辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）沈中民二终字第1920号
上诉人（原审被告，反诉原告）：沈阳龙湖房地产拓展有限公司，住所地沈阳市沈北新区。
法定代表人李军，系该公司总经理。
委托代理人朱红、石家麒，系北京市大成律师事务所沈阳分所律师。
上诉人（原审原告，反诉被告）：河南省安泰防水防腐工程有限公司，住所地河南省周口市七一路中段。
法定代表人崔守政，系该公司董事长。
委托代理人王丽娟，系北京市中闻律师事务所律师。
委托代理人张宏伟，系辽宁凯临律师事务所律师。
上诉人沈阳龙湖房地产拓展有限公司（以下简称沈阳龙湖公司）与被上诉人河南省安泰防水防腐工�有限公司（以下简黍河南安泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2013）北新民初字第200号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员那卓担任审判长，与审判员周海鹏（主审）、代理审判员韩彩霞组成合议庭，公开开庭审理了本案。
原审法院查明，2011年4月12日，安泰公司通过投标方式竞得龙湖公司沈阳道义项目的防水工程。后龙湖公司作为发包人与作为承包人的辽宁国际建设工程集团有限公司（以下简称辽宁国际集团）、分包人安泰公司三方于2011年5月10日签订《龙湖.沈阳辉山项目二期一组团防水工程施工合同》（以下简称防水工程合同）一份，约定龙湖公司将其开发的、位于沈阳市沈北新区蒲河大道龙湖.滟澜山楼盘防水工程发包给安泰公司施工，施工范围包括地下室防水工程、屋面防水工程、卫生间防水工程、阳�、露台防水等。价款暂定8，382，217元。工期暂定2011年5月25日-2012年7月10日。质量要求达到国家规范、沈阳市现行要求。防水工程合同还约定：结算工程量按承包范围内完成的防水面积计算，单价按综合单价，不作调整。面积计算：地下室底板防水按地下室底板的展开面积计算，阴阳角、搭接部位、折边及局部加强、施工缝、后浇带、附加层、加厚部位的处理费用已包含在综合单价中，此部分不另计算。发包人根据工程的完成产值支付至进度款80%...，发包人收到完整资料后在下月20号之前支付工程款到分包人帐户。合同范围内的项目整体竣工完成后，分包人提交完整结算资料。结算完成后，分包人在下月30日之前支付分包人至结算款95%。工程保修期5年。保修期满2年后...，发包人支付2.5%的结算款；保修期满5年后…，分包人支付剩余2.5%的结算款。由于分包人原因，致�本合同工期无法达到承包人总体工期要求的，分包人除应向发包人支付本合同价款2%的工期违约金外，每迟延一天，分包人每天还需向发包人支付1万元的工期违约金...，如因分包人原因影响土建施工的总工期及阶段性工期，每拖延一天罚款一万元，拖延超过七天，发包人有权解除合同，要求分包人退场，分包人应向发包人支付相当于本合同价款10%的违约金，分包人给发包人造成的实际损失超过前述违约金标准的，还应当赔偿由此给发包人造成的其他损失。合同签订后，龙湖公司于2011年6月10日防水交底会议上向安泰公司提供辉山二期地下部分防水固化图（以下简称图纸）。次日，安泰公司进场施工。监理单位分别于2011年7月27日、8月29日、10月12日在工程形象进度验收单及付款审批表中出具监理意见为：形象进度属实、质量合格、工程资料齐全。龙湖公司依此给付安泰公司工程款1，200，000元、1，000，000元和1，700，000元。2011年6月19日，安泰公司向沈阳市建设工程项目管理中心发出施工组织设计（方案）报审表一份。其中，对于超出施工合同及施工工艺范围以外的特殊工艺做法和特殊措施费用的增加情况，安泰公司承诺为：无。我方特别声明，实际情况中无论有无额外费用发生，均不计取。2011年11月14日、11月23日，龙湖公司委托辽宁艾立特建设工程造价咨询有限公司（以下简称艾立特公司）对安泰公司辉山二期一组团的防水工程量进行核实，确认安泰公司地下室底板防水4mm厚SBS聚氨酯改性沥青施工量为91751.07平方米，地下室底板附加防水3mm厚SBS聚氨酯改性沥青施工量为40695.5平方米。另查明，龙湖公司在招标文件中规定，防水主材限定东方雨虹、卓宝、禹王三个品牌。投标人首先应按照招标人规定的采用上海东方雨虹防水工程有限公司（以下简称东方雨虹公司）的暂定材料价格进行投价。安泰公司投标时承诺主材选用东方雨虹公司品牌。2011年10月26日，上海东方雨虹防水技术有限责任公司致函龙湖公司，反应安泰公司将其供应的防水材料未用在与龙湖公司签订合同的项目上，而是用在了北京大学项目上，并要求龙湖公司承担840，000元直接经济损失、终止合同。同年11月22日，由原、被告及东方雨虹公司三方人员参加会议，东方雨虹公司提出材料存在的问题，安泰公司否认使用其他品牌材料。后三方确定选取5个抽样，由东方雨虹公司进行检测确认，但无结果。