新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵01民终125号
上诉人（原审原告）吉建祥，男，1967年出生。
委托代理人侯景伟，新疆阿拉尔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）阿拉尔天翼房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码91659002572521557B，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市军垦大道西路211号富苑小区门平A2号。
法定代表人王文良，公司董事长。
委托代理人张静，新疆制衡律师事务所律师。
上诉人吉建祥因商品房预约合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2016）兵0103民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉建祥及其委托代理人侯景伟与被上诉人阿拉尔天翼房地产开发有限责任公司的委托代理人张静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，一、2014年12月21日，原告在第一师十三团团部向被告交付了购买被告拟在该团团部开发的商品房订房款50000元。2015年9月24日，原告儿子吉万生与被告签订商品房认购书，在签订该认购书时，原告儿子吉万生同时向被告申请购房优惠。庭审中原告认可其子吉万生在商品房认购书上签字的代理行为。二、该商品房认购书约定：第一条1.1乙方（吉万生）所认购的商品房为甲方（被告）开发的位于阿拉尔市十三团幸福城新农贸市场项目中的第某楼某号房。1.2该商品房的一层建筑面积为82.42平方米（暂定面积），二层建筑面积为82.42平方米（暂定面积）。以上面积均以房地局测绘中心最终测绘面积为准。第二条2.1该商品房一层按照建筑面积计价，单价为3800元/平方米，房款计人民币313196元。二层按面积计价，单价为人民币3800元/平方米。2.2房屋总价款为2.1所列款项之和，共计人民币626392元（大写：陆拾贰万陆仟叁佰玖拾贰元整）。第三条3.1乙方应当于本认购书签订之日，一次向甲方支付认购款人民币50000元（大写：伍万元整），付款时间：吉万生于2015年12月31日前付给甲方250000元（大写：贰拾伍万元整）房款，乙方逾期未支付房款的，该认购书自行解除，无须另行通知，甲方有权将该商品房另行出卖给第三人。3.2甲方在取得预售许可证后通知乙方。乙方在接到甲方的签约通知次日起15日内，到销售现场与甲方协商商品房买卖合同的相关条款，协商一致并签署《商品房买卖合同》（本款约定的期限为协商签约的起始时间，而非终止时间）。第四条4.1在签订正式《商品房买卖合同》时，变更认购人的，需征得甲方的同意（变更父母、夫妻、子女的除外）。第五条5.2本认购书经甲、乙双方签字或盖章后生效，双方签订还约定了其他的条款。原告的儿子吉万生签订该认购书后，该认购书由被告保管。
原审认为，本案的争议焦点为原、被告双方签订的商品房认购书是双方的本约还是预约的意思表示。预约是合同的当事人约定将来订立某种形式的契约，来最终确定双方之间形成的法律关系。本案中原、被告签订的商品房认购书中第三条3.2明确了被告在取得商品房预售许可证后通知原告，原告在接到被告的通知次日起15日内到销售现场与被告协商商品房买卖的相关条款，协商一致签署商品房买卖合同。故应当认定双方签订的认购书为商品房预约合同。原告提出原、被告签订的认购书确定了房子的位置、楼层、面积、价款的内容，应当认定双方签订的认购书为商品房买卖合同的意见，但经审查，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的办法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中双方签订的商品房认购书仅约定房子的位置、楼层、面积，总价款的内容，不具备上述《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同主要内容，故对原告的该意见不予支持。原告主张双方签订的合同为商品房预售合同，被告在起诉前未取得商品房预售许可证，应认定该合同无效的意见，因本案双方签订的商品房认购书是预约合同，故对原告该主张不予支持。原告提出解除双方签订的商品房认购合同，返还其已支付的订房款50000元，并要求被告承担违约金20000元的诉求，因原告的该项诉求无双方约定及法定事由，故不予支持。原告提出在认购书中被告没有签章，故该认购书在原、被告之间不产生约束力的意见，因被告虽未在合同上签章，但是在认购书中甲方位置有被告的落款，且有其工作人员亢某某的签名，故该认购书对双方产生法律约束力，对原告的该意见不予支持。被告提出认购书的签订人是原告的儿子，非原告本人，故原告的诉讼主体资格不适格的辩解意见，因原告当庭追认了其儿子的代理行为，其产生的法律后果由原告承担，故对被告的该辩解意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回原告吉建祥诉讼请求。
宣判后,吉建祥不服，向本院提出上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。原审定性有误；上诉人与被上诉人签订的《商品房认购书》没有被上诉人公司签章，根据双方合同约定“本认购书经甲乙双方签字或盖章后生效，故该《商品房认购书》未生效，认定合法有效错误；上诉人2014年12月就向被上诉人交付购房款，但被上诉人直到原审开庭后才取得商品房预售许可证，上诉人认为被上诉人不建房是因为资金短缺，无法履行其交付房屋的义务等。故请求二审法院依法撤销原审判决，改判由被上诉人返还上诉人支付的订房款50000元并承担20000元违约金。
