湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂宜昌中刑终字第00078号
抗诉机关（原公诉机关）湖北省当阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某。因涉嫌犯行贿罪于2013年7月23日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕，2013年12月6日被取保候审。
湖北省当阳市人民法院审理当阳市人民检察院以当检刑诉（2013）323号起诉书指控被告人张某某犯行贿罪、挪用公款罪一案，于2014年1月10日作出（2014）鄂当阳刑初字第00006号刑事判决。宣判后，原公诉机关当阳市人民检察院提出抗诉，原审被告人张某某上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年4月8日在当阳市人民法院公开开庭审理了本案，宜昌市人民检察院指派检察院朱慧莹、徐莹出庭支持抗诉，上诉人张某某到庭参与诉讼。本案经合议庭评议后报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
当阳市人民法院判决认定，从2003年以来，被告人张某某在承建建筑工程中，违反国家规定，先后多次给国家工作人员现金共计175000元，给非国家工作人员现金共计33300元。具体事实如下：
一、行贿罪
1．2003年以来，被告人张某某在承建当阳市庙前镇、市民政局机关及下属单位市殡仪馆、福利院等建筑工程中，违反国家规定，为感谢先后任庙前镇党委书记、市民政局局长叶某（已判刑）的帮助和支持，十次送给叶某现金135000元。
（1）2003年，叶某在庙前镇任镇长、书记期间，直接将庙前集镇与皂当路接轨公路工程发包给被告人张某某。被告人张某某在施工和结账期间，为了感谢叶某的帮助和支持，建立长期感情，于2003年至2006年的农历腊月间，到叶某的家，以拜年为由四次送给叶某现金45000元，其中2003年、2004年、2006年分别为5000元，2005年为30000元。
（2）2007年，叶某在调任市民政局局长后直接将民政局机关办公楼维修工程发包给被告人张某某，被告人张某某经招投标还承接了民政局下属的市殡仪馆综合用房、市福利院综合楼等工程。施工期间，被告人张某某为感谢叶某的帮助和方便结算工程款，到叶某家以拜年为由两次送给叶某现金共10000元。
（3）2009年，被告人张某某经过招投标承接了市殡葬管理所守灵堂、遗体处理中心等工程。施工期间，被告人张某某为感谢叶某的关照和方便结算工程款，到叶某家以拜年为由送给叶某现金5万元。
（4）2010年、2012年腊月，被告人张某某为感谢叶某近几年帮助其承接到市民政局下属的公墓管理处中心道路、蓄水池等工程，并及时结算工程款，到叶某家以拜年为由两次送给叶某现金共20000元。
（5）2013年2月（2012年腊月），被告人张某某为感谢叶某近几年帮助其承接到民政系统的部分工程，并能及时结算工程款，送给被告人叶某的妻子杜佐凤现金10000元。当日，杜佐凤将收受张某某1万元的事情告知了叶某。
2.2007年至2009年，被告人张某某经过招投标，取得了当阳市殡葬管理所的殡仪馆综合用房、守灵堂等建设工程。施工期间，张某某违反国家规定，为感谢时任该所所长刘某某（另案处理）的帮助、支持和方便结算工程款，先后于2009年4月、2009年7月，在刘某某的办公室、市民政局院内，送给刘某某现金共20000元。
3.2009年至2013年，被告人张某某在承建当阳市殡葬管理所、当阳市公墓管理处等工程期间，违反国家规定，为感谢时任所长徐某（已判刑）的帮助，方便结算工程款，春节期间以拜年为由，先后在徐某的家中、张某某的妹夫的餐馆内，两次送给徐某现金共20000元。
二、对非国家工作人员行贿罪
1.2004年以来，被告人张某某在坝陵办事处苏河村党支部书记饶某某（已判刑）的帮助和支持下，承建了该村村委会办公楼、通村公路建设工程。施工期间，被告人张某某为感谢饶某某的帮助和支持，方便结算工程款，先后送给饶某某现金共29000元，饶某某实际占有17000元。
