呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民五终字第00245号
上诉人（原审被告）田召才，男，1965年11月5日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区乌兰察布市四子王旗。
委托代理人沈建国，呼和浩特市“148”协调指挥中心法律服务三所法律工作者。
被上诉人（原审原告）内蒙古奥特莱斯涂料有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区。
法定代表人胡红丽，总经理。
委托代理人沈心宇，内蒙古泽铭律师事务所律师。
委托代理人张帆，内蒙古泽铭律师事务所律师。
原审第三人余伟，男，1978年6月12日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区呼和浩特市回民区。
上诉人田召才因与被上诉人内蒙古奥特莱斯涂料有限公司（以下简称奥特莱斯公司）劳动合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2014）回民二初字第00276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人田召才委托代理人沈建国，被上诉人奥特莱斯公司委托代理人沈心宇，原审第三人余伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，奥特莱斯公司承揽了鄂尔多斯市伊金霍洛旗矿区移民安置小区施工项目后，又将施工项目的外墙保温工程转承包给了余伟，并于2013年9月14日签订了四份施工承包合同。合同约定了工程概况及合同价款及合同的内容。合同的内容约定将该移民安置小区的46号、49号、52号、54号楼的外墙保温工程及46号、52号、57号涂料工程承包给余伟。每份合同均约定施工总面积。合同价款外墙保温按施工每平米30元计算，涂料工程每平米26元计算。约定施工工期为25天。合同约定奥特莱斯公司的责任为有义务按合同约定向余伟支付工程款，组织协调工程施工等。奥特莱斯公司的权利为要求余伟按合同约定的期限完成所承包的工程任务，否则给奥特莱斯公司造成的经济和名誉等一切损失均由余伟承担。安全施工的约定其中有奥特莱斯公司有权对余伟的人员的违规行为进行经济处罚，情节严重者直接予以清场。工程预付款约定以月为单位，余伟向奥特莱斯公司报请支付工程款，奥特莱斯公司按实际完成并经奥特莱斯公司初验基本合格的工程量60％（比例）支付余伟工程款。工程完工后，奥特莱斯公司、余伟双方进行补验工作并办理初步结算工作，奥特莱斯公司按初步结算工程量的80％（比例）支付余伟工程款。第三方验收通过后，奥特莱斯公司与余伟办理最终结算，付至实际完成工作量的95％（比例）验收通过后，预留5％（比例）的工程质量保证金，保修期为两年，违约责任约定奥特莱斯公司、余伟真诚合作，全面履行本合同之约定，如一方违约给对方造成损失的，承担赔偿对方工程总价款20％的违约金，并且赔偿对方的实际损失。如余伟在合同约定进场时间内未进场，造成工期延误，奥特莱斯公司有权终止合同，并按合同约定提出索赔。余伟无故撤走工人，并对合同工期造成影响时，奥特莱斯公司有权拒绝其相关应付工程款，并有权解除合同及要求索赔。合同还约定，征得奥特莱斯公司书面同意，余伟可将部分工程分包，但分包合同不能解除余伟的任何义务和责任，该承揽合同的暂定面积总价款1038000元。之后，余伟雇佣工人到余伟施工工地进行施工，余伟称所雇人员技工由余伟按技能和工作量定，小工一般是按6小时240元计算，奥特莱斯公司按余伟施工进度陆续支付施工款，余伟给工人发工资，由于余伟未能及时向所雇人员发放工资，造成施工人员上访等问题，奥特莱斯公司要求余伟提供施工人员名单及考勤表。奥特莱斯公司按照余伟提供的名单发放了部分工人的工资。在余伟向奥特莱斯公司提供的考勤表的名单内没有田召才，田召才自述是2013年6月17日余伟雇佣其来到工地干活，2013年7月12日离开工地。田召才从进入工地到离开工地，奥特莱斯公司均不知情。田召才没有与奥特莱斯公司及余伟签订过劳动合同。2013年10月20日左右余伟等人先后撤离施工工地。之后田召才作为申请人，奥特莱斯公司作为被申请人，向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，提出如下仲裁请求：1.裁定奥特莱斯公司支付拖欠田召才2013年6月到7月工资人民币4000元；2.裁定奥特莱斯公司支付给田召才未与其签订书面劳动合同的另一倍工资4000元；3.裁定奥特莱斯公司支付田召才为解除劳动合同关系期内工资赔偿金3750元；4.裁定解除双方劳动合同关系。经审理该仲裁委作出了呼劳人仲字（2013）第200号仲裁裁决书，裁决内容如下：一、奥特莱斯公司在该裁决生效后十五日内支付田召才工资2662.24元；二、奥特莱斯公司在该裁决生效后十五日内支付田召才解除劳动合同的经济赔偿金3750元；三、驳回田召才的其他仲裁请求。奥特莱斯公司对该仲裁裁决不服，向法院提起了该次诉讼。
原审法院认为，本案争议焦点为奥特莱斯公司与田召才是否存在劳动关系。针对该争议的焦点，原审法院认为劳动合同是具有从属性质的合同，一经生效，劳动者便成为用人单位的一员，受用人单位管理，获取劳动报酬。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，约定的是发包人与承包人就特定的工程建设所确定的权利义务。在本案中，依据奥特莱斯公司与余伟双方签订的施工承包合同书约定，奥特莱斯公司将移民安置小区楼房的外墙保温及涂料工程承包给余伟，奥特莱斯公司给付施工款，余伟按约定完成工程量。从奥特莱斯公司与余伟施工承包合同书可以看出奥特莱斯公司与余伟为工程承包、承揽合同关系。余伟为完成其承包合同的工程量即使临时雇用田召才到工地上劳动，田召才也并未与余伟及奥特莱斯公司形成一种稳定的、连续的劳动力使用和被使用的权利义务关系，田召才不隶属于余伟，也不隶属于奥特莱斯公司，是完成余伟承揽工程临时雇用而形成的劳务关系，奥特莱斯公司与田召才没有形成事实上的劳动关系。因此，双方并不涉及支付拖欠田召才工资及未签订劳动合同的工资及解除劳动合同的经济赔偿金问题及解除双方劳动合同关系的问题。因此对于奥特莱斯公司的诉讼请求，该院予以支持。综上所述，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，判决如下：奥特莱斯公司不支付田召才工资2662.24元及不支付田召才解除劳动合同的经济赔偿金3750元。案件受理费5元，由田召才负担。
