陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渭中民三终字第00019号
上诉人（原审原告）杜军萍，女，1986年10月12日出生，汉族，农民。
委托代理人任勤香，女，1960年5月15日出生，汉族，特别授权。
委托代理人余占文，陕西庄威律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王巧婵，女，1947年10月11日出生，汉族，退休医师。
委托代理人刘锋斌，陕西信果律师事务所律师。
上诉人（原审被告）澄城县妇幼保健院。住所地：澄城县正街八路口。
法定代表人安忙喜，系该院院长。
委托代理人段明辉，系该院医务科科长，特别授权。
委托代理人王振忠，陕西古徵律师事务所律师。
上诉人杜军萍与上诉人王巧婵、上诉人澄城县妇幼保健院因医疗损害责任纠纷一案，均不服陕西省澄城县人民法院（2013）澄民初字第00016号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月18日公开开庭审理了本案，上诉人杜军萍的委托代理人任勤香、余占文，上诉人王巧婵的委托代理人刘锋斌，上诉人澄城县妇幼保健院的委托代理人段明辉、王振忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2009年10月6日原告杜军萍因怀孕在被告王巧婵住宅行钳刮术时，造成子宫穿孔、肠穿孔，王巧婵当即将杜军萍送往澄城县妇幼保健院住院治疗。入院诊断为：钳刮术后急性腹膜炎、子宫穿孔、肠穿孔、失血性休克（轻）。被告澄城县妇幼保健院即对原告采取硬外麻醉方式，实施子宫后壁修补术＋直肠远端关闭、乙状结肠外置术。至2009年12月9日出院，手术前后原告共住院64天，住院期间医疗费6685.6元由王巧婵支付，王巧婵于10月22日给付原告生活医疗费3500元、12月7日给付原告现金3000元。原告从澄城县妇幼保健院出院同日，即2009年12月9日又入住澄城县医院住院治疗，入院诊断为乙状结肠外置术后、右肾积水。至2009年12月14日出院，实际共住院5天，住院期间医疗费2871.9元由王巧婵支付，12月11日王巧婵给付原告现金1000元。由于原告杜军萍右肾积水原因不明，县医院建议原告去上级医院进一步就诊。原告出院后于2009年12月14日入住西安交通大学医学院第二附属医院（以下简称交大二附院）住院治疗，入院诊断为右肾积水、右侧假性尿囊肿、乙状结肠造瘘术后。交大二附院的手术记录记载对原告“完整切除右肾、右输尿管及右侧假性尿囊肿大部”。至2010年1月20日出院，原告在交大二附院住院37天，住院期间花费医疗费42168.33元，原告另有其他门诊费用497.1元，合计42665.43元。出院当天王巧婵给付原告现金30000元。王巧婵另外给付王增武和张孝民租车费分别为1090元和800元。原告杜军萍在住院期间和诉讼期间支出交通费3022.5元、提供住宿费票据220元、支出鉴定费11600元、打字复印费1193元。2013年1月23日原告在澄城县医院支出检查、化验等费用219元。被告澄城县妇幼保健院缴纳鉴定费12000元。
原告杜军萍出院后，经澄城县卫生局主持，于2010年6月18日委托渭南市医疗事故鉴定办公室就澄城县妇幼保健院在对患者杜军萍诊疗过程中，是否构成医疗事故进行鉴定，渭南市医学会渭医鉴（2010）08号医疗事故技术鉴定书的分析结论为：杜军萍最终右肾切除是因钳刮术损伤右侧输尿管形成假性尿囊肿，与澄城县妇幼保健院为患者所做的手术无直接因果关系，故此案例不构成医疗事故。原告杜军萍不服该鉴定结论，澄城县卫生局又于2011年2月28日委托陕西省医学会对澄城县妇幼保健院在对患者杜军萍的诊疗活动中是否存在误诊（漏诊）行为、是否构成医疗事故进行鉴定。陕西省医学会陕医鉴（2011）2号医疗事故技术鉴定书中鉴定分析意见是：1、澄城县妇幼保健院接诊患者过程中诊断正确，急诊手术指征具备，手术处理恰当；2、患者输尿管假性囊肿形成与澄城县妇幼保健院所作手术无直接因果关系；3、澄城县妇幼保健院对患者的输尿管假性囊肿检查欠缺致漏诊；4、澄城县妇幼保健院在输尿管假性囊肿致右肾切除中承担轻微责任。