山东省青州市人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0781民初561号原告青州市建筑有限公司，住所地青州市驼山路190号。法定代表人刘福庆，总经理。委托代理人王奇标、王亚杰，山东万舜律师事务所律师。被告青州三一房地产开发有限公司，住所地青州市老汽车站转盘向西路南。法定代表人周书香，总经理。委托代理人岳文翠，山东潍青律师事务所律师。被告山东青州天容食品有限公司，住所地青州市经济开发区昭德北路2696号。法定代表人王朝喜，总经理。委托代理人岳文翠，山东潍青律师事务所律师。委托代理人邵爱霞，女，1980年6月13日出生，汉族，山东青州天容食品有限公司财务主管。原告青州市建筑有限公司诉被告青州三一房地产开发有限公司、山东青州天容食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月18日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告青州市建筑有限公司的委托代理人王奇标、王亚杰，被告青州三一房地产开发有限公司的委托代理人岳文翠，被告山东青州天容食品有限公司的委托代理人岳文翠、邵爱霞到庭参加诉讼。第二次开庭时，原告青州市建筑有限公司的委托代理人王奇标、王亚杰，被告青州三一房地产开发有限公司的委托代理人岳文翠（同被告山东青州天容食品有限公司的委托代理人）到庭参加诉讼本案现已审理终结。原告诉称，2011年3月30日，原告与被告山东青州天容食品有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由原告为被告山东青州天容食品有限公司猪屠宰车间、办公楼及附属设施施工，工程承包范围为土建、装饰、水电安装等，承包方式为包工包料。原告按约将工程交付给被告山东青州天容食品有限公司。经核算，被告山东青州天容食品有限公司应支付我公司工程款113258125.43元，已支付83667391.6元，尚欠29590733.83元未付。2015年2月12日，原告与被告山东青州天容食品有限公司与青州三一房地产开发有限公司签订债务转让协议一份，约定被告山东青州天容食品有限公司将上述债务转让给被告青州三一房地产开发有限公司承担。同时约定履行过程如有争议两被告承担连带责任。现被告青州三一房地产开发有限公司拒不付款也不履行合同约定的义务。请求法院依法判令二被告支付原告工程款29590733.83元；2、诉讼费用由被告负担。被告青州三一房地产开发有限公司辩称，首先，原告与被告签订的2015年2月12日协议以及2015年8月12日协议从本质上讲是用青州市“三一国际花园”项目的备案号5号楼以及16号楼的楼座土地使用权和开发权抵顶原告工程款，违反了相关法律、行政法规定，为无效合同，被告青州三一房地产开发有限公司不应承担支付原告工程款的义务。其次，即使2份合同为有效合同，根据协议约定，原告是基于自身原因违约并未施工并销售上述2楼座，协议具备履行条件，被告青州三一房地产开发有限公司已无需支付原告工程款。综上，请求法院判决驳回原告对被告青州三一房地产开发有限公司的诉讼请求。被告山东青州天容食品有限公司辩称，1、被告山东青州天容食品有限公司已经支付原告工程款为87717996.15元而不是原告主张的工程款83667391.60元，总工程款113258125.43元为暂定价格并不是最终确定价格，涉案工程实际未竣工验收，因此，原告主张的工程款29590733.83元并非原告与被告山东青州天容食品有限公司确认的诉讼标的。2、被告山东青州天容食品有限公司与原告以及被告青州三一房地产开发有限公司与2015年2月12日签订的协议已就工程款的支付确定用楼座房屋抵顶上述工程款，不存在拖欠原告工程款的事实。3、原告未按合同约定工期完工，造成工程至今未竣工交付，严重影响了被告山东青州天容食品有限公司对车间的使用和投产，给被告造成巨大的经济损失，并出现工程质量问题，原告应承担返工维修的义务。综上，原告对被告山东青州天容食品有限公司的诉讼请求无事实和法律依据。经审理查明，2011年3月30日，青州市建筑有限公司与山东青州天容食品有限公司（简称天容食品公司）签订山东青州天容食品有限公司猪屠宰车间、办公楼及附属设施工程施工合同，合同约定：总建筑面积约50000平方米，承包方式为包工包料、包质量、包安全、包文明施工等大包方式；工期为2011年3月30日至2012年1月30日，工程价款暂定50000000元；保修金为合同价款的5%，该款在工程竣工验收合格后按相关规定到期后付清；并约定工程款支付方式和时间并约定了其它权利义务。