广东省云浮市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）云中法刑二终字第45号
抗诉机关新兴县人民检察院。
原审被告人李某某，男，1971年1月13日出生，汉族，广东省怀集县人，中专文化，原新兴县太平镇林业工作站副站长，现新兴县XX镇林业工作站站员，住新兴县。因本案于2013年9月5日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕，2014年1月23日被新兴县人民法院决定取保候审。
辩护人陈资长，广东广鑫律师事务所律师。
新兴县人民法院审理新兴县人民检察院指控原审被告人李某某犯玩忽职守罪一案，于2014年3月24日作出（2014）云新法刑初字第8号刑事判决。宣判后，新兴县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月13日公开开庭进行了审理，原审被告人李某某及其辩护人陈资长到庭参加诉讼，云浮市人民检察院指派助理检察员曾民海出庭支持抗诉。案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原判认定，2006年12月26日，刁某某向新兴县太平镇王香地村民委员会下属的鱼花塘等12个村民小组承包到“崩山”的2300亩山地。另向莫某某、梁某某受让到位于以上村民委员会“崩山”的2300亩山地上的林木；2008年11月18日，取得以上林木的林权证，面积1995亩；2009年2月28日，经时任新兴县太平镇林业工作站副站长李某某（负责全面工作）介绍将以上林地林木转包、转让给刘某某；同年11月19日，刁某某经他人介绍又将林地转包给赵某某、何某某；刘某某对刁某某与赵某某、何某某所签订的转包合同出具了担保书，李某某在担保书上作见证人签了名。2009年12月11日，新兴县林业局向刁某某核发了面积共38.4公顷、采伐蓄积为646立方米的5份采伐许可证。刘某某和余某某后持以上采伐许可证，雇请工人砍伐以上山地的林木。2009年12月28日，新兴县林业局将以上采伐许可证的基本情况通知新兴县太平镇林业工作站，并送交相关的档案材料。其后，被告人李某某就与其林业工作站站员到以上采伐点进行巡查，此时尚未发生滥伐；期间，被告人李某某经赵某某引见，与余某某共同吃饭，余某某于席间要求被告人李某某对其砍伐工作予以关照，并给付了被告人李某某人民币4000元。之后，被告人李某某直至2010年3月1日才再次与其林业工作站站员到以上采伐点进行巡查，但此时已发生了大面积滥伐情况。经新兴县林业局林业调查规划设计队鉴定，以上被滥伐林木采伐面积达65.10公顷、林木蓄积达1704.0836立方米。
另查明：被告人李某某于2006年11月1日经新兴县人事局同意，聘任为新兴县太平镇林业工作站副站长职务，聘期三年；于2010年6月23日经新兴县人事局同意，被免去新兴县太平镇林业工作站副站长职务。期间，一直履行着新兴县太平镇林业工作站副站长职务，且负责全面工作。新兴县人民检察院反渎职侵权局于2011年8月间在工作中发现本案的线索，后对此进行了初查，于2013年9月3日以电话通知李某某到该局接受询问，于2013年9月5日以李某某涉嫌玩忽职守罪立案侦查。李某某在接受询问时已如实陈述了相关事实。
以上事实，有经庭审质证的以下证据证实：
1、反渎部门（自行）发现线索登记表、立案决定书、破案经过，证实：新兴县人民检察院反渎职侵权局于2011年8月间在侦办梁某己涉嫌玩忽职守罪一案中，发现位于新兴县太平镇王香地村民委员会“崩山”的林木于2010年年初被滥伐1700多立方米，遂于2011年10月17日以新兴县太平镇林业工作站工作人员存在失职渎职嫌疑予以登记，后对此进行了初查，于2013年9月3日以电话通知李某某到该局接受询问，李某某如实陈述了相关事实，于2013年9月5日以李某某涉嫌玩忽职守罪立案侦查。
2、户籍资料，证实：李某某于1971年1月13日出生，已达到指控犯罪的刑事责任年龄以及其身份情况。
3、劳动合同制工人呈批表、新兴县人事局关于同意潘某某等职务任免的复函{新人函（2006）38号}、关于同意叶某某等职务任免的复函{新人函（2010）26号}、组织机构代码证，证实：李某某于1993年12月24日被录用为新兴县林业局林政股合同制工人。于2006年11月1日经新兴县人事局同意，聘任为新兴县太平镇林业工作站副站长职务，聘期三年。于2010年6月23日经新兴县人事局同意，被免去新兴县太平镇林业工作站副站长职务。新兴县林业局是事业法人单位。
