山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终5698号上诉人（原审原告）：邵桂凤。委托诉讼代理人：万洪辉，山东文鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄姣，山东文鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛万福服装有限公司。法定代表人：成耆鹤，董事长。委托诉讼代理人：蓝孝峰，山东康丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：史华东，山东康丰律师事务所律师。上诉人邵桂凤与上诉人青岛万福服装有限公司（以下简称万福公司）因劳动争议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第8538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邵桂凤的委托诉讼代理人万洪辉、黄姣，被上诉人万福公司的委托诉讼代理人蓝孝峰、史华东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邵桂凤上诉请求：撤销一审判决，依法改判万福公司支付邵桂凤一次性伤残就业补助金76831.2元、失业金19920元；一、二审诉讼费由万福公司负担。事实和理由：一审判决认定事实有误，适用法律不当。一、一次性伤残就业补助金计算错误。根据法律规定，距法定退休年龄不足五年的，每减少一年一次性伤残就业补助金减少20%，距法定退休年龄不足一年的按一次性伤残就业补助金金额的10%支付。双方解除劳动合同时，邵桂凤已47周岁，照此规定应当支付76831.2元（3557元×36个月×60%），一审法院却按40%计算一次性伤残就业补助金，计算错误。二、万福公司应当支付失业金。邵桂凤虽然参加了社会保险，但由于万福公司未书面通知邵桂凤办理解除劳动合同及失业金手续，致使邵桂凤错过领取失业金期限，万福公司应当支付邵桂凤失业金。万福公司辩称：万福公司不应支付邵桂凤一次性伤残就业补助金，即使应当支付，也应当按照应支付数额的40%来计算；万福公司也不应支付邵桂凤失业金，在双方劳动合同解除后，邵桂凤未按照要求到万福公司办理相关手续，无法领取失业金的责任在邵桂凤。万福公司上诉请求：依法改判万福公司不支付邵桂凤一次性伤残就业补助金51220.8元、不支付邵桂凤违法解除劳动合同赔偿金28614元；诉讼费由邵桂凤负担。事实和理由：邵桂凤在万福公司工作，2013年8月7日下班回家途中发生交通事故。邵桂凤受到事故伤害后，未申请延长停工留薪期，因此最多可享受12个月停工留薪期。邵桂凤未在12个月停工留薪期期满前5个工作日内提出延长停工留薪期的书面申请，应认定邵桂凤享受的停工留薪期已到期。在万福公司事先不知邵桂凤伤残等级的情况下，2014年11月3日万福公司通过挂号信向邵桂凤寄送达上班通知，邵桂凤于2014年11月6日收到通知后未到万福公司说明情况，应认定邵桂凤自2014年11月6日起无故旷工。万福公司在征求工会意见后，于2014年11月24日依据《青岛永元职工奖惩办法》解除了与邵桂凤之间的劳动合同，2014年11月21日万福公司通过挂号信向邵桂凤寄送达解除劳动合同通知书，并通知邵桂凤2014年11月27日之前到公司办理相关手续。万福公司与邵桂凤解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十三条、第五十条之规定，因此，万福公司不应支付邵桂凤违法解除劳动合同赔偿金28614元、一次性伤残就业补助金51220.8元。邵桂凤辩称：万福公司的上诉请求和理由无事实和法律依据，请求驳回万福公司的上诉请求，支持邵桂凤的上诉请求。邵桂凤向一审法院起诉请求：1、万福公司支付邵桂凤一次性伤残补助金54000元，一次性医疗补助金88836元，一次性就业补助金87220.8元；2、万福公司支付邵桂凤违法解除劳动合同赔偿金（2008年12月8日至2015年11月24日）42000元；3、万福公司支付邵桂凤伤残津贴（2014年5月至2014年11月）16959.6元；4、万福公司支付邵桂凤失业金19920元；5、万福公司协助邵桂凤办理档案转移手续。一审法院认定事实：邵桂凤于2008年12月8日到万福公司从事缝纫工作，双方签订书面劳动合同。邵桂凤的社会保险自2008年12月缴纳至2014年12月，月平均工资2347元。2013年8月7日，邵桂凤下班途中发生交通事故。2013年10月22日，经即墨市人力资源和社会保障局认定为因工负伤。2014年12月25日，青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定邵桂凤工伤为伤残五级。治疗终结后邵桂凤一直在家休息，未申请劳动部门对停工留薪期确认，一审庭审中明确表示放弃鉴定，保留此项权利，并同意解除劳动关系。2015年8月10日，邵桂凤向即墨市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决万福公司支付邵桂凤：1、一次性伤残补助金54000元，一次性医疗补助金88836元，一次性就业补助金87220.8元；2、违法解除劳动合同赔偿金（2008年12月8日至2015年11月24日）42000元；3、伤残津贴（2014年5月至2014年11月）16959.6元；4、失业金19920元；5、万福公司协助邵桂凤办理档案转移手续。2015年10月9日，仲裁委裁决：一、万福公司支付邵桂凤一次性伤残就业补助金51220.8元；二、驳回邵桂凤的其他仲裁申请。仲裁后邵桂凤不服，提起诉讼。万福公司未起诉。一审法院认为，邵桂凤在万福公司工作，因交通事故发生工伤，伤残五级，工作过程中签订劳动合同，参加工伤保险统筹，故依法应享受工伤保险待遇。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第十条规定：工伤保险基金用于下列支出：（六）一次性伤残补助金和一级至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或解除劳动合同时，应当从社保机构领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金。照此规定，邵桂凤要求万福公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的诉讼请求，一审法院不予支持。