合同签订后，青州市建筑有限公司按照合同约定派人进入施工现场并进行施工，王朝清与张月国分别作为天容食品公司与青州市建筑有限公司施工代表。2012年5月9日，青州市建筑有限公司与天容食品公司签订山东青州天容食品有限公司肉制品车间（三）急宰间、水泵房（土建、安装工程部分）工程施工合同，合同约定：承包方式为以包工包料、包质量、包安全、包文明施工等大包方式，工期为2012年5月9日至2012年7月31日，工程质量标准为合格，工程价款暂定3090000元（固定价不可调整），此价款不包含内、外墙砖、地砖、大小便池和钢结构部分保修金为合同价款的5%，该款在工程竣工验收合格后一年内付清，并约定工程款支付方式和时间并约定了其它权利义务。合同签订后，青州市建筑有限公司按照合同约定派人进入施工现场并进行施工，王朝清与张月国分别作为天容食品公司与青州市建筑有限公司施工代表。天容食品公司在地基与基础工程质量验收报告签章确认后，青州市建筑有限公司于2012年12月青州市建筑有限公司将工程交付给天容食品公司，天容食品公司使用猪屠宰车间进行生产、办公楼进行办公。天容食品公司接受上述工程后办理房屋产权证书和国有土地使用权证书。天容食品公司又将上述房屋（土地）进行抵押贷款。2014年1月21日，天容食品公司（为甲方）于青州市建筑有限公司（为乙方）共同出具对账证明一份，该对账证明内容为：截止2014年1月21日，甲方已付乙方工程款78839752.97元，乙方已出具完税发票54633325元；超出4.39%的税款111333.25元，双方另行协商；甲方缴纳电费250000元，双方对账后另行分摊；甲方供材料4144739.18元，乙方认可，从工程决算中扣除，乙方不提供发票、收据。后因天容食品公司未按期偿还原告工程款，天容食品公司与青州三一房地产开发有限公司（简称三一房地产公司）以及青州市建筑公司于2015年2月12日签订债务转让协议（协议中天容食品公司为甲方，三一房地产公司为乙方，青州市建筑公司为丙方），协议内容为：鉴于丙方承包施工的甲方猪屠宰车间以及其它项目初步审计后价款为113258125.43元（如最终有资质的第三方审计结果与此价款在正负2%范围内，以此价格为准）,至今甲方已付丙方83667391.60元（最终以甲、丙双方财务对账确认为准），余工程款29590733.83元（最终以甲、丙双方财务对账确认为准），经三方协商甲方将此债务转让给乙方，由乙方用开发建设的青州市“三一国际花园”项目的备案号5#（规划施工图纸12#）楼及16#（规划施工图纸11#）楼房抵顶，以及乙方两楼施工工程款也用本两楼座房屋抵顶。其中甲方欠乙方工程款的抵顶：乙方两栋楼建筑面积共计9484.94平方米，按建筑面积2825元/平方米，合计26794955.50元作为甲方欠丙方的工程款，全部用此两楼所有房屋抵顶丙方，两楼座房屋抵顶不足部分余款2795778.32元也再用本项目其它楼号房屋另行抵顶，…….。乙方开发经营的“三一国际花园”及抵顶楼房的开发建设施工手续，保证2015年12月30日前办理完毕，但必须保证规划部门的楼座定位放线在2015年8月30前完成，确保抵顶房屋按时开工建设。甲方建设、丙方施工的猪屠宰车间《结算审核定案》必须在2015年5月30前定案确认。违约责任：本协议签订后六个月内甲、乙双方不能全面履行本协议致使丙方的债权不能及时实现，此转让债务仍由甲方承担，本协议终止，但不能免除甲、乙双方的违约责任。2015年8月12日，上述三方又签订补充协议一份，协议约定：三方协议中第四条违约责任约定变更为六个月期满后三方协议继续有效，直到完全履行完毕方可终止，履行过程中如有争议仍有甲方承担连带责任；本协议是对2015年2月12日三方协议书的补充和变更，其它内容仍以原三方协议为准。甲、乙、丙三方均在上述协议上签章确认，法定代表人均签章。协议达成后，因三一房地产公司未能办理涉案抵顶楼房开发建设施工手续，青州市建筑有限公司工程款29590733.83元未能变现，双方成讼。同时查明，天容食品公司与三一房地产公司均对青州市建筑有限公司提交的青州唯正工程项目管理有限公司出具的《结算审核定案单》有异议并否认收到《结算审核定案单》，从青州市建筑有限公司所举EMS回单以及本院从青州唯正工程项目管理有限公司调取的《天容屠宰车间审计事务所初审存在问题》（该凭证上载有陆永平、王朝清为天容食品公司代表）、EMS回单、《结算审核定案单》、工程审核费确认单以及通知函可以确认青州唯正工程项目管理有限公司将结算审核定案单已经送达给天容食品公司，该结算审核定案单载明涉案工程定案值为113258125.43元。天容食品公司与三一房地产公司对本院调取的上述证据虽有异议，但未提供相反证据证明自己的主张。