贵州省平塘县人民法院
刑 事 判 决 书
平刑初字第18号
公诉机关贵州省平塘县人民检察院。
被告人杨妮，女，19XX年XX月XX日生，贵州省平塘县人，布依族，大学文化，原任平塘县某某乡党委书记，因涉嫌贪污犯罪，2013年9月30日被依法逮捕，2013年10月13日变更强制措施为监视居住，2014年4月10日变更强制措施为取保候审。
辩护人尚中平，系贵州永新律师事务所律师。
被告人李文敏，女，19XX年X月X日生，贵州省平塘县人，布依族，大专文化，平塘县XX乡政府农业技术服务中心技术员，未羁押。
辩护人邓洪军，系贵州永新律师事务所律师。
被告人杨妮、李文敏贪污一案，贵州省平塘县人民检察院于2012年11月27日以平检刑诉（2012）第122号起诉书，向本院提起公诉，本院作出（2012）平刑初字第126号刑事判决书后，经本院决定，被告人杨妮于2013年9月30日被依法执行逮捕，2013年10月13日本院将被告人杨妮的强制措施变更为监视居住，2014年4月10日本院将被告人杨妮的强制措施变更为取保候审。因被告人杨妮不服本院（2012）平刑初字第126号刑事判决书提出上诉，黔南州中级人民法院经审理，以（2013）黔南刑二终字第102号刑事裁定书将该案发回本院重新审理。在本院重新审理期间，应被告人杨妮的申请，2014年4月3日本院委托贵州省第二人民医院法医精神病鉴定中心对被告人杨妮在平塘县人民检察院指控其犯罪期间是否具备承担刑事责任能力等进行鉴定。因贵州省第二人民医院法医精神病鉴定中心未接受委托，本院于2014年4月10日将该案退回平塘县人民检察院补充侦查，平塘县人民检察院于2014年4月29日补充侦查完毕。2014年5月22日上午9时，本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，平塘县人民检察院检察员王海燕出庭支持公诉，被告人杨妮及辩护人尚中平，被告人李文敏及辩护人邓洪军到庭参加诉讼，本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。
公诉机关指控，被告人杨妮任平塘县甘寨乡党委书记期间，与时任甘寨乡人民政府乡长刘某（另案）二人安排甘寨乡党政办工作人员被告人李文敏，采用虚开发票的方式，从平塘县甘寨乡移民搬迁工程、大坡水利沟等项目中，套取出现金人民币25.1万元。被告人杨妮、被告人李文敏及刘俊将该款项私分。指控被告人杨妮、李文敏的行为构成贪污罪。建议在法定刑内对二被告人量刑。
被告人杨妮庭审中认可虚开发票所得款物中，自己保管现金人民币11.5万元，李文敏保管现金人民币2.1万元，但以分别保管项目结余款属于违反财经纪律，不构成贪污罪为由进行辩解。
辩护人尚中平提出被告人杨妮的行为仅违反财经纪律，不构成贪污犯罪的辩护意见。
被告人李文敏认可虚开发票所得款物中，自己保管人民币2.1万元，以分别保管项目结余款的行为属于违反财经纪律进行辩解。
辩护人邓洪军提出被告人李文敏的行为仅违反财经纪律，不构成贪污犯罪的辩护意见。
在审理中，平塘县人民检察院以如下证据证明被告人杨妮、李文敏实施了贪污行为，并应追究刑事责任：
被告人杨妮、李文敏的户籍证明，用以证明被告人杨妮、李文敏的出生时间。经质证，被告人杨妮、李文敏无异议；
平塘县委组织部出具的《杨妮同志基本情况》，平塘县人力资源和社会保障局出具的李文敏《干部职务变动登记表》，用以证明被告人杨妮、李文敏具有国家工作人员身份。经质证，被告人杨妮、李文敏无异议；
平塘县“财政扶贫资金”费用支出核销单，黔南州扶贫开发办公室、黔南州财政局、黔南州发展与改革局等部门的文件及相关款项进入甘寨乡财政的相关凭证，用以证明：被告人杨妮、李文敏的涉案资金的属性为国家拔付的项目资金；资金已进入甘寨乡财政。经质证，被告人杨妮、李文敏认可涉案资金为项目资金及上级拔付资金进入甘寨乡财政的事实。
4、相关项目实施的施工合同、土地（荒坡）转让协议、物质发放清册、发放凭证、记账凭证，相关项目经办人陈某某、夏仕某某、肖某某等的证言，有关公司出具的用于报销的发票，李文敏以陈某某名义在平塘县信用社开设的银行账户流水，李文敏以自己名义在平塘县信用社开设的银行账户流水，李文敏恢复的现金账户，黔南州检察院出具的黔检技鉴会字（2012）13号司法会计鉴定文书及鉴定资格证书，用以证明：相关项目实施和结算过程及资金支付、节余情况；涉案资金是通过采用不真实报销凭证进行报销的方式套取而得；经鉴定，相关项目实施过程中，甘寨乡用不真实的报销单据套取了总额为32万余元的项目实施结余款。被告人杨妮、李文敏、刘某（另案）在套取的项目结余款中贪污25.1万元的事实。经质证，被告人杨妮、李文敏对李文敏恢复的账务无异议，对采用不真实报销单据套取项目节余款以转作他用的事实无异议；但不认可检察机关的会计鉴定，认为该鉴定不具有法律效力。
