陕西省延安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）延中刑一终字第00071号
原公诉机关陕西省延川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）母长旺，男，1956年11月24日生于河南省滑县，汉族，初中文化，延川县永坪镇红旗西区居民，离休职工，住延川县永坪镇河北社区。2013年6月27日因吸食毒品被延川县公安局行政拘留十五日。2014年6月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被延川县公安局刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于延川县看守所。
原审被告人杜强，男，1962年5月15日生于延安市宝塔区，汉族，小学文化，延安市宝塔区七里铺社区居民，无业，住宝塔区七里铺社区韩家窑则。2011年11月17日因犯盗窃罪被延安市宝塔区人民法院判处有期徒刑八个月。2014年6月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被延川县公安局刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于延川县看守所。
陕西省延川县人民法院审理延川县人民检察院提起公诉的被告人母长旺、杜强犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月25日作出（2015）延川刑初字第00001号刑事判决书，以被告人母长旺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年又六个月，并处罚金5000元；以被告人杜强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5000元。宣判后，被告人母长旺不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月28日公开开庭审理了本案。延安市人民检察院指派检察员呼玉杰、代理检察员王玲玲出庭履行职务。上诉人母长旺，原审被告人杜强均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月初一天，被告人母长旺从延安高某某处购买1000元的毒品，回到延川县永坪镇后，于5月5日以300元给吸毒人员杨某某出售1包，于5月7日以200元给吸毒人员曹某某出售1包，剩余毒品自己吸食。2014年6月14日，被告人母长旺联系被告人杜强购买毒品，杜强又联系李某某购买毒品。同日，为了从中赚取毒品差价，杜强、李某某与母长旺在延安见面后一起乘车去往西安购买毒品。6月15日，母长旺出资19500元要求购买毒品30克，杜强、李某某通过他人联系购回毒品约30克交给母长旺，杜强从中赚取差价3600元，李某某从中赚取差价1500元。杜强、李某某使用所获赃款又分别购买毒品约4克。同日下午，三人乘车返回延安在高速公路出口处被公安民警查获，各自所带毒品均被查缴。经鉴定，从母长旺处查获的毒品为海洛因，重31.16克；从杜强处查获的毒品为海洛因，重4.46克。据此原审法院认为，被告人母长旺明知是毒品而向他人贩卖，查获毒品海洛因31.16克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人杜强明知是毒品而为被告人母长旺联系购买并从中牟利，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一款、三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第二十五条一款、第二十六条一款、四款、第六十五条之规定，以被告人母长旺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金五千元；以被告人杜强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五千元；涉案查获被告人杜强、母长旺所持违禁品海洛因共计35.62克，依法予以没收。
上诉人母长旺提出其购买毒品是用于自己吸食，不是为了贩卖，也没有向他人出售过毒品。杨某某和曹某某提前和他打过招呼，让其代买毒品，他从延安以1000元的价格买回5包毒品后，在同一天以200元的价格分给杨某某一包毒品，向曹某某还了一包毒品，均没有获利，剩余的三包毒品他自己吸食，认为自己不构成贩卖毒品罪，请求二审法院改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人母长旺、原审被告人杜强犯贩卖毒品罪的事实清楚，有下列证据证实：
