宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）吴刑初字第24号
公诉机关宁夏回族自治区吴忠市人民检察院。
被告人焦文奎，男，生于1967年11月27日，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。1998年10月28日因犯贩卖毒品罪被原宁夏回族自治区银南地区中级人民法院判处有期徒刑15年，没收财产2000元，2007年6月25日刑满释放。2014年9月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区石嘴山市公安局大武口区分局刑事拘留，经宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民检察院批准，同年9月30日由该局以非法持有毒品罪对其执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
辩护人柳吉霞，宁夏宁众律师事务所律师。
辩护人魏晋喜，宁夏昊德律师事务所律师。
宁夏回族自治区吴忠市人民检察院于2015年8月4日以吴检公诉刑诉（2015）第21号起诉书指控被告人焦文奎犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派代理检察员锁耀环出庭支持公诉，被告人焦文奎及其辩护人柳吉霞、魏晋喜均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
宁夏回族自治区吴忠市人民检察院起诉指控，被告人焦文奎从他人处购得毒品海洛因后带回吴忠市利通区自己家中藏匿并伺机贩卖。2014年9月1日，公安人员获取线索后在被告人焦文奎家中将其抓获，当场从其家中查获毒品疑似物两袋，共计365.4克，同时查获电子秤两台及现金27万元。经鉴定，查获的毒品疑似物中含有海洛因成分，含量为53.6%。
公诉机关当庭出示接受刑事案件登记表、抓获经过、被告人供述与辩解、扣押物品清单及毒品照片、称量记录、上缴收据、刑事科学技术鉴定书、证人证言、户籍证明等证据支持指控。据上，公诉机关认为，被告人焦文奎非法持有毒品海洛因365.4克并意欲贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人焦文奎曾因毒品犯罪被判处刑罚，后又犯毒品犯罪，系毒品再犯，应适用《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定。因被公安机关查获，被告人焦文奎贩卖毒品未得逞，系犯罪未遂，应适用《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定。
被告人焦文奎当庭对起诉书指控其犯贩卖毒品罪提出异议，辩解其应当构成非法持有毒品罪。辩护人柳吉霞当庭提出被告人焦文奎的行为应当构成非法持有毒品罪，有悔罪表现，扣押的被告人焦文奎亲属的27万元现金应当返还的辩护意见。辩护人魏晋喜当庭提出被告人焦文奎的行为应构成非法持有毒品罪，如果定贩卖毒品罪则为预备犯的辩护意见。
经审理查明，被告人焦文奎从他人处购得毒品海洛因后带回吴忠市利通区家中藏匿。2014年9月1日，公安民警获取线索后在被告人焦文奎家中将其抓获，当场从其家中查获毒品疑似物两袋，共计365.4克，同时查获电子秤两台及现金27万元。经鉴定，查获的毒品疑似物中含有海洛因成分，含量为53.6%。
上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、破案经过，证实2014年9月1日公安机关在工作中发现，被告人焦文奎有重大贩卖毒品嫌疑，21时许，公安民警在被告人焦文奎家中查获毒品海洛因疑似物365.4克；
2.搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实公安民警对被告人焦文奎家中进行搜查，搜查过程中被告人焦文奎主动配合民警，将藏匿在他本人居住的主卧室梳妆柜上面的海洛因分两次拿出，当场进行称量，毛重374克。后被告人焦文奎打开保险柜，在保险柜中发现现金135000元，在被告人焦文奎家中主卧室的衣柜里面发现现金60000元，在次卧室的床下面发现现金75000元；从被告人焦文奎处扣押手机两部、电子秤两台，上述物品已依法扣押；
3.称量记录、禁毒办收据，证实2014年9月2日公安民警对被告人焦文奎处查获的白色固体块状物进行了称量，共净重365.4克；毒品已依法上交；
4.吴忠市公安局刑事科学技术研究所（吴）公（刑）鉴（毒品）字（2014）0461号鉴定书、中华人民共和国公安部公物证鉴字（2014）5356号物证检验报告、鉴定结论通知书，证实从被告人焦文奎处查获白色块状物品中均检出海洛因成分，含量为53.6%，该鉴定结论已告知被告人焦文奎；
5.现场检测报告，证实被告人焦文奎经检测，结果呈阳性；
6.通话记录，证实被告人焦文奎持有手机尾号为8765手机通话情况；
7.证人白某甲（系被告人焦文奎妻子）（案发第二天2014年9月2日）证言，证实从其家中卫生间搜出的6万元现金是焦文奎给其的，焦文奎告诉其是其弟弟白某乙卖房子的定金，其他钱其不知道焦文奎从哪里拿来的。其不知道焦文奎毒品的事；
