辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民一终字第00154号
上诉人（原审被告）：大连华事得房地产开发有限公司。
法定代表人：刘桂琴，该公司破产管理人负责人。
委托代理人：刘学海，该公司工作人员。
委托代理人：梁义鹏，辽宁梅隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连保税区嘉豪物流有限公司。
法定代表人：李殿宏，该公司总经理。
委托代理人：王从军，辽宁大辽律师事务所律师。
委托代理人：陈鹏，辽宁大辽律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：大连经济技术开发区鹤翔咨询服务有限公司。
法定代表人：胡义兰，该公司董事长。
被上诉人（原审第三人）：大连高华酒店物业管理有限公司。
法定代表人：唐家强，该公司总经理。
委托代理人：于传冶，该公司法律顾问。
上诉人大连华事得房地产开发有限公司（以下简称华事得公司）与被上诉人大连保税区嘉豪物流有限公司（以下简称嘉豪公司）、大连经济技术开发区鹤翔咨询服务有限公司（以下简称鹤翔公司）、大连高华酒店物业管理有限公司（以下简称高华公司）所有权纠纷一案，大连市中级人民法院于2014年1月24日作出（2006）大民合初字第3号民事判决，华事得公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人华事得公司的委托代理人刘学海、梁义鹏，被上诉人嘉豪公司的委托代理人王从军、陈鹏，被上诉人高华公司的委托代理人于传冶到庭参加诉讼，被上诉人鹤翔公司经本院公告送达开庭传票，公告期满后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉豪公司向一审法院起诉称：2003年3月18日，嘉豪公司与鹤翔公司签订《借款协议》，约定：嘉豪公司向鹤翔公司提供借款2600万元，借款期限至2004年5月底，借款到期鹤翔公司偿还本金及利息3120万元。借款协议签订后，嘉豪公司于2003年3月至2003年8月按约出借2600万元，鹤翔公司随即将所借款项转由华事得公司支配使用。
2004年5月借款到期后，因鹤翔公司不能履行还款义务，经嘉豪公司同意，鹤翔公司将借款债务转由华事得公司承担，华事得公司自愿用其在“开发区金马路198号”项目中分得的5000平方米商场抵顶给嘉豪公司，以偿还鹤翔公司借款形成的3120万元债务。后嘉豪公司、华事得公司及鹤翔公司三方于2004年6月12日达成书面《抵债协议》。
华事得公司用于抵偿债务的5000平方米商场于2004年12月建设竣工后，嘉豪公司依据《抵债协议》接收了商场，并且至今实际控制占有，后嘉豪公司多次与华事得公司协商办理房屋产权手续，华事得公司拒绝承认嘉豪公司对于案涉房屋的所有权，并且长期无故拒绝配合办理房屋产权手续，致使嘉豪公司合法取得的案涉5000平方米商场的房屋一直未能取得房屋产权证明。为此嘉豪公司诉至一审法院，请求判决确认大连经济技术开发区金马路198号的5000平方米房屋的所有权归嘉豪公司所有。
华事得公司一审答辩称：嘉豪公司签订合同是以合法形式掩盖非法目的，不同意嘉豪公司的诉讼请求。《借款协议》是由嘉豪公司与鹤翔公司所签，其真实性华事得公司无法核实。而且鹤翔公司是由张晓斌、马寒松夫妇投资成立，并在设立后的第二天与嘉豪公司签署借款协议，这明显是马寒松为侵吞国有资产进行的前期准备；从嘉豪公司提供的证据来看，并不能体现华事得公司使用了该笔资金，因为华事得公司在2003年以后并不存在使用该笔资金的可能，而且款项的其中一笔直接打入华事得公司原负责人个人账户，可以明确该协议的签订是以合法形式掩盖非法目的。《抵债协议》的真实性需要进行核实，同时该协议牵涉到华事得公司原工作人员的犯罪行为，所以该协议签订的真实意图是为了侵吞国有资产。而且之前签订的《借款协议》也是为了这一违法目的而进行铺垫，两份协议实际上是以合法形式掩盖非法目的。
高华公司一审答辩称：高华公司认可嘉豪公司的诉讼请求，本案争议的借款是为了重新启动华事得公司未完成项目的需要，是应华事得公司的要求嘉豪公司才与鹤翔公司签订了《借款协议》，并且华事得公司实际使用了该笔借款，并由此获得5000平方米公建和1万平方米住宅的巨大利益。基于鹤翔公司没有能力偿还到期借款，华事得公司自愿承担鹤翔公司债务，以大连经济技术开发区金马路198号的5000平方米商场抵顶3120万元的债务，所以三方签订了《抵债协议》，该协议不存在以合法形式掩盖非法目的的意图。