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条规定：工伤职工与用人单位解除或终止劳动合同时，距法定退休年龄五年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付。距法定退休年龄不足五年的，每减少一年一次性伤残就业补助金递减20%，距法定退休年龄不足一年的，按一次性伤残就业补助金全额的10%支付。达到法定退休年龄或按规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。万福公司解除邵桂凤劳动合同时，邵桂凤已经47岁，照此规定，万福公司应支付邵桂凤解除劳动合同一次性伤残就业补助金为51220.8元（3557元×36个月×40%）。《工伤保险条例》第三十六条规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的享受以下待遇，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。万福公司虽然向邵桂凤发出上班通知及解除劳动合同通知，但其解除与邵桂凤之间的劳动关系有悖于工伤保险条例规定。邵桂凤属工伤职工，伤残五级，解除劳动合同的前提是工伤职工本人提出，方能解除双方劳动关系。万福公司解除邵桂凤的劳动关系构成违法，为此，邵桂凤要求万福公司支付其违法解除劳动合同赔偿金之诉讼请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。邵桂凤于2008年12月8日到万福公司工作，2014年11月24日万福公司解除与邵桂凤劳动关系已达6年，为此，万福公司应支付邵桂凤违法解除劳动合同赔偿金28164元（2347元×6个月×2倍）。邵桂凤要求万福公司支付2014年5月至11月期间伤残津贴，因一审法院（2014）即民初字第7191号民事判决交通事故肇事方已赔偿邵桂凤误工费，且邵桂凤在本案中亦未申请劳动部门对其停工留薪期的确认，对邵桂凤此项诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。邵桂凤要求万福公司协助其办理档案转移手续，于法有据，一审法院予以支持。邵桂凤已参加工伤保险统筹，双方解除劳动关系后，邵桂凤的失业金应向社会保险基金申报。邵桂凤要求万福公司支付失业金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第十条、第二十五条，《工伤保险条例》第三十六条第（二）项第二款，中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）项、第四十七条、第八十七条之规定，一审判决：一、青岛万福服装有限公司与邵桂凤的劳动关系自2014年11月24日解除；二、青岛万福服装有限公司于判决生效后15日内协助邵桂凤办理劳动档案转移手续；三、青岛万福服装有限公司支付邵桂凤一次性伤残就业补助金51220.8元；四、青岛万福服装有限公司支付邵桂凤违法解除劳动合同赔偿金28614元。上述三至四项青岛万福服装有限公司应付款额于判决生效后十日内付清。五、驳回邵桂凤的其他诉讼请求。案件受理费10元，由青岛万福服装有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，本院查明的事实与一审一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、万福公司解除与邵桂凤的劳动合同是否合法，应否支付邵桂凤失业金；2、万福公司应否支付邵桂凤一次性伤残就业补助金及一次性伤残就业补助金数额应如何认定。关于第一个焦点问题。本院认为，邵桂凤在万福公司工作期间发生工伤，治疗终结后未回万福公司工作。在邵桂凤受伤一年两个月后，万福公司于2014年11月3日向邵桂凤发出上班通知，邵桂凤在收到该上班通知后仍未上班，亦未向万福公司请假，构成旷工，其旷工行为违反了万福公司职工奖惩办法的相关规定，万福公司以此为由作出解除与邵桂凤劳动合同的决定，且经公司工会同意，符合法律规定，本院予以确认。因万福公司解除与邵桂凤之间的劳动合同不违反法律规定，故，邵桂凤主张违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院对其该项主张不予支持。一审对此认定事实不当，本院依法予以纠正。邮政部门出具的快递回执显示，万福公司向邵桂凤发出的上班通知及解除劳动合同通知书均已妥投，邵桂凤未在万福公司指定的时间内到万福公司办理劳动合同解除及档案和社会保险转移手续，致使其丧失了从社保机构领取失业金的资格，该过错不在万福公司。因此，邵桂凤主张失业金，依据不足，本院不予支持。关于第二个焦点问题。本院认为，邵桂凤在万福公司工作期间受伤，已被当地劳动行政部门认定为工伤，且进行了劳动能力鉴定，应依法享受相应的工伤待遇。邵桂凤于2015年8月申请仲裁，要求万福公司支付其相关工伤待遇，万福公司应当支付邵桂凤相应的一次性伤残就业补助金。双方于2014年11月解除劳动合同时，职工邵桂凤已年满47周岁，距法定退休年龄尚有三年，根据《山东省贯彻实施实施办法》第二十五条的规定，万福公司应当支付邵桂凤一次性伤残就业补助金76831.20元（3557元×36个月×60%）。一审对此认定不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人邵桂凤、上诉人万福公司的上诉请求均部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第8538号民事判决第一、二项；二、撤销山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第8538号民事判决第四、五项；三、变更山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第8538号民事判决第三项为：上诉人青岛万福服装有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人邵桂凤一次性伤残就业补助金76831.20元；四、驳回上诉人邵桂凤的其他诉讼请求；五、驳回上诉人青岛万福服装有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由上诉人青岛万福服装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢雄心代理审判员  安太欣代理审判员  齐 新二〇一六年八月十七日书 记 员  韩明玉书 记 员  郭丹丹