陕西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕刑终240号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李学永，又名李务实，男，1972年10月8日出生于陕西省丹凤县，汉族，大学文化程度，户籍所在地西安市高新区，住西安市高新区。原系陕西海鸿投资集团有限公司副总经理兼财务总监、西安海鸿典当行有限公司总经理、陕西石成投资管理有限公司法定代表人。2012年6月11日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年7月17日被取保候审，2014年1月20日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人陕西方益律师事务所律师。
辩护人陕西方益律师事务所律师。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人李学永犯职务侵占罪一案，于二Ｏ一六年四月二十九日作出(2015)西中刑二初字第00002号刑事判决。宣判后，被告人李学永不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见。认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2005年9月至2007年6月间，被告人李学永利用担任陕西海鸿投资有限公司（以下简称海鸿公司）副总经理兼财务总监及其下属的陕西石成投资有限公司（以下简称石成公司）法定代表人、西安海鸿典当行有限公司（以下简称海鸿典当行）总经理的职务便利，多次采用收入不入公司财务账或不记账的方式，安排海鸿典当行出纳马某并在西安商业银行工作人员申某某的协助下，将海鸿公司及其下属分公司的大量资金，转入申某某控制的陕西智德科工贸有限公司（以下简称智德公司）或李学永设立的陕西江源贸易发展有限公司（以下简称江源公司）账户，再转入他人银行账户提现。李学永将上述资金大部分陆续存入其本人或其妻乔某银行账户。通过上述手段，李学永共侵占海鸿公司及其下属公司资金共计501.2562万元。上述事实，有报案材料、被害人陈述、银行转账凭证、证人证言、资金轨迹鉴定意见、辨认笔录、被告人供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人李学永利用担任海鸿公司副总经理、财务总监及石成公司法定代表人、海鸿典当行总经理的职务便利，采取私自截留、转移的手段将公司资金501.2562万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第一款之规定，判决，（一）被告人李学永犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币100万元；（二）公安机关查封冻结乔某名下位于陕西省咸阳市乐育北路柳林花园1号商住二段1-3号商铺，依法予以追缴，发还被害单位。其余赃款查明后依法继续追缴。
李学永上诉及其辩护人辩护称，1、公安机关未调取海鸿公司的财务账目，导致未查清本案大部分赃款去向；2、原审判决认定李学永违反《公司法》的规定，进而认定李学永构成犯罪是混淆了行政责任与刑事责任的界限，属适用法律错误；3、海鸿集团对外借贷资金存在银行融资资金、李学永个人资金、其朋友资金，当拆借资金收回后三方各自取回属于自己的资金及收益，属合作关系。原审判决认定李学永的第一、二、三起职务侵占事实，实为李学永将自有资金拆借后收回的，并非职务侵占；4、原审判决认定第四起职务侵占事实中的20万元、50万元和第九起中的55万元去向不明，第四起中的56万元用于给海鸿公司缴纳诉讼费。第五、第七起职务侵占事实中的1.2万元和2.05万元，李学永已经交给石成公司原股东张成宝。第七、第九起职务侵占的事实中12万元、8.5万元是海鸿公司法定代表人朱某某奖励给李学永的资金，均不能认定为李学永侵占公司资金的行为；5、原审判决将咸阳市乐育北路柳林花园1号商住二段1-3号商铺追缴并发还被害人没有依据，应予纠正。
经审理查明，海鸿公司成立于1998年12月，下属企业有海鸿典当行、石成公司和陕西鸿信科技发展有限公司（以下简称鸿信科技）等。2005年9月至2007年6月，李学永利用担任海鸿公司副总经理兼财务总监及其下属公司经理、法定代表人的职务便利，先后多次采用收入不入公司财务账或不记账的方法，侵占海鸿公司及其下属公司资金共计232.15万元。具体犯罪事实如下：
