陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕05民终1691号
上诉人（原审原告）：魏伟，男，1980年2月15日出生，汉族。
委托诉讼代理人：田鹏，陕西省渭南市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：渭南市远大建设总公司。
法定代表人：陈凯，系该公司经理。
委托诉讼代理人：张世民，陕西迪德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓娣，陕西迪德律师事务所实习律师。
上诉人魏伟因与被上诉人渭南市远大建设总公司（以下简称远大公司）劳动争议纠纷一案，不服临渭区人民法院（2017）陕0502民初1655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人魏伟及其委托诉讼代理人田鹏，被上诉人远大公司的委托诉讼代理人张世民、雷晓娣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
魏伟上诉请求：一、依法撤销临渭区人民法院（2017）陕0502民初1655号民事判决书；二、判令被上诉人支付上诉人工资175000元及垫付生活费5000元；三、判令被上诉人支付上诉人因讨要工资而花费的交通费、误工费等损失1000元；四、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、远大公司与袁宏签订的事《工程项目合作协议》，并非《工程施工承包合同》，二者的内涵存在严重区别；2、根据远大公司与袁宏签订的《工程项目合作协议》第二条的内容可以看出远大公司对袁宏的充分授权、项目部与远大公司统一使用同一公章，该项目部不具有独立行使民事主体的权利，遵守远大公司管理制度；3、袁宏不具备承包工程的资质条件，因此根据《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定属于无效合同。二、一审判决适用法律错误。1、2011年最高法印发的《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定的是建设单位将工程发包给承包人、承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人的情形。本案系合作协议，并非承包、转包或者分包合同。因此本案与“法释地59条”不具有关联性。2、劳动合同法第3条的适用也是错误的，袁宏系远大公司工程建设项目部的负责人，依远大公司的授权行使用人权没有错误，不存在上手不上手、自愿不自愿的问题。3、魏伟经远大公司渭南汽配五金机电城项目项目部聘用，干了九个月都未与之签订劳动合同，按照合同法规定，远大公司应向魏伟支付二倍工资。4、关于上诉人请求支付因讨要工资而花费的交通费、误工费等损失1000元的问题，一审判决说没证据，但是上诉人自讨要工资以来的花费是客观存在，即如上诉人难于拿到相关证据也应酌情支持。
远大公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人魏伟的上诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。理由：一、原审认定远大公司与魏伟之间不存在劳动关系，认定事实正确。1、案外人韩斌、袁宏均不是远大公司的员工。魏伟与韩斌、袁宏达成协议，根据合同相对性原则，远大公司并非三人达成协议的任何一方，因此魏伟应当向韩斌、袁宏主张工资报酬，而并非向远大公司主张工资；2、魏伟既未与远大公司订立书面合同，也不受远大公司的管理，不给远大公司提供有报酬的劳动，不符合原劳动和社会保障部、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定。因此，魏伟与远大公司之间不存在劳动关系；3、远大公司与魏伟之间不不存在事实劳动关系，即如魏伟所称，其在劳动争议仲裁前并未向远大公司主张过报酬，均是向韩斌主张，显然魏伟也认识到和远大公司之间不存在劳动关系。二、魏伟所举证据不能证明其与远大公司之间存在劳动关系。1、提交的两份关于远大公司的文件，仅反映远大公司成立渭南汽配五金机电城项目部的事实，以及任命现场负责人，项目部组成人员情况，其上并没有魏伟、袁宏、韩斌等人；2、证人王其龙的证言自相矛盾，内容不真实、不客观，因此不能作为定案依据。3、魏伟所举《工程项目合作协议书》并非原件，经核实，远大公司并没有该协议书。三、魏伟主张工资72000元没有证据证明，主张垫付生活费5000元以及为讨要工资所受损失1000元同样缺乏证据支持。1、关于工资72000元，魏伟没有提交拖欠工资的欠条或证明文件，仅有口头陈述，但是没有尽到举证义务；2、垫付的生活费5000元，魏伟向法庭提供的单据均不是正规消费发票，且不能证明支出费用的地点和费用支出人，更不能证明与本案的关联性。3、关于讨要工资所受损失1000元，没有提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果。四、魏伟与用人单位存在劳动争议，应当先行申请仲裁确认劳动关系，其直接提起劳动报酬争议，程序不合法。
