新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2014）伊州民三终字第7号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司伊犁州中心支公司。
负责人：徐峰。
委托代理人：严耀祖，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：马强。
委托代理人：徐洪林，伊宁县温亚尔法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李继海。
原审被告：姚强。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司伊犁州中心支公司因与被上诉人马强、李继海、原审被告姚强机动车交通事故责任纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2013）伊民初字第2350号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月17日公开开庭审理了本案。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司伊犁州中心支公司的委托代理人严耀祖，被上诉人马强的委托代理人徐洪林，被上诉人李继海到庭参加诉讼。原审被告姚强经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定：20l2年11月26日，李继海驾驶新F×××××号红色哈飞轿车，自伊宁市斯大林西路三巷内由南向北行驶至巷口处时，与在消防通道上自东向西驾驶白洋淀牌助残车（燃油）逆向行驶至三巷口处的马强发生碰撞，造成马强受伤的交通事故。马强因此自2012年11月26日至2012年12月19日在伊犁哈萨克自治州友谊医院住院治疗23天。伊宁市交通警察大队对该事故进行认定，马强与李继海为同等责任。经伊宁市交通警察大队委托，新疆中业司法鉴定所于2013年4月23日作出新中业司鉴所（2013）临鉴字第0457号法医临床学鉴定意见书，鉴定马强因交通事故致右下肢损伤为Ⅸ（9）级伤残，马强右下肢损伤后续治疗费约8，000元左右。马强因此支出鉴定费1，300元。经马强委托，新疆中业司法鉴定所于2013年5月10日作出新中业司鉴所（2013）临鉴字第0516号法医临床学鉴定意见书，鉴定马强自损伤后护理期为l00日。马强因此支出鉴定费500元。本案在审理过程中，中国太平洋财产保险股份有限公司伊犁州中心支公司申请待马强体内钢板取出临床症状稳定后重新鉴定。经原审法院释明，马强自愿选择按照其已治疗终结使用新中业司鉴所（2013）临鉴字第0457号法医临床学鉴定意见书，并明确表示后续治疗的一切费用均由马强自行负担。另查，新F×××××号红色哈飞轿车原系姚强所有，在事故发生前转让给了李继海。新F×××××号红色哈飞轿车由太平洋保险公司承保了交强险，受益人为姚强。
原审判决认为：当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，姚强将车辆转让给李继海后未办理所有权转移登记，李继海驾驶该车辆发生交通事故，理应由中国太平洋财产保险股份有限公司伊犁州中心支公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由李继海承担赔偿责任。马强因此遭受的损失有：1、车辆修理费2，070元；2、医药费22，954．44元；3、马强住院治疗23天，住院伙食补助费按每日25元计算为575元；4、误工费计算至定残前一日共117天，按每日106元计算为12，402元；5、护理费按每天106元计算100天为10，600元；6、马强因交通事故致右下肢损伤经鉴定为（9）级伤残，且马强经常居住地在本市市内，其伤残赔偿金按本地上一年度城镇居民人均可支配收入15，514元计算20年再乘以20％为62，056元；7、鉴定费1800元；8、交通费580元。由中国太平洋财产保险股份有限公司伊犁州中心支公司在机动车强制保险责任限额范围内赔偿上述损失中的车辆修理费2，000元、医药费10，000元、误工费12，402元、护理费10，600元、伤残赔偿金62，056元、鉴定费1，800元、交通费580元。不足部分包括车辆修理费70元、医药费12，954．44元、住院伙食补助费按575元，由李继海承担赔偿责任。因马强对损害的发生也有过错，可以减轻李继海的50%赔偿责任，即由李继海赔偿马强6，799.72元。至于马强超出上述数额的诉讼请求及要求姚强承担赔偿责任的诉讼请求，因无事实依据，不予支持。因马强自愿选择按照其已治疗终结使用新中业司鉴所（2013）法医临床学鉴定意见书，并明确表示后续治疗的一切费用均由马强自行负担，故对中国太平洋财产保险股份有限公司伊犁州中心支公司要求待马强体内钢板取出临床症状稳定后重新鉴定的申请，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条、第五十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司伊犁州中心支公司在机动车强制保险责任限额范围内赔偿马强99，438元，于本判决生效后十日内一次付清；二、李继海赔偿马强6，799．72元，于本判决生效后十日内一次性付清；三、驳回马强的其他诉讼请求。