河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）许民初字第55号
原告（反诉被告）郭建军。
委托代理人林兴来、姚士锋，河南见地律师事务所律师。
被告（反诉原告）李剑锋。
被告（反诉原告）中建七局第一建筑有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区东北大马路256号6楼。
法定代表人陈华森，该公司总经理。
委托代理人田树新，该公司员工。
委托代理人马书斌，河南首位律师事务所律师。
原告郭建军诉被告李剑锋、中建七局第一建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告郭建军向本院提起诉讼，诉讼中，被告李剑锋、中建七局第一建筑有限公司向本院提起反诉，本院受理后与本诉合并审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2014年5月30日作出（2013）许民三初字第15号民事判决，双方均不服上诉于河南省高级人民法院，河南省高级人民法院于2014年12月14日作出（2014）豫法民二终字第176号民事裁定，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭建军及其委托代理人林兴来，被告李剑锋，被告中建七局第一建筑有限公司的委托代理人马书斌、田树新到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告郭建军诉称，原、被告双方于2008年11月23日经协商一致签订《土建工程承包协议书》一份。约定：由原告包工、包料的方式承接被告中标的许昌东城二期6#-9#高层商住楼的施工图纸及答疑内的土建工程，工程造价、调整、工程款的支付、工程保修、违约责任，协商不成由工程所在地人民法院裁决等。合同签订后，原告按照合同的约定，筹措资金，积极履行合同，已经如约履行合同。该工程项目于2009年9月30日经过竣工验收，并交付使用。该工程发包方许昌东城开发建设有限公司将工程款项已基本上支付，但被告至今未如约将工程款支付。被告李剑锋作为工程实际总承包人故意躲避，给原告方造成了极大的经济损失。现依法提起诉讼，请求1、请求依法判令被告支付原告工程款、其他款项（包括质保金、费用、代垫税金、违约金）合计533.5566万元；2、请求依法判令被告承担本案全部诉讼费。
被告（反诉原告）李剑锋答辩称，中建七局第一建筑有限公司和被告李剑锋是利益共同体，李剑锋作为项目经理为发包方，郭建军为承包方，发包方已按双方协议约定，足额支付了工程款，且超额支付。为此提出反诉，请求原告（反诉被告）郭建军返还多支付工程款128.127万元人民币。
被告（反诉原告）中建七局第一建筑有限公司答辩意见同第一被告李剑锋，且认可李剑锋和中建七局第一建筑公司是利益共同体，其反诉请求同第一被告（反诉原告）李剑锋。
被告（反诉原告）郭建军、中建七局第一建筑有限公司反诉称，许昌东城二期6#-9#高层商住楼建设工程由反诉人承包，根据工程需要反诉人将土建工程发包给被反诉人施工，约定由被反诉人包工包料并承担被反诉人承接该工程之前已发生的由潘运河、张道新组织施工的费用和反诉人张剑锋购置的钢筋费，以及工程前期招标费、管理费、规费、办公费、项目部人员工资等，并按结算总价给李剑锋7％（不含税金）费用。2012年3月28日经过反诉人李剑锋和被反诉人对账，被反诉人直接领走的工程款合计人民币3341.6942万元，加上被反诉人应当承担的其他费用，被反诉人最终得到的工程款应为5623.1942万元。根据审计部门的最终审计，反诉人与业主最终决算出该工程土建部分的造价为5495.0672万元（扣除管理费和税金后），实际上被反诉人领走工程款128.127万元。依法，被反诉人应当返还该笔多领走的工程款，并承担相应诉讼费用。综合上述事实和理由，特提起反诉，请求法院依法支持反诉人的诉讼请求。
