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刑 事 裁 定 书
（2016）冀08刑终209号
抗诉机关河北省承德市双滦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴春香，女，汉族，初中文化程度，务农，户籍所在地：河北省承德市滦平县张百湾镇，捕前住河北省承德市滦平县张百湾镇周台子村新村。2015年9月16日至2015年9月24日因涉嫌盗窃罪被云南省昆明市公安局官渡区公安分局金马派出所临时寄押于昆明市看守所，同年9月24日被承德市公安局双滦分局押解回并对其以涉嫌诈骗罪刑事拘留，同年10月29日经承德市双滦区人民检察院批准，10月30日由承德市公安局双滦分局执行逮捕。现羁押于承德市看守所。
河北省承德市双滦区人民法院审理河北省承德市双滦区人民检察院指控原审被告人吴春香犯诈骗罪一案，于2016年6月8日作出(2016)冀0803刑初36号刑事判决。承德市双滦区人民检察院提出抗诉，承德市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。承德市人民检察院指派代理检察员王晓辉出庭支持抗诉。上诉人吴春香到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年10月10日，被告人吴春香用其所有的白色京MR8858宝马车通过北京融宜宝国际投资管理咨询有限公司抵押借款人民币268650元，并办理了抵押登记。在该白色宝马车抵押期间，吴春香于2015年4月16日隐瞒该车已抵押的事实，并谎称该车丢了一把钥匙，将该车以人民币278000元卖给王某某并当场交付，当日王某某用其丈夫刁某某的银行卡，通过网上银行将购车款全额转帐支付给吴春香，该款于次日到账。后吴春香将卖车款全部用于赌博挥霍。2015年4月28日北京融宜宝国际投资管理咨询有限公司通过GPS发现京MR8858宝马车违反合同约定开出北京范围，且吴春香于2015年4月下旬失去联系，于是在双滦区鼎盛书苑地下车库将该白色京MR8858宝马车开回公司。王某某妹夫郭某某发现车辆失踪后报案。
被告人吴春香于2015年9月16日被民警抓获。
原判认定上述犯罪事实及量刑情节，有检察机关提交的下列证据予以证实：
1、被害人王某某、刁某某陈述证实，刁某某与王某某是夫妻，做二手车买卖，郭某某是王某某、刁某某的妹夫，帮二人跑业务。2015年4月16日下午，郭某某打电话说联系了一辆宝马523轿车，郭某某与车主谈好了价格27.8万元，刁某某与王某某都表示同意。郭某某拿着协议到王某某家，王某某在协议上签好字，郭某某又拿着协议让宝马车车主吴春香签的字。车辆买卖协议签好后，王某某通过手机银行，用刁某某的农行卡给车主吴春香转的购车款。买车后，郭某某将该车停放在鼎盛书苑地下车库，2015年4月28日下午，这辆白色宝马523车被别人开走了。
2、被告人吴春香的供述与辩解证实，吴春香用其所有的白色京MR8858宝马车通过北京融宜宝公司抵押借款人民币27万元，并办理了抵押登记。在该白色宝马车抵押期间，吴春香于2015年4月16日隐瞒了该车已抵押的事实，伪造车辆登记证，并称该车丢了一把钥匙，将该车以人民币27.8万元卖给郭某某（实际买主是王某某），双方签订了车辆买卖协议，并当场交付。该车交付后，吴春香又不想卖车了，找到郭某某要求退车，遭到郭某某拒绝。车款是对方用手机通过网上银行支付的，第二天中午到的吴春香账户。后吴春香用该卖车款去澳门赌博输了。由于在澳门时，北京融宜宝公司联系不上吴春香，他们公司就把这辆宝马车开回了北京。吴春香从澳门回来后，去北京融宜宝公司找他们。北京融宜宝公司的李某某说把车卖了吧，把钱还给公司，吴春香就同意了。卖给北京一个收车的了（赵某某），宝马车的价格是28.7万元，车牌5万。吴春香将全部借款本息还清北京融宜宝公司后，解除抵押，北京买车的那个人（赵某某）将宝马车过了户。后吴春香又去缅甸赌博，回国时在云南昆明被公安机关抓获。
