湖北省汉江中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂96刑终96号
抗诉机关仙桃市人民检察院。
原审被告人张祺，男，1977年11月10日出生于湖北省仙桃市，汉族，高中文化，仙桃日报社原办公室副主任、专职司机，住仙桃市。因涉嫌犯贪污罪，于2015年7月13日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人张祺犯贪污罪一案，于2016年6月6日作出（2016）鄂9004刑初133号刑事判决。宣判后，仙桃市人民检察院提出抗诉。原审被告人张祺未提出上诉。本院于2016年8月1日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月19日公开开庭审理了本案，湖北省人民检察院汉江分院指派检察员李昌明、代理检察员钟文芳出庭履行职务，原审被告人张祺到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2007年2月至2014年7月，被告人张祺在担任仙桃日报社原社长吴国雄（另案处理）的专职司机期间，单独或伙同吴国雄采取虚报发票的方式，先后15次侵吞公款共计196823元。其中，张祺单独侵吞公款5次共计44850元；伙同吴国雄侵吞公款10次共计151973元，分得60973元。具体事实如下：
1、2007年2月，张祺要余某帮忙填写了1张空白发票。张祺用虚开的该发票到仙桃日报社财务报账，套取公款4850元并占为己有。
2、2008年2月，张祺让王某提供了金额共计7000元的发票。张祺用虚开的该发票在仙桃日报社财务报账，套取公款7000元并占为己有。
3、2009年7月，吴国雄以打牌为由从张祺处拿了5000元。后吴国雄安排张祺虚开发票在仙桃日报社财务将该5000元予以报销。后经吴国雄签字同意，张祺用虚开的发票在仙桃日报社财务报账，套取公款5500元，并将其中的500元占为己有。
4、2009年12月，张祺向仙桃日报社出纳李蕾借款20000元。张祺后找战友唐某虚开一张仙桃日报社给仙桃市陈场镇唐场村村民委员会20000元赞助款的发票，用该发票在仙桃日报社财务报账，冲抵借款20000元。
5、2010年1月，张祺让冯某提供了金额共计5400元的发票。张祺用虚开的该发票在仙桃日报社财务报账，套取公款5000元并占为己有。
6、2010年6月，吴国雄以打牌为由从张祺处拿了10000元。后吴国雄安排张祺虚开发票在仙桃日报社财务将该10000元予以报销。后经吴国雄签字同意，张祺用虚开的发票在仙桃日报社财务报账，套取公款12725元，并将其中的2725元占为己有。
7、2011年1月，张祺让冯某提供了金额为8000元的发票。张祺用虚开的该发票在仙桃日报社财务报账，套取公款8000元并占为己有。
8、2011年5月，张祺和吴国雄一起打牌输钱后，吴国雄安排张祺虚开发票在仙桃日报社财务报销20000元用于私分。后经吴国雄签字同意，张祺用虚开的发票在仙桃日报社财务报账，套取公款23582元，吴国雄分得10000元，张祺将其中的13582元占为己有。
9、2012年5月，吴国雄以打牌为由从张祺处拿了5000元。后吴国雄安排张祺虚开发票在仙桃日报社财务将该5000元予以报销。后经吴国雄签字同意，张祺用虚开的发票在仙桃日报社财务报账，套取公款5977元，并将其中的977元占为己有。
10、2012年10月，张祺和吴国雄一起打牌输钱后，吴国雄安排张祺虚开发票在仙桃日报社财务报销15000元用于私分。张祺后用虚开的发票在仙桃日报社财务报账，套取公款15000元，张祺分得5000元，吴国雄分得10000元。
11、2013年6月，吴国雄从张祺处拿了10000元用于打牌。后吴国雄安排张祺虚开发票在仙桃日报社财务将该10000元予以报销。后经吴国雄签字同意，张祺用虚开的发票在仙桃日报社财务报账，套取公款14401元，并将其中的4401元占为己有。
12、2013年8月，吴国雄以打牌为由从张祺处拿了10000元。后吴国雄安排张祺虚开发票在仙桃日报社财务将该10000元予以报销。后经吴国雄签字同意，张祺用虚开的发票在仙桃日报社财务报账，套取公款12244元，并将其中的2244元占为己有。
13、2013年9月，张祺和吴国雄一起打牌输钱后，吴国雄安排张祺虚开发票在仙桃日报社财务报销20000元用于私分。后经吴国雄签字同意，张祺用虚开的发票在仙桃日报社财务报账，套取公款22544元，吴国雄分得10000元，张祺将其中的12544元占为己有。
