浙江省永嘉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温永桥民初字第62号
原告：陈仁宽，务工。
委托代理人（特别授权）：王海明。
被告：金雄军，务工。
委托代理人（特别授权）：毛华军，浙江五洲律师事务所律师。
被告：林忠强，农民。
委托代理人：李志强。
原告陈仁宽诉被告金雄军、林忠强提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年3月19日立案受理，依法适用简易程序，于2015年5月11日公开开庭进行了审理。原告陈仁宽及其委托代理人王海明、被告金雄军及其委托代理人毛华军、被告林忠强及其委托代理人李志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈仁宽诉称：2013年1月2日，原告受雇于被告金雄军，在被告林忠强家从事房屋建筑扎钢筋工作，2013年3月17日上午，原告在工作中不慎从三楼背十几米处坠落致伤，不省人事。后被送往丽水市中心医院抢救，诊断为：胸12腰1椎体骨折，右侧血气胸，左侧血胸，右肱骨骨折，右桡骨骨折，右肩胛骨骨折，右股骨骨折，盆腔骨折，骶骨粉碎性骨折，腹腔内出血，肝破裂，两肺挫裂伤，肠系膜断裂伤。经住院治疗43天，行三次高风险手术，于2013年4月29日出院，病情虽有所好转，但仍需卧床休息，继续门诊治疗和康复治疗。原告受伤后，被告支付了医疗费119122元，其中被告金雄军支付医疗费49122元，被告林忠强支付医疗费70000元。2013年8月13日，丽水天平司法鉴定所法医临床鉴定意见书为原告的受伤因果关系、伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续医疗费作出了鉴定。2014年11月26日，原告又在青田维康骨科医院施行取内固定术，至2014年12月10日出院，2015年1月16日经永嘉县人民法院委托温州医科大学司法鉴定中心对原告伤残等级进行重新鉴定，鉴定结论为八级。至今，原告尚不能工作，给原告个人及家庭带来了灾难性的伤害和损失。原告出院后曾多次要求两被告给予经济赔偿，均未果。以致原告不能及时得到经济赔偿而无法继续进行康复治疗。综上，原告诉至法院，请求依法判令：1、被告金雄军、林忠强共同赔偿原告陈仁宽：医疗费197644.65元、误工费（145+45）天×122元/天=23180元，护理费（103+15）天×122元/天=14396元，住院伙食补助费58天×30元/天=1740元，营养费60天×30元/天=1800元，交通费1565元，残疾赔偿金20年×40393元/年×30%=242358元，被抚养人生活费27242元/年×（9年+15年）×30%÷2+27242元/年×11年×30%=187969.80元，鉴定费2460+1810=4270元，精神损害抚慰金15000元，合计690515.65元，减去两被告已支付的款项119122元，尚应赔偿571393.65元；2、本案诉讼费由被告承担。
审理过程中，原告变更诉讼请求，请求判令：1、被告金雄军、林忠强共同赔偿原告陈仁宽：医疗费197644.65元、误工费145天×122元/天=17690元，护理费72天×122元/天=8784元，住院伙食补助费43天×30元/天=1290元，营养费60天×30元/天=1800元，交通费1565元，残疾赔偿金20年×16106元/年×30%=96636元，被抚养人生活费23257元/年×9年×30%÷2+11760元/年×15年×30%÷2+11760元/年×11年×30%÷3=70793元，鉴定费2460+1810=4270元，精神损害抚慰金10000元，合计410472元，减去两被告已支付的款项119122元，尚应赔偿291365元；2、本案诉讼费由被告承担。
为证明诉称的事实，原告向本院提供了下列证据：
1、原告身份证复印件一份，以证明原告的身份情况；
2、户籍核查证明、户籍证明复印件各一份，以证明两被告的身份情况；
3、医疗住院费发票及费用清单各两份，以证明原告两次住院费用支付；
4、出院记录两份，以证明原告受伤后进行医疗的事实；
5、医疗诊断证明书两份，以证明原告受伤的事实；
6、门诊发票42张，以证明原告门诊治疗费支付的事实；
7、收款收据一份，以证明陪护人员加床费用；
8、交通费票据31张，以证明交通费支出的事实；
9、鉴定费票据三份，以证明司法鉴定支出的事实；
10、门诊病历二份，以证明门诊费用的事实；
11、司法鉴定书三份，以证明因果关系、伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限的事实；
