广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第3917号上诉人（原审原告）：钟琳，女，1988年8月9日出生，汉族，住广东省广州市。被上诉人（原审被告）：广州银视旅游文化传媒有限公司，住所。法定代表人：谭天玄，该公司董事长。委托代理人：李瑞平，广东人民时代律师事务所律师。委托代理人：江启荣，广东人民时代律师事务所实习律师。上诉人钟琳因劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年9月10日钟琳入职广州银视旅游文化传媒有限公司（以下称银视公司）并工作至2013年7月31日；双方曾于2012年11月11日签订《广东省劳动合同》，约定期限2012年11月11日至2013年11月10日、岗位生产操作岗位、工种电视节目生产人员、劳动报酬为基本工资1500元／月加上绩效薪酬或奖金（视公司效益及员工表现发放）；2013年1月、2月工资应发数额2400元，2013年3月份起仅发放1500元，2013年5月份起工资未发；钟琳2012年9月10日签收的《员工手册》，其中第六章第四条第1款内容为“公司将会依照整体的经营业绩，员工工作表现以及同行业平均收入水平、国家工资指导线、物价指数等情况，在每年公历3月1日对员工的工资进行适当调整。但当公司的业绩出现不稳定时，公司可以取消这种调整”。钟琳曾以银视公司为被申请人于2013年12月17日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申诉，该委于2014年2月17日作出穗越劳人仲案非终字（2014）56号《裁决书》，裁决：确认双方2012年9月10日至2013年7月31日存在劳动关系；被申请人支付2013年5月至2013年7月工资4650元及经济补偿金2005.32元；驳回申请人的其余请求。上述裁决书之“本委查明”部分载明“申请人只确认2013年1月至4月期间工资单的真实性”。钟琳为证明有请假并非旷工提交了病历证明。银视公司的质证意见是关联性不确认，有部分病历内容发生在劳动关系终止之后，且劳动关系存续期间内也无医院方要求钟琳休假的内容。银视公司为证明其主张提交了下列证据：1、工资条及银行转账记录，用于证明每月所发工资数额。2、催费函、审计报告、破产申请书及通知书，用于证明公司处于经营严重困难状态。3、考勤记录及警告通知书，用以证明员工严重违纪和处理结果。4、解除劳动合同通知书，用以证明公司通知解除劳动关系。5、仲裁笔录，用以证明员工仲裁时的主张。银视公司的质证意见是：证据1工资条我方从未收过工资条故不予确认，转账记录无原件不确认。证据2催费函无异议；审计报告的申请时间是事后的，不是当时的，且在我们上班时都没有出示给我们看；申请书、通知书都没原件，不确认。证据3考勤记录，没打卡的我都有给医生的证明，9月份我有打卡但考勤记录也没显示，且银视公司当时让我们上班都不用打卡；警告通知书，3月11日的签名是我的，但当时我签名的时候内容不是这样的，当时只是和我说我请了病假，要相应扣除我的工资，且威胁我不签名就不发工资；4月27日的签名是我的，但当时我签名的时候内容不是这样的，当时只是和我说我请了病假，要相应扣除我的工资；8月1日的我从没收过；证据4不确认我方没有收到；证据5无异议。庭审中钟琳认为其4月8日、9日、15日及5月7日、6月25日未上班但请病假，其他工作日则均有上班。原审法院认为，对于劳动关系结束时间与原因。因无证据显示银视公司有将解除通知送达给钟琳，故原审法院对解除通知不予采信；鉴于钟琳实际工作至2013年7月31日，且彼时银视公司确系无法经营，故原审法院认定乃因客观情况发生重大变化致使劳动合同于2013年7月31日结束，据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条银视公司应支付1个月经济补偿金。工资差额方面。其一，《员工手册》已显示每年3月1日只是对工资进行适当调整、业绩不稳定时则取消调整，即要么适当调整要么按原标准发放，而不是不发放绩效、补贴甚至工资，故银视公司的相关主张没有依据原审法院不予支持；其二，钟琳在仲裁期间已确定2013年1月-4月工资条的真实性，而工资条1月、2月绩效与补贴乃固定的900元（3月份起未发放），故原审法院认定银视公司实际实行的乃固定报酬而非浮动报酬模式即实际为每月固定工资2400元；其三，2013年4月27日《警告通知书》未显示钟琳4月份有旷工（仅显示3月份有旷工半天）、2013年8月1日《警告通知书》则未有钟琳签名确认、考勤记录亦没有钟琳之签名确认，另未有证据显示钟琳有请假（彼时钟琳亦同意扣除当天工资），故原审法院采纳钟琳的部分陈述并认定其4月8日、9日、15日及5月7日、6月25日未上班，工资差额则为8933元（2400元×5个月－1500元×2个月－2400元÷21.75天×5.5天）。