河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀民终482号
上诉人（原审被告)：河北奥杰饮料有限公司。住所地：河北省石家庄市晋州市段家庄村。组织机构代码证代码：67600392-2。
法定代表人：朱朝军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马腾飞，河北侯凤梅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈国良，河北侯凤梅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司。住所地：河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。统一社会信用代码：×××37Ｋ。
法定代表人：姚奎章，该公司董事长。
委托诉讼代理人：熊刚，北京志霖（天津）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜娟，北京志霖（天津）律师事务所实习律师。
原审被告：卢龙县云伟超市，经营场所河北省卢龙县下寨乡下寨村。注册号：130324600077413。
经营者:白云伟，男，1975年12月30日出生，汉族，现住河北省卢龙县。
上诉人河北奥杰饮料有限公司（以下简称河北奥杰公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称河北养元公司），原审被告卢龙县云伟超市侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，不服河北省秦皇岛市中级人民法院（2016）冀03民初379号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月3日公开开庭进行了审理。上诉人河北奥杰饮料有限公司的委托诉讼代理人马腾飞，被上诉人河北养元公司的委托诉讼代理人熊刚、杜鹃到庭参加诉讼。原审被告卢龙县云伟超市经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人河北奥杰公司上诉请求：一、撤销河北省秦皇岛市中级人民法院(2016)冀03民初379号民事判决，改判驳回河北养元公司的全部诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费用由河北养元公司承担。事实与理由:一、本案产品使用的包装、装潢已经得到河北养元公司许可。河北奥杰公司、河北养元公司于2015年12月31日在南京市中级人民法院主持下，达成了(2015)宁知民初字第155号民事调解书。该调解书确定:河北奥杰公司于2016年1月31日前停止生产、销售涉案包装及注册商标专用权的商品，即该日期之前可以生产、销售。本案产品即是在该调解书确定的期间生产的，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第247条及民事纠纷关于“一事不再理”的原则，河北养元公司构成了重复起诉，法院应当予以驳回。二、河北奥杰公司的“六亿”商标已经获得注册，即“六亿核桃”已经具备《中华人民共和国商标法》要求的显著性，在此前提下判定侵权显属错误。三、一审判决应当考虑“六个核桃”注册商标的显著性来源及来源对本案的影响。鉴于“六个核桃”标识不具有固有显著性，在判决是否导致混淆方面更应当审慎，应严格于具备固有显著性商标的判断标准。对于不具有显著性而通过使用获得注册的商标，需通过多个角度判断使用人的行为是否具有正当性和合理性。河北奥杰公司在涉案商品上显著标注了“金利发”商标、公司名称、地址等重要信息，不能得出容易导致消费者将其与“养元”、“六个核桃”混淆的结论。四、关于不正当竞争问题，应考虑“经常用脑，多喝六个核桃”虚假宣传对本案的影响。因充斥着误导、谎言、欺骗、虚假等宣传用语产生的产品显著性，不值得法律的保护。河北养元公司的知名度是上述虚假宣传获得的，不应得到法律的保护。
河北养元公司辩称：本案中被控侵权产品与南京案存在明显不同，不是同一批次的产品，本案不是重复起诉。河北奥杰公司使用“六亿核桃”文字已经“六个核桃”注册商标造成了混淆，一审认定其构成侵权是正确的，应予维持。
