甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陇民二终字第90号
上诉人（原审被告）天水市某公司，住所地天水市秦州区。
法定代表人田某某，该公司总经理。
委托代理人崔某，天水天靖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏某，男，汉族，1974年2月6日生，大专文化程度，个体户，住礼县某某镇。
原审第三人李某，男，汉族，1974年4月5日生，住天水市秦州区。
上诉人天水市某公司因与被上诉人苏某、原审第三人李某建设工程施工合同纠纷一案，不服礼县人民法院（2014）礼民初字第468号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年3月16日，原告苏某与被告天水市某公司礼县项目部经理李某签订《建设工程施工合同协议》，约定由该项目部承建原告赤土山（高庙）农家乐工程，包工包料，每平方米800元，主屋为砖混木屋架，凉亭为框架平顶。2008年3月27日开始动工，2008年5月14日，在李成江的见证下，原告又与李某续签《建设工程施工合同协议》一份，将结算方法予以更改。2008年6月中旬竣工后于当年7月交付使用，该农家乐登记名称为云梦山庄。2008年3月27日至2011年1月6日，苏某分次共支付李某工程款40万元，李某向苏某出具盖有天水市某公司礼县项目部印章的收款收据5张。自2011年6月以来，主屋出现漏雨，凉厅房檐下石膏掉落，2013年6月主屋梅花厅房顶坍塌，相连9间房屋屋顶不同程度塌陷，顶部高低不平，瓦片滑落，出现漏雨，就维修事宜原告与第三人未达成一致意见，故诉至法院。本案受理后，原告于2013年8月27日向原审法院递交了证据保全申请，要求依法对被申请人因其工程质量不合格致原告农家乐房屋屋顶毁损，倒塌的状况采取证据保全措施。接到申请后，合议庭于2013年10月15日到云梦山庄进行了现场勘验，拍摄照片一组共11张，原告及第三人委托代理人对此均无异议。另外，原告于2013年8月29日提交鉴定申请书一份，要求对原告赤土山云梦山庄农家乐院内座北向南，自西向东一排房屋（共9间，面积224平方米）的屋顶质量及造成损失进行鉴定。经原审法院委托甘肃宏威司法鉴定所鉴定，该所于2013年12月20日作出甘宏威（2013）工鉴字第029号鉴定书，鉴定意见为：1．礼县云梦山庄房屋木屋盖圆木梁、圆木檀条、五层胶合板屋面板均未做防潮、防漏处理、屋面防水未做防水层处理，PVC吊顶未设通风口，是造成木屋盖木构件发生腐蚀断裂，屋盖局部垮塌原因。2．由于该建筑结构的房屋屋盖已损坏，承重构件已属于危险构件，随时可能丧失稳定和承载能力，礼县云梦山庄砖木结构的房屋屋盖属于危险结构。3．礼县云梦山庄砖木结构房屋屋盖的建造费用，委托单位也可依据实际维修的费用予以核算。后经原告苏某补充《礼县嘉兴建筑工程有限公司工程预算书》、第三人李某补充《天水市某公司工程决算书》，原审法院又委托甘肃宏威司法鉴定所对主屋屋顶损失进行补充鉴定，该所于2014年4月12日作出甘宏威（2014）工补鉴字第009号司法鉴定书，鉴定意见为：1．建议对礼县云梦山庄砖木结构房屋屋盖整体拆除，进行重新设计建造费用为94466．53元。2．屋盖的建造费用，也可根据实际维修的费用予以核算。另，原告给付该项鉴定费用16000元。
