山东省济宁市任城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济任（中区）商初字第53号
原告济宁开元安装工程有限公司。
法定代表人刘杰，经理。
委托代理人（特别授权）刘淑闽。
委托代理人（特别授权）田中臣。
被告浙江煤山矿灯电源有限公司。
法定代表人李长城，董事长。
委托代理人（特别授权）王昆峰。
第三人张国琴。
委托代理人（特别授权）郭春。
原告济宁开元安装工程有限公司与被告浙江煤山矿灯电源有限公司合作合同纠纷一案，于2011年9月19日向本院起诉。本院受理后，依法作出（2011）济中区商初字第875号民事判决，该判决作出后，被告浙江煤山矿灯电源有限公司提起上诉，济宁市中级人民法院作出（2012）济商终字第464号民事裁定书，撤销我院（2011）济中区商初字第875号民事判决书，发回我院重审。我院依法另行组成合议庭，依法追加张国琴作为第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告济宁开元安装工程有限公司法定代表人刘杰及其委托代理人刘淑闽、田中臣，被告浙江煤山矿灯电源有限公司委托代理人王昆峰，第三人张国琴及其委托代理人郭春到庭参加诉讼。�案现已审理终结。
原告济宁开元安装工程有限公司诉称，2009年6月18日，原、被告双方签订了《合作协议》一份，约定原告作为被告錳酸锂矿灯产品代理商，在兖矿集团下属煤矿开展业务。合同约定了合作报酬的计算、结算方式，双方依约进行合作。2010年1月1日起，双方又签订《合作协议》一份，约定原告作为被告锂电矿灯产品代理商，在兖矿集团及其下属煤矿、淄矿集团及其下属煤矿开展业务，约定了报酬的计算、结算方式。并约定该协议有效期一年，协议到期后，如一方有异议须提前三个月向对方提出，如一方不提出变更，本协议自行延续一年。合同签订后，原告严格按照合同约定履行，积极开展合作业务，但被告仅向原告支付了2010年11月18日之前的报酬622850元，自2010年11月19日起，被告拒不按约定支付原告代理报酬，至2011年8月底，被告已拖欠原告�理报酬1167305元，原告多次催要，被告拒不支付，现诉至法院，要求被告支付代理销售酬金1167305元（含原告垫付的矿灯款11000元）及逾期违约金（自2010年11月19日起按约定的日万分之五计算）。
被告浙江煤山矿灯电源有限公司辩称，我公司产品在山东地区的销售在2000年就已开始，2009年6月17日前，一直由第三人张国琴负责销售，2009年6月18日，因被告业务经理张国琴发生交通事故，不能正常工作，被告才与原告签订了合作协议，由原告方负责被告产品在山东地区的业务销售。2010年1月1日双方再次签订了合作协议，期限为一年。2010年底，双方的合作关系终止，我方已按照合作协议约定据实向原告支付622850元的酬金。2011年起我方仅授权第三人张国琴为我公司在山东地区的销售代理人，未再与原告签订合作协议，也未授权原告销售我公司产品。实际上，2010年我公�在山东地区的销售业务是原告和第三人两个受委托方完成的，我们支付给原告的622850元的报酬包含了第三人应当领取的部分，我们三方结算时形成了统一的协议，第三人与原告也有实际的结算行为。原告将龙口矿务局应当支付给我方的5万元货款应当返还我公司。要求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人张国琴述称，1、我从2004年起一直负责被告在山东地区的销售业务，2009年5月20日我因交通事故受伤，但山东地区的业务不能停止，经我与原告联系，原、被告签订了《合作协议》进行合作，我与原告约定了酬金分配方案。2009年8月份我康复后，我积极参加了2009年、2010年被告产品在山东地区的销售工作，被告已将酬金622850元支付给原告，原告应依据我们双方的约定支付给我余下的酬金216893.19元。2、原、被告2010年的《合作协议》到期后，原告想与被告继续�订合作协议被拒绝，被告未再授权给原告。我作为被告在山东地区的唯一业务代理人，与被告签订了承包协议，独自完成了2011年被告产品在山东地区的销售任务，被告理应向我支付业务酬金580158.09元。
