江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5782号
上诉人（原审被告）：江苏金天地建设发展有限公司，住所地江苏省南京�大光路47号宏鹰大厦25楼。
法定代表人：陆敬仁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：苏勇翔，江苏苏源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨爱祥，男，1971年9月5日生，汉族，住江苏省如皋市。
委托诉讼代理人：宗卫兵，江苏奔月律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高红卫，男，1975年1月13日生，汉族，住江苏省如皋市。
委托诉讼代理人：高申宏（系高红卫之父），住江苏省如皋市。
被上诉人：江苏绿科房地产开发有限责任公司，住所地江苏省南京市江宁区江宁街道人评水库北侧。
法定代表人：罗万付，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王炜，北京德恒（南京）律师事务所律师。
上诉人江苏金天地建设发展有限公司（以下简称金天地公司）因与被�诉人杨爱祥、高红卫、江苏绿科房地产开发有限责任公司（以下简称绿科公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2016)苏0115民初3161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金天地公司的委托诉讼代理人苏勇翔、被上诉人杨爱祥及其委托诉讼代理人宗卫兵、被上诉人绿科公司的委托诉讼代理人王炜到庭参加诉讼，高红卫经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
金天地公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.原审法院认定尚未支付的工程款为427283元，系认定事实不清、证据不足。2.原审法院认定被上诉人杨爱祥主张工程款的条件已成就，没有事实�据。3.上诉人不存在拖欠实际施工人被上诉人高红卫工程款的情形，对被上诉人高红卫拖欠的债务也无过错，因此，上诉人不应对被上诉人杨爱祥的工程款承担连带清偿责任。4、原审法院判令由上诉人与被上诉人高红卫共同负担案件受理费，于法无据。5、一审法院适用最高法院关于审理建设工程施工合同的解释第26条的规定处理本案不当，本案中上诉人系具有施工资质的企业，而被上诉人高红卫是借用了上诉人的资格承揽本案所涉工程，属于挂靠关系，且高红卫实际组织了人员对全部工程进行施工，但被上诉人杨爱祥仅是对涉案土建工程的钢筋施工提供劳务作业不涉及所涉项目的全部工程，因此，被上诉人高红卫应当是本案的所涉工程的实际施工人，被上诉人杨爱祥不属于规定的实际施工人，因此不应当按上述司法解释处理。6.一审法院立案时将本案定为建设工程合同纠纷不妥，不具有资质的农民工队伍进行作业不应当作为建设工程合同处理，农民工作业应当给付相应的报酬，本案的案由应当定为追索劳动报酬比较妥当。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人杨爱祥辩称：1.上诉人的第一条第1点上诉理由中对于结算单显示的数额与约定不符的意见，是上诉人没有全面阅读和理解被上诉人杨爱祥与高红卫签订的钢筋工程承包合同第5条的内容而导致的误解，考虑到基础和屋面比较复杂，所以在实际结算的时候考虑到高红卫的承包经营情况不好，各方约定了按照90元/平方米进行统一结算。对于上诉人第1条第2点理由，杨爱祥所作的工程是2、3、4、6、7、8、12号楼，前后以分三个批次分别结算的原因是前面两个批次的结算均是在杨爱祥完成的钢筋工程施工义务完成的2010年底进行结算，但是4、7号楼的钢筋工程一直没有做完，由于总承包方和业主方的原因，导致杨爱祥无法按照合同约定的价格来和高红卫结算，高红卫在结算的问题一直拖延，直至2015年7月10日才在杨爱祥的再三要求下，就4、7号楼已完成的部分工程进行了结算，从而结欠劳务费。对于上诉人第1条第3点理由，这也是上诉人的误解，农民工资发放调解协议书中第1条中根本没有杨爱祥和高红卫签字确认的工程款或者是工资的结算数额，同时，该条中也明确了对于基本信息的初步统计，并未陈述杨爱祥钢筋工程的最终结算工程款或劳务费用。