江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚民一终字第39号
上诉人（原审被告）安邦财产保险股份有限公司江西分公司。
负责人周小平，总经理。
委托代理人杨云，该公司职员，特别授权。
被上诉人（原审原告）徐达亮，男，1949年7月5日出生，汉族，抚州市临川区人。
委托代理人徐浩滢，女，1979年12月24日出生，汉族，抚州市临川区人，系徐达亮女儿，一般代理。
被上诉人（原审被告）抚州市公共交通总公司。
法定代表人万培良，总经理。
委托代理人何军，江西论研律师事务所律师，一般代理。
上诉人安邦财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称江西安邦财保公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服抚州市临川区人民法院（2013）临民初字第1122号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年9月8日11时许，徐达亮驾驶抚州临时m4017号飞鸽牌二轮电动车，从临川区唱凯镇开往抚州市内，当车行驶至抚州市赣东大桥由东往西靠公路右边行驶时，遇储献国驾驶赣f×××××号公交车由西往东靠公路右边行驶、肖群英驾驶赣f×××××号公交车由西往东靠公路右边行驶紧随其后，由于徐达亮突然将左脚伸直踢出电动车身、同时将左手伸向左裤袋，致使抚州临时m4017号飞鸽二轮电动车横穿公路越过双黄线刮撞赣f×××××号公交车左侧车身后部后倒地，抚州临时m4017号飞鸽二轮电动车倒地过程中继续向前滑行与赣f×××××号公交车碰撞，造成抚州临时m4017号飞鸽二轮电动车损坏及徐达亮受伤的交通事故。同年9月25日，抚州市公安局交通警察支队直属一大队作出抚公交直一认字（2013）第0210号道路交通事故认定书，认定徐达亮承担本次交通事故主要责任，储献国、肖群英共同承担本次交通事故的次要责任。徐达亮和肖群英对该份道路交通事故认定书不服，先后向抚州市公安局交通警察支队申请复核。2012年11月7日，抚州市公安局交通警察支队作出抚公交复字（2012）第00000041号道路交通事故认定复核结论，复核认为：抚公交直一认字（2012）第0210号道路交通事故认定书中对抚州临时m4017号电动车辆信息表述错误、不统一，但本次交通事故证据确凿，适用法律正确，责任认定公正，程序合法。经研究决定：撤销抚州市公安局交通警察支队直属一大队抚公交直一认字（2013）第0210号道路交通事故认定书，在十日内重新制作道路交通事故认定书。2012年11月9日，抚州市公安局交通警察支队直属一大队重新作出抚公交直一认字（2012）第0271号道路交通事故认定书，认定徐达亮承担本次交通事故主要责任，储献国、肖群英共同承担本次交通事故的次要责任。庭审中，抚州公交公司仍对本次交通事故认定书有异议，并提供本次交通事故发生时的录像资料。该录像资料与交警部门查明的事实基本相符。
事故发生后，徐达亮当即被送往抚州市第一人民医院住院治疗18天，于2012年9月26日出院，用去医疗费75653.24元。出院医嘱：建议转上级医院进一步治疗。2012年9月26日至同年11月9日，徐达亮在上海市第十人民医院住院治疗43.5天，用去医疗费179554.02元。2013年1月14日-22日，徐达亮在上海市第一人民医院门诊治疗，用去医疗费2958.6元（含胸腰椎固定矫形器）。2013年1月25日至同年2月2日，徐达亮在上海市第十人民医院住院治疗8天，用去医疗费7578.9元。2013年2月2日-17日，徐达亮在上海市肺病医院住院治疗16天，用去医疗费21952.87元。2013年2月28日至同年3月2日，徐达亮在抚州第五医院住院治疗3天，用去医疗费930.10元。徐达亮上述住院天数医疗费合计为288627.73元。
2013年7月15日，黄义龙证明，徐达亮于2012年9月26日雇请其驾驶的赣f×××××号救护车，将徐达亮从抚州送往上海治疗，支付交通费6000元。另徐达亮就医期间，徐达亮及亲属花费交通费2590元及住宿费792元。以上合计8590元。2013年7月5日，抚州金田法医学司法鉴定所受法院委托，对其伤残等级、后续治疗费进行了鉴定，鉴定意见如下：徐达亮多发性肋骨骨折伤残程度评定为九级、胸椎损伤伤残程度评定为九级、右肺破裂修补术伤残程度评定为十级、后续治疗费评定为18000元。为此，徐达亮用去鉴定费1600元。
徐达亮和母亲周琼秀均为本区唱凯镇上游村西徐组14号的居民，农业家庭户口。周琼秀，生于1923年4月5日。2013年5月20日，抚州市临川区唱凯镇上游村民委员会及唱凯镇人民政府证明，徐达亮母亲周琼秀、父亲徐幼和（已故）共生育有徐达梅、徐达淑、徐达初、徐达亮、徐达俊5个子女。
