山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民四终字第173号
上诉人（原审原告）：翟志刚。
委托代理人：苏鸿建。
被上诉人（原审被告）：东营市嘉棣房地产开发有限责任公司。
法定代表人：燕兴昌，董事长。
委托代理人：谢玉泉，山东鲁北律师事务所律师。
委托代理人：孙新月，山东鲁北律师事务所实习律师。
被上诉人（原审第三人）：东营市通懋置业有限公司。
法定代表人：刘其刚，董事长。
委托代理人：喻琴，山东鲁北律师事务所律师。
上诉人翟志刚因与被上诉人东营市嘉棣房地产开发有限责任公司（以下简称嘉棣公司）、东营市通懋置业有限公司（以下简称通懋公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2013）东民初字第2052号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人翟志刚的委托代理人苏鸿建，被上诉人嘉棣公司的委托代理人谢玉泉、孙新月，被上诉人通懋公司的委托代理人喻琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
翟志刚向原审法院起诉称，2006年11月20日，原告以总价324708元购得被告开发的东营海翔数码港二层2C-005号、2C-006号、2C-007号、2C-008号房，并签订东营海翔数码港房产认购书及海翔数码港委托经营合同，双方约定，原告交付现金86778元，被告返还三年租金77930元冲抵房屋首付款，剩余房款160000元以银行按揭的方式付给被告。2006年12月25日，原、被告签订商品房买卖合同。2010年1月25日，双方签订商铺租赁合同及补充协议，2010年1月1日至2010年12月31日，被告返还了部分租金12339元，2010年2月1日，原告向被告指定的账户交纳按揭款25452元，但至今，被告不仅拒绝向产权登记机关提交备案资料，并且拒绝交付房屋，被告已经严重违约，给原告造成了巨大损失。原告诉请判令被告交付位于东营市商河路和西三路交汇处、东营海翔数码港二层2C-005号、2C-006号、2C-007号、2C-008号的房产，并协助办理该房屋的权属证书；被告支付逾期交房违约金71077.15元（暂计算至2013年6月30日，应承担至实际交付之日）；被告支付逾期提供资料报产权登记机关备案的违约金2024.99元；由于被告原因造成该商品房不能办理产权登记，支付给原告损失费192143.58元（暂计算至2013年6月30日，应承担至协助办理完成权属证书之日）；被告支付自2010年1月1日起暂计算至2013年6月30日期间（应承担至实际交付之日）房屋租金及逾期付款利息171873.34元；上述诉讼请求第三人通懋公司承担共同责任；案件受理费由被告负担。
嘉棣公司答辩称，被告已于2007年1月1日将涉案房屋交付，不存在逾期交房违约；不能办理权属证书的原因是事后政策对事前行为进行的调整，并非被告本意，被告愿意配合原告办理权属证书，所有过错不应由被告承担。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。
通懋公司答辩称，同意被告嘉棣公司的答辩意见。
原审法院查明，2006年12月25日，原告翟志刚与被告嘉棣公司签订商品房买卖合同。合同约定，原告购买被告开发建设的位于东营市商河路东段北侧、海翔数码港二层2C-005号、2C-006号、2C-007号、2C-008房产四套，房屋价款为324708元，原告应于2006年11月20日前付清164708元，剩余房款160000元，作为银行按揭贷款，于被告通知之日起7日内办理。被告应于2007年1月31日前交付房产。逾期付款及交房应承担约定的违约责任。被告应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案。如因被告的责任，原告不能在规定期限内取得房地产权属证书的，原告不退房，被告按已付房价款的1%向原告支付违约金。
2006年11月20日，原、被告签订委托经营合同一份，原告同意将所购商铺委托被告出租经营，租期自2007年1月1日至2009年12月31日，原告以该商铺三年的出租经营权冲抵其购房款的24%的价格即77930元。三年期满后，是否继续出租由业主委员会决定。原告于2006年11月20日已支付购房款86778元。目前该商铺所在的楼房已经转租他人使用。
