浙江省绍兴市中级�民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第1122号
上诉人（原审原告）某甲公司。
法定代表人张甲。
委托代理人（特别授权）吴某某。
被上诉人（原审被告）某乙公司。
法定代表人周某某。
委托代理人（特别授权）宋某某、汪某某。
上诉人某甲公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2013）绍嵊民初字第399号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年9月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人某甲公司的委托代理人吴某某、被上诉人某乙公司（以下简称某乙公司）的委托代理人宋某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，原告系2008年成立的房地产开发有限责任公司。原告开发的香缇墅商品房a标工程由被告承包施工。2011年5月12日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告承包原告香缇墅商品住宅b标工程，原告另行分包的项目包括土石某等，合同价暂定8500万元，开工日期未作约定。合同通用条款中，38.1载明：非经发包人同意，承包人不得将承包人工程的任何部分分包；38.2载明：承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包他人；合同专用条款中，6.载明：被告方的项目经理为单兴华；16.1.（2）.①载明，土建工程按94版《浙江省建筑安装工程费用定额》三类取费标准所规定的综合费率下调8.5个点，下调后的综合费率为16%；36.（5）载明，承包人的其他违约责任（如擅自停工、擅自转包）：发包人有权解除合同，且承包人须赔偿发包人一切损失。2012年初，原告（甲方）与被告（乙方）签订了协议书一份，载明：双方于2010年始合作，由乙方施工甲方开发建设的嵊州香缇墅楼盘，后�甲方资金紧张引发纠纷，经多方多次协调，双方已统一思想，互谅互解，搁置争议，继续完成该楼盘的a标工程。为了保障乙方承建的a标工程能于2012年4月30日前顺利完工，现双方在平等、自愿、互谅的基础上达成如下协议，以资信守：1、甲方须于2012年3月15日前支付乙方工程款1000万元，b标工程补偿款500万元，于2012年4月15日前支付乙方工程款1500万元，否则施工工程迟延或停工引起的后果由甲方承担，与乙方无关…。2、双方同意在签订本协议之日即解除双方的香缇墅b标工程的预约施工合同，因乙方对该工程作出了实际投入，甲方同意一次性补偿乙方500万元作结（包括香缇墅b标工程的前期准备施工费用、乙方垫付的原甲方委托他人在工商银行嵊州支行1500万元的利息等），乙方投入部分设施归甲方所有。对香缇墅b标工程乙方不对甲方另行主张权利并且香缇墅b标工程预约合同所引发的乙方与第三人的争议由乙方负责解决，与甲方无关，因乙方的原因造成甲方损失，由乙方承担。3、在上述资金到位的情况下，乙方努力争取于2012年4月30日前完成某某承包的工程…以便甲方于2012年6月30日前向购房者交房。4、因工程时间紧迫，为保障于2012年4月30日前如期完工，甲方同意加付乙方抢工费50万元…。5、因香缇墅的土地使用权被乙方申请法院查封，而甲方需以香缇墅的土地使用权作抵押向银行贷款用以支付本协议第1条约定的3月15日前应支付的工程款1500万元和b标工程补偿款500万元，故双方约定乙方向法院申请撤诉、解封，如乙方无故不撤诉、解封，本协议不发生效力。6、甲方应支付乙方丙延支付进度款的利息50万元作为一次性补偿。原、被告在协议书落款处各加盖了单位公章，但未书写日期。2012年6月，被告完成了a标工程的施�。2012年7月6日，原、被告对往来账目进行对账，确认2012年3月15日原告已支付被告b标补偿款500万元。同年9月26日，因原、被告发生纠纷，原告向嵊州市政府递交了情况报告一份，其中第二点的第3小点载明：今年年初，鉴于某乙公司与我某甲公司签订的二期（即b标工程）施工总承包合同两次转包他人，而所谓的承包人在骗取第三人280万余元后潜逃，且受害人屡次来某甲公司闹事，某甲公司断然提出与某乙公司终止二期施工总承包合同。但某乙公司借故停止一期工程3个月之久，以此为要挟，某甲公司迫于一期交房的日益某近等压力，被迫无奈答应并支付了500万元令其处理二期因其转包人潜逃遗留的纠纷问题。但据某甲公司了解，某乙公司并未实质解决二期的相某某济纠纷，给二期开发埋下了重大隐患。依据原、被告的陈述及现场勘察，b标工程施工现场确有土方开挖�基坑排水、排泥浆、塘渣填路、工棚搭建等前期施工准备。
