北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第675号
原告曾志生，男，1978年9月13日出生。
委托代理人秦广杰，北京恒都律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人陈冠蓉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人孙向琪，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告曾志生因商标驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年12月1日作出的商评字（2014）第94283号《关于第10520916号“新的及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月10日受理后，依法组成合议庭，并于2015年5月13日公开开庭审理了本案。原告曾志生的委托代理人秦广杰到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对曾志生所提复审申请而作出的，该决定认定：第10520916号“新的及图”商标（简称申请商标）与第3255496号“NEWCOVENTGARDENMARKET”商标（简称引证商标三）、第6140290号商标“新农仓NEWNEWAGRICULTURALWAREHOUSE及图”商标（简称引证商标四）、第8573403号图形商标（简称引证商标五）在文字构成及整体外观等方面均存在一定差异，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的肉汤浓缩汁、鱼制食品、水果罐头、果酱、腌制蔬菜、牛奶制品、食用油脂、精制坚果仁、食用果冻商品与第4972552号“新的SUNQUICK及图”商标（简称引证商标一）、第7790031号“新的SUNQUICK及图”商标（简称引证商标二）核定使用的全部商品不属于类似商品，故申请商标与引证商标一、二在上述商品上未构成使用在类似商品的近似商标。申请商标指定使用的可可牛奶（以奶为主）商品与引证商标一、二核定使用的奶茶（非奶为主）等商品属于同一种或类似商品，申请商标与引证商标一、二均含有显著识别文字“新的”，申请商标与引证商标一、二共同使用在上述商品上，易使消费者对商品的来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。曾志生提供的证据不足以证明申请商标经长期大量使用具有一定知名度并能够与引证商标一、二相区分。且申请商标缺乏显著性，不得作为商标注册。依照修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第十一条第一款第（三）项、第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告曾志生诉称：一、申请商标是一个图形组合商标，且申请商标经过原告长期使用，具备了商标的识别性和显著性。因此，申请商标不属于2014年《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的情形。且引证商标一、二的文字部分也是“新的”，根据审查标准一致原则，申请商标不应以缺乏显著性而被驳回。二、申请商标指定使用在可可牛奶（以奶为主）商品上，与引证商标一、二未构成使用在类似商品上的近似商标。综上，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，故请求人民法院依法撤销被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法予以维持。
经审理查明：
引证商标一为第4972552号“新的SUNQUICK及图”商标（商标图样附后），申请日为2005年10月31日，2008年10月14日核准注册，核定使用在第32类的果汁、无酒精饮料、奶茶（非奶为主）、啤酒等商品上，商标专用期限至2018年10月13日止。
引证商标二为第7790031号“新的SUNQUICK及图”商标（商标图样附后），申请日为2009年10月28日，2010年12月14日核准注册，核定使用在第32类的啤酒、汽水、水果饮料（不含酒精）、制饮料用糖浆等商品上，商标专用期限至2020年12月13日止。
申请商标为第10520916号“新的及图”商标（商标图样附后），申请日为2012年2月23日，指定使用在第29类的肉汤浓缩汁、水果罐头、牛奶制品、精制坚果仁、可可牛奶（以奶为主）等商品上。
针对该申请，商标局作出驳回通知，对申请商标的注册申请予以驳回。
曾志生不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：申请商标是其独创，申请商标与引证商标一、二、三、四、五整体外观、文字构成、含义差异明显，未构成使用在类似商品上的近似商标。
在此基础上，商标评审委员会于2014年12月1日作出被诉决定。
在本案庭审过程中，曾志生明确表示：一、对于商标评审委员会作出被诉决定的程序不持异议。二、并未提交申请商标在申请日之前进行使用的证据。
上述事实，有被诉决定、申请商标的商标档案、引证商标一、二的商标档案、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，鉴于曾志生对商标评审委员会作出被诉决定的程序不持异议，本院经审查予以确认。本案涉及如下焦点问题：
一、本案的法律适用问题。
