湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终1130号
上诉人（原审原告）：肖生锦，男，1952年12月13日出生，汉族，住荆州市荆州开发区。
委托诉讼代理人：张传军，荆州市沙市区诚正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中得建设集团有限公司，住所地武汉市江夏区白沙洲大道161号。
法定代表人：王德，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：袁定国，男，1972年9月25日出生，汉族，住松滋市。
上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：肖献忠，湖北荆楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荆州市乾盛纺织有限公司，住所地荆州市荆州开发区深圳大道。
法定代表人：于光辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董杰，男，1967年11月4日出生，汉族，住荆州市沙市区，该公司员工。
上诉人肖生锦因与被上诉人中得建设集团有限公司（以下简称中得公司）、袁定国、荆州市乾盛纺织有限公司（以下简称乾盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2016）鄂1002民初1412号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖生锦的委托诉讼代理人张传军，被上诉人中得公司、袁定国共同的委托诉讼代理人肖献忠，被上诉人乾盛公司的委托诉讼代理人董杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖生锦上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人全额赔偿上诉人的所有损失；2.本案一审、二审诉讼费用，由被上诉人负担。其主要上诉理由有：上诉人肖生锦坠入机座坑内的原因是被上诉人中得公司没有在施工现场设置警示标志，上诉人肖生锦在工作之前按其他工人相同的方式进入施工现场并无过错；即使认定上诉人肖生锦有过错，其过错也应该是次要的，不得超过责任的30%。
针对上诉人肖生锦的上诉理由，被上诉人中得公司、袁定国答辩称：1.上诉人肖生锦的过错主要表现在：其在早晨5点30分左右非工作时间进入施工现场，其明知机座坑的存在、位置；其违反了开灯后才能进入施工现场，施工现场禁止车辆通行的安全规则。2.综合上述过错，一审法院认定上诉人肖生锦负担50%的责任，并不无不当。
被上诉人乾盛公司答辩称：被上诉人乾盛公司作为工程的业主方与上诉人肖生锦之间无法律关系。事故发生在工程交付之前，事故责任应该由承包方负担。
肖生锦向一审法院起诉请求：1.判令中得公司、袁定国、乾盛公司共同赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失269847元。2.本案诉讼费由对方承担。
一审法院认定事实：2014年9月，中得公司通过招投标的方式取得乾盛公司织布车间、纺纱车间1的土建、钢构、安装工程。2014年9月15日，中得公司（承包人）与乾盛公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定由于承包人原因在施工场地内及其毗邻地带造成的发包人、监理人以及第三者人员伤亡和财产损失，由承包人负责赔偿。
中得公司将乾盛公司织布车间的土建项目分包给袁定国。袁定国雇佣肖生锦在工地上工作。2015年9月22日早晨5点30分左右，肖生锦驾驶摩托车进入织布车间内，掉入施工工地内的打包机机座坑内受伤，被工地工友紧急送往荆州市第三人民医院予以治疗，出院诊断为：重型颅脑外伤、脑挫伤、蛛网膜下腔出血、脑室出血、双侧颞骨及额聂骨骨折等，2015年9月28日转入荆州市第一人民医院，2015年11月5日出院。
2016年7月5日，荆州楚信盛元司法鉴定中心司法鉴定意见书楚信盛元司法鉴定中心［2016］临鉴字第447号鉴定意见为：1.被鉴定人肖生锦因外伤致颅脑及颈椎（髓）损伤后的伤残程度为七级；2.肖生锦的后续治疗费为4000元；3.肖生锦的误工期365日，护理期90日，营养期365日。2016年10月17日，袁定国申请对肖生锦的伤残等级及误工期、护理期、营养期予以重新鉴定，一审法院予以同意。2016年12月28日，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定意见书鄂中司协鉴2017法鉴字第5号鉴定意见为：被鉴定人肖生锦伤残程度为八级。从受伤之日起，误工时间为300天，护理时间为90天，营养时间为90天。
2015年11月5日，肖生锦家属与袁定国签订《出院协议书》，双方达成协议，袁定国支付了肖生锦全部治疗费36650元，一次性支付肖生锦营养、看护费用3000元，袁定国支付完毕。
经证人张某、周某证实，袁定国承包的工地早上6点安排工作，6点半开始工作。
一审法院认为：公民享有生命健康权，公民的合法财产受法律保护，公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相关资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案肖生锦受雇于袁定国在乾盛公司厂区内工作，因车间内打包机机座坑未予以树立警示标志及未启动照明装置等原因，导致肖生锦于早上5点30分左右掉入打包机机座坑而受伤，袁定国应当承担赔偿责任。中得公司将工程分包给没有建设资质的袁定国予以承建织布车间的土建项目，应当就肖生锦的损失与袁定国承担连带赔偿责任。
