山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第948号
上诉人（原审原告）：山东富尔达空调设备有限公司，住所地：为海阳市工业园区广东路1号。
法定代表人：高淄长，系该公司总经理。
委托代理人：刘东斌，山东君孚律师事务所律师。
委托代理人：王圣杰，山东君孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高文林。
委托代理人：王昭越，海阳琴剑法律服务所法律工作者。
上诉人山东富尔达空调设备有限公司（以下简称富尔达公司）因与被上诉人高文林劳动争议一案，不服海阳市人民法院（2014）海民初字第2791号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，富尔达公司系企业法人，成立于1998年12月7日，注册号为370687228011065，组织机构代码号为××，在烟台市工商行政管理局注册登记。
2013年，高文林因确认解除劳动关系、支付工资、支付经济补偿金等事宜，以富尔达公司为被申请人，向海阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。请求：1.要求确认高文林与富尔达公司之间已解除劳动关系；2.要求富尔达公司支付拖欠的2008年度、2009年度、2010年度奖金；3.要求富尔达公司支付拖欠的提成工资，并支付拖欠工资的经济补偿金；4.要求富尔达公司支付工资4.8万元。2014年11月4日，海阳市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳仲案字（2013）第181号裁决书，裁决：一、自本委裁决生效之日起十五日内，由富尔达公司支付高文林2008年至2010年的提成工资472398.39元，拖欠工资的经济补偿金118099.6元；二、双方的劳动关系于2011年12月5日终止；三、高文林请求支付2012年1月至今的工资予以驳回。
富尔达公司收到该裁决书后，对裁决的第二项、第三项没有异议，对该裁决的第一项裁决结果不服，于2014年11月17日诉至原审法院。高文林收到裁决书后，对裁决的第二项、第三项没有异议，对该裁决的第一项亦不服，于2014年12月3日诉至原审法院。原审法院决定将两案合并审理。
经查，高文林于2004年7月到富尔达公司工作，从事销售工作。2011年12月5日，高文林以书面形式向富尔达公司提出辞职，解除劳动关系并离开公司。高文林在富尔达公司工作时，双方曾约定高文林的工资包括基本工资加业务提成，基本工资为每月2000元，业务提成工资根据公司内部文件及业务量发放。
2008年至2010年，高文林共为公司完成七笔业务，合同金额共计1109.70万元，已回收货款共计1082.48万元，未回收货款共计27.22万元，应付提成工资共计1744066.39元。
2009年至2011年，富尔达公司共计支付给高文林5笔工资，共计704969元，加上应由高文林承担的业务支出费用224499元，以上合计929468元。
2009年10月16日，高文林在富尔达公司处借款20万元，用于宁夏正丰房地产开发有限公司招投标保证金，高文林向富尔达公司出具借条一张，内容为“今借到人民币二十万元整（200000.00元）借款人高文林2009年10月16号用途宁夏正丰房地产开发有限公司招标保证金。我并负责收回”。当日，富尔达公司以网银方式，将该20万元支付给宁夏正丰房地产开发有限公司。后来富尔达公司因种种原因，未能与宁夏正丰房地产开发有限公司签订正式合同，20万元招标保证金未收回。
2011年7月22日及2011年7月27日，高文林在富尔达公司处先后借款6万元、1万元，共计7万元，用于清欠银川旺元投资实业（集团）有限公司工程清理欠款垫付费用，借条内有申请人高文林的签名。
富尔达公司主张，因该20万元保证金未收回，高文林在借款时承诺负责收回，因此该20万元保证金应在高文林的提成工资里予以扣除。对于未收回的合同货款27.22万元，富尔达公司主张，我公司内部营销方案有规定“公司按销售总公司底价足额扣齐合同价款后，方予按比例兑现”，对于未收回的合同货款，也应在高文林的提成工资里予以扣除。因此我公司尚欠高文林的提成工资为472398.39元。而高文林则认为，对于20万元保证金，系富尔达公司自己的原因导致正式合同未能签订，保证金没有退回，责任在于富尔达公司，高文林作为公司的业务人员，已经完成了自己的工作任务，因此该20万元不应当在我方的提成工资中予以扣除。对于未收回的27.22万元合同货款，高文林认为该货款应由合同相对方支付，而不应当由其支付，不应当强加给其本人。因此富尔达公司方尚欠我的提成工资为944598.39元。
