安徽省蒙城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蒙民一初字第02993号
原告：程业平，男，1966年1月24日生，汉族，住安徽省巢湖市。
委托代理人：康诗绕，安徽神州行律师事务所律师。
委托代理人：韩振军，安徽神州行律师事务所律师。
被告：安徽省天创建设工程有限公司，住所地安徽省蒙城县蒙蚌路，机构代码15214184-9。
法定代表人：李强，该公司负责人。
委托代理人：戚守民，安徽贾建国律师事务所律师。
被告：云开放，男，1971年10月26日生，汉族，住安徽省蒙城县。
被告：张之桂，男，1975年5月12日生，汉族，住安徽省蒙城县。
委托代理人：张成群，安徽东屹漆园律师事务所律师。
原告程业平与云开放、张之桂、安徽省天创建设工程有限公司（以下简称天创公司）侵权责任纠纷一案，本院受理后依法由代理审判员薛少华适用简易程序，于2015年9月29日公开开庭进行了审理。原告程业平及其委托代理人韩振军、被告云开放、张之桂的委托代理人张成群、天创公司的委托代理人戚守民到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原告程业平诉称：被告安徽省天创建设工程有限公司承建的利辛县胡集镇板集商业街项目，将其中的部分木工项目发包给被告，原告经人介绍到被告云开放、被告张之桂工地干活，2012年12月6日在板集商业街4号楼工地干活时不慎从高处坠落，由于伤势较重被送到利辛县人民医院治疗，五天后转院至蒙城县中医医院治疗，由于被告没有为原告购买社会保险，云开放提议以张之桂的名义办理住院和出院手续，第一次治疗结束后由云开放以张之桂的名义到保险公司报销医疗费用。在原告出院时由云开放、张之桂与原告达成协议，原告先办理出院，后期二次手术费用及其他损失再行协商。二次手术时，原告多次找三被告要求支付医疗费用，均以现在公司没钱，工程款没有结到，无奈之下原告自己垫付了医疗费用。现原告已治疗终结，多次与被告协商未果。根据《中华人民共和国侵权责任法》及相关法律规定，各被告依法均应向原告承担损害赔偿责任。为了维护原告的合法权益，请求法院判令三被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等费用合计人民币元219551.75元；本案诉讼及相关费用由三被告承担。
原告为证明其主张举证如下：
1、原告身份证、户口本，被告身份证、企业信息查询单、组织机构代码证复印件各一份，证明原、被告主体资格；
2、情况说明及协议书复印件，证明程业平在胡集镇板集商业街工地干活受伤情况，且证明三方在第一次治疗结束后，针对后期治疗费用再行协商而订立的书面协议；
3、门诊病历、出院记录、医疗费发票各一份，证明原告受伤治疗的情况，以及已经发生的医疗费用；
4、通话录音文字两份，证明：原告受伤以被告张之桂名义在蒙城县中医院办理入院、出院手续；利辛县胡集镇板集商业街是由被告安徽省天创建设有限公司承建；原告与三被告在二次治疗时曾经一起协商要求支付医疗费用及赔偿费用的事实；
5、身份证、户口本复印件，证明原告的被抚养人情况；
6、司法鉴定文书及鉴定费发票，证明原告伤残等级及“三期”天数；
7、误工证明、企业营业执照、组织机构代码复印件，证明原告长期在城镇工作，应该按照城镇标准支付赔偿金；
8、交通费发票，证明原告在此次受伤中为治疗伤害支出的交通费用。
天创公司辩称：1、原告诉请主体明显错误。原告没有客观证据证明其受伤的事实。2、原告没有任何证据证明与答辩人的关系。3、本案所涉情况复杂，特别是原告以其他人的名义住院并报销保险的情况应该转交其他部门调查处理。4、原告的不合理诉请人民法院应该驳回。综上，原告起诉主体错误，请人民法院依法审查，驳回原告对答辩人的诉讼请求。5、原告应提供确认劳动关系后，再行主张赔偿。
云开放辩称：我已支付55000元。
云开放没有举证。
张之桂辩称：一、原告与被告天创公司存在事实劳动关系。按照原告民事起诉状陈述，其是天创公司承建的利辛县胡集镇板集商业街项目工作时摔伤的，我国劳动法第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。虽然原告没有与天创公司签订书面劳动合同，但已经存在事实上的劳动关系。二、原告按侵权责任纠纷起诉不当。1、主体不当。本案中云开放及张之桂与原告一样都是天创公司的员工，就本案而言，用人单位与员工不可能同时构成对原告的侵权，同时本案也不存在所谓的侵权。2、本案不是侵权纠纷而是劳动争议纠纷。根据中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第二条第五项的规定，本案应属劳动争议纠纷，不存在侵权责任纠纷。3、根据劳动争议调解仲裁法第五十条规定，原告应先行申请仲裁，即通常所说的仲裁前置，原告不经仲裁直接起诉，构成诉讼程序违法。三、原告诉讼请求不当。原告共诉求219551.75元，其中不合理不合法的诉求高达10万多元。对此法庭不应予以支持。综上，原告诉讼主体不当，程序违法，诉求不合理，法庭应先行驳回起诉。
