辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第1328号
上诉人（原审被告）大连鸿昌建筑工程有限公司，住所地普兰店市安波镇俭汤社区。
法定代表人郑仲春，该公司总经理。
委托代理人鲍鲜，辽宁青松律师事务所律师。
上诉人（原审被告）崔日富，男，无职业。
委托代理人崔娜（崔日富女儿），女，无职业。
被上诉人（原审原告）李士军，男，农民。
委托代理人党月领，北京市世纪（大连）律师事务所律师。
原审被告崔坤，男，无职业。
委托代理人崔娜，女，1971年2月10日出生，汉族，无职业，住址大连市甘井子区金三街**号3-1-3。
上诉人大连鸿昌建筑工程有限公司（以下简称“鸿昌公司”）、崔日富因建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院作出的（2014）旅民初字第525号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿昌公司的委托代理人鲍鲜、上诉人崔日富的委托代理人崔娜、被上诉人李士军的委托代理人党月领、原审被告崔坤及其委托代理人崔娜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李士军诉称，原、被告双方于2011年4月21日签订《建筑工程劳务分包合同》。合同约定，被告将位于旅顺开发区华通五期6号、18号、19号及G5号楼的所有脚手架工程承包给原告，工作期限为5个月，原告包工包料，按建筑面积计算费用，每平方米40元，同时约定，余款于2011年末付清。合同生效后，原告如约组织人员及脚手架设备进场施工，并按合同的约定如约完成所有的脚手架的施工任务，剩余136000元工程款被告至今未向原告支付。经原告多次催要，被告拒不支付剩余款项，现诉至法院，请求判令被告支付工程款及人工费136000元并承担本案诉讼费。
原审被告鸿昌公司辩称，原告所述事实不对。案涉工程是由鸿昌公司包给崔日富的，现在涉及到施工面积问题和对帐问题，也未结算。原告提供的欠条是崔坤写的，我公司不认可。而且崔坤打的欠条136000元是伙食费，不是工程款，该款项与我公司无关。故不同意原告的诉讼请求。
原审被告崔日富辩称，案涉工程并不仅是原告起诉的这些，还包括15、16、17号楼。15、16、17号三栋楼是脚手架人工费；6、18、19、G5号四栋楼是由原告包工包料。当时没有测绘面积，所以还没有对帐。欠条是崔坤打的，我们并不知道，也不认可，所以不同意原告的诉讼请求。
原审被告崔坤辩称，不同意原告的诉讼请求。《建筑工程劳务分包合同》是我签的，欠条也是我打的。这是预算工程款，还包括一部分伙食费。案涉工程是我父亲承包的，我只是在工地上负责一些小事。伙食费不是我们欠的，原告应该找二包去要伙食费。
大连市旅顺口区人民法院经审理查明，位于旅顺经济开发区华通和平海岸五期住宅小区建设工程由被告鸿昌公司承包。被告崔日富分包了上述工程中的6号、15号、16号、17号、18号、19号和G5号七栋楼房的建设工程。被告崔坤是崔日富的儿子，在案涉工地负责一些具体事务工作。2010年被告崔日富与原告李士军口头约定，崔日富将其承包的上述15号、16号、17号三栋楼房的外脚手架工程人工费部分分包给了原告，由原告组织人员进行施工，人工费为每平方米11元。口头协议达成后，原告依约进行了施工，被告崔日富支付了部分人工费。2011年4月21日，被告崔坤代表鸿昌公司与原告李士军签订了《建筑工程劳务分包合同》，合同加盖了被告鸿昌公司的公章，约定将上述6号、18号、19号、G5号楼的外脚手架工程分包给原告李士军，由李士军包工包料，按建筑面积计算工程款，每平方米40元；合同约定工期为5个月；工程款于2011年末付清。合同签订后，原告包工包料依约进行了施工，并于2011年全部施工完毕。合同履行过程中，被告崔日富向原告支付了部分款项后，还用一套房子抵顶了原告280000元的工程款。2012年6月7日，被告崔坤为原告出具欠条一张标有“今欠李士军工程款加伙食费总计叁拾玖万元整（390000元），39万元-28万元＋2.6万元税金＝13.6万元。崔坤还欠李士军13.6万元整”。后经原告索要未果，于2014年1月11日又找到崔坤让其重新打欠条，崔坤将上述欠条收回，重新为原告出具了一份欠条，内容为“欠华通五期E6#～19#、G5公建脚手架工程人工费壹拾叁万元正（136000元）。”崔坤在欠款人后面签名。经当庭核对，该欠条大写部分少写了陆仟元，双方均认可欠款大写部分应为拾叁万陆仟元整。
