四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川03民终229号
上诉人（原审原告）：四川省富顺县富达建筑安装工程有限公司，住所地四川省富顺县富世镇釜江大道东段651号。
法定代表人：龙国祥，董事长。
委托诉讼代理人：朱其泽，四川品冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：自贡市帅旗房地产开发有限公司，住所地四川省富顺县富世镇海棠路50号附2号。
法定代表人：魏大棋，董事长。
委托诉讼代理人：毛坚毅，四川文君律师事务所律师。
上诉人四川省富顺县富达建筑安装工程有限公司（以下简称“富达公司”）因与被上诉人自贡市帅旗房地产开发有限公司（以下简称“帅旗公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院（2015）富民二初字第825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人富达公司的委托诉讼代理人朱其泽，被上诉人帅旗公司的法定代表人魏大棋、委托诉讼代理人毛坚毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人富达公司的上诉请求是：一、撤销一审判决，判决被上诉人支付上诉人工程款5798051元；二、、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人帅旗公司承担。事实与理由为：一、本案诉争的涉案工程款应当认定四川协合工程造价咨询有限公司于2016年11月25日出具的“二、现更正报告内容第七条鉴定结论”中1.1.4确认的工程造价11892525.74元。1.双方于2011年5月10日签订的《建设工程施工合同》是经过公开招标后签订的合同应属有效合同。该合同经过备案登记，合同约定的结算方式为按照四川省2009年工程定额清单下调20%结算。2012年2月13日双方签订《富顺.紫晶悦城一期工程建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）主要改变原来合同的结算条款，该协议约定按照四川省2000计价定额进行结算，这与经过中标后签订的有效合同有实质性改变，且2000定额已经停止使用。因此，涉案合同的结算应当采用《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据。2.富达公司申请对工程进行造价鉴定并未要求按《补充协议》的标准进行鉴定，被上诉人也未申请，鉴定机构出具四种鉴定结论不合法，法院不应当采信。二、“甲供材”的计算问题。应当采用富达公司提供的证据确认“甲供材”金额为9462194.18元。双方签订的核对表显示，对如何计算“甲供钢材”双方均签字予以认可；且双方在庭审质证笔录中明确了关于“甲供钢材”计算标准，富达公司提供了自己购买钢材381.327吨的依据，一审判决按照帅旗公司诉求确认“甲供材”错误。三、四川协合工程造价咨询有限公司“更正报告”中载明的工程造价上诉人虽然认可，但还应当增加部分金额，包括“甲供材”不应当下浮、材料结余应当归乙方、2#楼背后的危岩防护应当计算等9项内容，上述应当追加的费用共计361926元。四、被上诉人帅旗公司违约，应当承担违约金50万元。
被上诉人帅旗公司答辩称：一、本案工程的招投标违法，《建设工程施工合同》应当无效。《建设工程施工合同》的实际施工人是帅旗公司自己的职工李昌明，之后出现问题之后，又对设计图纸进行了变更，才将部分工程发包给现在的实际施工人何旗洪组织施工并签订《补充协议》。在施工过程中，被上诉人没有违约，不应当承担违约金。二、在何旗洪施工过程中，双方都是按2000定额标准支付进度款，该协议是双方实际履行的协议，也是双方真实意思表示，应当按照《补充协议》约定的计价方式结算工程款。三、鉴定结论合法有效、客观真实，法院应当予以采信。四、双方签订的《补充协议》约定“甲供钢材”由被上诉人提供，所有钢材均是被上诉人提供，上诉人没有证据证明其另行提供了钢材。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人富达公司向一审法院提起的诉讼请求为：1、判令帅旗公司支付工程款11318379元及资金占用损失50万元；2、本案的诉讼费用由帅旗公司负担。
