黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡商终字第49号
上诉人（原审被告）郝国栋，男，1968年11月15日出生，汉族，无职业。
委托代理人赵哲，黑龙江张艳律师事务所律师。
委托代理人孙思雯，黑龙江张艳律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）林有，男，1942年7月2日出生，汉族，无职业。
原审被告郝长林，男，1947年12月16日出生，汉族，于2012年2月5日死亡。
原审被告郝长林的遗产代管人郝国栋，男，1968年11月15日出生，汉族，无职业。
原审被告赵国强，男，1957年2月15日出生，汉族，东宁县广播电视局工人。
原审被告王志会（曾用名王志惠），男，1958年11月28日出生，汉族，东宁县林业局退休职工。
原审原告林有与原审被告郝长林、郝国栋、赵国强、王志会民间借贷纠纷一案，黑龙江省东宁县人民法院作出（2007）东民商初字第144号民事判决。宣判后，原审被告赵国强不服，向牡丹江市中级人民法院提起上诉。本院作出（2008）牡民商终字第73号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。宣判后，原审被告郝国栋、赵国强向黑龙江省高级人民法院申诉，黑龙江省高级人民法院作出（2011）黑高民复字第935号民事裁定，裁定指令本院再审。本院作出（2012）牡监商再终字第1号民事裁定，裁定发回黑龙江省东宁县人民法院重审。黑龙江省东宁县人民法院重审后作出（2012）东商初字第310号民事判决。宣判后，原审被告郝国栋向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人郝国栋及其委托代理人赵哲和孙思雯、原审被告赵国强、原审被告郝长林的遗产代管人郝国栋到庭参加诉讼。被上诉人林有经本院传票传唤、原审被告王志会经本院公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明事实：原审被告郝长林与被告郝国栋系父子关系。2003年，原审被告郝长林挂靠牡丹江市世纪广告工程有限公司，以该公司的名义投资开发改造牡丹江市阳明区环卫局综合楼，因资金紧张曾多次向原告借款，具体借款情况如下：（1）2003年3月25日，原审被告郝长林、被告郝国栋向原告借款60000元，约定月利率为0.10元，借款期限至2003年8月19日，原告在出借该款时预先收取了一个月的利息5000元，实际出借金额为55000元，被告赵国强为该借款提供了连带责任保证担保，保证期间自2003年8月20日至2004年2月19日；（2）2003年4月29日，原审被告郝长林向原告借款50000元，约定月利率为0.10元，借款期限至2003年7月25日，原告在出借该款时预先收取了一个月的利息5000元，实际借款金额为45000元，被告赵国强、王志会为该笔借款提供了一般责任保证担保，保证期间自2003年7月26日至2004年1月25日；（3）2003年5月25日，原审被告郝长林向原告借款30000元，约定月利率为0.13元，借款期限至8月25日，原告在出借该款时预先收取了一个月的利息3900元，实际借款金额为26100元，被告赵国强为该笔借款提供了连带责任保证担保，保证期间自2003年8月26日至2004年2月25日；（4）2003年5月25日，原审被告郝长林向原告借款60000元，约定月利率为0.13元，借款期限至2003年8月25日，原告在出借该款时预先收取了一个月的利息7800元，实际借款金额为52200元，被告赵国强为该笔借款提供了连带责任保证担保，保证期间自2003年8月26日至2005年8月25日；（5）2003年6月25日，原审被告郝长林向原告借款110000元，约定的借款利率为0.13元，借款期限至2003年11月25日，从借款之日开始计算借款利息，原告在出借该款时预先收取了一个月的利息14300元，实际借款金额为95700元，被告赵国强、郝国栋为该笔借款提供了连带责任保证担保，保证期间自2003年11月26日至2004年5月25日；（6）2003年7月22日，原审被告郝长林向原告借款140000元，约定月利率为0.16元，借款期限至2003年10月25日，原告在出借该款时预先把二个月的利息33940计入了本金，才使本金成为140000元，实际借款金额为106060元；（7）2003年7月28日，原审被告郝长林向原告借款130000元，月利率为0.16元，借款期限至2003年10月25日，被告赵国强为该借款提供了连带责任保证担保，保证期间自2003年10月26日至2004年4月25日；（8）2003年8月6日，原审被告郝长林向原告借款130000元，约定月利率为0.18元，借款期限至2003