山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民提字第251号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：青岛平度晶磊石材有限公司，住所地：平度市。
法定代表人：张京国，经理。
委托代理人：兰洪波，山东睿韬律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：庆云县祥云酒店管理有限公司，住所地：庆云县。
法定代表人：邬明飞，董事长。
委托代理人：赵培元，男，1965年9月29日出生，汉族。
委托代理人：刘丽红，山东振庆律师事务所律师。
申请再审人青岛平度晶磊石材有限公司（以下简称晶磊公司）因与被申请人庆云县祥云酒店管理有限公司（以下简称祥云酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2012）德中民终字第1030号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年9月25日作出（2014）鲁民提字第251号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人晶磊公司的委托代理人兰洪波，被申请人祥云酒店的委托代理人赵培元、刘丽红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年3月5日，祥云酒店向山东省庆云县人民法院起诉称，2011年9月28日，祥云酒店与晶磊公司签订了《庆云祥云酒店室内装饰石材施工合同》。施工中，石材、龙骨焊接等方面出现大量问题，祥云酒店多次要求整改，但晶磊公司仍不按规定施工，造成工期严重拖延。2012年1月1日，晶磊公司施工的背景墙石材大面积坠落，工程存在严重安全隐患。后双方又签订补充合同，但晶磊公司仍不能按期完工。故请求解除双方签订的《庆云祥云酒店室内装饰石材施工合同》及补充合同，晶磊公司承担维修、返工费用，并向祥云酒店支付违约金20万元。
晶磊公司辩称，祥云酒店起诉后，经双方协商已经终止了施工合同，晶磊公司同意祥云酒店安排其他施工单位进行施工，故祥云酒店诉求的违约金及返修费就不存在了。工程质量出现问题并非晶磊公司造成，祥云酒店在施工中擅自变更石材厚度，对出现的质量问题应负主要责任。质量鉴定的费用，应根据双方的过错分担。工程造价的鉴定，是祥云酒店单方要求进行的，在本案中不应处理，该鉴定费应由祥云酒店承担。
山东省庆云县人民法院一审查明，2011年9月28日，祥云酒店与晶磊公司签订《庆云祥云酒店室内装饰石材施工合同》，合同总造价200万元（不含税价），施工范围包括大堂、中庭等整个酒店的室内石材装饰工程，所用石材和工程量依据图纸和祥云酒店方确认的设计变更确定。（一）质量要求，铺装、干挂、拼贴、台面等安装工程按国家有关石材幕墙施工质量验收规范、装饰装修质量验收规范要求达到合格；（二）合同工期，自2011年10月1日起至2011年11月15日止。合同工期45天，每周祥云酒店进行一次进度测评，如不能完成阶段工程量，且差距较大，祥云酒店有权解除合同．并追究晶磊公司的违约责任。（三）违约责任，祥云酒店无正当理由未按合同约定付款，收到晶磊公司的付款申请后七日内仍未支付，晶磊公司暂停施工，工期顺延。工程未达到合同约定的质量标准，晶磊公司应在祥云酒店指定期限内返工直至工程达到合同规定的质量验收标准，晶磊公司承担由此给祥云酒店造成的一切直接和间接经济损失，返工所发生的费用由晶磊公司承担，并且工期不予顺延；（四）合同价款支付，钢材人员进场（数量过半）后并经祥云酒店初验合格后付给晶磊公司合同总造价的30%，石材进场（数量过半）并经初验后拨付晶磊公司合同总造价的30%，安装进度过半经祥云酒店初验合格拨付合同总造价的20%等。（五）双方不得无故终止合同，晶磊公司具有下列情形之一的，祥云酒店有权解除合同，除赔偿给祥云酒店造成的直接和间接损失外，并要求晶磊公司按合同总价款的10%支付违约金。其中包括：没有按期完成规定的阶段任务的；超过合同工期五天以上；晶磊公司工程质量不合格，祥云酒店有权要求晶磊公司在限期内无偿修理或者返工，如未在限期内完成，祥云酒店有权解除或终止合同。若祥云酒店未能按合同约定支付工程款，经协商达不成一致意见，晶磊公司应提前5日书面通知祥云酒店要求终止合同。
