广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终12828号
上诉人（原审被告）：深圳市家家顺房产交易有限公司，住所地：深圳市福田区八卦岭工业区八卦岭厂房428栋东侧3楼302-2。
法定代表人：杜艳花，总经理。
委托诉讼代理人：侯迪，身份证住址：江西省南昌市经济技术开发区，系该公司法务。
委托诉讼代理人：李婕雯，身份证住址：广东省汕头市金平区，系该公司法务。
被上诉人（原审原告）：朱利红，身份证住址：广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：罗斌，广东圣方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨莉，身份证住址：广东省深圳市福田区。
被上诉人（原审被告）：黄峻，身份证住址：广东省深圳市福田区。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈燕梅，广东国晖律师事务所律师。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨承，身份证住址：广东省深圳市福田区。
上诉人深圳市家家顺房产交易有限公司（以下简称家家顺公司）因与被上诉人朱利红、被上诉人杨莉及被上诉人黄峻房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第1898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
家家顺公司上诉请求：1、依法撤销(2015)深福法民三初字第1898号判决书的判决结果的第二项；2、本案二审上诉费由被上诉人负担。
事实和理由：一、一审法院要求家家顺公司承担赔偿责任无事实依据，存在严重的事实认定错误。首先，一审法院判决认为，家家顺公司不向杨莉、黄峻支付定金、寄回房产证且要求杨莉、黄峻寄回合同的行为，足以使杨莉、黄峻确信且同意该合同已不再履行，合同不能履行的根本责任在于家家顺公司的事实认定存在严重错误。1、关于家家顺公司将房产证寄回一事，家家顺公司系基于杨莉、黄峻的强烈要求，才于2015年6月6日将房产证寄回。2、关于家家顺公司未向杨莉、黄峻支付托管定金一事，系因《资金托管协议》第四条约定买卖双方同意“房产证原件交由居间方托管，经查档确认产权清晰、无抵押无查封状态”的条件下五个工作日内，居间方可直接将上述托管定金划入卖方指定的收款账户。本案中，因卖方后期未将房产证原件托管于家家顺公司处，未达到《资金托管协议》约定的放定条件，故无法放款。前期即使红本被寄回，但杨莉、黄峻只要后期再将房产证监管回家家顺公司处，家家顺公司即可正常放定。3、关于家家顺公司要求杨莉、黄峻寄回《深圳市二手房买卖及居间服务合同》一事，系因2015年6月12日，家家顺公司查明朱利红前期贷款出现问题，告知杨莉、黄峻先将合同寄回，准备组织买卖双方对此事进行协商。2016年6月13日，杨莉、黄峻寄出合同。时隔短短一天，朱利红的贷款问题即于2016年6月14日解决，故家家顺公司及时告知杨莉、黄峻履行障碍已消失，合同可正常履行。但杨莉、黄峻在接到家家顺公司继续履行合同的通知后，却回复无法按照原价出售（杨莉、黄峻一审提交的证据三第二页），之后家家顺公司又组织了买卖双方就继续履行一事进行了磋商，显然此时合同还未解除。2015年6月17日，在买卖双方未协商解除合同的情况下，杨莉、黄峻从家家顺公司处取回合同。4、家家顺公司不向杨莉、黄峻支付定金、寄回房产证且要求杨莉、黄峻寄回合同的行为并不必然导致合同解除的法律后果，在合同尚未解除的情况下，杨莉、黄峻应当依据合同约定履行作为卖方的义务。根据《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，交易双方并未出现《合同法》第九十四条、第九十六条规定的可解除合同的情形，买卖双方也未对合同解除方式有补充约定。