福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民再终字第47号上诉人（原审被告）张松军，男，1972年7月9日出生，汉族，浙江省兰溪市人，现住福建省福州市。委托代理人周训彬，福建君立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）林华娟，女，1951年5月16日出生，汉族，福清市人，住福建省福清市。委托代理人梁秀平，系林华娟的女儿。被上诉人（原审原告）梁秀平，女，1970年12月21日出生，汉族，福清市人，现住福建省福清市。上诉人张松军因与被上诉人林华娟、梁秀平人身损害赔偿纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2013）融民再初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张松军及其委托代理人周训彬，被上诉人梁秀平及其作为被上诉人林华娟的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2003年2月13日，原审原告林华娟、梁秀平起诉至福清市人民法院称，张松军非法行医，严重违反医疗规范，造成梁建成死亡的损害后果。要求判令张松军赔偿医疗费人民币4462.77元、丧葬费人民币3500元、死亡赔偿金人民币56390元、林华娟的抚养费人民币45600元、交通费人民币1800元、精神损害赔偿费人民币20000元，共计人民币131752.77元。福清市人民法院于2003年11月25日作出（2003）融民初字第357号民事判决：驳回林华娟、梁秀平的诉讼请求。本案受理费人民币3750元由林华娟、梁秀平负担。林华娟、梁秀平不服一审判决，向本院提起上诉。本院二审于2004年4月30日作出（2004）榕民终字第282号民事判决：驳回林华娟、梁秀平的上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3750元由林华娟、梁秀平负担。林华娟、梁秀平仍不服，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2010年12月16日作出（2010）闽民监字第382号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审后于2011年3月30日作出（2011）榕民再终字第2号民事裁定：一、撤销本院（2004）榕民终字第282号民事判决及福清市人民法院（2003）融民初字第357号民事判决；二、本案发回福清市人民法院重审。福清市人民法院于2012年5月3日作出（2011）融民再初字第06号民事判决。张松军不服判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月13日作出（2012）榕民再终字第112号民事裁定：一、撤销福清市人民法院（2011）融民再初字第06号民事判决；二、本案发回福清市人民法院重审。福清市人民法院重审中，林华娟、梁秀平提起的诉讼请求：一、张松军赔偿其医疗费人民币4719.17元（包括在张松军处就诊费人民币162元，阳下村、镇抢救费人民币107.1元，福清医院抢救费人民币2914元，省防疫站检验费人民币560元，福建省立医院抢救费人民币976.07元），丧葬费人民币3500元，死亡赔偿金人民币98220元（梁建成于1949年出生，死亡前一年即2001年福清市农村人均纯收入人民币4911元×20年），林华娟抚养费人民币57933.8元（林华娟于1951年5月出生，2001年福清市农民人均生活消费支出人民币2896.69元×20年），交通费、误工费、护理费等计人民币2000元，精神损害赔偿金人民币50000元，以上合计人民币216372.97元。二、张松军承担原一、二审诉讼费人民币7500元。福清市人民法院重审查明，张松军在没有取得医生执业资格证和医疗机构执业许可证的情况下，擅自在福清市港头镇岭头村部队旧营区开设诊所无证行医。