湖南省攸县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）攸法刑初字298号
公诉机关攸县人民检察院。
被告人吴镇森，男，1982年11月29日出生，汉族，福建省云霄县人，初中文化，经商。因涉嫌非法经营罪，于2014年7月21日被佛山市公安局南海分局民警抓获，同年7月22日被攸县公安局刑事拘留，2014年8月15日被该局执行逮捕。现羁押于攸县看守所。
被告人彭某某，男，1970年10月22日出生，汉族，湖南省攸县人，初中文化，经商。因涉嫌非法经营罪，于2014年7月18日被攸县公安局刑事拘留，同年8月15日被该局执行逮捕，当日被该局取保候审。
辩护人丁石岩，湖南人信律师事务所律师。
被告人刘某某，男，1973年2月4日出生，汉族，湖南省攸县人，高中文化，无业。因涉嫌非法经营罪，于2014年7月18日被攸县公安局刑事拘留，同年8月15日被该局执行逮捕，当日被该局取保候审。
攸县人民检察院以攸县院检刑刑诉（2014）241号起诉书指控被告人吴镇森、彭某某、刘某某犯非法经营罪，于2014年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。攸县人民检察院代理检察员杨俊杰出庭支持公诉，被告人吴镇森、被告人彭某某及其辩护人丁石岩、被告人刘某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
攸县人民检察院指控，2012年12月，被告人彭某某欲向吴镇森购买伪劣卷烟销售。随即，吴镇森来到攸县与彭某某洽谈此事后，二人于2012年12月17日来到攸县网岭镇，吴镇森在中国邮政储蓄银行网岭镇营业所以“黄昌浩”的名义开户领取存折及储蓄卡，吴镇森将该存折留给彭某某以便支付购买伪劣卷烟的货款。2012年12月至2014年5月间，彭某某花249510元多次从吴镇森处购买芙蓉王（硬）、白沙（精品）、白沙（精品二代）、白沙（硬）、好日子等品牌伪劣卷烟6270条。后彭某某将上述伪劣卷烟予以销售，获利9万余元。2014年7月7日，彭某某向吴镇森联系购买芙蓉王（硬）伪劣卷烟50条、白沙（精品）伪劣卷烟150条、白沙（硬）伪劣卷烟100条。当日，吴镇森联系广州至攸县的客运汽车将上述伪劣卷烟带至攸县。次日凌晨3时许，彭某某到攸县湘运汽车站收取上述伪劣卷烟时，被公安人员当场抓获并查获上述伪劣卷烟。
经彭某某介绍，刘某某于2013年6月至2014年7月间，多次向吴镇森购买白沙（精品）、白沙（精品二代）、白沙（硬）、红双喜（软）等品牌伪劣卷烟7200条予以销售，支付货款255630元，获利6万余元。
以上事实有被告人吴镇森、彭某某、刘某某的供述及户籍证明、证人王某某等人的证言、照片等物证、存折、流水账明细、通话详单等书证、鉴定意见、辨认笔录等证据证实。
公诉机关认为，被告人吴镇森、彭某某、刘某某违反国家规定，擅自经营伪劣卷烟，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。提请法院依法判处。
被告人吴镇森对公诉机关指控其犯非法经营罪没有异议，但对公诉机关指控其非法经营的金额有异议，辩称其向刘某某的借款2万元及彭某某帮其购买六合彩中的3万元奖金都打在存折上，这部分不应计入非法经营数额。
被告人彭某某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实没有异议，辩称其只获利3万余元。
被告人彭某某的辩护人丁石岩提出了如下辩护意见：被告人彭某某系初犯，认罪、悔罪态度较好，且案发后主动上缴违法所得，请求法院从轻处罚。
被告人刘某某对公诉机关指控其犯非法经营罪没有异议，辩称吴镇森向其借的2万元不应计入非法经营数额。