合同签订后，祥云酒店共拨付给晶磊公司工程款600000元，晶磊公司未能在工程期限内完工。2012年1月1日，晶磊公司施工中的中庭背景墙石材大面积坠落。2012年1月19日，祥云酒店与晶磊公司又签订《庆云祥云酒店石材工程补充合同》，约定晶磊公司继续履行以前的施工合同，并约定了新的施工工期和付款方式，（一）每项工期自2012年2月14日开始计算，施工期限最长30天，晶磊公司在施工中新发生的人工费、材料费由祥云酒店垫付，施工队凭收据和晶磊公司代表签字可在祥云酒店处先行支取，在以后的工程款中扣除。晶磊公司在规定的日期内如有一项超过五天还不能完工（如遇特殊情况经甲方签证工期顺延），视为无能力施工，自动退场，所做的各项工程按原合同的有关规定结算。（二）付款方式，对晶磊公司已经施工完毕的墙面及柱面石材，经具有资质的工程质量鉴定单位鉴定合格后7日内按原合同价格付已完工程量的90%工程款；如鉴定不合格能采取加固措施的可以加固使用，晶磊公司负责加固费用；如不能加固使用，晶磊公司负责返工的所有费用。补充合同签订后，祥云酒店支付人工费、砂石料费47000元，晶磊公司仍没在约定工期内完工。祥云酒店与晶磊公司争议焦点如下：
1、关于违约责任。祥云酒店主张：（1）晶磊公司工程质量存在安全隐患，应承担违约责任。2012年1月1日，晶磊公司施工的中庭背景墙石材大面积坠落，晶磊公司采取相同工艺施工工程包括：中庭背景墙、电梯井墙、及立柱石材幕墙，原设计为干挂，而晶磊公司在施工中却采用钢架粘贴方式，祥云酒店曾两次要求晶磊公司进行整改，而晶磊公司仍采用四点粘贴方式，祥云酒店提供通知、停工通知、监理通知三份。诉讼中，经祥云酒店、晶磊公司协商，由原审法院委托山东建筑工程司法鉴定中心对以上工程及石材弯曲强度进行鉴定，鉴定结论：该酒店中庭背景墙等幕墙施工质量不能满足设计要求，且存在严重安全隐患。抽测石材弯曲强度按GB／T19766-2005评定为不合格。晶磊公司对该鉴定结论无意见，但辩称祥云酒店违反原设计图纸（工程图纸设计为室内干挂大理石为25mm厚，实际施工石材厚度16mm），祥云酒店为降低工程造价而要求晶磊公司施工的，责任在祥云酒店，由此造成的损失应由祥云酒店承担。（2）晶磊公司没有按期完工，工期严重拖延。合同约定工期为45天，晶磊公司没有在工期内完工。签订补充合同后，祥云酒店依合同，垫付了人工费、材料费等共计47000元，晶磊公司仍没有在约定的工期内完工。晶磊公司对没有按期完工没有异议，但辩称，祥云酒店没有根据合同约定及时付款，造成晶磊公司无法按时组织施工。在签订补充合同后，按补充合同约定，施工中新发生的人工费、材料费由祥云酒店垫付，新发生的人工费，沙石料费已超过10万元，祥云酒店仅垫付了47000元，由于大部分款项没有垫付，导致晶磊公司无法组织人员施工，故延误了工期，责任在祥云酒店，晶磊公司在庭审中没有对超过47000元的费用提供相应证据。
2、鉴定费的负担。包括施工质量及石材弯曲强度的鉴定费50000元、工程造价鉴定费20000元。晶磊公司对施工质量及石材弯曲强度的收费单据无意见，称应根据双方过错分担。对工程造价鉴定费，晶磊公司认为祥云酒店没有提供国家正式发票，不能作为有效证据使用。
3、关于返修费用的承担。祥云酒店提供山东舜天信诚资产评估有限公司价值鉴定报告书一份，鉴定报告书结论：经山东建筑工程司法鉴定中心鉴定不合格工程需拆除、加固等返修费用353656.89元，祥云酒店认为造价报告中的“正数项”也应计算在内，故返修费用应为443732.46元。晶磊公司称，这份鉴定是祥云酒店单方委托的，其中返修费法院并未委托鉴定，鉴定内容超出了委托鉴定的范围，应属无效。另外，返修费中的拆除、加固费用，祥云酒店拆除、加固时未通知晶磊公司，是否拆除晶磊公司不清楚。
