昆明市西山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0112刑初808号
公诉机关昆明市西山区人民检察院。
被告人华震泉，男，汉族，1965年8月14日出生，小学文化，户籍所在地江苏省常州市武进区。因本案于2016年3月8日被取保候审。
辩护人崔寓翔，云南义声律师事务所律师。
辩护人罗秋喜，云南秋喜律师事务所律师。
昆明市西山区人民检察院以西检公诉刑诉〔2017〕817号起诉书指控被告人华震泉犯虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月15日公开开庭审理了本案。昆明市西山区人民检察院指派检察员张悦出庭支持公诉。被告人华震泉及其辩护人崔寓翔、罗秋喜到庭参加诉讼。庭审中，被告人华震泉及其辩护人崔寓翔、罗秋喜未申请回避。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2012年至2015年期间，被告人华震泉作为昆明市西山区创锐电子产品经营部（以下简称“创锐经营部”）经营者及昆明创泰电子科技有限公司（以下简称“创泰公司”）法定代表人，其以创锐经营部的名义向昆明焌铁铁路专用设备有限公司（以下简称“焌铁公司”）开具与实际经营情况不符的16份云南省通用机打发票，共计金额1282628元。并以创泰公司的名义向焌铁公司开具与实际经营情况不符的6份云南省通用平推式机打发票，共计金额526986元，同时向焌铁公司开具与实际经营情况不符的33份增值税专用发票，共计金额3016223.80元（其中合计价款2577969.05元，税款438254.75元）。
公诉机关认为，被告人华震泉虚开增值税专用发票，金额共计3016233.80元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。同时被告人华震泉虚开云南省通用机打发票，金额共计1809614元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以虚开发票罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应对被告人华震泉以虚开增值税专用发票罪和虚开发票罪数罪并罚。
针对公诉机关指控的罪名和犯罪事实，被告人华震泉无异议。被告人华震泉的辩护人提出如下辩护意见：一、对于本案的责任主体，本案系单位犯罪，而非个人犯罪。本案中的发票是以创锐经营部及创泰公司的名义开具的，创锐经营部的经营者和创泰公司的法定代表人均为本案被告人华震泉，被告人华震泉的行为并非个人行为，系单位行为，所有开具的发票款项均进入创锐经营部和创泰公司的对公账户，并没有进入个人账户。二、辩护人对公诉机关指控的数额提出异议，《中华人民共和国刑法》第二百零五条条文载明虚开的税款数额较大、税款数额巨大，说明法律规定是以税款数额作为定罪量刑依据，并非以票面金额作为定罪量刑的依据。本案中，公诉机关指控的被告人华震泉涉及的税款金额为438254.75元，因此辩护人认为被告人华震泉涉及的量刑数额为438254.75元。三、关于本案的法律适用，不能适用法发（1996）30号司法解释，因为最高人民法院法研[2014]179号《电话回复》中指出，为了贯彻罪行相当原则，对虚开增值税专用发票案件的量刑数额标准，可以不再参照适用1996年《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》。在新的司法解释制定前，对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定执行。即虚开的税款数额较大、数额巨大的标准分别为50万元、250万元。本案中，被告人华震泉被指控的虚开税款数额少于50万元，只能属于一般情节，不构成数额较大，根据《中华人民共和国刑法》的规定，应在三年以下有期徒刑范围内量刑。