浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终396号
上诉人（原审被告）：净化控股集团股份有限公司，住所地：玉环市科技工业园区楚门段。
法定代表人：沈传明。
委托诉讼代理人：陈冰，浙江靖宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司玉环支行，住所地：玉环市玉城街道玉兴西路2号。
负责人：虞颖华，职务：行长。
委托诉讼代理人：林晓兰，浙江辅成律师事务所律师。
上诉人净化控股集团股份有限公司因与被上诉人中国银行股份有限公司玉环支行保证合同纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2016）浙1021民初4582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的理由和事实且同意庭询谈话审理故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人净化控股集团股份有限公司上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、本案事实不清。1、被上诉人有无实际发放贷款？首先，被上诉人主张本案200万元借款已经发放的依据就是来源于中国银行玉环清港支行打印的《玉环县申达阀门有限公司交易明细》。中国银行玉环清港支行并非被上诉人自身，被上诉人显然不能以其他支行的账户交易明细证明自己的放贷行为，两者缺乏关联。中国银行玉环清港支行具有独立的诉讼资格，在玉环法院（2016）浙1021民初04469一04482以及其他等数十起案件中均以清港支行参加诉讼，并非缺乏诉讼主体资格。就该明细单内容而言，被上诉人主张2014年4月4日向尾号为“39×××04”的账户放贷200万元系本案借款。通过该明细单不难发现，该200万元的交易对手也是借款人“玉环申达阀门有限公司”（以下简称申达阀门），账号为“35×××63”，可见，该款项系借款人申达阀门在不同账户之间的流转，并非被上诉人向借款人交付借款。其次，从申达阀门与被上诉人签订的《流动资金借款合同》形式上判断，签订该合同的时间为2014年4月1日，被上诉人依据交易明细主张所谓放贷的时间却在4月4日，而《借款借据》第1联的时期却是空白状态，第4联，第5联的日期却是手写，其他文字均为打印。被上诉人的起诉状中也对放贷时间没有明确指向，含糊其词的以“此后”二字予以概括。本案具体何时交付借款，为何借据上下联出现完全不同的内容，恐怕被上诉人都无法予以准确说明。借据第4联，第5联也是由玉环清港支行盖章，到底申达阀门向哪个支行借款？如果相关的借款业务实际均系清港支行办理，被上诉人与申达阀门之间的《流动资金借款合同》并无实际履行，应由清港支行另行诉讼。原审法院以（2014）台玉港商特字第13号《民事裁定书》已确认《流动资金借款合同》的证明力，然而该份《民事裁定书》被上诉人却没有作为证据提交，上诉人也不是台玉港商特字第13号案件当事人，关于该案的情况一无所知，该份裁定书不是本案证据，直接引用案外证据，显然剥夺了上诉人的抗辩权。再则，按照金融借贷的业务流程和管理制度，被上诉人在放贷之后势必存在转账凭证，本案被上诉人对上诉人该项要求不仅在三次庭审之中均未能提供，并且在上诉人的发问之时回答不清楚是否存在转账凭证，让人不得不引起诸多遐想。2、讼争的200万元借款是否已经清偿？首先，根据《流动资金借款合同》第七条，第八条内容，申达公司借款发放和还款的账号为：39×××04，被上诉人目前提供的《玉环县申达阀门有限公司交易明细》仅仅截止至2014年12月份，对此后至开庭之日的交易明细拒不提供，假设申达阀门在该阶段已经偿还款项了呢？其次，被上诉人主张尚欠借款本息的依据为清港支行打印并盖章的《贷款明细》，从证据的形式要件而言，该打印件并无清港支行负责人签字，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释，该份《贷款明细》因缺乏证据的形式要件，依法不具有证明力。从该份《贷款明细》内容上分析，其显示的账号并非39×××04，与本案争议事项缺乏关联。