贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）铜中刑终字第195号
抗诉机关贵州省石阡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1979年8月9日出生，侗族，大专文化，贵州省石阡县人，原系石阡县住房和城乡建设局建设规划执法大队一中队副中队长。因涉嫌犯玩忽职守罪于2014年4月23日被石阡县人民检察院取保候审，2014年7月7日被石阡县人民法院继续取保候审。现在家。
辩护人刘振明，贵州驰铭律师事务所律师。
辩护人谢逵，贵州驰铭律师事务所律师。
贵州省石阡县人民法院审理贵州省石阡县人民检察院指控原审被告人刘某犯玩忽职守罪一案，于2014年9月29日作出（2014）石刑初字第82号刑事判决。宣判后，石阡县人民检察院提起抗诉，原审被告人刘某亦上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月26日公开开庭审理了本案。贵州省铜仁市人民检察院指派代理检察员陈晓露出庭履行职务，上诉人刘某及其辩护人刘振明、谢逵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人刘某于2007年7月30日从石阡县城管局调该县住建局执法队工作。2013年3月18日，刘某任石阡县住房和城乡规划建设局执法大队一中队副中队长（主持工作），根据石阡县机构编制委员会办公室相关部门通知，确定一中队的主要职责是负责对石阡县城以龙川河、八一大街为界，河东以南县城规划区范围内各类建设违法行为的执法工作。
2010年，石阡县汤山镇居民肖某、肖×兄弟商议将旧房拆除后一起修建新房。肖某先后办理了《建设用地规划许可证》、《批准私人建房用地通知书》、《建设工程规划许可证》，肖×仅办理了《建设用地规划许可证》。2013年3月11日，肖某、肖×将旧房拆除后，雇请李××等人挖孔桩。2013年3月20日，被告人刘某带领该中队成员徐庆等人在县城进行执法检查，当巡查到肖某、肖×两家工地时，发现肖×正在建造房屋基础，被告人刘某在明知肖×只办理了建设用地规划许可证后，仅口头通知肖某转告其弟肖×停工，未下达书面停工通知书和向相关领导汇报，致使肖×家工地处于未监管状态，事后被告人刘某也未再带人到肖×施工现场进行督查。2013年5月24日，肖某、肖×两家的孔桩施工结束。2013年5月28日，肖某与腾××、涂×、徐××继续在孔桩内埋设钢筋，当日9时许，肖×联系不上肖某，发现自己工地一孔桩出事后报警，石阡县公安局消防大队接警后赶到现场开展救援工作，先后将滕××、肖某、徐×军、涂×四人的尸体从孔桩内打捞出来。经法医学鉴定，四人均系急性缺氧窒息死亡。
事故发生后，石阡县人民政府经调查和铜仁市人民政府批复，认定事故的直接原因是，孔桩通风不良，氧含量极度稀少；作业人员下孔作业未按操作规程进行通风和采取其他安全防护措施，违章作业；作业人员上下基坑无提升应急设施，应急救援措施不落实，违规救援是事故扩大的原因。事故的间接原因是：死者涂×、肖某、徐×军、滕××安全意识淡薄，在安全措施不到位的情况下，一人冒险孔桩作业，三人盲目施救；肖某、肖×未聘请具有资质的施工队伍进行孔桩作业；肖×在未取得相关建房手续违章建房；肖某在上班期间违章指挥公司职工为其建房进行孔桩作业；石阡县川源电力有限责任公司内部管理混乱，安全教育培训不到位；石阡县住建局、国土局监管不力，对肖×未取得《批准私人建房用地通知书》、《建设工程规划许可证》的情况下开工建设查处不力。认定此次事故性质为责任事故，并建议依法追究相关人员的责任。
2014年3月3日，石阡县人民检察院反渎职侵权局书面通知被告人刘某，被告人刘某到案后，如实供述了玩忽职守的事实。
原判认为，被告人刘某身为石阡县住建局建设规划执法大队一中队负责人，发现肖×违法建房的情况下，不尽职责义务，未对肖×进行处理，也未向相关领导汇报，致使肖×违法建设中发生四人死亡的事故，其行为构成玩忽职守罪。结合石阡县人民政府和铜仁市人民政府对事故的调查报告和批复，肖某等四人死亡系多方面原因造成，被告人刘某玩忽职守行为不是致肖某等四人死亡的直接原因，被告人刘某仅承担一般玩忽职守罪的法律责任。被告人刘某有坦白情节，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决被告人刘某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
