辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽08民终2881号上诉人（原审被告）：营口恒岐房地产开发有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区。法定代表人：周盈岐，该公司董事长。委托诉讼代理人：李志云，天津张盈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：付学玲，女，1970年10月20日出生，汉族，住北京市。委托诉讼代理人：李思赜，辽宁恒生律师事务所律师。委托诉讼代理人：李孟阳，辽宁恒生律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沙沫迪，男，1994年1月17日出生，回族，住北京市。委托诉讼代理人：李思赜，辽宁恒生律师事务所律师。委托诉讼代理人：李孟阳，辽宁恒生律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王凤琴，女，1936年5月6日出生，汉族，住北京市。委托诉讼代理人：李思赜，辽宁恒生律师事务所律师。委托诉讼代理人：李孟阳，辽宁恒生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘强，男，1974年10月23日出生，汉族，营口市人，个体业主，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：刘永家，男，1964年3月28日出生，汉族，营口市人，个体业主，现住营口市鲅鱼圈区被上诉人（原审原告）：赵志军，男，1966年11月19日出生，汉族，营口市人，职员，现住营口市鲅鱼圈区委托诉讼代理人：刘永家，男，1964年3月28日出生，汉族，营口市人，个体业主，现住营口市鲅鱼圈区被上诉人（原审原告）：刘永家，男，1964年3月28日出生，汉族，营口市人，个体业主，现住营口市鲅鱼圈区委托诉讼代理人：班新，辽宁成启率事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵德友，男，1966年8月11日出生，汉族，吉林省磐石市人，个体业主，现住盖州市。委托诉讼代理人：班新，辽宁成启率事务所律师。上诉人营口恒岐房地产开发有限公司、付学玲、沙沫迪、王凤琴因与被上诉人刘强、赵志军、刘永家、赵德友民间借贷纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院(2016)辽0804民初号2231民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人营口恒岐房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李志云，上诉人付学玲的委托诉讼代理人李思赜、李孟阳，上诉人沙沫迪的委托诉讼代理人李思赜、李孟阳，上诉人王凤琴的委托诉讼代理人李思赜、李孟阳，被上诉人刘强的委托诉讼代理人刘永家，被上诉人赵志军的委托诉讼代理人刘永家，被上诉人刘永家及其委托诉讼代理人班新，被上诉人赵德友的委托诉讼代理人班新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人营口恒岐房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2016）辽0804民初2231号民事判决书第一、二项，改判上诉人无需对本案债务承担连带责任。二、判令本案的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人未举证证明借款主体为上诉人且在被上诉人（一审原告）自认款项汇给第三人沙建武的爱人（一审被告）及第三人的委托人王振的情况下，判令上诉人对本案相关债务承担连带责任显然不符合事实与法律。辽宁省营口市中级人民法院（2016）辽08民终128号民事裁定明确表述应查清《借据》上的公章是否与上诉人营口恒岐房地产开发有限公司的备案公章一致。上诉人在一审时多次提出对公章进行鉴定，均被一审法院拒绝。这种情况下认定上诉人对被上诉人的上述债务承担连带责任显然没有任何事实及法律依据。二、一审在查明被上诉人（原审原告）未将相关款项汇到上诉人的账户，也未实际汇款300万元的情况下，仍然判令上诉人对300万元的借款承担连带责任是错误的。