吉林省白城市洮北区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）白洮西民初字第224号
原告谭承录。
委托代理人聂威，系吉林圣力律师事务所律师。
被告鲁臣，现住白城市。
被告白城市永茂市政工程有限公司。
法定代表人杜承林，系该公司经理。
委托代理人马龙生，系吉林飞达律师事务所律师。
原告谭承录诉被告鲁臣、白城市永茂市政工程有限公司合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人、被告鲁臣、白城市永茂市政工程有限公司委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告鲁臣经人介绍相识，2012年7月被告鲁臣承包了被告白城市永茂市政工程有限公司位于白城市站前街、辽北路、胜利路住宅小区和街区改造硬化铺装工程，并于2012年7月7日签订书面工程合同。2012年9月，被告鲁臣将承包工程中辽北路段的工程转包给原告，并于2012年9月13日与原告签订书面合同书一份，合同中双方明确约定施工的工程量（15，000.00㎡）及施工所要缴纳的保证金和运作费，并口头约定每平米单价为150.00元（含材料及运费）。原告于当日按约定缴纳了保证金和运作费共计150，000.00元后，于2012年9月15日进入施工现场施工，2012年12月末撤出工地，实际完成工程量13，700.00平米，现该工程已经完工并投入使用，经原告计算被告尚欠原告工程款406，600.00元，原告多次找被告催要此款，被告均拒绝支付，现诉至法院，请求法院依法判决被告鲁臣支付拖欠的工程款；判决二被告承担连带责任，并承担此次案件受理费及相关诉讼费用，以维护原告的合法权益。
被告鲁臣辩称，原告主张的工程量和事实不符，价格也不对，并且有部分材料也是被告鲁臣承担的，并称原告谭承录还欠被告鲁臣材料费、铲车费、质保金等费用300，000.00多元。
被告白城市永茂市政工程有限公司辩称，原告的工程量不是13，700.00平方米，而是12，857.70平方米；对原告所称口头约定的价格为每平方米150.00元也不认可，被告确定的单价为每平方米143.00元；原告工程施工过程中的压力砖是由被告市政工程公司提供的，白城市建设工程定额管理站确定的该压力砖的单价为每平方米44.80元；到现在为止，被告已经向原告支付了935，241.00元工程款，按原告施工工程量和每平方米143.00元的单价计算，如果原告的施工完全通过了质量验收，被告市政工程公司通过被告鲁臣应付给原告的工程款为1，886，683.00元，扣除被告已支付的935，241.00元，扣除5﹪的工程质保金94，334.00元、扣除压力砖材料款576，025.00元，被告市政公司还欠原告281，082.00元，故原告主张让二被告给付工程款400，000.00多元不能成立；原告分包的工程也还没有通过最终验收，质量是否合格，是否因质量问题需要扣除工程款都还处于不确定的状态。
根据原告的诉讼请求及被告鲁臣、市政公司的答辩，本案的争议焦点是：原告的诉讼请求是否有事实和法律依据。
原告为证实自己的事实和主张，庭审中出示了如下证据：
1、工程承包合同（复印件）一份、补充协议一份，证明被告鲁臣在被告市政工程公司承包了街道改造工程，总量是3万平方米。
经被告鲁臣质证有异议，工程总量大约是3万平方米，但具体工程量是2万多平方，市政工程公司都有记载。
经被告市政工程公司质证没有异议。
2、鲁臣和谭承录的合同（复印件）一份，证明被告鲁臣把工程分包给了原告15，000.00平方米，支付方式等双方都有约定。
经被告鲁臣质证没有异议。
经被告市政工程公司质证没有异议。
3、工商行汇款凭证（复印件）一份，证明原告当时给了鲁臣150，000.00元，其中1000，00.00元的质保金和5万元的好处费。
经被鲁臣质证没有异议。
经被告市政工程公司质证表示不清楚。
4、借据（复印件）一份，证明2012年9月20日鲁臣向原告借款50，000.00元，还了20，000.00元，还欠30，000.00元。
经被告鲁臣质证没有异议。
经被告市政工程公司质证认为那是原被告之间的财务往来，与市政工程公司无关。
5、结算清单一份、邮寄快递袋（复印件）一份，证明原告向被告鲁臣发出了结算清单，要求解除合同，但是鲁臣拒收了。
经被告鲁臣质证，被告称他不能同意解除合同，且原告还欠被告钱款。原告施工的辽北路段，市政工程公司的价格也还没出来。
经被告市政工程公司质证有异议，工程是白城市政府的工程，白城市政府不验收的情况下，不可能给付全额工程款；被告鲁臣没有得到工程款，并不存在违约的情况；结算清单与事实是有出入的。
6、照片一组35张，证明辽北路已经实际交付使用6个月，可以正常停车和行人行走，原告施工的路段不存在质量不合格问题。
经被告鲁臣质证对证据本身没有异议，照片上的路段是辽北路，但付款方式合同是有约定的，被告市政工程公司给被告鲁臣拨了款，被告就给原告结算的。
经被告市政工程公司质证有异议，照片反映的不全面，现在部分路段还是存在质量问题。
原告申请证人出庭作证。
证人于某某出庭证明：原告让证人领某某的活，两人曾提起过承包工程的单价是150.00元每平方米，工程量大约是13，700.00平方米。
经被告鲁臣质证没有异议。
经被告市政工程公司质证，认为证人所言工程量13，700.00多平方米中有些是市政工程公司完成的。
证人李某某出庭证明，证人一某某的工地负责施工，原告给付被告鲁臣100，000.00元质保金和50，000.00元好处费是由证人汇的款，施工的工程总量是13，700.00平方米，市政工程公司的人帮忙施工的大约是2，000.00平方米。
