浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终1346号
上诉人（原审被告、申请执行人）：浙江江山农村商业银行股份有限公司。住所地：浙江省江山市江滨路***号。
法定代表人：徐庆国，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：姜华珍，浙江郑建国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、执行案外人）：王建国，男，1970年11月28日出生，汉族，住云南省元谋县。
原审第三人（被执行人）：王建林，男，1968年5月25日出生，汉族，住浙江省江山市。
原审第三人（被执行人）：祝月琴，女，1973年1月26日出生，汉族，住浙江省江山市区。
委托诉讼代理人：王建林（原审第三人祝月琴丈夫），住浙江省江山市。
上诉人浙江江山农村商业银行股份有限公司（以下简称江山农商行）因与被上诉人王建国及原审第三人王建林、祝月琴案外人执行异议之诉一案，不服浙江省江山市人民法院（2016）浙0881民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人江山农商行上诉请求：1、撤销或变更浙江省江山市人民法院（2016）浙0881民初839号民事判决书中“原告与第三人的房屋买卖合同合法有效，原告依据与第三人签订的协议取得诉争地下室、第三层及阁楼的使用权”和“抵押权的效力不及于诉争房产”的理由部分。2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、房产公司在建造及交付涉案房屋时，建筑形式即为二层+阁楼。一审判决认定实际建筑形式为三层+阁楼，属认定事实错误。2、本案诉争地下室、第三层及阁楼根本不能取得产权，故无法成为房屋买卖的标的。一审判决认定王建国与王建林、祝月琴的房屋买卖合同有效，且王建国依据买房协议取得诉争部分的使用权，属适用法律错误。此外，一审法院在认定房屋买卖合同有效的同时又认为王建国不能取得诉争部分的所有权，还同时认定王建国取得诉争部分的使用权，均系自相矛盾。3、一审判决认定的抵押范围错误。且该认定超出王建国的诉讼请求。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条及上诉人与王建林、祝月琴签订的《最高额抵押借款合同》第六条可知，诉争部分属从物，也约定在抵押范围内。且王建国不能取得诉争部分的所有权，故不能适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十三条的规定对抗上诉人的抵押权。
被上诉人王建国未提交答辩意见。
原审第三人王建林、祝月琴述称，房产公司交付涉诉房产时，涉诉房产的建筑形式即为三层+阁楼，且诉争部分并不属于从物，而是独立存在的。此外，在办理抵押贷款时，原审第三人明确向江山农商行的信贷员告知，已将诉争部分卖给王建国。江山农商行的信贷员也表示他们是按照房产证上的平方数进行评估贷款，不对诉争部分进行评估。
原审原告王建国向一审法院起诉请求：1、确认坐落于江山市××街道××家乌木××区××地下室与××层及阁楼归原告所有，并停止对上述房屋的强制执行；2、案件受理费由原审被告江山农商行承担。
一审法院认定事实：王建林、祝月琴是王建国的兄嫂。2006年1月，王建林、祝月琴到浙江谷丰房地产有限公司处购买了坐落于江山市××街道×家乌木山×区×幢住宅一套，尚欠该房地产公司购房款、代建地下室、庭园建设费共计26万元。为了还清上述款项，王建林、祝月琴与王建国商议转让房屋事宜，双方于2008年8月12日签订了一份购房协议书，约定：“甲方：王建林、祝月琴，乙方：王建国。…一、双方一致同意，由乙方出资16万元代甲方支付所欠购房款，在甲方需要还清银行按揭贷款时，乙方再出资30万元代其偿还。因乙方在江山市无住房，甲方自愿将坐落于江山市××山庄×幢房屋的地下室、房屋第三层及阁楼抵偿给乙方，门前庭院双方共同共有。二、付款方式：1、乙方应在2008年8月15日前将上述16万元支付给甲方。2、甲方收到银行预约还款通知后，乙方将上述30万元支付给甲方。三、乙方付清上述款项后，江山市××山庄×幢房屋的地下室、房屋第三层及阁楼的所有权归乙方所有，由于所抵偿的上述房屋不能办理房屋产权证书，甲方承诺如以后相关政策允许，甲方一定为乙方办理房屋产权证书，所需相关费用由甲方承担。