4、转让林木协议、承包合同书及法律见证书［太（2006）见字第62号、林权证［新兴县林证字（2008）第002306号］、协议书、合同转让协议书及担保书、申请书、证明、土地开发补充耕地项目地形图、林木采伐及迹地更新申请书、伐区调查设计因子表、伐区位置图、林木采伐踏查表、林木采伐伐区作业设计书{新林调（2009）第80号}、补充耕地采伐公示、商品林采伐许可证［新兴县（2009）采字第0449-0453号］、受理报警登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书、现场勘验检查记录、现场照片、检尺码单（余某某滥伐林木罪案的材料），证实：①刁某某于2006年12月26日向新兴县太平镇王香地村民委员会下属的鱼花塘等12个村民小组承包到，向莫某某、梁某某受让到位于以上村民委员会“崩山”的2300亩山地及林木，于2008年11月18日取得林权证，于2009年2月28日将以上林地林木转包、转让给刘某某，于同年11月19日又将林地转包给赵某某、何某某；刘某某对刁某某与赵某某、何某某转包合同作担保，李某某在担保书上作见证人签名。②刁某某于2009年3月11日向新兴县林业局申请以上林木的采伐许可，新兴县林业局以补充耕地的项目，于2009年12月11日核发5份商品林采伐许可证给刁某某，许可采伐面积共38.4公顷、采伐蓄积为646立方米。③新兴县公安局森林分局于2010年3月1日13时30分接到群众举报称，有人在位于新兴县太平镇王香地村民委员会“崩山”滥伐林木，遂派警处置，于14时10分至16时15分对案发现场进行了勘验检查，现场采伐点为“崩山”距莲塘村东边约600米到东北边约2700米的连片山地，面积约60公顷，树种为松、大叶相思、杉，方式为皆伐，现场留有部分松、杂木，经检尺分别为7.249立方米、24.873立方米，遂于同年3月19日以滥伐林木罪立案侦查。
5、“崩山”林木采伐调查鉴定结论书，证实：①新兴县林业局林业调查规划设计队受新兴县公安局聘请于2010年3月10日派出调查人员颜某某、陈某某对位于新兴县太平镇王香地村民委员会“崩山”林木采伐现场（地籍小班号为：21240608100100、21240608100500、21240608100600、21240608100700、21240608100800、21240608100900、21240611101301）进行踏查，并用万分之一地形图实地勾绘，计算采伐面积，选择有代表性的地估设置10×10米的样方，实测采伐木地径，根据《广东省森林资源调查常用数表》（广东省调查规划院2009年编制）计算采伐理论蓄积的方法进行了调查，结果为采伐林种是一般用材林，树种是马尾松、湿地松、杉、大叶相思，林龄22年，方式为皆伐，面积65.10公顷，蓄积1704.0836立方米，其中马尾松720.7418立方米、湿地松571.4623立方米、杉13.6950立方米、大叶相思398.1845立方米。②新兴县林业局林业调查规划设计队具有丙级资质，颜某某具有林业工程师资格、陈某某具有林业技术员资格。
6、林木采伐证核发通知书、采伐位置图、木材采伐流通台帐、森林采伐验收证，证实：新兴县林业局林政股于2009年12月28日将刁某某以上5份商品林采伐许可证的采伐面积、出材量、采伐期限、四至范围等相关情况通知新兴县太平镇林业工作站，其中采伐期限2009年12月10日至12月31日；木材采伐流通台帐、森林采伐验收证至今仍空白，没有记载内容。
7、证人简某某、梁某甲、叶某甲、刘某甲、叶某乙的证言，证实：新兴县太平镇王香地村民委员会上脉、上莲塘、中间巷、鱼花塘、下脉村等村民小组于2006年12月26日，将位于“崩山”的山地及林木转包、转让给刁某某，但刁某某于2009年11月19日又将山地转包给赵某某、何某某，但不知道林木是否有转让给他人。赵某某、何某某承包到以上山地后，该山地有几百亩被批准作补充耕地开发，后不久就有人开始砍伐该山地上的林木。
8、证人刁某某的证言，证实：①刁某某于2006年12月间经李某甲介绍向麦某某承包到太平镇王香地村民委员会下属鱼花塘等村民小组位于“崩山”面积2300亩的林地及购买到该山地上的林木；于2008年11月18日领取到林权证，共1995亩；在办理林权证期间与太平镇林业站站长李某某认识；于2009年2月初经李某某介绍委托刘某某管理以上林地林木；于同月底经李某某介绍将以上林地、林木转包、转让给刘某某；于同年3、4月间以自己名义申请砍伐许可证；于同年11月间经刘某某要求又将其中的林地转包给赵某某、何某某；于2009年12月13日左右领取砍伐许可证5份，后交给刘某某。以上转包、转让行为均有签订书面合同，李某某在后两次签订合同现场。赵某某、何某某没有与刁某某当面签订合同，是李某某陪同刘某某将赵某某、何某某及以上各村民小组已签章的合同拿给刁某某签名的，刘某某因此还出具担保书给刁某某，而李某某也在担保书上作见证人签名。李某甲于2009年12月2日或3日致电告知刁某某“崩山”的林木已有人砍伐。②刁某某在询问中对以上书面合同、砍伐许可证等进行了辨认，确认其真实性。
