浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2946号
上诉人（原审原告）：丰兴家，男，1973年10月14日出生，汉族，户籍所在地：淳安县，现住杭州市下城区。
被上诉人（原审被告）：淳安宏通建筑有限公司，住所地：淳安县千岛湖镇开发路131号二楼。统一社会信用代码：91330127704272004U。
法定代表人：郑名通，该公司董事长。
委托代理人：毕玉东，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：詹松军，男，1973年10月13日出生，汉族，户籍所在地：淳安县，现住淳安县。
上诉人丰兴家因与被上诉人淳安宏通建筑有限公司（以下简称宏通公司）、詹松军建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳民初字第728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2010年10月8日，淳安县城市建设资产经营有限公司与宏通公司就淳安县规划展示中心工程的土建、安装、室外及附属工程等签订一份《建设工程施工合同》。2010年10月23日，宏通公司与其职工詹松军签订一份《工程项目内部承包协议》，约定宏通公司将淳安县规划展示中心——土建工程分包给詹松军，工程范围包括招标范围内及招标范围外增加部分，詹松军需按工程总价款的11%向公司上缴管理费，财政部门所需上缴的一切税费均按工程结算总价款的相关比例由詹松军承担并由宏通公司代扣代缴。丰兴家与詹松军于2011年6月17日签订的《淳安县规划展示中心工程项目部室内装饰工程分包合同》第三条约定，丰兴家按工程款的28.6%支付管理费跟税金。第七条约定，丰兴家在签订本合同时应向詹松军交纳合同履约保证金30万元，合同履行期间履行保证金不计利息，由詹松军在工程竣工验收合格后一个月时返还给丰兴家。工程款的支付方式为按宏通公司与建设单位签订的《工程施工承包合同》中的通用条款第26条规定同步分期将工程款支付。第26条约定：“转账支付。每月22日，承包方向监理工程师提交《计量支付报审表》，经复核确认后30天内支付实际完成工程量的70%进度款。工程竣工验收合格且竣工资料备案并受到竣工结算资料后30天内支付至实际完成工程量的80%工程款，余款待工程结算审计完毕扣除5%工程保修金后3个月内付清。”合同签订后，丰兴家依约向詹松军支付了30万元履约保证金。涉案工程于2012年9月11日验收合格，詹松军未返还履约保证金30万元，2013年2月2日，詹松军代丰兴家垫付了民工工资2141450元。2015年11月24日，丰兴家与詹松军进行结算，涉案工程款10110759元，詹松军已支付6404219元，尚欠3706540元工程款未付，其中履约保证金30万元已经抵扣。丰兴家应支付詹松军的管理费、税金未予抵扣。2015年10月21日，丰兴家诉至原审法院，请求判令：一、宏通公司、詹松军连带支付丰兴家工程款2103573元，当庭变更为1748690元，支付违约金210357元，当庭变更为174869元，返还履约保证金300000元，支付迟延返还履约保证金利息损失162000元，上述合计2385559元；二、诉讼费用由宏通公司、詹松军承担。
原审法院认为：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方在分包合同第三条约定了丰兴家应按工程款的28.6%作为管理费支付给甲方（包括公司管理费和税金）。双方对管理费及税金作了明确的约定，双方应按28.6%的管理费和税金进行结算，丰兴家主张28.6%的管理费及税金中包括12%的让利，这一主张不能成立，是否让利的问题与丰兴家跟宏通公司、詹松军无关，故丰兴家应支付詹松军管理费及税金为10110759元×28.6%=2891677元。因詹松军与宏通公司之间系内部承包关系，对外应由宏通公司承担责任，宏通公司应支付工程款814863元。因丰兴家与詹松军之间的分包合同无效，故合同中约定的违约条款也无效，丰兴家要求宏通公司、詹松军按分包合同的约定支付违约金无依据，不予支持。詹松军应在2012年10月11日返还履约保证金30万元，但双方于2015年11月24日进行了结算，将保证金冲抵工程款进行了抵扣，故詹松军现在无须返还该笔保证金，但应支付30万元保证金自2012年10月11日起至2015年11月24日止期间的利息损失。综上，丰兴家的诉讼请求，合理部分予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宏通公司于判决生效之日起十日内支付丰兴家工程款814863元；二、宏通公司于判决生效之日起十日内支付丰兴家300000元履约保证金在2012年10月11日至2015年11月24日期间的按年利率5.85%计算的利息损失55526.25元；三、驳回丰兴家其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29007元，由丰兴家负担17003元，由宏通公司负担12004元；保全费5000元，由宏通公司负担。
