河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第201号
上诉人（原审被告、反诉原告）中皓德大集团有限公司，住所地秦皇岛市海港区燕安里付33栋三层，组织机构代码证代码：77440458-6。
法定代表人李林忠，该公司董事长。
委托代理人刘世友，河北冀华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京金岳房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区霄云路甲26号海航大厦15层，组织机构代码证代码：74612793X。
法定代表人周忻，该公司董事长。
委托代理人文亮、李婧，上海中建中汇（北京）律师事务所律师。
上诉人中皓德大集团有限公司（以下简称中皓德大公司）与被上诉人北京金岳房地产经纪有限公司（以下简称金岳公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，中皓德大公司不服秦皇岛市中级人民法院（2013）秦民初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理，上诉人中皓德大公司委托代理人刘世友，被上诉人金岳公司委托代理人文亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2011年9月23日，北京金岳公司作为乙方与中皓德大公司作为甲方签订了《“秦皇岛德大地产一一金舍·博贤院3期项目”代理销售合同》，并于2011年12月2日就代销合同的部分条款达成了补充协议。双方当事人在《代理销售合同》及补充协议中约定，中皓德大公司委托北京金岳公司代理销售金舍·博贤院3期项目的可售房屋以及附属物业（地下车库、下房），北京金岳公司享有该项目的独家代理销售权。如北京金岳公司成功销售出一套房屋或附属物业的，中皓德大公司需按照房屋1.6%、附属物业1.5%的比例支付北京金岳公司代理销售的佣金，并在开盘后的次月起每月5日与北京金岳公司结算上月代理佣金的90%，按揭贷款的，于申请贷款部分到账当月结算。剩余10%的佣金在买受人办理完毕入住手续后的10个工作日内或中皓德大公司向买受人发出第一次书面交房通知之日起30日后的7个工作日内结算。此外，双方还对成功销售做了界定，即购房者签署预收（出售）合同并支付了首期房价款（按揭付款时）或全部购房款（一次性付款时）后，该套房屋视为成功销售。双方还对各自的权利义务以及违约责任进行了约定。之后，本案所涉项目房屋于2011年12月份正式开盘销售。从2011年12月1日至2012年5月31日，北京金岳公司销售了部分代销房屋。其中，上房付全款214套，承销价款共120387571元；上房按揭已放款的82套，承销价款共44514708元；上房按揭未放款297套，承销价款共162714255元；以及车位33套，承销价款共315000元；和下房78套，承销价款共2328000元。至起诉前，中皓德大公司未支付北京金岳公司佣金。北京金岳公司以中皓德大公司无故拖欠代理销售佣金为由，于2012年5月15日给中皓德大公司发催款函，要求中皓德大公司七个工作日内支付北京金岳公司2011年12月至2012年4月的代理销售佣金肆佰零柒万贰仟肆佰伍拾元零四分。对此，中皓德大公司于2012年5月19日复函称，北京金岳公司未制定大户型营销方案，大户型营销缓慢，且要求北京金岳公司兑现承诺降低代理销售佣金为1.4%，调整《代理费结算报告》后，即可商谈付款事宜。北京金岳公司以其销售业绩优秀，中皓德大公司不支付佣金为由，于2012年5月18日又发给中皓德大公司解除合同并撤场函，要求中皓德大公司支付北京金岳公司应支付佣金额的万分之三滞纳金。并要求七个工作日内支付给北京金岳公司代理销售佣金伍佰柒拾贰万零贰佰壹拾肆元壹角玖分。要求自发函时双方合同解除，并撤场。中皓德大公司收到北京金岳公司解除合同并撤场函后，以北京金岳公司未履行代理销售合同中约定的义务，构成违约，中皓德大公司基于“先履行抗辩权”，延缓支付款项，以待北京金岳公司履约，尽快出台1**、202平方米住宅的销售方案，北京金岳公司撤场已经构成根本违约等事由，于2012年5月24日给北京金岳公司复函。之后，北京金岳公司于2012年11月11日提起诉讼，要求法院判令双方签订的代理销售合同及补充协议于2012年5月20日已经解除；由中皓德大公司支付北京金岳公司代理销售佣金及滞纳金，并由中皓德大公司负担诉讼费用。中皓德大公司接到诉状后，亦提起反诉，要求判令双方继续履行合同，北京金岳公司支付提前解除合同的违约金50万元，并赔偿损失7万余元。
另查，中皓德大集团有限公司，由秦皇岛德大房地产开发有限公司更名而来。
