北京市第三中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）三中民终字第03470号
上诉人（原审被告）北京百路行房地产经纪有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1号1120。
法定代表人吴承富，总经理。
委托代理人孙敏，北京公元博景泓律师事务所律师。
委托代理人蒋寅，北京公元博景泓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鲁叶，男，1984年10月28日出生。
委托代理人刘延俊，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人北京百路行房地产经纪有限公司（以下简称百路行公司）因与被上诉人鲁叶委托合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第12967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月24日受理后，依法组成由法官李冉担任审判长，法官蒋巍、法官杨路参加的合议庭，于2014年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人北京百路行房地产经纪有限公司的法定代表人吴承富、委托代理人蒋寅、孙敏，被上诉人鲁叶的委托代理人刘延俊到庭参加了本案诉讼。
鲁叶在一审中起诉称：2009年7月，鲁叶与吴承富、马雨欣达成协议，共同承接房地产开发项目的代理销售工作，收益分配比例为：鲁叶占30%，吴承富占55%，马雨欣占15%。三人共同与易县桂隆房地产开发有限公司、河北誉龙圣世房地产开发有限公司、保定天光置业房地产开发有限公司洽谈协商一致，承担该三家公司开发的易龙山庄、湖畔童话、山水清庭等三个房地产开发项目的代理销售工作。2009年7月10日，吴承富与马雨欣共同出资成立了百路行公司，吴承富担任该公司法定代表人。经鲁叶同意，以百路行公司的名义与该三家房地产公司签订了销售代理合同，代理销售利润由三家房地产开发公司支付给百路行公司。后，鲁叶积极招聘销售人员，组建富有经验的销售团队、带领团队制定和实施营销策略和计划，截至2009年10月底，在鲁叶的带领下，共完成销售房屋29套、实现销售利润3756438.24元。直至2009年10月底，百路行公司的所有业绩与利润均为鲁叶带领销售团队创造。吴承富作为百路行公司法定代表人，多次确认了与鲁叶的合作关系，并承诺向鲁叶支付销售所得利润的30%。2009年10月底，鲁叶要求百路行公司依约给付三个项目代理销售所得利润30%即1126931.47元，但百路行公司拒绝支付。现鲁叶诉至法院，要求百路行公司向鲁叶支付代理销售房屋应得利润1126931.47元及利息，并承担本案诉讼费用。
百路行公司在一审中答辩称：本案应为劳动争议纠纷，不是委托合同纠纷。鲁叶曾为百路行公司的员工，职务为销售经理，并非公司股东。其并没有权利要求分配公司利润，仅有权利获得奖金。且分配的基数也不应是销售利润，仅应为净利润。鲁叶主张的30%的支付比例是没有根据的，双方对此并没有进行过约定。且奖金的分配也应有条件，应在其承诺离开销售项目，且不带走销售团队的情况下方能发放。2009年10月28日，鲁叶将销售团队、公司相关的财务凭证、合同等带离公司，并将公司的100多万侵占。鲁叶也在西客站公安分局报案。报案后，鲁叶通过其父亲和吴承富对此事进行了沟通，最终鲁叶将侵占的款项退还给百路行公司。鲁叶的行为给百路行公司造成了经济损失。不同意鲁叶的诉讼请求。
一审法院审理查明：百路行公司成立于2009年7月10日，股东为吴承富、马雨欣，吴承富担任法定代表人，拥有90%股份，马雨欣拥有10%股份。
2009年，百路行公司与易县桂隆房地产开发有限公司、河北誉龙圣世房地产开发有限公司、保定天光置业房地产开发有限公司经洽谈协商一致，承担该三家公司分别开发的易龙山庄、湖畔童话、山水清庭三个房地产开发项目的代理销售工作。