经审理查明，2012年12月，被告人彭某某电话联系被告人吴镇森，欲向其购买伪劣卷烟销售，并约定各品牌伪劣卷烟的购进价格分别为：芙蓉王（硬）140元／条、白沙（精品）44元／条、白沙（精品二代）45元／条、白沙（硬）33元／条、好日子90元／条、红双喜（软）35元／条。后吴镇森从一名陈姓男子（身份暂未查实）处以芙蓉王（硬）110元／条、白沙（精品）38元／条、白沙（精品二代）39元／条、白沙（硬）28元／条、好日子85元／条、红双喜（软）30元／条的价格购进上述假烟。同年12月17日，吴镇森来到中国邮政储蓄银行网岭镇营业所以“黄昌浩”的名义开户领取存折及储蓄卡（存折号：605522010200488982，卡号：6221885520014555612），并将存折留给彭某某以支付购买伪劣卷烟的货款。
2012年12月至2014年6月间，彭某某多次从吴镇森处购进芙蓉王（硬）、白沙（精品）、白沙（精品二代）、白沙（硬）、好日子等品牌伪劣卷烟共计6270条，通过现存的方式先后向吴镇森提供的存折上支付假烟款共计249510元。后彭某某将上述伪劣卷烟销售给刘某甲、陈某某、邓某某、刘某乙等人。
经彭某某介绍，被告人刘某某于2013年6月至2014年7月期间，以同样的方式多次向吴镇森购买白沙（精品）、白沙（精品二代）、白沙（硬）、红双喜（软）等品牌伪劣卷烟约7000条，支付假烟款共计235630元。后刘某某将上述伪劣卷烟销售给王某某、李某某、龙某某等人。
2014年7月7日，彭某某再次向吴镇森购买芙蓉王（硬）伪劣卷烟50条、白沙（精品）伪劣卷烟150条、白沙（硬）伪劣卷烟100条，价格为16900元。当日，吴镇森联系广州至攸县的客运汽车将上述伪劣卷烟带至攸县。7月18日凌晨3时许，彭某某到攸县湘运汽车站收货时，被攸县公安局刑侦大队民警当场抓获并查获上述伪劣卷烟。
2014年10月10日，被告人吴镇森、彭某某、刘某某分别上缴违法所得1.6万元、9万元、6万元。
至案发时，被告人吴镇森非法经营的总金额以销售价计算为502040元，获利7万余元；被告人彭某某非法经营的总金额以购进价计算为266410元，获利9万余元；被告人刘某某非法经营的总金额以购进价计算为235630元，获利6万余元。
另查明，2014年7月18日，被告人彭某某到案后，带领民警抓获被告人刘某某。
证明上述事实的证据有：
1、被告人吴镇森的供述：2012年，我在佛山市里水镇开小卖部。2012年12月，彭某某用1351741****的号码打电话向我购买假烟。我在一张销售假烟名片上找到陈姓男子的电话，后以芙蓉王110元／条、精品白沙38元／条、精品二代白沙39元／条、软红双喜30元／条、硬白沙28元／条、好日子85元／条的价格从陈姓男子那进假烟。我进了一件假烟后坐班车来到攸县，彭某某试烟后问我价格，我说芙蓉王140元／条、精品白沙44元／条、精品二代白沙45元／条、红双喜35元／条、硬白沙33元／条、好日子90元／条，他同意了，我就用黄昌浩的身份证在攸县邮政储蓄银行开了一个户头，我把存折交给彭某某，并要他把购买假烟款打到这个账户上，我自己拿着银行卡。我回到佛山后，通过广州至攸县的班车将假烟带到攸县，班车司机电话是1336733****，运费每件50元，由彭某某先支付，之后在烟款内扣除。销售假烟的情况我没有记账，只记得2014年7月18日，我发了3件精品白沙假烟、2件硬白沙假烟、1件芙蓉王假烟通过广州至攸县的班车带去攸县，这笔货彭某某还没有打款。彭某某共购买假芙蓉王4件200条、假精品白沙43件2150条、假精品二代6件300条、假硬白沙72件3600条、假好日子20条。2013年6月，彭某某介绍他妹夫刘老板（1507410****）到我这里购买假烟，我也是每次通过广州至攸县班车把假烟发货给他，他再把烟款打到我给彭某某的那个存折里，销售假烟的情况我没有记账，只记得2014年7月16日，我发了3件精品白沙假烟、3件精品二代白沙假烟通过广州至攸县的班车带去攸县，刘某某打了13000元在存折上。刘某某共购买假精品白沙27件1350条、假精品二代19件950条、假硬白沙95件4750条、软红双喜3件150条。除了他俩向我购买假烟，要向我支付烟款外，2013年，彭某某帮我买了六合彩，我中了三次：2013年1月21日，我买了六合彩1700元，中了6500元，彭某某向这个账户打了6500元；2013年7月15日，我买了六合彩300元，中了7900元，彭某某打了7900元；2014年2月25日，我买了六合彩1250元，中了6950元，彭某某打了6950元。另外，我还向刘某某借了2万元，刘某某把这2万元也打在存折上。彭某某和刘某某向我支付了50万多元的假烟款，我赚了7万多元。