乾盛公司（发包人）与中得公司（承包人）签订的《建设工程施工合同》中约定了由于承包人原因在施工场地内及其毗邻地带造成的发包人、监理人以及第三者人员伤亡和财产损失，由承包人负责赔偿。故乾盛公司不承担对肖生锦的赔偿责任。
肖生锦在工地上从事工作已经有一段时间，并且其所掉入的打包机机座坑在其受伤之前就早已存在，作为肖生锦本人来说，其应当是清楚机座坑存在情况的，但在早上光线昏暗的情况下冒然进入车间，未注意自身安全的警惕义务，其自身存在过错，应当对自己的受伤承担相应责任。
一审法院认定责任划分为中得公司、袁定国连带承担50%的责任，肖生锦自己承担50%的责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，本案应予以计算的费用为：医疗费肖生锦、袁定国达成协议，肖生锦未予以主张，医疗费不予计算；肖生锦在荆州市第三人民医院及第一人民医院共计住院44天，住院伙食补助费2200元（44天×50元/天）；2016年12月28日，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定意见书鄂中司协鉴2017法鉴字第5号鉴定意见为：被鉴定人肖生锦伤残程度为八级。从受伤之日起，误工时间为300天，护理时间为90天，营养时间为90天。故营养费2700元（90天×30元/天）；护理费7677.86元{31138元/年（居民服务、修理和其他服务业）÷365天×90天}；误工费因肖生锦一直从事的是建筑行业，故误工费为36572.05元{44496元/年（建筑业）÷365天×300天}。后续治疗费经鉴定需4000元；肖生锦户口性质虽为农业户口，但其在事故发生前一直在工地上从事建筑业，并且肖生锦提交了湖北省国营沙市农场党政办公室文件，该文件显示该区域土地已经予以征收，故残疾赔偿金为137960.1元（27051元/年×17年×30%）；精神损害抚慰金5000元；第一鉴定费2250元，因第二次鉴定已经改变了第一次鉴定结果，该费用由肖生锦自行承担；交通费肖生锦虽未提供相关证明，考虑到交通费属于必要支出，故一审法院酌情500元；第二次鉴定费产生的费用有检查费164.3元，鉴定费2000元，交通费1200元。以上共计199974.31元。根据一审法院对本次事故由中得公司、袁定国连带承担50%的责任，肖生锦自己承担50%的责任的认定，中得公司、袁定国承担99987.16元（199974.31元×50%）。
因事故发生后，除医疗费外袁定国向肖生锦另支付了3000元的护理及营养费，故中得公司、袁定国垫付的损失应当在赔偿中予以扣除，故中得公司、袁定国赔偿肖生锦96987.16元（99987.16元-3000元）。
据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中得建设集团有限公司、袁定国于本判决生效之日起十五日内赔偿肖生锦各项损失共计96987.16元，并相互承担连带赔偿责任；二、驳回肖生锦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5030元，由中得建设集团有限公司、袁定国承担。
二审中当事人未提交证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人肖生锦在事故中的过错在于其明知机座坑的存在而没有尽到谨慎义务，并且违反了施工现场禁止通车的安全规则。工人提前到工作场所，或者进行准备工作，或者等待，在没有其他证据的情况下，不能认定是上诉人肖生锦的过错。被上诉人中得公司、袁定国的过错在于没有设置警示标志，安全管理上存在疏忽。综合当事人的地位、双方过错的性质等情况，本院认为上诉人肖生锦应负担30%责任，被上诉人中得公司、袁定国应负担70%责任。肖生锦与袁定国达成的协议未就损失负担作出最终的安排，一审中被上诉人袁定国提出证据证明其垫付医药费129964.19元，要求冲抵，一审法院以上诉人双方达成协议、肖生锦未主张该项损失，未将该费用计入损失总金额，未在当事人间按过错进行分摊，明显不当。计入袁定国垫付的医疗费129964.19元，上诉人肖生锦的损失总金额为329938.50元，被上诉人中得公司、袁定国应赔偿329938.50元×70%=230956.95元，减去已垫付的129964.19元医疗费和3000元护理费、营养费，被上诉人中得公司、袁定国尚须赔偿97992.76元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更荆州市沙市区人民法院（2016）鄂1002民初1412号民事判决第一项为：被上诉人中得建设集团有限公司、袁定国于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人肖生锦97992.76元，被上诉人中得建设集团有限公司、袁定国相互负连带责任；
二、驳回上诉人肖生锦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5030元，由被上诉人中得建设集团有限公司、袁定国负担；二审案件受理费3757元，由上诉人肖生锦负担。
本判决为终审判决。
审判长 万冀松
审判员 徐 凯
审判员 刘国平
二〇一七年十一月十三日
书记员 徐 芬