山西省长治市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋04民终613号
上诉人（原审被告）：江苏华立制药有限公司（原公司名称为：江苏盱眙康美药业有限公司。
法定代表人：卢正玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱伟，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李东东，男，该公司法务。
被上诉人（原审原告）：山西振东道地连翘开发有限公司。
法定代表人：董迷柱，该公司经理。
委托诉讼代理人：李勇灵，山西光耀律师事务所律师。
上诉人江苏华立制药有限公司（以下简称华立制药公司）因与被上诉人山西振东道地连翘开发有限公司（以下简称振东公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省平顺县人民法院（2017）晋0425民初530号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华立制药公司的委托诉讼代理人朱伟、李东东、被上诉人振东公司的委托诉讼代理人李勇灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华立制药公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。在双方均还在履行合同权利义务期间，原审作出判决严重损害上诉人的合法权益，对上诉人极不公平。根据双方签订的《连翘采购协议》约定，”退货抵账一次性结算，货物经双方确认收到无误后，双方的债权债务关系一并完毕结清。甲乙双方互不追究违约责任。”该约定原审理解有误，所做认定与客观事实相悖。”双方互不追究违约责任”是双方对之前签订合同违约责任的重新约定，是双方真实意思的表述，并非附条件的条款，即只有履行完毕才不追究违约责任。此外《连翘采购协议》第九条第2款也对延期交货产生的违约责任进行了明确约定。原审未考虑采购协议的前后文综合解释，而错误将前后完全不同的两个合同的权利义务及违约责任进行混淆适用。如果《连翘采购协议》是合法有效的，就应当按照该协议的内容履行相关义务，并追究违约责任。如没有约定违约责任，才可以参考适用之前合同的违约条款。上诉人在开庭之前至判决前后一直按协议进行履行。开庭前履行：2017年12月16日向被上诉人交付23148kg，价值937494元。开庭后至判决期间履行：2017年12月28日，向被上诉人交付10810kg，价值437805元。2017年12月29日，向被上诉人交付11905kg货物，价值482152.5元。判决后履行：2017年12月31日，向被上诉人交付10565kg货物，价值427882.5元。原审法院认定协议履行期限为七天显然与事实、合同不符。2.上诉人与被上诉人约定互不追究违约责任事出有因，并非原审法院认定的仅仅是上诉人违约责任。被上诉人提供给上诉人的货物质量存在问题，不符合2015年药典规范。3.原审适用法律错误。《连翘采购协议》是基于之前的几笔销售合同重新签订的合同，本身并非买卖合同，原审已经《合同法》第一百三十条、第一百五十九条关于买卖合同规定所做认定适用法律错误。
振东公司辩称，1.上诉人所称双方均还在履行合同权利义务期间原审法院判决与事实不符，上诉人购买被上诉人药材后就没有按合同规定付款，2017年12月14日所签协议被上诉人也是迫于无奈情况下签订，被上诉人感觉钱要不回来，货也没有才提起诉讼，也怕法院判决无法执行，承受巨大损失才签订该协议，没有想到上诉人连该协议也未全面履行。2.《连翘采购协议》中内容没有一条是对原合同违约条款的否定，或不再执行原合同违约条款的表述，上诉人的再次违约当然要按原合同违约约定执行，原审法院判决上诉人按原合同约定承担违约责任合理合法。3.《连翘采购协议》第七条明确规定供货时间，合同生效后七日内执行，上诉人对该条明白的规定曲解和狡辩。4.上诉人称协议中有相互不追究责任的表述，是对该协议第八条的曲解，该第八条所述互不追究责任的约定是附条件的，即用货一次性结清后才不追究违约。5.上诉人所称原审法院依据合同法第一百三十条、第一百五十九条关于买卖合同的规定判决适用法律不当是错误的，本案是一种买卖关系，退货也是因买卖关系而起，原审适用合同法关于买卖关系的条款判决正确。
振东公司向一审法院起诉请求：1.要求被告立即支付药材款2484310.94元（原告当庭变更）；2.判令被告自欠款之日按合同约定每日按欠款额千分之一支付违约金679054元（计算至2017年10月31日）；3.本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2016年4月原告与被告建立中药材买卖关系，至2017年8月25日，被告累计购得原告中药材合计金额12437194.1元（其中：按出库日期2016年4月19日买连翘5000千克，单价51元，金额25500元；2016年6月20日买柴胡7350千克，单价54元，金额396900元；2016年9月27日买三七2994.15千克，单价294元，金额880200.1元；2016年10月19日买三七7000千克，单价294元，金额205800元；2016年11月13日买连翘49810千克，单价40元，金额1976626元；2016年12月12日买青翘4981千克，单价42.8元，金额2131868元；2017年1月28日买蝉蜕17200千克，单价275.5元，金额4738600）。