河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）平民二终字第166号
上诉人（原审原告）原告牛长平，男，1963年1月22日生，汉族，住平顶山市。
委托代理人李国胜，河南博识律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南康乾房地产开发有限公司，住所地平顶山市。
法定代表人陈绍华，经理。
委托代理人张海涛，平顶山市“148”法律服务所法律工作者。
原审被告平顶山学院，住所地平顶山市。
法定代表人王文鹏，院长。
委托代理人余勇，男，1965年10月2日生，汉族，住平顶山市，系该学院职工。
委托代理人徐双喜，男，1964年11月28日生，汉族，住平顶山市，系该学院职工。
上诉人牛长平与上诉人河南康乾房地产开发有限公司（以下简称康乾公司）及原审被告平顶山学院建设工程施工合同纠纷一案，新华区人民法院于2015年1月4日作出（2013）新民初字第1970号民事判决。宣判后，牛长平、康乾公司均不服判决，向本院提起上诉。原审原告牛长平在原审请求康乾公司、平顶山学院支付工程款200万元。新华区人民法院于2015年2月27日将本案移送本院，本院依法组成合议庭于2015年3月18日审理了本案。
原审法院审理查明事实：平顶山学院11号学生宿舍楼系平顶山学院与平顶山市康厦房地产开发有限公司（以下简称康厦公司）合作建设，由康厦公司自筹资金负责建设，建成后所有权归平顶山学院，康厦公司有权使用一定年限，并获得住宿学生的住宿费。康厦公司借用平顶山市建筑安装装饰工程公司的名义进行施工。2004年4月6日，康厦公司股东谢平宽（又名谢宽）用平顶山市建筑安装装饰工程公司名义与牛长平签订《内部承包协议》一份，主要内容：“一、本工程为平顶山师专学院学生宿舍楼位置学校内11#宿舍楼；二、宿舍楼为六层砖混结构、条型基础；三、此工程按四类短途取费，让利6﹪，执行新定额相关取费标准，材料由乙方自购，价格按现行市场价调整，不计取施工组织费，最后按实际决算为准；四、工程量内的土建工程、地面与楼梯均为水泥拉毛，最后以实际工程量计算；五、本工程按造价的5%上交管理费，建筑营业税按国家规定交纳；六、本工程按进度拨款；……八、本工程工期按9月10日达到入住标准。……”牛长平施工后，双方未形成一致的决算意见。康厦公司陆续支付牛长平工程款2390250元，牛长平认为康厦公司尚欠工程款未付，引起诉讼。
另查明：1、康厦公司于2007年5月29日被注销。2013年9月12日，康乾公司向平顶山学院出具一份《关于支付平顶山学院1#11#公寓楼年度款的报告》，内容：“平顶山学院：平顶山市康厦房地产开发有限公司在贵院投资承建了平顶山学院1#、11#公寓楼。因多种原因，平顶山市康厦房地产开发有限公司于2007年4月经市工商部门依法注销之后，又成立了平顶山市康万佳房地产开发有限公司。贵院自2007年起都将平顶山学院1#、11#公寓楼的年度款支付给了平顶山市康万佳房地产开发有限公司。平顶山市康万佳房地产开发有限公司于2012年7月在工商部门进行了企业变更，变更后为河南康乾房地产开发有限公司，因此，我公司特向贵院声明：平顶山学院1#、11#公寓楼的年度款由我公司负责接收，贵院将该款支付给我公司后所造成的一切经济纠纷与贵院无关，全部由我公司承担。请予以办理，为感！”康乾公司庭审中对该证据的真实性无异议。2、2012年2月，牛长平曾就本案工程款以平顶山学院、谢平宽、平顶山市建筑安装装饰工程公司为被告向本院起诉，后又撤诉。2013年牛长平又以平顶山学院、平顶山市康厦房地产开发有限公司、平顶山市建筑安装装饰工程公司、谢平宽为被告向本院起诉，因平顶山市康厦房地产开发有限公司已被注销不具备诉讼主体资格，被本院驳回起诉。3、审理中，牛长平对其所干工程申请造价评估，本院委托睿诚建设工程咨询有限公司进行司法鉴定。本院组织双方对牛长平提供的施工图纸、现场签证单，康乾公司提供的《内部承包协议》进行了质证。由于牛长平与康乾公司对牛长平所干工程量说法不一，本院组织双方作了《鉴定准备工作笔录》，双方对鉴定范围达成了一致意见，对双方有争议的部分工程造价进行单列。鉴定机构先后作了两次《造价鉴定报告》初稿，均让牛长平、康乾公司提出异议，最后于2014年9月28日作出正式的《造价鉴定报告》。庭审中，康乾公司对《造价鉴定报告》又提出异议。康乾公司认为，该鉴定报告中有的工程量并非牛长平所干。2014年11月12日，谢平宽与牛长平在本院主持下签下字据一份，内容“关于平顶山学院11#公寓楼牛长平施工的工程量，主体工程：砌体工程，外粉刷（除去上料口），内粉刷（除去上料口、楼梯间和卫生间的顶抹灰、现浇板的抹灰）。水电部分：水电预埋是牛长平干的，其他水电部分双方有争议。”据此，本院又要求鉴定部门作出补充说明。