山东省济宁市任城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）任民初字第6392号
原告山东兴唐源建设工程有限公司。
法定代表人程祥坤，总经理。
原告山东兴唐源建设工程有限公司第一分公司。
负责人闫程，总经理。
共同委托代理人张茂贵（特别授权）。
共同委托代理人孙智（特别授权）。
被告山东信昌置业有限公司，驻济宁太白湖新区许庄街道甄庄村。
法定代表人杜留记，总经理。
委托代理人柏松（特别授权），山东文思达律师事务所律师。
原告山东兴唐源建设工程有限公司（以下简称兴唐源公司）、山东兴唐源建设工程有限公司第一分公司（以下简称第一分公司）与被告山东信昌置业有限公司（以下简称信昌公司）建设工程合同纠纷一案，本案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山东兴唐源建设工程有限公司、山东兴唐源建设工程有限公司第一分公司共同委托代理人张茂贵、孙智，被告山东信昌置业有限公司的委托代理人柏松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告山东兴唐源建设工程有限公司、山东兴唐源建设工程有限公司第一分公司诉称，原告山东兴唐源建设工程有限公司与被告山东信昌置业有限公司于2013年8月28日签订了北湖壹号会所建设施工工程合同（济宁市北湖壹号会所、部分别墅会所），约定工期200天。第一原告山东兴唐源建设工程有限公司将此工程发包给了山东兴唐源建设工程有限公司第一分公司承建。此项工程款支付方式为：根据施工图纸编制工程预算书，作为拨付工程款依据。整个工程分成几个单体工程，按照合同约定的拨付节点支付工程款。被告山东信昌置业有限公司从开工为止到2014年1月27日共拨付工程款6485037元。施工方山东兴唐源建设工程有限公司第一分公司根据工程进展，于2014年1月22日，5月3日，5月23日，6月12日，多次申请拨付工程款，被告山东信昌置业有限公司却一直没有拨付，造成原告山东兴唐源建设工程有限公司第一分公司工程无法进行。2015年1月份被告山东信昌置业有限公司拨付给原告山东兴唐源建设工程有限公司第一分公司七套楼房合计6577825元。因被告山东信昌置业有限公司违约，合同无法继续履行，请求法院判定被告山东信昌置业有限公司偿付原告工程款21989920元（包含违约金1323269.80元）。
二原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
1、北湖一号会所建设施工工程合同一份，证明原、被告双方涉案工程结算方式、工程款支付节点及违约责任的约定。
2、北湖一号会所建设施工工程合同补充协议一份，证明双方协商同意对建设施工合同的的变更并终止原合同。
3、工作联系单一份，证明双方同意对涉案建设工程合同已实际解除，视为法定合同终止的情形。
4、工程结算书，证明被告欠原告工程款共计33938075.20元。
5、工程款明细，证明经核算被告已拨付工程款6485037.00元。被告以房抵款6577825.00元。因被告违约应支付违约金扣除已拨付的款项及以房抵款及电费，被告尚欠原告21989920.00元。
6、承诺书一份，证明被告对原告所诉事实认可，即对工程价款为33938075.20元的认可。
7、收发文件材料记录一份，证明被告于2014年12月27日、2015年3月30日两次均收到了原告送去的结算书，被告未提出异议，视为对涉案工程决算书的认可。该原件在被告处。
经质证，被告对证据1-2真实性无异议，但是证据1证明合同的相对方是原告兴唐源公司与被告，没有原告第一分公司，同时补充协议没有终止施工协议，只是对施工合同的变更，证据1、2具有同等法律效力。同时原告兴唐源公司承诺按照补充协议所附的施工进度完成施工。但目前该工程未完工，可以证实原告兴唐源公司存在违约的事实；对证据3真实性无法核实，经确认被告和监理均未收到该明细单。而且该联系单只是停工联系单，不是终止合同的联系单。其载明的时间是2014年8月3日，根据证据2在2014年的2月份原告工程就已经存在工期延误的情况，责任在于原告；对证据4真实性有异议，全是单方制作，未加盖原、被告公章，无法核对其真实性；对证据5真实性有异议，全是单方制作，记载内容有异议。被告共付款6632896.5元，此后至2015年1月30日付款7825573.4元（包含抵偿房屋折合工程款7729943元），以上总计支付工程款14458469.9元；对证据6的承诺书是被告置换房产出具的承诺书，该承诺书并不是对原告工程结算的认可，只是承诺进行对账，因此不能作为认定工程价款为33938075.20元的依据；对证据7的真实性有异议，证据形式不合法。
被告山东信昌置业有限公司辩称，原告山东兴唐源建设工程有限公司第一分公司不是本案适格原告。
