天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民一终字第1721号
上诉人（原审原告）天津海津置地投资有限公司格兰云天大酒店分公司，住所地天津空港经济区西二道82号丽港大厦增1号。
代表人王自力，该分公司总经理。
委托代理人冯援朝，天津辰斌律师事务所律师。
委托代理人韩宝强，天津辰斌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李歆，女。
上诉人天津海津置地投资有限公司格兰云天大酒店分公司（以下简称“格兰云天大酒店”）因与被上诉人李歆劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院于2015年6月16日受理，2015年11月13日作出的（2015）滨民初字第1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日受理后，依法组成合议庭，并于2015年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人格兰云天大酒店的委托代理人冯援朝、韩宝强，被上诉人李歆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告于2012年2月1日到原告处任大堂副理。双方连续签订两次劳动合同，期限自2012年2月1日起至2017年3月1日止。2014年12月15日，原告向被告出具《关于对前厅部员工的处理决定》及《解除劳动合同证明书》。其中，《关于对前厅部员工的处理决定》记载，鉴于被告等前厅部员工在前台工作期间违反酒店规章制度及前厅部工作流程，私自将散客住房转到协议公司协议房，造成酒店严重经济损失和社会声誉损失。根据《劳动合同法》第三十九条第二、三款规定及《员工手册》第10.3.3甲类过失第35条之规定（即严重失职或严重违反酒店安全守则，已经或可能导致酒店、客人、员工受到经济、财产、生产或声誉的危害或损失），决定对被告作出开除处分并即时解除劳动合同。被告实际工作至2014年11月25日，工资支付至2014年10月。原告庭审中认可未支付被告2014年11月份工资3766元，并表示同意支付，未支付理由为双方发生劳动争议。双方均确认被告解除劳动合同前12个月平均工资为4347元。
另查，被告因劳动报酬、赔偿金等事宜，向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决本案原告向其支付：1.违法解除劳动合同赔偿金26154元；2.2014年11月工资4200元及拖欠工资25%经济补偿金1050元；3.2014年4天未休年假工资772.4元；4.2013年至2014年防暑降温费976元及2012年11月15日至2014年3月15日期间采暖补贴1040元；5.2014年卖房提成工资630元；6.2014年加班费422元。该仲裁委员会作出津滨劳人仲裁字（2015）50029号仲裁裁决书，裁决：1.单位给付劳动者违法解除劳动合同赔偿金26082元；2.单位给付劳动者11月工资3766元及经济补偿金942元；3.单位给付劳动者2014年度未休年假工资772.4元；4.单位给付劳动者冬季取暖补贴195元；5.单位给付劳动者卖房提成工资345元；6.单位给付劳动者加班工资422元；7.驳回劳动者其他仲裁请求。格兰云天大酒店不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
再查，原告与案外人天津市东磊建筑工程有限公司签订有长住房合约，2014年11月27日，原告认为该案外公司涉嫌非法经营等行为，向天津市滨海新区公安局保税分局环河北路派出所报案。公安机关经审查后未发现违法犯罪事实，未予立案。原告部分前厅部员工被公安机关传唤并制作了询问笔录，被告李歆未被传唤。被询问人在询问笔录中均未陈述被告存在私自将散客住房转到协议公司名下并收受提成款的行为。
原审中格兰云天大酒店诉讼请求：1、请求判令原告不给付被告违法解除劳动合同赔偿金26082元，不给付被告经济补偿金942元。2、案件受理费由被告负担。
原审法院认为，本案争议焦点为：原告解除与被告劳动合同是否符合法律规定；原告未支付被告2014年11月份工资应否加付25%经济补偿金。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告以被告存在私自将散客住房转到协议公司名下，严重失职，造成酒店严重经济损失和社会声誉损失为由，依据《劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）项及公司规章制度解除与被告的劳动合同。首先，根据劳动合同法相关规定，可以作为人民法院审理劳动争议案件依据的公司规章制度，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。原告在本案审理期间仅提供了《工会审核〈员工手册〉的意见》，不能证明该公司规章制度系经民主程序制定，故该公司规章制度不能作为原告辞退被告的依据。其次，原告应对被告是否存在私自将散客住房转到协议公司名下的行为，以及因被告严重失职，给用人单位造成重大损害承担举证责任。现原告所提交的报案材料、员工检查和检讨书、其他员工在公安机关的询问笔录，均无法证明被告存在私自将酒店散客住房转到协议公司名下的行为，被告亦对此不予认可。原告作为用人单位，应在充分掌握劳动者违纪失职证据并查实劳动者确实存在严重违纪失职行为的前提下，对劳动者作出解除劳动合同的决定。