重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝04民终300号上诉人（原审原告）：罗先成，男，汉族，1955年9月28日出生，农村居民，住重庆市石柱土家族自治县。委托代理人：冉从林，重庆律缘律师事务所律师。委托代理人：谭茂明，重庆律缘律师事务所律师。上诉人（一审被告）：石柱土家族自治县西沱装卸运输公司。住所地：重庆市石柱土家族自治县西沱镇沿江大道。法定代表人：牟显兵，该公司经理。委托代理人：刘志伟，重庆律缘律师事务所律师。上诉人罗先成与上诉人石柱土家族自治县西沱装卸运输公司（以下简称西沱装卸公司）养老保险待遇纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2015年12月28日作出（2015）石法民初字第05138号民事判决，罗先成、西沱装卸公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员贺少锋担任审判长、代理审判员尹宏桂、代理审判员王东义参加的合议庭，于2016年3月24日公开开庭审理了本案。现已审理终结。一审法院经审理查明：2014年12月7日，罗先成（乙方）与西沱装卸公司（甲方）签订了《终止（解除）劳动合同关系协议书》：“……一、甲乙双方经协商一致，同意乙方终止（解除）2009年8月至2014年12月7日期间的劳动合同关系。二、甲乙双方协议一致，乙方同意甲方一次性支付经济补偿金9000.00元；大写：玖仟元整……”。在劳动关系存续期间，西沱装卸公司未依法给罗先成缴纳养老保险。罗先成认为系西沱装卸公司原因导致其不能补办养老保险从而不能享受养老保险待遇，于2015年12月1日向石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求西沱装卸公司支付其社会养老保险待遇损失122192.00元，该委以罗先成超过法定退休年龄为由，于2015年12月1日作出了石劳人仲不字（2015）第98号不予受理通知书。2015年12月7日，罗先成诉请法院判决西沱装卸公司一次性支付�先成社会养老保险待遇损失122192.00元。一审法院另查明，罗先成从2009年8月起至2014年12月7日在西沱装卸公司从事搬运工作，未签订书面劳动合同。2010年10月起至2015年，罗先成在石柱土家族自治县社会保险局缴纳了城乡居民社会养老保险，2010年至2014年每年缴纳了100.00元，2015年缴纳了2000.00元，后一次性补足18000.00元。2015年9月28日，罗先成达到法定退休年龄。2015年10月起至今罗先成每月领取养老金256.43元。罗先成在一审中诉称，2009年7月5日，罗先成入职西沱装卸公司从事搬运工作，2014年12月7日，双方解除劳动关系。在劳动关系存续期间，西沱装卸公司从未给罗先成申报缴纳各项社会保险，现罗先成已达法定退休年龄，社会保险经办机构不能为其补办养老保险，从而造成其无法享受养老保险待遇的损失，现诉至法院请求判决西沱装卸公司一次性赔�罗先成社会养老保险待遇损失122192.00元。西沱装卸公司辩称，1、罗先成在西沱装卸公司务工属实，但双方终止劳动关系至今已经超过一年，故罗先成的诉讼请求已经超过诉讼时效；2、罗先成起诉前没有经过劳动仲裁前置程序，不符合法律规定；3、罗先成到西沱装卸公司进行短期的劳务，这并没有改变其本身职业性质及身份，罗先成身份仍然是农民，我国养老保险参保政策是在2011年7月10日之后施行，在此之前不存在办理或缴纳养老保险；4、双方于2014年12月7日自愿签订了终止（解除）劳动合同关系协议书，且西沱装卸公司已经按照该协议支付了经济补偿金，双方对相应的工伤待遇均没有异议。解除劳动关系时罗先成并没有达到法定退休年龄，罗先成自行参加了社会保险且现今已在领取养老保险待遇，故不能在本案中重复主张。一审法院认为，该案的争议焦点主要有两点：一、关于诉讼时效及相关仲裁前置的问题。罗先成与西沱装卸公司解除合同时间为2014年12月7日，根据罗先成提交的石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月1日作出的石劳人仲不字（2015）第98号不予受理通知书可以确认，诉讼时效未超过一年，故对西沱装卸公司关于诉讼时效及有关仲裁前置的辩称不予采纳。