山东省胶州市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）胶民初字第7309号
原告牛静,女，汉族，住山东省胶州市。
委托代理人冯乐英，胶州华盛法律服务所法律工作者。
被告青岛齐星铁塔有限公司。
法定代表人马凡波，总经理。
委托代理人张善凯，男，汉族，住山东省青岛市黄岛区,系该公司职工。
委托代理人王军亮，男，汉族，住山东省青岛市黄岛区,系该公司职工。
原告牛静与被告青岛齐星铁塔有限公司（以下简称齐星公司）因劳动争议纠纷，双方均不服胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出的胶劳人仲案字[2015]第1077号裁决书，先后向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，将两案并案审理，双方当事人互为原被告。经公开开庭，牛静及其委托代理人冯乐英与齐星公司的委托代理人张善凯、王军亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
牛静诉称，其于2014年3月17日到齐星公司工作，2014年9月4日工作时受伤，2015年7月1日被认定为工伤，2015年8月6日经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为十级。胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出胶劳人仲案字[2015]第1077号裁决书，但裁决事项与我申请不一致，现诉至法院，诉讼请求如下：一、请求确认牛静与齐星公司自2014年3月17日起存在劳动关系。二、牛静与齐星公司解除劳动关系。三、裁决齐星公司支付牛静一次性伤残补助金24500元，一次性医疗补助金16152元，一次性伤残就业补助金48456元，停工留薪期工资6000元，带薪年休假工资1600元，防暑降温费480元，护理费2100元，没有签订书面劳动合同的双倍工资42000元，基本生活费10500元，双倍赔偿金7000元。共计158788元。
本院庭审中，牛静请求将诉讼请求中的一次性伤残补助金数额变更为25606元。
齐星公司未予书面答辩，在庭审中口头答辩称，一、牛静在仲裁申请中主张一次性伤残补助金24500元，本次诉讼主张超出仲裁申请部分不应支持。二、牛静工资为3217.89元/月，其一次性伤残补助金应为22525.23元。另外，停工留薪期工资差额应为1819.43元，但因与仲裁裁决差额较小，我方认可仲裁裁决，不再另行主张。三、原被告于2014年3月17日依法签订劳动合同，牛静于2014年3月18日至齐星公司处正式工作，于2014年10月21日由季节性农民工劳动合同转为正式工劳动合同，劳动合同时间为期五年，自2014年3月18日起双方之间劳动关系签订延续有效，因此不应支付二倍工资。四、关于护理费，因牛静住院期间由其丈夫护理，在此期间，齐星公司为其丈夫正常发放工资，因此，护理费不应支付。牛静关于基本生活费、赔偿金、带薪休假工资于法无据，不应支持。
齐星公司诉称，牛静在齐星公司工作中发生工伤，伤残等级十级，其月平均工资为3217.89元，因此其一次性伤残就业补助金应为22525.23元，停工留薪期工资差额为1819.43元；齐星公司与牛静依法签订为期五年的劳动合同，因此不应当支付其双倍工资，因此二倍工资差额于法无据，不应当支持；防暑降温费，齐星公司每年均以实物茶叶和降温饮品实现，因此不应当支持，为维护齐星公司的合法权益，特向法院提起本诉，诉讼请求如下：一、依法判令不支付牛静一次性就业补助金25606元。二、不支付牛静停工留薪期工资差额2259.54元。三、不支付牛静二倍工资差额37502元。四、不支付牛静2014至2015年防暑降温费551元。五、本案全部诉讼费用由牛静承担。
牛静未予书面答辩，在庭审中口头答辩称，牛静的工资数额有工资卡相佐证，劳动仲裁查明工资数额正确，以此确定的一次性伤残补助金和停工留薪期差额工资正确。
经审理查明，原被告双方对以下事实均无异议：牛静于2014年3月18日到齐星公司工作，齐星公司为牛静缴纳了2014年12月至2015年5月期间的社会保险费。牛静于2014年9月4日在工作过程中受伤，于当日到胶州民安医院住院治疗18天，齐星公司未为牛静确认停工留薪期，牛静受伤后休息治疗了一个月，期间齐星公司支付牛静停工留薪期工资1398.46元。2015年7月1日，胶州市人力资源和社会保障局认定牛静所受伤害为工伤。2015年8月6日，青岛市劳动能力鉴定委员会确认牛静劳动功能障碍程度为伤残拾级。牛静于2014年10月4日回齐星公司处继续工作。
本案中，原被告双方对以下事实有争议：一、护理费。牛静提交诊断证明一份，欲证明其住院期间需要护理。齐星公司对该诊断证明无异议。牛静提交胶州民安医院住院病历复印件一份，欲证明牛静因工伤住院治疗18天，齐星公司并未安排人员进行护理，系牛静弟媳进行护理，齐星公司应支付护理费。齐星公司对该证据真实性无异议，对证明事项有异议，称齐星公司已派人进行护理人员，该护理人员系牛静之夫，同时也系齐星公司处职工。