原告（反诉被告）郭建军针对反诉辩称，我们认为本案中反诉原告提出的反诉请求没有事实和法律依据，请求合议庭就反诉原告提出的诉求依法查明事实，依法驳回反诉原告的诉请，同时我们就反诉原告提起的诉请的证据提出鉴定的申请和要求。1、郭建军在涉案工程中只签订了一份《土建工程承包协议书》，实际施工人是唯一的，分包方主体也应当是唯一的，二被告应当明确谁与郭建军存在分包关系。否则，双方就同一施工合同同一工程款提出两个相同诉讼请求明显与事实不符，均应予以驳回。2、二被告反诉请求没有事实和法律依据，其依据的《承诺书》第四段内容和《借款单》借款用途内容因未得到郭建军的确认，且经司法鉴定在形式上存在严重瑕疵，不应当作为工程决算的依据。3、二被告反诉请求已超过诉讼时效。综上，请求驳回二被告的反诉请求。
原告郭建军为支持自己的主张，向本院提交的证据有：第一组证据1、2008年11月23日，郭建军与中建七局一建公司签订的涉案工程《土建工程承包协议书》（简称“协议”）壹份。
2、2009年1月22日，韩朝辉、孔令奎、李宗民出具的降水作业施工证明（简称“降水证明”）壹份。3、2009年2月16日，白德卿出具的借款单（简称“借款单”）壹份。4、2010年1月26日，李剑锋、郭建军、白德卿三方签订的《结标协议说明》（简称“结标协议”）壹份。5、2010年11月20日，东城开发公司向中建七局一建公司出具的《土建、水电调增价证明》（简称“调增价证明”）壹份。第一组证据证明原被告对权利义务、工程款结算、税费分担及违约责任等事项进行了明确约定。详细证明内容如下：（1）、涉案工程暂定总造价为5368.9万元（涉及协议第四条第一行），工程总造价的计算方式为“工程暂定总造价＋土建调增价”（涉及协议第四条第一行、结标协议第一条及调增价证明）。（2）、被告应向郭建军支付的降水工程电费10万元（涉及协议第七条第二行）。（3）、被告应向郭建军支付其代付水电安装配合费13万元（涉及协议第八条第一行及借款单金额）。（4）、被告应向郭建军支付贷款利息35万元（涉及协议第六条倒数第二、三行）。（5）、被告应向郭建军支付降水作业施工费0.3万元（涉及协议第七条及降水证明）。（6）、郭建军承担张道新大清包费用计算方式为“（施工建筑面积190元／㎡）＋（45万元÷2）”（涉及协议第四条第二、三行、第六条倒数第一、二行及第二组证据竣工验收资料注明的建筑面积）。（7）、郭建军承担潘运河2007年6月3日前期施工费用计算方式为“计价清单738万元＋（利润60万元÷2）”（涉及协议第四条五、六、七、八行及第六条倒数第一行）。（8）、郭建军承担工程暂定总造价7%的管理费，计算法方式为“5368.9万元7%”（涉及协议第四条第八行及第九条）。（9）、郭建军承担工程总造价（暂定总造价＋土建调增价）3.3%的税金，计算方式为“（5368.9万元＋759.1988万元）3.3%”（涉及协议第四条第八行、第九条、结标协议第一条及调增价证明）。（10）、郭建军承担工程暂定总造价0.03%的印花税，计算方式为“5368.9万元0.03%”（涉及协议第四条第九行及第九条）。（11）、郭建军承担调增人工费50%及打桩误工费（涉及协议第六条第一行及决算汇总表关于调增人工费、打桩误工费的数额）。（12）、郭建军承担的规费计算方式为“11万元【土建工程总造价÷（土建工程总造价＋土建调增价＋水电调增价）】”（涉及协议第八条第二行、结标协议第四条及调增价证明）。（13）、郭建军承担的临时设施费（办公区）计算方式为“41.5万元【土建工程总造价÷（土建工程总造价＋土建调增价＋水电调增价）】（涉及协议第八条第二行、结标协议第五条及调增价证明）。（14）、项目部人员工资（按比例）计算方式为“15万元【土建工程总造价÷（土建工程总造价＋土建调增价＋水电调增价）】”（涉及结标协议第五条及调增价证明）。（15）、逾期支付工程款的利息、逾期支付工程保修金的违约金计算方式为“按逾期应支付款项的日千分之贰计算”（涉及协议的第十一条第三行、第十二条第二款）。（16）、郭建军不承担前期招投标费用（涉及协议第七条第一行）。
第二组证据（竣工验收资料）1、2009年10月10日，中建七局一建公司向东城开发公司提交的《工程竣工报告》壹份。2、2009年11月13日，五大主体验收合格的《单位工程竣工验收报告》壹份。3、2010年2月4日，《竣工验收备案表》壹份。第二组证据证明涉案工程已于2009年11月13日竣工验收合格，建筑面积为53689.48㎡。
