山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民四终字第136号
上诉人（原审原告）：魏晓喜。
委托代理人：崔光荣，系上诉人魏晓喜之夫。
上诉人（原审被告）：东营天昊置业有限公司。
法定代表人：梅建民，董事长。
委托代理人：钟友勇，山东达洋律师事务所律师。
委托代理人：张莲花，山东达洋律师事务所律师。
上诉人魏晓喜与上诉人东营天昊置业有限公司（以下简称天昊置业公司）商品房预约合同纠纷一案，均不服东营市东营区人民法院（2013）东民初字第3046号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏晓喜的委托代理人崔光荣，上诉人天昊置业公司的委托代理人钟友勇、张莲花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
魏晓喜向原审法院起诉称，原告魏晓喜曾在被告天昊置业公司购买天昊梅园2期S3号楼40X号房屋，于2012年11月24日向被告交付购房定金3万元，但被告未经原告同意将该房屋转卖第三人，被告的行为已构成一房二卖，严重违反诚实信用等原则和相关法律规定，请求法院判令被告双倍返还购房定金6万元，交付涉案房屋并协助办理房屋产权登记手续，诉讼费用由被告承担。
天昊置业公司辩称，2012年11月24日，原、被告签订《天昊梅园2期定购协议》（以下简称定购协议）。当日，原告向被告交付购房定金3万元，根据被告公司财务制度及房屋交付制度，房屋必须在付清全款后才能履行交付手续，原告仅交付3万元定金不符合房屋交付条件。依据双方签订的定购协议，原告应于2012年12月1日前交清房屋首付款，共计213097元，但经被告多次催款，原告均无正当理由拒绝交纳。依据约定，被告于2013年3月7日将房屋另行出售，属于正常销售，并不构成违约。同时，根据相关法律规定，被告依法没收原告已交定金3万元并无不当。综上，原告的诉讼请求均无事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明，2012年11月23日，原告魏晓喜向被告天昊置业公司交纳3万元诚意金；次日，该3万元诚意金转换为定金，被告给原告出具定金收据。双方签订定购协议，协议约定：原告须于签订定购协议当日一次性支付定金人民币3万元；七日内依照银行规定比例一次性付清首期房款；在支付首期房款后七日内须持有效证件到被告处签订《商品房买卖合同》及到银行办理银行放款按揭手续；如原告在上述期限内未与被告签订《商品房买卖合同》或未按时交付上述应付的款项，则视为原告自动放弃认购权利，被告有权没收原告已交付的定金，并有权在不通知原告的情况下将该房屋另行出售，因出售该房屋而获得的一切利益全部归被告所有，原告不得要求任何形式的赔偿。该份定购协议未填写落款时间。2013年3月7日，被告与田勤就该涉案房屋签订定购协议，将房屋出售给田勤，并给田勤出具3万元定金收据。2013年3月12日，被告给田勤出具457523元的购房款收据。
原审法院认为，原、被告签订的定购协议，系双方真实意思表示，亦不违反我国相关法律法规的禁止性规定，合法有效。双方均应严格遵守。定购协议上虽无落款时间，但从签订协议当日交付定金的约定中可以推定定金收据的出具日期即为协议签订之日。根据法律规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。因此，原审法院依法认定协议的签订日期为出具定金收据的日期，2012年11月24日。原告关于定购协议日期约定不明的观点，原审法院不予采纳。定购协议对首期房款比例及数额、按揭贷款银行等内容约定不明确，原告在双方对购买房屋相关内容存在争议的情况下，未及时与被告沟通以达成补充协议；被告在未通知原告的情况下，将房屋转卖他人，虽然被告主张定购协议中载明其可不通知原告将房屋再次出售，但是，被告将房屋再次出售的行为将对原告权利义务产生重大影响，作为房屋出售方，应尽到必要的通知催告义务，作为格式合同提供方，排除对方主要权利的条款当属无效。双方对最终未能签订正式《商品房买卖合同》均存在过错，故不适用定金罚则。原告请求被告双倍返还定金，原审法院不予支持，被告应当全额返还原告定金3万元。因双方未签订《商品房买卖合同》，原告要求被告交付涉案房屋并协助办理房屋产权登记手续，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第九十条之规定，判决：一、被告东营天昊置业有限公司于判决生效之日起十日内返还原告魏晓喜定金3万元；二、驳回原告魏晓喜其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由原告负担650元，被告负担650元。
