湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂06民终428号
上诉人（原审原告）陈义英，女。
委托代理人赵圣斗，襄阳市襄城区檀溪法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告）黄学强，男。
委托代理人任旭鹏，湖北创佳律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原审被告陈琴，女。
委托代理人任旭鹏，湖北创佳律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人陈义英、上诉人黄学强因与原审被告陈琴民间借贷纠纷一案，均不服樊城区人民法院（2014）鄂樊城太民初字第00120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月26日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈义英及其委托代理人赵圣斗、上诉人黄学强及其与原审被告陈琴的共同委托代理人任旭鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈义英一审中诉称：被告黄学强、陈琴于2007年向原告陈义英借款18.5万元，双方约定利息2分。二被告另以帮原告购买单位内部股票为由，收取原告34.8万元，但一直未将股票或相关股权凭证交给原告。原告多次找被告索要借款和股票，二被告无力偿还，于同年11月22日与原告签订还款协议，并以房产抵押，此后，二被告仍未还款。据此请求判令二被告立即偿还借款、返还购买股票款本金共计53.3万元，并按月息2分计算支付借款利息，诉讼费由二被告承担。
陈琴在一审中辩称：原告所主张的债务应由陈琴一人负责偿还，与被告黄学强无关。陈义英已自认收回116716元的损失，陈琴另于2011年6月25日通过银行转帐方式向陈义英返还现金6200元，两笔共计122916元应合理扣除。
黄学强在一审中辩称：黄学强没有找陈义英借过款，也没有与陈义英签订过还款协议，更没有用自已的房屋设定抵押，黄学强与陈琴虽为夫妻，但黄学强在陈琴的诈骗过程中从未参与，陈琴诈骗陈义英所得也未用于家庭生活开支。故陈琴所负陈义英的债务与黄学强无关，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2007年8月21日，陈琴与陈义英签订一份合同，合同约定陈琴收取陈义英30000元，帮助陈义英在襄阳金鹰轨道车辆有限责任公司购买持股会个人出资股。陈琴与陈义英口头约定按年息1分2计算“股息”，陈琴向陈义英支付“股息”至2011年9月30日。2008年5月22日，陈琴与陈义英签订第二份合同，约定陈琴收取陈义英50000元，帮助陈义英购买出资股。陈琴按年息1分2向陈义英支付“股息”至2011年8月29日。2008年9月24日，陈琴与陈义英签订第三份合同，合同约定陈琴收取陈义英50000元，帮助陈义英购买出资股。陈琴按年息1分2向陈义英支付“股息”至2011年9月29日。2008年9月28日，陈琴与陈义英签订第四份合同，合同约定陈琴收取陈义英8000元，帮助陈义英购买出资股。陈琴按年息1分2向陈义英支付“股息”至2011年9月29日。2008年11月13日，陈琴与陈义英签订第五份合同，合同约定陈琴收取陈义英60000元，帮助陈义英购买出资股。陈琴按年息1分2向陈义英支付“股息”至2011年8月29日。2009年1月5日，陈琴与陈义英签订第六份合同，合同约定陈琴收取陈义英50000元，帮助陈义英购买出资股。陈琴按年息1分2向陈义英支付“股息”至2011年9月30日。2009年7月10日，陈琴与陈义英签订第七份合同，合同约定陈琴收取陈义英40000元，帮助陈义英购买出资股。陈琴按年息1分2向陈义英支付“股息”至2011年10月30日。2009年8月24日，陈琴与陈义英签订第八份合同，合同约定陈琴收取陈义英60000元，帮助陈义英购买出资股。陈琴按年息1分2向陈义英支付“股息”至2011年8月30日。2010年12月10日，陈琴以做生意为由向陈义英借款30000元，并给陈义英出具一张借条，借条内容为“借条，今借陈义英人民币叁万元整（30000元整），利息为2分。借款人：陈琴，2010年12月10号”。陈义英在借条上备注“利息已付到2011年6月12日”。借条上约定利息2分，经查为年息2分。2010年12月13日，陈琴给陈义英出具第二张借条，向陈义英借款20000元，利息为年息2分。陈义英在借条上备注“利息已付半年，利息付到2011年6月13日”。2010年12月16日，陈琴给陈义英出具第三张借条，向陈义英借款15000元，并按年息2分支付借款利息至2011年6月16日。2011年2月26日，陈琴给陈义英出具第四张借条，向陈义英借款90000元，约定借款利息为年息2分，陈琴在借款后未偿还借款本息。2011年5月21日，陈琴给陈义英出具第五张借条，向陈义英借款10000元，约定借款利息为年息2分，陈琴在借款后未偿还借款本息。2011年6月13日，陈琴给陈义英出具第六张借条，向陈义英借款20000元，约定借款利息为年息2分，陈琴在借款后未偿还借款本息。2011年6月25日，陈琴通过工商银行帐户向陈义英支付利息6200元。
