广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终58号
上诉人（一审原告）柳州市三联实业有限责任公司，住所地柳州市西江路16号。
法定代表人宋修生，该公司总经理。
委托代理人江南，同望律师事务所律师。
委托代理人邓景方，同望律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广西百色鑫龙工贸有限公司，住所地百色市右江区东笋路7号。
法定代表人韦波，该公司董事长。
委托代理人黄瀚乾，广西百澄律师事务所律师
被上诉人（一审被告）韦波，贵州兴义人，广西百色鑫龙工贸有限公司股东。
被上诉人（一审被告）韦龙，贵州兴义人，广西百色鑫龙工贸有限公司股东。
以上两被上诉人共同委托代理人颜俊，广西百澄律师事务所律师。
上诉人柳州市三联实业有限责任公司（以下简称三联公司）与被上诉人广西百色鑫龙工贸有限公司（以下简称鑫龙公司）和被上诉人韦波、被上诉人韦龙企业借贷纠纷一案，不服右江区人民法院（2015）右民二初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭审理本案。上诉人柳州市三联实业有限责任公司法定代表人宋修生及委托代理人江南、邓景方，被上诉人鑫龙公司的委托代理人黄瀚乾，被上诉人韦波、韦龙的委托代理人颜俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，被告鑫龙公司于2002年9月2日成立，企业类型为有限责任公司。2011年7月18日，鑫龙公司实收资本由1000000元变更为51000000元，股东为王大云、韦波二人。后公司股东于2014年3月12日由王大云、韦波变更为韦波，于2014年4月11日由韦波变更为韦波、韦龙。被告韦波系被告鑫龙公司法定代表人。
2014年1月15日，原告与被告鑫龙公司签订《投资生产甲醛协议书》，约定，被告鑫龙公司用原有的年生产5万吨甲醛生产线和新上的6万吨甲醛生产线及各种配套设施、工具和软件作为股本投资，占甲醛项目总股份的70%，原告的法人代表宋修生一次性投资人民币6000000元购买被告鑫龙公司甲醛项目总股份的30%，被告鑫龙公司的法人代表韦波承诺从原告资金到其公司账上之日起6年期间，每年利润按30%股份分给给原告法人代表宋修生，不足1000000元由被告鑫龙公司补足1000000元，超出1000000元按实际利润30%股份分红。6年以后按照正常股份比例分红和享受其它权利。该《协议书》还约定原告投资的6000000元，被告鑫龙公司只能用于甲醛项目技改和购进6万吨甲醛生产线，不能作为其它用途，鑫龙公司负责整个生产的管理、运作和员工安排，并做好安全生产和成本核算等，原告派一人全权代表原告与被告鑫龙公司一起参与企业的管理，共同监督公司的生产及资金运行情况，并与鑫龙公司协商处理公司的相关事宜等。协议第三条约定，从原告资金到账之日起，整个公司的运作要严格按协议和有关股份公司法及股份公司财务条款运作。其中被告鑫龙公司原有的应收款、应付款和原有的原材料、产品及公司所有的债权、债务与原告无关，应由被告鑫龙公司自行处理和承担，原告资金到账之日起，被告鑫龙公司所产生的效益即按双方分配比例计算进账等。
协议书签订后，原告于当日向被告鑫龙公司及被告韦波的个人账号分别汇入3650000元及2350000元，共计6000000元。被告鑫龙公司当日即将365万元转给江阴市天长化工机械设备有限公司用于购买甲醛生产设备。
2014年2月1日，原告的法定代表人宋修生（甲方）与被告韦波（乙方）签订一份《借款合同书》，约定乙方向甲方借款6000000元，借款期限自2014年2月1日起，利息从甲方账户转出之日起按月利率千分之二十计算，此借款每月另收取千分之一借款手续费，先付息和手续费后再用款，在借款发放时即结首月利息及手续费，往后每月结一次利息及手续费等；合同还约定，乙方如需借款展期，须提前15日办理展期手续，如不符合办理展期手续逾期归还借款的，除了支付利息及手续费外，每逾期一日须按借款的1‰支付违约金，直至还清借款本息时止；乙方除用自有资产作为借款担保外，丙方（被告鑫龙公司）用其自有资产为乙方借款进行担保；该合同一式三份，甲乙丙三方各执一份，本协议三方签字即生效。宋修生及被告韦波在该借款协议上签字，被告鑫龙公司未在该协议上盖章。被告韦波于当日出具一张收条给宋修生，该收条载明：“今收到宋修生人民币现金陆百万元（￥600万元整）。”收款人为被告韦波，在该收条空白处还明确注明：“双方同意借款从协议投资款陆百万元转为借款。”宋修生及被告韦波在该注明下方的空白处签字及捺手印。
