杭州市萧山区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）杭萧刑初字第1682号
公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
附带民事诉讼原告人暨被告人汪某，因本案于2014年1月29日被取保候审，2015年1月28日被继续取保候审，同年3月25日被逮捕。
辩护人陈广荣，浙江丰原律师事务所律师。
被告人郑青青，因犯故意伤害罪于2012年7月9日被湖南省辰溪县人民法院判处有期徒刑一年，2013年2月21日刑满释放；因本案于2014年1月3日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人冯丽雅，浙江洪坤律师事务所律师。
被告人郑某，因本案于2014年1月3日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人刘佳跃，浙江洪坤律师事务所律师。
被告人张某，因本案于2014年1月7日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人冯霄飞，浙江展博律师事务所律师。
被告人简某，因本案于2014年1月7日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人盛建坤，浙江国盛律师事务所律师。
被告人高某，因本案于2014年1月7日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人王蓉，浙江王建军律师事务所律师。
辩护人袁才，浙江展博律师事务所律师。
被告人周某，因本案于2014年1月7日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人胡华辉，浙江展博律师事务所律师。
被告人崔某，因本案于2014年1月7日被刑事拘留，同年1月29日被取保候审，2015年1月28日被继续取保候审，同年3月25日被逮捕。
辩护人周国刚，杭州市萧山区法律援助中心律师。
被告人谭某，因非法携带管制器具于2008年2月被行政拘留三日；因本案于2014年1月7日被刑事拘留，同年1月29日被取保候审，2015年1月28日被继续取保候审，同年3月25日被逮捕。
辩护人谢海，浙江湘湖律师事务所律师。
被告人臧某，因本案于2014年1月7日被刑事拘留，同年1月29日被取保候审，2015年1月28日被继续取保候审。
辩护人黄小燕，浙江王建军律师事务所律师。
被告人翁某，因本案于2014年1月7日被刑事拘留，同年1月29日被取保候审，2015年1月28日被继续取保候审。
辩护人徐跃，浙江法君律师事务所律师。
被告人马某，因本案于2014年1月7日被刑事拘留，同年1月29日被取保候审，2015年1月28日被继续取保候审。
辩护人施展，浙江王建军律师事务所律师。
杭州市萧山区人民检察院以杭萧检未检刑诉（2014）1196号起诉书指控被告人郑青青、郑某犯故意伤害罪、被告人汪某、张某、简某、高某、周某、崔某、谭某、臧某、翁某、马某犯聚众斗殴罪，于2014年9月23日向本院提起公诉。本院于2014年9月28日立案，并依法适用简易程序，组成合议庭，在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人汪某向本院提起附带民事诉讼。因在审理过程中发现不宜适用简易程序，于2014年10月20日转为普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。杭州市萧山区人民检察院指派检察员章蕾、李吉、代理检察员樊雪莲出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加了诉讼。经浙江省杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
杭州市萧山区人民检察院指控：
2013年12月31日晚，在杭州市萧山区瓜沥镇红馆ktv包厢内唱歌消费的被告人郑青青、郑某等人因琐事打了ktv小姐许某一耳光后拒绝道歉，因而引发该ktv员工被告人汪某的不满，后ktv员工被告人汪某、张某、简某、崔某、谭某、高某、周某、臧某、翁某、马某等人与被告人郑青青、郑某等人持钢管、棒球棍等工具互相斗殴。双方斗殴行为造成被告人汪某、郑某、郑青青等人受伤。经法医鉴定，被告人汪某的损伤程度已构成重伤、被告人郑青青、郑某的损伤程度已构成轻微伤。
