辽宁省鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鞍刑二终字第352号
原公诉机关鞍山市铁东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某丽，别名赵某，绰号某某，女，197X年X月X日出生于辽宁省鞍山市，汉族，初中文化，无职业，住鞍山市铁东区。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年7月16日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于鞍山市女子看守所。
辩护人张文举，辽宁弘扬律师事务所律师。
被害人李某苗，女，197X年XX月XX日出生，汉族，无职业，高中文化，现住鞍山市铁西区。
鞍山市铁东区人民法院审理鞍山市铁东区人民检察院指控原审被告人赵某丽犯职务侵占罪、信用卡诈骗罪、诈骗罪一案，于2014年11月3日作出（2014）铁东刑初字第79号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某丽不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鞍山市人民检察院指派代理检察员金荣宇、徐娇出庭履行职务，上诉人赵某丽及其辩护人、被害人李某苗均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、职务侵占的犯罪事实：被告人赵某丽原系鞍山市某某文化传媒有限公司业务员，负责与客户签订合同、收取广告费用。2010年10月20日，赵某丽代表传媒公司收取鞍山市某某塑窗建材有限公司广告费2.5万元。同年11月17日，赵某丽交到公司1万元，剩余1.5万元被其非法占有。
2012年8月21日，鞍山市某某文化传媒有限公司会计苏某军到公安机关报案。2013年7月22日，赵某丽母亲代为退还公司广告费1.5万元。
二、信用卡诈骗的犯罪事实：2009年9月14日，被告人赵某丽在中国银行鞍山分行银拓支行申请办理了一张卡号为5183771057042727的信用卡后，于同年10月12日开始进行透支消费，2011年2月22日进行最后一笔透支消费。赵某丽累计透支本金14126.3元，其在规定的还款期限内未还款，后经银行多次催收，超过三个月仍未还款。2013年5月7日14时许，中国银行鞍山分行银拓支行工作人员邱某到公安机关报案。
三、诈骗的犯罪事实：被告人赵某丽与被害人李某苗丈夫董某伟原系朋友关系。2012年1月，董某伟因犯罪被判处无期徒刑。同年6月，赵某丽告知李某苗，其认识省办公厅的人，可以通过该人找到辽宁省高级人民检察院的人办理减刑。同年7月，赵某丽与李某苗及董某伟的弟弟董某刚一同来到位于沈阳市北陵大街上新街10号的辽宁省党群研究会法制维权委员会，找该委员会主任李某亭。三人向李某亭介绍了董某伟案件的相关情况，希望李某亭帮忙将董某伟改判无罪或从轻处罚。李某亭将该委员会副主任兰某义介绍给赵某丽、李某苗、董某刚，并让兰某义帮忙办理此事。兰某义向赵某丽、李某苗、董某刚询问了董某伟案件的相关情况后，告知赵某丽准备案件的相关材料。几天后，兰某义途经鞍山市时打电话给赵某丽，询问案件材料准备情况。赵某丽、李某苗、董某刚与兰某义在鞍山市某宾馆见面后将案件材料交给兰某义。兰某义告知三人，其回沈阳市找人分析案件。几天后，赵某丽、李某苗、董某刚到沈阳市找到兰某义，兰某义找到辽宁省检察院的一名工作人员给分析案件。
同年7月，赵某丽告知李某苗，兰某义需要先期办事款10万元。同月14日，在鞍山市铁东区凯圣凡尔赛小区附近的中国银行内，以给董某伟办理减刑为由，赵某丽在李某苗、董某刚在场的情况下将5万元汇到兰某义银行账户。随后，在鞍山市铁东区大德南郡华府附近的建设银行内，赵某丽向李某苗、董某刚谎称将另外5万元办事款汇到李某亭账户后，该49990元汇到其朋友王某宝银行账户内。因王某宝的银行卡在赵某丽处保管，同月14日至16日，赵某丽分七次先后从该银行卡内取出5万元，并将该款据为己有。李某苗将10万元交给赵某丽后，要求其写收条，赵某丽以赵阳的名义给李某苗写了一张收条。
同年9月，兰某义编辑的《这是一桩错案、冤案！不折不扣地嫁祸！》内容主要是董某伟贪污案件的相关情况的文章，分别在中国焦点新闻网、经济法制时报、中国法治生活资讯网上发表。之后，李某苗多次询问赵某丽事情的进展，赵某丽均称事情正在办理中。因事情没有进展，李某苗遂要求赵某丽将钱款退还，赵某丽以种种借口推脱，拒不退还钱款。2012年12月3日11时30分许，李某苗到公安机关报案。2013年7月16日11时许，公安人员在鞍山市铁东区千山中路联通营业厅门前将赵某丽抓获。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人赵某丽利用担任鞍山市某某文化传媒有限公司业务员的职务便利，将单位的广告费1.5万元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告人赵某丽以非法占有为目的，超过规定期限透支14126.3元，数额较大，并经发卡银行多次催收，超过三个月仍不归还透支款项，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人赵某丽以给被害人李某苗丈夫董某伟办理减刑为由，骗取李某苗的信任后，李某苗交给其10万元办事款，赵某丽谎称将其中的5万元汇给李某亭后，将49990元汇入其朋友银行账户并将该款非法占有，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应对其数罪并罚。因赵某丽将李某苗交给其的10万元办事款，其中的5万元已汇到兰某义银行账户，另外5万元被其非法占有，故赵某丽诈骗的犯罪数额应为5万元，对公诉机关指控的犯罪数额予以纠正。
