辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第1325号
上诉人（原审被告）：赵舰，系个体工商户业主。
委托代理人：于延国，男，1971年1月22日，汉族。
被上诉人（原审原告）：王萍。
委托代理人：宋兵，系辽宁鸿海律师事务所律师。
原审原告王萍与原审被告赵舰建设工程施工合同纠纷一案，大连市金州区人民法院于2013年12月9日作出（2013）金民初字第1325号民事判决，赵舰不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人赵舰及其委托代理人于延国、被上诉人王萍的委托代理人宋兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王萍在一审中诉称：2010年初，被告在金州区龙王庙处承包一处建筑电气施工项目。同年6月，被告将该工程转让给原告，因原告当时无现金支付全部款项，向被告支付了60000.00元，及被告原来施工完成部分工程的工程款80000.00元（发包人支付），余下转让款，原告出具“今欠赵舰人工费、材料费共计180000.00元正，壹拾捌万正”的欠条。现在原、被告间建筑电气施工项目的转让行为，属于法律规定的非法转包，故应当为无效。因此，现向人民法院提起诉讼，请求判令原被告间电气施工项目转让无效，被告返还原告支付的转让项目款60000.00元。
原审被告赵舰在一审中未到庭，也未提交书面答辩。
一审法院审理查明：2010年初，被告在金州区龙王庙处承包一处建筑电气施工项目，并进行了投资和完成部分施工任务。在当年6月，被告通过薛顺成的中间介绍将该项目转让给原告施工，经双方核算约定转让费，因原告当时无现金支付全部款项，只支付60，000.00元，余下在当年6月24日出具“今欠赵舰人工费、材料费共计180，000元正”的欠条。2011年被告向大连市金州区人民法院起诉原告欠款纠纷，大连市金州区人民法院于2012年3月6日作出（2011）金民初字第3578号民事判决书，在此份判决本院认为部分中“另对被告（本案原告）所称的工程转包合同无效一节，因被告提供的合同无法证明与本案欠款事实的关联性，本案不予审理，如有争议当事人可另行主张权利”。原告对此不服向大连市中级人民法院提起上诉，大连市中级人民法院于2012年6月4日作出（2012）大民三终字第515号民事判决书，同样在此份判决本院认为部分中“上诉人（本案原告）主张出具该欠条的前提系双方存在转包合同关系，并主张该转包关系无效，但上诉人未提供相关证据证明双方之间系转包关系以及该转包关系与案涉欠条之间存在关联性，故上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据”。现在原告向法院提起诉讼。
一审法院审理认为：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，而违反法律及社会公共利益的民事行为无效。被告在（2011）金民初字第3578号案件的起诉状中，清楚写明其在2010年初，在金州区龙王庙处承包一处建筑电气项目，并进行了投资和完成部分施工任务。在当年6月，通过薛顺成的中间介绍转让给原告施工，经双方核算约定转让费。由此可见，被告作为个人在金州区龙王庙处承包建筑电气项目，后又作为转让人将承包的建设工程予以转让，均违反《建筑法》及《建设工程质量管理条例》的禁止性规定。虽然本案原、被告间没有书面转让合同，但是通过原告的举证、被告的起诉状及（2011）金民初字第3578号案件的庭审笔录，清晰证明双方之间存在建设工程的转让行为。因此，被告与原告之间形成建设工程转让合同关系，并且该合同因违反法律禁止性规定而无效，原告诉请确认原、被告间电气施工项目转让无效，有事实及法律依据。而根据《民法通则》规定，民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，以及《合同法》规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因此，被告因为无效转让行为而取得的转让款，应当予以返还。故原告诉请被告返还原告支付的转让项目款60000.00元，事实清楚，证据确实充分，应予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第二十五条、第七十八条、《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十八条第（五）项、第六十一条、《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：一、确认原告王萍与被告赵舰间电气施工项目转让行为无效；二、被告赵舰于判决生效后十日内返还原告王萍项目转让款60，000.00元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650.00元（原告已预交），由被告赵舰负担。
宣判后，赵舰不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，依法改判。其上诉理由为：一、原审法院送达开庭传票采用的是邮寄方式，但却没有直接邮寄到上诉人手中，原审缺席判决，程序违法。二、被上诉人的诉请在另案中均作为抗辩理由及上诉理由提出并最终被判决不予支持。被上诉人本次诉讼中所提出的“转让项目款6万元”也是上诉人曾经发生的人工费、材料款，此款项也是实际发生的，被上诉人接管了该工程，理应向上诉人支付此款，并且在后期的履行中也是由被上诉人直接与发包方进行工程结算。因此，被上诉人的此次诉讼亦是重复诉讼，应该驳回被上诉人的起诉，原审判决上诉人给付款项适用法律错误。
被上诉人王萍表示服从一审判决。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，通过庭审，双方均认可以下事实：1.案涉电气工程系上诉人从案外人陈某某处承包，上诉人完成部分工程后，在工程尚未完工的情况下将项目转让给了被上诉人；2.被上诉人应给付上诉人已完工程部分的转让费24万元，被上诉人实际支付转让费6万元，剩余18万元未付；3.对未付的18万元，被上诉人向上诉人出具了欠条；4.陈某某知晓上诉人与被上诉人之间的转让；5.被上诉人接手后进行了部分工程施工。从上述事实可以看出，上诉人与被上诉人约定的项目转让实质是被上诉人接续上诉人继续施工上诉人承包来的工程，而对上诉人已完部分工程价款，被上诉人则应向上诉人支付转让费24万元，也就是说，上诉人不是以发包人的身份将其未完工程再转包给被上诉人，而是被上诉人以24万元的对价取代了上诉人在上诉人与陈某某之间的建设工程施工合同中的承包人地位，双方之间的转让属于合同的概括转让，并非建设工程转包，一审认定上诉人与被上诉人之间形成的是建设工程转包关系不当。
既然双方之间的转让关系并非建设工程施工合同关系，那么，双方之间法律关系的法律适用就不应当适用《建筑法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。由于双方之间的转让系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规，因此，一审认定双方之间的项目转让行为无效不当，判决上诉人返还被上诉人已付转让款更是不妥。更何况，二审庭审中，被上诉人也自认如果其与发包方结算时，应当包括转让费24万元，那么，被上诉人再要求上诉人返还已付转让费6万元，显然没有道理。
至于程序问题，本院认为，《民事诉讼法》第八十八条规定，人民法院可以采取邮寄送达方式向当事人送达诉讼文书，且上诉人丈夫潘学武在一审中填写了《当事人送达地址确认书》，同意人民法院向该地址送达诉讼文书。一审诉讼中，一审法院按照上诉人丈夫潘学武在《当事人送达地址确认书》中提供的送达地址以法院特快专递方式向其送达开庭传票符合诉讼法的规定。该特快专递因“拒收”而被退回，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条关于“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”的规定，开庭传票应视为已经送达给上诉人。上诉人在一审中无正当理由拒不到庭，一审法院缺席审理本案程序并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市金州区人民法院（2013）金民初字第1325号民事判决；
二、驳回王萍的诉讼请求。
一审案件受理费650元（王萍已预交），由王萍负担；二审案件受理费650元（上诉人赵舰已预付），由被上诉人王萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 宫黎明
审判员 丁大勇
审判员 王 鹏
二〇一四年十一月二十九日
书记员 耿 艳