湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）邵中刑二终字第39号
原公诉机关湖南省邵阳市大祥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧某某，女，1988年11月28日出生于湖南省邵阳县。
辩护人曾昭富，湖南楚信律师事务所律师。
辩护人盘明勇，湖南楚信律师事务所律师。
湖南省邵阳市大祥区人民法院审理湖南省邵阳市大祥区人民检察院指控原审被告人欧某某犯诈骗罪一案，于二○一四年五月四日作出（2013）大刑初字第196号刑事判决。原审被告人欧某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员曾武军出庭履行职务。上诉人欧某某及其辩护人盘明勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据被害人羊某的陈述，证人朱某莲、尹某芳、杨某如、周某某的证言，中国工商银行邵阳市支行相关转账资料，欧某某与周某某订购机票、入住宾馆、进入旅游景点的登记资料，从欧某某手机中提取的图片及欧某某刷卡消费的资料，从欧某某、周某某处扣押提取的物品照片及相关凭证，湖南省邵阳市脑科医院对羊某的疾病诊断书证明，邵阳市博大司法鉴定所对羊某的精神疾病司法鉴定意见书，欧某某的户籍资料等证据认定，2012年11月底，被害人羊某与被告人欧某某经人介绍相识恋爱，双方商定于2013年年底结婚。2013年2月，欧某某通过QQ聊天认识了女性网友周某某。欧某某准备带周某某外出旅游，对羊某谎称她要同父亲去香港、马尔代夫旅游，要羊某给钱，羊某表示同意。羊某先后分10余次付给欧某某人民币197670元。欧某某将该款与周某某一起挥霍一空。被害人羊某经邵阳市脑科医院诊断和博大司法鉴定所鉴定，羊某患有精神发育迟滞（边缘智力）及语言发育障碍。原判认为，被告人欧某某以非法占有为目的，以谈恋爱的名义虚构事实，骗取被害人羊某的钱财，大肆挥霍，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。据此，对被告人欧某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人欧某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元，上缴国库；二、继续追缴被告人欧某某的非法所得197670元返还给被害人羊某。
上诉人欧某某上诉称，父母已代为一次性退赔10万元，双方达成了和解协议，二审期间并向法院提交了悔过书，表示认罪。请求从轻改判缓刑。
上诉人欧某某的辩护人辩护提出，欧某某认罪态度好，有悔罪表现，系初犯，其亲属已代为一次性退赔10万元，与被害方达成了谅解协议，请求对其从轻改判缓刑。
出庭履行职务的检察员提出，鉴于欧某某的亲属已经代为退赔10万元，并与被害人达成了谅解协议，被害方请求对欧某某从轻判处缓刑，建议二审综合具体案情依法判处。
经审理查明，2012年11月底，上诉人欧某某与被害人羊某经人介绍相识恋爱。2013年初，欧某某通过QQ聊天认识了女性网友周某某后，准备带周某某外出游玩。在明知被害人羊某家庭条件比较差的情况下，而对羊某谎称她要同父亲去香港、马尔代夫等地旅游，骗取羊某资助，羊某同意。同年1月13日至4月1日，欧某某以资助旅游和借钱修车等为由，先后12次骗取羊某现金共计197670元。同年2月至4月，欧某某带周某某到海南三亚、四川、浙江杭州等地游玩。其间，欧某某用骗取的钱为周某某购买了钻戒、珍珠项链、苹果手机、笔记本电脑等物品。经湖南省邵阳市脑科医院诊断和博大司法鉴定所鉴定，被害人羊某患有精神发育迟滞（边缘智力）及言语发育障碍。
二审审理期间，上诉人欧某某及其亲属与被害人羊某及其亲属达成了和解协议，欧某某的亲属代欧某某一次性退赔羊某家现金10万元，羊某及其亲属对欧某某的行为表示谅解并请求本院从轻判处欧某某缓刑。邵阳县司法局向本院出具有社区矫正的评估意见书，认为对欧某某符合社区矫正的条件，建议对欧某某适用社区矫正。
