山西省平陆县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0829刑初44号
公诉机关平陆县人民检察院。
被告人杨某平，男，1977年9月9日出生，汉族，初中文化，中共党员，汽车司机，平陆县部官乡人。2014年12月8日因涉嫌非法经营罪被平陆县公安局刑事拘留，2015年1月14日被取保候审。2016年5月12日被本院取保候审。
辩护人赵崇国，山西清泽律师事务所律师。
平陆县人民检察院以平检公诉刑诉[2016]38号起诉书指控被告人杨某平犯非法经营罪，于2016年5月12日向本院提起公诉。同日本院予以立案，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。平陆县人民检察院指派检察员畅林霞出庭支持公诉，被告人杨某平及辩护人赵崇国到庭参加了诉讼。现已审理终结。
平陆县人民检察院指控：2014年7月至2014年12月期间，被告人杨某平以国家福利彩票3D开奖公告为平台，通过QQ号、手机通话等方式，以每注280元、100元不等的价格收取谭某旺、梁某青、闫某海、冯某东、王某强、吕某运等六人的黑彩报号共计974注，累计经营额达到271100元。公诉机关认为，被告人杨某平的行为已构成非法经营罪。建议对被告人在有期徒刑六个月至一年六个月幅度内量刑，适用缓刑，并处罚金。同时提供受案登记表、被告人的供述和辩解、证人证言、检查笔录、辨认笔录、扣押笔录、黑彩收号记录、到案经过、户籍证明等证据证实。
被告人杨某平对起诉书指控的犯罪事实无异议。
辩护人认为：本案无冯某东、王某强、吕某运三人对报黑彩号的陈述，证据不能印证，故此三人的黑彩号注数不能作为被告人杨某平的非法经营数额，建议对被告人杨某平单处罚金。
经审理查明：2014年7月至2014年12月期间，被告人杨某平以国家福利彩票3D开奖公告为平台，通过QQ号、手机通话等方式，以每注280元、100元不等的价格收取谭某旺黑彩报号20注、收取梁某青黑彩报号30注、收取闫某海黑彩报号单码101注、四串码1注、五串码6注、三乱1注、直选1注、收取冯某东黑彩报号510注、收取王某强黑彩报号23注、收取吕某运黑彩报号281注，以上六人共计报黑彩号974注，累计经营额达到271100元。
证实上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，主要内容：2014年12月7日19时，接群众匿名举报称：杨某平在其租住地家中收取他人黑彩报号，随后部官派出所于20时20分许对杨某平住所进行检查，当场查获杨某平和张某辉正在进行黑彩报号。平陆县公安局于12月8日予以立案。
2、证人谭某旺证言，主要内容：2014年7月29日至8月16日期间，我每天晚上20时许通过打电话的方式在杨某平跟前以每注300元的价钱报黑彩号赌博，每天最多三个号，有时候还不打，累计打号20多注，输1200元左右，全部赔付给杨某平。我报号的号码是1383438****，杨某平与我联系的是1333348****。
3、证人梁某青证言，主要内容：2014年11月24日至12月6日期间，我在杨某平跟前以每注290元的价钱报黑彩号，报了两个礼拜左右。我每天晚上19时至20时左右通过打电话的方式给杨某平保的号。杨某平的手机号是133333488090，我报号的号码是1383593****。经辨认从杨某平家扣押的杨某平的收号记录，青就是我梁某青，2014年11月24日至12月6日我共报号单码30注。
4、证人闫某海证言，主要内容：2014年11月下旬到2014年12月初，我通过QQ报号的方式在杨某平跟前以每注280元的价格黑彩报号，累计报号一百余注。我每天晚上19时50分前后通过QQ号给杨某平报号，我向杨某平报号的QQ昵称是微微置之，杨某平的昵称是一笑而过，经确认杨某平的收号记录，2014年11月24日至12月6日，我共向杨某平黑彩报号独胆101注、四串码1注、五串码6注、三乱1注、直选1注。
