河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终214号
上诉人（原审被告）张某。
被上诉人（原审原告）张家口京西公共交通有限公司下花园分公司，住所地河北省张家口市下花园区公路街聚仙楼后。
负责人陈学军。
委托代理人刘岚斌，该分公司安全科长。
委托代理人樊生，河北华祥律师事务所律师。
上诉人张某因与被上诉人张家口京西公共交通有限公司下花园分公司（以下简称京西公交下花园分公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省张家口市下花园区人民法院（2015）下民初字第119号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某，被上诉人京西公交下花园分公司的委托代理人刘岚斌、樊生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年9月10日至2015年6月1日，被告张某到原告京西公交下花园分公司工作，驾驶6路公交车，原告未与被告签订劳动合同，未给被告缴纳社会保险，2015年6月到张家口市下花园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求京西公交公司支付超时加班费、票价提成、冬季取暖费、未签订劳动合同双倍工资及高温补贴。2015年9月15日，张家口市下花园区劳动人事争议仲裁委员会作出下劳仲案字（2015）第11号仲裁裁决：一、支付张某休息日、法定节假日的加班费36888元；二、未签订劳动合同期间的双倍工资19915元；三、补缴2014年9月10日至2015年6月1日的各项社会保险，具体数额以社保经办机构为准；四、支付张某解除劳动合同经济补偿2845元；五、对张某请求的补发票价提成事项不予支持；六、对张某请求的补发2014年冬季取暖费事项不予支持。2015年9月30日，原告京西公交下花园分公司向法院提起诉讼，请求依法判决原告与被告至今不存在劳动关系；判决原告不应向被告支付加班费、未签订劳动合同的双倍工资及各项社会保险。被告张某在诉讼中提起反诉，请求法院判决支付未签订劳动合同的双倍工资19915元、支付延长工作时间、休息日、法定节假日的加班费36888元，补缴工作期间的社会保险，支付解除劳动合同经济补偿2845元。
另查：被告张某系下花园电石厂工人，于2009年7月退休。
原审法院认为，被告张某系下花园电石厂退休工人，已经领取退休金并且享受基本养老保险待遇，其在退休后又到京西公交公司工作，与京西公交公司形成劳务关系，已经给付其相应报酬，故不应当按照劳动关系处理，其要求支付未签订劳动合同的双倍工资19915元、支付延长工作时间、休息日、法定节假日的加班费36888元，补缴工作期间的社会保险，支付解除劳动合同经济补偿2845元等不符合法律规定，原告认为双方不存在劳动关系的理由成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：一、确认原告（反诉被告）张家口京西公共交通有限公司下花园分公司与被告（反诉原告）张某不存在劳动关系。二、驳回被告（反诉原告）张某的反诉请求。案件受理费10元、反诉案件受理费10元，共计20元，由被告（反诉原告）张某负担。
上诉人张某上诉称，一、一审法院认定事实和适用法律错误。上诉人于2014年9月l0日至2015年6月1日到被上诉人京西公交下花园分公司从事从下花园城区到辛庄子乡6路公交汽车的驾驶工作，月工资3000元左右，虽未签订劳动合同，但双方主体不仅存在经济关系（开工资），还存在人身关系。其一、上诉人每日上班接受被上诉人单位考勤，接受被上诉人单位管理，服从被上诉人单位安排，遵守其单位规章制度，成为其单位管理的人员。如发生交通安全事故，不是由上诉人承担责任，而是由被上诉人承担赔偿责任。其二、上诉人所驾驶公交车系被上诉人提供的交通工具，被上诉人对公交车的安全、检修、防护负监管和经费保障责任。而上诉人则是以被上诉人单位名义进行工作，上诉人的驾车行为属于职务行为。上诉人不负责出资对车辆的安全保养维修。其三，上诉人每月工资是按月支付。与其相反，劳务关系不存在双方管理和被管理关系，不存在着一方对另一方进行考勤；同时劳务关系是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，独立承担法律责任。此案不存在这种情况。