湖南省益阳市赫山区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘0903行初39号
原告：湖南笔电锋电脑科技有限公司。
住所地：益阳市高新区高新大道**号。
法定代表人：伍威，该公司总经理。
委托代理人：孙明，福建拓维律师事务所律师。代理权限为一般代理。
委托代理人：苏小榕，福建拓维律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被告：益阳市国家税务局。
地址：益阳市康富南路28号
法定代表人：徐向阳，该局局长。
委托代理人：曹芳，该单位工作人员，代理权限为特别授权。
委托代理人：李科，该单位法律顾问。代理权限为一般代理。
原告湖南笔电锋电脑科技有限公司（以下简称原告）不服被告益阳市国家税务局（以下简称被告）税收行政管理一案，于2016年6月20日向本院提起行政诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年8月2日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人孙明、苏小榕，被告的委托代理人曹芳、李科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告下属的益阳高新技术产业开发区国家税务局（以下简称“高新国税局”）于2016年4月28日作出《关于重申湖南笔电峰电脑科技有限公司不能享受软件企业“两免三减半”所得税税收优惠的通知》（以下简称《通知》），原告于2016年5月31日向被告提出行政复议申请，要求撤销《通知》，并确认原告为软件生产企业，有权享受相应的“两免三减半”税收优惠。被告根据《税务行政复议规则》第33条的规定，要求原告先行缴纳税款和滞纳金，作出税复不受字第（2016）第1号《不予受理决定书》，决定对原告的行政复议申请不予受理。
原告诉称，原告系益阳市人民政府招商引资设立，于2009年12月17日经工商注册成立。为益阳市首家从事计算机软硬件、通讯产品、网络技术研究、开发的高新技术企业和双软企业。原告分别于2011年12月20日、2011年12月26日、2011年12月29日取得国家版权局发放的计算机软件著作权登记证书《笔电锋移动通讯终端xpphone(联通版)系统V1.0》、《笔电锋移动通讯终端xpphone(电信版)系统V1.0》及《笔电锋移动通讯终端xpphone(移动版)系统V1.0》。2012年9月17日，原告同时取得湖南省经济和信息化委员会发放的软件产品登记证书《笔电锋移动通讯终端xpphone(联通版)系统V1.0》、《笔电锋移动通讯终端xpphone(电信版)系统V1.0》及《笔电锋移动通讯终端xpphone(移动版)系统V1.0》。高新国税局根据上述软件著作权登记证书和软件产品登记证书，于2013年5月8日同意原告提出的软件企业备案申请，确认原告为软件企业，可自获利年度起，企业所得税享受“两免三减半”的优惠政策。2016年4月18日，高新国税局作出《税务事项通知书》，要求原告提交软件企业认定证书。4月28日，高新国税局又作出《通知》，确认原告因不能提供软件企业认定证书故不能享受软件企业优惠措施。
原告认为，高新国税局作出的通知缺乏事实根据，原告依法应当属于软件企业，因而向被告提出行政复议，请求撤销高新国税局作出的《通知》，并确认高新国税局无权认定原告不属软件企业。原告向被告提出的上述行政复议，不属于《中华人民共和国税收征管法》第八十八条规定的“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议”范围，而是对高新国税局是否具有认定原告不属于软件企业的权利的争议，依法不属于应当先行缴纳税款再申请行政复议的纳税争议案件范畴，但被告错误理解原告的行政复议申请，在没有对原告作任何沟通的情形下，武断的将本案定义为纳税争议并不予受理，其不予受理决定认定事实不清，适用法律错误。请求人民法院判决：1、撤销被告作出的税复不受字第(2016)第1号不予受理决定书；2、被告依法受理原告提出的行政复议申请。
原告为证明自己的主张向本院提交了如下证据：
1、计算机软件著作权登记证书。
软件产品登记证书。
证据1-2证明：原告依法享有计算机软件著作权并办理软件产品登记，属于软件企业。
国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定。
税务事项通知书。
证据3-4证明：国务院于2015年取消了软件企业认定审批，故应当实质条件审核原告是否为软件企业。
关于重申原告不能享受软件企业“两免三减半”所得税税收优惠的通知。
证据5证明：高新国税局认定原告并非软件企业，缺乏事实根据。
