江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第00304号
上诉人（原审被告）江苏地杰房地产开发有限公司，住所地江苏省睢宁县睢城镇东升街8号帝壹城售楼部。
法定代表人王江斌，该公司董事长。
委托代理人朱春，江苏仁台律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京金海设计工程有限公司，住所地江苏省南京市玄武区后宰门佛心桥3-1号。
法定代表人刘长来，该公司总经理。
委托代理人徐涛明，江苏东域律师事务所律师。
委托代理人崔勇，江苏东域律师事务所律师。
上诉人江苏地杰房地产开发有限公司（以下简称地杰公司）因与被上诉人南京金海设计工程有限公司（以下简称金海公司）设计合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐商外初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人地杰公司的委托代理人朱春，被上诉人金海公司的委托代理人徐涛明、崔勇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年10月16日，地杰公司作为发包人，英国太平洋远景规划与发展设计顾问有限公司（以下简称太平洋公司）、金海公司作为设计人，订立建设工程设计合同，约定太平洋公司、金海公司为地杰公司东升街项目进行工程设计，设计费用为13元／平方米，估算设计费用约为117万元；在合同履行期间，发包人要求终止或者解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付定金，已开始设计工作的，发包人根据设计人已进行的实际工作量，进行核算支付；发包人应按合同规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期一天，应承担支付金额千分之三的逾期违约金，逾期超过30天以上的，设计人有权暂停履行下阶段的工作，并书面通知发包人，发包人的上级或者设计审批部门（不含行政部门）对设计文件不审批或者本合同项目停缓建；设计人对设计资料及文件出现的遗漏或者错误应负责修改或者补充；由于设计人自身原因，延误了按本合同第四条规定的设计资料及设计文件的交付时效后，每延误一天，应减收该项目应收设计费用的千分之三；合同生效后，设计人和发包人有任何一方要求终止或者解除合同，要求终止合同方赔偿对方双倍定金，并承担由此带来的全部损失等。双方还对设计费用的具体支付进行了约定。
2010年3月16日，地杰公司向太平洋设计院出函，内容是：规划设计已得到规划局认可，请按认可的规划设计出施工图。
2010年5月10日，地杰公司收取了1、2、9、10栋楼的全部图纸。此前，在送审过程中，地杰公司曾根据审图部门的意见向金海公司反馈了修改意见。
2010年5月24日，地杰公司向金海公司出具了“关于暂停江苏地杰房地产开发有限公司帝壹城项目工程图纸设计的函”，内容是：“原由贵单位为我公司目前已设计的所有帝壹城项目小区1、2、9、10楼图纸在审核中出现较多问题，导致在徐州市建筑工程施工图审查中心五次审图未能通过，致使工程延期至今无法开工，致使我公司拖延开盘，带来重大损失。特函告贵公司，后期所有幢号图纸暂停设计，原未通过图纸暂缓改动并请所有事宜均以我公司书面盖章为准，并请贵公司速来人和我公司商谈。”在此之前，金海公司已完成除6号楼之外的其他所有楼房的设计图纸（包括3、4、5、7、8、11、12、13、14号楼）。
2010年5月28日，徐州市建筑工程施工图审查中心向地杰公司出具审查合格书，对由徐州市民用建筑设计研究院有限责任公司设计的1、2、9、10号楼的图纸审查合格。
2013年1月，金海公司、太平洋公司诉至原审法院，请求判令地杰公司给付工程款877500元及逾期付款违约金（按同期银行贷款利率4倍计算，自2010年5月24日起计算至实际付款之日），并由地杰公司承担诉讼费用。一审审理过程中，金海公司、太平洋公司当庭放弃酒店（6号楼）设计款，面积为2800平方米，单价为每平方米13元。
原审法院另查明，地杰公司已向金海公司支付第一阶段设计费用29.25万元。
原审法院再查明，太平洋公司自称系英国注册的公司，因其系离岸公司，其公司资格不能得到相应认证。太平洋公司在中国没有相应的设计资质。
