贵州省毕节市七星关区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔七民初字第394号
原告重庆市兴铸建筑劳务有限公司，住所地：重庆市涪陵区梓里乡新街。组织机构代码77177963-0
法定代表人周建华，该公司总经理。
委托代理人路英，本芳律师事务所律师（特别授权）。
被告张正伟，男，1977年7月12日出生，汉族，贵州省普定县人。
委托代理人汪应红、梁松（汪应红为特别授权），毕节市七星关区中心法律服务所法律工作者。
原告重庆市兴铸建筑劳务有限公司（以下简称重庆兴铸公司）诉被告张正伟工伤保险待遇纠纷一案，本院2014年2月7日受理后适用简易程序审理，后转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告重庆市兴铸建筑劳务有限公司委托代理人路英，被告张正伟及其委托代理人汪应红、梁松到庭参加了诉讼，原告法定代表人周建华未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：1、原告并未与被告签订劳动合同或以招聘等方式建立劳动用工关系，工伤应以劳动者与用人单位之间存在劳动关系为前提。因此，被告在原告处做工并未构成工伤。涉案工伤认定决定书未送达给原告，原告将依法提起行政复议或诉讼。仲裁裁决以原告与被告之间构成工伤损害赔偿法律关系作为基础，裁决按工伤标准赔偿被告的认定事实错误。理由如下：毕节市中科集团昌大二期工程系马天文挂靠原告重庆市兴铸建筑劳务有限公司承建的，马天文承建该工程后又分包给杨洪志，杨洪志承包后安排其一个姓匡的班组头负责具体事宜。姓匡的又将工程中木工部分的工作包给姓饶的，被告是姓饶的叫来一块合伙承包木工工程的。被告才工作10天，便于2013年5月31日上午10时许，因下雨造成板滑，在操作手电锯时不慎滑倒，电锯将其头部右侧额头及眼部割伤。事发后被告被工友们送往毕节市第一人民医院治疗。因此，仲裁裁决认为原告与被告之间有事实上的劳动用工关系，被告身体受到的损伤属工伤的认定缺乏相应的证据。原告至多按雇主雇员损害赔偿关系承担被告雇工之连带人身损害赔偿责任。2、假设若原告与被告之间应按工伤损害赔偿关系赔偿，则仲裁裁决认定之后赔偿金额的计算有如下不当：（1）仲裁裁决超出被告申请赔偿金额。被告申请赔偿的总金额为71，813.44元，其当庭承认姓饶的已经支付其10，000.00元医疗费，但医药发票保存在其处。扣除饶已付10，000.00元医疗费，实际应付61，813.44元赔偿款。然仲裁裁决居然裁决原告赔偿被告112，444.24元，远远多出被告申请赔偿金额50，630.80元。（2）仲裁裁决根据《工伤保险条例》第33条计算原告应赔偿被告停工留薪期待遇32625元，一次性伤残补助金45675元是错误的。根据《贵州省工伤保险条例》第24条：“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照1个月的工资计算。”又根据《工伤保险条例》第64条：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%计算的，按照统筹地区职工平均工资60%计算。”之规定，被告只工作了10来天不足1个月，而且其与饶约定的工资为15元／平方米的计件工资。因此应按上述法律规定计算其赔偿金额。综上，因原告与被告之间不存在劳动用工关系，故被告身体受到的损伤不应认定为工伤。现原告依法提起诉讼，请求确认原告对被告不承担工伤赔偿责任。
为支持其诉讼主张，原告重庆兴铸公司提供如下证据：
1、重庆兴铸公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证、法定代表人身份证明书、身份证（复印件）。证明原告具有诉讼主体资格。被告无异议。
2、劳动承包合同（复印件），证明原告将涉案工程承包给马天文，马天文系工程实际承建方，负责具体施工、用工事宜。被告质证无异议，但认为与本案无关。
3、仲裁庭审笔录（复印件），证明被告不是原告招聘来做工的，被告是和姓饶的合伙后向杨洪志承包涉案工程木工部分工作的。此外，被告的医药费姓匡的支付了三次共一万元的事实客观存在。原告补充说明：仲裁庭审笔录第二页上，被告方已经承认是合伙承包，与原告并不是聘用关系，工资也是由饶乃文发放，这些被告都承认。这一万元是实际施工人杨洪志方支付的。被告质证对证据真实性无异议，但认为达不到原告举证目的。根据相关文件规定，原告作为建筑施工企业，承包方将工程发包给无资质的个人，应由原承包方承担责任。支付医疗费是事实，但不是原告支付的，是被告向工友饶乃文借支的。
原告没有证人出庭作证。
