湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂12刑终168号
原公诉机关湖北省嘉鱼县人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧和根，绰号“根头”，男，1983年1月14日出生，苗族，湖南省凤凰县人，小学文化，无固定职业，住凤凰县。2012年3月27日因犯盗窃罪，被内蒙古自治区二连浩特市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年并处罚金2000元，2013年4月17日因犯盗窃罪，被内蒙古鄂托克旗人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金10000元，撤销宣告缓刑执行部分，决定执行有期徒刑四年，并处罚金12000元，2015年9月28日刑满释放。因本案于2016年11月15日被抓获羁押于湖南省吉首市看守所，同月18日被嘉鱼县公安局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于嘉鱼县看守所。
指定辩护人黎霞，咸宁市法�援助中心律师。
原审被告人吴钢情，男，1981年10月1日出生，苗族，湖南省凤凰县人，小学文化，无固定职业，住凤凰县。2011年11月2日因犯盗窃罪，被长春经济技术开发区人民法院判处有期徒刑四年二个月，并处罚金10000元，2015年2月12日刑满释放。因本案于2016年11月15日被抓获羁押于湖南省吉首市看守所，同月18日被嘉鱼县公安局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于嘉鱼县看守所。
湖北省嘉鱼县人民法院审理嘉鱼县人民检察院指控原审被告人吴钢情、欧和根犯盗窃罪一案，于2017年6月26日作出（2017）鄂1221刑初105号刑事判决。原审被告人欧和根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,于2017年10月13日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员阮建出庭履行职务。上诉人欧和根及其辩护人黎霞，原审被告人吴钢情均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月至7月期间，被告人吴钢情、欧和根在湖北省大冶市、嘉鱼县官桥镇等地多次入户盗窃财物，另吴钢情在浙江省永康市二次入户盗窃财物。其中吴钢情盗窃作案10起，窃取现金连同赃物折款55195元，从中分得赃物折款31352.50元，销赃获款3800元，分得销赃款1900元。被告人欧和根盗窃作案8起，窃取现金连同赃物折款43709元，从中分得赃物折款21609.50元，销赃获款2000元，分得销赃款1000元。
原判根据1.户籍信息、到案经过、刑事判决书等书证；2.被害人梅某、周某1、李某1、周某2、龙某111、金某、周某3、周某4等人的陈述；3.被告人吴钢情、欧和根的供述与辩解；4.鉴定意见；5.勘验笔录等证据认定上述事实。
原审判决认为，被告人吴钢情多次入户盗窃，数额巨大，被告人欧和根多次入户盗窃，情节严重，行为均构成盗窃罪。吴钢情、欧和根是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第六条的规定，判决：一、被告人吴钢情犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5万元；二、被告人欧和根犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金3万元。
上诉人欧和根上诉提出，其在公安机关的第三份口供是刑讯逼供的，应以第一份和第二份口供为准，其在李某1家盗窃金额只有12000元，没有24000元，也未盗得金银首饰。故请求二审查明事实，依法从轻处罚。
上诉人欧和根的辩护人提出，1.上诉人欧和根及原审被告人吴钢情均未供述盗窃李某1家金银首饰等物品，应不予认定。2一审认�二被告人盗窃李某1家现金2.5万元，仅有李某1的陈述。该笔盗窃数额应以上诉人欧和根供述的12000元认定。故欧和根的盗窃数额总计为30709元。3.上诉人欧和根是从犯，能如实供述犯罪事实，认罪态度好。请求二审对其从轻处罚。
原审被告人吴钢情辩解，到大冶李某1家盗窃，是其进去偷，欧和根望风，盗窃现金17000余元，没有盗窃首饰，之前因欧和根欠其5000元钱，其就扣了5000元，分给欧和根6000元。对一审认定的其他犯罪事实无异议。
咸宁市人民检察院出庭认为，1.本案犯罪事实清楚，证据充分，上诉人欧和根伙同他人入户盗窃，并由相关证据予以佐证。2.本案一审认定的犯罪数额确有错误，一审认定的大冶盗窃事实部分中涉案首饰物品，仅有李某1的陈述，而被告人的供述前后有出入，根据在案证据显示，二人在大冶盗窃时分工明确，吴钢情多次供述均称盗窃金额为17000元，经当庭调查，两人供述相互吻合，应认定盗窃金额为17000元，3.认定盗窃珠宝首饰的证据不充分，仅有李某1的陈述与欧和根的部分供述，且前后有出入，销账地点、珠宝首饰的价值均无法核实，因此检察员认为对盗窃珠宝首饰不应认定。4.原审认定被告人盗窃的数额确有错误，依法应予纠正。
经二审审理查明，2016年3月至7月期间，原审被告人吴钢情、上诉人欧和根在湖北省大冶市、嘉鱼县官桥镇等地多次入户盗窃财物，另吴钢情在浙江省永康市二次入户盗窃财物，吴钢情作案10起，盗窃金额共计47186元，欧和根作案8起，盗窃金额共计35700元，具体分述如下：
1.2016年3月16日2时许，原始被告人吴钢情伙同龙松（另案处理）等人在浙江省永康市江南街道圆周村421号被害人梅某家中，偷走苹果6手机一部、现金500元。同年3月17日，吴钢情在永康市江南街道溪心南区66幢1号被害人周某1家中偷走现金8000元。经永康市价格认证中心鉴定，该苹果手机价值2986元。
2.2016年7月29日，被告人吴钢情、欧和根在湖北省大冶市东岳路街道被害人李某1家中，偷走现金17000元。
3.2016年7月31日，被告人吴钢情、欧和根在嘉鱼县官桥镇田野大道1号作案七起，分别是在附15号龙某111家，由吴钢情翻窗入室，欧和根在外放哨，窃取衣内现金1000元；在附61号周某2家，窃取手提包现金2500元和浪琴牌女士手表一只，经鉴定价值11502元，三星牌手机一部，经鉴定价值2968元，黄鹤楼香烟四包，价值200元；在附62号金某家，窃取现金40余元；在附57号周某3家，窃取现金490元；在附56号周某4家，窃取红金龙香烟一包；在附6号任某和附58号朱某家均未盗得财物。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，�院予以确认下列证据证实：
