江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏刑终135号
原公诉机关江苏省苏州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲍志宏，个体经营户。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年5月23日被刑事拘留，同年6月24被逮捕。现羁押于昆山市看守所。
辩护人房广游，北京大成（苏州）律师事务所律师。
江苏省苏州市中级人民法院审理江苏省苏州市人民检察院指控原审被告人鲍志宏犯故意伤害罪一案，于2016年3月24日作出（2016）苏05刑初0002号刑事判决。鲍志宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人鲍志宏，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月某日晚，刘某乙等人因琐事与被告人鲍志宏发生纠纷，鲍志宏被刘某乙等人殴打。同年5月22日晚，鲍志宏得知被害人刘某乙等人在江苏省昆山市淀山湖镇香馨佳园55幢附近，遂持啤酒瓶前往香馨佳园55幢店面北侧空地上，用啤酒瓶砸刘某乙头部。后双方发生扭打，在扭打过程中鲍志宏持半截碎啤酒瓶戳中刘某乙颈部，致刘受伤倒地，后经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人刘某乙系因被锐器刺戳颈部造成左颈内静脉破裂致失血性休克而死亡。案发后，鲍志宏明知他人报案而在现场等待，归案后如实供述了自己的犯罪事实。
原审判决认定上述事实有证人李某、房某、黄某等人的证言，现场勘验检查工作记录、辨认笔录、提取笔录、人身检查笔录及照片，物证分析意见书、法医学尸体检验鉴定书、法医物证鉴定书，监控录像，出警受理单、昆山市急救中心120电话受理记录单、抢救记录、户籍信息等书证，以及被告人鲍志宏的供述等证据证实。
原审人民法院认为，被告人鲍志宏因报复泄愤故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为构成故意伤害罪，且后果严重。在案发起因上，被害人一方对本案的发生具有一定责任，可对鲍志宏酌情从轻处罚。鲍志宏犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实系自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款、第五十七条第一款、第六十七条第一款之规定，认定被告人鲍志宏犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
鲍志宏上诉称，其系在遭到被害人等人殴打后才自卫，对方如何受伤其不知情，其属于防卫避险行为超过了必要的限度造成了不应有的损害，一审判决对其定性不当，其愿意对被害人亲属进行分期赔偿，请求二审法院改判。
其辩护人辩护称，鲍志宏系初犯，案发后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，本案被害人刘某乙对案件的发生有过错，一审判决对鲍志宏量刑过重，请求二审法院改判，对鲍志宏从轻处罚。
经审理查明，2015年5月中旬的一天晚上，上诉人鲍志宏因琐事遭到刘某乙（被害人，男，殁年30岁）等人殴打。同年5月22日晚，鲍志宏得知刘某乙等人在昆山市淀山湖镇香石路西侧香馨佳园55幢附近，遂持啤酒瓶前往该幢楼店面北侧空地上，持啤酒瓶砸被害人刘某乙头部，致啤酒瓶破裂，引发双方打斗，鲍志宏持半截碎啤酒瓶戳中刘某乙颈部，致刘受伤倒地，后经送医院抢救无效死亡。经鉴定，被害人刘某乙系因被锐器刺戳颈部造成左颈内静脉破裂致失血性休克而死亡。案发后，鲍志宏明知他人报案而在现场等待，归案后如实供述了自己的犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
