四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第1133号
上诉人（原审原告）成都兴达建设实业有限公司。住所地：四川省双流县东升镇广都大道***号。
法定代表人彭方高，总经理。
委托代理人樊冰菱，四川华敏律师事务所律师。
委托代理人王明文。
被上诉人（原审被告）双流县九江镇马家寺社区居民委员会。住所地：四川省双流县九江镇马家寺。
法定代表人宋应彬，主任。
委托代理人夏莎，四川棠湖律师事务所律师。
委托代理人黄加彬，四川棠湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都市荣新氧化锌厂。住所地：四川省双流县九江镇石鼓村。
投资人魏荣新。
委托代理人张鹏，四川英特信联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）魏荣新。
委托代理人张鹏，四川英特信联合律师事务所律师。
上诉人成都兴达建设实业有限公司（以下简称兴达公司）与被上诉人双流县九江镇马家寺社区居民委员会（以下简称马家寺社区）、成都市荣新氧化锌厂（以下简称荣新厂）、魏荣新建设工程施工合同纠纷一案，因不服四川省双流县人民法院（2012）双流民初字第1846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月21日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2004年7月26日，马家寺社区与荣新厂签订《拆安小区建设投资协议》，该协议约定，根据规划建设需要，荣新厂将其原厂区用地及厂区附近集体土地，用于建设马家寺社区拆安房（即“松映坊小区”）；荣新厂已按3.8万元／亩支付了原厂区土地补偿费及安置补偿费，对于厂区附近的土地，荣新厂按4万元／亩支付给马家寺社区；拆安房由荣新厂投资建设；马家寺社区负责拆安房的规划、审批、报建、立项等相关手续，费用由荣新厂全额负担；马家寺社区负责将水、电、气、光纤等配套到小区红线位置，红线外的费用由马家寺社区负责，小区内的水、电材料费及安装费用由荣新厂负责；马家寺社区负责提供拆安房的户型、面积要求，荣新厂负责拆安房的规划、设计、审图、地勘等费用；该拆迁房的55%用于安置马家寺社区的拆迁户，其余45%用于解决九江镇其他拆迁户及其他九江籍人员住房问题；马家寺社区回购荣新厂房屋，回购价为420元／平方米等。同日，双方还签订《补充协议》一份，补充协议约定，因荣新厂修建松映坊小区实际支出的建筑成本和拆除厂房的实际亏损为679.38万元，马家寺社区用荣新厂提供的安置住房6705.6平方米抵偿给荣新厂作为679.38万元的亏损补偿；马家寺社区将荣新厂提供的安置房6705.6平方米抵偿给荣新厂后，荣新厂应提供给马家寺社区的安置房为4136.4平方米；余下面积由荣新厂用于解决本厂部分职工住房等。2004年9月13日，双流县计划和经济局向马家寺社区下发立项通知。2004年11月14日，荣新厂与兴达公司签订《补充协议书》一份，协议书约定，荣新厂将松映坊小区建设工程以平方面积承包给兴达公司，共计面积8563平方米（其中底框1号楼3371平方米，砖混：4号、5号楼，5192平方米），单价为：底框550元／平方米，砖混460元／平方米；本工程为双包垫资工程；补充协议第八条约定，本协议与建设工程施工合同具有同等的法律效力；此外，补充协议还对付款方式及期限、安全责任等进行了约定。2004年12月3日，马家寺社区向兴达公司发送中标通知书。2004年12月5日，马家寺社区与兴达公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定的工程名称为，双流县九江镇马家寺拆安小区工程二标段（即松映坊小区1、4、5号楼），总面积为8563平方米，开工日期暂定为2004年12月1日，竣工日期暂定为2005年7月31日，合同价款暂定为200万元，合同专用条款第六条约定，合同价款采用可调价（以补充协议为准）；第33.3款约定，马家寺社区违约应承担的违约责任，即延迟每1天按总价款的1‰支付兴达公司；第47条补充条款中载明，其它事项用以魏荣新为甲方的补充协议为准，该补充协议与本合同互为补充，具有同等法律效力。之后，兴达公司进场施工。2005年元月，兴达公司还与九江镇马家寺社区拆迁安置办公室签订了《安全生产责任书》。2005年4月20日，为应付检查，荣新厂与兴达公司签订《修建调价协议》一份，协议约定，松映坊小区1号楼协议价550元／平方米，调为690元／平方米；4号楼、5号楼协议价460元／平方米，调为600元／平方米。2005年11月1日，兴达公司向马家寺社区和荣新厂报送竣工结算报告及竣工结算资料，要求结算并支付工程款。2005年11月3日，魏荣新在兴达公司报送的《双流县九江镇马家寺社区拆迁安置小区（松映坊）工程结算造价汇总表》上签字，并载明“竣工结算，按补充协议价格执行”，该汇总表载明1号楼面积为3449.374平方米，单价为560元／平方米，4号楼面积为2829.404平方米，单价为470元／平方米，5号楼面积为2435.32平方米，单价为510平方米，土建增加162678元，安装增加39856元，工程总造价为4706016.52元。