所以，家家顺公司认为《深圳市二手房买卖及居间服务合同》和《资金托管协议》如果若要解除、不再履行，应是买卖双方协商一致解除、一方以通知的形式解除或经法院判决解除，而非因家家顺公司的一系列行为就导致合同解除。实际上，《深圳市二手房买卖及居间服务合同》和《资金托管协议》在发生上述事件后，仍具备可继续履行的条件，在合同尚未解除的情况下，杨莉、黄峻应当依据合同约定履行作为卖方的义务。5、合同不能履行的根本原因是杨莉、黄峻涨价拒卖。杨莉、黄峻一审提交的证据三，微信短信截图第二页显示“我爸说现在不能按照原来的价格卖了，你不要强买强卖了！”，足以证明在房价上涨的市场行情推动下，其心态已发生了变化，最终导致其不愿以合同约定的原价出售涉案房产。家家顺公司在确认朱利红贷款问题解决、合同履行障碍消失后，联合朱利红于2015年6月20日向杨莉、黄峻发出《催告函》（EMS单号1XX8），要求其办理相关手续并继续履行合同。上述函件已妥投，但杨莉、黄峻收到《催告函》后并未向家家顺公司或朱利红回函，也未继续履行合同。由于本案是房屋买卖合同纠纷，合同能否继续履行的关键在于买卖双方，而非居间方。杨莉、黄峻不愿以合同约定的原价出售涉案房产才是导致合同无法继续履行的真正原因。一审法院忽视了杨莉、黄峻提交证据中“不能按照原来的价格卖了”这个要求，简单粗暴地认定是家家顺公司的原因而导致合同无法履行，属于严重的事实认定错误。其次，一审法院判决认为，在房屋买卖合同履行过程中，买卖双方之间因没有联系方式，即使签订合同也无法自行履行，必须通过中介来完成交易，所以合同不能履行的全部责任在于家家顺公司，该认定于理不合且无事实依据。本案中，买卖双方并非因家家顺公司的原因而无法联系。朱利红、杨莉、黄峻之间虽然没有电话联系方式，但是《深圳市二手房买卖及居间服务合同》上已写明了买卖双方的通讯地址，买卖双方可通过函件的形式与对方进行沟通。另外，家家顺公司从未阻挠双方联系并阻挠合同的继续履行，相反，家家顺公司希望涉案房产能顺利实现产权转移，从而实现佣金收益。一审法院把合同不能履行的全部责任强加于家家顺公司，不仅于理不合，更无事实依据。
二、一审法院在审理程序上严重违法。《民诉证据规定》第三十四条第三款的规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。本案中，举证期限己届满且庭前已向朱利红再次确认诉求的情况下，一审法院法官不仅在庭审过程中引导朱利红变更诉讼请求、要求家家顺公司承担赔偿责任，更是在第一次开庭法庭辩论终结后，受理了朱利红更改诉讼请求要求家家顺公司承担连带赔偿责任的请求。一审法院法官的种种行为，严重扰乱了神圣庄严的司法秩序，显然违背了民事诉讼“意思自治”和“不告不理”的原则，没有依据案件事实追究杨莉、黄峻的违约责任，反而引导朱利红反复更改诉求，将矛盾点转移至家家顺公司！
三、一审法院判决家家顺公司向朱利红承担赔偿责任无法律依据且适用法律错误。首先，家家顺公司作为居间方，不应承担杨莉、黄峻不履行买卖合同的后果，一审法院判决家家顺公司向朱利红承担赔偿责任无法律依据。1、家家顺公司作为居间人，无法决定合同最终履行还是不履行，也不应对合同不能履行承担法律后果。居间，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，由此向委托人要求支付报酬的一种活动。居间人以中介服务人的角色在交易中起牵线搭桥的作用，对买卖双方之间的合同没有介入权，也不对买卖双方在订立合同之后所发生的行为承担法律后果。本案中，合同不能履行的根本原因是杨莉、黄峻涨价拒卖，但一审法院判决由家家顺公司向朱利红承担合同不能履行的赔偿责任，明显适用法律错误。2、根据《合同法》第425条的规定，居间人只有在订立合同时未向委托人如实报告、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况、损害委托人利益的情况下，才不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。本案中，家家顺公司在合同履行过程中查明了涉案房产的产权并一直及时将交易相关情况如实告知买卖双方，积极履行了居间义务，并不存在提供虚假情况或故意隐瞒的行为，所以也不应承担损害赔偿责任。