浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2758号
上诉人（原审被告）：温州广源建设有限公司，住所地：温州市龙湾区状元街道二期工业区一楼101室。
法定代表人：林德巩，董事长。
委托代理人：周庆春、邵俊彦，浙江浙南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温州市成套防腐建设公司，住所地：温州市龙湾区瑶溪街道浃底村。
法定代表人：黄略，总经理。
委托代理人：邱秘，浙江中坚律师事务所律师。
委托代理人：黄成志，公司员工。
上诉人温州广源建设有限公司（以下简称广源公司）因与温州市成套防腐建设公司（以下简称防腐公司）建设工程合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2014）温龙状民初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月9日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。
原判认定，原告广源公司与被告防腐公司分别系“温州市成套防腐建设公司车间、配电房、传达室”工程项目的发包方（甲方）和承包方（乙方），2011年5月9日原、被告签订了一份《建筑工程承包合同》，双方约定工程价款390万元等；2011年5月11日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，双方签署了工程造价确定书，并提交龙湾建设局备案，重新约定合同价款等；2012年1月3日原、被告就合同约定的内容进行变更，以原告为甲方、被告为乙方又签订了一份《建筑工程承包合同》，约定：工程建筑面积4497.26平方米，承包造价3931391元，除设计变更，其余一次性包干，不留活口；总工期300天（试桩到竣工，打桩期90天，其余210天）；乙方原因给甲方造成经济损失由乙方负责；乙方派金庆友为驻工地负责人；乙方延误工期的，每天罚款500元；办理房产证和档案馆所需的备案材料由乙方负责提供；工程竣工预备验收后15天内付至90%，余10%待竣工验收合格之日起一月内办理决算并扣留3%保修金外其他一次性付清；本合同为甲乙双方唯一合法办理工程造价结算的依据；并就工程质量、施工规范等做出约定。工程委托青州广大工程监理有限公司监理。合同签订后，被告指派金庆友为驻工地负责人。后招用刘某为施工员、王挺旺为管理人员。于2011年6月30日被告开始打桩施工，2013年8月31日，工程竣工。2014年1月24日，工程竣工验收合格，共耗时928日，期间至竣工日扣除约定延期天数，被告共计延误290日，其中包括竣工验收延误145日。期间，原告于2011年5月17日至2012年9月27日付被告工程款2518031元；2013年春节前，替被告支付工人工资194062元；后期装修工程期间至工程竣工验收时，原告支付被告工程款752528元；被告收到后为工程材料款顺利支付，扣除管理费等55750元后，将其余696778元汇款给原告方黄成志，并委托黄成志支付材料款，后黄成志将该款支付完毕。原告合计共付工程款3464621元。工程竣工验收后，被告因故拒不进行工程决算、不配合办理竣工备案，致使原告无法完成办理竣工备案，于是引起诉讼。
另原告考虑工程竣工验收后可以出租，于2013年7月2日与浙江益松机械有限公司签订了租赁合同，约定工程所涉厂房每年租金120万元，从2013年8月1日开始出租，并收取了承租方的预付款，因工程竣工验收延误，致租期推迟。被告已向原告开具1871800元的发票，尚应开具1592821元发票。因工程部分设计变更等原因，案涉工程经温州东瓯会计师事务所有限责任公司鉴定，工程造价为3654355元。
原判认为，原、被告就案涉工程签订了三份建设工程施工合同，根据时间先后，合同的约定内容发生变更，因原、被告之间订立的并非法定招投标合同，应以变更后2012年1月3日签订的《建筑工程承包合同》为准，工程造价应以2012年1月3日签订的《建筑工程承包合同》为依据的鉴定结果3654355元为准，对原告申请以备案合同造价重新鉴定申请，不予准许。2012年1月3日签订的《建筑工程承包合同》合同不违反法律、法规强制性规定，合同有效。
关于原、被告哪方违约的认定。合同约定，原告应在工程竣工预备验收后15天内付至90%，余10%待竣工验收合格之日起一月内办理决算并扣留3%保修金外其他一次性付清。本案原、被告关于工程款争议的是：原告有无替被告支付的工人工资194062元、装修工程期间原告支付被告款项752528元中由被告汇给黄成志的696778元是否为原告替被告支付的工程款。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条、第8条的规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人，作为工程项目的管理者；其管理权力包括以企业法定代表人代表的身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同，指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素等诸多内容。金庆友系被告的工地负责人、项目经理；刘某系被告方的施工员，2013年1、2月期间，因临近春节，由原告经金庆友、刘某签字确认向工人支付的194062元工资行为，其用途是用于工程建设，从公平原则考虑，该款应视为是原告支付了施工单位的工程款。原告支付被告的752528元工程款，虽被告将其中696778元汇款给原告方黄成志，但黄成志支付了相应金额的材料款，并经监理部门、金庆友、刘某、王挺旺等人确认，其用途是用于工程建设；而且从被告将696778元汇款给原告方黄成志的行为来看，也应视为委托行为，故无论从公平原则考虑，还是从被告的行为来看，均应认定黄成志为被告支付材料款，原告支付被告的752528元应为工程款。加上原告在2011年5月17日至2012年9月27日期间支付的工程款2518031元，原告已合计支付工程款3464621元。因被告拒绝决算，经鉴定工程造价3654355元，该金额应视为决算造价。至合同约定的付款期间，原告支付的工程款，已超过90%，原告不违约。被告收取相应的工程款后，没有按约定的时间总工期300天完工，行为已违约，应承担相应责任。