对于高文林的提成工资计算方式，富尔达公司主张，提成工资系按合同总标的数作为基数计算的，高文林的提成工资共计为1744066.39元。但高文林借款用于招标保证金的20万元应从总提成工资中扣除，因此在支付给高文林五笔提成工资704969元时，将20万元扣除。高文林主张实领提成工资为504969元。
富尔达公司主张，双方已于2011年12月5日解除劳动关系，高文林应于2012年12月5日前申请劳动仲裁，而高文林于2013年提起劳动仲裁，因此已超出了劳动仲裁的诉讼时效，对高文林的请求不应予以支持。高文林则认为，富尔达公司一直拖欠其提成工资未支付，其向法庭提供两份证人证言，证人刘某甲、杨某均证实，富尔达公司承诺所欠业务员的个人提成工资，于2013年5月1日前全部付清。原审法院依法对两位证人做了调查笔录，并当庭宣读。富尔达公司对高文林提供的证人证言及原审法院的调查笔录提出异议，认为证人没有出庭作证，没有证明效力。证人刘某甲与我公司正在进行劳动争议诉讼，有利害关系，对其证言不予认可。承诺支付工资的问题，不是谁可以证明的，应该有书面证明。2011年12月5日解除劳动关系时，双方之间的往来已结清，富尔达公司从未承诺过再付工资的问题。
对于经济补偿金，富尔达公司主张，本案劳动合同的解除，系高文林自愿解除的，而非我单位擅自解除的，且我单位并没有克扣高文林的工资，我方与高文林之间的工资已经结清，所以不适用《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》［劳社部发（1994）481号文］第三条的规定，富尔达公司不需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。高文林则认为，劳动仲裁裁决正确，富尔达公司应向其支付所欠工资报酬25%的经济补偿金，但计算基数应为944598.39元，计算结果应为236149.59元。
原审法院依据仲裁裁决书、营销方案、借条、付款单及原、当事人的陈述笔录等证据认定以上事实。
原审法院认为，《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者均应按劳动合同的内容履行各自的义务。高文林于2011年12月5日以书面形式申请辞职离开公司，富尔达公司表示认可，依法应予以认定。双方的劳动关系于2011年12月5日解除。本案争议的焦点问题是，一，高文林于2011年12月5日与富尔达公司方解除劳动关系，于2013年申请劳动仲裁，是否超出了劳动仲裁的申请时效；二，富尔达公司拖欠高文林的提成工资应如何计算，高文林在履行职务活动过程中产生的中标保证金20万元、未收回货款27.22万元，是否应当在被告高文林的提成工资中予以扣除；三，富尔达公司是否应当向高文林加发工资报酬25%的经济补偿金。
对于第一个焦点问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第（三）项规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。本案中，富尔达公司尚欠高文林部分提成工资，高文林提供同为富尔达公司工作的业务员的证言，证实富尔达公司承诺于2013年5月1日前支付所欠提成工资。对该两份证言，富尔达公司虽有异议，但未能提供反驳证据，对于劳动争议发生之日，应认定为2013年5月1日，高文林于2013年提起劳动仲裁，并未超出仲裁时效，富尔达公司提出的高文林进行劳动仲裁时已超出仲裁时效的主张，依法不予支持。