3、根据《深圳市二手房买卖及居间服务合同》第十二条的约定，当卖方或买方逾期履行超过15个工作日的，则有权要求违约方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金。该违约条款的约束对象为买卖双方而非居间方，但一审法院以此判决由家家顺公司承担房屋转让总价款20%的违约金既与合同约定不符，又无法律依据。其次，退一万步讲，家家顺公司作为居间方，即使法院判决家家顺公司承担责任，一审法院的判决结果也明显过高，对家家顺公司极不公平。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当予以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁诀。首先，朱利红未对其实际所遭受的损失予以证明。其次，朱利红即使存在损失，合同签订至今涉案房产仍未办理资金监管，合同履行程度较低，其遭受的损失也较小。最后，在合同履行过程中，家家顺公司已切实履行居间义务，如实向买卖双方告知了交易情况，且家家顺公司一直非常希望合同能继续履行从而实现自身佣金收益。所以，一审法院判决家家顺公司承担房屋转让总价款20%的违约金明显过高。
综上，一审法院事实认定错误，审判程序违法且适用法律错误，对家家顺公司极不公平，请求二审法院依法撤销(2015)深福法民三初字第1898号判决书的判决结果的第二项，判令本案二审上诉费由杨莉、黄峻承担。
朱利红辩称，一、无论是一审庭审还是家家顺公司及黄峻、杨莉提交的证据均证明朱利红在签订二手房买卖及居间合同后按照合同约定履行了自己的义务，之后因为家家顺公司及杨莉、黄峻的违约行为导致三方所签订的合同无法继续履行，按照法律规定，家家顺公司及杨莉、黄峻应当承担相应的责任。二、家家顺公司及杨莉、黄峻辩称的理由不能成立，家家顺公司称是因为朱利红没有将诚意金收据交给家家顺公司，导致其不能将定金支付给杨莉、黄峻不是事实，事实上，这个诚意金与居间合同是联在一起的，诚意金是以银行转帐方式交付，朱利红没有办法将诚意金收据交给家家顺公司，三方当事人均没有约定朱利红有义务将诚意金的收据交给家家顺公司。三、杨莉、黄峻称是因为朱利红的贷款出现问题才导致合同不能履行，也不是事实，朱利红有足够的现金流购买涉案房产，即便按照合同约定朱利红不能取得银行的贷款，合同的第4条第2款约定的非常明确，即便朱利红支付了30%的首付款不能获得银行贷款，朱利红会另行补足差额。四、家家顺公司称朱利红贷款出现问题导致合同不能履行是主观的推断，没有证据证明。即便朱利红不能从银行办理贷款，及不能补足贷款差额，那么由朱利红承担违约责任即可，家家顺公司不能据此推断朱利红没有履行合同的能力，然后以此为由不履行合同。五、关于杨莉、黄峻所称的家家顺公司与朱利红恶意串通也不是事实。导致三方所签的合同不能履行的原因有两点，一是2015年房价暴涨，杨莉、黄峻想增加房产的售价而拒绝履行合同，二是家家顺公司在履行居间人的过程中存在虚假陈述及违背诚实信用的行为，导致买卖双方的信息不流畅，信息披露不及时，也给杨莉、黄峻造成误解。
杨莉、黄峻辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。家家顺公司的上诉理由不成立，应予以驳回。一、合同签订后家家顺公司告知因朱利红贷款出现问题，合同无法履行，家家顺公司擅自寄回房产证给杨莉、黄峻；同时要求杨莉、黄峻寄回《深圳市二手房买卖及居间合同》给家家顺公司销毁，上述一系列行为已经表明合同解除。具体事实如下：1、2015年6月6日家家顺公司擅自将涉案房产证原件寄回给杨莉；家家顺公司上诉称是杨莉、黄峻强烈要求寄回房产证完全是捏造事实；2、手机短信等证据证明：2015年6月10日-6月13日，家家顺公司员工褚鸿运、胡某均致电杨莉称，朱利红因为贷款问题，需要办假离婚；6月13日，家家顺公司员工胡某要求杨莉寄回上述合同进行销毁，杨莉、黄峻即日将合同原件寄回给家家顺公司。3、家家顺公司在一审的答辩状中陈述“2015年6月12日按揭同事反馈朱利红贷款出现问题，家家顺公司第一时间联系了双方进行协商。”