河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫刑终63号
原公诉机关河南省焦作市人民检察院。
上诉人（原审被告人）史文燕，女，1965年3月18日出生，汉族，大专文化，系焦作金昌企业管理有限公司实际负责人及焦作市晟铝氟化盐有限责任公司法定代表人，捕前住焦作市山阳区。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2014年9月10日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。
辩护人尹利霞，河南博联律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高文东，男，1953年1月25日出生，汉族，高中文化，系焦作市氟源化工有限公司法定代表人及焦作市晟铝氟化盐有限责任公司、焦作金昌企业管理有限公司实际负责人，捕前住焦作市山阳区。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2014年9月28日被监视居住，2015年3月27日被公安机关取保候审。2016年1月20日被焦作市中级人民法院取保候审。
河南省焦作市中级人民法院审理焦作市人民检察院指控原审被告人史文燕、高文东犯集资诈骗罪一案，于2015年12月24日作出（2015）焦刑一初字第00016号刑事判决。宣判后，原审被告人史文燕、高文东均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2004年被告人高文东曾在沁阳市成立焦作市氟源化工有限公司（下称“氟源公司”），建设了厂房，购买了设备，但尚未生产。2006年高文东与被告人史文燕（高文东之妹）二人共同经营管理焦作市晟铝氟化盐有限责任公司（下称“晟铝公司”），法定代表人为史文燕，主要生产冰晶石、氟化铝等化工产品。经营上述二公司期间，史文燕、高文东欠下外债并缺乏资金，2012年4月，史文燕、高文东二人商议成立投资公司为上述二公司吸收资金。为此，二人在焦作市山阳区解放路人民公园南门远大北苑租门面房成立焦作金昌企业管理有限公司（下称“金昌公司”），同年5月，金昌公司正式营业。高文东让其司机高新华担任金昌公司的法定代表人，史文燕负责实际经营。高文东请人到金昌公司对金昌公司的人员进行培训。金昌公司吸收资金转入晟铝公司后，资金的支配需要史文燕、高文东等人签字。金昌公司成立后对外宣传吸收集资款用于经营晟铝公司、氟源公司两家实体企业，以投资晟铝公司项目为由，与投资群众签订委托投资借款合同并支付相应的利息，从事非法集资活动。金昌公司将吸收的资金转入晟铝公司后，史文燕、高文东二人随意支配，仅将少部分用于晟铝公司和氟源公司的项目建设，大部分用于归还投资客户本金、利息及经营二家公司时二人的前期借款，致使集资款无法返还。经审计，2012年5月至2014年6月，金昌公司共吸收资金13737.00345万元，已偿还群众本金8218.19305万元，累计支付利息2354.3888万元，损失金额为3164.4216万元。
上述事实，有以下证据证实：
1、金昌公司的工商注册登记档案证实，金昌公司于2012年4月10日注册成立，股东高新华、陈红梅，法定代表人高新华，注册资本200万元，经营范围是企业形象策划、企业营销策划。
晟铝公司的工商注册登记档案证实，晟铝公司于2006年8月2日注册成立，股东史文燕、高某2，法定代表人史文燕，注册资本1000万元，经营范围是生产冰晶石及经销氟化铝、氟系列产品、有色金属等。
氟源公司的工商注册登记档案证实，氟源公司于2004年申请公司设立，2012年4月12日核准成立，股东高文东、高某3，法定代表人高文东，注册资本2050万元，经营范围是加工冰晶石、氟化铝及经销有色金属。
2、河南联合利华会计师事务所出具的司法鉴定意见证实：根据金昌公司的账目，2012年5月至2014年6月，金昌公司共吸收资金24878.20345万元，涉及投资群众1655人，其中新增本金金额13737.00345万元（减去续存的金额），已偿还群众新增本金8218.19305万元，累计支付利息2354.3888万元，投资群众损失金额为3164.4216万元。
3、河南联合利华会计师事务所提供的金昌公司应收晟铝公司卡卡转账交易明细、金昌公司支晟铝公司现金汇总表及金昌公司应收晟铝公司汇总表证实，金昌公司经营费用219.17367万元。该公司吸收的资金其中6052.8676万元均以支付给晟铝公司名义支出，其中以支付晟铝公司名义支出、未标明使用情况的资金共计1787.2356万元，以支付晟铝公司名义向史文燕、高文东及会计原某、陈某2、陈红梅等人银行卡转账及支付现金共计2404万元。金昌公司无其他投资。其间，晟铝公司返还给金昌公司2048.725万元。
4、公安机关委托资产评估机构出具的评估报告证实，氟源公司资产总额891.26万元，晟铝公司资产总额906.91万元，二公司资产共计1798.17万元。
5、公安机关委托鉴定机构出具的司法会计鉴定意见证实，晟铝公司、氟源公司2012年至2014年连年亏损。
