浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民再第5号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人(一审被告、二审上诉人)：雍会兰，女，1963年8月14日出生，汉族，住四川省青川县。
被申诉人(一审被告、二审上诉人)：徐建生，男，1967年10月24日出生，汉族，住浙江省海盐县。
一审被告、二审被上诉人：蒋福良，男，1962年6月4日出生，汉族，住浙江省海盐县。
委托诉讼代理人：王蒋燕，女，1986年11月29日出生，汉族，住浙江省海盐县，系蒋福良之女。
一审被告、二审被上诉人：王六观，男，1965年2月17日出生，汉族，住浙江省海盐县。
一审被告、二审被上诉人：李坤辉，男，1964年8月12日出生，汉族，住四川省青川县。
申诉人雍会兰因与被申诉人徐建生、原审被告蒋福良、王六观、李坤辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嘉兴市中级人民法院（2014）浙嘉民终字第98号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院于2016年3月24日作出浙检民监【2015】33000000151号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年5月30日作出（2016）浙民抗23号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派代理检察员南庆明、朱怡出庭。申诉人雍会兰，被申诉人徐建生、原审被告蒋福良及其委托诉讼代理人王蒋燕、李坤辉到庭参加诉讼，原审被告王六观经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年6月28日，一审原告雍会兰向海盐县人民法院起诉请求：判令徐建生、蒋福良、王六观赔偿雍会兰216504.09元。一审法院后追加李坤辉为共同被告。
一审法院认定事实：徐建生持有海盐县建设局颁发的甲级浙江省村镇建筑工匠资质等级证书，证书在有效期内。蒋福良和王六观所有的位于的联立式住房承包给徐建生施工，承包形式为全包。雍会兰与李坤辉系夫妻关系，二人于2010年7月20日在进行外墙涂料粉刷，雍会兰站在脚手架上干活时不慎坠落导致受伤。事发后雍会兰被送至海盐县中医院住院31天进行治疗。2013年3月28日，雍会兰经嘉兴市新联司法鉴定所鉴定腰1椎体爆裂性骨折，经手术治疗评定为人体损伤九级伤残，误工期限含住院时间建议为六个月，护理期限含住院时间建议为三个月，每天按1人计算。雍会兰腰1椎体骨折内固定在位，尚需行内部定取出术，其手术费可以参照当地医疗机构相关证明或收费标准。2013年4月3日，海盐县中医院出具诊断证明书，载明雍会兰因本次受伤产生的物质性损失有医疗费29770.69元、住院伙食补助费465元、误工费12920元、护理费8012元、残疾赔偿金58208元、后续治疗费8000元、交通费200元、鉴定费2000元，以上合计119575.69元。另查明，在雍会兰与李坤辉在涉案工地干活期间，吃饭问题自己解决，徐建生也未到现场进行指挥或者监督，二人之间的分工也由其自己决定。
一审法院判决：一、徐建生赔偿雍会兰损失人民币28872.71元，于判决生效之日起十日内清结；二、驳回雍会兰的其他诉讼请求。
雍会兰不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判支持其要求赔偿216504.09元的诉讼请求或者裁定发回重审。
二审法院认定，雍会兰与李坤辉在涉案工地干活期间，徐建生去过现场，但双方未约定粉刷工程的工期。二审查明的其余事实与一审一致。二审审理过程中，徐建生自愿赔偿雍会兰营养费810元。
