广东省珠海市香洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）珠香法民四初字第88号
原告：珠海市高昂工艺美术品有限公司。
法定代表人：尹煜明，总经理。
被告：金辉纪念礼品店。
商业企业主：刘志煊。
委托代理人：任薛霏，女，澳门居民，现住澳门。
原告珠海市高昂工艺美术品有限公司诉被告金辉纪念礼品店承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的法定代表人尹煜明、被告企业主刘志煊及被告的委托代理人任薛霏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告于2012年2月27日向原告订购消防车浮雕相架部件合金车模（以下简称合金车）一批，共112个，原告已于2012年6月22日前按照设计制作要求生产，并把全部货物交付完毕，具体时间如下：1、2012年2月27日下单。被告向原告下订购112个合金车订单；2、2012年5月15日第一次交货。原告按被告设计要求生产，将112个合金车送到被告指定交货地点后，被告认为其中40个产品有质量问题，要求原告重新处理，原告接受意见并返修，被告收下72个产品。3、2012年5月24日第二次交货。原告将返修处理好的40个合金车，送到对方指定交货地点，但对方仍觉得质量不过关，再要求原告返修，原告接受意见并返修。4、2012年6月19日第三次交货。原告将返修处理好的40个合金车，送到对方指定交货地点，但对方仍觉得表面电镀不够好，再次要求原告返修，由于合金车的金属材质问题，不能再进行多次电镀处理，只能做报废处理，但考虑到与被告多年的合作关系，原告承诺重新生产40个合金车。5、2012年6月22日第四次交货，原告最终将重新生产的40个合金车送到对方指定的交货地点后，回复称20个产品可以收获，另外20个还有问题，但货物被告已经接收。由于被告是澳门公司，所以被告向原告所订购货物，都是由原告配送到指定地点：拱北中珠大厦地铺千岛皮具店，店主杨先生也是被告员工，而且被告与原告已有多年的业务往来，所以每笔业务订单都是通过电话和网络下单，并无签订业务合同，每个月底由原告出具一份对账单给对方确认并支付货款给原告，属于月结形式。但本案货款被告除支付部分定金外，尚欠货款人民币9201元一直未支付，严重影响了原告的资金周转。故原告诉至法院。原告诉讼请求：一、被告支付原告拖欠货款人民币9201元；二、被告支付原告逾期罚款人民币3680元；三、本案诉讼费由被告承担。
原告为其主张向本院提交以下证据：1、对账单，证明原告和被告的业务来往，业务来往的单价和金额；2、电话录音，录音是在8月22日进行的，时隔原告交货已经有两个月。证明：案涉业务的情况；3、催收货款通知书；4、催收货款EMS详情单；证据3、4证明原告交货后，被告没有按期付款，原告向被告发送催款通知书；5、QQ记录，其中豪明是被告的员工，证明原告在无法联系被告负责人的情况下只能找到该员工沟通和记录。
被告辩称：一、原告在起诉书中的陈述不符事实，其隐瞒了导致被告拖欠货款的主要原因。原、被告确实存在业务关系，自2010年9月起长期有业务往来。根据被告提供的QQ商谈记录显示，被告于2011年12月15日向原告下订单定做提供给澳门消防局作为2012年5月份澳门消防节的纪念礼品：合金车和PVC钥匙扣，原告应按照2011年10月12日的报价及出货期限履行合同。但原告未按照诚实信用原则履行合同。1、原告交付的合金车和钥匙扣不符合质量和数量的要求，对货款损失应自己承担全部责任。质量方面，本次定做的消防车浮雕相架纪念礼品和PVC钥匙扣的纪念品将用于2012年5月份澳门消防节活动，用以赠送来访领导和参加活动的来宾，代表的是澳门政府机关形象。接到招标意向后，被告找到多次合作的原告，将礼品部件112个合金车交由原告制作。由于该部件是为制作澳门消防局纪念礼品的配件，为满足消防局的采购条件，被告也严格受到澳门地区第63／85／M号法令第五十六规定的约束。澳门消防局也根据该条款专门规定有采购协议的内容之一罚则，严格要求约束交付的期限及责任。除金钱处罚外，如果产品质量出现问题，对被告也会造成负面商誉影响。