9、证人李某甲的证言，证实：李某甲与刁某某是朋友关系，刁某某于2006年间向麦某某承包到位于太平镇王香地村民委员会“崩山”的山地及林木，但约定林木除成本后归李某甲所有。李某甲于2009年12月2日或3日发现“崩山”的林木已有人砍伐，即致电质问刁某某，刁某某后回电确认确有此事，后与之协商时又说该林木已转让给他人。
10、证人方某某、包某某、方某甲、姚某某的证言，证实：2010年1月间，方某某、包某某、方某甲、姚某某到新兴县太平镇王香地村民委员会一处山地为余某某砍伐林木，时间有20多天。
11、证人梁某乙的证言，证实：梁某乙自1991年至2011年任太平镇王香地村民委员会支书。该村民委员会下属鱼花塘等十村民小组位于“崩山”的林木原是由麦某某购买了。刁某某于2006年间分别向以上村民委员会下属鱼花塘等十村民小组、麦某某承包及受让到“崩山”的山地及林木，于2008年间办理了林权证，于2009年间将林木转让给刘某某及一高要市籍人，于2009年11月下旬将山地转让给赵某某及一南海市籍人。太平镇王香地村民委员会于2009年11月下旬同意“崩山”山地的部分作补充耕地开发。刘某某在其死亡前2、3个月开始砍伐“崩山”的林木，梁某乙就致电太平镇林业站站长李某某告知该情况，李某某说“崩山”部分林木已办了采伐许可证，其会到场查看，而刘某某也曾拿出砍伐人为刁某某的砍伐许可证让梁某乙看过。梁某乙后来见李某某带梁某丙到“崩山”查看过一次。
12、证人赵某某的证言，证实：赵某某与何某某于2009年11日间，经刘某某介绍向刁某某承包到位于太平镇王香地村民委员会“崩山”1995亩的山地，于同月申请将该山地作补充耕地开发，后获批915亩，因该部分山地部分没有林木，故批准可砍伐部分只有576亩。以上山地的林木属刘某某所有，不久就转让给了余某某。赵某某于2006年因工作关系认识时任太平镇林业工作站站长李某某，于承包到以上山地后经人介绍认识余某某。余某某于2009年12月间要求赵某某介绍李某某与其认识，赵某某后约李某某与余某某一起吃饭，余某某在饭后将人民币约3000元至5000元交由赵某某当场转交李某某，同时说让李某某在平时工作中给予照顾，李某某收下钱后客套了几句说话后就离席。以上林木约在2009年12月初开始砍伐，其中余某某聘请两批工人在不同地点砍伐，刘某某聘请工人在山另一边砍伐，至2010年3月初被新兴县公安局森林分局查处，赵某某与何某某所承包的1995亩山地的林木仅剩几十亩未被砍伐。赵某某期间未见过林业部门的人员到场巡查。
13、证人梁某丁的证言，证实：梁某丁与刘某某是朋友关系。刘某某于2009年2、3月间向刁某某承包、受让到位于太平镇王香地村民委员会“崩山”的山地及林木，同年10月间经人介绍将山地转包给赵某某，后又经赵某某介绍将林木转让给余某某。以上林木是以刁某某的名义办理了有500多亩的采伐许可证，该些采伐许可证由梁某丁与刁某某一起于同年12月初到新兴县林业局领取的，后即由梁某丁拿回“崩山”交给余某某。余某某于拿到以上采伐许可证前两三天就开始砍伐“崩山”的林木，后将赵某某承包山地上的林木全部砍伐完。有很多村民都看见新兴县公安局森林分局及太平林业站站长李某某在砍伐期间经常到“崩山”巡查。
14、证人余某某的证言，证实：余某某于2009年11月间经赵某某介绍向刘某某承包到位于太平镇王香地村民委员会“崩山”的林木，于同年12月初开始砍伐，过了一两天刘某某才叫阿贤交来5份面积共500多亩的采伐许可证，其共聘请两批工人进行砍伐，其中一批工人的工头叫方某某，至2010年2月左右（即春节前）砍伐结束，共砍伐了约1200亩林木。刘某某在此期间及其砍伐结束后亦聘请工人在“崩山”后背处砍伐林木。太平镇林业站站长李某某在刚开始砍树时来过“崩山”2、3次巡查，但当时尚未超过采伐许可证砍伐范围，后经赵某某介绍与李某某吃过一次饭，席间还拿出4000元给赵某某当场转交李某某，要求照顾日后的砍伐，之后再没有见过李某某到“崩山”巡查。
