河南省济源中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济中刑终字第60号
原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕卫宣，男，1956年12月9日出生于河南省济源市。
辩护人景红伟，河南涛声律师事务所律师。
辩护人张建设，系被告人吕卫宣亲戚。
上诉人（原审被告人）田兰香，女，1956年7月8日出生于河南省济源市。
辩护人欧胜宏、张艳艳，河南剑光律师事务所律师。
济源市人民法院审理济源市人民检察院指控的吕卫宣、田兰香非法吸收公众存款、集资诈骗一案，于2014年8月1日作出了（2013）济刑初字第209号刑事判决。宣判后，原审被告人吕卫宣、田兰香不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月14日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员付黎明出庭履行职务。上诉人吕卫宣及其辩护人景红伟、张建设，上诉人田兰香及其辩护人张艳艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2011年11月17日，崔X英、薛X燕（二人已判刑）成立了信宏公司，经营范围为商务信息咨询，但该公司在实际经营中以代理正凰基金的名义向社会公众吸收存款，其二人共吸收156.5万元（含二人本人存款47万元）。2012年2月2日，被告人吕卫宣、田兰香从崔X英、薛X燕处接手经营济源信宏公司，并继续以代理北京正凰基金的名义，采取当场支付9%利息及分红的方式，向社会公众非法吸收存款。经司法鉴定，按照合同计算，信宏公司吸收存款共计25416400元，扣除崔X英、薛X燕经营期间吸收的156.5万元和吕卫宣存款2416400元、田兰香存款178万元，吕卫宣、田兰香以正凰基金名义合同吸收存款共1965.5万元，存款时当场支付利息及分红共计1768950元，实际吸收存款17886050元（含到期后转存部分）；按照合同尚有15130858元未退还，其中含吕卫宣104万元、田兰香101万元。
2012年5月10日，正凰基金法定代表人被濮阳公安机关查处。被告人吕卫宣、田兰香得知该情况后，和在别处代理正凰基金业务的王X璐（刑拘在逃）等人共同出资，借用他人资金注册成立了京贸基金。5月19日，吕卫宣、田兰香、王X璐等人在信宏公司召开由信宏公司业务员、客户等参加的会议，宣称由京贸基金接手正凰基金的项目，负责归还正凰基金的到期存款，京贸基金有高额回报的投资项目，保证集资款专款专用，欺骗群众存款。截至6月22日案发，吕卫宣、田兰香以京贸基金名义合同吸收存款448.5万元，其中包括信宏公司到期未兑付转到京贸基金的存款178万元，以京贸基金名义新吸收34人的存款270.5万元，存款时支付利息共计37.54万元，实际集资232.96万元。后吕卫宣从该款中取走61万元，田兰香和其亲戚取走1028166元，用于兑付其本人及亲友在信宏公司的到期存款。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人吕卫宣的供述与辩解，证实正凰基金是一家私募基金公司，公司注册地在北京，办公地点在濮阳市油田派出所二楼。该基金公司在全国各地设有很多分公司和办事处，对外都是以私募基金的形式面向社会吸收资金。其接手信宏公司时，该公司是正凰基金驻济源的一个办事处。其主要拉自己的亲戚朋友来存款，合伙人田兰香也找了亲戚朋友存款。后来经过亲戚朋友的介绍，社会上也有许多人来公司存款，大概有100多人来公司存款共2212万元，其中有到期后转存的，还有一些是其2012年2月份接手公司后和田兰香开展的业务。存款全部打到濮阳正凰基金账户，正凰基金按存款金额的21%给公司提成，扣下应给存款户支付的3个月利息9%，剩下的12%大部分给了介绍存款户的业务员，剩余作为公司经营费用。
2012年5月份，其等听说正凰基金资金链会断，信宏公司和济源洪英商务咨询公司、平顶山一家公司、周口一家公司商议自救，通过京贸基金再融些资金，投资鲁北国际果蔬交易基地商贸城项目，通过该项目产生效益，弥补正凰基金存款客户的损失。王X璐、尹X峰、刘X水协商、操作公司注册，他们三人临时借用了1亿元，5月15日在北京注册成立了京贸基金。其出资45万元，王X璐出资40万元，尹X峰出资35万元，巴X民出资约40万元，用于支付注册资金的借款利息和京贸基金的日常运转。2012年5月19日，王X璐和尹X峰来到信宏公司，带来了许多京贸基金的合同以及有关鲁北国际商贸城的海报。