魏晓喜不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审确定本案案由为定金合同纠纷错误，本案应为房屋买卖合同纠纷。涉案定购协议具备了房屋买卖合同的基本条款，双方诉争的标的是房屋买卖合同，定金只是房屋买卖合同的一部分，原审将本案定性为定金合同纠纷不能涵盖双方诉争的全部焦点。二、原审认定定购协议的签订时间为收据出具时间即2012年11月24日是错误的。原审认定魏晓喜于2012年11月23日向天昊置业公司交纳3万元诚意金，次日诚意金转换成定金，并依据定购协议约定的须于签订定购协议当日一次性支付定金3万元的内容，认定涉案定购协议的签订时间为2014年11月24日无事实依据。三、原审认定涉案定购协议对首期房款比例及数额、按揭贷款银行等内容约定不明确，并认定魏晓喜在双方对购买房屋相关内容存在争议的情况下未及时与天昊置业公司沟通以达成补充协议，从而认定魏晓喜存在过错是错误的。四、原审认定双方均存在过错不适用定金罚则是错误的。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，是否适用定金罚则应以是否履行约定的债务为依据，魏晓喜有证据证明天昊置业公司不履行约定的债务，而天昊置业公司主张魏晓喜不履行约定的债务并无充分理由，故其应当双倍返还定金。五、原审以双方未签订商品房买卖合同为由驳回魏晓喜关于交付房屋、办理过户手续的诉讼请求，属适用法律错误。涉案定购协议已具备房屋买房合同的基本条款，只是履行义务时间、贷款银行、首期房款数额等不明确，双方可以协商确定或参照合同法有关规定履行。综上，原审认定事实、适用法律错误，判决不当，请求撤销原审判决，依法改判天昊置业公司向魏晓喜双倍返还购房定金6万元，向魏晓喜交付涉案房屋、办理房产登记手续，并承担一、二审诉讼费用。
天昊置业公司针对魏晓喜的上诉辩称，一、双方签订的定购协议属于商品房买卖合同的预约合同，原审将本案定性为定金合同纠纷是正确的。涉案定购协议仅对双方当事人的基本情况、房屋基本情况、房屋价款等基本要素作出了约定，并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，魏晓喜也未按照约定交纳购房款，故定购协议不符合商品房买卖合同的形式，且协议第四条第2款明确约定，该认购书仅为确认楼宇买卖的预约性行为，不能借此替代未来签订的《商品房买卖合同》。二、原审认定双方签订定购协议的时间为2012年11月24日是正确的。定购协议约定须于签订定购协议当日一次性支付定金，结合收款收据的出具时间，能够确定双方签订定购协议的时间为2012年11月24日。魏晓喜在原审也认可其于2012年11月24日与天昊置业公司达成定购协议并交纳定金3万元。三、涉案定购协议对首期房款比例、数额及签订商品房买卖合同的时间作出了明确约定，魏晓喜违约未交纳购房款，导致商品房买卖合同未能签订，原审应适用定金罚则，天昊置业公司不应返还魏晓喜交纳的定金。综上，魏晓喜的上诉请求无事实根据和法律依据，依法应予驳回。
天昊置业公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审认定事实错误。1、涉案定购协议系双方协商签订，原审主观认定该协议为格式合同与事实不符。协议第三条第1款是对适用立约定金的约定，既约束魏晓喜，也约束天昊置业公司，不存在“排除对方主要权利”的情形，原审认定该条款内容无效是错误的。2、天昊置业公司对未能签订商品房买卖合同没有过错。魏晓喜未依照定购协议的约定交纳首期房款，更未依约至天昊置业公司处签订商品房买卖合同并到银行办理按揭手续，过错在魏晓喜。天昊置业公司在定购协议签订后长达四个月的时间内多次督促魏晓喜屡遭拒绝后才将房屋另行出售。二、原审适用法律错误。本案并不存在适用《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十八条的情形，原审适用上述规定错误。原审虽适用了《中华人民共和国担保法》第九十条认定本案为定金纠纷，但并未按照定金罚则处理本案。综上，原审认定事实、适用法律均存在错误，请求撤销原审判决第一项，改判驳回魏晓喜的诉讼请求，一、二审诉讼费用由魏晓喜负担。
魏晓喜针对天昊置业公司的上诉辩称，一、涉案定购协议未明确约定依据哪家银行的多少比例交纳首期房款，买受人无法履行相应义务。二、定购协议第三条第1款明显限制了买受人的权利，排除了合同提供方的责任，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第六条、第九条的规定，买受人可以申请撤销该格式条款，或由人民法院直接认定该格式条款无效。三、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条并未规定双方意思表示一致，签有定购协议，对标的物及价款有明确约定的情况下，不能认定为商品房买卖合同关系。根据合同法解释的相关规定，只要有证据证明双方存在买卖关系，就应当认定合同成立。合同法解释是新法，应当优先适用。四、根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第四条关于如何认定合同签订地的精神，涉案定购协议上没有双方认可的签字时间，在这种情况下，不能将字迹形成时间认定为合同签订时间。原审对定购协议签订时间的认定违背了该规定的精神，同时原审的认定方式也是不利于格式合同提供方对方的解释，违背了《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定。