一审审理中，鲁叶主张其与百路行公司之间系委托合同关系，吴承富代表百路行公司委托鲁叶代表公司进行上述三个房地产开发项目的销售工作。截至2009年10月28日，鲁叶带领销售团队共销售上述三个项目房屋29套，佣金总额3756438.24元。鲁叶就此提交下列证据加以证明：1.证人刘×1证言，证明经证人介绍，吴承富、马雨欣、鲁叶之间达成协议，就上述三个房地产开发项目进行合作，马雨欣、吴承富负责谈项目，鲁叶负责销售，项目结余之外，三个人分成，比例为鲁叶30%，吴承富55%，马雨欣15%，达成该协议时，百路行公司已成立，鲁叶并非百路行公司股东，亦非雇员，而是项目合作关系，吴承富曾向证人表示该三个房地产开发项目已有400万元左右利润；2.证人马×证言，证明其曾为百路行公司职员，在公司开会时，吴承富曾表示鲁叶与吴承富、马雨欣系项目合作关系，项目利润为400万元左右，鲁叶的分成比例为30%；3.证人敬×证言，证明其曾为百路行公司职员，在公司开会时，吴承富曾表示鲁叶与吴承富、马雨欣系项目合作关系，项目利润为370万元左右，鲁叶的分成比例为30%；4.证人刘×2证言，证明其曾为百路行公司职员，在公司开会时，吴承富曾表示鲁叶与吴承富、马雨欣系项目合作关系，截至2009年10月28日，三个房地产开发项目利润为370万元到400万元之间，鲁叶的分成比例为30%；5.证人周×证言，证明其曾为百路行公司销售主管，在公司开会时，吴承富曾表示鲁叶与吴承富、马雨欣系项目合作关系，项目总回款为400万元左右，鲁叶的分成比例为30%；6.证人吴×证言，证明其曾为百路行公司销售主管，在公司开会时，吴承富曾表示鲁叶与吴承富、马雨欣系项目合作关系，项目汇款为370万元左右，鲁叶的分成比例为30%；7.证人徐×证言，证明其为易县桂隆房地产开发有限公司销售经理，代表易县桂隆房地产开发有限公司发表意见，证明易县桂隆房地产开发有限公司已向百路行公司结清佣金；8.易县桂隆房地产开发有限公司出具的证明，内容为：兹证明截止至2010年3月19日，百路行公司代理销售易县桂隆房地产开发有限公司开发的易龙山庄楼盘，共售出10套，易县桂隆房地产开发有限公司共给付百路行公司代理销售佣金共614081.2元；9.录音，其中2009年10月22日，吴承富表示其与鲁叶系项目合作关系，分配比例为吴承富55%，马雨欣15%，鲁叶30%，但其中有很多细的东西，当时公司及吴承富账户中有项目款150、160万元左右，项目是盈利的；2009年10月24日，吴承富认可与鲁叶之间系合作关系，认可鲁叶分配比例为30%，湖畔童话项目当时已经结回款项160万元左右，易龙山庄结回款项20多万元，山水清庭尚未结款，三个项目共结回款项200万元左右，尚有100万元左右未结回，但需要扣除营业税、企业所得税及相应费用，如果盈利有150万元，分给鲁叶30万或40万元，鲁叶应得分成将分期给付，第一次30、40万元左右，后面可能还要有30万或40万元左右，但分钱是有前提的，前提应是鲁叶没有异心；10.佣金明细表复印件，证明易龙山庄佣金计算方式为底价的百分之四十，加高出底价部分的房款，共计946124.6元，湖畔童话佣金计算方式为底价4700元的7%，加上高出底价部分分成（每月完成3套为50%，未完成为30%），前三套为高出部分的全部房款，共计2282193元，山水清庭佣金计算方式为底价4000元的7%加上高出底价部分房款的30%，共计528120.6元，三个项目共计佣金为3756438.24元。
百路行公司对鲁叶提交的证人证言均不予认可，认为证人均与鲁叶存在利害关系，证言不应采信；对鲁叶提交的易县桂隆房地产开发有限公司的证明真实性予以认可；对鲁叶提交的录音证据的真实性予以认可，但认为录音内容并不完整；对鲁叶提交的佣金计算明细表因是复印件，真实性不予认可。
一审审理中，一审法院要求百路行公司向一审法院就诉争的三个房地产开发项目的签订合同、履行合同、具体佣金结算、费用成本情况加以明确答复，并举证加以证明。百路行公司逾期未向一审法院明确答复，亦未提交证据加以证明，仅提交该公司2009年部分财务报表，以证明该公司在该年度的财务状况。
一审审理中，百路行公司主张鲁叶系该公司销售经理，双方之间系劳动合同关系，并非项目合作关系，亦非委托合同关系，百路行公司对此提交从业人员登记表、工资表、考勤表、报纸公告、费用报销单等证据加以证明。鲁叶对上述证据的真实性予以认可，但主张其并非百路行公司员工，仅作为百路行公司的销售经理对外进行业务，对内应为项目合作关系。一审审理中，双方均认可百路行公司并未向鲁叶发放过工资或其他报酬、并未为其缴纳过社会保险、个人所得税款，双方并未签订过书面劳动合同。
