重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终300号
上诉人（原审原告）：田茂德，男，1946年3月16日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。
委托诉讼代理人：田仕奇，系田茂德侄子，1976年10月24日出生，土家族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：陈霞，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）：陈金兰，女，1945年10月23日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。
委托诉讼代理人：田仕奇，系田茂德侄子，1976年10月24日出生，土家族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：陈霞，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：彭水苗族土家族自治县人民医院，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县。
法定代表人：李泽民，该院院长。
委托诉讼代理人：王子高，重庆渝东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯江波，男，1989年8月3日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
上诉人田茂德、陈金兰因与被上诉人彭水苗族土家族自治县人民医院（以下简称彭水县医院）医疗损害责任纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2015）彭法民初字第02793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
田茂德、陈金兰上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人按鉴定书确定的过错程度，承担因二上诉人之子田小林死亡所产生的损失总额774514.55元的40%即309805.82元的赔偿责任，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果极不公正。一是重庆市弘正司法鉴定所司法鉴定意见书是本案重要证据，是二上诉人提出申请，人民法院按法定程序组织双方当事人摇号确的鉴定机构作出的。二是在鉴定过程中，鉴定机构组织双方听证，接受专家质询，针对双方争议大的问题进行详细论证，被上诉人对鉴定程序中的权利义务都非常清楚，对鉴定的透明度、公正性、客观性者是予以认可的。三是鉴定专家凭借资深的专业知识，科学得出这一鉴定结论，理应在本案中作为判决的依据。但是，一审法院针对被上诉人的异议对鉴定结论作出各种质疑，最后直接否定了鉴定意见书的鉴定结论，仅由被上诉人承担15%的过错责任，对上诉人极不公正。
彭水县医院辩称，上诉人的上诉理由不成立。事实和理由：1.一审判决并未否定鉴定结论，一审采纳了鉴定意见所认定的彭水县医院对损害后果的发生有间接因素。关于采纳鉴定意见的比例问题，一审判决根据本案的实际情况确认为15%是适当的，正如鉴定机构出具的说明那样，对于参与因素没有权威的指标，一审判决综合了双方的意见后，认为鉴定机构在鉴定过程中对医院的某些医疗行为没做出充分说明，鉴定意见有一定客观性，结合实际情况以前的案例判决15%的比例，这个比例高于一般鉴定因素，故一审判决保护了患者的权益，有利于患方，请求维持一审判决，驳回人的上诉。
田茂德、陈金兰向一审法院起诉请求：彭水县医院赔偿各种费用814694.85元的40%即325877.94元。
一审法院认定事实：田茂德、陈金兰之子田小林（22岁）于2015年1月13日21时50分，因交通事故致伤1+小时进入彭水县医院，入院诊断为：1、失血性休克，2、股血管损伤，3、右侧股骨上段粉碎性骨折，4、闭合性胸部损伤。经抢求无效，田小林于23时24分被宣布死亡。治疗期间产生医疗费19737.55元（门诊572.2元，住院抢救19162.35元），田茂德、陈金兰仅缴纳5572.2元。