一、2005年6月至8月，西北石化产品经销有限公司（后更名为陕西宝姜石化有限公司，以下简称西北石化、宝姜石化）因经营需要，先后从海鸿公司及其旗下的陕西鸿瑞置业有限公司、石成公司借款共计450万元。其中，2005年8月15日，李学永之妻乔某账户转款50万元至石成公司。8月19日，石成公司将50万元本票背书转让给宝姜石化。8月22日，西北石化通过转账的形式向海鸿公司还款400万元，9月2日，通过本票向石成公司还款100万元。同年9月7日，石成公司收到该笔100万元。当日，李学永利用担任海鸿公司副总经理、财务总监及石成公司法定代表人的职务便利，安排海鸿典当行出纳马某将该笔资金中的96万元转入智德公司西安市商业银行尾号为6606的账户，余款4万元转入智德公司西安市商业银行尾号为5239的账户。马某在西安市商业银行工作人员申某某的协助下，于当日和次日分别提现49万元、47万元。申某某将另外4万元转入吴某某西安市商业银行尾号为5086的账户，提现后交给马某。马某将上述100万元交给李学永，李学永存入其妻乔某银行账户，将其中应属石成公司的50万元据为己有。
上述事实，有下列证据证实：
1、陕西宝姜石化有限公司（原西北石化出具的《情况说明》证明，该公司向海鸿公司及其下属的陕西鸿瑞置业有限公司、石成公司借款450万元，并于2005年9月2日通过本票的方式向石成公司还款100万元。
2、中国农业银行本票申请书及本票，商业银行转账支票、进账单、现金支票、存取款凭条、交易明细单证明，2005年9月7日，西北石化以银行本票的方式向石成公司还款100万元。当日，石成公司分别给智德公司商业银行账户转入96万元、4万元。9月7日、8日，智德公司分别以现金支票的方式支出49万元、47万元，向吴某某账户转款4万元。2005年9月7日、8日，乔某商业银行账户共计收到100万元。
3、证人马某（海鸿典当行出纳）证言证明，2005年9月7日，李学永安排他找申某某办理转账提现业务，申某某将石成公司账户资金96万元转到智德公司，再以智德公司名义提现49万元和47万元交给他，他于当天交给李学永49万元，次日交给李学永47万元。当天，申某某还将石成公司账户中的4万元转入智德公司，再转入吴某某账户，提现后交给他，由他交给李学永。石成公司与智德公司没有业务往来。
4、证人申某某（西安市商业银行工作人员）证言证明，智德公司成立后没有经营，基本账户开立在西安市商业银行，账号为912011580000006606，公司预留印鉴都由他保管，他是智德公司的实际掌控人。2005年9月7日，李学永从石成公司转入智德公司96万元，同日，他帮马某提现49万元，还将石成公司4万元通过智德公司转入吴某某账户，提现后交给李学永。9月8日，他又帮马某提现47万元。
5、《关于李学永涉嫌职务侵占经济事项的资金轨迹鉴定报告》证明，2005年9月2日，西北石化通过银行本票方式向石成公司还款100万元，该笔100万元属于海鸿公司及石成公司所有。同年9月12日，李学永从乔某尾号为7988的招商银行账户转款128万，该次转款包含涉案的100万元。
6、证人吴某某（智德公司股东）证言证明，他的个人储蓄卡由申某某掌握，2005年9月7日取款4万元的业务不是他办理的，取款凭证上“吴某某”个三字不是他的签名。
7、证人李某（西安文华信通股份有限公司法定代表人）证言证明，2005年8月，他公司在海鸿公司或海鸿公司的下属公司借款，同年8月19日，海鸿典当行通过银行本票背书给西安文华信通科技股份有限公司150万元。该笔借款是他公司同海鸿公司及其旗下公司的资金往来，不是借李学永个人的资金，他公司从未和李学永有资金往来。
8、证人朱某某（海鸿公司法定代表人）证言证明，海鸿公司有严格的财务制度，不允许员工利用公司资源给个人挣钱。他不可能同意李学永将个人资金转入石成公司账户，石成公司账上没有李学永个人资金。因此，李学永也不可能借给西安文华信通科技股份有限公司100万元。
9、海鸿公司情况说明证明，2005年8月19日，海鸿典当行以本票形式贷给西安文华信通股份有限公司150万元。
10、转账凭证、银行本票及石成公司交易明细证明，2005年8月15日，乔某银行账户给石成公司转款50万元。8月19日，石成公司背书给宝姜石化50万元。
11、上诉人李学永供述，2005年9月7日，石成公司将96万元转入智德公司账户，他安排马某提现，马某提现后将该96万元交给他，他存入乔某在商业银行的账户。同日，他还给申某某打电话，让申某某协助马某将石成公司转入智德公司的4万元转到吴某某账户，提现后交给他，同日，他将该笔这4万元存入乔某商业银行账户。该笔资金系李某的西安文华信通股份有限公司需要资金，他以个人名义同西安文华信通股份有限公司签订借款合同，并将100万元资金借给西安文华信通股份有限公司，西安文华信通股份有限公司还给海鸿典当行后其提取其应得部分。
