江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终894号
上诉人（原审被告）泰州市张甸建筑安装工程有限公司，住所地泰州市姜堰区张甸镇通姜路59号。
法定代表人朱一存。
委托代理人李勇，泰州市姜堰区姜堰法律服务所法律工作者。
委托代理人朱余江，该公司职工。
被上诉人（原审原告）霍立强。
委托代理人刘监华，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。
委托代理人许盛年，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）韩洪江。
委托代理人顾书圣，泰州市姜堰区顾高法律服务所法律工作者。
上诉人泰州市张甸建筑安装工程有限公司（以下简称张甸建筑公司）与被上诉人霍立强、韩洪江建筑工程施工合同纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院于2016年2月1日作出的（2015）泰姜张民初字第00524号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告霍立强一审诉称：韩洪江挂靠张甸建筑公司从事建筑工程施工。张甸建筑公司、韩洪江于2012年9月13日与霍立强签订工程协议，工程总价款1488100元。工程竣工后，张甸建筑公司方于2013年5月23日出具钢结构结账单确认总平方12094平方米，每平方米115元，共1390000元，已付730000元，尚欠660000元。张甸建筑公司方于2014年1月14日支付霍立强200000元后，再次向霍立强出具欠条一份，载明钢结构结账共1390000元，已付930000元，尚欠460000元。经催要，张甸建筑公司方尚欠霍立强钢结构款260000元。请求判令：1.张甸建筑公司支付霍立强屋面钢结构工程款260000元，并从2013年5月23日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息；2.韩洪江对上述款项的支付承担连带清偿责任；3.案件受理费由张甸建筑公司、韩洪江负担。
原审被告张甸建筑公司一审辩称：1.韩洪江系张甸建筑公司项目经理，其受该公司委托与霍立强签订案涉工程协议；2.韩洪江与霍立强结账时，并未得到张甸建筑公司的授权，对霍立强与韩洪江之间的结账不予认可；3.霍立强应出具分项验收的竣工验收证明方可主张工程款。请求驳回霍立强的诉讼请求。
原审被告韩洪江一审辩称：1.韩洪江作为张甸建筑公司的项目经理，受张甸建筑公司的委托与霍立强签订工程协议；2.霍立强与发包方泰州友胜机械设备有限公司的负责人丁某是朋友，丁某指定霍立强与张甸建筑公司签订该份工程协议，屋面钢结构工程协议的签订、履行等，均需要向泰州友胜机械设备有限公司了解，且霍立强的工程款均直接从发包方支取，张甸建筑公司、韩洪江并未经手或转账，霍立强支取工程款的实际数额应向泰州友胜机械设备有限公司核实；3.发包方与张甸建筑公司有2000000多元工程款未结算，霍立强应追加泰州友胜机械设备有限公司为案件被告，故霍立强漏列案件当事人；4.霍立强所施工的工程至今未交工及交付使用，未经竣工验收，根据工程协议的约定，霍立强无权主张20%的尾款；5.签订工程协议时，韩洪江为张甸建筑公司的代表，其并非以个人身份与霍立强签订工程协议，霍立强要求韩洪江承担责任无法律依据；6.韩洪江在未征得张甸建筑公司同意或授权的情况下对工程量进行测算、对价格进行预估，并出具两张结账凭证，该两张结账凭证中欠款人的表述并不正确，不具备欠条的性质，仅应作为证明材料，工程价款的确定应根据审理结论确定；7.霍立强施工的工程为包工包料，由于其疏于管理，导致厂房多处渗漏、玻璃爆裂，其也未对厂房进行维修，致使发包方无法组织验收并实际使用，发包方拒付200000多元的工程款，应就有关损失及维修费用的多少进行价格评估，并赔偿损失、承担维修责任。请求驳回霍立强的诉讼请求。