2、被告人彭某某的供述：我在丫江桥镇开了一家“湘铁烟草零售店”。2012年下半年，我从“胖子”那要到吴镇森的电话1342563****，我打电话要吴镇森卖点假烟给我。2012年12月16日下午，吴镇森带了一些芙蓉王、精品白沙、精品二代、硬白沙假烟共50条坐班车来到攸县，我试了这些烟，质量还可以，我就同意从他那里买假烟，进价是芙蓉王140元／条、精品白沙44元／条、精品二代45元／条、硬白沙33元／条、好日子90元／条；第二天，我开车带他路过新市镇，他到邮政银行开了一个账户，并把存折给我。我在吴镇森那里总共进了假芙蓉王4件200条、假精品白沙43件2150条、假精品二代6件300条、假硬白沙72件3600条、假好日子20条。这些假烟我都以真烟的价格整条卖出，芙蓉王210-215元／条、精品白沙72-75元／条、精品二代白沙85元／条、硬白沙48-49元／条、好日子128-130元／条，我赚了6万元左右。2013年6月，我妹夫刘某某问我哪里可以买到假烟，我就介绍了吴镇森，吴镇森答应卖假烟给他，我俩都把烟款打到吴镇森给我的那个存折账户上。我总共向这个账户打款22笔，有3笔是吴镇森要我帮他买六合彩，他中了后，我将钱打给他，具体是：2013年1月21日的6500元，2013年7月15日的7900元、2014年2月25日的6950元。还有就是刘某某欠我1万元钱，我要他帮我打9600元烟款到吴镇森给我的那个存折账户上，2013年12月25日，刘某某帮我打的这笔款就是我进烟的烟款，加上这9600元，我共付了吴镇森24万多元。
3、被告人刘某某的供述：我见我妻子的哥哥彭某某从姓吴的男子那里贩卖假烟挣了钱，我也想搞这个。2013年6月开始，我从彭某某那问来吴姓男子的电话1342563****，从吴姓男子那里贩卖假烟，吴姓男子把假烟放在广州至攸县的班车上，这辆车的司机姓董，电话是1336733****，第二天我收到烟后就到攸县联星攸衡路邮政储蓄银行ATM机上直接把烟款存到吴姓男子6221885520014555612（账户名黄昌浩）的邮政账号上。我在吴姓男子那里进了20来次假烟，硬盒白沙进价33元／条、售价42元／条，精品白沙进价44元／条、售价60元／条，精品二代白沙进价45元／条、售价70元／条，软红双喜进价35元／条、售价45元／条，这些烟基本上卖到新市镇“来来来”超市、钟佳桥市场一个无名百货店、衡东县长岭镇市场一个批发部。我从吴姓男子进假烟精品白沙1350条、精品二代950条、软红双喜150条、硬白沙4750条，我总共进烟款255630元。因为我欠彭某某1万元，在2013年12月25日，我帮彭某某付了9600元到那个账户上。我获利约6万多元。我没有烟草专卖许可证。这些假烟中还有假软红双喜50条、假精品白沙45条、假精品二代50条、假硬白沙50条未销售被攸县烟草专卖局扣押了。
4、证人董某某的证言，证实他于2007年开始驾驶长途客车往返于广州至攸县，电话号码是1336733****。大约自2013年年初开始，一个广东佛山佬用1342563****的号码联系他带假烟从广州到攸县给“彭老板”（1351741****）及彭老板的刘姓亲戚（1507410****），他大概带了十多次假烟，2014年7月18日凌晨4点多带来的6箱假烟被公安查获。
5、证人杨某的证言，证实他与董某某是同事，驾驶广州至攸县的客运班车，关于2014年7月18日凌晨带假烟至攸县的情况与董某某证言、吴镇森、彭某某供述一致。
