浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终2265号上诉人（原审原告）朱雯晴，女，1963年10月10日出生，汉族，住杭州市下城区。上诉人（原审原告）王玉林，男，1965年5月16日出生，汉族，住杭州市江干区。两上诉人共同委托代理人朱文苑，女，1966年10月13日出生，汉族，公民身份号码3301031966********，住杭州市江干区景芳五区**幢*单元***室，系朱雯晴妹妹、王玉林妻子。被上诉人（原审被告）浙江飞虹通信集团有限公司，住所地杭州市富阳区富春街道金桥工业功能区金秋大道1号。法定代表人陆水木，董事长。上诉人朱雯晴、王玉林因与被上诉人浙江飞虹通信集团有限公司（以下简称飞虹公司）排除妨害纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初3523号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2005年5月10日，朱雯晴、王玉林与杭州岳王艺术品商城有限公司（以下简称岳王艺术品公司）签订协议书一份，约定了岳王艺术品公司将位于杭州市上城区年经营权转让给朱雯晴、王玉林，经营权转让金200000元；在朱雯晴、王玉林付清30年经营权转让金后60日内由岳王艺术品公司将商铺提供给朱雯晴、王玉林，由朱雯晴、王玉林在上述商铺进行艺术品的销售、展览；朱雯晴、王玉林对上述商铺只有经营权没有所有权，在经营期内如岳王艺术品公司需将房屋及其附着物房产所有权和土地使用权转让给第三方，本合同对新的房产和土地使用权所有者继续有效；岳王艺术品公司擅自解除合同，提前收回上述商铺经营权的，岳王艺术品公司应向朱雯晴、王玉林按30年经营权转让金的20%支付违约金，若支付的违约金不足抵付朱雯晴、王玉林损失的，岳王艺术品公司还应负责赔偿等事宜。当日，朱雯晴、王玉林支付了经营权转让金200000元，岳王艺术品公司向其开具了发票，并将上述商铺交于朱雯晴、王玉林。商铺由朱雯晴、王玉林近亲朱文苑用于经营珠宝玉器生意。涉案商铺产权人原为岳王艺术品公司，后因岳王艺术品公司欠案外人俞洪梁借款，俞洪梁向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼，案经杭州市中级人民法院调解做出（2008）杭民一初字27号民事调解书，并经执行，俞洪梁取得涉案商铺产权。其又于2009年1月14日将涉案商铺转让给飞虹公司。2011年7月12日，飞虹公司委托杭州岳王企业管理有限公司对杭州岳王城市场进行运营管理，委托期限为20年。2013年3月8日，该公司经工商登记变更名称为杭州古玩城有限公司（以下简称古玩城公司）。2013年12月13日，古玩城公司向朱雯晴、王玉林发出了通知，要求朱雯晴、王玉林向其缴纳租金，并对涉案商铺进行了卷闸门用地面螺丝固定、锁卷闸箱等封门措施。朱雯晴、王玉林曾以排除妨害为由向原审法院起诉古玩城公司，要求古玩城公司停止侵权，排除对朱雯晴、王玉林正常经营商铺的妨害，即打开门锁、地锁、让朱雯晴、王玉林正常经营，原审法院受理（2014）杭上民初字第323号，该案判决驳回朱雯晴、王玉林的全部诉讼请求，该判决经杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第1705号判决维持。朱雯晴、王玉林一审的诉讼请求为：1、飞虹公司立即停止非法侵害，归还朱雯晴、王玉林位于杭州市上城区商铺经营权；并支付朱雯晴、王玉林经营损失400000元（自2013年10月起暂算至2017年10月）和惩罚性利息（以100000元为基础数，按照同期银行三倍利率即年利率21%从2013年的12月13日起暂算至2017年8月10日止）；2、诉讼费由飞虹公司承担。原审法院认为：当事人对自己的主张有提供证据证明的责任，举证不能的承担不利法律后果。根据查明的事实，导致朱雯晴、王玉林商铺被封无法经营系古玩城公司所为，与飞虹公司无关，飞虹公司无需承担任何法律责任。同时，古玩城公司与飞虹公司系两个独立的法人，飞虹公司也无需为古玩城公司的行为承担任何法律责任。综上，朱雯晴、王玉林主张飞虹公司停止非法侵害并赔偿损失的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。飞虹公司未到庭视为其放弃抗辩权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决：驳回朱雯晴、王玉林的全部诉讼请求。一审案件受理费4226.5元，由朱雯晴、王玉林负担。宣判后，朱雯晴、王玉林不服，向本院提起上诉称：一、关于本案事实。飞虹公司诉朱雯晴、王玉林排除妨害纠纷一案在原审法院2017年7月26日立案。原审法院依法签发出两份传票，一份是2017年9月19日开庭询问传票、一份是2017年12月13日公开开庭传票。朱雯晴、王玉林于2017年9月16日向原审法院寄交了反诉状及完整反诉证据材料，原审法院收到上述材料后已将副本寄给飞虹公司。2017年9月19日，朱雯晴、王玉林和飞虹公司正常到庭，法庭正常公开开庭询问审查后休庭。