青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民三终字第4号
上诉人（原审原告）：陕西金土地实业有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。
法定代表人：金宗博，该公司总经理。
委托代理人：张丽，北京市炜衡律师事务所律师。
委托代理人：张宁，北京市炜衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：香港华利国际有限公司，注册办事处地址：香港湾仔港湾道。
授权代表：李似龙，该公司董事。
委托代理人：昂钦，男，住青海省西宁市城西区。
委托代理人：张志忠，男，住青海省西宁市城西区。
被上诉人（原审被告）：青海省兴青工贸工程集团有限公司，住所地：青海省西宁市。
法定代表人：马少伟，该公司董事长。
委托代理人：黄大泽，青海盛通律师事务所律师。
委托代理人：李雅琴，青海盛通律师事务所律师。
原审原告陕西金土地实业有限公司（以下简称金土地公司）与原审被告香港华利国际有限公司（以下简称华利公司）、青海省兴青工贸工程集团有限公司（以下简称兴青公司）侵权纠纷一案。金土地公司因不服青海省西宁市中级人民法院（2013）宁民三初字第3号民事判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人金土地公司法定代表人金宗博及其委托代理人张丽、张宁，华利公司委托代理人昂钦、张志忠，兴青公司委托代理人黄大泽、李雅琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青海省西宁市中级人民法院经审理查明，2003年华利公司与青海省海西蒙古族藏族自治州人民政府就开发天峻县木里聚乎更矿区一井田煤炭资源及建设焦化项目签订协议书，根据协议约定华利公司于2003年7月10日在青海省工商行政管理局投资设立全资子公司紫金公司，注册资本988万港元，法定代表人为李似龙。
2005年7月12日，金土地公司与华利公司签订《股权转让协议》（以下简称05.07.12协议），主要约定华利公司将其持有的紫金公司100%股权中的49%转让与金土地公司，转让价款490万元，金土地公司再投资3010万元用于紫金公司的生产经营，协议确定金土地公司已先期支付300万元股权转让款。该协议签订后，金土地公司于2005年7月20日给紫金公司支付100万元，陕西鑫光工程建设有限公司西宁办事处替金土地公司于同年8月2日支付了100万元，至此金土地公司给华利公司支付股权转让款500万元。2005年7月4日紫金公司做出《关于公司人事任免的通知》任命金宗博为公司总经理，任命杨锁林为公司董事会董事、副总经理，任命李似原为公司董事会执行董事、财务总监，免去李似原总经理的职务，任免从2005年7月4日起执行。因华利公司未履行05.07.12协议，金土地公司遂诉至西宁中院，请求确认金土地公司在紫金公司享有49%的股权，判令华利公司、紫金公司履行股权转让的工商注册变更登记手续及向审批机关办理审批手续的义务。2006年6月25日戚雅瑄代表华利公司与金土地公司签订《补充协议》（以下简称06.06.25协议），主要内容为：李似龙在2005年8月3日累计收到金土地公司500万元股权款，其中490万元是金土地公司于2005年7月12日收购华利公司持有紫金公司49%的股权款，10万元是金土地公司收购华利公司持有的紫金公司余下的51%的股权款，即金土地公司以500万元收购华利公司持有的紫金公司100%股权及紫金公司的一井田权益、分公司资产、房产、车辆机械等一切资产。金土地公司享有紫金公司的所有债权及资产的同时承担其一切债务。同日，华利公司给金土地公司出具了《紫金公司股东表》、《股东出资证明书》、《紫金公司股东会决议——关于变更股权的决议》，前述三份文件加盖的公章均为华利公司公章。2006年9月26日华利公司与金土地公司签订《股权转让协议》（以下简称06.09.26协议），主要约定华利公司将其持有的紫金公司余下的51%股权，以5万元价格转让给金土地公司，华利公司在2006年10月13日前收到金土地公司支付的5万元股权转让价款后，把紫金公司余下的51%的股权和法人变更登记到金土地公司名下，并向金土地公司移交公司印章及有关材料。金土地公司向华利公司支付了5万元的股权转让价款后，紫金公司的组织机构和董事会由金土地公司依法重新设置，且以紫金公司身份在青海省木里煤业有限公司依法享有股东权，发生纠纷提请西安仲裁委仲裁。2006年10月12日吕磊以华利公司名义出具了收到金土地公司5万元股权转让款的收款收据。2007年7月26日吕磊代表华利公司与金土地公司达成调解协议，西安仲裁委做出西仲调字（2007）第468号《调解书》确认调解协议为：1、华利公司全面履行2006年9月26日的《股权转让协议》，将紫金公司51%的股权在2007年8月30日前变更登记到金土地公司名下；2、华利公司同意免去李似龙的职务。双方同意由金土地公司委派金宗博担任紫金公司法定代表人职务并全权处理紫金公司的一切事务。双方在2007年8月30日前完成法定代表人的变更登记；3、华利公司必须在2007年8月12日之前将紫金公司印章移交给金土地公司，逾期不能移交，金土地公司有权按照相关规定重新申办。双方同时相互出具因批准、变更、登记所需要的相关文书。金土地公司承担变更手续的相关费用。后因华利公司、紫金公司不服该《调解书》向西安市中级人民法院申请撤销该调解书，该院以（2008）西民四仲字第04号《民事裁定书》驳回华利公司、紫金公司的该项请求。2007年11月7日戚雅瑄代表华利公司再次与金土地公司签订《协议》，主要内容为：双方再次确认金土地公司在2005年7月12日和2006年6月25日以500万元收购了华利公司持有的紫金公司100%股权及一井田权益等所有资产，按照约定完全履行了合同义务，自然是合法有效。