结论是：根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条及《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条第四款之规定，本病例构成四级医疗事故，医方负轻微责任。2011年4月20日杜军萍提起诉讼，在诉讼中，经渭南市中级人民法院技术室委托陕西公正司法鉴定中心对杜军萍右肾切除的伤残等级进行鉴定，该鉴定中心陕公正司鉴（2012）医临鉴字第100号伤残等级鉴定意见书认为：杜军萍右肾切除术后属七级伤残。2011年8月8日经渭南市中级人民法院技术室委托陕西正义司法鉴定中心对杜军萍与王巧婵私人诊所医疗过错及伤残等级鉴定，该鉴定中心陕正义司鉴（2011）第10007号司法鉴定书的结论为：1、王巧婵私人诊所在对杜军萍实施钳刮手术中，致杜军萍子宫穿孔、肠破裂，王巧婵私人诊所存在过错，负全部责任；2、杜军萍结肠部分切除属八级伤残，子宫修补术后属九级伤残。2013年7月31日经渭南市中级人民法院技术室委托陕西中金司法鉴定中心对杜军萍右肾切除原因（是王巧婵、澄城县妇幼保健院的治疗行为还是杜军萍身体原因引起的右肾积水直至切除）进行司法鉴定，该鉴定中心陕中金司鉴中心（2013）临鉴字第555号司法鉴定意见书鉴定意见为：1、杜军萍右肾因右侧输尿管损伤，导致假性尿囊肿形成，最终右肾积水、右肾切除；2、杜军萍右肾输尿管损伤不能排除在2009年10月6日行钳刮术后子宫穿孔、肠穿孔此次手术所致；3、被鉴定人杜军萍在2009年10月6日行钳刮术后右侧假性囊肿、右肾积水形成；澄城县妇幼保健院延误诊断，延误诊断可致其病情加重。
原告杜军萍自2003年3月份至今一直随丈夫张大毛居住在县城，在县城经营包子店维持家庭生活。2007年6月15日生一女孩，取名张婉清。杜军萍之父杜麦生1951年4月3日出生，现由杜军萍和两个哥共同赡养。
原审法院认为：原告杜军萍因怀孕在被告王巧婵处行钳刮术，因被告王巧婵操作失误造成原告杜军萍子宫和乙状结肠穿孔、失血性休克、急性腹膜炎，对此伤害陕西正义司法鉴定中心鉴定结论认定被告王巧婵应承担完全责任，故被告王巧婵应承担原告结肠部分切除八级伤残、子宫修补术后九级伤残的责任，并赔偿所产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费。被告澄城县妇幼保健院在给原告杜军萍行子宫、乙状结肠穿孔修补术后，在治疗过程中疏于诊治，最终原告右肾因右侧输尿管损伤，导致假性尿囊肿形成，右肾积水、右肾切除。陕西中金司法鉴定中心认定：杜军萍右肾输尿管损伤不能排除在2009年10月6日行钳刮术后子宫穿孔、肠穿孔此次手术所致；杜军萍在2009年10月6日行钳刮术后右侧假性尿囊肿、右肾积水形成，澄城县妇幼保健院延误诊断致其病情加重。最终右肾切除，是二被告共同行为造成，二被告应当按照其在共同侵权中各自过错程度，承担相应比例的赔偿责任。原审认为，依据陕西中金司法鉴定中心司法鉴定意见书及本案原告病历等其他证据，被告王巧婵与澄城县妇幼保健院对原告杜军萍身体受到伤害直至右肾积水、右肾切除应负事故的同等责任，原告要求二被告赔偿身体受到伤害造成的住院期间医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金及鉴定费用，符合法律规定，应予支持。由于原告杜军萍自2003年3月份至今一直随丈夫张大毛居住在县城，在县城经营包子店维持家庭生活，故其相关赔偿标准可以按城镇居民标准赔偿。原告各项损失具体为：1、医疗费，原告在澄城县妇幼保健院共住院64天，住院期间医疗费6685.6元；原告在澄城县医院住院5天花费医疗费2871.9元；在交大二附院住院37天，花费医疗费42168.33元；原告另有门诊票据497.1元。出院后原告在澄城县医院支出检查、化验等费用219元。2、误工费，澄城县妇幼保健院住院64天，每天计算80元，应为5120元；原告在澄城县医院、西安二附院住院及出院后依据相关规定误工费计算90天，每天80元，应为7200元。3、护理费，澄城县妇幼保健院住院64天，每天计算50元，应为3200元；澄城县医院、交大二附院共住院42天，每天计算50元，应为2100元。4、住院伙食补助费，澄城县妇幼保健院住院64天，每天计算30元，应为1920元；澄城县医院、交大二附院共住院42天，每天计算30元，应为1260元。