上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二（民）终字第1534号
上诉人（原审被告）长广工程建设有限责任公司上海第五分公司。
被上诉人（原审原告）中联时代酒店管理发展（北京）有限公司上海徐家汇分公司。
原审被告长广工程建设有限责任公司。
上诉人长广工程建设有限责任公司上海第五分公司（以下简称长广上海第五分公司）因建设工程合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民四（民）初字第1031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2012年7月1日，中联时代酒店管理发展（北京）有限公司上海徐家汇分公司（以下简称中联公司）（甲方、发包人）与长广上海第五分公司（乙方、承包人）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：甲方将其位于上海市某某区某某路＊＊＊号的酒店配套及餐厅装修工程（以下简称涉讼工程）交由长广上海第五分公司施工；包工包料；工期自2012年7月1日至2012年10月30日；工程款以双方已经确认的单价，按实际发生的工程量计算［施工前预付50%为50万元（人民币，下同），施工完成且验收完毕后支付45万元，保修期满后支付5万元］；合同总价暂定约100万元，最终按双方盖章书面确认的实际发生的工程量结算；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知10日内组织验收，并办理验收移交手续；本合同价款采用可调价格，经双方确定认可的合同单价，数量变动进行调整；合同生效后，甲方预付合同总价的50%进行施工，施工全部完成且经双方验收交接后再支付45%；保修期为竣工验收后一年；保修金为总价的5%；乙方中途停工或延期竣工的，每天应向甲方支付滞纳金10，000元；乙方中途停工或延期竣工超过30天的，甲方有权解除合同，乙方应按本合同总价的20%向甲方支付违约金；因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。
合同签订后，中联公司按约支付长广上海第五分公司预付工程款50万元，但长广上海第五分公司因故一直未能进场施工。2012年12月，中联公司另行委托他人完成涉讼工程的施工。
2014年4月，中联公司诉至原审法院，要求判令：1、解除中联公司与长广上海第五分公司签订的《建筑装饰工程施工合同》；2、长广上海第五分公司、长广工程建设有限责任公司（以下简称长广公司）退还中联公司预付工程款50万元；3、长广公司、长广上海第五分公司支付中联公司违约金20万元。
原审审理中，中联公司出示数份与案外人签订的装修合同、施工合同、付款凭证、案外人营业执照等材料，以证明涉讼工程最终由案外人实际完成施工。长广上海第五分公司虽对上述材料不予认可，但未能提供相反证据予以否定。长广上海第五分公司虽称涉讼工程系由其完成施工，但未能提供任何有关施工情况的相关单据资料。对于中联公司第3项诉请金额的计算方式，中联公司称根据合同约定内容，按照暂定工程款100万元的20%计算而得。对于施工合同未能实际履行的原因，中联公司称是因为双方已经存在争议，但具体情况并不清楚。
原审认为，本案的争议焦点在于双方签订的施工合同是否得到实际履行。中联公司称长广上海第五分公司未履行合同约定的施工义务，而长广上海第五分公司则辩称其已履行完毕全部合同义务。对于双方的争议，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。同时，在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
本案中，长广上海第五分公司作为施工合同的承包人，即负有履行义务的当事人，虽辩称其已履行完毕全部合同义务，但却未能就其事实主张提供任何确实而充分的证据予以证明。此外，对于中联公司为证明涉讼工程最终系由案外人施工完成而提供的中联公司与案外人之间的装修合同、施工合同、付款凭证、案外人营业执照等材料，长广上海第五分公司虽不予认可，但同样未能提供任何相反证据予以反驳。因此，法院对于长广上海第五分公司的辩称意见无法采信，故对于中联公司要求解除合同并返还50万元预付工程款的诉讼请求予以支持。