1、被告人母长旺供述，2014年5月初的一天，他在延安街上从高某某手中买得1000元的1克毒品。回到永坪后，杨某某打电话要买毒品，他在自家楼道口卖给300元的1包；曹某某打电话要买毒品，他在楼道口给卖了200元的1包。剩余的毒品都自己吸食了。2014年6月13日，杜强打电话告知有人能以650元／克的价格买到毒品，让他备好钱后一起去西安。6月14日，他拿了2000元钱和银行卡，卡里有2000多元钱，乘车到延安汽车南站附近的招待所与杜强见面，杜强还带来一个叫李某某的人。他给了杜强500元钱，杜强也出了100元买回1克毒品三人共同吸食了。李某某说刚买的毒品不好，能在西安联系到便宜的好毒品。随后，他与杜强、李某某乘客车去西安。到了西安，他们在西七路登记房产宾馆三人间住宿，他给了李某某450元钱买回毒品三人吸食后觉得不好。6月15日，他又给了李某某300元钱买回毒品三人吸食后感觉不错。他骗妻子在西安有事要求打款17500元。他到解放路工商银行取款17500元交给杜强，要买30克毒品，还欠2000元待毒品买回后再付。杜强与李某某出去一会儿就回来了，杜强给他3块塑料包装的白色块状毒品，当面称量确实是30克。李某某向他要了一点儿毒品给了朋友。他又将欠下的2000元钱给了杜强，又将买来的毒品抠下一点儿三人共同吸食了。之后，他与杜强、李某某乘坐客车返回延安，到了包茂高速延安出口被公安民警抓住了。他藏在座位背靠缝隙里的20克毒品被搜查出来了，剩余的10克毒品和3个零包毒品也被当场扣押了。
2、被告人杜强供述，2014年6月14日早上，母长旺打电话问有没有好毒品，他回答延安没有好毒品，但有不好的毒品，要买就到延安来。他给打电话问李某某能否联系到毒品，李某某回话可以，价格为450元／克。他答应李某某按500元／克计价，每克给李某某挣50元，让李某某到延安来。中午，母长旺到了延安汽车南站招待所，他去后母长旺给得500元钱让他去买毒品，他又出了100元买得1克毒品。李某某也来到了延安，他带李某某去招待所见了母长旺，三人将买来的毒品吸食了，李某某提出毒品不好，能在西安联系到好毒品。他与母长旺、李某某乘坐大巴车去西安，路上他告知李某某买毒品给他算500元／克，给母长旺算650元／克，每克从中赚取150元。李某某提出只要挣够自己的就行了。到了西安，他们在房产宾馆登记住宿，母长旺给了李某某450元钱去买毒品，李某某买回毒品后三人吸食了，都觉得不好。6月15日早上，母长旺又给了李某某300元钱买回毒品三人吸食了，都觉得不错。母长旺在工商银行取款17500元，让他与李某某去买30克毒品。他告知母长旺毒品价格是650元／克，母长旺给得17500元钱，答应欠下的2000元待毒品买回来再付。李某某联系来一个老乡，三人就去买毒品了。到了买毒品的地方，他与李某某的老乡给母长旺买得12000元的30克毒品，他买了1600元的4克毒品，李某某的老乡给自己与李某某买了3000元的8克毒品，还从中抽了900元钱。回到招待所，他用电子秤称量买来的30克毒品后交给母长旺，母长旺将欠下的2000元给了他。过了一会儿，母长旺抠下一点儿毒品三人吸食、注射了。当天，他与母长旺、李某某乘坐大巴车返回延安，到了包茂高速延安出口被公安民警抓住了，买来的毒品也被扣押了。他买来的4克毒品是为了自己吸食。
3、证人李某某证明，2014年6月14日早上，杜强打电话问能否联系到毒品，他联系在西安认识的彝族女人后得知有毒品，商量成450元／克。他告知杜强能联系到毒品，价格为450元／克。杜强提出按500元／克计价，每克给他挣50元。他从子洲县乘车于中午来到延安，在汽车南站与杜强见面后来到旁边的小旅馆，又见到一个叫母长旺的人。母长旺拿出1小包毒品三人吸食后提出去西安。当即，他与杜强、母长旺乘坐大巴车去往西安，母长旺付了车票钱。在车上，杜强悄悄告知买上30克毒品，给母长旺按650元／克计价，给他按500元／克计价，每克可挣150元。他回答自己每克挣上50元就行了。到了西安，三人住入火车站旁边的招待所，母长旺给得450元钱让他去买毒品。他联系彝族女人到西七路买得1包粉末状毒品，回到招待所三人吸食后觉得不好休息了。6月15日早上，老乡乔某某联系他，他告知来西安要买30克毒品，便问能否联系到毒品。过了几分钟，乔某某回话能联系到毒品，他告知给别人算价450元／克，要是400元／克能买到，乔某某每克也能挣50元。乔某某回话以400元／克的价格能买到毒品。他回到招待所告知已联系好毒品，母长旺给得300元钱让他再去购买毒品。他与乔某某来到东七路，乔某某单独买回1小包毒品。他将毒品拿回招待所三人吸食后感觉可以。母长旺打电话让家人赶紧打款。过了两三个小时，母长旺在解放路工商银行取款17500元给了杜强，要求买30克毒品，还差2000元先由杜强垫付，再让家人打款后还给杜强。他与杜强找到乔某某一起来到东七路，杜强与乔某某让他别去了，他吩咐用应挣的1500元钱买上4克毒品，差100元买回后给钱。过了一会儿，杜强与乔某某回来了，杜强给得用蓝色塑料包装的4克毒品，他给了乔某某100元钱。乔某某也用挣来的1500元钱买了4克毒品。杜强告知乔某某还从母长旺的17500元里抽了900元。杜强买了1600元的4克毒品，给母长旺买了12000元的30克毒品。回到招待所后，杜强将买来用蓝色塑料包装的几包毒品给了母长旺，母长旺抠下一点儿让他给了乔某某，他感觉太少又从自己的毒品上抠下一点儿给了乔某某。母长旺又拿出1包毒品放在桌上，他们分别吸食、注射了一点儿。母长旺还将欠下的2000元钱还给了杜强。当天，他与杜强、母长旺乘坐大巴车返回延安，到了延安高速出口被公安民警抓住了，他放在裤兜里的4克毒品也被扣押了。
