云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）玉中刑终字第100号
原公诉机关云南省通海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）施汝祥，小名：老八，男，1963年6月4日出生于云南省通海县，汉族，初中文化，非农业职业，系通海县秀山街道万家社区四组组长。因本案，于2014年12月19日被通海县公安局依法刑事拘留，2015年1月22日被依法逮捕。
辩护人廖庆生、任职荣，云南滇玉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）施学平，小名：安平，男，1963年11月7日出生于云南省通海县，汉族，初中文化，非农业职业，系通海县秀山街道万家社区四组副组长。因本案，于2014年12月19日被通海县公安局依法刑事拘留，2015年1月22日被依法逮捕。
辩护人祁卫宁，云南秀山律师事务所律师。
原审被告人施某甲，男，1971年8月8日出生于云南省通海县，汉族，小学一年级文化，非农业职业，系通海县秀山街道万家社区四组居民代表。因本案，于2014年12月23日被通海县公安局依法刑事拘留，2015年1月22日被依法逮捕。
原审被告人单某某，小名：小明芬，女，1973年4月13日出生于云南省通海县，汉族，小学二年级文化，非农业职业，系通海县秀山街道万家社区四组居民代表。因本案，于2014年12月23日被通海县公安局依法刑事拘留，2015年1月22日被依法逮捕。
云南省通海县人民法院审理云南省通海县人民检察院指控被告人施汝祥、施学平、施某甲、单某某犯非国家工作人员受贿罪一案，于2015年7月20日作出（2015）通刑初字第156号刑事判决。宣判后，原审被告人施汝祥、施学平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月23日公开开庭进行了审理，玉溪市人民检察院指派代理检察员岳玳吉、张毅周出庭履行职务。上诉人及其辩护人、原审被告人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年9月，被告人施汝祥伙同被告人施学平，经事
先预谋，在出租通海县秀山街道万家社区四组位于秀山街道过境公路边“人间天堂K歌城”及原“振宏汽修厂”占地过程中，收受赵某某送给的人民币100000元，后与被告人施某甲、单某某商量，利用职务上的便利，为承租方赵某某谋取利益，后被告人施汝祥分得赃款35000元，被告人施学平分得赃款25000元，被告人施某甲、单某某二人分别分得赃款20000元。
2014年2月至3月期间，被告人施汝祥在出租通海县秀山街道万家社区四组位于秀山街道过境公路边“人间天堂K歌城”及原“振宏汽修厂”占地过程中，利用职务上的便利，为承租方赵某某谋取利益，向赵某某索取人民币160000元。
案发后，公安机关依法从单某某丈夫王甲处扣押现金人民币20000元；从施某甲妻子冯某处扣押现金人民币20000元；从施汝祥妻子李某甲处扣押现金人民币20000元；从施学平妻子溥某某处扣押现金人民币10000元。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人施汝祥的供述与辩解，证实赵某某和吴某某在万家四组各租了一块地分别用来经营“人间天堂KTV”和“振宏汽修厂”，这两块地都是2013年5月30日到期，赵某某想续租和原组长没有谈成，但还是他经营着KTV。其于2013年7月份当选通海县秀山街道万家四组的组长后，开过会将那两块地分开租，后赵某某找到其和副组长施学平说两块地合并一起租，他会拿点钱让其和施学平去打点。后组上又开了班子会，其和施学平在会上都说那两块地一起租出去，多数委员也都同意，只有施某甲和单某某意见大，组上最终决定两块地一起租。2013年9月份的一天，赵某某拿了十万元给其和施学平，说是拿去打点的。其拿了4.5万元给施学平，由他做单某某的工作并拿2万元给单某某。其事后找施某甲做工作让两块地一起租，施某甲同意了，其之后从自己留的5.5万元中拿了2万元给施某甲，自己拿3.5万元。
在租地过程中，洪某某、李某、施某甲等社会上的人一直来闹说不准把地租出去，组上最终按照合法程序在2013年12月2日把那两块地一起租出去，是张某某竞到标并与组上签了合同。李某等人在地租成后没有拿到李某乙答应给他们的40万元，认为是其和施学平把钱吃了，就威胁其和施学平。其和施学平商量说李某他们天天来闹不是办法，找赵某某拿点钱给他们算了。后其先后两次找赵某某拿了一笔6万、一笔10万，共计16万元及其于2014年2月向赵某某借了1万元等事实。
