广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湛中法民一终字第742号
上诉人（原审被告）：陈某某。
被上诉人（原审原告）：冯某某。
委托代理人：陈某华。
上诉人陈某某因与被上诉人冯某某离婚纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2012）湛徐法民一初字第544号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈红担任审判长，审判员李尚文、代理审判员王瑾参加的合议庭进行了审理。书记员林竹担任记录。上诉人陈某某，被上诉人冯某某及其委托代理人陈某华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：冯某某与陈某某于1979年经他人介绍认识，同年农历10月按农村习俗举行婚礼后即以夫妻名义共同生活。双方在共同生活的多年时间里，感情较好。双方共同生育了三男二女，分别是1979年9月9日生育长子陈某发（陈某荣）、1981年11月24日生育次子陈某华、1985年3月18日生育三子陈某富、1988年8月2日生育长女陈某明、1990年4月8日生育次女陈某亮。经过双方多年的共同努力，逐步积累了较多的家庭财产。期间，双方因家庭琐事、经济权归属管理及相互间产生怀疑等问题常有争吵。陈某某从事建筑、中介等多种职业，近年来常因故在外工作生活。2011年4月期间，冯某某发现陈某某在外面与多名女性生育多名孩子，双方关系更加恶化。2012年4月初，因冯某某、陈某某名下的房地产需向中国建设银行徐闻支行办理抵押贷款，双方遂于同年4月12日到民政部门补办了结婚登记手续。
陈某某与雷州妇女庄某某先后于2007年和2009年下半年共同生育女孩陈某鸾和男孩陈某礼；陈某某与雷州女青年陈某某先后于2011年1月和2012年4月共同生育男孩陈某义和陈某仁。
2012年9月10日，冯某某以夫妻关系已名存实亡、陈某某多次做出违背伦理道德和法律道义的行为为由，向原审法院提起诉讼，请求判决准予离婚，依法对冯某某、陈某某共同财产进行分割等多项诉求。经庭审审理，双方均认为已无和好、共同生活的可能，均表示同意离婚，但双方对夫妻关系存续期间的部分房产和土地使用权的权属、夫妻关系存续期间的债权、债务金额多少的确定、夫妻财产是否已作处置以及夫妻财产涉及赠与等问题存在较大争议，故本案经庭审调解未果。
夫妻关系存续期间，冯某某、陈某某有以下不动产：1、坐落于徐闻县徐城镇的土地使用权，土地使用权证为徐府国用（1999）字第00xx号，地上建有一座两层楼房，房屋产权证为粤房地产证字第08259**号（庭审时双方所述的市场价格相差大，故无法确认一致市场价格）；2、（效力待定的财产）土地使用者姓名为邓某谋，坐落于徐闻县某某乡（现更名为南山镇）某某村，用地面积468平方米，土地使用权证为徐集建（1997）字第0000021-0825020xxxxxx号的集体建设用地，地上附着的建筑物为一座三层楼房；该物业原业主为邓某谋，邓某谋先后四次向陈某某借款，1999年2月23日双方经结算，邓某谋欠款额为227400元，约定月利率为22‰，期限三个月，邓某谋用该物业作抵押。该借款民事行为经原审法院判决确认给付和执行，该物业最终经以物抵债为陈某某使用至今；3、坐落于徐闻县徐城镇县农机修理制造厂的铺面9间的所有权和土地使用权以及在该厂的3块土地使用权（面积共计902.6平方米），该物业来源：陈某某于1993年3月23日挂靠徐闻县劳动建筑工程公司承建徐闻县农机修理制造厂的宿舍楼一座，徐闻县农机修理制造厂未付工程款，陈某某将徐闻县农机修理制造厂诉至原审法院，经过审判确认给付，徐闻县农机修理制造厂不履行判决确定的义务，经原审法院执行并委托拍卖被执行人的财产，1999年11月10日，陈某某参与竞买并竞得上述物业。徐闻县农机修理制造厂的土地使用方式为国有划拔，现徐闻县人民政府将该区域范围的土地规划用作经济适用房建设用地，陈某某就物业的赔偿问题，至今未能与政府达成赔偿协议；4、坐落于徐闻县徐城镇东平一路面积187.3平方米的土地使用权及地上附着物瓦房两间，该物业权属登记在陈进东名下；物业来源：陈进东欠陈某某若干款项，陈某某起诉后，经法院审判并执行，该物业以物抵债，另外陈某某给付现金30000元给陈进东取得该物业的实际使用权。
