浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终65号
上诉人（原审被告）：宁波东来日盛置业有限公司。住所地：宁波市镇海区蟹浦镇北海路***号。
诉讼代表人：该公司破产管理人。
代表人：梅海平，该公司破产管理人负责人。
委托代理人：师立俊，北京大成（宁波）律师事务所律师。
委托代理人：谷伟栋，北京大成（宁波）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁波巨兴建安景观工程有限公司。住所地：宁波市镇海区九龙湖镇田顾工业区。
法定代表人：刘国民，该公司总经理。
委托代理人：谢惠定，北京市时代九和律师事务所律师。
上诉人宁波东来日盛置业有限公司（以下简称东来公司）为与被上诉人宁波巨兴建安景观工程有限公司（以下简称巨兴公司）与破产有关的纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2015）甬镇商初字第1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年6月19日，东来公司、巨兴公司签订编号分别为201200620009、201200620010、201200620012、201200620013、201200620014、201200620015、201200620011的《商品房买卖合同》各1份，约定巨兴公司向东来公司购买东来国际大厦429办公2幢2-9-1、2-9-2、2-9-3、2-9-4商品房以及429车位-1-105、-1-88、-1-148，以上合同总价合计6562408元。上述合同第九条约定东来公司应当在2013年12月30日前将符合下列各项条件的商品房交付巨兴公司使用：1.建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3.用水、用电、用气、道路等，具备商品房正常使用的基本条件；4.房地产开发项目交付备案书。上述合同第十六条约定，东来公司承诺2013年12月30日前，将土地、房屋权属证书交付给巨兴公司，巨兴公司自行办理商品房转移登记。该《商品房买卖合同》已向宁波市镇海区房地产管理中心登记备案，巨兴公司已付清全部购房款。
2013年12月18日，东来公司以其不能清偿到期债务且已严重资不抵债等为由向原审法院申请进行重整，原审法院于2013年12月19日受理东来公司的重整申请。后因东来公司管理人未按期提出重整计划草案，原审法院于2014年9月19日终止东来公司的重整程序，并宣告东来公司破产。
巨兴公司于2015年7月7日向原审法院起诉称：2013年12月19日，法院依法裁定受理东来公司的重整申请。2014年9月19日，法院依法裁定终止东来公司重整程序并宣告东来公司破产。东来公司宣告破产后，案件进入破产清算阶段，管理人着手进行破产财产的清理确认和处置准备工作，拟定破产财产分配方案。巨兴公司系东来国际大厦的全款购房人，与案件中的其他债权人存在重大区别，巨兴公司所购商品房不应列为破产财产，东来公司应当继续履行《商品房买卖合同》，向巨兴公司交付商品房。理由如下：
一、巨兴公司购买东来公司开发的东来国际大厦商品房情况。巨兴公司系东来公司开发的东来国际大厦的全款购房人，与东来公司签订了《商品房买卖合同》7份，其中编号分别为201200620009、201200620010、201200620012、201200620013的合同所购买商品房的房号分别为2-9-1、2-9-2、2-9-3、2-9-4，建筑面积分别为233.29平方米、285.85平方米、304.10平方米、270.49平方米，用途性质均为办公，合同总价分别为1308089元、1637639元、1928298元、1658382元；编号为201200620014、201200620015、201200620011的合同所购买商品房的房号分别为-1-105、-1-88、-1-148，建筑面积均为12.72平方米，用途性质均为车位，合同总价均为10000元。巨兴公司已经全额付清购房款。
