山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民一终字第656号
上诉人（原审原告）肥城金驰房产服务有限公司。住所地：肥城市新城路***号。
法定代表人汪晓霞，总经理。
委托代理人樊尊明，山东慧哲律师事务所律师。
委托代理人李庆国，山东超然律师事务所律师。
上诉人（原审被告）东平嘉园房地产有限公司。住所地：东平县县城平湖路中段。
法定代表人李会全，总经理。
委托代理人刘超，该公司法律顾问。
上诉人肥城金驰房产服务有限公司、东平嘉园房地产有限公司因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2012）东民初字第1154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肥城金驰房产服务有限公司的委托代理人樊尊明、李庆国，上诉人东平嘉园房地产有限公司的委托代理人刘超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年5月16日，原告金驰公司为乙方与甲方被告嘉园公司在平等、自愿、协商一致的基础上签订了《代理销售合同书》，就乙方独家代理销售甲方开发的山东省东平县《秀水佳苑》住宅及商业用房销售事宜达成如下共识：（待甲方手续齐全，拿到销售证时，双方签订正式代理销售合同）。其中第二条：服务内容1、签订意向书后，乙方提供整体项目定位，销售价格策略等专业性建议，经甲方确认后乙方执行。2、乙方作为本项目独家代理销售商，在开盘前负责建立销售体系，开展销售前各项准备工作。3、乙方独家代理销售覆盖内容：（1）代表甲方按甲方要求与客户签订商品房买卖合同及有关补充条款。（2）代表甲方并协同甲方现场收款，与财务人员（甲方派遣）共同协助客户和银行办理按揭贷款事宜，售房款打入甲方指定账户。第三条：服务期限自正式签订代理销售合同后，在甲方取得该项目销售许可证之日起计算，在2年半的时间内销售完毕。第七条：1、乙方代理销售服务费：经甲乙双方协议，乙方应按照甲乙双方制定的价格表进行销售。乙方代理佣金按销售额1%提取，乙方在销售中不得低于甲乙双方制定的价格进行销售，如发现低于底价销售则按销售总额的三倍对乙方进行罚款。2、（2）买受人一次性付款的：由乙方代理行为签订的购房合同生效后并在成交房款全款到达甲方指定账户，视为乙方对该商品房代理行为的完成。（3）买受人分期付款的：由乙方代理行为签订购房合同后并获得首期房款，按合同比例将成交房款打到甲方指定账户，视为乙方对该商品房该阶段代理行为的完成，甲方按购房合同付款比例给乙方支付代理费。（4）买受人按揭付款的：在乙方代理行为签订购房合同并获得首期房款、按揭资料齐全、按揭房款全部打到甲方指定账户后，视为乙方对该商品房代理行为的完成。第八条违约责任，合同签订后，双方应共同遵守，不得违约，若有一方违约，违约方向守约方赔偿一切经济损失。被告嘉园公司更名为山东华峰嘉园房地产有限公司后于2010年3月8日向金驰公司送达通知书一份，内容主要为：即日起，贵公司代理我公司销售的秀水佳苑项目，在签订购房意向书、认购书、购房协议、房产预售合同、房产买卖合同等一切法律文书，均应使用山东华峰嘉园房地产有限公司的相关印鉴。同时查明，原告从2009年5月份未经被告明确授权，在被告未取得房产预售许可证，也未与被告签订正式代理销售合同的情况下，开始销售代理房产，截止2010年8月份共收取价款24418208元，从中支取了311577.41元的佣金（包括预交的佣金、保证金、教育局团购房定金佣金），以上原告销售的房款均未直接打入被告的账户，而是交由被告公司三合作人林某等委托的财务管理人员索某、郑某等账款管理。原告也从未和每个购房户签订正式的商品房买卖合同，均是签订的商品房认购协议书，上述支付佣金的行为均是林某、刘某甲、刘某乙所为，支付凭证钱款、账目是在被告与林等三人解除联营时转接到被告嘉园公司。