山东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鲁刑三终字第177号
原公诉机关山东省临沂市人民检察院。
上诉人（原审被告人）平艳伟，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2011年11月18日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于沂南县看守所。
上诉人（原审被告人）杨晓杰，临沂亿利达钢铁厂生产部铲车工。拘留、逮捕时间及羁押地点同上。
上诉人（原审被告人）冀慎富，临沂亿利达钢铁厂生产部经理。拘留、逮捕时间及羁押地点同上。
上诉人（原审被告人）王树飞，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2011年11月11日被取保候审，2013年8月9日被逮捕。羁押地点同上。
原审被告人唐功升，临沂亿利达钢铁厂生产部铲车工。因涉嫌犯盗窃罪于2011年11月18日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕，2013年9月2日被取保候审。
原审被告人高京涛，临沂亿利达钢铁厂生产部铲车工。拘留、逮捕及取保候审时间同上。
临沂市中级人民法院审理临沂市人民检察院指控原审被告人平艳伟犯盗窃罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审被告人冀慎富、杨晓杰、高京涛、唐功升、王树飞犯盗窃罪一案，于二○一三年八月五日作出（2012）临刑二初字第27号刑事判决。原审被告人平艳伟、冀慎富、杨晓杰、王树飞不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人等，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年4、5月间，被告人平艳伟伙同冀慎富、杨晓杰、高京涛、唐功升、王树飞先后盗窃临沂亿利达钢铁有限公司半成品镍铁既遂6次，涉案数量55吨，价值427213.6元，未遂1次，涉案数量29.88吨，价值343620元。其中：平艳伟、王树飞参与作案既遂3次，涉案数量49吨，价值380608.48元，未遂1次，涉案数量29.88吨，价值343620元；冀慎富参与作案既遂2次，涉案数量34吨，价值264095.68元；杨晓杰参与作案既遂5次，涉案数量40吨，价值310700.8元，未遂1次，涉案数量29.88吨，价值343620元；高京涛、唐功升参与作案既遂1次，涉案数量15吨，价值116512.8元。平艳伟购明知是盗窃的镍铁，仍予以收购6吨，价值46605.12元。
原判认定的上述事实，有证人方某、吴某某、彭某、陶某、陈某某等人的证言，现场勘验、检查等笔录，鉴定意见，书证、物证，及各被告人的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人平艳伟、冀慎富、杨晓杰、唐功升、高京涛、王树飞多次秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。平艳伟明知是犯罪所得的赃物仍予以收购，其行为还构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应数罪并罚。平艳伟所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪构成自首，对该罪可以从轻处罚；高京涛协助抓获同案犯构成立功，且认罪态度较好，并积极缴纳罚金，确有悔罪表现，可从轻处罚并适用缓刑；唐功升主动赔偿被害单位损失，且认罪态度较好，并积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚并适用缓刑；王树飞在共同犯罪中系从犯，并协助抓获同案犯构成立功，应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七第二款、第六十八条、第六十九条、第七十二第一款、第三款之规定，认定被告人平艳伟犯盗窃罪，判处有期徒刑九年，并处罚金十六万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑九年零六个月，并处罚金十八万元。