2014年《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案申请商标的申请时间处于修改前的《商标法》（简称2001年《商标法》）的施行期间，而被诉决定的作出时间与本案的审理时间均处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
鉴于本案申请商标为尚未核准注册的商标，且原告提出复审申请的时间处于2014年《商标法》修改决定施行前，被诉决定的作出时间处于2014年《商标法》修改决定施行后，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款的规定，本案审理应适用2014年《商标法》。
同时，2014年11月1日修改的《中华人民共和国行政诉讼法》（简称2015年《行政诉讼法》）已于2015年5月1日施行，鉴于本案原告的起诉时间处于1990年10月1日起开始实施的《中华人民共和国行政诉讼法》（简称1990年《行政诉讼法》）的施行期间，而本案的审理时间处于2015年《行政诉讼法》施行期间，故本案涉及1990年《行政诉讼法》与2015年《行政诉讼法》的法律适用问题。
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”
在此基础上，对不服国家行政机关作出的行政行为，行政相对人在2015年5月1日以前向本院起诉，本院于2015年5月1日以后审理的案件，对行政相对人起诉的主体资格适用1990年《行政诉讼法》，其他程序问题适用2015年《行政诉讼法》。
二、申请商标在可可牛奶（以奶为主）商品上的申请注册是否属于2014年《商标法》第三十条规定的情形。
2014年《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商品类似是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
本案中，申请商标指定使用的可可牛奶（以奶为主）商品与引证商标一核定使用的奶茶（非奶为主）等商品、引证商标二核定使用的果汁饮料（饮料）等商品，具有基本相同的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象，若在上述商品上使用相近似的商标会使相关公众认为上述不同的商品或服务系由同一主体提供，或其提供者之间存在特定联系，从而造成混淆误认，故申请商标指定使用的可可牛奶（以奶为主）商品与引证商标一核定使用的奶茶（非奶为主）等商品、引证商标二核定使用的果汁饮料（饮料）等商品构成类似商品。本院需指出的是，被诉决定认定“申请商标指定使用的可可牛奶（以奶为主）商品与引证商标一、二核定使用的奶茶（非奶为主）等商品属于同一种或类似商品”，但引证商标二核定使用的商品项下并没有“奶茶（非奶为主）”，因此其相关表述有误，本院予以纠正。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。
本案中，申请商标由中文“新的”及图组成，引证商标一、二由中文“新的”、英文“SUNQUICK”及图组成，而商标的中文部分对于相关公众而言，易于呼叫及辨识，是主要识别部分。将前述商标进行对比，申请商标中的中文部分与二件引证商标的中文部分相同，其呼叫、含义亦相同，若将申请商标与引证商标一、二同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，极易对商品的来源产生误认，因此申请商标分别与引证商标一、二构成近似商标。
鉴于此，申请商标在指定使用的可可牛奶（以奶为主）商品上与两件引证商标已经分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标，申请商标的申请注册属于2014年《商标法》第三十条规定的情形，被诉决定相关认定结论正确。
三、申请商标在指定使用商品上的申请注册是否属于2014年《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的情形。
2014年《商标法》第十一条第一款第（三）项规定：“其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。”
本案中，申请商标由文字“新的”及图组成，其文字部分“新的”为表示商品特点常用的词汇，将其使用在指定使用的商品上，相关公众不会将其作为商标标识而与特定的主体联系在一起，而其图形部分的线条结构过于简单，不能产生商标的识别作用，因此，申请商标不具有显著性。虽原告主张申请商标经过长期使用，已经具备了商标的识别性和显著性，但鉴于其并未提交申请日之前对申请商标进行使用的证据，因此，对于原告的该项主张，本院不予支持。基于此，申请商标在其指定使用商品上的申请注册属于2014年《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的情形。
原告另主张引证商标一、二的文字部分也是“新的”，根据审查标准一致原则，申请商标不应以缺乏显著性而被驳回。但二件引证商标均由中文“新的”、英文“SUNQUICK”及图组成，且其图形部分的设计较具特色，与本案申请商标情况各有不同。因此，对于原告的该项主张，本院不予支持。
综上，被诉决定虽部分认定有误，但适用法律、法规正确，结论正确，符合法定程序。原告的诉讼主张均不能成立，本院不予支持。依据现行《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告曾志生的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告曾志生负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 李燕蓉
人民陪审员 刘敬文
人民陪审员 毛艾越
二〇一五年六月十二日
法官 助理 郭 伟
书 记 员 郭佩伦