再则，两份《贷款明细》的最后一行分别记载为“桶子余额总计2338666.95”和“桶子余额3131881.05”，上诉人对此不能理解，同时也对该《贷款明细》内容的真实性表示质疑。3、承兑汇票的敞口资金被上诉人是否已经垫付，申达阀门有无偿还？首先，被上诉人在起诉状中并无书写何时垫付汇票敞口资金，垫付金额多少，在诉讼请求中书写的垫付敞口资金为240万元，第一次庭审之中，被上诉人主张垫付的敞口资金本金为2345100元，并据此变更诉讼请求。但是，对于何时垫付的问题被上诉人在第一次与第二次庭审之中均表示在6个月汇票到期后便已垫付，即2014年10月11日垫付。第三次庭审之中，被上诉人应上诉人的要求提供了《托收凭证》，在该证据面前，被上诉人回答法庭该款项于2015年2月12日垫付，却对此解释为2014年10月11日的时候将敞口资金转至被上诉人其他专用账户以备持票人兑现。上诉人认为，根据日常生活经验，人民币的流动性以及实用性远高于承兑汇票，持票人在汇票到期后4个月才去兑现，有违常理。被上诉人前期拒不提供该方面的证据就是意图对该节内容予以隐瞒，其中必定另有隐情。从证据《银行承兑汇票申请书》上显示，汇票的出票日期也是手工事后填写，而该申请书上其他内容均为打印，如何解释？其次，《保证金质押确认书》第四条记载，保证金存入账号为“；”394863883362“；”，被上诉人应该向法庭提供该账户上的交易明细，以便查明是否已经偿还敞口资金。被上诉人提交的《贷款明细》打印件显示的账号为“35×××58”，与各份合同上的账号均不相符，两者没有关联性。再则，按照被上诉人最后主张，垫付的时间为2015年2月12日，要求从2014年10月11日起支付日万分之五的罚息依据何来？《商业汇票承兑协议》第二条第6项已经明确约定按垫款天数计收罚息。4、上诉人最高额担保的金额到底多少？双方签订的《最高额保证合同》只有被上诉人持有，上诉人并不持有合同，根据被上诉人提供的合同内容，书写的最高额担保数额为1940万元，而被上诉人提供的另一证据《核保联系单》，却书写着最高额担保金额为人民币940万元。5、本案是否存在其他担保。根据《流动资金借款合同》第九条，《商业汇票承兑协议》第七条，涉案两笔债务均存在其他担保，包括申达阀门与申达控股集团股份有限公司以物抵押担保，屠申波个人的保证担保，被上诉人三次庭审均未提供相关证据。主债权的担保种类，担保方式，担保人数显然属于应该查明的重要事实之一，被上诉人对此隐隐约约，加之隐瞒事实，票证资料不规范等情节，显然造成上诉人对被上诉人与申达阀门之间存在恶意串通产生合理怀疑。二、法律适用错误。1、《最高额保证合同》部分条款无效。该合同第五条约定：“主债权在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人在本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人”。本案《最高额保证合同》系格式条款，玉环中行在该合同的形式上不仅没有以加黑、加粗的字体提请上诉人注意，也没有对该条款进行说明。同时，该条款存在加重上诉人责任、排除上诉人主要权利情形，当属无效。2、本案应先行处置抵押物。首先，鉴于本案《最高额保证合同》第五条无效，而被上诉人认可申达阀门提供抵押物对涉案债务抵押担保，在物的担保尚未实现之前，被上诉人不能向上诉人主张担保责任。其次，根据2014年10月27日玉环县人民政府《专题会议纪要》第二条：“净化集团为申达集团提供担保的贷款若发生逾期，各相关银行应先行处置申达集团每笔贷款相关的抵押资产用于还贷，不足部分再由净化集团承诺代偿，并按相关法律相申达集团追索。在净化集团配合处理与申达集团相关担保贷款时，各相关银行不得直接起诉净化集团”。参加此次专题会议的人员除政府领导以外，也包括被上诉人，与会人员既然形成一致意见，说明被上诉人对该会议纪要内容予以认可。目前，申达阀门相关资产并未处置，起诉上诉人条件尚未成就。原审判决忽略《专题会议纪要》内容，视《专题会议纪要》为废纸。三、程序不当。1、金融借款合同与票据合同不属同一法律关系，应分别立案审理。涉案讼争的200万元借款应按照《合同法》、《担保法》作为依据，以保证合同纠纷立案并无不当。讼争的2345100元承兑汇票敞口资金应按照《票据法》、《担保法》审理，其案由为票据保证纠纷。