浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终1099号
上诉人（原审原告）：周立法。
委托代理人：金颖波，浙江多联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐维兴。
上诉人周立法为与被上诉人徐维兴合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2016）浙1002民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：原告周立法系朗廷会所的实际承包人，承包经营期限为自2014年6月17日起至2015年6月16日止。原、被告于2014年6月14日签订了一份《项目合作协议》，协议主要约定，原告将其在朗廷会所上述承包经营期间的承包合作比例的5%转让给被告徐维兴，转让款为425000元（占原告承包总费用的5%），该转让款于协议签订后当日向原告支付完毕。被告不参与原告对项目的经营和管理，如有建议可向原告提出并由其处理，经营管理所产生的利润和亏损，双方明确原告项目年承包款为8500000元（其中承包费7500000元，土地款1000000，前述不包括水电、人工、维修等浮动成本）由原告根据项目实际经营情况按照被告的比例结算处理（以朗廷财务记账为准）。原告行使项目日常经营管理权，参与和其他项目合作方的各项商务或合作谈判、签约等一切相关事务，行使全部项目权利义务，定期向被告通报经营情况。同日，双方又签订了一份《激励协议书》，协议主要载明，鉴于原告为朗廷会所的实际承包人，被告为原告朗廷会所承包期间所聘用的骨干管理人员，为鼓励被告更好的为朗廷会所服务，促进各方效益增长经双方友好协商，订立协议如下：一、分配奖励。协议所述激励系原告每年度有税后利润，由原告考核达到协议考核目标的情况下，原告给予被告年度税后可分配利润4%的分红，该分红产生的税费由被告自行承担。二、分红条件。1、被告参与朗廷会所的日常经营活动，完成规定的业绩考核指标（即被告在管理期间所产生的净利润），该考核指标初定为（——元/年）。2、朗廷会所税后有可分配净利润，该净利润是年度总收入减去8500000元核定成本及其他管理费用、销售费用等成本支出后的净利润（以财务报表为准）。如果当年亏损则没有分红。3、被告在经营期间因各种原因离开朗廷会所则不享有（以财务年度记账为准）该年度利润分红或者原告因各种原因退出朗廷会所承包经营协议自动失效。三、分红股权约定。被告在朗廷会所的分红，是没有任何股份作为分红依据，即被告按照4%比例分红，仅仅是原告单方面奖励，与股权无关，被告不能据此认为在原告或者朗廷会所享有相应的股权。之后，被告于2014年6月15日通过银行向原告交付了420000元。原告于2015年2月16日向被告出具了一份借条，借条载明：今借到徐维兴人民币肆拾贰万伍仟元正，月利息按壹分半结算，从2014年6月14日起算，归还时间为2015年10月。原告先后于2014年10月8日、10月9日、10月20日、10月27日通过银行分别交付了被告200000元、45000元、100000元、100000元，共计445000元。
原告周立法于2016年1月8日，以被告徐维兴违反合作协议的约定为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：一、被告支付承包经营权转让款425000元；二、被告依照承包经营权份额承担经营亏损278311.76元；三、被告返还原告分红款445000元。
