广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）融水民二初字第5号
原告廖定林，男，19XX年X月X日生，X族，个体户，住融水苗族自治县融水镇。
委托代理人吴恩，融水苗族自治县法律服务所法律工作者。
被告温晓飞，男，19XX年X月X日生，X族，个体户，住融水苗族自治县融水镇。
委托代理人杨正，广西求衡律师事务所律师。
原告廖定林与被告温晓飞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年12月24日立案受理，依法由审判员莫毅适用简易程序于2013年1月21日公开开庭进行了审理。2013年1月28日根据原告于2012年12月24日向本院提出司法鉴定申请，请求对位于融水苗族自治县融水镇依XX路X号房屋一、二层工程造价进行评估，本院通过柳州市中级人民法院司法鉴定中心对外委托司法鉴定。2013年7月22日，工程造价鉴定报告书发回本院，鉴定完成。本院于2013年8月2日第二次公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告廖定林诉称：原告与被告经商量后，于2012年8月6日达成口头协议，由原告先出资出工包下被告新建于依XX路X号四层一栋私宅的建筑，双方约定按图纸施工，图纸设计高度为3.6米，宽7.63米，长12.03米。约定第一层总工程造价价款为50000元，第二、三、四层造价价款分别为45000元，做完一层结完一层帐。原告于2012年8月8日开始施工，至同年10月间已把一、二层楼倒面完工，按被告的要求及因房屋建设需要，原告为被告超图建筑面积一层有7.43平方米，折造价款为4034元，二层有7.43平方米，折造价款为3634元，实际建筑高度为4.3米，多建70公分，造价约4550元。自双方形成口头协议后，原告如实按约履行协议事项并按质按量完成施工工程。但原告施工完成第二层后被告就单方擅自终止与原告所约定的协议，不再让原告继续施工。按约定及计算超建部份，被告应支付给原已建造款项共计102668元，扣除被告己支付40000元给外，还应付给原告60018元，但经原告多次找被告结完余下的房屋建造款，被告置之不理或者找其他理由迟迟不付。原告认为，双方所形成的口头协议均表示双方的真实意思表示，应为合法有效，双方应共同按约遵照执行。被告单方解除协议后却未按约付清原告的房屋建造款，故而已造成原告垫资购买钢材、砖、沙子等等费用的损失。为此，被告的行为已构成违约，应当承担民事责任。为维护原告的合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求判令被告支付原告房屋建造款60018元。
原告对其主张在举证期限内提供的证据有：1、私人住宅建筑设计图。证明被告房屋的设计图，原告已按图纸实际施工；2、工程造价鉴定报告书。证明原、被告双方对涉案的房屋一、二层楼工程造价为94550.18元；3、发票票据两张。证明原告因鉴定所支出的费用。
被告温晓飞辩称：原告为被告所建房屋的一、二层没有经过工程结算，根据被告提供的图纸，原告未完成门窗安装，内外墙抹灰工程；原告在建房过程中私自违反图纸的规定，为了多得工程款，擅自将房屋的后面出飘1米，造成建筑违反建筑主管部门的规定，遭到警告，甚至可能遭到罚款。被告已经支付了建房款85000元。因为原告擅自出飘，门窗没有安装，内外墙没有抹灰，所以原告还有10000元没有支付。请求法院驳回原告诉讼请求。
被告温晓飞在举证期限内提供的证据有：1、照片二张。证明原告所建设房屋内外墙没有抹灰，违反了建筑图纸的规定；2、私人建房建筑施工图。证明原告在施工过程中不按图纸施工；3、证人曹选强、黎再兰、温锦荣、陈永雄、吴志才的证言。证明被告已支付85000元建房款给原告的事实。
经过开庭质证，被告对原告提供的证据3无异议，对证据1-2有异议，认为证据1真实性没有异议，原告虽然进行了施工，但原告的建设行为没有严格按照图纸施行，原告交付的两层房屋没有按照图纸的说明，内外墙没有抹灰，门窗没有安装；原告擅自出飘被告房屋的背面1米，违反了图纸的规定，所以原告的施工行为是有缺陷的；认为证据2周文程资格证书没有有效期，被告对真实性表示质疑；鉴定报告鉴定的对象是融水镇XX路X号一、二层，这个鉴定报告对一、二层非法建筑部分进行评估，被告认为不合法的，鉴定报告把超高、出飘部分也鉴定了，所以这个鉴定报告违反相关法律规定，是不真实的，是错误的。本院经审核认为：当事人对证据3无异议，对当事人无异议的证据本院予以确认；证据1-2内容客观真实，来源合法，且与本案有关联性，本院予以确认。
原告对被告提供的证据1-3有异议，认为证据1对真实性没有异议，因为被告已经解除和原告的施工合同，所以原告无法完成抹灰的任务，原告在诉讼中已扣除了抹灰的价款；认为证据2对图纸真实性没有异议，超图建筑原告是按照被告的要求和房屋的需要而施工的，不能证明被告的主张；认为证据3证词不客观不真实，证人只是听被告讲，不具有证明效力，证言不可采信。本院经审核认为：证据1-2内容客观真实，来源合法，且与本案有关联性，本院予以确认；证据3证人曹选强、黎再兰、温锦荣均系听被告讲给了85000元给原告，证人陈永雄、吴志才只是听到被告讲给钱给原告，给多少钱，是什么钱均不清楚，所有证人均没有亲眼看到被告给85000元给原告，因此对证人的证言，本院不予采信。
综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：2012年8月6日，原告廖定林与被告温晓飞经协商双方达成建设工程施工口头协议，协议约定：原告包工包料建设被告位于融水苗族自治县融水镇依XX路X号四层房屋一栋，按图纸施工，第一层工程造价价款为50000元，第二、三、四层工程造价价款均为45000元，完工一层结算一层工程款。双方达成协议后，原告于2012年8月8日开始施工，在施工过程中被告因房屋建设需要要求原告变更图纸施工，要求将一层层高由3.6米变更为4.3米，从二楼起后面出飘1米，原告按被告的要求进行了施工，至同年10月已完成一、二层楼施工。后原、被告就变更后增加工程量的工程价款协商未果，被告终止原告继续施工。原告多次要求被告支付工程欠款未果，2012年12月24日原告向本院起诉。
另查明，被告于2012年8月支付原告工程款40000元，经广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司评估融水苗族自治县融水镇依XX路X号房屋一、二层工程造价为94550.18元。
本院认为：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案被告温晓飞与原告廖定林达成的建设工程施工合同，原告廖定林未取得建筑施工企业资质，因此双方达成的建设工程施工合同为无效合同。我国合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”原告已垫资完成建设房屋的一、二层工程施工，经广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司评估造价为94550.18元，原告已支付工程款40000元，尚欠54550.18元未付，被告的行为侵害了原告的合法权益，应承担相应的民事责任。现原告起诉要求被告支付工程欠款，合理合法，本院予以支持。被告辩称，被告已经支付工程款85000元，因无合法有效的证据证实，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第六条第二款的规定，判决如下：
被告温晓飞支付原告廖定林工程欠款54550.18元。
案件受理费1300元，减半收取650元（原告已预交），鉴定费用20700元（原告已预交），合计21350元，由被告负担，于支付工程欠款时一并支付。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决确定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。
审判员 莫 毅
二〇一三年八月二日
书记员 李炳铭