江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第0888号
上诉人（原审原告）过忆，女，1944年8月8日生，汉族。
上诉人（原审原告）孙昕，男，1973年10月21日生，汉族。
上诉人（原审原告）孙昉，男，1978年2月1日生，汉族。
委托代理人李立新（受过忆、孙昕、孙昉的共同委托），江苏诚卓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张怀银，男，1956年10月30日生，汉族，张怀银中医诊所负责人。
被上诉人（原审被告）张怀银中医诊所（私人），住所地无锡市惠山区钱桥街道盛岸西路***号。
负责人张怀银，张怀银中医诊所医师。
委托代理人吴健（受张怀银、张怀银中医诊所的共同委托），江苏漫修（苏州）律师事务所律师。
委托代理人吴秋亮（受张怀银、张怀银中医诊所的共同委托）。
上诉人过忆、孙昕、孙昉因与被上诉人张怀银、张怀银中医诊所医疗损害责任纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2013）惠民初字第0704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
过忆、孙昕、孙昉一审诉称，患者孙礼平系过忆丈夫、孙昕和孙昉父亲。2012年12月23日晚上，孙礼平因左肩疼痛到张怀银开办的诊所就诊，张怀银接诊后，未进行认真检查，即草率诊断为肩周炎，当场配制中药1包，并附送酒瓶1个，嘱回家将中药用酒浸泡后饮用。隔日晚上，孙礼平在饮服少量张怀银配制的药酒不久即出现不适症状，随即将不适症状告知张怀银，并同时送无锡市第四人民医院，后经抢救无效死亡。张怀银在为孙礼平诊治过程中存在未书写病历、未询问患者病史、无证出药、违规使用毒药、禁忌药、私处制药等严重违反诊疗常规的行为，配制的药酒中含有大量毒性成分，其诊疗行为存在严重过错，致孙礼平死亡，给过忆、孙昕、孙昉造成了严重的精神创伤和财产损失。事故发生后，其同意做尸检，后由于没有交纳相关费用导致未做，而相关尸检费用应当由医疗机构先行垫付，故未做尸检的责任在于张怀银方；由于张怀银未书写门诊病历，导致其在诉讼中申请的鉴定遭终止。现其已完成了证明其与张怀银方间存在医疗关系及损害后果的举证义务，同时还举证证明了张怀银方的医疗行为具有违法性，存在过错。而张怀银方未能提供证据证明其医疗行为无过错，也未提供证据证明其医疗行为与患者的死亡无因果关系。据此，可以推定张怀银、张怀银中医诊所的医疗行为存在过错，应当承担全部赔偿责任。故诉至法院，要求张怀银、张怀银中医诊所赔偿医疗费1079.95元、丧葬费20252元、死亡赔偿金390456元、精神损害抚慰金50000元，合计461787.95元；本案诉讼费用由张怀银、张怀银中医诊所承担。
张怀银、张怀银中医诊所一审辩称，对孙礼平到张怀银处就诊、张怀银经诊断为其配制中药予以确认。现过忆、孙昕、孙昉无证据证明死者孙礼平已服用依照处方所配制的药酒；即使按过忆方陈述的死者于诊断后2日就服用，而张怀银开具的处方中明确说明药材需浸泡一周后服用，故孙礼平未按处方医嘱执行。过忆、孙昕、孙昉提供的医院病历和死亡医学证明书均记载孙礼平的死亡原因为“猝死”，而猝死的病理原因有多种。根据公安机关处警记录显示，公安机关已明确告知过忆、孙昕、孙昉需要对死者进行尸检，且过忆、孙昕、孙昉也明确向公安机关表示要求尸检，但事后过忆、孙昕、孙昉却以尸检系对死者不敬及费用昂贵等为由拒绝尸检，其行为存在诸多疑点，违背常理。而拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。由于过忆、孙昕、孙昉未妥善保管其书写的门诊病历，导致诉讼过程中的鉴定遭终止，责任在于过忆、孙昕、孙昉。其具备合法有效的医疗资格，其诊疗行为未违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；孙礼平死亡后，积极配合市区两级卫生部门的调查及尸检，其诊疗行为并无过错且与孙礼平的死亡损害结果无因果关系，其不应承担赔偿责任。据此，要求驳回过忆、孙昕、孙昉的诉讼请求。
