新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院民 事 判 决 书(2016)新0102民初4012号原告：新疆鸿鑫大酒店有限责任公司，住所地乌鲁木齐市解放北路。法定代理人：阿布都许库尔·买买提新疆鸿鑫大酒店有限责任公司董事长.委托代理人：李风，新疆邦本律师事务所律师被告：林庆军，男，汉族，新疆鸿鑫大酒店有限责任公司员工，住乌鲁木齐市沙依巴克区经一路。原告新疆鸿鑫大酒店有限责任公司（以下简称鸿鑫大酒店）与被告林庆军劳动争议纠纷一案，本院于2016年7月1日立案后，依法用简易程序公开开庭进行了审理。原告鸿鑫大酒店的委托代理人李风、被告林庆军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鸿鑫大酒店向本院提出诉讼请求：1、原告鸿鑫大酒店不支付被告林庆军解除劳动合同经济补偿金103400元；2、被告林庆军返还原告鸿鑫大酒店垫付的社会保险费7647.36元。事实和理由：鸿鑫大酒店系新疆维吾尔自治区邮政公司（下称区邮政公司）于2000年出资成立的国有独资企业。2015年6月区邮政公司决定鸿鑫大酒店退出酒店经营，后鸿鑫大酒店董事会决定注销鸿鑫大酒店。2015年12月鸿鑫大酒店通知林庆军择一选择区邮政公司下属五个单位工作，薪酬待遇不变，均遭到林庆军拒绝，其行为违反了《新疆邮政公司员工奖惩与违规违纪处理办法的通知》第九条第二款的规定，无正当理由不服从工作安排，情节严重的，鸿鑫大酒店有权解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条的规定，鸿鑫大酒店有权与林庆军解除劳动合同，无需支付经济补偿金。另外，鸿鑫大酒店为保证林庆军社保关系的连续性，为其垫付了2016年2月、3月的社会保险费（企业及个人部分）7647.36元，林庆军应当发还给鸿鑫大酒店。诉讼过程中，因原告鸿鑫大酒店第二项诉讼请求，未经仲裁前置程序，本院不予处理。被告林庆军辩称并向本院提出诉讼请求：1、原告鸿鑫大酒店支付被告林庆军2014年5月无薪待岗工资4000元；2、原告鸿鑫大酒店支付被告林庆军2015年年终奖4000元；3、原告鸿鑫大酒店支付被告林庆军2016年2月至正式解除劳动合同之日拖欠的工资及相关补贴（计6866元/月）；4、原告鸿鑫大酒店支付被告林庆军2016年未休年休假工资13320元；5、原告鸿鑫大酒店支付被告林庆军经济补偿金158760.8元（7216.4元×22个月）。事实和理由：我于1994年8月被分配到新疆邮电医院工作。2000年8月我被安排到鸿鑫大酒店工作。2014年5月鸿鑫大酒店无任何理由拒发当月工资。2015年6月30日，鸿鑫大酒店宣布关停清算并安排我协助清理注销工作。之后，我未与区邮政公司达成任何协议，基于鸿鑫大酒店关停注销的实际情况，我要求鸿鑫大酒店支付经济补偿金等，以达成解除劳动合同的目的。但鸿鑫大酒店不同意支付我经济补偿金，还于2016年2月无故停发了我的工资。我于2016年1月20日申请仲裁，同年3月23日仲裁开庭时，双方对依法解除劳动合同表示同意。仲裁裁决书送达后，我认为裁决书计算我的经济补偿金标准不正确，鸿鑫大酒店拖欠我工资，拒不支付我经济补偿金等行为严重违背法律规定，请依法支持我的全部诉讼请求。诉讼过程中，被告林庆军第三项诉讼请求，未经仲裁前置程序，本院不予处理。原告鸿鑫大酒店辩称，第一、鸿鑫大酒店不存在欠发林庆军2014年5月份工资的事实。第二、因鸿鑫大酒店经营管理发生严重困难，处于清算中，有关2015年度职工年终奖已列入清算方案中，待股东会确认后方可实施。第三、鸿鑫大酒店不应向林庆军支付2016年未休年休假工资。林庆军2016年未提供劳动，若其服从安排，新单位可以统筹安排其休假。林庆军要求支付2016年年休假工资没有事实和法律依据。第四、林庆军不服从工作安排，其行为严重违反单位的规章制度，鸿鑫大酒店不应向被告支付经济补偿。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，1994年8月林庆军到邮电医院工作。2008年1月1日，林庆军与鸿鑫大酒店签订了无固定期限的劳动合同。