原审法院认为，根据查明事实及原告提供的相关证据证实，原告苏某虽未与被告天水市某公司签订建设工程施工合同，但第三人李某作为天水市某公司礼县项目部经理，向原告出示盖有天水市某公司礼县项目部公章的合同书及收款收据，并负责了施工，足以使善意相对人苏某有理由相信其有代理权，在此基础上签订建设工程施工合同协议。第三人李某的行为系表见代理，该代理行为有效，其行为后果应由被代理人天水市某公司承担。被告天水市某公司承担民事责任后可向第三人李某追偿。原告要求被告赔偿农家乐屋顶毁损、倒塌损失及停业损失的请求符合法律规定，应予支持。依据甘宏威（2014）工补鉴字第009号司法鉴定书，受损屋顶重新建造费用为94466．53元。停业损失因存在质量问题并停业房屋主要为砖混马鞍架结构房屋，而平顶凉亭仍可营业，结合实际情况，酌定支持10000元。鉴定费用16000元，原告请求于法有据，应予以支持。以上三项共计120466．53元。被告天水市某公司经本院合法传唤未到庭，即视为对其诉讼权利的放弃。第三人李某要求原告支付工程尾款44847元的请求，因原告与第三人就工程结算面积存在争议，应另案处理。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十二条之规定，判决：一、被告天水市某公司赔偿原告苏某损失120466．53元。限判决生效后三十日内一次性支付。二、驳回原告苏某其他诉讼请求。案件受理费3300元，由被告天水市某公司承担。
宣判后，被告天水市秦州区第二建筑工程公司不服，提起上诉称，首先，一审判决认定上诉人和第三人之间构成表见代理，该认定与客观事实不符，且认定不当。本案中上诉人（表见代理中的本人）没有履行任何行为，没有参与和被上诉人磋商、谈价、实际施工，没有收取任何费用。据上诉人调查，当时李某和被上诉人商谈的时候，明确表态该工程由第三人个人承建，第三人提供了盖有上诉人礼县项目部的公章的合同文本，是为了给被上诉人提供合同样式文本，作为双方签订合同的参考文本，并不能认定是上诉人承建了该工程，在收取款项的时候是由第三人直接收取，上诉人并未直接收取。其次，一审判决前后矛盾。既然一审认定上诉人和第三人之间系表见代理关系，那么就不应当认定由上诉人在承担民事责任后向第三人追偿。一审这样的认定显然与表见代理的法律特征不符。第三、一审判决采信了甘肃宏威司法鉴定所甘宏威（2014）工补鉴字第009号司法鉴定书，但该鉴定结论存在如下问题：1）甘肃宏威司法鉴定所的鉴定业务范围为：建筑工程质量司法鉴定、机电产品司法鉴定，其没有价格鉴定的资格，该鉴定超越了其资质范围。根据《司法鉴定程序通则》第十六条之规定，对于委托事项超出本机构鉴定业务范围的，司法鉴定机构不得受理，故该鉴定结论应不予采信；2）该鉴定结论没有说明采用何种标准和方法来认定屋面重新建造的费用，通过第三人一审代理人询问系将上诉人和被上诉人的预算价格简单取了个中间值，该方法不具有科学性和说服力。从建筑常识来分析，该诉争的房屋的全部造价为198456元，据此也可判断屋面建造费用不会超过36000元（占总体成本的18％），但鉴定结论却认定该修复费用为9万余元，显属认定不当；第四、一审判决认定该工程交付时间为2008年7月，该认定不准。在庭审中被上诉人也认可完工时间为2008年6月中旬，在第三人施工过程中被上诉人一直催促加快工程进度，完工后当即被上诉人就使用该房屋筹备“农家乐”开业，但一审判决不知依据何证据认定该房屋交付使用时间为2008年7月。第五、一审认定自2011年6月以来，主屋出现漏雨，该认定也没有证据支持。第六、一审认定由上诉人承担被上诉人停业损失10000元也缺乏依据。在一审审理中被上诉人提供了当地税务部门的证明书证明被上诉人的月营业额为2万元，但不能证明停业损失，然一审据此认定停业损失显属不当。综上，一审认定事实不符，适用法律不当，请求依法撤销原审判决，驳回被上诉人诉讼请求，本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人苏某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、关于表见代理的问题。首先，在一审期间，上诉人一直拒不参与庭审及本案的诉讼程序；其次，第三人李某至今仍是天水某公司礼县项目部负责人，且至今一直以该项目部的名义对外招揽工程，由于该项目部不具有法人资质，其行为应由设立机构天水某公司来承担。