贵州省剑河县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）剑民初字第471号
原告朱兴祥，男，户籍地广东省。
委托代理人黄雪刚、蒋奉军，贵州天合律师事务所律师。
原告陈华明，男，户籍地广东省。
被告中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司，住址：陕西省西安市新城区长乐西路3号。
法定代表人白振平。
委托代理人牛学斌，该公司项目经理。
被告李兴鹏，男，户籍地甘肃省。
委托代理人雷达、张仙丹，贵州万木春律师事务所律师。
被告贵州博正劳务工程有限公司，住址：贵州省贵阳市观山湖区远大风景一期11栋2单元402号。
法定代表人刘向华。
原告朱兴祥与被告李兴鹏、陕西电力建设总公司租赁合同纠纷一案，本院于2014年11月21日立案受理后，2014年12月29日，原告朱兴祥申请对卡特320C挖掘机的损失进行鉴定，2015年1月26日，经本院组织，原告朱兴祥与被告李兴鹏达成协议如下：由原告朱兴祥和洪显晓负责联系修理厂家；修理费用由朱兴祥与李兴鹏先各自负担一半，最终由谁负担，由法院判决。后双方未按协议履行。本院按照原告提供的被告陕西电力建设总公司的地址向其送达应诉材料，多次送达未果，2015年3月30日，原告朱兴祥向本院提出申请，称陕西电力建设总公司更名为中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司，要求变更其名称；同日，原告朱兴祥还向本院提出申请，要求对被告李兴鹏在中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司华润贵州剑河项目部的工程款15万元内进行保全，本院裁定对被告李兴鹏在陕西电力建设总公司（现更名为中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司）华润贵州剑河项目部的工程款15万元予以冻结（或提存）。本院依法组成合议庭，于2015年5月14日在小法庭对案件进行了第一次公开开庭审理，原告委托代理人姜桂秦，被告李兴鹏及其委托代理人雷达、张仙丹，被告中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司委托代理人牛学斌到庭参加诉讼。2015年5月15日，原告朱兴祥向本院申请，要求追加贵州博正劳务工程有限公司为被告，本院依法予以追加。由于在审理期限内不能结案，2015年5月18日，经本院院长批准，本案延长审理期限6个月。2015年5月25日，原告朱兴祥向本院提出申请，要求对挖机损失进行价格鉴定，本院委托剑河县价格认证中心进行鉴定，该中心于2015年12月6日出具了《价格鉴定意见书》。2015年6月26日，原告朱兴祥称挖机是与案外人陈华明共有，本院依法追加陈华明为本案的原告。2016年1月7日，在本院科技法庭，案件进行了第二次公开开庭审理，原告朱兴祥及其委托代理人黄雪刚，被告李兴鹏及其委托代理人雷达、张仙丹到庭参加诉讼，被告贵州博正劳务工程有限公司指派张松平出庭应诉，原告陈华明、被告中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司经本院传票传唤无故未到庭。本案现已审理终结。
原告朱兴祥诉称：第一被告中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司系贵州省剑河县南哨乡老山界风力发电机组的施工单位，其将风力发电场的车辆便道分包给第二被告李兴鹏施工，因第二被告没有相应的施工机械，故2014年7月31日，第二被告与原告签订了《租赁挖掘机合同》，合同约定：甲方（第二被告）租赁乙方（原告）卡特320C挖掘机一台在剑河老山界风电场施工；时间从2014年7月31日起，租金按一个月（30天）计算，定为每月人民币41000元；甲方负责乙方机械进场费和柴油，供到工地给乙方机械使用和机手食宿，如租期不满2月，由甲方负责退场运机费，满2个月后退场费由乙方自负；如带有危险的地方，甲方强行指挥乙方机械工作，发生塌方或者自然塌方机械砸坏，发生一切责任事故由甲方赔偿……合同签订生效后，乙方挖掘机即进场施工。9月18日，在被告方人员现场指挥施工过程中发生山体塌方，塌方山体将原告的挖掘机严重砸坏，经初步估计，维修费用至少在20万元以上。因维修费用高昂，原告无力维修被砸坏的机械，故原告要求第二被告按合同约定出资维修机械，但被告却只愿意承担一半的维修费用，为此，双方产生争议。2014年10月30日，双方到剑河县南哨乡群众工作中心调解，因分歧较大，故调解未果。原告认为，第一被告将风电场相关道路分包给不具相关资质和安全生产条件的第二被告施工，存在一定的过错，而第二被告为抢工期不顾危险，安排原告冒险施工，致使原告机械被塌方山体砸坏。贵州博正劳务工程有限公司与本案的处理结果有法律上的利害关系。诉讼请求：1、判令被告连带赔偿原告挖掘机维修损失费14.09万元。2、判令被告支付原告挖掘机租赁费41000元。3、判令被告连带赔偿原告挖掘机租赁损失费328000元。4、本案的案件受理费由被告承担。
