浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙知终字第209号
上诉人（原审原告）陈剑。
委托代理人（特别授权代理）李东辉，上海市一平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁波广友洁具有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区蟹浦工业开发区。
法定代表人胡仙珍，总经理。
委托代理人（特别授权代理）黄妙、葛红斌，北京大成（宁波）律师事务所律师。
上诉人陈剑因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2013）浙甬知初字第379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人陈剑的委托代理人李东辉，被上诉人宁波广友洁具有限公司（以下简称广友公司）的委托代理人葛红斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：陈剑系专利号为zl20103010××××.2、名称为“拖把桶（l）”的外观设计专利权人，该专利的申请日为2010年2月5日，授权公告日为同年10月6日。该外观设计专利公告图包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、立体图。2010年12月31日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，认为上述专利的全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该专利现仍有效。
浙江省金华市正信公证处于2013年8月26日出具的（2013）浙金正证民字第4211号公证书记载：2013年8月12日，陈剑的代理人吕益宁在公证人员监督下，操作处于开机状态并已连接互联网的公证处计算机，运行internetexplorer浏览器，在地址栏输入www.taobao.com，进入淘宝网网站。选择“店铺”，在“搜索”文本输入框内输入“优利洁旗舰店”，并点击“搜索”，在所显示网页上点击标题栏为“优利洁旗舰店_淘宝搜索”的网页上“优利洁旗舰店”链接，弹出标题栏为“首页-
优利洁旗舰店-
天猫tmall.com”的网页，并购买该淘宝商铺出售的“四驱动旋转脚踩甩干拖把拖把桶拖把头伸缩杆好神拖”一个。公证人员对上述操作过程中的网页及消息记录进行了实时打印，并用屏幕录像专家软件对计算机屏幕所显示内容进行了实时录像。同月13日，吕益宁在公证人员的监督下接收了韵达快递所投递的一个包裹（面单单号：1600337595145），并当场拆开上述包裹，内含一套拖把及《宁波增值税普通发票》一张。此后，公证人员将前述拖把密封后由吕益宁带走。同月20日，吕益宁使用公证处的计算机登录淘宝网界面，查看物流信息，并点击“确认收货”。
浙江省宁波市天一公证处于2014年5月9日出具的（2014）浙甬天证民字第2009号公证书记载：2014年5月8日，慈溪市博生塑料制品有限公司的代理人严晓在公证人员监督下，操作公证处的计算机，运行internetexplorer浏览器，首先删除［internet选项］中的“internet临时文件”，并点击“历史记录”中的［清除历史记录］，然后在地址栏输入网址http：／／review.rakuten.co.jp／item／1／245647_10000101／10.1／sort6／，实时打印了网页复印件共25页。网页上显示有椭圆形拖把桶产品，及相应的销售记录与评价，其中最早的一个评价记录形成于2009年11月30日。
陈剑为维权支付了律师费、公证费和购买涉案侵权产品的费用。
陈剑认为，广友公司未经其许可实施的专利侵权行为给其造成巨大经济损失，遂于2013年11月29日诉至原审法院，请求判令广友公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害陈剑外观设计专利权产品的行为；2.赔偿经济损失15万元（含为制止侵权所支付的合理费用）。广友公司原审答辩称：被诉侵权产品与陈剑的外观设计专利既不相同也不近似，未落入其专利权的保护范围，请求驳回陈剑的诉讼请求。
原审另查明，广友公司成立于2003年3月14日，注册资本为166万元，其工商登记的经营范围为：普通货物道路运输（凭有效许可证经营）。清洁用具、家用电器、汽车配件、塑料制品、纺织品的制造、加工、批发、零售；塑料原料、金属材料、五金交电、日用杂品的批发、零售；自营和代理各类货物和技术的进出口、但国家限定公司经营或禁止进出口的货物和技术除外。
