安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）蚌刑终字第00267号
原公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，汉族，1993年4月20日出生于蚌埠市，无业，住蚌埠市禹会区。2012年8月因犯寻衅滋事罪被蚌埠市蚌山区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年2月刑满释放。2015年1月29日因涉嫌犯聚众斗殴罪被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年2月28日经蚌埠市禹会区人民检察院批准逮捕，同日由蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院指控原审被告人陈某犯聚众斗殴罪一案，于2015年6月16日作出（2015）禹刑初字第00150号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院认定：2013年9月20日凌晨3时许，王某（已判刑）与被害人徐某在蚌埠市禹会区大庆三路与长青北路路口的一小饭店内喝酒，期间俩人发生争执，被人劝说后徐某离开。后王某为报复，邀集被告人陈某、彭某（已判刑）等人，将徐某从家中约出。在大庆三路与长青北路交叉路口，王某再次与徐某发生争执，并因疑心徐某邀约人员前来而离开现场到车里取砍刀、钢管等械具，回到现场后陈某等人用砍刀、棍棒将徐某打伤。经蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定及蚌埠市人民检察院技术性证据审查，被害人徐某面部瘢痕、头右颞顶部瘢痕、右手瘢痕的损伤程度均为轻微伤。2015年1月29日，被告人陈某主动到公安机关投案。
另查明，同案犯王某、彭某分别被判处有期徒刑三年六个月、有期徒刑四年。
一审法院认为，被告人陈某积极参与持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴犯罪中，被告人陈某和其他同案犯所起作用相当，不宜区分主从犯。被告人陈某主动投案，并如实供述所犯罪行，是自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人陈某赔偿被害人损失，并取得了被害人的谅解，可酌情予以从轻处罚；被告人陈某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人陈某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
宣判后，陈某上诉提出：1、一审法院对上诉人当庭自愿认罪情节未予认定。2、一审法院对上诉人依法构成坦白情节未予认定。3、一审法院对上诉人系从犯未予认定。4、上诉人规劝同案犯自首应构成立功情节未予认定。5、一审法院对被害人有过错未予认定。综上，一审法院对上述情节和事实未予认定，对其量刑过重。
经审理查明，二审查明的事实与一审相同。
本案事实有以下证据证实：
1、户籍信息，证实上诉人主体资格。
2、到案经过，证实上诉人陈某于2015年1月29日9时许到公安机关投案。
3、现场示意图及照片，证实案发现场情况。
4、蚌埠市蚌山区人民法院（2012）蚌山刑初字第00186号刑事判决书及释放证明，证实上诉人陈某曾因犯寻衅滋事罪于2012年8月被蚌埠市蚌山区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年2月19日刑满释放。
5、蚌埠市禹会区人民法院（2015）禹刑初字第00049号刑事判决书、（2014）禹刑初字第00324号刑事附带民事判决书，证实同案犯彭某、王某分别因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑四年、有期徒刑三年六个月。
6、蚌埠医学院附属医院住院病案，证实被害人徐某的伤情及住院治疗情况。
7、谅解书，证实被害人徐某对上诉人陈某的行为表示谅解。
8、辨认笔录，证实王某、秦某、彭某辨认出陈某就是被王某邀来伙同彭某等人用刀和棍棒对徐某进行殴打的人。
9、蚌埠市公安司法鉴定中心（蚌）公（司）鉴（伤检）字（2013）380号鉴定书及情况说明，证实被害人徐某面部瘢痕、头右颞顶部瘢痕、右手瘢痕的损伤程度均为轻微伤。
10、被害人徐某的陈述，证实2013年9月20日凌晨2时许，其和朋友在大庆三路一家排档吃饭，期间其和王某因为相互敬酒的事发生争吵。其回家后没多久，王某打电话让其下楼谈谈，其一人来到大庆三路，王某和其吵起来，并讲“你们下来”，从车上下来三四个人，有两人手中各拿一把砍刀和一根棒球棍，对其殴打，有个人拿刀砍其头部，其向长青北路北面跑去并报警。王某还用他手机在20日凌晨4时发短信，内容是有本事来西大坝。