2011年11月24日，安泰公司与龙湖公司召开会议，双方对辉山二期一组团的防水工程量进行计算，结果为：截止2011年10月31日，4mm厚SBS地下室底板防水已完工程量为91751平方米，3mm厚SBS地下室底板附加防水已完工程量为40695平方米。安泰公司并�材料差异进行了解释。2011年12月22日，安泰公司与龙湖公司召开会议，双方协商解除合同并约定对已完工程量进行结算。后安泰公司向龙湖公司发出结算单，结算数额包括龙湖辉山二期一组团防水工程、龙湖辉山一期38#小高层、隔离层、材料找差、甲委签证、临建房折旧补偿六项结算数额合计7，395，856.57元。2012年8月20日，龙湖公司向安泰公司发出决算单，包括上述六项决算数额合计5，570，232元。庭审中，双方对结算的项目、4mm厚SBS地下室底板防水层的施工面积无争议，但对安泰公司施工的40695.5平方米3mm厚SBS地下室底板附加防水层是否另行计算存在争议。安泰公司主张3mm厚SBS底板附加防水层不是4mm厚SBS地下室底板防水层的附加面积，在招标文件中未要求对地下室施工附加层，故安泰公司施工的3mm厚SBS地下室底板附加防水层是工程增量，应当另行计算。龙湖公司主�按照合同约定的面积计算规则，3mm厚SBS地下室底板附加防水层应当计算在4mm厚SBS地下室底板防水层的展开面积中，不应当另行计算。2012年7月20日，龙湖公司与东方雨虹公司签订《沈阳辉山项目二期一组团项目防水工程合同》，约定将原安泰公司施工的项目发包给东方雨虹公司施工。在该份合同中防水工程工程量计算规则说明中，对地下室底板防水附加层未包含在综合单价中，龙湖公司解释为因与安泰公司发生争议，况且与东方雨虹公司的约定不能适用于与安泰公司的计算。2012年11月9日，龙湖公司向安泰公司支付工程款556，185元。另审理查明，龙湖公司在招标过程中，未向投标单位提供图纸，要求是施工时以发放的施工图为准。在防水工程价格表中，地下室基础底板防水部位的防水做法是：4mm厚SBS改性沥青防水卷材（聚氨酯胎聚乙烯膜Ⅱ型）。工作内容包括：基础处理、刷底油、铺防水卷材、接缝、嵌缝、按图纸及规范规定的其他要求，工程量51000平方米。安泰公司在投标过程中，按龙湖公司对地下室基础底板防水的部位、防水做法、工作内容、工程量的要求，向龙湖公司发出的综合单价为49.67元。同时，安泰公司针对其他防水部位3mm厚SBS改性沥青防水卷材（聚氨酯胎聚乙烯膜Ⅱ型）的防水做法，向龙湖公司发出的综合单价为44.42元。后龙湖公司在防水交底会上提供的图纸显示地下室底板部分要求阴阳角各附加250宽3mm厚SBS聚酯胎Ⅱ型改性沥青防水、如高度＞500，迎水面附加300高3mm厚SBS聚酯胎Ⅱ型改性沥青防水层。
原审法院认为，关于安泰公司要求龙湖公司给付工程款2，939，672元及利息的诉讼请求。因安泰公司与龙湖公司系通过招标方式签订防水工程合同。龙湖公司在招标过程中，没有向投标单位发出施工图纸，在工程量清�中地下室基础底板防水部分亦未要求涂附加层。基于该防水做法，安泰公司在投标时就地下室基础底板防水发出的综合单价为49.67元。后双方签订防水工程合同及龙湖公司提交图纸时出现地下室底板附加防水工程。虽然安泰公司曾致函监理单位作出：“实际情况中无论有无额外费用发生，均不计取”的承诺。但该承诺系基于安泰公司能够全部履行防水工程合同义务的前提下所作。现安泰公司将地下室基础底板部分防水施工完毕后与龙湖公司协商解除合同并撤场，且龙湖公司并未提供安泰公司偷工减料、串用材料导致解除合同的证据，如仍将防水附加面积计算到展开面积当中有失公允，双方应据实结算。因双方确认3mm厚SBS地下室底板附加防水施工面积为40695.5平方米，工程价款按3mm厚SBS改性沥青防水卷材（聚氨酯胎聚乙烯膜Ⅱ型）综合单价44.42元计算，工程款应为1，807，694.11元（计算方法：44.42元×40，695.5平方米＝1，807，694.11元）。该款项为龙湖公司在决算时的漏结部分，应当给付。因龙湖公司结算的工程造价为5，570，232元，与漏结的3mm厚SBS地下室底板附加防水工程造价共计7，377，926.11元（1，807，694.11元＋5，570，232元＝7，377，926.11元），龙湖公司已给付4，456，185元，余款2，921，741.11元，龙湖公司应当给付。关于利息，因龙湖公司自2011年11月23日已确定安泰公司的施工面积且双方采用综合单价方式结算工程款，故自该日起，龙湖公司就负有向安泰公司付款的义务，龙湖公司逾期给付，应当承担逾期给付的利息。关于安泰公司要求龙湖公司给付556，185元利息的诉讼请求。本院认为，双方在2011年11月23日，已经对安泰公司的施工面积予以确认，故自该日起双方的工程款数额已经确认。龙湖公司逾期给付工程款，应当承担逾期给付�息至给付之日止即2012年11月9日。关于安泰公司要求对已完工程量进行造价评估的申请。本院认为，因双方约定了工程款采用综合单价的结算方式，且双方对已完工程量的面积已结算完毕，工程款数额已明确。