浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第928号
上诉人（原审被告）：陈继友。
委托代理人：ＸＸ芳。
被上诉人（原审原告）：管杏芳。
上诉人陈继友因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2014）台路民初字第1593号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：原告管杏芳与被告陈继友系邻居关系，双方因相邻弄堂纠纷曾发生争吵。2013年9月25日17时许，被告认为原告之子陈伟故意将被告家所种南瓜破坏，与原告发生争吵，被告持铁榔头敲击原告家所建临时砖墙，继而，原告与被告互相扭打斗殴，期间，原告之夫陈普根、子陈伟以及被告之子陈建国均参与此次斗殴。原、被告因此次斗殴均有受伤。被告伤情经台州医院路桥院区诊断为右侧第八肋骨骨折、右侧创伤性液气胸等，构成轻伤，经该院（2014）台路刑初字第202号刑事附带民事判决书判决，原告犯故意伤害罪，被判处有期徒刑一年，缓刑二年，原告赔偿被告医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等合计人民币30000元。原告伤情经台州医院路桥院区诊断为头皮挫裂伤、头部外伤、多处软组织挫伤、右手食指指骨骨折，需休息三天，经门诊陆续治疗，共用去合理医疗费人民币5573.83元。审理中，根据被告申请，该院委托温州律证司法鉴定所对原告左额“l”型瘢痕进行鉴定，该所经审查认为，原告左额“l”型瘢痕符合钝器作用所致。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案双方争议的焦点在于：被告陈继友是否有持铁榔头敲击原告头部致其受伤的侵权行为存在。该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鉴于原告提供的证明其损伤系被告用铁榔头敲击所伤的证据未能形成证据锁链、温州律证司法鉴定所的司法鉴定意见书只对于原告损伤符合钝器所致作出结论，故原告主张其头部受伤即系被告持铁榔头敲击所致的事实，证据不足。但是，原告头皮挫裂伤、头部外伤、右手食指指骨骨折以及多处软组织挫伤系在与被告扭打斗殴过程中所致，事实清楚、证据确凿，该院予以认定。该院认为，即便如被告所述原告损伤系被告所致的事实证据不足或系原告之子陈伟扔砖块误砸伤原告，但被告与原告因相邻纠纷扭打斗殴，双方均有过错，且对原告受伤这一损害后果具有一定的原因力，故被告应当对原告在双方扭打中受伤承担相应的侵权责任。鉴于在此次斗殴过程中，被告首先侵害原告财产（临时砖墙）并与原告发生扭打以及原告在扭打中致被告轻伤的事实，该院确认原告对于其自身损害的发生存有相应的过错责任，故应适用过失相抵原则。该院综合考虑原、被告的过错比重以及原因力大小，酌情确定由被告承担35%的赔偿责任。原告主张医疗费人民币8680.13元中，产生于2013年3月3日的医疗费317.5元，与本案不具有关联性，应予剔除；陈普根、徐琳葳的挂号费16元以及修复牙齿所产生的医疗费2772.80元，与本案不具有关联性，应予剔除，故对于其余医疗费5573.83元，该院予以支持。原告主张误工费330元，符合法律规定，该院予以支持。原告主张交通费500元，但未提供相应的交通费正式票据，该院不予支持。鉴于原告损伤未构成伤残等级亦未提供需加强营养的证明，故对于原告营养费2000元的主张，该院不予支持。原告主张精神损害抚慰金5000元，鉴于原告损伤未达到严重程度，该院不予支持。综上，原告因本次斗殴事件损失医疗费5573.83元、误工费330元，合计人民币5903.83元，由被告承担35%，计人民币2066.34元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款的规定，判决如下：被告陈继友于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告管杏芳人民币2066.34元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币400元，依法减半收取200元，由原告管杏芳负担175元，被告陈继友负担25元。
