山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民五终字第192号
上诉人（原审被告）：褚福杰。
委托代理人：付清彦，山东信雅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：殷延香，农民。
委托代理人：李卓、田定莉，山东薛国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：褚衍强，建筑个体。
委托代理人：褚正。
上诉人褚福杰因与被上诉人殷延香、被上诉人褚衍强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服枣庄市薛城区人民法院（2014）薛民初字第411号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年10月3日，原告殷延香在从事被告褚福杰家二层楼房建筑施工时，因挂架不牢，从挂架上摔下并致受伤。事故发生后，原告被送往薛城区人民医院进行治疗，经诊断，原告伤情为：L1椎体压缩性骨折。原告并未在薛城区人民医院住院治疗，仅支付医疗门诊费用1969.48元。同时，为治疗伤情，原告又在薛城区沙沟镇中心卫生院进行治疗，支付医疗费2510元。2014年2月19日，原告伤情经枣庄正平司法鉴定所鉴定，其鉴定意见为：1、依照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-2006）》的标准，被鉴定人殷延香的伤残等级属九级。2、误工损失日为120日。3、营养期为60日，护理期为60日。原告为此支付鉴定费1400元。2014年5月21日，被告褚福杰申请对原告的伤残等级重新鉴定。2014年10月21日，原告伤情经山东大舜司法鉴定所鉴定，其鉴定意见为：1、依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.10.3.c）的标准，被鉴定人殷延香外伤致腰1椎体压缩性骨折，前缘压缩高度大于1／3，鉴定为十级伤残。另查明，原告的工资标准为130元／天，被告褚福杰及其家属都发过，被告褚衍强也是拿130元／天。其工资与被告褚衍强的工资一样。架板是由其和褚福江等人搭的。被告褚福杰和褚衍强算工钱，褚衍强的工钱一天130元，该工钱标准由被告褚衍强定的，大工130元，小工及其他一天80元；褚福杰当时找人干活，只找的被告褚衍强一个人，工人和施工工具都由被告褚衍强提供，其只负责提供材料；褚福杰还支付褚衍强施工工具款800元左右，其没有与被告褚衍强约定工程款数额；事故发生时，原告系酒后行为。2014年1月24日，案外人王某出具书面证明材料一份，该证明材料内容为：2013年7月，褚福杰建二层住宅楼，我和殷延香受褚福杰的雇佣为其建房，殷延香日工资为120元。2013年10月3日16时，殷延香在从事二层住宅楼外墙施工中，挂架不牢，殷延香从四米高处摔下，腰部受伤。特此证明。
原审法院认为：对原告殷延香在被告褚福杰二层住宅楼施工过程中，因挂架不牢，致使原告殷延香从高处摔下并致受伤的事实予以认定。关于是被告褚福杰还是被告褚衍强与原告殷延香之间存在劳务关系，该院认为，根据被告褚福杰的当庭陈述及案外人王某出具的书面证明材料，应认定被告褚福杰与原告殷延香之间存在劳务关系，其应当对原告的损失承担相应的赔偿责任。关于被告褚福杰在庭审中提出的抗辩，原告殷延香系由被告褚衍强雇佣，其不承担赔偿责任。该院认为，被告褚福杰没有提供相应的证据证明其抗辩主张，其抗辩主张缺乏证据支持，该院对其抗辩意见不予采信。关于被告褚衍强是否应当承担赔偿责任，该院认为，原告殷延香与被告褚福杰均没有提供证据证明被告褚衍强系原告殷延香的雇主，也没有提供证据证明被告褚衍强的行为与原告殷延香的伤情存在因果关系。因此，原告主张被告褚衍强承担赔偿责任没有事实和法律依据，该院对其主张不予支持。关于原告殷延香在此次事故中是否存在过错，该院认为，原告殷延香在施工过程中没有尽到合理的安全注意义务，其应当对自身损失承担相应的责任。该院酌情确定被告褚福杰对原告的损失承担60%的赔偿责任。原审法院认定的原告主张的各项费用为：1、鉴定费1400元、交通费160元、营养费900元，数额合理，符合实际，该院予以采信。2、医疗费，经核实原告提交的医疗费票据，原告为治疗伤情共花费医疗费4479.48元，原告主张医疗费4294.48元系对其权利的自由处分，该院予以支持。3、误工费14400元，原告在从事建筑过程中受伤，其主张按照120元／天计算误工费符合法律规定。同时，原告误工期限经枣庄正平司法鉴定所鉴定为120日。因此，原告损失的误工费应为14400元（120元／天乘以120天）。4、护理费6754元，根据原告提交的护理人殷强所持有的营业执照，护理人殷强系从事日用百货、卷烟、预包装食品、零售等行业。因此，该院酌情参照批发和零售业的标准计算，即135.92元／天。同时，原告所需护理期限经枣庄正平司法鉴定所鉴定为60日。