（1）2005年，被告人张某某在该村3公里的通村公路工程快完工时，为方便结算工程款，在工地上送给饶某某现金5000元。
（2）2007年底，被告人张某某在该村2.5公里的通村公路工程完工后，为了表示感谢，送给饶某某现金10000元，饶某某将其中的2000元个人占有。
（3）2012年年底，被告人张某某在该村村委会办公楼扩建工程快完工时，为感谢饶某某帮助、方便结算工程款，开车到坝陵办事处找到饶某某，在车中以饶的孙子上学需要学费为由，送给饶某某现金10000元。
2.2005年至2006年期间，被告人张某某在坝陵办事处照耀村党支部书记袁某某（已判刑）的帮助和支持下，承建了该村通村公路和村委会办公楼建设工程。施工期间，被告人张某某为感谢袁某某，方便结算工程款，先后两次送给袁某某现金共15000元。其中，2005年在施工期间，被告人张某某开车到袁某某的家中，送给袁某某现金5000元；2006年下半年的一天，在坝陵办事处，袁某某给付工程款支票后，张某某在约袁某某一同到信用社取款回餐馆途中，送给袁某某现金10000元。袁某某个人占有其中的5300元。
3.2010年至2013年，被告人张某某在半月镇紫盖村党支部书记王某某（已判刑）的帮助和支持下，承建了该村村委会办公楼和通村公路建设工程。施工期间，被告人张某某为感谢王某某，方便结算工程款，先后两次送给王某某现金共11000元，被王某某实际占有。其中，2010年底，在玉阳城区一茶馆内，被告人张某某在收到王某某付给的工程后，当即送给王某某现金6000元，以表感谢；2011年5月1日，王某某兄长王荣雄受伤住院，王某某以急需医疗费为由打电话找张某某借钱，被告人张某某到市医院送给王某某现金5000元，并表明此款不用归还。
原判同时认定，2013年7月22日，被告人张某某在接受办案机关调查其他案件时，主动交待了向叶某、王某某、饶某某等人行贿的事实。当日，张某某被立案侦查，张某某又如实供述了其余的行贿事实。
上述事实，有被告人张某某的供述；证人证言叶某、刘某某、徐某、饶某某、袁某某、王某某的证言，杜某某（叶某的妻子）的证言，张某（市福利院原院长）的证言，金某某（殡葬管理所副所长）、刘某某（市福利院党支部书记）的证言，赵某某（当阳市鼎盛建筑公司法人代表）的证言，《到案情况说明》，叶某、刘某某、徐某及饶某某、袁某某、王某某的任职通知或文件，张某某承建庙前镇接轨公路、市殡仪馆、公墓、市福利院及各村通村公路工程的合同书、工程款结算凭证、招投标资料以及当阳市人民法院（2013）鄂当阳刑初字第00314号、第00305号、第00300号、第00258号、第00301号刑事判决书等证据证实。以上证据经法庭举证、质证，并调查核实，足以认定。
原判另认定，2009年至2010年，叶晓聪（当阳市民政局局长叶某之子）向被告人张某某承建的金庄纸业建筑工地供水泥，张某某欠叶晓聪货款十多万元。被告人张某某承建当阳市福利院“福星楼”工程期间，2010年5月底时当阳市福利院欠被告人张某某工程建设款八十余万元。2010年5月20日，叶晓聪以办企业缺资金为由向被告人张某某借款，张某某遂找到当阳市民政局局长叶某，声称叶晓聪办企业需要资金周转，提出以“借工程款”的名义从市民政局机关财务账上借款100000元，叶某表示同意。当日，叶某便安排民政局财务科长夏世国办理。被告人张某某借款后遂给叶晓聪100000元。2011年6月1日，叶某督促被告人张某某归还了该款。上述事实，有被告人张某某的供述，叶某的证言，夏世国（民政局财务科长）的证言，叶晓聪的证言，银行现金支票，当阳市社会福利院“福星楼”工程款记账凭证，当阳市人民法院（2013）鄂当阳刑初字第00314号刑事判决书等证据证实。以上证据已在法庭举证、质证，并调查核实，足以认定。
