调整船期的申请，现货物即将到港，按乙方指示，乙方要求甲方将上述201.6吨的全套单据转交给乙方指定的下家客户，视为甲方已执行安全合同编号为FLXSR130110-2项下的部分交货义务。甲方将与乙方指定的下家客户签订仅供银行付汇用的合同，由乙方指定的下家客户代收乙方付款。若乙方指定的下家客户有任何一家逾期付款，则乙方继续履行合同FLXSR130110-2项下的全部义务。在甲方将全套单据转给乙方指定的下家客户之前，乙方应在甲方具备交单条件当日将因甲方给乙方指定下家客户交单所产生的差价，汇至甲方指定账户。经甲乙双方友好协商，达成一致如下：将上诉定金（USD87271.00）分五份，每份为100.8吨的定金为USD17454.2。现受乙方指示，甲方将上述合同项下的其中201.6吨的单据，以USD2740／MT的单价，托单给乙方的下家客户青岛中意达橡胶有限公司，由此产生的差价为USD88704.00（USD3180-USD2740）＊201.6MT，扣除按上述比例乙方在甲方处的定金USD34908.4（USD17454.2＊2），乙方应付差价USD53795.6（USD88704.00-USD34908.4）至甲方指定账户，此差价乙方应该在收到甲方拿到全套单据通知后两个工作日内汇至甲方指定账户，甲方收到此差价后两个工作日内将此票货物单据托收给青岛中意达橡胶有限公司。若乙方逾期支付上述差价，则视为乙方根本违约，甲方有权没收合同FLXSR130110-2项下的定金，并追究乙方的法律责任。甲方福禄祥橡胶有限公司、乙方惠正国际贸易有限公司。
2013年4月28日，探月公司通过元智捷成快递给申润公司发出要求申润公司提供交单路线的催促函一份，该函内容为：惠正国际贸易有限公司（担保公司青岛申润国际贸易有限公司）：我司福禄祥橡胶有限公司与贵司惠正国际贸易有限公司于2013年1月10日签订了编号为FLXSR130110-2的销售合同，合同中规定我司销售给贵司2013年4月份装船的天然橡胶504吨，单价为USD3180.00，付款方式为D／P银行托收四个工作日内付款赎单。贵我双方于2013年3月27日签订了关于合同FLXSR130110-2的补充协议，协议号为XY130327SR，协议中贵司申请将此合同中504吨4月份的标的货物的201.6吨的船期改为3月底装船。我司接受贵司请求，并于2013年4月12日将符合上述条件的货物交单给贵司，我司完成部分交货义务。最后付款期限已到，贵司应最迟不晚于2013年5月6日付款赎单。关于合同FLXSR130110-2合同剩余的302.4吨货物，我司在2013年4月份曾多次催促贵司接货，但贵司提出由于贵司资金困难，暂时无法接受此票货物，我司已完成关于合同FLXSR130110-2中应尽的义务。若贵司在2013年5月7日之前未能通知我司上述剩余的302.4吨货物的几天接货时间和措施，则视为贵司根本违约，我司有权按合同规定追究贵司的法律责任。此通知函原件与传真件具有同等法律效力。福禄祥橡胶有限公司、担保公司青岛探月国际贸易有限公司。
2013年5月21日，探月公司通过EMS全球邮政特快专递向申润公司发出解除合同通知函一份，该函内容为：青岛申润国际贸易有限公司（地址：青岛开发区长江中路区政府西侧东方花园别墅8栋）：贵司青岛申润国际贸易有限公司的离岸公司惠正国际贸易有限公司与我司青岛探月国际贸易有限公司的离岸公司福禄祥橡胶有限公司于2013年1月10日签订了橡胶买卖合同（合同编号：FLXSR130110-2）及四方保函。合同及保函签订后，我司依约履行了合同义务。贵司却告知我司由于资金原因，要求修改部分货物船期，并随后与我司在2013年3月27日签订了关于和FLXSR130110-2的补充协议（协议号：XY130327SR），我司依据补充协议及贵司提供的201.6吨货物的交单路线提交了全部单证，贵司却迟迟未予付款赎单；关于合同FLXSR130110-2中剩余的302.4吨货物，我司亦多次要求贵司发出了提供交单路线催告函，贵司收到该函已20多日，却仍不提供交单路线，即不履行付款赎单的合同约定义务；贵司的行为已构成根本违约。依据法律规定，我司现特通知贵司如下事项：1：自即日起解除与贵司签订的上述买卖合同。2：我司青岛探月国际贸易橡胶有限公司（离岸公司：福禄祥橡胶有限公司）将依法追贵司的违约责任。
2013年5月23日山东省青岛市黄岛公证处出具（2013）青黄岛证经字第124号公证书对该解除合同通知函予以公证。
2013年5月27日，青岛农村商业银行股份有限公司黄岛支行向申润公司提示付款，申润公司进行了付款确认。