对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人及同案人的供述和辩解，证人证言，dna鉴定结论，法医学人体损伤程度鉴定书，司法鉴定意见书，现场勘验检查笔录，辨认笔录，监控光盘，相关书证，案发经过，情况说明，被告人户籍证明等证据予以佐证。认为被告人郑青青、郑某的行为已构成故意伤害罪、被告人汪某、张某、简某、高某、周某、崔某、谭某、臧某、翁某、马某的行为已构成聚众斗殴罪，且系持械斗殴，均系共同犯罪。并认定被告人郑青青系累犯；在聚众斗殴犯罪中，被告人汪某系主犯，被告人张某、简某、高某、周某、崔某、谭某、臧某、翁某、马某系从犯；12名被告人到案后均如实供述罪行。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第六十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定予以惩处。
附带民事诉讼原告人汪某诉称：由于被告人郑青青、郑某的故意伤害行为致其受重伤，造成医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、财物损失费及后续治疗费等经济损失共计人民币197950.02元。
对上述诉讼请求，附带民事诉讼原告人汪某当庭出示了病历、出院记录、门诊收费票据、住院费用清单，诊断证明书等证据予以佐证。
被告人郑青青、郑某、汪某、张某、高某、周某、崔某、谭某、臧某、翁某、马某对起诉书指控的事实及罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。
被告人简某对起诉书指控的主要事实及罪名均无异议，但提出汪某当时让其去找崔某，之后是崔某让其去找其他人帮忙的。
被告人郑青青、郑某对附带民事诉讼原告人汪某的诉请表示愿意赔偿，但暂无能力。
被告人郑青青的辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无异议，但提出：1.ktv工作人员被告人汪某有重大过错；2.被告人郑青青的行为属于防卫过当致人重伤；3.被告人郑青青如实供述其罪行、认罪态度好。综上，请求法庭对被告人郑青青减轻处罚。
被告人郑某的辩护人认为被告人郑某的行为不构成犯罪，理由为：1.被告人郑某的行为属于正当防卫；2.被告人郑某与郑青青没有故意伤害的犯意联系，不构成共同犯罪；3.被告人汪某的供述与事实不符，不应作为定罪依据。同时，其还提出即使认定被告人郑某有罪，但认为被告人汪某存在严重过错；郑某属于防卫行为；郑某如实供述罪行、认罪态度好，建议法庭酌情从轻处罚。
被告人汪某的辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无异议，但提出：1.起诉书认定被告人汪某系主犯有失公允；2.被告人汪某到案后如实供述罪行；3.被告人汪某根据公司领导要求无奈实施本案犯罪。综上，考虑到被告人在本次犯罪中受重伤等情况，建议法庭从轻处罚并适用缓刑。
被告人张某的辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无异议，但提出：1.被告人张某系从犯；2.被告人郑青青、郑某有过错；3.被告人张某主观恶性较轻，其系迫于公司领导要求才不得已加入斗殴；4.被告人张某有自首情节，若不能认定自首，其亦有如实供述的坦白情节。5.希望法庭根据各被告人的具体作用公正量刑。
被告人简某的辩护人对起诉书指控的罪名无异议，对事实部分的辩护意见与被告人简某的辩解一致，并提出：1.被告人简某迫于公司要求及领导崔某的指示，亦为保护汪某免受他人伤害，才参与本次犯罪；2.被告人简某虽有拿扫把的行为，但没有参与斗殴。对量刑部分，其认为：1.被告人简某系从犯；2.被告人郑青青、郑某有严重犯罪在先；3.被告人简某认罪态度好，系初犯。综上，建议法庭对被告人简某从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
