陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商中民一终字第00186号
上诉人（原审被告）韩城司马工程有限公司。
法定代表人文安，系该公司董事长。
委托代理人胡鹏飞，陕西ＸＸ山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵丽，女，生于1987年1月1日，汉族，居民。
委托代理人邱新茂，商南县城关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）邢道德，男，生于1971年9月30日，汉族，农民。
上诉人韩城司马工程有限公司因与被上诉人赵丽、邢道德机动车交通事故责任纠纷一案，不服商南县人民法院（2013）商民初字第00921号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年9月25日立案受理后依法组成合议庭，于2014年10月15日公开开庭进行了审�。上诉人韩城司马工程有限公司委托代理人胡鹏飞，被上诉人赵丽委托代理人邱新茂，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，2013年8月16日16时50分许，邢道德驾驶陕AHM3**小型普通客车经东环路由北向南行驶至商南县城东环路人大门口处时，与赵丽推的自行车相撞，致赵丽受伤，陕AHM3**车及自行车受损的交通事故。赵丽伤后被送往商南县医院住院治疗至同年10月22日，住院67天，被诊断为：1、左胫腓骨近端开放性粉碎性骨折并神经损伤；2、右内踝骨折；3、全身多处皮肤擦伤。花医疗费55706.30元，出院时医嘱：出院后继续加强功能锻炼，不适随诊。此事故经商南县公安局交警大队2013年8月29日（2013）089号交通事故认定书认定：邢道德违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定，负此事故的全部责任；赵丽无事故责任。本案一审诉讼过程中，赵�提出申请，请求对伤残等级和后续治疗费进行鉴定，经一审法院委托商洛市中级人民法院司法技术室委托陕西中金司法鉴定中心鉴定：1、被鉴定人赵丽此次交通事故后左胫骨平台粉碎性骨折并腓总神经、胫神经损伤致左下肢活动功能丧失达25﹪以上，评定为九级伤残。2、被鉴定人赵丽后续相关治疗费用约需人民币壹万元。赵丽住院期间，董培荣垫付费用21681.55元（其中支付商南县医院预交金21300元，包含在赵丽医疗费用中；支付医疗费381.55元，未包含在赵丽医疗费用中）。另查明，邢道德驾驶的陕AHM3**小型普通客车于2013年7月6日以贺涛名义在人保财险韩城支公司投有交强险一份，保险责任限额为122000元。保险期间自2013年7月7日至2014年7月6日止。本案一审审理过程中，经一审法院2014年5月6日在韩城就地主持调解，赵丽与人保财险韩城支公司达成协议：人保财险韩城支公司于2014年5月31日前赔偿赵丽医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金共计90000元（保险范围内分项计算赔偿；已执行终结）。邢道德陈述事故当日驾驶车辆属为韩城司马工程有限公司履行职务行为，除本人陈述外，提供了其与韩城司马工程有限公司签订的“施工人员安全协议”证据；韩城司马工程有限公司庭审前举证期内申请证人董培荣、马青江出庭作证，并提供了2013年8月份工资表证据。
原审认为，公民的身体健康权受法律保护。邢道德在驾驶陕AHM3**小型普通客车过程中，未确保安全，与赵丽推的自行车相撞，致赵丽受伤，陕AHM3**车及自行车受损，此事故已经商南县公安局交警大队认定：邢道德负事故的全部责任；赵丽无责任。故对赵丽的人身损失，邢道德应承担民事赔偿责任。对邢道德驾驶车辆是否属于履行职务行为，除本人陈述外，�提供的与韩城司马工程有限公司签订的“施工人员安全协议”和韩城司马工程有限公司提供的工资表能证明其在韩城司马工程有限公司宁西铁路二线商南清油河处干活、是钻工的事实；韩城司马工程有限公司申请的证人董培荣、马青江当庭作证，证明了马青江、董培荣、邢道德都是韩城司马工程有限公司宁西铁路二线商南清油河处的工人，董培荣是技术员，邢道德是钻工，马青江是领工头，工地统一管理伙食，邢道德驾驶的陕AHM3**小型普通客车是董培荣借用贺涛的车的事实，与邢道德在事故发生后第五日在交警大队询问笔录里陈述准备到县城买压面机的事实相印证，且发生交通事故时是上班时间，领工头马青江又坐在车上，故应认定邢道德驾驶车辆属于履行职务行为，由此产生的损失由韩城司马工程有限公司对外承担责任。韩城司马工程有限公司辩称邢道德驾驶时非履行职务行为的观点，不予采信。故对人保财险韩城支公司理赔后剩余的损失，应由韩城司马工程有限公司承担。董培荣垫付的费用，因无人主张，本案不予涉及，可另行诉讼。据此，商南县人民法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，作出一审判决：赵丽诉讼的剩余医疗费45690.90元，住院伙食补助费2010元，营养费670元，后续治疗费10000元，精神抚慰金4000元，计62370.90元，由韩城司马工程有限公司赔偿。案件受理费1422元，鉴定费1600元，计3022�，由韩城司马工程有限公司负担。