第三组证据2006年8月30日许昌东城开发建设有限公司（简称“东城开发公司”）与中建七局第一建筑有限公司签订的《建设工程施工合同》壹份。证明本案所涉工程的施工总承包单位为中建七局第一建筑有限公司。
第四组证据2007年5月31日，郭建军向中建七局第一建筑有限公司缴纳涉案工程保证金《收据》壹张。明中建七局一建公司应向郭建军退还150万元保证金。
第五组证据（郭建军代付款项）1、2007年8月10日，郭建军代中建七局第一建筑有限公司缴纳涉案工程市优质评审费及省优质评审费《收据》各壹张，金额为4.4万元（1.65万元＋2.75万元）。2、2007年9月3日，郭建军代中建七局第一建筑有限公司缴纳涉案工程散装水泥专项资金票据壹张，金额为4.002万元。3、2007年9月10日，郭建军代中建七局第一建筑有限公司缴纳涉案工程项目部土地租赁费用《收款证明》壹张，金额为6万元。4、2008年8月1日，郭建军代中建七局第一建筑有限公司向其员工支付生活费、房租费《收条》壹张，金额为0.2万元。5、2008年9月12日，郭建军代中建七局第一建筑有限公司缴纳税金《证明》壹份，金额为13.2万元。6、2010年12月25日，东城开发公司向中建七局一建公司出具的关于郭建军代为补交水电安装工程款《证明》壹份，金额为19万元。第五组证据证明被告应向原告支付其代付款项合计46.8002万元。
第六组证据2010年11月12日，东城开发公司出具了涉案工程税票已全部开齐的《证明》壹份。第六组证据证明郭建军承担的税金已全部缴纳完毕。
第七组证据2012年3月28日，李剑锋与郭建军签字确认的《付款明细表》壹份。证明被告已向原告支付的工程款合计3341.6942万元。
第八组证据1、许昌中级人民法院委托河南中允司法鉴定中心出具的关于《承诺书》及《借款单》的鉴定意见壹份及鉴定费2万元票据壹张（原件均留存在一审卷宗里）。2、郭建军留存的《承诺书》复印件壹份。第八组证据证明1、《承诺书》第四段内容与前三段内容不是一次打印形成，系伪造的，不是郭建军真实意思表示，对郭建军不具有法律效力。2、《借款单》借款用途内容与其他内容不是一次书写的，该内容系伪造的，不是郭建军真实意思表示，对郭建军不具有法律效力。3、鉴定费2万元由被告承担。
第九组证据河南省高级人民法院庭审笔录贰份及调查调解笔录壹份。第九组证据证明李剑锋系中建七局第一建筑有限公司项目经理，李剑锋在《土建工程承包协议书》上的签字行为是履行公司职务行为。
第十组证据1、李剑锋2010年12月27日出具的承诺书一份，证明中建七局扣留了涉案工程的工程税金。2、委托书一份系复印件，原件在被告公司主管会计王久林处，证明2010年12月27日中建七局出具委托书后郭建军才能从开发公司领取工程款，之前必须经过中建七局审批手续之后才能领取工程款。
被告（反诉原告）李剑锋针对原告郭建军出示的证据发表质证意见为：关于第一组证据1的真实性无异议；对证据2该降水证明不知情，真实性不知道；对证据3因为我不知道借款单的事情，所以真实性无法确定；对证据4真实性无异议；关于证据5土建、水电调增价证明，中建七局与东城开发公司关于土建、水电有个最终的结算数据。对第二组证据中的1、2、3无异议，但是与实际建筑面积是有出入的，应该以最终竣工验收的面积为准。对第三组证据真实性无异议。对第四组证据这张保证金收据真实性无异议，但是该150万元保证金已经退还了，根据2010年2月2日郭建军签署的一张借款单可以说明这个问题。对第五组证据中的证据1评审费收据两张具体情况不清楚；2007年8月10日27500元没有公章也没有接收单位；收据形式不合法，真实性无法确定；对证据2散装水泥专项资金票据无异议；对证据3《收款证明》6万元中有3万元是我掏的；对证据4《收条》2000元属实；对证据5缴纳税金13.2万元无异议，但是这个钱已经返还给原告了；对证据6补交19万元有异议，因为从证明上来看，如果我公司不同意的话，这个钱由东城公司无条件返还给原告，我们现在明确提出，我们不认可这19万元。对第六组证据的证明目的无异议，但不能证明了原告承担了税金。对第七组证据无异议。对第八组证据承诺书鉴定意见我们有异议，即便不是一次形成，但不是李剑锋多次打印形成的，因为涉及到郭建军和李剑锋个人之间转交，鉴定结论不能证明是李剑锋伪造的。这个承诺书在我办公室现场经双方确认共同签字原告交付给我的，由我保存，即便不是一次形成的也是因为原告的原因造成的。《借款单》的鉴定意见不是同一支笔也不能证明原告的主张，这也是郭建军在我办公室签的字。签字的过程中中途来了个电话，所以换了一支笔书写，并不能说明什么问题。关于第十组证据1、我已经把这个税金支付过了；2、委托书证明不了郭建军想证明的问题，没有关联性。
