河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第137号
上诉人（原审原告）：京鑫建设集团有限公司（原河北京鑫建业集团有限公司）。法定代表人：马志强，总经理。
委托代理人：宋建英，该公司副总经理。
委托代理人：于晨宏，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：易县天泽林房地产开发有限公司。法定代表人：苗宝生，董事长。
委托代理人：李俊生，河北李俊生律师事务所律师。
委托代理人：管来生，该公司职员。
京鑫建设集团有限公司因与易县天泽林房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服保定市中级人民法院2013年12月4日作出的（2013）保民二初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人京鑫建设集团有限公司（简称京鑫公司）的委托代理人宋建英、于晨宏，被上诉人易县天泽林房地产开发有限公司（简称天泽林公司）的委托代理人李俊生、管来生等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年3月31日，2010年4月19日，易县城乡规划管理局就华宇时代新区项目分别颁发了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。2010年4月27日、被告天泽林公司发布了华宇时代新区6#7#8#9#10#商住楼的招标文件，其中6#7#商住楼、地下车库及商业门脸合专业工程造价指标中标注“基础、主体造价为每平方米800元”。2010年6月23日，原告京鑫公司就华宇时代新区6#、7#商住楼地下车库及商业门脸工程发出了投标文件。6月30日，京鑫公司就该工程中标，7月1日，京鑫公司与天泽林公司就该工程签订了建设工程施工合同。合同约定：“工程名称为华宇时代新区6#、7#商住楼地下车库及商业门脸。建筑面积约59000平方米（最终根据施工图纸按最新建筑面积计算规则计算确定），框架剪力墙结构。资金来源为自筹资金。承包范围为除土方开挖（含土方回填）、护坡、地基处理、电梯、自动消防及联动设备（招标含预埋管、洞、盒）、室外管道安装外所有施工图纸包含的全部工程，一次包工包料。开工日期为2010年7月1日，竣工日期为2011年11月3日，质量标准为合格（质量及交工要求详见招标文件第四章第十条）。合同价款为每平方米1180元。暂估为陆仟玖佰陆拾贰万（人民币），最后结算按实际工程的建筑面积乘以单方造价计算。组成合同的文件包括：本合同协议书、中标通知书、投标书及附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。”该合同的专用条款6.1.1约定，本合同价款采用固定价格每平方米1180元包死方式确定，不受市场因素影响。在合同执行过程中，承包人不能因为工程量、设备、材料价格、工资等变动，提出对合同总价调整的要求。6.1.2约定，合同价款调整方法：在中标基础上加设计变更增减费用。变更施工图纸必须征得甲方和设计单位同意后，由设计单位出具设计变更书后方可实施。注：1、施工过程中，由于设计不明确，需三方技术交底明确工程做法或材料标准的项目不作为结算调整的依据。2、单项变更不超过3000元的项目不作为结算调整的依据。专用条款八、工程变更。工程变更由施工方提出申请，经建设单位、设计单位、监理单位论证同意后并出具设计变更书后方实施，工程量现场测定明确，并签订变更签证通知，特别是隐蔽部位的工程变更，需在现场测量的基础上，还要拍照审查，变更结算造价执行招标文件第一章第四节第一条规定。取费标准为二类取费。乙方的项目经理是陈平。原告称，合同签订时被告交付的是电子版施工图，合同签订后35天，被告将正式施工蓝图交付原告，该施工蓝图与电子版图纸存在实质性差异。