湖南省花垣县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）花民初字第201号
原告王某某。
委托代理人杨某，湖南四维律师事务所律师。
委托代理人潘某，湖南四维律师事务所律师。
被告杨某某。
被告中国人民财产保险公司娄底分公司。在庭审中变更为：中国人民财产保险股份有限公司娄底市娄星支公司。
委托代理人肖某某，湖南宇能律师事务所律师。
原告王某某诉被告杨某某、被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市娄星支公司（以下简称：娄星支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员唐利军独任审理，书记员田仁斌担任记录，公开开庭进行了审理。原告王某某及委托代理人杨某，被告杨某某及被告娄星支公司的委托代理人肖某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王某某诉称，2013年12月1日7时30分，被告杨某某驾驶湘K1H0**三轮摩托车在花垣县花垣镇钟佛山路段操作不当，碰撞正在行走的王某某导致其受伤。后经花垣县公安局交通警察大队以花公交认字（2013）1112号道路交通事故认定书，认定被告杨某某承担本次事故全部责任，原告不承担责任。被告杨某某的肇事车辆湘K1H0**在被告中国人民财产保险股份有限公司娄底分公司投保了交强险（保单号：PDZB201343250000011411），本次事故发生时间在保险合同期限内。事故同日，原告王某某被送至湘西州人民医院救治至2014年1月22日，入院诊断为右侧额颞项顶叶及右侧额颞叶脑挫伤并血肿形成、右侧枕顶部混合性血肿、右侧顶枕骨折、颅底骨折和蛛网膜下腔出血，共住院52天。因需要进行颅骨修补术，原告第2次住院治疗20天。共花费医药费123731元。后经鉴定，原告构成九级伤残。原告误工费为130000元、护理费26000元、交通费2100元、住宿费3158元、住院伙食补助费2160元，营养费12320元，伤残赔偿金33488元，后续治疗费5000元，鉴定费1800元及精神损害赔偿金10000元.事发后，被告杨某某仅付了33399元，被告中国人民财产保险股份有限公司娄底分公司支付了10000元，被告拒绝调解，拒绝继续为原告治疗，故原告诉至法院，请求判令被告支付损害赔偿的项目为医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、司法鉴定费和精神损害赔偿金共计306358元（已扣除已付的43399元）。先要求被告保险公司进行“交强险”赔偿；不足部分由被告杨某某承担。
被告杨某某辩称；撞伤原告王某某是事实，撞伤人要承担责任，但是现在经济困难，没有办法承担这么大的责任。
被告保险公司辩称；一、保险公司对原告的受伤表示遗憾；二、本次交通事故后因为事故现场没有保留下来，故对湘K1H0**是否造成本次事故公司存在怀疑，请求法院依法调查；三、原告要求赔偿的金额过高，有些数额不符合法律规定，如误工计算，原告的损失只能依照农村的标准来计算；四、本案保险公司与投保人签订投保合同的时候，双方存在特别约定。事故的发生应该及时通知保险人，本次事故被告没有及时通知公司，按照约定应该减掉30%的责任予以赔偿；2013年10月21日车辆已经发生了一次保险事故，本次事故系第二次事故，根据特别规定，被告保险公司还要减掉30%的责任予以赔偿。
原告王某某为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：第一组证据花公交认字（2013）号道路交通事故认定书，花垣交管大队抢救费用支付通知书，预付赔偿申请书，拟证明交通事故的基本情况，被告杨某某承担全部责任；同时肇事车在被告保险公司投保了交强险，被告保险公司要承担责任。第二组证据是司法鉴定书及湘西州人民医院疾病诊断证明及入出院记录，拟证明原告构成9级伤残，三期（误工期、营养期、护理期）为130天。第三组证据湖南省医疗卫生单位住院医药费收据五张，共计123201元（原告垫资），拟证明原告某某住院所垫付的医疗费；第四组证据是保靖县野竹坪镇双塘煤矿的证明一套（营业执照、机构代码证、采矿许可证、安全许可证、税务登记证、法人证明）拟证明原告误工费的计算，原告每月工资3万元，第五组证据车票127张，共计2100元，拟证明原告方花费的交通费；第六组证据住宿发票34张共计3158元，拟证明原告方花费的住宿费，第六组证明司法鉴定发票一张，拟证明原告受伤后经鉴定机构鉴定花费了鉴定费1800元。以上票据金额共计260259元。
