江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第02047号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司张家港市支公司。
负责人卢天石，总经理。
委托代理人吕海松，江苏华庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄爱芹。
被上诉人（原审被告）黄凯。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司张家港市支公司因与被上诉人黄爱芹、黄凯机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2014）张开民初字第00651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年4月20日11时5分，黄凯驾驶苏E×××××小型轿车由西向东行驶至东福公路一干河西左转弯时与同方向直行黄爱芹驾驶的二轮电动车相撞，致使车辆损坏，黄爱芹受伤，黄凯全责。
上述事实，有张家港市公安局交通巡逻警察大队道路交通事故认定书及庭审笔录等证据予以证实。
黄爱芹受伤后，被送往张家港市中医医院抢救治疗，共住院20天，产生医药费32669.52元。2014年6月13日，苏州同济司法鉴定所对黄爱芹的伤情进行鉴定，结论为：被鉴定人黄爱芹因车祸致左肱骨外科颈骨折遗留左肩关节功能障碍构成九级伤残；建议被鉴定人黄爱芹的误工期限为伤后共计八个月，护理期限伤后一人护理共计三个月，补充营养期限为三个月。
上述事实，有病历、医药费收据、司法鉴定意见书及庭审笔录等证据予以证实。
另查明，黄凯驾驶的苏E×××××小型轿车（该车行驶证载明车辆所有人系黄凯本人）在中国人寿财产保险股份有限公司张家港市支公司投保有机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险，商业第三者责任险限额为50万元，投保了不计免赔条款，本起事故发生在保险期间内。事故发生后，黄凯垫付医药费31774.04元。审理中保险公司提出扣减非医保用药，认为扣减非医保的条款是口头说明的，不需要明确告知，也不需要举证。
上述事实，有机动车行驶证、机动车交通事故责任强制保险单、机动车商业保险单及审笔录等证据予以证实。
黄爱芹主张的赔偿项目及费用，质证及认证意见：
1、医药费
黄爱芹主张32669.52元。为此提供医药费发票、病历。保险公司对医药费金额没有异议，但是认为应当扣除15%的非医保用药。
原审法院认为：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，认定医药费32669.52元。
2、住院伙食补助费
黄爱芹主张按照18元／天计算20天，共计360元。保险公司对此无异议。
原审法院认为：黄爱芹的该项主张未超出合理范围，并无不当，认定住院伙食补助费360元。
3、营养费
黄爱芹主张900元，按照15元／天计算60天。保险公司对此无异议。
原审法院认为：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据司法鉴定意见黄爱芹伤后60日给予营养支持，可按照15元／天的标准计算，认定营养费900元。
4、护理费
黄爱芹主张4500元。保险公司认可45元／天计算90天。
原审法院认为：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。根据司法鉴定意见书，护理期限伤后一人护理共计三个月。关于护理费的标准，黄爱芹未能提供由谁进行护理的证据，可按照一般护工标准50元／天计算，护理费认定为4500元。
5、误工费
黄爱芹主张按照2800元／月计算8个月，主张22400元，并为此提供了张家港市杨舍福前家家利超市误工减少收入证明和工资清单予以证实。保险公司认为黄爱芹提供的相关证明上写得很清楚，其从2013年开始上班，但根据保险公司调查，黄爱芹从2013年以后就开始领取退休工资，根据证据显示其在该单位已连续工作十一年，单位的证明并没有帮黄爱芹缴纳相关社保，结合黄爱芹五十岁开始领取退休金的情况，那么肯定有其他单位在帮其交社保，显然其在该单位工作的事是不真实的。另外，如果其个人按照灵活就业人员缴纳社保，则领取社保的时间应该是从55岁开始，更进一步证明其提供的误工证明不真实。
原审法院认为：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据黄爱芹的举证，可证实其事发前误工收入为2800元／月，结合鉴定意见中确定的误工时限，认定误工费22400元。
6、残疾赔偿金
黄爱芹主张按照32538元／年计算20年，残疾系数为0.2，金额为130152元。保险公司对此无异议。
原审法院认为：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力的程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。黄爱芹主张残疾赔偿金130152元符合法律规定，应予支持。
7、精神损害抚慰金
黄爱芹主张10000元。保险公司认为金额过高。
原审法院认为：黄爱芹在事故中受伤并构成九级伤残，综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果等因素，酌情认定精神损害抚慰金为10000元。
8、交通费
黄爱芹主张500元，未能举证。保险公司请法庭酌定。
原审法院认为：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中黄爱芹未能提供相应的交通费发票，但交通费实际发生，结合其治疗情况，黄爱芹主张500元在合理范围内，原审法院予以支持。
9、鉴定费
黄爱芹主张2520元，提供鉴定费发票。保险公司认为不是其赔偿项目。
原审法院认为：黄爱芹的该项主张有鉴定费发票予以证实，认定鉴定费2520元。
综上，黄爱芹的损失认定为204451.52元（医疗损失部分34379.52元＋伤残赔偿部分167552元＋其他损失2520元）。