5、营养费，澄城县妇幼保健院住院64天，每天计算20元，应为1280元；澄城县医院、交大二附院共住院42天，每天计算20元，应为840元。6、交通费，原告提供票据3022.5元。7、住宿费，经核算后应计算为3920元。8、残疾赔偿金，被告王巧婵应先予承担部分20734元×20年×（3%＋2%）=20734元；两被告应共同承担部分20734元×20年×40%=165872元。9、被扶养人生活费，原告女儿张婉清2007年6月15日出生，长期随原告夫妻居住于县城，应按城镇居民标准计算抚养费，被告王巧婵应承担抚养费为15333×12年×（2%＋3%）÷2=4599.9元；两被告应共同承担部分15333×12×40%÷2=36799.2元；原告父亲杜麦生1951年4月3日出生，属冯原镇叩卓村四组村民，其扶养费应依照农村居民标准计算，被告王巧婵应承担被扶养人生活费为5115×18×（2%＋3%）÷3=1534.5元，两被告共同承担部分为5115×18×40%÷3=12276元。10、精神抚慰金，原告杜军萍右肾切除，精神受到严重损害，酌定精神抚慰金为10000元。综上，原告在澄城县妇幼保健院住院期间各项损失总计45074元，由被告王巧婵承担；在澄城县医院、交大二附院各项损失总计289046.03元，依据两被告各自所负责任，被告王巧婵应承担144523.01元，澄城县妇幼保健院承担144523.02元。原告所提交打印费于法无据，不予支持，所提供142元收款收据非正式发票，不予采信。被告王巧婵辩称原告在其家里行钳刮术时，其并未损伤原告输尿管及其附件，而是被告澄城县妇幼保健院在做子宫、结肠修补术时致原告输尿管梗阻造成，原告右肾积水并切除的责任应由澄城县妇幼保健院承担，与王巧婵无关之辩驳意见，证据不足，不予采纳，被告王巧婵在救治原告杜军萍期间花费的交通费等属于其应尽义务花费，由其自行承担，被告要求中金司法鉴定中心人员出庭之请求，因其无故拒绝参加鉴定中心组织的听证会，对其应享有的权利已无故放弃，且该鉴定机构、人员具备相应资格，鉴定程序合法，故对其辩称不予采纳。被告澄城县妇幼保健院辩称其实施的子宫后壁修补、乙状结肠单管造口手术在左侧，不会损伤右侧输尿管，右侧假性尿囊肿是王巧婵钳刮术损伤右侧输尿管造成的，原告最终右肾切除是因钳刮术损伤右侧输尿管形成假性尿囊肿造成，其只承担肾切除10%的责任，有两级医学会的医疗事故技术鉴定书作为证据，本院认为该证据系县卫生局委托相关医学会做出的，不属于司法鉴定结论，不能作为定案依据，故对其辩称不予采信。综上，原审依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条二款、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，遂判决：一、原告杜军萍在澄城县妇幼保健院住院期间医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、八级、九级伤残应承担残疾赔偿金、被扶养人生活费共计45074元，由被告王巧婵承担（已付13185.6元）；二、原告杜军萍在澄城县医院、交大二附院住院期间医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、七级伤残应承担残疾赔偿金、被扶养人生活费等共计289047.03元，由被告王巧婵支付144523.01元（已付33871.9元），被告澄城县妇幼保健院承担144523.02元。三、驳回原告杜军萍的其他诉讼请求。案件受理费2775元，由被告王巧婵负担1942元，被告澄城县妇幼保健院负担83元；鉴定费23600元，由被告王巧婵负担11600元，澄城县妇幼保健院负担12000元（已支付）。
宣判后，杜军萍、王巧婵、澄城县妇幼保健院均不服原审法院上述判决，提出上诉。杜军萍上诉请求撤销一审判决，依法改判为支持上诉人一审的全部诉讼请求。具体理由是：1、一审对交通费少认定了300元。2、误工费少计算87052.5元。首先，误工天数应计算至定残前一天；其次，应按职工平均工资每天106.97元计算。3、护理费少计算6252.5元。每天的护理费应按社平工资106.97元计算，一审将每天的护理费标准定为50元明显偏低。4、被扶养人生活费少算15334.2元。张婉清的抚育费应从2009年10月6日杜军萍住院之日起计算16年，一审从判决之日起算12年是错误的；杜麦生的扶养费也少计算了2年。5、精神损害抚慰金仅支持10000元明显偏少。6、王巧婵、妇幼保健院应当对杜军萍右肾切除的后果承担连带赔偿责任。