对于月平均工资数额，因无证据显示2013年1月份前钟琳的工资发放情况，且钟琳2013年1月份应发数额3987.27元远高于2400元，故原审法院采纳钟琳之主张并认定其12个月月平均工资为2400元。另钟琳的第三项请求（符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十条）虽未经过仲裁，但与本案具有不可分性，故原审法院一并予以调处。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条之规定，原审法院作出如下判决：一、确认广州银视旅游文化传媒有限公司与钟琳2012年9月10日至2013年7月31日期间存在劳动关系。二、广州银视旅游文化传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起七天内支付钟琳2013年3月至2013年7月期间工资差额8933元。三、广州银视旅游文化传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起七天内支付钟琳经济补偿金2400元。四、广州银视旅游文化传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起七天内给钟琳出具解除劳动关系证明。五、广州银视旅游文化传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起十五天内为钟琳办理社会保险关系转移手续。六、驳回钟琳的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由广州银视旅游文化传媒有限公司负担。判后，钟琳不服判决向本院提起上诉称：被上诉人2013年3月至今拖欠我工资，扣工资差额，未出具任何证明，2013年8月1日非因客观情况发生变化而违法解除劳动关系，对我生活造成恶劣影响。每月2400元是固定工资，2013年5月开始调整为每月固定工资2450元，与公司经营状况无关。被上诉人未安排我体检，未缴纳社保。特上诉请求：1、确认双方2012年9月10日至2013年11月10日存在劳动关系，双方签订的劳动合同至约定期限2013年11月10日有效。2、被上诉人应支付我2013年3月至2013年11月期间所拖欠的工资差额共18950元。其中2013年3、4月工资每月900元，2013年5月至11月的7个月工资每月2450元，合计共18950元。3、被上诉人应支付我经济补偿金和赔偿金共7350元。4、被上诉人应依法补缴2012年11月至2013年1月的社会保险费768.78元。银视公司答辩称：上诉人上诉请求没有事实依据，请求驳回上诉。同意一审判决结果。二审查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为：一审庭审中上诉人撤回要求补缴社保的请求，现上诉提出此请求，超出一审审理范围，二审不予接纳。上诉人主张因被上诉人违法解除劳动关系、不出具证明造成损失而请求被上诉人支付赔偿金的问题，超出一审诉请范围，二审不予接纳。综合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点是劳动关系解除的原因和时间？上诉人2013年3月后的工资、绩效工资是否应支付？双方当事人对解除劳动关系的原因各执一词。从被上诉人向原审法院提交的公司经营状况、向法院申请破产的资料，结合上诉人从2013年8月1日起没有再回被申请处工作，可认定是双方当事人协商一致由用人单位于2013年7月31日提出解除劳动关系，被上诉人应依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金。至于上诉人请求的2013年3月后的工资、绩效工资问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=117634122&ShowLink=false&PreSelectId=315233000&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥并不再赘述。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人钟琳负担。本判决为终审判决。审 判 长  叶文建代理审判员  陈 静代理审判员  乔 营二〇一四年七月十七日书 记 员  高 亚谢汝华