陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00126号
上诉人（原审原告）李高明，男，汉族。
委托代理人孙武胜，男，陕西法苑律师咨询服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）西安市户县建筑工程总公司，住所地陕西省户县箭门西路14号。
法定代表人王昌绪，该公司总经理。
委托代理人崔向阳，男，该公司职工。
被上诉人（原审被告）叶武世，男，汉族。
委托代理人王亚力，陕西沣京律师事务所律师。
上诉人西安市户县建筑工程总公司、李高明因装饰、装修合同纠纷一案，不服陕西省户县人民法院（2013）户民初字第00557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李高明起诉称：西安市户县建筑工程总公司第十二分公司在承建竹馨苑小区1#、2#、10#、11#、24#住宅楼工程时，将该工程装饰部分的人工费分项发包给李高明，承包价格为每平方米63元，付款方式约定为：内装饰完成后付工程款价的30%；外装饰完成后付工程款总造价的30%；所有工程完工后付工程总造价的20%；竣工验收后付清所有工程款。在非格式条款中约定：建筑面积不扣除空洞部分。合同签订后，李高明组织农民工于2009年11月开始施工，2011年10月工程全部结束（注：合同外增加了地沟清理及粉刷的工程量），西安市户县建筑工程总公司至今不结算。李高明完成建筑装修面积15616.53㎡，空洞面积1089.65㎡，根据合同约定每平方米人工费按63元结算，工程款为1052489.34元。另外，因西安市户县建筑工程总公司要求更换已贴好的瓷片，还应支付返工费1722元。西安市户县建筑工程总公司应给李高明结算工程款共计1054211.34元，这还未计算合同外增加的工程量。扣除从2009年12月底至2011年4月份西安市户县建筑工程总公司先后共支付的工程款88万元，以及未完成10#、11#楼地下室抹面工程人工费9460.16元后，西安市户县建筑工程总公司实际还下欠工程款164751元。现要求西安市户县建筑工程总公司及其该公司第十二分公司负责人叶武世共同给付工程款15万元，案件受理费和鉴定费由西安市户县建筑工程总公司、叶武世承担。
原审法院经审理查明，叶武世为西安市户县建筑工程总公司分支机构第十二分公司负责人，双方签订有承包经营合同，由叶武世承包经营西安市户县建筑工程总公司组建的第十二分公司。2009年10月份，李高明承包了西安市户县建筑工程总公司第十二分公司承建的竹馨苑1#、2#、10#、11#、24#楼装饰、装修工程，包工不包料。李高明与叶武世约定，按建筑面积每平方米63元支付人工费，双方未签订承包合同。2011年10月份，李高明除10#、11#楼地下室未抹面外，完成了其余承包装饰、装修工程。另外，施工中，因为叶武世要求更换已贴好的瓷片，造成李高明返工应计付人工费1722元。叶武世先后支付李高明工程款共计88万元。此后，李高明与叶武世因空洞部分是否按建筑面积计算工程款等问题发生纠纷。2013年1月21日，李高明诉至法院，要求西安市户县建筑工程总公司、叶武世共同给付工程款15万元。审理中，经李高明申请对1#、2#、10#、11#、24#楼空洞部分面积及10#、11#楼地下室未抹面人工费进行鉴定，结论认为：1、根据由双方质证认定过鉴定材料，鉴定空洞面积为1089.65㎡；2、根据双方质证认证过的鉴定材料，鉴定地下室抹面造价为9460.16元。李高明支付鉴定费10000元。审理中，李高明向法院提交了名称为“竹馨苑小区10#、11#住宅楼工程内外装饰工程施工承包合同书”。合同为电脑打印字体，还有部分修改手写字体，承包书上有李高明的签名，但无西安市户县建筑工程总公司、叶武世签名或有效印章，李高明在打印合同上书写了”建筑面积不扣空洞部分，以3882㎡为准”字样等，手写部分盖有名称为“户县建筑工程总公司第十二分公司资料专用章”。在合同落款发包方处也加盖有上述资料章。叶武世否认与李高明签订有承包合同。叶武世向法院提供双方未签名的编号为竹馨苑工地13#结算单，结算单载明”一、分项工程名称：1#、2#、10#、11#、24#楼装饰工程。二、承包方式：包工不包料。三、承包单价：1、装饰工程：按建筑面积：63.00元／㎡。