四、关于量刑，被告人华震泉系受朋友之托，没有谋取不正当利益的主观意图和恶意侵占国家税款或破坏国家税收政策的意图，为初犯，且开具的系真实发票，没有给国家造成任何税款流失或损失，案发后自动投案，构成自首，到案后缴纳了全部罚款。五、因胡某华与焌铁公司的交易是真实的，被告人华震泉主观上没有偷逃税款的故意，且被告人华震泉按照增值税发票的金额缴纳了税款，没有造成国家税款的流失。根据法律规定，审理虚开增值税专用发票犯罪案件，必须计算虚开增值税专用发票税款的数额、受票单位用虚开的增值税专用发票抵扣税款或者骗取进出口退税的数额、案发以后至法院生效裁判以前追回的抵扣税款或骗取出口退税的数额、给国家利益造成损失的数额，以上集中数额都是定罪量刑的重要依据。本案中，被告人华震泉为胡某华代开了增值税专用发票，但基于胡某华与焌铁公司的交易的真实性，税款已足额缴纳，没有实质上造成税款的流失，社会危害不大。2004年11月24日至27日在苏州召开的全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会上，与会人员根据司法时间经验，倾向性地认为，行为主观上不具有偷骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开行为不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。辩护人认为，不以偷骗税为目的的虚开行为属于“由于立法者之疏忽和法律用语的局限性而未能将之排除在外”的类型，应当排除在《中华人民共和国刑法》第二百零五条的适用范围之外。
公诉机关针对指控当庭向法庭及被告人华震泉出示了以下证据：
一、户籍证明及查获经过，证实被告人华震泉具有完全刑事责任能力，无前科。公安机关在侦办“生产、销售伪劣的南京华士电子科技有限公司产品”案时，查明创泰公司虚开增值税发票提供给焌铁公司，被告人华震泉有重大作案嫌疑，被告人华震泉于2016年3月7日到公安机关投案自首，供述了其虚开增值税发票给焌铁公司的犯罪事实。
二、被告人的供述与辩解，被告人华震泉系创泰公司的法定代表人兼出纳，创泰公司成立于2009年7月，主营电子产品、LED显示屏等业务，有销售铁路配件的资质。其还系创锐经营部的经营者，创锐经营部成立于2012年，2014年注销，创锐经营部主营电子产品、五金家电。其与胡某华系老乡，并通过胡某华认识了李某，胡某华说李某是焌铁公司的实际老板。胡某华与李某在做铁路配件生意，但胡某华无法提供发票给李某，胡某华就让其提供发票给李某。创锐经营部与焌铁公司没有过实际交易，创泰公司与焌铁公司有过实际交易。其最开始是以创锐经营部的名义向李某提供发票，后来又以创泰公司的名义向李某提供发票及增值税发票。创泰公司提供给焌铁公司的发票中，涉及到风扇、发热管、电源、蒸饭箱密封条的都发生了实际交易，除此之外都是虚开的发票。李某为虚开发票事宜支付13%的管理费，其中11%被用于缴纳发票金额的税费，剩余2%为虚开发票所得的收益。李某与其联系好开票事宜后，都是安排谢某与其接洽。每次谢某让其开多少金额的发票，其就开多少金额的发票，开好后焌铁公司就从公司账户上把钱转到创泰公司的账户上，然后李某让其汇多少钱给胡某华，其就把钱某从公司账户上转到其个人的银行卡上，又转给胡某华，还有部分是其直接从其个人账户上取现后交给谢某或者李某。
三、辨认笔录及照片，证实谢某辨认出被告人华震泉，被告人华震泉辨认出李某。
四、证人证言
1、证人王某1证言证实，其系焌铁公司的法定代表人，该公司系李某2012年用其身份证注册成立的。李某是铁路系统的职工，前妻叫殷玉清，殷玉清的姐姐殷红清与其系昆明卷烟厂的同事。其经殷红清介绍认识了李某，殷红清说想借用一下其的身份证，但没有说具体要做什么，后来李某向其拿了身份证。李某2012年底才告诉其用其身份证成立了焌铁公司，代理销售铁路上用的东西。其没有经营过焌铁公司，也没有从李某处获得好处，焌铁公司的人除了李某之外还有王某2和谢某。王某2、谢某二人的工作都是李某安排的，其不清楚李某如何经营焌铁公司。