2015年2月5日，宋修生以民间借贷纠纷向本院起诉被告韦波、鑫龙公司，要求被告韦波偿还借款本金6000000元、利息1440000元及违约金（从2014年2月1日起算，按借款总额的1‰计算），被告鑫龙公司承担连带偿还责任。本院受理后，依法进行开庭审理，并于2015年5月28日作出（2015）右民一初字第351号民事判决书，该判决书在本院认为中认定：涉案《投资生产甲醛协议》、银行转款凭证及被告韦波出具的收条中关于“借款从协议投资款600万元转为借款”的约定，可相互印证该案原告宋修生于2014年1月15日转入被告鑫龙公司及被告韦波账号共6000000元的资金系三联公司（本案原告）为履行《投资生产甲醛协议》约定义务而支付的投资款，该款相应部分已用于合作项目的事实，即该6000000元投资款中有3650000元已于《借款合同书》签订前用于购买甲醛生产设备，其余2350000元被告鑫龙公司表示用于相应甲醛投资项目技改等事务，涉案投资款已不足以支付借款，该案原告宋修生关于被告韦波收到6000000元借款的主张不符合逻辑。故法院认为该案原告宋修生提供的证据不足以证实其已向被告韦波提供约定借款并双方的借款合同生效，该案原告宋修生主张被告韦波承担还本付息及违约责任，法院不予支持等。另被告鑫龙公司未在该借款合同书上盖章确认，而且在庭审中当庭否认担保事实，故认为被告鑫龙公司与宋修生不存在担保合同关系，因此对该案原告宋修生起诉主张被告韦波个人向其借款6000000元及被告鑫龙公司承担连带担保责任等，法院不予支持，判决驳回宋修生的诉讼请求。该判决书判决后，宋修生及被告韦波、鑫龙公司均未上诉。现原告以公司名义起诉至法院要求：一、请求法院依法确认原告与被告鑫龙公司签订的《投资生产甲醛协议书》实为借款合同；二、请求法院依法判令终止原告与被告鑫龙公司签订的《投资生产甲醛协议书》；三、依法判令被告鑫龙公司返还6000000元投资款给原告，并赔偿原告借款利息损失（利息损失按银行同期借款利息的四倍计算，从2014年2月1日起至还清本金之日止）；四、依法判令被告韦波、韦龙负连带偿还责任，被告韦龙在未出资范围内承担连带偿还责任。
另查明，原告的法定代表人为宋修生，在原、被告签订的《投资生产甲醛协议书》上明确注明，本案诉争的6000000元系由其出资的，在庭审中经询，被告法定代表人宋修生表示，虽然合同注明该款系其出资，但实际还是原告公司的行为，其只是履行公司职务行为。再经询，其与被告韦波于2014年2月1日签订的《借款合同书》及被告韦波出具的《收条》上的个人签名是代表个人还是代表公司，原告法定代表人表示其是代表公司与被告鑫龙公司的法定代表人签订《借款合同书》及在被告韦波出具的《收条》签字的，该行为为公司职务行为。此外，原告与被告签订《投资生产甲醛协议书》后，派其工作人员彭及珊到被告处工作，被告于2014年2月27日作出一份鑫龙工贸任字第（2014）03号《关于彭及珊同志的任命通知》，任命彭及珊为被告公司副总经理，主要负责协助总经理管理甲醛车间相关工作。被告从2014年3月起向彭及珊发放工资，至2015年1月彭及珊离开被告处止。在庭审中原告表示彭及珊确实为其工作人员，原告派彭及珊到被告处工作，主要是监督被告使用原告借款6000000元的使用情况，并没有实际参与生产、管理等。
又查明，在庭审中，经向原、被告询问宋修生与被告韦波2014年2月1日签订的《借款合同书》及被告韦波于同日出具的《收条》中，所涉及的6000000元是否与本案诉争合同《投资生产甲醛协议书》中的6000000元为同一笔款项，被告韦波签订该《借款合同书》及出具《收条》时是否受到欺诈或者胁迫等情形下签订的，原、被告表示宋修生与被告韦波该《借款合同书》及《收条》中所涉及的6000000元与本案诉争合同涉及的6000000元为同一笔款项，而且被告韦波在庭审中表示，在签订《借款合同书》及出具《收条》时，并未受到欺诈及胁迫等情形。此外，在询问原、被告双方在签订《投资生产甲醛协议书》、被告韦波与宋修生签订的《借款合同书》及被告韦波出具的《收条》外，双方是否有其他因投资甲醛生产的往来信函、信件等，原告表示从未有过双方之间的往来信函、信件等材料，被告鑫龙公司表示全部通过电话联系或当面沟通，但没有提供证据证实。另外在庭审中询问被告鑫龙公司，为什么不按双方签订的《投资生产甲醛协议书》约定给付第一年利润30%分红或1000000元给原告，被告表示，因双方投资的甲醛生产线一直处于亏损状态，没有利润分配，虽然合同约定如每年利润不足1000000元，由被告补足1000000元给原告，但因该甲醛生产线一直亏损，被告无法按合同约定给付原告第一年利润30%或1000000元。