四、1#、2#、10#、11#、24#楼装饰工程量合计：15616.53㎡（含地室）.........五、1#、2#、10#、11#、24#楼装饰工程结算费用：983841.39元……。六、应扣除费用：85073.38元。其中：1、补管槽及修补零工人工费：37700.00元；2、10#、11#楼地下室地面人工费：16160.00元；3、2#楼一层地面返修人工费：22800.00元；4、2#楼一层地面返修材料费用：6442.50元；5、卫生间地面修补后二次涂刷聚胺脂涂膜防水工程结算费用：1970.88元。注：以上扣除费用为项目部代承包人所做项目所发生人工费用及部分返修材料费用。七、结算实际应付款：898768.01元。”李高明认可结算装饰费用983841.39元，但认为还应加上空洞部分面积1089.65㎡之人工费68647.95元及贴瓷返工费1722元，不认可扣除费用85073.38元，认为只应扣除鉴定结论中未完抹面工程人工费9460.16元。因李高明要求西安市户县建筑工程总公司、叶武世给付工程款15万元，西安市户县建筑工程总公司表示不承担给付责任，叶武世否认与李高明约定空洞部分按建筑面积计算人工费，认可应支付李高明贴瓷返工费1722元，同意给付按其结算下欠的工程款18768.01元及应支付的贴瓷返工费1722元，不同意李高明的诉讼请求及承担鉴定费，致调解无效。
原审法院认为，李高明虽未签订施工合同，但西安市户县建筑工程总公司、叶武世认可李高明承包并完成了竹馨苑13#工地楼房大部分装饰、装修工程，故发包方应按李高明完成的工程量及双方约定的每平方米人工费单价支付工程款。李高明与叶武世双方均认可每平方米装饰人工费为63元，予以确认。李高明除认可叶武世提供的结算单的建筑面积外，认为还应加上空洞部分的面积来计算装修面积。但按建筑行业相关规定空洞部分不算建筑面积。李高明提供的合同书上约定空洞部分计算建筑面积，但合同书上加写的”建筑面积不扣空洞部分…”内容为李高明本人所书写，合同书上无西安市户县建筑工程总公司、叶武世签名和有效印章，此合同书不符合合同成立的形式要件，为无效合同。故对李高明要求将空洞部分计算装饰面积的意见不予采信，应以叶武世提供的结算单上建筑面积进行结算。李高明要求支付贴瓷返工费，叶武世表示认可，依法予以支持。关于叶武世提出的返工费问题，因李高明在未完工并进行验收的情况下离开工地，叶武世在返工前未通过有关部门留存必要的资料证据，由此造成的后果，李高明与叶武世均应承担法律责任，李高明应酌情承担部分返工费用。未完工人工费应以双方均无异议的鉴定结论未完工程所需人工费数据为准。叶武世为西安市户县建筑工程总公司下设分支机构十二分公司负责人，其将装修工程承包给李高明为职务行为，十二分公司不具有民事诉讼主体资格，十二分公司所拖欠李高明之工程款应由西安市户县建筑工程总公司承担。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款之规定，判决：一、西安市户县建筑工程总公司于判决生效后十曰内给付李高明下欠工程款82320.55元；二、驳回李高明其余诉讼请求。诉讼费3300元，鉴定费10000元，共计13300元，由李高明负担8990元，西安市户县建筑工程总公司负担4310元。
宣判后，李高明、西安市户县建筑工程总公司不服，向本院提起上诉。李高明上诉称：原审人民法院认定事实不清，适用法律有误。李高明、西安市户县建筑工程总公司签订的承包合同中，第五条约定承包价款为每平方米63元。在该条的附加条款中明确约定“……建筑面积不扣除空洞部分，以3882平方米为准（含地下室部分）……”这一约定是李高明与西安市户县建筑工程总公司现场管理人员张经理谈好的结算办法，当时叶武世的弟弟叶伟将写好的合同交给李高明，并说看看哪里有未写的工作内容，修改好交给叶伟再重新打印，所以合同上有李高明与张经理修改的内容。之后，叶武世之弟叶伟盖好公章，然后交给李高明的。特别说明：该合同在非格式条款与单位的最后署名处，均盖有这枚公章，在原审法院的几次庭审中，西安市户县建筑工程总公司一直承认公章的真实性，因此，说明合同中这条约定是李高明与西安市户县建筑工程总公司当时的真实意思表示，所以，应该不扣除空洞部分的面积给李高明结算。为了证明空洞部分的面积，陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司作出陕万隆金剑鉴字（2013）第020号工程造价鉴定意见书，该报告已经鉴定空洞部分的面积是1089.65平方米。