云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）云高民一终字第239号上诉人（原审原告、反诉被告）邹德民，男，汉族。委托代理人阮彦，云南新洋务律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）云南佳农实业集团有限公司。法定代表人杨家全，董事长兼总经理。委托代理人韩枫，云南东方神律师事务所师。代理权限：特别授权代理。上诉人邹德民与上诉人云南佳农实业集团有限公司（以下简称佳农公司）土地租赁合同纠纷一案，双方均不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民一初字第209号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2014年7月8日受理后，依法组成合议庭于2014年7月31日公开开庭审理了本案。上诉人邹德民及委托代理人阮彦，被上诉人佳农公司的委托代理人韩枫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明：一、2010年7月22日，原审原告邹德民与原审被告佳农公司签订《租赁合同》，约定：一、租赁内容：1、甲方（佳农公司）将位于昆明东白沙河苏家营村旁二奶场（原昆明市白沙河农工商有限公司即三农场）自有土地97.26亩（64841.27平方米，以实核面积为准），自有房屋为9460平方米（其中：地面建构筑物为：608平方米仓库6幢、900平方米仓库2幢、挤奶厅243平方米、值班室52平方米、老办公室390平方米、拌料房400平方米、磅秤房106平方米、旧房112平方米、马厩旁小院540平方米、食品厂1896平方米、配电房147平方米及80千伏安变压器一套、公厕一座126平方米及水电管网和植物树木等）以本合同签署时的现状出租给乙方（邹德民）。2、乙方用该地块从事农机、机电市场经营，在租赁期内自主经营管理，自行完善相关的各项手续。二、租赁期限：租赁期限为15年。本合同从2010年8月1日起至2025年12月31日止（已含五个月免租期）……三、租赁期间的权利与义务：1、甲方提供的租赁物土地及房产为自有资产，土地用地性质为商业用地，若涉及第三方事宜，乙方负责书面告知，甲方负责处理，并保证不影响乙方进场。2、甲方对该场地内的原有租赁户在本合同生效后即全部移交给乙方经营管理，本合同生效前甲方对原租户已收的租金归甲方，未收的租金归乙方。3、乙方若在租赁甲方的地块上进行建设，要对地块进行整体布局，若因影响到整体布局的甲方原建筑，乙方在取得甲方同意的情况下可改造或拆除重建。4、乙方若在租赁甲方的地块上进行建设，乙方自行负责办理建设项目必须的相关报批手续，费用由乙方自行承担，甲方积极配合并提供相应资料。乙方在办理手续时，不得以任何方式改变该地块的权属，一经发现或发生，甲方即可单方终止本合同，并追究乙方相关法律责任及赔偿甲方经济损失。5、合同履行期内，乙方确需改变用途的，必须经甲方书面同意，需行政许可的行业由乙方向政府相关职能部门办理相应手续。否则，造成合同不能履行的由过错方承担另一方的可预见性收入的损失……。四、租金及交付方式：1、甲方为扶持乙方开展项目，从2010年8月1日起至2011年12月31日止（含5个月免租期）每亩租金为人民币：叁万陆仟元（36000.00元／亩），暂定以土地证面积为97.26亩，年租金人民币合计暂定为：叁佰伍拾万壹仟叁佰陆拾元整（3501360.00元），面积及年租金合计以实测面积后计算为准。2、从2012年1月1日起，直至合同期届满，每亩年租金为人民币：肆万元整（40000.00元／亩），以最终测量认定后的面积乘以每亩年租金。3、租金从第三年起（即2013年1月1日起）每年在上年度总租金的基础上递增7％，以此类推。4、租金交付时间为：签定合同20日内，首次交付第一年租金人民币暂定为：叁佰伍拾万壹仟叁佰陆拾元整（3501360.00元）。以后每年的租金必须在当年的8月1日前一次性交付，以先付款后使用的原则，逾期则属违约。5、合同签定时，乙方同时交纳合同履约保证金人民币伍万元整（50000.00元），在合同期届满时无欠费、无违约、即退还本金，不计利息……。七：双方责任……。5、如一方违约给对方造成损失，必须承担赔偿责任，赔偿金为当年总租金2倍。