甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终2416号
上诉人（原审被告）：兰州鑫航机动车服务有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：芦军，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王玉海，男，1969年9月11日出生，汉族，住甘肃省榆中县。系该公司部门经理。
被上诉人（原审原告）：甘肃祁连山水泥集团股份有限公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人：脱利成，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：房向勇，男，1988年11月8日出生，汉族，住兰州市城关区。系该公司法务专员。
上诉人兰州鑫航机动车服务有限公司因与被上诉人甘肃祁连山水泥集团股份有限公司土地租赁合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2016）甘0105民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。
兰州鑫航机动车服务有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，本案一、二审费用由被上诉人甘肃祁连山水泥集团股份有限公司承担。事实和理由：一、一审法院不应再基于土地租赁合同纠纷案件受理此案，因为在被上诉人提起本案诉讼时，上诉人与被上诉人之间不存在土地租赁合同的法律关系，法院对此受理并进行审理与争议焦点不相符合，属超诉求审理；二、上诉人与被上诉人之间实际上是一种侵权法律关系，一审法院以土地租赁合同纠纷为案由审理本案没有法律依据，因此一审法院判决依双方签订的土地租赁合同租用价为标准计算损失亦缺乏法律依据。在侵权情形下，双方并未就土地使用费达成一致的意思表示，故不能以原土地租赁合同约定的标准计算使用费，而应参考国家或市场对土地占有使用的价格，即必须寻求相似地块被占用时国家指导价或者市场价计算才公平合理。一审法院依据双方已经解除的合同价格来确定损失的赔偿数额显然超出了本案的审理范围，而被上诉人根本没有依据侵权法请求损害赔偿，一审法院应依法驳回，而不应径行判决；三、一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定判令上诉人赔偿被上诉人之土地租赁损失属于适用法律错误。上诉人与被上诉人之间早已不存在土地租赁合同，依合同法第九十七条之规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。被上诉人基于合同法第九十七条的规定能向上诉人所主张的损失赔偿范围仅限于合同解除前已经履行的内容，双方合同解除之后的损失赔偿请求权只能依据物权侵权的相关法律规定主张，因此一审法院的判决属于法律适用错误。
甘肃祁连山水泥集团股份有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决结果公正。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
甘肃祁连山水泥集团股份有限公司向一审法院起诉请求：l、请求依法判令被告支付土地租赁费10万元；2、请求判令被告支付拖欠10万元的利息自2014年12月31日暂至2016年5月30日计6715.97元，实际以还款日为准；3、请求依法判令被告支付2015年12月31日至2016年5月10日的土地租赁费计36073.02元；4、由被告承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，原告撤回了第一项、第二项诉讼请求。
一审法院认定事实：原、被告于2013年11月25日签订了土地使用权租赁合同，该合同约定，甲方(原告)租赁给乙方(被告)位于兰州市安宁区580#规划道路西侧、583#道路以北、孔家崖街道真乐村以南、众邦公司以东，总面积27911.3平方米(合41.867亩)的土地，位置与四至范围见本合同附图所示。租期为两年，自2014年1月1日至2015年12月31日止。在合同履行期间，原告起诉要求解除双方签订的合同。2015年9月6日，兰州市安宁区人民法院作出(2015)安民一初字153号民事判决书，依法解除了原、被告签订的上述租赁合同，被告不服，提出上诉。兰州市中级人民法院维持了一审判决。判决生效后，被告未依照上述民事判决书履行其义务。2016年1月5日，原告向本院申请执行。同年5月10日，被告将承租的土地返还给原告。上述事实原告出示的证据有2013年11月25日原、被告签订的土地使用权租赁合同、兰州市安宁区人民法院作出的(2015)安民一初字153号民事判决书、兰州市中级人民法院作出的(2015)兰民一终字第843号民事判决书、场地交接记录。被告对上述证据的真实性均无异议。一审法院认为:被告在不具有合法占有租赁物时，负有返还租赁物的义务。被告逾期履行返还租赁物，应承担租金、偿付违约金或赔偿损失。原告诉请，被告支付2015年12月31日至2016年5月10日的土地租赁费计36073.02元；被告辩称，2015年5月27日后，双方的土地租赁合同关系，由于原告的诉讼使合同在终结期前结束，原告仍以土地租赁合同为由起诉没有事实及法律依据；因兰州市中级人民法院(2015)兰民一终字第843号民事判决书是双方解除租赁合同的终审判决，其生效的日期为双方当事人解除合同的日期，且被告未依照生效判决书履行其义务，由此所造成的原告损失理应赔偿，故原告诉请被告支付2015年12月31日至2016年5月10日的土地占用费计36073．02元，本院予以支持。在诉讼过程中，原告撤回了要求被告支付土地租赁费10万元及被告支付拖欠10万元的利息自2014年12月31日至2016年5月30日，计6715.97元，实际以还款日为准的诉讼请求，其撤回行为是在法律准许的范围内对自己诉讼权利的处分，故本院予以准许。判决：被告兰州鑫航机动车服务有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告甘肃祁连山水泥集团股份有限公司自2015年12月31日起至2016年5月10日止的土地占用费36073.02元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务履行。案件受理费3156元，减半收取1578元，由原告甘肃祁连山水泥集团股份有限公司负担1183.5元，由被告兰州鑫航机动车服务有限公司负担394.5元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审查，一审判决认定事实清楚，予以确认。
根据诉、辩双方的意见，本案的争议焦点为：一审判决由兰州鑫航机动车服务有限公司向甘肃祁连山水泥集团股份有限公司支付2015年12月31日起至2016年5月10日止的土地占用费36073.02元有无事实和法律依据。
本院认为，甘肃祁连山水泥集团股份有限公司与兰州鑫航机动车服务有限公司土地租赁合同纠纷一案，历经（2015）安民一初字第153号、（2015）兰民一终字第843号两案已审理终结，兰州市中级人民法院作出的（2015）兰民一终字第843号民事判决书作为双方解除租赁合同的终审判决，其生效日期即为双方当事人解除合同的日期，双方当事人之间已不存在土地租赁合同关系，兰州鑫航机动车服务有限公司占有土地，侵犯了土地所有人甘肃祁连山水泥集团股份有限公司的合法权益，故本案案件性质应为侵权之诉，一审对此认定错误，本院予以纠正。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条之规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零七条之规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经收到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”本案中，兰州鑫航机动车服务有限公司在法院生效判决已经判令其与甘肃祁连山水泥集团股份有限公司解除土地租赁合同关系之后，并未按照判决积极履行土地交付义务，仍持续占有使用涉案土地，其已构成迟延履行的侵权事实，理应承担相应的赔偿责任。兰州鑫航机动车服务有限公司认为，其行为虽构成侵权，但双方并未就土地使用费达成一致的意思表示，故不能以原土地租赁合同约定的标准计算使用费，而应寻求相似地块被占用时国家指导价或者市场价计算才公平合理，但兰州鑫航机动车服务有限公司在案件审理过程中，并未提供相应的证据对其主张予以支持，故一审法院参照双方当事人所签订的《土地使用权租赁合同》，计算2015年12月31日起至2016年5月10日的土地占用费36073.02元并无不当。
综上所述，兰州鑫航机动车服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费702元，由上诉人兰州鑫航机动车服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 浩
代理审判员 王海燕
代理审判员 雷 婧
二〇一七年一月十七日
书 记 员 唐菊萍