鸿鑫大酒店表示有关2015年度职工年终奖已列入清算方案中，待股东会确认后方可实施，本院予以确认。原告鸿鑫大酒店提供的证据：1、《关于注销新疆鸿鑫大酒店有限责任公司的决定》鸿鑫酒店董事会（2015）1号。证明鸿鑫大酒店已经进入清算程序。2、《关于新疆邮政公司员工奖惩与违规违纪处理办法》（新邮司（2015）24号）。证明鸿鑫大酒店作为区邮政公司下属单位，其员工应服从管理。3、《关于林庆军等工作调动的通知》（新邮分（2016）6号）。证明林庆军没有到乌鲁木齐邮区中心局报到。以上证据证明林庆军的行为违反了区邮政公司下发的规章制度，鸿鑫大酒店方有权与其解除劳动合同，无须支付经济补偿。双方解除劳动合同的时间为仲裁开庭的时间2016年3月9日。4、2015年2月至2016年1月林庆军的工资表。若林庆军2016年2月份的工资按照1月份计算，解除劳动合同前12个月的月平均工资为6286.33元。5、《鸿鑫酒店考勤计薪暂行办法》、《鸿鑫酒店员工手册》、2014年5月考勤表及工资表。证明考勤记载2014年5月份林庆军休无薪假30天，根据规定，鸿鑫大酒店不应支付林庆军2014年5月份工资。关于休假工资，2016年2月林庆军就提起仲裁，如果其报到上班，会安排其年休假，故不应支付其年休假工资。林庆军对鸿鑫大酒店提供的证据1真实性认可；对证据2三性均不予认可；对证据3真实性认可，认为待遇低于原岗位，不同意安置到新岗位工作。认可双方解除劳动合同的时间为2016年3月9日；对证据4真实性认可，认可2016年2月份的工资比照1月份数额计算，对应发数额也认可；对证据5暂行办法不认可，对员工手册认可。考勤表记载2014年5月本人为病假一个月，实际上是鸿鑫大酒店内部规定，主管以上每年无任何理由必须无薪在家待岗一个月。被告林庆军提供的证据：1、2014年1月至2016年7月银行工资卡表。证明本人2014年5月无薪在家待岗一个月，鸿鑫大酒店仅支付值班费1563元，未支付该月工资，自己估算该月工资应为4000元。2、2015年鸿鑫酒店油料报销单、鸿鑫酒店过节费、2015年年终奖清单。证明2015年2月至2016年2月，其油料补贴每月500元、2016年1月8日、2月4日，发放过节费1000元、500元，2015年年终奖应为4000元。解除劳动合同前12个月平均工资应为7216.4元，应作为计算经济补偿金的标准。鸿鑫大酒店对林庆军提供的证据1真实性认可，但认为2014年5月林庆军请假一个月，未提供劳动，不应得到工资。2016年林庆军不服从工作安排，不应支付其年休假工资；对证据2的真实性认可，认为与本案无关。经庭审质证，本院认为鸿鑫大酒店提供的证据1证明鸿鑫大酒店经营困难，董事会决定2015年7月1日停止营业，进入清算程序，应予以确认；证据2系区邮政公司制定的员工奖惩办法，并非鸿鑫大酒店制定的员工奖惩办法，同时，鸿鑫大酒店也未提供告知林庆军的证据，故该奖惩办法对林庆军不具有约束力；证据3证明林庆军不同意对其工作的安置；证据4证明林庆军2015年2月至2016年1月工资发放情况，应予以确认；证据5证明2014年5月林庆军一个月未上班。林庆军提供的证据1，证明2014年6月16日，林庆军领取5月份工资1563元，但不能证明其2014年5月份的工资应为4000元；2016年林庆军未休年休假，应予以确认。证据2证明2015年1月至12月，鸿鑫大酒店每月给林庆军报销油料费500元；2016年1月8日、2月4日，鸿鑫大酒店给林庆军发放过节费1000元、500元；林庆军2015年2月至2016年1月的应发工资分别为：2月：6430元（包含加班工资540元）、3月：6046元（包含加班工资540元）、4月：6046元（包含加班工资540元）、5月：6226元（包含加班工资720元）、6月：6226元（包含加班工资720元）、7月：5906元、8月：5996元、9月：5956元、10月：5856元、11月：6016元、12月：7366元、2016年1月：7366元，应予以确认。综上所述，1994年8月林庆军到邮电医院工作。2008年1月1日，林庆军与鸿鑫大酒店签订了无固定期限的劳动合同。