山东省东营市河口区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河民初字第951号
原告东营市海发船务有限责任公司，驻东营港经济开发区海港路10号。
法定代表人许某某，执行董事。
委托代理人赵萍萍，山东正义之光律师事务所律师。
委托代理人宋云军，男，汉族，东营市海发船务有限责任公司职工。
被告郭某某，男，汉族，现住山东省无棣县。
委托代理人张玉华，山东东胜律师事务所律师。
委托代理人成坤坤，山东东胜律师事务所律师。
原告东营市海发船务有限责任公司诉被告郭某某劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员孙相义独任审判，公开开庭进行了审理。原告东营市海发船务有限责任公司的委托代理人赵萍萍、宋云军，被告郭某某的委托代理人张玉华、成坤坤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东营市海发船务有限责任公司诉称，原告与被告劳动争议一案，被告于2013年4月11日向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。东营市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案（2013）92号仲裁裁决书。原告认为，东营市劳动人事争议仲裁委员会部分事实认定错误，裁定结果的第一项中的节假日加班费明显不当。理由如下：东营市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告向被告支付10555.89元加班费没有事实和法律依据。1、东营市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告支付被告三年的法定节假日加班费超出被告的仲裁请求，认定法定节假日加班时间25天没有事实和法律依据。在庭审中，被告仅提供了船舶运行记录复印件两本作为加班的证据。原告以该证据系复印件不予认可，且从该证据上看被告两年一共加班10天，而仲裁委却按照国家法定放假时间每年11天的标准支持被告的主张是没有事实和法律依据。被告在仲裁申请书中请求原告支付“最近两年的法定节假日工资”而仲裁委却裁决了2011年、2012年和2013年三年的法定节假日工资，超出了仲裁的申请范围，违反了法定程序，应认定无效。2、东营市劳动人事争议仲裁委员会计算加班费基数事实认定错误。仲裁裁决书第7页最下方一段倒数第五行至倒数第一行“从申请人提供的工资折中可以看出被申请人自2008年1月22日至2013年2月28日一直向申请人发放工资，因此被申请人主张2009年10月2日至2009年12月5日不在被申请人处工作不能成立”。而第九页最下方一段倒数第四行“因双方均未提供2011年2月至7月工资，因此本委采用申请人请求的解除劳动关系前十二个月平均工资3216.67元作为基数”两者表述相矛盾。申请人在庭审中提供了自2008年1月22日至2013年2月28日的工资折，从该工资折中可以清楚地反映申请人2011年2月至7月的工资，而仲裁委却以双方均未提供2011年2月至7月的工资，而采用申请人请求的解除劳动关系前十二个月平均工资3216.67元作为计算基数属于认定事实错误。请贵院依法查明2011年2月至7月的工资的情况，依法判决。3、东营市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告支付被告300%的节假日工资没有事实依据。根据《劳动法》第四十四条第四款规定：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。原告按月支付被告工资，其被告得到的工资是每个月的工资总和，即使被告存在法定节假日的加班情况，原告也已经按时支付了一倍的工资，仲裁委裁决原告支付被告300%的加班工资没有扣除被告已经得到的一倍工资是错误的，是没有事实依据的。综上所述，东营市劳动人事争议仲裁委员裁决原告支付被告10555.89元加班费没有事实与法律依据，请求贵院依法判决原告不支付被告节假日加班费。诉讼请求：1、请求法院依法判决原告不支付被告加班费的义务；二、由被告承担本案诉讼费用。
被告郭某某辩称，原告的诉讼请求无事实和法律依据，不应得到支持。仲裁委东劳人仲案（2013）92号裁决书对被告法定节假日的认定是正确的。原告的诉请无事实依据。