另查明，2009年5月25日被告法定代表人李某在原告制作的秀水嘉园销售价表上签字认可。2009年11月6日刘某乙、刘某甲、林某向原告出具秀水佳苑优惠表，二期价格表，两表中均无李某的签字，也无公司公章。从2009年5月23日原告开始代理销售，截止2010年8月20日共代理销售房屋一期245户包括教育局团购房35户，预收优先认购权益金20738208元，其中6户交全款，其余交1万至20万元不等，有13户未签商品房认购协议书，其余均签了协议书。二期60户交款1万元至10万元不等，共交款3680000元，东平县教育局团购房定金4699191元，以上共计29117399元。所售楼房总价款为93723482.4元，其中教育局团房总价款为9393594元。2011年9月30日被告经东平县公证处向原告方送达通知书一份，要求停止销售秀水嘉园房产，并解除《代理销售合同书》，2011年10月份东平县房管局协调被告、李某、田某与林某、刘某乙、刘某甲解除2008年11月17日签订的《联营合同》。2011年5月10日被告取得了1-6号楼商品房预售许可证。同年11月7日取得了7-10号楼房的商品房预售许可证。原、被告双方一直未签订正式的《代理销售合同》。后被告公司独自与上述305户购房户沟通协调、平息矛盾均签订了正式的商品房买卖合同，并协助办理了相关银行按揭贷款、分期付款、催交收取余款及客户资料、办理楼房产权证明，至此销售工作全部完成，对此后续阶段的服务工作，原告公司未参与。还查明，东平县教育局团购房定金4699191元，系被告公司与教育局签订的团购协议书，通过原告销售的方式办理了相关手续，原告无证据证实系其与教育局签订的团购协议，原告对该项定金也按照合同约定提取了46991.91元的佣金，原告在经手的购房款预付金（或定金）中已扣取311577.41元的佣金，该款项中被告共扣取佣金保证金22301.65元，已返还原告佣金保证金7433元，下欠原告佣金保证金14866元，且311577.41元的佣金中有29800元的佣金未实际支付原告，被告公司账目中明确该款未支付。原告实际领款为266911.41元，通过原告经手交款数额29117399元，按照1%的比例提取应是291173.99元，而原告已支付账面记载数额为311577.41元，两者之间的差额20403.42元是因部分购房户退了房，而原告佣金并未退回。庭审过程中原告提供2010年7月17日刘某甲、林某的名为秀水佳苑购房户集体上访客户的一封公开信，表明2009年5月份之前，被告嘉园公司拒绝刘某甲、林某等使用公司公章，导致2009年5月领取的土地使用证未领到，进而导致后续的行政审批证件和银行按揭工作无法开展，工程施工停滞，引起部分购房户的强烈不满，购房户集体上访，给东平社会治安造成一定影响，并进而起诉林某、刘某甲等三人与肥城市楼房代售公司非法售楼，并认可凡是奔着林某、刘某乙、刘某甲三个合伙人信誉前来购房的上访户，由他们三人分别为各自的客户筹资退款，凡是奔着山东华峰嘉园房地产开发公司和李某前来购房的上访户，由李某处理。被告公司据此主张，销售代理合同解除后原告的销售账目才报给公司，由于原告的违法宣传销售行为，造成众多的购房户上访，给公司造成不良影响，为此做了大量工作，逐户核对、走访、解释、稳定情绪、平息事态发展、商品房预售许可证颁发后，核对交款情况公司直接与其签订证实的购房合同，帮助购房户办理了购房手续、办理了银行按揭贷款及分期付款、催交收取客户资料、余款、办理产权证明等具体工作，应由原告完成的大量工作均是由被告公司独自完成的。原告提交的所有秀水佳苑月份业绩表中，明确载明总回款数、应提取用金数及佣金提取比例，其中秀水佳苑7月份业绩，内容为总订户23套，总回款2175942元，应提取佣金2175942×1%=21759.42元，该证据表明，双方销售代理合同书中，第七条第1项中“代理佣金按销售额1%提取”中的销售额是回款额而非销售楼房数量的房价款总额。庭审中，被告公司撤回其反诉申请。