《商业汇票承兑协议》并无约定如申达阀门未偿还敞口资金，被上诉人垫付的款项转为借款资金。为此，将两者不同的法律关系同立一案显然不当。2、申达阀门涉嫌骗取贷款，应将本案移送公安机关立案侦查，中止民事诉讼的审理。首先，根据《借款合同》以及《商业汇票承兑协议》，除上诉人与屠申波保证担保以外，申达阀门与申达控股集团股份有限公司以厂房抵押担保，然而，玉环法院在拍卖申达阀门和申达控股所有的玉国用（2010）第51184号，玉国用（2010）第50863号项下土地使用权时却遭受到了楚门镇人民政府的异议，楚门镇人民政府向玉环县人民法院提交的《执行异议书》陈述申达阀门和申达控股于2005年购买相关土地，2010年与其达成《协议》，放弃该地块的土地使用权，并据此要求中止执行。由此可见，申达阀门明知其已不享有【土地使用权证】项下权利，仍然以虚假抵押物抵押担保，隐瞒事实，涉嫌骗取贷款罪。其次，根据《商业汇票承兑申请书》记载，申达阀门申请承兑汇票用于支付玉环方正铜业有限公司铜棒款，而上诉人获悉两家公司此次交易内容并不真实，申达阀门在办理承兑汇票事项中，极有可能虚构财务报表，虚构借款用途，其为申请汇票所提交的各类合同，增值税发票未必真实。上诉人要求被上诉人出具申达阀门在办理汇票时提供的各类合同、发票，被上诉人拒不出具，应承担不利的法律后果。综合以上，被上诉人对借贷的事实陈述不清，关键证据缺失，这显然不是正常金融业务会发生的现象。对于社会地位极不对等，优劣势态悬殊的当事人之间的诉讼，需对占有主导地位的当事人在举证行为和举证结果方面有着更严格的评判标准。被上诉人必须向法庭提交发放借款的转账凭证，借款账户以及还款账户的交易明细、账户余额，不同账号之间关联资料，是否存在其他担保的资料等。原审法院在被上诉人就上述关键证据缺失的情况下，本应判决由被上诉人承担举证不能的不利法律后果，但是，原审法院仍然裁判借款以及担保成立，显然错误。就承兑汇票罚息问题突破了按照垫款天数计收罚息的合同条款，直接判决按照汇票到期时间计算罚息，显然是基于被上诉人强大的地位优势，偏袒裁判。申达阀门骗取贷款犯罪嫌疑重大，在司法机关确定其不涉嫌犯罪之前，不宜直接确定上诉人的担保责任，应当中止审理。另外，本案实际债权人存疑，被上诉人很有可能不是实际债权人，请法庭驳回被上诉人的起诉或者诉讼请求。
被上诉人中国银行股份有限公司玉环支行辩称：1、上诉人提出关于本案的主体资格问题，本案与借款人申达公司签订借款协议、与上诉人签订最高额保证合同的均是被上诉人，根据合同相对性原则，合同当事人是被上诉人。上诉人以款项的贷款明细单等由玉环清港支行盖章否认主体适格，但中国银行玉环县清港支行是被上诉人的分支机构，是内部的分工，不存在主体不适格。上诉人讲到由清港支行提供的相应证据由清港支行盖章，认为不符合形式要件，但这是由被上诉人受权给清港支行的，只要被上诉人认可的话，也具有证明力。2、款项是否已经发放。上诉人认为两个账号是不同的，是被上诉人在两个账号里分别转来转去，这是对中国银行的操作流程的不了解。尾号为5404和6963的账号都是同一个贷款账号，借款合同显示是存款的账号，系统还没有产生贷款账号，等签订合同流程走完后，才能有贷款的账号。证明两者之间的关联性的证据都提供了，2016年8月12日提交的明细账单，在这个账单里1017号尾号5404对应的还款账号是6963，说明这是同一笔账号。关于贷款有没有发放，在一审中也相应提交了证据，贷款的明细清单，明确显示放款的金额和核准的金额，及以客户回单显示2014年4月1日发放贷款。借款人玉环申达公司的交易明细账号，申达公司在被上诉人的银行系统里的账号，显示在2014年4月1日将该笔贷款发放到申达公司，以上证据证明该笔贷款已经全额发放，以前（2014）台玉港商特字第13号民事裁定书已经发生效力，本案所涉及的已经由这份裁定书生效了，有没有进行质证并不影响本案的判决。3、本案诉讼争议的标的是否清偿，举证责任在于上诉人，不能转嫁给被上诉人。被上诉人提交了贷款明细清单，足以证明该笔贷款未清偿，该欠款的具体情况。上诉人说清单只有截止2014年12月份，其后还有可能产生还款，因为申达公司在2014年12月份之后没有进行过任何的清偿，所以系统只能打印到2014年12月份。