被告人高某的2名辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无异议，但提出：1.被告人郑青青、郑某对本案发生负有过错；2.被告人高某系从犯，认罪态度好；3.被告人高某的犯罪行为与对方的伤害后果无因果关系，未对社会秩序造成严重破坏。综上，建议法庭依法对被告人高某减轻处罚，判处二年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人周某的辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无异议，但提出：1.被告人周某系从犯；2.被告人周某有自首情节；3.被告人周某认罪态度好。综上，建议法庭对被告人周某从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
被告人崔某的辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无异议，但提出：1.被告人崔某系从犯；2.被告人崔某到案后如实供述其罪行；3.本案案发事出有因，被告人崔某是为了遵守公司规定才实施了本案犯罪行为，社会危害性小。综上，建议法庭对被告人崔某从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
被告人谭某的辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无异议，但提出：1.被告人谭某系从犯；2.被告人谭某到案后如实供述其罪行；3.本案案发事出有因，被告人谭某主观恶性不大，且系初犯。综上，建议法庭对被告人谭某判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人臧某的辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无异议，但提出：1.被告人郑青青、郑某对本案案发负有责任；2.被告人臧某主观恶性不深，未实际实施伤害行为；3.被告人臧某系从犯；4.被告人臧某到案后如实供述其罪行，系初犯。综上，建议法庭对被告人臧某减轻处罚，并适用缓刑。
被告人翁某的辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无异议，但提出：1.被告人翁某系从犯；2.被告人翁某不应认定为持械聚众斗殴；3.被告人翁某有坦白情节，且系初犯。综上，建议法庭对被告人翁某从轻或减轻处罚。
被告人马某的辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无异议，但提出：1.被告人马某系从犯；2.被告人马某有坦白情节；3.被告人郑某对本案案发有明显过错；4.被告人马某认罪态度好，且系初犯。综上，建议法庭对被告人马某从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
2013年12月26日晚，杭州市萧山区瓜沥红馆ktv工作人员与客人发生纠纷后被客人打伤，事后该ktv负责人召集ktv内部工作人员开会，要求今后如再遇到此类情况，ktv内部工作人员要团结一致还击对方，并为此在二楼水果间内准备了钢管、木棍等工具。
2013年12月31日晚，被告人郑青青、郑某等人在杭州市萧山区瓜沥镇红馆ktv的vl包厢内唱歌。期间，被告人郑某因琐事打了ktv小姐许某一个耳光，之后便与被告人郑青青等人离开，引起了该包厢服务员被告人汪某的不满，被告人汪某随即追至ktv大门口阻拦被告人郑某等人，并要求被告人郑某向许某道歉，但遭到被告人郑某的拒绝。被告人汪某遂返回ktv楼上，从水果间拿了棒球棍，并告知同事被告人简某有小姐被打需要帮忙，随后持棒球棍下楼追赶被告人郑某等人。被告人简某将该情况汇报给ktv营销管理人员被告人崔某，之后又在ktv走廊上通知其他工作人员下去帮忙。被告人张某、周某、高某等人闻讯后追击下楼，被告人谭某在二楼水果房取钢管等工具，并分发给被告人臧某、翁某等人。被告人汪某在ktv大门外追上被告人郑青青、郑某等人后，用棒球棍在被告人郑某腰部打了一下，随后与被告人郑某二人相互扭打起来，被告人郑青青见状便上前捡起被告人汪某掉落在地的棒球棍击打汪某头部，致其倒地受伤。与此同时，被告人张某、高某等人也赶至斗殴现场，并持棒与被告人郑青青、郑某二人进行互殴，但因力不能敌而折返至红馆二楼，被告人郑青青、郑某一路追击殴打对方，并在楼梯口与被告人张某、周某、臧某、高某等人持械对峙。在此过程中，被告人崔某、简某、翁某、马某等人均持械在场观望助威。后红馆工作人员一方退入二楼的一间小姐房内，被告人郑某用棍棒击打站在小姐房门外的ktv工作人员范得福头部，致使范得福受伤。
