江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）景民一终字第37号
上诉人（一审被告）章益太，男，汉族，住江西省景德镇市昌江区。
委托代理人张敏，江西驰骋律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）章定太，男，汉族，住江西省抚州市。
被上诉人（一审原告）刘军虎，男，汉族，住江西省南昌市。
章益太因合作开发房地产合同纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2013）珠民一初字第157号民事判决，向本院提出上诉。本案现已审理终结。
章定太、刘军虎一审诉称，原、被告于2007年元月8日签订戴家弄改造项目“明珠苑”合作开发合同一份。根据该合同约定，合作开发的“明珠苑”项目前期由被告出资，该项目的全额土地款已由被告付清。章定太与被告是亲兄弟关系，原告基于这一关系对被告非常信任，在签订合同当天就按合同约定支付了300万元给被告。在原告着手与被告下一步合作开发“明珠苑”项目时才发现，被告所谓该项目前期由被告出资已付清该项目的全部土地款不实，导致合同目的无法实现。后被告要求原告解除合同并陆续退回200万元，尚结欠100万元。经原告多次催讨，被告以困难为由拖欠至今。原、被告签订的合同第四条约定：如任何一方违约，导致本合同无法正常履行，如双方不能另行达成协议，则违约方需承担100万元违约金。被告违反合同约定，并拒不退还原告合作出资款。协商不成，故诉至法院，请求判决：1、要求解除原、被告于2007年元月8日签订的《戴家弄改造项目“明珠苑”合作开发合同》；2、要求被告返还100万元合作出资款；3、因被告违约，要求被告按合同约定支付100万元违约金；4、本案诉讼费及相关费用由被告承担。
章益太一审辩称，关于原告诉讼请求要求解除原、被告于2007年元月8日签订的戴家弄改造项目“明珠苑”合作开发合同，从原告诉状上可看出，双方合同已经解除；因原告没有按照合同约定支付合作款，被告实际退还原告合作款252万元，其余当作违约金没有支付；本案并非被告原因违约，而是由于原告未对事实进行调查，凭空想象而拒绝履行合同造成，其行为已构成违约，应承担违约责任，请法庭驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明，2006年11月10日，景德镇市国土资源局和景德镇市志宏房地产开发有限公司签订《成交确认书》，确认景德镇市志宏房地产开发有限公司在景德镇市土地交易中心举办的国有土地使用权挂牌出让活动中竞得编号为2006-18地块的国有土地使用权，该地块出让面积为11774平方米，总价为人民币30603530元。2006年11月24日，景德镇市国土资源局（出让人）和景德镇市志宏房地产开发有限公司（受让人）签订《国有土地使用权出让合同》，约定出让人出让给受让人的土地位于戴家弄北侧A3地块，总面积11774平方米，土地使用权出让金为人民币2599.25万元，总额为人民币30603530元。又查明，章益太为景德镇市志宏房地产开发有限公司的法定代表人。2007年元月8日，章定太、刘军虎（乙方）与章益太（甲方）签订《戴家弄改造项目“明珠苑”合作、开发合同》，约定双方以景德镇市志宏房地产开发有限公司共同合作开发戴家弄街区改造项目之一的“明珠苑”；该项目总投入资金规模为人民币3300万元（包括土地出让金、契税、国家有关土地的其他规费及土地拍卖前期全部费用）；甲方出资人民币1716万元（占总投资股份52%）；乙方出资人民币1584万元（占总投资股份48%）（其中人民币584万元由甲方代付，合同生效后乙方每月按1分的利率支付给甲方）；该项目前期由甲方出资，已付清该项目的全额土地款；乙方自签订合作开发合同生效后出资人民币1000万元给甲方，其资金到账时间分别是：2007年1月8日前出资人民币300元到甲方账户上；2007年1月31日前出资人民币300万元到甲方账户上；2007年2月出资人民币100万元到甲方账户上；2007年3月出资人民币100万元到甲方账户上；2007年4月出资人民币100万元到甲方账户上；2007年5月出资人民币100万元到甲方账户上。同时该合同还约定，如任何一方违约，导致本合同无法正常履行，如双方不能另行达成协议，则违约方需承担人民币100万元的违约罚款。2007年元月8日，被告收到原告支付的“明珠苑”合作出资款300万元。
另查明，因本案原、被告对本案戴家弄街区改造项目A3地块土地出让金是否交清争执不一，原告向法院申请到景德镇市房地产管理局调查。2013年11月18日，景德镇市房地产管理局监察室出具《关于景德镇市志宏房地产开发有限公司参与戴家弄街区改造项目及缴纳土地出让金的情况说明》，说明：到2007年6月止，景德镇市志宏房地产开发有限公司实际向景德镇市戴家弄街区改造项目经理部缴纳土地出让金2937.84万元。由于该公司感到无力缴清全部土地出让金和继续投资开发该宗土地，因此向景德镇市戴家弄街区改造项目经理部提出自愿放弃A3地块的土地使用权，请求项目部另行招商后报景德镇市国土资源局批准办理变更手续。2007年7月5日，景德镇市志宏房地产开发有限公司与景德镇市戴家弄街区改造项目经理部签订了《关于景德镇市志宏房地产开发有限公司放弃戴家弄街区改造项目A3地块土地使用权的协议书》。景德镇市戴家弄街区改造项目经理部即根据此协议书向景德镇市国土局报请批准后办理了A3地块土地使用权的变更手续，并按照协议书约定已于2007年7月24日前，全额退回了景德镇市志宏房地产开发有限公司缴纳的土地出让金2937.84万元。还查明，章益太共计退还原告合作出资款202万元。
