福建省南安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0583刑初619号
公诉机关福建省南安市人民检察院。
被告人吴秋生，男，1973年4月12日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，务工，住南安市。曾因赌博，于2015年9月3日被南安市公安局罚款人民币500元。现因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年11月23日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人郭文进，福建尚品律师事务所律师。
南安市人民检察院以南检诉刑诉（2017）607号起诉书指控被告人吴秋生犯合同诈骗罪，于2017年4月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员李达显出庭支持公诉，被告人吴秋生及其辩护人郭文进到庭参加诉讼。现已审理终结。
南安市人民检察院指控：2015年12月份间，被告人吴秋生虚构经营羊场需要资金多次向谢某1借款合计人民币15万元。2016年2月5日，被告人吴秋生以在南安市金淘镇钱山村共同合作经营羊场为由，诱骗谢某1将该人民币15万元转为前期投资并签订合作协议。后被告人吴秋生又以经营羊场需要资金为由多次骗取谢某1合计人民币69.568万元。期间，被告人吴秋生谎称盈利支付给谢某1人民币2万元，2016年8月4日，被告人吴秋生携款潜逃。
2016年11月23日，公安机关在泉州市动车站抓获被告人吴秋生。
公诉机关提供了被害人的陈述，证人证言，辨认笔录及照片，合约，借条，银行账户交易记录，通话记录，记账单，手机信息内容照片，行政处罚决定书，归案经过、抓获经过，户籍证明，被告人吴秋生的供述等证据材料，并认为被告人吴秋生的行为已构成合同诈骗罪，数额巨大，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（四）项的规定，追究被告人吴秋生的刑事责任。
被告人吴秋生辩解，2015年12月份向谢某1借的15万元，他有出具借条，有付利息，后来也没有说该款要转为合资；2016年7月，他到广东去看望岳母时向谢某1借款2万元，与经营羊场无关。其辩护人提出，被告人吴秋生于2015年12月19日向谢某1借的15万元，借款时双方还未开始合伙经营羊场，且被告人吴秋生有向谢某1出具借条，该笔借款也从未转换为对羊场的出资，故不应计入诈骗数额；被告人吴秋生于2016年7月向谢某1借款2万元去广东去看望其岳母，与合伙经营羊场无关，不能计入犯罪数额；被告人吴秋生自愿认罪，建议对其从轻或减轻处罚。
经审理查明：2016年2月5日，被告人吴秋生与谢某1商定在南安市金淘镇钱山村合伙经营羊场，并签订合约。之后，被告人吴秋生编造建羊场、买羊等理由，诱骗谢某1投资羊场，再将谢某1给付的投资款用于他处，累计诈骗谢某1人民币65.568万元。2016年8月4日，被告人吴秋生携款逃匿。
上述事实，有公诉机关及辩护人提供的下列证据证实：
1、被害人谢某1的陈述，证实2015年12月份，吴秋生以经营羊场需要资金为由先后向他借款11.8万元，连同之前吴秋生建房子欠他的钱，2015年12月19日，在他的要求下，吴秋生写了一张15万的欠条给他；2015年年底，吴秋生说其资金周转不过来，又向他借走现金2.8万元，当时没有写欠条；快过年时，他去找吴秋生讨钱，吴秋生说其钱还没收回来，还说其与厦门几家酒楼有合作，提供羊给那些酒店，厦门酒店的需求量比较大，其并没有能力供应，问他要不要一起合作，他信以为真，就与吴秋生于2016年2月5日签订合约，一起合作养羊，合约约定双方赢亏各半；吴秋生前期向他借的15万元，已经投资在吴秋生个人经营的羊场，他们决定合伙经营，吴秋生将该羊场入股，作为其投资，这样，吴秋生仍欠他15万元需要偿还，所以这15万元的借条还在他家；合约签订后，吴秋生多次以买羊和建羊场为由叫他汇款，他多次汇款给吴秋生，也有拿过