江西省南昌市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0103刑初474号
公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
被告人罗庆生，男，1970年10月27日出生，汉族，初中文化，无业，家住南昌市。2015年1月17日因赌博被公安机关行政拘留五日。2015年12月23日因伪造公司印章被公安机关行政拘留十五日，2016年1月5日因涉嫌伪造印章罪被南昌市公安局西湖分局刑事拘留，同年1月16日因涉嫌诈骗罪被南昌市公安局西湖分局逮捕。
辩护人李春华，广东穗江律师事务所律师。
南昌市西湖区人民检察院以西检刑诉[2016]448号起诉书指控被告人罗庆生犯诈骗罪，于2016年7月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市西湖区人民检察院指派检察员周劲民出庭支持公诉。被告人罗庆生及其辩护人李春华到庭参加了诉讼。期间公诉机关建议延期审理一次，后因案情复杂，经南昌市中级人民法院延期审理三个月。现已审理终结。
公诉机关指控：1、2012年4月初，被告人罗庆生在本市丁公路通过他人分别伪造了江西荣开房地产开发有限公司印章、江西荣开房地产开发有限公司法定代表人张水良私人印章、江西旧货大市场有限责任公司财务专用章。随后，被告人罗庆生以江西荣开房地产开发有限公司、江西旧货大市场有限责任公司开发房地产需要资金周转的名义，并约定一定利息，以借款的方式分别于2012年4月8日至2015年3月15日期间陆续多次骗取其前妻被害人张某共计190万元，并出具加盖有上述伪造印章的江西荣开房地产开发有限公司、江西旧货大市场有限责任公司的收据给被害人张某。上述款项全部被被告人罗庆生用掉。事后，被害人张某多次找被告人罗庆生讨要被诈骗款项，被告人罗庆生至今未归还所诈骗的共计190万元。
2、2014年1月至2015年7月9日期间，被告人罗庆生以工地工程需要资金周转等名义，并约定一定利息，以借款的方式分别陆续多次骗取被害人李某共计70万元。上述款项全部被被告人罗庆生用掉。事后，被害人李某多次找被告人罗庆生讨要被诈骗款项，被告人罗庆生至今未归还所诈骗的共计70万元。
针对上述指控，公诉机关当庭提供了被告人罗庆生的供述和辩解；被害人张某等人的陈述；抓获经过等书证；证人罗某等人的证言；视听资料；鉴定意见等证据。
据此，公诉机关认为被告人罗庆生先后多次诈骗他人现金共计260万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。请依法判处。
被告人罗庆生对起诉书所指控的犯罪事实及罪名均有异议。其辩称第一起中190万元是含了利息的，钱是我用掉了，我归案时也在协商还款的事情，因为协商不成，所以我们请公安机关来协调，并不是被扭送至公安机关。第二起李某本人没有告我诈骗的本意，李某找我要钱，我只是要求他们再给我一点时间去筹钱。
其辩护人提出辩护意见，对起诉书指控的犯罪事实和罪名有异议。一、涉案金额应结合银行转账记录认定，且超出法律规定比例的利息应从中扣除。二、被告人向张某借款存在伪造公司印章行为，目的是让张某相信他并借款，这属于民事欺诈，向李某借款则不存在欺骗行为。三、现有证据不能证明被告人具有非法占有被害人借款之目的。四、被告人确有投资并支付相关费用的行为，有些费用虽无证据但也不能轻易否认。1、投资了靖安县罗湾乡的瓷土矿，其称先后投资了二三百万。2、支付受害人利息大概65万元。3、与罗某合作开诊所大概花费了10万元。4、2012年2月19日到2015年3月5日期间的租车费用15万元左右。5、2015年5月份购买了一辆二手车，费用大概8万元。6、其他费用。如在投资过程中被骗了十几万元。五、没有证据能够证明被告人挥霍了所借款项或用于其他不正当用途。六、参照最高人民法院类似判例，被告人涉嫌伪造公司印章罪，但不构成诈骗罪。七、如果法庭最终认定被告人构成诈骗罪，请考虑如下情节，对被告人从轻量刑：1、被告人属自动投案，并非扭送到案。2、投案后，被告人向办案机关如实供述了自己伪造公司印章的犯罪行为。