经鉴定，被告人汪某头部钝器伤，导致头皮挫裂伤、颅骨骨折及颅内出血、血肿，行开颅血肿清除术，其损伤程度已构成重伤；被告人郑青青额顶部检见约5.0cm创伤、局部肿胀伴结痂，左手小指大部分指甲缺损、甲床暴露，颅脑神经系统未检见阳性体征，肢体活动功能无障碍，其损伤程度已构成轻微伤；被告人郑某右侧颞顶部检见约3.0cm头皮创伤疤痕、局部结痂，颅脑神经系统未检见阳性体征，其损伤程度已构成轻微伤。
认定上述事实并经庭审质证的证据有：
1.被告人郑青青的供述。其对起诉书指控的事实供认不讳。并证实在互殴前先是一名少爷持棒球棍打其弟弟郑某，其弟弟郑某还手并与该少爷扭打在一起，其趁机捡起少爷掉在地上的棒球棍朝少爷头部打了一下。之后其与郑某又一起追打ktv一方服务员。
2.被告人郑某的供述。其对起诉书指控的事实供认不讳。并证实在包厢消费期间，其因琐事打了包厢里的小姐一巴掌，在其拒绝道歉后，ktv的一名少爷持棒球棍打其，其出手还击，在看到哥哥郑青青上来帮其时，其不想吃亏、想要打对方，就把对方拉住不让对方逃跑，之后其与郑青青又一起追打ktv一方服务员。
3.被告人汪某的供述及辨认笔录。其对起诉书指控的事实供认不讳。并证实案发当晚其服务的包厢内一个小姐被客人打了，其就追到楼下拦住客人要求道歉，被对方推倒在地，其就返回ktv拿工具，并叫人一起与对方斗殴。在斗殴过程中其被之前推倒其的男子等人按住，另外一名矮个男子用棒球棍打了其头部。之后对方一路追着其打，并冲上二楼与其同事打起来，后其一方的人都躲进小姐房内，对方一名男子用钢管在范得福的头上打了一棍。还证实案发前几天，公司里开会要求以后如果ktv员工被客人打了，所有人都要团结起来打对方。辨认笔录，辨认出用棒球棍将其头部打伤的男子即被告人郑青青，用钢管将范得福打伤的男子即是被告人郑某。
4.被告人张某的供述。其对起诉书指控的事实供认不讳。并证实案发当晚其从监控中看到汪某和客人之间发生拉扯，后又听到简某喊楼下出事了，其看到汪某、夏锡武已经与客人打起来了，其就上前帮忙打架。期间，有人递给其一根钢管，其边打边退到ktv楼上。其在打架过程中用钢管打了矮个子男子的背部，其自己也被对方打到。其看到汪某的头部被打伤，具体怎么打伤的其没有看到。后来在小姐房门口，对方一个高个子男子用钢管将范得福头部打伤。还证实案发前几天，公司里开会要求以后如果ktv员工被客人打了，所有人都要团结起来打对方。其在庭审中称打架过程中其知道他人报警，仍留在现场等候公安机关处理。
5.被告人简某的供述及辨认笔录。其对起诉书指控的事实供认不讳。并证实案发当晚汪某告诉其有个小姐被客人打了，让其去找崔某，之后崔某让其叫人帮忙，其就在二楼走廊喊叫少爷们出来帮忙打架。后其和“少爷们”到二楼水果房拿工具，其从谭某手里分到一根t型拖把。后其看到两个客人正在和夏锡武、张某、汪某对打，每个人手上都拿着工具。其站在边上看没有上前打。之后少爷们都退到了小姐房里，其看到其中一个打架的客人用钢管往站在小姐房门口的范得福头上打了一棍。还证实案发前几天，公司里开会要求以后如果ktv员工被客人打了，所有人都要团结起来打对方。辨认笔录，辨认出被告人郑青青。
6.被告人高某的供述。其对起诉书指控的事实供认不讳。并证实案发当晚其被崔某叫至总台，汪某、夏锡武让其拿工具下去打架，其就到水果房拿了工具跑到红馆大门，其看到汪某已经倒在地上，其一方被对方打退，对方用棍子打其，其用棍子挡了一下。后在二楼其看到张某被对方打了一棍，范得福被对方用棍子打伤。还证实案发前几天，公司里开会要求以后如果ktv员工被客人打了，所有人都要团结起来打对方，会后其和臧某、夏锡武、汪某四人就从仓库拿来几根棍子放在水果房里，以备打架时用。
7.被告人周某的供述。其对起诉书指控的事实供认不讳。并证实案发当晚其听到“少爷”在和客人打架，就去水果房内拿了钢管冲到楼下想要帮忙，但看到对方打得比较凶，其他少爷都往楼上退，其就一直拿着钢管站在边上助威不敢上前打。其看到汪某头上已经被打流血了，怎么受伤的其不清楚，对方还朝站在小姐房门口的范得福头上打了一棍。还证实案发前几天，公司里开会要求以后如果ktv员工被客人打了，所有人都要团结起来打对方。
