广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民四终字第50号
上诉人（一审原告）：彭奇超，农民。
上诉人（一审被告）：宜州市麦克风暴文化会所，地址：宜州市城中中路101号。业主：叶立松。
委托代理人：韦贞贞，该会所职工。
上诉人彭奇超与上诉人宜州市麦克风暴文化会所劳动争议纠纷一案，宜州市人民法院于2014年12月9日作出（2014）宜民初字第1408号民事判决。彭奇超、宜州市麦克风暴文化会所均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月2日立案受理后，依法组成由审判员韦媛担任审判长、审判员张桂生和代理审判员蓝苑榕参加的合议庭，于2015年4月14日进行了公开开庭审理。书记员陈少杰担任法庭记录。上诉人彭奇超、上诉人宜州市麦克风暴文化会所（以下简称宜州麦克会所）的委托代理人韦贞贞，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告宜州市麦克风暴于2012年11月19日在宜州市工商行政管理局城东工商所注册，经济性质为个体工商户，经营者为叶立松。被告宜州市麦克风暴筹备成立初期，原告于2012年4月1日开始到被告处工作至2012年9月，双方未签订有劳动合同。2012年9月17日，原告到柳州市麦克风暴工作至2013年1月。2013年2月1日，原告开始到被告处工作，双方未签定劳动合同，原告于2013年3月7日向被告主动提出辞职，于2013年3月31日正式离职，期间被告未为原告缴纳相关社会保险，原告2013年2月份的工资为3980元，2013年3月份工资为2594元。原告于2014年3月28日向宜州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宜州市麦克风暴支付原告未签订书面劳动合同二倍工资31161.6元，违法解除劳动合同赔偿金2596.8元，法定节假日以及休息日加班工资1887元。该委员会于2014年6月16日作出裁决，裁定：宜州市麦克风暴向彭奇超支付解除劳动合同的经济补偿金1297元；驳回彭奇超的其他仲裁请求。
一审法院审理认为：劳动者与用人单位双方均应依法履行劳动权利和义务。企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织可以与劳动者形成劳动关系。原告2012年4月至2012年9月为被告工作，但被告于2012年11月19日在宜州市工商行政管理局城东工商所登记成立，此时被告才取得劳动关系的用工主体资格，因此，原告与被告在2012年9月17日之前建立的关系是劳务关系，而非劳动关系，原告请求被告承担其与被告于2012年9月17日之前建立劳动关系的民事责任没有法律依据，应不予支持。原告于2012年9月17日至2013年1月31日在柳州市麦克风暴工作，柳州市麦克风暴是起有字号的个体工商户，可以独立承担民事责任，原告与柳州市麦克风暴的劳动争议未经过劳动仲裁，依法应不予审理。建立劳动关系未订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。原告与被告自2013年2月1日起建立起劳动关系，但被告未与原告签订书面劳动合同，因此被告应支付给原告一个月（即2013年3月份）因未签订书面劳动合而应支付的双倍工资，支持原告请求的双倍工资中的差额2594元。被告未依法为劳动者原告缴纳社会保险费，用人单位被告应当向劳动者支付经济补偿。原告于2013年3月7日主动向被告提出辞职，原告请求被告支付因解除劳动关系的月工资双倍经济补偿金没有法律依据。原、被告的劳动关系仅存续二个月，月平均工资为3287元［（3980元＋2594元）÷2］，被告应向原告支付因解除劳动关系的半个月工资的经济补偿，本院支持原告的经济补偿金为1643.5元（3287元÷2）。原告提出被告应支付加班工资1895.5元的主张，原告没有证据证明其加班情况，应承担举证不能的后果，原告的该项请求没有事实根据，本院应不予支持。原告提出被告向其支付2012年4月1日起至2013年3月单位应缴纳的社会保险费的主张，该项请求不属于人民法院受理范围，应不予审理，原告可以要求行政主管部门解决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告宜州市麦克风暴文化会所支付原告彭奇超未签订书面劳动合同的双倍工资的差额2594元；二、被告宜州市麦克风暴文化会所支付原告彭奇超解除劳动合同的经济补偿金1643.5元；三、驳回原告彭奇超的其它诉讼请求。