牛静认可其丈夫是齐星公司职工，称其于晚上受伤后，其丈夫将她送到医院并陪到第二天早上就走了，之后在牛静住院期间，其丈夫一直正常上班，并没有护理。
齐星公司称牛静住院期间一直由其丈夫进行护理，并给牛静的丈夫正常发放工资，故不应再支付护理费。齐星公司表示将于庭后提交牛静的丈夫进行护理的相关证据。
二、月工资数额。牛静提交中国银行交易明细对账单打印件一份，欲证明牛静在齐星公司处工作期间的月工资数额。齐星公司对该证据真实性无异议，对证明事项有异议，称需庭后核实工资数额。齐星公司提交工资表复印件一宗，欲证明牛静受伤前的月平均工资为3217.89元。牛静对该证据真实性无异议，对证明事项有异议，称工资数额及入职日期属实，牛静自2014年3月18日入职，该月工作不足一月，不应纳入其月平均工资计算月份，其受伤前月平均工资应为3769.8元。
三、未签订书面劳动合同另一倍工资。齐星公司提交《季节性农民工劳动合同》一份，欲证明原被告依法签订劳动合同。同时提交《关于缴纳社会劳动保险的申请书》一份，欲证明牛静入职时，双方签订了期限为五年的劳动合同。牛静对《季节性农民工劳动合同》真实性无异议，认可上面为牛静本人签字，但认为，上面仅载明合同期限为三个月，合同到期后，齐星公司未为牛静续签劳动合同。牛静对《关于缴纳社会劳动保险的申请书》真实性无异议，但主张该申请书并不是劳动合同。
四、是否违法解除劳动关系。牛静提交其与被告人力资源总管袁建伟通话录音，欲证明因原告去申报工伤，被告将原告辞退。齐星公司称该证据是采用非法手段进行采集的，不应当作为证据使用；该证据录音内容模糊不清，无法辨认，也不能作为证据使用；因此对录音本身和内容均不予认可。
另查明，牛静以齐星公司为被申请人，提出仲裁申请如下：其于2014年3月17到被申请人处工作，2014年9月4日，申请人在工作时受伤，经鉴定为伤残拾级。被申请人未支付申请人工伤保险待遇。请求裁决：一、确认申请人与被申请人自2014年3月17日起存在劳动关系。二、解除申请人与被申请人的劳动关系。三、被申请人支付申请人一次性伤残补助金24500元，一次性工伤医疗补助金16152元，一次性伤残就业补助金48456元，停工留薪期工资6000元，护理费2100元，2014年3月至2015年9月期间应休未休带薪年休假工资1600元、防暑降温费480元，2014年4月18日至2015年4月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额42000元，2015年4月至2015年9月期间的基本生活费10500元，赔偿金7000元。以上合计158788元。
胶州市劳动人事争议仲裁委员会对牛静的申诉请求进行审查后，作出胶劳人仲案字[2015]第1077号裁决书，裁决如下：一、确认申请人牛静与被申请人青岛齐星铁塔有限公司自2014年3月18日起至2015年8月31日止存在劳动关系，双方于2015年8月31日解除劳动关系。二、被申请人青岛齐星铁塔有限公司自本裁决书生效之日起十日内支付申请人牛静一次性伤残补助金25606元、一次性工伤医疗补助金16152元、一次性伤残就业补助金32304元，停工留薪期差额工资2259.54元，2014年4月18日至2014年9月3日、2014年10月4日至2015年3月17日期间二倍工资差额37502元，2014、2015年度防暑降温费551元。以上共计114374.54元。三、驳回申请人牛静的其他仲裁请求。该劳动仲裁裁决书下发后，原被告双方均不服仲裁裁决诉至法院，即为本案。
上述事实，有原被告双方提供及本院调取的以上证据及胶劳人仲案字[2015]第1077号裁决书和当事人的陈述笔录在案为凭，所有证据均已经庭审质证，可以认定。
本院认为：本案中，原被告双方对于仲裁裁决所确认的由齐星公司支付牛静一次性工伤医疗补助金16152元、一次性伤残就业补助金32304元，停工留薪期差额工资2259.54元，2014、2015年度防暑降温费551元均未提出异议，本院亦无异议，并予以确认。
根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。据此，本院对本案争议焦点作以下论述：
一、关于护理费。《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。牛静受伤后住院治疗18天，其所提交的诊断证明书中记载要求留陪人，故牛静主张其家属的护理费，符合法律规定。齐星公司主张牛静住院期间由其丈夫（同为齐星公司职工）进行护理，且已经给牛静的丈夫正常发放工资，故不应再支付护理费。由于齐星公司对于上述主张并未提交相关证据，且牛静不予认可，故齐星公司应承担举证不利后果。因牛静并未提供护理人员的收入证明，本院参照2013年度胶州市职工月平均工资3557元的标准，支持其护理费为2134.2元（3557元/月÷30天×18天）。因牛静主张护理费2100元，该数额低于其应得数额，是牛静对自己诉讼权利的处分，本院予以确认。
