山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民终字第827号
上诉人（原审被告）山西正诚伟业劳务有限公司，住所地太原市迎泽区五一路32号亚太大厦1幢6层603、605室。
法定代表人薛浩，总经理。
委托代理人王晓亮，北京德恒（太原）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）山西美特好连锁超市股份有限公司，住所地太原市尖草坪区214号。
法定代表人储德群，董事长。
委托代理人张敏，男。
被上诉人（原审原告、反诉被告）刘东梅，女，汉族，2012年3月17日至8月2日系美特好双塔西街文汇店员工，现无业，住太原市。
委托代理人蔺楠，北京中伦文德太原律师事务所律师。
委托代理人李宁，北京中伦文德律师事务所律师。
上诉人山西正诚伟业劳务有限公司、山西美特好连锁超市股份有限公司与被上诉人刘东梅因劳动争议纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2013）迎民初字第1764号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人山西正诚伟业劳务有限公司的委托代理人王晓亮，上诉人山西美特好连锁超市股份有限公司的委托代理人张敏，被上诉人刘东梅及其委托代理人蔺楠、李宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，太原正诚伟业劳务有限公司于2013年10月14日经山西省工商行政管理局核准将名称变更为山西正诚伟业劳务有限公司。2012年3月17日，原告与太原正诚伟业劳务有限公司签订了《劳动合同书》（劳务派遣）。合同的履行期限为自2012年3月17日起至2015年3月31日止。按照合同约定原告被派遣到被告山西美特好连锁超市股份有限公司双塔东街文汇店从事营销工作。
2012年8月2日，原告在被告山西美特好连锁超市股份有限公司双塔东街文汇店工作时，不慎摔伤。原告受伤后被送往山西省人民医院治疗，被诊断为左尺桡骨远端粉碎性开放性骨折，进行了闭合复位克氏针内固定并外固定架固定术，于2012年8月22日出院。被告山西美特好连锁超市股份有限公司支付了医疗费24201.49元，原告在后续治疗中自行支付了医疗费832元。
其后，原告提起工伤认定申请，2012年11月21日，太原市人力资源和社会保障局作出并人社审工伤认字（2012）0019号《认定工伤决定书》，认定原告所受的事故伤害是工伤。2013年3月7日经太原市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告为伤残9级，部分丧失劳动能力，劳动功能障碍程度为伤残9级，无生活自理障碍程度、无医疗依赖。2013年8月7日，太原市劳动能力鉴定委员会确认原告停工留薪期为7个月，从2012年8月2日起至2013年3月2日止。
被告山西正诚伟业劳务有限公司向太原市医疗保险管理服务中心就原告的医疗费申请报销，该中心对其中的12706.52元以属于目录外费用、违反价格规定费用等理由拒付。
原告2012年4月至7月的工资分别为1254.81元、1125元、1349.04元、1300元。被告山西美特好连锁超市股份有限公司已向原告支付了2012年8月至2013年8月的工资共计14263.46元。
原告向太原市迎泽区劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请，该委员会于2013年11月4日作出了迎劳仲裁决字（2013）第57号裁决书。裁决书送达后，原告不服裁决，向法院提起诉讼。证实以上事实的证据有书证及各方当事人当庭陈述等。
原审判决认为，原告与被告山西正诚伟业劳务有限公司均同意解除双方的劳动关系，法院对此予以确认。原告因工伤遭受事故伤害，被告山西正诚伟业劳务有限公司作为与原告建立劳动关系的劳务派遣单位、被告山西美特好连锁超市股份有限公司作为对劳动者负有安全生产保障义务的实际用工单位，均应当对原告的工伤损失承担责任。原告因治疗工伤支出的医疗费，被告山西美特好连锁超市股份有限公司已垫付24201.49元，此外原告自行支付的医疗费有票据证明的832元也应由二被告承担，原告提供的其余票据不能证明系原告本人的医疗支出，不予支持。被告山西正诚伟业劳务有限公司辩称原告使用了医保外的药品及器械，被告山西美特好连锁超市股份有限公司辩称因原告同意医院使用三个目录之外的药品及医疗器械，导致工伤保险基金拒付12706.52元，该笔费用应由原告负担，但二被告均未提供充分证据证明目录之外的药品及医疗器械是原告同意医院使用，且该笔费用也均用于原告所负工伤的治疗，二被告亦应予以负担，据此二被告的上述意见不予采纳，被告山西美特好连锁超市股份有限公司（反诉原告）的相应反诉请求不予支持。太原市劳动能力鉴定委员会确认原告停工留薪期为7个月，从2012年8月2日起至2013年3月2日止，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告工伤前4个月的平均工资为1257.21元，原告的停工留薪期工资按照其月平均工资计算应为1257.21×7＝8800.47元。