8.证人马某甲（系被告人焦文奎连襟）（案发第二天2014年9月2日）证言，证实其是2014年9月2日早上到的焦文奎家，晚上民警搜查住处的时候其在场，其看到民警搜出了很多现金，但不清楚现金是谁的。并证实焦文奎在下马关养殖场养了一些羊；
9.证人白甲证言（系被告人焦文奎小姨子）（案发第二天2014年9月2日）证言，证实2014年9月2日晚民警搜查焦文奎住处的时候其在场，其看到民警搜出了很多现金和自封袋。搜查出来的现金中有6万元钱是其兄弟白某乙卖房子的定金，其他钱是谁的其不清楚；
10.证人白某乙证言（系被告人焦文奎小舅子）证言，证实从焦文奎家中扣押的现金里有6万元是其卖房子的定金；
11.证人焦某乙证言（系被告人焦文奎父亲）证言，证实因其朝觐过不能将钱放入银行收取利息便将卖羊的115000元钱在下马关的家里亲手交给了焦文奎，让焦文奎存放在家中保险柜中；
12.证人马某甲证言，证实2013年9月初、9月中旬和10月12日起卖给孟某甲的毒品都是从焦文奎手中购买的，价格1克470元，其卖给孟某甲的价格是1克500元。并证实焦文奎是同心县下马关镇人，长期在吴忠居住，年龄40岁左右；
13.被告人焦文奎供述与辩解，供认从其家中搜出的毒品是其从兰州购买而来，因为其吸食毒品，所以该毒品准备自己吸食，然后找机会再卖掉点挣钱。其认识马某甲，但是没有给马某甲贩卖过毒品。并供称从其家中搜出的现金27万元中13万5千元是其自己的，卧室的6万元是其挑担卖房子的钱，次卧室的7万5千元是其小姨子看病的钱；
14.宁夏回族自治区银南地区中级人民法院（1998）南刑初字第72号刑事判决书、释放证明书，证实被告人焦文奎因犯贩卖毒品罪于1998年10月28日被判处有期徒刑15年，没收财产2000元，于2007年6月25日刑满释放；
15.情况说明，证实公安机关根据被告人焦文奎提供的信息对“马麻乃”的身份进行了查证，未能核实出“马麻乃”的真实身份；
16.户籍证明，证实被告人焦文奎生于1967年11月27日，回族，小学文化，宁夏回族自治区同心县人，已达到刑事责任年龄；
上述证据经当庭质证，被告人焦文奎对证人马某甲证言、马某甲证言及其在公安机关供述提出异议。经审核，上述证据来源合法，内容客观真实，均属有效证据，予以确认。
本院认为，被告人焦文奎非法持有毒品海洛因365.4克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人焦文奎构成贩卖毒品罪，系未遂，定性错误，应予纠正。被告人焦文奎归案后主动拿出毒品海洛因交给公安民警，应属坦白，可以从轻处罚。被告人焦文奎曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，后又犯毒品犯罪，系毒品再犯，依法从重处罚。本案中受案登记表、抓获经过、现场勘验检查笔录、扣押物品清单及照片，均证实公安民警从被告人焦文奎家中搜查出365.4克毒品的事实，但对于该宗毒品的来源，被告人焦文奎的供述前后不一致，虽然被告人焦文奎在公安机关曾经供述过其存放该宗毒品的目的是自己吸食外卖掉一部分挣钱，但在当庭供述中被告人焦文奎称其持有该365.4克毒品的目的是为了自己吸食。本案中没有足够证据能证明被告人焦文奎实施了贩卖毒品的行为，根据主客观相一致原则，被告人焦文奎家中存放毒品的行为应构成非法持有毒品罪。故被告人焦文奎及其辩护人所提被告人焦文奎构成非法持有毒品罪的辩解及辩护理由成立，予以采纳。被告人焦文奎1998年因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯毒品犯罪，系再犯，应从重处罚。从被告人焦文奎家中查获的27万元现金，被告人焦文奎的供述及其亲属的证言相互矛盾，不能证实该现金系被告人焦文奎亲属所有，应认定系被告人焦文奎所有。故辩护人所提扣押的被告人焦文奎亲属的27万元现金应当返还，被告人焦文奎不构成再犯、有悔罪表现的辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人所提被告人焦文奎构成贩卖毒品罪，系犯罪预备的辩护意见不能成立，不予采纳。为维护社会管理秩序，严厉打击毒品犯罪活动，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人焦文奎犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十七万元（以扣押被告人焦文奎的现金相抵）；
二、移送扣押的被告人焦文奎手机一部、电子秤二台依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁夏回族自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 刘建宁
代理审判员 姬晓娟
代理审判员 侯士俊
二〇一五年九月十六日
书 记 员 王 婷
本案所附法条：《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。