杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭余刑初字第1253号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人陈某甲，曾用名陈某丁，个体经商。2012年9月1日因非法携带管制刀具被杭州市公安局余杭区分局行政拘留三日。2012年9月11日因非法携带管制刀具被杭州市公安局余杭区分局行政拘留五日并处罚款二百元。2013年7月12日因殴打他人被杭州市公安局余杭区分局行政拘留九日并处罚款二百元。因本案于2014年5月27日被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十五日（自2014年5月27日起至6月11日止，已撤销），同年6月11日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人耿光明，浙江易盟律师事务所律师。
被告人于某，务工。因本案于2014年6月12日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人邹敏（法律援助），浙江诺力亚律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以余检未检刑诉（2014）1639号起诉书指控被告人陈某甲、于某犯寻衅滋事罪，于2014年10月20日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员张爽出庭支持公诉。被告人陈某甲及其辩护人耿光明、被告人于某及其辩护人邹敏到庭参加诉讼。现己审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2014年4月21日晚，被告人陈某甲、于某在杭州市余杭区良渚街道农副产品物流中心杭州蔬菜市场5号棚，因被告人陈某甲向被害人李某乙索要蔬菜时被害人李某乙态度不好，被告人陈某甲即伙同被告人于某对被害人李某乙进行殴打，期间被告人陈某甲佩戴的黄金项链被被害人李某乙拉断。经鉴定，被害人李某乙外伤致面部瘢痕形成，单条长3.0cm，损伤程度构成轻微伤。事后，被告人陈某甲多次联系被害人李某乙小舅子蔡某乙谎称被害人李某乙拉断的黄金项链损失人民币9000元并要求对方处理，蔡某乙未同意。同年5月24日晚，被告人陈某甲、于某再次到被害人李某乙摊位前讨要说法，因被害人李某乙不在摊位，被告人于某便想强行叫被害人郭某至摊位外问话，因被害人郭某不愿意，被告人于某即打被害人郭某耳光但被其挡开，后被告人陈某甲使用木棍对被害人郭某进行殴打，期间被告人于某从后面抱住郭某并将其拉倒在地，被告人陈某甲后又持木棍殴打被害人郭某。经余杭区公安司法鉴定中心鉴定，被害人郭某因外伤致左4、5、6肋骨骨折，损伤程度构成轻伤二级。
据以指控的证据有被害人陈述；证人证言；户籍证明、发还清单等书证；现场勘验检查笔录、辨认笔录；光盘；法医学人体损伤程度鉴定书；被告人的供述与辩解。公诉机关认为，被告人陈某甲、于某的行为已构成寻衅滋事罪，提请本院依照《刑法》第二百九十三条第一款第（一）项之规定处罚。
被告人陈某甲辩称，1）对李某乙的伤势情况有意见，当时李某乙的脸上没有流血，且关于被害人李某乙系轻微伤的鉴定意见通知书上其实际签字的日期为2014年10月13日，但落款的日期却让其倒签为2014年5月27日，2）2014年5月27日的纠纷中因郭某到其处夺其棍子，其才对郭某进行殴打，且其只持棍打了郭某一次。
被告人陈某甲的辩护人提出，1）对被害人李某乙构成轻微伤的鉴定结论因让被告人陈某甲签字的时间不真实，应作为非法证据排除，2）被告人陈某甲的行为应构成故意伤害罪而非寻衅滋事罪，被告人陈某甲与被害人李某乙殴打的起因可视为邻里纠纷，第二次系被害人郭某等人进逼，被告人陈某甲才殴打被害人郭某，3）被告人陈某甲归案后如实供述自己的主要犯罪事实，4）被告人陈某甲系初犯、偶犯，也积极寻求对被害人的赔偿，具有悔罪表现。综上，要求对被告人陈某甲适用缓刑。