另查明，与本案相关的诉讼有以下几个案件：1、2011年11月23日，某乙公司曾以某甲公司为被告向嵊州市人民法院起诉即（2011）××民初字第××号案件，要求某甲公司支付工程进度款，某乙公司申请法院采取了财产保全措施，该案即上述协议书第五条所述的诉讼，涉案协议签订后，某乙公司向法院申请撤回该诉讼，并申请解除了财产保全措施。2、2011年12月14日，郦宝根、金某某作为原告，以章某某及某乙公司为被告，向上虞市人民法院提起诉讼，要求确认双方间的施工合同关系无效，由章某某及某乙公司返还履约保证金280万余元及利息，2012年5月7日，该案移送嵊州市人民法院审理，即776号案件，尚在审理之中。3、2012年8月24日，某乙公司再次以某甲公司为被告向嵊州市人民法院起诉即（2012）××民初字第××号案件，要求某甲公司支付工程进度款，该案一审判决某甲公司支付某乙公司工程进度款800万元及利息等，该案尚在上诉之中。4、2013年1月11日，某乙公司以某甲公司为被告向嵊州市人民法院起诉即（2013）××民初字第××号案件，要求某甲公司支付工程款，该案尚在审理之中。
原判认为，本案双方当事人争议的焦点在于某案协议书第二条的内容是否符合法律规定的撤销权的行使条件。依据《中华人民共和国民法通则》第五十九条的规定：“下列民事行为，一方丁请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方丁请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方丁请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”结合本案的客观事实，对原、被告签订协议书时是否存在上述法律规定的撤销权行使条件：一重大误解，二显失公平进行如下分析：一、原、被告订立协议书时原告是否对相关事实构成重大误解。依据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第71条规定：“行为人对行为的性质、对方当事人、标的物品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意见相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”可见，重大误解是对与合同履行后果有密切联系的合同基本条件的错误理解。1、联系涉案协�书的内容，该协议书首部阐述了该协议书签订的原因，系因原告资金紧张引发了纠纷，该协议书签订的前提是经双方多次协调后，在平等、自愿、互谅的基础上统一思想，互谅互解，搁置争议，保障被告在2012年4月30日前完成a标工程。可见，原、被告签订的涉案协议书系双方反复磋商、互谅互让的结果。2、原告虽认为签订协议书时并未真正了解被告将b标工程非法转包的情况，而事实上776号案件的起诉时间是在2011年12月14日，原告在向嵊州市政府的情况报告中陈述到2012年初，其得知被告将b标工程施工合同两次转包他人，因承包人骗取第三人保证金280万余元后潜逃，受害人屡次来原告公司闹事，原告断然提出终止与被告的b标施工合同，从原告的陈述内容可知原告在签订协议书时对被告曾与他人签订过关于b标的施工合同的情况及776号案件的相关案情系明知，原告正是�于对上述情况的了解，才决定解除与被告关于b标的施工合同，并支付被告500万元令其处理因转包人潜逃遗留的纠纷问题。故原告上述关于对被告与他人签订b标工程不知情的主张与事实不符，故不予支持。3、原告对于b标工程是否存在前期投入及是否知情的问题。从b标施工现场上可以确认搭建有建筑工棚，且工地上进行过基坑排水基坑排水、排泥浆、塘渣填路等施工活动。