二、2005年11月1日和11月10日，李学永代表海鸿公司两次与陕西嘉禾植物化工有限公司（以下简称嘉禾公司）签订借款协议，拆借给嘉禾公司经营资金1500万元。2005年11月1日和11月11日，海鸿公司及其下属的鸿信科技、陕西融信广告策划有限公司、海鸿典当行给嘉禾公司转款1200万元，并将陕西博惠贸易有限公司通过银行本票归还给海鸿典当行的300万元背书转让给嘉禾公司。2005年11月10日至11月30日，嘉禾公司按照李学永的要求，通过银行本票和转账的方式，归还借款1500万元。李学永将其中1480万元转入海鸿典当行账户，剩余20万元转入智德公司账户。2005年12月1日，李学永在申某某协助下，将该笔20万元转入吴某某银行账户并提现，后存入乔某银行账户据为己有。
上述事实，有下列证据证实：
1、借款协议及公证书证明，嘉禾公司与李学永签订借款1500万元的协议。
2、嘉禾公司记账凭证、银行本票、转账支票、进账单、嘉禾公司出具的收款收据及账目、李学永出具的收条、海鸿典当行进账单证明，李学永履行借款协议的资金全部系海鸿公司及其下属公司，嘉禾公司通过银行本票、转账形式归还该笔借款1500万元及海鸿典当行收取嘉禾公司支付的1480万元。
3、证人王某（陕西博惠贸易有限公司副总经理）证言证明2005年11月，陕西博惠贸易有限公司曾以银行本票的方式，向海鸿典当行归还借款300万元。
4、证人杜某某（嘉禾公司总经理）、任克举（嘉禾公司副总经理）证言证明，嘉禾公司向李学永借款及按照李学永要求还款的情况。嘉禾公司转到智德公司的20万元支票是李学永填写的，他们将支票交给李学永就等于给海鸿公司还款。
5、智德公司进账单及转账支票，吴某某商业银行账户交易明细，乔某招商银行存款凭条证明，2005年12月1日，智德公司收取嘉禾公司转款20万元，后转入吴某某个人账户，该账户当日提现20万元，同日乔某的招商银行账户存入20万元。
6、证人申某某证言证明，2005年12月1日，李学永让他将嘉禾公司给海鸿公司还款的20万元转入智德公司，当天再转入吴某某个人储蓄卡提现，提现后他将钱交给了李学永。
7、证人吴某某证言证明，2005年12月1日智德公司转入他商业银行账户20万元，后来提现，这些业务不是他办理的，取款凭证上“吴某某”三个字不是他的签名。
8、《关于李学永涉嫌职务侵占经济事项的资金轨迹鉴定报告》证明，嘉禾公司的借款来自于海鸿公司及其下属公司，嘉禾公司有20万元还款转入智德公司。
9、证人朱某某证言证明，李学永代表海鸿公司与嘉禾公司签订了两份《借款协议》，第一次借款金额是1000万元，第二次借款金额是500万，嘉禾公司给海鸿公司的还款共四笔，其中三笔共1480万元都转入海鸿典当行账户，有20万元还款被李学永擅自转到智德公司账户，未交回海鸿公司。
10、上诉人李学永供述，他代表海鸿公司与嘉禾公司签订了两次借款协议共1500万元。第二次借款的500万元，嘉禾公司于2005年11月30日分三笔还款，第一笔通过转账支票的方式还款265万元，第二笔通过转账支票的方式还款20万元，第三笔通过本票背书的方式还款215万元。其中20万元那一笔他通过申某某转入智德公司账户，再由申某某提现后交给他。嘉禾公司该笔借款业务里有他的钱，这笔20万元实际是嘉禾公司还给他的钱。
三、西安安华软件有限责任公司（以下简称安华软件）曾分八次向海鸿公司及其下属公司共计借款490.63万元。2005年12月29日，安华软件通过银行本票将300万元背书给石成公司，李学永遂安排马某将该笔资金中的16万元转入智德公司账户。同日，安华软件还应李学永的要求，将40万元通过银行本票背书给智德公司。之后，李学永指使申某某将上述56万元转入吴某某个人账户，提现后交给李学永。2005年12月31日，安华软件以银行卡的形式向海鸿公司还款50万元，李学永安排马某从安华软件领取该银行卡。2006年1月4日，马某用上述银行卡取现50万元交给李学永。2006年3月23日，安华软件按照李学永的要求，将20万元还款存入李学永商业银行账户。综上，李学永将海鸿公司及其下属公司资金126万元据为己有。
上述事实，有下列证据证实：
1、安华软件出具的情况说明证明，安华软件与海鸿公司存在债权债务关系，后于2006年4月26日前分八次向海鸿公司清偿全部债务。
