江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民四终字第00661号
上诉人（原审被告）丁红军。
委托代理人曹立山（特别授权），江苏钜源律师事务所律师。
委托代理人李剑（特别授权），江苏钜源律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）马玉东。
委托代理人周网龙、魏伟（特别授权），江苏堰平律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）泰州市俞垛镇宫伦村村民委员会。
法定代表人张如宏，该村民委员会村主任。
委托代理人袁吉荣（特别授权），泰州市姜堰区俞垛法律服务所法律工作者。
上诉人丁红军与被上诉人马玉东、泰州市俞垛镇宫伦村村民委员会（以下简称宫伦村委会）相邻土地利用关系纠纷一案，泰州市姜堰区人民法院于2015年7月20日作出（2014）泰姜溱民初字第00508号民事判决，上诉人丁红军对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
马玉东向原审法院起诉称：2013年9月20日，马玉东与第三人签订了农场围田承包养殖合同，并征得了所在组村民的一致同意。后马玉东对承包的土地根据需要进行了建设改造，并正常使用。2014年4月，丁红军擅自安排挖机等机械在马玉东承租土地北侧用于排水的废沟塘进行施工，导致马玉东建筑的堤坝部分出现裂缝及倒塌。由于垮塌，给马玉东的蟹塘造成巨大损失。为防止损失扩大，马玉东自行组织人员进行了抢修加固。事后，马玉东多次要求丁红军赔偿抢修费用并对堤坝进行维修或恢复原状，马玉东均予以拒绝。请求判令：1、丁红军赔偿马玉东先期抢修费用50000元；2、丁红军赔偿马玉东修复费用49856.59元。
丁红军答辩称：马玉东所述与事实不符。马玉东需提交证据证明北侧水塘是用于排水，且水塘复垦项目是第三人的项目，丁红军是按照与第三人的合同给第三人施工的，马玉东的抢修费用与修复费用与丁红军无关，丁红军不是适格的主体。
第三人宫伦村委会述称：第三人与丁红军签订的是承包合同，约定将涉案的废沟塘承包给丁红军栽藕，丁红军负责清理、管理，第三人仅是合同的相对人，与本案的损害赔偿没有关系。
原审法院审理查明：2013年9月20日，马玉东与第三人签订承包养殖合同一份，约定第三人将本村4、6、7组机耕路北边，8组河东所属面积发包给马玉东从事提水养殖。合同签订后，马玉东按照合同约定将上述土地改造成蟹塘（由西至东为2、3、5、6号塘，位于2号塘北侧的4号塘及与上述蟹塘不相邻的另一蟹塘），进行螃蟹养殖。2014年4月20日，丁红军（乙方）与第三人（甲方）签订合同书一份，载明：“为完成国土局下达我村增一补一复垦任务，甲方决定将本村6、4、7组地段废沟塘承包给乙方栽植藕苗，经甲乙双方商定，特订如下条款协议。一、甲方按现状10亩地左右废沟塘交给乙方栽植藕莲。二、承包金为人民币40000元。此款待甲方经国土部门验收合格后在春节前一次性与乙方结算兑现。乙方享受2年生产经营权，到期后乙方继续承租，每年上交甲方1000元。三、乙方必须在2014年4月30日前栽插藕苗结束。四、甲方负责乙方生产作业期间的矛盾调处工作和杂草场地堆放，对损害的油菜由甲方负责赔偿。五、乙方负责清理废沟塘内杂草，确保所栽的藕长势旺盛并做好藕生长期间的管理，否则，国土部门验收不合格甲方承租金该不付款。六、对废沟塘清理杂草的用工、藕苗的提供以及藕莲的栽植所有用工费用均由乙方负责”，等等。上述合同载明的废沟塘即位于3、5、6号蟹塘的北侧，2号蟹塘的东北方。丁红军与第三人签订合同后，用挖机对废沟塘进行了清理杂草等作业，在作业过程中，导致废沟塘与马玉东蟹塘之间的部分堤坝产生裂缝及倒塌。后丁红军对倒塌的堤坝进行了修补，但未完全修复，双方对堤坝的修复问题未能达成一致意见。因雨季来临，马玉东为减少蟹塘损失，自行对损毁的堤坝进行了抢修。干塘后，马玉东又自行修复了堤坝。审理中，马玉东申请对相关费用进行鉴定，原审法院依法委托江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司进行造价鉴定，该所出具了经纬鉴字（2015）第003号工程造价咨询报告书（以下简称报告书），认为堤坝毁坏后修复工程鉴定价为49856.59元。马玉东支付了鉴定费用4000元。