12、户口簿复印件一份、证明三份、出生医学证明两份，以证明原告与被抚养人陈坤奇、两个子女的关系及其生活费用；
13、流动人员登记表二份、证明一份，以证明原告在温溪镇居住和生活的事实。
被告金雄军辩称：请求依法驳回原告的请求，理由如下：1、原告与被告金雄军并非雇佣关系，原告与房东林忠强建立的是承包关系，承包后原告自己手下也有工人为他工作的；2、原告在受伤过程中有重大过错，原告在使用简易的吊机时候，没有规范操作，将拉钢筋的钢索吊在简易的吊机的勾上，因吊机上面的勾不能随着方向的移动而移动的，导致钢索脱钩，以致事故发生；3、原告主张的费用存在不合理的因素，赔偿金额按照城镇标准主张没有依据，误工费、护理费计算时间有误，被抚养人生活费按照侵权责任法的规定只能在伤残赔偿金里算，不能单独主张，且也只能依据农村的标准计算；4、被告林忠强的施工是没有任何审批手续的，是违章建房，其在选任施工队伍的时候，选任没有资质的原告，存在重大过错。综上，原告的损失与被告金雄军没有关联，请依法予以驳回。
被告金雄军为证明其辩解的事实，在举证期限内提供照片二张，以证明原告没有按照规范操作流程操作吊机，有重大过错，导致事故发生。
被告林忠强辩称：1、被告林忠强将建房的劳务以包工不包料的方式承包给被告金雄军，双方口头约定，被告林忠强以140元/平方米将房屋建筑工程发包给被告金雄军，建筑面积为626平方米，工程款是建一层付一部分，金雄军已收到6万多，还有2万元未付；2、被告金雄军再将其中扎钢筋的部分提供给原告陈仁宽完成，原告的报酬是被告金雄军负责支付的，被告金雄军作为雇主，未尽安全生产义务，而原告没有规范操作，自己也有过错，因此被告金雄军应与原告陈仁宽根据各自过错承担责任；3、事故发生后，被告林忠强第一时间垫付了医疗费，尽到自己的义务，被告林忠强垫付的7万元应当判决被告林忠强向被告金雄军追偿。
被告林忠强在庭审过程中提供收条四份，以证明被告金雄军已收到被告林忠强给付的工程款四笔共计67640元，尚欠20000元。
对原告陈仁宽提供的证据，被告金雄军的质证意见如下：证据1、2、5、10均无异议；证据3、4的真实性没有异议，但应以鉴定书为准；证据6、7的关联性有异议，加床费用应当以医院出具为准；证据8，救护车票据、车费收据是不明确的，没有相关的公章，关于车票，乘车时间大部分发生在出院后，且发票号码出现连号现象；证据9，其中1810元的鉴定费是被告金雄军支出的，不应该由原告主张，另外两张鉴定费发票，原告在庭前没有提供，对于庭上提供的两份原件，被告不予质证；证据11的真实性没有异议，原告主张与鉴定书有明显矛盾，请法庭重视；证据12、13的内容无异议，但是原告住的温溪镇洲头村万福巷不属于城镇范围，赔偿费标准不应当适用城镇标准，且证明上面只是书写“子3个”，是不包含女儿的，可能存在女儿，而且有涂改现象，对于出生证明、流动人口登记表、户口簿真实性没有异议，但户口簿上面没有父亲的名字。
对原告陈仁宽提供的证据，被告林忠强的质证意见如下：同意被告金雄军的质证意见，补充一点，生活在温溪镇范围内都不能依城镇标准计算。
对被告金雄军提供的照片二张，原告陈仁宽经质证，认为证据的真实性、合法性、关联性均有异议，照片不是现场取得，也不是当时取得，不能作为证据使用；被告林忠强经质证，表示无异议。
对被告林忠强提供的收条四份，原告陈仁宽经质证，表示不清楚；被告金雄军经质证，对真实性没有异议，但收到的钱均是工资。
对原、被告提供的证据，本院作如下认定：
一、原告陈仁宽提供的证据1、2、5、10，两被告没有异议，予以认定；证据3、4，两被告对真实性没有异议，本院对证据的真实性予以认定，费用合理性参考鉴定意见；证据6系正式医疗门诊发票，对证据真实性予以认定，费用合理性参考鉴定意见；证据7系非正式发票，形式上存在瑕疵，且住院费中已有陪护躺椅费用支出，被告亦不予认可，故不予认定；证据8，其中救护车票据、车费收款收据、复印费收据均非正式发票，形式上存在瑕疵，被告亦不予认可，故不予认定，其中丽水市汽车运输集团股份有限公司出具的发票、青田茂源长运有限公司出具的发票，其乘车时间与住院治疗及门诊治疗时间相符，予以认定，而青田县迅达汽车运输租赁有限公司出具车票为连号票据，违反常理，不予认定；证据9系三张鉴定费发票，确系本案中发生的鉴定费用，予以认定，其中1810元鉴定费由被告金雄军垫付，应予减除；证据11系鉴定机构出具的鉴定书，予以认定；证据12、13，两被告对真实性没有异议，故对证据的真实性予以认定，至于赔偿费依据城镇标准还是依据农村标准计算，还应参考其他因素，现原告的证据不足以证明其待证事实。
二、对被告金雄军提供的证据，因照片来源不明确，原告对照片的真实性、合法性均不予认可，且仅凭照片不能证明被告的待证事实，故不予认定，但原告认同照片中的吊机与其事故现场操作的吊机是一样的。