一审法院经审理查明：2003年3月18日，嘉豪公司与鹤翔公司签订《借款协议》，约定：嘉豪公司向鹤翔公司提供借款2600万元，借款期限至2004年5月底，到期鹤翔公司偿还本金及利息3120万元。借款协议签订后，嘉豪公司于2003年3月至2003年8月以向华事得公司直接支付、代华事得公司支付以及向鹤翔公司支付等方式累计支付了约定所借款项。
2004年5月借款到期后，因鹤翔公司不能偿还到期债务，华事得公司自愿用其在“开发区金马路198号”项目中分得的5000平方米商场抵顶给嘉豪公司，以偿还鹤翔公司借款形成的3120万元债务。后嘉豪公司、华事得公司及鹤翔公司三方于2004年6月12日达成书面《抵债协议》。
华事得公司原副总经理马寒松因职务侵占罪，经大连经济技术开发区人民法院（2008）开刑初字第349号刑事判决判处有期徒刑三年，缓刑五年。华事得公司原法律顾问张晓斌因职务侵占罪，经大连市中级人民法院作出的（2010）大刑二终字第287号刑事判决判处有期徒刑三年。
一审法院另查明，华事得公司因本案所涉房产项目纠纷将高华公司诉至本院，经最高人民法院终审作出（2006）民一终字第36号民事判决，判定高华公司向华事得公司交付1.5万平方米房产并移转房屋所有权（含本案所涉争议房产），至于本案所涉《抵债协议》的效力及法律后果等问题，由有关当事人在一审法院恢复审理相关案件中予以解决。该案原告华事得公司正在申请执行过程中。
一审法院另查，案涉房屋现由嘉豪公司实际占用，房产登记在高华公司名下。
一审法院认为，本案的焦点问题为：一、案涉房地产所依据之《借款协议》、《抵债协议》及相对应借款事实是否真实存在。二、《借款协议》、《抵债协议》是否存在以合法形式掩盖非法目的的无效情形。
一、关于借款事实是否存在的问题。最高人民法院（2006）民一终字第36号民事判决及一审法院（2010）大刑二终字第287号刑事判决、大连市经济技术开发区法院（2008）开刑初字第349号刑事判决已查明的事实表明，嘉豪公司确于2003年3月18日与鹤翔公司签订《借款协议》，后嘉豪公司以向华事得公司直接支付、代华事得公司支付以及向鹤翔公司支付等方式累计支付了约定所借款项，经上述生效判决认定有2500万元最终用于华事得公司履行与高华公司之间的房地产合作项目，在此基础上嘉豪公司、华事得公司及鹤翔公司于2004年6月12日签订了《抵债协议》。《抵债协议》是各方当事人的真实意思表示，华事得公司自愿以相应房产抵偿鹤翔公司所借债务，足以证明华事得公司对于借款事实及款项使用情况知情并认可。至于《借款协议》的真实性问题，华事得公司在一审中虽当庭表示需要核实，但未明确否认其盖章的真实性也未对所盖印章提出司法鉴定申请，且该份协议已经上述多份生效判决确认，应认定为嘉豪公司、华事得公司及鹤翔公司真实签订。故应认定上述《借款协议》、《抵债协议》及相应借款事实的真实性。
二、关于华事得公司所抗辩之案涉两份协议及相应借款是以合法形式掩盖非法目的观点，一审法院认为，首先《借款协议》签订之目的是华事得公司为了同高华公司履行合作开发协议，借款协议签订后之履行情况亦能证明上述事实，无论是嘉豪公司出借款项，还是鹤翔公司为华事得公司筹借款项均无任何非法目的。其次，《抵债协议》签订背景为华事得公司使用所借款项后的真实偿付行为，而华事得公司抗辩之马寒松及张晓斌的犯罪行为，与华事得公司使用嘉豪公司借款后的偿付协议无关。另外，刑事判决直接指控的犯罪事实也是依据马、张二人同华事得公司之间协议产生，并未认定《抵债协议》为犯罪行为一部分。故《借款协议》、《抵债协议》不存在以合法行为掩盖非法目的之情形，其效力理应予以认定。
综上，嘉豪公司及鹤翔公司之间借款事实真实存在，华事得公司在实际利用相应借款后，与嘉豪公司及鹤翔公司签订《抵债协议》，约定用案涉房产抵顶所借款项，该协议的内容为各方当事人的真实意思表示，无合同无效情形，华事得公司应依照约定履行其义务。故一审法院依据《中华人民共和国物权法》第三十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条之规定判决如下：确认大连经济技术开发区金马路198号的5000平方米房屋的所有权归嘉豪公司所有。一审案件受理费166，010.00元、财产保全费156，520.00元，合计322，530.00元，由华事得公司承担。