关于第二个焦点问题，原审法院认为，劳动部《工资支付暂行规定》第十五条规定：“用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情形之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（1）用人单位代扣代缴的个人所得税；（2）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；（3）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；（4）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。”第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”根据上述规定，中标保证金20万元，不应从提成工资中予以扣除。富尔达公司并没有证据证明其与宁夏正丰房地产开发有限公司未签订合同的原因是高文林造成的，因此对于富尔达公司主张的20万元保证金应从提成工资中予以扣除的主张，依法不予支持。庭审中，双方均认可，20万元中标保证金已从高文林的提成工资中扣除，所支付的提成工资实际应为504969元。因此，该20万元保证金应由富尔达公司支付给高文林。此外，双方并未有合同约定未收回的货款应从提成工资中扣除，富尔达公司虽提供营销政策等内部文件，但其未能证明该文件内容已告知被告，因此未收回的货款27.22万元，也不应从提成工资中予以扣除。因此，富尔达公司尚欠高文林的提成工资数额为944598.39元。
关于第三个焦点问题，原审法院认为，劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。原审法院认为，富尔达公司拖欠高文林的工资，高文林主张要求富尔达公司支付拖欠工资的经济补偿金，于法有据，应予支持。数额应为236149.59元（944598.39元＊25%）。
富尔达公司与高文林，对海劳仲案字（2013）第181号裁决书裁决的第二项、第三项均表示认可，依法予以认定。
综上，原审法院作出判决：一、原告山东富尔达空调设备有限公司与被告高文林之间的劳动关系于2011年12月5日终止；二、原告山东富尔达空调设备有限公司于本判决生效后三十日内支付被告高文林提成工资944598.39元、拖欠工资的经济补偿金236149.59元；三、驳回被告高文林的其他申诉请求。案件受理费10元，由原告山东富尔达空调设备有限公司承担。
宣判后，上诉人富尔达公司不服原审判决向本院提起上诉称，一、被上诉人关于提成工资的请求已经超过法定时效，不应当得到支持。原审法院采信了两个与上诉人有利害关系且没有出庭作证的证人证言，认定2013年5月1日为劳动争议发生之日，系错误认定。二、提成工资的计算不准确，应当重新计算。提成工资的计算是一个复杂的过程，这期间需要上诉人公司内部各部门将全部信息汇总到财务后，再根据营销方案、销售政策进行计算，由于未收回的货款是一个不确定的金额，公司财务账面上只能暂时以全部收回货款为标准计算并记录，所以原审依据财务账面记录的金额确定“提成工资”金额不准确。三、涉案的27.22万元未收回的货款应当冲抵被上诉人的提成工资。四、上诉人用提成工资偿还20万元投标保证金的行为，合情合理合法有效，应依法得到支持。五、判决上诉人支付被上诉人25%的经济补偿金无事实及法律依据。1、被上诉人在仲裁请求时请求支付业务提成工资825728元，而在一审法院又变成了944598.39元，说明不仅上诉人不明确被上诉人应得提成工资的准确金额，被上诉人也不明确，当工资金额不明确时，要求上诉人如何发放工资？也就是双方明确了工资金额才会有拖欠或者克扣的行为。上诉人没有拖欠的行为，不需要支付经济补偿金。2、原审依据的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》是错误的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第85条规定，劳动者主张赔偿金的前提是应向劳动行政部门投诉，用人单位仍未支付的情形下，劳动者才能通过诉讼主张权利，所以被上诉人的该项请求不应该得到支持。请求撤销原审判决第二项，依法改判上诉人不支付被上诉人提成工资及经济补偿金。一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人高文林辩称，一、本案并未超过一年的劳动争议仲裁时效，证人刘某乙、杨某的证言可以客观地证实上诉人承诺过对于业务人员及被上诉人的提成工资于2013年5月1日前付清。二、被上诉人的提成工资数额经仲裁部门及一审法院当庭质证，双方均无异议后确定认可的，不存在计算不准确的问题。