梁建成（1949年3月17日出生）因踝关节肿痛于2002年3月2日、3月10日到张松军开设的上述诊所就诊，张松军未经相关检查确诊，给梁建成分别开了含有中药雷公藤100克、300克在内的药物让其回家内服，两张处方笺注明雷公藤日用量10克，3月10日的处方笺上另注明煎分两次服，未医嘱注明雷公藤服法及注意事项等。3月14日，梁建成出现严重呕吐、腹泻等症状，经村卫生所初诊为急性胃肠炎，经治无效，后逐级转到福清市阳下卫生院、福清市医院、福建省立医院等抢救治疗。期间，福建省卫生防疫站依福清市医院的申请对梁建成的血样等进行了检验。福清市医院出院诊断：急性胃肠炎（原因不明），低血容量性休克，感染性休克，急性肾功能衰竭。福建省立医院出院诊断：急性胃肠炎，急性肾功能衰竭，高钾血症，感染性休克。3月20日，梁建成因抢救无效死亡，死因未经公安部门鉴定确认。2003年2月13日，林华娟、梁秀平向福清市人民法院起诉，请求判令张松军赔偿相应损失。福清市人民法院重审另查明，2008年1月18日该院对张松军非法行医一案作出（2008）融刑初字第43号刑事判决，该生效刑事裁判确认“2002年3月上旬，梁建成到张松军开设的诊所就诊，张松军为梁建成开了含有雷公藤在内的药物让其带回家服用，2002年3月20日梁建成经抢救无效死亡”的事实，认为“张松军未取得医生执业资格而长期非法行医，情节严重，其行为构成非法行医罪”，但“指控梁建成死亡与张松军的非法行医行为之间具有因果关系的证据不足”，对张松军判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。福清市人民法院重审再查明，梁建成、林华娟夫妻生育长女梁秀平、长子梁忠明、次女梁秀梅、三女梁秀云；梁建成父母已先于其死亡；梁忠明、梁秀梅、梁秀云表示放弃继承梁建成在本案中的权利，相关权益归由林华娟及梁秀平所有。福清市人民法院重审中，该院就“张松军在对梁建成诊疗中所用药物（包括雷公藤）的用法用量与梁建成死亡之间是否存在因果关系，若存在因果关系，其参与度为多少”委托鉴定，福建南方司法鉴定中心在其退鉴函中表示由于梁建成死亡后未行尸体病理检验，根据现有的全部资料，无法确认其死亡是否因为雷公藤中毒，故无法完成上述鉴定。福清市人民法院重审认为，张松军未取得执业医师资格，其为梁建成诊疗的行为已为生效刑事裁判确认构成了非法行医。非法行医侵权者相对于受害者来说，凭借其较多的医疗知识和技术手段，举证能力较强，从保护受害者利益的角度考虑，由非法行医侵权者承担举证责任较为公平；且非法行医以营利为目的进行医疗活动，侵犯的客体是公民的身体健康权利，具有违法性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以依据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定，本案应由张松军承担相应的举证责任。结合福建省高级人民法院（2010）闽民监字第382号和福州市中级人民法院（2011）榕民再终字第2号民事裁定，张松军作为诊疗方应对：⑴将梁建成的踝关节肿痛作为类风湿性关节炎治疗，其诊断方法是否正确，让梁建成服用雷公藤的方法是否正确，服用的用量和疗程是否恰当；⑵梁建成在内服后死亡前出现的急性肠胃炎和急性肾功能衰竭等症状与服用雷公藤是否关联等承担举证责任，否则，应对此承担举证不能的不利后果。关于第一点，根据1988年施行的国务院《医疗用毒性药品管理办法》规定，对毒性药品的收购、经营及配方用药的负责单位均作严格规定，其他任何单位或者个人均不得从事；依规定出具的正式处方，每次处方剂量不得超过二日极量。卫生部根据该办法规定了毒性中草药28种，雷公藤不在其中，结合相关医书记载、福建省高级人民法院裁定书等证据，除上述常见的28种外，有文献记载的包括雷公藤在内的有毒中草药远不止此数，对其使用不当均可招致中毒，甚至死亡。雷公藤作为有毒中药，其功能有清热解毒、祛风除湿等，并可用于治疗类风湿性关节炎、风湿痹痛、跌打损伤，《福建省中药材标准
