内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终1032号
上诉人(原审原告):李明堂，男，汉族，住内蒙古自治区牙克石市。
委托诉讼代理人：芦艳蓉，内蒙古乌恩律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：北京东方富力建筑安装工程有限公司，住所地北京市房山区燕山岗北路2号。
法定代表人：张满，经理。
委托诉讼代理人：韩福俊，男，该公司工程部副部长。
原审被告:韩福俊，男，汉族，住内蒙古自治区丰镇市。
委托诉讼代理人：刘涛，内蒙古君海律师事务所律师。
原审被告：刘彦亮，男，其他身份信息不详。
原审被告：中国铁建电气化局集团有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号崇新大厦1号楼108A8房间。
法定代表人：郑斌，董事长。
原审被告：中铁建电气化局集团第四工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路728号。
法定代表人：马金生，总经理。
以上二原审被告共同委托诉讼代理人：张云川，男，中铁建电气化局集团第四工程有限公司滨洲电气化铁路改造工程项目经理部经理。
上诉人李明堂因与被上诉人北京东方富力建筑安装工程有限公司（以下简称富力公司）、原审被告韩福俊、刘彦亮、中国铁建电气化局集团有限公司（以下简称电气化局）、中铁建电气化局集团第四工程有限公司（以下简称第四工程公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2016）内0782民初1742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
李明堂上诉请求：1.改判增加护理费10890.24元、营养费9000元、鉴定费2760元，不扣除韩福俊给付的18000元工资；2.富力公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定的护理期限并非只指住院期间的护理，应该到受害人恢复生活自理能力时止。鉴定意见书中护理时限为120天，李明堂住院期间是富力公司派人护理，扣除住院的24天，应当支持96天的护理费。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条和《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，受害人需要补充必要的营养物质，以提高治疗质量或者加速康复。鉴定意见书确定李明堂的营养时限为90天，应当支持90天的营养费。三、一审法院不应当将已给付的34000元全部扣除，其中的18000元是李明堂受伤前应得的工资而非赔偿款。
富力公司辩称，一、工人刘某从2015年9月开始护理李明堂，共护理了近两个月，富力公司按照每天150元给刘某发放工资，相当于支付了护理费。富力公司同意再给付李明堂51天的护理费。二、富力公司按照2015年10月28日签订的协议，支付了李明堂从开始工作到出院后的四个月的工资共计18000元。
韩福俊述称，一、2015年10月28日签订的协议书中所约定的18000元，是富力公司补偿的误工费，不是支付给李明堂的工资。一审判决认定李明堂要求劳务费的主张属于另案案由，应当另行起诉，符合法律规定。二、李明堂的长期医嘱中明确为普食，出院证明中也没有要求护理的内容，鉴定结论与客观事实相矛盾，一审判决确认不支付护理费正确。请求二审法院依法驳回李明堂的上诉请求。
刘彦亮未提交书面答辩意见。
电气化局、第四工程公司述称，同意一审判决，愿意配合执行法院的生效判决。
李明堂向一审法院起诉请求：1.撤销2015年10月28日协议书中的民事赔偿部分；2.判令电气化局、第四工程公司、韩福俊、刘彦亮连带赔偿医疗费439.50元、护理费13612.82元、误工费34032元、伙食补助费2400元、营养费9000元、交通费80元、残疾赔偿金61188元、鉴定费2760元、精神损害抚慰金5000元，合计128512.32元；3、判令电气化局、第四工程公司、韩福俊、刘彦亮承担本案诉讼费。
