内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）包开民初字第119号
原告常利平，男，1968年10月14日出生，汉族，农民工，住包头市。
委托代理人邓成和，男，1956年6月11日出生，汉族，包头市乌兰察布商会秘书长，住包头市。
委托代理人刘长在，男，1945年9月24日出生，汉族，包头市乌兰察布商会办公室主任，住包头市。
被告金骄特种新材料（集团）有限公司，住所地包头稀土高新技术产业开发区万水泉。
法定代表人颉二旺，董事长。
委托代理人唐玉芳，内蒙古万生律师事务所律师。
被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司，住所地包头市青山区富强路121号。
法定代表人陈达光，总经理。
委托代理人武悦影，女，1982年7月11日出生，汉族，内蒙古包头兴业集团股份有限公司职工。
委托代理人续鑫，男，1985年4月27日出生，汉族，内蒙古包头兴业集团股份有限公司职工。
被告洪波，男，1975年6月27日出生，汉族，无职业，住包头市。
委托代理人杨七女，女，1952年12月24日出生，汉族，无职业，住包头市。
被告洪铁柱，男，1950年10月9日出生，汉族，个体工商户，住包头市。
被告洪亮，男，35岁，汉族，无职业，住包头市。
原告常利平诉被告金骄特种新材料（集团）有限公司、内蒙古包头兴业集团股份有限公司、洪波、洪铁柱、洪亮劳务合同纠纷一案，本院于2013年3月26日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月3日公开开庭进行了审理。原告常利平及其委托代理人邓成和、刘常在，被告金骄特种新材料（集团）有限公司的委托代理人唐玉芳，被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司的委托代理人武悦影、续鑫，被告洪波的委托代理人杨七女、被告洪铁柱到庭参加诉讼。被告洪亮经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案审理过程中，经原告常利平申请，我院委托包头市精捷建筑工程造价咨询有限责任公司出具鉴定意见，包头市精捷建筑工程造价咨询有限责任公司于2013年7月17日作出工程造价鉴定意见书。本案现已审理终结。
原告常利平诉称，2009年10月4日，被告洪亮代表内蒙古兴业集团兴波建筑公司金骄特种新材料办公楼项目部经理洪波与原告签订了一份建设工程承包合同书，合同约定承包价格为每平方米45元。工程完工后，原告带领施工队保质保量如期完工。但被告洪波至今不给原告结算劳务费。2010年5月，被告洪铁柱代表内蒙古兴业集团兴波建筑公司金骄特种新材料办公楼项目部与原告签订了一份工程承包协议书，将其承包的金骄特种新材料（集团）有限公司办公楼内部装修工程转包给了原告。原告依据合同约定保质保量完成了工程任务，但被告洪铁柱至今未给原告结算劳务费。依据最高人民法院“关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题”第26条之规定，原告常利平依法将工程发包方、承包方、转包方诉至法院，请求判令1、被告依约给付拖欠原告的劳务费40000元，鉴定后增加诉讼请求为237295元；2、判令五被告互负连带责任；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
被告金骄特种新材料（集团）有限公司辩称，原告常利平与我公司不存在劳务关系，因为就本案所涉及的工程，我公司是与内蒙古兴业集团兴波建筑有限责任公司签订的合同，未曾委托洪亮与原告签订过建筑工程施工合同。且我公司已将全部工程款支付给承包方内蒙古兴业集团兴波建筑有限责任公司，不欠原告常利平任何劳务费，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司辩称，原告所承包的项目是与内蒙古兴业集团兴波建筑有限责任公司承包的，与我公司无关，根据合同相对性和权利义务相一致原则，内蒙古兴业集团兴波建筑有限责任公司在该项目中享有权利，也应由其承担相应的义务，而且被告金骄特种新材料（集团）有限公司在答辩中也明确该项目是内蒙古兴业集团兴波建筑有限责任公司和他们签订的，所以请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告洪波辩称，这个案子与被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司没有任何关系，我们兴波公司确实欠原告的工钱，约两三万吧，我有原告打的收条为证。原告不应该申请鉴定，有工程师王建国给算的帐，很明确。
被告洪铁柱辩称，我是欠原告常利平的工钱，但基本快结完了，只差个两三万，我有原告给我打的收条作证。另外，原告常利平的施工队在施工期间的伙食费大概有四五千块钱我没扣；且原告的工程质量有问题，我另找工人维修花费约有好几千块钱，需从他的劳务费里扣除。
