江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2077号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司东台支公司，住所地江苏省东台市新东西路69号。
负责人栾立斌。
委托代理人张善斌。
被上诉人（原审原告）浦春发。
委托代理人宋卫国。
被上诉人（原审被告）章然和。
委托代理人陈亚富。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司东台支公司（以下简称东台支公司）因与被上诉人浦春发、章然和机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋白民初字第0448号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年8月8日3时30分左右，章然和驾驶苏J×××××号重型货车，沿S334线省道由西向东行驶至75.4KM处，碰撞同向行驶由陈书梅驾驶的如皋Z054386号电动自行车（后载浦春发）发生事故，致陈书梅及浦春发受伤，两车辆损坏。2012年9月11日，如皋市公安局交通巡逻警察大队作出皋公交认字第（2012）第00707号道路交通事故认定书，认定章然和负主要责任，陈书梅负次要责任，浦春发无该事故责任。事故发生后，浦春发先后至如皋市人民医院、南通大学附属医院、南通市第一人民医院治疗。2013年5月21日，经法院委托，南通市海安县人民医院司法鉴定所出具鉴定意见，浦春发构成四级、八级、十级伤残；根据伤情，误工期限按伤后180日计算，伤后护理60日，其中住院期间二人护理，出院后一人护理。为赔偿事宜，浦春发诉至法院，要求章然和及东台支公司赔偿其因交通事故所致各项损失138773元（已扣减支付的14000元）。
还查，案涉交通事故发生后，章然和垫付18000元，东台支公司垫付10000元。浦春发主张该28000元由案涉交通事故两个伤者陈书梅、浦春发平均分配。陈书梅、浦春发表示案涉交通事故交强险赔偿限额由两人各半享有。
另查，苏J×××××号重型货车原车主为高永辉，2011年10月26日，该车在东台支公司投保交强险及商业第三者责任险，保险期间均自2011年11月5日起至2012年11月4日止，商业第三者责任险保险金额为30万元。在保险责任期间，苏J×××××号重型货车转让给章然和，相应的交强险及商业第三者责任险被保险人均变更为章然和。
原审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。浦春发因本案交通事故造成人身伤害，有权依法获得赔偿。同时投保交强险及商业三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍然不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。案涉交通事故责任已经交警部门认定，浦春发无事故责任，陈书梅负事故次要责任，章然和负事故主要责任，对该责任认定法院予以认可，并据此确定陈书梅对浦春发的损失承担20%的责任，章然和对浦春发的损失承担80%的责任。
关于浦春发因交通事故所致各项损失，原审认定如下：1、医疗费，浦春发主张医疗费44246.57元，其提供医疗费发票、相关住院病历等诊断依据相佐证，法院予以认定。2、住院伙食补助费，浦春发主张756元（18元／天，计算42天），法院予以认定。3、营养费，浦春发主张750元（10元／天，计算75天），法院认为其主张的营养期限过长，酌定住院期间营养费420元。4、交通费，法院认可300元。5、护理费，浦春发主张护理费10800元（根据鉴定结论计算144人次，标准按照南通地区的护工标准每天75元计算）。对于护理期限及护理人数有相关鉴定结论相佐证，法院认定浦春发护理费应计算102人次，浦春发主张按照75元每天计算，法院无异议。故对浦春发主张的护理费损失审核认定7650元。6、残疾赔偿金，浦春发主张80500.16元，章然和及东台支公司对浦春发伤残等级的结论持有异议，且东台支公司申请重新鉴定。但案涉鉴定系法院委托进行，章然和及东台支公司未能提供相关证据足以推翻该鉴定结论，故法院对章然和及东台支公司的辩解意见不予采信，东台支公司申请重新鉴定的申请，法院亦不予支持。浦春发主张的残疾赔偿金符合法律规定，法院予以认定。7、精神损害抚慰金，浦春发主张37000元，结合本案实际情况及浦春发伤残情况，法院予以认定。8、鉴定费，浦春发主张鉴定费1560元，法院予以认定。以上1-3项，医疗费、住院伙食补助费、营养费合计45422.57元；第4-8项，交通费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费合计127010.16元。由于苏J×××××号重型货车在东台支公司投保交强险及商业第三者责任险（保险金额30万元），案涉交通事故发生在保险期间，故东台支公司应在交强险及商业第三者责任险范围内先行对浦春发进行赔偿。东台支公司辩称章然和苏J×××××号车辆商业第三者责任保险未投保不计免赔，故应该扣除相应的赔偿限额。