被告人于某对公诉机关的指控无异议。
被告人于某的辩护人提出，1）被告人于某应构成故意伤害罪而非寻衅滋事罪，被害人李某乙的轻微伤系被告人陈某甲持凳子砸伤，被告人于某在拉架时遭李某乙的殴打而参与打斗且未持械，不应追究被告人于某的刑事责任，被害人郭某的轻伤系被告人陈某甲持木棍殴打所致，被告人于某将被害人郭某拉倒的目的是让被告人陈某甲尽快离开，被告人于某不具有随意殴打他人的故意，2）本案的相关证人证言系和被害人李某乙、郭某有一定利益关系的人员所作，不能客观的反映整个案件的事实，3）被告人于某系从犯，4）被告人于某归案后如实供述犯罪事实且自愿认罪，5）被告人于某主观恶性不大，系初犯，偶犯。综上，要求对被告人于某从轻处罚。
经审理查明：2014年4月21日晚，被告人陈某甲、于某在杭州市余杭区良渚街道农副产品物流中心杭州蔬菜市场5号棚处，被告人陈某甲因向被害人李某乙索要蔬菜时被害人李某乙态度不好，便伙同被告人于某对被害人李某乙进行拳打脚踢，其中被告人陈某甲还持凳子殴打被害人李某乙。期间，被告人陈某甲佩戴的黄金项链被被害人李某乙拉断。经鉴定，被害人李某乙外伤致面部瘢痕形成，单条长3.0cm，损伤程度为轻微伤。事后，被告人陈某甲多次联系被害人李某乙的亲属蔡某乙，谎称被被害人李某乙拉断的黄金项链损失为17克，价值人民币9000元并要求对方处理，蔡某乙未同意。同年5月24日晚，被告人陈某甲、于某再次到被害人李某乙位于余杭区良渚街道农副产品物流中心杭州蔬菜市场5号棚摊位处，因被害人李某乙不在摊位，被告人于某便叫被害人郭某至摊位外问话但遭被害人郭某拒绝，被告人于某即打被害人郭某耳光但被郭某挡开，被告人陈某甲随即持木棍对被害人郭某进行殴打，期间被告人于某抱住郭某并将郭某拉倒在地，被告人陈某甲继续持木棍殴打被害人郭某。经杭州市余杭区公安司法鉴定中心鉴定，被害人郭某因外伤致左4、5、6肋骨骨折，损伤程度为轻伤二级。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、被害人李某乙的陈述、辨认笔录及照片，证实2014年4月21日23时30分许，其在杭州蔬菜市场东大门5号棚xxxx摊位上做生意时被告人陈某甲到其处拿货，其称拿货要开票，陈某甲说不开票，因陈某甲之前在其处拿过货但没付钱，其不愿意给陈某甲，陈某甲将其拉到隔壁摊位处并打了其一巴掌，后被告人于某和陈某甲二人上前将其打倒在地并压在其身上打其，陈某甲踢其脸和鼻子，于某打其头部并用脚踢其脸，期间其将陈某甲的项链拉断，陈某甲从旁边拿了一个铁制的方凳砸在其身上，后二被告人逃跑，其鼻子受伤缝了20多针、身上也有淤青，之后陈某甲打电话威胁其亲戚蔡某乙，称其把陈某甲的项链拉断后项链少了17克，让其拿9000元维修项链，不然要找其等人的麻烦等事实；
2、被害人郭某的陈述、辨认笔录及照片，证实2014年4月21日23时许，其和李某乙在杭州市余杭区良渚物流中心杭州蔬菜市场5号棚摊位处，被告人陈某甲、于某把李某乙叫到旁边的一个摊位后殴打李某乙，将李某乙打倒在地，李某乙的鼻子被打流血，其上前拉劝时被于某踹了一脚，后陈某甲又拿起一个凳子把李某乙砸倒在地，其等人将双方劝开，后李某乙的鼻子到医院缝了20针，事情的起因可能是陈某甲到摊位拿蔬菜但李某乙不愿意给的事情，2014年5月24日20时许，其在该摊位上干活时，于某让其出去一下，其拒绝后于某便打其巴掌但被其用手挡住，陈某甲持木棍走过来并骂其，其问陈某甲是不是要打其，有事的话去找其老板，陈某甲即用木棍打其，其去抢陈某甲的木棍但没有抢到，陈某甲遂持木棍打其左侧肋部、左侧大腿等部位，被告人于某用手抱住其头部并往下按其将其按倒在地，陈某甲持棍子继续打其，共打了其十几棍，后二被告人逃走，其左侧第4-6根肋骨骨折的事实；
