黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2014）垦民终字第121号
上诉人（原审被告）绥化农垦信达建筑安装工程有限公司，组织机构代码67294806-4，住所地黑龙江省绥化市北林区西大直街299号。
法定代表人凌文玉，该公司总经理。
上诉人（原审被告）李欣，绥化农垦忠海房地产开发有限公司经理。
二上诉人共同委托代理人高振娟，黑龙江洪峰律师事务所律师。
委托代理人李志刚，男，1963年6月22日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）李景阳，无职业。
委托代理人郭庆明，黑龙江龙程律师事务所律师。
上诉人绥化农垦信达建筑安装工程有限公司（以下简称信达建筑公司）、李欣因与被上诉人李景阳建筑工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省绥化农垦法院（2014）绥民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月10日受理后，依法组成合议庭。于同年11月6日、12月16日公开开庭审理了本案。上诉人信达建筑公司法定代表人凌文玉，上诉人李欣及其委托代理人李志刚，共同委托代理人高振娟，被上诉人李景阳及其委托代理人郭庆明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李景阳诉称：2010年6月28日，李欣将承包黑龙江省铁力农场（以下简称铁力农场）在辖区内进行棚户区改造的仁和嘉园综合楼3#、4#楼的建设工程以信达建筑公司的名义转包给原告承建，并签订施工合同。合同签订后，原告按约定组织人员施工，在原告按约完成三层楼板混凝土浇筑后，李欣没有按约定全面支付原告完成的实际工程量50%的工程款。在原告催要工程款时，李欣以种种理由推脱。由于李欣没有按约定及时支付工程款，造成原告施工出现资金紧张，缺少资金购买施工用材料和支付工人工资，原告为保证施工进度和工人工资，借款施工。原告按约完成建设并交付住户使用，但李欣没有按约支付工程款。2011年1月25日，在原告多次催要下，李欣支付原告部分工程款5，670，000元。除按约定扣除其他费用外，李欣尚欠原告工程款2，900，000元不予结算。为维护合法权益，原告依法提起诉讼，请求法院判令二被告按合同约定给付拖欠原告的工程款2，900，000元，并依法承担拖欠工程款期间的利息，承担诉讼期间的全部费用。庭审中，原告表示不主张利息，保留诉权。
被告信达建筑公司、李欣辩称：信达建筑公司于2010年承建铁力农场仁和嘉园住宅楼工程后，将3#、4#楼及其间的二层商服楼承包给李景阳施工（包工包料）。由于原告李景阳未全部履行施工合同条款，没能按施工图纸施工，所以不能全部拨付工程款。理由如下：1.实际建筑面积应为11，140.56㎡；2.结算造价应为9，402，632.64元［930元／㎡（承包造价）﹣43元／㎡（税金）﹣36元／㎡（电照工程）﹣5元／㎡（材料试化验及内业费用）﹣2元／㎡（施工用水费）=844元／㎡×11，140.56㎡］；3.为李景阳代付款1，041，508元；4.李景阳未施工项目核算金额1，344，673.59元；5.施工增减项目核算金额5，466.52元；6.按合同约定，砼强度达不到设计要求减总价款的10%，即789，167元（7，891，670.01元×10%）；7.按合同约定，扣工程质保金200，000元；8.截至2010年12月25日已累计拨付李景阳工程款5，850，000元；9.扣李景阳施工中违章罚款30，000元（15次×200元／次）；10.为李景阳代付民工工资82，200元；11.因工程质量问题业主索赔5，760元（18次×320元／次）；12.李景阳应承担取暖费用200，575元；13.李景阳应给付资金占用费用1，868，710.56元。综上，二被告不欠付李景阳工程款，李景阳应给付二被告款项2，004，494.99元。二被告未提起反诉。
