江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终3702号
上诉人（原审原告）江苏省江建集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区引江路11号。
法定代表人王成明，该公司董事长。
委托代理人姜春，江苏德本律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杜永涛，男，汉族，1987年12月26日生。
委托代理人徐婷婷，江苏致祥律师事务所律师。
上诉人江苏省江建集团有限公司（以下简称江建集团）因与被上诉人杜永涛工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2016年2月15日作出的（2015）鼓民初字第8030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江建集团的委托代理人姜春、被上诉人杜永涛的委托代理人徐婷婷参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理对双方无争议的事实查明如下：
中铁隧道集团二处有限公司（以下简称中铁二公司）从南京地铁建设有限责任公司总承包了南京地铁四号线工程TA03标项目。后中铁二公司将南京地铁四号线工程TA03标项目的出入口装修及机电安装工程转包给江建集团。余圣峰挂靠在江建集团。2013年5月15日，杜永涛经余圣峰介绍到案涉地铁工程从事机电安装工作，工资由余圣峰支付。江建集团未为杜永涛缴纳工伤保险。2013年7月7日，杜永涛在工作中被电动角磨机割伤，被送往中国人民解放军八一医院治疗，杜永涛于当日住院至2013年7月18日出院，住院11天，出院诊断为右环指近节不全离断。出院医嘱载明暂休一个月，术后两周拆线，定期复诊，不适随诊。2013年11月24日，杜永涛再次至中国人民解放军八一医院住院至2013年11月26日出院，住院2天，出院诊断为右环指近节指骨骨折术后内固定存留；右环指伸、屈肌腱粘连。医嘱建议术后14日拆线，注意休息，加强营养，不适随诊。2014年1月14日，江建集团支付杜永涛医疗费21022.8元、住院伙食补助费2832元、停工留薪期工资及补偿费用31860元（2013年7月8日至12月31日住院和康复期间补偿费用31860元，此费用按满勤工资计算）。杜永涛自受伤后未再至江建集团处工作。2014年10月9日，南京市人力资源和社会保障局做出工伤认定，认定杜永涛为工伤，工伤责任单位为江建集团。2014年11月11日，南京市劳动能力鉴定委员会做出鉴定结论，认定杜永涛致残程度为9级。劳动能力鉴定费400元由杜永涛垫付。
2015年2月4日，杜永涛至南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：要求江建集团支付医疗费20596.7元、停工留薪期工资37800元（5400元/月×7个月）、护理费1040元（13天×80元/天）、住院伙食补助费260元（13天×20元/天）、劳动能力鉴定费400元、一次性伤残补助金48600元（5400元×9个月）、一次性工伤医疗补助金93971元[（77.1-27）×0.4×56270元（2013年南京市社平工资）/12]、一次性伤残就业补助金46892元[56270元/12个月×10个月]，以上共计为249559.7元，不含江建集团已经支付的部分。2015年10月23日，该仲裁委作出仲裁裁决书，裁决江建集团支付杜永涛停工留薪期工资37800元、劳动能力鉴定费400元、一次性伤残补助金48600元、一次性工伤医疗补助金93971元、一次性伤残就业补助金46892元。以上共计227663元，扣减江建集团已支付的31860元，尚需支付195803元。江建集团对该裁决不服，遂诉至原审法院要求无需支付杜永涛各类工伤保险待遇195803元。
原审法院对双方有争议的事实分析和认证如下：
1.关于江建集团是否在杜永涛住院期间派人护理的问题。江建集团主张派马斌和李东生护理杜永涛。为证明其主张，江建集团举证了马斌和李东生的收据各一份，其中马斌的收据载明：“今收到南京11月-12月工资7980元。”李东生的收据载明：“今日收到李东生工资（含伙食）13946元。”同时杜永涛提交的医疗费发票上均有马斌的签字，证明杜永涛在住院期间由其二人护理。杜永涛对两份收据的真实性有异议，收据上显示的是两个人的工资，并不是护理费，且与本案无关。原审法院认为杜永涛两次住院天数共计13天。如江建集团所述马斌和李东生作为护理人员，其住院期间护理费用共计2万余元，护理费标准明显畸高，不符合情理，原审法院无法认定该两份收据是支付杜永涛住院期间的护理费，对江建集团主张在杜永涛住院期间派人护理的意见，原审法院不予认定。
2.关于杜永涛是否向江建集团预支款项以及是否应当在本案中予以抵扣的问题。江建集团主张杜永涛在工作期间向其预支了61590元，该款包含多名工人的工资，其中杜永涛已实际花费41746.4元，尚余19843.6元，该款应在杜永涛应得工伤待遇中予以抵扣。为证明其主张，江建集团举证杜永涛资金使用清算单一份，并主张杜永涛本人在该清算单中签字。杜永涛对资金使用清算单的真实性有异议，上面的签字并非杜永涛所签，且杜永涛并未向江建集团预支61590元。原审法院认为杜永涛对资金清算单上的签字予以否认，是否存在预支款以及具体金额多少均属于预支款争议，该争议与本案工伤保险待遇纠纷并非同一法律关系。因此，对江建集团主张该预支款项在杜永涛工伤保险待遇中予以抵扣的意见，原审法院不予采信。
本案原审的争议焦点为：1.江建集团是否应当承担工伤赔偿责任；2.杜永涛工伤保险待遇是适用2005年4月1日起实施的《江苏省实施<工伤保险条例>办法》还是适用2015年6月1日起实施的《江苏省实施<工伤保险条例>办法》。