5、谭某旺与杨某平手机通话记录，主要证实谭某旺手机号为：1383438****的号码与杨某平1333348****的号码在2014年7月1日至8月31日期间，于每晚的20时左右有过多次通话记录。
6、闫某海指认其向杨某平进行黑彩报号所使用的QQ号，主要证实闫某海的QQ昵称为微微置之，QQ号是1015314221。
7、梁某青确认的向杨某平报号的报号记录，主要证实经梁某青确认，杨某平记账单上的“青”就是梁某青，其共向杨某平报号单码30注，每注290元。
8、杨某平确认其收黑彩号所使用的QQ号，主要证实经杨某平确认其收黑彩号所使用的QQ号码为2339401746，昵称为一笑而过。
9、杨某平确认的QQ昵称为微微置之向其QQ号报号的记录，主要证实杨某平2014年12月5日至12月7日收取微微置之黑彩报号单码13注，每注280元，100元四位一注。
10、杨某平收号记录纸13张和其确认的收号记录统计表两张，主要证实经杨某平确认2014年11月24日至12月6日期间，其累计收取冯某东、梁某青、王某强、闫某海、吕某运等人黑彩报号单码945注，每注280元，串码9注，每注100元。
11、平陆县公安局勘验、检查笔录，主要证实：2014年12月7日，平陆县公安局侦查人员对杨某平位于西韩窑荟萃花园背后的住处进行检查，当场查获杨某平、张某辉二人在杨某平的住所进行收黑彩活动，当场扣押杨某平用于收黑彩号的“DELL”笔记本电脑一台及张某辉用于收黑彩号的三星手机一部，同时在杨某平电脑包内查扣用于黑彩收号记录的记账纸13张。
12、平陆县公安局扣押物品清单，主要证实了2014年12月7日将现场查获的被告人杨某平持有的黑色笔记本电脑一部机记账草纸13张予以扣押。
13、随案移送清单，证实了已将DELL黑色笔记本电脑一部随案移送的情况。
14、杨某平的辨认笔录及户籍证明三份，主要证实经过杨某平的辨认，分别指出照片上的吕某运、王某强、冯某东就是向自己报黑彩号的吕某运、王某强、冯某东。
15、冯某东的传唤证一张，主要说明冯某东的母亲证实冯某东常年不在家，侦查机关传唤不到冯某东的情况。
16、吕某运的传唤证一张，主要说明吕某运的父亲吕曼娃证实吕某运常年不在家，侦查机关传唤不到吕某运的情况。
17、王某强传唤证一张，主要说明王某强所在的茅津经济开发区上岭村村民委员会支部书记证明王某强常年不在家，侦查机关传唤不到王某强的情况。
18、平陆县公安局行政处罚决定书三份，主要证实谭某旺因在杨某平跟前进行黑彩赌博被平陆县公安局行政拘留5日；闫某海因在杨某平跟前报黑彩号被平陆县公安局行政拘留7日并处罚款500元；梁某青因在杨某平跟前进行黑彩报号被平陆县公安局行政拘留5日。
19、平陆县公安局出具的到案经过，主要内容：被告人杨某平的到案方式系现场抓获。
20、平陆县公安局部官派出所出具的情况说明一份，证实了在2014年12月8日讯问杨某平的笔录中第二页第五个问题的时间点，由于笔误，错误的记为：2014年11月7日20时，实际时间点为：2014年12月7日20时。同时说明在进行辨认笔录时，辨认现场未找到合适的见证人及其他在场人，故未填写。
21、平陆县公安局扣押物品清单一份，证实了本案扣押的三星手机一部已随张某辉案另案处理。
22、平陆县部官乡董庄村民委员会的证明一份，证实杨某平2009年11月份入的党，现在还是正式党员。
23、户籍证明，证实被告人杨某平的身份情况与起诉书上指控的一致。
24、被告人杨某平的供述及辩解，主要内容：2014年11月底，我开始收取冯某东、梁某青、王某强、谭某旺、闫小当、吕某运、等人黑彩报号，冯某东等人在我跟前报号，每注280元，我再以每注277元的价格转报给张小甲，每注我从中抽3元，张小甲再报给上家，至于报给谁我就不清楚了。我通过微信把号报给张小甲，我有记账，你们扣押的我黑彩记录纸上的“文”就是他。