对于第三人张国琴的主张，原告辩称，被告支付给原告的622850元酬金是原被告2009年、2010年合作期间的部分酬金，是被告应当履行的合同义务。第三人张国琴只是原被告合作行为中被告一方的业务代表，其行为是代表被告履行合同的行为，不具有独立的经济地位，其无权要求原告向其支付酬金。至于第三人与被告之间的内部承包协议，无论其是否真实存在，都不能对抗原告，与原告无关。在原被告合作协议履行期间，原告法定代表人刘杰见第三人作为被告业务代表，跑业务很辛苦，有过就某一单业务给其部分回扣的情况，但这是原告与第三人的私下约定，与�被告合作无关。且第三人在本案原一、二审期间从未提出过任何要求，请求法院驳回第三人对我方的诉讼请求。
对于第三人张国琴的主张，被告认为，被告产品在山东地区的销售业务确系第三人张国琴联系办理，其主张符合本案的实际情况，应当依照被告与第三人的承包协议和2011年在山东的销售量支付第三人的报酬。被告对第三人主张的酬金数额亦无异议。
本案争议的焦点：
一、原、被告双方于2011年度是否存在合作关系，合同是否延续履行。
原告认为，原、被告双方2009年签订的协议到期后，于2010年1月1日又签订了合作协议，该协议第十条约定，本协议有效期一年，协议到期后，如一方有异议须提前三个月向对方提出，如一方不提出变更，本协议自行延续一年。2010年底该协议到期后，原被告虽然未签订2011年度的合作协议�但被告方未向我方提出终止合作的意向，并且被告方于2010年12月16日出具了两份授权委托书，授权委托原告负责协调处理被告产品在兖州矿业集团、淄博矿业集团所属矿区的全部销售业务，授权期限自2011年1月1日至2011年12月31日。我方积极开展被告产品在山东地区的销售，实际履行了我方的合作义务，应当认定原被告双方在2011年延续了2010年的合作协议。原告为证明其主张向本院提供如下证据：1、原被告双方2009年6月18日、2010年1月1日签订的《合作协议》、2009年9月25日的《补充协议》。证明双方《合作协议》中约定了合同到期后，一方三个月不提出异议，协议自行延续一年。2、2010年12月16日被告向原告出具的对淄博煤矿集团业务授权书及对兖矿集团业务授权书各一份，授权原告方法定代表人刘杰、第三人张国琴与淄博煤矿集团、兖矿集团及所属煤矿洽谈业务、签订�同，授权期限为2011年1月1日至2011年12月31日。兖矿煤业股份有限公司物资供应中心设备科出具的证明一份，证实原告提供的授权书复印件与原告方法定代表人刘杰2011年初送交的原件文字内容相符。上述证据证明被告授予原告在2011年的销售权，双方在2011年延续了2010年的《合作协议》。3、2011年3月17日被告与兖州煤业股份有限公司济宁三号煤矿签订的《充电架及矿灯微机管理系统技术协议》一份，2011年6月6日被告与兴隆庄煤矿机电队签订的《兴隆庄煤矿购置充电架技术协议》一份，上述两份协议书均有原告方法定代表人刘杰及第三人张国琴代表被告签字，并加盖了被告方的合同专用章。证明原告在2011年依照被告的授权履行合作行为。4、2011年3月3日淄矿集团物资供应公司送货通知单一份，该通知单载明：供货单位：浙江煤山，联系人：刘，联系电话：053732××××8（原告办公电话），该通知单加盖了淄矿集团物资供应公司公章。证明淄矿集团认可原告为被告方的授权代理人。5、原告法定代表人刘杰与第三人张国琴在2011年3月25日、2011年4月12日、2011年4月13日的短信照片三张，原告法定代表人刘杰及其员工与第三人张国琴、被告方工作人员黄永标、李哲短信照片一宗，兖矿集团招标现场照片三张，兖矿集团兴隆矿刘琳琳、二号井煤矿陈利向原告出具的收货条两份，经信物流证明一份，证实原告与第三人及被告方工作人员交流业务信息、参加业务活动、收发货物的情况。6、兖矿物资供应中心接货通知单一份、被告向兖矿出具的增值税发票一份、兖矿出具的付款签认单一份，证实原告代理被告与兖矿签订的2011年3月份的《矿灯充电架协议》，付款时间为2011年9月28日，原告在2011年一直代理被告在兖矿的业务。7、淄矿集团、龙口煤矿、兖矿集团《企业询证函》各一份，系原告以被告代理商的名义向上述企业查询业务发生额，上述企业加盖公章予以回复。8、顾客质量信息反馈单三份、及申通快递单一宗，证实购货企业向原告反映产品质量问题及被告在2011年向原告邮寄产品质量证书等材料。9、《工业品买卖合同》一宗，合同中有原告法定代表人刘杰或第三人张国琴签字，并加盖了被告及煤矿企业公章。