原审法院认为，根据已经查明的案件事实，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：被诉侵权产品是否落入陈剑涉案专利权保护范围；广友公司是否存在制造、销售、许诺销售行为；陈剑诉请的15万元赔偿额是否合理合法。
涉案专利的简要说明中载明：本外观设计产品的设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的图片为立体图。原审庭审中，陈剑进一步明确其要求保护的涉案外观设计专利权的设计要点为：产品整体形状呈椭圆形，桶身上端部设有翻边，在翻边的下方设有与桶体外形相吻合的提手；在桶身一端的中部从下而上设有近似矩形的开口，该开口处设有一踏板，踏板上方的桶身上设有一圆环；在桶身底部设有四个向外凸起的弧形脚；靠近踏板的桶身内设有圆柱脱水篮，脱水篮篮壁上有若干条脱水孔。
经原审庭审比对，陈剑认为，被诉侵权产品的外观与其涉案专利的设计要点一致，两者相近似。广友公司认为，涉案外观设计专利的整体形状呈椭圆形；桶身的一段中部有矩形开口，开口里面有踏板；脱水篮均匀分布脱水口，这些特征均是拖把桶类产品的共性设计特征。涉案专利的新颖点相比现有设计仅在于桶口的外轮廓、提手、弧形脚及拉环的设计。被诉侵权产品与涉案专利相比，两者存在较大区别：1.被诉侵权产品的外轮廓是单层的带过渡圆弧的环形结构，且该环形结构并非均匀的，当提手拎起时，靠近脱水篮部分的环形结构有明显的台阶结构；而涉案专利的外轮廓是二层环形层叠结构，且该环形结构是均匀的；2.被诉侵权产品的提手安装于桶口环形结构中，在提手平放时与桶口成一体；而涉案专利的提手设置于环形结构的下方，提手在平放时突出于桶口之外；3.被诉侵权产品的弧形脚整体上呈现向上延伸的三角柱体，其所占桶身侧面面积比例较大；而涉案专利的弧形脚弧度较大，整体呈水平方向延伸，所占侧面面积比例较小；4.被诉侵权产品没有拉环，而涉案专利的拉环是设计要点之一，且该拉环除了功能性之外，同时具有装饰性作用；5.被诉侵权产品的脱水篮侧面脱水孔只有一排，底部也只有一圈脱水孔，中间有一个阶梯柱体，整体横截面所占面积较大；而涉案专利脱水篮侧面脱水孔有上下两排，底部也是两圈脱水孔，中间是一个不通透的较小中心点；6.被诉侵权产品的桶体采用深红色的材质，致使桶内清洗盘结构不易察觉；而涉案专利清洗盘结构是明确的，给人以较强的视觉冲击。前述区别点1-4，正是被诉侵权产品与涉案专利的设计新颖点的区别，而区别点5、6，又属于一般消费者在使用中能直观看到的。综上，广友公司认为上述区别点足以对一般消费者视觉效果产生显著影响。
对广友公司指出的上述区别点，陈剑认为：首先，对广友公司的区分方法有异议，外观设计应以整体比较为原则，不应单以新颖点作比较；其次，广友公司提供的申请号为200930121338.2、200830075941.7的外观设计专利，与其涉案专利差别甚远，其中仅提到了踏板和矩形开口，其他特征均未涉及，且该两份专利中桶的外形明显不是一个均匀的椭圆形；再者，涉案专利的拉环只是功能性作用，提手的设计与桶身也是在一起的，对于一般消费者不会形成明显的区分；被诉侵权产品的弧形脚与涉案专利一致，也是圆弧体，比例的变化不会改变普通消费者对弧状脚的认识；脱水篮中脱水孔的变化，也是普通消费者不会注意到的；外观设计比对不强调颜色对视觉的冲突，被诉侵权产品的外观与涉案专利一致。
原审法院认为，陈剑依法享有专利号为zl20103010××××.2、名称为“拖把桶（l）”的外观设计专利权，该专利权在有效期内受法律保护。本案中，因被诉侵权产品与涉案专利属同种产品，可以用于比对。判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为准。拖把桶系被广泛制造、使用的产品，其具备类似椭圆形的桶身、脱水篮、提手等结构要点是公知、公用的，这些特征在陈剑提交的外观设计专利权评价报告所引用的背景文件，即反映外观设计的部分设计特征或者有关的现有设计文件中以及广友公司提交的境外购物网站上早于陈剑涉案专利申请日之前即已销售的拖把桶图片中均有所体现。因此，在判断外观设计是否相同或者相近似时，考虑到产品的共性设计特征对于一般消费者的视觉效果的影响比较有限，应更多地关注能引起一般消费者注意的其他设计特征的变化。相比其他产品，拖把桶产品的外观设计空间有限，设计差异对于视觉效果的影响大且消费者易于在细节设计特征上投入较高的注意力，故此类拖把桶外观设计在桶身、桶口轮廓、提手、底脚等细节要素上的改变更易构成新的设计。