14、2014年1月，吴国雄安排张祺在仙桃日报社财务借款20000元，并要张祺用其中的5000元购买武商购物卡。后张祺将现金15000元和5000元的武商购物卡交给吴国雄。吴国雄以过春节的名义给张祺现金5000元。当天，在张祺送吴国雄回家的路上，吴国雄给了张祺4000元的武商购物卡，让张祺给妻子、小孩买衣服。后张祺的妻子左方打电话告知吴国雄收到武商购物卡。2014年3月18日，张祺用虚开的发票在仙桃日报社财务报账，冲抵借款20000元。
15、2014年7月，被告人张祺和吴国雄一起打牌输钱后，吴国雄安排张祺虚开发票在仙桃日报社财务报销20000元用于私分。张祺后用虚开的发票在仙桃日报社财务报账，套取公款20000元，张祺、吴国雄分得10000元。
原判还认定，2015年5月6日，中国共产党仙桃市纪律检查委员会（以下简称仙桃纪委）决定对张祺采取“两规”措施进行调查。同日，办案人员在仙桃日报社与张祺见面，张祺未反抗、逃跑，配合办案人员来到办案地点。在调查期间，张祺不仅如实交代了组织已掌握的其利用职务之便，为吴国雄虚开票据套取公款的问题，还主动交代了组织未掌握的其采取虚报开支的手段，套取公款占为已有的问题。张祺于2015年7月14日向仙桃纪委退出全部赃款。
上述事实，有公诉机关提供的经庭审举证、质证的证人左方、刘某1、刘某2、唐某、王某、冯某、吴某、刘某3、周某、余某等人的证言，吴国雄的供述，张祺的供述和辩解，仙桃纪委出具的情况说明，仙桃市人民检察院出具的办案说明，视听资料以及干部履历表、干部职工履历表、年度考核登记表、记账凭证、仙桃日报社费用报销单、发票、湖北省非税收入一般缴款书（收据）、张祺的户籍信息等书证证实。
原判认为，被告人张祺作为在事业单位中从事公务的人员，以国家工作人员论。张祺利用职务上的便利，单独或伙同吴国雄侵吞公款共计196823元，数额较大，其行为已构成贪污罪，应当负刑事责任。《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》将贪污罪的定罪、量刑标准进行了调整，因修正后的法律对张祺的处罚较轻，根据从旧兼从轻的原则，应适用修正后的法律对张祺定罪量刑。依照规定，对张祺的贪污数额应当认定为“数额较大”，法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。张祺和吴国雄系共同犯罪。张祺在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。张祺多次贪污，可以酌情从重处罚。2015年5月6日，仙桃纪委决定对张祺采取“两规”措施后，办案人员在仙桃日报社与张祺见面，张祺未反抗、逃跑，配合办案人员来到办案地点接受调查，应当视为自动投案，且如实供述自己的罪行，是自首，依法可以对其从轻处罚。张祺退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。依照相关法律规定，判决：一、被告人张祺犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；二、对涉案赃款人民币105823元予以追缴，上缴国库。
仙桃市人民检察院抗诉提出：1、原判认定被告人张祺具有从犯的量刑情节确有错误。在张祺与吴国雄共同贪污的犯罪过程中，张祺主要负责虚开发票并交由吴国雄及其他工作人员签字，再将签字的发票交财务处，从财务处领取套出的公款，行为积极主动，并非在共同犯罪中起次要或者辅助作用，不能认定为从犯。2、原判认定被告人张祺具有自首的量刑情节确有错误。张祺是在办案机关已掌握其伙同吴国雄共同贪污的罪行，对其采取“两规”措施后，在调查期间如实供述共同及单独贪污的罪行。张祺犯罪以后没有主动投案，在办案机关调查期间如实交代的罪行，与办案机关已掌握的罪行属同种罪行，不能认定为自首。3、原判适用法定量刑情节确有错误。被告人张祺不具有从犯、自首的量刑情节，原判对张祺适用从犯、自首的量刑情节，作出从轻处罚的判决，量刑明显不当。
湖北省人民检察院汉江分院认为张祺在共同犯罪中行为积极主动，不能认定为从犯；没有自动投案，不能认定为自首。因认定从犯和自首不当，适用法律错误，量刑不当。仙桃市人民检察院抗诉意见正确，应予支持。
