福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莆民终字第21号
上诉人（原审被告）莆田亿豪房地产有限公司，住所地福建省仙游县鲤南镇八二五南街351幢南第6-7坎店面，组织机构代码证代码79609323-X。
法定代表人詹开兴，董事长。
委托代理人谢平健，福建竭诚律师事务所律师，代理权限为特别代理。
被上诉人（原审原告）温耀琳，男，1992年1月15日出生，汉族，住所地福建省仙游县。
上诉人莆田亿豪房地产有限公司（以下简称亿豪公司）因与被上诉人温耀琳商品房销售合同纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2014）仙民初字第2980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月30日公开开庭进行了审理。上诉人亿豪公司的委托代理人谢平健律师到庭参加诉讼，被上诉人温耀琳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年8月3日，温耀琳与亿豪公司签订一份《商品房买卖合同》，温耀琳向亿豪公司购买由亿豪公司开发的亿豪名城第1幢12层1206号商品房，建筑面积137.96平方米，每平方米5145.09元，总价款709817元。合同第七条约定：买受人未按合同约定的时间付款逾期超过30日，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。合同第八条对有关商品房的交付条件和期限约定：一、出卖人应当在2013年4月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：1、该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；2、该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件；3、小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成。分期建设的，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效的隔离设施和施工安全设施。二、如果在规定日期内未达到上述条件，双方同意按以下第2种方式处理：1、买受人有权拒绝交接，按逾期交房由出卖人承担违约责任；2、买受人同意接收，出卖人支付买受人1000元违约金。三、但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；2、非出卖人控制的延长因由，交房期限合理延长。但出卖人在交房时应告知买受人。合同第九条就出卖人逾期交房的违约责任约定：逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之五的违约金。合同第十一条约定：商品房达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定条件已达到的有关证明文件原件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，或要求收取本合同约定范围以外的费用，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：每延期一日交纳30元保管金。合同第二十条约定：本合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担。温耀琳按约付清全部购房款709817元。2014年4月14日，温耀琳以亿豪公司未能在合同约定的时间交付给温耀琳符合合同约定条件的商品房为由，向法院提起诉讼。2014年3月26日，亿豪公司电话通知温耀琳办理交房手续，但温耀琳没有实际接收房屋。
原审法院认为，温耀琳与亿豪公司之间签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律拘束力。温耀琳已付清购房款，而亿豪公司没有严格按合同约定的期限交房，且亿豪公司逾期交房不具有不可抗力或者当事人在合同中约定的其他原因，亿豪公司已构成违约，应承担违约的民事责任。根据合同第九条规定，亿豪公司应承担自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向温耀琳支付已付款万分之五的违约金。据此，亿豪公司逾期交房329天，亿豪公司应支付给温耀琳逾期交房的违约金为709817元×0.5‰×329天=116764.9元。亿豪公司主张应按照同地段同类型的房屋租金承担逾期交房的违约金，缺乏事实和法律依据，不予支持。亿豪公司还辩解即使违约也应仅按合同第八条第二款第2项的约定承担1000元的违约金的意见。因该条款是针对到期没有符合交房条件承担违约责任的约定，与逾期交房承担违约责任的约定属两种不同情形，故对该辩解意见，不予采纳。温耀琳与亿豪公司在《商品房买卖合同》第八条第二款中已约定选择如果在规定日期内未达到约定的交付条件，双方同意按第2种方式处理，即买受人同意接收，温耀琳在2014年3月26日已接到亿豪公司的交房通知，故温耀琳主张亿豪公司应交付的房屋因没有符合合同约定的交付条件而没有接收房屋，请求亿豪公司支付自2014年3月26日之后的逾期交房违约金，没有合同依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条之规定，判决：一、莆田亿豪房地产有限公司应于本判决书生效之日起十日内支付给温耀琳逾期交房的违约金人民币116764.9元；二、驳回温耀琳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币2430元，由莆田亿豪房地产有限公司负担。
一审判决宣判后，上诉人亿豪公司不服，向本院提出上诉。
