黑龙江省海林市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海民初字第137号
原告（反诉被告）金涛，男，1971年3月7日出生，汉族，无固定职业，委托代理人苏慧达，黑龙江X律师事务所律师。
被告（反诉原告）王涛语，男，X年X月X日出生，汉族，无固定职业，委托代理人杨旭春，黑龙江律师事务所律师。
原告金涛与被告王涛语建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月1日立案受理。本案依法由代理审判员许万福适用简易程序于2015年5月14日、2015年6月5日二次公开开庭进行了审理。原告金涛及其委托代理人苏慧达，被告王涛语及其委托代理人杨旭春到庭参加诉讼。审理中，被告王涛语提出反诉。经本院向双方当事人释明，双方均未申请被告王涛语的挂靠单位牡丹江市民政建筑工程有限责任公司参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金涛诉称：2012年，原告承包海林市学府名苑小区X号楼、X号楼、X号楼、2X号楼塑窗工程，向被告交付质保金32774.72元。同年，原告承包海林市亚澳小区X号楼、X号楼水暖工程，向被告交付质保金33308.91元。2012年工程结束后，工程未经验收，但小区已经实际投入使用。根据《合同法》第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，原告承包的工程即使未经验收，但已经实际交付使用，被告无权以使用部分质量不符合约定为由主张权利，被告应将原告已经交纳的66083.63元质保金退还原告。另，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，原告承包的水暖工程已经超过保修期限。原告多次与被告协商退还质保金事宜，被告均置之不理。为此，原告提起诉讼，请求：1、判令被告向原告返还工程质保金66083.63元；2、由被告承担本案诉讼费。
被告王涛语辩称：按照法律规定，出具发票为原告的法定义务与合同附随义务，其应在收到工程款时出具发票。现原告在未履行出具发票的在先义务的情况下，要求答辩人返还工程质保金没有事实和法律依据，依法应驳回原告的诉讼请求。
被告王涛语提出反诉称：2012年，原告金涛承揽被告承建的海林市学府名苑小区13号楼、25号楼、26号楼、26-1号楼塑窗工程及亚澳小区14号楼、18号楼水暖工程。在工程施工期间及完工后，被告共计支付工程款1321672.638元。原告金涛未向被告出具发票。根据法律规定，出具发票为原告的法定义务与合同附随义务，其应在收到工程款时出具发票。但经被告催要，原告金涛至今没有向被告出具发票。原告金涛亦未向被告支付塑窗工程（工程款655494.40元）的税金。故被告王涛语请求依法判令：1、原告向被�支付税金37756.48元；2、原告按照被告支付的工程款的数额1321672.638元向被告出具发票；2、由原告承担反诉的诉讼费用。审理中，被告王涛语放弃要求原告出具发票，并将要求原告支付的税金由37756.48元变更为33448.81元。
原告金涛对反诉辩称：不符合反诉条件，请求法院驳回。被告反诉原告履行出具发票的义务，但被告不具有出具发票的能力，原告也是个人，双方之间均不具有开具发票的能力。关于税金，原告没有义务向被告支付税金，双方没有口头和书面的约定。如果被告已经向税务机关缴纳税金，请被告提供缴纳税金的凭证。在我国法律体系当中，对原、被告合同关系没有任何规定，并要求原告作为合同当事人承担纳税义务。我没有看到被告向税务机关缴纳税款的项目、税率及标准，因此被告提出的反诉请求没有任何法律依据。第一次庭审中被告没有提供这方�的证据，超过了法庭指定的举证期限，被告已经丧失了举证权利。
审理中，原告为支持其主张，举证如下：
证据一、2012年3月30日被告王涛语向原告出具的水暖工程质保金33308.91元的收据一份，2012年11月15日被告王涛语向原告出具的32774.72元的质保金收据一份，证明被告收取原告的质保金共计66083.63元，上述质保金超过质保期后，被告没有返还。
被告质证称，对形式要件及证明问题无异议，但是本案涉及两项工程，被告向原告支付工程款后，原告没有出具发票，按照法律规定，出具发票应为原告的合同附随义务和法定义务，在原告未履行在先义务的情况下，要求被告返还质保金没有事实和法律依据。
证据二、建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表一份、工程竣工验收报告一份，证明原告施工的海林市亚奥小区14、18号楼的水暖工程已经于2012年10月16日经验收�格。体现的工程名称称为亚奥新海林一期14、18号楼、地下车库及售楼处。
被告质证称，对形式要件有异议，该组证据不是原件，无法进行核对，因为是复印件无法证明原告待证的问题。
证据三、2013年3月1日江南御府物业办通知一份及照片4张，证明原告施工的海林市学府名苑小区13、25、26、26-1栋楼已经实际交付使用。
