云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民一终字第211号
上诉人（原审原告）章步进，男，汉族，浙江省乐清市仙溪镇下北阁村人。
委托代理人李树华，女，汉族，云南省普洱市人，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司。
法定代表人胡应芬，该公司董事长。
委托代理人丁承中，普洱市思茅区南屏镇法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）梁忠潮，男，汉族，浙江省富阳市人。
委托代理人冯思睿，云南隆云律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
上诉人章步进因与被上诉人西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称鼎鑫公司）、被上诉人梁忠潮民间借贷纠纷一案，不服云南省普洱市中级人民法院（2012）普中民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月8日公开开庭审理了本案。上诉人章步进及其委托代理人李树华，被上诉人鼎鑫公司的委托代理人丁承中、梁忠潮的委托代理人冯思睿到庭参加了诉讼。庭审前，鼎鑫公司的委托代理人丁承中提出审判长王健因参与鼎鑫公司以往案件的审理，并作出了改判处理，故申请审判长回避。经请示分管院领导，认为鼎鑫公司提出的回避申请没有事实和法律依据，故当庭予以驳回。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认以下事实：
2010年5月15日，鼎鑫公司与浙商公司订立建设工程施工合同，约定由浙商公司将澜沧新城财富广场商业步行街建设工程发包给鼎鑫公司施工。
2010年10月10日，案外人陈玉标以鼎鑫公司澜沧项目部的名义向章步进借款，并出具借条。约定陈玉标向章步进借款100万元，借款利息为月息3%；如不及时返还借款，借主有权从其拉祜广场步行街被告鼎鑫公司澜沧项目部工程款中扣除。陈玉标以借款人身份，在该借条上签名捺印，并加盖鼎鑫公司“澜沧项目部”的印章。
2010年10月15日，鼎鑫公司原法定代表人ＸＸＸ向陈玉标出具企业法定代表人授权委托书，委托陈玉标为被告鼎鑫公司的代理人，并授权陈玉标“以我方名义办理由我公司承建财富广场商业步行街工程的所有工程款拨款、转账事宜，工程款均转入我公司账户。我公司开户银行：景洪市建行民航路支行，公司账号：xxx。”等。ＸＸＸ和陈玉标在该委托书上签名，并加盖了鼎鑫公司的印章。
2010年11月12日，陈玉标以鼎鑫公司澜沧项目部负责人的名义向章步进借款，并出具借条。约定陈玉标向章步进借款100万元，每月支付利息3万元，借款在3个月之内还清。如未及时返还借款，借主有权直接从鼎鑫公司所承建的澜沧拉祜财富广场步行街5-12栋及南大门工程进度总款中直接扣除。陈玉标以借款人身份，在该借条上签名捺印，并加盖鼎鑫公司“澜沧项目部”的印章。梁忠潮以担保人身份，在该借条上签名。
2010年12月7日，陈玉标以鼎鑫公司澜沧项目部负责人的名义向章步进借款，并出具借条。约定陈玉标向章步进借款40万元，每月支付利息1.2万元，借款在3个月内还清。如未及时返还借款，借主有权直接从被告鼎鑫公司所承建的澜沧拉祜财富广场步行街5-12栋及南大门工程进度总款中直接扣回。陈玉标以借款人身份，在该借条上签名捺印，并加盖鼎鑫公司“澜沧项目部”的印章。
2010年12月13日，陈玉标向章步进借款50万元，并出具借条。约定如不及时返还借款，出借人有权从鼎鑫公司澜沧步行街项目工程款中扣除。陈玉标以借款人身份，在该借条上签名捺印，并加盖鼎鑫公司“澜沧项目部”的印章。
2011年3月17日，鼎鑫公司法定代表人胡应芬向陈玉标出具企业法定代表人授权委托书，委托陈玉标为鼎鑫公司的代理人，并授权陈玉标“以我方名义办理由我公司承建的项目财富广场商业步行街工程的所有工程款拨款、转账事宜”等。胡应芬和陈玉标在该委托书上签名，并加盖了鼎鑫公司的印章。
2012年11月16日，鼎鑫公司致函西双版纳州公安局治安管理支队，称鼎鑫公司行政及财务印章是经该支队批准刻制的。故请求予以证明“西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司澜沧项目部”的印章，是没有经过该支队批准刻制的。同年11月19日，西双版纳州公安局治安管理支队出具证明，其内容为自2010年1月至今，该支队未受理过“西双版纳州鼎鑫建筑装饰工程有限公司澜沧项目部”公章刻制申请。