被告答辩称：第一，七劳仲字（2013）117号仲裁裁决书对本案认定事实清楚，适用法律法规正确，裁决结论恰当，应当维持，被答辩人的起诉理由不成立，应当依法予以驳回。被答辩人是具有建筑资质的法人单位，其承建毕节中科集团昌大二期工程后，将该工程的建筑施工业务及经营权层层发包或转包给不具有建筑资质的自然人而从中获利，我是同村饶姓村民介绍到被答辩人的建筑施工场地从事木工工程的员工，工资待遇为每天300元，月薪9000元，据此，被答辩人与我客观上形成了事实劳动用工关系，在劳动工作过程中，因露天下雨造成板滑，于是在2013年5月31日上午做工时不慎滑倒，导致劳动工具即手电锯将我头部右侧额头及眼部割伤。我治疗终结后，经毕节市七星关区劳动和社会保障局于2013年7月31日作出的七星工认字（2013）121号《工伤认定决定书》认定为工伤，于2013年9月24日，我受伤部位又经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，停工留薪期自受伤之日起5个月。在有关行政机关对本次事故作出工伤认定和对我受伤部位作出伤残等级鉴定后的法定期限内，被答辩人均未提出异议，也无具体合法的事实和理由提出异议，因此，涉案的《工伤认定决定书》和《鉴定结论通知书》已产生法律效力，由于被答辩人拒不按照我国《工伤保险条例》有关规定给付我的工伤待遇，我特申请工伤保险待遇纠纷仲裁，七星关区劳动人事争议仲裁委员会在查清事实真相后作出了合理合法的裁决，裁决结论恰当，应当依法予以维持。被答辩人现在才否认双方之间存在劳动关系和否认工伤事故的发生，于法无据，理应依法驳回其诉请，以维护我方劳动者弱势群体的合法权益。第二，关于仲裁裁决书对我方工伤待遇项目及金额的计算也是完全合法正确，应当维持，被答辩人对此提出异议作为起诉理由，于法无据，应当予以驳回。首先，我方申请仲裁时提出的索赔金额虽为71813.44元，然而在仲裁庭庭审中查明了我方工作时间不足1个月的客观事实，工伤待遇应当按照1个月的工资为基数进行计算，又因我在被答辩人处的工资是每日300元，月薪9000元，不高于统筹地区职工月平均工资3051.92元的300%，故仲裁裁决书依照我国《工伤保险条例》第六十四条和《贵州省实施工伤保险条例的办法》第二十四条之规定，按每天300元和每月工作日21.75天为基数计算，并无不妥，这是完全合法正确的，被答辩人对此提出异议于法无据，我方在仲裁庭庭审中已经变更成按每日300元工资为基数计算，是尊重案件事实作出的合理合法的诉求变更，并不违法，因此，裁决书并未超出我方最终申请确定的赔付数额作裁，被答辩人对此提出异议毫无事实和法律依据，应当驳回。其次，事故发生后，因被答辩人未对我方垫付医药费，是介绍我前来工作的饶姓工友借支了壹万元给我当作先前的入院医疗费用，后来的医疗费又是我自己出资的，故医疗发票当然存于我处，在我方的索赔金额中为何要扣除我向饶姓工友借支的壹万元？我只能按照法定程序向被答辩人主张索赔后才能归还饶姓工友为我垫支的壹万元医疗费。所以，被答辩人诉称裁决书中远远多出我方索赔金额的50630.80元毫无事实和法律根据，应当驳回。
为反驳原告的诉讼请求，支持其诉讼主张，被告张正伟提供如下证据：
1、被告的身份证（复印件）。证明张正伟的自然身份情况。原告无异议。
2、认定工伤决定书、鉴定结论通知书。证明原告与被告之间事实劳动关系客观存在，被告张正伟受伤为工伤，停工留薪期为5个月，原告诉讼的事实及理由均不成立。如原告对行政机关的具体行政行为及行政程序不服，只能提起行政复议或行政诉讼解决，否则其理由于法无据。原告质证有异议，认为不符合客观真实。
3、医疗票据、车票（复印件）。证明本次工伤事故发生后，被告因此而支付的相关费用，原告应当承担。原告质证有异议，认为不能证明原告与被告之间有劳动用工关系，被告的伤害不应由原告承担。
4、住院病历。证明被告受伤后住院治疗21天，被告治疗终结后作了工伤认定和伤残等级认定，原告应当依法给予被告工伤待遇。原告质证对被告受伤无异议，但对被告举证目的有异议，认为不能证明被告受伤是为原告工作中受伤。
5、仲裁裁决书。证明仲裁委员会的裁决对被告工伤待遇的项目及计算依据正确、合法，应当依法支持和维护，原告诉求无事实和法律依据，应当驳回。原告质证有异议，才提起行政和民事诉讼。仲裁裁决书裁决的依据不充分，计算错误，超裁，依法不能作为定案依据。
6、行政案件一审判决书［（2014）黔七行初字第19号］、二审判决书［（2014）黔毕中行终字第91号］及送达回证（复印件）。证明被告在原告处工作中发生工伤的事实客观存在，原告应当依法按照工伤保险条例等相关规定赔付被告工伤保险待遇。原告质证对一审行政判决无异议，认为一审判决书是客观真实的；对二审行政判决有异议，认为是错误的，不符合客观事实，原告对二审行政判决正在申请再审。