几次现金给吴秋生；吴秋生到各个地方收购羊的时候，他都没有与吴秋生一起去，都是吴秋生自己去，有时吴秋生还会用微信发买羊的照片给他，说要与他商量，后就叫他汇款过去，他信以为真，就将钱汇给吴秋生；2016年7月27日，吴秋生说其身上没有钱去看望妻舅（在广东省惠州），让他汇给其13000元，要是没有用到的话，再还给他，他就给吴秋生汇款了，后来，吴秋生又以其岳母留了一个套房给其，需要办理手续，向他借款7000元；期间，他说要去羊场看看，吴秋生以他和妻子谢某2“犯冲，不吉利”等各种理由推脱，谢某2就按吴秋生说的地点去看是否有羊场，但是并没有吴秋生所说的羊场；2016年8月4日7时许，吴秋生打电话约他一起去漳州签合同，由漳州的工厂加工后再送到厦门悦华酒店，但一直没来，后来吴秋生手机关机，他叫妻子谢某2到吴秋生家中也找不到吴秋生，吴秋生的妻子手机上有两条吴秋生发过来的信息，他才知道被骗，才报警；他们合作养羊过程中，有盈利两次，每次1万元，每次都是吴秋生拿现金到他家等事实。
2、证人谢某2的证言及记账单、手机信息内容照片，证实2015年12月份的时候，她发现丈夫谢某1有借钱给吴秋生，她丈夫谢某1说，吴秋生在南安市金淘镇艺林村有一块三人合伙的羊场，由于羊场不想接着合作，吴秋生抽中要接手羊场的经营权，就向她丈夫谢某1借款15万元；她们提出要去看羊场的位置，吴秋生就说其已经找之前那个“神算”给她和她丈夫谢某1算命，说她必须得等到农历2016年6月29日（新历2016年8月1日）才能去看，她丈夫谢某1必须得等到农历2016年7月29日（新历2016年8月31日）才能去看，不然所饲养的羊会死掉，就要让她丈夫谢某1负责；过年的时候，吴秋生就跟她说，厦门市悦华酒店要订8000多只羊，让她丈夫谢某1出钱建设一个新的羊场，后来，吴秋生又以购买母羊、羊崽、饲料等方式找她们拿了好几次钱，她账单上都有记录；吴秋生每次说其去购买母羊、羊崽的时候，都会发照片跟她丈夫谢某1商量；直到农历2016年6月29日（新历2016年8月1日），她就准备去羊场看一下，吴秋生就说其在外省，没办法回来，要让其侄子来载我，大约2小时后，吴秋生又打电话过来说，厦门市悦华酒店要货，让其侄子去送货了，等到了当晚20时许，还没有吴秋生消息，她又打电话给吴秋生，吴秋生说其侄子从厦门回来的时候顺便载饲料回来，卸货的时候被磕伤了，没办法去看了；之后，吴秋生和她丈夫谢某1定于2016年8月4日早上去漳州市签订合同，后来吴秋生就消失了等事实。
3、证人张某（系被告人吴秋生之妻）的证言，证实吴秋生已于2016年8月4日早晨离家出走，吴秋生有发了一条短信说其欠了人家很多钱；吴秋生平时主要是靠载客及拉沙石挣钱，她不知道吴秋生在外有经营羊场，吴秋生没有讲过等事实。
4、证人吴某的证言，证实吴秋生是个养猪的农户，还有饲养二三十只羊，平时有运载沙石子，没听说过吴秋生在外有饲养大型羊场，也没有听说过他有和他人合作饲养羊场等事实。
5、证人陈某的证言，证实他是悦华酒店（厦门地区）的采购部的负责人，他不认识吴秋生，也没有向其买过羊等事实。
6、辨认笔录及照片，证实经被害人谢某1辨认，确认被告人吴秋生的身份。
7、合约，证实被告人吴秋生与谢某1于2016年2月5日签订合约，约定双方同意合作共同做羊生意，双方合作在钱山村合建羊场，双方将羊场的羊送往厦门酒店，所得利润各得一半，如亏本各负一半，在晨光村包一片山地共有，双主在丁兰羊及林蔗包有一片山林共有等事实。
8、借条，证实被告人吴秋生于2015年12月19日向谢某1出具一份借条，借条记载吴秋生向谢某1借款人民币15万元的内容等事实。
9、银行账户交易记录，证实被告人吴秋生与谢某1银行账户交易情况，其中，2016年2月6日至2016年8月1日谢某1共转给吴秋生695680元（包括2016年7月27日转账人民币13000元，2016年8月1日转账人民币7000元）。
10、通话记录，证实谢某2、张某、谢某1、吴秋生的手机通话情况。
11、行政处罚决定书，证实被告人吴秋生曾因赌博，于2015年9月3日被南安市公安局罚款人民币500元的事实。
12、归案经过、抓获经过，证实被告人吴秋生的归案情况。