被告认可施工蓝图是在合同签订后35天交付的原告，亦认可施工蓝图与电子版图纸存在一定的差异，但差异不大，并不影响合同的效力。同时，双方均认可原告实际是按照施工蓝图进行的施工。2010年12月8日，易县建设局为华宇时代新区项目颁发了建设工程施工许可证。原告京鑫公司称其是先进场，后签订的合同，对此，被告天泽林公司予以否认。从原告提交的2010年7月25日的监理会议纪要及双方的合同看，开槽并非原告方承包范围之内。2012年1月8日，被告天泽林公司就本案工程给原告发出了解除函，原告于2012年1月13日就解除函予以了回复。1月20日，原告撤离了施工场地。原告京鑫公司称其已完工的总面积为不到61000平方米，合计工程款应为58529151.60元，并提交了自己做的工程预算书予以证实。对此，被告不予认可，称原告实际完工面积应为59714.31平方米，按双方的合同约定，每平方米800元，总计原告京鑫公司已完工程合款应为47771448元。对此，被告提交了向原告七次拨款的情况说明予以证实。审理中，被告天泽林公司提交了双方于2012年9月10日对华宇时代新区6、7号商住楼及地下车库、商业门脸建筑面积核对结果及2012年9月17日的勘验笔录，证明原告京鑫公司的实际施工面积应为29264.77平方米，被告应付工程款47711816元。施工过程中，原告京鑫公司已从被告处支取工程款35829776元，对此，双方均无异议。被告天泽林公司称，在施工过程中，原告提前预支了部分工程款，及被告代原告支付部分货款、代发工资及偿还了部分借款，共计13662662.65元，对此，应从工程款中予以扣除。被告为证实其主张，向法庭提交了45份付款凭证，原告对第1－41号付款凭证均无异议。第42份价款凭证，系原告方项目经理陈平以京鑫公司华宇时代新区工程项目部名义向霍禹辰借款及欠材料款，2012年2月13日，被告天泽林公司代其归还30万元。对此，原告不予认可，称还款协议及借条中所加盖的项目部公章均系陈平私刻，该借款及材料款均系陈平个人所欠，不应从工程款中扣除。被告认为还款协议及借条均加盖了京鑫公司华宇时代新区工程项目部的公章，且其已代项目部向霍禹辰实际支付了30万元，故该款应从工程款中扣除。第43份付款凭证，系陈平以项目部名义向张玉琴、王新菊、王新燕借款共计190万元，后未能如期归还，由被告的法定代表人苗宝生代为归还了本息200万元，陈平又给苗宝生打了借条，并同意到期不还从工程款中予以扣除，到期后未还，被告依据借条将260万元的本息支付给了苗宝生。被告天泽林公司承认这260万元中有60万元是按双方约定的月息5％计算的利息，违反民间借贷利率不得高于同期银行贷款利率4倍的规定，同意按中国人民银行当时公布的6个月贷款利率计息为24万元，放弃36万元的利息。原告认为此款系陈平的个人借款，原告账目中没有显示，故此款不能从工程款中扣除。被告认为该款系陈平以项目部名义所借，且陈平同意从工程款中扣除，此款应从工程款中扣除。第44份付款凭证系陈平以项目部的名义两从张磊处借款共计197万元。原告认为此款系陈平的个人借款，没有原告的授权和同意，此款不应从工程款中扣除。被告认为陈平以项目部的名义借款，并同意到期不还从工程款中扣除，且该款被告已实际支付张磊，故此款应从未付工程款中扣除。第45份付款凭证系原告方工作人员杨芮支取了20万元的材料款及劳务工资，原告认为系杨芮的个人行为，不应从工程款中扣除。被告认为原告2011年12月30日的借款报告中包括杨芮的90万元，即原告认可杨芮垫付了部分材料款和劳务费，基于原告与杨芮的关系，将该款支付给杨芮，故此款亦应从工程款中扣除。另陈平在庭审中出庭作证，证实其担任项目部经理期间，经手借款980多万元，均用于本案工程中。原告认为被告未在举证期限内申请陈平作证，对此不发表质证意见。另查明，原、被告签订合同后，原告为保证按约履行，向被告交纳了35万元的履约保证金和项目经理保证金。对此，被告无异议。