山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）枣民二商终字第113号
上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司华东分公司。
负责人：周海龙，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：王晓伟，上海刘春雷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王业习，男，1971年7月22日出生，汉族。
原审被告：枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司。
法定代表人：翟延华，董事长。
委托代理人：张昆，女，1979年8月15日出生，汉族，该公司员工。
原审被告：中十冶集团有限公司华东分公司枣庄新大都花园项目部。
负责人：姜国强，项目经理。
委托代理人（特别授权代理）：王晓伟，上海刘春雷律师事务所律师。
上诉人中十冶集团有限公司华东分公司（以下简称中十冶华东分公司）因与被上诉人王业习、原审被告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司（以下简称中兴建安公司）、中十冶集团有限公司华东分公司枣庄新大都花园项目部（以下简称中十冶华东分公司项目部）承揽合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2012）薛民初字第1406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，薛城新大都工程项目系被告中兴建安工程公司建设开发，由被告中十治华东分公司总承包，被告中十治华东分公司项目部内部承包该工程进行施工，该项目部不具备法人资格。该项目施工过程中，双方口头协商由原告用自己购买的铲车承揽了项目部的部分施工工程。2012年8月10日下午原告驾驶铲车铲石子倒车过程中铲车侧翻，致原告受伤。原告受伤后被送往枣庄矿务局中心医院住院治疗，住院47天，花医疗费42,325.23元。同时出具诊断证明一份，内容为：原告住院期间需2人护理。2012年11月24日枣庄正平司法鉴定所对原告的伤情作出司法鉴定意见为：1、原告左胫骨骨折，构成八级伤残；2、后续治疗费用评估为5,000-6,000元。后续治疗的休息时间建议为1个月；3、出院后护理情况综合评定为需1人护理，时间为2个月。同时原告支付鉴定费1,800元。被告中十治华东分公司项目部对该伤残鉴定不服，要求重新鉴定。2013年1月23日，山东金剑司法鉴定中心作出司法鉴定意见为：被鉴定人王业习外伤所致其左胫、腓骨骨折术后的伤残程度，均属九级伤残范畴，根据晋级原则，构成八级伤残。
原审法院认为，从原、被告提供的证据能够证明，原告向被告中十冶华东分公司项目部提供的不仅仅是劳务，还提供劳动工具获取报酬，双方之间更符合承揽合同的法律特征，原告没有提交与被告中十冶华东分公司项目部之间存在明确雇佣关系的有效证据，应认定双方之间为承揽合同关系。因此原告的伤害后果应按照承揽合同关系的法律规定确认双方当事人各自承担的民事责任。在该承揽合同中，原告无证驾驶机动铲车，且该铲车没有办理相关工程施工资质，作为定作人的被告中十冶华东分公司项目部在选任承揽人的过程中存有过失，依法应对原告的伤害后果承担选任过失的民事责任。由于原告系酒后驾驶车辆，且在承揽合同关系中过错较大，结合本案的实际情况，由被告中十冶华东分公司项目部承担原告因受伤造成损失的20%较为适宜。因被告中十冶华东分公司项目部不具备独立承担民事责任的能力，其对原告的民事责任依法应由被告中十冶华东分公司承担。被告中兴建安公司对原告不存在过错，不应对原告承担民事责任。关于原告的各项赔偿请求，双方当事人对原告的医疗费、后续治疗费、伙食补助费、误工费的计算没有异议，对原告上述的赔偿请求应予支持。原告主张的会诊费已提交了诊断证明书，内容中已明确表明原告支出了会诊费，因此，原告主张的会诊费有事实依据，予以采信。关于原告的伤残鉴定结论，虽然被告中十冶华东分公司项目部对两次司法鉴定结论均提出了异议，但未提交有效证据予以反驳，该两份司法鉴定意见应作为认定事实的依据，因此原告主张的残疾补助金有事实和法律依据，法院予以采信。原告主张的护理费因未提交护理人员收入的有效证明，因此应参照护工标准和诊断证明书、司法鉴定意见综合认定。原告主张的鉴定费存在事实依据，法院予以支持。其主张的交通费根据原告提交的证据酌情予以认定。原告主张的精神损害抚慰金因原告对自身的伤害过错较大，该请求不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、原告王业习受伤所需的医疗费42,325.23元、会诊费5,000元、后续治疗费6,000元、误工费13,131元（136天×96.55元）、护理费9,615.76元（62.44元×47天×2人＋62.44元×60天）、残疾补助金136,740元（455,840元×30%）、鉴定费1,800元、交通费500元，合计215,111.99元，由被告中十冶华东分公司赔偿其中的20%，即43,022.4元，于判决生效后十日内给付；二、驳回原告王业习对被告中兴建安公司、被告中十冶华东分公司项目部的诉讼请求；三、驳回原告王业习的其他诉讼请求。