河北养元公司向一审法院起诉请求：1、判令河北奥杰公司、卢龙县云伟超市立即停止侵犯河北养元公司注册商标专用权的行为；2、判令河北奥杰公司、卢龙县云伟超市立即停止使用河北养元公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；3、判令河北奥杰公司、卢龙县云伟超市赔偿河北养元公司经济损失30万元（包括合理开支）；4、判令本案诉讼费用由河北奥杰公司、卢龙县云伟超市承担。
一审法院认定的事实：河北养元公司于1997年9月24日成立，经营范围为生产饮料（蛋白饮料）、生产罐头、核桃仁及机械设备的进出口、核桃仁预处理。2009年6月28日，河北养元公司获准注册第5127315号“六个核桃”注册商标，商标文字为竖向排列，有效期至2019年6月27日，核定使用商品为第32类的无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶。2013年11月7日，河北养元公司获准注册第10833322号“六个核桃”注册商标，商标文字为竖向排列，有效期至2023年1月6日，核定使用商品为第32类的植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品，非奶）、豆类饮料、水（饮料）。2014年1月7日，河北养元公司获准注册第10833342号“六个核桃”注册商标，注册有效期限至2024年1月6日，该商标文字为横向排列，核定使用商品为第32类的植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品非奶）、豆类饮料、水（饮料）。
2012年12月，河北养元公司使用在无酒精饮料、植物饮料产品上的第5127315号“六个核桃”商标被河北省工商行政管理局认定为河北省著名商标，2015年6月5日被国家工商行政管理总局认定“六个核桃”商标为驰名商标。河北养元公司于2010年12月被中华人民共和国农业部评为“全国农产品加工业示范企业”，于2010年10月被中国食品产业之星评选委员会和《糖烟酒周刊》杂志社评为“中国食品产业最具成长性企业金奖”，于2014年12月被河北省人民政府农业产业化办公室认定为“农业产业化重点龙头企业”，其生产的“植物蛋白饮料”产品获2012年河北省名牌产品称号。中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会于2012年10月向河北养元公司颁发了“养元六个核桃”品牌获2012年度“消费者信赖的知名品牌”证书。中国饮料工业协会出具证明，证明2013年河北养元公司“六个核桃”核桃乳饮料产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位，2014年排名第一位。
2016年7月18日，河北养元公司的委托代理人李勇在河北省××第一公证处公证员的监督下，到河北省××下寨乡卢龙县云伟超市，购买了两箱“金利发”牌“六亿核桃”植物蛋白饮料，并支付人民币60元，之后该公证处公证人员将所购物品予以拍照、加贴封条，并于同年8月15日出具（2016）秦一证经字第359号公证书予以证明，河北养元公司支出公证费1000元。经庭审拆封，公证书项下产品由外及里使用长方体手提袋、长方体纸箱、易拉罐包装，纸盒内有16罐“六亿核桃”植物蛋白饮料，长方体手提袋、纸盒、易拉罐上均标注制造商河北奥杰公司的名称、地址等信息，罐体上显示生产日期为2016年1月1日。
对被控侵权的“六亿核桃”产品和河北养元公司的“六个核桃”产品的手提袋、包装盒及罐体的包装、装潢比对如下：1、手提袋：河北养元公司“六个核桃”的手提袋采用红色为底色，正面中间配以渐变蓝色组成的卷轴状竖形条幅，条幅中间用白色字体书写“六个核桃”四字，竖幅左侧用白色字体书写宣传语“经常用脑多喝六个核桃”，其中“脑”字用黄色及曲线标识突出，下部用蓝色飘带装饰，右下角是形象代言人鲁豫头像，手提袋侧面配以与正面相同的渐变蓝色卷轴状竖形条幅，幅中间亦有白色字体书写的“六个核桃”四个汉字，下面是正面飘带的延伸及服务热线电话号码。被控侵权产品的手提袋条幅中间用白色字体书写“六亿核桃”，条幅左侧为“植物蛋白饮料”，右下角形象代言人与河北养元公司产品代言人着装、发型等外貌高度雷同，其他特征与河北养元公司产品的手提袋包装装潢一致。2、包装箱：河北养元公司“六个核桃”箱体以蓝白色为主色调，以白色为底色，左上角是“养元”注册商标，箱体侧面上部是正面蓝色飘带的延伸，中间是以渐变蓝色组成的卷轴状横幅，横幅中间用白色字体书写“六个核桃”四字，横幅下面和右侧分别配有宣传语和代言人头像，宣传语中用红色及曲线突出标识“脑”字；被控侵权产品的包装箱正面除条幅中间用白色字体书写“六亿核桃”，右上角使用其“金利发”商标，左侧标注“新口味心感受”并印有核桃仁图案，箱体侧面无宣传语且配料、营养成分、生产商信息、条形码标注位置不同之外，其他特征与原告产品箱体装潢一致，代言人情况同手提袋。