王巧婵上诉请求撤销一审判决，并重新作出公正的判决。具体理由是：1、一审认定杜军萍右侧输尿管损伤没有任何诊断依据。2009年12月14日西安交大第二附属医院进行了手术探查，其手术记录为“术中见右侧输尿管呈条索状改变，蠕动性差，触之僵硬，与周围粘连紧密”。此为直观检查，说明是炎性粘连，造成输尿管梗阻，因梗阻导致右肾坏死，而不是损伤了右侧输尿管。炎症是杜军萍在妇幼保健院治疗期间形成的，妇幼保健院不能及时处理而发展到粘连、梗阻、肾积水、肾坏死，延误诊断，却让上诉人承担肾摘除一半责任，实为不公。2、一审法院在审理期间，上诉人对鉴定结论有异议并要求鉴定人出庭，一审法院以鉴定期间上诉人放弃了听证权利，就不能申请鉴定人出庭为由，剥夺了上诉人的质证权利，属程序违法，导致本案判决错误。3、一审对杜军萍赔偿标准按城镇人口计算是错误的。杜军萍是农业户口，要按城镇人口计算，需要以城镇收入为生活的主要来源，有固定的住所，一审判决缺乏基本的证据支持。
妇幼保健院上诉请求依法撤销一审判决第二项中关于澄城县妇幼保健院承担144523.02元的判决，改判上诉人承担20448.7元。具体理由是：1、一审认定“被告王巧婵与澄城县妇幼保健院对原告杜军萍身体受到伤害直至右肾积水、右肾切除负事故的同等责任”错误。陕中司鉴中心（2013）临鉴字第555号司法鉴定意见书及陕西省医学会陕医鉴（2012）2号医疗事故技术鉴定书的鉴定意见清楚地表明，上诉人在杜军萍右肾切除中的过错均为漏诊，应承担轻微责任，具体承担应为10%—20%，一审判决上诉人承担50%的责任错误。2、杜军萍属农村居民，对其伤残赔偿金和女儿的生活费应按农村居民标准计算，一审按城镇居民标准计算没有法律依据。3、一审法院第一次开庭的时间是2011年6月8日，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度的规定，对杜军萍的伤残以及被扶养人生活费应按2010年度的标准计算，一审按2012年度标准计算错误。
杜军萍的答辩意见：1、一审不采纳医学会的鉴定结论是正确的。医学会的鉴定结论是卫生行政部门委托作出，是行政部门处理案件的依据，在法庭上是否能作为定案的依据应经过法庭质证；医学会鉴定中并未将王巧婵纳入一并鉴定，且结论与司法鉴定结论内容相对抗，而造成答辩人右肾被切除的事实，答辩人本人无任何过错。2、一审对两被告按同等责任的分摊是错误的。本案侵权行为和损害后果均发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施之前，不适用《侵权责任法》，而适用当时的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条一款（八）项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，本案中，一审两被告出示的证据因具有严重的瑕疵而不能洗脱自己的责任应承担举证不能的法律后果。因此，一审应按《中华人民共和国民法通则》第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，判决两被告承担承担连带责任。3、杜军萍随其夫张大毛从2003年起就一直在澄城县开包子店做生意，经常居住地和主要收入来源地均为澄城县城，根据最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函明确答复：“…其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”，因此，一审对杜军萍按城镇居民的标准进行赔偿符合法律规定。4、妇幼保健院依据省医学会的鉴定结论，仅对杜军萍右肾切除的后果承担20%的赔偿责任是完全推脱责任。省医学会的鉴定结论具有严重的缺陷，按照举证责任倒置的原则，妇幼保健院没有证据证明自己的医疗行为无过错，没有证据证明自己的医疗行为与杜军萍的右肾切除不存在因果关系，因此，妇幼保健院应承担全额的责任。
妇幼保健院的答辩意见：1、一审对杜军萍的赔偿和张婉清的被扶养人生活费的计算标准按城镇标准计算有错误外，其余计算均正确。2、一审对杜军萍的误工期限计算正确。3、因对杜军萍的损害让妇幼保健院和王巧婵承担连带责任没有依据。4、鉴定费和诉讼费的承担一审计算正确。