宣判后，丰兴家不服，向本院提起上诉称：一、原审法院已经认定《淳安宏通建设有限公司淳安县规划展示中心工程项目部室内装饰工程分包合同》无效，却又依据该无效合同第三条约定的管理费及税金28.6%作为丰兴家应承担的管理费计算，是明显错误的。上述分包合同无效，即上述合同第三条约定的上交管理费的条款亦为无效。且该管理费约定明显过高，法院应按合理、公平的原则确定丰兴家应承担的管理费用。詹松军与宏通公司在《工程项目内部承包协议》中第七条第3.1款明确管理费用为11%，即使宏通公司在收取管理费时，也应是11%计收，不应按管理费及税金28.6%计收。
二、丰兴家上交詹松军的管理费，双方于2012年11月30日宏通公司支付给丰兴家的部分工程款中己证实，即按16.6%（管理费11%、税金5.6%)计收。一审法院对此不予认定，明显错误。一审法院对丰兴家提供的证据8不予认定，明显错误。丰兴家在一审中提供的证据8，宏通公司、詹松军对此证据的真实性、合法性、关连性均无异议。该证据显示丰兴家上交詹松军的管理费是按11%计收的，且该证据上宏通公司的法定代表人、詹松军、宏通公司的项目经理均签名确认，实际也按此结算了。由此，应认定双方在合同履行中就上交管理费的费率问题进行了协商，并予以调整确定。一审法院认为无法证明丰兴家所要证明的对象，明显错误。因此，按双方实际合同履行的合意，即丰兴家要上交管理费，也应是按11%计算，而不应是管理费及税金28.6%计算。
三、一审法院在认定合同均无效后，对丰兴家原审主张的违约金请求的合同基础没有的情况下，没有依法释明，并没有征求丰兴家是否变更诉讼请求，即主张利息，而径行判决驳回丰兴家的此项诉讼请求，明显程序错误。一审法院在审理过程中查明，丰兴家原诉讼请求的法律事实和基础证据发生变化，根据有关法律的规定，应依法向当事人释明，并征求当事人是否变更诉讼请求，即变更为主张利息的请求，一审法院在没有释明的情况下，径行判决驳回丰兴家的此项诉讼请求，明显程序错误。综上，请求：1.撤销原审判决第一项，改判宏通公司支付丰兴家工程款2028154.08元；2.判决宏通公司支付上述工程款从2012年9月12日起至款项付清之日止按年利率5.85%计算的利息；3.维持原判第二项；3.本案一审、二审诉讼费、保全费由宏通公司、詹松军承担。
宏通公司答辩称：一、丰兴家的上诉请求以及事实和理由，依法不能成立。1.根据2010年10月23日，宏通公司作为甲方与单位职工詹松军作为乙方签订了编号为2010年第26号《工程项目内部承包协议》规定，詹松军应支付宏通公司11%的管理费以及5.6%的税费；根据2011年6月17日，詹松军与丰兴家签订的《淳安宏通建筑有限公司淳安规划展示中心工程项目部室内装饰工程分包合同》第三条的规定：乙方即丰兴家应按工程款的28.6%作为管理费给甲方即詹松军（包括公司管理费和税金）。丰兴家违反合同相对性原理，把两者的结算混淆起来，显然是错误的。丰兴家请求宏通公司直接支付工程款以及利息，也是不能成立的，因为宏通公司与丰兴家不发生直接的合同关系。2.关于丰兴家提供的证据8，在原审中已经做了质证，与一审的质证意见是一致的，该结算单的领款凭证的领款人是詹松军，仅仅证明的是詹松军与宏通公司的结算领款手续，而不能证明丰兴家的证明对象。3.丰兴家的上诉的事实和理由与一审是一样的，宏通公司与一审的意见是一致的。
二、本应是由詹松军支付给丰兴家的剩余工程款，但因宏通公司应支付给詹松军的剩余工程款大于詹松军按照法院判决应支付给丰兴家的工程款，所以宏通公司对一审判决结果没有意见。综上，请求驳回上诉,维持原判。
詹松军答辩称：一、关于对丰兴家的上诉请求的异议。丰兴家请求判决宏通公司、詹松军连带支付丰兴家工程款当庭变更为1748690元；支付违约金当庭变更为174869元；返还履约保证金30万元，支付迟延返还履约保证金利息损失16.2万元。1.上诉人上诉请求宏通公司支付工程款2028154.08元，与一审的诉讼请求是不一致的；2.丰兴家上诉请求宏通公司支付工程款从2012年9月12日起至款项付清之日按年利率5.85%计算的利息，丰兴家在一审中并未有此诉讼请求。对一审中未提及的诉讼请求是不能作为上诉请求的。二、丰兴家与詹松军按照《淳安宏通建筑有限公司淳安规划展示中心工程项目部室内装饰工程分包合同》第三条的约定进行结算，不但符合法律的规定，也是合理的。根据2010年10月23日，宏通公司作为甲方与单位职工詹松军作为乙方签订了编号为2010年第26号《工程项目内部承包协议》规定，詹松军应支付宏通公司11%的管理费以及5.6%的税费；根据2011年6月17日，詹松军与丰兴家签订的《淳安宏通建筑有限公司淳安规划展示中心工程项目部室内装饰工程分包合同》第三条的约定：乙方即丰兴家应按工程款的28.6%作为管理费给甲方即詹松军（包括公司管理费和税金）。丰兴家违反合同相对性原理，把两者的结算混淆起来，显然是错误的。1.《淳安宏通建筑有限公司淳安规划展示中心工程项目部室内装饰工程分包合同》虽然被认定为无效，但按该合同第三条的约定结算，符合法律的规定。