山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威商终字第183号
上诉人（原审被告、反诉原告）：威海启秀汽车城开发有限公司。住所地：山东省威海市文登区迎宾大道九里建材城。
法定代表人：胡亚名，董事长。
委托代理人：洪加健，北京大成（南通）律师事务所律师。
委托代理人：单杰，北京大成（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海高力物业顾问有限公司。住所地：上海市黄浦区淮海中路***号香港新世界大厦**楼。
法定代表人：ALANWEILUNLIU，董事长。
委托代理人：翁奇，上海市协力律师事务所律师。
委托代理人：倪闻竹，上海市协力律师事务所律师。
上诉人威海启秀汽车城开发有限公司（以下简称启秀公司）因委托合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2014）威文经商初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年5月7日，原告上海高力物业顾问有限公司（以下简称高力公司）与被告启秀公司签订《威海文登九里国际汽车城项目全程营销策划及独家销售委托代理合同》，高力公司对“威海市文登九里国际汽车城项目”为启秀公司提供营销策划及独家代理销售服务，合同约定委托期限自该合同签订之日起至该项目公开发售后15个月止，被告承诺在2013年10月31日前取得该项目的预售许可证，并确保该项目正式开盘销售，且被告应当按照人民币10万元每月的标准于每个月的第5个工作日向原告支付前期启动费用直到项目开盘销售的第二个月止；若被告截止2013年12月31日仍未取得该项目预售许可证的，则在该项目逾期开盘期间，被告仍按照10万元每月的标准向原告支付前期启动费用，且该部分费用不在后期的销售代理费中扣减。同时，合同约定，若被告逾期支付前期启动费用的，被告应按未付费用的万分之五向原告承担违约金，若被告逾期支付超过30日的，原告有权暂缓相应的工作或解除该合同。另合同约定被告有权书面通知原告暂停合同履行，暂停最长期限不超过3个月，最多暂停次数为1次。双方签订的委托代理合同还约定，原告擅自解除本合同或以实际行动怠于履行本合同，以及因原告方原因致使被告解除本合同的，原告应承担违约责任，并赔偿被告方的直接损失。
合同生效后，原告依约向被告提供合同约定的前期策划服务，并为此投入了大量的人力物力，但至今被告仍未取得项目的预售许可证，项目的销售工作被一再拖延。即使在项目延期开盘期间，原告仍按照合同约定就该项目开展了定期的市场调研、销售策略制定、潜在客户培养等前期策划及销售服务工作，但自2014年2月起，被告就一直欠付原告前期启动费用，截止到2014年6月5日被告函告原告暂停相关工作止，被告累计欠付前期启动费用共计人民币41.667万元。被告已收到原告开具的2014年1月至4月共计40万元的四张发票。
2014年8月6日，高力公司诉至原审法院，要求被告启秀公司支付前期启动费用41.667万元及自2014年2月6日起至实际付款之日止的逾期付款违约金。被告启秀公司辩称，其已经支付了前期启动费用90万元，高力公司未按合同约定完成营销策划工作，怠于履行合同，请求驳回原告的诉讼请求或减少原告的费用，并承担违约责任，同时提起反诉要求解除涉案合同。
被告启秀公司主张原告高力公司未按合同约定完成营销策划工作，属于怠于履行合同，主要表现如下方面：一、原告未能参加每月一次的营销会议；二、原告未能提供户型配比及体量建议、户型功能布局建议等；三、原告项目组织负责人变更。原告对此不予认可，主张：一、营销会议的召开一般都由被告召集，原告参加了所有的营销会议（中间因经过2014年的春节，会议曾经有取消），并按双方商定的内容进行了下一步的营销工作，原告唯一的瑕疵是没有按照合同4.2.4约定的方式作出相应的会议记录，但上述瑕疵并未影响项目营销工作的正常开展；二、本案所涉项目户型配比及体量建议、户型功能布局建议等原告均在2014年2月南通召开的项目营销会议中讨论提及并由被告相关负责人员当场确认，在原告提供的2014年2月24日《文登市场调研报告及时代公寓营销建议报告》第39页中有提及；三、原告项目负责人的变更当时已通知过被告，被告并未提出异议。因此，被告所提出所谓原告的违约行为并不能够成立，且被告未能举证所谓原告上述行为给被告带来的损失，被告要求原告承担违约金或折减服务价款的主张并无法律和事实依据，法院不应采信。被告对其上述主张没有提供确切的证据证实，也并未举证在合同履行过程中曾对原告提供的服务质量提出过异议，对被告因原告怠于履行合同造成的损失，也没有证据证实。同时，对原告主张的逾期付款违约金，被告认为应按人民银行贷款利率的1.3倍计算，请求减少。庭审中，被告提出反诉，要求解除合同并赔偿其损失，后放弃赔偿损失的诉请。