2.对于上诉人第2条理由，被上诉人杨爱祥认为该理由没有事实和法律依据。因为工程款的结算审计系业主单位与总承包单位的义务，作为钢筋工程分包施工人的杨爱祥根本无法来控制和决定，而且案涉工程在一审法院的调查过程中各方也陈述了业主单位和总承包单位存在恶意拖延结算的行为，事实也证明直到现在上诉人与业主绿科公司也还没有开始结算。所以，上诉人的理由不能成立，且对于杨爱祥而言，应当不能适用。3.上诉人的第3条上诉理由不符合法律规定，作为上诉人对于高红卫的工程款给付义务承担连带责任是法律规定。4.关于上诉人的第4条理由，一审法院判令是正确的，案涉工程拖欠相关人员的款项，是由上诉人与高红卫的共同的过错和责任导致，因此由他们承担案件受理费并无不当。5.关于上诉人的第5条理由，上诉人与绿科公司以及高红卫之间的合同的效力，是否是挂靠还是转包的问题，杨爱祥不知情，由法庭审查认定。6.对于上诉人的第6条理由即案由错误的问题，这是上诉人的错误理解，因为杨爱祥和高红卫代表的绿科公司签订了合同，其名称为钢筋工程承包合同，且从合同的内容而言，也包括了钢筋工程施工的全部的内容�所以无论从形式到实质，都是案涉工程的分包工程合同。只不过不是完全的包工包料，而仅仅是包工。涉及到杨爱祥组织施工的问题，所以有别于上诉人提出的吴海明等人提供自己的劳务获取报酬的性质。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人绿科公司辩称：1.对于上诉人上诉状中载明的事实与理由均予以认同。2.针对上诉人当庭补充提出的案由问题，我方持保留态度，案由应由人民法院予以确定。3.一审法院对于2015年2月17日上诉人与高红卫与绿科公司形成的协议书中附件一的定性有误，附件一仅仅是列明了高红卫擅自对外所签署的欠款明细的统计，并不代表绿科公司、金天地公司对其擅自对外书写的欠款予以确认，因为当时存在的客观情况是由于高红卫的严重不负责任，其�责的项目处于失控的状态，金天地公司为了查明高红卫在对外往来过程中的实际情况，要求其出具了附件一。即便如此，高红卫又于2015年7月向杨爱祥出具了9万余元的欠款确认，该时间作为杨爱祥对于高红卫的实际身份应予以知晓的情况下，两人共同形成的9万余元的确认，明显与社会常识不符。同时，我方注意到上诉人的上诉状中提到2015年8月期间高红卫与杨爱祥共同前往绿科公司索要款项并发生纠纷。从时间段上来说，十分的接近，不排除两人有故意形成欠款金额的可能。2015年9月由被上诉人杨爱祥向绿科公司出具的承诺也认为其具体工程款的金额有待于最后审计结算。但实际上目前审计结算工作未完成，不具备支付条件。综上，应驳回一审原告杨爱祥针对绿科公司的全部诉讼请求。
被上诉人高红卫未答辩。
杨爱祥向一审法院提出诉讼请求：1.要求高红卫支付劳务费428301.55元；2.要求金天地公司对高红卫的上述债务承担连带责任；3.要求绿科公司在欠付金天地公司工程款范围内对高红卫的上述债务承担支付义务。
一审法院认定事实：2012年7月11日，绿科公司与金天地公司签订《建设工程施工合同》，约定绿科公司将已取得立项批准的位于南京市江宁区江宁街道人评水库北侧的溪林湾山庄（后更名为牧龙原墅）02至08幢土建水电安装工程发包给金天地公司，工期自2012年7月25日至2014年7月24日，总价1294.93万元。2012年7月24日，该合同在南京市江宁区建筑工程局备案。2012年12月3日，高红卫以金天地公司牧龙原墅项目部名义与杨爱祥签订《钢筋工程承包合同》，约定由杨爱祥承包牧龙原墅02至08幢及物业用房土建工程钢筋劳务施工，承包价格为按图纸建筑面积85元/平方米，基础和屋面双算。2014年1月25日，�红卫确认杨爱祥自2012年12月7日起已完工程量为441958.55元，已付生活费64800元，尚欠377158.55元。2015年1月3日，高红卫确认杨爱祥自2014年3月19日起已完工程量为559244.7元，尚欠283740元。
