浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第1544号
上诉人（原审原告）浙江同成农业开发有限公司。
法定代表人：舒恩成。
委托代理人：郑山山、赖吟川。
被上诉人（原审被告）吴大库（又系吴大知、吴大炳、陈正岳的委托代理人）。
被上诉人（原审被告）吴大知。
被上诉人（原审被告）吴大炳。
被上诉人（原审被告）陈正岳。
被上诉人（原审第三人）纪智超。
上诉人浙江同成农业开发有限公司因定金合同纠纷不服浙江省泰顺县人民法院（2014）温泰商初字第238号民事判决，向本院提起上诉。本院依法询问了当事人并经合议庭评议，现本案已审理终结。
原判认定，原告浙江同成农业开发有限公司从事农业、林业项目开发，休闲农业观光服务，油茶、水果、笋、竹种植，初级农产品、根雕、竹制品、工艺品销售。为开发项目，原告欲租用被告吴大库、吴大知、吴大炳、陈正岳的山场，委托第三人纪智超与被告联系租山事宜。2010年9月11日，第三人根据原告的委托，从其向原告处领取的预付款中支出190000元，作为租山定金交付给四被告，以保证正式签订合同。同日，被告吴大知、吴大炳、陈正岳通过吴大库向第三人统一出具收条一份，载明：“今收到纪智超手租山定金人民币现金壹拾玖万元正”等内容。之后，被告吴大知、吴大炳、陈正岳又分别向吴大库各出具收条或者领款凭证一份，分别载明“收到定金50000元”、“先付给定金1000元”等内容。后因原被告未签订租山合同，原告要求被告归还上述款项未果，故引起本案诉讼。另查，原告因委托合同纠纷，于2013年6月14日向原审法院起诉第三人，后以欲与第三人自行协商为由，于2013年9月25日向原审法院申请撤回起诉。
原判认为，本案的争议焦点为：一、本案是否超过诉讼时效；二、被告吴大知、吴大炳、陈正岳是否具有本案诉讼主体资格；三、被告吴大库、吴大知、吴大炳、陈正岳是否应当归还原告浙江同成农业开发有限公司诉争款项；四、第三人纪智超是否应对诉争款项承担连带偿还责任。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外，诉讼时效时间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，在被告收到定金后，原被告双方一直未签订租山合同，原告抗辩称于2013年6月14日起诉第三人后才明确不再与被告签订合同，被告抗辩称至今都有意与原告签订合同，对此该院认为，原告以向第三人主张还款的方式明确不再与被告签订合同，应认定原告从此时才知道自己的权利受到损失，故本案未超过诉讼时效，被告的抗辩理由不成立，不予采纳。关于争议焦点二，虽然本案仅有被告吴大库向原告出具的收条，但是结合全案，本案诉争山场系四被告分别所有，且被告吴大知、吴大炳、陈正岳收到原告向吴大库交付的定金中相应的份额后，分别向吴大库出具了收条或者领款凭证，可以认定被告吴大知、吴大炳、陈正岳对吴大库向原告收取定金，并将各自所有的山场出租给原告等事实的确认，故被告吴大知、吴大炳、陈正岳具有本案诉讼主体资格。关于争议焦点三，原告浙江同成农业开发有限公司为租用被告吴大库、吴大知、吴大炳、陈正岳的山场，于2011年2月1日通过第三人纪智超向四被告交纳定金共计190000元，以此作为双方今后签订租山合同的担保，被告收取定金后开具了收条一份，可以认定原被告双方形成了立约定金合同关系，当事人应当按照约定履行自己的义务。虽然收条内容所载明的是被告吴大库从第三人处收取定金，但是，结合原告与第三人之间的委托关系，及四被告有理由相信该委托关系的事实，可以认定四被告系从原告处收取定金。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，原告抗辩称因不可归责于原被告双方，诉争定金应退回原告。对此原判认为，原告明确不再与被告签订租山合同，但未举证证明归责一方，又未能合理解释不继续签订合同的原因，本案依法应适用定金罚则，原告作为给付定金的方，无权要求被告返还定金。关于争议焦点四，诉争款项已由第三人交付给被告，且经原告确认，与第三人无关，故原告主张第三人承担连带偿还责任，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告浙江同成农业开发有限公司的全部诉讼请求。本案受理费4234元，由原告浙江同成农业开发有限公司负担。