被告（反诉原告）中建七局第一建筑有限公司中对原告郭建军出示的证据发表质证意见为：第1、2、3、4、5、6、7、8、10组证据同李剑锋质证意见一致。关于第九组我们和李剑锋是内部承包关系，同时法律规定调解笔录不能作为案件定性的证据。
被告（反诉原告）李剑锋为支持自已的主张，向本院提交的证据有：
第一组证据，许昌东城住宅小区6#-9#楼结算协议说明。证明原告郭建军与被告李剑锋于2010年1月26日就许昌东城住宅小区6#-9#楼结算项目、结算方法和标准达成一致意见的事实上：原告郭建军施工土建部分结算价约定为5368.98万元＋变更（增加或减少）；原告郭建军应按（土建工程最终）造价的10.33%承担管理费；原告郭建军按施工造价占工程总造价的比例分担41.5万元办公费用；原告郭建军按实际施工造价占工程总造价的比例分担项目部工资。
第二组证据，2010年12月27日原告郭建军签字的承诺书。证明1、原告郭建军承诺潘运河前期施工费用890万元；2、原告郭建军承诺张道新主体大清包费1186万元；3、原告郭建军承诺承担被告李剑锋购置钢材款125万元和前招投标费21万元；4、原告郭建军按工程总价的7%（不含税）向被告李剑锋让利优惠；5、原告郭建军在2010年12月27日之前的承包协议和150万元的保证金收据作废。
第三组证据，2010年2月2日借款条，证明原告郭建军以借款的形式收到李剑锋退回保证金150万元的事实。
第四组证据，2012年3月28日付款清单。证明1、被告李剑锋直接支付原告郭建军工程款2991.1942万元；2、原告郭建军在许昌东城开发公司直接领取工程款350.5万元。（两项付款总计3341.6942万元）。
第五组证据，建设工程决算审计定案单。证明1、许昌东城住宅小区6#-9#楼工程经许昌市审计局审定工程造价65030135.70元（包含土建工程和安装工程），其中安装工程调减造价-1721852.48元，2、实际安装工程最终造价为3278147.52元（5000000元-1721852.48元）。
第六组证据，许昌东城住宅小区6#-9#楼土建工程结算清单。证明1、规费及办公区费用49.8600万元；2、项目部工资按两年计算为14.2457万元；3、直接支付原告郭建军工程款2991.1942万元；4、原告郭建军在许昌东城开发公司直接领取工程款350.5万元；5、承担潘运河前期施工的费用890万元；6、承担张道新主体大清包费1186万元；7、承担被告李剑锋购置钢材款125万元和前期招投标费21万元。以上7项合计5627.7999万元。
原告（反诉被告）郭建军针对被告中国建筑第七工程局第一建筑公司、李剑锋出示的证据发表质证意见为：对第一组证据真实性无异议。对第二组证据真实性有异议，我们已申请鉴定，鉴定结果是第四段与前三段不是同一书写的，是后来添加的内容，证明该承诺书系伪造的，不是原告真实意思表示，对原告不具有法律效力。对第三组证据真实性有异议，鉴定结论是不是同一支笔，不是同一时间书写的，可以证明借款单借款用途栏里的内容是李剑锋事后添加的，且该148万元仅是申请金额并未实际支付。对第四、五组证据真实性无异议。关于第六组证据是被告李剑锋单方制作，不具有证明效力。
原告郭建军对被告李剑锋提供的证据二郭建军的承诺书和借款单不予认可，提出鉴定，被告李剑锋同意，本院予以准许。经鉴定，河南中允司法鉴定中心鉴定意见为：1、落款日期为2010年12月27日《承诺书》第四段与前三段不是一次打印形成。2、2010年2月2日《借款单》中“借款用途”栏内的文字与其它字迹不是同一支笔一次书写形成。