10、原被告之间的业务结算清单、银行对账单、货款结算报告等材料一宗。经质证，被告认为，原被告双方于2009年、2010年签订的《合作协议》及《补充协议》是客观存在的，但不能证实原告的观点，不能证实原被告在2011年仍然存在合作关系。关于被告给原告出具的对淄矿的业务授权书，对其真实性无异议，但这是根据淄矿召开2011年招标会的要求出具的，是在2010年内，不能证实被告授权原告在2011年代�被告在淄矿的业务。被告对于原告提供的其它证据不予认可。第三人的质证意见与被告的质证意见一致。第三人在质证原告提供的短信照片、业务洽谈照片、兖矿招标现场照片时，认可短信电话号码为其所有，认可短信和照片的真实性，但认为原告法定代表人刘杰参与兖矿的业务洽谈和招标会是对第三人业务的帮助，不能证实被告对原告进行授权。
案件审理中，被告要求对原告提供的盖有被告公章的对兖矿集团的业务授权书的真实性进行鉴定，因该授权书系复印件，本院未再进行鉴定。另，被告要求我院到兖州市公安局调查原告法定代表人刘杰指使他人截留被告货物的调查笔录，以证实原被告之间的合作关系已终止。本院到兖州市公安局调查时，该局工作人员称未予立案，不存在案件材料。
被告认为，原被告双方2009年、2010年存在合作关系，被告已依约付清了相应酬金。2010年底双方合作关系到期后，原告法定代表人刘杰到被告所在地浙江嘉善商谈延续《合作协议》的事宜，双方未达成一致，被告方以口头方式表达了双方在2011年不再延续合同。故原被告之间在2011年不存在合作关系，第三人张国琴是被告2011年在山东地区的唯一代理人。被告为证实其主张，向本院提供如下证据：1、2008年前的销售合同、增值税发票、被告与第三人的销售承包协议一宗，证实原被告合作前，被告一直在开展其产品在山东地区的销售工作，且一直由第三人张国琴承包。2、第三人张国琴的工伤鉴定报告、住院记录、原被告2009年、2010年的合作协议二份，证明由于第三人张国琴受伤，被告才与原告签订的合作协议。3、2010年12月13日住宿登记及结账凭证，证明原告法定代表人刘杰2010年底到被告处协商签订2011年合作协议被拒绝。4、授�委托书及致广大客户函，证明被告在2011年仅授权第三人为其在山东地区的委托代理人。5、兖矿集团、淄矿集团下属物资供应部门出具的情况说明二份，证明2011年的销售合同均为第三人张国琴签订。6、《兴隆庄煤矿购置充电架技术协议》一份，证实该协议没有原告法定代表人刘杰的签名，而原告提供的协议上有原告法定代表人刘杰的签名。7、《接受刑事案件回执单》一份，证明原告法定代表人刘杰指使他人截留被告货物。该通知单载明“报案人张国琴，报案内容：（报案人）称，2011年1月23日18时在山东省济宁市兖州火车站站内的宁运货运，有两名男青年以张国琴的身份证冒领张国琴托运的货物，货物价值4万元。”。8、相关业务单位收到我方致歉信和致广大客户函的证明五份，我方与第三人张国琴2011年的承包协议一份，证明我方在2011年解除了对原告的委托，将�务委托给第三人张国琴。9、淄矿集团2011年采购招标参标单位审查要求一份，证明2010年12月16日给原告法定代表人刘杰及第三人张国琴出具的授权书是应淄矿集团得要求提交的审查材料，不是原被告2011年合作关系的延续。10、企业询证函两份，证明原告提交的企业询证函不符合我方的询证程序，是冒用我公司名义进行询证。经质证，原告对被告提供的证据一、二、三的真实性无异议，认可双方合作前被告已经开展在山东地区的销售工作，但双方合作与第三人张国琴受伤无关，是被告为了扩大销售市场才与原告合作。原告法定代表人刘杰2010年12月13日到被告处属实，但双方只是商谈结算，未就签订2011年的合作协议进行商谈，而被告在原告法定代表人刘杰离开后的第三天即2010年12月16日出具了对原告法定代表人刘杰、第三人张国琴的授权书，证实了原被告双方在2011年存�合作关系。被告提供的其它证据均不能证实被告的观点，不能推翻原告的证据，被告提供的致歉信和致广大客户的函更是被告为了诉讼而制作的，不存在客观真实性。第三人张国琴对被告提供的证据无异议。
