湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00751号
上诉人（原审被告）：黄桥兴。
委托代理人：汪后新，湖北立丰律师事务所律师。
委托代理人：万景峰，湖北立丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯福生。
原审被告：冯伟。
上诉人黄桥兴与被上诉人冯福生、原审被告冯伟民间借贷纠纷一案，湖北省武汉市黄陂区人民法院作出（2014）鄂黄陂民一初字第00009号民事判决，上诉人黄桥兴不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员彭显海、张海鹏、刘畅参加的合议庭，于2014年9月19日公开开庭审理了本案。黄桥兴及委托代理人汪后新、被上诉人冯福生、原审被告冯伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，黄桥兴、冯伟、王某某是合伙关系。三合伙人承包了“某某美农贸城”的钢结构工程，三合伙人口头约定：由黄桥兴管理工程，冯伟负责管理资金。合伙期间，因为没有启动资金，黄桥兴就找冯伟商量，由冯伟向冯福生借款，三合伙人之间没有约定合伙出资比例。三合伙人对该工程一直都没有内部结算，合伙期间王某某退出合伙，冯伟、黄桥兴亦表示同意。
2011年2月26日，三合伙人因工程所需资金向冯福生借款，同时出具借款借条，借条约定，借款金额为1160000元，还款期限两个月，如超过两个月则顺延一个月止，并加利息100000元，最长借款期限不超过三个月，如到期不还款则向法院起诉，三合伙人均在借款借条上签字，黄桥兴和冯伟均注明各自公民身份号码。
2012年11月22日，冯伟向冯福生出具确认书，确认最终向冯福生借款金额为1760000元，该借款定于2012年春节前还款1000000元至1500000元，2013年5月还清全部借款，如逾期未偿还，按每月2分利率计算利息。2013年5月24日，黄桥兴、冯伟共同就前述借款向冯福生出具还款确认书，确认三合伙人共同向冯福生借款1160000元，截止2012年11月22日止借款本息为1760000元，双方约定了还款期限、方式以及借款结清后的相关手续。现冯福生认为该借款至今未偿还，冯伟、黄桥兴应当按照借条的借款金额偿还借款本金1160000元以及利息100000元，为此引起诉争。
庭审中，法院多次组织双方当事人对于借款还款的时间、金额进行对账。2014年6月20日经双方多次对账后确认自2011年2月28日起至2012年12月12日止，冯福生通过银行转款的方式转款28笔给冯伟共计4010500元；冯伟自2011年3月28日至2011年12月23日止通过银行转款的方式向冯福生还款共计3372940元。因双方还款时还款方式约定不明确，按照先还利息（按照银行同期贷款利率的6.15%的四倍计算）后还本金的计算办法，截止2012年12月12日止，尚欠冯福生借款本金959281元。双方当事人在借款借条上约定借款逾期利息100000元，但口头对借款利率有分歧，冯伟陈述借款利率为月息8分，冯福生陈述借款利率为月息4分，合伙经营不好的情况下按照月息2分计息。现冯福生主张利息按100000元计算，其他利息冯福生自愿放弃。
另查明：合伙期间，王某某已经退出合伙，冯伟、黄桥兴亦表示同意，为此，冯福生撤回对王某某的起诉。
原审认为：本案是一起民间借贷纠纷，首先应确认双方当事人之间的实际借款本金和利息的具体数额。通过法院组织的对账行为，确认双方之间的借款还款行为在2011年2月28日至2012年12月12日期间是连续多次发生的，至2012年12月12日冯伟、黄桥兴下欠冯福生借款本金959281元，至于利息因是口头约定利率不明确，双方当事人各自陈述不一致，但能证明双方对于借款约定过利息。因此，根据《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件若干问题的意见》第六条的规定，冯福生主张的利息不能超过同期银行贷款利率的四倍，而现冯福生主张的利息按100000元计算，其本人自愿放弃其他利息的诉求不违反法律规定，法院予以准许。