一审法院认为，原告柳州市三联实业有限责任公司诉被告鑫龙公司、韦波、韦龙借款合同纠纷一案，对各方无异议，且认为均合法有效的事实本院予以确认。其中：一、双方于2014年1月15日签订的《投资生产甲醛协议书》的事实；二、原告在签订协议书后先后汇款3650000元至被告鑫龙公司的账户及汇款2350000元至被告韦波账户的事实；三、被告韦波与宋修生于2014年2月1日签订的《借款合同书》的事实；四、被告韦波于2014年2月1日出具的《收条》的事实；五、本院于2015年5月28日作出的（2015）右民一初字第351号民事判决书。
本案的争议焦点为：一、本案诉争合同是联营合同还是借款合同，所涉及的6000000元是投资款还是借款；二、各方在履行合同中有无违约，应否承担什么违约责任；三、原告诉请终止合同、被告鑫龙公司退还借款及利息、被告韦波、韦龙承担连带偿还责任等有何事实及法律依据，应否得到支持。
关于第一个争议焦点：本案诉争合同是联营合同还是借款合同，所涉及的6000000元是投资款还是借款的问题，本院认为，本案所涉及的6000000元应为投资款，理由为：首先，原告与被告鑫龙公司于2014年1月15日签订的《投资生产甲醛协议书》是双方真实意思表示，并无违反法律、法规的规定，是合法有效的合同，双方在签订该协议后按约定履行各自义务，如原告汇款6000000元给被告鑫龙公司及派人到被告鑫龙公司任副总经理、被告鑫龙公司收到原告投资款后即将3650000元用于购买生产甲醛的设备等，故双方签订该协议合法、有效，且双方已按合法有效的联营协议书履行各自义务，并无违反法律法规之处，故原告根据合法有效的协议书汇款6000000元给被告鑫龙公司，应为投资款；其次，本院于2015年5月28日作出的（2015）右民一初字第351号民事判决书已发生法律效力，该判决在本院认为中认定原告的法定代表人宋修生于2014年1月15日转入被告鑫龙公司及被告韦波账户的6000000元资金是原告为履行《投资生产甲醛协议》约定义务而支付的投资款，该款相应部分已用于双方合作项目，其中365万元已于宋修生与被告韦波签订《借款合同书》之前用于购买甲醛生产设备等。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第九条：“下列事实，当事人无需要举证证明：……（四）已为人民法院民发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，本案诉争的6000000元与该判决书认定的6000000元为同一笔款项，故本案诉争的6000000元应为投资款。第三、原告与被告鑫龙公司签订《投资生产甲醛协议书》后，派其工作人员彭及珊到被告鑫龙公司工作，被告鑫龙公司于2014年2月27日任命彭及珊为该公司副总经理，主要负责协助总经理管理甲醛车间相关工作，至2015年1月彭及珊离开被告鑫龙公司止，彭及珊一直在被告鑫龙公司任职及管理甲醛车间相关工作。原告派员入驻被告鑫龙公司，系按双方签订的《投资生产甲醛协议书》的约定履行派员参与企业管理、共同监督公司的生产及资金运行情况等，而原告法定代表人宋修生与被告韦波于2014年2月1日签订了《借款合同书》，如果该投资款于2014年2月1日按该《借款合同书》转化为借款，原告就不必按《投资生产甲醛协议书》的约定派其工作人员彭及珊入驻被告鑫龙公司长达近一年的时间之久。被告鑫龙公司证实彭及珊在其公司任命及工作时间，提供了该公司关于彭及珊的任命通知、彭及珊于2014年3月至2015年1月在被告鑫龙公司领取工资及在工资发放表上签字等证据证实，原告主张彭及珊在被告鑫龙公司工作只是为了监督6000000元借款的使用情况，但该主张只有原告单方陈述，其未能提供证据证实，原告与被告韦波签订的《借款合同书》未约定原告派员监督借款使用情况，且如果原告主张的借款于2014年2月1日借款成立，根本不需要派其工作人员监督借款使用情况，只需要借款到期后，向借款人催收借款即可，故原告该主张不予采信。由此可证实，原告派彭及珊入驻被告鑫龙公司任职及管理公司甲醛生产车间事宜系按履行《投资生产甲醛协议书》的约定，而不是派彭及珊监督借款使用情况，本案诉争6000000元为投资款而不是借款；第四，原告根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）、（二）条规定，主张双方签订的《投资生产甲醛协议书》存在该法律规定的“保底条款”，该6000000元投资款是“名为联营，实为借款”的法律关系。