3、证人郭某某证言证实，王某某与刁某某系夫妻，郭某某给他们打工。2015年4月16日通过张某乙介绍，郭某某与吴春香协商购买吴春香所有的白色京MR8858宝马523车一辆，车价款是27.8万元。协商后，郭某某拿着协议找王某某签的字，王某某签好后，吴春香在协议上签的字。车价款27.8万元是用刁某某的农行卡通过网银转账支付的。该车被郭某某放在双滦区鼎盛书苑地下车库。2015年4月28日，郭某某发现该车不见了，随后到公安机关报案。该车的行驶证、机动车登记证、保险单、完税证明、吴春香的身份证、户口本都在郭某某处，还没办理车辆过户。买卖车当天，吴春香没说不卖车的事，只是杨某乙打来电话，说吴春香的身份证在车里，但没找着。
4、证人张某乙证言证实，张某乙与郭某某认识，张某乙给郭某某提供信息有人要卖一辆宝马车，并和郭某某一起看了那辆白色宝马523车。
5、证人杨某乙证言证实，杨某乙认识吴春香和郭某某，吴春香和郭某某买卖吴春香那辆白色宝马523车是杨某乙在场，吴春香和郭某某协商该车价款27.8万元，还签了协议。当时郭某某说，买车款是用手机通过网上银行转给吴春香的，跨行转账，第二天才能到账。郭某某把白色宝马车开走后，吴春香说身份证找不到了，杨某乙带吴春香等人到郭某某家楼下，杨某乙给郭某某打电话问吴春香的身份证是否在车上，郭某某说没有。吴春香说郭某某要是不把身份证给她，她就把车开走，没具体说过不卖车给郭某某。后来郭某某说吴春香可能把卖给他的宝马车开回去了，找不到吴春香了。杨某乙也找不到吴春香了。
6、证人李某乙证言证实，李某乙是吴春香男朋友，知道吴春香卖宝马车的事。李某乙去的时候，吴春香与对方已经谈好价格，买车的人正在转款，对方说是跨行转款，第二天能到帐。吴春香就让买车的人把车开走了。吴春香说这个宝马车的手续在北京一个公司抵押着呢。李某乙让吴春香把车开回来，不卖了。吴春香就给对方打电话，具体怎么说的不清楚。后来吴春香说对方不退，第二天再说。第二天，吴春香说没退车也没退钱。
7、证人韩某甲、张某丙、周某丙、李某某证言证实，四人均是北京融宜宝国际投资管理咨询有限公司职员。2014年10月份，吴春香以其车牌号为MR8858的白色宝马车在北京融宜宝公司抵押借款27万元，公司在该宝马车上装置了GPS定位。2015年4月，吴春香违反合同约定，没按时还款，抵押的宝马车出了北京，吴春香本人也联系不上了。韩某甲、周某丙、张某丙等人根据定位，在承德的一个地下车库找到了该宝马车，并用备用钥匙把车开回了北京。李某某还证实，2015年4月29日吴春香来公司找李某某，说要把宝马车卖了，李某某联系的买主姓赵。姓赵的（赵某某）把买车款打给了吴春香，吴春香把钱划到北京融宜宝公司账户后，北京融宜宝公司解除了该宝马车的抵押。
8、证人赵某某证言证实，赵某某在北京丰台区花乡二手车交易市场经营二手车买卖。2015年4月29日，赵某某得知北京融宜宝公司有一辆抵押的白色宝马车要卖，车主叫吴春香，就去了该公司。赵某某与吴春香协商宝马车的价款为28.7万元，车牌号5万元。当天下午赵某某用手机银行先给吴春香转了27万元，吴春香把这27万元转给北京融宜宝公司还了贷款。之后吴春香补办了宝马车的行驶证，5月5日办理了解除抵押登记，5月6日办理了过户登记。赵某某借用高世和的购车指标，将该车过户到高世和名下。交易过程中，赵某某又给吴春香转款6.7万，完成交易。
9、承德市公安局双滦分局扣押决定书、笔录、清单及宝马车照片证实，承德市公安局双滦分局于2015年5月21日在赵某某处扣押白色宝马523Li型轿车一辆，车辆识别代码为LBVFP3908CSF33488，车牌号为京QIKE60。
10、承德市公安局双滦分局接收郭某某提交的证据材料清单及机动车交易协议书、机动车销售发票、机动车登记证、行驶证、吴春香身份证、户口登记卡（证据材料均为复印件）证实，2015年4月16日王某某购买吴春香宝马523轿车一辆，车牌号为MR8858，车辆识别代码为LBVFP3908CSF33488，车价款为27.8万元。吴春香卖车时提供的车辆手续及其本人的身份证件。
11、承德市公安局双滦分局接收刁某某提交的证据材料清单及刁某某农行卡明细对账单、网上银行交易明细、交易成功(打印件)证实，2015年4月17日，刁某某的卡号为6228462128000693375农行卡转支27.8万元，手续费15元，转入账户为6212260411003184784，户名为吴春香，转入金额为27.8万元。