田小林死亡后，经重庆市法医学会尸检，以“渝法医所[2015]病理A鉴字第5号”司法鉴定意见书鉴定为：田小林系失血性休克死亡。花去鉴定费16000元。
经田茂德、陈金兰申请，一审法院委托重庆市法庭科学司法鉴定所进行鉴定，但该鉴定机构以此鉴定所需技术要求超出其技术条件和鉴定能力而退回。后一审法院又委托重庆市弘正司法鉴定所进行鉴定，作出“渝弘正[2016]医（临）鉴字第11号”法医学检验鉴定书，鉴定为：“彭水苗族土家族自治县人民医院在针对被鉴定人田小林诊疗过程中的医疗行为存在过错，其过错为损害后果（被鉴定人田小林死亡）的间接因素，可考虑过错参与度20—40%”。花去鉴定费9650元。
该鉴定的分析说明部分为：“2、彭水苗族土家族自治县人民医院医疗行为分析。（1）医方未充分履行风险预见及风险回避义务……急诊行股血管修补术，术中田小林生命体征不稳定，但医方未按照诊疗常规及时中止手术，继续行右侧股骨骨折外固定术，导致损害后果发生的风险增大。（2）医方未充分履行注意义务。医方对被鉴定人田小林实施手术后，未有效观察手术效果、病情变化并及时处置，导致失血性休克进一步加重，使损害结果的发生成为必然。（3）医方未充分履行告知义务……术前未充分告知患方病情和医疗措施，手术同意书及术前医患沟通记录等病历资料不能反映医方已向患方说明了医疗风险、替代医疗方案等情况，即医方未充分履行告知义务。（4）医方病历记录不规范。病历中关于麻醉方式，手术中发现血肿的部位，大小等特征，阿托品等药物的使用等方面的记录不规范，违反了卫生部《病历书写规范》的要求。3、医疗过错与损害结果分析。……诊疗过程中存在未充分履行风险预见及风险回避义务、未充分履行注意义务、未充分履行告知义务等过错。上述过错客观上促进了损害后果的发生。根据重庆市司法局《医疗过错鉴定规则（试行）》第三十条（五）……可考虑参与度为20-40%”。
田茂德、陈金兰对该鉴定不持异议。彭水县医院对该鉴定持异议，并提出以下问题请求鉴定机构书面回答：1、提供重庆市弘正司法鉴定所鉴定涉案事故的技术条件和鉴定能力的依据。因重庆市法庭科学司法鉴定所退案，彭水县医院认为该鉴定所比重庆市弘正司法鉴定所要强。2、提供鉴定书上的三位鉴定人相关临床专业高级技术职称的证据。3、中止手术适用的是什么国家标准、行业标准或技术规范，应采用什么方案，请鉴定机构提供技术规范。如不外固定，再次损伤如何做，鉴定机构给出其他治疗方案。4、认为医方未充分履行注意义务，未有效观察手术效果、病情变化，未及时处置的依据来源。医方认为已充分履行了注意义务，不存在未履行注意义务的问题。5、认为医方未告知义务的依据来源。6、认为医方参与度为20%-40%的适用依据，是否属于鉴定业务范围和委托范围，次要因素的参与度应为多少。医方认为法院对诱发、促进因素的认定通常在10%以内。医方认为不应该适用《重庆市医疗过错司法鉴定规则》第三十条第六项。
鉴定所书面回复为：1、我所经司法行政管理机关行政许可，具有法医临床司法鉴定（包括医疗纠纷鉴定）执业资格，相关依据附鉴定意见书。2、《司法鉴定程序通则》以及《医疗过错鉴定规则（试行）》并未对司法鉴定人的技术职称提出要求。3、（1）我所遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范，多数专家认可的技术规范——我国现代通用医疗常规和医学原则，临床诊疗规范、临床技术操作规范。（2）医方在患者心率100次/分时，仍使用阿托品，如何观察血氧饱和度；琥珀酰明胶海绵具体使用量的记录资料等均提示医方的诊疗措施不符合失血性休克的抢救原则。4、我所认为“医方未充分履行注意义务”而非“医方未履行注意义务”。医方有观察手术效果的行为，但未充分有效观察手术效果、病情变化，未及时处置，表现为：①病历记载手术为“血管探查及股骨骨折复位外固定术”，术前被鉴定人田小林血常规显示血红蛋白41g/L。术中发现腹股沟区血肿，但未记录血肿大小及量，不能反应医方如何估计失血量，如何根据失血量制定有效的补效量。病历记载输血量仅为800ml，远远未达到有效纠正失血性休克的补液量。②手术监测单未记录被鉴定人田小林尿量。5、医方是未充分履行，其自行对照《侵权责任法》第五十五条。6、参与度，我国尚未制定任何标准和技术规范。我所使用自行制度的技术规范实施鉴定。