另查明，2005年7月25日华利公司又与兴青公司签订《兴青公司整体收购华利公司持有的紫金公司股权合同》（以下简称05.07.25协议），主要约定兴青公司整体收购华利公司持有的紫金公司股权，支付给华利公司股权转让费600万元。整体收购后，兴青公司拥有紫金公司95%计1042.91万元股权，华利公司拥有5%计54.89万元股权，合同附件是《资产负债情况说明》。同日华利公司还与兴青公司签订《关于兴青公司整体收购华利公司持有的紫金公司股权合同的补充协议》（以下简称05.07.25补充协议），约定原收购合同约定的股权收购价总金额确定为1500万元，其中以西宁市海晏路2号国贸大厦第一层商业用房，建筑面积1100㎡作价880万元抵扣股权收购金额，余款620万元以现金分期支付。2005年7月26日华利公司与兴青公司对上述两份协议在青海省公证处进行了公证。2005年7月25日紫金公司与华利公司给兴青公司出具收到现金50万元的《收据》，兴青公司出具借据确认收到紫金公司的行政公章。2005年9月6日华利公司确认收到兴青公司的现金20万元。2005年10月19日，青海省商务厅给紫金公司作出青商资字（2005）第296号《关于紫金公司股权转让的批复》（以下简称296号文件），主要内容为：同意华利公司将其在紫金公司所持95%的股权折合人民币1042.91万元转让给兴青公司，股权转让后，由受让方承继转让方的债权债务，法定代表人由李似龙变更为马少伟。请持此批复在一个月内到省工商局办理变更，并到省国税局等部门办理相关手续。但兴青公司未到省工商局办理相关手续。2014年4月10日，青海省商务厅又在该批复复印件上注明“情况属实”并加盖了公章。2005年10月20日华利公司做出《华利公司关于撤销紫金公司董事的决议》撤销紫金公司原董事任命了新董事，由李似龙签名并加盖华利公司公章。同日紫金公司做出《紫金公司持股人名单》加盖有紫金公司公章确认兴青公司出资额1042.91万元占95%股权，紫金公司还作出《股东会决议》，由李似龙签名并加盖兴青公司、华利公司公章，决议确认选举紫金公司董事会成员、公司监事并通过了公司章程。2005年10月23日，兴青公司马少伟与李似龙就05.07.25协议的落实情况制作《纪要》，主要内容为：紫金公司在2005年11月15日之前与贝正律师事务所会同会计师事务所完成清产核资工作，并同时完成财务、资产、档案及人员的移交工作；兴青公司于2005年10月底以前支付给华利公司50万元人民币，11月底以前支付人民币200万元，余款370万元于2005年年底前付清；按补充合同约定，国贸大厦一楼，兴青公司于2005年10月底以前移交给华利公司，并于2005年年底前办好房产证。兴青公司随后派员对紫金公司在天峻县木里矿区的事务进行管理，2005年10月23、26日李似龙以紫金公司名义加盖紫金公司公章出具授权委托书，委托马少伟分别全权办理紫金公司所遗留问题和处理紫金公司参与木里煤炭企业整合及其有关事宜。同日华利公司出具《收据》确认收到兴青公司股权转让款50万元。2006年3月14日紫金公司在《青海法制报》刊登《取消委托公告》取消对马少伟的一切委托，2006年3月18日，华利公司在《青海日报》刊登《通知》，通知兴青公司交回借用的紫金公司行政公章。2006年3月17日紫金公司以侵害管理权为由将兴青公司、马少伟诉至天峻县人民法院。同时2006年3月28日、6月6日华利公司两次向西宁中院提起诉讼，要求解除与兴青公司、兴青房地产开发有限公司股权转让合同及其补充协议、商品房买卖合同、纪要；返还紫金公司的印章证照。两次又以双方愿自行和解为由申请撤诉，本院两次裁定准许华利公司撤回起诉。2006年8月7日兴青公司与紫金公司签订《和解协议》，8月13日天峻县人民法院出具了（2006）天民二初字第11号《民事调解书》主要确认：1、紫金公司与兴青公司一致同意由兴青公司行使青海木里煤业有限公司12%的出资权，依法享有在该公司的股东权，紫金公司自愿放弃在木里煤业公司的12%的出资权和股东权；2、兴青公司给紫金公司支付投资补偿款773万元后兴青公司取得木里煤业12%出资权。紫金公司和兴青公司约定不变更紫金公司法人及其它工商登记手续；4、紫金公司所有债权及资产归兴青公司享有。紫金公司的所有债务由兴青公司承担，双方向人民法院提供债务清册；6、金土地公司诉紫金公司和华利公司合同纠纷案暂按债务处理，由紫金公司和华利公司会同兴青公司、金土地公司协商解决。2006年8月15日天峻县人民法院做出（2006）天民二初字第5号《民事裁定书》，对前述《民事调解书》进行补正，其中对第6项补充：协商不成由有管辖权的人民法院裁判，裁判结果由兴青公司负担。该《民事调解书》现已履行完毕。因华利公司申诉，青海省高级法院于2007年10月22日作出（2007）青民再字第5号《民事裁定书》裁定驳回华利公司的申诉。
