天津市宝坻区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝民初字第8331号
原告汪新章，居民。
被告天津市宝坻区刘云松建材经营部，住所地天津市宝坻区宝平公路东佟家沟村西。
负责人刘云松，该公司总经理。
原告汪新章与被告天津市宝坻区刘云松建材经营部劳动争议纠纷一案，本院于2015年10月8日立案受理后，依法由代理审判员裴悦杰独任审判，公开开庭进行了审理。原告汪新章到庭参加了诉讼，被告天津市宝坻区刘云松建材经营部经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年6月8日，原告到被告处工作，从事砂石料运输司机岗位工作，双方没有订立书面劳动合同。在工作期间，被告没有给原告缴纳社会保险。2012年7月17日，原�在驾驶车辆工作过程中发生交通事故，造成原告左股骨干粉碎性骨折等多处伤。经原告申请，2013年6月7日天津市宝坻区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，原告享受8个月的停工留薪期，后经天津市宝坻区劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。2014年1月14日，原告向天津市宝坻区劳动争议仲裁委员会提出了劳动争议仲裁申请，要求被告支付原告工伤保险待遇及双倍工资等各项费用353433.7元。宝坻区劳动争议仲裁委员会经审理做出宝劳仲裁字（2014）第25号仲裁裁决书，裁决被告赔偿原告各项费用89455.38原。原告不服仲裁裁决内容，原告在工作期间发生交通事故构成工伤，应当足额享受工伤保险待遇。被告没有与原告订立劳动合同，依据劳动合同法的相关规定，原告应享受双倍工资等待遇。被告利用假工资表作为证据使用，应予惩罚。故此提出诉讼请求：1、请求�民法院撤销宝劳仲裁字（2014）第25号仲裁裁决书；2、判决被告给付原告工伤保险待遇及双倍工资等各项费用356173.3元。其中包含一次性伤残补助金65898元、一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金46860元、停工留薪期工资65898元、护理费11139.6元、住院伙食补助费3200元、营养费8310元、鉴定费180元、未订立劳动合同的双倍工资131796元、后续治疗费2891.7元、二次手术费15000元、交通伤残鉴定费5000元；3、本案诉讼费由被告负担。
原告提供证据如下：
1、认定工伤决定书、工伤职工停工留薪期确认通知书、劳动能力鉴定结论书，证明原告工伤事实，停工留薪期为8个月及伤残9级；
2、住院病案10页，证明原告住院治疗的事实及伤情状况；
3、宝坻区人民医院诊断证明书复印件，证明原告2012年8月18日出院时医生建议休息8个月；
4、天星科生皮革制品有限公司顺发路分公司出具的证明，证明原告妻子在2012年7月16日至9月15日期间，歇班护理原告的事实及原告妻子的工资标准；
5、劳动能力鉴定费收据，证明原告承担180元鉴定费的事实；
6、原告驾驶证复印件，证明原告有驾驶证；
7、天津市宝坻区人民法院（2014）宝民初字第5561号民事判决书和天津市第一中级人民法院（2015）一中民四终字第0308号民事判决书各一份，证明原告承担承担的医疗费事实，同时证实原告有从业资格证，系从事交通运输业人员，工资标准应以从事交通运输业人员的平均工资核算；
8、被告在仲裁阶段提交的支付原告工资凭证复印件一份，证明“2012年汪新章：5月16日开始上班”的记载，为被告在事后补充填写的，原告与被告建立劳动关系实为2012年6月8日；
9、原告自行记载�书面出车记录两份，证明原、被告劳动关系期间的出车情况；
10、工资发放表和天津市公安局鉴定意见通知书各一份，证明交通事故案件中被告所提交的工资发放表中的原告支取人签字并非原告所签。
被告在法定期限内未提出答辩意见亦未提供证据。
经审理查明，原告系被告员工，在被告处砂石料运输司机岗位工作。2012年7月17日3时，原告驾驶车牌号为津A×××××、津B×××××挂号豪泺牌重型半挂牵引车前往大毕庄为单位运送货物途中，沿宝坻区唐通改线公路自西向东行驶至唐改线公路与东环路交口时，与沿东环路自北向南行驶至此，车牌号为津A×××××福田牌重型普通货车相撞致伤，事故发生后，原告被送往宝坻区人民医院住院治疗，经诊断为：左股骨干骨折（粉碎）；右外踝骨折；左腘静脉血拴行滤器植入（已取出）；右膝、右小�、右踝、左手外伤，予清创缝合；双胸腔积液；腹壁软组织损伤；头皮外伤。经原告提出申请，2013年6月7日宝坻区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书（编号：S112011520130186），认定原告受到的事故伤害，属于工伤情形，予以认定为工伤。原告享受8个月的停工留薪期，2013年12月11日宝坻区劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论，鉴定原告为九级伤残。劳动关系存续期间，双方未订立书面劳动合同，口头约定实行效益工资，具体标准未明确约定，被告向原告共计支付了5970元工资。被告未为原告缴纳工伤保险费，原告住院治疗32天，期间被告未向原告提供护理。原告承担了2891.7元医疗费、180元劳动能力鉴定费，被告承担了87995.03元医疗费。原告停工留薪期满后未回被告处工作，双方劳动关系于2014年1月9日解除。