3、罐体：河北养元公司“六个核桃”的罐体以蓝白为主色调，罐体上部和下部均用蓝色环形装饰，主视图为渐变蓝色组成的卷轴状条幅，条幅中间用白色字体书写“六个核桃”四字，条幅右侧标注品名，左侧使用“经常用脑多喝六个核桃”宣传语，宣传语中用红色及曲线突出标识“脑”字，条幅下部以核桃和核桃仁浸泡在白色乳液中图样为背景，条幅右下角为形象代言人头像，罐体另一面为配料、营养成分、生产商信息、条形码等；被控侵权产品除卷轴条幅中白色字体为“六亿核桃”、核桃壶上多出两片绿叶并使用“金利发”商标外，其余装潢与原告罐体装潢一致，代言人情况同手提袋及箱体。
河北奥杰公司成立于2008年5月26日，注册资本200万元，经营范围为饮料生产经销，2016年2月14日，其获准注册“六亿”注册商标，注册有效期限至2026年2月13日，该商标文字为横向排列，核定使用商品为第32类的无酒精果汁、无酒精果汁饮料、果汁、水（饮料）、矿泉水（饮料）、杏仁乳（饮料）、纯净水（饮料）、植物饮料、花生乳（无酒精饮料）、无酒精饮料。
卢龙县云伟超市于2010年3月5日注册成立，系个体工商户，经营者白云伟，经营场所在河北省卢龙县下寨乡下寨村，经营范围为预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）批发零售等。卢龙县云伟超市认可其一共购入涉案商品10箱，每箱16罐，进货价16元/箱，销售价20元/箱，未售完的涉案商品已经销毁。
另查明，河北省工商行政管理局于2013年4月17日在中国工商报登载落款时间为2012年11月30日的公告，该公告的主要内容为：河北养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮料产品系河北省知名商品，于2012年起用新的包装、装潢，于2012年10月被认定为知名商品，其特有包装、装潢受法律保护。公告下方附“六个核桃”核桃乳饮料产品的长方体手提纸袋、长方体纸盒及易拉罐所使用的新包装、装潢的图片。2011年开始，河北养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳饮料产品陆续在中央电视台以及天津卫视等电视媒体投放广告。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、河北养元公司对“六个核桃”注册商标是否享有专用权及“六个核桃”核桃乳饮料产品的包装、装潢是否属于知名商品特有的包装、装潢；二、河北奥杰公司、卢龙县云伟超市的行为是否对河北养元公司构成侵害商标权及不正当竞争；三、河北奥杰公司、卢龙县云伟超市应如何承担民事责任。
关于争议焦点一，河北养元公司获准注册的第5127315号、第10833322号及第10833342号“六个核桃”注册商标均在有效期内，其对上述商标的专用权受到法律保护。同时，河北养元公司提交的证据能够证明其生产的“六个核桃”核桃乳饮料产品在市场相关公众中具有较高知名度，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，该商品应当被认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的知名商品。从现有证据看原告“六个核桃”核桃乳饮料产品的长方体手提纸袋、长方体纸盒、易拉罐的现有外观设计自2012年起即开始使用，经过其多年的持续使用，已经具有了区别商品来源的特征，相关公众能够将该包装、装潢与河北养元公司的“六个核桃”核桃乳饮料产品紧密联系起来。因此，河北养元公司“六个核桃”核桃乳饮料产品的包装、装潢应认定为知名商品特有的包装、装潢，并受到法律保护。
关于争议焦点二，河北奥杰公司、卢龙县云伟超市的行为是否构成的侵害河北养元公司注册商标专用权及不正当竞争问题。首先、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权的行为。本案中，河北奥杰公司虽享有第15905885号“六亿”注册商标的专用权，但其在被控侵权产品上实际使用的是“六亿核桃”标识，故应以实际使用的标识进行侵权比对判断。一审法院认为，河北奥杰公司在被控侵权产品的长方体手提袋、长方体纸盒及易拉罐的中心以特大字体突出标注“六亿核桃”，起到识别商品来源的使用，属于商标意义上的使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，判定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有混淆可能性进行综合判断。