四川省绵竹市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川0683民初682号
原告:绵竹亮涛建筑劳务有限责任公司，住所地四川省绵竹市新市镇鲁安村八组。
法定代表人：程亮，经理。
委托诉讼代理人：邱勇，男，汉族，生于1963年5月1日，住四川省安县。
被告：郭美全，男，汉族，生于1967年1月16日，住四川省三台县。
原告绵竹亮涛建筑劳务有限责任公司与被告郭美全工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年3月17日立案受理。依法由审判员尚梦雪适用简易程序于2017年4月19日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人邱勇、被告郭美全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
绵竹亮涛建筑劳务有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、确认竹劳仲裁字[2016]167号《仲裁裁决书》无效；2、被告支付原告工伤保险待遇89717.65元（含一次性伤残补助金3431.75元/月×9月=30885.75元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金3680.75元/月×16月=58892元、停工留薪期待遇3431.75元/月×1月=3431.75元、住院伙食补助费360元、门诊医疗费1648.15元、鉴定费300元，以上合计95517.65元。扣除被告已借支费用5800元，实际原告应支付89717.65元）。事实和理由：（一）原、被告劳动争议纠纷一案，绵竹市劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月28日开庭审理，此时工伤认定尚未发生效力。后原告就工伤认定提起行政诉讼，仲裁程序中止，行政诉讼结束后，仲裁委在未作出恢复审理和再次开庭情况下，直接作出竹劳仲裁字[2016]167号《仲裁裁决书》。上述行为变相剥夺了原告参与仲裁的权利，其程序严重违法，因此，仲裁裁决书应当认定为无效。（二）原、被告之间不存在劳动关系，被告将劳务部分分包给自然人宁建明，被告系由宁建明雇请、管理并支付工资，原告没有为被告购买工伤保险，被告所遭受的事故伤害也与原告无关。（三）原告同意支付被告工伤保险待遇，但对仲裁裁决载明的赔偿项目不予认可。1、关于劳动能力鉴定。原告至今未收到《初次（复查）鉴定结论书》，根据被告受伤情况，其伤残程度最多属九级伤残。被告在作出鉴定结论时体内钢板尚未取出，现其进行手术取出钢板，伤残情况已发生变化，综上，对被告八级伤残的鉴定结论，原告不予认可，伤残标准可参照九级计算。2、关于被告工资水平。被告主张其本人工资为7000元/月，该工资标准明显过高。被告工作仅3天就出事，其工资水平无法计算，原告主张参照2015年四川省建筑行业一般标准3431.75元/月计算被告本人工资。3、关于护理费。被告第一次住院期间已由原告请人护理并支付护理费用，因此，该项费用不应再计算。4、关于停工留薪期待遇。原告仅认可该项费用按1月计算。5、关于交通费，被告在绵竹受伤且在绵竹市内进行治疗，不产生交通费，该项费用不应计算。6、关于扣除费用，被告在伤后向原告借支5800元（含500元交通费），用于治疗期间的日常生活开支，该项费用应当扣除。对于裁决结果要求原告支付被告住院伙食补助费360元、门诊医疗费1648.15元、鉴定费300元，对此原告无异议，同意支付。（四）庭审中，原告补充，对仲裁裁决载明“被告于2014年12月11日受伤，伤后被送往绵竹市人民医院住院治疗，2015年1月10日出院，住院30天，医嘱休息期3月”的事实无异议；对被告在诉讼过程中提出要求原告支付其因二次医疗产生的相关费用以及公告费，原告不予认可。
郭美全辩称：（一）原、被告之间存在劳动关系，被告在施工过程中所受伤害应当由原告承担。仲裁裁决和劳动能力伤残鉴定均是依法作出，其程序合法，被告应享有的工伤保险待遇应按照八级伤残计算。（二）被告从2014年11月起在四川禾力弘建建筑有限公司所承建的绵竹龙陵华府二期工程工地处做木工，刚开始是做基础，后面去拆框架出的事。案涉工程的劳务分包单位为本案原告，做工之初是由案外人宁建明的父亲喊被告去的，工资多少没有说，反正是按平方计算，被告已从班组手上领取部分工资，具体数额记不清了，宁建明是被告的老板。2014年12月11日，被告在工作过程中受伤，伤后被送往绵竹市人民医院住院治疗，2015年1月10日出院，住院30天，医嘱休息期3月。（三）关于工伤保险待遇具体计算。1、关于工资水平。工资是指实际发生工资，被告从事木工作业，做模版行情就是300元/天，因此，被告主张本人工资按7000元/月计算符合客观事实。