广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深中法刑一终字第958号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某甲，男。
辩护人肖某某，湖南××律师事务所律师。
辩护人张某，湖南××律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告人）潘某甲，男。
辩护人章某，江西××律师事务所律师。
原审被告人雷某甲，男。
原审被告人罗某乙，男。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人雷某甲、罗某甲、罗某乙、潘某甲犯聚众斗殴罪一案，于2014年8月22日作出（2014）深宝法光刑初字第377号刑事判决。原审被告人罗某甲、潘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年7月10日22时许，罗某丙、罗某丁、禤某某、欧某某（此四人均已另案处理）在深圳市光明新区公明街道合水口横岭新村7巷××网吧门口打桌球时与被告人雷某甲发生纠纷。雷某甲不服遂打电话给被告人罗某甲和罗某乙二人前来帮忙，在此期间谢某及被告人潘某甲亦先后来到学晶网吧。谢某去后随即用台球砸向罗某丁头部，罗某丙见状拿起随身携带的水果刀，罗某丁、欧某拿起了台球杆，禤某某拿起凳子冲上前与谢某及手持台球杆、凳子、台球的被告人雷某甲、罗某甲、罗某乙、潘某甲打斗。斗殴过程中罗某丙持匕首将被害人谢某捅伤，致谢某失血性休克死亡。经法医鉴定，谢某系生前被他人刺破心脏致心包填塞及失血性休克死亡。被告人雷某甲、罗某甲、罗某乙所受损伤未达轻微伤；罗某丙未见损伤；罗某丁所受损伤属轻微伤。被告人潘某甲经网上追逃后于2014年3月22日被东莞警方抓获。2014年3月28日，被告人雷某甲、罗某甲、罗某乙主动向深圳市公安局光明分局刑警大队投案自首。
原判认定上述事实的证据有经庭审质证的被告人雷某甲、罗某甲、罗某乙、潘某甲的供述，证人詹某甲、罗某丙、罗某丁、雷某乙、许某、林某、潘某乙等人的证言，到案经过、情况说明、被告人身份信息材料、作案工具照片等书证、物证，鉴定意见，现场勘查笔录及照片等。
原判认为，被告人雷某甲、罗某甲、罗某乙、潘某甲无视国家法律，持械聚众斗殴致一人死亡，其行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控罪名成立。综合在案证据材料，被告人潘某甲关于自己有自首情形的辩解与东莞市东莞东站派出所出具的抓获经过不符，对该辩解不予采信。但被告人潘某甲自愿认罪亦能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人雷某甲、罗某甲、罗某乙案发后主动投案并能如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。根据各被告人在本案中所起作用及参与情形，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人雷某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；二、被告人罗某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；三、被告人罗某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；四、被告人潘大要犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。
原审法院于2014年9月16日作出（2014）深宝法光刑初字第377号刑事裁定，对（2014）深宝法光刑初字第377号刑事判决书进行补正，将原判决书第四页第四行“被告人潘大要犯聚众斗殴罪”更正为“被告人潘某甲犯聚众斗殴罪”。
宣判后，上诉人罗某甲上诉提出：一、一审法院认定上诉人罗某甲系持械聚众斗殴有误；二、上诉人罗某甲系初犯，偶犯，主观恶性不大；三、上诉人罗某甲属于自首，可以从轻或减轻处罚；四、上诉人罗某甲在看守所积极配合改造，有悔罪表现。综上所述，上诉人罗某甲请求从轻、减轻处罚。
上诉人罗某甲的辩护人提出：一、一审判决认定罗某甲具有“持械聚众斗殴”的法定加重情节有误；二、罗某甲认罪态度好，有自首情节；三、罗某甲无聚众斗殴的事前故意、预谋，参与斗殴情有可原；四、罗某甲的亲属需要其照顾。综上所述，请求二审法院开庭审理，对其在三年以下有期徒刑范围内量刑，并适用缓刑。
上诉人潘某甲上诉提出：一、上诉人潘某甲属于自首；二、上诉人潘某甲属于从犯，并不是首要分子，应当从轻、减轻处罚；三、上诉人潘某甲不属于刑法规定的持械聚众斗殴。综上所述，上诉人请求从轻、减轻处罚。
上诉人潘某甲的辩护人提出：一、一审判决认定潘某甲不成立自首而对其进行较重的量刑有失公允；二、一审判决对潘某甲、罗某甲认定为“持械聚众斗殴”有误；三、辩护人提交了新证据，二审应当开庭审理。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，原判所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院另查明，2013年7月12日9时18分至49分，潘某甲到公安机关协助调查，公安机关对潘某甲做了一份询问笔录，潘某甲将其详细身份信息包括户籍地址、联系电话等以及案发的简要过程告知了公安机关。自2013年7月12日做完询问笔录离开公安机关直至2014年3月22日被抓获，潘某甲未被采取任何强制措施。
