辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）辽02民终1730号
上诉人（原审被告）：大连中合财富投资管理有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区如意街24号9层5号。
法定代表人：毛云秀，经理。
委托诉讼代理人：王建平，辽宁金石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙美慧，女，1987年11月8日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。
委托诉讼代理人：曲善权，北京莫少平律师事务所大连分所律师。
上诉人大连中合财富投资管理有限公司（以下简称中合财富公司）因与被上诉人孙美慧合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院(2016)辽0204民初3413号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中合财富公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、大连华坤投资咨询有限公司（以下简称华坤公司）的法定代表人傅智博已经被刑事拘留，并移送审查起诉，一审法院应暂停审理，等待刑事案件的判决结果。2、既然孙茂伟已经向公安机关报案，其已列为刑事案件受害人，孙茂伟就没有权利转让债权。3、孙茂伟转让债权的行为未通知华坤公司，一审法院认定的“原告将被告诉至法院也是通知的一种形式”是错误的，一审时，起诉状尚未向华坤公司送达，孙美慧即撤回了对华坤公司的起诉，故该债权转让没有通知华坤公司。4、孙茂伟与华坤公司所签合同系合作合同，而非借款合同，其风险应自己承担。5、即使认定孙茂伟与华坤公司之间的合同系借款合同，因该借款合同约定由孙茂伟提供贵金属、外汇交易所需要资金，华坤公司无经营贵金属和外汇交易的资质，其法定代表人已涉嫌非法经营罪被刑事拘留，故该借款合同属无效合同，因此担保合同亦属无效。6、一审法院认定华坤公司与孙茂伟之间的合同系借款合同，但在判决中表述给付利润60000元明显不当。
孙美慧辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、关于华坤公司和傅智博涉嫌犯罪，作为孙茂伟无论是否是受害人都不影响本案上诉人应当承担的保证责任。2、孙茂伟的报案仅仅是作为刑事案件中的受害人，并不影响民事权利即本案债权的转让。3、本案原告在起诉时已经把上诉人和华坤公司作为当事人，后来撤销了对华坤公司的诉讼，最高人民法院2004年复函中载明，起诉状的送达也是债权通知的一种方式，因此原告的诉讼符合法律规定。4、本案华坤公司是否将孙茂伟的资金用于贵金属和外汇交易，孙茂伟不清楚，另外，华坤公司是否真正用于贵金属和外汇交易也不清楚，但傅智博涉嫌犯罪是诈骗犯罪，并不是其他。一审法院对合作协议认定为名为合作，实为借款，不存在所谓的风险自担。5、傅智博所涉嫌的犯罪和本案上诉人应当承担的保证责任不具有必然的关联性，华坤公司通过欺诈等方式骗取的孙茂伟的相关款项，属于合同法中可变更、可撤销合同，孙茂伟及本案被上诉人均没有行使该权利，该合同仍然是有效的，担保合同亦是有效的。
孙美慧向一审法院起诉请求：判令中合财富公司返还投资款人民币1200000元、利润72000元（自2015年9月1日至2016年3月1日）及利息30000元（截止2016年8月1日）。
一审法院认定事实：2015年9月1日，孙茂伟（甲方）与华坤公司（乙方）签订《合作协议》，双方约定，乙方同意甲方以双方认可的账户名称开设贵金属或外汇交易账户进行操作。乙方也同意甲方通过第三方进行上述投资活动。合作期限为6个月，乙方投资本金为120万元（该款项2014年7月至9月已支付）乙方资金转入指定账户之日后的第1个工作日为双方合作开始基准日。合作期限内，甲方保证乙方本金不受损失，并保证每月按乙方本金1%的比例支付乙方利润，超出乙方本金1%以上的利润部分双方按5:5比例进行分配。合作期满后，5个工作日内将本金打入乙方账户。