江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宁商终字第139号
上诉人（原审被告）南京芝燕堂生物科技有限公司，住所地在江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道十字街100号。
法定代表人杨海华，南京芝燕堂生物科技有限公司经理。
委托代理人宋章龙，江苏法德永衡律师事务所律师。
委托代理人胡瑜，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王伟升，男，汉族，1973年3月18日生。
委托代理人赵耀，江苏法臻律师事务所律师。
上诉人南京芝燕堂生物科技有限公司（以下简称芝燕堂公司）因与被上诉人王伟升代理销售合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2011）栖迈民初字第306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王伟升原审诉称，2010年4月我通过上网认识芝燕堂公司，并与芝燕堂公司签订了代理合同书，销售其产品。芝燕堂公司为消除我的顾忌，还在网上承诺对无力经营者可以退货，将代理商的风险降为零。代理合同履行期间，因芝燕堂公司产品宣传不力，未对代理商进行培训，致销售市场无法打开。我向芝燕堂公司要求退货，芝燕堂公司未履行其承诺的退货义务。现诉至法院要求判令芝燕堂公司承担回收义务，返还人民币52971.22元，诉讼费用由芝燕堂公司负担。
芝燕堂公司原审辩称，王伟升与芝燕堂公司之间不是代理销售合同关系，而是经销合同关系。我公司没有作出产品销售不佳可以退货的广告，王伟升现在以自己销售业绩不佳要求退货无事实和法律依据，请求法院予以驳回。
原审法院经审理查明，2010年4月14日，王伟升与芝燕堂公司签订《代理合同书》一份，约定自2010年4月13日至2011年4月12日期间，由王伟升代理销售芝燕堂公司“好月子”等产品，王伟升向芝燕堂公司缴纳保证金5000元，如年进货额超过190000元，芝燕堂公司将给予返利。王伟升应按芝燕堂公司指定零售价销售，不能超出合同约定地域销售，不能从其他经销商处进货，不能从网上销售，如有违约芝燕堂公司将取消王伟升的代理资格，没收保证金并有权要求赔偿损失。同月，芝燕堂公司向王伟升发放了授权证书、代理证书，指定王伟升在朝阳市代理销售其产品。2010年4月14日，王伟升支付货款55000元给芝燕堂公司，购买了部分“好月子”等产品进行销售。后因王伟升销售近1年仍有50000余元产品未售出，故王伟升诉来法院要求按退货处理。
王伟升为证明其退货主张，向法院提供部分网络截图，包括芝燕堂公司的网络宣传广告和网址为“36578.COM”网站发布的芝燕堂公司宣传广告，在“36578”网站中载明“安全退出保障”：芝燕堂产妇健康保健总部适时分析各合作商经营状态，实行风险预警管理机制，对经营不善者，总部将派资深专家前往诊断，提出整改意见，直至化险为夷；对无力继续经营者，总部将提出收购，转让等建议，让投资者轻松退出，将风险系数降至为零。芝燕堂公司不认可“36578”网站中的广告信息，认为不是其发布。经查该网站属于武汉三途广告公司。
审理中，王伟升、芝燕堂公司就双方的合同性质发生争议。王伟升认为其本意在于和芝燕堂公司形成代销关系，芝燕堂公司向其发放了授权证书及代理证书，现又主张双方系经销关系，属于欺诈行为，故要求变更诉讼请求为撤销双方所签合同，互相返还各自依合同取得的财产。芝燕堂公司认为王伟升提出撤销权超过法定除斥期间，法院不应支持。
在双方合同期间，芝燕堂公司向王伟升发货54991元（其中好月子（精装）100盒），另向王伟升赠送好月子（精装）3盒。王伟升陈述至其提起诉讼时尚有价值52971.22元的产品未售出（含好月子（精装）95盒）。
上述事实，有代理合同书、授权证书、代理证书、收据、货单、网络截图及当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为，芝燕堂公司向王伟升供货收取货款，王伟升、芝燕堂公司之间的代理合同书实质为经销关系，王伟升对自己的付款性质明知，其也未提供证据证明芝燕堂公司对其欺诈，故对王伟升要求判令撤销代理合同书的诉求该院不予支持。现双方合同期限已经届满，均无继续履行的意思表示，故本案的争议焦点在于王伟升主张芝燕堂公司在其经营不力时是否存在退货承诺。作出退货承诺的是“36578”网站，因该网站所登广告内容涉及芝燕堂公司经营内容，故应由芝燕堂公司承担其未委托该网站发布信息的举证责任。