金华市金东区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金东民初字第123号
原告王根洪。
委托代理人陈旭丽。
被告金华市金东区澧浦镇蒲塘村经济合作社。
负责人王秀辉。
被告金华市金东区澧浦镇蒲塘村村民委员会。
负责人王建密。
两被告共同委托代理人方伟军。
原告王根洪诉被告金华市金东区澧浦镇蒲塘村经济合作社、金华市金东区澧浦镇蒲塘村村民委员会财产损害赔偿纠纷一案，本院于2014年1月3日立案受理。依法组成合议庭，适用普通程序于2014年3月11日、5月6日两次公开开庭进行了审理。原告王根洪及其委托代理人陈旭丽，被告金华市金东区澧浦镇蒲塘村经济合作社、金华市金东区澧浦镇蒲塘村村民委员会的共同委托代理人方伟军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王根洪诉称，原告与王锡根系同母异父的兄弟，均为澧浦镇蒲塘村村民。王锡根因病于2012年12月4日去世，其生前留有遗嘱一份，载明：将自己名下的田地归王根洪所有。2013年5月26日，原告回村，发现王锡根在五斗松树的承包地上所种植的芙蓉李树被毁15棵，遂向派出所报案。经查，系被告为建村道所为，村书记也承认事先确未征得原告同意，但双方就赔偿事宜未能达成协议。为此，原告要求1、依法确认死者王锡根与被告订立的五保协议不发生法律效力。2、依法确认死者王锡根生前所立的自书遗嘱有效，原告王根洪对死者王锡根生前所承包的山地享有继承权。3、依法判令被告赔偿原告经济损失12061.5元和评估鉴定费4000元，计16061.5元。第二次庭审增加诉讼请求：要求赔偿15棵芙蓉李树的经济损失，每棵按600元计。4、判令被告承担本案的诉讼费用。
原告向法院提供的证据有：1、原告身份证（复印件），证明原告诉讼主体资格；2、亲属关系证明一份，证明原告系死者王锡根的的同胞弟弟，是死者王锡根合法的继承人之一；3、死者王锡根低保户证及火化费用支出发票2张、存折2本，证明王锡根生前是低保户，享受低保待遇，由民政部门根据低保政策仍向其账户发放了相应的补贴款的事实；4、死者王锡根遗言一份，证明死者王锡根生前立下了遗嘱，指定胞弟王根洪为其继承人的事实；5、敬老院的证明一份，证明王锡根生前虽曾与村委签订过五保协议，但后在自己要求下未入住敬老院，相关部门在其生前未将他列为五保户，澧浦镇敬老院没有他的五保档案信息及待遇发放记录的事实；6、澧浦派出所接处警备案单一份及照片2张，证明原告得知胞兄弟承包地里的果树被毁后，曾向派出所报案，并查实15棵果树被毁，与村书记王秀辉协商处理此事；7、鉴定报告1份，证明2013年每株正常平均产量为50公斤，2013年正常年产值1126元，2014年至2024年10年期间的间接损失价值现值6915元，年正常平均产值1360元；8、民事裁定书一份，证明原告就本案纠纷已向贵院起诉过的事实。9、金华金辰资产评估有限公司于2014年4月18日对涉案芙蓉李树的价格作出的鉴定意见函一份，证明原告被毁的树木每株单价为500－600元。
被告金华市金东区澧浦镇蒲塘村经济合作社、金华市金东区澧浦镇蒲塘村村民委员会共同辩称，1、原告诉称的村道路工程实为土地整理工程，该工程的实际施工单位为澧浦镇蒲塘村经济合作社；王锡根生前获得土地承包经营权的承包土地，发包方同为澧浦镇蒲塘村经济合作社。故被告澧浦镇蒲塘村委会在本案中无需承担任何法律责任；2、王锡根于2012年6月20日所立的遗嘱是无效的，遗言从内容上原告无证据证实，也没有证明该遗言是否为王锡根所写。从遗嘱的形式上说，是遗嘱必须要有两不相干的证人（成某、无利害关系）才能形成遗嘱，但是该遗言作为证据是不能成立的。更重要的是王锡根立遗言的三个月前，即2012年3月12日就已和澧浦镇政府、澧浦敬老院、澧浦蒲塘村村民委员会签订了一份“澧浦镇敬老院五保对象入住协议”和一份“金东区分散五保户遗赠抚养协议”，该两份协议的主要内容是，王锡根对自己的房产和承包土地都已经做了明确的处分。协议的第四条明确规定“入住敬老院的五保对象的房产、承包田、自留山（地）收归集体所有（五保对象在世时保留房产使用权）”，遗赠抚养协议中遗赠财产栏明确登记了王锡根的全部房产和全部承包土地。按照该协议的法律效力，本案权利主张不是原告，遗赠抚养协议人有服侍人方云奎，其为死者的妹夫，主张权利的应当是方云奎而不是原告。作为遗言没有证据证实该证据的合法、真实、关联三性；对房产和承包土地，王锡根在2012年3月12日就已经做了明确的处分，且该处分是自愿合法的，因此，对同样标的物，王锡根的无权进行二次处分，所以说2012年6月20日的遗嘱无效。3、原告为证明在本案中享有的诉权，向法庭提交一份王锡根的遗嘱，既然王锡根的遗嘱是无效的，那么原告在本案中的诉权就不存在，因此，请求法庭驳回原告诉请。
