云南省普洱市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云08刑终50号
原公诉机关普洱市景东彝族自治县（以下简称景东县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜文昌，男，1960年2月1日出生，满族，小学文化，农民，云南省景东县人，居住于景东县。因涉嫌犯非法制造枪支罪，2016年6月30日被景东县公安局取保候审，2017年1月13日被景东县人民检察院取保候审，同年2月13日被景东县人民法院取保候审。经景东县人民法院决定，2017年3月29日被逮捕。现羁押于景东县看守所。
辩护人自章云，云南银生律师事务所律师。
景东县人民法院审理景东县人民检察院指控原审被告人杜文昌犯非法制造枪支罪一案，于2017年4月11日作出（2017）云0823刑初15号刑事判决。原审被告人杜文昌不服，在法定期间内向本院提出上诉。本院审查立案后，依法组成合议庭，于2017年6月14日公开开庭审理了本案。普洱市人民检察院指派检察员吴培荣出庭履行职务，原审被告人杜文昌及其辩护人自章云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年左右，被告人杜文昌在景东县文井镇文华村品秀组其家中私存一支以火药为动力发射枪弹，具有杀伤力的非用军枪支，并用一根无缝钢管和一个射钉器在文井镇文华村品秀组其家中用自家电焊机把钢管焊接在射钉器上，制成一支以火药为动力发射枪弹，具有杀伤力的非军用枪支。上述二支枪支民间称射钉枪。后被告人杜文昌将二支射钉枪存放在其家中。2016年5月29日，景东县公安局文井派出所接他人关于被告人杜文昌持有枪支的举报后，该所民警到被告人杜文昌家中动员和说服被告人杜文昌交枪。被告人杜文昌从其家中取出二支射钉枪和七十七枚射钉弹、五十二粒铅块交与民警。
原审法院根据上述事实和当庭举证、质证、认证的相关证据材料，依照《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十一条、第四十七条、第六十九条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第五条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告人杜文昌犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年六个月。二、向被告人杜文昌收缴的二支射钉枪、七十七枚射钉弹、五十二粒铅块、一台电焊机予以没收，由景东县公安局销毁。
宣判后，上诉人杜文昌不服，与其辩护人提出以下上诉理由：1、一审认定其构成非法制造枪支罪证据不足，定性错误。其为防贼持有两支枪支，但并没有制造枪支，一审依据唯一证人郎某的证言，属孤证。依据《刑事诉讼法》的规定，一审认定上诉人构成非法制造枪支罪证据不足，上诉人仅构成非法持有枪支罪。2、上诉人有自首情节。2016年5月29日，民警根据群众反映，到上诉人家中核实情况时，经民警做工作后，上诉人即主动从家中取出二支射钉枪和七十七枚射钉弹、五十二粒铅块交给民警，并如实向公安机关供述了自己犯罪事实，依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，其行为属自首，并给以其从轻或减轻处罚。3、上诉人属于因生产、生活需要持有枪支的性质，且自2014年非法持有起，没有使用过该所持有的枪支，没有造成严重社会危害。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事问题的解释》的规定，应给其依法从轻处罚。为此，请求二审法院撤销原判，依法改判其缓刑。
