湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）潭中刑终字第1号
原公诉机关湖南省韶山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某，男，1991年5月2日出生于湖南省韶山市，汉族，中专文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年7月26日被韶山市公安局刑事拘留，同年9月2日被依法逮捕。现羁押于韶山市看守所。
上诉人（原审被告人）龙闲，男，1989年12月25日出生于湖南省韶山市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年9月2日经韶山市人民检察院批准，同年10月15日被依法逮捕。现羁押于韶山市看守所。
上诉人（原审被告人）何某，外号“庆胖子”，男，1984年10月1日出生于湖南省韶山市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年8月3日被韶山市公安局刑事拘留，同年9月2日被依法逮捕。现羁押于韶山市看守所。
上诉人（原审被告人）成诚，外号“端伢子”，男，1989年6月5日出生于湖南省韶山市，汉族，初中文化，农民。2010年6月12日因犯寻衅滋事罪被韶山市人民法院判处管制一年二个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年7月26日被韶山市公安局刑事拘留，同年9月2日被依法逮捕。现羁押于韶山市看守所。
原审被告人杨浩，男，1992年1月19日出生于湖南省韶山市，汉族，中专肄业文化，农民。2012年11月20日因犯故意伤害罪被韶山市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年7月30日被韶山市公安局刑事拘留，同年9月2日被依法逮捕。现羁押于韶山市看守所。
原审被告人周某，外号“黑皮”，男，1989年2月23日出生于湖南省湘潭县，汉族，小学文化，农民。因聚众斗殴于2013年7月26日被韶山市公安局治安拘留，因涉嫌犯聚众斗殴罪于同年8月1日被该局刑事拘留，同年9月2日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
原审被告人苏畅，外号“青鱼”，男，1993年3月4日出生于湖南省韶山市，汉族，中专文化，农民。2012年11月6日因犯寻衅滋事罪被韶山市人民法院判处有期徒刑九个月。因聚众斗殴于2013年7月26日被韶山市公安局治安拘留，因涉嫌犯聚众斗殴罪于同年8月1日被该局刑事拘留，同年9月2日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
原审被告人周某1，男，1989年7月29日出生于湖南省湘阴县，汉族，初中肄业文化，农民。2012年10月因寻衅滋事被韶山市公安局行政拘留十二日，罚款800元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年8月1日被韶山市公安局刑事拘留，同年9月2日被韶山市公安局取保候审，同年11月21日被韶山市人民法院取保候审。
湖南省韶山市人民法院审理湖南省韶山市人民检察院指控原审被告人曹某、龙闲、何某、杨浩、周某、成诚、苏畅、周某1犯聚众斗殴罪一案，于二0一三年十二月十七日作出（2013）韶刑初字第50号刑事判决。原审被告人曹某、龙闲、何某、成诚不服，提出上诉。本院于二0一四年一月六日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年5月24日晚上，被告人曹某在韶山市烈士陵园散步时与吴某（在逃）发生矛盾，相约打架。吴某与被告人龙闲、成诚、周某、“王宝强”、谭某（两人在逃）、周某（已判刑）、成某、张某某、彭某某（三人不满十六周岁）等人纠集在一起，被告人曹某、何某、杨浩、苏畅、周某1、毛某某1（已判刑）、毛某某2（在逃）等人纠集在一起，双方携带砍刀、管杀等工具，于次日凌晨2时许，由龙闲驾驶面包车和纠集的周某、“王宝强”及成诚等人一起至韶山市青年水库坝基处相互对峙、追砍、打斗。龙闲、周某1、苏畅受伤，一台面包车玻璃被砸烂。经鉴定，周某1、苏畅所受伤为轻微伤。上述事实有证人证言、鉴定意见、辨认笔录、同案犯的供述、被告人的供述等证据予以证实。
原审判决认为：被告人曹某、龙闲、何某、杨浩、周某、成诚、苏畅、周某1在公共场所持械聚众斗殴，其中，被告人曹某、龙闲、成诚起组织、指挥作用，是首要分子，被告人何某、杨浩、周某、苏畅、周某1均积极参加，其行为均构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人曹某、龙闲、成诚起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人何某、杨浩、周某、苏畅、周某1起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚。被告人曹某、周某1、杨浩犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚；被告人龙闲、何某、周某、成诚、苏畅自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人苏畅系刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人杨浩在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人周某1协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，是立功，依法可从轻处罚。根据被告人周某1的犯罪情节、悔罪表现，参考相关司法行政机关的评估意见，对其适用缓刑没有再犯罪危险，对其所在社区没有重大不良影响，依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十八条，第七十七条第一款，第六十七条第一款、第三款，第四十五条，第四十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款的规定，遂判决：一、撤销韶山市人民法院（2012）韶刑初字第52号刑事判决书中对被告人杨浩宣告的缓刑。二、被告人曹某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；被告人龙闲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月；被告人成诚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月；被告人何某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年七个月；被告人杨浩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月，与前罪判处的有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月；被告人周某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年七个月；被告人苏畅犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月；被告人周某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年六个月。
宣判后，原审被告人曹某不服，向本院提出上诉称“原审量刑过重，上诉人有自首情节，是初犯，无前科”，请求从轻处罚。
原审被告人龙闲不服，向本院提出上诉称“上诉人不是主犯，有自首情节”，请求从轻处罚。
原审被告人何某不服，向本院提出上诉称“上诉人没有纠集谭某，不是纠集其参与斗殴；没有参与斗殴，发生斗殴时已离开现场；是初犯，无前科；主动供述，认罪态度好”，请求判处缓刑。
原审被告人成诚不服，向本院提出上诉称“原审认定上诉人在共同聚众斗殴的过程中起组织、指挥作用属认定事实不清：本次斗殴的导火索及相约打架的不是上诉人；为本次聚众斗殴积极组织、准备的不是上诉人，上诉人是龙闲召集的对象之一；上诉人在双方对峙时向龙闲所说的话是受龙闲安排之后的一种意思联络，并非组织、指挥；上诉人没有实际参与之后的聚众斗殴行为，行为显著轻微，社会危害性较小”，请求从轻处罚。
经审理查明：2013年5月24日晚上，上诉人（原审被告人）曹某在韶山市烈士陵园散步时与吴某（在逃）发生矛盾，殴打了吴某。吴某不服，与曹某相约打架。随后，吴某与上诉人（原审被告人）龙闲、成诚及原审被告人周某、“王宝强”、谭某（两人在逃）、周某（已判刑）、成某、张某某、彭某某（三人不满十六周岁）等人纠集在一起，上诉人（原审被告人）曹某、何某及原审被告人杨浩、苏畅、周某1、毛某某1（已判刑）、（在逃）等人纠集在一起，双方携带砍刀、管杀等工具，于次日凌晨2时许，由上诉人（原审被告人）龙闲驾驶面包车和纠集的原审被告人周某、“王宝强”及上诉人（原审被告人）成诚等人一起至韶山市青年水库，并在水库坝基处相互对峙、追砍、打斗。打斗中，上诉人（原审被告人）龙闲及原审被告人周某1、苏畅受伤，一台面包车玻璃被砸烂。经鉴定，原审被告人周某1、苏畅所受伤为轻微伤。
另查明，原审被告人杨浩因犯故意伤害罪，于2012年11月20日被韶山市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，被羁押12日。
上述事实，上诉人（原审被告人）曹某、龙闲、何某、成诚及原审被告人杨浩、周某、苏畅、周某1无异议并有下列经一审庭审举证、质证并经本院查证属实的证据予以证实：
1、证人证言
（1）彭某某、张某某的证言，证实吴某与曹某发生争执相约打架的事实；（2）杨某2、刘某2的证言，证实毛某某1、龙闲两帮人在青年水库聚众斗殴的事实；（3）刘某某3、杨某3的证言，证实他们听说当天晚上发生了该次打斗；（4）章某某、庞某某的证言，证实毛某某1所坐的士被砸的损失情况。
2、鉴定意见。证实周某1、苏畅所受损伤评定为轻微伤。
3、辨认笔录。证实参与聚众斗殴犯罪的参加人员情况。
4、公安行政处罚决定书。证实已对张某某、彭某某作治安处罚。
5、同案犯毛某某1、周某的供述。证实以上查明的事实。
6、上诉人（原审被告人）曹某、何某、龙闲、成诚的供述及原审被告人杨浩、苏畅、周某、周某1的供述。各上诉人（原审被告人）及各原审被告人的供述与以上证据相互吻合。
