江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏03刑终114号
原公诉机关徐州市泉山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李赞，男，1988年4月4日生，汉族，高中肄业，个体，住安徽省萧县。因吸毒于2016年7月8日被徐州市公安局泉山分局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月6日被指定居所监视居住，2016年7月20日被刑事拘留，2016年8月19日被逮捕。
辩护人阚辉，安徽汇龙律师事务所律师。
原审被告人刘培，女，1994年1月22日生，汉族，初中肄业，无业，租住徐州市泉山区。因吸毒于2016年7月8日被徐州市公安局泉山分局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月6日被指定居所监视居住，2016年7月20日被刑事拘留，2016年8月19日被逮捕，2017年5月17日被本院取保候审。
原审被告人李龙，男，1988年2月5日生，汉族，小学文化，无业，住徐州市泉山区。因吸毒于2016年4月11日被安徽省萧县公安局罚款五百元，2016年6月24日被徐州市公安局泉山分局行政拘留十日，2016年7月6日被徐州市公安局泉山分局行政拘留十五日，2016年8月27日被徐州市公安局泉山分局决定强制戒毒二年。曾因犯抢劫罪于2007年12月12日被徐州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元，2013年1月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月20日被刑事拘留，2016年8月19日被取保候审，2016年11月28日被逮捕，2017年5月27日被本院取保候审。
徐州市泉山区人民法院审理徐州市泉山区人民检察院指控原审被告人李赞、刘培、李龙犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月8作出（2016）苏0311刑初439号刑事判决书、2017年5月2日作出（2016）苏0311刑初439号刑事裁定书，宣判后，原审被告人李赞不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月24日公开开庭审理了本案。江苏省徐州市人民检察院指派检察员陈国艳出庭履行职务，上诉人李赞及其辩护人阚辉、原审被告人刘培、李龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2016年2月，被告人李赞从葛某（另案处理）处购买甲基苯丙胺（冰毒）约1克。2016年5月初，李赞以人民币2500元的价格从葛某处购买甲基苯丙胺约10克。2016年6月中下旬，李赞以人民币约2500元的价格从葛某处购买甲基苯丙胺约11克。
2016年7月4日下午，李某经被告人刘培介绍向李赞购买甲基苯丙胺2克，并通过微信支付毒资人民币1200元，当晚，李赞提供毒品，并邀请刘培、被告人李龙至安徽省萧县黄口镇一宾馆共同吸食毒品，后李赞、刘培安排被告人李龙将其中约2克甲基苯丙胺送至徐州市泉山区和平新村6号楼1单元404室刘培住处交付给李某。
2016年7月5日，刘培将剩余的约2克甲基苯丙胺带回徐州，当日，刘培在其住处，私自将其中约1克甲基苯丙胺出售给李某，收取毒资人民币600元。
2016年7月5日晚，刘培在其住处被公安机关抓获后，民警使用刘培的手机微信将李赞约至刘培家中，将李赞抓获；在刘培的协助下，通过电话邀约方式将李龙约至刘培住处，将李龙抓获，李龙到案后主动供述公安机关尚未掌握的其上述犯罪事实。随后，公安机关在刘培住处查获少量甲基苯丙胺。
综上，李赞贩卖甲基苯丙胺数量约20克，刘培贩卖甲基苯丙胺数量约3克，李龙贩卖甲基苯丙胺数量2克。
上述事实有证人葛某、王某、张某的证言，手机微信支付截图、微信聊天记录、住宿登记表，搜查笔录及物证照片、扣押清单，鉴定意见书、辨认笔录，户籍材料、刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书，发破案及到案经过，被告人李赞、刘培、李龙的供述等证据予以证实。
原审人民法院认为，被告人李赞、刘培、李龙贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人李赞、刘培、李龙在部分犯罪中系共同犯罪，其中被告人李赞、刘培在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李龙在共同犯罪中起到次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人李龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人李龙具有自首情节，依法予以从轻处罚。被告人刘培协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，依法予以从轻处罚。被告人李赞、刘培归案后如实供述所犯罪行，系坦白，依法亦予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条之规定，认定被告人李赞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人刘培犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币七千元；被告人李龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元；查获的毒品依法销毁，被告人李赞、刘培违法所得依法追缴，上缴国库。