被上诉人的委托代理人当庭口头答辩称，商品房认购书中虽然没有被上诉人公章，但是有本单位委托代理人签字，合同是有效的；双方签订的商品房认购书不具有商品房买卖合同的主要内容，故本案应定性为商品房预约合同纠纷；因本案是商品房预约合同纠纷，不是商品房买卖合同纠纷，所以不是取得商品房预售许可证为前提。因此，原审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理过程中，上诉人向法庭提交一份其在网上查询被上诉人在全国企业信息系统上反应的信息，该信息反映被上诉人有四个股东，四个股东的名字与在《商品房认购书》上签字的被上诉人单位授权代表亢某某不一致，而被上诉人并未给亢某某授权委托书，因此亢某某与被上诉人无任何关系，被上诉人亦未在《商品房认购书》上盖章，故《商品房认购书》无效。
被上诉人质证认为上诉人所提交证据材料不能证明其观点，只能证明被上诉人有四个自然人股东，但被上诉人除股东外还有其他工作人员，亢某某是公司的工作人员，代表公司签订合同，公司对签订《商品房认购书》行为是认可的。
被上诉人未向法庭提交新的证据材料。
通过双方当事人举证、质证，因被上诉人对上诉人提交的证据材料的真实性未提出异议，本院对真实性予以确认，但因不能达到上诉人的证明目的，与本案无关联性，故对上诉人提交的证据材料，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审查明事实基本一致。
另查明，上诉人吉建祥2014年12月21日向被上诉人支付的50000元商品房订房款，用于2015年上诉人的儿子受上诉人委托与被上诉人签订的《商品房认购书》中认购的房屋。
本院认为，上诉人吉建祥与被上诉人阿拉尔天翼房地产开发有限责任公司争议的焦点问题是：1、本案定性；2、双方当事人签订的《商品房认购书》的效力；3、《商品房认购书》是否具备解除条件及被上诉人是否应承担相应责任。
关于本案定性问题。上诉人认为本案系商品房买卖合同纠纷，而被上诉人认为本案系商品房预约合同纠纷。合同有预约和本约之分，它们是根据订立合同时是否有事先约定的关系来划分的。预约合同是当事人约定未来订立一定合同的合同，而本约是为了履行预约合同而订立的合同。本案中双方明确约定被上诉人取得商品房预售许可证后通知上诉人，上诉人接到通知后15日内与被上诉人协商签订商品房买卖合同，且双方签订的《商品房认购书》只对商品房的一般条款进行约定，并不具备《商品房销售管理办法》所规定商品房买卖合同的主要内容，故原审将本案定性为商品房预约合同纠纷并无不当。上诉人关于本案定性有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于双方签订的《商品房认购书》的效力问题。上诉人委托其儿子与被上诉人签订的《商品房认购书》具备合同的一般条款，系独立合同，且经双方签字确认，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人称被上诉人未盖章系无效合同，但因合同有被上诉人的授权代表亢某某签字，上诉人虽对亢某某的身份提出质疑，未提供有效证据予以证明，且被上诉人对亢某某代理行为予以认可。上诉人关于《商品房认购书》未给其一份故无效的上诉理由不能成立，虽然按照合同约定双方应各持一份，但因双方已经签字确认，未给上诉人一份并不影响合同效力。上诉人认为被上诉人在起诉前未取得商品房预售许可证，故双方签订《商品房认购书》无效。因双方当事人签订的《商品房认购书》系预约合同而非预售合同，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”，是对预售合同的规定，故本案不适用该司法解释的规定。综合以上因素，上诉人关于双方签订的《商品房认购书》系无效合同的上诉理由，本院不予支持。
关于《商品房认购书》是否具备解除条件及被上诉人是否应承担相应责任的问题。上诉人与被上诉人在《商品房认购书》中关于付款时间约定：“吉万生于2015年12月31日前付给甲方（被上诉人）250000元房款，乙方（上诉人）逾期未支付房款的，该认购书自行解除，无须另行通知，甲方有权将该商品房另行出卖给第三人”，而上诉人未在规定时间向被上诉人交纳250000元房款，故双方签订的《商品房认购书》依据双方约定已自行解除。上诉人要求解除《商品房认购书》的诉讼主张，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”，故上诉人请求被上诉人返还上诉人50000元订房款的诉讼主张，本院予以支持。因上诉人与被上诉人在《商品房认购书》中约定，被上诉人在取得预售许可证后通知上诉人，双方在15日内协商一致后签署《商品房买卖合同》，该约定并未明确预售许可证的取得时间，被上诉人亦认可其无法确定商品房预售许可证取得的时间，而导致这种不确定的因素产生不能归责于双方当事人，被上诉人亦不存在任何违约行为，故上诉人请求被上诉人承担20000元违约金的请求，本院不予支持。
综上，原审认定部分事实不清，适用法律部分不当，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第十二条、第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、（三）项、第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2016）兵0103民初51号民事判决；
二、被上诉人阿拉尔天翼房地产开发有限责任公司于判决生效后五日内返还上诉人吉建祥订房款50000元；
三、驳回上诉人吉建祥的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费775元，由上诉人吉建祥负担221元，被上诉人阿拉尔天翼房地产开发有限责任公司负担554元；二审案件受理费1550元，由上诉人吉建祥负担443元，被上诉人阿拉尔天翼房地产开发有限责任公司负担1107元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊 芳
审 判 员 康常荣
代理审判员 徐 敏
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 陈敬伦