广东省英德市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）清英法青民初字第109号
原告潘光阴，男，汉族，住广东省英德市。
原告潘岐够，男，汉族，住广东省英德市。
原告潘孟，女，汉族，住广东省英德市。
上述三原告委托代理人吴丹花，女，系佛冈县潖江法律服务所法律工作者。
被告潘歧信，男，汉族，住广东省英德市。
委托代理人刘永坤，男，系广东德众律师事务所律师。
委托代理人龙翔，男，系广东德众律师事务所实习律师。
原告潘光阴、潘岐够、潘孟诉被告潘歧信侵权责任纠纷一案，本院于2014年4月17日立案受理后，依法由代理审判员卢丽芬适用简易程序分别于2014年5月21日、10月8日公开开庭进行了审理。两次庭审中，原告的委托代理人吴丹花、被告的委托代理人刘永坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告潘光阴、潘岐够、潘孟诉称，2014年1月8日原告潘光阴受雇于老板潘歧信为其做水利工程，该工程系英德市白沙水心村高标准农田建设工程，位于英德市白沙镇美田村牛角龙路段。此工程由潘歧信承包，潘歧手（系潘歧信的大哥）全权主管工程并统一掌管施工工具。2014年1月15日早上8点10分，潘光阴因工作需要与其余几名工友到水沟村对面的空地上取工具，经过一条由几根树棍搭建而成的小桥时，因脚下树棍滑动不慎掉下水沟（该水沟正在施工）。事故发生后，潘光阴被工友送到白沙镇卫生院，随后又被转送到佛冈县人民医院住院治疗1天，因伤势严重于2014年1月17日送往武警广东总队医院手术治疗，后因无钱医疗于2014年1月28日出院，住院11天，后因病情需要于2014年2月11日再到武警广东总队医院住院治疗34天，于2014年3月17日出院，出院诊断为：1、颈3／4、4／5椎间盘突出症术后；2、四肢不完全瘫痪。出院医嘱：继续康复治疗。2014年8月6日中山大学法医鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，评定潘光阴的伤残等级为三级伤残，属大部分护理依赖，拆除内固定物及治疗瘫痪两年内必然发生的医疗费用为40800元，被告应向原告赔付医疗费113360.72元、住院伙食补助费4600元、护理费587680元、误工费13630.96元、残疾赔偿金186708.8元、被抚养人生活费13349.6元、精神抚慰金40000元、后续医疗费40800元、鉴定费3620元、交通费2600元、住宿费2000元，以上合共1008350.08元。事故发生后，被告在原告家属的哀求下仅支付了医疗费32000元，但声称此事故与其无关，更不进行任何赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条，被告作为原告潘光阴的雇主应承担赔偿责任，应向原告进行赔付。
原告潘光阴、潘岐够、潘孟在举证期间提交的证据包括：
1、潘光阴身份证复印件一份、潘岐够、潘孟户口本复印件各一份、公安综合查询系统中潘歧信的人口数据，拟证明原被告是适格的诉讼主体。
2、佛冈县人民医院出具入院记录两张、出院记录一张，武警广东省总队医院出具的入院记录两张、出院记录一张、诊断证明一张、出院证一张、第二次入院记录两张、出院记录一张、诊断证明一张、出院证一张、收费票据四张，拟证明原告潘光阴在住院治疗的情况及用去的医疗费。
3、吴丹花、廖毅清询问潘光醒、潘才可、潘歧成而形成的询问笔录共六页，拟证明原告潘光阴是被告雇请的工人及事故的发生经过。
4、中山大学法医鉴定中心出具的《鉴定意见书》一份、鉴定费发票一张，拟证明原告潘光阴因此事故造成的伤残情况及支付鉴定费用的情况。
5、英德市白沙镇水心村民委员会及英德市公安局太平派出所加盖公章的《证明》一份，拟证明原告潘岐够、潘孟生育子女的情况。
被告潘歧信辩称，本案中原告适用法律错误，本案应适用《侵权责任法》第三十五条而非《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，根据《侵权责任法》的规定，原告应证明被告在本次事故中有过错，但原告提交的证据并未显示被告有任何过错而被告实际上亦没有过错。第二，原告部分陈述有误，包括原告潘光阴等人在事发当天前往水沟村对面的空地领取的工具并不是被告的，而是原告和其他务工人员各自的工具，同时原告潘光阴跌倒的水沟并没有在施工，也不属于被告承包的工程施工范围，不是工作场所。第三，原告事发时不是工作时间，被告雇佣的人员当天尚未安排原告等务工人员的工作，只是原告潘光阴等人领取前一天工作所留下的工具时发生本次事故。第四，原告在本次事故中有严重的过错，原告前往领取工具时可选择其他正常的大路，但原告却冒险选择行走小木桥，从而导致其受伤，其具有严重过错。第五，原告诉请的后续治疗费没有实际发生且数额较大，应待实际发生后另行诉请处理；护理费计算年限及计付标准均过高，年限应以5年为宜，5年后若原告尚生存可再诉请处理，而由于《鉴定意见书》在确定原告潘光阴的护理依赖程度时依据的是《劳动能力鉴定职工工伤及职业病致残等级》，故护理费的计付标准亦应参照工伤法规中对护理费规定的标准计算；原告诉请的精神损害抚慰金过高，因其本身存在重大过错；原告的误工时间应该按照实际的住院时间计付。综上，原告潘光阴在非工作时间、非工作场所因其自身的过失致使其受到伤害，显然潘光阴并非因提供劳务致害，故请法院驳回原告的诉讼请求。
被告潘歧信在举证期限内提交的证据包括：
