吉林省通化市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）吉05民终37号上诉人（原审原告）：孙宏奎，现住柳河县。委托代理人：王升玉，吉林信维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司吉林通化销售分公司，住所地通化市东昌区。负责人：高志和,经理。委托代理人：唐涣，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国石油吉林通化销售分公司柳河经营处，住所地柳河县柳河镇。负责人：高志和,经理。委托代理人：唐涣，北京大成律师事务所律师。上诉人孙宏奎因与被上诉人中国石油天然气股份有限公司吉林通化销售分公司、中国石油吉林通化销售分公司柳河经营处借款合同纠纷一案，不服吉林省柳河县人民法院(2015)柳民二初字第00029号民事裁定，�本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孙宏奎上诉请求：1、请求依法撤销柳河县人民法院（2015）柳民二初第29号民事裁定，并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、李宏波系中国石油吉林通化销售分公司辉南经营处及柳河经营处的经理，对外盖章代表单位，其在借据上加盖公章是职务行为，李宏波的行为经通化市中级人民法院认定为个人诈骗，在诈骗过程中，如果其本人不是石油经销处的负责人，上诉人不可能将个人款项交付给李宏波，故应由单位承担还款责任；二、一审法院适用法律错误，应适用《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》给上诉人救济途径。该案件李宏波虽然个人构成诈骗，但是柳河经营处（包括辉南经营处）多次与上诉人等�发生业务往来，对上诉人构成表见代理，单位也有过错，单位应承担合同责任或者过错赔偿责任。一审法院没有释明上诉人是否变更为赔偿责任或者合同责任，直接驳回原告的起诉是错误的，同时剥夺了上诉人的其他救济途径，请二审法院给予纠正；三、本案于2015年提起诉讼，诉讼启动期间，李宏波的犯罪行为性质并没有被确定，案件中止状态延迟到2017年。本案的事实由民间借贷转变成刑事案件，所以，按照已经确定的事实，本案应当确认为基于刑事案件的赔偿自诉，上诉人在原审庭审中对此有主张，法院如果认为诉求不当，应当释明，如原告不变更，应当驳回起诉，并给出救济途径，但是现在一审法院驳回原告的告诉，但是未提出另行起诉的救济途径，等于是剥夺了上诉人的起诉权利。故请二审法院依法予以纠正。被上诉人中国石油天然气股份有限�司吉林通化销售分公司、中国石油吉林通化销售分公司柳河经营处辩称，一审法院认定事实及适用法律正确，裁判结果正确，请求驳回上诉，依法维持一审裁定。孙宏奎向一审法院起诉请求：1、请求二被告共同偿还原告欠款本金600万元及利息，利息从起诉之日起至给付欠款之日止，按照银行同期贷款利率计算；2、由二被告承担诉讼费用。事实与理由：被告柳河经营处以承诺建设加油站与加气站名义向原告借款600万元，并给付回报140万元，经手人为柳河经营处负责人李宏波。2014年5月30日被告单位负责人李宏波给原告出具了740万元的借据。被告至今没有还款，已构成违约。一审法院认定事实：原柳河经营处负责人李宏波以被告柳河经营处建设加油站与加气站名义向原告借款600万元，并答应给付回报140万元。2014年5月30日，原告孙宏奎通过妻子姜晶（结婚证在卷为凭）中国银行卡尾号0311向马占军中国银行卡尾号3604转账5,000,000.00元，该款于当天马占军转账到李宏波中国银行卡尾号3052卡中。同一天姜晶通过工商银行卡尾号5914向马占军工商银行卡尾号5225卡号转账1,000,000.00元。2014年8月22日8时47分至11时20分李宏波在辉南县公安局经侦大队询问笔录供述与2014年8月14日10时43分至13时2分孙宏奎在辉南县公安局经侦大队的陈述关于这600万元借款一事一致。李宏波明确供述“2014年5月30日还有一笔，我向孙宏奎借款600万元，期限2个月，利息共计140万元，借据上面是740万元（包括本金和利息），当时我是以公司的名义借钱的，我告诉孙宏奎，公司（柳河经营处）要收购加气站，并且上面盖有公司公章，后来孙宏奎就借我了，当时收据上写的是购加油站款。”李宏波以被告柳河经营处名义于2014年5月30日给原告出具了740万元的借�，内容为“今收到马占军、孙宏奎购加油站款740万元。”单位处盖有柳河经营处公章，李宏波在经手人处签名。被告质证借据公章虚假需要鉴定。李宏波2014年6月20日任职辉南经营处。（2016）吉05刑初5号刑事判决书认定李宏波的上述借款在内的系列借款系诈骗行为，对李宏波的诈骗行为追究了刑事责任，对受害人的借款（包括本案原告孙宏奎的借款)已经作出退赔。一审法院认为：中国石油吉林通化销售分公司柳河经营处原经理李宏波任职经理期间的2014年5月30日，以虚构的柳河经营处建设加油站与加气站，承诺投资600万元2个月给付140万元的高额利润回报，向原告孙宏奎借款600万元，将借款用于偿还个人债务。该行为被（2016）吉05刑初5号已生效的刑事判决书定性为李宏波为偿还个人债务虚构单位经营石油以及购买加油站、加气站需要筹集资金的理由向孙宏奎等人实施诈骗，李宏波被追究了刑事责任，孙宏奎的借款该判决作出了退赔。《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的适用条件是责任人员以单位名义对外签订了经济合同后的刑民交叉，单位是否担责的规定。该经济合同应当是单位责任人员以本单位名义对外签订了的合同，各方对签订的合同本身无争议，该合同应当是比较完善的书面合同，此时对于追究了责任人的刑事责任后，单位是否承担民事责任存在争议的法律适用。而本案查明事实，没有书面合同，相对单位方面口头约定并不具体，只有原告与李宏波之间存在钱款往来而形成的书面借据，对于石油公司方面，存在较大争议，所以，该院认为该案件处理不适用该规定，进而应当适用《中华人民共和国刑法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定。即最高院给河南高院《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复（法（2013）229号）》的意见。本案诉讼标的已经在（2016）吉05刑初5号刑事判决书中作出了退赔判决，依据上述规定原告的起诉应当裁定驳回。综上，经过该院审判委员会第10次、第16次会议讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，遂裁定：驳回原告孙宏奎的告诉。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用刑法第六十四条的批复》【法（2013）229号】规定：“根据刑法第六十四条和第一百�十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决书主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”本院（2016）吉05刑初5号刑事判决已经认定李宏波为偿还个人债务虚构单位购买加油站的理由向孙宏奎借款的行为系诈骗行为，并对李宏波的诈骗行为追究了刑事责任，对受害人孙宏奎的借款亦已责令退赔。故上诉人孙宏奎的本次诉讼不属于人民法院的民事案件受案范围，一审法院裁定驳回起诉并无不当。且在本案中，孙宏奎并未与被上诉人以其单位的名义签订经济合同，因此不适用《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪�疑若干问题的规定》第三条规定的情形。综上，孙宏奎的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  吴兴彦审判员  修 勇审判员  张丽晶二〇一八年一月二十三日书记员  撒 炜