山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁16刑终236号
原公诉机关山东省无棣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵华，男，1972年9月24日出生于山东省无棣县，汉族，研究生学历，住山东，原任山东鲁北企业集团总公司副总经理。2010年9月2日因涉嫌国有公司人员滥用职权罪被刑事拘留，同年10月8日被依法逮捕。2011年10月25日被取保候审。
辩护人徐文洲，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。
辩护人张良，山东众成清泰（滨州）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）魏知彬，男，1955年4月5日出生于山东省无棣县，汉族，大专文化，住无棣县，原任山东鲁北企业集团总公司副总工程师。1998年3月因受贿罪被无棣县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2010年9月14日因涉嫌国有公司人员滥用职权罪被刑事拘留，同年10月8日被依法逮捕。2011年10月25日被取保候审。
辩护人付治国，山东易安律师事务所律师。
无棣县人民法院审理无棣县人民检察院指控原审被告人赵华、魏知彬犯国有公司人员失职罪一案，于二O一六年九月十九日作出（2011）棣刑初字第52号刑事判决。原审被人赵华、魏知彬均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。滨州市人民检察院指派检察员张白、任光达出庭履行职务。上诉人（原审被告人）赵华及其辩护人徐文洲、张良，上诉人（原审被告人）魏知彬及其辩护人付治国等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2009年4月16日，经鲁北集团冯某1董事长同意，负责氧化铝厂工作的赵华、魏知彬与德诚矿业签订了氧化铝加工合同。由于赵、魏二人的失职、大意，该合同规定了2.6吨铝矾土加工1吨氧化铝，德诚矿业向海生生物提供的铝矿土的质量标准为铝43%49%,硅8%13%，水份不大于10%，双方未明确约定2.6吨铝矾土加工1吨氧化铝的铝矾土为扣除水份后的干吨。根据氧化铝厂2007年至案发时的生产经济指标，最好时期才达到2.59干吨生产1吨氧化铝，一般就是2.8干吨生产1吨氧化铝。自2009年4月至案发时，德诚矿业向鲁北集团交付该合同项下铝矾土917981.06吨，按合同约定，海生生物氧化铝厂应向德诚矿业交付氧化铝353069.64吨，实际交付332870.52吨，但该铝矾土仅能生产氧化铝296413.12吨，多出的36457.4吨氧化铝系从库存中垫付。经鉴定，垫付的氧化铝价值94169464.2元。
原审判决认定上述事实的证据有：书证营业执照及证明，2009年8月19日鲁企团发（2009）50号文件、赵华签署人事安排的文件申请两份、2006年度关于表彰无棣县十大杰出青年的决定及推荐表、事迹简介、总公司高管工资发放表、赵华作为海生生物委托代表人签署的合同、海生生物公章台账、鲁北集团公章台账记录，氧化铝产品加工承揽合同，授权委托书、氧化铝加工交接单、对账函、德诚矿业2009－2010年5月24日前铝矾土矿供货单、商检单及翻译、铝矿分类表、海生公司发货清单、德诚矿业合同履行督促函、德诚矿业来矿生产氧化铝数量核算及发货统计表、库存盘点对比表、氧化铝报价情况，氧化铝厂09.611月财物生产报表、山东省海生生物有限公司2009年12月、2010年12月资产负债表，主要经济技术指标统计表，增值税专用发票，紧急情况汇报，情况说明及铝矾土买卖合同稿，烟台港铝矾土交接合同审核意见，货权转移证明，氧化铝换货协议，购销合同及确认书、备忘录等，海生生物收取青岛德诚加工费明细表，中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书，法人代表证明书、授权委托书，破案报告一份，户籍证明。证人冯某1、王某1、吴某、蔡某、张某1、何某、王某2、杜某1、刘某1、胡某、杜某2、冯某2、王某3、袁某、刘某2、战某、冯某3、陆某、张某2、高某、宋某、陈某、证人刘某3、佘某证言。鉴定结论山东省涉案物品价格鉴定（认证）书、文件检验鉴定书。被告人赵华、魏知彬的供述及辩解。
