浙江省临安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭临刑初字第143号
公诉机关浙江省临安市人民检察院。
被告人徐文海，绰号“阿德”、“小云”、“小毛”，安徽省太湖县人，农民，户籍所在地安徽省安庆市太湖县。因犯盗窃罪于2010年9月17日被本院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币4000元，2012年9月10日刑满释放；因吸毒于2014年7月10日被临安市公安局处行政拘留14日（未执行）。因本案于2014年6月24日被临安市公安局刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人黄翔，浙江李双余律师事务所律师。
被告人郑某甲，小名“辉辉”，浙江省临安市人，农民，住临安市。因本案于2014年7月6日被临安市公安局刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人黄锦波，浙江满江红律师事务所律师。
浙江省临安市人民检察院以杭临检公诉刑诉（2015）109号起诉书指控被告人徐文海、郑某甲犯贩卖毒品罪，于2015年2月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临安市人民检察院指派检察员郑俊杰出庭支持公诉，被告人徐文海、郑某甲及被告人徐文海的辩护人到庭参加诉讼。经本院通知，临安市法律援助中心指派浙江满江红律师事务所律师黄锦波出庭为被告人郑某甲辩护。现已审理终结。
浙江省临安市人民检察院指控：
2013年10月至2014年6月期间，被告人徐文海为牟取非法利益，从上家谭成兴（另案处理）处购买毒品，后由其本人或指使被告人郑某甲将毒品甲基苯丙胺（冰毒）、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）贩卖给他人，共计贩卖毒品35次，共贩卖毒品甲基苯丙胺约37.45克、甲基苯丙胺片剂2颗。其中被告人郑某甲参与贩卖毒品15次，共贩卖毒品甲基苯丙胺约7.75克、甲基苯丙胺片剂1颗。
2014年6月24日，公安机关抓获被告人徐文海时，从临安市锦城街道文昌阁17-2号二楼被告人徐文海租房内查获可疑晶体和药丸4包。经鉴定，上述被查获的可疑晶体和药丸共计净重83.5389克，均检出甲基苯丙胺。
2014年7月5日，被告人郑某甲因吸食毒品被公安机关调查时，主动交代了公安机关尚未掌握的其贩卖毒品的犯罪事实。
针对上述指控，公诉人当庭出示了证人黄某甲、蒋某、周某、黄某乙、方某、郑某乙、阮某、张某甲、于某、孙某甲、徐某甲、张某乙、程某、包某、雷某、杨某、王某、朱某、孙某乙、刘某、徐某乙、赵某等人证言及辨认笔录，搜查笔录及图片说明，铁盒、手机等物证，浙江省计量科学研究院检测证书、杭州市公安司法鉴定中心毒品检验报告、现场检测报告书，银行交易明细单、扣押清单、发还清单、毒品上交清单、承租人信息登记册、租房登记本，户籍证明、抓获经过、情况说明、临安市公安局行政处罚决定书、临安市人民法院刑事判决书、罪犯档案资料，被告人徐文海、郑某甲的供述及辨认笔录等证据。据此认定被告人徐文海违反毒品管制法规，贩卖甲基苯丙胺五十克以上，被告人郑某甲违反毒品管制法规，多次贩卖甲基苯丙胺，情节严重，均应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。本案系共同犯罪，被告人徐文海系累犯。被告人郑某甲有自首情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定判处。
被告人徐文海、郑某甲庭审中对公诉机关的指控无异议，请求本院对其从轻处罚。
被告人徐文海的辩护人提出：公安机关从被告人徐文海处查获的毒品83.5389克可能是用于吸食，在案证据不能证明被告人有贩卖的故意，不应计入贩卖毒品的数量，至少也应考虑该部分毒品未流入社会；被告人徐文海以贩养吸，有别于一般的贩毒行为；将9克左右毒品贩卖给赵某的共同犯罪中，被告人徐文海所起作用相对较小；被告人徐文海当庭自愿认罪等，提请本院对被告人徐文海从轻处罚。
被告人郑某甲的辩护人提出：被告人郑某甲系初犯；在共同犯罪中起次要作用，系从犯；有自首情节，庭审中自愿认罪等，提请本院对被告人郑某甲从轻处罚。