又查明，2006年3月30日，青海省国土资源厅青国土资矿（2006）26号《青海省国土资源厅关于木里煤田聚乎更矿区企业组建方案的批复》批复组建企业名称“青海木里煤业有限责任公司”，股东为青海庆华矿业有限责任公司51%、青海省义海能源有限责任公司37%、紫金公司12%。2006年6月15日青海省国土资源厅青国土资函（2006）66号《关于聚乎更矿区整合工作企业股权问题的复函》确定聚乎更矿区整合，由庆华公司与义海公司注册成立新公司，紫金公司12%的股权，暂由庆华公司与义海公司分别按7%、5%代持。
截至2014年3月27日紫金公司工商档案记载，紫金公司的法定代表人是李似龙，股东为华利公司，2006年12月26日因未年检被吊销营业执照。2011年10月13日紫金公司向青海省工商行政管理局申请清算组成员备案登记。2012年2月20日，华利公司出具《股东确认清算报告意见书》。2012年3月1日，紫金公司向工商行政管理局申请《注销登记》。2012年3月5日青海省工商行政管理局作出青工商外资准字（2012）第32号《准予注销登记通知书》核准注销紫金公司。
华利公司于2002年4月15日在香港依据香港《公司条例》注册成为有限公司，该公司在2005年4月15日的股东为李似龙、徐万利，该公司于2006年4月15日、2007年4月15日、2008年4月15日的股东为戚雅瑄、吕磊、李似龙、徐万利，该公司现现股东为李似龙、李似原、徐万利。
青海省矿业集团股份有限公司截止2014年3月27日的工商档案记载，该公司是由青海庆华矿冶煤化集团有限公司、青海省木里煤业开发集团有限公司、青海柴达木开发建设投资有限公司、义马煤业集团青海义海能源有限责任公司、兴青公司、中铁资源集团青海有限公司共同出资组建的股份有限公司，申请注册资本100000万元，实收资本68414万元，其中兴青公司认缴出资额9200万元，现实缴现金出资6440万元，出资比例为9.2%。
再查明，因2007年12月6日西宁中院对青海省商务厅时任外资处处长王熙惠的调查结果与该厅296号文件内容相矛盾，故在本案审理过程中，曾两次向青海省商务厅发函，就296号文件是否是该厅出具的文件进行调查，该厅两次回函明确对该文件文面的真实性进行鉴定，经核对确系该厅出具的文件。
关于金土地公司请求兴青公司返还青海省矿业集团股份有限公司9.2%的股权和对应的一井田煤矿开发经营权的诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。青海省西宁市中级人民法院从以下二方面进行分析。
一、金土地公司是否已经取得紫金公司100%股权的问题
股权转让行为划分为股权转让合同行为和股权变动行为，即股权的出让人和受让人必须就股权转让达成一致的意思表示，同时双方当事人必须进行股权变动行为，进行公示登记。因本案涉及外商投资企业股权转让，股权转让协议签订后股权是否继受取得还取决于审批机关是否批准、协议的履行及股权的变动。因此本案中分析金土地公司是否已经取得紫金公司100%股权，需要从股权转让合同行为和股权转让变动行为分别进行考量。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条规定“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。”本案的股权转让合同依照法律规定应经审批。其中金土地依据的05.07.12协议，因华利公司违约未到审批机关申请，该协议转让紫金公司49%股权未得到审批机关的批准，该协议实际尚未生效。金土地依据的06.06.25协议签订后，华利公司也没有到审批机关申请，06.09.26协议虽经仲裁调解，但仲裁调解书第三条明确约定“双方同时相互出具因批准、变更、登记所需要的相关文书。金土地公司承担变更手续的相关费用”，故此仲裁调解书亦明确批准是协议履行的必经程序，即金土地公司取得紫金公司51%股权亦须经审批机关批准。反观兴青公司依据的05.07.25协议及05.07.25补充协议，虽然签订在05.07.12协议之后，转让的是同一股权，华利公司与兴青公司签订此协议，有违诚实信用原则，但并不必然导致该协议无效。此协议签订时，05.07.12协议尚未全面履行，股权转让的目标公司紫金公司仍由华利公司管理，华利公司仍持有紫金公司股权。金土地公司未能提供证据证明兴青公司作为金土地公司与华利公司之外的第三人，明知05.07.12协议的存在，抑或与华利公司存在恶意串通，损害金土地公司利益，因此05.07.25协议及05.07.25补充协议亦是依法成立的合同。同时，因青海省商务厅对华利公司转让紫金公司95%股权给予了批复，故05.07.25协议及05.07.25补充协议中有关股权转让部分已生效。