被告金华市金东区澧浦镇蒲塘村经济合作社、金华市金东区澧浦镇蒲塘村村民委员会向法院提供的证据有：遗赠抚养协议、敬老院五保对象入住协议各一份，证明王锡根与被告签订过协议，根据入住敬老院协议第四条约定，其房产、承包田、自留山收归集体所有的事实。
对原告提供的证据，经质证，两被告对于证据1、2无异议，但不能证明原告是唯一的继承人；对证据3低保户的救助证和2本存折的真实性无异议，对于火化费用支出发票真实性没有异议，但是不能证明该费用是原告出的。对于证据4遗言无效，从证据的形式和内容均有异议，遗言中表述是欠原告钱，具体数额是多少，住院期间的费用也不知道，落款没有手印，只有一个章，从形式和内容上均不具备证据的三性。对证据5敬老院证明与被告提供的敬老院协议和遗赠抚养协议不矛盾，应当结合被告提交的两份证据一并使用，对真实性无异议，对证明目的有异议；对证据6接警单及照片的真实性没有异议，处理的主体是经济合作社的社长兼党支部书记，配合公安机关处理事情，但不是实体的处理是程序的处理，并不代表村里的过错；对证据7鉴定报告不符合证据的三性，作为报告中金辰的营业执照没有涉及苗木经营的范围，该鉴定报告出具的鉴定报告是没有资质的单位；这份鉴定报告中涉及司法鉴定委托书中2013金东159号，注明提醒金辰评估公司，提醒原被告双方届时到场，但是根据鉴定报告第十页第三行，鉴定师只在原告的带领下去鉴定，根本没有通知被告，程序违法；在鉴定报告的第一页正数第三行声明钱东南为本次评估专家，结合第十页第三行，果树专家没有到现场，钱东南没有任何相关的资格证书附在鉴定报告中，按照规定是应该附在鉴定报告中的，傅建中的资产评估师，本代理人委托陈金朱有鉴定另一个案子，当时他是拄着拐杖的说明脚受伤，他不可能到现场去。如果其没有去过现场，根本就无权在鉴定书上签字，对于评估设定两个假设，委托方提供的材料是真实的，果树毁损已经进入生产区等多个条件，作为原告根本没有参与管理，事实上原告整年在金华的后城里做生意，鉴定报告上说今年气候原告果树产量每棵50公斤，不能确保每年产量稳定，原告也不对果树进行管理，根据鉴定报告的第7页第12项内容，据委托方提供资料为10棵芙蓉树，我们有三问题，凭什么断定本案是10棵被损，还是15棵，这个只是原告方的称述。作为原告方至今没有搞清楚果树的棵树，果树的年龄，凭什么断定是7年，鉴定报告没有表明树龄。鉴定报告第10页第9行生长情况的表述，单株产量是30公斤，鉴定部门将其加到50公斤，同样这些树，接下来的这么多年，鉴定的标准应该是30斤；报告中第10页倒数第二行因受10棵果树被挖影响，致使原告对果树疏于管理，导致原告果树果产减少，这是原告单方陈述，鉴定部门无权认定。果树的权属没有鉴定，如何来认定该果树是原告的，果树的被挖和原告的疏于管理逻辑上没有关联，根据鉴定报告照片，果树的现场杂草丛生，果树的管理不是疏于管理是多年没有管理，鉴定没有从实际情况出发就做出了实体断定是越俎代庖的行为。基于实体和程序都有问题的情况下，该鉴定报告不能作为认定的依据。假如能解释我之前提的7个问题，由法院裁定，作为本代理人按照该报告，我们可以接受委托金辰鉴定所，我们可以委托有鉴定资质的鉴定所，我们可以接受转委托的有鉴定资质的鉴定报告，该鉴定报告不能作为定案依据；对证据8无异议；对证据9，意见与证据7相同，三性有异议，不能作为定案的依据。
经本院审核，对证据1、2、3、5、6、8的真实性予以确认。对证据4，虽然被告有异议，但未能举证反驳，本院对真实性予以确认，但对该遗言中涉及承包田的内容，因承包田承包主体是王锡根家庭，发包方是村经济合作社。而原告并非王锡根家庭成员，该承包经营权遗赠他人，未征得发包方的同意，王锡根无权处置，该部分内容无效，本院不予确认。对证据7，虽然被告有异议，但该鉴定报告系原告第一次起诉时，申请本院委托鉴定，鉴定程序合法，本院予以采信。对证据9，程序合法，本院予以采信。
对两被告提供的证据，原告认为是当庭提交，不予质证。经本院审核，该证据与原告提供的证据5相关联，本院对真实性予以确认，但对该二份协议未实际履行的事实也予确认。