2013年7月1日，北京网际易联科技有限公司证明，徐浩宇（徐达亮的儿子）自2010年5月起至今在该公司驻上海办事处任副总经理，负责公司销售和行政工作。徐浩宇为上海市长宁区中山西路620号的居民，非农业家庭户口，并购买了位于上海市松江区长兴路98弄78号502室房屋一套。2012年11月2日，上海市松江区洞泾镇海欣居民委员会证明，徐达亮从2010年3月至今居住在松江区长兴路98弄78号502室。2013年4月12日，上海市松江区洞泾派出所证明，徐达亮自2009年3月份起至今暂住上海市松江区长兴路98弄78号502室，房东姓名徐浩宇，身份证362502198103082839。
徐达亮驾驶的抚州临时m4017号飞鸽牌二轮电动车，购买时花费2680元，该车在本次事故中受损已报废。事故发生后，抚州公交公司支付了徐达亮医疗费60000元。储献国和肖群英为抚州公交公司的驾驶员。储献国持a1a2型驾驶证，肖群英持a1型驾驶证。储献国驾驶的赣f×××××号公交车向江西安邦财保公司投保了交强险，保险期间自2012年8月31日起至2013年8月30日24时止；肖群英驾驶的赣f×××××公交车向江西安邦财保公司投保了交强险、商业第三者责任险50000元，未投保不计免赔，保险期间自2012年8月31日0时起至2013年8月30日24时止。
原审法院认为，从抚州公交公司提交的本次交通事故发生时的录像资料来看，该录像反映的本次交通事故发生的过程与交警部门查明的交通事故的基本事实相符，且本次交通事故已经过复核程序，据此，本次交通事故认定书证据确凿，适用法律正确，责任认定公正，程序合法，对抚州市公安局交通警察支队直属一大队作出的徐达亮承担本次交通事故主要责任，储献国、肖群英共同承担本次交通事故次要责任的认定，予以采信。徐达亮驾驶的抚州临时m4017号飞鸽牌二轮电动车，已在交警部门上牌，该车属机动车范畴。本次交通事故发生在机动车与机动车之间，确定事故主次责任的比例为7：3。
徐达亮已过法定退休年龄，也没有提供工作、收入来源的相关证据，其主张误工费不符合法律规定，不予支持。徐达亮虽提供了在上海市松江区居住生活满一年以上的证据，但没有提供在上海市有收入来源的证据，不宜参照2012年度上海市城镇居民标准计算残疾赔偿金。考虑到徐达亮已过60周岁，从事农活已力不从心，并且随其儿子在上海居住生活了三年等情况，为体现公平原则，徐达亮的残疾赔偿金以参照2012年度本省城镇居民标准计算为宜。
《中华人民共和国保险法》第四十六条被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。徐达亮在上海市第一人民医院、上海市第十人民医院、上海市肺病医院发生的医疗费，在抚州市临川区新型农村合作医疗管理中心报销了部分，是基于合同的约定给予的赔偿，而本案是徐达亮依侵权关系向第三者请求的人身损害赔偿，这两种赔偿可以同时并存。据此，江西安邦财保公司辩解的徐达亮在抚州市临川区新型农村合作医疗管理中心报销的部分，不应要求我公司赔偿的理由不能成立，不予采纳。
关于江西安邦财保公司《机动车第三者责任保险条款》第六条第五项“驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书的，保险人不承担赔偿责任”问题。原审法院认为，《中华人民共和国道路运输条例》第九条规定，从事客运经营的驾驶人员，应当符合下列条件：（一）取得相应的机动车驾驶证；（二）年龄不超过60同岁；（三）3年内无重大以上交通责任事故记录；（四）经设区的市级道路运输管理机构对有关客运法律法规、机动车维修和旅客急救基本知识考试合格。从上述法律规定来看，客运驾驶人员所需的资格证书就是机动车驾驶证，而机动车驾驶证也是为国家所认可的由交警部门所颁发的资格证书。就本案而言，公交车驾驶员储献国持a1a2驾驶证、肖群英持a1驾驶证，均有驾驶公交车的资格。江西安邦财保公司辩称不应在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任的理由不能成立。根据保险条款的规定，江西安邦财保公司可不承担本案的诉讼费、鉴定费。
