山西省阳泉市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）晋03行终28号
上诉人（原审原告）阳泉市华之宝中医药科技有限公司，住所地阳泉平定县东大街城沟路城沟村5号。
法定代表人陈新宇，该公司董事长。
委托代理人刘秀春，女，该公司聘用工作人员。
委托代理人韩葆凌，男，该公司聘用工作人员。
被上诉人（原审被告）阳泉市食品药品监督管理局，住所地阳泉市城区南外环街567号。
统一社会信用代码111403007340368115。
临时负责人高恒，该局副局长。
出庭应诉负责人张宝安，女，该局副局长。
委托代理人王建伟，男，山西新东律师事务所律师。
上诉人阳泉市华之宝中医药科技有限公司诉被上诉人阳泉市食品药品监督管理局不服委托检验鉴定回复一案，不服阳泉市郊区人民法院(2016)晋0311行初23号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阳泉市华之宝中医药科技有限公司的委托代理人刘秀春、韩葆凌，被告阳泉市食品药品监督管理局的出庭应诉负责人张宝安及委托代理人王建伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明，2012年1月18日，经山西省平定县工商行政管理局成立了注册资本为100万元的“阳泉市华之宝中医药科技有限公司”，住所地阳泉平定县东大街城沟路城沟村5号，法定代表人陈新宇，实际控制人韩葆凌；经营范围为一般经营项目：开展对中医中药、中药保健品、中药营养补充剂的研究、开发、技术推广，营业期限自2012年1月18日-2014年1月17日。
经平定县人民检察院和平定县人民法院调查，“2014年10月31日，阳泉市公安局打击食品药品犯罪侦查支队、阳泉市食品药品监督管理局及平定县公安局治安管理大队的工作人员在对平定县东大街城沟路城沟村5号院进行检查时，现场发现有生产假药厂房、磨药车间、制丸车间、塑封车间、成品库、化验室、消毒间、换衣间、煎药间等制药设置”。并现场查获四种中药水丸100公斤及中药原材料、半成品、“‘华之宝’成品包装材料、出库单及收据、病历、电脑等大量物证，并当场控制正在现场制药的韩秀兰、韩彩花”。2014年11月3日，韩葆凌主动到平定县公安局投案。
2014年11月3日，阳泉市公安局打击食品药品犯罪侦查支队制作“编号：晋公治食检（2014）第（05）号委托检验鉴定审批表”及“委托检验鉴定药品清单”，连同现场查获的物品，委托被告进行检验鉴定。“委托检验鉴定审批表”案件简要情况：2014年10月31日，我支队民警与阳泉市食药局药品监督科配合，在平定县查获一非法生产、销售假药窝点，当场查获自制成品中药水丸及中草药；初筛检验情况：假药；办案单位鉴定要求：1、确定该药品是否假药，2、该药品内成分、含量；办案单位申请意见：出具检验结果，并出具确认假药的鉴定意见或认定书。
经被告阳泉市食品药品监督管理局工作人员登录国家食品药品监管总局官网查询系统查询，原告阳泉市华之宝中医药科技有限公司未取得《药品生产许可证》。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（五）项：“使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的药品，按假药论处”的规定，及《中华人民共和国药品管理法》第七十八条“对假药、劣药的处罚通知，必须载明药品检验机构的质量检验结果；但是，本法第四十八条第三款第(一)、(二)、(五)、(六)项和第四十九条第三款规定的情形除外”之规定，经研究，于2014年11月5日回复阳泉市公安局打击食品药品犯罪侦查支队：1、根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（五）项的规定按假药论处；2、根据《中华人民共和国药品管理法》第七十八条的规定，不需要对产品检验。
2016年7月22日，原告阳泉市华之宝中医药科技有限公司以前述诉请向本院提起行政诉讼。
原审法院认为，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第（二）项规定：公民、法人或者其他组织对公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，阳泉市公安局打击食品药品犯罪侦查支队将在联合检查阳泉市华之宝中医药科技有限公司过程中，现场查获的、初筛为“药品”的中药水丸成品委托阳泉市食品药品监督管理局进行检验鉴定，是公安机关按照《中华人民共和国刑事诉讼法》的明确授权在侦查过程中，收集、调取证据材料的委托行为，该行为，属于刑事司法行为。原告的起诉，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第二款，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第（二）项之规定，裁定驳回原告阳泉市华之宝中医药科技有限公司的起诉。
上诉人阳泉市华之宝中医药科技有限公司对原审裁定不服，上诉称：1、一审法院将刑事立案前的调查（联合检查）行为与刑事案件立案后的侦查行为混为一谈，无法无据。公安机关在刑事立案之前与被上诉人的执法检查行为均属于具体的行政行为。再者，我方起诉的是阳泉市食药局，而非阳泉市公安局，一审法院在表述时不符合实际。2、一审法院对于被上诉人在本案中的不作为和乱作为置若罔闻，被上诉人无视相关法规、规章和规定，存在不作为和乱作为现象。3、一审法院适用法律错误。故上诉请求：1、撤销一审裁定书；2、发回一审法院重审。二审开庭前，上诉人将上诉请求第2项变更为依法撤销被上诉人所作的《关于对委托检验鉴定申请的回复》。事实与理由为：1、两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》生效时间为2014年12月1日，《关于对委托检验鉴定申请的回复》（以下简称《回复》）出具的时间为2014年11月5日，作出之时并无法律授权；2、被上诉人严重违反《山西省办理食品药品涉刑案件物证检验鉴定的工作规定（试行）》，违反流程，滥用职权；3、被上诉人是在公安机关认定涉案物品是“药品”的基础上，才将其认定为“假药”的，其出具《回复》缺乏事实依据，又表现出严重渎职的问题。