宣判后，浙江同成农业开发有限公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、依法撤销原判，支持上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定事实错误。1、案由的认定。合同性质由合同内容和合同的目的所决定。本案合同内容只有一份由被上诉人出具的收条，结合上诉人的起诉与被上诉人的答辩与抗辩的陈述，本案全面准确的案由应该是：农村土地承包经营权流转合同预约合同之立约定金合同纠纷或农村土地承包经营权流转合同纠纷或林业承包合同纠纷。只有这样才能体现案件当事人之间实际存在的法律关系。2、预约合同的认定。本案中正如一审法院所认定的，上诉人通过被上诉人（第三人）纪智超向被上诉人吴大库等传达有意要向他们流转其已经承包经营的农村土地承包经营权，但在未就流转标的（或林地使用权、或森林或林木所有权，或森林或林木使用权）、流转形式等具体细节进一步协商之前，先行给付一定数额的定金，赋予双方对未来可能涉及到的合同内容进行预先设定和准备，是典型的预约合同。3、订（立）约定金的认定。在本案中不难得出双方当事人约定，本案的定金是为了将来订立正式的农村土地承包经营权流转合同或林业承包合同（在温州地区统称《温州市森林资源流转合同》，由林业、工商部门制订的格式文本、农业部门和乡镇人民政府鉴证、林业部门登记），进而实现流转标的等目的而交纳的定金，是立约定金。符合相关司法解释中的情形。4、主合同的认定。首先，主体上，作为权利出让人的被上诉人资格是有严格规定的，一是至少是已经取得流转标的物承包经营权的（持有承包经营合同和林权证）；二是如果是涉及及流转形式为转让的，则需具备有稳定的非农业职业或有稳定的收入来源的；并且必须经原发包方（竹里畲族乡或何宅祥村）同意；三是还必须是被上诉人所在的集体组织（何宅洋村）成员（村民）放弃优先流转权的情况下的等。其次，在形式上它要求是采用书面合同与统一使用由省级人民政府农业行政主管部门确定合同文本格式。第三、土（林）地承包经营权流转合同（《温州市森林资源流转合同》）一般还应包括其他相关内容（如流转标的、期限、方式、四至等等）。第四、用于向主管部门领取正式合同涉及正式订立内容的意向书或协议等等。但一审法院根本没有就上述内容和事实进行查明，同时也无法查明。因为无论是上诉人，还是被上诉人、第三人，三方当事人根本就还未就上述内容进一步进行磋商，被上诉人向法院提供原承包经营合同与林权证了吗？没有。向法院提供了可供签约参考的意向书或协议书了吗？没有。是“原告明确不再与被告签订租山合同”吗？不是的，那是因为截止2013年6月14日，上诉人一直无法与被上诉人纪智超协商一致，或全额返还被其领取的50万元预付款，或落实签约事项，但被上诉人纪智超始终无法与被上诉人吴大库等协商达成一致意见而成约，无奈之下才起诉第三人（被上诉人）纪智超要求返还预付款的，上诉人起诉第三人（被上诉人）纪智超后，也才得知包括本案的诉讼证据即定金收条在内的50万元去向的六张收条。2013年9月25日的撤诉，也还是为了进一步能与第三人被上诉人纪智超，让其继续与被上诉人协商沟通促成与上诉人一致意见而成约。但事与愿违，一直到本次重新起诉，双方或三方还是未能协商达成一致意见而成约。以致一审法院在调解中征求上诉人意见时，面对2010年7月，迄今整四年了，离当初的时间、政策、市场、气候条件、经营规模、可能标的物的植被等等内外部情势均发生了很大的变化，今天再来谈继续或者说重新签订《森林资源流转合同》，还有意义吗？