广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）惠中法刑二终字第110号
原公诉机关广东省龙门县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，男，广东省龙门县人，汉族，中专文化，龙门××××林场××办主任、某××矿产××小组组长，住龙门县。因本案于2013年7月24日被龙门县人民检察取保候审，同年12月20日被龙门县人民法院依法逮捕，2014年8月15日被龙门县人民法院取保候审。
辩护人熊仲民，广东人为律师事务所律师。
广东省龙门县人民法院审理龙门县人民检察院指控被告人黄某甲犯玩忽职守罪一案，于2013年12月20日作出（2013）惠龙法刑二初字第38号刑事判决。宣判后，被告人黄某甲不服，提出上诉。2014年7月17日，本院作出（2014）惠中法刑二终字第44号刑事裁定书，裁定撤销（2013）惠龙法刑二初字第38号刑事判决，发回龙门县人民法院重新审判。2014年12月30日，龙门县人民法院作出（2014）惠龙法刑二初字第32号刑事判决。宣判后，被告人黄某甲不服，再次提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月31日公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院指派代理检察员林洁薇出庭履行职务，上诉人黄某甲及其辩护人熊仲民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，龙门县某林场系国有企事业法人单位。2011年5月、2013年3月，龙门县人民政府与龙门县某林场二次签订《龙门县全面整顿和规范矿产资源开发秩序工作责任书》，由龙门县人民政府委托龙门县某林场对辖区内矿产资源开发情况进行动态巡查监控。由龙门县某林场组织力量定期或不定期对辖区内矿产资源开发利用及偷采盗采进行巡查打击，组建动态巡查队伍，实行分片包干，一天一巡查。发现非法采矿行为，立即予以制止、控制现场，同时向县政府和相关职能部门报告。
2012年10月，龙门县某林场对班子成员工作进行重新分工后，相应调整了龙门县某林场矿产整治巡查小组成员，被告人黄某甲担任龙门县某林场矿产整治巡查小组组长，其职责是每周负责对某林场管片范围内的矿山进行定期巡查，对发现非法开采矿产资源的行为及时制止，并向主管领导汇报情况。2013年3月，刘某等人在龙门县××林场××村温某承包的“门坎”山进行非法开采稀土矿。3月初，刘某为了其在“门坎”山非法开采稀土矿场不被整治、查处，通过某林场的职工黄某戊，由黄某戊在龙门××××附近，转送现金3000元给被告人黄某甲，让被告人黄某甲对非法采矿场给予容忍、包庇。2013年3月11日，被告人黄某甲接受某林场分管领导的安排，对所在巡查小组责任范围内的“门坎”山进行巡查时，已发现刘某的非法开采稀土矿场。此后，被告人黄某甲没有按照某林场整治矿山工作巡山巡场管理制度和林场场长办公会议有关每周至少对矿山巡查二次的工作要求，不认真履行矿产整治巡查小组组长的工作职责，未再参与或主动安排、组织工作人员加强对“门坎”山非法开采稀土矿场进行巡查、制止、监管。直至同年5月19日，被告人黄某甲再次接受分管领导的安排，才组织巡查工作人员到“门坎”山非法采矿场巡查，致使刘某在该处非法开采稀土矿的行为一直未得到有效监管和及时制止。
2013年5月26日，龙门县有关职能部门查处了“门坎”山非法开采稀土矿场。经广东省国土资源厅审核确定，该非法采矿点已造成国有矿产资源破坏价值432.73万元。