夫妻关系存续期间，陈某某、冯某某有以下债权：1、债务人徐闻县和安镇水头小学欠陈某某的建设工程款，经原审法院（2010）徐法民一初字第429号民事判决确认的债权本金为34195.09元；2、债务人陈某宏、邓某朝欠陈某某的借款，经原审法院（1998）徐民初字第385号民事判决确认的债权本金为52800元；3、债务人吴某太欠陈某某的借款，经原审法院（2002）徐法执字第122号之二执行裁定确认的债权本金为77000元；4、债务人陈某宏欠陈某某的借款，经原审法院（1999）徐民初字第325号民事判决确认的债权本金为50000元；5、债务人珠海市珠苑房地产开发有限公司欠陈某某的债款，经雷州市人民法院（2011）湛雷法执字第380号恢字1－1号执行裁定确认的债权金额为982226.29元（含逾期付款利息）；6、债务人何某贵、何某青欠陈某某的借款，经原审法院（2005）徐法民一初第234号民事判决确认的债权本金为218878.52元；7、债务人邹某、陈某寸欠陈某某的借款，经原审法院（2011）湛徐法民一初字第357号民事判决确认的债权本金为35000元；8、债务人雷州市覃斗镇下海村委会欠陈某某的建设工程款，经雷州市人民法院（2007）雷法执字第428号恢字1－1号执行裁定确认的债权本金为329659.5元（含逾期付款利息）；9、债务人钟某威欠陈某某的借款，经雷州市人民法院（2010）雷法指执字第46－2号执行裁定确认的债权本金为780683元；10、债务人雷州市覃斗镇下海村民委员会和被执行人陈某、龙某等欠陈某某的债务款，经雷州市人民法院（2007）雷法执字第428恢字1－1号执行裁定，确认的债权本金88000元。上述经法院审判确认的债权共计本金及相关孳息2648442.4元。
冯某某和陈某某对夫妻关系存续期间的共同债务存在争议。庭审中，冯某某主张没有共同债务；陈某某辩称夫妻关系存续期间有巨额债务，但为了保护债主的隐私和名誉，不同意说出所欠各债权人的姓名和欠款债务的金额。
另查明：2006年3月5日，冯某某、陈某某签订了一份《夫妻协议书》，协议书的主要内容约定：1、双方持续了11年的矛盾越闹越大，为双方和儿女的身心健康，全家七人达成此协议；2、坐落于徐城镇德新二路6号的房屋，使用权属归冯某某、陈某富、陈某明、陈某亮4人共有，房屋所有权归陈某富、陈某明、陈某亮3人共有；3、徐城镇东平一路东七横巷2号房屋的使用权属归陈某某、陈某荣、陈某华3人共有，房屋所有权归陈某荣、陈某华2人共有；4、个人使用物品归各自所有，其他财产及债权、债务归陈某某，儿女对该财产享有权利，分配权由陈某某掌握；若债务超出债权及资产的总值，超出部分的债务由陈某某承担，儿子不负担债务偿还责任；5、为利用资源，全家七人居住在东平一路东七横巷2号的房屋，德新二路6号的房屋由陈某某出租，租金中由陈某某每月付给冯某某1500元；6、陈某明、陈某亮正读高中，其读书及生活费由陈某某提供至大学毕业；7、本协议生效后，双方仅存朋友关系，不得干涉对方所做的事情；8、女方若违反本协议，在陈某某每月付给冯某某的1500元中扣除500元，若再次违反，全部扣减；男方若违反本协议，在陈某某每月付给冯某某的1500元中增加至2500元；9、本协议家庭成员签名按指模后生效。协议签订后，陈某某、冯某某及其子女陈某发、陈某华、陈某富、陈某明和陈某亮在协议签名（未按指模）。冯某某、陈某某按该协议内容履行多年，在生活中互不理睬。