2、安华软件被背书人分别为石成公司和智德公司的民生银行本票及本票申请书、石成公司进账单、智德公司进账单证明，2005年12月29日，石成公司及智德公司分别收到安华软件通过本票给付的300万元和40万元。
3、石成公司转账支票、智德公司进账单及转账支票、吴某某商业银行账户进账单和取款凭条证明，2005年12月29日，吴某某账户收到56万元后，于当日全部取现。
4、安华软件记账凭证、收条、银行交易明细单及办理提现业务预留身份证复印件证明，2005年12月31日，马某从安华软件领取内存50万元的银行卡，2006年1月4日，马某用该卡提取现金50万元。上述书证均经马某、李学永辨认属实。
5、安华软件记账凭证及商业银行转账贷方回执、收条、李学永商业银行账户交易明细单证明，2006年3月23日，安华软件向李学永账户转款20万元。
6、证人马某证言证明，2005年12月29日，李学永安排他找申某某办理了16万元的转账提现业务，他将该16万元交给了李学永。2005年12月31日，李学永让他到安华软件取了一张光大银行的银行卡，他以“李务实”名义向安华软件打了收条，回来后李学永安排他将此笔50万元提现，交给李学永。李学永从来没有给过他40万元让他电汇给石嘴山海鸿公司。他也不认识王宁博，不存在王宁博将20万元交给他的情况。他也没有办理过给陕西省高级人民法院交纳56万元诉讼费的事。
7、证人申某某证言证明，2005年12月29日李学永让他将石成公司16万元资金转入智德公司账户，后再通过吴某某个人账户提现交给李学永。2005年12月30日，李学永交给他一张40万元本票，他将此笔40万元转到智德公司账户，再通过吴某某的个人账户提取现金，交给了李学永。
8、证人吴某某证言证明，2005年12月29日取款56万元的这笔业务不是他办理的，取款凭证上“吴某某”三个字不是他的签名。
9、证人武某某（海鸿公司出纳）证言证明，他不认识王宁博，不存在王宁博将20万元交给他的事。他也没收到过李学永的20万元，更不存在他将20万元电汇给海鸿公司的事，李学永从没有安排他电汇40万元到海鸿公司。
10、证人朱某某证言证明，2005年12月，他没有收过李学永以上款项。
11、海鸿公司出具的情况说明证明，2005年12月30日后，海鸿典当行无40万元现金转入海鸿公司。2006年1月4日后，海鸿典当行无50万元现金转入海鸿公司，用于交纳海鸿公司在石嘴山银行的贷款利息，以及用于交纳省法院诉讼费。2006年4月6日后，海鸿典当行无20万元现金转入海鸿公司。
12、《关于李学永涉嫌职务侵占经济事项的资金轨迹鉴定报告》证明，2005年12月29日，安华软件归还海鸿公司银行本票一张，金额为300万元，款项用途为还借款，该资金属于海鸿公司及石成公司所有。2005年12月31日，安华软件将50万元用于归还海鸿公司借款，归还后该50万元属于海鸿公司（含其下属公司）所有。2006年3月23日，安华软件将20万元用于归还海鸿公司借款，归还后该20万元属于海鸿公司（含其下属公司）所有。
13、上诉人李学永供述，2005年12月31日，马某从安华软件领取一张内存50万元的银行卡，2006年1月4日，马某从上述银行卡提取现金50万元后，他安排马某汇给石嘴山海鸿公司账户。他让马某找申某某办理过16万元和40万元的转账手续，申某某将钱转到吴某某的账户，提现交给他，他让马某到省法院缴纳了西部信托和东盛医药案件的执行费用。2006年3月23日，他让安华软件将20万元存入他的商业银行账户，4月6日，他让王宁博提现后有可能交给他，他转给朱某某，或安排马某或是武某某汇到石嘴山海鸿公司账户。
四、2005年底，石成公司商业银行账户资金往来结转，形成1.2万元的结余资金。2006年3月10日，李学永安排马某将该笔资金转入智德公司账户，同日，由申某某又转入吴某某个人账户。提现后交给李学永，李学永将该1.2万元据为己有。
上述事实，有下列证据证实：
1、石成公司商业银行账户明细、转账支票、进账单、取款凭条证明，2006年3月10日，石成公司账户资金1.2万元转给智德公司。
2、证人吴某某证言证明，2006年3月10日，转入他个人储蓄卡现金1.2万元和提现，不是他办理的。
3、证人申某某证言证明，2006年3月10日，李学永让他将石成公司的1.2万元转入智德公司，再由他转入吴某某个人账户提现后交给李学永。
4、证人马某证言证明，2006年3月10日，他按照李学永的安排，让申某某协助，将1.2万元取现后交给李学永。
5、证人武某某（海鸿公司出纳）证言、海鸿公司出具的情况说明证明，2006年3月10日，李学永没有向武某某交过1.2万元。海鸿公司也未收到李学永上交的1.2万元。