第三人张国琴认为，原被告双方在2011年没有签订合作协议，被告也没有给原告出具授权书，已解除了原告的代理权。而被告与第三人签订了承包协议，为第三人出具了在山东地区的授权书，第三人是2011年度被告在山东地区的唯一授权代理人，并独立完成了2011年被告产品在山东地区的销售工作。为此第三人向本院提交如下证据：1、相关业务单位收到我公司致歉信、致广大客户函的证明五份，第三人张国琴与被告签订的承包协议一份，证明第三人是被告2011年在山东地区的唯一代理人。2、淄矿集团2011年采购招标参标单位审查要求一份，证明被告2010年2月16日给刘杰。第三人出具的授权书是应淄矿集团得要求提交的审查材料，不代表被告授权给原告。3、兖矿收货证明十份，淄博到货验收单一份，东泰物流证明一份、到货验收单十份，龙口煤电公司代储代销协议二份，2011年业务费预支单11份，鲍店煤矿证明一份，企业询证函一份，顾客质量反馈单、收条的说明，证明第三人张国琴独立完成了2011年被告产品在山东的销售工作。经质证，被告对第三人提供的证据无异议。原告认为第三人提供的证据不能证明其观点，东泰、龙口煤电公司等用户也给原告出具了同样的证明。第三人只是原被告双方履行合作协议的被告方代表人，其供货行为只是代表被告履行与原告的合作协议，不具有独立的诉讼地位。
综合上述原被告及第三人举证、质证意见，本院认为，1、原告双方2009年、2010年签订的合作协议均有“如一方不提出变更，本协议自行延续一年”的约定，被告及第三人虽然提供了致歉信和致广大客户函，但未提供被告向原告要求终止履行合作协议的证据。2、2010年12月16日被告出具了对原告涉淄矿集团、涉兖矿集团的业务授权委托书，被告及第三人认可涉淄矿集团业务授权委托书的真实性，认为涉兖矿集团的业务授权委托书系复印件，涉嫌伪造，不予认可，但2012年10月6日兖州煤业股份有限公司物资供应中心设备科出具证明，证实该复印件的内容与原告法定代表人刘杰于2011年初向其报送的原件内容相符。3、2011年3月17日被告与兖州煤业股份有限公司济宁三号煤矿签订的《充电架及矿灯微机管理系统技术协议》一份，2011年6月6日被告与兴隆庄煤矿机电队签订的《兴隆庄煤矿购置充电架技术协议》一份，2011年3月3日淄矿集团物资供应公司送货通知单一份，原告法定代表人刘杰与第三人张国琴在2011年3月25日、2011年4月12日、2011年4月13日的短信照片三张，原告法定代表人刘杰及其员工与第三人张国琴、被告方工作人员黄永标、李哲短信照片一宗，兖矿集团招标现场照片三张，兖矿集团兴隆矿刘琳琳、二号井煤矿陈利向原告出具的收货条两份，经信物流证明一份，证实了原告履行合作协议，在山东地区销售被告产品的行为。上述证据可以相互印证，能够形成证据链，本院予以采信。被告及第三人提供的证据不足以推翻原告提供的证据，被告关于其以口头方式表达了双方在2011年不再延续合同，涉淄矿授权书仅是应淄矿要求而出具的抗辩意见，第三人关于其独立完成了2011年度被告产品在山东地区的销售工作，原告法定代表人参与销售和竞标是对其工作的帮助的抗辩意见，本院不予采信。据此，本院认定，原被告双方在2011年度虽然未重新签订合作协议�但双方实际履行了合作行为，延续了2010年的合作协议，第三人张国琴亦参与了销售工作。
二、关于原告在授权区域外销售被告产品及销售授权产品外的产品是否应当按合作协议支付报酬的问题。
原告认为，原告代理销售了被告的矿灯、灯架以外的其他配件，并在授权区域兖矿、淄矿外的龙口煤矿、东泰物流公司等处销售，这一行为已得到第三人张国琴的认可，原被告双方在已结算的报酬中已实际结算，故被告应按合作协议予以结算。原告为此提供了双方的结算单及原告与第三人签订的针对龙口局、东泰煤业的《结算办法》。被告认为原告的上述行为不属于合作协议的范围，被告不应支付报酬。
本院认为，虽然被告授权原告在兖矿集团与淄博矿业集团开展销售业务，但原告在龙口煤电、东泰物流、孝义煤矿开展业务其并没有阻止，并�2009年已支付给原告的业务报酬中也按合作协议予以结算，应视为被告认可原告的销售行为。按公平原则，授权区域及授权产品以外的销售酬金，应当参照双方的合作协议支付报酬。
三、关于被告应当支付的酬金数额问题。