被告人杨晓杰犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十五万元。被告人冀慎富犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十二万元。被告人王树飞犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八万元。被告人唐功升犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元（已缴纳）。被告人高京涛犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元（已缴纳）。
宣判后，被告人平艳伟以“其不构成盗窃罪，应系构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；涉案价值计算过高”为由，被告人杨晓杰以“其应系从犯；其应系构成职务侵占罪；涉案价值计算过高”为由，被告人冀慎富以“其应系构成职务侵占罪；涉案价值计算过高”为由，被告人王树飞以“其应系重大立功；应系构成自首”为由，分别提出上诉。
二审审理查明：2010年4、5月间，上诉人平艳伟、杨晓杰、冀慎富、王树飞及原审被告人高京涛、唐功升单独或交叉成伙多次盗窃临沂亿利达钢铁有限公司半成品镍铁共计84.88吨，价值共计770833.6元。其中：平艳伟、王树飞参与共同作案4次，涉案数量共计78.88吨，价值共计724228.48元（含未遂343620元）；冀慎富参与共同作案2次，涉案数量共计34吨，价值共计264095.68元；杨晓杰单独和共同参与作案6次，涉案数量共计69.88吨，价值共计654320.8元（含未遂343620元）；高京涛、唐功升参与共同作案1次，涉案数量15吨，价值116512.8元。另外，平艳伟还收购明知系杨晓杰盗窃的镍铁6吨，价值46605.12元。具体事实如下：
1、2010年4、5月，上诉人平艳伟、冀慎富、杨晓杰、王树飞先后2次共同窃取临沂亿利达钢铁有限公司半成品镍铁34吨，价值264095.68元。
2、2010年5月，上诉人平艳伟、王树飞及原审被告人唐功升、高京涛共同窃取临沂亿利达钢铁有限公司镍铁15吨，价值116512.8元。
3、2010年5月，上诉人杨晓杰先后3次窃取临沂亿利达钢铁有限公司镍铁6吨，价值46605.12元。上诉人平艳伟明知该宗镍铁系杨晓杰盗窃所得，仍予以收购。
4、2010年5月11日晚，上诉人平艳伟、杨晓杰、王树飞共同窃取临沂亿利达钢铁有限公司镍铁。当晚21时许，王树飞驾车将重29.88吨，价值343620元的半成品镍铁运输出公司时，被该公司人员发现，王树飞弃车逃离。
上述事实，有业经原审庭审中质证和确认的下列证据证实：
1、证人证言
方某证实，浙江横峰县正道贸易有限公司于2009年11月至2010年11月承包了临沂亿利达钢铁有限公司生产镍铁。期间，其系公司负责人。2010年5月11日之前，公司发现生产出的镍铁老是少，被盗了大概有一百多吨，公司高层人员就商量着轮流值班巡逻，并注意对向外拉水渣的可疑车辆进行检查。11日这天，公司抓获了一辆盗窃镍铁的车辆。冀慎富当时在公司只是挂名的生产部部长，只管生产过程，没有权力处置生产出的铁。
（2）吴某某证实，2010年5月11日晚9时左右，其和同事在厂区巡逻时，发现当天下午5点钟堆放在高炉厂房北边的镍铁少了二、三十吨，问附近一个干活的老头，他说有铲车过来运过镍铁。我们到处找，在往西的闲地里见杨晓杰开着铲车在平地，并发现了几块散落在地上的镍铁块，这时又见一辆装着水渣的红色的欧曼自卸货车开过来，我们觉得很可疑，就跑过去把车拦住了。当时车上就一个驾驶员，我们说要检查车辆时，驾驶员表情非常紧张，就关上车门，一直打电话。过了会这个驾驶员才下车，我们让他把车上的水渣倒下来检查，他不干，然后边打电话边往南走，走到南边中门时跑了。经我们检查，发现车厢的下面是镍铁，上面装了一层水渣，里边藏着数量很多的镍铁半成品，有成块的，有粉状的。第二天，公安机关把扣押的车辆里的东西倒出，把水渣和镍铁分开后过磅称了下，镍铁共计29.88吨，价值约五十万元。欧曼自卸货车的车牌是山东G×××××，车主系王树飞。