根据原被告举证、质证意见，本院对原告证据认证如下：关于第一组证据1《土建工程承包协议书》被告无异议，本院予以采信。证据2降水证明，被告称不知情。本院认为该证明系被告项目部人员出具，其真实性本院予以确认。证据3借款13万元的借条被告称不知情。本院认为该借条上有水电安装工程实际施工人白德卿的签字，对该借款的真实性本院予以确认。证据4李剑锋、郭建军、白德卿三方签订的《结标协议说明》，被告无异议，本院予以采信。证据5东城开发公司向中建七局一建公司出具的《土建、水电调增价证明》一份，被告并无提出异议，本院予以采信。关于第二、三、四组证据的真实性被告无异议，对其真实性本院予以确认。关于第五组证据两张评审费收据，被告虽有异议，但从收据内容上看是市级、省级优质工程评审费用，该两份收据出自同一经手人，其真实性本院予以确认。关于证据2-6的真实性被告无异议，本院予以采信。
关于第六、七、九、组证据的真实性，被告无异议，本院予以采信。无异议。关于第八组鉴定结论，被告对承诺书的鉴定结论不认可，同时认为即便该承诺书不是一次形成的也是原告的原因。本院认为，庭审中原告出具了其持有的该承诺书的复印件一份，该复印件没有第四段文字与被告持有的承诺书原件不一致。被告作为只有原件的一方，其对原告持有的承诺书复印件与原件不一致，且原件经司法鉴定认为第四段文字与前三段文字非一次打印形成的情形无法做出合理解释。司法鉴定与原告出示的没有第四段文字的承诺书复印件可以相互印证，可以证明被告持有的承诺书原件中第四段文字是是事后添加的。故，该司法鉴定结论本院予以采信。关于借款单的鉴定结论，被告辩称是其在书写过程中换了一只笔书写形成的，并非私自添加的。本院认为该借款单非一次书写形成部分与被告持有承诺书添加部分相呼应，更加印证了借款单用途栏内容的虚假性，故，该司法鉴定结论本院予以采信。关于证据十，被告对其真实性未提出异议，本院予以确认。
根据原被告举证、质证意见，本院对被告李剑锋证据认证如下：
对第一、四、五组证据原告无异议，本院予以采信。对第二、三组证据，司法鉴定结论证实了被告提供的承诺书、借款单系事后添加的，本院不予采信。关于第六组证据系被告李剑锋单方制作的，不能作为证据使用，本院不予采信。
根据原告、被告双方提供的证据，经过庭审和庭后质证，本院确认如下案件事实：
2008年11月23日，原告郭建军与被告李剑锋经过协商双方签订《土建工程承包协议书》一份，甲方为中建七局一公司许昌东城区住宅小区6#-9#高层商住楼项目部，并加盖项目部公章，乙方为郭建军。协议约定：“一、工程名称：许昌东城二期6#-9#高层商住楼；二、工作内容及承包范围：施工图纸及答疑内的土建工程；三、承包方式：包工、包料、包安全、包工期、包质量；四、工程总造价：5368.9万元（大写伍仟叁佰陆拾捌点玖万元）。即：按图纸标注建筑面积1000元／m2，其中乙方应支付含甲方直接支付给大清包的按实际施工建筑面积计算的市场价190元／m2，其它支出45万元（含主体阶段的一切机械设备、人工、外架、现场及一切安全设施费和负责基础、主体验收等内容）。支付07年6月3日前工程原承包方按实际计算所支出的全部费用（即：按其提供清单计738万元，支付其利润60万元或按法院判决的按实际计算所支出的全部材料费用及其合理支出的其他费用），缴纳7%的管理费，3.3%的税金，万分之三的印花税，以及合理的各种规费；五、调整：在施工过程中发生的所有变更增加部分，及其它按相关规定调整增加的内容（人工费、材差等），全部计入乙方工程决算总造价；六、调增中的50%人工费、业主方基础打桩误工费等均由甲方支配。工程施工中由于其他原因造成的大清包超支120万元，造成法庭、官事支出的各项费用，乙方自07年6月按甲方要求所贷200万元款（每月5万元的利息）到08年11月底共计85万元利息其中的35万元，由甲方负担。本协议第四条所提出的支付大清包45万元的其它费用、支付原承包方的60万元利润由甲乙双方平均分担；七、乙方不负责工程降水，及前期招投标甲方投入和施工中零星支出的费用。甲方另支付乙方为降水队伍所支出的10万元电费。（此款按甲方要求从项目预留中列支）；八、甲方负责协调支付给乙方其他分包工程的配合费；乙方应与安装队共同负担工程临时设施费、各种相关规费等；九、调增工程价款部分乙方只负责交纳3.3%的税金，公司不再提取任何费用；十、工程款的支付：按甲方与业主方所约定的付款方法，到位后甲方按比例扣除乙方应支付的各项费用后，七日内支付给乙方。若甲方不能按期支付应按日千分之贰的利息补偿给乙方。