原审法院认为，本案争议焦点有两个：一是原告销售房屋行为的效力问题，二是原告诉讼行为的合理性。关于焦点一，原审法院认为，原、被告双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订的代理销售合同，该合同名为代理销售合同，实为代理销售意向书，合同明确约定在被告方办理商品房预售许可证后签订正式代理销售合同，正式合同签订后履行期限为2年半的时间，在签订正式合同前只是负责建立销售体系，开展销售的各项准备工作。原告在被告未取得商品房预售许可证，未与被告签订正式代理销售合同、也未得到被告明确指示授权的情形下，即开始了房产销售行为，被告对此采取了默认的态度，并派其内部员工实际参与了原告的销售活动，且按照约定随时向原告支付了服务费用。直至2010年3月，被告才向原告送达书面通知，正式解除了双方的合同关系。因此，原告的销售行为应视为双方对原协议的实质性变更，且这种变更，即未取得销售许可证的售房行为，影响的是商品房买卖合同的效力，而非原被告之间的协议效力。故原告的售房行为在事实上得到了被告的认可和参与，在法律上也未违背相关的禁止性规定，原告据此主张相关民事权利应予支持。被告公司因内部管理和利益之争造成一定时期的混乱局面，从而在对原告销售行为的认识和处理上出现了矛盾和分歧，但不能据此否认原告售房服务行为的客观性。关于焦点二，原审法院认为，东平县教育局团购房不能认定为原告的代理行为，原告也无证据证实，故原告对教育局团购房是其代理销售行为主张不予认定。根据审计部门的报告和被告方相关人员向原告出具的销售情况统计表等内部资料，原告代理行为扣除教育局团购定金实际回款额为24418208元。原告代理销售房屋及签订认购协议，未签订正式商品房买卖合同，但通过履行委托事务付出了相应的劳动，与购房户签订了认购协议，收取了定金（认购金），保证商品房买卖合同的证实签订，原被告双方解除合同后购房户全部与被告签订了商品房买卖合同，因此应认定原告在销售房屋中完成了部分委托事务。按照合同约定以及原告提交的证据表明，原告代理佣金提取比例是按照代收购房回款现金数额计算的，原告按照所涉商品房销售总价款计算的主张既不符合双方约定的本意，亦无相关法律依据。双方解除代理合同后，原告代理销售的房屋业主，均与被告签订了正式的商品房买卖合同，被告的销售目的完全实现，虽然原告没有参与后续的销售服务行为，但该结果是与原告前期的服务有着必然的内在联系，故被告后续收到的房款亦含有原告的劳动成果，原告所售房屋应收总价款93723482.4元，按合同约定1%的比例提取佣金应为937234.824元，教育局团购房总价款为9393594元，佣金额应为93935.94元，总佣金额扣除团购佣金额为843298.884元，前期回款额原告应提取佣金244182.08元，扣除前期回款原告应提取佣金244182.08元，后下余款为剩余佣金款599116.80元，综合原告前期的工作的工作量及在整个销售中所占比例，原审法院酌定该剩余佣金款按30%的比例提取为宜。即599116.80元×30%=179735.04元前期应提取佣金加后期应提取佣金减去已提佣金等于被告应支付原告佣金款，即244182.08元179735.04元-266911.41元=157005.71元。被告撤回其反诉请求系其对自身民事权利的处分，原审法院不予干预。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第八条、第四十四条、第八十四条、第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告东平嘉园房地产有限公司于判决十日内给付原告肥城金驰房产服务有限公司的代理销售服务费157005.71元；二、驳回原告肥城金驰房产服务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10504元，由原告肥城金驰房产服务有限公司负担7000元，被告东平嘉园房地产有限公司负担3504元。
