江西省宁都县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0730刑初95号
公诉机关宁都县人民检察院。
被告人李志保，农民，户籍所在地宁都县，家住宁都县。因涉嫌犯盗伐林木罪于2016年2月5日被宁都县森林公安局刑事拘留，2016年3月3日被依法执行逮捕，现羁押于宁都县看守所。
辩护人黄斌、�万钧，江西翠微律师事务所律师。
被告人李青，农民，家住宁都县。因涉嫌犯盗伐林木罪于2015年3月20日被宁都县森林公安局取保候审，2015年12月31日被宁都县森林公安局刑事拘留，2016年1月29日被依法执行逮捕，现羁押于宁都县看守所。
辩护人林传通，江西仁天律师事务所律师。
宁都县人民检察院以宁检公诉刑诉（2016）94号起诉书指控被告人李志保、李青犯盗伐林木罪，于2016年4月28日向本院提起公诉，本院经审查后于同日决定立案，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理，宁都县人民检察院指派检察员鲁渭荣出庭支持公诉，被告人李志保及其辩护人黄斌、刘万钧，被告人李青及其辩护人林传通，证人王某甲、曾某、盛某均到庭参加了诉讼。期间本案经宁都县检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人�志保、李青在未经瑞金市关山林业有限公司及其子公司宏泰平飞林业有限公司的同意且没有办理林木采伐许可证的情况下，二人商量好雇请民工在洛口镇球田村“石马”山场砍伐林木。2014年6日，被告人李志保联系了木材砍伐工詹某，并带詹某看好山场。被告人李志保、李青与詹某一同商议好砍伐工资等。6月下旬，被告人李青预付了三万元给詹某，詹某开始在“石马”山场修路，十余天后，詹某带了16个民工开始在“石马”山场砍树，把砍伐的树木装运到洛口街上过磅，凭过磅单与被告人李青结算砍伐工资。自2014年7月至同年9月未间断在“石马”山场砍树，砍伐的树木过磅重至少四百六十多吨。经鉴定，该山场实际采伐林木面积151.4亩，林木采伐蓄积为258.08立方米，其中杉木15.44立方米，阔叶木242.64立方米。
2015年3月，被告人李青向宁都县森林公安局退缴�赃款50000元。
公诉机关为证明上述事实，当庭宣读并出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘查笔录及摄影照片等证实。据此，公诉机关认为，被告人李志保、李青以非法占有为目的，结伙擅自砍伐他人承包经营管理的林木，数量特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十五第一款之规定，应以盗伐林木罪追究其刑事责任，遂诉请本院依法判处。
被告人李志保对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有意见，当庭自愿认罪，请求对其减轻处罚。其辩护人辩护称：1、被告人李青是本案主犯，起主要作用，被告人李志保是从犯，起次要和辅助作用：李青提出是为了收回李志保借款而参与其中，但没有证据证明。李青与李志保合伙盗伐林木的事实成立，从提出犯意到出资3万元，并主持订立合同、联系销售、收取货款及掌控全部合伙非法所得，李青占2／3的合伙份额，李志保只占1／3的份额。李志保没有占有本案的任何非法所得，也没有分得赃款。2、盗伐的数量应认定是巨大，而不是特别巨大。鉴定无法排除山林中有他人采伐的可能，且还存在冻死冻伤的树及采伐剩余物。宁都县森林公安局的办案说明认定盗伐林木的纯利润为27357元，参照省高院、省检察院、省公安厅《关于办理破坏森林资源刑事案件若干问题的规定》第一条第二款，盗伐毛竹非法获利10万元以上才是数量特别巨大。3、李志保系从犯，并已获得林木所有权人的谅解，其如实供述、认罪态度好。5万元的退赃款应属合伙盗伐所得，应认定是两被告人共同退赃。综上，建议判处李志保有期徒刑三年六个月。