王X璐组织信宏公司的在场员工、业务员和部分客户召开会议，参加人员有王X璐、尹X峰、其、田兰香、孙X翠、卢X军、老魏、陈X荣、胡X强等，还有好多人其不认识。王X璐在会议上明确表示京贸基金已经投资鲁北国际商贸城项目，该项目有几个亿的利润，请大家放心投资京贸基金，5月10日之后正凰基金客户全部由京贸基金负责、承担，京贸基金已经全面接手了正凰基金的业务，京贸基金不会少给客户一分钱。尹X峰在会议上讲，周口、平顶山、济源信宏、济源洪英一起投资山东的鲁北国际商贸城项目，正凰基金已经向鲁北国际商贸城投资了1600万元，现在要加大吸收存款的力度，争取再投资1400万元，专款专用，鲁北国际商贸城的一期工程就能开工了，年底就能收益，正凰基金的一切债务由京贸承担。如果信宏公司资金不足，兑付不了到期客户的存款，京贸基金可以向周口地区、平顶山地区拆借资金，用于支付到期客户的存款。大家听后都很有信心。信宏公司把24位合同到期的客户转到京贸基金名下，另外还新吸收合同金额270.5万元，实际吸收约246万元。由于濮阳警方要追回正凰基金前期注入京华国礼公司的1600万元，京华国礼公司负责人刘X水脱逃，京贸基金和京华国礼公司的合作终止，京贸基金投资鲁北国际商贸城的项目搁浅。京贸基金的集资款没有投资鲁北国际商贸城，而是用于兑付正凰基金到款的客户存款，具体兑付给哪些客户田兰香和会计胡X强最清楚。
2、被告人田兰香供述和辩解，证实2012年2月份，其和吕卫宣各出资10万元接手信宏公司，继续代理正凰基金的业务，向社会吸收公众存款。吕卫宣是法定代表人，负责向社会吸收公众存款，主抓全面工作；胡X强是会计，其协助吕卫宣、胡X强工作。最初的客户是亲戚、朋友，后来很多人都是业务员介绍过来的，其都不认识。凡是介绍他人到公司投资的人都是业务员，公司给3%至10%不等的提成。
其和吕卫宣接手公司后，吸收了2000万元存款，给储户兑付了400多万元，以公司账册为准。储户到公司存款，直接和胡X强签合同，钱交给胡X强，现场按9%把利息返给储户。胡X强收到款后打到濮阳正凰基金账上。储户款到期后，濮阳正凰基金把款打到胡X强个人账户，胡X强把款给储户。
另供述了成立京贸基金以及2012年5月19日在信宏公司召开客户会议的情况，同吕卫宣供述。成立京贸基金主要是吸收老百姓的钱还正凰基金客户的钱，是尹X峰和王X璐让这样做的。京贸基金新吸收存款约200万元，都用于兑付正凰基金的到期存款。在正凰出事后，其家人千X阳、千X海和亲戚卢X军的合同到期了，会计胡X强把钱支付了，具体情况其不知道。
3、证人崔X英的证言，证实济源信宏公司2011年11月成立，经营范围为商务咨询，其是法定代表人，薛X燕和其每人出资2.5万元，胡X强是公司会计。2012年1月4日将公司转让给吕卫宣、田兰香经营，胡X强继续任会计。信宏公司和正凰基金合作，用正凰基金制式合同和储户签合同，吸收群众存款，利息为月息2分，加1分分红，共3分，分红当场取走，利息每月20日付清，第3月付清本金，提成留到公司，剩余79%转到濮阳正凰基金。支付公司水费、电费、工人工资、储户考察费用、业务员工资，剩余是公司的。
4、证人薛X燕的证言，证实信宏公司成立及经营情况，同崔X英证言。
5、证人胡X强的证言，证实信宏公司2011年10月份成立，崔X英和薛X燕为负责人，其是会计。公司2012年2月份变更工商登记，吕卫宣为法定代表人，田兰香是合伙人，其任会计，经营范围主要是信息咨询服务。信宏公司运营情况同被告人供述。崔X英吸收5户共计52万元存款，薛X燕吸收6户共计67.5万元，另外崔X英和薛X燕本人还分别存了26万元和21万元，以上共计156.5万元。她二人吸收的存款都到期了。
正凰基金出事后，田兰香、吕卫宣以京贸基金名义吸收老百姓的钱都被田兰香、吕卫宣取出来还正凰基金到期的储户了。吕卫宣自2012年5月14日至6月8日取走5笔共61万元；田兰香和其亲戚取走1028166元，用于兑付其本人及亲友在信宏公司的到期存款。听说有些与田兰香、吕卫宣关系好的储户，田兰香、吕卫宣把正凰基金出事的事告诉了他们。有些客户知道正凰基金出事了，问田兰香、吕卫宣自己的钱怎么办，田兰香、吕卫宣骗他们不用担心，大家的钱由京贸基金偿还。但是还有一些群众不相信田兰香、吕卫宣说的话，硬要取钱，田兰香、吕卫宣就以没有钱的理由予以拒付，或者说现在没有钱，过几天再给钱，一直拖着不支付。
6、证人卢X军的证言，证实其存款116万元，2012年6月12日前后，合同到期后其到公司找到吕卫宣和田兰香要钱，经过百般要求，不记得是谁给其20余万元现金，隔两天又转账30多万元，共取出57万元，其6月15日给胡X强写了收据。
7、被害人齐X、吴X琴、周X勤、周X春、和爱X等人的陈述，证实被害人经人介绍在信宏公司存款情况，当场按存款金额的9%返息。