二、西沱装卸公司是否应该一次性支付罗先成社会养老保险待遇损失122192.00元及该损失数额是否合理的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”罗先成在西沱装卸公司工作期间，西沱装卸公司未�法为其缴纳养老保险费，应承担损害赔偿责任。赔偿数额应当以上年度统筹区域社会平均养老金为标准，按照劳动者在用人单位的工作年限与以统筹区域人口平均预期寿命计算的享受养老保险待遇的年限的比例进行计算。根据重庆市2014年度基本养老金平均标准1796.62元/月标准及重庆市人口平均预期寿命75.7岁的标准计算，罗先成可以享受养老待遇84555.36元[1796.62元/月×12月×（75.7-60）年×5.353年/15年×70%]，但根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待�”的规定，罗先成2010年至2014年缴纳了城乡居民养老保险共计500.00元，2015年缴纳了城乡居民养老保险2000.00元，共计六年，由于西沱装卸公司未依法给其缴纳养老保险导致罗先成本应只需补足八年而补足九年才能领取养老保险待遇，罗先成于2015年一次性补足城乡居民养老保险18000.00元。2015年10月起罗先成已在领取养老待遇，根据重庆市人口平均预期寿命75.7岁的标准计算，原告可以领取养老待遇256.43元/月×12月×（75.7-60）年=48331.41元。根据《城乡养老保险制度衔接暂行办法》第八条：“参保人员不得同时领取城镇职工养老保险和城乡居民养老保险待遇。……”的规定，罗先成不能同时享受两种养老保险待遇，故其养老保险待遇损失为38723.95元=84555.36元-48331.41元+500.00元+2000.00元。西沱装卸公司辩称由于罗先成缴纳了城乡居民养老保险而导致无法缴纳企业职工养老�险，却未提交不能缴纳的证据，应该承担举证不能的责任，故对该辩称不能采信。据此，一审法院根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《城乡养老保险制度衔接暂行办法》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、西沱装卸公司于判决生效之日起三十日内一次性支付罗先成养老保险待遇损失38723.95元；二、驳回罗先成的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5.00元，由西沱装卸公司负担。罗先成不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法改判西沱装卸公司一次性赔偿其社会养老保险待遇损失114406.17元，事实与理由是：1、罗先成每月养老保险待遇损失抵扣额应为基础养老金95元，一审判决扣除256.43元属于适用法律错误。2、一审判决罗先成承担30%养老保险待遇损失缺乏法律依据。3、一审中的重庆市城乡居民社会养老保险个人账户信息表调查程序不合法，不能作为认定事实的依据。西沱装卸公司答辩称，一审判决错误，但理由并不是罗先成的理由，一审判决既不符合民事诉讼法的规定，也不符合我国社保制度的相关规定。西沱装卸公司上诉请求撤销一审判决，裁定驳回罗先成的起诉或判决驳回其诉讼请求，事实与理由是：1、罗先成要求西沱装卸公司赔偿养老保险待遇没有事实和法律依据，也不属于人民法院受案范围。罗先成系农村居民，在西沱装卸公司间断性从事搬运工作，至双方解除劳动关系，其从事农业生产的身份没有任何改变。罗先成于2010年参加城乡居民养老保险，并于2015年开始享受保险待遇，这实际排除了西沱装卸公司为其办理城镇职工养老保险的义务，且社会保险的登记、缴费、发放等均属社会保险行政部门负责和管理，不属于民事诉讼的范围，法院应裁定驳回罗先成的起诉。2、一审判决适用法律错误，结果没有法律依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，只是说明了司法权与行政权的界限，该规定对赔偿损失有明确条件，而罗先成并不符合这些条件，且《城乡养老保险制度衔接暂行办法》也规定禁止重复参加社会保险，因此西沱装卸公司也不应承担罗先成“损失”的赔偿责任。3、如果按照一审判决，罗先成享有的债权请求权，至本案罗先成起诉，早已超过法律规定的诉讼时效。罗先成答辩称，罗先成的诉讼请求有事实和法律依据，属于人民法院受案范围。一审法院根据司法解释的规定判决，适用法律正确。