二审开庭时，出庭履行职务的检察员提出如下意见：一审审判程序合法，但对本案定性不当。一审判决认定上诉人犯非法制造枪支罪，仅有郎某的证言，无其他证据相互印证，实属证据不足。当民警怀疑上诉人持有枪支向其了解情况时，上诉人主动拿出枪支交予民警，根据最高法的解释，其行为属自首。但上诉人持有两支枪支，社会危害性较大，为此，建议二审根据上诉人犯罪事实、情节及后果，综合考量，给予上诉人从轻处罚。
经审理查明，2016年5月29日，景东县公安局文井派出所民警在该县文井镇文华村走访中，接群众举报，得知该村村民杜文昌持有枪支一事后，民警即前往上诉人杜文昌家中了解情况，经民警动员和说服，上诉人杜文昌主动交出其持有的二支枪射钉枪及七十七枚射钉弹、五十二粒铅块给办案民警。经普洱市公安司法鉴定中心鉴定，上诉人杜文昌持有的二支射钉枪均是以火药为动力发射枪弹的非用军枪支，具有杀伤力。但射钉弹不是军用或非军用子弹。
上述事实有经一、二审庭审举证、质证下列证据予以证实：
1、户口证明、全国违法犯罪人员信息资源库信息。证实上诉人杜文昌的基本信息及其在辖区内无违法犯罪记录。
2、受案登记表、抓获经过。证实2016年5月29日15时，景东县公安局文井派出所民警在文井镇文华村走访中，村民陈某到文华村委会反映称：2016年5月27日，其与杜文昌发生争执时，杜文昌用一支射钉枪威胁其。民警听后，于当日15时30分到文井镇文华村品秀组杜文昌家中核实情况。经民警动员和说服，杜文昌从其家中取出二支射钉枪和七十七枚射钉弹、五十二粒铅块交给民警。
3、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书及相关照片。证实景东县公安局依法扣押了涉案的二支射钉枪（其中一支全长33厘米、枪管长18厘米、口径9毫米、枪身为黑色；另一支全长61厘米、枪管长45厘米、口径9毫米、枪身为红色）、七十七枚射钉弹、五十二粒铅块、一台“瑞虎”牌电焊机（长29厘米、宽13厘米、高20厘米）。
4、现场勘验笔录、现场辨认笔录及相关照片。证实上诉人杜文昌分别将其持有的二支射钉枪藏匿于景东县文井镇文华村品秀组其家东侧新建楼房一层的南侧卧室内的床下（长射钉枪）及其家南侧老房子的西侧卧室内的一柜子抽屉内（短射钉枪）；另存放“瑞虎”牌电焊机地点位于其家南侧老房子的客厅内。
5、辨认笔录及相关照片。证实景东县公安局民警将收缴的二支射钉枪分别与其它四支射钉枪混放后，经上诉人杜文昌辨认，其准确的从中辨认出收缴的二支射钉枪。
6、普洱市公安司法鉴定中心【2016】痕鉴字第094号枪支鉴定意见书，证实经该中心鉴定，收缴的二支射钉枪均是以火药为动力发射枪弹的非用军枪支，具有杀伤力。收缴的射钉弹不是军用或非军用子弹。
7、证人陈某的证言。证实二十多年前至今，其与杜文昌家因土地等引发过多起纠纷，都找相关部门处理过。2016年5月27日11时30分许，其外出劳作回家时，发现种在自家正房后的洋紫瓜及瓜架被人砍了。其怀疑杜文昌砍的，就到杜文昌家外的路上叫杜文昌问，后双方发生争吵，杜文昌跑回家拿着一支枪出来，其见杜文昌拿着枪，害怕就跑回家了。2016年5月29日13时30分许，其到文井镇文华村委会找村上的领导反映杜文昌砍其洋紫瓜和瓜架以及拿枪吓唬其的事，遇文井派出所民警在村上办事，民警向其了解情况。十多分钟后，民警到达杜文昌家，后其听说民警从杜文昌家查获了二支枪。
8、证人郎某的证言。证实大约三年前（2013年左右）的一天下午，其放牛回家见其夫杜文昌在自家客台上用电焊机焊接一支枪，焊接好后放在自己的卧室内。其不清楚枪支的来源，其未见杜文昌使用过枪支。电焊机是杜文昌从景东县城购买来修理自家拖拉机用的。
9、证人李某的证言。证实我是景东县文井镇文华村委会副主任。2016年5月29日，我在村委会上班，文井派出所民警到村委会办事。15时许，一名50岁左右的男子来到村委会向派出所民警反映称他家的洋紫瓜架被损毁，他怀疑是他家的男邻居故意损毁的，便找到邻居问明情况并骂了邻居。后他看见邻居拿出一支枪后，因害怕就回家了。民警对反映的情况做了记录。
