甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘06民终284号
上诉人（原审被告）：张天兴，男，1967年12月20日出生，住甘肃省武威市。
被上诉人（原审原告）：武威市第二建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省武威市凉州区西关中路4号。
法定代表人：张振兴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：骆世奇，甘肃靖申律师事务所律师。
原审第三人：董鹏，男，1962年4月17日出生，住甘肃省武威市。
委托诉讼代理人：董泽新（董鹏之子），男，1991年11月29日出生，住甘肃省武威市。
上诉人张天兴因与被上诉人武威市第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）及原审第三人董鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2016）甘0602民初6020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张天兴，被上诉人二建公司的委托代理人骆世奇，原审第三人董鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张天兴上诉请求：撤销原判，驳回二建公司诉讼请求。事实和理由：张天兴和二建公司未签订书面小康住宅综合楼施工合同，双方不存在合同关系，涉案小康住宅综合楼系农村自用建房，由第三人董鹏个人修建，且工程款由董鹏及其儿子收受，没有二建公司一份收款收据，一审依据涉案小康住宅综合楼系三层就推定二建公司系承建方无事实依据；涉案小康住宅综合楼修建中的水费、电费、施工临时搭建工棚等都由张天兴提供，甘肃信诺工程造价咨询有限公司（2015）甘信鉴定字第305号工程造价鉴定书按商品房和建设工程的标准进行评估工程款不当，鉴定意见不应采信；张天兴与董鹏之间的工程款已付清。
二建公司辩称，原审认定事实清楚，判处正确，请求维持原判。
董鹏述称，答辩意见和二建公司一致。
二建公司向一审法院起诉请求：被告张天兴偿付二建公司工程款486965元及利息163800元。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实即被告的小康住宅综合楼修建事实、已付工程款498596元以及支出鉴定费20000元，予以确认。对当事人双方有争议的事实认定：1.被告关于原告不是本案适格诉讼主体、本案应中止审理并移送公安部门侦查确认原告是否适格主体之抗辩，因原告及第三人均向法庭提交了甘肃省住房和城乡建设厅颁发的建造师执业证书、建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书（证书上均载明第三人的受聘单位系原告）、第三人任命文件及第三人向原告缴纳被告小康住宅综合楼的施工管理费票据，被告也认可第三人代表原告在同一时间段修建了黄羊镇卫生院和其胞弟的悦宝餐厅之事实，并且被告与第三人是同乡同村人，被告理应完全知晓第三人代表原告进行建筑施工的身份。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条”省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”和建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》”自建低层住宅是指两层（含两层）以下住宅，农民自建两层（含两层）以下的住宅承建方不需要建筑从业资质，而三层（含三层）以上则受《中华人民共和国建筑法》的调整，承建方须具备相应建筑从业资质”之规定，被告的小康住宅综合楼系三层附带地下室，属于《中华人民共和国建筑法》规范和调整且必须具备相应建筑从业资质才能承建的建设项目，第三人是原告的三级建造师和项目经理，代表原告进行施工建设符合有关法律和规章规定，加之法律赋予人民法院独立行使民事审判权之特性，被告要求移送公安机关侦查确认原告是否适格民事诉讼主体没有法律依据，因此被告关于原告不是本案适格诉讼主体、本案应中止审理并移送公安部门侦查确认原告是否适格主体之抗辩不能成立，不予采纳，原告系本案适格诉讼主体；2.被告关于不接受工程造价鉴定书之抗辩，因工程造价鉴定书是人民法院依据原、被告的随机选择而委托具有法定鉴定评估资质的鉴定机构作出的鉴定意见，鉴定意见送达至今，被告并没有提出重新鉴定、补充鉴定或者重新质证的申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条”当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的：（三）鉴定结论明显依据不足的：（四）经过质证不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”之规定，被告至今未能提出符合上述规定的反驳证据或提出申请，故被告关于不接受工程造价鉴定书的抗辩理由不予采纳，认定甘肃信诺工程造价咨询有限公司（2015）甘信鉴定字第305号工程造价鉴定书具有法定证明力，对原、被告及第三人均有拘束力，该工程造价鉴定书评估认定：已完成的工程无争议部分造价为806966.14元，对有争议部分即红砖款2202.98元由原、被告提供证据确认，被告垫资修建的103712元不计入原告完成的工程造价中。审理中被告并未举证有争议部分即红砖款的相关证据，故对该争议部分即红砖款2202.98元依法不予确认。一审法院认为，原、被告间基于修建房屋而形成的口头施工协议，虽在工程造价约定上存在重大分歧，但各方修建房屋的意思表示真实，内容不违背法律、法规，不失为有效合同，应予依法确认。