江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0232号
上诉人（原审被告）徐善和，南通润洋置业有限公司法定代表人。
委托代理人杨文惠，江苏海陵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴广汉，私营业主。
委托代理人陆新华，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。
原审被告徐天山，南通山冉建设工程有限公司法定代表人。
委托代理人杜宏进。
上诉人徐善和因与被上诉人吴广汉、原审被告徐天山民间借贷纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人徐善和的委托代理人杨文惠，被上诉人吴广汉的委托代理人陆新华、原审被告徐天山的委托代理人杜宏进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年10月15日，发包人河北凰家房地产开发有限公司与承包人南通山冉建设工程有限公司（以下简称山冉公司）签订了《河北省建设工程施工合同》，河北凰家房地产开发有限公司将阳光巴里岛一期工程Ⅱ标段发包给山冉公司施工。徐天山为山冉公司的法定代表人。2009年10月10日，徐天山与吴广汉签订《借款协议》，该协议载明，徐天山因承建河北凰家房地产开发有限公司开发的阳光巴厘岛1#、10#、11#楼及相关地下车库项目的需要向吴广汉借款。双方约定，徐天山向吴广汉借款400万元，徐天山于2010年5月31日前归还100万元，2010年9月8日前归还300万元，如逾期还款，徐天山自愿按每100万元逾期一天处罚1万元的违约金，并按逾期总时日累计给付违约金。徐善和作为担保人在《借款协议》上签名。同日，徐天山向吴广汉出具了《承诺书》两份，其承诺自借款人出借之日起的次月同日前给付当月利息，后每月按此类推，按2.5%月利息为10万元，如逾期每天自愿付违约金，每日一万元，以日累结。2009年10月14日，吴广汉通过银行汇付给徐天山375万元。同日，徐天山收到吴广汉借款375万元后向吴广汉出具了《借条》，载明收到吴广汉400万元，其中汇款375万元，现金25万元。庭审中，徐天山与吴广汉确认该现金25万元是先行支付的利息，吴广汉并未将该现金25万元交付给徐天山。同日，徐天山还向吴广汉出具了�承诺书》，承诺按期还款，如不能按期归还，除按约定（月）贷款利率的4倍支付利息，还愿支付4万元／天的违约金和承担出借人或其委托人因催讨此款所产生的一切费用开支（上门误工费、交通费、律师费、诉讼费以及催讨过程中产生的其它费用，其中律师费为借款标的额的2%）。2010年3月31日、4月1日徐天山各归还50万元，合计100万元，双方一致意见冲抵借款本金。2010年9月26日，徐天山向吴广汉出具《承诺书》称，其借款已还100万元，还欠300万元，原约定2010年9月8日前归还，现因本人工程需要延长借款时间，推迟至2011年9月8日前归还，如拖延还款，其自愿每天支付违约金5万元，以日累结。徐善和作为其担保人在《承诺书》上签名，但未履行。2011年9月21日，徐天山又向吴广汉出具了《还款计划》，其保证于2011年10月起至2012年1月每月还款75万元，徐善和作为担�人在该《还款计划》上签名，但未履行。2012年3月21日，徐天山又向吴广汉出具《承诺》，保证于2012年6月18日前还款150万元，余款在同年9月18日前还清，徐善和作为担保人在该《承诺》上签名，但未履行。2012年7月31日，徐天山再向吴广汉出具《承诺》，保证于2012年10月30日前还款本金200万元，剩余的本金100万元及截止2012年7月30日的利息107.5万元，保证于2013年1月30日前还清，徐善和作为担保人在《承诺》上签名，但未履行。
另查明，徐天山分别于2010年5月13日、11月15日、12月13日各归还利息7.5万元、于2011年9月24日归还利息25万元，合计支付利息47.5万元。
还查明，吴广汉就本案诉讼委托律师代理支付律师费8万元。
