上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民一（民）终字第1347号
上诉人（原审原告）仇萍。
上诉人（原审原告）屈蓓。
上诉人（原审原告）屈辉。
上诉人（原审原告）屈耀。
被上诉人（原审被告）上海市交通大学医学院附属仁济医院，住所地上海市浦东新区东方路＊＊＊号。
上诉人仇萍、屈蓓、屈辉、屈耀（以下简称仇萍等）因医疗损害责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第30704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月16日立案后，依法组成合议庭，于2015年5月5日公开开庭进行了审理。屈蓓作为上诉人及上诉人仇萍、屈辉、屈耀的委托代理人，被上诉人上海市交通大学医学院附属仁济医院（以下至判决主文前简称仁济医院）的委托代理人童某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，仇萍系患者屈A之妻，屈蓓、屈耀、屈辉系仇萍与屈A的子女。2002年7月20日，患者屈A因“反复咳、痰、喘近五十年，加重二月”拟“慢性支气管炎；肺部感染；左中肺结节（肿瘤可能）”入仁济医院，入院后予抗感染、平喘，化痰等治疗，CT检查提示左肺上叶占位（周围型癌可能），7月29日转胸外科治疗。8月2日行胸腔镜辅助左上肺肿块楔形切除术，病理为鳞状细胞癌Ⅱ-
Ⅲ级。8月23日转内科予免疫抗肿瘤、中药等治疗，9月7日出院。2002年10月、2003年2月，因肺癌术后复发及感染两次入院，经治疗后症状缓解后出院。2003年2月17日至2003年4月14日住肿瘤医院，诊断为：左上肺（经胸腔镜）局切术后复发，予放疗治疗。2008年12月23日，患者因“反复咳、痰、喘五十余年，加重近一月伴发热”拟“1、慢性支气管炎、肺部感染；2、左上肺周围型支气管肺癌术后、放疗后；3、糖耐量异常”再入仁济医院。入院后予抗感染、祛痰、平喘等治疗，查胰岛素释放实验提示糖耐量异常，CT检查提示左肺术后改变，右下肺团块灶，CEA、CA724偏高，经治疗后症状缓解后于2009年1月7日出院。2009年4月28日因上述疾病再入院，检查发现右下肺团块灶较前有所增大，建议局部靶向治疗，家属未同意，于5月19日出院。2009年8月3日住院，CT提示“右下肺团块灶较前有所增大”，CEA、CA199升高。建议局部伽马刀或靶向治疗。家属未同意于8月27日出院、随访。2009年11月3日患者因“痰血半月”入院，诊断为“左上肺周围型支气管肺癌术后；右下肺占位（肺癌可能）”，CT检查提示“右下叶团块灶较前片有所增大，考虑右肺转移伴阻塞性炎症左肺术后改变”，CEA、CA50、CA199、NSE升高，患者与家属表示暂时不行局部治疗。11月17日起予以艾迪免疫治疗，11月25日停用。患者症状缓解后于12月4日出院。2010年1月25日患者再入院，入院后予“信立威抗感染（1.25-2.7），沐舒坦祛痰，先后甲强龙、喘定、阿斯美，顺尔宁解痉平喘，乌体林斯增强免疫功能，拜糖平控制血糖”等对症治疗。咳、喘症状缓解后于2月17日出院。2010年3月19日患者因“左肺癌术后7年余，活动后气喘伴咳嗽1周”入院，入院诊断：1、肺部感染；2、左上肺周围型支气管肺癌术后、放疗后、右下肺占位（肺癌可能）、阻塞性肺炎、间质性病变；3、慢性阻塞性肺病；4、2型糖尿病等。患者入院后给予吸氧、抗感染，解痉平喘，化痰等治疗，症状无明显好转，体温升高，血常规提示白细胞（10.96×109／L），予泰能加强抗感染，并加用甲强龙解除气道痉挛，减轻炎症反应。患者仍有反复气促，查痰涂片及痰培养提示真菌生长，血气分析提示Ⅱ型呼吸衰竭。3月24日行床边胸片等检查，考虑“肿瘤复发、阻塞性肺炎、真菌感染不能排除”，加用大扶康治疗真菌感染，并告病危。4月1日根据痰培养及药敏结果，停用泰能和大扶康，换用头孢他啶抗感染，加用普米克令舒＋博利康尼雾化吸入。