行政复议申请书。
不予受理决定书。
证据6-7证明：被告错误认定案由和原告复议请求，应当予以纠正。
被告辩称，被告作出的决定程序合法，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告为证明被诉具体行政行为认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，在举证期限内向本院提交了如下证据：
第一组证据:
原告的营业执照。
2012年10月26日高新国税局作出的税务认定申请审批表。
2013年4月25日原告所作的关于申请软件企业所得税报告。
2013年5月17日高新国税局作出的湖南省国家税务局企业所得税税收优惠备案表。
2014年8月29日湖南省国家税务局作出的湘国税风管办发[2014]3号湖南省国家税务局税收风险管理工作领导小组办公室关于2013年度企业所得税纳税人风险分析情况的通报及附表。
证据1-5证明：原告没有取得省级信息产业主管部门颁发的软件企业认定证书，不符合可获得所得税“两免三减半”优惠条件的主体资格。
第二组证据：
6、2016年5月16日高新国税局作出的益高国税所催[2016]002号催缴通知书及送达回证。
7、2016年5月31日原告提出的行政复议申请书。
8、2016年6月6日被告作出的税复不受字第（2016）第1号不予受理决定书。
证据6-8证明：原告所提行政复议申请针对的是税务部门征税行为，属于《税收征收管理法》规定的“纳税争议”范畴，其必须先缴纳税款或提供相应担保后才能提起行政复议。由于原告并未依法先行缴纳税款或提供相应担保即提起行政复议，不符合提起行政复议的前置条件，因此，被告依法决定不予受理原告的行政复议申请是正确、合法的。
第三组证据：
9、2015年5月21日高新国税局作出的取消企业所得税税收优惠备案的通知及送达回证。
10、2016年4月18日高新国税局作出的税务事项通知书。
11、2016年4月28日高新国税局作出的《通知》及送达回证。
证据9-11证明：证据10是对之前行政行为证据8的再次重复和强调，被告后续通知对原告权利义务并没有产生新的实质影响，因此，原告所提诉求不属于行政复议和行政诉讼的受案范围。
被告为证明所诉行政行为适用法律法规正确，向本院提交了作出行政行为时所依据的法律规定，即1、2005年10月1日，国家税务总局《税收减免管理办法（试行）》第24条及附件的第一部分的开篇部分。
2、2015年8月1日，国家税务总局《税收减免管理办法》第7、22条及附件的第1条。
4、2010年4月1日，国家税务总局《税务行政复议规则》第14条第一项、第33条、第45条。
5、2015年4月24日全国人大常委会《税收征收管理法》第52条、第88条。第88条所对应的纳税争议的进一步界定依据的是《税收征收管理法实施细则》的第100条所规定的。
6、2010年10月16日工业和信息化部、国家发展和改革委员会、财政部、国家税务总局《软件企业认定标准及管理办法（试行）》第5条。
7、2013年2月6日工业和信息化部、国家发展和改革委员会、财政部、国家税务总局《软件企业认定管理办法》第5条、第23条及附件的第3条。
8、2008年2月22日，财政部、国家税务总局《关于企业所得税若干优惠政策的通知》第1条第二项。
9、2012年4月20日，财政部、国家税务总局《关于进一步鼓励软件企业和集成电路产业发展企业所得税政策的通知》第3条、第10条第一项、第21条。
在庭审质证中，原告对被告提供的证据提出如下质证意见：
第一组证据：证据1无异议，对整组证据的异议是对被告的证明目的有异议。本案审查的是被告行政不作为，第一组证据与本案无关。对证据2真实性无异议，相反可以证明在2012年10月26日原告已经经被告认定是软件企业。对证据3、4是被告作出税务认定后的行为。证据5与本案无关，只是国税局作出的风险报告，证据5是实体性的证据，而本案是程序性的审查。
第二组证据：证据6是发生在2016年5月16日，而原告申请的行为是在4月份。对证据6的异议，2016年5月26日与2016年4月28日是两个行政行为，不是同一行政行为，被告要求原告税款先缴，明显是变相设置障碍，将取消税收优惠和征税行为两个行政行为混为一谈。证据7是原告提起的行政复议申请书，被告是要取消对原告税收优惠的通知，原告是对行政审批、行政许可的不服，不是纳税争议的不服。对证据8不予受理决定书，本案审查的是纳税争议为由不予受理的合法性，因此所谓的重复处置以及原告没有软件证书的答辩理由都不能作为行政复议合法性的根据。其次原告申请的是取消行政审批的行为合法性审查，而非对征税行为有异议，而取消行政审批是《税务复议规则》第14条第二项规定的复议范围，被告依法应当受理。