2011年5月22日，冯某某、陈某某又签订了一份《夫妻离婚家庭协议书》，协议主要内容约定：1、陈某某与冯某某系夫妻，儿女陈某发、陈某华、陈某富、陈某明、陈某亮已成年，就家庭财产进行分割；2、徐城镇德新二路房地产归冯某某、陈某富、陈某明、陈某亮共有，冯某某随陈某富、陈某明、陈某亮（生活），现办公使用的一套楼房归陈某某及家庭成员使用，徐城镇德新二路房地产的租金，由陈某发收取，交冯某某作为生活费用；3、徐城镇东平一路东七横巷2号的房地产归陈某发、陈某华共有，陈某某随陈某发、陈某华（生活）；4、徐城镇蓓蕾小学门前的宅基地（向陈进东购买）归长孙陈启聪；5、陈某某的债权债务由其自行处理；6、陈某某、冯某某由子女共同赡养；7、陈某某与冯某某离婚，不干涉各自自由。该协议签订后，陈某某、冯某某及其儿子陈某发、陈某华在协议签名，在协议下面空白处注明：已电话告知陈某富、陈某明、陈某亮，三人都同意此协议内容，以后补签名。2011年5月22日，以陈某某为甲方（赠与人）和以冯某某、陈某富、陈某明、陈某亮为乙方（受赠人）签订了一份《房屋赠与协议》，赠与的主要协议内容约定：甲方自愿将坐落于徐闻县城南乡（现更名为南山镇）下埚冯宅村（徐城镇德新二路六巷）其名下不动产房地产赠与乙方冯某某、陈某富、陈某明、陈某亮平等共有。赠与协议签订后，陈某某、冯某某、陈某富、陈某明、陈某亮分别在协议签名，同日，双方在徐闻县公证处办理了（2011）徐证内字第364号《公证书》。
2011年5月24日，陈某某为甲方（赠与人）和陈某发、陈某华为乙方（受赠人）签订了一份《房屋赠与协议》，赠与协议内容约定：甲方自愿将其名下不动产房地产赠与儿女陈某发、陈某华俩人平等共有，双方自愿达成以下房产赠与协议：1、赠与土地坐落于徐闻县徐城镇，土地面积198平方米，国有土地使用权证：徐府国用（1999）字第00xx号；2、赠与房屋坐落于徐闻县徐城镇东平一路，房屋产权证为粤房地产证字第08259**号；3、甲方自愿将房屋赠与乙方，并在乙方需办理过户手续时甲方予以积极协助，过户办证费用由甲方负担；4、甲方未经乙方同意不得将此房产抵押、转卖或出租他人，否则抵押、转卖或出租行为无效；5、甲方赠与乙方房产签订后不可撤销；6、乙方领取《房屋所有权证》后，按规定申请办理该房屋的土地使用权变更手续。赠与协议签订后，陈某某、陈某发、陈某华分别在协议签名并按指模。同日，双方在徐闻县公证处办理了（2011）徐证内字第365号《公证书》。
原审法院审理期间，原审法院依职权启动对原被执行人邓应谋与原申请执行人陈某某的执行案件［案号：（2000）徐执字第96号］进行执行监督程序。被执行人邓应谋原欠陈某某的民间借贷款项本息经计算至今约70多万元，被执行人邓应谋于2013年8月将该款存入原审法院当事人标的款账户。原审法院向陈某某发出书面通知书，限令陈某某在规定期限内到法院领取款项。冯某某知情后，即向原审法院提出财产保全申请，原审法院遂依法裁定冻结了70万元存款。
原审法院认为：本案系离婚纠纷，针对冯某某、陈某某的诉辩主张，本案双方争议的焦点问题是：一、应否准许冯某某、陈某某离婚及离婚后子女的抚养问题；二、夫妻现有共同财产、共同债务的认定及其处理；三、冯某某、陈某某婚姻存续期间协商处置的夫妻共有财产是否有效；四、2011年5月22日和5月24日各订立的《房屋赠与协议》是否有效；五、造成婚姻过错责任一方给对方精神损害抚慰金的赔偿金额等问题。
关于应否准许冯某某、陈某某离婚及离婚后子女的抚养问题。冯某某与陈某某于1979年农历10月按农村习俗举行婚礼后即以夫妻名义共同生活，2012年4月12日，冯某某、陈某某到徐闻县民政部门补办了结婚登记手续，合法夫妻关系在法律上得予确认。冯某某、陈某某在多年的共同生活时间里，建立起一定的夫妻感情，并生育多名子女。在尔后的共同生活中，因未能互敬互爱，进一步培养良好的夫妻关系，因家庭琐事和其他事务时有争吵，导致夫妻关系多年不和。冯某某现请求离婚，本案庭审中，冯某某、陈某某均认为双方已无和好的可能，夫妻感情已彻底破裂，双方分居时间较长，继续维持这种名存实亡的婚姻关系已无实际意义，根据当事人意思自治原则，应准许冯某某、陈某某离婚。双方共同生育的子女五名现已成年，随哪一方生活，由子女个人决定，本案在此不作处理。