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雷公藤》载明的用法为外用，民间对其使用亦有去根去皮后内服。本案中，梁建成为踝关节肿痛，张松军主张该病中医诊断为风湿痹症，其开的雷公藤无论用法用量及适应症均正确合理，根据其举证材料，“痹”有阻闭不通之意，痹症是指风、寒、湿、热之邪侵袭人体，阻闭经络，气血运行不畅所导致，以肌肉、筋骨、关节等发生疼痛，或者关节肿大灼热等为主要临床表现，据此关节肿痛的临床表现也是其中一种，但何种原因引起的关节肿痛，其开的处方笺上未作诊断，林华娟、梁秀平亦否认梁建成的右踝关节肿痛是风湿痹症或风湿性关节炎，故依在案证据不足以证明梁建成的踝关节肿痛应诊断为类风湿性关节炎。且根据有关资料，对跌打损伤、局部关节肌肉肿痛的，通常适用雷公藤外用制剂，在官方未明确规定的有毒中草药名单外，使用大毒中药雷公藤，尤其是煎剂内服的情况下更应谨慎，但张松军在诊疗中违反诊疗规范，开出超剂量雷公藤让患者梁建成回家内服，且无证据表明其如实告知了该药的毒副作用，并对多次内服治疗剂量后可能导致累计中毒的后果，估计不足，诊疗行为存在过错。综上，可认定张松军对梁建成病症的诊断方法及让梁建成服用雷公藤的方法的正确性和疗程的恰当性未能完全尽到举证责任。关于第二点，中药雷公藤有胃肠道刺激、肝肾功能损害等副作用，而梁建成服用雷公藤后在福建省立医院的诊断结论也出现急性胃肠炎和急性肾功能衰竭等症状。张松军应对该二者之间不存在关联性承担举证责任。首先，从生效刑事裁判作出“指控梁建成死亡与张松军的非法行医行为之间具有因果关系的证据不足”认定看，由于刑、民事诉讼的证明标准不同，民事诉讼采用优势证据原则，即高度盖然性的证明标准，刑事证明标准要高于民事证明标准，要求形成一条完整的证据锁链，实行疑罪从无，同时，二者负担上述证明责任的主体亦不同。故该刑事认定不影响本案中应由张松军承担的上述举证责任。其次，张松军主张梁建成未按医嘱服药，延误治疗时期，自身存在过错，但未有效举证证明，且梁建成发病后，逐级就诊于多个医疗机构，已采取合理措施，依日常生活经验，其也不可能放任自己的生命健康于不顾，该主张不予采信。再次，张松军一方面主张参与救治的医院不能排除存在误诊、漏诊的过错行为，但未举证证明；一方面又主张医院诊断正确，并未作出梁建成系雷公藤药物中毒的诊断，从福清市医院病历记载“四肢冰冷，手足及面部、口唇紫绀，四肢疼痛难耐”及福建省立医院病历记载“血压测不到，全身紫绀，浮肿，四肢冰冷，左右手臂皮下淤斑，心电图结论结性逸搏心率”等症状，与相关资料记载的雷公藤中毒后临床表现“唇甲发绀，心电图改变为结性逸搏，四肢厥冷、体温降低，全身肌肉疼痛，皮肤淤斑”等能相符；且福清市医院出院诊断梁建成急性胃肠炎原因不明，委托福建省卫生防疫站血检的流行性出血热、登革热等项目均正常，亦未排除雷公藤中毒的可能性。故张松军仅以参与救治的医院均无诊断梁建成有药物中毒或食物中毒、无检验报告证明梁建成的死亡系服用雷公藤所致，以及梁建成死亡未经鉴定致死因不明等理由，辩称梁建成的死亡与其诊疗行为无因果关系，应认定其未提供充分证据予以证明，其主张不予采信。最后，即使该院委托的鉴定机构以梁建成死亡后未行尸检，无法确认是否因为雷公藤中毒而无法完成鉴定，亦未完全排除梁建成死亡系雷公藤中毒的可能性。综上，在举证责任人张松军提交的证据不足以证明二者之间完全排除关联性的情况下，可推定二者之间存在一定的因果关系。福清市人民法院重审认为，根据法律规定，公民的生命健康权受法律保护；非法行医，造成患者人身损害，依法承担赔偿责任。本案中，张松军非法行医，诊疗中违反诊疗规范，其行为存在过错，使用中药雷公藤与梁建成死亡之间存在一定的因果关系，应对梁建成的死亡承担相应的民事赔偿责任。林华娟、梁秀平作为死者梁建成的近亲属，依法有权诉求获得相应的赔偿。该案为非法行医致人损害，该院在上述已根据案件情况和相关规定对当事人的举证责任进行了合理分配，也就是说，林华娟、梁秀平亦有义务承担相应的举证责任。虽然林华娟、梁秀平进行了举证，但梁建成死亡后未行尸体病理检验确认死因，且未采取必要的证据保全措施，依在案证据不能完全排除是否存在其他因素的可能性，林华娟、梁秀平应对其举证不足而承担部分不利后果。综合考虑本案的举证情况、过错程度、梁建成的死亡与其服用雷公藤的关联性等因素，该院酌情确定原审被告张松军对本案损失承担80%的赔偿责任。关于本案损失的确定问题。福清市人民法院重审认为，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定了“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”，故林华娟、梁秀平请求赔偿医疗费、丧葬费等，符合法律的有关规定，应予支持。