因此，原告主张的护理费应为8155.2元（135.92元／天乘以60天）。原告自愿主张护理费6754元系对其权利的自由处分，该院予以支持。5、伤残赔偿金38323元，原告与被告褚福杰之间的劳务关系具有不固定性、间断性，且双方并未签订正式的用工合同。因此，该院宜采信山东大舜司法所的鉴定意见，即原告伤情构成十级伤残。同时，原告系农村居民，因此，原告损失的伤残赔偿金应为19116元（10620元乘以18年再乘以10%）。6、原告主张的精神损害抚慰金2000元过高，该院酌情确定为1000元。因此，原告的损失应为：医疗费4294.48元、误工费14400元、护理费6754元、残疾赔偿金19116元、鉴定费1400元、营养费900元、交通费160元、精神损失费1000元，以上共计48024.48元。其中，由被告褚福杰赔偿原告殷延香28814.69元（48024.48元乘以60%）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告褚福杰于判决生效后七日内赔偿原告殷延香各项损失共计28814.69元；二、驳回原告殷延香的其他诉讼请求。案件受理费1402元，由被告褚福杰负担842元，由原告殷延香负担560元，于原判决生效后七日内交纳。
上诉人褚福杰不服原判上诉称：一、上诉人是以包清工的方式将工程承包给被上诉人褚衍强，具体施工人员由其自行组织安排，完工后一次性结算，再由其发给具体施工人员。在施工期间的设备及其工具都由褚衍强自行解决。即被上诉人属于褚衍强雇佣，原审法院判决上诉人系雇主并承担赔偿责任其认定与事实不符。二、被上诉人提交的王某的证词，其内容存在虚假而且王某并未出庭作证，因此，该证据应按照上述法律规定不能作为本案定案的依据使用。三、被上诉人不是从事的固定的建筑工作，被上诉人提交的个体经营营业执照，没有按照规定进行年度检验，原审判决的误工、护理费过高。四、原审法院对上诉人于2013年10月3日被上诉人受伤时代付的门诊医药费l112．67元没有认定及扣减。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人殷延香答辩称：一审判决认定事实客观、公正。被上诉人殷延香与上诉人褚福杰之间存在劳务关系，上诉人褚福杰应向被上诉人殷延香承担相应的赔偿责任；一审判决的误工、护理费合理、合法；被上诉人殷延香在一审的诉求中并不包括上诉人褚福杰已垫付的医疗费，上诉人褚福杰在一审中也未提交垫付的医疗费，所以一审法院判决的医疗费也不需扣减上诉人褚福杰己垫付的医疗费用。综上，上诉人褚福杰上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人褚福杰的上诉请求。
被上诉人褚衍强答辩称：我不是包清工，我和被上诉人殷延香均是由上诉人发放的工资。
本院在案件审理过程中，被上诉人殷延香自愿在一审法院确定的医疗费4294.48中放弃1506元。本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，上诉人主张其是以包清工的方式将工程承包给被上诉人褚衍强，以及被上诉人殷延香系被上诉人褚衍强雇佣，但均未提交证据予以证明，本院对其该项上诉理由不予支持。
根据上诉人的申请，本院审理中证人王某出庭作证，能够证明在上诉人家里干活时，工资按日由上诉人褚福杰或其妻子发放等内容，故原审法院结合当事人陈述认定褚福杰与被上诉人殷延香之间存在劳务关系，并由上诉人对殷延香的损失承担相应的赔偿责任，并无不当。
误工费、护理费是根据受害人及护理人员的误工、护理时间和收入状况确定，原审法院结合殷延香及护理人员的收入情况及鉴定机构经过鉴定确定的误工期限和护理期限，依法计算误工费、护理费，亦无不当。
上诉人主张其于2013年10月3日代付了l112．67元的门诊医药费，经审查被上诉人殷延香在一审的诉求中并不包括上诉人褚福杰已垫付的该部分医疗费，且上诉人褚福杰在一审中也未对此提出抗辩或反诉，故对于其要求扣减该医疗费的的请求不予审理。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。被上诉人殷延香自愿在一审确认的医疗费4294.48中放弃1506元，系对自己诉讼权利的处分，且不侵害对方当事人的权益，本院依法予以准许，并在此基础上对一审判决涉及的判项予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
维持枣庄市薛城区人民法院（2014）薛民初字第411号民事判决第二项及案件受理费承担部分；
变更枣庄市薛城区人民法院（2014）薛民初字第411号民事判决第一项为：“上诉人褚福杰于本判决生效后七日内赔偿被上诉人殷延香各项损失共计27911元”。
二审案件受理费1402元，由上诉人褚福杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈林泰
审 判 员 朱海燕
代理审判员 翁家伟
二〇一五年六月二日
书 记 员 吴 凡