山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民三终字第166号
上诉人（原审被告）威海乐源国际旅行社有限公司，住所地威海市环翠区海滨北路9号楼706室。
法定代表人郭丽华，总经理。
委托代理人曲彩云，山东隆润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张晓慧。
委托代理人袁文虎，山东海明达律师事务所律师。
委托代理人宋超�，山东海明达律师事务所律师。
上诉人威海乐源国际旅行社有限公司因确认劳动关系纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2014）威环民初字第1493号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告具有导游资格。2012年5月8日，被告向威海市导游服务中心（以下简称“导游服务中心”）发送信函，称聘用原告到被告处带旅游团，时间为2012年5月8日至同年6月8日。导游服务中心登记后于当日分别给原告和被告发放业务派遣证，内容为“现委派（介绍）导游员张晓慧到威海乐源国际旅行社有限公司从事导游业务，时间为2012年5月8日至2012年6月8日。”同年5月10日，原告受被告安排乘车到烟台接旅游团，在高速公路发生交通事故而受伤。原告因此申请劳动仲裁，要求确认与被告之间存在劳动关系，环翠�劳动人事争议仲裁委员会作出威环劳人仲案字（2012）第182号裁决书，以原告证据不足为由裁决驳回原告的请求。原告不服，于法定期间向原审法院提起诉讼。原告以其原在导游服务中心工作，后被派遣至被告处工作为由，要求确认其与被告、导游服务中心均存在劳动关系。在诉讼中，原告又撤回对导游服务中心的起诉，仅要求确认与被告之间存在劳动关系。
原告为证实自己的主张，申请法院调取烟台市牟平区公安局在原告发生交通事故后对被告经理连爱玲的询问笔录，法院依法进行了调取。连爱玲陈述，张晓慧于2012年3月初到被告处工作，是被告的员工，同年5月9日，张晓慧受公司安排接旅游团。原告还提供以下证据：一、时间为2012年4月21日、4月30日及5月9日的餐费、住宿费、购物记录的单据若干，标注旅行社为“乐源”，原告称该些单据均是其为被告�团所交的费用及旅游团购物记录。二、原告的日记本。记载了原告于2012年4月20日、30日为“乐源”带团。三、证人丛某（女，1990年10月12日出生，汉族，身份证号码××）出庭作证。证人陈述，其与原告原均在龙威旅行社做导游。张晓慧到乐源旅行社后又介绍证人到该社工作，证人于3月到该社，比张晓慧晚去一个月，同年4月底证人离开，二人在该社均系专职导游，非兼职导游，兼职导游要到旅游局拿派遣证。证人在乐源旅行社工作时还未办工资卡，张晓慧曾对证人抱怨三个月没发工资。另外，张晓慧在乐源旅行社工作时，曾请假带过烟台一个深度游团，后来深度游团又找张晓慧，张晓慧没去。上述证据经庭审质证，被告认为：一、原告发生交通事故后，被告总经理积极参与抢救，其作为非法律专业人员，并不能严格区分劳动关系和雇佣关系，认为只要为被告带团即代表被告，是被告的员工，这也是为了争取较大额的保险赔偿金。另外，被告经理之所以称原告于2012年3月到被告处工作，那是因为原告于此时到被告处面试。原、被告之间的权利义务关系性质应根据事实和法律确定，不能仅凭被告的一次陈述即予以认定。二、时间为5月10日的收据记载的费用确系原告为被告带团所产生，但其它几张与本案无关联性，如果也系为被告带团所产生，根据被告的规定，这些单据早应交给被告报销，而原告现持有该票据，说明其与被告无关。三、证人关于原告到被告处工作的时间与原告自述矛盾，证人亦陈述兼职导游才有派遣证，而导游服务中心给原告和被告发放了派遣证，这是不争的事实，完全可以证实原告系被告的兼职导游。
被告为反驳原告进而证实自己的主张，提供烟台同游国际旅行社2012年3月13日的旅游团名单，名单记载该团的全陪导游为原告。被告称，这进一步证实原告系兼职导游，而非被告的专职导游，因为专职导游不可能给别的旅行社带团。经庭审质证，原告称，证人丛某也证实经旅行社同意可以请假为其它旅行社带团，原告此次带团就是如此。
上述事实，有双方陈述、聘用证明和业务派遣证、调查笔录、收款收据、工作日记、证人证言，旅游团游客名单等在卷佐证。
原审法院认为，用人单位和劳动者未签订书面劳动合同，确立双方之间是否存在劳动关系，应从三个方面考察：双方是否符合法律、法规规定的主体资格；劳动者提供的有报酬的劳动是否用人单位业务的组成部分；劳动者是否受用人单位的劳动管理和安排，是否受用人单位的各项劳动规章制度的约束，双方之间有无形成人身依附性即行政隶属关系。如果同时具备上述情形，可以确立劳动关系。双方争议的焦点在于对原告是否受被告的管理，是否受被告劳动规章制度的约定，双方之间有无形成人身依附性有争议。