《》于2004年5月1日起施行，原《道路交通事故处理办法》同时废止，林华娟、梁秀平再审中依据《解释》规定请求赔偿相应损失，只要赔偿范围、标准和数额等符合规定，即应予以支持。根据上述规定并结合当事人诉辩意见，该院确定梁建成的物质性合理损失为人民币80993.97元。具体如下：①医疗费人民币4719.17元，梁建成在张松军诊所支出就诊费人民币162元以及在各个医疗机构抢救治疗的医疗费人民币4557.17元，有医疗费票据、处方笺、病历等为证，当事人无异议，应予支持；②交通费、误工费、护理费计人民币2000元，林华娟、梁秀平虽未提交完全适格的证据，但客观上需要开支，且该费用应包含了梁建成住院期间的上述三费支出，以及梁建成死亡后，其亲属为办理丧葬事宜支出的交通费、误工损失等费用，其一并请求赔偿人民币2000元并无不当，应予支持；③丧葬费人民币3500元，林华娟、梁秀平请求赔偿丧葬费人民币3500元，较为合理，应予支持；④死亡赔偿金人民币70774.8元，根据规定，死亡赔偿金按照一审法庭辩论终结前的福建省上一年度农村居民人均纯收入标准计算二十年，2002年度福建省农村居民人均纯收入为人民币3538.74元／年，林华娟、梁秀平请求死亡赔偿金按本市农村居民纯收入人民币4911元／年的标准计算20年即人民币98220元于法无据，故死亡赔偿金应为人民币70774.8元；⑤被扶养人生活费，根据规定，被扶养人为丧失劳动能力又无其他生活来源的受害人成年近亲属的，计算20年，但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年。在案中，林华娟在梁建成死亡时未满60周岁，虽然在2005年4月福清市医院门诊病历记载“林华娟患糖尿病5年，长期服达美康……既往：健康，查血糖11.87”等，以及林华娟于2012年、2013年医院诊疗的证据，但据此无法证明在梁建成生前林华娟丧失劳动能力又无其他生活来源，需要由梁建成承担扶养义务，故林华娟、梁秀平的该诉请依据不足，不予支持。关于精神损害抚慰金，梁建成为治疗关节肿痛却因救治问题在50多岁时即死亡，势必给其亲属带来严重精神损害，应给予必要的抚慰和补偿；赔偿数额根据侵权人的过错程度、损害后果等因素予以综合考虑，林华娟、梁秀平请求赔偿人民币50000元，符合法律规定，且数额合理，应予支持。综上所述，张松军应赔偿林华娟、梁秀平物质性损失人民币64795.18元（人民币80993.97元×80%）和精神损害抚慰金人民币50000元，共计114795.18元。林华娟、梁秀平的其他诉请，因依据不足，该院不予支持。关于张松军以阳下北林卫生所、阳下卫生院、福清市医院、福建省立医院对梁建成救治不能排除存在误诊、漏诊等过错行为，申请追加上述医疗机构为共同被告，鉴于张松军提出的在案证据无法证明该主张，其追加共同被告的申请不予准许。福清市人民法院作出（2013）融民再初字第4号民事判决：一、张松军应于本判决生效之日起十日内赔偿林华娟、梁秀平物质性损失和精神损害抚慰金共计人民币114795.18元；二、驳回林华娟、梁秀平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原一、二审案件受理费各人民币3750元（计人民币7500元），由林华娟、梁秀平负担原一、二审受理费各人民币1760元（计人民币3520元），张松军负担原一、二审受理费各人民币1990元（计人民币3980元）。张松军不服，向本院提起上诉。张松军诉称，一、一审判决遗漏重要当事人，违反法定程序。（一）梁建成身亡前分别由张松军、北林卫生所、阳下卫生院、福清市医院和福建省立医院进行诊治。而现有证据无法证明梁建成死亡系雷公藤中毒，且一审判决亦仅是推定张松军的非法行医行为与梁建成死亡存在一定的因果关系；而不是梁建成死亡的主要原因。现有证据无法排除梁建成的死亡存在多因一果的可能，也无法排除北林卫生所、阳下卫生院、福清市医院、福建省立医院三家医疗机构存在侵权的事实。因此，北林卫生所、阳下卫生院、福清市医院、福建省立医院三家医疗机构和张松军应当为本案的共同侵权人。