原告陈华明向本院提交了一份《情况说明》，称“因本案的挖机系说明人与朱兴祥共同出资购买，而说明人人在外地，不方便参加本案的全部诉讼过程，故本案由朱兴祥一人向贵院起诉并主张权利，说明人对朱兴祥参加本案诉讼过程的全部行为所产生的法律后果均予以认可。”
原告朱兴祥举证有：1、身份证，证明原告的主体资格身份情况；2、租赁挖掘机合同，证明原告与第二被告签订租赁挖掘机合同，合同约定了工作地点、违约责任等。3、两张照片，证明原告挖掘机在施工中被塌方所砸坏的状态。4、调解签到单，证明经剑河县南哨乡群众工作中心调解，因双方分歧较大未能调解成功，调解中心建议双方走司法程序。5、两张照片（项目部），证明施工地点及第一被告应对本案承担责任的事实。6、维修发票，证明原告维修挖掘机花费4.1万元的事实。7、价格鉴定意见书，证明该挖掘机部分损失的鉴定价格为76472元，不包括原告已支出的41000元的修理费。8、证人何理森的出庭证言，证明事情发生的经过。
被告李兴鹏质证认为：对证据1、2、3、4、5无异议；对证据6有异议，认为这是个人开具的发票，不予认可，应该由维修厂家开具并要有维修合同；对证据7不予认可，认为鉴定所依据的材料不充分，鉴定方法不科学；对证据8的真实性、关联性无异议，但认为并不是本案被告李兴鹏喊证人去施工，证人没有挖机操作证，挖机受损之后还能作业10天，说明挖机没有严重受损。
被告贵州博正劳务工程有限公司质证认为：对证据1、2、3、4、5无异议；对证据6、7有异议，与被告李兴鹏的质证意见一致；对证据8表示不知情。
被告中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司辩称：1、答辩人与原告朱兴祥之间没有合同关系，不应将答辩人作为本案的被告。答辩人承包的华润新能源贵州剑河二期老山界风电场工程项目，是由答辩人下属的西北电力建设新能源工程公司（系内部分支机构）负责组织施工，同时将部分工程项目劳务分包给贵州博正劳务工程有限公司，并签订了书面合同。本案纠纷涉及的施工内容是属于该劳务分包合同的范围。答辩人并未与第二被告签订过任何分包施工合同，实际分包单位系贵州博正劳务工程有限公司，其具有独立法人资格，可以独立承担民事责任。2、答辩人对原告与第二被告的租赁合同纠纷不应承担任何法律上的过错责任。从原告与第二被告签订的《租赁挖掘机合同》的形式和内容都可以确认双方对各自的自然人身份是明知的，是双方当事人之间的真实意思表示，并不存在相关资质核查的问题，理应由合同双方当事人自己来承担相应的责任，包括原告起诉后与第二被告于2015年1月26日签订《调解协议》的行为和内容，都能证明与答辩人无关。因此答辩人不应承担任何法律上的过错责任。
被告中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司举证有：1、与建设方签订的《华润新能源贵州剑河二期老山界风电场工程施工合同》首页及签字页复印件；2、与分包方签订的《合同协议书》复印件；3、分包单位贵州博正劳务工程有限公司的营业执照复印件；4、原告与第二被告签订的《租赁挖掘机合同》复印件；5、原告与第二被告签订的《调解协议》复印件。原告朱兴祥对上述证据无异议。
被告李兴鹏辩称：1、原告所诉与事实不符。原告一直坚持要求20万元的修理费是没有任何根据的，也是无理的。卡特320C挖掘机在2014年9月18日发生事故后，仍然在工地施工至2014年10月20日，由此可看出挖掘机受损程度明显不大。在答辩人每日的《班前安全讲话记录》也表明，2014年9月18日对前一天9月17日卡特320C挖掘机的安全检查发现，挖掘机本身已有严重的问题。原告在挖掘机遭受这起事故后，要求全面修理更换本身就有严重问题的机械部件，这是不合理的行为，也是与事故造成的损坏不符。2、原、被告于2015年1月26日由剑河法院组织达成调解协议，先由原告与洪显晓负责联系修理厂，费用各自先出一半，最终由法院判决。可是在答辩人积极的联系了厂家并多次与原告联系要求原告同意去修理厂修理挖掘机时，原告一直推脱，并且还将挖掘机开去答辩人工地阻碍施工，原告这一违法行为，明显违背了双方当日达成的调解协议，其目的就是想要答辩人支付原告要求的高昂的修理费，这种无理要求答辩人坚决不同意。2015年5月14日第一次开庭时，原告提交的2015年5月13日由广东省广州市掘配信息科技有限公司开具的一张购买配重总成、水箱总成、边门总成金额为99900元的发票，另外一张是贵州省凯里市收款人朱熙明开具的一张挖机维修费41000元的发票，对于这两张发票的真实性，答辩人是有异议的，原告开庭当日才提交，无任何证据可以与之印证，并且原告去哪个修理厂修理都不告知答辩人，答辩人不予认可该笔更换配件费用及修理费。3、第一次开庭审理后，法院于2015年12月6日委托了剑河县价格认证中心，对原告朱兴祥挖掘机的损坏价格进行了鉴定，其鉴定结果根据原告挖掘机坏损价格清单得出价格评估值为76472元，针对这一鉴定意见，答辩人不予认可。首先，该份鉴定是在未通知答辩人的情况下委托的，答辩人收到之后才知晓该情况，该份鉴定委托时间及受理和得出鉴定意见的时间都是在2015年12月6日当日。答辩人认为在这么短的时间内难以全面客观反映鉴定标的的实际情况。剑河县价格认证中心仅仅通过购买发票、两张损坏照片作为依据进行鉴定，难以令人信服。2、关于起诉所称造成事故原因是由于答辩人不具备相关资质，存在过错且不顾危险安排原告冒险施工造成的，这种说法是原告的无理之说。