魏伟向一审法院起诉请求：1、判令撤销渭南市劳动人事争议仲裁委员会渭劳人仲案字（2017）第05号仲裁裁决；2、判令被告支付原告工资72000元及垫付生活费5000元；3、判令被告支付原告因讨要工资而花费的交通费、误工费等损失1000元；4、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：本案庭审时原告魏伟自述其2016年2月27日经王其龙介绍到工地上班，当时其与王其龙、袁宏、韩斌还有一个姓蒲的一块说好，约定试用期一个月，试用期工资为一个月8000元，第二个月又发了8000元，原告不愿意，就提出辞职，老板袁宏不同意，说让原告先干，后面给原告涨工资。因2016年10月底左右的时候老板袁宏及他的合伙人韩斌失联了，加上天气冷，原告无奈才离开了工地。关于工资原告没有去远大公司要过，只找袁宏催要过。工地上共计欠原告2016年5、6、7、8、9、10、11共计7个月工资，算下来是83000元，减去原告已借支的9000元，一共是75000元、原告认为拖欠其工资为75000元。另有原告称自己垫付了生活费5000元及并提供收款收据22张来证明，该收款收据金额合计848元。对其主张因讨要工资造成的损失1000元，原告未提供证明。对于上述原告主张的事实，被告远大公司均不予以认可。一审法院认为，本案中，原告魏伟提供了甲方为渭南市远大建设总公司与乙方袁宏签订的工程项目合作协议书，证明袁宏是项目工地的负责人，原告为其工作，远大公司应支付其工资。从该工程项目合作协议书上的内容可以看出，渭南市远大建设总公司将渭南汽配五金机电城B标段工程转给了袁宏，袁宏是该项目的实际施工人，法办（2011）42号《全国民事审判工作纪要》第59条载明：建设单位将工程发包给承包人，承包人有非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。最高人民法院在2014年4月11日又对该59条做出了进一步的释明，认为实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意｡我国劳动合同法第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，这等于违背了劳动合同法总则中对自愿原则的规定。另外如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。据上述司法文件的精神来看，本案原告与被告远大公司之间不存在劳动关系。其向被告远大公司主张拖欠的劳动报酬缺乏事实依据。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：判决如下：驳回原告魏伟的诉讼请求。案件受理费10元，由原告魏伟承担。
二审经审理，查明原审认定事实属实。又查明，在二审审理过程中，上诉人魏伟向本院提交新证据《建设工程施工合同补充协议》，证明袁宏代表远大公司与渭南凯泰尚庄商业发展有限公司签订了《建设工程施工合同补充协议》，袁宏就是远大公司的员工或具有远大公司的授权，因此远大公司应该支付自己的工资。远大公司质证认为，对于远大公司印章的真实性无异议，对落款处“袁宏”签名的真实性无法核实，不予认可，且该补充协议来源不明，亦不能证明魏伟与远大公司存在劳动关系。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人魏伟与被上诉人远大公司是否存在劳动关系？远大公司是否应当向魏伟支付工资175000元、垫付生活费5000元及因讨要工资而花费的损失1000元？
关于双方当事人是否有劳动关系的问题。上诉人主张自己与袁宏、韩斌达成协议，且工资报酬、生活费等均是由韩斌发放。上诉人魏伟提供的《工程项目合作协议书》证明袁宏系远大公司的员工，但依据该协议第二条第三款约定：“乙方以乙方名义自行与第三方签订该项目各类合同（含劳动用工合同、材料购销合同，机械设备租赁合同等）”，并独立承担法律责任，袁宏与上诉人魏伟达成协议约定的劳动报酬应当由袁宏负担。从协议内容还可以看出，远大公司是将渭南汽配五金机电城项目转包给袁宏，袁宏是该项目的实际施工人。依据法办（2011）42号《全国民事审判工作纪要》第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人有非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”，上诉人魏伟系袁宏招用的劳动者，其并未与远大公司建立起劳动关系。在二审审理过程中上诉人魏伟提交新证据《建设工程施工合同补充协议》，从其内容来看是渭南凯泰尚庄商业发展有限公司与远大公司签订的《建设工程施工合同补充协议》，对于上述袁宏的签字，远大公司并不予以认可，且没有对方的公章及签字。故该证据不予采纳。
关于工资175000元、垫付生活费5000元及因讨要工资而花费的损失1000元的问题。在二审审理过程中，对于工资标准、工作时间、工资发放凭证、借支证明等上诉人魏伟均未提供相应的证据证明，提到的袁宏、韩斌等人也未出庭加以证明。
综上所述，魏伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由魏伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋建国
审判员 安维科
审判员 张战武
二〇一七年十月三十一日
书记员 邢当当