被告徐维兴在原审中答辩称：一、原、被告合作关系已转化为民间借贷，被告已就民间借贷向原告主张债权业经判决生效，原告无权就此事重复主张权利。2014年6月14日，原、被告达成《项目合作协议》，原告将其在2014年6月17日至2015年6月16日期间朗廷会所的承包经营权权益的5%以425000元的价格转让给被告，被告于次日通过银行存款支付了原告420000元，并交付了现金5000元。同时，原告邀请被告带队在朗廷会所驻场营销，承诺支付驻场费一年1000000元。2014年10月，在被告再三追讨下，原告支付了445000元的驻场费。由于原告未按约支付驻场费用，拖欠被告业绩提成，对于朗廷会所的经营情况也不如实通报给被告，被告无法继续信任原告，故最终与原告达成协商，将425000元的承包经营权转让款转化为借款。原告于2015年2月16日出具了借条，承诺于2015年10月还款，并约定从2014年6月14日起按月利率1.5%计息。因原告未按约偿还借款及利息，原告已就425000元本息起诉，并经判决支持。被告认为，双方已将原先的合作关系转为民间借贷，该约定并不违反法律、法规的禁止性规定，应当尊重当事人的意思表示，本案中原告基于已经失效的《项目合作协议》主张承包经营权转让款及亏损款是违背客观事实，缺乏法律依据。二、原告支付给被告的445000元并非提前支付的分红费，系原告支付给被告的驻场费，被告已超额完成了业绩，无须返还。原告支付的445000元系其承诺给被告驻场费1000000元的一部分，正是因为原告未履行承诺，迟迟未能支付剩余驻场费，甚至拖欠被告的业绩提成。被告遂决定解除与原告的项目合作协议，将承包经营权转让款变更为借款。原告所述提前支付分红的说法明显不符合常理，《激励协议书》中明确约定了分红条件，并不存在提前支付分红的约定，协议中也提到“如果当年亏损则没有分红”，既然分红不是必然的，那么原告怎么可能在没有收到预领分红款收条的条件下提前支付所谓的分红款。如果按照原告所述，当时被告尚欠425000元的承包经营权转让款未支付，不投资还能先拿到分红，而且分红款比投资款还要多，显然更不符合正常交易习惯。根据行业交易习惯，娱乐会所必须提前支付营销领班一年的驻场费，故原告所称的445000元分红款事实上是其支付给被告的驻场费。三、朗廷会所的亏损与被告无关，原告无权向被告主张。原、被告的《项目合作协议》已经解除，而达成了新的借款关系。借条系双方就《项目合作协议》解除后达成一致的结算方式，原告出具借条时并未要求被告支付亏损金额，现又主张亏损款，不应得到支持。综上，原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案争议焦点：一、被告是否应支付原告承包经营权转让款及按比例承担合作项目的亏损。原告认为，原、被告签订了《项目合作协议》后，被告未向原告支付承包经营权转让款425000元，并且原告在经营朗廷会所协议所约定期间，该会所经营亏损，被告应按协议所约定的5%的比例承担亏损。被告认为，原、被告之间的项目合作关系已转化为民间借贷关系，被告在协议签订后的次日通过银行向原告交付了420000元，另外5000元通过现金交付给原告，但由于在合作经营期间双方产生分歧，原告于2015年2月16日向被告出具了借款金额为425000元的借条，用于对上述合作项目的结算，合作关系已经结束。本案中，原告再依据《项目合作协议》主张承包经营权转让款及亏损款于法无据。该院认为，虽然被告曾以民间借贷诉请原告归还借款425000元业经该院审判并得到支持，但综合本案考虑，该院认为该款项实质仍应系原、被告所签订《项目合作协议》中的承包经营权转让款，理由如下：1、原、被告在《项目合作协议》第一条约定转让款于协议签订后当日向原告支付完毕，但原告在承包经营期间的这一年内均未以此为由主张债权，现本案的诉讼时间已距双方签订协议时间已逾一年半左右原告才据此提起诉讼，不符合常理。2、原告所出具的借条载明的金额为425000元，利息起算的时间又为2014年6月14日，以及被告交付该款项的时间为2014年6月15日即为双方签订协议的次日，上述时间点均能与双方签订的《项目合作协议》的时间节点高度吻合。3、既然被告要投资入股项目，被告竟然在没有支付投资入股款项的情况下，反而出借给原告与其投资入股款金额相同的款项，上述情形也不符合常理。综上三点理由，该院足以确定借条上所载明的款项即是被告支付给原告的承包经营权转让款。因原告系朗廷会所的实际承包人，也是与被告合作经营的实际执行合伙事务的合伙人，其于2015年2月16日将被告支付的承包经营权转让款转化为借款，并向被告出具借条，载明借款金额及利息等，应视作原、被告关于朗廷会所合作项目合伙体对于被告退伙的最终结算，原、被告之间的合伙关系终止。故本案中原告主张要求被告支付承包经营权转让款及按协议约定比例承担合伙体亏损的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。