新疆生产建设兵团第二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵二民终字第00016号
上诉人（原审原告）：韩国新，男，汉族，1959年2月5日出生，库尔勒冠荣包装有限公司经理。
委托代理人：蒲泽林，新疆孔其律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周金榜，男，汉族，1967年10月20日出生，农民。
委托代理人：郁新林，新疆天擎律师事务所律师。
上诉人韩国新因与上诉人周金榜农业承包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2013）库垦民初字第00201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韩国新的委托代理人蒲泽林、上诉人周金榜及其委托代理人郁新林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2009年6月13日，原告韩国新及其亲戚逢锦绣与被告周金榜签订了一份农业承包合同，合同约定，原告韩国新及其亲戚逢锦绣将二人位于库尔勒市和什力克乡萨依勒克村的贰方土地（130亩左右）承包给被告从事农业生产经营，承包期为十年，五年不交承包费。同时合同还约定被告必须确保土地的永续使用能力，于每年11月20日前完成捡拾残膜揭净率达90%以上。被告在承包期间如果不能履行合同或者不能持续经营，原告有权单方解除合同，一方违约应向守约方支付五万元违约金。如双方因合同发生纠纷，双方均有权向第二师库尔勒垦区人民法院提起诉讼等。合同签订后，土地权属变更为韩国新一人，逢锦绣放弃了对该土地的权利。2010年5月30日，原告韩国新又与被告周金榜签订一份合同补充条款，对土地的配套设施建设进行了进一步约定。此后被告投入大量人力物力对生地进行了改造，土地种植效益逐渐好转。2012年底，因气温较往年偏低，霜冻时间提前，被告及萨依勒克村的其他村民均未于11月20日前将秸秆还田并捡拾残膜。原告得知被告并未按约定时间将秸秆还田并捡拾残膜后，于2013年3月14日申请新疆维吾尔自治区库尔勒正和公证处对涉案土地未将秸秆还田并捡拾残膜的情况进行了公证，并于当日在公证处公证人员的公证下向被告送达了《解除土地承包合同通知书》，以被告在承包土地三年期间严重违反合同约定，采取掠夺性方式种植土地，从不捡拾土地中种植棉花留下的塑料薄膜就直接春耕播种，致使土地严重污染，表明被告已不继续履行合同，构成根本违约为由通知被告解除土地承包合同。被告于3月底至4月上旬期间与该村其他村民同期完成了秸秆还田及残膜捡拾工作，随后开始了播种作业并耕种至今。
原审法院认定上述事实的证据有：原、被告陈述、土地承包合同书、合同补充条款、逢锦绣个人证明、库尔勒正和公证处公证书两份、公证费发票两张、萨依勒克村委会证明、库尔勒市气象局发布的天气预报表、证人（黄某甲、黄某乙、孙某、谭某）的证言等证据予以证实。
原审法院认为：原、被告之间的农业土地承包合同系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应当认定合法有效。该合同第五条第四项虽然约定被告应当在每年11月20日前完成秸秆还田及捡拾残膜工作，但农业生产经营有别于普通的商业生产经营活动，其存在合同签订之时无法预见，却又不属于不可抗力或商业风险的情况。被告与同村村民在天气气温较往年偏低，霜冻期较早出现，已不适宜于在当年约定时间内将秸秆还田并捡拾残膜的情况下，选择在第二年开春播种前将秸秆还田并捡拾残膜并未影响生产，也未造成土地污染，虽然违反了合同约定迟延履行债务，但并未导致合同目的无法实现，不属于根本违约。新疆库尔勒正和公证处的公证书虽然具备合法性及真实性，但其仅能证实在2013年3月14日时被告尚未开展秸秆还田及捡拾残膜工作，并不能证实在当年播种期到来之时被告仍未将秸秆还田并捡拾残膜。依据萨依勒克村委会证明及证人证言可以证实，被告已于2013年3月至4月中旬播种期前完成了秸秆还田及捡拾残膜工作并开展春播，其行为并未导致合同目的无法实现，故对于原告认为被告根本性违约致合同目的无法实现的观点，不予认可。原告虽提出在2012年之前的承包期内被告也未按期履行秸秆还田及捡拾残膜的义务，但原告并无证据予以证实，故对于原告的这一观点，亦不予认可。原告虽主张向被告送达《解除土地承包合同通知书》后被告并未向法院提起诉讼，因此该通知书已发生法律效力，但其依据的《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。该条款虽然赋予合同当事人解除权，但该权利的行使必须符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条之规定，即必须符合约定解除和法定解除的条件之后方可行使。本案中，被告的行为并不符合双方签订的《土地承包合同》中第四条第六项：“乙方在承包期间如果不能履行合同或不能持续经营、甲方有权单方面解除合同”的约定解除条件，也不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定的解除条件，因此原告行使解除权并未达到法律规定的条件，其送达的《解除土地承包合同通知书》并不发生法律效力。依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款之规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。