山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁13民终5370号上诉人（原审被告）：时秀宝，男，1974年8月14日出生，汉族，住山东省临沂市河东区。上诉人（原审被告）：赵炜，女，1976年5月29日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：苑承胥，山东正格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘刚，男，1975年12月21日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。上诉人时秀宝、赵炜因与被上诉人刘刚追偿权纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2016）鲁1302民初7046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人时秀宝、赵炜的委托诉讼代理人苑承胥、被上诉人刘刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人时秀宝、赵炜向本院提出上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉求；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律不当，判决结果错误。一、被上诉人刘刚对上诉人并不享有追偿债权，其无权向上诉人主张权利。虽然从借款形式要件上看，时秀宝系贷款人，被上诉人系担保人，但是根据一审判决所查明的部分事实中，山东省临沂市中级人民法院的（2015）临民再终字第51号判决书（下称临沂中院51号判决）中已查明，对于使用时秀宝的名称在银行贷款的日期是2006年7月1日，担保人是被上诉人。在2007年5月23日因该笔贷款未偿还，又以时秀宝的名义办理了借新还旧，担保人仍是被上诉人。显然，真正使用银行贷款的是2006年7月1日的该笔贷款。根据临沂中院51号判决所调取的相关证据材料及所查明的事实，对于2006年7月1日的贷款到上诉人时秀宝的账户后，是本案的被上诉人所支取的，因此该笔贷款实际是本案的被上诉人所实际占有、使用的，时秀宝未使用该贷款，有被上诉人的银行支款单据为证。因此，对于本案的涉案贷款时秀宝并未实际使用，被上诉人实际使用了本案的涉案贷款，其实际偿还后，无权向上诉人追偿。二、假设存在时秀宝的债务，上诉人赵炜无共同偿还责任，一审判令上诉人赵炜承担共同偿还责任不当。根据一审查明的部分事实，本案系追偿权纠纷，追偿债务并非原始债务，而是根据原始债务形成并派生的新的债权、债务关系。原始债务系追偿权的履行依据。本案的原始债权系2006年7月1日和2007年5月23日以时秀宝的名义贷款形成。根据已生效的临沂中院51号判决所查明，该案的债权人即罗庄区农村信用合作联社也不认为上诉人赵炜系债务人，临沂中院51号判决更未判决和认定赵炜是共同偿还人；而且涉案款项也是被上诉人支取和使用的，因此上诉人赵炜并非是本案的共同债务人，而一审判决仅适用简单的《婚姻法》的相关规定和解释，视本案的基本事实于不顾，判令上诉人赵炜承担共同偿还责任错误。二审庭审中，上诉人补充如下意见：临沂中院51号判决判书第9页，被上诉人质证称，第5页的这笔贷款（指2006年7月1日20万的贷款）的支取不是我支取的，签字也不是我签的……，申请对签名进行笔迹鉴定。但临沂市中级人民法院认为“该贷款的支配及流向等问题系另一法律关系……故被上诉人刘刚申请笔迹鉴定和本案无关联性，不予支持”。在本案中，上诉人认为，对上述“刘刚”签名的笔迹进行鉴定就是必要的：1、若为刘刚本人签字，说明2006年7月1日的贷款到上诉人时秀宝的账户后，是由被上诉人刘刚支取了这20万元贷款，该笔贷款理应由被上诉人偿还，被上诉人无权追偿，应当驳回被上诉人的诉讼请求；2、若为他人冒名刘刚签字并从上诉人账户内支取这20万元，那么这个冒名取款的人就涉嫌刑事犯罪，法院应当中止审理，移送公安机关进行侦查。因此，上诉人向二审法院提出司法鉴定申请，请求对2006年7月1日临沂市罗庄区农村信用合作联社的个人业务取款凭证（流水号98657）上“刘刚”签名的真假进行鉴定。被上诉人刘刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序得当，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人的补充上诉意见与本案无关。刘刚向一审法院起诉请求：依法判决被告时秀宝、赵炜偿还原告担保借款199995.71元及利息。一审法院认定事实：被告时秀宝在2006年7月1日向临沂市罗庄区农村信用合作联社借款20万元，借款用途为购买油墨，借款期限10个月，由案外人刘志强、原告刘刚提供担保。借款到期后，借款人时秀宝与担保人刘志强、刘刚均未履行还款义务。2007年5月23日，被告时秀宝与临沂市罗庄区农村信用合作联社再次签订借款合同，合同载明借款用途为借新还旧，借款金额20万元，借款期限10个月，即自2007年5月23日起至2008年3月23日，由案外人刘志强和原告刘刚作为该笔借款的担保人，并在担保合同上签字。该笔借款到期后，被告时秀宝、原告刘刚及案外人刘志强均未还款。临沂市罗庄区农村信用合作联社将被告时秀宝、原告刘刚、案外人刘志强起诉至法院。该案经过一审、再审一审及再审二审程序后，由临沂市中级人民法院于2016年3月28日作出终审判决，判决由借款人时秀宝承担还款责任，担保人刘刚、刘志强承担保证责任。本案原告刘刚于2015年9月9日偿还了该笔借款中的199995.71元。另查明，被告时秀宝向临沂市罗庄区农村信用合作联社的借款时间，即2006年7月1日、2007年5月23日，系被告时秀宝与被告赵炜的夫妻关系存续期间。一审法院认为，本案被告时秀宝向临沂市罗庄区农村信用合作联社借款20万元，由本案原告刘刚、案外人刘志强进行担保，本案被告时秀宝与案外人临沂市罗庄区农村信用合作联社签订的借款合同，以及本案原告刘刚与案外人临沂市罗庄区农村信用合作联社签订的担保合同，均系双方当事人真实意思表示，合法有效，对此予以认定。