浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭民初字第16号
原告：富阳市国土资源局。
法定代表人：俞加兴。
委托代理人：章火明。
委托代理人：李志杰。
被告：杭州银皓房地产开发有限公司。
法定代表人：于斌。
委托代理人：张成兵。
委托代理人：任芸。
原告富阳市国土资源局（以下简称富阳国土局）为与被告杭州银皓房地产开发有限公司（以下简称银皓公司）建设用地使用权出让合同纠纷一案，于2012年8月14日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭。本院于2013年5月6日公开开庭审理了本案。原告富阳国土局的委托代理人章火明、被告银皓公司的委托代理人张成兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告富阳国土局诉称：经富阳市人民政府批准并由原告组织实施，采取公开挂牌出让方式挂牌出让坐落于富阳市受降镇科技园富政储出（2010）31号国有土地使用权。银江科技集团有限公司（以下简称银江集团公司）于2010年10月29日以总价7300万元竞买取得该土地使用权，同日原告、银江集团公司签订挂牌成交确认书，双方确认银江集团公司以7300万元竞得土地出让权，并于成交确认书签订后5个工作日内签订《富阳市国有建设用地使用权出让合同》，并按约缴纳土地出让款。否则须承担此次组织出让活动的一切费用，没收竞买保证金并赔偿原告另行出让该幅土地价格的差价。富阳市公证处为此出具（2010）浙富证字第5151号公证书，证明挂牌出让结果真实、合法、有效。2010年11月5日原告与银江集团公司签订编号为3301832010A21172号《浙江省富阳市国有建设用地使用权出让合同》，合同约定受让人银江集团公司分两期缴纳土地出让款，第一期3650万元于2010年12月5日前缴纳（其中1460万元为合同履约定金），第二期3650万元须在2011年5月5日前缴清。2010年12月14日，根据银江集团公司竞买前申请及有关法律法规规定，原告与银江集团公司、银皓公司签订《3301832010A21172号﹤出让合同﹥补充协议》，该协议约定：原告同意出让合同受让人由银江集团公司调整为银皓公司，调整后出让合同中规定的一切权利义务均由银皓公司承担。2010年12月16日，银皓公司缴纳第一期土地出让款3650万元，其中1460万元为合同履约定金，后未能按约缴纳第二期土地出让款，为此原告曾多次向银皓公司催讨，并告知逾期付款的责任后果，原告无奈于2012年1月18日请示富阳市人民政府收回该宗土地出让权，亦已经批准。同年2月22日，原告向银皓公司送达关于解除富证储出（2010）31号地块出让合同的通知，明确将解除合同，依法没收定金1460万元，并保留索赔二次交易差额的权利，但银皓公司以种种理由不肯解除合同。原告认为，银皓公司在参加竞买取得土地使用权后，在原告的多次催告下，仍不按土地权出让合同缴纳第二期土地出让款的行为显然已经侵犯了原告的合法权益。现原告按约没收其履约定金1460万元，并保留索赔二次土地拍卖差额的请求合法，请求法院维护原告的合法权益。诉讼请求：1、解除合同编号为3301832010A21172号浙江省富阳市国有建设用地使用权出让合同；2、没收定金1460万元整；3、本案诉讼费由银皓公司承担。
原告富阳国土局向本院提交了以下证据：
1、（2010）浙富证字第5151号公证书，证明：银江集团公司竞得坐落于富阳市受降镇科创园富政储出（2010）31号土地使用权；此次挂牌出让活动真实合法，结果有效。
2、挂牌成交确认书，证明：该宗土地使用权出让价为7300万元，受让人违约须按另行出让价差额赔偿。
3、申请、《浙江省富阳市国有建设用地使用权出让合同》及《3301832010A21172号﹤出让合同﹥补充协议》，证明：原告与银江集团公司正式签订土地使用权出让合同；后由银皓公司继承原合同的权利义务。
