河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民二终字第411号
上诉人（原审被告）武安市团城乡新世纪汽车队。
法定代表人马彦苍，该车队负责人。
委托代理人郝恒周，该车队法律顾问。
被上诉人（原审原告）葛真亮。
委托代理人张向东，武安市西土山乡法律服务所法律工作者。
上诉人武安市团城乡新世纪汽车队因劳动争议纠纷一案，不服河北省武安市人民法院（2013）武民初字第3374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2009年7月，原告到被告北场地工作，工种为货车驾驶员，被告未与原告签订书面劳动合同。2011年8月5日17时许，原告在武安市金鼎钢铁有限公司货场内卸车时，不慎被车挡板上的小铁屑溅入右眼。事后，原告被送邢台市眼科医院住院治疗，于8月24日出院，共住院19天，支付医疗费16237.25元，其中武安市新型农合医疗管理中心报销4960.74元，原告垫付11276.51元。2011年11月3日至2011年11月22日到邢台市眼科医院住院治疗，住院天数19天，住院期间的医疗费10374.11元，其中武安市新型农合医疗管理中心报销4220.49元，原告垫付6153.62元，2011年12月5日至12月15日原告到北京大学第三医院住院治疗10天。住院期间医疗费12338.03元，其中武安市新型农合医疗管理中心报销2603.58元。原告垫付医疗费9734.45元。原告在邢台市眼科医院门诊垫付医疗费974.50元，在北京大学第三医院门诊垫付医疗费42元。合计垫付医疗费28181元，共计住院48天。住院期间，被告分数次共向原告支付医疗费40000元，双方无异议。被告未派护理人员，由原告家属护理。经诊断：右眼角膜穿孔伤；右眼内有异物；右眼玻璃体积血；右眼外伤性白内障；右眼视网膜脱离。2012年2月28日原告向武安市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确定劳动关系。2012年4月16日武安市劳动争议仲裁委员会作出武劳仲案字18号裁决书，裁决双方存在事实劳动关系。2012年7月5日，经邯郸市人力和社会保障局依法认定为工伤，后被告不服工伤认定遂向邯郸市丛台区人民法院提起诉讼被依法驳回；又向邯郸市中级人民法院提起上诉，于，2012年5月31日被依法驳回上诉，维持原判。原告于2012年12月21日经邯郸市劳动能力鉴定委员会依法鉴定为七级伤残。2013年6月原告向武安市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、要求被告支付因工伤的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、医疗费、护理费、住宿费、交通费、劳动能力鉴定费、等共计230614.38元。二、要求被告支付解除劳动合同补偿金12000元。三、要求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资44000元。四、要求被告补缴养老保险、医疗保险、工伤保险。2013年9月18日武安市仲裁委作出武劳仲案字（2013）第078号仲裁裁决书，裁决：一、双方当事人解除劳动关系。二、被告支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、交通费、住院期间伙食补助费、护理费共计237433.08元；被告已支付原告40000元，再支付197433.08元。三、双方当事人按武安市社会保障中心和武安市医疗保险中心核定数额，补缴2009年7月至2013年6月的养老、工伤和医疗保险。四、原告要求的其它请求事项不予支持。
原审认为，2009年7月原告到被告处工作，被告未与原告参加社会保险，原告在被告处受伤，被认定为工伤，鉴定为七级伤残，原告要求解除劳动关系，按照《工伤保险条例》和《河北省工伤保险实施办法》规定，被告应当支付申请人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资、医疗费、交通费、住院期间护理费、工伤鉴定费。被告未与原告签订书面劳动合同，原告请求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额部分工资及解除劳功合同补偿金的问题，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第四十六条、第四十七条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资及解除劳动合同补偿金。关于赔偿数额的确认：原告诉称月基本工资为1500元加运输费6%的提成，约月平均工资为4000元，但未提供超过月工资3000元部分的纳税证明，被告也未提供原告月工资表，故其月平均工资应参照河北省2013年河北省职工月平均工资为3295元计算。