（二）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款明确规定了医疗行为引起的侵权诉讼中医疗机构应当对以下两个要件事实承担举证责任：1、医疗机构的医疗行为与损害结果之间不存在因果关系；2、医疗机构不存在主观过错。因此，北林卫生所、阳下卫生院、福清市医院、福建省立医院三家医疗机构应当对其不存在侵权行为进行举证，否则将承担举证不能的法律后果，而不是由张松军对北林卫生所、阳下卫生院、福清市医院、福建省立医院三家医疗机构是否存在误诊、误珍等过错行为承担举证责任。一审判决遗漏重要当事人（北林卫生所、阳下卫生院、福清市医院和福建省立医院），违反法定程序。二、一审判决驳回张松军的鉴定申请，且在未对证据A3中梁建成3张处方中的“梁建成”的修改人、修改原因、修改时间等细节进行查实的情况下，径行认定证据A3中的3张处方与本案具有关联性，导致事实认定错误。证据A3中的3张处方对张松军初期诊断是否正确包括但不限于梁建成的第1次到张松军处诊断时的病症是否为踝关节肿痛，张松军对梁建成进行诊断时所开的处方中用法用量及适用症是否正确等事实的认定具有重大影响。其中，1张处方的病患者的名字为杨建成而非梁建成，另2张处方均未体现病患者的名字，无法确定该处方的病患者是梁建成。张松军在一审中提出对处方中“梁建成”进行笔迹鉴定，但一审法院在驳回张松军笔迹鉴定申请的同时，在未对处方中“梁建成”的修改人、修改原因、修改时间等细节进行查实的情况下径行认定证据A3中的3张处方与本案具有关联性，剥夺了张松军的合法权利，导致对本案的事实作出了错误的认定。三、一审判决认定，梁建成为踝关节肿痛，张松军对梁建成病症的诊断方法及让梁建成服用雷公藤的方法的正确性和疗程的恰当性未能完全尽到举证责任，没有事实依据和法律依据。（一）本案梁建成患有踝关节肿痛至始至终有且仅有林华娟、梁秀平的单方陈述，未有其他的相关证据予以佐证。一审认定梁建成患有踝关节肿痛没有事实依据。（二）经张松军诊断，梁建成病症为风湿性关节炎。一审期间，张松军提交了《有毒中草药大辞典》、《百度百科·急性胃肠炎·雷公藤》、《医疗用毒性药品管理办法》、《有毒中草药的鉴别与中毒救治》、《中国奇方全书》等，上述证据足以证明张松军对梁建成病症的诊断方法及让梁建成服用雷公藤的方法的正确性和疗程的恰当性。且一审判决亦认定，在张松军为梁建成开具的处方中有注明了“雷公藤日用量10克，煎分两次服”，证明张松军在对梁建成进行诊断时明确告知了梁建成关于雷公藤的服法及注意事项。虽然《福建省中药材标准—雷公藤》载明的用法为外用，但未否认雷公藤可以内服的用药方式。综上，张松军已完成了对梁建成病症的诊断方法及让梁建成服用雷公藤的方法的正确性和疗程的恰当性的举证，且张松军提供的证据足以证明张松军的主张。四、一审判决认定，张松军应对梁建成在内服后死亡前出现的急性肠胃炎和急性肾功能衰竭等症状与服用雷公藤是否关联承担举证责任，是错误的。2014年10月16日，福建南方司法鉴定中心向一审法院出具了《司法鉴定退鉴函》，载明无法进行“张松军在对梁建成诊疗中所用药物（包括雷公藤）的用法用量与梁建成死亡之间是否存在因果关系，若存在因果关系，其参与度为多少”的委托鉴定的根本原因是：梁建成死亡后未进行尸体病理检验。梁建成死亡后，林华娟、梁秀平怠于行使权利，末进行相关证据的保全，造成本案的核心问题“梁建成的死亡原因”无法查实。且在共同侵权人北林卫生所、阳下卫生院、福清市医院、福建省立医院为梁建成诊治的过程中，张松军均不知情。梁建成实际的诊治过程、诊治结果等材料均由林华娟、梁秀平、北林卫生所、阳下卫生院、福清市医院、福建省立医院持有。综合本案的实际情况和证据材料来看，张松军的举证能力明显强于林华娟、梁秀平。另，本案侵权关系不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款所规定的医疗行为，因此，本案不应当适用于举证责任倒置的原则。而一审判决将更多举证的责任分配给了张松军，实际上是对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的理解、适用错误。