2、关于一次性工伤医疗和伤残就业补助金。被告在仲裁阶段是按2014年基数标准主张上述两项费用，但现在已经是2017年，故被告请求变更标准按照2015年度数据进行计算。3、关于停工留薪期待遇。被告在仲裁请求中主张的是住院期间误工费和院外休息期间工资，该两项加起来就是指停工留薪期待遇，被告主张该项费用为28000元（7000元/月×4月）。4、关于护理费。被告认可第一次住院期间是由原告请人护理并由原告支付护理费，且被告在仲裁请求时也未主张该项费用。5、关于交通住宿费。被告实际发生交通住宿费2800余元，仲裁裁决仅支持400元，被告对此不予认可，主张该项费用按2800元计算。6、关于二次取钢板产生的相关费用。因仲裁裁决时该项费用尚未发生，故该委未予支持。现被告已经二次医疗，二次治疗期间产生的医疗费和护理费均应由原告承担。医疗费以票据为准，护理费则按照80元/天予以计算。7、关于公告费，原告在仲裁阶段不签收法律文书导致该案产生公告费400元，该项费用应当在本案中一并处理。8、关于扣除费用。被告从原告处借支5800元（含500元交通费），其中500元交通费是被告在第一次出院时因身体不适，原告怕承担责任喊人包车送被告回家所产生的费用，这与治疗期间所发生的交通费不并往扯，故不应当扣除。借支费用确实是用于被告治疗期间的生活日常开支、吃住、来客等，但因被告尚有2000余元工资未领取，除非将工资在本案中一并抵扣，否则被告不同意扣除。
经审理查明：（一）绵竹龙岭华府二期工程由四川禾力弘建建筑有限公司承建，该工程劳务分包企业为原告，原告又将其中模版工程劳务分包给自然人宁建明，被告在该处从事木工工作。2014年12月11日，被告在施工时受伤，后被送至绵竹人民医院住院治疗，住院30天，住院期间由原告请人护理并由原告支付护理费用，出院医嘱休息3月。2016年10月12日，被告因取出左胫骨内固定再次住院，于2016年10月26日出院，住院费10741.14元（农合报销6655.53元，被告自费4085.61元），另外，被告支付门诊费328.72元。
（二）2015年10月9日，被告之伤经德阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年1月5日，被告之伤经德阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残、无生活自理障碍。
（三）2016年3月30日，被告为申请人、以原告为被申请人，就工伤保险赔偿问题向绵竹市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1、解除双方劳动关系；2、被申请人给付申请人一次性工伤医疗和伤残就业补助金95699.50元（3680.75元/月×26月）、一次性伤残补助金77000元（7000元/月×11月）、住院期间误工费7000元（7000元/月×1月）、院外休息3月工资（7000元/月×3月）、住院伙食补助费900元（30元/天×30天）、医疗费7044元、二次取钢板手术费18000元以及住院误工费、护理费、生活费7000元、车旅费2827元、鉴定费1850元。
仲裁审理过程中，因原告不服工伤认定，遂提起行政诉讼，仲裁程序中止。工伤认定行政诉讼经过一审、二审，于2016年12月19日作出终审判决，判决驳回原告主张撤销工伤认定的诉讼请求。同时，终审判决载明“一审法院审查后，认为上诉人（绵竹亮涛建筑劳务有限责任公司）将其承包的部分工程转包给自然人宁建明，其依法应承担用工主体责任是正确的。”
2017年1月3日，仲裁委作出竹劳仲裁字[2016]167号《仲裁裁决书》，裁决主文为：“一、双方劳动关系解除；二、由被申请人绵竹亮涛建筑劳务有限责任公司在本裁决书生效之日起15日内支付申请人郭美全以下费用：1、一次性伤残补助金：77000元；2、一次性医疗和就业补助金：95669.50元；3、停工留薪期待遇：28000元；4、住院伙食补助费：360元；5、护理费2400元；6、门诊医疗费1648.15元；7、鉴定费300元；8、交通住宿费400元。以上款项合计205807.65元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。
（四）原告不服上述仲裁裁决结果，遂向本院提起诉讼，请求法院判令：1、确认竹劳仲裁字[2016]167号《仲裁裁决书》无效；2、被告支付原告工伤保险待遇89717.65元（含一次性伤残补助金3431.75元/月×9月=30885.75元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金3680.75元/月×16月=58892元、停工留薪期待遇3431.75元/月×1月=3431.75元、住院伙食补助费360元、门诊医疗费1648.15元、鉴定费300元，以上合计95517.65元，扣除被告借支5800元，实际应支付89717.65元）。