2013年9月13日，吴广汉向原审法院提起本案诉讼，请求：1、徐天山偿还吴广汉借款本金300万元，支付利息207.25万元及违约金300万�（暂计算至起诉之日），并承担律师费8万元，以上合计815.25万元。2、徐天山按月利率2.5%支付自起诉之日起至判决之日止的利息。3、徐天山按月利率2.5%支付判决之日起至实际给付之日止的利息；4、徐善和对徐天山上述债务承担连带给付责任；5、由徐天山、徐善和承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：关于本案借款人是徐天山个人还是山冉公司的问题。本案《借款协议》所列借款人是徐天山，借款也是汇入徐天山的个人银行卡账户，也没有证据证明是山冉公司还款；虽然山冉公司在《借款协议》上被列为担保方，但并没有列为借款人，徐天山作为山冉公司法定代表人，其并未以公司名义借款，故山冉公司不是本案借款人。至于《借款协议》上写明徐天山借款的用途，不影响借款人的认定。综上，原审法院认定本案借款人为徐天山。
关于本案借款本金数额应当如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本案《借款协议》、2009年10月10日《承诺书》以及《借条》中均载明借款数额为400万元，但是实际交付的金额为375万元，另现金25万元作为利息预先从借款400万元扣除，按照上述规定，应认定按照实际借款数额375万元作为本案借款本金数额，徐天山应按此本金数额归还借款本息。徐天山已还款两笔50万元合计100万元冲抵其借款本金375万元，尚欠本金275万元。
关于本案借款利息和违约金应当如何计算的问题。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各�人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超过此限度的，超过部分的利息不予保护。”（1）借期内利息。本案《借款协议》中虽然没有约定借期内需要支付利息。但是2009年10月14日实际借款时扣取了利息，徐天山在2009年10月10日《承诺书》中亦承诺按2.5%月息按月给付利息，即徐天山认可借期内需要支付利息，故可以按照徐天山承诺的月息给付利息。但是徐天山承诺的利率标准超过了中国人民银行同期同类贷款基准利率（以2009年10月14日交付款项时的中国人民银行同期同档贷款基准利率为标准）的四倍，因此对于超过部分的利息不应支持。（2）借期外的利息（逾期利息）和违约金。《借款协议》约定，徐天山如逾期还款，自愿按每100万元逾期一天处罚1万元的违约金，徐天山在2009年10月10日《承诺书》中亦作如此承诺，其在2009年10月14日《承诺书》中承诺，如不能按期归还，其除按约定（月）贷款利率的4倍支付利息，还愿支付4万元／天的违约金，其在2010年9月26日《承诺书》中承诺如拖延还款，自愿每天支付违约金5万元。可见，借款双方不仅约定了违约金，徐天山还承诺按2.5%月息的4倍支付利息。原审法院认为，为防止借贷双方规避法律，以违约金的方式获取高息，对借款合同当事人既约定借款利息又约定违约金的，参照上述意见的规定，对于根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定调整后的违约金与利息之和超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息，不予保护。无论是《借款协议》约定的违约金，还是徐天山承诺的违约金和逾期利息均已经超过了此限，故逾期利息和违约金应按照中国人民银行同期同类贷款基准�率的4倍计算。对于借期内的利息，以及借期外的利息和违约金，均应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算。徐天山已归还四笔合计47.5万元双方明确冲抵利息，应依此意思冲抵。
关于徐天山应如何负担律师费的问题。2009年10月14日徐天山在向吴广汉出具的《承诺书》中承诺如不能按期归还，还愿承担出借人因催讨此款所产生的律师费，律师费为借款标的额的2%。因此，徐天山应当支付律师费。吴广汉支付的律师费为8万元未超过规定的收费标准，应予认定。由于吴广汉支付的律师费为8万元没有超过双方约定的标准，也没有超过其获得支持的部分按照规定计算的律师费收费标准，故8万元律师费均应由徐天山负担。