三、对被告林忠强提供的证据，因被告金雄军对收条的真实性没有异议，故证据的真实性予以认定，至于收到的是工资还是工程款，将结合其他证据再作认定。
根据上述认定的证据，结合当事人陈述，本院认定以下事实：
2013年1月，被告林忠强因建房需要，将房屋建筑工程整体承包给被告金雄军，所需工具设备以及工人均由被告金雄军负责，双方口头约定房子浇筑好一层付一部分工程款。而被告金雄军又召集原告陈仁宽从事其中扎钢筋的工作。2013年3月17日，原告陈仁宽在三楼阳台上，因操作吊机（吊机是用来运钢筋的）时，没有采取安全防护措施，吊机未被固定牢固，人随吊机一起坠落致伤。原告陈仁宽当即被送往丽水市中心医院抢救，住院治疗，共住院43天，于2013年4月29日出院，经诊断为：胸12腰1椎体骨折，右侧血气胸，左侧血胸，右肱骨骨折，右桡骨骨折，右股骨骨折，骨盆骨折，骶骨粉碎性骨折，右肩胛骨骨折，右侧多发性肋骨骨折，失血性休克，右侧桡神经损伤，右侧坐骨神经损害，骶神经损伤，肺部感染，左足跟皮肤部分坏死，消化道出血、创伤性肝破裂，肠系膜部分损伤、空肠部分切术、升结肠破裂修补术。在治疗期间，被告金雄军垫付医疗费49122元，被告林忠强垫付医疗费70000元。2013年8月13日，经丽水天平司法所鉴定：原告陈仁宽人体损伤八级伤残，误工期限为从受伤之日起计算至评残前一天止（即2013年3月17日至2013年8月12日止），护理期限为住院期间，前半个月每天两人陪护，后每天一人陪护，营养期限为两个月。2014年11月26日，原告陈仁宽在青田维康骨科医院施行取内固定术，共住院14天，于2014年12月10日出院。2015年1月16日，经温州医科大学司法鉴定中心鉴定：陈仁宽的损伤及后遗症综合评定为人体损伤八级伤残，审核费用198744.65元中，2217元不属于医疗费合理性评定范围，1722元不属于医疗费，774.37元无法审核，余下为合理医疗费。
原告陈仁宽的合理损失有：1、医疗费，参照鉴定意见，结合医疗过程中实际支出的床位费、气垫床费、部分没有门诊病历记录的门诊费、陪客躺椅费、空调费等合理费用，剔除重复计算的伙食费、交通费、陪护加床费，原告合理的医疗费为197325.65元；2、误工费，原告的误工期限经鉴定为145天，原告主张误工费为17690元（122元/天×145天），属于合理范围，予以支持。3、护理费，原告主张护理费8784元（122元/天×72天），属于合理范围，予以支持。4、住院伙食补助费，因其住院43天，故原告主张该项费用为1290元（30元/天×43天），予以支持。5、营养费，原告主张按每天30元标准计算，为1800元（30元/天×60天），予以支持。6、交通费，原告提供了部分交通费票据，结合其就诊实际情况，本院酌情认定交通费为1000元。7、鉴定费，原告两次鉴定共计鉴定费4270元属实，予以认定，但其中1810元系被告金雄军垫付。8、残疾赔偿金，参照鉴定意见，原告的伤残等级为八级，因原告属农业家庭户口，其残疾赔偿金应以农村居民标准计算，计为96636元（16106元/年×20年×30%）；被抚养人生活费，原告父亲69岁，长女9岁（非农业家庭户口），次女3岁，其被抚养人生活费为70792.95元（11760元/年×11年×30%÷3+23257元/年×9年×30%÷2+11760元/年×15年×30%÷2），原告残疾赔偿金总计167428.95元；被告推测原告除兄弟外还有其他姐妹，没有证据证明，不予采信。9、精神损害抚慰金，原告因受伤致八级伤残，其遭受的精神损害客观存在，其主张10000元偏高，综合本案原告受伤的成因等情况酌情定为9000元。综上，原告陈仁宽因本次受伤造成的合理的经济损失为399588.6元以及因精神损害而获得的相应的精神损害抚慰金为9000元。
本院认为：本案的争议焦点在于确定原告陈仁宽与被告金雄军、林忠强三者之间的法律关系。原告认为原告受被告金雄军雇佣为被告林忠强建房扎钢筋时从高处坠落受伤，被告金雄军应对原告因伤致残造成的损失承担赔偿责任，被告林忠强对上述损失承担连带清偿责任；被告金雄军辩称，原告与被告金雄军之间不存在雇佣关系，原告与被告林忠强之间存在承包关系，被告金雄军对原告的损失不用承担任何责任；被告林忠强辩称，被告林忠强将建房劳务承包给被告金雄军，被告金雄军又将其中扎钢筋部分转包给原告陈仁宽，被告林忠强与原告陈仁宽之间没有直接关系，对原告的损失不用承担任何责任。本院认为，判断原、被告之间是否存在雇佣关系，应从以下几方面考虑：1、当事人之间是否存在控制、支配、从属关系，2、是否由一方指定工作场所、时间、地点及提供劳动工具或设备，3、所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分。