二审期间，魏晓喜为支持其上诉请求，向本院提交《天昊梅园2期定购协议》复写件一份。证明：魏晓喜所持的定购协议系复写联，与天昊置业公司提交的定购协议一致，上面也没有落款时间。
天昊置业公司质证称，代理人不清楚涉案定购协议的签订方式。原审时魏晓喜曾明确表示其手里没有定购协议，称因协议条款多，天昊置业公司也未作特别提示，是格式合同，所以没有要定购协议。魏晓喜二审提交定购协议说明其原审陈述不属实。
天昊置业公司为支持其上诉请求，向本院提交招商银行商用房贷款材料清单一份。证明：1、招商银行股份有限公司东营分行系天昊置业公司为购房业主办理按揭贷款支付购房款业务的合作银行；2、清单列明了购房业主办理贷款需要提供的全部证件、材料；3、清单第4项载明“商业用房贷款首付最少50%，贷款期限最长120个月。”4、清单与天昊置业公司在原审提交的定购协议相互印证，证明双方对贷款银行、首期房款比例及数额是清楚的；5、天昊置业公司将该清单置于售楼处，每位购房者或到售楼处咨询的人均能看到。如有问题，售楼处工作人员还负责解释。因此，包括魏晓喜在内的每一位与天昊置业公司签订了《天昊梅园2期定购协议》的购房者对贷款银行、贷款比例和数额，以及贷款须提交的证件、材料都是清楚的；6、因为购房者对贷款银行、贷款比例和数额，以及贷款须提交的证件、材料都是清楚的，所以《天昊梅园2期定购协议》第二条之B款第2项才未对贷款银行、贷款比例和数额再作详细约定，第3项也未对贷款须提交的证件、材料再作详细约定。
魏晓喜质证称，该清单是刚打印出来的，上面也没有日期。魏晓喜确实没有见到过该清单。天昊置业公司于2013年3月7日将涉案房屋出售给案外人田勤，魏晓喜对天昊置业公司的证明目的不予认可。天昊置业公司的证据不足以证明其已经履行了将贷款银行以及首期款比例通知魏晓喜的义务。
本院认为，魏晓喜提交的定购协议复写件与天昊置业公司原审提交的定购协议形式、内容均一致，天昊置业公司也未对其真实性提出异议，本院对其证明效力予以确认。天昊置业公司虽提交了招商银行商用房贷款材料清单，但不能证明其在涉案定购协议签订时已将该清单置于售楼处，并向魏晓喜出示，对其证明目的本院不予支持。
二审查明的案件事实与原审查明的案件事实基本一致。
另查明，魏晓喜持有涉案定购协议的复写联，该复写联上亦无落款时间。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、原审认定本案的案由为定金合同纠纷是否正确；二、原审对涉案定购协议签订日期的认定是否正确；三、涉案定购协议第三条第1款是否为格式条款以及其效力问题；四、涉案定购协议关于“依照银行规定比例一次性付清首期房款”的约定是否明确；五、原审认定双方对未签订商品房买卖合同均有过错，并未适用定金罚则是否正确；六、魏晓喜主张交付房屋并办理产权登记的诉讼请求有无事实和法律依据。
关于第一个焦点问题，本院认为，商品房预约合同是房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以“认购书”、“订购单”、“意向书”等形式表现，且多约定了定金，一般包括双方当事人基本情况、房屋基本情况、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、定金条款等内容。涉案定购协议约定了定金及签订商品房买卖合同的期限，并明确约定定购协议仅为确认楼宇买卖的阶段性、预约性行为形式，不能借此替代未来的商品房买卖合同而成就双方的交易，涉案定购协议符合商品房预约合同的基本特征。本案系双方在履行定购协议过程中发生的争议，故本案应定性为商品房预约合同纠纷。商品房预约合同纠纷的主要争议实质虽是立约定金纠纷，但商品房预约合同纠纷是最高人民法院关于《民事案件案由规定》中规定的特别案由，故本案不能适用定金合同纠纷这一一般案由，原审将本案定性为定金合同纠纷不当，依法应予纠正。
关于第二个焦点问题，本院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。涉案定购协议上虽无落款时间，但定购协议明确约定须于签订定购协议当日一次性支付定金3万元，故能够推定定金收据的出具日期即为定购协议的签订日期，涉案定金收据载明的出具日期为2012年11月24日，魏晓喜在原审亦明确陈述其于2012年11月24日与天昊置业公司达成涉案房屋买卖协议并交付购房定金3万元，而双方除达成涉案定购协议外，并未达成其他协议，综合上述因素，本院认为原审认定双方于2012年11月24日签订涉案定购协议并无不当，双方于该日成立了商品房预约合同关系。
