安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终860号上诉人（原审原告）：合肥航华服饰有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐阳区长江中路168号招商大厦。法定代表人：耿红，该公司总经理。委托诉讼代理人：李雨，安徽铭诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐娟娟，女，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。上诉人合肥航华服饰有限责任公司（以下简称合肥航华公司）因与被上诉人唐娟娟劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初6543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合肥航华公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院判决，改判合肥航华公司不承担支付责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决合肥航华公司与唐娟娟劳动合同的终止认定为劳动关系的解除属认定事实错误。合肥航华公司因经营之需在芜湖金鹰国际购物中心开设CKJ服饰专营店。唐娟娟于2010年11月入职合肥华航公司经营的CKJ服饰专营店从事销售工作，月平均工资为2880元。双方签订书面劳动合同，明确约定劳动关系的终止之日为合肥华航公司在芜湖金鹰国际购物中心撤柜之日。2017年5月，合肥华航公司从芜湖金鹰国际购物中心撤柜，故双方之间应当属于劳动关系的终止，而不是解除劳动关系。二、一审法院判决认定合肥航华公司并未提供证据证明已向唐娟娟提出维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同属事实认定错误。2017年5月，合肥航华公司因与芜湖金鹰国际购物中心的合作即将终止且不再继续合作，即通过微信、发送通知等方式告知包括唐娟娟在内的全部员工。合肥航华公司与唐娟娟就撤柜后的相关善后事宜做过交接，并且提出过保持甚至提高工资福利待遇与合肥航华公司重新签订书面劳动合同，但因唐娟娟不愿前往合肥工作而作罢。一审庭审过程中，合肥航华公司也将当初协调的会议记录作为证据向法庭提交。三、一审法院判决认定合肥航华公司向唐娟娟支付经济补偿金属法律适用错误。一审法院判决根据相关法律规定认定合肥航华公司终止劳动合同的行为认定为劳动关系的解除行为显然错误。劳动合同的解除与劳动合同的终止在法律上完全属于不同的概念。合肥航华公司提出在保留原工资福利待遇不变的情况下将唐娟娟调整到合肥工作，双方重新签订书面劳动合同的意见，但是遭到唐娟娟的拒绝。且双方在劳动合同中明确约定了撤柜之日就是双方劳动合同的终止之日，故合肥航华公司无需向唐娟娟支付任何经济补偿。唐娟娟辩称，一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。合肥航华公司向一审法院起诉请求：1、判决合肥航华公司不向唐娟娟支付解除劳动关系经济补偿金28000元；2、判决合肥航华公司不向唐娟娟支付工资4000元；3、判令唐娟娟承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2010年11月，唐娟娟入职合肥航华公司工作，被安排在芜湖侨鸿国际购物中心（后更名为芜湖市金鹰国际购物中心）CKJ专柜从事销售工作，并担任柜台店长。双方签订了书面劳动合同。因合肥航华公司住所地为安徽省合肥市，委托第三方芜湖振泰人力资源公司为唐娟娟办理了社会保险。2017年7月1日，合肥航华公司将CKJ专柜从芜湖市金鹰国际购物中心撤柜；同时，由第三方芜湖振泰人力资源公司核停了唐娟娟的社会保险。另查明，截止2017年6月30日，唐娟娟在合肥航华公司工作共计6年零8个月，月平均工资为4000元，合肥航华公司未向唐娟娟支付2017年6月份工资。2017年7月，唐娟娟作为申请人以合肥航华公司为被申请人向芜湖市镜湖区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁请求：1、被申请人支付申请人经济补偿金28000元；2、被申请人支付申请人2017年6月工资4500元，并额外支付25%的补偿金。芜湖市镜湖区劳动人事争议仲裁委员会经审理于2017年9月11日作出[2017]镜劳人仲字第223号仲裁裁决书，裁决：一、自裁决书生效之日起被申请人于7日内支付申请人解除劳动关系经济补偿金28000元，2017年1月工资4000元，合计32000元；二、驳回申请人其他申诉请求。双方不服该裁决，在诉讼期限内先后向法院提起诉讼。一审法院认为：合肥航华公司与唐娟娟之间缔结的劳动合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应遵守，双方间建立的劳动关系及各自的合法权益均应受到法律保护。一、关于经济补偿金。(1)合肥航华公司主张其与唐娟娟签订的劳动合同中约定了双方之间的劳动关系终止于CKJ专柜撤柜之日，双方均不能提供劳动合同文本，合肥航华公司以与其他在芜员工的劳动合同约定内容推定其与唐娟娟的劳动合同中亦约定了相同内容没有事实和法律依据，该抗辩理由不能成立，根据法律规定，应由合肥航华公司承担举证责任不能的后果，即合肥航华公司从芜湖市金鹰国际购物中心CKJ专柜撤柜时，双方之间劳动关系仍处于合法有效期限内，劳动合同尚未终止，合肥航华公司的撤柜行为导致双方之间劳动合同的履行发生了变更。合肥航华公司未提供证据证明其向唐娟娟提出维持或者提高双方之间劳动合同约定条件续订劳动合同、唐娟娟不同意续订劳动合同的例外情形，即便按合肥航华公司在仲裁过程中及当庭主张其向唐娟娟提出保留工资福利待遇不变安排至合肥市唐娟娟不同意的事实成立，不考虑唐娟娟前往合肥的住宿及夫妻两地分居、子女教育等因素，就当前合肥与芜湖区域经济的差异性，在省会合肥市工作执行芜湖工资标准显然降低了唐娟娟的薪资待遇，在此情况下，合肥航华公司在未与唐娟娟达成一致意见的情况下单方解除与唐娟娟之间劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项之规定，合肥航华公司应向唐娟娟支付经济补偿金。