被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市娄星支公司为支持其答辩主张，向本院提交了以下证据：一、机动车保险报案记录，拟证明本次交通事故被告没有通知保险公司到现场，故应该扣除30%的保险赔偿；二、中国建设银行网上银行的电子回单，拟证明保险公司垫付了1万元赔偿金。
被告杨某某没有书面证据向本院提交。
经当庭质证，被告中国人民财产保险股份有限公司娄底分公司对原告提供的证据真实性均无异议，但是对其所要证明的内容有异议：一、湘西州擎天司法鉴定中心鉴定结论有异议，鉴定伤残等级过高；评定的护理期过长，营养期应由医学部门出具相关依据。二、保靖县野竹坪镇双塘煤矿的证明一套，不能证明原告的工资，工资需提供工资表、双塘煤矿的合同、纳税依据来证明，原告的损失只能按照农民收入进行赔偿。三、车票、住宿费部分票据不能使用，不能作为定案的依据，请求法院结合实际予以判决。四、护理费只能按一人计算。营养费计算的法律依据不足，后续治疗费应以实际发生的为准，伤残赔偿金应按7440元标准计算，精神损害抚慰金计算为7000元为宜且与保险公司没有关联。
被告杨某某对原告提交的证据质证意见与保险公司一致。
原告王某某对中国人民财产保险股份有限公司娄底市娄星支公提交的证据经质证意见为：对垫付1万元的没有异议，对于特别约定扣除30%的责任有异议，保险条款特别约定不合理，属于霸王条款，不符合救人优先，该条款应该无效，对于免除保险公司赔偿责任的条款，人民法院应该不予支持。
被告杨某某对中国人民财产保险股份有限公司娄底市娄星支公提交的证据经质证意见为：对垫付1万元的没有异议，保险公司没有给其说过扣抵30%条款的说明。
对原、被告提交的证据能否佐证其诉辩主张，在本院认为部分进行专门论述。
经审理查明：2013年12月1日7时30分，被告杨某某驾驶湘K1H0**三轮摩托车在花垣县花垣镇钟佛山路段因为操作不当，碰撞正在行走的王某某导致其受伤。原告王某某被送至湘西州人民医院救治，住院52天。因需要进行颅骨修补术，原告第二次住院治疗20天。二次治疗共花费医药费123731元。后经湘西州擎天司法鉴定中心鉴定原告构成九级伤残。本次事故经花垣县公安局交通警察大队以花公交认字（2013）1112号道路交通事故认定书，认定被告杨某某承担本次事故全部责任，原告王某某不承担责任。
另查明：被告杨某某的肇事车辆湘K1H0**在被告中国人民财产保险股份有限公司娄底分公司投保了交强险（保单号：PDZB201343250000011411），责任限额为122000元。
再查明被告中国人民财产保险股份有限公司娄底分公司在原告王某某受伤后支付了10000元的费用。被告杨某某已支付原告王某某33399元。
本院认为，本案争议焦点为原告提出的民事赔偿金额应如何计算及民事赔偿责任两被告如何承担。
一、关于原告的民事赔偿金额。本院认为应对民事赔偿的范围和各项赔偿数额进行认定：①原告提供了其在医院住院的病历、出院记录、伤情鉴定、医疗费发票证明垫付医疗费123731元。两被告对医疗费均无异议，本院予以认定。②原告主张的后续治疗费5000元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，由于原告没有提交医疗机构的医疗证明或者鉴定机构的鉴定结论证明需要后续治疗费5000元，因此本院采纳被告娄星支公司的答辩主张，对后续治疗费5000元不予以认定。③原告主张的误工费130000元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费应根据原告的误工时间和收入状况来确定。原告因伤住院治疗并因伤致残持续误工，误工时间应从2013年7月1日计算至定残日前一天（2014年4月11日），共计132天。原告提交了双塘煤矿的证照及其出具的证明，主张自己的月工资为30000元。两被告认为原告没有提交工资表、纳税依据及双塘煤矿的用工合同，不能认定原告的工资为月工资30000元。本院认为由于原告无其他证据加以佐证原告的月工资为30000元，原告应承担举证不能的法律后果，故对两被告的答辩主张予以采纳，对原告主张的月工资30000元不予认定。但是原告提交的证据能够证明其从事交通运输业，原告的误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相进行业上一年度职工的平均工资计算，即参照2014-2015年度湖南省交通运输行业平均收入50498元／年计算。原告的误工费计算为18262元（50498元／年÷365天／年×132天）。