若甲方在没收到业主支付的工程款时，乙方不得以任何借口向甲方要求支付工程款，否则甲方按其所要价款的日千分之贰扣除乙方违约金；十一、工程交工：工程交工后，竣工决算完毕，甲方在收到业主支付决算总工程款时，一周内付至乙方总工程款（含调增部分）的98%，余款2%为保修金。甲方若不能按期支付应按日千分之贰的利息支付给乙方。若甲方在没收到业主支付的工程款时，乙方不得以任何借口向甲方要求支付工程款，否则甲方按其索要价款的日千分之贰扣除乙方违约金；十二、工程保修：1、工程竣工验收后一年为保修期，在此期间因乙方自身是分工原因造成质量问题，乙方必须在接甲方通知3日内到达现场，并积极组织整修到位。否则甲方有权自行安排维修，费用从保修金中扣除。2、保修期满十五日内，在甲方收到业主支付其2%的工程保修金后，一周内一次性支付给乙方，若不能按期支付应按日千分之贰的利息支付给乙方。若甲方在没收到业主支付的该工程款时，乙方不得以任何借口向甲方要求支付工程款，否则甲方按其所要价款的日千分之贰扣除乙方违约金；十三、其他：本协议一式三份，三方各执一份，签字后生效，若有异议，应协商解决，协商不成由工程所在地人民法院裁决”。“协议签字生效后，原告郭建军按合同约定，履行了合同义务。2009年11月13日，由施工单位中建七局第一建筑有限公司、监理单位郑州中兴工程监理有限公司、设计单位河南省建筑设计研究院、建设单位许昌机械开发建设有限公司、勘察单位许昌勘察设计研究院联合验收，出具许昌市东城住宅小区二期高层6-9#商住楼竣工验收报告，结论为合格工程。2010年2月4日许昌市住房和城乡建设局对此竣工验收合格情况予以备案。
2010年1月26日，原告郭建军和被告李剑锋、案外人白德卿就许昌东城住宅小区6#-9#楼结标达成协议说明，主要内容为：“一、土建部分5368.9万＋变更（增加或减少）；二、安装部分500万＋变更（增加或减少）；三、管理费按造价的10.33%收取；四、规费（3.5＋3＋4.5）万=11万，按比例分摊。办公区41.5万元按比例分摊。六、项目部工资按比例分摊。各方签字后视为同意”。原告郭建军，被告李剑锋、案外人白德卿在协议说明上签字。工程竣工验收后，许昌审计局对该工程决算作出审计定案单，认定土建部分增加工程量7591988.18元，水电安装部分调减1721852.48元。2012年3月28日，原告郭建军、被告李剑锋经对账，李剑锋共支付郭建军工程款2991.1942万元，郭建军直接从东城开发公司直接领取工程款350.5万元，累计支付郭建军现金总额为3341.6942万元。2010年11月20日，许昌东城开发建设有限公司出具书面函，致中建七局第一建筑公司称，许昌东城住宅小区二期高层6-9#商住楼所有工程发票已全部开齐，发票已在许昌东城开发建设有限公司存放。合同签订后，施工过程中，原告郭建军代被告支付省优质评审费27500元、市优质评审费16500元、散装水专项资金400002元、土地租赁费6万元、韩朝辉的生活费2000元、税金13.2万元、降水工程电费10万元、水电安装配合费13万元、贷款利息35万元、降水作业施工费0.3万元、补交水电安装工程款19万元、质保金150万元。
根据各方诉辩意见，本院归纳本案争议焦点：原、被告的诉讼请求是否依法有据，是否应当予以支持。
关于原告533.5566万元的诉讼请求。本院认为，原告郭建军与被告李剑锋所签订《土建工程承包协议书》和2010年1月26日结标协议说明双方真实意思表示，为有效合同。被告李剑锋作为被告中建七局第一建筑有限公司的项目经理，其签订合同的行为系职务行为，其代表被告中建七局第一建筑有限公司将工程部分土建部分分包给原告郭建军，在原告郭建军依约正当履行协议义务，且工程质量验收为合格的前提下，被告中建七局第一建筑有限公司作为涉案工程承包方应当支付原告郭建军的工程款。根据原告郭建军与被告李剑锋所签订《土建工程承包协议书》第四条和2010年1月26日结标协议说明以及2010年11月20日发包方东城公司向中建七局一建公司出具关于土建工程部分调增价《证明》，原告施工工程的总造价应为6128.09882万元（5368.9万元＋759.198818万元）。原告在施工中代被告支付款项为258.1002元，其中省优质评审费27500元、市优质评审费16500元、散装水专项资金400002元、土地租赁费6万元、韩朝辉的生活费2000元、税金13.2万元、降水工程电费10万元、水电安装配合费13万元、贷款利息35万元、降水作业施工费0.3万元、补交水电安装工程款19万元、质保金150万元。以上是被告应当向原告支付的全部费用共计6383.199018万元。