5、被告人杨妮、李文敏、刘某（另案）的供述，干部交流移交工作清单，移交时监交人严某某、接收人刘某（另案）等证人的证词，李文敏提供的银行账户流水，用以证明：杨妮、李文敏分散保管项目实施节余款的行为应视为贪污行为；贪污犯罪的实施时间为：2010年1月和2011年4月；贪污犯罪实施过程中，杨妮贪污了11.5万元、李文敏贪污2.1万元。质证中，被告人杨妮、李文敏认可检察机关指控的金额，但认为自己的行为只属于违反财经纪律，不属于贪污。
6、被告人杨妮、李文敏的退赃凭证，证实被告人杨妮于2012年4月9日向检察机关退缴涉案款人民币11.5万元、被告人李文敏于2011年12月9日向检察机关退缴涉案款人民币2.1万元。经质证，被告人杨妮、李文敏无异议。
7、被告人杨妮、李文敏自首情况证明，证实被告人杨妮、李文敏主动交待犯罪事实，认罪态度好，属于自首。经质证，被告人杨妮、李文敏无异议。
8、平塘县组织部2009----
2012年度干部考核表及上述期间被告人杨妮撰写的各类述职报告，2009年1月西南大学研究生课程鉴定表、毕业证书，某某乡党委2009----
2011年部分会议记录，证人石某某、严某某的证词，用以证明：被告人杨妮在作案期间精神状态正常，应承担相应的刑事责任。经质证，被告人杨妮认为：检察机关提供的证据虽然真实但不全面；检察机关不是法定鉴定机关，不能认定被告人杨妮是否应承担刑事责任。
被告人杨妮为证明将资金分散保管的行为是因为向群众告知节余后，群众未对如何分配节余达成一致，工程亦未结算，故暂时保管，不属于贪污，提供了以下证据：1、2009年10月9日一事一议记录及签到册；2、2009年12月18日移民搬迁路面硬化会议记录及签到册；3、记录有开支的笔记本；4、李文敏经手项目资金结算情况（附带说明所余320851.60元节余款，以平发改赈复（2008）1号文件要求，应交给46户搬迁户，由他们决定资金的使用分配）；5、2013年6月28日移民搬迁会议记录。检察机关质证意见是：1、司法会计鉴定证明了相关资金已全部套取；2、相关证据已证实杨妮、李文敏的行为系贪污，杨妮提供的证据不能达到证明的目的。
经审理查明：2006年8月至2011年6月，被告人杨妮任平塘县甘寨乡党委书记。在此期间，甘寨乡实施了平塘县甘寨乡移民搬迁工程、大坡水利沟、大田路面硬化、苗寨路面硬化项目，项目实施过程中，甘寨乡采用虚开发票的方式，从中套取出项目节余现金人民币32万余元，时任甘寨乡工作人员的李文敏具体经办了套取现金的事务。在套取现金后被告人李文敏将该款项存入自己及朋友（陈长颖）名义开设的银行账户中。2010年1月5日，被告人李文敏在被告人杨妮的授意下，在被告人杨妮家门口将从私设的账户中取出的11万元现金交给被告人杨妮，数日后，被告人杨妮把11万中的5.5万元分给刘俊，自己非法占有剩余的5.5万元。经被告人杨妮同意，被告人李文敏分得赃款人民币1.6万元。
2011年4月2日，经被告人杨妮授意，被告人李文敏从私设的账户中提取现金人民币12万元拿到平塘县工商银行门口交给被告人杨妮。被告人杨妮对被告人李文敏表示，账户中的余款0.5万元，由被告人李文敏自行使用。数日后被告人杨妮将12万中的6万元分给刘俊，自己非法占有剩余的6万元。
在私设的帐户中，有7万余元已造册用于发放移民搬迁安置户，0.4万余元用于组织甘寨乡工作人员的集体活动。
案发前，被告人杨妮、李文敏主动供述私分项目款的事实。被告人李文敏于立案前将赃款全部退缴。案发后，被告人杨妮退缴全部赃款。
本院认为：《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。本案中，杨妮、李文敏身份属国家工作人员，其分散保管的财产系国家项目实施节余款的事实，已得双方的认可，杨妮、李文敏是否构成贪污犯罪，主要在于杨妮、李文敏提出的分散保管资金的行为，是否属于非法占有公共财物。
