浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第1462号
上诉人（原审被告）：东大建设集团有限公司。
法定代表人：谷乐江。。
委托代理人：林晓琳、陈鹏。。
被上诉人（原审原告）：徐克桃
被上诉人（原审原告）：徐克宾
徐克桃、徐克宾的共同委托代理人：郑琦、吴乐强。。
被上诉人（原审第三人）：浙江东城建筑工程有限公司。
法定代表人：朱建敏。。
委托代理人：赵蓓蕾、叶思慧。。
上诉人东大建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2014）温乐民初字第1313号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，原告徐克桃、徐克宾系兄弟关系，共同合作承包木工工程。浙江辉豪建设工程有限公司于2012年10月31日变更登记为东大建设集团有限公司。2008年12月24日，东大建设集团有限公司与李志勇签订了工程施工内部承包合同协议，李志勇作为乐清市旧城改造东门片（一期）工程A地块项目部负责人，合同约定：“工程名称为乐清市旧城改造东门片（一期）工程A地块（第二次）施工，工程内容为土建、安装工程。中标合同价为94702592元。根据公司承包合同之规定，由被告东大建设集团有限公司收取李志勇工程总造价的0.8%施工管理费，税金及其它费用可由被告东大建设集团有限公司代扣代缴……”。2009年1月9日，乐清市城市防洪与改造开发有限公司与被告东大建设集团有限公司签订建设工程施工合同，合同约定：“工程名称为乐清市旧城改造东门片（一期）工程A地块工程，工程内容为土建、安装工程（即2#、3#、5#、6#）；包范围为包工包料，实行项目工程总承包；合同价款为94702592元……”。2009年9月8日，第三人浙江东城建筑工程有限公司与乐清市城市防洪与改造开发有限公司签订了建设工程施工合同，合同约定：“工程名称：乐清市旧城改造东门片（一期）工程A地块4#楼；工程内容：4#楼建筑、安装工程，建设面积10871.48平方米，合同价款为18893402元；承包范围：包工包料，实行项目总承包……”。2009年12月23日，第三人浙江东城建筑工程有限公司将该工程转包给李志勇等职工组成的施工项目部，第三人与李志勇签订了内部承包合约。2010年6月1日，王永军与原告徐克桃签订了《乐清市旧城改造东门片（一期）工程木模分项施工合同》，合同约定：“由乐清市防洪与改造开发有限公司开发，由被告总承包的乐清市旧城改造东门片（一期）工程4#、5#楼，因工程建设需要，现将其泥工分项分部委托徐克桃（乙方）施工。工程名称：乐清市旧城改造东门片（一期）4#、5#楼，承包方式为包工包料；工程单价为69元／平方米，建筑面积暂定为18549元／平方米……”。被告东大建设集团有限公司项目部代表李斌在该合同上签字并加盖项目部印章。原告徐克桃在承包乐清市旧城改造东门片（一期）工程4#、5#楼木模分项工程后与徐克宾共同合作施工，被告东大建设集团有限公司陆续支付原告徐克桃、徐克宾木工工资款。涉案工程4#、5#楼于2013年2月1日经骏工验收备案。由于原、被告对工程款的支付发生争执，原告向被告催讨工程款无着，于2013年4月3日向原审法院提起诉讼，原审法院立案受理后，原告向法院申请要求对涉及乐清市旧城改造东门片（一期）工程中原告从被告处承建的木模工程账目结算、乐清市旧城改造东门片（一期）工程4#、5#楼木模工程量及造价进行鉴定，原审法院委托温州东瓯会计师事务所限公司进行鉴定。温州东瓯会计师事务所有限责任于2013年8月29日作出东瓯会审价字（2013）721号工程造价咨询报告书、认定：4#楼按建筑面积计的木模工程量10622m2、5#楼按建筑面积计算的木模面积计算的木模工程量10740.6m2，工程量合计为21362.6m2，合计工程造价1471396元。