贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民再终字第7号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：戴国良，男，1957年12月21日出生，汉族，湖南省怀化市人，现住凯里市环城东路***号宏旺宾馆。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张玉兰，女，1965年6月9日出生，侗族，湖南省怀化市人，住址同上。系戴国良之妻。
委托代理人：黄雪刚，贵州天合律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：齐孝元，男，1963年4月30日出生，汉族，浙江省白鹤镇人，农民，现住浙江省天台县白鹤镇溪东村。
原审第三人：贵州省黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司。
法定代表人：陈长江，总经理。
委托代理人：顾少先，贵州洲联合律师事务所律师。
再审申请人戴国良、张玉兰与被申请人齐孝元因买卖合同纠纷一案，不服本院（2011）黔东民终字第357号民事判决和凯里市人民法院（2010）凯民初字第259号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2014年4月16日作出（2014）黔高民申字第62号民事裁定，指令本院再审。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人戴国良、张玉兰及委托代理人黄雪刚；被申请人齐孝元；原审第三人贵州省黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司（以下简称州建总公司）的委托代理人顾少先到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2009年1月9日，一审原告齐孝元起诉至凯里市人民法院称：2004年元月第三人将承建黔东南州永丰总公司职工住宅小区宿舍楼1—7号楼的铝合金门窗承包给原告施工。第三人指定原告在被告处购买铝材，每次的结算方式为第三人根据原告的需要出具转账支票给原告，并由原告出具收条给第三人，原告将支票交付给被告后提货，当即结算结清。原告除在被告处购买铝材外，还到其他地方购买铝材，由自己垫付材料款。工程完工后，原告与第三人于2007年7月30日进行了对账结算，在对账时第三人才告知原告，在2004年12月9日，黔东南州永丰公司已代第三人转账22万元给被告，被告也确认收到了此款，但第三人和被告在这之前从未告知原告转款之事。被告在收到22万元后，也没有将同等价款的铝材交给原告。后原告要求被告支付22万元的货款，但被告以已经供货为由予以拒绝。请求人民法院判令被告戴国良、张玉兰支付原告人民币22万元并承担银行同期贷款利息。一审被告戴国良答辩称：2004年ll月底，原告与本人达成以每吨19000元的价格将铝材提供给原告用于安装其承包的永丰小区宿舍楼铝合金门窗，提贷方式为原告将支票交付给本人后提货。2004年12月1日，原告和曹德其、顾永才一起到本人门面，拿来一张永丰公司签发的22万元的转账支票，随后原告多次从本人处拉走铝材。到最后结算时，原告除了这笔22万元之外，还欠本人16000元的货款。2006年6月3日晚，本人店面被盗，该16000元欠条丢失，原告才倒打本人一靶。原告除了在被告处购得“博洋”铝材外，的确还在其他地方购有铝材，原告承包铝合金门窗的安装工程量大，整个工程至少需要36万余元的铝材。2004年12月1日，第三人将这22万元转账支票交给原告，原告于当天在第三人处打了一张22万元支票的借条，从时间上是吻合的，但由于第三人的出纳员当时没有发现原告将“支”字错写成“发”字，把该借条上的“铝材支票”写成了“铝材发票”。但在2005年6月14日第三人与原告结算工程款时，这22万元的借条己计入实际支付给原告的工程款（28张票据之一）682890元。对于这22万元的转账无论是在2004年12月1日交付转账支票给被告，还是在2005年6月14日工程款结算时，原告都应该是明知的，原告称在2007年7月30日才知道转款之事与事实不符。原告的诉讼请求已超过二年的诉讼时效，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