关于1160000元的借款借条、确认书是否为本案定案依据的问题。冯伟、黄桥兴因工程需要向冯福生借款，虽然有冯伟出具的借条、还款确认书等证据证实，但冯伟提交的证据能证实按照借款约定的还款期限被告已经还款，且还款的对应日期正是借款偿还的约定期限，因此，冯福生以借款1160000元的借款借条、还款确认书向法院主张借款1160000元的证据不充分，该借款借条在本案对账中被计入冯福生的借款总额中，在双方当事人的连续借款还款行为中，该借款借条、还款确认书不能独立作为本案定案的依据。
借款及利息由冯伟、黄桥兴如何承担清偿责任的问题。该借款形成于冯伟、黄桥兴合伙承建工程合伙期间，黄桥兴、冯伟对合伙事宜进行分工，即黄桥兴管理工程，冯伟管理资金，冯伟、黄桥兴对于合伙的事实不持异议，冯伟、黄桥兴向冯福生借款的资金投入工程承包中，冯伟、黄桥兴未对合伙期间的投入比例进行约定。因此，依照法律规定，本案借款及利息应为合伙期间的共同债务，依法应当由黄桥兴、被告冯伟共同承担，并应互负连带清偿责任。王某某已经退出合伙，冯伟、黄桥兴亦表示同意，且冯福生撤回对王某某的起诉，因此，该债务应由冯伟、黄桥兴共同连带承担返还借款及利息的责任。
冯福生在庭审中主张的钢材款的问题。双方当事人在对账结算中，冯伟在庭审中口头认可欠冯福生的钢材款，但其认为本案对账的是借款。因本案审理的是民间借贷纠纷，双方当事人之间的钢材款是买卖合同关系，冯伟亦认可欠钢材款，这是两个不同的法律关系，对此冯福生可另行主张权利。
黄桥兴抗辩不承担本案责任的问题。黄桥兴辩称借款借条只借款1160000元，最后结算借款4010500元，超出借条范围的借款其没有签字，其不应当承担本案的民事责任，且冯伟在还款确认书上签字认可其个人偿还借款800000元，该借款及利息均应由冯伟个人承担的辩称意见，与个人合伙的法律规定相悖，法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条、第八十四条、第八十七条、第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第57条及《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件若干问题的意见》第六条之规定，判决：一、由冯伟、黄桥兴于判决生效之日起十五内共同偿还冯福生借款959281元，并互负连带清偿责任；二、由冯伟、黄桥兴于判决生效之日起十五内共同偿还冯福生借款的利息100000元，并互负连带清偿责任；三、驳回冯福生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16200元，诉讼保全费5000元，邮寄费200元，合计21400元，由冯伟、黄桥兴负担。
宣判后，黄桥兴不服，向本院提起上诉。一、一审判决判令上诉人与冯伟连带向被上诉人冯福生偿还借款959281元、借款利息10万元，查明事实不清，认定事实严重错误。1、上诉人与冯伟共同向被上诉人冯福生的借款只有116万元，且本息已经还清，被上诉人冯福生要求上诉人和冯伟向其偿还116万元借款本息，没有事实及法律依据。上述事实一审判决在“关于116万元的借款借条、确认书是否为本案定案依据的问题”一节（判决书第7页）已作了充分查明，即“冯伟、黄桥兴因工程需要向冯福生借款，虽然有被告出具的借条、还款确认书等证据证实，但冯伟提交的证据能证实按约定的还款期限已经还款，且还款的对应日期正是借款偿还的约定期限，因此，冯福生以借款116万元的借款借条、还款确认书向本院主张116万元的证据不充分，……。该借款借条、还款确认书不作独立作为本案定案的依据。”但令人费解的是一审法院一方面认定“冯福生以借款116万元的借款借条、还款确认书向本院主张116万元的证据不充分”，另一方面又支持被上诉人依据该证据提出的诉请，明显自相矛盾，实体判决错误。2、一审判决所认定的116万元借条之外的其他所谓借款是冯伟个人与冯福生之间的借款或经济往来，与上诉人黄桥兴无关，被上诉人也没有提交任何证据证明上述所谓借款属于上诉人与冯伟合伙期间的共同债务，同时该所谓借款与本案也无关，不应计入本案审理的范围。其一，如前1所述，上诉人与冯伟共同向被上诉人冯福生出具的借条只有116万元，且已经还清，至于116万元借条之外的其它所谓借款，上诉人以及冯伟均没有向被上诉人出具有借条，不能将116万元借条之外的其它借款也纳入这一借款关系，而认定上诉人是借债的共同主体。况且，冯伟与被上诉人冯福生是亲叔侄关系，二者之间的经济往来，也不能简单的认定为是借款关系。