且（2008）融刑初字第43号刑事判决系生效的刑事判决作出了“指控梁建成死亡与张松牢的非法行医行为之间具有因果关系的证据不足”的认定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证掘的若干规定》第七十七条第一款的规定，国家机关公文书证的证明力大于其他书证，一审判决以所谓的法理解释否认了生效的审判文书事实认定，没有法律依据。综上，林华娟、梁秀平应对梁建成在内服后死亡前出现的急性肠胃炎和急性肾功能衰竭等症状与服用雷公藤是否关联承担举证责任。五、即使张松军应当对林华娟、梁秀平的损失承担赔偿责任，一审判决支持林华娟、梁秀平的精神损害抚慰金和死亡赔偿金的诉讼请求也没有法律依据。2008年1月l8日福清市人民法院对张松军非法行医一案作出了（2008）融刑初字第43号刑事判决，对张松军判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。若一审判决认定，梁建成死亡与张松军的非法行医行为之间具有因果关系，则本案应当属于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，其近亲属单独向有管辖权人民法院单独提起民事诉讼赔偿的情况。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条第二款的规定和《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的规定，对于林华娟、梁秀平提出的精神损害抚慰金赔偿的诉讼请求应当不予受理。另，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条的规定，死亡赔偿金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围。因此，一审判决支持林华娟、梁秀平的精神损害抚慰金和死亡赔偿金的诉讼请求没有法律依据。六、即使张松军应当对林华娟、梁秀平的损失承担赔偿责任，张松军也不应当承担本案损失80%的赔偿责任。如上所述，北林卫生所、阳下卫生院、福清市医院和福建省立医院系本案的共同侵权人。鉴于本案的侵权责任范围难以确定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，应当推定张松军、北林卫生所、阳下卫生院、福清市医院和福建省立医院应当对梁建成的死亡承担同等的赔偿责任。另，由于林华娟、梁秀平未采取必要的证据保全措施，导致本案的核心问题“梁建成的死亡原因”无法查实。林华娟、梁秀平亦应当对本案的损失承担同等的赔偿责任。因此，张松军仅需对本案的损失承担16%的赔偿责任。请求二审法院支持其的上诉请求。被上诉人林华娟、梁秀平答辩称，一、本案无证行医的张松军的上诉理由总共六大点，纵观其述张松军认为其理由显然是无理取闹，与其以往所提供的证据自相矛盾。1、无证行医的张松军以“一审判决遗漏重要当事人，违反法定程序”为由提起上诉，其理由无理取闹，是错误的。（1）自相矛盾。张松军一方面认为抢救医院诊断正确，另一方面又说其侵权要追加其为共同侵权人。（2）本案一因一果客观存在。基于双方所提交的医书共同客观记载雷公藤中毒的特点与患者梁建成生前就诊的处方被违规地存在张松军之处，发生中毒后张松军又隐瞒用药实情，梁建成被逐级抢救，各级抢救医疗机构在查找不到急性胃肠炎引发的病因情况下，尽管已积极施救但仍无法阻止梁建成中毒后雷公藤毒素的运行并使其病情恶化直至死亡的后果，抢救医疗机构只是尽抢救义务。2、无证行医的张松军以“一审判决驳回张松军的鉴定申请，且在未对证据A3中的3张处方中‘梁建成’的修改人、修改原因、修改时间等细节进行查实的情况下，径行认定证据A3中的三张处方与本案具有关联性，导致事实认定错误”为由提起上诉，其理由与客观事实严重不符。（1）原一二审中张松军从未提出鉴定事宜。（2）诸多证据证明3张处方与梁建成死亡有客观直接联系。①张松军一直承认“该3张处方为其所写”，只是对“梁与杨”有看法。②“笔迹对比”真相暴露。处方中所写“梁”字与张松军第一次无意中在再再一审的质证意见书上手写的“梁”字进行比较，真相不言自暴。③张松军曾在2011年二审庭审调查与答辩状中威胁林华娟、梁秀平称：“‘梁’字已鉴定非张松军所改”。但迟迟不见张松军出示笔迹鉴定书。