2014年6月23日东瓯会审字（2014）171号鉴定报告，认定：原告已完工的工程款为1471396元，被告提供已支付原告的金额为1530420元，其中：（1）金额980444元，经审核可以予以确认；（2）金额549976元经审核这部分款项因提供的凭证单据系支付第三方的款项，在审核过程中因无法取得第三方证明，故被告支付的这部分款项难以认定。2014年12月10日作出补充说明报告，明确：1、2014年9月份支付的三笔工资单32422元、51080元、56500元，共计140002元，根据庭审笔录和事后根据相关凭证，予以确认东大建设集团有限公司、浙江东城建筑工程有限公司支付给徐克桃、徐克宾的工资；2、关于白条子里所记录的款项295500元，因缺乏相应的证据，不能予以确认东大建设集团有限公司、浙江东城建筑工程有限公司支付给徐克桃、徐克宾的款项。原告支付了鉴定费4000元。2014年11月17日，原告徐克桃、徐克宾向原审法院提出撤诉申请。2014年11月17日，原审法院作出（2013）温乐民初字第383号民事裁定书。被告东大建设集团有限公司在（2014）温乐民初字第383号案件审理中确认王永军、李志勇的行为代表被告东大建设集团有限公司。
原判认为，虽然被告东大建设集团有限公司在本案中辩称涉案5#楼系李志勇挂靠被告公司进行施工，4#楼系是第三人浙江东城建筑工程有限公司承包给李志勇，李志勇在承包4#、5#楼之后将建设工程分包给王永军，王永军再将其中的木工工程承包给原告徐克桃、徐克宾施工，在工程款结算中将4#、5#楼一并结算，其中5#楼工程款式已结清，涉案未付款项属于4#楼的款项，与被告无关，但被告东大建设集团有限公司在（2014）温乐民初字第383号案件审理中却确认王永军、李志勇的行为代表被告东大建设集团有限公司，因此，被告东大建设集团有限公司就同一事实分别在两个案件中作出截然不同陈述，陈述自相矛盾，原审法院采纳对被告东大建设集团有限公司不利的陈述，认定李志勇、王永军是代表被告东大建设集团有限公司与原告徐克桃、徐克宾发生业务往来。因此，2010年6月1日由王永军与原告徐克桃签订的《乐清市旧城改造东门片（一期）工程木模分项施工合同》，应认定是原告徐克桃与被告东大建设集团有限公司签订的合同，且该合同有被告东大建设集团有限公司公司项目部盖章确认，该合同依法成立有效。根据该合同，涉案4#、5#楼木模工程均系被告东大建设集团有限公司承包给原告徐克桃施工，原告徐克桃承包后与徐克宾共同按约施工，该工程现已经竣工验收，被告东大建设集团有限公司作为发包单位，应按约在工程竣工验收后支付原告徐克桃、徐克宾工程款。根据温州东瓯会计师事务所有限责任出具的东瓯会审价字（2013）721号工程造价咨询报告书、东瓯会审字（2014）171号鉴定报告及补充说明报告，原告已完成的涉案4#、5#楼工程款为1471396元，被告已付原告工程款1120446元，被告尚需支付原告工程款350950元。由于被告未按约支付原告工程款，原告要求被告按同期中国人民银行贷款基准利率支付逾期付款利息损失的主张，理由正当，予以支持，但应从2013年2月1日工程骏工验收备案次日起计算。第三人浙江东城建筑工程有限公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，予以缺席审判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：被告东大建设集团有限公司应支付原告徐克桃、徐克宾工程款350950元及利息损失（自2013年2月2日起按银行同期贷款利率计息至被告实际履行之日止）。款限本判决生效后十日内交本院民一庭转付。如果被告东大建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8670元，减半收取4335元，由原告徐克桃、徐克宾负担1053元，由被告东大建设集团有限公司负担3282元。