2、被告人施学平的供述与辩解，证实其于2013年5月28日通过村民选举后担任万家四组副组长，并兼任会计。万家四组在通海客运站下边有一块地，分别租给赵某某、吴某某经营“人间天堂KTV”、“振宏修理厂”，这两块地都是在2013年5月到期。之后组上开会讨论要把两块地一起租，但意见不统一，单某某和施某甲持反对意见要分开租。赵某某找到其和组长施汝祥，让其和施汝祥在组上说说把两块地一起租，帮他活动一下。后赵某某拿了10万元给其和施汝祥，施汝祥和其商量说给单某某和施某甲点钱，施汝祥去找施某甲说，其去找单某某说，施汝祥还拿了4.5万元给其。之后其找单某某说把两块地一起租，租成后找赵某某要到好处费分她点，她也同意了，会上最终达成统一意见两块土地一起租。那两块土地以13万元一亩的价格招租成功，组上与张某某签订了合同。快过年时，单某某来找其拿钱，其拿了2万元给她。从2013年7月，组上贴公告对外公开招标出租“人间天堂”及周边的土地时，组上的施某甲、李某等人来闹，说赵某某答应给他们40万元，等拿到40万，他们才同意租地给赵某某。竞标成功以后，李某等人没拿到钱后认为其和施汝祥把钱吃了，就威胁其和施汝祥。施汝祥和其商量说让李某他们闹下去不是办法，要找赵某某要点钱给他们。施汝祥怎么找赵某某的，其就不清楚了。后赵某某有一次跟其说施汝祥在找他拿了10万元之后还从他那里拿了17万元，其不了解情况找施汝祥问，施汝祥说具体情况以后会跟其说及万家四组出租土地招标的事情，主要由其和施汝祥负责等事实。
3、被告人施某甲的供述与辩解，证实其系通海县秀山街道万家社区四组委员。人间天堂和振宏汽修厂这两块到期后，组上多次开会讨论对外招租的事情，都同意对外租，但其和单某某提出把两块地分开租，组长施汝祥和副组长施学平都说把两块地一起租，其余成员没明确表态，最后会上定了把两块地合并起来对外招租，是由组长和副组长主要负责招租的事情。在之后的一天晚上开完会，施汝祥和其走在回家的路上，施汝祥跟其说等他去跟租地的老板要点钱，一个分点。后单某某跟其说施汝祥要到钱了，答应给她和其每人2万元。过春节的前一天，施汝祥把2万元给了其，后遇到单某某，各自说了一下拿钱的事情，她说她是到施学平家找施学平拿了2万元等事实。
4、被告人单某某的供述与辩解，证实其系通海县秀山街道万家社区四组村民代表。“人间天堂”这块地和外面的一块地租期已经到期，组上开会讨论重新招租的问题，争议的焦点是这两块地是分开租还是合并租，最后组上还是决定这两块地采用招标的方式合并租。在租地之前，有一次其和施汝祥、施学平在一起的时候，施汝祥说地租出去后，租地的人会给点好处费。后其遇到施某甲，其还与施某甲谈论是否拿到钱的事情。之后其到施学平家，施学平给了其2万元。其与施某甲还各自说了一下拿钱的情况，施某甲说是施汝祥把2万元送到通海城里给他的等事实。
5、证人赵某某的证言，证实其经营着“人间天堂KTV”，东边的是“振宏汽修厂”，两块地到期那段时间，李某乙约其一起把两块地租过来，租下来后其使用人间天堂这块地，他使用振宏汽修这块。2013年6月份，其开始找组长施汝祥、副组长施学平说租地的事情，得知组上开会有委员不同意合并租，其为了能合并租拿了10万元给施汝祥、施学平，让他们去打点。在租地过程中，组上的“小老”等人找其要钱，其未给，他们就找组长乱，后李某乙答应给他们40万元，但也未给。之后施汝祥打电话给其说“小老”他们来乱，叫拿点钱给他们，其拿了6万元给施汝祥。2014年2月份，施汝祥再次打电话给其说李某乙答应给的钱一直没给，组上没有办法工作，其就叫朋友郭某拿着其的银行卡到中国银行取了10万元给施汝祥。其和李某乙最终把两块地租到了，是找张某某戴帽租的，由张某某签订合同。其是为了顺利租到地才送钱给施汝祥、施学平的及包括施汝祥向其借的1万元，施汝祥共向其拿了27万元等事实。
6、证人郭某的证言，证实2014年过春节后的一天，其在赵某某家里帮他干活，他接了个电话，就叫其拿着他的身份证、银行卡去中国银行取10万元，并给了其一个电话号码，说打那个电话，把钱交给那个人。后其见来拿钱的是一个40多岁黑黑、高高的男的，他跟其一起参与办理取款手续，拿着10万元钱就走了等事实。
7、证人张某某的证言，证实2014年年初的一天，其的朋友李某乙打电话给其说他要租万家这块地，但因为跟组上的几个小伙子闹过点事情，不方便出面租地，由其出面帮他把万家这块地租下来，他把保证金已经交了。后李某乙竞到这块地，其帮他跟组上签字、签合同等，之后的事情就是由他自己办理及这块地是由李某乙与赵某某一起参与承租的等事实。
8、证人宋某某的证言，证实2014年2月底3月初的一天，其和李某乙、赵某某在“人间天堂K歌城”三楼赵某某的办公室商量赔款的事情，其听见赵某某和李某乙说为了租人间天堂这块地，他俩先后拿了27万元送给万家村的相关人员，这笔钱是由赵某某拿出来先行垫付等事实。
9、证人冯某的证言，证实2014年过年前二三天，其家在少体校餐厅做客，其丈夫施某甲让其先回去，有人打电话给他，他要出去一下。后施某甲回到家，带着二万元交给其，说是组长施汝祥拿给他的，具体是什么钱他没说及其帮丈夫把那二万元交到公安等事实。