2012年1月8日，被告天泽林公司致函原告京鑫公司，称“因贵公司未能履行与我公司签订的易林华宇时代新区6、7号商住楼、地下车库和商业门脸《建设工程施工合同》，依据合同44条约定，我公司向贵公司发出如下通知，一、解除2010年7月1日我公司与贵公司签订的关于华宇时代新区6、7号商住楼、地下车库和商业门脸《建设工程施工合同》。二、、限你公司接到本通知之日起10日内撤出该建筑工地。三、本通知送达你公司即生效”。原告京鑫公司于2012年1月13日回函称“一、我公司未出现如贵公司所述的未能履行与贵公司签订的易县华宇时代新区6、7号商住楼、地下车库和商业门脸《建设工程施工合同》，相反贵公司却存在不按约定支付工程款等不履行该合同的情形，我公司一直在积极地履行该合同。鉴于贵公司拟以通知的形式解除该合同，根据该合同第44条约定及《合同法》第94条规定，我公司同意在贵公司按本函第二条支付了相应款项后解除2010年7月1日我公司与贵公司签订的关于华宇时代新区6、7号商住楼、地下车库和商业门脸《建设工程施工合同》。二、由于工程尚未完工贵公司就意欲解除合同，因此合同中约定的包干从已不适用，同时在施工过程中图纸与原招投标图纸不一致，因此贵公司应按实际施工过程中图纸及签证、变更等以河北建设行政主管部门颁发的08定额及取费标准据实结算我公司实际已完工程量的全部价款；贵公司应为我公司撤出施工场地提供必要条件，支付以上发生的费用；对涉及已经订货的材料、设备等发生的一切费用（包括但不限于货款、定金、违约金）由贵公司承担；因贵公司违约造成我公司的其他一切损失由贵公司承担。三、请贵公司在收到本函三日内给予解决，否则视为就贵公司同意支付上述款项，我公司将采取相应的法律手段包括诉讼就贵公司的违约行为追究贵公司的法律责任。”2012年1月20日，原告撤出施工场地。后因双方未达成一致，原告于2012年3月1日诉至法院。又查明，2012年7月20日、2013年9月5日，法院收到了原告的鉴定申请，称因签订合同时的图纸与正式施工图纸不一致，故应社视为双方对本案工程没有合同约定，要求对本案工程按08预算定额计算工程量。对此，被告认为原告提交鉴定申请的时间超过了举证期限，且双方就每平方米的造价合同中有明确约定，变更程序也有明确约定，故不同意原告的鉴定申请。保定市中级人民法院司法技术处依法委托河北恒辉工程造价咨询有限公司对本案工程电子版图纸与施工蓝图的差异部分的工程款及造价进行鉴定，因京鑫公司和天泽林公司不能在规定时间内提交7号商住楼、地下车库和商业门脸项目电子版图纸（双方均承认没有7号商住楼、地下车库和商业门脸的电子版图纸，且天泽林公司认为部分电子版与施工蓝图不具有可比性，京鑫公司未按合同约定按期提出工程变更申请，不同意进行鉴定），司法技术处依据《河北省高级人民法院对外委托工作细则（试行）》的相关规定，终止了相关委托事项。
原审法院认为：关于原告京鑫公司与被告天泽林公司于2010年7月1日签订的建设工程施工合同是否有效的问题。原告京鑫公司以该合同未经过招投标，且原告方先入场，后签订合同等为由，主张该合同应属无效。从被告天泽林公司提交的中标通知书、招投标文件及2010年7月25日时代新区第一次监理例会会议纪要看，签订合同时本案工程履行了正常的招投标手续，且原告所承包的工程并不包含开槽等，故对原告所称该合同未经过招投标，原告先入场，后签订合同的理由不予采信。关于图纸的变更是否影响合同的效力问题。因双方均认可正式施工是依据的施工蓝图，且在其后施工、支付工程款等实际履行合同过程中，均是依据的该施工蓝图，故应将图纸的变更视为是对合同的变更，并不影响合同的效力。关于先开工后颁发建设工程施工许可证是否影响合同效力问题。因颁发建设工程施工许可证系政府职能部门依据行政职权行使的行政行为，法律、法规并未规定要先办理建设工程施工许可证，后签订建设工程施工合同，故被告后办理建设工程施工许可证并不影响双方所签订的建设工程施工合同的效力。