关于第三个焦点问题，本院认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，订入合同的格式条款并不当然无效，只有格式条款具备《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款方才无效。原审在未核实涉案定购协议是否系天昊置业公司为重复使用预先拟定、订立合同时是否与对方协商的情况下，仅凭魏晓喜及案外人田勤与天昊置业公司之间的两份定购协议即认定涉案定购协议为格式合同有欠妥当。即使涉案定购协议第三条第1款为格式条款，该条款也并非无效条款。理由如下：一、魏晓喜在载有格式条款的涉案定购协议上签字按手印，该条款即订入涉案定购协议中，成为定购协议组成部分；二、该条款并不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的五种合同无效的情形及该法第五十三条规定两种免责条款无效的情形；三、涉案定购协议在性质上为商品房预约合同，该案主要争议实质是立约定金纠纷，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”该条是对立约定金及罚则的规定，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金，这是立约定金罚则的法定内容。涉案定购协议第三条第1款虽仅约定了魏晓喜未在约定期限履行约定义务失去定金的责任，但天昊置业公司并不因此而免除其拒绝订立主合同应承担的双倍返还定金的法定责任，故该协议条款也不符合提供格式条款一方免除其责任的情形。
鉴于对第四个焦点问题的认定将直接影响第五个焦点问题的认定，本院将该两个焦点问题合并阐述。涉案定购协议关于“依照银行规定比例一次性付清首期房款”的约定是否明确的问题，双方意见存在分歧：魏晓喜认为该条约定未明确哪个银行、多少比例，约定不明确；天昊置业公司认为其将招商银行商用房贷款材料清单置于售楼处，选择银行按揭付款的购房者包括魏晓喜对贷款银行、贷款比例以及贷款须提交的证件、材料都是清楚的。本院认为，天昊置业公司虽提交了招商银行商用房贷款材料清单，但不能证明其在涉案定购协议签订时已将该清单置于售楼处，并向魏晓喜出示，不能证明其与魏晓喜就贷款银行及贷款比例达成一致意思表示。“依照银行规定比例一次性付清首期房款”的约定从文义上理解确实具有不确定性，而魏晓喜与天昊置业公司作为完全民事行为能力主体在磋商、签订涉案定购协议对该约定的不确定性应当知悉却未予以明确，事后也未达成补充协议，导致双方在约定的期限内未签订正式商品房买卖合同，双方对此均存在过错。在双方均有过错的情形下，原审认定不适用定金罚则，由天昊置业公司返还魏晓喜3万元并无不妥。
关于第六个焦点问题，本院认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》现行有效，该《解释》第五条与最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》的相关规定并不冲突，且商品房系不同于普通商品的不动产，在有特别规定的情况下优先适用特别规定，也是符合法律的适用原则的。该《解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。据此，认购、订购等协议认定为商品房买卖合同应具备两个要件：一是形式要件，即协议应具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是行为要件，即出卖人已经按照约定收受了购房款。且不论魏晓喜关于定购协议约定了标的物及价款双方即成立商品房买卖合同关系的主张能否成立，就本案的情况来看，天昊置业公司仅收取魏晓喜3万元定金，并未收取购房款，涉案定购协议至少不具备认定为商品房买卖合同的行为要件，结合本院对第一个焦点问题的论述，涉案定购协议应定性为商品房预约合同。而房地产开发企业向业主交付房屋并协助办理产权登记，是房地产开发企业应当履行的商品房买卖合同的主要义务，根据权利义务对等原则，业主向房地产开发企业交付购房款，也是业主应当履行的商品房买卖合同的主要义务。鉴于本案双方当事人未签订商品房买卖合同，魏晓喜要求天昊置业公司向其交付涉案房产并办理产权登记无合同基础，亦无法律依据，本院依法不予支持。
综上，上诉人魏晓喜、上诉人天昊置业公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，虽部分法律适用欠妥，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人魏晓喜、上诉人东营天昊置业有限公司各负担650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
代理审判员 许晓芳
代理审判员 孙延斌
二〇一四年九月十日
书 记 员 邢春艳