贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔23民终145号上诉人（原审被告）：王应江，男，1982年9月10日生，汉族，大专文化，住贵州省安龙县。被上诉人（原审原告）：黔西南州砼磊建材有限责任公司，住所地：贵州省安龙县新桥镇阿科村东妹场组，统一社会信用代码915223000738737429。法定代表人：陈平，该公司执行董事。委托代理人梁斌、肖丽蓉，贵州泳清律师事务所律师，代理权限：特别代理。被上诉人（原审被告）：重庆市江津区路桥工程有限责任公司，住所地：重庆市江津区几江街道环城南路幸福村2栋1号2楼，组织机构代码20358927-3。法定代表人：王明和，该公司执行董事兼经理。被上诉人（原审被告）：贵州飞马房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区老大十字荣建大厦六楼，统一社会信用代码：9152040256094742XF。法定代表人：冯显宁，系该公司董事长。上诉人王应江因与被上诉人黔西南州砼磊建材有限责任公司（以下简称“砼磊建材公司”）、重庆市江津区路桥工程有限责任公司（以下简称“江津路桥公司”）、贵州飞马房地产开发有限公司（以下简称“飞马房开公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2017）黔2328民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人王应江向本院所提上诉请求：撤销原判，发回重审或改判由江津路桥公司、飞马房开公司承担相应责任。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误，遗漏诉讼当事人，程序违法，判决有失公允。一、一审遗漏诉讼当事人，程序违法。2013年9月19日，王正炳与中航长城武汉工程局贵阳工程处新桥项目部签订《单项工程施工合同》，承包涉案工程施工。王应江与叔叔王正炳协商合伙施工，占合伙份额25%。在工程施工过程中，王应江于2014年11月26日经手与砼磊建材公司签订《预拌混凝土购销合同》，采购案涉工程项目所需混凝土用于“新桥城市综合体项目”建设。因此，本案货物混凝土的购买主题为中航长城武汉工程局贵阳工程处，而不应是王应江。退一步讲，也应当是王应江与王正炳作为货物混凝土的共同买方。因此，法院应当追加中航长城武汉工程局贵阳工程处、王正炳追加为本案诉讼当事人参加诉讼。二、债务转移给飞马房开公司，应由飞马房开公司承担偿付货款的责任。2014年12月1日，王应江与砼磊建材公司签署《授权委托书》，明确从“义龙新区新桥城市综合体及小城镇建设项目”工程款中扣除货款520000元，同意由飞马房开公司直接支付给砼磊建材公司，并由砼磊建材公司加盖印章予以确认。至此时起，该笔债务已经转移至飞马房开公司。因此，砼磊建材公司应当向飞马房开公司索要货款。三、一审判决违约金213200元，明显过高，显失公平。《预拌混凝土购销合同》系砼磊建材公司提供的格式合同，第六条约定0.3%每天的违约金明显过高，不应支持。砼磊建材公司也自觉不合理，诉请违约金调低为2%/月，一审判决按2%/月的标准支持213200元，仍明显过高。依据《中华人民共和国合同法》一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”即使本案王应江逾期支付货款构成违约，因违约造成的砼磊建材公司的损失也仅仅为其利息损失，因此一般以贷款利率上浮30%为宜。被上诉人砼磊建材公司、江津路桥公司、飞马房开公司未作答辩。砼磊建材公司向一审法院起诉请求：一、判令王应江、江津路桥公司、飞马房开公司连带支付砼磊建材公司货款520000元及自2014年9月30日起按每月2%至起诉之日止支付违约金，暂算至起诉之日为208000元=520000元×2%×20个月（自2014年9月30日至2016年5月30日），总计728000元。一审法院认定案件事实：王正炳与王应江系叔侄关系。2013年，飞马房开公司开发义龙新区新桥综合体项目工程，并将该工程发包给中航长城武汉工程局工程有限公司承建。