上述事实有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据证明：
1、被害人羊某的陈述证明，2012年11月经人介绍与欧某某相识恋爱。2013年1月开始，欧某某以买衣服、戒指、旅游、发生交通事故赔偿等为由向羊某借钱，羊某共往欧某某的银行卡里存入197670元。
2、证人朱某莲的证言证明，她儿子羊某经人介绍与欧某某相识恋爱。2013年1月至4月，欧某某在羊某患有智障的情形下，从羊某处骗取现金近20万元。
3、证人周某某的证言证明，她于2013年2月至4月份随欧某某到海南三亚、四川、浙江杭州等地游玩。其间，欧某某为她购买了1条珍珠手链、1枚钻戒、1台苹果手机、1台苹果电脑，2人在一起玩时总共花费了十几万元。
4、上诉人欧某某、被害人羊某分别在工商银行邵阳市红旗路支行开户的相关资料及流水账目证明，2013年1月13日至4月1日，羊某分12次共汇给欧某某人民币197670元。
5、侦查机关从欧某某使用的手机中提取的照片证明，欧某某带周某某到海南三亚等地游玩。
6、欧某某与周某某于2013年1月至4月前往海南三亚等地旅游时订机票、住宾馆、游景点的登记资料证明，欧某某与周某某当时的消费情况。
7、欧某某为周某某购买物品的照片及相关凭证证明，2013年2月至同年4月期间，欧某某给周某某购买了钻石戒指1枚、珍珠手链1条、黄金项链1条、白色玉坠项链1条、苹果笔记本电脑1台等，其中钻石戒指的购买价为15239元，珍珠项链的购买价为24262元。
8、湖南省邵阳市脑科医院的诊断证明和博大司法鉴定所的鉴定证明，羊某患有精神发育迟滞（边缘智力）、言语发育障碍疾病。
9、户籍资料证明，案发时欧某某已满十八周岁，已达完全刑事责任年龄。
10、和解协议及华融湘江银行的缴款凭证证明，二审期间，欧某某的亲属一次性代为退赔10万元给羊某家，羊某及其亲属请求法院对欧某某从轻判处缓刑。
11、湖南省邵阳县司法局的社区矫正评估意见书证明，欧某某符合社区矫正的条件。
12、上诉人欧某某当庭对上述事实供认不讳。
本院认为，原审被告人欧某某以非法占有为目的，以恋爱为名，虚构与父亲在香港、马尔代夫等地旅游的事实，骗取患有精神疾病的男友羊某家的钱财后，与同性网友在外大肆挥霍，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。二审期间，欧某某及其亲属与羊某及其亲属达成了和解协议，欧某某的亲属已代为一次性退赔了羊某家人民币10万元，羊某及其家人对欧某某的行为表示谅解并请求从轻判处欧某某缓刑，社区矫正机关亦建议对欧某某进行社区矫正，二审可对欧某某酌情从轻处罚。欧某某上诉称“父母已代为一次性退赔10万元，双方达成了和解协议”及其辩护人辩护提出“欧某某认罪态度好，有悔罪表现，系初犯，其亲属已代为一次性退赔10万元，与被害方达成了谅解协议”的理由成立，二审对其要求“从轻改判缓刑”的请求予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法。但鉴于二审期间出现新的事实，欧某某已退赔10万元且已获被害方的谅解，根据本案具体案情，可对欧某某的量刑依法改判。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省邵阳市大祥区人民法院（2013）大刑初字第196号刑事判决第一项中对原审被告人欧某某的定罪部分；
二、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2013）大刑初字第196号刑事判决第一项中对原审被告人欧某某的量刑部分和第二项中的追赃部分；
三、上诉人（原审被告人）欧某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红伟
审 判 员 李习生
代理审判员 李俊刚
二〇一四年八月十三日
代理书记员 禹 晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……