被告人李青辩称：其不构成盗伐林木罪，理由：1、其是为了收回李志保的借款才参与其中管账，并�与李志保商量雇请民工去砍伐，也未共同商议砍伐工资，也未参与实施砍伐行为，其付给詹某的3万元不是出资，而是借给李志保的，结账是由其、李志保、詹某三人共同结算。2、其未退缴赃款5万元，也不知道是谁帮其交纳的5万元。其辩护人林传通辩护称：1、公诉机关认定李青和李志保共同犯罪、李青构成盗伐林木罪的证据不足，主观方面李青并不明知李志保组织民工砍伐的林木不是李志保承包的山林，李青主观上认为是李志保自己的山林。客观上李青也没有实施盗伐林木的行为。李志保的前后供述不一致，砍伐工詹某是实行犯，也属本案嫌疑人，且未到庭作证，其证词应不予采信。有证人证明李青、李志保之间存有借贷关系，李青参与管钱、收取销售款及预付3万元资金，都是为了收回自己的债权，其并不存在共同犯罪的故意，更不存在主从犯之分。2、对于鉴�认定的砍伐方量，无法证明就是李志保、李青委托詹某砍伐所造成的，不能排除其它人也在该范围内砍了树。3、李青并不知道退赃5万元一事。
二被告人未向法庭提交书面证据。被告人李志保的辩护人在庭后向本庭补充提交了本案被害人瑞金市宏泰平飞林业有限公司和宁都县洛口镇球田村委会出具给李志保的谅解书，以证明李志保的行为取得了林木所有权人和当地村委会的谅解。
经审理查明：被告人李志保、李青商议决定砍伐宁都县洛口镇球田村“石马”山场的林木，并约定了具体分工。2014年6月，在未经得林木所有权人同意和未办理林木采伐许可证的情况下，被告人李志保联系了木材砍伐工人詹某，并带詹某看好山场，随后，被告人李志保、李青与詹某一起商议好砍伐工资等。同年6月下旬，被告人李青预付了30000元启动资金给詹某，詹某雇佣�机开始在“石马”山场修路，十余天后，詹某带了16个民工开始在“石马”山场砍树，把砍伐的树木装运到洛口街上过磅，凭过磅单与被告人李青结算砍伐工资。砍伐工人自2014年7月至同年9月未间断在“石马”山场砍树，砍伐的树木过磅重至少460多吨。经鉴定，该山场实际采伐林木面积151.4亩，林木采伐蓄积为258.08立方米，其中杉木15.44立方米，阔叶木242.64立方米。
另查明：2014年曼图公司将该片山场转让给了关山林业有限公司，林权在其子公司宏泰平飞林业有限公司名下，但尚未办理林权变更登记。
宁都县森林公安局在侦办过程中根据李青本人供述，要求其退缴赃款，2015年3月，被告人李青的取保候审保证人王某甲代为退缴了赃款50000元。
上述事实有下列经庭审举证质证的证据予以证实，本院予以确认：
（一）证人证言
1、证人詹某的证言，证实2014年6月其经人介绍认识了宁都洛口人李志保，李志保告诉其有一片山场的木材要砍伐，并带其看了山场，告诉其山场的范围，说是石马山场。李志保带其认识了老板李青，三人谈定砍伐工资按砍下来的木材重量计算，是190元／吨，其还要负责修路、砍伐、锯材、上车。期间其问了有无砍伐手续，李青告诉其有采伐手续，李青和李志保叫其不用管其他的事，只管砍树，李青还对其说砍伐工资找李青结算，山上砍伐林木有什么事找李志保。几天后其对李志保说要预付启动资金，李志保打电话给李青，李青叫他们去木材厂，其对李青说要预付30000元启动资金，李青同意了但要求要从木材款里扣，随后李青拿出30000元给李志保，由李志保清点后付给了其。2014年6月底，其雇了挖机师傅开始修路，挖机工资先由李志保、李青支付，再从木材款中扣除，修了十多天后，其雇请的16个福建民工上山砍伐木材，从2014年6月底7月初上山砍伐木材至2014年9月底就没有砍伐了。砍下来的木材由李青安排放在洛口木材加工厂。其雇佣负责记数的工人吕社朝本上记了共是砍了1822.15吨，分了229车装运，另外还有一车杉木。其凭过磅单与李青、李志保结算了部分砍伐工资，结完账的过磅单都给李青收去了，2014年7月下旬其与李志保结算了一次，大约2万多元，2014年8月左右，其去找李青、李志保要伙食费，在洛口木材加工厂的办公室时，李青打了李志保，因为李志保把砍下来的木材卖给了别人，从这以后，结砍伐工资全部要找李青结了，钱全部由李青控制了，挖机工资、运费也要找李青支付。2014年9月、10月李青与其进行过结算，付的现金。其已结到工资295000元，根据其手上还没有结算的过磅单，尚有50800元工资没有结。
2、证人叶某的证言，证实来了十多个砍伐工人在球田村石马山场砍伐，由包工头詹某分成了五组，其一个人为一组，其从2014年7月12日始共砍伐了213吨木材。
3、证人钟某的证言，证实其公司于2014年4月从曼图公司转让过来的位于宁都洛口镇球田村王竹坑的山场在未经公司同意的情况下被人砍伐，该山场林权在子公司宏泰平飞林业有限公司名下，但尚未办理林权过户。
4、证人李某的证言，证实其发现村里于2004年转给黄小红，黄小红又转让给了曼图公司的何斜山场中的石马山场修了很多路，听说是李志保在砍树。