2006年9月2日，马家寺社区和荣新厂签订《决算协议》，约定马家寺社区将松映坊小区的房屋价款467206.7元补给荣新厂后，松映坊小区21套房屋的所有权、使用权归马家寺社区。同日，双方签订《房款结算补充协议》，约定，因马家寺社区无现金支付房款，故将7号楼等5套房屋抵偿给荣新厂。2007年11月1日，兴达公司向马家寺社区、荣新厂、魏荣新发送结算催告函，要求结算并给付工程款。2008年10月27日，兴达公司与马家寺社区共同签章的双流县九江镇马家寺拆迁安置小区松映坊1号、4号、5号楼《工程结算书》载明，1号楼面积为3371平方米，单价为690元／平方米，4号楼面积为2776平方米，单价为600元／平方米，5号楼面积为2364平方米，单价为600元／平方米，土建增加162678元，安装增加39856元，工程总造价为5612524元。合同履行过程中，兴达公司共收到工程款419万元，其中兴达公司的项目联系人阳运培收款19万元。
另查明，荣新厂系个人独资企业，投资人为魏荣新。
上述事实，有兴达公司提交的双流县计划和经济局关于项目建议书登记备案的通知、《补充协议书》、中标通知书、《建设工程施工合同》、《修建调价协议》、竣工结算书、竣工结算报告、结算催告函，兴达公司与马家寺社区签章的《工程结算书》、开工条件审查表、安全生产责任书，马家寺社区提交的《拆安小区建设投资协议》及《补充协议》、《决算协议》及《房款结算补充协议》、魏荣新与兴达公司签订的《工程结算造价汇总表》、兴达公司出具的阳运培身份证明，荣新厂提交的阳运培的证言在卷为证。
原审法院认为，一、松映坊小区应为马家寺社区与荣新厂联合建设的项目。从双方签订的《拆安小区建设投资协议》及《补充协议》、《决算协议》及《房款结算补充协议》来看，马家寺社区是以集体土地使用权作为出资，负责该项目的规划、审批、报建、立项，办理村镇产权等事宜，而荣新厂则负责项目的建设费用，工程完工后，双方对房屋还进行了分配，双方的行为符合共同出资、共同建设、盈余分配、风险共担的联合建房构成要件。从荣新厂与兴达公司签订的修建松映坊小区的《补充协议书》中“本协议与建设工程施工合同具有同等的法律效力”，马家寺社区与兴达公司签订的《建设工程施工合同》中“其它事项用以魏荣新为甲方的补充协议为准，该补充协议与本合同互为补充，具有同等法律效力”的叙述来看，也能体现双方联合建房的意思表示。因此，松映坊小区是马家寺社区和荣新厂的联建项目。
二、松映坊小区的工程款结算应以《补充协议书》约定的价款计价，不能以《修建调价协议》的约定计价。首先，根据兴达公司的业务联系人阳运培的证言，修建调价协议是为应付检查而签订，故该调价协议并非双方的真实意思表示，应属无效；其次，工程完工后，兴达公司向荣新厂报送的《双流县九江镇马家寺社区拆迁安置小区（松映坊）工程结算造价汇总表》中，兴达公司也未以修建调价协议确定的单价核算，魏荣新在该表上“竣工结算，按补充协议价格执行”中，“补充协议价格”，从字面含义上也应理解为荣新厂与兴达公司签订的《补充协议书》，而不能理解为《修建调价协议》。《修建调价协议》无效，兴达公司提交的与马家寺社区共同签章的《工程结算书》即失去了有效依据，不应被采信。根据荣新厂与兴达公司签订的《补充协议书》的约定，1号楼的单价为550元／平方米，4、5号楼的单价为460元／平方米，双方对工程面积及增加工程量不持异议，因此，松映坊小区的工程价款应为4521462.74元。
三、阳运培收款的行为构成表见代理。根据兴达公司提交的证明，阳运培是松映坊小区的业务联系人，其有理由相信阳运培能够代表兴达公司收款，因此，阳运培收到的19万元工程款应视为兴达公司的收款行为，故兴达公司共收到工程款419万元。
四、荣新厂系个人独资企业，魏荣新作为投资人，在该企业的财产不足以清偿债务时，应以其个人财产予以清偿。
五、魏荣新在兴达公司报送的《工程结算造价汇总表》上签字备注后即应向兴达公司支付剩余工程价款，但马家寺社区、荣新厂及魏荣新至今未支付工程款违约，应承担相应的违约责任，各方当事人在合同中约定了违约金的计算方式，但该标准明显过高，应予调整，应按中国人民银行同期贷款利率支付，从魏荣新签注“竣工结算，按补充协议价格执行”的次日起计算。兴达公司的损失已通过违约金的支付得到补偿，请求利息没有法律依据，不应支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第64条的规定，判决：马家寺社区、荣新厂、魏荣新于判决发生法律效力之日起十五日内给付兴达公司松映坊小区1、4、5号楼工程款331462.74元及违约金（违约金从2005年11月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清工程款时止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10942元，由兴达公司负担942元，马家寺社区、荣新厂共同负担10000元。