2014年11月21日，鉴定部门又作出了《平顶山学院西校区11号学生宿舍楼钢质门、地板砖和瓷片等五项内容造价鉴定补充说明》（以下简称补充说明）。根据《造价鉴定报告》及其“补充说明”，⑴双方无争议部分的土建工程造价应为：土建：3335125.48元-379569.76元=2955555.72元（不含社保费、组织措施费）；⑵双方无争议部分的电气预埋电线管造价为90195.32元（包括强电、弱电，不含社保费、组织措施费）；⑶双方有争议部分的给排水造价为188004.6元（不含社保费、组织措施费）；⑷双方有争议部分的消防栓系统造价为49244.41元（不含社保费、组织措施费）；⑸双方有争议部分的强电造价为192409.56元（不含社保费、组织措施费）。4、该《造价鉴定报告》中显示：材料价格按《平顶山工程造价》2004第3、4期平均价调整；本工程按四类工程取费、土建利润4%（安装利润38%）、税金3.413%，单列让利；施工洞（提升机上料口）砌粉扣除（共12个，宽1.5米、高0.9米）。5、2014年8月25日，本院就鉴定问题组织双方质证时，双方就施工洞12个按宽1.5米、高0.9米扣除计算达成一致意见。6、庭审中，康乾公司提供一份康厦公司与郑州经济技术开发区方圆物资站于2004年6月5日签订的《钢材购销合同》及郑州经济技术开发区方圆物资站于2004年6月11日为康厦公司出具的金额为198434元收据一份，用以证明该宿舍楼建设过程中康厦公司购买了价值198434元的钢材。7、平顶山学院与康厦公司尚未就该工程结算，平顶山学院从该工程投入使用日期开始，每年给康厦公司60万元的投资收益款，共给20年。
原审法院院认为，谢平宽用平顶山市建筑安装装饰工程公司名义与牛长平签订的《内部承包协议》，实际是将该工程承包给了牛长平个人，违反了相关法律规定，应为无效合同。牛长平与康乾公司对该工程的主体工程中牛长平所干部分包括：砌体工程，外粉刷（除去上料口），内粉刷（除去上料口、楼梯间和卫生间的顶抹灰、现浇板的抹灰）无异议；对水电预埋系牛长平所干无异议。该两部分工程经鉴定，工程造价为2955555.72元+90195.32元=3045751.04元。根据谢平宽与牛长平所签的《内部承包协议》中约定的让利6%，让利后造价为3045751.04×（1-0.06）=2863005.97元；又根据《内部承包协议》中约定的“本工程按造价的5%上交管理费”，管理费应为3045751.04×5%=152287.55元。故康乾公司实际应支付牛长平工程款为2863005.97元-152287.55元=2710718.42元，扣除已付工程款2390250元，康乾公司还应向牛长平支付工程款320468.42元。《内部承包协议》中约定“税按国家规定交纳”，且约定“让利6﹪”、“本工程按造价的5%上交管理费”，康乾公司认为应再扣除税金的理由不足，不予支持。康乾公司提供一份康厦公司与郑州经济技术开发区方圆物资站于2004年6月5日签订的《钢材购销合同》及郑州经济技术开发区方圆物资站于2004年6月11日为康厦公司出具的金额为198434元收据一份，因未提供牛长平收到该批钢材的依据，故不足以证实该批钢材款应在牛长平的工程款中扣除。康乾公司对《造价鉴定报告》不服，提出异议，要求重新鉴定，其主要理由为：1、将牛长平未干的部分工程进行了鉴定；2、关于内部承包协议中提出扣除5%的管理费、6%的让利、税金等应从鉴定总价中扣除；3、该鉴定在取费依据上不着边际；4、提升机上料口12个应按高3米、宽3.3米扣除。5、原牛长平所预埋的线管均不通，多处堵塞，后康乾公司重新破槽安装，故此项应不计入。本院认为，康乾公司要求重新鉴定的理由不足，首先、关于康乾公司提出的将牛长平未干的部分工程进行了鉴定的问题，其中土建工程康乾公司与牛长平已就鉴定范围达成了一致意见，鉴定部门系根据双方同意的鉴定范围进行的鉴定，双方有争议的水电工程鉴定部门在鉴定中进行了单列；其次、关于康乾公司提出的应扣除5%的管理费、6%的让利、税金问题，这些问题可根据鉴定报告计算出来；再者、关于康乾公司提出的该鉴定在取费依据上不着边际的问题，该鉴定显示按四类工程取费符合双方合同约定；第四、关于康乾公司提出的提升机上料口12个应按高3米、宽3.3米扣除的问题，双方已于2014年8月25日在本院就鉴定问题组织双方质证相关证据时，达成了按宽1.5米、高0.9米计算的一致意见；第五、关于康乾公司提出的牛长平所预埋的线管均不通的问题，康乾公司提供的证据不充分，故对康乾公司要求重新鉴定的请求不予支持。关于双方有争议的水电部分工程款，现双方提供的证据均不能充分证实自己的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，本院就事实清楚部分先行判决。