由于黄凯未到庭参加诉讼，致本案未能调解。
原审原告黄爱芹的诉讼请求：要求原审被告赔偿医疗费31836.5元、住院伙食补助费396元、营养费1350元、误工费22400元、护理费4500元、交通费500元、残疾赔偿金130152元、精神损害抚慰金10000元、司法鉴定费2520元；其中保险公司在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任。本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，侵害公民生命健康权的，作为交通事故的责任人应承担受害人相应的民事责任。本案受害人黄爱芹在本起交通事故中受伤，其要求赔偿的请求是基于法律的规定，原审法院予以支持。张家港市公安局交通巡逻警察大队出具的道路交通事故认定书内容完整、形式合法，有相应的认定依据，并无不当之处，对该认定书的内容予以采纳。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本起事故发生在机动车之间，投保有机动车交通事故责任强制保险，保险公司应在机动车交通事故责任强制保险分项项目剩余限额内直接对受害人进行赔付，关于黄爱芹的合理损失中超过交强险部分如何分担根据生效法律文书确定的份额，黄凯应当按照事故责任承担全部赔偿责任。关于黄凯赔偿责任，可根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，承保商业第三者责任险的保险公司应根据保险合同的约定对苏E×××××小型轿车在投保限额内予以赔偿，仍有不足的，由事故责任人黄凯继续赔偿。因黄凯未到庭，视为放弃到庭答辩、质证等权利，应承担对其不利的法律后果。保险公司虽提出扣减非医保，但未能举证证实扣减非医保的条款已经明确告知黄凯，故对其抗辩意见不予采纳。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：
黄爱芹因本起道路交通事故造成的损失204451.52元（医疗损失部分34379.52元＋伤残赔偿部分167552元＋其他损失2520元）。中国人寿财产保险股份有限公司张家港市支公司在交强险死亡伤残损失赔偿部分赔偿120000元，在商业第三者责任险中直接赔付84451.52元。黄凯已经先行垫付31774.04元，由黄爱芹返还。均限于判决生效后10日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取为709元（黄爱芹已经预交），由黄凯负担，限黄凯于判决生效后10日内履行。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司张家港市支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉的主要请求及理由：1、被上诉人黄爱芹仅提供了单位证明，并未提供银行流水和劳动合同等证据，其单位证明并不真实。我公司曾就黄爱芹的误工情况进行调查，其单位负责人的说法与社区管理人员及周围群众的说法不一致，也与黄爱芹从50岁起就开始领取社保工资的事实明显矛盾。综合上述情况，其误工损失不应当得到支持。2、原审判决未扣除黄爱芹医疗费中的非医保用药部分，同时判令我公司承担鉴定费不当，其最终认定的赔偿金额也存在错误。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人黄爱芹辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。事发时我方未满法定退休年龄，具有劳动能力且实际工作，因交通事故受伤产生的误工损失应当由对方赔偿。原审法院根据医药费发票、病历等证据计算医疗费数额正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人黄凯二审中未作答辩。
二审查明事实与原审查明的事实一致。
本案二审中双方当事人争议的焦点问题为：1、原审判决对黄爱芹误工费的认定是否正确？2、黄爱芹医疗费中的非医保用药部分及鉴定费是否属于商业三者险的赔偿范围？
本院认为：侵害民事权益的，应当依法承担侵权责任。本案的交通事故发生在机动车与非机动车之间，肇事机动车在保险公司投保有交强险及商业三者险，受害人请求商业三者险在本案中一并处理，其主张合法有据，依法应当予以支持。受害方的损失首先应当由保险公司在交强险赔偿责任限额范围内进行赔偿，不足的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同的约定向受害人赔偿，仍有不足的，则由侵权人依照有关的法律规定承担赔偿责任。被上诉人黄爱芹因交通事故受伤造成误工及收入实际减少，其为此向法庭提供了误工损失证明、工资发放表等证据，其主张误工费损失符合法律规定，依法应当予以支持。保险公司虽然主张黄爱芹提供的证据虚假，事实上不存在收入减少的情况，但是未能提供合法、有效的证据证明，对其上诉主张本院依法不予支持。另保险公司在本案中未能提供黄爱芹医疗费中的非医保用药及替代性用药清单，也未举证证明保险合同订立时其已经就相关免责条款向投保人尽到了提示和明确说明的义务，故其主张扣除非医保用药的上诉请求依据不足，二审依法不予支持。被上诉人黄爱芹主张的鉴定费属于为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度而支付的必要的、合理的费用，依法应当由保险人承担。保险公司主张自己不应当赔偿鉴定费的上诉理由同样不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1418元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司张家港市支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾平
代理审判员 赵东
代理审判员 陈斌
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 陈莉