山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第381号
上诉人（原审原告）徐志洪，男，1971年2月13日出生，汉族，某银行济南市槐荫区支行综合柜员，住济南市。
委托代理人韩春芳，山东国盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈强，男，1965年8月31日出生，汉族，某银行济南市槐荫区支行职员，住济南市。
委托代理人侯俊顶，山东舜元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）顾旭宇，男，1969年4月19日出生，汉族，现在山东省监狱服刑。
上诉人徐志洪因与被上诉人陈强、顾旭宇民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第1520号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2005年年底，徐志洪经同事陈强介绍与顾旭宇认识。自2006年1月开始，顾旭宇以经营需资金为由向徐志洪多次借款。徐志洪提交的证据1至84号银行汇款凭证及《原告存入被告对应账户资金汇总表》，证明自2006年4月14日起至2007年6月21日止，以转存和现存方式共计向顾旭宇的账户打款39笔，合计金额989.18万元。经开庭质证徐志洪提交的上述证据，陈强提出如下异议：1、对以现存方式汇款不认可，认为不能证明徐志洪汇给顾旭宇的款。2、对汇款人周某某、胡某某、叶某某、王某甲、刘某某、王某乙、师某某的汇款不能证明是徐志洪的汇款。3、对收款人是田某某的30万元、收款人是朱某的16.4万元不能认定是顾旭宇收款。4、上述汇款均与2006年7月9日签订的借款合同时间不符，也没有借款180万元的数额，该借款合同没有实际履行，陈强不应承担担保责任。顾旭宇质证徐志洪提交的上述证据后认为，汇款时间不应限制在2006年4月14日起，是全部的汇款。对收款人是田某某的30万元、收款人是朱某的16.4万元有异议，不能认定是顾旭宇的收款；在2011年徐志洪第一次起诉的案件中，当时代理其诉讼的侯俊顶律师提交了一份《被告存入原告对应账户资金汇总表》，该表证明自2006年1月23日起至2007年6月8日止，顾旭宇以转账方式向徐志洪还款21笔、现存方式还款1笔，共计向徐志洪还款1038.1万元，现在还查出一笔2006年7月10日徐志洪的妻子姜某某还收到一笔款18.65万元，共计向徐志洪还款1056.75万元。
经开庭质证陈强提交、顾旭宇认可的该《被告存入原告对应账户资金汇总表》，徐志洪对该表中除两笔汇款有异议外，对收到的顾旭宇的其他汇款均无异议，有异议的两笔款是：一笔是2006年9月29日，顾旭宇经营的公司“山东华展公司”以转账方式汇给徐志洪经营的槐荫某商店50万元，与该列表中2006年9月30日“山东华展公司”以转账方式汇给徐志洪经营的槐荫某商店的50万元，认为是重复计算；另一笔是在陈强提交的山东天泽会计师事务所有限公司接受济南市公安局槐荫区公安分局的委托作出的鲁泽会审字（2008）062号《关于顾旭宇案件涉及相关公司资金情况的说明》中，第10页注明的是，2006年11月8日，顾旭宇经营的“山东正德强工贸有限公司”以转账方式汇给“槐荫某商店”的144万元，但在该《说明》所附的“顾旭宇涉案银行资料登记表（二）”中，收款人却注明的是“济南某书店”。顾旭宇对此认为，该审计结论已被刑事案件采用，关于144万元汇款，应以《关于顾旭宇案件涉及相关公司资金情况的说明》主文中注明的收款单位为准，该说明中已注明收款人是“槐荫某商店”，就应该是徐志洪收到该款，而不应以附表中的银行资料登记表为准。
徐志洪还认为，向顾旭宇汇款989.18万元（未扣除顾旭宇有异议的收款人是田某某的30万元、收款人是朱某的16.4万元）以及顾旭宇向徐志洪汇款1056.75万元（未扣除徐志洪有异议的重复计算的50万元和144万元）中，均没有利息；陈强亦认为其中没有利息。
徐志洪为了证明汇款人是周某某、胡某某、叶某某、王某甲、刘某某、王某乙、师某某的汇款，是代表徐志洪的汇款，分别由上列汇款人向原审法院出具了“说明”，并申请该汇款人到庭作证，但实际到庭作证的有刘某某、叶某某、周某某、胡某某，其他证人未到庭。
徐志洪提交了一份（2011）槐商初字第376号民事裁定书，证明徐志洪对于本案诉讼请求曾于2011年起诉至原审法院，于2013年4月24日以双方自愿协商为由撤回了起诉。
