湖北省武汉市洪山区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鄂洪山行初字第00029号
原告吴某甲。
原告肖某某。
原告吴某乙。
原告方某某。
原告张某甲。
原告李某某。
原告王某。
原告顾某某。
原告张某乙。
诉讼代表人吴某甲。
诉讼代表人肖某某。
诉讼代表人李某某。
诉讼代表人顾某某。
被告某区城市管理执法局。
法定代表人赵某。
委托代理人程某，湖北金卫律师事务所律师。
原告吴某甲等9人要求被告某区城市管理执法局履行执行《责令停止建设决定书》和《违法建设限期拆除决定书》法定职责一案，原告于2014年7月31日向本院提起行政诉讼，本院于2014年7月31日受理后，于2014年8月1日向被告某区城市管理执法局送达起诉状副本及应诉通知书等文书。本院依法组成合议庭，于2014年10月8日、12月25日，2015年1月16日公开开庭审理了本案。原告吴某甲、肖某某、吴某乙、方某某、张某甲、李某某、王某、顾某某、张某乙及诉讼代表人吴某甲、肖某某、李某某、顾某某，被告某区城市管理执法局的委托代理人程某到庭参加诉讼。审理中因双方当事人申请协调，故协调期间不计入审限。本案现已审理终结。
原告吴某甲、肖某某、吴某乙、方某某、张某甲、李某某、王某、顾某某、张某乙于2014年4月25日向被告某区城市管理执法局提出《关于执行某村H6还建违法建设﹤责令停止建设决定书﹥和﹤违法建设限期拆除决定书﹥的依法行政申请书》，要求其履行对违法建筑进行处罚的法定职责，执行《责令停止建设决定书》、《违法建设限期拆除决定书》并将处置结果书面告知的申请。被告武汉市洪山区城市管理执法局于2014年6月3日作出了《某区城市管理执法局信息公开答复书》。
原告吴某甲等9人诉称，2013年12月11日，原告向某城市管理局递交《关于某村H6还建项目“未批先建”的举报信》，该局电话告知该地块不属于某区城管执法范围，属被告执法范围，该举报信交由某市城市管理委员会进行处理，后被告下属某执法中队电话告知原告举报的该事项由其处理。2014年1月24日，原告向被告申请政府信息公开，得知被告于2013年5月9日，向某某有限责任公司某村还建楼H6地块下达了《责令停止建设决定书》和《违法建设限期拆除决定书》，但未按照《中华人民共和国城乡规划法》和《武汉市控制和查处违法建设办法》等规定进行后续处置。原告系某村的被拆迁户，某村H6还建项目于其有利害关系。
2014年4月25日，原告向被告递交《关于执行某村H6还建违法建设﹤责令停止建设决定书﹥和﹤违法建设限期拆除决定书﹥的依法行政申请书》，要求其履行对违法建筑进行处罚的法定职责，6月3日被告作出《某区城市管理执法局信息公开答复书》，以“某某有限责任公司某某还建楼H6地块违法建设，按照2013年8月8日某市国土资源和规划局《关于集中清理处置171个重点工程工作专班审议某某区项目的会议纪要》（2013年专题会议纪要第97号）的处置意见。被告暂时中止执法程序，正督促该公司落实处置意见”为由拒绝履行法定职责。被告以一个市国土局的会议纪要中止执法程序没有法律依据，2014年4月28日原告向被告提出依法行政申请，不是信息公开申请，其出具信息公开答复书，程序违法。由于被告拒不执行对违法建设进行行政处罚的法定职责，造成某村H6还建楼建设一直处于无政府部门监管的状态，埋下了安全隐患和造成容积率超标的严重后果。故原告起诉要求：1、确认被告未履行法定职责，未执行2013年5月9日其下达的关于某市H6还建地块违法建设《责令停止建设决定书》该具体行政行为违法；2、确认被告未履行法定职责，未执行2013年5月9日其下达的关于某村H6还建地块《违法建设限期拆除决定书》该具体行政行为违法；3、判令被告限期履行法定职责，执行涉案《责令停止建设决定书》；4、判令被告限期履行法定职责，执行涉案《违法建设限期拆除决定书》。
原告为证明其主张的事实和理由，向本院提供了以下证据及依据：
证据1、2013年5月9日，某市城市管理行政执法《责令停止建设决定书》（武洪城管）停决字（2013）第740007号。证明：1、被告具有对涉案违法建设的行政执法资格；2、被告责令某某有限责任公司于2013年5月9日立即停止施工，接受处理。继续违法施工的，将依法查封现场，从严查处。
