山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1532号
上诉人（原审被告）西安开米股份有限公司。
法定代表人于文，董事长。
委托代理人韩凯，西安开米股份有限公司法务主管。
被上诉人（原审原告）马海青。
委托代理人赵宝林，青岛市法律援助中心律师。
委托代理人戴志辉，青岛市法律援助中心律师。
原审被告西安开米股份有限公司青岛分公司。
负责人孙璟，经理。
原审被告西安开米股份有限公司北京分公司。
负责人孙璟，总经理。
上诉人西安开米股份有限公司（以下简称西安开米公司）因与被上诉人马海青、原审被告西安开米股份有限公司青岛分公司（以下简称西安开米青岛分公司）、原审被告西安开米股份有限公司北京分公司（以下简称西安开米北京分公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第910号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
马海青在一审中诉称，马海青于2011年10月17日与西安开米公司签订劳动合同并在该公司工作，劳动合同截止到2015年10月17日。2014年11月10日，西安开米公司无故解除劳动合同，侵犯了马海青的合法权益，并诋毁了马海青的名誉，且解除劳动合同前正常工作期间的工资4500元和带薪年休假工资3942元亦未发给马海青。马海青因此起诉至法院，请求依法判令：1、西安开米公司、西安开米青岛分公司、西安开米北京分公司支付马海青20**年10月1日至2014年11月10日期间的工资4500元；2、确认解除劳动合同违法，并支付违法解除劳动合同赔偿金26280元；3、向马海青支付工作期间带薪年休假工资3942元；4、诉讼费由西安开米公司、西安开米青岛分公司、西安开米北京分公司承担。
西安开米公司、西安开米青岛分公司、西安开米北京分公司在一审中共同辩称，1、公司在劳动仲裁期间暂时停发了马海青的工资，但现在马海青要求的2014年10月1日至2014年11月10日期间的工资4500元，金额过高且不合实际，公司实际应支付给马海青该期间的工资数为2205.79元，超过该标准的金额，没有事实和法律依据，法院不应予以支持。2、马海青要求确认解除劳动合同违法并支付违法解除劳动合同赔偿金26280元，不符合事实，没有法律依据。在合同履行期间，马海青经常无故旷工，在2014年8月无故旷工2天，在2014年9月无故旷工4天，且与其他员工串通修改考勤记录，严重违反了公司的劳动纪律和人事管理、考勤等规章制度，在公司内部影响恶劣；且公司曾接到举报，马海青存在涉嫌吸毒行为。故公司依法向马海青发出《解除劳动合同通知》，解除了与马海青之间的劳动合同，且不应支付赔偿金。3、马海青主张了3年的未休带薪年休假工资，部分请求金额超过法定时效，实际应支付的年休假补偿金应为1176元，超过该标准的金额，没有事实和法律依据，法院不应予以支持。
西安开米公司在一审中诉称，公司与马海青解除劳动合同行为合法，马海青无法提供请假证据，旷工事实确凿，串通修改考勤，骗取全勤工资。马海青的行为已经严重违反公司的劳动纪律及人事管理、考勤等规章制度，在公司内部影响恶劣。青劳人仲案字（2014）第692号裁决书认定事实不清，适用法律错误。西安开米公司因此提起诉讼，请求依法判令：1、确认西安开米公司解除马海青劳动合同的行为合法；2、驳回马海青要求支付解除劳动合同经济赔偿金26280元的请求；3、西安开米公司支付马海青20**年10月1日至2014年11月10日期间的工资应为2169.57元；4、西安开米公司支付马海青未休年休假的工资应为1176元。
针对西安开米公司的起诉，马海青在一审中辩称，公司采用的是指纹打卡，个人无法修改打卡记录。马海青交纳的1200元罚款是8月20日，不可能在这时将9月份的罚款来交纳。1200元罚款是累计罚款，其中包括迟到、不打扫卫生、回款不及时等多项原因。对于2014年10月1日至2014年11月10日期间的工资，因为公司曾经有2000元是根据领导的打分来发放的，这期间领导没打分，所以要求按前12个月的平均工资来计算。公司跟马海青解除劳动合同是违法的，其不存在违法和违纪行为。