上述事实，有承包养殖合同、证明、堤坝原状及现状说明、照片、证人证言、工程造价咨询报告书、鉴定费发票、合同书及各方当事人的陈述予以证明。
原审归纳的本案争议焦点之一，丁红军是否为本案的适格主体？
原审认为：丁红军在与马玉东蟹塘相连的废沟塘施工，且在施工过程中由于施工不当导致了马玉东蟹塘堤坝的损毁，故丁红军应是本案侵权行为的实施者，其应是本案适格的主体。丁红军辩称其是按照与第三人的合同给第三人施工，其不应当承担赔偿责任。原审认为，1、丁红军与第三人之间签订的合同显然并非雇佣合同，丁红军并非受雇于第三人，第三人不应作为雇主承担赔偿责任；2、本案系一般侵权纠纷，应适用过错责任原则，即使合同是承包合同或其他合同，作为发包人的第三人也只有在法律规定的特殊情形下才承担相应的赔偿责任，否则一般应由侵权行为的实施者即丁红军承担赔偿责任，本案中并无证据证明存在法律规定的特殊情形；3、从合同内容上看，也未约定发生纠纷时应由谁承担责任，第三人并非所涉纠纷的侵权人，丁红军作为侵权人应当承担赔偿责任。故对丁红军的上述辩称意见不予采信。
本案争议焦点之二，丁红军的行为与马玉东的损失之间是否具有因果关系？
原审认为：1、马玉东在2013年9月租赁了土地，后修筑了堤坝，在丁红军施工前，本案中无证据证明涉案堤坝曾发生过大面积损毁、垮塌等迹象，但在丁红军施工后，堤坝产生裂缝、发生垮塌，后大面积毁损，故认为丁红军的施工行为与堤坝毁损之间具有直接的因果关系；2、丁红军在第三次庭审中称在堤坝毁损的地方没有施工且没有用到马玉东的堤坝用于机械的落脚等，但毁损的堤坝与废沟塘是紧邻的，中间并无空地，丁红军的陈述显然与事实不符，且与前两次庭审陈述及鉴定质证时的陈述自相矛盾；3、第三人的法定代表人张如宏在鉴定质证时的证言也能反映出丁红军的施工行为造成了堤坝的毁损。故对丁红军辩称意见及第三人述称马玉东没有证据证明其损失与丁红军的行为具有因果关系，均不予采信。
本案争议焦点之三，马玉东的损失应如何承担？
原审认为：马玉东的损失，丁红军应承担主要责任。丁红军辩称毁损的部分系吸沙土修建，遇水后膨胀容易垮塌，马玉东修建的堤坝坡比很小且超过了其承包范围，马玉东应承担一定的责任。第三人述称当时雨季来临，且马玉东修筑的堤坝坡度较陡，加重了堤坝垮塌的程度，马玉东的损失应是多因一果。原审认为，1、本案中无充分的证据证明倒塌的堤坝系用吸沙土修建，即使系用吸沙土修建，也没有理由认为用吸沙土修建的堤坝就一定会垮塌；2、马玉东修筑的堤坝确实超出了与第三人之间合同的承包范围，但马玉东就超出部分已经支付了相应的价款，应视为马玉东与第三人就合同内容进行了变更，且丁红军与第三人签订承包合同明确约定了其承包范围以现状为准，马玉东与第三人签订合同在前，丁红军与第三人签订合同在后，故丁红军不能以马玉东修筑堤坝超出了其承包范围为由责难马玉东；3、本案中无证据证明堤坝本身有质量问题，无论是否存在堤坝坡陡，如无丁红军的施工行为在先，都不一定会造成堤坝毁损，当时雨季虽尚未完全来临，但曾有降水，且堤坝最终的毁损程度显然重于之初，故原审认为雨水一定程度上加重了堤坝的毁损程度，但与丁红军的施工行为相比，加重程度较小，酌情减轻丁红军15%的赔偿责任。对丁红军的辩称意见不予采信，对第三人的述称，部分予以采信。
本案争议焦点之四，马玉东的损失数额是多少？
1、关于抢修费用，马玉东主张机械费9800元、人工费4900元、塑料膜4500元、竹片1280元、小杉木2500元及防盗网、防逃膜、铁丝、餐费、交通费等，共计50000元。关于机械费，马玉东提交了证明一份并申请证人刘某到庭作证，予以认可。关于人工费，马玉东申请证人到庭作证，且证人证言比较一致，予以认可。关于塑料膜费用，马玉东提交的载明为4500元的“提货联”系事后补开，不予认可，马玉东提交的七份记账联，其中两份的编号均为0017702，对该两份记账联，均不予认可，认定塑料膜费用为1823元。关于竹片费用，马玉东提交了收据一份且有收款单位盖章，予以认可。关于小杉木费用，马玉东提交的收据无收款单位盖章，收款人也未到庭陈述，不予认可。关于餐费、交通费等费用，马玉东未能提交相应的证据证明，不予认可。综上，原审认定马玉东花费的抢险费用为17803元。2、关于修复费用：（1）马玉东主张机械费35000元，人工费8500元，材料费1500-2000元（防逃膜、防盗网、竹子），伙食费等3000元。马玉东主张的上述费用低于造价鉴定的价格，本着就低不就高的原则，应以马玉东的主张为准。