四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第869号
上诉人（原审原告、反诉被告）济南百瑞蓝莓种植专业合作社，住所地：山东省济南市柳阜镇南山村。
法定代表人：张忠志，该合作社董事长。
委托代理人：李光明，绵阳市游仙区石马法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）刘朝全，男，汉族，1963年9月16日生。
上诉人（原审被告、反诉原告）四川朝越农业科技有限公司，住所地：四川省绵阳市游仙区新桥镇桩子社区第一居民小组。
法定代表人：刘朝全，该公司董事长。
委托代理人：杨发田，系四川朝越农业科技有限公司员工。
上诉人济南百瑞蓝莓种植专业合作社（以下简称蓝莓合作社）因与上诉人刘朝全、四川朝越农业科技有限公司（以下简称朝越公司）投资合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2012）游民初字第795号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年12月22日，原告蓝莓合作社与被告刘朝全、朝越公司签订《项目合作协议书》，载明“甲方：四川朝越农业科技有限公司（刘朝全），乙方：济南百瑞蓝莓种植专业合作社。甲乙双方拟合作组建蓝莓研发中心（双方签订合同后一个月内组建新公司，名称是四川朝越农业科技有限公司。……）”。第二条约定“甲乙双方共同出资或资产在四川省绵阳市新桥镇组建蓝莓育苗研发中心，甲方主要负责固定资产投资及建设和公司蓝莓育苗研发中心正常运行；乙方负责种苗及技术成果投入、技术研究开发和蓝莓苗的第一年销售。该中心实施独立核算、自负盈亏模式”。第三条约定“甲方出资572万，出资方式详见‘第四条甲方的权利及义务’，占股份70%，乙方出资314万，出资方式详见‘第五条甲方的权利及义务’，占股份比例30%”。第四条约定了甲方的权利及义务：1.前期由甲方负责的投入明细……第（1）-（14）项包括土地流转承包、承包土地的基本平整、承包地的水、电、路基本通、租赁实验室、购置实验室专用设备及空调、180亩种植地的土壤改良、建1000平方米的展示厅、建200亩简易围墙、建20亩大棚，共计投入资金约432万元；第（15）项为公司前期广告宣传费10万元；第（16）项为购买种苗、其他苗等费用100万元。……第五条约定了乙方的权利及义务，包括“1.乙方前期入股苗木投入：（1）种苗8000瓶，以不高于市场价每瓶300元，按价款70%，168万元入股，72万元新公司以现金形式支付。（2）成苗50000株，以不高于市场价每株8元；盘苗150000株，每株3.5元，两项合计92.5万元，按价款60%，55.5万元入股，40%的37万新公司以现金支付。（3）超过乙方入股实物的费用，作为研发中心成本支出支付于乙方，支付时间为成苗和盘苗运至绵阳的研发中心后三日内。（4）研发中心技术人员以及种苗、成苗、盘苗到位时间在甲方通知日的第五天到位。2.技术股明细：乙方技术成果（包括蓝莓的继代、组培、大棚和大地管理等技术以及新技术的开发）按72万作为技术股投入公司，（1）蓝莓的母苗选择、继代、组培、大棚育苗……（2）将已研发的技术全过程及成果在两年内授予本公司人员掌握。……（4）负责甲乙双方组建公司人员4-6人去乙方济南公司学习，食宿由乙方负责。（5）蓝莓展示厅所需展示内容由乙方协助提供。……（6）另主要用于业务拓展三年苗1500株；赠送种苗1000瓶。3.乙方负责研发中心的产苗第一年销售工作：乙方……负责对公司第一年生产的蓝莓苗进行销售，确保年销售额不低于800万元。……”第八条约定“甲乙双方中的任何一方如有以上条款的违约行为，应赔偿给对方造成的经济损失50万元，同时不影响守约一方追究违约方的责任”。因该协议签订时朝越公司尚在企业名称变更核准期内（原公司为四川大成房地产开发公司，2012年12月14日经工商行政管理部门核准名称变更为“四川朝越农业科技有限公司”，2012年3月2日取得营业执照。