天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终2520号
上诉人（原审原告）李超。
委托代理人王文芳。
上诉人（原审被告）天津市枚霖自行车制造有限公司，住所地天津市武清区曹子里镇花城中路东侧57号。
法定代表人李媺，总经理。
委托代理人郭书青，办公室主任。
委托代理人尹鸿智，天津桐江律师事务所律师。
上诉人李超、天津市枚霖自行车制造有限公司因劳动争议纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2015）武民一初字第7610号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李超的委托代理人王文芳、上诉人天津市枚霖自行车制造有限公司的委托代理人郭书青、尹鸿智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原、被告于2014年4月2日签订了《协议书》，协议书约定：一、乙方自2014年3月1日入职XX部门定位岗位；二、甲方从2014年4月1日给乙方补助人民币4000元；三、补助款分三个月补齐，第一个月1300元，第二个月1300元，第三个月1400元；四、乙方自入职之日起必须在甲方工作满一年，工作期间要严格遵守甲方的各项规章制度，服从上级领导安排，如在协议期内乙方严重违反甲方管理规定，甲方有权辞退乙方，并将此补助款从其工资中扣除；五、如乙方未满一年辞工或自动离厂，甲方将从其工资中扣回此补助款，如剩余工资不足，乙方应如数补齐；六、本协议如在履行中发生争议，可到当地仲裁或司法机关解决；七、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，自签字之日起生效。上述协议有甲（被告）乙（原告）双方签字或盖章。
被告发放给原告工资情况：2014年3月现金发放1388元，4月4415元，5月3024元，6月5692元，7月2670元，8月打卡发放500元并现金发放3723元，9月发放4565元，10月打卡发放500元，现金发放3673元，11月发放500元，2014年12月和2015年1月合计发放7402元。庭审中，原告表示2014年11月份出勤大概七、八天，被告提供的考勤表显示该月原告出勤8天。2015年1月15日，原、被告解除劳动关系。
另查明，2015年3月4日，原告因工资及拖欠工资补偿金、加班工资、未订立劳动合同双倍工资等事宜与被告产生争议向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年7月8日，仲裁委员会作出了津武劳人仲案字（2015）第470号仲裁裁决书，裁决驳回了申请人（本案原告）的全部仲裁请求。仲裁裁决作出后，原告不服，于2015年7月13日向一审法院提起诉讼，一审法院定于2015年9月1日上午8:30分开庭审理。原告方迟到一小时二十分钟，一审法院按撤诉处理，并向原、被告双方送达了（2015）武民一初字第5738号民事裁定书，裁定按撤诉处理。2015年9月10日，原告又基于对同一仲裁裁决不服向一审法院提起诉讼，一审法院立案受理。再查明，2014年4月1日起天津市执行最低工资标准为1680元。
原告一审诉讼请求为：1、判令被告支付给原告因未签订书面劳动合同的二倍工资差额58554.27元（2014年4月10日至2015年2月28日）；2、判令被告支付给原告休息日加班费10361.52元（2014年3月10日至2014年9月30日）；3、判令被告支付给原告2014年10月、11月份拖欠的工资差额7117.75元；4、支付拖欠工资25%的经济补偿金1779.44元。
一审法院认为，原、被告双方争议的焦点问题有三个：一是原、被告双方签订的《协议书》能否视为双方已经签订了书面劳动合同；二是原告是否存在加班的事实；三是被告是否欠发原告2014年11月份和2015年1月份工资。
关于本案的第一个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条之规定，劳动合同应当具备以下条款：“……（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护……”本案中，原、被告双方所签《协议书》虽为双方真实意思表示，但其主要内容系对原告4000元补偿款如何发放的约定，其中并未明确工作岗位、劳动报酬、工时制度、社会保险、合同期限等关系原告切身利益的相关内容，并不符合法律规定的书面劳动合同的基本要件，故被告主张其与原告签订的《协议书》应视为劳动合同，一审法院不予采信。上述法律第十条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。该法第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故原告主张被告支付其双倍工资的请求予以支持。原告2014年3月1日入职，庭审中双方均认可2015年1月15日解除劳动关系。故原告应获支持的双倍工资期间为2014年4月1日至2015年1月15日。此期间被告发放给原告的工资为：4415元+3024元+5692元+2670元+（500元+3723元）+4565元+（500元+3673元）+500元+7402元=36664元。综上，一审法院支持被告支付给原告双倍工资差额36664元。
关于本案的第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告提交的证据不能证明其存在加班的事实，被告亦对其主张存在加班的事实予以否认并提供了考勤表等证据予以证实，故一审法院对原告主张被告支付加班费的诉讼请求不予支持。
