江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏10民终2241号上诉人（原审被告、反诉原告）：扬州广宇建筑安装工程有限公司，住所地高邮市金桥路200号。法定代表人：凌定祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：戚剑锋，江苏兴典律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴贞勇，男，1982年2月20日生，汉族，高邮市人，住高邮市。委托诉讼代理人：王翠萍，江苏金飞达律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：凌定祥，男，1962年10月8日生，汉族，高邮市人，住高邮市。委托诉讼代理人：戚剑锋，江苏兴典律师事务所律师。上诉人扬州广宇建筑安装工程有限公司（以下简称广宇公司）因与被上诉人吴贞勇、原审被告凌定祥追偿权纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院(2016)苏1084民初3324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广宇公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一，对本诉部分，一审判决理由不成立，无事实和法律依据。1、吴贞勇是否知晓高邮市弘益农村小额贷款有限公司（以下简称弘益小贷公司）未履行保证责任的情形下直接向南京银行股份有限公司扬州分行（以下简称南京银行扬州分行）汇款，与本案无关联，但在弘益小贷公司未承担担保责任前，无权向反担保人主张追偿权，反担保人也无履行反担保责任的义务。2、吴贞勇在主观上履行反担保责任，与其他反担保人无关，不能把吴贞勇的想法和行为强加于其他反担保人，并因此向其他反担保人主张追偿权。3、反担保合同从属于追偿权存在，如反担保人未承担担保责任，其对债务人的追偿权也无法产生。保证人承担保证责任后向债务人或反担保人追偿，没有规定也不可能规定担保人在没有承担保证责任前可以向债务人或反担保人主张权利，因为还没有获得追偿的权利。一审判决认为“担保法中未明确规定反担保人履行反担保责任应以保证人承担保证责任为前提”，违反法律规定。4、一审判决认为“且该直接清偿行为并未加重其他反担保人的责任”，逻辑混乱。如果吴贞勇清偿后不再向其他反担保人追偿，确实没有加重其他反担保人的责任，但在保证人未履行担保责任，也即其他反担保人无履行担保责任之义务的情形下，吴贞勇清偿后又向其他反担保人追偿，加重了其他反担保人的责任。二、对于反诉部分，一审判决逻辑混乱，理由不成立。三方协议存在重大误解且是在一审法庭调查过程中才知道，自知道重大误解起至提起反诉请求撤销三方协议，在法律规定的期限内。吴贞勇答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审依法予以维持。凌定祥答辩称，同广宇公司意见。吴贞勇向一审法院起诉请求：1、判令广宇公司、凌定祥共同偿还吴贞勇人民币80万元及利息（自2014年9月20日起按月利率1.68%计算至付清为止）；2、诉讼费用由广宇公司、凌定祥承担。广宇公司、凌定祥向一审法院提出反诉请求：1、判令解除2015年9月28日吴贞勇与广宇公司、凌定祥订立的《协议书》；2、判令本案本诉及反诉全部诉讼费用由反诉被告吴贞勇承担。一审法院认定事实：2014年5月26日，高邮市星源兔业专业合作社（以下简称星源兔业合作社）与弘益小贷公司签订《委托担保合同》，星源兔业合作社向南京银行扬州分行申请200万元授信额度，请求弘益小贷公司为其授信提供保证担保。同日，广宇公司、凌定祥、陈良松、秦宏伟、吴贞勇与弘益小贷公司签订《反担保协议书》，为星源兔业合作社与南京银行扬州分行的贷款向弘益小贷公司提供反担保。