中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民申2610号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：高为兵，男，汉族，1956年9月3日生，住江苏省阜宁县。委托代理人：陈育，江苏诺法律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：季建国，男，汉族，1955年12月15日生，住江苏省阜宁县。委托代理人：陈育，江苏诺法律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：殷广飞，男，汉族，1957年12月9日生，住江苏省阜宁县。委托代理人：陈育，江苏诺法律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄振，男，汉族，1973年1月4日生，住江苏省南京市鼓楼区。一审第三人：高将，男，汉族，1959年9月18日生，住江苏省阜宁县。一审第三人：卞保梅，女，汉族，1962年1月23日生，住江苏省阜宁县。一审第三人：许学成，男，汉族，1965年2月18日生，住江苏省阜宁县。再审申请人高为兵、季建国、殷广飞因与被申请人黄振及一审第三人高将、卞保梅、许学成案外人执行异议之诉一案，不服江苏省高级人民法院于2016年6月27日作出的（2015）苏民终字第00310号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。高为兵、季建国、殷广飞向本院申请再审称：（一）二审判决认定事实错误。1.2012年4月12日合伙协议及2012年4月28日补充协议是对2012年3月5日高将根据口头协议代表申请人殷广飞、高为兵及第三人高将三合伙投资人与新宁建筑安装工程有限公司（以下简称新宁公司）签订的建筑施工合同补充协议有关事实的确认。二审法官认为时间矛盾错误。2.补充协议第二条关于投资利息月息三分，每六个月结算利息一次的问题，是因为三合伙人投资款均由借款而来，各人借款利息不一，为公平统一以月息三分，每半年结息一次。二审法官不能据此将合伙投资协议变成了合伙借款协议。3.高为兵根据股转协议代表申请人殷广飞、高为兵、季建国与新宁公司于2013年4月10日签订的建筑工程施工合同补充协议所用的文本是打印的，因为这些打印文本针对的是新宁公司所包的所有工程部通用协议文本，签订协议时在打印文本上手写成实际签订合同的时间实属正常，而且相关当事人对此在法庭上也作出了说明。4.高为兵代表合伙人签订建筑工程施工合同补充协议前这些工程已竣工验收，是因为发生了股转的事实，而高为兵签订建筑工程施工合同补充协议不过是股转前高将代表合伙人签订的建筑工程施工合同补充协议的延续。5.高将代表所签建筑工程施工合同补充协议将所承包7幢楼当中的30#写成31#，与高为兵代表所签建筑工程施工合同补充协议承包7幢楼30#并不矛盾。6.工程铭牌的真实情况是股转前的标牌上表明负责人为高将、高仁将；股转后的标牌上记载的为高为兵。根据分包合同约定，工程铭牌是由总承包人统一制作的，在高将退出后，已经更换了铭牌。7.签证单上明确加载由建设单位代表、施工单位代表、监理单位代表签字，根据分包合同第三部分专用条款中，补充条款第42条，所有涉及经济方面的签证均需分包人委托的甲方代表（发包人）及监理工程师签字认可，否则不得进入决算，所产生的损失由分包人负责。因此，签证单完全能够证实三申请人实际施工、实际管理工程的情况。8.一审判决后季建国又以高将债权人身份另案起诉的问题并不能证明股转协议是虚假的。在民事活动中当事人的法律行为在不断的发生变化，实属正常。（二）二审判决违背了民事诉讼法及其司法解释有关证据采信的规定。高为兵、殷广飞、季建国向二审提交的证据既有新证据也有老证据，2015年7月6日阜宁县住建局提供的书面证明、2015年7月6日新宁公司出具的情况说明、新宁公司出具的2份授权委托书、高为兵、季建国的收款记录形成时间都是在一审以后，都应当认定为新证据。但是二审法院却对这些新证据视而不见，这些证据对认定三再审申请人的身份有重大影响。申请人二审提交的老证据几乎都是对一审提交的证据做进一步解释和说明的证据。即使没有二审提交的补充证据，单凭一审的证据，特别是2014年9月23日一审法院笔录，就足以判定本案工程不仅是由申请人合伙投资签订协议，而且是由申请人合伙投资施工完成工程项目的。（三）二审判决适用法律不当。综上，高为兵、殷广飞、季建国根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审，请求撤销原判决，依法改判，确认海鑫花苑安置点B区4、15、26、27、28、29、30号房屋的工程款归三再审申请人所有，停止对上述七幢房屋工程款的执行。本院经审查认为，结合高为兵、殷广飞、季建国申请再审的请求及理由，本案争议的焦点为高为兵、殷广飞、季建国是否对诉争款项享有足以排除强制执行的民事权益,以及原审判决是否存在认定事实及适用法律错误的问题。