福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终1050号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴作霜，曾用名吴作培，男，1969年1月25日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，无业，澳门特别行政区居民，现住石狮市。因涉嫌犯销售假药罪于2016年5月6日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人黄文卫、蔡荣典，福建协进律师事务所律师。
福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人吴作霜犯销售假药罪一案，于2017年6月14日作出（2017）闽0581刑初331号刑事判决。原审被告人吴作霜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年起，被告人吴作霜未取得相关批准进口证明文件及药品销售许可，从台湾购进“特效风湿丸”“金龙蛇毒丸”等药品，并在石狮市人民路鸿基大厦606室通过顺丰速运邮寄等方式进行销售，销售金额共计人民币48378元。2016年5月6日，公安人员在上述地点抓获被告人吴作霜，并查获“特效风湿丸”“金龙蛇毒丸”等6种药品共计2614瓶（货值金额共计人民币313680元）。经鉴定，上述药品未标示药品批准文号、进口药品注册证号、医药产品注册证号，应按假药论处。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人宋某1证言，证实2015年四五月间，其儿媳刘孝梅曾从泉州老家给其带过一种叫“金龙蛇骨丸”药，是治疗风湿病的。其服用一瓶后，觉得效果不错，就在2016年2月间，又让其儿媳买了3瓶，每瓶价格在310元左右，对方是通过快递寄过来，收件人是其丈夫的名字王某3。
2、证人陈某1证言，证实2016年2月间，其表姑陈某6听人介绍后邮寄购买了一瓶风湿丸给其奶奶服用，该药丸颜色是红白相间的，瓶盖也是红色的，价格300元左右。当时快递的收货人是其名字及联系电话，但对方错写成“陈楚乔”。
3、证人徐某证言，证实2015年8月至2016年2月间，其二次向王某4购买治疗风湿病的“金龙蛇骨丸”，每次3瓶，每瓶300元。其是听朋友介绍购买的，卖家的电话是136××××0116，每次电话联系对方都是一名男性接听的。其通过支付宝转账到账户名为王某4的账户（18×××07、43×××41），对方会将药品快递寄过来。2016年8月，其还想继续购买这种药，但是已经联系不上对方。
4、证人陈某2证言、扣押清单、手机短信截图及药品照片，证实2016年3月间，其听人介绍后为其母亲购买了2盒治疗关节炎的“金龙蛇骨丸”，每盒300元，运费20元。当时有一张宣传单，其通过宣传单上的136××××0116的电话与对方联系，对方要求先付款后通过顺丰快递发货，其就通过其妻子翁某的邮储银行卡转账到对方指定的王某4名下62×××99的建设银行卡上。这些药吃的只剩下3粒。
5、证人陈某3证言，证实2016年四五月间，其听人介绍说特效金龙蛇骨丸对治疗风湿、痛风效果不错，其就通过宣传单上的电话联系对方，这个电话是台湾号码，对方让其联系石狮办事处的胡先生购买，电话是0595-8879****、136××××0116。经与胡先生联系后，其先后二次购买了3瓶这种药，共900元，货款是通过其女儿陈丰的139××××8801支付宝转账到对方指定的王某4名下62×××99的建设银行卡上，对方通过快递发货，收件人就是其本人。药已经吃完了，其还想继续购买这种药，但是已经联系不上对方。