原审法院认为，原、被告订立的《威海文登九里国际汽车城项目全程营销策划及独家销售委托代理合同》，系双方真实的意思表示，不违背法律规定，具有法律效力，双方应恪守履行。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。现被告主张解除与原告方订立的合同，符合法律规定，予以支持。原告抗辩不同意解除合同，不予采信。委托人应当预付受托人处理委托事务的费用。本案被告应给付原告的委托费用合同约定明确，原告主张的委托费用41.667万元，证据充分，予以支持。
被告抗辩原告未按合同约定完成营销策划工作的内容，属于怠于履行合同，但没有提供确切的证据加以证实，即使原告在合同履行时的工作有瑕疵，被告应提出异议或协商解决或采取其他措施，但被告对此也无相关证据证实，故被告请求减少原告相关费用及承担违约责任，不予采信。因被告违约给原告造成的基本损失为银行贷款利息，被告抗辩约定的违约金过高应予降低，按同期人民银行贷款利率的1.3倍计算的主张，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百一十条的规定，判决：一、自2014年6月6日起解除原告（反诉被告）高力公司与被告（反诉原告）启秀公司于2013年5月7日签订的《威海文登九里国际汽车城项目全程营销策划及独家销售委托代理合同》；二、被告启秀公司向原告高力公司支付自2014年2月1日起至2014年6月5日期间的前期启动费用41.667万元，并承担100000元的分别自2014年2月6日起、3月6日起、4月6日起、5月6日起，16667元的自2014年6月6日起至实际付款日止按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算的违约金。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3973元，由被告负担；反诉费25元，由原告负担。
宣判后，启秀公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由为：1、上诉人在原审中是被告，属于抗辩一方，有权利进行举证，但举证并非上诉人的义务。原审认定上诉人没有证据证明被上诉人怠于履行合同，原审举证责任分配错误。2、被上诉人未能履行合同约定的义务，构成违约。如被上诉人未能参加每月一次的营销会议，被上诉人未能提供户型配比及体量建议、户型功能布局建议，因主体工程已经施工，上述建议即使提出，也无法实施。被上诉人的项目负责人宣骅2013年7月份离职，宣骅系合同约定的项目负责人，上诉人是基于对宣骅专业知识的信赖而与被上诉人签订合同，宣骅离职后其不能为本项目提供服务，构成违约。
被上诉人高力公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经本院审理查明，被上诉人高力公司在签订合同后向上诉人交付了2013年服务成果、2014年服务成果，上诉人原审中对2013年的服务成果无异议，对2014年的服务成果认为除了第4、6、11、27项外，其余的成果均无异议。二审中，上诉人认可收到了2014年工作成果的6、11、27项，对第4项不予认可。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为，被上诉人高力公司在签订合同后，按照约定向上诉人交付了工作成果。上诉人主张被上诉人怠于履行合同，根据相关法律的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。上诉人主张被上诉人怠于履行合同义务，对此负有举证责任。原审法院举证责任分配并无不当。上诉人主张原审举证责任分配错误的上诉理由不当，本院不予支持。
此外，上诉人主张被上诉人未能参加每月一次的营销会议，被上诉人未能提供户型配比及体量建议、户型功能布局建议等，构成违约。对上诉人提出的该违约事实，被上诉人原审亦主张户型配比及体量建议等在2014年2月24日的《文登市场调研报告及时代公寓营销建议报告》（即2014年服务成果第3项）第39页已经提及到，对于营销会议被上诉人主张其没有按照协议约定作出相应的会议记录，存在一定瑕疵。对于上述建议报告上诉人认可已经收到，因此，其以被上诉人未提出相关建议为由主张被上诉人违约的上诉理由不成立，本院不予支持。关于营销会议的问题，上诉人主张被上诉人没有参加每月一次的营销会议，被上诉人主张其参加了会议，只是没有形成会议记录。虽然被上诉人无法提供其参加营销会议的相关记录，但上诉人并没有证据证明因此影响到被上诉人工作的进展，被上诉人亦及时交付了服务成果，因此，上诉人以此违约主张被上诉人违约的上诉理由亦不成立，本院不予支持。至于被上诉人更换项目负责人的问题，双方协议中对此并未约定，上诉人也没有证据证明被上诉人项目负责人的更换影响到被上诉人营销工作的正常进展。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7946元，由上诉人启秀公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
代理审判员 于 晶
代理审判员 葛俊生
二〇一五年七月二十日
书 记 员 李亚男