上诉人肥城金驰房产服务有限公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清：一、上诉人肥城金驰房产服务有限公司代理销售房产已经经过上诉人东平嘉园房地产有限公司的明确授权；二、东平县教育局团购房系上诉人肥城金驰房产服务有限公司的代理行为完成的；三、原审判决第七页第三行“两者之间的差额20403.42元是因为部分购房户退了房，而原告佣金并未退回”的认定是错误的，原审判决已明确认可了卖出的305套房屋没有退房；四、原审判决第十页“综合原告前期工作的工作量及在整个销售中所占比例，原审法院酌定该剩余佣金款按30%的比例提取为宜”是错误的，原审法院没有审理清楚上诉人具体做了什么工作，上诉人应当按照100%的比例提取佣金，东平嘉园房地产有限公司仅做了跟客户签合同一项工作，没有理由提取70%的佣金；五、导致上诉人肥城金驰房产服务有限公司没有代理东平嘉园房地产有限公司跟客户签订合同的原因是对方强行赶走了售楼人员并解除合同；六、上诉人应提取的佣金数额为670323.41元。东平嘉园房地产有限公司无故将上诉人肥城金驰房产服务有限公司赶走，上诉人肥城金驰房产服务有限公司无过错，是因为东平嘉园房地产有限公司内部发生矛盾导致的。上诉人肥城金驰房产服务有限公司在代理销售过程中做了大量工作，先期投入大量资金，达到了合同要求。综上，请求撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由东平嘉园房地产有限公司负担。
上诉人东平嘉园房地产有限公司针对上诉人肥城金驰房产服务有限公司的上诉请求答辩称，肥城金驰房产服务有限公司的上诉理由不成立，双方没有签订正式的代理销售合同，其销售行为没有合同依据。东平县教育局团购房系该局与东平嘉园房地产有限公司直接签订的合同，没有经过中间环节，与肥城金驰房产服务有限公司的代理行为没有关系。肥城金驰房产服务有限公司没有按照双方的意向书完成任何一项工作，不应得到任何报酬。请求二审法院查明事实，驳回对方上诉。
上诉人东平嘉园房地产有限公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实与判决结果相矛盾，部分事实认定不清。肥城金驰房产服务有限公司在上诉人东平嘉园房地产有限公司未取得商品房预售许可证、未签订正式代理销售合同、未得到上诉人明确授权的情形下开始了房产销售行为，应属于无权处分，该代理销售行为应属无效，基于无效代理行为所获得的利益应当返还。上诉人东平嘉园房地产有限公司从未对肥城金驰房产服务有限公司的擅自销售行为进行认可。上诉人东平嘉园房地产有限公司在与肥城金驰房产服务有限公司解除意向书后，做了大量具体工作，肥城金驰房产服务有限公司没有按照要求完成所有工作，其主张佣金费用无任何事实和法律依据，不应得到支持。原审判决认定林某等人未经公司授权与肥城金驰房产服务有限公司销售房屋的行为系职务行为是错误的。原审判决的认定违背事实和法律，显失公平。即使认定肥城金驰房产服务有限公司的违法销售行为等同于完成了部分委托事务，其领取的佣金也超出了应当提取的数额，同样应当驳回其诉讼请求，原审判决的计算方式错误。综上，请求撤销原判，依法改判驳回肥城金驰房产服务有限公司的诉讼请求或发回重审。
上诉人肥城金驰房产服务有限公司针对上诉人东平嘉园房地产有限公司的上诉请求答辩称，双方签订了合法、真实、有效的代理销售合同，林某等人参与的楼盘开发行为就是东平嘉园房地产有限公司的行为，2010年9月26日，东平嘉园房地产有限公司单方解除合同，而肥城金驰房产服务有限公司的销售行为都是在此之前完成的，代理销售中，肥城金驰房产服务有限公司做了全部工作，对方没有做任何工作，应当支付的剩余代理服务费数额为670323.41元。