关于承兑汇票，2014年4月1日，借款人申达公司与被上诉人签订了商业汇票承兑协议，被上诉人提供了银行的承兑汇票的申请书及汇票的内容及存根等相关的证据，均能证明被上诉人已经履行承兑及垫付的事实。上诉人认为承兑的结付情况及报表情况是2015年2月15日，承兑期限是2014年4月1日至10月11日，由此认为被上诉人垫付的款项并非本案争议的承兑的款项，但承兑汇票并不是银行的贷款，是高度流通的票据，存在着一个时间差，承兑汇票与最终的提票人是不一致的，基于该款，被上诉人提供了相关的证据，证明我们已经实际产生了垫付的事实。4、关于法律适用问题。本案适用金融借款合同法律程序是得当的，上诉人认为承兑汇票要根据票据法审理，这是不能成立的，本案被上诉人对汇票发生垫付之后与贷款的法律关系是一致的，所以一审适用法律正确。5、关于上诉人提出本案是否为格式条款，被上诉人认为不属于格式条款。被上诉人是按照物权法第167条的规定，对债权的方式进行的确认，法律规定可以进行选择，不存在免除或加重上诉人的责任，故本案不存在着所谓的格式条款。关于是否要先行处置抵押物，双方在保证合同第5条有过约定，上诉人要求先行处置抵押物是没有法律依据的。关于平环县政府会议纪要问题，玉环县政府会议纪要是用来记载全党的事项及约定的事项，与本案的当事人是没有约束力的，是防止上诉人资金的断链，所以由政府出面及金融机构参与的会议，被上诉人也积极配合会议，所以在起诉上诉人等担保人已经暂缓起诉，因为抵押物无法处置，所以被上诉人根据合同的要求上诉人承担保证责任，这是符合法律的规定。该政府会议纪要并非当事人达成民事协议，对当事人不具有法律的强制性。6、关于本案是否存在中止审理的情形，上诉人认为申达公司法定代表人涉及贷款诈骗，要求移送公安机关并中止本案审理，这是缺乏事实依据的，在本案起诉前，上诉人将申达公司法定代表人涉嫌的有关犯罪材料向公安机关报案，但公安机关没有将本案作为刑事犯罪审理，所以本案并不需要中止审理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原告中国银行股份有限公司玉环支行向一审法院起诉要求：1.判令被告履行保证合同义务，代为偿还原告借款本金人民币4345100元、利息50210.24元、罚息1000670.22元（利息、罚息暂算至2016年6月27日，自2016年6月28日起至借款本金付清之日止的利息、罚息按合同约定利率计算），支付原告为实现债权的律师代理费38000元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年8月16日，被告与原告签订《最高额保证合同》，合同编号为2012年玉清（企保）人字2030号。合同约定被告为借款人玉环申达阀门有限公司与原告之间自2012年8月16日起至2014年8月16日止签订的贷款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同产生的债务提供最高额保证担保，担保债权的最高额本金为人民币1940万元，保证范围基于主债权本金所发生的利息（包括利息、罚息、复利、违约金、实现债权费用等），保证期间为主债权发生期间届满之日起两年，主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同下的任何权利及其行使。债权人有权决定担保权利的行使顺序、保证人应按照本合同约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人等条款。后借款人玉环申达阀门有限公司因经营所需，向原告申请贷款，双方签订了《流动资金借款合同》，合同编号为2014年玉清（借）人字1017号。合同约定原告贷款给玉环申达阀门有限公司人民币200万元，贷款利率为年利率6.9%，贷款期限为12个月（从2014年4月1日至2015年4月1日止），结息方式为按月结息，每月的20日为结息日，21日为付息日，逾期罚息按合同约定的利率上浮50%。本合同属于被告、案外人屠申波与原告签订了2012年玉清（企保）人字2030号、2013年玉清（自保）字222《最高额保证合同》，玉环申达阀门有限公司、申达控股集团股份有限公司与原告签订《最高额保证合同》，合同编号分别为2013年玉清（抵）人字2230号、2013年玉清（抵）人字2220号。