徐志洪提交一份2006年7月9日，由借款人顾旭宇与出借人徐志洪、担保人陈强签订的《借款合同》复印件，载明：“徐志洪于2006年7月1日筹资人民币壹佰捌拾万元，借款人顾旭宇先生，双方约定每月利息陆万元整，每月结一次利息。抵押物为石料厂、山东某足球学校及所有车辆。担保人为陈强先生。”徐志洪认为该借款包括在上述总借款989.18万元。陈强认为徐志洪所列的出借款清单中没有180万元的汇款，该借款没有实际履行。顾旭宇认为该借款已经还清。
徐志洪提交一份顾旭宇于2007年7月8日出具的借条复印件，注明：“今借徐志洪人民币现金贰佰贰拾壹万元整，于2007年7月15日之前归还。”徐志洪认为该笔借款包括在总借款989.18万元中。陈强对此不认可，顾旭宇认为该款已经还清。
另查明，徐志洪提交三份“中国人民银行支付系统专用凭证”复印件，证明于2005年12月16日至2006年2月10日向济南某塑编厂三次汇款合计250万元，并提交山东省济南市中级人民法院（2007）济民四初字第225号判决书证明，徐志洪及其妻子姜某某分别于2005年12月16日汇入济南某塑编厂在山东济南润丰农村合作银行解放路支行开立的账户上存款100万元，于2006年2月9日、10日汇入该账户存款分别为80万元、70万元，之后顾旭宇私刻公章、假借济南某塑编厂名义将250万元转走。山东省济南市中级人民法院判决认为，山东济南润丰农村合作银行解放路支行及其法人单位没有尽到审查义务，对顾旭宇转走的250万元应承担过错赔偿责任。陈强提交一份2008年2月27日，济南市公安局槐荫区分局经侦大队对徐志洪的“询问笔录”，证明徐志洪对公安部门陈述了上述250万元的转款事实。
还查明，陈强提交一份山东省济南市中级人民法院（2008）济刑二初字第39号刑事判决书，60多页的判决书证明，顾旭宇等人犯票据诈骗罪，共诈骗包括上述250万元在内的3300多万元，造成损失1700多万元，顾旭宇被判处无期徒刑，剥夺权利终身。
原审法院认为：徐志洪与顾旭宇之间存在多笔借款的行为，且双方全部以银行转账或银行现存方式相互汇款，在2006年1月至2007年6月之间，相互之间汇款次数非常频繁，且累计汇款额特别巨大。本案争议的焦点问题是顾旭宇是否还欠徐志洪的款。从徐志洪提交的1至84号银行汇款凭证及《原告存入被告对应账户资金汇总表》显示，徐志洪以转存和现存方式共计向顾旭宇的账户打款39笔，合计金额989.18万元，顾旭宇除对收款人是田某某的30万元汇款、收款人是朱某的16.4万元汇款有异议外，对其他汇款均没有提出异议，而徐志洪对该两笔汇款虽然提供了汇款凭证，但不能举证证明是顾旭宇收款，应认定徐志洪不能证明该两笔汇款是顾旭宇收款，可以确认顾旭宇总计收到徐志洪汇款额942.78万元。
从陈强提交及顾旭宇认可的证据《被告存入原告对应账户资金汇总表”》显示，自2006年1月23日起至2007年6月8日止，顾旭宇以转账方式向徐志洪还款21笔、以现存方式还款2笔，共计向徐志洪还款1056.75万元，经开庭质证该《被告存入原告对应账户资金汇总表》每笔汇款额，徐志洪对该表中两笔汇款提出异议，其中一笔认为2006年9月29日一笔汇款50万元与2006年9月30日一笔汇款50万元是重复计算，汇款人均是“山东华展公司”，收款人均是“槐荫某商店”，原审法院认为，徐志洪提交了一份2006年9月29日银行汇款50万元凭证，证明只收到一次汇款50万元，对此陈强、顾旭宇均未提供是两次汇款的凭证，应认定顾旭宇存在重复计算还款50万元的事实。对于徐志洪提出有异议的另一笔还款，2006年11月8日，以顾旭宇经营的“山东正德强工贸有限公司”以转账方式汇给槐荫某商店的144万元，认为根据山东天泽会计师事务所有限公司作出的鲁泽会审字（2008）062号《关于顾旭宇案件涉及相关公司资金情况的说明》所附的“顾旭宇涉案银行资料登记表（二）”中，注明的收款人是济南某书店，原审法院认为，该鲁泽会审字（2008）062号《关于顾旭宇案件涉及相关公司资金情况的说明》正本，已经山东省济南市中级人民法院作出的（2008）济刑二初字第39号刑事判决书采信为有效证据，应以该说明中正本记载的槐荫某商店收到144万元事实成立，而槐荫某商店的收款均代表徐志洪收款，应认定徐志洪于2006年11月8日收到顾旭宇还款144万元属实。综合上述分析，徐志洪实际收到顾旭宇还款总额为1056.75万元-50万元=1006.75万元。而徐志洪实际以汇款方式出借款总额942.78万元，且双方均认可相互汇款中均不存在利息问题，由此看出顾旭宇还款总额已超出了徐志洪的借款总额，徐志洪诉讼请求证据不足，理由不充分，应予驳回。
对于徐志洪要求从2006年4月开始计算借款来往业务，因双方借款、还款业务非常频繁，不能限定某一区段时间，必须从双方业务开始计算才能计算清楚欠款数额。对于徐志洪提交的《借款合同》和“借条”徐志洪认可汇款总额中包括该款，在汇款额中不再重复计算。