乙方在本合同期满内不得提出终止协议，如因乙方原因终止本协议，乙方应按其投资额的5%赔付给甲方作为违约金。若甲方不能按上述约定及时支付乙方的利润，则每迟延一天，甲方应向乙方支付每日千分之一的迟延履行违约金，直至付清为止。甲方指定银行为中信银行，开户银行：大连青泥洼桥支行，账户名：大连华坤投资咨询有限公司，账户号：×××。孙茂伟于2015年9月1日至2015年10月1日期间收到华坤公司支付的利润2.4万元。孙茂伟与华坤公司于2014年7月曾签订过另一份《合作协议书》，合同期为1年，合同其他内容与上述合同内容基本相同，孙茂伟于2014年7月至2015年8月间收到华坤公司支付的利润29.6万元。2014年7月3日，孙美慧将20万元转入华坤公司指定账户；2014年9月1日，孙美慧将100万元转入华坤公司指定账户。2015年9月1日，中合财富公司向孙茂伟出具《履约保函》，内容为：“致受益人：孙茂伟因大连华坤投资咨询有限公司与你签订了编号为20150901号的合作协议书，我公司接受保函申请人的请求，愿就保函申请人履行上述合同或协议约定的义务向你方提供如下保证：一、我公司在本保函项下提供的保证为连带责任保证。二、保证金额为本金壹佰贰拾万元及利润分成的总和。三、本保函有效期至2016年3月1日止。本保函有效期届满或提前终止，本保函失效，我公司在本保函项下的责任消灭，受益人应立即将本保函项下的责任消灭，受益人应立即将本保函原件退还我公司，受益人未履行上述义务，本保函仍在有效期届满或提前终止之日失效。四、本保函适用中华人民共和国法律。五、本保函自我公司负责人或授权代理人签字并加盖公章之日起生效。”中合财富公司在该保函上加盖了公章，中合财富公司法定代表人毛云秀在保函上签字。2016年1月28日，毛云秀在该保函下方填写如下内容：“2016年2月25日之前全力配合有关履约保函一事。毛云秀1月28日”。孙茂伟与孙美慧系父女关系。2016年3月2日，孙美慧（乙方、债权受让人）与孙茂伟（甲方、债权出让人）签订《债权转让协议》，双方约定，截止本协议签署日前，债务人华坤公司拖欠甲方本金120万元（利息以法院判决确认为准）；保证人中合财富公司对上述债务提供了连带责任保证。甲方将债务人所欠甲方的本金及利息、违约金等及保证人对此的保证责任的全部债权转让给乙方。双方对其他权利义务进行了约定。2016年8月25日，大连市中山区人民检察院以华坤公司法定代表人傅智博涉嫌非法经营罪而决定批准逮捕傅智博。本案起诉时孙美慧曾将华坤公司作为共同被告要求承担责任，在诉讼中撤回对华坤公司的起诉，本院予以照准。
一审法院认为，本案争议的焦点为中合财富公司是否应依据《履约保函》承担连带保证责任。中合财富公司主张华坤公司与孙茂伟签订的《合作协议书》因华坤公司法定代表人傅智博涉嫌非法经营罪而应当认定无效，中合财富公司向孙茂伟出具的《履约保函》为《合作协议书》的从合同，主合同无效，从合同也应当认定无效，中合财富公司不应承担责任。从《合作协议书》的内容来看，虽然华坤公司与孙茂伟约定的是华坤公司为孙茂伟提供贵金属或外汇交易的操作，但华坤公司并无相关从业资质，双方的合同为民间借贷合同。华坤公司与孙茂伟之间的民间借贷合同并不因傅智博的犯罪行为而当然无效，对合同效力进行判断应依照《中华人民共和国合同法》第五十二条进行认定。傅智博虽然涉嫌犯罪，但孙茂伟依据合同约定向华坤公司交付了120万元投资款，华坤公司已向孙茂伟支付了部分利润，双方实际履行完毕了2014年的合同。合同到期后，孙茂伟未收回120万元投资款，双方继续签订了2015年的合作协议，故华坤公司与孙茂伟的《合作协议》是双方的真是意思表示，具有法律效力。关于中合财富公司向孙茂伟出具的《履约保函》，中合财富公司虽主张2015年9月1日落款处的“毛云秀”签字非其本人所签，但对保函上加盖的中合财富公司印章及2016年1月28日的“毛云秀”签字的真实性均不予否认，且中合财富公司未提供证据证明《履约保函》存在符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定之情形，因此，本院认为该保函是中合财富公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，中合财富公司应按照保函约定履行。