（3）彭某证实，2010年5月11日晚，吴某某打电话说拦到了一辆拉水渣的可疑车辆。其赶回公司后，与吴某某等人要对车辆进行检查时，司机不同意。后来司机下车装着打电话，趁他们不注意时跑了。他们检查到车上装有镍铁，他就打电话报了警。他在公司负责销售，一吨镍铁价格2万左右。
（4）陶某证实，其在公司负责铲车等生产车辆的调度，杨晓杰2010年5月11日晚在公司加班。
（5）陈某某证实，冀慎富、杨晓杰、高京涛、唐功升当时在公司的职责情况。
2、勘验、检查、辨认笔录
（1）沂南县公安局出具的临公（沂南）勘（2010）K3713213000002010060008号现场勘验检查笔录，证实亿利达钢铁公司现场情况及从被扣车辆上查获到矿渣覆盖下的镍铁称重为29.88吨。
（2）辨认笔录证实，临沂亿利达钢铁公司员工彭某、简剑通过照片混杂辨认，均指认出王树飞即系2010年5月11日21时许开车盗窃镍铁的驾驶员。
3、鉴定意见
沂南县价格认证中心出具的临沂南价鉴字（2010）122号涉案物品价格鉴定（认证）结论书等证实，临沂亿利达钢铁公司2010年5月11日晚被盗镍铁重29.88吨，价值343620元。
4、物证、书证
（1）户籍证明，证实各上诉人及原审被告人的年龄等基本情况。
（2）接受刑事案件登记表、抓获经过及说明等，证实该案来源及各上诉人、原审被告人的归案经过等情况。
（3）机动车注册登记信息表、涉案车辆登记表，证实车牌号为山东G×××××的车辆所有人为王树飞。
（4）扣押物品、文件清单，证实沂南县公安局刑事侦查大队于2010年5月11日扣押车牌号为山东G×××××翻斗车一辆。
（5）原审辩护人提交的04589361号山东增值税专用发票一份，证实2010年5月27日，临沂亿利达钢铁有限公司出售的镍铁每吨价格为7767.52元。
5、上诉人及原审被告人供述和辩解
（1）平艳伟供述，冀慎富是分管生产的部长，我经朋友介绍认识了他，亿利达钢铁厂当时建电炉，水渣谁都可以免费拉。我和冀慎富就商量着以拉水渣为掩护偷钢铁厂的铁。我负责找车往外拉货，负责卖，冀慎富负责找铲车装铁和货车出厂，于是我就联系了经常给我拉水渣的王树飞，他有一辆车牌为GC1987的红色双桥货车，我对他说多给他运费让他到亿利达钢铁厂内往外偷着拉铁，他同意了。2011年4、5月份的一天晚上8点左右，我打电话让王树飞到厂里去找老冀，过了约一个小时，老冀给我打电话说装上车出去了，我就给王树飞打电话让他把车开到我租的院子里把货卸下来，王树飞就走了。十几天后的一天晚上8点左右，我打电话再让王树飞开车到厂里联系冀慎富装铁，装完铁后王树飞把车开到我租的院子把货卸下来，王树飞就走了，这次偷了十几吨。我和冀慎富偷了这两次，偷了三十四、五吨。我给了冀慎富70000元，平常一趟运费也就1500元，我给了王树飞3600元运费，还欠他一趟运费，我得了30000元左右；我到亿利达钢铁厂拉水渣时认识了开铲车的高京涛，我们商量着从亿利达钢铁厂往外偷面包铁，他负责装车，让车出厂，我负责找车往外拉铁、卖货。2010年5月份的一天晚上，我联系了王树飞让他开车到亿利达钢铁厂装水渣，让他找一个姓高的胖子，过了约1小时，小高跟着车一起到了我租的院子，将藏有面包铁的水渣倒到院子内，我分出面包铁，过了称，我记得是十五吨左右，过了两三天小高和一个戴着眼镜的男子一起到了我租的院子，我给了他们八、九万元钱；后来我和杨晓杰商量不通过冀慎富从亿利达偷铁，小杨负责装铁，我负责拉铁和卖铁。2010年5月份的一天下午，小杨说它加班，我们商量着晚上去亿利达钢铁厂偷铁。我联系了王树飞，晚上8点左右，王树飞给我打电话说被厂里的人逮住了，我就叫他快走。后来我听王树飞说这次最多，三十多吨；2010年5月份的一天，在亿利达钢铁厂开铲车的杨晓杰开着手扶拖拉机拉着面包铁到了我的选铁厂问我要吗，我一看就知道是从亿利达钢铁厂偷出来的面包铁，就过了称，按5500元一吨，给了小杨7000元钱。过了几天小杨又用手扶拖拉机拉着面包铁到了我的选铁厂，共卖给我6吨面包铁，我一共给了他32000元钱。
