河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第864号
上诉人（原审被告）：河南国安建设集团有限公司。
法定代表人：李道山，总经理。
委托代理人：康慨，该公司项目经理。
委托代理人：陈震，河南慕容律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：洛阳源智同昕装饰设计工程有限公司。
法定代表人：胡新民，经理。
委托代理人：吕大鹏，该公司职员。
委托代理人：张永胜，北京市博人律师事务所洛阳分所律师。
上诉人河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）与上诉人洛阳源智同昕装饰设计工程有限公司（以下简称源智公司）侵权纠纷一案，源智公司于2013年4月7日向洛阳市老城区人民法院提起诉讼，请求：1、判令国安公司立即支付预算外工程款323796.44元和利息（利息按银行同期贷款利率计算，从2007年9月1日起到实际支付完该工程款项之日止）；2、本案诉讼费由国安公司承担。原审法院于2013年12月13日作出（2013）老民初字第330号民事判决。国安公司、源智公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人国安公司的委托代理人康慨、陈震，上诉人源智公司的委托代理人吕大鹏、张永胜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年4月26日，源智公司与国安公司下属机构110项目经理部签订《中铝新安县30吨炉熔铸厂房维护系统设计服务安装合同》一份，国安公司将其承包中铝河南铝业有限公司30吨炉熔铸厂房维护系统设计服务安装工程交由源智公司施工，同时合同对工程内容、造价（合同内工程设计费20万元、安装费432500元，共计632500元）、期限、质量、双方责任和付款方式等作出了明确约定。源智公司为国安公司垫付买标书款，中标服务费64800元、工程押金10万元、相关税款5万元。该合同增加预算外工程费用323796.44元，合计538596.44元。在履行合同过程中，国安公司支付给源智公司39万元后，又从源智公司处取走工程保证活动金等共计173000元。剩余各类款项共计954096.44元，源智公司于2009年8月14日向法院起诉，请求判令国安公司支付工程设计安装费242500元、预算外工程款323796.44元、垫付的相关税款5万元、垫付的买标书款、中标服务费64800元、垫付的工程押金10万元、工程保证金173000元及利息。洛阳市老城区人民法院于2009年11月13日作出判决，判令国安公司支付合同内设计、安装费242500元、工程保证活动金173000元。后国安公司上诉至洛阳市中级人民法院，2010年2月2日洛阳市中级人民法院作出（2010）洛民终字第273号判决书维持了一审判决。判决生效后，源智公司向河南省高级人民法院申请再审，2012年2月29日河南省高级人民法院指令洛阳市中级人民法院再审本案，2013年3月洛阳市中级人民法院作出了（2012）洛民再字第78号民事判决书，判决国安公司支付余欠工程款及借款的利息，同时判决书认为，双方对预算外项目的争议源智公司可以另案另诉。本案审理中，源智公司提交了与陈宏祥签订的中铝新安县30吨熔铸厂房维护系统安装劳务承包（补充）合同，预算外工程的造价为323796.44元，并提交了陈宏祥的收款收据和河南永进律师事务所对原中铝河南铝业有限公司洛阳熔铸厂副厂长李士洪、原中铝河南铝业有限公司洛阳熔铸厂杨豪杰的调查笔录，该二人证明，本案争议的预算外工程由源智公司施工。国安公司提交了在洛阳耀龙商贸有限公司购买角钢方钢彩板等购货单，购买材料价值为191000元，并陈述购买材料后由本单位组织人员对预算外工程进行了施工。
原审法院认为：源智公司与国安公司对合同外工程没有约定，双方都出示了一定的证据，但根据优势证据规则，原审法院认为，源智公司相对比较可信，可以认定争议的预算外工程是由源智公司施工的，建设方中铝河南铝业有限公司认可该预算外工程的价款为319278.10元，国安公司已经从中铝河南铝业有限公司取得此笔款项，应当将该款支付给源智公司。源智公司要求国安公司支付利息的诉讼请求没有法律和合同依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、国安公司于本判决生效后十日内支付给源智公司319278.10元；二、驳回源智公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6160元，由源智公司负担360元，国安公司负担5800元（源智公司已垫交，在执行时由国安公司转付给源智公司）。
国安公司上诉称：原判事实不清，证据不足，依据《中华人民共和国合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定。法律规定了基本的八项基础条款，一审法院在双方对本案诉争的增加预算外的工程款一无双方补充协议，二无双方对该工程结算资料的事实认定基础上，毫无证据便认定该预算外工程系源智公司所施工。事实上源智公司没有施工，是国安公司自己安排买料组织施工。一审仅凭两份所谓的证人证言的调查笔录便可定案，且该两位证人都未到庭作证，且该调查笔录没有进行质证。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。第七十八条规定，人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。该二份调查笔录实际系二份证人证言，且该二人早已从原单位中铝河南铝业离职。综上，请求二审法院依法改判驳回源智公司的诉讼请求。