但原、被告在工程造价约定上存在重大分歧，双方均没有对上述分歧主张向法庭提供充分、有效、合法的证据予以佐证，只能视为没有约定或约定不明。《中华人民共和国合同法》第六十一条”合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约、定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”、第六十二条第一款第（二）”当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：......（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行......”之规定，原告实际已经完成了对被告小康住宅综合楼的修建，只是由于原、被告没有依法签订书面施工合同，致使将各自的权利、义务置于风险状态，纠纷发生后，基于口头协议而产生的工程造价分歧理应通过市场评估解决。甘肃信诺工程造价咨询有限公司（2015）甘信鉴定字第305号工程造价鉴定书是人民法院依法委托具有法定鉴定评估资质的鉴定机构作出的，理应得到原、被告及第三人的尊重和支持，原、被告及第三人的权利义务理应依此核算：被告应付原告款项为评估无争议造价减去已付部分，具体数额为308340.14元（806966.14元-498596元=308340.14元），被告辩称其垫资103712元，因并未计入原告已完成的工程造价中，故该款项不在原告完成的工程造价中冲减。至于工程造价鉴定书的有争议部分即红砖款2202.98元因被告并未举证证明该争议部分系其提供之证据，故不予认定处理。关于原告起诉要求被告偿付利息之诉讼请求，因被告拖欠原告工程款属实，且拖欠时间较长，给原告造成了一定损失，故对原告的该项主张应予支持，但因双方对支付利息损失并无约定，且原告并没有提供证据证明其因此遭受的具体损失情况，故利息可按人民银行同期贷款利率核算，自2011年9月15日即工程交付被告之日起算至本金偿清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条和第二百八十六条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：被告张天兴偿付原告武威市第二建筑工程有限责任公司工程款308340.14元及利息，利息按人民银行同期贷款利率自2011年9月15日偿付至本金偿清之日止。以上偿付款项限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10310元，由原告武威市第二建筑工程有限责任公司负担3810元，被告张天兴负担6500元；评估费20000元，由被告张天兴负担。
本院在二审期间，当事人均未提交新证据。双方当事人对于一审认定的无争议的事实即张天兴的小康住宅综合楼修建事实、已付工程款498596元以及支出鉴定费20000元均未提出异议。经二审查明的事实与一审中双方当事人无争议的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是二建公司与张天兴是否存在建设工程合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。据上，二建公司应就其与张天兴之间存在建设工程施工合同关系负有举证责任。本案中，二建公司并未举证证明与张天兴之间签订有建设工程施工合同，且张天兴也称与二建公司未发生建设工程合同关系。二建公司虽就其主张出示了劳动合同书、关于任命董鹏为公司项目经理的决定书、董鹏三级建造师执业证书、董鹏建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书，拟证明董鹏系二建公司项目经理，董鹏代表二建公司给张天兴修建了工程，但经审查，劳动合同书、建造师执业证、安全生产考核合格证书签署日期均在工程修建完工之后，不能证明修建张天兴小康住宅综合楼期间董鹏与二建公司存在劳动关系，不能证明董鹏代表二建公司为张天兴实施修建了工程。二建公司出示的关于任命董鹏为公司项目经理的决定书并未载明董鹏系涉案工程的项目经理，对其证明目的不予采信。根据查明的事实，张天兴向董鹏已付涉案工程款498596元，该已付款项的收款人为董鹏而非二建公司，亦无据证明该款系董鹏代表二建公司收取，且查明董鹏对收取的工程款并未向二建公司入账。另，董鹏于2015年5月3日陈述”张天兴知道董鹏是做工程的，但是对于董鹏是否属于二建公司张天兴可能不太清楚”。一审仅依据同一时间段董鹏作为二建公司的项目经理代表二建公司修建了黄羊镇卫生院及悦宝餐厅、张天兴的小康住宅综合楼系三层附带地下室属必须具备相应建筑从业资质才能承建的建设项目、张天兴与董鹏系同乡同村人的事实，以此推定张天兴理应完全知晓董鹏代表二建公司进行建筑施工的身份以及董鹏代表二建公司进行行施工建设的认定理由缺乏事实依据。二建公司未能举出与张天兴就本案所涉工程存在合同关系的有效证据，故二建公司向张天兴主张要求给付工程款的诉讼请求于法无据，不能成立。
综上所述，张天兴的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条，《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2016）甘0602民初6020号民事判决。
二、驳回武威市第二建筑工程有限责任公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各10310元，均由武威市第二建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 超
审 判 员 魏君鸿
代理审判员 杨海昇
二〇一七年八月九日
书 记 员 付雪莲