江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣民终98号上诉人（原审原告）：新余农村商业银行股份有限公司，住所地：新余市。法定代表人：周斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：傅春生，该公司员工。委托诉讼代理人：廖志飞，江西三江合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣商联合股份有限公司，住所地：上海市虹口区。法定代表人：胡著平，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱志敏，江西振萍律师事务所律师。原审第三人：赖欠根，男，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区，上诉人新余农村商业银行股份有限公司（以下简称新余农商行）因与被上诉人赣商联合股份有限公司（以下简称赣商公司）、原审第三人赖欠根执行异议之诉一案，不服新余市中级人民法院（2015）余民三初字第13号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2017年6月21日公开开庭审理了此案。上诉人新余农商行的委托诉讼代理人傅春生、廖志飞和被上诉人赣商公司的委托诉讼代理人朱志敏到庭参加诉讼，原审第三人赖欠根经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。新余农商行上诉请求：1、撤销新余市中级人民法院（2015）余民三初字第13号民事判决，依法支持上诉人全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、赖欠根在赣商公司处有未付工程款。一审法院认定赖欠根在赣商公司处有工程款，而又以“上诉人未提供证据证实该工程竣工验收合格，以及未进行结算为由”驳回新余农商行的诉请，违背事实。本案中，该工程是否竣工验收合格，以及是否进行结算，与本案审理无关。因为，一审法院执行过程中系向分宜县城市建设投资开发有限公司（以下称分宜城投）送达协助执行通知书，要求冻结、查封、扣留赖欠根在清宜公路分宜段的路基改建工程的工程款。而非立即就要执行，只是查封、冻结。待符合扣划条件时，直接扣划。2、赖欠根在赣商公司处未付工程款，属于到期未履行债权。根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：┄┄（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案实际上该工程早已交付使用并通车，根据以上法律规定，该工程已依法竣工验收合格，清宜公路工程应予付款的条件已经成就，而非一审法院认定的“付款条件是否成就无法确认”，赣商公司拖欠赖欠根工程款确属于到期未履行债权。3、赖欠根在赣商公司处剩余工程款远高于新余农商行要求执行的工程款。赣商公司未按约定支付工程款，继续对赣商公司在分宜城投的工程款的执行，系执行赖欠根明确合法的债权，并未侵犯赣商公司的合法权益。赣商公司辩称：1、上诉方适用法律错误，作为发包人赣商公司目前为止尚未使用过该工程，且该公司与政府至今未验收合格。2、赖欠根是实际施工人，但根据材料显示，实际施工人不仅仅是赖欠根，且赖欠根已将其股份进行了转让。就算赖欠根有债权也是未到期的债权。综上，请求二审法院查明案件事实，驳回上诉，维持原判。新余农商行向一审法院提出诉讼请求：撤销新余中院于2015年8月10日作出的（2014）余执异字第14号执行裁定书，判令继续对赣商公司在分宜城投的工程款5504551.42元（其中本金4450966.05元，利息1053585.37元，暂算至2015年7月21日）的执行，本案诉讼费由赣商公司承担。一审法院经审理查明，2009年10月16日，赣商公司与分宜县人民政府签订一份《清宜公路（分宜段）路基改建工程（BT）协议书》，约定由赣商公司承包清宜公路（分宜段）路基改建工程（即清宜线一级公路河下至分宜段路基改建工程C标段），里程桩号：东起分宜与渝水交界处罗家山至树林园（K5+792.6至K8+265）,长2472.4米；县苗圃至第六加油站（K10+969.3至K17+190.552），长6221.252米。路线总长为8693.652米。分宜城投以担保人的身份在协议书中签字盖章。2009年12月3日，赣商公司与阳江公司签订《新余市清宜线一级公路改建工程施工合同协议书》，约定阳江公司承包清宜线一级公路第B、C1、C2合同段由K2+395.5至K8+265和由K10+969.3至K17+192.552的工程，赖欠根在协议书中授权代理人处签名。2013年7月29日，一审法院在执行新余农商行与赖欠根等人金融借款合同纠纷中向赣商公司发出（2013）余立保字第4号协助执行通知书，要求协助冻结赖欠根在赣商公司处的工程款14400000元。