宣判后，东大建设集团有限公司不服，向本院提出上诉。其上诉称：一、一审判决事实认定错误。1、根据上诉人和原审第三人分别与乐清市城市防洪与改造开发有限公司签订的《建设工程施工合同》可以看出，本案所涉5#楼的承建主体为上诉人东大建设集团有限公司，4#楼的承建主体则为浙江东城建筑工程有限公司。而4#楼、5#楼分别是李志勇挂靠在浙江东城建筑工程有限公司和上诉人公司进行承建的项目。2、一审认定“《乐清市旧城改造东门片（一期）工程木模分项施工合同》为被上诉人徐克桃与上诉人签订的合同”显属错误的事实认定。李志勇作为涉案的4#楼、5#楼的实际承包方，将两栋楼的木工水泥等建设工程项目分包给王永军，而王永军将其中的木工工程承包给被上诉人。另外，从《木模分项施工合同》的签订主体可以看出合同的甲方为王永军，乙方为被上诉人。根据合同的相对性，可知该合同规范的只是被上诉人与王永军之间就4#楼、5#楼的木工达成的承包合同关系。故一审法院认定该《木模分项施工合同》为上诉人与被上诉人之间签订的合同显然错误。3、一审认定涉案4#楼、5#楼木模工程均系上诉人承包给被上诉人，与事实不符。上诉人公司承建的仅为5#楼，对4#楼的工程根本没有任何权利进行分包处置，怎么可能会将他人承建的项目分包出去？4、一审认定《木模分项施工合同》最右侧有上诉人公司项目部盖章进行确认，故该合同依法成立有效，显然不符合实际操作，属错误的事实认定。该合同有一枚上诉人公司给挂靠人李志勇的项目部章，用于核对图纸。但该印章并非盖在甲方处，而是盖在两个合同主体之外的侧边。从盖章位置来看，上诉人公司更不可能是甲方，该项目部章仅是做见证之用。而一审法院把位于合同主体侧边的盖章做合同主体的解释显然不符合事实。5、5#楼木工工程款已全部结清，被上诉人的主张毫无依据。2011年11月6日被上诉人徐克宾签字的《领款收据》上，有李志勇方财务注明用途“5#楼木工工程款”、会计“5#楼工程全部结清”。被上诉人徐克宾在签收该笔款项时，就已经注明上述内容。而作为挂靠人李志勇一方也通过该《领款收据》明确表示其挂靠于上诉人的5#楼已经结清。而根据李志勇提供给上诉人5#楼及部分4#楼的结算单据可以看出，李志勇付给两被上诉人的金额已超过1131652元，远远超过了5#楼的木工款741101.4元。二、一审法院仅依据上诉人委托的不同代理人就同一事实先后在两个案件中作出截然不同的陈述，便以此认定了李志勇、王永军的行为是代表上诉人与被上诉人发生业务往来的这一虚假事实，明显违背证据规则。上诉人的前一诉讼代理人在不清楚案件基础事实的情况下在（2013）温乐民初字第383号案件审理过程中错误承认了王永军、李志勇的行为是代表上诉人东大建设集团有限公司。而当时在场的熟悉整个案件事实的李志勇的姐姐李晓平当场提出异议，称王永军、李志勇并非公司员工，而是承包者，其行为并不能代表东大建设集团有限公司。后因该人被法官认为是违反法庭纪律故责令退出法庭。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款之规定：当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。此外，根据《最高人民法院关于民呈诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定以及最新的民事诉讼法司法解释第九十二条第三款之规定：自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。显然，本案现有的证据《建设工程施工合同》足以证明涉案建筑物5号楼才属于上诉人承建，同时被上诉人徐克宾在2011年11月6日的《领款收据》上签字时也已注明“5号楼工程款全面结清”的字样。故一审判决依据代理人的自认行为，不顾本案查明的事实作出“王永军、李志勇的行为代表东大建设集团有限公司”的认定显然违背法律规定。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人徐克桃、徐克宾辩称：一、一审判决认定的事实正确，不存在故意偏袒答辩人。1、《乐清市旧城改造东门片（一期）工程木模分项施工合同》系上诉人与答辩人徐克桃签订的合同。