民间借贷合同属于实践性合同，自贷款人提供借款时生效，应以实际发生的借款额作为诉讼标的。一审法院将诉讼标的固定为300万元是错误。三、被上诉人无证据证明实际发生了300万元借款，也无证据证明其与第三人之间约定了高于年利率24%的利率。一审法院认定上诉人按300万为基数并按年利率24%计算利息承担连带责任没有事实及法律依据。上诉人付学玲、沙沫迪、王凤琴辩称，1、案涉借款行为是公司行为并非沙建武个人行为，案涉借款合同由恒岐公司的总经理王振签订的，王振系恒岐公司聘用的经理与恒岐公司有劳动合同，因此王振对外用恒岐公司名义签订合同系职务行为，并且案涉300万借款中有200万均打入王振账号，根据其在原审笔录中陈述收到的款项均交给公司，恒岐公司的会计黄胜男在一审的录音证据中也承认收到上述款项，并入账用于公司经营，通过以上证据表明案涉合同的签订主体为恒岐公司。2、关于上诉人恒岐公司主张的公章问题，一审法院判决已经明确表示恒岐公司不能提供唯一确定的公章样本，因此公章的鉴定没有意义，并且最高院在立案中已明确表示无论公章是否是私刻，恒岐公司法定代表人周盈岐对公司的经营活动应该是清楚明知的，因此在借款协议上加盖的恒岐公司的公章可以代表恒岐公司的合同主体身份。上诉人付学玲、沙沫迪、王凤琴上诉请求：一、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2016）辽0804民初2231号民事判决书，请求二审法院依法改判。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、（2016）最高法民终222号民事判决已经认定周盈岐是恒岐公司的法定代表人和唯一股东，沙建武从未取得过恒岐公司的印章管理权。王振系经周盈岐同意聘为公司的总经理，一审法院认定本案沙建武实际控制恒岐公司是错误的。二、一审原告在前后两此庭审中对于300万本金的构成陈述前后矛盾，原审认定本案诉争款项数额错误。三、一审法院认定该款项应由沙建武负责偿还与事实不符，属于超出合同相对性而导致的主体认识错误。四、赵德友向付学玲转账80万元时间为2010年12月28日。原审卷宗317页的庭审笔录中，原告陈述“当时我们的钱是直接打到王振卡上200万元，还有60万元是通过转账到王振卡里，还有40万元是通过转汇到王振卡上。”原告自认的付款方式并不包括这80万元，该笔款项系不当得利，一审法院认定赵德友转账给付学玲80万元为本案诉争范围错误。五、本案一审原告主张的借款数额不准确，收款人系王振和恒岐公司，借款主体并非上诉人，一审法院对于民间借贷司法解释条文适用错误。六、一审法院滥用《民诉法解释》108条“高度盖然性”条款。沙建武已在2011年去世，本案的客观事实发生时，上诉人均在北京生活，一审法院要求上诉承担本案举证责任违反了“谁主张谁举证”的原则。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法改判。上诉人营口恒岐房地产开发有限公司辩称，付学玲、沙沫迪、王凤琴在上诉状中提到的（2016）最高法民终字222号民事判决第十一项第二段看出沙家已经自认以恒岐公司的名义对外收取款项，收取款项是沙建武个人行为，周志国是周盈岐弟弟，沙家主张周志国从售楼处取走的款项包含售楼款是股权转让款，由此认定沙建武私刻公章，私间售楼处，以恒岐公司名义对外收款所产生的纠纷应由个人承担，与恒岐公司无关。从上诉人庭审笔录中的陈述以及王振在刑事案件中笔录可知被上诉人明知王振是沙建武个人雇用，而非恒岐公司雇用的。被上诉人刘强、赵志军、刘永家、赵德友针对二上诉人统一辩称：1、答辩人向上诉人履行了出借义务。赵德友于2010年12月28日向付学玲转款，转款日期与出具借据时间较为临近，且上诉人付学玲三人也没有举证证明答辩人与其有其他经济往来，故答辩人向上诉人提供借款的事实存在。2、上诉人恒岐公司在2011年1月6日向答辩人出具《借据》及《承诺书》各一份，两份文书均加盖了恒岐公司的印鉴。前期的交易洽谈及出具借据和承诺书等行为均是在上诉人恒岐公司售楼处办公经营场所，答辩人已经尽到了普通人应尽的注意义务。根据《民法总则》、《合同法》相关规定，上诉人恒岐公司应履行还款义务。《借据》中注明涉案款项的用途为工程保证金，可以证明涉案款项用于恒岐公司的开发经营，答辩人按照恒岐公司高级管理人员的指示向特定账户汇款视为向公司账户汇款，款项由谁使用等属于恒岐公司内部管理问题，与答辩人无关。上诉人恒岐公司应承担还本付息的义务。