延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终499号
上诉人（原审被告）：姜传平，男，1962年3月10日生，汉族，住吉林省敦化市江源镇新发村1组。
委托代理人：窦玉莉，吉林冠宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张胜，男，1970年4月1日生，汉族，农民，住吉林省敦化市江源镇新发村1组。
原审第三人：敦化市江源镇新发村村民委员会。
负责人：刘俊江，主任。
上诉人姜传平因与被上诉人张胜及原审第三人敦化市江源镇新发村村民委员会（以下简称“新发村村委会”）土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2015）敦民初字第1047号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张胜在一审中诉称：原告在新发村有一块承包地，名叫“墩子沟”，面积0.1131垧。因该地离被告家较近，于是被告用另一块地与原告换着种。2014年，原告将此地要回。因被告在这块地里种木耳，还有晒木耳的木头架子，被告找原告租这块地继续种木耳并交给原告一年的租金300元。2015年春天，镇村进行土地确权时，到原告这块地进行确权，被告不让给原告确权，因此引发纠纷。现原告要求被告返还给原告0.1131垧土地，限期拆除该地的木耳段、晒木耳的木头架子、赔偿原告损失2366元；承担本案的诉讼费用。
姜传平在一审中辩称：该地是在90年代，被告找原告商量要求换地，原告也同意，被告也给了原告一块8分地（坟圈子）。在2002年时，该地确权给了被告。2014年，原告说要求换回来，原告与被告的儿子说土地换回来，被告的儿子就给原告300元，作为租地费用。但这些都没有实际实现。因为换回来的事情太多，还得动台帐什么的，人得诚信。而且2010年敦化发大水，被告为修复该地花了很多钱。因此，不同意原告的请求。
新发村村委会在一审中述称：不清楚当时的情况。
一审法院经审理查明：原、被告同为江源镇新发村的农民。1996年，原告与敦化市江源镇新发村村民委员会签订土地承包合同，并由州政府颁发了经营权证书。原告承包了0.772垧土地，其中“墩子沟”地0.1731垧（四至为：东张顺、西申作富、南沟、被道），承包期限为1996年1月1日至2025年12月31日。后原、被告在1990年（左右），原告用该土地与被告的8分土地（坟圈子）进行互换，在新发村的土地台帐上予以更名。2014年春天，原告与被告的儿子商量将已经互换的土地再予换回，被告的儿子表示同意，说再租用该土地一年，费用300元，并将300元交付给原告。被告知道后认为问题太多，遂不同意换回土地，但被告却将自己的8分地以180元的价格包给了同村农民宋北合。
一审法院认为：依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条的规定，本案中的原告将自己使用的0.1731垧土地与被告使用的8分地进行互换的行为是真实意思表示，成立并有效。但是，当被告的儿子将原告要求将已经互换的土地再换回来时，被告虽然表示不同意再换回，却又将自己用与原告互换的8分土地包给本村农民宋北合耕种。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第六十六条规定，一方当事人向对方当事人提出的民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为已经接受的，可以认定默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。本案被告的行为是一种默示（积极），其用自己的行为已经表明同意了原告再换回土地的要求。后期，原告将该土地又以300元的价格租给被告使用一年（2014年），应该是原告与被告达成了一个新的土地租赁合同。综上所述，原、被告间的互换土地的合同已经终止，原、被告间的租赁合同也已经逾期，被告应将原告的0.1731垧土地返还给原告，并恢复土地原状。至于原告请求被告赔偿经济损失的请求，因没有提供具体损失的充分确实证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告姜传平于本判决生效后十五日内返还原告张胜的“墩子沟”地0.1731垧（四至为：东张顺、西申作富、南沟、被道），并恢复土地原状；二、驳回原告张胜的其他诉讼请求。案件受理费100元，其他诉讼费用50元，合计150元由被告负担。