原告虽陈述上述前期准备工作系他人完成而非原告完成，但依据前述原告所作的情况报告，原、被告真实的意思是将b标前期工程的所有权利义务和纠纷问题交由被告出面处理，故认定原告当时系认可被告对b标前期工程的相关问题具有处置的权利和义务。综上分析，原告并不存在与签订涉案协议书密切联系的基本条件的错误理解，原告认为其因重大误解与被告签订协议书的主张理由不足，不予支持�二、原、被告签订协议书是否存在显失公平。显失公平是指民事行为中一方当事人不适当地通过民事行为取得了过多的利益，明显损害另一方当事人的利益，当事人间的利益天平失去平衡。在一般的合同关系中，合同双方完全出于真实意思而达成的合同，尽管以通常的、普遍的价值标准和公平标准来评价，双方利益出现了失衡，但对合同当事人而言，只要他认为是公平的，法律就应该尊重当事人的意思自治，而不应当加以干涉。在合同关系中，公平可以理解为当事人自愿作出利益上的选择，即使一方对另一方付出的代价是低廉的，如果当事人自愿接受也是一种公平的对价。显失公平原则中所讲的“公平”应该是指当事人并不是完全出于真实意思签约而导致的利益失衡，其所以签约，是因为欠缺交易经验、判断力、过于草率或在对方有某些方面的明显优势的情况下做出签约的决定。结合本案，1、原、被告解除b标施工合同的同时，原告同意补偿被告500万元，综合分析协议书的内容，可知原告支付该补偿款的同时被告付出的对价实际包括：b标工程的前期施工费用、被告垫付的银行贷款1500万元的利息、被告不得因b标工程对原告再另行主张权利、因b标工程施工合同所引发的与第三人的争议由被告负责解决而与原告无关、被告向法院申请撤回（2011）××民初字第××号关于工程进度款的诉讼案件并申请解除财产保全措施。2、协议书中对上述具体项目未约定具体金额，从协议书的整体内容表述上可认定系原、被告自愿作出利益上的选择，系双方的真实意思表示，原告作为2008年注册成立的房地产开发公司，在进行房地产开发过程丁与对方签订关于工程施工的相关合同，不应以欠缺交易经验、判断力、过于草率等原因为由主张协议书显失公平。3，协议书除约定500万元b标补偿款外，还约定了原告支付被告a标工程抢工费50万元、迟延支付进度款的利息50万元，由此可见，原告自认在a标工程进度款支付过程戊在违约行为，原告要求被告抢工并不能认定为被告具有明显优势而导致双方做出签约的决定。4、原告主张被告在签订协议书时利用a标工程需抢工的情节，以欺诈、胁迫的手段，乘人之危胁迫原告签约，但未能提供确凿的证据予以证实，且在a标工程完工后，原、被告对往来账目对账时原告亦确认已支付的500万元为b标补偿款，故对原告提出双方签订的协议书显失公平的主张不予支持。综上，原判认为，原告要求撤销协议书第二条内容、返还补偿款485万元（原告在庭审中予以变更）及利息损失的诉请与事实和法律不符，依法不予支持。被告提出的抗辩意见可予采信。依照《中华人民�和国民法通则》第五十九条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第71条的规定，判决：驳回原告某甲公司的诉讼请求。案件受理费48550元，财产保全申请费5000元，合计53550元由原告负担。
上诉人某甲公司不服一审判决，提出上诉称：一、一审判决对被上诉人是否存在将b标工程非法转包的行为故意回避，未作决定，而此事实的认定是界定被上诉人能否获得正当合法利益的前提和基础。在非法转包的前提下，被上诉人的行为应受到处罚，不能获得合同利益，不存在更不能支持所谓的预期利益损失。二、一审判决将前期施工准备行为视为被上诉人行为，从而认定被上诉人获得补偿符合有偿、对价要求，属认定事实错误。根据被上诉人在（2012）××商初字第××号一案中的陈述，其没有进行过任何施工行为，再根据金某某的证言及其提供的结算凭证、发票、现场状况等，可以认定金建德实施了施工准备行为，当然金某某的行为并未得到上诉人的许可。而被上诉人自始至终根本未曾投入，故无证据可显示被上诉人存在所谓的前期施工费用。三、b标工程施工合同所引发的与第三人的争议由被上诉人解决而与上诉人无关的约定，是否加重了被上诉人负担，是否存在将上诉人的义务转嫁至被上诉人身上，即是否可以作为500万元补偿款的对价。如存在加重义务或转嫁义务当然可以作为对价。b标施工合同如有所引发的与第三人争议本来就由自己合同的相对方负责处理，与前手合同的相对方无关，这是由合同的相对性原则所确定的，不存在转移义务问题。一审判决将其认定为对价有违合同相对性原则。