原审另查明：陈琴与黄学强系夫妻关系。2007年11月22日，陈琴与黄学强共同给陈义英出具一份还款协议，内容为“陈义英与陈琴、黄学强还款协议，经陈义英与陈琴、黄学强反复协商达成以下协议：如陈琴、黄学强夫妻还不起陈义英的借款及股票款共计伍拾叁万元整（￥530000.00元），愿意用房产抵押。（房产地址：樊城区清河小区50栋二单元6层左户）。陈义英签字、陈琴签字、黄学强签字，2007年11月22日”。2009年11月20日，黄学强将该房屋过户给他人，并经公证处公证。2008年7月31日，黄学强给陈义英出具一份担保书，内容为“担保书，陈琴向陈义英同志所借的所有钱款，我黄学强愿意共同承担还款。担保人：黄学强，2008年7月31日”。黄学强在诉讼过程中对“陈义英与陈琴、黄学强还款协议”及“担保书”的真实性持异议，认为“陈义英与陈琴、黄学强还款协议”及“担保书”上黄学强的签名摁印均非本人所为。庭审中，陈义英、黄学强双方对这两份证据都明确表示不提出鉴定申请。原审法院认为应由黄学强对“陈义英与陈琴、黄学强还款协议”及“担保书”的签名承担举证责任，要求其在限定期限内书面申请笔迹鉴定。黄学强以书面形式回复不同意由其承担证明责任。
原审还查明：2013年5月3日，襄阳市中级人民法院作出刑事判决，认定陈琴从陈义英处骗取348000元，已构成诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元。判决已发生法律效力。现陈琴在湖北省武汉市女子监狱服刑。
原审法院认为：被告陈琴以帮助原告陈义英购买襄阳金鹰轨道车辆有限责任公司股票为由，从原告陈义英处骗取348000元，其行为构成诈骗罪，已被法院定罪量刑。被告陈琴骗取原告陈义英的钱款，经公安、检察机关及人民法院追缴未果，陈琴也分文没有退赔受害人陈义英。《最高人民法院〈关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定〉》第五条第二款规定“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”，依据该规定，陈义英可以通过民事诉讼向陈琴主张权利。故对原告陈义英要求被告陈琴返还骗取的348000元的诉讼请求，依法予以支持。原告陈义英还要求被告陈琴赔偿该348000元的损失，因陈义英与陈琴约定，陈琴按年息1分2向陈义英支付“股息”，故被告陈琴应参照该标准赔偿其骗取原告陈义英348000元的损失。原告陈义英另要求被告陈琴偿还借款本金185000元，并按年息2分计算支付利息，符合约定，应予以支持。被告陈琴、黄学强系夫妻关系，但陈琴基于犯罪所得348000元应由其个人负担，黄学强不承担还款义务；但借款185000元属夫妻关系存续期间的债务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，应认定为夫妻共同债务，由被告陈琴、黄学强承担共同偿还责任。且“陈义英与陈琴、黄学强还款协议”及“担保书”上有被告黄学强的签字，虽然被告黄学强对这两份证据的真实性持异议，但其未依法申请笔迹鉴定，也未向法院提交证据证明其抗辩主张，故对黄学强的此项辩称理由不予采信。被告陈琴在2011年6月25日向原告陈义英偿还利息6200元，原告陈义英予以认可，对此应予以扣减。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告陈琴返还原告陈义英的348000元并承担利息：从2011年10月1日起至实际给付之日止，按年息12%计算支付原告陈义英30000元的损失；从2011年8月30日起至实际给付之日止，按年息12%计算支付原告陈义英50000元的损失；从2011年9月30日起至实际给付之日止，按年息12%计算支付原告陈义英50000元的损失；从2011年9月30日起至实际给付之日止，按年息12%计算支付原告陈义英8000元的损失；从2011年8月30日起至实际给付之日止，按年息12%计算支付原告陈义英60000元的损失；从2011年10月1日起至实际给付之日止，按年息12%计算支付原告陈义英50000元的损失；从2011年10月31日起至实际给付之日止，按年息12%计算支付原告陈义英40000元的损失；从2011年8月31日起至实际给付之日止，按年息12%计算支付原告陈义英60000元的损失；二、被告陈琴