而原审人民法院在审理中认为：“建筑行业的相关规定，空洞部分不应计算面积，合同书上加写的“建筑面积不扣除空洞部分……”内容为李高明本人所写，合同上无西安市户县建筑工程总公司、叶武世签名和有效印章，此合同不符合合同成立的形式要件，为无效合同，故不采信李高明的主张。”李高明认为，原审人民法院认定事实不清，因为建筑劳务工程承包是很复杂的，合同法强制性规定，建筑工程在承包时，必须签订书面承包合同，该合同上虽然加盖西安市户县建筑工程总公司单位的资料公章，但西安市户县建筑工程总公司并未否认公章的真实性，因此，应认定合同中各项条款的法律效力，西安市户县建筑工程总公司对合同上加盖的资料公章应承担责任，所以原审人民法院认定事实不清，请求依法改判（2013）户民初字第00557号民事判决书第一项，即由西安市户县建筑工程总公司、叶武世支付劳务费15万元，并承担一、二审诉讼费与鉴定费用。
西安市户县建筑工程总公司辩称：一、其既未授权也未追认李高明与叶武世之间的合同，故无论是口头的或书面的合同均对其无约束力。1、西安市户县建筑工程总公司与叶武世有承包经营合同，明确了权利义务，尤其明确对外签订合同要以公司并经公司授权方可进行，未经授权，承包人无权代表公司签订合同。2、本案的合同，既无有效印章的加盖，也无经授权的，是一份不成立的合同，对西安市户县建筑工程总公司无约束力。本案的合同关系，西安市户县建筑工程总公司也未事后追认，故涉及的内容对西安市户县建筑工程总公司无约束力。3、本案的合同关系，西安市户县建筑工程总公司也未事后追认，故涉及的合同关系产生的问题及责任对西安市户县建筑工程总公司无约束力。二、空洞部分不应计入面积，李高明要求计算面积无依据。1、按国家有关建筑工程定额的规定，空洞部分不计算面积。在开庭时，本案当事人李高明、叶武世对此也认可。2、合同不具备成立条件，合同条款无约束力，因而不认李高明与叶武世约定计算空洞部分的面积。因此，李高明要求计算空洞面积无任何依据。三、李高明要求西安市户县建筑工程总公司承担民事责任没有依据。1、西安市户县建筑工程总公司管理并无不当，一切按法律、法规要求进行管理。西安市户县建筑工程总公司与叶武世之间的承包合同约定明确，没有违反法律、行政法规强制性规定，是合法有效的。2、西安市户县建筑工程总公司核发给承包人叶武世的分支机构印章清楚，用途明确，叶武世也未使用分支机构印章。3、叶武世是承包人和实际施工人，承担其承包期内一切事务和相关法律责任。因此，叶武世承包期间与李高明之间事务，均由叶武世承担，西安市户县建筑工程总公司不承担。
叶武世辩称：其同意西安市户县建筑工程总公司的答辩意见，愿意承担本案的权利义务，其与李高明无书面合同，只有口头合同，约定空洞不计算面积，请求驳回李高明的上诉请求。
西安市户县建筑工程总公司上诉称：一、原审确定案由不当，应予更正。本案查明的事实显示：叶武世将其承包的建设工程中的内外墙抹灰（粉墙）、贴磁、地面抹面部分以包工不包料方式发包给李高明，约定工程款每平方米63元。发包的这部分工程项目属于土建工程，不属于装饰、装修工程范围。因此本案应是建设工程承包合同纠纷，不是装修、装饰合同纠纷，原审确定案由不当，依法应当更正。二、叶武世是合法诉讼主体，具有独立享有民事权利承但民事义务的资格。西安市户县建筑工程总公司与叶武世之间签订的承包经营合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。叶武世作承包人和实际施人，享有民事权利，同时承担民事义务，依法具有独立诉讼主体资格，是合法诉讼主休。原审认定西安市户县建筑工程总公司下属分支机构等同于承包人叶武世，属适用法律错误。三、叶武世将部分工程分包给李高明，没有西安市户县建筑工程总公司的授权，不属职务行为，是承包人自己经营行为。西安市户县建筑工程总公司与叶武世之间承包经营合同，确定了双方的权利义务，明确了承包人的责任、义务和享有的权益。叶武世在承包经营期间，将部分工程分包给李高明，不是西安市户县建筑工程总公司的授权，而是其自主经营行为，原审以叶武世为十二分公司负责人为由，认定是职务行为，并由此认定给付义务主体是西安市户县建筑工程总公司，不符合法律规定。四、李高明未完工、未交工验收离开工地，一切损失及后果应由李高明承担。李高明未完工、未交工验收，就离开工地，这是不争的事实。李高明离开工地，遗留二大问题：一是干过的工程部分存在质量问题，需要返工，产生人工费及材料费用；二是部分工程未完成，需要重新雇佣人员完成。这两大问题经工程项目部完成，共花费85073.38元。由于这些损失是李高明原因造成，故一切损失及后果应由李高明承担。原审对此节处理是错误的，没有法律根据的。请求：依法撤销户县人民法院（2013）户民初号第00557号民事判决主文第一项，改判为由叶武世给付李高明18768.01元；本案一、二审诉讼费由李高明、叶武世负担。