报告书是完全依据严格的技术标准进行造价鉴定的，是对毁损的堤坝至少达到原来的使用功能所需的费用进行的评估，马玉东虽并未完全按照报告书的标准进行修复施工，但马玉东的目的也是为了使毁损的堤坝达到基本的使用功能，加之马玉东主张的费用未超过鉴定价格，故报告书仍有一定的参考意义；（2）关于机械费，有马玉东提交的证明及证人证言证明，予以认可。关于人工费，有马玉东提交的证明及证人证言证明，结合马玉东抢修时支付的人工费，酌情予以认可。关于材料费，马玉东如确实购买了相应材料，应提交相应票据予以证明，马玉东未能举证，不予认可。关于伙食费等其他费用，马玉东亦未能提交证据证明，不予认可。参考鉴定价格，原审酌情认定马玉东修复堤坝支付的费用为43500元。综上，马玉东支出的费用为61303元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、丁红军应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿马玉东52107.55元；二、驳回马玉东的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2296元，依法减半收取1148元，鉴定费4000元，合计5148元，由马玉东负担2462元，由丁红军负担2686元（马玉东已预交，其同意预交的案件受理费及鉴定费中的2686元，由丁红军向其直接支付，不再退还，丁红军在判决生效之日起十日内向马玉东支付）。
上诉人丁红军不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不正确，其理由为：1、丁红军清理杂草的行为与马玉东堤坝垮塌的结果之间并无直接因果关系。第一，从一审中当事人的陈述可见，丁红军的施工没有直接损坏堤坝，施工完成后十多天进入雨季，堤坝才发生垮塌，故马玉东无直接证据证明丁红军的施工行为造成堤坝垮塌；第二，马玉东的堤坝修筑得比较陡，本身结构不牢固，加上发生垮塌的土质均为吸沙土，再加上雨季到来，自身垮塌的可能性比较大，而丁红军清理杂草与堤坝垮塌只是巧合而已。因此，根据谁主张谁举证的原则，马玉东应就丁红军施工造成其堤坝垮塌的损害进行举证，不能仅以丁红军曾在此施工，就推断丁红军的施工行为与堤坝垮塌之间存在因果关系。2、从丁红军与宫伦村委会签订的合同看，废沟塘复垦任务是国土局下达给宫伦村委会的，清理杂草、种植莲藕本是宫伦村委会的任务，丁红军完全按照宫伦村委会的施工范围进行，丁红军施工过程中并无过错，即使造成堤坝损害，承担赔偿责任的主体不是丁红军，而是宫伦村委会。同时，丁红军接受宫伦村委会指派后，又将施工包给了高松。因此，丁红军既不是指派的施工人，也不是侵权实施人，不是承担本案责任的适格主体。3、一审法院已认可马玉东的堤坝超出其与宫伦村委会的承包合同范围，但一审认定马玉东就超出合同范围部分支付了相应价款，视为其与宫伦村委会对合同内容进行了变更，而支付相应价款仅是马玉东自己的陈述，且补偿的对象是堤岸种植作物的个别农户，变更合同并未得到宫伦村委会的认可。同时，马玉东的蟹塘与相邻一侧的沟塘应有排水沟，如其依约建有排水沟，则丁红军的施工就不可能造成蟹塘堤坝垮塌，马玉东违约在先。4、马玉东承包的蟹塘原为耕地，变更土地用途应经村民代表大会同意，而马玉东与宫伦村委会签订合同时并未经村民代表大会同意的程序。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人马玉东答辩称：1、丁红军上诉状中多次陈述一审就案件相关事实进行了推断，而其上诉理由也仅是推断，一审判决已对丁红军的施工行为与马玉东的堤坝垮塌之间存在因果关系及丁红军是承担责任的适格主体作了正确详尽的分析，对丁红军的上诉理由不予认可。2、丁红军提出的马玉东承包的蟹塘堤坝超出其与宫伦村委会签订的承包合同范围的问题，由宫伦村委会作答辩。3、宫伦村委会将土地发包给马玉东承包养殖时，所涉及土地的村民均签字同意，丁红军称未经村民同意发包土地，与事实不符。请求二审驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人宫伦村委会答辩称：1、针对丁红军上诉所称蟹塘垮塌与清理杂草之间是否存在因果关系，不发表意见。2、宫伦村委会作为合同一方将清理杂草的工程发包给丁红军，丁红军应承担清理杂草过程中造成损失的相应责任。3、宫伦村委会将土地发包给马玉东，是经土地使用权人同意后流转的，流转后一部分土地的边角由村民自行种植，如村民将边角土地转包给马玉东，不需经村民委员会同意，其可自行处理。马玉东承包的蟹塘并没有超过宫伦村委会发包的土地范围，双方亦未变更承包合同内容。