原审被告人张祺提出辩解意见称：1、其在与吴国雄共同犯罪中，系按照吴国雄的指示贪污公款，起次要作用，应认定为从犯；2、其未逃跑、反抗，配合办案人员到案，如实供述自己的罪行，应认定为自首。
经二审审理查明，原判所列证据在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。
二审期间，原审被告人张祺未提交新的证据。支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提交了一份新证据，即2016年10月11日对张祺所作的一份讯问笔录，证实张祺涉案的基本事实及到案经过。张祺对该份证据无异议。该份证据来源合法，内容真实，与原审认定事实基本一致，本院予以确认。
针对抗诉机关仙桃市人民检察院的抗诉意见、支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院的支持抗诉意见，原审被告人张祺的辩解意见，本院评判如下：
一、关于原审被告人张祺是否应当认定为从犯
经查，在张祺与吴国雄共同贪污的犯罪过程中，张祺作为吴国雄的专职司机，虚开发票、套取公款的行为均在吴国雄的安排或授意下完成，在共同犯罪中起次要作用，依法应认定为从犯。对抗诉机关仙桃市人民检察院和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出的张祺不构成从犯的抗诉意见，不予采纳。
二、关于原审被告人张祺是否具有自首情节
经查，2015年5月6日，办案机关决定对张祺采取“两规”措施，随即在仙桃日报社将张祺带走接受调查。在接受调查期间，张祺不仅如实供述办案机关已掌握的伙同吴国雄共同贪污的罪行，还供述了办案机关未掌握的自己单独贪污的罪行。前述事实表明，张祺在案发后没有自动投案；同时张祺如实供述办案机关未掌握的罪行与办案机关已掌握的罪行系同种罪行，亦不符合司法解释规定的“没有自动投案，以自首论”的情形，不能认定具有自首情节。抗诉机关仙桃市人民检察院和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出的张祺不具有自首情节的抗诉意见成立，予以采纳。但张祺归案后能如实供述其全部罪行，依法可以从轻处罚。
三、关于原判适用法定量刑情节是否确有错误
如前所述，原判认定张祺在与吴国雄的共同犯罪中为从犯并据此从轻处罚正确，但认定张祺具有自首情节，并据此对张祺从轻处罚属适用法定量刑情节错误，本院依法予以纠正。
综上，本院认为，张祺作为在事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，单独或伙同吴国雄侵吞公款共计196823元，数额较大，其行为已构成贪污罪。张祺多次贪污，予以酌情从重处罚。张祺在与吴国雄的共同犯罪中系从犯，依法应当从轻处罚；归案后能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚；能退出全部赃款，还可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定张祺具有自首情节不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第十二条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，第九十三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见﹥》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销仙桃市人民法院（2016）鄂9004刑初133号刑事判决；
二、原审被告人张祺犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月13日起至2017年3月12日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳）；
三、对涉案赃款人民币105823元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 印 坤
代理审判员 徐 毅
代理审判员 陈国梁
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 潘德胜