贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（3013）黔六中民终字第569号
上诉人（原审被告）易永群。
被上诉人（原审原告）水城县邮政局。
上诉人易永群因与被上诉人水城县邮政局挂靠经营合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院作出的（2013）黔水民初字第00730号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审判决认定，2011年7月14日，原告水城县邮政局为被告易永群开通水城县邮政局纸厂乡缴费一站通代办话费业务，被告易永群以水城县邮政局的名义经营中国电信、中国联通、中国移动代收话费业务，水城县纸厂乡缴费一站通实际使用的缴费业务终端机构名称为董地邮政代办点，机构号为.....，使用时间为2011年7月14日至2012年9月30日。双方约定由原告按被告缴纳营业款的1.2%汇入原告帐户作为利润。2012年9月30日，原、被告双方终止履行该合同。2013年5月8日，原告以被告尚欠代收话费20516元拒不偿还为由诉至一审法院。庭审中，原、被告双方一致认可代办业务及被告已交付原告代收话费279066元的事实。另查明：经一审法院于2013年6月20日前往水城县纸厂乡易永群处调取其经营收费原始记录，被告易永群经营的水城县纸厂乡缴费一站通营业使用的计算机收费业务终端从2011年7月14日至2012年9月30日共计收取话费298196.49元。
一审判决认为，本案双方争议的焦点是被告是否尚有代收话费未向原告缴纳、原告的诉请应否支持。本案中，原、被告之间的挂靠经营行为系双方真实意思表示，内容未违反法律规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据一审法院依法调取被告在经营代办话费业务期间所使用的计算机及其收费业务终端原始记录，被告易永群于2011年7月14日至2012年9月30日经营水城县纸厂乡缴费一站通期间，共计收取话费为298196.49元。被告虽以调取证据的具体操作人员是原告方技术员对其真实性、合法性不予认可，但该取证行为是由法院依法主持原、被告双方在场的情况下进行，原告工作人员根据法院指示打开被告曾用于经营的计算机及其收费业务数据库进行查询，原告方技术员只是起到工具性作用，故对被告易永群于2011年7月14日至2012年9月30日经营水城县纸厂乡缴费一站通期间共计收取话费298196.49元的事实予以确认。关于被告认为原告改动过其计算机收费记录的主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，因被告未提供证据证明其主张，不予采信。根据原、被告双方均认可被告已交付原告代收话费279066元的事实，被告尚欠原告代收话费为298196.49元-279066元=19130.49元。故原告关于被告应偿还其代收话费20156元的主张，予以支持19130.49元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：由被告易永群向原告水城县邮政局返还代收话费人民币19130.49元，限于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费304元，因本案适用简易程序审理，减半收取152元，由被告易永群负担（原告已预交，由被告在判决生效后十日内返还给原告）。
宣判后，易永群不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，对本案依法改判，判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由是：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定从2011年7月14日至2012年9月30日共计收取话费298196.49元的认定是错误的，因为上诉人在向被上诉人挂靠经营期间实际收取的话费是27.8万元左右，而上诉人实际打款给被上诉人的金额为279066元，超额向被上诉人多打了一千元，因此一审法院认定事实是错误的。二、一审判决由上诉人向被上诉人返还19136.49元证据不足。一审法院据以定案的唯一证据是一审法院2013年6月20日在上诉人处调取的所谓“经营收费原始记录”，然而一审法院在调取该证据时严重违反了相关法定程序，因为在调取该证据时进行操作的人员是被上诉人的技术人员，就是说是被上诉人的技术人员对上诉人收电话费的电脑进行自始至终的操作，才得出一审法院所谓的“经营收费原始记录”，一审法院这一取证行为违反了我国对人民法院调查取证的相关规定，法院正确做法应当是委托与本案没有利害冲突的第三方技术人员进行操作才合理合法，因而由于本案有利害关系的被上诉人单位技术人员进行取证的具体操作既不合法也不合理，最为重要的是，上诉人进行收费的系统本身就在被上诉人单位，为被上诉人所掌控，为什么在被上诉人的系统方面都调不出来，反而要到上诉人家里去调取呢？所以，所谓的“经营收费原始记录”根本不能作为定案的依据。三、一审判决违反法定程序。首先违反调查取证程序，其次一审法院调取证据后，不依法组织双方当事人质证，而是单方面传唤上诉人一方询问意见，之后直接将该证据作为定案依据，违反了法定程序。综上所述，由于一审判决认定事实错误，适用法律错误，证据不足，且违反法定程序，导致其作出的一审判决书是错误的。
被上诉人水城县邮政局二审未作书面答辩。
二审中，上诉人易永群及被上诉人水城县邮政局均未向本院提交新证据。
本院经审理，对一审判决查明的事实除“原告以被告尚欠代收话费20516元拒不偿还为由诉至本院”中金额应更正为“20156元”外，对一审判决认定的其余事实本院予以确认。
本院认为，针对上诉人易永群的上诉请求，本案二审争议焦点主要是：1、一审法院取证及质证的程序是否违反法定程序？2、上诉人易永群2011年7月14日至2012年9月30日挂靠经营期间实际收取的话费是多少？
本案被上诉人水城县邮政局请求返还代收话费，主张易永群2011年7月14日至2012年9月30日期间代收话费是299216元，提交了“业务量相关报表”予以证实，上诉人易永群对此不认可，并提交了65张“邮政储蓄银行汇款票据”，证实此期间其共交付279066元，已经多付了1千余元，并不欠被上诉人代收话费。因上诉人及被上诉人对收取的话费金额存在争议，双方对对方出示的证据又均有异议，故一审法院当庭征求了双方当事人意见后，到易永群家，主持从易永群的电脑上调取了45张“总帐帐页”，该证据取证的全部过程是在人民法院的主持和监督下进行，数据是从易永群的电脑中调取打印出来的，当时上诉人易永群本人及被上诉人代理人均在现场进行监督，该证据调取后，上诉人易永群也在该45页“总帐帐页”上盖手印予以确认，该证据并不是被上诉人单方调取的。在调取了该证据后，一审法院于2013年7月19日分别组织上诉人及被上诉人进行了质证，有一审卷第120页至第122页的两份质证笔录为据，因此，上诉人主张一审法院程序违法的上诉请求没有证据证明，本院不予支持。
上述一审法院依法调取的证据，从证据效力看明显大于上诉人及被上诉人单方提交的证据，故该证据依法应予采信作为本案定案证据。该证据证实易永群2011年7月14日至2012年9月30日期间代收话费是298196.49元，扣减双方认可已经交付的279066元，尚欠19130.49元未交付，故一审法院判决由上诉人易永群返还尚未交付的话费并无不当。
综上所述，上诉人易永群的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费304元，由上诉人易永群负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗敏
代理审判员 杨梅
代理审判员 敖江
二〇一三年十月二十八日
书 记 员 刘恋