原审法院经审理查明：
一、涉案当事人的基本情况及相互关系
孙礼平（1942年12月11日生）与过忆系夫妻关系，双方共生育孙昕、孙昉两个子女。孙礼平父母均已去世多年。
张怀银中医诊所系张怀银个人开办的私人中医诊所。本案事故发生时，张怀银中医诊所已取得《医疗机构执业许可证》（所有制形式为私人，诊疗科目为中医科，医疗机构执业许可证登记号PDY61033-632020617D2122）；张怀银已取得《医师资格证书》（证书编码199XXXX****XXXX0227）和《医师执业证书》（证书编码14132XX****X0001）。
二、相关诊疗情况及孙礼平的历次体检情况
2012年12月23日，孙礼平因感左肩疼痛向张怀银求诊，张怀银行中医问诊后诊断孙礼平患风寒湿痹（肩周炎），随即张怀银为孙礼平配制了其取名为“克痺醇”的中药一帖，并开具处方。在张怀银保存的处方上附注：嘱用白酒一斤浸泡一周，每日早晚饭前服两毫升，一瓶服30-45天；禁食海鲜、绿豆汤。张怀银提供的电子诊疗记录显示：孙礼平系初诊，自述3周前右肩疼痛，查活动稍受限，肩部自觉发凉、酸，余无别苦，脉迟弱虚，舌苔淡白。同时记录了所出中药的成分及上述医嘱。
2010年4月13日孙礼平的健康体检表显示：高血脂、高尿酸血症，Ⅰ°房室传导阻滞、心电轴左偏，胆囊炎。2012年6月5日孙礼平的健康体检表显示：高血脂症、高尿酸血症，脂肪肝，窦性心动过缓53次／分、心电轴中度左偏，胆囊胆固醇结晶。
三、事发后的抢救及善后处理情况
无锡市第四人民医院门诊病历记载：就诊日期时间为2012年12月26日1：00时。心跳呼吸停止45分钟余。患者晚餐后约19：00-19：30有进食中药后出现全身发热、乏力、心悸、睡不着觉、兴奋后，有短暂抽搐，倒地呼之不应；当时有自主呼吸、心跳减慢。家人行心肺复苏并联系120救护中心。120救护人员到后（约2012-12-26-00：15左右），患者无自主呼吸、无自主心律、无大动脉搏动。予心肺复苏、气管插管、胸外心脏按压、肾上腺素静推（共用6mg），并送我院。既往体健，否认有高血压病史、无既往病史。PE（体检）：无自主呼吸、无自主心律、无大动脉搏动，双瞳孔散大，对光反应消失，口唇面色紫绀，口中气管插管保留，两肺无啰音心率0次／分，双下肢不肿。诊断：心跳、呼吸停止原因待查，猝死？行心电监护等抢救措施。2012-12-26-01：40：患者已抢救30分钟，无自主呼吸、无自主心律、无大动脉搏动，心电监护示直线，予尸体料理。
2012年12月26日1：03，孙昉向110报警，称其父吃了一个陌生人的中药死掉了。无锡市公安局滨湖分局青山湾派出所接到指令后，于1：08到达无锡市第四人民医院急救现场。该所的接处警登记表记录了如下处警情况：到现场后，据报警人孙昉反映其父亲孙礼平因患肩周炎后找做中医的朋友张怀银开了点中药，服完后发现身体不适，立即送医院急诊室抢救，后孙礼平于2012年12月26日0时许死亡。通知家属做法医鉴定后进一步处理。此后，双方当事人均未与该所有过任何联系。双方也未就涉案中药泡剂进行封存。
事故发生后，双方均与无锡市惠山区卫生局联系了孙礼平尸体检验事宜。卫生局工作人员在双方提出死亡原因鉴定申请后第二天即召集双方一同前往鉴定组织、实施机构办理相关手续。后因孙礼平近亲属认为对尸体进行解剖是对死者的不尊敬而未按规定主动交纳鉴定费，并于2012年12月30日将孙礼平尸体火花，导致尸检未做。此后，过忆、孙昕、孙昉向无锡市滨湖区人民法院提起医疗损害赔偿纠纷诉讼。因过忆、孙昕、孙昉表示不会缴纳诉讼费用，该院于2013年3月27日裁定按撤诉处理。2013年4月23日，过忆、孙昕、孙昉提起本案诉讼。
四、双方当事人的相关陈述