、黄学强共同偿还原告陈义英借款本金185000元及利息：从2011年6月13日起至还清借款之日止，按年息2分计算支付原告陈义英借款本金30000元的利息；从2011年6月14日起至还清借款之日止，按年息2分计算支付原告陈义英借款本金20000元的利息；从2011年6月17日起至还清借款之日止，按年息2分计算支付原告陈义英借款本金15000元的利息；从2011年2月27日起至还清借款之日止，按年息2分计算支付原告陈义英借款本金90000元的利息；从2011年5月22日起至还清借款之日止，按年息2分计算支付原告陈义英借款本金10000元的利息；从2011年6月14日起至还清借款之日止，按年息2分计算支付原告陈义英借款本金20000元的利息；付息时应依法核减6200元利息；三、驳回原告陈义英的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费20000元，由被告陈琴、黄学强负担。
陈义英不服一审判决，向本院上诉称：2007年8月21日至2011年6月25日，陈琴先后与陈义英共签订8份合同、出具6张借条，还签订有还款协议，共计53.3万元。这期间及至今黄学强与陈琴并未离婚，他们应依法承担共同偿还责任。原判让他们只对18.5万元承担共同偿还责任，明显漏判了34.8万元。故请求撤销原判，依法改判由陈琴与黄学强对53.3万元本息共同承担偿还责任或者发回重审。
黄学强当庭答辩称：陈义英上诉请求发还重审违反法律规定，因为本案已发回重审过一次；53万元是陈琴诈骗所得，依法应予强制追缴，陈义英要求黄学强还款，没有法律依据。
黄学强不服一审判决，向本院上诉称：一、一审程序违法。首先，原审判决确定的内容有两项，一是返还财产，一是偿还借款。前者是侵权之诉，后者是违约之诉，属不同的法律关系，原审混杂在一起立案审理，程序违法；其次，本案的返还财产应先适用“经强制追缴或退赔后”的前置程序。截止现在，司法机关尚没有对陈琴采取任何追缴或退赔的强制措施，因此，人民法院不应受理陈义英的起诉。二、如果法院认为可以受理起诉，原审判决认定事实错误。陈琴的所谓“借款”只有16.5万元，不是18.5万元。2010年12月13日的2万元与2011年6月13日的2万元是同一笔借款。且借条中“利息2份”是月息还是年息，当事人存在争议，属约定不明，依法应认定为无息借款。而且，原判认定的18.5万元“借款”，襄阳市中级人民法院生效刑事判决已依法确认为“诈骗所得”。三、18.5万元是陈琴诈骗所得，黄学强就不应承担偿还责任。四、“担保书”和“还款协议”中的“黄学强”不是黄学强本人签名，有陈琴的刑事供述和黄学强提供的公安机关在刑事案件中依职权委托合法部门形成的《文字检验司法鉴定报告》证实，且“还款协议”中的内容“借款53万元”与形成时间“2007年”存在重大矛盾，2007年根本没有“借款53万元”的事实，直到2011年汇总之后才能达到所谓的53万元。黄学强已完成举证责任，原判认为黄学强不同意对上述“担保书”和“还款协议”中的“黄学强”签名申请鉴定并据此判令黄学强承担18.5万元的偿还责任错误。综上，请求撤销原判第二项，改判黄学强对18.5万元不承担偿还义务。
陈义英当庭答辩称：黄学强上诉所称陈琴诈骗就应由陈琴一个人承担责任，没有法律依据。其主张无息借款不能成立，民间借贷应当按照合同约定付息，没有约定就按银行同期同类贷款利率的4倍付息。其称不应承担18.5万元，没有鉴定，也没有证据。
原审被告陈琴述称，同意黄学强的上诉意见，53.3万元属陈琴自己诈骗。
二审经开庭审理查明：黄学强与陈琴系夫妻关系。2007年8月21日至2009年8月24日期间，陈琴以让陈义英购买襄阳金鹰轨道车辆有限责任公司股票获利为由，八次共骗取陈义英34.8万元。陈琴以支付“股息”的方式返还给陈义英116716元。2010年12月10日至2011年6月13日，陈琴又以做生意需要钱为由，骗取陈义英18.5万元。之后，陈琴逃离襄阳藏匿。2012年2月1日陈琴被公安机关抓获，2月9日被刑事拘留。2013年5月3日，本院对陈琴涉嫌诈骗犯罪一案作出终审判决即（2013）鄂襄阳中刑终字第00032号刑事判决，确认前述事实，并在判决说理部分明确指出，陈琴从陈义英处取得34.8万元和18.5万元，均属诈骗，其诈骗数额应扣减以“股息”之名支付给陈义英的116716元，据此判决陈琴犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金1万元，对陈琴违法所得的一切财物予以追缴。