6、证人刘某甲的证言，证实她是陈某甲的妻子，2013年她到丫江桥镇赶集时发现彭某某开在镇上的烟店的烟要便宜些，她就以精品白沙77元／条、硬白沙47元／条的价格陆续在彭某某的烟店购买200条精品白沙、100条硬白沙。
7、证人陈某某的证言，证实2014年三四月左右，他因家中修房在彭某某处购买150条精品白沙、50条硬白沙。另证实，2013年别人家办丧事，委托他买烟，他到彭某某那里买了100条黄芙蓉王，拿回去后，主人家当场发现是假烟，他把假烟退给彭某某。
8、证人邓某某的证言，证实2013年开始，他花5000余元在彭某某处购买20条精品白沙、20条白沙、10条芙蓉王。
9、证人刘某乙的证言，证实他开了个小卖部，2013年下半年开始他多次到烟贩子彭某某处进了150多条精品白沙、150条硬白沙、10条芙蓉王等香烟出售，后顾客向他反映买到假烟。
10、证人王某某的证言，证实她在钟佳桥接手刘某某转给她的小卖部，刘某某声称能够搞到假烟，2013年5月左右开始，她分3次从刘某某处花21370元购买假烟硬白沙90条、精品白沙140条、精品二代白沙130条。尚未销售的假烟被民警收缴。
11、证人李某某的证言，证实她在新市镇开了一家“来来来”超市，2013年7月开始她花2万多元在刘某某处多次进烟销售，记得清楚的有硬白沙96条、精品白沙160条、精品二代白沙50条。
12、证人龙某某的证言，证实他在衡东县长岭开了一家副食品批发部，自2013年11月开始，他花了26130元多次从刘某某处购进硬白沙160条、精品白沙160条、精品二代85条、红双喜50条销售。
13、证人潘某的证言，证实2014年7月17日有人匿名向他举报彭某某和刘某某长期从广东购进假烟销售，次日凌晨彭某某将利用广州至攸县的大巴车运输芙蓉王、精品白沙等假烟到攸县，得知情况后他随即报案至攸县公安局。
14、被告人彭某某、刘某某的辨认笔录及照片，证实被告人彭某某、刘某某依法辨认被告人吴镇森就是向其贩卖假烟的男子。
15、证人董某某、杨某的辨认笔录及照片，证实董某某、杨某依法辨认出彭某某、刘某某就是在攸县汽车站接收假烟的人。
16、扣押清单，证实户名为黄昌浩、账户为605522010200488982的中国邮政储蓄银行存折1本、卡号为6221885520014555612的邮政银行卡1张、华为手机1台、打码工具若干等被扣押的情况。
17、中国邮政储蓄银行活期存折（存折号：605522010200488982）、中国邮政储蓄银行储蓄卡（卡号：6221885520014555612）及中国邮政储蓄银行攸县支行提供的账户交易明细，证实上述账户的存取款情况。
18、检查笔录、先行登记保存通知书（NO1009692）、卷烟鉴别检验报告、检查照片，证实2014年7月18日3时10分至3时30分，攸县烟草专卖局执法人员潘某、胡某会同公安民警在攸县湘运汽车站查获彭某某的硬芙蓉王50条、精品白沙150条、硬白沙100条。后经检验，上述查获卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
19、检查笔录、先行登记保存通知书（NO1009693）、卷烟鉴别检验报告、检查照片，证实2014年7月18日14时10分至14时30分，攸县烟草专卖局执法人员潘某、胡某会同公安民警在攸县菜花坪刘某某家中查获软红双喜50条、精品白沙45条、精品二代白沙50条、硬白沙50条。后经检验，上述查获卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
20、攸县烟草专卖局涉案卷烟价格小组出具的涉案物品核价表，证实涉案香烟的市场价格。
21、攸公（刑）鉴聘字（2014）133号鉴定聘请书、攸价认鉴字（2014）65号鉴定结论书、鉴定意见通知书，证实被告人吴镇森、彭某某、刘某某销售香烟的价值情况。
22、攸县烟草专卖局出具的证明，证实被告人彭某某于2013年11月8日被责令暂停烟草专卖业务，2014年1月27日被注销烟草专卖许可证。被告人刘某某未办理烟草专卖零售许可证。