凯里市人民法院一审查明，2004年1月16日，第三人与原告经协商，双方签订了《劳务加工合同》，该合同的主要内容：第三人将其承建的永丰住宅小区职工楼1至6、8号楼的铝合金窗承包给原告施工，承包方式为包工包料，付款方式为乙方（原告）进场后，按工程进度支付工程款即乙方大宗材料款通过甲方（第三人）支付（转账）。2004年12月1日，第三人通过贵州省黔东南州永丰农工商总公司将22万元工程款以转账支票付款方式转到铝合金供货商即被告张玉兰账户。同日，原告齐孝元出具借条一张给第三人，借条内容为：今借到州建八分公司永丰项目部铝材发票人民币22万元正。2005年4月，原告承包的工程完工，2005年6月14日，原告与第三人结算，工程总价款为682890元。2007年7月29日，原告找到第三人州建总公司永丰工程项目部代表曹德其，要求对账并结算，双方发生冲突。2007年7月30日，原告和曹德其在永丰房开公司的代表顾永才的参与下签订了一份《协议》，该协议的主要内容为：州建总公司承建的州永丰房开公司商住楼工程，该工程部分铝合金门窗交由齐孝元分包，工程结算总金额682890元，实际交付给齐孝元681300元（票据28张），双方均已确认。由州永丰公司于2004年12月9日（指的是2004年12月1日转账的22万元），代州建总公司拨付的22万元铝合金货款，供货商代老板已确认收到并说明全部完成了相应价款的铝合金供货，现齐孝元提出没有完全收到22万元的铝合金问题，由齐孝元自己与供货商代老板核实结清，该问题与州建总公司和其他单位无关联，该铝合金分包的工程量及工程款等事宜均告全部处理了结，今后任何单位和个人提出该项目的其他事宜，另一方有权不参与。
2010年8月9日，被告戴国良提出申请，要求对销售给原告的铝合金材料进行评估。经征求原、被告双方的意见，双方均同意由黔东南名洋价格评估事务有限公司进行评估，该公司受委托对永丰住宅职工楼的门窗1至6、8栋所有的“重庆博洋金材”铝合金进行了评估，评估结论为：安装在永丰住宅职工楼的1至6、8栋门窗贴有“中美合资博洋材”的商标的铝合金门窗重量为15043.81kg，评估价格为285832元，被告花去评估费6500元。
原告齐孝元从2004年3月4日至2005年6月14日工程结算时止，在第三人处共领款和借款19笔（不包括双方发生争议220000元这一笔），总计393300元，19笔领款和借款中，从2004年3月4日起，截止2004年12月1日，注明购买铝合金材料款5笔，计人民币169000元；注明工程款和生活费1笔，计人民币40300元；注明领生活费3笔，计人民币13000元，共计为222300元。
一审法院认为，第三人州建总公司与原告签订《劳务加工合同》后，在合同履行过程中，原告与二被告之间形成了事实上的铝材买卖合同关系。2004年12月1日，建设方州永丰农工商总公司代第三人将22万元铝材款转到被告张玉兰的账户上。被告均认可收到了这笔22万元铝材款。工程完工后，2007年7月30日原告和第三人对实际支付工程款和原告已领取的预支款进行结算时，双方达成了这笔22万元的铝材款由原告与被告结算的协议。原、被告对22万元的铝材款结算时由于被告未能提交“提取标的物的单证或有关单证和资料”而发生争议，结算未果，原告提起诉讼。该案在审理过程中，经对原告在被告处所购买的“重庆博洋金材”进行评估，评估价为285832元。