死者田小林所发生的交通事故，没有证据证明存在相对方。田小林系农村居民户籍，于2012年11月起租住贵阳市南明区富源南路2号3栋1单元201室，经该处的居民委员会每年排查，于2015年1月13日后不在该房居住。田小林从2012年11月20日起即在新余市天工水陆建设有限公司从事水泥工工作，月收入6500左右。
一审法院认为，田小林发生交通事故，现无证据证明有相对侵权方，在无相对侵权方时，故田茂德、陈金兰起诉医方不属重复赔偿。
田小林系农村居民户籍，但其于2012年11月起租住贵阳市南明区富源南路X号X栋1单元XXX室，该处的居民委员会每年排查并出示证明，加上工作公司的证明佐证，能够证明田小林在城镇居住并有稳定生活来源，故田小林的赔偿当以城镇居民标准计算。
其损害后果为：
1、医疗费：19737.55元，有相关票据和清单佐证，予以确认。但田茂德、陈金兰仅缴纳5572.2元，即相当于医院为田茂德、陈金兰垫付了14165.35元。
2、死亡赔偿金：686549元。
①死亡赔偿金：25147元/年×20年=502940元。
②被抚养人生活费：父68岁：7983元/年×12年=95796元；
③被抚养人生活费：母69岁：7983元/年×11年=87813元。
3、丧葬费：28428元。
4、精神抚慰金：田茂德、陈金兰请求100000元过高，结合案情酌情认定为20000元。
5、尸检鉴定费：16000元。
6、参与处理事故人员食宿费、误工费：田茂德、陈金兰请求10人5天过高，虽然田茂德、陈金兰无票据，但此项费用客观发生，酌情认定为3000元。
7、交通费：无票据，酌情认定为800元。
合计：774514.55元。
彭水县医院在抢救过程中是否有过错，就鉴定意见书分析如下：
1、重庆市弘正司法鉴定所经司法行政管理机关行政许可，具有法医临床司法鉴定（包括医疗纠纷鉴定）执业资格，其即具有鉴定资格。而鉴定所之间在不同时期和不同领域的鉴定能力亦有差别，不能因为重庆市法庭科学司法鉴定所不能鉴定即推定重庆市弘正司法鉴定所也不能鉴定。《司法鉴定程序原则》第三十二条第二款规定：“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构”，故因重庆市弘正司法鉴定具有不低于重庆市法庭科学司法鉴定所的鉴定资格，故认可其可以进行鉴定。彭水县医院此项主张不予支持。
2、《重庆市医疗过错司法鉴定规则》第十六条规定：“鉴定机构接受医疗过错鉴定委托后，应指派或由委托方随机抽选2名以上鉴定人，并聘请3名以上具有相关临床专业高级技术职称的专家同时参与鉴定。涉及多专业的，主要学科的专家应当占二分之一以上”。本条只是要求聘请高级技术职称的专家，而并不要求鉴定人也有高级技术职称。故彭水县医院的此项主张不予支持。
3、针对医方提出的是否有其他治疗方案的问题：鉴定机构没有正面回答，一审法院认为，鉴定机构既然认为医方的医疗行为有过错，在医方提出此问题时，当给予正面答复，提出其他治疗方案，但鉴定机构未给予正面回答，故对鉴定机构的此项观点不予采信。
4、医方未充分履行注意义务的问题。彭水县医院对鉴定机构指出的“未记录血肿大小及量以及手术监测单，未记录被鉴定人田小林尿量”二个问题未有合理解释。故对鉴定机构的此项观点予以采信。
5、《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。鉴定机构以此点认为医方有过错，但鉴定机构未说明医方没有尽到法律规定的何种义务，彭水县医院也没有说明如何尽了该义务。故对此点无法评判，不作为本案审查依据。
6、参与度问题。鉴定机构认为医疗行为为诱发或促进作用。其认为参与度为20-40%，彭水县医院认为仅10%。一审法院认为对参与度，我国尚未制度相关标准和技术规范，只能依据整体案情进行综合认定。因鉴定机构的认为过错的几个方面并未得到全部支持，故对鉴定机构确认的参与度不予采信，当根据整体案情综合认定。
结合鉴定意见书、各方的对鉴定意见书的质证、异议以及答复，确认医方存在未充分履行注意义务、医方病历记录不规范的过错，其医疗行为对损害后果起诱发或促进作用。综合医方过错程度，确认彭水县医院的过错参与度为15%。
