浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6281号
上诉人（原审原告）：周丽芬，女，1985年1月2日出生，汉族，住浙江省江山市。
委托代理人：唐胜敏，浙江凯鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州宇福光学有限公司，住所地杭州市高新（滨江）区西兴科技经济园。统一社会信用代码：91330108754415296W。
法定代表人：姚程越，总经理。
委托代理人：寇迪、应喆，浙江四乔律师事务所律师。
上诉人周丽芬因与被上诉人杭州宇福光学有限公司（以下简称宇福公司）劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院(2016)浙0108民初1596号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年10月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2014年10月19日，周丽芬与宇福公司签订了一份《劳动合同》，并约定：周丽芬在宇福公司的采购岗位工作，合同期自2014年10月19日至2016年10月18日；劳动报酬（包括基本薪资、岗位工资、其它工资、津贴、补贴、奖金和其他福利）为5500元/月，其中岗位工资为3080元；连续旷工3天以上或累计旷工达10天以上或事假累计达20天以上的，可以解除劳动合同。
宇福公司考勤实行指纹打卡。周丽芬在2015年12月9日、10日、11日请事假3天，12日、13日是休息天，14日周丽芬下班打卡签退。因双方产生纠纷，周丽芬于2015年12月15日到杭州市滨江区西兴街道劳动保障监察中队投诉宇福公司，此后再未到宇福公司上班。
2015年12月19日，周丽芬得知怀孕，期间均未上班。2015年1月6日，经杭州市滨江区西兴街道劳动保障监察中队调查，周丽芬在询问笔录中称“老板于2015年12月15日口头提出解除劳动合同后，我要求单位出具书面解除劳动合同证明，单位回复只能出具离职证明，不予出具书面解除合同证明。我同意单位提出的不解除劳动合同，继续履行劳动合同，由于妊娠反应严重，要求请假”；宇福公司的劳资科负责人姚卫光在上述询问笔录中称“周丽芬因不满单位岗位调整安排于2015年12月15日离开单位，单位并未与其解除劳动合同，单位要求周丽芬继续上班。”
2016年1月7日，周丽芬未到宇福公司上班。同日，宇福公司以周丽芬连续旷工半个月及未向公司请假和办理工作交接导致岗位工作运转不畅、给公司造成严重的经济损失为由作出解除劳动合同通知，并快递邮寄给周丽芬。2016年1月13日，周丽芬收到该通知。
后周丽芬与宇福公司发生劳动争议纠纷，周丽芬向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。经审理后，该委于2016年3月18日作出了杭滨劳人仲案字（2016）第021号仲裁裁决书，裁决驳回周丽芬的仲裁请求。周丽芬不服裁决，向法院提起诉讼，请求判令：1、宇福公司支付给周丽芬应休未休年休假工资报酬人民币20275元；2、宇福公司支付给周丽芬加班费人民币9011元；3、宇福公司支付给周丽芬违法解除劳动合同的赔偿金人民币63000元（7000元/月×4.5个月×2）；4、宇福公司支付给周丽芬自2015年12月11日至2016年1月11日期间的工资人民币7000元。
另查明：宇福公司对员工的年休假均放在春节期间，一般延长5-8天（带薪），宇福公司于2016年1月13日与周丽芬解除劳动合同，未到春节，故周丽芬2015年度的5天年休假未休。
周丽芬在2015年4月18日、5月16日、8月8日、9月6日、9月12日、9月19日、10月10日共计7天休息日加班。
周丽芬离职前12个月的平均工资为6558.82元。
原审法院认为：一、关于宇福公司应否支付给周丽芬应休未休年休假工资报酬的诉请。