四、以后如遇国家征用的，江山市××山庄×幢房屋的地下室、房屋第三层及阁楼所得的征用补偿款归乙方所有。五、因乙方长期在部队服役，家属也随军，甲方应为乙方尽到管理职责，并负责将乙方所属房屋作简单装修，费用由甲方承担。甲方不得擅自将乙方房屋出租或抵押他人。六、因上述房屋的结构限制，不能另行开辟楼梯通行，甲方应无条件将该房屋的楼梯、通道提供给乙方使用。乙方有权决定上述房屋的用途，今后乙方退役回到江山，甲方不得以任何理由干涉乙方使用房屋，也不得干涉其行使所有权。七、上述协议双方自愿达成，应共同信守。八、本协议一式两份，双方各执一份，自双方签字之日起生效。甲方：王建林、祝月琴乙方：王建国二00八年八月十二日。”合同签订后，王建国分别于2008年8月12日和9月22日支付给王建林16万元和30万元的购房款。2011年2月13日，王建林因办厂缺乏资金，以江山市江鹰工艺品厂的名义向江山农商行贺村支行借款220万元，王建林、祝月琴以坐落于江山市××街道××家乌木××区××住宅××、××室房屋（即第一层和第二层）为上述借款提供抵押担保，并于2011年2月22日与江山农商行一起到江山市房地产管理处办理了抵押登记。江山市房地产管理处向双方发放了房他证字第××号房屋他项权证，该证上载明了上述房屋抵押登记事项以及在附记上注明了“土地使用权证同时抵押”。借款到期后，王建林无力归还借款，江山农商行诉至原审法院要求王建林归还借款本金220万元及利息（利息从2011年12月起至2012年2月12日止按月利率8.7365‰计算，从2012年2月13日起至判决确定的履行之日止按月利率13.10475‰计算），王建林、祝月琴以江山市××街道金家乌木山一区112幢201、101室房屋对王建林的借款本息承担抵押担保责任，祝月琴对王建林的借款本息承担连带保证责任。原审法院就该案作出（2012）衢江商初字第597号民事判决，支持江山农商行的诉讼请求。案件生效后江山农商行向原审法院申请执行，要求：王建林归还借款本金220万元及利息；祝月琴对上述款项承担连带保证责任；王建林、祝月琴以其所有的坐落于江山市××街道××家乌木××区××、××室房屋对上述款项承担抵押担保责任。原审法院决定将该房屋整体拍卖。王建国提出执行异议，原审法院于2015年1月16日作出民事裁定驳回王建国的异议。王建国遂提起本案诉讼。另查明，2014年12月22日始，浙江江山农村合作银行自行终止，其债权债务由江山农商行承接。江山市××街道金家乌木山一区俗称“金谷山庄”。江山市××街道×乌木山×区×幢房屋规划许可的建筑设计形式为二层+阁楼，阁楼面积不计入容积率，核准办证面积为第一层89.60平方米，第二层81.36平方米，实际建筑形式为三层+阁楼，并建有地下室。讼争地下室以及第三层、阁楼目前不能办理产权登记。
一审法院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项“未依法登记领取权属证书”的房屋不得转让的规定，在性质上不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定中的“效力性强制性规定”，不应作为认定房屋买卖合同无效的法律依据。王建国与王建林、祝月琴之间的房屋买卖协议不存在法律规定的无效事由，应认定为合法有效。合同法第一百三十三条前半句虽然规定了“标的物的所有权自标的物交付时起转移”，但后半句规定“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。物权法第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。因此，除法律另有规定外，不动产物权的转让，未经登记不发生效力。讼争地下室、第三层及阁楼并未登记在王建国名下，也不存在法律规定的不登记可取得物权的情形，故王建国并未取得讼争地下室、第三层及阁楼的所有权。况且，讼争地下室为规划许可内容之外的建筑物，讼争第三层及阁楼为不计入容积率的建筑面积，均不能取得相应宗地号的土地使用权面积份额，不能登记成为所有权的客体，无法办理产权登记，王建国事实上也不可能成为讼争地下室、第三层及阁楼所有权的权利主体。