二审法院认为，本案的争议焦点为：1、雍会兰的损失是否应当按照城镇居民标准进行计算；2、雍会兰与徐建生之间系雇佣关系或者承揽关系；3、雍会兰是否有权要求营养费。关于第一个争议焦点，本案中雍会兰主张的主要收入来源于城镇，其在2011年至2012年系在海盐县实验幼儿园、核电公司等工地工作，仅为其和李坤辉的单方陈述，二审中也未能提供充分证据证明，同时结合其事发时也系从事农村建房的事实，原审认定伤残赔偿金和误工费按照农村居民标准进行计算并无不当；关于第二个争议焦点。雇佣关系和承揽关系的区别在于：前者的当事人之间具有控制、支配和从属关系，从事的是从属性劳动，雇员提供劳务的时间和工作方式等须由雇主决定，往往不能自行安排，双方以提供劳务为目的，报酬也根据其提供劳务的多少计发；而后者的当事人之间系平等的合同关系，定作人对工作成果提出要求，具体以什么样的手段、方式等完成，具体工作安排由承揽方决定，从事的是独立劳动，双方以工作成果的完成确定报酬，且报酬一经确定不得变更，承揽人也因此可能存在亏损的风险。在本案中，雍会兰和李坤辉系夫妻，二人在与徐建生沟通后又一同在涉案工地进行外墙粉刷，故二人系共同的接活一方。至于二人与徐建生之间系何种法律关系，二人在工作中自主分工，从李坤辉陈述徐建生对粉刷质量有要求，而后约定粉刷外墙按每栋3500元给付报酬，且未约定具体的工作制度，甚至未约定具体的工期可以看出，双方系以交付工作成果即符合徐建生要求的粉刷好的外墙为目的，因此，雍会兰和李坤辉夫妻二人与徐建生系承揽关系。虽雍会兰称每栋确定3500元价格时系根据20工/日做完，每工160元即3200元，吃饭、喝水以15元计算即300元得出，但其也陈述无论是否20天完工均以该价格计算，即多于20天的风险也由其自行承担，因此该报酬确定的依据仍是涉案外墙粉刷工程完工交付所需要的双方认可的市场价格而非按劳务计发报酬，因此原审认定承揽关系正确，判决徐建生因选任过失等由其对雍会兰的损失承担30%的赔偿责任亦属合理。关于第三个争议焦点，雍会兰主张营养费2700元，虽雍会兰在原审中未提供医疗诊断证明，但鉴定机构在对雍会兰作出伤残评定时建议给与三个月的营养期，根据雍会兰的伤残情况并结合其治疗和恢复情况等，以及徐建生应承担的责任比例，徐建生二审自愿赔偿雍会兰营养费810元亦属合理。该院判决：一、维持海盐县人民法院（2013）嘉盐民初字第1707号民事判决第二项，即驳回雍会兰的其他诉讼请求；二、变更海盐县人民法院（2013）嘉盐民初字第1707号民事判决第一项为徐建生赔偿雍会兰损失29682.71元，于判决生效之日起十日内履行。
浙江省人民检察院抗诉认为，二审判决认定徐建生对雍会兰的损失承担30%的赔偿责任存在不当。本案中徐建生自认系以清包工的形式将工程承包给了李坤辉，故脚手架和跳板都应当由徐建生提供。本案事故发生的原因根据李坤辉的陈述，由于脚手架子横竖竹子之间是用铁丝固定住的，其中一个角的铁丝断了，造成竹子下滑，跳板就从上面滑下来，导致本案事故的发生。而根据徐建生的陈述，搭脚手架的毛竹都是新的，是其请人过来搭好的，事故发生后其接到电话马上赶到现场，现场脚手架没有一点断裂，铁丝也没有断裂并认为雍会兰没有铺跳板，而是从下面拿了三米长的模板，没有固定住，模板很轻，新毛竹又很滑，所以整个人就滑下来。虽然当事人陈述不一，且现场也无从考究，但即使根据徐建生的陈述，雍会兰使用模板导致本案事故，由于徐建生是以清包工的形式将工程承包给李坤辉，故脚手架和跳板都应该由徐建生提供。而根据一审查明的事实，徐建生担心跳板被偷，而将跳板收好放置在房屋内，故徐建生未提供跳板是本案事故发生的原因之一，若徐建生提供跳板，那么雍会兰显然不必用模板替代跳板进行作业。同时，雍会兰自身也有一定的过错，其从事该行业多年，在干活区域脚手架上无跳板的情况下，直接就从别处取模板过来放在脚手架上，然后直接上去干活，没有先检查一下是否牢固，雍会兰的自信与大意也是事故发生的又一原因。上述两方面的因素再结合徐建生将涉案房屋的外墙涂料粉刷工程发包给并不具备足够安全生产条件的施工人员进行施工，在选任人员上具有一定的过失，因此，徐建生应对本案雍会兰的损害后果承担与雍会兰同等责任或主要责任。一、二审判决认定徐建生仅需承担30%赔偿责任明显偏低，有失公平。根据民事诉讼法第二百条第二项以及第二百零八条之规定提出抗诉，要求依法再审。