宣判后，石阡县人民检察院提起抗诉，铜仁市人民检察院支持抗诉。认为原审被告人刘某玩忽职守行为致四人死亡，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，属情节特别严重，应处三年以上七年以下有期徒刑。原审法院对被告人刘某判处有期徒刑一年，缓刑二年，系适用法律不当，量刑畸轻。提请本院依法纠正。
原审被告人刘某上诉认为，石阡“5.28”事故的发生，系多种原因造成，上诉人的失职行为对事故的发生不具有决定作用。其次，上诉人已被单位记大过处分，上诉人的失职行为已被处罚。请求二审法院改判免予刑事处罚。庭审中辩称事故发生前没有巡查事故工地，没有失职渎职行为。其辩护人亦提出原判事实不清，证据不足的辩护意见。
经审理查明，原判认定身为石阡县住建局执法中队副中队长的刘某，于2013年3月20日巡查肖×自建房工地，在发现该工地建设施工手续不全后，未依照规定对肖×下达责令停止违法建设通知书，尔后未继续跟踪制止违法建设行为，致该工地于同年5月28日发生四人因缺氧窒息，死亡于工地孔桩洞内的事实清楚，应予确认。
上诉人刘某及其辩护人庭审时提出事故发生前没有巡查事故工地，没有失职渎职行为的辩解和辩护理由，经查，上诉人刘某等人于2013年3月20日巡查肖×自建房工地，未按规定程序制止肖×违法建房的事实，有当天参与巡查的执法队员徐×、李×军、何×平等证人的证言证实，并与巡查日志记载内容印证，上诉人刘某一审庭审及在上诉状中对该行为亦予认可，事实清楚，证据充分，足以认定。故对该辩解和辩护理由不予采信。
本院认为，根据石阡县相关文件规定，石阡县住建局执法一中队负责对石阡县城以龙川河、八一大街为界，河东以南县城规划区范围内各类建设违法行为的执法工作。上诉人刘某身为该中队负责人，按照建设规划执法大队执法程序流程，在执法过程中发现有违法、违章建筑，应由其决定下达书面停工通知书、收缴施工工具，通知建筑方整改，如仍不整改的，需向相关领导汇报，下发《限期拆除告知书》等措施。上诉人刘某在发现肖×违法建设的情况后，未正确履行职责，未对肖×违法建房进行处理，也未向相关领导汇报，致使肖×在违法建房中发生四人死亡的责任事故，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑……”的规定，构成玩忽职守罪。原判认定上诉人刘某犯玩忽职守罪的事实清楚，证据充分，应予确认，上诉人及其辩护人提出上诉人没有玩忽职守行为的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采信。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失：（一）造成死亡1人以上”、第二款第（一）项“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的情节特别严重：（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数的3倍以上的”的规定，上诉人刘某玩忽职守行为致四人死亡，属情节特别严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑。上诉人刘某没有法定减轻处罚情节，原审法院对其判处有期徒刑一年，缓刑二年，系适用法律不当。故抗诉机关的抗诉理由成立，原判量刑畸轻，应予纠正。鉴于本次事故的发生系多因一果，上诉人刘某未正确履行职责仅系事故发生的间接原因之一。综合本案事实、情节，可对上诉人刘某适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、维持贵州省石阡县人民法院（2014）石刑初字第82号刑事判决对原审被告人刘某的定罪部分，即原审被告人刘某犯玩忽职守罪。
二、撤销贵州省石阡县人民法院（2014）石刑初字第82号刑事判决对原审被告人刘某的量刑部分，即判处有期徒刑一年，缓刑二年。
三、上诉人（原审被告人）刘某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 姚兰军
审 判 员 田小敏
代理审判员 李 娟
二〇一五年二月三日
书 记 员 黄泽峰