11、证人王某的证言，证实2013年9月20日凌晨2时许，其和朋友在大庆三路丁记大排档喝酒，因为敬酒的事，其和徐某发生争执。其打电话给朋友让他们过来找徐某算账。后来，彭某开车和陈某、阿信来了。其就打电话给徐某，这时秦某来劝架，徐某来后，两人又吵骂起来。其到附近网吧取出两把砍刀、一个棒球棍和一根钢管，并拿着砍刀要砍徐某，秦某上来抱着不放手，其看到彭某手中拿的是棒球棍，另外两个人拿什么没看清，他们拿着东西对徐某身上乱打，徐某被他们打倒在地后，爬起来向长青北路北侧跑去，彭某、阿信、陈某在后面追，没追到就走了。后来其好像用手机给徐某发了一个短信，内容好像是你如果不服，我们再到西大坝比试比试的意思。
12、证人彭某的证言，证实2013年9月20日凌晨2时许，王某打电话讲他在大庆三路和人操话了，要带人打徐某。到地点后，其和王某坐在车里讲话，有个年轻人从出租车上下来给王某讲了几句，后来那人往大庆二村小区走去，时间不长看到小区走出一个人，王某过去和他吵起来，才知道这个人是徐某。其和王某去网吧拿来二把刀、一根棒球棍、一根钢管，其他东西放在路边的一个沙发上，王某拿刀要去砍徐某，那个坐出租车的人抱住王某。看到王某要打徐某，其和陈某、阿信从沙发上拿起东西向徐某身上乱打，具体打到哪里没看清，徐某被打倒在地后爬起来往长青北路跑去，几个人在后面追，没追到。
13、证人吴某的证言，证实当天凌晨二时许，其和彭某、陈某在外面玩，期间，彭某接到王某的电话，让他们找人“算账”去。后来三人开车来到大庆三路和长青北路交叉口。有个年轻人从东边小区走出来，王某过去和他吵了起来，王某和彭某就开车向西去了，不久就回来了，王某手里拿着把刀要去砍那个年轻人，被一名劝架的人抱住了，彭某从路边沙发上拿着棒球棍就打那个年轻人，其也拿了一根钢管，陈某拿着一把砍刀，对那个人进行殴打，那个年轻人向长青北路跑去，追了一段没追上，他们就走了。
14、证人秦某的证言，证实当天凌晨二三点的样子，王某打电话讲他和徐某操话了，并说准备去找徐某算账，其在电话里劝，随后又赶到大庆三路劝王某。徐某出来后，王某和徐某吵起来，这时王某往大庆三路西侧走去，时间不长，王某手中拿着一把长砍刀要砍徐某，其就抱住他不让他砍，有三个人手中拿着东西开始打徐某，徐某向长青北路北侧跑去，三个人在后面追。过几分钟，徐某从一个巷子出来，头、脸、手上都是血。
15、证人孙某的证言，证实案发当日凌晨三时许，其听到吵架声来到大庆三路和长青北路交叉口，看到六七个年轻人争吵，其中有两个瘦高个从路边一沙发上一人拿出一根钢管，冲到一上身穿白底黑花T恤的矮个（指被害人）身边，用钢管在这人后背打两下，这人被打倒后爬起来往长青北路跑去，四五个人跟着追，沙发上还有两把刀。后来看到被害人头上、身上浑身是血，并听他讲头上被砍了两刀。
16、上诉人陈某的供述与辩解，证实当天凌晨，其和彭某、二信（吴某）开车玩，期间王某打电话讲他与王圩子的大鹤（徐某）操话了，叫他们去教训那个人。后来三人开车来到大庆三路与长青北路交叉路口见到王某。不久有个人从旁边的小区走出来，王某就过去和他吵了起来，才知道这个人就是大鹤。期间有个年轻人在劝架。后来王某不知从哪拿把刀要砍大鹤，被那名劝架的年轻人抱住，这时彭某、二信就从路边一个沙发上拿着棒球棍、钢管打大鹤，其也从沙发上拿了一把砍刀对大鹤的头部砍过去，大鹤向长青北路跑去，几个人追了一段没追到，就走了。
上述证据相互印证，经一审庭审举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院依法予以确认。
针对上诉人所提上诉理由，本院综合评判如下：关于陈某上诉提出的一审法院未认定其自愿认罪、具有坦白、立功情节及应认定其系从犯、被害人有过错等。经查，根据《安徽省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》的规定，对于当庭自愿认罪的，可以减少基准刑的10%以下，依法认定为自首、坦白的除外。本案一审法院已认定陈某自首，并予以从轻处罚，故自愿认罪不应再予从轻。陈某投案后如实供述所犯罪行，系自首，不属坦白。关于陈某上诉提出其有立功情节的理由，经查，依据相关法律规定，立功是指行为人协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）等相关行为，上诉人陈某劝说同案犯投案不能认定为系协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人，故其劝说同案犯投案的行为不属立功。关于其在共同犯罪中是否属从犯及量刑是否适当。经查，上诉人伙同他人共同持械对被害人实施殴打，致被害人轻微伤，陈某与同案犯王某、彭某等人在共同犯罪中作用相当，一审没有区分主从犯，并根据他们各自所犯罪行的事实、情节，以及各自所具有的量刑情节，依法判处刑罚，量刑适当。关于陈某上诉提出被害人有过错的理由。经查，被害人徐某与王某因喝酒产生争执，被人劝说后徐某离开。王某为报复，又邀集上诉人陈某等人持械对被害人实施殴打，被害人在整个事件中并无明显过错，故上诉人陈某的上诉理由不予采信。
本院认为，上诉人陈某受他人之邀积极参与持械聚众斗殴，并致被害人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 任秀莲
审判员 饶 刚
审判员 秦 玉
二〇一五年八月四日
书记员 陆敏婕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；