3、证人陈某乙的证言、辨认笔录及照片，证实2014年4月21日23时50分许，其在杭州市余杭区良渚街道物流中心杭州蔬菜市场5号棚处看到在其摊位的后方有两名男子压着其隔壁摊位的李某乙对李某乙拳打脚踢，其上前拉劝但拉不开，后其和另一名男子将两名打人的男子拉开，李某乙要跑时其中一名男子用脚踹李某乙并将李某乙踹倒在地，后对方继续对李某乙拳打脚踢，其中一名男子用椅子砸李某乙，之后李某乙的员工老郭上前劝架时也被二男子踢了几脚，后二男子离开，李某乙脸部都是血等事实；
4、证人张某的证言、辨认笔录及照片，证实2014年4月21日23时30分许，其在杭州蔬菜市场5号棚做生意时，两名男子与李某乙发生争执，李某乙被打倒在地，该两名男子对李某乙拳打脚踢后逃跑，李某乙的鼻子受伤等事实；
5、证人周某甲的证言、辨认笔录及照片，证实2014年5月24日20时许，其在余杭区良渚街道杭州蔬菜市场5号棚验票时听到前面有人喊打架，其上前看到两名男子在打5号棚的一个小工，一穿黑色t恤的男子抱住该小工、用拳头打该小工并往地上按，被告人陈某甲持棍子打该小工的肋骨、胸口、大腿等部位，其用对讲机喊同事，穿黑色t恤的男子见状先逃跑，陈某甲用棍子又打了小工几棍后也跑掉，被打的小工用手捂着左边肋骨位置等事实；
6、证人蔡某甲的证言、辨认笔录及照片，证实2014年5月24日20时许，其在良渚物流中心杭州蔬菜市场做生意的摊位上看到一男子和摊位上的老郭讲话，后该男子打了老郭一巴掌并拉着老郭往外拽，之后该男子用手掐老郭的脖子并抱住老郭，后被告人陈某甲从旁边的车上下车且手持木棍，之前的男子把老郭按倒在地，陈某甲用木棍在老郭的左边腿上、手臂、肋骨部位打了10几下后二男子开车逃走，老郭称左边肋骨很痛，其等人将老郭送往医院等事实；
7、证人李某甲的证言、辨认笔录及照片，证实2014年5月24日20时许，其在杭州蔬菜市场5号棚自己摊位上做生意时，一辆白色现代轿车停在其隔壁摊位，被告人于某下车拉隔壁摊位的老郭称要到旁边说事，老郭不肯，于某打了老郭一个巴掌并用拳头打老郭的肚子，被告人陈某甲从车上下来并手持木棍，于某抱住老郭、用手掐老郭的脖子并把老郭往地下按，陈某甲用木棍打了老郭左侧手臂、肩膀、胸口、大腿等部位10几下，后二被告人开车逃跑，老郭被送往医院等事实；
8、证人蔡某乙的证言，证实其姐夫李某乙在位于蔬菜市场的摊位上被打后，被告人陈某甲多次打电话给其称项链被其姐夫拉断，问其怎么处理，其一直推，后陈某甲带了一名男子到其摊位上找到其称打架的时候项链断了，少了17g，要进行维修加工等费用一共是9000元，问其怎么处理，后对方一直打电话给其并对其进行威胁，称不处理好这个事情的话后果要其负责等事实；
9、证人赵某的证言，证实2013年11月15日其和被告人陈某甲一起在西田城购物中心老凤祥店买了一根金项链一个金吊坠，一共重72.12克，2014年4月底时陈某甲称和别人打架时项链被拉断，之后陈某甲有没有称重过其不知道，维修人员称需置换，费用大约2000元，后在其见证下派出所民警对已损坏的项链进行了称重，重量为72克的事实；
10、证人周某乙的证言，证实2014年4月21日晚，被告人陈某甲和于某到其家中，陈某甲拿着一根金项链称打架时被人拉断，让其保管，后称对方答应给其9000元后又不给了，该金项链确实断掉，此后该金项链一直在其处保管，其没有称重，该项链也没有维修或置换过，同年6月11其将该项链交由陈某甲的父亲等事实；
11、证人陈某丙的证言，证实被告人陈某甲有一根项链在其处，是陈某甲和赵某一起去买的，2014年6月11日周某乙将该项链拿给其，项链在其处期间没有维修或称重过等事实；
12、现场勘验笔录、现场照片，证实案发现场的情况；
13、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人郭某因外伤致左4、5、6肋骨骨折，损伤程度为轻伤二级；被害人李某乙外伤致面部瘢痕形成，单条长3.0cm，损伤程度为轻微伤的事实；
14、接受证据材料清单、证据制作说明、录音光盘，证实公安机关从蔡某乙处接受两段被告人陈某甲打电话给蔡某乙的录音材料并制作成光盘，该两段录音显示陈某甲打电话给蔡某乙要求处理被拉断的项链一事的事实；
