云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云25刑终54号
原公诉机关云南省河口瑶族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏文举，男，1978年1月6日生，汉族，大专文化，湖北省鄂州市人，原河口海关缉私分局民警，住河口县。因本案于2016年3月19日被监视居住，同年4月1日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕，现羁押于开远市看守所。
辩护人王汉政，云南法闻律师事务所律师。
辩护人刘桂玲，云南经峰律师事务所律师。
云南省河口瑶族自治县人民法院审理云南省河口瑶族自治县人民检察院指控原审被告人夏文举犯受贿罪一案，于2016年12月28日做出（2016）云2532刑初133号刑事判决。宣判后，原审被告人夏文举不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月7日公开开庭审理了本案，红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察员王应某、周某1出庭履行职务，原审被告人夏文举及辩护人王汉政、刘桂玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年至2016年期间，夏文举在担任河口海关缉私分局民警期间，利用职务便利，先后多次收受何某、王某、刘某1、易某1、梁某、易某2、李某1、谢某、陆某贿赂共计现金78万元。并在查缉走私过程中，为上述行贿人员顺利地进行走私活动提供帮助。
原审法院根据上述事实和当庭质证、认证的相关证据材料，认为夏文举身为海关缉私人员，利用职务上的便利，非法收受人民币78万元，为行贿人员进行走私活动提供帮助，其行为侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，已构成受贿罪。公诉机关指控夏文举犯受贿罪的罪名成立。夏文举在监视居住期间，主动书写交待材料，供述了自己的大部分犯罪事实，可视为主动坦白，依法可酌定予以从轻处罚；案发后夏文举退还了65.66423万元赃款，且有检举揭发他人犯罪的行为，虽然现有的证据不能认定为立功，但根据本案的具体情况，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：夏文举犯受贿罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金50万元人民币。
宣判后，原审被告人夏文举不服，以“一审判决认定其受贿事实不清，多认定了其受贿款13万元，没有认定其自首立功情节，虽认定了诸多的从轻情节，但量刑时没有体现，反而畸重，请求二审法院改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑”等为由，向本院提出上诉，并在二审庭审中作了相同的辩解。辩护人王汉政、刘桂玲提出了与夏文举相同理由的辩护意见。出庭履行职务的检察员王应某、周某1提出“原审被告人夏文举虽有供述自己的犯罪事实及检举他人犯罪的行为，但根据法律规定，不能构成自首和立功，原判认定事实清楚、证据确实充分，判处恰当，建议二审法院维持原判”的履职意见。
经审理查明，2008年至2016年期间，夏文举在担任河口海关缉私分局民警期间，利用职务便利，先后多次收受贿赂共计现金人民币78万元，其中：1、2012年下半年间，3次在河口县红桥广场楼下，收受何某送给的现金2万元；2、2013年2月至2014年2月间，2次在王某位于河口县夏日风情旁的茶室里收受王某送给现金12万元；3、2010年至2016年2月间，8次在河口县街心花园、豫湘幼儿园等地收受刘某1送给现金23万元；4、2009年至2015年中秋节间，在河口县红桥广场楼下、北山消防队旁等地，收受易某1送给现金11万元；5、2011年至2014年间，在河口县毅源酒店处，收受梁某（原河口毅源酒店老板）送给的现金13万元；6、2011午至2014年间，在河口县红桥广场等地，收受易某2送给其的现金人民共计7万元；7、2012年下半年间，4次在河口县红桥广场楼下，收受李某1送给的现金2.5万元；8、2008年至2014年间，在河口县吉庆大酒店、银河酒店等地，收受谢某送给的现金人民币共计5万元；9、2011年至2014年间，在河口县豫湘幼儿园等地，收受陆某送给现金2.5万元。并在查缉走私过程中，为上述行贿人员进行走私活动提供帮助。
另查明，案发后夏文举退缴赃款人民币65.66423万元。二审庭审中，夏文举当庭表示认罪，并愿意退清赃款。其家属在庭审后退缴赃款12.33577万元。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、立案决定书、到案经过、指定监视居所决定书、拘留决定书、逮捕决定书，证实红河州检察院查办“2.20”专案过程中，发现犯罪嫌疑人夏文举存在利益职权为他人谋取利益，收受他人财物的行为。侦查机关于2016年3月18日对本案立案侦查，当日办案人员将夏文举带回检察院，并于同日对其进行拘传。2016年3月19日经红河州检察院批准对其采取监视居住。2016年4月1日河口县检察院决定对其刑事拘留，同年4月15日经红河州人民检察院决定逮捕，次日由河口县公安局执行逮捕。