关于夫妻现有共同财产、共同债务的认定及其处理的问题。冯某某、陈某某婚姻关系存续期间，创造了较多的夫妻共同财产，财产形式呈多样性。本案证据显示，冯某某、陈某某现有名义所属的四处不动产：1、坐落于徐闻县徐城镇东平一路东七横巷2号的房地产物业（产权登记在陈某某名下）在建设银行作贷款抵押；2、坐落于徐闻县城南乡（现更名为南山镇）下埚冯宅村（徐城镇德新二路六巷）（产权登记在邓应谋名下）的房地产物业，土地使用性质为集体建设用地，原审法院因启动对原执行案的以物抵债进入执行监督程序，被执行人邓某谋主动将所欠陈某某的债务款本息70多万元存入原审法院的当事人标的款账户，依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第（五）“夫妻在婚姻关系存续期间所得的以下财产，归夫妻共同所有；其他应当归共同所有的财产。……”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十一条第一款第（一）项“婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资取得的收益属于婚姻法第十七条规定的‘其他应当归共同所有的财产’”的规定，陈某某若同意领取该款了结原执行案件，该款应认定为冯某某、陈某某的夫妻共同财产；3、坐落于徐闻县徐城镇县农机修理制造厂的铺面9间的所有权和土地使用权以及在该厂的3块土地使用权，因土地性质涉及国有划拨，且国家因建设需要须使用该范围的土地，冯某某、陈某某对该物业的市场价格无法确定，政府征用该物业最终补偿多少均未知；4、坐落于徐闻县徐城镇东平一路（产权登记在陈进东名下）的房地产，该物业涉及赠与民事行为是否有效，且该物业的产权登记在他人名下。审理查明的上述夫妻共同共有的不动产，因涉及第三方利益（抵押行为）、产权未明（物业登记在他人名下）、土地使用性质涉及集体用地和国有划拨用地（不属法院处置范围）以及某一不动产须通过独立诉讼确认或该争议问题涉及不同的诉讼主体等原因，均不宜在本案作具体处置。冯某某、陈某某共同共有财产中，现能确认的是债权，即冯某某、陈某某婚姻关系存续期间，债权本金金额为2648442.4元，考虑到债权的可实现性、债权人的特定性、所欠债属挂靠第三方等诸多因素，婚姻关系存续期间确定的债权2648442.4元，应属冯某某、陈某某共同共有，债权实现后，冯某某、陈某某以实现的债权各得一半。同理，陈某某若同意与邓某谋了结原执行案件，接收70多万元（以债权、债务人最终确定的数额为准）的债款，以实现的款额冯某某、陈某某各得一半。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，陈某某未提供证据证明婚姻关系存续期间债务金额和债权人情况，故应认定冯某某、陈某某婚姻关系存续期间无共同债务。
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼”的规定，对冯某某、陈某某的不动产的处置问题，就目前不动产的情形，应由冯某某、陈某某共同使用为宜；冯某某、陈某某离婚后，对不动产产权的处置以及不动产的特定情形消除后，属各自应得权益部分，今后各方可协商从共有不动产财产中分割或折价处理，或另循诉讼途径解决。
关于冯某某、陈某某婚姻关系存续期间协商处置的夫妻共有财产是否有效的问题。冯某某、陈某某分别于2006年3月5日和2011年5月22日签订了《夫妻协议书》和《夫妻离婚家庭协议书》，就相关财产作出具体处置，尔后双方未到婚姻登记部门办理协议离婚手续，属协议离婚未成，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十四条“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割”的规定，故双方签订的上述协议，因冯某某提起诉讼而未生效。