一审法院审理过程中，太平洋公司提出撤诉申请，原审法院另行以民事裁定书的方式予以准许。
对于当事人争议的几个问题，原审法院认为：1、原告的主体资格适格。太平洋公司自称系在英国注册设立，其法定代表人申丽萍到庭陈述该公司系离岸公司，英国公证机关对其不予公证，并表示委托代理手续系在国内形面，且太平洋公司在设计中只负责前期的规划咨询，该费用已由金海公司付清。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该国订立的有关条约中规定的证明手续。太平洋公司属外国公司，其主体资格系在国外取得，依法应当经过当地公证机关公证，并经中国驻英使领馆认证。金海公司及太平洋公司当庭陈述称，合同订立之前，地杰公司先与太平洋公司联系合作意向，因太平洋公司系外国公司，其承担中国境内建设工程设计必须选择至少一家有资质的中方企业进行中外合作设计，后太平洋公司选择金海公司共同设计。地杰公司对此未予否认。太平洋公司的规划咨询费用已由金海公司付清，故案件的处理结果与太平洋公司无涉。案件审理过程中，太平洋公司亦已提出撤诉申请，法院已予准许，金海公司向地杰公司就履行双方订立的设计合同时产生的纠纷提起诉讼，符合法律规定。
2、当事人订立的建设工程设计合同违反了法律的强制性规定，应属无效。
第一，太平洋公司不具备我国的设计资质并不影响合同效力。《外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》第四条规定，外国企业承担中华人民共和国境内建设工程设计，必须选择至少一家持有建设行政主部门颁发的建设工程设计资质的中方设计企业进行中外合作设计，且在所选择的中方设计企业资质许可的范围内承接设计业务。第六条规定，建设单位负责对合作设计的外国企业是否具备设计能力进行资格预审，符合资格预审条件的外国企业方可参与合作设计。根据上述规定，金海公司具备了国内设计资质，太平洋公司可在金海公司资质范围内承接业务，地杰公司负有审查太平洋公司设计能力的义务，其与太平洋公司订立设计合同，可以推定地杰公司已审查了太平洋公司设计能力，因此，地杰公司以太平洋公司不具备国内设计资质为由主张设计合同无效的意见不能成立。
第二，设计项目未经招投标程序影响合同效力。本案所涉工程系商品住宅和相应的配套及地下停车等项目，属于关系到社会公共利益、公众安全的项目，且建筑工程设计合同估算设计费用为117万元，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条规定，本案属必须进行招投标的项目。而当事人未经招标投标程序，即自行订立了工程设计合同，违反了法律的强制性规定，合同应属无效。
3、合同无效后的责任承担问题。
金海公司、地杰公司明知该项目属必须进行招投标的项目而未进行招投标直接订立设计合同，双方均有过错。地杰公司作为发包人具有主要责任，金海公司具有次要责任。金海公司已按照双方订立的合同，完成了绝大部分的设计内容，付出了相应的劳务和成本，该劳务和成本，应当作为金海公司的损失。对于损失的数额，应考虑如下几个因素：一是损失数额的基础计算方式。参照建设工程施工合同司法解释的规定，可根据图纸设计的完成情况，参照双方在设计合同约定的价款予以计算。其中，合同中约定的6号楼未设计出相应图纸，不应计入工作量，金海公司也当庭放弃酒店图纸的价款，其放弃数额为36400元，该数额亦不应计算损失数额。二是工作量的计算情况，由于金海公司设计的图纸均未通过审查，其未通过审查的原因在于地杰公司未将完成修改的1、2、9、10四幢楼的图纸送审，且在金海公司仍在设计其他图纸的情况下，地杰公司即另行委托他人设计，造成地杰公司在设计完成前不可能被送审，故图纸未通过审查的责任应由地杰公司承担。审理过程中，法院向地杰公司进行释明，是否对设计图纸符合设计要求进行鉴定，如不申请鉴定，则将认定图纸符合设计要求，但地杰公司表示图纸是否符合设计要求应由审图中心确定，其无能力审查，也不申请鉴定。根据国家规定的设计图纸审查制度，设计图纸经审查后，如审查没有通过，审查机构应当出具审查意见书，将要修改的地方一一列出，交由建设单位转交设计单位进行修改，直到通过。由于地杰公司未送交审查，造成图纸不能得到审查，亦不能按审查意见作出修改，最终不能获得通过，此责任应由地杰公司承担，应认定设计图纸符合设计要求。但是，双方在合同中约定设计人交付设计资料和文件后，按规定参加有关设计审查，并根据审查结论负责对不超出原定范围内容做必要调整补充，设计人按合同规定时限交付设计资料及文件，负责向发包人及施工单位进行设计交底、处理有关设计问题。设计人负责上述工作直到项目竣工并通过验收为止。因此，金海公司在正常审查过程中，通常应进行的修改工作，以及交付设计资料及文件时应承担的设计交底、处理有关设计问题等工作并未实际进行，故对工作量所对应的赔偿价款应予适度扣减。