案件受理费1,800元，由原告王业习负担800元，由被告中十冶华东分公司负担1,000元，于判决生效后七日内交纳。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人中十冶华东分公司不服原审判决上诉称，1、一审法院认定上诉人选任承揽人存在过失，属于认定事实错误。根据一审法院查明的事实，导致被上诉人王业习受伤的原因为“酒后驾车翻车”，王业习主观上明知自己处于醉酒状态，还强行驾车，其责任应自行承担，与上诉人无关；上诉人并不存在选任过失，主观上不存在过错，该项目施工过程中，双方口头协商由被上诉人用自己购买的铲车承揽项目部的部分施工工程，并且保证驾驶技术熟练，具有相关资质证书，但一直未提供相关资料；即使上诉人审核不严，但导致本次事故的原因是因为王业习酒后驾驶铲车，并不是因为没有相关驾驶证件导致发生事故，上诉人主观上不存有过错。2、王业习已与案外人达成补偿协议，并承诺不再向任何单位或个人提出补偿要求。2012年8月25日，王业习与其他一起喝酒的三个人达成补偿协议书，并约定王业习不再向任何单位或个人提出补偿要求包括法律诉讼。首先，王业习也认可责任不在上诉人，应由一同喝酒的三人承担，其次，王业习违反了不再向任何单位或个人主张赔偿的约定，第三，王业习的损失已经得到了其他人的弥补，不能再要求赔偿，属于重复赔偿。3、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人不承担赔偿责任，一审法院已认定上诉人与王业习系承揽合同关系，判决上诉人承担20%的法律责任于法无据。
被上诉人王业习辩称，1、本人与上诉人是雇佣关系，作为上诉人的雇员，在从事雇佣活动中受伤，理应由上诉人承担赔偿责任。一审法院认定系承揽关系，本人虽不认可，但尊重一审法院判决。2、即使本人因为天热在工作间隙喝了两瓶啤酒，仅为一般过失，相对而言，上诉人的选任过失过错程度更大，上诉人应承担50%的赔偿责任。
原审被告中兴建安公司、中十冶华东分公司项目部共同辩称，对一审判决无异议。
本院经审理查明，2012年8月25日，被上诉人王业习作为乙方与甲方孔令洋、李玲、王智签订补偿协议书，约定，甲方自愿支付人民币20,000元作为对乙方的经济补偿，其中包括医药费等其他一切费用；甲方将上述款项一次性支付给乙方，乙方向甲方出具收据或收条；乙方收到该补偿款后，保证今后不得再向任何部门和个人，以任何方式主张权利，该协议为一次性了结，乙方今后所发生的一切费用及所有费用均由乙方自行承担，与甲方无关等内容。二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致，对于原审查明的事实本院依法予以确认。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律关系。承揽人应当以自己的设备，技术和劳动力，独立完成工作，其标的是工作成果。而雇佣关系中，雇主和雇员存在特定的人身关系，在受雇期间，雇员的行为受雇主的支配和约束，雇主占用雇员的劳动力。本案中，王业习以自己的劳动工具独立完成工作并获取报酬，具有相对独立性。因此，王业习与中十冶华东分公司之间符合承揽法律关系性质。关于是否构成选任过失的问题。所谓“选任”指定作人对承揽人的选择，这种选择不仅具体到人，更是对该人所具有的资质、条件、能力的合理判断和选择。就资质而言，每类特殊行业都有相关的准入资格，一般包括承揽人执业资格、实践能力等方面的要求。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条前半段“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”的规定，定作人不用对承揽人在完成承揽作业过程中的自身损害承担赔偿责任。但是，前述司法解释的第十条后半段同时规定：“但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，驾驶铲车作为特种行业，必须具有相应的操作证及职业资格证的人员进行，被上诉人王业习不具备进行该种作业的资格，上诉人却选任王业习进行该种承揽作业，其在选任承揽人时存在过失，即未尽到必要的注意义务，属选任错误，应对王业习的损伤承担相应的赔偿责任。一审法院认定上诉人中十冶华东分公司承担20%的赔偿责任并无不当，本院予以支持。关于是否重复赔偿的问题。2012年8月25日，王业习与孙令洋等人签订的补偿协议书中约定，王业习收到该补偿款后，保证今后不得再向任何部门和个人，以任何方式主张权利等。本院认为，该协议内容仅对合同签订双方当事人产生约束力，不能约束王业习向中十冶华东分公司主张权利，因此，本案不存在重复赔偿的问题。关于被上诉人要求上诉人承担50%的赔偿责任问题，庭审时已向被上诉人释明，因其未上诉，对其请求不予以审理。综上，上诉人的上诉请求均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,800元，由上诉人中十冶集团有限公司华东分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张硕
审判员 孙梦
审判员 金颖
二〇一四年一月七日
书记员 杨丽