上诉人在一审庭审中称“涉案工程由被告承包给李志通，李志勇承包给王永军”，并承认自己刻制项目部印章交给李志勇使用，涉案《木模分项施工合同》上有项目部印章和上诉人项目部负责人李文武的签字，合同上并无明确说明项目部系见证人，项目部盖章的责任应当由设立项目部的法人承担，因此涉案合同所显示的双方主体就是上诉人和徐克桃。王永军作为个人不具备发包涉案工程的资质，也没有承包了涉案工程的依据，王永军的行为只能是代表上诉人。上诉人称自己非合同主体与证据所反映的客观事实不符。2、根据一审举证、质证和当庭陈述情况，上诉人与李志勇、王永军之间属于内部关系，不影响上诉人与答辩人之间的外部法律关系，无论上诉人与李志勇或王永军如何约定，均不能约束答辩人，答辩人可以根据合同关系向上诉人主张权利。至于浙江东城建筑工程有限公司与上诉人到底何种关系，答辩人无法得知，也与答辩人无关，答辩人向合同相对一方即上诉人主张权利。3、涉案4#楼、5#楼木模工程均系上诉人承包给答辩人。首先，涉案《木模分项施工合同》第一条：“由乐清市城市防洪与改造开发有限公司开发，由浙江辉豪建设工程有限公司总承包的乐清市旧城改造东门片（一期）工程4#、5#楼，因工程建设需要，现将其泥工分项分部委托乙方施工”，由此确认了涉案工程4#楼、5#楼木模工程都是上诉人项目部向答辩人发包。其次，涉案木模分项施工合同4#楼、5#楼工程款的付款义务均是上诉人在履行。根据答辩人向上诉人领取4#楼、5#楼工程款收据和上诉人发放4#楼、5#楼工资的工资表所示，收款收据、领款凭证的抬头都记载着领款单位为上诉人项目部，这些收款凭证、领款凭证都被上诉人记入内账，李志勇在相关凭证上签字只能认定为代表上诉人。因此从合同履行过程看，上诉人是履行涉案木模分项施工合同的相对一方。4、案涉4#楼、5#楼木工工程款混同结算，混同领取，不存在上诉人所称的5#楼木工工程款已全部结清事实。上诉人称一审证据中一份《领款收据》上有李志勇方财务注明用途的“5#楼木工工程款”、会计“5#楼工程全部结清”等字样，主张5#楼工程款已结清。但答辩人在一审中已经明确指出“5#楼工程全部结清”内容不真实，系上诉人事后填写，与《领款收据》的其他笔迹明显不同，不能作为证明5#楼木工工程款已全部结清的依据，一审法院注意到了该节事实，不予认定5#楼结算事实正确。二、一审判决根据上诉人所自认李志勇、王永军系代表上诉人与答辩人发生业务往来的事实，符合民事诉讼证据规则。1、本案第一次起诉时，上诉人的委托代理人系特别授权，其对案件诉讼过程中多次陈述王永军即代表上诉人，王永军的付款就是上诉人的付款，即便是李志勇的姐姐李晓平对此也是确认的，第二次起诉时，上诉人更换了代理人，在一审中对王永军的地位作出相反陈述，这是上诉人为规避对自己不利的事实而虚假陈述，该虚假陈述不仅与原始陈述不符，还与证据中所反映的4#、5#混同结算的事实不符。上诉人意图通过更换代理人颠倒涉案客观真实不合法，违反诚信诉讼原则。根据上诉人的自认，王永军系代表上诉人与答辩人签订涉案《木模分项施工合同》并履行合同，上诉人应对王永军的行为承担民事责任。上诉人第一次起诉案件庭审中承认王永军代表上诉人，并同意就4#楼、5#楼工程量和工程款进行鉴定，应按上诉人自认的事实予以认定。2、前案诉讼中李志勇的姐姐李晓平并非本案当事人，上诉人引用最高院证据规则第八条错误，该条不适用于李志勇姐姐对事实的承认或否认情况。值得一提的是，第一次起诉时鉴定过程中，上诉人一方是李晓平提供资料、配合鉴定，说明她对4#、5#楼统一结算是认可的。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人浙江东城建筑工程有限公司辩称：一、一审判决查明的事实与认定的事实有矛盾，属于事实不清，恳请二审法院发回重审，或查明事实后，依法改判。2009年1月9日，上诉人与乐清市城市防洪与改造开发有限公司签订《建设合同施工合同》，范围是2、3、5号楼。2009年9月8日，浙江东城建筑工程有限公司与乐清市城市防洪与改造开发有限公司也签订了《建设合同施工合同》，4号楼由浙江东城建筑工程有限公司建设，浙江东城建筑工程有限公司又将4号楼转包给李志勇。