综上，原、被告双方于2010年7月1日签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故该合同应为有效。对原告称该合同应认定为无效的主张，不予支持。关于鉴定。因合同有效，原告申请鉴定的理由与合同关于价款的约定相悖，且未在举证期限内提交鉴定申请，故对原告要求鉴定的申请，不予准许。关于本案原告已完工程量的认定问题。原告认为其已完工程款为不到61000平方米，对此被告持有异议，并提交被告向原告七次拨款情况说明，用以证明原告为被告实际施工面积为59714.31平方米。庭审中又依据双方于2012年9月10日、9月17日的核对结果，主张原告京鑫公司已完工程款为59264.77平方米。原告京鑫公司对双方核对结果的真实性无异议。因此，被告天泽林公司对原告已完工程量的主张与事实相符，应予确认。关于被告已支付的工程款，施工过程中，原告京鑫公司业已从被告处支取工程款35829776元，对此，双方均无异议，故予以认定。关于被告称代原告支付了部分货款、代发工资及偿还了部分借款是否应从工程款中予以扣除的问题。劳务费400万元及个人借款、代付材料款均加盖了原告方项目部的公章，且原告项目经理陈平出庭作证，对该款应从工程款中扣除无异议，故此款项应从工程款中予以扣除。但天泽林公司所交第43号付款凭证中高于银行同期贷款利率的36万元，不受法律保护；第43号付款凭证中的260万元只能认定224万元，上述款项共计13302662.65元，加上已付工程款35829776元，合计49132438.65元。根据合同对主体工程每平方米800元的约定，被告天泽林公司所付工程款已超出原告京鑫公司实际完成工程量的价款1720622.65元（49132438.65元－47411816元），故对原告要求被告给付工程款的主张，不予支持。关于保证金35万元，因现有证据无法证实双方谁根本违约，且原告已退场，合同已无法继续履行，故该35万元被告应予以返还原告。但被告所付工程款已超出原告所完工程量的工程价款，原告已付保证金35万元不再退还。鉴于被告事实上已经不欠原告的工程款和保证金，原告要求被告给付工程款和保证金的理据不足，不能得到法律的保护和支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条的规定判决：驳回原告京鑫建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费154026元，由原告京鑫建设集团有限公司负担。
京鑫公司上诉称：一、一审法院认定电子版图纸与施工蓝图的更换不影响双方合同的有效性和适用性的结论是错误的。首先，一审已查明双方在2010年7月1日签订施工合同，系根据天泽林公司提交的电子版图纸签订的，35天后，天泽林公司交付上诉人正式施工蓝图，天泽林公司也承认施工蓝图与电子版图纸存在不一致之处。上诉人认为，实际采用的是施工蓝图，一审法院直接依据电子版图纸的报价及约定适用于实际蓝图施工的结算，显然是错误的。其次，电子版图纸与施工蓝图不具有同一性。再次，在施工中，上诉人并未明示双方就原电子版图纸签订的施工合同适用于施工蓝图的施工。因电子版图纸变为施工蓝图，施工结构、面积、配筋、工程作法出现巨大差异，事实上，双方是成立了一个新的合同，原合同实际是没有履行。由于双方对于履行施工蓝图结算价格未能达成一致，上诉人要求按照定额及工程收费类别结算是恰当的。二、一审法院不支持上诉人申请鉴定的理由是错误的。一审中上诉人在证据交换后提出了鉴定申请，根本不存在鉴定申请超期的情况。既然一审法院已经受理上诉人的鉴定申请，并指定了鉴定机构，上诉人也提供了施工蓝图和电子版图纸，但是，一审法院在此后无故终止了鉴定程序，不知是受到何方的不合法的压力，有违司法独立和司法公正。