山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟商二终字第270号
上诉人（原审被告）：青岛雪花玺文化传媒有限公司。住所地：青岛市经济技术开发区珠江路***号内**号楼***室。
法定代表人：李前成，总经理。
委托代理人：林磊磊，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：招远市人民商场有限公司。住所地：招远市东关街**号。
法定代表人：韦新利，总经理。
委托代理人：宋怡，该公司员工。
委托代理人：杜国春，招远金都法律服务所法律工作者。
上诉人青岛雪花玺文化传媒有限公司因居间合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2014）招商初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青岛雪花玺文化传媒有限公司的委托代理人林磊磊，被上诉人招远市人民商场有限公司的委托代理人宋怡、杜国春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人招远市人民商场有限公司一审诉称，被上诉人、上诉人签订招远人民百货运营合同，合同约定由上诉人为被上�人完成招商工作，并对被上诉人的商场进行运营管理及合理布局规划等。合同签订后，被上诉人付给上诉人运营保证金3万元和广告宣传费1万元。但上诉人对被上诉人的招商工作却一拖再拖，至今未予完成，给被上诉人造成巨大损失。要求依法判令上诉人返还人民币3万元。
上诉人青岛雪花玺文化传媒有限公司一审辩称，上诉人收到被上诉人4万元属实，但上诉人已经返还被上诉人2万元保证金，按双方约定被上诉人应付给上诉人广告宣传费1万元和制作宣传册的费用1万元。故不同意被上诉人的诉讼请求。
原审法院审理查明：2013年6月4日，被上诉人与上诉人签订《招远人民百货运营合同》，合同约定：甲方招远市人民商场有限公司，乙方青岛雪花玺文化传媒有限公司，合同内容：甲方委托乙方全国范围内开展快速食品、服装服饰、家居家纺、游艺玩具、鞋子鞋帽、运动健身、旅游周边、培训教育行业等品牌招商工作；甲方委托乙方对甲方二、三、五全楼层进行运营管理；甲方委托乙方以合理的方案对甲方的二、三、五层全楼层进行全局规划；甲方同意乙方对整个商场所有可执行广告位合理布局并制作，妥善商用；甲方派遣2-4位工作人员协同乙方完成招商工作；甲方同意乙方以招远为主要办公点，青岛为副办公点，全国范围内进行招商工作；乙方配备专业人员完成楼层图纸设计，并允许甲方招商人员资源共享；乙方配备足够商场经验的人员对甲方员工进行专业培训；乙方制定公司管理制度、商场管理制度，对甲方工作人员进行全面管理。收费标准及支付方式：招商运营费用6万元、商场管理费用4万元、宣传活动策划费用5万元、人员培训管理费用3万元，收费标准以品牌招商完成率为基础依据，完成率基数限度为70%，招商完成率仅基数限度20%免收所有费用，仅收1万元广告宣传费，支付方式为合同签订甲方需向乙方支付3万元保证金，在前期招商工作完成后，一次性支付给乙方招商管理费用，其余费用折合每月支付给乙方。合同加盖了双方的公章，在乙方签约人处签有林磊磊的名字。合同签订当日，被上诉人付给上诉人运营管理费保证金1.5万元，上诉人给被上诉人出具了收款收据，经手人盖章处签有林磊磊的名字。2013年6月14日、24日，被上诉人通过银行分别汇给上诉人运营管理费保证金1.5万元、1万元。2014年2月28日，林磊磊通过其个人银行卡付给被上诉人5000元，2014年3月1日、4日林磊磊通过其个人银行卡往庞丽丽个人银行卡上分别汇款1万元、5000元，庞丽丽将该1.5万元交给了被上诉人。2014年3月25日，被上诉人以林磊磊为上诉人向原审法院提起诉讼，诉称林磊磊以招商引资的名义多次到被上诉人�支取酬金，但未为被上诉人提供服务，要求林磊磊返还人民币84266元。2014年4月1日，被上诉人以本案的诉称理由向原审法院提起诉讼，要求上诉人返还人民币3万元。2014年8月19日，被上诉人向原审法院提出撤回对林磊磊起诉的申请，原审法院以（2014）招城民初字第222号民事裁定书裁定予以准许。
审理中，被上诉人要求追加林磊磊为本案的上诉人，并增加诉讼请求84266元，但在原审法院限定期限内未预交增加诉讼请求的案件受理费。
被上诉人主张，与上诉人签订的运营合同并未实际履行，上诉人的招商完成率为零，依据合同约定上诉人只能收取广告费1万元。上诉人则主张，其为被上诉人介绍了四家商户，其中有一家和被上诉人签订了合同（但未实际经营），上诉人还对被上诉人的二三五楼进行了全局规划，并设计了图纸，花费10700元为被上诉人制作了宣传册一份。被上诉人称上诉人只设计了部分图纸，制作宣传册属实，但费用应包括在合同约定的广告宣传费用中。