2、证人李某证言证实，其系昆明铁路局昆明车段材料科的科员，其以王某1的名义开设了焌铁公司，公司有两个员工，分别是主要负责财务和电路板业务的谢某以及负责公司其他业务的王某2。焌铁公司成立于2012年9月，主要经营铁路客车配件。其在采购车辆配件时通过新誉集团的范剑锋认识了该公司的胡某华，新誉集团是铁路车辆电路板的生产商，也是昆明铁路局购销配件的中标单位。其按照铁路局的购销流程，制作购买材料计划报到局采购中心审批下单后由采购中心通知新誉集团的代理公司也就是焌铁公司，然后其又通知胡某华发货到车辆段，车辆段确认收货后，因胡某华不向其提供发票，其就以焌铁公司的名义在外面找其他公司开发票交给材料供应段让材料供应段支付货款给焌铁公司。款项到账后，其将货款的60%打到胡某华指定的私人账户，剩余40%归焌铁公司所有。其找被告人华震泉帮其开过发票。
3、证人谢某证言证实，其系焌铁公司的出纳兼业务员，该公司的法定代表人是王某1，该公司的经营由李某指导。焌铁公司没有与创泰公司、创锐经营部发生过实际交易，但是开发票进行过结算。因为李某从其他地方购买产品，而销售者无法提供发票，李某就联系被告人华震泉虚开发票结算货款。李某联系好被告人华震泉后，其又与被告人华震泉联系告诉被告人华震泉需要多少金额的发票。发票开好后，李某会让其向创锐经营部或者创泰公司的账户上打钱。创泰公司为焌铁公司开票，收取13%的税收。焌铁公司收到创泰公司开具的发票后，其就通过焌铁公司的账户向创泰公司的账户上打钱，钱到帐后，有时是被告人华震泉把钱转到他的私人账户后又转到其私人账户或者取现拿给其或李某，有时是被告人华震泉直接取现拿给其。
五、营业执照，证实创锐经营部系个体工商户，经营者为被告人华震泉。
六、税务稽查报告，证实2012年至2015年间，焌铁公司从昆明昹昶贸易有限公司、昆明优盼电线电缆有限公司、创锐经营部、昆明基泰电力配套设备安装有限公司、创泰公司五家企业取得虚开的增值税专用发票119份，虚开发票金额9652386.09元，税额1640905.65元，价税合计11293291.74元；取得虚开的增值税普通发票22份，金额1809614元。其中，创泰公司系有限责任公司，虚开了33份增值税专用发票（共开具49份）给焌铁公司，虚开发票金额3016223.80元，不含税金额2577969.05元，税额438254.75元；创泰公司虚开6份普通发票给焌铁公司，虚开发票金额526986元；创锐经营部虚开16份普通发票给焌铁公司，虚开发票金额1282628元。
七、焌铁公司确认取得虚开增值税专用发票的证明及清单，证实焌铁公司从创锐经营部及创泰公司取得的虚开的发票的票号、金额等具体情况。
八、指认笔录及指认照片，证实被告人华震泉对从创泰公司办公室内搜查提取到的现金明细账、授权书、销售合同、营业执照等物品进行指认的情况。
以上证据均经当庭质证，被告人华震泉均无异议，但认为其帮焌铁公司开具的发票其都已经缴税了；被告人华震泉的辩护人对以上证据均无异议，但认为被告人华震泉开具的发票是有真实交易的部分存在的。
被告人华震泉的辩护人向法庭、公诉机关出示了以下证据：1、建设银行汇款回单，欲证实创泰公已于2017年3月1日按照税务局的要求缴纳了10万元罚款；2、公司设立申请书，欲证明创泰公司有销售铁路产品的资质，被告人华震泉系该公司的法定代表人，且开具发票所得的钱进入了公司账户，所以本案应该是单位犯罪。
以上证据均经当庭质证，公诉机关对证据1提出异议，认为只能看出被告人华震泉向另一个账户转款但不能看出是向税务局缴纳罚金。
本院认为，上述证据中公诉机关出示的证据采证程序合法、内容客观真实，可以作为本案认定事实的根据，本院予以认定。对于被告人华震泉的辩护人提交的证据，证据1系银行单位客户专用回单，付款人和收款人分别为创泰公司的不同账户，无法看出创泰公司向税务局缴纳了罚款，故本院对该证据不予认定；证据2采证程序合法、内容客观真实，本院予以认定，对于被告人华震泉的辩护人提出的证明内容，本院将在之后进行认定。
