云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）红中行终字第44号
上诉人（原审原告）何永平。
上诉人（原审原告）李汝芬。
被上诉人（原审被告）开远市住房和城乡建设局。
所在地：开远市灵泉东路342号。
法定代表人叶兴成，职务：局长。
委托代理人张世雄，开远市住房和城乡建设局副局长。代理权限为特别授权代理。
委托代理人杨新力，云南杨新力律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人何永平、李汝芬与被上诉人开远市住房和城乡建设局行政处罚一案，上诉人何永平、李汝芬不服开远市人民法院（2015）开行初字第1号行政判决向本院提起的上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明：1996年6月，原告何永平、李汝芬夫妇在开远市XX路种子管理站住宅区X幢X单元X号房屋东面与围墙之间的土地上建盖砖混结构房屋一间，面积为24.41平方米，该房屋由两原告居住至今。两原告建盖房屋时未办理建设工程规划许可证。该房屋占用的土地属开远市农业局种子管理站的国有划拨用地，其房屋建成后未办理房屋所有权证和土地使用权证。
2009年，开远市住房和城乡建设局根据城市规划对XX路进行扩宽改造，需占用开远市农业局种子管理站东面邻河部分国有划拨土地，原告何永平、李汝芬建造的房屋处于道路改造范围内。2014年9月22日，开远市住房和城乡建设局向原告何永平送达《建设行政处罚事先告知书》，告知何永平建房行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，拟对何永平作出责令在期限内自行拆除擅自建设的砖混结构房屋，面积24.41平方米，并罚款人民币2000元的行政处罚，并告知何永平在收到告知书之日起三日内有权进行陈述和申辩。2014年9月24日，原告何永平向开远市住房和城乡建设局进行了陈述和申辩，认为建房行为没有违法，其对所建房屋享有物权、所有权，处罚违反了《中华人民共和国物权法》平等保护原则和公平、公正原则以及不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同的具体行政行为。开远市住房和城乡建设局对何永平的陈述和申辩进行了复核。2014年9月27日，开远市住房和城乡建设局作出开建罚字（2014）第0026号建设行政处罚决定，责令何永平在接到处罚决定书后十五日内自行拆除擅自建设的砖混结构房屋，面积为24.41平方米。原告何永平、李汝芬对行政处罚不服，向开远市人民政府申请行政复议，开远市人民政府审查后作出云开政行复决字（2015）第1号行政复议决定书，维持开建罚字（2014）第0026号建设行政处罚决定。
一审法院认为，1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”原告何永平、李汝芬未经建设行政主管部门的批准，未取得建设工程规划许可证，在国有划拨土地上建设房屋，所建设的房屋属违法建筑。2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”两法均规定未办理建设工程规划许可证的建设行为属违法行为，对违法建设行为均规定应承担法律责任。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”原告何永平、李汝芬的违法建筑未拆除前，其违法行为处于连续状态中，依法应给予行政处罚。
国家对土地使用权和房屋所有权实行登记制度，由土地和房屋行政主管部门核实后，颁发土地使用权证和房屋所有权证。原告何永平、李汝芬未向行政主管部门申请登记，未取得房屋所有权证和土地使用权证。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”原告何永平、李汝芬建设的房屋未经依法登记，不具有法律效力。原告何永平、李汝芬对所建设的房屋不具有所有权。开远市住房和城乡建设局自收到判决书之日起60日内重新作出具体行政行为，经查实，未超过生效判决规定的期限。2009年6月4日作出的开建罚字（2009）第0084号建设行政处罚决定责令自行改正房屋；2014年9月27日作出的开建罚字（2014）第0026号建设行政处罚决定责令自行拆除房屋，重新作出的具体行政行为与原具体行政行为，二者适用的处罚种类不同。
综上所述，开远市住房和城乡建设局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定对何永平作出的开建罚字（2014）第0026号建设行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，处罚程序合法，适用法律正确，应予维持。原告何永平、李汝芬的诉讼请求依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持开远市住房和城乡建设局作出的开建罚字（2014）第0026号建设行政处罚决定。诉讼费50元，由原告何永平、李汝芬负担。