二审期间，上诉人肥城金驰房产服务有限公司提交其制作的宣传彩页、广告牌照片及采集的购房户信息和预收房款明细表，证实其在代理销售过程中做了大量的工作、投入了大量的资金以及其在代理销售过程中销售的购房户的交款时间、购房合同号和首付款的钱数。上诉人东平嘉园房地产有限公司对上述证据不予质证。上诉人东平嘉园房地产有限公司未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方于2009年5月16日签订《代理销售合同书》，其后上诉人肥城金驰房产服务有限公司开始了房产代理销售行为，上诉人东平嘉园房地产有限公司于2010年9月30日通知上诉人肥城金驰房产服务有限公司解除合同，上诉人肥城金驰房产服务公司并未对此提出异议或民事诉讼，应视为双方的代理销售合同已经解除，但本案上诉人肥城金驰房产服务有限公司主张的代理服务费是在合同解除之前产生的，因此本案争议的焦点问题是：1、上诉人肥城金驰房产服务有限公司销售房屋行为的效力问题；2、上诉人东平嘉园房地产有限公司应否支付销售代理服务费及数额。
对于第一个焦点问题，上诉人东平嘉园房地产有限公司主张上诉人肥城金驰房产服务有限公司在上诉人东平嘉园房地产有限公司未取得商品房预售许可证、未签订正式代理销售合同、未得到明确授权的情形下开始了房产销售行为，应属于无权处分，该代理销售行为应属无效。对此本院认为，根据双方签订的代理销售合同，虽然约定了双方应在东平嘉园房地产有限公司办理商品房预售许可证后签订正式代理销售合同，但本案双方在签订合同后，上诉人肥城金驰房产服务有限公司便开始了房产销售行为，上诉人东平嘉园房地产有限公司对此并未明示禁止销售，其员工也实际参与了上诉人肥城金驰房产服务有限公司的销售活动，且按照合同约定向肥城金驰房产服务有限公司支付了部分代理服务费用，可以认定双方存在并已实际履行了代理销售合同，上诉人肥城金驰房产服务有限公司的代理销售行为并非无权处分，上诉人东平嘉园房地产有限公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
对于第二个焦点问题，原审法院依据所售房屋应收总价款93723482.4元减去教育局团购房总价款9393594元，再按合同约定1%的比例计算的佣金数额应为843298.88元，扣除前期回款上诉人肥城金驰房产服务有限公司应提取的佣金244182.08元，剩余佣金款为599116.8元，该佣金数额原审法院酌情给上诉人肥城金驰房产服务有限公司按30%的比例计算为179735.04元，因此计算出上诉人肥城金驰房产服务有限公司共应提取的佣金数额为423917.12元，扣除其已经提取的266911.41元，剩余157005.71元即为上诉人东平嘉园房地产有限公司应付的代理销售服务费数额。该计算方式是原审法院根据上诉人肥城金驰房产服务有限公司的前期工作量及其工作在整个销售中所占比例酌情确定的，符合法律规定、合同约定及本案实际情况，本院予以维持。上诉人肥城金驰房产服务有限公司主张应将教育局团购房的价款按比例计算佣金，但其未提交证据证明教育局团购房合同的签订是其代理销售行为所致，故对其该项上诉理由不予支持。上诉人肥城金驰房产服务有限公司主张其完成了全部代理销售行为、应提取100%的佣金，而上诉人东平嘉园房地产有限公司主张其自己完成了大部分销售工作、肥城金驰房产服务有限公司不应提取佣金，双方的主张均不符合本案客观情况，本院均不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10504元，由上诉人东平嘉园房地产有限公司负担5252元，由上诉人肥城金驰房产服务有限公司负担5252元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王安广
审 判 员 李 健
代理审判员 王 玥
二〇一四年九月十八日
书 记 员 袁 琳