2、任职文件、河口海关缉私分局工作职责、河口海关缉私分局值班出警规范文件，证实被告人夏文举于2002年8月被昆明海关任命为科员，2006年3月被昆明海关任命为副主任科员，2010年2月被昆明海关任命为主任科员。河口海关缉私分局主要负责在辖区内依法打击走私犯罪，查办走私案件等相关职责，在打击走私及侦查案件出警时，按照昆明海关缉私局的相关规范进行。
3、证人梁某（河口恒毅进出口有限责任公司法人代表）、何某、易某2、王某、易某1、梁某（原河口毅源酒店老板）的证言，证实上述六人送钱给夏文举的情况及目的。
4、证人刘某1的证言，证实他有个绰号叫“马奶”，他成立了河口明升商贸公司，主要经营化肥、水果、橡胶等，他走私的主要是冻货鸡脚、牛肉等。因为夏文举是河口海关缉私局查私科民警，为了顺利做“河边生意”，在过货时防止夏文举来“捣乱”，他都提前打招呼，先后送了8次钱给夏文举，具体是：第一次是在2010年至2011年的一天，具体时间记不得了，他开车在河口街心花园叫夏文举停车，他上了夏文举的车上，说最近要在坝洒过货，送了2万元给了夏文举，夏文举说“你做你的就是了，我不会乱的”，他就下车走了；第二次是在2010年或者是2011年，具体时间记不清楚了，他又要过一批大米、白糖，在河口豫湘幼儿园附近碰见夏文举，他送了2万元还是3万元记不得了，夏文举收了钱就走了；第三次是在2011年或者是2012年总春节，他散步到星光酒店前面碰见夏文举送了3万元钱，说是给夏文举过年，然后就各自走了；第四次是在2013年中秋节前，在河口商贸街他的家里，他送了3万元给夏文举；第五次是在2014年的一天，具体时间他记不清楚了，他听说夏文举打麻将输了，就送了1万元给夏文举；第六次是在2014年春节前，他在街上碰见夏文举，就请夏文举到他住在河口一品国际30层楼的家里，送了夏文举5万元；第七次是在2015年6月份左右，具体时间记不得了，他在豫湘幼儿园接孩子碰见夏文举，夏文举开了一张有云A9**字样的车，他对夏文举说“现在风声不是很紧了，他要过些货”，夏文举说“你过就是，有什么我会告诉你”，然后他就将10万元送给了夏文举，这次是最多的一次，他还心疼了很久；第八次是在2016年春节，夏文举从外省回来，给了他小孩几百元的压岁钱，他就送了1万元给了夏文举，夏文举没有说什么就收下了。他前后共有27万元至28万元送给夏文举。
5、证人李某1的证言及辨认笔录，证实他为了走私大米生意，于2012年下半年分4次送给了夏文举2.5万元。经照片混合辨认，李某1辨认出他送钱给的就是河口海关缉私局民警夏文举。
6、证人谢某的证言，证实因夏文举是河口海关缉私局查私科民警，认识以后就熟悉起来，他为了走私化肥，在生意中得到夏文举关照，先后7次送给了夏文举9.5万元。
7、证人陆某的证言，证实他因为做矿石生意被河口公安局没收后交海关处理，受到损失，就想办法拉拢海关缉私人员。2011至2014年，4次送钱给夏文举，前3次是在2011至2013年春节、中秋节前后，他打电话给夏文举约好后，在车内简单问候一下，就把5000元现金给了夏文举，3次给了15000元。2014年年初的一个晚上，他打电话给夏文举，在河口豫湘幼儿园旁边见面，见面后他就上了夏文举开来的一辆银白色东风起亚城市越野车，车牌号是“911”，他们开车在北山转了一圈回到原地，他从包里拿出事先装好的1万元钱的信封给了夏文举，钱是100元包扎好的一沓。
8、证人叶某、周某2的证言，证实夏文举的家庭财产及购买房产的情况。
9、证人杨某的证言，证实夏文举的哥哥夏文兵是她前夫，有一天夏文兵叫她用她母亲余怀元在中国工商银行鄂州鄂城支行开了一个账户，开好后卡交由夏文兵保管，并且把卡的密码告诉了夏文兵，她是打工的，没有钱存入卡上。
10、证人刘某2、刘某3的证言，证实替夏文举汇过钱给余怀元。
11、证人黎某的证言，证实他在中越边境做活猪走私生意，2014年的一天，具体时间记不清楚了，“卖得”发给一个账号叫他汇钱，具体他记不清，通过看银行调取的资料，才知道是2013年12月11日，存入工商银行的卡号：62×××22，存入金额60万元，汇款人：黎某，收款人：余怀元，他不认识余怀元。
12、证人匡某的证言，证实2013年4月17日夏文举给了他现金18万元，他分两次存入中国银行账户，同一天支出179591.6用于购买国鼎金10盎司两条。
13、证人马某、李某2、姚某、尹某的证言，证实夏文举曾借了60万元给云南新源典当公司，后来该公司还款到余怀元的帐户。
14、扣押决定书、随案移送赃款物品清单，证实随案移送的赃证款物如下：涉案款人民币656642.3元；房屋所有权证一本；房屋共有权证二本；国有土地使用证一本；商品房购销合同三份；叶某购买虹桥广场商品房相关凭证五份；住房公积金（委托）贷款合同一份；借款合同一份；房屋质量保证书及使用说明书一份；“君悦天下”项目一期客户交款通知书一份；笔记本二本，手机一部；机动车登记证书一本；机动车驾驶证一本；车辆钥匙二个。