宣判后，何永平、李汝芬不服一审判决上诉称：一、上诉人于1996年3月，在单位依法享有建设用地使用权的围墙之内杂物房基础上建造房屋，至今已19年，这与乱占国家的土地建造有着本质区别。单位已于25年前办理了建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，涉案房屋不违反当时的规划。且开远市人民政府审定的修建性详细规划、建设工程设计方案总平面图是2005年在被上诉人门前公示栏予以公布的，此时上诉人在涉案房屋已居住了10年。2008年1月1日，《中华人民共和国城乡规划法》施行，被上诉人依据该法对涉案房屋进行处罚，显然适用法律错误。《中华人民共和国城乡规划法》施行时，上诉人已居住房屋13年，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定的“法不溯及既往”原则，不得适用之后施行的法律进行处罚。二、根据《物权法》第一百四十二条的规定，建设用地使用人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权人属于建设用地使用人，但有相反证据证明的除外。单位已将杂物房分配给上诉人，上诉人取得了该杂物房的物权和所有权。涉案房屋在杂物房基础上经单位同意改建而成，上诉人享有了该不动产物权和所有权，依法享有支配和排除他人干涉的权利。且建设区域内业主的一切活动，应由业主委员会、单位物业管理部门或委托物业服务企业、其他管理人员进行管理，并接受业主监督。城管部门的职责是对城市国有土地上的违章、违规、违法活动进行管理。云政办发（2008）14号《云南省人民政府办公厅关于进一步推进相对集中行政处罚权和实行综合行政执法工作的通知》，对行政处罚权的范围规定为：“1.行使市容环境卫生管理方面法律法规、规章规定的行政处罚权，依法决定拆除不符合城市标准、环境卫生标准的建筑物和设施；2.行使规划管理、建筑市场管理方面法律法规、规章规定的行政处罚权”。涉案房屋是在单位围墙内单位分给上诉人的杂物房上改建，没有影响市容市貌和环境卫生。故，被上诉人无权到单位（小区）享有土地使用权的范围内进行执法活动。否则就是超越职权或滥用职权。三、法院二审判决撤销开建罚字第84号行政处罚决定，并判决被上诉人60日内重新作出具体行政行为，但被上诉人拒不履行生效的行政判决，四年多来未重新作出具体行政行为，被上诉人已放弃权利。2014年7月28日，再审判决被上诉人60日内重新作出具体行政行为，被上诉人于2014年9月27日重新作出处罚，已超过法定时限2天，所作行为无效。另外，被上诉人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为完全相同的具体行政行为。被上诉人作出的行政行为违反了法律规定。根据《行政处罚法》的规定，进行较大数额的罚款要举行听证，而云政发（1996）108号《云南省人民政府转发国务院关于贯彻实施《行政处罚法》文件的通知》号规定较大数额罚款我省暂定为公民处以1000元以上的罚款，被上诉人在处罚程序中未告知我听证的权利，显然违反处罚程序，依法应确认处罚行为无效。四、《中华人民共和国城市规划法》1990年1月1日施行，《中华人民共和国城乡规划法》2008年1月1日施行，《中华人民共和国城市规划法》同时废止。一审法院根据以上二个法律来认定涉案房屋为违法建筑错误。根据《行政处罚法》第二十九条的规定，涉案房屋已超过处罚时效。
综上所述，被上诉人开远市住房和城乡建设局以同一事实和理由作出与原具体行政行为完全相同的具体行政行为，歪曲事实，证据不足，适用法律错误，滥用职权，违反法定程序，超越职权。一审法院认定事实错误，适用法律错误。请求：一、判决撤销开建罚字（2014）第0026号处罚决定；二、撤销开远市人民法院（2015）开行初字第1号行政判决；三、确认被上诉人行政行为违法；四、根据《行政诉讼法》第六十五条第三款规定进行处理。