2010年1月25日，原告翟志刚（甲方）与东营市海翔数码港有限公司（乙方）签订商铺租赁合同及补充协议各一份，约定甲方将涉案商铺出租给乙方经营，租期5年，自2010年1月1日起至2014年12月31日止。从2010年1月1日起至2012年12月31日止，年返租款为总房款的3.8%，从2013年1月1日起至2014年12月31日止，年返租款为总房款的4.8%；乙方以海翔数码港大楼做抵押统一办理商铺贷款，涉案房屋已交款86778元，贷款160000元，贷款期限5年，贷款年利率按6.75%计算，采用等额本息还款方式37791元／年；从2010年1月1日起至2012年12月31日止，年返租金12339元，租金抵贷款补差额25452元，从2013年1月1日起至2014年12月31日止，年返租金15586元，租金抵贷款补差额22205元；甲方需在每年1月31日前将冲抵后的贷款差额交付乙方。按照上述商铺租赁合同及补充协议，原告于2010年2月1日向被告交纳租金抵贷款补差额25452元。被告及第三人对上述商铺租赁合同及补充协议予以认可，并愿意承担东营市海翔数码港有限公司的相关合同权利义务。
另查明，东营市东营区商河路步行街Q组团综合楼，位于东营区西三路25号，共10层，其中地下1层为车库，地上9层为综合楼（1-3层为裙楼）。2012年1月20日，第三人通懋公司依据规划许可和建筑设计，以层为基本单元办理了房屋初始登记，其中涉案2层房屋的房屋所有权证号为东营区字第087400号，登记建筑面积4245.56平方米。2012年5月，第三人通懋公司以涉案房屋（2层）及所在综合楼的地下1层、地上3层作为抵押物向中国农业银行股份有限公司东营分行（抵押权人）申请贷款并办理了房屋抵押权登记，抵押权金额3500万元，抵押期限为2012年5月至2015年5月。
再查明，东营市商河路Q组团综合楼所属海翔数码港项目，由第三人通懋公司立项审批建设，开发过程中因第三人通懋公司无房地产开发资质，委托被告嘉棣公司代为开发销售，对以被告嘉棣公司名义所签署的《房屋买卖合同》产生的权利义务，第三人通懋公司予以认可，并自愿承受《房屋买卖合同》所产生的被告嘉棣公司一方的权利和义务。
又查明，原、被告签订的《委托经营合同》第五条约定，三年委托经营期满后，原告同意将商铺根据业主委员会（由选举产生）召集举行的商场全体业主大会决议是否由海翔数码港续租，年租金一般不低于8%、续租年限均按业主大会决议执行。如由海翔数码港续租，原告应在租期届满前一年内提出续租请求，业主委员会负责召集举行商场全体业主大会进行决议（也可采用书面征求意见形式），无论原告在收到会议通知后是否参加业主大会，续租决议被占产权总额2／3以上业主同意，即视为原告同意续签出租协议。
原审法院认为，原告翟志刚与被告嘉棣公司签订的《商品房买卖合同》与《委托经营合同》及原告与东营市海翔数码港有限公司签订的商铺租赁合同与补充协议系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按合同约定履行自己的义务。根据委托经营合同的约定，原告于2007年1月1日将涉案商品房委托被告出租经营，且委托经营的收益已冲抵原告24%的房屋价款，应视为被告已履行交付房屋的义务，该交付的时间亦不违反双方在商品房买卖合同中关于房屋交付时间的约定，故原告请求被告交付房屋及支付逾期交房违约金，无事实和法律依据，不予支持。
因涉案房屋的工程规划设计（工程规划许可证及其附图）和施工许可证明，其权属及使用均以整层为基本单元进行登记和划分，其转让也应以权属（整层）为标的。被告及第三人均未提交经有关部门批准可以分割销售房屋的证据，故原告请求被告协助其办理分割房屋权属登记，现不具备过户条件，不予支持。
关于原告向被告交纳购房款的数额，原告主张根据原、被告签订的《委托经营合同》约定，原告以该商铺三年的出租经营权冲抵其购房款的24%即77930元，原告已交纳首付款86778元，被告对此予以认可，原审法院予以确认。根据原告与东营市海翔数码港有限公司签订的商铺租赁合同及补充协议，原告向被告交纳房款32000元。故原告已向被告交纳房款共计196708元。根据原、被告签订的《房屋买卖合同》，被告应在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案。如被告违约，按已付房价款的1%向原告支付违约金。故原告请求被告支付逾期提供资料报产权登记机关备案的违约金1967.08元，符合双方的约定，原审法院予以支持。