二、被告是否应返还445000元。原告认为，其分多次交付给被告的445000元系依据双方签订的《激励协议书》的分红款，但因经营亏损未达到协议书约定的分红条件，故要求被告返还。被告认为，445000元并非分红款，而是原告承诺支付给被告作为娱乐会所领班的驻场费1000000元中的一部分。该院认为，虽然原告认为445000元系根据《激励协议书》所约定的预发的分红款，但该金额的计算依据《激励协议书》无法确定，现被告对该款项性质也予以否认，认为该款项系原告支付被告作为领班的驻场费。按照民事诉讼证据规则，原告需继续举证证明该款项即是其支付给被告的分红款，但其未能提供其他证据予以佐证，因此将承担举证不能的法律后果。故原告主张要求返还445000元的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。另，原告提供的郎廷会所利润表，该院对该证据的真实性无法确定，即使真实也因原、被告之间合伙关系结束而与本案无关。原告提供的朗廷会所承包经营合同、消费清单、微信截图，被告提供的工资发放表、朗廷会所2013年度的驻场协议，该院认为与本案无关，不作审查。该院遂依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年5月4日作出判决：驳回原告周立法的全部诉讼请求。一审案件受理费7567元，由原告周立法负担。
上诉人周立法不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、关于项目合作协议是否已进行清算并终止项目合作的问题。一审法院认为上诉人于2015年2月16日出具给被上诉人的425000元借条中所载的款项系被上诉人支付给上诉人的承包经营权转让款，并视作上诉人与被上诉人关于合作项目对于被上诉人退伙最终结算，双方合作关系终止，上诉人认为，一审法院的认定完全不能成立。上诉人与被上诉人签订的项目合作协议系双方当事人真实意思表示，各方当事人应当依约履行协。该协议签订后，双方已按该协议履行了很长时间，如果一方当事人提出解除合同或双方协商一致提前终止协议，应当有解除合同或提前终止履行的意思表示，如有清算，更应有清算相关凭证或清算协议予以证明，这是项目合作过程中通常会有的一个程序。而本案中双方并没有就合同解除达成任何合意，被上诉人方更没有提供任何解除或终止清算的证据。从被上诉人在民间借贷案件中的陈述来看，更是否认与本案项目合作协议无关，认为是一笔单纯的民间借贷行为，故在民间借贷案件中一审法院仅作民间借贷认定并判决返还借款。因此，本案一审判决不但在同一事实、同一证据上作出两个完全不同的事实认定，否定了原先的民间借贷判决内容，且在没有任何证据证明的情况下，仅从借款金额、时间上类同就推断出终止清算的结论，这无论是法律上还是事实上均不能成立。二、关于被上诉人是否应返还445000元奖励。一审法院认为单凭双方签订的激励协议书无法证明上诉人向被上诉人支付的款项性质属于分红款为由不支持返还上述款项，上诉人认为，该认定也是明显错误的。上诉人与被上诉人之间除民间借贷及项目合作外，并不存在其他经济往来，上诉人支付的款项发生在双方签订激励协议书履行期间，且存在多次支付情况，这与双方项目合作经营较好而上诉人应付被上诉人奖励的情形相符合。如果被上诉人抗辩否认该款项系其他经济往来的，则应对其主张承担举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。一审法院在被上诉人没有提供任何证据情况下，即以上诉人没有就款项性质举证证明为由判决驳回上诉人的请求主，这不但在程序上违反法律规定，更在举证责任分配上存在明显错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。