④原告主张的护理费26000元（2人×100元／天×130日）根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费应根据护理人员的收入状况、护理人数、护理期限确定。原告主张护理人员需2人，被告娄星支公司主张只能按一人计算，被告杨某某认为按100元／天计算过高，本院认为由于原告没有提交医疗机构的证明或鉴定机构的意见，不能证明护理人员需2人，因此护理人员原则上只能为一人，对被告娄星支公司主张护理人员为一人予以采纳。每天护理人员收入按100元计算，符合法律规定，对被告杨某某的主张不予采纳。故护理费计算为13000元（1人×100元／天×130天）。⑤原告主张的住院伙食补助费2160元，由于两被告予以认可，同时原告的请求符合法律的规定，故对原告的诉求予以支持。⑥残疾赔偿金：本院认为被告娄星支公司对鉴定结论有异议，但是没有在法定期限内向本院申请重新鉴定，故本院对湘西州擎天司法鉴定中心的鉴定结论予以认可。故原告王某某残疾赔偿金33488元（8372元（2014年湖南省农村标准）x20年x20%］。⑦交通费、住宿费：本院认为：原告因交通事故到湘西州人民医院住院治疗，原告居住在保靖县毛沟镇，需要打车。在治疗过程中，也需要一定的人员帮助，所花费的交通费、住宿费应予以支持。原告提交车票及住宿费票据，要求交通费2100元，住宿费3158元二被告都不予认可，根据路程情况，结合本地的车票及住宿价格，酌情认定车票数额为1000元，住宿费为2000元。⑧原告主张的营养费12320元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费应根据原告伤残情况参照医疗机构的意见确定。鉴于原告的伤情及伤残情况，参照司法鉴定中心的鉴定意见，原告的营养费按30元／天计算。计算为3960元（132天×30元）。⑨司法鉴定费1800元。原告已实际支出并有发票予以证明，本院予以认定。⑩精神损害抚慰金，结合原告的伤情及本案责任划分情况，同时考虑到被告的经济能力和本地平均生活水平，本院认为原告提出的精神损害抚慰金10000元合理，予以认定。
综上，原告主张的各项费用，法院认定，支持的数额为209401元。
二、根据《花垣县公安局交通警察大队道路交通事故认定书》的事故责任认定，被告杨某某承担事故的全部责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，本案原告的损失，首先由被告杨某某的机动车投保的保险公司即娄星支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分由被告杨某某承担赔偿责任。被告娄星支公司以合同中有两项扣减30﹪赔款的约定，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释》（二）第九条、第十一条的规定，主张应减轻公司的赔偿责任。娄星支公司格式合同关于扣减赔偿的约定违背法律的规定，应为无效约定，同时娄星支公司对司法解释的理解存在偏差和误解。故本院对被告娄星支公司的主张不予支持。原告提出的精神损害抚慰金10000元，依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，应由被告娄星支公司赔偿。
综上所述，依照《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市娄星支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原告王某某伤残赔偿33488元、医疗费10000元（医疗费已支付）、精神损害抚慰金10000元；
二、被告杨某某于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告王锡医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、营养费、鉴定费、122514元（已扣除支付的33399元）；
三、驳回原告王某某的其他诉讼请求。
本案受理费1631元，减半收取816元，由被告杨某某承担元。
如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。
审判员 唐利军
二〇一四年七月二十三日
书记员 田仁斌
附：本判决所适用的法律依据如下：
《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。