（一）发破案经过、抓获经过、110受理单，证明案发当日，史某、黄某先后报警称有人在淀山湖香馨佳园门口打架。民警至现场后，鲍志宏承认系其击倒刘某乙。归案后，鲍志宏如实供述了本案犯罪事实。
（二）现场勘验检查工作记录、人身搜查笔录、提取笔录、扣押笔录及刑事摄影照片
1、现场勘验检查工作记录及刑事摄影照片，证明侦查人员对案发现场淀山湖镇香石路西侧香馨佳园55幢店面北侧空地进行了勘查，依法提取55幢川香苑店面前的血迹多处、粘有血迹的纸团1团、卫生纸团7团、烟头3枚、雪花啤酒瓶2个、三得利啤酒瓶1个、有“雪花勇闯天涯”字样酒瓶碎片1块、有“餐饮专供SUNTORY”字样粘有血迹的酒瓶碎片1块、红色笔1支、黑色笔1支、玻璃碎片38片等物品。
2、搜查笔录、扣押清单，证明鲍志宏归案后，侦查人员对其进行人身搜查，扣押其所穿的沾有血迹的T恤、牛仔裤和鞋子。
3、检查笔录及刑事摄影照片，证明侦查人员对鲍志宏进行人身检查，发现鲍志宏鼻梁处受伤、左右手有明显伤痕。
4、调取证据通知书、清单，证明侦查人员调取李某作案时所穿的黑白相间横条纹短袖T恤1件，调取史某打架时所穿的上衣、裤子和拖鞋各1件，调取赵某打架时所穿的衬衫、休闲裤和皮鞋各1件。
（三）鉴定意见
1、昆山市公安局出具的（昆）公（物）鉴（尸检）字［2015］146号法医学尸体检验鉴定书，证明经鉴定，刘某乙系因被锐器刺戳颈部造成左颈内静脉破裂致失血性休克而死亡。
2、昆山市公安局物证鉴定室出具的昆公物鉴（法物）2015C832286号法医物证鉴定书及提取笔录，证明经鉴定：
提取的“死者左、右手拭子”、“鲍志宏鼻背部拭子”、“鲍志宏白色短袖T恤血迹”、现场多处血迹（包括“雪花勇闯天涯”等字样的酒瓶碎片血迹、“餐饮专供SUNTORY”等字样的粘有血迹的酒瓶碎片）、“赵某休闲裤、衬衣的血迹”、“史某上衣、裤子、拖鞋的血迹”等检材与标识为“死者血拭子”的检材以上基因座的基因型相同，通用随机群体中的似然比为10.31018。
提取的鲍志宏左右手拭子、鲍志宏棕色休闲鞋血迹以上基因座为混合基因型，该型包含标识为“死者心血拭子”的检材以上基因座的基因型和标识为“鲍志宏口腔拭子”的检材以上基因座的基因型。
提取的标识为“周某口腔拭子”的检材和“刘某甲口腔拭子”的检材与标识为“死者血拭子”的检材以上基因座的基因型符合符合亲缘关系，通用随机群体中的似然比为7.761010。
（四）物证、书证、视听资料
1、物证啤酒瓶碎片等照片，证明鲍志宏所使用的作案工具情况。
2、调取证据清单及监控录像，证明侦查人员调取案发当晚香馨佳园南区商铺55-13号自装的监控录像、香馨佳园物业处的监控录像各1份，反映了案发当晚鲍志宏和刘某乙发生打斗的部分情况。
3、昆山市120电话受理记录单、调取证据清单，证明2015年5月22日22时44分，川香苑饭店老板黄某拨打了120急救电话。
4、抢救记录、病历和心电图、调取证据清单，证明被害人刘某乙经淀山湖人民医院抢救无效，于2015年5月22日23时35分死亡。
5、人口信息记录、户口复印资料、调取证据清单、户籍证明，证明被害人刘某乙、上诉人鲍志宏的身份情况。
（五）证人证言
1、证人李某的证言，证明案发当日22时许，其和客户鲍志宏到小区门口的饭店吃饭，鲍志宏说他几天前被人无缘无故打了，心里很火。过了一会儿，鲍志宏的老婆和儿子过来说那几个人要结账走了，鲍志宏起身从店里的啤酒箱里拿了一个啤酒瓶就冲出去了，其也拿了个啤酒瓶冲出去了，想去帮忙。其出去后看到鲍志宏在打架，离鲍不远处站着一个人，其感觉他可能是一起打鲍志宏的人，于是冲上去拿啤酒瓶朝该人后脑勺部位砸了一下。其砸完后，对方过来一个男子，他们二人对其拳打脚踢，其就跑了。其拿的是绿色啤酒瓶，砸完后瓶子碎了，打架就在饭店门口附近。
辨认笔录，证明李某对吃饭、打架的地点进行了辨认。