被告李兴鹏举证有：1、《华润新能源贵州剑河二期老山界风电场工程施工合同》；2、《合同协议书》；3、贵州博正劳务工程有限公司的营业执照；4、证人洪显晓的出庭证言，证明挖机受损情况的事实。
原告朱兴祥质证认为：对于证据1、2、3的真实性无异议，但认为贵州博正劳务工程有限公司只具有劳务分包资质，没有建筑资质，中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司的转包，不仅仅是劳务分包；对于证据4，认为证人是被告李兴鹏聘请的，证言不真实。
被告贵州博正劳务工程有限公司举证有：1、华润新能源风贵州剑河老山界风电场道路及风机平台施工合同书，证明该公司与李兴鹏签订合同的事实；2、安全施工协议书，证明该公司与李兴鹏签订安全事故协议的事实。
原告朱兴祥质证认为：对证据1、2无异议，但认为被告贵州博正劳务工程有限公司没有建筑施工资质，是非法转包，三被告连带赔偿原告挖机损失。
根据原、被告的陈述、上述证据以及质证意见，本院查明如下事实：
2014年7月24日，华润新能源（剑河）风能有限责任公司作为甲方，陕西电力建设总公司（2014年12月11日名称变更为中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司）作为乙方，双方签订了《华润新能源贵州剑河二期老山界风电场道路及平台、风机（箱变）基础及基础内接地、塔筒、箱变及风力发电机组安装、35KV集电线路等工程施工合同》。2014年8月20日，西北电力建设新能源工程公司作为甲方，被告贵州博正劳务工程有限公司作为乙方，双方签订了《华润新能源贵州剑河二期老山界风电场道路及平台、35KV集电线路等工程施工合同》，被告中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司在答辩状中称西北电力建设新能源工程公司是其内部分支机构。2014年7月15日，被告贵州博正劳务工程有限公司作为甲方，被告李兴鹏作为乙方，双方签订了《华润新能源风贵州剑河老山界风电场道路及风机平台施工合同书》。
2014年7月31日，在被告李兴鹏的安排下，洪显晓以李兴鹏的名义作为甲方，与作为乙方的原告朱兴祥签订了《租赁挖掘机合同》，该合同约定李兴鹏租赁朱兴祥的卡特320C挖掘机一台，作业地址为剑河老山界风电场，时间从2014年7月31日起，租金按一个月（30天）计算，定为每月人民币41000元整，每月挖掘机工作时间定为240小时，如有乙方机械坏了不能工作，甲方可给乙方三天时间修理，如三天不能修好，当月不够240小时，乙方可按停机天数补回给甲方。合同还约定，甲方负责乙方机械操作人员工作时的安全，如果乙方操作人员发现危险因素有权停机，要求甲方采取设施排除后施工，如带有危险的地方，甲方强行指挥乙方机械工作，发生塌方或者自然塌方机械砸坏，发生一切责任事故由甲方赔偿，付款方式：乙方挖掘机进场工作满一个月给钱结算一次，三天内甲方不结算付清钱款给乙方，乙方有权停机，所有损失和乙方无关，停机后甲方照付租金给乙方。合同签订后，朱兴祥依约提供了挖掘机，李兴鹏支付了两个月的租金。2014年9月18日，朱兴祥雇请的驾驶员何理森在驾驶卡特320C挖掘机施工时，发生山体塌方，山石将挖掘机尾部右上角砸出一个洞，何理森对挖掘机进行修理后，继续作业。之后该挖掘机工作到2014年10月下旬止。朱兴祥与李兴鹏因损坏的挖掘机的赔偿问题产生纠纷，2014年10月30日，经南哨乡群众工作中心调解，双方仍未能达成一致意见。2015年12月6日，剑河县价格认证中心出具《价格鉴定意见书》，鉴定结论认为本案挖掘机损坏的评估值为76472元，朱兴祥支付了2220元的鉴定费。
根据原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点为：关于原告朱兴祥的诉讼请求是否成立的问题。
虽然原告朱兴祥未能提供充分的证据证明其与原告陈华明是本案挖掘机的共有人，但基于原告朱兴祥对挖掘机的实际占有，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款的规定：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。加之原告陈华明已明确表示对朱兴祥参加本案诉讼过程的全部行为所产生的法律后果均予以认可，本院认为，原告朱兴祥可依法行使其相关的权利。
