云南省昆明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）昆刑终字第80号
原公诉机关昆明市呈贡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲁某，男，因涉嫌犯盗窃罪于2013年5月9日被昆明市公安局阳宗海风景名胜区分局刑事拘留，于2013年6月9日被昆明市公安局阳宗海风景名胜区分局执行逮捕，现押于呈贡区看守所。
辩护人刘天吉，云南凌云律师事务所律师。
原审被告人蒋某某，曾用名：普某某，男，因涉嫌犯盗窃罪于2013年5月8日被昆明市公安局阳宗海风景名胜区分局刑事拘留，于2013年6月9日被昆明市公安局阳宗海风景名胜区分局执行逮捕，现押于呈贡区看守所。
辩护人杨琛，云南新征途律师事务所律师。
原审被告人杨某某，男，因涉嫌犯盗窃罪于2013年5月8日被昆明市公安局阳宗海风景名胜区分局刑事拘留，于2013年6月9日被昆明市公安局阳宗海风景名胜区分局执行逮捕，现押于呈贡区看守所。
昆明市呈贡区人民法院审理由昆明市呈贡区人民检察院指控原审被告人蒋某某、杨某某、鲁某犯盗窃罪一案，于2014年1月26日作出（2013）呈刑初字第417号刑事判决，宣判后，原审被告人鲁某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查卷宗材料、讯问上诉人鲁某，并将卷宗材料移送昆明市人民检察院阅卷审查，听取检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年4月22日凌晨，被告人杨某某、蒋某某、鲁某到昆明市呈贡区七甸街道办事处石夹子石场，盗窃了石场内的一辆厦工牌XG951型装载机，并将装载机开至昆明市宜良县某街路边停放。后于当日晚上，杨某某联系装载机主人李某某，并带其找回装载机。经鉴定，被盗装载机价值人民币170000元。
另查明，被告人杨某某、蒋某某将被盗装载机还给被害人李某某，被害人对三名被告人均表示谅解，请求对三被告人从轻处罚。
原判认为：被告人蒋某某、杨某某、鲁某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，应负刑事责任，公诉机关指控罪名成立。被告人杨某某协助抓获同案人蒋某某，系立功，依法可从轻或减轻处罚。被告人鲁某犯罪后主动投案且如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。本案中，被告人在案发后主动归还被害人装载机，且三名被告人取得了被害人的谅解，被告人杨某某、蒋某某当庭自愿认罪，酌情考虑。被告人蒋某某的辩护人提出被告人蒋某某有立功表现的辩护意见，经查，蒋某某提供鲁某的电话并在电话中规劝鲁某的行为，不符合法律对于立功的相关规定，不属于有立功表现，故对该辩护意见，不予采纳。被告人鲁某的辩护人提出被告人鲁某属于犯罪中止，系从犯的辩护意见，经查，被告人鲁某参与实施盗窃并已既遂，其是否参与处置赃物并不影响犯罪的完成，故对其辩护人认为鲁某系犯罪中止的辩护意见，不予采纳；被告人鲁某在犯罪中积极参与，作用明显，故对其辩护人认为鲁某系从犯的辩护意见，与依法查明的事实不符，不予采纳。价格鉴定意见书是侦查机关依法委托有资质的部门进行的鉴定，真实、客观、合法；两辩护人提出的鉴定价格过高的辩护意见与查证事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条之规定，判决：一、被告人蒋某某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金3000元；二、被告人杨某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金3000元；三、被告人鲁某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金3000元。
宣判后，原审被告人鲁某不服，提出上诉称：原判量刑过重，自己已得到了被害人的谅解，请求从轻处罚。其辩护人提出被告人鲁某因无燃油被迫停止犯罪后主动退出犯罪，系犯罪中止，应当从轻处罚；被告人鲁某在整个盗窃过程中系从犯，应当从轻处罚；所盗装载机价格鉴定过高；被告人鲁某具有自首情节，认罪态度较好，没有犯罪前科，未给被害人造成损失，取得了被害人的谅解，请求二审法院撤销（2013）呈刑初字第417号刑事判决书第三项内容，并依法改判。