6、被害人闫某、高某4、许某3等人陈述了金昌公司有关人员以投资晟铝公司和氟源公司为名、以高息为诱饵引诱公众存款的经过，并向公安机关提供了借款合同、借据、还款承诺书等材料。
7、证人逯晶虹（被告人高文东之妻）、高新华（金昌公司名义上的法定代表人）、肖某（千百万投资公司总经理）、何天琪、谢某、韩某2、王伟、靳红星、郑灵芝、刘海霞、申帅、韩洁（以上人员分别系金昌公司业务员、会计、出纳）、高某2、张某5、魏某、赵宝玲、王某8、陈某2（以上人员分别系晟铝公司经理、会计）等人的证言证实，被告人史文燕、高文东兄妹二人为了经营晟铝公司、氟源公司欠下不少外债，遂商议成立金昌公司筹集资金。公司成立后，对外宣传向晟铝公司投资，并许以高息，向社会公众吸收资金，存入史文燕的个人账户。高新华仅是名义上的公司法定代表人，实际上公司由史文燕、高文东控制。金昌公司吸收的资金除了部分用于返还集资款及支付利息之外，其余都借给晟铝公司。金昌公司、晟铝公司是家族企业，金昌公司的资金转入晟铝公司由史文燕签字，资金转入晟铝公司后由史文燕、高文东等家族的人支配，大部分用于偿还欠款及利息了，用于生产经营的很少。
8、证人靳某、宁某1、许某1、王某1、李某1、于某、薛某1、宋某1、何某1、郭某1、何某2、李某2、靳某、张某1、贺某等人陈述了借钱给史文燕、高文东的经过。结合借条、银行账户交易明细等证据，对金昌公司账户转入史文燕、高文东及会计原某账户的资金进行核查，其中有1345.1166万元系归还上述人员的借款。
9、证人常某、韩某1、李某3、李某4、史某1、宋某1、苏某、田某1、谢某、薛某2、赵某1、王某2、王某3、李某5、李某3、申某、宁某1、刘某1、赵某2、王某4、肖某等人陈述了借钱给史文燕、高文东的经过。结合银行转账明细，对金昌公司账目显示以支付晟铝公司名义向他人转账的资金进行核查，其中有821.375万元系归还上述人员的借款。
10、证人韩某2、边某、肖某、王某5、侯某、安某、许某2、张某2、郭某2等人陈述了在金昌公司投资的经过。经核查，金昌公司账目显示支付晟铝公司款项中，有261.16万元为归还上述人员的投资款。
11、证人王玉林、李某6、张某3、李某3、高某1、窦某、宁某2、余某、赵某3、张某4、董某、宋某1、常某、刘某2、芦迎春、丁某、魏某、曹某、王某6、赵某4等人的证言及相关借条、收据证实，截止案发，史文燕、高文东尚有2646.186万元以晟铝公司或个人名义对外借款未能归还。
12、公安机关调取的贷款资料证实，史文燕、高文东尚欠银行贷款716万元未还。
13、证人宋某2、田某2、王某7、卢某、周某等人证实，金昌公司账户显示支付晟铝公司费用中，其中有184.697万元用于晟铝公司经营生产。
14、证人宋某2、高某2、刘某3、原某、魏某、张某5、王某8、李某7、郜某、陈某1、陈某2、史某2只、高某3、王某7等人的证言证实，金昌公司成立后，晟铝公司效益一直不好，投入生产经营的资金很少；氟源公司没有投入生产，仅投入少量资金用于修路等支出。
15、被告人史文燕供述，因为经营晟铝公司、氟源公司外欠两千多万元贷款无力偿还，又申请不到贷款，遂与其兄高文东商量成立金昌公司，以投资晟铝公司为名，向社会公众吸收资金。吸收的资金除去运营费用外，主要用于返还投资群众的本金及支付利息、偿还之前其和高文东为经营晟铝公司和氟源公司所欠借款及利息，部分用于晟铝公司日常开支。2014年6月，金昌公司和晟铝公司倒闭。
16、被告人高文东供述，因为晟铝公司、氟源公司需要资金，又申请不到贷款，史文燕提议成立一个公司筹集资金，二人商议后，成立了金昌公司。其司机高新华担任名义上的法定代表人，实际还是史文燕负责，其帮忙拿主意。金昌公司吸收的资金除部分用于返还群众集资款及支付利息外，以晟铝公司名义支出来，由其和史文燕负责支配，约1200万元到1300万元用于偿还氟源公司在金昌公司成立之前所欠的债务，部分用于偿还金昌公司成立之前经营晟铝公司所欠的债务，部分用于购买房产、车辆，仅有一少部分用于晟铝公司、氟源公司的生产经营。
17、土地租赁合同证实，晟铝公司为租赁土地交纳十年租金共计4万元；
18、装修合同证实，氟源公司大门施工合同花费3.97万元。
19、证人李某8证言及房屋买卖合同等证据证实，2012年12月31日高文东预定了沁阳市普罗旺世小区的门面房，成交价338.65万元，首付159.325万元。因史文燕借李某8300万元，史文燕、高文东于2014年6月3日将上述房产转让给李某8，扣除首付款和部分贷款，尚欠李某8100万左右。
20、车管所车辆查询信息证实，被告人史文燕、高文东名下共有六辆车，其中牌号豫Ｈ×××××号车辆及牌号豫Ｈ×××××别克昂克雷越野车系2012年以后购买。证人毋某（新纪元汽车销售公司员工）证言证实，牌号豫Ｈ×××××号车主为高文东，价格25.59万，首付12.795万元，分36个月，每月还款4548.45元，已提前还款，共计29.1694万元；牌号豫Ｈ×××××别克昂克雷越野车车主为高文东，价格52万元，2012年9月24日购买，首付17.16万元，每月还款12290.35元，共计61.0526万元，强制提前还款。