6、租赁期间，乙方必须按照约定用途使用租赁物，不得擅自改变用途。未经甲方同意乙方不得转租或变相转租，但可合作联营，若发现即为违约，甲方可单方终止合同，并要求乙方赔偿损失……八、不可抗力：1、租赁期间，由于法律上的不可抗力发生，甲、乙双方各自承担损失。2、租赁期未满时，若发生政府规划征用，考虑到甲乙双方的地方建筑变化较大，价值难于界定，双方同意在征用部门认可补偿金额后，甲方原有建筑的赔偿金归还甲方，其余补偿金甲方占11％，乙方占89％，土地补偿归甲方。九、违约责任：1、合同双方任何一方都不得擅自提前终止合同，若需要提前终止合同，双方协商解决，条款中若有约定的，按条款约定执行……。3、乙方不得逾期支付租金，延付租金10-15天属违约行为，甲方有权终止合同，乙方必须承担违约责任……。十一、特别约定：1、甲方只以现状场地和现状地面建构筑物及现状水电出租给乙方，乙方若需在该地块上进行建筑物建盖，其各项申办手续、费用由乙方自行负责，若出现违规、违章而被政府叫停、拆除、处罚及受到法律法规制裁及经济损失，甲方一概不予承担，现状地块内的树木、水电设施等同时移交给乙方，若出现任何问题由乙方承担全部责任。2、甲、乙双方特别约定，对乙方所租用场地若因政府规划征用或者政府要求甲方按规划建设，在甲方提前3个月以书面通知乙方的情况下，乙方自愿退出相关用地及地面建筑，甲方退还租期内乙方尚未使用场地时限的租金，甲方、乙方均不属于违约。合同签订后，原审原告于2010年7月14日、2010年8月11日分二次向原审被告交纳租金350万元。原审被告于2010年7月27日至2010年8月12日期间陆续向原审原告移交办公房屋、土地资料、租户情况说明表、住房明细表、水电管网平面图、租户合同（其中二奶场片区有6份合同：一业化工有限公司、李文龙、劲嘉龙跃工贸有限公司、顺佳商贸有限公司、圣吉食品厂、欧景和）、二奶场内仓库门钥匙52把，并向其中四户租赁户发出了《租赁管理变更协议》。原审原告接收场地后，将部分场地用于经营水产品市场，另有部分原审被告已经出租的场地则由原审原告直接收取租金。另，租赁土地由原审被告取得昆国用（2011）第00667号《国有土地使用证》，使用权面积为58762．63平方米，使用权类型为出让，用途为其他商服用地。二、2011年7月12日、2011年7月29日，原审被告两次向原审原告发出《交纳租金通知》，要求原审原告交纳租金3728300元，2011年7月30日，原审原告向原审被告支付10万元租金。2011年8月15日至2011年9月15日期间，原审被告三次向原审原告发出《交纳租金通知》，要求原审原告交纳租金。2012年1月12日，原审被告向原审原告发出《解除（终止）租赁合同通知书》，称原审原告欠付租金，通知原审原告解除合同，并要求原审原告将租赁物交还原审被告。2012年4月11日，原审被告向原审原告发出《再次通知解除（终止）租赁合同的通知书》，2012年7月13日，原审被告向原审原告发出《又一次通知你解除（终止）租赁合同的通知书》，重申前述通知的内容。涉案场地于2012年7月19日被原审被告收回。2012年8月6日，原审被告退回原审原告交纳的30万元租金。至原审原告退场时，其已经交付的租金数额为360万元。三、2010年8月16日，昆明市盘龙区人民政府青云街道办事处向原审被告出具《关于借用三农场地块建设临时污水处理设施的承诺书》，向原审被告借用租赁范围内部分土地建设临时污水收集净化设施。2011年2月15日，昆明市盘龙区环境保护局向云南平港贸易有限责任公司（法定代表人刘芹香，与原审原告系夫妻关系）下达盘环罚字（2011）第01号《行政处罚决定书》，称该公司所建设、管理的“云南平港水产市场”项目既未办理环境影响评价审批手续，也未建设相应的污染防治设施，主体工程擅自投入使用，违反了《建设项目环境保护管理条例》的相关规定，对该公司作出立即停止经营和罚款人民币10万元的行政处罚。2011年4月20日，原审被告向原审原告发出《通知》，称原审原告将租赁地块用途由农机、机电市场经营改变为水产品批发市场，并已正式开展经营，但原审被告并未收到原审原告需改变对该地块合同约定的经营项目的申请，原审被告正式对原审原告的违约行为给予指出并告知，要求原审原告对违约行为立即纠正。