双方对于电子版图纸只是标注了6号楼并无异议，被上诉人在签订合同时始终未提供7号楼电子版图纸，由于被上诉人称6、7号楼基本一致，故此，如果不将实际完成的7号楼与6号楼电子版图纸对比不同之处视为变更进行鉴定，就只能将7号楼均视为变更进行鉴定，根本不存在一审法院所谓不提供7号楼电子版图纸就无法作出鉴定的问题。招标文件中主体单平米造价800元只是投标及有工程建设中的进度款支付依据，实践中，被上诉人作为建设单位会故意降低主体价格，以减少工程前期拨款压力，但是本案是对争议已完工程量的最终结算，再依据进度款及被上诉人招标文件计算显然不妥。三、一审法院对陈平个人借款从上诉人工程款中扣除是错误的。首先，陈平是本案工程的经济承包人，也就是管理人之一，并非项目经理，其行为只有在我方授权或者追认的情况下才对我方有效。上诉人从未对陈平授权对外借款，另外其借款从未入华宇时代新区工程项目的账簿，更未获得上诉人的追认。其次，一审法院在未能深入的查明如此大额的款项是如何往来的，是通过哪个银行取款、入账，如何交接，完全不顾及该借款是否涉及诈骗或者高利贷的违法犯罪问题。而且陈平因此而涉嫌犯罪并已经立案侦查。一审法院直接以犯罪嫌疑人陈的证言认定借款应从工程款中扣除，其错误性不言而喻。四、一审判决认定事实存在多处错误，应予撤销。第一，基于合同签订后更换图纸，开工许可证等手续不及时等原因，违约在先的应认定为是被上诉人，而一审法院最终认定是不能确认谁根本违约，即便如此，一审法院还是认定项目经理保证金和履约保证金应予以退还，但以拨款超过应付款为由，驳回了上诉人的诉请，显然是错误的。第二，就实际完成面积，由于被上诉人自认完成面积为59714.31平方米，而后提供的双方确认的面积为59264.77平方米，按照民事诉讼法关于自认和有利于对方的原则，应认定59714.31平方米，不应认定59264.77平方米。第三，上诉人的诉请中包含了项目经理保证金和履约保证金的诉请，在一审判决主文中，支持了上诉人的诉请，不应判决上诉人承担全部诉讼费用。综上所述，请求撤销保定市中级人民法院（2013）保民二初字第28号民事判决书，并改判被上诉人支付上诉人工程款17699375.6元，并返还上诉人履约保证金300000元，项目经理保证金50000元；一、二审案件受理费由被上诉人承担。
天泽林公司答辩称：一、双方签订的施工合同合法有效，应作为工程结算的依据。上诉人以电子版图纸与实际施工时的蓝图不一致为由要求工程结算不受双方所签订合同的约束的理由是不能成立的。首先，我公司在招标进提供的就是电子版设计图，上诉人主动投标的行为说明对电子版设计图是完全认可的。电子版设计图与工程蓝图均是由保定市建筑设计院设计完成的，二者只是形式上的区别而已，在内容上并没有大的变化，主要变化是：门脸原为两层，蓝图在地基不变的情况下增加为三层；基础配筋型号由细变粗，但间距相应加大。这两种变更，其实是降低了施工成本。其次，上诉人在整个施工过程中均是按蓝图施工的，我公司也根据合同约定按进度拨付工程款的，施工期间，上诉人并未提出蓝图与电子版图纸不符而拒绝履行合同，而是已按蓝图施工完成了建筑的主要部分，说明对两种图纸的变化已实际接受和认可。另外，合同在履行过程中根据需要进行变更也是很正常的现象。双方对工程变更后的程序进行了严格的约定，承包人在变更后14天内要提出变更工程价款的报告，否则，视为该项变更不涉及价款变更。在施工过程中，上诉人对变更没有提出过任何意见。另外，合同已明确约定了工程价款的计算标准，双方对已完工程量59264.77平方米也是认可的，上诉人要求工程造价鉴定没有任何必要性。二、原审法院认定从工程款中将代付的款项扣除是正确的。通过我公司提供的共计45份付款凭证可以看出，上诉人由于资金严重不足，在施工过程中多次向我公司借款，或由我公司代付材料款、工资等款项。根据借款用途及上诉人工作人员的承诺，在工程款结算时扣除借款及代付款是完全符合交易习惯的。根据上诉人的陈述，陈平是该工程的经济承包人，主要管理者之一，陈平出庭证实该工程完全由他本人筹资，所借款项全部用于此次工程建设，同意从工程款中扣除。原审判决唯一存在不足的是，没有认定上诉人根本违约。