证据2、2013年5月9日，某市城市管理行政执法《违法建设限期拆除决定书》（武洪城管）拆决字（2013）第740011号。证明：1、被告具有对涉案违法建设的行政执法资格；2、被告责令某某有限责任公司于2013年5月14日之前自行拆除违法建设建筑面积29万平方米。逾期不拆除的，将依法强制拆除，所需费用由该单位承担。
证据3、2013年11月26日，《某市国土资源和规划局信息公开答复书》（第2013157号）。证明：某村H6还建地块未办理建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。
证据4、2013年12月20日，《某市国土规划局信息公开答复书》（第2013228号）。证明：某村H6还建地块项目规划设计方案尚未经武汉市国土资源和规划局审批。
证据5、2013年12月11日，原告《关于某村H6还建项目“未批先建”的举报信》。证明：2013年12月11日，包括原告在内的11人向某区城市管理局举报某村H6还建项目“未批先建”。
证据6、2014年1月13日10：32同武汉市武昌区城市管理局8893****电话录音及文字整理。证明：武汉市武昌区城市管理局熊姓工作人员答复原告举报的姚家岭村H6还建项目，查处该项目的管辖权不属于武昌区管辖，他们向市查违办进行了汇报。
证据7、2014年1月13日16：05同被告梨园中队8679****电话录音及文字整理。证明：被告梨园中队廖姓工作人员答复原告其于2013年5月9日对姚家岭村H6还建项目下达了《责令停止建设决定书》和《违法建设限期拆除决定书》。
证据8、2014年1月原告吴某甲1334342****电话清单。证明：2014年1月13日10：32分电话号码1334342****同88936647联系，时长281秒；2014年1月13日16：05分电话号码1334342****同86797791联系，时长447秒。
证据9、2014年1月24日，原告等八人《政府信息公开申请表》。证明：原告于2014年1月24日向被告申请公开“对该项目下达的全部《责令停止建设决定书》、《违法建设拆除通知书》”。
证据10、2014年1月26日，被告作出的《洪山区城市管理执法局信息公开答复书》。证明：武汉星星集团有限责任公司姚家岭村还建楼H6地块未办理规划审批手续，属于违法建设。被告根据相关法规规定，依法下达了《责令停止建设决定书》和《违法建设限期拆除决定书》。
证据11、2014年4月25日，原告向被告提交《关于执行武汉市姚家岭村H6还建违法建设〈责令停止建设决定书〉和〈违法建设限期拆除决定书〉的依法行政申请书》。证明：原告于2014年4月25日向被告提出要求履行法定职责的申请书。
证据12、2014年6月3日，被告作出的《洪山区城市管理执法局信息公开答复书》。证明：1、被告对原告的依法行政申请进行了信息公开答复；2、该答复载明：“武汉星星集团有限责任公司姚家岭村还建楼H6地块违法建设，按照2013年8月8日武汉市国土资源和规划局《关于集中清理处置171个重点工程工作专班审议洪山区项目的会议纪要》的处置意见，被告暂时中止执法程序，正督促该公司落实处置意见”。
证据13、原告身份证复印件。证明：原告主体资格。
证据14、《规划设计条件》（姚家岭村P（2010）172号挂牌文件），证明：姚家岭村的H6地块经批准的建筑面积不大于244858平方米，《违法建设限期拆除决定书》中经被告认定违法建设建筑面积为290000平方米，比它超建45142平方米。
证据15、2014年3月18日，武汉星星集团有限责任公司出具的《证明》，证明：肖某某、李某某、王某系姚家岭村被拆迁户，具有原告主体资格。
证据16、2014年6月23日，长江日报《姚家岭村城中村改造项目H1∕H6还建楼选房公告》。证明：姚家岭村的H6还建楼违法建设一直未停止建设，直至2014年6月武汉星星集团有限责任公司准备违法交房，被告未依法查封施工现场。
证据17、武政复决（2014）第48号行政复议决定书。证明：吴某甲、顾某某、方某某、吴某乙、张某甲均有房屋在姚家岭村城中村改造土块上。
证据18、2011年11月1日授权委托书。证明：吴东方、彭翠娥授权吴某甲处理房屋的拆迁事宜。