1、原告住院期间医疗费共计实际垫付28181元，2、参照有关问题的通知》冀社字（2011）号文第四条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，统筹地区内的每人每天20元，故被告的住院期间伙食补助费应为960元（20元／天×48天）；3、被告月平均工资为3295元，参照《河北省工伤保险实施条例》第27条规定，经公司职工同意或近亲属同意，用人单位也可以按本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费，故原告住院期间护理费应为5272元（3295元／月÷30天×48天）；4、交通费参照工伤职工到统筹地区以外就医的交通费市内交通费补贴为720元（15元／天／人×48天），长途车票酌情认定为2000元，交通费合计2720元。5、工伤职工到统筹地区以外就医的食宿费省内3040元（80元／天／人×邢台住院38天）省外1500元（150元／天／人×北京住院10天），6、原告（并案被告）月平均工资为3295无，停工留薪期工资参照《河北省工伤职工停工留薪期分类目录（一）头面部损伤（S05-S05.4）眼球穿透性伤口，伴有或不伴有异物，其停工留薪期为6个月，故其停工留薪期工资为（3295元×6个月）19770元。7、七级至十级工伤职工按《工伤保险条例》有关规定与用人单位解除或者终止劳动、人事关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，参照本省上一年度职工月平均工资的七级26个月，河北省2013年河北省职工月平均工资为3295元，故原告一次性工伤医疗补助金为（3295元×26个月）85670元，因被告未参加工伤保险由用人单位支付。8、一次性伤残就业补助金按本省上一年度职工月平均工资的10个月，故被告的一次性伤残就业补助金为（3295元×10个月）32950元，9、工伤保险基金按职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为11个月的本人工资，故原告一次性伤残补助金为（13个月×3295元本人月工资）42835元。10.解除劳动合同经济补偿金，根据相关法律规定被告工作一年应当支付一个月工资，不足六个月的支付半个月工资。被告于2009年7月到原告处工作，2012年2月原告提起劳动仲裁申请，应视为原告提出解除劳动合同之日。自2009年7月至2012年2月共计两年零七个月，应当支付被告三个月工资。被告月平均工资为3295元，故原告的解除劳动合同经济补偿金为9885元（3295／月×3个月）。11、原告月工资为3295元，自2009年8月至2010年7月被告应当向原告支付二倍的差额工资即（3295元／月×11个月）为36245元。关于原告请求被告缴纳社会保险费用的问题，不属人民法院受案范围，本院不予处理。依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条，第三十七条，《河北省工伤保险实施办法》第三十四条等有关法律之规定，判决如下：一、被告武安市团城乡新世纪汽车队与原告葛真亮解除劳动关系；二、被告武安市团城乡新世纪汽车队于本判决生效后十日内支付原告葛真亮住院期间医疗费28181元、住院期间伙食补助费960元、住院期间护理费5272元、交通费2720元、停工留薪期工资19770元、一次性工伤医疗补助金为85670元、一次性伤残就业补助金32950元、一次性伤残补助金42835元、解除劳动合同经济补偿金9885元、二倍差额部分工资36245元、鉴定费600元，合计269628元。扣除被告已给付40000元，被告武安市团城乡新世纪汽车队尚需再支付原告葛真亮229628元：三、驳回被告的其它诉讼请求；案件受理费10元，由被告武安市团城乡新世纪汽车队负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人武安市团城乡新世纪汽车队不服原审判决，向本院提起上诉称，一、我车队与被上诉人没有形成劳动关系，因此判决我车队承担任何赔偿责任都是错误的。虽然，武安市劳动仲裁委作出裁决，认定我与被上诉人形成事实劳动关系。但由于被上诉人没有与我车队形成劳动的事实，我车队认为，政府是公正的，不会冤枉任何人的，所以，没有对武安市仲裁委员的裁决进行诉讼。因此，恳请贵院依法认定我车队与被上诉人没有形成劳动关系，我车队不应当承担任何赔偿责任。二、虽然我车队不应承担赔偿责任，就原审法院判决赔偿的数额也是错误。1、食宿费为重复计算。原审法院既认定住院期间伙食补助费，同时计算食宿费属于重复计算。2、根据《河北省工伤保险实施办法》第十一条第一款第三项的规定，不应当支持葛真亮的市内交通补贴。另外，原审法院认定的交通费过高。3、我车队对被上诉人的伤残持有异议，我车队认为被上诉人不构成伤残。原审法院认定其伤残是错误的。原审法院计算一次性伤残补助金、就业补助金、医疗补助金适用的标准错误，应适用解除劳动关系时上一年度职工平均工资。