金土地公司认为其与华利公司签订的05.07.12和06.06.25协议后股权变动已完成。股权变动行为包括两方面内容：一是权能转移；二是权属变更。权能转移是指出让人将股权权能，即资产收益、重大决策、选择管理者等权利以及相应义务交由受让人享有或承担；权属变更是指出让人依法定程序将股权记载到受让人名下，权属变更以股东名册的变更和工商登记的变更为准。考察本案的股权转让合同，从股权权能转移的情况看，金土地公司提交了2005年7月4日人事任免的通知，兴青公司的通知、王发正、莫春保的证言，但均不能证明其已直接管理紫金公司，紫金公司股权权能发生转移。相反05.07.25协议签订后，华利公司给兴青公司移交了紫金公司的公章、财务专用章、企业法人营业执照正、副本、外商投资税务登记证正副本、机构代码正副本、批准证书副本，兴青公司也派员对紫金公司进行了管理，从华利公司、紫金公司对兴青公司的诉讼行为看，华利公司对05.07.25协议进行了实际履行；从本案所述股权转让合同权属变更的情况看，金土地公司向本院提交的证据主要是2006年6月25日的《紫金公司股东出资证明》、《紫金公司股东表》、《紫金公司股东会决议》，但上述证据中加盖的印章均是华利公司的印章，而将受让方作为公司股东备置于股东名册，应当是紫金公司的义务，故金土地提交的证据不能说明紫金公司已履行了内部股权变更义务。反观兴青公司向本院提交的证据《华利公司关于撤销紫金公司董事的决议》、《紫金公司持股人名单》、《紫金公司股东会决议》、修订的紫金公司《章程》。说明紫金公司依据法律和公司章程的规定，召开了股东会、修改了公司章程、变更了股东名册，完成了公司内部股权变更的相关手续，兴青公司成为紫金公司股东名册上登记的股东，只是修改的章程未得到审批、股东变更未做工商变更登记。因此，从股权转让合同行为和股权变动行为来看，华利公司虽与金土地公司签订05.07.12协议、06.06.25协议、06.09.26协议，但因其违约三份股权转让协议均未得到审批机关的审批，也未得到实际履行，股权变动没有完成，故金土地公司关于已取得紫金公司100%股权的主张并无事实及法律依据。现其依据《公司法》解释三第二十八条的规定：股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。认为兴青公司不是善意第三人，不能取得紫金公司股权。对此，因该第二十八条系适用“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记”的受让股东，而本案中，05.07.12协议、06.06.25协议、06.09.26协议虽签订，但紫金公司股权在协议双方间未发生转让，金土地公司对紫金公司的股权不享有实际权利，不是受让股东，故本案之情形与该条的规定并不相符，金土地公司以此主张兴青公司不属于善意第三人的主张不能成立。
二、金土地公司是否已经取得紫金公司包括“一井田煤矿开发经营权”在内的所有财产权利的问题
金土地公司依据06.06.25协议主张享有紫金公司所有资产的所有权。但是依据公司法的规定母子公司是两个独立的法人，财产上也相互独立。华利公司对紫金公司享有的财产权益与紫金公司自有的财产是两个相离的财产集合，不能等同。故06.06.25协议以及05.07.25协议中华利公司直接处分紫金公司的资产并不符合法律规定，金土地公司主张依据06.06.25协议取得紫金公司所有财产权利并无法律依据。紫金公司作为独立的企业法人具有对本企业财产的占有、使用、收益和处分权利，“一井田煤矿的开发经营权”是属于紫金公司法人财产权的重要组成部分，紫金公司处分其在青海木里煤业有限责任公司12%出资权，正是其行使企业自主经营权的体现。金土地公司认为兴青公司与紫金公司签订的《和解协议》无效，理由是兴青公司明知金土地公司是紫金公司的股东，却与紫金公司恶意串通转让紫金公司财产，本院认为兴青公司与紫金公司签订该协议时，金土地公司并不是紫金公司工商档案登记的股东，不能产生对抗第三人的效力，故金土地公司的此节理由并不成立；金土地公司认为《和解协议》无效的另一理由是296号文件是伪造文件，审批违反外方投资比例不低于企业注册资本25%的规定。本院认为青海省商务厅已对青商资字296号批复文面的真实性予以确认，至于该批复制作程序内容是否合法，不是民事案件的审理范围，同时《和解协议》的效力已经法院审理并确认，对其效力的审查也并非本案的审理范围。即便紫金公司转让财产权益未经审批，引起的法律后果是紫金公司处分财产权益处于效力待定状态，也不必然导致《和解协议》无效，再退一步讲《和解协议》无效后，有关受领财产返还的主体亦不是金土地公司。故金土地公司此节理由亦不能成立。