但原告仅仅依据被告所在部门员工存在私自将散客住房转到协议公司名下并收受提成款的情形，即认定被告也存在同样违纪行为，并存在严重失职的行为，未再进行其他方面的调查核实，所提交证据亦不足以证明被告存在违纪行为以及严重失职并给公司造成重大损失，即解除与被告之间的劳动合同，显属不妥。此外，关于原告申请调取的案外人询问笔录，虽然由公安机关人员制作，公安机关人员仅是对被询问人的陈述作出书面记录，且没有公安机关对该笔录的采纳和其他处理意见佐证，故不能单独作为认定本案案件事实的依据。综上，原告主张以被告严重违反规章制度及严重失职、造成公司重大损失为由与其解除劳动合同的行为，缺乏事实依据，被告已经选择不再继续履行合同，故其要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，本院予以支持。被告离职前12个月的平均工资为4347元，原告应当按照劳动者的工作年限支付被告违法解除劳动合同赔偿金，经核算，该经济赔偿金数额为26082元，原审法院予以确认。
关于原告要求不予支付被告25%的经济补偿金942元诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，对于未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的、安排加班不支付加班费的、解除或者终止劳动合同未依法向劳动者支付经济补偿等情形，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。因此，被告要求支付拖欠2014年11月份工资的25%经济补偿金的请求，没有法律依据，本院不予支持。
因双方当事人对仲裁裁决的其他裁决事项未提出异议，均同意按照该仲裁裁决结果执行，系当事人处分自己的民事权利和诉讼权利，原审法院照准。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第（二）、（三）项、第四十七条、第八十五条第（一）项、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告天津海津置地投资有限公司格兰云天大酒店分公司给付被告李歆违法解除劳动合同赔偿金26082元；二、原告天津海津置地投资有限公司格兰云天大酒店分公司给付被告李歆11月工资3766元；三、原告天津海津置地投资有限公司格兰云天大酒店分公司给付被告李歆2014年度未休年休假工资772.4元；四、原告天津海津置地投资有限公司格兰云天大酒店分公司给付被告李歆冬季取暖补贴195元；五、原告天津海津置地投资有限公司格兰云天大酒店分公司给付被告李歆卖房提成工资345元；六、原告天津海津置地投资有限公司格兰云天大酒店分公司给付被告李歆加班工资422元；七、驳回天津海津置地投资有限公司格兰云天大酒店分公司的其他诉讼请求；八、驳回被告李歆的其他请求。以上款项共计31582.4元，于本判决生效后十五日内支付。
如果原告未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担，于本判决生效后十五日内与上述款项一并向被告支付。
上诉人格兰云天大酒店上诉请求：一、维持原审判决第二、三、四、五、六、八项；二、撤销原审判决第一、七项；三、改判上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金26082元；四、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：上诉人提供的员工手册经工会审核通过，已告知被上诉人，可以作为上诉人用工管理的依据；上诉人在原审中已经充分举证证实，被上诉人违反员工手册规定给上诉人造成严重经济损失和社会声誉损失，上诉人与被上诉人解除劳动合同并无不当，不属于违法解除，无需支付经济赔偿金。
被上诉人李歆辩称，不同意上诉人上诉请求，原审认定事实清楚，适用法律正确，同意维持原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案上诉人主张被上诉人私自将散客住房转到协议公司名下并收受提成款，并基于该事由以被上诉人违反员工手册规定解除劳动合同，上诉人认为其不存在违法解除劳动合同情形，不应向被上诉人支付解除劳动合同经济赔偿金。从上诉人员工手册的制定方面看，上诉人未能举证证实其员工手册的制定符合法定程序。从被上诉人行为方面来看，上诉人未能举证证实被上诉人存在私自将散客住房转到协议公司名下并收受提成款的行为，上诉人虽然申请法院调取公安机关的询问笔录，但是，上诉人自述被上诉人李歆未在公安机关做笔录，原审法院所调取的上诉人其他员工在公安机关的询问笔录也无法证明被上诉人存在私自将酒店散客住房转到协议公司名下的行为，公安机关亦未出具结论性意见认定被上诉人存在该行为。基于此，上诉人解除与被上诉人劳动合同的依据不足，原审认定上诉人系违法解除劳动合同并判令上诉人给付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金的意见是正确的。鉴于双方对原审确定的金额均无异议，本院对原审认定的金额亦予确认。综上，上诉人的上诉请求均缺乏事实和法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人天津海津置地投资有限公司格兰云天大酒店分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘海东
代理审判员 王志红
代理审判员 张 静
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 吕琳超
速 录 员 刘玉姣