原告在被告并未根本违约致使合同目的无法实现，也未达成合同约定解除条件的情况下，擅自行使解除权，属于对解除权的滥用，因此对于原告要求确认《解除土地承包合同通知书》已发生法律效力的这一主张，不予支持。因被告未能在11月20日前开展秸秆还田及捡拾残膜工作，违反了合同约定，故对于原告请求判令被告承担违约责任的请求予以支持，但合同约定的违约金50000元过高，对被告请求适当降低违约金的意见予以采纳，结合本案事实，违约金酌定为10000元较为适宜。原告方主张的公证费350元，因其属于为证据保全而支出的费用，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条之规定，判决：一、被告周金榜于十日内给付原告韩国新违约金10000元；2、被告周金榜于十日内给付原告韩国新公证费350元；三、驳回原告韩国新其他的诉讼请求。本案受理费525元，由原告韩国新负担300元，被告周金榜负担225元。
上诉人韩国新上诉及答辩主张：1、周金榜未按合同的约定捡拾薄膜已构成根本违约，上诉人已向其送达了解除合同通知书，周金榜在规定的时间内未提出书面异议，应视为双方的合同已解除；2、周金榜应当按照合同的约定支付违约金50000元，原审认定违约金10000元属认定事实不清；3、原审收取上诉人的案件受理费的数额为575元；4、周金榜提起上诉的理由没有事实依据。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，认定双方合同已解除并支付违约金50000元，或者将本案发回重审，以及驳回对方的上诉请求。
上诉人周金榜上诉及答辩主张：1、原审判令由上诉人承担违约金10000元及公证费350元所依据的事实不清，上诉人延期捡拾残膜的行为是因客观因素，且不是上诉人的主观恶意，不应视为违约；2、原审认定上诉人没有构成根本违约，并驳回韩国新解除合同的诉讼请求正确。综上，请求二审查明案件事实，支持上诉人的上诉请求，并驳回对方的上诉请求。
原审查明的案件事实，二审予以确认。
二审庭审中，上诉人韩国新提交证据的证明目的及上诉人周金榜的质证意见：1、赵长山证明一份。证明2012年度赵长山在和什力克乡5队种植的棉花地的捡拾薄膜时间是11月20日。上诉人周金榜质证意见：按照法律规定证人应当出庭，因此该证人的证明内容不予认可。2、2011年、2012年、2013年度的气象资料。证明2011年至2013年期间，巴州库尔勒地区的天气情况基本一致，不是对方所说因天气的客观因素不能捡拾薄膜。上诉人周金榜质证意见：2011年度气象资料与本案无关，因2011年度捡拾薄膜不存在争议；2013年度的气象资料无法判断是否真实，但对捡拾薄膜工作已完成；2012年度气象资料对其真实性予以认可，证明9月至12月份气温确实下降。3、网上下载名为白色污染的危害文章一篇。证明不捡拾薄膜不仅危害农作物的生长，还污染环境并危害人体健康。上诉人周金榜的质证意见：该文章不能作为证据使用。
二审庭审期间，上诉人韩国新提出申请，要求二审调查案件事实，并要求进行农林鉴定。
本案认为：上诉人之间基于意思自治所签订的土地转包合同合法有效。双方在履行合同过程中，上诉人周金榜未按合同约定的时间内捡拾种植土地上的残膜，上诉人韩国新以上诉人周金榜违约为由，向其送达了《解除土地承包合同通知书》。虽然上诉人周金榜认为不构成违约，并提供相关证据证明不能按期捡拾残膜是因天气变化的客观原因引起，但是从上诉人韩国新提交的天气资料等证据证实，上诉人周金榜以天气变化作为不能按合同约定的时间履行捡拾残膜义务的证据不足。既然双方合同约定了捡拾残膜的时间，作为负有义务的上诉人周金榜就应当履行义务。因此，上诉人韩国新发现上诉人周金榜不履行捡拾残膜的行为并给其送达《解除土地承包合同通知书》后，上诉人周金榜才捡拾残膜的行为，属经催告后迟延履行合同义务，其行为已构成违约。上诉人韩国新依据合同法第九十六条的规定，以上诉人周金榜违反合同约定为由，要求解除双方的合同。上诉人周金榜虽然接到《解除土地承包合同通知书》未在三个月内提出书面异议，但自始至终表示不愿解除合同。原审通过审查双方签订的合同内容及查证的案件事实，认定上诉人韩国新提出解除合同不符合合同法第九十三条第二款规定的约定解除及第九十四条规定的法定解除条件，驳回其解除合同效力确认之诉，理由充分。上诉人韩国新为证明上诉人周金榜违约支付的公证费350元，因公证书的内容已证明上诉人周金榜有违约的事实，故上诉人周金榜应当承担公证费。原审将上诉人韩国新实际交纳的案件受理费575元，错误的变为525元，二审予以纠正。上诉人韩国新在二审期间提出书面申请，要求对本案事实调查取证及对土地残膜进行鉴定。经审查，原审查明的案件事实清楚，且上诉人韩国新没有足以证明必须进行农林鉴定的新证据，故其申请二审不予采纳。综上，原审认定上诉人周金榜违约，并根据其违约的程度酌定违约金10000元，同时未支持上诉人韩国新的全部诉请，认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持，双方的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费575元，由上诉人韩国新负担350元，上诉人周金榜负担225元；二审案件受理费959元（韩国新交纳900元，周金榜交纳59元），由上诉人韩国新负担900元，上诉人周金榜负担59元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余厚新
审 判 员 弥永利
代理审判员 盛云华
二〇一四年三月十七日
书 记 员 吴婷婷