在22万元铝材款未转到被告账户之前，原告在第三人处领款和借款（铝材款、生活费）222300元，扣除生活费3笔计13000元，余下的222300元－13000元=209300元应为原告在被告处购买的铝材款。从2004年12月1日至2005年1月24日止，原告在第三人处共7笔领款和借款，这7笔领款和借款中均注明是购买玻璃和生活费开支，此期间原告没有在第三人处领取材料款。根据原告在2004年12月1日之前所预支的铝材款209300元和评估总购买的铝材款285832元之数，铝材价款相差285832元－209300元=76532元，应推定原告在22万元中提走了76532元的铝材款，还有余款143468元。该笔22万元的铝材供货数量应由被告承担“提取标的物的单证或有关单证和资料”的举证责任。被告在举证期限内尚未向本院提交22万元供货数量的证据，被告应承担举证不能的法律后果，故原告要求被告将22万元的转账支付给原告，部分理由正当，予以支持，二被告支付给原告的人民币应为143468元。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百三十五条、第一百三十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告戴国良和张玉兰在22万元的铝材转款中支付给原告齐孝元143468元，限于本判决书生效之日起15日内付清。二、评估费6500元（被告已交）由被告戴国良和张玉兰承担4300元，原告齐孝元承担2200元。原告应在本判决书生效之日起15日支付给二被告。三、驳回原告齐孝元的其他诉讼请求。案件受理费4600元，由被告戴国良和张玉兰承担3000元，原告齐孝元承担1600元。
齐孝元与戴国良、张玉兰均不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人齐孝元上诉称，一、请求撤销原判，支持原告的诉讼请求，诉讼费用及评估费用由被上诉人戴国良负担。理由：1、上诉人与州建总公司签订的合同约定的是由上诉人先垫钱买材料款，州建总公司根据工程进度来估算付款，并不是先付款后再购材料，也未约定买哪一家的材料。2、上诉人购买材料是现钱现货，是自由购买，上诉人没有要过22万元的支票。3、在2004年12月1日前我借支工程款22万余元，原审第三人的出纳曹雁要上诉人交材料发票冲账，上诉人便写了借22万元的铝材发票，后上诉人拿贵阳铝材发票给曹雁，她便在2004年12月1日的22万元铝材发票借据上注明交来贵阳发票192300元的字样。4、张玉兰在上诉状中称是上诉人齐孝元将22万元的支票交给她，而原审第三人职工曹德其在一审法院询问笔录上证明22万元的支票是其女儿曹雁拿给张玉兰的。5、上诉人加工安装的永丰小区宿舍楼于2005年2月4日经检验合格，而张玉兰称永丰小区工程到2005年5月才完工与事实不符。6、张玉兰在几次笔录及陈述中对上诉人欠她的款项都表述不一致，明显是在讲假话。7、评估报告无计算方法，计算程序不透明，不能作为证据采用。8、戴国良、张玉兰以及州建总公司关于这22万元的说法都是空口无凭，他们是恶意串通侵吞上诉人的劳务费。原审被告戴国良、张玉兰答辩称：一、答辩人没有多收齐孝元货款，反而是齐孝元拖欠我们6万元货款。二、原告的诉讼请求已超过诉讼时效。上诉人戴国良、张玉兰上诉称，1、一审判决推定事实错误。齐孝元支付给我们的总货款是原告于2004年12月1日送来的一张22万元的转账支票，齐孝元从本店提走的货物并用于永丰公司小区项目的铝材款评估为28万余元，上列两项相加减，齐孝元还欠我们货款6万元。2、齐孝元的起诉已超过诉讼时效。2004年12月1日我们收到齐孝元拿来的22万元的转账支票一张，该转账支票是齐孝元从第三人处借来，有齐孝元当时写的借条为据。齐孝元在借条上把“支票“写成”“发票”，故齐孝元应当知道第三人当天已代其支付了购买铝材的货款22万元。工程到2005年完工，齐孝元与第三人结算时，该22万元也是在结算中，如齐孝元在我们收款后不向其供货，他是完全可以在两年内提起诉讼的。相反，齐孝元是在知道我们门市被盗，票据灭失，他向我们追讨欠款是恶意提起诉讼。3、所有诉讼费用和评估费用应由齐孝元负担。请求二审撤销原判，驳回齐孝元的诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审基本相符，予以认定。