综上，本案纠纷的起因是华利公司一股二卖，华利公司作为转让方在客观上只能履行其中的一份股权转让合同，对另一受让方而言则陷入事实上履行不能的境地。本案中华利公司与兴青公司均认为得到履行的股权转让合同是05.07.25协议、05.07.25补充协议，只是在协议履行过程中发生了资产转让。而金土地公司依据的05.07.12、06.06.25协议虽依法成立，但因未经审批尚未生效，06.09.26的协议虽经仲裁，但没有实际履行。现紫金公司已被注销，相应股权不复存在，股权转让合同实际已经无法履行应予解除。而第三人兴青公司只有了解股权、财产权的具体归属，才能履行不侵犯的消极义务。紫金公司的股权、财产权并未归属金土地公司，故兴青公司与华利公司签订股权转让合同，与紫金公司签订和解协议的行为并不产生侵犯金土地公司股东权、财产权的法律后果。现从工商档案材料看青海省矿业集团股份有限公司是新设公司，兴青公司作为发起股东之一，认缴出资均为货币出资。故金土地公司在本案中的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三条、第四条、第十四条第二款、第三十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条，参照《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十二条第二项之规定，判决：驳回原告陕西金土地实业有限公司的诉讼请求。
金土地公司上诉称，（一）金土地公司与华利公司签订的49%股权转让协议和51%的股权转让协议，已100%的履行了全部给付义务，其中51%的股权转让协议已经司法确认，成为紫金公司100%实际股东及其财产权益的所有人，二份协议未得到审批的过错与金土地公司无关。（二）青海省商务厅作出的296号文件是虚假的。理由：如果296号文件属实，海西州经济贸易委员会不可能于2005年11月14日作出《关于不予认可紫金公司变更法定代表人的函》这种矛盾的答复；如296号文件审批在先，兴青公司没有必要再向海西州经济贸易委员会申请；原审法院法官先后二次到青海省商务厅调查，该厅外资处处长王熙惠答复：“商务厅一直未受理过关于青海紫金矿业公司的任何变更的申请和审批，兴青工贸公司提出过，但未审批”；青商人字（2005）296号是《关于拟邀请巴基斯坦技术人员来我省进行藏毯技术指导的函》，根本不存在296号文件的原始档案；在兴青公司未支付股权转让款的情况下，华利公司不可能以紫金公司名义向青海省商务厅提交股权变更报告；依据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第五条“除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权，企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%”的规定，青海省商务厅不会对转让95%股权协议审核通过；矿产开发的外商投资企业进行股权转让后，办理审批手续时要有股权转让合同，经国土资源厅同意后再报商务厅审批，最后到工商登记部门进行变更登记。而兴青公司未向法庭提交青海省国土资源厅同意的相关文件；既然股权变动已审批，青海省国土资源厅为何于2006年6月15日出具……紫金公司12%的股权，暂由庆华公司和义海公司分别按7%和5%代持，待紫金公司与兴青公司理顺关系后，再确定其相关股权事宜的《复函》；一审中，青海省商务厅两份《复函》均以各种理由陈述无法对296号文件所记内容的真实性予以核实，只就296号文件文面是真实的予以确认，表述前后矛盾；兴青公司在一审开庭当日利用午休时间，即取得了青海省商务厅在296号文件（复印件）上写上“情况属实”并盖有单位公章，作为青海省商务厅用此证明296号文件具有真实性更值得怀疑。即便296号文件是真实的，因为05.07.25协议违反了《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第三条之规定，依据最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题规定》第三条：“人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关，批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效”的规定，法院应认定05.07.25协议无效。兴青公司之所以持有青海省矿业集团股份有限公司9.2%股权，是基于青海省高级人民法院2007年民事裁定，认为05.07.25协议经过296号文件审批，确认天峻县法院民事调解书的效力而形成的。因296号文件是虚假的，兴青公司应将9.2%股权返还给紫金公司，又因紫金公司已注销，兴青公司应返还给实际股东即一井田煤矿实际所有人金土地公司。（三）紫金公司与兴青公司于2006年8月7日签订的《和解协议》属无效协议。李似龙于2006年4月8日至2008年10月28日期间，不具有紫金公司和华利公司的法定代表人职务，无权代表华利公司和紫金公司对外签属任何协议。紫金公司转让“出资权或股权”未经唯一法人股东同意，天峻县法院未核实紫金公司有无处分权问题，便确认《和解协议》效力存在重大过错。《和解协议》第6条规定了“陕西金土地公司诉紫金公司和香港华利公司合同纠纷案暂按债务处理”，实际是在规避金土地公司是权利人的事实。根据合同法关于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效。兴青公司应将从无效《和解协议》处取得的所有财产即青海省矿业集团股份有限公司9.2%股权返还给紫金公司，因紫金公司已注销，应由兴青公司返还给实际股东及一井田煤矿实际所有人金土地公司。请求：撤销一审判决，判令兴青公司返还金土地公司在青海省矿业集团股份有限公司9.2%股权及对应的一井田煤矿开发经营权。
