四川省绵阳市涪城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）涪民初字第8536号
原告：赵文彪，男，汉族，生于1962年11月4日。
委托代理人：邓舒文，四川科大律师事务所律师。
被告：罗昭鳌，男，汉族，生于1969年9月21日。
委托代理人：王倩，四川林志律师事务所律师。
第三人：左思义，男，汉族，生于1956年4月10日。
委托代理人：王祥，四川科大律师事务所律师。
上列原告赵文彪诉被告罗昭鳌、第三人左思义案外人执行异议之诉一案，本院受理后，依法由审判员蔡艳适用简易程序公开开庭进行了审理。原告赵文彪及其委托代理人邓舒文、被告罗昭鳌及其委托代理人王倩、第三人左思义的委托代理人王祥到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2011年3月1日原告在盐亭县相关部门协调下，在盐亭县木制品厂破产清算组人员见证下，与第三人左思义签订且履行了《房地产转让合同》。原告善意购买盐亭县＊＊路＊＊＊号的国有土地使用权。原告交清了合同约定的转让款，并实际占有该土地。此后，原告注册登记了四川乐源投资有限责任公司万福楼项目部，并由盐亭县工商局颁发了营业执照，由盐亭县建设局向其发放了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。其后，原告在该宗土地上修建了在建工程万福楼项目，整个过程中，第三人左思义均未参与。因此，原告对土地的取得和使用均符合法律规定。该宗土地虽未经过户，但原告对此并未过错。依据物权优于债权的原则，原告的合法物权应得到保护。绵阳市涪城区人民法院作出的（2013）涪执字第227-1号执行裁定书，裁定对原告的上列财产进行查封，无法律和事实依据，请求判决：解除绵阳市涪城区人民法院作出的（2013）涪执字第227-1号执行裁定书对绵阳市＊＊路＊＊＊号国有土地使用权及其在建工程150平方米的查封。
被告辩称：绵阳市涪城区人民法院作出的（2013）涪执字第227-1号执行裁定书对绵阳市＊＊路＊＊＊号国有土地使用权及其在建工程150平方米的查封是正确的，请求予以维持，驳回原告的诉讼请求。
第三人辩称：我与原告的合同是真实有效的，请求支持原告的诉讼请求。
经审理查明：2007年3月1日，原盐亭县木制品厂企业解体清算组就原属原盐亭县木制品厂所有的位于盐亭县云溪镇弥江路房产及土地使用权（含云溪镇＊＊路＊＊＊号国有土地使用权及附属建筑物）以92万元转让给第三人左思义事宜达成协议，并由盐亭县人民法院作出（2007）盐民初字第111号民事调解书予以确认。
2011年3月1日，原告与第三人签订了《房地产转让合同》一份，双方在合同中约定：“甲方：左思义，乙方：赵文彪。监证单位：盐亭县中小企业局。自原盐亭县木制品厂处购买的位于盐亭县弥江路的房地产（原聚仙茶楼、河边在建工程、综合楼地下室）转让给原告所有，准备用于开发万福楼工程项目。甲方于2007年3月1日经盐亭县人民法院调解，以92万元的价格取得了原盐亭县木制品厂所有的、位于盐亭县弥江路的房地产（①原聚仙茶楼，占地面积约407平方米；②河边在建工程，建筑面积为1200平方米；③综合楼地下室，占地面积约360平方米），准备经营开发万福楼房地产。……。现经甲、乙双方在平等、自愿、诚实信用、等价有偿的原则上，并在盐亭县中小企业局的监证下，协商一致，达成如下协议：一、甲方将取得的经盐亭县人民法院（2007）盐民初字第111号民事调解书确认的房地产（包括甲方前期已经开发的投入）转让给乙方自行经营开发。二、（略）。三、甲方转让给乙方的房地产（包括甲方前期已经开发的投入和办证涉及的费用支出等）总金额计人民币580万元。四、甲方在两河场镇魏河桥头承建福禄大厦工程和弥江路650号粮人新居灾后重建房工程以及万福楼房地产项目的前期开发时，乙方已多次借给甲方人民币490万元，甲、乙双方经结算认可是实。五、上列（二）（三）两项品迭后，余额计人民币90万元由乙方在2011年3月1日签订合同的当天一次性支付给甲方。六、甲方取得房地产所有权后，用盐国用2004年第＊＊＊＊＊号土地使用证（面积为406.44平方米）在农行盐亭县支行贷款，现余额为60余万元，由乙方负责偿还后收回该土地使用权。七、（略）。八、甲方保证转让的房地产权利没有纠纷，在外以个人名义发生的债权，归甲方所有；在外以个人名义发生的债务，由甲方负责清偿。九、乙方在自行开发万福楼房地产时，甲方应积极地配合、协助乙方办理相关证照。十、乙方在开发万福楼房地产过程中，涉及原木制品厂职工的有关遗留问题，由乙方负责处理，与甲方无关。十一、本协议签订的当天，由甲方将转让的财产交付给乙方所有。十二、（略）。本协议一式三份，甲、乙双方和监证单位各持一份”。甲方双方在协议人处签字，刘克俭在监证单位处签字。另有在场见证人在合同上签字。庭审中，原告陈述并提供票据证明其已向第三人支付了合同约定的价款，包括与第三人抵销债权490万元、向第三人支付现金90万元、向原木制品厂清算组支付现金65万元。第三人对此表示认可。被告质证认为，对原告提交的证据的真实性、合法性、关联性均持异议，对原告的观点不予认可。
