中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3443号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人翟晶晶。
被上诉人（原审原告）美国礼来公司，住所地美利坚合众国印第安纳州印第安纳波利斯市礼来公司中心。
法定代表人罗伯特·E.李，专利副总顾问。
委托代理人郑燕玲，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人王新，北京市正见永申律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第9529号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年4月14日，商标评审委员会依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定，作出商评字（2014）第050891号《关于第10498699号“PANORAMIS”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），对第10498699号“PANORAMIS”商标（简称申请商标）的注册申请予以驳回。美国礼来公司（简称礼来公司）不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院查明：2012年2月17日，礼来公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册申请商标（详见附图），指定使用的商品为国际分类第5类兽医用制剂、杀体内外寄生虫药、预防感染犬心虫的一种咀嚼调味药片形式的杀虫剂、预防并治疗狗体内已经存在的跳蚤感染和肠蠕虫的兽医用制剂。
引证商标（详见附图）的申请日为2006年3月6日，于2006年1月7日获准注册，商标注册号为第G857761号，核定使用的商品为国际分类第5类药用和兽医用制剂和兽医用品，包括用于诊断、防止和治疗过敏症的药物，用于免疫治疗的药用和兽医用制剂和药品，用于免疫治疗的诊断制剂和检测品。该商标专用期至2015年6月21日。
2012年10月22日，商标局作出商标驳回通知书，以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标近似为由，驳回礼来公司的注册申请。
礼来公司不服，向商标评审委员会申请复审。2014年4月14日，商标评审委员会作出被诉决定，认为申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会决定：驳回申请商标的注册申请。
一审审理过程中，礼来公司明确表示对商标评审委员会作出被诉决定的审查程序不持异议。
另，2012年12月11日，引证商标权利人丹麦爱尔开-
阿贝优公司（简称爱尔开公司）出具《同意函》，明确表示：申请商标与引证商标不构成近似；两商标指定的商品可以区分，申请商标在中国的注册和使用不会造成混淆误认；礼来公司有权在第5类兽医用制剂等商品（同申请商标指定使用商品）上使用并注册商标。该函的签署经过公证认证手续，礼来公司以该函的意见作为复审补充理由向商标评审委员会提出。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途、消费群体等方面并无明显区别，被诉决定关于两者构成类似商品的认定并无不当，予以支持。将申请商标与引证商标相比可以看出，二者均为英文文字商标，其差别仅在于两个字母不同，二者标识的近似程度较高。但依据2001年《商标法》第二十八条判断两商标是否构成同一种商品上的近似商标、类似商品上的相同商标以及类似商品上的近似商标，均必须满足易导致相关公众混淆的要件。本案中，引证商标权利人爱尔开公司在出具的《同意函》中明确同意申请商标在指定商品上的注册，在无证据证明申请商标的注册申请会损害消费者合法权益的情况下，对其该意思表示，应当予以尊重。若无其他明显因素表明存在混淆的可能性，《同意函》通常是排除混淆可能性的有力证据。综合以上因素，申请商标与引证商标共存于相同或类似商品上，不易引起相关公众的混淆，不构成2001年《商标法》第二十八条规定的近似商标。被诉决定以《同意函》不足以证明申请商标在使用中不会与引证商标发生混淆为由，对申请商标予以驳回，结论有误，应予纠正。商标评审委员会应在考量上述事实的基础上，就礼来公司的复审请求重新审查。对于礼来公司关于该问题的诉讼主张，予以支持。
北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判决维持被诉决定。其上诉理由为：申请商标与引证商标在字母构成、呼叫上相近，使用在类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认，构成使用在类似商品上的近似商标。礼来公司提交的共存协议不足以证明申请商标在使用中不会与引证商标发生混淆为由。
礼来公司服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有申请商标、引证商标的商标档案、被诉决定、补充理由书、《同意函》以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院另查明：引证商标的专用期截至2015年6月21日，续展期现已届满，截止目前，没有证据显示引证商标的注册人办理了续展手续。
本院认为：2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标评审委员会和礼来公司对申请商标指定使用商品与引证商标核定使用商品属于类似商品均未提出异议，本院经审查予以认定。
商标近似是指申请注册的商标与引证商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，将申请商标与引证商标相比，二者均由英文组成，其文字的字形、读音相似，标志本身整体上近似，但并不完全相同，尚存在一定差异。本案中，引证商标的权利人爱尔开公司出具了同意申请商标在指定商品上注册的《同意函》，且经过了公证认证手续，可以认定系爱尔开公司的真实意思表示。商标法上“混淆之虞”的认定，要求达到较大的可能性。由于《同意函》是由与申请商标的注册具有直接利害关系的在先商标权人出具，其对于两商标是否存在混淆可能性较其他相关公众更为关切。因此，在判断申请商标与引证商标若共存在类似商品是否会导致相关公众的混淆、误认时，应当考虑引证商标权利人出具的《同意函》。《同意函》应作为排除混淆可能性的参考因素。在考虑《同意函》时，申请商标能否核准注册更应该考虑注册商标专用权作为一项民事权利，具有私权性质，根据意思自治原则，应允许注册商标权利人自由处分其商标专用权。爱尔开公司出具的《同意函》系引证商标权利人作出的同意申请商标在类似服务上共存的意思表示，体现了在先商标权人对其权利的处分，在不违反法律、行政法规，亦无证据显示损害消费者合法权益的情况下，应当予以尊重。综上所述，原审法院认定申请商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标，结论并无不当，商标评审委员会应就礼来公司的复审请求重新审查。
此外，引证商标的专用期截至2015年6月21日，截止目前，续展期限已经届满，但没有证据显示引证商标的注册人办理了续展手续。引证商标有效期满未予续展，将不构成申请商标的注册障碍。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 苏志甫
代理审判员 钟 鸣
二〇一六年四月十一日
书 记 员 刘 妍