上诉人李赞提出的主要上诉理由：一审认定其贩卖毒品数量为20克证据不足，应认定贩卖毒品数量为2克。
上诉人李赞的辩护人提出的主要辩护意见：一审认定李赞贩卖毒品数量20克属于事实不清、证据不足；李赞贩卖毒品数量不足10克。
出庭检察员提出的主要意见：一审对刘培、李龙认定事实清楚、罪名正确、量刑适当，建议对刘培、李龙的定罪及量刑予以维持；一审对李赞认定罪名正确；李赞曾经在公安机关供述曾卖给李龙朋友毒品，但根据证据能够查实只有2016年7月4日向李某出售的2克甲基苯丙胺，一审认定李赞贩卖甲基苯丙胺数量约20克属于事实不清，量刑不当，建议依法改判。
经本院审理查明：2016年6月中下旬，上诉人李赞以人民币约2500元的价格从葛某（另案处理）处购买甲基苯丙胺约11克。2016年7月4日下午，李某经原审被告人刘培介绍向李赞购买甲基苯丙胺2克，并通过微信支付毒资人民币1200元。当晚，李赞提供约4克多甲基苯丙胺，邀请刘培、原审被告人李龙至安徽省萧县黄口镇一宾馆共同吸食毒品，期间李赞、刘培安排李龙将约2克甲基苯丙胺送至徐州市泉山区和平新村6号楼1单元404室刘培住处交付给李某。
2016年7月5日早上，刘培将剩余的约2克甲基苯丙胺带回徐州。当日下午，刘培在其住处，私自将其中约1克甲基苯丙胺出售给李某，收取毒资人民币600元。
2016年7月5日晚，刘培在其住处被公安机关抓获后，民警使用刘培的手机微信将李赞约至刘培家中，将李赞抓获；在刘培的协助下，通过电话邀约方式将李龙约至刘培住处，将李龙抓获，李龙到案后主动供述公安机关尚未掌握的其上述犯罪事实。随后，公安机关在刘培住处查获少量甲基苯丙胺。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人葛某证言，证明2016年2月，其卖给李赞约一二克冰毒。2016年5月初，其以2500元的价格卖给李赞10克冰毒。2016年6月下旬，其以2500元的价格卖给李赞约11克冰毒。
2、证人李某证言及辨认记录，证明2016年7月4日其通过微信联系刘培购买冰毒，刘培把李赞的微信给其，其微信联系李赞，约定1克冰毒600元，把冰毒送至吴庄花园，其微信转账1200元给李赞。后其电话联系刘培，刘培让其去她和平新村的住处去取，20时30分，其到了刘培住处，不久李龙过来送毒品，从刘培住处的床头柜拿了个秤称冰毒，刘培还打电话问称重情况，李龙说秤不准，是2.1克还是二点几克，把冰毒给了其，其从中扣了0.1克后卖给了王某。7月5日下午，其又到刘培的住处，以600元的价格从刘培处购买了1克冰毒，其扣掉约0.1克后卖给了王某。李某辨认出刘培、李龙。
3、证人王某证言及辨认笔录，证明2016年7月4日其从李某处以1200元价格购买了2克冰毒。王某辨认出李某。
4、证人张某证言及住宿登记表，证明2016年7月4日，李赞、刘培在安徽萧县黄口镇卧龙居宾馆登记住宿，与二人同时来的还有一个男孩。
5、手机微信支付截图、微信聊天记录，证实2016年7月4日18时30分，李某向李赞微信转账1200元。
6、搜查笔录及物证照片、扣押清单、物证鉴定意见书，证实2016年7月6日，公安机关在徐州市泉山区和平新村6号楼1单元404室刘培住处卧室桌子上查获并扣押少量白色晶体、吸毒工具、电子称等物品，白色晶体检出甲基苯丙胺成分。
7、到案及发破案经过、办理案件的情况说明，证实李赞、刘培、李龙的到案情况、案件办理经过。
8、户籍信息、刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书，证实李赞、刘培、李龙的出生日期、住址等自然情况，李龙前科劣迹及刑满释放情况；李赞、刘培、李龙因2016年7月4日在安徽省萧县黄口镇卧龙居宾馆吸食毒品被行政拘留等情况。
9、上诉人李赞供述及辨认笔录，证明2016年2月份，其从葛某处购买了1克冰毒。2016年5月初，其以2500元的价格从葛某处购买了10克左右冰毒。2016年6月18日其给了葛某2460元，后在萧县帕拉美酒店附近，葛某给了其约11克冰毒。2016年7月4日下午，经其女朋友刘培介绍加李某为微信好友，李某要从其处购买2克冰毒，其要了1200元，约定晚上七点半送到徐州市吴庄花园附近。晚上七点多，其和刘培、李龙在黄口卧龙居宾馆一块吸食冰毒，其带来的冰毒有4克多点，其分出2克左右冰毒交给李龙，让李龙去徐州送货，刘培安排李龙把货送到儿童医院附近的她的住处并让李某去刘培家取货。晚上七点半，李龙从黄口坐出租车去的徐州，晚上九点左右，刘培说李某收到货了。晚上十点钟左右，李龙打车回到了黄口找到其和刘培，第二天早上刘培回了徐州，把吸剩下的1克多冰毒及冰壶带走了。李赞辨认出李龙、刘培。
10、原审被告人刘培供述及辨认笔录，证明2016年7月初，李某找其买冰毒，其介绍李赞处有冰毒并把李赞的微信名片分享给李某。2016年7月4日下午，其和李龙到安徽萧县黄口镇找李赞吸毒，期间李某打电话问其李赞为什么不回他微信，李赞说已经和李某联系好卖冰毒的事，毒资已转给他了。李赞让李龙把一小包冰毒交给徐州的李某。随后李某又打电话过来，其对李某说“毒品马上让叫李龙的人送过去，到时毒品放在卧室床边抽屉内，钥匙放在门口奶箱上面，你自己去取。”后其安排李龙到其徐州的住处送冰毒，并让李龙将毒品称重并交付给李某，李龙返回黄口。