关于被告应承担的违约责任问题。2012年1月3日签订的《建筑工程承包合同》约定的延误工期每天罚款500元，该约定系违约金性质，至竣工日被告共计延误290日，相应需支付原告违约金500元／日＊290日=145000元。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。被告延误竣工验收时间145天，造成原告合同履行后可以获得的利益即租金的损失，该损失金额为145／365＊1200000元=476712元，该损失是被告应当预见到的因违反合同可能造成的损失，该损失被告应予以赔偿；延误竣工验收145天期间因已计算超过违约金损失的赔偿，该期间的违约金不应再计算。原告请求的其他损失，没有法律依据，原判不予支持。
关于工程资料备案、开具发票等问题。合同约定了办理档案馆所需的备案材料由被告负责提供。现工程决算造价已经鉴定，具备工程资料备案条件，按约定被告应配合原告办理竣工备案。被告作为纳税人，在建设工程中开具建筑专用发票是其法定义务，也是合同的附随义务，被告应向原告开具已支付工程款的建筑专用发票，被告已开具1871800元的发票，原告已支付工程款3464621元，被告还应开具1592821元的发票。
综上，原判认为，原告的其他诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持；被告的其余辩驳意见，证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广源公司在本判决生效后10日内协助并配合原告防腐公司办理竣工备案。二、被告广源公司在本判决生效后10日内支付原告防腐公司违约金145000元、并赔偿原告防腐公司损失476712元。三、被告广源公司在本判决生效后10日内向原告防腐公司开具并交付1592821元的建筑专用发票。四、驳回原告防腐公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12668元，鉴定费35000元，由原告防腐公司负担12668元，由被告广源公司负担35000元。
一审宣判后不服，广源公司向本院提起上诉称：1、防腐公司就本案工程仅向广源公司共计支付2573781元。防腐公司未依约支付工程款，违反《建设工程施工合同》的约定，由此导致的工程逾期责任应由防腐公司自行承担，工期应予顺延。2、原审判决广源公司存在违约应承担违约责任，属事实认定错误。双方于2011年5月11日签订的《建设工程施工合同》已提交龙湾区建设局备案，本案所涉工程有关违约责任的约定，应以经过备案的《建设工程施工合同》为准，即承包人因合同工期延误承担罚款限额为工程合同造价的2%。原审判决广源公司支付的违约金145000元超出《建设工程施工合同》的约定。一审期间鉴定报告书亦明确，承包人原因导致工期延误的逾期竣工违约金的上限一般不超过合同价3%，原审判决违约金金额也已超过温州市住建局规定的逾期竣工违约金上限。3、原审判决广源公司赔偿租金损失错误。防腐公司仅提交《厂房租赁协议书》，无法证明该租赁协议及租赁关系的真实性。防腐公司明知涉案工程尚未竣工验收，仍与第三人签订租赁协议，该租赁协议应属无效，相应责任应由防腐公司自行承担。广源公司无法预见防腐公司在工程施工期间将涉案厂房出租，不应承担相应损失。且原审判决广源公司赔偿租金损失没有合同依据。综上，请求依法撤销原审判决第二项，改判广源公司无需支付违约金及赔偿损失，本案诉讼费由被上诉人防腐公司承担。
被上诉人防腐公司辩称：1、防腐公司已按约履行合同义务，支付工程款3464621元。防腐公司所付工程款已超过总工程款的90%，不存在违约。2、双方合同约定施工期为300天，但实际工期为928天，其中因广源公司原因导致工期延误435天，应按照合同约定计算违约金。双方签订多份施工合同，备案合同已被后签订的合同代替，应以最后签订的合同作为双方权利义务的依据。广源公司未履行配合备案的义务，也已经构成违约。3、防腐公司于2013年7月2日与案外人签订租赁合同并收取租金，此时厂房已基本收尾，若广源公司能够按约履行，防腐公司势必可按时将厂房出租，因广源公司原因导致租赁期限推后，给防腐公司造成的损失，理应由广源公司承担赔偿责任。综上，二审驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，双方均没有提供证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人广源公司与被上诉人防腐公司就涉案工程签订了三份建设工程施工合同，均系双方真实意思表示，双方均应恪守履约。因双方当事人并非通过招投标建立合同关系，故广源公司主张以备案合同为准缺乏法律依据，本院不予采纳。三份合同内容不一致的，应视为后签订的合同对先前签订的合同的内容进行变更，原判以2012年1月3日签订的《建筑工程施工合同》作为双方权利义务的依据正确，本院予以确认。关于工程款的支付问题。截止涉案工程竣工前，防腐公司已向广源公司支付工程款3464621元，已超过双方合同约定的工程进度款支付比例，防腐公司不存在违约。关于广源公司应支付的违约金问题。至涉案工程竣工日前，因广源公司原因导致工期延误290日，防腐公司已提供相应的监理月报和证人刘某的证言予以证实，广源公司应依照双方之间的合同约定以每日500元的罚款向防腐公司支付违约金。2012年1月3日签订的《建筑工程施工合同》并未就罚款限额作出约定，故原审判决确定广源公司支付违约金145000元并未违反双方合同约定。关于广源公司是否应支付租金损失问题。涉案工程竣工后，广源公司以防腐公司未足额支付工程款为由拒不履行竣工验收相关义务，导致工程竣工后延误竣工验收时间145天。但经本案查明，防腐公司已按约足额支付工程进度款，并不存在违约，广源公司拒不履行竣工验收相关义务的理由不能成立，应推定具有主观故意。防腐公司在可预见的时间内，与案外人签订了厂房租赁协议，并收取租金，因工程竣工验收延误导致租期延误和租金损失，故原判根据《合同法》第一百一十四条之规定，判令广源公司应对竣工验收延误造成的租金损失承担责任，于法有据，本院予以维持。双方当事人对原审判决认定的其他事项均无异议，本院一并予以确认。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10017元，由上诉人温州广源建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑明岳
代理审判员 黄百隆
代理审判员 包 锋
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 梁芳芳