2、证人房某的证言，证明案发十天前晚上，其和丈夫鲍志宏在去沙县小吃的路上，看到一个瘦瘦的男子站在一家宾馆门口晃晃悠悠的，鲍志宏看了他几眼，遭到瘦子责骂，其将鲍志宏拉走。后其和鲍志宏在沙县小吃吃饭时，瘦子跟了进来，问鲍志宏刚才看他是什么意思，鲍志宏回说：“没什么意思”，瘦子说：“既然没什么就握个手”，鲍志宏说：“又不认识你为什么要跟你握手”，这时另外一个估计是瘦子朋友的胖男子站起来说：“你不跟兄弟握手是什么意思”，鲍志宏说：“又不认识他，凭什么要跟他握手”，胖子就说：“好，就让你知道什么叫牛逼”。然后，胖子和他的一个朋友就在店门口等鲍志宏，鲍志宏刚出门就被他二人打了，鲍志宏打不过对方，被打趴在地上。鲍志宏当时叫其回去叫人或报警，其回家拿手机回来时，这二人已经逃跑了。
案发当日22时左右，其和鲍志宏、儿子鲍某以及李姓朋友准备去香馨家园那边一家饭店吃夜宵，鲍志宏和李姓朋友先去。其和儿子在去饭店的路上，看到三个长得像之前殴打其老公的人。其到饭店后，告诉鲍志宏上次打他的那几个人在沙县小吃那边。鲍志宏让其确定一下，其带儿子到沙县小吃那边看过后，对鲍讲肯定是上次打你的人。鲍志宏也去店门口看了下，回店拿了个啤酒瓶就出去了，李姓朋友也从旁边桌拿了个啤酒瓶跟着去了。其和儿子跟在他们后面，看到鲍志宏在车子旁边被之前发生口角的那个瘦子揪住，当时鲍志宏手上有血，地上都是啤酒瓶的碎片，还有很多血迹。之前打鲍志宏的那个胖子（穿蓝色厂服）上半身流了很多血，当时还站着，他旁边的朋友让胖子赶紧躺下，胖子就躺地上了。后其和鲍志宏、儿子一起在现场，等警察过来处理这个事情。
辨认笔录，证明房某辨认出穿蓝色厂服、受伤的胖子即刘某乙，其所讲的瘦子即史某，其所讲的体型中等男子即赵某，其所讲的李姓朋友即李某。
3、证人鲍某的证言，证明案发当晚22时左右，爸爸鲍志宏打电话叫其妈妈房某出去吃夜宵，路过沙县小吃时，妈妈跟其讲这几个人之前打过爸爸。到饭店后，妈妈就和爸爸讲了这事，爸爸很生气，问妈妈是否确定是之前打他的人，妈妈就带其去沙县小吃又确认了一下。回到饭店后，妈妈跟爸爸说就是之前打他的人，爸爸又自己去沙县小吃看看。回来后，他从饭店里拿了个空啤酒瓶出去了，李叔叔看到后也拿了个啤酒瓶跟着出去了，该瓶啤酒是从隔壁吃饭客人的桌上拿的。其出门后，看到爸爸在三个男子附近看了一会，然后拿着空啤酒瓶朝其中一名站在绿化带里的男子走去，另两名男子距离该男子估计有5米左右。其看到爸爸用手里的啤酒瓶砸这名男子头部，当时啤酒瓶就碎了，后对方三名男子就将其爸爸围住拳打脚踢，这时李叔叔手里拿着没有开启的啤酒瓶冲过去，直接砸向对方其中一名身材高瘦的男子头部，啤酒瓶当时就碎了。李叔叔砸完后就后退，被砸男子与另外一名男子冲向李叔叔，双方扭打在一起。后其爸爸跑来和李叔叔站在一起，和李叔叔扭打的两名男子往相反方向走，估计是回去看他们的朋友有没有什么事情。
辨认笔录，证明证人鲍某辨认出李叔叔即李某。
4、证人史某的证言，证明案发前一个星期左右晚上，其和赵某、刘某乙及刘的老婆在沙县小吃吃饭。次日，刘某乙打其电话，说昨晚其喝多了，当时饭店有一对男女在吃饭，其非要和那男子握手，他不同意，之后刘某乙动手打了那男子。
案发当日20时30分，刘某乙用赵某的手机打其电话喊其喝酒，每人喝了有六七两白酒，三人都稍微有点醉。之后，其三人又到沙县小吃吃饭，其吃完后跑到货车边小便，刘某乙也站在其旁边小便，忽听到刘某乙“哎哟”一声，其扭头看见一名穿白衣的男子从刘某乙边上往北边的人行道方向跑，刘某乙在后面追，没两步追上后二人就扭打在一起，这时冲过来一名穿深色衣服的年轻男子打刘某乙，其和赵某上去帮忙，感觉头部被人敲了一下，回头一看，是穿深色衣服的男子拿啤酒瓶砸其头部，酒瓶都砸碎了，其头上有很多碎的玻璃渣子和啤酒，该男子砸完其后往回跑，其在后边追，对方跑进了一个饭店，其刚追到饭店门口，看见对方从地上捡起一个未开启的啤酒瓶，反过来朝其跑，其就跑回刘某乙他们刚才打架的地方，该男子还在后边追其。其跑到赵某边上时，发现他们已经打完了，刘某乙平躺在路边上，头南脚北，脖子处流了很多的血，赵某拦着穿白衣的男子。刘某乙让赵某赶快报警，赵没有手机，其就拿手机打了110和120，警察过来后，刘某乙被其等人抬上警车，送到淀山湖医院抢救，后听医生说刘某乙死亡。