青州市建筑有限公司所举天容食品公司与三一房地产公司向本院提交的查封异议书中可以确认天容食品公司与三一房地产公司认可债务转让工程款数额为29590733.83元。又查明，用于抵顶工程款拟建楼座房屋的土地使用证、规划建设许可、房屋预售许可证均以三一房地产公司名义办理。三一房地产公司截止2016年4月5日未办理相关建房手续。本院确认的上述事实，有原告向本院提交的《建筑工程工程施工合同》一份、工程结算审核定案单一份、载明日期为2015年2月12日协议书以及载明日期为2015年8月12日补充协议书各一份、查封异议书一份，被告天容食品公司提交的汇款回单复印件5份、房屋产权证书以及国有土地使用权证书复印件各一份，被告三一房地产公司提交的施工手续5份，当事人陈述以及本院庭审笔录、证据质证笔录等在案为凭，以上证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，原告与被告天容食品公司签订的《建筑工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认，双方均应按照约定履行各自的权利义务。根据本案查明的事实，可以确认原告履行施工合同约定义务，作为建设方的被告天容食品公司应向原告支付相应的工程价款29590733.83元。二被告均对原告主张的工程总额、已付工程款数额以及余款数额有异议，但从原告所举天容食品公司与三一房地产公司向本院提交的查封异议书中可以确认二被告认可债务转让工程款数额为29590733.83元，被告天容食品公司在庭审中未提供债务转让后其仍支付工程款给原告的相关证据，因此，本院对二被告该辩解意见不予采信。二被告虽对本院根据原告申请调取的青州唯正工程项目管理有限公司相关材料有异议，但王朝清（包括陆永平）在《天容屠宰车间审计事务所初审存在问题》签名，王朝清系被告天容食品公司派驻工地代表，其在审计部门备存审计资料签名与其工地代表身份并不矛盾，被告天容食品公司不如实陈述王朝清（包括陆永平）与被告天容食品公司之间的关系，应承担举证不能的法律后果。被告三一房地产公司虽有异议，但未提供证据佐证自己的主张，因此，本院对二被告该辩解意见，不予采信。被告天容食品公司在不能按期偿还原告工程款的情况下与原告以及被告三一房地产公司达成的2015年2月12日协议以及补充协议中关于用拟开发楼座房屋抵顶涉案工程价款部分内容双方当事人真实意思表示，由于国家法律允许转让土地使用权，亦并不禁止“卖楼座”的抵顶工程款的还款模式，该约定条款实际上为代物清偿条款，代物清偿效力的关键是债权人实际受领替代物，并不违反法律、行政法规的强制性规定，涉案合同合法有效，本院予以确认。本案原、被告均应按照债务转让协议以及补充协议的约定全面履行合同约定的义务。本案被告三一房地产公司未按约定办理建房施工手续，致使原告未能实际受领替代物，经本院释明后，被告三一房地产公司明确截止第二次开庭时未取得相关施工手续，因此，被告三一房地产公司应承担违约责任。因此，本院对原告要求被告三一房地产公司支付工程款29590733.83元的诉讼请求，予以支持。涉案合同约定被告三一房地产公司不能履行合同约定义务时承担连带责任，因此，本院对原告要求被告天容食品公司承担连带清偿责任的诉讼请求，亦予以支持。对被告三一房地产公司提出即使涉案合同约定有效，具备合同履行条件，无需支付原告工程款的辩解主张，本院认为被告三一房地产公司未取得房屋开发施工手续，不具备履行合同条件，因此，本院对被告三一房地产公司该辩解意见不予采信。对被告天容食品公司提出反诉请求即要求原告承担涉案工程修复义务，与原告主张款项属于债务转让后未付款项非同一法律关系，不符合法定的反诉条件，被告天容食品公司可另案另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零四条及有关民事法律政策之规定，判决如下：一、被告青州三一房地产开发有限公司支付原告青州市建筑有限公司建设工程款29590733.83元；二、被告山东青州天容食品有限公司对被告青州三一房地产开发有限公司所欠原告上述工程款范围内负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费189754元，诉讼保全费5000元，共计194754元，均由被告青州三一房地产开发有限公司、山东青州天容食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于潍坊市中级人民法院。审 判 长  张恩厚人民陪审员  蔡相红人民陪审员  牛英春二〇一六年四月十二日书 记 员  文桂梅