一审法院未对查明事实进行陈述。一审法院认为，电气化局与第四工程公司签订工程施工合同，将滨州铁路电气化改造部分工程承包给第四工程公司。第四工程公司具有施工资质，在李明堂受伤事故中，电气化局没有过错，不承担赔偿责任。第四工程公司与富力公司签订劳务分包合同，将免渡河段劳务承包给具有施工资质的富力公司。双方约定，在施工过程中发生事故造成损害的，由富力公司承担赔偿责任，因此第四工程公司在本案中不承担赔偿责任。富力公司派遣工程部副部长韩福俊负责整个施工，在施工过程中全权处理工程现场及施工管理的一切事务，刘彦亮系韩福俊雇佣的工地负责人，雇佣李明堂为富力公司提供劳务，是履行职务行为。李明堂在提供劳务过程中，因地沟塌陷被砸伤，系施工方未尽到安全注意义务所致，李明堂自身并无过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、第三十五条的规定，由富力公司承担赔偿责任，韩福俊、刘彦亮在本案中不承担赔偿责任。关于李明堂的诉讼请求：医疗检查费439.50元，扣除其计算的病例复印费26元，剩余413.50元，符合法律规定，予以保护；护理费13612.82元，李明堂住院24天，出院医嘱并未记载出院后仍需陪护人员，其鉴定护理时间无法律依据，对其鉴定的护理时间120天不予采信；李明堂住院期间，系韩福俊派人护理，对该费用不予保护；误工费34032元，李明堂误工时间为300天，其无固定工作，按居民服务业标准计算为113.44元∕天×300天=34032元，符合法律规定，予以保护；伙食补助费2400元，符合法律规定，予以保护；营养费9000元，长期医嘱记载普食，出院医嘱无关于加强营养的记载，其鉴定的营养时间无法律依据，不予采信，对该费用不予保护；交通费80元、复印费36元，对方认可，予以保护；残疾赔偿金61188元，李明堂构成10级伤残，计算数额无误，予以保护；鉴定费2750元，其中伤残等级鉴定800元及误工时间鉴定650元，予以保护；护理时间及营养时间鉴定各650元不予保护；精神损害赔偿金5000元，李明堂构成10级伤残，精神损害赔偿金应为3000元，超出的部分不予保护，李明堂的合理损失合计102599.50元。判决：一、北京东方富力建筑安装工程有限公司赔偿李明堂医疗检查费413.50元、误工费34032元、伙食补助费2400元、交通费80元、复印费36元、鉴定费1450元、残疾赔偿金61188元、精神损害赔偿金3000元，合计102599.50元，扣除韩福俊已经给付的34000元，尚应给付68599.50元，该款项于本判决生效之日起十日内给付；二、中国铁建电气化局集团有限公司、中铁建电气化局集团第四工程有限公司、韩福俊、刘彦亮在本案中不承担赔偿责任；三、驳回李明堂其它诉讼请求。
本院二审中，当事人没有提交新证据。对一、二审争议的事实，本院认定如下：第四工程公司系电气化局下属子公司，具有法人资格。第四工程公司负责滨洲铁路电气化改造工程项目，其与富力公司签订了劳务分包合同，将滨洲铁路电气化改造工程三根河至海拉尔段四电系统集成劳务服务房建FJ-01标段项目分包给富力公司。富力公司工程部副部长韩福俊为本标段的现场负责人，韩福俊将土建部分工程分包给刘彦亮，李明堂系刘彦亮雇佣的工人。李明堂于2015年5月17日开始在工地上打小工，每天工资150元。2015年8月7日，李明堂在清理地沟时，因地沟塌陷而被砸伤，被送至内蒙古林业总医院治疗，经诊断为右股骨干骨折、左胫骨平台骨折，共住院治疗24天。住院期间，韩福俊派人进行护理。2015年8月31日，李明堂出院后，由其工友刘某进行护理，护理费由富力公司支付。对于刘某的护理期限，双方说法不一，李明堂称刘某护理了一个多月，富力公司称刘某护理了将近两个月。2015年10月28日，刘彦亮与李明堂签订协议书，内容为：”李明堂因工作造成自伤一事，经甲乙双方商讨达成协议一次性解决。除住院花费之外另补李明堂四个月的工资18000元，生活费12000元，护理费3000元，医药费1000元，一次性付给李明堂34000元。如以后发生其他病变及其他事情与甲方没有任何关系，甲方也概不负责，甲方不承担任何法律责任及经济损失。...甲方：刘彦亮，乙方：李明堂，见证人：刘某。”李明堂认可收到协议书中的34000元。2016年6月3日，李明堂委托呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所对其伤残程度及误工、护理、营养时限进行鉴定。该司法鉴定所于2016年6月12日作出鉴定意见书，评定李明堂伤残等级为10级，误工时限300天，护理时限120天，营养时限90天。二审审理中，李明堂表示放弃第一项诉讼请求，即请求撤销2015年10月28日协议书中的民事赔偿部分。