经审理查明，2013年10月至2014年6月期间，被告人徐文海为牟取非法利益，从上家谭成兴处购买毒品，后由其本人或指使被告人郑某甲将毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂贩卖给他人，共计贩卖毒品35次，共贩卖毒品甲基苯丙胺约37.45克、甲基苯丙胺片剂2颗。其中被告人郑某甲参与贩卖毒品15次，共贩卖毒品甲基苯丙胺约7.75克、甲基苯丙胺片剂1颗。具体事实分述如下：
1、2013年12月底的一天，被告人徐文海在临安市锦北街道临水一弄郑某甲租房内，将1包约0.2克的毒品甲基苯丙胺，以100元的价格贩卖给郑某甲。
2、2014年1月的一天，被告人徐文海在临安市锦城街道水杉路1号楼下，将1包约1克的毒品甲基苯丙胺，以300元的价格贩卖给于某。
3、2014年2月的一天，被告人徐文海在临安市锦城街道水杉路1号201室于某租房内，将1包约1克的毒品甲基苯丙胺，以300元的价格贩卖给于某。
4、2014年1月的一天，包某联系被告人徐文海购买毒品，后被告人徐文海指使被告人郑某甲，将1包约0.25克的毒品甲基苯丙胺送至临安市锦城街道钱王街原时代网吧后面一租房内，以100元的价格贩卖给包某。
5、2014年2月的一天，孙某甲联系被告人徐文海购买毒品，后被告人徐文海指使被告人郑某甲，将1包约0.5克的毒品甲基苯丙胺送至临安市青山湖街道朱村村，以200元的价格贩卖给孙某甲。
6、2014年1月的一天，张某乙联系被告人徐文海购买毒品，后被告人徐文海指使被告人郑某甲，将1包约0.25克的毒品甲基苯丙胺送至临安市锦城街道临水路一弄附近路边，以100元的价格贩卖给张某乙。
7、2014年1、2月的一天，张某乙帮助孙某甲联系被告人徐文海购买毒品，后被告人徐文海指使被告人郑某甲，将1包约1克的毒品甲基苯丙胺送至临安市锦城街道东门头“随便住”二楼208室孙某甲租房，以300元的价格贩卖给张某乙。
8、2014年1、2月的一天，张某乙联系被告人徐文海购买毒品，后被告人徐文海指使被告人郑某甲，将1包约0.5克的毒品甲基苯丙胺送至上述同一地点，以200元的价格贩卖给张某乙。
9、2014年2月的一天，张某乙联系被告人徐文海购买毒品，后被告人徐文海指使被告人郑某甲，将1包约0.25克的毒品甲基苯丙胺在临安市锦城街道锦桥5组畔湖桥28号，以100元的价格贩卖给张某乙。
10、2014年2月的一天，张某乙联系被告人徐文海购买毒品，后被告人徐文海、郑某甲在临安市锦北街道临水一弄附近张某乙车上，将1包约0.25克的毒品甲基苯丙胺，以100元的价格贩卖给张某乙。
11、2014年3月的一天，被告人徐文海在临安市锦南街道吴越街至尊天下娱乐会所东侧弄堂，将1包约1克的毒品甲基苯丙胺，以300元的价格贩卖给张某乙。
12、2014年3月的又一天，被告人徐文海在上述同一地点，将1包约1克的毒品甲基苯丙胺，以300元的价格贩卖给张某乙。
13、2014年6月中旬的一天，被告人徐文海在临安市新民街老太婆粥摊门口张某乙车上，将1包约0.5克的毒品甲基苯丙胺，以200元的价格贩卖给张某乙。
14、2014年2、3月的一天，黄某甲联系被告人徐文海购买毒品，后被告人徐文海指使被告人郑某甲，将1包约0.5克的毒品甲基苯丙胺送至临安市锦城街道东门头“随便吃”旁二楼租房202室，以200元的价格贩卖给黄某甲。
15、2014年2、3月的又一天，黄某甲联系被告人徐文海购买毒品，后被告人徐文海指使被告人郑某甲，将1包约0.25克的毒品甲基苯丙胺送至上述同一地点，以100元的价格贩卖给黄某甲。
16、2014年3月的一天，被告人徐文海在临安市锦北街道马溪东苑33幢7单元1014室，将1包约0.3克的毒品甲基苯丙胺，以100元的价格贩卖给黄某甲。
17、2014年6月中旬的一天，被告人徐文海在上述同一地点，将1包约0.2克的毒品甲基苯丙胺，以100元的价格贩卖给黄某甲。
18、2014年1、2月的一天，郑某乙联系被告人徐文海购买毒品，后被告人徐文海指使被告人郑某甲，将1包约0.5克的毒品甲基苯丙胺送至临安市钱王街泰悦宾馆205室，以200元的价格贩卖给郑某乙。
19、2014年1、2月的又一天，郑某乙联系被告人徐文海购买毒品，后被告人徐文海指使被告人郑某甲，将1包约0.5克的毒品甲基苯丙胺送至上述同一地点，以200元的价格贩卖给郑某乙。
20、2014年1、2月的另一天，郑某乙联系被告人徐文海购买毒品，后被告人徐文海指使被告人郑某甲，将1颗毒品甲基苯丙胺片剂送至上述同一地点，以100元的价格贩卖给郑某乙。