建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。2.詹松军向丰兴家收取的28.6%的管理费是合理的，且价格条款并不违反法律、行政法规的强制性规定。丰兴家与詹松军分包方式为包工包料。但其他分包涉及的相关管理人员和施工设施设备等仍由詹松军负责。如：①意外伤害险、工伤险的保险费由詹松军负责，每月由丰兴家自行申报到资料员，然后由宏通公司统一报到保险公司。詹松军一共支付的保险费20万元，按照13%的比例，分摊到室内装饰为2.6万元；②交易费、印花费、招标席位费以及招标上缴上级的各项费用5万元，由詹松军负责，分摊到室内装饰6500元；③该工程的管理人员施工员（二个）、安全员（二个）、质量员（一个）、资料员（自聘）、技术员（一个）的员工工资，每个人平均8万元/年，五大员的工资全部由詹松军负责，按一年零三个月，分摊到室内装饰6.5万元；④架子租赁费用【130万元】、机械租赁费用包括人工工资【99万元】以及水电费用【38万元】、办公场所、民工宿舍、食堂、卫生间【25万元】，都是由詹松军负责，分摊到室内装饰50.7万元；⑤国卫复评30万元分摊到室内装饰3.9万元、门卫【2600元*15个月*13%=5070元】、保洁员【2600元*15个月*13%=5070元】、塔吊等机械安装和拆除、运输费【10万元*13%=1.3万元】，全部由詹松军负责。⑥丰兴家应上交给詹松军的管理费28.6%中包括詹松军应交给公司的16.6%（11%的管理费和5.6%的税金）即1678386元。上述①-
⑥费用合计2347026元诸如招待、协调方面等各方面的所涉及的费用，以及詹松军提前2年为丰兴有代付的民工工资2141450元的资金成本费用，如按年利率15%计算的利息损失642435元。按照丰兴家应支付给詹松军的管理费及税金28.6%计算所得的款项2891677元，与上述费用相抵，基本上差不多。反过来说，如果按照丰兴家的说法按照16.6%支付管理费结算，对詹松军是不公平的。三、虽然一审法院判决由宏通公司直接支付丰兴家剩余工程款，因宏通公司还应支付工程款给詹松军，在与宏通公司结算时予以抵扣，对一审法院的判决结果没有意见。综上，请求二审法院驳回上诉,维持原判。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：宏通公司（甲方）与詹松军（乙方）于2010年10月23日签订《工程项目内部承包协议》该合同约定：乙方需按工程结算总价款的11.0%向甲方上交管理费；财税部门所需上缴的一切税费均按工程结算总价款的相关比例由乙方承担并由甲方代扣代缴。宏通公司案涉工程项目部（甲方）与丰兴家（乙方）于2011年6月17日签订的《淳安宏通建筑有限公司淳安县规划展示中心工程项目部室内装饰工程分包合同》约定：乙方应按工程款的28.6%作为管理费给甲方（包括公司管理费和税金）。
合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，合同当事人一方基于合同能向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，合同当事人也不能擅自为第三人设定合同上的义务。宏通公司与詹松军签订的《工程项目内部承包协议》，宏通公司案涉工程项目部与丰兴家签订的《淳安宏通建筑有限公司淳安县规划展示中心工程项目部室内装饰工程分包合同》系不同的合同关系，虽《淳安宏通建筑有限公司淳安县规划展示中心工程项目部室内装饰工程分包合同》无效，但仍因遵守合同相对性原则。《淳安宏通建筑有限公司淳安县规划展示中心工程项目部室内装饰工程分包合同》就工程价款所形成的权利义务应当由该合同双方当事人承受，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉工程应参照《淳安宏通建筑有限公司淳安县规划展示中心工程项目部室内装饰工程分包合同》约定支付工程价款。丰兴家认为《淳安宏通建筑有限公司淳安县规划展示中心工程项目部室内装饰工程分包合同》无效不应依据该合同计算工程款的上诉理由不能成立。且本案中无有效证据可以证实双方就管理费及税金另有约定，故丰兴家认为按管理费11%、税金5.6%计算工程款的上诉理由亦不能成立。丰兴家一审主张宏通公司、詹松军支付违约金，因《淳安宏通建筑有限公司淳安县规划展示中心工程项目部室内装饰工程分包合同》系无效合同，原审法院判决驳回该项请求并无不当。关于丰兴家上诉主张未付工程款自2012年9月12日起至款项付清之日止按年利率5.8%计算的利息，因丰兴家一审就此请求并未主张，故该项请求不属于二审审理范围，本院不予处理。综上，丰兴家的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15720元，由丰兴家负担，丰兴家已预交二审案件受理费29007元，应退13287元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一六年八月八日
书记员 赖雪珂