2014年5月28日，弘益小贷公司与南京银行扬州分行签订《保证合同》，为星源兔业合作社向南京银行扬州分行的200万元贷款提供保证担保。同日，星源兔业合作社与南京银行扬州分行签订《人民币流动资金借款合同》，向南京银行扬州分行借款200万元。2014年5月28日，南京银行扬州分行向星源兔业合作社发放贷款200万元。2014年9月12日，星源兔业合作社出现违约情形，南京银行扬州分行向弘益小贷公司发出提前履行保证责任通知书，宣布借款于2014年9月29日全部提前到期，借款人应于提前到期日将借款合同项下所欠所有贷款本息予以清偿，若借款人未能在提前到期日全部清偿，应由弘益小贷公司承担连带保证担保责任。2014年9月13日，弘益小贷公司向吴贞勇发出提前履行保证责任通知书，要求吴贞勇提前履行反担保责任。2014年9月19日，吴贞勇委托宣腾云向账号为08×××10的待划转信贷资金过渡户汇款200万元（2017年3月3日，弘益小贷公司出具说明一份，称该账号是弘益小贷公司向吴贞勇提供，要求吴贞勇将款项汇入该账户，该账户为南京银行扬州分行提供给弘益小贷公司的城市商业银行过渡账户）。2016年9月18日，弘益小贷公司出具情况说明，确认反担保人吴贞勇归还200万元款项。2016年9月27日，南京银行扬州分行向弘益小贷公司出具代偿证明书。吴贞勇向其余反担保人要求分担反担保责任无果，向高邮市人民法院起诉，2015年9月28日，吴贞勇与广宇公司、凌定祥、首裕公司签订《协议书》，协议书载明：“三方一致确认甲方（吴贞勇）为被担保单位高邮市星源兔业专业合作社代为偿还的金额为200万元，并对乙方（广宇公司、凌定祥）应承担的担保份额无异议。丙方（首裕公司）自愿为乙方应承担的担保份额向甲方承担偿还责任。如丙方未按上述期限足额归还款项，则乙方的担保责任和付款义务不能免除，乙方仍应向甲方偿还该80万元及利息（自2014年9月20日起按月利率1.68%计算至付清为止）”后首裕公司未能按约还款，吴贞勇再次诉至本院，要求广宇公司、凌定祥承担还款责任。广宇公司、凌定祥提起反诉，认为反担保人承担反担保责任的前提是担保人要先承担保证责任，在担保人承担保证责任前，反担保合同约定的由反担保人承担保证责任的条件还没有成就，反担保人没有履行反担保责任之义务，弘益小贷公司在没有履行其担保责任的情况下，即使吴贞勇直接向南京银行扬州分行代偿了200万元的星源兔业合作社贷款，其性质也不是履行反担保责任，应属于自愿承担或债务加入，2015年9月28日的三方协议书是在重大误解的情形下订立，应当依法撤销。一审法院认为：星源兔业合作社与南京银行扬州分行之间签订的借款合同、弘益小贷公司与南京银行扬州分行签订的保证合同以及广宇公司、凌定祥、陈良松、秦宏伟、吴贞勇等与弘益小贷公司签订的反担保协议书均是双方当事人的真实意思表示。星源兔业合作社未按约还款，南京银行扬州分行有权要求保证人弘益小贷公司承担保证责任，弘益小贷公司在收到南京银行扬州分行的提前履行保证责任通知书后，在资金困难的情况下，直接向吴贞勇发出提前履行保证责任通知书，且将南京银行扬州分行提供的待划转信贷资金过渡户提供给吴贞勇，吴贞勇委托宣腾云向该账户汇款200万元。通过分析双方当事人提供的证据，并不能证明吴贞勇是在知晓弘益小贷公司未履行保证责任的情形下，直接向南京银行扬州分行汇款，吴贞勇在主观上是在履行反担保责任，担保法中未明确规定反担保人履行反担保责任应以保证人承担保证责任为前提，且该直接清偿行为并未加重其他反担保人的责任。因此，对吴贞勇的清偿行为，本院认定为其是在履行反担保责任。反担保人履行反担保责任后，有权要求其余反担保人分担反担保责任，吴贞勇承担了200万元的反担保责任，反担保协议书中约定反担保方式为连带责任担保，反担保人之间未约定保证份额，故应各承担五分之一的反担保责任，但对本诉原告吴贞勇要求本诉被告广宇公司、凌定祥共同给付80万元及相应利息的诉讼请求，本院认为，广宇公司与凌定祥均为反担保人，虽广宇公司的法定代表人即为凌定祥，但公司债务不应与个人债务混为一谈，故广宇公司、凌定祥应各自承担40万元及相应利息。