2012年6月15日，云南多江贸易有限公司（法定代表人系原审原告）与云南凯旺建筑工程有限公司签订《场地平整回填协议》，将租赁场地交由云南凯旺建筑工程有限公司平整，在施工过程中，云南凯旺建筑工程有限公司将围墙推倒，被原审被告公司管理人员制止，后云南凯旺建筑工程有限公司将围墙修复，并向原审被告赔偿损失13600元。四、合同履行过程中，10.2亩租赁土地被政府拆迁，昆明市国土资源局盘龙分局、昆明市国土资源局盘龙分局青云管理所与原审被告于2011年4月14日签订《国有土地使用权收回补偿协议》，收回涉案土地10.0365亩，并按照32万／亩的标准向原审被告支付了相应补偿费用，拆迁人与原审被告于2011年4月29日签订《昆明东、北二环金瓦路支线改扩建工程征地拆迁货币补偿协议》，向原审被告支付拆迁补偿款5367855元（包含房屋、砖石围墙、水泥地坪、花台、有盖排水沟、石挡墙、电杆、树木迁移、铁大门的补偿费以及优惠费和奖励费）。原审被告于2011年6月13日向原审原告发出《通知》，告知有10.2亩土地被政府征用，临路原场地围墙机配电房属征用拆迁范围，围墙现已被拆除，配电房即将被拆除的情况。原审原告于2011年6月15日向原审被告提交《申请》，要求原审被告将被拆除场地及建筑物补偿中应属于原审原告的部分支付给原审原告，并将围墙恢复，并依托围墙建盖二层砖混结构的临路商业用房。原审被告于2011年6月23日回复原审原告，告知原审原告政府只向原审被告补偿了土地及建筑物的价值，未补偿装修改造费用，并表示会尽快恢复被拆除的围墙。五、2012年3月29日，经云南省昆明市明信公证处公证，云南旭展测绘有限公司对租赁场地进行测绘，明确租赁土地各地块的面积，其中原审原告主张未移交的各部分土地的面积为：绿化带（污水处理设施）面积为：11638.12平方米，折合17.46亩：养殖场1910.78平方米，折合2.87亩；空地2，1400.20平方米，折合2.10亩；工程机械3074.89平方米，折合4.61亩；空地1，2196.84平方米，折合3.30亩；6、一业化工2360.85平方米，折合3.54亩；生活区7780.26平方米，折合11.67亩；水产区同一业化工之间的道路2181.07平方米，折合3.27亩。在（2013）昆民一终字第164号案件审理过程中，原审法院于2013年5月10日组织双方进行现场勘验，当时租赁场地现状为：“工程机械”地块未堆放机械；“空地2”地块上停放着车辆，并堆放着垃圾；“绿化带”仍被用于污水净化；“一业化工”地块被案外人承租用于做沙发、床垫，案外人陈述其是于2013年3月开始使用土地；“养殖场”地块由李文龙使用，用于养殖，李文龙陈述其使用时间为3年，租金均是交给三农场。六、原审被告与昆明一业化工有限公司（即“一业化工”）签订《租赁合同》的履行期限于2010年5月6日届满，后双方并未签订书面租赁合同，但一业化工租户的租金已经交到2011年1月7日。七、2013年6月15日，涉案土地所在苏家营地块经昆明市规划局审批，土地用途变为居住兼商业用地。因邹德民认为佳农公司的行为已构成违约，遂诉至原审法院，请求：1、佳农公司继续履行双方于2010年7月22日签订的租赁合同；2、佳农公司承担违约金人民币7002720元；3、本案全部诉讼费用由佳农公司承担。因佳农公司认为违约方系邹德民，遂向原审法院提起反诉，请求：1、解除租赁合同，由邹德民补交租金及承担违约金2031400元；2、由邹德民承担本诉、反诉全部诉讼费用。根据双方当事人的诉辩主张，本案一审争议的焦点是：一、租赁场地的租金应当如何计算二、原审原告邹德民是否存在欠付租金的情形三、本案中是谁违约违约方应如何承担违约责任四、原审原告与原审被告于2010年7月22日签订的《租赁合同》是否应当解除原审法院经审理认为：原审原告与原审被告于2010年7月22日签订的《租赁合同》系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。针对第一个争议焦点，首先，《租赁合同》第4.1条约定，第一年的租金暂定以土地证面积97.26亩计算，面积及年租金合计以实测面积后计算为准，根据上述约定内容可知，双方应当对土地面积进行实测后确定租金。关于对“实测面积”的理解，原审原告主张应当是指扣除原审被告未交付土地的面积，原审被告主张其已经全部交付土地，实测面积是指被政府征用拆迁的10.2亩土地。原审法院认为，原审被告虽主张根据合同第1.1条的约定，其交付义务为“按现状移交”，但根据查明的案件事实，本案中确有部分土地原审原告并未实际使用，对于未使用的土地，原审被告不应当收取租金。