一审另查，吴承富于2009年10月29日，因鲁叶带走公司财务一案，向北京市公安局西站分局报案，经百路行公司申请，一审法院调取了该案卷宗材料，卷宗材料记载：鲁叶于2009年10月28日上午将百路行公司收到的客户购房款112.3万元取走，并带走了相应的购房合同及单据，后吴承富报警，2009年11月19日，吴承富在公安机关做询问笔录时认可鲁叶已将上述款项及资料还回百路行公司，并称鲁叶一开始是想拿钱入股，但其没有钱，吴承富就与鲁叶约定在这个项目做完后，将总营业额的利润30%给鲁叶，但因项目并未结束，未进行结算，且鲁叶并未认真完成工作任务，故尚未支付，百路行公司销售的项目位于河北省易县，总盘叫龙湖，分为湖畔童话、山水清庭、易龙山庄三个项目；鲁叶在公安机关询问笔录中陈述，称其与吴承富开始时协商合资开办公司，吴承富、鲁叶、马雨欣分别拥有55%、30%、15%股权，后因鲁叶未能及时出资，故由吴承富、马雨欣出资成立了百路行公司，后鲁叶与吴承富达成协议，鲁叶不再入股，项目利润30%支付给鲁叶。2009年11月25日，北京市公安局西站分局做出不予立案通知书，认为该案件属民事案件，决定不予立案。
一审审理中，鲁叶认可其主张的佣金金额并非该项目的利润，其主张百路行公司在诉争项目中的成本应为佣金的15%。
上述事实，有证人证言、证明、佣金计算明细、录音、不予立案通知书及一审庭审笔录等在案佐证。
一审法院判决认定：鲁叶原与吴承富、马雨欣达成口头协议，共同成立公司，因鲁叶未能及时出资，故该协议未能实际履行。根据鲁叶提交之证据及吴承富在公安机关的陈述，足以认定吴承富代表百路行公司与鲁叶达成新的口头协议，将本案诉争的易龙山庄、山水清庭、湖畔童话三个房地产开发项目所得佣金利润的30%支付给鲁叶。百路行公司委托鲁叶代理销售该三个房地产开发项目，并承诺向其支付报酬，双方之间成立委托合同关系，该委托合同关系系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。百路行公司主张其与鲁叶之间系劳动合同关系，并非委托关系，但其与鲁叶并未签订过书面劳动合同，亦未向鲁叶支付过工资或其他报酬，亦未为其缴纳社会保险、个人所得税款，故百路行公司提交之证据不足以证明其上述主张，一审法院对此不予采信，双方当事人均应依约履行委托合同的权利义务。
关于鲁叶主张的佣金利润金额，鲁叶提交的佣金计算明细表虽为复印件，但百路行公司作为委托方和佣金的实际收款方，其应对房屋代理销售的具体数量、销售金额、佣金的结算金额是明知的，且相关的房屋销售代理合同、房款收据、佣金结算凭证均应在百路行公司处保存，吴承富亦在公安机关询问笔录中认可鲁叶已将上述文件资料还回百路行公司。百路行公司未对鲁叶陈述的事实在一审法院限期内予以明确答复，亦拒绝将其应持有的证据向一审法院举证，应承担相应的举证不能的法律责任，一审法院依法对鲁叶提出的对百路行公司不利的主张予以认可。但鲁叶提交的佣金计算明细表中易龙山庄的佣金结算金额为946124.6元，与其提交的易县桂隆房地产开发有限公司的证明中所称的614081.2元佣金金额不符，一审法院就该部分佣金金额依法认可易县桂隆房地产开发有限公司的陈述。对百路行公司在三个诉争项目中获得的总佣金，一审法院确认为3424394.8元。百路行公司对其项目成本、费用未做明确陈述亦未提交证据加以证明，一审法院依法认可鲁叶的主张，确定成本费用占总佣金的15%，剩余2910735.58元应为百路行公司所得利润。鲁叶有权要求百路行公司将其中的30%即873220.67元作为鲁叶的报酬向其支付。
关于鲁叶主张的利息损失，因鲁叶于2009年10月28日将百路行公司所收房款及相关客户资料擅自取走，导致双方委托合同关系无法继续履行，鲁叶对此存在过错，故其无权要求百路行公司给付其逾期付款利息，一审法院对鲁叶的该项诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、百路行公司于判决生效后十日内给付鲁叶八十七万三千二百二十元六角七分；二、驳回鲁叶其他诉讼请求。如果未判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