3、无证行医的张松军以“一审判决认定，梁建成为踝关节肿痛，张松军对梁建成病症的诊断方法及让梁建成服用雷公藤的方法的正确性和疗程的恰当性未能完全尽到举证责任，没有事实依据和法律依据”为由提起上诉，显为错误。（1）本案梁建成因右踝关节肿痛到张松军处就诊的客观事实，既有张松军开的处方，也有梁建成未服完的含皮枝叶泥巴的雷公藤药物。（2）张松军称经其诊断，梁建成病症为风湿性关节炎。而事实上梁建成根本没有患风湿类疾病，是张松军误将梁建成的右踝关节肿痛当成风湿性关节炎进行开方用药。雷公藤作为剧毒药物能治疗风湿病，但其用药安全范畴有严格的规定，风险非常大，用药过程有其严格的随诊随检等要求，使用不当可至患者中毒死亡。4、张松军以“一审判决认定，张松军应对梁建成在内服后死亡前出现的急性肠胃炎和急性肾功能衰竭等症状与服用雷公藤是否关联承担举证责任，是错误的”为由上诉，显然是无稽之谈。受害的林华娟、梁秀平已对梁建成在内服后死亡前出现的急性胃肠炎和急性肾功能衰竭等症状与服用雷公藤是否关联已提供了大量的证据证明，形成了严密的证据锁链。⑴福建南方鉴定中心无法完成鉴定的责任不在林华娟、梁秀平，法庭让林华娟、梁秀平承担为此而造成的后果责任，本身就是错误的。①法庭与鉴定中心没有调取理应调取的相关鉴定材料以用于鉴定之用，当然无法完成鉴定任务而被退函。这责任怎能由受害的林华娟、梁秀平承担②受害的林华娟、梁秀平已尽到保存尸体证据的义务。不知情的家属将去世的梁建成依风俗土葬，而根据《法医毒理学》的记载雷公藤中毒在3年内可开棺验尸。⑵侵权的张松军非法持有梁建成处方笺与非法调取梁建成医院的抢救病历，受害方不断申请法庭与公安部门调取梁建成的抢救完整病历，以用于鉴定。但遗憾的是至今仍没有取到梁建成完整的抢救病历。⑶关于举证责任问题，原审法院已对张松军做了人性化关照。纵观一审判决书并没有如侵权的张松军所言的否认生效的审判文书对事实的认定，相反明确了本案的医患关系与损害事实的客观存在。由于本案张松军到案时间是在梁建成被害5年之后，职能部门在没有履行鉴定条件下，采用疑罪从无、实则便宜了张松军。刑事判决没有鉴定不等于本案医死人的因果关系不存在，无鉴定的证据不足不等于没有证据。在没有鉴定的情况下，依据本案现有的事实因果关系完整的证据锁链，有无鉴定都不影响本案的民事赔偿的相当因果关系的确定与张松军应该承担医死人的法律民事责任。5、侵权的张松军在医死人后实际上并没有受到应有的相应的刑法惩罚。⑴刑事判决没有进行司法鉴定而实行疑罪从无原则。⑵依据现有受害的林华娟、梁秀平提交的能证明本案无证行医的张松军医死梁建成的完整的证据锁链，理应由其承担医死梁建成民事赔偿责任。⑶张松军及其妻子蛮横无赖、恶行謦竹难书，给受害方带来无尽的苦痛，严重扰乱了受害方的正常生活。⑷法庭已人性化地处理本案，赔偿结果有利于侵权的张松军的利益。6、纵观全案，张松军理应承担100%的赔偿责任，而且鉴于张松军的过错，梁建成的死亡赔偿金的计算应该依法按照再再一审法庭辩论终结前的福建省上一年度农村居民人均纯收入进行赔偿。综上，法庭判决有其法律与事实的依据，侵权的张松军本审诉请的理由完全错误。二、林华娟、梁秀平也只是勉强同意原审法院关于本案的判决。1、法庭把“无法完成鉴定”的责任强加给受害的林华娟、梁秀平实则无据。2、再再审一审依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，死亡赔偿金按照一审法庭辩论终结前的福建省上一年度农村居民人均纯收入进行赔偿。依据事实与法律证据，无证行医的张松军应当承担100％民事责任。为此，请求驳回张松军的上诉请求。各方当事人在原一审、二审、再审、重审中向法院提交的证据均已随一审、二审、再审、重审案卷移送至本院。本院庭审中，张松军对原审法院重审查明的事实部分涉及由张松军出具的3张处方笺，即对张松军与梁建成是否形成医患关系持有异议，本院认为在原一审中张松军认为对方提供的处方笺证据上杨建成“杨”字被撇掉，上头加个梁字的“梁”，非其所写，患者应该是杨建成，但未举证杨建成是谁，考虑到“杨”与“梁”发音相似，可能是误听所致，且原一审中证人林仁端到庭证明梁建成到张松军开设的诊所就医过，原审法院重审认定梁建成于2002年3月2日、3月10日到张松军开设的诊所就诊，并开具了含中药雷公藤在内的药物让其带回家服用，系正确的。双方当事人对原审法院重审查明的其他事实均不持有异议，本院予以确认。