21、2014年3、4月的一天，被告人徐文海在临安市锦城街道城中街绿荫网吧附近阮某车上，将1包约1克的毒品甲基苯丙胺，以400元的价格贩卖给郑某乙。
22、2013年10、11月的一天，郑某乙帮助周某联系被告人徐文海购买毒品，后被告人徐文海在临安市锦城街道江桥二弄64号周某租房楼下，将1包约1克的毒品甲基苯丙胺，以400元的价格贩卖给郑某乙。
23、2013年10、11月的又一天，郑某乙帮助周某联系被告人徐文海购买毒品，后被告人徐文海在临安市锦城街道江桥二弄64号周某租房楼梯口，将1包约0.5克的毒品甲基苯丙胺，以200元的价格贩卖给郑某乙。
24、同日，郑某乙帮助周某联系被告人徐文海购买毒品，后被告人徐文海在临安市江桥二弄64号412室周某租房内，将1包约1克的毒品甲基苯丙胺，以300元的价格贩卖给郑某乙、周某。
25、2013年10、11月的另一天，郑某乙帮助周某联系被告人徐文海购买毒品，后被告人徐文海在上述同一地点，将1包约1克的毒品甲基苯丙胺，以400元的价格贩卖给周某。
26、2014年1月下旬的一天，周某联系被告人徐文海购买毒品，后被告人徐文海指使被告人郑某甲，将1包约1克的毒品甲基苯丙胺送至上述同一地点，以300元的价格贩卖给周某。
27、2014年2月中旬的一天，周某联系被告人徐文海购买毒品，后被告人徐文海指使被告人郑某甲，将1包约1克的毒品甲基苯丙胺送至上述同一地点，以300元的价格贩卖给周某。
28、2014年2月下旬的一天，被告人郑某甲受被告人徐文海的指使，将1包约1克毒品甲基苯丙胺送至上述同一地点，以300元的价格贩卖给周某。
29、2014年5月中旬的一天，被告人徐文海在上述同一地点，将1包约1克的毒品甲基苯丙胺，以300元的价格贩卖给周某。
30、2014年6月20日左右的一天，被告人徐文海在上述同一地点，将1包约1克的毒品甲基苯丙胺，以300元的价格贩卖给周某。
31、2014年6月中上旬的一天，周某与方某商量共同向被告人徐文海购买毒品，经周某联系后，被告人徐文海在上述同一地点，将1包约2克的毒品甲基苯丙胺及1颗甲基苯丙胺片剂，以600元的价格贩卖给周某、方某。
32、2014年5月底的一天，被告人徐文海在临安市锦城街道西苑路单身公寓黄某乙租房内，将1包约1克的毒品甲基苯丙胺以300元的价格贩卖给黄某乙，将1包约2克的毒品甲基苯丙胺以500元的价格贩卖给周某。
33、2014年6月初的一天，被告人徐文海在上述同一地点，将1包约1克的毒品甲基苯丙胺，以300元的价格贩卖给黄某乙。
34、2014年6月21日左右的一天，黄某乙与周某商量共同向被告人徐文海购买毒品，经黄某乙联系后，被告人徐文海在临安市锦城街道临天八弄9号205室方某租房内，将1包约3克的毒品甲基苯丙胺，以800元的价格贩卖给黄某乙。
35、2014年6月中上旬的一天，被告人徐文海协助谭成兴，在临安市中医院附近马路边，将1包约9克的毒品甲基苯丙胺，以1500元的价格贩卖给赵某。
2014年6月24日，公安机关抓获被告人徐文海时，从临安市锦城街道文昌阁17-2号二楼被告人徐文海租房内查获可疑晶体和药丸4包。经鉴定，上述被查获的可疑晶体和药丸共计净重83.5389克，均检出甲基苯丙胺。
2014年7月5日，被告人郑某甲因吸食毒品被公安机关调查时，主动交代了公安机关尚未掌握的其贩卖毒品的犯罪事实。
证明以上事实的证据有：
1、证人黄某甲、周某、黄某乙、方某、郑某乙、蒋某、张某甲、于某、孙某甲、徐某甲、张某乙、包某、程某、赵某、雷某、阮某等人的证言及辨认笔录，证明其等人与被告人徐文海、郑某甲的身份、关系，向二被告人购买毒品的时间、地点、数量、价款、事实经过等具体情况。
2、证人刘某的证言及辨认笔录，证明被告人徐文海使用其身份在畔湖桥租赁住房、借用其银行卡及与被告人郑某甲的交往情况等。
3、证人杨某的证言及辨认笔录，证明其与被告人郑某甲先后租住临安市锦北街道许家弄5号、锦城街道畔湖桥28号共同生活，及期间被告人郑某甲与被告人徐文海的交往情况等。
4、证人王某的证言及其提供的承租人信息登记册，证明被告人徐文海租住临安市锦城街道文昌阁17-2号二楼房屋的事实情况。
5、证人朱某的证言，证明杨某及其男友共同租住临安市锦北街道许家弄5号一楼房间的事实情况。
6、证人孙某乙的证言、辨认笔录及其提供的租房登记信息，证明被告人徐文海租赁临安市锦城街道畔湖桥28号二楼出租房的事实情况。
7、搜查笔录、扣押决定书、扣押、发还清单、随案移送物品清单及手机2部、银行卡2张、铁盒1只等，证明公安机关依法搜查被告人徐文海住处，提取赃证物品并依法处理等事实。