2017年12月13日再次公开正常开庭时，朱雯晴、王玉林到庭后得知飞虹公司即本诉原告经合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，主审法官明确本诉作撤诉处理、反诉缺席审判。朱雯晴、王玉林提出在朱雯晴、王玉林已反诉的情况下本诉依法不能作撤诉处理的意见，庭后又提交了相关书面意见，主审法官却只让朱雯晴、王玉林宣读反诉状和反诉证据清单、来源及证明事项。朱雯晴、王玉林有完备完整证据链证实飞虹公司非法侵占朱雯晴、王玉林商铺，飞虹公司起诉朱雯晴、王玉林非法侵占飞虹公司商铺，系虚假诉讼行为。在飞虹公司未到庭的情况下，一审主审法官甚至花很长时间动员朱雯晴、王玉林反诉撤诉，朱雯晴、王玉林明确因为是虚假诉讼违法行为法院依法应不准予撤诉或作不按撤诉处理，且本诉和反诉是独立的诉，依法应独立审理，坚决反对撤诉并坚持依法审理反诉。2018年2月2日，朱雯晴、王玉林才一并签收（2017）浙0102民初3523号之一民事裁定书和（2017）浙0102民初3523号民事判决书，而前述两份文书的落款时间分别是2017年12月13日、2018年1月22日，明显程序违法。原审判决将反诉人列为原告、被反诉人列为被告造成混乱，认定“于2017年12月13日公开开庭审理，原告到庭参加诉讼，被告经合法传唤后无正当理由拒不到庭”，与2017年9月19日双方依法到庭公开开庭调查不符。原审法院在事实查明部分已认定飞虹公司委托古玩城有限公司进行运营管理，可见古玩城有限公司系受飞虹公司的委托进行相关行为，故应由飞虹公司承担责任。二、原审判决适用法律错误。原审判决明确适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，但在朱雯晴、王玉林一审中已提交完整的证据并提交调取证据申请书的情况下，原审法院却未依照法定程序对待，未全面、客观审查核实证据。（2017）浙0102民初3523号之一民事裁定书明确依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项之规定，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定，朱雯晴、王玉林已提起反诉，本诉不应按撤诉处理，应依法缺席审判才对，且飞虹公司的起诉是虚假诉讼，符合《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百六十一条“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理”之规定。原审法院为本诉所作出的（2017）浙0102民初3523号之一民事裁定书产生的事实、程序及法律依据明显违法，依法应撤销。此类相同性质纠纷有好几家，牵扯近十间商铺都被飞虹公司非法侵占的事实，飞虹公司是恶意虚假诉讼的惯犯，根据刑事诉讼法的规定，具有主观故意且是惯犯应从重处罚，故本案本诉不能作撤诉处理，应依法审理并严惩。综上，原审判决事实错误、适用法律错误、程序违法，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，并判令诉讼费由被上诉人承担。被上诉人飞虹公司书面答辩称：导致上诉人店铺被封无法经营系古玩城公司所为，与飞虹公司无关，飞虹公司无需承担责任。同时，古玩城公司与飞虹公司系两个独立的法人，飞虹公司无需为古玩城公司的行为承担法律责任。综上，上诉人的主张于法无据。二审中，上诉人朱雯晴、王玉林共同向本院提交下列证据材料：1、杭州古玩城商铺租赁合同、杭州古玩城商户经营管理守则各一份以及发票两张（均系复印件），欲证明古玩城公司是飞虹公司的子公司，是二级法人，与飞虹公司存在直接关联；2、（2014）杭上民初字第323号民事判决书一份（复印件），欲证明上诉人的商铺在2013年12月13日被古玩城公司封店、封门和强制性打地锁。被上诉人飞虹公司未发表质证意见。本院认证如下：证据1，系复印件，缺乏原件供核对，真实性无法确认；证据2，真实性予以认定。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：根据生效判决的相关认定，飞虹公司依法取得案涉商铺所有权，有权对该商铺进行处分，而朱雯晴、王玉林与岳王艺术品公司签订的《协议书》系经营权转让合同，难以产生法律意义上的租赁合同效力，且合同约定的经营权并非物权，故朱雯晴、王玉林对案涉商铺享有经营权不能对抗通过合法途径取得的案涉商铺所有权的飞虹公司，原审法院驳回朱雯晴、王玉林的诉请并无不当。原审法院在飞虹公司经合法传唤无正当理由拒不到庭的情况下对其提起的本诉按撤诉处理而对朱雯晴、王玉林提起的反诉继续审理，符合法律规定，至于朱雯晴、王玉林对民事裁定书送达所提的异议不影响本案的实体处理。另，朱雯晴、王玉林主张飞虹公司的起诉属于虚假诉讼行为，亦缺乏有效证据佐证，本院不予采纳。综上，上诉人朱雯晴、王玉林的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4226元，由朱雯晴、王玉林共同负担。本判决为终审判决。审判长  傅东红审判员  石清荣审判员  韩圣超二〇一八年六月六日书记员  朱 江