关于2011年5月22日和5月24日各订立的一份《房屋赠与协议》是否有效的问题。陈某某于2011年5月22日与冯某某、陈某富、陈某亮、陈某明，于5月24日与陈某发、陈某华各签订了一份《房屋赠与协议》，并办理了公证手续，赠与的财产是坐落于徐闻县徐城镇东平一路东七横巷2号的房地产物业和坐落于徐闻县城南乡（现更名为南山镇）下埚冯宅村（徐城镇德新二路六巷）（产权登记在邓某谋名下）的房地产物业；坐落于徐闻县徐城镇东平一路东七横巷2号的房地产物业属冯某某、陈某某共同共有财产；坐落于徐闻县城南乡（现更名为南山镇）下埚冯宅村（徐城镇德新二路六巷）的房地产物业，产权登记在邓某谋名下，属效力待定财产且土地使用权涉及集体建设用地性质，赠与行为虽经公证程序，行为的合法性需通过独立诉讼确认，故该行为的合法性在此不应作定论。
关于造成婚姻过错责任一方给对方精神损害抚慰金的赔偿问题。冯某某、陈某某婚姻关系存续期间，客观事实是陈某某因发生了婚外情，与雷州妇女庄某某共同生育女孩陈某鸾、男孩陈某礼，与雷州女青年陈某某共同生育两名男孩陈某义、陈某仁，陈某某的行为显然违背婚姻法的基本原则，即夫妻应当互相忠实的义务，陈某某是造成冯某某、陈某某婚姻家庭及夫妻感情破裂的过错方。依据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十八条“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定”、第二十九条第一款“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第（六）项“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：受诉法院所在地平均生活水平”的规定，本地区精神损害的赔偿数额的最高金额为5万元，冯某某现作为婚姻无过错的一方提出离婚并同时主张陈某某赔偿精神损害抚慰金10万元，数额过高，应调整为陈某某赔偿冯某某精神损害抚慰金5万元。
冯某某、陈某某就本案争议的财产权属和分割等焦点问题，待本案审结后另循途径解决。
综上所述理由，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第（五）项、第三十二条、第四十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十八条、第二十九条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十一条第一款第（一）项、第二十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十四条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第（六）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、准许冯某某与陈某某离婚；二、冯某某与陈某某夫妻关系存续期间的债权2648442.4元，由冯某某、陈某某共同共有；三、债务人邓应谋存入原审法院当事人标的款账户的70多万元款项，陈某某若同意与邓应谋了结原执行案，以实现的款额冯某某、陈某某各得一半；四、限陈某某于判决发生法律效力十五日内赔偿给冯某某精神损害抚慰金5万元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，财产费26000元，共计26300元，由冯某某负担13150元，陈某某负担13150元。
上诉人陈某某不服原审判决，向本院上诉称：一、依据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第二款“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”之规定，陈某某与冯某某于2006年3月5日签订的《夫妻协议书》是合法有效的，也是很合理的，原审判决予以否认属于违法判决；二、关于精神损害抚慰金的赔偿问题。双方签订《夫妻协议书》是为了解决双方持续11年的矛盾，该协议第五条约定协议生效之日起，陈某某与冯某某只存在着朋友关系，双方各干什么事，对方无权干涉；未经陈某某同意，冯某某不得进入办公室。