广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柳市民一终字第392号
上诉人（一审被告）：柳州市老人康乐园
负责人：黎波波
委托代理人：蒋国春
委托代理人：蒙雪红
被上诉人（一审原告）：柳州西江医院
法定代表人：黄荣艳
委托代理人：索生凤
上诉人柳州市老人康乐园（以下简称老人康乐园）因与被上诉人柳州西江医院（以下简称西江医院）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2013）城中民二初字第745号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员熊佩云担任审判长，审判员司英华和代理审判员李春晓参加的合议庭审理了本案。代书记员宋筱曼担任记录。上诉人老人康乐园的委托代理人蒋国春、被上诉人西江医院的委托代理人索生凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年9月1日，老人康乐园与西江医院之间签订了《医疗合作协议书》，约定由老人康乐园方提供医务、其他卫技人员等相关人员配备，负责申请办理医疗机构执业许可证等相关事宜、医疗用房；西江医院负责所有出资包括医疗设备、药品、临床卫材及办理医疗机构执业许可证所需费用，并负责派遣资深医护人员不定期地对老人康乐园医务人员进行技术指导及病人的会诊。因老人康乐园原有医疗用房未达到相应的《医疗机构基本标准》和诊疗功能分区要求，经双方协商后，2010年由西江医院出资近二十万元重新建设了医疗业务用房（即“柳州市老人康乐园卫生所”所在地），并在2011年元旦左右投入使用。2012年5月，因合作有关事务的分歧越来越大，合作陷入僵局，该卫生所实际于2012年8月后停业。经核查，老人康乐园领取了大量的药品及医用耗材后，均未与西江医院结算。西江医院多次要求老人康乐园结账未果，于2013年5月2日以特快专递方式给老人康乐园发出了一份《关于解除合作协议及拆迁补偿问题的函》。现由于康乐卫生所已被征收，双方实际无继续合作可能。西江医院为此诉至该院，请求法院：1、判令老人康乐园立即支付药品、耗材等费用367661.21元给西江医院；2、判令老人康乐园承担本案全部诉讼费用。
一审法院审理认为，西江医院、老人康乐园签订了《医疗合作协议书》，双方之间的合作关系成立。按照协议约定，应当由老人康乐园将养老病人送入西江医院住所地医院治疗，由西江医院承担以上成本事项；但西江医院提供的证据证实，在合作协议实际履行过程中，双方以实际行为对合作协议约定的合作方式做了变更，已变更为西江医院在老人康乐园处另行建设医疗用房、老人康乐园负责经营管理，西江医院提供药品、业务指导等支持的合作方式。老人康乐园提供的《关于对西江医院违规行为进行处理的通知》也证实，西江医院存在的违规行为是由于其未经相关部门许可跨地域执业，并派遣医护人员到非定点医疗机构行医，该证据同时也证实双方并没有依照合作协议的约定执行，是西江医院方在老人康乐园处建设了一个卫生所，并在该卫生所内行医的行为受到处理的事实。证人陆龙的证人证言也表明老人康乐园卫生所成立后，其作为老人康乐园的医务人员在该卫生所负责领药、发药、打针等工作，因此，陆龙到西江医院处领取367661.21元药品及耗材的行为属职务行为，其职务行为的法律后果应由老人康乐园承担。故西江医院要求老人康乐园支付药品及耗材等费用367661.21元的诉请，合法有据，该院予以支持。老人康乐园的辩称无事实和法律依据，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：柳州市老人康乐园支付给柳州西江医院药品、耗材等费用人民币367661.21元。案件受理费6815元，财产保全费2470元，合计9285元（柳州西江医院已预交），由柳州市老人康乐园承担。