四、撤诉与解封能否作为500万元补偿�的对价。协议中已明确支付a标进度款及b标补偿款的资金来源需以土地抵押借款办法筹集，撤诉与解封是为了去获得借款，从而满足被上诉人的付款要求，该行为约定并非500万元的对价本身。五、协议签订过程丁被上诉人是否利用了优势。上诉人需要a标的早日完工，加之被上诉人对部分b标事实进行了隐瞒，被上诉人将a标和b标一并处理并付款作为抢工条件，上诉人无法另行作出选择。被上诉人将b标合同的处理及付款作为a标工程抢工的条件，从事实上已反映出被上诉人很聪明地利用了a标需要抢工的谈判优势条件。六、导致a标产生抢工问题的原因影响对被上诉人利用优势的认定。一审判决以上诉人自认a标工程款支付过程戊在违约行为为由，进而否定他人有利用优势作为，这样推导没有事实依据和法律依据，未分清原因行为与结果行为的不同。七、被上诉人是否有欺�行为存在，上诉人是否有重大误解行为存在。虽然上诉人曾怀疑b标可能有转包行为，但被上诉人、金某某一直否认，签约时上诉人亦以为被上诉人自己进行了投入，有前期准备施工费用，有相关投入产生的设施可供交付。上诉人在知悉金某某起诉被上诉人后才明白被上诉人隐瞒转包事实，虚假陈述有施工准备、投入和财产，被上诉人有欺诈行为，本案审理至今被上诉人有转包而无投入的事实已经可以确认，而上诉人在其中亦有轻信对方戊的自身失误，并以为对方有投入、有财产可供交付的误解发生，这就是存在重大误解。八、本案显失公平的后果已然发生。被上诉人与上诉人之间所达成的0：485万元的协议，利益明显失衡。九、2012年7月6日对账认可资金数额行为能否作为协议不可撤销的事由。双方为明确a标已付工程款数额时将500万元除出是a标工程款计算所必需的�与撤销权请求是否成立无关。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人某乙公司答辩称：上诉人的主张与事实不符，于法无据。一、被上诉人在本案中并没有任何欺诈行为。在签订协议过程丁，提出要求解除b标预约施工合同恰恰是上诉人。关于这点其在向嵊州市人民政府的控告材料中明确表示，由于第三人的原因断然提出与被上诉人解除b标预约施工合同，这应当是其真实意思表示。后双方经过十多次协商才达成关于b标解除补偿500万元的协议，该500万元的补偿款包括前期准备费用以及施工工程费用，另外也包括第三人纠纷都要由被上诉人解决及被上诉人以自己的房产作抵押替上诉人贷款由此产生的利息损失。同时约定被上诉人不得再就b标施工合同要求上诉人承担任何责任，也就是解除合同之后预期利益损失都不得主张。因此，被上�人认为双方是本着互谅、互让为前提进行谈判，并不是上诉人上诉状中所说的欺诈。二、本案中被上诉人也没有胁迫上诉人作出违背自己真实意思表示的承诺。工程产生纠纷的原因是上诉人在施工过程丁没有按照合同约定及时支付工程款，所欠数额按照被上诉人的计算远远不止2500万元，最后协商结果是上诉人支付进度款2500万元，关于这点内容在协议书的首部已经载明，系因上诉人资金紧张引起纠纷。三、本案没有显示公平。按照民法通则相关规定，双方平等协商多次，包括a标的抢工费支付、银行贷款等等内容，最终达成目前的协议。被上诉人认为上诉人是专业的房地产公司，从参加协商的人员组成看，既有工程的专业人员，又有法律人士，还有公司总经理，不可能会产生对条款的重大误解，故双方协商确定的500万元补偿款并没有显示公平。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实后，依法驳回上诉人的上诉请求。
上诉人某甲公司在二审中提供：1、（2012）××商初字第××号民事判决书一份，要求证明被上诉人自认b标工程其未进行过前期施工的事实；2、（2013）××民初字第××号民事判决书一份，要求证明因不能按期交房存在需支付大量违约金的严重后果，从而证明上诉人有抢工的迫切要求；3、蒲某某起诉状、应诉通知书、建设工程施工合同、建筑工程项目承包责任制（合同）各一份及a标保证金收据二份，要求证明a标实际施工人存在停工（中断施工）事实，需要抢工。被上诉人某乙公司质证认为证据1不属于新的证据，且与本案无关联性，对于被上诉人有否进行前期施工应当通过证据来认定；证据2与本案无关联性；证据3所涉争议应另案解决，且不能以蒲某某的单�戊作为证据加以认定。