10、上诉人杜文昌的供述与辩解，证实2014年的一天（具体时间记不清），其到景东县城一家商铺以100多元人民币的价格购买了一个射钉器和两盒射钉弹，后又购买了一根无缝钢管。拿回家后，其在未取得制造、持有枪支资格的情况下，用在景东县城购买的平时用于焊接家中日常工具的电焊机将射钉器和钢管焊接在一起，改制成一支射钉枪。改制好后，其放入射钉弹和铅块进行试射，因该支枪枪管较短（整支枪只有30厘米长左右，黑色枪柄），枪会响但子弹不知道打到什么地方，没有准心。后其又到景东县城同一商铺购买了一个射钉器和无缝钢管，拿回家后，用同样的方法焊接了一支射钉枪，这支枪枪管更长（整支枪大约有60厘米长，红色枪柄），这支枪制成后还是出现与第一支枪的相同情况，子弹能打出去，但子弹没有准心。其试打了这两支枪几次都不准。后其将两支射钉枪及所用剩的射钉弹放在家里未使用，不清楚是否有杀伤力。其改制枪支的目的是准备改制好后放在家中防贼。
在二审审理中上诉人及其辩护人、出庭履职检察员均未提出新的证据。
本院认为，上诉人杜文昌违反《中华人民共和国枪支管理法》，在未办理持枪证、无权持有枪支的情况下，非法持有以火药为动力发射枪弹非军用枪支二支、七十七枚射钉弹、五十二粒铅块，其行为已触犯国家刑律，构成非法持有枪支罪，且属情节严重，应受刑事处罚。针对上诉人杜文昌及其辩护人提出，一审认定其构成非法制造枪支罪证据不足，定性错误，其仅构成非法持有枪支罪及其具有自首情节的辩解及辩护理由，本院审查认为，上诉人杜文昌非法持有枪支的行为，有其在侦查阶段的供述、抓获经过、在案证据物证、枪支鉴定意见书及证人证言等证据相互印证，均证明上诉人非法持有枪支的事实。故，上诉人提出的该上诉理由及其辩护人的辩护意见符合本案事实，本院予以支持。另上诉人杜文昌在派出所民警到其家中了解情况时，主动交出其持有的二支射钉枪及七十七枚射钉弹、五十二粒铅块给民警。且到案后，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，根据最高人民法法《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，即罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案。故，其行为构成自首。为此，上诉人及其辩护人提出的该辩解和辩护意见与本院查明事实相一致，予以采纳。上诉人及其辩护人的其他辩解及辩护理由，无事实和法律依据，本院不予支持。出庭履行职务的检察员关于一审审判程序合法，但对本案定性不当及上诉人杜文昌有自首情节等的意见，本院予以采纳。鉴于上诉人杜文昌到案后认罪、悔罪态度较好，且具有自首情节，本着惩罚与宽大相结合的原则，结合上诉人犯罪事实、情节及后果，综合考量，本院依法对上诉人杜文昌予以减轻处罚。综上所述，原判审判程序合法，但对上诉人分别以非法制造枪支罪及非法持有枪支罪定罪量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第六十七条第一、三款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款(二)、(三)项之规定，判决如下：
一、维持景东县人民法院（2017）云0823刑初15号刑事判决第二项。即向被告人杜文昌收缴的二支射钉枪、七十七枚射钉弹、五十二粒铅块、一台电焊机予以没收，由景东县公安局销毁。
二、撤销云南省景东县人民法院（2017）云0812刑初15号判决第一项。即被告人杜文昌犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年六个月。
三、上诉人杜文昌犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月29日起至2019年3月28日止）
本判决为终审判决。
审判长 周 青
审判员 黄丽娟
审判员 李家宇
二〇一七年七月七日
书记员 税正全