案件审理中，本院根据原告的申请，委托济宁仁诚有限责任会计师事务所对被告应支付的酬金进行了鉴证，并出具了济仁会师专审字（2012）第Z020号鉴证报告，原告支付鉴定费20000元。该报告鉴证结论为，2009年至2011年被告应支付酬金1790466元，原告已收款634161元，被告尚应付1156305元，其中，原告从龙口矿收回的货款应交给被告，该报告已将该款计算在原告已收款中。另，2011年11月8日原告为被告垫付的货款11000元尚未收回，应由被告予以支付。原告对鉴证报告的真实性没有异议。被告及第三人认为，该鉴定报告是完全建立在原告�方面的证据之上，缺乏事实依据，并要求对该鉴证报告进行重新鉴证，但被告及第三人对该报告中的业务量数额并无异议，只是认为原告不应领取业务酬金，故本院不再进行重新鉴证，并对该报告的效力予以采信。
经审理，本院认定，原、被告于2009年6月18日签订《合作协议》，协议约定，原告作为被告在兖矿集团下属煤矿的代理商开展业务，同时约定了商品销售差价即原告代理报酬的计算及结算方式；合同到期后，双方于2010年1月1日再次签订《合作协议》，原告作为被告在兖矿集团及其下属煤矿、淄矿集团及其下属煤矿的代理商开展业务，由被告方出具书面授权委托书。协议第六条约定，如浙江煤山矿灯电源有限公司不及时兑现差价款，按照违约数额，从应支付之日按日万分之五承担违约金。第十条约定，该协议有效期一年，协议到期后，如一方有异�须提前三个月向对方提出，如一方不提出变更，本协议自行延续一年。自2009年6月至2011年8月，原告先后在兖矿集团股份有限公司物资供应公司、淄博矿业集团物资供应有限公司、龙口煤电有限公司和山东东泰物流有限公司销售了煤矿用矿灯及相关产品。被告于2010年支付原告部分酬金。后因被告认为原告不应领取2011年度的酬金而未按约定支付原告报酬，双方形成纠纷，原告诉来本院。
综上所述，本院认为，原被告双方在2009年6月、2010年1月分别签订了《合作协议》，由原告方负责被告产品在山东地区的销售工作，被告支付了部分报酬，双方对此并无争议。2011年度，原被告虽然未再签订《合作协议》，但双方存在事实上的合作关系，有实际的合作行为，是对上一年度合作协议的延续，被告理应按照原有的《合作协议》及时支付报酬。关于第三人张国琴要求�告在已收取的报酬中支付给第三人216893.19元的主张，虽然原告与第三人签订了《矿灯结算办法》，原告也支付给了第三人一定数额的费用，但该结算办法仅针对龙口矿、东泰煤业的矿灯销售，对其它地区、其它产品的销售未有约定，且第三人与原告之间的纠纷与本案非属同一法律关系，本院不予审理。关于第三人要求被告按照双方的承包协议支付2011年度报酬的问题，如前所述，本院认定原被告之间在2011年度存在合作关系，第三人与被告之间的业务承包协议不能对抗原被告之间的合作协议。根据被告出具的涉淄矿业务授权书及各方当事人提供的证据，可以证实被告产品2011年度在山东地区的销售工作在原被告合作协议的基础上，由原告和第三人共同完成，且没有证据表明第三人从被告处领取报酬，故第三人应当在被告应支付但尚未支付的报酬中领取一定比例的报酬，以30％为宜。关于原告要求被告依照合作协议支付违约金的问题，虽然双方在合作协议中约定了被告方应当按照违约数额的日万分之五支付违约金，但本院认为该约定数额过高，可由被告按照同期银行借款利率支付。第三人未要求被告支付违约金，被告可不向第三人支付违约金。根据鉴证被告显示原告在开展淄矿业务时为其垫付的11000元应由被告支付。本判决所涉酬金数额以鉴证报告为准。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、限被告浙江煤山矿灯电源有限公司于本判决生效之日起7日内向原告济宁开元安装工程有限公司支付代理销售酬金809413.5元（1156305元×70％）及违约金（按照银行同期借款利率自原告起诉之日起至本判决生效确定的还款之日止）
二、限被告浙江煤山矿灯电源有限公司于本判决生效之日起7日内向第三人张国琴支付业务报酬346891.5元。
三、限被告浙江煤山矿灯电源有限公司于本判决生效之日起7日内向原告济宁开元安装工程有限公司支付垫付款11000元。
四、限被告浙江煤山矿灯电源有限公司于本判决生效之日起7日内向原告济宁开元安装工程有限公司支付鉴证费20000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15207元，财产保全费5000元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上�于山东省济宁市中级人民法院。
审判长 谭培峰
审判员 张长胜
审判员 刁允利
二〇一四年十月三十一日
书记员 高 雯