山东省庆云县人民法院一审认为，祥云酒店与晶磊公司签订的施工合同及补充合同是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方应按约定履行。施工中，祥云酒店、晶磊公司就原设计石材的厚度进行了变更，但原图纸设计为干挂，晶磊公司在施工中却采用钢架粘贴方式，与原设计图纸不符，致使中庭背景墙石材大面积坠落，采取相同工艺施工的电梯井墙及立柱石材幕墙也存在安全隐患。在双方重新约定的工期内，晶磊公司仍未按时完工，直至2012年3月19日，祥云酒店与晶磊公司就晶磊公司施工工程量进行测量，仍显示部分工序没有做完。按补充合同约定，晶磊公司方施工过程中新发生的人工费和砂石料费用由祥云酒店方承担，祥云酒店在补充合同签订后，支付了新发生的人工费、砂石料费计款47000元，晶磊公司没有提供证据证实新发生的人工费、砂石料费超过100000元，晶磊公司也没有提供工期能够顺延的相应证据。综上，一审法院认定晶磊公司施工工程存在安全隐患、工程严重超期，晶磊公司应承担违约责任。工程质量的鉴定费用，是因晶磊公司工程质量不合格引起，且鉴定存在安全隐患，由此引起的质量鉴定费用应由晶磊公司承担。工程返修的费用，山东舜天信诚资产评估有限公司仅受托对祥云酒店酒店施工量进行造价评估，返修费不在鉴定项目之内，鉴定结论超出了委托鉴定的范围，鉴定程序存在瑕疵，故不予支持，其相应的鉴定费用，亦不应在本案中予以保护。对该返修费用，祥云酒店依合同约定可另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定，山东省庆云县人民法院于2012年7月5日作出（2012）庆民初字第269号民事判决：晶磊公司于判决生效后十日内将违约金200000元、鉴定费50000元支付给祥云酒店。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10937元，由祥云酒店承担7106元，晶磊公司承担3831元。
晶磊公司不服一审判决上诉称，祥云酒店违反设计图纸，变更设计要求，原合同应当认定无效。质量问题是祥云酒店造成的，祥云酒店违反了原设计石材的厚度，造成质量问题，责任在祥云酒店一方。工程逾期是祥云酒店不按时支付工程款造成的，逾期责任在祥云酒店。晶磊公司与祥云酒店已经签订补充合同，祥云酒店无权再追究违约责任，原审依据原合同条款确定违约责任是错误的。工程总造价实际为160万元，原审认定的数额错误。
祥云酒店答辩称，原审判决正确，请求维持。
山东省德州市中级人民法院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
山东省德州市中级人民法院二审认为，本案争议的焦点是：原审判决晶磊公司支付违约金并承担鉴定费有无依据。晶磊公司施工的工程中发生大面积坠落现象，对该事实双方当事人均无异议。对于其发生的原因，经山东建筑工程司法鉴定中心鉴定为：施工质量不能满足设计要求，且存在严重的安全隐患。晶磊公司作为工程的施工方，负有保障工程质量的义务，对于由其主持施工的工程发生质量问题，根据本案当事人双方签订的施工合同中第十二条之规定，晶磊公司应当承担违约责任。该规定为：乙方工程质量不合格，甲方有权要求乙方在限期内无偿修理或者返工，如未在期限内完成，甲方有权解除或者终止合同，并要求乙方按合同总价款的10%支付违约金。本案中晶磊公司施工的工程发生大面积坠落后，双方于2012年1月19日签订了补充合同，对于发生质量问题的背景墙工程作出约定：在双方确认施工方案之日起30天完成。但是晶磊公司并未按期完成整改或者修理任务，因此原审依据本案当事人双方的约定判决晶磊公司承担相应的违约责任于法有据。