原告工伤前4个月的平均工资低于统筹地区职工平均工资的60%。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，原告的“本人工资”应按照统筹地区职工平均工资的60%即1995元计算。原告构成9级伤残，一次性伤残补助金为9个月的本人工资，计17955元。原告提出解除劳动关系，根据山西省人民政府颁布的《山西省实施＜工伤保险条例＞试行办法》的规定，原告的一次性工伤医疗补助金为18个月的本人工资，计35910元，一次性伤残就业补助金为9个月的本人工资，计17955元。原告主张的住院伙食补助费700元在法律规定的范围内，本院予以支持。根据原告的受伤情况，其护理期限酌情确定为1个月，护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，为22565元÷12个月＝1880.4元。
2012年8月至2013年8月，反诉原告山西美特好连锁超市股份有限公司共向原告（反诉被告）发放工资14263.46元，除应向原告（反诉被告）支付的停工留薪期工资8800.47元外，还向原告（反诉被告）多支付5462.99元，此款原告（反诉被告）应当返还，反诉原告的相应诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第九十二条第二款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《山西省实施＜工伤保险条例＞试行办法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）刘东梅与被告山西正诚伟业劳务有限公司的劳动关系；二、被告山西正诚伟业劳务有限公司、被告（反诉原告）山西美特好连锁超市股份有限公司支付原告（反诉被告）刘东梅医疗费832元、护理费1880.4元、住院伙食补助费700元、停工留薪期工资8800.47元（已支付）；三、被告山西正诚伟业劳务有限公司、被告（反诉原告）山西美特好连锁超市股份有限公司支付原告（反诉被告）刘东梅一次性伤残补助金17955元、一次性工伤医疗补助金35910元、一次性伤残就业补助金17955元；四、原告（反诉被告）刘东梅返还被告（反诉原告）山西美特好连锁超市股份有限公司多支付的工资5462.99元；五、驳回原告（反诉被告）刘东梅的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）山西美特好连锁超市股份有限公司的其他反诉请求。前述第二、三项判决共计84032.87元，扣除已支付的停工留薪期工资8800.47元及第四项判决中原告（反诉被告）刘东梅应向被告（反诉原告）山西美特好连锁超市股份有限公司返还的5462.99元，被告山西正诚伟业劳务有限公司、被告（反诉原告）山西美特好连锁超市股份有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）刘东梅69769.41元。
上诉人山西正诚伟业劳务有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，诉称，一、刘东梅诉求的700元住院伙食补助费属于重复主张，该费用已由工伤保险基金赔付了420元。刘东梅自行支付的医疗费也应当向工伤保险基金报销，而不是由上诉人赔偿，一审法院判决上诉人赔偿没有法律依据，裁判错误。二、刘东梅不慎摔伤，经认定属于工伤，而一审法院认定为“安全生产事故”，从而引用《中华人民共和国安全生产法》相关规定判决上诉人应对其工伤承担责任，属于认定事实和适用法律错误。此次刘东梅不慎摔伤，经认定为工伤，应当依据《工伤保险条例》相关规定按照工伤处理，而一审法院却认定为“安全生产事故”，适用了《中华人民共和国安全生产法》中对于发生安全生产事故后用工企业的责任及赔偿义务的规定，判决上诉人承担赔偿责任，属认定事实错误从而导致适用法律错误。综上，请求依法撤销原判第二项，依法驳回刘东梅住院伙食补助费700元和医疗费972元诉讼请求。
山西美特好连锁超市股份有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，诉称，一、刘东梅的住院伙食补助费工伤保险基金已赔付420元，刘东梅诉请的700元属于重复主张，属一审法院认定事实错误。二、刘东梅支付的医疗费应由工伤保险基金报销，而不是由上诉人赔偿，一审判决上诉人赔偿，显然没有法律依据。三、工伤保险基金不予报销的医疗费12706.52元，应依法由刘东梅承担。《太原市工伤医疗保险管理暂行办法》第五条是明确目录外药品费用承担的规范性文件。根据此办法，刘东梅住院治疗期间，未经副主任医师以上同意、未经协议医疗机构医保科审批，更未经上诉人同意，自行决定使用三个目录之外药品器械，导致了工伤医疗保险基金对此不予报销的后果。