原审法院认为，被告人赵华、魏知彬在国有公司工作期间，由于严重不负责任，造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为构成国有公司人员失职罪。公诉机关提出对被告人赵华、魏知彬免予刑事处罚的量刑意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款、第三十七条的规定，以被告人赵华犯国有公司人员失职罪，免予刑事处罚；魏知彬犯国有公司人员失职罪，免予刑事处罚。
一审宣判后，检察机关未抗诉，原审被告人赵华、魏知彬均提出上诉。
上诉人赵华提出如下上诉理由：1、上诉人在与青岛德诚签订加工合同的过程中据理力争、尽职尽责，指控和认定上诉人失职、大意、严重不负责任没有事实依据。2、一审按照起诉书的指控，认定失职造成九千余万元损失不成立，几个关键数字错误或缺乏依据。3、中国国际贸易仲裁委员会仲裁裁决虽生效，但不能作为对上诉人定罪的依据。4、本案发生是鲁北集团诬陷上诉人的假案，有其更深的集团内部背景。请求宣告其无罪。赵华于二审中提出非法证据排除申请，申请排除侦查机关对其第十次的讯问笔录、证人冯某1证言。
上诉人赵华的辩护人提出如下辩护意见：1、氧化铝厂与德诚来料加工合同中约定的“2.6吨铝矾土加工1吨氧化铝”是指“干吨”。2、涉案几个关键数字认定缺乏依据。3、在加工合同履行中，海生公司以2.6湿吨铝矾土生产1吨氧化铝亏损严重为由委派赵华与德诚公司交涉，德诚公司已书面同意承担50%的水分，后因海生公司而非赵华的原因，德诚公司放弃承诺，因德诚公司放弃承诺造成海生公司损失加重的责任不应由赵华承担4、赵华不认为构成犯罪，一审判决对其免予刑事处罚不符合法律规定。
二审庭审中，赵华的辩护人申请证人刘某1、张某3出庭作证。
上诉人魏知彬提出如下上诉理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误。上诉人在鲁北集团的指派下，在涉案的氧化铝加工合同洽谈的要约阶段参加了谈判，并且提出2.67和2.68吨生产1吨氧化铝的意见，在该合同的初级洽谈阶段并未涉及到水份问题，但到合同承诺生效时，上诉人并不知情。请求改判其无罪。
上诉人魏知彬的辩护人提出与魏知彬上诉理由相同的辩护意见，另提出如下辩护意见：鲁北集团在本案中负有完全过错。
滨州市人民检察院出庭意见认为：一审判决认定的基本犯罪事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
经二审查明的事实和证据与一审一致。
关于上诉人赵华提出的“中国国际贸易仲裁委员会仲裁裁决虽生效，但不能作为对上诉人定罪的依据”的上诉理由，经查，涉案仲裁裁决书系侦查机关依法提取，裁决内容与本案有关联，并经一审庭审质证，依法可作为本案定案的证据。该上诉理由于法无据，不予采纳。
关于上诉人赵华的辩护人“氧化铝厂与德诚来料加工合同中约定的‘2.6吨铝矾土加工1吨氧化铝’是指‘干吨’”的辩护意见，经查，涉案氧化铝加工合同规定了2.6吨铝矾土加工1吨氧化铝，德诚公司向海生公司提供的铝矿土的质量标准为铝43%49%,硅8%13%，水份不大于10%，双方未明确约定2.6吨铝矾土加工1吨氧化铝的铝矾土为扣除水份后的干吨。该合同与赵华、魏知彬供述及相关证人证言、相关书证能够相互印证，足以证实涉案氧化铝加工合同约定的“2.6吨铝矾土”不是指“干吨”。故该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人赵华提出的“一审按照起诉书的指控，认定失职造成九千余万元损失不成立，几个关键数字错误或缺乏依据”的上诉理由及其辩护人提出的“涉案几个关键数字认定缺乏依据”、“在加工合同履行中，海生公司以2.6湿吨铝矾土生产1吨氧化铝亏损严重为由委派赵华与德诚公司交涉，德诚公司已书面同意承担50%的水分，后因海生公司而非赵华的原因，德诚公司放弃承诺，因德诚公司放弃承诺造成海生公司损失加重的责任不应由赵华承担”的辩护意见，经查，涉案氧化铝加工承揽合同与海生公司提供的关于青岛德诚矿业有限公司来料加工有关数字情况的说明能够相互印证，证实按上述合同约定，德诚公司向海生公司提供铝矾土917981.06吨，海生公司应交付氧化铝353069.64吨。海生公司提供的2009年至2010年青岛德诚来料加工氧化铝发出量统计表、发货清单、德诚公司发给海生公司的合同履行督促函，德诚公司提供的氧化铝加工交接单，能够相互印证，证实因双方签订的氧化铝加工合同，2009年4月至2010年5月17日海生公司发氧化铝给德诚公司328059.6吨，但经双方代表签字同意扣除506.88吨，德诚公司实收327552.7吨；后2010年8月11日至9月6日海生公司共发氧化铝给德诚公司5317.8吨，德诚公司合同履行督促函对该数据予以认可；故海生公司共发氧化铝332870.52吨给德诚公司。