湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民一终字第534号
上诉人（原审被告）杨爱兰。
委托代理人江元卿。
上诉人（原审被告）谭中武。
上诉人（原审被告）吴军辉。
上诉人（原审被告）王加香。
以上三上诉人的委托代理人江建光，湘乡市虞塘法律服务所法律工作者。
以上四上诉人的委托代理人左国中，湖南百舸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张全林。
委托代理人严银辉，湖南玉宇律师事务所律师。
原审被告江元卿。
上诉人杨爱兰、谭中武、王加香、吴军辉因与被上诉人张全林、原审被告江元卿建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2014）湘法民一初字第625号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人杨爱兰的委托代理人江元卿，上诉人谭中武，上诉人杨爱兰、谭中武、吴军辉、王加香的共同委托代理人左国中，上诉人谭中武、吴军辉、王加香的共同委托代理人江建光，被上诉人的委托代理人严银辉，原审被告江元卿到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原判认定：2012年9月3日，被告杨爱兰在湘乡市工商行政管理局登记成立湘乡市盛世豪鸣娱乐会所，其组成形式为个体工商户（个人）。湘乡市盛世豪鸣娱乐会所系在原东方明珠娱乐会所的基础上重新登记注册成立，其承受了原有的全部资产。被告杨爱兰系湘乡市盛世豪鸣娱乐会所名义上业主，被告谭中武、王加香、吴军辉系湘乡市盛世豪鸣娱乐会所实际合伙人，同时湘乡市盛世豪鸣娱乐会所主要由被告谭中武负责经营管理。原告张全林所有的超越广告先后为东方明珠娱乐会所、盛世豪鸣娱乐会所进行了广告牌装修。2012年12月2日，原告张全林与湘乡市盛世豪鸣娱乐会所所雇请的会计李文兵进行了对账，湘乡市盛世豪鸣娱乐会所尚欠原告张全林广告牌装修费105356.6元，会计李文兵书写了“超越广告对账明细”，并向原告出具了复印件，且在复印件上注明“复印件与原件一致李文兵2013.9.4”。被告江元卿系被告杨爱兰之夫。之后，各被告之间相互推诿支付该笔广告装修费。原告遂诉至本院，请求法院依法判决五被告支付原告广告牌装修费105356.6元。
原判认为，个体工商户是有经营能力的公民，依照《个体工商户条例》规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的。个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人，在对外债务上，登记业主与实际经营者应当承担连带责任。本案中被告杨爱兰依法登记成立了性质为个体工商户的湘乡市盛世豪鸣娱乐会所。但是该会所实际经营人为被告谭中武、王加香、吴军辉，在第一次庭审过程中，被告谭中武、王加香、吴军辉作为证人亦认可了自己系该会所的实际合伙人，被告谭中武、王加香、吴军辉应当对其经营期间所欠的债务承担清偿责任，故对原告张全林要求被告谭中武、王加香、吴军辉承担债务清偿责任的诉讼请求法院依法予以支持。被告杨爱兰私自将其经营资格转借他人使用，其存在过错，应当对其所成立的湘乡市盛世豪鸣娱乐会所的债务承担连带责任，故对原告张全林要求被告杨爱兰承担清偿责任的诉讼请求法院依法予以支持。被告江元卿既不是该会所的实际经营者与登记人，同时其妻被告杨爱兰也未以其家庭财产参与过管理和经营，故对原告要求被告江元卿承担清偿责任的诉讼请求于法无据，法院依法不予支持。被告谭中武、王加香、吴军辉在第一次庭审过程中作证除承认自己本身是该会所的合伙人之外还表示另有其他的合伙人，但在之后的审理过程中并未向法院提交足够有效的证据予以证明，故法院依法不予采信。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干意见的规定》第46条第二款的规定，判决如下：一、由被告谭中武、王加香、吴军辉支付原告张全林广告牌装修费105356.6元；二、由被告杨爱兰对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告张全林的其他诉讼请求。上述给付内容，限本判决生效后三日内履行完毕，逾期未履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2400元，由被告谭中武、王加香、吴军辉、杨爱兰负担。