3、被告人对于自己未能及时偿还借款向受害人深表歉意，并获得张某谅解。4、鉴于被告人与张某之间的特殊关系，恳请法庭参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，对被告人从宽处理。5、如其被认定构成诈骗罪，因数额特别巨大，刑期较长，对被告人和受害人影响都是灾难性的。被告人现在就体弱多病，受害人的借款更无获得偿还的可能。综上，被告人与受害人之间的纠纷属于经济纠纷，不应定性为诈骗罪，只是涉嫌伪造公司印章罪，且伪造公司印章的目的是为了顺利从受害人处借得款项供其投资，并非想挥霍或非法占有，事实上也没有证据证明其挥霍了。并提交以下证据：
谅解协议书和谅解书、收条，证明被告人已经取得了被害人张某的谅解。被告人亲属代其赔偿被害人张某人民币八万元。
经审理查明，一、2012年4月初，被告人罗庆生在本市丁公路通过他人分别伪造了江西荣开房地产开发有限公司印章、江西荣开房地产开发有限公司法定代表人张水良私人印章、江西旧货大市场有限责任公司财务专用章。随后，被告人罗庆生以江西荣开房地产开发有限公司、江西旧货大市场有限责任公司开发房地产需要资金周转的名义，并约定一定利息，以借款的方式分别于2012年4月8日至2015年3月15日期间陆续多次骗取其前妻被害人张某共计176.85万元，并出具加盖有上述伪造印章的江西荣开房地产开发有限公司、江西旧货大市场有限责任公司的收据给被害人张某。上述款项全部被被告人罗庆生用掉。案发前，被告人罗庆生共支付了被害人张某利息295100元。事后，被害人张某多次找被告人罗庆生讨要被诈骗款项，被告人罗庆生至今未归还所诈骗的共计147.34万元。案发后，2016年9月4日，被告人亲属代罗庆生赔偿被害人张某人民币8万元,并取得了被害人张某的谅解。
上述事实，有以下经当庭出示、质证的证据证明，足以认定：
1、被害人张某的报案笔录和陈述，证明被告人罗庆生以江西荣开房地产开发有限公司、江西旧货大市场有限责任公司开发房地产需要资金周转的名义，并约定一定利息，以借款的方式分别于2012年4月8日至2015年3月15日期间陆续多次骗取被害人张某现金共计190万元，并出具加盖有上述伪造印章的江西荣开房地产开发有限公司、江西旧货大市场有限责任公司的收据给被害人张某。张某将现金通过银行转账的方式给罗庆生。
2、被害人张某提供的银行转账凭证，证明被害人张某先后通过银行转账给罗庆生共计人民币176.85万元。
3、被害人张某提供的借条、收据，证明张某收到加盖有江西荣开房地产开发有限公司、江西旧货大市场有限责任公司的收据。被害人张某借款现金共计人民币190万元。
4、离婚证，证明被告人与张某于2001年8月1日离婚。
5、协议书，证明2015年6月6日，被告人与孙全根、钟德红签订协议组建一家公司，开发位于江西省宜春市靖安县罗湾乡的瓷土矿事宜，被告人罗庆生占17%的股份，系干股，并未出资。
6、合同两份，证明罗某、陈某与村民签订了瓷土山承包经营的合同。
7、收条两份，证明靖安县罗湾乡视下组收到了罗某、陈某交的瓷山费，并没有罗庆生的费用。
8、证人罗某的证言，证明2009年，罗某和陈某与靖安县罗湾乡村民签订瓷土山承包合同。罗某与罗庆生于2013年认识。被告人罗庆生没有给瓷土矿投资，分得三分之一的股份。办理瓷土山承包合同的费用，包括各方面打点、租金、修路等均由两个合伙人罗某、陈某出。2016年6月6日，罗庆生跟钟德红、孙全根签订关于矿的合伙协议，是因为资金不足，罗某、陈某于2015年6月委托罗庆生处理矿上的事情，寻找合作伙伴。
9、证人陈某的证言，证明其通过罗某于2013年认识罗庆生。罗庆生没有给瓷土矿出过多少费用，估计一、二万元左右。费用都是罗某与陈某出的。
10、南昌市公安司法鉴定中心文件检验鉴定意见书，证明经鉴定，收据上加盖的江西荣开房地产开发有限公司印章、江西荣开房地产开发有限公司法定代表人张水良私人印章、江西旧货大市场有限责任公司财务专用章均系伪造。
11、被告人罗庆生的供述及辩解，证明其以张水良的公司搞房地产开发需要资金需高息借钱为由，陆续共向被害人张某借款共计190万元。