一审法院认为，原、被告对双方于2007年元月8日所签订的《戴家弄改造项目“明珠苑”合作开发合同》均无异议，应予以采信。该合作开发合同是双方真实意思的表示，双方应当按照合同约定如实履行各自应尽的义务。该合作开发合同约定，该项目前期由甲方（即章益太）出资，已付清该项目的全额土地款，而根据景德镇市房地产管理局监察室出具的《关于景德镇市志宏房地产开发有限公司参与戴家弄街区改造项目及缴纳土地出让金的情况说明》，到2007年6月止，景德镇市志宏房地产开发有限公司（该公司的法定代表人为章益太）实际向景德镇市戴家弄街区改造项目经理部缴纳土地出让金2937.84万元，未缴清戴家弄北侧A3地块的土地使用权出让金总额30603530元，故章益太已构成违约。且根据该情况说明，现A3地块土地使用权已变更，上述合作开发合同继续履行已不可能，该合作开发合同依法应予解除，故对原告要求解除原、被告于2007年元月8日签订的《戴家弄改造项目“明珠苑”合作开发合同》的诉求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告已支付被告合作出资款300万元，被告共计退还原告合作出资款202万元，故对原告要求被告返还100万元合作出资款的诉求予以合理支持，被告还应返还原告合作出资款98万元。同时因该合作开发合同还约定，如任何一方违约，导致本合同无法正常履行，如双方不能另行达成协议，则违约方需承担人民币100万元的违约罚款，故对原告要求被告按合同约定支付100万元违约金的诉求予以支持。被告辩称，本案并非被告原因违约，而是由于原告未对事实进行调查，凭空想象而拒绝履行合同造成，其行为已构成违约，应承担违约责任，没有依据，不予采纳。被告还辩称，被告实际退还原告合作款252万元，因原告只认可收到被告退还的合作出资款202万元，而被告未能证实其庭审中所举证的企业活期明细查询表中2009年11月16日的那笔50万元汇款的收款账号为原告账号，故认定被告共计退还原告合作出资款202万元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除章定太、刘军虎与章益太于2007年元月8日所签订的《戴家弄改造项目“明珠苑”合作、开发合同》；二、限章益太在本判决生效后十五日内返还章定太、刘军虎合作出资款人民币98万元；三、限章益太在判决生效后十五日内支付章定太、刘军虎违约金人民币100万元；四、驳回章定太、刘军虎的其它诉讼请求。案件诉讼费22800元，由章定太、刘军虎承担228元，章益太承担22572元。
章益太不服一审判决，向本院提起上诉称：第一、上诉人与被上诉人2007年元月8日签订的《戴家弄改造项目“明珠苑”合作、开发合同》，约定共同开发“明珠苑”，该项目总投入资金3300万元（包括土地出让金、契税、国家有关土地的其他规费及土地拍卖前期全部费用），甲方（上诉人）出资1716元，占总投资股份52%，乙方出资1584元，占总投资股份48%（其中甲方为乙方代付584万元，合同生效后乙方按每月1分的利率支付给甲方），乙方自签订合作开发合同生效后出资人民币1000万元给甲方，其资金到账时间分别是：2007年1月8日前出资人民币300元到甲方账户上；2007年1月31日前出资人民币300万元到甲方账户上；2007年2月出资人民币100万元到甲方账户上；2007年3月出资人民币100万元到甲方账户上；2007年4月出资人民币100万元到甲方账户上；2007年5月出资人民币100万元到甲方账户上。同时该合同还约定，如任何一方违约，导致本合同无法正常履行，如双方不能另行达成协议，则违约方需承担人民币100万元的违约罚款。2007年元月8日，被上诉人支付了出资款300万元，剩余合作款一直未支付。被上诉人在一审审理过程中诉称是由于上诉人付清该项目的全额土地款不实，导致合同目的不能实现，其未支付后期双方合作款。但从景德镇市房屋管理局出具的《关于景德镇市志宏房地产开发有限公司参与戴家弄街区项目及缴纳土地出让金的情况说明》中可以看出，上诉人从2005年就开始介入该项目，与戴家弄街区改造项目部发生了数次收退土地款的往来。在与被上诉人签订合作开发合同时，上诉人并未与戴家弄街区改造项目部进行结算，上诉人并不清楚上诉人是否交清土地款，被上诉人更不可能知道未交纳土地款。被上诉人剩余合作款未支付的原因，是由于被上诉人主观认为上诉人的项目是虚构怕被骗，从原审被上诉人要求将案件移送公安机关的报告中可以证实。第二、由于被上诉人未支付剩余合作款，导致上诉人无力再对该项目继续运作下去，于是退出该项目，在2007年7月与戴家弄街区改造项目部结算时，上诉人才知尚欠几十万元土地款。上诉人既使欠几十万元土地款也不构成违约。上诉人与被上诉人签订合作合同中，上诉人仍称交清土地款，并未包括其他费用。上诉人除交纳土地款外还交纳了土地契税、办证费用，加上此二笔款项，其交到戴家弄街区改造项目部的金额已过其应欠土地款，因此并非象被上诉人所说，上诉人未交清土地款导致合同目的不能实现。上诉人认为，导致合同不能履行是由于被上诉人凭主观想象而拒绝履行其付款义务造成的，其行为已构成违约，应承担违约责任。基于以上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