罗先成起诉未超过诉讼时效。�审中，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点是：一、本案是否属于人民法院受理民事案件的范围；二、罗先成一审起诉是否超过诉讼时效；三、罗先成是否因西沱装卸公司未为其缴纳城镇职工养老保险而遭受损失，该损失应该如何计算。针对这些焦点，本院分析认定如下：一、本案是否属于人民法院受案范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”社会保险机构不能补办社会保险手续原因众多，其中包括劳动者达到法定退休年龄后，就不能再行参加城镇职工养�保险。本案中，罗先成于2015年9月28日达到法定退休年龄，此时，罗先成就不能参加城镇职工养老保险，由此其认为自己产生了损失而诉至人民法院，应该属于该司法解释规定的情形。同时，该司法解释既然规定不能补办“社会保险”而遭受损失的可以起诉并获得司法保护，那么不能补办社会保险的其中一种——城镇职工养老保险而遭受损失的，当然也可以起诉并获得司法保护。诚然，如西沱装卸公司所称，罗先成已于2010年10月在石柱土家族自治县社会保险局缴纳了城乡居民养老保险费用，并于2015年10月起开始享受城乡居民养老保险待遇，但从《城乡养老保险制度衔接暂行办法》第七条“参保人员若在同一年度内同时参加城镇职工养老保险和城乡居民养老保险的，……”和第八条“参保人员不得同时领取城镇职工养老保险和城乡居民养老保险待遇。……”的规定看，政策虽然禁止同一个人同时享受城镇职工养老保险和城乡居民养老保险待遇，但并未禁止同时参加城镇职工养老保险和城乡居民养老保险，若同时参加，可选择享受何种待遇，这也正是出台《城乡养老保险制度衔接暂行办法》的目的。罗先成自己参加城乡居民养老保险，并不影响西沱装卸公司为其办理城镇职工养老保险。在西沱装卸公司应该为其办理城镇职工养老保险而未办理、且已经不能补办的情况下，罗先成就其不能享受城镇职工养老保险待遇所造成的损失起诉西沱装卸公司，属于请求赔偿损失，明显区别于社会保险的办理登记、缴费、发放及其监督检查，前者属于人民法院民事诉讼受案范围，而后者属于行政权行使范围。二、本案是否超过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效�间为2年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。……”由此，判断是否超过诉讼时效，应当根据权利人知道或者应当知道权利被侵害的时间点及从该时间点起是否已经超过两年。西沱装卸公司上诉称，罗先成应当自2010年就知道西沱装卸公司未为其缴纳城镇职工养老保险费用，因此诉讼时效就应该从2010年起计算。事实上，罗先成请求法院保护的是其不能享受城镇职工养老保险待遇所遭受的损失赔偿请求权，而不是西沱装卸公司所称的缴纳基本养老保险费用请求权。罗先成知道或者应当知道西沱装卸公司未为其缴纳城镇职工养老保险且社会保险经办机构不能补办、从而导致自己不能享受城镇职工养老保险待遇的损失时间，是其达到法定退休年龄之日即2015年9月28日，至罗先成2015年12月1日向石柱土家族�治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的时效期间，即“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。……”即使从双方解除劳动关系之日即2014年12月7日起算也亦如此。至2015年12月7日罗先成向一审法院提起诉讼，未超过法定的诉讼时效，因此，西沱装卸公司的该上诉理由不能成立。三、罗先成是否因西沱装卸公司未为其缴纳城镇职工养老保险而遭受损失，如是，则该损失应该如何计算。如前所述，罗先成个人于2010年10月参加城乡居民养老保险，并不影响西沱装卸公司为其办理城镇职工养老保险，而为职工办理养老保险，是每个用工单位应尽的义务。如果西沱装卸公司为罗先成办理了城镇职工养老保险，则罗先成退休后可以选择享受何种养老保险待遇。由于缴费的标准、养老金的依赖程度等方面�原因，从目前的实际情况看，城镇职工养老保险待遇明显高于城乡居民养老保险待遇，在可以选择的情况下，两者之间的差价自然就属于罗先成的损失，造成该损失的原因也正是西沱装卸公司未为其办理城镇职工养老保险，故西沱装卸公司承担罗先成损失赔偿责任亦属必然。但该损失的计算方法目前没有明确的规定，本院惟有依据法律法规及相关政策精神予以确定。