福建省福州市晋安区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）闽0111行初39号
原告吴恭锋，男，1975年6月28日出生，汉族，住福建省连江县。
被告连江县安凯乡人民政府，住所地福建省连江县安凯乡。
法定代表人吴东厚，乡长。
委托代理人曾智敏，该乡政府工作人员。
委托代理人程琪，福建南剑律师事务所律师。
原告吴恭锋不服被告连江县安凯乡人民政府行政强制一案，于2017年3月21日向本院提起行政诉讼，本院于当日立案受理后，于2017年3月31日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年7月7日公开开庭审理了本案。原告吴恭锋，被告连江县安凯乡人民政府的委托代理人曾智敏、程琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告连江县安凯乡人民政府于2016年8月1日对原告吴恭锋在连江县安凯乡奇达村石狮墓溪所建设的围墙实施了强制拆除。
原告诉称，2016年8月1日，安凯乡副乡长林高峰带领着十几名人员，浩浩荡荡地对原告一块自留地的一米高围栏进行非法强拆。原告认为，一、被告实施的强拆行为无法律和事实依据。一米高的菜地围栏不能算是非法建筑物，不属于“两违”强拆范围。目前，我国法律上并没有“违章（法）建筑”的准确定义，一般是指违反《中华人民共和国土地管理法》（以下简称“《土地管理法》”）、《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称“《城乡规划法》”）等相关法律法规的规定而建造的建筑物和其他构筑物。所以，即使一米高的菜地围栏属违章（法）建筑也必须经过相关部门的认定，而认定的主体和法律依据，以及实施行政强制的程序都是有法律规定的。实践中，只有规划部门有权认定违章建筑，认定为违章建筑的，城管部门或综合执法部门才可以对违章建筑作出责令拆除的行政处罚。二、被告强拆行为超越职权。即使是违章建筑，被告也应该依法行政，拆除的主管部门应该是城市规划部门而不是乡镇政府。根据《城乡规划法》的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据《福建省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第六十七条的规定，未取得建设工程规划许可证进行建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款；造成他人损失的，应当赔偿损失。可见，责令限期拆除而当事人逾期不拆除，以及县级以上地方人民政府责成有关部门拆除，是强制拆除城镇违法建筑的两个前提条件。且依据有关法律，只有规划行政主管部门才有权查处违法建设，被告作为乡一级政府不具有法律授权，直接拆违属于主体违法，即使是发布所谓具有强制执行效力的通告或通知也是属于超越法律权限的违法行为。三、被告强拆行政行为程序违法。被告未履行询问、勘验、调取规划许可资料等调查取证工作，未作出事先告知书，告知原告相关的事实、理由和依据，以及所享有的陈述申辩权利、救济途径，强制拆除前未进行公告，程序违法。依据《城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，被告对规划区内违规建设的房屋有权按照法定程序予以强制拆除。而被告在拆违前未向原告作出“责令停止建设、限期改正”，就直接实施强制拆除行为，违反法定程序。根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称“《行政强制法》”）第三十六条“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”的规定，当行政机关即将作出对原告不利的决定时，应当听取原告的意见，允许原告辩解和反驳，而不能单方面认定事实，剥夺原告的辩护权利。据此，被告的行政强制执行行为并未听取原告的陈述和申辩，明显不利于公正、正确处理本案，不利于保证原告的合法权益，并严重违反《行政强制法》第十八条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条的规定，程序严重违法。另外，被告提交的投诉登记表、黄益文的询问笔录都不是2016年8月1日制作的，原告有黄益文的录音为证。被告未向原告送达连安政拆（2016）006号《责令拆除通知书》（以下简称“2016-6号拆除通知”），也没有送给土地管理员黄益文。综上，被告强拆行政行为无法律和事实依据，程序严重违法，给原告造成极大损失，请求法院依法确认被告强拆原告一米高菜地围栏的行政行为违法。
原告向本院提交如下证据：1、照片两张，证明拆除前后情况。2、信访事项受理情况告知单，3、信访事项处理答复意见书，证2-3证明原告向乡政府信访，乡政府对信访事项作出了答复。4、录音光盘及文字记录，证明黄益文的询问笔录不是2016年8月1日制作的。