原审经审理查明：2012年9月13日，霍立强与张甸建筑公司（原姜堰市张甸建筑安装工程有限公司）签订工程协议一份，协议约定张甸建筑公司将泰州友胜机械设备有限公司的屋面钢结构工程承包给霍立强施工（按图施工），工程造价为每平方米115元，工程总价按实结算约1488100元（约12940平方米×115元／平方米），霍立强应严格按图施工，确保工程验收合格，等。
2013年5月23日，韩洪江向霍立强出具钢结构结账手续一份，确认屋面钢结构工程的总面积为12094平方米，每平方米115元，工程款共1390000元，已付730000元，尚欠660000元（未扣除维修保障金），该钢结构结账手续注明“张甸建筑公司韩洪江”。2014年1月14日，韩洪江再次向霍立强出具钢结构结账手续一份，确认已付工程款930000元，尚欠460000元。
原审另查明：霍立强未取得从事建筑施工企业资质。
原审审理中，霍立强自认于2014年1月14日后向张甸建筑公司方支取工程款200000元。
原审归纳案件争议的主要焦点为：1、韩洪江的身份如何确定；2、霍立强要求张甸建筑公司给付工程款有无依据，若张甸建筑公司应给付工程款，则韩洪江对此应否承担连带清偿责任；3、屋面钢结构工程的工程款如何确定。
关于争议焦点1，霍立强认为韩洪江挂靠于张甸建筑公司，韩洪江系整体工程的实际承包人。韩洪江、张甸建筑公司均辩称韩洪江系张甸建筑公司的项目经理，张甸建筑公司并未将工程转包给韩洪江。原审法院认为：1.韩洪江、张甸建筑公司认为韩洪江系张甸建筑公司的项目经理，而项目经理是工程施工过程中的项目管理人，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人，其职权包括处理与工程项目有关的外部关系、决定项目资金的投入和使用、物资采购、参与竣工验收、与发包人或分包人结算工程价款等。本案中，韩洪江作为张甸建筑公司的代表在案涉工程协议上签名，其于2013年5月23日向霍立强出具的钢结构结账手续亦注明“张甸建筑公司韩洪江”，韩洪江上述行为均属于项目经理的职权范围。除上述证据及双方的陈述外，本案中未有其他证据能够判定韩洪江的身份，综合现有书证及韩洪江、张甸建筑公司关于韩洪江身份的陈述，认定在案涉整体工程施工过程中韩洪江系张甸建筑公司的项目经理；2.现实生活中确存在霍立强陈述的情形，即“个体包工头”挂靠于建筑施工企业以该建筑企业的名义承接工程，但霍立强对其主张，除庭审陈述外，未有其他证据辅以证明，故对其主张不予支持，案涉整体工程的承包人系张甸建筑公司，并非韩洪江。
关于争议焦点2，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，霍立强系个人，未取得建筑施工企业资质，而本案屋面钢结构工程应由具备相应建筑施工企业资质的施工主体施工，张甸建筑公司将泰州友胜机械设备有限公司屋面钢结构工程分包给霍立强施工，其与霍立强签订的工程协议应为无效。
原审法院认为建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，承包人有权据此主张工程款。双方对整体工程或屋面钢结构工程有无竣工验收合格及案涉整体工程有无被实际使用均存在争议。1.关于整体工程或屋面钢结构工程有无竣工验收合格，霍立强提交录音证据以证明整体工程已经竣工验收。原审认为，虽然其录音证据中确提及竣工验收证明被签字盖章，但依其陈述该录音系与韩洪江的通话录音，两人均为施工方，在未有其他证据佐证的情形下，不应仅凭施工方的陈述确定工程已竣工验收合格。2.关于案涉整体工程有无被实际使用，霍立强认为案涉整体工程已被实际使用，并提交一组照片证明其主张，韩洪江亦提交一组照片以证明案涉整体工程并未被实际使用，且对霍立强提交的照片的真实性有异议。一审审理过程中，原审法院于2016年1月12日下午3时左右至泰州友胜机械设备有限公司厂房对霍立强所提交照片的真实性进行核实，经查，原审法院对霍立强所举照片的真实性予以确认，泰州友胜机械设备有限公司的厂房已被实际使用，故霍立强有权向张甸建筑公司主张案涉屋面钢结构工程的工程款。