其二，上诉人与冯伟虽然合伙承建工程，但被上诉人并没有有效证据来证明116万元借条之外的其他所谓借款用于上诉人与冯伟合伙承建的工程，属于合伙期间的共同债务。且，从被上诉人的起诉状来看，其诉请要求是上诉人与冯伟共同向其偿还116万元借款及利息，依据就是上诉人与冯伟共同向其出具的借条116万元，很显然，对于借条116万元之外的其它所谓借款与本案无关，不应属于本案审理的范围。3、一审法院关于“截止2012年12月12日止，被告尚欠原告借款本金959281元”的认定是错误的。其一，根据一审过程中，一审法院组织冯伟与被上诉人冯福生就双方的经济往来进行对账查明的事实：“自2011年2月28日至2012年12月12日止，原告冯福生通过银行转款的方式转款28笔给被告冯伟共计4010500元；被告冯伟自2011年3月28日至2011年12月23日止通过银行转款方式向原告冯福生还款共计3372940元。”据此计算，假定被上诉人冯福生向冯伟转款4010500元都属于借款，那么冯伟实际欠款也仅有637560元。其二，除116万元借款明确注明逾期不还则有10万元利息之外，其它所谓借款没有约定利息。一审法院对其它所谓借款按银行同期贷款利率的6.15%的四倍计算利息，并按先还息再还本的计算方法予以扣减，没有事实及法律依据。
二、一审法院审理程序违法及适用法律错误。其一，一审判决超出了当事人的诉请范围，审理程序违法。如前所述，从被上诉人的起诉状来看，被上诉人诉请要求是上诉人与冯伟共同向其偿还116万元借款及利息，依据是上诉人与冯伟共同向其出具的借条116万元，对于借条116万元之外的其它所谓借款与本案无关，也不属于本案审理的范围。但一审法院在被上诉人没有变更诉讼请求及事实与理由的情况下，对116万元之外的其它所谓借款进行审理，并据此判决，明显超出了当事人的诉请范围，审理程序违法。其二，冯伟与被上诉人冯福生就116万元借款之外的其他借款并未约定利息及还款期限，根据《合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”之规定，故该部分借款不应支付利息。一审法院对116万元借款之外的其他借款按银行同期贷款利率的6.15%的四倍计算利息，并按先还息再还本的计算方法予以扣减，适用法律错误。
故请求：1、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2014）鄂黄陂民一初字第00009号民事判决书，并驳回被上诉人冯福生对上诉人黄桥兴的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人冯福生承担。
被上诉人冯福生辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告冯伟辩称，同意上诉人的上诉意见。
二审审理中，上诉人黄桥兴未提供新的证据，被上诉人冯福生提供了26万的银行凭证，拟证一审对账不全面。
对被上诉人冯福生提供证据，经质证，上诉人黄桥兴对其真实性不持异议，但认为不能证明是合伙的共同债务；原审被告冯伟认为，对证据的真实性不持异议，但认为可能属于自己与冯福生之间的经济往来，发生在合伙经营期间。对该证据的真实性，本院予以认可。对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人黄桥兴认为其合伙期间向被上诉人冯福生所借款项，实际已经全部还清。但在一审审理中，经双方当事人同意，法院组织对账确认了该笔借款数额和还款数额，在此基础上，根据先还利息，后还本金的原则，确认欠款本金，在其不能提供充足证据予以反驳的情况下，本院认为原审做法并无不当。由于双方在借款合同中约定了利息，原审法院根据《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件若干问题的意见》第六条之规定，原审法院按该上述规定和当事人自愿原则处理，亦无不当。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16200元，由黄桥兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭显海
审判员 张海鹏
审判员 刘 畅
二〇一四年十月八日
书记员 王丹红