华利公司答辩称，金土地公司在履行05.07.12协议时，已经违约。紫金公司已在《和解协议》中放弃了在青海木里煤业有限责任公司12%的出资权，金土地公司要求返还的青海省矿业集团股份有限公司9.2%股权与华利公司、紫金公司没有任何关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
兴青公司答辩称，（一）上诉人称296号文件虚假，毫无事实依据。如296号文件为兴青公司伪造，只需申请法院对其加盖在此文件上的印章进行真伪鉴定便可一目了然，还可以启动行政诉讼撤销该公文，也可以进行刑事报案。海西州经济贸易委员会针对涉案项目先后出过两个文件，一是2005年11月14日针对紫金公司此前频繁进行所谓“合资”、“转让股权”、“变更法定代表人”等行为所作的函，即西经贸函（2005）16号《关于不认可紫金公司变更法定代表人的函》，该函是针对华利公司将紫金公司49%的股权转让于金土地公司并将法定代表人由李似龙变更为金土地公司委派人员的函；二是紫金公司原法定代表人李似龙于2005年10月24日，分别向省属行政主管部门、海西州属行政主管部门等提交了《关于变更法定代表人的函》，即将紫金公司的法定代表人由李似龙变更为马少伟。据此，海西州经济贸易委员会于2006年2月7日作出西经贸综合（2006）12号《关于同意青海省紫金矿业煤化有限公司变更法定代表人的请示》。之所以海西州经济贸易委员会先后出具这两个文件的直接原因，是华利公司将其持有紫金公司的股权先后背靠背转让于不同受让人所引起的，而且华利公司将其持有紫金公司95%的股权转让于兴青公司，向省属、州属相关行政主管部门报批、报备手续时，基本上是分别同步进行的。所以，海西州经济贸易委员会西经贸函（2005）16号函与296号批复之间，不具有关联性。（二）截止2007年6月30日，兴青公司已经向华利公司支付转让款、代替紫金公司清偿债务和交付各种费用合计高达8485余万元。先后代替原紫金公司承担和偿还债务及相关费用高达62，264，719.66元，且不包含此期间按照政府要求参加整合所支出的巨额费用。根据合同法及有关法律规定保护实际履行的原则，无论是05.07.25协议，还是《和解协议》，双方均已履行完毕。自2005年7月25日起兴青公司派员按管、经营、运作和管理紫金公司，同时兴青公司自木里煤田整合工作一开始，便接替紫金公司参与整合工作，并在整合后新成立的青海木里煤业有限公司直接行使出资权和股东权，双方遂于2006年8月7日达成并签订了《和解协议》，经天峻县法院《民事调解书》确认结案。华利公司及紫金公司与兴青公司之间由前期的股权转让关系，演变为紫金公司将其法人财产及债权债务整体打包转让给兴青公司的资产转让关系，同时经过了司法程序的确认。故上诉人金土地公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。
二审中，金土地公司向法庭提交以下证据：1、2005年5月24日海西州国土资源局给青海省国土资源厅的西国土资矿（2005）90号《关于申请暂缓给香港华利国际有限公司子公司青海省紫金矿业煤化有限公司设置矿业权的报告》以及金土地公司于2005年7月27日分别给青海省委、青海省政府、青海省国土资源厅、海西州政府及领导《关于陕西金土地实业有限公司收购青海紫金矿业煤化有限公司股权的情况报告》，证明西国土资矿（2005）90号给紫金公司矿业权设置障碍，由金土地公司出面为紫金公司争取矿业权所做的具体工作。2、2005年5月2日金土地公司与紫金公司形成的《会议纪要》，证明为金土地公司“五.一”节过后介入紫金公司全面工作。3、青海省国土资源厅2006年6月15日给海西州政府《关于聚乎更矿区整合工作企业股权问题的复函》，证明296号文件是伪造的。4、2007年12月27日金土地公司给青海省公安厅《关于马少伟伪造国家公文的控告》，证明马少伟在2007年10月9日青海高院开庭后提交的296号文件是伪造的。对此，华利公司质证认为，《会议纪要》是复印件，且没有签字，只有公章，故不认可。给海西州国土局的报告是真实的，金土地公司给省上有关领导的报告不属于新证据，不予认可；对其他证据的证明方向均不认可。兴青公司质证认为，对金土地公司提交的第一份证据无异议，对金土地公司向有关部门出具的报告系单方制作，与本案无关；第二份证据不认可；第三份证据是真实的，但证明方向不认可，该证据可以印证05.07.25协议的真实性；第四份证据不能证明296号文件系伪造的。
本院认为，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审程序中的争议焦点为：金土地公司请求兴青公司返还其在青海省矿业集团股份有限公司9.2%股权及对应的煤矿开发经营权是否成立的问题。结合本案已查明的事实，本院从以下几方面作出分析认定：