3、上诉人恒岐公司和沙建武之间签订了股权转让合同，沙建武履行相应义务后即取得恒岐公司的相应管理权、决策权。上诉人恒岐公司没有直至沙建武以其印鉴从事经营行为，且提供条件支持其参与建房、售楼经营行为，根据《公司法》第二十一条、第二百一十六条和《民法通则》第六十七条之规定，沙建武应和上诉人恒岐公司承担连带责任。答辩人赵德友于2010年12月28日向付学玲转款80万元，证人王振证实沙建武收到了此笔款项，上诉人付学玲参与了股权转让行为，上诉人付学玲称不知情和不知晓款项来源和用途不符合常理。此笔款项应视为沙建武和上诉人付学玲夫妻共同债务。上诉人付学玲、沙沫迪、付学玲系沙建武第一顺序继承人，曾以原告身份参与股权纠纷，司法判决恒岐公司返还付学玲、沙沫迪、王凤琴人民币7815万元及利息、10万美元及利息，上诉人付学玲、沙沫迪、王凤琴作为继承人应当承担还款义务。4、上诉人在向答辩人出具的《承诺书》中承诺“如无法兑现此承诺，我公司将对该笔借款作出数倍以上的有价赔偿”，上诉人承诺的最少是一倍以上的赔偿基数，答辩人本次诉请赔偿月息2分利并没有超出合理范围。综上，一审认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人刘强、赵德友、赵志军、刘永家向一审法院起诉请求:被告偿还借款300万元并按照月利率2分给付利息；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2011年1月6日，被告恒岐公司向四原告借款人民币300万元，并出具了《借据》一份，同时恒岐公司向四原告出具了《承诺书》一份，承诺恒岐公司在营口经济技术开发区景泰.彼岸蓝郡开发的项目中，将给予四原告不低于15万平方米的建筑施工权，若无法兑现承诺，将对300万元借款作出倍数以上的有价赔偿。若实现前述承诺书的内容，则借款转为工程保证金，反之，按照承诺书中约定的内容在2011年5月末之前付清相关款项。前述借据和承诺书均加盖有被告恒岐公司的印章，并有案外人王振作为总经理签字。另查，2010年12月28日，原告赵德友向被告付学玲农业银行账户内转款80万元。2011年1月6日，王振在中国农业银行（卡号：xxxxxxxxxxxxxxxxxxx）账户内收到网银转账70万元，2011年1月11日收到转款50万元，原告主张上述两笔款项系原告经由王振账户支付给被告恒岐公司的借款。王振在2012年7月5日的调查笔录中证实，向四原告借款300万元一事，并且证实当时由沙建武聘任其作为公司经理，该笔借款通过其银行卡（该银行卡由公司会计管理）支付的。再查，被告恒岐公司为自然人独资的有限责任公司，公司股东为周盈岐一人。2010年4月7日，恒岐公司（甲方）与案外人沙建武（乙方）签订了《公司股权转让合同书》，该合同书约定：经双方友好协商，就恒岐公司及该公司名下全部资产的股权全部转让事宜。甲乙双方约定：合同生效后乙方即拥有该公司及公司名下全部资产100%股份（股权的交割比例按照甲方收到乙方的转让费数额的增加而增加，甲方收到全部转让费后，乙方即获得全部100%的股权）。2011年2月至5月期间，由沙建武策划并经周盈岐同意，对外宣传和销售“鲅鱼圈景泰彼岸蓝郡”项目楼盘。2011年5月14日，沙建武从售楼款中取出人民币200万元，按周盈岐指定汇入周斌工行卡内。2011年11月30日，周盈岐因涉嫌非法倒卖土地使用权犯罪被营口经济技术开发区公安局刑事拘留。四原告最终没能参与“鲅鱼圈景泰彼岸蓝郡”项目的施工建设。又查明，沙建武于2011年10月6日因病去世，被告付学玲为沙建武妻子，被告王凤琴为沙建武母亲，被告沙沫迪为沙建武儿子。2015年10月22日，辽宁省高级人民法院（2014）辽民二初字第00026号民事判决书判令：一、解除了恒岐公司与沙建武在2010年4月7日签订的《公司股权转让合同书》；二、周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司返还付学玲、沙沫迪、王凤琴人民币7815万元及利息；美元10万元及利息；最高人民法院（2016）最高法民终222号民事判决书维持了上述判决。一审法院认为，本院围绕庭审当中的争议焦点，对本案进行如下的分析认定：一、关于本案法律关系是民间借贷纠纷还是建设工程合同纠纷的问题。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中，四原告是基于被告没有履行《借据》和《承诺书》内容，主张被告偿还借款本金及支付相应利息而产生的争议，并非基于建设施工合同关系产生的争议，故本案属于民间借贷纠纷；二、关于《借据》和《承诺书》的效力问题。