8.被告人崔某的供述。其对起诉书指控的事实供认不讳。并证实案发当晚其听简某说一个小姐被打了，后其看到汪某拿着棍子往楼下跑，其知道是要去打架。后其到水果房向岳仪勇要了一根钢管，拿着准备下去打架。但后来看对方打得很凶，其就没敢上前去打。还证实案发前几天，公司里开会要求以后如果ktv员工被客人打了，所有人都要团结起来打对方。
9.被告人谭某的供述。其对起诉书指控的事实供认不讳。并证实案发当晚其听崔某说楼下打架了，就去二楼水果房内拿棍子准备帮忙，后来其拿了两根棍子分给两个少爷，自己没有拿棍子，就站在边上看并向领导汇报。还证实案发前几天，公司里开会要求以后如果ktv员工被客人打了，所有人都要团结起来打对方。
10.被告人臧某的供述及辨认笔录。其对起诉书指控的事实供认不讳。并证实案发当晚其听到同事简某在走廊上喊少爷被打了，其就与其他“少爷们”到水果房拿工具，当时谭某分给其一根钢管。在打斗过程中，其拿着棒球棍朝对方挥了几下，没打到人。其一方的汪某、范得福都被对方打伤。还证实案发前几天，公司里开会要求以后如果ktv员工被客人打了，所有人都要团结起来打对方。辨认笔录，辨认出被告人郑青青、郑某。
11.被告人翁某的供述。其对起诉书指控的事实供认不讳。并证实案发当晚其听简某说有少爷被打，让其出去帮忙，后其从谭某手中分到一根钢管，在打架现场旁边站着，为自己一方的人助威。其看到对方一名男子将手里的棒球棍砸向张某，另一名男子用钢管打伤站在小姐房门边的范得福。还证实案发前几天，公司里开会要求以后如果ktv员工被客人打了，所有人都要团结起来打对方。
12.被告人马某的供述及辨认笔录。其对起诉书指控的事实供认不讳。并证实案发当晚其在总台看到汪某被客人追打，就和其他“少爷”一起去水果房拿了一根钢管准备与对方打架，但后来其一直拿着棍子在一旁助威，并没有上前动手打。还证实案发前几天，公司里开会要求以后如果ktv员工被客人打了，所有人都要团结起来打对方。辨认笔录，辨认出被告人郑青青。
13.同案人夏强强的供述。证实案发当晚其到现场的时候双方成对峙状态，汪某递给其一根钢管，其就拿着钢管和其他少爷站在一起，因其被对方打到手，就想要还击，但被一个朋友劝住并进了小姐房内。整个过程中其没有动手打对方，只是在一旁助威。
14.同案人岳仪勇的供述。证实案发当晚其听说同事被打，就和其他“少爷”一起来到水果房拿工具准备去打对方，其自己拿了一根棍子，还递给崔某一根棍子。在门口崔某称林总交代可以去打对方，于是其就拿着棍子下楼准备打架了。但是后来对方的人追上来，其一方的人就退到了小姐房中。其看到汪某头部受伤，范得福是在小姐房门口站着的时候被对方一名男子用棍子打伤头部。还证实案发前几天，公司里开会要求以后如果ktv员工被客人打了，所有人都要团结起来打对方。
15.证人方某的证言。证实案发当晚其和朋友在红馆ktv唱歌，准备回去时发现几个少爷从水果房里拿棍子下楼。后其朋友发现自己的车门被打坏了。其看到最先下去的“少爷”拿着棍子敲了对方湖南人头部一下，之后几个湖南人就去抢“少爷们”的棍子打“少爷”，“少爷们”就往后退。其在大厅看到一个跟其关系不错的“少爷”也在参与打架，就上去劝他并把他拉进了小姐休息室。
16.证人许某的证言。证实其是红馆ktv的服务员。案发当晚其受朋友之邀一起吃饭、唱歌。在买单时其因为要对方付小费的事情而和对方吵了几句，其中一个叫郑某的客人打了其一个耳光后离开。过了一会儿包厢的dj告诉其外面打起来了。
17.证人黄某的证言。证实其是红馆ktv的服务员。案发当晚包厢里的一名客人打了小姐一个巴掌，其和一个“少爷”去劝架，那名“少爷”和客人吵了几句就一起出去了。之后其发现大厅里面有很多人在打架。
18.证人陈某的证言。证实其是红馆ktv的工作人员。案发当晚其听服务员说v01包厢内客人打了女服务员，其下楼后看到一楼有两三个人手里拿着棒球棍，四、五个男服务员拿着衣架、钢管、木棍等工具阻止对方。其喝止了双方，但过了十多分钟双方又打起来了，一个男服务员被打中头部，其派人将该服务员送去医院。之后其到派出所说明情况，随后去了医院，发现另外还有一名服务员也被打伤头部。
19.调取证据清单、监控光盘、证据制作说明、截图说明。证实公安机关从杭州萧山瓜沥红馆ktv调取案发当晚红馆ktv内部（一楼大堂、门口）监控录像，该录像证实双方互殴的过程。