10、证人王甲的证言，证实其系单某某的丈夫，家里的账目一直是单某某在管，单某某收了别人的一万元，其不知道是什么钱，向什么人拿的及其把一万元交到公安等事实。
11、证人溥某某的证言，证实其与施学平系夫妻关系。2014年过春节前后，单某某来其家找施学平，施学平打电话给组长施汝祥后拿了2万元给单某某等事实。
12、证人李某、施某乙的证言，证实在万家四组出租“人间天堂KTV”这块地期间，洪某某（绰号：小老）、李某、施某甲、王乙与赵某某谈地租成给好处费的事情，后赵某某一方未给好处费。等地租给赵某某一方后，洪某某、李某等人多次去缠组长，不想给对方好过等事实。
13、抓获经过，证实被告人施汝祥、施学平、单某某均系被公安机关抓获归案，被告人施某甲系经公安机关电话通知到案，主动接受讯问等事实。
14、户口证明，证实被告人施汝祥、施学平、施某甲、单某某的基本身份情况，犯罪时均已达刑事责任年龄等事实。
15、说明，证实被告人施汝祥、施学平、施某甲、单某某在万家社区四组的任职情况等事实。
16、会议记录、中标合同，证实万家社区四组经会议决定，将大约面积为7.7亩的人间天堂一片进行招租等情况。
17、收款收据、农村集体转账单、支出报销审批单、日记账等，证实万家社区四组收取保证金并按约定收取租金等事实。
18、交易明细，证实被告人施汝祥于2014年3月4日将人民币8万元存入其持有的卡号为6223690757XXXXXX的银行卡及该银行卡的交易明细等事实。
19、建设用地呈报表、集体土地征用合同及公证书、国有土地使用权出让合同及公证书、情况说明，证实花园大道万家四社段7.7125亩的土地属于国有出让建设用地等事实。
20、扣押决定书、扣押笔录及照片，证实公安机关依法扣押涉案物品，及公安机关依法从单某某丈夫王甲处扣押现金人民币20000元，从施某甲妻子冯某处扣押现金人民币20000元，从施汝祥妻子李某甲处扣押现金人民币20000元，从施学平妻子溥某某处扣押现金人民币10000元等事实。
21、在押人员羁押期间表现综合评鉴表，证实四被告人在羁押期间的表现情况。
22、其他物证、书证等证据。
原判认为，被告人施汝祥在通海县秀山街道万家社区四组任职期间，利用职务之便，非法收受并索取他人财物，为他人谋取利益之行为；被告人施学平、施某甲、单某某在万家社区四组任职期间，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益之行为，均侵犯了万家社区四组的正常管理活动，均已构成非国家工作人员受贿罪。其中被告人施汝祥的涉案金额为26万元，被告人施学平的涉案金额为10万元，均达数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；被告人施某甲、单某某的涉案金额均为4万元，均达数额较大，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。在公诉机关指控的第一起犯罪事实中，四被告人系共同犯罪，被告人施汝祥、施学平起主要作用，系主犯；被告人施某甲、单某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。同时，被告人施某甲案发后主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人施汝祥、施学平、单某某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人施某甲、单某某归案后已退缴全部涉案赃款，被告人施汝祥、施学平归案后已退缴部分涉案赃款；四被告人在羁押期间均服从管教，无违规行为，均可酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人施汝祥犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八年。二、被告人施学平犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。三、被告人施某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月。四、被告人单某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月。五、随案移送的现金人民币7万元，依法没收上缴；经侦查机关冻结被告人施汝祥在通海县农村信用合作联社桑园信用社的存款账号：6223690757XXXXXX内的存款人民币32521元，依法没收上缴；随案移送的黑色记事簿一本，光盘一张，附卷保存。