4月14日复查胸部CT提示“左肺癌术后改变，纵膈淋巴结肿大，右下叶团块较前片（2010.1.26）有所缩小，考虑右肺转移伴阻塞性炎症，两肺肺气肿，间质性改变伴右肺上叶及左肺散在渗出灶，较前好转”，请呼吸科会诊后，调整抗感染方案（马斯平＋拜复乐＋大扶康），患者气促较前有所好转。4月26日复查血白细胞（11.56×109／L），根据患者病情、痰培养及复查的CT结果，从4月28日起将静脉甲强龙40mg改为强的松30mg口服，同时予以拜复乐口服抗感染。后患者有畏寒、体温升高，T37.4℃，伴气促，4月29日血常规提示白细胞（18.67×109／L）及中性粒细胞（90.2%），痰涂片、培养未发现真菌，考虑感染控制不佳，改口服拜复乐为美平抗感染。5月2日患者出现Ⅰ型呼吸衰竭，咽试涂片找到球菌，加用替考拉宁联合美平抗感染，同时加大甲强龙量（40mgBid静滴），予以无创呼吸机辅助通气，因患者不能耐受，5月4日起停用无创通气。5月6日痰培养提示“丝状菌＋”，血真菌试验阳性，内毒素试验阴性，改用伊曲康唑联合替考拉宁抗感染，症状无好转。5月10日改用伊曲康唑联合氨曲南。5月12日动脉血气提示Ⅱ型呼衰，再次予以无创呼吸机辅助通气。5月13日体温上升至39.0℃，考虑患者感染难以控制，停用氨曲南，改用泰能联合伊曲康唑治疗。当天下午开始出现血压下降、昏迷，动脉血气提示Ⅱ型呼衰加重，期间请中山医院专家会诊指导诊治，但病情仍呈进行性加剧，5月15日经抢救无效死亡。
原审法院另查明，2003年1月28日，屈A（屈蓓）与仁济医院胸外科签订《医疗事故谅解协议书》：病人屈A同志，2002年7月因慢性支气管炎、肺气肿、肺部感染收入我院内科病房治疗。治疗期间发现“左上肺肿块”，经内外科会诊讨论，认为有手术指征，遂转入胸外科（甲方），于2002年8月2日行“左上肺肿块切除术”。手术中楔型切除左上肺两处病变组织。“左上肺外侧段”病变组织病理证实为“鳞状细胞癌Ⅱ-
Ⅲ级”；另一“左上肺尖后段”病变组织病理证实为“陈旧性肺结核”。术后恢复良好，于2002年8月23日出院。但在术后检查的X线胸片和胸部CT显示，原“左上肺肿块”仍未消失，与术前形态部位相同。对此，家属（乙方）表示异议。经科内多次讨论认为，术后X线检查和胸部CT显示原“左上肺肿块”客观存在，但目前性质尚不明确，需长期观察治疗和随访。鉴于术前预订要切除的病灶未切除，经科内讨论主刀医生在手术过程中存在过失行为，造成患者人身损害，属医疗事故。有关当事人已认真吸取教训。经医患双方多次协商，特签订谅解协议如下：1、甲方将对屈A同志的病情做好随访及相应的治疗。2、甲方为本次医疗事故一次性补偿乙方人民币叁万元。3、甲乙双方今后不得再对本次医疗过程提出异议。4、乙方在取得补偿金后，不得再以此为由，向有关医疗事故处理机构和医疗行政机构提出有关本次医疗过程的投诉。5、在此，胸外科对本次医疗过程中对屈A同志及家属的理解表示感谢，再次表达深切的歉意。
2013年8月28日，仇萍、屈蓓、屈辉、屈耀共同诉称，2002年7月，患者屈A因CT提示左上肺有2.5公分阴影，入住仁济医院老年科。住院后，于同年8月2日行胸腔镜“左上肺肿块切除术”。术后当月及次月，患者胸片及CT均提示原“左上肺肿块”未切除，仁济医院在2013年1月承认术前预定要切除的病灶未切除。对本次手术情况，仁济医院书面承认“肿块未切除，性质尚不明确，需长期观察治疗和随访”。而仁济医院老年科却告诉患者及家属“切除癌块，手术很成功，很彻底，肿块性质是鳞癌Ⅱ-