并且，政府征用的土地面积是已经明确的，并不需要进行实测，故该合同约定的“实测面积”应当是指扣除原审原告不能使用部分的土地面积。其次，对于原审原告主张不应计算租金的土地面积，原审法院分析评判如下：（一）“绿化带”地块（17.46亩）：根据昆明市盘龙区人民政府青云街道办事处向原审被告出具《关于借用三农场地块建设临时污水处理设施的承诺书》的内容可知，该部分地块已于2010年8月16日被原审被告借给青云办事处用做污水处理设施，至原审原告退场时仍未归还，故该部分土地不应计算租金；（二）养殖场地块（2.87亩）：该部分土地一直由承租户李文龙使用，租金直接交给原审被告，故该部分土地不应计算租金；（三）生活区地块（11.67亩）：该部分地块一直由原审被告的职工居住，原审原告不可能使用，故该部分土地不应计算租金；（四）工程机械地块（4.61亩）：原审原告主张该部分地块一直被原审被告用于堆放工程机械，并提交了照片、经公证的光盘以及证人证言予以证实，对此，因照片无法证明拍摄时间和地点，从光盘的内容仅能看出2012年3月20日，该地块堆放有工程机械，但无法看出是谁堆放的，而证人证言系孤证，并不能单独证实原审原告的主张，故原审原告提交的证据并不能证实该地块一直被原审被告占用，其应当承担举证不力的法律后果，原审法院对其扣减该部分土地租金的主张不予支持；诉讼中，原审原告申请原审法院到昆明市明信公证处调取光盘，对该申请因无必要，原审法院不予准许；（五）空地2（2.1亩）：该部分土地堆放了车辆和垃圾，因该部分土地紧邻生活区和养殖场，而生活区并无单独的停车场，按照日常生活经验判断，该部分土地应当是由生活区的居民在使用而原审原告并不能使用，故该部分土地不应计算租金；（六）一业化工地块（3.54亩）：原审原告主张该土地原审被告并未向原承租人下达《租赁管理变更协议》导致其无法收取租金，故该部分土地不应计算租金，对此，根据原审原、被告所签订《租赁合同》3.2条的约定，在合同生效前原审被告已经收取的租金归原审被告所有，未收取的租金归原审原告所有，即一业化工已经交纳的租金原审原告并无权收取，而根据查明的案件事实，在原审原告接收土地时，原审被告与一业化工所签订的《租赁合同》的履行期限已经届满，且原审被告已经将其与一业化工签订的《租赁合同》移交给了原审原告，在一业化工的租金交纳期间（2011年1月17日）届满之后，是否续租在移交时并不能确定，故原审被告是否向该租户下达《租赁管理变更协议》并不会对原审原告收取租金造成影响，原审原告主张该部分土地不应计算租金缺乏依据，原审法院不予支持；（七）空地1地块（3.30亩）及水产区同一业〖CM8-7〗化工之间的道路（3.27亩），根据现场勘验的情况可知，空地1是紧邻一业化工的一块土地，该地块并无任何建筑物，其移交也不需要办理任何手续，道路的移交亦同理，原审原告主张该两部分土地不应计算租金缺乏相应依据，原审法院不予支持；（八）政府征收土地10.2亩，该部分土地被政府征用后，原审原告不可能继续使用，故原审法院确认该部分土地自原审被告与拆迁人签订拆迁补偿协议之日即2011年4月29日后，不应再计算租金。综上，原审法院确认：在2011年4月29日之前，原审原告实际〖CM9-8〗使用的土地面积为63.16亩{97．26亩-绿化带（17.46亩）-养殖场（2.87亩）-生活区（11.67亩）-空地2（2.1亩）}；2011年5月1日至原审原告退场时（2011年7月19日），原审原告使用的土地面积除扣除上述土地面积外，还应扣除被政府征用的土地10.2亩，即原审被告使用的土地面积为52.96亩。针对第二个争议焦点，首先，《租赁合同》第4.4条约定：“签定合同20日内，首次交付第一年租金人民币暂定为：叁佰伍拾万壹仟叁佰陆拾元整（3501360.00元）。以后每年的租金必须在当年的8月1日前一次性交付，以先付款后使用的原则，逾期则属违约。”对于第二年租金的交付时间，原审原告主张合同约定的“当年”是指2012年，故第二年租金应当在2012年8月1日前交纳，原审法院认为，原审原告交付第一年租金的时间是2010年，第一年的租赁期至2011年12月31日届满，如第二年的租金在2012年8月1日前交付，则与合同约定的“先交付后使用的原则”相悖，并且在2011年7月，原审被告向原审原告发出交纳租金的通知后，原审原告也交纳了10万元租金，故原审法院认定原审原告应当在2011年8月1日前向原审被告支付2012年度的租金，原审原告关于租金交纳时间的主张缺乏依据，原审法院不予支持。