本院认证认为，上诉人某甲公司提供的证据1系生效法律文书，无需认证。因一审法院已查明b标工程确曾进行前期施工，而该工程亦系上诉人某甲公司发包给被上诉人某乙公司，故被上诉人某乙公司与上诉人某甲公司就b标工程前期施工款项进行协商并不违反法律、行政法规强制性规定，上诉人某甲公司提出被上诉人某乙公司未曾对b标工程进行前期施工的主张与事实不符。对于证据2、3，上诉人某甲公司主张的待证事实与本案无关联性，本院对其证明目的不作认定。
被上诉人某乙公司在二审中未提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人某甲公司主张撤销其与被上诉人某乙公司于2012年3月14日签订的协议第2条之约定，但却未能提供充分有效的证据证明在签订该协议时存在重大误解、显失公平的情形以及被上诉人某乙公司采取了欺诈、胁迫手段或有乘人之危的行为导致其违背真实意思，故应承担法律上的不利后果。本院针对上诉人某甲公司的上诉主张逐一评判如下：一、b标工程系上诉人某甲公司发包给被上诉人某乙公司，而上诉人某甲公司也明确该工程未发包给其他人，同时根据双方当事人陈述工程现场确已进行前期施工，故被上诉人某乙公司向上诉人某甲公司主张b标工程款于法有据。二、即使被上诉人某乙公司将b标工程转包他人的事实成立，则实际施工人所完成的工程款项也可以由被上诉人某乙公司向上诉人某甲公司主张。而上诉人某甲公司付清工程款后，对被上诉人某乙公司与案外人有否就b标工程存在转包等情形、由谁实际施工、工程款如何结算，均无需再承担责任。三、同理，如果被上诉人某乙公司存在将b标工程转包他人的情形，则实际施工人可依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定向转包人、发包人主张权利，发包人需在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，上诉人某甲公司提出其并非合同相对方无需承担责任的主张于法无据。因此，上诉人某甲公司与被上诉人某乙公司协商约定b标工程款项、并就此约定此后争议由被上诉人某乙公司解决的内容，也是双方当事人建设工程施工合同关于权利义务设定的重要组成部分。四、另案的撤诉、解封是双方当事人约定的合同生效条件，也是上诉人某甲公司支付b标工程补偿款的前提条件，而双方当事人此后均按约履行，也未出现再次起诉、查封等情形，本身已体现了双方签约系真实意思表示，均无恶意。五、协议签订过程丁，上诉人某甲公司明确知晓a标、b标的施工情况，也明确知晓逾期完工的法律后果，为保障a标工程提前完工的基础上，上诉人某甲公司与被上诉人某乙公司经协商签订协议，系其在权衡利益后作出的处分。如果a标停工原因在被上诉人某乙公司，则被上诉人某乙公司同样需为违约承担相应法律责任，被上诉人某乙公司在协商过程丁并不占有优势地位，而且被上诉人某乙公司有无优势或有无利用优势并不是法律意义上行使撤销权的条件，结合上诉人某甲公司提供的证据，本院认为尚不足以认定被上诉人某乙公司存在乘人之危导致上诉人某甲公司有违真实意思表示的行为。同理，将b标工程款一并处理亦系双方当事人的真实�思表示，上诉人某甲公司在该协议中也实现了其解除b标工程预约施工合同的意愿。六、协议书内容明确，b标工程现场随时可供查看，而从本案的审理情况看，被上诉人某乙公司并无隐瞒事实，不能认定欺诈，上诉人某甲公司亦无充分有效证据证明其存在重大误解。七、对于b标工程补偿款500万元的由来，双方当事人在协议上已明确载明。上诉人某甲公司却在上诉状中主张被上诉人某乙公司是以“零对价”直接获得高额利益，这一观点与协议内容相悖，不符客观事实，也违反了“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”这一法律条款，本院对其提出显失公平的主张实难采信。八、关于对账明细可证明上诉人某甲公司已全面履行本案b标工程款，同时亦印证了签约、履约系其真实意思表示，不存在胁迫。综上，上诉人某甲公司的上诉请求、事实与�由均不能成立，本院均不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费48550元，由上诉人某甲公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王某某
审 判 员 楼某某
代理审判员 兰某某
二〇一三年十月十一日
书 记 员 刘某某