1、刘永坤、成廷习向潘英坚询问所形成的调查笔录，拟证明潘光阴跌伤时没有正式施工，当时个人到对面取回自己的工具准备开工。
2、刘永坤、成廷习向张志明询问所形成的调查笔录，拟证明潘光阴跌伤时没有安排工作，还没有开工，小木桥及潘光阴跌伤的地方不属于施工范围。
3、刘永坤、成廷习向潘光明询问所形成的调查笔录，拟证明潘光阴跌伤的时间大约在七点五十分，当时没有正式开工。
4、刘永坤、成廷习向潘英修询问所形成的调查笔录，拟证明潘光阴走过的小木桥是潘英修搭建的，不属施工范围。
5、现场照片四张，拟证明潘光阴不走大路，反而冒险走小木桥是造成其跌伤的原因，小木桥及跌落的水圳不属于施工范围。
经质证，被告潘歧信对原告提交的证据1无异议，对证据2、5请求法院依法核实，对证据4的真实性无异议，但该意见书中认定的后续治疗费过高且没有实际发生，不应支持。原告对被告提交的证据5无异议。
原告申请的证人潘岐成、张志明、潘光醒、被告申请的证人潘英坚、潘光明、潘英修于2014年5月21日出庭作证。被告于2014年9月9日向本院提交现场勘查申请书，本院遂于同年10月8日组织双方对原告潘光阴受伤的事故现场进行勘查，并形成笔录。
经审理查明，2014年1月初，原告潘光阴受雇于被告从事水渠的粉刷工作。2014年1月15日早上约8时，原告与其他受雇于被告的工友一起到水沟村对面的空地上取回昨天工作留下的各人的工具，然后打算前往被告承包的工地准备开始工作。前往摆放工具的空地上有泥路及小木桥可供通行，该小木桥由几根树干搭建而成，宽约一米。原告及其工友选择通过小木桥到空地取工具，在通行过程中原告因脚下的树干滑动而不慎掉到小木桥下的水沟。事发后原告被送到佛冈县人民医院住院治疗至同年1月16日，后于1月17日转至武警广东省总队医院住院治疗至同年1月28日出院，期间共用去医疗费97742.92元，该院出具的《诊断证明》中记载“诊断：1、颈髓损伤并四肢不完全瘫痪；……医生意见：1、禁剧烈活动颈部；2、建议继续予理疗、针灸治疗；3、行四肢各关节被动屈伸锻炼……”。其后原告潘光阴于2014年2月11日再次入住武警广东省总队医院治疗至同年3月17日出院，期间用去医疗费15617.8元，该院出具的《出院证》记载“出院诊断……2、四肢不完全瘫痪。出院医嘱：1、继续康复治疗……”。2014年4月17日，原告诉至本院，请求判令被告向原告赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金等合共1008350.08元，同时本案诉讼费由被告承担。其后原告提交了评残申请书，庭审中就鉴定机构的选择问题原被告未能达成一致意见，本院遂指定中山大学法医鉴定中心进行鉴定，该中心于同年8月16日出具《鉴定意见书》，鉴定意见为“潘光阴伤残等级评定道路交通事故三级伤残；属大部分护理依赖；拆除内固定物及治疗瘫痪两年内必然发生的医疗费用为40800元”，原告为此支付鉴定费3620元。
另查明，事故发生后，被告潘歧信向原告潘光阴支付了医疗费32000元。
再查明，潘岐够与潘孟共生育七名子女，分别为潘光毕、潘光精、潘光阴、潘光伟、潘光东、潘光水、潘光岸，其中潘光毕及潘光精已去世。
因双方就赔偿数额分歧较大致使本案无法调解结案。
以上事实有原告提交的起诉状及证据、被告提交的证据、中山大学法医鉴定中心出具的《鉴定意见书》及本院的开庭笔录、勘查笔录在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，本案的第一个争议焦点是本案件应适用《侵权责任法》第三十五条还是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条？
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是由最高人民法院制订并颁布，其于2004年5月1日起施行，而《侵权责任法》是由全国人民代表大会常务委员会所通过，并于2010年7月1日起施行，显然《侵权责任法》是上位法、新法，若两者之间对同一事项的规定不一致的，应采用上位法、新法，因此本案的审理应适用《侵权责任法》第三十五条，故本案的案由亦应更改为提供劳务者受害责任纠纷。
本案的第二个争议焦点是原告潘光阴在本次事故中受伤是否符合《侵权责任法》第三十五条“因劳务自己受到损害”的规定？
接受劳务一方并非对提供劳务一方的所有的损害承担赔偿责任，而是仅对提供劳务一方因劳务致使自己受到的损害根据过错承担相应的责任。对何谓之“因劳务”《侵权责任法》没有做出明确的界定，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定了“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。从上可见，是否属从事雇佣活动既可从主观上分析，即雇员的行为是以雇主的授权或指示为基础，并在其范围内从事劳动行为，雇主对雇员的行为在雇佣期间能加以控制，雇员主观上也是为雇主的利益而从事工作；另一方面，是否属从事雇佣活动也可以从客观上分析，就是即使行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的也应作为从事雇佣活动。尽管《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》采用的是“从事雇佣活动”等字眼，而《侵权责任法》采用的“因劳务”，但两者含义无本质的差别。结合本案，尽管被告一直辩称原告潘光阴所取回的工具并非被告提供，而且其受伤时并非工作时间，亦非在工作地点受伤，但可以确定的是原告潘光阴取回工具后是准备到被告承包的工地内开始工作，虽然取回工具的行为并非是提供劳务，但取回工具是为提供劳务而作准备，是提供劳务的重要组成部分，与实现劳务目的有不可分割的内在联系，故本院认为原告潘光阴在取回工具的过程中受伤属于因劳务自己受到损害。