本院依据本案证据，依法确认如下事实：2012年至2015年期间，被告人华震泉作为创锐经营部的经营者及创泰公司法定代表人，以创锐经营部的名义向焌铁公司开具与实际经营情况不符的16份云南省通用机打发票，共计金额1282628元；以创泰公司的名义向焌铁公司开具与实际经营情况不符的6份云南省通用平推式机打发票，共计金额526986元；以创泰公司的名义向焌铁公司开具与实际经营情况不符的33份增值税专用发票，共计金额3016223.80元（其中合计价款2577969.05元，税款438254.75元）。被告人华震泉于2016年3月7日到公安机关投案自首，供述了其虚开增值税发票及虚开发票给焌铁公司的犯罪事实。
本院认为，被告人华震泉在创泰公司与焌铁公司无实际交易的情况下，违反有关发票开具管理的规定，以创泰公司的名义为焌铁公司代开增值税发票；在创泰公司及创锐经营部与焌铁公司无实际交易的情况下，以创泰公司及创锐经营部的名义为焌铁公司代开普通发票。被告人华震泉的辩护人认为，本案系单位犯罪而非个人犯罪。对此，本院认为，单位犯罪的主体只能是公司、企业、事业单位、机关、团体这些特定的社会组织体，因此创锐经营部不能成为单位犯罪的主体。而要构成单位犯，主观上要求存在为本单位谋取非法利益的故意，客观上要求实施了由单位集体决定或者由负责人决定的行为。本案中，被告人华震泉虽然以创泰公司的名义为焌铁公司代开增值税发票，但在此过程中未见其有为创泰公司谋取非法利益的故意。被告人华震泉的辩护人提出“所有开具发票的款项均进入创锐电子和创泰公司的对公账户，没有进入个人账户”并认为本案系单位犯罪，但被告人华震泉供述，其与李某联系好代开发票的事宜后，焌铁公司就从该公司的账户上将钱转到创泰公司的账户上，而后其又把钱从创泰公司的账户上转到其个人的银行卡账户上，并按照李某的要求转给胡某华，或是直接从其个人账户上取现后交给谢某或李某，证人谢某的证言也证实了被告人华震泉的上述供述，则被告人华震泉的辩护人提出的这一辩护意见与被告人华震泉的供述及证人谢某的证言不符，本院不予采纳。综上，本案的行为主体系被告人华震泉，而非创泰公司或创锐经营部，本院对被告人华震泉的辩护人提出的本案系单位犯罪的辩护意见不予采纳。被告人华震泉虚开增值税发票的税款为438254.75元，虚开的税款数额较大，其行为构成虚开增值税专用发票罪；被告人华震泉虚开发票22份，金额累计1809617元，情节严重，其行为构成虚开发票罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人华震泉犯罪后主动投案自首，如实供述其犯罪事实，系自首，本院依法对其减轻处罚。被告人华震泉一人犯数罪，依法应当数罪并罚。对于被告人华震泉的辩护人就量刑提出的辩护意见，本院在量刑时会予以综合考虑。据此，本院为维护社会管理秩序，充分考虑被告人华震泉的犯罪事实、情节，结合控辩双方的意见，对被告人华震泉综合量刑，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第二百零五条之一第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条、第五十三条，第六十七条第一款，第六十九条，第七十二条，第七十三条之规定，判决如下：
被告人华震泉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币70000元，犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元，数罪并罚，总和刑期有期徒刑四年，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期自判决确定之日起算），并处罚金人民币100000元（罚金限判决生效之日起九十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 合 峰
人民陪审员 邝 昕
人民陪审员 东门丽
二〇一八年一月二十八日
书 记 员 叶绍会