15、证人苏某某的证言，证实：①苏某某是新兴县林业局副局长，分管林政、林业站等工作。苏某某在核发位于太平镇王香地“崩山”的林木采伐许可证后，已吩咐时任太平镇林业站站长的李某某注意对砍伐情况进行巡查监管，防止出现滥伐情况，要求林木必须有运输许可证才予放行。太平镇林业工作站有以上采伐许可证副本及审批档案。李某某于案发当天致电苏某某说，“崩山”林木被滥伐面积很大。苏某某后与何某甲（新兴县公安局森林分局副局长）带员到场调查，见“崩山”的林木几乎被伐完，超出采伐许可证面积有800多亩，即当场责备是李某某长时间没有巡查所致。李某某在案发前未汇报过“崩山”砍伐点的砍伐情况，也没有群众举报过“崩山”的林木被滥伐。②苏某某在询问中对刁某某以上5份商品林采伐许可证进行了辨认，确认其真实性。
16、证人梁某戊的证言，证实：梁某戊自2005年到太平镇林业站工作至今。李某某于2009年间任太平镇林业站站长，站员有梁某戊、梁某丙，至2010年4月时李某某就调离到其他镇林业站。李某某任太平镇林业站站长期间负责全面工作。梁某戊在“崩山”的林木采伐许可证办好后，于2009年12月底受李某某安排到以上采伐点进行过巡查，但与谁一起已忘记了。梁某戊之后就没有到以上采伐点巡查过，李某某与梁某丙是有继续去巡查的，但不清楚巡查的次数；于2010年春节假期后即2010年2月末，两人到过以上采伐点进行巡查，回来后说发现已被滥伐，李某某并将情况汇报给新兴县林业局分管领导。刁某某到太平镇林业工作站办理砍伐手续时，说过已将该林木、林地转让、转包给刘某某，但不清楚转让过程。刁某某的砍伐许可证是由太平镇林业工作站人员负责现场踏查，由新兴县林业局批准。②梁某戊在询问中对刁某某以上5份商品林采伐许可证进行了辨认，确认其真实性。
17、证人梁某丙的证言，证实：梁某丙自2007年至2010年4月间在太平镇林业站工作，期间由李某某任站长，站员有梁某戊、梁某丙，其中李某某负责全面工作。梁某丙听群众说位于太平镇王香地村民委员会“崩山”的林地及山林是由刘某某承包。该处林木以补充耕地开发的项目核发过砍伐许可证，面积约占全部山地的1／3。该砍伐许可证核发前由太平镇林业站负责踏查，但砍伐许可证由新兴县林业局批准。太平镇林业站所踏查的就有补充耕地开发部分林地。梁某丙与李某某于2009年12月初到过“崩山”，见到已开始勾梯田，未开始砍伐林木，但现场还有谁及是否有为砍伐者指明界线及四至已记不清楚。其与李某某、梁某戊于2009年12月下旬到过“崩山”进行巡查，见作为补充耕地开发部分林地的林木已被砍伐了一半左右；与李某某2010年春节假期上班后即2010年2月底或3月初再次到“崩山”进行巡查时，发现除补充耕地开发部分林地有100亩左右的林木未砍伐外，其他林木已被砍伐完了。估计是李某某向新兴县林业局领导作了汇报，新兴县林业局与新兴县公安局森林分局于当天下午即到场调查。
18、被告人李某某的供述和辩解及同步录音录像证实：①李某某在2006年10月至2010年3月间任新兴县太平镇林业工作站副站长，负责全面工作。采伐许可证的办理是先由申请人向林业工作站提出申请，由林业工作站进行踏查，后将踏查表及相关资料交到新兴县林业局林政股，新兴县林业局其后会派员进行设计，并经过公示未有异议之后，由林政股向申请人发放采伐许可证。林政股向申请人发放采伐许可证的同时，会向采伐点所在地的林业工作站发放一采伐档案，包括有采伐者姓名、采伐面积及数量内容的表格及采伐点的图纸。林业工作站对采伐点进行伐前踏查、伐中检查、伐后验收的监督；伐中检查定期或不定期进行，若发现滥伐即要责令停止并及时向新兴县林业局汇报。位于太平镇王香地村民委员会“崩山”的山地面积1995亩，原由刁某某承包经营，李某某在刁某某办理上述山地林木的林权证时与刁某某相识；刁某某期间表示想将以上山地及林木转包、转让，并说李某某可以介绍适合人选。刘某某于2009年年初知道刁某某想转让“崩山”的山地，要求李某某从中介绍；李某某介绍了刁某某与刘某某相见，两人协商转包事宜；李某某后就与刘某某一起找到刁某某签订了转让合同，但刘某某当时只付了定金给刁某某。刘某某后因资金不足，经其他人介绍找到赵某某协商，并达成由赵某某与何某某支付转包款，山地归两人承包经营，林木归刘某某所有的约定；刘某某于2009年11月间与李某某、梁某丁找到刁某某，将一份转让合同交刁某某签名，刁某某因赵某某与何某某未到场，而要求刘某某出具担保书，李某某在担保书上作见证人签了名。李某某后听刘某某说将以上林木转让给了余某某。