原审宣判后，四上诉人不服原判，向本院提上诉认为：盛世豪鸣娱乐会所是在湘乡市对原东方明珠娱乐会所取缔关闭后依法设立，没有接受原东方明珠的财产及经营权。两个会所的股东虽然有部分相同，但对债权债务进行了明确，股东原在东方明珠的债权债务概由自己负责，在对东方明珠财产进行拍卖期间，被上诉人应当向相关部门申报债权。盛世豪鸣娱乐会所未与被上诉人签订施工合同，其成立时间为2012年9月3日，自此之前被上诉人与东方明珠或者其他合伙人签订的合同与盛世豪鸣无关。原审以李文兵书写的确认单为依据认定事实是草率的，被上诉人与超越广告是何关系，李文兵为什么可以证实盛世豪鸣与被上诉人的债权债务关系，且李文兵明确区分了东方明珠与盛世豪鸣两个户头，其中盛世豪鸣欠被上诉人5992元。原审法院没有通知其他合伙人参加诉讼违法。杨爱兰只是名义上的经营者，实际经营者明确表示不要求其承担责任，原审法院强加其承担责任违法。综上请求撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人张全林答辩认为：东方明珠娱乐会所资产既没有被罚没，也没有被拍卖，而是上诉人接手所有资产和债务，继续经营，上诉人应当承担原来债权债务。上诉人聘请的会计李文兵根据原始凭证对账确认上诉人与被上诉人的债权债务关系，且被上诉人也履行了一部分债务，事实上认同了被上诉人与东方明珠之间的债权债务。上诉人认为还有其他合伙人不是事实。杨爱兰作为登记的业主，不能将经营资质转移给他人使用。原审判决合理合法，请求依法维持。
四上诉人共同向本院提交以下证据：
第一组：证据一、《湘乡市公安局取缔决定书》；证据二、竞买协议书；证据三、拍卖成交确认书；证据四、拍卖物收款收据；证据五、房屋租赁合同；证据六、盛世豪鸣清单。
以上证据证明目的为：1、证实东方明珠被取缔后其资产已罚没归公；2、证实盛世豪鸣KTV的设备系拍卖所得；3、证实盛世豪鸣的经营场所系重新租赁；4、证实盛世豪鸣的门面系重新装修，招牌、标志、墙面、门窗的艺术形象装饰和灯光效果设计及控制软件配置完全与原东方明珠不相关联，以上证明盛世豪鸣不存在承受了原东方明珠全部资产的事实。
第二组：证据七、东方明珠字号名称预核通知；证据八、关于撤销东方明珠《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》的函；证据九、盛世豪鸣字号名称预核通知；证据十、盛世豪鸣《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》；证据十一、盛世豪鸣《营业执照》；证据十二、盛世豪鸣《娱乐经营许可证》；证据十三、盛世豪鸣《税务登记证》；证据十四、盛世豪鸣《卫生许可证》；证据十五、盛世豪鸣《环境影响登记表》。
以上证据证实：1、东方明珠娱乐会所名称预核有效期到2012年3月8日已终止；2、证实东方明珠娱乐会所唯一取得的一个消防合格证于2012年4月10日已撤销；3、证实盛世豪鸣娱乐会所一切证照自始与原东方明珠无任何关系；以上证明盛世豪鸣娱乐会所不存在在原东方明珠基础上登记注册成立的事实。
第三组：证据十六、李文兵问话笔录。
该证据证实：李文兵对东方明珠与被上诉人的往来无从核实，须相关股东确认有效；其出具的《超越广告对账明细》仅是根据被上诉人要求与刘旭东协商转股作为参考，不是盛世豪鸣欠条。
第四组：证据十七、施工合同。
该证据证实该合同与盛世豪鸣无关。
第五组：证据十八、超越广告对账明细。
该证据证实盛世豪鸣只欠被上诉人5992元。
第六组：证据十九、民事判决书。
该证据证实一审法院对5、6、9、10、11证据材料关于杨爱兰是继彭志学之后第二个外聘挂牌业主的事实以及股东自愿承诺不要其承担任何经济法律责任的意愿，其真实性和合法性已依法全部认定。
被上诉人质证认为：这都不是新证据，且这些证据不影响一审判决的真实性和合法性。分别发表质证意见如下：1、对证据一，不能确认上诉人不应当承担责任，并且这个决定书跟原东方明珠的资产转让及经营权的转让是没有关联性的；2、对证据二，江元卿是2012年收购的原东方明珠，该份竞买协议书与本案无关，且所收购的资产仅仅KTV的资产，仅仅只是一部分资产，且竞买人是彭旭学，而不是杨爱兰或者是上诉人中的任何一人，与本案无关，不能免除上诉人的义务；3、对证据五，该房屋租赁合同是2013年签订的，不能免除其义务；4、上述六组证据与本案没有关联；5、第二大组证据与本案没有关联性，不能作为免除其承担债务的证据；6、对李文兵的问话笔录，李文兵本来就是上诉人的职员，与上诉人之间有关联性，且李文兵本人今天并没有到庭参加庭审，因此应当以一审法院调查的李文兵的证人证言作为依据；7、对证据十七，我们没有异议，相反的，证实了上诉人与被上诉人之间的债权债务关系；8、对证据十八、该份证据详细记述了双方之间的债权债务的事实；9、对证据十九，该份判决书并没有生效，不能作为证据提交。
原审被告没有发表质证意见。
本院对上诉人提交的证据的真实性、合法性、关联性予以认定，但对其证明目的不予认定。
被上诉人、原审被告未向本院提交证据。
本院经审理查明：盛世豪鸣娱乐会所登记为个体工商户，实为个人合伙。湘乡市超越广告装饰设计中心为个体工商户。刘旭东、江元卿、杨谷成、吴军辉、王加香等均为原东方明珠合伙人。2011年11月8日，刘旭东以东方明珠KTV娱乐会所（甲方）法人代表的名义，与湘乡市超越广告装饰设计中心（乙方）法人代表张全林签订建设工程施工合同，约定由乙方负责为甲方施工制作东方明珠娱乐会所LED节能正面外招牌。工程造价为158000元，发包方式为大包干。东方明珠KTV娱乐会所在正式营业前，被公安机关取缔，并受到处罚。后江元卿将其合伙份额转让给谭中武，合伙人协商确定将娱乐会所改名为盛世豪鸣，并聘请杨爱兰为挂名负责人。杨爱兰为江元卿之妻。2013年9月4日，东方明珠及盛世豪鸣共同的会计李文兵确认，东方明珠欠被上诉人工程款99364.6元，盛世豪鸣欠5992元（9080-3088）。原审认定的其他事实清楚，本院予以认定。