12、承德市公安局双滦分局接收融宜宝积家信息咨询（北京）有限公司提交的证据材料清单及借款合同、信息咨询与管理服务协议、授权委托书、还款管理服务说明书、GPS安装协议、证件清单、融宜宝平台贷款服务申请表、吴春香身份证、农行银联卡、吴春香联系人电话表（证据材料均为复印件）、承德市公安局双滦分局调取证据通知书、调取证据清单、吴春香农行卡6228480018329784872自2014年11月至2015年4月还款信息单、机动车抵押信息单、安某某工行卡交易信息单证实，2014年10月10日，吴春香用其所有的白色京MR8858宝马车通过北京融宜宝国际投资管理咨询有限公司抵押借款人民币268650元；吴春香提供车辆登记证、车辆钥匙一把、本人身份证等，并办理了抵押登记，抵押权人为安某某；同意抵押车辆安装GPS定位系统，抵押车辆未经同意不能驶离北京市；吴春香按照合同约定办理农行卡6228480018329784872，并授权北京融宜宝国际投资管理咨询有限公司代收还款；吴春香于2015年4月30日偿还完全部借款本息、咨询费等各项费用后，2015年5月5日解除宝马车的抵押登记。
13、承德市公安局双滦分局接收赵某某提交的证据材料清单及机动车登记证书、行驶证、二手车销售发票、协议书、北京小客车指标转让协议书、银行卡交易查询明细、照片（证据材料均为复印件）、承德市公安局双滦分局调取证据通知书、调取证据清单、机动车过户信息查询单、综合信息查询单证实，2015年4月29日赵某某购买吴春香宝马523轿车一辆,车牌号为MR8858，车辆识别代码为LBVFP3908CSF33488，车价款为29万元，指标转让费5万元；赵某某实际付款总计33.7万元；该车已过户至高世和名下。
14、在逃人员登记、撤销表证实，吴春香因涉嫌在双滦区鼎盛书苑地下车库盗窃宝马523系轿车被承德市公安局双滦分局上网追逃。
15、昆明市官渡区金马派出所抓获经过证实，吴春香系网上在逃人员，2015年9月16日在昆明市大板桥南后街86号国庭宾馆被抓获归案。
16、常住人口基本信息证实，吴春香系具有完全刑事责任能力的成年人。
17、昆明市看守所临时寄押人员情况说明证实，吴春香于2015年9月16日至同年9月24日临时寄押于昆明市看守所。
此外，卷内还用杨某乙提交的书证等证据在卷佐证，上述证据经当庭质证，均予核实。
原判认为，被告人吴春香以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，诈骗人民币278000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人吴春香诈骗的钱款用于赌博挥霍，从重处罚。被告人吴春香能够如实供述犯罪事实，从轻处罚。被告人吴春香自愿认罪，认罪态度好，考虑其无前科劣迹，离婚后又育有年幼子女无人照顾，酌定从轻处罚。被告人吴春香关于01lydyh01卖车01lydyh01当天曾联系被害方要求解除合同遭拒的辩解，无相关证据证实，即便当天确有此事，也不影响本案的认定。因为如果被告人真想解除合同，那么就应该在其收到“卖车款”后继续与对方协商，如协商不成，还可以通过法律途径解决，而不是得款后即去往澳门赌博，而后又将涉案车辆卖给他人，这充分说明被告人目的就是要非法占有他人财产，因此，被告人的该辩解意见，不予采纳。采纳辩护人与本院认定一致的辩护意见，其他辩护意见于法无据，不予采纳。判决：一、被告人吴春香犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金五万元。二、被告人吴春香需将违法所得退赔被害人。