庭审中，双方对于由原告支付被告门诊医疗费（第一次医疗）1648.15元、住院伙食补助费360元、鉴定费300元均无异议，本院予以确认。
以上事实，有双方当事人的诉辩意见，并有竹劳仲裁字[2016]167号《仲裁裁决书》、仲裁庭审笔录、仲裁送达回执、中止审理通知书、民工工资公示牌、护理费收据、第二次住院出院病情证明书、医疗费票据、《初次（复查）鉴定结论书》、（2016）川0603行初字第50号《行政判决书》、（2016）川06行终99号《行政判决书》等书面证据在卷予以证实。上述证据经过庭审举证、质证，符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采纳。
庭审中，本院主持原、被告进行调解，因双方各持己见，致调解未果。
本院认为：原、被告之间的工伤保险待遇纠纷，受《工伤保险条例》等法律法规调整。针对本案争议焦点及原告诉讼请求，综合分析认定如下：
（一）关于双方是否存在劳动关系的问题。
本院认为，被告之伤是否构成工伤，经过了行政工伤认定、行政诉讼等系列程序，最终法院维持对被告之伤系工伤的认定结论。经过认定工伤并非表明双方一定存在劳动关系，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。现德阳市中级法院作出的（2016）川06行终99号《行政判决书》已明确认定本案原告承担的是用工主体责任。因此，应当认定原、被告之间不存在劳动关系。
（二）关于劳动能力鉴定结论是否采纳的问题。
德阳市劳动能力鉴定委员会于2016年1月5日对被告之伤作出《初次（复查）鉴定结论书》，该份鉴定结论书尾部明确载明“对本鉴定结论不服的，可以自收到本鉴定结论书之日起15日内向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定”。根据原告出示的仲裁庭审笔录反映，被告在仲裁开庭时（2016年4月28日）已经出示上述鉴定结论书，且原告对此已发表质证意见。原告抗辩从未收到该份鉴定结论，直至本案开庭才首次看到上述文书不符合客观事实，对其抗辩理由，本院不予采纳。本院认为，最迟在仲裁开庭时，原告已经且能够得知上述鉴定结论书已经作出及其相应鉴定结果，但原告直至本案开庭期间长达一年时间均未向四川省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，应当视为原告对自己的异议权利表示放弃。另外，针对原告提出被告伤残情况现已发生新变化应进行复查鉴定的意见，本院认为，原告直至本案辩论终结前未向本院提供被告之伤进入复查鉴定程序的相关资料，虽然其在庭审中向本院提出重新鉴定申请，但在本院向其释明救济途径后，其均未有所表示，应当视为原告对上述鉴定结论予以认可。综上，原告就鉴定结论的异议理由不能成立，本院不予采纳，该份鉴定结论书具有效力，本院对其予以认定。
（三）关于原告的诉讼请求。
1、关于确认仲裁裁决书无效。
依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”之规定，原告在仲裁委作出竹劳仲裁字[2016]167号《仲裁裁决书》后，于法定期限内提起起诉，仲裁裁决书不发生法律效力，法院无需就其效力问题进行司法确认。因此，对原告该项主张，本院不作处理。
2、关于工伤保险待遇具体赔付问题。
（1）关于被告工资标准。被告主张其本人工资为7000元/月，对此，原告不予认可。本院认为，原告并非与被告直接发生用工关系的主体，其无提供支付被告工资证据的法定义务和实际可能，因此，不能简单将工资举证责任分配给原告而直接认定被告本人主张工资。庭审中，原告向本院出示民工工资公示牌一份，公示牌载明案涉工程工地处民工工资薪酬标准（技工140元/天、普工100元/天），该工资标准符合四川省建筑行业一般水平，且被告未对该份证据真实性提出异议，本院对其予以采信。本案中，被告在案涉工程处从事木工工作，属于技术工种，其工资按照140元/天计算，月工资应认定为4200元/月。
（2）关于一次性伤残补助金。依照《工伤保险条例》第三十七条第一款：“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资……”本案被告于2014年12月受伤，后被鉴定为八级伤残，其受伤前工资水平为4200元/月。因此，一次性伤残补助金为4200元/月×11月=46200元。