本案的第三个争议焦点是本次事故中原被告各自的过错程度如何。证人潘歧成、潘英坚表示为被告提供劳务人员取回工具时多用小木桥通行，而被告及其管理人员对此并未予以制止。被告作为接受劳务一方理应加强对提供劳务一方的管理，保障提供劳务者的人身安全，但被告疏于防范，怠于管理，致使本次事故的发生，其具有过错。而原告潘光阴作为成年人，具有完全民事行为能力，理应提高安全意识，采取谨慎行为确保自身安全，然而其为求方便冒险通行仅由几根树干搭建而成的小木桥而不通行几十米外的泥路，本院认为原告潘光阴对此负有重大的过失，原告潘光阴的重大过失应减轻被告的责任，据上本院认为被告对原告潘光阴因本次事故产生的损失承担70%的赔偿责任，原告自行承担30%的责任。
对原告诉请的护理期限及护理费计付标准，本院认为被告的抗辩有理应予采纳，出院后的护理期限计为5年，若超过5年的，原告可另行起诉处理。原告潘光阴属大部分护理依赖，参照《工伤保险条例》第三十四条的规定，出院后的护理费计付标准为上年度其他服务业职工月平均工资的40%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，原告潘光阴在本次事故造成四肢不完全瘫痪是属于因伤致残持续误工，故对被告要求按住院时间计算误工费的抗辩本院不予采纳，原告潘光阴的误工时间计至定残前一天，即2014年8月5日。对原告诉请的住宿费，因原告并未提交任何证据佐证，对该诉请本院不予支持。对原告诉请的后续治疗费，由于该费用并未实际发生，原告可待实际发生后另行诉请处理。原告潘光阴因伤两次到武警广东省总队医院住院治疗，期间必然有交通费的发生，故本院酌情确定交通费为1000元。本次事故给原告潘光阴造成严重的伤害，致使原告构成三级伤残，原告诉请的精神损害抚慰金40000元本院予以支持。
根据原告的诉讼请求，参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》计算，原告的损失包括：1、医疗费113360.72元；2、住院伙食补助费4600元；3、住院期间的护理费6054.5（47019元／年÷365天×47天），出院后的护理费118690元（59345元／年×5年×40%），护理费合计为124744.5元；4、误工费12115.02元（21891元／年÷365天／年×202天）；5、残疾赔偿金186708.8元（11669.3元／年×20年×80%），同时根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条的规定，应将被扶养人生活费计入残疾赔偿金，其中原告潘岐够的生活费应为6674.8元（8343.5元／年×5年÷5人×80%），潘孟为6674.8元，故残疾赔偿金合计为200058.4元；6、精神损害抚慰金40000元；7、伤残鉴定费3620元；8、交通费1000元，以上合共499498.64元。根据原被告的过错程度，由被告负担70%即349649.05元，由原告负担30%即149849.59元。因事发后被告已向原告支付医疗费32000元，故现被告尚需向原告潘岐够、潘孟、潘光阴赔偿317649.05元。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十八条、第二十条第一款、第二十一条、第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、由被告潘歧信赔偿原告潘岐够、潘孟、潘光阴医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费合共317649.05元，此款限于本判决发生法律效力之日起十日内付清。
二、驳回原告潘岐够、潘孟、潘光阴的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6937.5元，由原告潘岐够、潘孟、潘光阴负担2100元，被告潘歧信负担4837.5元（此款原告已预交，被告潘歧信应负担部分在支付标的款时一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。
代理审判员 卢丽芬
二〇一四年十月十六日
书 记 员 巫昌任
附英德市人民法院标的款帐号情况：
户名：英德市人民法院
开户行：中国银行××××支行
帐号：××××××。
如当事人要汇款该帐户，请在汇款单上将案件案号附上，否则无法认定案号，无法入帐。
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
2、《中华人民共和国侵权责任法》
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。
3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条……
前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
4、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。