一审经审理查明：1、一审庭审中，马海青向法庭提交以下证据：证据1、2013年11月至2014年10月期间的工资表一份。上显示：“马海青在此期间的应发工资分别为：2013年11月（C级）1192元、12月（C级）1380元、2014年1月（C级）2820元、2月（C级）7775.80元、3月（B级）7895.42元、4月（B级）3440元、5月（B级）6457.50元、6月（B级）5529.50元、7月（B级）2996.13元、8月（C级）3460元、9月（C级）2400元、10月（C级）2500元，平均每月为3987.20元；马海青在此期间自2013年11月至2014年5月每月扣社保及公积金437元、每月扣公会会费6.35元，自2014年6月至2014年10月每月扣社保及公积金475.27元、每月扣公会会费6.35元；此外，在2013年11月马海青缺勤3天扣工资138元，在2014年3月马海青缺勤1天扣工资263.18元，在2014年7月缺勤4天扣工资443.87元（其余月份均是满勤）；再扣除马海青的纳税，马海青在此期间工资表上显示的实发工资分别为：2013年11月748.65元、12月936.65元、2014年1月2376.65元、2月7053.57元、3月7161.23元、4月2996.65元、5月5867.10元、6月4997.46元、7月2514.51元、8月2978.38元、9月1918.38元、10月2018.38元，平均每月为3463.96元”。证据2、王颖出具的书面证明一份，内容为：“兹证明2014年8月20日收取马海青罚款1200元”。证据3、师树芳出具的书面证言一份，内容为：“鉴于西安开米股份有限公司认定马海青旷工与罚款事宜，因前期公司管理混乱给予本人压力很大，不加强管理不能达成公司下达任务指标，就迟到、日常卫生打扫、客户拜访、进店、回款、进货任务达成等，给予相应罚款处理。马海青12**元罚款为以上累计罚款，因时间较长，具体罚款事由记不清楚，8、9月无旷工，以办事处考勤记录及公司工资表为准”。证据4、尹汇、乔某、王坤源共同出具的书面证言一份，称马海青无旷工行为。证据5、证人乔某出庭作证，证人称：“公司是指纹打卡，2014年有一段时间打卡机有问题，我们就划考勤，但有人监督。修好了之后继续指纹打卡。考勤是王颖管理。师树芳无权修改考勤。马海青没有在办公室聚众赌博、吸毒、同性恋行为。我是2012年8月23日到的青岛公司，2014年8、9月份的时候我们公司当时有十多人，我是市场部促销主管，马海青是业务经理。因为工作需要，我和马海青会互通工作，且我们都在一个办公室上班，整个青岛公司就一个办公点，是一个套二的房子，打卡机也在这个屋子里面，放在销售助理的桌子上。公司员工迟到、不打扫卫生都要罚款。罚款都交给经理师树芳。马海青因为迟到、不打扫卫生、没完成业绩被罚过，其实我们大家都被罚过。马海青不存在旷工。因为我们都在一个办公室上班，都能看见。青岛公司的管理者是师树芳，所有青岛的员工都要服从师树芳的安排。当时天气暖和，所以公司就一起去玩，用的是当时罚款的钱，很多人都被罚款，但当时钱还不够，每个人还AA，每人交了几百元，当时去了2天，住了一晚上。马海青在2014年9月没有旷工，但是具体几月份请没请假我记不清了。因为旷工经理会通报，会通知我们的。之前通报过迟到的，因为公司要求每天早晨都会开早会，在早会上通报”。西安开米公司、西安开米青岛分公司、西安开米北京分公司对上述证据共同质证认为：对证据1的真实性无异议，从工资表上可以看出从2014年8月开始马海青的级别从B级降为C级，工资的标准应按C级来发放，马海青按照前12个月的平均工资来主张是不正确的，考勤是因为由师树芳篡改考勤记录，相互串通，然后上报总部，骗取总部的全勤工资，后来在总部审计过程中发现了，师树芳和马海青也都承认。对证据2的真实性需要回去落实，王颖确实是该公司职工，现在还在该公司工作，相关事实需要回去落实。即使有这1200元罚款，这1200元也没有进入公司财务系统，而是他们用于吃饭了，用于宴请掩盖考勤造假事实的相关人员，证明他们相互串通。对证据3的证言，该证言与其在公司审计过程中的陈述是相反的，而且师树芳也与公司发生了劳动纠纷，所以其证言真实性有异议，法院不应采信。对证据4的证言，该证言是虚假的，不符合事实，乔某也与该公司发生劳动纠纷，现在正在法院起诉过程中。对证据5的证人证言，因为证人对马海青旷工请假事实一直以时间长记不清楚为由搪塞，故证明不了马海青不存在旷工的事实，而且证人证言与师树芳的证言完全相反，应以师树芳的书面证言为准，再加上证人参与了罚款聚餐的活动，是当时的参与人，其证言不能被采信。
