湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）株中法刑一终字第99号
原公诉机关株洲市荷塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑永春，男，1992年6月23日出生于湖南省株洲市，汉族，小学文化，无业，户籍地湖南省株洲市荷塘区。2011年3月29日因犯贩卖毒品罪被株洲市荷塘区人民法院判处有期徒刑六个月，2011年7月11日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年7月11日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于株洲市第二看守所。
辩护人刘芳，湖南湘东律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖智钢，绰号肖胖子，男，1989年3月24日出生于湖南省株洲市，汉族，中专文化，无业，户籍地湖南省株洲市芦淞区，捕前租住湖南省株洲市芦淞区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年7月11日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于株洲市第二看守所。
辩护人杨纲，湖南法健律师事务所律师。
株洲市荷塘区人民法院审理株洲市荷塘区人民检察院指控原审被告人肖智钢犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，郑永春犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年十月九日作出（2014）株荷法刑初字第258号刑事判决。被告人郑永春、肖智钢不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，根据被告人所提出的上诉理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款的规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、贩卖毒品的事实
1、2014年6月底的一天，被告人肖智钢在其租房内（即株洲市芦淞区福鑫大厦1902室）以100元的价格约为1.6克毒品氯胺酮贩卖给吸毒人员章某。2、2014年7月3日23时许，被告人郑永春在“鹏鹏”的安排下在株洲市千金电影院旁一小巷子内将100克毒品氯胺酮以3500元的价格贩卖给被告人肖智钢。交易后，郑永春将毒资转账至“鹏鹏”指定的建设银行账户上。3、2014年7月6日23时许，被告人郑永春在“鹏鹏”的安排下在株洲市千金电影院旁一小巷子内将100克毒品氯胺酮以3500元价格贩卖给肖智钢。交易后，被告人郑永春将毒资转账至“鹏鹏”指定的建设银行账户上。4、2014年7月10日下午被告人肖智钢在其租房内以100元的价格将约2克毒品氯胺酮（2014年7月6日于“鹏鹏”处购买）贩卖给吸毒人员章某。5、2014年7月10日23时许，被告人肖智钢在株洲市荷塘区金域半岛酒店附近与“小鸭”（身份不详）进行毒品氯胺酮交易之后被公安机关抓获，并从其身上搜出3包毒品氯胺酮，共计95.65克。到案后，被告人肖智钢供述其与“鹏鹏”约好当日以33元每克的价格向“鹏鹏”购买200克毒品氯胺酮的事实，后协助公安机关在株洲市荷塘区红旗广场肯德基餐厅门口将前来交易的被告人郑永春抓获，并从被告人郑永春身上搜出3包毒品氯胺酮，共计204.89克。
二、容留他人吸毒的事实
2014年7月9日晚上，被告人肖智钢在其租房内，由其提供毒品氯胺酮，与章某、王某、凌某（已行政处罚）一起吸食毒品氯胺酮。
上述事实有证人证言、扣押决定书及清单、疑似毒品称重登记表、物证鉴定报告、被告人肖智钢、郑永春的供述等证据证明，据此株洲市荷塘区人民法院作出如下判决：一、被告人肖智钢犯贩卖毒品罪判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二万；犯容留他人吸毒罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千，合并决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万五千元；二、被告人郑永春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人郑永春及其辩护人提出：郑永春只是帮助上线贩卖毒品给肖智钢，是从犯；最后一次交易并未成功，系犯罪未遂，要求从轻判处。
上诉人肖智钢及其辩护人提出：1、原审判决对上诉人贩卖毒品数量认定错误。“小鸭”是上诉人根据公安人员的要求虚构的，被抓时搜出的95.65氯胺酮是从“鹏鹏”处购买的200克氯胺酮的一部分，属重复计算。购买的200克氯胺酮在2014年7月9日已经吸食了部分，吸食部分应予以核减。2、原判适用法律错误，量刑过重。起诉书并未认定上诉人贩卖毒品数量属于数量较大，并建议判处一年至二年有期徒刑，原判认定的数量超过了起诉书指控的数量，违反了刑法的基本原则。
经审理查明：一、贩卖毒品的事实
2014年6月至7月期间，上诉人肖智钢与“鹏鹏”（谐音，身份不详）联系购买毒品氯胺酮（俗称K粉），上诉人郑永春根据“鹏鹏”安排将毒品贩卖给肖智钢，肖智钢购得毒品后再贩卖给章某。其中，肖智钢贩卖氯胺酮201.6克，郑永春贩卖氯胺酮404.89克。具体贩卖事实如下：
1、2014年6月底的一天，肖智钢在其租住的株洲市芦淞区福鑫大厦1902室以100元的价格将1.6克毒品氯胺酮贩卖给吸毒人员章某，之后在租房内吸食了K粉。
2、2014年7月3日23时许，肖智钢与“鹏鹏”约定以35元每克的价格购买100克毒品氯胺酮，后郑永春在“鹏鹏”的安排下在株洲市千金电影院旁一小巷子内将100克毒品氯胺酮以3500元的价格贩卖给肖智钢。交易后，郑永春将毒资转账至“鹏鹏”指定的建设银行账户上。
3、2014年7月6日23时许，肖智钢与“鹏鹏”约定以35元每克的价格购买100克毒品氯胺酮，后郑永春在“鹏鹏”的安排下在株洲市千金电影院旁一小巷子内将100克毒品氯胺酮以3500元价格贩卖给肖智钢。交易后，郑永春将毒资转账至“鹏鹏”指定的建设银行账户上。
4、2014年7月10日下午肖智钢在其租住的株洲市芦淞区福鑫大厦1902室以100元的价格将2克毒品氯胺酮贩卖给吸毒人员章某。