承德市双滦区人民检察院抗诉提出，原判对吴春香量刑畸轻。理由：1、被告人吴春香诈骗人民币278000元，数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人吴春香将诈骗所得全部用于赌博挥霍，致使其违法所得无法追回，依法可以酌情从重处罚。被告人吴春香自案发至今未将违法所得退赔被害人，依法可以酌情从重处罚。2、被告人吴春香案发后虽然能够如实供述其诈骗的事实经过，但其一直辩解“卖车”当天曾经联系被害方要求解除合同遭拒。且直到案发前未告知被害人其卖给被害人宝马车辆处于抵押的事实。另外其再次将宝马车辆出售给赵某某。这充分说明吴春香主观目的就是非法占有他人财产。由此可见，吴春香没有未充分认识其行为的违法性、危害性。
承德市人民检察院出庭意见，原审被告人吴春香诈骗人民币278000元，数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审被告人吴春香诈骗钱款次日即到澳门用于赌博活动，目的是想用此款赌博赢点钱还账，应当认定为“为赌博而诈骗”的从重处罚情节；原审被告人吴春香避重就轻，并未在二审检察机关讯问其时供认其已在公安机关和原审庭审供认的事实，认罪态度不好，不应认定为“当庭自愿认罪”从轻处罚情节；原审被告人未退赃、退赔，亦未取得被害人谅解，无其他从轻处罚情节。原审判决未充分考虑原审被告人吴春香行为的社会危害性及从重处罚情节，认罪态度不好，量刑明显不当，建议二审法院依法予以改判。
上诉人吴春香上诉理由，1、上诉人不认识王某某，与上诉人买卖白色京MR8858宝马车的人是郭某某。该车交付后，上诉人又不想卖车了，找到郭某某要求退车，遭到郭某某拒绝。上诉人诈骗的目的不是为了赌博，只是为了偿还贷款。2、上诉人认罪态度好，有悔罪表现。3、尚有年幼孩子。原判事实不符，量刑过重，希望法院对其从轻处罚。
经审理查明，2014年10月10日，上诉人吴春香用其所有的白色京MR8858宝马车通过北京融宜宝国际投资管理咨询有限公司抵押借款人民币268650元，并办理了抵押登记。在该车抵押期间，吴春香于2015年4月16日隐瞒该车已抵押的事实，将该车以人民币278000元卖给王某某并当场交付，当日王某某用其丈夫刁某某的银行卡，通过网上银行将购车款全额转帐支付给吴春香，该款于次日到账。后吴春香将卖车款全部用于赌博挥霍。2015年4月28日北京融宜宝国际投资管理咨询有限公司通过GPS发现京MR8858宝马车违反合同约定开出北京范围，且吴春香于2015年4月下旬失去联系，于是在双滦区鼎盛书苑地下车库将该白色京MR8858宝马车开回公司。王某某妹夫郭某某发现车辆失踪后报案。吴春香于2015年9月16日被民警抓获。原判认定事实正确。
认定上述事实的前述证据均经原审法院及本院庭审质证，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人吴春香以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，诈骗人民币278000元，并将诈骗所得赃款用于赌博挥霍，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。承德市双滦区人民检察院抗诉认为，原判对吴春香量刑畸轻及承德市人民检察院出庭意见，原判量刑明显不当，经查，根据本案事实、情节吴春香将诈骗所得用于赌博的行为，与其为了赌博而实施诈骗行为，在主观恶性及社会危害性上应有所区别，从公诉机关提供的现有证据看，认定吴春香在诈骗前即有赌博的目的证据不足，因此承德市人民检察院认为吴春香具有为“赌博而诈骗”的从重处罚情节，本院不予支持。吴春香能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，综合全案考虑原判对吴春香量刑并无不当，故其意见本院不予支持。吴春香上诉理由，经查，吴春香提出卖车当天曾经联系被害方要求解除合同遭拒绝，无相关的证据予以证实。吴春香能够如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，无前科劣迹，离婚后又育有年幼子女无人照顾，原判对其量刑时已酌定从轻处罚，故其提出原判认定与事实不符，量刑过重的理由本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 芳
审判员 赵 辉
审判员 王志华
二〇一六年九月九日
书记员 李维红