关于原告主张不能办理产权登记造成的损失，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，按照已付购房款总额参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。自2008年1月1日计算至2014年5月31日计算的损失为76126.9元。因涉案房产开发销售时，第三人通懋公司无开发销售资质委托被告嘉棣公司对外销售，由此产生的权利义务应与被告嘉棣公司共同承担。综上，被告及第三人应支付原告逾期提供资料报产权登记机关备案的违约金、不能办理产权登记造成的损失共计78093.98元，根据原告与东营市海翔数码港有限公司签订的商铺租赁合同及补充协议，原告还应支付被告租金抵贷款补差额95314元，应与被告、第三人应支付的款项予以折抵，故原告要求被告及第三人支付逾期提供资料报产权登记机关备案的违约金、不能办理产权登记造成的损失及房屋租金的损失，原审法院不予支持。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告翟志刚的诉讼请求。案件受理费11418元，由原告负担。
上诉人翟志刚不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实错误，嘉棣公司未按照双方签订的《委托经营合同》履行到期后交房的义务，应承担逾期交房违约责任，支付逾期交房违约金。二、原审法院回避了翟志刚应依法享有的权属证书权利及对涉案房产的占有、使用、收益和处分的权利。三、金融机构计收逾期贷款利息标准并非基准利率，原审法院对其解读错误。四、根据2010年1月25日的商铺租赁合同及补充协议，上诉人已向被上诉人交纳了所谓的按揭款25452元，应认定上诉人至2010年2月1日已实际交纳购房款202499元。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人翟志刚在原审中的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由嘉棣公司及通懋公司承担。
被上诉人嘉棣公司答辩称，原审判决结果正确，希望二审法院维持原判，驳回上诉。
被上诉人通懋公司答辩称，原审判决结果正确，请求驳回上诉。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明的案件事实与原审判决认定的案件事实基本一致。
本院认为，双方当事人在二审期间的争议焦点为：一、涉案商铺是否已经实际交付，能否分割办理房屋权属登记证书；二、被上诉人嘉棣公司及通懋公司应否承担不能办理产权登记的违约责任及损失数额如何确定；三、被上诉人嘉棣公司应否支付上诉人翟志刚房屋租金及租金数额如何确定。
关于涉案商铺是否已经实际交付的问题。本院认为，涉案商铺属于无实体墙分割的大开间房屋，被上诉人嘉棣公司在全体买受人达成整体交付的一致意见前，不可能对某一买受人进行单独实体交付，只能是形式上的交付，双方当事人对此实际情况及涉案商铺的经营模式也是清楚、明知的，且涉案商铺所在楼层现已整体出租给他人，实际上也不能进行再次交付。根据双方签订的《委托经营合同》及《商品房买卖合同》的约定，在翟志刚交付房屋首付款86778元后，其就已经享有了涉案商铺的经营权，且翟志刚将该商铺的三年经营权让渡给嘉棣公司冲抵了24%的购房款，现《委托经营合同》已经履行届满，各方在一审中亦认可购房者已经用三年经营权收益抵顶了24%购房款的事实，应认定涉案房屋已经进行了形式上的交付，否则不能抵顶购房价款，故原审法院认定嘉棣公司已履行交房义务，不承担逾期交房违约责任并无不当。关于能否分割办理房屋权属登记的问题，东营市住房和城乡建设委员会向原审法院出具的情况说明明确载明涉案房屋系以整层为基本单元进行登记和划分，现阶段无法对房屋权属登记进行分割并办理过户，原审法院依据此实际情况对上诉人翟志刚要求办理分割房屋权属登记的主张不予支持，符合客观情况。
关于被上诉人嘉棣公司应否承担不能办理产权登记的违约责任问题。本院认为，根据嘉棣公司在原审中提交的2012年1月16日东营市住房和城乡建设委员会印发的东建发（2012）第1号文件第二条、第三条、第四条规定：房地产开发企业以无实体墙分割形式预销售的，应先将分割方案报经市城乡规划、消防、住房城乡建设等主管部门批准；对房屋登记办法实施前开工建设并已按无实体墙分割形式取得商品房预售许可手续的大开间经营性商业用房，持分割销售方案及消防、工程竣工等验收材料报市住房城乡建设部门批准并办理房屋登记。被上诉人嘉棣公司在涉案商铺分割销售前并没有取得相关部门的批准手续，也没有到房产管理部门进行相关备案，在分割销售后，亦没有根据该政策文件的要求补办相关的分割登记手续，且其在申请土地规划证及房产证时，均以整层为单位申请，并没有以分割办证的方式申请，故嘉棣公司对涉案商铺至今无法分割办理房屋登记手续的情况应承担相应的违约责任。