2015年6月30日，鸿鑫大酒店作出《关于注销新疆鸿鑫大酒店有限责任公司的决定》［鸿鑫酒店董事会（2015）1号］，决议：“一、由于中国邮政集团公司新疆区分公司经营需要、酒店经营现状不良等原因，决定注销鸿鑫大酒店，酒店大楼交回银行。二、2015年7月1日，酒店停止营业，进入清算程序……。”2016年1月8日，区邮政公司作出新邮分（2016）6号《关于林庆军等工作调动的通知》，载明：“乌鲁木齐邮区中心局：原鸿鑫大酒店邮政属性合同制员工林庆军、屈涛、汤伟、郭奕池，经区分公司研究决定：调动至你单位安排工作。本人应于2016年1月12日到你单位报到。其工作调动文件、工资介绍信、个人人事档案、社保转移等材料随后转递。”林庆军不同意对其工作安排，要求鸿鑫大酒店按其工作年限支付经济补偿金未果。2016年3月9日，林庆军申请仲裁。同年6月13日，新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲字（2016）120号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金103400元；二、驳回申请人其他仲裁请求。”（二）《鸿鑫酒店员工手册》第四章第六条第一项规定“酒店实行事假无薪制。”2014年5月份林庆军休（无薪）假30天，领取工资1563元。2015年1月至12月，鸿鑫大酒店每月给林庆军报销油料费500元。2016年1月8日、2月4日，鸿鑫大酒店给林庆军发放过节费1000元和500元。林庆军2015年2月至2016年1月的应发工资分别为：2月6430元（包含加班工资540元）、3月6046元（包含加班工资540元）、4月6046元（包含加班工资540元）、5月6226元（包含加班工资720元）、6月6226元（包含加班工资720元）、7月5906元、8月5996元、9月5956元、10月5856元、11月6016元、12月7366元、2016年1月7366元。鸿鑫大酒店给林庆军缴纳了2016年3月9日之后的社会保险费。《鸿鑫酒店员工手册》第四章第六条第一项规定“酒店实行事假无薪制。”庭审中，双方认可2016年3月9日解除劳动合同。本院认为，（一）《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的……。”鸿鑫大酒店经营困难，致使双方约定的劳动条件发生变化。林庆军要求与鸿鑫大酒店鸿鑫大酒店解除劳动合同并支付经济补偿金的请求，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定,“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行”。因林庆军要求与鸿鑫大酒店解除劳动合同，鸿鑫大酒店向林庆军支付经济补偿金的年限应从2008年1月1日起计算。林庆军要求鸿鑫大酒店向支付2008年之前的经济补偿的请求，不符合法律规定，本院难以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。林庆军自2008年1月至2016年3月的工作年限为8年零2个月，鸿鑫大酒店应支付林庆军8.5个月工资的经济补偿。因经济补偿的性质系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系终后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者正常工作时间工资为计算基数。加班工资系劳动者提供额外劳动所获得报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。林庆军2015年2月至6月工资中包含的加班工资，不应作为经济补偿金计算基数。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》财企（2009）242号文件规定，明确企业按月标准发放或支付的住房补贴、交通补贴、车改补贴和通讯补贴，纳入职工工资总额，不再纳入职工福利费管理。企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，应纳入工资总额管理。