5、证人王某乙的证言，证实2014年8月至10月李青的木材在其公司过地磅，过磅费李青在时由李青支付，李青不在时由司机付。其确认詹某持有的27张过磅单是由其公司出具的。
6、证人王某甲的证言，证实其听到李志保说他村里还有树可以砍伐。其还为李青在公安机关代为交纳了5万元。
7、证人曾某的证言，证实其听到李志保说他村里的山上有树可以砍伐。
8、证人盛某的当庭证言，证实其在办理李志保、李青涉嫌盗伐林木一案中，依据李青本人陈述已从木材款中扣取5万多元，其当着李青及李青的取保候审保证人王某甲的面告知这笔钱属于非法获利，要予以收缴，并要求李青退赃，李青表示没钱，保证人王某甲表示会代为交纳，之后王某甲来交纳了5万元，其当场开具了现金扣押清单。同时其还证实，开庭前已电话通知詹某作为本案证人出庭作证，但是詹某表示人在山区因山洪封路无法到庭。
（二）被告人供述与辩解
1、被告人李志保的6次供述与辩解，证实其与李青是合伙关系。2014年春节前李青从广西回来，问其哪里有林木资源可以砍伐，叫其一起做木材生意，其告诉李青自己村里卖给曼图公司的山没人管理，随时可以砍伐，李青说钱由他出，关系他负责，并叫其找到砍伐工并看好山场。后一个月左右，其与李青谈好合伙具体事宜，李青负责资金和协调关系，其则负责找砍伐工和管理砍伐事项，砍伐的木材销售和资金的收支由李青负责，赚到的钱李青占三分之二，其占三分之一。因其和李青都知道山是曼图公司的，不可能办到采伐证，所以均没有谈到办理采伐许可证的事。之后其通过别人介绍认识了福建砍伐工头詹某，并带詹某到球田村王竹坑小组“河斜”山场（小地名“石马”山场）看四至界限，其向詹某介绍了老板李青，三人一起敲定了砍伐工资190元／吨包修路。过了一段时间，詹某带了砍伐工人来，提出要启动资金，其带詹某找到李青，李青预付了3万元给詹某。詹某等人从2014年7月一直砍伐至2014年9月底，砍伐的林木由司机装运去过磅，由李青与货主结账，詹某凭过磅单找李青支付砍伐工资和运费。木材以310元／吨的价钱卖给了广昌人，木材款由李青收取。在整个砍伐过程中，其没有出资，李青也没有分钱给其，其与李青也没有算过数，期间因为其未经李青同意结了一车杉树的账，李青打了其，其就把结到的钱又给了李青。在砍伐过程中李青给过其一万多块工资叫其给詹某，其余都是由李青给付，现在李青尚欠詹某五万元砍伐工资。其还对詹某出具了一张收到詹某61张过磅单，木材重量为466.11吨的收条，詹某要凭此收条去找李青付钱。其还供述到其与李青并没有债务关系，之前所作的供述是因为公安介入调查后，李青叫其一个人顶下来，还教其怎么说，并给了其2000元叫其躲起来，其后来还了500元给李青，现尚欠李青15**元。
2、被告人李青的供述�辩解，证实其与李志保是很要好的朋友。李志保对其说他村里的山上有树可以砍伐，还带其与詹某见了面。2014年6月底詹某提出要预付启动资金，其给了李志保30000元，由李志保清点后当面付给了詹某。其知道砍伐林木要办理林木采伐许可证，但其并未问过李志保、李志保也未对其说过。后陆续有木材下山来，为便于监管，其建议李志保把木材先堆放在洛口胶板厂旁边的草地上，装下来的木材先过磅，过磅费10元／车，过磅费由其支付，其不在时由司机先垫付，其再付给司机。过磅单一式三份，其一份、承运司机一份、詹某一份。木材以310元／吨的价格销售给广昌人，销售款全部由其收取，詹某凭过磅单结算砍伐工资，结算掉的过磅单就销毁，未结算的就在詹某手上。期间因李志保私自卖木材，其还打了李志保，李志保就把销售款又给了其。其从收取的木材销售款在中支付了190元／吨的砍伐工资、70元／吨的运费、过磅费、伙食费等一切费用后，扣取了54500元。
（三）鉴定意见，证实位于宁都县洛口镇球田村王竹坑组石马山场经鉴定，实际采伐面积151.4亩，实际林木采伐蓄积量258.08m3，其中杉木15.44m3，阔叶木242.64m3。
（四）现场勘验笔录及刑事摄影照片，证实被砍伐的石马山场所在位置以及现场情况。
（五）书证
1、曼图林业（江西）有限公司出具的林权证，证实其是位于洛口镇球田村的石马山场的承包经营管理人。
2、詹某提供的过磅单、砍伐林木数据、收条，证实砍伐数量情况，其中：李志保确认的收取詹某过磅单61张的收条，木材计重为466.11吨；詹某提供的过磅单27张，木材计重为222.86吨；砍伐工记录13张，木材计重为1829.84吨。
3、宁都县林业局林政股出具的证明，证实李青、李志保的采伐未办理林木采伐手续。