李某收取被上诉人分三次支付的30万元工程款时出具了加盖有上诉人印章的收据，且第三人承揽被上诉人的工程时，明确表示他是天水某公司礼县项目部负责人，为了取得答辩人的信任，并同时出具加盖有天水某公司公章的合同及之后的收款收据，以上行为足以使原告确信，李某是代表天水某公司与其签定的合同，答辩人作为相对人在客观上有理由相信其有代理权；在主观上是善意且无过错，符合表见代理的构成条件，一审判决由被答辩人承担责任符合法律规定。至于被答辩人是否向李某追偿，属自愿和选择条款，不具有强制性，这不应成为被答辩人上诉的理由。二、甘肃宏威司法鉴定所鉴定业务范围明确。该机构具有价格鉴定的资格，正因为这样，原审法院委托鉴定时同时委托了屋顶质量及造价损失两项内容，且该鉴定所到现场鉴定时，双方均到现场，对其资质及鉴定内容，所取送鉴材料，双方均无异议，且鉴定单位所作鉴定结论附有详细的鉴定清单。三、原审时答辩人在诉状中及当庭均陈述：2008年7月1目工程竣工，对此第三人承认。四、原审认定2011年6月以来，主屋出现漏雨，这由答辩人提供的4份证人证言及相关证据证明。五、自2013年6月18日原告赤土山云梦山庄农家乐房屋屋顶倒塌后，至今一直无法经营而歇业，现在二审期间答辩人再次变更诉讼请求：上诉人赔偿因其侵权行为致答辩人被迫停业至本案审理终结的经济损失（每月按营业额2万元计算）。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信以为有代理权而须由本人负授权之责的代理。第三人李某向被上诉人苏某出示加盖有天水市某公司礼县项目部印章的合同，并与苏某签订合同后至施工结束向被上诉人出具加盖天水市某公司礼县项目部印章的收到工程款收据，足以使被上诉人相信其是代表该公司进行施工建设。故李某的代理行为的法律后果应由被代理人天水市某公司承担，原审认为上诉人在承担民事责任后可向第三人追偿不当。本案被上诉人受损房屋一审时经过甘肃宏威司法鉴定所司法鉴定，受损原因及屋顶重新建造费用均已明确，上诉人应当承担房屋重新建造费用。关于原审委托甘肃宏威司法鉴定所的问题，原审在委托鉴定机构进行鉴定时，征求了当事人的意见，且该鉴定机构具有建筑工程质量司法鉴定资质，对屋面重新建造附有工程预算书及计算明细，故上诉人认为该鉴定结论不能采信的理由不能成立。关于上诉人提出原判认定该工程于2008年7月交付使用认定不准，并提出原判认定该房屋自2011年6月漏雨缺乏证据支持的问题，上述事实经一审法院开庭审理查明，上诉人当庭未提出异议，一、二审中均未提出相反证据予以反驳，其该项上诉请求不能成立。关于上诉人提出原审依据当地税务部门的证明酌定被上诉人停业损失为10000元缺乏依据的问题。当地税务部门所出具的证明，仅证明被上诉人的营业额为2万元，但不能证明系其停业期间的直接损失，原审将被上诉人房屋因质量问题的停业损失酌定为10000元，属认定不当。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，但判处结果部分不当，应当予以纠正。上诉人的上诉请求部分成立，应当予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销礼县人民法院（2013）礼民初字第468号民事判决第一项、第二项；
二、由天水某公司赔偿苏某110466.53元，限收到本判决之日起三十日内付清；
三、驳回苏某的其他诉讼请求。
一审案件受理费3300元，由上诉人天水市某公司负担。二审案件受理费3300元，由上诉人天水市某公司负担3000元，被上诉人苏某负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞红霞
代理审判员 李彦军
代理审判员 李 萍
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 张俊生