云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终969号
上诉人（原审被告）：大姚县春娟建材物资经营部。住所地:大姚县金碧镇曙东停车场。注册号：532326600055348。
经营者：徐春娟，系经营部业主。
委托诉讼代理人：王爱明，云南南坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈月炳，男，1964年12月29日生，现住重庆市铜梁县。
委托诉讼代理人：陈在伟（系陈月炳儿子），男，1990年2月28日生，住址同上。
委托诉讼代理人：高美玲,云南博政律师事务所律师。
上诉人大姚县春娟建材物资经营部（以下简称春娟经营部）因与被上诉人陈月炳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大姚县人民法院(2017)云2326民初27号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月15日立案后依法组成合议庭，于2017年8月30日公开开庭进行了审理。上诉人春娟经营部的业主徐春娟及委托诉讼代理人王爱明，被上诉人陈月炳及其委托诉讼代理人高美玲、陈在伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人春娟经营部上诉请求：撤销原判，改判上诉人赔偿被上诉人陈月炳伤后各项经济损失312333.67元,上诉费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审认定事实错误，适用法律错误，导致责任比例错误。１、一审认定陈月炳于2015年9月21日到春娟经营部从事装卸工作不准确。陈月炳于2015年9月21日到大姚县城租房从事物资搬运，不固定在上诉人处或者哪一家，哪家有搬运活计就临时到哪家做；２、被上诉人在大姚县城从事水泥装卸过程中，不受上诉人上下班时间约束，搬运工具由自已提供，以搬运物资多少即时计价，一个人搬运是每吨7元，十个人搬运也是每吨７元；３、被上诉人陈月炳并不固定于上诉人处物资搬运，双方不具有人身依附性，不符合雇佣的法律特征，双方属承揽关系；４、被上诉人从事粉质物资搬运的活计多，倒下的水泥堆也是其参与堆放，对如何搬运，如何安全防范很清楚，特别是将水泥堆中间掏空会造成水泥堆倾斜、倒塌这一后果，普通人都知晓，但其酒后违反操作流程，导致自已堆放的水泥堆倾斜，其具有重大过错，且双方是承揽关系，上诉人最多只应承担40%的赔偿责任。二、一审计算被上诉人出院后护理金额有误。根据司法实践，出院后护理费赔偿系数为：部分护理依赖33.3%，大部分护理依赖为66.66%、全部护理依赖为100%。据此上诉人陈月炳的出院后护理费应当为109783（8242元/年×20年×66.66%）。故被上诉人的经济损失合计为780834.17元，上诉人承担40%责任。
被上诉人陈月炳答辩称，一、原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。二、原审认定上诉人与被上诉人之间是雇佣关系正确。上诉人所述不符合事实，被上诉人自2015年9月21日到受伤这段时间，只在上诉人经营部务工，并未到过其他家，并且上诉人还为被上诉人购买了一份为期一年的团体意外保险，更加说明这一事实，加之被上诉人的工作时间与工作任务受上诉人管理，工钱也是由上诉人发放。三、原审对责任比例的认定正确。事发时间是早上８点，被上诉人不可能喝酒也没喝酒，其次，水泥一包重量是五十公斤，倒塌的水泥堆到房顶，至少五六百斤，被上诉人不可能从五六百斤水泥底下掏出一包水泥。事实上，水泥倒塌是由于上诉人对水泥堆放管理不当造成的，上诉人仓库的水泥按照同一标号两包一排码放，而且是码放到房顶，卖掉其中一个标号的水泥会导致旁边一排的水泥因过高又没有支撑而造成倒塌。上诉人作为接受劳务方负有管理、风险防控及安全保障义务，因没有尽到必要的安全管理措施及风险防控义务，应当对安全事故的发生承担全部或者主要责任。四、原审对护理依赖的赔偿比例认定正确。被上诉人经鉴定伤残等级评定为一级，护理依赖程度评定为大部分护理依赖。根据《人身损害护理依赖程度评定GA/T800_2008》之附录b“（资料性附录）护理依赖赔付比例，分以下三等：a)完全护理依赖100%；b)大部分护理依赖80%;c)部分护理依赖50%”的规定，大部分护理依赖按照80%计算正确。