王巧婵答辩称：1、王巧婵对杜军萍因子宫穿孔和肠穿孔造成的损伤愿意承担责任，但对于杜军萍的肾积水和肾切除不承担责任，因此而产生的误工费应由妇幼保健院承担。2、杜军萍在案件发回重审后第二次起诉时增加了诉讼标的额，但一审时少交了诉讼费，其增加的诉请也不符合“民事证据”的相关规定，故请二审不予支持。3、对于杜军萍各项费用的计算问题同妇幼保健院的答辩意见。
二审经审理查明：关于杜军萍的各项损失数额：1、交通费。杜军萍主张交通费3322.5元，但向一审提交的票据上总数额为3022.5元，一审按此数额认定正确；2、误工费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”杜军萍因右肾切除被评定为七级伤残，属于部分丧失劳动能力，误工时间应计算至出院后能够参加劳动时止。参照中华人民共和国公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，一审确定肾切除的误工时间为90日正确。杜军萍评定七级伤残的时间是2012年5月5日，距离在澄城县医院和西安二附院住院时间已达两年，不属于“因伤致残持续误工至定残日”的情形，故其上诉主张的误工天数不予支持。关于每天的误工费数额，一审确定为80元符合当地实际情况，本院予以确认。3、护理费。一审将每天的护理费标准定为50元，本院认为适当，予以确认；杜军萍认为护理费应按社平工资106.97元计算，没有法律依据，不予支持。4、杜军萍的残疾赔偿金。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”上述所称“城镇居民人均可支配收入”援用了统计上的术语，“城镇居民”实际上是指城镇常住人口，即在城镇有固定的居所，在城镇居住，在城镇有固定的职业和稳定的收入及生活来源并且户口落户在城镇的人员；或者户口虽然未在城镇落户，但是其已经在城镇居住、工作、生活并且达到一定期限的人员。关于城镇，国务院于2008年7月12日国函（2008）60号批复的《统计上划分城乡的规定》第三条规定：“本规定以我国的行政区划为基础，以民政部门确认的居民委员会和村民委员会辖区为划分对象，以实际建设为划分依据，将我国的地域划分为城镇和乡村。”第四条规定：“城镇包括城区和镇区。城区是指在市辖区和不设区的市，区、市政府驻地的实际建设连接到的居民委员会和其他区域。镇区是指在城区以外的县人民政府驻地和其他镇政府驻地的实际建设连接到的居民委员会和其他区域。”根据上述规定，杜军萍居住的澄城县古徵街属于城镇的范围，且多年来与家人在县城经营包子店的生意，收入主要来源于城镇，应当认定为城镇常住人口，其残疾赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入标准计算。关于“上一年度”，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审系发回重审，那么“上一年度”是原审一审辩论终结时的上一年度，还是重审一审辩论终结时的上一年度，最高人民法院的司法解释没有明确的规定。本院认为，重审一审辩论终结时的上一年度更接近受害人实际获得赔偿的时间，对受害人更为有利，从保护受害人权益的角度出发，应当适用重审时一审辩论终结时上一年度的统计数据。综上所述，杜军萍的残疾赔偿金应按2012年度城镇居民人均可支配收入标准计算，为186606元（20734元＋165872元），故原审判决认定的数额正确。5、被扶养人生活费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》将受害人的“收入损失”划分为定残前和定残后两部分，定残前的收入损失是误工费，定残后的收入损失分为“人均可支配收入”和“被扶养人生活费”，并分别规定在第二十五条的残疾赔偿金和第二十八条的被扶养人生活费中。第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。”该规定中没有明确被扶养人生活费起算的时间。本院认为，依照残疾赔偿金“自定残之日起计算”的规定，被扶养人生活费也应当自定残之日起计算。本案中，2012年5月5日杜军萍被评定为七级伤残时，被抚养人张婉清五周岁，赔偿年限为13年；被扶养人杜麦生满61周岁，赔偿年限为19年。综上，张婉清的抚养费应是44849.03元，杜麦生的扶养费应是14577.75元。6、精神损害抚慰金。一审根据杜军萍的伤情及残疾等级，酌定精神损害抚慰金10000元适当，本院予以确认。