年11月，被告赵国强为该借款提供了连带责任保证担保，保证期间自2003年12月1日至2004年5月30日；（9）2003年8月25日，原审被告郝长林向原告借款12000元，约定月利率为0.20元，借款期限至2003年11月25日，原告在出借该款时预先收取了一个月的利息2400元，实际借款金额为9600元，被告赵国强为该借款提供了连带责任保证担保，保证期间自2003年11月26日至2004年5月25日；（10）2003年9月5日，原审被告郝长林向原告借款50000元，约定月利率为0.20元，借款期限至2003年11月30日，被告赵国强为该借款提供了连带责任保证担保，保证期间为2003年12月1日至2004年5月30日。综上，原审被告郝长林共给原告出具了累计借款金额为782000元的借据10张，但原告实际给付原审被告郝长林的借款本金数额为699660元。
2003年6月25日，原审被告郝长林偿还原告借款利息21400元；2003年9月22日，原告按0.20元利率收郝长林2003年8月25日至9月22日27天的利息10000元。2003年11月22日，原告与被告郝长林在牡丹江市罗马宾馆进行了结算（经结算郝长林欠原告借款本息计1470000元），并就该款的偿还问题达成了协议，约定由郝长林偿还原告借款本金850000元即可，该款从2003年11月25日开始计息，每月利息50000元，按月给付，工程结算前全部还清，以前的原始欠条都作废，以现在的欠条（证明）为准，钱不还完，原担保人（赵国强、王志会、郝国栋）一直有效，被告郝长林就以上协议内容给原告出具了证明一份。郝长林分别于2004年6月10日和7月8日各偿还给原告本金10万元，但在还款时双方未约定具体是偿还哪笔借款本金。2007年3月14日，当原告再次向被告王志会主张权利时，王志会给原告出具了“我打电话通知林有，等赵国强回来商量，不要起诉”的字条1张。郝长林所开发改造的阳明区环卫局综合楼未及最后竣工，郝长林即因涉嫌诈骗而于2005年末被阳明区公安局羁押，2007年12月被牡丹江市阳明区人民法院一审判处有期徒刑15年，因而余欠原告之款至今未予偿还。现原告向法庭提交的与被告签订的借款协议或债务人郝长林为其出具的借据中的利率均被改成了2分在改动处均盖有郝长林的个人名章，原告称是2003年11月22日，与郝长林在牡丹江市罗马宾馆算帐时郝长林改的，改后郝长林自己在改动处盖的个人名章；而郝长林则称，借款协议被改动处虽盖有我的名章，但不是我改的，2003年10月份林有将我的名章、公章、财务章全部拿走，过了半个月左右才还给我，但原告与原审被告郝长林对各自的上述主张均未能举证证明。
原审被告郝长林在本案重审前已经死亡，本案在重审过程中，经调查其法定继承人郝国栋、郝国良、郝艳霞、郝嘉明确表示放弃对债务人郝长林遗产的继承，并一致同意郝国栋作为原审被告郝长林的遗产代管人参加诉讼；郝长林死亡后留有遗产现查明为位于牡丹江市阳明区环卫综合楼的房产。
原判认为：自2003年3月25日至2003年9月5日，原审被告郝长林共计向原告借款10笔，约定的借款利率自0.10元至0.20元不等，除2003年7月28日和8月6日的2笔各130000元借款，在借款合同及借据中体现不出原告在出借款时预扣了借款利息外，其余8笔均体现出原告在出借款时预扣了借款利息，按《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，对原审被告郝长林借原告林有款的数额，应以原告实际出借的数额为准即699660元；被告郝国栋在郝长林与原告于2003年3月25日的借款协议和借条的借款人处均签了名，应认定被告郝国栋是该笔借款的共同借款人；原告与郝长林、郝国栋之间的借贷关系不违反法律规定，双方的意思表示真实，应认定为合法有效。
原审被告郝长林与原告于2003年11月22日经结算后，一致确认郝长林欠原告借款的数额为850000元，约定自2003年11月25日开始按本金850000元计息，月息50000元，并由原审被告郝长林重新给原告出具了欠款证明，该约定不违反法律规定，双方的意思表示真实，应认定为合法有效，但有关利率的约定，超出了国家有关民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍的规定，对超出部分不应保护。2004年6月10日和7月8日，郝长林分2笔偿还给原告200000元，原告和郝长林均认可偿还的是本金，对此予以确认。