被控侵权产品与原告“六个核桃”注册商标核定使用的商品属相同商品，“六个核桃”注册商标经过河北养元公司的长期使用和广泛宣传，已经在相关公众中具有较高的知名度，具有较强显著性，“六个核桃”已经与河北养元公司建立起紧密联系应当受到较强的保护。将被控侵权产品的包装袋、盒、罐使用的“六亿核桃”标识，与河北养元公司“六个核桃”注册商标的构成要素、排列组合进行比较，“六亿核桃”与“六个核桃”的文字大部分相同，二者使用的相应包装、容器的设计视觉上几乎无差别，其包装、容器的装潢元素的组合向消费者传达的整体商业印象近似。在“六个核桃”注册商标本身显著性较强，又在隔离比对的情况下，二者部分文字的差异并不能避免普通消费者产生混淆误认。综上，河北奥杰公司未经河北养元公司许可，在其生产、销售的被控侵权产品上使用与涉案注册商标近似的“六亿核桃”标识，易使相关公众对商品来源产生混淆，其行为构成对河北养元公司注册商标专用权的侵害。其次、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与他人知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使消费者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。本案中，通过对被控侵权产品的长方体手提袋、长方体纸盒、易拉罐罐体与河北养元公司“六个核桃”核桃乳饮料产品对应容器的包装装潢比对可以看出，被控侵权产品的包装、装潢从底色、颜色搭配、构图的使用、各部分结构比例、局部着重标注及总体设计等在视觉上与“六个核桃”基本相同，足以令一般消费者在一般注意力的情况下难以识别，从而产生混淆误认。二者存在的细微区别，不足以消除消费者产生的整体上的近似性混淆。同时，河北奥杰公司亦没有提交证据证明被控侵权产品包装、装潢的启用时间。综上，一审法院认为河北奥杰公司的上述行为构成擅自使用与河北养元公司“六个核桃”核桃乳饮料产品近似的包装、装潢的不正当竞争行为。卢龙县云伟超市以远低于同类商品的市场价格购入被控侵权产品，未尽到审查义务，且在诉讼中未说明提供者，依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，对其销售被控侵权产品的行为不能免除赔偿责任。
关于争议焦点三，民事责任的承担问题。本案中，河北奥杰公司、卢龙县云伟超市的行为对河北养元公司构成侵害商标权及不正当竞争，依法应赔偿河北养元公司的经济损失。鉴于河北养元公司未能提供证据证明其在被侵权期间因被侵权所受到的损失及侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，法院综合考虑河北养元公司涉案注册商标和商品的知名度、市场影响力以及河北奥杰公司、卢龙县云伟超市的经营规模、主观过错程度、侵权影响程度、持续时间、河北养元公司为制止侵权支付的合理费用等因素，酌定河北奥杰公司赔偿河北养元公司经济损失及合理开支200000元，被告卢龙县云伟超市赔偿4000元。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款，第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第二项、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第十七条之规定，判决如下：一、被告河北奥杰饮料有限公司立即停止生产、销售侵害原告河北养元智汇饮品股份有限公司第5127315号、第10833322号及第10833342号“六个核桃”注册商标专用权的产品；二、被告河北奥杰饮料有限公司立即停止使用与原告河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃”核桃乳饮料产品相近似的包装、装潢；三、被告卢龙县云伟超市自本判决生效之日起立即停止销售上述侵权产品；四、被告河北奥杰饮料有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及合理开支200000元；五、被告卢龙县云伟超市于判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及合理开支4000元；六、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告河北养元智汇饮品股份有限公司养元公司负担1800元，被告河北奥杰饮料有限公司负担3900元，被告卢龙县云伟超市负担100元。