6、证人张某某（石成公司原股东）证言证明，他和李学永无私人经济往来。2006年3月10日，他没有收取李学永给付的1.2万元现金。
7、《关于李学永涉嫌职务侵占经济事项的资金轨迹鉴定报告》证明，2006年3月10日，由石成公司转入智德公司的1.2万元系因所提供对账单期间账户资金往来结转差而产生的账户存款资金余额，属石成公司银行账面资金。
8、证人朱某某证言证明，他让李学永从石成公司账户上取些钱汇到原石成公司张某某指定的账户中，目的是为了还收购原石成公司所欠原石成公司股东的部分欠款。他们公司经过核查，李学永没有上交上述1.2万元。
9、上诉人李学永供述，石成公司以前就存在大量的债权债务，海鸿公司收购石成公司后，有部分债权转回石成公司。石成公司原股东要求将资金转回去，朱某某让他具体经办，他就将资金陆续转到石成公司原股东指定的账户。2006年3月，他让马某去找申某某办理的1.2万元转账，申某某将钱转到吴某某名下，再以吴某某的名义提现后交给了他。他将该笔资金交给了石成公司原股东张某某。
五、2006年7月13日和7月17日，亚洲证券有限责任公司（以下简称亚洲证券）通过转账的方式分别向石成公司退还客户保证金12.77万元和9091.54元。石成公司收到上述资金后，李学永安排马某向智德公司账户转入12万元和2.05万元（含石成公司账户结余资金）。后马某又将上述12万元和此前石成公司背书给智德公司的2.4万元转入吴某某账户，并提现存入其个人账户，又将其中的2.4万元取出交给李学永，将12万元电汇给石成公司原股东刘秋玲，由于刘秋玲账户已注销，银行将款退回。7月28日，李学永指使马某将上述12万元提现存入李学永个人账户。期间，马某将智德公司账户的2.05万元通过吴某某个人账户提现后交给李学永。综上，李学永将石成公司资金16.45万元据为己有。
上述事实，有下列证据证实：
1、亚洲证券付款凭证及转账支票存根、石成公司银行交易明细单及通存通兑凭证证明，2006年7月13日、7月17日，石成公司收到亚洲证券退还客户保证金两笔共计136791.54元。
2、石成公司银行交易流水、转账支票及本票，智德公司进账单证明，2006年6月16日、7月13日、7月17日，智德公司收到石成公司通过转账及本票给付的16.45万元。
3、智德公司转账支票、吴某某个人账户交易明细单证明，2006年7月13日、7月18日，吴某某个人账户收到智德公司转款共计16.45万元并全部提现。
4、中国人民银行支付系统专用凭证、马某、李学永账户存取款凭证证明，马某、李学永账户存取12万元的经过。
5、证人马某证言证明，2006年7月13日，李学永安排他找申某某，将石成公司资金14.4万元转入智德公司，7月18日，又从石成公司将2.05万元转入智德公司，再转入吴某某个人账户提现交给他。他将这14.4万元存入他个人账户，后将12万电汇给李学永指定的账户。其余2.4万元交给公司财务或李学永，2.05万元交给李学永了。
6、证人申某某证言证明，2006年7月李学永让他将涉案的上述资金通过智德公司账户和吴某某个人账户取现后交给他。
7、证人吴某某证言证明，2006年7月13日、7月18日取款16.45万元的业务不是他办理的，取款凭证上“吴某某”三字不是他的签名。
8、证人武某某证言证明，2006年7月13日，马某没有向他交现金2.4万元。
9、《关于李学永涉嫌职务侵占经济事项的资金轨迹鉴定报告》证明，涉案的12.77万元和9,091.54元系石成公司从亚洲证券公司转回的客户保证金。2.4万元属石成公司银行账面资金。
10、证人张某某（石成公司原股东）证言证明，他和李学永无私人经济往来。2006年7月18日，他没有收取李学永给付的2.05万元现金。
11、海鸿公司情况说明证明，海鸿公司从未给李学永个人发放过12万元的奖金。
12、证人朱某某证言证明，海鸿公司从来没有单独给员工发过大额奖金，即使公司年终发奖金也会开表彰会，在全体员工的见证下每人发1000元到3000元不等的小红包，而且公司还要发一个表彰通报。即使单独发奖金，还要开会研究，完善公司的财务手续，他不可能随随便便给李学永发放12万元的奖金。
13、上诉人李学永供述，2006年7月13日，亚洲证券转入石成公司账户12.77万元，这笔钱应付给石嘴山石成公司原股东，他联系申某某帮忙提现。申某某提现后交给马某，他让马某当天将12万元电汇到石成公司原股东指定的刘秋玲账户，因该账户已注销，12万元被退回马某账户。7月28日，马某将这12万元取出后交给他，他去找朱某某，朱某某将这笔钱奖励给他了。还有2.4万元和2.05万元他交给张某某了，张某某没有给他打收据。
