南通市通州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）通刑初字第0572号
公诉机关南通市通州区人民检察院。
被告人林某甲，个体经营游戏厅。曾因犯贩卖毒品罪，于2001年11月29日被福建省连江县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元，2007年6月29日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪，于2015年9月16日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年10月16日被取保候审。
辩护人张邢华，江苏金平川律师事务所律师。
被告人林某乙，无业。因涉嫌开设赌场罪，于2015年9月26日被南通市通州区公安局取保候审。
南通市通州区人民检察院以通检诉刑诉（2015）728号起诉书指控被告人林某甲、林某乙犯开设赌场罪，于2015年12月25日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。审理中，因本案案情复杂，本院于2016年1月14日决定将本案转为普通程序重新审理。本院依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭审理了本案。南通市通州区人民检察院指派检察员伍倩出庭支持公诉，被告人林某甲及其辩护人张邢华、被告人林某乙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
南通市通州区人民检察院指控，2013年10月至2015年9月15日期间，被告人林某甲、林某乙及林某丙（另案处理）为非法获利，在三人合股经营的某游戏厅后面车库内设置具有赌博功能的“捕鱼机”、“飞禽走兽机”供他人赌博。至2015年9月15日被查获时，该游戏厅内共计非法获利人民币144258.2元。
为证明上述指控，公诉机关提供了下列证据：1.涉案赌博机的物证照片；2.南通市供电公司通州营业部提供的2013年至2015年通州区兴仁镇某小区2幢某游戏机厅的电费清单等书证；3.证人林某丙、荣某甲、周某等人的证言；4.南通市公安局出具的《具有赌博功能的电子游戏设施设备检验报告书》等鉴定意见；5.被告人林某甲、林某乙及同案行为人林某丙的供述和辩解。
公诉机关认为，被告人林某甲、林某乙设置赌博机组织赌博活动，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究两被告人的刑事责任。提请法院依法判处。
被告人林某甲、林某乙对公诉机关指控的犯罪事实均不持异议，并当庭自愿认罪。被告人林某甲的辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控被告人林某甲犯开设赌场罪没有异议。2.公诉机关在起诉书中认定的非法获利金额证据不充分，被告人林某甲经营管理的某游戏厅日常没有记账，公诉机关认定的非法获利均是被告人林某甲的供述，尤其是其从看守所被取保候审出来后供述其房间电脑桌抽屉里有人民币23000元是非法获利，得不到其他证据的印证，不应认定为犯罪金额。3.被告人林某甲主观恶性不深，且当庭自愿认罪，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年10月至2015年9月15日，被告人林某甲、林某乙及林某丙合股经营位于南通市通州区兴仁镇某小区2幢8号的通州区兴仁镇某游戏厅。其中被告人林某甲占股30%，被告人林某乙及林某丙各占股35%。三人为非法获利，在该游戏厅后面车库内设置具有赌博功能的1台8机位的“捕鱼机”、1台6机位的“飞禽走兽机”（一键十二鲨）供他人赌博，至2015年9月15日被查获。公安机关现场查获涉嫌赌博人员曹某、葛某、赵某和受雇佣为赌博提供条件的荣某乙、周某（均已被治安处罚）。经鉴定，公安机关在该游戏厅内查获的2台共14机位的游戏机均系设置具有赌博功能的电子游戏设施设备，且均能正常运行。
另查明，某游戏厅日常由被告人林某甲一人经营管理，其对游戏厅的收入没有记账，至2015年9月15日该游戏厅被查获，在被告人林某甲住处查获人民币10000元；其从游戏厅非法获利中支付房租计人民币50000元、支付雇佣人员工资计人民币19100元；支付水电费计人民币15158.20元；与被告人林某乙及林某丙分成计人民币15000元；支付给自己工资人民币12000元，合计非法获利人民币121258.20元。
2015年9月15日，被告人林某甲经公安机关传唤到案，后逐步如实供述了上述犯罪事实。同月25日被告人林某乙主动到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。案发后公安机关自被告人林某甲处共扣押现金人民币122230元，自被告人林某乙处扣押人民币20000元。
上述事实，有公诉机关当庭提供的且经质证被告人无异议的下列证据予以证实：
1.涉案赌博机的物证照片；
2.被告人林某甲、林某乙的常住人口基本信息、福建省福州市中级人民法院刑事裁定书、南通市通州区公安局行政处罚决定书，证人周某提供的赌博机上分、退分情况的单据，被告人林某甲、林某乙和林某丙签订的协议书、证人吴某甲提供的租房协议，南通市通州区市场监督管理局提供的某游戏厅登记注册资料，南通市供电公司通州营业部提供的2013年至2015年通州区兴仁镇某小区2幢某游戏厅的电费清单，同案行为人林某丙提供的门诊病历、南通市通州区公安局出具的关于撤回对同案行为人林某丙起诉的函等书证；
3.未到庭证人林某丙、荣某乙、周某、赵某、曹某、葛某、陆某、吴某乙等人的证言；
4.被告人林某甲、林某乙及同案行为人林某丙的供述和辩解；
5.南通市通州区公安局出具的《具有赌博功能的电子游戏设施设备检验报告书》等鉴定意见；
6．南通市通州区公安局调取的某游戏厅监控录像，出具的关于“林某甲等人开设赌场案非法获利明细说明”，制作的现场勘验检查笔录、辨认笔录、扣押清单，出具的发破案经过。
上列证据均经当庭质证，其来源合法，内容真实，且互相印证，本院予以确认。
本院认为，被告人林某甲、林某乙以营利为目的，利用固定场所设置赌博机，供不特定人赌博，且属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应予惩处。公诉机关指控被告人林某甲、林某乙犯开设赌场罪，部分事实清楚，证据确实，本院予以支持。关于起诉书中对两被告人非法获利的指控，本院认为，其中人民币23000元只有被告人林某甲一人供述，且公安机关在查获某游戏厅当天并未扣押该款，亦无其他证据印证，因此公诉机关认定该笔款项为非法获利证据不充分。被告人林某甲、林某乙共同实施犯罪，属共同犯罪，两被告人在共同犯罪中地位、作用相当，均为主犯，应当按照两被告人所参与的全部犯罪处罚。被告人林某乙犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人林某甲、林某乙当庭自愿认罪，并已退出全部非法所得，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚并适用缓刑。采纳被告人林某甲的辩护人提出公诉机关指控被告人林某甲非法获利有部分事实证据不充分，以及建议对被告人林某甲从轻处罚并适用缓刑的辩护意见。为严肃国法，惩罚犯罪，维护良好的社会风气和正常的社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）；
被告人林某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）；
二、公安机关依法扣押的非法所得人民币121258.20元予以没收，上缴国库；
三、对公安机关依法扣押的赌博机予以没收，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 殷晓露
人民陪审员 沈秉洪
人民陪审员 施玉萍
二〇一六年三月十日
书 记 员 吴 忧
附：《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。