山东省淄博市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）淄行终字第18号
上诉人（一审原告）：李士宏，男，1966年8月23日出生，汉族，农民。
委托代理人：唐明，山东多博仕律师事务所律师。
被告：沂源县人口和计划生育局。
法定代表人：耿益民，局长。
委托代理人：伊斌，山东民意律师事务所律师。
委托代理人：周明，沂源县人口和计划生育局工作人员。
上诉人李士宏因诉被上诉人沂源县人口和计划生育局（以下简称“沂源县计生局”）计划生育行政征收一案，不服山东省沂源县人民法院（2014）源行初字第18号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人李士宏的委托代理人唐明，被上诉人沂源县计生局的委托代理人伊斌、周明到庭参加诉讼。
一审法院查明：李士宏与闫相兰于1989年登记结婚，于1991年生育一男孩。2012年12月5日，李士宏与闫相兰登记离婚。2013年1月8日，闫相兰与河北省成安县的尚虎民登记结婚，2013年2月28日，闫相兰的户口因结婚由山东省沂源县燕崖镇红岭子村迁至河北省成安县，与户主关系为儿媳。2013年3月10日，闫相兰与尚虎民办理了第一个子女生育登记卡。2013年4月16日，闫相兰与尚虎民在河北省成安县人民法院调解离婚。2013年5月20日，闫相兰在沂源县中医医院生育一女孩闫茹钰。2013年6月20日，闫相兰向沂源县中医医院出具了办理《出生医学证明》单亲的书面声明，载明了其于“2012年8月19日怀孕”等内容。2013年6月21日出具了《出生医学证明》，载明了婴儿姓名闫茹钰、母亲姓名闫相兰等内容，父亲姓名一栏空白。2013年8月16日闫茹钰户口因出生落户至河北省成安县，与户主关系为孙女。2013年7月31日，沂源县计生局调取了闫相兰的调查笔录，闫相兰承认系在与李士宏婚姻关系存续期间怀孕的事实，但未讲明孩子的生父是谁。2013年8月8日，沂源县计生局立案受理，后进行了一系列取证工作。2014年4月22日，沂源县计生局向李士宏送达了社会抚养费征收告知书，并告知了陈述、申辩的权利。2014年4月30日，沂源县计生局向李士宏送达了社会抚养费征决字（2014）燕第7号社会抚养费征收决定书。举证期限内沂源县计生局未提交行政机关主要负责人或者分管负责人作出行政执法决定或者审查批准意见的相关证据，庭后沂源县计生局补交了作出行政决定前主要负责人同意的审批意见。
一审法院认为：本案主要有两个争议焦点：一是违法生育主体的认定问题，即沂源县计生局认定李士宏违法生育二胎是否合法；二是沂源县计生局作出行政行为前没有主要负责人或者分管负责人作出行政执法决定或者审查批准意见是否属于违反法定程序。关于焦点一，《中华人民共和国人口与计划生育法》和《山东省人口与计划生育条例》对生育二孩的条件及超生处罚作出了明确规定，但对社会抚养费征收对象即违法生育父母的认定、举证责任分配未作明确规定。行政诉讼证明标准应当介于刑事诉讼和民事诉讼之间，即在特定的条件下采取排除合理怀疑标准或者优势证明标准，一般情况下采用清楚而有说服力的证明标准。在行政诉讼中，行政机关对违法生育的父母子女的认定特别是父亲身份的认定，在没有科学的亲子医学鉴定结论的前提下，又鉴于当前亲子医学鉴定不宜强制的实际，结合清楚而有说服力的行政诉讼证明标准要求，按照当前一般社会常理和公序良俗，应当从以下几个方面衡量认定：一、出生医学证明是孩子出生时最直接最有说服力的证据，可依据其载明的父母身份认定孩子的父母；二、出生医学证明没有载明的，孩子出生时与其生母具备合法婚姻关系的人可认定为孩子的父亲；三、以上两种情况均不存在时，孩子生母受孕时与其具备合法婚姻关系的人可认定为孩子的父亲。当然，举证达到了以上程度，并不是说就可以准确无误的确定父母子女关系，但是可以认定行政机关的举证达到了清楚而有说服力的证明标准，完成了举证责任。闫茹钰出生医学证明载明的是单亲，其出生时闫相兰没有法律意义上的配偶，闫相兰受孕时与李士宏具备合法婚姻关系。结合以上分析，在李士宏没有提供足以反驳的相反证据情况下，沂源县计生局认定其为孩子父亲，认定其违法生育二孩，对其征收社会抚养费并无不当。关于焦点二，行政程序根据其性质可以分为外部程序和内部程序。一般情况下，外部程序在行政机关与行政相对人之间创设程序权利义务关系，影响相对人利益的可能性较大，被认定违反法定程序的可能性较大；内部程序主要用来规范行政机关的内部运作，不直接与相对人发生关系，一般不会影响相对人利益，不影响行政行为的对外效力，一般被认定为程序瑕疵。