依据1、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条。
依据2、《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第二十二条、第二十三条，上述条款说明被告负有依法查处本行政区域内未取得建设工程规划许可证建设的建筑物、构筑物或者其他设施的法定职责。
依据3、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，说明姚家岭村H6还建楼未办理建设工程规划许可证，属于违法建设，应停止建设，限期拆除并处以罚款。
依据4、《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条，说明姚家岭村H6还建楼建设单位武汉星星集团有限责任公司应于2013年5月14日前自行拆除违法建设。
依据5、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条，说明姚家岭村H6还建楼建设单位武汉星星集团有限责任公司未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除，被告应依法强制拆除。
依据6、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第三条、第四条、第五条、第六条、第七条、第八条。说明姚家岭村H6还建楼违法建设直至2013年12月20日未取得市国土资源和规划局的城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。被告应依据《违法建设限期拆除决定书》对2013年5月14日逾期不拆除的该违法建设，依法强制拆除。并处建设工程造价10%的罚款。
依据7、《武汉市控制和查处违法建设办法》（武汉市人民政府令第233号）第二十二条、第二十五条，说明武汉市国土资源和规划局于2013年8月8日《关于集中清理处置171个重点工程工作专班审议洪山区项目的会议纪要》提出姚家岭村H6还建楼违法建设意见未见市人民政府同意批文，且未见被告责令当事人限期改正，不属于尚可采取改正措施消除影响；并说明姚家岭村H6还建楼在被告作出责令停止建设和限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，被告应依法查封施工现场，必要时通知供电、供水企业停止施工用电、用水。
被告某区城市管理执法局辩称：一、被告负有依法查处未取得建设工程规划许可证建设的建筑物、构筑物或者其他设施的法定职责。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条及国法函（2001）137号《关于在湖北省武汉市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条、第二条第（二）项、第四条和《武汉市控制和查处违法建设办法》第八条的规定，被告负有依法查处未取得建设工程规划许可证建设的建筑物、构筑物或者其他设施的法定职责。二、本案涉及的建筑，目前属于经规划部门核查、认定尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，不应被拆除。被告于2013年5月9日发现由武汉星星集团有限责任公司承建的位于姚家岭村还建楼H6地块的建筑（当时属武汉市洪山区行政区域内）未办理规划审批手续，认定其为违法建设，根据相关法律法规的规定，依法下达了《责令停止建设决定书》和《违法建设限期拆除决定书》。但后经被告了解姚家岭村还建楼项目属于武汉市171个重点工程项目之一，根据武汉市国土资源和规划局于2013年8月8日《关于集中清理处置171个重点工程工作专班审议洪山区项目的会议纪要》精神，涉案建筑物尚可采取改正措施消除影响。根据《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十二条的规定，涉案建设项目属于不应拆除的情形，因此被告中止行政执法措施并无不当。而后被告一直在关注涉案建设人落实整改措施的情况，得知2014年1月20日，规划部门在其政府官方网站上已发布涉案项目征地补偿安置方案的公告，说明涉案建设的建设方目前还正在按照规划部门的处置意见进行整改工作，因此，被告未采取进一步行政执法措施并无不当。三、本案涉及的建筑目前位于武汉市武昌区中南路姚家岭村，属于武昌区的辖区内，应由武昌区相对应的行政管理机关管辖，被告无权行使执法权。被告登陆“http：／／www.wpl.gov.cn数字武汉-