上诉人老人康乐园不服一审判决，上诉称，一、没有任何证据证明陆龙是上诉人的员工，一审法院作出这样的认定明显错误，一审法院仅凭陆龙本人出庭作证证明其是上诉人的员工就认定陆龙领用药品的行为归属上诉人明显是在偏袒被上诉人。相反，上诉人提供的证据直接证实了陆龙是在为被上诉人履行职务行为。二、没有任何证据证明陆龙领取药品的行为是在履行职务行为，不管陆龙是不是上诉人的员工，其领用药品的行为（不管是否真实发生领用药品的事实）并不是职务行为，因为被上诉人既没有提供证据证明陆龙的行为得到了上诉人的授权，也没有证据证明该行为得到上诉人事后追认。三、本案实质是借诉讼之名获不实之利。根据上诉人与被上诉人之间的协议，上诉人与被上诉人合作协议明确约定，由被上诉人承担所有的药品和设备，因此，上诉人不可能存在需要向被上诉人购进药品的情况。综上所述，一审判决认定事实错误，请二审法院：1、撤销一审判决，在查清本案事实的基础上依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人西江医院未提交答辩意见，庭审中口头辩称，证人陆龙确定是上诉人的员工，有相关证据证实，陆龙的行为是履行职务的行为，退一步说，即使陆龙没有代理权，依法也构成表见代理；合作协议书中约定的药品有被上诉人支出的说法，合同约定的基础是上诉人一方将病人送往被上诉人处就诊，而事实是，病人并没有送到西江医院就诊，而是被上诉人另行建设医疗用房，这些病人就诊是在上诉人的管理下完成，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持一审判决。
综合诉辩双方当事人的意见，上诉人对一审查明的事实有以下异议：一、认为“老人康乐园与西江医院之间签订…医疗用房“这句话在协议中是没有的；二、对“后由于老人康乐园…陷入僵局”的陈述不认可；三、对“经核查，老人康乐园……，《关于解除合作协议及拆迁补偿问题的函》”的陈述不认可。被上诉人对一审查明的事实没有异议。
二审期间，被上诉人提交以下证据：证据一，陆龙的护士执业证，证明陆龙是柳州市老人康乐园卫生所的护士；证据二，护士变更注册申请审核表，证明陆龙的单位从柳北区金葫社区卫生服务站变更到柳州市老人康乐园卫生所，这些都是黎波波经办的；证据三，卫生所医疗机构职业许可证，证明黎波波是卫生所的负责人。
上诉人质证认为，对三份证据的真实性没有异议，但不同意被上诉人所要证明的目的，卫生所只是登记在黎波波的名下，所有卫生所的经营管理都是由被上诉人管理，至于陆龙是哪个单位的人，现在由于他们正在鱼峰法院进行劳动诉讼，包括陆龙在内的6个人与上诉人在进行诉讼，等诉讼结果出了之后再来认定；上诉人提供的代发工资的证据证明陆龙是西江医院的员工。
本院对当事人新提交的证据及异议事实的分析与认定：对被上诉人提交的证据，因上诉人对其真实性均予以认可，故本院予以确认，至于该三份证明是否能证明被上诉人的主张，本院将结合其他证据及案情予以考量。对于上诉人的第一点异议，因在双方于2010年9月1日签订的《医疗合作协议书》中并无该约定和表述，虽然在被上诉人发给被上诉人的《关于解除合作协议及拆迁补偿问题的函》陈述了双方权利义务的约定，但只是被上诉人的单方陈述，上诉人对该函件的内容不予认可，故上诉人的异议理由成立，本院予以采信。对于上诉人的第二点异议，双方发生分歧的原因，一审法院的表述并不排除上诉人所主张的原因，故该比较笼统的陈述并无不当，本院对其予以确认。对于上诉人第三点异议的前半部分为本案的争议焦点，将在说理部分阐述，对于上诉人是否收到被上诉人发出的函件问题，因被上诉人已经提供证据证明其向上诉人发出该函件，上诉人不认可收到该函件，同时对收件人的签名也不予认可，但其并没提供证据证明该函件的特快专递详情单中负责人黎波波的签名为虚假，故上诉人的异议缺乏证据证明，本院不予支持。综上所述，一审查明的事实除“老人康乐园与西江医院之间签订…医疗用房”，本院不予确认外，其他查明的事实属实，本院予以确认。
