江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第1075号
上诉人（原审被告）杨艳，女，1972年8月29日生，汉族，居民。
委托代理人刘晓慧，女，1977年6月9日生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）大丰市金色罗马娱乐城。
法定代表人陈飞，该娱乐城总经理。
上诉人杨艳因与被上诉人大丰市金色罗马娱乐城（以下至判决主文前简称金色罗马娱乐城）劳动争议纠纷一案，不服大丰市人民法院（2013）大民初字第1602号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年8月，被告杨艳进入原告金色罗马娱乐城工作。2007年10月16日，金色罗马娱乐城立据并收取了被告杨艳保证金500元。2010年7月13日，原告金色罗马娱乐城（甲方）与被告杨艳（乙方）签订非全日制用工劳动合同书一份，内容为：“第一条、合同期限自2010年8月1日起至2013年7月31日止；第四条、乙方累计每周服务时间不超过20-40个小时，具体日工作时间由甲乙双方约定；第五条、甲方严格执行国家和省，有关劳动保护的法律、法规和规章制度，为乙方提供必要的劳动条件和劳动工具及劳动保护用品，制定操作规程、工作规范和劳动安全卫生制度及其标准；第九条、乙方的小时工资标准为5元，（不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准）；第十条、甲方按国家和地方规定在一定的时间以法定货币形式足额支付乙方工资；第十二条、甲方支付的小时工资中已包含其应缴纳的基本养老保险、基本医疗保险费用。乙方可依照国家和地方有关规定自主参加基本养老、基本医疗保险；第十三条、甲方依照国家和地方规定，为乙方办理工伤保险和缴纳工伤保险费，乙方在合同期内因工负伤享受工伤保险待遇；第十五条、甲方依法制定的各项规章制度应向乙方公示；第十八条、甲乙双方在任何情况下可以解除劳动合同，但必须提前以书面形式通知对方；第二十一条、甲方克扣或者无故拖欠乙方工资的，以及拒不支付乙方延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付乙方工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金；第二十二条、甲方支付乙方的工资报酬低于当地最低小时工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于百分之二十五的经济补偿金；第二十三、乙方违反规定或本合同的约定解除本合同，给对甲方造成直接经济损失的，乙方应按国家和省有关规定给予赔偿…等内容”。2012年10月16日，被告在未向单位请假、未通知家属的情况下不辞而别，直至2012年10月19日返回大丰。此后，被告即到原告处要求上班，金色罗马娱乐城的经理冯井兰要求被告书写检讨后，再决定是否让被告杨艳上班。
2012年10月19日，原告金色罗马娱乐城在娱乐城入口处张贴公告，称“杨艳，你在2010年7月13日与我城签订了一份非全日制用工劳动合同书，2012年10月16日你在未履行请假手续也未事先告知我城已经旷工三天，电话也不接，至今未上班。现我城以书面形式通知你，限你在本通知张贴当日立即到班，并向我城说明情况，如逾期，合同自动解除，一切后果均由你承担”。2012年10月27日，金色罗马娱乐城又张贴通知一份，内容为：“杨艳，因你违反我城规章制度，无故旷工十余日，未履行请假手续也未事先告知我城，电话拒接，我城已于2012年10月19日书面通知你到班，但你至今仍未能到班，严重影响我城的规章制度和相关规定，你的行为已视为自动解除合同。现我城正式通知你，双方合同自动解除。限你在本通知张贴之日起五日内前来我城办理合同解除的相关手续，结清双方所有往来账目。逾期的，一切后果由你承担。”
2013年1月15日，被告向原告邮寄了辞职通知一份，内容为：“本人自2006年8月份进入贵单位从事水吧工作，贵单位收受了本人保证金前后合计500元。在贵单位工作期间，贵单位未与本人签订劳动合同，也没有为本人办理并缴纳各项社会保险。2012年10月15日，因业务下降，贵单位口头通知本人回去等通知。此后贵单位未与本人办理任何手续，本人要求贵单位多次安排工作，贵单位也未予答复。现本人要求解除与贵单位之间的劳动关系，并要求贵单位在接函后五日内返还收取本人的保证金500元及本人垫付的社会保险费用，解除的经济补偿金以及2012年10月份的工资和2012年11月、12月的生活费。否则，本人将通过法律途径解决双方间的纠纷，一切责任由贵单位承担”。2013年1月16日，原告收到该辞职报告。2013年2月，被告杨艳向大丰仲裁委申请仲裁。2013年5月14日，大丰仲裁委作出大劳人仲案字（2013）第42号仲裁裁决书，裁决：原告金色罗马娱乐城返还被告杨艳保证金500元、工资800元、生活费2200元、经济补偿金9750元、赔偿社会保险待遇损失18000元，合计29050元。后因原告不服该裁决，遂于2013年7月1日向一审法院提起诉讼。
一审法院另查明，自2011年1月份起，原告每月分两次向被告支付工资750元。工资凭条中载明的工资构成事项包括“按时计酬、加班、奖励处罚、社保、其他、实发工资”等。被告杨艳在原告处工作期间以其个人名义在工商局注册成立“大丰市艳艳百货经营部”，其系该经营部的经营者。自2006年8月至2012年12月，被告以自由职业者的身份缴纳了养老保险16517元、医疗保险10575.75元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：原、被告双方间的劳动关系是全日制用工还是非全日制用工。所谓非全日制用工关系是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。一审法院结合原、被告所举证据、证人证言、当事人陈述等作如下分析：