（2）冀慎富供述，我和平艳伟偷了两次，那是去年五月份的时候，我们看到亿利达钢铁厂的门卫看门很松，进出的拉水渣的车辆不检查，我就和平艳伟商量偷铁的事，说偷点铁挣点钱花，我们一拍即合，就偷了两次。我负责找厂里开铲车的，平艳伟负责找汽车运输。我就找了我厂里开铲车的杨晓杰，我对他说偷点铁，弄点钱花，杨晓杰同意了，在一个晚上，我就联系平艳伟进厂拉水渣，我安排杨晓杰给装车，叫杨晓杰先装铁渣，上面再装上水渣覆盖，第一次的时候，我是在远处看，至于装了多少我没数，司机和杨晓杰应该知道。装完车后，司机就拉出厂了；隔了一段时间，我和平艳伟又商量着偷了一次，也是晚上，和上一次一样，我找杨晓杰开铲车，平艳伟找的车，司机还是上次那个人。这次是我带那个司机装的，还是由杨晓杰先装了铁渣，上面再装上水渣覆盖。装好后直接拉出厂。事后，平艳伟给了我70000元现金。
（3）杨晓杰供述，2010年4月份的一天，亿利达钢铁厂的冀慎富部长找我商量偷铁的事，让我给装铁，我同意了。到了下午天黑后，冀慎富领过来一辆红色的双桥货车，到了地磅室北边的铁渣堆（镍铁），我将装载机开过去，铲了四、五铲（一铲五吨左右）铁渣装到双桥车上，然后货车开到水渣堆边，我又将水渣装满车，货车就开走了；又过了几天，一天晚上8点多冀慎富又领着那辆货车来了，将车开到地磅室北边的铁渣堆，我这次装了三、四铲，上面装水渣盖着，货车拉着铁渣出了厂。这两次装了约三十多吨，冀慎富给了我2000元；在我卖面包铁给平艳伟时，我们商量着撇开冀慎富，我们两个合伙偷铁，平艳伟说每次给我三万元钱，我同意了。2010年5月份的一天，厂里让我加班，天黑后，平艳伟约冀慎富出去吃饭，平艳伟给我打电话说那辆红色的双桥货车去装车。过了约1个小时那辆车来了，直接开到地磅室北边的铁渣堆边，我用装载机铲了四五铲铁渣，这次的质量好，大约有三十吨，然后上面盖上水渣，司机开车就往厂外走，在中门被门卫查住，发现车内有铁渣，司机跑了，我也走了；期间，我见冀慎富等人从厂里偷铁渣也没人管，于是我就将我家的手扶拖拉机开到厂里，快下班时将钢铁厂的面包铁装到手扶拖拉机车斗里，上面盖上水渣，下班后开回家将面包铁拣出来。第二天上午8点左右，我把面包铁拉到平艳伟的选铁厂，平艳伟知道我是从厂里偷出来的，平艳伟给了我7000元钱。我又用同样的方法从亿利达钢铁厂偷了两次面包铁，都卖给了平艳伟。三次大约6吨，一共卖了32000元。
（4）王树飞供述，平艳伟承包了大庄铁厂的干渣，我有自卸车，经常在大庄一带拉货。2010年6、7月份的一天晚上七、八点钟，平艳伟打电话叫我去大庄铁厂给他拉趟渣子，我就去了。到大庄铁厂以后，平艳伟打电话叫我上地磅室北边，一个姓杨的开铲车的给装的镍铁块及镍铁粉，装了有四、五铲，大约有二十多吨，当时，还见大庄铁厂的一个姓冀的在我车旁边，然后开铲车的姓杨的叫我再去地磅室西边装了几铲水渣，然后我就开车出了大庄铁厂。出了铁厂后，平艳伟又打电话叫我去收费站北边等他，我去了后，平艳伟开他的马自达3轿车，平艳伟叫了一个男的上了我的车，平艳伟就在前边带路，我和平艳伟的二哥在后边跟着，去了罗庄卸货；又过了几天的一天晚上七、八点钟，平艳伟又打电话叫我拉铁渣，这次我进了铁厂大门后，姓冀的那人领我去了地磅室北边，姓杨的给装的铁渣，然后上边又装的水渣。这次装了有20多吨。我出了厂后，又是平艳伟带我去了罗庄第一次卸货的地方卸的货；还有一天晚上七、八点钟，平艳伟打电话叫我去大庄铁厂拉渣子，并说去地磅西边，我去了后，这次开铲车的是一个胖子，我见水渣里掺有面包铁，我也没多问。装完后，胖子叫我在厂门口等着，一会，胖子上了我的车，胖子带路，去了收费站北边平艳伟的卸货场卸的货。这次，总共装了有20吨左右。平艳伟的哥共给了我3600元运费；最后一次是又过了几天的一个晚上七、八点钟，平艳伟又打电话叫我去铁厂拉铁渣，还是姓杨的给装的车，先装的铁渣，后装的水渣，也是装了20多吨，装完后我就开车走，到了地磅南边时，被厂里的保安查住了，我下车给平艳伟打电话，平艳伟叫我别管了，他负责处理，我就走了。直到车被查后才知道拉的货是偷的，之前一直不知道。
（5）高京涛供述，我和平艳伟、唐功升只偷了一次铁。2010年5月份的一天中午，我和唐功升在钢铁厂上班，平艳伟就商量我偷铁，他找车，叫我把水渣和面包铁混装，我同意了，我和唐功升一个班，叫他也参加，平艳伟同意了。到了晚上，平艳伟找一辆自卸车，我和唐功升就把面包铁和水渣混在一起装了车，当时我和唐功升各开一辆铲车。装完车后，平艳伟打电话给我，叫我带司机到电力修理厂北边他的分选厂卸货，我就叫那个司机出去，到厂门口等我。我把铲车停好，让唐功升值班，我和那个司机去了电力修理厂北边的分选厂，卸完货我就走了。这次运的面包铁有十几吨，水渣有十吨。过了几天，平艳伟叫我和唐功升去了他的分选厂，平艳伟给了我和唐功升各43000元。