韩洪江系张甸建筑公司的项目经理，并非整体工程的实际承包人，并未以自己的名义与霍立强签订工程协议，霍立强主张的工程款系张甸建筑公司所承接的整体工程分项工程的工程款，该工程款应由张甸建筑公司承担给付义务，霍立强要求韩洪江承担连带清偿责任于法无据，原审法院不予支持。
关于争议焦点3，霍立强认为韩洪江有权出具钢结构结账手续，该手续应为有效，张甸建筑公司应据此支付工程款。韩洪江、张甸建筑公司辩称张甸建筑公司未同意韩洪江出具钢结构结账手续，张甸建筑公司亦不对韩洪江的行为追认，钢结构结账手续应为无效。韩洪江同时辩称霍立强的工程款均直接向泰州友胜机械设备有限公司支取，霍立强实际支取工程款的数额应向泰州友胜机械设备有限公司核实，且钢结构结账手续是对工程量及价款的预估，应根据审计结论确定工程总价款。原审认为：1.如前所述，一般而言项目经理在工程项目上的决定项目资金的投入和使用、物资采购、参与竣工验收、与发包人或分包人结算工程价款等行为均代表承包企业，韩洪江作为项目经理出具与张甸建筑公司所承接工程有关的结账手续，系其真实意思表示，属于职务代理行为，对外应当由张甸建筑公司承担法律责任。韩洪江出具的钢结构结账手续对屋面钢结构的面积、单价、总价等进行了确定，并非对屋面钢结构工程量及工程价款的预估，韩洪江辩称应依据审计结论重新确定工程价款，于法无据，原审法院不予采纳。2.原审法院依据霍立强提供的钢结构结账手续及其自认，确认张甸建筑公司尚应给付其的工程款为260000元。韩洪江方辩称霍立强的工程款均直接向泰州友胜机械设备有限公司支取，支取工程款的实际数额应向泰州友胜机械设备有限公司核实，霍立强对该辩称不予认可。原审法院认为，依据韩洪江于2014年1月14日出具的钢结构结账手续可确认截止2014年1月14日尚有460000元工程款未给付霍立强。韩洪江方对工程款的数额提出异议，认为需要向泰州友胜机械设备有限公司核实，但其未在原审法院指定期间内说明霍立强支取工程款的具体数额，亦未提交证据对该事实加以证明，故对韩洪江的辩称意见不予采纳。
关于霍立强主张的未付工程款的利息问题，霍立强主张以260000元为基数，从2013年5月23日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息。原审法院认为，张甸建筑公司欠付霍立强工程价款，应向霍立强支付欠付工程款的利息。关于利息计算的标准，因当事人并未对欠付工程款的利息标准进行约定，则应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息。关于利息起算的时间，利息应从应付工程价款之日计付。因当事人对屋面钢结构工程的交付时间及是否提交竣工结算文件等事实未能达成一致意见，且未能提交相应证据证明上述事实，故原审法院确定韩洪江第一次出具钢结构结账手续的时间即2013年5月23日为应付工程价款之日即利息起算之日。综上，霍立强主张利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持。
韩洪江、张甸建筑公司辩称霍立强的工程质量存在问题，且霍立强未能组织维修，导致发包方泰州友胜机械设备有限公司扣押张甸建筑公司的工程款，应对相关损失及维修费用进行评估，并由霍立强赔偿张甸建筑公司的损失、承担维修责任。针对韩洪江、张甸建筑公司的辩称，出具泰州友胜机械设备有限公司钢结构屋面情况说明一份，且泰州友胜机械设备有限公司在情况说明上签章确认。霍立强则认为其按照要求施工，工程质量符合要求及相关约定。原审法院认为，韩洪江、张甸建筑公司要求霍立强赔偿损失、承担维修责任的请求，具备“诉”的全部条件，属于独立的诉，但在本案审理过程中，韩洪江、张甸建筑公司并未提起反诉，也未申请对相关损失、维修费用进行评估，其可另行依法主张其合法权益。