另查，被告鸿昌公司将其分包给被告崔日富的上述七栋楼的工程款至今尚未进行最后结算。
大连市旅顺口区人民法院认为，被告鸿昌公司将其承包的华通和平海岸五期商品房中的七栋楼房，分包给了被告崔日富，崔日富系案涉七栋楼的实际施工人。崔日富将这七栋楼中的部分楼的外脚手架工程人工部分分包给了原告李士军，双方构成了事实上的分包关系。被告崔坤代表被告鸿昌公司与原告李士军签订了《建筑工程劳务分包合同》，约定将几处楼的外脚手架工程以包工包料的方式分包给李士军，由原告李士军施工，则原告李士军与被告鸿昌公司亦构成分包关系。被告崔坤为原告出具的欠条能够证明尚欠原告李士军工程款136000元未付。对于该欠款，被告崔日富作为实际分包方应负担给付责任；被告崔坤以自己的名义立下欠据，同时考虑到被告崔日富、崔坤父子等是以家族式模式承包工程，故崔坤的行为应属于债务加入行为，亦应承担给付责任；被告鸿昌公司作为在合同上盖章确认的名义发包方应承担连带责任。崔坤提出其所出具的欠条还包括伙食费，应由二包给付的辩解意见，因其最后出具的欠条中只标明所欠款项为案涉脚手架工程人工费，属于对欠款性质的最后确认，况且，即使欠款性质不同也不影响承担还款责任。故对被告崔坤的该项辩解意见，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条第一款之规定，原审法院判决：一、被告崔日富、崔坤于判决生效之日起十日内给付原告李士军工程款136000元�二、被告大连鸿昌建筑工程有限公司承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3020元，其他诉讼费用50元，合计3070元，由被告崔日富负担（此款原告已预交，等执行时一并给付原告）。
宣判后，鸿昌公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回李士军的诉讼请求，鸿昌公司不承担欠伙食费责任。其主要上诉理由是：1.原审认定事实不清，证据不足。⑴从崔坤出具的前后两张欠条内容可以看出，39万元包含工程款和伙食费，崔坤于2014年1月重新出具的欠条，是针对此前其出具的欠条重新书写，所谓13.6万元应是扣除工程款后的伙食费。⑵既然崔坤陈述其出具的第二张欠条只是对第一张欠条进行了日期的改变，那么即应是�付伙食费13.6万元，现崔坤按照李士军的要求改写成人工费，是该二人恶意串通。⑶案涉李士军施工的脚手架工程没有最后结算，应根据已测绘的案涉房屋面积明细表所显示的房屋面积乘以单价进行结算。2.原审判决适用法律错误。李士军分包工程没有资质，根据相关法律规定，应认定李士军所签订的施工合同无效。3.原审判决判令鸿昌公司承担连带责任没有法律依据。我国相关法律规定了承担连带责任的各种情形，而对于工程款承担连带责任的情形并没有规定，故原审判决无法律依据。
崔日富亦提出上诉，请求撤销原判，依法改判。其主要上诉理由是：1.崔日富不认可崔坤出具的欠条，因崔坤不是工程负责人，崔日富也没有授权崔坤打条；且崔坤所出具的第二张欠条是在第一张的基础上所书写，但将包括伙食费、抵房税金在内的款项均写成工程款，是为了有利于�士军起诉。2.李士军所承包的脚手架工程并没有结算，双方应按照国家测绘部门出具的测绘面积实际结算工程款。3.关于李士军请求的13.6万元伙食费，崔日富没有吃李士军食堂的饭，且崔日富分包的活也没有伙食问题，所以不应承担此笔费用。
李士军表示服从原审法院判决。崔坤未提出上诉，但表示同意崔日富的上诉意见。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。还查明，二审庭审中，各方当事人对于大连友信房地产测绘有限公司对案涉7栋楼出具的测绘面积表示认可。其中旅顺开发区华通和平海岸五期E6#楼建筑面积1983.47平方米、18#楼建筑面积4820.72平方米、19#楼建筑面积1983.47平方米、G5#公建建筑面积817.02平方米、15#楼建筑面积2227.84平方米、16#楼建筑面积2227.84平方米、17#楼建筑面积4820.72平方米。经双方当事人对账，除以房抵顶的28万元工程款外，崔日富还向李士军支付工程款23万元现金。