华事得公司的上诉请求及理由是：请求撤销原判，驳回嘉豪公司的诉讼请求或发回重审。一、华事得公司对于借款事实及使用情况既不知情也不认可。（2006）民一终字第36号民事判决没有对《抵债协议》的效力进行认定，华事得公司在该案的审理过程中也表示不认可《抵债协议》。（2010）大刑二终字第287号刑事判决、（2008）开刑初字第349号刑事判决中的相关内容是其他当事人的单方陈述，华事得公司不予认可。故上述判决不具有证明力。二、《抵债协议》是以合法形式掩盖非法目的的无效协议。首先，协议仅加盖了公章而没有法定代表人的签字，系马寒松在未经审批、授权的情况下擅自签订的，欠缺形式要件。其次，协议没有履行华事得公司的审批手续，不符合公司法及公司章程的规定。再次，该协议三方当事人的权利义务不对等，显失公平。案涉房屋在协议签订之时的价值近8000万元，用于抵偿3120万元的债务显失公平。第四，马寒松和张晓斌是鹤翔公司的实际控制人，其成立鹤翔公司的目的在于签订该《抵债协议》、谋取个人利益。第五，马寒松在未经董事会授权、上级机关批准的情况下擅自签订《抵债协议》，马寒松及张晓斌通过包括《抵债协议》在内的一系列合同侵占华事得公司的财产，二人因此被法院判处职务侵占罪。第六、《抵债协议》是马寒松实施犯罪行为的一部分，华事得公司不应承担责任。第七、（2006）民一终字第36号民事判决及（2010）大刑二终字第287号、（2008）开刑初字第349号刑事判决均未对《抵债协议》的效力进行认定，一审法院应当根据的相应证据进行判断分析。三、一审法院适用法律错误，确认案涉房屋所有权为嘉豪公司所有缺乏法律依据。《抵债协议》系债权债务关系，可以作为物权变动的原因，但不能直接确定所有权的归属。
嘉豪公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据。一、上诉人对于2600万元借款的事实及使用情况是知情并认可的。（2006）民一终字第36号民事判决及（2010）大刑二终字第287号、（2008）开刑初字第349号刑事判决均对2600万元借款的事实予以确认，嘉豪公司对此无需再举证证明。二、《抵债协议》合法有效。协议约定双方盖章后即生效，故上诉人主张协议无法定代表人签字而影响效力缺乏依据。《抵债协议》是三个平等主体自愿达成的合法协议，不存在审批生效或备案生效的情况。华事得公司内部管理制度不能对抗法律规定。案涉5000平方米公建房屋价格上涨，但嘉豪公司3120万元债务拖欠多年也发生大量利息，远高于房屋价值。马寒松、张晓斌职务侵占罪与《抵债协议》无关，也不是所谓的表见代理，刑事判决书中也没有认定《借款协议》、《抵债协议》是非法的。华事得公司无证据证明《抵债协议》不是其真实意思表示，应当承担举证不能的后果。三、一审判决确认案涉房屋所有权归嘉豪公司所有具备法律依据。物权归属不同于物的所有权，只有确定案涉房屋的归属，才能判决一方配合另一方办理过户。由于华事得公司、鹤翔公司不配合办理产权过户，故嘉豪公司提起本诉。依据《物权法》第二十八条的规定，人民法院的法律文书导致物权设立、变更、转让或者消灭，自法律文书生效时发生效力。（2006）民一终字第36号、（2005）辽民初字第13号民事判决书判令高华公司向华事得公司交付房屋、办理房屋产权证。华事得公司已申请强制执行，故房屋所有权自上述法律文书生效时即已转移至华事得公司名下，所以嘉豪公司提出确权与法有据。
高华公司二审答辩称：同意嘉豪公司的答辩意见。
本院经审理查明，原审认定事实属实。
本院另查明，2008年8月28日，一审法院作出（2008）大民三破字第3-2-1号民事裁定书，裁定立案受理华事得公司的破产申请；（2008）大民三破字第3-2-2号民事裁定书，裁定宣告华事得公司破产还债；（2008）大民三破字第3-2-3号民事裁定书，指定大连源源会计师事务所有限公司为华事得公司破产清算案件的破产管理人。
（2010）大刑二终字第287号刑事判决书确认“被告人张晓斌成立了大连经济技术开发区鹤翔咨询服务有限公司，注册资本为50万元，股东为胡义兰、刘志勇。胡、刘二人均系挂名，未出资也不参与公司业务，公司实际为被告人直接操纵”。一审法院以邮寄方式向案外人张晓斌送达原审第三人鹤翔公司的开庭传票及裁判文书，张晓斌对上述材料进行签收，但并未提供鹤翔公司的相关文件及授权委托书，也未参加一审庭审。华事得公司二审期间主张，张晓斌不具备代表鹤翔公司的资格，此问题应当以该公司的工商登记为准。