二、月工资数额及一次性伤残补助金。本案中，牛静提交中国银行交易明细对账单打印件，齐星公司提交工资表复印件，原被告对于对方提交的上述证据均无异议，故本院均确认为有效证据。因牛静2014年3月入职，当月工作时间不足月。2015年4月之后，牛静与齐星公司发生矛盾，并未正常提供劳动，故本院认为，不应将上述月份的工资数额做为计算月平均工资的依据，现将上述工资表及银行交易明细中的，牛静2014年4月至2015年3月期间的工资数额做为计算依据，确定牛静离职前12个月平均工资为3610元。
根据法律规定，职工因工致残被鉴定为伤残拾级，应支付7个月本人工资的一次性伤残补助金。故牛静的一次性伤残补助金为25270元（3610元/月×7个月）。
三、未签订书面劳动合同另一倍工资。齐星公司提交期限为2014年3月17日至2014年6月17日的《季节性农民工劳动合同》，以及落款时间为2014年10月21日的《关于缴纳社会劳动保险的申请书》，牛静对上述证据真实性均无异议，本院确认为有效证据。在《关于缴纳社会劳动保险的申请书》中，明确记载“已与公司签订了5年劳动合同”，应视为牛静在2014年10月21日之后与齐星公司存在书面劳动合同。牛静以该申请书并不是劳动合同相抗辩，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。由于齐星公司未能提交证据证明2014年6月18日至2014年10月20日期间与牛静签订有书面劳动合同，故牛静主张2014年7月18日至2014年10月20日期间未签订书面劳动合同另一倍工资于法有据，本院予以支持。经计算为9165.39（3458.21×13／30+4197.19+2722.44+2037.80×11／30）元。
四、是否违法解除劳动关系。牛静提交通话录音，称对话方为齐星公司人力资源总管袁建伟，欲证明因牛静申报工伤，齐星公司将其辞退。因齐星公司对该录音证据真实性不予认可，同时，即使该录音为真实的，从记录内容来看，也仅是双方对于劳动关系的存续进行协商，无法证明齐星公司存在违法解除劳动关系的事实。牛静据此主张赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
牛静于2015年8月18日提出仲裁申请，并主张于2015年8月31日解除劳动关系。因牛静并未提交证据证明其在提交仲裁申请后继续提供劳动至2015年8月31日，故本院对牛静关于解除劳动关系时间的上述主张不予支持。因胶州劳动争议仲裁委员会于2015年8月21日将牛静的仲裁申请书送达齐星公司。该送达时间2015年8月21日应视为原被告双方劳动关系解除时间。
因本案中牛静明确要求解除劳动关系，且齐星公司存在拖欠停工留薪期差额工资的事实，本着维护职工利益及诉讼经济的考虑，本院依法支持牛静经济补偿，经计算为7220元（3610元/月×2个月）。
另外，牛静称齐星公司令其待岗学习，并未提交证据加以证明，应当承担不利后果，故，其主张基本生活费的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
牛静于2014年3月18日入职，因其2014年度享受停工留薪期待遇一个月，连续工作未满12个月以上，故，其主张2014年度、2015年度应休未休带薪假休假工资的请求均于法无据，本院不予支持。
本案经调解无效，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、确认原告牛静与被告青岛齐星铁塔有限公司自2014年3月18日起至2015年8月21日止存在劳动关系，双方于2015年8月21日解除劳动关系。
二、被告青岛齐星铁塔有限公司自本判决书生效之日起十日内支付原告牛静一次性伤残补助金25270元，一次性工伤医疗补助金16152元，一次性伤残就业补助金32304元，停工留薪期差额工资2259.54元，2014年7月18日至2014年10月20日期间未签订书面劳动合同的另一倍工资9165.39元，经济补偿7220元，2014及2015年度防暑降温费551元，护理费2100元。
三、驳回原告牛静的其他诉讼请求和仲裁请求。
四、驳回被告青岛齐星铁塔有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费共计20元，由原被告各自负担10元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 刘素虹
人民陪审员 刘 辉
人民陪审员 魏德慧
二〇一六年五月十九日
书 记 员 刘 鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第八十二条【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。