六、西安海星科技投资控股（集团）有限公司（以下简称海星公司）因经营需要，先后于2005年4月7日、8月11日、11月25日三次从海鸿公司借款6400万元。2005年10月12日，海星公司向李学永指定的智德公司账户还款10万元，当日该笔资金被申某某转入吴某某个人账户，次日被申某某提现后交给李学永。2007年6月28日，海星公司通过本票向海鸿公司还款78.5万元，被转入智德公司账户，同日，申某某按照李学永的要求，将其中8.5万元转入江源公司账户，70万元以本票背书转给海鸿公司，次日，李学永将该笔8.5万元提现。上述18.5万元被李学永据为己有。
上述事实，有下列证据证实：
1、借款协议、公证书、房屋买卖合同、海星公司与海鸿公司资金往来明细单及记账凭据证明，2005年4月7日、8月11日、11月25日海星公司向海鸿公司借款6400万元，到2008年8月12日全部偿还。其中，2005年10月12日，海星公司账户转款10万元给智德公司，2007年6月28日，通过本票向海鸿公司还款78.5万元。
2、证人马某甲（海星公司财务总监）证言证明，从2005年元月至2005年11月，海鸿公司共借给海星公司资金6400万元，其中400万签了借款合同，6000万签的是房屋买卖合同。至2008年8月12日，海星公司分20笔还给海鸿公司本金和利息11008.6386万元，是根据海鸿公司李学永和马某提供的账号转款的。海星公司和智德公司没有业务往来。2005年10月12日，海星公司给智德公司的10万元，是按李学永提供的账号转的。2007年6月28日，海星公司将一张申请人为陕西全友贸易有限公司银行本票交给李学永，次日，李学永于给他公司打了一张78.5万元的收条。
3、证人徐某（海星公司原总裁）证言证明，海星公司与海鸿公司双方签订的房屋买卖合同实为变相借款合同。还款是根据海鸿公司李学永提供的账号进行的，也有用银行本票或现金方式还的。海星公司和智德公司及李学永本人没有业务及资金往来。有时李学永会要求他们将还款以银行本票的形式打到海鸿公司以外的公司。2005年10月12日，他们按照李学永提供的账号将10万元还款转入智德公司。
4、智德公司进账单、商业银行本票证明，2005年10月12日、2007年6月28日，智德公司收到海星公司转账10万元及78.5万元的本票。
5、江源公司进账单、现金支票、吴某某个人账户进账单及取款凭条证明，2007年6月28日，江源公司收到8.5万元，后被李学永全部提现。2005年10月12日，吴某某商业银行账户收到10万元，后被申某某提现。
6、《关于李学永涉嫌职务侵占经济事项的资金轨迹鉴定报告》证明，海星公司将10万元归还海鸿公司后，该笔资金属于海鸿公司（含其下属公司）。海星公司将78.5万元归还海鸿公司后该笔资金属于海鸿公司（含其下属公司）。
7、证人吴某某证言证明，2007年6月28日，智德公司8.5万元的转账提现业务不是他办理的，取款凭证上“吴某某”三个字不是他的签名。
8、证人申某某证言证明，海星公司给海鸿公司还款10万元转入智德公司，后转入吴某某个人账户提现的业务是他办理的，提现后他将钱交给了李学永。
9、证人武某某证言证明，2005年10月12日，李学永没有给他交过10万元现金，如果交了，他肯定会给打收据的。
10、证人朱某某证言证明，2005年10月13日，他没有收到李学永交的10万元。海鸿公司下属员工把现金交给海鸿公司的财务上，公司要记账。他如果需要现金，就到公司财务上领，但必须打借条。2006年8月8日，他个人及海鸿公司账户没有电汇到石嘴山的任何款项。他也从未同意将海星公司给海鸿公司的8.5万元还款作为给李学永的住房补助。
11、海鸿公司出具的情况说明证明，经海鸿公司财务核查，该公司从未给李学永个人发放过8.5万元奖金。
12、上诉人李学永供述。2005年3月29日至2008年8月12日，海鸿公司分三次向海星公司借款6400万元。海星公司从2005年3月29日至2008年8月12日，分20次通过本票、转账、汇款、现金方式还款共11008.6386万元。2005年10月12日，海星公司给海鸿公司还利息10万元转账到智德公司账户，当日，再由申某某转到吴某某个人账户提现后交给他，他交给了公司财务武某某或朱某某。2007年6月29日，马某代表海鸿公司从海星公司领回的78.5万元本票，他让背书到智德公司，然后将70万元还给海鸿公司，8.5万元的本票背书至江源公司提现，这8.5万元是朱某某奖励给他个人的住房补贴。
认定本案的综合证据有：