6、证人陈某4证言，证实因其系台湾人，其朋友王文泽托其购买一种台湾产的治疗鼻子过敏的“蛇毒丸”，王文泽当时提供了一张药品的照片，其就拨打了照片中瓶盖上的台湾电话，但对方说这种药在台湾已经不做了，大陆这边还有在做，并给其一个手机联系号码。经联系，其就找到了这个在福建的联系人，并先后三次向对方购买了蛇毒丸，每次3瓶或5瓶。其通过自己62×××71的农业银行账户转账给对方，对方通过顺丰快递寄送。其收到货后就交给王文泽了。
7、证人陈某5（系被告人吴作霜的表弟）证言，证实2015年12月的一天，其到石狮市鸿基大厦被告人吴作霜的家中向吴购买了两瓶治疗皮肤病的蛇毒丸，共240元。
8、证人施某证言，证实其听人介绍后，通过136××××0116的手机号码联系到了被告人吴作霜，后到石狮市人民路鸿基大厦楼下向吴作霜购买了两瓶治疗风湿痛风的蛇毒丸，共240元。
9、证人王某1证言，证实其很早就听说被告人吴作霜在卖治疗风湿痛风的蛇毒丸。2015年12月间，其通过136××××0116的手机号码联系了被告人吴作霜，后到石狮市人民路鸿基大厦楼下向吴作霜购买了一瓶治疗风湿痛风的蛇毒丸，单价120元。
10、证人李某证言，证实其很早就听说被告人吴作霜在卖蛇毒丸。2016年1月间，其通过电话向吴作霜购买了二瓶治疗风湿痛风的蛇毒丸，共245元。
11、证人邱某1证言，证实其听朋友介绍后，于2015年11月间向被告人吴作霜购买了一瓶治疗皮肤病的金龙牌蛇毒丸，单价120元。
12、证人王某2证言，证实其听人介绍后，通过136××××0116的手机号码联系到了被告人吴作霜，后到石狮市向吴作霜购买了一瓶治疗皮肤病的蛇毒丸，单价120元。药已经吃完了，其还想继续购买这种药，但是已经联系不上对方。
13、证人蔡某证言，证实其听人介绍后，通过136××××0116的手机号码联系到了被告人吴作霜，后到石狮市鸿基大厦附近向吴作霜购买了一瓶治疗关节疼痛的金龙蛇骨丸，单价130元。据其所知，吴作霜还有在卖另外一种治疗皮肤病的蛇毒丸。
14、证人林某1、甘某、黄某1证言，证实该三人均与被告人吴作霜羁押在同一监室，吴作霜在押期间经常大吼大叫，记性非常差，控制不住情绪。
15、证人肖某证言及辨认笔录，证实其系负责石狮市步行街和人民路的顺丰速运快递员，其每两三天就会去人民路鸿基大厦606室收件，寄货人真实姓名不知道，单子上填写的是“吴R”，手机号码是136××××0116，快递单据由寄货人自己填写。其收件验货时，发现是一些瓶装的胶囊，有的包装盖上写着“蛇毒丸”。经询问得知，是治疗风湿关节炎、消炎的药品。其辨认出寄货人就是被告人吴作霜。
16、顺丰速运单据及清单，证实被告人吴作霜寄送假药的情况，快递单据上托寄物详细资料均注明“保健品”，现场扣押的顺丰速运单据上收件人包括吴某1、余某、吴某2、郑某1、许某1、黄某3、陈某7、许某2、陈某2、王某3、陈某3、王某6、黄某4、陈某8。顺丰物流清单中收货人包括陈某9、黄某5、陈某4、庄某、张钦杰、陈某7、杨某1、樊某、王某7、黄某6、陈某10、左轶、柯某、廖某、孙溪东、陈某11、杨某2、张某、郑某1、温某、陈楚乔、郑某2、冯某、林某2、邱某2、曾某。
17、中国银行综合查询打印凭证及存款历史交易清单，证实被告人吴作霜60×××91的中国银行卡，于2015年11月2日收到陈某4汇入的900元；2015年11月28日收到郑某2转入的315元、于2016年1月4日收到冯某转入3900元、3月22日收到林某2存入1500元、4月9日收到邱某2存入1800元、5月3日收到冯某转入1800元、于2016年4月11日收到黄某4转账1220元。
18、中国农业银行借记卡产品资料查询及交易明细清单，证实被告人吴作霜62×××77的农业银行卡，于2015年11月4日收到黄某5转存320元；于2016年1月3日、1月29日先后收到陈某4各汇入的1200元；于2016年3月15日收到陈某8转入的900元。