2012年4月11日被告第一次收到货品后，发现质量远未达到要求，但因消防活动期接近，勉强能接受其中的70个（且该70个中的8个活动过后被消防局退回）。订单余下42个全部为严重瑕疵品，在被告要求下，原告将42个送回高昂公司进行了返修，但返修效果仍然很差，电镀的颜色出现色差，与消防局要求的质量不符，质量问题仍然存在。于是被告要求继续返修，经过多次协商被告多次给予期限整改的情况下，2012年6月19日被告收到的依然是不合格产品，这一沟通过程在双方的QQ记录上详细可见。实际上原告所说的每次重做返修是在说谎，被告收到寄回来的货品也是退给原告的次货。根据业务往来习惯，被告在收到货品验收合格后支付尾款，原告有先履行的合同义务，由于该批合金车和PVC钥匙扣的质量经多次验收不过关，是原告的履行有严重瑕疵，被告基于原告的履行瑕疵保留自身的给付履行，是符合合同法规定的抗辩履行行为，并无不妥。直至最后的宽限履行期限届满，原告将再次验收不合格的加工品遗留在双方约定的交货处，即表示要求收回货款。被告认为其在合同义务仍未完成之情况下，要求被告履行给付货款义务，不合情理，也违反法律规定。数量方面，原告第一次所交的合格货品数量为70个，不合格的42个已当场退还要求返修，根据2012年5月7日双方的QQ记录，被告提出如果完成不了其他数量，另找其他公司加工代做的补救措施，费用在订单总款里扣除。这一建议符合合同法的规定。在原告履行不能的情况下，被告要求其他公司代做，其造成的时间损失和费用损失应由原告负责，但是原告不接受建议，在明知自己加工质量无法达标的情况下，仍坚持由其完成余下合同要求的数量，被告也一直给予其多次时间宽限，但原告至今未按质量按数量交货。综上，被告认为原告交付的定作物不符合质量要求，也不符合数量要求，其货款损失应由其自身承担。2、原告迟延履行交货义务，严重违反合同要求的履行期限。基于原告向被告承诺的交货期限，被告在消防局的报价单上写明“交货期28个工作天”，而原告承诺起模15天，交大货14天，从下订单到原告所诉称的第四次交货日期已经近4个月时间，原告的迟延履行也直接导致了被告向澳门消防局的给付限于迟延状态，根据澳门消防局采购法则的规定，被告将受到罚款的违法合同处罚，由于被告与澳门消防局未作货款结算，还未收到澳门消防局对被告的扣罚通知书，因此被告的损失暂时不能确定，因此本案中被告不对原告提起违约赔偿，但保留对原告追究违约赔偿的权利。二、证据方面：1、对于原告提交的对账单，被告对订单数量表示认同，但对于账单余额人民币9201元不予认可，交予原告承揽加工的其他工艺品，被告已结清货款，但因为合金车和PVC钥匙扣达不到质量和数量要求，原告应自行承担损失；2、被告收到原告提交的催收货款通知书和邮递单，但不认可其关联性；3、原告提供的电话录音不能完全反映当时的语境，且录音未经被告同意，来源不合法，不应予以采信；三、原告诉请缺乏事实和法律依据。1、对于原告第一项诉讼请求，原告未按约定的质量和数量交付加工货品，被告不同意支付货款，并且在多次不合格返修后，原告不能履行余下40个合金车的加工工作，被告在2012年5月31日告知原告，另外欠缺的另找人做才能将消防局的该批订单完成，被告认为该笔费用是因为原告不履行合同义务造成，应由原告支付。2、对于原告第二项诉讼请求，由于被告拖欠货款的直接原因是原告未按质量、数量要求完全履行合同，不按照合同约定履行给付义务的过错在原告，原告提出要求支付罚金缺乏事实和法律依据，被告不予认可。3、关于原告第三项诉讼请求，在原告自身违约行为引致本案发生，应由原告自行承担诉讼费用。综上，被告不认可原告要求支付货款、罚金以及诉讼费，在原告自身违约行为引致的损失事实下，被告按照法律规定有权拒绝履行给付货款的义务，对于原告要求被告承担的不合理诉讼请求金额，请求依法驳回。
被告为其主张向本院提交以下证据：1、报价单；2、纪念品照片；3、澳门消防局罚则；4、扣件的照片；证据1-4证明被告下单的时候有一定的要求，是澳门消防局强制性的要求，其中有交易条款的限制；5、短信记录，系原告发给被告的道歉短信，证明原告存有有违合同约定的过错；6、收款凭证、收据，证明原告无法履行合同时我方另行与其他公司交易；7、澳门第63／85／M号法令，系澳门地区对政府采购的相关规定；8、QQ短信，证明案涉合同约定交易的具体内容，双方在履行过程中交涉的过程；9、购货单。