7月5日中午，其和李龙返回徐州，其身上带着李赞给其的1克多冰毒。晚上，其就把带来的冰毒分出一部分，卖给李某1克，他转账给其600元，其剩下的一点冰毒后被公安机关查获。刘培辨认出李赞、李龙。
11、原审被告人李龙供述及辨认笔录，证明2016年7月4日晚上七点，其与刘培、李赞在黄口镇上的一家宾馆房间内吸食冰毒。李赞让其去徐州送冰毒，这时刘培的电话响了，刘培给对方说“东西马上给你送过去”，刘培还问李赞对方是否汇过钱来，李赞说收到了微信转账。随后，刘培把她家门钥匙交给其，打的到徐州刘培家后李某已在了，刘培让其将冰毒称重，秤一会显示2.1，一会2.4，刘培让其将冰毒都给李某，其打车回了黄口的宾馆找李赞和刘培。李龙辨认出李赞、刘培、李某。
二审期间，上诉人、辩护人、检察员均未提供新的证据。
针对本案争议焦点即上诉人李赞贩卖毒品数量问题，本院评判如下：一审认定的李赞于2016年2月、5月两次分别从葛某处购买甲基苯丙胺约1克、10克，这两次购买甲基苯丙胺时间与李赞2016年7月4日第一次向外出售甲基苯丙胺时间间隔较长，两次购买数量约11克，现有证据证明在此期间，李赞自己或与他人一起吸食毒品，而且吸食的毒品没有其他来源，而且亦没有证据证明在此期间贩卖毒品，其辩解该批毒品被吸食了，有一定的合理性，这两次购买的甲基苯丙胺应推定为被李赞吸食，不应认定为贩卖毒品的数量。对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；确有证据证明其购买的毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩卖数量。李赞第一次向外出售甲基苯丙胺来源于其第三次从葛某处购买的约11克中，2016年7月4日晚李赞携带了约4克多甲基苯丙胺，其中2克出售给李某，部分共同吸食，剩余约2克被刘培拿走，刘培部分私自出售及部分被公安机关查获，故被刘培带走的约2克的甲基苯丙胺确有证据证明李赞并非用于贩卖，不应计入贩卖数量，故应认定李赞贩卖甲基苯丙胺数量约9克。上诉人李赞提出的一审认定其贩卖毒品数量为20克证据不足及辩护人提出一审认定李赞贩卖毒品数量20克属于事实不清、证据不足的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳，上诉人李赞提出的其贩卖毒品数量应为2克的上诉理由不能成立，上诉人李赞的辩护人提出李赞贩卖毒品数量不足10克的辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人李赞、原审被告人刘培、李龙贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，李赞、刘培、李龙贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。上诉人李赞、原审被告人刘培、李龙在部分犯罪中系共同犯罪，其中上诉人李赞、原审被告人刘培在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人李龙在共同犯罪中起到次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人李龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原审被告人李龙归案后主动供述了司法机关不掌握的其贩卖毒品犯罪，系自首，依法可以从轻处罚。原审被告人刘培协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，依法可以从轻处罚。上诉人李赞、原审被告人刘培归案后如实供述所犯罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。原判决认定原审被告人刘培、李龙犯罪事实清楚、定罪正确、量刑适当，应予以维持，原审决认定上诉人李赞罪名正确，予以维持；认定李赞犯罪事实错误，认定贩卖毒品数量不当，量刑不当，依法予以纠正。出庭履行职务检察员意见成立，本院予以采纳。综上，根据上诉人李赞、原审被告人刘培、李龙的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311刑初439号刑事判决第一项对上诉人李赞犯贩卖毒品罪的定罪部分；维持徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311刑初439号刑事判决第二、三、四项，即对刘培、李龙的定罪量刑和查获的毒品依法销毁，李赞、刘培违法所得依法追缴，上缴国库。
二、撤销徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311刑初439号刑事判决第一项对上诉人李赞的量刑部分。
三、上诉人李赞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日，折抵刑期一日，即自2016年7月20日起至2019年6月17日止。罚金于判决生效后一个月内交纳。）
本判决为终审判决。
审判长 冯 涛
审判员 邢德远
审判员 秦瑞东
二〇一七年六月二十日
书记员 何秀娟