被告贵州博正劳务工程有限公司的经营范围为工程劳务分包，没有证据表明其具有施工资质，被告李兴鹏亦不具有施工资质，被告中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司将华润新能源贵州剑河二期老山界风电场道路及平台、35KV集电线路等工程转包给被告贵州博正劳务工程有限公司，后者又将华润新能源风贵州剑河老山界风电场道路及风机平台施工工程分包给不具有施工资质的被告李兴鹏，均违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，被告中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司的内部分支机构西北电力建设新能源工程公司与被告贵州博正劳务工程有限公司签订的《华润新能源贵州剑河二期老山界风电场道路及平台、35KV集电线路等工程施工合同》，以及被告贵州博正劳务工程有限公司与被告李兴鹏签订的《华润新能源风贵州剑河老山界风电场道路及风机平台施工合同书》均系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
挖掘机司机何理森没有特种设备作业人员证，没有证据证实何理森接受过岗前培训，也没有证据证明挖掘机遭遇山体塌方是洪显晓指挥不当所致，所以造成挖掘机损坏的责任在朱兴祥，其损失也应由朱兴祥自行承担。鉴于租赁合同实际已无法履行，因此应解除朱兴祥与李兴鹏签订的《租赁挖掘机合同》。虽然朱兴祥聘请的司机何理森不具备操作挖掘机的技能，但挖掘机在事故发生前在使用，事故发生后仍然使用了将近一个月，三被告均因此受益，基于公平原则，对于2014年7月31日至2014年10月期间的租金，三被告应当支付。依据双方的约定，李兴鹏已支付两个月的租金，尚欠2014年10月份的租金，朱兴祥认为租赁挖掘机的时间总共是3个月，李兴鹏欠1个月的租金41000元，李兴鹏庭审中称具体时间记不清楚，但也认为租赁时间是3个月左右，本院酌定认为李兴鹏欠朱兴祥租金41000元。《租赁挖掘机合同》约定：“乙方挖掘机进场工作满一个月给钱结算一次，三天内甲方不结算付清钱款给乙方，乙方有权停机，所有损失和乙方无关，停机后甲方照付租金给乙方。”该内容实际上是对违约金的约定，由此朱兴祥主张挖掘机租赁损失费328000元由三被告承担，另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”李兴鹏认为这笔费用不应由其承担，本院认为朱兴祥主张的租赁损失费即违约金过高，本院酌定认为违约金应按一个月的租金即41000元来计算。
综上，本院认为：朱兴祥与李兴鹏签订的《租赁挖掘机合同》是双方真实意思的表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效，应受法律保护。朱兴祥的出租义务已履行，但李兴鹏没有履行协议约定给付租金的义务，因此理应承担给付租金和违约金的责任，金额共计为82000元。被告中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司将华润新能源贵州剑河二期老山界风电场道路及平台、35KV集电线路等工程转包给不具有施工资质的被告贵州博正劳务工程有限公司，被告贵州博正劳务工程有限公司又将华润新能源风贵州剑河老山界风电场道路及风机平台施工工程分包给不具有施工资质的被告李兴鹏，二被告均应对被告李兴鹏的上述债务承担连带责任。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条之规定，缺席判决如下：
解除原告朱兴祥、被告李兴鹏于2014年7月31日签订的《租赁挖掘机合同》。
被告李兴鹏于本判决生效后十日内支付原告朱兴祥人民币82000元。
被告中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司、贵州博正劳务工程有限公司对上述款项的支付承担连带清偿责任。
驳回原告朱兴祥其他诉讼请求。
义务人如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8899元，申请费1270元，鉴定费2220元，共计12389元（原告朱兴祥已预交12980元），原告朱兴祥承担9699元，被告中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司、李兴鹏、贵州博正劳务工程有限公司承担2690元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。
审判长 高小聪
审判员 龙 琦
审判员 袁再亮
二〇一六年三月二十一日
书记员 姜政文