对于金海公司所主张的逾期付款违约金问题，原审法院认为，地杰公司与金海公司在合同中约定，发包人应按合同规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期一天，应承担支付金额千分之三的逾期违约金。由于本案合同被认定为无效，故违约金的约定亦无效，但由于地杰公司另行委托他人设计图纸，从而使得金海公司已设计完成的图纸不能送交审查通过，亦未能获得对应的劳动报酬，金海公司从应获得报酬之日起因未获付款而造成的利息损失，应作为金海公司的实际损失予以赔偿。由于双方在合同中未对支付设计价款的时间作出明确约定，法院亦不能通过合同约定条款推定出付款时间，且设计图纸未实际交付，故利息的起算时间可以从金海公司向人民法院提起诉讼的时间起算，即从2010年10月28日金海公司向睢宁县人民法院起诉时计算利息，按中国人民银行同期贷款利率标准计算。
依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，原审法院判决：1、地杰公司于判决生效之日起一个月内赔偿金海公司人民币七十万元及相应利息（利息按同期银行贷款利率自2011年3月8日起计算）；2、驳回金海公司的其他诉讼请求。案件受理费5600元，鉴定费10800元，合计16470元，由地杰公司负担；案件受理费700元，由金海公司负担。
宣判后，地杰公司不服，向本院提起上诉，诉求撤销原判依法改判或者将案件发回原审法院重审，由并被上诉人金海公司承担全部诉讼费用。其上诉的主要理由是：1、原审判决对太平洋公司的主体资格、法定代表人身份、诉讼代理人资格审查不当。太平洋公司是共同设计人，应为本案必要的共同诉讼当事人，其应当作为共同原告参加诉讼，在其未能提供证据证明其主体身份的情况下，法院应当裁定驳回其起诉，而不是准许其撤诉。2、原审判决认定地杰公司收到1、2、9、10号楼的图纸时间认定错误。地杰公司虽认可收到图纸，但收到的时间是2010年4月9日。2010年5月10日的收条无法辨别签名人是谁，但肯定不是地杰公司的人员。一审判决认定地杰公司于2010年5月10日收到图纸，属认定事实错误。3、1、2、9、10号楼图纸未能完成审查的责任不在地杰公司。地杰公司于2010年4月9日收到图纸后，即委托徐州市建筑施工图审查中心进行审查，由于图纸存在诸多问题，未通过审查，地杰公司已将审查中心的意见通知金海公司要求其修改，但金海公司未将修改后的图纸交给地杰公司。因此，图纸未能审查通过的责任在于金海公司，相应后果应由金海公司承担。4、其他楼号的图纸未能送审的责任在于金海公司。2010年4月26日，地杰公司向金海公司发出工作联系单，要求告知其他各幢楼图纸的出图时间，但金海公司未予答复。因金海公司迟迟不对图纸进行修改，也不报送其他图纸的设计计划，为不影响开工，2010年5月8日地杰公司才与徐州民用建筑设计研究院有限公司订立合同，委托设计图纸。2010年5月24日，地杰公司通知金海公司暂停所有设计后，请其来人商谈，但其未给任何答复，在此情况下，地杰公司无法送审。因此，由于金海公司违反诚实信用原则，未履行相应告知义务，使本可避免的损失未能避免，相应损失理应由金海公司承担。5、关于图纸是否符合设计要求的举证责任问题。设计合同无效，参照建设工程施工合同司法解释的规定，只有在图纸符合设计要求的情况下，才参照约定主张权利。而设计的图纸符合设计要求，应当由金海公司举证，但一审法院将举证责任分配给地杰公司，于法无据。6、关于损失赔偿总额。金海公司起诉时的诉讼请求是合同有效，依约给付设计费并承担逾期付款违约金。2013年10月30日法院释明如合同无效是否变更诉讼请求，金海公司明确表示不变更。而现原审判决认定合同无效，判令地杰公司赔偿损失，判非所请。同时，原审判决认定的70万元损失数额是如何计算来而，亦无任何说明，体现不出双方均有过错的认定原则。综上，请求二审法院依法查明事实进行改判或者发回重审。