15、被告人夏文举的自述材料及供述，证实他于2016年3月22日和2016年6月9日分别书写了三份自述材料，并供述多次总共收取了83-93万元的贿赂款，其中：（1）收取梁某（原河口毅源酒店老板）送钱的事情，第一次是在2010年10份，具体时间记不得了，在河口毅源酒店门口梁某送了2万元，都是百元一张的人民币。第二次是在虹桥商业广场家楼下收了2万元，都是百元一张的人民币。2011年至2014年，4次收取梁某送给的钱，大概8万到12万，2013年到2014年，在虹桥商业广场家楼下两次收了梁某送的6万元现金，总共收取了梁某送的现金20-24万元；（2）在河口县红桥广场楼下，收受何某送给的现金2万元；（3）2013年期间在王某位于河口县夏日风情旁的茶室里收受王某送给其的现金2万元，2014年春节期间，在王某位于河口县夏日风情旁的茶室里收受王某送给的现金共计10万元；（4）在河口县红桥广场楼下5次收受“国宝”（易某2）送的17至23万元，都是百元人民币；（5）2010年至2016年2月间，先后8次在河口县街心花园、豫湘幼儿园等地收受刘某1送给其的现金人民币共计23万元；（6）一共分5次收取易某1送的13万元，因他在瑞丽以2万购买了一个玉石，以20200元的价格卖给了易某1的老婆，扣除后，收受易某1的钱应该是11万元；（7）2012年至2013年间，4次收受李某1送给的现金2.5万元；（8）2008年至2014年间，7次在河口县吉庆大酒店、银河酒店等地，收受谢某送给的现金5万元；（9）2011年至2013年间，收受陆某送给的现金人民币4万元。
16、户口证明，证实被告人夏文举的出生日期及其他自然情况，案发时系成年人，无犯罪前科记录。
上述证据，经过原审法院庭审举证、质证和认证，除指控被告人夏文举收受梁某（河口恒毅进出口有限责任公司法人代表）送给的现金10万元，只有梁某的陈述，无其他证据证实，不予采信；按照有利于被告人原则，综合认定被告人夏文举收受刘某1送给现金为23万元、收受谢某送给的现金为5万元、收受陆某送给的现金2.5万元、收受易某1送给的现金为11万元外；其余证据取证程序和表现形式合法，内容客观真实，相互印证，本院予以确认。
关于上诉人夏文举及辩护人提出的其构成特殊情况下的自首，并且有立功表现的上诉意见和辩护意见。经查，夏文举是在指定居所监视居住期间开始交待其犯罪事实，且办案机关已掌握其部份犯罪事实，不能认定为自首，可视为坦白；夏文举揭发他人犯罪行为时没有指明具体的犯罪事实，不能认定为立功表现。夏文举的相关上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人夏文举及辩护人提出的一审判决认定其受贿事实不清，其收受刘某1的受贿款是20万元，未收受李某1、谢某、陆某共计10万元的受贿款，原审判决多认定了其受贿款13万元。经查，一审认定夏文举受贿的事实有夏文举的自述材料及供述、证人证言予以证实，夏文举的相关上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人夏文举及辩护人提出原审判决量刑畸重的上诉理由和辩护意见。经查原判已根据全案的情况，对夏文举酌情予以从轻判处，但根据夏文举具有的坦白、认罪悔罪、积极退清赃款等情节，原判对其量刑过重。夏文举的相关上诉理由及辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，本院认为，上诉人夏文举身为海关缉私人员，利用职务上的便利，非法收受人民币78万元，其行为侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，并为行贿人员进行走私活动提供帮助，已构成受贿罪。夏文举在监视居住期间，主动书写交待材料，供述大部分犯罪事实，属于其主动坦白，依法可从轻处罚；案发后夏文举退缴了大部份赃款，二审期间退清了全部赃款，结合夏文举具有的法定从轻和酌定从轻等情节，根据相关法律规定，本院依法对夏文举进一步从轻处罚，并予以改判。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省河口瑶族自治县人民法院（2016）云2532刑初133号刑事判决第二项，即扣押在案的赃款人民币65.66423万元，依法没收上缴国库。
二、维持云南省河口族自治县人民法院（2016）云2532刑初133号刑事判决第四项，即扣押在案的叶倩购买虹桥广场商品房相关凭证五份、住房公积金（委托）贷款合同一份、借款合同一份、房屋质量保证书及使用说明书一份、“君悦天下”项目一期客户交款通知书一份、笔记本二本，手机一部、机动车驾驶证一本，依法退还被告人夏文举。
三、撤销云南省河口瑶族自治县人民法院（2016）云2532刑初133号刑事判决第一项、第三项，即被告人夏文举犯受贿罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金50万元人民币，尚未退还的赃款12.33577万元，继续追缴。
四、上诉人夏文举犯受贿罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币50万元，限判决生效后15日内缴纳。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住十三日，二日折抵刑期一日，即自2016年4月1日起至2019年9月23日止)。
五、夏文举在二审期间退缴的赃款人民币12.33577万元，依法没收上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 邢亚明
审判员 马 涛
审判员 李颖訸
二〇一七年四月十七日
书记员 武天华