2015年2月2日，金天地公司、绿科公司与包含杨爱祥在内的项目部班组代表在建工局安监站、清欠办的协调下就解决牧龙原墅02至08幢工程民工工资拖欠问题达成协议，形成《会议纪要》，约定金天地公司在2015年2月3日至5日牵头与各班组核算工资拖欠情况，列出工资明细，核算结束后由双方签字确认，金天地公司在2015年2月6日至7日负责协调筹集资金，在2015年2月8日至10日负责协调工资发放，并于10日前按核算确定的金额发放完毕。2015年2月17日，金天地公司、高红卫、绿科公司签订《协议书》，约定绿科公司已按工程节点支付工程款，人员工资本应由高红卫自行处理完毕，但因高红�未处理，造成大批民工上访，在政府部门敦促协调下，绿科公司垫付195.2万元，金天地公司垫付50万元，用于春节前支付工资，直接垫付给高红卫聘用的民工，总额245.2万元，以上款项由高红卫从实际支付日按月息2%支付给绿科公司和金天地公司，直至工程决算审计结束，高红卫须全力配合，约于2015年3月31日前出决算报告，高红卫同意与金天地公司于2015年2月16日解除牧龙原墅工程承包经营合同，解除前高红卫承包经营中若发生亏损由高红卫自行承担，解除后高红卫必须积极配合处理有关事宜，金天地公司已就高红卫私刻公章一事报案并被受理，高红卫因私刻公章对外进行经济活动造成的经济损失由高红卫负责，高红卫所欠人员工资和材料款经金天地公司和绿科公司垫付后，未付工资由高红卫在2015年6月30日前自行处理完毕。同日，金天地公司、高红卫、绿科公司�同确认高红卫尚欠杨爱祥63万元，绿科公司和金天地公司已经垫付杨爱祥25万元。2015年7月10日，高红卫确认杨爱祥之前未进行结算的工程量为97283元。2015年9月，杨爱祥向绿科公司出具《保证书》，声明高红卫未兑现其在《协议书》中作出的承诺，没有在2015年6月底付清工资，迟迟不将结算书交给绿科公司审计，造成工程量和工程款至今无合法依据，绿科公司代高红卫再垫付5万元，在此保证本人在该工程中的工程款争议待工程决算审计结果出来后结算，本人不再去主管部门或项目上闹事，否则每次罚款1万元，本人所领工资就是高红卫实际应付工资，本人代表所在班组保证在二日内发放给在册民工，代领的人数、工资额以政府备案的报表记载为准。
一审审理中，高红卫陈述，其已于2015年4月将结算报告交给绿科公司和金天地公司。绿科公司陈述，2016年年初，高红卫声称结算报告已做好，但其提供的结算报告未加盖金天地公司印章，不符合结算的程序和要求。杨爱祥陈述，其本人、高红卫等人与绿科公司发生了伤害事件，2015年9月的保证书是在要钱看伤被逼无奈的情形下由绿科公司打印好后签字捺印的，高红卫在2015年4月底将决算书交给金天地公司和绿科公司时有同步录音录像，绿科公司为了不给钱，与金天地公司串通，以不盖章为由不予审计，违背了《协议书》的约定。
一审法院认为，绿科公司与金天地公司之间的《建设工程施工合同》是双方真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。高红卫虽然主张其为金天地公司职员，但2015年2月17日的《协议书》已经明示了双方解除承包经营合同，故应认定高红卫与金天地公司之间是承包合同关系，因高红卫作为自然人不具备施工资质，违反建筑领域对于施工资质的强制性规定，故应认定承包合同无效，高红卫与杨爱祥之间的《钢筋工程承包合同》同理亦应认定无效。
根据2015年2月2日《会议纪要》、2015年2月17日《协议书》的约定，高红卫负有限期付清班组工资的义务，故杨爱祥主张工程款的条件成就。高红卫已经书面确认了杨爱祥的工程量，扣除已付款后，尚欠427283元（计算方法：630000+97283-250000-50000=427283）。因金天地公司存在违法转包的行为，故杨爱祥有权要求金天地公司对高红卫欠付的工程款承担连带清偿责任。绿科公司与金天地公司虽未就案涉工程进行结算，但杨爱祥要求建设方绿科公司在欠付金天地公司工程款的范围内承担责任的请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，一审法院予以支持。
金天地公司经�审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，可缺席判决。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十三条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、高红卫于判决发生法律效力之日起10日内支付杨爱祥工程款427283元；二、江苏金天地建设发展有限公司对高红卫的上述债务承担连带清偿责任；三、江苏绿科房地产开发有限责任公司在欠付江苏金天地建设发展有限公司工程款范围内对杨爱祥承担工程欠款清偿责任。案件受理费7725元，由杨爱祥负担18元，高红卫、江苏金天地建设发展有限公司共同负担7707元。