雍会兰称，一、其相关损失应以城镇标准计算，其虽为四川农村户籍但离家到海盐城镇租房居住及工作已达六七年，一直生活在城镇、消费在城镇，其主要收入来源地均为城镇。二审轻率否认自己提供三证人证言的真实性，还自相矛盾认为，即使证人证言属实，以证人陈述的“工作流动性大、乡下的活也干”难以证明雍会兰的主要收入来源于城镇作为判决理由缺乏依据；二、其与徐建生应属雇佣关系。其与李坤辉夫妻二人2012年6月在同一地点受雇于冯老板从事外墙粉刷工作，自己与徐建生早就熟识，事发前徐建生两次与李坤辉联系做外墙粉刷，其没有答应，后直接与自己联系勉强答应，自己直接受雇于徐建生，原审追加李坤辉错误；二审认定徐建生到现场指挥监督，徐建生提供了生产工具、设备原料以及管饭管水和毛竹脚手架搭建却认为双方成立承揽关系错误；三、关于事发原因。原审仅凭徐建生的陈述而认定由于使用模板而非脚手架断裂，导致事实不清，徐建生违规雇佣的脚手架搭建工均无证，搭建的是毛竹脚手架且木板未固定，为防被偷又随时拿下，其操作严重违规且留下重大安全隐患，未尽安全保障义务致使自己摔下致残，过错明显，其事发后期治疗均由徐建生决定并支付部分医疗费。请求撤销原判，依法改判由徐建生等人支付赔偿款216504.09元。庭审中，雍会兰明确不要求蒋福良、王六观、李坤辉承担赔偿责任。
徐建生辩称，本案应按照农村标准赔偿，雍会兰不住在武原镇的，干活也是在农村，粉刷是清包工给李坤辉3500元每幢，原审判决我赔偿损失的30%合理。请求维持原判。
蒋福良述称，原判正确，请求维持。
李坤辉述称，同意雍会兰的意见。
双方当事人再审均未提供新的证据。本院再审认为，本案双方的争议焦点为：（一）徐建生与雍会兰是雇佣关系还是承揽关系；（二）雍会兰的掉落原因；（三）雍会兰的主要收入是否来源于城镇；（四）徐建生与雍会兰在事故中的责任比例。除与以上争议焦点相关的事实有待进一步分析认定外，再审查明的其余事实与二审一致。
（一）徐建生与雍会兰是雇佣关系还是承揽关系
雍会兰和李坤辉系夫妻，二人在与徐建生沟通后又一同在涉案工地进行外墙粉刷，故二人系共同的接活一方。雍会兰和李坤辉的具体工作内容不是徐建生直接确定，而是由二人在工作中自主分工；徐建生对粉刷质量有要求，而后与二人约定粉刷外墙按每栋3500元给付报酬，且未约定具体的工作制度，甚至未约定具体的工期，二人的报酬系以交付工作成果即符合徐建生要求的粉刷好的外墙为前提；雍会兰虽称每栋确定3500元价格时系根据20工/日做完，每工160元即3200元，吃饭、喝水以15元计算即300元得出，但其也陈述无论是否20天完工均以该价格计算，即多于20天的风险也由其自行承担，因此该报酬确定的依据仍是涉案外墙粉刷工程完工交付所需要的双方认可的市场价格而非按劳务计发报酬。因此，原审认定雍会兰和李坤辉夫妻二人与徐建生系承揽关系正确。
（二）雍会兰的掉落原因
蒋福良、王六观2012年8月26日出具的《事故证明》中记载有“安全架突然断裂，雍会兰突然从二楼坠落到一楼”的内容，但李坤辉庭审确认其与蒋福良事发后才赶到现场，没有看到事发经过，王六观也没有看到事发经过，事发后也未到现场。故本院对蒋福良对前述内容系其与王六观为帮助雍会兰报销出具的解释予以采纳。雍会兰主张脚手架突然断裂引起跳板下滑的说法除雍会兰本人陈述外并无证据证明，而且这也与其二审陈述的“我当时自己都不清楚自己怎么掉下来”，以及再审庭审陈述称“我只知道跳板翻起来，一滑，就掉下去”的说法有出入，雍会兰的相关事实主张缺乏证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对雍会兰关于其掉落原因的主张不予采信。
（三）雍会兰的主要收入是否来源于城镇