（2）唐娟娟月平均工资的认定。合肥航华公司主张唐娟娟的月平均工资为2880元，系依据唐娟娟招商银行工资卡上的发放金额计算所得，唐娟娟主张月平均工资为4000元，并称本人每月基本工资2000元通过个人招商银行卡发放，全体在芜员工的绩效工资由其按照合肥航华公司的指示从本人徽商银行卡、招商银行卡中取出进行发放，并提供了本人招商银行工资卡明细及徽商银行工资卡明细予以证明，合肥航华公司未能提供证据予以反驳，仲裁机构依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，认定唐娟娟的月平均工资为4000元符合事实和法律规定，庭审过程中，合肥航华公司亦未提供证据以证明自己的主张，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，由合肥航华公司承担举证不能的法律后果，认定唐娟娟的月平均工资为4000元。（3）唐娟娟在合肥航华公司工作6年8个月，唐娟娟主张合肥航华公司支付经济赔偿金28000元（7×4000元）符合法律规定，予以支持，并对合肥航华公司提出不向唐娟娟支付经济赔偿金的诉请不予支持。二、关于唐娟娟主张合肥航华公司支付2017年6月份工资4500元。用人单位应当及时足额支付劳动者工资，2017年6月份，唐娟娟按合肥航华公司的安排实际从事其本职工作，合肥航华公司应向唐娟娟支付该月工资，唐娟娟主张其2017年6月份工资为4500元，但其未能提供充分证据予以证明，应依法按照其月平均工资4000元予以认定，故对唐娟娟该项诉请过高部分不予支持；合肥航华公司不服仲裁裁决，但提交的证据不能证明仲裁裁决认定的事实错误，诉讼过程中，也未向法院提交工资发放单等证据以证明已向被告唐娟娟足额支付了2017年6月份工资及工资数额，故对合肥航华公司提出不向唐娟娟支付4000元工资的诉请不予支持。三、关于合肥航华公司是否应承担向唐娟娟支付拖欠工资的25%补偿金。唐娟娟主张合肥航华公司支付25%拖欠工资补偿金的依据为劳部发【1994】481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，即“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的。还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”，该规范性文件因与《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定相冲突而被废止。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令用人单位限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。唐娟娟应向劳动行政部门主张其权利，故对唐娟娟的该项诉请不予支持，对合肥航华公司的该诉请予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条第（五）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、合肥航华公司于判决生效之日起十日内支付唐娟娟经济补偿金28000元、工资4000元；二、驳回合肥航华公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由合肥航华公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据合肥航华公司的上诉请求与理由，结合查明的事实，本院分析认定如下：一、关于经济赔偿金的问题。当事人对自己的主张，有责任提供证据。根据本案查明的事实，2010年11月唐娟娟被合肥航华公司安排在芜湖侨鸿国际购物中心（后更名为芜湖市金鹰国际购物中心）CKJ专柜从事销售工作，并担任柜台店长。2017年7月1日，合肥航华公司将CKJ专柜从芜湖市金鹰国际购物中心撤柜。合肥航华公司上诉主张其与唐娟娟签订的书面合同中约定双方劳动关系终止于CKJ专柜撤柜之日，但一、二审期间合肥航华公司均未向法院提交双方签订的劳动合同书。现合肥航华公司的撤柜行为导致双方之间的劳动合同的履行发生了变更，合肥航华公司主张撤柜时保留工资福利待遇不变安排唐娟娟至合肥工作，但应当与唐娟娟协商取得一致，且合肥系省会，该工作地点变动明显增加唐娟娟的生活及工作成本，而在合肥市执行芜湖工资标准显然降低了唐娟娟的薪资待遇。唐娟娟在合肥航华公司工作6年8个月。故一审法院据此判决合肥航华公司在未与唐娟娟达成一致意见的情况下单方解除与唐娟娟之间劳动关系应当支付唐娟娟经济补偿金28000元（7×4000元）并无不当，本院予以维持。合肥航华公司主张唐娟娟月平均工资为2880元，但二审期间并未提交证据证明其主张，一审法院根据唐娟娟提交的招商银行工资卡及徽商银行工资卡明细认定唐娟娟月平均工资为4000元正确。二、关于2017年6月工资的问题。劳动者在依法履行劳动义务后，享有获得劳动报酬的权利，用人单位应当及时足额支付劳动者工资，不得无故克扣或拖欠工资。根据本案查明的事实，2017年6月，唐娟娟按合肥航华公司的安排从事其本职工作，合肥航华公司应向唐娟娟支付该月工资。现合肥航华公司主张不承担支付责任，但二审期间，合肥航华公司并未提交证据证明其已向唐娟娟足额支付2017年6月工资，故一审法院判决认定合肥航华公司支付唐娟娟2017年6月工资4000元并无不当。综上所述，合肥航华公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人合肥航华公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王利民审 判 员 王桂珍审 判 员 鲍 迪二〇一八年五月十四日法官助理 吴媛媛书 记 员 李 璇附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。