源智公司答辩称：中铝河南铝业有限公司30吨炉熔铸生产项目厂房维护项目中，有预算外工程，经中铝河南铝业有限公司认可为319278.10元。针对该部分工程，本是国安公司与源智公司合同约定工程中产生的预算外工程，由源智公司施工，但是国安公司却提出是由他们施工的。一审法院要求双方提供证据证明，为此，1、源智公司提供七组证据，从合同约定、变更设计、购买材料、施工单位、工程资料、工程结算、监理、建设方的相关负责人证明及（2009）老民初字第1037号一案的庭审笔录形成一个完整的证据链，证明了双方诉争的预算外工程由源智公司施工。2、一审庭审中，源智公司向法庭提交的第五组证据第五份新安县30吨熔铸生产线厂房围护系统竣工资料共68页，该竣工资料由源智公司吕大鹏制作，以国安公司的名义报送给中铝公司，源智公司向法庭提交的这份竣工资料是从中铝公司复印的，在该竣工资料第10页技术交底资料中记载交底人为吕大鹏，在该竣工资料第21页至25页显示洛阳天丰彩钢制品有限公司出具镀锌C型钢产品合格证。该份证据与源智公司承建工程时购买设计变更工程部分材料的证明及第五组证据第五份收据等共4页相互印证，证明新安县30吨炉熔铸生产项目厂房维护系统设计变更工程是源智公司施工的。如果不是源智公司施工，竣工资料中显示的洛阳天丰彩钢制品有限公司出具镀锌C型钢产品合格证不可能与洛阳天丰彩钢制品有限公司向源智公司出具的收到该公司C型钢货款证明相一致。任何东西可以造假，原始资料不可能造假。国安公司仅提供的两份洛阳耀龙商贸有限公司晨龙钢材出具的单据复印件，这两份单据，只是在门店购货的意向证明，却不能证明发生买卖关系的事实，而且国安公司也没有其他证据予以佐证。对价值191000元的采购，国安公司作为一家正规的国营单位，即使没有合同，也应当有入库单、会计入账的税票、银行转账证明（分两次支付191000元，不可能是现金支付）等等，实际这些必要的票据、证明国安公司都没有，那么只能证明国安公司辩称的采购实际是不存在的。国安公司只是辩称工程是他们本单位组织施工的，却没有提供任何证据加以证明。根据双方提供的证据，一审法院认定预算外工程由源智公司施工，事实清楚，证据充分，依法应当予以维持。请求二审驳回国安公司的上诉请求。
源智公司上诉称：中铝河南铝业有限公司30吨炉熔铸厂房维护系统设计服务安装工程由源智公司进行施工，该工程于2007年8月30日经该工程的发包方、工程的设计单位、建设单位、监理单位通过验收。根据源智公司与国安公司签订的《中铝新安县30吨炉熔铸厂房维护系统设计服务安装合同》第六条第4款约定国安公司应从工程竣工验收合格后一次付清工程款。另外，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，利息从工程已实际交付之日计算。故国安公司应从2007年9月1日支付余欠源智公司工程款的利息。请求二审依法改判国安公司依法支付工程款的利息，按银行同期贷款利率计算，从2007年9月1日起到实际支付完该款项之日止。
国安公司答辩称：双方争议的预算外工程不是源智公司施工，是国安公司自己组织施工的，请求二审驳回源智公司的上诉请求。
二审中，国安公司申请史光复、卢海波、尹金亮、李应辉作为证人出庭作证，源智公司质证后认为史光复的证言只能证明工程的总承包方是国安公司，其对具体的分包情况并不清楚，且其未参与工程的竣工验收。认为卢海波、尹金亮、李应辉三人均系国安公司职工，与国安公司存在利害关系，该三人证言不能作为证据使用。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案双方均主张涉案预算外工程系由自己公司施工，但均未提交书面施工合同及相关施工日志等证据。从双方提交的证据分析，原中铝河南铝业有限公司洛阳熔铸厂副厂长李士洪、员工杨豪杰在接受河南永进律师事务所的调查时证明本案争议的预算外工程由源智公司施工。一审庭审中国安公司已对该调查笔录进行质证。涉案双方争议工程《预算外签证单》显示李士洪、杨豪杰二人均作为建设单位代表签字，故其证言可信度较高。且双方对《中铝河南铝业有限公司30吨炉熔铸生产线厂房维护系统竣工资料》均无异议，该竣工资料中所附的原材料出厂合格证中洛阳天丰彩钢制品有限公司的镀锌C型钢产品合格证等与源智公司提交的其购买材料的凭证及收据等能够相互印证。而国安公司在一审中仅提供两张购买钢材的购货单复印件，其在二审中申请包括时任项目监理史光复在内的四名证人出庭作证，上述证人亦不能明确证明涉案预算外工程系由国安公司施工完成。故源智公司提供的证据证明力大于国安公司证据的证明力，应认定涉案预算外工程系由源智公司施工。国安公司已经从中铝河南铝业有限公司取得该预算外工程的价款，应当将该款支付给源智公司。综上，国安公司上诉称涉案预算外工程系由该公司施工证据不足，理由不能成立，本院依法不予支持。关于源智公司上诉主张的利息问题，依据不足，本院依法亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费诉讼费6160元由国安公司负担5800元，由源智该公司负担360元。
本判决为终审判决。
审判长 李庆刚
审判员 吴健莉
审判员 黄义顺
二〇一四年七月一日
书记员 高一菲