19、中国建设银行账户查询单及历史流水清单，证实王某4名下有二张建设银行卡，卡号分别为43×××41、62×××99。其中卡号62×××99银行卡于2016年3月27日收到翁某汇入的620元、4月15日收到陈丰支付宝转入的300元、4月17日收到余某汇入600元、4月17日收到王某6汇入300元、4月27日收到郑某1汇入1500元、4月10日收到温某汇入620元。该卡于2016年4月14日收到刘智慧转入的900元，并注明“购买3瓶金龙蛇骨丸”。卡号43×××41银行卡于2015年11月3日收到庄某912元、11月5日收到张钦杰622元、11月9日收到杨某1312元、11月24日收到陈某71500元、11月28日收到樊某612元、12月5日收到陈某9613元、12月11日收到王某7310元、12月26日收到黄某61680元，于2016年1月8日收到陈某101200元、1月14日收到曾某汇入的1500元、1月25日收到左轶320元、1月26日收到柯某312元、2月22日收到廖某920元、2月26日收到许某22400元、3月11日收到孙溪东1500元、3月14日收到陈某11913元、3月15日收到黄某3600元、3月21日收到陈某7900元、3月27日收陈某71200元、3月30日收到杨某2622元、4月2日收到张某2320元、4月11日收到吴某1300元、4月19日收到曾某汇入1500元、4月23日收到郭少波1500元、4月27日收到吴某2900元、5月3日收到许某1900元、5月5日收到吴某1300元。该卡于2016年4月18日收到王兴萱转入的600元，并注明“2盒蛇骨丸”。
20、人员基本信息表、港澳居民来往内地通行证，证实被告人吴作霜的基本身份情况。
21、工作说明，证实被告人吴作霜的归案经过。
22、石狮市市场监督管理局、石狮市食品药品监督管理局共同出具的证明，证实被告人吴作霜未申办药品销售相关手续。
23、搜查笔录、扣押清单及现场照片，证实公安人员在涉案地点石狮市凤里街道人民路鸿基大厦606室进行搜查，现场扣押到风湿丸等6种药品、说明书、顺丰物流单据及包装瓶等涉案物品的情况。
24、精神病司法鉴定意见书，证实被告人吴作霜患有精神分裂症，评定为完全刑事责任能力。
25、泉州市食品药品监督管理局关于对吴作霜案件涉及的蛇毒丸等6种产品的认定意见，证实涉案的蛇毒丸、金龙蛇毒丸等6中产品的外包装、说明书均未标示药品批准文号或者进口药品注册证号、医药产品注册证号，应按假药论处。
26、被告人的供述，被告人吴作霜在侦查阶段多次稳定供述自2015年五六月间起，其未经许可，擅自从台湾“老陈”处购进“蛇毒丸”“风湿丸”等药品，再转手销售给大陆的群众。这些药品是胶囊、瓶子、说明书分开寄到石狮的，每瓶进价约人民币200元。顾客会通过136××××0116的手机号码与其联系购买，其一般按230元至300元的不等的价格予以销售，本地客户会上门购买并支付现金，外地的客户就通过顺丰快递寄送，货款就汇到其本人或妻子王某4的银行卡上。
原审法院认为，被告人吴作霜违反国家药品管理法律法规，销售假药，销售金额达人民币362058元，其行为已构成销售假药罪，属犯罪情节严重。被告人吴作霜在实施销售假药的犯罪过程中，其中价值人民币313680元的药品尚未销售即被查获，属犯罪未遂，对该部分犯罪可比照既遂犯从轻处罚。根据本案的犯罪性质、情节和对社会的危害程度，可对被告人吴作霜从轻处罚。据此，原审法院依法做出判决：一、被告人吴作霜犯销售假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七十五万元；二、追缴被告人吴作霜违法所得人民币四万八千三百七十八元，予以没收，上缴国库。扣押在石狮市公安局的假药，予以没收。
上诉人吴作霜诉称：其通过顺丰速运单邮寄的物品除了涉案药品外，还有其他物品，不能仅凭顺丰速运单及汇款单认定已销售假药的金额；涉案药品的进价为每瓶人民币80元，在无法证明尚未销售假药的销售价格的情况下，应当以每瓶人民币80元认定未遂金额；其具有坦白情节，原判未予认定不当；本案大部分假药未实际销售，原判对未遂情节仅从轻处罚，量刑偏重且罚金判处过高；其无前科劣迹，所售药品无副作用及不良反应，在看守所羁押期间表现良好且当庭认罪；综上，请求对其减轻处罚并宣告缓刑。辩护人除提出基本相同的辩护意见外，还提出上诉人吴作霜系澳门居民，因为不了解大陆法律才触犯法律，且上诉人吴作霜愿意退出违法所得并预缴罚金、经常居住地司法所亦愿意对上诉人吴作霜进行社区矫正，建议对上诉人吴作霜适用缓刑。