关于林磊磊已退给被上诉人的2万元，上诉人主张是上诉人退回被上诉人的保证金。被上诉人则主张这2万元是林磊磊个人退回的，因为林磊磊从被上诉人处支取了84266元，并提供了林磊磊支款的证据，林磊磊对证据的真实性没有异议，但称这些款项与本案的招商合同无关。
原审法院认为：被上诉人与上诉人签订的《招远人民百货运营合同》合法有效，双方均应依约履行。该合同的相对人是被上诉人和上诉人，被上诉人要求追加林磊磊为本案的上诉人没有依据，依法不予准许。被上诉人要求增加诉讼请求84266元，但未在限定期限内预交案件受理费，故对其增加的诉讼请求本案不予审理。
上诉人为被上诉人的招商工作进行了广告宣传属实，但为被上诉人招商是上诉人�主要合同义务，而上诉人在合同履行中没有为被上诉人招来商户，其招商完成率为零，依据合同约定的收费标准，上诉人只能收取广告宣传费1万元。被上诉人已付给上诉人4万元，其要求上诉人返还3万元，依法应予支持。
林磊磊通过其个人账户付给被上诉人的2万元，因林磊磊个人与被上诉人之间存在经济往来，且被上诉人否认该2万元系上诉人所退，而上诉人也未提供证据证实林磊磊的该行为是代理上诉人的行为，故这2万元不能认定为上诉人所退。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第四百二十七条的规定，判决：上诉人青岛雪花玺文化传媒有限公司返还招远市人民商场有限公司人民币3万元，于判决生效后5日内履行。如上诉人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十�条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，保全申请费320元，由上诉人青岛雪花玺文化传媒有限公司负担。
宣判后，上诉人青岛雪花玺文化传媒有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人签订合同约定，被上诉人委托上诉人对商场二、三、五层进行全面招商运营管理，而被上诉人并未按合同约定给予三个楼层的招商工作，且不断的更改楼层布局。更改的结果是店铺的面积与通道无法适合相关的商户，没有位置就难以确定商户。被上诉人对上诉人的工作不配合，某品牌将合同寄交过来，被上诉人却否认签收，拒绝承认。合同约定招商期限为三个月，双方商议是否需要进行宣传册的印制，上诉人告之，这部分花费约一万元左右，不含在合同各项费用里面，也不含在保证金里面，于是在2013年6月24日，上诉人收到被上诉人支付的一万元宣传册制作费，并印制发放完毕。上诉人已经对三个楼层进行了对外宣传，也及时派员工出差各地与客户商谈与图文设计。2013年9月初，上诉人不再进行招商工作，被上诉人因认识上诉人代理人林磊磊，由其出面，协助为被上诉人设计新的三楼布置图（已电邮给被上诉人），并且上诉人被允许不退还保证金。因有保证金还在，上诉人并未暂时收取被上诉人制作费用一万元。也因为上诉人与几家品牌签订了意向合同，还签订了统一装修合同。只能安排进场装修。其中二家男装品牌把价值8万元的道具，另一女装品牌把18000元的道具放置在商场装修。被上诉人以合同未签订，装修时间过长为由，私自将该品牌的店铺装修拆除，并未通知上诉人与店铺经营者，遣散原本装修的公司。直至2013年12月这几家品牌要拿回道具时，上诉人才知道。为了�回道具，上诉人只能应允2013年春节后按合同约定以上诉人未招商成功为由退回2万元款项，并在双方负责人通过电话后，委托员工林磊磊出面处理。林磊磊分别在2014年2月28日，以个人账号转入被上诉人单位账户5000凶，3月1日早晨，因银行未开门，无法办理对公业务，林磊磊向被上诉人会计庞丽丽要一个被上诉人公司总经理韦新利的个人账号，而庞丽丽短信给了一个自己的私人账号，并告诉林磊磊，打到这个账号里的一样可以认定是上诉人退回到被上诉人公司的款项，因为当时钱不够数数，林磊磊在2014年3月1日以个人账号转入庞丽丽个人账号10000元，待对方确认收款成功后，又于3月4日再次把5000元汇到庞丽丽个人账号。事后，上诉人公司因法律意识浅薄，未让被上诉人出具收款证明，也未如期收回合同最终被上诉人以上诉人招商不到位为由，以款项退回人是林磊磊个�，不代表上诉人为由起诉。一审认定该款项与上诉人公司退款无关，要求上诉人再次退回约定款项，上诉人不服。庭审时，庞丽丽数次提到为何林磊磊要打钱到她个人卡上，在一审中庞丽丽否认当时的原因，也无从说明是否是因为林磊磊个人原因汇给她的，最后庞丽丽在上诉人拿出汇款凭证后才说款交给了公司。也就是林磊磊与其个人没有直接经济关系。但被上诉人并不认可该款。因此上诉人认为庞丽丽是私自把这15000元挪为它用，未按原本双方意愿处理，请求法院依法要求庞丽丽退回这15000元。再者，被上诉人称是林磊磊个人需要向被上诉人汇款，与本案没有关系。上诉人公司已经出证明这三笔钱均由上诉人委托林磊磊代表公司处理。被上诉人招商不成功的原因是其自身原因，上诉人完全可以按合同约定不再履行合同，并要求其赔偿损失。请求二审法院查明事实�法改判或发回重审。