关于徐善和是否应承担保证责任，如承担，其保证范围是否包括律师费的问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规�：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案中，《借款协议》的内容没有约定保证方式，也没有约定保证期间，�善和应承担连带保证责任，保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月。2009年10月10日《借款协议》约定借款分期归还，2010年5月31日前归还100万元，2010年9月8日归还300万元。2010年9月26日徐天山在其《承诺书》中将尚未归还的款项推迟到2011年9月8日。2011年9月21日徐天山订立《还款计划》，从2011年10月至2012年1月每月还款75万元。2012年3月21日徐天山在其《承诺》中将还款推迟到2012年6月18日和9月18日。2012年7月31日徐天山在其《承诺》中将还款推迟到2012年10月30日和2013年1月30日。徐善和均在上述《承诺（书）》和《还款计划》上担保人一栏签名。以上事实可以证明在合同约定的还款期限到期后，吴广汉数次向徐天山和徐善和进行了催要借款。徐天山出具《承诺（书）》和《还款计划》以及徐善和在担保人一栏签名的目的不是为了要与吴广汉达成新的协议变更主合同即《�款协议》约定的借款期限和数额，而是因为吴广汉催促还款，才出具《承诺（书）》和《还款计划》。徐天山与徐善和单方出具的承诺和还款计划，仅是徐天山和徐善和的单方承诺，不是对原《借款协议》的变更。因此，在《借款协议》约定还款期限到期后，徐善和在2010年9月26日《承诺书》上担保人一栏签名，可以说明吴广汉要求徐善和承担保证责任，此时并未超过法定的六个月的保证期间，此后开始计算保证合同的诉讼时效，在此之后，徐善和又数次在诉讼时效内在《承诺》或者《还款计划》上担保人一栏签名，均引起诉讼时效的中断，至吴广汉2013年9月13日起诉没有超过诉讼时效，故徐善和应当承担担保责任。徐善和认为吴广汉未在徐天山最后一次承诺还款并由其担保的还款日即2013年1月30日届满之日起六个月内要求其承担保证责任，因此其应免除保证责任，不能成立。
关于徐善和是否应承担律师费的问题。2009年10月14日徐天山在《承诺书》上表示其愿意支付律师费，但担保人徐善和没有签名担保，故徐善和并没有对吴广汉实现债权的律师费提供担保。因此，徐善和不应当对律师费用负连带责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、徐天山归还吴广汉275万元借款本金；二、徐天山应将下列利息总和（自2009年10月14日起至2010年3月31日止，以50万元借款本金，按照中国人民银行同期�类贷款基准利率的4倍计算的利息；自2009年10月14日起至2010年4月1日止，以50万元为借款本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算的利息；自2009年10月14日起至本判决确定的给付之日止，以275万元为借款本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算的利息），扣除已归还的利息47.5万元，给付吴广汉；三、徐天山给付吴广汉律师费8万元；四、徐善和对上述第一、二项承担连带责任；五、驳回吴广汉的其他诉讼请求。一审案件受理费87020元，由徐天山和徐善和共同负担57390元，徐天山单独负担1800元，其余由吴广汉自负。
徐善和不服原审判决，向本院提起上诉称：2011年9月21日之前徐善和担保的协议中没有提及借款利息，只提及借款本金和违约金，徐善和只需要对借款本金和违约金进行担保。而2012年3月21日徐善和签名担保的承诺书中提�了借款利息，由于前后担保范围发生了变化，所以从2012年3月21日开始即发生了新的担保关系。徐善和担保责任期间应依据2012年3月21日的承诺书为准。由于2012年3月21日承诺书中确定的还款期限，在2012年7月31日的承诺书中变更为了2013年1月30日，故徐善和的保证期间应为2013年1月31日-2013年7月30日。吴广汉未在2013年1月31日-2013年7月30日期间向徐善和主张担保责任，直至2013年9月13日才提起诉讼主张权利，故徐善和应免除担保责任。请求撤销原判，改判驳回吴广汉对徐善和的诉讼请求；二审案件受理费由吴广汉承担。
