浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1435号
上诉人（原审被告）：应关顺。
委托代理人：陈诚。
委托代理人：诸葛瑞祥。
被上诉人（原审原告）：浙江天下建设有限公司。
法定代表人：徐东恩。
委托代理人：李欣、汪伟庆。
上诉人应关顺因与被上诉人浙江天下建设有限公司（以下简称天下公司）返还原物一案，不服浙江省建德市人民法院（2013）杭建梅民初字第806号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年5月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
“幸福.康桥水岸工程”系天下公司在建德梅城的一个施工项目，李善茂系“幸福.康桥水岸工程”项目部的工作人员。2011年5月17日，李善茂以天下公司的名义向阮松潮购进了价值576986元（含运费）的钢材，上述钢材均已运至“幸福.康桥水岸工程”工地。后因阮松潮未收到货款，其于2011年9月1日到建德市公安局梅城派出所报案，后于同年9月29日将天下公司诉至杭州市西湖区人民法院。杭州市西湖区人民法院经审理，认定李善茂的行为构成表见代理，天下公司应对李善茂的行为承担法律责任，遂判决天下公司支付给阮松潮钢材款576986元并承担相应的违约金及实现债权的费用。天下公司不服上诉后，杭州市中级人民法院于2012年3月13日作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。该案现已执行完毕。在阮松潮案审理过程中，“幸福.康桥水岸工程”项目部负责人金功旺于2011年10月21日以李善茂伪造公司印章为由到建德市公安局梅城派出所报案，天下公司也于2011年12月5日向建德市公安局出具了请求书一份，述称：李善茂系“幸福.康桥水岸工程”项目部临时施工员，后负债外逃。李善茂私刻项目部公章，以项目部名义与阮松潮签订钢材买卖合同，然后要求阮松潮将128吨钢材送往应关顺所在的工地，应关顺以为该钢材是李善茂卖给他的，故将钢材款直接支付给李善茂，而李善茂携应关顺支付的钢材款外逃至今不肯露面。李善茂卷走钢材款的行为构成诈骗，要求公安局立案查处，追究其刑事责任。2011年12月19日，金功旺提交给公安机关李善茂寄给其的借入部分款项明细表一份，其上载明：2009年12月向应关顺借款600000元，月利率5%，钢筋卖给应关顺总计540000元，已收回290000元（现金270000元，钢筋6吨），应关顺尚欠李善茂250000元。抵偿600000元借款后，李善茂欠应关顺350000元，扣除已归还的本金100000元和支付的利息125000元后，李善茂尚欠应关顺125000元。2011年12月20日，梅城派出所向应关顺制作询问笔录一份，应关顺述称：李善茂系台州人，在梅城做过工地，李善茂向我借过钱，大约400000余元，至今分文未归还。2011年4、5月份，我工地上需要用钢筋，遂与李善茂商量去买钢筋的时候帮其带些过来，这样买的多价格也会便宜些。后来李善茂先后三次给我运来了钢筋，总价在350000元左右。第一次运钢筋的时候是有一个杭州老板跟来的。期间李善茂自己工地上急用钢筋，还从我工地上拉回去8吨。本来我想用这些钢筋抵李善茂欠我的钱，但后来李善茂以工地上发不出工资为由要我帮帮忙，我就付了大约220000元钢筋款给李善茂。这些钢筋现在都已经在我工地上用完了。2011年12月29日，建德市公安局以公（建）刑立字（2012）第214号案件对金功旺被诈骗案立案侦查。2012年5月19日，兰溪市公安局云山派出所传唤犯罪嫌疑人李善茂到该所接受讯问，李善茂在笔录中回答：我之前在梅城做工地，工地名称叫幸福康桥水岸工地，建筑公司是天下公司。我朋友也是我老板金功旺从天下公司承包来一个造幸福康桥水岸工地房子的项目，因为金功旺对建筑方面不太懂，就叫我去帮忙。我在工地上帮助金功旺管理工程的施工，算是技术负责人，工地上平时材料的采购都是我负责的，付钱时都是我签了字，金功旺审核后签字付钱的。我自己之前在梅城搞建筑时亏了钱，外面欠了400多万元的债务，其中一个叫应关顺的人，我欠他有60多万元钱，他在梅城做工地需要用钢筋，他知道我在康桥水岸做工程，就叫我想办法进点钢筋来给他，折抵一部分我欠他的钱。大概2011年5月初我就想到去刻一个天下公司的公章，然后用刻来的公章到杭州的建材公司去签合同，这样进货就不用马上付钱了。2011年5月17日，我和“连娣建材商店”签了一份128吨左右钢筋的买卖合同，钢筋总价是570000元左右。