百路行公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、认定事实不清：1.吴承富、马雨欣、鲁叶最初设立公司意愿以及之后的实际履行，关系为合作，并非委托关系，鲁叶作为公司销售经理带领销售团队。2.鲁叶严重违约，未按照约定义务完成应履行的事项，即使百路行公司需要向鲁叶分配利润，也不应按照原约定支付鲁叶利润。其中，（1）违约事实有：私自收取客户房款、骗取回扣、带走单位销售团队致使公司正在履行的项目无法继续履行，也因此使得开发商和公司解约，并造成信誉、运营成本、可得利益的损失。（2）未按约定完成义务：销售是一个连续行为，鲁叶只完成了部分销售工作。销售团队只负责签约销售，回收房款、帮助办理按揭都由他人完成。（3）违反竞业禁止，2009年10月28日，鲁叶离开公司就成立了北京例外房地产经纪有限公司，并将公司销售团队带走，将易龙山庄、燕水湾将两个合作项目变成自己的客户和自己公司的项目。3.本案利润不是2910735.58元，不能依据鲁叶自己手写的所谓销售业绩表复印件确定，与易县桂隆房地产公司的佣金证明差异巨大。鲁叶单方终止合作时间为2009年10月28日。截止2009年10月28日，公司佣金收入为1761095元。4.成本推定为占佣金收入的15%，利润率是85%，与事实不符，无法律依据。二、适用法律错误，鲁叶完全有能力举证，法院也完全可以查清，却要求没有举证义务的公司承担举证责任。程序适用上有错误，法院对于当事人举证的要求和后果应予释明，但一审法院均没有释明，故程序上存在问题。故百路行公司的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.一审、二审诉讼费由鲁叶负担。
百路行公司向本院提交以下新的证据：1.三个项目房源表；2.易龙山庄、湖畔童话、山水清庭成交回款统计表、代理合同、凭证；3.佣金回款收入、成本费用、利润一览表；4.鲁叶行为给百路行公司造成的损失清单；5.2009年10月前的费用清单、2009年11月至2010年2月凭证中的费用、其他凭证中的相关费用清单、直接损失之一、之二等。
鲁叶服从一审法院判决。其针对百路行公司的上诉理由答辩称：认可一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。双方是委托关系，关于利益计算，法院多次向百路行公司明确要求对方在限定期限内提交利润计算账目，但对方拒不提供，根据证据规则规定可以推定鲁叶的主张是正确的。
鲁叶未向本院提交新的证据。
本院认为：首先，关于是否应当扣除成本费用问题。针对双方在一审、二审陈述和证据，可以认定双方存在口头协议，鲁叶代表百路行公司销售涉案三个房产项目，约定利润分成为：百路行公司法定代表人吴承富55%、股东马雨欣15%、鲁叶30%。本案争议焦点在于支付鲁叶的费用是开发商支付的销售代理费用（以下简称开发商回款）的30%，还是开发商回款扣除成本费用后的30%。就双方所提交的证据来看，并未明确体现成本费用由谁负担，双方就此陈述亦不一致。鲁叶认为应得报酬就是整个开发商回款的30%，百路行公司认为佣金是开发商回款扣除成本费用后的30%。双方之前并无委托事项，故无交易习惯，亦无行业惯例，根据委托合同的通常理解，成本费用应当扣除。
其次，关于针对成本费用如何扣除，如何确定成本金额的问题，鲁叶和百路行公司在销售活动中都有成本发生，故均应予以扣除，应当认定鲁叶和百路行公司在销售活动中都有成本问题。二审中，百路行公司新提交了三个销售项目的代理合同、记账凭证、回款数额等，就相关鲁叶销售的开发商回款数额，双方争议不大。双方争议在于成本应否扣除，如何扣除。对于成本问题，应当进一步核实。关于鲁叶的成本费用，也应给予其举证的机会，应当作为成本费用一并扣除。
另，鲁叶在一审单方谈话中坚持应得报酬为开发商回款的30%并认为百路行公司在销售房屋活动中成本费用为开发商回款总额的15%。未经质证的证据不应作为定案依据。一审法院将鲁叶单方作出的百路行公司在销售房屋活动中成本费用应为15%的陈述直接作为成本费用予以扣除实为不妥。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第12967号民事判决；
二、发回北京市朝阳区人民法院重审。
审判长 李 冉
审判员 蒋 巍
审判员 杨 路
二〇一四年六月十九日
书记员 罗雅竺