8、被害人郭X伟的陈述，证实2012年3月7日，其父亲郭X生经杨X芬介绍到信宏公司购买了5万元的正凰基金。2012年4月底，田兰香组织十几个储户到北京考察，先到正凰基金在北京的总公司进行了参观，正凰基金的负责人赵洪英和京华国礼的负责人在钓鱼台宾馆召开正凰基金和北京京华国礼共同投资鲁北国际商贸城的新闻发布会，有上千名群众参加，其认为正凰基金能在北京钓鱼台宾馆举行新闻发布会，应该是比较可靠的。回到济源后，田兰香让其在信宏公司进行投资，并称投资风险由她本人承担。2012年5月26日，田兰香称6月1日后利息将会降低，现在投资很适宜。其深信了田兰香的话，购买了10万元的京贸基金，扣除利息9000元，将91000元交给了田兰香。
9、被害人贾X哲、刘X、商X娥、张X立、陈X荣、史X卫等人的陈述，证实群众听到田兰香、吕卫宣关于京贸基金实力强、投资回报快、专款专用的宣传后向京贸基金存款后被骗，其中有人参加了2012年5月19日在信宏公司召开的会议。
10、书证
（1）常住人口基本信息四份，证实吕卫宣、田兰香的身份情况。
（2）私营企业基本注册信息查询单及相关注册登记资料，证实信宏公司的基本情况，2012年2月2日完成工商变更登记。
（3）企业法人营业执照，证实正凰基金成立于2011年8月22日，法定代表人赵X英；京贸基金成立于2012年6月8日，法定代表人王X璐。该二公司注册资本均为1亿元，经营范围为非证券业务的投资管理、咨询，并注明不得从事发放贷款、以公开方式募集资金等业务。
（4）立案决定书、拘留证、逮捕证，证实濮阳市公安局直属分局于2011年8月8日以赵X英涉嫌虚假出资、抽逃出资立案侦查，2012年5月10日将赵X英刑事拘留，2012年6月15日赵X英因涉嫌虚报注册资本、非法吸收公众存款犯罪被逮捕。
（5）正凰基金认购协议书及情况说明，证实群众与信宏公司代理正凰基金签订合同情况和损失情况。
（6）京贸基金认购协议书，证实群众与京贸基金签订合同情况和损失情况，协议书上附有鲁北国际果蔬交易基地商贸城简介。
（7）胡X强出具的书证，证实依据公司账目，崔X英、薛X燕经营期间信宏公司吸收公众存款情况。
（8）胡X强出具的京贸基金客户明细表，证实京贸基金自2012年5月11日至6月16日，吸收49名客户资金共计448.5万元，其中178万元系正凰基金到期后无能力兑付群众转到京贸基金，新吸收34人存款270.5万元，其中24人为新存款人员，10人为正凰基金到期客户转存到京贸基金时增加存款数额的客户，支付利息37.54万元。
（9）胡X强出具的查询证明，证实经查账统计，京贸基金新吸收的款项中吕卫宣取款61万元，田兰香取款319024元，支付佣金利息49.02万元，支付田兰香家人及亲戚709142元，另有三名客户合同到期但未兑付。
（10）收到条、汇款单据及情况说明，证实支付群众利息、分红、佣金情况和吕卫宣、田兰香、卢X军等人的取款情况。
11、审计报告及补充说明，证实根据合同统计，正凰基金吸收公众存款148人，金额25416400元（包含存款到期又转存部分），其中吕卫宣存款2416400元，田兰香存款178万元；未退还101人，金额15130858元，其中吕卫宣104万元，田兰香101万元；京贸基金吸收存款49人次，金额448.5万元。
一审认为，被告人吕卫宣、田兰香以信宏公司名义非法吸收公众存款17886050元，数额巨大，其行为均已构成了非法吸收公众存款罪；被告人吕卫宣、田兰香以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资232.96万元，数额特别巨大，其行为均构成集资诈骗罪。对于被告人及辩护人关于被告人以信宏公司名义吸收的存款中，应扣除二被告人接手信宏公司之前的存款、二被告人及其亲属的存款和存款时向客户支付的利息，以及公诉机关指控集资诈骗448.5万元中，有178万元已经被计入正凰基金数额，不应重复计算，京贸基金合同吸收的270.5万元还应扣除佣金和利息49.02万元的辩解理由及辩护意见，经查，公诉机关指控二被告人非法吸收公众存款时，已将二被告人本人存款及其接手信宏公司之前非法吸收的存款扣除；根据二被告人的经营模式，群众存款时当场返还9%的利息和分红，二被告人非法吸收存款的数额应当将该部分扣除，按照实际吸收的数额计算；对于从正凰基金到期存款转为京贸基金存款的178万元，因群众并未向京贸基金实际交付款项，该笔款项已经被计入非法吸收公众存款犯罪数额，不应重复计算，故该178万元不应再计入集资诈骗的犯罪数额；在二被告人以京贸基金名义非法集资时，返还37.54万元利息，该部分应从犯罪数额中扣除，至于佣金，属于对赃款的分配，不应扣除。