被告人黄某甲被侦查机关传唤到案后对犯罪行为供认不讳，并于2013年6月24日向侦查机关退缴赃款3000元。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、龙门县人民检察院《立案决定书》，证实立案侦查等情况。
2、破案经过，证实被告人黄某甲在涉嫌玩忽职守一案中，侦查机关在掌握犯罪线索的情况下，将黄某甲传唤到案接受讯问，没有自首情节。但在接受讯问期间，黄某甲对犯罪事实供认不讳。
3、户籍证明材料，证实被告人黄某甲的个人基本情况，已达刑事责任年龄。
4、龙门县某林场任职文件，证实被告人黄某甲在2012年8月23日起任龙门县某林场林政办主任。
5、龙门县某林场关于矿产整治巡查小组分工的情况说明，证实某林场2012年10月30日召开班子会议，将国土资源等工作调整由邱某分管。调整工作后，邱某对矿产整治巡查小组进行分组分工巡查安排，其中第一组成员为黄某甲、刘某灵、谭某三人，指任黄某甲为组长，负责林场北片区的巡查工作。
6、龙门县人民政府办公室复函，证实某林场属副科级建制，事业管理单位，担负着与乡镇一级机关同等职责，对县政府下达布置的工作与其他乡镇、县直单位一样对县政府负责。
7、龙门县某林场关于调整充实某林场瓷矿管理工作领导小组的通知，证实黄某甲在2010年11月20日被某林场列入瓷矿管理工作领导小组成员。
8、龙门县某林场整治瓷土矿工作巡山巡场管理制度，证实某林场在2010年3月8日制定巡山制度，巡山小组要实行每天巡山巡场，组长带班，如有事或出发也要督促本组工作人员巡山巡场，保证每天巡山巡场到位、监管到位。注意巡查废弃场点以及有无开挖新泥口等，如有异常情况，要吩咐继续巡查，实行每天监控。如发现有偷采现象的，要及时向组长汇报，组长要切实负起责任，及时制止或采取有效措施，并向主要领导汇报。对不认真履行职责、监管不力、失职以及纵容、包庇违法行为的要依法依规追究责任。
9、2011年4月21日某林场场长办公会议记录，证实林场研究决定加强矿产资源管理工作，要求各巡查组要按制度做好每周不少于两次的巡查工作。发现有乱开滥采现象要做好现场登记。
10、龙门县国土资源局证明，证实2013年5月26日前，某林场未向该局报告某林场温屋村门坎（土名）有非法开采国家保护性矿种（稀土）的情况。
11、某林场巡山巡场登记表，记载内容：2013年3月11日，邱某带队在上某田螺吨一带巡查发现有外工偷开稀土、钩机在开工；2013年3月19日谭某、黄某丁在伯公坑巡查发现有人员有钩机在挖大池，已叫人员和钩机撤场，17：42分给邱委员汇报情况；2013年5月19日，黄某甲、谭某巡查伯公坑稀土场，现场无人员，但场地有化学原料、浸池、抽水机，山上有钻井并铺设有管道；2013年5月26日，黄某甲、谭某、黄某丁巡查上某伯公坑稀土偷采场，协助县国土、林业分局、公安部门打击清查稀土偷采场。证实在2013年3月11日至5月19日期间，黄某甲只对伯公坑（门坎）稀土开采点开展过两次正式巡查。
12、龙门县人民检察院案款收据，证实黄某甲在2013年6月24日向侦查机关退缴赃款3000元。
13、2011年5月、2013年3月龙门县人民政府与龙门县某林场签订《龙门县全面整顿和规范矿产资源开发秩序工作责任书》二份，证实某林场接受龙门县政府的委托，在整顿和规范矿产资源开发秩序工作中具有以下职责：负责辖区矿产资源开发情况的动态巡查监控，定期或不定期组织力量对辖区内矿产资源开发利用及偷采盗采进行巡查打击。组建动态巡查队伍，实行分片包干，一天一巡查，发现非法采矿行为，立即予以制止、控制现场，同时向县政府和相关职能部门报告。负责加强对辖区的村委会、村民小组及村民将山林、土地以出租、出让等形式用于开采矿产资源的监督管理。
