浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第716号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司济宁中心支公司。
代表人：张云中。
委托代理人：赵路，山东文思达律师事务所律师。
委托代理人：刘忠，山东文思达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈宝林。
委托代理人：徐晴波，浙江相联律师事务所律师。
委托代理人：王盛，浙江相联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：屠中华。
中华联合财产保险股份有限公司济宁中心支公司（以下简称联合保险济宁公司）因与陈宝林、屠中华机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2015年9月10日作出的（2015）甬慈观民初字第276号民事判决，于2015年10月9日向本院提起上诉，本院于2015年10月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭审理了本案。联合保险济宁公司的特别授权代理人刘忠，陈宝林的特别授权代理人徐晴波，屠中华，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年10月30日19时25分许，陈宝林驾驶自行车沿慈溪市观海卫镇新观附公路由北往南行驶至新观附公路五里道口往北200米处时，与屠中华停放在该处的鲁H×××××号重型半挂牵引车（后挂鲁H×××××挂号重型普通半挂车）发生碰撞，造成陈宝林受伤、车辆损坏的道路交通事故。事故经慈溪市公安局交通警察大队认定，陈宝林和屠中华承担此事故的同等责任。事故发生后，陈宝林被送至慈溪市人民医院治疗，为此住院治疗52天，出院后又多次门诊治疗。2015年6月29日，宁波市康宁医院司法鉴定所出具鉴定意见，评定陈宝林脑挫裂伤后综合症的伤残等级为十级；2015年7月16日，宁波崇新司法鉴定所慈溪分所出具鉴定意见，评定陈宝林因颅脑损伤颅骨缺损的伤残等级为十级，误工期限为249日，护理期限为90日，营养期限为90日。陈宝林为鉴定花去鉴定费4040元。原审另查明，屠中华在联合保险济宁公司处为鲁H×××××号重型半挂牵引车投保了交强险和不计免赔商业险，其中商业险保额为500000元，为鲁H×××××挂号重型普通半挂车投保了不计免赔商业险，保额为50000元。事故发生在保险期内。
陈宝林于2015年7月30日诉至法院，以其因交通事故遭受损失（其中：医疗费107655.48元、营养费3000元、住院伙食补助费1560元、残疾赔偿金58279.20元、护理费11485.80元、误工费36666.40元、交通费1000元、精神损害抚慰金6000元、自行车修理费100元、鉴定费4040元，合计229786.38元）为由，请求判令：1.联合保险济宁公司在交强险的医疗费限额内赔偿医疗费107655.48元、营养费3000元、住院伙食补助费1560元、计112215.48元中的10000元；在残疾赔偿限额内赔偿原告残疾赔偿金58279.20元、护理费11485.80元、误工费36666.40元、交通费1000元、精神损害抚慰金6000元，合计113431.40元中的110000元；在财产损害赔偿限额内赔偿陈宝林自行车修理费100元；在商业险范围内赔偿陈宝林剩余损失105646.88元中的60%，计63388.13元；2.屠中华按60%的责任比例赔偿陈宝林超过保险责任限额部分的损失以及鉴定费4040元中的2424元。
原审法院审理认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡的，保险公司应当在机动车交通事故强制保险责任限额范围内承担先行赔偿的责任；不足部分，机动车同时投保交强险和商业险的，保险公司根据各自的过错比例按商业保险合同予以赔偿；仍有不足的，有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据其过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，根据交警部门的认定，陈宝林与屠中华对事故的发生承担同等责任，但交通事故认定责任不等同于民事赔偿责任，陈宝林驾驶非机动车未确保安全，对事故的发生存在过错，可以适当减轻机动车一方即屠中华的赔偿责任，根据双方的过错程度及对事故发生原因力的大小等因素，酌情确定陈宝林承担40%的责任，屠中华承担60%的责任。关于陈宝林的损失，根据已确认的医疗费票据，共计金额107005.88元，但住院收费票据中包括护理费2677元，该部分费用与护理费系重复主张，应予剔除，故陈宝林的医疗费损失为104328.88元。陈宝林因交通事故造成两处十级伤残，陈宝林主张的残疾赔偿金58279.20元符合法律规定，予以确认。陈宝林第一次定残时间为2015年6月29日，根据鉴定机构意见，陈宝林伤后的误工期限为249日，超出事故发生之日至定残前一日的天数，故误工天数计算至定残日前一天计242天，因陈宝林未举证证明其最近三年的平均收入状况，故误工费参照本地上一年度全社会职工的平均工资计算标准计算，确认陈宝林误工费为35634.50元。根据鉴定机构意见，陈宝林的护理期限为90日，结合陈宝林伤情，应以住院期间完全护理，出院后部分护理认定，陈宝林住院52天，其中7天需两人护理，因其未提供护理人员收入证明，护理费按本地上一年度全社会职工平均工资标准计算，出院后护理38天，护理费按每天44元计算，共计护理费10359.98元。结合陈宝林就医的时间、地点、次数等因素，酌定陈宝林的交通费损失为600元。陈宝林主张车辆维修费100元，证据不足，不予确认。陈宝林主张的住院伙食补助费1560元、营养费3000元、鉴定费4040元符合法律规定，予以确认。