2013年4月28日，申润公司称其向探月公司的离岸公司福禄祥橡胶有限公司发出催促函，告知探月公司将有关单据提供申润公司。为证明其主张申润公司提交快递单一份，该快递单上记载：托寄物内容催促函，寄件日期4月28日，收件人处空白。探月公司称未收到此告知函，申润公司未提交有效证据予以证明探月公司收到该函。
合同签订后，探月公司为申润公司供应了橡胶201.6吨，剩余302.4吨货物未履行。
原审法院认为，探月公司与申润公司签订的橡胶买卖合同、四方保函系各方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律和行政法规规定，合法有效，应受法律保护，当事人应当依据合同约定主张权利和履行义务。合同明确约定付款方式：D／P银行托收，买方应在收到卖方交单通知两个工作日内，向卖方提供接单银行资料。若买方未能在上述规定时间内交付接单银行资料，视为买方根本违约，卖方有权解除合同，并追究买方的法律责任。探月公司在具备交单条件后，向申润公司发出通知函，要求申润公司2013年5月7日前将交单银行资料提供给探月公司，而申润公司未提交有效证据证明其在2013年5月7日前将相关交单银行资料提供给探月公司，故根据合同约定，探月公司有权解除合同，要求申润公司赔偿实际损失。探月公司在庭审中明确表示，关于定金和违约金，选择适用违约金赔偿，探月公司要求申润公司赔偿违约金1987372.8元的诉讼请求，因探月公司已收取申润公司定金USD52362.6（折合人民币324648.12元），探月公司拒绝返还，故已付定金应在赔偿损失的数额内扣除，申润公司还应赔偿探月公司损失1662724.68元。
关于申润公司反诉探月公司主张探月公司返还双倍定金的请求，因申润公司未履行合同义务导致探月公司解除合同，申润公司要求探月公司双倍返还定金的请求，不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十六条之规定，判决：一、解除福禄祥橡胶有限公司（青岛探月国际贸易有限公司的离岸公司）与惠正国际贸易有限公司（青岛申润国际贸易有限公司的离岸公司）签订的合同编号为FLXSR130110-2的橡胶买卖合同；二、青岛申润国际贸易有限公司于判决生效后10日内支付青岛探月国际贸易有限公司违约金人民币1662724.68元；三、驳回青岛探月国际贸易有限公司的其他诉讼请求；四、驳回青岛申润国际贸易有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22686元，由青岛探月国际贸易有限公司负担3706元，由青岛申润国际贸易有限公司负担18980元，财产保全费5000元，合计23980元，由青岛申润国际贸易有限公司负担；反诉费5146元，由青岛申润国际贸易有限公司负担；青岛申润国际贸易有限公司承担的诉讼费用合计23980元。宣判后，青岛申润国际贸易有限公司不服，上诉至本院。
上诉人青岛申润国际贸易有限公司上诉称，一、一审判决认定事实错误。上诉人提交的证据十二、十四、十五证明上诉人曾于2013年4月28日、5月23日、5月31日通过顺丰速递向被上诉人发送告知函，收件人分别为被上诉人及福禄祥橡胶有限公司，托运物内容为催告函，通知被上诉人接单银行资料并要求被上诉人尽快发货。上诉人与被上诉人2013年1月10日共签署3份合同，合同内容完全一致，数量都是504吨、价格每吨3180美元，D／P托收结算，不同的只是交货期不同。1号合同履行完毕，2号合同也履行201.6吨，D／P托收的托收银行是青岛农村商业银行黄岛支行，从没有变化过，被上诉人对此是明知的。因此不存在上诉人不提供代收银行资料的情况。二、DP托收的特点为卖方先交单，买方后赎单，被上诉人在没有履行先交单的在先义务，却要求上诉人承担违约责任没有依据。根据国际商会托收统一规则即使买方没有提供托收银行资料，也不影响卖方履行交单义务，见国际商会托收统一规则第3.5.4条规定。三、上诉人共向被上诉人支付定金87271美元，一审判决计算违约金时仅扣掉52362.6美元，少扣34908.4美元。2号合同已经履行201.6吨，上诉人卖给下家客户青岛中意达橡胶有限公司的价格是每吨440美元，未交货的302.4吨给被上诉人造成的损失是440美元乘以302.4吨等于133056美元，扣除定金87271美元为80693美元，折合人民币283867元。一审判决1662724.68元显然过高。