一审法院认为，案外人陈玉标系鼎鑫公司授权委托为其澜沧新城财富广场商业步行街建设工程项目的代理人。鼎鑫公司在对陈玉标的两份授权委托书中明确，陈玉标以鼎鑫公司的名义办理该公司承建的澜沧新城财富广场商业步行街建设工程的所有工程款拨款、转账事宜，并将工程款转入公司的账户内，此外，并未授权陈玉标对外借款。该案中，没有证据证明陈玉标向章步进的借款已经取得鼎鑫公司的同意、授权或事后追认。因此，陈玉标向章步进借款的行为，不符合法律规定的构成表见代理的情形。章步进所提交的证据，既不能证明其出借给陈玉标的290万元借款的支付方式，也不能证明该借款已经用于鼎鑫公司的相关工程项目的建设。因此，对章步进要求鼎鑫公司归还借款本金290万元及利息223.46万元的诉讼请求，因没有事实和法律依据，其理由不成立，不予支持。因章步进要求鼎鑫公司归还借款及利息的诉讼请求不能成立，故对章步进要求梁忠潮就2010年11月12日陈玉标向其借款100万元，承担归还该100万元借款本金及利息的保证责任的诉讼请求，不予审理。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“驳回原告章步进的诉讼请求。案件受理费47742.20元，由原告章步进负担。”
一审判决宣判后，章步进不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；2、依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。上诉理由是：1、陈玉标的行为属于表见代理行为，一审法院不予认定，系认定事实不清；2、因认定事实错误，导致原审法院处理本案时适用法律错误。
被上诉人鼎鑫公司答辩认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人梁忠潮口头答辩认为，1、上诉人章步进一审并未提交转账单据及现金收据等证明实际将借款汇入借款人陈玉标账户内，无法证明实际履行借款义务；2、梁忠潮所承担担保责任的借条的借款时间是2010年11月12日，借款时间为3个月，至一审起诉时止，已超过了保证人承担保证责任的期限，故应驳回上诉，维持原判。
二审中，经征询双方当事人对一审法院确认事实的意见，上诉人章步进提出三点异议：1、第十页第二段“陈玉标向原告章步进借款50万元，并出具借条。”应说明陈玉标作为项目部负责人的身份情况；2、第十页第三段在认定胡应芬出具对陈玉标的授权时，未说明该授权书中并未要求陈玉标将工程款转入鼎鑫公司的账户情况；3、一审未查明陈玉标实际作为鼎鑫公司澜沧项目部负责人的身份情况。
被上诉人鼎鑫公司提出两点异议：1、第九页第六自然段“2010年11月12日，陈玉标以……项目部负责人的名义”、第十页第一自然段“2010年12月7日，陈玉标以……项目部负责人的名义”不是事实，陈玉标不是项目负责人；2、“陈玉标以借款人身份，在该借条上签名按印，并加盖被告鼎鑫公司澜沧项目部的印章”，应该与“该支队未受理过'西双版纳州鼎鑫建筑装饰工程有限公司澜沧项目部'公章刻制申请。”的前后事实连在一起。
被上诉人梁忠潮提出两点异议：1、“2010年10月10日，案外人陈玉标以被告鼎鑫公司澜沧项目部的名义向原告章步进进款，并出具借条。”、“2010年11月12日，……并出具借条。”实际借款人为陈玉标，其在借条上只是表明自己的工作单位；2、第九页第六段，一审法院只是对借条内容加以描述，对于章步进是否实际支付了100万元，未加以评判。
对于各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
针对章步进提出的异议，经审查，本院认为：1、一审法院按照《借条》或《企业法定代表人授权委托书》所载明的内容，对书证中文字表明事项进行客观表述，并无不妥，故章步进提出的第1、2点异议不成立；2、对于陈玉标的身份情况，一审法院依照鼎鑫公司先后两次对陈玉标的授权委托书，已认定陈玉标系鼎鑫公司授权委托为其澜沧新城财富广场商业步行街建设工程项目的代理人，故其异议不成立。
针对鼎鑫公司提出的异议，经审查，本院认为：1、一审法院依据书证《借条》内容，客观表述，并无不当，陈玉标的身份情况，一审法院已予认定，故其第1点异议不成立；2、一审法院依据书证《借条》及《证明》记载内容，分别在认定事实部分客观表述，并无不当，故其第2点异议不成立。