晶磊公司主张由于双方的约定改变了原设计方案，此系造成质量问题的原因。二审法院认为，有关材料选用等设计方案的变更属于工程施工中正常的变更之一，并非所有的设计方案变更均足以导致工程质量问题的发生，晶磊公司主张设计方案变更导致质量问题的主张并无有效依据，对此晶磊公司应当承担举证不能的责任。同时，根据山东建筑工程司法鉴定中心鉴定意见，实测中背景墙采用钢架粘贴方式，与设计干挂方式不符，并且粘贴面积及粘接点数较少，粘贴不牢靠，存在严重的安全隐患。以上鉴定意见证明粘贴方式变更了原干挂方式，从而造成质量隐患，而晶磊公司未能证明该方式的变更经过祥云酒店的同意，对此造成的质量问题应当由晶磊公司承担责任。
本案当事人虽然签订补充合同，但是并未明确解除原合同，补充协议的签订不能影响原合同违约责任条款的效力。根据原合同约定，违约金为工程总造价的10%，并非实际造价的10%，原审确定的数额符合双方的约定，晶磊公司上诉主张无依据。鉴定费为诉讼中因当事人申请鉴定而发生的费用，由鉴定结果对其不利的一方承担。山东建筑工程司法鉴定中心鉴定结论为施工质量存在严重安全隐患，该质量问题的发生由施工方承担责任，因此原审判决晶磊公司负担鉴定费并无不当。
综上，原审判决正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，山东省德州市中级人民法院于2013年2月24日作出（2012）德中民终字第1030号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10937元，由晶磊公司负担。
晶磊公司不服，向本院申请再审称，一、关于施工质量问题。从造成石材坠落等质量不合格的原因，可以看出祥云酒店具有重大过错。1、祥云酒店违反设计要求，将石材厚度从25mm变更为16mm是造成工程质量的首要原因，鉴定意见首先依据的就是石材尺寸与设计不符。2、晶磊公司施工采用的钢材是祥云酒店代为购买，是祥云酒店要求使用的，关于做龙骨架的鉴定意见同样认定：钢材与设计不符，是造成施工质量不合格的重大原因。3、施工过程中祥云酒店始终在场，因石材厚度由25mm改变为16mm无法干挂（无法开槽），只有采取粘贴方式，祥云酒店始终未提异议。二、关于工程逾期问题。工程之所以逾期，是因为祥云酒店违反合同约定不按时支付工程款造成的。1、祥云酒店与晶磊公司签订合同后，比约定时间晚了16-24天才在晶磊公司图纸上签字，允许开始施工，证明造成逾期完工的责任在祥云酒店。2、晶磊公司的石材在签订合同的当月（10月份）进场过半，祥云酒店却不按合同约定支付第二笔工程款，直到祥云酒店起诉之日，该款仍未支付。正是因为祥云酒店不按合同约定支付工程款，造成晶磊公司无法按时组织施工，责任首先在祥云酒店。3、按照补充合同的约定，在施工中新发生的人工费和砂石料费由祥云酒店垫付。实际施工过程中，新发生的人工费和砂石料费已超过10万余元，而祥云酒店支付砂石料、水泥款7100元，人工费40000元，造成晶磊公司无法组织施工，逾期责任在祥云酒店。综上，原审判决认定事实及适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。
祥云酒店答辩称，一、关于施工质量问题，晶磊公司的申请再审理由不能成立。1、将石材厚度从原设计的25mm变更为16mm是双方协商的，并写入合同，《庆云祥云酒店室内装饰石材施工合同》附件1除黄锈石和部分黑金沙外，其他石材厚度明确写明是16mm。如果变更为16mm不能施工或者导致严重质量问题，晶磊公司作为专业施工方应当明确告知祥云酒店并要求不追究该问题。事实是石材市场上大多使用16mm的石材，而且晶磊公司退场后新施工方也是使用的该规格的石材，做的是干挂工艺。2、晶磊公司的承包方式是包工包料，包括石材和钢材都在其承包范围内。钢材不合格是事实，但钢材不是祥云酒店代购的。二、关于工程逾期问题，晶磊公司的申请再审理由不能成立。1、晶磊公司称因祥云酒店在图纸签字延迟不让开工不是事实。晶磊公司直到2012年1月19日双方签订补充协议，并且超出补充协议的期限直到2012年3月20日自动退场也没有完工。2、工期严重拖延的主要原因还是施工人员和原材料不能按时到位。3、补充合同约定新发生的人工费和砂石料费由祥云酒店垫付，祥云酒店实际垫付47000元，晶磊公司称新发生的费用超过10万元没有提供证据证明。