另查明，2011年3月25日，四川乐源投资有限责任公司（以下简称乐源公司）作出关于设立乐源公司“万福楼”项目部的决定，并由原告担任该项目部经理。2011年3月28日，原告与乐源公司签订《开发项目承包合同》，确认由原告以乐源公司的名义对本案涉案的万福楼项目进行开发。2011年3月3日，乐源公司项目部取得盐亭县发展改革和经济商务局向下发的《企业投资项目备案通知书》一份，载明：“你单位申请备案的万福楼（项目）经审核，符合《四川省企业投资项目备案暂行办法》的有关要求，准予备案。请此依法独立进行审查和办理相关手续”。2011年3月29日，绵阳市盐亭县工商行政管理局为乐源公司万福楼项目部发放了营业执照，载明该项目部的营业场所为盐亭县云溪镇＊＊路＊＊＊号，负责人为赵文彪，经营范围：房地产开发、销售。在四川省绵阳市华恒建筑勘测设计有限公司于2011年9月为万福楼制作的《建筑方案审批图》上，分别由盐亭县发展和改革局、盐亭县城乡规划建设和住房保障局、盐亭县建设局、中国共产党盐亭县委员会政法委员会、盐亭县环境保护局等部门签字同意并盖章确认。2011年11月7日，盐亭县建设局为万福楼项目部颁发了盐建规地字第（2011）71号《建设用地规划许可证》。2012年11月27日，盐亭县城乡规划建设和住房保障局颁发乐源公司盐建规建字第（2012）38号建设工程规划许可证。2013年5月21日，乐源公司向盐亭县地方税务局交纳城镇土地使用税1219.32元。到目前为止，涉案国有土地上原有房屋已被拆除，现万福楼工程仍然在建设中。
另查明，第三人左思义于2008年8月26日向中国农业银行股份有限公司盐亭县支公司（以下简称农行盐亭县支行）申请贷款49.42万元，并以其所有的位于盐亭县＊＊路＊＊＊号的房屋及国有土地使用权（房屋产权证号：盐房权证字第＊＊＊＊＊＊＊＊**号，国有土地使用证权号：盐国用（2001）＊＊＊＊＊号）作为该笔借款的抵押。2008年12月，盐亭县国土资源局为农行盐亭县支行办理了他项权证。借款期限为2008年8月26日至2009年8月26日。从原告与第三人签订的《房地产转让合同》可知，农行盐亭县支行已将该笔借款发放给第三人。但第三人逾期未向农行盐亭县支行归还该笔借款。农行盐亭县支行于2013年3月5日向盐亭县人民法院出具《中国农业银行盐亭县支行申请书》一份，内容如下：我行在申请执行左思义借款合同纠纷一案过程中，因左思义于2011年3月1日与赵文彪签订了一份《房地产转让合同》，左思义将位于弥江路原木制品厂的全部房地产以580万元的价格转让给赵文彪。由于左思义将原木制品厂的盐国用（2004）第＊＊＊＊＊号土地使用权抵押给了我行，所以在《转让合同》中的第六条约定‘由赵文彪负责偿还左思义尚欠我行抵押贷款余额后，由赵文彪收回盐国用（2004）第＊＊＊＊＊号土地使用权证’。为此，我行特提出申请，请求贵院依法变更执行主体，由赵文彪按约偿还原左思义尚欠的执行标的款”。庭审中，原告认可其至今未代第三人归还农行盐亭县支行该笔借款。
又查明，盐亭县＊＊路＊＊＊号国有土地使用权至今仍登记在第三人左思义的名下。庭审中，原告陈述未归还农行盐亭县支行借款，也未办理权属过户登记的原因是盐亭县国土资源局在向农行盐亭县支行办理该土地使用权的他项权证时，未将原权利人为左思义的国有土地使用权证收回，所以，第三人将该权证交给其他债权人用于抵债了。但目前原告、第三人均不知晓该证在何处，所以，在原国有土地使用证遗失的情况下，无法办理过户。原告未就上述观点进行举证。第三人对原告的说法予以认可，被告则认为原告对未办理过户登记存在过错。
还查明，本院在执行本案被告诉本案第三人及陆贵琼民间借贷纠纷一案中，依法查封了第三人名下位于盐亭县＊＊路＊＊＊号的国有土地使用权以及在建工程150平方米。本案原告于2013年8月6日对该盐亭县＊＊路＊＊＊号的国有土地使用权提出书面异议，本院审查后，依法作出（2013）涪执字第227-1号民事裁定书，裁定驳回了原告的异议。原告不服该裁定，依法向提起民事诉讼，请求判如所请。
上述事实，有原、被告及第三人的陈述，（2007）盐民初字第111号民事调解书、房地产转让合同、付款凭证、他项权证、抵押明细、开发项目承包合同、申请、设立乐源公司万福楼项目部的决定、乐源公司万福楼项目部立项备案书、营业执照、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、万福楼建设方案审批图、通用完税证明、照片、民事裁定书、土地归户登记及证书签收簿等证据经庭审质证，在卷佐证。