综上所述，彭水县医院的医疗行为在田小林死亡中起诱发或促进作用，当承担15%的责任，即应赔偿774514.55元×15%=116177.18元，扣除彭水县医院方尚未支付的医疗费14165.35元，还应支付102011.83元。依照《中华人民共和国侵权行为法》第五十五条之规定，判决：一、由彭水苗族土家族自治县人民医院赔偿原告田茂德、陈金兰医疗过错赔偿金102011.83元，限本判决生效后十五日内付清；二、驳回田茂德、陈金兰的其它诉讼请求。本案鉴定费9650元（田茂德、陈金兰垫支），由彭水苗族土家族自治县人民医院承担1447.5元，田茂德、陈金兰承担8202.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3443元（已由田茂德、陈金兰预交3443元），由田茂德、陈金兰负担2926.55元，彭水苗族土家族自治县人民医院负担516.45元。
二审中，田茂德、陈金兰及彭水县医院均未提交新的证据。
本院二审查明：二审中，田茂德、陈金兰与彭水县医院对一审计算的本案各项损失项目、计算方式及金额均无异议。
本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，田茂德、陈金兰与彭水县医院对一审计算的本案各项损失项目、计算方式及金额均无异议，本院予以确认。本案争议的主要焦点为：田茂德、陈金兰之子田小林死亡后产生的各项损失彭水县医院应当承担何种赔偿比例。现作如下评述。
司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。重庆市弘正司法鉴定所作出的渝弘正[2016]医（临）鉴字第11号法医学检验鉴定书，是经田茂德、陈金兰提出申请，由一审法院委托作出的，鉴定程序合法，鉴定结果充分，重庆市弘正司法鉴定所针对彭水县医院的质疑也作出了详细的回复，虽然部分回复存在不足，但并不影响鉴定结论的效力，人民法院应当予以采信，原判未采信该鉴定机构作出的过错参与度不当，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经田茂德、陈金兰申请，一审法院委托重庆市弘正司法鉴定所作出法医学检验鉴定书，结论为可考虑彭水县医院的过错参与度为20—40%，已经完成了举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”彭水县医院对该结论不服，且符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形的，可以申请补充鉴定或重新鉴定，但彭水县医院没有证据证明重庆市弘正司法鉴定所的鉴定结论具有前述司法解释规定的情形，也没有申请进行补充鉴定或重新鉴定，故彭水县医院的过错参与度应在20－40%之间进行确定。结合本案实际，本院确定由彭水县医院对田小林的死亡结果承担25%的医疗损害赔偿责任。
综上所述，上诉人的主要上诉理由部分成立，其相应的上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十五条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2015）彭法民初字第02793号民事判决；
二、彭水苗族土家族自治县人民医院于本判决生效后十日内赔偿田茂德、陈金兰医疗过错赔偿金774514.55元的25%，即193628.64元，扣除尚未支付的医疗费14165.35元，还应赔偿179463.29元；
三、驳回田茂德、陈金兰的其它诉讼请求。
一审案件受理费3443元，由彭水苗族土家族自治县人民医院负担860.75元，田茂德、陈金兰负担2582.25元。鉴定费9650元（田茂德、陈金兰垫支），由彭水苗族土家族自治县人民医院承担2412.5元，田茂德、陈金兰承担7237.5元。二审案件受理费3443元，由彭水苗族土家族自治县人民医院负担860.75元，田茂德、陈金兰负担2582.25元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 张泽端
审判员 彭松涛
审判员 王勐视
二〇一七年六月七日
书记员 安秀艳