本院认为，上诉人罗某甲、潘某甲、原审被告人雷某甲、罗某乙无视国家法律，聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人罗某甲、原审被告人雷某甲、罗某乙案发后主动投案并能如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚。
关于上诉人罗某甲、潘某甲及其辩护人提出原审认定其二人系持械聚众斗殴有误的意见，本院经审查认为，刑法第二百九十二条第一款规定的“持械聚众斗殴”是对主观上具有持械伤害对方故意，客观上持有具有杀伤力工具实施斗殴行为的加重处罚情节。首先，本案系因斗殴双方在打台球时发生争执而偶然引发，上诉人及原审被告人没有为聚众斗殴而事前准备斗殴工具；其次，在斗殴的过程中，上诉人及原审被告人系情急之下使用现场既有的台球杆、凳子等物参与打斗；最后，结合上诉人、原审被告人对于台球杆、凳子等的客观使用情况及所产生的伤害后果来综合考量，不宜将上述物品认定为法律意义上具有杀伤力的工具。故本案不应确认“持械”情节，对于上诉人及其辩护人的该项上诉理由以及因此请求纠正量刑的意见，本院予以采纳。
关于上诉人罗某甲及其辩护人提出，上诉人罗某甲具有自首情节的意见，原审判决对此已经予以认定，并在量刑时充分考虑。故对上诉人罗某甲及其辩护人以此为由要求再予从轻的意见不予采纳。综合考虑上诉人罗某甲的犯罪事实、情节及社会危害程度，对其不宜适用缓刑。辩护人的该项意见，本院不予采纳。上诉人罗某甲及其辩护人提出的其它上诉理由，本院在量刑时酌情考虑。
关于上诉人潘某甲及其辩护人提出，上诉人潘某甲具有自首情节的意见，经查，在案发后的第三天，上诉人潘某甲到公安机关协助调查，将其详细身份信息包括户籍地址、联系电话等以及案发的简要过程告知了公安机关，以便公安机关与之联系。自当日离开公安机关直至2014年3月22日被抓获，上诉人潘某甲一直未被采取任何强制措施，其有条件产生自己的行为不构成犯罪的认识，并且在案证据无法证实公安机关在上诉人潘某甲被抓获前曾传唤或告知。公安机关在能够主动联系上诉人潘某甲却未能联系，即对其办理了网上追逃手续，在上诉人潘某甲未必认识到自己的行为可能构成犯罪情况下，客观上使其丧失了自动投案的可能性。但是上诉人潘某甲案发后到公安机关协助调查如实陈述案发事实经过的主动性不应因此被否定。从上诉人潘某甲在案发后到公安机关协助调查时陈述的事实经过以及网上追逃被抓获后的供述可知，其自始至终对参与斗殴的事实未予否认。综上所述，按照量刑证据存疑有利于被告人的原则，应当认定上诉人潘某甲具有自首情节。上诉人潘某甲及其辩护人的该项上诉理由及意见，本院予以采纳。上诉人潘某甲具有自首情节，依法予以从轻处罚。
关于上诉人潘某甲提出其属于从犯的意见，经查，其本人多次供述案发时，其和上诉人罗某甲、罗某乙等人在案发现场附近吃饭，其老乡过来说被人欺负，叫其一伙过去帮忙评理。到达案发现场，其看到对方有人拿刀伤害其同伙，其就拿起台球杆追打对方，打了一会儿就看到自己的同伙摔倒在地上。原审被告人雷某甲及证人罗某丙、罗某丁等均证实其积极参与斗殴行为。因此，上诉人潘某甲是本案聚众斗殴的积极参加者，其关于自己属于从犯的意见，本院不予采纳。
关于上诉人的辩护人提出，辩护人提交了新证据，二审应当开庭审理的意见，本院经审查认为，辩护人提交的证据均为关于上诉人平时一贯表现及其亲属健康状况的证据，该等证据并非影响事实认定以及量刑的法定证据。本案事实清楚，本院依法保障了上诉人的诉讼权利，决定不开庭审理。辩护人的该项意见，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法光刑初字第377号刑事判决对各原审被告人的定罪部分；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法光刑初字第377号刑事判决对各原审被告人的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）罗某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月28日起至2016年9月27日止）；
四、上诉人（原审被告人）潘某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月22日起至2016年9月21日止）；
五、原审被告人雷某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月28日起至2017年1月27日止）；
六、原审被告人罗某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月28日起至2016年9月27日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂 俊 峰
代理审判员 张 薇
代理审判员 贾 克
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 王迪（兼）
附法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。