二、巨兴公司所购商品房不属于东来公司的破产财产。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）没有明确规定哪些财产属于破产财产，哪些财产不属于破产财产。根据《最高人民法院关于审理破产企业案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第七十一条的规定：“下列财产不属于破产财产：……（五）特定物买卖中，尚未转移占有，但相对人已经完全支付对价的特定物。”该条规定与《破产法》的两个司法解释不存在矛盾冲突，应当在本案中适用。东来国际大厦已经基本建成，巨兴公司购买了东来国际大厦中有明确的楼层和房号的商品房，该商品房是实实在在的物。无论是否已经取得产权证，该商品房属于特定物无疑，对此不应该存在争议。认为该商品房未取得商品房证，就不是特定物的观点，是不能成立的。同时，巨兴公司是真实的买房人，虽然没有占有所购商品房，但已经支付了所购商品房的全部价款。因此，巨兴公司所购商品房完全符合本条规定，不能列入东来公司的破产财产范围，所购商品房不能作为破产财产进行处置和分配。
三、《商品房买卖合同》合法有效，应当继续履行。在合同违约责任的三种形式中，继续履行合同是首选的责任形式。即使在企业破产的情况下，对于一方已经履行完毕的合同，另一方也应当尽可能继续履行合同。本案中，巨兴公司与东来公司签订了《商品房买卖合同》，并已支付了全部购房款。《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，是完全合法有效的，应当继续履行，巨兴公司应当取得商品房。东来公司应当继续履行《商品房买卖合同》，向购房人交付商品房。
四、巨兴公司所购商品房已经进行了登记备案，巨兴公司对所购商品房享有准物权。巨兴公司系全款购买人，所购买的东来国际大厦的商品房属于预售商品房，巨兴公司的《商品房买卖合同》已在房地产管理部门和土地部门进行了备案登记。国家之所以对商品房预售实行特殊的管理制度，是由于预售商品房的买房人承受了较大的风险。为保障买房人的利益，我国法律除强制性的商品房预售条件外，还规定了商品房预售合同登记备案制度。这是一种特殊的不动产登记。经过登记备案的合同，产生了债权物权化的效果，购房人取得了类似于物权的准物权，具有对抗任何第三人的法律效力。东来公司的其他债权人无权处分巨兴公司所购的商品房。
五、巨兴公司作为全款购房人的权利优先于其他破产债权人的权利，巨兴公司有权要求取得商品房。在审理案件和处置东来国际大厦时，会遇到各项权利特别是优先权的顺位问题。建筑工程承包人的优先受偿权、银行对建设工程所占范围内的建设用地使用权所享有的抵押权、巨兴公司等全款购房人对所购商品房所享有的权利，对上述权利的优先顺位，应当按照下列方法确定。首先，建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”假定银行对建设工程所占范围内的建设用地使用权所享有的抵押权依法成立，建筑工程承包人的优先受偿权优先于银行对建设工程所占范围内的建设用地使用权所享有的抵押权。其次，建筑工程承包人的优先受偿权不得对抗买房人。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”巨兴公司交付了购买商品房的全部款项，建筑工程承包人同样不得对抗作为买受人的巨兴公司。第三，关于银行对建设工程所占范围内的建设用地使用权所享有的抵押权及新建商品房的处理，《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十二条规定：“房地产抵押合同签订后，土地上新增的商品房不属于抵押资产，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的商品房与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增商品房所得，抵押权人物权优先受偿。”从本条规定可以看出，法律关于新增商品房的处理方式是“可以”与抵押财产一并拍卖，也就是说，如果有其他方式可供选择，选择其他方式也是完全可以的。本案中，东来公司的土地被银行抵押，对于已经基本建成的东来国际大厦，银行并不享有抵押权。巨兴公司主张，交付商品房，不要拍卖款项。如果东来国际大厦进入拍卖程序，应当将巨兴公司购买的商品房单独剔除出来。
六、巨兴公司取得商品房的方法和途径。东来国际大厦是东来公司开发的唯一项目，截止到申请破产前的2013年11月末，东来国际大厦主体工程施工量总体完成90%，其中土建、幕墙、电梯、共同部位精装修基本完成，水电安装、消防设施完成约70%，中央空调、夜景灯光完成约60%。完成东来国际大厦的后续建设，继而进行竣工验收，能够使东来国际大厦财产价值最大化，实现各方利益的最大化，符合全体债权人的整体利益。法院和破产管理人应当优先考虑进行后续工程建设，并完成竣工交付。需要注意的是，在东来国际大厦已经基本建成、购房人已经支付了全款的情况下，从社会的一般观念来看，购房人就应当是商品房的主人，购房人就应当取得商品房。全款购房人所购商品房如何处置，关系到这些全款购房人的身家性命。无论基于何种角度，将已经基本建成的商品房交予全款购房人完全是公平合理、依法有据的，这样做可以避免产生激烈的矛盾冲突，有利于社会和谐稳定。巨兴公司所购买的商品房不属于破产财产，管理人在拟定破产财产变价方案时，应当将巨兴公司等全款购买人所购买的商品房从东来国际大厦中剔除出来；在拟定拍卖方案时，作为竞卖条件，要求买受人在中标后，完成整个东来国际大厦续建和竣工交付，并负责协助办理相关手续。