本案鸿鑫大酒店给林庆军报销的油料费6000元、年终奖4000元、过节费1500元，应纳入林庆军的工资总额。林庆军要求将上工资纳入解除或者终止前十二个月的平均工资范围，符合法律规定，本院予以采信。鸿鑫大酒店同意支付林庆军2015年年终奖4000元，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”2016年3月9日，双方解除劳动合同，2016年2月至3月9日，鸿鑫大酒店未给林庆军发放工资，计算林庆军解除劳动关系经济补偿金月工资，应按林庆军正常劳动月份计算12个月，即2015年2月至2016年1月。林庆军解除劳动合同前十二个月的平均工资应为6956.33元/月［71976元+6000元+4000元+1500元）÷12个月］，故鸿鑫大酒店应支付林庆军经济补偿金59128.80元（6956.33元/月×8.5个月）。鸿鑫大酒店要求不支付林庆军经济补偿金的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。林庆军要求支付22个月的经济补偿金158760.8元，本院在59128.80元的范围内予以支持。（二）《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资……。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或终止劳动关系合同时，当年未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年已安排年休假天数……。”本案林庆军累计工作已满20年，年休假应为15天。双方2016年3月9日解除劳动合同，林庆军2016年已工作时间折算应休未休年休假天数为2.8天［（当年已在本单位已过日历天数为69天÷365天）×本人全年应享受的年休假15天］。林庆军解除劳动合同前十二个月的平均工资应为6956.33元/月，日工资为319.83元（6956.33元/月÷21.75天/月）。鸿鑫大酒店应按2天支付林庆军未休年休假工资报酬1918.98元（319.83元/日×300%×2），其中包含鸿鑫大酒店支付林庆军正常工作期间的工资，应予以扣减，故鸿鑫大酒店应支付林庆军未休年休假2天工资1279.32元（319.83元/日×200%×2）。林庆军要求支付2016年未休年休假工资13320元，本院在1279.32元的范围内予以支持。（四）林庆军2014年5月份未提供正常劳动，并领取了1563元工资。林庆军称鸿鑫大酒店内部规定，主管以上每年无薪在家待岗一个月，应支付待岗工资4000元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，鸿鑫大酒店因经营困难，致使双方约定的劳动条件发生变化，林庆军要求与鸿鑫大酒店解除劳动合同，鸿鑫大酒店应当依法支付林庆军经济补偿金、未休年休假工资报酬、年终奖。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、第九十七条第三款、第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、第六十四条第一款、第三款之规定，判决如下：一、原告新疆鸿鑫大酒店有限责任公司支付被告林庆军经济补偿金59128.80元；二、原告新疆鸿鑫大酒店有限责任公司支付被告林庆军年终奖4000元；三、原告新疆鸿鑫大酒店有限责任公司支付被告林庆军未休年休假工资1279.32元；四、驳回被告林庆军其它诉讼请求。以上款项，限原告新疆鸿鑫大酒店有限责任公司于本判决生效后立即付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交）,减半收取5元，由原告新疆鸿鑫大酒店有限责任公司负担，剩余5元由本院退还原告新疆鸿鑫大酒店有限责任公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审判员  张登民二〇一六年九月二十七日书记员  吴晓龙