1、就涉案工程答辩人是与山东兴唐源建设工程有限公司（以下简称兴唐源公司）签署《北湖壹号会所建设施工合同》，由其进行施工。根据工商登记信息查询，山东兴唐源建设工程有限公司第一分公司（以下简称第一分公司）是兴唐源公司的下属分公司，是总公司的分支机构，根据《公司法》第十四条，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。《合同法》第二条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”在法律上兴唐源公司与第一分公司均为合法的合同签订主体，而因涉案工程施工合同关系中，合同相对人仅是兴唐源公司和信昌公司，第一分公司是兴唐源公司的分支机构具体负责项目施工，并不是法律上的实际施工人，也没有与答辩人建立任何合同关系。因此，在兴唐源公司已经提起诉讼的前提下，第一分公司无权以自己名义在单独就涉案合同提起诉讼；而如果第一分公司获得兴唐源公司的书面授权可以分公司名义代为主张权利，则兴唐源公司则不宜作为本案原告，因目前无证据显示第一分公司受到了兴唐源公司的授权，因此，答辩人认为应当依法驳回第一分公司的起诉。
2、鉴于原告兴唐源公司并未要求解除涉案建筑施工合同，目前原告无权要求支付全额工程款。
首先，涉案工程是作为2014年山东省省运会的配套项目开工建设的。按照市政府要求，涉案工程应在山东省省运会前完成施工，但原告却迟迟不能按照工程进度完成施工，致使该工程未能实现建造目的，故原告的行为应当属于严重违约，因此，根据《合同法》67条、68条之规定，信昌公司有权在原告履行完毕合同义务前不履行后续付款义务。
其次，根据双方合同约定，工程款的支付是按照单体工程进度支付，只有完成相应工程节点后，信昌公司才有支付工程款的义务，且在原告能够确保工程竣工的前提下，答辩人才有义务支付至工程款的80%。因此在原告明显不能确保工程按期竣工的情况下，信昌公司有权暂停支付工程款。且经核实，自2013年8月29日开工至2014年2月22日（补充协议签订前后），信昌公司共付款6632896.5元，此后至2015年1月30日付款7825573.4元（包含抵偿房屋折合工程款7729943元），以上总计支付工程款14458469.9元。根据双方合同约定，“按照合同工期，工程每拖后或提前一天竣工，甲方对乙方按工程总造价的万分之三进行奖惩”。按照合同约定开工时间2013年8月29日，工期200天，正常完工期限为2014年3月18日，但在《补充协议》中，双方确定各项施工最终完成的时间在2014年6月20日。因此，信昌公司有权按照最终确定的工程总造价的日万分之三自原告工程款中扣减违约金，截止目前原告违约天数为544天，且因双方均未解除施工合同，违约情形仍在延续，在确定原告最终工程价款后，应当依约定在工程价款中扣除原告的违约金。因此，鉴于上述事实，答辩人并不存在拖延支付工程款的事实。
再者，涉案工程尚未竣工，工程是否能够通过竣工验收尚无法确定。根据双方合同约定，只有在工程竣工验收合格后，答辩人才有义务支付全部工程款，且还要留存5%的质保金。因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条，第16条之规定，答辩人认为原告在竣工验收合格，工程能够投入使用前，因工程施工质量无法确定，而不合格工程施工方是无权要求支付工程款的，因此，原告目前无权要求支付全额工程款。
综上所述，本案第一分公司原告不适格，且二原告诉请没有法律及事实依据，应依法驳回。
被告为支持其主张，向本院提交如下证据：
1、北湖壹号会所建设施工工程合同一份，证明合同签订方为山东信昌置业有限公司、山东兴唐源建设工程有限公司，合同约定工期200天，工期延误违约金为每延误一天支付工程总造价的万分之三，同时约定被告只在原告能够保证竣工的前提下，才有付款至80%的义务。
2、北湖壹号会所建设工程施工合同补充协议一份及施工进度表三张，证明施工方工期延误的事实，同时证明根据施工进度工程施工应当在2014年6月20日前完成；
3、工程款支付明细一份及收据两张，证明：被告总计支付工程款14458469.9元，其中以抵偿房屋的方式，折抵工程款7729943元，被告在原告延误工期的前提下，不存在延期支付工程款的情况。
4、工程施工说明一份，证明原告未按照合同约定完成合同约定的施工内容且施工存在质量问题。
5、原告第一分公司及原告兴唐源公司项目部2015年10月27日、2015年10月31日提交有关工程漏报的7份建设工程结算书，证明审计无法完成的责任不在于被告。因原告提交证据不全。（原件在中介机构）