被告刘朝全均为控股股东及法定代表人），合同书上朝越公司的印章系公司正式成立后所补盖。协议签订后，被告朝越公司陆续在新桥镇新跃村和铜铃村租赁大棚，支出租赁费12200元，支出装修费66846元，购置客车一辆支出28600元，购置办公用品及营养杯、营养土等支出85219元，支付地形图测绘费23645元，支付土地流转及青苗补偿费115630元，支付广告费2820元，支出网站建设费1680元，支付苗木运输款20000元，共计约356640元。2012年3月2日，蓝莓合作社法定代表人张忠志通过电子邮件称“因合同签订时朝越公司未盖章，印章系后补，合同约定的销售任务过大，要求对原合同进行修改。”朝越公司对其要求未予回复。2012年3月8日，蓝莓合作社向朝越公司交付了蓝莓三年成苗1500株、钵苗49500株、盘苗101080株。2012年4月3日蓝莓合作社向朝越公司交付了钵苗500株、盘苗53568株。被告朝越公司接收苗木后未支付价款。2012年5月15日（原告蓝莓合作社起诉后），朝越公司致函蓝莓合作社，要求“1.带上相关证件及资料，尽快来绵阳办理企业相关资料，进行验资登记。2.提供技术入股的有效证件及相关技术标准和操作流程。3.入股实物部分已到，但成活率及技术指导上存在一定问题，请立即安排专业技术人员到场指导，确保成活率及生产发展。4.组培中心设备，场地已准备齐全，由于技术支持不到位，无法运行”。蓝莓合作社对朝越公司派遣的工作人员在济南进行了技术培训指导，但未向朝越公司提供完整的书面技术流程。蓝莓合作社在将部分苗木运至绵阳交由朝越公司后要求朝越公司支付苗木款，朝越公司称苗木款项应由新公司支付，在新公司尚未成立的情况下，蓝莓合作社无权向朝越公司主张苗木款项，双方为此发生纠纷。2012年6月初蓝莓合作社将派遣的一名技术人员撤回。2012年6月20日朝越公司另行聘请了技术人员。在蓝莓合作社向绵阳市游仙区人民法院起诉后，朝越公司分两次向蓝莓合作社支付了共30万元的苗木价款。2013年4月9日上午，绵阳市游仙区人民法院组织双方对新跃村的蓝莓基地现存蓝莓数量进行了清点，现存钵苗31855株，盘苗41160株（其中应扣除已死亡的45%），成苗420株。蓝莓合作社对清点的苗木数量及死亡率不予认可，亦拒绝清点，称部分苗木已被朝越公司转移或转卖。朝越公司称现存苗木长势良好的均系被告自他处另行购买而来，蓝莓合作社交付的苗木或死亡或长势不好，已死亡的苗木残骸已清理。朝越公司提交的证据显示，2012年11月26日其在大连蓝风农业科技有限公司购买了蓝莓成苗15600株。2013年4月9日前，朝越公司对外陆续出售了蓝莓成苗1438株。2013年4月9日后，朝越公司陆续购买了价值261320元的蓝莓钵苗及盘苗。朝越公司在其公司网站（网址http：／／www.chaoyueny.com／）“新闻动态”栏目宣称有众多客户频繁参观其蓝莓基地并购买蓝莓苗木，但其在庭审中辩称系出于网上宣传需要，并不真实，同时辩称：朝越公司确实对外出售了部分苗木，但所出售苗木（均系成苗）系朝越公司自其他地方所购买的，并不是蓝莓合作社交付的苗木，与蓝莓合作社无关。
对于蓝莓苗木自然死亡率的问题，绵阳市游仙区人民法院技术室向游仙区农业局、绵阳市农业局、四川省农业厅及重庆林业局司法鉴定中心咨询，对于蓝莓苗木的自然死亡率均无法做出鉴定，亦无相近类型的苗木自然死亡率结论可做参照，同时省法院下发的鉴定机构名录中也无可做出鉴定的机构。庭审中经询问，蓝莓合作社、朝越公司、刘朝全亦未能提供能够做出鉴定的机构。
2012年5月，蓝莓合作社遂起诉至绵阳市游仙区人民法院，请求：1.解除双方签订的《项目合作协议书》；2.判决朝越公司、刘朝全返还蓝莓合作社蓝莓成苗5万株、盘苗15万株、三年苗木1500株；3.判决朝越公司、刘朝全按协议约定支付92.5万元的苗木价款；4.判决刘朝全支付违约金50万元；5.若出现蓝莓苗木损失，由朝越公司、刘朝全按照原定价格赔偿蓝莓合作社。后朝越公司、刘朝全并提起反诉，请求蓝莓合作社向朝越公司、刘朝全支付违约金50万元。