对于中联公司主张的违约金20万元，双方合同约定的结算方式为按实结算，在合同未能实际履行的情况下，合同总价并不明确，同时，中联公司对于合同未能实际履行的过错完全在于长广上海第五分公司以及中联公司因此而受到的具体损失等情形也均未能提供任何证据予以证明，故中联公司所主张的违约金显属过高。根据相关法律规定以及本案的具体情况，法院对于中联公司主张违约金的计算方式予以调整，将参考贷款利率标准以及中联公司明确向长广上海第五分公司提出返还主张（即提起本案诉讼）的时间，酌情确定长广上海第五分公司承担违约责任的方式及金额。对于中联公司要求长广公司共同承担责任的主张，符合相关法律的规定，法院对此予以支持。长广公司经法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为自行放弃诉讼权利，法院依法缺席判决。
原审法院于二○一五年二月六日依法作出判决：一、中联时代酒店管理发展（北京）有限公司上海徐家汇分公司与长广工程建设有限责任公司上海第五分公司签订的《建筑装饰工程施工合同》予以解除；二、长广工程建设有限责任公司上海第五分公司、长广工程建设有限责任公司于判决生效之日起十日内返还中联时代酒店管理发展（北京）有限公司上海徐家汇分公司工程款人民币50万元；三、长广工程建设有限责任公司上海第五分公司、长广工程建设有限责任公司于判决生效之日起十日内支付中联时代酒店管理发展（北京）有限公司上海徐家汇分公司违约金（违约金以人民币50万元为本金，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准，自2014年4月1日起计算至判决生效之日止）；四、驳回中联时代酒店管理发展（北京）有限公司上海徐家汇分公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10，880元，由中联时代酒店管理发展（北京）有限公司上海徐家汇分公司负担人民币3，109元，由长广工程建设有限责任公司上海第五分公司、长广工程建设有限责任公司负担人民币7，771元；刊登公告费用人民币560元，由长广工程建设有限责任公司上海第五分公司、长广工程建设有限责任公司负担。
判决后，长广上海第五分公司不服，上诉称，上诉人已经履行了施工义务，不存在违约，被上诉人主张工程系委托案外人施工不是事实；即使工程确实是案外人施工，被上诉人在未经上诉人同意的情况下擅自发包给他人施工，导致上诉人无法进行施工，违约的是被上诉人。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人中联公司辩称，双方合同签订后上诉人根本没有经常施工，在合同约定的竣工日期已过的情况下被上诉人只能另行委托他人施工，被上诉人不存在任何违约行为，上诉人在未施工的情况下理应退还被上诉人支付的预付款。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的施工合同合法有效，双方均应按约履行。现双方争议在于上诉人是否按约进行了施工，对此应当由负有履行施工义务的上诉人承担相应举证责任，本案诉讼中，上诉人未能提供任何施工资料，也未能提供施工完毕后的交接、验收、结算等证据材料，同时本院注意到双方合同约定的承包方式为包工包料，上诉人亦无法提供采购原材料的证据材料，故上诉人主张其进行了施工显然缺乏依据，本院难以采信。关于上诉人主张被上诉人在未通知上诉人的情况下另外委托他人施工违约在先一节，双方合同约定的工期为2012年7月1日至10月30日，被上诉人已按约支付50万元预付款，上诉人在合同约定的竣工日期尚未进场施工，在此情况下被上诉人另行委托他人施工是为了避免损失进一步扩大，该行为并无不当，上诉人主张被上诉人违约缺乏依据，本院不予采信。综上所述，双方签订合同后上诉人未能按约进场施工构成违约，现被上诉人要求解除双方之间的施工合同并要求上诉人退还预付款及利息损失于法有据，应予支持。原审法院在查明事实的前提下依法作出的判决是正确的，本院应予维持。上诉人长广上海第五分公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7，771元，公告费人民币300元，均由上诉人长广工程建设有限责任公司上海第五分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周峰
审 判 员 叶兰
代理审判员 李兴
二〇一五年七月十三日
书 记 员 周勰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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