经审理查明，原判认定的事实清楚，相关证据均经原审法院开庭质证并于原审判决逐项列明，来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人吴作霜及其辩护人诉辩称上诉人吴作霜通过顺丰速运单邮寄的物品除了涉案药品外，还有其他物品，不能仅凭顺丰速运单及汇款单认定已销售假药金额的诉辩意见，经查，上诉人吴作霜在侦查阶段多次稳定供述假药通过顺丰快递寄送，货款通过银行转账或现金方式收取，证人肖某亦证实其作为石狮市顺丰速运快递员找吴作霜收件验货时发现吴作霜邮寄的是一些瓶装的胶囊，有的包装盖上写着“蛇毒丸”，结合相关顺丰速运快递单据及清单、涉案银行卡交易明细、证人肖某、陈某4等人的证言以及上诉人吴作霜的供述，原判以涉案银行卡交易明细与顺丰速运快递单据及清单印证的部分认定上诉人吴作霜已销售假药的金额为人民币48378元，已体现就低认定，证据确实、充分。上诉人吴作霜及其辩护人关于顺丰快递寄送的不全是涉案药品的辩解、辩护意见，不能成立，不予采纳。
关于上诉人吴作霜及其辩护人诉辩称涉案药品的进价为每瓶人民币80元，在无法证明尚未销售假药的销售价格的情况下，应当以每瓶人民币80元认定未遂金额的诉辩意见，经查，上诉人吴作霜在侦查阶段多次稳定供述涉案假药每瓶进价约人民币200元，售价在人民币230元至300元不等，该供述与涉案的银行卡交易明细所体现的汇款特征基本相符，原判结合证人邱某1等人的证言、银行卡交易明细及上诉人吴作霜的供述，以每瓶单价人民币120元认定未销售的2614瓶涉案假药的货值，已体现就低认定，证据确实、充分，上诉人吴作霜及其辩护人所提应当以每瓶人民币80元认定未遂金额的诉、辩意见，不能成立，不予采纳。
关于上诉人吴作霜及其辩护人诉辩称原判未认定上诉人吴作霜具有坦白情节不当的诉辩意见，经查，上诉人吴作霜在侦查阶段能如实供述犯罪事实，但一审庭审时，其对于与认定涉案药品货值金额相关的供述均有不同程度翻供，原判未认定其具有坦白情节，并无不当，该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴作霜违反国家药品管理法律法规，销售假药，销售金额达人民币362058元，其行为已构成销售假药罪，属犯罪情节严重。上诉人吴作霜在实施销售假药犯罪的过程中，其中价值人民币313680元的药品尚未销售即被查获，属犯罪未遂，对该部分犯罪可比照既遂犯从轻处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人吴作霜的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人吴作霜做出的量刑适当，上诉人吴作霜及其辩护人诉请对其减轻处罚并宣告缓刑的意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第十二条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
代理审判员 蔡凌轩
代理审判员 傅兴锴
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 施雪灵
附：本案适用法律的条文
1、《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：
（一）造成较大突发公共卫生事件的；
（二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；
（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（四）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。