原判认为，本案的争议焦点主要有如下几点：一、原、被告双方法律关系的性质及效力。《项目合作协议书》明确载明，合同甲方为四川朝越农业科技有限公司（刘朝全），乙方为济南百瑞蓝莓种植专业合作社，约定“合同签订后一个月内组建新公司”，同时结合协议内容，可以认定该协议实质上是一份投资合同，合同主体为朝越公司和蓝莓合作社，意在由两个法人共同出资组建新的公司。朝越公司名称核准并取得营业执照后也在合同上加盖印章，系对刘朝全的代表行为的认可，也是对朝越公司作为协议主体的确认。朝越公司在签订协议时虽然名称变更尚未核准，但公司的实体是存在的，其与其他法人共同出资设立新公司亦不违反法律规定。协议中约定的新公司名称与甲方名称完全一致导致无法成立一个名称为“朝越公司”的新公司，只是合同个别条款的瑕疵，双方完全可以另行协商重新确定新公司的名称，并不导致合同无效，故双方签订的《项目合作协议书》是合法有效的。从协议内容看，存在两个法律关系，一是原、被告之间存在的投资关系（共同出资成立新的公司），双方应理解为新公司的发起人，应按照协议约定履行各自的出资及其他合同义务。二是原告蓝莓合作社与拟成立的新公司之间存在的买卖合同关系（原告蓝莓合作社提供的超出入股出资部分的苗木卖与拟成立的新公司，由新公司支付价款）。
二、双方是否存在违约行为及是否应当承担违约责任。《项目合作协议书》中虽约定了双方各自的出资义务及金额，但并未约定出资的期限，参照《公司法实施细则》第二十九条“采取分期缴付注册资本（金）方式的内资有限责任公司及非公司制内资企业法人，其在设立时的出资应不低于注册资本（金）数额的20%，且不得低于法律、行政法规规定的最低限额。注册资本（金）的其余部分可由投资人在企业成立之日起两年内缴足”之规定，双方签订协议后，新公司尚未设立，当然不涉及出资是否到位的问题，原、被告双方均不存在违约问题，互相不承担违约责任，故对原、被告关于违约金的请求均不予支持。
三、关于协议是否应予解除。双方签订项目合作协议后，均未及时履行各自的出资义务，同时就公司名称问题亦无法达成一致，新公司无法成立，原告请求解除合同，被告现重新聘请了技术人员，陆续从他处购买蓝莓苗木，表明其亦无意继续履行原协议，该协议实际上已无法继续履行，应予解除。
四、关于损失的认定及责任承担。根据双方协议约定，原告蓝莓合作社提供的蓝莓苗木包含两个部分，一部分作为对新公司的实物出资，超出出资部分卖与拟设立的新公司。原告交付与被告的三年成苗1500株、钵苗50000株、盘苗154648株，其价值未达到协议约定的出资额度，故已交付的苗木应认为是对新公司的实物出资。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”对于原告交付的仍现存的苗木，应由被告返还与原告，但因蓝莓种苗已种植于土壤之上近两年，如直接返还，势必造成一定数量的苗木死亡，另被告朝越公司在实际占有和管理苗木期间亦付出了一定的人力和财力，同时朝越公司一直从事蓝莓种植和销售业务，从经济角度考虑，对现存苗木应由实际占有人（被告朝越公司）折价支付与原告为宜。关于被告朝越公司提出的苗木存在质量的问题，被告朝越公司在接收到原告交付的蓝莓苗木后出具了交接清单，未就苗木是否存在质量问题及未附有质量检疫标签提出异议，应推定为默认。关于苗木价款的问题，双方在《项目合作协议书》中载明“以不高于市场价……”，表明协议签订时双方认为约定的苗木价格不高于当时的市场价格，对于苗木价格的认识是一致的，损失计算及折价返还的金额应以协议书中约定的价格为准。被告朝越公司称2013年4月9日在现场清点时存活的苗木系其从其他地方重新购买，原告交付的苗木已全部死亡。但从其提交的证据显示，在清点苗木之前，被告所购买的15600株蓝莓苗木均系成苗，其对外出售的亦均为成苗，故清点时存活的钵苗和盘苗应推定为系原告蓝莓合作社所交付的。因苗木自然死亡是必然会出现的，同时原告交付的苗木，除清点现存活的外，其余部分究竟是死亡，还是被转移或出售无法查明，该部分苗木应视为损失为宜。