山东省阳谷县人民法院民 事 判 决 书（2015）阳民初字第1940号原告：俞正文，男，1974年8月22日出生，汉族，住阳谷县。被告：山东省体育彩票管理中心，住所地：济南市经十一路**号。法定代表人：张云海主任。委托代理人：陈金玲，山东众成仁和律师事务所律师。委托代理人：张喆，山东省体育彩票管理中心人力资源部部长。原告俞正文与被告山东省体育彩票管理中心劳动争议纠纷一案,本院受理后,依法由审判员丁业波独任审判,公开开庭进行了审理。原告俞正文、被告山东省体育彩票管理中心的委托代理人陈金玲、张喆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告俞正文向本院提出诉讼请求：1、被告支付我的试用期欠发工资2883.79元；2014年度考核等次工资4200元；拖欠的未签合同二倍工资6900元。2、被告支付拖欠我的加班工资226800.51元。3、被告支付违反劳动合同经济赔偿金25%。事实和理由：我于2012年3月被被告山东省体育彩票管理中心正式录用为工作人员，被告未依法按时与我签订劳动合同，后来补签的《劳动合同》，被告未依法发放我的试用期工资。我入职以来，被告根据工作需要，一直安排我在节假日、休息日、工作日加班工作，但被告未依法足额发放加班工资。被告山东省体育彩票管理中心辩称，1、原告的试用期工资差额应为610元，而不是2883.79元。2、原告主张的2014年员工考核等次奖励工资不应获得支持。根据《分中心员工考核办法》（鲁体彩字〔2013〕76号），原告所在的阳谷县未完成2014年度基本任务，其本人负责的片区也没有完成目标任务，经答辩人复审，其2014年度考核等次为D，无权享受考核等次奖励工资。3、原告主张的二倍工资差额已超过仲裁时效，不应得到支持。法律规定的二倍工资具有惩罚性，不同于正常的劳动报酬，应适用一年仲裁时效的规定。4、原告主张的加班费不成立。（1）、关于延时加班费：原告作为业务人员，负责监管辖区内的13个业务网点，工作量有限，天天延时工作客观上不需要，也极不现实！虽然答辩人所属的聊城分中心曾于2012、2013年要求业务人员在8：30-22：00不得擅自离开管理区域，但根据原告所在岗位的特殊性，其在分中心规定的时间内虽可能从事本职工作，但不需要一直坚守岗位，客观上具有值班性质，不属于支付加班费的范围。（2）、关于公休日和节假日加班费：原告作为业务人员，其工作时间具有很大的灵活性，符合不定时工作制特点。但因答辩人系全民所有制事业单位，欠缺获得特殊工时工作制的法律依据。答辩人未规定周一至周五是业务人员的工作日，周六、周日是其休息日。因此，即便原告在公休日和节假日存在值班、开会或参加促销活动等情况，因其可以自行换休，且在从事本职工作的同时可以休息，故答辩人也不需要另行支付公休日和节假日加班费。（5）、答辩人不存在克扣或无故拖欠原告劳动报酬的行为，不应支付经济赔偿金。原、被告围绕诉讼请求分别提交了证据，原告提交以下证据：1、《招聘公告》。2、《录用公告》、《岗前培训通知》。3、《补签劳动合同通知》。4、《劳动合同》。5、试用期工资发放银行流水。6、《关于开展2014年度分中心员工考核工作的通知》鲁体彩字[2015]11号，《考核等次公示截图》，证明被告职员的年度考核于2015年2月8日终审评定完毕，并于2015年3月5日进行了公示公告，原告被评定为B等次。7、2012年4月至2013年12月法定节假日、休息日加班安排文件和加班事实照片（部分）。8、《聊城分中心职工工资发放明细签发表》2014年1月至2015年3月（原件由被告掌握）。9、2014年1月至2015年3月《聊城分中心职工加班工资发放明细签发表》。10、《“快乐扑克3”高频彩票承诺书》。11、《关于“十一运夺金”高频游戏加奖派送活动的公告》。12、《2012年聊城分中心目标责任制考核奖惩实施办法》聊体彩字[2012]35号。13、《2013年聊城分中心目标责任制考核奖惩实施办法》聊体彩字[2013]3号。14、《工作目标责任书》。15、《山东省体彩中心终端机维护管理办法》（2012年12月4日下发）。16、延长工作时间照片。17、2014年1月至2015年5月巡点系统电脑端巡点、送报记录截图（部分）。18、2014年4月至2015年5月延时加班照片（部分）。19、2014年4月至2015年5月手机巡点原图刻录光盘（部分）。20、工作手机和巡点送报记录原图（部分）。21、《山东省体育彩票销售网点检查管理办法》鲁体彩字[2014]138号。22、聊城分中心销假明细截图（部分），职工请假条照片。23、工作用手机、工作号码资料信息。24、聊城市劳动监察大队投诉受理单。25、阳劳人仲案字[2015]第77-1号仲裁裁决书。被告提交以下证据：1、《关于调整分中心员工工资、补助标准的通知》（鲁体彩字〔2009〕61号）、《关于调整全省聘用人员工资、补助标准的通知》（鲁体彩字〔2012〕66号）、俞正文2012年度工资收入明细，证明应为俞正文补发三个月（2012.4.17-7.16）的试用期工资差额为610元。