河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民二终字第195号
上诉人（原审被告）北京势福地医药研究院有限公司辉县市分公司，住所地：辉县市苏门大道西段路南。
法定代表人杨玉霞，任该公司总经理。
委托代理人郭卫平（特别授权），河南正安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南星湖超市连锁有限公司，住所地：新乡市凤泉区宝山路西段。
法定代表人祁玉林，任该公司董事长。
委托代理人刘照东（特别授权），河南师大方正律师事务所律师。
上诉人北京势福地医药研究院有限公司辉县市分公司（以下简称北京势福地公司）因与被上诉人河南星湖超市连锁有限公司（以下简称河南星湖公司）合同纠纷一案，河南星湖公司于2014年2月24日向河南省辉县市人民法院提起诉讼，请求判令要求北京势福地公司双倍退还定金20万元并支付星湖公司铺货报酬14500元及承担本案诉讼费。辉县市人民法院于2015年1月26日作出（2014）辉民初字第477号民事判决，北京势福地公司不服该判决，于2015年5月3日向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年5月25日公开开庭审理，上诉人北京势福地公司委托代理人郭卫平、被上诉人河南星湖公司委托代理人刘照东到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：双方当事人于2013年8月14日签订的透心凉凉茶中秋节试销售合同及补充合同为有效合同，双方均应依照合同约定履行义务。根据合同约定，北京势福地公司授权河南星湖公司作为透心凉凉茶系列产品在辉县市地区特约经销商，按照其指定的价格体系进行销售。河南星湖公司依约向北京势福地公司汇款10万元，在辉县范围内全面铺货，总铺货量在同期限内不超过人民币叁拾万元。补充合同约定：如果产品销售的好，河南星湖公司用汇款的10元定金取得透心凉凉茶在辉县范围内代理权，并于2013年9月31日至10月1日两天内把帐结算清，货款打入北京势福地公司账户；如果产品不动销或动销情况不好，不继续合作情况下，打款10万元根据货物销售情况而定，如果不合作，铺货账单转北京势福地公司，北京势福地公司负责退还河南星湖公司10万定金。北京势福地公司按铺货单数量利润每件10元给付河南星湖公司。合同签订后，河南星湖公司按合同约定汇款10万元给北京势福地公司并分两次在提货2756件，其中赠品541件，品尝品10件，并利用自己的销售网络在辉县市范围内铺透心凉凉茶1450件，剩余1306件未铺出去在河南星湖公司仓库存放，货款未收回分文，由于产品销售不好，双方不再继续合作。合同到期后，河南星湖公司找北京势福地公司转交铺货账单并要求退还定金10万元及支付铺货报酬14500元，为此双方发生纠纷。
原审法院认为，定金合同的成立不仅需要当事人的意思表示一致，而且还必须由支付定金的行为，定金合同从实际交付定金之日起生效。本案中，双方当事人约定了河南星湖公司向北京势福地公司支付定金和货款各10万元，但河南星湖公司仅于2013年8月19日支付10万元，该10万元网上银行交易回单的附言为货款，所以该10万元不是河南星湖公司交付的定金，故对河南星湖公司要求按照定金罚则要求北京势福地公司返还20万的诉讼请求，不予支持。关于北京势福地公司辩称本案属买卖合同，双方已经货款两清的主张，原审法院认为，双方的试销售合同未约定货物的单价，亦未约定货物的数量，同时还约定如果产品销售不好，铺货账单转北京势福地公司，北京势福地公司则退还10万元定金，综合上述约定，双方的试销售合同不符合买卖合同特征，对该主张不予支持。双方签订的合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，双方均应依约履行。因河南星湖公司已经举证铺货未售，亦未收取货款，北京势福地公司亦没有证据证明河南星湖公司已经收取货款，根据合同约定，河南星湖公司主张的返还10万元及铺货报酬14500元的诉讼请求应予支持。