韩洪江辩称霍立强应追加泰州友胜机械设备有限公司为本案被告，霍立强方漏列案件当事人。原审法院认为：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理，且在一审审理过程中，经一审法院释明，双方均未申请追加泰州友胜机械设备有限公司为本案当事人参与诉讼，故对韩洪江的辩称意见不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、泰州市张甸建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内支付霍立强工程款260000元，并以此为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付霍立强自2013年5月23日起至判决确定的给付之日止的利息；二、驳回霍立强的其余诉讼请求；案件受理费5200元，依法减半收取2600元，由泰州市张甸建筑安装工程有限公司负担。
上诉人张甸建筑公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审查明事实不清。1、韩洪江为上诉人的项目经理，其所有行为应在上诉人的授权、委托下方可从事上诉人的指定事项，否则上诉人不予认可和追认。本案中上诉人委托韩洪江与霍立强签订协议，但未授权其结账，一审应当严格审查韩洪江的授权范围，不能机械的认为结账是项目经理的职责。项目经理不能替代上诉人的财务部门的职能；2、霍立强的分项工程没有按约向上诉人提供任何竣工验收报告以及相关材料的合格证明。因此不具备交工、验收的各项条件，显属违约，无权主张违约金。一审法院仅从业主是否实际使用房屋的角度来认定霍立强已完成全部事项，缺少依据；3、一审对建筑业的各部门职责不明确，项目经理负责施工管理，结账行为无效；4、不排除两被上诉人恶意勾结，一审未能尽到审查义务；5、被上诉人霍立强未能提供增值税发票，其行为是偷漏税行为，上诉人要求被上诉人霍立强履行给付增值税发票的义务。6、一审对项目经理的职责认定混乱，缺乏正常的常识，所作判决缺乏法律依据，引用法律条款错误，请求二审予以纠正。
被上诉人韩洪江答辩称：第一，一审法院认定被上诉人韩洪江不承担责任，我们认为是正确的，应该予以支持。但一审法院给项目经理的定性是错误的。我们庭前查阅过项目经理的职能范围，均没有一审判决书载明的那么明确，因此我们认为一审对项目经理的定性是不准确的。同时我们认为项目经理只是对项目的质量、安全进行管理，但是不具有对外结账的职能。如果进行结账应该得到特定的授权。第二，一审法院确定该工程中霍立强所承建的部分已经交付使用的依据不足，仅是从录音和照片的勘验确定的。我们认为没有尽其所能向友胜公司进行核实，只是从主观上进行判断。我们认为一审法院认定有误。第三，涉及到霍立强有关的工程款项的支付已经成为一审争议的焦点，一审法院没有核实。支付给霍立强的款项的来源和实际支付人，一审法院也没有核实和确认，应该到友胜公司核实。同时，我们坚持一审时我们的意见，霍立强没有提供其所建部分各种材料的合格证、实际证明，因此这部分是无法进行竣工验收的。就一审法院没有查明事实部分，应该由二审法院进行核实对该部分进行确认。
被上诉人霍立强答辩称：上诉人的上诉没有任何事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确。第一，韩洪江为上诉人项目经理，项目经理是建筑施工时法人代表在建筑项目上的代表，其职权与法定代表人相一致。有权处理与工程项目有关的一切事项，包括物资采购、资金的投入使用，工程的竣工验收以及工程款的结算。韩洪江两次与被上诉人霍立强达成结账手续，确认未支付的工程款，符合建筑工程相关法律的规定。第二，该建筑工程已经交付实际使用，一审中已经提交相关的录音证据证明该工程已经经过验收。而且一审法院到现场确认该工程已经实际使用。按照最高院建筑工程纠纷的司法解释，应当按照约定支付工程款。第三，被上诉人霍立强只是小包工头，主要是提供劳务。部分添附材料款，双方约定明确不含税，无需出具任何发票。发票的出具是由上诉人负责的。被上诉人韩洪江与被上诉人霍立强不存在上诉人所说的恶意勾结、串通行为。一审中霍立强要求韩洪江承担连带清偿责任，通过一审审理发现韩洪江是上诉人项目经理，其有权代表公司办理工程款的结算。其行为应当由上诉人承担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为，1、韩洪江向霍立强出具钢结构结账手续的效力；2、案涉工程是否实际使用。
