重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第03922号
上诉人（原审被告）重庆市江津区金博爱学校，住所地重庆市江津区双宝科教园区，组织机构代码79585562-6。
法定代表人杨金惠，校长。
委托代理人刘松，重庆森吉律师事务所律师。
委托代理人胡光亮，男，1976年9月20日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）重庆先锋建筑工程有限公司，住所地重庆市巴南区花溪镇群乐村二社，组织机构代码70945710-4。
法定代表人：饶福海，总经理。
委托代理人：蔡向阳，重庆市汇邦律师事务所律师。
委托代理人：程地昌，重庆市汇邦律师事务所律师。
上诉人重庆市江津区金博爱学校（下称金博爱学校）与被上诉人重庆先锋建筑工程有限公司（下称先锋建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2013）津法民初字第02699号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：先锋建司具有从事房屋建筑工程贰级、市政公用工程叁级、土石方工程叁级、建筑装修装饰工程叁级等的企业。2011年5月23日，先锋建司（乙方）、金博爱学校（甲方）签订《施工合同协议》约定：“工程名称：重庆市江津区金博爱学校；工程规模：造价约500万元（以实际结算为准）；工程内容：甲方提供的图纸上所产生的指定工程内容；承包范围：塑胶运动场、天桥、变电房（土建）、生化池、水电气等；合同工期：开工日期：2011年5月24日，竣工日期：以《金博爱学校附属工程内容》所约定的日期为准；质量标准：经双方验收达到合格，签字认可；取费标准：按2008年‘重庆市建设工程相关费用定额’，按三级一类（不下浮），并按相关配套文件及重庆市建设工程造价管理部门当月（季度）公布信息指导价调差（包括人工费）。材料按图纸设计要求，由乙方须先报价，甲、乙双方再按照工程所在地当时的实际价格签证确认进行计算工程造价，如报价后超过5个工作日不进行确认，所造成的损失由责任方负责（双方签字、盖章生效）；履约保证金：乙方向甲方交纳履约保证金5万元，在乙方完成前期工程全部退还；付款方式：1、本工程在乙方垫资完成工程量的计价100万元后，甲方付该工程款的80%；2、以后的工程乙方垫资完成工程量计价的每200万元后，甲方付该工程款的80%，最后一项工程竣工经验收合格后，30日内甲方支付到乙方该工程总价的98%，其余2%的质保金按国家相关规定付清；验收签证：乙方垫资完成工程量的每100万元向甲方提出书面的预（结）算报告，甲方在五日内必须验收签证，三日内付款；违约责任：甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付应当支付的款项。否则，甲方应承担5000元／天的违约金，甲方不按时支付款项，乙方有权停工。甲方同时向乙方提供天桥工程、配电房工程、塑胶运动场工程施工方案”。合同签订后，先锋建司随即进场施工，在施工过程中，金博爱学校对先锋建司部分施工工程签证确认。2011年7月21日，金博爱学校签章确认天桥工程已交付使用，对先锋建司其余施工工程是否完工未签章确认。2011年7月22日，双方对先锋建司自愿放弃生化池工程施工达成一致意见。双方至今未进行竣工验收及结算。2011年，先锋建司将竣工结算书等申报江津区教委，江津区教委经金博爱学校同意分别于2012年1月支付先锋建司工程款40000元、2013年2月支付工程款120000元。一审法院依据先锋建司的申请，依法委托重庆嘉川建设工程咨询有限公司对先锋建司所做工程进行鉴定，该鉴定报告意见为：（一）土建部分工程造价：1686259.39元；（二）天桥防水部分工程造价：6492.37元；（三）安装部分工程造价：707214.88元。产生鉴定费68600元。本案诉讼审理中，江津区教委经金博爱学校同意又支付先锋建司工程款60000元。先锋建司将诉讼请求变更为以重庆嘉川建设工程咨询有限公司的鉴定结论来主张权利。金博爱学校以《春发建司完成金博爱学校3#实训楼维修部分初步统计单》证据复印件证明先锋建司承包工程部分未完工，由他人完成的依据，先锋建司对此表示否认。金博爱学校对鉴定报告有异议，未申请重新鉴定。