因周丽芬在2015年前的年休假已休，所以宇福公司无需支付给周丽芬在2015年前的应休未休年休假工资报酬。宇福公司一般在春节期间安排员工年休假，宇福公司于2016年1月13日与周丽芬解除劳动合同时，未过春节，所以周丽芬2015年仍有5天的年休假未休。根据《企业职工带薪休假实施办法》规定，宇福公司应支付给周丽芬在2015年度应休未休年休假工资报酬3015.54元（6558.82元/21.75天×5天×2）。
二、关于宇福公司应否支付给周丽芬加班费的诉请。
周丽芬与宇福公司在庭审中确认周丽芬在2015年4月18日、5月16日、8月8日、9月6日、9月12日、9月19日、10月10日共计7天休息日加班，确认周丽芬在2015年3月至10月期间共计加班天数为7天。对于计算基数，因周丽芬与宇福公司在《劳动合同》中约定周丽芬每月的劳动报酬（包括基本薪资、岗位工资、其它工资、津贴、补贴、奖金和其他福利）为5500元/月，故根据《劳动法》的规定，休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之二百的工资，因此宇福公司应支付给周丽芬加班工资3540.22元（5500元/21.75天×7天×2）。
三、关于宇福公司应否支付给周丽芬违法解除劳动合同赔偿金的诉请。
周丽芬于2015年12月15日与宇福公司之间产生纠纷离开宇福公司，当日未上班便向杭州市滨江区西兴劳动监察中队进行了投诉，之后一直未再去宇福公司上班，虽在2015年12月19日经医院检查发现怀孕，但已产生连续旷工三日以上的事实。周丽芬对宇福公司存在意见分歧或纠纷，可通过合法途径处理，但不能违反企业规章制度和起码的劳动纪律。2016年1月6日，经杭州市滨江区西兴劳动监察中队处理，双方达成周丽芬回宇福公司继续工作的意见后，次日起周丽芬仍未到宇福公司工作，又产生连续旷工的事实。宇福公司虽在杭州市滨江区西兴劳动监察中队处理与周丽芬之间的纠纷时称未与周丽芬解除劳动合同，而在2016年1月7日仍针对周丽芬连续旷工违反企业规章制度和劳动纪律为由，对周丽芬作出解除劳动合同处理的时间在合理范围内。因周丽芬连续旷工的行为已违反了宇福公司的规章制度和劳动合同明确约定的连续旷工3天以上可以解除劳动合同，故宇福公司解除与周丽芬的劳动合同没有违反法律规定，周丽芬要求宇福公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请于法无据，不予支持。
四、关于宇福公司是否需要支付给周丽芬自2015年12月11日至2016年1月11日期间的工资。因周丽芬于2015年12月9日、10日、11日请事假三天，按规定用人单位无需支付工资。之后，周丽芬因连续旷工致使宇福公司于2016年1月13日与之解除劳动合同，期间，周丽芬并未提供过劳动义务，故周丽芬要求宇福公司支付该期间工资的诉请也于法无据，也不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州宇福光学有限公司于判决生效之日起五日内支付给周丽芬在2015年度应休未休年休假工资人民币3015.54元和加班工资人民币3540.22元。二、驳回周丽芬其余诉讼请求。案件受理费人民币10元，由杭州宇福光学有限公司负担。
宣判后，周丽芬不服，向本院提出上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院对下列事实未作认定是错误的：一、一审法院没有审查2015年12月15日周丽芬为何要离开公司这一节事实，导致认定事实错误的。事实上，2015年12月15日周丽芬到公司被告知7个人已同意被解除劳动关系、1个已休假。周丽芬的工资已结到2015年12月11日。交接完工作，无需再来单位上班。12月15日，周丽芬将手头工作移交采购部刘仁强。并嘱咐期间有什么工作问题可随时电话、邮件咨询周丽芬。2015年12月15日下午，周丽芬无奈才到滨江区劳动监察大队西兴中队投诉宇福公司，希望监察中队监察员出面协调解决纠纷，按监察中队纠纷问题流程做了登记，监察员表示5个工作日内予以回复。