宣判后，兴达公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，支持兴达公司的诉讼请求。理由是：1.原审判决对工程总造价认定错误，案涉工程总造价应以双方盖章确认的决算书为依据。且对《修建调价协议》仅依据证人证言认定无效证据不足，以此推断决算书无效更是错误。2.原审判决对已付工程款金额认定错误。2006年1月21日兴达公司向魏荣新交200万元收据，因仅支付193万元，魏荣新出具了“欠兴达公司收据7万元”的欠条，但原审对此未予认定。3.原审判决对阳运培收取19万元认定为表见代理错误。阳运培所收的19万元不能证明是案涉工程的工程款，且阳运培不具备表见代理的要件。兴达公司多次与魏荣新对账，也并未提及19万元的事情。4.原审判决对违约金计算错误。根据合同约定，发包人迟延付款，除支付利息外还要按1‰／天支付罚款。该约定并不高，原审判决认定过高并无事实和法律依据。
被上诉人马家寺社区答辩称，原审程序合法，实体处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由是：1.根据本案查明的事实，《修建调价协议》不是当事人的真实意思表示；2.阳运培是兴达公司的业务联系人，其收取的款项应视为兴达公司的行为；3.原审法院根据本案的实际情况调整违约金并无不当。
被上诉人荣新厂、魏荣新答辩称，原审程序合法，实体处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由是：1.兴达公司向荣新厂提交的工程造价汇总表不是按《修建调价协议》计算的，可见兴达公司也没有采用《修建调价协议》；2.阳运培是兴达公司的业务联系人，其收钱的行为是兴达公司的行为，阳运培收钱后是否交回兴达公司是内部问题；3.欠条载明的是欠到7万元收据，而非7万元现金；4.原审法院根据本案的实际情况调整违约金并无不当。
本院认为，本案二审中争议焦点有四个，现分别评述如下：
一、关于案涉工程的工程款总额问题。本案存在两份结算报告：2005年11月3日兴达公司向荣新厂报送的《工程结算造价汇总表》及2008年10月27日兴达公司与马家寺社区签订的《工程结算书》。
对于2005年11月3日的《工程结算造价汇总表》，荣新厂并未确认，且魏荣新明确注明“按补充协议价格执行”，故该《工程结算造价汇总表》不是双方对工程款的结算。
对于2008年10月27日的《工程结算书》，系以2005年4月20日的《修建调价协议》为基础形成的，不应以此作为双方的工程款结算依据。首先，《修建调价协议》系2005年4月20日兴达公司与荣新厂签订，但在2005年11月3日兴达公司向荣新厂报送的《工程结算造价汇总表》中，兴达公司却并未按《修建调价协议》约定的单价予以计算工程款，可见兴达公司对《修建调价协议》是未予采用的；其次，在2005年11月3日的《工程结算造价汇总表》上，魏荣新明确注明“按补充协议价格执行”，而本案中，“补充协议”仅有2004年11月14日荣新厂与兴达公司签订的《补充协议书》，则魏荣新所指“补充协议”应即是该《补充协议书》而非兴达公司所认为的《修建调价协议》，可见荣新厂在工程款结算中的意见也是采用《补充协议书》而非《修建调价协议》；最后，结合证人阳运培证言，《修建调价协议》并非双方对调价的真实意思表示，仅为应付检查而签订。故兴达公司要求以2008年10月27日的《工程结算书》计算工程款的理由不充分，原审判决以《补充协议书》约定计算工程款正确。
二、关于已付款的金额问题。兴达公司认为马家寺社区、荣新厂仅支付393万元，而非收据载有的400万元，有魏荣新出具的欠条为证。荣新厂及魏荣新认为，工程款的支付系零星支付，后兴达公司汇总出具收据，荣新厂就将之前的零星收据还给兴达公司，因有7万元的收据未找到退还，才出具了欠条，故欠条仅表明欠7万元的收据而非7万元工程款。本院认为，根据各方陈述的付款情况及欠条所载有的内容“欠兴达公司收据7万元”，应认定魏荣新出具欠条欠的是收据而非金钱，荣新厂的陈述更符合情理，原审判决认定已付款400万元并无不当。
三、关于阳运培收取19万元是否构成表见代理的问题。根据本案查明的事实，阳运培系案涉工程兴达公司的业务联系人，魏荣新有理由相信其能够代表兴达公司收取款项，故原审判决认定阳运培收取的19万元应视为兴达公司的收款适当。
四、关于违约金和利息计算的问题。兴达公司认为根据合同约定，马家寺社区、荣新厂迟延支付工程款，除支付利息外还要按每天1‰支付违约金。本院认为，违约金以补偿性为主，其金额的确定应以实际损失为基础，本案中，兴达公司未对其损失予以举证，其实际损失难以确定，故原审法院综合合同的实际履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，对违约金进行调整并无不当。
综上，上诉人兴达公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按原审判决确定的执行；二审案件受理费21884元，由上诉人成都兴达建设实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王长军
代理审判员 张 锦
代理审判员 曹 洁
二〇一三年三月二十九日
书 记 员 龙春光