另查明，原告汪新章先后两次作为原告向本院就其与第三人王志宝交通事故责任纠纷提起了诉讼。其中，关于前期费用宝坻区人民法院于2014年7月4日作出（2014）宝民初字第815号民事判决书，由被告王志宝赔偿原告汪新章各项经济损失共计11071.85元。第三人王志宝不服宝坻区人民法院作出的（2014）宝民初字第815号民事判决书，向天津市第一中级人民法院提起上诉，2014年7月30日天津一中院作出（2014）一中民终字第1031号民事调解书，第三人王志宝赔偿汪新章各项经济损失10000元整。宝坻区人民法院于2014年8月22日作出（2014）宝民初字第815-1号民事裁定，以王志宝未履行本院（2014）一中民终字第1031号民事调解书确定的赔偿义务为由，对依（2014）宝民初字第815号民事裁定扣留的王志宝在该院的赔偿款40000元，扣除其应履行的赔偿义务款10139元后，裁定“解除对被告王志宝在宝坻区人民法院赔偿款29861元的扣留措施。”王志宝于当日签字确认支取29861元，汪新章亦于当日签字确认支取10139元。关于后期费用宝坻区人民法院于2015年1月15日作出（2014）宝民初字第5561号民事判决书，由被告王志宝赔偿原告汪新章各项经济损失合计人民币127940.43元。后第三人王志宝不服宝坻区人民法院作出的（2014）宝民初字第5561号民事判决书，向天津市第一中级人民法院提起上诉，2015年4月15日天津一中院作出（2015）一中民四终字第0308号民事判决书，驳回上诉，维持原判。宝坻区人民法院于2015年7月29日作出（2015）宝执字第2057-1号执行裁定书，载明在执行过程中查明，被告王志宝无财产可供执行，裁定“天津市宝坻区人民法院（2015）宝执字第2057号案件本次执行程序终结。”。综上，原告汪新章民事人身损害赔偿已经人民法院审理完毕，实得赔偿总额为10000元。
再查，劳动关系存续期间，被告为原�投保了意外伤害商业险，中国人寿保险股份有限公司天津分公司向原告支付了31200元医疗理赔款。第三人王志宝是车牌号为津A×××××福田牌重型普通货车的所有权人。
以上事实，除双方当事人当庭陈述一致外，另有原告提供的认定工伤决定书、工伤职工停工留薪期确认通知、劳动能力鉴定结论书、劳动能力鉴定费收据、住院病案、宝坻区人民法院（2014）宝民初字第815号民事判决书、天津一中院（2014）一中民终字第1031号民事调解书、宝坻区人民法院（2014）宝民初字第5561号民事判决书、天津一中院（2015）一中民四终字第0308号民事判决书、宝坻区人民法院（2015）宝执字第2057-1号执行裁定书等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有�据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
庭审中，双方关于原告的入职日期和月工资标准存在争议，原告主张2012年6月8日入职，工资标准应以从事交通运输业人员的平均工资核算，被告在仲裁阶段对原告系从事交通运输业人员没有异议，但主张原告2012年5月16日入职，至7月17日原告发生交通事故时止，原告共出勤60天，共计支付5970工资，受伤前工资已经结清，并表示原告受伤前平均工资为2960元，原告工伤待遇的核算应以其受伤前实得工资的月平均工资为标准。被告就其主张在仲裁阶段出示了支付原告工资的凭证，凭证主要内容为：“2012年汪新章：5月16日开始上班，6月8号支工资1000元，7月5号支500元，汪新章（签字），5-6月份：3670元、7月份：2300元，共5970元-已支1500元=4470元，2012年11月17号支款清代支张艳梅代汪�章”。首先，本案中，双方当事人劳动关系存续期间，未订立书面劳动合同，口头约定实行效益工资，具体标准未明确约定。原告就其主张的入职日期及劳动关系存续期间的工资标准未能举证证实，故本院对2012年6月8日入职，工资标准应以从事交通运输业人员的平均工资核算的主张不予采纳。其次，从被告出示的原告工资支付凭证来看，该份凭证记录了原告的入职日期及工资支付情况，并有原告汪新章领取工资及其妻子代领工资的时签字确认。仲裁质证阶段原告亦对工资凭证中“汪新章”签字及“代支张艳梅代汪新章”签字的真实性没有异议，故本院依法对该份证据予以采信，原告虽然主张其受伤前工资被告未付清，并且主张“2012年汪新章：5月16日开始上班”的记载，为被告在事后补充填写的，原告与被告建立劳动关系实为2012年6月8日，但原告对此未能提供相关证据证明其主张，故本院对原告工资未结清的主张不予采纳，对被告在仲裁阶段主张的原告2012年5月16日入职，被告已经结清原告受伤前工资，共计5970工资，予以采纳，本院依法确认原告的入职日期为2012年5月16日。关于原告受伤前的月工资标准，被告主张原告受伤前共计出勤60天，从双方劳动关系实际履行情况来看，原告2012年5月16日入职，正常工作至7月17日，其中工作日共计45天，经折算后原告受伤前月平均工资为2885.5元（计算方法5970元÷45天×21.75天），低于被告主张的2960元／月的标准。因本案原告未能举证证实其受伤前月平均工资数额，故本院依法采纳被告的主张，确认原告受伤前月工资标准为2960元。
关于原告主张未订立书面劳动合同二倍工资问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未�劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”，另因被告作为用人单位自原告用工之日2012年5月16日起至原告在被告处正常工作日2012年7月17日，未订立书面劳动合同，故被告应支付原告2012年6月17日至2012年7月17日未订立书面劳动合同二倍工资差额2960元。对于原告主张2012年7月17日以后的未订立书面劳动合同二倍工资，无事实与法律依据，本院不予支持。