上诉人在约定的工期内仅初步完成了主体工程，不足工程总量的60％，已明显逾期并构成严重违约，因此无权要求退回履约保证金及项目经理保证金。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院查明：关于鉴定问题。原审法院根据京鑫公司的申请，委托河北恒辉工程造价咨询有限公司进行鉴定，并要求当事人双方提供鉴定资料，其中包括提供6、7号楼的电子版图纸。之后，当事人只提供了6号楼电子版图纸，没有提供7号楼电子版图纸。为此，2013年11月8日法院组织双方及鉴定单位恒辉公司到庭询问。法庭对7号楼电子版图纸一直未能提供，要求申请人京鑫公司说明。京鑫公司称，7号楼就没有电子版图纸，6号楼与7号楼除了细微的差别基本一致，要求参照6号楼电子版图纸对7号鉴定。天泽林公司表示不赞成。鉴定单位恒辉公司解释：“7号楼与6号楼的建筑面积不完全一样，平均每层相差十几二十几平米。”2013年11月15日保定市中级人民法院司法技术处给负责审理本案的该院民二庭《补充材料通知书》，要求当事人仍需7日内提供7号商住楼、地下车库和商业门脸项目电子版图纸，否则退回委托。2013年11月18日鉴定单位恒辉公司给保定中院提出申请：“我们接受贵院委托后，我公司立即安排两名注册造价师投入该项目工作，6号楼造价已完成过半，但因本公司以外的原因业务无法继续进行，两注册造价师工时共计12日，每人每天800元，工费共计19000元，特向贵院申请拨款。”到2013年11月27日当事人仍未能提供7号楼的电子版图纸，保定市中级人民法院司法技术处遂给民二庭出具评估报告书：“……双方协商河北恒辉工程造价咨询有限公司为本案的鉴定人，根据贵庭委托事项和该公司的要求，已提供部分资料，但仍需提供7号商住楼、地下车库和商业门脸项目电子版图纸，因不能在规定时间内提供相关资料，依据《细则》第三十七条第（一）规定，终止相关委托事项，此案已结，另因产生了相关劳务费用，请协调当事人予以适当给付。”至此，委托鉴定终止。
本案其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：关于电子版图纸与施工蓝图的区别问题。京鑫公司认为，电子版图纸与施工蓝图存在巨大差异，合同约定的结算方式应当变更。对此，原审法院审理中曾委托有关鉴定单位对电子版图纸与施工蓝图的差异进行鉴定，鉴定中由于相应的鉴定材料不足，经催促仍未能提供，导致鉴定无法进行而终止。京鑫公司作为主张电子版图纸与施工蓝图存在巨大差异的一方，应当提供证据加以证实，但京鑫公司未能提供证明两种图纸在设计结构上存在巨大差异的证据。另外，根据双方施工合同中通用条款第33.1条“承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。”第33.2条“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。”即使电子版图纸与35天后出具的施工蓝图存在差异，当事人主张变更结算方式，应当在约定的期限内提出变更请求，但截止到本案诉讼，京鑫公司没有向天泽林公司提出变更结算方式的请求。因此，京鑫公司主张电子版图纸与施工蓝图存在巨大差异应当变更结算方式的上诉请求，理据不足，不予支持。
关于涉及四笔款项计507万元是否已经支付问题。京鑫公司认为，天泽林公司在一审提供的42－45号付款凭证中所涉507万元的款项，是施工人员个人借款，不能视为已付京鑫公司的工程款，特别是陈平在42－44号凭证上的签名，只能代表其自己，不能代表京鑫公司。对此，首先看陈平在本案工程施工中所处的地位。京鑫公司一直认可陈是本案工程的经济承包人，并提供了京鑫公司第六分公司与陈平签订的关于本案工程施工的合同、反映，陈平为工程总承包责任人，负责本案工程全过程施工及组织管理，向京鑫公司第六分公司交纳工程总造价2％的管理费。可以看出陈平是该工程项目的负责人。