经质证，被告张正伟对原告重庆兴铸公司提供的第1组证据无异议。经审查，该组证据客观真实，本院予以采信。被告张正伟对原告重庆兴铸公司提供的第2、3组证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为达不到原告的举证目的。经审查，原告重庆兴铸公司提供的第2、3组证据能证明案件相关事实，该组证据具有客观真实性、合法性和关联性，可作为本案证据。原告对被告张正伟提供的第1组证据无异议。经审查，该组证据客观真实，本院予以采信。原告重庆兴铸公司对被告张正伟提供的第2、3、4、5、6组证据举证目的有异议。经审查，被告张正伟提供的第2、3、4、5、6组证据结合原、被告陈述，应认定被告张正伟2013年5月31日在原告处做工受伤后并已经法定机构认定为工伤的事实存在，该组证据具有客观真实性、合法性和关联性，可以作为本案证据。
本案当事人争议的焦点是：1、被告认定为工伤后，其工伤损害赔偿如何计算及产生的费用由谁承担；2、所垫付被告张正伟医疗费10，000.00元应否在赔偿费用中扣除。
经审理查明：2013年5月2日，原告重庆兴铸公司与马天文签订《劳务承包合同》，将其承建的毕节中科集团昌大商城二期工程之基础工程（包括基础地梁的钢筋制作安装工程、模板制作安装工程、混凝土浇筑工程、砖砌体工程等）承包给马天文。之后，马天文又将其中的木工、钢筋工、泥水工程承包给杨洪志，杨洪志又将其中的木工工程承包给匡先权，匡先权又叫一饶姓木匠给其做木工工程，饶姓木匠又叫来同村的被告张正伟一起做木工工程。2013年5月31日，被告张正伟在原告重庆兴铸公司承接的毕节中科集团昌大商城二期工程部工地上做工，因下雨地面湿滑，张正伟在操作手电锯时不慎滑倒，被电锯割伤头部右侧额头及眼部，导致受伤，同日被送往毕节市第一人民医院住院治疗21天出院，共产生医疗费、检查费13，249.74元，其中，原、被告均认可系饶姓人士为被告垫付医疗费10，000.00元，其余医疗费为被告支付。张正伟经该医院诊断为：1、右侧额骨外板骨折；2、头皮裂伤。被告张正伟治疗终结后，于2013年6月25日向毕节市七星关区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2013年7月31日作出七星工认字（2013）121号《工伤认定决定书》，认定张正伟所受损伤为工伤。2013年9月24日，毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定被告张正伟所受损伤为伤残十级，停工留薪期自受伤之日起5个月。被告张正伟于2013年10月24日向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，该仲裁委员会于2014年1月8日作出七劳仲字（2013）117号《仲裁裁决书》，裁决被告张正伟依法享受工伤保险待遇。原告不服该仲裁裁决而提起劳动争议纠纷诉讼，本院已于2014年2月7日立案受理。在审理过程中，原告重庆兴铸公司于2014年3月31日以未收到七星工认字（2013）121号《认定工伤决定书》，且不服《认定工伤决定书》为由，向本院提起行政诉讼，请求依法判决撤销七星工认字（2013）121号《认定工伤决定书》，故本案依法裁定中止诉讼。该行政案件经法院一审、二审审理，毕节市中级人民法院于2015年2月10日作出（2014）黔毕中行终字第91号行政判决认定张正伟受伤为工伤，依法驳回原告重庆兴铸公司的诉讼请求，该二审终审行政判决已发生法律效力。
另查明：原告重庆兴铸公司是具有建筑资质的法人单位。马天文、杨洪志、匡先权均为不具备用工主体资格的自然人。2012年毕节市职工年平均工资为36，623.00元，即2012年毕节市职工月平均工资为3，051.92元。
本院认为，国务院《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的应当认定为工伤。”、劳社部发（2005）12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”、人社部发（2013）34号《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因公伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案中，被告张正伟在原告重庆兴铸公司承接的毕节市中科集团昌大二期工程部工地从事木工工作（被告张正伟系由其同一寨子的饶姓人士在原告处承包工程后叫其去从事木工工作的）。原告具有用工主体资格，将其承包工程业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，被告张正伟在做工期间受伤的事实客观存在。