上诉人韩城司马工程有限公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，并改判驳回赵丽对上诉人的诉讼请求。理由是：1、原判认定邢道德驾驶车辆发生交通事故属于职务行为，由此判决上诉人对赵丽的损失承担赔偿责任显属错误。2、一审法院在判决时未扣减已支付给赵丽的医疗费21300元，使赵丽得到的赔偿已超出了损失范围，不符合法律规定。
被上诉人赵丽辩称一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。理由是：1、邢道德驾车是为了购买压面机，其行为是职务行为。2、一审对于董培荣垫付的21300元另案处理，不存在超出赔偿范围的问题。
被上诉人邢道德未出庭，未提交书面答辩材料。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论认为，公民的健康权受法律保护，侵害公民健康权，侵权人应当承担侵权责任。商南县公安局交通警察大队对本案事故作出交通事故认定书，认定邢道德负事故全部责任，赵丽无责任，事实清楚，责任明确。事故车辆在人保财险韩城支公司投保有机动车交通事故责任强制保险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，保险公司应首先在交强险保险限额内赔偿赵丽损失，超出部分由事故双方当事人按照各自责任比例承担。根据《侵权责任法》的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担责任。本案二审涉及的争议焦点有以下两点：
1、原判认定邢道德驾驶车辆外出属于履行职务行为，发生交通事故由此产生的损失由韩城司马工程有限公司对外承担责任是否正确。本院认为邢道德驾驶车辆是属于履行职务行为，首先在主体方面�“施工人员安全协议”和工资表可以证明邢道德为韩城司马工程有限公司职工。且事发时工头马青江与邢道德一起，也在肇事车辆上。其次，事故发生时间为16时50分钟许，为工作时间。再次，事发后邢道德在交警队的询问笔录中承认其驾车是履行职务，到县城为工地购买压面机。该陈述因是事发后由交警队询问记录的，客观性较强。最后，董培荣、马青江的证人证言虽称邢道德驾车是为私人事务，但是该两名证人现仍在上诉人韩城司马工程有限公司工作，与本案具有利害关系，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。故综合以上分析，应认定邢道德驾驶车辆外出属于履行职务行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，原判认定邢道德驾�车辆属于履行职务行为，由此产生的损失由韩城司马工程有限公司对外承担责任并无不当。上诉人称原判认定邢道德驾驶车辆发生交通事故属于职务行为，由此判决上诉人对赵丽的损失承担赔偿责任显属错误的上诉理由不予支持。
2、原判认定董培荣垫付的费用因无人主张而不予涉及，可另行诉讼是否正确。上诉人称一审法院在判决时未扣减已支付给赵丽的医疗费21300元，使赵丽得到的赔偿已超出了损失范围，不符合法律规定。本院认为该部分医疗费由董培荣垫付，票据均由董培荣持有，且董培荣称该笔费用为其私人垫付，而不是代替韩城司马工程有限公司垫付。因此，是否要求返还应由董培荣决定，法院不应主动在赵丽的损失数额中予以扣减。故原判认定董培荣垫付的费用因无人主张而不予涉及，可另行诉讼处理适当，上诉人的该项上诉理由于法无据，不予支持�
但是原审法院在审理过程中，赵丽与承保陕AHM3**车辆交强险的人保财险韩城支公司就保险公司赔偿问题达成调解协议，双方同意由人保财险韩城支公司赔偿赵丽90000元，未要求人保财险韩城支公司赔偿精神损害抚慰金4000元，同时放弃了部分残疾赔偿金2936元。后原审判决由韩城司马工程有限公司赔偿4000元精神损害抚慰金。本院认为，本案中的调解协议是在原审被告邢道德、韩城司马工程有限公司未参加的情况下达成，赔偿数额未包括本应在交强险中赔付的4000元精神损害抚慰金，但是依照法律规定精神损害抚慰金应当由承保交强险的保险公司赔偿，赵丽不要求保险公司赔偿精神损害抚慰金应理解为放弃该项赔偿请求。而原判认定该项损失由韩城司马工程有限公司赔偿，加重了上诉人韩城司马工程有限公司的责任，系处理不当，二审应予纠正。故重新核定韩城司马工程有限公司的赔偿数额，应减去4000元精神损害抚慰金。韩城司马工程有限公司的赔偿项目和数额为剩余医疗费45690.90元，住院伙食补助费2010元，营养费670元，后续治疗费10000元，计58370.90元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销商南县人民法院（2013）商民初字第00921号民事判决。
二、赵丽诉讼要求的剩余医疗费45690.90元，住院伙食补助费2010元，营养费670元，后续治疗费10000元，计58370.90元，由上诉人韩城司马工程有限公司赔偿。（在本判决生效之日起十日内付清）
三、驳回赵丽其他诉讼请求。
一审案件受理费1422元，鉴定费1600元，二审案件受理费1422元，共计4444元，由上诉人韩城司马工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 军
代理审判员 李 楠
代理审判员 闫莉霞
二〇一四年四月十六日
书 记 员 柯 妍