1、海鸿公司任职文件证明，2005年2月23日，李学永任海鸿公司副总经理，6月2日任海鸿公司副总经理兼石成公司负责人，8月15日任海鸿典当行总经理。2006年8月14日，任海鸿公司副总经理兼财务总监。
2、海鸿公司财务和人事制度证明，海鸿公司子公司、分公司的经费需经海鸿公司审核报销。公司副总经理职责是协助总经理分管相关职能部门和所属子公司、分公司的整体工作。财务总监职责是负责海鸿公司的财务及审计管理工作。海鸿公司对外借款、海鸿典当行资金使用由海鸿公司总经理直接审批。
3、银行存取款通知书、账户交易明细单、存取款凭证、转账支票、现金支票、本票及本票申请书、进账单证明，佐证本案事实的银行交易明细单、票据等书证均经上诉人李学永及证人申某某、马某、吴某某、闫某某、乔某等人辨认。
4、证人乔某（上诉人李学永的前妻）证言证明，她在招商银行、商业银行、兴业银行等以她本人名字开的账户从2005年以后都是李学永在使用，这些账户发生的业务均不是她办理的，存取款凭证上的签字也不是她本人的签名，是李学永代签。江源公司是她和李学永成立的，股东只有她们两人，公司一直没有实际运行。
5、证人申某甲（智德公司股东）证言证明，2002年6月，闫某某、吴某某、申某某三人到他的工作室商量，用他的身份证一起成立贸易公司，工商执照是吴某某或申某某办的，公司成立后没有实际经营。
6、证人吴某某（智德公司股东）证言证明，2002年他在西安经营陶瓷原料生意，由于生意中需要办理转账，他就和申某某、申某甲在一起商量办贸易公司。2002年6月，申某某用申某甲、闫某某和他的身份证注册了陕西智德科工贸有限公司，营业执照、财务印鉴一直由申某某保管。公司由申某某实际掌控经营。公司成立后和海鸿公司没有任何业务往来，转帐和提现业务都是申某某办理的，银行存取款凭证上签名不是他本人签名。
7、证人闫某某（智德公司法定代表人）证言证明，2002年6月左右，老乡申某甲介绍他到吴某某的公司打工。在打工期间，吴某某曾经借用过他的身份证。他从来没听说过智德公司，也不认识李学永和马某。
8、证人刘某某（海鸿公司、石成公司、海鸿典当行会计）证言证明，2005年底，她接任海鸿典当行的会计，海鸿典当行没有自收自支的权利，运营费用由海鸿公司承担。海鸿公司借资金作为海鸿典当行的备用金，她将所借现金在海鸿典当行作现金收入账记账，海鸿典当行的所有费用都从备用金中报销。报销通过逐级审批，最后由海鸿公司总经理朱某某签字。她在海鸿典当行担任会计期间，朱某某个人的开支、海鸿公司的诉讼费、贷款利息及手续费从没有在海鸿典当行支出过，也没有用过李学永个人的钱来报销海鸿典当行的日常花销，未用过李学永个人账户给海鸿典当行或石成公司办过业务。她也未听说李学永用私人资金给公司办业务。
9、证人朱某某证言证明，海鸿公司有完善、严格的工作流程、岗位职责、资金管理制度，公司500元以上的资金拆借、还款、支付业务款等必须经他批准。2011年公司财务大检查时，发现李学永采用不记账、不入账、大量使用现金倒账的手段将公司的资金转到一个名叫智德公司的账户，后来又转到李学永和其妻的银行账户，至今没有归还，使海鸿公司蒙受巨大损失。
10、上诉人李学永供述，海鸿典当行是海鸿公司一个下属分公司，主要业务就是给海鸿公司拆借资金。石成公司由他负责，没有开展具体业务，主要是给海鸿公司倒帐，江源公司是他自己的公司，他没有用江源公司账户给海鸿公司转款和提现。2005年的一天，他给申某某讲朱某某让他负责公司资金拆借业务，朱某某要求回到公司的利息必须是现金，而且不允许收回的本票和海鸿公司有关系，他就让申某某帮忙。申某某答应后，就用智德公司和他个人的账户转款提现。他将收回的利息全部交给了公司。他妻子乔某的个人银行账户，他们两个人都在使用，这些账户没有给公司转款或提现。
本院认为，上诉人李学永利用担任海鸿公司副总经理兼财务总监及石成公司法定代表人、海鸿典当行总经理的职务便利，在办理公司对外资金拆借业务过程中，采用私下截留后转入其控制的其他银行账户并提现的手段，将公司资金非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。对于李学永的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、原审判决认定李学永职务侵占的犯罪事实有海鸿典当行、石成公司的财务资料，证人马某、申某某的证言，相关拆借单位还款的证据证明，证据确实、充分，海鸿公司的财务账户是否全部调取及职务侵占赃款的去向不影响李学永犯罪行为的认定。2、李学永利用职务上的便利，指使他人将本单位资金通过截留、转账提现的方式据为己有，数额巨大，应以职务侵占罪追究其刑事责任，原审判决适用法律正确。