其次，对于原审原告应当交纳的第一年租金的数额，根据前述分析评判理由，部分土地不应计算租金，故原审原告第一年应当交纳的租金数额的计算方式为：在2011年4月29日之前，原审原告应交纳的租金为757920元（63.16亩×36000元／亩÷12个月×4个月）；2011年5月1日至2011年12月31日，原审原告应交纳的租金为1271040元（52.96亩×36000元／亩÷12个月×8个月），故原审原告第一年应当交纳的租金数额应为2028960元（757920元＋1271040元）。原审原告第二年应当交纳租金为1235733元（52.96亩×40000元／亩÷12个月×7个月）。综上，至原审原告退场时，其应当交付的租金数额为3264693元（2028960元＋1235733元）。本案中，原审原告已经交付租金360万元，超出其应付租金数额，故原审原告并未欠付原审被告租金。针对第三个争议焦点，首先，在合同履行期间，原审被告以原审原告未交租金为由向原审原告发出解除合同的通知，并将土地收回，对此，根据前述分析评判理由，原审原告并未欠付原审被告租金，并且，双方约定租金应当以实测面积计算，但至原审原告退场时双方均未对租赁场地进行实测，在租赁土地面积不明确且原审原告已经按照全部土地面积交付了第一年租金的情况下，原审原告不交付第二年的租金是其行使抗辩权的体现，并不构成违约，原审被告无权以此为由解除合同。其次，原审被告认为原审原告擅自改变土地用途，其有权根据《租赁合同》第7.6条关于“租赁期间，乙方必须按照约定用途使用租赁物，不得擅自改变用途……若发现即为违约，甲方可单方终止合同，并要求乙方赔偿损失”的约定解除合同，原审法院认为，原审原告确实存在改变租赁用途的情形，但根据原审被告于2011年4月20日向原审原告发出的《通知》的内容可知，原审被告在知晓原审原告擅自改变土地用途的情况后，并未提出解除合同，而是要求原审原告纠正违约行为，并且之后原审被告还向原审原告发出交纳租金的通知，根据上述事实可知，对于原审原告擅自改变土地用途的行为，原审被告选择要求其承担违约责任的方式为停止违约行为，同时要求原审原告继续履行合同并交纳租金，其现再以此为由解除合同缺乏依据，原审法院不予支持。综上，原审被告单方解除合同的行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任，而原审原告并无欠付租金的违约行为，原审被告关于以欠付租金计算违约金的理由不成立，原审法院不予支持。再次，对于原审被告违约责任的承担，根据《租赁合同》7.2条的约定，原审被告应支付的违约金数额为当年总租金的2倍，原审被告认为违约金过高请求法院予以降低，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”之规定，在原审原告未能提交确实、有效的证据证明其因原审被告的违约行为所受到的实际损失的数额的情况下，原审法院认定合同约定的违约金过高，故原审法院在综合考虑原审原告的实际损失、合同履行情况、原审被告的过错程度以及原审原告应得到的预期利益的基础上，将违约金数额调整为合同暂定两年租金的25％，即1750680元（7002720元×25％）。针对第四个争议焦点，因涉案土地用途现已改变为商住用地，需要建盖住宅，而《租赁合同》约定的土地用途为农机、机电市场经营，双方租赁合同的目的已经无法实现，故原审法院对原审被告请求解除合同的诉讼请求予以支持。综上所述，原审原告邹德民的诉讼请求依法部分成立，原审法院予以支持；反诉原告佳农公司的反诉解除合同的请求成立，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百一十八条第一款之规定，原审判决：“一、被告（反诉原告）云南佳农实业集团有限公司向原告（反诉被告）邹德民支付违约金1750680元；二、驳回原告（反诉被告）邹德民的其它诉讼请求；三、解除原告（反诉被告）邹德民与被告（反诉原告）云南佳农实业集团有限公司于2010年7月22日签订的《租赁合同》；四、驳回被告（反诉原告）云南佳农实业集团有限公司的其它反诉请求。……本诉案件受理费人民币60819.14元，由原告（反诉被告）邹德民承担人民币24327.14元，由被告（反诉原告）云南佳农实业集团有限公司承担人民币36492元。