但冯某某继续对陈某某干扰了7年，给陈某某的精神及生产经营造成的损害不少于100万元，冯某某应予赔偿；三、家庭的所有财产都是陈某某自己一人经过奋斗而创造的，冯某某非但不在生产经营上给予帮忙，反而起着严重的破坏作用。冯某某只知道花钱、赌博，从来不知陈某某的艰辛。《夫妻协议书》把所有的财产分割完毕，陈某某没有得到分文，反而要偿还600万元的贷款，按劳、按需、按法的分配原则，陈某某给予冯某某的都已足够。良知及自由胜于一切，陈某某愿意负责其应负的责任。综上所述，双方于2006年3月5日签订的《夫妻协议书》是合法合理的，法院应给予支持。请求二审法院撤销原审判决第二、三、四项，改判驳回冯某某的其他诉讼请求。
被上诉人冯某某答辩称：一、《夫妻协议书》系离婚协议，因双方没有按照法定程序办理离婚手续，因此该协议是无效的，有关财产的分割也是无效的；二、陈某某在婚姻关系存续期间公开与多名第三者同居并生育小孩、重婚，对冯某某实施家庭暴力，导致双方离婚，陈某某系过错方，冯某某系无过错方，根据《婚姻法》第四十六条的规定，精神损害赔偿只能由无过错的一方提起，故陈某某主张精神损害赔偿金是没有任何事实和法律依据的；三、陈某某称《夫妻协议书》把300多万元固定资产全部分割完毕，陈某某得不到分文，只存在债权债务，这与事实严重不符。1、《夫妻协议书》关于固定资产的分割，并没有实际履行，协议书是陈某某拟定的，后来陈某某又反悔，要求冯某某签订了《夫妻离婚家庭协议书》，变更了《夫妻协议书》的内容，《夫妻离婚家庭协议书》签订后，双方于2012年4月12日补办了结婚登记手续，尔后双方并没有办理离婚手续，因此有关财产分割的协议是无效的；2、原审判决查明的位于徐闻县徐城镇农机修理厂的9间铺面的所有权及其土地使用权，以及在该厂的三块土地，在双方协议中均没有涉及。夫妻有共同债权2648442.4元，没有共同债务，陈某某还称得不到分文，可见陈某某是在说谎话。另外，所有的银行存款、现金都是由陈某某掌控着。多年来，陈某某用夫妻共同财产为第三者购买多套房产，每月付给第三者的现金近2万元，甚至将夫妻共有的款项以第三者的名义出借，合计金额不低于200万元。陈某某现居住的徐闻县徐城镇xx小区5幢804房就是陈某某为第三者购买的房产，其与第三者现在该房屋居住；3、冯某某每个月只得到1000元的生活费，这一点生活费只勉强够买菜，勉强支付一家人的伙食费。而陈某某称冯某某只知道花钱、赌博，真是令人心寒。后来，这一点点的生活费冯某某都得不到保障。冯某某为陈某某生育五个儿女，儿女的生活起居全是冯某某照料，冯某某辛辛苦苦照顾家庭，而陈某某却不问不理，给家庭和子女造成了严重的伤害；四、陈某某在上诉状中称其应负责其应负的责任，但其如何负责任，对谁负了责任？陈某某用夫妻共同的财产去为第三者购买房产，照顾第三者及私生子的生活，陈某某对第三者负了责任，但是其尽到对家庭、子女的责任了吗？陈某某的良知在哪？陈某某追求自由，就是要冯某某放任其所作所为，让其自由跟第三者同居、重婚。这么多年来，为了给孩子们一个完整的家庭，对陈某某的所作所为，冯某某睁一只眼闭一只眼，希望陈某某有所悔改。冯某某在恶梦中生活了十几年，努力维持着这个家庭。如果不是作为母亲对孩子的责任与保护，冯某某不可能坚持至今。现在，孩子们都已长大成人，都已懂事，冯某某无须也无法再忍受这种有名无实的婚姻。冯某某保留追究陈某某重婚罪的法律责任的权利。综上所述，原审判决是正确的，请求二审法院维持原审判决。
本案二审期间，冯某某、陈某某均没有向本院提交新的证据。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系离婚纠纷。陈某某与冯某某对原审法院判决双方离婚均无异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，上述内容不属于本院二审审理范围。根据陈某某的上诉理由和冯某某的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：
