山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第340号
上诉人（原审原告）：宋雅茹，女，汉族，个体工商户。
委托代理人：公为杰，山东衡正源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚继刚，男，汉族。
上诉人宋雅茹因借用合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2013）临兰商初字第3409号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月30日公开开庭审理了本案。上诉人宋雅茹及其委托代理人公为杰到庭参加诉讼，被上诉人姚继刚经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年10月17日，原、被告签订车辆使用协议书一份，内容载明“甲方：宋雅茹乙方：姚继刚丙方：夏立朋、高响根据《中华人民共和国合同法》及其他有关法律、法规之规定，甲、乙、丙三方在平等、自愿、协商一致的基础上就甲方所有牌号为鲁Q×××××、发动机编号为010229金龙大面包车交由乙方使用事宜达成如下协议：1、甲方将该车交由乙方临时使用，使用期限为2012年10月27日-2012年12月31日。……3、甲方于2012年10月27日上午12点00分在山东省临沂市通达路50号中侨国际院内将该车交由乙方：（1）交由乙方的除了该车外还有该车行驶证等相关资料证件。……5、该车主要临时交由乙方用于配送禾下土牌系列白酒，不得挪作他用，如挪作他用或有其他不利于该车使用的情况甲方随时将该车收回。……”原、被告及案外人夏立朋、高响均在合同最下方签字并按印。上述合同到期后，被告未按期返还车辆，为此原、被告发生纠纷，原告于2013年10月30日诉讼至本院。
庭审中，原告主张鲁Q×××××轻型厢式货车系非营运车辆，未办理过营运手续，借给被告使用期间是免费使用，但因该车原告可以自用，也可以对外出租使用，期满后被告拒返还车辆，应当按照同类车辆的租金价格支付租金，为此提交临沂博尔信价格评估有限公司于2013年11月21日制作的价格评估报告书一份，价格评估期间：2013年1月1日至2013年11月30日，价格评估结果：委托标的物在价格评估期间的公开租赁费用为：陆万伍仟壹佰叁拾元整（平均每日壹佰玖拾伍元整），原告为此支付评估费1000元。
原告还主张其于2012年10月12日通过山东鑫源投资担保有限公司分期购买鲁Q×××××轻型厢式货车一辆，向该担保公司交纳还款保证金1850元，续保金1850元。因车辆每年需续交保险金，如原告能续交保险，续保金能够返还，同时山东鑫源投资担保有限公司要求购买保险时车辆需到场，否则无法续保，续保金就不能返还，但原告未提交相应证据证实。
另查明，原告要求被告赔偿损失明细如下：保证金和续保金合计3700元；差旅费5266元；评估费1000元；租金自2013年1月1日至2013年10月31日期间每天195元，计59280元；上述损失总计69246元，另外还要求被告自2013年11月1日起至还车之日止每天按195元计算车辆租金；其中差旅费系因被告拒绝返还车辆，原告自行驱车前往被告处的油费及餐饮费。
原审法院认为，被告姚继刚借用原告宋雅茹鲁Q×××××轻型厢式货车一辆，在合同约定的使用期限到期后未予返还的事实，有原告提交的车辆使用协议书一份及庭审调查所证实，事实清楚，证据充分，应予确认。故原告要求被告姚继刚返还鲁Q×××××轻型厢式货车一辆，符合法律规定，应予支持。对于原告提出的被告未按时返还车辆造成其保证金、续保金损失的主张，证据不足，且保证金系用于约束原告按期偿还车款，续保金用于约束原告按期购买车辆保险，原告只要按时交纳上述资金，保证金、续保金就不会损失，故原告的该项主张原审法院不予支持。关于原告要求被告支付未按期返还车辆期间的租金问题，因该车辆系非营运车辆，原告亦未办理车辆营运手续，故该主张原审法院亦不予支持。对于原告主张的差旅费5266元，该部分费用系原告向被告追讨车辆的正常支出，但金额过高，原审法院酌定为1000元。被告姚继刚经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对举证、质证等相应诉讼权利的放弃，不影响本案事实的认定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告姚继刚于本判决生效后十日内将鲁Q×××××轻型厢式货车一辆返还给原告宋雅茹。