反诉案件受理费人民币11525.60元，由被告（反诉原告）云南佳农实业集团有限公司承担。”一审宣判后，邹德民、佳农公司不服，分别向本院提起上诉。邹德民的上诉请求为：1、依法撤销一审判决；2、支持其一审的全部诉讼请求；3、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。其事实和理由为：1、一审法院依职权解除合同错误。按照合同法的规定，解除合同只有法定和约定两种情况，且只能由当事人行使该权利。一审法院未查清当事人要求解除合同的理由是否充分及有未达到解除合同条件。本案中的违约方是被上诉人，且一再违约，现在又把违约的责任强加于上诉人。2、一审法院认定违约金过高错误。上诉人主张的是由被上诉人支付违约金并承担损失，并非解除合同，基于此主张，上诉人不可能提供证据证明自己的损失。一审法院依职权解除合同，剥夺了上诉人要求对方承担合同终止后责任的权利。上诉人在合同签订后投入到改造、装修的资金达数千万之多，此外，合同约定的违约金是租金的两倍，租期15年的租金在6000万以上，上诉人主张700万违约金没超过租金的15%，根本不算过高。3、一审法院认定被上诉人移交土地面积有误，其中：一业化工部分，被上诉人未按合同移交管理；工程机械地块一直堆放设备，被上诉人伪造证据掩盖事实；对于被征用的寺瓦路地块从一开始就不应支付租金。针对邹德民的上诉请求，佳农公司口头答辩认为邹德民的上诉请求均不成立，具体理由为：1、租赁合同签订后，一方单方违约情况下，另一方有权解除合同，本案中被答辩人邹德民拒不履行合同义务，存在重大违约事项，答辩人解除合同有理有据；2、答辩人适当、全面履行了合同义务，不存在违约行为，不应支付违约金，一审认定的违约事实及违约金金额均错误；3、原承租人已将租赁物退回答辩人，答辩人将涉案场地全部再出租移交给被答辩人，其中除一业化工公司外均有原承租人签字，答辩人移交的土地面积及移交手续均合法有效。佳农公司的上诉请求为：二审依法改判，支持其一审全部反诉请求，即由邹德民补交租金及承担违约责任共计2031400元。其事实和理由为：1、涉案《租赁合同》签订时，被上诉人对于租赁物有职工住房及涉及原租户清理移交问题的现状系明知，因此给予了被上诉人较低租金和五个月租金的优惠。被上诉人无法继续履行《租赁合同》的根本原因在于其擅自改变租赁物用途，被行政执法机关处罚。被上诉人未按期支付租金及擅自改变租赁物用途的行为均已构成违约，依合同约定上诉人可单方解除《租赁合同》。2、上诉人已按合同约定全面、适当履行了合同义务，除涉及政府征用的10.2亩的租金应在次年租金中予以扣除外，一审认定被上诉人实际使用租赁物面积为52.96亩与合同约定严重背离。合同对于职工居住住房和其他构（建）物的现状有明确约定，基于此，上诉人移交了土地证（97.26亩）以及平面图，因此一审对于合同双方按现状移交的理解缺乏事实依据，合同约定的实测是指对政府用地的面积应实测并非对整个租赁物实测。青云街道办事处需借用部分涉案租赁物的时间为2010年8月16日，而被上诉人与上诉人签订合同的时间是2010年7月22日，如果被上诉人认为青云街道办事处的行为构成侵权可依法维权，相关事宜不应在本案中予以处理。被上诉人向法庭提交的公证书及合同项下各地块面积量算图不具备证据的三性，一审法院予以采信系错误。3、上诉人的反诉请求应被采信，因被上诉人未按合同约定交足87.02亩土地的租金，其行为已构成违约，其应按合同约定向上诉人给付当年租金以及承担违约责任。针对佳农公司的上诉请求，邹德民答辩认为其上诉理由均不成立，应予驳回。其理由为：1、答辩人改变土地用途并非合同不能继续履行的根本原因，根本原因在于被答辩人于2012年下半年强行收回土地，当时该案已进入诉讼程序。2、被答辩人未全面履行合同，对于其未移交的场地不应收取租金。租赁合同对于有职工住房并未约定，仅移交了六份租赁合同；政府需要征地，具体的测量工作由政府完成，合同当事人无法约定，故合同约定的实地测量并非指政府征地；青云街道办事处借用的17.46亩场地的借用对象是被答辩人而非答辩人，2012年6月15日被答辩人阻止答辩人对该场地填平且将挖机扣留的事实亦证明了以上事实；《民事诉讼证据若干规定》对于经公证的证据的效力已明确规定，答辩人提交的相关证据的效力不容置疑；合同约定的交付是实测，没有实测就是没有移交，合同约定的“现状”指被答辩人不需做任何改造就移交。