经审理查明：原告主要经营礼品、纪念品等工艺品批发、零售业务，被告主要承接澳门地区政府、社团、学校等单位礼品方面的业务。2011年底至2012年3月期间，被告向澳门地区消防部门承接了包括110个针刺式泡沫车浮雕相架在内的礼品订单。期间，原、被告通过网络QQ方式，约定被告向原告定作包括112个合金车在内的产品一批，该批产品总金额为人民币19201元，其中合金车每个单价为人民币65元，模具费为人民币2200元，总金额为人民币9480元（112×65元＋2200元），其他产品金额为人民币9721元。网络QQ聊天记录显示，原告根据被告的要求设计制作合金车样品，经被告确认后交由其他厂家进行批量制作，原告再将批量制作好的合金车运送至在珠海市拱北迎宾南路1071号中珠大厦千岛皮具店（以下简称千岛皮具店）进行交付。2012年4月16日，被告向原告支付人民币10000元。原、被告确认，双方除合金车款项外，其他产品款项已全部结清。原告称，其于2012年5月15日将合金车112个送至千岛皮具店，被告收取其中的72个，剩余40个以存在质量问题退还原告；原告先后三次将该40个合金车送回厂家返修，每次返修后都送至千岛皮具店，但被告均以存在质量问题为由拒收，该40个合金车最后存放在千岛皮具店；原告不认可被告的质量异议，部分合金车虽然存在电镀的色差问题，但在合理瑕疵的范围内。被告称，原告于2012年4月2日将合金车112个送至千岛皮具店，被告收取了其中70个，剩余42个因存在质量问题退还原告；其后原告又先后三次将40个合金车送至千岛皮具店，均因存在质量问题，被告拒收，该40个合金车一直存放在千岛皮具店；该40个合金车中，部分合金车存在背景表面电镀不均匀的问题，部分合金车存在背景表面起泡的问题。庭审中，被告员工杨景峰作为证人出庭作证称，原告第一次送货的数量为110个，因部分合金车的底色和底部存在质量问题，退还40个。
2013年1月15日，本院至千岛皮具店对该店存放的合金车进行现场勘验，勘验结果表明，该店存放的合金车数量为40个；肉眼观察，合金车浮雕部分为金色，背景表明为亮银色，其中16个合金车的背景表面存在较明显的起泡情形或修补的痕迹，剩余24个合金车的背景表面存在不同程度的反光度不均匀问题，其中有1个合金车的背面写有“样品”字样，存在一定程度的反光度不均匀的问题。被告称，该背面写有“样品”字样的合金车，是被告要求按照合金车的颜色即浮雕部分为金色，背景表明为亮银色定做的样品，但原告交付的40个合金车，其金色部分是被告可以接受的，但银色部分都存在气泡、划花痕迹等不同程度的瑕疵，被告无法接受。
本院认为：本案被告为澳门企业，本案为涉澳承揽合同纠纷，应当参照我国有关涉外民事案件的管辖和法律适用的法律规定确定本案的管辖和选择解决本案争议的准据法。被告未对本院管辖提出异议，并应诉答辩，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款和《广东省高级人民法院关于调整我省第一审知识产权、涉外、涉港澳台民商事纠纷案件区域管辖和级别管辖等事项的通知》第五条的规定，本院对本案有管辖权。双方当事人在庭审时选择适用中国内地法律处理本案争议，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款和《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条第一款的规定，本案依法应适用中国内地的相关法律。
原告按照被告的要求制作合金车并交付给被告，被告依约支付报酬给原告，原、被告之间成立承揽合同关系，该合同不违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方均具有法律拘束力。综合原，被告的诉辩，原、被告的争议焦点在于：一、原告已交付的双方无质量争议的合金车数量；二、存放在千岛皮具店内的40个合金车是否符合质量要求。