被告质证称，对形式要件有异议，原告没有出示照片原始载体，无法进行核对，证明不了原告要证明的问题。
对于原告提供的证据，本院认为，证据一，被告无异议，予以采信。证据二，经本院向海林市工程质量监督站及建设单位核实，上述单位明确表示该证据属实，因此，认定有效。证据三，均为原告单独摄制，与欲证明问题不具有相关性，不予采信。
被告为支持其主张，向法庭提供证据如下：
证据一、收据一份、工程结算单两份，证明被告共计向原告支付工程款1321672.638元，以上相关工程款的发票，原告没有交付给被告。
原告提出异议认为，对2013年1月29日收据中金涛签名以下文字是在金涛签字后填写的，该部分不予认可，对其他的内容予以认可。对亚奥14、18号楼水暖工程结算单的质证意见是，被告已经将税款扣除，共计38371.86元，对其他的项目无异议。对于2012年10月15日学府名苑塑窗工程量结算单，该结算单中与本诉、反诉没有联系，不能体现被告要证明的问题，作为被告没有权利向原告收取税款，不具有收取税款的能力和资格，其要求原告支付税款的诉讼请求于法无据。
对于被告提供的证据，本院认为，结合原告的质证意见，认定有效。但原告是否应向被告出具发票，因被告放弃了该项诉求，本院对此不予审理。
本院职权制作的调查笔录一份，主要内容：海林市江南御府小区13号、25号、26�、26-1号四栋楼施工单位已于2012年10月交付使用，上述四栋楼的质保金已经以房屋的形式返还，质保金已全部结清。
原告无异议。
被告对形式要件无异议，但认为质保金已返给施工单位，该项工程施工单位为黑龙江民太建筑工程有限公司（企业名称变更前为牡丹江市民政建筑工程有限责任公司），只能证明质保金是返给公司，而不是返给被告，故原告起诉主体不适格，依法应驳回其诉诉请求。
原、被告对该份证据形式要件无异议，本院认定有效。
根据当事人举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：
2011年，原告金涛从被告王涛语处承包海林市亚澳新海林一期14号、18号楼的水暖工程，于同年完工。2012年3月30日，金涛因该水暖工程向王涛语交付质保金33308.91元。2011提，金涛从王涛语处承包海林市江南御府小区（学府名苑小区�13号、25号、26号、26-1号楼的塑窗工程，于2012年完工的。金涛因该塑窗工程向王涛语交付质保金32774.72元。双方未对两项工程的保修期限进行约定。上述两项工程为王涛语以牡丹江市民政建筑工程有限责任公司的名义承包取得（包工包料）。两项工程的工程款分别是水暖工程666178.238元、塑窗工程655494.40元。金涛与王涛语于2012年3月30日对水暖工程的工程款等事项进行了结算。海林市亚澳新海林一期14号、18号楼于2012年10月16日竣工验收合格。2012年11月15日，金涛与王涛语对塑窗工程的工程款等事项进行了结算，海林市江南御府小区13号、25号、26号、26-1号楼于2012年10月份交付使用。
本院认为：原、被告虽未签订书面的建设工程施工合同，但双方口头协议的内容具有该合同的特征，双方因该合同产生了纠纷，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。原、被告均为个人，均未取得建筑企业施工资质，因此，双方口头的建设工程施工协议为无效合同。工程质量保修期限应适用《建设工程质量管理条例》第四十条的规定。水暖工程自竣工验收合格之日起、塑窗工程自交付使用之日起至今均已超过两年，并且海林市江南御府小区13号、25号、26号、26-1号楼的质保金已由建设单位返还。原告交付两项工程的质保金时，均由被告王涛语收取，所以，对于原告的诉讼请求本院予以支持。关于被告反诉要求原告支付塑窗工程款税金的问题。双方当事人于2012年11月15日对工程款等事项进行结算时，未对税金的事项进行结算，而在2012年3月30日对水暖工程结算时，双方有明确的扣除税金的意思表示。所以，被告要求原告交付税金没有事实根据。另外，被告该项请求没有法律依据。本院对被告的反诉请求不予支持。但原告应将收取的工程款未完税部分的完税凭证交于给付工程款的相对人。依照《建设工程质量管理条例》第四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告王涛语于本判决发生法律效力后5日内给付原告金涛工程质保金66083.63元；
二、驳回被告王涛语的反诉请求。
如当事人未按法律文书指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1452.09元，减半收取726.05元，由被告王涛语负担；反诉受理费636.22元，减半收取318.11元，由被告王涛语负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。
代理审判员 许万福
二〇一五年六月十六日
书 记 员 吴 茜