5、证人赵某的证言，证明离案发大约前一周的晚上，其和史某、刘某乙及刘的老婆一起在沙县小吃吃饭时，一对男女进来，刘某乙喝多了，非要跟对方男子握手，该男子不肯，其和刘某乙就在沙县小吃门口等这对男女出来，刘某乙上前拦住该男子，非要和他握手，该男子不肯，双方就互相推搡，其上前去劝架，没想到该男子一把将其推倒在地，刘某乙将他也摔倒在地，随后没有继续打，就回家了。
案发当晚，其和刘某乙、史某在香馨佳园小区门口的沙县小吃吃饭，22时许其三人沿着沙县小吃门口的人行道上往回走，走到一辆大货车附近时，刘某乙、史某都不知干什么去了，但他们都离其不远，只是被货车遮挡住视线。突然其听到“嘭”的一声响，其赶忙跑过去，发现货车边上有一名穿白衣的男子拿个酒瓶朝刘某乙头部附近打了一下，其赶忙跑去看刘某乙时，旁边又传来“嘭”的一声响，这回被打的是史某，他也站边上，其看到刘某乙头上不停往下流血，就让史某赶紧打电话报警，不久警车、救护车都到了。
辨认笔录，证明赵某辨认出鲍志宏就是案发前被刘某乙打、案发当晚穿白衣、拿酒瓶打刘某乙的男子，另辨认李某是拿瓶子打史某的男子。
6、证人黄某的证言，证明案发当晚22时30分左右，其经营的川香苑饭店来了两个中年男子吃饭，后一中年妇女带着一个男孩也进来了，中年妇女和两个中年男客说了几句话。后来，两个中年男子和小男孩每人拿一啤酒瓶就出去了，其感觉不对劲。后其听到外面有砸酒瓶的声音，刚要去门外看，两个中年男子和小男孩都跑进饭店里，那个熟客身上、手上有很多血，手里拎着半个打碎的啤酒瓶，碎口是锋利的、尖尖的，他们中有人又拿个啤酒瓶跑出去了，其就赶快跟到门口，看到那个熟客、中年男子、小男孩和对方三个年轻男子在马路边上的自行车道位置互相追赶着打斗，那个熟客手里还拿着那个碎掉的啤酒瓶挥舞着，对方三人手里什么都没有，他们中较胖男子已经半边身子都是血了，他们跑到停车场时，双方都停手了，其跑过去问较胖男子要不要去医院，他没有说话，随之就倒在地上，其赶紧回饭店拿手机打120和110报警电话。
辨认笔录，证明黄某辨认出其所讲的受伤的较胖男子是刘某乙、熟客是鲍志宏、小男孩是鲍某、中年妇女是房某。
7、证人张某的证言，证明2015年5月11日或12日晚，鲍志宏打电话给其，说他在香馨佳园门口沙县小吃被三名男子无缘无故打了，让其过去帮忙。其过了十几分钟赶到后，其对鲍志宏讲人都跑了就算了。案发当晚22时30分左右，其在家睡觉，鲍志宏又打其电话，说上次打他的人出现在川香苑饭店附近，其当时很累，没当回事。后来其怕出事，过了十分钟过去看，他们已经打完了。
8、证人刘某甲、周某（系被害人父母）的证言，证明其二人听说儿子刘某乙死亡，即赶到昆山殡仪馆辨认尸体，确认系刘某乙的尸体。
（六）上诉人鲍志宏的供述，证明案发前一个星期左右的一天23时许，其和老婆到香馨佳园南区沙县小吃买夜宵，看见一名在打电话的瘦男子摇摇晃晃好像喝多了，其二人看了他一眼，该男子说：“看什么看，找死啊”，其二人未理睬他，进了沙县小吃店。后该男子也进了店，非要和其握手，其不同意，和该男子一起的胖子骂其，并要和其握手，其不同意。其出去后，遭到对方胖子等三人殴打。其让老婆回家拿手机找朋友过来，但等其老婆过来时，他们已跑了。