郝长林偿还原告200000元时，所借原告林有的10笔借款均已到期，在该10笔借款中2003年7月22日的106060元借款没有担保，根据借款均已到期的以无担保者优先偿还的原则，郝长林偿还的200000元，应优先偿还2003年7月22日的106060元借款本金；另9笔借款虽均有担保，但2003年4月29日的45000元借款系一般责任保证担保，但因原告没有在保证期限内提起诉讼，担保人赵国强、王志会的担保责任已依法免除，根据均有担保但担保不同的，以无担保或担保最少者优先清偿的原则，该笔借款亦应优先受偿；以上2笔借款之外的另8笔借款均由被告赵国强提供连带责任保证担保（被告郝国栋也为2003年6月25日的借款提供了连带责任保证担保），但仅有2003年3月25日借款的借款人为郝长林和郝国栋二人，根据均有担保且担保相同的以借款人因清偿获益最多者优先的原则，郝长林所还200000元在清偿2003年7月22日和2003年4月29日两笔借款本金后的余额48940元，应优先用于偿还2003年3月25日的借款本金，不足部分（6060元）继续由借款人郝长林、郝国栋偿还。原告林有要求自2003年11月25日起按本金65万元、月利息2分的标准计算41个月利息的请求因平均利息并未高出银行同类贷款利率的4倍，应当予以支持，故原告要求由郝长林偿还借款本息950000元的请求符合法律规定，应当予以支持，但在郝长林死亡后应当以其遗产履行上述借款本息的还款义务。
被告郝国栋虽未在2003年11月22日形成的欠款证明上签名，但该欠款证明所载内容并未加重被告郝国栋的保证担保责任，被告郝国栋对其所担保的借款亦应继续承担保证担保责任。
现被告郝国栋作为借款人应当偿还原告2003年3月25日与郝长林共同借款中尾欠的借款本金6060元；还应担保郝长林于2003年6月25日欠原告的的借款本金95700元，计本金101760元；同时对该本金所产生的利息46966.15元（300000元÷650000元×101760元）也应承担保证责任，因此被告郝国栋应当在本息合计148726.15元的范围内向原告承担连带清偿责任。
民事法律行为应当以当事人的意思表示真实作为生效的要件之一，签名、捺印、私人名章均具有确认民事法律行为的法律效力。比较而言亲笔签名更具有人身性与唯一性，不仅能够全面反映个人的书写特征，更能够真实反映出当事人的意思表示。而私章仅能在形式上表现出与盖章人姓名一致，无法直接确定盖章人的真实身份。原告承认2003年11月22日欠款证明中担保人处被告赵国强的签名及手印均系债务人郝长林代签，而且被告赵国强的名章加盖的位置又在欠款人郝长林后面，与原告陈述该名章系事后征得被告赵国强追认后加盖的事实存在出入；同时作为当事人有义务对法律事实的变更进行相应的举证，原告既然承认在该欠款证明形成时赵国强的签名为郝长林代签，那么就有义务另行提供证据证明赵国强事后追认的事实，在原告不能提供证据证明该事实的情况下，无法排除赵国强公章系他人加盖的这一情况的出现；而且该欠款证明对借款履行期间作出了变更，在没有经过保证人赵国强书面同意的情况下，保证期间仍为原保证期间，在被告赵国强为债务人郝长林所担保的9笔借款中，仅为2003年5月25日借款数额为60000元的1笔借款保证期间在2005年8月25日届满，其余8笔借款的保证期间均在2004年5月30日前即届满，现原告无法提供证据证明曾在上述期间内向被告赵国强主张权利，因此被告赵国强依法免除保证责任。
被告郝国栋、王志会未在2003年11月22日重新给原告出具的欠款证明上签字，该欠款证明对二人不具有法律约束力，因此原告就上述两人的相应诉讼请求，本院不予支持；被告王志会所主张提供的是一般责任保证，原告未在保证期间内对借款人被告郝长林提起诉讼，其保证责任已依法免除的抗辩主张，符合法律规定，本院予以采纳，对原告要求被告王志会承担担保责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十七条第一、二款、第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十条之规定，原审法院判决：一、原审被告郝长林（已死亡）欠原告林有借款本金650000元，利息300000元，本息合计950000元，于本判决生效之日起十日内以其全部遗产进行偿还；二、被告郝国栋对上款中的2003年3月25日与被告郝长林共同借款中尾欠的借款本金6060元和2003年6月25日与被告赵国强共同担保的借款本金95700元，计本金101760元，利息46966.15元（300000元÷650000元×101760元），本息合计148726.15元，承担连带清偿责任；三、驳回原告林有的其他诉讼请求。案件受理费13300元、公告费1080元，由原审被告郝长林以其全部遗产承担，
宣判后，郝国栋上诉称：一、上诉人是本案诉争60000元借款的代笔人，并非担保人，更不是共同借款人。上诉人不应承担60000元借款中的尾欠款6060元。二、原审判决认定110000万元借款中赵国强和郝国栋为共同担保人，因被上诉人林有无法提供证据证明曾在担保期间内向赵国强主张权利，判决免除赵国强保证责任，而让上诉人承担保证责任。被上诉人在法定期间内从未向上诉人主张过权利，上诉人不应承担保证责任。三、郝长林与林有于2003年11月22日重新达成协议，协议证明以前的原始欠条作废，以现在的欠条和证明为准。上诉人在重新达成的协议时未提供担保，不应再承担保证责任。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人林有、原审被告王志会未到庭未答辩。