本院补充查明，在本院已经生效的（2014）柳市民三终字第289号判决中确定柳州市老人康乐园与陆龙2011年10月19日至2012年6月26日期间存在劳动关系，在被上诉人提交的的有陆龙签字的药品领用单显示，此期间，陆龙领取的药品及耗材共计957.56元。
本案的争议焦点为，上诉人是否应向被上诉人支付药品及医药耗材等费用。
本院认为，根据查明的事实，被上诉人认为双方存在合作的关系，其提供了证据对其主张加以证明，虽然双方合作的事项在双方签订的协议中没有约定，但从被上诉人提交的证据综合来看，双方已经用实际行为改变了合作协议约定的内容，上诉人对被上诉人主张不予认可，主张只是出租场地给上诉人使用，卫生所的一切事宜与其无关，但其只有口头陈述，并未提供任何证据证明该场地是出租给被上诉人使用的事实，其陈述也于情不符，故对上诉人的主张本院不予采信。现上诉人已经证明双方存在合作的事实，同时本院已生效的判决中确认陆龙为上诉人的员工，而证人陆龙在一审中出庭陈述其是按照卫生所负责人黎波波的指示领取药品、医药耗材并陈述了药品及医药耗材的使用情况，因此，陆龙的行为应为职务行为，现被上诉人诉请要求上诉人给付药品及医药耗材的费用合法有据，应予以支持。但根据我院已生效的民事判决所查明的事实，陆龙与上诉人存在劳动关系的时间为2011年10月19日至2012年6月26日期间，虽然陆龙在起诉中主张其于2009年3月1日起即与上诉人存在劳动关系，但在柳州市鱼峰区人民法院（2014）鱼民初（一）字第173号民事判决确认陆龙与上诉人存在劳动关系的时间为2011年10月19日至2012年6月26日期间后，陆龙并未对此提出异议，而我院的生效判决亦对该期间进行确认，故根据二审补充查明的事实陆龙在此期间领取药品及医药耗材的费用共计为957.56元，一审法院以被上诉人提交的有陆龙签字的药品领用单为据，认定陆龙向被上诉人领取的药品及医药耗材的费用为367661.21元，并判决上诉人应向被上诉人支付该款项，但一审判决的定案依据即有陆龙签字的药品领用单显示的期间是自2010年8月到2012年5月，该期间超过已生效判决确定的陆龙与上诉存在劳动关系的期间，故在2011年10月19日至2012年6月26日期间之外陆龙领取的药品与医药耗材的费用，不应由上诉人支付，本院以补充查明的事实为准，确定上诉人应向被上诉人给付的药品及医药耗材的费用为957.56元，被上诉人其他的诉讼请求本院不予支持，故上诉人的上诉理由成立部分本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回。
综上所述，一审判决程序合法，适用法律正确，但由于二审诉讼中出现新证据，另案生效判决确认的事实与一审法院认定事实不符，本院根据补充查明的事实依法改判，上诉人的上诉理由成立部分，本院依法予以支持。据此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2013）城中民二初字第745号民事判决；
二、柳州市老人康乐园支付给柳州西江医院药品、耗材等费用人民币957.56元；
三、驳回柳州西江医院的其他诉讼请求。
一审案件受理费6815元，财产保全费2470元，共9285元（被上诉人已预交），二审案件受理费6815元（上诉人已预交），由柳州市老人康乐园负担41.9元，由柳州西江医院负担16058.1元。
上述有给付内容之判决，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按时履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊佩云
审 判 员 司英华
代理审判员 李春晓
二〇一四年十一月十八日
代书 记员 宋筱曼