原审认为，本案争议的焦点问题是中皓德大公司是否应给付北京金岳公司代理销售佣金，如应给付，应给付多少佣金，除附属物业之外的佣金的计提比例是按照1.6%还是以下比例计提，以及北京金岳公司是否应当赔偿中皓德大公司损失及北京金岳公司是否应给付中皓德大公司违约金50万元。本案中，北京金岳公司与中皓德大公司签订的《秦皇岛德大地产一一金舍·博贤院3期项目》代理销售合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人签订协议后，就应当按约定全面履行各自的义务。北京金岳公司受中皓德大公司委托销售了本案所涉项目房屋，中皓德大公司就应当支付代理销售佣金。中皓德大公司主张的，北京金岳公司应按照合同约定做“售前计划拟定…，售后项目结案报告撰写、项目资料建档移交”等，该约定系合同的附随义务，在合同履行过程中，中皓德大公司未提异议，对北京金岳公司所售房屋进行签章确认，中皓德大公司的默示系对北京金岳公司该种销售方式的认可，北京金岳公司不履行该附随义务，并不必然导致合同不能履行。因此北京金岳公司未构成根本违约，中皓德大公司不能以此拒付佣金。中皓德大公司反诉称难销售大户型的问题，因双方在合同第四条中仅约定由乙方独家代理销售，并没有约定清盘销售或对大户型特殊约定，本案也不适用先履行抗辩权，中皓德大公司不能以以上理由拒付代理销售佣金。故中皓德大公司客观上已经符合双方约定的连续三个月无故不支付代理销售佣金的合同解除条件，故北京金岳公司要求中皓德大公司支付代理销售佣金，以及代销合同及补充协议于2012年5月20日已解除，符合双方约定及法律规定，北京金岳公司的该项主张，予以支持。中皓德大公司要求双方当事人继续履行合同，以及中皓德大公司以北京金岳公司违约在先，北京金岳公司提前解除合同应支付50万元违约金的主张，没有合同及法律依据，该项主张不予支持。中皓德大公司提供的工资表，系中皓德大公司自行编制，且没有证据证明该工资的发放系北京金岳公司造成的损失，中皓德大公司要求北京金岳公司赔偿人工成本76287元，无合同及事实依据，中皓德大公司的该项主张，不予支持。关于北京金岳公司要求中皓德大公司支付每天按应付金额万分之三滞纳金的主张是否支持的问题，依据双方当事人代销合同9.2条约定，即：“如甲方（中皓德大公司）未能按本合同确认的期限向乙方（北京金岳公司）支付销售代理佣金，则乙方（北京金岳公司）有权自逾期之日起除应收款外，每天按应付金额的万分之三向甲方（中皓德大公司）加收当期应付未付款额的滞纳金。”故北京金岳公司要求中皓德大公司支付滞纳金的主张，予以支持。中皓德大公司不予支付北京金岳公司滞纳金的主张，不予支持。关于中皓德大公司应给付北京金岳公司代理佣金及滞纳金多少的问题，因双方签订补充协议后，才开始开盘销售，故应以补充协议确定的比例1.6%计提代理佣金。依据双方当事人合同9.6约定，即本合同终止或提前解除的，甲方应将本合同终止或解除前乙方成功销售房屋按本合同约定的销售代理佣金比例向乙方结清全部销售代理佣金。故北京金岳公司要求应按照1.6%的比例计提、100%结算佣金的主张，予以支持，中皓德大公司主张只给付90%佣金，且按1.6%以下计提佣金，与补充合同不符，不予支持。关于297套按揭未放款的房屋是否应计提佣金的问题，因代销合同9.6条约定，合同终止或解除前，客户已签署认购书并支付定金的房屋皆视为成功销售的房屋计入销售代理佣金范围。关于按揭未放款是否有退房的业主，中皓德大公司未提交证据，如这部分业主有如中皓德大公司所言，因贷款未实现而退房的，可另行主张，要求北京金岳公司将该部分计提的佣金退回。故按揭未放款应按照合同约定全部计提佣金。中皓德大公司关于297套房屋不应计提佣金的主张，不予支持。关于27套有签约单，双方未签章确认的房屋是否应给付佣金的问题，因北京金岳公司提交的签约单为复印件，无销售合同，举证期限内北京金岳公司未提交其他证据佐证，27套房屋双方能够签章确认，却未签章确认，中皓德大公司亦有本案所涉项目房屋5%的销售权，此种情况下，北京金岳公司诉称该27套房屋已经由其销售，证据不足，不予支持。综上，中皓德大公司应给付北京金岳公司的代理销售房屋的佣金及滞纳金如下：代理销售佣金：①、上房付全款214套，承销价款共120387571元，则代销佣金数为120387571×1.6%=1926201.14元。②、上房按揭已放款的82套，承销价款共44514708元，则代销佣金数为44514708×1.6%=712235.32元。③、上房按揭未放款297套，承销价款共162714255元，162714255×1.6%=2603428.08元。其次，按照约定附属物业（包括下房和车库）的佣金按照代销总价款的1.5%计算。④、车位33套，承销价款共3150000元，代理佣金3150000×1.5%=47250元。⑤、下房78套，承销价款共2328000元，代销销售佣金2328000×1.5%=34920元。