二审期间，本院将全案卷宗材料移送昆明市人民检察院查阅，昆明市人民检察院阅卷后提出如下检察意见：本案一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审维持原判。
二审期间，原审被告人蒋某某的辩护人提出，被告人蒋某某归案后，提供了被告人鲁某的电话号码，协助公安机关抓获了被告人鲁某，系立功，依法应当减轻处罚；本案未区分主从犯却对被告人蒋某某量刑重于其他二被告人，失之偏颇；涉案装载机价格鉴定过高，被告人蒋某某取得了被害人的谅解，请求二审依法改判，对蒋某某适用缓刑。
经二审审理查明的事实与一审认定一致，并有经一审庭审质证、认证的受案登记表、抓获经过及到案经过、被告人身份证明及前科材料、被告人供述与辩解、被害人陈述、物证照片、价格鉴定结论书及通知书、辨认笔录及照片、现场指认笔录及照片、证明及发票、谅解书等证据证实，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人鲁某与原审被告人蒋某某、杨某某无视国家法律，以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段盗取他人财物，且数额巨大，其行为均已触犯我国刑律，构成盗窃罪，依法应予惩处。三被告人在共同犯罪中，具有共同的犯罪故意，且共同实施了犯罪行为，系一般共同犯罪，不宜区分主从犯。原审被告人杨某某带领侦查人员抓获同案犯即原审被告人蒋某某，系立功，依法可以从轻处罚。上诉人鲁某犯罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人鲁某的辩护人提出鲁某因无燃油被迫停止犯罪后主动退出犯罪，系犯罪中止的辩护意见。因犯罪中止是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生；其可能发生在犯罪的预备阶段，也可能发生在犯罪的实行阶段，犯罪既遂后的任何主动弥补损失的行为都不是犯罪中止。依据本案查明的事实，上诉人鲁某系在三人将装载机从本市呈贡区七甸街道办事处石夹子石场开至本市宜良县狗街路边停放后才主动退出。上诉人鲁某与原审被告人蒋某某和杨某某将所盗装载机转移出其所在石场时，就已经控制了所盗财物，三人的盗窃行为就已经既遂。上诉人鲁某在盗窃行为既遂后的主动退出行为不构成犯罪中止。原判对上诉人鲁某的犯罪中止不予认定，并无不当。至于上诉人鲁某的辩护人提出，上诉人鲁某在整个盗窃过程中系从犯的辩护意见，经审查与本院查明事实相悖。根据在卷的上诉人鲁某和同案人的供述，均能证实上诉人鲁某在犯罪预备及实施阶段均积极参与，故原判对上诉人鲁某和原审被告人蒋某某和杨某某作一般共同犯罪认定并无不当。关于上诉人鲁某和原审被告人蒋某某的辩护人所提所盗装载机价格鉴定过高的辩护意见。经审查，本院认为，本案的价格鉴定结论书是公安机关根据法律规定依法委托相关具有鉴定资质的鉴定部门指派具有鉴定资格的鉴定人员根据在案的检材按照法定程序作出，是合法有效的，可以作为本案的证据使用，因此该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。就原审被告人蒋某某的辩护人所提被告人蒋某某归案后，提供了被告人鲁某的电话号码，协助公安机关抓获了被告人鲁某，系立功的辩护意见。依据公安机关出具的三被告人的到案情况说明，被告人蒋某某到案后，提供了被告人鲁某的电话号码，并使用电话对其进行了规劝。但其提供同案犯联络方式并对其电话规劝的行为，不符合我国法律对立功的相关规定，故对原审被告人蒋某某辩护人的这一辩护意见，本院不予采纳。本案虽系一般共同犯罪，但上诉人鲁某有自首的法定从轻减轻情节，原审被告人杨某某有立功的法定从轻减轻情节，原判对原审被告人蒋某某量刑重于其他二被告人并无不当。关于上诉人鲁某、原审被告人蒋某某所提“量刑过重”和“已取得了被害人谅解”的上诉理由及辩护意见，本院经审查后认为，原审法院根据上诉人和原审被告人的犯罪事实、情节，结合上诉人和原审被告人的认罪、悔罪态度及已取得被害人谅解的情况，对上诉人和原审被告人的定罪处刑并无不当，量刑亦在法定幅度范围之内，依法应予维持。因此，该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，昆明市人民检察院的检察意见于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 超
审 判 员 邹 林
代理审判员 邓 睿
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 李江敏