本院二审认为：本案引发诉讼的原因是上诉人齐孝元和原审第三人州建总公司承包安装合同的材料款结算而产生，其结算是与州建总公司，而非上诉人戴国良、张玉兰。齐孝元与州建总公司至2007年7月29日才对材料款的支付达成协议，并明确齐孝元与州建总公司提出22万元的铝合金问题由其与供货商戴国良核实结算，与州建总公司无关。齐孝元的诉讼请求并未超过诉讼时效。2004年12月1日，建设方州永丰农工商总公司代第三人将22万元铝材款转到张玉兰的账户上，戴国良、张玉兰认可收到了这笔22万元铝材款。2007年7月30日齐孝元和第三人在工程完工后进行结算，双方达成了这笔22万元的铝材款由齐孝元与戴国良、张玉兰结算的协议。因此，齐孝元从戴国良、张玉兰处购买铝材，支付货款，双方形成买卖合同关系，支付货款是上诉人齐孝元的合同义务，交付铝材是上诉人戴国良、张玉兰的合同义务。根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，交付标的物的举证责任属于出卖方，本案在原一审、二审、重审过程中，上诉人戴国良、张玉兰均未能举证证明其向上诉人齐孝元交付了价值多少的铝材，应当承担举证不能的法律后果。但为了查清案件事实，尽量还原案件客观真实，凯里市人民法院在重审过程中召集双方当事人对本案项目中使用的“重庆博洋金材”的量及价值进行了评估，评估结论为铝合金门窗重量为15043.81kg，评估价格为285832元。评估结论作出后，虽上诉人齐孝元提出异议，但未举证证明所主张的异议成立，也未申请重新评估，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，应当视为对评估结论的认可。故本院依法确认在本案项目中，上诉人齐孝元共从上诉人戴国良、张玉兰处得到价值285832元的铝材。在一审庭审中双方认可存在买卖关系，戴国良自认2004年12月1日以前永丰公司项目的铝材都是在他那里拉的，有5000多个平方，款已经结清；上诉人齐孝元称2004年12月1日前在戴国良、张玉兰处所拿的材料都是用第三人的转账支票和现金支票支付的，齐孝元在起诉状上也自认其初期多次到被告处购买，每次当即结算清楚。可以认定，2004年12月1日以前，齐孝元在双方的买卖关系中，不存在自己垫资的情况，都是用第三人的转账支票和现金支票支付的，且双方货款均结清。因此，从2004年3月4日起，到2004年12月1日前，齐孝元在第三人处领款和借款222300元，扣除生活费3笔计13000元，余下的209300元应为2004年12月1日前在戴国良处购买的铝材款。2004年12月1日，建设方州永丰农工商总公司代原审第三人将22万元铝材款转到张玉兰的账户上，上诉人戴国良、张玉兰认可收到了这笔22万元铝材款，该笔22万元的款项在2007年7月30日上诉人齐孝元和原审第三人达成的《协议》中，明确为已支付给上诉人齐孝元的工程款，故上诉人戴国良、张玉兰在为齐孝元供货的过程中，共得到货款209300元＋220000元=429300元。上诉人戴国良、张玉兰得到的货款及所交付的铝材价值相减，即429300－285832=143468元。上诉人戴国良、张玉兰多得到货款为143468元，属不当得利，应当予以返还上诉人齐孝元。上诉人齐孝元与上诉人戴国良、张玉兰的上诉理由均不能成立，依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决处理得当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人齐孝元承担2300元，由上诉人戴国良、张玉兰承担2300元。
