广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）珠中法刑终字第107号
原公诉机关珠海市斗门区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张期金（曾用名张富清，绰号“十三鸡”），男，1978年6月9日出生于广东省信宜市，汉族，高中文化，无业，户籍地广东省信宜市，捕前暂住珠海市斗门区。因吸毒于2003年11月28日被行政拘留15日、强制戒毒6个月；因犯贩卖毒品罪于2007年5月17日被珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；因犯贩卖毒品罪于2008年3月13日被珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，同年10月30日刑满释放。因本案于2012年2月23日被羁押并被刑事拘留，同年3月30日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
珠海市斗门区人民法院审理珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人张期金犯贩卖毒品罪一案，于2013年2月1日作出（2012）珠斗法刑初字第424号刑事判决。原审被告人张期金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并讯问上诉人张期金，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2012年2月23日10时许，被告人张期金接到吸毒人员彭某某的电话，称需向其购买价值人民币100元的冰毒，随后，彭某某便带上朋友张某某、林镜辉一起前往被告人张期金位于珠海市斗门区井岸镇坭湾路66号6楼的出租房准备交易，在出租房门口被民警抓获。11时许，民警在出租房内将被告人张期金抓获，并在出租屋的床头柜内查获用黄色饼干塑料盒包装的下列物品：用密封塑料袋封装的黄色晶体状物一袋，净重34.88克；用密封塑料袋封装的浅黄色晶体状物一袋，净重0.58克；用密封塑料袋封装的白色结晶粉末状物四袋，净重3.96克；用密封塑料袋封装的白色粉末状物质一袋，净重0.40克；用密封塑料袋封装的橙色药片一袋，净重11.35克；用密封塑料袋封装的红色药片一袋，净重13.93克；用密封塑料袋封装的粉红色药片一袋，净重5.92克；用密封塑料袋封装的褐色植物碎末状物质，净重6.30克；用玻璃瓶装的红色药片一瓶，净重0.24克；用玻璃瓶装的粉红色粉末状物质一瓶，净重1.13克；密封塑料胶袋五十个，并在茶几上缴获作案手机两部。经鉴定，缴获的橙色药品、红色药片及粉红色粉末状物质中均检出甲基苯丙胺成份，净重32.57克；缴获的白色结晶体粉末状物质中检出氯胺酮成份，净重3.96克；缴获的褐色植物碎末物质为大麻，净重6.30克；缴获的白色粉末状物质中检出咖啡因成份，净重0.40克。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证程序查证属实的证据予以证实：
1.被告人张期金的供述及辨认笔录，其在归案当天所做的供述中称，其联系电话是1382303****，住在井岸坭湾井湾路66号6楼出租屋，案发前彭某某打电话给其要求购买100元的麻古，其向彭某某贩卖的是毒品麻古，麻古中含有冰毒成份。通过照片辨认，其辨认出彭某某就是向其购买毒品的男子。
2.证人彭某某的证言及辨认笔录，证实“清哥”又名“阿鸡”，“清哥”有两个联系电话，分别是1368030****和1382303****。其曾多次向“清哥”购买冰毒毒品，“清哥”卖给其的毒品是好几种装在一起的，有晶体、粉末、颗粒，颜色黄黄的，听人家讲是混了一种叫“高科”的化学品。2012年2月23日上午10点多，其用自己号码为1587565****的电话拨打“清哥”号码为1382303****的电话向对方要货。当日11时许其带朋友林镜辉、张某某来到井岸坭湾井湾路66号6楼找“清哥”买100元冰毒时，被公安民警抓获。通过照片辨认，其辨认出被告人张期金就是贩卖毒品给其的男子。
3.证人梁某某的证言，证实其系张期金的女朋友，与张期金一起居住在井岸坭湾井湾路66号6楼出租屋，该房是张期金的朋友帮张期金租的，实际使用者是张期金，大约住了半年。张期金有两个联系电话，分别是1368030****和1382303****。2012年2月23日公安民警怀疑张期金贩毒，对住处进行了搜查。其也吸食毒品“K粉”，所吸食的“K粉”是从房间的床头柜内拿的。
4.证人张某某、林镜辉的证言，证实案发当日彭某某带着其二人来到井岸坭湾井湾路66号楼下，让其二人在楼下等着，彭某某自己上楼了，几分钟后彭某某打电话叫其二人上楼，在六楼楼梯口，其等被公安民警抓获。
5.搜查笔录一份、扣押物品清单一份、发还物品清单一份、物证照片、办案情况说明，证实公安机关在被告人张期金的住处搜获和扣押、发还物品的情况。
6.现场照片，证实案发现场的情况。
7.移动电话通话记录清单，证实2012年2月23日上午10时许，彭某某的手机1587565****与被告人张期金的手机1382303****有过三次电话联系。
8.抓获经过，证实抓获被告人张期金的经过。
9.办案情况说明，公安机关证实经查找，未能找到被告人张期金所称的毒品所有人“阿元”。
10.理化检验报告书，证实查获的毒品种类和重量。
11.被告人常住人口基本信息，证实被告人张期金的身份情况。
12.公安行政处罚决定书、强制戒毒决定书、刑事判决书、释放证明书，证实被告人张期金的前科情况。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人张期金违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张期金系毒品再犯和累犯，应当从重处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人张期金犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；二、对扣押在案的毒品一批、作案工具诺基亚N70型手机一台、黄色塑料盒一个、密封塑料胶袋五十个予以没收，上缴国库。
针对以上判决，上诉人张期金提出：1.现有证据不能证实其贩卖毒品给彭某某的事实；2.在其住处查获的毒品系他人所有，对该部分毒品其没有贩卖意图。
本院经审理查明的事实、证据与原判决一致，对原判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人张期金所提上诉理由，经查，上诉人张期金向彭某某贩卖毒品的事实，有证人彭某某的证言、上诉人张期金在归案之初的供述以及通话清单等证据予以证实，二人所述基本吻合，同时在现场亦查获有毒品，虽然上诉人张期金在侦查阶段后期对该事实予以否认，但其对之前所作供述和彭某某多次联系其并到其住处的行为不能做出合理解释，故应采信其之前供述，并认定其向彭某某贩卖毒品的事实。至于在上诉人张期金住处查获的毒品，因上诉人张期金居住在该房间，而毒品就放置于床头柜而非其他隐蔽地方，上诉人张期金的女友还曾从中取食，故从情理推断，应认定该毒品属上诉人张期金所有，同时鉴于上诉人张期金因贩毒被现场抓获，故该部分毒品应一并计入其贩卖毒品的数量。综上，对上诉人张期金所提上诉理由均不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓琦
代理审判员 侯静晶
代理审判员 邹 勇
二〇一三年四月二十七日
书 记 员 陈河镇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。