对徐达亮诉请的各项赔偿费用，将按照相关规定计算。该次事故给徐达亮造成如下经济损失：1、医疗费：徐达亮主张该费用288627.73元，提供了合法有效的票据，予以支持；2、护理费：徐达亮主张该费用31141元／365天×88.5天计7550.63元，符合有关规定，予以支持；3、交通（住宿）费：徐达亮伤势较重，转上海医院治疗时雇请救护车是必要的，冶疗期间发生少量的住宿费也属正常，但其提供的部分票据不符合法律规定，其主张该费用9382元过高，结合徐达亮住院时间、地点、人数等情况，酌定该费用8000元；4、住院伙食补助费：徐达亮主张该费用为30元／天×21天（抚州住院）＋50元／天×67.5天（上海住院）计4050元，符合《抚州市市直机关和事业单位差旅管理办法》的规定，予以支持；5、营养费：徐达亮主张该费用30元／天过高，根据司法实践，该费用为20元／天×88.5天计1770元；6、残疾赔偿金：根据抚州金田法医学司法鉴定所的鉴定意见，徐达亮伤残两个九级、一个十级，按2012年度本省城镇居民标准计算，为19860元／年×（20年-4年）×23%计73084.8元；7、精神损害抚慰金：徐达亮伤残两个九级、一个十级，其主张该费用6900元，符合有关规定，予以支持；8、被扶养人生活费：徐达亮主张其母亲周琼秀的生活费5130元／年×5年×23%÷5人计1179.9元，符合有关规定，予以支持；9、后续治疗费：徐达亮依据鉴定意见，主张该费用18000元，符合有关规定，予以支持；10、鉴定费：徐达亮主张该费用1600元，提供了合法有效的票据，予以支持；11、电动车损失费：徐达亮主张该费用2000元，未提交合法有效的票据，但考虑徐达亮的电动车在本次事故确实受损且已丢失，江西安邦财保公司也未对该电动车定损，酌定该电动车损失为1600元。以上合计472604.66元。
储献国持a1a2型驾驶证，肖群英持a1型驾驶证，均为抚州公交公司的驾驶员，发生本次交通事故是他们履职行为，所应承担的赔偿责任，由抚州公交公司承担。由于赣f×××××号和赣f×××××号公交车向江西安邦财保公司分别投保了交强险，另赣f×××××号公交车还向江西安邦财保公司投保了商业第三者责任险50000元，未投保不计免赔，事故发生在保险期间，负事故次要责任，因此，对徐达亮的上述经济损失，由江西安邦财保公司在两公交车的交强险范围内承担赔偿责任，超出部分，由徐达亮自行承担70%的责任，由抚州公交公司承担30%的责任，其中，江西安邦财保公司在赣f×××××号公交车的商业第三者责任险范围内承担95%（扣除5%免赔率）的责任，其余部分，由抚州公交公司承担。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八之规定，判决：一、安邦财产保险股份有限公司江西分公司在赣f×××××号和赣f×××××号公交车的交强险范围内赔偿徐达亮医疗费20000元、护理费7550.63元、交通费8000元、残疾赔偿金73084.8元、精神损害抚慰金6900元、被扶养人生活费1179.9元、电动车损失费1600元等合计118315.33元。二、安邦财产保险股份有限公司江西分公司在赣f×××××号公交车的商业第三者责任险范围内赔偿徐达亮医疗费268627.73元（288627.73元-20000元）、后续治疗费18000元、住院伙食补助费4050元、营养费1770元等合计292447.73元中的47500元（292447.73元×30%计87734.32元，仍超出保险限额50000元×95%（扣除5%免赔率）］。三、抚州市公共交通总公司赔偿徐达亮医疗费268627.73元（288627.73元-20000元）、后续治疗费18000元、住院伙食补助费4050元、营养费1770元等合计292447.73元中的40234.32元（292447.73元×30%计87734.32元-47500元（本判决第三项）］。四、抚州市公共交通总公司赔偿徐达亮伤残鉴定费480元（1600元×30%）。五、徐达亮在收到安邦财产保险股份有限公司江西分公司的上述理赔款时，返还抚州市公共交通总公司垫付的医疗费19285.68元（60000元-本判决第三项40234.32元-本判决第四项480元）。六、驳回徐达亮的其他诉讼请求。综上所述，徐达亮应得赔偿款146529.65元（118315.33元＋47500元＋40234.32元＋480元-60000元），抚州市公共交通总公司应得返还款19285.68元。上述款项，限于本判决书生效之日起10日内履行完毕。案件受理费6488元，抚州市公共交通总公司负担5300元，徐达亮负担1188元。
一审宣判后，江西安邦财保公司不服，上诉至本院，请求改判上诉人在商业险内不承担47500元的赔偿责任，上诉费由被上诉人承担。主要理由为：1、抚州公交公司就赣f×××××号车投保了交强险和商业险5万元未投保不计免赔，双方在商业险中明确约定驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书，保险人不承担赔偿责任。同时，根据交通部《道路运输从业人员管理规定》第六条的规定，从事客货运必须取得从业资格。抚州公交公司肖群英不具备道路运输从业资格，上诉人不应承担赔偿责任。原判决认为取得了驾驶资格证与道路运输从业资格证等同，不符合法律规定。2、肖群英与储献国在本次事故中负共同次要责任，应由肖群英与储献国共同按30%比例承担赔偿责任，原判决认定由上诉人全部承担显失公平。