2012年12月26日上午孙昕在青山湾派出所报案时的陈述：我父亲以前就认识张怀银的。2012年12月23日，我父亲到张怀银诊所去看看肩周炎的病，晚上回来的时候带回来一方药，是瓶装液体，还和我说药是张怀银给他的，蛮贵的，二百多钱一瓶。当天他没有服药。2012年12月25日晚20时左右，他服了一小口该“药”后，没过几分钟就感觉身体不适、浑身发热、手脚发麻、站立不稳，大约一个多小时后，剧烈呕吐。我一看他进入昏迷状态，连忙拨打了120急救。急救医生来了以后进行现场抢救，没有效果，就立即将我父亲送至四院，四院抢救无效宣告我父亲死亡。……我父亲平时除肩膀有点酸，没有什么毛病的。……我父亲就吃了一次张怀银处配的药，是在我蠡景花园XX号家中。……我要求公安机关对我父亲进行法医鉴定，如系张怀银所配的药导致我父亲死亡，我要求依法处理张怀银。……我父亲服药后，我们联系过张怀银，张怀银称以前给别人服药后，人家也睡了三天才醒的。他还说他有解药的。实际上他到我家时我父亲已经不行了。
张怀银2012年12月26日在青山湾派出所接受询问时陈述：我和孙礼平是朋友关系，至今已经维持了十九年。……我和孙礼平认识以后经常来往，相互之间聚聚、聊聊。但我从来没有给他看过病，主要是他身体没出过什么大的问题。我只帮他父亲、阿姨看过病，都看好了。这次的事情是在2012年12月23日晚上，孙礼平到我诊所里来玩，晚上我留他吃晚饭同桌还有我朋友郭XX和严XX，我们四个人在一起吃饭聊天过程中，孙礼平说他的右肩在这段时间经常出现酸、疼、冷的症状，问我能不能给他配点中药吃。我就让他起来给他检查了一下，还给他把了脉，只是感觉他右肩稍有活动受限的问题，其它没有毛病。我就跟他说，没问题的，可以给他一服中药拿回去吃吃看。后来我就到药房里抓了药，然后还给他开了一张药方，上面写了服药方法，交给了孙礼平，让他回家去吃，有效果让他再来我这儿拿，这些药我拿给他都没有收他的钱。到25日晚上23时，孙礼平打我电话，说他身体不舒服，全身无力。我就在电话里告诉他，让他快打120，同时，我挂了电话就准备赶去孙礼平家，但还没出门，孙礼平的儿媳就开车过来我家找我，要带我过去看看，我就跟他们一起去了。到孙礼平家的时候，120急救车已经到了，并且已经在对孙礼平进行抢救。抢救了一会以后，医生说半小时前孙礼平就已经没有呼吸了，还是赶紧送到四院去看看。于是，我们就跟着急救车去了四院，在四院抢救也无效。……孙礼平有无服用我开的药我不清楚。……我到孙礼平家的时候，120医生在抢救，孙礼平儿子对医生说，是他父亲在楼上有响动，他们就跑上去看，发现他父亲孙礼平摔倒在地上。
五、鉴定情况
审理中，经过忆、孙昕、孙昉申请，法院依法委托无锡市医学会对张怀银的医疗行为是否存在过错及与孙礼平的死亡是否存在关联性进行鉴定。该会在审核双方提供的鉴定材料后，于2014年1月21日向法院发出了终止函，该函载明：经审核，我会现尚缺孙礼平在张怀银诊所就诊的相关病历资料，根据《医疗损害鉴定实施细则（试行）》第十三条规定，予以终止本例鉴定。因事故发生后未对涉案中药依法封存，故不具备对涉案中药进行药理分析鉴定的条件。
上述事实，有无锡市第四人民医院的门诊病历及收费收据、接处警登记表、青山湾派出所所作的询问笔录、户籍资料及证明、死亡医学证明书、殡仪馆收据、孙礼平的健康体检表、《医疗机构执业许可证》、《医师资格证书》、《医师执业证书》、电子诊疗记录、门诊处方、调查笔录、（2013）锡滨民初字第0365号民事裁定书、鉴定终止函及当事人的陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：
本案双方争议焦点：孙礼平是否服用了张怀银为其配制的中药泡剂；服用中药泡剂与孙礼平的死亡是否存在因果关系。
患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医疗人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。诊疗行为包括诊断和治疗两个方面。我国中医的诊断阶段主要是采用望、闻、问、切的诊断过程，以确定患者的病症；治疗阶段才涉及使用何种药物或其他治疗方式。因此，中医诊断活动不会对患者直接造成损害，只有在接受治疗过程中才有可能对患者造成损害。我国侵权责任法第五十八条是关于医疗机构过错推定的规定。