4、现金扣押清单，证实宁都县森林公安局办理该盗伐林木案时扣押了李青退赃款5万元。
5、宁都正道司法鉴定中心出具的木材重量折材积说明，证实鉴定机构依据《关于明确木材材积重量折算比例的通知》中1.3吨松杂木折算为1立方米材积的规定，对詹某提交的27张过磅单222.86吨折材积171.4308m3；收条1张466.11吨折材积358.5462m3；砍伐工记录13张1829.84吨折材积1407.5692m3。
6、宁都县森林公安局出具的办案说明，证实李青仍存有77357元余款。
7、户籍证明及前科证明，证实李青、李志保已达刑事责任年龄，李青无前科，李志保因吸食毒品于2015年被行政扣留。
8、归案情况说明，证实李青系被传唤归案，李志保系被抓获归案。
9、谅解书，证实林木所有权人瑞金市宏泰平�林业有限公司和宁都县洛口镇球田村委会对被告人李志保的行为予以了谅解。
针对控辩双方提出的意见，本院予以评判如下：
1、关于被告人李青及其辩护人提出的被告人李青不具有共同犯罪的故意，其不构成盗伐林木罪的辩解及辩护意见。经查，李青提供了二位证人即王某甲和曾某来证明其与李志保存在借贷关系，但二位证人并未能证明如债务金额、借款用途、形成时间等具体情况，且李志保也予以了否认，而李青本人亦未能提供直接证据来证明，在其本人对债务形成时间、借款用途、债务金额等方面的多次供述也不一致。因此，对证人王某甲、曾某就李青与李志保之间存在债权债务关系的证言部分，本院不予采信。李青及其辩护人提出李青与李志保存在债权债务关系，李青是基于要收回李志保的债权而控制李志保砍伐树木的收入、支出，甚至是借资给李志保作为启动资金的辩解和辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
其次，被告人李志保供述其已明确告知被告人李青所要砍伐的是其村里卖给曼图公司的山林，李青最初在公安机关也供述到李志保对其说了是他村里的山，这与证人王某甲、曾某在侦查阶段所陈述的听到李志保对李青说“我村里的山上有树”这一证言内容能相互印证。证人王某甲虽当庭作证证明其听到李志保说的“我自己的山上有树”，但这与其之前在公安机关所作陈述不一致，且与同为在场人的曾某证言也不一致，因此对证人王某甲的该部分当庭证言不予采信。对李青在公安补充侦查阶段以及庭审中所作“李志保对我说他自己的山上有树”的供述也不予采信。同时，从二被告人供述可以证明李青明知砍伐林木要办理林木采伐许可证，但因二人均知道山场并不是�志保的，不可能办到林木采伐许可证。因此，从以上能相互印证的被告人供述和证人证言均证明了李青在已明知要砍伐的山林并不是李志保所有的，且在没有办理采伐许可证的情况下，仍积极参与其中。
再次，被告人李青与被告人李志保就如何砍伐“石马”山场的林木共同商量了具体分工，即由李青负责出资及木材销售和资金的收支等，李志保负责找砍伐工人和管理砍伐事项。从之后二被告人的实际行为上可以看出二被告人已实际履行了该约定，即由李志保联系砍伐工人詹某，带其看好山场位置及四至范围，后带其与李青会面，三人一同商定砍伐工资等具体事宜，李青还预付了詹某30000元启动资金，之后詹某开始雇挖机修路、带领工人上山砍伐，李志保则通知李青木材下山，木材销售后由李青收取销售款，及支付挖机师付工资、过磅费、运费以及与砍伐�人凭过磅单结算工资等。期间因李志保违反分工约定私自结账，李青还打了李志保，李志保遂交出结账款。这些事实有被告人李志保、李青的供述、证人詹某、叶某、李某、王某乙的证言予以证实。
综上，根据主客观相一致的原则，足以认定被告人李青以非法占有为目的，积极参与，与李志保分工合作，擅自砍伐他人承包经营管理的林木，数量特别巨大，其行为已构成盗伐林木罪，被告人李青及其辩护人提出的李青无共同犯罪故意、不构成盗伐林木罪的辩解及辩护意见，本院不予采纳。
2、关于被告人李志保辩护人提出的李志保属从犯、李青属主犯的辩护意见。本院认为，二被告人在共同的犯罪过程中，分工合作，互相配合，二被告人作用相当，不作主从犯区分。该辩护意见，本院不予采纳。
3、关于二被告人辩护人提出的鉴定意见无�排除他人也砍伐该山场范围内的树木，二被告人的砍伐方量应未达“数量特别巨大”的辩护意见。两被告人及其辩护人并未能提交证据予以证明上述主张。从鉴定意见可见，鉴定人是在森林公安民警及当地林业站工作人员的见证下，对现场进行踏查，对地径6厘米以上、痕迹一致的林木伐根每株检尺，推算实际林木采伐数量。再者，仅从李志保确认过并出具给詹某的收条就可以证明，砍伐下来并经过磅的木材为466.11吨，依据宁都正道司法鉴定中心出具的木材重量折材积说明，该木材重量可折算材积为358.5462m3，其实际砍伐数量已远远超过了鉴定意见的258.08m3，也远远超过了“数量特别巨大”的量刑标准。因此，该辩护意见，本院不予采纳。