赵某某与何某某承包到“崩山”山地后，其中一部分作为补充耕地开发，于2009年12月初以刁某某的名义获批了576亩林木采伐许可证；新兴县林业局在核发采伐许可证后，有将采伐档案交到太平镇林业工作站；李某某在接到以上采伐档案后，有到“崩山”采伐点为刘某某、余某某指认过四至界线，并告知其相关责任；梁某乙于2009年12月下旬致电李某某询问“崩山”采伐点是否办好砍伐手续，李某某于同月底与梁某丙、梁某戊到该采伐点进行了巡查，发现批砍范围只砍了一半左右，未出现滥伐；由于之后天经常下雨，又临近春节，人心涣散，故直至2010年3月初即春节假期之后，才与梁某丙再次到“崩山”采伐点进行巡查，此时发现该采伐点已被大面积滥伐；李某某立即将情况向新兴县林业局局长温荣强以及主管副局长苏某某进行了汇报；新兴县公安局森林分局之后即对滥伐进行了调查，滥伐立木蓄积有1700多立方米。赵某某于2009年12月下旬（已记不清是同期到“崩山”采伐点巡查前或后）致电李某某邀请其吃饭，并说要介绍一朋友与之相识，后到了县城翔顺一区正门后面一街道的酒楼吃饭，介绍了余某某与李某某相识，说余某某是受让刘某某“崩山”林木的人；余某某于席间将4000元递给赵某某当场转交李某某，说要李某某关照其砍伐林木；李某某当场收取了余某某的4000元，后就很少到“崩山”砍伐点进行巡查；该款已用于其个人日常生活开支。李某某能意识到对采伐点长时间不进行巡查可能会发生滥伐，之所以在长达两个月时间没有到“崩山”砍伐点进行巡查，有三个原因：一是当时天经常下雨，二是临近春节，人心涣散，三是收了余某某4000元，以为已将滥伐责任告知过余某某，就心存侥幸。李某某严重不负责，不认真履行职责，最终导致“崩山”采伐点被大面积滥伐。②李某某在接受询问及讯问中对书证担保书、采伐档案进行了辨认，确认：担保书的见证人是其真实签名；采伐档案空白，这是因为未办理木材运输许可证。③李某某在接受第一次讯问前已如实供述以上事实。
原判认为，被告人李某某身为国家机关工作人员，负有协助新兴县林业局管理林木采伐工作等法定职责，但其履行该法定职责过程中不认真履行职守，直接导致余某某等人滥伐林木面积65.10公顷、立木蓄积1704.0836立方米，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，论罪应判处三年以下有期徒刑或者拘役。被告人李某某在未受到讯问、未被采取强制措施时，经新兴县人民检察院没有刑事强制力的电话通知则主动到案，是自动投案，后如实供述了自己的罪行，是自首，而其现提出的辩解仅为对其行为性质的辩解，不影响自首的成立，依法可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，依法可免予刑事处罚。根据被告人李某某犯罪事实、性质、情节、社会危害性以及悔罪表现，本院对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第三十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（四）项、最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的规定，判决：被告人李某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
新兴县人民检察院抗诉提出，原审法院判决认定事实有误，适用法律不当，量刑畸轻。理由如下：
1、认定事实有误，适用法律不当。新兴县人民检察院反渎职侵权局于2011年10月17日对李某某涉嫌玩忽职守线索进行初查，已初步掌握李某某犯罪事实。2013年9月3日以电话通知李某某到该局接受询问，李某某才如实交待问题。李某某并没有自动投案的行为，不构成自首。新兴县人民法院认定李某某有自首行为是认定事实错误，导致适用法律不当。
2、量刑畸轻。被告人李某某身为行政执法人员，时任新兴县太平镇林业工作站副站长，负责全面工作，在收受余某某送的4000元人民币后，严重不负责任，不认真履行职责，放纵滥伐者滥伐林木的行为，致使王香地村委“崩山”林木蓄积1704.0836立方米的林木被滥伐，使国家和人民利益遭受重大损失。在该案中，李某某有收受贿赂的行为，导致滥伐后果的产生，可见其主观恶性较大，犯罪情节较重，根据罪行相适应的原则，对本案被告人李某某不适用免予刑事处罚。
云浮市人民检察院出庭检察员支持抗诉认为：
（一）本案犯罪事实清楚，证据确实充分，原审被告人李某某的行为已构成了玩忽职守罪，一审判决对本案的犯罪事实及性质的认定准确无误。
（二）一审法院认定原审被告人李某某有自首情节而判处免予刑事处罚，属于认定事实错误、量刑畸轻，新兴县人民检察院提出的抗诉正确，应予以支持，理由如下：