8、检测证书、毒品检验报告、毒品上交清单，证明经依法检测、检验，被告人徐文海处查获的可疑晶体、药丸共计重83.5398克，均检出甲基苯丙胺，已依法处理等事实。
9、银行账户明细对账单，证明被告人徐文海、郑某甲的银行账户交易记录情况。
10、户籍证明、抓获经过、现场检测报告书、拘留证、情况说明等，证明被告人徐文海、郑某甲等人的基本身份、归案经过、涉毒检查情况，及本案其余有关查证情况等。
11、被告人郑某甲的供述及辨认笔录在案，所供其身份、与有关当事人之间相互关联，向被告人徐文海购买毒品吸食，后帮助徐文海向多人贩卖毒品牟利，至2014年7月5人公安机关向其查证时主动如实供述了违法犯罪事实等，与上述证据表明的事实相符。徐文海、周某、郑某乙、张某乙、黄某甲、程某、孙某甲、包某、蒋某等人经其辨认无疑。
12、被告人徐文海的供述及辨认笔录在案，所供其个人身份、与被告人郑某甲等人相互关系情况、从谭成兴处取得毒品后多次向部分涉案吸毒人员出售的事实经过，归案过程中被公安机关查获毒品等事实情况与上述证据表明的事实相符。黄某甲、程某、张某乙、郑某甲、赵某、谭成兴等人经其辨认无疑。
上述证据经当庭举证、质证，证据之间相互印证，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人徐文海贩卖甲基苯丙胺，共计达五十克以上；被告人郑某甲多次贩卖甲基苯丙胺，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人徐文海的辩护人所提，公安机关从被告人徐文海处查获的毒品，不应计入贩卖毒品的数量的意见，经查：被告人徐文海多次贩卖毒品的事实在案有多名证人的证言、被告人郑某甲的供述等证据予以证实，被告人徐文海亦有供述在案，足以认定；根据在案证据，公安机关从被告人徐文海处查获毒品的时间与其贩卖毒品的时间相近，数量大。据此可见，被告人徐文海主观上有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖毒品的行为，虽然吸毒，但储存的毒品数量及特征等明显超出个人吸食所需。因此，被告人徐文海处查获的毒品应是其贩卖毒品行为的组成部分，应当以贩卖毒品罪定罪处罚。公诉机关的指控能够得到在案证据的支持。被告人徐文海的辩护人所提上述意见与在案证据表明的情况及常理不符，不予采纳。本案部分系共同犯罪。被告人郑某甲在所参与的共同犯罪中系重要的实行犯，不属于起次要、辅助作用的从犯，应按其实际地位、作用作出处罚。被告人郑某甲的辩护人所提被告人郑某甲系从犯的意见与事实不符，不予采纳。被告人徐文海因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，从重处罚。被告人郑某甲接受询问过程中主动如实交代公安机关未掌握的犯罪事实，符合刑法关于自首的构成条件，依法从轻处罚。被告人徐文海庭审中有认罪表现，予以从轻处罚。被告人徐文海、郑某甲的辩护人所提相应意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）、（四）项之规定，判决如下：
一、被告人徐文海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币50000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月24日起至2029年6月23日止）。
二、被告人郑某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月6日起至2018年1月5日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
三、追缴被告人徐文海、郑某甲的违法所得，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 刘明红
代理审判员 吴献平
人民陪审员 王 群
二〇一五年四月七日
书 记 员 何非凡
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
……
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
……
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
……