一审法院认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。对当事人有争议的事实，主要有两方面：一、富达公司承建的“富顺·紫晶悦城”工程项目的工程款结算时按四川省2009年工程定额清单下调20%进行计算还是按四川省2000计价定额及相应配套文件计算基价；二、帅旗公司是否尚欠富达公司工程款以及欠付工程款的金额是多少。
其一、富达公司承包建设的“富顺·紫晶悦城”工程项目是按四川省2009年工程定额清单下调20%进行结算还是按四川省2000计价定额及相应配套文件计算基价进行结算。在庭审中，富达公司提交了一份《建设工程施工合同》，拟证明2011年5月10日，双方签订了一份《建设工程施工合同》，约定：富达公司承建“富顺·紫晶悦城”项目工程，该工程按四川省2009年工程定额清单下调20%进行结算，工程款的支付按承包人完成工程量的80%计算，以转账形式支付，工程竣工验收合格后，再扣除3%的保证金后付清余款，违约责任按合同总价款的3%计算，合同另对工程范围、开工、竣工时间等进行了约定。经庭审质证，帅旗公司对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议，认为当时实际负责施工的人是帅旗公司方的施工人员，而不是现在富达公司组织的施工人员，该合同已由双方在之后所签订的《补充协议》所替代。为此，帅旗公司在庭审中向法院提交了三份证据：1、《补充协议》，拟证明2012年2月13日，帅旗公司与富达公司的紫晶悦城第二项目部签订《补充协议》，协议约定：该工程价款按四川省2000计价定额及相应配套文件计算基价，协议另对工程范围、质量、付款方式及工期等进行了约定；2、《义标统计计价口径说明》，拟证明经富达公司与帅旗公司协商一致，《富顺.紫晶悦城》一期工程项目的工程款结算按四川省2000计价定额及相应补充定额项目计算定额基价按实结算；3、进度拨款单，拟证明帅旗公司向富达公司支付的工程进度款均是按四川省2000计价定额及相应补充定额项目计算定额基价计算的工程款；通过庭审质证，富达公司对帅旗公司提交的证据1有异议，认为《补充协议》是无效的，违背了司法解释的规定；对证据2有异议，认为是帅旗公司单方面作出的，违背了有效合同的计价方式，不应按此标准计算，应按备案有效合同确定的单价计算；对证据3有异议，认为该证据并不能够证明帅旗公司是按申报单的时间和数额进行拨款。一审法院认证认为，对富达公司提交的《建设工程施工合同》，当事人对其真实性无异议，该证据能客观证明帅旗公司的施工人员李昌明借用富达公司的资质承包建设“帅旗·紫晶悦城”工程项目的事实，其真实性予以采信。但其证明的内容，即该工程项目的工程款结算按四川省2009年工程定额清单下调20%计算与帅旗公司提交的《补充协议》约定的工程款结算按四川省2000计价定额及相应配套文件计算基价相悖，而《补充协议》亦是当事人之外的第三人何旗洪借用富达公司的资质与帅旗公司签订的协议。从表面上看，无论是《建设工程施工合同》，还是《补充协议》其签约双方的主体均是当事人双方，但对其实际施工人上看，其一是李昌明，其二是何旗洪，属不同的责任主体。《建设工程施工合同》签订的时间是2011年5月11日，《补充协议》签订的时间是2012年2月1日，该两份协议均是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与帅旗公司签订的建设工程施工合同，应属无效。何旗洪在借用富达公司名义与帅旗公司签订《补充协议》时，并非是以《建设工程施工合同》作为基础，而是单独的与帅旗公司达成的协议，其意思表示是真实的。故对富达公司要求以《建设工程施工合同》所约定的内容证明自己的主张不予采信。对帅旗公司提交的《补充协议》所要证明的内容应予以采信。