据此，王建国要求确认讼争地下室、第三层及阁楼归其所有不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款规定：“案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的”。虽然王建国依据与王建林、祝月琴签订的房屋买卖协议取得了讼争地下室、第三层及阁楼的使用权，对该执行标的享有民事权益，但并不足以阻止强制执行。王建国对讼争地下室、第三层及阁楼的权利源于王建林、祝月琴的转让，王建林、祝月琴在与王建国签订房屋买卖协议之前对讼争地下室、三楼及阁楼仅享有占有、使用、收益的权利，且该权利系依附于其对涉案房屋第一、二层拥有所有权，应随涉案房屋第一、二层的转让而转让。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”该条规定针对的是客观上能够办理过户登记手续的财产的买受人，而讼争地下室、第三层及阁楼自始就不能办理产权登记，对此王建国在与王建林、祝月琴签订买卖协议时也知晓，王建国依据该规定主张法院对讼争房产不能采取强制执行措施不予支持。至于抵押权的效力范围，根据物权法第一百八十七条的规定，房地产抵押权自登记时设立，涉案抵押权登记的抵押物为涉案房屋的101、201室，江山农商行也没有提交证据证明其与王建林、祝月琴签订的抵押合同中约定了抵押物包括讼争房产，因此，江山市××街道××乌木山×区×幢房屋虽然可以整体拍卖，但江山农商行对讼争房产不享有优先受偿权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十三条第一句虽然规定“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物”，但第二句规定“但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物”，说明该规定适用的前提是抵押权设立时抵押物与从物同时属于抵押人。讼争地下室、第三层及阁楼未办理产权登记，目前也无法办理产权登记，王建林、祝月琴在与王建国签订房屋买卖协议之前不享有所有权，根据认定的事实，在涉案抵押权设立时，王建林、祝月琴已经将讼争房产的权利转让给了王建国，故江山农商行依据该规定主张其抵押权的效力及于讼争房产不应支持。从物权法第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押”的规定看，该第一百八十二条适用的前提也应该是建设用地使用权和该土地上的建筑物属于同一权利主体，涉案抵押权设立时，王建林、祝月琴已经将对讼争房产的权利转移给了王建国，江山农商行依据物权法第一百八十二条主张其抵押权的效力及于讼争房产也不应支持。综上，王建国的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款规定，原审法院于2016年10月28日作出判决：驳回王建国的诉讼请求。案件受理费8200元，由王建国负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，案外人执行异议之诉审理对象是案外人对执行标的是否享有足以排除人民法院强制执行的权利。本案中，江山农商行与王建林、祝月琴金融借款合同纠纷一案的民事判决书已生效，该生效判决认定江山农商行对王建林、祝月琴所有的坐落于江山市××街道××家乌木××区××、××室房屋享有抵押权，并未认定其对诉争地下室、第三层及阁楼也享有抵押权，故江山农商行主张对诉争部分同样享有抵押权于法无据。但现因诉争部分无法办理产权登记，系依附于涉案房屋的第一、二层而存在，故人民法院对江山市××街道××乌木山×区×幢房屋整体采取执行措施，符合法律规定，王建国对诉争部分所享有的民事权益不能阻却该强制执行。综上所述，上诉人江山农商行的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决驳回王建国的诉讼请求并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8200元，由上诉人浙江江山农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡世雄
审判员 吴明军
审判员 郑慧芳
二〇一六年十二月三十日
书记员 方 园