经质证，原告对证据1、2真实性无异议，对证明内容有异议。该两份证据能够证明原、被告合同签订后原告积极施工，被告未按照合同节点支付款项，造成工期进度缓慢，鉴于上述情况，经双方协商一致部分工程由被告另行安排其他施工队进行施工；对证据3中工程款支付明细系被告财务部门制作涉及付款内容繁多，须庭后对该数据进行核实，对收据2张真实性无异议，但是其中2015年1月3日单据号0002041号单据数额有异议，原告虽然向被告出具收款证明，该款项系被告用两套房产抵付工程款的价格，现原告只收到其中一套房屋，两一套房屋未实际交付，应于从该款项扣除；对证据4的该处理意见系被告单方制作，事前原、被告未形成一致意见至今原告对该处理意见不知情，不知道该意见的存在；对证据5因被告提交为复印件，我们结算书中包含上述工程量，由于被告要求第三份对该工程量进行确认工程价款，在我方向被告提交相关资料时漏报了上述款项，应被告要求我们分别于2015年10月27日及2015年10月30日向被告提交了上述材料。
经审理查明，原告兴唐源公司与被告信昌公司于2013年11月11日签订《北湖壹号会所建设施工工程合同》，合同约定了工程概况、工期、工程质量、承包方式、结算方式、工程款支付等条款，合同签订后，原告兴唐源公司将合同所涉工程交与原告第一分公司施工建设，第一分公司为该工程的实际施工人。在工期200天内，原、被告于2014年2月21日签订《北湖壹号会所建设施工工程合同补充协议》，双方商议因工期进展缓慢，被告将部分工程另行安排其他施工队伍施工。该补充协议中对工期进展缓慢的责任未明确划分。
另查明，根据原、被告均同意庭审后对该案进行调解的请求，双方均提交了书面说明载明了交付明细。
原、被告对据实结算的工程总造价28173187．88元均无异议，对以现金支付的工程款6485037元亦无异议，原告认可被告垫付电费243489．90元。以房屋抵付的7729943元工程款中，原告虽然分别于2015年1月3日（收据号0002041）、1月6日（收据号0002044）向被告出具了共计7729943的抵付房屋的两份收据，但被告未将其已经同意抵付的价值1813271元的C2-01-0201房屋交付，应从被告主张的以房抵付工程款7729943元扣除，即实际以房抵付工程款的数额应为5916672元。被告实际支付12645198．90元，截止到2015年1月6日，尚欠原告工程款为15527988．98元。基于该欠款数额进行调解时，被告因资金困难愿以自有的太白湖新区范围内的建设房屋抵偿，原告亦同意被告的偿付方案，但双方因房屋抵付价格未达成调解意见。
以上事实，有当事人的陈述、《北湖壹号会所建设施工工程合同》、《北湖壹号会所建设施工工程合同补充协议》、工作联系单、工程结算书、工程款明细、承诺书、收发文件材料记录、工程款支付表及付款申请单抵房表、委托书、工程款支付明细及收据、工程施工说明、建设工程结算书、工程造价书、支付明细表等证据均收集在卷相佐证，事实清楚，足以认定。
本院认为，债务应当清偿。原、被告双方签订的建设工程施工合同在履行过程中产生纠纷，形成合同之债，原告为债权人，被告为债务人。原、被告对据实结算的工程总造价28173187．88元均无异议。原告兴唐源公司要求被告偿付工程款21989920元，其中违约金1323269.80元，证据不足，应以双方认可的据实结算的工程总造价扣除被告已支付的工程款包括现金、房屋抵付款及垫付的电费为依据偿付，双方在合同中未约定逾期支付工程款的违约责任，应按照不违背法律规定的情形下，有约定按约定，无约定按法定的原则处理；原告兴唐源公司虽与被告签订了建设施工合同，但并未实际施工，该建设工程由原告第一分公司施工，其为本建设工程的实际施工人，被告主张二原告不能同时作为原告参加诉讼，理由正当，应予支持；被告主张按照最终确定的工程总造价的日万分之三自原告工程款中扣减违约金，证据不足，不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三四条第七款；《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
一、被告山东信昌置业有限公司于本判决生效五日内偿付原告山东兴唐源建设工程有限公司第一分公司工程款15527988．98元及利息（以15527988．98元为基数，自2015年1月6日起至本判决生效偿付届满期限之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）
二、驳回原告山东兴唐源建设工程有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费151749.60元，原告山东兴唐源建设工程有限公司第一分公司负担36781.60元，被告山东信昌置业有限公司负担114968元，保全费5000元由被告山东信昌置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 崔宗民
人民陪审员 崔全俭
人民陪审员 梁建明
二〇一六年一月十三日
书 记 员 马忠艳