广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）防市民一终字第211号
上诉人（一审被告、反诉原告）防城港市金源时代房地产开发有限公司，住所地广西东兴市新华路398号。
法定代表人杨伟新，该公司董事长。
委托代理人黎运俊，广西黎梁律师事务所律师。
委托代理人何盈盈，女，1984年2月11日出生。
被上诉人（一审原告、反诉被告）吴婉莎。
委托代理人陈万存，广西北仑律师事务所律师。
上诉人防城港市金源时代房地产开发有限公司（以下简称金源公司）因与被上诉人吴婉莎商品房预售合同纠纷一案，不服东兴市人民法院（2013）东民初字第345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月22日立案受理后，依法组成由审判员宋丞致担任审判长，审判员张小明、代理审判员何丽敏参加的合议庭，于2014年6月26日公开开庭审理了本案。书记员吴图凤担任法庭记录。上诉人金源公司的委托代理人黎运俊，被上诉人吴婉莎的委托代理人陈万存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年11月13日，金源公司开发的天鹅湖小区7号楼开工建设。2011年7月1日金源公司取得该楼盘的商品房预售许可证。2011年12月27日，吴婉莎（买受人）与金源公司（出卖人）签订《住宅认购协议书》，约定吴婉莎认购天鹅湖小区一期组团7号楼3单元X号房，房屋总价款为591537元；吴婉莎签订认购书时交付定金2万元，首付款181537元（含认购定金及预约金）于2012年1月11日前付清，剩余房款41万元由吴婉莎办理银行按揭贷款支付；自签订认购书之日起15日内，吴婉莎须携带相关材料与金源公司签订《商品房买卖合同》；认购协议书在双方签订《商品房买卖合同》后失效并由金源公司收回。2012年1月3日，买受人吴婉莎交付定金2万元和首付款161537元，合计181537元。2012年5月18日，吴婉莎通过银行按揭贷款支付完剩余房款。2012年1月6日，吴婉莎（买受人）与金源公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，约定由吴婉莎购买金源公司开发的天鹅湖小区7栋3单元X号房，房屋总价为591537元，2012年1月3日支付首付款，余款办理银行按揭贷款；交房时间为2012年4月30日。
双方在《商品房买卖合同》第七条约定：“买受人如未按合同规定的时间付款，按下列第1、2种方式处理：1、按逾期时间分别处理（不作累加），（1）逾期在30天内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人应当按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按商品房总价款的2%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之四的违约金。”合同第八条约定：“如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力；2、实行交通管制，强制拆迁等政府因素；3、非出卖人原因导致政府通知停工，气象部门记录日降雨量达中雨以上时；4、非出卖人原因一周停水，停电累计超过8小时的（每8小时计算一天）；5、因买受人原因未付清应付房款（含银行按揭，公积金贷款），出卖人有权将交房日期延期至付清后的十日内。”第九条约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理：（1）逾期不超过90天，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款的万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期时间超过90日的，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付房款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款的万分之四的违约金。”