张之桂没有举证。
经庭审质证，天创公司对原告所举证据1真实性无异议，对证明目的有异议，与病历资料不相符；对于证据2，情况说明真实性有异议，没有第三方机构出具；对协议有异议，该协议没有对公司认可，设定义务没有经过公司同意，参加协议的第三人没有公司的人；对证据3的真实性无异议，但并非本案原告，应有张之桂主张，住院实际是谁应由医院出具证明；对证据4有异议，形式不合法，应由制作的时间、地点、制作人，录音人签字认可，没有其他证据相关印证；对证据5有异议，无法证明被抚养人与原告的关系，不能证明被抚养人子女数量，原告伤残等级较轻，应提供丧失劳动能力的证明；关于证据6，鉴定程序违法，鉴定结论系主观臆断；对证据7有异议，原告系农业户口，按农村标准计算；对证据8有异议，无法证明与本次事故有关联性，系联号票据，证据不客观。
经庭审质证，张之桂对原告所举证据发表如下质证意见：对于证据1，认为原告是农业户口；证据2，该协议书不具有合法性，应依法按法律程序进行诉讼；对证据3的证明目的有异议，票据中被告已垫付部分费用；对证据4的真实性、合法性有异议，通话是原告的母亲，身份有效期至2008年，8月4日通话，8月7日才迁户口；对证据5的证明目的有异议，证明目的不成立，鉴定伤残等级轻，不构成丧失劳动能力；对于证据6的真实性，鉴定的标准有异议；证据7不具有真实性、合法性、关联性，证明目的不成立；对证据8的真实性有异议，都是出租车票据，不应支持。
经庭审质证，云开放对原告所举证据的质证意见同天创公司、张之桂的质证意见。
经审核，对原告所举证据1、2、3、4、5、6予以认证。原告所举证据7没有其他证据印证，且记载身份证号信息与原告身份证信息不一致，对证明目的不予认证。对证据8交通费票据，部分予以认证。
依据上述确认的证据及当事人陈述，经审理查明事实如下：利辛县胡集镇板集商业街项目由天创公司承建，天创公司将其中的部分工程分包给云开放，云开放又将其分包给张之桂，原告为张之桂干活。2012年12月6日，原告在板集商业街4号楼工地进行梁上加固模板时不慎从高处坠落，事故发生后，原告被送到利辛县人民医院治疗，5天后转院至蒙城县中医医院治疗，自2012年12月11日治疗至2013年1月10日，所花医疗费用、伙食费用云开放已经负担。2013年1月11日至2月18日，2014年12月9日至12月27日，原告分别在安徽省巢湖市骨科医院住院治疗，花费医疗费用13327.7元，其中经农合已报销7210元；治疗终结后，原告的伤情经安徽天衡司法鉴定所评定，原告因高处坠落受伤致左股骨颈骨折，左颈腓骨骨折愈合后遗留左髋、左踝关节不同程度受限，致左下肢丧失功能达25%以上，构成九级伤残；原告休息期为360天、护理期150天、营养期90天、后续治疗费3000元，二次手术取出内固定时，自住院之日起需要休息30天，其中前15天需1人护理并增加营养。原告系农村居民。
另查明，云开放除去已支付原告在蒙城县中医院所花医疗费、伙食费用外，云开放另支付原告18000元。
原告的各项损失为：各项医疗费6117.7元＋3000元=9117.7元、住院伙食补助费1500元（原告主张）、营养费30元／天×105天=3150元、误工费74.5元／天×390天=29055元、护理费101.6元／天×105天=10668元、交通费酌定1500元、伤残赔偿金9916元／年×20年×20%=39664元、精神损害抚慰金11000元、鉴定费1800元，合计107454.7元。
本院认为：程业平受雇于张之桂，程业平在进行梁上加固模板时不慎从高处坠落，张之桂作为雇主应承担相应的民事赔偿责任。程业平在工作过程中由于自身不慎亦应承担相应责任。被告天创公司在分包工程时未有审查云开放的相应资质或有无安全生产条件，云开放又将该工程违法分包给张之桂且未有审查张之桂的相应资质或有无安全生产条件，天创公司、云开放应当与张之桂承担连带赔偿责任。原告要求被告赔偿被抚养人生活费的诉讼请求，因原告未提供其丧失劳动能力的依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告张之桂赔偿原告程业平各项损失107454.7元的70%即75218.29元-18000元=57218.29元，于判决生效后10日内履行。
二、被告安徽省天创建设工程有限公司、云开放对上述义务承担连带赔偿责任；
三、驳回原告程业平的其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5192元，减半收取2596元，由被告张之桂、云开放、安徽省天创建设工程有限公司负担1817元，由原告负担779元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。
代理审判员 薛少华
二〇一五年十一月九日
书 记 员 李慧慧
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。