（6）唐功升的供述与高京涛的供述基本一致。
根据以上事实和证据，并依照法律规定，本院对各上诉人的上诉理由评价如下：
关于上诉人平艳伟“其只系收赃，不构成盗窃罪”的上诉理由，经查，在案证据足以证实平艳伟与冀慎富、杨晓杰等人内外勾联，并由其联系盗运和销赃、分赃的事实，且其本人亦一直供认。该上诉理由与事实不符。
关于上诉人杨晓杰、冀慎富“其不构成盗窃罪，应构成职务侵占罪”的上诉理由，经查，杨晓杰、冀慎富在职务上对涉案物品并无经管、处分等权力，只是利用了各自工作上的便利条件，不符合职务侵占罪的法定构成要件。该上诉理由与法不符。
关于上诉人平艳伟、杨晓杰、冀慎富“原判涉案价值计算过高”的上诉理由，经查，原审法院对主要据以量刑的盗窃既遂部分，无论是涉案数量还是价格标准，均系采信了就低不就高的证据。该上诉理由不能成立。
关于上诉人杨晓杰“其应系从犯”的上诉理由，本院经综合全案证据认为，原审认定其系主犯准确，评价理由不再重复。
关于上诉人王树飞“其协助侦查机关抓获同案犯平艳伟的行为应系重大立功”的上诉理由，本院认为，我国《刑法》对“溯及力”的规定，仅是指对新刑法施行以前发生的行为是否构成犯罪，以及该行为若构成犯罪所应处刑罚的轻重进行评价时，适用于从旧兼从轻的原则，由此，对新刑法施行以前的立功行为进行评价时并不适用于该规定。现依照新的司法解释，上诉人协助抓获的同案犯平艳伟并不属于“重大犯罪嫌疑人”，原审法院认定上诉人构成立功而非重大立功正确。该上诉理由不能成立。
关于上诉人王树飞“其应当构成自首”的上诉理由，经查，王树飞主动投案后，如实供述了事实经过，其虽在侦查阶段辩解自己对盗窃并不知情，但在原审庭审中已明确表示认罪，依法应当构成自首。原审认定其不构成自首错误。该上诉理由成立。
综上，本院认为，上诉人平艳伟、杨晓杰、冀慎富、王树飞及原审被告人高京涛、唐功升或交叉成伙或单独窃取他人财物，各人涉案数额或特别巨大（含未遂部分）或巨大，依法均已构成盗窃罪；平艳伟明知是犯罪所得而予以收购，依法还构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，对上述人员均应依法惩处。上诉人平艳伟、杨晓杰、冀慎富的上诉理由均不能成立，不予采纳。上诉人王树飞“其应当构成自首”的上诉理由成立，原审判决适用法律错误，应予更正。王树飞的其他上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，对上诉人平艳伟、杨晓杰、冀慎富及原审被告人高京涛、唐功升的量刑适当。鉴于上诉人王树飞还具有自首情节，在量刑上依法可予以适当体现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、三款，第二十七条，第二十三条，第六十七第一款，第六十八条，第六十九条，第七十二第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人平艳伟、杨晓杰、冀慎富的上诉，维持临沂市中级人民法院（2012）临刑二初字第27号刑事判决中对各被告人的定罪和对被告人平艳伟、杨晓杰、冀慎富、高京涛、唐功升的量刑部分；
二、撤销临沂市中级人民法院（2012）临刑二初字第27号刑事判决中对被告人王树飞的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）王树飞犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金八万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月9日起至2016年2月8日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴月臣
代理审判员 陈 旭
代理审判员 王 平
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 任 远