其二、帅旗公司是否尚欠富达公司工程款以及欠付工程款金额如何确定。按富达公司的申请，一审法院依法委托四川协合工程造价咨询有限公司对“富顺·紫晶悦城”2#、3#楼的工程造价进行鉴定。四川协合工程造价咨询有限公司于2016年11月8日作出鉴定结论。2016年11月25日，四川协合工程造价咨询有限公司对“富顺·紫晶悦城”2#、3#楼建设工程造价鉴定报告作出更正说明。在庭审中，通过质证，富达公司对鉴定报告有异议，认为漏评了造价，对更正说明没有异议。帅旗公司对鉴定报告有异议，认为对钢材量、2#、3#楼按移交协议都应该算平一层量，对更正说明没有异议。一审法院认为，四川协合工程造价咨询有限公司是具有专业资质的中介机构，其作出的鉴定结论具有客观性和公正性，双方当事人虽对该鉴定报告有异议，但均未申请重新鉴定，故该鉴定报告的证明力予以采信。对更正说明，双方当事人均无异议，其证明力予以采信。
一审法院经审理认为，帅旗公司承认富达公司的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。富达公司要求帅旗公司支付工程款11318379元及资金占用损失50万元。根据已查明案件的事实，本案当事人之间的工程款结算应按四川省2000计价定额及相应配套文件计算基价。四川协合工程造价咨询有限公司于2016年11月25日作出的关于“富顺·紫晶悦城”2#、3#楼工程造价鉴定报告的更正说明，本案案涉合同工程造价为17707150.95元，扣除“甲供材料”金额10715719.88元，工程造价为6991431.07元，再减去帅旗公司已支付的工程款6356400元，帅旗公司应尚欠富达公司工程款635031.07元。按当事人双方签订的《补充协议》第十条第（6）项竣工结算：“工程竣工验收备案签章后，结算办清，交甲方后2月内付到98%，余下2%作保证金”。而本案案涉工程于2014年5月27日通过竣工验收。富达公司于2014年12月26日向帅旗公司递交工程决算书，但帅旗公司未予认可该决算金额，并告知了富达公司。因当事人双方对案涉工程的工程款决算未能确定，从而按《补充协议》第十条第（6）项的约定，不能确定具体付款金额，故富达公司要求帅旗公司支付资金占用损失50万元的诉请，缺乏事实依据。
综上所述，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第四条：“……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”、第三条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，没有资质的实际施工人何旗洪借用富达公司的名义与帅旗公司签订的《补充协议》应为无效。因富达公司承建的案涉工程已通过竣工验收，故富达公司请求参照合同约定支付工程价款符合法律规定，帅旗公司欠付富达公司的工程款按鉴定报告确定的工程造价17707150.95元-甲供材料金额10715719.88元-已付工程款6356400元=635031.07元予以确定；富达公司要求帅旗公司支付资金占用损失没有事实依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十七条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条、第四条之规定，判决：一、限帅旗公司在本判决生效后五日内给付富达公司工程款635031.07元；二、驳回富达公司的其它诉讼请求。本案一审案件受理费92730元、诉讼保全费5000元、鉴定费250000元，合计347730元，由富达公司负担329046元，由帅旗公司负担18684元。
二审中，上诉人富达公司与被上诉人帅旗公司均未提交新证据。
上诉人对一审查明的案件事实无异议，但认为一审漏查如下事实：1.关于本案工程招投标的事实；2.“甲供材料”金额的确认；3.上诉人申请鉴定的范围及鉴定结论的表述。
被上诉人对一审查明的案件事实无异议。
本院对双方当事人无争议的案件事实予以确认。对有争议的案件事实本院补充查明如下：