15、接受证据材料清单、金项链照片、购物凭证、销货凭证、发还清单，证实公安机关从陈某丙处接受涉案的金项链及金挂坠，经称重为72克，金项链扣环处断开，从赵某处接受上海老凤祥银楼售货单及杭州西田购物中心珠宝销货凭证，证实2013年11月15日购买金项链和金吊坠一共72.12克，后公安机关将项链及挂坠发还陈某丙的事实；
16、行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、执行回执、送达回执、撤销公安行政处罚决定书，证实2014年5月27日，被告人陈某甲因2014年4月21日晚殴打被害人李某乙致被害人李某乙轻微伤及2014年5月24日晚殴打被害人郭某一事被杭州市公安局余杭区分局处行政拘留十五日，拘留时间自2014年5月27日至2014年6月11日，后公安机关撤销该行政处罚的事实；
17、抓获、破案经过，证实本案的侦破经过及被告人陈某甲、于某均系被动归案的事实；
18、户籍证明、行政处罚决定书，证实被告人陈某甲、于某的身份情况及被告人陈某甲的劣迹情况；
19、被告人陈某甲的供述与辩解、辨认笔录及照片，证实2014年4月21日23时30分许，其和被告人于某到余杭区良渚街道物流中心杭州蔬菜市场5号棚内向李某乙要点菜，李某乙一开始不肯给其，后给了其但是有点不情愿，其生气并打了李某乙一巴掌，李某乙还手，于某便过去帮其，后其和于某一起对李某乙拳打脚踢，包括用拳头打李某乙的头部、用脚踢李某乙的身上，李某乙倒在地上，其二人压着李某乙打，期间李某乙把其金项链拉断，其用凳子砸了李某乙身上一下，后因其金项链少了一截大约17g，其打电话给李某乙的亲戚小蔡称项链维修要9000元，问小蔡怎么处理，小蔡一直没有给其一个说法，2014年5月24日晚上其开车带于某到该摊位去找李某乙，李某乙不在摊位上，有两个小工在，其让于某下车去问小工老板在哪里，于某下车后和小工说了什么后小工从凳子上站起来，其以为小工要打于某，遂持木棍下车问小工想干嘛，后便持木棍打了该小工的左侧肋骨、肩膀和大腿10几棍，于某抱住该小工、用手掐该小工的脖子并将小工摔倒在地，其又打了该小工2、3棍等事实；
20、被告人于某的供述和辩解，证实2014年4月21日晚上，其老板被告人陈某甲让其到杭州蔬菜市场转转，其和陈某甲到5号棚的一个摊位处，陈某甲和一个中年男子聊天，后二人吵了起来并发生打架，其上前拉架时被对方男子打了一下，遂帮助陈某甲殴打对方男子，其打了对方男子的后背几拳，期间陈某甲的项链被对方男子拉断，陈某甲拿凳子砸了中年男子的头上一下，对方中年男子摔倒，其看到该男子鼻子部位流血，其二人逃跑，后陈某甲称被拉断的项链称了之后发现少了17g，其陪同陈某甲到案发的摊位找过摊位的老板小蔡，5月份的一天，陈某甲让其到对方摊位找人理论索赔，陈某甲开车载其到达后让其下车把摊位上坐着的一个中年胖胖的男子叫到一旁，其下车到该摊位旁喊该男子到旁边，该男子不愿意，其想去拉该男子但没有拉到，该男子骂了其，其遂打该男子巴掌但被挡开，该男子从凳子上站起来走到其旁边，其看到陈某甲拿了根棒球棍上前并挥起棒球棍打该男子，该男子欲抢棒球棍但没有抢到，陈某甲遂持棒球棍打该男子的左侧肋骨和大腿上，一共打了5、6下，其抱住该男子并将该男子按倒在地上并让陈某甲走，陈某甲没有走，其先逃离，回头时看到陈某甲用棒球棍朝该男子的身上又打了几下，后陈某甲开车逃走的事实。
证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人陈某甲辩称对李某乙的伤势情况有意见，当时李某乙的脸上没有流血，且关于被害人李某乙的伤势情况告知的日期签署有误，其辩护人提出该鉴定结论因让被告人陈某甲签字的时间不真实，应作为非法证据排除，经查，1）被害人李某乙、郭某的陈述、证人陈某乙、张某的证言与被告人于某的供述相互印证，足以证实被害人李某乙遭被告人陈某甲、于某殴打后致鼻子受伤流血的事实，2）虽被告人陈某甲称在鉴定意见通知书上签署的日期不真实，但2014年5月27日被告人陈某甲因本案被公安机关处行政处罚时，公安机关已告知被告人陈某甲被害人李某乙系轻微伤的事实，3）被害人李某乙构成轻微伤的鉴定结论系公安司法机关依法定程序根据《人体损伤程度鉴定标准》作出，程序合法，结论客观、公正，应予采信。上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。
