浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第449号
上诉人（原审被告）绍兴长成景观建设有限公司，住所地绍兴市舜江路673号二层。
法定代表人屠建华，董事长。
委托代理人（特别授权代理）范慧慧，浙江朋成律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）张敏，该公司员工。
被上诉人（原审原告）陈利娟。
委托代理人（特别授权代理）孙长星，浙江近山律师事务所律师。
原审第三人陈自卫。
上诉人绍兴长成景观建设有限公司（以下简称长成公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2014）绍越民初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月18日10时31分，赵卫庆驾驶车牌号为湘F×××××的正三轮载货摩托车，途经绍兴市尹大线胜利路口地方时，在行驶过程中与由绿化带进入机动车道的原告发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。经绍兴市公安局镜湖分局交警大队认定，赵卫庆与原告承担事故的同等责任。事故发生后，原告即被送往绍兴市人民医院治疗，住院15天，共支付医疗费45300.12元（含伙食费855.4元）。2013年11月18日，原告委托绍兴文理学院司法鉴定中心对原告的伤残等级、误工、护理和营养期限进行鉴定，鉴定意见为原告之伤后遗症已构成八级伤残，误工期限拟为5个月、护理期限拟为2个月、营养期限拟为2个月。同时查明，被告长成公司与案外人陈自卫于2013年6月1日签订项目承包责任书一份，约定被告将尹大线等零星绿化工程承包给案外人陈自卫，内容为绿化种植，工程价款为261270元，工期30天（2013年6月1日至2013年6月30日），养护期为一年。同时约定，如发生工伤事故，其一切经济和责任均由陈自卫承担。另查明，被告按月为第三人缴纳社会保险。结合原告的诉讼请求，经该院核定，原告合理的损失如下：医疗费44444.72元、误工费16474元、护理费6589元、交通费237元、住院伙食补助费450元、营养费1200元、鉴定费2000元、××赔偿金207300元、××辅助器具费895元、精神损害抚慰金6000元，共计285589.72元。
原审法院认为：根据被告与第三人签订的《项目承包责任书》可以认定，被告将尹大线等零星绿化工程承包给第三人。同时结合被告为第三人缴纳社会保险的情况，可以认定该《项目承包责任书》系被告单位内部的承包协议，被告与第三人之间虽约定“如发生工伤事故，其一切经济和责任均由第三人承担”，但该约定并不能对抗善意第三人。本案中，原告在尹大线从事绿化种植及被告系尹大线零星绿化工程施工单位的事实清楚，被告虽认为原告并非其雇佣，但其未提供证据予以证明，故对被告上述辩称意见，该院不予采纳。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。现原告主张要求被告赔偿损失的诉讼请求，于法有据，对其合理部分，该院予以支持。原告主张的医疗费中包含伙食费，且部分费用未开具收费收据，该部分费用剔除后，原告实际医疗费为44444.72元；原告主张的误工费、护理费、交通费、鉴定费、××辅助器具费、精神损害抚慰金，于法有据，且金额合理，该院予以支持；原告主张的住院伙食补助费、营养费过高，该院分别按30元／天、20元／天的标准计算为450元、1200元。原告提供的证据足以证明其经常居住地在城镇且以非农收入为主要生活来源的事实，故其主张的××赔偿金，该院予以支持。原告主张后续治疗费，但其未提供证据予以证明，该院认为对于后续治疗费，原告可以待实际发生后另行起诉。被告虽对原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限有异议，但其未提供证据予以反驳，故该院对该重新鉴定申请不予准许。关于责任比例的问题，根据交警事故认定，原告由于从绿化带进入了机动车道，未尽必要的安全注意义务，对其自身损害应承担一定的责任，故可适当减轻被告的责任。关于款项垫付的问题，原告认为被告已为原告垫付医疗费13300元，但被告认为该垫付的款项与其无关，故对上述垫付部分款项，本案不予处理。该院酌情确定被告对原告除精神损害抚慰金外的损害承担为70%的赔偿责任。综上，被告应赔偿原告人民币201712.8元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告绍兴长成景观建设有限公司应于判决生效之日起三十日内赔偿原告人民币201712.8元；二、驳回原告陈利娟的其他诉讼请求。本案案件受理费6170元，由原告陈利娟负担2337元，由被告绍兴长成景观建设有限公司负担3833元，其中由被告绍兴长成景观建设有限公司负担部分应于判决生效之日起三十日内向该院缴纳。
