山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民二商终字第29号
上诉人（原审原告）：宫爱军。
委托代理人（特别授权代理）：王纯银，山东长明阳律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：殷召军，枣庄高新众大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：枣庄市天旭广告有限公司。住所地：枣庄市市中区青檀中路**号。
法定代表人：赵修梅，经理。
委托代理人（特别授权代理）：黄志、李忠祥，山东祥鼎律师事务所律师。
上诉人宫爱军因与被上诉人枣庄市天旭广告有限公司（以下简称天旭公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2014）薛商初字第1155号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：庭审中，原告为证明其与被告成立承揽合同关系，向法庭举证：1.2011年5月9日被告与薛城区交通运输局签订合同一份，拟证明被告承建薛城区公交候车亭的制作；2.授权委托书复印件一份，拟证明曹保升系被告的委托代理人，其行为系职务行为；3.合同书一份，该合同由曹保升代理被告与刘兆营签订，拟证明曹保升系被告的工作人员；4.2013年4月12日枣庄工商行政管理局薛城区工商分局出具的询问通知书及送达回证，拟证明被告因户外广告纠纷，薛城区工商局向其出具询问通知书，曹保升在送达回证上签名，曹保升系被告的工作人员；5.工商服务业统计表收款收据一本，拟证明曹保升是被告的工作人员。被告质证意见为：对证据1的真实性无异议；对证据2，因系复印件，对其真实性不予认可；对证据3，认为其不能证明在本案中曹保升的行为是职务行为；对证据4、5，认为证据来源不合法，该两份证据也无法证明曹保升的行为系职务行为。结合被告质证意见，原审法院认为：对证据1被告予以认可，法院予以确认。对证据2，因其系复印件，无法与原件相核对，法院对该证据不予采信。对证据3，该证据虽然可以证明曹保升曾代理被告与刘兆营签订合同，但并不意味着曹保升将候车亭交由原告制作当然代表被告，法院认为证据3同本案不具关联性，对该份证据不予采信。对证据5，原告未能提交相关证据证明该证据来源的合法性，亦无法辨别该证据所加盖公章的真实性，且公章加盖页并未有曹保升的签名，故此，法院对该证据亦不予采信。
原审法院认为：原告主张其与被告存在承揽合同关系，根据民事证据规则的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立的一方当事人对合同订立的事实承担举证责任。庭审中，原告提交的证据尚不能证明案外人曹保升将薛城公交候车亭交由原告施工系职务行为或具有代理权，故而，原告提交的证据不足以证明其与被告成立承揽合同关系，现原告诉请被告天旭公司承担加工费、材料费的给付责任的请求，因其证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二百五十一条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第五条第一款的规定，判决：驳回原告宫爱军的诉讼请求。案件受理费3542元，保全费1220元，由原告宫爱军负担。
上诉人宫爱军不服原审判决上诉称：一、原审法院认定事实错误。2011年5月19日，天旭公司与案外人枣庄市薛城区交通运输局签订了薛城区运营范围内的候车亭加工、制作、安装合同。2011年11月24日天旭公司的工作人员曹保升找到宫爱军协商并委托宫爱军对其承接的站点候车亭进行制作、安装。后宫爱军为其加工、制作、安装了公交站亭14个，另为其垫付了材料费及拆除原有的站亭4个，宫爱军完成制作安装后，天旭公司仅支付部分费用，剩余加工费及垫付的原材料费一直未付。后经宫爱军与曹保升确认，共欠宫爱军加工费、垫付材料费等共计人民币162078元，并于2013年6月30日为上诉人出具了欠款明细，其中载明了天旭公司共欠公交站亭的加工费及代购原材料费共计120478元，另外，曹保升于2012年12月23日为宫爱军出具借条一张，借款数额为41600元，该款实际是上诉人为其加工站亭时垫付的原材料费，以上共欠款162078元。