三、对未收回的货款27.22万元及20万元的投标保证金应由被上诉人承担，无事实及法律依据。上诉人未举证证实营销政策等文件已告知被上诉人，且上诉人扣除行为与法律规定相悖。四、上诉人未履行支付工资的义务，一审法院判决由上诉人承担25%的经济补偿金符合相关法律规定，依法应得到法院的支持。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，高文林认可其提成工资是按照富尔达公司提交的《销售方案》执行。《销售方案》规定，业务员实行底价和定指标销售制度；业务员的收益完全与销售业绩挂钩，……；公司按销售底价足额扣齐合同价款并由业务员提供相应发票，方予税后兑现；销售费用均需业务员自理，包括：交通费、住勤费、通讯费、信息费、客户考察费、设备运费、卸车费等。经业务员和区域负责人事前签证通知，在公司发生的费用，可由公司暂时垫付，每月底前补签借款协议。没有合同和具体负责人的代垫费用在区域分配奖励或区域经理年末兑现中扣除；
庭审中，富尔达公司提供其公司与证人刘某甲仲裁裁决书一份及杨某与富尔达北京公司解除办理离职手续一套用于证实，上述两证人因与其公司存在劳动纠纷，其所作陈述不能作为认定高文林未过仲裁时效的证据。高文林对仲裁裁决书的真实性无异议，对杨某的离职手续真实性无法确认。
本院经审理查明的其他事实同原审认定事实一致。
本院认为，关于诉讼时效的问题，高文林提供的证人虽与其存在利害关系，但鉴于富尔达公司欠发高文林提成款数额教大，高文林称曾多次与富尔达公司协商，符合常理，应予采信，因此富尔达公司关于诉讼时效的上诉主张不成立，依法应予驳回。
关于提成工资是否应扣除20万元保证金的问题。本院认为，双方在《营销方案》中明确约定，销售费用均需业务员自理。该20万元是高文林通过借款的形式从公司予以支取，并用于高文林所联系业务合同的订立，因此该20万元保证金从性质上属业务员销售费用的范畴。另外，富尔达公司在2011年以支付提成款的方式将该20万元予以了扣除，高文林亦在付款单中签字认可，直至2014年高文林申诉至仲裁委员会，其对该20万元保证金并未提出异议，因此现高文林主张要求返还该20万元保证金没有法律依据，依法不应予支持。
关于是否应该扣除27.22万未收货款的问题。本院认为，
《营销方案》明确约定，公司按销售底价足额扣齐合同价款并由业务员提供相应发票，方予以税后兑现。按照该约定高文林收回的货款应优先扣除公司规定的底价，余下部分为高文林所得提成工资，因此本案中该27.22万元未收货款实为高文林的提成工资。按照《营销方案》的规定，未收货款的清收人员为营销人员，因此高文林在未将该货款清收回来之前要求富尔达公司支付该27.22万未收没有依据，不应予支持。
关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》实施后，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》并未废止。本案富尔达公司欠发高文林提成工资的事实清楚，对双方数额没有争议的提成工资富尔达公司亦未向高文林支付，富尔达公司的该行为构成了无故拖欠工资，高文林有权按照上述办法要求富尔达公司支付经济补偿金。
综上，富尔达公司应付高文林提成工资数额为472398.39元（944598.39元-20万元-27.22万元），拖欠工资经济补偿金118099.6元（472398.39元×25%）。上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。原审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持海阳市人民法院（2014）海民初字第2791号民事判决第一项、第三项；
二、撤销海阳市人民法院（2014）海民初字第2791号民事判决第二项；
三、上诉人山东富尔达空调设备有限公司于本判决生效后三十日内支付被上诉人高文林提成工资472398.39元，拖欠工资的经济补偿金118099.6元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由被上诉人高文林负担。
本判决为终审判决。
审判长 慈勤哲
审判员 王瑞芳
审判员 栾海宁
二〇一五年十月十六日
书记员 付微微