江苏省连云港市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）连民终字第00845号
上诉人（原审被告）张国根。
委托代理人王军强，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）施银珍。
委托代理人ＸＸ、周仕学，连云港市新浦区云台法律服务所法律工作者。
原审被告赵兴强。
上诉人张国根因与被上诉人施银珍、原审被告赵兴强民间借贷纠纷一案，不服连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第4286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，赵兴强通过案外人秦金凤认识施银珍，双方并发生经济往来。2012年11月26日，赵兴强出具借据一份给施银珍，载明“今借到施银珍人民币贰拾壹万元整（小写￥：210000元），期限陆个月（从2012年11月26日起至2013年5月26日止）。张国根在担保人处签字，未约定担保方式及担保期限。秦金凤在经手人处签字，连云港富志贸易有限公司在公司盖章处加盖公司印鉴。该款其中有2万元为利息（从2012年11月26日至2013年5月26日止）。2013年1月15日，赵兴强又出具借据一份给施银珍，载明“今借到施银珍人民币贰拾陆万元整（小写￥：260000元），期限陆个月（从2013年1月15日起至2013年7月15日止）。张国根在担保人处签字，未约定担保方式及担保期限。秦金凤在经手人处签字，连云港富志贸易有限公司在公司盖章处加盖公司印鉴。该款其中有3万元为利息（从2013年1月15日至2013年7月15日止）。上述借款期满后，赵兴强未履行偿还责任，张国根作为担保人也未履行担保义务，引发诉讼。
原审法院另查明，双方当事人借款期限内口头约定月息2分。
原审法院认为，施银珍与赵兴强之间的借贷关系不违反我国法律、行政法规的强制规定，应认定合法有效。赵兴强未能履行还款义务，施银珍要求赵兴强归还借款的诉讼请求成立，应依法予以支持。施银珍在诉讼中对秦金凤，连云港富志贸易有限公司撤回起诉是对自己权利的处分，符合法律规定，原审法院予以准许。施银珍、赵兴强双方第一笔借款本金21万元，其中2万元系利息，第二笔借款本金26万元，其中有3万元系利息，应从借款总额中予以扣除。关于利息损失，双方借款期限内口头约定月息2分，符合法律规定，原审法院予以支持。逾期付款利息双方未有约定，可按中国人民银行同期贷款利率计算。
关于张国根是否承担担保责任问题，三方对担保方式担保期限未有约定，应按连带责任保证处理。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，施银珍向保证人主张权利时未超出保证期间，故施银珍要求张国根承担连带保证责任诉求成立。赵兴强、张国根经原审法院合法传唤，既不作答辩，也不到庭应诉，依法应承担举证不能的法律后果。原审法院遂判决：一、赵兴强于判决生效之日起十日内给付施银珍借款本金42万元及利息（其中19万元的利息，从2012年11月26日起至2013年5月26日止，按月息2分计算；2013年5月27日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；23万元的利息，从2013年1月15日起至2013年7月15日止，按月息2分计算，从2013年7月16日起至判决书确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、张国根对上述款项承担连带偿还责任。案件受理费8660元，公告费300元，共计人民币8960元（施银珍已预交），施银珍承担1050元，赵兴强承担7910元，赵兴强承担部分于给付上述款项时一并付给施银珍。
张国根不服一审判决向本院提起上诉称：一、一审判决未查清被上诉人施银珍是否实际向原审被告赵兴强交付款项。1、被上诉人施银珍一审提供的证据即账号为×××6928存折，证明其交付了2012年11月26日借据中载明的款项。但该存折仅有存款记录，没有取款或转账记录，不能证明借据中的款项已经交付原审被告赵兴强。同时该存折的时间为2011年11月22日，但借据是在一年后形成，不符合交易习惯。2、被上诉人施银珍提供的其女儿祁艳艳、女婿孙银业的银行卡交易记录，证明2013年1月15日借据中记载的款项已交付。但查阅交易明细可见，除2013年1月7日是卡取10万元现金外，其余均为转账，2013年1月12日为贷款还本2951元，均未显示交易对方名称。一审法院直接予以认定显然缺乏事实依据。二、一审判决查明借款主体错误。两张借据的借款人实际均为连云港富志贸易有限公司，原审被告赵兴强仅是作为该公司法定代表人在借款人处签名确认，是代表公司行使的职务行为。被上诉人施银珍撤回对连云港富志贸易有限公司的起诉，实际上已免除了本人的担保责任，一审法院应按照撤诉处理，而不应作出判决。三、一审判决适用法律错误。原审被告赵兴强已于2014年2月17日因涉嫌刑事犯罪被新浦区公安局刑事拘留。此时，一审判决尚未作出。被上诉人施银珍对此也知晓，并且也向公安机关报案，但是一审法院未对此查明。根据“先刑后民”的法律适用原则，本案应移送公安机关处理。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审或移送公安机关处理。
被上诉人施银珍答辩称：一、一审法院对本案借款的交付事实认定清楚。二、一审法院认定原审被告赵兴强为本案借款主体并无错误。连云港富志贸易有限公司系赵兴强独资企业，于2013年2月17日被吊销营业执照，该公司的债务应当由赵兴强承担。三、一审法院适用法律并无不当。一审法院作出判决时并不知道赵兴强因涉嫌犯罪被刑事拘留，按民事案件审理并无不妥。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告赵兴强未提交书面答辩状。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2014年1月22日连云港市公安局新浦分局新公（经）立字（2014）301号《立案决定书》决定对新浦区赵兴强非法吸收公众存款案立案侦查。赵兴强现被羁押在连云港市看守所。
本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。本案中，赵兴强因涉嫌非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，赵兴强所借施银珍款项是否与其涉嫌非法吸收公众存款罪有关，在未经法定程序确认前，本案民间借贷纠纷案件暂不宜处理，应移送公安机关侦查，待刑事案件终结后施银珍可另案主张相应的民事权利。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（三）项、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第4286号民事判决。
二、驳回施银珍的起诉。
一审案件受理费8660元，公告费300元，共计人民币8960元（施银珍已预交），施银珍承担300元，退还施银珍8660元。二审案件受理费8660元（张国根已预交），退还张国根。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 霞
审 判 员 王宜东
代理审判员 任李艳
二〇一四年五月十九日
书 记 员 颜敏月
法律、司法解释条文
法律、司法解释条文
一、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定……人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十四条第一款裁定适用于下列范围：（三）驳回起诉。
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；