14、龙门县委、县政府及有关职能部门的文件，证实龙门县一直要求县国土资源局及各乡镇、林场要建立健全矿产资源动态巡查工作制度，明确巡查岗位职责。各乡镇、街道办、管委会、林场落实属地管理责任，日常监管持证矿山安全生产和巡查监管偷开盗采矿产资源，并建立台账进行检查整治。
15、提取笔录、扣押物品清单，证实公安、国土部门2013年6月在某××××村门坎稀土场非法采矿现场扣押了58袋，共重2.18吨的稀土。
16、龙门县编制委员会龙编（1985）28号文件，证实龙门县某林场系副局级单位。
17、龙门县某林场设计任务书，证实某林场1958年建立及林场资源、人员情况。
（二）证人证言
1、证人邱某证言，证实其系龙门县某林场党总支委员，分管农林水、国土等工作。约2010年起，某林场就设立了矿山巡查组，主要职责是巡查辖区内有没有非法开采矿产资源的行为，如发现情况要及时制止并上报，巡查组组长先将巡查情况向分管领导汇报，然后再上报林场书记。某林场目前分两个巡山小组，工作组成员由林场班子会决定，具体分工由其决定，具体分工是一组组长是朱某、组员黄某丁、邱某伦，另一组组长黄某甲、组员谭某、刘某灵，平常都是分南北片进行巡山，有重大行动就一起行动，在分工的时候其对巡山组的人员说过每月最少要在辖区内巡查二次，发现问题要做好登记。除了统一安排的巡查活动以外，日常的巡查时间、地点是由小组长决定的。黄某甲也是林政办主任，这次发生盗采稀土矿的“门坎”山，是属于黄某甲负责巡查的北片山。2013年3月11日前，其并未收到巡山组报告盗采情况，是听群众反映“伯公坑”有人偷采稀土矿的情况后，就组织两个巡山组成员一起去巡山，发现存在偷采的痕迹，主要有钩机在山上开路，工人打井等行为，当时进行了制止。这一次巡查后，其本人未再去巡查，巡查组也没有向其汇报过情况，不清楚他们是否去了巡查。直至2013年5月19日其再安排巡查组进行巡查，回来汇报说“伯公坑”盗采设施比较齐全，还在巡查登记表上做了记录。在与刘某的接触中，刘某说过早已理顺了关系，送过钱给黄某甲。发现了“门坎”山存在偷采稀土的情况后，并没有加强对这个场地的巡查，只是在3月11日和5月19日组织过巡查。3月11日至5月19日期间，巡查组的成员未汇报过“某山”的情况。
2、证人刘某证言，证实其是向温某承包“某山”的，因为大家都知道是非法开采稀土矿，又有人经常来矿区搞事，所以其就通过温某处理与某林场有关人员的关系，温某也有帮忙拿钱去打点关系。在2013年2月份，稀土矿还没有开工前，温某让其给了黄某戊10000元现金。在开采稀土期间，其知道林场工作人员只来巡查过两次，其中一次是邱某带队的，另外一次是几个年轻人来的。
3、证人温某证言，证实其承包了龙门县××林场××村的“某山”，2013年春节前，刘某找到其要求在“某山”开采稀土，并说林场干部和村长的关系由他自己去理顺。春节过后，刘某说关系都已理顺，可以开工了。因为刘某是偷采，不沟通处理好林场、村民的关系，那些人是不会答应给偷采稀土的。2013年3月，刘某将15000元送给邱某及其他巡山人员，后来因为巡山人员又继续巡山，刘某就让其将邱某约出来。见到邱某后，邱说不方便把钱转送给手下的人员，并将4000元退了出来。刘某将其中3000元交给其，让其去打点邱某的手下人员，最后其将3000元交给了谭某。谭某他们嫌给的钱太少，其将情况反馈给刘某，刘某表示打了电话给黄某戊，让黄某戊去做这些人的工作，刘某还说给了黄某戊10000元。