5、2014年7月10日23时许，肖智钢在荷塘区金域半岛酒店被公安机关抓获后，从其身上搜出3包毒品氯胺酮，共计95.65克。到案后，肖智钢供述其与“鹏鹏”约好当日以33元每克的价格向“鹏鹏”购买200克毒品氯胺酮，后协助公安机关在株洲市荷塘区红旗广场肯德基餐厅门口将前来交易的郑永春抓获，并从郑永春身上搜出3包毒品氯胺酮，共计204.89克。
二、容留他人吸食毒品的事实
2014年7月9日晚上，肖智钢其租住的株洲市芦淞区福鑫大厦1902室租房内，由其提供毒品氯胺酮，与章某、王某、凌某（均已行政处罚）一起吸食毒品氯胺酮。
上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证明本案的立案侦破、肖智钢的抓获情况以及肖智钢协助公安机关抓获了被告人郑永春。
2、证人章某的证言，证明他于2014年6月底、同年7月10日两次从肖智钢手中购买K粉以及2014年7月9日晚上肖智钢容留他与王某、凌某在其租房内一起吸食毒品氯胺酮。
3、证人王某、凌某的证言，证明2014年7月9日晚，他们在肖智钢租住的株洲市芦淞区福鑫大厦1902房间，吸食毒品氯胺酮。
4、辨认笔录，肖智钢辨认出向其贩毒K粉的郑永春、2014年7月9日晚一起吸食K粉的章某、王某、凌某；证人章某、王某、凌某分别辨认出与其一起吸食毒品的肖智钢；郑永春辨认出向其购买K粉的肖智钢。
5、尿检报告二份，证明郑永春、肖智钢受检尿样呈氯胺酮阳性。
6、现场检查笔录、扣押决定书、扣押清单、疑似毒品称重登记表、湖南省毒品收缴专用收据以及毒品称量照片，证明公安机关在抓获肖智钢、郑永春时在其身上分别查获毒品K粉95.65克、204.89克，并依法收缴。
7、株洲市公安局物证鉴定所的物证检验报告，证明从肖智钢、郑永春身上查获的疑似毒品均检出氯胺酮成分。
8、（2011）荷刑初字第56号刑事判决书及释放证明书，证明2011年3月29日郑永春因贩卖毒品罪被株洲市荷塘区人民法院判处有期徒刑六个月，2011年7月11日释放。
9、株洲市公安局荷塘分局的行政处罚决定书，证明吸毒人员凌某、王某、章某因吸毒K粉被行政处罚十日。
10、被告人肖智钢、郑永春的供述和辩解，二被告人对犯罪事实均供认不讳。
11、常住人口信息表，证明二被告人的身份信息基本情况。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑永春、肖智钢违反毒品管理法规，明知氯胺酮是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。肖智钢容留他人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪。肖智钢一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在郑永春伙同他人贩卖毒品过程中，郑永春起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。肖智钢、郑永春如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。郑永春因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人郑永春及其辩护人提出“郑永春只是帮助上线贩卖毒品给肖智钢，是从犯，要求从轻判处；最后一次交易并未成功，系犯罪未遂”的意见。经查，原审判决已对郑永春的从犯情节已予以认定，二审再要求予以从轻，不予支持。根据法律规定，被收缴的毒品应认定为贩卖毒品数量，不能认定为未遂。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人肖智钢及其辩护人提出“被抓时搜出的95.65克氯胺酮是从‘鹏鹏’处购买的200克氯胺酮的一部分，‘小鸭’是根据公安人员的要求虚构的，属重复计算”的意见。经查，认定被查获的95.65克毒品氯胺酮来源于“小鸭”的证据只有肖智钢在公安机关的供述，在二审审理过程中肖智钢对此予以否认，因此查获的95.65克氯胺酮来源存疑，按照存疑有利于被告人原则，应认定95.65克氯胺酮来源于之前肖智钢从郑永春处购买的200克氯胺酮的一部分。原审判决将购买毒品数量与被查获毒品数量同时计入肖智钢贩卖毒品数量，属重复计算，应予以核减。该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。辩护人提出“起诉书并未认定上诉人贩卖毒品数量属于数量较大，并建议判处一年至二年有期徒刑，原判认定的数量超过了起诉书指控的数量，违反了刑法的基本原则”的意见。经查，一审判决认定肖智钢贩卖毒品的事实与起诉书指控的事实基本一致，只是认定毒品的数量有差异，并未违反刑事诉讼法的规定。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。肖智钢贩卖毒品氯胺酮201.6克，贩卖毒品数量较大，但一审在量刑时未考虑数量予以核减的事实，量刑过重，对肖智钢量刑应予以改判。据此，对肖智钢适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第七款、第三百五十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定；对郑永春适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第七款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持株洲市荷塘区人民法院（2014）株荷法刑初字第258号刑事判决第二项；
二、撤销株洲市荷塘区人民法院（2014）株荷法刑初字第258号刑事判决第一项；
三、上诉人肖智钢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元；合并决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月11日起至2020年1月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 谭加云
审 判 员 周 丹
代理审判员 彭 湘
二〇一五年二月二日
书 记 员 陶树平
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。