广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法知刑终字第19号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：陈胜来，男，汉族，小学文化，1975年11月1日出生，住××省××市××县××镇××村××组××号，身份证号码：××××6514。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2013年6月5日被深圳市公安局宝安分局羁押，同日被刑事拘留，7月3日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人：张帅召，广东君孺律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人陈胜来犯假冒注册商标罪一案，已于二〇一四年二月四日作出（2013）深宝法知刑初字第173号刑事判决。宣判后，原审被告人陈胜来不服原审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，本院决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：青岛啤酒的“栈桥”图形商标，注册号为3828359，核定使用商品包括啤酒、麦芽啤酒等，有效期限为2005年9月7日至2015年9月6日；青岛牌商标于1991年9月19日荣获“中国驰名商标”称号；“TSINGTAO”字母商标，注册号为1351701，核定使用商品包括啤酒、纯生啤酒、麦芽啤酒等，有效期限为2000年1月7日至2010年1月6日，续展注册有效期为2010年1月7日至2020年1月6日；青岛啤酒文字商标，注册号为1304176，核定使用商品包括啤酒，有效期限为1999年8月14日至2009年8月13日，续展注册有效期为2009年8月14日至2019年8月13日。
从2012年3月份开始，陈胜来买来一个压盖机，制作“青岛啤酒华南有限公司深圳销售部陈宏”的假名片，私刻“青岛啤酒华南有限公司深圳销售部”的假公章，在其租房××区××街道××巷××栋××房，将青特啤酒改装成青岛啤酒出售牟利。陈胜来对生产销售的假冒青岛啤酒都有记账，截至案发，共售出七万余瓶，涉案销售金额为人民229074元，另账目中记载内容有“瓶”或“废品”的部分金额共有人民币25423元。
2013年6月5日16时许，公安机关赶赴上述租房抓获正在生产假冒青岛啤酒的陈胜来，并在现场缴获青特啤酒71箱，共852瓶，青特啤酒瓶盖18000个；加工好的青岛啤酒46箱，共552瓶，青岛啤酒商标的瓶盖7000个，青岛啤酒瓶口标签6，300个，青岛啤酒瓶身正面大标签8100个，青岛啤酒瓶身背面小标签9900个，青岛啤酒外包装纸箱110个，账本一本，假公章一个，名片400张，压盖机一台，在租房门口缴获长安牌面包车（粤B39H**）一辆。经深圳市青岛啤酒华南营销有限公司鉴定，查获的上述青岛啤酒、青岛啤酒瓶盖及标签等均属假冒产品。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、物证：现场缴获的压盖机及啤酒、商标等物品的扣押清单、照片等。
2、书证：授权书、商标注册证及续展证明、法人营业执照复印件，被害公司出具的证明（证实被告人所刻公章为假冒公章，且出具了青岛啤酒正品价格），抓获经过，被告人的身份信息，账本。
3、证人贺某玲的证言，称自己经营重庆面馆，2012年7月，陈胜来过来推销瓶装青岛啤酒，30多元一件，一件12瓶，觉得便宜就买了两件，后来他又有送过来，至今购买了6、7件。卖出去5元／瓶，称不知道该青岛啤酒是不是假的。
4、陈胜来的供述与辩解，在前三份侦查笔录中供述：听说做假啤酒很赚钱，于是2012年3月买了一个压盖机，并找人送了一批青特啤酒，购买了假冒的青岛瓶盖等，在住房里制作假冒的青岛啤酒，做了一张名叫“陈宏”的假名片，私刻了印章，将做好的假冒青岛啤酒卖给一些小店和大排挡，售价2.5元，每瓶能赚4、5角，卖了96800瓶，共人民币242029元，纯利润是人民币112076元。在看守所的第四份笔录称假冒青岛啤酒销售总额是242029元，但有7万元是做其他生意。
65、现场勘验笔录，证实了现场的相关情况。
上述证据来源合法，均予采信。