4、证人朱某证言，证实其系龙门县某林场司法员。某林场设置了矿山巡查小组，其与黄某甲都是由分管工作的邱某委员任命的矿山巡查小组组长，黄某甲负责上某片区。巡查小组的日常工作要求是每星期对某范围内进行两次巡查，主要就是巡查是否存在非法开采矿产资源的行为，如果存在偷采行为，要及时制止，并将相关情况登记到巡山登记表里，同时向分管领导邱委员汇报，再由分管领导向场长或书记汇报。巡查情况是由组长负责登记的，包括巡查时间、矿点、人员和发现情况、处理情况等，再交邱委员签阅。2013年5月被查处偷采稀土的“某山”是属于黄某甲小组巡查的范围。2013年3月11日邱某曾带领矿山巡查小组成员集中行动，直接就安排到“某山”巡查，当时在现场发现有钩机开路和工人在开工，还有人在山顶打钻井，当时进行了制止、赶走工人，但钩机和管道等还留在现场，后来巡查情况是由其进行了登记记录。巡查工作是由邱某委员安排的，如果邱某没有安排，就由小组长安排巡查，一般有重大行动就是由邱某集中安排。
5、证人潘某证言，证实其系龙门县某林场场长、书记。某林场是国有林场，根据县政府的要求，林场的工作与乡镇类似，考核也是与其他乡镇一样的。对于林场范围内的山林、矿产资源，某林场负有管护职责。为此，在2010年起成立矿山巡查整治小组，具体执行巡山工作。2013年的矿山整治巡查小组工作由邱某委员分管，还设置有两个巡查小队，分别负责不同的片区。矿山整治巡查小组主要是巡查是否有偷采矿产资源的情况，按照制度要求，每天都要巡查，实际的要求就是最起码一周要巡查两次，发现偷采要进行制止，不能制止的要上报。日常的巡查工作，是由巡查小组向分管领导邱某委员汇报的。2013年5月19日，邱某向其第一次反映发现“某山”存在偷采稀土的情况。
6、证人黄某乙证言，证实其在2007年12月至2013年1月期间担任龙门县某林场党总支书记。某林场是事业编制单位，镇政府一级应有的内设机构某林场都设置了，某林场相当于一级镇政府。2009年期间，因林场范围内出现了比较严重的瓷土偷采行为，林场就设立了矿产资源整治领导小组，并分为两个巡山小组，分别负责上片与下片的巡查。2012年调整了领导分工，由邱某负责矿产资源的巡查整治，并以林政办、护林队为主组成了巡查小组对矿产资源进行整治。巡查小组要对偷采矿产资源进行打击，按照林场讨论决定的制度要求，巡查小组每周最少要巡山两次。巡查发现问题，要当场制止偷采行为，然后由小组向分管领导汇报，再由分管领导向主要领导汇报。
7、证人谭某证言，证实其系龙门县某林场安监所负责人，矿山巡查工作小组组员。巡查小组是林场设立的机构，主要是分片巡查是否存在偷采矿产资源，打击非法偷采行为，由邱某委员分管，另外6人分为两个小组，其所在的小组组长是黄某甲。现在出现盗采稀土矿的“某山”是属于其所在小组的巡查范围。2013年3月左右，邱某曾带队去巡山，发现“某山”有钩机开路、工人在山上挖坑打钻井等，当时将工人全部赶走。约一个星期后的3月19日，其与黄某丁、黄某丙经过“某山”发现有工人在山上挖水池、还有钩机，就将工人赶走，并将情况向主管领导汇报了。巡山情况还记录到登记本里，虽然没有向黄某甲汇报，但是如果有看巡查登记本，也是知道这个情况的。3月19日的巡查登记，是黄某甲知道他们曾去巡查后，让其补填登记本的。巡山工作虽然没有明文规定，但是一直以来都要求一周巡查最少一次的，巡查活动的具体时间和地点是由小组长决定并通知组员，如果分管领导带队就由分管领导决定。黄某甲为组长的巡查小组只正式对“某山”稀土场巡查过两次，其中，3月份邱委员带队巡查一次，还有一次是5月19日小组去巡查的。因为山主温某找过其，并送了钱，所以其没有主动去巡查过了，组长、分管领导没有组织去巡查，其也没有提出要求。
8、证人黄某丙证言，证实其系龙门县某林场工作人员。林场设置矿山巡查工作组，由邱某委员分管，黄某甲是其中的一个小组长，负责林场范围内的矿山监管。2013年3、4月，其与谭某、黄某丁驾驶摩托车经过“某山”发现有人在开采，就过去查看，工人见此情景也就走了。当时开采的路已开出来了，山顶有未灌水的大水池，因为谭某、黄某丁都是矿山巡查小组的，也不知道他们后来是怎么处理的，反正后来其也收取了谭某转交温某的2000元现金。