针对梁忠潮提出的异议，本院经审查认为：1、一审法院依据书证《借条》记载文字，对借条内容客观表述，并无不当，故其异议不成立；2、章步进是否实际交付该100万元借款，将结合争议焦点予以评判。
为查明本案事实，合议庭依法以传票方式通知上诉人章步进、被上诉人鼎鑫公司及梁忠潮于2014年8月19日下午3点到普洱市中级人民法院对一审阶段章步进提交的相关凭证重新予以质证（一审质证时均为复印件），上诉人章步进及其委托代理人李树华、被上诉人梁忠潮及其委托代理人参加了质证，被上诉人鼎鑫公司的委托代理人丁承中届时未到，视为放弃质证权利。
1.借条4份，欲证明陈玉标以鼎鑫公司澜沧项目部的名义先后四次向章步进借款共计290万元，并约定按照月息3%的利率计算利息。
2.建设工程施工合同。欲证明鼎鑫公司为浙商公司承建澜沧新城财富广场商业步行街建设工程。
3.企业法定代表人授权委托书2份。欲证明鼎鑫公司委托陈玉标为公司代理人，有权以鼎鑫公司的名义，办理鼎鑫公司承建的澜沧新城财富广场商业步行街建设工程中的所有工程款拨款、转账事宜。
4.浙商公司出具的证明、浙商公司与鼎鑫公司签订的补充协议书2份、工程量签证表。欲证明2010年5月至2011年7月期间，陈玉标作为鼎鑫公司的委托代理人，负责鼎鑫公司所承建的澜沧新城财富广场步行街建设工程项目。陈玉标向章步进借款的行为，属于公司职务行为。
5.电汇凭证2份。欲证明2010年11月4日和23日，章步进所在浙商公司预付鼎鑫公司的工程款，是由鼎鑫公司澜沧项目部负责人陈玉标代为申请拨款的。
6.工程款支付申请和申请表、转账支票存根20页。欲证明因银行转账手续繁琐，鼎鑫公司同意章步进所在的浙商公司将应付工程款直接支付给其澜沧项目部陈玉标。对支付方式和现金支票，鼎鑫公司从未提出过异议。
7.借条23份、收条2份。欲证明陈玉标以鼎鑫公司澜沧项目部的名义与浙商房地产公司多次发生借款支付工程款的事实，鼎鑫公司从未提出异议，章步进有理由相信澜沧项目部陈玉标有权以项目部名义实施借款。
另，章步进提交新证据一份，作为质证的第8份证据。
8.澜沧拉祜财富广场步行街5-12栋及南大门工程竣工结算确认书1份，欲证明鼎鑫公司负责施工的项目近两个月竣工结算，工程总价款为4900余万元，经鼎鑫公司确认，澜沧浙商房地产开发有限公司共支付工程款为4128万元，其中尚未结算的800多万工程款是由陈玉标所借款项完成施工。
被上诉人梁忠潮的代理人针对章步进提交的8组证据发表如下质证意见：对第1组证据，因为有部分涂改痕迹，故对该组证据的真实性及合法性不予认可；对第2组证据，真实性无异议；对第3组证据，真实性及合法性无异议，因委托书未授权陈玉标对外借款的事项，故对关联性有异议；对第6组证据，三性没有异议；对第4、5、7、8组证据，认为与其委托人无关，不发表质证意见；
经审查，本院对证据的真实性予以确认。证据1、2、3、5、6、7的证明力本院予以采信，能够证明鼎鑫公司澜沧项目部的客观存在，同时证明陈玉标作为鼎鑫公司澜沧项目部的负责人，依据鼎鑫公司的授权，多次以借条方式与建设方进行工程款的结算，鼎鑫公司均予以认可；证据4不能证实章步进的证明目的，不予采信；证据8与本案无关联性，不作为证据采信。
另查明，一审法院于2012年12月12日11时20分，对鼎鑫公司澜沧项目部的负责人陈玉标就其与章步进民间借贷行为是否完成交付的情况进行了询问，且一审法院依法组织鼎鑫公司及梁中潮对该询问笔录进行了质证。二审期间，本院对章步进与陈玉标借贷款项是否实际交付的情况再次进行了核实，陈玉标对以现金方式实际收到借条所载明金额的事实予以认可。
综合双方当事人的诉辨主张，本案的争议焦点是：1、鼎鑫公司是否应对涉案借款承担还款责任？2、章步进实际向陈玉标出借的借款金额及利息是多少？3、梁忠潮是否应当承担保证责任？