关于本案的第三个争议焦点，原告庭审中表示11月份被告只支付了500元，低于天津市最低工资标准1680元，故仍差1180元。但天津市最低工资标准1680元是劳动者标准工时制度下满勤所应获得的最低工资，而原告并未出满勤，故原告主张被告按照天津市最低工资标准1680元支付并无依据。原告表示11月份出勤大概七八天，而被告提供的考勤记录显示2014年11月份原告出勤8天，按照之前原告的月平均工资（4415元+3024元+5692元+2670元+500元+3723元+4565元+500元+3673元）÷7=4108.86元为基数，按照8天出勤计算原告11月份的工资为：4108.86元÷21.75×8=1511.30元，被告发放500元，仍应补足1011.30元。2015年1月份工资和2014年12月份工资被告已经一起与原告结算，共支付原告7402元，原告认可收到7402元，但表示7402元只是2014年12月份工资，但并未提供证据证明，对此被告提供了支付清单能够证明7402元工资是包含2014年12月和2015年1月份，故对原告的主张不予采信。
关于原告主张的拖欠工资的经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的可以责令用人单位加付赔偿金。本案中，原告主张的拖欠工资问题并未获得劳动行政部门责令用人单位限期支付，故不予支持。
本案经调解，双方不能达成一致意见。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第八十二条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决为：一、被告天津市枚霖自行车制造有限公司于本判决书生效之日起7日内支付原告李超未订立书面劳动合同双倍工资差额36664元；二、被告天津市枚霖自行车制造有限公司于本判决书生效之日起7日内支付原告李超工资差额1011.30元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告担负5元，被告担负5元。
上诉人李超不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、判令天津市枚霖自行车制造有限公司支付李超因未签订劳动合同的二倍工资差额58554.27元（2014年4月10日至2015年2月28日）；2、判令天津市枚霖自行车制造有限公司支付李超休息日加班费10361.52元（2014年3月10日至2014年9月30日）；3、判令天津市枚霖自行车制造有限公司支付李超2014年10月、11月拖欠的工资差额7177.75元；4、拖欠工资25%的经济补偿金1779.44元。主要理由：天津市枚霖自行车制造有限公司与李超未签订劳动合同，天津市枚霖自行车制造有限公司未向李超支付加班费。
上诉人天津市枚霖自行车制造有限公司请求驳回李超的上诉请求。
上诉人天津市枚霖自行车制造有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回李超的诉讼请求；2、诉讼费由李超承担。主要理由：双方签订的协议属于劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条规定了对劳动合同未载明必备条款的，用人单位应承担的责任。故天津市枚霖自行车制造有限公司不应向李超支付双倍工资。天津市枚霖自行车制造有限公司是按照李超的实际计件完成数全额发放了工资，不存在欠薪情况。
上诉人李超请求驳回天津市枚霖自行车制造有限公司的上诉请求。
经审理查明，本院查明的事实与一审法院查明的案件事实一致。案经调解未果。
本院认为，关于双方签订的《协议书》是否属于劳动合同的问题。因《协议书》仅是针对补助款如何发放的问题，而并未约定双方劳动合同关系的权利义务，故不能认为具有劳动合同性质。对上诉人天津市枚霖自行车制造有限公司认为《协议书》属于劳动合同，不应支付未签劳动合同的双倍工资的上诉请求，不予支持。
关于上诉人李超是否存在加班情形的问题。因上诉人李超仅提供了一个月的考勤记录及两个月的工资表的影印件，未提供原件，且无法具体说明上述证据的来源，同时上诉人天津市枚霖自行车制造有限公司提供了相应的考勤记录及工资表，并能对上诉人李超提出的异议作出合理说明，故上诉人天津市枚霖自行车制造有限公司提供的考勤记录及工资表的证明力大于上诉人李超提供的考勤记录及工资表。对上诉人天津市枚霖自行车制造有限公司提供的考勤记录及工资表的证据，本院予以采信。对上诉人李超要求上诉人天津市枚霖自行车制造有限公司支付加班费的上诉请求，不予支持。
关于工资差额的问题。因双方未签订劳动合同，且双方对工资数额未有明确约定。一审法院依据上诉人李超实发工资计算得出其月平均工资，并据此确定工资差额，并无不当。故对上诉人天津市枚霖自行车制造有限公司认为不存在工资差额的上诉理由，不予支持。因一审法院确定了上诉人天津市枚霖自行车制造有限公司应向上诉人李超支付工资差额1011.3元，但未计算到未订立劳动合同的双倍工资差额中，故对一审法院确定的未订立劳动合同的双倍工资差额依法变更为37675.3元。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市武清区人民法院（2015）武民一初字第7610号民事判决第二项、第三项及案件受理费的负担部分；
二、变更天津市武清区人民法院（2015）武民一初字第7610号民事判决第一项即“被告天津市枚霖自行车制造有限公司于本判决书生效之日起7日内支付原告李超未订立书面劳动合同双倍工资差额36664元”为：上诉人天津市枚霖自行车制造有限公司于本判决书生效之日起7日内支付上诉人李超未订立书面劳动合同双倍工资差额37675.3元；
三、驳回上诉人李超的其他上诉请求；
四、驳回上诉人天津市枚霖自行车制造有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20元，由上诉人天津市枚霖自行车制造有限公司负担15元，由上诉人李超负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱菊玲
代理审判员 尹 来
代理审判员 刘 艳
二〇一六年六月十二日
书 记 员 刘洪雨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……