一、关于金土地公司是否取得紫金公司100%的股权及对应的煤矿开发经营权的问题
金土地公司与华利公司签订的05.07.12《股权转让协议》，约定华利公司将其持有的紫金公司100%股权中的49%转让与金土地公司，转让价款490万元，签订协议前后，金土地公司支付股权转让款500万元。鉴于紫金公司是华利公司依照我国法律规定，在中国境内投资设立的全资子公司，属于外资企业。外资企业的股权转让，应依照《外商投资企业法》第十条“外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续”、《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十三条“外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案”，及《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效”的规定，华利公司将其对外投资的资产，即紫金公司股权的转让属于华利公司、紫金公司重要事项的变更，当05.07.12协议签订后，华利公司应积极履行报批义务，只有经青海省商务厅审批后05.07.12协议才能生效，由于华利公司未履行报批义务，致05.07.12协议成立但未生效。2006年6月25日戚雅瑄代表华利公司与金土地公司签订《补充协议》，约定李似龙收到金土地公司500万元股权款，其中490万元是金土地公司收购紫金公司49%的股权款，10万元是金土地公司收购紫金公司余下的51%的股权款。2006年9月26日华利公司与金土地公司签订《股权转让协议》，约定紫金公司余下的51%股权，以5万元价格转让给金土地公司，同年10月12日吕磊以华利公司之名收取金土地公司5万元股权转让款。该两份协议，华利公司也未向青海省商务厅申请报批手续。期间，06.09.26协议虽经西安市仲裁委员会调解，仲裁调解书第三条约定“双方同时相互出具因批准、变更、登记所需要的相关文书。金土地公司承担变更手续的相关费用”，表明金土地公司、华利公司必须履行向青海省商务厅申请批准的程序。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款关于“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”的规定，本案截止一审庭审辩论之前，金土地公司未能出具青海省商务厅同意其受让紫金公司股权的批复文件，其提交的证据均不能证明受让紫金公司100%股权已完成了批准、变更登记，享有紫金公司100%的股权和财产权益的事实。因此，外资企业股权转让合同的效力须履行审查批准机关批准及受让人实际取得股权为前提，当金土地公司未取得紫金公司股权的情况下，主张已取得紫金公司100%股权和财产权益无事实和法律依据，本院不予采信。
二、关于兴青公司是否侵害了金土地公司应享有紫金公司股权和煤矿开发经营权的问题
首先，从签订协议的效力看，由于华利公司违背诚实信用原则，隐瞒了与金土地公司签订股权转让协议的事实，于2005年的7月25日又与兴青公司签订《兴青公司整体收购华利公司持有的紫金公司股权合同》即05.07.25协议以及补充协议，约定兴青公司以1500万元整体收购紫金公司95%股权。2005年10月19日，青海省商务厅以296号批复，同意华利公司将其在紫金公司所持95%的股权折合人民币1042.91万元转让给兴青公司，股权转让后，由受让方承继转让方的债权债务，法定代表人由李似龙变更为马少伟。据此，双方签订的05.07.25协议及补充协议成立并生效，兴青公司合法取得紫金公司的相应股权和公司权益。如前所述，在金土地公司受让紫金公司49%的股权和51%的股权未履行批准以及变更登记手续，尚未实际成为紫金公司股东，享有股东所有权的情形下，也无证据证明兴青公司与华利公司存在恶意串通签订05.07.25协议的情形下，华利公司与兴青公司签订股权转让协议并未侵害金土地公司的相应权益。
其次，从协议履行情况看，05.07.25协议及补充协议签订当天，华利公司给兴青公司移交了紫金公司的公章、财务专用章、企业法人营业执照正、副本、外商投资税务登记证正副本、机构代码正副本、批准证书副本，兴青公司派人接管了紫金公司。李似龙两次以紫金公司名义加盖紫金公司公章出具授权委托书，委托马少伟分别全权办理紫金公司所遗留问题和处理紫金公司参与木里煤炭企业整合及其有关事宜。虽然在履约中，双方发生纠纷，但兴青公司与紫金公司在天峻县人民法院诉讼中，于2006年8月7日达成《和解协议》，并经法院确认。依据该《和解协议》兴青公司取得了紫金公司持有青海木里煤业有限公司12%的投资权，同时享有在青海木里煤业有限公司的股东权，兴青公司承担紫金公司所有债务，享有紫金公司所有债权和资产。兴青公司以承债式转让取得紫金公司在青海木里煤业有限公司的投资权利，并实际履行了出资义务。兴青公司除支付转让紫金公司股权对价及参加木里煤田整合支出费用外，仅就紫金公司债务偿付了6200余万元。无论05.07.25.协议，还是《和解协议》均已全面履行完毕。当金土地公司不享有紫金公司股权的前提下，其无权享有在木里煤矿的开发经营权，兴青公司参与木里煤田整合以及开发经营的行为不构成侵害金土地公司煤矿开发经营权的事实。至于《和解协议》的效力，已经天峻县人民法院以调解书的形式予以确认，并经本院再审维持，本案不再涉及。