再审申请人戴国良、张玉兰再审称：被申请人齐孝元从2004年3月4日至2004年12月1日前在原审第三人处领取的生活费票据共有四张，共计53300元。原二审判决认定从2004年3月4日至2004年12月1日前，被申请人在原审第三人处领取的生活费为13000元属认定事实错误。从原审第三人向法院提交的转账支票存根可以看出，2004年12月1日前，原审第三人出具给申请人的转账支票共有四张，分别为2004年3月4日的15000元、2004年3月19日的10000元、2004年7月6日的50000元和2004年7月21日的50000元，共计125000元，故应认定被申请人在2004年12月1日前支付给再审申请人的铝材款仅为125000元，原二审判决采用推定的方式认定被申请人齐孝元在2004年12月1日之前所预支的铝材款为209300元实属错误。在2004年12月1日前，被申请人在原审第三人处领取的款项除了支付给再审申请人外，还支付给了何运荣和吕丽芬，故原二审认定的从2004年3月4日起，到2004年12月1日前，被申请人从原审第三人领取的注明为铝材款的款项除了生活费之外，其余的款项就是用于支付再审申请人的铝材款，缺乏事实依据。同时，该四张转账支票证明被申请人在2004年12月1日前在再审申请人处所拿的材料是都用第三人的转账支票支付，而原一、二审法院并未对该四张转账支票进行质证。2005年6月14日，被申请人和原审第三人结算时就已经知道原审第三人于2004年12月1日开给再审申请人22万元转账支票的事实，否则22万元是不可能体现在双方结算的总金额当中，故被申请人的起诉已过法律规定的诉讼时效期间，不受法律保护。原一、二审判决均认定委托黔东南名洋价格评估事务有限公司对安装好的铝材价值评估价格为285832元，根据民事诉讼证据规则，被申请人应向法庭提供其向再审申请人支付了285832元或者更多的铝材款，否则其应承担举证不能的法律后果。被申请人辩称2004年12月1日向原审第三人出具的借条不是220000元的支票，而是220000元的发票，但被申请人却没有向原审法院提供2004年12月1日其领取的发票用去何处以及作何用途的证据，更没有对此事加以说明。被申请人领取的就是220000元的支票，这与原审第三人于2004年12月1日出具给再审申请人的支票日期和金额完全能够吻合，且事后被申请人也向原审第三人提供了发票用以充抵支票金额，这完全符合被申请人与原审第三人经济往来账目的惯例。因此，原一、二审认定事实不清，导致适用法律错误。请求撤销贵州省凯里市人民法院（2010）凯民初字第259号民事判决和本院（2011）黔东民终字第357号民事判决，驳回被申请人齐孝元的诉讼请求。
被申请人齐孝元答辩称：本人与原审第三人签定加工黔东南州永丰小区宿舍楼的铝合金门窗劳务合同，2007年结账时第三人说给本人转了两笔款，一笔是转给贵阳的玻璃商，另一笔是转给再审申请人，但本人并不知情也没有打条子。原审第三人是在没有依据的情况下将22万元转给再审申请人，再审申请人也没有提供依据说明本人已经拉走了22万元的铝合金材料，原审第三人与再审申请人是恶意串通侵吞本人的22万元劳务费。评估公司已经在评估报告中说明不负法律责任，原审法院以评估公司的评估报告作为依据是错误的。请求本院撤销原判，重新认定事实，纠正错案。
原审第三人州建总公司答辩称：2014年12月1日，州建公司与齐孝元对工程单价进行了调整，并对支付购买材料款修改为州建公司出面请求永丰公司支付，完工后清算。同日，齐孝元与州建公司的账务人员一同到永丰公司的财务处申请将铝合金材料款22万元转到齐孝元指定的床单厂建材市场张玉兰、戴国良的商铺。当天，齐孝元已打了凭据，证明收到了州建公司八分公司永丰项目部的铝材票据一张，金额22万元。州建总公司转付22万元铝合金材料款至戴国良、张玉兰帐户上的整个过程是由齐孝元指定并参与的，齐孝元称22万元劳务费被州建公司和戴国良合谋骗走没有任何依据。州建公司和齐孝元的铝合金加工安装合同中约定的权利和义务都已履行完毕，齐孝元的起诉超过诉讼时效。
