江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民四终字第166号
上诉人（原审被告）：江西百事通国际旅行社有限公司，住所地：江西省南昌市。
法定代表人：张力，该公司总经理。
委托代理人：裴红娟，该公司质规部经理。
被上诉人（原审原告）：胡爱红，女，汉族。
委托代理人：吴江平，南昌市百花法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：江西大觉山景区集团有限公司，住所地：江西省资溪县。
法定代表人：李启明，该公司董事长。
上诉人江西百事通国际旅行社有限公司（以下简称百事通）为与被上诉人胡爱红、被上诉人江西大觉山景区集团有限公司（以下简称大觉山景区）旅游合同纠纷一案，不服南昌市青云谱区人民法院（2013）青城民初字第236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月25日，勒某某作为胡爱红等39人代表与百事通签订了一份《旅游合同》，合同约定由百事通为胡爱红等39人提供前往大觉山景区组团旅游服务，旅游时间为2012年7月26日，成人费用为180元／人，费用合计7020元（已付4000元，剩余3020元回团后付清）。百事通带领胡爱红等人前往大觉山景区，胡爱红在漂流过程中，因水流湍急，导致胡爱红受伤。胡爱红受伤后被送往南昌大学第二附属医院进行治疗，住院9天，花费治疗费6139.44元；诊断为：腰1椎体骨折；出院医嘱：1、绝对卧床休息3个月，加强翻身拍背，防止肺部感染及褥疮等卧床并发症；2、卧床行适度无痛性功能锻炼，防止深静脉血栓等并发症；3、3个月后复查，视复查结果决定是否下床活动；4、定期复查（每周一下午骨二科专家门诊），如有不适，请及时就诊。2012年10月31日，胡爱红自行委托江西神州司法鉴定中心对其伤残等级、全休时间、营养期限、护理期限进行鉴定，鉴定结论为：被鉴定人胡爱红伤残等级为拾级；自受伤之日起，全休时间为120日，营养期限为12周，护理期限为12周；百事通认为此鉴定系胡爱红单方委托，故向法院申请重新鉴定；为此，经法定程序原审法院委托江西中晟司法鉴定中心对胡爱红的伤残等级、误工期、护理期和营养期进行重新鉴定，鉴定结论为：1、被鉴定人胡爱红损伤按照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，其损伤不构成伤残等级；2、被鉴定人胡爱红自受伤之日起，误工期评定为120天，护理期评定为12周，营养期评定为10周。第一次鉴定费为1980元，由胡爱红支付，第二次鉴定费为2600元，由百事通支付。而后，双方就赔偿事宜无法达成一致意见，故诉至法院。
另查明：胡爱红所属户籍性质为非农业家庭户口；大觉山景区副总庄某某于2013年1月11日转款8119元给胡爱红用于治疗。
原审法院认为：胡爱红与百事通签订的旅游合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同，双方应当按照合同约定履行己方义务。胡爱红在漂流过程中，人身遭到损害，可以要求侵权人承担侵权责任，也可以依据旅游合同要求合同签订方承担违约责任。现胡爱红起诉旅游合同纠纷，故百事通应当对其损伤进行赔偿。大觉山景区作为旅游辅助服务者，未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害，故大觉山景区在本案中应承担连带赔偿责任，百事通向胡爱红承担违约责任后，可向大觉山景区追偿；故大觉山景区垫付的医疗费及鉴定费8119元，应当与百事通进行结算。至于百事通与胡爱红等人签订的合同中未付的3020元，由于其并未提出反诉，且合同签订人为旅游者代表勒某某，故此款项应当依法向旅游者代表追偿。由于第二次鉴定结论并未构成伤残，且营养期改为10周，胡爱红应当对第二次鉴定费用承担主要责任，故胡爱红应当承担两次鉴定费2748元【（1980＋2600）×60%】。综上，胡爱红赔偿费用计算为：医疗费6139.44元，住院伙食补助450元（50×9），营养费2100元（30×70），误工费13200元（110×120），护理费7140元（85×84），交通费并无证据显示，酌情计算200元，以上共计29229.44元。故百事通应当赔付胡爱红医疗费等合计20342元（29229.44-2748-6139.44）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、限江西百事通国际旅行社有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿胡爱红人民币20342元；二、江西大觉山景区集团有限公司对江西百事通国际旅行社有限公司赔偿胡爱红人民币20342元承担连带赔偿责任；三、驳回胡爱红其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。胡爱红已预交案件受理费1386元，由江西百事通国际旅行社有限公司负担，随同上述款项一并给付胡爱红。
上诉人百事通不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人不存在违约，被上诉人胡爱红受伤是意外，与旅游合同违约不存在因果关系。胡爱红应向相关旅游意外保险获取损失赔偿；且胡爱红已经与景区达成和解，取得了赔偿款。双方仅有合同关系，上诉人不存在质量问题，无其他合同违约行为，原审判决适用法律错误。本案旅游团未付清旅游费，还差三千余元尾款未付，旅游合同没有完全生效。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任，并判令被上诉人负担一、二审诉讼费。
被上诉人胡爱红答辩称：原审判决认定事实正确。上诉人百事通认为被上诉人与大觉山景区达成和解与事实不符，被上诉人至今没有获得任何赔偿。原审判决载明被上诉人可以在两种诉的方式中择一进行诉讼，被上诉人按照旅游合同方式起诉符合法律规定。
被上诉人大觉山景区未作答辩。
本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未向本院提出新的证据。
本院认为，上诉人百事通与被上诉人胡爱红之间的旅游合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效。上诉人百事通作为旅行社，对可能危及旅游者人身、财产安全的事项，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的必要措施。现被上诉人胡爱红在旅游过程中遭受人身损害，上诉人无证据证明该伤害致因系不可抗力，无证据证明损害系被上诉人胡爱红故意或重大过失所致，仅证明合同文本和景区提示等对被上诉人胡爱红作了书面提示，而无证据证明上诉人采取了防止危害发生的必要措施，依照《国务院旅行社条例》第三十九条第一款、第六十五条之规定，上诉人未履行保障游客人身财产安全的义务，应当向被上诉人胡爱红承担民事赔偿责任。因被上诉人胡爱红起诉要求上诉人承担合同违约责任，并未追加相关保险合同的保险人为本案被告，故上诉人要求被上诉人向保险人主张权利的上诉理由于法无据，本院不予采信。上诉人上诉称被上诉人胡爱红已与被上诉人大觉山景区达成和解并获得赔偿，因现有证据仅能证明大觉山景区支付了胡爱红的部分治疗费用，并无证据证明二者已达成和解及胡爱红已获得赔偿，故该上诉理由证据不足，本院不予采信。上诉人上诉称合同价款未付清，合同未完全生效，但上诉人在一审中对此并未提起反诉，其可另案主张权利，且上诉人已经以自身行为实际履行合同，故该上诉理由，因与事实不符，本院不予采信。综上，上诉人的上诉无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决程序合法，实体处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费577元，由上诉人江西百事通国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 莉
审 判 员 喻声忠
代理审判员 马 龙
二〇一四年五月三十日
书 记 员 许 珍