经2013年4月9日上午现场被告清点，现存钵苗31855株、盘苗41160株（其中扣除已死亡的45%，扣除后现存盘苗22683）、成苗420株，应折价为334230.5元（22683株×3.5元／株＋31855株×8元／株）由被告朝越公司折价支付给原告蓝莓合作社。其余苗木为钵苗18145株（50000株-31855株）、盘苗131957株（101080株＋53560株-22683株）、成苗1500株，价值为619009.5元（18145株×8元／株＋131957株×3.5元／株＋1500株×8元／株）。参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第四条“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”之规定，上述损失应根据双方过错情况进行分担。因蓝莓苗木系跨省运至四川绵阳栽培，在尽到技术上的注意后，当地土壤、气候是否适宜种植需事先谨慎考察并作科学分析，在合同签订时双方均对此负有注意义务，原告蓝莓合作社系苗木提供方同时亦负责后期技术指导，在该方面应负有较多义务。根据《项目合作协议书》约定，原告负有“蓝莓的母苗选择、继代、组培、大棚育苗、大地管理及大面积推广种植的栽培和病虫防止……”及指派技术人员进行指导的义务。原告交付的蓝莓苗木根据协议约定分为两个部分，一部分作为成立新公司的实物出资，超出出资部分的卖与新公司并由新公司支付价款。在原告交付的苗木未达到出资额度时，当然不存在支付苗木价款的问题，原告并不享有价款支付请求权。在另一种情形下，即便是原告交付的苗木超出出资额度同时新公司亦已成立，在新公司拒不支付超出出资额度部分的苗木价款时，原告亦无权拒绝履行其提供技术指导的义务，换言之，新公司支付苗木价款与原告提供技术指导是两个不同法律关系中的合同义务，二者之间不具有对价性，相互之间不能成为抗辩理由。原告因未收到苗木价款便撤回技术人员，其行为势必对蓝莓苗木的栽培和成活产生重大影响。虽然被告朝越公司对蓝莓苗木死亡数量负有举证责任，亦有采取适当措施减少损失的义务，但衡诸双方的责任、义务大小及对蓝莓苗木死亡的影响因素，并考虑到举证责任的难度，对于已死亡苗木的价款损失，由原告蓝莓合作社自行承担35%，被告朝越公司承担65%（即619009.5元×65%=402356.18元）。被告朝越公司应折价支付原告蓝莓合作社现存活的苗木价款334230.5元，应承担苗木损失价款402356.18元，扣除被告朝越公司已支付的300000元后，被告朝越公司还应支付原告蓝莓合作社436586.68元。被告为设立新公司而租赁的土地、大棚及购置的办公设备、车辆等，现在仍继续使用于蓝莓种植和培养业务，仍具使用价值，不存在损失的问题。遂判决：一、解除本诉原告济南百瑞蓝莓种植专业合作社与本诉被告四川朝越农业科技有限公司签订的《项目合作协议书》。二、本诉被告四川朝越农业科技有限公司在本判决生效后30日内折价支付本诉原告济南百瑞蓝莓种植专业合作社苗木价款436586.68元。三、驳回本诉原告济南百瑞蓝莓种植专业合作社的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告刘朝全、四川朝越农业科技有限公司的反诉请求。
本诉案件收取案件受理费17630元，由本诉原告济南百瑞蓝莓种植专业合作承担8815元，被告四川朝越农业科技有限公司承担8815元；反诉案件收取案件受理费8800元，由反诉原告四川朝越农业科技有限公司承担。
宣判后，上诉人蓝莓合作社、上诉人朝越公司、上诉人刘朝全均不服一审判决，向本院提出上诉。上诉人蓝莓合作社请求撤销一审判决，依法改判被上诉人给上诉人赔偿违约金50万元，支付苗木款62.5万元及资金利息（从2012年4月3日起按银行同期贷款利率到该款付清时止），本案上诉费和一审诉讼费均由被上诉人承担，其主要理由是：上诉人与被上诉人刘朝全于2011年11月22日签订的合作协议明确规定按投资比例共同成立新公司（紧密型合作），双方明确了公司的名称：四川朝越农业科技有限公司。合作协议成立后，上诉人首先按合作协议约定分批次给被上诉人发送蓝莓苗木，分别于2012年3月5日给被上诉人发送了三年成苗1500株，钵苗49500株，盘苗101080株，同年4月3日又给被上诉人发送了钵苗500株，盘苗52568株，两次共给被上诉人发送了（按协议约定总价）价值92.5万元的蓝莓苗木。被上诉人新公司成立时，并没有上诉人参股。被上诉人首先违约，撕毁合作协议，所以要求被上诉人按照协议约定给守约方赔偿50万元违约金。苗木在运输情况下在清点时打了折，而一审法院在判决时还要打折，显然有失公正。