本案中，被告林忠强将房屋主体结构的建筑施工承包给被告金雄军，被告金雄军每浇筑一层收取一笔工程款，这一事实由被告林忠强的陈述及四份收条予以证实，且符合当地农村建房的实际情况，被告林忠强与被告金雄军之间符合承揽人以自己的设备、技术、劳动完成定作人要求的工作，并交付工作成果，定作人支付报酬的特征，两者之间应认定为承揽关系。被告金雄军辩解其受被告林忠强雇佣，与事实不符，不予采信。根据庭审中原、被告的陈述可以看出被告金雄军是以从事农村房屋建筑施工为业的，原告陈仁宽受被告金雄军召集，从事建房扎钢筋工作，两人曾有过合作，因扎钢筋工作本身是水泥浇筑施工的一部分，两者不可完全分割，原告工作的进度直接影响被告整个建房的进度，原告陈仁宽的工作构成被告金雄军承揽业务活动的组成部分，而且扎钢筋工作技术含量低，原告付出的主要是劳动力，原告陈仁宽的工作时间、地点基本固定，从这些方面判断，足以认定被告金雄军与原告陈仁宽之间是雇佣关系。故被告金雄军辩称两者之间没有关系，与事实不符，不予采信。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。”因被告林忠强建造的是三层以上房屋，根据《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的相关规定，法律对承包人或从事该类建筑活动相关从业人员要求其具备相应的从业资质。而本案中显然被告金雄军并不具备从事此类施工作业活动的相应资质。被告林忠强在将该工程发包给承包人金雄军时，未能尽到最低限度的谨慎审查义务，主观过错明显，可推定其明知或应当知道被告金雄军并不具备从事该类建筑活动的相应资质，但仍将房屋建筑施工由金雄军承揽。故被告林忠强对原告陈仁宽的损害应承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。即雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但雇员在该过程中，如其对自身受伤也存在过错的情况下，亦应自行负担一定的责任。本案中，被告金雄军作为雇主，对原告陈仁宽从事高空搬运钢筋作业，未尽到安全监管及提供劳动保护的义务，被告金雄军应承担过错责任。原告陈仁宽在三楼上从事搬运钢筋作业时，应当预见到危险性，却未采取安全保护措施及检查设备安全性能，导致从高处坠落受伤，其自身也存在过错。综合三方的过错程度，本院酌情确定原告陈仁宽、被告金雄军、林忠强承担责任的比例分别为30%和50%、20%。故原告要求两被告赔偿其损失，合理部分予以支持。被告金雄军应赔偿原告的损失为206222.87元（399588.6元×50%+9000元×5/7），被告林忠强应赔偿原告的损失为82489.15元（399588.6元×20%+9000元×2/7），扣除被告金雄军已支付的50932元（49122+1810=50932元），被告金雄军还应赔偿原告155290.87元，扣除被告林忠强已支付的70000元，被告林忠强还应赔偿原告陈仁宽12489.15元。两被告关于原告主张赔偿的存在不合理之处的部分辩解，理由成立，本院予以采纳。在审理过程中，原告变更诉讼请求系原告自行处分其民事权利，亦减轻了被告的负担，本院予以照准。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、被告金雄军于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈仁宽医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费等合计155785.38元（不包括被告金雄军已支付的50932元）；
二、被告林忠强于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈仁宽医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费等合计12489.15元（不包括被告林忠强已支付的70000元）；
三、驳回原告陈仁宽的其他诉讼请求。
如两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5670元，减半收取2835元，由原告陈仁宽负担1208元，被告金雄军负担1515元，被告林忠强负担112元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院（上诉受理费5670元，至迟应在上诉期届满后七日内预交到温州市中级人民法院，或汇至温州市财政局非税收入结算户，开户行农业银行温州市分行，账号：192999010400031950013，逾期不交，按自动撤回上诉处理）。
审判员 邹艳慧
二〇一五年六月三日
书记员 卢湜川