对此，东台支公司未能举证证明，法院不予支持。现案涉交通事故伤者陈书梅、浦春发协商交强险赔偿各半享有，故上述各项损失中：1、医疗费、住院伙食补助费、营养费合计45422.57元由东台支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿浦春发5000元；超过交强险赔偿限额外的损失40422.57元，由章然和承担80%即32338元，未超过东台支公司商业三者险赔偿限额，由东台支公司直接赔偿给浦春发。其余20%即8084.57元，应由陈书梅承担，浦春发未向陈书梅主张，本案不予理涉。2、交通费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费合计127010.16元，由东台支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿浦春发55000元（含精神抚慰金37000元）。超过交强险赔偿限额外的损失72010.16元，由章然和承担80%的赔偿责任，即57608元，未超过东台支公司商业三者险赔偿限额，由东台支公司直接赔偿给浦春发。其余20%即14402.16元，应由陈书梅承担，浦春发未向陈书梅主张，本案不予理涉。综上，东台支公司应赔偿浦春发149946元，由于东台支公司已经给付5000元，故还应给付144946元。章然和已经垫付9000元，此款浦春发应该予以返还，由东台支公司在赔付浦春发款项中直接予以返还。
据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，原审判决：一、东台支公司于判决生效后立即赔偿浦春发144946元，其中9000元直接给付章然和。二、驳回浦春发其他诉讼请求。案件受理费550元，由浦春发负担150元，东台支公司负担400元。
宣判后，上诉人东台支公司不服，向本院提起上诉称：1、原审未扣除非医保用药及不合理用药的费用不当。2、对浦春发的伤残等级不认可，要求重新鉴定。3、对原审确定的护理费、精神抚慰金不认可。4、苏J×××××重型普通货车未投保不计免赔险种，应扣除15%的免赔率，且该车辆不符合技术标准，不属于商业三者险的责任。请求二审法院依法改判。
被上诉人浦春发答辩称：1、保险公司未明确告知投保人扣除非医保用药，也未向法院提供替代用药的明细，故东台支公司的该主张不应支持。2、其伤残鉴定系法院委托，程序合法，保险公司的重新鉴定申请不符合规定。3、护理费及精神损害抚慰金，原判合法有据。4、保险公司没有提供证据证明其履行明确的告知及提示义务，故不应当扣除免赔率。章然和所驾车辆，经过年检，在有效期内，保险公司不承担商业险责任的理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人章然和答辩称：保险公司并未明确告知保险合同中扣除非医保用药的约定，也未举证证明哪些用药属于非医保用药及其合理的替代用药。保险公司主张免赔率的问题，保险公司没有举证证明其履行过提示说明义务。保险合同中免除保险人责任的条款，加重了投保人的责任，免责条款应当无效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、案涉保险合同中的免责条款是否生效，东台支公司在商业险范围内是否应承担责任。2、原审关于护理费及精神损害抚慰金的处理是否正确。
关于争议焦点1，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因东台支公司未能证明其对投保人就相关免责条款行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果，原审认定免责条款未生效并判令东台支公司在保险责任限额内承担赔偿责任，并无不当。章然和原审中提交的证据，证明其具有相应的驾驶资格，案涉车辆事故发生时在检验期内，故对东台支公司以此主张其不承担商业险范围内的赔偿责任之上诉请求，本院不予支持。东台支公司原审中有条件而不提供高永辉签名的保单，现其二审中提交，对该保单的真实性无法认定，对其证明力，本院不予确认，且保单上并未体现未投保不计免赔保险公司扣除15%的免赔率的内容，故对东台支公司以此主张应扣除15%不计免赔率的上诉请求，本院亦难以支持。
关于争议焦点2，作为本案定案依据的司法鉴定系原审法院委托，鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，东台支公司的重新鉴定申请不符合法律规定，本院不予支持。原审据此支持护理费及精神损害抚慰金具有事实及法律依据，并无不当。
综上，东台支公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1100元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司东台支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
代理审判员 张 勇
代理审判员 陆炜炜
二〇一四年十二月五日
书 记 员 周 敏