被告辩称，2016年8月1日上午，奇达村群众吴克棋等人来到被告处举报，原告利用周末时间在村口路旁平整土地、砌砖围墙，强行占用土地。被告接到投诉后，迅速组织村建、土地部门工作人员并通知奇达村干部到现场查看，发现在奇达村口的主干道旁（正在修建的滨海通道边）、临时骨灰临时安置点前的公共场地约有160平方米的土地表层刚刚被填方、平整夯实，并用水泥砖砌起约一米高的围墙。原告平整土地、建设围墙的行为，违反了《土地管理法》、《城乡规划法》规定，根据《连江县“两违”认定标准及分类处置意见》（连政办[2015]204号）的规定，属于“两违”建筑物。原告利用违法占用土地建设围墙，占地的位置处于骨灰临时安置点前的公共场地，属于抢建在建违法建筑物，并存在继续抢建行为，围墙简易建设继续加高抢建，没有任何安全质量保证。骨灰临时安置点，是市政府重点建设项目滨海通道配套设施，临时存放一千多具骨灰，大量的人来人往，若继续加高建设围墙，危及公共安全，妨碍通行。据此，被告于2016年8月1日查看现场后，即电话联系原告，但是，被告在现场等待两个多小时，原告迟迟未到场进行处理。于是，根据《城乡规划法》第六十五条和《连江县“两违”认定标准及分类处置意见》（连政办[2015]204号）“对新增'两违'行为实行'露头就打、出土就拆'”的规定，被告向原告发出2016-6号拆除通知，并于当天拆除原告所建设的围墙。原告提交的录音中，黄益文对询问笔录的制作时间的回答是“我不记得”、“是8月1日前后做的，具做时间不记得了”，并没有否认是8月1日制作的，而且时间这么久了，不记得很正常，原告的主张没有依据。该录音的文字记录不完整，且没有取得黄益文同意，是非法取得的录音，不具有证明力。对于现场情况双方都没有异议，黄益文笔录的制作时间对本案没有实际影响，即使排除该笔录，也不会影响事实成立。综上所述，原告占地建设围墙属于“两违”建筑物，被告将原告抢建在建并存在继续抢建，且危及公共安全的围墙拆除，措施适当，并不违法。请求法院查明事实，判决驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交如下证据、依据：1、安凯乡“两违”综合治理投诉举报登记表，2、安凯乡“两违”办询问笔录（黄益文），3、黄益文身份证复印件，4、安凯乡“两违”办询问笔录（吴克棋），证1-4证明原告违法建设围墙，受到当地村民举报，被告进行登记、调查、询问。5、2016-6号拆除通知，6、送达回证，证5-6证明被告发出责令通知书，并送达。7、现场照片，证明违法现场。8、《关于吴恭锋同志信访复查事项答复意见书》（连政信复查[2016]16号），9、《信访事项复核意见书》（榕政信复核[2017]57号），证8-9证明对原告的信访，县政府作出答复，市政府作出复核。10、连政综[2011]115号文件及土地利用现状图，证明原告的建设位置是在村庄规划区内。法律依据：《连江县人民政府办公室关于印发连江县“两违”认定标准及分类处置意见的通知》（连政办[2015]204号）、《城乡规划法》第四十一条、第六十五条。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：对于原、被告双方提供的证据，原、被告对证据的真实性均无异议，且与本案有关联，可以作为本案定案依据。对于原告提出被告提交的证1登记表并非在2016年8月1日制作的主张，因原告未能提供相应的证据予以证实，本院不予采信。对于原告提出被告提交的证2黄益文的询问笔录并非在2016年8月1日制作的主张，因原告提供的黄益文的录音中，黄益文对于制作询问笔录的时间的回答前后不一，原告未能提供相应的证据予以佐证，依据不足，本院不予采信。被告提交的证6送达回证虽没有原告的签名或者盖章，但被告工作人员注明了原告拒签，且有见证人见证，具备有效证据的形式要件。
本院根据以上有效证据及当事人的质证意见认定以下事实：
2016年8月1日上午，被告接到奇达村群众吴克棋关于原告在奇达村石狮墓溪旁非法占地建设的投诉举报后，对投诉举报事项进行了登记，并对投诉举报人吴克棋及奇达村村委、土地协管员黄益文进行了调查询问，制作了询问笔录。经调查，被告于2016年8月1日作出2016-6号拆除通知，主要内容为：原告在连江县安凯乡××村××墓××处，占地约200多平方米，进行违法围墙建设的行为，未办理任何审批手续，违反了《城乡规划法》第四十一条规定，该违章建设存在严重安全隐患，被告依据《城乡规划法》第六十五条规定，责令原告立即拆除，并接受复查，否则，被告将对原告的违法建设予以强制拆除。同日，被告向原告送达2016-6号拆除通知后，对原告在连江县安凯乡奇达村石狮墓溪所建设的围墙实施了强制拆除。原告不服，于2017年3月21日向本院提起本案行政诉讼。
本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，被告具有对本辖区村庄规划区内的违法建设行为进行行政管理的法定职权。原告主张建设位置不在村庄规划区内，被告超越法定职权，缺乏依据，本院不予认可。原告作为本案被诉行政行为的相对人，在法定期限内有权提起本案诉讼。
本案中，被告作出2016-6号拆除通知后，未依照《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定履行催告义务，给予当事人陈述和申辩的权利，制作强制执行决定书及履行公告程序，即对原告建设的围墙直接予以强制拆除，其行政强制行为程序违法。因强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销内容，原告请求确认被告强制拆除行为违法，应予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：
确认被告连江县安凯乡人民政府于2016年8月1日强制拆除原告吴恭锋在连江县安凯乡奇达村石狮墓溪所建设的围墙的行为违法。
本案一审案件受理费50元，由被告连江县安凯乡人民政府负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审 判 长 周成潭
人民陪审员 汪德聪
人民陪审员 张 辉
二〇一七年九月十一日
书 记 员 陈丹丹
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。