再审庭审中，徐建生对雍会兰原审提供的居住证以及记载内容并无异议。雍会兰提供的编号为330424200800002767《浙江省暂住证》记载，雍会兰的暂住地址为海盐县武原镇北村5组石庵15号，暂住理由是务工，有效期自2008年1月7日至2009年1月7日；编号为330424200800104939的《浙江省临时居住证》记载，雍会兰的居住地址为海盐县武原镇明珠村庆丰14组沈家场28号，签发日期为2008年10月21日并分四次延期至2012年10月21日，2009年迁往石庵4号；2010年5月15日住梅园路15号，2012年2月16日改为东华牌弄12号；编号为330424201370023832《浙江省临时居住证》记载，雍会兰的居住地址为东华牌弄12号。前述记载内容与雍会兰提供的《租房协议》反映的雍会兰自2012年1月19日租海盐县武原街道东华牌弄12号住房的内容能够相互印证。上述证据证明，雍会兰自2008年以来的经常居住地在海盐县；而雍会兰二审提供的三名证人证言证实2011年至2012年雍会兰在海盐实验幼儿园、核电公司、饭店等地方从事内外墙粉刷，上述证言内容与前述编号为330424201370023832《浙江省临时居住证》载明的工作单位为流动油漆工，从事职业为装饰装修的内容能相互印证。因此，雍会兰提供的相关证据均能相互印证，足以证明雍会兰虽然工作流动性很大，但长期居住在海盐县驻地镇并从事油漆工作，其主要收入来源于城镇。雍会兰的损害赔偿费用应根据当地城镇居民的相关标准计算。
（四）徐建生与雍会兰在事故中的责任比例
据徐建生陈述，其请人过来搭脚手架，毛竹都是新的，事发后其接到电话马上赶到现场，雍会兰没有铺跳板，而是从下面拿了三米长的模板，没有固定住，模板很轻，新毛竹很滑，所以就滑下来。根据前述分析，雍会兰关于事发原因的主张缺乏证据证明，因此，本案只能根据徐建生认可的事发原因认定相关责任。本案中，雍会兰未使用相对安全的跳板而从别处取来模板又未加固定、检查，即上去施工，导致其本人掉落事故发生，加上雍会兰已经从事油漆行业多年，应认定其过于自信与疏忽大意是掉落事故发生的主要原因；徐建生以清包工的形式将工程交由李坤辉、雍会兰施工，各方均认可其已经提供了脚手架和跳板。徐建生提供给李坤辉、雍会兰使用的脚手架为其新搭建的。为防止跳板被偷，徐建生将跳板收好放置在附近房屋内也并无明显过错。本案也并无证据证明徐建生不同意李坤辉、雍会兰使用跳板。故雍会兰未使用跳板只是本案事故发生的间接原因。原审以徐建生将涉案房屋的外墙涂料粉刷工程发包给并不具备足够安全生产条件的施工人员进行施工，在选任人员上具有一定的过失为由，确定徐建生承担30%赔偿责任基本合理，属于法院自由裁量权的合理范围，再审不予变动。
综上，雍会兰的部分再审请求成立，其残疾赔偿金应调整为138200元，误工费应调整为16024元，其物质性损失合计202671.19元，徐建生承担30%计60801.51元，另徐建生需支付精神抚慰金3000元，支付营养费810元，扣除其已支付的1万元，徐建生尚应支付54611.51元。原审部分事实认定不清，实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持嘉兴市中级人民法院（2014）浙嘉民终字第98号民事判决第一项即“维持海盐县人民法院（2013）嘉盐民初字第1707号民事判决第二项，即驳回雍会兰的其他诉讼请求”；
二、变更嘉兴市中级人民法院（2014）浙嘉民终字第98号民事判决第二项为“变更海盐县人民法院（2013）嘉盐民初字第1707号民事判决第一项为徐建生赔偿雍会兰54611.51元，于判决生效之日起十日内履行”。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4548元，由雍会兰承担3401元，徐建生承担1147元；二审案件受理费4053元由雍会兰承担2873元，徐建生承担1180元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国华
代理审判员 肖建光
代理审判员 赵恩勰
二〇一七年三月十八日
书 记 员 来益芸