4、证人杨某某证明，2014年5月5日下午，他在永坪镇家里给母长旺打电话要买300元的毒品，两人在永坪镇河北区见面后，他从母长旺手中买得300元的毒品吸食了。
5、证人曹某某证明，2014年5月7日下午，他在永坪镇王平家遇到范某某，范某某问哪里能买到毒品，他告知从母长旺处可以联系到毒品。范某某给得100元钱，他有100元钱，他打电话后来到母长旺家楼下，给了200元钱，母长旺给得书纸包装的1小包毒品。他拿到毒品回到王平家里与范某某共同吸食了。5月8日，他与范某某在王平家里被公安民警抓住了。
6、证人范某某证明，2014年5月7日，他在王平家里时，曹某某也来到王平家，他问曹某某哪里能买到毒品，曹某某告知母长旺有毒品。他与曹某某每人出了100元，曹某某联系母长旺买回毒品后两人吸食了。5月8日，他与曹某某在王平家里被公安民警抓住了。
7、证人周某某证明，她的丈夫母长旺于2014年6月14日上午在永坪镇乘车去往延安，而后母长旺告知去西安看病了。母长旺在西安先后打电话要钱看病，让她先后汇款16000元、2000元。她取款后在自动存取款机上给母长旺的工行卡分别汇款9400元、6600元、1900元、100元。
8、公安机关抓获经过证明，2014年5月8日，延川县公安局禁毒大队民警在永坪镇抓获吸毒人员曹某某、范某某，两人供述从母长旺处购买过毒品。6月15日，禁毒民警在包茂高速延安南出口大巴车上将购买毒品归来的母长旺、李某某、杜强抓获。
9、检查笔录、扣押物品清单及公安机关情况说明证明，2014年6月15日下午，延川县公安局禁毒大队民警在包茂高速延安南出口陕J362**大巴车上抓获母长旺、李某某、杜强，在母长旺座位后面缝隙内查获塑料包装白色固定疑似毒品物2块，在母长旺右裤兜内查获塑料包装白色固体疑似毒品物1块，在母长旺棕色男式单肩包里银灰色卡夹内查获书纸包装白色粉末状疑似毒品物1包，查获香烟盒内书纸包装白色粉末状疑似毒品物2包；在李某某右裤兜内查获塑料包装白色块状疑似毒品物1包；在母长旺座位后网兜内查获杜强藏放的卫生纸内白色块状疑似毒品物1块，均依法予以扣押。
10、搜查笔录及扣押物品清单证明，2014年6月16日，延川县公安局禁毒大队民警在延川县永坪镇河北区3号楼2单元403室母长旺家卧室内，搜到2014年6月15日ATM自动汇款单4张，汇款金额分别为9400元、6600元、1900元、100元，汇入账号均为“62223300295＊＊＊＊8”，收款人为“＊长旺”，依法予以扣押。
11、吸毒人员尿检记录表、现场检测报告书证明，经延川县公安局尿样检测，杨某某、曹某某、范某某、母长旺、李某某、杜强均系毒品携带者。
12、毒品检验鉴定报告证明，经陕西省延安市公安局司法鉴定中心鉴定，从母长旺车座处提取的塑料包装白色固体2包、右裤兜提取的塑料包装白色固体1包、卡夹内提取的书纸包装白色粉末1包、烟盒内提取的书纸包装白色粉末2包、从李某某身上提取的塑料包装白色固体1包、从母长旺车座提取的杜强所放卫生纸包装白色固体1包中均检出海洛因，重量分别为19.89克、10.89克、0.10克、0.28克、5.08克、4.46克。
13、户籍证明信证明，杜强生于1962年5月15日，延安市宝塔区七里铺社区居民；母长旺生于1956年11月24日，延川县永坪镇红旗西区居民。
14、刑事判决书、暂予监外执行决定书及证明信证明，2011年11月17日，延安市宝塔区人民法院以杜强犯盗窃罪判处有期徒刑八个月，于2012年9月11日决定暂予监外执行。
15、行政处罚决定书证明，2013年6月27日，母长旺因吸食毒品被延川县公安局行政拘留十五日。
以上证据经一审、二审庭审举证、质证，来源合法，内容真实，相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人母长旺、原审被告人杜强违反国家关于毒品的管理规定，上诉人母长旺向他人出售毒品并出资指使他人为其购买毒品，并从其处查获毒品海洛因31.16克；原审被告人杜强为母长旺联系购买毒品，并从中牟利。上诉人母长旺、原审被告人杜强行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人母长旺提出其购买毒品是用于自己吸食，不是为了贩卖，其没有向他人出售过毒品。他从延安以1000元的价格买回5包毒品，给杨某某、曹某某原价代购各一包毒品，剩余三包毒品自己吸食，其不构成贩卖毒品罪的上诉理由。经查，上诉人母长旺于2014年5月5日以300元的价格向吸毒人员杨某某出售一包毒品；于2014年5月7日以200元的价格向吸毒人员曹某某出售一包毒品，且又从上诉人母长旺处查获毒品海洛因31.16克。上述事实有上诉人母长旺供述、同案被告人杜强供述、证人证言、检查笔录、扣押物品清单、鉴定意见等证据予以证实，故其上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘文杰
审 判 员 张 娟
代理审判员 白 雪
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 王 镇