但该司法解释于1990年11月12日实施，只是针对公司企业之间的借款系违反法律法规的规定，属于无效合同，故公司企业之间采取“名为联营，实为借款”的方式规避法律。但近年来，公司及企业之间的借贷关系得到法律允许，属于合法有效的合同，受法律保护。在本案中，如果原告与被告鑫龙公司之间存在借款合同，只需签订明确的《借款合同》即可，不再需要签订联营合同来掩饰双方间的借款合同等，故本案诉争的合同应为联营合同，而不是原告主张的借款合同。至于该协议书的内容中有约定原告不参与经营、管理，每年只收取利润或由被告鑫龙公司补的1000000元等，该部分约定系合同双方自愿签订的，系双方的真实意思表示，系当事人处分自己的民事权利，并没有侵犯国家、集体及第三人的权益，法院应当尊重当事人的约定。如果原告主张的保底条款成立，按该条司法解释的规定，双方约定的保底条款无效，联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方投资比例重新分配等。综上，原告与被告鑫龙公司签订的《投资生产甲醛协议书》系联营合同。
关于争议焦点二，原告诉请终止双方签订的《投资甲醛生产协议书》、被告鑫龙公司退还借款及利息、被告韦波、韦龙承担连带偿还责任等有何事实及法律依据，应否得到支持。
原告主张其与被告鑫龙公司签订的《投资生产甲醛协议书》不是联营合同，实际是借款合同，要求终止该借款合同等，如前所述，因本案诉争的协议书系联营合同，属合法有效的合同，并无违反法律法规之情形，双方应按约定各自履行合同义务。现原告以双方签订的协议书名为联营合同实为借款合同等主张终止该合同等，其主张未符合《中华人民共和国合同法》第九十一条关于终止合同的法律规定的情形，缺乏终止合同的事实及法律依据，不予支持。原告主张要求被告鑫龙公司退还借款及利息、被告韦波、韦龙承担连带偿还责任等主张，因本案诉争合同为联营合同，不是原告主张的借款合同，故原告上述主张，无事实及法律依据，不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、九十一条、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）、（二）项、《最高人民法院关于世事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项之规定，作出判决：驳回原告柳州市三联实业有限责任公司的诉讼请求。案件受理费53800元、减半收取26900元，保全费5000元，共计31900元，由原告柳州市三联实业有限责任公司负担。
上诉人三联公司不服一审判决上诉称，一、本案《投资生产甲醛协议书》已依法被借款合同取代而终止，600万元应为借款。二、借款合同中鑫龙公司作为丙方对相应的借款承保，被上诉人鑫龙公司不得以未盖公章而抗辩其不承担担保责任。韦波作为鑫龙公司的法定代表人，根据《民法通则》第四十三条和《合同法》司法解释（二）第五条的规定，当事人在合同书按指印等同于签字或盖章的法律效力，所以，被上诉人应就偿还600万元借款本息承担连带责任。
被上诉人鑫龙公司答辩称，双方是合作投资的联营行为，若上诉人要求解除《投资生产甲醛协议书》，应当进行项目清算，按出资比例分享权益或承担亏损。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人韦波答辩称，上诉人与本人不存在借款的事实，本人与上诉人签订的《借款合同》并未获得公司的认可，本案600万元是上诉人向公司的投资款，所以上诉人上诉理由不充分，请二审维持原判。
被上诉人韦龙答辩称，本人已足额出资入股，不应承担出资不足的责任，一审判决正确，请二审维持原判。
二审期间，各方当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。
综合上诉人上诉理由与被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：一、本案600万元指向的标的为股权关系或者借款关系或其他关系；二被上诉人韦波在签订借款合同的行为是履行法定代表人职务行为还是股东个人行为？三、被上诉人韦波、韦龙应否承担返还款项及连带责任？