4、浙江省土地出让金专用票据，证明：银皓公司按约向原告缴纳第一期土地使用权出让金的事实（其中1460万元为合同履约金）。
5、富阳市国土资源局催缴土地出让金约谈记录，证明：原告曾多次向银皓公司催讨余款的事实，并对违约责任予以告知；银皓公司未按规定支付土地出让金构成违约的情况，银皓公司是自认的事实。
6、《关于解除富政储出（2010）31号地块出让合同的请示》、《关于同意解除富政储出（2010）31号地块出让合同的批复》，证明：原告催讨无果后向富阳市人民政府请示解除合同，通过司法途径维权的事实；市政府同意原告相关请示的事实。
7、关于解除富政储出（2010）31号地块出让合同的通知，证明：原告向银皓公司送达解除出让合同，并要求银皓公司承担违约责任的事实。
被告银皓公司辩称：一、本案富阳国土局违反土地招商政策，被告不同意原告解除出让合同并没收定金的诉讼请求。《浙江省富阳市国有建设用地使用权出让合同》所涉土地出让属于富阳市政府招商引资行为。在涉案土地挂牌出让之前，浙江富阳经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）作为富阳招商引资负责单位，多次向银江集团公司、被告作出招商政策承诺，包括承诺涉案土地最终将以协议价每亩土地150万元、共计3000万元的价格出让给被告，承诺在挂牌出让过程中会劝退其他竞价人、使挂牌出让价格与承诺协议价一致，如挂牌出让价格高于协议价格的，保证退还超出价款。被告系房地产行业的新设公司，母公司银江集团公司属于电子制造行业，可以看出被告及其母公司均对房地产行业及相关信息（如土地价格、出让程序、招商政策）不够熟悉，缺少经验。被告认为，包括富阳国土局在内的开发区管委会等富阳市相关主管单位利用了被告不熟悉土地行情、轻信招商政策及缺乏房地产开发经验的弱势，以及利用其自身政府主导地位的优势，诱导、欺骗被告在挂牌出让的过程中以远高于同期同类土地出让价格的价格（7300万元）竞拍涉案土地，且据此签订土地出让合同。开发区管委会与富阳国土局同属于富阳市政府下属政府部门或机构，均贯彻执行富阳市政府招商政策及土地出让政策。对于上述招商承诺系由开发区管委会行为、而土地挂牌出让及签订出让合同系富阳国土局行为这一情况，应当肯定两行为之间的关联性和一致性，土地出让行为系对招商政策的承继和进一步的贯彻落实。由此可见，富阳国土局在履行出让合同时，应继续履行开发区管委会作出的招商政策承诺，即出让合同总金额为3000万元而不是7300万元，这才是双方真实的意思表示。截止本案开庭之日，被告已向富阳国土局支付涉案土地出让款3650万元，实际已超过双方真实意思表示即涉案土地真实出让价格3000万元，已完全履行了土地出让金支付义务，但因为开发区管委会、富阳国土局等富阳市相关主管部门违反招商政策承诺，合同约定内容与双方真实意思表示相违背，导致被告陷入僵局。因此，被告不同意富阳国土局解除出让合同并没收定金的诉讼请求。
二、出让合同中的定金条款未生效，富阳国土局要求没收定金1460万元，无任何法律、事实根据。《浙江省富阳市国有建设用地使用权出让合同》第九条约定“第一期受让人须向出让人缴付出让总价款的50%，人民币叁仟陆佰伍拾万元（￥3650万元），付款时间：2010年12月5日之前（其中出让总价款的20%作为履行合同的定金，受让人已支付的竞买保证金可抵冲定金，受让人已支付的定金抵冲本期出让价款）”。依据相关法律原理，定金条款的成立应当以定金的实际交付为要件。根据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”，定金条款应明确约定支付期限等相关内容，并且定金条款（合同）从实际交付定金之日起生效。但《浙江省富阳市国有建设用地使用权出让合同》第九条未明确约定受让方（被告）应向出让方（富阳国土局）交付定金，也没有明确约定定金交付期限，其中的“受让人已支付的竞买保证金可抵冲定金”之约定亦具有不确定性，无法判断是否将竞买保证金冲抵定金。