关于北京势福地公司辩称合同届满后，未收到河南星湖公司解除合同的通知的辩解意见，因双方在签订合同时对不再合作进行了约定，故对该意见不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第九十条之规定，判决一、北京势福地医药研究有限公司辉县市分公司应在原审判决生效后十日内返还河南星湖超市连锁有限公司汇款十万元并支付铺货报酬一万四千五百元。二、驳回河南星湖公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4595元，由北京势福地公司承担2590元，河南星湖公司承担2005元。
上诉人北京势福地公司不服一审判决，向本院提起上诉要求撤销原审判决。理由如下：1、双方之间是买卖合同关系，北京势福地公司已经将货物全部交付河南星湖公司；2、河南星湖公司应该承担回收货款的责任，河南星湖公司未将货物的充分债权证据和北京势福地公司对账，且对该债权证据真实性有异议；3、原审关于举证责任分配有误，首先应该由河南星湖公司承担举证货物售出、形成债权的责任，其次才是北京势福地公司证明河南星湖公司已经回收货款的责任。
河南星湖公司答辩称：原判认定事实清楚，本案双方系试销售合同，不是买卖关系，被上诉人未取得代理权情况下，有权解除合同并要求支付报酬，请求维持原判。
本院查明事实与原审认定的事实一致。
本院认为：关于上诉人北京势福地公司称双方当事人系买卖合同关系、货款应由被上诉人收回及举证责任分配错误的上诉主张，首先、双方当事人签订的《透心凉凉茶中秋节试销售合同》系试销售合同，其中未约定货物数量及价格等，不符合买卖合同构成要件，且上诉人北京势福地公司直营部经理刘新书（系代表上诉人签订本案合同的签订人）在一审庭审中认可双方非买卖关系、北京势福地公司利用河南星湖公司的销售网络铺货及河南星湖公司不需要支付货款，故北京势福地公司关于双方系买卖关系的上诉主张不能成立；其次、双方《补充合同》第2条约定“如果不合作，铺货账单转甲方，甲方负责退还乙方10万元定金”，双方均认可不再从事凉茶的试销售合作事宜，且河南星湖公司在一审庭审中提交了铺货账单，已经完成合同义务，铺货债权已经成立；第三、关于举证责任分配问题，由于本案双方系试销售合同关系，非买卖关系，河南星湖公司非真正的买受人，且河南星湖公司已经尽到铺货责任且提交了铺货账单，已经完成举证责任，故上诉人关于原审举证责任分配错误的上诉主张理由不足，不予支持；第四、根据双方签订的《补充合同》第3项“甲方（北京势福地公司）按铺货数量利润每件10元付给乙方（河南星湖公司）”的约定，北京势福地公司根据铺货数量的利润支付乙方，被上诉人河南星湖公司认可该批货物铺货后未收回任何款项，该批货物未产生利润，故北京势福地公司不应支付河南星湖公司相关铺货费用，原审关于北京势福地公司应支付河南星湖公司14500元铺货报酬的判决不当，应予以纠正；另外、原审法院将本案案由定为试销售合同不符合《最高人民法院〈民事案件案由规定〉》，本院依法将本案案由变更为合同纠纷。综上，一审判决认定事实部分不清，应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省辉县市人民法院（（2014）辉民初字第477号民事判决第二项，即“驳回河南星湖超市连锁有限公司其他诉讼请求”；
二、变更河南省辉县市人民法院（（2014）辉民初字第477号民事判决第一项为“北京势福地医药研究院有限公司辉县市分公司应在本判决生效后十日内返还河南星湖超市连锁有限公司10万元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4595元和二审案件受理费2590元，共计7185元，由河南星湖超市连锁有限公司负担2585元，北京势福地医药研究有限公司辉县市分公司负担4600元。
本判决为终审判决。
审判长 王 抗
审判员 韩国华
审判员 张金帅
二〇一五年七月三十日
书记员 王 薇