Ⅲ级”，而之后仁济医院一直将患者以“支气管肺癌术后复发”进行治疗。2002年11月，患者提出请外院专家会诊，外院专家一致认为：“目前患者痰脱落细胞未见癌细胞且肿瘤标志物均示正常，支气管肺癌复发？故术后以加强免疫治疗为主”。仁济医院篡改了专家的意见，变为“专家给予诊断：支气管肺癌复发”。2008年9月患者体检，空腹血糖正常。2008年12月23日，患者因咳嗽肺部炎症住院，患者糖耐量异常。2009年4月28日患者因感冒肺部发炎住院，仁济医院在已知患者糖耐量异常的情况下，仍给患者输入大量葡萄糖水；CT提示患者右下肺有占位，仁济医院没有做进一步的检查却向患者推荐伽马刀或服用靶向药。2009年8月3日、2009年11月3日、2010年1月25日，患者咳嗽肺部发炎住院，仁济医院在患者糖耐量异常的情况下仍对患者输入葡萄糖水。2010年3月19日，患者因肺部感染住院，仁济医院仍对患者大剂量输入葡萄糖，多次指责患者不配合治疗；仁济医院在患者有真菌深度感染的情况下撤下抗菌药，导致患者病情恶化；仁济医院将患者安排进重症监护室后，因帮助呼吸的氧气管不断脱落，使得患者呼吸困难，5月13日患者开始发烧陷入昏迷，肾功能开始衰竭，但仁济医院没有采取任何抢救措施，5月15日患者因电解质严重失调引发肾功能衰竭继而多功能衰竭而去世。仇萍等认为仁济医院在医疗过程中存在明显的过错，具体为：1、病变部位切除错误，手术结论自相矛盾、疑点重重。2、仁济医院老年科篡改专家意见，2012年10月21日的出院小节中专家意见被篡改。3、仁济医院对肺部感染、饮食正常但糖耐量异常的患者输入大量葡萄糖水，造成血糖大幅上升，导致患者病情恶化。4、2008年之后患者病情变化，出现右下肺占位，但仁济医院没有进一步明确占位的性质，却对患者及家属告知肺癌性质在2002年胸腔镜手术病理已经明确，并推荐患者做伽马刀治疗或靶向药特罗凯治疗，严重违反诊疗规范。5、抗真菌治疗严重违反用药禁忌及诊疗规范。6、仁济医院违反激素类药物临床用药指导原则，严重违反用药禁忌及诊疗规范。7、仁济医院未尽告知义务。8、仁济医院未尽抢救义务。9、仁济医院违反抗菌药物临床应用指导原则，未按使用原则对患者治疗。10、仁济医院的人员管理和医疗器械存在严重问题。11、患者死亡原因的结论不客观真实。仇萍等认为患者从2002年7月至2010年5月在仁济医院的就医是个连续、不可分割的过程，医院曾书面承认“造成患者人身损害，属医疗事故”，故本案应当构成医疗事故。现要求：一、判令仁济医院赔偿仇萍等人民币（以下币种同）50，897.92元，包括：1、医药费825元；2、住院伙食补助费1，140元（20元／天×57天）；3、住院陪护费9，436.92元（60，432元／年÷365天×57天）；4、营养费2，280元（40元／天×57天）；5、丧葬费30，216元（60，432元／年÷2）；6、交通费2，000元；7、家属误工费5，000元。二、判令仁济医院赔偿精神抚慰金168，930元（28，155元／年×6年）。三、判令仁济医院赔偿律师费15，000元。
仁济医院辩称，不同意仇萍等的诉讼请求。仁济医院认为自己的诊疗行为不存在过错，仇萍等没有证据证明仁济医院的诊疗存在过错，故不同意对仇萍等进行赔偿。
仇萍等于2011年9月申请对蜡块组织的DNA和病理进行鉴定，原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对编号为“02-4308A”的石蜡包埋组织、编号为“02-4308B”的石蜡包埋组织、编号为“02-4308A补”的染色体切片组织进行同一性检验，并检验这些组织的身源者与屈蓓之间是否存在亲生血缘关系；对送检“蜡块”进行组织病理学诊断（确定有无癌细胞）。2012年1月12日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司鉴中心（2011）物检字第58号检验报告书，明确：经对D19S433等19个STR基因座和Amelogenin基因座进行分型检测，发现送检的石蜡包埋组织和染色切片的DNA片段存在不同程度的降解。结果如下：（1）从编号为“02-4308A补”的染色切片组织中未检见STR基因型。（2）从编号为“02-4308A”、“02-4308B”的石蜡包埋组织中分别检出9个和13个STR基因座的基因型。（3）9个STR基因座同一性比对分析结果表明，编号为“02-4308A”的石蜡包埋组织和编号为“02-4308B”的石蜡包埋组织基因型一致，似然率为1.00×1015。（4）亲缘关系分析结果表明，屈蓓的等位基因可从“02-4308A”、“02-4308B”石蜡包埋组织身源者的基因型中找到来源，累积亲权指数分别为2267.71和26252.79。为此，仇萍一方垫付鉴定费8，000元。2012年2月21日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司鉴中心（2012）病检字第1号检验报告书，明确：送检“蜡块”（02-4308B）的组织病理诊断为：支气管肺癌（鳞癌）。为此，仇萍一方垫付鉴定费2，000元。