签订购房合同当日，双方还签订了数个附件，其中附件五《合同补充协议》第二条第2项约定，买受人必须在付清首付款3日内，将出卖人已经明示的办理按揭所需资料全部提供给出卖人，逾期7日以内的，每日按已付房款的万分之一支付违约金，超过7日的，按已付房款的百分之一支付违约金，出卖人有权解除合同。2012年7月31日，金源公司将7号楼3单元503房交付给吴婉莎使用。自2012年1月6日签订合同之日起至合同约定的交房时间2012年4月30日止，天鹅湖小区累计一周停电8小时以上的天数为3天，东兴市中雨及中雨以上天气的天数共计9天。2012年8月22日，东兴市住建局为金源公司办理了天鹅湖小区的竣工验收备案。
一审法院审理认为：双方签订的《商品房买卖合同》是真实的意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同。金源公司于2012年7月31日交付房屋，合理扣除约定可以延期的停电时间3天、中雨以上天气9天，实际逾期78天，金源公司应当支付违约金13842元。双方在《住宅认购协议书》第三条第6项约定，本协议书在双方签订商品房买卖合同后自动失效，并由金源公司收回。商品房买卖合同签订后，双方的权利义务已由《商品房买卖合同》来约束，且金源公司不能证明吴婉莎逾期交付“出卖人已经明示的办理按揭所需资料”，其请求吴婉莎支付违约金没有事实和法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款的规定，判决：一、金源公司支付吴婉莎违约金13842元；二、驳回吴婉莎的其他诉讼请求；三、驳回金源公司的反诉请求。本诉案件受理费200元，减半收取100元，由吴婉莎负担20元，金源公司负担80元；反诉案件受理费282元，减半收取141元，由金源公司负担。
金源公司不服一审判决，上诉称：一、一审认定金源公司的交房时间为2012年7月31日，属于事实认定错误。金源公司于2012年6月28日在《防城港日报》上发布了交房公告，告知业主于2012年7月20日前办理交房手续，应当视为金源公司已经于2012年7月20日将房屋交付给买受人。一审判决金源公司多承担了11天的违约责任，应予纠正。二、双方在合同中约定交房时间为2012年4月30日，但同时在《商品房买卖合同》第8条第2款第5项约定“因买受人原因未付清应付房款（银行按揭、公积金贷款），出卖人有权将交房时间延期至付清后十日内。”吴婉莎于2012年5月18日付清全部房款，所以上诉人可以将交房时间延长至2012年5月28日。三、金源时代小区整个施工过程中的中雨、台风停水、停电天数均应当扣除。建设工程施工是一个完整的过程，无论是《商品房买卖合同》签订前还是签订后，中雨以上恶劣天气均对工程施工造成了影响，应当予以扣除。东兴市水厂出具的证明可以证实停水总时间为91小时，按照8小时每天计算，可扣减11天。整个施工过程可以扣减的停电天数为13天。台风属于不可抗力，影响工期的时间应予以扣除。四、买受人逾期提交金源公司已经明示的按揭材料，应当承担违约责任。按照双方在《商品房买卖合同》第七条第2款第1项、《商品房买卖合同》附件五第2条第2款中的约定，被上诉人应当承担逾期提交按揭资料违约金19309元。五、一审按照房屋总价款每日万分之四的标准判决金源公司支付违约金，该项违约金过分高于房屋买受人的实际损失，二审法院应当适当调低。六、金源公司因客观原因无法调取自来水厂的停水天数证明，公司已向一审法院申请依职权调取，但一审法院未调查取证，也未书面答复金源公司，属于程序违法。综上，一审认定事实不清，程序违法，请求二审法院撤销东兴市人民法院（2013）东民初字第345号民事判决并驳回吴婉莎的诉讼请求，改判吴婉莎向金源公司支付违约金19309元，一、二审案件受理费由吴婉莎负担。