3、被答辩人的反诉理由均不成立，其亦引用合同约定主张违约金，即违约方应承担年总租金2倍的违约金，据此，其不可能向一审法院提出违约金过高的主张。在二审审理过程中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人邹德民对一审认定事实有一项异议，即认为遗漏认定了2013年6月15日，经佳农公司申请，昆明市规划局改变了涉案土地的用途。对该项异议，本院认为，涉案土地用途为何改变与本案争议焦点无关，故对该项异议不予评议。上诉人佳农公司对一审认定事实无异议。对于一审认定事实，本院予以确认。综合双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点问题为：1、涉案租赁合同在履行过程中哪一方违约，违约金应如何确定？2、涉案租赁合同应否予以解除？一、关于涉案租赁合同在履行过程中哪一方违约，违约金应如何确定的问题。佳农公司认为，其已全面履行了交付租赁物的义务，除政府征用的10.2亩涉案场地外，邹德民应按87.02亩的场地面积向其支付的租金，邹德民未支付的行为已构成违约，故邹德民应支付欠付的租金并承担违约金，此外，邹德民还存在擅自改变土地用途的违约行为。邹德民则认为，佳农公司向其交付的场地面积远远不足合同约定的97.26亩，且佳农公司拒不按照合同约定实测租赁面积，佳农公司仅能依照实际交付其使用的场地面积收取租金，2012年7月17日佳农公司又强行将涉案场地收回，上述行为构成违约，佳农公司应据此承担违约责任。本院认为，要厘清本案违约责任主体，应首先确定邹德民是否存在欠付租金的行为。《租赁合同》第四条第1项约定“甲方为扶持乙方开展项目，从2010年8月1日至2011年12月31日止（含5个月免租期）……，暂定以土地证面积为97.26亩，……面积及年租金合计以实测面积后计算为准”，第2项重申“从2012年1月1日起，〖CM8-7〗直至合同期届满，〖CM10-9〗每亩年租金为人民币：肆万元整（40000.00／亩），以最终测量认定后的面积乘以每亩年租金”，通过考察以上合同内容可知，双方对于在实际履行中不以暂定面积97.26亩计算租金而应以实测面积为基础计算租金的方式已达成合意。虽然合同履行过程中，并未进行实测，但双方均认可邹德民实际使用的场地面积并未达到合同暂定的97.26亩，因此一审法院根据双方以实测面积计租的真实意思表示，结合邹德民实际使用场地情况，确定应以邹德民实际使用场地面积计算租金既符合双方的立约本意，又兼顾公平原则，应予维持。对于佳农公司所称“实测面积”仅指对政府征用部分面积予以实测，并不涉及其他场地的观点，本院认为，一方面，合同中没有对于“实测面积”仅限定政府征用部分的约定，另一方面，政府在征用涉案部分场地时已确定了四至及面积，无需合同当事人予以实测。因此，佳农公司的上述观点缺乏事实依据，本院不予支持。另，佳农公司提出合同约定的五个月的免租期及较低租金正是考虑到租赁物现状给予的优惠，对此，本院认为，经审查合同内容，其中并无对于免租五个月系基于涉案场地仍有佳农公司职工居住房和原租户所作优惠的内容。此外，邹德民对佳农公司称涉案租金较低的观点并不认可，且佳农公司亦未举证证明该事实成立。故佳农公司提出的上述观点亦缺乏事实依据，本院不予支持。关于邹德民实际使用的场地面积应如何确定的问题。本案一审审理过程中，邹德民提交的（2012）云昆明信证民字第6027号《公证书》、《工作记录（一）》、《工作记录（二）》及云南旭展测绘有限公司的《税务登记证》、《测绘资质证书》等证据欲证明涉案场地各部分面积。经审查以上证据，本院认为，云南旭展测绘有限公司系具有地籍测量资质的专业机构，其有资格对涉案场地每部分面积进行测量，整个测量过程均有昆明市明信公证处的全程参与并予以公证，据此，在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条明确规定“下列事实，当事人无需举证证明：……（六）已为有效公证文书所证明的事实”且佳农公司并未提交相反证据足以推翻以上证据的情况下，本院认为，一审法院采信邹德民提交的该组证据，据此认定涉案场地各部分面积有事实、法律依据，应予维持。