我是通过微信、发手机微信、电脑QQ的方式收取黑彩号。公安局扣押的13张是我2014年11月24日至2014年12月6日之间收的黑彩记录。统计结果：2014年11月24日至11月30日，共收取冯某东、梁某青、王某强、谭某旺、闫小当、吕某运等人的黑彩报号单码549注、串码39注、三乱5注、组三9注、直选1注、百位5注。2014年12月1日至12月6日，累计收取以上六人黑彩报号单码456注、串码1注。记录本上的峰是冯某东、青是梁某青、海是谭某旺、当是闫小当、运是吕某运、文是张小甲、我收取黑彩号的手机号是1333359****.我的QQ号是2339401746，昵称是一笑而过，平时是我本人在用。
经统计2014年11月24日至30日一周，冯某东等人在我跟前黑彩报号单码549注，每注280元，串码39注，每注100元；三乱5注，每注100元，组三9注，每注290元，直选1注，每注100元，百位5注，每注100元。2014年12月1日至6日一周，冯某东等人在我跟前黑彩报号456注，每注280元，串码1注，每注100元。
我黑彩交易记录上记录的海是谭某旺，微微置之是闫某海，当是我老婆闫小当。记录上的当是我自己，我老婆闫小当没有参与黑彩经营。
我收的黑彩号都报给一个姓张的人，名字不知道，只知道是河南人，是我以前跑大车时认识的，平常每天晚上八点左右都是在我家里收号，以前说的张小甲是胡说的。
我是中共正式党员，大约在2008、2009年在本村入的党，我之前说的“丁’’和“VC”都是我自己，当时是为了方便，因为自己买的多，想多找几个人头就找了找这几个昵称。
我把号报给一个姓张的，具体名字不知道，只知道是河南的。之前的讯问笔录中说的是我胡编的。也不是当天被查获的人。我被查获后再没有见过冯某东、王某强、吕某运。记录草纸上的丁有可能是我报的号。VC想不起来是谁。
以上证据均经当庭举证、质证，被告人杨某平对证据未提出实质性意见；其辩护人认为：侦查机关的检查笔录、辨认笔录无在场人；对被告人统计后确认的表格不能作为证据使用。
本院认为：被告人杨某平无视国法，利用国家发行的彩票，未经国家批准私自制定赔付标准，参与非法经营，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。被告人杨某平庭审中认罪态度较好，可从轻处罚。作案工具应予以没收。辩护人提出的冯某东、王某强、吕某运三人的报黑彩号注数不应计入被告人杨某平的非法经营数额的意见，经查：公诉机关指控的事实，有当场在被告人杨某平租住处查获的黑彩记录清单、并经被告人杨某平签字确认的黑彩报号统计表、被告人杨某平对三人的辨认笔录予以证实，以上证据能够与被告人在侦查阶段、审判阶段的供述相互印证，形成完整的证据链，足以认定起诉书指控的犯罪事实，故对辩护人的意见不予采纳；对辩护人提出的检查笔录、辨认笔录无在场人，不能作为证据的意见，经当庭对被告人杨某平确认，被告人对在其住所当场查获的黑彩记录纸是自己的无异议，对检查笔录和辨认笔录亦无异议，被告人杨某平和侦查人员均在检查笔录和辨认笔录上签名，且平陆县公安局对检查笔录和辨认笔录无在场人也出具了情况说明，应作为定案的根据，故对辩护人的意见不予采纳。被告人庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，根据被告人犯罪性质，认罪态度及对其的评估，对其所在社区无重大影响，判处缓刑也不致再发生社会危害，可采纳公诉机关判处缓刑的建议，对其判处缓刑。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十四条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人杨某平犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金16000元。（罚金已缴纳）
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
二、随案移交的DELL黑色笔记本电脑一部予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 史文娟
审判员 杨春云
审判员 张青波
二〇一六年七月二十五日
书记员 陈 璇