被上诉人开远市住房和城乡建设局辩称：一、上诉人于1996年在城市规划区内的国有土地上建房，其未取得建设用地使用权、未取得建设工程规划许可证，其建房行为违反了当时施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定。同时，其违法建盖房屋的行为至今未纠正，其违法行为处于继续状态。根据现在施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，上诉人的建房行为也属于违法行为。二、根据《物权法》第七条、第九条、第三十条的规定，上诉人建设的房屋不符合上述法律规定，其不可能取得物权。《物权法》第一百四十二条的规定，是指建设用地使用权人建造的建筑物所有权属于建设用地使用权人，而上诉人对其建房的土地并未取得建设用地使用权，其不是建设用地使用权人。故上诉人不能对其所建房屋享有所有权或者物权。三、上诉人的违法行为虽然发生于1996年，但其违法建设的房屋至今存在。在其违法建设的房屋未取得建设工程规划许可证或者未被拆除前，其违法行为处于继续状态。上诉人的违法行为跨越了旧法和新法施行的两个阶段。因此，适用现在施行的《中华人民共和国城乡规划法》对其进行处罚并无不当。这种处罚不是法律对过去违法行为的追溯，而是对现在仍然处于继续状态违法行为的处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，对其行政处罚并未超过行政处罚时效期限。四、本案不属于拆迁补偿纠纷，因为上诉人的房屋属于违法建筑，根据法律规定，对法违法建筑不存在拆迁补偿问题，而是应当依法拆除。五、被上诉人分别于2009年和2014年对上诉人作出的两个处罚决定不存在以同一事实同一理由作出相同处理结果的问题，因为2009年作出的处罚决定是责令上诉人自行改正，虽然自行改正是一种具体行政行为，但并不是一种规范的处罚种类，故该处罚决定被法院判决撤销。而2014年作出的本案被诉行政行为，是依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四的规定，对上诉人重新作出“限期拆除”的处罚决定，内容具体明确，与原处罚决定明显不同。且，被上诉人于2014年8月4日才收到红河州中级人民法院（2014）红中行再终字第1号行政判决书，法律文书生效时间不是以落款时间而是以送达时间为生效时间。故，被上诉人2014年9月27日作出的开建罚字（2014）第0026号建设行政处罚决定并未超过（2014）红中行再终字第1号行政判决确定的处罚期限。
综上所述，被上诉人作出的开建罚字（2014）第0026号建设行政处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。双方当事人向一审法院提交的所有证据材料，一审法院均已随案移送本院。双方当事人对一审所提交的证据材料均未提出新的质证观点。
二审查明的案件事实与一审判决认定的基本事实一致。另查明，涉案房屋经上诉人确认面积为24.41㎡，被上诉人于2014年8月4日收到本院（2014）红中行再终字第1号行政判决书。
综合双方当事人的证据诉辨主张，本案争议的焦点是：被上诉人开远市住房和城乡建设局2014年9月27日作出的开建罚字（2014）第0026号建设行政处罚决定是否合法？
本院认为，依据《中华人民共和城乡规划法》第十一条的规定，被上诉人开远市住房和城乡建设局作为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，对本行政区域内的违反城乡规划法律、法规的行为负有进行监督检查的职责，其在本案中具有合法的行政执法主体资格及权限。
2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”本案中，根据以上两法的规定，上诉人何永平、李汝芬未经建设行政主管部门的批准，未取得建设工程规划许可证，在国有划拨土地上建设房屋，所建设的房屋属违法建筑。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”上诉人何永平、李汝芬的违法行为虽然发生在1996年，但违法建筑未拆除前，其违法行为处于连续状态中，依法应给予行政处罚。（2010）红中行终字第12号判决作出后，云南省人民检察院向云南省高级人民法院对该判决提起了抗诉，云南省高级人民法院指令本院对该案进行再审。本院再审后作出（2014）红中行再终字第1号行政判决，该再审判决已经撤销了（2010）红中行终字第12号判决。被上诉人在2014年8月4日收到本院（2014）红中行再终字第1号行政判决书后，于2014年9月27日对上诉人作出行政处罚并无不当。
综上所述，上诉人何永平、李汝芬的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。据此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人何永平、李汝芬承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵正东
审 判 员 王宏伟
代理审判员 焦 艳
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 刘淑平