安徽省蚌埠市淮上区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）淮刑初字第00187号
公诉机关蚌埠市淮上区人民检察院。
被告人许军，男，汉族，1976年10月17日出生于安徽省蚌埠市，蚌埠市联友贸易有限公司业务员金润发贸易公司原销售经理，住蚌埠市龙子湖区。曾因犯职务侵占罪于2008年2月29日被蚌埠市蚌山区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因涉嫌犯挪用资金罪于2015年6月12日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年7月13日经蚌埠市淮上区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局淮上分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
蚌埠市淮上区人民检察院以淮检刑诉（2015）169号起诉书指控被告人许军犯职务侵占罪，于2015年10月26日向本院提起公诉，建议适用简易程序审理。因被告人对罪名有异议，不宜适用简易程序审理，本院于同年11月2日将本案转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市淮上区人民检察院指派代理检察员方彦彦出庭支持公诉，被害单位法定代表人赵明，被告人许军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市淮上区人民检察院指控：被告人许军自2013年3月18日开始在蚌埠市金润发贸易有限公司任销售经理。工作期间，被告人许军利用职务便利，收取客户货款后不上交公司，将货款用于个人日常花费。2013年11月8日被告人许军离开公司，同年11月18日，金润发贸易有限公司和被告人许军失去联系。经安徽鑫诚司法鉴定所鉴定，许军在2013年度所经办的销售业务中，欠缴销售款365199.5元。
2015年6月12日，被告人许军经电话通知至蚌埠市公安局淮上分局。
针对上述指控，公诉机关提供了户籍证明、抓获经过、企业法人营业执照、客户对账订单、出入库单据、刑事判决书等书证，证人常某甲、周某甲等人的证言，被告人许军的供述和辩解，安徽鑫诚司法鉴定所司法鉴定意见书等证据。
公诉机关认为，被告人许军利用职务上的便利，将公司货款365199.5元占为己有，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人许军对指控的事实无异议，认为其行为应构成挪用资金罪。
经审理查明：被告人许军自2013年3月18日开始在蚌埠市金润发贸易有限公司任销售经理。工作期间，被告人许军利用职务便利，收取客户货款后不上交公司，将货款用于买彩票和其他个人消费。2013年11月8日被告人许军离开公司，同年11月18日，金润发贸易有限公司和被告人许军失去联系。经安徽鑫诚司法鉴定所鉴定，许军在2013年度所经办的销售业务中，欠缴销售款365199.5元。
2015年6月12日，被告人许军经电话通知至蚌埠市公安局淮上分局接受讯问。
本院审理期间，被告人许军的亲属主动退出赃款40000元，被害单位对被告人许军表示谅解。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭质证的下列证据证实：
1.户籍证明，证实被告人许军的身份信息情况。
2.蚌埠市蚌山区人民法院（2008）蚌山刑初字第23号刑事判决书，证实被告人许军曾因犯职务侵占罪被判处刑罚的情况。
3.抓获经过，证实被告人许军于2015年6月12日经电话通知到蚌埠市公安局淮上分局经侦大队接受讯问。
4.中华人民共和国组织机构代码、税务登记证、企业法人营业执照，证实蚌埠市金润发贸易有限公司的注册信息情况。
5.名片、照片、人事任命通知书、工资明细表、保险单、签到表，证实被告人许军在蚌埠市金润发贸易有限公司的任职情况。
6.销售单据／出库单据统计一览表、客户对账单、出入库单，证实被告人许军的货物销售情况。
7.证人常某甲的证言，证实2013年6月份，蚌埠金润发公司的许军给其送的机油，通过对账，其共计用了120桶，每桶343元，其每次都把货款结清，许军也给了其送货单据。
8.证人周某甲的证言，证实2013年10月29日，其购买金润发公司货物共计9910元，当天其通过网银将货款转账到业务员许军银行卡上。
9.证人李某的证言，证实其和金润发公司发生的业务往来共计货款31690元都已结清，送货时就已经将现金交给许军了。
10.证人常某乙的证言，证实其和蚌埠市金润发公司发生的业务货款均已结清，每次许军把货给其，其就当场把现金付了，其中一次是通过网银转的，通过和金润发对账发现，其交给许军的货款有57690元许军没有交给公司。
11.证人余某、周某乙、张某、杨某甲、王某、杨某乙书写的情况证明，证实被告人许军的工作情况。
12.被告人许军的供述和辩解，证实其2013年2月至11月在金润发公司上班负责公司在怀远县和蚌埠市区嘉实多汽车机油的销售工作，一开始公司上班制度不规范，财物也不对账，其利用给公司销售机油的机会，把货款一部分上交会计，一部分自己留着使用，2013年10月份，公司财务开始对账，自己侵占公司货款的欠条对不上，货款都被其买彩票、生活开销用掉了，其就不干跑掉了。其对欠缴金润发公司销售款共计365199.50元无异议。
13.安徽鑫诚司法鉴定所司法鉴定意见书，证实被告人许军在2013年度所经办的销售业务中，欠缴销售款365199.50元。
14.现金缴款书、谅解书，证实被告人许军亲属主动退出赃款40000元，被害单位对被告人许军表示谅解。
关于被告人许军提出其行为应构成挪用资金罪的辩解。经庭审调查，公诉机关当庭出示的抓获经过、证人常某甲等人的证言、被告人许军的供述和辩解等证据，证实被告人许军利用职务便利，将其经手收取的客户货款一部分上缴公司，一部分自己使用，被公司发现后即私自离开公司，直至2015年6月12日归案期间，被告人许军均未向公司说明情况或归还货款。被告人许军在主观上有将销售款占为己有的故意，客观上有未归还销售款的行为，欠缴的销售款数额巨大，其行为构成职务侵占罪。故上述辩解不予采纳。
本院认为：被告人许军身为公司员工，利用职务上的便利条件，擅自将本单位销售款365199.50元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的事实、罪名成立，予以支持。被告人许军自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚。被告人许军曾因犯职务侵占罪被判处刑罚，现再犯职务侵占罪，予以酌情从重处罚。被告人许军亲属主动退出部分赃款，被害单位对被告人许军表示谅解，对被告人许军予以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人许军犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月12日起至2020年12月11日止）
二、责令被告人许军将违法所得人民币三十二万五千一百九十九元五角退赔被害单位蚌埠市金润发贸易有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 严启璋
代理审判员 陈小会
人民陪审员 何 娜
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 王亚飞
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。