原判认为，被告人张某某在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物175000元，其行为已构成行贿罪。被告人张某某为谋取不正当利益，在经济活动中给予其他单位工作人员现金33300元，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。公诉机关指控被告人张某某犯挪用公款罪无事实依据，该项罪名不能成立。被告人张某某在被追诉前主动交代部分行贿行为，到案后亦能如实供述全部犯罪事实，且自愿认罪，具有坦白情节，可从轻处罚。依照《》第第二款、第、第第一款、第四款、第第三款、第之规定，以被告人张某某犯行贿罪，判处有期徒刑二年三个月；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑七个月。决定执行有期徒刑二年六个月。
当阳市人民检察院提出以下抗诉意见：因被告人张某某向三名国家工作人员行贿175000元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，应认定为行贿“情节严重”。根据刑法第三百九十条第一款的规定，其刑期应为五年以上有期徒刑。同时，张某某又犯对非国家工作人员行贿罪，属行贿多人。张某某虽有坦白的情节，但不能减轻处罚。原判认定张某某犯两罪，虽数罪并罚，但其刑期仍低于五年有期徒刑，系法律适用不当，量刑过轻。据此，提出抗诉，请依法判决。
上诉人张某某以其在检察院立案侦查之前已主动交代了行贿叶某、王东峰等人的犯罪事实，根据刑法第一百六十四条第四款、第三百九十条第二款以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项的规定，应当认定为自首，可以减轻或者免除处罚，且其行贿不是为了谋取不正当利益，原判量刑过重等为由提出上诉。
本院经审理查明，原判认定被告人张某某犯行贿罪、对非国家工作人员行贿罪的事实清楚，证据确实、充分。一审法院在刑事判决书中分项列述的证明上述事实的有关证据，已经一审、二审庭审质证属实，本院对原判认定的事实和所列证据予以确认。
本院认为，上诉人张某某为了谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪；上诉人张某某为了谋取不正当利益，又给予村党支部书记或村长以财物，数额较大，其行为亦构成对非国家工作人员行贿罪。关于检察院提出“被告人张某某行贿情节严重，原判量刑过轻”的抗诉意见，经查，被告人张某某不具备工程建设资质，为了谋取不正当利益，给予叶某、刘某某、徐某等三名国家工作人员以财物，行贿数额为175000元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项的规定，应认定为刑法第三百九十三条第一款规定的“情节严重”。原判未认定该情节，属适用法律错误，故检察院就此提出的抗诉意见成立。鉴于被告人张某某在被追诉前主动交待了大部分行贿行为，依照刑法第三百九十条第二款、第一百六十四条第四款的规定，可以减轻处罚。在检察院立案侦查后，张某某又主动交待了其他行贿事实，依照刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。为此，原判量刑并无明显不当，故检察院提出原判量刑过轻的抗诉意见不能成立，本院不予支持。关于张某某提出“应认定为自首，原判量刑过重”等上诉理由，经查，上诉人张某某不是主动投案，不符合自首的要件，不能认定为自首。但张某某在被追诉之前主动交待向王某某、饶某某、叶某行贿的事实，原判对此已作认定，并对其减轻处罚，对该上诉理由本院不予支持。上诉人张某某在经济活动中，不具备工程建设资质，为了拉拢或腐蚀国家工作人员或其他单位的工作人员，给予上述人员以财物，以此要求他们提供违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件，或者以此谋取竞争优势，系为了谋取不正当利益，其行为构成行贿罪和对非国家工作人员行贿罪。综上，原判定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审判长 吴如玉
审判员 曹 萍
审判员 郑学明
二〇一四年四月二十九日
书记员 董 艳