案件受理费1，236元（减半收取），由马强负担235.72元、由李继海负担1，000．28元。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司伊犁州中心支公司提出上诉的主要理由及请求：1、（2013）新中业法临鉴字第0457号司法鉴定意见书，在没有任何膝关节活动度测量数据的前提下，就得出马强右膝关节功能丧失28％，没有任何事实依据，且马强小儿麻痹后遗症也是其腿部活动受限的原因之一，一审时我公司提出书面申请，待马强体内钢板取出，临床症状稳定后重新鉴定，原审法院未予准许属程序错误。2、原审判决判令上诉人赔偿误工费12，402元不当，马强误工费应当按照上年度新疆农牧工行业平均工资或者农村人均纯收入来计算。护理费，原审没有审查护理人员的工作及工资收入损失情况，按照上年度在岗职工平均工资作为计算依据判决护理费10，600元没有事实依据。鉴定费不应当由保险公司负担。
被上诉人马强的答辩：原判认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。
被上诉人李继海的答辩：原判认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。
经本院审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、新疆中业司法鉴定作出的（2013）新中业法临鉴字第0457号司法鉴定意见书能否作为本案定案依据；二、一审关于误工费、护理费、鉴定费的认定是否适当。
关于争议焦点一：20l2年11月26日，李继海驾驶新F×××××号轿车与马强驾驶的助残车相撞致马强致伤的事实清楚。事故发生后，经伊宁市交通警察大队委托，新疆中业司法鉴定所作出法医临床学鉴定意见书，鉴定马强因交通事故致右下肢损伤为Ⅸ（9）级伤残。对此鉴定，由于上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司伊犁州中心支公司没有足以反驳的相反证据和理由，故一审对新疆中业司法鉴定所作出的关于马强Ⅸ（9）级伤残鉴定结论予以采信并无不当，本院予以确认。保险公司主张待内固定物取出术及其治疗后再进行伤残评定，没有事实根据和法律依据，该主张本院依法不予支持。
关于争议焦点二：误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，一审认定马强受伤后持续误工，误工期计算至其定残日的前一日，即误工期为自20l2年11月26日至其定残日2013年4月23日的前一天。该期间的147天应为马强的误工期间，一审认定误工天数为117天，计算有误，鉴于马强对此并未提出上诉，故本院对误工期不予调整。同时，鉴于马强不能举证证实其有固定收入，亦不能证实最近三年平均收入状况的客观情况，原审法院参照上年度在岗职工平均工资酌情认定马强的误工费并无不当，本院对上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司伊犁州中心支公司关于马强误工费应当按照上年度新疆农牧工行业平均工资或者农村人均纯收入计算的主张不予支持。护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过20年。本案中，马强因伤致残，其生活需要他人护理的事实，已为新疆中业司法鉴定所出具的鉴定意见书鉴定意见所证实，马强自损伤后护理期为l00日。因马强提供证据证实护理人员收入的证明原审法院未予采信，原审法院即参照上年度在岗职工平均工资酌情认定马强的护理费并无不当，本院予以确认。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司伊犁州中心支公司上诉称的鉴定费问题，根据《机动车辆第三者责任保险条款》的规定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用应由侵权人承担，据此本院对一审判决由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司伊犁州中心支公司赔付马强鉴定费1，800元予以纠正，该项费用应当由侵权人李继海承担。
综上，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司伊犁州中心支公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持伊宁市人民法院（2013）伊民初字第2350号民事判决第（二）、（三）项；
二、变更伊宁市人民法院（2013）伊民初字第2350号民事判决第（一）项为：中国太平洋财产保险股份有限公司伊犁州中心支公司于本判决生效后十日内赔付马强97，638元。（车辆修理费2，000元、医药费10，000元、误工费12402元、护理费10，600元、伤残赔偿金62，056元、交通费580元）。
三、李继海于本判决生效后十日内赔偿马强鉴定费1800元。
一审案件受理费1，236元，由马强负担235．72元、由李继海负担1，000．28元；二审案件受理费2，285.95元由李继海负担50元，由中国太平洋财产保险股份有限公司伊犁州中心支公司负担2，235.95元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄壮锦
代理审判员 芦梦璇
代理审判员 杜 平
二〇一四年二月十日
书 记 员 张妮萍