上诉人彭奇超不服一审判决，上诉称：一审法院对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误，有法不依，明显偏袒宜州麦克会所，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持上诉人的上诉请求。理由如下：一、一审法院在确认上诉人在宜州麦克会所处工作了8个月（2012年4月到2012年9月、2013年2月到2013年3月），但以宜州麦克会所在“2012年11月19日才取得劳动关系的用工主体资格”为由，认为上诉人在此日期之前与被上诉人建立的是劳务关系，不予支持上诉人的诉讼请求是错误的，根本就是有法不依，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第四条，该《解释》把没有用工主体资格，但符合劳动关系特征的情形当劳动关系处理，遵照以上二条法律、法规，上诉人与宜州麦克会所已形成事实上的劳动关系，而不是劳务关系，因此上诉人要求宜州麦克会所支付因未签订劳动合同双倍工资差额人民币26296元（3287元／月×8个月）是有法可依的；二、一审法院判决宜州麦克会所向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金（半个月1643.5元）是计算错误的，上诉人在宜州麦克会所处工作了8个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，上诉人已在宜州麦克会所处工作时间超过六个月，所以宜州麦克会所应向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金人民币3287元。三、上诉人向一审法院提交了由宜州麦克会所（宜州市麦克风暴文化会所负责人刘俊峰开具，离职申请表也是由刘俊峰开具的）开具员工加班单，而一审法院凭被上诉人一句有异议就不予采信，不予支持此诉讼请求是明显偏袒被上诉人的违法行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第六条，一审法院应当要求被上诉人出具推翻此证据（加班单）的有关证据如加班时期的月考勤表，所以上诉人请求宜州麦克会所支付加班费1551元是应当受到法院支持的。四、既然一审法院是依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款等法律、法规作出该判决书，就应该遵照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一规定，依法审理上诉人请求宜州麦克会所向上诉人支付因未交纳社会保险费而所损失的赔偿金人民币5259元。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实与适用法律方面均存在错误，因而上诉人不服，为维护上诉人的合法权益，现特向河池市中级人民法院提起上诉，请求贵院支持上诉人的请求：一、判决撤销宜州市人民法院（2014）宜民初字第1408号民事判决书，另行公正判决。判决宜州麦克会所向上诉人支付因未签订劳动合同而应支付的双倍工资差额人民币26296元（3287元／月×8个月）。三、判决宜州麦克会所向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金人民币3287元。四、判决宜州麦克会所向上诉人支付公休日1天双倍加班工资、法定节假日3天3倍加班工资人民币1551元（3287元／月÷23.3天=141元／天，141元／天×2倍＋141元／天×3天×3倍）。五、判决宜州麦克会所向上诉人支付因未缴纳社会保险金的损失赔偿费人民币5259元。
上诉人宜州麦克会所不服一审判决，上诉称：一、要求上诉人支付彭奇超未签订书面劳动合同的双倍工资差额2594元的问题。1、上诉人于2012年11月19日在宜州市工商行政管理局城东工商所登记成立，经济性质为个体工商户，此时上诉人才拥有劳动合同法上的用工主体资格。2012年9月至2013年2月期间，彭奇超在柳州市麦克风暴娱乐城工作，上诉人与柳州市麦克风暴娱乐城无任何相关联性，在这期间不可能与彭奇超存在劳动关系，彭奇超认为2012年4月1日起与上诉人建立劳动关系与基本事实不符。2、彭奇超于2013年3月1日到上诉人处上班，从事采购工作，与上诉人存在一个月劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，因劳动关系仅存续一个月，未签订劳动合同符合法律规定，故不存在需支付彭奇超未签订书面劳动合同的双倍工资差额补偿问题。二、要求上诉人因解除劳动关系向彭奇超支付经济补偿金1643.5元的问题。彭奇超于2013年3月7日口头提出辞职申请，要求解除劳动关系。未按《中华人民共和国劳动法》第三十一条的规定提前30日向上诉人提交书面辞职申请书。同时彭奇超主动辞职的行为不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条规定支付经济补偿和二倍赔偿金的情形，因此上诉人不必支付半个月工资的经济补偿。综上所述，宜州市人民法院适用法律有误，认定事实存在错误，因此，上诉人特依法提起诉讼，恳请查明事实，判如所请：1、驳回要求上诉人支付彭奇超未签订书面劳动合同的双倍工资的差额2594元；2、请求驳回要求上诉人支付彭奇超解除劳动合同的经济补偿金1643.5元。