2、一审庭审中，西安开米公司、西安开米青岛分公司、西安开米北京分公司共同向法庭提交以下证据：证据1、西安开米公司（甲方）与马海青（乙方）于2011年10月17日签订的劳动合同书一份。该合同约定：甲方根据工作需要，聘用乙方在青岛分公司从事销售工作，劳动合同期限为2011年10月17日起至2013年10月16日止；还约定连续旷工超过3天或者累计旷工超过5天的，甲方可以随时解除劳动合同，无须支付经济补偿金。证据2、2013年9月24日的劳动合同续签记录一份，将双方的上述劳动合同续签至2015年10月16日。证据3、2011年10月17日马海青签署的保证书一份，马海青保证遵守西安开米股份有限公司订立的各项规章制度。证据4、考勤管理制度一份，该制度规定：无故缺勤或未经批准休假者被视为旷工，当月累计旷工3日以上，公司将按违反劳动纪律予以除名。证据5、2014年11月10日公司对师树芳作的审计约谈一份，在该审计过程中，师树芳称：“印象中马海青8月旷工2天、9月旷工4天，分2次罚了马海青12**元，欠款用于经营部全部人员，参加集体活动；罚了钱，考勤就上报满勤了”。证据6、2014年11月10日马海青的谈话记录一份，该记录中马海青称：“因请假4天，处理家中事务，累计交罚款1200，用于同事聚餐”。证据7、2014年11月10日西安开米公司作出的《关于对马海青的处理决定》一份及《解除劳动合同通知》一份。决定中称：“青岛经营部业务经理马海青上班期间经常无故旷工，工作期间精神恍惚，无精打采，在办公室吸毒、容留他人吸毒等严重违反国家法律和公司管理制度，根据《员工奖惩办法》、《劳动合同》的有关规定，依法解除与马海青的劳动关系”；通知中要求：“请你（马海青）在2014年11月15日前到我公司青岛经营部办理劳动合同解除和离职工作交接手续，逾期不办理手续责任自负”。证据8、工资统计表一份，内容与马海青提交的证据1内容一致。马海青对上述证据质证认为：对证据1、2的真实性及内容均无异议。对证据3的保证书无异议。对证据4考勤管理制度，没有见过。对证据5，师树芳的约谈记录中陈述的是“印象中”，说明她不确定。而且通过马海青的证据也可以证明师树芳说当时来审计对她压力过大。审计的时候必须要求说出每个人不好的地方，师树芳才这样说的；而且师树芳不管考勤，修改不了考勤，考勤是在王颖处管理。对证据6，请假4天指的是7月份的请假，用来处理家庭事务。交罚款1200元是累计交的罚款，青岛经营部的主管就是师树芳，她让交罚款，马海青就把钱交给了她。审计报告是在威逼利诱的情况下做的，是在玩文字游戏。对证据7，解合通知是在2014年11月10日收到的，在之前没有接到任何通知。解除合同是违法的。关于吸毒问题，是当时公司接到一封匿名举报信，公司派人来查，马海青说很好解决，就是报案，由公安来审查，但公司一直不报案。实际上马海青也不存在吸毒等情况，是有人在诬陷。对证据8，工资表是对的，但公司计算的每个月的实发工资是错的。
3、一审庭审中，一审法院询问公司是如何考勤的，公司回答是通过指纹考勤，考勤记录在电脑里有，但开庭时没带。庭后公司亦未向一审法院补充提交。
4、2014年马海青以西安开米公司、西安开米青岛分公司、西安开米北京分公司为被申请人向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、支付2014年10月1日至2014年11月10日期间的工资4500元；2、确认解除劳动合同违法，并支付违法解除劳动合同赔偿金26280元；3、支付工作期间带薪年休假工资3942元”。青岛市劳动人事争议仲裁委员会对申请人的仲裁请求进行审理后，作出青劳人仲案字（2014）第692号仲裁裁决书，裁决：“一、确认被申请人西安开米股份有限公司2014年11月10日解除申请人马海青劳动合同的行为违法；二、被申请人西安开米股份有限公司于本裁决生效后十日内支付申请人马海青违法解除劳动合同赔偿金26280元；三、被申请人西安开米股份有限公司于本裁决生效后十日内支付申请人马海青20**年10月1日至2014年11月10日期间工资3189.66元；四、被申请人西安开米股份有限公司于本裁决生效后十日内支付申请人马海青带薪年休假工资3666.39元；五、驳回申请人马海青的其他仲裁请求”。该裁决下发后，马海青与西安开米公司均不服裁决起诉至法院，即为本案。