被上诉人抚州公交公司辩称：1、抚州公交公司是事业单位，从事的是公益事业，道路运输从业资格是行政管理的范畴，不是司法审查的范畴。2、上诉人对商业三责险约定的免责条款应当履行告知义务，还必须符合保险法及相关规定，明确告知被上诉人。3、根据本市在司法实践的经验，对于本案的情况，此前已有本市的生效判决为依据，应当遵循。
被上诉人徐达亮未作答辩。
二审双方当事人没有提供新的证据。
二审查明的事实与一审经审理查明的事实一致。
本院认为，上诉人江西安邦财保公司与被上诉人抚州公交公司在商业三责险合同中虽然约定，驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书，保险人可以拒绝赔偿。江西安邦财保公司上诉称交通部颁布的《道路运输从业人员管理规定》第六条规定驾驶营运客车的驾驶人应当取得道路运输从业资格证。经查，上述规定属于部门规章，不是法律、行政法规的禁止性规定，保险人以其尽到了对该免责条款的提示义务主张免赔，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条的规定。本案中，上诉人江西安邦财保公司未能举证证实其已经对该免责条款尽到了明确说明义务，故江西安邦财保公司该上诉理由不能成立，不予支持。
对于江西安邦财保公司上诉称其承担30%的赔偿责任显失公平的问题。本院认为，根据本案道路交通事故认定书的认定，徐达亮承担主要责任，储献国、肖群英共同承担次要责任，原判决据此确定事故主次责任的比例为7：3，并无不当。按照上述责任比例，应当由储献国、肖群英共同承担30%的赔偿责任，由于抚州公交公司仅就肖群英驾驶的赣f×××××公交车在江西安邦财保公司投保了商业三责险，储献国驾驶的公交车未投保商业三责险。因此，对徐达亮的经济损失，由江西安邦财保公司先在两公交车的交强险范围内承担赔偿责任，超出部分，由徐达亮自行承担70%的责任，抚州公交公司承担15%的赔偿责任，江西安邦财保公司在赣f×××××公交车的商业三责险范围内承担15%的赔偿责任。原判决认定由江西安邦财保公司承担30%的赔偿责任不当，应予纠正，对江西安邦财保公司该上诉理由予以支持。
综上，原判决认定事实清楚，但对责任比例划分处理不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚州市临川区人民法院（2013）临民初字第1122号民事判决第一、四、六项；
二、变更抚州市临川区人民法院（2013）临民初字第1122号民事判决第二项为：安邦财产保险股份有限公司江西分公司在赣f07090号公交车的商业第三者责任险范围内赔偿徐达亮医疗费268627.73元（288627.73元-20000元）、后续治疗费18000元、住院伙食补助费4050元、营养费1770元等合计292447.73元中的41673.8元（292447.73元×15%×95%）。
三、变更抚州市临川区人民法院（2013）临民初字第1122号民事判决第三项为：抚州市公共交通总公司赔偿徐达亮医疗费268627.73元（288627.73元-20000元）、后续治疗费18000元、住院伙食补助费4050元、营养费1770元等合计292447.73元中的46060.52元（292447.73元×15%＋292447.73元×15%×5%）。
四、变更抚州市临川区人民法院（2013）临民初字第1122号民事判决第五项为：徐达亮在收到安邦财产保险股份有限公司江西分公司的上述理赔款时，返还抚州市公共交通总公司垫付的医疗费13459.48元（60000元-46060.52元-480元）。
上述给付款项限于本判决生效之日起十日内一次性付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6488元、二审案件受理费998元，合计7486元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司江西分公司负担948元，被上诉人抚州市公共交通总公司负担5350元，被上诉人徐达亮负担1188元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘长峰
审 判 员 邹志伟
代理审判员 谢志国
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 张美珍