2、《分中心员工考核办法》（鲁体彩字〔2013〕76号）、（电子邮箱截图（2015年全年任务完成情况）及附件、《聊城分中心2014年度员工考核结果的通报》（聊体彩字〔2015〕20号）。3、《俞正文巡点情况汇总》。4、俞正文过节费等福利明细。本院依法组织对以上证据进行了质证。经审理，本院对原、被告提交的证据及案件事实认定如下：2012年２月份，原告俞正文经过笔试、面试被被告山东省体育彩票管理中心录用，2012年３月17日至24日被告对原告进行了岗前培训，2012年４月1日，原告开始从事被告的工作，2012年７月24日，被告与原告补签了劳动合同，劳动合同期限自2012年４月17日起至2017年６月16日止，其中，试用期为2012年4月17日起至2012年7月16日，原告的工作岗位为阳谷县业务员岗位，工作地点在阳谷县，被告执行的是标准工时工作制，每日工作不超过８小时，平均每周不超过40小时，每周至少休息１天。由于原告的工作性质比较特殊，被告通过书面文件要求原告在工作日8点30分至22点不得擅自离开管理区域，并且原告在８小时以外存在巡点情况。在节假日和休息日被告安排原告参加培训和各类活动，培训内容和活动内容与原告的工作内容相关。2012年３月份被告没有支付原告工资报酬，2012年４月份被告支付原告工资为800元，2012年５、6月份被告支付原告工资均为1100元，2012年7月份支付原告工资为1500元，原告2012年8月至2013年6月份基础工资为1900元，原告2013年7月份至2015年４月份基础工资为2100元。另外，被告在节日期间发放给原告节日补贴，其中春节为1200元，中秋节800元。2014年1月份开始被告按月支付原告加班费。2012年4月份至2014年8月份，被告每月支付原告车辆补贴960元，2014年９月以后被告对车辆补贴计发方式进行了调整，改为基本补贴每月450元，加考核网点补贴，每月不等。原告提交的被告方《2014年度聊城市体彩中心员工年度考核明细表》显示其职员的年度考核于2015年2月8日终审评定完毕，并于2015年3月5日进行了公示公告，原告被评定为B等次，按规定应得奖励工资4200元，被告在仲裁阶段对此予以认可，并承诺近期发放，但被告庭审中又提交的《聊城分中心2014年度员工考核结果的通报》（聊体彩字【2015】20号显示，原告2014年度考核等次为D级，无权享受考核等次奖励工资。本院认为：关于原告提出的被告支付2012年4月至2012年７月期间克扣工资的请求。由于原告于2012年3月17日即与被告建立了劳动关系，因此，岗前培训的日期应定性为劳动者的试用期，试用期内公司给予员工的培训，主要目的是使员工符合上岗条件，员工在接受培训时已经处于履行劳动义务的状态，因此被告应支付原告培训期间工资。另外在原告的试用期内，被告也没有根据国家法律规定足额支付原告试用期工资报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。原告与被告签订的劳动合同上并没有明确约定原告的工资，但规定原告的工资标准按被告聘用员工工资标准的相关规定执行。根据鲁体彩字[2012]66号文及《山东省体育彩票管理中心2012年招聘公告》原告的工资为每月1900元，即原告的试用期月工资应不低于1900×80%＝1520元，其日工资不低于1520/21.75＝69.89元。被告2012年3月份并没有支付原告工资，故被告应支付原告3月份工资为69.89×10.5＝733.85元；被告2012年４月发放原告工资为800元，故被告应补发2012年4月份原告工资1520-800＝720元。被告2012年５月实发原告工资为1100元，故被告应补发原告2012年５月工资共计1520-1100＝420元。根据被告与原告签订的劳动合同关于试用期的约定推算，原告的试用期为三个月，故2012年6月17日之后原告已经被正式录用，2012年6月17日之后被告应按原告转正后的工资标准支付原告工资，故原告2012年6月1日至16日工资应为69.89×11＝768.79元，原告2012年6月17日至30日工资应为1900/21.75×10.5＝917.24元，故被告应补发原告６月份的工资为768.79+917.24-1100＝586.03元。2012年7月被告应按原告转正后工资1900元/月发放原告工资。而被告2012年7月发放原告工资为1500元，故被告应补发2012年7月份原告的工资1900-1500＝400元。所以被告应补发试用期克扣的原告工资共计733.85+720+420＋586.03＋400＝2859.88元。关于原告提出的要求被告支付2014年度聊城市体彩中心员工考核等次奖励工资，原告提交的被告方《2014年度聊城市体彩中心员工年度考核明细表》显示其职员的年度考核于2015年2月8日终审评定完毕，并于2015年3月5日进行了公示公告，原告被评定为B等次，按规定应得奖励工资4200元，被告在仲裁阶段对此予以认可，并承诺近期发放，但被告庭审中又提交的《聊城分中心2014年度员工考核结果的通报》（聊体彩字【2015】20号显示，原告2014年度考核等次为D级，无权享受考核等次奖励工资。