12、谅解书、收条，证明被害人张某对被告人罗庆生表示谅解。2016年9月4日，被告人亲属代罗庆生赔偿被害人张某人民币八万元。
13、被害人张某2017年2月23日的陈述及其银行流水明细，证明被告人共支付了295100元。
二、2014年1月至2015年7月9日期间，被告人罗庆生以工地工程需要资金周转等名义，并约定一定利息，以借款的方式分别陆续多次骗取被害人李某共计55万元。上述款项全部被被告人罗庆生用掉。案发前，被告人罗庆生共支付了被害人李某利息8万元左右。事后，被害人李某多次找被告人罗庆生讨要被诈骗款项，被告人罗庆生至今未归还所诈骗的共计47万元。
另查明，2015年12月22日，张某将被告人罗庆生扭送至公安机关。
上述事实，有以下经当庭出示、质证的证据证明，足以认定：
1、被害人李某的报案笔录和陈述，证明2014年1月至2015年7月9日期间，被告人罗庆生以工地工程需要资金周转、工地修路等名义，并约定一定利息，被害人李某通过银行转账的方式先后借给罗庆生共计人民币70万元。被告人共支付了利息8万元左右
2、罗庆生于2015年7月9日出具的借条，证明被告人罗庆生向李某借款共计人民币70万元。
3、被害人李某提供的转款凭证，证明被害人李某先后通过银行转账给罗庆生共计人民币55万元。
4、南昌市不动产登记中心房产查询信息、浦东银行、建设银行、工商银行账户查询信息，证明被告人罗庆生在南昌没有房产；截止2016年6月28日其银行账户余额70余元。
5、被告人罗庆生的供述和辩解，证明被告人向被害人李某借款包括利息共计70万元的事实。
6、抓获经过，证明2015年12月22日张某将被告人罗庆生扭送至公安机关。
7、户籍证明，证明被告人于1970年10月27日出生。
8、行政处罚决定书、南昌市拘留所执行回执，证明被告人于2015年1月17日因赌博被公安机关行政拘留五日；被告人于2015年12月23日因伪造公司印章被公安机关行政拘留十五日。
本院认为，被告人罗庆生以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人现金共计人民币194.34万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。但认定的诈骗数额有误。根据被告人罗庆生的供述和辩解、被害人张某、李某的陈述可知，起诉书认定的诈骗金额均包含一定的利息，而被害人张某、李某表示借款均通过银行转账的形式给被告人罗庆生。因此，诈骗数额应以二被害人提供的银行转账凭证为准，并扣除被告人案发前已支付的利息37.51万元。故诈骗数额为人民币194.34万元。被告人罗庆生向被害人张某虚构房地产开发公司借款付利息的事实，并出具加盖伪造公司印章的收据，使被害人张某误以为是房地产开发公司借款，将钱转账给罗庆生，所借款项至今未归还。被告人罗庆生辩称被害人张某、李某给的借款均用于投资开发靖安县罗湾乡瓷土山，其未提供证据予以证实。而证人罗某、陈某的证言以及协议书、合同书、收条亦可印证，被告人罗庆生未给开发靖安县罗湾乡瓷土山投资。根据房产、银行账户查询结果，被告人罗庆生目前无偿还能力。综上，被告人罗庆生具有非法占有被害人张某、李某钱财的目的。综上，对辩护人提出被告人罗庆生不构成诈骗罪的辩护意见，不予采纳。案发后，被告人家属部分退赔给了被害人张某，张某对其表示谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人罗庆生犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元（于判决生效后，一个月内一次性付清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月23日起至2027年12月22日止）。
二、责令被告人罗庆生将违法所得139.34万元退赔给被害人张桂兰，将违法所得47万元退赔给被害人李小琦。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵珮珮
人民陪审员 喻 涛
人民陪审员 吴小文
二〇一七年三月十五日
书 记 员 魏志崇
速 录 员 杨 玲