13、户籍证明，证实被告人吴秋生的身份情况。
14、被告人吴秋生的供述，供认2015年12月份，他因为养猪本钱不够，先后向谢某1借了15万元，他写了一张15万元的借条给谢某1，他付了谢某1四个月的利息，每月2400元；2016年农历年初，他提出与谢某1合伙经营羊场，并写了一张合约，之后，谢某1先后通过银行转账给他六、七十万元，他就用谢某1远给的钱建了两个猪场，大约饲养了350只猪，小部分钱用于养羊，饲养在南安市金淘镇晨光村高速下，用铁网给围了起来，共有两层，最多时养了200只，还有一部分用于给妻子张某治病，还有一部分钱购买了两辆货车；后来，该猪场就亏了很多钱，他怕谢某1会向他追债，就外出找人借钱等事实。
上述证据，经庭审质证，查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
关于被告人吴秋生及其辩护人所提被告人吴秋生于2015年12月份向谢某1借款人民币15万元及去广东看望岳母借款人民币2万元不能计入犯罪数额的辩解及辩护意见。经查：（1）被害人谢某1的陈述，借条，合约，与被告人吴秋生的供述等证据相互印证，证实被告人吴秋生于2015年12月19日前多次向被害人谢某1借款累计人民币15万元，后于2015年12月19日出具了一份借条（记载借款金额人民币15万元）给被害人谢某1，该借款后来并未转为投资款。因此，该笔15万元的借款与双方合伙经营羊场没有关联，不应计入犯罪数额。（2）被害人谢某1的陈述，银行账户交易记录，与被告人吴秋生的供述等证据相互印证，证实2016年7月27日，被告人吴秋生以到广东惠州看妻舅为由向被害人谢某1借款人民币13000元，2016年8月1日，被告人吴秋生又以其岳母给他留了一个套房，需要办理手续为由向被害人谢某1借款人民币7000元。该两笔借款合计人民币2万元，与双方合伙经营羊场没有关联，不应计入犯罪数额。综上，被告人吴秋生的犯罪数额应认定为人民币65.568万元。被告人吴秋生提出及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见，本院均予以采纳。
本院认为：被告人吴秋生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，诱骗被害人履行合同，并在收到被害人的投资款后逃匿，骗取被害人的财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的主要犯罪事实和罪名成立。被告人吴秋生归案后如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。被告人吴秋生的辩护人提出的该项对被告人吴秋生从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据本案的犯罪事实、情节以及社会危害后果，结合被告人的认罪、悔罪表现，对依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吴秋生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月23日起至2023年5月22日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。)
二、责令被告人吴秋生退出违法所得人民币65.568万元，返还给被害人谢某1。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 周远红
人民陪审员 林寿辉
人民陪审员 黄晋邓
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 张宝兴
速 录 员 陈巧惠
附本案引用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。
2、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。