2012年10月仇萍等一方申请要求司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对DNA出具鉴定意见书，2013年2月21日原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心检验石蜡包埋组织（No.02-4308B）的身源者与屈辉、屈耀、屈蓓之间有无亲生血缘关系，2013年3月5日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司鉴中心（2013）物鉴字第429号鉴定意见书，确认依据现有资料和DNA分析结果，支持石蜡包埋组织（No.02-4308B）的身源者为屈辉、屈耀、屈蓓的生物学父亲。为此，仇萍一方垫付鉴定费4，000元。
原审审理中，原审法院委托上海市金山区医学会进行鉴定，该会于2014年9月16日出具沪金医鉴（2013）18号医疗事故技术鉴定书，明确：本病例不属于医疗事故。根据送鉴材料，专家组分析认为：2002年7月20日，患者因反复咳痰喘近50年，加重2月余入住仁济医院，CT提示左肺肿块，8月2日行左上肺肿块楔形切除术，病理为鳞状细胞癌Ⅱ-
Ⅲ级。法院经过标本DNA检测证实标本系患者本人。2008年发现右肺肿块。2010年3月19日患者因“肺部感染、肺癌术后、右下肺占位（肺癌可能）、慢性阻塞性肺病、2型糖尿病”等再次入院。入院后给予吸氧、抗感染，解痉平喘，化痰等治疗，症状无明显好转，并出现呼吸衰竭等症状，病情呈进行性加重，5月15日经抢救无效死亡。1、左上肺鳞癌诊断正确、手术有指征：根据患者2002年影像学表现及术后病理结果，医方诊断“左肺鳞癌”正确。术前肺功能检测为混合性通气功能障碍，患者实施胸腔大手术风险大，医方选择胸腔镜微创治疗，符合医疗常规。2、术后2月复查CT，提示左上肺又出现肿块，考虑医方病灶未切除干净。根据法院提交的医患双方“医疗事故谅解协议书”，双方已达成不再追究的协议。故医方此过失医疗技术鉴定不做重新评判。3、根据2008年右下肺肿块的影像学征象、肿瘤指标异常、老年、有左肺癌史，临床首先考虑肿瘤，符合诊断思路。虽肿瘤的诊断标准是病理，但该患者存在慢性肺部疾病、肺功能差、左肺手术及放疗后纤维化，实施创伤性检查取病理组织有极大生命风险，且可能无法取得满意标本，故医方临床诊断右肺肿瘤符合实际，建议行伽马刀或靶向诊断性治疗有其合理性。医方对上述情况告知不足，与患方沟通不够，但与患者的死亡无因果关系。4、血糖治疗：根据法院送鉴病历，患者住院期间糖化血红蛋白轻度升高，感染情况下随机血糖最高值12mmol／L左右，医方给予5%葡萄糖250-1，000ml／日，并给予胰岛素抵消葡萄糖，不违反糖尿病治疗原则。病程中患者未出现糖尿病高渗昏迷或酮症酸中毒，与死亡无因果关系。5、激素治疗：患者慢性阻塞性肺病急性发作期，影像学提示有间质性改变。为缓解咳喘症状，解除支气管痉挛，减少肺渗出，激素应用有指征，甲强龙40-80mg／日，符合规范。6、真菌治疗：肺深部真菌感染的诊断是根据全部临床资料综合评估考量的。2010年4月27日G试验略升高，但临床症状改善，气促有所好转，痰量减少，无发热，痰涂片、真菌培养阴性。停用抗真菌药物有合理性。在5月6日复查G试验升高趋势，痰赔偿真菌阳性时重新启用抗真菌药物，不违反医疗规范。7、死亡原因：根据病史综合分析，患者死亡原因为慢性阻塞性肺病、肺部感染、呼吸衰竭。为此，仁济医院垫付鉴定费3，500元。仇萍一方对上述鉴定不服，申请再次鉴定，原审法院委托上海市医学会进行再次鉴定。2014年11月17日上海市医学会出具《不予受理医疗事故技术鉴定的函》：由贵院于2014年11月4日向本医学会医疗事故技术鉴定工作办公室委托鉴定的关于屈A与仁济医院的医疗事故争议，经市医学会审查，充分讨论，认为首次鉴定事实清楚，分析说明充分，本次鉴定材料未有新的证据，不符合重新鉴定的条件，故不予受理。