9、证人黄某丁证言，证实其系龙门县某林场矿管办主任，兼矿山巡查工作小组成员。矿山巡查工作小组的工作职责是负责巡查、防止有人偷采矿产资源，巡查制度要求一般一个星期巡查两次左右，要把巡查情况登记到巡查表。发现偷采矿产的，要去阻止继续开采，然后由小组长汇报分管领导邱某。黄某甲是其中一个巡山小组组长，巡山表格也是由组长负责保管。现在发现偷采稀土矿的“某山”属于黄某甲小组的巡查范围。对“某山”的巡查，一次是3月份的时候，由分管领导邱某带队让全体巡山小组成员都参加了，那次发现山上有人用钩机开路，就让工人全部停工。半个月后的一天，谭某叫其与黄某丁再到“某山”查看，工人发现情况后跑了。温某为了让他们不去巡查，通过谭某送给其2000元。
10、证人黄某戊证言，证实其系龙门县某林场联防队队长、护林组组长。2013年2月，其通过温某的介绍认识了刘某，并得到了刘某送现金10000元，在拿钱的时候，刘某也说了以后要在某林场温某承包的山里做点生意，让其关照一下，不要去闹事和干扰，当时其认为刘某是要偷采瓷土。到了3月初，刘某打来电话，让其从10000元中分一部分钱给黄某甲。其就到龙门县城林村路口，把3000元现金交给了黄某甲，并说这些钱是刘某给的，说到时候刘某在某林场做生意的时候要关照一下，黄某甲也答应了。3月11日，邱某带队与黄某甲、黄某丁、谭某、朱某、黄某丙去巡山回来后，黄某甲告诉其在温某承包的“某山”有人偷采稀土矿。虽然黄某甲没有说是谁在偷采稀土矿，但是结合刘某的一些举动，其当时想到是刘某在偷采，因为收了对方的钱，其也就不去处理了。
11、证人黄某己证言，证实其在2008年至2011年期间担任龙门县某林场党总支副书记。2012年林场对工作进行了重新分工，实际上矿山巡查小组工作具体就由邱某分管了，下设两个小组，组长是黄某甲和朱某。矿山巡查工作小组的主要职责是巡查林场范围内有没有偷采矿产资源的行为，并做好安全生产工作。基本上林场的领导班子都会列入领导小组，但是具体执行工作就是由矿山巡查工作小组进行。2013年3月11日，其听邱某说过“某山”开了一个稀土矿场，其也让邱某要向领导汇报。按照要求是每次巡山都要由每个小组的组长进行登记的，并将登记后的情况向邱某汇报，平时登记表由小组长保管。按照班子会议定下来的要求，矿山巡查工作一周要进行一到两次，分管领导和小组长都可以组织。由分管领导组织的情况比较少，一般都是小组长自行组织的比较多。
（三）被告人供述与辩解
被告人黄某甲供述及辩解，证实其系龙门县某林场林政办主负责人。某林场是龙门县政府直管的国有林场，林场的土地、山林、矿藏资源都归县政府公有。2010年或2011年，某林场非法偷采瓷土现象严重，为了加大打击力度，林场成立了矿山巡查工作小组，对林场的矿山进行巡查，重点是无证开采的矿场，防止偷挖偷采矿山的违法行为。从2012年底开始由邱某委员分管矿山整治巡查小组工作，巡山小组的分工和确定组长是由分管领导指定的。林场共分两个巡山小组，其为一个小组组长，负责巡查某河以上的片区，发现偷采稀土矿的“某山”在其负责巡查的片区内。如果是领导吩咐的巡山任务，就由组长通知组员；如果小组自行巡山，时间和地点就由组长决定。按照分管领导的要求和成立矿山巡查整治工作小组开会时候的要求，矿山整治巡查小组是一周要巡查一至二次，具体时间是不固定的，由小组长决定。巡查发现违法采矿行为的，组长应当及时汇报分管领导，由分管领导继续上报，而且每次巡查情况都要在《巡山巡查登记表》进行登记，内容包括巡查时间、地点、发现情况、巡查人员。