广东省佛山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤06民终391号上诉人（原审原告）蒋凤龙，男，汉族，1983年3月15日出生，住江西省丰城市。委托代理人张文中，广东公尚律师事务所律师。委托代理人陈章琴，广东公尚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）黄志鸿，男，汉族，1978年6月28日出生，住福建省南安市。委托代理人梁晓，广东品道律师事务所律师。委托代理人黄庆祥，广东品道律师事务所律师。上诉人蒋凤龙因与被上诉人黄志鸿合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法龙民初字第566号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为，根据2008年4月24日蒋凤龙与黄志鸿签订的协议，双方合伙成立“华田家具”，蒋凤龙出资10万元，占股份30%，黄志鸿出资30万元，占股份70%，双方之间系合伙关系。现蒋凤龙提出解除双方之间的合伙关系，要求退伙。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第五十四条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还;一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”《中华人民共和国合伙企业法》第八十六规定：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。”第二十一条规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。”《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合伙企业法》的上述规定，是为了保护合伙人和债权人的利益。蒋凤龙与黄志鸿合伙，虽然没有设立合伙企业并办理工商登记，但个人合伙和普通合伙企业中合伙人之间的法律关系以及合伙人对合伙债务的责任均是相同的。因此，本案可以适用《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的规定，也可以参照适用《中华人民共和国合伙企业法》的有关规定。个人退伙的也应当进行清算。合伙财产应当优先用于清偿合伙债务。清算完毕后，合伙人按照合伙协议分配剩余合伙财产，合伙财产不足以清偿合伙债务的，合伙人对外承担连带责任。从本案证据来看，蒋凤龙对黄志鸿提供的部分账目不予确认，双方对账目的审计不能达成一致，即未对合伙产生的债权债务进行清算。《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条规定：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。”根据该条的规定，蒋凤龙与黄志鸿可以自行进行清算或者委托第三人清算。清算后，仍然对合伙财产的分割有争议的，可再依法提起诉讼。所以，在双方对合伙账目审计不能达成一致的情况下，原审法院对合伙体产生的债权、债务不予处理。双方可以自行处理后，如还有争议可另案起诉。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条、第四十四条第三款、第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十六条的规定，作出如下裁定：驳回蒋凤龙的起诉。一审案件受理费5313.83元，由蒋凤龙负担。上诉人蒋凤龙不服上述裁定，向本院提起上诉称：一、原审法院适用法律错误，依法应当撤销原审裁定，并将本案发回重审。蒋凤龙与黄志鸿之间的合作性质为个人合伙，不应适用《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定。1.个人合伙与合伙企业之间存在差异。《中华人民共和国合伙企业法》规定，合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。合伙企业的书面协议必须包含法定记载事项，如企业名称、主要经营场所的地点、合伙人的姓名或者名称、住所、合伙人的出资方式、数额和缴付期限、利润分配、亏损分担方式等。除此外，合伙企业须依法建立企业财务、会计制度，交纳企业所得税。财产上，合伙企业的财产独立于合伙人财产，对外清偿债务时，责任的承担先由企业承担再按合伙企业的形式分别由合伙人承担有限或无限责任，合伙企业解散前必须进行清算。根据《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院印发关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行)》中对个人合伙的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。个人合伙的成立并不明文要求具有法定记载事项的书面协议，既可以取字号办理登记，也可以不取字号不办理登记。税收方面，个人合伙对于财务、会计制度的建立并无明规定。对于企业解散，更无清算前置的明文要求和参照适用指引等。通过合伙企业与个人合伙的法律规定对比，可以明显看出法律对合伙企业的强制性规定多于并严格于对个人合伙的规定，尤其在是否需要登记、责任承担方式、财务、会计制度的建立以及解散时是否清算前置等方面都格外明显。2.本案不能适用《中华人民共和国合伙企业法》。本案中，蒋凤龙与黄志鸿之间的《合作协议书》并未明确记载《中华人民共和国合伙企业法》所要求的法定事项，双方合作的家具厂也并未向企业登记机关进行合伙企业的登记，更未取得合伙企业营业执照，在家具厂的经营过程中并未形成规范的财务、会计制度，平时蒋凤龙因家具厂经营业务上的支出全部采取“事前借支、事后报销”的方式，家具厂的收入全部由客户打入黄志鸿的个人帐户，双方也并未形成有效、及时的结算。因此，从双方的合作过程来看，双方的合作是建立在互相信任的基础上，运作极不规范，根本达不到《中华人民共和国合伙企业法》对合伙企业运作的法定要求。反之，双方的合作方式则符合个人合伙的低标准、低层次的特点。原审法院既然认定双方是合伙关系，且可以适用《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的规定，而《中华人民共和国民法通则》中并无明文规定个人合伙解散或合伙人退伙时必须清算前置，在可以适用个人合伙相关规定且蒋凤龙在原审中极力主张适用个人合伙相关规定的情况下，即使黄志鸿主张适用《中华人民共和国合伙企业法》，原审法院也应该优先适用蒋凤龙选择的法律。但原审法院在本案中却选择适用《中华人民共和国合伙企业法》关于合伙企业清算前置的做法，不仅忽略了双方在经营过程中的不规范性，而且也罔顾了蒋凤龙的诉权，加重了蒋凤龙的负担。因此，原审法院适用《中华人民共和国合伙企业法》关于合伙企业清算前置的规定解决本案个人合伙的争议错误。二、蒋凤龙与黄志鸿根本不能就是否清算达成一致协议，原审法院裁定驳回蒋凤龙起诉的做法无益于争议的解决。蒋凤龙与黄志鸿因本案纠纷己经闹得水火不容，根本无法就是否清算达成一致。如今与合伙经营相关的单证凭据都掌握在黄志鸿的手中，蒋凤龙无法清算。在原审诉讼中，蒋凤龙已经极力举证证明对历年收支进行结算，黄志鸿也并未提出家具厂有任何外债的主张，且经营单据均在黄志鸿处，法院应根据举证责任的承担依法对双方的争议进行裁判。但原审法院在黄志鸿对蒋凤龙提供的财务报表无异议，且对蒋凤龙提供的单据不予质证的情况下，错误适用法律并要求双方自行或委托清算，这根本而无益于双方争议的解决。综上，上诉请求二审法院裁定：1.撤销原审裁定并将本案发回原审法院重新审理；2.上诉案件受理费由黄志鸿负担。本院认为，本案系蒋凤龙与黄志鸿因履行《合作协议书》而产生的合伙纠纷，属于平等民事主体之间的纠纷，属于人民法院受理民事诉讼的范围，且蒋凤龙的起诉亦符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的其他起诉条件。因此，原审法院应当审理本案。本案中，从双方签订的《合作协议书》内容可知，双方是合伙关系。即使双方合伙成立的“华田家具厂”变更为“利兰家具厂”，但工商登记信息亦显示该厂为个体工商户。因此，原审法院在认定双方没有设立合伙企业的情况下，参照适用《中华人民共和国合伙企业法》关于合伙企业解散时清算前置的程序，以蒋凤龙与黄志鸿未对合伙财产进行清算为由，裁定驳回蒋凤龙的起诉不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条、第三百三十三条的规定，裁定如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法龙民初字第566号民事裁定；二、指令广东省佛山市顺德区人民法院对本案进行审理。本案一审已收取蒋凤龙交纳的受理费5313.83元，由法院审理后决定受理费的负担情况。本裁定为终审裁定。审 判 长  翟林彬代理审判员  何美健代理审判员  唐铭焕二○二○一六年一月二十八日书 记 员  汤晓霖