本案中，被诉侵权产品与陈剑涉案外观设计专利相比，由于陈剑并未要求保护色彩，故两者在桶口轮廓、提手、拉环、弧形脚等细节要素上存在5处不同之处。特别是，被诉侵权产品的桶口轮廓是单层的环形结构；提手采用与桶口环形结构一体式设计，提手平放时与桶口成一体，在使用状态下，提手被拎起后，靠近脱水篮部分的环形结构会形成一个明显的台阶结构；四个弧形脚占据桶身侧面较大面积，相比涉案专利更为突出、醒目，具有较强的视觉冲击力。显然，这些差别对于本案诉争类型拖把桶的一般消费者而言是显而易见的，足以使其将被诉侵权产品与涉案外观设计专利的整体视觉效果区别开来。因此，上述差别对于被诉侵权产品与涉案外观设计专利的整体视觉效果具有显著的影响，二者不属于相近似的外观设计，故被诉侵权产品不落入陈剑涉案专利权的保护范围。陈剑主张广友公司停止侵权、赔偿经济损失的请求均不予支持。该院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年6月18日判决：驳回陈剑的诉讼请求。案件受理费3300元，由陈剑负担。
宣判后，陈剑不服，向本院提出上诉称：1.被诉侵权设计与涉案专利具备相同的整体设计，体现为拖把桶桶身呈椭圆形柱体且桶口平齐、在拖把桶一侧设有矩形开口、在桶体矩形开口内踏板一端设有圆形脱水篮以及桶底设置四只外凸弧形脚，且该整体设计在陈剑提交的外观设计专利权评价报告所引用的背景文件中并未公开，而广友公司提交的境外购物网站的公证网页并非新证据，网页所载的拖把桶图片不应采信，更不能以此认定上述整体设计属于拖把桶产品的共性设计特征。2.对于原审判决认定的被诉侵权设计与涉案专利存在的5处差异，其中把手位置不同、有无设置圆环等差异虽然客观存在，但均不会对拖把桶产品的整体视觉效果产生显著影响，而其余所谓的不同点，或因比对不全面、陈述不客观，或因差别细微等，一般消费者若施以一般的注意力不能察觉，亦不会使拖把桶产品在整体视觉效果上产生明显差异，两者属于相近似的外观设计。原审判决未充分考虑被诉侵权设计与涉案专利所具备的相同整体设计，却以拖把桶产品的外观设计空间有限为由，认定局部的细微差异为对整体视觉效果产生显著影响，作出了错误判定。综上，请求二审法院撤销原判，支持陈剑的原审诉讼请求。
广友公司答辩称：被诉侵权设计未落入陈剑涉案专利权的保护范围，其亦未实施制造被诉侵权产品的行为。原审判决认定事实清楚，适用法律适当，请求二审法院维持原审判决。
在二审过程中，广友公司未有新的证据向本院提交。陈剑向本院提交了国家知识产权局专利复审委员会第20305号无效宣告请求审查决定书，拟证明专利复审委员会认定涉案专利与外观和本案被诉侵权产品相同的在后申请专利属于实质相同的外观设计，故该无效审查决定亦可类推适用于本案的侵权判定。
经质证，广友公司对该无效宣告请求审查决定书的真实性无异议，但认为该无效审查决定并未证明是否生效，且该无效审查决定仅系行政程序中的个案认定，所涉比对对象亦与涉案被诉侵权产品不同，故该证据不能作为本案参考。
本院经审查对该无效宣告请求审查决定书的真实性予以确认，且该被宣告无效的在后专利与涉案被诉侵权设计仅存有细微区别，该决定书对如何合理确定陈剑涉案专利权的保护范围具有较强关联性，本院予以认定。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
根据陈剑的上诉请求和理由以及广友公司的答辩意见，本院认为双方当事人二审的争议焦点为：涉案被诉侵权设计是否落入了陈剑涉案外观设计专利权的保护范围及广友公司在本案中所应承担的民事责任。
经二审庭审比对，广友公司主张涉案被诉侵权设计与陈剑的涉案专利设计主要存在以下区别，使两者在整体视觉效果上产生实质性差异：1.提手不同，被诉侵权产品的提手与桶体上沿呈一体化设计，且提手位于脱水篮一侧，而涉案专利的把手位于桶体外部，与桶体上沿相分离，且位于清洗篮一侧，远离脱水篮；2.被诉侵权产品的桶体上沿具有明显台阶状设置，用于放置提手，而涉案专利并无此类似台阶的设置；3.被诉侵权产品的四个底脚大致呈三角柱体状，约占桶体侧面高度的三分之一，而涉案专利的底脚呈水平延伸，弧度较大，占据空间比例很小，高度亦较低；4.被诉侵权产品在踏板上方缺乏涉案专利所设置的圆形拉环；5.脱水篮不同，被诉侵权产品中脱水篮的侧壁只有单排排水孔，底部设有单圈放射形排水孔，而涉案专利的脱水篮侧壁设有上下两排排水孔，底部亦有两圈排水孔的设置；另外，因被诉侵权产品采用深红色材质，清洗盘形状不易看清，而涉案专利的清洗盘则清晰可见。陈剑则认为，被诉侵权设计与其涉案专利设计在整体外观上高度近似，广友公司主张的前述区别均较为细微，对整体视觉效果不具有显著影响。
本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