2013年9月19日，王正炳作为乙方，与作为甲方的中航长城武汉工程局工程有限公司签订《单项工程施工合同》。合同签订后，王正炳方施工队被编为三队，王应江作为该施工队合伙人兼管理人员，与砼磊建材公司达成口头买卖协议，由砼磊建材公司向其供应混凝土并用于上述工程。经双方于2014年10月10日结算，王应江在砼磊建材公司出具的《对账确认函》上收货栏处签名捺印，认可截止2014年9月30日止，尚欠砼磊建材公司混凝土货款520000元。2014年11月26日，王应江作为甲方，与作为乙方的砼磊建材公司签订《预拌混凝土购销合同》，并于当日向砼磊建材公司出具《欠条》一张，载明：“今欠到黔西南州砼磊建材有限责任公司混凝土款伍拾万元整（￥520000.00元）。”在《预拌混凝土购销合同》中“六、违约责任”部分约定，“1、若甲方未按合同约定支付货款，则乙方有权要求甲方支付应付款及利息（按中国人民银行公布的一年期贷款利率计），并且甲方应按未付货款总额的0.3%向乙方（以日为计算单位）支付违约金。”2014年12月1日，王应江向飞马房开公司出具《授权委托书》一份，委托飞马房开公司于2015年3月30日前从其在义龙新区新桥城市综合体及小城镇建设项目工程款中扣除520000元向砼磊建材公司支付，如不按时付款，则受委托单位应每日按未付货款总额的0.3%向砼磊建材公司支付违约金。飞马房开公司并未在该《授权委托书》上按印认可。一审法院认为，债是依照当事人的约定或按法律的规定在当事人之间产生的权利义务关系，合法的债权债务受法律保护。砼磊建材公司对其主张提供有王应江签字、捺印认可的《对账确认函》、《欠条》及《授权委托书》相互印证，且王应江对尚欠混凝土款520000元予以认同。砼磊建材公司诉请王应江支付混凝土款520000元，符合《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”、第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”及《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。……”的规定，予以支持。对砼磊建材公司主张按照合同约定由王应江从2014年9月30日起支付违约金的诉请，双方系先口头订立购销混凝土合同，在供货结束并对账确认（2014年10月10日）后于2014年11月26日补签《预拌混凝土购销合同》，对逾期付款的违约责任进行了约定，在王应江向砼磊建材公司出具的《授权委托书》上亦约定“付款时间为2015年3月30日前，如不按时付款，则受委托单位即飞马房开公司应每日按未付款总额的0.3%向砼磊建材公司支付违约金”，因此可以认定双方对逾期付款的违约责任进行约定，即除按中国人民银行公布的一年期贷款基准利率计付利息外，甲方还应按未付货款总额的0.3%向乙方（以日为计算单位）支付违约金。现砼磊建材公司请求按每月2%支付违约金，已远低于双方的约定，可予支持。对于违约金的起算时间，因砼磊建材公司系先供货对账确认货款后补签合同，同时王应江向砼磊建材公司出具的《授权委托书》上记载“付款时间为2015年3月30日前，如不按时付款，则受委托单位即飞马房开公司应每日按未付款总额的0.3%向砼磊建材公司支付违约金”，砼磊建材公司在该委托书上盖章，由此可认定砼磊建材公司已同意变更违约金起算时间为2015年4月1日，故对砼磊建材公司诉请从2014年9月30日起算不予支持。即违约金从2015年4月1日至本判决确定之日止。砼磊建材公司以江津路桥公司作为分包方未向王应江支付工程款，导致王应江无力支付所欠混凝土货款为由，主张江津路桥公司对该货款承担连带偿还责任，江津路桥公司不予认同，该主张于法无据，不予支持。砼磊建材公司以2014年12月1日王应江出具的《授权委托书》中约定由受委托单位飞马房开公司从委托人王应江在义龙新区新桥城市综合体及小城镇建设项目工程款中扣除520000元，将该款直接付给砼磊建材公司，而飞马房开公司并未依约支付，且未王应江工程款，导致其无力清偿货款为由，主张由飞马房开公司对王应江所欠货款承担连带偿还责任，从砼磊建材公司所提供的《授权委托书》中可以看出，飞马房开发公司并未在受委托单位栏捺印予以认可，故该《授权委托书》对其无法律约束力，砼磊建材公司的该主张于法无据，不予支持。