上诉人朝越公司答辩称：1、新公司没有成立，所以没有付款的义务。2、我们是5月28日才拿到的起诉状。3、我们是诚信合作，主要是减少损失。4、公司的新公司没有成立。代为付款30万元，主要是为了农民不闹事。
上诉人朝越公司、上诉人刘朝全上诉请求撤销一审判决，依法改判被上诉人承担因违约给上诉人所造成的直接损失和合同履行后可以获得的利益的赔偿责任，判决上诉人与被上诉人投资的共同损失，按过错责任分担，被上诉人承担本案一、二审诉讼费，其主要理由是：一、一审法院认定事实错误。被上诉人虽先后运来两批苗子，但不够出资额，技术股出资也未投入，因而无法共同设立新公司。二、一审判决适用法律不当。一审判决阐述了被上诉人履行提供技术指导义务的必然性和不履行提供技术指导义务的严重危害性，认定了被上诉人确实没有履行提供技术指导的义务，然而，在苗木死亡责任的分担上，有严重并负全部过错责任的被上诉人只承担35%，无过错责任的上诉人要承担65%。三、一审法官办案有失偏颇和公正。四、被上诉人颠倒是非、无中生有的舆论并到处写信告状，给领导和法官施加了压力，从某种程度上影响了一审的公正判决。
上诉人蓝莓合作社答辩称：一、关于技术支持的说明：我们已经向刘朝全及朝越公司提供了蓝莓的种植管理技术，朝越公司2012年1月向绵阳发改委申报的游仙区蓝莓规划发展报告中，详细说明了蓝莓的适应环境和种植技术等，报告中提及了他们的技术来源于济南百瑞以及张忠志。二、关于被答辩人提出答辩人苗木死亡的说明。死亡的苗木是被答辩人剪切、扦插答辩人的苗木造成的。三、被答辩人没有支付原告的苗木款另有原因。刘朝全曾经告知答辩人他约请了部分政府官员参股他的公司。他的股份被这些领导占去了很多干股，所以不能给我们苗款。四、被答辩人向一审法院提供了伪证。被答辩人把自己扦插死亡的苗木，提交法庭说是答辩人的盘苗。
二审中，双方均没有提交新的证据，对一审确认的事实本院予以确认。
本院认为：依照《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，蓝莓合作社与朝越公司签订的《项目合作协议书》依法成立，并且未有《中华人民共和国合同法》规定的无效合同及可变更、可撤销合同的情形。原判认定《项目合作协议》合法有效，本院予以支持。
关于蓝莓合作社与朝越公司的损失责任问题。在准备成立公司前期，蓝莓合作社与朝越公司对于新公司有一定的投入，而因公司最终未成立，产生了一定的损失。朝越公司因设立新公司租赁的土地、购置办公用品等现在仍由朝越公司享有使用，虽未成立新公司，但朝越公司一直在经营养殖蓝莓，朝越公司的支出并非由新公司所用，而一直由朝越公司使用经营并盈利，此部分支出不应认定为新公司成立的损失。本案中所涉及的损失主要为苗木死亡的损失。根据协议约定，蓝莓合作社提供的蓝莓苗木一部分作为对新公司的实物出资，超出协议约定的出资部分卖与新公司。蓝莓合作社总共交付朝越公司三年成苗1500株、钵苗50000株、盘苗154648株，而双方签订的《项目合作协议书》中约定，蓝莓合作社投入种苗8000瓶，成苗50000株，盘苗150000株，实际蓝莓合作社提供的苗木与双方约定的有所差异，其价值也并未达到协议约定的出资额度，因此已交付的苗木应全部认定为对新公司的实物出资，死亡的苗木为设立新公司过程中产生的损失。因此，蓝莓合作社和朝越公司在设立公司过程中所实际产生的损失为已死亡苗木的价款。对于损失责任比例的分担，首先，该损失为新公司成立过程中产生的损失，责任比例分担应当以造成新公司未能成立的责任比例为主要参考。