二、被告姚继刚于本判决生效后十日内赔偿原告宋雅茹损失1000元。三、驳回原告宋雅茹的其他诉讼请求。案件受理费1550元，减半收取775元，由原告宋雅茹负担697元，由被告姚继刚负担78元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人宋雅茹不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人宋雅茹分期购买金龙货车，续交保险需经保险公司查验车况，否则，保证金即被没收。因被上诉人姚继刚在2012年12月31日到期后未返还车辆，车辆无法年审，上诉人保证金及续保金的损失系被上诉人违约造成，应由被上诉人姚继刚承担。二、上诉人自2013年1月1日起每隔一两个月就驱车前往泰安追讨车辆，总共有五六次之多。从临沂至泰安往返加油费、过路费、食宿费以及在当地找车期间的加油费等粗算来看，平均每次追讨车辆花费都在1000元以上。原审法院未按实际票据认定损失是不公平的。三、原审法院以该车为非营运车辆，无营运手续为由驳回上诉人要求自2013年1月1日起赔偿租金损失的诉讼请求违反了《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条之规定。上诉人主张的是租赁费用，而非营运损失，上诉人提交的评估报告书确定的租赁费为195元／天。车辆的营运损失实际上远高于租赁损失，证实因为上诉人没有营运手续，才未评估该车的营运损失，而是评估租赁费用，该费用是按市场价格确定的每日使用费。被上诉人在2012年12月31日到期后拒不返还车辆，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，被上诉人应当赔偿2013年1月1日起至实际返还车辆之日上诉人相应的损失。该损失包括了被上诉人可得利益损失。上诉人提交的评估报告证明了按市场租赁价格使用该车平均每日租赁费为195元，原审法院对该项事实不予认定是错误的。四、被上诉人姚继刚违约后非法使用车辆所得利益为不当得利。原审法院错误判决导致被上诉人虽然违约，却可以不承担责任。
综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误。请求二审人民法院依法撤销原审判决第二项，改判被上诉人姚继刚赔偿保证金、续保金3700元，差旅费5266元，评估费1000元；并依法撤销原审判决第三项，改判被上诉人姚继刚赔偿已发生的租金损失59280元（2013年1月1日至2013年10月31日期间，按租金195元／天），并按195元／天赔偿上诉人租金损失（自2013年11月1日起至实际返还之日）。
被上诉人姚继刚未答辩。
经审理查明，上诉人宋雅茹在上诉状中自认自2013年1月1日起每隔一两个月就驱车前往泰安追讨车辆，总共有五六次之多，并主ＸＸ均每次追讨车辆花费都在1000元以上，包括从临沂至泰安往返加油费、过路费、食宿费以及在当地找车期间的加油费等。但上诉人提供的加油费单据记录上诉人加油地点均为临沂市，14次加油的费用分别为：2013年3月30日300元、2013年3月27日320元、2013年4月4日200元、2013年5月31日410元、2013年6月20日355元、2013年7月6日420元、2013年7月13日400元、2013年7月24日400元、2013年9月4日400元、2013年9月10日300元、2013年9月15日300元、2013年9月28日300元、2013年10月24日455元、2013年10月29日517元。上诉人宋雅茹另提供了二份单据证实其支出高速公路通行费25元、蒙阴付老大鸡店餐饮费164元。
另查明，上诉人宋雅茹与被上诉人姚继刚在车辆使用协议书中确认的车辆价值为75000元。本院审理过程中，上诉人宋雅茹提供了租车协议书二份、租金收到条三份及定金收到条一份以证实其2013年1月1日至2014年12月31日租车费用为144000元，每月租车费用为6000元。但由于被上诉人姚继刚未出庭应诉，上述证据均未质证。