一、对于原告已交付的双方无质量争议的合金车数量问题。原告主张为72个，被告主张为70个。本院认为，由于双方未就合金车的交付数量进行书面确认，依照双方约定的订单数量112个以及因存在质量争议而存放于千岛皮具店的40个，本院认定，原告已交付的双方无质量争议的合金车数量为112-40=72个。被告辩称其只收取了其中70个，剩余42个因存在质量问题退还原告。该陈述与其员工杨景峰出庭作证时关于退还数量为40个的陈述相互矛盾，因此本院不予采信。
二、关于存放在千岛皮具店内的40个合金车是否符合质量要求的问题。首先，依照原、被告双方的业务往来流程，原告系按照被告的要求设计并制作合金车样品，经被告确认后再交由其他厂家进行批量制作。因此，依照本院现场勘验结果，背面写有“样品”字样的合金车应为双方确认的合金车样品，批量生产的合金车质量要求应达到该合金车样品的标准。因此，存放于千岛皮具店的40个合金车中有16个合金车的背景表面存在较明显的起泡情形或修补的痕迹，未达到合金车样品的标准，本院认定该16个合金车不符合双方约定的质量要求。其次，由于该合金车样品与剩余23个合金车均存在不同程度的反光度不均匀问题，而判断该23个合金车反光度不均匀的程度是否优于或劣于合金车样品，并无适当的标准，因此本院认定双方对于合金车背景表面反光度的质量要求约定不明确。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（一）项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”因此，判断该23个合金车是否符合质量要求，应按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。该合金车系澳门消防部门对外发放的纪念礼品的重要部件，按照通常标准，其背景表面反光度以一般人肉眼观察应当表现均匀，否则将影响礼品的整体观赏性。因此该23个合金车背景表面反光度从肉眼可视为不均匀，不符合其作为礼品的通常标准，本院认定其不符合质量要求。至于合金车样品，由于已经过被告确认，应视为被告已接受其反光度不均匀的情形，符合质量要求。
综上，存放于千岛皮具店内的40个合金车，不符合质量要求的数量为39个，符合质量要求的数量为1个。连同原告已交付给被告的双方无质量争议的72个合金车，原告共向被告交付符合质量要求的合金车数量为73个，总金额为人民币65元×73=4745元，连同模具费人民币2200元，被告应向原告支付合金车报酬共计人民币4745元＋2200元=6945元。由于被告已向原告支付合金车报酬人民币10000元-9721元=279元，被告尚欠原告合金车报酬为人民币6945元-279元=6666元。因此原告请求被告支付合金车报酬人民币6666元，有事实和法律依据，本院予以支持。由于原告交付的剩余合金车不符合质量要求，存在违约，其请求被告支付剩余合金车的报酬及逾期罚款人民币3680元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十二条第（一）项、第一百零九条、第一百二十六条第一款、第二百五十一条、第二百五十三条第二款、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款、《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条第一款之规定，判决如下：
一、被告金辉纪念礼品店于本判决发生法律效力之日起五日内向原告珠海市高昂工艺美术品有限公司支付报酬人民币6666元；
二、驳回原告珠海市高昂工艺美术品有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费人民币122元，由原告珠海市高昂工艺美术品有限公司负担人民币60元，被告金辉纪念礼品店负担62元。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审 判 员 石 淼
代理审判员 陈 荣
人民陪审员 杨竹清
二〇一三年三月十八日
书 记 员 苏澎波
二〇一三年三月十三日
书 记 员 苏澎波