1、原审被告人李某某的行为不构成自首。
（1）李某某在到案前，侦查机关已经掌握了李某某涉嫌玩忽职守的犯罪事实。根据新兴县人民检察院反渎部门发现线索登记表、破案经过、“崩山”林木采伐调查鉴定结论书等证据材料反映，新兴县人民检察院反渎部门在2011年8月份侦办梁某己涉嫌玩忽职守罪一案中发现位于新兴县太平镇王香地村民委员会“崩山”的林木于2010年年初被滥伐1700多立方米，新兴县太平镇林业工作站的工作人员存在失职渎职嫌疑，遂于2011年10月17日决定对李某某涉嫌玩忽职守一案进行初查。
（2）电话通知到案不具备投案自动性。在本案中，侦查机关电话通知原审被告人李某某到案时已经确切掌握了他的犯罪事实，侦查机关的电话通知带有针对性、指向性，李某某接到电话通知后有责任、有义务来指定的地点接受调查。因此，李某某的到案不是他的主观意愿，完全是被动来办案机关接受调查，因而其到案不具备《刑法》第六十七条自首规定的必备要件——自动性，依法不能认定为自首。
（3）一审法院认定原审被告人李某某自首的证据不足，而且证实李某某电话通知投案的证据不足。在本案中，一审法院只凭一份破案经过而没有其他证据予以证实情况下就认定李某某构成自首明显存在证据不充分。本案中能够证实原审被告人李某某的讯问笔录并没有反映有电话通知到案的情况，并且一审法院没有调取到能证实有电话联系通知到案的通话清单，以及相关证人证言，因而本案证实原审被告人李某某电话投案的证据明显不足。
2、判处免予刑事处罚量刑畸轻。原审法院认为原审被告人李某某在履行该法定职责过程中因收受余某某要求其关照“崩山”的采伐点砍伐而给付贿赂人民币4000元后不认真履行职守，直接导致余某某等人滥伐林木面积65.1公顷、林木蓄积1704.0836立方米，致使国家和人民利益遭受重大损失。原审被告人李某某的行为直接损害了国家机关工作人员职务的严肃性，严重妨碍了国家机关正常管理活动和秩序，但原审法院认为原审被告人李某某构成自首，依法对其判处免予刑事处罚。由于李某某的行为依法不构成自首，又因其收受了贿赂的行为，主观恶性较大，犯罪情节并不轻微，原审法院应在法律规定的幅度内量刑，不能擅自突破相关规定而适用免予刑事处罚。
综上，提请法庭依照本案的事实和证据，对原审被告人李某某依法改判，对原审被告人李某某判处有期徒刑一年刑罚，缓刑二年。
原审被告人李某某及其辩护人提出以下辩护意见：
（一）一审法院认定李某某构成自首事实清楚，适用法律正确。检察机关不能单凭发现线索登记表而认为李某某不构成自首，第一次询问没有告知李某某已被立案，2013年9月李某某接受森林分局的询问，并被处分。森林分局没有对案发现场进行封山调查称重记录，导致被砍部分林木去向不明，反渎部门在调查梁某己一案时才发现李某某玩忽职守嫌疑，其他人是否被调查没有任何材料反映。本案中李某某履行了一定的职责，即使接受吃请仍照样到现场巡查，发现超砍后即电话报告林业局，并到森林分局报告。李某某没有放纵余某某滥伐行为，若有放纵行为，之后不可能两次去巡查，在第二次发现超砍、超伐情况后，也不可能立即报告上级林业局。这一点从勘查现场有大量被伐倒但未被运走的林木可以证实。再者两人也没有超伐的意思联络，李某某没有放纵余某某滥伐的故意。
（二）在本案中李某某不是玩忽职守罪的主体。1、根据有关法律法规及规章、文件，对本案所涉余某某等人滥伐林木的伐区的监管职责是在林业主管部门而非林业工作站。本案中所涉及的滥伐林木伐区的采伐许可证系县林业局核发，并直接发放到采伐人手中，采伐人领证后从2009年12月初就开始上山砍伐，但县林业局直至2009年12月28日才将发证情况通知林业工作站。由此可见，对本案滥伐林木伐区的监管职责在于核发采伐许可证的县林业局，而非李某某所在的林业工作站，也非李某某。2、李某某不具有对本案所涉伐区的独立、主导的监管职责。3、案发时间段内，李某某在法律意义层面上已经不是林业工作站副站长。4、玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
（三）李某某不存在公诉机关指控的“严重不负责任，不认真履行职责，放纵了滥伐者滥伐林木的行为”之情节，李某某没有玩忽职守的犯罪行为。1、玩忽职守罪客观方面表现为严重不负责，不履行职责或者不正确履行职责。所谓不履行是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责，但违背职责没有履行。本案中，伐区滥伐林木发生在一个特定的时间段，即“春节”放假期间，在这种情况下导致对伐区的监管不可能“全程跟踪监督”，加上雨水也多，失去了监管的能力和条件。2、伐区属于一个露天仓库，即使李某某每天都去巡查，也不能百分之一百绝对保证林木不被超范围偷偷砍伐。