连娣建材商店从5月17日开始分三天将我购买的钢筋运到了梅城，第一天我将送到的钢筋卸到了我们工地边上的一家拉丝厂，之后两天应关顺叫我将送来的钢筋直接卸到他工地对面的康龙电器厂的院子里。第一天卸到工地边上拉丝厂的钢筋应关顺后来自己运走了。我买这些钢筋就是给应关顺用的，这样可以用来抵欠应关顺的钱。128吨钢筋全部都给了应关顺，后来我自己工地上要用钢筋，就从应关顺处又拉回来20吨左右的钢筋。2011年8月的时候，由于我外面欠了很多钱，利息又很高，我还不出来，就离开梅城出去躲债了。现天下公司以李善茂无权处分从阮松潮处购进的价值576986元的钢材为由起诉钢材受让人应关顺要求支付钢材折价款576986元及相应利息。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、应关顺受让钢材的行为是否构成善意取得；二、李善茂以天下公司名义从阮松潮处购进的价值576986元的钢材中处置给应关顺的数量；三、应关顺支付给李善茂钢材款的金额。现分述如下：
关于第一项焦点，根据《物权法》第106条规定：“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回：除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。由此可见，善意取得的本意虽是保护善意受让人利益，维护交易安全，但其系利益衡量的结果，并不意味着受让人可免尽一切注意义务。重大过失几同于故意，在受让人因重大过失而不知让与人为无处分权人时，若仍适用善意取得制度，无疑有悖于我们通常所持的公平理念。因而，只有当受让人不知且非因重大过失而不知让与人为无处分权人时，才能认定其为善意。对受让人是否善意应斟酌当事人、标的物的价值及推销方式等因素判定。在通常情况下，采推定善意的方法，即推定受让人为善意，而由主张其为恶意的人负举证责任。但由于善意只是受让人受让财产时的一种心理状况，这种心理往往难为局外人知晓，因而，为兼顾原权利人利益，在让与人和受让人之间的交易，存在以下足以令一个正常人生疑的情况时，受让人仍径行受让的，应采善意推定的例外，由受让人举证证明自己为善意且无重大过失，否则推定其为恶意。这几种情形包括：1）、受让人受让物品的价格，与同类物品的当地市场价、习惯交易价相比较过于低廉；2）让与人是身份可疑的人，或者在交易时行踪可疑，拒不透露物品的来源；3）受让人与让与人之间关系密切，有恶意串通的可能；4）其他依受让人的知识和经验足以发觉让与人有可疑情况的情形。具体到本案，应关顺与李善茂交往多年，二人关系较为密切，应关顺对李善茂的身份和经济能力亦较为了解。此前李善茂欠应关顺数十万元借款未予归还，应关顺应明知李善茂无力购买如此大批量的钢材。再者，应关顺本人从事建筑行业，对建筑行业项目部工作人员以单位名义购买材料的情形应较为了解。现虽无证据证明应关顺当时是否向李善茂询问过钢材的来源和款项支付情况，但作为一名有经验的建筑行业人员在明知李善茂无经济能力购买钢材的情形下对案涉钢材来源和款项支付情况未尽注意义务本身就存在重大过失。应关顺对自己受让钢材时为善意未举证证明，推定其为恶意，故应关顺无权取得该钢材的所有权。
关于第二项焦点，应关顺受让案涉钢材的价值。天下公司在起诉书中述称价值576986元的钢材李善茂全部处置给了应关顺，在提交的代理意见中述称处置的钢材价值仅为480000元，在最后陈述阶段又将诉讼请求变更为540000元。三种陈述意见不一致。而应关顺辩称其受让的钢材价值仅为350000元，该意见与应关顺于2011年12月20日在公安机关所作的询问笔录中的陈述完全吻合。对合同是否履行发生争议的，由主张合同履行的一方负有举证义务。天下公司对该事实仅提供了李善茂的讯问笔录加以证明，在转让人李善茂与受让人应关顺在公安机关对该节事实的陈述不一致的情况下，应由天下公司进一步提供证据。现天下公司未能举证证明其主张，应承担举证不能的法律后果。故对应关顺受让钢材的价值按应关顺的辩称意见予以确定。
关于第三项焦点，结合前两项焦点的分析阐述，本案不适用善意取得制度。作为钢材所有权人的天下公司有权向受让人追回钢材，故受让人支付给转让人的价款与本案审理结果无关，对该节事实不作认定。