原审原告先锋建司诉称：2011年5月23日，其与金博爱学校签订《施工合同协议书》，约定先锋建司承包金博爱学校的塑胶运动场、天桥、变电房（土建）、生化池、水电气等工程。合同签订后，先锋建司于2011年5月进场施工，天桥工程于2011年7月21日竣工并交付金博爱学校使用，塑胶运动场、变电房（土建）工程于2011年7月底完工，水电气等工程于2011年8月24日完工。2011年7月22日，双方签订协议同意先锋建司不再承建生化池工程。工程完工后，金博爱学校在未经验收的情况下擅自使用上述工程。从2011年8月25日起，先锋建司多次要求金博爱学校进行工程竣工验收，金博爱学校均以种种理由拒不验收。先锋建司于2011年8月底将结算报告提交金博爱学校，金博爱学校拒不出具接收证明，先锋建司多次请求无果后，将结算报告提交江津区教委，江津区教委代为金博爱学校支付部分工程款。在审理中，金博爱学校接收竣工验收报告和结算书后未提出异议。综上所述，请求：1、判令金博爱学校支付先锋建司工程款4615321.18元及利息损失；2、判令金博爱学校退还先锋建司履约保证金50000元；3、判令金博爱学校支付先锋建司违约金；4、依法确认先锋建司对所建工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。
原审被告金博爱学校辩称：先锋建司所承包的工程中，仅天桥工程完工是事实，但未进行验收签证，也不存在交付金博爱学校使用；其余塑胶运动场、变电房、水电气工程均未完工，存在质量问题，通知先锋建司整改，先锋建司至今不予理采。其中，变电房工程最后一些善后工作是邱柳林做的。先锋建司所提的工程量有重复计算，其中没有我方签字的不予认可。先锋建司没有按合同约定完成垫资的工程量，我方没有违约行为。故请求驳回先锋建司的诉讼请求。
原审法院认为：先锋建司与金博爱学校在自愿、平等基础上签订的《施工合同协议》，是双方真实意思表示，合同不违反法律、行政法规的效力性强制性的规定，合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。关于先锋建司完成工程量的问题，法院依据先锋建司的申请，依法委托重庆嘉川建设工程咨询有限公司到工程现场对先锋建司所做工程量进行鉴定，先锋建司对该鉴定报告无异议，金博爱学校对该鉴定报告不认可，但又不申请重新鉴定，虽然辩称先锋建司承包工程中部分工程由他人施工完成，并以《春发建司完成金博爱学校3#实训楼维修部分初步统计单》证据复印件予以证明。由于该证据系复印件，先锋建司对此表示否认，金博爱学校又未提供其他证据证明该证据的真实性，故法院对此不予采纳，先锋建司所完成工程量以鉴定报告认定的工程量为宜。关于工程款的问题，双方在合同中约定：“1、本工程在先锋建司垫资完成工程量的计价100万元后，金博爱学校付该工程款的80%；2、以后的工程先锋建司垫资完成工程量计价的每200万元后，金博爱学校付该工程款的80%，最后一项工程竣工经验收合格后，30日内金博爱学校支付到先锋建司该工程总价的98%，其余2%的质保金按国家相关规定付清”，先锋建司已完工部分工程至今未经竣工验收，先锋建司要求金博爱学校支付全部工程款不符合合同约定，加之，先锋建司无证据证明已将竣工验收报告和结算书提交金博爱学校，同时，先锋建司陈述已将相关竣工验收报告和结算书提交江津区教委，但江津区教委并非合同相对方，不能视为其已将竣工验收报告交予金博爱学校，但按上述约定，金博爱学校应在工程量计价200万元后，付该工程款的80%，现鉴定工程款为2399966.64元，先锋建司请求金博爱学校支付工程款1743973.31元［（1686259.39元＋6492.37元＋707214.88元-220000）×80%］及返还履约保证金50000元的诉讼请求与合同约定相符并于法有据，法院应予支持，先锋建司超出部分工程款请求因不具备支付条件，不予支持。关于违约金的问题，根据合同中约定的付款方式和付款期限，金博爱学校至今只支付工程款220000元，已违反合同约定。先锋建司的损失为金博爱学校逾期支付工程款的同期贷款利息，合同中约定支付5000元／天的违约金，此约定明显高于先锋建司所造成的损失，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，金博爱学校辩称违约金约定过高，要求降低，符合法律规定，法院予以准许。关于违约金的起算时间问题，由于先锋建司未提供所做工程何时完工及追收的证据，故违约金以1743973.31元数额为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款基准月利率的130%，从起诉之日起至付清时止为宜。关于优先受偿权的问题，先锋建司陈述所施工工程于2011年8月24日最后完工，其于2013年4月2日起诉，按照最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，已超过六个月期限，其优先受偿权的请求不予支持。