二、原审法院采信证据错误导致适用法律错误。原审法院在对本案审理期间，没有对本案的事实进行详细调查，天旭公司抗辩曹保升的行为不是职务行为，是个人行为。同时主张是将该工程包给曹保升个人干的，但其主张没有提交与曹保升签订的承包合同，对于加工制作薛城区内的所有公交站亭，薛城区交通局将该工程只发包给了天旭公司，原审时宫爱军提交了承揽合同、授权委托书、欠款明细、询问通知书、收款收据、合同书，以上证据足以使宫爱军有理由相信曹保升的行为是职务行为，其民事责任应由天旭公司承担。另外，原审法院没有查明天旭公司承接交通局的站亭都是由谁制作、加工的，价格多少等事实。在未查清上述事实的情况下，作出不利于宫爱军的判决显失公平。
被上诉人天旭公司答辩称：一、合同具有相对性，天旭公司与宫爱军之间不存在承揽合同关系，天旭公司也未向宫爱军支付过工程款。二、曹保升既不是天旭公司的工作人员，也不是天旭公司的委托代理人，其行为属个人行为。三、曹保升与刘兆营的合同关系是另外的独立合同，与本案没有关联性，不能以案外的合同约束本案。
二审经审理查明：2011年5月19日，天旭公司与案外人枣庄市薛城区交通运输局签订《合同书》一份，约定由天旭公司按照枣庄市薛城区交通运输局的要求制作薛城区城区公交运营范围内的公交候车亭，具体位置、建设风格及材质、尺寸等标准以附件载明为准。2011年9月1日，曹保升代表天旭公司与案外人刘兆营签订《合同书》一份，约定由天旭公司投资兴建的薛城区交通运输局新式太阳能候车亭的制作安装承包给刘兆营，双方还对制作材料的提供、完工期限、加工制作费的标准及结算方式等进行了约定。当日，天旭公司依照该合同约定向刘兆营预付工程款15000元。该收据载明经办人为曹保升，天旭公司法定代表人赵秀梅在该收据上签署同意意见。2013年6月30日，曹保升向宫爱军出具欠账明细一份，其中第二项载明，2011年11月24日宫爱军与曹保升口头约定加工公交站亭，加工费76000元，于12月3日交工已付26000元，下欠5000元。第三项载明，宫爱军对以上欠款曾多次催要，曹保升都因工程款没拨付为由，一直未付，承诺说干完最后六个大站亭一并付清。后宫爱军于2012年2月26日开始加工了10个站亭，已付36000元，下欠54000元，代购材料款16478元，共计70478元。以上两项共计拖欠加工费、代购材料款120478元。
另查明：2012年11月23日，曹保升向宫爱军出具借条一份，载明，今借宫爱军现金41600元整。落款处有借款人曹保升的签字、捺印。
2013年4月12日，枣庄市工商行政管理局薛城分局向天旭公司下达薛工商巨询字（2013）20号询问通知书，要求天旭公司于2013年4月15日9时20分到薛城工商分局巨山工商所就发布户外广告的有关情况接受询问。曹保升在收件人处签字。
本院认为：本案中，宫爱军主张其与天旭公司存在事实上的加工、制作、安装公交站点候车亭的承揽合同关系。争议的焦点问题有两个。第一，曹保升是否是天旭公司的工作人员；第二，若曹保升履行的系职务行为，本案所涉承揽结算款的数额认定问题。
关于第一个焦点问题，曹保升是否是天旭公司的工作人员。宫爱军称，曹保升当时拿着天旭公司与薛城区交通运输局签订的合同书原件及天旭公司对曹保升的授权委托书原件找其洽谈薛城公交站亭加工承揽事宜，洽谈成功后，双方达成了口头协议，曹保升将合同书和授权委托书的复印件交由宫爱军留存。天旭公司对宫爱军在原审时出示的上述合同书的复印件的真实性予以认可，在二审庭审中称该合同所涉工程由刘兆营和曹保升具体施工。对于宫爱军在原审中出示的曹保升代表天旭公司与刘兆营签订的合同书原件，天旭公司亦认可其真实性。而本案所涉公交站亭已查明为宫爱军实际承揽。综合上述两份合同书及天旭公司的陈述，能够认定曹保升代表天旭公司将承揽公交站点候车亭分别交由刘兆营、宫爱军实际承揽施工。原审中，天旭公司提交了其公司向刘兆营支付工程款15000元的收到条，收到条载明经办人为曹保升，其公司法定代表人签署同意意见。