关于《夫妻协议书》能否作为分割夫妻共同财产的依据的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十四条规定：“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”本案中，陈某某与冯某某于2006年3月5日签订《夫妻协议书》，就婚姻关系存续期间夫妻共同的位于徐闻县徐城镇xx二路6号的房屋、位于徐闻县徐城镇xx一路东七横巷2号的房屋进行了分割。2011年5月22日，陈某某与冯某某又签订《夫妻离婚家庭协议书》，认为夫妻没有共同语言而矛盾重重，为达到家庭成员身心健康，同意协议离婚，并又就夫妻共同的位于徐闻县徐城镇xx二路6号的房屋、位于徐闻县徐城镇xx一路东七横巷2号的房屋以及徐闻县××小学门前的宅基地进行了分割。但在协议签订后，双方并未到婚姻登记机关或者人民法院协议离婚。本院认为，陈某某与冯某某签订的《夫妻协议书》对夫妻共同财产进行了分割，但由于《夫妻协议书》尚未履行，双方又签订了《夫妻离婚家庭协议书》，对《夫妻协议书》进行了变更，并对《夫妻协议书》已经分割过的夫妻共有的两幢房屋重新进行了分割，也就是说，《夫妻离婚家庭协议书》代替了《夫妻协议书》。由于《夫妻离婚家庭协议书》是附协议离婚条件的财产分割协议，双方协议离婚未成，冯某某在本案中对《夫妻协议书》和《夫妻离婚家庭协议书》约定财产分割协议又明确表示反悔，故该财产分割协议没有生效，原审法院根据实际情况对夫妻共同财产进行分割并无不当，本院予以维持。陈某某关于《夫妻协议书》合法有效，应作为分割夫妻共同财产的依据的上诉理由不成立，本院不予采信。
关于导致离婚的损害赔偿责任应由谁来承担的问题。《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”第二十九条第一款规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”本案中，陈某某在婚姻关系存续期间，先后与两名异性同居并生育孩子，违反忠实义务，导致双方离婚，陈某某属于过错方，应承担损害赔偿责任。根据陈某某的过错程度、侵权行为所造成的后果以及陈某某承担责任的经济能力，原审法院判决陈某某赔偿冯某某精神损害抚慰金5万元并无不当，本院予以维持。陈某某关于冯某某在《夫妻协议书》签订后继续对其干扰，造成其精神和生产经营严重损失，冯某某应承担赔偿责任的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理均正确，应予维持。陈某某的上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国婚姻法》第四十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十八条、第二十九条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7171元，由陈某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 红
审 判 员 李 尚 文
代理审判员 王 瑾
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 林竹（代）
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国婚姻法》
第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》
第二十八条婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。
第二十九条承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。
人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》
第十四条当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。