湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潭中刑二终字第44号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）焦某某，男，1959年7月7日出生于河北省三河市，汉族，职高文化。2015年5月12日因涉嫌犯受贿罪被湘乡市人民检察院决定取保候审，2015年9月15日由湘乡市人民法院决定逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
辩护人周道明，湖南联合创业律师事务所律师。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人焦某某犯非国家工作人员受贿罪一案，于二0一五年十月十三日作出（2015）湘法刑初字第287号刑事判决。原审被告人焦某某不服，提出上诉。本院于2015年11月2日受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：某某某某建设有限公司系中国交通建设股份有限公司的全资子公司。被告人焦某某系某某某某建设有限公司第七处职工，于2010年8月至2011年7月借调到某某集团国际建设股份有限公司（后改名为某某某某建设有限公司）沪昆客专长昆湖南段项目经理部，担任拆迁办主任。在此期间，被告人焦某某利用职务上的便利，承诺为业务往来单位负责人贺某某（已判刑）承揽沪昆高铁湖南段龙洞寨子岗隧道碎石加工项目，于2010年下半年和2011年5月分别收受贺某某送的2万元、5万元，共计7万元。
1.2010年下半年，贺某某为承包湘乡市龙洞镇寨子岗隧道弃碴加工业务，请求被告人焦某某帮忙去沪昆客专长昆湖南段项目部二分部（以下简称二分部）协调，被告人焦某某即带贺某某找到二分部有关负责人打招呼，希望二分部将弃碴碎石业务承包给贺某某，二分部有关负责人当即表示同意。2010年年底，贺某某为感谢被告人焦某某，在韶山市高速公路路口送给其2万元。
2.2011年5月，因二分部与其他单位签订了弃碴碎石业务合同，被告人焦某某利用职务便利，为贺某某自己打印的弃碴碎石业务承包合同上违规加盖了沪昆客专长昆湖南段项目部的印章，贺某某等人以此为借口阻碍弃碴碎石实际承包人湘乡市某某冶金材料公司开展加工运输业务，通过多次协调，贺某某等人获得湘乡市某某冶金材料公司支付损失补偿款100万元。在合同上盖章后，贺某某即在项目部被告人焦某某的办公室送给其5万元。
2013年6月30日，被告人焦某某主动到长沙铁道运输检察院投案，并如实供述了犯罪事实，向该院退赃7万元。
认定上述事实的证据有：
1．书证。（1）某某某某建设有限公司的证明，证明被告人焦某某犯罪时所在的公司系中国交通建设股份有限公司的全资子公司；（2）某某集团国际有限公司关于成立“沪昆客专长昆湖南段项目经理部”临时机构的说明；（3）国务院国资委办公厅国资改（2011）102号文件等，证明被告人焦某某犯罪时所在的公司的性质；（4）被告人焦某某的履职情况表，证明被告人焦某某的履职情况；（5）沪昆客专长昆湖南段项目经理部的说明，证明该部与长沙钢龙钢结构有限公司所签的合同系伪造；（6）贺某某与湘乡市某某冶金材料公司的和解协议，证明贺某某以“补偿损失”的名义获得湘乡市某某冶金材料公司补偿款100万元；（7）长沙铁道运输检察院的说明，证明被告人焦某某系自首；（8）某某某某建设有限公司通知、收据。
2.证人贺某某的证言，证实他分别于2010年年底、2011年5月为感谢被告人焦某某为其提供的高铁工程承包便利送给焦某某共计7万元事实和经过；证人杨某某的证言，证实2010年年底，他和贺某某来到韶山市，贺某某送给焦某某一些土产品等物，2011年5月他找过焦某某要其将寨子岗的弃碴业务交给贺某某，焦某某同意了的事实；证人张某某的证言，证实2011年5月，他和贺某某找被告人焦某某就订立寨子岗弃碴承包合同盖了章，贺某某说送给焦某某7万元，他记了账的事实；证人邓某某、徐某某、任某某等人的证言，证实被告人焦某某是项目部征地拆迁的部门负责人。
3．鉴定意见。湘潭市公安局刑事技术鉴定意见，证明贺某某自己打印的弃碴碎石业务承包合同上违规加盖了沪昆客专长昆湖南段项目部的印章，该印章是真实的印章。
4．被告人焦某某的供述，证实他知道贺某某等人为了承包湘乡市龙洞镇寨子岗隧道弃碴加工业务，于2010年年底在韶山市高速公路口送给他一些土产品和2万元现金；2011年5月，贺某某来到他的办公室把“弃碴加工承包协议”交给他，他到综合办公室王朋君处盖了章，没有签名，贺某某送给他5万元作为感谢费的事实。
原审判决认为：被告人焦某某所在某某某某建设有限公司系中国交通建设股份有限公司的全资子公司，属于国家出资企业，焦某某系该公司合同制员工，只有技术职称，其担任沪昆客专长昆湖南段项目经理部拆迁办主任系某某某某建设有限公司湖南段项目经理部临时聘任的，未经公司党委或者党政联席会讨论、批准或者任命，故其不具有国家工作人员身份。被告人焦某某利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。被告人焦某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。案发后，被告人焦某某退还了全部赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第一百三十九条的规定，遂判决：被告人焦某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。
宣判后，原审被告人焦某某不服，上诉提出：一、一审法院量刑不当，应考虑对其适用免刑或缓刑；其辩护人提出了相同的辩护观点。
经审理查明：原审法院认定上诉人焦某某构成非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）焦某某利用其担任沪昆客专长昆湖南段项目经理部拆迁办主任的职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。上诉人焦某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。案发后，上诉人焦某某退还了全部赃款，可酌情从轻处罚。上诉人及其辩护人提出“应对其适用免刑或缓刑”的上诉理由和辩护观点，经查，根据本案上诉人的犯罪情节，不宜对其适用免刑或缓刑，对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护观点本院不予采纳。但考虑本案上诉人主动到司法机关投案自首，积极退缴非法所得，认罪态度好，可以对其从轻判处拘役刑。退赃款7万元予以没收，上缴国库。
综上，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第四十二条、第四十四条、六十四条、第六十七条第一款及及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘乡市人民法院（2015）湘法刑初字第287号刑事判决中对上诉人焦某某的定罪部分；
二、撤销湖南省湘乡市人民法院（2015）湘法刑初字第287号刑事判决中对上诉人焦某某的量刑部分；
三、上诉人焦某某犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役三个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年9月15日至2015年12月14日止）。
四、退赃款70000元予以没收，由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫平
审 判 员 曾仁平
代理审判员 文 赢
二〇一五年十二月十日
代理书记员 赵 望
附：本案适用的法律、司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪的本人财物。应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。