2013年10月30日，一审法院向分宜城投送达（2013）余执字第133-1号协助执行通知书，要求扣留赖欠根在清宜公路分宜段的路基改建工程的工程款14331292元付至一审法院，在上述款项未付至一审法院之前，未经一审法院许可，不得向赣商公司、阳江公司及赖欠根等人支付任何款项。2014年11月13日，赣商公司向一审法院提出执行异议，认为在清宜公路工程中赣商公司与分宜县人民政府才是合同的双方，赖欠根不是合同的相对人，故执行行为违反了合同的相对性原则，损害了其合法权益。2015年8月10日，一审法院作出（2014）余执异字第14号执行裁定书中止对赣商公司在分宜城投的工程款的执行。新余农商行对该裁定不服，遂提起诉讼。一审法院认为，本案属申请执行人执行异议之诉。《最高人民法院关于适用解释》第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。”据此法院在执行被执行人对他人的债权时，该债权要属于到期债权方可执行，若不属于到期债权，则不得执行。本案中，首先，阳江公司与赖欠根共同向新余农商行出具的《确认函》确认赖欠根系清宜公路的实际施工人，因该《确认函》是阳江公司与赖欠根真实意思的表示，且赣商公司对该《确认函》的真实性无异议，故可以认定赖欠根是清宜公路的实际施工人，赖欠根可以依据法律规定参照《新余市清宜线一级公路改建工程施工合同协议书》向赣商公司和分宜县人民政府主张清宜公路的工程款。但是根据该协议约定，赣商公司向承包人支付工程款应以工程竣工验收合格为前提，本案中，新余农商行并未提供证据证实该工程已经竣工验收合格，因此清宜公路工程应予付款的条件是否已经成就无法确认，故不得认定为到期债权。其次，赣商公司、分宜县人民政府、阳江公司与赖欠根四方之间均未对清宜公路工程款进行结算，赖欠根在赣商公司处有无工程款，有多少工程款也均无法厘清。综上，赣商公司对其在分宜城投的工程款享有阻却强制执行的民事权益，新余农商行要求撤销（2014）余执异字第14号执行裁定书，继续对赣商公司在分宜城投的工程款5504551.42元执行的诉讼请求，一审法院依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用解释》第三百一十三条第（二）项之规定，判决如下：驳回新余农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。案件受理费50331.86元，由新余农村商业银行股份有限公司承担。二审诉讼中，诉辨双方均未提交新证据，对一审法院认定的事实均未提出异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审查明，2009年12月3日，赖欠根以阳江公司的名义与赣商公司签订《新余市清宜线一级公路改建工程施工合同协议书》（下称施工合同书），协议第十一条约定：┄┄┄┄工程结算价由按本协议所约定的工程结算办法直接结算，结算价款以经市财政局、市审计局批准的工程决算金额为准。涉本案清宜公路改造工程已完工，但并未验收和结算。本案争议的焦点为：赖欠根在赣商公司的工程款是否属到期未履行的债权。新余农商行上诉提出，涉本案的清宜公路早已交付使用并通车，工程付款条件已成就，赣商公司拖欠赖欠根的工程款属到期未履行的债权。本院认为，新余农商行拥有对赖欠根确定的债权，赖欠根在赣商公司有债权、赣商公司在分宜县政府（分宜城投）处有债权。现新余农商行主张强制执行债务人赖欠根的债务人赣商公司在分宜城投处的债权，应当具备的条件是该债权确定可执行，亦即赖欠根在赣商公司的工程款，属到期未履行的债权。认定本案涉案的工程款是否属到期未履行的债权，应当以合同约定的工程款的付款条件为依据。赖欠根以阳江公司名义与赣商公司签订的施工合同书约定的付款条件为：结算价款以市财政局、审计局批准的工程决算金额为准。根据本案查明的事实，清宜公路改建工程虽已完工并投入了使用，但新余农商行并未提出证据证明工程已验收结算，也无证据证明市财政局、审计局批准了工程决算，赖欠根对工程发包方赣商公司享有的债权金额未确定、付款条件是否成就亦未明确，新余农商行不能就其债务人不确定的债权主张强制执行的民事权益。一审法院认为该工程付款条件不确定、不能认定为到期未履行的债务，继而支持赣商公司提出的其在分宜城投的工程款享有阻却强制执行的民事权益的执行异议，并无不当，应予维持。新余农商行关于查封、冻结、扣押赖欠根在分宜城投的工程款是待扣划条件成就时再执行，继续对赣商公司在分宜城投的工程款的执行，并未侵犯赣商公司的合法权益的上诉理由与事实和法律不符，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50331．86元由新余农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 颖审判员 王 冬审判员 吴爱民二〇一七年七月十一日书记员 李俊杰