被告洪亮经本院合法传唤未到庭，未提交答辩意见。
经审理查明，内蒙古兴业集团兴波建筑有限责任公司作为承包方承建了发包方被告金骄特种新材料（集团）有限公司的办公楼项目。被告洪铁柱以金骄特种新材料有限公司办公楼项目部负责人身份将金骄特种新材料办公楼外墙瓷砖、办公楼地面砖、踢脚线、卫生间地面砖、卫生间瓷砖的粘贴工程分包于原告常利平，并于2010的5月与原告常利平签订工程承包协议书。2009年10月4日被告洪亮代表被告洪铁柱与原告常利平签订了一份建设工程承包合同书。工程承包合同书及协议约定原告常利平的工程劳务费具体为外墙瓷砖每平方米45元、地面砖每平方米为16元，踢脚线每平方米6元，卫生间地面砖为每平方米30元，卫生间瓷砖每平方米18元，上料费每平方米5元。合同及协议签订后原告常利平带领施工队如期完工，被告洪铁柱从2009年10月至2011年陆续给付原告常利平劳务费共计154300元，但双方并未进行结算，经包头市精捷建筑工程造价咨询有限责任公司出具鉴定意见书，原告常利平工程劳务费为237295元。
另查明，被告金骄特种新材料（集团）有限公司于2012年7月9日付清内蒙古兴业集团兴波建筑有限责任公司全部工程款。
再查明，内蒙古兴业集团兴波建筑有限责任公司是被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司的子公司，具有独立享有民事权利和承担民事义务的能力。被告洪波是该公司法定代表人。被告洪铁柱是金骄特种新材料办公楼项目的实际施工人。被告洪亮是被告洪铁柱雇佣的工作人员。
以上事实，有建设工程承包合同书、协议书、工程造价鉴定意见书、常利平签收的收条、补充协议、原始凭证粘贴单、收据及双方当事人陈述经庭审质证认证在案予以佐证。
本院认为，被告洪铁柱是该项目的实际施工人，原告常利平诉称其本人是受被告洪铁柱的直接雇佣，且被告洪铁柱认可拖欠原告常利平劳务费，故被告洪铁柱应对原告常利平的劳务费承担给付责任。被告洪亮虽在工程承包合同书上签字，但其代表的是雇主被告洪铁柱，故被告洪亮不应对原告常利平的劳务费承担给付责任。该劳务合同中接受原告常利平提供劳务的合同相对方为内蒙古兴业集团兴波建筑有限责任公司，而内蒙古兴业集团兴波建筑有限责任公司是独立法人，具备独立享有民事权利和承担民事义务的资格，应对原告常利平的劳务费承担给付责任，但原告常利平明确表示放弃要求内蒙古兴业集团兴波建筑有限责任公司对其劳务费承担责任，其要求内蒙古兴业集团兴波建筑有限责任公司法定代表人洪波及被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司承担连带责任于法无据，本院不予支持。被告金骄特种新材料（集团）有限公司作为工程总发包方，只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而被告金骄特种新材料（集团）有限公司提交的补充协议、原始凭证粘贴单、收据表明其已将全部工程款支付于承包方内蒙古兴业集团兴波建筑有限责任公司，故原告常利平要求被告金骄特种新材料（集团）有限公司对其劳务费承担连带责任的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。被告洪铁柱虽辩称应付原告常利平劳务费为两三万，但其提交的收条证实，从2009年10月至2011年被告洪铁柱陆续给付原告常利平劳务费共计154300元，原告常利平对此数额也予以认可。故原告常利平要求被告洪铁柱给付劳务费237295元的诉讼请求与事实不符，按照包头市精捷建筑工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定意见书，被告洪铁柱应付原告常利平劳务费为82995元。关于被告洪铁柱要求扣除的施工期间原告常利平的伙食费及工程维修费，因其未提起反诉，故本院不予审理。本案所产生的5000元鉴定费，依公平原则，由原告常利平及被告洪铁柱各负担2500元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告洪铁柱于本判决生效之日起十五日内给付原告常利平劳务费82995元，鉴定费2500元，共计85495元。
二、驳回原告常利平要求被告金骄特种新材料（集团）有限公司、内蒙古包头兴业集团股份有限公司、洪波、洪亮对其237295元劳务费承担连带给付责任的诉讼请求。
三、驳回原告常利平其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4860元（原告常利平已预交），由原告常利平负担3160元，被告洪铁柱负担1700元；公告费300元，由原告常利平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。
审判长 王淑娟
审判员 赵 涛
审判员 刘晓燕
二〇一四年四月二十二日
书记员 王亚楠
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。