高为兵、殷广飞、季建国是否对诉争款项享有足以排除强制执行的民事权益，又取决于合伙关系与合伙份额转让这一事实是否存在。关于高为兵、殷广飞、高将之间的合伙关系是否存在的问题。能够证明合伙关系是否存在的核心、直接证据是合伙人履行合伙协议约定义务并行使约定权利的证据。合伙协议及补充协议约定的核心内容是三合伙人平均投入资本金、平均分配利润，而转股协议载明高将投入该项目的资金为373万元。同时，按照补充协议，三合伙人的投资利息每六个月结算一次；按照阜宁住建局与新宁公司以及高将与新宁公司分别签订的建筑工程施工合同，工程竣工验收合格后一个月内付工程总价款的40%，而除4号楼以外的工程竣工验收报告载明的验收时间为2013年1月15日。因此，能够证明合伙关系存在的直接证据是高为兵、殷广飞、高将各自投入373万元、每六个月结算一次投资利息以及可能发生的工程价款支付后的平均分配这三项内容的证据材料，特别是银行的款项流向证据。在一审中，高为兵、殷广飞、季建国未提交高为兵投资的证据，而提供的高将和殷广飞向高为兵交款的收据难以确认其真实性，对投资利息结算和有可能存在的工程款支付情况亦未提供相应证据。在二审中，高为兵、殷广飞、季建国提供的殷广飞与孙永军的合伙协议的真实性难以确认，其提供了“高将转股前发包方阜宁住建局将工程款支付给高为兵”的证据，但未提供该工程款分配给高为兵、殷广飞、高将的直接证据。而其提供的阜宁住建局将工程款支付给高为兵的证据、殷广飞通过案外人姜家定向高为兵汇款的记录以及其他证明高为兵和殷广飞承担了该项目部分工作的证据，所能证明的问题具有或然性，与待证事实直接的关联性不够。因此，高为兵、殷广飞、季建国所提供的证据不足以证明高为兵、殷广飞、高将之间合伙关系的存在，二审判决认为该合伙关系难以确认并无不当。高为兵、殷广飞、季建国向本院补充提交的证据，亦不足以证明合伙关系的真实性，以此申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的规定。关于高将将其合伙份额转让给季建国这一事实是否存在的问题。高为兵、殷广飞、季建国在一审中提供的转股协议的真实性难以认定，转股协议的形成时间与高将在一审庭审中关于“协商将海鑫花苑股权转给他（季建国）……当时有这个意向，被黄振在金水湾的办公室看到了，黄振就先起诉了”的陈述相矛盾。在二审中提供的劳务清包协议、采购合同、加工合同的真实性难以认定，提供的季建国的打款记录和收款记录不能直接证明季建国实际参与了该工程的经营管理。因此，高为兵、殷广飞、季建国所提供的证据不足以证明高将将其合伙份额转让给季建国这一事实，二审法院对该事实不予确认亦无不当。关于高为兵、殷广飞、季建国是否对诉争款项享有足以排除强制执行的民事权益的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”高为兵、殷广飞、季建国就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益负有举证责任，但其在一、二审中所提供的证据不能有效证明合伙关系的存在以及合伙份额转让事实的发生，未能证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。再审申请人主张对诉争款项享有足以排除强制执行的民事权益的理由难以成立。关于原审判决是否存在认定事实及适用法律错误的问题。高为兵、殷广飞、季建国提出高为兵、殷广飞、季建国向二审提交的证据既有新证据也有老证据，2015年7月6日阜宁县住建局提供的书面证明、2015年7月6日新宁公司出具的情况说明、新宁公司出具的2份授权委托书、高为兵、季建国的收款记录的形成时间都是在一审以后，应当认定为新证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。2015年7月6日阜宁县住建局提供的书面证明、2015年7月6日新宁公司出具的情况说明虽然形成于一审后但其内容并不是“一审庭审结束后新发现的证据”。新宁公司出具的2份授权委托书以及高为兵、季建国的收款记录尽管发生于一审庭审后，但不能直接证明合伙关系的存在以及合伙份额转让事实的发生。二审判决虽不认为这些证据是新证据但也进行了分析和认定，而非高为兵、殷广飞、季建国所说的“视而不见”。高为兵、殷广飞、季建国关于二审判决违背了民事诉讼法及其司法解释有关证据采信的规定的意见不能成立。另外，高为兵、殷广飞、季建国虽提出二审判决适用法律错误，但并未具体说明，其该项申诉理由亦不能成立。综上所述，高为兵、殷广飞、季建国的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回高为兵、殷广飞、季建国的再审申请。审 判 长  赵晋山代理审判员  朱 燕代理审判员  邵长茂二〇一六年十一月三十日书 记 员  魏 丹