另外，被告实际向富阳国土局支付了2450万元，加上挂牌竞拍前已支付的竞买保证金1200万元，共计3650万元，以此完成了第一期出让金支付义务。富阳国土局在民事起诉状及关于解除富政储出（2010）31号地块出让合同的通知》等文件中均明确认可了被告已完成了第一期出让金支付义务。故从上述法律原理、法律规定情况以及实际支付第一期土地出让金的方式上来看，可以判定被告已将竞买保证金抵冲第一期出让金，并未实际交付任何定金，即出让合同双方未达成交付定金的合意，被告客观上仅支付了土地出让款而未支付任何定金，出让合同的定金条款未生效。退一步讲，即使认定定金条款生效、被告向富阳国土局支付了1460万元定金，但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条第二款“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”的规定，在被告已实际支付了出让总金额50%的情况下，富阳国土局解除合同后可没收的定金应为730万元，而不是1460万元。
三、本案所涉住宅用地和工业用地是配套的，住宅用地是从工业用地划分出来的，是富阳市政府给予被告的承诺，两者之间是有联系的，应该予以综合查明。
综上所述，包括富阳国土局在内的富阳市相关主管单位不守诚信，违反了其明确作出的招商政策承诺（协议价格、退还超出价款等），违反了双方真实的意思表示，出让合同中的定金条款未生效，故其要求解除出让合同、没收1460万元定金的诉讼请求是不合法、不合理的，请求依法驳回富阳国土局的诉讼请求。
被告银皓公司向本院提交了以下证据：
1、《银江科技集团有限公司杭州银湖数字科技城项目战略合作协议》、《银江科技集团有限公司杭州银湖数字科技城一期项目合同书》及《浙江省富阳市国有建设用地使用权出让合同（工业用地）》，证明：（1）开发区管委会负责涉案土地的招商引资工作及协调处理土地出让工作、协助被告办理享受富阳市相关优惠政策及奖励手续，并就土地出让面积等事宜作出承诺；（2）涉案住宅用地与另一块工业用地属于配套出让使用的关系；（3）科技城项目谈判及签订合同时是将涉案住宅用地与另一块工业用地一同处理，后因富阳市政府因土地用途不一致将土地分开挂牌，事实上该两块地块应当配套使用才能达到合同目的，因此本案住宅用地的处理不应与工业用地处理分离。
2、洽谈会笔录二份（2012.03.16、2012.03.28），证明：（1）开发区管委会及富阳市政府承诺劝退参与土地挂牌出让的其他第三方，并承诺按照3000万元的价格出让住宅用地；（2）根据开发区管委会要求，住宅用地与另一块工业用地属于配套出让使用的关系，无法分开处理。
3、关于杭州智谷创业园规划方案等问题的请示，证明：（1）科技城项目规划分三期，一期出让土地包括工业用地及配套住宅用地的事实；（2）科技园项目的设计规划根据富阳市规划局的要求修改的方案提交后，富阳市规划局迟迟未做出书面审核意见，导致延迟继续动工的事实；（3）项目公司杭州智谷创业园有限公司符合规划局《建设用地规划许可证》的审理条件，请求富阳国土局与被告及项目公司签订补充协议，调整土地受让方为项目公司，并及时办理规划许可证的事实。
4、关于要求富阳市延续并兑现政策的请示，证明：被告致函富阳市市长请求富阳市政府延续并兑现政策，减少被告因政府换届无人处理导致的经济损失。
5、会议备忘（2011.05.16），证明：富阳市政府承诺住宅用地和工业用地协议价分别为每亩150万元和30万元，由于富阳市政府未按承诺做好劝退工作导致最终竞拍价过高，实际住宅用地出让价格根据富阳市政府承诺为3000万元。
6、涉案土地付款凭证，证明：被告已支付第一期出让金3650万元，已经履行支付义务，该3650万元全部是土地出让金，未支付任何形式的定金。
