江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第01207号
上诉人（原审被告）无锡聚江房地产有限责任公司，住所地无锡市锡山区东亭街道春江花园303号-1。
法定代表人李伟文，该公司董事长。
委托代理人刘益琛，该公司职员。
委托代理人陈秋声，上海市外滩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）无锡市锡山三建实业有限公司，住所地无锡市锡山区锡北镇张泾锡港路107号。
法定代表人钱云皋，该公司董事长。
委托代理人王建明、苏广伟，江苏金易律师事务所律师。
上诉人无锡聚江房地产有限责任公司（以下简称聚江公司）因与被上诉人无锡市锡山三建实业有限公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2014）锡法民初字第00175号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年5月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
三建公司原审诉称：2008年5月1日，其与聚江公司签订建设工程施工合同，按约定为聚江公司承建春江花园三期二组团11号楼工程。现工程已全部竣工，并经验收合格。但聚江公司至今未付清工程款，尚结欠3029459元。因三建公司在投标时，向聚江公司交付了投标保证金5万元，但聚江公司至今未退。故请求判令：1、聚江公司立即支付工程款3029459元，并承担逾期付款的利息损失（自2011年7月1日起计算至判决应给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、聚江公司立即返还投标保证金5万元；3、聚江公司向三建公司支付甲供材料差额1万元（上述请求具体均以法院委托鉴定意见为准）。
聚江公司原审辩称：对三建公司所诉工程款金额不予认可，聚江公司至2011年8月前已付款525.10万元，已超付，故请求驳回三建公司的全部诉讼请求。理由为：第一，应以备案合同作为双方结算的依据。中标后双方签订的施工合同进行了备案，但在施工过程中双方又签订了合同附件，该合同与前合同相比，内容发生了实质性变化，故应以备案的施工合同作为双方结算工程价款的依据；第二，甲供材料已按合同约定提供，不存在欠供问题；第三，代缴税款部分320239.11元应予扣除。聚江公司在购买甲供材料时，已向税务机关代缴了甲供材料营业税，该纳税主体应是三建公司，故税金应从双方的工程款中扣除；第四，投标书工程量清单中未报作为让利的项目不能再重新结算，合同附件中3%的让利约定应为有效；第五，因审减率已超过10%，故按照约定审核费应由三建公司全额承担；第六，5万元投标保证金经核查没有收到；第七，利息损失应从工程造价审定后起算。
原审经审理查明：2007年4月4日，聚江公司就春江花园三期二组团1-12号楼进行工程招标，招标文件明确工程计价方式为工程量清单计价。三建公司按要求提交了工程量清单报价表等资料进行了投标，最终以3660.2252万元中标五标段即10、11号楼，其中10号楼中标金额为2117.4681万元，11号楼中标金额为1542.7571万元。2007年5月10日，双方签订建设工程施工合同，约定由三建公司承建10、11号楼土建工程，工程开工日期为2007年4月30日（具体以开工报告为准），竣工日期为2008年2月29日前，合同工期为306日历天。合同约定价款暂定金额为3660.2252万元，同时双方明确采用可调价格合同方式确定最终价款，调整方法为：1、工程量按实结算；2、变更增加或减少的工程，按审定价计算；3、合同范围以外的工程如发包人委托承包人施工，也必须按第1、2条结算方式执行。合同47条补充条款第（5）项还约定：发包人认为有必要专业性分包的工程，发包人可以直接指定分包方，由承包人总包施工，进度及质量由承包人总负责，付款必须询问承包人意见，总包配合管理费由发包人、承包人双方协商处理，但不得超过国家规定；第（21）项约定：工程竣工结算审核，如审减率超过10%（不含10%），则审核费由承包人全额承担，并在审定价中直接扣除。合同还对工程质量保修期等作了约定。该合同在无锡市锡山区建设局作了备案。
后三建公司将10号楼土建工程转让给了其他公司，11号楼由其自行承建。2008年7月，三建公司进场施工11号楼。