二审中，上诉人丁红军提供了一份2014年4月21日其与高松签订的合同书，以证明其将工程的实际施工承包给高松，丁红军不是实际施工人，即不是实际侵权人。
经质证，马玉东对该合同的真实性不予认可，认为宫伦村委员会已就清理废沟塘的工程与丁红军签订了合同，丁红军上诉时提出与案外人存在合同关系，明显是推脱责任；宫伦村委会称，不清楚该合同的存在。丁红军作为当事人应在一审法庭调查结束前提交相应证据，二审中对该证据不予质证。
本院认为，一审中丁红军答辩时并未提出该工程由高松实际施工，亦未提交相关证据，其二审中提交的与高松签订的合同书不属新证据，且真实性不能得到确认，本院不予采纳。一审查明的事实已有相关证据佐证，本院予以确认。二审查明的事实与一审相同。
本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。不动产权利人因用水、排水、通行等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻不动产权利人造成损害，造成损害的，应当给予赔偿。本案中，宫伦村委会经相关村民同意将部分土地发包给马玉东改造成蟹塘，从事堤水养殖，后又将与蟹塘相邻的废沟塘承包给丁红军清理杂草栽植藕苗，马玉东与丁红军所承包经营的土地之间形成不动产相邻关系，丁红军在清理废沟塘时，有义务避免对马玉东的蟹塘造成损害，否则应依法承担赔偿责任。
关于双方争议的丁红军清理废沟塘的行为与马玉东蟹塘堤坝垮塌的结果之间有无直接因果关系。1、自马玉东2013年9月承包土地修筑堤坝至2014年4月丁红军用挖机施工前，马玉东的堤坝未曾发生过大面积损毁、垮塌等迹象，而丁红军施工后，堤坝产生裂缝、逐渐倒塌、后大面积毁损；2、宫伦村委会主任张如红一审中陈述，马玉东的堤坝发生倒塌后，到现场看了两、三次，其反映丁红军的施工行为、雨季、沙土等因素造成堤坝毁损，并让丁红军用挖机修补部分倒塌的地方，但未能修复；3、本案中无充分证据佐证倒塌的堤坝系用吸沙土修建，即使系用吸沙土修建，也没有理由认为用吸沙土修建的堤坝就一定会自然垮塌；4、丁红军未能提供证据证明堤坝本身存有质量问题，无论堤坝是否存在坡陡等情形，如无丁红军的施工行为，其不一定会毁损；5、马玉东修建的堤坝即使超出了与宫伦村委会合同约定的承包范围，未建排水沟，但丁红军施工前，马玉东的堤坝现状已存在，而宫伦村委会与丁红军签订承包合同时已明确丁红军的承包范围以现状为准，丁红军不能以马玉东的堤坝超出部分承包范围就可免除其毁损的赔偿责任。因此，受客观条件限制，丁红军难以取得更为直接的证据证明其主张，且丁红军已经基本穷尽了其所能采取的举证手段，一审法院依据高度盖然性的证明标准，认定丁红军在施工过程中未尽谨慎注意义务，主观上存有过错，丁红军的施工行为与马玉东堤坝毁损的损失之间存在直接的因果关系，与客观事实相符，且考虑到堤坝垮塌时曾有降雨、堤坝自身结构等因素，一审已酌情减轻了丁红军15%的赔偿责任。
关于本案争议的承担赔偿责任的主体。依据宫伦村委会与丁红军签订的承包合同，丁红军负责将废沟塘内杂草清理后载植藕莲，经相关部门验收合格宫伦村委会支付其承包金4万元，即清理废沟塘系丁红军的合同义务，并不是宫伦村委会雇佣丁红军清理废沟塘，且丁红军并无证据证明系宫伦村委会指令其不当施工造成堤坝毁损。至于丁红军又将清理废沟塘的义务转包给他人，根据合同的相对性原则，造成损失的责任仍应由丁红军承担。故丁红军认为其不是承担责任的主体，应由宫伦村委会或实际施工承担责任的理由，缺乏事实和法律依据。
关于丁红军上诉所称的宫伦村委会将土地发包给马玉东未经村民代表大会同意、程序违法的问题，与本案侵权损害赔偿无必然关联，本案中不予理涉。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，处理并无不当之处，丁红军的上诉理由均不能成立，一审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2296元，由上诉人丁红军负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈继元
审 判 员 丁万志
代理审判员 黄方林
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 王 梅