根据予以确认的证据及双方当庭陈述，本院查明事实如下：原告王根洪的同母异父的兄弟王锡根，系金华市金东区澧浦镇蒲塘村人，为五保户。其生前在蒲塘村司湖塘承包田内种植了芙蓉李树若干株。2012年3月12日，王锡根与金华市金东区澧浦镇人民政府、金华市金东区澧浦镇敬老院、金华市金东澧浦镇蒲塘村村民委员会签订了《分散五保户遗赠抚养协议》、《敬老院五保对象入住敬老院协议》，根据这二份协议约定，王锡根享受五保待遇，入住敬老院，其财产归村集体所有。后因王锡根提出暂不入住（敬老院），协议未真正履行过。王锡根生病后，原告给予了经济援助及照顾。为此，王锡根于2012年6月20日写下遗言：我生病欠下了壹万左右钱，在住院间，食用钱（伙食费）是弟王根洪开资（支），至于我后事托弟王根洪办理，包括钱，因欠弟王根洪钱，现我已将房屋抵债于他所有，包我所有田地一切在内。王锡根于2012年12月4日去世，原告在整理遗物时发现该遗言。2013年4月，蒲塘村进行土地整理工作，原由王锡根承包经营的司湖塘承包田也属于整理范围。由于原告平时不在村里居住，也未向被告告知过王锡根留有遗言的情况。在土地整理过程中，村里将王锡根承包田内的芙蓉李砍掉十株。同年5月，原告回村时发现该情况，误以为他人故意毁坏，遂向辖区派出所报案。后经派出所调查，为村里整理土地所致。原告及村书记王秀辉到场，派出所作出处理：一、树木赔偿款双方通过协商解决；二、其他事情以互谅为原则；三、双方如协商不成，双方自愿通过法律途径寻求赔偿。后双方对赔偿协议不成，原告向法院起诉，本院立案受理。并依据原告申请，委托金华金辰公司资产评估有限公司对涉案的10棵芙蓉李树的直接损失（2013年每株产量、产值）和间接损失（2014年至2024年间的平均产值）进行评估鉴定。金辰公司于2013年7月29日作出金辰评报（2013）第103号报告书，评估鉴定结论为：2013年每株正常平均产量为50公斤，产值1126元；2014年至2024年10年期的间接损失价值现值6915元，年正常平均产值1360元。为此，原告支出鉴定费4000元。后原告于2013年10月12日撤回起诉。2014年1月3日，原告再次向本院起诉，要求被告赔偿。在审理过程中，原告向本院申请对被毁芙蓉李树树木的价值进行评估鉴定，本院要求原鉴定机构金辰公司出具补充鉴定意见，金辰公司于2014年4月18日复函一份，参照周边芙蓉李树状况，确定被毁芙蓉李树的市场价值在每株500－600元之间，供法院审案时参考。
本院认为，虽然王锡根生前与被告及相关单位订立过遗赠抚养协议，该协议有效成立，但未实际履行。根据公平原则，权利义务应当对等，故王锡根的个人财产不应收归被告集体所有。王锡根生前对自己个人财产作出的处置，合法有效。原告王根洪作为王锡根财产的受赠人，其享有对原由王锡根承包经营的司湖塘承包田内芙蓉李树的所有权。现由于被告金华市金东区澧浦镇蒲塘村经济合作社为整理土地，毁坏原告的芙蓉李树，事实清楚，证据充分，对原告要求被告金华市金东区澧浦镇蒲塘村经济合作社予以赔偿的请求，本院予以支持。但被告金华市金东区澧浦镇蒲塘村村民委员会非土地整理工程的施工单位，故原告要求其承担赔偿责任没有依据，本院不予支持。对原告要求赔偿芙蓉李树的10年间接损失，没有法律依据，且因种植芙蓉李树的土地为被告所有，原告无使用权，原告该部分请求也没有事实依据，本院不予支持。鉴于王锡根系五保户，原告未及时向村里报告王锡根生前将财产赠予其等情况，致被告在整理土地前无法通知原告，及时将树木移植他处，导致损失扩大，原告有过错。故对原告的损失芙蓉李树树木本身的损失5500元、2013年当年的果实损失1126元、鉴定费的损失4000元，由被告承担60%为妥。原告主张被毁李树为15株，并无证据证明。派出所未到现场清点，只是根据原告口述记录。本院按原告第一次起诉鉴定10株李树予以确定，被毁李树为10株。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、《中华人民共和国继承法》第五条的规定，判决如下：
一、确认王锡根生前所立的自书遗嘱有效，但仅限于其有权处置的财产及权利。
二、由被告金华市金东区澧浦镇蒲塘村经济合作社于本判决生效后十日内赔偿原告王根洪因芙蓉李树被挖造成的经济损失10626元的60%，计6375.6元。
三、驳回原告王根洪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费202元，由原告承担102元，由被告金华市金东区澧浦镇蒲塘村经济合作社承担100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院。
审 判 长 陆海碧
代理审判员 陈斐斐
人民陪审员 姜建清
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 张雪敏