上诉人田召才不服一审判决，向本院提起上诉称，田召才2013年7月在奥特莱斯公司承揽的鄂尔多斯市伊金霍洛旗矿区移民安置小区项目施工。因奥特莱斯公司拖欠田召才的工资，故田召才于2013年11月申请劳动仲裁。呼和浩特市人事劳动争议仲裁委员会在2014年1月30日作出仲裁裁决书，裁决奥特莱斯公司应支付田召才工资及赔偿金。奥特莱斯公司不服起诉至呼和浩特市回民区人民法院，判决田召才与奥特莱斯公司不存在劳动关系属劳务关系。事实上田召才在仲裁庭及一审法庭陈述中已表明田召才在奥特莱斯公司工地工作，受奥特莱斯公司劳动管理。奥特莱斯公司理应按劳动法支付田召才的劳动报酬，但一审法院错误认定田召才受余伟雇佣临时到奥特莱斯工地工作，属于完成余伟承包工程临时雇佣而形成的劳务关系，依法律规定余伟与奥特莱斯公司签订的《施工承包合同》违反相关法律规定应属无效合同，但一审法院对此全然不顾。一审判决依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定作出了判决，并回避了该通知第四条规定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院撤销（2014）回民二初字第00276号民事判决，维持呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决；本案诉讼费用由奥特莱斯公司承担。
被上诉人奥特莱斯公司答辩称，奥特莱斯公司与余伟是施工承包关系，并且已经超额支付了工程款。奥特莱斯公司将承包工程中的移民安置小区46号、49号、52号、54号外墙和保温以及46号、52号、57号涂料工程承包给余伟，签订了四份合同，但是第四份合同没有实际履行。奥特莱斯公司应付工程款681894元，但实际上奥特莱斯公司已经支付了809230元给余伟，已经超出了应当支付的款项。至于余伟与工人之间的工资结算，与奥特莱斯公司无关。考虑到社会影响，奥特莱斯公司已经根据考勤表将工资结清，不应当再承担工人工资。奥特莱斯公司与田召才之间不存在事实劳动关系，田召才承认是与余伟协商达成工作协议的，与奥特莱斯公司没有关系。奥特莱斯公司与田召才没有签订劳动合同，二者之间事实上是劳务关系而非劳动关系，故不能适用田召才主张的劳动关系的相关规定予以处理。余伟为完成承包的工程量，临时雇佣田召才进行劳动。田召才提供劳务，余伟提供报酬，没有形成劳动关系，在雇佣关系中体现了临时性、短期性、平等性，体现了余伟与工人之间是劳务关系。同时奥特莱斯公司与田召才不是隶属关系，不存在事实劳动关系，因为双方之间没有管理与被管理的关系。奥特莱斯公司没有为田召才设立规章制度，没有对田召才进行任何约束，甚至对田召才是否是工地工人不知情。最后，田召才不在余伟为奥特莱斯公司提供的施工人员及考勤表中，田召才也没有证据证明其与余伟有劳务合同关系。因此，田召才的上诉请求没有依据，请求二审法院维持原判。
原审第三人余伟述称，同意田召才的上诉请求。
二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、奥特莱斯公司与田召才是否存在劳动关系；二、奥特莱斯公司是否应当给付田召才工资2662.24元、解除劳动合同的经济赔偿金3750元。
针对第一个争议焦点，田召才主张其与奥特莱斯公司之间存在劳动关系的证据是由余伟为其出具的工资结算单及工资表，除以上证据外田召才并没有提供其他证据。鉴于余伟与奥特莱斯公司之间存在施工承包合同关系，故余伟与本案有直接利害关系，单独依据余伟为田召才出具的工资结算单及工资表并不能认定田召才与奥特莱斯公司之间存在劳动关系。另外，由于奥特莱斯公司对田召才在鄂尔多斯市伊金霍洛旗矿区移民安置小区施工项目工地上工作的事实不予认可，田召才亦没有提供其他证据证明其曾在该工地上工作的事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定田召才应当就其与奥特莱斯公司之间是否存在劳动关系的事实承担举证不能的不利后果。综上，田召才依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定要求确认其与奥特莱斯公司之间存在劳动关系缺乏事实依据，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
针对第二个争议焦点，鉴于田召才提供的现有证据不能证明其与奥特莱斯公司之间存在劳动关系，故对于田召才依据双方之间存在劳动关系的基础事实提出的相关劳动争议诉求本院不予支持。鉴于与奥特莱斯公司存在施工承包合同关系的余伟认可田召才在其工地上施工并拖欠其劳动报酬，故田召才如认为其劳动报酬被拖欠应当向余伟直接主张，也可以将余伟列为被告另行起诉。如田召才有证据证明其受到损害的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定（即“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”），也可以将奥特莱斯公司与余伟列为共同被告另行起诉。
综上，田召才的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人田召才负担。
本判决为终审判决。
审判长 巴特尔仓
审判员 郭 籽 良
审判员 何 建 军
审判员 贾 慧 芳
审判员 蔡 世 杰
二〇一四年十二月九日
书记员 樱 子