审理期间，本院对陕西中金司法鉴定中心（2013）临鉴字第555号司法鉴定意见书提出了三点异议：1、如果是在2009年10月6日行钳刮术后子宫穿孔、肠穿孔此次手术时所致，那么，澄城县妇幼保健院急诊在硬外麻醉下行剖腹探查时为何没有发现，还是客观上不能发现？不排除行钳刮术时所致的理由是什么？2、澄城县妇幼保健院行剖腹探查、子宫后壁修复＋直肠远端关闭、乙状结肠处置术时，杜军萍的输尿管处于手术野，手术时有可能损伤到输尿管，鉴定意见认为可以排除此次手术时造成杜军萍的右侧输尿管损伤的理由是什么？3、输尿管损伤是不是导致杜军萍假性尿囊肿形成，最终右肾积水、肾切除的唯一原因？是否考虑过腹膜炎或者患者本身潜在性疾病引起？陕西中金司法鉴定中心于2014年3月27日答复如下：“2009年10月6日澄城县妇幼保健院在对杜军萍实施‘子宫后壁修补，乙状结肠单筒造口术’中的手术记录记载清楚，手术视野直视，虽右侧输尿管在手术视野附近，但没有证据能证明手术可以造成其右侧输尿管的损伤，所以不能排除其右侧输尿管系2009年10月6日杜军萍在行钳刮术时造成子宫和乙状结肠破裂的同时所致。但澄城县妇幼保健院在此剖腹探查术中手术探查不全面，以致杜军萍右侧输尿管损伤未被及时发现。依据送检资料结合被鉴定人杜军萍此次损伤来看，输尿管损伤是导致杜军萍假性尿囊肿形成、最终右肾积水、肾切除的唯一原因。其右侧输尿管的损伤无法从病理机制上说明与急性腹膜炎有关，也没有证据说明其患有何种潜在性疾病。”
本院查明的其他事实与原审认定的事实相同。
本院认为：（一）造成杜军萍右肾被切除的原因。人的输尿管上接肾盂、下连膀胱，是一对细长的管道，呈扁圆柱状，它的主要作用是将肾脏所排泄的尿液引入膀胱，输送尿液的力量是滤过压及肾盂、输尿管平滑肌收缩的作用。西安交大附属二院的手术探查表明：“杜军萍的右侧输尿管中下段狭窄甚至闭锁，输尿管呈条索状改变，蠕动性差，触之僵硬，与周围粘连紧密。沿输尿管向上游离，探查见右侧腹膜后巨大假性尿囊肿形成。”由此得出一个结论：杜军萍的右侧输尿管中下段发生病变后，尿液不能输送至膀胱，导致假性尿囊肿形成和右肾严重积水，最终右肾失去功能而被切除。那么，关于输尿管发生病变的原因，陕西省医学会的陕医鉴（2012）2号医疗事故技术鉴定书中没有结论；陕西中金司法鉴定中心（2013）临鉴字第555号司法鉴定意见书认为：1、杜军萍右肾因右侧输尿管损伤，导致假性尿囊肿形成，最终右肾积水、右肾切除；2、杜军萍右肾输尿管损伤不能排除在2009年10月6日行钳刮术后子宫穿孔、肠穿孔此次手术所致。结合陕西中金司法鉴定中心对异议答复的内容，本院认为该鉴定意见可以采信。《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日起施行，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第一条规定：“侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。”故本案适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该《规定》第四条一款（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”由于不能排除杜军萍右侧输尿管损伤系行钳刮术时造成子宫和乙状结肠破裂的同时所致，故王巧婵应举证证明自己没有损伤到右侧输尿管。王巧婵上诉称，2009年12月14日西安交大第二附属医院进行的手术探查，说明是炎性粘连，造成输尿管梗阻，因梗阻导致右肾坏死，而不是损伤了右侧输尿管。本院认为，杜军萍的右肾输尿管呈条索状改变，蠕动性差，触之僵硬，与周围粘连，具有输尿管损伤后改变的特征；王巧婵主张因炎性粘连引起输尿管改变，证据和理由不足，本院不予采信，故推定王巧婵行钳刮术时损伤了杜军萍的右侧输尿管。另外，输尿管损伤后，如果澄城县妇幼保健院在剖腹探查术中手术探查全面，能够及时发现损伤的右侧输尿管并予以治疗，如果在假性尿囊肿和肾积水形成初期能够确诊，可能就不会发生右肾切除的严重后果。综上所述，由于王巧婵损伤输尿管的行为和澄城县妇幼保健院的漏查、漏诊行为，导致了杜军萍的右肾被切除。