关于焦点一。本院认为，本案600万元指向的法律关系为借款合同关系。第一，关于《投资生产甲醛协议书》。协议书约定的内容包括鑫龙公司的法人代表韦波承诺从上诉人资金到其公司账上之日起6年期间，每年利润按30%股份分给上诉人法人代表宋修生，不足1000000元由鑫龙公司补足1000000元，超出1000000元按实际利润30%股份分红。6年以后按照正常股份比例分红和享受其它权利等条款。本院认为，该条款的内容属于鑫龙公司对于上诉人的600万元不论企业经营盈亏在六年内年均支付100万元固定利润给上诉人，让上诉人按期收回本金600万元及红利。依照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款的规定的精神，企业之间一方向对方企业投资，不论盈余亏损均按期收回投资本息或按期收取固定利润的属于借贷合同关系，因此，《投资生产甲醛协议书》项下的600万元指向的标的为企业借贷关系。协议订立的当日，上诉人向鑫龙公司账号汇入365万元、向鑫龙公司法定代表人韦波的个人账号汇入235万元，共计600万元，上诉人已完成交付义务，合同成立并生效。第二，关于《借款合同书》。如前所述，《投资生产甲醛协议书》与《借款合同书》所指向600万元标的均为企业借贷之同一法律关系。被上诉人韦波在订立《借款合同书》后，出具收条又确定“双方同意借款从协议投资款600万元转为借款”，由此，《借款合同书》进一步明示了《投资生产甲醛协议书》隐含的借款性质，同时还变更了借款期间的起算日期、借款利率、违约责任、担保责任等，依照《合同法》第七十七条规定，当事人双方应按《借款合同书》履行合同，不再履行《投资生产甲醛协议书》所隐含的借款关系。本案《借款合同书》借款期限没有约定，依照《合同法》第二百零六条规定，上诉人可以随时要求被上诉人鑫龙公司返还借款，上诉人提起给付之诉于法有据。
关于焦点二。鑫龙公司未在《借款合同书》盖章，韦波为鑫龙公司的法定代表人，其不仅订立合同还以鑫龙公司名义提供但保。本院认为，根据《民法通则》第三十八条、《公司法》第十三条、《民事诉讼法》第四十八条的规定，公司法定代表人是代表公司意志的机关之一，对外代表公司做出意思表示是其行使的公司意志代表权法定职权，法定代表人订立合同中即使订立未加公司公章，但合同内容与公司相关，该合同对公司具有法律约束力。所以，鑫龙公司法定代表人韦波签订借款合同的行为是履行法定代表人职务行为。
关于焦点三。韦波为鑫龙公司法定代表人和股东，在《投资生产甲醛协议书》订立的当日，上诉人向鑫龙公司账号汇入365万元、向鑫龙公司法定代表人韦波的个人账号汇入235万元，共计600万元，依照《公司法》第一百六十四条和第一百七十二条关于公司的资金必须经过公司法定的会计账户，公司资产资金不得进入任何个人开立的账户之效力性禁止性规定，韦波将鑫龙公司资金进入其的个人账户，存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，构成韦波股东个人与公司存在财产混同的事实，损害到上诉人三联公司实现债权的利益，降低了公司清偿债务的能力，依照《公司法》第二十条第三款：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”规定，韦波应当对鑫龙公司于企业借贷形成的债务承担连带责任。本案无韦龙个人资产与公司财产混同损害公司债权人的证据，韦龙不须对公司债务承担连带责任。上诉人要求韦龙承担连带责任的理由不充分，本院不予支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，判决有误，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销百色市右江区人民法院（2015）右民二初了第200号民事判决；
二、被上诉人广西百色鑫龙工贸有限公司返还上诉人柳州市三联实业有限责任公司借款600万元及利息（利息计算：从2014年2月1日起计至本案债务履行完毕之日止，以600万元为本数，按中国人民银行同期流动资金逾期贷款利息分段计算）；
三、被上诉人韦波对本判决第二项的债务承担连带责任。
四、驳回上诉人柳州市三联实业有限责任公司对韦龙的诉讼请求。
一审案件受理费26900元、保全费5000元，二审案件受理费53800元，由被上诉人广西百色鑫龙工贸有限公司、被上诉人韦波共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 陈菲菲
二〇一六年三月三十一日
书记员 许艳梅