综上，巨兴公司所购买的东来国际大厦的商品房，不属于东来公司的破产财产，《商品房买卖合同》合法有效，应当继续履行交付商品房。故巨兴公司诉至法院，请求判令：一、确认巨兴公司与东来公司签订的编号分别为201200620009、201200620010、201200620012、201200620013、201200620014、201200620015、201200620011《商品房买卖合同》项下的商品房不属于东来公司的破产财产；二、东来公司继续履行合同交付编号分别为201200620009、201200620010、201200620012、201200620013、201200620014、201200620015、201200620011《商品房买卖合同》项下的商品房。原审审理中，巨兴公司撤回第二项诉讼请求。
东来公司在原审中答辩称：巨兴公司关于涉案房产不属于破产财产、要求东来公司继续履行合同交付房产的诉请及其所陈述的事实和理由不能成立。理由如下：
第一，关于涉案房产是否属于破产财产问题。巨兴公司主张涉案商品房不属于破产财产的依据是自2002年9月1日起施行的《若干规定》第七十一条第（五）项的规定，该规定虽然没有明文规定失效，但是2007年6月1日起施行的《破产法》第三十条、第一百零七条，以及2013年9月16日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称破产法司法解释（二））第一条、第二条等条款，对于债务人财产的概念、范围以及债务人财产转化为破产财产的条件等重新进行了规定。从内容上来看，《若干规定》第七十一条与《破产法》及破产法司法解释（二）中相关条款的规定是相互抵触的。按照《中华人民共和国立法法》第八十三条之规定，同一机关制定的法律文件，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。而且，破产法司法解释（二）第四十八条也明确规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。”故涉案房产属于破产财产。即便暂不考虑上述情况，单从《若干规定》第七十一条规定来看，其第（五）项规定“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”不属于破产财产，第（六）项也规定“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”不属于破产财产。从第（六）项条文的规定来看，如果尚未办理产权证或者产权过户手续且未向买方交付的财产应当属于破产财产。根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等规定，涉案房产显然属于需要办理产权证的财产，目前涉案房产并没有向巨兴公司交付，因此涉案房产属于破产财产。
第二，关于巨兴公司主张的应优先于其他债权人的问题。东来公司认为这不是本案的诉请范围，且这个问题关系到其他债权人的切身利益，故本案中不应也无法解决该问题。该问题应到破产分配阶段统一解决。
原审法院审理认为：《若干规定》第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物。”商品房买卖属于特定物买卖，涉案商品房虽未办理产权证，但巨兴公司已支付全部购房款，应不属于东来公司的破产财产。巨兴公司诉请于法有据，原审法院依法予以支持。据此，原审法院依照《若干规定》第七十一条第（五）项之规定，于2015年11月25日作出如下判决：确认巨兴公司与东来公司签订的编号分别为201200620009、201200620010、201200620012、201200620013、201200620014、201200620015、201200620011《商品房买卖合同》项下的商品房不属于东来公司的破产财产。案件受理费80元，由东来公司负担。