原审法院认为，陈胜来无视国家法律，未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额为人民币229074元，属于情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控罪名成立。陈胜来归案后能如实供述犯罪事实，可予从轻处罚，相关辩护意见成立。所缴获的账本中，确有部分记载内容与方法同其他绝大多数地方有差异，陈胜来对此能予合理解释，对该解释，因无法排除其客观存在，不予认定，总额共计为人民币25423元，相关辩护意见成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、陈胜来犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元，限判决发生法律效力后十日内缴纳。（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月5日起至2015年12月4日止）。二、所缴获的假冒产品、标识及作案工具压盖机，均予没收；车辆应返还原持有人。
宣判后，陈胜来不服一审判决，向本院提起上诉，陈胜来及其辩护人提出以下上诉、辩护意见：一、上诉人属于初犯、偶犯。二、上诉人主观恶性较小。三、本案的社会危害性小。四、上诉人认罪态度好。五、上诉人家庭困难。六、一审认定的非法经营数额有误，上诉人销售金额中包括销售没有改贴商标的青特啤酒，以及拉货运输的其他收入，应予扣除。综上，原审法院认定事实、适用法律、定罪量刑均有误，恳请二审法院在查明事实的基础上对上诉人减轻处罚。
本院二审审理查明的上诉人陈胜来假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。据以认定上诉人陈胜来犯假冒注册商标罪犯罪事实的证据均经一审当庭宣读或出示，并经当庭质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
本院认为，上诉人陈胜来无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与第3828359号“栈桥”图形、第1351701号“TSINGTAO”、第1304176号“青島啤酒”注册商标相同的商标，且非法经营数额达人民币229074元，情节严重，已构成假冒注册商标罪。
关于上诉人犯罪的主观状态问题。上诉人在公安机关讯问时均稳定供述，其将青特啤酒商标更换为“TSINGTAO”、“青島啤酒”等商标进行销售，没有得到前述商标权利人授权，其生产经营亦未办理营业执照。故其明知涉案行为是假冒注册商标的犯罪行为，其具有假冒注册商标犯罪故意。
关于涉案非法经营数额问题。上诉人上诉称，一审认定非法经营数额有误，在人民币229074元销售金额中还包括其销售的正品青特啤酒，一审法院未将其扣除。首先，上诉人在公安机关前三次讯问时均稳定供述：从2012年3月开始，上诉人在石岩街道黎光南9巷4栋103房将青特啤酒的商标换成青岛啤酒商标后进行销售，至案发约销售了9万多瓶，每瓶单价人民币2.5元。证人贺某玲称，上诉人从2012年7月向其销售青岛啤酒，售价为人民币30多元一箱，一箱12支啤酒。证人证言与上诉人供述能够互相印证，其销售的假冒青岛啤酒单价每瓶为人民币2.5元。其次，现场查获账本一册，上诉人对账本每一页记载的事项均签名、捺印予以确认，账本中的账目均系其记录。账本载明，自2012年3月起至案发，上诉人将每天的经营收入做了详细记载，计得经营收入总额为人民币254497元。上诉人称除了销售假冒啤酒之外，该总额还包括卖空瓶、跑运输、销售青特啤酒等其他收入。根据账本载明事项，确有“瓶”、“废品”销售记录，一审法院遂将上述杂项收入人民币25423元在非法经营数额里予以扣除，计得上诉人销售假冒青岛啤酒金额为人民币229074元。因账本内容与上诉人供述能够互相印证，结合现场扣押假冒商品实物、照片、现场勘验检查笔录等物证、书证的佐证，一审认定上诉人销售假冒青岛啤酒金额为人民币229074元，具有事实依据，本院依法确认。
原审法院在综合考虑上诉人的法定量刑情节、认罪态度及悔罪表现较好等酌定量刑情节，对上诉人在法定刑三年以下进行处罚，量刑准确，本院依法确认。在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定减轻情节或酌情减轻情节，上诉人请求减轻处罚，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱 翠 华
代理审判员 黄 瑜 瑜
代理审判员 陈 洋
二〇一四年六月二十日
书 记 员 李嘉莉（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。