代理销售佣金合计为：①＋②＋③＋④＋⑤=1926201.14元＋712235.32元＋2603428.08元＋47250元＋34920元=5324034.54元。滞纳金为：⑴全款和按揭已放款的上房部分滞纳金：2012年1月16日应给付2011年12月的佣金的90%为1450698.22元，相应违约金为138831元。以此类推，2012年1月份佣金的90%为137334.83元，应付滞纳金为11865.73元。2012年2月份应付佣金的90%为405778.22元，应付滞纳金为31528.97元。2012年3月应付佣金的90%为305519.20元，应付滞纳金为20897.51元。应付2012年4月份佣金的90%为11520元，应付滞纳金为684.29元。应付2012年5月份佣金的90%为63742.35元，滞纳金为3403.84元。依据代理销售合同第九条9.6款，2011年12月至2012年5月，北京金岳公司代理销售付全款和按揭已放款的房屋，应计提的佣金的10%的部分，从合同解除后15日内应支付给北京金岳公司。该部分滞纳金为263843.65×178天×3／10000=14089.41元。以上应付滞纳金合计为221301.41元。⑵按揭未放款上房部分应结算佣金为2603428.08元，欠款天数从2012年6月5日至11月30日共计178天，中皓德大公司应支付的滞纳金为2603428.08×178×3／10000=139023.06元。⑶附属物业，即车位和下房从2012年2月开始有销售，2012年2月份的车位和下房当月应结算佣金的90%为59859元，应支付的滞纳金为，59859×259天×3／10000=4651.04元，以此类推，2012年3月份应支付滞纳金为6858×228天×3／10000=469.09元，2012年4月份应支付的滞纳金为3982.5×198天×3／10000=236.56元，2012年5月份应支付的滞纳金为3253.5×178×3／10000=163元。2012年2月至5月，车位和下房剩余佣金的10%合计为（6651＋762＋442.5＋361.5）×178天×3／10000=438.79元。则中皓德大公司应支付给北京金岳公司的滞纳金为⑴＋⑵＋⑶=366282.95元。综上，中皓德大公司应支付北京金岳公司代理销售佣金（计至2012年11月30日）人民币5324034.54元；滞纳金（计至2012年11月30日）为人民币366282.95元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百一十四条第一款、第四百零五条，判决如下：
一、原告（反诉被告）北京金岳房地产经纪有限公司与被告（反诉原告）中皓德大集团有限公司签署的《“秦皇岛德大地产---
金舍·博贤院3期项目”代理销售合同》及补充协议于2012年5月20日已解除；二、被告（反诉原告）中皓德大集团有限公司于本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）北京金岳房地产经纪有限公司支付代理销售佣金人民币5324034.54元；三、被告（反诉原告）中皓德大集团有限公司于本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）北京金岳房地产经纪有限公司支付迟延给付佣金的滞纳金共计人民币366282.95元。（计算至2012年11月30日）；四、驳回原告（反诉被告）北京金岳房地产经纪有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）中皓德大集团有限公司的反诉请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费本诉费53750元，由原告（反诉被告）北京金岳房地产经纪有限公司负担2714元，被告（反诉原告）中皓德大集团有限公司负担51036元。反诉费4780元，由被告（反诉原告）中皓德大集团有限公司负担。
上诉人中皓德大公司不服一审判决，提起上诉，请求1、撤销秦皇岛市中级人民法院（2013）秦民初字第13号民事判决，依法改判中皓德大公司不支付金岳公司销售代理佣金5324034.54元及滞纳金366282.95元，金岳公司应继续履行合同至所有代理销售房屋售罄。2、判令金岳公司赔偿中皓德大公司因将规划用途为公寓的房屋按住宅销售导致的损失4856280元，返还该10套房屋的代理佣金77697元。3、判令金岳公司支付中皓德大公司违法解除合同的违约金50万元及人工成本直接损失76287元。4、金岳公司承担本案一、二审全部诉讼费用。主要事实及理由：1、金岳公司没有履行合同义务，无权擅自解除合同。金岳公司不按合同约定制定营销计划，不报中皓德大公司审核，没有实现利用其拥有北京客户资源销售大户型的承诺，在将热销的中小户型销售完毕后，将难销的大户型留给中皓德大公司，擅自解除合同，严重影响了大户型房屋的资金回收，给中皓德大公司造成巨大损失。2、金岳公司在销售过程中违反诚实信用原则，将日照不能满足住宅要求的10套公寓房屋按住宅房屋销售，销售价格为公寓价格，却使用了住宅版本的商品房买卖合同文本。现业主提出赔偿，此项损失应由金岳公司承担。3、金岳公司擅自解除合同，应按合同约定支付违约金50万元以及中皓德大公司人工成本直接损失76287元。4、原审违反法定程序，一审三次开庭其中第二次和第三次开庭不是合议庭审理，是由独任法官审理，程序违法。