本院认为，被上诉人张全林与原东方明珠负责人刘旭东签订《施工合同》，其后又与盛世豪鸣合伙人发生施工合同关系，本案案由应当为建设工程施工合同纠纷，原审认定为合同纠纷不准确，本院依法予以纠正。本案当事人争议的焦点问题是，四上诉人应否负担东方明珠娱乐会所的债务，对此本院分析如下：
《最高人民法院民诉法司法解释》第59条第2款规定，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，登记业主与实际经营者为共同诉讼人。第60条规定，个人合伙的合伙人在诉讼中为共同诉讼人。本案中，刘旭东、江元卿、杨谷成、吴军辉、王加香等为原东方明珠合伙人，而上诉人杨爱兰为盛世豪鸣登记业主，刘旭东、谭中武、杨谷成、吴军辉、王加香等均为盛世豪鸣实际经营者或者合伙人，张全林为湘乡市超越广告装饰设计中心业主，故原审所列双方当事人均符合法律规定。
《民法通则》第35条规定，合伙人对合伙债务承担无限连带责任。东方明珠及盛世豪鸣为两个不同的个人合伙，其债权债务应当分别由各自的合伙人分别承担，刘旭东、江元卿、杨谷成、吴军辉、王加香等均为原东方明珠合伙人，全体合伙人应当对张全林99364.6元债务承担连带清偿责任，因江元卿将其在东方明珠的合伙份额转让给谭中武，故谭中武应当与其他合伙人一起，对该合伙债务承担清偿责任。
又因刘旭东、谭中武、杨谷成、吴军辉、王加香均为盛世豪鸣合伙人，杨爱兰为盛世豪鸣登记业主，故杨爱兰、刘旭东、谭中武、杨谷成、吴军辉、王加香应当对张全林5992元债务承担连带清偿责任。因杨爱兰不是东方明珠登记业主，原审判决杨爱兰承担原东方明珠的债务处理错误，应当依法予以纠正，但其判决杨爱兰承担盛世豪鸣债务正确，应当依法予以维持。
《最高人民法院民通意见》第53条之规定，合伙人即使已经退伙，仍应当对合伙期间的债务承担连带偿还责任，故江元卿本应当承担原东方明珠的债务，但因原审未判决江元卿担责，而被上诉人对此未提出上诉，本院对原审的该项判决予以维持。
《侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。据此，债权人可以向连带债务人中的一人、数人或全体主张其债权。被上诉人向本案四上诉人主张权利，未向刘旭东等其他合伙人主张权利，符合法律规定，上诉人认为要通知其他合伙人参加诉讼的主张没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实部分不清，适用法律错误，处理不当，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第59条第2款、第60条、《中华人民共和国民法通则》第35条、《最高人民法院民通意见》第53条、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
撤销湖南省湘乡市人民法院（2014）湘法民一初字第625号民事判决；
上诉人谭中武、王加香、吴军辉共同支付被上诉人张全林广告牌装修费99364.6元；
上诉人杨爱兰、谭中武、王加香、吴军辉共同支付被上诉人张全林广告牌装修费5992元；
驳回被上诉人张全林的其他诉讼请求。
上述给付内容，限本判决生效后三日内履行完毕，逾期未履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2400元、二审案件受理费2400元，合计4800元，由上诉人谭中武、王加香、吴军辉共同负担4400元，杨爱兰负担400元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 韩小平
审 判 员 罗 亮
代理审判员 王 芳
二〇一五年三月二日
书 记 员 周 沫
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院民诉法司法解释》
第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。
营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。
第六十条在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。
《中华人民共和国民法通则》
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
《最高人民法院民通意见》
53．合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。