被上诉人徐维兴答辩称：2014年6月14日，上诉人与被上诉人达成《项目合作协议》，上诉人将其在2014年6月17日至2015年6月16日期间朗廷会所的承包经营权权益的5%以425000元的价格转让给被上诉人，被上诉人支付了相应款项。同时，上诉人邀请被上诉人带队在朗廷会所驻场营销，承诺支付驻场费一年1000000元。2014年10月，在被上诉人再三追讨下，上诉人支付了445000元的驻场费。由于上诉人未按约支付驻场费用，拖欠被上诉人业绩提成，对于朗廷会所的经营情况也不如实通报给被上诉人，被上诉人无法继续信任原告，故双方协商，将425000元的承包经营权转让款转化为借款。因此，该445000元并非分红款，而是驻场费，这也与行业规则相符。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人周立法与被上诉人徐维兴均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为被上诉人与上诉人之间属于何种法律关系及上诉人交付给被上诉人的425000元款项性质如何。针对归纳的两个争议焦点，本院作如下分析判断：一、双方法律关系问题。双方于2014年6月14日签订了一份《项目合作协议》，协议主要约定，上诉人将其在朗廷会所上述承包经营期间的承包合作比例的5%转让给被上诉人徐维兴，转让款为425000元。次日被上诉人即通过银行向上诉人交付420000元转让款，故双方之间合伙关系依法成立。另，同日双方还签订了一份《激励协议书》，协议主要约定，鉴于上诉人为朗廷会所的实际承包人，被上诉人为上诉人朗廷会所承包期间所聘用的骨干管理人员；协议所述激励系上诉人每年度有税后利润，由上诉人考核达到协议考核目标的情况下，上诉人给予被上诉人年度税后可分配利润4%的分红；被上诉人在朗廷会所的分红，是没有任何股份作为分红依据，即被上诉人按照4%比例分红，仅仅是上诉人单方面奖励，与股权无关。根据该激励协议内容，双方事实上形成了劳动合同关系。二、上诉人向被上诉人出具借条所载425000元款项性质问题。如上所述，被上诉人已依约向上诉人履行了5%股权的出资义务，2015年2月16日上诉人出具给被上诉人425000元的借条。该借条载明“今借到徐维兴人民币肆拾贰万伍仟元正，月利息按壹分半结算，从2014年6月14日起算，归还时间为2015年10月。”鉴于该借条所载明的金额为425000元，利息起算的时间又为2014年6月14日，以及被上诉人交付该款项的时间为双方签订协议的次日，故被上诉人辩称因双方合作项目终止而被上诉人退出合伙，上诉人以出具借条形式退回给被上诉人投资款425000元的主张符合情理，本院予以支持。虽然被上诉人以民间借贷案由提起诉讼，原审法院亦确认了双方之间的债权债务关系，但这一认定并不影响被上诉人退伙的事实；何况根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款，当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，并以借条形式出具的，按民间借贷纠纷进行审理，故原审法院对该借条以民间借贷纠纷进行审理并无不当。因此，上诉人要求被上诉人支付承包经营权转让款及按协议约定比例承担合伙体亏损均于法无据，本院亦不予支持。三、上诉人支付给被上诉人的445000元款项性质问题。虽然根据双方签订的《激励协议书》的约定，上诉人考核达到协议考核目标的情况下，上诉人给予被上诉人年度税后可分配利润4%的分红。但该分红是上诉人存在年度税后可分配利润的前提下，被上诉人才享有该可分配利润4%的分红。而上诉人支付给被上诉人的四笔款项合计445000元均在2014年10月份，此时上诉人是否有盈利及盈利为多少均不知情，故上诉人称该445000元系分红款显然与日常生活经验法则不相符。相反地，根据行业规则，娱乐会所为增加其场所的盈利目标，均会以支付进驻场费的形式聘请销售经理。故被上诉人作为上诉人的销售经理，由上诉人预付给被上诉人相应款项，亦符合相应行业规则。上诉人上诉称该款项系分红款，在其未提供其他证据佐证的情况下，其主张不成成立，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15134元，由上诉人周立法负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 杰
审 判 员 梅矫健
代理审判员 李 霞
二〇一六年七月十二日
代书 记员 何金飞