综上，案涉钢材系天下公司所有，无权处分人李善茂将其中价值350000元的钢材处置给应关顺，天下公司有权向应关顺追回该钢材。现钢材已被应关顺使用，故应关顺应支付天下公司钢材折价款350000元。对天下公司的诉讼请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条之规定，判决：一、应关顺于判决生效后十日内支付浙江天下建设有限公司钢材折价款350000元；二、驳回浙江天下建设有限公司的其它诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9570元，减半收取4785元，由浙江天下建设有限公司负担1510元，应关顺负担3275元。
宣判后，应关顺不服，向本院提出上诉称：一、一审判决程序上存在瑕疵，应将无权处分人李善茂列为被告或追加为第三人。天下公司以无权处分为由要求返还原物，依据物权法第一百零六条规定，返还义务人首先应当是无处分权人李善茂，且李善茂是转让行为人，无论从查明事实需要或承担义务的角度，李善茂都是属于必须到庭的当事人。依据庭审查明并认定的事实，应关顺已经向李善茂支付过29万元钢材款，如果判决应关顺承担了返还原物（或折价款）义务，则应当在判决书上同时叙明应关顺依法取得向李善茂的相应追偿权。因此，从节约司法资源，防止诉累，争取案结事了的民事诉讼目标来看，也应当将李善茂列为被告或追加为第三人。一审裁定准许天下公司撤回对李善茂的起诉，程序上存在重大瑕疵。二、一审判决认定事实不清，对转让动产（钢筋）时，动产占有人李善茂经济能力较强的事实没有查明并认定。事实上，在2010年至2011年上半年期间，该同一时期，除了挂靠浙江天下建设有限公司承包“幸福.康桥水岸”工程，李善茂在梅城还有其它三、四处工程在承包施工，包括梅城“景江花苑”、梅城工业园区王关义的综合楼（工程造价310万元）、建德市三森电器有限公司厂房、章英月等人的联建房（建筑面积3500平米，造价近200万元）。另外，李善茂称其在安吉有2000多万元的承包工程。应关顺与李善茂交往多年，对其承包工程情况有所了解，主观上一直相信李善茂具有相当经济实力，否则，应关顺也不会多次将大额款项出借给李善茂，更不会在李善茂数十万元借款未还的情形下，应关顺收到其钢材后又另行支付了29万元货款。一审判决认定应关顺“应关顺应明知李善茂无力购买如此大批量的钢材”，缺乏证据支撑，判断过于主观，认定片面，与应关顺向李善茂购买钢材当时李善茂具有经济实力的实际情况并不一致。一审判决对2011年5月出卖钢筋当时李善茂承包了多处工程，经济实力较强的事实未予查明认定，导致进而推定应关顺受让时不构成善意甚至存在重大过失，未尽一般注意义务。应关顺不存在任何恶意或“重大过失”。三、一审判决适用法律错误。1、一审判决混淆了商事案件与民事案件的证据要求。上诉人从李善茂处购买钢筋并支付货款的行为系买卖合同关系。买卖合同属于商事行为，商事法律维护交易并追求高效。商事案件审理在采信证据方面，与民事案件有较大差别，善意取得制度的立法目的旨在维护并促进交易。基于占有的公信力，应关顺已经尽到一般注意义务，在支付合理对价后转移占有，依法应当认定为善意取得。2、一审判决“采善意推定的例外”，并由此加重应关顺的举证责任，该举证分配倒置做法，缺乏事实及法律依据。显然属于程序不公。诚然，法律赋予法官自由裁量权。但认定事实或判断是非必须依据证据、言词，结合相关知识、经验等具体情形综合考虑。就一审判决而言，对让与人和受让人之间的交易“采善意推定例外”，既无事实基础亦于法无据。一审判决在“本院认为”部分，依据学理解释例举了四种情形，其中“3）受让人与让与人之间关系密切，有恶意串通的可能；4）其他依受让人的知识和经验足以发觉让与人有可疑情况的情形”。具体到本案，应关顺与李善茂交往多年，二人关系较为密切，应关顺对李善茂的身份和经济能力亦较为了解。此前李善茂欠应关顺数十万元借款未予归还，应关顺应明知李善茂无力购买如此大批量的钢材。该分析判断并无客观依据，显然片面。3、从事交易时的客观情况来看，受让（购买钢筋）时，应关顺无从知晓让与人李善茂系无权转让。是否善意，应根据受让财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况以及受让人的经验等综合判断认定。李善茂是多家工地的工程承包人，以钢筋作为出让财产十分正常，应关顺作为建筑行业人员受让钢筋亦无可非议。综上，一审判决因程序存在瑕疵，对李善茂具有较强经济实力等相关事实未予查明并认定，属于事实不清，适用法律错误，并最终导致判决不公。应关顺从李善茂处受让钢筋完全符合善意取得的构成条件。请求撤销原判，依法改判驳回天下公司的全部诉讼请求并由天下公司承担本案一审、二审诉讼费。