在上述刑事案件侦查过程中，即2012年2月15日，陈义英向樊城区人民法院提起民事诉讼，要求黄学强、陈琴共同偿还53.3万元本金并支付利息、赔偿损失。陈义英向原审法院所举证据中，有一份“担保书”和一份“还款协议”。“担保书”内容为：“陈琴向陈义英同志所借的所有的钱款，我黄学强愿意共同承担还款。担保人：黄学强2008年7月31日”。公安机关在办理上述刑事案件过程中，于2012年9月3日，对该“担保书”中“黄学强”签名进行了笔迹鉴定，结论为：“检材担保书上的签名笔迹‘黄学强’与送来的黄学强的样本笔迹不是同一人所写”。“还款协议”主要内容为：“经陈义英与陈琴、黄学强反复协商达成以下协议：如陈琴、黄学强夫妻还不起陈义英的借款及股票款共计伍拾叁万元整（￥530000元），愿意用房产抵押（房产地址：樊城区清河小区50栋二单元6层左户）。陈义英、陈琴、黄学强2007年11月22日”。2013年12月13日，原审法院对上述两份证据询问陈义英时，陈义英陈述称，“后来我才知道这份协议（指2007年11月22日的还款协议）是虚假的，这份证据我不举了”，2008年7月31日的担保书，“陈琴对我讲这是她代签的，不是黄学强签的字，我也认为不是黄学强签的”，不需要对黄学强签字进行笔迹鉴定。2013年10月8日樊城区人民法院作出（2012）鄂樊城牛民初字第00052号民事判决，判令陈琴将骗取陈义英的410084元返还给陈义英并赔偿利息损失106171.15元，驳回陈义英的其他诉讼请求；并于2013年12月向各方当事人送达判决书。陈义英不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年6月10日作出（2014）鄂襄阳中民四终字第00147号民事裁定，撤销原判，发回重审。2015年10月4日原审法院作出重审判决，陈义英、黄学强均不服，向本院提起上诉。
本院认为：原审被告陈琴从上诉人陈义英处先后以购买股票获利、做生意借款为由获取的34.8万元和18.5万元，均属陈琴诈骗犯罪所得，已有本院生效刑事判决确认，本院并已对陈琴作出犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，罚金1万元，追缴违法所得的一切财物的刑事判决。据此，上述陈义英与陈琴之间的关系，不是平等主体之间的民事法律关系。原审法院在2013年10月作出民事判决时，本院已于2013年5月3日对陈琴作出生效刑事判决，原审法院仍然认定他们之间的18.5万元系平等民事主体之间的民间借贷，认定事实错误，定性也错误。在原审法院送达判决书时，最高人民法院2013年10月21日法（2013）229号《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》已发布实施，该批复规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”，陈义英对陈琴提起的本案诉讼，依法不应受理，已经受理的，依法应驳回起诉。原审法院适用法释（2000）47号《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》处理本案，适用法律错误。
对陈义英起诉黄学强的问题，本院认为，第一，根据罪责自负的刑法原则，陈琴所犯罪刑依法应由陈琴本人承担，陈琴诈骗犯罪对陈义英所造成的损失，本院生效刑事判决已判决对陈琴违法所得的一切财物予以追缴，追缴后依法当然发还给受害人陈义英。陈义英以黄学强与陈琴系夫妻关系为由要求黄学强对陈琴的诈骗犯罪所得承担还款责任，与法相悖。第二，陈义英诉请黄学强承担责任的两份证据中，“担保书”已有公安机关的笔迹鉴定证明其中“黄学强”的签名并非黄学强本人所签，该担保书依法不应采信；“还款协议”的落款时间在2007年11月22日，而此时陈琴从陈义英处骗取的钱款尚未达到53万元，而该“还款协议”中却出现“如陈琴、黄学强夫妻还不起陈义英借款及股票款共计伍拾叁万元整”的表述，陈义英也承认该“还款协议”虚假，本院依法不予采信。故原审法院根据这两份证据判令黄学强承担18.5万元的还款责任，不仅与生效刑事判决相冲突，而且对证据的分析认定错误，适用法律亦错误，导致裁判错误。综上，对陈义英诉请偿还财产并赔偿损失的诉讼，黄学强不是适格被告，因此，陈义英对黄学强的起诉，依法亦应驳回。
综上，陈义英对陈琴、黄学强提起的偿还财产并赔偿损失的民事诉讼，不符合起诉条件，依法应予驳回。但陈义英的损失是客观存在的，陈义英可根据本院生效刑事判决，要求强制追缴陈琴的违法所得并予退赔。原判认定事实错误，适用法律错误，上诉人黄学强的部分上诉理由成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十条，《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的规定，裁定如下：
一、撤销樊城区人民法院（2014）鄂樊城太民初字第00120号民事判决；
二、驳回陈义英的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 王正臣
审判员 褚玉梅
审判员 刘 燕
二〇一六年五月十七日
书记员 张 悦