故本院对安泰公司该项申请，不予支持。关于龙湖公司要求安泰公司给付逾期施工违约金167，600元、解除合同违约金838，000元的诉讼请求。本院认为，龙湖公司未在合同约定的开工日期提供图纸，不能满足开工条件，故工期首先应当相应顺延。龙湖公司亦未提供充分的证据证明系由于安泰公司的原因致使工期无法达到承包人总体工期要求。其次，双方会议纪要中记载双方系协商解除合同。不符合防水工程合同中约定的应当承担解除合同违约金的条件。故本院对龙湖公司该项主张，不予支持。关于龙湖公司要求安泰公司赔偿损失1，252，295元的诉讼请求。本院认为，龙湖公司与安泰公司解除合同后与东方雨虹公司另立的合同。合同中约定的价款并非龙湖公司与东方雨虹公司最终结算的结果。况龙湖公司与东方雨虹公司订立的合同中未包含部分防水工程的附加面积。故龙湖公司主张用两份合同价款相减作为损失依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）沈阳龙湖房地产拓展有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告（反诉被告）河南省安泰防水防腐工程有限公司工程款2，921，741.11元及利息（自2011年11月23日起按中国人民银行发布的同�同类贷款利率计算利息至本判决确定给付之日止）。二、被告（反诉原告）沈阳龙湖房地产拓展有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告（反诉被告）河南省安泰防水防腐工程有限公司逾期付款利息（以556，185元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2011年11月23日起至2012年11月9日止利息）；三、驳回被告（反诉原告）沈阳龙湖房地产拓展有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30，320元、反诉案件受理费24，864元，均由被告（反诉原告）沈阳龙湖房地产拓展有限公司承担。
宣判后，上诉人龙湖公司不服原审法院判决向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，1、本案诉争工程在招标时即要求综合单价中附加层部分，附加层并非招标后增加的工程，双方合同已明确约定：“地下室底板防水按地下底板的展开面积计算，阴阳角、搭接部位、折边及局部加强、施工缝、后浇带、附加层、加厚部位的处理费用用已包含在综合单价中，此部分不另计算。”综上招标过程中所述的综合单价包含附加层部分。原审法院认为综合单价不含附加层，附加层系开工后产生的新的工程，属认定事实错误。2、《投标人疑问卷及回复》为招标文件的补充解释，《投标人疑问卷及回复》第8条可以证明，招标人已领会“各部位的防水附加层、阴阳角、后浇带部位均含在单价当中，不另计。”；3、2011年6月10日的防水交底会上，被上诉人收到正式施工图纸，之后制定了施工方案，并在2011年6月19日的〈施工方案报审表〉中特别声明：“实际情况中无论有无额外费用发生，均不计取。”此系被上�人再一次承诺综合单价含附加层部分了解图纸后，工程造价不作变更。原审法院判决将附加层工程量另行计取明显违背双方合同约定，故请求二审法院予以改判或发回重审。
河南安泰公司则辩称同意原审法院判决。
本院认为，2011年5月10日，由沈阳龙湖公司作为发包人、辽宁国际建设工程集团有限公司作为承包人、河南安泰公司作为分包人签订的本案诉争工程〈防水工程施工合同〉中关于结算方法明确约定：“结算工程量按承包范围内完成的防水面积计算；综合单价，不作调整。”；关于施工面积计算规则约定：“地下室底板防水按地下底板的展开面积计算，阴阳角、搭接部位、折边及局部加强、施工缝、后浇带、附加层、加厚部位的处理费用用已包含在综合单价中，此部分不另计算。”从上述约定可以看出，即三方当事人通过合同约定了诉争工程价款的确定形式为综合单价；施工面积按展开面积计算。由此表明双方对建设施工的风险是预知的，也已考虑到了合同履行过程中可能引起价格变动的种种因素，故应当尊重当事人双方的意思自治。故该案发回重审时，应查明双方在履行施工合同过程中有无设计变更情况，确定综合单价及地下防水展开面积计算工程造价，以便解决双方当事人争议纠纷。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市沈北新区人民法院2013年北新民初字第200号民事判决；
二、发回沈阳市沈北新区人民法院重新审理。
审 判 长 那 卓
审 判 员 周海鹏
代理审判员 韩彩霞
二〇一三年七月九日
书 记 员 张潇元
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项：原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。