还有劳务关系中工具设备是由劳务者提供，劳务者自行安排劳务时间，不受用工单位安排管理，此案也不属于这种情况。劳务关系的报酬多为一次性结清。综上所述，上诉人与被上诉人之间是劳动关系，而非劳务关系，所以一审法院认定上诉人与被上诉人是劳务关系没有全面客观分析全案的事实，仅以上诉人系退休工人身份就认定是劳务关系有失偏颇，劳动法第二条明文规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第一条明确，中国境内的企业与劳动者之间只要形成劳动关系，即劳动者事实上己成为企业的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。二、被上诉人应承担违法侵权责任。上诉人在被上诉人单位上班，服从被上诉人单位安排管理，每天早7点20分准时上班发车，到晚8时下班，每天上班达12小时之久，而且没有双休日和国家法定假日，被上诉人严重违反国务院1995年《修改工作时间的决定》第一条，职工每日工作8小时，每周工作40小时和法定节假日应休息的规定，以至上诉人75天双休日和8天法定假日没休息，上诉人和同事就此事多次找劳动局和信访局解决，没有结果。被上诉单位负责人于2015年6月1日口头通知上诉人解除劳动关系。休息是国家赋予劳动者的权利，被被上诉人单位无故剥夺，严重侵害了上诉人的休息权，故被上诉人应承担侵权责任，特请求二审法院判令被上诉人：支付上诉人延长工作时间、休息日、法定休假日的加班工资36888元；支付上诉人未签订劳动合同期间双倍工资19915元；支付解除劳动合同经济补偿2845元；共计59648元。上诉费用由被上诉人负担。
被上诉人京西公交下花园分公司辩称，上诉人张某是下花园电石厂的退休工人，领取了退休金，享受了养老保险待遇。其退休后参加工作不能形成劳动关系。在我公司工作期间基本工资为1400元，其余按实际行驶公里数给付的劳务报酬，不存在解除劳动合同经济补偿等问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
上诉人张某在庭审中提交考勤表和班次表各1张，调度表4份，拟证明其在被上诉人处上班的路线和延时工作的时间。因其仅提交了考勤表和班次表的复印件，被上诉人对该证据的真实性有异议。认为该证据不能证明双方是否存在劳动关系，与本案没有关联性。对调度表的真实性无异议，但认为该表仅证明这几天张某的工作情况，不能证明其在公司整个工作期间的情况。其跑的路线固定为6路，这几天是临时调用其他路线，不能达到其证明目的。
经审理查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，张某与京西公交下花园分公司之间是劳务关系，所产生的纠纷不属于劳动争议纠纷。张某原系下花园电石厂工人，于2009年7月办理退休手续后，已领取退休金并享受基本养老保险待遇。虽然其于2014年9月到京西公交下花园分公司上班，但因其不符合劳动者就业的法定年龄，不具备建立劳动关系的主体资格，双方之间不存在法律意义上的劳动关系。其不能依据劳动合同法的规定主张劳动报酬及福利待遇，应按照其与京西公交下花园分公司的约定获得报酬。张某作为司机，到服务性企业内工作，在进入该用人单位前便已知或应当知道该工作岗位的工作时间情况，即不能在每周的固定时间休息；工资给付以基本工资加行驶的公里数进行补贴。从劳动法的规定来看，每周工作时间不应超过44小时，但加班并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑，在该时间内从事的工作应当综合劳动者岗位工作情况、用人单位的业务特点及报酬的给付标准来认定。本案，京西公交下花园分公司作为服务性企业，已经按照约定支付了张某每月基本工资，并按所行驶的公里数支付了补贴。现其要求被上诉人支付其未签订劳动合同的双倍工资，延长工作时间、休息日、法定节假日的加班费，解除劳动合同经济补偿金，补缴工作期间的社会保险，因无事实和法律依据，原审判决双方不存在劳动关系，驳回其诉讼请求并无不妥。张某的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变。二审案件受理费10元，由上诉人张某负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 进
审判员 牟 键
审判员 韩建新
二〇一六年三月十日
书记员 王立军