20.搜查笔录、照片、扣押清单。证实公安机关对瓜沥镇红馆ktv二楼水果房进行搜查，发现四根钢管、一根铁质棒球棍、一根t型拖把、一根拖把柄，并对上述物品依法进行扣押的情况。
21.案发经过、情况说明。证实本案的案发情况及各被告人均系被抓获归案情况。并证实公安机关出警到ktv现场时，ktv方人员仅称被几个湖南人打了，并无如实交代主要犯罪事实。
22.湖南省辰溪县人民法院（2012）辰刑初字第62号刑事判决书、释放证明书。证实被告人郑青青的前科情况。
23.户籍证明。证实各被告人的身份情况。
上列证据，来源合法、内容真实，且与本案具有关联性，本院予以确认。
另查明：由于被告人郑青青、郑某的行为致附带民事诉讼原告人汪某受重伤，造成医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等经济损失共计人民币135000元。
上述事实，有附带民事诉讼原告人汪某提供的门诊病历，医疗收费收据、住院费用清单、出入院记录、诊断证明书等证据证实，足以认定。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于被告人郑某的辩护人提出被告人郑某的行为属于正当防卫、其与被告人郑青青不属于共同犯罪、其的行为不构成故意伤害罪及被告人郑青青的辩护人提出被告人郑青青的行为属于防卫过当的辩护意见。经查，本案起因于被告人郑某殴打ktv工作人员，且被告人郑某供述证实其在遭到被告人汪某持械打击后即出手还击，在看到哥哥郑青青上来帮其时，其不想吃亏、想要打对方，就把对方拉住不让对方逃跑，之后其与郑青青又一起追打ktv一方服务员；被告人郑青青供述证实其看到弟弟郑某被ktv服务员打了一棍后就上前帮忙，并趁郑某与对方扭打在一起之机，捡起对方掉落的棒球棍打了对方头部一棍，之后其与郑某又一起追打ktv一方服务员；被告人汪某供述证实在斗殴过程中其被推倒其的男子等人按住，另一名矮个男子用棒球棍打了其头部，之后对方一路追着其与同事打；另有被告人张某、简某、高某、周某、臧某、翁某等人的供述证实双方在一楼发生打斗后，ktv一方人员退到二楼，双方在楼梯口持械对峙，之后郑某持械将范得福打伤。可见，（1）被告人郑某、郑青青在被告人汪某手中的棒球棍已掉落在地的情况下，仍使用棒球棍打击被告人汪某的头部，并在之后持械追打ktv服务员，被告人郑某还在二楼持械击打了范得福。其二人的行为不能认定为正当防卫，其二人之后的持械追打行为亦不能认定防卫过当；（2）上述证据已形成完整的证据锁链，证实被告人郑青青、郑某基于概括的共同伤害故意，互相配合实施了殴打他人的行为，故被告人郑某的行为构成故意伤害罪，且系共同犯罪。故对上述辩护意见不予采纳。
关于庭审中被告人张某提出的其在打架过程中知道他人报警，仍留在现场等候公安机关处理及被告人张某、周某的辩护人所提两被告人有自首情节的辩护意见。经查，本案系证人许某电话报警案发，公安机关出具的案发经过、情况说明证实民警出警到ktv现场时，ktv方人员仅称被几个湖南人打了，并无如实交代主要犯罪事实，之后公安机关通过调查、查看监控才确定案件性质及涉案人员。可见被告人张某、周某等人也没有等候在现场接受处理的自愿性，不能认定为自首。故对上述辩护意见不予采纳。
本院认为：被告人郑青青、郑某结伙，故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪；被告人汪某、张某、简某、崔某、谭某、高某、周某、臧某、翁某、马某持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，均系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人郑青青在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人郑青青在共同故意伤害犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人郑某在共同故意伤害犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人汪某在共同聚众斗殴犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张某、简某、崔某、谭某、高某、周某、臧某、翁某、马某在共同聚众斗殴犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人郑青青、郑某、汪某、张某、简某、崔某、谭某、高某、周某、臧某、翁某、马某到案后能够如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人汪某对本案发生有一定过错，对被告人郑青青、郑某在量刑时应酌情予以考虑。