3、根据2013年4月1日，双方签署的关于买卖合同FLXSR130110-2补充协议，双方将合同拆分为5份单独的合同，每份合同为100.8吨，将定金（USD87271.00）拆分五份，每份定金为USD17454.2。即使按照违约金20%计算，前两个合同已经履行，不应把已经履行的两个合同也计算在内。请求：1、撤销原审判决，依法改判。2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人青岛探月国际贸易有限公司辩称，一、一审认定事实及判决正确。被上诉人从未收到上诉人的任何告知函，不论2号合同中的第一批201.6吨，还是302.4吨货物，上诉人均为按合同约定履行。二、双方应严格按照合同约定及补充协议履行。一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。
经审理查明，2013年4月28日，探月公司通过元智捷成快递给申润公司发出要求申润公司提供交单路线的催促函一份，向上诉人提示已具备交付504吨的货物，上诉人应最迟不晚于2013年5月6日付款赎单。合同剩余的302.4吨货物，上诉人应在2013年5月7日之前通知被上诉人接货时间和措施，否则视为贵司根本违约。2013年5月21日，探月公司通过EMS全球邮政特快专递向申润公司发出解除合同通知函一份，提示上诉人，被上诉人依据补充协议及上诉人提供的201.6吨货物的交单路线提交了全部单证，上诉人却迟迟未予付款赎单；关于合同FLXSR130110-2中剩余的302.4吨货物，被上诉人亦多次要求贵司发出了提供交单路线催告函，上诉人收到该函已20多日，却仍不提供交单路线，即不履行付款赎单的合同约定义务；上诉人的行为已构成根本违约。2013年5月24日上诉人付款USD641088.00。上诉人支付定金USD87271。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的买卖合同是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应自觉履行各自的义务。上诉人与被上诉人在合同中明确约定了双方的付款方式，被上诉人具备交单条件，向上诉人发出督促函要求其按约定履行，上诉人违反约定没有按时提交银行材料构成根本违约。根据被上诉人向上诉人发出的催促单表明，2013年4月12日被上诉人已经将201.6吨货物交单给上诉人，其完成了部分交货义务。上诉人应当在被上诉人确定的2013年5月6日前付款赎单。上诉人2013年5月24日支付货款违反了双方合同约定及被上诉人确定的付款赎单日期。上诉人虽然履行了201.6吨货物的交款义务，但其是在2013年5月21日被上诉人发出解除合同的通知函后。因此，上诉人构成根本违约，无权要求将201.6吨货物销售的差价及定金扣除。上诉人提交的告知函没有证据证明其真实性，本院不予支持采信。
二审中，双方认可一审计算的违约金总额1987372.8元计算错误，应扣除全部定金总额87271美元，即上诉人应支付支付违约金1446292.6元。本院予以确认。
上诉人与被上诉人约定的付款方式是在D／P银行托收的总框架下，对付款方式的进一步具体化、明确化，并不违反国际贸易规则。因此，本院对上诉人提出双方违反国际商会托收统一规则的主张，不予支持。
综上，上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市黄岛区人民法院（2013）黄商初字第1382号民事判决第一、四项。
二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2013）黄商初字第1382号民事判决第二、三项。
三、上诉人青岛申润国际贸易有限公司于本判决生效后10日内支付被上诉人青岛探月国际贸易有限公司违约金1446292.6元。
四、驳回上诉人青岛申润国际贸易有限公司的其他上诉请求。
五、驳回被上诉人青岛探月国际贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22686元，二审案件受理费24911元，共计47597元，由青岛申润国际贸易有限公司负担34745元，由青岛探月国际贸易有限公司负担12852元。财产保全费5000元，反诉费5146元，由青岛申润国际贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王琳
代理审判员 徐晓
代理审判员 徐慧
二〇一五年五月十二日
书 记 员 张恬