原审判决认定：2010年5月25日、9月3日，铁力农场与信达建筑公司签订建设工程施工合同，由信达建筑公司对铁力农场兵团二期工程及5#、6#楼及厢房商服楼进行施工建设。2010年6月28日，信达建筑公司通过李欣，与李景阳签订施工合同，将铁力农场仁和嘉园综合楼3#、4#楼（后改为5#、6#楼）转包给李景阳承建。合同约定：砖混结构六层，建筑面积11300平方米（结算时按实计算）。承包造价：每平方米930元，税金每平方米43元由甲方（信达建筑公司）代缴，由乙方（李景阳）支付。庭审中，双方同意按照建筑面积每平方米844元结算。合同签订后，李景阳以信达建筑公司名义施工。信达建筑公司、李欣为李景阳垫付工程款960，842元，代付李景阳民工工资20，600元。李景阳施工使用电费47，086元，木炭70袋5，600元，双层单人床70套14，000元。李景阳施工未完工程部分由铁力农场组织施工完成，发生费用181，680元。在施工中，工程监理部门出具了工程施工质量验收记录，由项目质量检查员和监理工程师签署意见，并盖章或签字确认。截止2011年1月25日，李景阳共收到工程款合计5，670，000元。
原审判决认为：依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中，信达建筑公司将中标的工程转包给李景阳个人，并与李景阳签订施工合同，允许李景阳以信达建筑公司名义施工建设，此行为明显违反了上述法律禁止性规定和司法解释的规定，所以应认定双方签订的施工合同无效。虽然施工合同无效，但已实际履行，应参照施工合同的约定进行工程价款结算。
关于建设工程的工程量的问题。信达建筑公司与李景阳签订的施工合同中约定：建筑面积11，300平方米（结算时按实计算）。李景阳主张工程已经全部施工，按完工的实际建筑面积计算，以房屋面积测算报告为准，即11，471㎡。信达建筑公司、李欣的意见是按照法律规定执行，即依照《建筑工程建筑面积计算规范》3.0.18规定：“建筑物的阳台均应按其水平投影面积的1／2计算”，实际建筑面积应为11，140.56㎡。李景阳提供了监理部门在施工过程中形成的工程质量验收记录和铁力农场建设科出具的“铁力农场仁和小区5号、6号楼项目未完工程由铁力农场组织施工完成”的证明，信达建筑公司、李欣虽认为李景阳还有部分工程没有完工，但没有提供充分证据予以证实，因此应认定建设工程已全部施工完成。关于建筑工程建筑面积的计算，按规定应执行《中华人民共和国建设部建筑工程建筑面积计算规范》，本案施工合同中“结算时按实计算”的约定，应该是指工程完工后按照建筑工程的实有面积计算，该约定不违反法律、行政法规的禁止性规定。虽然房屋面积测算报告是用于房产面积测绘的，但却是对工程施工完成后对工程实有面积的体现，因此本案的实际施工量应以铁力农场建设科出具的建筑面积为准，即为11471平方米。
关于工程总价款的问题。庭审中双方当事人均同意按照844元／㎡的造价结算。根据以上确认的建筑面积，工程的总价款应为9，681，524元（844元／㎡×11471㎡）。
关于给付李景阳工程款的数额问题。在庭审中，李景阳提供了证据收条，证明收到工程款5，670，000元。信达建筑公司、李欣对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，并提供了证据4（铁力仁和家园李景阳施工款拨款明细）予以反驳，证明拨款5，850，000元，李景阳对此不认可。因该证据是自制的拨款明细表，缺少必要的原始单据，证明力不强。李景阳与李欣在对账时形成的收条中特别注明“此前所有收款票据、借据全部作废”，该收条时间为2011年1月25日，与李欣提供的银行查询单及收条能够佐证，且最后一张收条时间是2010年11月8日，因此能够认定双方对工程款进行了结算，已经给付李景阳工程款5，670，000元。
关于垫付工程款的问题。庭审中信达建筑公司、李欣提供自制的垫付工程款费用明细表，证明为李景阳垫付工程款1，041，508元。李景阳对垫付项目明细表中的第1、2、3、11项合计金额80，666元有异议，因信达建筑公司、李欣没有提供充分证据予以证实，故对李景阳有异议的部分不予确认。李景阳对垫付工程款费用明细表中的第4、5、6、7、8、9、10、12、13、15项目合计金额960，842元没有异议，故认定垫付工程款为960，842元。
关于铁力农场组织施工未完工程的工程费用问题。庭审中，李景阳提供了铁力农场建设科出具的证明，证实铁力农场仁和小区项目未完工程由铁力农场施工完成，费用合计为181，680元，信达建筑公司、李欣没有异议，故对此费用予以确认。
关于电费、木炭费、床费问题。自2010年6月20日至2011年1月20日，仁和小区1-6#楼及厢房商服楼使用电费数额为155，807.40元，每平方米平均电费应为4.66元（155，807.40元÷33406.6平方米，建筑面积11471平方米×4.66元=53，454.86元）李景阳应负担电费53，454.86元，信达建筑公司、李欣主张47，086元，超出部分属于其放弃，予以支持。李景阳承认使用木炭、70套床，因此木炭款5，600元、床费14，000元应予扣除。