2017年4月10日至2017年8月27日被告累计付款3782688.16元（其中：2016年8月27日付款100000元；2016年10月18日付款300000元；2016年11月11日付款600000元；2016年12月4日付款500000元；2017年1月14日付款500000元；2017年2月27日付款1200000元；2017年4月10日付款582688.16元）。剩余款虽经原告一直追要被告以各种理由拖延支付。2017年8月23日原告与被告达成按每公斤42元回购90吨连翘的协议，实际回购93.36吨，抵去药品款3921120元，剩余货款3421804.94元截止起诉之日被告仍然未付。2017年12月14日双方为偿还欠款达成一份协议，约定被告以提供药材连翘的方式抵顶原告全部货款，合同签订后，在约定的7天履行期限内，被告按协议约定履行了部分以货抵款的义务，折抵欠款金额937494元，剩余2484310.94元货款未能以货抵款履行完毕。另查明：江苏华立制药有限公司原公司名称为江苏盱眙康美药业有限公司，该公司名称于2016年4月28日变更。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原、被告于2017年12月14日订立的《连翘采购协议》是何性质？是否生效？2.被告华立制药公司是否应当继续支付原告振东公司剩余货款2484310.94元，并承担支付违约金的违约责任？庭审查明原、被告之间买卖合同关系成立且有效，原告依约已经完成了向被告提供货物药材的义务，被告在收到原告的货物后，并未能全部履行支付货款的义务。原、被告双方在诉讼过程中，为清偿剩余货款双方于2017年12月13日订立一份《连翘采购协议》，该协议双方对债务清偿的方式进行了重新约定，原告已签字盖章，被告虽未签字盖章，但已部分履行，并且庭审中也认可该协议，故该协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，协议成立有效，对双方当事人均具有法律约束力。该协议明确约定被告以货抵款，履行期限七天，并且约定在该期限内完全履行完毕后原债权债务消灭，双方不再追究违约责任，然而被告却未能按协议约定完全履行以货抵款的合同义务，原告仍有权利继续要求被告支付剩余货款并且承担违约责任，故该约定不能视为原告放弃对被告要求支付货款并且承担违约责任的权利。该协议签订后在约定的履行期限内被告并未能完全履行，双方之间的债权债务关系仍然存在，双方之间买卖合同的权利义务并未终止，故原告仍享有要求被告继续履行支付剩余货款并且支付违约金的，被告也应当按照诚实信用的原则继续履行支付原告剩余货款并且承担支付违约金义务。经审查，原告主张违约金的数额、计算方式、计算天数并未超过其实际损失的30%和法律规定的合理范围。庭审中被告认为原告提供的货物存在质量问题，但是被告并未提供任何证据予以证明，故应当承担举证不能的法律后果，对于被告的该答辩意见本院不予采信。综上所述：对于原告要求被告继续支付剩余药材款2484310.94元并且支付违约金679054元的诉讼请求，于法有据，应予支持。判决：1.被告江苏华立制药有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告山西振东道地连翘开发有限公司剩余药材款2484310.94元；2.被告江苏华立制药有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告山西振东道地连翘开发有限公司违约金679054元。案件受理费39607元，由被告江苏华立制药有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，上诉人华立制药公司另提交以下证据：1.2017年12月16日收货条；2.2017年12月28日到2017年12月29日上诉人按协议以货抵款金额919957.5元；3.2017年12月31日到2018年1月14日上诉人按协议以货抵款金额1564353元；4.2017年12月16日至2018年1月14日过磅单十支；5.李旭红授权委托书一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人振东公司对以上收条证据无异议，本院对上诉人华立制药公司提供的以上收条证据及以货抵款金额予以采信。
二审查明的事实和一审基本相同。另查明，2017年12月16日华立制药公司向振东公司发货23148kg，单价40.5元/kg，以货抵款金额937494元。2017年12月28日华立制药公司向振东公司发货10810kg，单价40.5元/kg，以货抵款金额437805元。2017年12月29日华立制药公司向振东公司发货11905kg，单价40.5元/kg，以货抵款金额482152.5元。2017年12月31日华立制药公司向振东公司发货10565kg，单价40.5元/kg，以货抵款金额427882.5元。2018年1月14日华立制药公司向振东公司发货28061kg，单价40.5元/kg，以货抵款金额1136470.5元。庭审中，被上诉人确认截止2018年1月14日上诉人已经通过以货抵款方式将所欠药材款全部履行完毕，但不放弃追究上诉人违约责任的权利。