（四）本案部分事实不清，李某某的行为与林木被滥伐没有因果关系，证据不确凿，因多处违法取证，不能形成闭合证据体系，不能作为有效证据使用。1、一审判决书查明作为采伐人之一的刘某某已死亡。刘某某作为滥伐林木案的犯罪嫌疑人之一，其死亡的时间，死亡前是否被追究责任，是否对其进行调查处理，是否录取口供，等等，在本案中却没有任何一份材料予以说明。2、一审判决书将作为滥伐林木案犯罪嫌疑人之一的余某某作为本案证人，除了其所作的一份证言外，没有任何关于余某某是否被追究刑事责任等的任何证明材料附案。3、鉴定意见不客观，鉴定结果属于理论蓄积，鉴定人员本身就是伐区设计人员，其鉴定所依据的是案发后所形成的不合法的《现场勘验检查笔录》、《检尺单》。当时办案人员取证程序违法，没有对伐区进行封山调查，没有将现场已经伐倒但尚未被运走的林木进行查封并过磅称量，在短短的两个小时内就完成对65.1公顷、蓄积达1704.0836立方米的山林的勘验检查并出具《检尺单》更是匪夷所思，《检尺单》也没有要求在场的林业工作站人员、林木权属人、采伐人、村干部等签名确认。
（五）本案被滥伐的林木为一般商品林，谈不上使国家和人民利益遭受重大损失。
综上，本案中李某某不是玩忽职守罪的主体，不存在严重不负责任的玩忽职守行为，一审判决书部分事实不清，被告人行为与林木被滥伐没有因果关系，也没有使国家和人民利益遭受重大损失，控方证据不确凿，因多处违法取证，不能形成闭合证据体系，不能作为有效证据使用。因此，李某某不构成玩忽职守罪。
经审理查明：原审判决认定原审被告人李某某犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对抗诉机关提出的抗诉意见的分析：1、关于原审被告人李某某是否可认定为自首的问题。经查，2010年3月19日，新兴县公安局在立案侦查“崩山林木被滥伐”案中发现新兴县太平镇林业站工作人员涉嫌职务犯罪。新兴县人民检察院于2011年11月4日至2013年1月21日间，先后询问了新兴县太平镇王香地村委会前任书记梁某乙、“崩山”山地承包者赵某某、新兴县林业局副局长苏某某、新兴县太平镇林业站工作人员梁某戊和梁某丙、林权证持有人刁某某等人，并于2013年9月3日电话通知李某某到新兴县人民检察院接受询问，李某某在接受询问时如实供述犯罪事实。2013年9月2日新兴县人民检察院向新兴县公安局森林分局调取“新兴县太平镇王香地村委崩山林木被滥伐案刑事侦查卷宗”，2013年9月5日新兴县人民检察院决定对李某某涉嫌玩忽职守立案侦查，同日，新兴县人民检察院对李某某采取强制措施。以上事实，有新兴县人民检察院调取证据通知书、立案决定书、拘留决定书、破案经过、询问笔录等证据予以证实。新兴县人民检察院在电话通知李某某接受询问前，只是掌握李某某涉嫌玩忽职守的犯罪线索，并未掌握相应的犯罪事实，且从掌握线索到电话通知接受询问前并未立案查处。原审被告人李某某接到新兴县人民检察院的电话通知后主动到检察院接受询问并如实供述，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“根据刑法第六十七条条一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”的规定，原审被告人李某某在接到电话通知后主动到新兴县人民检察院接受询问并如实供述犯罪事实，依法应认定为自首。2、关于量刑问题。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”原审被告人李某某身为新兴县太平镇林业工作站负责全面工作的副站长，负有协助新兴县林业局管理林木采伐工作、配合做好林木采伐的伐区调查设计，并参与监督伐区作业的法定职责，在工作中疏于巡查及履行监督伐区作业，造成林木被滥伐65.1公顷，采伐林木蓄积量1704.0836立方米，其行为已构成玩忽职守，论罪处三年以下有期徒刑或者拘役。鉴于李某某疏于履行的是协助管理林木采伐、参与监督伐区作业的职责，直接管理和监督的职责在新兴县林业局，李某某在收受余某某4000元人民币后，在两个月内没有再到砍伐现场监督作业，应对林木被滥伐的后果承担失职责任，但造成林木被滥伐的后果不应全由李某某承担。根据《中华人民共和国刑法》第五条“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”的规定，结合被滥伐林木的林权属私人承包所得，滥伐所造成国家利益遭受重大损失与滥伐同等数量权属国家或集体林权的行为存在一定区别等情形，可认定为李某某犯罪情节轻微。综合原审被告人李某某的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及其悔罪表现，原审判决量刑符合罪责刑相适应原则。综上，检察院所提抗诉意见理由不成立，不予采纳。