7、关于富政工出（2010）39号地块土地使用权证颁发相关事宜的请示及文书送达回执，证明：（1）被告已按照出让合同约定全额支付了工业用地的出让价款；（2）被告根据挂牌文件的规定，多次请求富阳国土局与项目公司签订《国有建设用地使用权出让合同补充协议》及办理土地使用权证，但由于富阳国土局的违约行为，导致被告无法办理土地使用权证，无法开展该地块以及相关住宅地块开发的后续工作，打乱公司经营计划，造成公司重大的经济损失。
8、关于要求签订3301832010A21170号合同补充协议的申请及文书送达回执，证明：项目公司杭州智谷创业园有限公司符合挂牌出让文件的规定，请求富阳国土局与银江集团公司及智谷公司签订补充协议，调整土地受让方为杭州智谷创业园有限公司的事实。
9、关于富政工出（2010）39号地块项目开发所涉若干情况的补充说明、关于富政工出（2010）39号地块项目开发所涉若干情况的进一步说明及文书送达回执，证明：（1）项目公司设立延迟是由于公司名称未能得到富阳市政府领导的认可，导致无法进行工商登记，直到2011年2月6日才获得富阳市工商局审核通过，办理了企业名称预先核准；（2）该地块延迟继续动工是由于规划方案未得到富阳市规划局的任何回复，被告不应承担闲置土地所产生的法律责任；（3）被告多次向富阳市各政府机关发函请求处理该地块目前问题，但未得到回应或处理的事实。
10、中国土地市场网公示的同一时期土地成交公告两份，证明：与涉案住宅用地出让同一时期的其他地块成交价格明显低于涉案住宅用地成交价格，涉案住宅用地成价格畸高的情况下，被告还肯竞拍、受让该地块的原因就是富阳市政府及其下属开发区管委会、富阳国土局向被告作出过协议价格3000万的承诺，并且被告必须要取得该地块还因为其与工业地块是配套使用的，两者缺一不可。
双方当事人提交的上述证据，经庭审质证，本院作如下确认：
对原告富阳国土局提交的上述证据，银皓公司对真实性均无异议，故本院均予以确认。
对被告银皓公司提交的证据：（一）证据1-3、6-10，富阳国土局对证据本身的真实性无异议，故本院予以确认。（二）证据4、5，富阳国土局认为证据的真实性无法确定，也未经相关人员签字认可；本院认为该些证据均是银江集团公司单方出具的材料，证据4无送达证明，证据5未经与会人员签字，故本院不予确认。
根据上述有效的证据及双方当事人的陈述，本院查明以下事实：2009年8月7日，开发区管委会与银江集团公司签订《银江科技集团有限公司杭州银湖数字科技城项目战略合作协议》及《银江科技集团有限公司杭州银湖数字科技城一期项目合同书》。2010年10月29日，经浙江省富阳市公证处现场监督，富阳国土局组织实施了富政储出（2010）31号地块国有土地使用权的公开挂牌出让。最终，银江集团公司以总价7300万元竞买取得了该地块的土地使用权，并与富阳国土局签订了《挂牌成交确认书》。2010年11月5日，富阳国土局与银江集团公司签订《浙江省富阳市国有建设用地使用权出让合同（编号3301832010A21172号）》，约定：出让宗地编号为富政储出（2010）31号；面积13339平方米；出让总价款7300万元；支付方式为分两期支付出让价款，第一期3650万元，付款时间2010年12月5日之前（其中出让总价的20%作为履行合同的定金，受让人已支付的竞买保证金可冲抵定，受让人已支付的定金冲抵本期出让价款），第二期3650万元，付款时间2011年5月5日之前；协议还对土地的开发建设与利用、违约责任等事项作了约定。2010年11月15日，富阳国土局与银江集团公司还签订了另一份《浙江省富阳市国有建设用地使用权出让合同（编号3301832010A21170号）》，由富阳国土局向银江集团公司出让富政工出（2010）39号的工业用地。2010年12月14日，富阳国土局与银江集团公司、银皓公司签订《3301832010A21172号﹤出让合同﹥补充协议》，约定：富阳国土局同意出让合同受让人由银江集团公司调整为银皓公司，调整后出让合同中规定的一切权利和义务均由银皓公司承担。2010年12月16日，银皓公司向富阳国土局支付第一期土地出让款3650万元（其中1200万元为2010年10月27日的保证金）。