被上诉人招远市人民商场有限公司答辩称：一、根据双方签订的合同第三条，被上诉人先给付上诉人4万元运营保证金，其中包括1万元广告宣传费，收费标准以品牌招商完成率为基础依据，完成率基数限度为70%，招商完成率仅基数限度20%免收所有费用，仅收1万元广告宣传费。而上诉人的招商完成率不足20%，因此只能收取1万元的广告宣传费。上诉人称是被上诉人原因造成招商不成功是不存在的，也没有任何证据。二、林磊磊通过其个人账户付给被上诉人的2万元是因林磊磊在后期以个人名义与被上诉人之间达成意向，由林磊磊为被上诉人进行招商运营项目合作周期为1年，总体报价为人民币18万元，因此被上诉人支付给林磊磊共计104266元，事实是林磊磊招商成功率也为零。被上诉人于2014年3月25日以林磊磊为上诉人向招远市人民法院起诉，后因管辖权问题撤诉，这说明被上诉人与林磊磊之间存在经济往来，林磊磊以个人名义汇给被上诉人的2万元与本案没有任何关系。请求维持原判。
二审中，上诉人主张从9月1日开始上诉人就不招商了，被上诉人与林磊磊协商由林磊磊负责招商。被上诉人支付的保证金于2014年2月28日、3月1日、3月4日由林磊磊负责退给了被上诉人2万元，并不是林磊磊个人汇款，因为一直是林磊磊经手。第二、三次汇款都是通过ATM机转账汇款给被上诉人会计庞丽丽个人账户，因当时银行没有开门，不能转给被上诉人单位只能转给个人。上诉人与被上诉人之间合同终止后，被上诉人给林磊磊个人汇过款，因为林磊磊做这个事情要进行招待，是给林磊磊的招待费。共汇款67500元。
被上诉人主张与上诉人合同终止后，林磊磊主动提出不以其单位名义招商，以其个人名义负责招商工作，双方签订了一个18万元的意向书，被上诉人先后付给林磊磊11万元，具体用来做什么被上诉人不清楚，只是按18万元意向书给付。庞丽丽、韦新利个人与上诉人之间没有业务关系。林磊磊于2014年3月1日、3月4日汇到庞丽丽个人账户的15000元是因为我方汇给林磊磊11万元后没有招商成功，被上诉人多次要求其退款，经庞丽丽催促林磊磊答应给退款，提出要汇给个人账户，这样可以直接在ATM机汇款不用去银行。上诉人单位负责招商的也是林磊磊。
关于2013年5月20日意向书，上诉人主张是上诉人与被上诉人签订合同之前，林磊磊先代表公司与被上诉人谈判，签合同是为了给公司，让公司知道林磊磊做了工作，若对方同意条件就签订正式合同。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为：本案双方当事人争执的焦点问题是：上诉人应退还保证金的数额。
2013年6月4日上诉人与被上诉人签�的《招远人民百货运营合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。合同约定，上诉人为被上诉人招商，但实际履行中上诉人未完成招商任务，依据合同约定上诉人只能收取广告宣传费1万元，被上诉人实际已经付给上诉人4万元，其要求上诉人返还3万元保证金理由正当。
上诉人上诉称，其员工林磊磊分别在2014年2月28日，以个人账号转入被上诉人单位账户5000元，3月1日林磊磊向被上诉人会计庞丽丽个人账号汇入10000元，3月4日又向庞丽丽个人账号汇入5000元，以上合计20000元，应予扣除。本院认为，二审中林磊磊作为上诉人的委托代理人认可以其个人名义汇入被上诉人单位账户和庞丽丽个人账户的20000元系职务行为，并非其个人行为；其次，上诉人招商在前，欠款在前，林磊磊招商在后，即使欠款也应在上诉人欠款之后，被上诉人没有理由先找林磊磊个人偿还款项，再找上诉人公司偿还款项；第三，上诉人为被上诉人招商期间，亦是由林磊磊负责相关事务。对于上诉人与被上诉人之间的未结事宜，仍可以由林磊磊负责处理。对此，上诉人及林磊磊本人均是明确认可的。第四，林磊磊虽与被上诉人之间也有经济纠纷，但具体林磊磊是否欠付被上诉人款项，欠付多少均不明确。因此，本院认为林磊磊以其个人名义汇入被上诉人单位账户和庞丽丽个人账户的20000元系职务行为，并非其个人行为。该20000元应当从欠付的保证金中扣除。
综上，上诉人上诉理由成立，其主张本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
变更山东省招远市人民法院（2014）招商初字第155号民事判决内容为：“上诉人青岛雪花玺文化传媒有限公司返还被上诉人招远市人民商场有限公司人民币1万元，限于本判决生效后5日内履行。”
如上诉人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费550元，二审案件受理费550元，合计1100元，由上诉人青岛雪花玺文化传媒有限公司负担400元，由被上诉人招远市人民商场有限公司负担700元。
本判决为终审判决。
审判长 张建庆
审判员 张秀波
审判员 王汝娟
二〇一五年七月二日
书记员 范子寒