2009年1月9日，聚江公司与三建公司就11号楼签订施工合同附件，写明开工日期为2008年7月18日、竣工日期为2009年8月28日。双方对工程要求、材料供应、工程质量验收和竣工验收、付款与结算方式、奖惩约定等作了约定，明确：由外包方负责的在房屋墙面、地面等进行割槽、穿线施工完成后，由三建公司负责完成修理补洞等工作，该工程量不在配合管理费之内，需另行按实结算，此费用由聚江公司承担。在上述配合施工管理内容中三建公司发生的费用，由聚江公司向三建公司支付配合施工管理费，并约定了配合管理费的计算标准。双方还约定工程款按照工程实际进度分段支付，工程竣工验收合格时，聚江公司累计支付三建公司工程款至120元／平方米，余额（扣除保修金后）在工程决算审计完成后一年内付清。三建公司应在工程竣工验收后三个月内将工程决算资料提供给聚江公司，由聚江公司委托有资质的有关审计单位进行决算审计。审计费原则上由聚江公司承担，但若决算审计核减额超过送审决算价8%的，全部审计费有三建公司承担。工程决算依据为：本合同附件、施工图纸、设计变更等。双方还约定以经过审计确定的工程造价（扣除甲供材料后）的97%作为工程决算价。双方合同签订后，未进行备案。
2009年9月30日，11号楼经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位共同综合验收合格。
2011年1月18日，聚江公司与三建公司签订补充协议，约定，聚江公司支付三建公司工程款按照70元／平方米，该款项于2011年1月20日支付30元／平方米，2011年1月25日支付40元／平方米，上述款项三建公司只能用于支付承建聚江公司工程的民工工资，不得挪作他用，该款项支付到位后，由此引发的民工工资问题由三建公司负责；聚江公司对三建公司承建的工程在2011年5月30日前出审计报告双方确认后，并在2011年6月30日前支付至双方确认审定工程款的70%，余款扣除保修金后在2011年12月31日前结算支付完毕；二组团保修金在2015年9月30日前对账结算支付完毕。而后，聚江公司委托工程审计，因非审计机构的原因，最终没能形成审计报告，聚江公司与三建公司就工程价款也未能达成一致意见。2011年12月27日，三建公司诉至法院。双方确认至起诉前，聚江公司共付款525.10万元。
一审中，法院委托江苏德道天诚土地房地产评估造价咨询有限公司（以下简称评估公司）对11号楼土建工程进行造价鉴定。因双方对工程结算依据的理解分歧很大，评估公司根据法院要求，依据不同标准分别作出了鉴定意见。经鉴定，11号楼建筑面积为16551.76平方米，分别情况为（为表述方便，同鉴定意见顺序一致）：第一，依据备案合同具有优先的效力、合同附件补充及合理变更部分为有效的原则，甲供材料单价采用明确数量的《春江花园三期B区11#房》清单中的数据，土建工程鉴定造价为7904626.10元（按100%计算），甲供材超供金额271140.01元，甲供材欠供金额为550535.84元；第二，原则同上，甲供材料单价采用明确单价但无数量的《无锡聚江房地产有限责任公司建筑材料价格表》中的数据，土建工程鉴定造价为7743956.81元（按100%计算），甲供材超供金额279111.09元，甲供材欠供金额为524605.50元；第三，按实结算，甲供材料单价采用明确单价但无数量的《无锡聚江房地产有限责任公司建筑材料价格表》中的数据，土建工程鉴定造价为8721590.23元（已扣除3%的让利），甲供材超供金额281395.32元，甲供材欠供金额为522728.39元；第四，按实结算，甲供材料单价采用明确数量的《春江花园三期B区11#房》清单中的数据，土建工程鉴定造价为8818826.16元（已扣除3%的让利），甲供材超供金额268503.53元，甲供材欠供金额为551444.38元。
双方对上述事实均无异议，主要对下列事实持有争议：
1、关于5万元投标保证金。三建公司为证明已付5万元投标保证金，提供了2007年4月13日盖有聚江公司财务专用章的收款收据复印件一份，编号为036086，注明为投标保证金，收款人签章一栏签有“王”。但三建公司称因时间较长保管不当，原件暂时没找到；聚江公司则称没原件无法认定。法院经审核，在该复印件上，注有“转支”两字，而三建公司未能进一步提供5万元的转账情况。
2、关于工程造价鉴定。三建公司认为，土建工程造价鉴定应按实结算，甲供材料价格按明确数量的《春江花园三期B区11#房》清单中的数据，即鉴定意见四土建工程造价为8818826.16元，甲供材超供金额268503.53元，甲供材欠供金额为551444.38元。对聚江公司在鉴定过程中提供的单价依据，认为既没看到原件，且从内容看时间又在前，故不能作为甲供材料价格认定的依据；聚江公司则认为，按实结算是违反法律规定的，在合同附件没有备案的情况下，应以前一份备案合同作为工程结算的依据。同时，需考虑以下几个问题：（1）关于超欠供的计算标准，应以承包文件中报的数量为准；（2）甲供材料的营业税，聚江公司已代为缴纳，该税费应从工程造价中扣除；（3）让利部分，投标文件中没有列入的收费项目应视为让利，三建公司不能再予收取；根据合同附件的约定，三建公司同意让利3%，让利部分应从中扣除；（4）因审减率已超过10%，根据双方约定，审核费应由施工单位承担。