《山东省行政程序规定》第八十四条第一款规定：“行政执法决定由行政机关主要负责人或者分管负责人作出。”由此，本案沂源县计生局负责人在征收决定作出前应当进行审批或者决定。但是这一程序不在李士宏与沂源县计生局之间创设程序权利义务关系，不直接与李士宏发生关系，因而属于行政机关内部程序。庭后沂源县计生局补交了负责人同意的审批意见，当然超期提交证据不能采用，不能弥补沂源县计生局程序的不足，但是能够说明该程序问题不影响李士宏利益，不影响行政行为的对外效力。由此，该内部程序存在的问题应认定为程序瑕疵，不宜认定为违反法定程序，不应以此否定沂源县计生局行政行为的合法性。综上，沂源县计生局在违法事实认定方面，其举证程度达到了行政诉讼清楚而有说服力的证明标准要求，完成了法律意义上的举证责任。在李士宏没有足以反驳的相反证据的情况下，可以认定证据确凿。沂源县计生局依据《山东省人口与计划生育条例》第四十三条第二款的规定作出征收决定，适用法律正确，征收幅度和标准正确合法。沂源县计生局的行政行为存在程序瑕疵，虽然不足以认定违反法定程序并以此撤销其作出的行政行为，但也不宜作出维持判决，同时鉴于在认定事实方面，李士宏未提供足以反驳的相反证据否定沂源县计生局认定的事实并支持自己主张的实际情况，依法判决驳回李士宏的诉讼请求较为合适。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：驳回李士宏请求撤销沂源县计生局沂源县人口和计划生育局2014年4月29日作出的社会抚养费征决字（2014）燕第7号社会抚养费征收决定的诉讼请求。案件受理费50.00元，由李士宏负担。
宣判后，上诉人李士宏不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实不清，证据不足。一审认定上诉人违法生育主体缺乏事实依据，一审中，被上诉人沂源县计生局提供的证明其作出行政行为基本事实的证据，一审法院认为不能证明上诉人是本案所涉子女的亲生父亲，但一审法院却按照一般社会常理和公序良俗，通过推理认定上诉人违法生育二孩的事实，没有任何法律依据。2、上诉人与闫相兰离婚后，闫相兰与他人结婚并办理了二孩生育证，闫相兰生育二孩属合法生育；闫相兰于2013年5月20日所生育二胎女孩的行为发生在与他人婚姻关系存续期间，与上诉人无关。在未对闫相兰生育二胎女孩进行亲子鉴定的情况下，一审判决凭借主观臆断认定闫相兰于2013年5月20日所生育二胎女孩是上诉人之女，明显缺乏事实依据。3、被上诉人的行政行为存在明显的程序瑕疵，一审对被上诉人作出的行政行为违反法定程序未予认定。因此，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
沂源县计生局答辩称：1、被上诉人的行政行为认定事实清楚，证据确凿充分。2012年12月5日，上诉人李士宏与闫相兰协议离婚，但二人离婚之前，闫相兰已经怀孕，而本案涉及的违法生育的二孩是在上诉人与闫相兰婚姻关系存续期间怀孕的，应当是其婚姻关系存续期间违法行为的续延，只要在婚姻存续期间违法生育二孩的，均属于征收社会抚养费的范畴，而上诉人上诉所称的亲子鉴定并不是认定是否违法生育二孩的法定证据，且被上诉人也没有法定权利对上诉人进行亲子鉴定。2013年1月8日闫相兰到外省与他人登记结婚，于2013年3月10日与他人取得一孩证后，又于2013年4月16日闪电离婚。以上行为明显不符合常理。因此，上诉人与闫相兰协议离婚前，闫相兰已经怀孕，闫相兰于2013年5月20日生育二胎女孩的行为是其与李士宏婚姻存续期间违法生育行为的持续，是故意规避计划生育政策及法律的违法行为。一审法院认定事实清楚。2、被上诉人行政行为程序合法。被上诉人的行政行为严格履行了法定行政程序。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院认为：一审判决对被上诉人沂源县计生局对上诉人李士宏因违法生育进行行政征收的事实认定不清，本案应发回重审。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销山东省沂源县人民法院（2014）源行初字第18号行政判决；
二、发回山东省沂源县人民法院重审。
审 判 长 房 鹏
审 判 员 信德峰
代理审判员 陈 磊
二〇一五年四月八日
书 记 员 冯 媛