经原告质证没有异议。
经被告鲁臣质证有异议，价格和拨款上有异议。
经被告市政工程公司质证有异议，2名证人都与原某某，有直接的厉害关系。李某某部分证言与实际不符。
被告鲁臣为证实自己的事实和主张，庭审中出示了下列证据：
1、借条一份、材料款清单一份（复印件），证明原告欠被告钱款。
经原告质证对欠条本身没有异议，但是欠条上的款项已经扣除。
经被告市政工程公司质证，认为与其无关。
被告市政工程公司为证实自己的事实和主张，庭审中出示了下列证据：
1、市政工程公司制作的工程预（结）算书。证明原告施工的工程量，包括地砖、路边石等各项内容。
经原告质证有异议，双方有过对账，面积是13，700.00平方米。施工费用是每平方米150.00元。
经被告鲁臣质证没有异议。
2、白城市建设工程定额管理站的通知，证明原告施工所用水泥压力砖每平方米单价是44.80元。
经原告质证有异议，对真实性没有异议，但是如果按照此计算，原告的诉讼请求有变化。
经被告鲁臣质证没有异议。
3、市政工程公司出具的情况说明一份，证明原告施工的工程还没有完成验收，最终结算结果还不能确定。
经原告质证有异议，此证据是被告自己出具的，且工程已经实际使用。
经被告鲁臣质证没有异议。
4、原告向陈德雨借款500，000.00元的借条，证明原告为实施该工程，向陈德雨借款500，000.00元。
经原告质证没有异议。
经被告鲁臣质证没有异议。
5、洮北区法院的民事调解书和执行通知书，证明市政工程公司替原告偿还了原告向陈德雨的借款500，000.00元。
经原告质证有异议，是给了500，000.00元，但是此款已经在总数中扣除了。
经被告鲁臣质证没有异议。
6、鲁臣给白城市永茂市政工程有限公司出具的借据2张，证明市政工程公司找人替原告施工，支付了工程款135，241.00元。
经原告质证没有异议。
经被告鲁臣质证没有异议。
7、原告给白城市永茂市政工程有限公司出具的收据一份，证明2013年春节前，白城市永茂市政工程有限公司直接向原告支付了工程款300，000.00元。
经原告质证没有异议。
经被告鲁臣质证没有异议。
根据原告的陈述、被告鲁臣、市政工程公司的答辩及本院确认的事实，综合评判如下：
原告谭承录与被告鲁臣经人介绍相识，2012年7月被告鲁臣承包了被告市政工程公司位于白城市站前街、辽北路、胜利路住宅小区和街区改造硬化铺装工程，并于2012年7月7日签订书面工程合同。2012年9月，被告鲁臣将承包工程中辽北路段的工程转包给原告，并于2012年9月13日与原告签订书面合同书一份，合同中双方明确约定施工的工程量（15，000.00㎡）及施工所要缴纳的保证金和运作费，并口头约定每平米单价为150.00元（含材料及运费）。原告于当日按约定缴纳了保证金和运作费共计150，000.00元后，于2012年9月15日进入施工现场施工，2012年12月末撤出工地，实际完成工程量13，700.00平米，现该工程已经完工并投入使用，但被告却迟迟未给付原告工程款，庭审中，被告白城市永茂市政工程有限公司认为原告的工程量不是13，700.00平方米，而是12，857.70平方米；对原告所称口头约定的价格为每平方米150.00元也不认可，被告确定的单价为每平方米143.00元；原告工程施工过程中的压力砖是由被告白城市永茂市政工程有限公司提供的，白城市建设工程定额管理站确定的该压力砖的单价为每平方米44.80元；到现在为止，被告已经向原告支付了935，241.00元工程款，按原告施工工程量和每平方米143.00元的单价计算，如果原告的施工完全通过了质量验收，被告白城市永茂市政工程有限公司通过被告鲁臣应付给原告的工程款为1，886，683.00元，扣除被告已支付的935，241.00元，扣除5﹪的工程质保金94，334.00元、扣除压力砖材料款576，025.00元，被告白城市永茂市政工程有限公司还欠原告281，082.00元。因原告对自己完成的工程量、价格不能提供证据加以证明，只能按照被告白城市永茂市政工程有限公司承认的数额进行计算。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故被告鲁臣应当支付原告工程款281，000.00元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于被告白城市永茂市政工程有限公司亦未支付被告鲁臣工程款，为此，被告白城市永茂市政工程有限公司应当在欠付工程款范围内对原告承担责任。
关于被告强调原告承包的工程还没有通过最终验收，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”，被告对此项工程已经使用，而且同一工程部分工程款已经结算。故应当视为该工程已经结束。
综上所述，为保护当事人的正当请求，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第十四条第一款第三项第之规定，判决如下：
被告鲁臣于判决生效后十日内支付原告工程款281，000.00
元；被告白城市永茂市政工程有限公司承担连带责任。
案件受理费7，399.00元，原告负担1，884.00元，被告鲁臣负担5，515.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。
逾期不上诉，则本判决生效，双方当事人应自觉履行，逾期不履行，本院将根据对方当事人的申请或审判庭的移送，依法强制执行。申请执行的期限为二年，逾期不申请，本院将视为放弃权利。
申请执行的期限从法律文书确定的履行期间的最后一日起计算。
审判员 孙伟业
审判员 杨国发
审判员 张洪宽
二〇一三年十一月十九日
书记员 刘佳庆