关于信达建筑公司、李欣主张因砼强度达不到设计要求扣减李景阳工程款的问题。庭审中，信达建筑公司、李欣主张按照合同约定，由于砼强度达不到设计要求，应扣减李景阳工程款789，167元，因李景阳不认可，且信达建筑公司、李欣没有提供证据证实砼强度达不到设计要求的证明，因此对信达建筑公司、李欣的此项主张不予支持。
关于信达建筑公司、李欣主张预留质保金的问题。在李景阳和信达建筑公司签订的施工合同中约定：“工程竣工后，乙方（李景阳）按规定对工程实行保修。保修时间自通过验收之日算起。保修期按照国家规定执行。甲方（信达建筑公司）预留质保金200，000元”。《建设工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。庭审中李景阳承认施工了工程的基础设施工程、地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、卫生间的防水工程和外墙面。涉案工程是2010年施工建设的，至今仍没有竣工验收。因此，涉案工程仍在保修期内，对信达建筑公司、李欣预留质保金200，000元的主张予以支持。
关于信达建筑公司、李欣主张因原告施工中违章罚款的问题。因其没有提供充分证据证实李景阳在施工中违章，因此对信达建筑公司、李欣要求罚款30，000元的主张不予支持。
关于信达建筑公司、李欣代付民工工资问题。信达建筑公司、李欣提供证据证实为李景阳代付民工工资82，200元，庭审中李景阳对其中的20，600元没有异议，因此对垫付民工工资20，600元的事实予以确认。
关于因工程质量给业主换件的费用承担问题。庭审中，信达建筑公司、李欣向李景阳主张因工程质量问题给业主换件的费用5，760元。因没有提供证据予以证实，故对此项主张不予支持。
关于信达建筑公司、李欣要求李景阳承担取暖费200，575.18元的问题。李景阳同意承担当年从供热开始至交付给住户这段时间的取暖费用。但信达建筑公司、李欣未提供相关证据证明仁和小区5-6#楼及厢房服务楼当年的取暖费数额，故不予支持，信达建筑公司、李欣可另行诉讼。
关于李景阳应得剩余工程款的数额问题。本案工程总价款为9，681，524元，减去已付工程款5，670，000元，剩余工程款为4，011，524元。应减去已垫付工程款960，842元、未完工程款181，680元（铁力农场施工）、电费47，086元、木炭款5，600元、床费14，000元，合计1，229，859元，还应减去预留质保金200，000元。李景阳应得剩余工程款为2，581，666元，超出其请求部分不予支持。
关于信达建筑公司、李欣的责任承担问题。信达建筑公司与李景阳签订施工合同，将其承包的工程转包给李景阳施工建设，李景阳已经实际履行，剩余工程款应由信达建筑公司给付。李欣借用信达建筑公司名义从铁力农场承包工程，又通过其本人以信达建筑公司名义将工程转包给李景阳，并允许李景阳以信达建筑公司名义施工，李欣的行为是挂靠行为。因此，李欣应对信达建筑公司的债务承担连带清偿责任。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十四条（三）项的规定，判决：一、被告信达建筑公司给付原告李景阳工程款2，581，666元，于本判决生效之日起十日内履行；二、被告李欣对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告李景阳的其他诉讼请求。案件受理费30，000元，由原告李景阳负担5，725元，由被告，信达建筑公司、李欣负担24，275元.财产保全费5，000元，由被告李欣、信达建筑公司负担。
信达建筑公司、李欣上诉称：1、原审认定事实不清，证据不足。原审按照双方所签合同的全部工程量计算工程款是错误的，未完工程、侧商服屋盖等维修费用、混凝土不合格扣款、业主维修费用、取暖费等费用应从李景阳工程款中扣除。原审认定的施工面积、工程总造价、上诉人已经给付的工程款、未完工程款错误；2、原审认定李欣承担连带责任错误，李欣不是本案被告，不具备诉讼主体资格，不应承担连带责任；3、原审程序违法，两次开庭人员不一致，第二次开庭没有送达变更通知书。请求撤销一审判决，判决上诉人不承担责任，并由被上诉人承担全部诉讼费用。
李景阳当庭答辩称：原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上述请求缺乏事实及证据支持，应予驳回。