上述事实，有招投标文件、施工合同、合同附件、竣工验收证明书、开竣工报告、补充协议、鉴定报告书及当事人陈述等在案佐证。
原审法院认为：三建公司与聚江公司经过招投标程序后签订的建设工程施工合同，是双方真实意思的表示，也未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在施工过程中双方签订的合同附件，也是双方真实意思的表示。双方主要的争议焦点是，在有两份合同的情况下，11号楼工程结算的依据如何确定？双方签订的施工合同，经过了备案。该合同约定的开工日期为2007年4月30日，但事实上实际开工延迟至2008年7月18日。在施工过程中双方又签订了合同附件，该附件在结算依据条款中将备案合同摒弃在外，约定按审计确定工程造价，实际上就是按实结算。因合同附件未进行备案，故不能仅以合同附件来作为双方工程结算的依据。但考虑到合同附件的部分条款确系对施工合同的补充和细化，且工程未能按期开工，推迟近一年三个月。双方在此情况下签订合同附件进行补充约定，符合常理，也不违反法律规定。故法院依法认定备案合同具有优先的效力，合同附件除与备案合同冲突的以外，补充、细化及合理变更部分为有效。对双方未约定或约定不明的，按公平原则确定。据此，法院委托评估公司对11号楼进行了土建工程造价鉴定。
在四种鉴定意见中，按实结算意见因备案合同未予约定，而合同附件又没有备案，故不能以此作为工程结算的依据，法院对鉴定意见三、四不予采信。因聚江公司在鉴定过程中提供了一份甲供材料的价格表，为加快鉴定进程并全面、真实反映当事人的诉辩主张，法院要求评估公司依据两份证据分别出具了鉴定意见。通过双方质证，一是聚江公司提供的价格依据未能提供原件，三建公司也不予认可；二是从内容看，聚江公司提供的证据明确了单价，落款时间无法确定；而另一份双方均认可的证据则无单价，而是明确了数量和总金额，落款时间为2011年。而事实上，双方对甲供材料的数量实际结算就是据此而定的。考虑到11号楼于2009年9月已竣工验收，2011年出具的这一份有确切数量的结算表，应是双方最后确认的一份结算凭证，推断时间上应晚于聚江公司提供的无数量仅有单价的那份凭证。据此，法院认定甲供材料的价格应以明确数量及总价的后一份为准，聚江公司鉴定过程中提供的单价依据法院不予采信。故鉴定意见二不能作为本案工程造价鉴定的参考数额。
对于鉴定意见一，即鉴定造价为7904626.10元，甲供材超供金额271140.01元，甲供材欠供金额为550535.84元，原审法院认为，该鉴定依据的原则是合法、合理、公平的，符合法院确定的鉴定原则，可以作为本案工程造价认定的参考。对于聚江公司提出的让利部分，招标文件中虽提及“投标人未填单价或合价的工程项目，在实施后，招标人将不予以支付，并视为该项费用已包括在其他有价款的单价或合价内”，但考虑到该条款系招标文件的格式条款，文本由聚江公司提供，在中标后签订的施工合同中也未涉及该内容，同时也为保证工程质量，法院对此作不利于格式条款提供方的认定，即对漏项部分本着事实发生和不可或缺，并兼顾公平的原则，予以认定计算。对3%的让利约定，系双方在合同附件中按实结算前提下所作的约定，是一种附条件的约定。故在按实结算不被支持的情况下，不能认定是对备案合同的合理变更，法院对此不予支持。对聚江公司代缴的甲供材料营业税问题，鉴定意见一中明确为292452.12元＋64299.95元=356752.07元，该营业税的纳税主体为三建公司，聚江公司按正常程序向税务部门代缴部分可从中扣除。对审减率超过10%的审核费的承担问题，姑且不论该约定对司法鉴定的费用承担是否有约束力，因双方在自行委托审计时未形成书面报告，故审减率的计算应以诉讼请求金额与鉴定意见数据为准来测算。现三建公司起诉时主张的工程款金额为3039459元，加上已付金额5251000元，合计8290459元；鉴定造价为8184021.93元，两者对比审减率未超过10%，故法院不予支持。