上诉人亿豪公司上诉称：1、上诉人亿豪公司具有合同所约定的“非出卖人所能控制”的延长事由。上诉人亿豪公司是通过投标取得涉案地块的国有土地使用权，但由于仙游县人民政府未能完整供地，造成上诉人亿豪公司开发的“亿豪名城”项目无法正常施工，以致工期延长，导致上诉人亿豪公司无法在合同约定的交房期限内交房。至今，仙游县人民政府仍未完整供地，以致消防等设施无法验收，这是客观存在的事实，属于上诉人亿豪公司无法控制的事由，符合合同第八条所约定的合理延长情形。2、原审法院在错误认定上诉人亿豪公司存在违约的前提下，未按上诉人亿豪公司的请求，减少所约定的违约金金额，是错误的。上诉人亿豪公司具有合同约定的免责情形，但若法院要认定上诉人亿豪公司违约，也应依上诉人亿豪公司的要求，调低所约定的违约金，按同地段同类房屋的租金标准计算违约金数额。由于违约金的计算标准是以造成的损失为基础计算的，而逾期交付房屋所造成的损失，应当以同地段同类房屋租金标准来确定，现仙游县人民政府已公布了涉案地段的同类房屋的租金标准，按照该标准计算的租金总额，与原审法院按照合同约定的违约金比例判决的违约金总额相比较，相差达十几倍之多，可见，合同上所约定的违约金明显过高，原审法院没有予以调低是错误的。综上，请求：撤销原审判决第一项，改判认定上诉人亿豪公司不构成违约；若认定上诉人亿豪公司构成违约，所约定的违约金应予调低，并按同地段同类房屋的租金标准计算违约金。
被上诉人温耀琳未提供书面答辩意见。
经审理查明，对原审查明的事实，上诉人亿豪公司没有异议；被上诉人温耀琳未提起上诉，二审期间经合法传唤又没有到庭参加诉讼，且对原审查明的事实也没有提出异议，本院对原审查明的事实予以确认。此外，根据已经发生法律效力的本院（2014）××民终字第××号《民事判决书》所认定的事实，可以认定：根据仙游县人民政府仙政文（2010）57号《仙游县人民政府关于公布仙游县房屋租赁月租金最低指导价格的通知》文件的规定，涉案商品房所在地段的最低月租金标准为每平方米5元。
本院认为，上诉人亿豪公司与被上诉人温耀琳就被上诉人温耀琳购买由上诉人亿豪公司开发的“亿豪名城”商品房一套事宜所签订的《商品房买卖合同》等合同，系双方当事人的真实意思表示。上诉人亿豪公司上诉称是由于仙游县人民政府未能完整供地，影响其正常施工，才导致本案逾期交房，该情景符合《商品房买卖合同》第八条中关于延期交房的约定，其并没有违约。根据已经发生法律效力的本院（2014）××民终字第××号《民事判决书》所认定的事实，可以认定：上诉人亿豪公司对本案争议楼盘的交付约定，不单是基于对该配套道路的用地未能完整提供所造成影响有充分认知，并且还是基于对本幢商品楼的建设进展充分认识下作出的，本案楼盘外的配套道路的用地未能完整提供，不属于本案《商品房买卖合同》第八条所约定的“非出卖人控制的延长因由”，故上诉人亿豪公司的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人亿豪公司还认为合同上所约定的违约金过高，请求予以调低。合同中关于逾期交房的违约责任虽约定为“逾期超过90日后，按日支付已付款万分之五的违约金”，但上诉人亿豪公司逾期交房，给被上诉人温耀琳造成的损失，只是该地段同类房屋的租金损失。参照仙游县人民政府仙政文（2010）57号《仙游县人民政府关于公布仙游县房屋租赁月租金最低指导价格的通知》文件规定，涉案商品房所在地段的最低月租金为137.96㎡×5元∕㎡＝689.8元。由于合同上所约定的违约金是该租金的十倍多，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本案《商品房买卖合同》中的逾期交房违约金的约定可以认定为过高，上诉人亿豪公司关于本案违约金的约定过高的上诉理由成立，现上诉人亿豪公司请求予以调低，应予以准许。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定，鉴于本案所交付的商品房为毛坯房，参照仙游县人民政府仙政文（2010）57号《仙游县人民政府关于公布仙游县房屋租赁月租金最低指导价格的通知》文件规定，本院酌情确定本案商品房月租金为137.96㎡×5元∕㎡＝689.8元，由于上诉人亿豪公司逾期交房的期间自2013年5月1日起至2014年3月26日止，因此，上诉人亿豪公司逾期交房所要承担的违约金为：689.8元∕月×（10＋26天÷31天）月×1.3倍＝9720.66元。原审法院未能认定本案合同所约定的违约金过高并予以调低不当，应予改判。此外，鉴于本案商品房已交房，本案案由确定为商品房销售合同纠纷更为准确。被上诉人温耀琳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，本院依法缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、维持福建省仙游县人民法院（2014）仙民初字第2980号民事判决第二项；
二、撤销福建省仙游县人民法院（2014）仙民初字第2980号民事判决第一项；
三、上诉人莆田亿豪房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给被上诉人温耀琳自2013年5月1日起至2014年3月26日止的逾期交房违约金人民币9720.66元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
申请执行的期间为二年。
本案一、二审受理费各人民币2430元，由上诉人莆田亿豪房地产有限公司各承担人民币222元，由被上诉人温耀琳各承担人民币2208元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建华
代理审判员 李 忠
代理审判员 彭赵龙
二〇一五年三月十八日
书 记 员 倪益群
附：本案相关的法律法规及申请执行提示：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失3０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。