四原告主张借贷300万给被告恒岐公司，恒岐公司没有履行承诺书内容，应按承诺书约定偿还借款及利息，为证明其主张原告向法庭提交了《借据》和《承诺书》以及向王振、付学玲账户转款的部分凭据，被告恒岐公司和被告付学玲、沙沫迪、王凤琴均否认各自收到了上述借款，且认为转款凭据金额不足300万元，原告对于其诉讼主张未尽到举证义务。本院认为，四被告虽不认可各自收取了原告的该笔借款，但庭审中均未直接否认原告履行了出借义务，而结合王振的调查笔录中“向原告借款300万元”的内容和本地区通常以书写“借据”或“收条”的方式作为收、付款凭证的交易习惯，加之原告提供的银行转款凭据发生时间均与出具借据时间临近，与交易习惯相吻合，而四被告对于原告的上述主张除口头抗辩以外未能提交任何据以支持的证据，故本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，可以认定四原告向被告恒岐公司支付300万元借款的事实存在。四原告与恒岐公司之间形成的《借据》及《承诺书》均加盖恒岐公司公章和王振作为公司总经理的签名，故在无相反证据的前提下，应当认定，四原告与恒岐公司之间达成的《借据》和《承诺书》有效；对于被告恒岐公司提出四原告所持的《借款》和《承诺书》加盖的公章系虚假的，申请对公章的真伪进行鉴定的抗辩意见。被告恒岐公司仅是提供自行加盖的印章作为比对依据，但该印章是否为涉案期间恒岐公司所使用的印章，是否为恒岐公司的唯一印章，是否在涉案期间内没有重新复刻印章等事实均难以确认，因此被告恒岐公司申请鉴定公章真伪缺乏前提，印章鉴定没有实际意义，被告恒岐公司的上述抗辩意见和申请，本院不予采纳。三、关于被告付学玲、沙沫迪、王凤琴是否对上述债务承担偿还责任的问题。原告主张沙建武与被告恒岐公司签订《公司股权转让合同书》后，根据约定取得了恒岐公司的经营管理权，客观上可以控制公司的行为，沙建武在运营公司期间，以公司名义向原告借款，对于该笔借款应当承担给付责任。沙建武去世后，被告付学玲、沙沫迪、王凤琴作为沙建武的第一顺位法定继承人，上述三被告应当在继承遗产范围内对上述债务承担还款义务；本院认为，本案中该笔借款发生时间是在沙建武与恒岐公司签订《公司股权转让合同书》后。按照合同中“合同生效后沙建武即拥有该公司名下全部资产100%股份，股权的交割比例按照恒岐公司收到沙建武的转让费数额的增加而增加，恒岐公司收到全部转让费后，沙建武即获得全部100%的股权”的约定，沙建武在向恒岐公司支付转让费后即获得了公司相应的股权，结合王振的证言和另案认定的事实，沙建武随即实际参与公司运营，可以支配公司的行为，且据原告陈述，该笔借款其中有80万元是直接汇入付学玲的账户内，其余借款均是通过王振个人账户存入，并非存入公司账户，而王振系沙建武聘用的经理。综合以上情形分析，沙建武在实际控制公司期间向原告借款且款项均未汇入公司账户内，而是汇入其指定的个人账户内，款项用途亦无证据证明系用于公司业务活动，故该笔借款应由沙建武负责偿还；沙建武死亡后，付学玲、沙沫迪、王凤琴作为其第一顺位的法定继承人，鉴于已生效的最高人民法院（2016）最高法民终222号民事判决书确认，周盈岐、被告恒岐公司应向三被告履行返还沙建武投资款的义务的情况，被告付学玲、沙沫迪、王凤琴应在其继承遗产的范围内对上述债务承担偿还责任，被告恒岐公司对上述债务承担连带责任；对于被告付学玲、沙沫迪、王凤琴提出关于前述三被告是否应当承担责任，最高院生效的民事判决书已经做出了认定，原告就前述三被告提起的主张属于重复诉讼的观点，因最高人民法院民事判决书是针对被告恒岐公司就其损失提出的反诉请求，作出不予支持的结论，并非本案的审理内容，故就三被告付学玲、沙沫迪、王凤琴的前述抗辩意见，本院不予采纳；四、关于原告提出按照月利率2分支付利息的请求是否应当支持的问题。原、被告双方签订的《借据》和《承诺书》合法有效，双方均应依约履行相应的权利义务，现被告恒岐公司不能履行《承诺书》内容，已经构成违约，应承担相应的赔偿责任，按照《承诺书》约定，将对300万元借款作出倍数以上的有价赔偿，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，本院酌定按照年利率24%计算利息；对于原告自认借款当中有20万元是被告恒岐公司欠付的工程款计入到借款总额内，是否在本案中一并审理的问题。该20万债务虽不是基于民间借贷行为引起的，但为了较少当事人的诉累，提高审判效力，节约司法资源，且在不违反法律强制性规定的情况下，在本案中一并作出处理较为适宜。