（二）赔偿责任承担问题。如上所述，杜军萍右肾切除的损害后果由王巧婵与澄城县妇幼保健院的共同行为所致，一审依据陕西中金司法鉴定中心司法鉴定意见书及杜军萍病历等证据，认为两侵权人过失大小相当，应负事故的同等责任，本院认为正确。澄城县妇幼保健院提出陕西省医学会陕医鉴（2012）2号医疗事故技术鉴定书的鉴定结论是：“根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条及《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条第四款之规定，本病例构成四级医疗事故，医方负轻微责任”，故主张其在杜军萍右肾切除中具体承担应为10%—20%的责任。本院认为，医疗损害赔偿案件可以分为两类，一类是医疗事故损害赔偿纠纷，另一类是一般医疗损害赔偿纠纷，即医疗事故之诉与医疗人身损害之诉。审理“医疗事故损害赔偿”案件适用《医疗事故处理条例》及相关的法规文件，主要从医疗行政层面进行处理，而审理“医疗人身损害赔偿”案件则要适用《民法通则》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，主要从民事侵权赔偿责任层面进行处理。本案杜军萍选择的是医疗损害责任纠纷，不适用《医疗事故处理条例》及《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，故陕西省医学会的鉴定结论不予采纳，澄城县妇幼保健院只承担10%—20%责任的诉讼主张不予支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”本案中，王巧婵损伤输尿管的行为和澄城县妇幼保健院漏查、漏诊的行为没有共同故意或者共同过失的情形，王巧婵的行为与杜军萍的右肾被切除具有直接的因果关系，而澄城县妇幼保健院的漏查、漏诊行为本身不会致输尿管损伤、肾积水，只是客观上使肾切除这种严重后果发生了，两种行为属于间接结合导致同一损害结果的发生。因此，王巧婵与澄城县妇幼保健院承担的是按份责任，杜军萍上诉主张的连带赔偿责任依法不予支持。
综上所述，杜军萍上诉主张的被扶养人生活费成立，本院予以支持，其余上诉理由及王巧婵、澄城县妇幼保健院的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实部分错误，本院依法改判。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省澄城县人民法院（2013）澄民初字第00016号民事判决主文；
二、杜军萍在澄城县妇幼保健院住院期间医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、八级和九级残疾赔偿金、被扶养人生活费共计45542.6元，由王巧婵承担（已支付13185.6元）；
三、杜军萍在澄城县医院、西安交大附属二院住院期间医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、七级残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计292795.63元，由王巧婵承担146397.81元，由澄城县妇幼保健院承担146397.82元；
四、驳回杜军萍的其他诉讼请求。
以上有给付内容的，于本判决生效后15日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，按照中国人民银行同期贷款最高利率计付的债务利息，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2775元，鉴定费23600元，二审案件受理费杜军萍预交2090元，王巧婵预交2002元，澄城县妇幼保健院预交2781元，合计33248元，由杜军萍负担2090元，王巧婵负担15544元，澄城县妇幼保健院负担15614元。
本判决为终审判决。
审判长 杨耀武
审判员 李存宪
审判员 赵永春
二〇一四年四月三日
书记员 柴莉敏