综上，原审法院认定三建公司对11号楼土建工程造价为7904626.10元，扣除超供金额271140.01元、加上欠供金额550535.84元，合计8184021.93元。现聚江公司代缴税金320239.11元，已付525.10万元，尚欠2612782.82元。因双方约定5%作为工程保修金在2015年9月30日支付完毕，故该款付款期限尚未届满，上述欠款中尚需扣除保修金8184021.93元×5%=409201.10元。现三建公司诉讼请求中的2203581.72元及相应利息，事实清楚，证据充分，法院予以支持。超过部分因无事实依据，法院不予支持。对三建公司主张的利息起算时间，因双方对欠款金额未予确定，故自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算较为适宜。对三建公司主张的5万元投标保证金，因三建公司提供的收据复印件上明确为转账支票，故三建公司具有进一步举证的能力和义务，现未能提供相关依据，法院对此不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、聚江公司于判决生效之日起十日内向三建公司支付工程款（含甲供材料超欠供金额）2203581.72元及利息（自2011年11月27日起至判决应给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回三建公司的其他诉讼请求。案件受理费31516元，财产保全费5000元，鉴定费198458元，三项合计234974元，由三建公司负担109700元，聚江公司负担125274元。
聚江公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、措施费不应计入工程造价。招标文件第13.5条载明，除非合同另有规定，投标人在报价中具有标价的工程量清单中所报的合价以及投标报价汇总中的价格均包括完成该工程项目的成本、管理费、利润、措施费等。双方在合同中未另有规定，故未列入投标清单中的措施费就应适用招标文件的规定。该招标文件文本是由招标代理公司提供，原审法院以“对漏项部分本着事实发生和不可或缺”为由予以认定计算违背契约精神。2、甲供材不存在欠供。涉案工程是采用工程量清单方式计价，根据投标清单上三建公司所报的材料用量，聚江公司的甲供材是超供的。3、在已有双方确认的甲供材料单价的证据下，应采用聚江公司所提供的该证据作为判决依据。4、合同附件约定的3%的让利是对备案合同的补充，因此涉案的全部工程量应按审计造价的97%结算。5、根据三建公司在竣工后向聚江公司报送的结算价与审定价，审减率已超过10%，因此审核费应由三建公司全额承担。三建公司的起诉标的并不能作为计算审减率的依据。综上，请求二审查明事实，依法改判。
被上诉人三建公司答辩称：1、备案合同中约定本工程采用可调价合同，根据相关规定，可调价格包括可调综合单价和措施费等，所以措施费依法可调。另聚江公司在招标时并无图纸，仅是以近似图纸为基础编制了模拟的工程量清单。实际施工中的图纸及工艺与招标时的清单发生了重大变化，招标文件中的措施费报价不再依据施工实际变更，与客观事实不符。2、三建公司无需对欠供进行举证。双方之前在一期、二期等均对欠供进行补偿。从审计规则来看，鉴定人将涉诉工程的全部材料视为甲供并在工程价款中予以扣除，而本案甲供材有多有少，多出部分已扣回给聚江公司，少的部分自然要补给三建公司。3、聚江公司提供的材料用量清单并无原件供质证，而三建公司提供的清单有原件并经质证，故一审采纳三建公司提供的清单符合证据规则。另聚江公司提供的清单未注明落款时间，而三建公司提供的注明落款时间是2011年，因11号楼是在2009年竣工验收，该清单中即记载了材料用量也记载了材料总价，而聚江公司的清单只有材料单价并未记载材料用量，因此可以推断三建公司提供的材料清单形成在后。4、备案合同中并未约定让利3%，因此本案不应让利。5、本案诉讼是由于聚江公司对其自己选择的审计机构的审计报告不予认可所致。诉讼中的审计属于司法审计，审计费是诉讼费用的组成部分，不应适用原合同审减率的规定，即使要考虑审减率，参照基础也是以三建公司的诉讼请求，而不是之前提交给聚江公司的竣工结算书中金额。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审另查明：关于措施费，评估公司在鉴定报告中明确，本工程鉴定结论（1）、（2）中临时设施费率、检验试验费费率、安全文明施工措施费基本费费率与备案资料一致，其中现场安全文明施工措施费中现场考评费，未见文明工地考评表，暂不予计取。分户验收标准《江苏省住宅工程质量分户验收规则》自2007年1月1日起执行，但相关收费标准却是在2009年5月1日执行的《江苏省建设工程费用定额》中明确，而项目竣工日期为2009年9月1日，鉴定结论（1）、（2）中此项费用为10594.68元（未计规费及税金）。备案合同中“本合同价款采用可调价格合同方式确定”，而《建设工程价款结算暂行办法》中规定“可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法”，但备案资料中对措施费建筑物超高增加费用和垂直运输机械费的调整未作约定，本着事实发生及不可或缺原则，按（2000年）《全国统一建筑安装工程工期定额》调整。鉴定结论（1）、（2）中建筑物超高增加费用为377643.22元，垂直运输机械费为445982.35元，以上金额未计规费及税金。