2010年6月1日，王永军与徐克桃又签订了《乐清市城市防洪与改造开发有限公司》，合同中显示上诉人承包的是4、5号楼，与一审事实认定相矛盾。一审对《乐清市旧城改造东门片（一期）工程木模分项施工合同》是否有效没有做出认定。上诉人承建了5号楼，浙江东城建筑工程有限公司承建了4号楼，之后又分别分包给了他人。王永军与原审第三人之间是什么关系，一审没有做出认定，故一审作出的判决是错误的。一审将东瓯会计事务所鉴定的结果作为判定本案工程造价的依据，该事实没有进行进一步的查明。被上诉人在上一次庭审中明确自己已经收到119万。二、在一审中双方当事人确认本案4号楼是浙江东城建筑工程有限公司承建，再转包给李志勇承建。三、4号楼是浙江东城建筑工程有限公司承建，已转包给李志勇并结清了款项。被上诉人在原审将我方作为第三人是错误的。四、被上诉人已经收到全部工程价款，款项包括李志勇付给被上诉人的工程款432930元，李志勇直接付给工人的工资686516元，王永军付给被上诉人295500元应当也记录其中。被上诉人出走以后，工人提起仲裁，李志勇为了工程进度又付给工人114474元，总计1530420元，属于被上诉人实际收到的工程款，远远超过工程造价，被上诉人提起诉讼是错误的。
被上诉人浙江东城建筑工程有限公司在二审审理期间提供了以下证据：1、营业执照、组织机构代码证，证明浙江东城建筑工程有限公司身份。2、付款记录单，证明被上诉人收到王永军的部分工程款的情况。上诉人对证据1、2均无异议。被上诉人质证认为，东欧会计师事务所的鉴定中就附有证据2，当时质证时被上诉人明确这不是收款凭证，与之前领取的工资表有重复的内容，该证据只是一份大致估算的材料。本院认为，证据1系证明浙江东城建筑工程有限公司诉讼主体资格的证据，符合证据的真实性、关联性、合法性的构成要件，予以确认。至于证据2涉及案件的实体处理，由于浙江东城建筑工程有限公司未提出上诉，其请求不属本案二审审理范围，故该证据因与本案的处理不具关联性，本院在本案中不予确认。
本院审理查明：上诉人东大建设集团有限公司在（2013）温乐民初字第383号案件审理中确认王永军、李志勇的行为代表上诉人东大建设集团有限公司。其余事实与原判认定的事实一致。
本院认为，根据《乐清市旧城改造东门片（一期）工程木模分项施工合同》载明的内容，由乐清市防洪与改造开发有限公司开发，由浙江辉豪建设工程有限公司总承包的乐清市旧城改造东门（一期）工程，因工程建设需要，现将泥工分项部分委托乙方（徐克桃）施工。上诉人公司所设项目部的代表李斌在该合同上签字，并加盖了项目部印章。据上，可以认定上述合同的签订主体为上诉人与被上诉人徐克桃。上诉人东大建设集团有限公司主张项目部印章仅是作为见证之用，缺乏事实依据，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。尽管涉案的4号楼事实上并非在上诉人总包范围内，但是被上诉人徐克桃作为《乐清市旧城改造东门片（一期）工程木模分项施工合同》的相对人对上述事实在签订合同时并不知情，且该合同在内容上反映上诉人为该合同的发包人，上诉人设立的项目部又在该合同上盖印，故《乐清市旧城改造东门片（一期）工程木模分项施工合同》依法有效。《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。上诉人东大建设集团有限公司应当依据该合同的约定内容向被上诉人承担支付涉案4号楼、5号楼的付款义务。至于被上诉人浙江东城建筑工程有限公司要求将本案发回重审，或依法改判，因其未提出上诉，故其请求不属本案二审审理范围，本院不予支持。综上，上诉人东大建设集团有限公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8670元，由上诉人东大建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 王 蕾
代理审判员 郭阳平
二〇一五年七月六日
代书 记员 董丽雅