2013年3月11日，邱某通知全体组员一起去巡山，当时就指定去温某承包的“某山”巡查，当天下午到了现场后，发现有一台钩机在开山路，在山顶还打有钻井。当时，邱委员让司机停工，并叫他们将钩机开走，巡山组人员离开时，工人已离开，但钩机还留在现场。那次巡查以后，其没有加强巡查的后续行动，直至5月18日中午，邱委员再打电话来，让其通知组员次日去巡查矿山。5月19日，其与谭某一起到片区巡查，在“某山”发现现场没有工人开工，但是有一台柴油发电机、电箱、马达、电线等工具，山顶还挖了几个灌满水的水池，旁边还有化肥、管道等设施，山上也接了水管。这些情况在回到办公室的时候，其就在巡查登记表上作了记录，并在5月20日书面向邱某进行了汇报。除了两次正式的巡查以外，还有一次是3月19日谭某、黄某丁、黄某丙私自去“某山”巡查的时候也发现了偷采稀土的问题，其是后来知道这个情况后的，也让谭某补充记录到巡山登记本里面。矿山整治巡查要求每周巡查一至两次的工作，其实际并没有做到位，存在工作失职行为。在2013年2月底到3月初，就是3月11日以前，黄某戊到龙门××××附近给了其3000元，说是老板给钱请吃饭。虽然不知道老板是谁，但是其知道这个老板是想在林场开稀土的老板，而且是希望其不要经常去巡查，也不要反映稀土矿场的情况。当时以为是在旧矿点开采，直至3月11日巡查才知道送钱的老板是在“某山”开了新开采点。如果加强巡查，那么非法开采稀土的情况应该能得到有效遏制。因为3月11日巡查后邱委员说了会往上报，其想等待领导决定，就没有认真对待；而且又收了老板送的钱，就没有主动去巡查，领导也没有过问，所以在发现了“某山”存在偷采矿产的情况下，都一直没有组织加强巡查。其知道自己的行为错误，并感到后悔，希望可以得到改过的机会。
（四）鉴定意见
《广东省国土资源厅关于朱晓东等人非法开采广东省龙门县某林场温屋村某山稀土矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论》、《广东省地质局七二二地质大队关于龙门县某林场温屋村某山稀土矿资源储量检测报告》、《惠州市物价局价格认证中心关于稀土矿的价格认证结论书》，证实广东省龙门县某林场温屋村某山被非法开采稀土矿石量115700吨（稀土氧化物39.7吨，价格为10.9万元/吨），造成矿产资源破坏价值432.73万元。
（五）现场勘验检查工作记录
现场勘查笔录及照片，证实非法采矿的现场位于龙门县××林场××村某山山冚上。
（六）视听资料
视频光盘三张，证实侦查机关对被告人黄某甲审讯时进行了同步录音录像，审讯过程真实、合法。
原审法院认为，被告人黄某甲身为国家机关工作人员，严重不负责任，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控被告人黄某甲犯玩忽职守罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人黄某甲在侦查阶段接受讯问时，能如实交代其犯罪事实，积极退缴全部赃款，在庭审中当庭认错、有悔罪表现，故对其量刑可从轻处罚。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项之规定，判决被告人黄某甲犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