23、湖南省非税收入一般缴款书，证实2014年10月10日，被告人吴镇森上缴非法所得1.6万元，被告人彭某某上缴非法所得9万元，被告人刘某某上缴非法所得6万元。
24、通话详单，证实被告人彭某某、刘某某与被告人吴镇森之间的通话情况。
25、办案说明，证实陈姓男子身份尚未查实，亦未能联系上黄昌浩的情况。
26、抓获经过，证实三被告人均系抓获到案。
27、关于抓获刘某某的情况说明，证实被告人彭某某到案后，带领公安民警抓获被告人刘某某的情况。
28、户籍证明，证实三被告人的基本身份情况。
上述证据，经庭审质证，被告人吴镇森、被告人彭某某及其辩护人丁石岩、被告人刘某某均无异议，本院予以确认。
本院认为，被告人吴镇森、彭某某、刘某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政部门许可，从个人手中购买、销售明知是假冒注册商标且伪劣的卷烟，扰乱市场秩序，其中被告人吴镇森、彭某某情节特别严重，被告人刘某某情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控三被告人所犯罪名成立，本院予以支持。对被告人彭某某提出“向刘某某的借款2万元及彭某某帮其购买六合彩中的3万元奖金不应计入非法经营数额”及被告人刘某某提出“吴镇森向其借的2万元不应计入非法经营数额”的辩解意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。案发后，被告人彭某某带领公安机关抓获被告人刘某某，系立功，依法可减轻处罚。被告人吴镇森、彭某某、刘某某到案后能如实供述犯罪事实，且退缴了违法所得，可从轻处罚。对辩护人丁石岩提出“被告人彭某某系初犯，认罪、悔罪态度较好，且案发后主动上缴违法所得，请求法院从轻处罚”的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人彭某某、刘某某的犯罪情节及悔罪表现，经社区矫正社会调查评估，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以对二被告人宣告缓刑。综上所述，对被告人吴镇森、彭某某、刘某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人彭某某还适用《中华人民共和国刑法》第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，对被告人刘某某还适用《中华人民共和国刑法》第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，分别判决如下：
一、被告人吴镇森犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金七万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人吴镇森的刑期自2014年7月21日起至2019年7月20日止。罚金限在本判决生效后七日内缴纳。）
二、被告人彭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金九万元（已缴纳）；
三、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金六万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
四、被告人吴镇森、彭某某、刘某某的违法所得，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 付 斌
审 判 员 文亚苗
人民陪审员 胡 琴
二〇一五年二月五日
书 记 员 刘双鹿
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。