关于不能办理产权登记所造成的损失数额如何确定的问题。本院认为，适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款的前提条件是：合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的。本案中，双方当事人签订的《商品房买卖合同》第十五条明确约定了违约金数额，即如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，如买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。故本案并不适用上述规定，被上诉人嘉棣公司应依合同约定按上诉人翟志刚已付房款的1%支付违约金，对上诉人翟志刚主张的超出部分，不予支持。翟志刚主张的逾期提供资料报产权登记机关备案的违约金与不能办理产权登记所造成的违约损失均系合同明确约定的同一违约损失，原审法院将双方明确约定的同一违约责任分割开来，属认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。
关于上诉人翟志刚已交购房款的数额。本院认为，至2009年12月31日即《委托经营合同》约定的期限届满之日，上诉人翟志刚已实际交纳了购房款86778元，以商铺三年的出租经营权冲抵了总价款324708元的24%即77930元，两项合计164708元。上诉人翟志刚与东营市海翔数码港有限公司在2010年1月25日签订的商铺租赁合同及补充协议中约定“从2010年1月1日起，至2012年12月31日止，年返租金为12339元，租金抵贷款补差额25452元”，因上诉人翟志刚已于2010年2月1日向被上诉人嘉棣公司交款25452元，故应当认定嘉棣公司已向翟志刚支付2010年租金12339元，翟志刚又支付房款37791元。至2010年12月31日，上诉人翟志刚已交购房款合计为202499元。由此确定，被上诉人嘉棣公司因不能办理产权登记而应支付的违约金为2024.99元。
关于被上诉人嘉棣公司应否支付上诉人翟志刚涉案商铺的租金及租金数额问题。本院认为，在翟志刚签订《委托经营合同》并支付首期购房款86778元后，其已经实际取得了涉案商铺的经营收益权，在《委托经营合同》期限届满后，嘉棣公司虽不能单独交付涉案商铺，但其仍然继续占有、使用涉案商铺，其应支付翟志刚相关经营权收益。上诉人翟志刚虽然后来与东营市海翔数码港有限公司又签订了商铺租赁合同及补充协议，但自2011年1月1日该协议即未再履行，在嘉棣公司与翟志刚未协商一致的情况下，自2011年1月1日起的租金仍应参照《委托经营合同》中双方约定的最低收益8%进行计算。嘉棣公司抗辩称因翟志刚未交纳剩余购房款，其不应获得租金，因剩余购房款双方约定通过办理银行按揭的形式支付，而办理银行按揭需双方相互配合，至今未办理系双方责任，不能将未办理银行按揭的责任完全归结于翟志刚，故嘉棣公司的该项抗辩主张，不予支持。
因上诉人翟志刚与嘉棣公司签订的商品房买卖合同明确约定了剩余未交纳的购房款以银行按揭方式支付，且在本案诉讼中，翟志刚也没有诉求嘉棣公司用租金或违约损失抵顶购房款，嘉棣公司也不同意直接抵顶，故原审法院直接判令翟志刚用房屋租金及损失一次性抵顶剩余购房款不当，属超出当事人的诉讼请求范围，应予纠正。对翟志刚未支付的剩余购房款，嘉棣公司可另行主张。
综上，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销东营市东营区人民法院（2013）东民初字第2052号民事判决；
二、被上诉人东营市嘉棣房地产开发有限责任公司、东营市通懋置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人翟志刚不能办理产权登记违约金2024.99元，并支付按年租金8%计算至2014年10月31日的租金99577.12元，以上共计101602.11元；
三、驳回上诉人翟志刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11418元，由上诉人翟志刚负担8791元，由被上诉人东营市嘉棣房地产开发有限责任公司、东营市通懋置业有限公司共同负担2627元；二审案件受理费11418元，由上诉人翟志刚负担8791元，被上诉人东营市嘉棣房地产开发有限责任公司、东营市通懋置业有限公司共同负担2627元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许晓芳
代理审判员 孙延斌
代理审判员 王继印
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 温继春