3、在原审判决认定的李学永第一起职务侵占事实中，李学永之妻乔某于2005年8月15日将50万元转入石成公司，8月19日，石成公司又以本票背书形式转入资金拆借单位宝姜石化账户50万元，不能排除李学永将自有资金50万元用于拆借的可能，认定李学永将该50万元侵占的事实存疑，证据尚达不到确定充分的证明标准，故对该宗事实不予认定。4、原审判决认定李学永第二起职务侵占的事实，有嘉禾公司与海鸿公司签订的借款协议、嘉禾公司记账凭证、李学永出具的收条、海鸿公司及其下属企业的本票、陕西博慧贸易有限公司银行本票、证人证言及资金轨迹鉴定报告等证据证明，该笔资金拆借业务中的资金系海鸿公司及其下属企业所有，无证据证明李学永将自有资金投入本次拆借业务。故李学永及其辩护人关于该宗犯罪事实的上诉理由及辩护意见不能成立。5、关于原判认定的第三起犯罪事实，李学永之妻乔某银行账户明细证明，2005年11月11日、11月14日，该账户分别有120万元和40万元的支出，而海鸿典当行账户明细显示在相同时间有两笔相同数额的资金存入。且海鸿公司收款收据及该公司出纳武某某的证言证明，11月14日，海鸿公司收到海鸿典当行350万元的还款。上述证据不能排除上述人李学永关于其先于11月14日用自有资金代嘉豪公司给海鸿公司还款时直接收回自有资金并赚取利息的可能，原判认定李学永职务侵占嘉豪公司还款140万元的事实存疑，证据不能达到确实充分的证明标准，对该宗事实依法不予认定。6、证人马某证言证明，他将安化软件所还款项提现后均交给了李学永，李学永没有让他缴纳过56万元的诉讼费，也没有让他给石嘴山海鸿公司汇过50万元；证人武某某证言证明，李学永没有安排他给石嘴山海鸿公司电汇过20万元；证人张某某证言证明，他和李学永从无私人经济往来，也没有收取李学永给付的1.2万元或2.05万元；证人朱某某证言证明，海鸿公司从未单独给员工发过大额奖金，他不会给李学永发12万元或8.5万元的奖金，李学永也没有给他上交过这些钱，其侵占上述款项的事实足以认定。故李学永及其辩护人关于该宗犯罪事实的上诉理由及辩护意见均不能成立。7、在案银行账务凭证证明，海鸿公司会计刘某某有从李学永招商银行尾号为1211的账户中取款的事实，该事实无法排除李学永辩解的1211账户私户公用，账户内资金用于海鸿公司和海鸿典当行业务支出的可能性，原审判决第六、第八起认定的李学永将4.1062万元和30万元转入其1211账户即为职务侵占的事实存疑，证据不足，依法不予认定。8、证人马某证言和其银行账户明细证明，马某将海星公司偿还给海鸿公司的45万元领取后，并未交给李学永，而是通过其账户汇给了在石嘴山信用社开户的张宏宇，与李学永的辩解基本一致，故原审判决第九起认定李学永职务侵占该笔45万元的事实存疑，证据不足，该宗事实不予认定。9、在案证据不能证明侦查机关查封的乔某名下咸阳市乐育北路柳林花园1号商住二段1-3号商铺系李学永用犯罪所得赃款购买，故原审法院判决将该商铺追缴无事实和法律依据。
综上，原审判决认定的第一、第三、第六、第八、第九起职务犯罪事实不清，证据不足，依法不予认定。上诉人李学永职务侵占犯罪数额为232.15万元，原判认定的犯罪数额有误，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第一款之规定，判决如下：
一、维持西安市中级人民法院(2015)西中刑二初字第00002号刑事判决第一项中对被告人李学永犯职务侵占罪的定罪部分。
二、撤销西安市中级人民法院(2015)西中刑二初字第00002号刑事判决第一项中对被告人李学永犯职务侵占罪的量刑部分及该判决第二项即判处被告人李学永有期徒刑八年，并处没收财产人民币一百万元；公安机关查封冻结乔某名下位于陕西省咸阳市乐育北路柳林花园1号商住二段1-3号商铺，依法予以追缴，发还被害单位，其余赃款查明后依法继续追缴部分。
三、上诉人李学永犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年又六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月11日起计算，扣除取保候审期间1年6个月零3天，执行至2020年6月13日止），并处没收财产人民币一百万元。
四、未追回的赃款依法继续追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宏涛
代理审判员 张满飞
代理审判员 席倩文
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 刘 蕾