被上诉人金海公司二审中答辩称：1、申丽萍陈述太平洋公司只是负责前期规划咨询，费用已由金海公司支付完毕。申丽萍所陈述的设计合同订立过程，地杰公司亦予以认可。因此，本案的处理结果实际上已与太平洋公司无关，一审法院裁定准许太平洋公司撤诉，并不违反法律规定。2、地杰公司一审中认可收到了1、2、9、10号楼的图纸，这四幢楼的图纸未能审查通过系因地杰公司早已另行委托他人进行设计单方终止合同所造成。3、其他楼号的图纸未能送审亦是因地杰公司的原因所导致。2010年5月24日地杰公司通知暂停设计，而2010年5月28日其所委托的第三方设计图纸即通过审查，这说明早在地杰公司通知终止合同履行之前，其早已委托第三方进行设计，图纸未送审完全是因为地杰公司单方行为所致。4、地杰公司主张图纸不符合设计要求，根据谁主张谁举证的原则，理应由地杰公司承担举证责任。5、双方订立的设计合同虽然无效，但是金海公司已经完成了相应的设计任务，对于已完成部分，参照建设工程施工合同的司法解释精神，地杰公司应当支付相应的设计费用。一审中，法院释明后金海公司明确表示，如果合同无效，地杰公司也应当赔偿损失，故一审法院以相应设计费为基础判决地杰公司承担损失并无不当。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院审理过程中，除地杰公司对一审法院查明的关于“2010年5月10日被告收受了1、2、9、10四栋楼的全部图纸”存在异议外，双方当事人对其他查明事实均无异议。对双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。
本院另查明，2010年5月8日，地杰公司与徐州市民用建筑设计研究院有限责任公司订立建设工程设计合同（一），约定由徐州市民用建筑设计研究院有限责任公司承担地杰公司的帝壹城居住项目的工程设计，约定设计费用估算为950754元。
本院又查明，一审审理过程中，经地杰公司申请，原审法院委托国家信息中心电子数据司法鉴定中心对金海公司的电脑中有关设计文件进行鉴定，该中心于2014年5月28日出具国信司法鉴定中心（2014）电鉴字第10号鉴定意见书，认定送检的四个文件夹中的文件的最后一次修改时间分别为2010年5月18日、5月19日，2010年5月24日之后没有剪辑修改。
上述事实有建设工程设计合同（一）、鉴定意见书、庭审笔录、当事人陈述等予以证实。
经双方当事人确认，本案二审中的争议焦点是：1、原审法院否存在程序违法；2、原审法院判令地杰公司赔偿金海公司70万元是否有事实和法律依据。
本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招投标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅，包括经济适用住房，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。本案双方当事人订立的建设工程设计合同所涉系商品住宅及相关配套、地下停车等项目，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，且估算设计费用约117万元，依照上述规定，本案所涉工程属必须进行招投标的项目。双方当事人未经招投标即订立设计合同，违反了法律的强制性规定，双方的建设工程设计合同依法应当确认为无效。
关于焦点一，即原审法院是否存在程序违法的问题。本院认为，太平洋公司系外国公司，设计合同订立之前，由地杰公司首先与太平洋公司联系合作意向，后因太平洋公司不具备我国国内设计资质，方与金海公司进行共同设计，地杰公司对太平洋公司、金海公司所陈述的设计合同订立过程并不持异议。太平洋公司虽未能办理注册地所在国的公证手续，未能办理我国驻英使领馆的认证手续，但其选择撤回对地杰公司的诉讼，系自主处分其民事权益，并不损害地杰公司的合法利益，亦不违反我国的法律规定，原审法院依法予以准许，并无不当。
关于焦点二，即原审法院判令地杰公司赔偿70万元是否有事实和法律依据的问题。该焦点包括以下几个方面的问题：