经查，陈剑的涉案拖把桶外观设计专利的整体形状呈匀称的类椭圆形柱体，桶口平齐，桶身上沿设有翻边，在翻边下方设有与桶身相契合的圆弧状提手；在桶身一侧设有类矩形开口，其中设有踏板，踏板上方的桶身上设有一圆环；在桶身底部设有四个外凸的弧形底脚；靠近踏板的桶身内设有圆柱形脱水篮，并有若干长条状排水孔。就广友公司主张的前述区别而言，其中虽然涉案专利的提手与桶身上沿未作一体化设计，但其紧临桶身上沿，与桶身上沿所设翻边高度契合，并未形成突兀的视觉观感，而被诉侵权设计的阶梯状上沿系为配合摆放提手而设，在两者提手形状大体一致的情况下，阶梯状上沿与平置的提手共同形成的桶身上沿翻边与涉案专利相比并无明显差异；两者提手位置虽分设于桶体两侧，但相对于拖把桶整体而言，亦属于一般消费者施以一般注意力不易察觉的局部细微差异。就弧形底脚而言，虽然被诉侵权产品的底脚相较于涉案专利略向上延伸并呈三角柱状，但由于两者均未附着特殊的纹路，呈光整的外凸设计，且均处于桶身底部高度较为有限，其区别相对于整体来说所占比例较小，其形状上的差异仍应视为局部的细微差异。涉案专利在踏板上方设有圆形拉环，其处于拖把桶桶身的侧面，主要由用作提拉桶身的技术功能所决定，属于桶身的附着物，对整体视觉效果的影响极为有限；而脱水篮位于拖把桶桶身内侧，排水孔的设置不为一般消费者所关注，且排水孔在侧壁单排或双排、在底部单圈或双圈的设置差异系简单的替换性设计，并不足以对产品外观的整体视觉效果产生显著影响。此外，涉案专利并未将颜色纳入其保护范围，故因实物的材质颜色差异所可能产生的外观差异并不在本案侵权比对范围之列。同时，虽然就涉案专利这类拖把桶产品而言，其通常由桶身、清洗盘、脱水篮、踏板等部分组成，但相关的外观设计仍有多种方案，陈剑提交的涉案外观设计专利权评价报告和广友公司提交的境外购物网站在涉案专利申请日前的公证网页对此亦有所印证。涉案被诉侵权设计与陈剑的涉案专利均具有拖把桶桶身呈类椭圆形柱体且桶口平齐、桶身上沿设有翻边、在拖把桶一侧设有矩形开口、在桶体矩形开口内踏板一端设有圆形脱水篮以及桶底设置四只外凸弧形脚等整体设计和视觉观感，且凭现有证据尚不足以认定系惯常设计。综上，依照“整体观察、综合判断”的比对原则，广友公司主张的前述区别虽然客观存在，但以一般消费者的知识水平和认知能力判断，均未能使被诉侵权设计与陈剑的涉案专利在整体视觉效果上产生实质性差异，两者构成近似，被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围，广友公司应就其实施的涉案被诉行为承担相应的侵权责任。
关于侵权责任的确定问题。广友公司认可实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，但否认存在制造行为。本院认为，被诉侵权产品系从广友公司开设的网店购买，其外包装箱上印有广友公司企业全称，广友公司亦认可包装箱上所标注的商标为其所有。在广友公司未提供证据予以反驳的情况下，应认定广友公司实施了制造被诉侵权产品的行为。故广友公司应承担停止制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的侵权责任。关于赔偿数额的问题，按照《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，因侵权人获益和权利人损害都没有证据证实，亦无合理专利许可使用费可供参照，本案按照法定赔偿方式确定赔偿数额。综合考虑到涉案专利为外观设计专利，具有一定的设计美感，并有多次受司法保护记录；广友公司的注册资本为166万元，具有一定的生产规模和营销能力；广友公司实施了制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为；陈剑为制止侵权支出了相应的维权费用等因素，本院酌情确定赔偿额为5万元。
综上，本院认为，陈剑的涉案外观设计专利权尚处法定有效期内，应受法律保护。广友公司未经其许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售了落入陈剑涉案外观设计专利权保护范围的产品，应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。陈剑的上诉理由部分成立，对其上诉请求的合理部分本院予以支持。原审判决适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2013）浙甬知初字第379号民事判决；
二、广友公司立即停止制造、许诺销售、销售侵害陈剑zl201030107156.2号“拖把桶（l）”外观设计专利权的产品的行为；
三、广友公司赔偿陈剑经济损失（含陈剑为制止侵权行为所支出的合理费用）5万元，于本判决送达之日起十日内履行完毕；
四、驳回陈剑的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各3300元，均各由广友公司负担2200元，陈剑负担1100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 陈 宇
代理审判员 李 臻
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 潘晓灵