被上诉人吴婉莎辩称：一、金源公司主张在《防城港日报》上发布公告确认的收房日期为交房时间，但双方在商品房买卖合同中明确约定的交房方式是书面通知买受人，而不是在报纸上发布公告，因此不能以公告时间作为交房时间。双方在一审庭审时均一致确认天鹅湖小区7栋的交房时间为2012年7月31日，金源公司不能变更其已经承认的事实。一审认定交房时间为2012年7月31日，认定事实清楚，应予维持。二、吴婉莎已经将按揭资料交付给金源公司并委托其办理按揭贷款，银行何时放款与买受人无关。金源公司不能据此延长交房时间。三、金源公司主张整个施工过程中出现的中雨以上天气、台风、停水、停电等均属于免责事由，没有事实和法律依据。买受人与金源公司在签订商品房买卖合同之前出现的情况已经实际发生，金源公司在充分考虑后才确定交房的具体时间。合同签订前出现的中雨以上天气，不应再次扣除。金源公司主张停电、停水应予扣除，但东兴自来水厂出具的证明只能证明水厂供水水压偏低，不能证明停水超过8小时的天数，故应驳回金源公司的此项上诉请求。台风天已经在中雨以上天气中扣除，不应另行计扣。四、买受人已经按时向金源公司提供了办理按揭贷款的相关材料，还向金源公司交纳了手续费，授权金源公司代为办理按揭贷款事宜。买受人不存在逾期交付办理按揭所需资料的违约行为，不应承担违约责任。五、金源公司主张违约金过高，要求二审法院予以调整没有依据。双方约定每日按照房屋总价款的万分之三计付违约金，折算成年利率略高于银行规定同期同类贷款逾期利率，但买受人的实际损失远远大于约定的违约金数额，二审法院不应对违约金进行调整。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持一审判决。
上诉人金源公司在二审举证期限内向本院提交以下证据：1、交房公告一份，证明金源公司已经于2012年6月28日在《防城港日报》上刊登公告要求业主于2012年7月20日前收房，因此，业主收房时间应为2012年7月20日；2、东兴市气象局气象证明一份，证明整个施工期间中雨以上天气153天，还存在7次台风，均属于金源公司的免责事由，应当予以扣除。
经质证，被上诉人吴婉莎对证据1的合法性和关联性提出异议，认为该份证据不属二审新证据，且双方在合同中约定的收房通知方式是书面通知，而不是在报纸上刊登公告，因此该份证据不应采信；对于证据2的合法性、关联性提出异议，认为该份证据不属于二审新证据，且该证据统计了近3年间的中雨以上天数和台风次数，而双方签订的购房合同约定的交房时间仅为4个月，且台风天与中雨以上天气重复，被上诉人只认可约定的4个月内中雨以上天数可以扣除，因此证据2不应采信。
本院对上述证据分析认证如下：金源公司提交的证据均不属于二审新证据，且不能证明其主张的事实，本院不予采信。
本院经审理查明，2012年1月6日至2012年5月28日，一周累计停电超过八小时的天数有4天，中雨以上天气14天。
一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、金源公司是否存在逾期交房的违约行为，违约责任应如何承担；二、吴婉莎是否存在逾期提交办理按揭所需资料的违约行为，违约责任应如何承担。
本院认为：
一、关于第一个争议焦点。双方签订的《商品房买卖合同》是真实的意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为合法有效的合同。双方均应当按照合同的约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双方在合同中约定的交房时间是2012年4月30日。同时，双方在商品房买卖合同第八条第二款第5项约定：“因买受人原因未付清应付房款（含银行按揭，公积金贷款），出卖人有权将交房时间延期至付清后的十日内。”吴婉莎的住房按揭贷款于2012年5月18日发放，故金源公司有权将交房时间延期至2012年5月28日。在此之前，金源公司不交房不构成违约。2012年5月29日以后，金源公司仍未将房屋交付给买受人吴婉莎，构成违约，应当承担违约责任。
关于金源公司交房的时间即其承担违约责任的截止时间问题。金源公司主张其已经通过发布公告的形式于2012年7月20日将房屋交付给吴婉莎。双方在《商品房买卖合同》第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，金源公司应当书面通知买受人办理交付手续。金源公司在《防城港日报》上发布公告仅是其单方交房的意思表示，不能证明其已经履行了书面通知义务。在一审庭审中，双方当事人均确认天鹅湖小区7栋的交房时间为2012年7月31日，金源公司不能变更其已经认可的事实。本院亦认定金源公司将房屋交付给吴婉莎的时间为2012年7月31日。金源公司主张其交房时间为2012年7月20日，与事实不符，对其此项上诉主张，本院不予支持。