本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”之规定，原告作为案外人认为本院以涪执字第227号民事裁定书裁定查封的盐亭县＊＊路＊＊＊号国有土地使用权及在建工程一楼150平方米系其所有，而未对原裁定提出异议，因此，原告以向本院提起诉讼的方式主张其权利符合法律规定的程序。
本案中，原、被告及第三人对涉案国有土地使用权为不动产，系原盐亭县木制品厂所有，第三人通过盐亭县人民法院生效民事调解书合法取得该土地使用权并办理了产权过户登记这一事实无异议，本院予以确认。争议焦点之一在于原告是否已合法取得涉案国有土地使用权？对此问题，需从以下几方面进行分析。
第一、第三人与原告签订《房地产转让合同》的效力。
双方在合同中约定将其自原盐亭县木制品厂处取得的位于盐亭县云溪镇弥江路国有土地及房屋转卖给原告，其中包括已由农行盐亭县支行设定抵押权的涉案国有土地使用权。虽然该合同系双方当事人真实意思表示，合同标的物也已由原告实际占有使用。但由于涉案财产已由农行盐亭县支行依法设立抵押权，在未取得抵押权人同意前，该合同效力待定。2013年3月5日，农行盐亭县支行向盐亭县人民法院出具申请书，明确表示知悉第三人将其享有抵押权的涉案财产转卖给原告，并请求对原告予以强制执行以清偿第三人在农行盐亭县支行的借款，应视为农行盐亭县支行以其具体行为表示同意涉案国有土地使用权权属转移至原告，因此，原告与第三人签订的《房地产转让合同》因农行盐亭县支行的追认行为而发生法律效力。
第二、原告虽实际占有涉案国有土地，但未全部支付合同价款，并且没有办理过户登记，本院依法以第三人为被执行人查封该财产符合法律规定。
原告与第三人在《房地产转让合同》第六条明确约定该笔借款由原告负责偿还，因此，偿还借款应属原告购买第三人涉案财产的价款组成部分。然而，该借款已于2009年8月26日到期，原告却至今未予偿还，应当认为未全部支付合同约定价款。依照最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占用，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”之规定，本院裁定查封涉案土地使用权并无不当。
第三、原告以国有土地使用证遗失作为未办理过户登记的抗辩理由不成立。
该证是否已遗失或由于谁的过错遗失，原告并未举证证明，应自行承担举证不力的法律后果，且国有土地使用证遗失后仍可采取挂失、补办等补救措施，不是办理过户登记的法律障碍。另外，证件遗失更不是原告拒绝向农行盐亭县支行偿还债务的法定理由。
第四、乐源公司万福楼项目部取得相关建设、施工许可证并不会产生涉案国有土地使用权权属转移的法律后果。国有土地属不动产，其权属变更依法应由申请人向土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出申请，并报县级以上人民政府登记造册，核发土地权利证书。案涉土地使用权未依法予以审批变更登记，故该国有土地使用权不属于原告。
因此，原告并未依法取得涉案国有土地使用权，本院基于被告的申请，对属第三人名下的财产进行查封，符合法律规定。原告的该项诉讼请求于法无据，本院予以驳回。
本案争议焦点之二，原告是否享有涉案土地上的在建工程150平方米的所有权。
涉案土地上原有房屋已被拆除，即原房屋产权已因标的物的灭失而消灭。现在建的万福楼工程则是以乐源公司名义报有关部门批准、备案后进行开发的。乐源公司作为开发商应享有该在建工程所有权。而原告作为乐源公司万福楼项目部经理，主张其对该工程的所有权，与查明的事实不符。因此，原告请求对涉案在建工程解除查封于法有悖，本院不予支持，依法应予驳回。
综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第第一款、第二百二十七条、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告赵文彪的诉讼请求。
案件受理费减半收取50元，由原告赵文彪承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。
审判员 蔡 艳
二〇一三年十一月二十九日
书记员 唐桌婧
附法律条文：
中华人民共和国物权法
第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
中华人民共和国民事诉讼法
第当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定
第十七条被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占用，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。