被告认为本案是征税行为，但本案被诉的行为是行政许可、行政审批。而且从被告提交的证据来看，被告行政行为也明显是分为两个阶段进行的。首先是2015年4月撤销税收减免优惠，之后于2016年5月再做出征税决定。此前至2016年4月18日，经省、市、县三级税务机关确认，原告的税收优惠都没有被取消。而被告于2015年5月送达的文书程序，不符合法律规定。根据税收实施细则规定，送达文书被拒签的，要写明拒签见证人，并留置送达等（具体见代理词）。2015年5月21日的文书不具备文书的公定力、执行力、确定力。被告之所以要这样做，就是为了将时效限定在未超过三年内。对证据11所说的5月21日已经送达，原告认为因之前的文书根本就没有送达，所以不存在重申的问题。
被告对原告的证据提出如下质证意见：对原告的证据1、2、3真实性无异议。但关联性、证明目的有异议。这三份证据并不能证明其属于软件企业，与本案审理的行政诉讼案件与不予受理的前置程序之间没有关联。对证据4、5、10、11的质证意见是对真实性无异议，但关联性、证明目的有异议。本案并不涉及原告企业是不是软件企业的实体认定。本案的焦点是行政复议的前置程序，是否是软件企业不是本案所查明与认定的范围。对证据6、7无异议，质证意见同证据4、5。本案做为纳税争议，行政复议是有前置程序的。
根据当事人上述质证意见，本院对本案证据确认如下：
原、被告提交的证据，内容真实，来源合法，均与本案具有关联性。双方当事人均未对对方证据的真实性提出异议，有异议的是证明目的，双方当事人的争议是对同一事物产生不同的看法。本院对原、被告的证据均予以采信。
经审理查明，原告是拥有计算机软件著作权登记证书和软件产品登记证书的企业，但未取得工业和信息化主管部门的软件企业认证资质。根据国家有关规定，软件企业享受“两免三减半”所得税税收优惠。原告于2013年以公司属于软件企业为由，要求享受“两免三减半”所得税税收优惠，免交被告所认定的4000余万元税款，被告于2013年5月8日同意备案。被告下属的高新国税局于2016年4月28日作出《通知》，告知被告无权认定软件企业，被告无软件企业认定证书，不符合“两免三减半”税收优惠条件，要求原告补缴2013-2014年度的企业所得税。2016年5月16日，高新国税局向原告发出催缴通知书，责令原告于2016年5月24日前缴纳税款4000余万元，并承担限缴之日起的滞纳金。原告于2016年5月31日向被告提出行政复议申请，要求撤销《通知》，并确认原告为软件生产企业，有权享受相应的“两免三减半”税收优惠。被告根据《税务行政复议规则》第33条的规定，要求原告先行缴纳税款和滞纳金，作出税复不受字第（2016）第1号《不予受理决定书》，决定对原告的行政复议申请不予受理。
本院认为，被告是高新国税局的上一级行政机关，有权按照法律法规受理不服高新国税局行政决定的行政复议申请并作出行政复议决定，是本案的适格被告。原告不服高新国税局的行政决定，有权依法向被告提起行政复议，对被告不予受理的行政决定不服，有权提起行政诉讼，是本案的适格原告。本案的争议焦点是，原告提起的行政复议是不是纳税争议。表象上看，原告提起的是要求确认是软件企业的行政复议申请。根据当时生效的工信部联软[2013]64号《软件企业认定管理办法》第五条规定，各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团工业和信息化主管部门负责管理本行政区域内的软件企业认定工作，无论是被告还是被告下属的高新国税局都无权认定软件企业。《软件企业认定管理办法》失效后，并无法律法规授权国家税务机关认定软件企业，拥有计算机软件著作权登记证书和软件产品登记证书的企业并不当然就是软件企业。实际上，原告要求被告认定原告是软件企业是表象，本质上是要求享受“两免三减半”的税收优惠，在被告无权认定软件企业的情况下，原告要求被告作出认定原告是软件企业的行政决定，实质是要求享受软件企业的税收优惠，不补缴2013-2014年度的企业所得税，高新国税局所发出的《通知》实质是要求原告补缴税款，故本案涉及的行政复议属于纳税争议。被告根据《税务行政复议规则》第33条的规定，要求原告先行缴纳税款和滞纳金，作出税复不受字第（2016）第1号《不予受理决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告湖南笔电锋电脑科技有限公司的诉讼请求。
本案诉讼费用50元，由原告湖南笔电锋电脑科技有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。
审 判 长 曹德钦
人民陪审员 张介兵
人民陪审员 孟 遥
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 徐红梅