说明朱利红贷款出现问题后家家顺公司联系了买卖双方，家家顺公司的上述一系列行为是受到朱利红授权，杨莉、黄峻有足够理由相信家家顺公司是代表朱利红提出解除合同的意思表示。综上，从2015年6月5日至2015年6月13日期间，家家顺公司的一系列行为以及杨莉、黄峻配合家家顺公司实施的一系列行为，足以证明《深圳市二手房买卖及居间合同》已解除。二、家家顺公司或朱利红一直未将定金实际支付给杨莉、黄峻，剥夺了杨莉、黄峻作为卖方的实质权利，构成根本违约。家家顺公司与朱利红之间一直有款项争议，所以家家顺公司未将定金支付给杨莉、黄峻。家家顺公司的上诉状却称“因卖方后期未将房产证原件托管于家家顺公司处，未达到《资金托管协议》约定的放定条件，故无法放款”。可见家家顺公司出尔反尔，歪曲事实，违反了作为房产中介的诚信义务。三、根据二手房买卖惯例，中介为了避免买卖双方私下交易，限制买卖双方私下联系和接触。庭审中，朱利红也承认本案中6月22日后朱利红才与杨莉、黄峻直接联系，此前均由家家顺公司作为居间方传达买卖双方的意思，因此杨莉、黄峻有充足的理由相信家家顺公司寄回房产证及通知寄回合同以解除合同的行为代表了朱利红的意思，家家顺公司一审答辩状中的陈述足以证明该事实。四、家家顺公司称合同不能履行的根本原因是杨莉、黄峻涨价拒卖完全是捏造事实。纠纷产生的起因是朱利红贷款出现问题。朱利红夫妻已有一套房，合同却约定首期款占房款总价的30%。朱利红在明知其不符合贷款资格的情况下仍与杨莉、黄峻、家家顺公司签订《深圳市二手房买卖及居间服务合同》以及《资金托管协议》，违反诚实信用原则。为了转嫁自己违约承担责任的风险，朱利红在6月22日后方才亲自告知要继续履行合同。但从其提供的银行流水记录显示，6月13日前朱利红及其丈夫宋星星名下的存款仅有7万余元，远远不够交首期款，恰恰验证了家家顺公司告知朱利红无法贷款要解除合同的真实性。但从6月26日后，朱利红及其丈夫名下的存款突然暴增，在2015年6月30日又一次转出20万元，存款的来源极其可疑，存款金额极不稳定，杨莉、黄峻严重怀疑前述存款是朱利红为了造成杨莉、黄峻违约临时周转的资金，因此杨莉、黄峻一审时申请法院调查朱利红及其丈夫账户内的资金流向，以证明朱利红的履行合同的能力，进而查明本案纠纷产生的真正原因。2、朱利红的妹妹是家家顺公司店长龙波的高中同学，在朱利红贷款出现问题的情况下，家家顺公司通知杨莉、黄峻寄回合同销毁，家家顺公司擅自寄回房产证原件给杨莉、黄峻，明显有袒护朱利红之嫌，其目的是为了避免朱利红承担违约责任。3、家家顺公司的一系列行为已足以让杨莉、黄峻相信合同已解除，所以杨莉、黄峻明确告知合同已解除，家家顺公司却断章取义认为杨莉、黄峻要涨价出售房屋，企图将违约责任推给杨莉、黄峻。4、在2015年6月22日以后，朱利红才直接与杨莉、黄峻联系要求继续履行合同，而且主动提出加价购买涉案房屋。这是双方为解决纠纷的协商过程，家家顺公司却违反居间人的如实报告义务，歪曲事实，把违约责任完全归于杨莉、黄峻。五、关于家家顺公司是否应承担责任。本案是履行三方签订的《深圳市二手房买卖及居间合同》引发的纠纷，家家顺公司在履行合同过程中存在明显过错，违反《中华人民共和国合同法》第四百二十五条之规定，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。
朱利红向一审法院起诉请求：1、解除朱利红与杨莉、黄峻、家家顺公司签订的《深圳巿二手房买卖及居间服务合同》；2、杨莉、黄峻、家家顺公司共同返还朱利红定金5万元，支付朱利红违约金219400元，合计269400元；3、由杨莉、黄峻、家家顺公司承担本案的诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：2015年5月（17）31日，朱利红作为买方，杨莉、黄峻作为卖方，家家顺公司作为居间方共同签订了编号50333024316《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，约定，“转让标的深圳市福田区八卦四路翠馨居1栋B912号房产，转让价款1097000元，定金5万元合同签订时支付，6月30日前支付28万元做监管，并申请按揭，卖方于签署合同当日将房地产证原件交予居间方，违约金为转让总价款的20%”。