对于新公司未能成立的问题，朝越公司的企业名称变更在2011年12月14日就已经得到核准，朝越公司明知四川朝越农业科技有限公司的名称已经注册，在签订合作协议时，仍以四川朝越农业科技有限公司作为新公司的名称，使新公司按协议约定成立根本不能，朝越公司对此负有主要责任。蓝莓合作社在签订合作协议时，就其在协议上盖章的真实性来说，蓝莓合作社对于新成立公司的名称与甲方名称同一的事实是明知的。蓝莓合作社明知朝越公司的名称与新公司一致，未对此提出异议，没有尽到自己的审慎义务，蓝莓合作社对因名称导致新公司无法成立承担次要责任。其次，朝越公司与蓝莓合作社签订的《项目合作协议书》约定朝越公司占股份70%，蓝莓合作社占股份30%。该《项目合作协议书》并未约定因公司未成立造成损失的责任承担比例，该协议约定的出资比例可作为责任承担比例划分的参考。再次，蓝莓合作社交付的苗木未达到协议约定的出资额度，也就不存在支付苗木价款的问题。蓝莓合作社不能以买卖合同关系中的合同义务对抗投资合同关系，但蓝莓合作社以未收到苗木价款便撤回技术人员，势必会对蓝莓苗木的栽培和成活产生影响，蓝莓合作社对于蓝莓苗木的死亡应当承担一定责任。蓝莓合作社将蓝莓苗木交付给朝越公司后，一直由朝越公司栽培种植，朝越公司有采取措施减少损失的义务，朝越公司对于蓝莓苗木的死亡也应当承担一定责任。因此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”之规定，蓝莓合作社和朝越公司在设立新公司过程中所产生的损失，一审法院认定由蓝莓合作社承担35%，被告朝越公司承担65%，并无不当，本院予以认可。
关于蓝莓合作社和朝越公司在合同的实际履行过程中，是否存在违约的问题。首先，就新公司成立的问题，朝越公司负有主要责任，蓝莓合作社承担次要责任。其次，就新公司成立的出资问题。朝越公司租赁土地、购置办公用品等356640元的支出并非由双方约定成立的新公司所用，也未达到《项目合作协议》约定的572万。而蓝莓合作社总共交付朝越公司三年成苗1500株、钵苗50000株、盘苗154648株，而双方签订的《项目合作协议书》中约定，蓝莓合作社投入种苗8000瓶，成苗50000株，盘苗150000株，实际蓝莓合作社提供的苗木与双方约定的有所差异，其价值也并未达到协议约定的出资额度。依照《公司法实施细则》第二十九条“采取分期缴付注册资本（金）方式的内资有限责任公司及非公司制内资企业法人，其在设立时的出资应不低于注册资本（金）数额的20%，且不得低于法律、行政法规规定的最低限额。注册资本（金）的其余部分可由投资人在企业成立之日起两年内缴足”之规定，双方若诚信合作，应当在成立新公司后，逐步出资到位，在双方都未出资到位的情况下，就以对方出资不到位为由不成立新公司，蓝莓公司拒绝继续履行其出资义务，朝越公司自行种植并购买出卖蓝莓，双方都表明其无意继续履行原合作协议。因此，在合同的实际履行过程中，双方都存在违约行为。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，蓝莓合作社与朝越公司应当各自承担相应的责任。对新公司成立过程中的损失已按双方过错责任大小比例划分责任，故对于双方要求对方承担违约金的诉讼请求均不予支持。
最后，蓝莓合作社交付给朝越公司的蓝莓苗木是作为实物出资，因新公司未能成立，朝越公司应将蓝莓合作社现仍存活的出资物返还给蓝莓合作社。现仍存活的蓝莓苗木已由朝越公司实际占有和管理，付出了一定的人力财力，并且蓝莓苗木已在土壤上种植近两年，价值也有所增长，此时的蓝莓苗木已非最初蓝莓合作社交付的蓝莓苗木，客观上已无法返还原物。原判认定对现存苗木由朝越公司折价支付给原告，本院予以支持。
综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10684元，由上诉人济南百瑞蓝莓种植专业合作社负担；二审案件受理费7848元，由上诉人四川朝越农业科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 秋
审判员 文 焱
审判员 李 维
二〇一五年八月二十八日
书记员 谭朝晖