被上诉人吴广汉答辩称：2009年10月10日《借款协议》签订后的若干份《承诺书》、《还款协议书》，是徐天山和徐善和在无法还清全部借款、吴广汉催要的情况下，徐天山和徐善和对如何还款所作的承诺，吴广汉已经在《借款协议》确定的还款期限2010年9月8日后及时向徐天山和徐善和催促还款，徐善和并在2010年9月26日的《承诺书》上担保人一栏签名。吴广汉已经在法定期限内向徐善和主张了权利，吴广汉要求徐善和承担保证责任并未超过法定保证期间。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。请求驳回徐善和上诉，维持原判。
原审被告徐天山二审庭审中表示其同意徐善和的上诉意见。
本院二审对原审查明的事实予以确认。
经各方当事人确认，二审争议焦点为：吴广汉要求徐善和承担保证责任是否超过保证期间。
本院认为：《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，2009年10月10日《借款协议》约定借款分期归还，2010年5月31日前归还100万元，2010年9月8日归还300万元。借款期限届满后，2010年9月26日徐天山出具《承诺书》，明确将2009年10月10日借吴广汉人民币400万元中尚欠的300万元推迟至2011年9月8日前归还，若拖延还款，�天支付违约金伍万元，以日累结。徐善和在该《承诺书》担保人一栏签名。2011年9月21日徐天山订立《还款计划》，计划从2011年10月起至2012年1月每月还款75万元。徐善和在该《还款计划》担保人一栏签名。2012年3月21日徐天山又出具《承诺》，明确2009年10月10日借吴广汉人民币400万元中尚欠的300万元虽几经承诺保证和还款计划，但仍未能还款，故再次承诺于2012年6月18日前还150万元，余款保证于2012年9月18日前还清借款、利息及承诺的违约责任。徐善和在该《承诺》担保人一栏签名。2012年7月31日徐天山又出具《承诺》，明确2009年10月10日借吴广汉人民币400万元中尚欠的300万元已两次推迟还款时间，并也承诺支付违约金，至今未能还款。现再次承诺，保证于2012年10月30日前还款200万元本金，截止2012年7月30日的利息107.5万元，保证于2013年1月30日前还清本金100万元及利息107.5�元，到期保证按期还本付息。徐善和在该《承诺担保人一栏签名。从上述一系列《承诺（书）》和《还款计划》的内容可以看出，在《借款协议》约定的还款期限到期后，吴广汉数次向徐天山和徐善和进行了催要借款，徐天山和徐善和数次向吴广汉承诺如何还款。《借款协议》约定最迟还款日为2010年9月8日，没有约定保证期间，按照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，保证期间是主债务履行期满之日起6个月。徐善和在2010年9月26日徐天山出具的《承诺书》上签名担保，吴广汉已经在还款日即2010年9月8日届满之日起六个月内要求徐善和承担保证责任，徐善和也同意履行担保义务，依法引起诉讼时效的中断。在此之后，徐善和又数次在诉讼时效内在《承诺》或者《还款计划》上担保人一栏签名，均引起诉讼时效的中断。综上，吴广汉于2013年9月13日起诉没有超过诉讼时效，徐善和应当承担保证责任。
二审中徐善和提出，2012年3月21日徐善和签名担保的《承诺》中提及了借款利息，而徐善和此前的担保范围仅为借款本金和违约金，自2012年3月21日起担保范围发生了变化，应视为发生了新的担保关系。本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，2009年10月10日《借款协议》并未对徐善和担保范围作出明确约定，徐善和担保范围应依法定。借款届满后徐善和在徐天山的承诺和还款计划上签字，均属单方承诺，并不构成对担保范围的变更。徐善和二审提出的因担保范围发生变化，故应视为发生新的担保关系�理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。徐善和的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费87020元，由上诉人徐善和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蔚
代理审判员 施建红
代理审判员 丁晓苏
二〇一四年九月四日
书 记 员 张敏慧