1.抓获经过证明：吴钢情、欧和根的归案情况。
2.户籍信息资料证明：吴钢情、欧和根自然身份情况。
3.浙江省永康市人民法院（2016）浙0784刑初1152号刑事判决书证明：龙松因伙同吴钢情、龙某112在永康市江南街道园周村421号梅某家，盗窃苹果6代手机和现金500元，被判处刑罚。
4.长春经济技术开发区人民法院（2011）长经开刑初字第178号、内蒙古自治区二连浩特人民法院（2012）二刑初字第5号、内蒙古鄂托克旗人民法院（2013）鄂法刑初字第11号刑事判决书证明：吴钢情、欧和根均因犯盗窃罪被判处刑罚。
5.吉首市看守所羁押证明：吴钢情、欧和根均于2016年11月15日羁押在该所的有关情况。
6.被害人梅某、周某1、李某1、周某2、龙某111、金某、周某3、周某4、任某、朱某报案陈述证实，被盗时间及财物的情况。
7.永康市公安局、大冶市公安局、嘉鱼县公安局现场勘验检查笔录、示意图和拍摄的有关照片证明：被盗现场的有关情况。
8.辨认笔录证明：参与盗窃作案的人员情况。
9.指认现场拍摄的照片证明：吴钢情、欧和根盗窃作案地点的有关情况。
10.永康市价格认证中心永价证认（2016）317号和嘉鱼县物价局价格认证中心嘉价认字（2017）7号价格认定结论书证明：被盗物品有关价值情况。
11.嘉鱼县公安局扣押物品清单证明：嘉鱼县公安局已暂扣吴钢情现金5223元、欧和根现金4080元等物品。
12.同案人龙某113供述：2016年3月中旬一天晚12时许，我和吴钢情、龙某112在浙江省永康市江南街道，因没有钱，想到偷点东西。龙某112用摩托车带我们到一户人家，我和吴钢情从窗户爬进去，我在一楼找东�，吴钢情在二楼偷东西，估计被发现了，我们从窗户出来跑了。吴钢情给我一部手机。后打电话龙某112开车接我们回到宾馆。吴钢情从身上拿出很多零钱，有500多元，手机是苹果6的。钱用完后，我们把手机卖了1800元，我和吴钢情分了。
13.证人龙某112的证言证实：吴钢情和龙某113到浙江省永康市找我，吃饭后，他们要我骑摩托车送他们到一个地方。我就回来了。凌晨3时许，吴钢情打电话要我接他们，我没有同意。他们自己回到宾馆。
14.原审被告人吴钢情、上诉人欧和根对上述事实无异议。
针对上诉人欧和根及其辩护人的上诉理由及辩护意见，根据审理查明的事实和法律规定，本院综合评判如下：
1.关于上诉人欧和根及其辩护人提出对一审判决认定在被害人李某1家盗窃现金数额有异议，亦没有盗窃金银首饰等物品的上诉理由和辩护意见。
经查，一审认定上诉人欧和根和原审被告人吴钢情盗窃李某1家现金及金银首饰等物品的证据仅有被害人陈述。欧和根供述吴钢情告诉他偷了12000元，没说金银首饰，虽后来曾供述盗窃24000元现金和首饰，但其上诉提出是公安人员对其诱供，且其此次供述的盗窃数额也与被害人陈述不一致，而吴钢情一直供述其偷了17000余元现金，未偷金银首饰等物品，供述稳定。虽与欧和根供述的盗窃数额相差5000元，但二审庭审时，吴钢情供述因欧和根欠其钱，其扣下5000元，只告诉欧和根偷了12000元。故根据有利于被告人的原则，以吴钢情供述就低认定此笔盗窃数额为17000元。对失窃金银首饰的事实，因只有被害人李某1的陈述，欧和根和吴钢情均予以否认，且被害人未完全提供购买物品的发票，公安机关也没有调取被告人销赃的证据并查获实物进行价值鉴定，故认定证据不足，不予认定。该上诉理由及其辩护意见成立，本院予以采纳。
2.关于上诉人欧和根的辩护人提出欧和根在本案中系从犯的上诉理由。
经查，上诉人欧和根与原审被告人吴钢情共同盗窃时，事先约定吴钢情负责入室窃取财物，欧和根负责在外望风，二人分工明确，共同作案，作用相当，不应分主从犯。其辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人欧和根与原审被告人吴钢情多次入户盗窃，情节严重，其行为均已构成盗窃罪。欧和根与吴钢情在刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。欧和根提出对一审判决认定二人在被害人李某1家盗窃现金数额有异议且没有盗窃金银首饰等物品的上诉理由与二审查明的事实一致，本院予以采纳。对辩护人提出欧和根是从犯�辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。原审认定事实错误，量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第六条的规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省嘉鱼县人民法院（2017）鄂1221刑初105号刑事判决。
二、原审被告人吴钢情犯盗窃罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金5万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月15日至2021年7月14日。）
三、上诉人欧和根犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金3万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月15日起至2020年11月14日。）
本判决为终审判决。
审判长 裴红杰
审判员 王益民
审判员 沈朝明
二〇一七年十一月十日
书记员 熊 珺
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条2年内盗窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”。
非法进入共他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。
第六条盗窃公私财物，具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一，或者入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”50%的，可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。
《中华人民共�国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第三项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。