国土资源和规划网”进行查询，发现武汉市国土资源和规划局武昌分局于2014年1月20日在政府官方网站已发布涉案项目征地补偿安置的公告。2014年6月4日，被告向武汉市国土资源和规划局正式去函问询涉案建设整改情况，市规划部门未予答复。根据《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第三条第（二）款及《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十二条的规定，本案涉案建筑属于武昌区相对应的行政管理机关管辖，如无上级机关指令被告行使执法权则会超出其管辖范围。综上所述，被告中止行政执法措施并无不当，且执法标的目前已划归武昌区的行政辖区内，已超出被告行政执法的管辖范围，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告于2014年8月11日之前向本院提供了以下证据及依据
证据1、2013年5月9日，被告《武汉市城市管理行政执法调查笔录》。证明武汉星星集团有限责任公司陈述涉案项目未取得建设工程规划许可证进行建设，并解释该项目的用地规划、建设工程规划许可手续正在办理过程中。
证据2、2013年8月8日，武汉市国土资源和规划局《关于集中清理处置171个重点工程工作专班审议洪山区项目的会议纪要》。证明规划部门对涉案项目形成了集体会审的意见，即涉案项目尚可采取改正措施消除影响。
证据3、2014年6月4日，被告作出的洪城管函（2014）55号《关于武汉星星集团违法建设处置的函》。证明被告一直在关注涉案建设人落实整改措施的情况。
证据4、2014年1月20日，武汉市国土资源和规划局武昌分局征收土地补偿安置方案公告（武土征补昌公告（2014）第2号、（2014）第3号）。证明：1、涉案项目的建设方目前还正在按照规划部门的处置意见进行整改工作；2、涉案项目规划、地块目前已划归武昌区行政管辖。
经庭审质证，原告对被告证据1的关联性、真实性、证明目的无异议，对合法性有异议，认为项目负责人认定不合法，中止执行的依据不合法。原告对证据2的关联性有异议，认为原告对被告2013年5月9日和2013年5月14日未执行其作出的《责令停止建设决定书》和《违法建设限期拆除决定书》提起诉讼，而武汉市国土资源和规划局《关于集中清理处置171个重点工程工作专班审议洪山区项目的会议纪要》是2013年8月8日作出的，与本案并无关联。原告对证据3的关联性有异议，原告诉讼的是对2013年5月9日和5月14日被告未执行其作出的两个行政决定提起诉讼，而该证据形成时间是2014年6月4日，与本案无关联。原告对证据4的关联性有异议，认为被告提交的证据4是涉案查处地块的安置公告管辖权。
经庭审质证，被告对原告第一组证据被告未履行行政执法职责的事实依据中证据1、2的真实性无异议，对证明目的有异议，认为被告在当时即2013年5月具有执法资格。被告对原告证据3、4、5、6、7、8、9、11、12、13、15、16、17的真实性和证明目的均无异议。被告对原告证据10的真实性无异议，对证明目的有异议，认为没有反映出公开答复的具体内容和公开中止执法的原因。被告对原告证据14的真实性无法确定。被告对原告证据18，被告认为与本案无关。被告对原告依据1、2的真实性、证明目的均无异议。对依据3的真实性无异议，对证明目的有异议。对依据4的真实性无异议，对证明目的有异议，认为有其他的情形可以不停止。对依据5的真实性无异议，对证明目的有异议，认为本案所涉行为不适用《中华人民共和国行政强制法》。被告认为依据6是规范性文件，也不达到规章效力，没有证明力。对依据7的真实性无异议，对证明目的有异议，认为会议纪要没有反映出市政府是否批准，并认为不属于被告的管辖权，因此未履行法定职责。