章定太、刘军虎答辩认为，是因为章益太没有交清土地款，拿不到土地证，没有办法进行开发，是章益太违约。土地款加上契税等其他费用，总投资需要3300万元，而不是3000万元。因为章益太拿不到土地证，所以我们要求解除合同。
经审理，章益太在二审期间向法庭提交了一份补充证据，由景德镇市戴家弄街区改造项目经理部财务部出具了一份《证明》，拟证明景德镇市志宏房地产开发有限公司于2006年11月16日向戴家弄项目部分别缴纳办证费325100元、契税1224141元。章定太经与财务收据核实后认可该《证明》真实，但认为该款是章益太支付办证费用和契税，不是用于支付土地款的。其它二审法院查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，根据章益太与章定太、刘军虎2007年元月8日签订《戴家弄改造项目“明珠苑”合作、开发合同》约定，双方为合作开发“明珠苑”该项目，前期应共同投入资金3300万元（其中包括土地出让金30603530元及契税、国家有关土地的其他规费、土地拍卖前期费用），章益太应出资人民币1716万元（占总投资股份52%），并代付584万元。章定太、刘军虎应出资人民币1000万元（占总投资股份48%）（其中584万元由章益太代付，合同生效后每月按1分的利率支付给章益太）。合同另明确约定章益太应先付清项目的全额土地款；章定太、刘军虎应在2007年1月8日前出资人民币300元，同月31日前出资300万元，同年2月、3月、4月、5月再分别出资100万元。本案证据可以证明的事实有，章益太与戴家弄街区改造项目经理部因土地开发，从2005年6月起一直有土地出让金缴纳和退还的往来，2005年6月至2007年1月合同签订时，章益太共缴纳15笔土地出让金共42576970元，戴家弄项目部也退还了10笔共13198571.15元土地出让金。在2007年1月份，章益太在戴家弄项目部还有土地出让金结余共计29378398.85元，与本案应缴纳出让金尚差1225131.15元未付清，付款比例为96%。另可查明章益太为该项目前期也支付了契税1224141元及办证费用325100元。章定太、刘军虎签订合作合同后只支付了第一笔出资300万元。以上证据可以证明，章益太在履行合作合同时，尚有4%的土地出让金未付清是其合作合同履行的瑕疵，但是他另支付的契税及办证费用也大大超过了土地出让金的差额，综合其在合作合同中履行的出资比例和义务，章定太、刘军虎出资款又未按约定继续投入的情况下，一审判决认定章益太违约导致合同不能继续履行，判决其承担违约责任不公平，应予纠正。
章益太履行合同的瑕疵虽然没有达到根本违反合同的程度，但是章益太的合同履行瑕疵也是章定太、刘军虎不愿继续履行合同的前因，章定太、刘军虎也可行使先履行抗辩权，章益太要求认定章定太、刘军虎合同违约既不公平也不符合法律规定。考虑到双方失去了信任，无法继续合作，合作项目也退回给了戴家弄改造项目部，章益太领到戴家弄改造项目部退回的出资款后，应该将章定太、刘军虎出资款退回。2009年11月16日章益太退还的50万元因为不是支付给了章定太和刘军虎，章益太也没有证据证明是受章定太、刘军虎指示付款，一审将该款不认定为章益太退款符合法律规定，如果损害了章益太合法权益，可由章益太另案诉讼解决，不在本案一并处理。综上章益太应退还章定太、刘军虎的投资款应该为98万元，该款也应该从2007年7月24日章益太收到戴家弄项目部退回土地款之日起计算利息，利息应按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算至付清之日止为准。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持景德镇市珠山区人民法院（2013）珠民一初字第157号民事判决第一项，撤销第二项、第三项、第四项；
限章益太在本判决书送达之日起十五日内返还章定太、刘军虎合作出资款98万元，并按中华人民共和国同期同类基准贷款利率计算利息，从2007年7月24日起计算至付清日止；
驳回章定太、刘军虎的其它诉讼请求。
一审案件受理费22800元，二审案件受理费22620元，共计45420元，决定由章益太承担22710元，章定太、刘军虎共同承担22710元。
本判决为终审判决。
审 判 长 鄢用正
审 判 员 付小琴
代理审判员 欧阳国
二〇一四年五月三十日
书 记 员 王小莉