李高明辩称：本案案由应当是装修、装饰合同纠纷，并且合同的性质不影响本案的处理。西安市户县建筑工程总公司应当承担给付工程款的义务。
叶武世认可西安市户县建筑工程总公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实，除涉案西安市户县建筑工程总公司分公司的名称是西安市户县建筑工程总公司第十二工程公司，并非西安市户县建筑工程总公司第十二分公司外，其余基本正确。在一审审理阶段，户县人民法院曾对李高明上诉称参与合同订立的叶伟、张惠（即李高明上诉状中的张经理）进行了调查，两人均不知晓合同书上加盖资料专用章一事。
本院认为，本案争议的主要问题是：
一、李高明主张其与西安市户县建筑工程总公司第十二工程公司履行的是《竹馨苑小区10#、11#住宅楼工程内外装饰工程施工承包合同书》是否成立？
根据已查明的事实，李高明提交的《竹馨苑小区10#、11#住宅楼工程内外装饰工程施工承包合同书》，甲方仅加盖名称为“西安市户县建筑工程总公司第十二分公司资料专用章”的印章，乙方有李高明的签字。由于甲方印章为资料专用章，且企业名称也不准确，故该合同书形式要件上存在瑕疵。此外，在一审审理阶段，户县人民法院曾对李高明称参与合同订立的叶伟、张惠（即李高明上诉状中的张经理）进行了调查，两人均不认可《竹馨苑小区10#、11#住宅楼工程内外装饰工程施工承包合同书》。因此，李高明上诉主张双方履行的是《竹馨苑小区10#、11#住宅楼工程内外装饰工程施工承包合同书》，本院不予支持。
支付李高明工程款的主体应当是谁？
竹馨苑1#、2#、10#、11#、24#楼的承建人是西安市户县建筑工程总公司第十二工程公司，叶武世是西安市户县建筑工程总公司第十二工程公司的负责人，而西安市户县建筑工程总公司第十二工程公司是西安市户县建筑工程总公司设立的分支机构，故叶武世将竹馨苑小区1#、2#、10#、11#、24#住宅楼装饰工程分包给李高明的行为，是履行职责的职务行为，该合同的相对人应为西安市户县建筑工程总公司，应由西安市户县建筑工程总公司履行支付李高明工程款的义务。西安市户县建筑工程总公司上诉主张叶武世未得到授权，不是职务行为，西安市户县建筑工程总公司不应履行支付李高明工程款的义务不能成立。由于本案二审中，叶武世明确表示其认可西安市户县建筑工程总公司的上诉意见，愿意向李高明支付工程款，所以应由西安市户县建筑工程总公司、叶武世共同向李高明支付下欠的工程款。
西安市户县建筑工程总公司、叶武世应向李高明支付下欠款的数额是多少？
李高明上诉主张依据《竹馨苑小区10#、11#住宅楼工程内外装饰工程施工承包合同书》，空洞部分应当计算面积，故西安市户县建筑工程总公司应当再支付15万元工程款。由于李高明并不能证明其与西安市户县建筑工程总公司履行的是《竹馨苑小区10#、11#住宅楼工程内外装饰工程施工承包合同书》，并且按建筑行业相关规定空洞部分不算建筑面积，因此李高明的上诉主张，本院不予支持。西安市户县建筑工程总公司上诉认为应当从李高明工程款中扣除85073.38元，也未能提供充分证据支持，故原判认定西安市户县建筑工程总公司下欠李高明工程款82320.55元并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）的规定，判决如下：
维持陕西省户县人民法院（2013）户民初字第00557号民事判决；
叶武世对西安市户县建筑工程总公司下欠李高明工程款82320.55元承担共同清偿责任。
一审诉讼费用按照一审判决执行，二审案件受理费3350元，由李高明负担1492元，西安市户县建筑工程总公司负担1858元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 熠
审 判 员 史 琦
代理审判员 陈 晶
二〇一四年六月九日
书 记 员 ＸＸＸ