上诉人黄某甲及其辩护人提出上诉和辩护意见称，黄某甲不具有玩忽职守罪的主体资格，依法不能认定为犯罪，请求二审法院查明事实后，依法宣告黄某甲无罪。理由是：1、上诉人黄某甲不符合玩忽职守罪的主体资格。黄某甲所在单位某林场为企事业单位，不是国家机关，虽然龙门县人民政府与某林场签订了《龙门县全面整顿和规范矿产资源开发秩序工作责任书》（下称“《责任书》”），但因《责任书》不具有行政委托的法律要件，而不能认定为行政委托，《责任书》仅是上级对下级的行政命令，对于某林场主要领导有行政拘束力，但对黄某甲等普通职工并无行政拘束力，更谈不上因此产生刑法上的责任。2、本案重审开庭时，公诉机关补充提交的《广东省龙门县某林场设计任务书》和《关于某林场机构级别问题的批复》，也完全不能证明某林场具有国家机关地位，其只不过是根据当时的情况，解决一个事业或企业单位的级别待遇问题，根本不能说明某林场是国家机关单位，同时这两份材料也无法证明林场是受委托行使国家机关权力。3、即使行政委托成立，上诉人因没有行政处置的权利，其只能向上级报告，上诉人发现偷采情况后，向其领导邱某报告了，邱某没有向领导汇报，这样的后果不应由上诉人承担。
出庭检察员意见：1、一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。有经一审质证的书证、证人证言、上诉人的供述和辩解等证据证实上诉人的犯罪事实。2、某林场和同级乡镇单位具有一样的职责，该林场规定每周至少巡山二次，黄某甲在工作中，马虎大意，玩忽职守，因此一审判决定性准确。3、上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，其受委托参与行政管理，没有正确履行自己的职责，依法已构成犯罪。4、一审判决适用法律正确，量刑适当。综上，建议二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，上诉人黄某甲的犯罪事实及证据与原审法院认定的事实和证据相同。上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。
对于上诉人黄某甲及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，虽然某林场系国有企事业单位，上诉人黄某甲不具有国家工作人员的身份，但有龙门县委、县政府及有关职能部门的文件，《龙门县全面整顿和规范矿产资源开发秩序工作责任书》，某林场巡山巡场管理制度、登记表，场长办公会议记录等证据，证实某林场接受县政府的委托，已着手实施巡山巡场工作；又有龙门县编委文件、林场设计任务书、县府办复函等证据证实某林场负有对县政府下达布置的工作与其他乡镇一样对县政府负责；还有某林场任职文件和调整林场瓷矿管理工作领导小组的通知等文件，证实黄某甲被该林场委派进行巡山巡场工作。基于上述证据和事实，根据《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”的规定，应当认定被告人黄某甲具有“国家机关工作人员”的主体资格。对于黄某甲发现偷采情况后，向其领导邱某报告的问题，不仅没有提供其他证据或线索予以证实，也不能作出合理解释，故对这一辩解不予采信。原审判决根据上诉人黄某甲的犯罪事实和情节，以玩忽职守罪判处其有期徒刑三年，缓刑四年并无不当。因此，上诉人黄某甲及其辩护人上述上诉和辩护意见，与事实不符，于法无据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人黄某甲身为受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，严重不负责任，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗书勇
代理审判员 唐荣平
代理审判员 于海砚
二〇一五年十一月十日
书 记 员 罗文涛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。