综合以上情况，原、被告在仲裁阶段均已认可原告在2014年度考核等次被评定为B等次，且已公示、公告，应认定原告在2014年度考核等次被评定为B等次，按规定应得奖励工资4200元。关于原告提出的未签合同的二倍工资差额，虽然原告称“被告一直未交付原告劳动合同，也未告知原告是否已签订劳动合同，原告持续索要未果，于2015年6月9日向劳动行政部门投诉…”，但原告自2012年3月17日被正式录用后及2012年7月24日与被告补签《劳动合同》时，即应知道此前没有签订劳动合同的事实，原告诉求未签合同的二倍工资差额，已超过仲裁时效和诉讼时效，对原告此项请求，依法不予支持。对于原告提出的加班工资，分为节假日加班工资、休息日加班工资、工作日延长工作时间加班工资。《工资支付暂行规定》第三条、第十三条规定：“职工加班、加点工资的计算基数应当是劳动合同中约定的工资数额，不是以包括加班费、伙食补助和劳动保护补贴等在内的实际工资收入为基数”，被告的《招聘公告》、《工作目标责任书》，原告的薪酬由基础工资、补贴和绩效工资组成，应按照以上规定参照原告工资发放情况确定工资基数。原告2012年工资发放情况为：1、基础工资：4、5、6月份每月1520元，7-12月份每月1900元；共计15960元；2、绩效奖励工资：三季度浮动工资2438元、绩效工资1202.60元；四季度浮动工资1706.50元、考核工资1129.50元；年度考核工资9069元，优秀团队奖励工资500元，区县创优奖励工资3876元；共计19921.6元；3、补贴工资：中秋国庆补贴800元、春节元旦补贴1200元；车改补贴：960元/月×9个月＝8640元；共计10640元。以上原告2012年工资总额为46521.6元，日工资为46521.6元÷9÷21.75＝237.66元。原告2013年工资发放情况为：1、基础工资：1-6月份每月1900元，7-12月份每月2100元；共计24000元；2、绩效奖励工资：一季度绩效工资974.01元，年度考核C等次奖励工资2100元；共计3074.01元；3、补贴工资：中秋国庆补贴800元、春节元旦补贴1200元，车改补贴：960元/月×12个月＝9520元；共计15520元。以上原告2013年工资为40594.01元，日工资为40594.01元÷12÷21.75＝155.53元。原告2014年工资发放情况为：1、基础工资：每月2100元，计为2100元/月×12个月＝25200元；2、绩效奖励工资：一季度浮动工资2843.52元、绩效工资793.53元；年度奖励工资4200元，共计7837.05元；3、补贴工资：车改补贴：1-8月份：960元/月×8个月＝7680元；9月份801元，10月份992元，11月份1045元，12月份822.5元。以上原告2014年工资总额为46377.55元，日工资为46377.55元÷12÷21.75＝177.69元。关于原告2015年的工资，山东省聊城市中级人民法院（2016）鲁15民终1556号作出终审认定：原告日工资为169.88元。关于节假日加班，原告提供了被告在节假日开展各类活动的工作安排，由于被告组织开展的各类活动都与原告的工作内容有关，因此应该认定为原告加班。由原告提供的证据可以看出：2014年原告节假日加班8天，2015年原告节假日加班２天，被告均已按每天90元支付原告加班费。关于原告2012、2013年节假日加班的情况，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”被告应提交考勤记录，但未提交完备的考勤记录，结合原、被告签订的劳动合同、原告提交的工作记录、体彩网点节假日工作的具体情况，合理酌定2012年原告节假日加班7天，2013年原告节假日加班8天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬。据此规定，被告现应给付原告的节假日加班费为2012年：237.66元×7×300%＝4990.86元；2013年：155.53元×8×300%＝3732.72元；2014年：177.69元×8×300%＝4264.56元，已付720元，再付3544.56元；2015年：169.88元×2×300%＝1019.28元，已付180元，再付839.28元。以上被告应再支付原告的节假日加班费数额为13107.42元。对于原告提出的休息日加班，原告提交了各类活动、培训及巡点记录网络系统截图等证据，对于这些被告组织的活动，被告应该有更为详细的记录，如活动时间，参加人员等，但被告只提供了原告巡点的情况。由原告提供的证据可以看出：2014年原告休息日加班51天，2015年原告休息日加班17天，被告均已按每天60元支付原告加班费。关于原告2012、2013年休息日加班的情况，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。