对于徐志洪递交申请要求对双方来往账目进行审计的请求，因顾旭宇正在监狱服刑，且顾旭宇陈述双方来往账目、汇款凭证不全，而徐志洪又不能提供双方全部的来往汇款凭证等审计材料，因此徐志洪的申请不具备审计条件，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定判决：驳回徐志洪的诉讼请求。案件受理费19386元，由徐志洪负担。
上诉人徐志洪不服原审判决上诉称：一、原审判决关于涉案的144万元的事实认定错误。1、鲁泽会审字（2008）062号《关于顾旭宇案件涉及相关公司资金情况的说明》及“顾旭宇涉案银行资料登记表（二）”两份材料均系陈强提供，但未见能够区分正本和副本的相关证据，原审判决称《关于顾旭宇案件涉及相关公司资金情况的说明》为正本仅为主观认定，是错误的。事实上，对比以上证据，“顾旭宇涉案银行资料登记表（二）”的证明效力更高，因为该表对该笔款项的记载信息更加详细明确，更有说服力。陈强提供的槐荫某商店银行对账单也与该登记表的记载相印证，进一步说明《关于顾旭宇案件涉及相关公司资金情况的说明》认为槐荫某商店收到144万元是错误的，不足采信。原审法院应到银行进行调查核实该事实，但却未履行调查核实职责。二、原审判决对收款人是田某某的30万元汇款和收款人是朱某的16.4万元汇款的认定是错误的，应予纠正。该两笔款项，均系顾旭宇个人办理，况且徐志洪对于田某某和朱某两人均不认识，因此该两笔借款应视为顾旭宇向徐志洪的个人借款。三、任何审计的依据是书面资料，而书面资料又是当事人提交的现有材料。材料的多少只对审计范围和审计结果产生影响，而对于审计程序的启动则毫无影响。本案中，徐志洪要求对双方来往账目进行审计符合法律规定，双方提交的现有材料也能够动司法鉴定程序。因此原审判决认为“徐志洪的申请不具备审计条件”是错误的。综上，原审判决未能查明事实，对事实认定错误，从而作出了错误的判决。请求：一、撤销原审判决，依法改判顾旭宇偿还徐志洪借款132.08万元及利息，并判令陈强承担连带还款责任或发回重审；二、全部诉讼费用由顾旭宇、陈强承担。
被上诉人陈强答辩称：一、原审判决认定事实清楚，顾旭宇转给徐志洪的款项数额大于徐志洪转给顾旭宇的数额。二、签署于2006年7月9日的借款合同，徐志洪并未履行出借人义务，陈强对没有履行的借款不承担保证责任。三、陈强对于徐志洪与顾旭宇之间的其他款项往来均不知情，亦未提供担保，更不应承担保证责任。
被上诉人顾旭宇未答辩。
经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人徐志洪未提供新的证据证实其主张。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点问题是涉案的三笔分别为144万元、30万元及16.4万元的借款的认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于144万元的一笔借款的认定，陈强提交的山东天泽会计师事务所有限公司接受济南市公安局槐荫区公安分局的委托作出的鲁泽会审字（2008）062号《关于顾旭宇案件涉及相关公司资金情况的说明》的正文中认定该笔款项系顾旭宇经营的“山东正德强工贸有限公司”以转账方式汇给“槐荫某商店”。虽然附表中注明的收款人是“济南某书店”，但因该审计结论已被刑事案件作为有效证据予以采信，并作为生效判决认定事实的依据，故原审法院采信该证据正文的记载，作为认定该笔借款的依据，并无不当。徐志洪的该项上诉主张，证据不足，本院不予支持。关于收款人是田某某的30万元汇款和收款人是朱某的16.4万元汇款，徐志洪主张均系顾旭宇个人办理的，应认定为徐志洪出借给顾旭宇的款项，但徐志洪并未提供充分的证据证实其张，依法应承担举证不能的法律责任。关于徐志洪申请对其与顾旭宇之间往来账款进行全面审计问题，因双方均无法提供全部的往来账目凭证，即使启动审计程序并出具审计报告，也因审计报告不能真实全面地反映出双方之间的款项往来情况，导致无法据此查清本案事实，故原审法院未启动审计程序，并无不当。关于适用法律问题，本案应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条。原审判决虽适用法律欠当，但判决结果正确，本院予以维持；徐志洪的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19386元，由上诉人徐志洪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴彦沛
审 判 员 吴荣瑞
代理审判员 胡晓云
二〇一四年九月十日
书 记 员 胡晓炘