经审理查明，被告于2003年8月份到原告处工作，2013年3月17日被告离开了原告，与原告解除劳动关系。原、被告双方未签订劳动合同，在劳动关系存续期间原告未依法为被告交纳各项社会保险，并拖欠被告的2013年2月份的工资4400元、3月份的工资843元，共计5243元。被告曾向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人退还押金1000元；2、被申请人补发2013年1月26日至2013年3月17日工资7050元及赔偿金7050元；3、被申请人支付解除劳动关系经济补偿金32166.67元；4、被申请人支付未签订书面劳动合同两倍工资35383.37元；5、被申请人支付2011年2月至2013年2月58天的法定节假日工资12437.8元及赔偿金12437.8元。2013年7月31日东营市劳动人事争议仲裁委员会东劳人仲案（2013）92号裁决书裁决：1、被申请于本裁决生效之日起五日内向申请人支付工资5243元、加班费10555.89元、解除劳动关系经济补偿金17691.69元，共计33490.58元；2、驳回申请人的其他请求。另查，被告与原告解除劳动合同前完整、连续十二个月（2012年3月至2013年2月）的平均工资为3219元。
以上事实，由当事人陈述、书证及庭审笔录为证。
本院认为，根据原、被告双方的陈述、被告提交的证据，足以证明2003年8月至2013年3月17日期间双方存在劳动关系的事实。在劳动关系存续期间原告未依法为被告交纳各项社会保险并拖欠被告的工资，被告与原告解除劳动关系符合法律规定。被告虽主张原告退还押金1000元，但其提交的凭证为复印件，且载明的收取单位也非原告，因此本院不予支持。原、被告均认可原告拖欠被告2013年2月份的工资4400元、3月份的工资843元，共计5243元的事实，本院予以认定。根据法律规定，支付劳动报酬及加班费的赔偿金应当以劳动行政部门责令支付，因此对于被告要求给付因原告拖欠工资及未支付节假日工资赔偿金的主张，在本案中本院不予处理。原告作为用人单位，管理被告，掌握着对被告上班考勤及工资发放的情况，但原告不能提供对被告工作时间记录及工资发放完整的、具体的情况，对此原告应承担相应的不利后果。从依法维护劳动者原告的合法利益出发，综合分析原、被告双方提交的证据，根据双方在庭审中提交的部分船舶工作记录，可以认定被告于2011年2月至2013年2月存在加班的事实。根据规定公民每年的节日假期为11天，即以此确认被告两年中节日加班22天较为恰当，依照原告企业船舶作业的生产特点，被告其他工作时间应为调休后的工作时间。参照被告提交的部分工资发放情况，被告与原告解除劳动合同前完整、连续十二个月（2012年3月至2013年2月）的平均工资为3219元，但被告自愿主张以3216.67元作为平均工资并以此为基数计算，并无不当，本院予以确认。被告节假日加班费为7076.67元（3216.67元／月÷30天×22天×300%），但应扣除随工资发放的三分之一，为此被告主张的节假日加班费应为4717.78元。原告违反劳动法规，被告与其解除劳动关系，原告应当支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，参照《违反和解除劳动合同的补偿办法》，被告因与原告解除劳动关系的经济补偿金应分两段计算，2003年8月至2007年12月31日的经济补偿金为16083.35元（3216.67元／月×5个月），2008年1月1日至2013年3月17日的经济补偿金为16083.35元（3216.67元／月×5个月），以上共计32166.7元，被告的该项主张，符合法律规定，本院予以支持。劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因而原告依法应当支付未与被告签订劳动合同11个月的工资35383.37元（3216.67元／月×11个月），被告的此项主张，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十八条第一款第二项第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条、第八十二条、第九十七条之规定，判决如下：
一、原告东营市海发船务有限责任公司与被告郭某某解除劳动关系；
二、原告东营市海发船务有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告郭某某支付拖欠工资5243元、节假日加班费4717.78元、经济补偿金32166.7元、未签订劳动合同的工资35383.37元，共计77510.85元；
三、驳回原告东营市海发船务有限责任公司的诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告东营市海发船务有限责任公司承担。当事人不服一审裁判上诉的，应当按全额交纳上诉费用。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审判员 孙相义
二〇一三年十二月二十五日
书记员 吴消消