双方在此期间已经发生了劳动争议，并且宇福公司在2015年12月15日已经明确表示不让周丽芬去上班的前提下，如果周丽芬再去上班，在宇福公司，也无法呆下去。试想，公司都让周丽芬别去上班了，周丽芬怎么还能去公司上班。一审法院以“周丽芬对宇福公司存在意见分歧或纠纷，可通过合法途径解决，但不能违反企业规章制度和起码的劳动纪律”是机械理解法律精神，站着说话不腰疼，没有换位思考。因此一审法院没有查清“周丽芬不去上班，是由于宇福公司作出了口头的解除劳动合同的通知，而且宇福公司拒不出具书面解除劳动合同证明才去劳动监察中队投诉”这一节事实。宇福公司开除周丽芬无任何依据。一审法院以周丽芬旷工为由解除劳动合同合法，是帮着宇福公司，玩弄法律于股掌，作出这样的判决，偏离了公正，是中国法治的倒退。从本案实体分析，宇福公司在2015年12月15日以旷工为由口头通知周丽芬，要求解除合同。之后周丽芬在在劳动监察中队投诉，周丽芬在2015年12月19日已经怀孕，投诉事宜在劳动监察中队时双方已经处理完毕。双方协调后的结果是：宇福公司同意周丽芬回单位上班，周丽芬也同意上班的前提下，然后周丽芬已经通过短信、电话、××休的客观原因需请假而非主观上存在旷工的故意，但宇福公司拒绝接收。宇福公司理应知晓周丽芬怀孕期间要给予适当照顾，但宇福公司不尽法定义务和社会责任，反而于2016年1月7日邮寄解除劳动合同通知，置劳动监察中队的调解结果不顾，背信弃义，违反诚实信用，缺乏起码的人文关怀。因此双方在劳动部门调解成功后，宇福公司再重新作出并邮寄解除的书面通知，已无事实依据。三、从宇福公司解除程序分析，宇福公司在解除劳动合同时未通知工会，因此在解除程序上也违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，因此宇福公司解除劳动合同属于违法解除劳动合同。周丽芬在一审第二次开庭时已经提到宇福公司这一严重违反程序导致违法解除这一理由。但一审法院却刻意回避这一焦点，偏袒宇福公司，枉法裁判，因此一审判决应撤销。综上，请求撤销原判，依法改判支持周丽芬一审全部诉讼请求并由宇福公司承担一、二审诉讼费用。
被上诉人宇福公司辩称：周丽芬旷工在先，得知怀孕在后。周丽芬到劳动监察大队做完笔录后，仍然没有到公司上班，以及通过书面方式请假。所以，周丽芬构成了旷工。原审判决认定事实正确，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人周丽芬和被上诉人宇福公司在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，周丽芬和宇福公司对原审法院判决宇福公司支付给周丽芬在2015年度应休未休年休假工资3015.54元和加班工资3540.22元均无异议。本案争议的焦点是宇福公司解除与周丽芬的劳动合同是否属违法解除。周丽芬与宇福公司存在意见分歧或纠纷，可通过合法途径处理。周丽芬在2015年12月19日经医院检查发现怀孕，也不能违反企业规章制度和劳动纪律。但周丽芬从2015年12月15日起一直未至宇福公司上班，依据宇福公司的规章制度和劳动合同约定的连续旷工3天以上可以解除劳动合同，宇福公司于2016年1月7日以周丽芬连续旷工半个月及未向公司请假和办理工作交接导致岗位工作运转不畅、给公司造成严重的经济损失为由作出解除劳动合同通知，具有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”周丽芬认为宇福公司在解除劳动合同时未通知工会，但在一审庭审中，宇福公司明确表示公司未建立工会，周丽芬亦未能提交任何证据证明宇福公司已建立了工会。故宇福公司解除与周丽芬的劳动合同并不违法。综上，周丽芬的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由周丽芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 项 琳