陈月炳向原审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告经济损失1439032元。其中，医疗费257055元、营养费14700元（100元/天×147天）、住院伙食补助费14700元（100元/天×147天）、住院期间护理费14700元（100元/天×147天）、出院后护理费584000元（100元/天×365天×80%×20年）、误工费24106元（46067元/年÷365天×191天）、后续治疗费159000元（15000元＋600元/月×12月×20年）、残疾赔偿金527460元（26373元/年×20年×100%）、鉴定费1800元、交通费2860元、精神抚慰金20000元，合计1620381元，扣除被告支付的181349元，还应赔偿原告1439032元。2、本案诉讼费用由被告承担。
原审认定法律事实如下：原告陈月炳于2015年9月21日到被告春娟经营部从事装卸水泥工作。上班时间、从事工作均接受被告方的安排，报酬由被告统一结算。2016年5月19日早8时左右，原告陈月炳在与工友搬装水泥的过程中被倒下的水泥压伤。伤后，原告被送往大姚县人民医院住院救治，因伤情严重转入中国人民解放军成都军区昆明总医院住院治疗123天，诊断为：1.腰2椎体爆裂性骨折伴截瘫；2.腰2椎体滑落；3.右肩锁关节半脱位；4.左趾骨上下支骨折；5.左侧多发肋骨骨折并肺挫伤；6.腹部闭合性损伤；7.腰椎术后伤口感染。住院期间生活不能自理，需要陪护，出院医嘱载明原告需加强营养。病情稳定后原告转入大姚县人民医院住院治疗24天，共用去医疗费273582.75元。经云南乾盛司法鉴定中心、云南鼎丰司法鉴定中心对原告的伤残等级、后期医疗费、护理依赖程度等进行鉴定，原告陈月炳伤残等级为一级伤残，需后期医疗费15000元，后期定期复查、预防感染、褥疮等并发症对症治疗费用评定为600元/月，护理依赖程度评定为大部分护理依赖。2015年12月3日被告春娟经营部给原告陈月炳在中国人寿保险股份有限公司大姚县支公司购买了为期一年的团体意外保险。事故发生后，被告垫支了医药费、护理费、生活费、营养费等费用224552.25元。另查，原告陈月炳申请对被告春娟经营部所有的位于大姚县金碧镇西河北路（宏诚建材城第10幢209室），建筑面积136.30平方米，房产证号为20140065**；大姚县金碧镇西河北路（宏诚建材城第10幢109号商铺），建筑面积84.07平方米，房产证号为20140064**；大姚县金碧镇西河北路（宏诚建材城第10幢110号商铺），建筑面积93.54平方米，房产证号为20140064**；大姚县金碧镇西河北路（宏诚建材城第10幢210室），建筑面积134.40平方米，房产证号为201400668A予以查封。
原审认为，雇佣关系是指雇员在从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员以雇主的设备、技术为依托而工作，由雇员提供劳务,雇主给付报酬的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试检验等工作。本案中，原告陈月炳自2015年9月一直在被告方的经营部从事装卸水泥工作，工作时间、场所相对固定，工作接受被告方的指挥、监督，报酬由被告方统一结算，双方之间存在控制、支配和从属关系，故原告陈月炳与被告春娟经营部之间系雇佣关系而非承揽关系。根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈月炳系农村居民，仅只有其签订的租房合同，未提交暂住证，其提交的证据不足以证明居住、生活于城镇、收入来源于城镇已满一年，对此应承担举证不能的后果，其主张残疾赔偿金按城镇居民标准进行计算的理由不能成立，本院不予支持，应以农村居民计算。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告春娟经营部作为接受劳务一方，对原告在提供劳务的过程中负有监督、管理、教育及安全保障的义务，因被告未尽到安全保护、风险防控的义务，致使原告的人身遭受损害，对此被告应承担主要过错责任即80%的责任。原告陈月炳在从事劳务过程中应对自身安全负有较高的注意义务，但其未尽到注意义务，其对自身的损害存在疏忽大意的过失。根据过错责任大小，应承担20%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。该事故的发生确实给原告的身心造成了一定的伤害，综合本案案情及当地生活标准，本院支持20000元。医药费273582.75元、鉴定费1800元，有相应单据，本院予以确认。残疾赔偿金527460元，适用标准及计算依据错误，原告系农村居民，根据云南省高级人民法院、云南省交通厅云公交（2016）89号文件，2015年农民人均纯收入8242元/年计算为164840元（8242元/年×20年）。