先锋建司在主张违约金的同时，又要求金博爱学校支付逾期付款的利息损失，不符合相关法律规定，法院依法支持先锋建司合理部分的违约金诉讼请求。综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，遂判决：一、重庆市江津区金博爱学校支付重庆先锋建筑工程有限公司工程款1743973.31元。二、重庆市江津区金博爱学校支付重庆先锋建筑工程有限公司违约金（此违约金以1743973.31元为基数，从2013年4月2日起，按照中国人民银行公布的同期贷款基准月利率的130%计算违约金，利随本清，至本判决确定的履行期限之最后一日止）。三、重庆市江津区金博爱学校返还重庆先锋建筑工程有限公司履约保证金50000元。四、重庆市江津区金博爱学校赔偿重庆先锋建筑工程有限公司鉴定费68600元。上述一、二、三、四项，限重庆市江津区金博爱学校在本判决生效后三十日内履行。五、驳回重庆先锋建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2062元，由金博爱学校负担。
宣判后，金博爱学校不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费由广通建司承担。其理由是：1、一审法院未通知金博爱学校协商确定鉴定机构，鉴定所依据的施工资料未经庭审质证，仅根据广通建司单方提供的资料作出鉴定结论，不应采信。2、广通建司施工工程经验收不合格，但又拒不整改，不能要求金博爱学校支付工程款。
先锋建司答辩称：1、双方当事人在法院组织下共同选择了鉴定机构，鉴定依据有施工图、签证单，还邀约双方到现场进行勘查，其结论应予采信。2、金博爱学校未举示证据证明先锋建司施工不合格，且从未提出过整改要求，该工程现已由金博爱学校实际控制使用；2011年底双方因工程款引发纠纷，先锋建司将结算书交给江津区教委，教委经金博爱学校同意代其支付了部分工程款，当时金博爱学校也未提出整改的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
二审中，金博爱学校举示照片一组、与重庆市春发建筑有限公司签订的施工合同及该公司出具的《施工进度报告》、学校与重庆市江津区浩阳电器厂签订的《重庆市江津区金博爱学校配电房土建改造装修工程》，拟证明先锋建司未做完合同约定的工程，先锋建司认为照片不是新证据，其他证据无法确认真实性，也与本案无关，案涉工程处于金博爱学校控制使用中，应视为工程已竣工验收。本院对此认为，照片虽然真实反映了未完工情况，但由于鉴定机构组织双方到现场进行了勘查并作出鉴定，故照片不能证明鉴定的工程造价超出了先锋建司的实际施工范围；其他证据无法核实其真实性，不予采信。
二审查明：对于鉴定机构的确定，金博爱学校法定代表人称其在一审时同意由法院选择；一审庭审时对于先锋建司举示的签证单、竣工图等证据，金博爱学校进行了质证；金博爱学校称其在鉴定过程中拟向鉴定机构补充提交证据，但鉴定机构未收取。庭审中，金博爱学校法定代表人陈述该校系民办学校，教学内容为服装设计、护理、汽车的运用与维修等，2011年曾招生授课，但未使用先锋建司施工的工程。先锋建司则称案涉工程被金博爱学校2011年招生后使用过，之后该校由于债务纠纷被江津区政府叫停办学。二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实相同，本院对此予以确认。
本院认为：本案争议焦点为先锋建司能否根据鉴定结论主张工程款。一审选择鉴定机构时金博爱学校同意由法院选择，鉴定所依据的证据经过了当庭质证，鉴定机构组织双方当事人到现场勘查，再结合书面证据作出鉴定结论，符合客观事实，鉴定程序并未违反法律规定。而金博爱学校称其未到现场勘查、向鉴定机构补充证据被拒，因未提供证据加以证明，本院不予采信。对于鉴定结论，金博爱学校虽认为部分未完工程量也计算到工程造价中，该未完工程由学校另找他人施工，但由于提供的证据真实性无法确认，且在一审法院限定的期限内并未提交重新鉴定的书面申请，故对于此项上诉理由，本院不予采纳。金博爱学校另称先锋建司未对质量不合格的工程进行整改，因未提供证据加以证明，本院亦不予采信。故金博爱学校的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44123元，由重庆市江津区金博爱学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一四年九月十七日
书 记 员 栗宏豪