山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第154号
上诉人（原审原告）济宁新华鲁抗大药房有限公司，住所济宁市市中区水产路9号。
法定代表人郭宗华，董事长。
委托代理人赵某甲，该公司法律顾问。
委托代理人赵某乙，本公司职工。
上诉人（原审被告）贾红波，居民。
委托代理人赵恩彬。
上诉人贾红波、济宁新华鲁抗大药房有限公司因劳动争议一案，不服济宁市市中区人民法院（2013）济中区民初字第1067号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2001年被告贾红波工作单位为山东新华鲁抗药业零售连锁有限公司。2004年4月被告贾红波调至原告济宁新华鲁抗大药房有限公司处工作，并与原告济宁新华鲁抗大药房有限公司签订了期限为2004年4月27日至2006年4月26日的劳动合同。其中合同第九条第（五）项约定“乙方（本案被告贾红波）系开办公司加盟店者，从开办加盟店之月起乙方委托甲方（本案原告济宁新华鲁抗大药房有限公司）代缴社会保险金，所需全部费用由乙方（包括单位和个人应缴部分）承担。”被告贾红波按照约定承担了2004年4月至2007年12月自己的全部社会保险费。2007年12月后被告贾红波的社会保险费断缴。2008年5月被告贾红波不再从事加盟店。
原审法院认为，被告贾红波与原告济宁新华鲁抗大药房有限公司签订有书面劳动合同，并按合同约定经营原告济宁新华鲁抗大药房有限公司的大药房。虽然劳动合同约定，被告贾红波以加盟的形式经营原告济宁新华鲁抗大药房有限公司的大药房，社会保险费由被告贾红波全额承担，但这种加盟关系实质上属于内部承包关系，是企业内部经营管理的一种方式，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，因此被告贾红波与原告济宁新华鲁抗大药房有限公司的劳动关系依法成立，且一直持续。2008年5月后，被告贾红波不再从事药店加盟经营，原告济宁新华鲁抗大药房有限公司也未安排被告贾红波从事其他工作，直至被告贾红波提出劳动仲裁申请之日，未有证据表明双方曾向对方主张过任何权利，双方亦未实际履行劳动义务和享有劳动权利。此期间应属劳动关系的中止履行，双方不享有实体上的劳动权利，故被告贾红波要求原告济宁新华鲁抗大药房有限公司支付此期间的生活费，本院不予支持。被告贾红波提出解除这种不正常劳动关系，并要求支付经济补偿金，应予支持。但应扣除劳动关系中止期限，工资基数按2012年12月前平均最低工资标准计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《山东省企业工资支付规定》（省政府令（2006）188号）第三十一条之规定，判决：一、确认被告贾红波与原告济宁新华鲁抗大药房有限公司自2001年5月至2012年12月存在劳动关系，其中2008年5月至2012年12月劳动关系处于中止履行状态；二、原告济宁新华鲁抗大药房有限公司支付被告贾红波解除劳动合同经济补偿金6790元［（950×3＋1100×8）÷12×7］；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。
宣判后，上诉人济宁新华鲁抗大药房有限公司不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。理由如下：一审判决认定事实错误，适用法律不当。2004年4月，被上诉人贾红波将自有的药房加盟上诉人公司自己经营，双方签订的劳动合同约定：“乙方系开办公司加盟店者，从开办加盟店之月起乙方委托甲方代缴社会保险，所需全部费用由乙方承担，乙方应于每年5月20日前将本年所需款项交甲方财务部门，逾期不交按乙方自愿放弃社会保险，并按乙方自愿解除劳动合同处理，如乙方所开加盟店停业，甲方没有为乙方安排工作岗位的义务并按照乙方自愿解除劳动合同处理。”根据上述约定，原审判决确认被上诉人与上诉人自2001年5月至2012年12月存在劳动关系，其中2008年5月至2012年12月劳动关系处于中止履行状态，显然是错误的。上诉人与被上诉人之间仅是加盟关系，双方签订的合同名义上是劳动合同，实际上是平等主体之间的加盟经营合同。2008年5月至2012年12月不是劳动关系处于中止履行状态，而应是履行2004年4月签订的劳动合同，乙方自愿按合同与上诉人解除了劳动关系。
被上诉人贾红波答辩称：一审法院对劳动关系存续期间认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人与上诉人从1995年9月至2013年4月存在劳动关系。双方签订的劳动合同确定了双方之间的劳动关系。无论是山东新华鲁抗药业零售连锁有限公司还是上诉人作为用工主体，被上诉人的工作岗位一直没有变更，用人主体的变化与被上诉人无关。在用人主体发生变化时，被上诉人没有得到任何补偿，故劳动关系存续的期间应连续计算。《加盟经营合同书》，实为内部承包经营合同，并没有改变双方劳动关系的性质。二、上诉人应当支付解除劳动关系经济补偿金57171元。2007年至今，上诉人没有为被上诉人缴纳社会保险且拒绝补交，因此被上诉人要求解除与上诉人的劳动关系，上诉人应当支付解除劳动关系经济补偿金。