关于第一个争议焦点。原审法院认为，建筑工程层层转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者与其发生劳动争议的，最近上一层转包、分包关系中具有用工主体资格的单位和实际施工人为共同当事人。劳动和社会保障部2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资质的组织或自然人，对该组织和自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，中铁二公司是案涉地铁项目的总包方，其将部分业务转包给江建集团，江建集团又将业务转包给不具有用工资质的余圣峰，杜永涛经由余圣峰介绍进入案涉工地工作，工资由余圣峰支付。因此，在杜永涛遭受工伤事故后，其工伤赔偿责任应由最近具有用工主体资质的江建集团来承担。
关于第二个争议焦点。原审法院认为，杜永涛工伤认定、劳动能力鉴定及杜永涛申请劳动仲裁时间均在2015年6月1日前，故其各项工伤保险待遇应适用2005年颁布施行的《江苏省实施<工伤保险条例>办法》。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按工伤保险待遇项目和标准支付费用。下面就杜永涛的各项保险待遇分述如下：
关于医疗费。原审庭审中，双方确认杜永涛共花费医疗费21022.8元，经原审法院向南京市人社局工伤保险处核对，杜永涛上述医疗费总额中共有707.5元不在工伤医疗费的报销名录中，应予抵扣，江建集团的有效工伤医疗费总额应为20315.3元。
关于停工留薪期工资问题。原审法院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。关于停工留薪期限，根据杜永涛的出院记录以及医嘱情况，原审法院酌定杜永涛停工留薪期至2013年12月31日。本案中，杜永涛主张其受伤前每月工资为5400元，江建集团主张杜永涛的工资按天计算，每天180元。江建集团在给付杜永涛停工留薪期工资时已明确按照满勤全额工资计算。故原审法院认定杜永涛受伤前月工资标准为5400元。杜永涛停工留薪期费用为31180.65元（5400×5+5400÷31×24）。
关于护理费问题。原审法院认为，杜永涛两次住院13天，原审法院酌定护理费为1040元（13天×80元/天）。
关于住院伙食补助费问题。原审法院认为，杜永涛住院13天，原审法院酌定其住院伙食补助费为234元（13天×18元/天）。
关于劳动能力鉴定费问题。原审法院认为，杜永涛提交了鉴定费发票显示金额为400元，此款应由江建集团承担。
关于一次性伤残补助金问题。原审法院认为，九级伤残为9个月的本人工资。本案中，杜永涛受伤前工资为每月5400元，故该项费用为48600元（5400×9）。
关于一次性工伤医疗补助金问题。原审法院认为，按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算;九级的，每满一年发给0.4个月的当地职工平均工资;不满一年的，按一年计算。本案中，杜永涛主张按77.1岁计算，原审法院予以支持。杜永涛的该项金额为93783.33元[(77.1-27.1)×0.4×56270÷12)]。
关于一次性伤残就业补助金问题。原审法院认为，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；在劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因江建集团未为杜永涛缴纳工伤保险，故应承担给付责任。按照杜永涛的伤残等级，其主张一次性伤残就业补助金46892元，符合相关法律规定，原审法院予以支持。
综上，杜永涛应得各项费用为242445.28元，扣减江建集团已经支付的55714.8（医疗费21022.8元+住院伙食补助费2832元+停工留薪期工资及补偿费用31860元），尚应支付186730.48元。
据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十条、第二十二条、第二十四条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，第六十四条之规定，原审法院判决：一、江建集团于判决生效之日起十日内支付杜永涛各项工伤保险待遇共计186730.48元；二、驳回江建集团的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，原审法院予以免收。
原审宣判后，上诉人江建集团不服，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实存在错误。1.关于护理费问题。上诉人在原审中提交了支付护理人员马斌及李东生工资的收据，杜永涛也提供了护理人员马斌签字的医疗费发票原件，由此看来马斌确实对杜永涛进行了护理，且杜永涛原审中没有提供支付护理费的相关证据，因此上诉人不应当支付该护理费。2.关于预支款是否抵扣的问题。原审中上诉人提供了杜永涛签字的资金使用清算单，该清算单写明“此款纳入杜永涛康复期间停工工资内扣除”。虽然杜永涛否认其签字，但上诉人在原审提供的证人能够证明，其亲眼看见杜永涛在该使用单上签名后，并支付剩余工资，且该资金使用清算单的签名字迹和杜永涛认可的签名字迹一致，因此该款项应在杜永涛的工伤保险待遇中予以扣除。3.关于工资标准问题。原审中上诉人与杜永涛一致认可，杜永涛与余圣峰之间是劳务关系非劳动关系，则余圣峰支付给杜永涛的是劳务报酬而非劳动报酬。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，因上诉人与杜永涛未约定工资标准，应当按照统筹地区职工平均工资的60%计算杜永涛的工资标准，即2813.5元（56270÷12×60%）。4.原审法院认定的停工留薪期过长，劳动能力鉴定结论中未对停工留薪期作出认定，上诉人认为应当是受伤之日起一个月。（二）原审法院适用法律错误。原审法院认定杜永涛的工伤保险待遇适用2005年4月1日施行的《江苏省实施<工伤保险条例>办法》存在不当。本案的仲裁和原审均发生在2015年6月1日之后，根据2015年6月1日施行的《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第四十一条的规定，杜永涛应当按照新标准享受工伤保险待遇。（三）上诉人对原审判决的鉴定费、医疗费和住院伙食补助费没有异议。综上，请求二审法院依法撤销原审关于护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金以及一次性工伤医疗补助金的判决，改判上诉人：1.不予支付杜永涛护理费；2.支付杜永涛停工留薪期工资2813.5元、一次性伤残补助金25321.5元（2813.5元/月×9个月），一次性伤残就业补助金25000元、一次性伤残就业补助金50000元。