原审法院审理后认为，公民享有生命健康权。患者屈A到仁济医院处就诊，仁济医院作为专业诊疗机构，其医师在履行诊疗义务时应当尽到医师应尽的审慎的注意义务，该注意义务通常表现为法律、规章所规定的具体医疗行为的操作规程、医界的诊疗规范及当时当地的医疗水准。由于医疗行为具有较强的专业性，对该行为是否适当的判断，除依照一般常理及当事人提供的证据材料以外，还需由相关部门即医学会做出公正鉴定。本案医疗争议经上海市金山区医学会的鉴定，结论为不构成医疗事故。仇萍一方认为患者在仁济医院处就医是一个连续的过程，故医疗争议的鉴定应从2002年起至患者去世期间仁济医院的医疗行为是否存在过错进行判断，经查患者2003年1月28日与仁济医院胸外科签订《医疗事故谅解协议书》，双方已经履行了该协议，且上述协议不存在无效、可撤销的情形，故对上述协议书的效力法院予以确认，上海市金山区医学会对2002年仁济医院存在的医疗过失不做重新评判亦符合本案的事实，法院予以认可。仇萍一方提出重新鉴定的申请，因上海市医学会明确表示本案不符合重新鉴定的条件，不予受理本案再次鉴定的申请，故仇萍一方要求再次鉴定的申请，法院不予采纳。仇萍一方提出要求鉴定专家出庭作证，并就有关问题进行答复的意见，因仇萍一方的疑问在陈述书中已经罗列，上海市金山区医学会医疗事故技术鉴定书的分析意见已经就有关疑问进行了分析说明，故仇萍的上述意见法院不予采纳。上海市金山区医学会的鉴定程序合法，不存在需要重新鉴定的情形，故上海市金山区医学会的医疗事故技术鉴定书的意见法院予以采纳。根据上海市金山区医学会医疗事故技术鉴定书的结论，本例不属于医疗事故，故仇萍方要求仁济医院赔偿各项损失的请求，法院不予支持。但应当指出的是，仁济医院在2008年之后对患者的诊疗过程中，与患方沟通不够，上述沟通不足虽与患者的死亡无因果关系，但会导致仇萍一方产生合理怀疑，引发医患纠纷。为规范医疗行为，避免以后再次发生类似情况，故因本次医疗纠纷所产生的鉴定费由仁济医院承担。据此，原审法院判决如下：驳回仇萍、屈蓓、屈辉、屈耀的诉讼请求。案件受理费4，822元，由仇萍、屈蓓、屈辉、屈耀共同负担；鉴定费17，500元，由上海市交通大学医学院附属仁济医院负担。
一审判决后，仇萍、屈蓓、屈辉、屈耀不服，上诉坚持认为仁济医院在对屈A的诊疗过程中存在过错，请求二审法院改判支持其诉讼请求。
被上诉人仁济医院不同意上诉人的上诉请求，认为原审法院查明事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点仍同一审中的争议焦点，即仁济医院在对屈A的诊治过程中是否存在过错。对此上海市金山区医学会已明确鉴定意见，认为仁济医院在对屈A的诊治过程中符合诊疗规范，屈A的死亡系自身疾病的自然转归，不存在过错问题。鉴于上诉人并未就原审法院采信的上海市金山区医学会的鉴定存在诸如鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形提供证据予以证明，故本院对上诉人的上诉请求不予支持。综上，原审法院所作判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费4，822元，由上诉人仇萍、屈蓓、屈辉、屈耀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 虎
代理审判员 胡起达
代理审判员 洪可喜
二〇一五年七月十日
书 记 员 左莉莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……