此外，还约定了其他权利义务。三方于5月28（31）日签订资金托管协议约定，“定金5万元在房产证原件交由居间方托管，经查档确认产权清晰、无抵押无查封状态，居间方可直接将定金划入卖方指定收款账户”。2015年5月28日，朱利红向家家顺公司支付2万元，31日支付3万元。31日，朱利红向家家顺公司支付佣金15000元。6月5日，杨莉、黄峻将房产证交予家家顺公司员工胡某，杨承在《深圳市二手房买卖及居间服务合同》上写明收到定金5万元。6日，胡某将房产证寄回给杨莉、黄峻。12日，胡某称房产挂了个高价，所以之前签的合同要收回。13日，杨莉、黄峻将合同寄回给胡某。14日，胡某称买方坚持买房。6月20日朱利红及家家顺公司发函向杨莉、黄峻催告履行合同，杨莉、黄峻予以拒绝。定金5万元在家家顺公司处。买卖双方在在6月22日之前没有联系方式，必须通过中介进行联系。
一审法院认为，当事人签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》属其真实意思表示，没有违反法律强制性规定，合法有效。该合同在履行过程中，买卖双方没有联系方式，即使签订了合同，也无法自行履行，必须通过中介来完成交易。而本案中介的一系列行为
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不按约定支付定金、寄回房产证、要求卖家寄还合同，足以使卖家确信且同意该合同已经不再履行。而中介没有提交任何证据表明买家不履行合同，且称系卖家不履行合同，故致使合同不能履行的责任在中介即家家顺公司。朱利红根据杨莉、黄峻的答辩情况及一审法院释明增加诉讼请求，符合法律规定。
一审法院判决：一、解除朱利红与杨莉、黄峻、深圳市家家顺房产交易有限公司于2015年5月（17）31日签订的编号5XX6《深圳市二手房买卖及居间服务合同》；二、深圳市家家顺房产交易有限公司于本判决生效后10日内向朱利红返还定金5万元并赔偿违约金219400元；三、驳回朱利红的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定，朱利红于一审法庭辩论结束前增加诉讼请求，一审法院予以合并审理，未违反法律规定，本案一审不存在违反法定程序的情形。本案系房屋买卖及居间合同纠纷。针对家家顺公司上诉请求及事实理由，二审争议焦点为：家家顺公司是否存在违约行为，是否应当承担居间合同违约责任。根据涉案合同第十一条规定，居间方就本案交易提供居间服务，促成买卖双方交易。而买卖双方履行合同过程中，家家顺公司在无确凿证据证明买方无履约能力的情况下，告知卖方可将房产高价另行出售，并要求卖方寄回涉案合同，该行为致使卖方相信涉案买卖合同已解除既而不再履行卖方义务。家家顺公司未履行居间方如实报告合同订立的有关事项并促成交易的合同义务，对买卖双方交易未能完成存在重大过错，构成根本违约。鉴于买卖双方在诉讼中均主张解除涉案《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，一审判令合同解除正确。朱利红诉请要求家家顺公司承担因交易不成而造成的损害赔偿责任，理由充分，本院予以采纳。对于损害赔偿金额的认定，因买方交易失败需另行购置房产，考虑到买卖双方签订合同后涉案房产同等地段二手房交易价格大幅上涨的因素，原审以朱利红与杨莉、黄峻在买卖合同中约定的一方不履行义务的违约金标准作为损害赔偿金认定的依据，该处理并无明显不当，本院予以维持。综上所述，家家顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5341元，由上诉人深圳市家家顺房产交易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一六年九月十九日
书 记 员 刘尹琳（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。