第一，关于1、2、9、10号楼图纸审查没有通过的责任问题。本院认为，地杰公司、金海公司对地杰公司于2010年4月9日收到了四栋楼的全套施工图的事实均不持异议。金海公司虽提交了2010年5月10日的收条，但对收条上签名人的具体姓名不能确定，更没有证据证明该签名人系地杰公司的工作人员或者地杰公司授权接收图纸的人员，故原审法院认定地杰公司于2010年5月10日收受了1、2、9、10号楼的全部图纸依据不足。但是，设计图送审系建设单位的义务，且地杰公司2010年5月24日的函件内容载明图纸经过五次审查未能通过，这也表明金海公司对设计图纸进行了多次的修改。金海公司修改过程中，地杰公司于2010年5月8日即与徐州市民用建筑设计研究院有限责任公司订立建设工程设计合同，并于5月24日书面通知地杰公司暂停所有设计，客观上导致了金海公司设计的图纸不可能继续送审并通过。因此，1、2、9、10号楼图纸未能审查通过的责任不在金海公司，原审法院认定责任在地杰公司并无不当。
第二，关于其他楼号的图纸未能送审的责任问题。本院认为，根据原审法院委托国家信息中心电子数据司法鉴定中心所作的鉴定结论，金海公司其他楼号的设计文件最后一次修改时间全别是2010年5月18日、5月19日，在2010年5月24日地杰公司发出暂停设计的通知之后没有剪辑修改。这表明，金海公司在地杰公司发出暂停设计的通知之前已经对其他楼号的图纸进行了设计。由于地杰公司早在2010年5月8日已与徐州市民用建筑设计研究院有限责任公司另行订立了设计合同，导致金海公司设计的图纸未予送审。因此，原审法院认定其他楼号的图纸未予送审的责任在地杰公司亦无不当。
第三，关于金海公司的设计是否符合设计要求的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”一审审理过程中，地杰公司主张金海公司的设计不符合设计要求，不能取得相应的设计费用，其应当依法就其主张提供相应的证据。基于此，原审法院向地杰公司释明并告知不能举证的法律后果，地杰公司仍未能就此进行举证，其应当承担不利于己的法律后果。因此，原审法院认定金海公司设计符合设计要求符合法律规定，亦无不当。
第四，关于赔偿数额的确定问题。本院认为，双方当事人订立的建筑工程设计合同无效，双方应当根据过错承担相应的民事责任。金海公司已经完成了除6号楼以外的部分设计任务，图纸虽然尚未审查通过，但未审查通过的责任在于地杰公司，故金海公司请求参照合同约定标准给付已完部分的设计费用的主张应予支持。参照双方约定的设计费计取标准，扣除6号楼以外的设计费用约为1133600元（1170000-（2800平方米×13元／平方米）］。扣除地杰公司已支付的292500元，尚余841100元未支付。但是，参照合同约定，金海公司要足额取得约定的设计费用，除了完成相应的设计文件以外，还要参加设计审查，对设计内容进行必要的调整补充，负责向发包人和施工人进行设计交底，处理施工过程中的设计问题，直至工程全部竣工并通过验收、备案。因地杰公司提前终止合同的履行，金海公司尚有部分后续义务未完成，故对金海公司工作量所对应的价款应予适当扣减。同时，由于合同无效系未依法办理招投标手续所致，主要过错在于建设方地杰公司，但金海公司未尽谨慎的审查义务，亦应承担次要责任。根据双方过错程度，应当再适当扣减金海公司工作量所对应的价款。基于以上几点理由，原审法院参照合同约定的设计费计算标准、金海公司的约定义务，结合双方当事人的过错程度，确定地杰公司应当支付给金海公司的款项数额为70万元，既不违反法律规定，亦符合案件客观实际，并无不当。
此外，一审审理过程中，原审法院就合同效力向金海公司释明后，金海公司明确表示，如果合同认定为无效，也请求判令地杰公司赔偿损失。基于此，原审法院在认定合同无效后，判令地杰公司赔偿相应的损失，并不违反法律规定。因此，地杰公司关于原审法院判非所请的主张不能成立，本院不予支持。
综上，地杰公司的上诉意见均不能成立。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果亦无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6300元，由上诉人地杰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘悦梅
代理审判员 薛爱娟
代理审判员 陈 皓
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 朱亚萍