对于被告人吕卫宣关于其取走的61万元与京贸基金没有关系的辩解理由，经查，吕卫宣自2012年5月14日至6月8日分5笔取走共计61万元，取款时间发生在二被告人以京贸基金名义非法集资期间，所用的款项系京贸基金新吸收的存款，故该辩解理由与事实不符，不予采纳。
对于被告人及其辩护人关于成立京贸基金的目的是为了挽回被害人经济损失，二被告人没有非法占有的目的，不应构成集资诈骗罪的辩解理由及辩护意见，经查，二被告人明知正凰基金的非法集资行为已被公安机关立案查处，仍与他人共同出资成立京贸基金，在没有资金保障的情况下虚构投资项目，隐瞒款项用途，将非法集资的大部分款项用于兑付本人及亲友的到期存款，致使集资款不能返还，减少了本人及亲友的损失，增加了他人的经济损失，因此，二被告人具有非法占有的目的，其行为应构成集资诈骗罪。
对于辩护人关于本案系单位犯罪的辩护意见，经查，吕卫宣、田兰香经营信宏公司后从事的主要活动是非法吸收公众存款，参照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪的，或者公司设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，故本案不属于单位犯罪。
对于被告人田兰香以及二被告人的辩护人关于二被告人有自首情节的辩解理由及辩护意见，经查，根据被告人供述的案发经过，其欲打电话的目的是为了报警，并非自动投案，故二被告人的行为不符合自首的条件，但可以结合二被告人在案发后的表现，在量刑时予以考虑。
综上，本案系共同犯罪。被告人吕卫宣、田兰香一人犯数罪，依法应当数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：1、被告人吕卫宣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金三十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金四十万元。决定执行有期徒刑十六年，并处罚金七十万元。2、被告人田兰香犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金三十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金四十万元。决定执行有期徒刑十六年，并处罚金七十万元。
吕卫宣、田兰香上诉称：对非法吸收公众存款罪的事实和定性没有异议，但认为二人的行为不构集资诈骗罪。主要理由是二人主观上没有非法占有的动机和故意，客观上兑付的也是到期的合同款项，没有非法占有京贸基金的资金，其行为不成立集资诈骗罪。
吕卫宣、田兰香的辩护人辩称：吕卫宣、田兰香代理京贸基金和代理正凰基金时的运作模式完全一样，并且代理京贸基金继续吸收群众存款也是为了归还正凰基金客户的欠款，且二人均有一百余万元没有兑付，说明二人主观上没有非法诈骗的故意；客观上二人只是按照京贸公司的宣传进行了宣传，没有实施欺骗行为，所兑付的资金也是部分合同到期应予支付的款项，也不存在着在濮阳正凰基金出事以后只兑付自己亲属的款项，其他客户的到期款项不支付的情况。
河南省人民检察院济源分院的出庭意见是：本案事实清楚，定性准确，量刑适当。吕卫宣、田兰香在代理京贸基金期间所吸收的资金没有按照对群众的承诺专款专用，进行投资，而是用于归还以前的欠款，对该行为依法应当认定为集资诈骗罪。
本院二审经审理查明的事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证质证，经本院审核予以确认。
本院认为：上诉人吕卫宣、田兰香以信宏公司名义非法吸收公众存款17886050元，数额巨大，其行为均已构成了非法吸收公众存款罪；吕卫宣、田兰香以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资232.96万元，数额特别巨大，其行为均构成集资诈骗罪。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人及其辩护人关于成立京贸基金的目的是为了挽回被害人经济损失，二被告人主观上没有非法占有的故意，客观上兑付的只是到期的合同款项，也不存在着只兑付自己亲属的情况，不应构成集资诈骗罪的辩解理由及辩护意见，经查，二上诉人虚构投资项目，隐瞒款项用途，并且非法集资款项只是用于兑付以前的欠款，没有用于从事生产经营活动，依法应当认定为集资诈骗罪。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王纪玖
审 判 员 郝小丽
代理审判员 王艳玲
二〇一四年十月十七日
书 记 员 李 方