江西省赣州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）赣中行终字第142号
上诉人（原审原告）赣州国光实业有限公司。住所地：赣州市红旗大道**号。
法定代表人胡金根。
委托代理人钟春华。
被上诉人（原审被告）赣州市人力资源和社会保障局。住所地：赣州市市政中心*楼*楼。
法定代表人陈庐生。
委托代理人饶凡。
委托代理人周振华。
被上诉人（原审第三人）刘俊。
委托代理林孔华。
上诉人赣州国光实业有限公司因社会保障行政确认（工伤）一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院于2015年6月30日作出的（2015）章行初字第16号行政判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定，2014年7月22日16时50分左右，刘永松驾驶超标车去单位上班，途经章贡区沙河大道与工业大道交叉路口处时，发生交通事故，导致当场死亡。事故发生后，第三人向被告提出工伤认定的申请。被告于2014年12月1日对第三人的申请作出赣市人社伤认字（2014）492号工伤认定决定书，认定第三人家属刘永松所受伤害为工伤。原告对该决定不服，向赣州市人民政府申请复议，赣州市人民政府于2015年3月19日作出赣市复决字（2015）5号行政复议决定书，作出维持赣州市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》（赣市人社伤认字（2014）492号）的决定。
原审法院认为，刘永松在原告国光公司工作，并由原告支付
报酬，应当认定双方建立了劳动关系，其在上班途中受到非其本人主要责任的交通事故导致死亡，依照《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，应依法认定为工伤。原告称刘永松已经超过法定退休年龄，其与刘永松签订的并非劳动合同而是劳务合同，不适用工伤保险条例的意见，原审法院认为，根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》：“用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间，因工作原因伤亡的，应当适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定。”经庭审确认，刘永松的上班时间为17：40左右，而其发生事故的时间为16：50，该时间可以认定为上下班途中的合理时间范围。综上，被告根据工伤保险条例的规定，依法认定同意刘永松为工伤，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告赣州国光实业有限公司的诉讼请求。案件诉讼费50元，由原告承担。
上诉人赣州国光实业有限公司不服，提出上诉，请求：1、撤销一审判决，撤销被上诉人赣州市人力资源和社会保障局作出的赣市人社伤认字（2014）492号《工伤认定决定书》。2、诉讼费由被上诉人承担。理由是：1、上诉人与年满60周岁的死者刘永松签订的是《离退休人员聘用协议》，该协议明确了双方是劳务关系，排除了劳动关系的适用。2、最高人民法院行政庭的答复不是法律法规或司法解释，只能参照适用。而位阶更高的《劳动合同法实施条例》明确规定，超过法定退休年龄，劳动关系终止。《劳动合同法》第四十四条也规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合约终止。因此，在法律法规已经明确了超过法定退休年龄的用工行为属劳务关系，因此本案不应适用最高人民法院（2010）行他字第10号文。3、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，死者刘永松超过法定退休年龄，且已享受并领取城乡居民基本养老金待遇，根据上述规定，刘永松与上诉人之间应当是劳务关系。4、《社会保险法》与《工伤保险条例》均规定，达到法定退休年龄不再享受工伤保险待遇。实践中，作为征缴工伤保险费用的医疗保险局对于超过法定退休年龄的职工不再作为征缴对象，甚至就是征缴了工伤保险费用，但对其发生工伤也不予赔付。在此情况下，被上诉人认定死者刘永松与上诉人之间存在劳动关系，因此作出构成工伤的认定对企业极不公平。
被上诉人赣州市人力资源和社会保障局答辩称，请求法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1、《劳动合法法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。最高人民法院（2010）行他字第10号文规定，“用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。现有证据可以表明，死者刘永松为农业家庭户口，事故发生前在上诉人商场工作，属于进城务工农民。刘永松与上诉人之间建立了劳动关系。2、死者刘永松在上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，依法应认定为工伤。上诉人认为其不是工伤，但并未提供确实充分证据证明其主张，应依法承担举证不能的法律后果。
被上诉人刘俊的答辩意见与被上诉人赣州市人力资源和社会保障局的答辩意见一致。
二审另查明，原审第三人刘俊系死者刘永松的女儿。死者刘永松自2011年7月至2014年11月在赣县农村社会养老保险事业管理局领取了新农合基本养老金待遇，每月共计55月元。以上事实有一审卷宗中赣县农村社会养老保险事业管理局出具的《证明》及二审询问、协调笔录予以证实。
二审对一审法院查明认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人与原审第三人家属刘永松之间是否建立劳动关系。2、刘永松满60周岁后每月领取55月的新农合基本养老金后，是否能与上诉人构成劳动关系。
《中华人民共和国劳动合同实施条例》规定了劳动者达到法定退休年龄后与用人单位之间的劳动合同终止，但该法并未禁止用人单位招录超过法定退休年龄的农民，法律并未剥夺年满60周岁的劳动者劳动资格。刘永松为农业家庭户口，事故发生前在上诉人处工作，符合适用最高人民法院（2010）行他字的10号文中“用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间，因工作原因伤亡的，应当适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定”的条件，上诉人与刘永松已经建立了劳动关系，上诉人以其与刘永松签订的《离退休人员聘用协议》为由，提出双方为劳务关系的意见无事实与法律依据，本院不予支持。
国发（2009）32号《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》第六条规定，“养老金待遇由基础养老金和个人账户养老金组成，支付终身。中央确定的基础养老金标准为每人每月55元。地方政府可以根据实际情况提高基础养老金标准，对于长期缴纳的农村居民，可适当加发基础养老金，提高和加发部分的资金由地方政府支持。个人账户养老金的月计发标准为个人账户全部储存额除以139。”该意见第七条规定，“新农保制定实施时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可以按月领取基础养老金。”我省因经济发展水平较低，暂未提高基础养老金标准，现按照中央确定的每人每月55元的标准发放基础养老金。本案中，刘永松自2011年7月至2014年11月在赣县农村社会养老保险事业管理局领取的每月55元的养老金待遇属于新型农村社会养老保险待遇中的“基础养老金”部分。该“基础养老金”只是个人领取新农合养老保险待遇中较小部分，且该部分金额较低，以至于不足以维持个人基本生活。因刘永松没有享受完整的新农合养老保险待遇，故不能适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，认为刘永松属于已经依法享受养老保险待遇的人员。上诉人提出刘永松属于享受基本养老保险待遇，应适用上述解释（三）认定其与刘永松之间为劳务关系的观点于法无据，本院不予支持。
综上，被上诉人赣州市人力资源和社会保障局根据查证的事实，依照《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定作出的赣市人社伤认字（2014）492号《工伤认定决定书》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，一审判决维持该工伤认定处理决定正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人赣州国光实业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 温 瓅
代理审判员 张小光
代理审判员 王丽琼
二〇一五年九月三十日
书 记 员 刘 英