故原告与被告具有劳动关系，被告受伤应认定为工伤。原告应对被告承担工伤保险责任。毕节市七星关区人力资源和社会保障局根据上述规定和事实认定被告张正伟所受伤为工伤的理由成立，且经一、二审法院行政案件审理后，毕节市中级人民法院作出的终审行政判决认定张正伟受伤为工伤，该终审行政判决已发生法律效力。被告张正伟的损伤应按《工伤保险条例》规定的项目及标准计付。被告张正伟虽然做木工时工资待遇为每天300元，但被告实际做工才十多天，不满一个月，且被告并非每一天都在工作，按被告张正伟每日300元工资为基数计算其月薪9000元不符合情理。应按照2012年毕节市职工月平均工资3，051.92元作为被告月平均工资基数计算被告工伤赔偿较为合理。被告张正伟未提供证据证明护理人员从事的职业及收入，对其主张的护理费，可参照工伤发生时贵州省居民服务业及其他服务业年收入标准计算。原告重庆兴铸公司主张其公司与被告张正伟不存在劳动关系，请求确认原告重庆兴铸公司对被告张正伟不承担工伤赔偿责任的理由不成立，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第四条、第六条、第七条之规定，原告重庆兴铸公司与被告张正伟之间的劳动关系自然终止，被告张正伟退出工作单位，享受工伤待遇。结合原告的诉请及被告的答辩意见，张正伟的工伤保险待遇计算为：1、一次性伤残补助金，按照被告十级伤残7个月的本人工资计算为21，363.44元（3，051.92元／月×7个月=21，363.44元）。2、停工留薪期待遇，按照被告停工留薪期（自受伤之日至鉴定为伤残十级之日止）5个月的本人月工资计算为15，259.60元（3，051.92元／月×5个月=15，259.60元）。故对原告重庆兴铸公司认为被告停工留薪期待遇、一次性伤残补助金计算错误的意见予以采纳。3、医疗费、检查费，根据被告提供的医疗费票据，共计为13，249.74元（其中饶姓人士已垫付的医疗费10，000.00元应从原告支付被告的赔偿款中予以扣除），故对原告重庆兴铸公司前述应扣除垫付被告医疗费的意见应予采纳。4、住院伙食补助费，按照每天10元的标准计算21天，计算为210.00元（10元／天×21天=210.00元）。5、一次性工伤医疗补助金，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照被告十级伤残3个月的本人工资计算为9，155.75元（36，623.00元÷12个月×3个月=9，155.75元）。6、一次性伤残就业补助金，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，即按被告十级伤残最高3个月的本人月工资计算为9，155.75元（36，623.00元÷12个月×3个月=9，155.75元）。7、护理费，按被告住院21天计算为1，279.73元（22，243.00元／年÷365天×21天=1，279.73元）。8、鉴定费520.00元。9、差旅费85.00元。以上合计70，279.01元，应由原告重庆兴铸公司赔付给被告张正伟。其中饶姓人士已为被告垫付的医疗费10，000.00元，从原告应支付被告的赔偿款中予以扣除后，并由原告重庆兴铸公司与饶姓人士自行结算。上述赔偿款中扣除饶姓人士已为被告垫付的医疗费10，000.00元，原告重庆兴铸公司实际应支付被告张正伟工伤赔偿款60，279.01元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告重庆市兴铸建筑劳务有限公司与被告张正伟之间的劳动关系自然终止。
二、原告重庆市兴铸建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告张正伟因工伤产生的一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、住院期间的护理费、鉴定费、差旅费、医疗费、检查费共计人民币70，279.01元，扣除饶姓人士已为被告垫付的医疗费10，000.00元后，原告重庆市兴铸建筑劳务有限公司实际支付被告张正伟工伤赔偿款共计人民币60，279.01元。
三、驳回原告重庆市兴铸建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10元，由原告重庆市兴铸建筑劳务有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。
审 判 长 李顺康
人民陪审员 周玉英
人民陪审员 钟庆芬
二〇一五年四月三十日
书 记 员 潘兴荣