本院再审查明的事实：2004年1月16日，原审第三人州建总公司与被申请人齐孝元经协商，双方签订了《劳务加工合同》，该合同的主要内容为原审第三人将其承建的永丰住宅小区职工楼1至6、8号楼的铝合金窗承包给齐孝元施工，大宗材料款通过甲方（原审第三人）支付（转账）。在履行协议的过程中，齐孝元在再审申请人戴国良、张玉兰处购买铝合金材料（商标为“中美合资博洋材”）用于永丰住宅小区职工楼的铝合金窗安装，结算方式为原审第三人出具转账支票给齐孝元，齐孝元将支票交付给再审申请人戴国良、张玉兰后提货。在2004年12月1日以前齐孝元还分别在何运荣、吕丽芬处购买铝合金材料用于永丰住宅小区职工楼的铝合金窗安装。在2004年12月1日以前原审第三人州建总公司分别出具给再审申请人戴国良、张玉兰转账支票存根共有四张（均有齐孝元的签名），分别为2004年3月4日的15000元、2004年3月19日的10000元、2004年7月6日的50000元和2004年7月21日的50000元，共计125000元。2004年12月1日，原审第三人通过贵州省黔东南州永丰农工商总公司将22万元工程款以转账支票付款方式转到再审申请人张玉兰的账户上。同日，被申请人齐孝元出具借条一张给原审第三人，借条内容为今借到州建八分公司永丰项目部铝材发票人民币22万元正。承包的铝合金窗完工后，齐孝元与原审第三人于2005年6月14日对工程进行结算，工程总价款682890元。2007年7月29日，齐孝元找到第三人州建总公司永丰工程项目部代表曹德其要求对账并结算时，双方为转到张玉兰账上22万元在内的工程款发生纠纷。2007年7月30日，齐孝元和曹德其在永丰房开公司的代表顾永才的参与下签订了一份《协议》，该协议对转账到再审申请人账上的22万元约定为，由州永丰公司于2004年12月9日（实际2004年12月1日）代州建总公司拨付的22万元铝合金货款，供货商代老板（戴国良）已确认收到并说明全部完成了相应价款的铝合金供货，现齐孝元提出没有完全收到22万元的铝合金问题，由齐孝元自己与供货商代老板核实结清，该问题与州建总公司和其他单位无关联，该铝合金分包的工程量及工程款等事宜均告全部处理了结，今后任何单位和个人提出该项目的其他事宜，另一方有权不参与。2009年1月9日，被申请人齐孝元以原审第三人州建总公司在其不知情的情况下，将22万元转拨给再审申请人戴国良、张玉兰，再审申请人并未将同等价款的铝合金材料交给被申请人为由，提起民事诉讼，请求判令再审申请人戴国良、张玉兰支付其人民币22万元并承担银行同期贷款利息。
在诉讼过程中，再审申请人戴国良提出申请，要求对销售给齐孝元的铝合金材料进行评估。凯里市人民法院经征求双方的意见，委托黔东南名洋价格评估事务有限公司对永丰住宅职工楼1至6、8栋门窗所安装再审申请人的铝合金材料进行了评估，评估结论为：安装在永丰住宅职工楼的1至6、8栋门窗贴有“中美合资博洋材”商标的铝合金门窗重量为15043.81kg，评估价格为285832元。再审申请人戴国良、张玉兰支付评估费为6500元。
本院认为：被申请人齐孝元为承建的永丰住宅小区职工楼的铝合金窗而从再审申请人戴国良、张玉兰处购买铝合金材料，由原审第三人以转账支票的方式支付货款，故齐孝元从戴国良、张玉兰之间已形成事实上的买卖合同关系，支付货款是齐孝元履行的合同义务，交付铝材是戴国良、张玉兰履行的合同义务。2004年12月1日以前原审第三人分别出具给再审申请人的转账支票共有四张，均是用于购买铝合金材料的货款，其金额共计为125000元。2004年12月1日，原审第三人通过贵州省黔东南州永丰农工商总公司将22万元工程款以转账支票付款方式转到张玉兰账户。因此，在双方铝合金材料的买卖合同中，齐孝元总计向戴国良、张玉兰支付购买铝合金材料的货款为345000元。