被上诉人天下公司辩称：一、一审判决程序合法，并无任何瑕疵。应关顺认为“一审判决程序上存在瑕疵，应将无权处分人李善茂列为被告或追加为第三人”。对此问题，本案系返还财产纠纷，争议的焦点是应关顺有无权利占有争议的标的物。天下公司虽然起诉时曾列李善茂为第三人，后经认真研究，分析案情，认为并无追加的必要，遂撤回了对第三人李善茂的起诉。原审庭审时审判长亦曾当庭说明了这一事项，应关顺并无任何异议，况且两次庭审应关顺自始至终未向法庭提出追加的申请。藉此，应关顺于上诉程序中突然抛出程序瑕疵的观点和理由显属牵强，亦为不当。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应关顺认为“一审判决认定事实不清，且适用法律错误”。而本案争议的核心问题是应关顺占有、取得案涉标的物钢材是否符合物权法第一百零六条的“善意取得制度”。假如应关顺的取得钢材行为符合“善意取得”，则天下公司的诉求自然得不到支持；同理，若应关顺的行为不具备“善意取得”，而“善意”的反面即为“恶意”，那么，“恶意取得”的行为依法应属无效，权利人即天下公司自然可向应关顺主张返还，其诉讼请求依法应予支持。原审判决在查清案件事实的基础上，于判决书第10页至第12页就应关顺受让钢材的行为是否构成“善意取得”的说理谓为合理、合情、合法。从法理上说，“善意”是受让人取得财产所有权或其他权利的法律前提和道德上的立足点。一个明知让与人无处分权而仍然受让该财产的人同违反所有权人意志转让财产的人一样，均属于一种故意侵犯他人所有权的行为，在法律上不能享有权利。同样，一个诚实的、不贪图便宜的受让人在受让财产时，亦应查明财产的来源；如果不经调查就受让财产，则其本身就是非善意的或者是有过错的。从本案一审已查明的事实中可见，应关顺与李善茂交往多年，对李善茂的情况熟知。在应关顺受让这批钢材之前，双方已有过经济上的频繁交往，即如应关顺所言：李善茂向其借款数十万元且一直未予归还。同时，应关顺亦知晓李善茂仅为幸福康桥工地的一般管理人员而非项目承包人。据此，应关顺完全应该知道就李善茂个人而言其不可能购买或者拥有如此数量的建筑钢材为己用；再结合应关顺自己也是建筑行业的工程负责人及承包者这一因素，其更应清楚如此多的建筑钢材只能为施工单位所有并为建筑工地所用。而在李善茂个人已负债累累的情况下，应关顺应知李善茂个人根本无能力支付钢材购买款。所以，应关顺如果知道钢材的来源和用途，却仍然从李善茂处受让，则表明其主观上存在恶意；应关顺如果不知道钢材的来源和用途，因其已知晓李善茂的身份和经济状况、且自己亦为同行业的专业人员，未尽善良、谨慎之义务仍然受让钢材，同样表明其主观上存在恶意。由此可见，应关顺受让钢材时根本不具有“善意”。综上所述，本案应关顺取得讼争钢材的行为不构成善意取得，天下公司基于物权请求权要求应关顺返还财产之请求，于法有据、理应支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决无不当之处，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人应关顺和被上诉人天下公司在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，已生效的杭州市西湖区人民法院（2011）杭西商初字第1669号民事判决和本院（2012）浙杭商终字第134号民事判决已认定李善茂的行为构成表见代理，天下公司应对李善茂的行为承担法律责任，且天下公司亦已根据生效判决履行了付款的义务，故天下公司是所涉钢材的所有权人。天下公司作为本案争议钢材的所有权人，其作为原告要求实际取得上述财产的应关顺承担相应的法律责任，符合法律规定，原审法院未将李善荗列为被告或第三人，并不属于违反法定程序的情形，至于应关顺承担责任后所产生的损失，可由其与李善荗之间另行解决。原审法院通过对双方提交证据的综合分析判断，结合日常生活经验，从应关顺与李善荗之间的一些相关情况，如应关顺与李善荗存在的债权债务关系、李善荗当时的身份与经济能力、李善荗本身从事的系建筑行业而非钢材经营业务等因素、以及应关顺作为债权人在双方以物抵债的情况应审慎确认物品的来源及权属等角度考虑，认定应关顺取得争议钢材的行为不属于善意取得，进而依据相关法律作出的实体处理，并无不当，综上，应关顺的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由应关顺负担（应关顺已预交二审案件受理费9570元，应退还3020元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 项 琳