本案审理中，被告人杨妮、李文敏无有力证据证明，违背财经纪律套取的节余款，有必须由杨妮、李文敏分散保管并单独进行结算的必要。本院根据相关的证人对被告人杨妮交接工作时未移交其自行保管款项的证言；被告人杨妮授意被告人李文敏销毁账本的事实；将本案中与杨妮、李文敏共同保管财物的另一涉案人刘俊保管节余款行为认定为贪污的，已生效的黔南州中级人民法院（2013）黔南刑二终字第103号刑事裁定书等证据认定本案中杨妮、李文敏分散保管节余款的行为，属非法占有公共财物，其行为构成贪污罪。被告人杨妮、李文敏及辩护人尚中平、邓洪军提出的，被告人杨妮、李文敏保管财物的行为仅属违反财经纪律，不属于贪污犯罪的辩解意见，无事实依据，本院不予采信。
检察机关通过侦查查明被告人杨妮贪污项目节余款11.5万元，李文敏贪污项目节余款2.1万元。被告人杨妮、李文敏提出检察机关的司法鉴定不具有法律效力的辩解意见，经本院对该鉴定进行审查认为，检察机关的司法会计鉴定，属于侦查手段的一种，确实不能单独作为足以产生定案效力的证据。本案中，检察机关并非单独依据该鉴定提出指控，该鉴定结论与检察机关指控被告人杨妮、李文敏贪污的证据经审查能够相互映证，形成锁链，故本院确认，平塘县人民检察院指控被告人杨妮贪污11.5万元，李文敏贪污2.1万元的犯罪事实成立。
在贪污犯罪中，被告人杨妮、李文敏主观上存在共同故意，根据本案查明的事实，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、二十六条、二十七条的规定，本院认定：本案属共同犯罪，被告人杨妮是本案的主犯，李文敏是从犯。
另，平塘县人民检察院提供证据中，检察机关指控被告人杨妮的犯罪期间，具有正常主持甘寨乡日常工作能力的资料、被告人杨妮2009年获得西南大学研究生课程毕业证书的鉴定表、毕业证书等证据，经查证属实。检察机关认为被告人杨妮应对其犯罪行为承担刑事责任的认定，具有依据。被告人杨妮在审理中提出公诉机关未完全向本院提供其罪轻、无罪证据的意见，《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。据此规定，检察机关是否向本院提供对被告人有利的证据，应由被告人向检察机关提出相关请求，由检察机关自行决定是否提供。因平塘县人民检察院与被告人杨妮均未向本院提供有效证据证明被告人杨妮在检察机关指控的犯罪期间依法不应承担刑事责任，本院认定，被告人杨妮应对其贪污行为依法承担刑事责任。
本案中，被告人杨妮贪污11.5万元，被告人李文敏贪污2.1万元。但具有自首、如实供述事实、积极退赃等从轻、减轻处罚情节。《中华人民共和国刑法》第六十一条规定，对犯罪分子决定刑罚时，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法有关规定判决。故在决定被告人杨妮、李文敏的刑罚时，除依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。……（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分”的规定外，还应依照《中华人民共和国刑法》第六十七条“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”及第六十三条“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”的规定，综合考虑确定刑罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七、第六十一条、第六十七条、第六十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人杨妮犯贪污罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月30日起至2019年9月29日止。羁押期间监视居住、取保候审的，刑期的终止日顺延。）。
被告人李文敏犯贪污罪，免于刑事处罚。
三、被告人杨妮退缴的赃款人民币十一万五千（11.5万）元，被告人李文敏退缴的赃款人民币二万一千（2.1万）元，由平塘县人民检察院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 吴 云
审判员 李顺玲
审判员 黎传刚
二〇一四年六月五日
书记员 罗金玉