本院认为，虽然李明堂系刘彦亮直接雇佣，但因刘彦亮并无劳务分包资质，所以根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，富力公司应当承担用工主体责任，一审法院判令富力公司承担雇主责任正确，本院予以维护。
本案二审争议焦点有两个：其一，富力公司是否应当赔偿李明堂护理费和营养费；其二，富力公司已经支付给李明堂的18000元工资是否应当从赔偿总额中予以扣除。
针对争议焦点一，呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见书，评定李明堂伤残等级为10级，护理时限120天，营养时限90天。虽然该鉴定意见书是李明堂单方委托所作，但富力公司并没有申请重新鉴定，也未提供相反证据予以反驳，故本院对该鉴定意见书予以采纳，鉴定费2760元应当由富力公司承担。李明堂住院24天，韩福俊派人进行护理，故应当扣除该时间段的护理费。李明堂出院后曾由刘某进行护理，富力公司主张其支付给刘某护理费，应当对刘某的护理期限负有举证责任，但未能提供证据加以证明，故本院采信李明堂自认的刘某护理一个多月的说法，酌定扣除45天的护理费。富力公司还应当支付李明堂护理费（120天-24天-45天）×113.44元/天=5785.44元。另外，鉴定意见书载明营养时限为90天，富力公司应当支付李明堂营养费90天×100元/天=9000元。一审法院以出院医嘱未记载需陪护和加强营养为由，对鉴定意见书中的护理时限、营养时限不予采信，不符合李明堂双腿骨折，需要他人护理以及营养膳食的实际情况，属于认定事实有误，本院予以纠正。
关于争议焦点二，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，李明堂起诉请求富力公司赔偿其因伤残所受到的损失，而富力公司认可2015年10月28日协议书中的18000元是支付给李明堂的工资，故该18000元不属于赔偿款，不应从赔偿总额中扣除。一审法院认定事实错误，应予纠正。
综上所述，李明堂的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区牙克石市人民法院（2016）内0782民初1742号民事判决第二项，即”中国铁建电气化局集团有限公司、中铁建电气化局集团第四工程有限公司、韩福俊、刘彦亮在本案中不承担赔偿责任”；
二、变更内蒙古自治区牙克石市人民法院（2016）内0782民初1742号民事判决第一项即”北京东方富力建筑安装工程有限公司赔偿李明堂医疗检查费413.50元、误工费34032元、伙食补助费2400元、交通费80元、复印费36元、鉴定费1450元、残疾赔偿金61188元、精神损害赔偿金3000元，合计102599.50元，扣除韩福俊已经给付的34000元，尚应给付68599.50元，该款项于本判决生效之日起十日内给付”，为”北京东方富力建筑安装工程有限公司赔偿李明堂医疗检查费413.50元、误工费34032元、伙食补助费2400元、交通费80元、复印费36元、鉴定费2760元、残疾赔偿金61188元、精神损害赔偿金3000元、护理费5785.44元、营养费9000元，合计118694.94元，扣除韩福俊已经给付的16000元，尚应给付102694.94元，该款项于本判决生效之日起十日内给付”；
三、驳回李明堂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2871元，由李明堂负担620元，由北京东方富力建筑安装工程有限公司负担2251元。二审案件受理费2871元，由李明堂负担300元，由北京东方富力建筑安装工程有限公司负担2571元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 然
审 判 员 王宝珍
代理审判员 蒋忠顺
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 范晨阳