综上，陈宝林因交通事故造成的损失为医疗费104328.88元、住院伙食补助费1560元、营养费3000元、残疾赔偿金58279.20元、误工费35634.50元、护理费10359.98元、交通费600元、鉴定费4040元，合计217802.56元。本次事故造成陈宝林两处十级伤残，陈宝林因此遭受较为严重的精神创伤，根据事故中当事人的过错程度，酌定精神损害抚慰金为5000元。综上，联合保险济宁公司应在交强险限额范围内赔偿陈宝林医疗费10000元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金58279.20元、误工费35634.50元、护理费10359.98元、交通费600元，合计119873.68元。超出交强险部分损失，由联合保险济宁公司在商业险限额范围内赔偿医疗费94328.88元、住院伙食补助费1560元、营养费3000元，合计98888.88元中的60%，计59333.33元，屠中华赔偿鉴定费4040元中的60%，计2424元。对于陈宝林的其余诉请，不予支持。联合保险济宁公司辩称医疗费应扣除非医保部分，但未举证证明医疗机构在对陈宝林使用非医保医疗手段上不具有必要性和合理性的事实，故对该项辩称不予采纳。联合保险济宁公司于2015年9月1日提出对医疗费中非医保费用进行鉴定的申请，因超过指定的举证期限，不予准许。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司济宁中心支公司在交强险责任限额内赔偿陈宝林119873.68元；二、中华联合财产保险股份有限公司济宁中心支公司在商业险范围内赔偿陈宝林59333.33元；三、屠中华在保险限额外赔偿陈宝林2424元；上述付款义务于本判决生效之日起七日内履行；四、驳回陈宝林的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案案件受理费4”018元，减半收取计2009元，由陈宝林负担46元，屠中华负担26元，中华联合财产保险股份有限公司济宁中心支公司负担1937元，于本判决生效之日起七日内交纳法院。
宣判后，联合保险济宁公司不服，上诉本院，请求撤销原判第一、二项，改判支持其在交强险限额内赔偿陈宝林103042元，在商业险限额内赔偿陈宝林49044元。理由是：1.非医保用药不属于商业保险赔偿范围，原审未扣除陈宝林的非医保用药显然不当。2.陈宝林并未提供相关医疗机构出具的证明，也未提供购买营养品的证据，其主张营养费不应得到支持。3.护理人员应为一人，护理期限应为住院期间，陈宝林主张两人护理及出院后的护理费，不应得到支持。4.陈宝林伤情较轻，不应赔偿精神损害抚慰金。5.根据陈宝林的伤情及恢复情况，并结合公安部有关误工损失的评定标准，陈宝林的误工时间应为180天。
陈宝林在二审中辩称：1.是否非医保用药与陈宝林无关，陈宝林的损失应得到赔偿，联合保险济宁公司可以与屠中华另行结算。2.本案陈宝林有两处十级伤残，脑部受伤病情严重，根据司法解释的规定，赔偿义务人应承担营养费；本案中有专业鉴定机构对营养费作出了鉴定。3.住院期间两人护理，有医疗机构出具的疾病证明书予以证明；出院后的护理，有鉴定意见予以证明。4.误工时间应以鉴定意见为准。5.陈宝林脑部受伤有后遗症，应获得精神损害抚慰金。请求驳回上诉，维持原判。
屠中华在二审中辩称：投保时，联合保险济宁公司并未对非医保用药不予赔偿的事项作过告知，不论是否医保用药，均应由联合保险济宁公司赔偿；其他同意联合保险济宁公司意见。
经审理，双方当事人对原审认定的事实均无异议，亦均未提供任何新的证据。本院认定事实与原审一致。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于赔偿范围问题，也即非医保用药是否应在商业第三者险限额中扣除，以及营养费、精神损害抚慰金是否应予支持，护理费、误工费如何认定。关于非医保用药是否应在商业第三者险赔偿限额中扣除的问题，本院认为，虽然联合保险济宁公司在一审中提出这一抗辩主张，但其在原审中既未提供保险合同等任何证据证明其与屠中华就非医保用药应予免责的问题作过约定，也未提供任何证据证明医疗费中的非医保用药具体数额，因此，原审未予采纳，并无不当。关于营养费问题，陈宝林因本案事故遭受头部外伤，并接受手术治疗，此后又伴有脑挫裂伤后综合症；因此，其主张营养费，理由正当，应予支持。原审法院结合鉴定意见中对营养期限的评定意见，酌定营养费3000元，合理合法。关于护理费问题，陈宝林在原审中提供了慈溪市人民医院的疾病证明书。该证明书载明陈宝林在住院期间的护理需要情况，其中：2014年10月30日至2014年11月5日期间，需两人陪护。而陈宝林提供的宁波崇新司法鉴定所慈溪分所鉴定意见则证明陈宝林住院期间及出院后的护理需要及期限。原审据此认定护理费10359.98元并无不当。联合保险济宁公司对此虽有异议，但并未提出足以反驳的相反证据或理由，本院对其主张不予采纳。关于误工费问题，根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。陈宝林因伤致残持续误工，原审法院将误工时间计算至定残日前一天，为242日，并无不当。联合保险济宁公司关于参照公安部规定，应为180日的主张，与法不符，本院不予采纳。至于精神损害抚慰金问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案陈宝林因伤致残，且伴有脑挫裂伤综合症，其主张精神损害抚慰金理由正当，原审酌情确定精神损害抚慰金5000元，并无不当。综上，联合保险济宁公司之上诉，理由均不成立，本院不予支持。原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费478元，由联合保险济宁公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙锦菁
审 判 员 朱亚君
代理审判员 张颖璐
二〇一五年十一月二十日
代书 记员 薛 楠