案发当晚八九时，其客户李某打电话说要来给其送货加工，其去作坊收好货后，喊李某到香馨佳苑南区那边川香苑饭店吃点饭，并打电话让老婆房某送钱过来。过了一会，老婆带着儿子过来了，说在沙县小吃看见前几天打其的几个男子。其问老婆到底是不是他们，老婆就带着儿子去沙县小吃那儿确认是不是打其的几个人。其将前几天被打的事情告诉李某，说完后他也没有太大的反应。过了一会儿，老婆回来很确定地告诉其就是这几人。其当时想多叫几个人过来帮忙，就打电话给朋友张某，等了一会他没过来。其去饭店门口看了一下对方，这三名男子从沙县小吃里出来，往川香苑饭店所在的方向走，其回到饭店，从一个箱子里拿了一个空啤酒瓶出去，他们三人分开在撒尿，其先走近去看看到底谁打其的。其先看到微胖的穿厂服的人，觉得没什么印象。又走到一个瘦子面前，觉得挺像之前的那个喝多酒的瘦子，其又走到最远处那个胖子旁边，他正在汽车旁撒尿，朝其挥了一下手说“妈了个逼的，看什么东西”，听说话其就确认这人就是之前打其的人，其当时很气愤，右手拿着酒瓶朝他头部砸去，啤酒瓶砸到他头上后碎掉了，其右手仍抓着瓶子的瓶颈，胖子叫了一声，用拳头打其，另外两个男子听见声音，也都跑过来打其，其被他们三个人打，其手里还抓着半截啤酒瓶，当时胖子打得很厉害，其和胖子面对面打的，胖子朝其挥拳，其拿半截酒瓶朝他挥，其感觉手中的半截啤酒瓶挥到胖子胸部往上附近的位置有两下。其后，其听到酒瓶打人的声音，看到李某过来打那个瘦子，瘦子对李某说：“你打人了别跑”，瘦子和微胖的男子围着李某，李某跑了，当时其还在和胖子打，后来其感觉手上和瓶子上都有血，就停下来，双方都打110报警。后来胖子不知怎么倒下了，瘦子和微胖的人还在骂其，其让老婆报警，在现场等警察过来处理。
其拿的那个啤酒瓶砸到胖子头碎掉后，碎掉的半截酒瓶是锋利的锯齿状，被其右手拿着，左手护头朝胖子乱挥，手臂摆动着挥出去，挥了一两次，感觉都戳到人了，应该戳到胖子肩部附近，其主要是和胖子对打。
辨认笔录，证明鲍志宏辨认出被其用半截啤酒瓶戳伤的胖子即刘某乙，瘦子即史某，也是前几天醉酒挑事的男子，并辨认了双方打架的具体地点。
以上证据均经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，与本案相关联，且证据之间相互印证，具有证明效力，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人鲍志宏故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为构成故意伤害罪。案发后，鲍志宏明知他人报案而在现场等待，应当视为自动投案，鲍志宏归案后如实供述了主要犯罪事实，构成自首，依法可从轻处罚。被害人刘某乙在案发起因方面负有一定责任，对鲍志宏可酌情从轻处罚。
关于鲍志宏及其辩护人提出一审判决对鲍志宏定性不当，鲍志宏愿意进行分期民事赔偿，被害人对案件的发生有过错，鲍志宏系初犯，案发后自首，一审判决对鲍志宏量刑过重，请求二审法院改判的上诉理由和辩护意见，经查：证人黄某、房某、鲍某、史某等人的证言与上诉人鲍志宏在侦查期间的供述相互印证，足以证明鲍志宏因案发前数日无故遭到被害人刘某乙等人殴打后，为报复泄愤，于案发当日从饭店取啤酒瓶先击打刘某乙头部，引发双方互殴，后鲍志宏持半截碎啤酒瓶戳中刘某乙颈部，致刘某乙死亡的事实，故鲍志宏出于报复动机伤害他人的主观故意明显，其行为不构成防卫或避险过当，一审判决认定鲍志宏构成故意伤害罪定罪准确；被害人虽于案发前无故殴打鲍志宏，但并未造成严重后果，鲍志宏本可以采取报警等合法途径解决此事，但却在事隔多日后，为报复泄愤持啤酒瓶主动挑起打斗，继而与对方互殴，严重侵犯他人生命健康权，故被害人尽管在案件起因方面有一定责任，但并无刑法意义上的过错，一审判决对被害人在本案中的责任认定正确；二审期间上诉人虽表示了赔偿意愿，但未取得被害方谅解；上诉人系初犯并具有自首情节的情况经查属实，但一审判决综合考虑上诉人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对鲍志宏量刑正确。故上诉人和辩护人要求对上诉人鲍志宏再予从轻处罚的上诉理由和辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决对上诉人鲍志宏定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 叶 巍
代理审判员 胡 华
代理审判员 李肇星
二〇一六年七月五日
书 记 员 李伟威