住院伙食补助费14600元过高，原告受伤后到大姚住院24天，每天按30元计算，为720元，到昆明住院123天，每天按80元计算，为9840元，合计10560元。住院期间护理费14600元，结合本案实际，其计算标准及依据符合法律规定，本院予以确认。主张的出院后护理费584000元，依照《中华人民共和国公安部》下发的《人身护理依赖程度评定ga/t800-2008》之附录，因原告受伤后被鉴定为大部分护理依赖，赔偿80%，根据云南省高级人民法院、云南省交通厅云公交（2016）89号文件，2015年农民人均纯收入8242元/年计算为131872元（8242元/年×20年×80%）。误工费24106元适用标准及计算错误，误工期从原告受伤之日至定残前一日，共189天，每天按照93.78元/天计算，为17724.42元（93.78元/天×189天）。后续治疗费159000元（15000元＋600元/月×12月/年×20年），精神抚慰金20000元，符合法律规定，本院予以确认。交通费2860元，因原告陈月炳受伤后被送往大姚、昆明等地治疗，原告仅提交了1644元的交通费发票及相应的收据，本院予以确认交通费为1644元。主张的营养费14600元，原告受伤后到大姚、昆明住院治疗，结合本案实际，每天按50元计算较为适宜，合计7300元。据此，原告的各项经济损失为医药费273582.75元、鉴定费1800元、残疾赔偿金164840元、住院伙食补助费10560元、营养费7300元、误工费17724.42元、后续治疗费159000元、护理费146472元（住院期间及出院后护理费）、交通费1644元、精神抚慰金20000元，合计802923.17元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定判决：一、由被告大姚县春娟建材物资经营部于本判决生效之日起三十日内赔偿原告陈月炳受伤后的各项经济损失642338.50元；二、由原告陈月炳返还被告大姚县春娟建材物资经营部垫付的医疗费、护理费、营养费、生活费等各种费用224552.25元；三、驳回原告陈月炳的其余诉讼请求。一、二项相抵后，还应由被告大姚县春娟物资经营部赔偿原告陈月炳受伤后各项经济损失417786.25元。案件受理费7395元，申请费5000元，合计12395元，由原告陈月炳负担2479元，由被告大姚县春娟建材物资经营部负担9916元。
二审中，双方当事人未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人春娟经营部对一审认定的以下事实有异议：1、原告陈月炳于2015年9月21日到经营部从事装卸装卸工作错误，认为是不定时不定期到经营部从事装卸工作；２、上班时间、从事工作均接受被告方的安排错误，其本身是不定期到经营部工作，不接受被告方的安排；３、报酬由被告统一结算叙述不清楚，如果是装卸水泥的由被告统一结算；４、原告陈月炳在与工友搬水泥的过程中被倒下的水泥压伤错误，是陈月炳违反基本安全操作规程，导致被倒下的水泥压伤。被上诉人陈月炳对一审认定的事实无异议。对双方无异议的事实，本院予以确认。
归纳诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：１、双方当事人之间是否形成劳务关系；２、一审认定双方的责任比例是否适当及认定陈月炳的护理依赖比例是否正确。
本院认为，劳务关系是指提供劳务一方受雇于接受劳务一方，提供劳务一方支付劳动力，接受劳务一方支付报酬的权利义务关系。本案根据双方当事人陈述，被上诉人陈月炳受伤当时在上诉人春娟经营部从事水泥装卸工作，为上诉人提供劳务，上诉人为被上诉人指定工作场所、安排工作时间，并为被上诉人支付报酬，双方之间形成劳务关系。一审认定双方的法律关系正确。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。上诉人在接受劳务时未尽到安全教育及保障义务，导致被上诉人受到损害，上诉人应承担侵权责任；被上诉人在提供劳务时未对自身安全尽到必要的注意义务，对自已造成的损害，应承担相应责任。一审根据双方的过错确定的责任比例适当。根据《人身损害护理依赖程度评定》的相关规定，大部分护理依赖按完全护理依赖费用80%计算，故一审确定的护理依赖比例正确。
综上，上诉人春娟经营部的上诉理由不成立，请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3412元，由上诉人大姚春娟建材物资经营部负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 芳
审判员 吴启贤
审判员 杨 洁
二〇一七年九月二十一日
书记员 苏正生