江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第3061号
上诉人（原审原告）刘炳建。
委托代理人王基清，江苏沛翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张凤芹。
被上诉人（原审被告）周海斌。
二被上诉人共同委托代理人刘夫强。
上诉人刘炳建因与被上诉人张凤芹、周海斌产品责任纠纷一案，不服沛县人民法院（2013）沛大民初字第0202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月3日对本案进行了公开开庭审理。上诉人刘炳建及其委托代理人王基清，被上诉人张凤芹及张凤芹与周海斌的共同委托代理人刘夫强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，刘炳建与其子刘纪领从事蛋鹅养殖。2012年2月14日，刘炳建在张凤芹经营的粮油店中购买麸皮400斤，支付货款356元。刘炳建将其中的两袋加工成饲料喂鹅，后鹅出现拉稀，甚至死亡的情况。发现问题后，刘炳建将没有死亡的鹅全部出售，同时与张凤芹沟通。2012年3月9日，张凤芹给刘炳建出具证明一份，内容如下：“证明本店在2012年2月14日在不知情的情况下进了沛县红光面粉厂一批霉变麸皮出售于大山湾村刘秉健养鹅户四百斤麸皮。2012年3月9日张凤芹。”同日，张凤芹再次出具证明一份，内容如下：“证明红光面粉厂在2012年2月14日出售本店一万一千斤麸皮，用送货车送到本店。本店又在2012年2月15日出售大山湾村刘炳建养鹅户四百斤麸皮（356元）。两天后客户反应麸皮有霉变异味，本店知情后又迅速把售给其他客户的麸皮全部收回，剩余的麸皮已全部给面粉厂退换。张凤芹2012年3月9日。”
刘炳建为治疗病鹅分别于2012年2月19日、3月8日在沛县兽医站畜禽药械服务部购买了痢特灵、制霉菌素，共支出费用3030元。
另查明，张凤芹系个体工商户，为沛县杨屯凤芹粮油店户主（注册号320322600334523）。张凤芹与周海斌系夫妻关系。
刘炳建的一审诉讼请求为：判令张凤芹与周海斌赔偿损失70000元。
原审法院认为，刘炳建在张凤芹经营的店铺中购买麦麸是事实，刘炳建与张凤芹之间存在买卖合同关系，可以确定张凤芹即为刘炳建主张的合同相对人。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第41条规定：“起字号的工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。”张月芹系个体工商户，为沛县杨屯凤芹粮油店户主。因此，可以确定张凤芹是本案适格的被告。虽然张凤芹、周海斌是夫妻关系，但作为个体工商户的经营者张凤芹在经营活动中作为合同的相对方是独立存在的个体。刘炳建主张侵权之诉，然而周海斌并没有直接参与张凤芹与刘炳建交易，由此可以确定刘炳建与周海斌之间不存在买卖合同关系，可以确定周海斌不是本案适格的被告，对刘炳建要求周海斌承担责任的主张，不予支持。关于诉讼时效的问题。在事情发生后，刘炳建于2012年3月14日就向沛县社会矛盾纠纷调处服务中心反映相关情况，说明刘炳建一直通过积极的方式解决纠纷，且未间断。因此，刘炳建的主张没有超过诉讼时效。
从2012年3月9日张凤芹给刘炳建出具的两份证明中可以确定，张凤芹出售给刘炳建的麦麸存在霉变的情况。可以确认涉案产品麦麸存在质量缺陷。同时从该两份证明中还可以确认刘炳建购买该麦麸是用于鹅的饲养，再结合刘炳建提供的2012年2月19日、3月8日在沛县兽医站畜禽药械服务部购买了痢特灵、制霉菌素的证据，可以认定刘炳建在张凤芹处购买的麦麸用于了涉案饲养的鹅上。本案中，由于涉案的麦麸存在质量缺陷，将其用于喂养鹅通常情况下有可能导致鹅生病、死亡，或者至少在相当程度上有客观导致鹅生病、死亡结果发生的可能性。因此涉案鹅的生病、死亡与食用麦麸之间存在相当的因果关系。《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定，“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”本案中，张凤芹销售霉变的麦麸给刘炳建，在喂养后，导致鹅生病、死亡，鹅的生病、死亡与食用麦麸之间存在相当的因果关系，张凤芹依法应对刘炳建造成的经济损失承担相应的赔偿责任。本案中，刘炳建在鹅生病、死亡这一事实发生后，应当对相关损失进行证据保全从而确定损失的具体数额，用作索赔的依据。刘炳建提供的调查笔录只能从一个侧面证明损害事实的发生，不能证明具体的损失数额，张凤芹对刘炳建主张的损失不予认可，加之刘炳建无其他有效的证据证明其损失数额为70000元。综合考虑刘炳建的举证能力、鹅的生病、死亡与使用“麦麸”之间存在一定的因果关系、鹅损失的数额难以确定等因素，刘炳建为治疗病鹅支出的费用3030元应确定为本次损失之费用。刘炳建主张治疗费用3300元，证据不足。关于刘炳建主张的其他损失，因提供的证据不足以证明其主张，对该部分诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、第一百三十六条第一款第二项、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第四十三条第一款、第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、张凤芹在本判决生效后十日内赔偿刘炳建损失费用3030元；二、驳回刘炳建其他诉讼请求。案件受理费1550元，由张凤芹承担400元，由刘炳建承担1150元。