二审审理中，上诉人信达建筑公司申请证人出庭刘同斌作证。欲证明：1.涉案工程是否验收；2.实际施工过程与图纸是否相符，是否有变更；3.施工质量是否合格。刘同斌证言内容为：证人2010年在铁力仁和家园从事监理工作，该工程开发商是李欣，施工方是李景阳。工程没有验收时，李景阳给证人打电话，说楼房没有验收，要借材料，证人让李景阳去证人在农场的住处去看。李景阳要看的材料属于内部材料。信达建筑公司、李欣对证人证言无异议，李景阳认为证人二审出庭违反了证据规则的规定，不属于新的证据。证人证实的内容在原审卷宗中有显示，证人证实了李欣的开发商身份，李欣符合诉讼主体资格。同时证实整个施工过程是按照施工监理程序进行建设施工，该工程已经由铁力农场予以接收并实际入住。
经李欣申请，本院调取如下证据：
1.铁力农场建设科证明，欲证明铁力农场于2012年4月27日出具的证明是真实的，维修费用为181，680元。李景阳对该证据无异议。
2.铁力农垦北山物业管理有限责任公司证明及铁力农场计财科明细分类账，欲证明仁和家园5、6号楼发生供热费用200，389.17元，已由信达建筑公司垫付，应由李景阳支付。李景阳对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，认为其工程交接时间为2010年12月31日，从证明中的供热时间到交接期间的供热费用，其可以按照协议支付，但也仅仅是10天和12天，并非上诉人主张的117天和119天。
对于刘同斌的证言，因为证人陈述的内容与上诉人待证事实无关，不予采信。对于本院调取的证据双方当事人对真实性均无异议，本院予以采信。
本院经审理查明，铁力农场仁和家园五号楼供热面积为4698.90平方米，于2010年12月20日开始供热，供热117天，发生供热费102，610.97元；六号楼供热面积为4698.84平方米，于2010年12月18日开始供热，供热119天，发生供热费97，778.20元。铁力农场已经对供热费用进行代缴，计入与信达建筑公司往来账目中。
本院查明的其余事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：信达建筑公司与李景阳签订施工合同，因李景阳不具备建筑施工资质，原审认定合同无效正确，本院予以确认。信达建筑公司、李欣对于给付李景阳工程款的事实，应当承担举证责任，其关于拨付工程款计算错误的主张，因李景阳不予认可，原审按照李景阳出具的收条认定实际拨付款项并无不当；关于建筑面积问题，双方存在争议，对此双方均应提供证据证明各自主张的面积，鉴于面积的确认直接影响到本案工程总造价的认定，原审依职权调取了铁力农场建设科出具的争议工程房屋建筑面积，信达建筑公司、李欣对该面积不认可，仅以《建筑工程建筑面积计算规范》中的规定，不足以认定铁力农场建设科出具的房屋建筑面积错误，其又不申请专业部门对房屋面积进行鉴定，故原审因此按照铁力农场建设科出具的建筑面积计算工程价款并无不妥；关于砼强度问题，虽然信达建筑公司提供了检测报告，但根据双方关于主体工程砼、砂浆严格按照设计配合比施工，验收时做实体检测，如强度达不到设计要求，甲方将邀请权威部门做技术处理，费用在工程款中核减。并对乙方处以工程款总价款10%的罚款处理的约定。李欣、信达建筑公司应当提供相关部门技术处理的相关证据，故其仅依据检测报告，结合总工程价款计算10%罚款，主张扣减工程款，没有事实及法律依据；对于未完工程，信达建筑公司、李欣对铁力农场出具证明无异议，但认为还有未完工程，李景阳对其主张不予认可，其亦未提供充足证据证明，原审对其主张的未完工程数额未予认定正确；此外，关于维修费用，因原审已将李景阳的质保金予以扣除，信达建筑公司、李欣可以质保金支付维修费用；关于取暖费问题，因涉及铁力农场与信达建筑公司、李欣的账目结算问题，原审已告知另行诉讼，本院不予处理。信达建筑公司、李欣上诉称李欣为信达建筑公司工作人员，履行的是职务行为，但李欣曾在原审中自认其为涉案工程的实际开发商、发包人，现其提供的证据不足以反驳其自认认可的事实，故原审认定李欣为承担责任主体正确，本院予以确认。综上，信达建筑公司、李欣提供的证据不足以证明应当从李景阳工程款扣除的项目、金额，故其称不欠付李景阳工程款及不应承担连带责任的上诉理由不成立，本院不予支持。另外，原审对于第二次庭审审判人员的变更已经告知信达建筑公司、李欣，其对此并未提出异议，故其所称原审程序违法不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费54，906元，由上诉人信达建筑公司负担27，453元，李欣负担27，453元。
本判决为终审判决。
审判长 周志强
审判员 赵玉忠
审判员 苏 倡
二〇一五年一月二十六日
书记员 慕 琳