海生公司提供的青岛德诚来矿生产氧化铝数量核算、关于青岛德诚矿业有限公司来料加工有关数字情况的说明与海生公司提供的主要经济技术指标及相关证人证言能够相互印证，证实德诚公司向海生公司提供的铝矾土917981.06吨仅能加工氧化铝296413.12吨。涉案合同签订之后，无论海生公司与德诚公司是否对双方因履行合同产生的纠纷而进行协商，该协商行为发生在涉案失职行为之后，是事后补救行为，且现无证据证实该协商行为减少了涉案失职行为造成的损失，故不影响对涉案损失数额的认定。综上，原审认定“海生生物氧化铝厂应向德诚矿业交付氧化铝353069.64吨，实际交付332870.52吨，但该铝矾土仅能生产氧化铝296413.12吨，多出的36457.4吨氧化铝系从库存中垫付。经鉴定，垫付的氧化铝价值94169464.2元”并无不当。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人赵华提出的“上诉人在与青岛德诚签订加工合同的过程中据理力争、尽职尽责，指控和认定上诉人失职、大意、严重不负责任没有事实依据”、“本案发生是鲁北集团诬陷上诉人的假案，有其更深的集团内部背景”、上诉人魏知彬及其辩护人提出的“一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误。上诉人在鲁北集团的指派下，在涉案的氧化铝加工合同洽谈的要约阶段参加了谈判，并且提出2.67吨和2.68吨生产1吨氧化铝的意见，但到合同承诺生效时，上诉人并不知情，上诉人不是签订合同的决策者，就因为上诉人在合同未定状态下参与了谈判，就认定其严重不负责任，于法无据”、魏知彬的辩护人提出的“鲁北集团在本案中负有完全过错”的上诉理由和辩护意见，经查，现有证据足以证实赵华、魏知彬作为海生公司的工作人员，在与德诚公司签订氧化铝加工合同过程中，由于严重不负责，导致上述合同规定的“2.6吨铝矾土”未明确为“干吨”，造成海生公司严重损失，致使国家利益遭受特别重大损失，赵华、魏知彬的行为符合国有公司人员失职罪的构成要件。赵华所提“背景”、魏知彬的辩护人所提“过错”与本案无刑法上的关联。故上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人赵华所提非法证据排除申请，经查，关于侦查机关对赵华的第十次讯问笔录，检察员于二审中并未提供该份笔录收集合法的相关证据，现不能排除存在系以非法方法收集证据的情形，故对该证据予以排除。但排除该次赵华供述后，赵华其它供述与魏知彬供述、相关证人证言、相关书证等证据能够相互印证，证实本案审理查明的事实，故排除该证据并不影响对本案事实的认定。关于证人冯某1证言，赵华虽对此提出非法证据排除申请，但未能提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料，且该证据系侦查机关依法定程序提取，故对该证据不予排除。
关于上诉人赵华的辩护人申请二审出庭的证人刘某1、张某3证言，经查，证人刘某1、张某3在二审庭审中出庭作证，其均自称未参与涉案氧化铝加工合同的具体谈判，其对该合同约定内容的理解与海生公司、德诚公司在该合同签订过程中的意思表示无关联；其均称海生公司与德诚公司除来料加工外还存在两种合作方式等内容，但未证实该事实与本案存在关联，故证人刘某1、张某3的上述证言不能证实辩护人所提拟证明问题，对证人刘某1、张某3在二审中的证言不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵华、魏知彬在国有公司工作期间，由于严重不负责任，造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为均已构成国有公司人员失职罪。关于上诉人赵华的辩护人提出的“赵华不认为构成犯罪，一审判决对其免予刑事处罚不符合法律规定”的辩护意见，经审理认为，赵华的行为依法构成犯罪，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。赵华、魏知彬的行为致使国家利益遭受特别重大损失，依据刑法第一百六十八条的规定，应“处三年以上七年以下有期徒刑”，一审对赵华、魏知彬免予刑事处罚，量刑不当。但一审判决后，原公诉机关未抗诉，依据“上诉不加刑”原则，二审不得加重赵华、魏知彬的刑罚，故对赵华、魏知彬的量刑不作调整。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于明辉
审判员 于国俊
审判员 刘超元
二〇一七年一月二十二日
书记员 赵子源