为此，作为受益人，该费用应由刘东梅负担。《太原市工伤医疗保险管理暂行办法》属于太原市人社局颁布的规章，适用于太原市范围内工伤医疗费用审批和支付。依据《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，原审法院有法不依，驳回上诉人主张刘东梅返还垫付的医疗费的诉求，属于裁判错误。四、一审判决错误引用“安全生产事故”属于定性错误。刘东梅不慎摔伤，经认定为工伤，应当依据《工伤保险条例》相关规定按照工伤处理，而一审法院却认定为“安全生产事故”，适用了《中华人民共和国安全生产法》中对于发生安全生产事故后用工企业的责任及赔偿义务的规定，显然一审法院在该事实的认定上是错误的，从而导致适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销原判第二项，依法驳回被上诉人住院伙食补助费700元，医疗费972元诉讼请求；请求二审法院依法撤销原判第六项，依法判决被上诉人刘东梅返还上诉人垫付的工伤保险基金不予报销的医疗费12706.52元。
被上诉人刘东梅辩称，一、关于伙食补助费，根据法律规定我住院期间共计21天，按照50元／日，共计1050元。二、上诉人提到伙食补助费应当赔偿420元是重复赔付，根据《工伤保险条例》相关规定，作为工伤保险而言并不是完全免除其责任而是分散，除工伤保险之外的赔付应由对方负担。三、972元是出院后花费的治疗费用，是真实的，上诉人应当赔付。四、目录外的医药费12706.52元应当由上诉人予以支付。故一审判决适用法律正确，维护了公平正义，请求法庭维持原判。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，本案争议焦点：1、伙食补助费700元是否是重复主张。2、刘东梅自行支付的医疗费是否应该由上诉人承担。3、超出工伤保险范围的医疗费用如何承担。4、关于法律适用问题
一、关于伙食补助费700元是否是重复主张。刘东梅住院21天，根据有关规定，按住院期间每天35元伙食补助标准计算为735元，通过工伤保险基金赔付了420元，应予核减。对上诉人的该上诉请求予以支持。
二、刘东梅自行支付的医疗费是否应该由上诉人承担。刘东梅在出院后陆续治疗花费832元，也是治疗所必需，对于出院后的治疗费用，工伤保险基金是否予以报销，即使报销也应由单位配合办理。原判由上诉人支付刘东梅该部分医疗费并无不当。
三、超出工伤保险范围的医疗费用如何承担。刘东梅在工作中因工受伤，在住院治疗期间的费用是由山西美特好连锁超市股份有限公司负责与医院联系并交费，由医院对症治疗，对于超出《太原市工伤保险医疗管理暂行办法》规定的目录外用药品、器械，上诉人应在住院时及时主动与医院、患者沟通，上诉人并没有证据证明刘东梅明知超出工伤医保范围用药品、器械并要求使用，且该费用也是治疗刘东梅工伤所需要的，对于工伤保险基金未报销的医疗费，让刘东梅负担的理由不能成立，该上诉请求不予支持。
四、关于法律适用问题。原判适用法律正确，并不存在适用法律错误的情形。山西正诚伟业劳务有限公司作为劳务派遣公司、山西美特好连锁超市股份有限公司作为实际用工单位，对劳动者负有安全生产保障义务，均应对刘东梅的工伤损失承担责任，原判这样表述并无不当。判决适用的是《工伤保险条例》的相关规定进行判决，并未引用《中华人民共和国安全生产法》的条文，不存在适用法律错误的情形，上诉人的该上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第九十二条第二款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《山西省实施＜工伤保险条例＞试行办法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持太原市迎泽区人民法院（2013）迎民初字第1764号民事判决第一、三、四、五、六项；
二、变更太原市迎泽区人民法院（2013）迎民初字第1764号民事判决第二项即“二、被告山西正诚伟业劳务有限公司、被告（反诉原告）山西美特好连锁超市股份有限公司支付原告（反诉被告）刘东梅医疗费832元、护理费1880.4元、住院伙食补助费700元、停工留薪期工资8800.47元（已支付）”为山西正诚伟业劳务有限公司、山西美特好连锁超市股份有限公司支付刘东梅医疗费832元、护理费1880.4元、住院伙食补助费315元、停工留薪期工资8800.47元（已支付）。
以上两项合计，山西美特好连锁超市股份有限公司、山西正诚伟业劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付刘东梅69349.41元。
一、二审诉讼费30元，由上诉人山西正诚伟业劳务有限公司、山西美特好连锁超市股份有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 焦跃峰
审判员 雷 晨
审判员 赵文林
二〇一四年七月二十一日
书记员 王 瑛