虽然被告向导游服务中心出具了聘用原告于2012年5月8日至同年6月8日期间为被告带团的证明，导游服务中心的社会导游员派遣表中也显示被告聘用原告时间为2012年5月8日至同年6月8日，但被告经理在原告发生交通事故后向公安机关明确陈述，原告自当年3月份到被告处工作成为被告员工，被告负责人的该陈述与原告的陈述完全一致，且与原告工作日记关于原告在2012年4月份已经为被告带过几次团的记录及证人丛某的陈述亦完全吻合，能够相互印证，形成完整的证据链条，完全可以认定原告自2012年3月到被告处工作从而成为被告的员工，双方之间已形成人身依附性即建立了劳动权利义务关系，原告在此期间是否为烟台深度游带团并不影响原、被告之�已形成的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动法》第二条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，判决：原告张晓慧与被告威海乐源国际旅行社有限公司之间自2012年3月起存在劳动关系。案件受理费5元，由被告负担。
宣判后，上诉人威海乐源国际旅行社有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，称，原审法院认定事实所依据的证据不足，被上诉人代理人原审中陈述被上诉人受伤严重不能正确表达，那么其在诉状中的陈述就非本人陈述，而是根据上诉人在交警队的陈述而来，而上诉人在交警队的陈述是因为被上诉人在3月份到上诉人处面试合格，上诉人答应有合适的团可以推荐；被上诉人的工作日志系代理人单方提供，没有进行笔迹鉴定，真实性无法确认；证人的陈述与事实不符，专职导游不可能需要导游服务中心出具派遣�，因此证人进行了虚假陈述，不应予以采信。另外被上诉人在原审中多次陈述与导游服务中心存在劳动关系，其在导游服务中心担任教学工作，又被派遣到上诉人处，如果其陈述属实，则原审法院不应准许撤回其对威海市导游服务中心的起诉，因为按照相关法律规定，劳动者与派遣单位之间才是真正的劳动关系，而与被派遣单位之间仅仅是用工关系。因此请求二审法院查明事实予以公正判决。
被上诉人张晓慧答辩称，根据事故调查笔录可以认定被上诉人于2012年3月初到上诉人处工作，是上诉人的员工。事故发生后，上诉人将被上诉人的材料全部拿走，企图隐瞒双方的劳动关系，后经被上诉人多方调查发现双方之间劳动关系属实。关于原审撤回对威海市导游服务中心的起诉是因为之前诉讼时张晓慧不能清楚的表达自己的意思，代理人根据被上诉人衣服兜里�派遣单，认为按照相关法律规定，应该由派遣单位和接收单位共同承担责任，经过原审庭审调查，被上诉人才了解到被上诉人与威海市导游服务中心并未建立劳动关系，因此撤回对威海市导游服务中心的起诉。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求维持。
案经二审查明，本院为查明案件事实，对威海市导游服务中心主任高胜武进行了调查，其陈述，根据相关的法律法规，导游员分专职导游和兼职导游，签订劳动合同、在旅行社缴纳养老保险、按月发放工资的属于专职导游员，其档案关系在旅行社。兼职导游员考取导游证后，在导游服务中心注册，IC卡受导游服务中心的管理，平时兼职导游员自行联系旅行社，双方达成协议后，旅行社开聘用证明给导游服务中心，内容一般包括：导游员姓名、导游证号、聘用时间、聘用的旅行社加盖�章。导游服务中心收到后，出具派遣单到该旅行社。派遣结束后两日内，由导游本人或旅行社将导游的IC卡和派遣单送交导游服务中心。
被上诉人二审提供电话录音六份，手机短信照片一宗，主张电话录音的对方分别为连爱玲（录音003）、安阳刘导游（录音006）曲鸿英（录音013）、施明君、刘晓静、金磊，拟证实双方之间存在劳动关系，同时被上诉人认可存储短信的手机因故障经过技术处理恢复。经质证，上诉人认为录音003中听不清相对方的声音，其他五份录音证据谈话人的身份不明，且录音证据未提供原始载体，因此对真实性不予认可；短信照片中，通信人的名称没有相应的手机号码，且被上诉人自己也陈述是经过技术处理后恢复的，故对手机短信照片的真实性也不认予可。因电话录音无法辨认谈话相对方的身份，手机短信系经过技术处理后恢复，本�对被上诉人提供的电话录音及短信记录的真实性不予认定。
本院二审审理查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，在劳动关系中，用人单位和劳动者之间具有稳定性和持续性的特点。被上诉人系登记在威海市导游服务中心的兼职导游，威海市导游服务中心根据上诉人的申请，将被上诉人派遣至上诉人处工作，期限为一个月。从上述事实来看，双方之间的关系具有临时性的特点，不具有稳定性和持续性，因此应认定为双方之间建立劳务合同关系为宜。被上诉人关于双方形成劳动关系的主张与事实不符。因此，上诉人上诉理由正当，本院予以支持。原判不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销威海市环翠区人民法院（2014）威环民初字第1493号民事判决。
二、上诉人威海乐源国际旅行社有限公司与被上诉人张晓慧之间不存在劳动关系。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人张晓慧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 时丽杰
代理审判员 张丽萍
二〇一五年九月十五日
书 记 员 程博远