关于被告人赵某丽提出其行为不构成诈骗罪的辩解，其辩护人提出公诉机关指控赵某丽犯诈骗的事实不清、证据不足，本案是因请托办事所需费用退与不退问题而产生的经济纠纷的意见，经查，根据公诉机关出示的被害人李某苗的陈述、证人董某刚、兰某义、李某亭的证言、收条、银行存款凭条、账户交易明细等证据相互印证，能够证明赵某丽以给李某苗办事为由，向李某苗索要办事款10万元，其中5万元汇到了兰某义的银行账户，另外5万元谎称汇到李某亭账户后，将49990元汇到其朋友王某宝的银行账户并从该账户内取出5万元后据为己有，赵某丽的行为已构成诈骗罪，故对赵某丽的辩解不予采信，对辩护人的该意见不予采纳。关于被告人赵某丽的辩护人提出赵某丽没有前科，能如实供述其职务侵占、信用卡诈骗的犯罪事实，其家属已将侵占被害单位的1.5万元退还，希望对其从轻处罚的意见，经查属实予以采纳。
考虑到赵某丽到案后能如实供述自己的信用卡诈骗的罪行，可以依法对其在刑罚幅度内从轻处罚；赵某丽到案后能如实供述自己职务侵占的罪行，家属已代替其退还全部赃款，可依法对其在刑罚幅度内从轻处罚；赵某丽对其诈骗的罪行拒不供认，故不宜对其在刑罚幅度内从轻处罚。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，认定被告人赵某丽犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。总和刑期三年二个月，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币四万元；责令被告人赵某丽于本判决生效后十日内退赔中国银行鞍山分行银拓支行人民币一万四千一百二十六元三角、退赔被害人李某苗人民币五万元。
上诉人赵某丽的上诉理由是：其对原审判决认定其犯信用卡诈骗罪和职务侵占罪无异议、表示服判；原审判决认定其犯诈骗罪的事实不真实，适用法律错误，其没有任何诈骗行为，请求改判其无罪。上诉人赵某丽的辩护人提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明，原判认定上诉人赵某丽犯信用卡诈骗罪、职务侵占罪、诈骗罪的事实清楚，有上诉人赵某丽的供述和辩解、被害人李某苗的陈述、证人苏某军、梁某广、邱某、董某刚、李某亭、兰某义、康某、于某梅、王某伟、刘某的证言、情况说明、LED广告投放协议书、鞍山市新世界塑窗建材有限公司证明、转账交易凭证、鞍山某某传媒有限公司专业收款收据、情况说明、证明、收条、信用卡申请及审批手续、信用卡交易记录、催收历史详细记录、收条、中国建设银行存款凭条、账户交易明细、中国银行个人业务交易单、新线存款历史交易明细清单、借据、网上文章三篇、案件来源及抓获经过等证据予以证明。
上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，在本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。同时，上诉人赵某丽及其辩护人在本院审理期间均未提交新的证据。
关于上诉人赵某丽及其辩护人提出的原审判决认定其犯诈骗罪的事实不真实，适用法律错误，其没有任何诈骗行为，请求改判其无罪的上诉理由和辩护意见。经查，有上诉人赵某丽的供述和辩解、被害人李某苗的陈述、证人董某刚、李某亭、兰某义、康某、于某梅、王某伟、刘某的证言、收条、中国建设银行存款凭条、账户交易明细、中国银行个人业务交易单、新线存款历史交易明细清单、借据、网上文章三篇、案件来源及抓获经过等证据足以证实上诉人赵某丽以非法占有为目的，以给被害人李某苗丈夫董某伟办理减刑为由，骗得李某苗的信任后，骗取李某苗人民币5万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原判根据上诉人赵某丽的具体犯罪事实、情节、对社会的危害程度及认罪态度，在法定刑内对上诉人赵某丽决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币四万元，定罪准确、量刑适当，故上诉人赵某丽及其辩护人的上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人赵某丽以非法占有为目的，以给被害人李某苗丈夫董某伟办理减刑为由，骗得李某苗的信任后，骗取李某苗人民币5万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪；赵某丽利用担任鞍山市凤舞九天文化传媒有限公司业务员的职务便利，将本单位的广告费1.5万元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；赵某丽以非法占有为目的，超过规定期限透支14126.3元，数额较大，并经发卡银行多次催收，超过三个月仍不归还透支款项，其行为已构成信用卡诈骗罪；依法应对其数罪并罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭文伟
审 判 员 廖晓艳
代理审判员 何建宇
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 左诗玉