被上诉人金岳公司答辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要理由如下：1、金岳公司依据双方的代理销售合同约定，完成销售工作，中皓德大公司应依约支付代理佣金及滞纳金。2、中皓德大公司主张赔偿销售10套公寓房导致的损失4856280元及返还10套房屋的代理佣金77697元，该项请求超出原审范围，二审不应进行审理。3、中皓德大公司主张的50万元违约金和人工成本直接损失76287元不应支持，金岳公司不存在违约行为。
二审另查明，中皓德大公司二审中主张，一审判决后在业主进行网签时，发现金岳公司销售的房屋中有10套公寓房按商品房进行了全款销售，该行为属于严重违约，要求赔偿损失4856280元，并返还该10套房屋的代理佣金77697元。中皓德大公司陈述公寓房与商品房在销售价格、税费、水电费交纳的标准上都存在差别，现未向业主交房，并在二审中提供了秦皇岛市房地产测绘队2011年5月9日出具的三张房地产分层分布图、2011年5月24日出具的城市房地产测量成果报告、加盖有秦皇岛市城乡规划建设工程规划资料审核专用章的地块三5号楼10套公寓面积图表以及10套商品房买卖合同等证据，金岳公司对上述证据不予认可。
中皓德大公司二审中另主张按揭未付款的297套房屋，因银行贷款未实际到账，不应按成功销售计提全部佣金。并且对房屋承销价款提出异议。因金岳公司违约在先，滞纳金也不应计算。中皓德大公司在其上诉请求中未提出上述主张。对297套按揭未付款情形，银行贷款是否已实际到账以及银行是否继续办理按揭贷款，经法庭释明，中皓德大公司在举证期限内未提交相关证据予以证实。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，关于金岳公司是否有权解除合同问题，在双方签订的代理销售合同及补充协议中未约定房屋为清盘销售，也未约定大户型房屋的销售比例和以售完大户型房屋作为支付佣金的条件，因此，中皓德大公司应按照合同约定支付佣金。自2011年12月金岳公司开始销售房屋至2012年5月，中皓德大公司一直未付佣金，金岳公司也在双方的往来函复中催要过佣金，但中皓德大公司至今未付，构成违约，应承担相应的违约责任。合同约定“连续三个月无故不支付代理销售佣金有权解除合同”，据此，金岳公司主张解除合同符合约定的解除条件，原审认定并无不当，中皓德大公司要求继续履行合同的观点不能成立。关于10套公寓房按商品房销售的问题，中皓德大公司主张损失4856280元并返还该10套房屋的代理佣金77697元，该项主张一审中未提出，二审中提出属独立的诉讼请求，不应作为二审的审理范围。中皓德大公司就该10套房问题可另行主张权利。中皓德大公司主张因金岳公司提前解除合同应支付50万元违约金和人工成本直接损失76287元的问题。因金岳公司解除合同具有合同依据和法律依据，中皓德大公司以金岳公司违约在先，金岳公司提前解除合同应支付50万元违约金的主张不予支持。中皓德大公司提供其自行编制的工资表，不足以证实该工资的发放系金岳公司造成的损失，故中皓德大公司要求金岳公司赔偿人工成本76287元的主张，不予支持。
关于297套按揭未付款房屋的佣金计算问题，二审中中皓德大公司主张297套按揭未付款销售房屋的按揭部分款项还未实际到账，不应按成功销售计提全部佣金，并且对房屋承销价款提出异议，因金岳公司违约在先，滞纳金也不应计算。就该部分主张中皓德大公司未提出上诉。对297套按揭未付款情形，银行贷款是否已实际到账以及银行是否继续办理按揭贷款，经法庭释明，中皓德大公司在举证期限内未提交相关证据证实。因此，297套按揭未付款销售房屋应按成功销售计算佣金。一审关于代理佣金及滞纳金的计算方法以及数额的认定并无不当。中皓德大公司上诉中提出一审程序违法问题，因其未提交相关证据，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费89000元，由中皓德大集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 吴晓慧
代理审判员 叶 密
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 申 毅