双方当事人二审未提交新的证据。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人二审的诉辩主张，归纳本案二审的争议焦点为：彭奇超上诉提出的各项请求有无事实和法律依据（具体为：1、宜州麦克会所应当支付多少未签订书面劳动合同的双倍工资差额给彭奇超；2、宜州麦克会所是否应当支付解除劳动合同经济补偿金给彭奇超，若应支付，该支付多少；3、宜州麦克会所是否应当支付加班费给彭奇超；4、宜州麦克会所是否应当赔偿彭奇超未缴纳社会保险费所造成的损失）。
本院认为：一、关于宜州麦克会所应当支付多少未签书面劳动合同的双倍工资差额给彭奇超的问题。彭奇超2012年4月1日至2012年9月16日在宜州麦克会所工作，2012年9月17日至2013年1月调至柳州市麦克风暴工作，2013年2月到3月重新回到宜州麦克会所工作。1、彭奇超2012年4月1日至2012年9月16日在宜州麦克会所工作这段时间，宜州麦克会所尚未在工商行政管理部门登记成立，对此期间宜州麦克会所是否应当向彭奇超支付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题，本院认为，虽然宜州麦克会所在这期间未经工商登记注册，但彭奇超确实存在为宜州麦克会所从事采购工作、提供劳动的事实，而不是替某个自然人提供劳务，而且宜州麦克会2012年11月19日也经过工商登记成立取得用工主体资格，彭奇超于2013年2月份又重新调回宜州麦克会所工作，故宜州麦克会所对其成立前以宜州麦克会所的名义所实施的民事行为应当承担相应的法律责任，宜州麦克会所依法不能免除在此期间其应承担的用人单位义务。因此根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，彭奇超请求宜州麦克会所支付其该期间未签订书面劳动合同双倍工资差额的上诉理由成立，本院予以支持。2012年4月1日到2012年9月16日彭奇超在宜州麦克会所工作4个半月，宜州麦克会所应当向彭奇超支付在这期间内4个半月未签订书面劳动合同的双倍工资差额。关于该部分工资差额的计算，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，工资单应属于用人单位掌握的证据，宜州麦克会所2012年以现金方式向彭奇超发放工资，但其未能提供彭奇超的工资单，应承担不利后果。本院认为，可参照宜州麦克会所2013年2月至3月以银行转账方式发给彭奇超两个月的平均工资3287元［（3980元＋2594元）÷2］计算，向彭奇超支付该期间4个半月未签订书面劳动合同的双倍工资差额14791.5元（3287元×4.5个月）。2、彭奇超2013年2月到3月重新回到宜州麦克会所工作2个月，宜州麦克会所应当从当年3月起与彭奇超签订书面劳动合同而其未签订，其应支付给彭奇超未签订书面劳动合同的双倍工资差额2594元。关于宜州麦克会所上诉称彭奇超2013年3月才到其单位上班，工作时间未超过一个月而无需向其支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的上诉理由，本院认为，从2013年2月份和3月份彭奇超的工资发放情况看，宜州麦克会所在2013年2月、3月分别向彭奇超发放了工资3980元、2594元，有中国农业银行宜州支行出具的银行查询单为证，可认定彭奇超是2013年2月回到宜州麦克会所。综上，宜州麦克会所应当支付给彭奇超共计5个半月未签订书面劳动合同的双倍工资差额共计17385.5元（14791.5元（2012年5月1日至9月16日）＋2594元（2013年3月）］。3、对彭奇超请求宜州麦克会所支付其2012年9月17日至2013年1月调至柳州麦克风暴工作期间未签订书面劳动合同的上诉理由，本院认为：（1）从工商登记情况看，柳州麦克风暴和宜州麦克会所是两个相互独立的经济主体，性质均为个体工商户；从工资发放情况看，彭奇超在这两个时间段里的工资是由两个单位分别发放，彭奇超领取工资的银行卡号也不同，因此柳州麦克风暴和宜州麦克会所是两个相互独立的用人单位；（2）因柳州市麦克风暴不是本案当事人，彭奇超与柳州市麦克风暴之间未签订书面劳动合同的争议尚未经过劳动仲裁，一审对该问题不予审理并无不当，彭奇超请求宜州麦克会所支付其2012年9月17日至2013年1月在柳州麦克风暴工作期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于宜州麦克会所是否应当支付解除劳动合同的经济补偿金给彭奇超以及应支付多少的问题。1、宜州麦克会所未依法为彭奇超缴纳社会保险费，彭奇超要求解除与宜州麦克会所的劳动关系，符合《劳动合同法》第四十六条第一款用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，宜州麦克会所应当向彭奇超支付经济补偿金。