何况价格与面积等无法达成一致意见。当然是明确告知一审法院，时至今日，已经没有可能再次（重新）与被上诉人签订“租山合同”了。“《租山合同》”是何物？归类于何种合同？其内容主要条款有哪些？一审法院自己能说的清楚吗？既然四年来无法与被上诉人协商达成一致意见而成约，总不至于要强迫被上诉人非要与上诉人进行土地承包经营权流转。因此，上诉人依法从低要求，主张本案系由于不能归责双方的事由而造成不能成约，没有过高地要求收受定金一方的被上诉人双倍返还定金，只是要求被上诉人返还定金本金以及银行同期贷款利息损失。5、在程序上，涉案主体追加混乱。根据被上诉人吴大库出具的收条上载明，其中有一人为吴庆阳。一审法院却据此追加吴庆阳之父吴大炳为共同被告。违背了合同的相对性原理，其错误认识在于，涉案林地可能是吴庆阳之父为承包人，而其子吴庆阳无权流转，主观臆断其收款之行为可能为代为收取。故，按一审之思路，遗漏了必要的诉讼当事人吴庆阳。相反，则追加吴大炳为共同被告则成为多余，无法律依据。同理，一审法院径直追加吴大炳、吴大知、陈正岳为共同被告，无法律依据。二、一审法院适用法律不当。三、一审法院判决结果错误。
被上诉人在二审询问中均答辩称：一、上诉人所述与事实不符，请求二审予以维持；二、上诉人因为另一个地方的开发比我们这里利润更高，便放弃了我们这边林地。我们的林地仍为原样，若上诉人现在还要开发，双方可以继续履行。综上，请求驳回上诉，维持原判，二审诉讼费用由上诉人负担。
在二审中，上诉人提供以下证据材料：一、《温州市森林资源流转合同》和温州市人民政府第116号令，欲证明双方当事人未就林地流转的类型、位置、形式、价款和期限等方面达成一致意见；二、泰顺县人民法院（2014）温泰商初字第236号、第237号民事判决书及其所涉法条，欲证明双方未能成约，是不能归责于双方当事人的原因所造成的，同时证明原审法院存在同案不同判，自相矛盾。本院认为，上诉人在二审中所提供的上述所有证据材料，经本院审查均不属于二审程序中新证据，且均不影响本案的实体判决，故本院在本案中依法不作认定。
经审理查明，本院审核了当事人在一审中提供的证据，结合当事人陈述，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，原审第三人纪智超根据上诉人公司之托支付定金19万元予四位原审被告，以作为签订正式合同的保证，该事实清楚，由一审中提供的相关收条和当事人陈述等证据所证明，原判对本案定性为定金合同，符合本案事实。关于涉案主体是否适格问题，由于四位原审被告分别属于涉案山林的使用权人，且吴大知、吴大炳、陈正岳收到相应的定金份额后已各自向吴大库出具收条或领款凭证，故原判追加吴大知、吴大炳、陈正岳为本案的共同被告于法有据，且在审理程序方面并无不当。关于原判在适用法律和实体处理方面是否正确，由于四位原审被告作为收受定金的一方均不存在不履行约定的情形，一直在等待上诉人公司来签订流转合同，但上诉人公司至今未作签约且未能对此作出合理解释。因此，上诉人公司称本案属于不可归责于双方当事人的理由不能成立。另，原判对“租山合同”的文字表述上存在不当之处。综上，原判根据《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，驳回上诉人公司的全部诉讼请求，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。上诉人的其余的上诉理由也不能成立，本院亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费4234元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 毅
审判员 刘宏杰
审判员 郑文平
二〇一五年二月十日
书记员 蔡瑞洁