本院依职权向武汉星星集团有限责任公司调查核实吴某甲、吴某乙、方某某、张某甲、顾某某、张某乙在姚家岭村的H6地块还建情况。该公司于2014年12月11日出具证明一份。经质证原告对该证明形式的真实性、关联性及6名户主与调查证明中6名户主的身份关系情况内容无异议，但对证明的合法性有异议，被告对证明中原告的身份关系情况的真实性、合法性、关联性无异议，认为证明中的6名原告系利害关系人。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：被告对原告证据3、4、5、6、7、8、9、11、12、13、15、16无异议，本院予以采信。原告证据1、2能够证明被告对武汉星星集团有限责任公司的违法建筑予以了查处；原告证据10能够证明被告针对原告的查处申请作出了答复；原告证据14未加盖公章，不能反映证据来源，不符合证据法定形式的要求，本院不予采信。原告证据17、18能够证明原告的主体资格，本院予以采信。被告的证据1可以证明涉案的姚家岭村还建楼H6项目，在2013年5月9日被告查处时未取得建设工程规划许可证；被告证据2系2013年8月武汉市国土资源和规划局对涉案违法建设项目作出的意见，原告于2014年4月25日向被告提出申请，被告于同年6月3日作出答复，故该证据与本案具有关联性；被告证据3系被告作出具体行政行为后的证据，本院不予采信；被告证据4不能证明对被诉行为中违法建筑目前查处的管辖权是否发生变化；本院调取的证据能够证明吴某甲、吴某乙、方某某、张某甲、顾某某、张某乙与被诉行为有利害关系。
本院根据以上有效证据及当事人质证意见认定以下事实：
2013年5月9日，被告经调查发现，位于欢乐大道危家湾（姚家岭村H6还建楼）项目的开发商武汉星星集团有限责任公司，未取得《建设工程规划许可证》进行建设施工，建设的建筑面积为290000平方米。当日被告作出（武洪城管）停决字（2013）第740007号《责令停止建设决定书》；责令武汉星星集团有限责任公司立即停止施工，接受处理；继续违法施工的，将依法查封现场，从严查处；并向该公司送达。同日被告作出（武洪城管）拆决字（2013）第740011号《违法建设限期拆除决定书》；限武汉星星集团有限责任公司于2013年5月14日之前自行拆除，逾期不拆除的将依法强制拆除；并向该公司送达。武汉星星集团有限责任公司在法定期限内未提起行政复议，也未提起行政诉讼。
2014年4月25日，原告吴某甲、肖某某、吴某乙、方某某、张某甲、李某某、王某、顾某某、张某乙9人向被告提出《关于执行武汉市姚家岭村H6还建违法建设﹤责令停止建设决定书﹥和﹤违法建设限期拆除决定书﹥的依法行政申请书》。申请事项为：1、请求贵局履行对违法建设进行行政处罚的法定职责。执行2013年5月9日贵局下达的关于武汉市姚家岭村H6还建地块违法建设《责令停止建设决定书》；2、请求贵局履行对违法建设进行行政处罚的法定职责，执行2013年5月9日贵局下达的关于武汉市姚家岭村H6还建地块《违法建设限期拆除决定书》；3、将处置结果书面告知申请人。被告于2014年6月3日作出《洪山区城市管理执法局信息公开答复书》（以下简称《答复书》），内容如下：“经查，武汉星星集团有限责任公司姚家岭村还建楼H6地块未办理规划审批手续，属于违法建设。洪山区城市管理执法局根据相关法规规定，于2013年5月9日依法下达了《责令停止建设决定书》和《违法建设限期拆除决定书》。根据《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十二条：‘经规划部门核查、认定为尚可采取改正措施消除影响的，由城市管理执法部门责令当事人限期改正，并按照《中华人民共和国城乡规划法》及相关法律、法规的规定处以罚款。无法采取改正措施消除影响又不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处罚款。’姚家岭村还建楼项目属于武汉市171个重点工程项目之一，武汉市国土资源和规划局2013年8月8日以《关于集中清理处置171个重点工程工作专班审议洪山区项目的会议纪要》提出了处置意见，内容如下：1、督促建设单位加快完善征地和供地手续的办理；2、通过裙房改建满足用地内停车位、幼儿园和物业、社区用房等配建不足问题；3、整改后，经认定基本符合规划要求的建筑同意保留，并依法处罚；其中，超建部分由区政府统一回购或出具回购承诺；4、依法处罚完毕后，办理竣工验收手续，核发《建设工程验收合格证》。被告按照上述处置意见暂时中止执法程序，正督促该公司落实处置意见。”被告将该《答复书》送达给原告。原告不服，遂提起诉讼。