一审法院认为：1、关于解除劳动合同问题。本案中，西安开米公司作出的《关于对马海青的处理决定》中称，青岛经营部业务经理马海青存在上班期间经常无故旷工，工作期间精神恍惚，无精打采，在办公室吸毒、容留他人吸毒等严重违法违纪行为。但对于旷工事实，西安开米公司的直接证据仅为师树芳个人陈述的“印象中”马海青8月旷工2天、9月旷工4天，而后师树芳又对此陈述予以了否认，其提交的间接证据亦形成不了完整的证据链；而该公司在使用指纹打卡考勤的情况下，未向法庭提交考勤记录，其举证义务明显没有尽到；对于吸毒、容留他人吸毒问题，该公司未向法庭提交任何证据予以证明，其举证义务亦没有尽到。马海青对西安开米公司作出的处理决定中所列事实亦不予认可，且提交了书面证言及证人乔某出庭作证，其证明效力高于西安开米公司证据的证明力。故一审对马海青的主张予以采信，西安开米公司在无确切证据证明马海青违纪的情况下，解除了与马海青之间的劳动合同，属于违法解除，应按法律规定向马海青支付违法解除劳动合同赔偿金，其标准为解除劳动合同经济补偿金的两倍，根据劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资（应发工资）来计算，具体数额为27910.40元（3987.20元／月×3.5个月×2倍=27910.40元）。因马海青主张的数额为26280元，低于应发数额，故一审对此予以准许。
2、关于工资问题。2014年10月1日至2014年11月10日期间马海青在西安开米公司正常工作，西安开米公司应向马海青支付该期间的工资，其中2014年10月的工资根据该公司的工资表显示，实发工资应为2018.38元；2014年11月1日至10日的工资可参照此前12个月的平均实发工资3463.96元／月来计算，具体数额为2973.95元（2018.38元＋3463.96元／月÷21.75天×6天=2973.95元）。
3、关于未休带薪年休假工资问题。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；用人单位不安排年休假的，应当按照职工日工资收入的300%支付未休年休假工资，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，马海青在西安开米公司工作期间最少每年可享受5天的带薪年休假，而西安开米公司作为用人单位未提交证据证明2013、2014年度已经安排马海青休了带薪年休假或向其发放了未休带薪年休假工资，故应向其补发未休带薪年休假工资。具体数额为3666.39元（3987.20元／月÷21.75×5天／年×200%×2年=3666.39元）。2013年度之前的未休带薪年休假工资，因马海青未提交充分证据证明，且西安开米公司亦无提交2年之前的相关考勤记录及劳动报酬发放记录之义务，故一审对此不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条；《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，一审判决：一、确认西安开米股份有限公司2014年11月10日作出的解除与告马海青之间的劳动合同之行为违法，西安开米股份有限公司于判决生效之日起十日内支付马海青违法解除劳动合同赔偿金26280元；二、西安开米股份有限公司于判决生效之日起十日内支付马海青20**年10月1日至2014年11月10日期间工资2973.95元；三、西安开米股份有限公司于判决生效之日起十日内支付马海青20**年度、2014年度未休带薪年休假工资3666.39元；四、驳回马海青的其他诉讼请求；五、驳回西安开米股份有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（两案合并），由西安开米股份有限公司承担。
宣判后，西安开米公司不服一审判决，提起上诉。