关于邹德民实际使用涉案场地面积的问题，本院在确认上述涉案场地各部分面积的基础上结合邹德民与佳农公司在上诉中所提异议逐一评析如下：1、工程机械地块（邹德民提出），虽然邹德民称该地块一直被佳农公司用于堆放工程机械，但如一审法院所分析，邹德民所提交证据仅能证明2012年3月20日该地块堆放工程机械的状况，不能证明工程机械系由佳农公司堆放，也不能证明该地块一直为佳农公司所占用，故一审关于邹德民应支付该地块租金的认定应予维持。2、一业化工地块（邹德民提出），本案二审审理中双方均认可佳农公司与原承租人一业化工在租赁合同期满后又续租，佳农公司提前收取了续租租金，因一业化工续租期间与邹德民承租涉案场地租期部分重合，现邹德民认为因其并未收取一业化工续租后的租金，故就一业化工承租的场地其不应向佳农公司计付租金。对此，本院认为，双方租赁合同第三条第2项内容表明佳农公司与邹德民就原租户所交租金以“本合同生效前甲方对原租户已收的租金归甲方，未收的租金归乙方”的方式予以分配达成了一致的意思表示，因依照上述约定佳农公司有权收取一业化工的续租租金且佳农公司已将与一业化工的租赁合同移交于邹德民（即将一业化工承租场地移交于邹德民），故邹德民就该部分地块应向佳农公司支付租金。3、政府征收的10.2亩土地（邹德民提出），邹德民认为该部分土地自始就未移交，因此自始就不应计付租金。对此，本院认为，本案已查明双方当事人在办理移交时，相关土地证等资料中已包括上述10.2亩土地，现邹德民主张该部分土地尚未移交缺乏事实依据，因此，一审法院确认邹德民自拆迁补偿协议签订后无需支付该10.2亩租金的认定正确，应予维持。4、“绿化带”地块、养殖场地块、生活区地块、空地2地块（佳农公司提出异议）：如前所述，本案应以邹德民实际使用土地面积计算租金，一审法院通过审查上述地块实际使用情况，认定邹德民无需支付相应租金符合本案的客观实际，佳农公司虽提出异议，但其并未举证推翻以上事实，故其异议不成立。综上，邹德民、佳农公司针对涉案场地具体使用情况所提异议均不成立，本院对于一审认定的邹德民在2011年4月29日之前实际使用的土地面积为63.16亩，2011年5月1日至邹德民退场时使用土地面积为52.96亩的事实予以确认。根据上述认定，本院认为一审确认邹德民直至退场时应支付租金为3264693元的结论正确，因邹德民已交付的租金达到360万元，故邹德民不存在欠付租金的违约行为，佳农公司据此主张的租金及违约金因缺乏事实、法律依据，本院不予支持。关于佳农公司是否存在违约行为的问题。本院认为，一方面，如前所述，邹德民并不存在欠付租金的违约行为；另一方面，在邹德民改变土地用途后，佳农公司于2011年4月20日向邹德民发出《通知》并未提出解除合同，而是要求其纠正违约行为并继续履行合同义务即交付租金，由此可见，佳农公司对邹德民改变土地用途行为的追究方式选择为继续履行合同而非解除合同。综上，佳农公司于2012年单方解除租赁合同并强行勒令邹德民退场的行为违反合同的约定，已构成违约，其应据此承担违约责任。关于如何承担违约责任的问题，尽管邹德民主张佳农公司应依据合同约定承担7002720元违约金，但鉴于佳农公司向一审法院明确提出调减违约金，且邹德民未提交证据证明其遭受实际损失的具体情况，故一审法院结合合同履行情况、邹德民的实际损失、佳农公司的过错程度及邹德民应得的到期利益，将佳农公司承担违约金金额酌定为1750680元并无不妥，本院予以维持。二、关于涉案租赁合同应否予以解除的问题。邹德民认为，涉案租赁合同不应解除，不论涉案土地目前用途是什么，其均能合法使用涉案土地。佳农公司则认为，政府规划部门已改变涉案土地的用地性质，涉案租赁合同客观上已不能继续履行，其有权单方解除合同。本院认为，虽然本案已查明佳农公司单方解除合同的行为已构成违约，但涉案租赁合同自邹德民被佳农公司强行清场时就未再正常履行，佳农公司亦明确表示不愿将涉案场地继续出租给邹德民。此外，本案已有证据表明涉案土地用途已变更，客观上邹德民继续使用已无法实现其签订租赁合同时的合同目的。因此，涉案租赁合同应予解除，佳农公司对其单方解除行为承担责任的方式为支付违约金，而并非继续履行合同。综上所述，邹德民、佳农公司的上诉请求均缺乏事实、法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60819.14元，由邹德民负担24327.14元，由云南佳农实业集团有限公司负担36492元。本判决为终审判决。审 判 长 王 颖审 判 员 李 航代理审判员 范 蕾二〇一四年九月三十日书 记 员 杜晓蕾