上诉人绍兴长成景观建设有限公司不服原审判决，提出上诉称：一、一审判决认为上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，被上诉人是受上诉人雇佣后发生交通事故，并应由上诉人承担赔偿责任证据不足，是错误的，理由如下：1、上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，根据“谁主张，谁举证”的原则，如被上诉人认为与上诉人之间存在雇佣关系，应由被上诉人承担举证责任，但一审法院将该举证责任分配给上诉人显然是举证责任分配错误。同时根据被上诉人提供的证据，根本无法证明双方之间存在雇佣关系。2、根据被上诉人提供的证词，被上诉人是与姓宋的人发生了雇佣关系。3、根据上诉人与陈自卫签订的承包合同可以看出，上诉人已将工程发包给了陈自卫，所有的工伤事宜均与上诉人不存在任何关联性，该约定对他人具有法律效力。二、退一步讲，假如上诉人要承担赔偿责任的话，一审法院将被上诉人自认的13300元款项在上诉人应承担的费用中不予扣除是错误的。三，退一步讲，假如上诉人要承担赔偿责任的话，一审法院对被上诉人主张的误工费、××赔偿金、精神损害抚慰金的诉讼请求予以支持是错误的。四、退一步讲，假如上诉人要承担赔偿责任的话，一审法院判决上诉人承担70%的赔偿责任明显过高。五、因一审判决认定事实不清，导致适用法律错误。综上，请求：1、撤销（2014）绍越民初字第44号民事判决，依法改判驳回上诉人的诉讼请求或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈利娟答辩称：根据上诉人向一审法院提供的项目承包责任书，可以看出案涉工程上诉人包给了陈自卫，上诉人为陈自卫缴纳社保，陈自卫是上诉人的员工，因此上诉人虽然与陈自卫约定了工伤事故责任由陈自卫承担，但该约定不能对抗善意第三人。关于13300元款项是否应在一审判决中予以扣除的问题，上诉人在一审中认为该款项与本案无关，原审法院不予处理是正确的，上诉人可另行协商或起诉。关于赔偿标准，根据被上诉人提供的证据，一审法院对被上诉人的诉请予以支持并无不当。关于赔偿责任分担，一审法院考虑到被上诉人从绿化带进入机动车道，已判决被上诉人自负30%的责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人陈自卫未作答辩。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，关于上诉人绍兴长成景观建设有限公司与被上诉人陈利娟之间是否存在雇佣关系的问题，经本院审查，上诉人绍兴长成景观建设有限公司系尹大线零星绿化工程施工单位，被上诉人陈利娟受雇于上诉人在尹大线从事绿化种植的事实清楚。现上诉人认为其与被上诉人陈利娟不存在雇佣关系，但其提供的证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的不利后果，故本院对上诉人提出的该上诉意见不予采纳。关于原审法院确定的被上诉人陈利娟的误工费、××赔偿金、精神损害抚慰金是否准确的问题，本院认为，关于误工费一节，虽然被上诉人陈利娟在事发时已超过法定退休年龄，但鉴于其仍受人雇佣从事工作的事实，原审法院酌情确定其误工费为16474元，并无不当之处。关于××赔偿金一节，被上诉人陈利娟虽为农业家庭户，但其提供证据已足以证明其经常居住地在城镇并以非农收入为主要生活来源的事实，故原审法院按照城镇居民标准计算其××赔偿金，并无不当。关于精神损害抚慰金一节，原审法院根据被上诉人陈利娟的伤残等级和事故责任认定，酌情确定精神损害抚慰金为6000元，应属合理。上诉人对此提出的异议，本院不予采纳。关于原审法院确定的责任比例是否合理的问题，原审法院已充分考虑到被上诉人陈利娟对事故的发生存在过错，酌情确定其对自身损害承担30%的责任，上诉人对被上诉人陈利娟除精神损害抚慰金外的损害承担70%赔偿责任，合理得当，应予维持。关于上诉人主张被上诉人陈利娟自认应扣除的13300款项应否在上诉人的赔偿款中扣除的问题，债务抵销系形成权，意思到达对方生效，经审查，根据被上诉人陈利娟向原审法院起诉提出的诉讼请求，明确要求扣除上诉人已支付的医药费13300元，即被上诉人明确要求进行债务抵销，此系当事人对自身诉讼权利所作处分，人民法院应当予以确认，该笔款项应在本案中一并予以处理，在上诉人应向被上诉人支付的赔偿款中予以扣除。根据查明的事实，被上诉人陈利娟合理损失为285589.72元，上诉人对被上诉人陈利娟除精神损害抚慰金外的损害承担70%赔偿责任，应赔偿被上诉人201712.80元，扣除上诉人已支付的13300元，故上诉人应向被上诉人赔偿人民币188412.80元。
据此，原审法院适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省绍兴市越城区人民法院（2014）绍越民初字第44号民事判决第二项；
二、变更浙江省绍兴市越城区人民法院（2014）绍越民初字第44号民事判决第一项为：上诉人绍兴长成景观建设有限公司应于本判决生效之日起三十日内赔偿被上诉人陈利娟人民币188412.80元。
如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6170元，由上诉人绍兴长成景观建设有限公司负担3833元，由被上诉人陈利娟负担2337元；二审案件受理费4326元，由上诉人绍兴长成景观建设有限公司负担4021元，由被上诉人陈利娟负担305元。款限于本判决生效之日起十日内向法院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 夏 鸿
二〇一五年四月一日
书 记 员 陆琪瑜