根据《中华人民共和国保险法》第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。……”的规定，罗先成如果参加城镇职工养老保险，需要西沱装卸公司和罗先成共同缴纳费用，实际上双方均未缴纳，对由此带来的损失本院酌定为西沱装卸公司承担70%，罗先成承担30%。而根据《中华人民共和国保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年�时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至十五年，按月领取基本养老金；……”以及《实施若干规定》第二条规定：“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。”领取基本养老保险金的前提是缴费满十五年，且应按月领取。罗先成在西沱装卸公司工作的时间是从2009年8月至2014年12月7日，折算下来共计5.353年。重庆市基本养老保险金在罗先成退休前一年即2014年的平均标准是1796.62元/月。据此，罗先成如果参加城镇职工养老保险，达到法定退休年龄后，每月可享受基本养老保险利益也即西�装卸公司应该承担的损失按比例计算为448.81元[1796.62元/月×(5.353年÷15年)×70%＝448.81元]。而罗先成个人参加的城乡居民养老保险，自其达到法定退休年龄后每月领取的金额为256.43元，由此，罗先成因未参加城镇职工养老保险而遭受的损失为每月192.38元（448.81元-256.43元＝192.38元）。另外，罗先成在石柱土家族自治县社会保险局缴纳城乡居民社会养老保险费用，2010年至2014年为每年100.00元，2015年为2000.00元（该六年的时间段对应罗先成在西沱装卸公司提供劳动力的六年时间），共计2500.00元，该费用的缴纳，使罗先成能够享受城乡居民养老保险待遇，从而使西沱装卸公司的赔偿金额减少（如果罗先成个人未参加城乡居民养老保险，则西沱装卸公司的赔偿金额就不扣除罗先成城乡居民养老保险待遇，而是罗先成未参加城镇职工养老保险所受到的全部损失），故罗先成该�用的支出，相当于减轻了西沱装卸公司的责任，西沱装卸公司应承担该笔费用。一审判决对损失的承担认定正确，但在损失计算时，以重庆市人口平均预期寿命75.7岁的标准计算罗先成应领取城镇职工养老保险待遇的时间不妥，因为一个人的寿命在死亡之前是不确定，按照生存一个月计算一个月待遇损失的方法，更符合情理，也符合法律规定的养老保险金按月领取的规定，故西沱装卸公司应该在罗先成的有生之年按月赔付其损失。最后需要指出的是，罗先成上诉称，一审法院依职权调取“重庆市城乡居民社会养老保险个人账户信息表”，属于违反程序规定，不应作为认定案件事实的依据，经查，一审中，罗先成向法院提交了石柱土家族自治县社会保险局的“证明”一份，用以说明罗先成是否参保、是否领取养老待遇、领取待遇初始时间、每月领�待遇金额、参保累计月数、参保缴费起止时段、首次申请并缴费年月等信息，一审法院为进一步核实上述信息，依职权调取罗先成的“重庆市城乡居民社会养老保险个人账户信息表”并不违反法律规定，罗先成该上诉理由不能成立。综上，上诉人罗先成、上诉人西沱装卸公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院亦不予支持。一审判决认定事实清楚，但损失计付方法有误，本院依法予以更正。依照《中华人民共和国保险法》第十条、第十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2015）石法民初字第05138号民事判决；二、由石柱土家族自治县西沱装卸运输公司从2015年10月开始每月赔付罗先成保险待遇损失192.38元；三、由石柱土家族自治县西沱装卸运输公司于本判决生效之日起十日内一次性支付罗先成2500.00元；四、驳回罗先成的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由石柱土家族自治县西沱装卸运输公司负担；二审案件受理费10元，由罗先成与石柱土家族自治县西沱装卸运输公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  贺少锋代理审判员  尹宏桂代理审判员  王东义二〇一六年三月三十一日书 记 员  孙正心