平顶山学院尚欠康乾公司该宿舍楼的投资收益款远超过康乾公司应付给牛长平的工程款，故平顶山学院应在欠康乾公司投资收益款内对牛长平负连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：一、河南康乾房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向牛长平支付工程款320468.42元。二、平顶山学院应在其所欠河南康乾房地产开发有限公司投资收益款的范围内对上述款项承担连带清偿责任。平顶山学院向牛长平支付上述款项后，可冲抵其所欠河南康乾房地产开发有限公司的投资收益款。三、驳回牛长平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由牛长平负担17693元，康乾公司负担5107元。保全费5000元，由牛长平负担2830元，康乾公司负担2170元。
上诉人牛长平上诉称：1、原审判决认定事实错误。根据原审法院调查情况足以证实平顶山学院11#学生宿舍楼的土建部分和水电安装部分都由牛长平施工。原审判决认定“关于双方有争议的水电安装部分工程款，现双方提供的证据均不能证实自己的主张”，明显认定事实错误。牛长平出示的平顶山学院11#学生宿舍楼施工、检查、验收均证实该楼的主体、内外粉和水电安装（韩消防工程）均是牛长平施工的，上述证据均由该工程总监陈中灿、牛长平及监理单位、施工单位盖章确认，其所用材料均为牛长平购买，原审法院只对该工程的土建部分作出判决是错误的。2、康乾公司出示的《内部承包协议》证实了牛长平是11#楼工程的承包人（包工包料）。牛长平的协议原件在11#楼工程完工后被康乾公司骗走。在一审诉讼中，康乾公司出示了该《内部承包协议》，但内容已经康乾公司篡改。原协议是打印文本，没有添加和修改的内容，而《内部承包协议》其私自添加了“让利6%”和“不收取组织费”等手写内容，此内容是根本不存在的。因此原审判决依该协议计算工程款数额也是错误的。3、《造价鉴定报告》显示“本工程按四类工程取费、土建利润4%”，该协议上添加的内容都显示“让利6%”，牛长平的利润只有4%，在支付管理费后再让利6%，牛长平干完工程还要向康乾公司倒贴钱，这显然不合常理。4、根据《造价鉴定报告》对平顶山学院11#宿舍楼进行工程造价鉴定，造价为3612835元，康乾公司已向牛长平支付230万元，康健公司还应向牛长平支付1312835元工程款。原审判决适用法律不当，请求二审撤销原判，一、二审诉讼费用由康乾公司负担。
康乾公司上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足。1、关于协议问题，一审法院已认定《内部承包协议》为无效合同，但判决又认定“根据谢平宽与牛长平所签的《内部协议》中约定的让利6%，让利后造价为2863005.97元；以工程造价的5%上交管理费为153387.55元，显然原审判决自相矛盾，因此应认定该合同为有效合同；2、关于钢材款的问题。2014年6月5日康复公司与郑州经济技术开发区方圆物流车主签订的《钢材购销合同》及该车主于2004年6月11日为康复公司出具的金额为198434元收据一份，证明该批钢材是康乾公司购买的，并用于该工程而原审判决以未提供牛长平收到钢材的证据不予采信是错误的；3、关于水电问题，11#楼水电部分，在一审庭审中，牛长平的证人出庭作证，证实了水电部分是康乾公司干的，并不是牛平红干的，而一审法院没有认定水电部分是康乾公司所干是错误的，且消防部分也是康乾公司施工的，应予在工程款中扣除；4、关于税金问题，《内部承包协议》中约定，“税按国家规定缴纳”，且约定“让利6%，本工程按造价的5%上交管理费”，一审法院对上述两项支持，而对约定的税金部分没有支持错误，应予支持。请求二审法院撤销原判，驳回牛长平的诉讼请求。
本院认为，1、一审判决没有对双方争议的水电、消防工程的施工人、工程量及工程款进行查明，该部分事实不清。牛长平在原审起诉的工程款中包括土建、水电及消防安装工程。本案中，平顶山市睿诚建设工程咨询有限公司受一审法院的委托所作出的“平顶山学院西校区11号学生宿舍楼工程造价鉴定报告”对上述工程均有造价，但一审在判决中仅对土建工程给予认定，而对水电、消防安装工程均未查明事实及认定。因上述工程款较多。牛长平、康乾公司对此争议较大，如不认定及裁判，对其双方均不公平。本案中，因对证据的证明力无法判断导致争议事实又难以认定，一审法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。2、康乾公司购买的钢材是否用于平顶山学院11号楼工程建设应予查明。综上所述，原审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销新华区人民法院（2013）新民初字第1970号民事判决；
二、本案发回新华区人民法院重审。
本裁定为终审裁定。
审判长 张大民
审判员 万军涛
审判员 郭国会
二〇一五年八月六日
书记员 邢晓风