被上诉人杜永涛答辩称：1.关于护理费问题，江建集团原审提交的收据上面显示的是工资而不是护理费，且数额明显畸高不符合情理。2.被上诉人对江建集团原审提交的资金使用清算单真实性不予认可，且本案是工伤保险待遇纠纷，预支款项与本案不具有关联性。3.关于工资标准，被上诉人的工资就是5400元/月。4.关于适用法律的问题。被上诉人工伤认定、劳动能力鉴定和申请仲裁的时间都在2015年6月1日施行的《江苏省实施<工伤保险条例>办法》之前，所以应适用旧的标准。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，上诉人江建集团与被上诉人杜永涛对原审法院查明的事实均不持异议，本院予以确认。江建集团对原审法院认定的护理期限不持异议，并认可余圣峰支付杜永涛的待遇为5400元/月。
本院审理中，江建集团与杜永涛均未提交新的证据
本案二审的争议焦点为：1.江建集团应否支付杜永涛护理费；2.江建集团应支付杜永涛的停工留薪期工资数额如何认定；3.江建集团应支付杜永涛的一次性伤残补助金数额如何认定；4.江建集团应支付杜永涛的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准如何认定。
关于第一项争议焦点，本院认为，《工伤保险条例》第三十一条第三款规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现江建集团为证明其已派人为杜永涛护理，在原审提交了马斌与李东生的收据，但上述收据中体现出的费用性质为“工资”，金额与护理费用存在较大差距，支付时间与杜永涛的住院期间不能对应，故其提交的收据不能证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。原审法院认定江建集团应支付杜永涛两次住院13天的护理费1040元，具有事实和法律依据。
关于第二项争议焦点。《工伤保险条例》第三十三条第一、二款规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”关于停工留薪期期间。杜永涛原审提交的2013年7月18日出院记录中医嘱明确载明“定期复诊，不适随诊”，且2013年11月24日杜永涛再次住院，2013年11月26日出院记录中医嘱仍建议“注意休息，不适随诊”。上述证据能够证明杜永涛处于接受工伤医疗期间，原审法院酌定杜永涛的停工留薪期至2013年12月31日，具有事实依据，本院予以确认。关于停工留薪期工资标准。本案中，江建集团认可杜永涛原工资待遇为5400元/月，杜永涛的原工资由余圣峰支付以及杜永涛与余圣峰之间的关系性质，均不影响江建集团应承担的工伤保险责任，江建集团应当按照杜永涛受伤前的原工资福利待遇标准，支付杜永涛2013年7月7日至同年12月31日的停工留薪期工资31180.65元。
关于第三项争议焦点。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。根据本院前述认定，杜永涛原工资待遇为5400元/月，江建集团应支付杜永涛一次性伤残补助金48600元。
关于第四项争议焦点。2015年6月1日施行的《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第四十一条规定，“本办法自2015年6月1日起施行。2005年2月3日江苏省人民政府令第29号发布的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》同时废止。本办法实施前职工按月享受工伤保险待遇标准低于本办法规定标准的，自本办法施行之日起，按照本办法规定标准执行，以前已发放的低于本办法规定标准部分不再追补。”本案中，杜永涛于2015年2月4日申请仲裁，应当认定2015年2月4日为双方发生争议之日，应当适用修订前的《江苏省实施<工伤保险条例>办法》。2005年4月1日施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定，“职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，用人单位支付的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准为：（一）一次性工伤医疗补助金。按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，……九级的，每满一年发给0.4个月的当地职工平均工资；……（二）一次性伤残就业补助金。以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，分别发给1-36个月的一次性伤残就业补助金。”原审法院据此计算，江建集团应支付杜永涛的一次性工伤医疗补助金为93783.33元，一次性伤残就业补助金为46892元，适用法律正确，计算准确，本院予以维持。
另，上诉人江建集团主张扣除预支金额19843.6元，江建集团陈述该预支金额包含多名工人的工资，因与本案中杜永涛主张的工伤保险待遇无关，本院不予处理。
综上，上诉人江建集团的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 吴晓静
二〇一六年七月十八日
书 记 员 尹 琪