原审法院已经认定解除劳动合同的时间为2012年2月，补助标准就应当按照2011年度职工平均工资，所以，原审法院依据2013年职工平均工资标准计算赔偿数额是错误的。4、双方解除劳动合同，是被上诉人为了得到一次性医疗补助金和一次性就业补助金而提出的解除劳动合同，所以不应当支持被上诉人的经济补偿。另外，经济补偿的标准也应当依据解除劳动合同时上一年度职工平均工资。5、原审法院支持被上诉人的双倍工资请求是错误的。被上诉人并没有提供任何证据证明自己到我车队的工作时间，因此，原审法院判决支付2009年8月至2010年7月双倍工资是错误的，且适用的标准也是2013年全省职工平均工资也是错误的。6、向被上诉人支付护理费是正确的，但依据2013年全省职工平均工资是错误的。7、原审法院停工留薪期计算是错误的。由于被上诉人没有做停工留薪期间的鉴定，该期间的工资只能按照被上诉人住院治疗时间支付工资。综上，请求二审法院依法改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人葛真亮口头答辩称，对一审判决整体认为正确，但是认为认定工资标准应按照职工本人平均工资计算，应按每月4000元计算。
经本院审理查明，二审期间，武安市团城乡新世纪汽车队提交了葛真亮办理驾驶证体检信息和葛真亮违章记录信息，证明葛真亮伤残达不到七级。经本院到邯郸市车管所核实该驾驶证体检信息表，与武安市团城乡新世纪汽车队提交的信息表一致。葛真亮认为驾驶证体检信息表不具有医学上的法律效力，不能证明葛真亮视力的真实情况，不能推翻劳动能力鉴定结论，而且审驾照是通过车托办理的，本人没有去；对违章记录信息的真实性没有意义，对于本案没有关联性。武安市团城乡新世纪汽车队对本院核实的证据无异议。
另，武安市团城乡新世纪汽车队二审期间申请对葛真亮的伤残等级进行重新鉴定，后又认为其提交的证据能够证明葛真亮不构成伤残，撤回对葛真亮的伤残鉴定申请。
本院认为，关于双方之间是否存在事实劳动关系的问题。武安市劳动争议仲裁委员会于2012年4月16日作出的武劳仲案字（2012）第018号裁决书，裁决双方之间存在事实劳动关系。裁决作出后，双方均未提起诉讼，现武劳仲案字（2012）第018号裁决书已生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定“下列事实当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定律；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。”前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，生效的武劳仲案字（2012）第018号裁决书已经确认双方之间存在事实劳动关系，现武安市团城乡新世纪汽车队未提交足以推翻的相关证据，故武安市团城乡新世纪汽车队上诉称双方之间不存在事实劳动关系的理由不能成立。
关于食宿费、交通费的问题。参照《河北省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实修订《工伤保险条例》有关问题的通知》冀社字（2011）号文第四条规定，原审计算食宿费、交通费正确。武安市团城乡新世纪汽车队上诉称食宿费属于重复计算及不应当支持市内交通补贴的理由不能成立。
关于武安市团城乡新世纪汽车队称葛真亮不构成七级伤残的问题。邯劳鉴字（2013）1170号工伤职工劳动能力鉴定结论通知书系葛真亮个人委托，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。现武安市团城乡新世纪汽车队二审虽提出反驳证据，但并不申请对葛真亮的伤残等级进行重新鉴定，故对于邯劳鉴字（2013）1170号工伤职工劳动能力鉴定结论通知书鉴定葛真亮为七级伤残的结论，本院予以确认。
关于一次性伤残补助金、就业补助金、医疗补助金适用标准的问题。根据《河北省工伤保险实施办法》第三十三条规定“五级至十级工伤职工按照《条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，用人单位应当支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资的44个月至8个月工资，其中：五级44个月，六级38个月，七级26个月，八级20个月，九级14个月，十级8个月；一次性伤残就业补助金标准为解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资的22个月至4个月工资，其中：五级22个月，六级16个月，七级10个月，八级8个月，九级6个月，十级4个月。工伤职工距法定退休年龄不足五年的，终止或者解除劳动关系时，一次性伤残就业补助金按每减少一年递减百分之二十的标准支付，距法定退休年龄不足一年的按百分之十支付。工伤职工达到法定退休年龄办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”葛真亮于2013年6月向武安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除劳动关系，武安市团城乡新世纪汽车队支付因工伤的一次性伤残补助金、就业补助金、医疗补助金。故一审按照2013年公布的2012年度全省职工平均工资计算一次性伤残补助金、就业补助金、医疗补助金并无不当，该上诉理由不能成立。