关于甲供材超欠供，鉴定报告中明确：11#楼在招标时采用的是类似工程的清单工程量招标，招标文件中所报数量未能真实的反映11#楼实际消耗甲供材料的数量。本次鉴定过程中，按照竣工图纸、设计变更及签证等资料重新计算工程数量，再套用备案资料及《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004年）人材机的消耗量得到甲供材料的数量，并对此数量进行了数理统计。在鉴定过程中，双方均未提供超欠供资料，因此对于超欠供责任无法明确。
二审中，关于鉴定意见一中的措施费计取及甲供材超欠供问题，法院亦向鉴定人员陈晓岭进行了调查，其表示：招标文件第13.5条规定的属于固定全费用单价，与双方在备案合同中约定的可调价是不同的概念。招标文件仅是甲方单方发出，具体的约定还是要看备案合同。可调价包括可调综合单价和措施费。双方在合同中约定了调整方法的，计价时就根据约定计算，没有约定的，就本着事实发生及不可或缺的原则，按定额调整。对于甲供材超欠供问题，因为采用的是类似工程的清单工程量招标，并非是依据11#楼的图纸所做工程量清单招标，所以招标文件中所报数量未能真实的反映11#楼实际消耗甲供材料的数量，对此在鉴定报告中也作出了说明。
二审中，聚江公司明确关于措施费计取问题其只是针对垂直运输机械费及建筑物超高增加费用有异议，因为这两项费用在投标清单中没有列明，故不应计取。三建公司则表示因为当时聚江公司的招标清单中未有超高费，且当时工程量清单也是依据近似图纸模拟，所以其公司认为没有超高，但实际进场施工后提供的图纸与近似图纸不同，确实存在超高问题，另外垂直运输费在投标时是报取了的。
以上事实有鉴定报告书、调查笔录及当事人陈述等证据在卷佐证。
本案争议焦点为：1、涉案工程造价应如何确定；2、鉴定费用应如何承担。
关于争议焦点一，本院认为：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，双方当事人虽在合同附件中约定3%的让利，但合同附件约定的结算方式实际是按实结算，与备案合同约定的结算方式明显不同。合同附件中关于结算方式的变更已属于实质性内容的变更，该3%的让利与按实结算的约定是相结合的，并非仅是对备案合同的补充，在本案未采取按实结算的计价原则下，该3%的让利亦不应予以支持，原审法院对此认定符合法律规定。对于聚江公司上诉提出的措施费计取问题，招标文件第13.5条中虽对计价方法有所规定，但也明确合同另有规定除外，而双方在备案的合同中约定本合同价款采用可调价格合同方式确定。根据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法。本案中双方在备案合同中并未就垂直运输机械费及建筑物超高增加费用的调整方法予以明确，合同附件虽未就该两项费用计算方法单独明确，但在工程决算依据中明确以《江苏省2004版建筑与装饰工程计价表》为依据，故鉴定机构本着事实发生及不可或缺原则按照定额进行调整也是公平合理的，原审对该部分费用的认定并无不当。关于甲供材问题，因聚江公司提供的甲供材价格表仅是复印件并无原件，且也无法确定落款时间，而三建公司提供的材料清单系双方认可的原件，且落款时间也是在涉案工程竣工验收后，故一审对该部分的推理认定并无不当，本案应以三建公司提供的清单为依据结算。另因11#楼在招标时采用的是类似工程的清单工程量招标，招投标文件中所报数量未能真实的反映11#楼实际消耗甲供材数量，在11#楼已通过竣工验收的情形下，评估公司依据竣工图、签证等资料再套用备案资料及计价规则而得出甲供材的数量更具有合理性，故对聚江公司提出的应以投标清单中数量作为判断是否超欠供的依据应不予采纳。综上，原审法院对涉案工程造价及甲供材超欠供的认定并无不当。
关于争议焦点二，本院认为：关于鉴定费，双方虽存在审减率超过10%，审核费由承包人全额承担的约定，但双方自行委托审计时并未形成审计报告，而本案的鉴定费用是在司法鉴定过程中产生，对该费用的处理需要结合当事人诉请予以考虑。结合三建公司在起诉时主张的总工程款金额与目前法院采纳的鉴定意见金额相比，审减率并未超过10%，故本案的鉴定费不应全部由三建公司承担。因本案共进行了两次司法鉴定，结合本案的实际鉴定情况及当事人对鉴定的争议处理情况，一审法院认定由双方各半承担鉴定费用亦无不当。
综上，原审判决并无不当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24429元，由上诉人聚江公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
代理审判员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 徐冬晖