另查明，武汉星星集团有限责任公司开发建设的姚家岭村城中村还建项目位于欢乐大道危家湾（包含姚家岭村城中村改造还建H6项目）。原告肖某某、李某某、王某系姚家岭城中村还建项目的被拆迁户。经本院调查核实：原告吴某甲系被拆迁户主吴东方女儿，原告吴某甲系被拆迁户，原告方某某系被拆迁户黄良民妻子，原告顾某某系被拆迁户，原告张某甲系被拆迁户肖作文妻子，原告张某乙系被拆迁户吴小来妻子。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，对未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证规定进行建设的违法行为的处理进行了明确规定。本案中，被告接到原告要求其“履行对违法建设进行处罚的法定职责，执行《责令停止建设决定书》、《违法建设限期拆除决定书》”的申请，于2014年6月3日作出了回复，虽然该回复系以信息公开的形式，但已针对原告申请的内容作出了实质性的回复，应认定被告对原告的申请履行了回复的法定职责。被告在《答复书》中适用《武汉市控制和查处违法建设办法》（以下简称《办法》）第二十二条，而该条规定：“对未按照建设工程规划许可证规定建设的建筑物、构筑物或者其他设施，经规划部门核查认定为无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城市管理执法部门责令当事人限期自行拆除。需要强制拆除的，应当予以公告，限期当事人自行拆除……。经规划部门核查、认定为尚可采取改正措施消除影响的，由城市管理执法部门责令当事人限期改正，并按照《中华人民共和国城乡规划法》及相关法律、法规的规定处以罚款。无法采取改正措施消除影响又不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处罚款……。”。由此可见，《办法》第二十二条规定的违法行为是指对未按照建设工程规划许可证规定建设的建筑物、构筑物或者其他设施，并不涵盖未取得建设工程规划许可证而进行建设的违法行为。而本案中，被告认定的违法建筑行为却属未取得建设工程规划许可证。因此，被告在《答复书》中适用《办法》第二十二条错误。关于被告辩称涉案建筑系武昌区辖区，被告无行政执法权的意见。本院认为，被告的《答复书》意见中并未明确告知原告并说明理由，且在审理中并未提交充分的证据予以证明。综上，对于被告作出的《答复书》应予撤销，并重新作出处理。原告要求确认被告未执行《责令停止建设决定书》、《违法建设限期拆除决定书》行为违法，并要求被告执行《责令停止建设决定书》、《违法建设限期拆除决定书》行为的请求事项，因涉及涉案建筑的后续处理问题，应由具有强制执行权的行政机关按照法律法规的规定作出处理。在本案尚未作出强制执行决定的情形下，原告即要求被告执行，不符合相关法律法规的规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目、第七十四条及《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十九条第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销被告武汉市洪山区城市管理执法局于2014年6月3日作出《洪山区城市管理执法局信息公开答复书》的行政行为；
二、责令被告武汉市洪山区城市管理执法局于本判决生效之日起60日内，对原告吴某甲、肖某某、吴某乙、方某某、张某甲、李某某、王某、顾某某、张某乙的申请重新作出处理。
本案诉讼费50元，由被告武汉市洪山区城市管理执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审 判 长 李 芳
代理审判员 余四美
人民陪审员 朱春华
二０一五年二月二日
书 记 员 李 燕