宣判后，陈继友不服，向本院提起上诉称：一、原判认定部分事实错误。在（2014）台路刑初字第202号刑事案卷中，被上诉人方均承认纷争系被上诉人之子陈伟先将上诉人家所种南瓜摘除所致，是被上诉人方先挑起事端而引发纷争。二、原判认定上诉人承担35%责任，系适用法律错误。上诉人仅在被上诉人方摘除其南瓜后，敲砸弄堂黄砖，并没有实施持铁榔头敲击被上诉人头部致其受伤的行为，对被上诉人受伤事实不存在过错。另被上诉人提交的其近亲属在（2014）台路刑初字第202号刑事案卷中的笔录，真实性、合法性及关联性均存疑，该组证据证明力极弱，也不符合证人须出庭作证的证据形式，该组证据不应作为判令上诉人承担责任的依据，原判据此认定上诉人对损害后果有一定原因力，系适用法律错误。即使上诉人要承担一定的补偿责任，责任比例35%亦过高，被上诉人对其损害存在重大过错，不应仅承担65%责任。三、原判未对上诉人先行垫付的鉴定费1200元作出处理不当。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
管杏芳答辩称：原判认定事实正确，双方为了相邻弄堂纠纷发生矛盾由来已久，此次纷争的原因是多方面的，关键是上诉人持铁榔头敲击被上诉人临时房砖墙所致。一审判决没有支付被上诉人修补牙齿费用及判决上诉人承担35%责任已照顾了上诉人。对于鉴定费1200元一审法院没有处理的问题，是属于一审法院判决书补正的范围，不属于上诉范畴。综上，要求二审法院维持原判。
本院二审除对一审查明的事实予以确认以外，另查明，原审法院根据上诉人陈继友的申请，委托温州律证司法鉴定所对被上诉人管杏芳左额“l”型瘢痕系钝器还是锐器所致进行鉴定，为此上诉人陈继友支付了鉴定费1200元。
本院认为，本案二审现争议的主要问题是上诉人应否对被上诉人左额部的伤害后果承担相应的民事责任。根据一、二审查明的事实，上诉人与被上诉人因琐事发生争吵并最终导致双方扭打事实清楚，在扭打过程中，上诉人与被上诉人双方均有受伤也是事实。对上诉人的损害后果，在（2014）台路刑初字第202号案件中已作了处理，由被上诉人承担了全部的民事责任。对于被上诉人左额部的损害后果，被上诉人方陈述系上诉人在发生争吵时用铁榔头敲击所致，而上诉人陈述系被上诉人儿子陈伟用砖头误伤被上诉人，一审应上诉人方的申请对此通过了司法鉴定，但结论只能反映出目前被上诉人所留的“l”型瘢痕符合钝器作用所致的特点，而无法确切地肯定或否定系铁榔头还是砖头击打所致。一审考虑到被上诉人除了左额部有损伤以外，其头皮挫裂伤、头部外伤、右手食指指骨折以及多处软组织挫伤系在与上诉人扭打过程中所致，即使被上诉人左额部的伤并非上诉人铁榔头击打引起，但上诉人对被上诉人受伤这一整体的损害后果也是有过错的，一审据此判决其承担35%的赔偿责任并无不当。上诉人上诉认为其不应对此承担民事责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人在一审期间支付的鉴定费1200元，一审未在判决书中作出处理确实不当，本院二审对此予以纠正。由于上诉人在一审时提出鉴定的目的是想否定被上诉人左额伤后所留的瘢痕不可能是上诉人所持榔头击打形成的，但最终的鉴定结论仍然认为被上诉人瘢痕符合钝器作用所致，故该鉴定费用仍应当由上诉人自负。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费400元，依法减半收取200元，鉴定费1200元，合计人民币1400元，由被上诉人管杏芳负担175元，上诉人陈继友负担1225元。二审案件受理费200元，由上诉人陈继友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭晓明
审 判 员 汤坚强
代理审判员 张淑娅
二〇一五年一月十九日
代书 记员 赵灵仙