原审被告郝长林的遗产代管人郝国栋未答辩。
原审被告赵国强答辩称：对上诉人的上诉主张没有意见。
通过听取上诉人的上诉理由及被上诉人、原审被告的答辩理由，本院归纳本案争议焦点如下：一、上诉人是否应对2003年3月25日借据中的尾欠款6060元承担还款义务。二、上诉人是否应对2003年6月25日借款承担保证责任。三、上诉人是否应对2003年11月22日证明承担保证责任。
二审期间，上诉人、被上诉人、原审被告均未向本院提供证据。
根据当事人的举证、质证、法庭调查，本院二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明事实。另查明：被上诉人林有在2003年11月25日至2004年5月25日期间未向保证人郝国栋主张权利。
本院认为：郝长林于2003年多次向被上诉人林有借款，双方已形成民间借贷关系。郝长林作为借款人负有按时偿还借款本息的义务。因郝长林已死亡，原审判决以郝长林全部遗产偿还借款本息950000元，且各方当事人均无异议，未就该判项提出上诉，本院对此不再审查。
关于上诉人郝国栋是否应对2003年3月25日借条中的尾欠款6060元承担连带责任问题。本院认为，上诉人郝国栋虽在借条中标注代笔人郝国栋，但郝国栋在借条最下方写明“郝长林和郝国栋同时借林有款，我有还款者认（笔误，实为责任），保人在场。”从该标注看，郝国栋与郝长林实为共同借款人，应共同承担还款义务。上诉人郝国栋称其是代笔人，不应承担连带清偿责任的上诉理由不成立。原审判决上诉人郝国栋对该借条中的尾欠款6060元承担连带清偿责任并无不当。
关于上诉人郝国栋是否应对2003年6月25日借款协议中的95700元借款承担连带责任问题。本院认为，上诉人郝国栋与原审被告赵国强在该借款协议中以担保人身份签名担保，担保人在借款协议及保证书中对保证方式没有约定，应承担连带保证责任。林有与郝国栋、赵国强在2003年6月25日借款协议、保证书中未约定保证期间，林有作为债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。该笔债务在借款协议中约定借款使用期限截止到2003年11月25日止。保证人郝国栋、赵国强承担保证责任期间为2003年11月25日至2004年5月25日止。被上诉人林有无证据证明在保证期间内向保证人郝国栋主张权利。因此，保证人郝国栋依法免除保证责任。本院对上诉人郝国栋该项上诉理由予以支持。
综上，上诉人郝国栋的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求有理部分予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持黑龙江省东宁县人民法院（2012）东商初字第310号民事判决第一项，即原审被告郝长林（已死亡）欠原告林有借款本金650000元，利息300000元，本息合计950000元，于本判决生效之日起十日内以其全部遗产进行偿还；
二、撤销黑龙江省东宁县人民法院（2012）东商初字第310号民事判决第二项，即“被告郝国栋对上款中的2003年3月25日与被告郝长林共同借款中尾欠的借款本金6060元和2003年6月25日与被告赵国强共同担保的借款本金95700元，计本金101760元，利息46966.15元（300000元÷650000元×101760元），本息合计148726.15元，承担连带清偿责任”；
三、撤销黑龙江省东宁县人民法院（2012）东商初字第310号民事判决第三项，即“驳回原告林有的其他诉讼请求”；
四、上诉人郝国栋于本判决生效之日起十日内对2003年3月25日借条中尾欠借款本金6060元及利息承担连带清偿责任，利息从2007年6月12日起至本判决确定的履行期限止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；
五、驳回被上诉人林有的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13300元、公告费1080元，由原审被告郝长林以其全部遗产承担；二审案件受理费3275元，由上诉人郝国栋负担50元，由被上诉人林有负担3225元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 凡
审 判 员 蒋志红
代理审判员 王 欢
二〇一五年七月十七日
书 记 员 蔡 丽