原告应向被告中建七局第一建筑有限公司支付款项为2614.175774万元。其中张道新大清包款项依据《土建工程承包协议书》第四条及《竣工验收备案表》的建筑面积计算为1042.60012万元（53689.48㎡＊190元／㎡＋45万元／2）。潘运河前期施工费用按《土建工程承包协议书》第四条约定计算为768万元（738万元＋60万元／2）。郭建军承担的工程管理费按照《土建工程承包协议书》第四、九条约定计算为375.823万元（合同约定工程造价＊7%=5368.9万元＊7%）。郭建军承担的税金按照《土建工程承包协议书》第四条、九条约定计算为203.837931万元（税金6128.09882万元＊3.3%＋印花税5368.9万元＊0.03%）。郭建军承担调增人工费及打桩误工费按照《土建工程承包协议书》第六条及2009年12月24日由被告李剑锋签字确认的《二期高层土建决算汇总表》计算为159.8422万元（151.8422万元＋8万元）。郭建军承担的规费按照《土建工程承包协议书》第八条、《结标协议说明》第四条及许昌东城开发公司出具的调增价《证明》约定计算为11万元＊{6128.0988万元／（6128.0988万元＋（500万元-172.185248）］}=10.4414万元。郭建军承担的临时设施费按照《土建工程承包协议书》第八条、《结标协议说明》第五条及许昌东城开发公司出具的调增价《证明》约定计算为41.5万元＊{6128.0988万元／（6128.0988万元＋（500万元-172.185248）］}=39.3927万元。郭建军承担的项目部人员工资《结标协议说明》第五条及许昌东城开发公司出具的调增价《证明》约定计算为15万元＊{6128.0988万元／（6128.0988万元＋（500万元-172.185248）］}=14.2383万元。
被告中建七局第一建筑有限公司已付原告工程款及费用共计3341.6942万元。
关于被告诉称的承诺书中第四段中注明的原告承担费用，首先该段文字系时候添加的，同时与双方签订土建工程承包协议书不相符，其次也没其他充分的证据相佐证，故被告的该诉讼请求本院不予支持。关于被告出具的1483170元的借条，该借条无支付凭证，不能证明被告实际支付了该笔借款，被告请求抵扣150万元质保金，本院不予支持。二被告反诉主张主要依据亦是2010年12月27日原告郭建军的承诺书、2010年2月2日原告郭建军的借款单，故，二被告的反诉请求本院亦不予支持。
综上，被告应向原告支付款项6383.199018万元扣除原告应当承担的费用2614.175774万元，再扣除被告已经支付的工程款3341.6942万元，被告仍欠原告款项为427.32904万元。关于原告请求支付106.2276万元违约金的问题，双方虽约定有违约金条款，但日千分之二利息的约定较高，但原告仅主张106.2276万元，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）中建七局第一建筑有限公司于本判决生效后十日内郭建军工程款427.32904万元，违约金106.2276万元；
二、驳回原告（反诉被告）郭建军的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）中建七局第一建筑有限公司、李剑锋的反诉请求。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费49149元，由被告（反诉原告）中国建筑第七工程局第一建筑公司负担，原告（反诉被告）郭建军预交的49149元诉讼费予以退还。鉴定费20000元、反诉费16331元由被告（反诉原告）中国建筑第七工程局第一建筑公司、李剑锋负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 朱雅乐
代理审判员 肖永强
代理审判员 李柯远
二〇一六年三月二九日
书 记 员 杨京京