关于施工过程中的中雨以上天气、台风天气、停水、停电等是否构成金源公司免责事由的问题。金源公司主张整个施工中出现的中雨以上天气、台风天气、停水、停电等均构成其免责事由。本院认为，吴婉莎与金源公司在《商品房买卖合同》中的约定应是对将来可能发生法律事实的约定，故2012年1月6日前发生的事实不构成金源公司的免责事由。2012年1月6日至2012年5月28日期间出现的中雨以上天气、台风天气、停水、停电等原因导致工程工期顺延的，构成金源公司的免责事由，金源公司可以据实顺延。2012年1月6日至2012年5月26日，一周累计停电超过八小时的天数有4天，中雨以上天气14天。关于台风天数是否可以顺延的问题。因台风天与中雨及以上天气一致，已在中雨以上天气中已经予以扣减，故不另行计算扣减时间。
关于逾期交房违约金是否过高的问题。双方在《商品房买卖合同》中约定，逾期不超过90天，出卖人应按日以房款总价万分之三的标准向买受人支付违约金。金源公司认为，该违约金过分高于买受人的实际损失，请求二审法院予以调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，金源公司没有提供证据证实其应当赔偿的违约金明显高于买受人的实际损失，故金源公司主张违约金过高，证据不足，其要求调整违约金的请求，本院不予支持。
金源公司应于2012年5月28日前交付房屋，但其于2012年7月31日才将房屋交付给买受人，延迟交付64天，扣除可以顺延的18天，实际逾期46天，按照每日万分之三的标准计算，金源公司应当支付违约金591537×0.0003×46＝8163元。一审认定金源公司2012年4月30日后未交房即属于逾期交房，实际违约天数为78天，属于认定事实错误，本院予以纠正。上诉人金源公司的此项上诉请求，本院部分予以支持。
二、关于第二个争议焦点，吴婉莎是否存在逾期提交办理按揭所需资料的违约行为，违约责任应如何承担。双方在《商品房买卖合同》附件五第二条第2款约定：“在买受人付清购房首付款3日内，买受人必须将出卖人已经明示的办理按揭所需要的资料全部提供给出卖人。上述资料逾期不提供的，视同买受人违约。逾期累计不超过7日，每逾期一日，买受人按已付房款的万分之一向出卖人支付违约金。逾期累计超过7日，出卖人有权解除合同，买受人按已付房款的百分之一向出卖人支付违约金。”根据已经查明的事实，吴婉莎已经委托金源公司代为办理按揭贷款，所有办理流程均由金源公司掌握。金源公司认为吴婉莎逾期提交办理按揭贷款所需材料，但未能提供证据予以证明，故对金源公司要求吴婉莎支付相应违约金的该项诉请，一审不予支持正确，本院予以维持。此外，金源公司认为其在一审时申请法院调取水厂的详尽停水数据，一审法院未予调取属于程序违法，本院认为，金源公司可自行调取水厂停水的相关数据，该证据不属于法院必须依职权调查取证的事项，一审法院未予调取不属于程序违法。
综上所述，一审判决认定部分事实错误，导致实体处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持东兴市人民法院（2013）东民初字第345号民事判决第二项、第三项；
二、变更东兴市人民法院（2013）东民初字第345号民事判决第一项为：上诉人防城港市金源时代房地产开发有限公司支付被上诉人吴婉莎违约金8163元。
一审本诉案件受理费100元（被上诉人吴婉莎预交），反诉案件受理费141元（上诉人防城港市金源时代房地产开发有限公司已预交），二审案件受理费340元（上诉人防城港市金源时代房地产开发有限公司已预交482元），合计581元，由被上诉人吴婉莎负担166元，由上诉人防城港市金源时代房地产开发有限公司负担415元。本院多收的142元，由本院退还给上诉人防城港市金源时代房地产开发有限公司。
上述债务，义务人应当于本判决生效后十日内履行，逾期履行的应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决生效规定的履行期间最后一日起二年内，向法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋丞致
审 判 员 张小明
代理审判员 何丽敏
二〇一四年八月十八日
书 记 员 吴图凤