本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人均应依约履行权利、义务。庭审中，上诉人华立制药公司主张已按照2017年12月双方所签协议约定向被上诉人发完全部连翘货物，双方争议342104.94元货款已通过以货抵款方式履行完毕，并提供由李旭红签收的收条予以佐证。被上诉人振东公司认可已经履行完毕，但因上诉人2018年才付清，超出协议约定履行时间，不放弃追究上诉人违约责任的权利。本院认为，双方虽在一审审理期间即2017年12月签订了《连翘采购合同》（以下简称2017年12月合同），但该合同系双方为解决争议采取的积极、合理措施，不违反法律、法规禁止性规定，也未侵害第三人合法权益，属双方真实意思表示，该合同合法有效，双方均应依约履行。通过庭审双方对上诉人欠被上诉人342104.94元货款已通过以货抵款方式履行完毕的同一陈述，以及双方在2017年12月合同中对以货抵款方式的共同约定，本院认为，原审判决第一项即由上诉人向被上诉人支付剩余药材款2484310.94元已因履行完毕而无事实上的履行必要，本院予以纠正。
关于上诉人在履行完毕剩余药材款后是否应继续承担违约责任并支付违约金的问题。庭审中，因2017年12月合同中记载”签订时间：2017年12月14日”，而甲方（振东公司）签字盖章处记载时间为”2017年12月23日”两时间并不一致，本院当庭就签订时间予以调查，被上诉人陈述签订时间为2017年12月23日签约。鉴于该2017年12月合同系上诉人提供，且被上诉人所认可的签约时间对上诉人有利，根据2017年12月合同第七条、第十一条、第十二条之约定，本院认为，2017年12月合同中双方所约定的履行时间应从2017年12月23日至2017年12月29日为宜。而上诉人所提供的由李旭红签字收货的2017年12月31日、2018年1月14日收条显示上诉人并未在双方合同约定的2017年12月29日前履行完毕，上诉人已经构成对2017年12月合同的违约。关于被上诉人是否放弃追究违约责任的问题。根据2017年12月合同第八条之约定”结算方式：退货抵账一次性结算。货物经双方确认收到无误后，双方的债权债务关系一并完毕结清。甲乙双方无不追究违约责任。”本院认为，该条款中被上诉人并未明确表示在约定时间内未履行完毕情况下放弃追究全部或部分违约责任的权利。虽然上诉人主张根据2017年12月合同第十条第二款之约定，即”乙方（华立制药公司）应按照协议要求时间供货，如需延期须征得甲方同意，并协商解决。如因为延期交货给甲方造成的损失有乙方承担”，被上诉人授权人员李旭红认可并在收条上签字应视为其同意延期交货。本院认为，该合同第十条第二款之约定中对征得甲方同意的延期交货所造成的损失被上诉人并未放弃主张损失的权利，且根据《中华人民共和国合同法》第七十八条之规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定未变更。本院认为，在被上诉人当庭表示不放弃追究违约责任而合同条款中也未包含未依约履行完毕时被上诉人放弃追究违约责任的情况下，上诉人需就其主张存在双方已就延期交货情况下被上诉人放弃追究违约责任或损失的约定这一事实承担举证证明责任，否则需承担举证不能的不利后果。鉴于上诉人并未提供证据予以佐证，原审认定上诉人仍需向被上诉人承担违约责任并无不妥，上诉人的主张缺乏事实和法律依据本院不予支持。同时，本案中，被上诉人起诉时其因上诉人违约所致损失始终存在，双方虽在2017年12月合同中约定履行后互不追究，但在上诉人未依约履行情况下，上诉人违约给被上诉人造成的损失并不当然消灭，也不因后期实施对前期违约的部分履行行为而造成对已履行部分之前违约责任的当然消失，故原审支持被上诉人所诉欠款2484310.94元按照合同约定自欠款之日每日按欠款额千分之一支付违约金679054元（计算至2017年10月31日）并无不妥，上诉人的该项主张缺乏事实和法律依据本院不予支持。
综上所述，江苏华立制药有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，认定的部分事实虽已发生变化，但判决结果基本正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持山西省平顺县人民法院（2017）晋0425民初530号民事判决第二项；
二、撤销山西省平顺县人民法院（2017）晋0425民初530号民事判决第一项；
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费39607元，由上诉人江苏华立制药有限公司负担；二审案件受理费32107元，由上诉人江苏华立制药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长孙锐
审判员王瑞
审判员王成立
二〇一八年五月二日
书记员张宁