本院再审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，双方当事人再审争议的焦点问题是：晶磊公司是否因施工存在质量问题以及因逾期未完成施工工程，按照合同约定应当承担合同总价款10%的违约责任。
一、关于涉案装饰工程是否存在施工质量问题以及晶磊公司是否承担质量责任的问题。
关于施工存在的质量问题，已为施工签证资料和山东建筑工程司法鉴定中心《司法鉴定意见书》等证据所证明，双方当事人对此亦予认可，本院予以确认。双方当事人争议的焦点主要在于造成质量问题的原因和责任的承担问题。晶磊公司主张造成质量问题的主要原因在于祥云酒店单方改变设计要求，将石材厚度由25mm变更为16mm，导致无法开槽，采取干挂工艺施工，只能采用粘贴工艺施工。并提供了《金属与石材幕墙工程技术规范》予以佐证。根据该规范5.5.1条的规定，用于石材幕墙的石板，厚度不应小于25mm。但根据双方当事人签订的合同附件1《祥云酒店室内装饰石材工程量及造价分析表》的记载，双方当事人除了黄锈石和用于水幕墙、喷水小品和卫生间台面的黑金沙石材以外，其他石材的厚度均确定为16mm，并确定墙面、柱面，背景墙采用干挂工艺。晶磊公司作为石材加工和石材装饰施工单位，对于国家技术规范和石材装饰施工工艺应当是清楚的，但晶磊公司没有提供充分证据证明厚度为16mm的石材无法采取干挂工艺进行施工，且晶磊公司没有提供充分证据证明双方当事人在施工过程中协商变更干挂工艺为粘贴工艺，或晶磊公司采用粘贴工艺得到祥云酒店的认可。晶磊公司另主张施工采用的钢材是祥云酒店代为购买，是祥云酒店要求使用的，对此祥云酒店不予认可，晶磊公司亦未提供充分证据予以证明。因此，对于施工存在的质量问题，应当由施工方晶磊公司承担主要责任。
二、关于晶磊公司逾期未完成施工工程的原因和责任问题。晶磊公司主张是由于祥云酒店图纸签字不及时、工程款拨付不到位以及新发生的人工费和砂石料费没有及时垫付等原因所造成。根据《庆云祥云酒店室内装饰石材施工合同》第十一条违约责任条款第1项的约定，甲方无正当理由未按合同约定的时间付款，收到乙方的付款申请后七日内仍未支付的，乙方暂停施工，工期顺延。但晶磊公司没有证据证明因祥云酒店图纸签字不及时导致开工时间拖延，也未提交付款申请等证据证明因工程款拨付不及时导致工程停工和工期拖延。在补充合同履行过程中，晶磊公司主张新发生的人工费和砂石料费已超过10万余元，而祥云酒店仅支付砂石料、水泥款7100元，人工费40000元，亦证据不足。因此，晶磊公司主张是由于祥云酒店拖欠工程款的原因导致工程逾期未完工证据不充分。
综上所述，涉案石材装饰安装工程存在质量问题事实清楚，晶磊公司未采用干挂工艺施工违反了合同约定，是导致工程存在质量问题的主要原因。在补充合同约定的新的施工工期内，晶磊公司仍未完成工程施工，达到施工质量要求，并自动退场。因此，祥云酒店依据《庆云祥云酒店室内装饰石材施工合同》第十二条第2项的约定，要求晶磊公司按合同总价款的10%支付违约金，具有事实依据和合同依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确；晶磊公司的再审请求证据不足，理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持山东省德州市中级人民法院（2012）德中民终字第1030号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 勇
审 判 员 娄勇军
代理审判员 董运平
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 王晓婕