2014年4月11日，借款人玉环申达阀门有限公司向原告申请承兑汇票，并签订了商业汇票承兑协议、保证金质押总协议，合同编号分别为2014年玉清（承）人字1006号、2013年玉清（质保）总字2001号，汇票金额600万元，其中保证金360万元（按承兑汇票票面金额的60%），敞口资金240万元，约定承兑汇票到期后不能足额交付票款，每日按垫付金额的万分之五计收罚息，自垫款之日起按月计收复利，直至还清垫款。本协议属于被告、案外人屠申波与原告签订了2012年玉清（企保）人字2030号、2013年玉清（自保）字222号《最高额保证合同》，玉环申达阀门有限公司、申达控股集团股份有限公司与原告签订的编号分别为2013年玉清（抵）人字2230、2013年玉清（抵）人字2220号《最高额抵押合同》。上述合同订立后，原告按约向玉环申达阀门有限公司发放贷款合计人民币440万元。在合同履行过程中，玉环申达阀门有限公司未按合同约定还本付息，故原告于2014年、2015年申请实现担保物权和金融借款合同纠纷之诉，玉环县人民法院分别作出（2014）台玉港商特字第13号民事裁定书、（2015）台玉港商初字第685号民事判决书。现该抵押物尚未处置，被告也未履行担保责任。
一审法院认为：被告净化控股集团股份有限公司为案外人玉环申达阀门有限公司向原告中国银行股份有限公司玉环支行借款担保200万元，申请承兑汇票担保600万元，扣除借款人提供的承兑汇票质押保证金360万元，实际向原告担保人民币440万元的事实清楚，缔约双方主体适格，内容合法有效。在本案人保与物保并存的情况下，我国《物权法》第一百七十六条赋予了当事人以约定的方式选择物保与人保的实现顺序的权利。因此，原告提供的格式合同不足以影响被告在作保证时的意思表示，虽然本案中借款人玉环申达阀门有限公司提供了物的担保，但原告要求作为保证人的被告代偿借款本金并无不当。被告的上述抗辩，因不符合法律规定，不予支持。综上，对原告变更后的诉讼请求，依法予以支持。判决：一、由被告净化控股集团股份有限公司于本判决生效之日起一个月内代为偿还原告中国银行股份有限公司玉环支行借款本金人民币4345100元、利息50210.24元、罚息1000670.22元，并支付自2016年6月28日起至借款本金实际清偿完毕之日止按合同约定利率计算的利息及罚息；二、由被告净化控股集团股份有限公司于本判决生效之日起一个月内支付原告中国银行股份有限公司玉环支行实现债权的费用即律师费38000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费49838元，由被告净化控股集团股份有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人签订《最高额保证合同》是实，现上诉人认为被上诉人主体不适格，该上诉理由与合同约定不符。上诉人认为本案诉争贷款并无发放，但被上诉人已在原审提交流动资金借款合同、玉环申达阀门有限公司交易明细，能够证明玉环申达阀门有限公司向被上诉人借款200万元，该款项已经发放的事实。至于诉争债务是否已经清偿，根据证据规则相关规定，主张债务消灭一方应承担债务消灭的举证责任，现上诉人仅主张债务消灭而未提交相关证据，故应承担不利的举证后果。至于本案是否应先行处置抵押物，本案双方当事人在《最高额保证合同》中约定了担保的顺位，因《物权法》已经赋予了当事人以约定的方式选择物保与人保实现顺序的权利，故该项约定并非属于格式条款，而根据约定无需先行处置抵押物。被上诉人要求上诉人作为保证人代偿借款本金并无不当。上诉人认为《专题会议纪要》中已经约定不得直接起诉上诉人，但该会议纪要并不具备法律上的约束力，亦不足以说明被上诉人已经放弃了对上诉人的诉权。上诉人认为本案应当移送公安立案侦查，但现有证据亦不足以证明本案存在中止民事诉讼的前提。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49838元，由上诉人净化控股集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 杰
审 判 员 梅矫健
代理审判员 李 霞
二〇一七年五月十七日
代书 记员 何金飞