该笔借款到期后，因借款人、担保人均未按期偿还，临沂市罗庄区农村信用合作联社遂将借款人、担保人诉至法院，要求偿还借款。后原告刘刚作为该笔借款的担保人，主动向临沂市罗庄区农村信用合作联社偿还借款本金199995.71元。上述事实有临沂市中级人民法院2016年3月28日作出的（2015）临民再终字第51号民事判决书、原告提交的临沂市罗庄区农村信用合作联社出具的还款通知单及客户回单等予以证实，对此予以确认。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，作为担保人，本案原告刘刚代借款人偿还借款后，有权向借款人时秀宝进行追偿。被告时秀宝的该笔借款的时间分别是2006年7月1日、2007年5月23日，还款期间是2008年3月28日，上述日期均在被告时秀宝与被告赵炜的夫妻关系存续期间之内，该事实有原告提交的临沂市兰山区档案馆出具的结婚登记申请书等证实，且被告赵炜对此予以认可，予以认定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”被告赵炜虽主张该笔借款是被告时秀宝的个人债务，并未用于夫妻共同生活或家庭经营，被告赵炜并不知情，但二被告均未提交证据证明该笔借款为被告时秀宝的个人债务。被告时秀宝在向银行的借款中，虽然两次借款的用途分别是“购买石墨”和“借新还旧”，但是，在临沂市罗庄区人民法院作出的（2014）临罗民监字第3号民事判决书及临沂市中级人民法院作出的（2015）临民再终字第51号民事判决书中记载，被告时秀宝主张其为了方便向银行借款，才将借款用途写为“购买石墨”。故对该笔借款，应推定为夫妻共同债务，由被告时秀宝、被告赵炜共同承担。原告刘刚主张该笔代偿款的利息，自其向银行代偿之日2015年9月9日起，利率按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算，符合法律规定，予以支持。被告时秀宝经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对质证等一审相关诉讼权利的放弃，不影响本案事实的认定。综上，原告刘刚要求被告时秀宝、赵炜支付其代偿借款及利息的请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，判决：被告时秀宝、赵炜于本判决生效后十日内一次性偿还原告刘刚代其支付的银行欠款199995.71元及利息（按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算，自2015年9月9日起至实际清偿完毕之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告时秀宝、赵炜共同负担。本院二审期间，上诉人时秀宝、赵炜围绕诉讼请求提交的证据为本院（2015）临民再终字第51号民事判决书、2006年7月1日临沂市兰山区农村信用合作联社沂蒙路分社存档的个人业务取款凭证，个人业务取款凭证的客户签名为“刘刚代”，该凭证背面客户印鉴栏记载的代理人姓名为“刘刚”，身份证号码为“37280119751221211X”，用于证明2006年7月1日的贷款由被上诉人刘刚支取；在本案中，应当对被上诉人的签字进行笔迹鉴定。被上诉人刘刚对上述证据的质证意见为：对该两份证据的真实性没有异议，个人业务取款凭证右下角客户签名处的“刘刚代”及客户印鉴栏“刘刚”二字都不是刘刚本人所签。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人刘刚作为上诉人时秀宝借款的保证人，在时秀宝未履行债务的情况下，被上诉人履行了保证债务，向时秀宝的债权人临沂市罗庄区农村信用合作联社偿还了时秀宝的借款199995.71元。上述事实有本院作出的且已经发生法律效力的（2015）临民再终字第51号民事判决、临沂市罗庄区农村信用合作联社收到贷款后出具的贷款还款通知单予以证实，本院予以确认。被上诉人向上诉人行使追偿权，符合法律规定，应予支持。上诉人时秀宝、赵炜的上诉理由主要涉及两个方面的争议：1、涉案贷款是否由被上诉人刘刚使用；2、上诉人赵炜是否应当承担还款责任。对于涉案贷款是否由被上诉人刘刚使用，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其诉讼请求的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述规定，上诉人时秀宝、赵炜对被上诉人刘刚使用了涉案贷款20万元负有举证责任。上诉人为证明其上诉请求，提交了临沂市兰山区农村信用合作联社沂蒙路分社存档的个人业务取款凭证，该凭证所对应的借款系2006年7月1日的借款，而非临沂市罗庄区农村信用合作联社2007年10月9日以时秀宝、刘志强、刘刚为被告提起诉讼时所主张、被上诉人刘刚承担了保证责任的2007年5月23日的借款20万元。所以无论2006年7月1日的个人业务取款凭证中是否为被上诉人刘刚签字取款，该个人业务取款凭证对2007年5月23日的借款是否由刘刚使用均不具有证明力。上诉人应对涉案借款由被上诉人刘刚使用的事实承担举证不能的不利后果。同理，本院对上诉人的鉴定申请亦不予准许。对于上诉人赵炜是否应当承担还款责任，本院认为，上诉人时秀宝向临沂市罗庄区农村信用合作联社两次借款所形成的债务，均发生在其与上诉人赵炜夫妻关系存续期间，在上诉人无证据证明上诉人时秀宝与被上诉人刘刚明确约定时秀宝的涉案借款为个人债务，亦无证据证明时秀宝、赵炜对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且为刘刚所知道，所以一审判决对上诉人时秀宝的涉案借款按夫妻共同债务处理正确。综上所述，上诉人时秀宝、赵炜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人时秀宝、赵炜平均负担。本判决为终审判决。审判长  李言涛审判员  姚玉蕊审判员  张念国二〇一六年十一月十五日书记员  高义磊