（3）关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。依照《工伤保险条例》第三十七条第二款规定“……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》第二条第三款规定，八级伤残标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为8个月，一次性伤残就业补助金标准为18个月。庭审中，被告主张按照2015年度德阳市职工平均工资4007.50元/月计算上述两项费用。本院认为，被告在仲裁请求中按照2014年度德阳市职工平均工资3680.75元/月主张上述费用，且裁决结果予以支持。在裁决作出后，被告未提出诉讼，现其主张变更计算基数，已超出其仲裁请求，对其主张本院不予采纳。综上，上述两项费用将按照2014年度标准进行计算，金额为3680.75元/月×26月=95699.50元。
（4）关于停工留薪期待遇。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”之规定，停工留薪期间为住院天数加上休息天数。庭审中，双方对于第一次医疗期间被告住院30天、院外医嘱休息3月的事实均无异议，本院予以确认。即停工留薪期待遇为120天×140元/天=16800元。
（5）关于护理费2400元。仲裁裁决要求原告支付被告第一次医疗期间产生的护理费2400元，因被告当庭认可第一次医疗期间是由原告请人护理并由原告支付护理费用，且被告在仲裁请求中也未主张上述费用，故对原告主张不支付该项护理费，本院予以支持。
（6）关于交通住宿费。仲裁裁决结果关于该项费用的金额为400元，被告在仲裁裁决作出后并未提出诉讼，现其变更主张该项费用为2800元。本院认为，虽然被告当庭出示交通费票据一组，但该组票据已在仲裁阶段出示且无增加），另外，该组票据也无法反映与本案存在的具体关联。交通住宿费系必然发生的合理费用，根据被告受伤情况及本地经济消费水平，交通住宿费认定为400元符合情理。
庭审中，双方对于由原告支付被告门诊医疗费（第一次医疗）1648.15元、住院伙食补助费360元、鉴定费300元均无异议，本院予以确认。
（7）关于二次取钢板产生的相关费用。庭审中，被告明确“相关费用”是指因二次取钢板产生的医疗费和护理费两项。本院认为，被告上述主张已在仲裁阶段提出，因当时二次医疗尚未实际发生，故仲裁委未予支持。现被告已行二次手术，二次医疗已实际发生，为减少当事人诉累，被告上述项主张可在本案中一并处理。第二次医疗期间，除已通过农合报销部分费用外，被告自费医疗费4414.33元（含门诊和住院费用），该费用应由原告支付。另外，第二次医疗期间，被告住院15天，现其主张按照80元/天标准计算护理费，符合法律规定，本院予以支持，金额为80元/天×15天=1200元。
（8）关于公告费。被告主张由原告支付其因仲裁裁决公告所产生的费用400元，本院认为，该项费用系仲裁阶段完结所发生的程序费用，且被告也提供相应票据予以证实，该项费用应由原告承担。
（9）关于扣除费用。原告主张在总费用中扣除被告借支金额5800元（含500元交通费）。本院认为，关于其中交通费500元，被告在第一次医疗出院后从绵竹包车回三台发生上述费用，对此，双方均无异议。因该项费用系单次明确发生的交通费，且已实际支出，不宜在总费用中予以扣除。关于剩余借支费用5300元，庭审中，被告认可该项费用是用于住院期间生活开支、吃住、来客等，而对于是否扣除，其辩称因尚有2000余元工资未领取，除非将工资一并抵扣否则不同意扣除。本院认为，原、被告不具有直接用工关系，被告工资尚未结算与其从原告处以借支名义领取的现金之间并无关联关系，因此，被告上述辩解理由不能成立，本院不予采纳，借支费用5300元应当从总费用中予以扣除。
综上，具体赔偿费用为：一次性伤残补助金46200元、一次性工伤医疗和伤残就业补助金95699.50元、停工留薪期待遇16800元、住院伙食补助费360元、门诊医疗费（第一次医疗）1648.15元、鉴定费300元、交通住宿费400元、第二次医疗期间医疗费4414.33元及护理费1200元、公告费400元，以上合计167421.98元。扣除被告借支5300元，实际原告应支付162121.98元。
据此，参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》(川府发［2011］28号)第二条第三款，依照《工伤保险条例》第三十条第一款和第四款、第三十三条第一款和第三款、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告绵竹亮涛建筑劳务有限责任公司应于本判决生效之日起30日内给付被告郭美全工伤保险待遇款共计162121.98元；
二、驳回原告绵竹亮涛建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案征收案件受理费5元，由原告绵竹亮涛建筑劳务有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。
审判员 尚梦雪
二〇一七年五月五日
书记员 王高喜