对本诉原告吴贞勇要求本诉两被告该80万元自2014年9月20日（代偿之日的次日）起按月利率1.68%计算至实际清偿之日的利息的诉讼请求，本院认为，三方协议书中，对利息的计算标准有明确约定且该约定标准未超出相关规定，本院对利息计算方法依法予以支持。对反诉原告要求解除2015年9月28日三方协议书的诉讼请求，本院认为，在认定吴贞勇已经履行反担保责任的情况下，反诉原告就不存在重大误解的情形，因此，三方协议就没有解除的前提条件，故对反诉原告的该项诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本诉被告扬州广宇建筑安装工程有限公司应于本判决生效后十日内给付本诉原告吴贞勇代偿款40万元及利息（利息以40万元为本金，自2014年9月20日起按月利率1.68%计算至实际清偿日止）；本诉被告凌定祥应于本判决生效后十日内给付本诉原告吴贞勇代偿款40万元及利息（利息以40万元为本金，自2014年9月20日起按月利率1.68%计算至实际清偿日止）。二、驳回反诉原告扬州广宇建筑安装工程有限公司、凌定祥的诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11800元、保全费5000元，合计16800元，由本诉被告扬州广宇建筑安装工程有限公司、凌定祥共同负担（此费用原告已预交，本诉被告应于履行判决义务时一并给付原告）；反诉案件受理费5900元，由反诉原告扬州广宇建筑安装工程有限公司、凌定祥共同负担。双方当事人在二审期间未提供证据。一审法院认定的基本事实无误，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：1、广宇公司是否应当给付吴贞勇代偿款40万元；2、2015年9月28日吴贞勇与广宇公司、凌定祥订立的《协议书》应否解除。本院认为：1、吴贞勇曾于2015年8月起诉至高邮市人民法院，以广宇公司、凌定祥为被告，要求其承担相应担保责任80万元，后于2015年9月28日，吴贞勇与广宇公司、凌定祥、扬州首裕建设工程有限公司（以下简称首裕公司）签订《协议书》，约定：首裕公司自愿在2015年12月30日前为广宇公司、凌定祥代为偿还，如未按期足额归还款项，则仍由广宇公司、凌定祥偿还该80万元及利息（自2014年9月20日起按月利率1.68%计算至付清为止）。上述协议系三方当事人自愿订立，不违反相关法律、行政法规的规定，当事人应当按约履行该协议。因到期后首裕公司并未履行还款义务，故吴贞勇于2016年6月20日诉至原审法院，请求判令广宇公司、凌定祥共同偿还吴贞勇人民币80万元及利息（自2014年9月20日起按月利率1.68%计算至付清为止），应予支持。原审判决广宇公司、凌定祥分别给付吴贞勇代偿款40万元及利息而非广宇公司、凌定祥共同偿还吴贞勇80万元及利息，但鉴于吴贞勇未对此提起上诉，是对其权利的放弃，并不违反法律的强制性规定，可予以维持。2、2015年9月28日吴贞勇与广宇公司、凌定祥订立的《协议书》不应解除。合同的解除，是指已经生效的合同因发生法定的或当事人约定的情况，或经当事人协商一致，而使合同关系中止。本案中广宇公司请求法院解除上述协议的理由是订立协议时存在重大误解，但重大误解并非法律规定的解除合同的情形，故对广宇公司的该上诉请求，不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，广宇公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13200元，由上诉人扬州广宇建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李春蓉审判员  邓 华审判员  韩 凯二〇一七年九月二十二日书记员  王 薇