宣判后，姜传平不服一审判决向本院提起上诉，其主要理由为：1.上诉人与被上诉人达成的互换土地合同已经履行20余年，该互换土地合同未经法定程序解除，不存在合同终止的情形。被上诉人应将因2010年发洪水土地被冲毁而产生的土地维修费用支付给上诉人，但上诉人拒不支付该笔费用，故上诉人已明确表示不同意将土地换回，因此，双方并未达成终止互换土地合同的合意。本案上诉人既未举出土地再予换回的书面合同，也未举出到发包人处备案的相关证据，故土地互换合同仍然有效，未终止。2.上诉人儿子给付被上诉人土地租金的行为，不能作为上诉人同意终止互换合同的依据。上诉人儿子姜世辉并非土地互换合同的当事人，只是实际使用涉案土地的人，其对双方是否换回土地并不知情，是在被上诉人谎称已和上诉人换回土地的情况下，为继续使用涉案土地，给了被上诉人300元土地租金。姜世辉在事后才得知被上诉人并未给付上诉人土地损失，双方并未终止土地互换合同，该300元属错误交付，被上诉人应当返还。3.上诉人收取宋北合180元钱的行为，不能推定其同意被上诉人重新换回涉案土地。上诉人原有8分地一直由被上诉人承包给宋北合耕种，上诉人并未将该土地收回并另行发包。宋北合是按被上诉人的指定将租金交给上诉人的，是继续履行与被上诉人之间的土地承包合同，而并非与上诉人建立承包关系。上诉人收取180元钱不是同意将该土地换回，而是因上诉人儿子姜世辉错误向被上诉人给付了300元土地租金而被上诉人未予返还，为折抵该费用，上诉人收取了该项款项。该行为不能作为推定上诉人同意换回土地的依据。4.原审适用错误法律，推定上诉人同意换回土地的认定不能成立。在上诉人已经明确作出不同意终止合同的意思表示的情况下，不应再对意思表示作出默示推定。5.原审法院判决上诉人返还被上诉人土地、恢复土地原状，未能保护上诉人合法权益。上诉人与被上诉人互换土地，是双方真实意思表示，且在新发村的土地台帐上已进行更名。当时耕种土地需要缴纳农业税，而现在耕种土地是国家发放土地直补款，被上诉人在国家政策变更的情况下，趋利避害单方要求终止合同，违反诚实信用原则，不应得到人民法院支持。6.原审被上诉人起诉时要求返还0.1131公顷土地，而原审判决上诉人返还0.1731公顷土地，超出范围审理本案。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
张胜二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.一审判决返还的面积为0.1731垧是错误的，我在一审时已经向法院确认该块地系登记错误，将0.1131垧，登记为0.1731垧，我主张的也是0.1131垧。2.一审中姜传平已经承认姜世辉给付我300元的租金时他在场并清楚，双方都已经同意将地换回来，由我耕种的8分地上诉人也已向宋北和收取租金，第二次换地已经实际履行。3、最开始我们只是换着耕种，并非正式互换土地，什么时候都可以换回来。
本院经审理查明：1996年，张胜与姜传平系敦化市江源镇新发村村民，二人均参加了新发村二轮土地承包。二轮承包后，张胜与姜传平为了彼此就近耕种，协商将张胜承包的“墩子沟”地0.1131垧与姜传平承包的“坟圈子”地0.08垧进行互换。互换后，双方就两块土地的互换情况在土地台帐上更名，并以更改后的台帐为依据缴纳农业税、领取直补款。2010年7月，该村发生洪涝灾害，墩子沟地受灾，姜传平出资对墩子沟地进行修整。因姜传平的儿子姜世辉已与姜传平分户且未从发包方处分得土地，故姜传平将互换的“墩子沟”地交由姜世辉耕种。2014年春天，张胜以互换土地已经重新换回为由向姜传平的儿子姜世辉收取一年土地使用费300元，但姜传平认为张胜未向其支付2010年修整土地的费用，故不同意再次互换土地。同年，姜传平收取同村农民宋北合支付的“坟圈子”地一年的转包费180元。
本院认为：土地承包经营权可以以互换方式流转。二轮土地承包后，张胜与姜传平出于便于耕种的目的，在自愿协商的基础上互换土地，双方的互换行为合法有效。互换土地后，发包方更改了土地台帐，并按照更改后的台帐收取农业税、发放直补款，故该合同已履行完毕。2014年，张胜又提出换回双方曾互换的土地，此时，双方需重新达成合意。张胜虽主张姜世辉向其支付300元系因为其与姜传平已就换回土地事宜协商一致，而姜世辉想要继续使用土地才向其支付的300元，但其并未能举证证明其主张。姜世辉与姜传平虽为父子关系，但二人并非一个户内的成员，姜世辉不能代替姜传平作出承诺，其向张胜支付土地使用费300元的行为不能作为推定姜传平同意换回土地的依据。同样，姜传平收取宋北和180元的行为是在姜世辉支付300元之后，其解释是为了减少损失而收取，该行为亦不足以推定双方已就互换事宜重新达成协议。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销吉林省敦化市人民法院（2015）敦民初字第1047号民事判决；
二、驳回张胜的诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元，由张胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 朴仁杰
审判员 刘晓娟
审判员 朴美兰
二〇一六年五月二十六日
书记员 徐 妍