上诉人贾红波不服，提起上诉称：请求二审法院依法撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人自1995年9月至2013年4月存在劳动关系；依法解除双方的劳动关系，并由被上诉人支付经济补偿金57171元；支付上诉人2008年5月至今的生活费34902元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一、上诉人在被上诉人处工作期间为1995年9月至2013年4月。签订时间为2006年3月7日、起始期限为2004年4月27日的劳动合同（即原告在起诉状中诉称的“2004年4月原被告签订劳动合同”）主体部分参加工作时间为：1995年9月23日。入本公司的时间空白没有填写。如果上诉人进入被上诉人处工作的时间为其他时间，则会正常填写。那么由此可以推定参加工作时间即1995年9月23日即为进入被上诉人处工作的时间，而非一审法院认定的2001年5月。二、2008年5月至2013年4月劳动关系是正常存续状态，而非一审法院认定的中止履行状态。2008年5月被上诉人单方面收回了上诉人的加盟店，而对作为员工的上诉人没有作其他工作安排，造成上诉人没有在被上诉人处实际工作的过错在被上诉人，并且被上诉人也负有安排、通知上诉人到岗的义务。期间，上诉人也多次要求被上诉人安排工作，但被告知待岗。因此，双方的劳动关系是正常存续状态，并应支付此期间的生活费。
被上诉人济宁新华鲁抗大药房有限公司答辩称：上诉人与被上诉人系加盟关系，并非劳动合同关系，请求二审法院依法驳回贾红波的上诉，支持济宁新华鲁抗大药房有限公司的上诉请求。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是，上诉人与被上诉人之间系加盟合同关系还是劳动关系。虽然上诉人济宁新华鲁抗大药房有限公司主张双方当事人签订的合同系加盟店经营合同，双方系加盟关系并非劳动关系，但是，双方的合同不仅名称为“劳动合同”，而且合同第一至八条明显是劳动合同关系的内容，虽然合同第九条的第（五）项中有关于加盟店经营的相关内容，但是并不能改变合同大部分内容的性质。双方当事人关于加盟店经营及社会保险费负担的约定，应当是企业内部经营管理模式的具体体现，因此，一审法院认定双方为劳动关系，并无不当。上诉人济宁新华鲁抗大药房有限公司系独立法人企业，成立于2003年12月29日，与山东新华鲁抗药业零售连锁有限公司系两个独立法人企业。当事人没有提供证据证明济宁新华鲁抗大药房有限公司系山东新华鲁抗药业零售连锁有限公司更名而来。上诉人贾红波申请劳动仲裁时主张其于2001年5月至济宁新华鲁抗大药房有限公司工作，而在上诉状中又主张其自1995年9月在济宁新华鲁抗大药房有限公司工作，其主张不仅前后矛盾，而且与上诉人济宁新华鲁抗大药房有限公司成立时间有较大差距，结合双方当事人于2004年4月27日签订劳动合同的事实，应当认定双方的劳动关系开始于2004年4月。用人单位与劳动者解除劳动关系，应当向劳动者出具解除劳动合同的证明，上诉人无证据证明曾经与劳动者解除劳动关系，因此，一审法院认定双方的劳动关系终止于2012年12月上诉人贾红波申请劳动仲裁时止，符合法律规定。2008年5月以后，上诉人贾红波未到上诉人处实际提供劳动，双方均未提交证据证明彼此向对方主张过权利，故在此期间，双方没有履行劳动关系的权利义务，一审认定双方劳动关系处于中止状态，与事实相符，上诉人贾红波要求上诉人济宁新华鲁抗大药房有限公司支付生活费的主张，没有依据，依法不应予以支持。上诉人贾红波要求与济宁新华鲁抗大药房有限公司解除劳动关系并要求经济补偿金的请求，应当予以支持，但是因劳动关系中止期间双方互不享有权利义务，故劳动关系中止期间不应计算经济补偿金。综上所述，一审法院对于双方是劳动关系的认定正确，但是确定劳动关系起始时间及应当支付经济补偿金的期限认定有误，应当予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”2004年4月至2008年5月，共计4年零1个月，济宁新华鲁抗大药房有限公司应当向贾红波支付4.5个月工资的经济补偿金，即（950元×3个月＋1100元×8个月）÷12个月×4.5个月＝4368.75元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁市市中区人民法院（2013）济中区民初字第1067号民事判决第三项；
二、变更济宁市市中区人民法院（2013）济中区民初字第1067号民事判决第一项为：确认贾红波与济宁新华鲁抗大药房有限公司自2004年4月至2012年12月存在劳动关系，其中2008年5月至2012年12月劳动关系处于中止履行状态；
三、变更济宁市市中区人民法院（2013）济中区民初字第1067号民事判决第二项为：济宁新华鲁抗大药房有限公司于本判决生效之日起十日内向贾红波支付经济补偿金4368.75元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人济宁新华鲁抗大药房有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人贾红波负担10元，由上诉人济宁新华鲁抗大药房有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一四年三月五日
书 记 员 刘 丹