2、因宜州麦克会所在2013年5月30日出具给彭奇超的《证明》中有关于“彭奇超从2012年4月1日至2013年3月在我宜州市麦克风暴文化会所从事采购工作。其中在2012年9月至2013年2月遵从柳州总部安排调至柳州工作”的表述，根据《劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定，彭奇超2012年4月1日到9月16日在宜州麦克会所工作5个半月，2012年9月17至2013年1月非因本人原因调至柳州市麦克风暴工作4个半月，2013年2月至3月重新回到宜州麦克会所工作2个月，其在柳州麦克风暴工作的时间应当并入其在宜州麦克会所的工作年限，彭奇超的工作年限共12个月，根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，宜州麦克会所应当向彭奇超支付的解除劳动合同经济补偿金为3287元［（3980元＋2594元）÷2］。
三、关于宜州麦克会所是否应当向彭奇超支付加班费的问题。本案中，彭奇超提供了柒份《员工加班单》，加班单显示2013年2月春节法定节假日期间，彭奇超在“宜州店”（即宜州麦克会所）共加班3天，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，彭奇超完成了其作为劳动者主张加班费的举证义务，庭审中宜州麦克会所亦认可加班单是其会所人事工作人员所制作，但认为彭奇超所提供的加班单没有盖章和原件核对。对此本院认为，上述证据足以证明加班单是由用人单位所掌握，宜州麦克会所认为彭奇超提供的加班单是虚假的，应提供相应的证据予以反驳但其并未提供，因此对彭奇超的加班费主张，应当予以支持。而对于另外三份加班单显示“河东店”（即柳州市麦克风暴）的加班单，是柳州麦克风暴与彭奇超之间的加班费争议，因未经过劳动仲裁，对彭奇超在柳州市麦克风暴工作的加班费请求，本院依法不予审理。综上，彭奇超关于其在宜州麦克会所工作的加班费请求有事实和法律依据，本院予以支持，根据《劳动法》第四十四条第一款第（三）项“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，宜州麦克会所应当向彭奇超支付的加班费为1279.29元（3980元÷28天×300%×3天］。
四、关于宜州麦克会所是否应当赔偿彭奇超未缴纳社会保险费所造成的损失问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。此法条表明，劳动者起诉要求用人单位赔偿社会保险损失有两个前提，一是用人单位未为其办理社会保险手续，二是社会保险经办机构不能补办。具备两个前提条件的赔偿损失请求，人民法院才应受理。本案中，宜州麦克会所未为彭奇超办理社会保险手续的事实清楚。但仅凭这一事实，彭奇超尚不足以直接要求宜州麦克会所赔偿社会保险损失，因彭奇超尚未存在向社会保险经办机构申领各项社会保险金的环节，无法得知社会保险经办机构能否为其补办社会保险，补办后是否能够得到社会保险金，故彭奇超在本案请求社会保险金损失赔偿，不符合受理前提，故本案不予审理。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致处理结果不当，本院予以纠正。宜州市麦克风暴文化会所的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持；彭奇超的上诉请求成立部分，本院予以支持，没有事实与法律依据部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持宜州市人民法院（2014）宜民初字第1408号民事判决第三项；
二、变更宜州市人民法院（2014）宜民初字第1408号民事判决第一项为：上诉人宜州市麦克风暴文化会所支付上诉人彭奇超未签订书面劳动合同的双倍工资差额17385.5元；
三、变更宜州市人民法院（2014）宜民初字第1408号民事判决第二项为：上诉人宜州市麦克风暴文化会所支付上诉人彭奇超解除劳动合同经济补偿金3287元；
四、上诉人宜州市麦克风暴文化会所支付上诉人彭奇超加班费1279.29元。
二审案件受理费10元，由上诉人宜州市麦克风暴会所负担。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 ： 韦 媛
审 判 员 ：张桂生
代理审判员 ：蓝苑榕
二〇一五年六月一日
书 记 员 ：陈少杰
法律适用：
《劳动法》第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
《劳动合同法》第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动争议调解仲裁法》第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《劳动合同法实施条例》第十条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。