1、从双方签订的合同分析。2010年7月13日的合同中载明了合同名称、工作时间、劳动报酬支付及计算方式、社会保险等事项。合同中载明的工作时间为每周累计不超过20-40个小时，报酬标准为时薪制（不低于当地政府公布的小时最低工资标准）且原告向被告支付的工资中包含基本养老保险、基本医疗保险等事项。原告金色罗马娱乐城在实际履行过程中，工资的支付是按每月1500元结算，支付方式为每半个月支付一次，已支付的工资中包含社会保险，符合非全日制劳动合同的构成要件。
2、从合同的履行情况分析。被告杨艳的劳动报酬为1500元／月，且被告的工资明细分别载明了“按时计酬、加班、奖励处罚、社保、其他、实发工资”等事项，尽管工资明细的具体构成不同，且工资明细中包含“加班”这一栏，但原告在计算工资时，实际上以“加班、奖励处罚、津贴”等进行调整，以确保被告杨艳每月工资1500元。并不能以工资明细中存在“加班”这一项，来认定被告的实际每周工作时间超过24小时。
3、从被告杨艳的陈述分析。被告杨艳认为双方间的劳动关系为全日制劳动关系，工作时间每天超过5小时，每周工作时间为40小时。在原告已经向提交证据证明双方间存在非全日制用工关系的前提下，被告杨艳应提交反驳证据证明双方间的劳动关系为全日制用工关系，但其未举证证明，仅陈述工作时间为19：00-24：00，应承担举证不能的法律后果。另，被告在原告处工作期间，工作岗位为水吧。同时以自己的名义经营“艳艳百货店”，形成白天从事个体经营，晚上在水吧工作，这也符合从事非全日制用工的劳动者可以与一个或一个以上用人单位订立劳动合同的情形。
4、从工作时间分析。原告认为被告的工作时间为每天19：30-23：30，被告认为其每天工作时间为19：00-24：00。原告单位作为娱乐场所，工作时间基本上为夜场，正常每天晚上20点左右上客，23点左右客人离开，不排除有时工作时间超过4小时的情形，也不能排除有时少于4小时，这是娱乐行业固有的行业特性，不能据此认定为全日制用工关系。
综上所述，原、被告于2010年7月13日签订的非全日制用工合同书系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应为有效。可认定双方间的用工关系为非全日制用工。对于非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿，故原告金色罗马娱乐城无需向被告杨艳支付经济补偿金。而对于从事非全日制用工的劳动者应当参照个体工商户的参保办法参加基本养老保险，可以以个人身份参加基本医疗保险，用人单位只负责缴纳工伤保险，故原告金色罗马娱乐城无需向被告杨艳支付社保损失。由于用人单位与劳动者订立劳动合同，不得收取劳动者保证金，故原告金色罗马娱乐城应将其收取的500元保证金退还给被告。鉴于2012年10月，被告实际在原告处工作11天，但原告未能及时足额向被告支付劳动报酬。一审法院结合原、被告陈述及工资发放等情况酌情认定，被告杨艳11天的工资为650元。被告杨艳关于“双方劳动关系为全日制的”辩称，与查明的事实不符，不予采信。遂判决：原告金色罗马娱乐城于判决生效后十日内返还被告杨艳保证金500元、支付工资650元，合计人民币1150元。案件受理费10元，由原告金色罗马娱乐城负担。
上诉人杨艳不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、2010年7月13日双方签订的非全日制用工合同书应为无效合同；2、双方之间的用工性质应为全日制用工关系；3、一审对被上诉人提供的工资单、通知等证据不应采信。请求二审依法改判。
被上诉人金色罗马娱乐城答辩称：1.双方签订非全日制劳动合同是真实意思表示；2.被上诉人行业特点决定双方之间应为非全日制劳动关系，上诉人在用工期间经营小卖部的事实可以证实；3.上诉人自动离职，被上诉人作出解除合同决定有事实依据，且通知形式并无不当。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院二审查明的事实与一审相同，对一审判决查明的事实本院予以确认。
本院认为，1.上诉人作为完全民事行为能力人，在2010年7月13日的非全日制劳动合同书上签字的行为应认定为其真实意思表示，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，且上诉人未能提交相应证据证明该协议签订时存在欺诈、胁迫或乘人之危等情形，故应认定该协议合法、有效，且该协议已实际履行。2.结合合同内容、履行情况及双方当事人的陈述等综合分析，可以认定上诉人于被上诉人处从事的用工情况符合劳动合同法关于非全日制用工的相关规定，上诉人主张其与被上诉人之间系全日制用工关系无事实及法律依据，本院依法不予支持。3.被上诉人已提供双方签订的合同、工资结算单、解除通知等证据，与本案具有关联性，可以作为定案依据，上诉人虽不予认可，但未能提交相应反驳证据，应承担举证不能的后果。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨艳负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 周联联
代理审判员 樊丽萍
代理审判员 臧 峰
二〇一四年六月十八日
书 记 员 周亚梅