关于原告主张的工伤待遇，本院认为，原告作为被告职工，在工作期间遭受事故伤害并被认定为工伤的，其有权依法享受工伤待遇，本院对原告主张的工伤待遇合理部分予以支持。本案中，被告未为原告缴纳工伤保险费，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”，故原告主张的工伤保险待遇合理部分应由被告支付。
综上，本院对原告主张的各项工伤待遇评判如下：
1、依据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受9个月本人工资的一次性伤残补助金。本案中，原告要求被告支付一次性伤残补助金65898元的主张金额过高，本院依据原告受伤前的月平均工资计算，即2960元／月×9个月=26640元，本院予以支持。
2、本案中原告住院治疗32天，原告主张的住院期间伙食补助费应参照《关于﹤工伤保险条例﹥修订后工伤保险待遇有关问题的通知》（津人社局发（2011）47号）规定，按30元／天由被告支付给原告，即支付30元／天×32天=960元。
3、《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定“职工本人提出解除劳动合同的�由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”，依据《天津市工伤保险若干规定》第二十三条规定，九级工伤职工解除劳动关系时，一次性工伤医疗补助金为4个月本市上年度职工月平均工资，一次性伤残就业补助金为6个月本市上年度职工月平均工资。本案中，双方劳动关系自2014年1月9日解除，天津市2013年度职工月平均工资为4260元，经核算一次性工伤医疗补助金为17040元、一次性伤残就业补助金为25560元，本院予以支持。
4、依据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”，原告停工留薪期为8个月，被告应按规定支付期间的工资。原告主张的65898元的金额过高，本院参照原告受伤前平�实得工资计算，具体金额为2960元／月×8个月=23680元。
5、原告主张的劳动能力鉴定费180元，符合法律规定，本院予以支持。
6、在原告住院治疗期间被告未尽到护理义务，原告主张的住院期间护理费被告理应支付。关于金额，本院参照上年度天津市居民服务和其他服务业在岗职工平均工资每天78.24元计算，即78.24元／天×32天=2503.68元。原告主张的除住院外的护理费，因原告未能充分举证证实其需要护理的事实，故本院不予支持。
7、原告主张的营养费、交通伤残鉴定费，没有法律依据，本院不予支持。
8、原告主张的2891.7元复查医疗费，符合《工伤保险条例》第三十条的规定，本院予以支持。
9、有关原告主张的后续医疗植骨手术和取内固定手术医疗费15000元，尚未发生，故本院不予支持。
上述原告的各项工�待遇合计99455.38元。
本院认为，本案中原告已实际获得第三人侵权赔偿款10000元，被告作为用人单位应当承担的工伤保险责任应扣除第三人已支付的10000元部分，即99455.38元-10000元=89455.38元。
综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条，《天津市工伤保险若干规定》第二十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，判决如下：
一、原告汪新章与被告天津市宝坻区刘云松建材经营部于2014年1月9日解除劳动关系；
二、被告天津市宝坻区刘云松建材经营部于本判决书生效之日起十五日内支付原告汪新章2012年6月17日至2012年7月17日未订立书面劳动合同二倍工资差额2960元；
三、被告天津市宝坻区刘云松建材经营部于本判决书生效之日起十五日内支付原告汪新章工伤待遇款合计人民币89455.38元；
四、驳回原告汪新章的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，已减半收取5元，由被告天津市宝坻区刘云松建材经营部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。（上诉应向天津市第一中级人民法院交纳上诉案件受理费，如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费或在上述期限内交纳后未将票据提交本院的，按不上诉处理。）
代理审判员 裴悦�
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 范 泽 兰
本案引用的法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
《天津市工伤保险若干规定》
第二十三条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系；被鉴定为七至十级伤残的，劳动合同期满或者职工本人提出解除劳动合同的，可以解除或者终止劳动关系。
解除劳动合同或者终止劳动关系的职工，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。
一次性工伤医疗补助金的具体标准为本市上年度职工月平均工资的2至12个月：五级伤残为12个月，六级伤残为10个月，七级伤残为8个月，八级伤残为6个月，九级伤残为4个月，十级伤残为2个月。
一次性伤残就业补助金的具体标准为本市上年度职工月平均工资的3至18个月：五级伤残为18个月，六级伤残为15个月，七级伤残为12个月，八级伤残为9个月，九级伤残为6个月，十级伤残为3个月。
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，�当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。