孙美慧与孙茂伟签订了《债权转让协议》，将孙茂伟与华坤公司的债权及利息的债权转让给孙美慧，虽然中合财富公司否认收到该债权转让的通知，但孙美慧将中合财富公司诉至法院也是通知的一种形式，因此债权转让的效力及于中合财富公司。依据《中华人民共和国担保法》第二十二条的规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。华坤公司在《合作协议书》到期后未按约定向原告返还本金、支付利润，中合财富公司应按《履约保函》的约定对华坤公司的债务承担连带保证责任，中合财富公司关于其不应当承担保证责任的主张不能成立。关于中合财富公司应当承担连带保证责任的金额，华坤公司在《合作协议书》中约定华坤公司每月按孙茂伟本金1%的比例支付利润，超出孙茂伟本金1%以上的利润部分双方按5:5比例进行分配，双方合作期满5日内将本金打入孙茂伟的账户内，现双方合作期已满，故华坤公司负有返还孙茂伟120万元本金的义务。因双方的合同实际为民间借贷合同，故双方约定的利润标准实为借款期限内利率的约定。孙美慧自认其在2015年9月收到华坤公司支付的9月份利润，因此，华坤公司应继续按照协议书约定的标准支付合同期内剩余5个月的利润。依据《履约保函》第二条的约定，中合财富公司的担保范围为本金120万元及利润分成的总和，因此，中合财富公司应向孙美慧支付120万元本金及5个月的利润6万元。关于中合财富公司的保证期间，中合财富公司在《履约保函》中约定保函有效期至2016年3月1日止，该日期亦为华坤公司与孙茂伟之间主债务的履行期，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法》若干问题的解释>》第三十二条的规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，因此，中合财富公司的保证期间为2016年3月2日至2016年9月2日，现孙美慧在保证期间内要求中合财富公司承担连带保证责任，符合法律规定，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法》若干问题的解释>》第三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、大连中合财富投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付孙美慧投资本金1200000元、利润60000元；二、驳回孙美慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16518元（孙美慧已预交），由孙美慧负担378元，由中合财富公司负担16140元，给付时间同上。
二审中，当事人未能提交新证据。经审查，一审判决认定事实属实，本院予以确认。综合全案有效证据及庭审笔录，本院另确认如下法律事实：一审法院未向华坤公司送达起诉状，即准予孙美慧撤回对华坤公司的起诉。孙美慧未能提交相应证据证明其与孙茂伟之间的债权转让行为已通知华坤公司。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。《中华人民共和国担保法》第二十条第一款规定：一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。本案孙茂伟将案涉债权转让给孙美慧，该转让行为在转让人孙茂伟与受让人孙美慧之间成立并生效，但因未通知债务人华坤公司，故该转让对华坤公司不发生效力。中合财富公司作为保证人享有债务人华坤公司的抗辩权，即案涉债权转让行为对中合财富公司不发生效力。孙美慧以案涉债权已经其受让为由起诉保证人中合财富公司，显属不当。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销大连市沙河口区人民法院(2016)辽0204民初3413号民事判决；
二、驳回孙美慧的起诉。一审案件受理费16518元，退还（一审原告）孙美慧；上诉人大连中合财富投资管理有限公司预交的二审案件受理费16140元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘勇峰
审判员 李淑红
审判员 王家永
二〇一七年三月二十三日
书记员 葛美玲