上诉人施汝祥提出原判认定的受贿数额及部分事实不客观、不真实，认定事实不清，量刑过重。理由：1、其向赵某某、李某乙索要的钱中有6万元事出有因，该6万元系因其受到他人威胁、殴打后，其向赵某某、李某乙索要后支付给他人的；2、其向赵某某索要的钱中有10万元系应当收取的租金，其收取后只是暂时保管在家中，想等之后再交到村组上，但没来得及就被公安机关拘留了；3、其实际分得的赃款只有3.5万元，并且其妻子已主动退交了2万元，应考虑该情节并结合其具有的坦白、主观恶性小、初犯、一贯表现较好、已悔罪等情节对其从轻处罚。
上诉人施汝祥的辩护人认为原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实，并结合其具有的初犯、认罪态度好、坦白等量刑情节，对其判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。理由：1、施汝祥等四被告人收受10万元，并未损害集体利益，原判量刑过重；2本案不宜划分主从犯，原判认定施汝祥、施学平为主犯错误；3、原判认定施汝祥向赵某某索贿16万元错误。本案中，施汝祥实际受贿所得应为27800元，原判认定其涉案金额26万元错误。
上诉人施学平提出原判认定事实不清、适用法律不当，量刑过重，要求依法改判其三年以下有期徒刑，并适用缓刑。理由：1、在第一起犯罪中不应当划分主从犯，而应当以个人分得的金额进行定罪量刑；2、从其在案件中所起作用看，因其虽然是副组长，但并没有决定权，决定权均是在施汝祥，故不应当认定其为主犯；3、从各被告人所分得的金额看，原判量刑不均衡，对其量刑过重；4、原判未充分考虑其积极退赃、坦白、表现良好、身患严重心脏病等从轻、减轻处罚情节，对其量刑过重。
上诉人施学平的辩护人认为原判认定事实证据不确实充分，适用法律明显不当，量刑过重，建议改判并适用缓刑。理由：1、原判认定其为主犯无充分的事实依据；2、原判认定其涉案金额10万元为数额巨大无法律依据；3、其具有从犯、如实供述犯罪事实、积极退赃等量刑情节，应从轻处罚。
玉溪市人民检察院出庭检察员认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。上诉人施汝祥、施学平的上诉理由均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的案件事实及据以认定案件事实的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人施汝祥、施学平以及原审被告人施某甲、单某某在社区小组任职期间，利用职务之便，非法收受或索取他人财物，为他人谋取利益，其中施汝祥涉案金额26万元、施学平涉案金额10万元，属数额巨大，施某甲、单某某涉案金额均为4万元，属数额较大，四人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，构成非国家工作人员受贿罪。在第一起犯罪事实中，四被告人系共同犯罪，上诉人施汝祥、施学平起主要作用，系主犯；被告人施某甲、单某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人施某甲案发后主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人施汝祥、施学平、单某某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人施某甲、单某某归案后已退缴全部涉案赃款，上诉人施汝祥、施学平归案后已退缴部分涉案赃款。
上诉人施汝祥及其辩护人认为案件中有6万元系因其受到他人威胁、殴打后，才向赵某某索要后支付给他人的，该上诉理由及辩护意见并不影响其犯非国家工作人员受贿罪的成立。其称案件中有10万元系其向赵某某收取的社区小组租地所得租金，其只是暂时保管在家中，想等之后再交到村组上，但没来得及就被公安机关拘留了的辩解与在案证据证实的案件事实不符，当时社区小组并未决定向赵某某收取多少逾期占用土地的租金，其一人向赵某某索要10万元时并未提及收租金一事，也未向其开具任何收据，之后其将该10万元私存、私用，应当认定为索贿行为。其在第一起犯罪事实中虽然个人仅占有3.5万元，但在共同犯罪中其应当以涉案的全部金额承担法律责任。
上诉人施学平及其辩护人认为在其参与的犯罪事实中，不应当认定其为主犯的上诉理由及辩护意见，在案证据证实其作为社区小组副组长，在本案中与组长施汝祥全程参与、共同商量、分头实施，所起作用、地位比其余二被告人较大，原判认定其为主犯并无不当。
综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔智鹏
代理审判员 马艳归
代理审判员 倪海燕
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 阎璐一