（一）对于鼎鑫公司是否应对涉案借款承担还款责任的问题，本院认为，《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在本案中，各方当事人对鼎鑫公司向陈玉标出具的两份授权委托书的事实均无异议。虽然委托书对陈玉标的代理权限做了明确，即以鼎鑫公司名义办理鼎鑫公司承建的财富广场商业步行街工程的所有工程款拨款、转账事宜。但实际履行中，陈玉标不但以项目负责人的名义向浙商公司申请拨付工程进度款，还实施了以项目部负责人的名义向浙商公司以借款方式预支工程款等超越代理权限的行为。另外，本案中章步进提交的四份借条上，除有陈玉标作为借款人的签字外，还加盖了鼎鑫公司项目部的公章，符合表见代理的形式要件。且其中的两份借条，明确载明了陈玉标的身份：鼎鑫公司澜沧项目部负责人，还承诺：如不及时返还，借主有权直接从鼎鑫公司承包的澜沧拉祜财富广场步行街5-12工程进度款中直接扣回。再者，从章步进提交的证据及鼎鑫公司认可的事实上看，章步进是浙商公司的股东，其既知道《企业法定代表人授权委托书》的授权范围，也知道陈玉标具体实施的代理行为已超越了《企业法定代表人授权委托书》的授权范围，但对陈玉标实施的上述超越代理权限的行为，鼎鑫公司并未提交任何证据证明其向浙商公司或陈玉标提出过异议。故章步进作为借款相对人，有充分理由相信陈玉标是有代理权的。本院认为，陈玉标的行为属于表见代理，鼎鑫公司应对涉案借款承担还款责任。一审法院认为鼎鑫公司不承担还款责任，判决由陈玉标承担还款责任的认定，属认定事实错误。章步进的上诉理由成立，本院予以支持。
（二）对于章步进实际向陈玉标出借的借款金额及利息是多少的问题，本院认为，民间借贷合同是实践性的合同，在借款人出具借据后，借款金额的交付，是确立借款合同生效的重要因素。本案中，章步进在陈玉标以鼎鑫公司澜沧项目部出具借条后，主张以现金方式，分多次将全款交付给了陈玉标，陈玉标对章步进以现金方式在银行及项目部完成交付的情况概括承受。基于借条、一审法院对陈玉标所作询问笔录及本院对陈玉标关于现金交付的核实情况综合来看，可以认定章步进与陈玉标就借条所载明的金额以现金交付完成，继而认定陈玉标以鼎鑫公司澜沧项目部名义出具的借条所记载的金额为290万元的借款行为真实、有效。本院认为，章步进实际向陈玉标出借的借款金额为290万元。一审法院以章步进不能举证证明该290万元借款的交付方式，继而认定该借款合同不成立的认定，系认定事实错误，章步进的上诉理由成立，本院予以支持。
关于利息计算的问题，本院认为，2012年12月17日，在一审法院组织各方进行证据交换时，章步进主张，陈玉标已向其支付过部分利息，具体金额记不太清，但还剩30万元的利息尚未支付，鉴于章步进诉讼请求中要求结算利息的截止时间点是2012年12月31日，且尊重章步进处分自己权利的真实意思表示，本案中利息的金额按照章步进所主张的30万元计算。
（三）梁忠潮是否应当承担保证责任的问题，本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，梁忠潮为陈玉标以鼎鑫公司澜沧项目部名义出具的金额为100万元的借款提供连带保证，借款日期为2010年11月12日，借款期限为3个月，而在此后的6个月内，借款人章步进未要求梁忠潮承担保证责任，保证人梁忠潮应免除保证责任。本院认为，一审法院以章步进要求鼎鑫公司归还借款及利息的诉讼请求不能成立，故对章步进要求梁忠潮就该笔借款的本金及利息承担保证责任的诉讼请求不予审理的认定，系认定事实错误。章步进的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，章步进的上诉主张部分成立，应予以支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省普洱市中级人民法院（2012）普中民初字第45号民事判决；
二、由西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司于判决生效后十五日内偿还章步进借款本金人民币290万元及利息人民币30万元；
三、驳回章步进的其他诉讼请求。
一审案件受理费47742.20元，由西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司负担40000元，由章步进负担7742.20元。二审案件受理费47742.20元，由西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司负担40000元，由章步进负担7742.20元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司不自动履行本判决，章步进可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省西双版纳州中级人民法院申请执行。
审 判 长 王 健
代理审判员 张永生
代理审判员 刘亚东
二〇一四年十月十七日
书 记 员 范 蕊