本案工程经过公开招投标后，上诉人于2011年5月10日与被上诉人签订《建设工程施工合同》，约定由上诉人承建被上诉人开发的“帅旗·紫晶悦城”工程项目，工程范围是包括“帅旗·紫晶悦城”1#、2#、3#、4#楼土建工程，基础按实计算；并约定以施工图为准，按2009清单定额下调20%；材料及设备由甲方（帅旗公司）提供。约定开工时间为2011年5月10日，竣工时间为2012年10月31日。同时约定工程的项目经理为李昌明。2011年12月6日，上诉人与李昌明签订《工程内部承包责任合同》，约定上诉人将承包的工程发包给李昌明承包施工，李昌明向上诉人缴纳管理费。合同签订后，该合同经过备案。李昌明按照《建设工程施工合同》约定履行了部分合同义务后退出了该工程的施工。2012年2月13日，何旗洪以上诉人委托代理人身份与被上诉人签订《补充协议》，约定被上诉人将“富顺·紫晶悦城”2#、3#楼发包给上诉人施工。建筑结构以“2011.09”设计图纸为准，建筑面积为19000平方米；工程范围为“富顺·紫晶悦城”2#、3#楼；并约定承包性质为钢材、商砼、外墙面砖、花岗石等由甲方（帅旗公司）供应；工程造价承包形式为以实际完成工程量按实计算，计价方式按2011.12.30《议标统一计价口径》并按四川省2000计价定额及相应配套文件计算基价。“富顺·紫晶悦城”1#、4#楼由案外人组织施工。2012年3月3日，何旗洪作为“富顺·紫晶悦城”2#、3#楼的承包人与被上诉人的紫晶悦城工程部签订《材料移交协议》，该协议三条1.约定：“2#、3#楼所用钢材今后按图纸按实际层数计算钢材量，现场剩下钢材过磅给乙方。如施工方在施工时在平一层时钢材型号、数量不够时，甲方可以按乙方提出的型号、数量供给，如有剩余移交给乙方”。工程完工后，双方于2014年5月27日通过综合竣工验收。在办理工程结算过程中，因未达成一致意见，双方发生纠纷。
另查明：在一审诉讼中，上诉人申请对《建设工程施工合同》约定的工程造价进行司法鉴定，一审法院委托四川协会工程造价咨询有限公司对“富顺·紫晶悦城”2#、3#楼的工程造价进行鉴定。四川协会工程造价咨询有限公司于2016年11月8日作出《川协合基鉴（2016）283号鉴定报告》。2016年11月25日，四川协合工程造价咨询有限公司对“富顺·紫晶悦城”2#、3#楼建设工程造价鉴定报告作出《更正说明》，载明四项鉴定结论：一、工程造价按备案合同为21262546元（含甲供材）。其中，“甲供材”按富达公司诉求为9462194.18元，按帅旗公司诉求为11717398.75元。二、工程造价按《补充协议》计算为17707150.95元（含甲供材）。其中，“甲供材”按富达公司诉求为8704829.13元；按帅旗公司诉求为10715719.88元。
再查明：李昌明系帅旗公司在职职工。
本院认为，本案争议焦点为：一、合同的效力及违约金的承担；二、工程款是按《建设工程施工合同》约定的四川省2009年工程定额清单下调20%计算还是按《补充协议》约定的四川省2000计价定额及相应配套文件计算工程款；三、“甲供材料”的确认以及鉴定报告中工程造价是否应当增加材料结余款项、材料下浮款项等9笔款项361926元的问题。
一、关于合同的效力及违约金的承担问题。上诉人以自己的名义先后与被上诉人签订两份计价方式不同的施工合同，但先后由不同的实际施工人承包本案工程。《建设工程施工合同》的实际施工人为李昌明，其为被上诉人公司职工并非上诉人公司职工，系挂靠上诉人承包“帅旗·紫晶悦城”1#、2#、3#、4#楼工程；实际施工人李昌明退出该工程后，实际施工人何旗洪依照《补充协议》的约定承包“富顺·紫晶悦城”2#、3#楼工程。上述两份合同均是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同。《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》应属无效。上诉人主张《建设工程施工合同》有效，《补充协议》无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于合同无效，上诉人与被上诉人均有过错，该两份合同自始无效，双方约定的违约金条款也自始无效。上诉人要求被上诉人支付违约金50万元的请求没有法律依据，本院不予支持。