被告人陈某甲辩称在2014年5月24日的纠纷中因郭某到其处夺其棍子，其才对郭某进行殴打，且其只持棍打了郭某一次，经查，1）被害人郭某的陈述与被告人于某的供述相互印证，足以证实被告人陈某甲先持木棍殴打被害人郭某，被害人郭某才想抢其木棍但没有抢到，被告人陈某甲遂持木棍殴打郭某的事实，2）被害人郭某的陈述、证人周某甲的证言、被告人于某的供述及被告人陈某甲在侦查阶段的供述相互印证，足以证实被告人陈某甲持木棍殴打被害人郭某后被告人于某将被害人郭某拉倒在地，被告人陈某甲又持木棍殴打被害人郭某的事实，上述辩解，本院不予采纳。
被告人于某的辩护人提出被害人李某乙的轻微伤系被告人陈某甲持凳子砸伤，被告人于某在拉架时遭李某乙的殴打而参与打斗且未持械，不应追究被告人于某的刑事责任，经查，被害人李某乙、郭某的陈述、证人陈某乙、张某的证言与被告人陈某甲在侦查阶段的供述相互印证，足以证实被告人陈某甲、于某共同殴打被害人李某乙致被害人李某乙受伤的事实，上述辩护意见，本院不予采纳。
被告人于某的辩护人提出本案的部分证人证言系和被害人李某乙、郭某有一定利益关系的人员所作，不能客观的反映整个案件的事实，经查，在案证人包括在案发现场目睹案发经过以及了解本案相关案情的人员，所作证言内容能互相印证且能与在案其他证据相互印证，能够证明本案相关事实，依法应采纳作为本案定案的依据，上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人陈某甲、于某结伙持械随意殴打公民致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈某甲、于某的辩护人均提出二被告人构成故意伤害罪而非寻衅滋事罪，经查，被告人陈某甲仅因向被害人李某乙讨要蔬菜时被害人李某乙态度不好即伙同被告人于某殴打被害人李某乙致被害人李某乙轻微伤，后被告人陈某甲谎称项链被拉断后减少17g并以此为由继续借故生非，被告人于某仅因被害人郭某拒绝跟其到一边便动手殴打被害人郭某，被告人陈某甲随即持木棍伙同被告人于某随意殴打被害人郭某，二被告人在二次殴打中主观上均显系逞强耍横，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，上述辩护意见，本院不予采纳。被告人于某的辩护人提出被告人于某系从犯，经查，被告人于某在本案中亦直接实施殴打行为，与被告人陈某甲不宜区分主从犯，上述辩解，本院不予采纳，但本院将根据二被告人的罪责大小区别量刑。被告人陈某甲、于某归案后如实供述主要犯罪事实并在庭审中自愿认罪，本院依法予以从轻处罚。辩护人相关辩护意见，本院予以采纳。但综合本案案情，对被告人陈某甲不宜适用缓刑，被告人陈某甲的辩护人关于对被告人陈某甲适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。辩护人其余辩护意见，本院酌情予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月27日起至2016年9月26日止）。
二、被告人于某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月12日起至2016年2月11日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张倩楠
人民陪审员 王寿梅
人民陪审员 杨 青
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 韩 骏