4、关于公安机关扣押的5万元的性质问题。经查，证人王某甲在出庭作证时，提出其是作为李青的保证人而为李青交纳的取保候审保证金，但出庭作证的办案民警盛某明确表示，其当时对在场的李青及保证人王某甲说明了非法获利5万元要退赃，李青表示没钱，其保证人王某甲表示会代为交纳。之后，王某甲代为交纳，公安机关当场出具现金扣押清单，注明是退赃款。被告人李志保的辩护人提出，该5万元退赃款是针对整个案件而言，应属李青、李志保共同退赃的辩护意见，因王某甲在庭审中已明确表示其是代李青交纳的，因此，该5万元应认定是李青的退赃款。故被告人李青及其辩护人提出不知道退赃一事及李志保辩护人提出的共同退赃的辩解和辩护意见，本院均不予采纳。
5、关于被告人李青辩护人提出的证人詹某未出庭，其证言不具证明力，应不予采信，李青提供的证人证言更具证明力的意见。本院认为，证人詹某是砍伐行为的直接实施者，参与了砍伐林木的整个过程，�与李志保的供述相吻合。而证人王某甲具有李青保证人这一特殊身份，其当庭证言与其在公安机关的陈述以及证人曾某当庭证言并不吻合。且该二证人也陈述对于李青、李志保之后的行为并不知情。因此，证人詹某的证言具有证明力，本院予以采信。
6、关于二被告人非法所得的问题。李青提出最后的砍伐工资已给付李志保由其转交詹某，但未能提供证据证明，李志保对这一情况又予以否认，而詹某也陈述尚有5万元工资未拿到。从公安机关的办案说明可以认定李青仍有77357元余款，应当予以追缴。
综上所述，本院认为，被告人李志保、李青在未经林木所有权人同意且没有办理林木采伐许可证的情况下，以非法占有为目的，雇佣民工，擅自砍伐他人承包经营管理的林木，数量特别巨大，严重侵犯了他人的林木所有权和破坏了国家的森林资源，其行为均已构成盗伐林木罪，依法应予惩处。公诉机关指控二被告人犯罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。本案中，被告人李青已退赃5万元，被告人李志保当庭自愿认罪，并取得了被害人的谅解，均依法可以酌情从轻处罚。故综合本案犯罪事实及量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二十五条第一款、第六十四条，最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下：
一、被告人李志保犯盗伐林木罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50000元。（罚金限判决生效后三十日内交纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月5日至2024年2月4日）
二、被告人李青犯盗伐林木�，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50000元。（罚金限判决生效后三十日内交纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月31日至2023年12月30日）
三、追缴二被告人非法所得人民币77357元（已退缴50000元），上缴国库。
审 判 长 高小明
代理审判员 曾 静
人民陪审员 罗 翔
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 张玲聪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款
盗伐森林或者其他林木、数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问的解释》
第三条第一款第（一）项擅自砍供国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的；
第四条盗伐林木“数量较大”，以二至五立方米或者幼树一百至二百株为起点；盗伐林木“数量巨大”，以二十至五十立方米或者幼树一千至二千株为起点；盗伐林木“数量特别巨大”，以一百至二百立方米或者幼树五千至一万株为起点。