二审期间，上诉人金天地公司提交：1.2015年2月17的协议书，证明其中有高红卫�手书写的“无其他人员未结工资”的字迹，及高红卫本人加盖的手印，与杨爱祥一审时提交的协议书不一致，对方提交的没有这句话。2.人员工资发放调解协议书，证明2015年7月10日的未结工程量是不存在的。杨爱祥质证认为，证据1不属于新证据，对于该证据添加的部分上诉人杨爱祥不予认可，因为我方提供的证据在一审中，绿科公司是予以认可的，且上面也有高红卫的印章和签字，至于为何上诉人提交的证据有添加的字样，我方不清楚。对于证据2，调解协议书中只是进行了人员信息的初步统计，对于剩余款项也没有对于数额进行最终的确定。因此上诉人的理由不能成立。被上诉人绿科公司质证认为，对于两组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，一审法院作出支持杨爱祥请求的依据即为该协议书的附件一，与2015年7月形成的补充结算，经过今天的庭审审理�程中，有新证据对于其真实性不能确定的情况下，理应对杨爱祥的相应请求不予支持。
被上诉人杨爱祥提交：1.2015年8月7日公安机关出具的接处警记录，证明杨爱祥系在胁迫状态下出具了保证书。被上诉人绿科公司质证认为，江宁区法院的刑事判决书载明了纠纷发生后，我公司保安及时赔偿了杨爱祥等人的医疗费及损失，并取得了谅解。杨爱祥现在的陈述与事实不符。金天地公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但与本案无关。2.金天地公司、绿科公司向政府出具的承诺书一份。证明金天地公司、绿科公司违背其在开工前向政府作出的及时支付农民工工资的承诺。金天地公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但当时约定的85元/平方米单价远远高于市场价，杨爱祥关于价格双算的陈述是不真实的，时间节点也是与高红卫串通的。绿科公司对该证据�意见。
本院认为，上述证据均非民事诉讼二审期间的新证据，本院不予采纳。
一审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，绿科公司与金天地公司之间的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容合法有效。结合现有证据，原审认定高红卫与金天地公司间系承包合同关系并无不当。上诉人金天地公司作为工程的承包人，将部分工程分包给不具有施工资质的高红卫个人，双方之间的承包合同因违反法律的禁止性规定而无效。高红卫以金天地公司牧龙原墅项目部的名义与杨爱祥之间的《钢筋工程承包合同》亦应属无效。
涉案《钢筋工程承包合同》中，虽然约定承包范围为土建工程钢筋劳务施工，但结合该合同中关于“本工程所用钢筋加工机以及其他本工种中小型机械、灯具和二级配电箱以下的移动配电箱、照明及各�电线电缆均由乙方提供”的内容，能够认定该合同并非单纯的劳务分包合同，乙方的义务还包括提供部分机械材料，原审将案由定为建设工程合同纠纷并无不当。按照2015年2月2日《会议纪要》、2015年2月17日《协议书》的约定，高红卫负有限期付清班组工资的义务，杨爱祥主张付款条件成就并无不当，原审依据高红卫自行书面确认的数额，认定其尚欠杨爱祥工程款427283元于法有据。因金天地公司存在违法转包行为，其应对高红卫欠付的工程款承担连带清偿责任。杨爱祥2015年9月向绿科公司出具的《保证书》中虽然保证工程款争议待工程决算审计结果出来后再结算，但该保证书并非对金天地公司进行的承诺，且保证书中关于高红卫迟迟不将结算书交给绿科公司审计的内容与绿科公司一审自认高红卫已于2016年年初提供过未加盖金天地公司公章的结算报告的陈述相悖，结�金天地公司长期运转不正常的事实，应当认定金天地公司怠于履行配合结算义务，视为工程款付款条件已成就。一审根据双方过错程度、责任大小，确定案件受理费的负担系依法行使裁量权，并无不当。上诉人金天地公司一审经法院合法传唤，无正当理由未参加诉讼，应自行承担不利的法律后果。
综上所述，金天地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7725元，由上诉人江苏金天地建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸽
审判员 许云苏
审判员 付 双
二〇一七年九月二十六日
书记员 孙雪松