在本院二审期间，河北奥杰公司向本院提交了其与河北养元公司在江苏省南京市中级人民法院主持下达成的（2015）宁知民初字第155号调解书，及该案涉及的（2015）宁石证经内字第3183号公证书。河北奥杰公司称该调解书约定其2016年1月31日前停止生产销售带有“六个核桃”文字商标的被控侵权产品，而本案的被控侵权产品生产于2015年1月24日，属于上述案件同一批次的已经判决过的被控侵权产品，本案属于河北养元公司重复起诉。
经当庭对（2015）宁石证经内字第3183号公证书中被控侵权产品的图片与本案被控侵权产品的罐体、包装箱、手提袋上的图片进行比对，两者存在以下不同：1、广告宣传内容不同。南京案的罐体在形象代言人上方有“CCTV中视转播企业”字样，而本案中没有。南京案的包装箱商标下面有“新口味、心感受”的广告用语，而本案无此广告用语；2、代言人不同、发型不同、签名不同。南京案代言人是短发运动头，本案代言人不是运动头。两案明显不是同一个人；3、商标的设计图案不同。南京案商标的四周采用波浪形状的外框，本案采用的是间断线的外框；且商标文字的字体不同；4、南京案中包装箱正面显著位置有“富含益智元素”文字及一个小人图标，而本案被控侵权产品中没有。
本院查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
根据诉辩双方的陈述意见，本院归纳本案争议的焦点为：一、河北养元公司是否是重复起诉？二、被控侵权产品是否侵害了河北养元公司的涉案商标权？三、河北奥杰公司的行为是否构成不正当竞争。各方当事人对本院归纳的上述焦点无异议。
本院认为，一、河北养元公司是否是重复起诉的问题。从本院当庭比对情况来看，南京案中的被控侵权商品的罐体、包装箱、手提袋等物品上显示的内容，与本案被控侵权产品的外包装装潢在广告代言人、广告用语、商标字体等多处存在明显不同，足以认定本案中的被控侵权产品与南京案中的被控侵权产品不是同一批次的产品。河北奥杰公司有关其产品经过河北养元公司合法授权，河北养元公司为重复起诉的上诉理由与事实不符。
二、关于被控侵权产品是否侵害了河北养元公司的涉案商标权的问题。河北奥杰公司的注册商标为“六亿”文字商标，如果其仅是单独使用“六亿”注册商标并不必然构成侵权。但本案的问题在于，河北奥杰公司将上述注册商标与“核桃”文字连用，导致其在实际使用商标的过程中出现了不规范使用注册商标的现象。从河北养元公司一审提交的被控侵权产品的实物来看，被控侵权产品在罐体、外包装箱上的显著位置均突出标注了“六亿核桃”四个大字，该使用方式具有商标使用的性质。而“六亿核桃”文字标识与河北养元公司的“六个核桃”注册商标相比较，在文字的排列位置、字音、字形、字义等形式上已构成近似商标。两者又为同类产品，消费者自然会将“六亿核桃”标识与河北养元公司已驰名的“六个核桃”注册商标产生联想。河北奥杰公司将“六亿”有意变为“六亿核桃”四个字使用，明显具有攀附知名商标“六个核桃”商誉、混淆两者商品来源的意图。河北奥杰公司主张“六亿”商标已经获得注册，在此前提下判定其侵权显属错误的上诉理由，显然与事实不符。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”规定，河北奥杰公司的上述行为，已构成对河北养元公司涉案商标权的侵害。
三、关于河北奥杰公司的行为是否构成不正当竞争的问题。通过对被控侵权的“六亿核桃”产品之罐体、外包装箱、手提袋等与河北养元公司产品的上述部分进行比较可知，两者在色彩、广告人物、文字、装饰等方面基本一致，一般消费者很难将两者区分开来，河北奥杰公司显然有误导公众混淆两者商品从而进行不正当竞争的主观恶意。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条“经营者不得采取下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；”之规定，河北奥杰公司的行为已构成不正当竞争。
综上，上诉人河北奥杰公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由河北奥杰饮料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋晓玉
审判员 张守军
审判员 张 岩
二〇一七年八月十五日
书记员 祁立肖