第三、从签订协议的顺序看，05.07.25协议及补充协议，涉及转让标的系95%股权，已经得到青海省商务厅批复，协议成立并生效。而当紫金公司股权只剩余5%的情况下，华利公司却又与金土地公司签订转让51%的股权，属于重复转让，华利公司存在违约。
三、关于青海省商务厅296号文件的效力问题
青海省商务厅给紫金公司作出青商资字（2005）第296号《关于紫金公司股权转让的批复》，主要内容为：同意华利公司将其在紫金公司所持95%的股权折合人民币1042.91万元转让给兴青公司，股权转让后，由受让方承继转让方的债权债务，法定代表人由李似龙变更为马少伟。请持此批复在一个月内到省工商局办理变更，并到省国税局等部门办理相关手续。金土地公司认为该文件系伪造的。为此，一审法院先后二次向青海省商务厅发《调查函》核实，青海省商务厅两次明确答复：“青商资字（2005）第296号确系我厅出具的文件，2014年4月10日我厅在该文件复印件上注明‘情况属实’并加盖公章。……经与时任外资处处长王熙惠同志了解，称其当时因出差，未经办此件，具体情况说不清楚……发现存在文号重复等问题”。《复函》确认296号文件是真实的。青海省商务厅作为政府的一个职能部门，确认文件是真实的即为合法的，其出具的正式公文，证明效力大于金土地公司提供的西宁中院对王熙惠处长的调查笔录。该296号文件是（2005）青商资字与青商人字（2005）296号文件是两个文号。金土地公司主张296号文件系伪造的无事实依据；此外，金土地公司主张依据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第五条，认为青海省商务厅296号文件，批复同意转让股权95%违反该项规定，应按照最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题规定》第三条规定确认华利公司与兴青公司签订的05.07.25协议无效。另《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第五条虽规定了企业投资者变更股权不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%，但在《外商投资企业法》、《中华人民共和国外资企业法实施细则》中并未对股权变更份额进行强制性效力性规定，只须履行报审查批准机关批准即发生法律效力，因此，金土地公司主张05.07.25协议无效的理由不能成立。至于青海省商务厅行文程序是否规范，不属本院审查范畴。
四、关于兴青公司持有青海省矿业集团股份有限公司9.2%股权的问题
2006年3月，经青海省国土资源厅批复组建了青海木里煤业有限责任公司，股东为青海庆华矿业有限责任公司、青海省义海能源有限责任公司、紫金公司（占12%股权）。兴青公司依据05.07.25协议取得紫金公司95%股权，又依据《和解协议》以承债式转让，取得紫金公司在青海木里煤业有限公司12%投资权和股东权，紫金公司放弃在青海木里煤业有限公司的出资权和股东权。2012年3月紫金公司注销。在木里煤田新一轮整合中，由青海庆华矿冶煤化集团有限公司、青海省木里煤业开发集团有限公司、青海柴达木开发建设投资有限公司、义马煤业集团青海义海能源有限责任公司、兴青公司、中铁资源集团青海有限公司共同出资组建了青海省矿业集团股份有限公司，该公司申请注册资本100000万元，实收资本68414万元，其中，兴青公司认缴出资额9200万元，现实缴现金出资6440万元，出资比例为9.2%，兴青公司全部为货币出资。兴青公司取得青海省矿业集团股份有限公司股权，是基于认缴出资和进行工商登记，属于在公司设立时原始取得。青海省矿业集团股份有限公司是新设立的公司，与青海木里煤业有限责任公司没有任何法律关系，金土地主张兴青公司返还其在青海省矿业集团股份有限公司9.2%股权无事实依据，其诉求理由不能成立。
综上，金土地公司与华利公司签订的股权转让协议成立，因未经审批尚未生效，紫金公司的股权、财产权并未归属金土地公司所有。在此情形下，华利公司与兴青公司签订的05.07.25协议及补充协议得以全面履行，并在协议履行过程中发生了资产转让。兴青公司与华利公司签订股权转让协议的行为，并未对金土地公司构成侵权，不产生侵害金土地公司股东权、财产权的法律后果。紫金公司已被注销，相应股权不复存在，金土地公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，应予维持。经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费合计69020元，由陕西金土地实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 索晓春
审判员 王晓琴
审判员 王 芳
二〇一五年七月七日
书记员 喇忠义