被告应提交考勤记录，但未提交完备的考勤记录，结合原、被告签订的劳动合同、原告提交的工作记录、体彩网点双休日工作的具体情况，合理酌定2012年原告休息日加班39天，2013年原告休息日加班51天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：法定休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之二百的工资报酬。据此规定，被告现应给付原告的休息日加班费为：2012年：237.66元×39×200%＝18537.48元；2013年：155.53元×51×200%＝15864.06元；2014年：177.69元×51×200%＝18124.38元，已付3060元，再付15064.38元；2015年：169.88元×17×200%＝5775.92元，已付1020元，再付4755.92元。以上被告应再支付原告的休息日加班费数额为54221.84元。对于原告在日常工作中是否延长工作时间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，对于劳动者向用人单位追索加班费案件，劳动者应当承担举证责任。原告提供了夜间工作的照片及其他相关书面证据，被告提供了2014年原告巡点情况汇总。由原告提供的聊体彩[2012]35号文和聊体彩字[2013]3号文件规定，业务员在上午8点30分至晚上22点不得擅自离开管理区域，原告认为这即是延长了原告的工作时间，本院认为，根据原告工作的特殊性，原告尽管在规定的时间不能离开管理区域，但在八小时之外原告也未必就是全部在工作，故不能确定超过8小时的那5.5小时原告在加班。对于被告提供的2014年和2015年原告巡点情况汇总，该巡点情况汇总显示原告存在日常工作中多次延长工作时间情况，根据被告提供的原告日常工作中延长工作时间情况，2014年原告共延长工作时间为0.41＋0.16＋1.59＋0.93＋1.30＋0.08＋1.71＋0.69＝6.87小时，所以被告应支付2014年延长原告工作时间的工资报酬为6.87×（177.69元∕天÷8）×150%＝228.89元；2015年原告共延长工作时间为1.89+0.03+1.48+3.36＝6.76小时，所以被告应支付2015年延长原告工作时间的工资报酬为6.76×（169.89元∕天÷8）×150%＝215.34元。对于2013年及2012年原告日常工作中是否延长工作时间，原告提供的照片和其他相关书面证据均也难以证明原告的加班时间，且原告也没有证据证明被告掌握其他加班证据。由于加班举证最重要的还是加班时间的举证，显然原告举证不足，应承担举证不能的不利后果。故对于2012年及2013年的原告提出的正常工作日延长工作时间劳动报酬，本院不予支持。因此，依目前证据，被告应支付原告延长工作时间的工资报酬为228.89元＋215.34元＝444.23元。对于原告主张的除此以外的延长工作时间的工资报酬，原告可待证据充分时再行主张权利。对于原告提出的被告违反劳动合同的经济赔偿金，劳动部劳部发（1994）481号《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间报酬的，除在规定时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”，据此规定，现被告应当支付原告以上试用期克扣的原告工资2859.88元、2014年度考核等次奖励工资4200元、节假日加班费13107.42元、休息日工资报酬54221.84元、延长工作时间的工资报酬444.23元，共计74833.37元，另外，被告还应支付原告以上应支付报酬的百分之二十五的经济补偿金，计为74833.37元×25%＝18708.34元。《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《工资支付暂行规定》第三条、第十三条，劳动部劳部发（1994）481号《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告山东省体育彩票管理中心补发原告俞正文试用期工资2859.88元，于判决生效后十日内付清。二、被告山东省体育彩票管理中心补发原告俞正文2014年度考核等次奖励工资4200元，于判决生效后十日内付清。三、被告山东省体育彩票管理中心补发原告俞正文节假日加班费13107.42元、休息日加班费54221.84元、延长工作时间的工资报酬444.23元，三项共计67773.49元，于判决生效后十日内付清。四、被告山东省体育彩票管理中心给付原告俞正文拖欠劳动报酬的经济补偿金18708.34元，于判决生效后十日内付清。五、驳回原告俞正文的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员  丁业波二〇一六年十二月二十九日书记员  杨 莉