关于量刑事实的证据有：1、上诉人（原审被告人）曹某、龙闲、何某、成诚及原审被告人杨浩、周某、苏畅、周某1的户籍资料，证实他们在作案时均已年满十八周岁；2、公安机关出具的办案说明，证实上诉人（原审被告人）曹某及原审被告人周某1、杨浩系自动投案，上诉人（原审被告人）龙闲、成诚、何某及原审被告人周某、苏畅被抓获，原审被告人周某1协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的事实；3、（2012）韶刑初字第52号刑事判决书，证实原审被告人杨浩被羁押12日。
本院认为：上诉人（原审被告人）曹某、龙闲、何某、成诚及原审被告人杨浩、周某、苏畅、周某1在公共场所持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴犯罪中，上诉人曹某、龙闲、成诚起组织、指挥作用，系首要分子，上诉人何某及原审被告人杨浩、周某、苏畅、周某1均积极参加，均系积极参加者；上诉人曹某及原审被告人周某1、杨浩犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚；上诉人龙闲、成诚、何某及原审被告人周某、苏畅自愿认罪，依法可以从轻处罚。原审被告人苏畅因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人杨浩在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。原审被告人周某1协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，是立功，依法可以从轻处罚。根据原审被告人周某1的犯罪情节、悔罪表现，参考相关司法行政机关的评估意见，对其适用缓刑没有再犯罪危险，对其所在社区没有重大不良影响，依法宣告缓刑。对上诉人曹某提出“原审量刑过重，上诉人有自首情节”的上诉理由，经查，原审已认定上诉人曹某的自首情节，已对其减轻处罚。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对上诉人龙闲提出“上诉人不是主犯，有自首情节”的上诉理由，经查，上诉人龙闲明知吴某与曹某相约打架后，仍纠集他人、准备械斗工具并持械与曹某等人相互斗殴，证明其主观上有聚众斗殴的故意，客观上实施了斗殴的行为，其是首要分子。现有证据不能证明上诉人龙闲在案发后有自首的情节。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对上诉人何某提出“上诉人没有纠集谭某，不是纠集其参与斗殴；没有参与斗殴，发生斗殴时已离开现场；主动供述，认罪态度好，请求判处缓刑”的上诉理由，经查，上诉人曹某、何某的供述证实其受曹某的指使为聚众斗殴准备械斗工具，同案犯杨浩的供述证实其积极参与斗殴；其是否纠集谭某参与斗殴不影响对其犯罪事实的认定；根据上诉人何某的犯罪事实和量刑情节不符合判处缓刑。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对上诉人曹某、何某均提出“是初犯，无前科”的上诉理由，经查，虽然上诉人曹某、何某均是初犯，无前科，但是，原审判决对其量刑并无不当。因此，该上诉理由亦不能成立，本院亦不予采纳。对上诉人成诚提出“原审认定上诉人在共同聚众斗殴的过程中起组织、指挥作用属认定事实不清：本次斗殴的导火索及相约打架的不是上诉人；为本次聚众斗殴积极组织、准备的不是上诉人，上诉人是龙闲召集的对象之一；上诉人在双方对峙时向龙闲所说的话是受龙闲安排之后的一种意思联络，并非组织、指挥；上诉人没有实际参与之后的聚众斗殴行为，行为显著轻微，社会危害性较小”的上诉理由，经查，本次斗殴的导火索及相约打架不是上诉人引起，其也没有实施具体的斗殴行为，但有同案犯曹某、龙闲等人的供述证实上诉人成诚在现场组织、指挥，原审考虑其自愿认罪，已从轻处罚。因此，上诉人成诚提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因聚众斗殴犯罪不宜划分主、从犯，原审引用有关主、从犯的规定不当，予以纠正，但不影响对上诉人曹某、龙闲、何某、成诚及原审被告人杨浩、周某、苏畅、周某1聚众斗殴的犯罪事实的认定。因上诉人曹某及原审被告人杨浩、周某1有减轻处罚的量刑情节，上诉人何某及原审被告人周某没有减轻处罚的量刑情节，而原审对上诉人何某及原审被告人周某在法定刑以下量刑不当，但二审不能对上诉人何某及原审被告人周某加重处罚，否则违反“上诉不加刑”的原则。因此，对上诉人何某及原审被告人周某犯聚众斗殴罪的量刑部分维持原判。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百二十六条第一款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 李瑞玲
代理审判员 李柏文
二〇一四年二月二十六日
代理书记员 林小平
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（四）持械聚众斗殴的。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第二百二十六条第一款第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。