关于原审被告人李某某及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：
1、李某某是不是玩忽职守罪的主体问题。李某某于1993年12月24日被录用为新兴县林业局林政股合同制工人，2006年11月1日经新兴县人事局同意，聘任为新兴县太平镇林业工作站副站长职务，聘期三年，2010年6月23日经新兴县人事局同意，被免去新兴县太平镇林业工作站副站长职务。根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”的规定，李某某是在编的事业单位职工并从事公务，符合玩忽职守罪的主体；2、李某某玩忽职守犯罪行为问题。李某某在收受余某某4000元人民币贿款后，怠于行使职权，两个月内没有到砍伐现场巡查监督砍伐作业，不履行副站长职责，导致林木被滥伐65.1公顷、采伐林木蓄积量1704.0836立方米的严重后果，是玩忽职守犯罪行为；3、本案的事实和证据问题。李某某犯玩忽职守罪的事实，有“崩山”林木采伐调查鉴定结论书，林木采伐证核发通知书、采伐位置图、木材采伐流通台帐、森林采伐验收证，证人苏某某、梁某乙、赵某某、余某某、梁某丙、梁某戊的证言，李某某的供述等证据证实，证据之间能相互印证，形成完整的证据链，证据确实充分，足以认定。刘某某已死亡，其死亡前是否被追究责任，与本案没有必然联系。余某某滥伐林木另案处理。《“崩山”林木采伐调查鉴定结论书》是经新兴县林业局林业调查规划设计队有相关资质的鉴定人员现场调查并根据《广东省森林资源调查常用数表》计算得出结论，鉴定结果虽属于理论蓄积，但鉴定程序合法，应予采信，且鉴定结论送达李某某后，李某某并没有提出补充鉴定或者重新鉴定的申请。《现场勘验检查记录》和《检尺单》是经新兴县公安局森林分局办案人员现场勘查并分别有见证人李某乙和方某某签名，内容真实，程序符合规定。辩护人认为办案人员取证程序违法，没有事实根据，不予采纳。虽然本案被滥伐的林木为一般商品林，但因李某某的玩忽职守行为，严重损害国家对林木的管理和调控职能，林产属国家和集体资源，林业资源被恶意破坏即可认为国家和人民利益遭受重大损失。故原审被告人李某某及其辩护人提出李某某不构成玩忽职守罪的意见，理由不成立，不予采纳。
本院认为，新兴县太平镇林业工作站负有协助新兴县林业局管理林木采伐工作、配合做好林木采伐的伐区调查设计，并参与监督伐区作业的法定职责。原审被告人李某某身为新兴县太平镇林业工作站副站长，负责全面工作，没有认真履行监督伐区作业的职责，不认真履行作为林业站副站长（负责全面工作）的职责，进行现场巡查监督砍伐作业，导致林木被滥伐65.1公顷、采伐林木蓄积量1704.0836立方米的严重后果，其行为已构成玩忽职守罪。原审被告人李某某犯罪后在接到检察机关的电话通知后自动投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被滥伐林木的林权属私人，滥伐所造成国家利益遭受重大损失，该损失与滥伐同等数量权属国家或集体林权的行为存在一定区别。林业站的法定职责只是协助和配合林业局的相关工作，只对滥伐5立方米林木以下才有处罚权，巡查、制止滥伐的主要职能在上级林业部门，对其量刑应与实际职责相对应。综上，原审被告人李某某虽有怠于行使职责的行为，但犯罪情节轻微，综合原审被告人李某某的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及其悔罪表现，可对其免予刑事处罚。原判认定李某某犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑符合法律规定。程序合法。检察机关的抗诉认为原审被告人李某某不构成自首及原判量刑畸轻的理由不成立，本院不予采纳。原审被告人李某某及其辩护人认为李某某不是玩忽职守罪的主体，不构成玩忽职守罪的辩护意见，理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄灿明
审 判 员 陈伟扬
代理审判员 关 维
二〇一四年七月一日
书 记 员 陈绍英