21、房产查询情况、银行还贷记录证实：史文燕名下远大南北苑1号楼13层9号房产，2008年办理按揭，价值33.0238万元，贷款23万元，2014年12月还清贷款；史文燕名下银湖别墅J型3号楼3号房产，2007年办理按揭，价值44万元，贷款22万元，2013年11月19日注销按揭；银湖别墅J型3号楼7号房产，2007年办理按揭，价值45万元，贷款22.5万元，2013年11月注销按揭；银湖别墅J型3号楼8号房产，价值45万元；高某2名下银湖别墅J型3号楼2号房产，价值43.5万元，贷款21.75万元，2013年11月注销按揭；银湖别墅L型3号楼3号房产，2007年办理按揭，价值66.9万元，贷款33万元，2013年11月注销按揭。
22、公安机关制作的搜查笔录、查封、扣押清单、银行冻结清单等材料证实：扣押金昌公司、晟铝公司及高新华、史文燕印章6枚；在韩洁（金昌公司会计）家查扣晟铝公司、氟源公司部分记账本、记账凭证；冻结史文燕、高文东等人银行账户若干；查封车辆6台、银湖别墅房产5套及车库2个、沁阳市普罗旺世小区16楼7号商铺、晟铝公司和氟源公司厂房、晟铝公司的土地使用权及史文燕、高文东等人在金昌公司、晟铝公司、氟源公司的股权。
根据上述事实和证据，焦作市中级人民法院认定被告人史文燕犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元；被告人高文东犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币30万元；本案扣押的涉案物品和赃款由扣押机关依法处理；本案其他赃款和违法所得依法继续追缴，返还被害人。
上诉人史文燕上诉及其辩护人辩护称：本案应以单位犯罪处理，且应以非法吸收公众存款罪定罪处罚，原判认定史文燕系个人犯罪且构成集资诈骗罪属于认定事实错误，适用法律不当；史文燕曾在本案立案前到焦作市山阳区打非办递交过自首材料，有自首情节，原判量刑重。
上诉人高文东上诉称：高文东的行为应以非法吸收公众存款罪定罪处罚，原判认定高文东构成集资诈骗罪属于认定事实错误，适用法律不当；原判认定非法吸收公众存款的数额错误，群众报案的数额仅为5409.64万元。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审查核实，予以确认。关于上诉人史文燕、高文东的上诉理由及史文燕的辩护人之辩护意见，经查，史文燕、高文东成立金昌公司的目的是为了从事犯罪活动，依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，其行为不以单位犯罪论处。史文燕及其辩护人认为本案应以单位犯罪进行处理的上诉理由及辩护意见不能成立；史文燕、高文东在经营晟铝公司、氟源公司期间外欠巨额债务无力偿还的情况下，成立金昌公司，以投资上述两公司为名，以支付高息为诱饵，向社会公众吸收资金13737.00345万元，除返还集资群众本金8218.19305万元及支付利息2354.3888万元之外，其余集资款仅少量用于生产经营，大部分用于偿还金昌公司成立之前个人所欠债务及挥霍，用于生产经营活动的数额与筹集资金规模明显不成比例，致使3164.4216万元集资款不能返还，其二人行为反映出主观上具有非法占有的目的，依照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）之规定，其二人均已构成集资诈骗罪。史文燕、高文东及史文燕的辩护人认为二人不构成集资诈骗罪的上诉理由及辩护意见不能成立；群众报案的集资数额仅是史文燕、高文东非法集资数额的一部分，根据鉴定部门出具的司法鉴定意见，二人非法集资的数额应为13737.00345。高文东认为原判认定非法吸收公众存款的数额错误之上诉理由不能成立；史文燕曾向有关部门递交过“工作情况”和“还款计划”，其中没有自动投案并自愿接受司法机关处理的意思表示，依法不构成自首。史文燕及其辩护人认为史文燕有自首情节的上诉理由及辩护意见不能成立；原判根据史文燕、高文东犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度依法对其各自判处的刑罚适当。
本院认为，上诉人史文燕、高文东以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，给群众造成损失3164.4216万元，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。史文燕、高文东在集资诈骗共同犯罪中均系主犯，应按照各自所参与或组织的全部犯罪处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。史文燕、高文东的上诉理由及史文燕的辩护人之辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜燕萍
代理审判员 沈青梅
代理审判员 李平远
二○二○一六年九月三十日
书 记 员 赵蕴玥