本院查明的其他事实同原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人宋雅茹与被上诉人姚继刚签订的借用合同系双方真实意思表示，合法有效。被上诉人姚继刚未按约定交还车辆，应承担违约责任，赔偿上诉人损失。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。据此规定，上诉人宋雅茹在本院二审期间提供的其原本持有的租车协议书、租金收到条及定金收到条并非一审庭审结束后新发现的证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条之规定，上诉人宋雅茹提供的租车协议书、租金收到条及定金收到条不是新的证据，本院不予采纳。
被上诉人姚继刚未答辩，依据上诉人宋雅茹的上诉理由等，本院认为本案的焦点问题为上诉人宋雅茹诉求的损失有无充分的证据证实。
上诉人宋雅茹在上诉状中自认自2013年1月1日起每隔一两个月就驱车前往泰安追讨车辆，总共有五六次之多。而上诉人提供的汽油费单据记载的加油地点均为临沂市，没有追讨车辆行程中的其他汽油费用。因此，上诉人提供的14份加油单据中2013年3月27日320元、2013年5月31日410元、2013年6月20日355元、2013年7月6日420元、2013年9月4日400元、2013年10月29日517元汽油费六份单据本院予以确认，其余单据本院不予确认。上诉人宋雅茹支出的高速公路通行费25元、蒙阴付老大鸡店餐饮费164元系其追讨车辆的合理费用，应由被上诉人姚继刚承担。被上诉人姚继刚应承担的汽油费、餐饮费损失等合计2611元。
上诉人宋雅茹提供的价格评估报告书系上诉人单方委托临沂博尔信价格评估有限公司做出，评估目的是为确定轻型厢式货车的公开租赁费用提供参考，评估结果为委托标的物在价格评估期间（2013年1月1日至2013年11月30日）的公开租赁费用为65130元。原审判决以上诉人宋雅茹的涉案车辆系非营运车辆，且未办理车辆营运手续为由驳回上诉人要求被上诉人姚继刚按照评估结果每日支付195元损失（自2013年1月1日至2013年10月31日上诉人起诉之日止）的诉讼请求并无不当。在被上诉人姚继刚未交还车辆期间，上诉人宋雅茹因交通不便支付的出租车费用及车辆折旧等损失上诉人可凭打车单据、购车发票等另行主张权利。
上诉人宋雅茹主张被上诉人姚继刚借用的金龙货车系上诉人宋雅茹分期购买，续交保险需经保险公司查验车况，否则，保证金即被没收。被上诉人姚继刚在2012年12月31日到期后未返还车辆，车辆无法年审，上诉人保证金及续保金的损失系被上诉人违约造成，应由被上诉人姚继刚承担。但上诉人二审期间仍未提供金龙货车买卖合同、购车发票及分期交纳车款的单据等证据证实其上述主张，原审法院以证据不足为由驳回上诉人宋雅茹要求支付保证金及续保金的诉讼请求并无不当。上诉人可搜集证据后另行主张权利。
上诉人宋雅茹的上诉请求为：请求二审人民法院依法撤销原审判决第二项，改判被上诉人姚继刚赔偿保证金、续保金3700元，差旅费5266元，评估费1000元；并依法撤销原审判决第三项，改判被上诉人姚继刚赔偿已发生的租金损失59280元（2013年1月1日至2013年10月31日期间，按租金195元／天），并按195元／天赔偿上诉人租金损失（自2013年11月1日起至实际返还之日）。上诉人的诉讼请求中差旅费2611元、评估费1000元证据充分，应予支持，其他诉讼请求均无充分证据证实，本院不予支持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。但原审法院未支持上诉人宋雅茹追讨车辆造成的汽油费、餐饮费、评估费等损失，是不适当的，本院予以纠正。被上诉人姚继刚经本院合法传唤拒不到庭，放弃了答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，不利后果自行承担。本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持临沂市兰山区人民法院（2013）临兰商初字第3409号民事判决第一、三项；
二、变更临沂市兰山区人民法院（2013）临兰商初字第3409号民事判决第二项为：“被上诉人姚继刚于本判决生效后十日内赔偿上诉人宋雅茹损失3611元。”
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1550元，减半收取775元，由上诉人宋雅茹负担735.02元，被上诉人姚继刚负担39.98元；二审案件受理费1550元，由上诉人宋雅茹负担1470.04元，被上诉人姚继刚负担79.96元。
本判决为终审判决。
审判长 杨敬国
审判员 吴 强
审判员 张念国
二〇一四年六月三日
书记员 张 晓