采纳各辩护人提出的相关辩护意见。关于被告人翁某的辩护人提出被告人翁某不应认定为持械聚众斗殴的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。关于被告人简某、高某、周某、崔某、谭某的辩护人提出对上述被告人适用缓刑的辩护意见，根据本案犯罪情节、性质及对社会的危害程度，不宜适用缓刑，故对上述辩护人所提的辩护意见，不予采纳。
附带民事诉讼原告人汪某因本案就医治疗支出的各项费用和误工导致的收入损失，应由被告人郑青青、郑某赔偿，对附带民事诉讼原告人汪某所提合理部分的诉讼请求，本院予以支持。附带民事诉讼原告人汪某诉请的后续治疗费待实际发生后另行处理，对该项诉讼请求，不予支持。考虑到附带民事诉讼原告人汪某对本案发生有一定过错，应相应减轻被告人郑青青、郑某的赔偿责任。具体赔偿数额由本院根据事实和法律视情判决。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人郑青青犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月3日起至2019年1月2日止）。
二、被告人郑某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月3日起至2017年1月2日止）。
三、被告人汪某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月25日起至2018年9月24日止）。
四、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月7日起至2016年1月6日止）。
五、被告人简某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月7日起至2016年1月6日止）。
六、被告人高某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月7日起至2015年10月6日止）。
七、被告人周某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月7日起至2015年10月6日止）。
八、被告人崔某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月25日起，扣除先行羁押的23日，至2016年12月1日止）。
九、被告人谭某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月25日起，扣除先行羁押的23日，至2016年12月1日止）。
十、被告人臧某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
十一、被告人翁某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
十二、被告人马某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
十三、被告人郑青青、郑某赔偿附带民事诉讼原告人汪某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等经济损失共计人民币121000元，此款限被告人郑青青、郑某在本判决生效后十日内付清，并互负连带责任。
十四、驳回附带民事诉讼原告人汪某的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 睿
人民陪审员 郑林兔
人民陪审员 徐士其
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 田安琪