判决如下：一、被告付学玲、沙沫迪、王凤琴在继承沙建武遗产范围内于本判决生效之日起15日内偿还原告刘强、刘永家、赵志军、赵德友300万元并支付相应的利息（自2011年6月1日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；二、被告营口恒岐房地产开发有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回原告刘强、刘永家、赵志军、赵德友的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，财产保全费5000元，由被告付学玲、沙沫迪、王凤琴负担。本院二审期间，当事人围绕争议事实提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为,赵志军、刘强、刘永家、赵德友向原审法院提交了《借据》、《承诺书》及向王振、付学玲账户转账的凭据，证明其借款300万给营口恒岐房地产开发有限公司，营口恒岐房地产开发有限公司没有履行《承诺书》内容，应按《承诺书》约定返还借款及利息。一、关于赵志军、刘强、刘永家、赵德友向王振账户转款200万如何认定的问题。从王振、周盈岐在公安机关的笔录及营口市鲅鱼圈区人民检察院诉王振职务侵占一案可以认定王振系沙建武雇用并任命为经理的，故原审认定赵志军、刘强、刘永家、赵德友向王振账户转入的款项系沙建武借款并无不当。二、关于赵德友向付学玲账户转款80如何认定的问题。付学玲上诉称赵德友向其账户内转款80万元与本案争议借款无关。但是无证据证明付学玲与赵德友存在其他金钱往来，且赵德友向付学玲账户转账的时间与《借据》的形成时间看，原审认定该笔80万元的转款系本案争议的300万借款的范围正确。该笔款项系转入沙建武爱人付学玲账户人，认定为沙建武的借款亦无不当。三、《借据》及《承诺书》上营口恒岐房地产开发有限公司的印章的真假的问题。对于营口恒岐房地产开发有限公司提出《借款》和《承诺书》加盖的公章系虚假的，申请对公章的真伪进行鉴定的上诉意见。营口恒岐房地产开发有限公司仅是提供自行加盖的印章作为比对依据，但该印章是否为涉案期间恒岐公司所使用的印章，是否为恒岐公司的唯一印章，是否在涉案期间内没有重新复刻印章等事实均难以确认，因此营口恒岐房地产开发有限公司申请鉴定公章真伪缺乏前提，印章鉴定没有实际意义，营口恒岐房地产开发有限公司的上述上诉理由，本院不予采纳。四、营口恒岐房地产开发有限公司是否承担责任的问题。《借据》及《承诺书》上有王振的签字并加盖了营口恒岐房地产开发有限公司的印章，应当认定《借据》及《承诺书》系以营口恒岐房地产开发有限公司向赵志军、刘强、刘永家、赵德友出具，四人据此向营口恒岐房地产开发有限公司主张还款责任并无不当。原审法院判决营口恒岐房地产开发有限公司对本案争议款项承担连带责任亦无不当。五、300万借款中包换20万工程款如何认定的问题。赵志军、刘强、刘永家、赵德友自认借款的构成为向王振账户转款200万，向付学玲账户转款80万，20万是营口恒岐房地产开发有限公司欠付的工程款，王振签字并加盖营口恒岐房地产开发有限公司印章的《借据》载明借款金额为300万元，应视为对总款项300万元的认可，本案一并支持并无不当。六、关于原审按照月利率2分支付利息是否得当的问题。赵志军、刘强、刘永家、赵德友持有的由王振签字并加盖营口恒岐房地产开发有限公司公章的《借据》和《承诺书》合法有效，双方应依约履行各自的权利义务，现《承诺书》的内容不能履行，赵志军、刘强、刘永家、赵德友有权要求营口恒岐房地产开发有限公司、付学玲、沙沫迪、王凤琴按《承诺书》承担相应的责任，按照《承诺书》的约定，将对300万元借款作出倍数以上的有价赔偿，《借据》载明《借据》形成时间为2011年元月6日，还款时间为2011年5月末，由《借据》及《承诺书》可以看出双方约定的赔偿责任远远高于原审判决的年利率24%，故原审判决酌定按照24%计算利息并无不当。综上所述，上诉人营口恒岐房地产开发有限公司、付学玲、沙沫迪、王凤琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61600元，由上诉人营口恒岐房地产开发有限公司负担30800元，有上诉人付学玲、沙沫迪、王凤琴负担30800元。本判决为终审判决。审 判 长 盖世非审 判 员 姚 望审 判 员 赵 群二〇一八年五月三十一日法官助理 张文生书 记 员 沙 爽