二、关于本案工程款是按《建设工程施工合同》约定的四川省2009年工程定额清单下调20%计算还是按《补充协议》约定的四川省2000计价定额及相应配套文件结算工程款的问题。合同无效后应折价补偿，折价补偿的标准和分担的原则就是按照已经发生的实际费用,参照双方在合同中约定的工程价款进行计算。但本案对工程款的结算方式在《建设工程施工合同》与《补充协议》中有不同的约定。《建设工程施工合同》约定的施工范围包括“帅旗·紫晶悦城”1#、2#、3#、4#楼土建工程、基础，并约定以施工图为准。《补充协议》承包的工程范围为“富顺·紫晶悦城”2#、3#楼，并约定钢材、商砼、外墙面砖、花岗石等由被上诉人供应，即“甲供”。虽然《建设工程施工合同》履行了合同的备案，《补充协议》未经备案，但两份合同标的不完全相同；且案涉的2#、3#楼工程在经过招投标后发生了较大的设计变更，工期、工程量均发生变化，《补充协议》约定的工程范围仅仅是《建设工程施工合同》约定工程范围的一部分。故即使《建设工程施工合同》与《补充协议》结算方式发生了变更，也不属于“黑白合同”，而是属于合同的变更。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，本案不应适用最高人民法院关于“黑白合同”的相关规定。《补充协议》虽然无效，但该协议系当事人真实意思表示，也是本案实际履行的合同，且该工程已通过竣工验收，故当事人请求参照合同约定支付工程价款符合司法解释的规定，当事人双方应当按照《补充协议》约定的计价方式结算工程款。《补充协议》约定的四川省2000计价定额及相应配套文件虽然已经停止使用，但是，计价定额仅仅是计算工程造价的方法，当事人约定用何种方法计算工程造价是当事人对自己权利的处分，故该计价方式计算的工程款符合合同约定。综上，本案工程造价应按《补充协议》约定的四川省2000计价定额及相应配套文件进行结算。根据四川协合工程造价咨询有限公司作出的《关于“富顺·紫晶悦城”2#、3#楼工程造价鉴定报告的更正说明》，《补充协议》约定的四川省2000计价定额及相应配套文件计算案涉工程造价为17707150.95元（含“甲供材料”）。故一审法院据此认定本案工程造价并无不当，本院应予维持。至于上诉人主张鉴定报告超出了上诉人申请鉴定的范围问题，因上诉人申请鉴定的最终目的是确认案涉工程的工程造价，而鉴定机构根据不同情形出具了四种结论性意见供人民法院选择，以便最终确认工程造价并无不当，该鉴定报告并未超出申请鉴定的范围，且并无其他程序违法情形，人民法院理当予以采信。
三、关于“甲供材料”的计算问题以及四川协合工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告中工程造价是否应当增加材料结余款项、材料下浮款项等9笔款项361926元的问题。双方对“甲供材料”的争议主要为“甲供钢材”的争议。《补充协议》约定，工程钢材由甲方提供，即由被上诉人提供。被上诉人与实际施工人何旗洪签订的《材料移交协议》明确了钢材用量的计算方法。鉴定机构根据《补充协议》约定，采用被上诉人主张的《材料移交协议》约定计算工程的“甲供材料”符合双方约定，客观公正。上诉人为证明其中部分钢材由其提供，向一审法院提供了自己购买钢材381.327吨收据，但被上诉人在工程的施工过程中以及诉讼当中均未予确认。且该证据不能够证明上诉人为案涉工程另行购买了381.327吨钢材的事实，也无其他证据予以佐证，不足以否定鉴定机构作出的鉴定结论。至于鉴定报告中工程造价是否应当增加材料结余款项、材料下浮款项等9笔款项的问题，因上诉人并未申请对本案鉴定结论申请重新鉴定，上诉人提供的证据不足以推翻鉴定机构的鉴定结论，故本院对鉴定结论应予采信，上诉人主张“甲供材”应按其诉求以及应增加材料结余款项、材料下浮款项等9笔款项本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52386元，由上诉人四川省富顺县富达建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 超
代理审判员 郑 轶
代理审判员 邓 秋
二〇一七年四月六日
书 记 员 黄守益