关于武安市团城乡新世纪汽车队是否应支付葛真亮经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”其中《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”现葛真亮请求解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第三十八条第六项规定的情形之一，故武安市团城乡新世纪汽车队应支付葛真亮经济补偿金。
关于双倍工资的问题。生效的武劳仲案字（2012）第018号裁决书已经确认葛真亮于2009年7月到武安市团城乡新世纪汽车队工作，双方未签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”故武安市团城乡新世纪汽车队应予支付葛真亮2009年8月至2010年6月共计11个月双倍工资，即27979.25元（28383元／年÷12月×5月）＋（32306元／年÷12月×6月），一审按照2013年河北省职工平均工资计算双倍工资不当，本院予以纠正。
关于护理费的问题。《河北省工伤保险实施办法》第二十七条规定“工伤职工需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按《条例》和本办法规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需要治疗的。继续享受工伤医疗待遇。工伤职工在停工留薪期间，用人单位不得与其解除或者终止劳动关系。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。经工伤职工或者其亲属同意，用人单位也可以按照本单位上年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。”因武安市团城乡新世纪汽车队未指派专人护理葛真亮，且未举证证明本单位上年度职工月平均工资。故根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，因本案事故发生在2011年8月5日，应参照2011年公布的2010年河北省职工月平均工资2692元计算住院期间护理费，即4307元（2692元÷30天×48天），一审按照2013年全省职工平均工资计算不当，本院予以纠正。
关于停工留薪期的问题。原审参照《河北省工伤职工停工留薪期分类目录（一）》计算停工留薪期6个月并无不当，该上诉理由不能成立。
葛真亮各项损失为：住院期间医疗费28181元、住院期间伙食补助费960元、住院期间护理费4307元、交通费2720元、食宿费4540元、停工留薪期工资19770元、一次性工伤医疗补助金85670元、一次性伤残就业补助金32950元、一次性伤残补助金42835元、解除劳动合同经济补偿金9885元、二倍差额部分工资27979.25元、鉴定费600元，合计260397.25元。扣除武安市团城乡新世纪汽车队已给付的40000元，武安市团城乡新世纪汽车队尚需再支付葛真亮220397.25元。
综上，原判认定事实清楚，适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省武安市人民法院（2013）武民初字第3374号民事判决第一、三项；
二、变更河北省武安市人民法院（2013）武民初字第3374号民事判决第二项为：武安市团城乡新世纪汽车队于本判决生效后十日内支付葛真亮住院期间医疗费28181元、住院期间伙食补助费960元、住院期间护理费4307元、交通费2720元、食宿费4540元、停工留薪期工资19770元、一次性工伤医疗补助金为85670元、一次性伤残就业补助金32950元、一次性伤残补助金42835元、解除劳动合同经济补偿金9885元、二倍差额部分工资27979.25元、鉴定费600元，合计260397.25元。扣除武安市团城乡新世纪汽车队已给付的40000元，武安市团城乡新世纪汽车队尚需再支付葛真亮220397.25元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由武安市团城乡新世纪汽车队负担；二审案件受理费10元，由武安市团城乡新世纪汽车队负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王双振
审 判 员 王一民
代理审判员 田 莉
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 张翠英