本院认为，关于举证责任分配问题。最高人民法院对非法行医侵权的举证责任分配虽无明文规定，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）款规定医疗机构对医疗侵权适用举证责任倒置，根据法理上“举重明轻”原则，非法行医侵权者不承担举证责任并不妥当。非法行医侵权者凭借其较多的医疗知识和技术手段，具有较强的举证能力，而受害者处于相对弱势地位，从保护受害者利益的角度考虑，由非法行医侵权者承担举证责任较为公平。并且非法行医侵权者为牟取利益，违法进行医疗活动，造成受害人的人身损害，亦有违于诚信原则。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”本案中，张松军未经批准擅自开办诊所且未取得执业医师资格，其为梁建成等人诊疗行为构成非法行医，并已被生效的刑事判决所确认，故应由张松军承担举证责任。关于医疗过错程度问题。本案系人身损害赔偿纠纷，综合考虑非法行医者张松军诊疗开具雷公藤的用量、梁建成死亡与其服用雷公藤的关联性等因素，张松军应承担如下举证责任范围：1、将梁建成的踝关节肿痛作为类风湿性关节炎治疗，其诊疗方法是否正确；2、开出雷公藤让梁建成服用，用量和疗程是否恰当，服用的方法是否正确；3，梁建成在内服后死亡前出现的急性胃肠炎和急性肾功能衰竭等症状与服用雷公藤有否关联问题。就“张松军在对梁建成诊疗中所用药物（包括雷公藤）的用法用量与梁建成死亡之间是否存在因果关系，若存在因果关系，其参与度为多少”问题，原审法院依法委托司法鉴定，因梁建成死亡后未行尸体病理检验及现有资料不完整，鉴定机构无法作出确切的鉴定结果。原审参考1988年施行的国务院《医疗用毒性药品管理办法》、《福建省中药材标准–雷公藤》等相关医学资料，结合中药雷公藤具有胃肠道刺激、肝肾功能损害等副作用的特性，张松军在诊疗中开出两次处方中雷公藤剂量均超出二日极量让患者梁建成回家煎煮内服，从现有证据来看，尚无证据可以证明张松军明确告知患者梁建成过量服用雷公藤会引起毒副作用。从梁建成后来到多家医院就诊的病历来看，以及梁建成在福建省立医院的诊断结论为急性胃肠炎、急性肾功能衰竭等症状来看，救治过程出现的症状与相关医学资料记载的雷公藤中毒后临床表现在一定程度上相符，虽然无书面检验报告直接证明梁建成的死亡系服用过量雷公藤所致，但非法行医者张松军不能举证梁建成的死亡与其服用雷公藤不存在关联性，原审依照证据规则的举证责任倒置，在张松军举证不能的情况下，推定梁建成的死亡与其服用过量雷公藤之间存在一定的因果关系，综合考虑本案非法行医者张松军诊疗的过错程度，酌情判令张松军的赔偿责任为80%，并无不当。关于张松军以阳下北林卫生所、阳下卫生院、福清市医院、福建省立医院对梁建成救治不能排除存在误诊、漏诊等过错行为，申请追加上述医疗机构为共同被告，且本案侵权责任范围难以确定，应依法推定张松军、北林卫生所、阳下卫生院、福清市医院和福建省立医院对梁建成的死亡承担同等的赔偿责任，张松军愿意仅需对本案的损失承担16%的赔偿责任的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于林华娟、梁秀平提起精神损害赔偿的诉讼请求。本院依法已作出了（2015）榕民再终字第47-1号民事裁定书，撤销福清市人民法院（2013）融民再初字第4号民事判决，驳回原审原告林华娟、梁秀平要求张松军赔偿精神损害抚慰金一项的起诉。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、张松军应于本判决生效之日起十日内赔偿林华娟、梁秀平物质性损失计人民币64795.18元；三、驳回林华娟、梁秀平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币3750元，由林华娟、梁秀平负担人民币1760元，由张松军负担人民币1990元。二审案件受理费人民币3750元，由上诉人张松军负担人民币1990元，由被上诉人林华娟、梁秀平负担人民币1760元。本判决为终审判决。审判长邱平审判员刘宗煜代理审判员林星星二〇一五年八月十二日书记员柯舒妍附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。