上诉人刘炳建不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、周海斌与张凤芹系夫妻关系，尽管个体工商户营业执照上户主是张凤芹，但其经营方式是家庭经营，周海斌与本案有直接利害关系，应是适格的被告，应当承担责任。2、刘炳建的损失数额可以确定。一审法院既然认定鹅的生病、死亡与喂养被上诉人出售的麦麸之间存在因果关系，那么损失就是客观存在的。上诉人的损失主要包括三个方面：（1）鹅死亡30只，每只鹅的成本至少300元，损失数额为9000元；（2）蛋鹅与肉鹅之间的差价。由于鹅生病，只能将蛋鹅当作肉鹅来卖，而肉鹅每只只能卖到80、90元，一共损失147612元；（3）鹅蛋减少的损失。正常情况下喂养的鹅每天产蛋量是210只，吃了霉变的麦麸后每天仅下蛋80只，每个鹅蛋3.5元，从事发到鹅出售共计22天，共损失10010元。上述损失证据充分，足以认定。上诉人只主张70000元，请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人张凤芹、周海斌共同答辩称：1、周海斌既不是合同的相对人，也不是直接的侵权人，不是本案适格的被告。2、上诉人主张的70000元损失没有事实基础和证据支持。一审法院虽然认定上诉人购买药品花费了3030元，但该损失也不应由被上诉人承担，上诉人提供的票据不是正式发票，亦不能证明是用于治疗鹅病，鹅的生病、死亡与喂养的饲料是否有直接关系也需要进一步证明。考虑到上诉人与被上诉人之间的同乡关系，被上诉人经过做工作才没有上诉，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、周海斌是否为本案适格的被告，应否承担赔偿责任。2、上诉人的损失数额如何认定。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，一、关于周海斌是否为本案适格被告，应否承担赔偿责任问题。沛县杨屯凤芹粮油店登记户主为张凤芹，上诉人主张周海斌与被上诉人张凤芹系夫妻关系，应当共同承担赔偿责任，其应当举证证明涉案粮油店的收入为夫妻共有财产，但上诉人并未举证予以证明，本院不予支持。
二、关于上诉人的损失数额如何认定问题。上诉人刘炳建与被上诉人张凤芹订立买卖合同，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。从一二审查明的事实来看，张凤芹出售给刘炳建的麦麸存在霉变情形，这足以认定涉案麦麸存在质量问题。而霉变的麦麸中含有有害物质，上诉人在购买上述霉变饲料喂鹅后，即出现了不同程度的生病、死亡现象，可以认定鹅的病死与食用涉案麦麸之间存在一定的因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”被上诉人作为麦麸销售者，应当承担侵权赔偿责任。
关于损失数额认定。上诉人购买被上诉人销售的麦麸，合同总价款为356元，而该麦麸并非被上诉人生产，在无证据证明被上诉人对该霉变麦麸故意销售的情形下，对上诉人的损失，应当综合考虑双方订立合同时被上诉人可获得利益及应当预见到的损失。并且，在鹅出现生病、死亡现象后，刘炳建即向被上诉人反映麦麸存在霉变情况，但双方当事人均未申请相关部门对此进行证据保全，上诉人亦单方出售了其喂养的鹅，导致时过境迁，失去了证据保全和鉴定的条件，双方对此均存在过错。对于上诉人主张鹅的损失问题，只能根据现有证据综合双方举证情况和过错程度酌情判断。综合上诉人喂养鹅的数量、治疗费用、过错程度、被上诉人可获得利益及应当预见到的损失等因素，本院酌情认定上诉人的损失为10000元。
综上，原审判决认定事实清楚，但处理不当，应予变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更沛县人民法院（2013）沛大民初字第0202号民事判决第一项为：张凤芹于本判决生效后十日内赔偿刘炳建损失10000元。
二、驳回刘炳建其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1550元，二审案件受理费1500元，合计3050元，由刘炳建负担2500元，由张凤芹负担550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刁国民
代理审判员 陈 禹
代理审判员 周东海
二〇一五年二月十三日
书 记 员 李 瑞