过错推定是指原告能证明其所受到的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告有过错并应负民事责任。过错推定责任仍然是基于过错的责任，是过错责任原则的一种特殊形式。在适用过错推定原则确定侵权损害赔偿时，其侵权损害的构成与适用过错责任原则没有原则的变化，仍需具备过错、违法行为、因果关系、损害事实。原告应当举证证明违法行为、因果关系、损害事实，至少应首先证明患者与医疗机构存在医疗服务合同关系，接受过医疗机构的诊断和治疗，并因此受到损害。如果患者或其近亲属不能对上述问题提供证据予以证明，其请求权是不能得到支持的。本案中，双方一致确认孙礼平到张怀银诊所接受过张怀银的诊断，张怀银经诊断也确实配制了中药，事后发生了孙礼平死亡的事实。由于孙礼平死亡后，无锡市第四人民医院诊断为“心跳、呼吸停止原因待查，猝死？”，后由于本案过忆、孙昕、孙昉的原因放弃尸检，导致孙礼平的死亡原因及是否服用了张怀银配制的中药均无法确定；过忆、孙昕、孙昉所称的尸检是由于张怀银方未依法交纳鉴定费所致无事实和法律依据；审理中，过忆、孙昕、孙昉提出的鉴定又遭鉴定机构终止，涉案中药又不具备进行药理分析鉴定的条件，故对张怀银所配制的中药是否会导致孙礼平死亡这个损害事实的发生无法确定。现过忆、孙昕、孙昉未提供充足证据证明孙礼平已接受实质性的治疗
--即确实服用了张怀银配制的中药，故对基于主张侵权损害赔偿的前提条件--
接受实质性的治疗也无法确定，且过忆、孙昕、孙昉未举证证明孙礼平死亡的确切原因，故过忆、孙昕、孙昉主张张怀银中医诊所、张怀银承担医疗损害赔偿责任证据不足，法院依法不予支持。
原审法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告过忆、孙昕、孙昉的诉讼请求。一审案件受理费2809元，由过忆、孙昕、孙昉负担。
过忆、孙昕、孙昉不服原审判决，向本院提起上诉称：1、孙礼平服用了张怀银的配制的中药，导致死亡。由于张怀银未书写门诊病历，导致医疗损害鉴定无法进行，因此，张怀银中医诊所、张怀银应承担赔偿责任。2、即使张怀银的医嘱是真实的即一周后口服药，也就说张怀银对孙礼平就诊时的疾病认为可以在一周内能放任其自身的发展，而不会产生特别严重和变化，更不会出现死亡的可能性，但事实上孙礼平出现了死亡的后果。这说明张怀银没有履行专业人员的谨慎义务，告诫孙礼平需要转上级医院进行诊疗，从而使孙礼平丧失了到上级医院进一步诊治的机会，导致孙礼平死亡。因此，张怀银中医诊所、张怀银也应承担赔偿责任。请求二审依法改判支持其一审的诉讼请求。
被上诉人张怀银、张怀银中医诊所共同辩称：1、张怀银的诊疗行为未违反法律、法规等相关规定，无过错。2、孙礼平的死因不明。上诉人提出进行尸检后又放弃尸检，导致孙礼平的死因及是否服用涉案中药无法确定，其责任在于上诉人。3、上诉人无证据证明孙礼平的死因与其的医疗行为存在因果关系。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本案的争议焦点是：对于孙礼平的死亡，张怀银、张怀银中医诊所是否应承担赔偿责任？
本院认为：
患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2012年12月23日，孙礼平因感左肩疼痛向张怀银求诊，张怀银配制自制的中药让孙礼平服用。2012年12月26日，孙礼平死亡，死亡原因不明。上诉人在提出死亡原因鉴定申请后又放弃鉴定，导致孙礼平的死亡原因与服用了张怀银配制的中药是否具有因果关系无法确定，上诉人应承担举证不能的后果。由于不能确定张怀银的诊疗行为与孙礼平的死亡后果存在因果关系，故本院对上诉人要求张怀银中医诊所、张怀银承担医疗损害赔偿责任的上诉请求不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2709元，由上诉人过忆、孙昕、孙昉负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 伟
审判员 潘晓峰
审判员 陈丽芳
二〇一四年八月一日
书记员 唐广征