因芝燕堂公司举证不能，该院认定“36578”网站所作退货承诺为芝燕堂公司意思表示。对于退货范围，王伟升现主张部分应扣除芝燕堂公司赠送产品部分。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条的规定，判决：一、芝燕堂公司于判决生效之日起十日内支付给王伟升货款49977.22元。二、王伟升于判决生效之日起十日内返还给芝燕堂公司金月子口服液18盒；好月子精装饮片和简装饮片92盒、96盒；黄金七日精装颗粒和简装饮片50盒、10盒；小月康精装口服液和简装饮片98盒和49盒；催奶灵饮片和断奶灵饮片45盒、50盒；退热贴贴片80盒；驱蚊贴贴片75盒。三、驳回王伟升的其他诉讼请求。当事人如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1124元，诉讼保全费550元，由芝燕堂公司负担。
宣判后，芝燕堂公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回王伟升的诉讼请求，并由被上诉人王伟升承担本案的诉讼费用。其所依据的事实与理由为：1、一审判决适用法律错误。原审中，王伟升以欺诈为由变更诉讼请求，请求判令撤销合同，双方因合同获得的财产相互返还。原审法院认定欺诈不成立，应驳回王伟升返还财产的诉讼请求。2、网络信息必须经过证实才能作为证据使用，但王伟升只提供了自行打印的页面，现在网络上该页面已不存在，该页面究竟是何人所为，其真实性、合法性、关联性无法证明，不符合民事诉讼证据的要求。原审中王伟升曾申请调查，原审法院也出具了调查令，但王伟升未提供调查结果。芝燕堂公司从未发布过该广告，对该消极事实无法证明，原审法院也未自行调查。3、即使从未经证实的网络信息的内容来看，其中只是提及“总部将提出收购、转让等建议”，至于如何收购、转让等并不明确。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，王伟升有义务提供证据证明自己的主张，原审判决认为芝燕堂公司应承担举证责任无任何依据。
被上诉人王伟升答辩称，1、王伟升虽然在原审中坚持欺诈的观点，但是如果与法院作出认定的依据不一致，法院应依据其认定作出公正裁决。2、王伟升在签署合同时一直认为双方是代理关系，如不是代理，必然存在欺诈。芝燕堂公司在其官网上声称所卖的产品为保健品，但事后调查仅为食品，没有保健品批号。3、小本创业网上的网页虽已不存在，但广告内容当时是经芝燕堂公司认可的。王伟升已经初步举证，原审法院对举证责任的分配是正确的。该网页内容中有“将风险降至为零”的字样，以及有总部提出收购的建议，王伟升认为收购只能是总部收购，因为依据代理销售合同，明确禁止代理商之间相互串货，结合风险系数降为零的承诺，能够看出是芝燕堂公司承担回收义务的表现。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，王伟升明确，因芝燕堂公司不认可案涉合同为代理合同，故其以欺诈要求撤销合同，但如最终不能认定其构成欺诈，其仍要求芝燕堂公司按其在36578网站上的承诺承担退货返还货款的义务。芝燕堂公司经本院释明，未能就其未委托36578网站发布广告向本院举证。
审理中，本院要求芝燕堂公司先行收回案涉货物，以减少损失，芝燕堂公司予以拒绝。
本院认为，原审中，王伟升虽以芝燕堂公司构成欺诈为由变更诉讼请求为要求撤销合同并退货、返还货款，但综合其诉讼主张及其二审中的陈述，其真实意思在于向芝燕堂公司主张退还货物并返还货款，故原审法院根据当事人的真实诉讼主张，处理其关于退货的请求并无不当。36578网站上的广告页面现虽已不存在，但原审中，双方当事人曾当庭核实查看该页面。芝燕堂公司主张36578网站上的广告并非其发布，但该广告系以芝燕堂公司名义发布，内容也与芝燕堂公司经营相关，芝燕堂公司理应对该广告发布情况予以了解，本案中其未能举证证明该广告系他人冒名发布，故对芝燕堂公司该主张本院不予采纳，芝燕堂公司应受该广告约束。广告内容中关于安全退出保障的内容，载明对无力继续经营者，总部将提出收购、转让等建议，让投资者轻松退出，并明确将风险系数降至为零，王伟升基于此要求芝燕堂公司履行退货并返还货款义务，应予支持。综上，上诉人芝燕堂公司的上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1050元，由上诉人芝燕堂公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵屹
代理审判员 荣艳
代理审判员 张静
二〇一二年四月十一日
书 记 员 沈林