该收到条系由天旭公司保存并记账使用。以上证据能够相互印证，对曹保升的身份问题具有证明力，即曹保升与天旭公司之间存在代理关系或者系其工作人员，履行的是职务行为。另外，对于曹保升的身份问题，宫爱军提供了枣庄市工商行政管理局薛城分局出具的通知书，该通知书上加盖了该局的公章，曹保升在送达回证上签字，对其真实性应予以确认。原审法院认为该份证据的来源不合法，也无法证明曹保升的身份情况。对此本院认为，该询问通知书是枣庄市工商行政管理局薛城分局下达给天旭公司的，曹保升的签收行为让人有理由相信其是天旭公司的工作人员。该通知书应由天旭公司或其内部人员负责保管，现宫爱军称其自曹保升处获取该证据，更能印证曹保升的身份情况。故对于该通知书的证明效力应予以采信。再分析上面宫爱军对其与曹保升洽谈业务的陈述，其陈述较为真实客观，符合商事主体之间洽谈业务的一般流程及最基本的信任，曹保升的行为足以使宫爱军相信其能够代表天旭公司。宫爱军的陈述能够与上述证据相印证，现其主张曹保升系天旭公司的工作人员，本院对此予以认定。
关于第二个焦点问题，若曹保升履行的系职务行为，本案所涉承揽结算款的数额认定问题。上述第一个焦点已认定曹保升系天旭公司的工作人员，在本案中系履行职务行为。
对于宫爱军所主张的承揽结算款问题，对应的证据为欠款明细的第二项、第三项以及41600元的欠条。综合分析2013年6月30日曹保升向宫爱军出具的欠账明细，结合宫爱军在庭审中的陈述，曹保升与宫爱军除了本案中所涉承揽款的结算，还有其他业务往来及借贷关系等。该明细第二项、第三项所列欠款明细，其欠款形成时间、欠款内容能够与本案所争议的承揽合同关系形成对应。这两项涉及承揽加工费、代购材料款共计120478元，应予以确认。对于2012年12月23日，曹保升向宫爱军出具的41600元的欠条，从该欠条的形式来看，该欠条形成于上述欠账明细之前，如果属于本案所涉承揽结算款，应列入欠款明细中更符合常理。从该证据的内容来看，系曹保升个人向宫爱军借款41600元，并没有其他证据证明该借款与本案的承揽结算款有关联。故本院对于该借条的证明力不予采信。因曹保升系天旭公司的工作人员，其向宫爱军出具欠款明细所涉第二项、第三项系其履行本案所涉承揽合同的职务行为，其行为所引起的民事责任，应由天旭公司承担。
综上，对于本案所涉及的证据，应从证据形式、证据内容，结合当事人的陈述综合认定其真实性、合法性、与本案的关联性，而不应该孤立分析某个证据而机械否定其证明力。从诉讼诚信角度来讲，天旭公司称其所承揽的公交站点候车亭均于2011年年底投入使用，不存在2012年2月26日再委托加工承揽的事实，但对于承接交通局的站亭都是由谁制作、加工及价格多少等事实拒绝回答或解释不清。天旭公司明确否认曹保升系其工作人员，对曹保升是否是其委托代理人无法做出合理解释。宫爱军所提交的证据，已经形成证据链，在证明宫爱军系天旭公司的工作人员及代表天旭公司与宫爱军形成事实上的承揽合同关系问题上达到了高度盖然的证明标准。宫爱军的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实错误、适用法律错误，本院予以改判。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院作出的（2014）薛商初字第1155号民事判决；
二、被上诉人枣庄市天旭广告有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人宫爱军公交站亭加工费、材料费120478元；
三、驳回上诉人宫爱军的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费3542元，诉讼保全费1220元，两项共计4762元，由上诉人宫爱军负担1222元，由被上诉人枣庄市天旭广告有限公司负担3540元；二审案件受理费3542元，由上诉人宫爱军负担909元，由被上诉人枣庄市天旭广告有限公司负担2633元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 梦
审判员 金 颖
审判员 刘白鸽
二〇一五年十月二十七日
书记员 杨 丽