本院所确认的上述事实，有建筑工程劳务分包合同、欠条、收据、房屋面积明细表等及当事人陈述笔录在案为凭，这些证据已经当庭质证和审查，可以采信。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，李士军虽没有施工脚手架工程的相关资质，但案�工程完工后，已实际交付使用，视为案涉工程已经验收合格，现李士军要求参照合同约定支付工程价款，应予支持。由于李士军所施工的案涉工程，没有进行结算，故应根据双方合同约定计算出李士军应得的款项。在李士军与鸿昌公司签订的《建筑工程劳务分包合同》中约定的结算方式是李士军包工包料，按照建筑面积计算工程款，单价为每平方米40元。现双方当事人对案涉工程的建筑面积均认可以大连友信房地产测绘有限公司作出的《房屋面积明细表》为准，经核算，6号、18号、19号、G5号楼的建筑面积总计为9604.68平方米，乘以单价40元，该四栋楼的价款应为384187.2元。由于崔日富此前还与李士军达成过口头协议，将位于旅顺经济开发区华通和平海岸五期住宅小区的15号、16号、17号楼的外脚手架工程人工费部分分包给李士军，单价为每平方米11元，上述三栋楼建筑�积总计为9276.4平方米，乘以单价11元，该三栋楼的脚手架人工费为102040.4元。故李士军所施工的七栋楼总价款应为486227.6元。因此前已抵给李士军一套房屋价值28万元，应从总工程款中核减，但李士军垫付的2.6万元税金应从房屋总价值中扣除。另外，崔日富已给付李士军现金23万元亦应从总工程款中核减，据此，尚欠李士军的工程款应为2227.6元。虽然鸿昌公司辩称其系与崔日富间形成的分包合同关系，但由于崔坤在与李士军签订《建筑工程劳务分包合同》时，已将鸿昌公司的印章加盖在该合同上，李士军作为合同的相对方，有理由相信该合同所涉的工程系鸿昌公司发包给其施工。另由于李士军此前施工的15号、16号、17号楼的脚手架人工费工程系与崔日富间达成的口头协议，而上述两份合同所涉七栋楼的已给付工程款无法具体区分到底是哪栋楼的款项，故对该七栋楼所�的全部工程款2227.6元，鸿昌公司均应承担给付责任。同理，崔日富不仅与李士军间达成过口头协议，且案涉的七栋楼均系其从鸿昌公司处承包，故崔日富亦应对上述欠款承担给付责任。
关于李士军诉求的13.6万元，因其提供的证据仅系崔坤出具的两张欠条，从第一张欠条所载明的内容可以看出，崔坤所承认的欠款数额39万元是包括伙食费在内的。且李士军亦认可第二张欠条是依据第一张欠条形成，只是书写时间有所变化。既如此，第二张欠条上，擅自将包括伙食费在内的欠款改为欠脚手架人工费，与事实不符。从李士军与鸿昌公司加盖印章的《建筑工程劳务分包合同》中，无法体现伙食费的承担问题，故不能要求鸿昌公司承担伙食费。李士军亦无法提供证据证明其与崔日富的口头约定中，涵盖伙食费承担的内容，故崔日富对此亦不应承担责任。至于崔坤，虽然其只是崔日富工地上的一名工作人员，但其同时亦是崔日富的儿子，崔坤的特殊身份决定了在崔日富承包的工程中，其具有一定的权利。既然其向李士军出具了欠款13.6万元的欠条，无论是否包含伙食费，因崔坤与李士军间关于工人的伙食费是如何约定的无法确认，现崔坤作为一名完全民事行为能力人，自动出具欠条表示其欠李士军13.6万元，其即应承担相应的民事责任。只是由于该13.6万元中已包含工程款2227.6元，因前文已论述了鸿昌公司、崔日富对上述工程款的给付责任，故在崔坤承担13.6万元责任中，如鸿昌公司、崔日富已给付上述工程款，崔坤不应重复承担该笔工程款的给付责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2014）旅民初字第525号民事判决第二项。
二�变更大连市旅顺口区人民法院（2014）旅民初字第525号民事判决第一项为“崔坤于本判决生效之日起十日内，给付李士军136000元”。
三、大连鸿昌建筑工程有限公司、崔日富于本判决生效之日起十日内，给付李士军工程款2227.6元（此款项已包含在上述136000元中，不能重复给付）。
四、驳回李士军其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3020元，其他诉讼费用50元，二审案件受理费3020元，合计6090元，由大连鸿昌建筑工程有限公司、崔日富各承担50元，崔坤承担5990元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 虹
审 判 员 侯学枝
代理审判员 刘冬艳
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 王 亮