西安开米公司上诉请求撤销一审判决第一、二、三项，依法改判支持其一审诉讼请求。其主要事实与理由为：一、被上诉人无法提供请假证据，旷工事实确凿，串通修改考勤，骗取全勤工资，严重违反上诉人的劳动纪律及人事管理、考勤等规章制度，上诉人解除劳动关系合法，不应支付解除劳动合同赔偿金。二、上诉人支付2014年10月1日至2014年11月10日期间的工资时，应扣除被上诉人2014年8月2天、9月4天缺勤工资538.47元，最终工资应为2169.57元。三、被上诉人年休假工资错误，应为1176元，在2013年11月13日以前的年休假已过法定时效。
马海青答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有法律依据，请求驳回上诉。
西安开米青岛分公司未答辩。
西安开米北京分公司未答辩。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本案经调解，双方当事人未能达成一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、西安开米公司是否系违法解除与马海青之间的劳动合同；二、2014年10月1日至2014年11月10日期间马海青的工资数额；三、马海青的未休带薪年休假工资问题。
关于第一个争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，西安开米公司主张其解除劳动关系合法，应就此承担举证责任。根据西安开米公司作出的《关于对马海青的处理决定》，其解除与马海青之间的劳动关系是因为马海青存在上班期间无故旷工、工作期间精神恍惚、无精打采、在办公室吸毒、容留他人吸毒等严重违法违纪行为，但对于旷工事实，西安开米公司的直接证据仅为师树芳个人陈述的“印象中马海青8月旷工2天、9月旷工4天”，而后师树芳又对此陈述予以了否认，其提交的间接证据亦形成不了完整的证据链；而该公司在使用指纹打卡考勤的情况下未提交考勤记录，未能尽到其举证义务；对于吸毒、容留他人吸毒问题，该公司未提交任何证据予以证明，其举证义务亦未完成，应承担举证不能的不利后果。马海青对西安开米公司作出的处理决定中所列事实不予认可，且提交了书面证言并由证人乔某出庭作证，其证明效力高于西安开米公司证据的证明力。故一审认定西安开米公司在无确切证据证明马海青违纪的情况下解除与马海青之间的劳动合同属于违法解除，并判令该公司支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以维持。
关于第二个争议焦点。本院认为，2014年10月1日至2014年11月10日期间马海青在西安开米公司正常工作，西安开米公司应向马海青支付该期间的工资，根据该公司的工资表显示，马海青20**年10月的实发工资应为2018.38元；2014年11月1日至10日的工资可参照此前12个月的平均实发工资3463.96元／月来计算，一审对此认定得当，本院予以维持。
关于第三个争议焦点。本院认为，未休带薪年休假工资报酬属于劳动报酬的一种，是与劳动者提供劳动的行为相关的一种福利性待遇，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款特殊时效的规定，故本案中马海青主张未休带薪年休假工资并未超过法定时效。根据《青岛市企业工资支付规定》第十条之规定，用人单位工资清单至少保存2年备查，西安开米公司作为用人单位未提交证据证明2013、2014年度已经安排马海青休了带薪年休假或已向其发放了未休带薪年休假工资，故应向其补发以上两年度的未休带薪年休假工资。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人西安开米股份有限公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人西安开米股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 骞
审 判 员 秦 明
代理审判员 王 蕾
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 王庆光
书 记 员 李珊珊