据此，一审依据前列法律及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定和理由，判决：一、由被告王应江于判决生效后十日内向原告黔西南州砼磊建材有限责任公司支付尚欠混凝土货款人民币520000元。二、被告重庆市江津区路桥工程有限责任公司及被告贵州飞马房地产开发有限责任公司不承担连带偿还责任。三、驳回原告黔西南州砼磊建材有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费11080元，减半收取5540元，由被告王应江负担3957元，由原告黔西南州砼磊建材有限责任公司负担1583元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明基本一致。本院认为，综合双方当事人诉辩，归纳本案二审争议焦点为：一、本案是否遗漏当事人，程序是否违法；二、案涉债务是否转移给飞马房开公司；三、一审支持违约金是否过高，是否应当调减。关于争议焦点一。经查，本案系王应江与砼磊建材公司联系购买商砼混凝土，与砼磊建材公司进行对账结算，并以自己的名义与砼磊建材公司补签《预拌混凝土购销合同》、出具欠条。据此，王应江认可其与砼磊建材公司之间的买卖合同关系，系合同相对方。而王正炳、中航长城武汉工程局贵阳工程处新桥项目部并非案涉合同相对方，根据合同相对性原则，其二者与本案处理并无利害关系，不是必须参加诉讼当事人，故王应江上诉称本案遗漏当事人的主张不能成立，不予采纳。关于争议焦点二。本案中，王应江负有向砼磊建材公司给付货款的义务。王应江上诉称已通过《授权委托书》将付款义务转移给飞马房开公司。从《授权委托书》的记载内容来看，仅是王应江委托飞马房开公司向砼磊建材公司支付尚欠款项，并无砼磊建材公司同意王应江债务转移给飞马房开公司而免除王应江付款责任的意思表示。《授权委托书》约定属第三人履行债务，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行不符合约定，债权人应当向债务人承担违约责任。”故，本案在飞马房开公司未在王应江与砼磊建材公司约定的时间付款，王应江应当承担相应的违约责任，应当承担给付货款的义务。王应江的上述上诉主张不能成立。关于争议焦点三。本案中，虽王应江与砼磊建材公司在对商砼混凝土买卖款进行结算前，并未签订书面的买卖合同，亦无证据表明对逾期付款违约金进行约定，但双方补签《预制混凝土购销合同》中虽对逾期付款违约金进行了约定，且双方多次对欠付货款进行了对账确认，由王应江出具《欠条》，即王应江接受逾期违约金条款的约束，故砼磊建材公司主张王应江支付逾期付款违约金的诉讼主张应予以支持。但就案涉货款，双方于王应江所签订的《授权委托书》中约定委托飞马房开公司于2015年3月30日前付款，而到期后飞马房开公司并未付款，故一审支持2015年3月30日后的逾期付款违约金，并无不当。关于违约金是否过高的问题。本案中，双方约定逾期付款违约金为日0.3%，明显较高，砼磊建材公司自愿调整为月2%主张。经查，自2014年10月10日双方对账确认后至今王应江均未偿付欠款，必然对砼磊建材公司资金融通造成影响，资金使用和流通成本增加，造成资金占用损失，且一审据砼磊建材公司主张按照月2%支持违约金，并未超过法律规定关于借贷利率的最高限度，亦符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定的违约金调减原则，故一审判决并无不当，上诉人违约金的上诉主张不能成立，不予采纳。综上，上诉人王应江的上诉理由成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理11132元，由上诉人王应江承担。本判决为终审判决。审判长 谢 娟审判员 刘金洲审判员 程 鹏二〇一八年二月二十八日书记员 陈 燕