关于争议焦点1，霍立强方认为韩洪江为张甸建筑公司的项目经理，其职权与法定代表人相一致，有权处理包括工程款的结算在内一切与工程项目有关的事项。而张甸建筑公司、韩洪江均主张韩洪江作为张甸建筑公司的项目经理，出具结账手续并非其职责范围，且未获得张甸建筑公司的授权出具结账手续，其出具手续的行为是无效的。上述可见，双方当事人对韩洪江项目经理的身份均无异议，主要争议的是韩洪江出具结账手续的行为是否为项目经理的职权行为，以及该行为对张甸建筑公司的效力如何。
根据原建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条关于项目经理的规定，建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。被上诉人韩洪江作为上诉人张甸建筑公司的项目经理，负责泰州友胜机械设备有限公司钢结构屋面工程，并以张甸建筑公司第一项目部名义在与被上诉人霍立强签订的案涉工程协议上签字。另韩洪江先后就案涉工程的结算出具两份结账手续。韩洪江的上述行为均与案涉工程施工管理有关，系履行其项目经理职责的行为，霍立强方完全有理由相信韩洪江的行为系获得张甸建筑公司授权的，因此其出具钢结构结账手续的效力显然及于上诉人张甸建筑公司。综上，上诉人以韩洪江出具手续未获得上诉人授权为由主张不承担责任的理由不能成立。
关于争议焦点2，因涉案建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，承包人有权据此主张工程款。霍立强所承建的工程为张甸建筑公司承包建设工程的一部分。是否实际使用是霍立强主张工程欠款的前提。被上诉人霍立强在一审中认为案涉整体工程已被实际使用，并提交一组照片证明其主张。原审法院在案件审理过程中至泰州友胜机械设备有限公司厂房对霍立强所提交照片的真实性进行了核实，经查，原审法院对霍立强所举照片的真实性予以确认，泰州友胜机械设备有限公司的厂房已被实际使用。上诉人张甸建筑公司以及被上诉人韩洪江对此不予认可，认为案涉厂房并未实际使用。但其一直未能提供证据证明其主张。本院认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故综合双方现有证据，本院认为上诉人的该主张不能成立。
建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，依法不予支持。韩洪江作为张甸建筑公司项目经理就案涉工程质量问题提出异议，其在一审中辩称“应就有关损失及维修费用的多少进行价格评估”，可见，其所陈述的建筑质量问题与霍立强施工部分的关联性，及霍立强应承担损失部分，尚无证据证明，一审释明张甸建筑公司和韩洪江可另行依法主张其合法权益合法有据，充分保障了当事人的诉讼权利。
二审中，上诉人新增关于增值税发票的主张，被上诉人霍立强不予认可且不同意调解，故对上诉人该主张本案不予理涉。
综上，原审认定事实清楚，所作判决并无不当，应予维持。上诉人张甸建筑公司所提出的上诉事实和理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5200元，由上诉人泰州市张甸建筑安装工程有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
审 判 员 刘春生
代理审判员 郑本香
二〇一六年六月七日
书 记 员 袁高亮