涉及30万元借款的42号凭证中，不仅有陈平签名，还加盖了京鑫公司华宇时代新区项目部章。借款到期未还，按照借条约定从京鑫公司工程款中进行了扣除，由天泽林公司将欠款支付了债权人。因此，该笔30万元的款项应当抵作天泽林公司支付京鑫公司的工程款。对于43号凭证，共向三个出借人借款四笔合计190万元，其中向王新菊借款60万元、向张玉琴借40万元，借条中既有陈平的签字也加盖京鑫公司华宇时代新区工程项目部章，应属陈平代表京鑫公司对外的欠款；另外借王新燕的两笔款50万元和40万元，借条上只有陈平的签名。上述190万元借款到期未还，债权人到施工现场主张权利，为此，天泽林公司法定代表人代为偿还了该190万元款项及发生的利息10万元，当日，陈平给天泽林公司的法定代表人出具200万元借条，并承诺华宇时代新区6、7号楼主体封顶后一次性归还，如到期不能归还从工程款中直接扣回。其后又发生约定利息60万元，因该利息超出按同期银行贷款四倍利率计算应发生的利息24万元，故天泽林公司自己主张按银行同期贷款四倍的利息24万元计算利息。合计本息共224万元。对于该224万元抵作天泽林公司已支付给京鑫公司的工程款，京鑫公司不认可。对此，上述借款的多数不仅有陈平的签名还加盖负责本案工程的京鑫公司华宇时代新区工程项目部的章，这属于京鑫公司针对本案工程发生的借款。对于只有陈平签名的部分借款，在用途上写明用于解决施工人员工资，而且陈平作为本工程的经济承包人、项目负责人，其行为并非纯个人行为，其有权代表公司。对于出借人来说，其相信陈平借款为了华宇时代新区工程建设的需要，构成表见代理。在陈平明确表示由天泽林公司代为偿还，并从其工程款抵扣后，天泽林公司法定代表人将该款代为偿还债权人，因此，该43号凭证涉及224万元的款项应当视为天泽林公司已经支付给京鑫公司的工程款。关于44号凭证涉及197万元的款项，系陈平在施工中借张磊30万元和167万元，并在借条上注明，用于华宇时代新区6、7号楼资金周转，同意从尚未支付的工程款中扣除。借款到期未偿还，经债权人主张，天泽林公司代为偿还了债权人197万元。该款项与43号凭证的款项性质相同，因此，应当视为天泽林公司已经支付京鑫公司的工程款。关于45号凭证涉及的20万元的款项。这是京鑫公司的工作人员杨芮因工程需要对外拖欠材料款的一部分。杨芮对外欠材料款为90万元，其中，京鑫公司已认可的41号凭证中，天泽林公司代为偿还了73万元。剩余的款项，加上支付工人工资的需要，杨芮向天泽林公司借款20万元，用于偿还尚欠材料款和支付工人工资。因此，该20万元亦应当视为天泽林公司已经支付京鑫公司的工程款。综上，京鑫公司不承认42号至45号凭证反映天泽林公司支付京鑫公司工程款507万元，理据不足，不予支持。
关于正式施工蓝图于电子版图纸交给京鑫公司35天后交付给京鑫公司，以及开工手续不及时等京鑫公司认为天泽林公司构成违约问题。对此，双方合同中并没有约定，实际施工中也没有因施工蓝图稍后交付而影响施工进度。因此，原审认定不构成根本违约并无不当。关于已经施工的面积。天泽林公司在原审答辩中表示面积为59714.31平方米，在原审审理中，经双方核对，共同确认施工面积为59264.77平方米，原审法院按双方确认的施工面积59264.77平方米来认定，并无不当。关于诉讼费用。原审认定，京鑫公司交付的工程保证金35万元应当予以退回，但京鑫公司已施工工程应得的工程款加上应退回的保证金低于天泽林公司已经支付的工程款，即天泽林公司已支付的工程款已经超出京鑫公司施工的工程价款加应退回的保证金，故驳回京鑫公司的诉讼请求，并由其承担全部诉讼费用并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费127996元由京鑫公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 吴晓慧
代理审判员 叶 密
二〇一五年五月十五日
书 记 员 李冠霞