被上诉人阳泉市食品药品监督管理局答辩称：1、依据相关规定，被上诉人对于阳泉市公安局要求对涉案物品进行认定的行为具有协助义务；2、本案中被上诉人行为属于司法协助行为；3、本案不属于行政案件受案范围；4、上诉人与被上诉人行为之间不具有直接利害关系；5、上诉人以公安机关立案时间来区别、划分行政行为与司法行为的主张不能成立；关于《山西省办理食品药品涉刑案件物证检验鉴定的工作规定（试行）》的问题，该文件属内部规定、试行文件，本案也并不涉及检验、鉴定问题；6、平定县公安局于2015年7月31日向上诉人送达了《鉴定意见通知书》，上诉人已于2015年7月31日知晓《回复》行为，本案已超起诉期限。综上，本案事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。
经审理查明，2012年1月18日，经山西省平定县工商行政管理局成立了注册资本为100万元的“阳泉市华之宝中医药科技有限公司”，经营范围为一般经营项目：开展对中医中药、中药保健品、中药营养补充剂的研究、开发、技术推广，营业期限自2012年1月18日-2014年1月17日。
2014年10月31日，阳泉市公安局打击食品药品犯罪侦查支队（以下简称食药侦查支队）、阳泉市食品药品监督管理局及平定县公安局治安管理大队的工作人员在产假药厂房、磨药车间、制丸车间、塑封车间、成品库、化验室、消毒间、换车间、煎药间等制药设置”。并现场查获四种中药水丸100公斤及中药原材料、半成品、“华之宝”成品包装材料、出库单及收据、病历、电脑等大量物证，并当场控制正在现场制药的韩秀兰、韩彩花”。2014年11月3日，韩葆凌主动到平定县公安局投案。
2014年11月3日，食药侦查支队制作编号为“晋公治食检（2014）第（005）号委托检验鉴定审批表”及“委托检验鉴定药品清单”，连同现场查获的物品，委托被告进行检验鉴定。“委托检验鉴定审批表”案件简要情况：2014年10月31日，我支队民警与阳泉市食药局药品监督科配合，在平定县查获一非法生产、销售假药窝点，当场查获自制成品中药水丸及中草药；初筛检验情况：假药；办案单位鉴定要求：1、确定该药品是否假药，2、该药品内成分、含量；办案单位申请意见；出具检验结果，并出具确认假药的鉴定意见或认定书。
2014年11月5日被上诉人针对食药侦查支队作出《关于对委托检验鉴定申请的回复》。
2014年11月12日平定县公安局作出刑立字【2014】000689号立案决定书。2015年11月17日,平定县公安局制作编号为晋公食药检【2015】第1号《山西省公安机关办理食品药品案件委托检验鉴定申请表》，要求鉴定:是否为假药;是否对人体有害。省公安厅食药侦总队审核意见为:1、根据两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第14条,地级市药监部门出具的认定意见可作为司法机关认定假药的依据；2、该药为自制药品，为载入国家药典目录，药监部门无法做成分鉴定。
2015年7月27日，平定县公安局出具了鉴通字【2015】000004号《鉴定意见通知书》，韩葆凌于2015年7月31日签字确认。2016年3月8日，平定县人民检察院在平检公诉刑诉【2016】29号起诉书中将韩葆凌等人提起公诉。2016年10月26日，平定县人民法院作出（2016）晋0321刑初29号判决。
本院查明的其他事实与原审法院基本一致。
本院认为，本案原审被告为阳泉市食品药品监督管理局，而非阳泉市公安局打击食品药品犯罪侦查支队，原审法院行政裁定中“阳泉市公安局打击食品药品犯罪侦查支队将在联合检查阳泉市华之宝中医药科技有限公司过程中，现场查获的、初筛为‘药品’的中药水丸成品委托阳泉市食品药品监督管理局进行检验鉴定，是公安机关按照《中华人民共和国刑事诉讼法》的明确授权在侦查过程中，收集、调取证据材料的委托行为，该行为，属于刑事司法行为”属于表述错误。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定”。第一百九十二条第一款规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验”。阳泉市公安局打击食品药品犯罪侦查支队委托被上诉人进行检验鉴定，系公安机关按照《中华人民共和国刑事诉讼法》的明确授权在侦查过程中，收集、调取证据材料的委托行为。被上诉人出具《回复》的行为是依据该委托进行的辅助行为，该《回复》实质上作为刑事证据使用，且上诉人于2016年3月8日平定县人民检察院提起公诉后得知该证据，对该证据也已经通过《刑事诉讼法》规定的救济途径提出了异议。故被上诉人针对公安机关委托检验鉴定作出的回复行为不属于行政诉讼的受案范围。综上，原审裁定虽表述有误，但认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》八十九条第一款第（一）项裁定如下：
驳回上诉,维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 王俊杰
审判员 闫永明
审判员 黄哲霞
二〇一七年六月六日
书记员 翟 燕