之后，由于银皓公司未能按约支付第二期土地出让款，富阳国土局曾以约谈的方式向银皓公司催讨，并告知逾期付款的法律后果。2012年1月18日，富阳国土局向富阳市人民政府提出了《关于解除富政储出（2010）31号地块出让合同的请示》。2012年2月8日，富阳市人民政府作出了《关于同意解除富政储出（2010）31号地块出让合同的批复》。2012年2月22日，富阳国土局作出了《关于解除富证储出（2010）31号地块出让合同的通知》，并邮寄给银皓公司。2012年3月，富阳国土局、开发区管委会与银江集团公司曾针对上述二块土地的相关问题进行过协商。2012年3月23日，富阳国土局向法院提起诉讼。
本院认为：《浙江省富阳市国有建设用地使用权出让合同（编号3301832010A21172号）》虽系由富阳国土局与银江集团公司签订，但根据之后富阳国土局与银江集团公司、银皓公司签订的《3301832010A21172号﹤出让合同﹥补充协议》，前述《浙江省富阳市国有建设用地使用权出让合同（编号3301832010A21172号）》中的受让人已由银江集团公司变更为了银皓公司，该合同项下受让人的一切权利和义务均由银皓公司承担。鉴于合同当事人的意思表示真实，协议内容合法，故本院确认上述协议合法有效，对当事人具有法律约束力。本案中，银皓公司未按合同约定期限支付第二期土地出让金的事实清楚明确，虽然银皓公司称开发区管委会曾经承诺的土地出让金应为3000万元，但其并未提交充足有效的证据证明其主张，故双方仍应按《浙江省富阳市国有建设用地使用权出让合同（编号3301832010A21172号）》的出让金条款予以履行。现由于银皓公司未按期支付第二期的土地出让金，且经富阳国土局催告后仍未履行，其行为已构成根本性违约，故对于富阳国土局提出的要求解除《浙江省富阳市国有建设用地使用权出让合同（编号3301832010A21172号）》的诉讼请求，本院依法予以支持。同时，由于双方在合同中约定银皓公司支付的第一期出让金中占出让总价的20%作为履行合同的定金，而银皓公司已于2010年12月16日支付了第一期出让金，故应当认定其中的1460万元为定金。且根据《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，应当认定定金条款已经生效，故银皓公司提出的关于定金条款未能生效的抗辩理由，不能成立。现由于银皓公司作为给付定金的一方，不履行约定的债务，已构成违约，故对于富阳国土局要求对其中1460万元定金不予返还的请求，本院亦予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（三）项、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十条之规定，判决如下：
一、解除富阳市国土资源局与杭州银皓房地产开发有限公司签订的《浙江省富阳市国有建设用地使用权出让合同（编号3301832010A21172号）》。
二、富阳市国土资源局于本判决生效后十日内返还杭州银皓房地产开发有限公司款项2190万元，余款1460万元无须返还。
案件受理费109400元，由杭州银皓房地产开发有限公司负担。原告富阳市国土资源局于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告杭州银皓房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交案件受理费109400元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交，在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省高级人民法院开户银行：农业银行杭州市西湖支行；户名：浙江省省本级财政专户结算分户；帐号：39×××01）。
审 判 长 沈 磊
审 判 员 陈 晨
人民陪审员 陈晓娅
二〇一三年七月十二日
书 记 员 翁迪凯