东来公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、从条文内容看，《若干规定》第七十一条与破产法司法解释（二）第二条对于“非债务人财产范围”的界定存在不同。根据最高人民法院的有关阐释，人民法院在审理破产案件中对于“非债务人财产范围”的界定，应当适用后者，而非前者；二、《若干规定》前言部分明确：“为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《破产法（试行）》）、《中华人民共和国民事诉讼法》，规范对企业破产案件的审理，结合人民法院审理企业破产案件的实际情况，特制定以下规定。”从前述规定看，《若干规定》是针对《破产法（试行）》发布的专门性司法解释，而《破产法（试行）》本身已经废止，被新的《破产法》及其司法解释所替代；三、单就《若干规定》第七十一条来看，本案也应依据其第（六）项规定来作出相应判决，而非依据该条第（五）项规定。根据最高人民法院的阐释，该条第（六）项针对商品房买卖等问题，特别规定尚未办理产权证或者过户手续但已向买方交付的财产，不属于债务人财产。因此，尚未办理产权证或者产权过户手续且未向买方交付的商品房应当属于破产财产。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回巨兴公司的相关诉请。
巨兴公司答辩称：一、《若干规定》并非《破产法（试行）》的专门解释，是一部现行有效的司法解释，应当在本案中适用。最高人民法院在多次清理司法解释工作中，也没有废止《若干规定》；二、《若干规定》第七十一条第（五）项，与破产法司法解释（二）第二条，并不存在抵触。“债务人财产”是《破产法》首次出现的概念，包括了债务人在重整、和解和清算三个程序中的财产。“破产财产”仅仅是破产清算中用于分配的财产。《若干规定》第七十一条规定了不属于破产财产的范围，包括九种情形；破产法司法解释（二）第二条规定了不应认定为债务人财产的四种情形。两个概念有紧密联系，但不能视为完全同一的概念。此外，破产法司法解释（二）第二条第（四）项还规定了“其他依据法律、行政法规不属于债务人的财产。”这是一个兜底条款，包括了其他具有合法依据的各种情形；三、根据本案的实际情况，应当适用《若干规定》第七十一条第（五）项的规定，而不应当适用第（六）项规定。首先，包括自然人和法人在内的共十户购房人，缴纳了购买相应商品房的全部对价即全部购房款，符合本项的规定；其次，东来国际大厦已经基本建成，十户全款购房人的所购买的具有明确的特定房号的商品房，已经成为特定物。宁波中院对于东来大厦的部分名为买房实为融资的购房人，将其所购房产，认定为让与担保的抵押物，表明这些人所购的商品房就是特定物。第三、《破产法》第十八条只规定了管理人对于双方均未履行完毕的合同有权决定是否继续履行。而对于一方履行完毕而另一方没有履行完毕的合同，管理人无权作出选择。涉案购房人已经履行完毕全部的合同义务，即付款义务。管理人没有进行另行处理的权利，即没有权利将这些特定物作为破产财产。《若干规定》第七十一条第（六）项规定“尚未办理产权证或产权过户手续但已向买方交付的财产”所涉及的财产不仅仅指商品房，还包括车辆、船舶和航空器等需要进行产权登记的财产。该项也并不表明需要进行产权登记的财产，包括商品房只能适用本项规定，而不能适用其他项。同时，该条是一个否定判断，反向推定，并非表示“尚未办理产权证或产权过户手续且未向买方交付的财产”就一定属于破产财产。东来公司对该规定的理解，存在明显的法律逻辑推理错误。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
二审中，双方当事人均没有向本院提交新的证据。
本案二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《若干规定》第七十一条的内容目前仍具有法律效力。该条与破产法司法解释（二）第二条并不相抵触，该条第（五）项与第（六）项亦不冲突。原审判决适用《若干规定》，并无不当。本案东来公司与巨兴公司之间成立商品房买卖合同关系。在商品房买卖合同的法律关系中，购房者选定一套房屋后，该房屋对于购房者而言就是特定物。本案巨兴公司作为购房者已选定房屋，并全额支付价款，涉案房屋应为特定物。根据《若干规定》第七十一条第（五）项规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。故涉案商品房应不属于东来公司的破产财产。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人宁波东来日盛置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 岚
审 判 员 叶剑萍
代理审判员 李新荣
二〇一六年三月二十九日
代书 记员 夏晶晶