上述事实有大连市中级人民法院（2010）大刑二终字第287号刑事判决书、大连市中级人民法院（2008）大民三破字第3-2-1号民事裁定书、（2008）大民三破字第3-2-2号民事裁定书、（2008）大民三破字第3-2-3号民事裁定书、询问笔录在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，关于《抵债协议》的效力问题。第一，华事得公司主张《抵债协议》只加盖公章而未经法定代表人或负责人签字，亦未经公司内部审批，系马寒松在控制其公章期间所擅自签订，故该协议无效。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”根据上述规定，当事人签订合同时，盖章和签字具有同等效力。我国法律并未强制规定签订合同需同时盖章和签字，本案当事人也未就此问题作出特殊约定。而华事得公司以其内部审批程序以及公章管理问题对抗《抵债协议》的效力，缺乏法律依据。第二，嘉豪公司签订《抵债协议》并非以合法形式掩盖非法目的。已生效的刑事判决判定马寒松、张晓斌二人犯职务侵占罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，且数额较大。故马、张二人作为华事得公司原副总经理及法律顾问，其犯罪行为所侵害的对象为华事得公司的财产。尽管二人通过签订包括《抵债协议》在内的一系列合同而实施了职务侵占的犯罪行为，但嘉豪公司不是马、张二人职务侵占罪的共犯，现有证据亦无法证明嘉豪公司因二人的职务侵占行为获取了利益。嘉豪公司签订该协议的目的在于使其到期债权获得清偿，而并不是非法占有华事得公司的财产。故嘉豪公司、华事得公司、鹤翔公司三方签订的《抵债协议》不违反法律、行政法规的强制规定，现亦无证据证明三方当事人存在意思表示不真实的情形，应认定为合法有效。
关于一审判决的法律适用问题。首先，华事得公司与嘉豪公司签订《抵债协议》的行为，可以成为案涉房屋物权变动的原因，但不能直接产生物权变动的效果。故嘉豪公司依据《抵债协议》的约定享有请求华事得公司继续履行合同、交付房屋的合同债权，却不能依据该协议而直接取得案涉房屋的所有权。其次，华事得公司于2008年宣告破产还债。《中华人民共和国企业破产法》第十六条的规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”现阶段，华事得公司的债权人只能通过破产还债程序以破产债权的形式来获得清偿，而不能直接获得单独的清偿。嘉豪公司的诉讼请求虽为确认其对案涉房屋享有所有权，但本质仍然是向华事得公司主张债权。由于案涉房屋登记在高华公司名下，现一审法院确认案涉房屋归嘉豪公司所有，嘉豪公司可以在不参与华事得公司破产还债程序的情况下取得案涉房屋的所有权，即规避华事得公司的破产清算而直接就其债权获得清偿，一审法院适用法律存在不当之处。故一审判决确认案涉房屋的所有权归嘉豪公司所有，缺乏法律依据，本院予以纠正。
关于一审的程序问题。一审法院以邮寄方式向案外人张晓斌送达鹤翔公司的开庭传票及裁判文书，但张晓斌并未提供证据证明其具备代表鹤翔公司参加诉讼的资格。（2010）大刑二终字第287号刑事判决书虽认定鹤翔公司实际为张晓斌直接操纵，但刑事判决书将张晓斌与鹤翔公司的关系描述为“直接操纵”，侧重于张晓斌实施犯罪行为的客观事实，而不是从公司治理结构角度说明张晓斌具备代表鹤翔公司参加诉讼的资格，故一审法院存在程序违法问题。鉴于鹤翔公司没有参加本案诉讼，也未承担实体权利义务，且受华事得公司破产的影响，本案亦不能就嘉豪公司的合同之债判决给付，故本院对于一审法院的程序违法问题通过二审期间以公告方式送达而进行纠正。
另外，嘉豪公司请求确认案涉房屋归其所有的主要依据是其与华事得公司、鹤翔公司签订的《抵债协议》，故《抵债协议》的效力属于本案的审理范围。现华事得公司已进入破产还债程序，其债权人针对该公司主张债权的诉讼，经人民法院裁判后能够产生是否确认债权的效果，而不能产生单独清偿特定债务的效果。为减少当事人的诉累，本院确认该《抵债协议》有效。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市中级人民法院（2006）大民合初字第3号民事判决；
二、确认大连华事得房地产开发有限公司与大连保税区嘉豪物流有限公司、大连经济技术开发区鹤翔咨询服务有限公司于2004年6月12日签订的《抵债协议》有效；
三、驳回大连保税区嘉豪物流有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费166，010.00元，二审案件受理费166，010.00元，合计332，020.00元，由大连保税区嘉豪物流有限公司承担；一审财产保全费156，520.00元，由大连保税区嘉豪物流有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘志斌
审 判 员 赵碧涛
代理审判员 郝 宁
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 刘 禹