在诉讼过程中，齐孝元认为戴国良、张玉兰在收到原审第三人转账的22万元后，没有将同等价款的铝材交给本人；戴国良、张玉兰主张收到齐孝元转账的货款后，已将同等价款铝合金材料交齐孝元，原审第三人转账的22万元的铝合金材料已交付齐孝元，故齐孝元与戴国良、张玉兰之间是因买卖合同是否履行而引发争议。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。2004年12月1日以前原审第三人分别出具给再审申请人用于购买铝合金材料的四张转账支票125000元以及2004年12月1日原审第三人出具给再审申请人购买铝合金材料的22万元的转账支票，均证明在铝合金材料的买卖合同中，齐孝元向戴国良、张玉兰履行了支付购买铝合金货款345000元的义务。戴国良、张玉兰应当承担履行交付345000元铝合金材料给齐孝元的证明责任。戴国良、张玉兰并未举证证明已经将多少铝合金材料交给齐孝元，通过黔东南名洋价格评估事务有限公司的评估，齐孝元用于承建永丰住宅小区职工楼属再审申请人的铝合金材料价值仅为285832元，故还有59168元铝合金材料并未交付给齐孝元。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，再审申请人戴国良、张玉兰应承担对履行义务举证不能的不利后果，其主张已将同等价款铝合金材料交齐孝元的理由不能成立，应由其承担未履行交付59168元铝合金材料给齐孝元义务的违约责任。按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于齐孝元用于承建永丰住宅小区职工楼铝合金窗的安装已经完工，不需再继续购买铝合金材料，再审申请人戴国良、张玉兰承担继续履行、采取补救措施的违约责任已经无实际意义，故应当由戴国良、张玉兰承担赔偿齐孝元损失的违约责任，应当由其将59168元铝合金材料款退还给齐孝元，并支付利息。由于在2004年12月1日以前齐孝元除在戴国良、张玉兰处购买铝合金材料用于永丰住宅小区职工楼的铝合金窗安装外，还分别在何运荣、吕丽芬处购买铝合金材料用于该楼的铝合金窗安装，故原一、二审法院以齐孝元2004年12月1日以前在原审第三人处领款和借款的凭证作为依据，推定齐孝元在原审第三人处领款和借款222300元，扣除生活费3笔计13000元，余下的209300元，全部应为2004年12月1日前在戴国良处购买的铝材款，属事实不清，证据不足，应当依法予以改判。被申请人齐孝元请求支付22万元的诉讼请求不当，不予支持。虽然被申请人齐孝元和原审第三人于2005年6月14日结算时已经用齐孝元于2004年12月1日出具的22万元借条进行了结算，但该借条明确的写明“借到州建八分公司永丰项目部铝材发票人民币22万元正”，并未写明是22万元转账支票，故不能认定被申请人齐孝元于2005年6月14日结算时就已经知道原审第三人于2004年12月1日开给再审申请人22万元的转账支票。2007年7月30日，齐孝元和原审第三人签订了一份《协议》，明确2004年12月1日转账给戴国良的22万元，由齐孝元与戴国良结算，故齐孝元知道原审第三人开给再审申请人22万元转账支票时间是2007年7月30日，被申请人齐孝元的起诉没有超过诉讼时效。再审申请人戴国良、张玉兰提出已经履行完交付铝材的义务和本案已过诉讼时效的理由不能成立，本院不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）黔东民终字第357号民事判决和凯里市人民法院（2010）凯民初字第259号民事判决；
二、由再审申请人戴国良、张玉兰在判决生效后十日内退还59168元铝合金材料款给被申请人齐孝元并支付利息（利息按银行同期同类贷款利息计算，从2004年12月1日开始计算至还清之日止）。
一审案件受理费4600元，评估费6500元；二审案件受理费4600元，共计15700元，由戴国良、张玉兰承担。
本判决为终审判决。
审判长 张春森
审判员 郭荣华
审判员 刘晓羽
二〇一四年八月四日
书记员 罗 维