浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第1178号
上诉人（原审原告）倪军海。
委托代理人（何俊，浙江中圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江大钱门置业有限公司。
法定代表人韩松良。
委托代理人徐华，浙江越光律师事务所律师。
上诉人倪军海因房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯民初字第1388号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日立案受理，并依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原、被告于2013年12月8日签订《认购协议书》一份，约定被告将其开发的联合国贸写字楼2207号（面积125.33平方米）卖给原告，约定原单价为7117元/㎡，总价891974元。同时被告销售人员陈雷良在该《认购协议书》上，对价格的条款作了手写注明：“客户要求一次性付款按5500元/㎡计算，在2013年12月10日前给予客户答复，如公司不同意此价格销售，三天内（不计息）退还客户，并不参加其他活动。”《认购协议书》签订后，原告支付购房定金20000元。2013年12月9日，原告（手机号136××××1221）拨打被告公司销售人员陈雷良电话（手机号159××××0228），就原告是否能以5500元/㎡的价格购买涉案房屋进行沟通。2013年12月30日，被告以发律师函形式通知原告，要求其收到律师函后七日内到被告处签订《商品房买卖合同》，逾期视为双方已解除商品房认购协议书，并不予退还定金。另，被告在庭审中表明，被告至今仍愿意以5500元/㎡的价格将涉案房屋出卖给原告。
原审法院认为，当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。所谓要约，是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列要求：（一）内容具体明确；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。本案中，原告提供的《认购协议书》，从手写条款的内容分析，符合要约的条件，应认定是原告向被告发出了要约，此要约到达被告后，应当由受要约人即被告在约定的三天承诺期限届满前作出承诺。本案的争议焦点在于：被告是否对原告发出的要约作出承诺，即本案原、被告间的《认购协议书》是否成立并生效？原告认为，因被告未对原告的要约作出承诺，故双方之间签订的《认购协议书》尚未成立。被告认为，其已于2013年12月9日与原告进行电话沟通并作出承诺，故双方签订的《认购协议书》成立，根据该《认购协议书》，原告理应根据该协议书内容与被告签订正式的《商品房买卖合同》，但原告未依约履行，系原告违约。该院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。根据查明的事实，从诚实信用的角度综合分析，该院认为，本案中，被告已向原告做出承诺，故双方《认购协议书》已成立，具体理由如下：一、原、被告于2013年12月9日存在电话通信联络，虽双方电话内容所陈述的意思向左，但结合当时的事实情况，该通话时间处于原告给予被告的三天承诺期内，显然该电话内容系被告对原告是否能以5500元/㎡的价格购买涉案房屋作出答复；二、2013年12月30日被告向原告发律师函要求其前去签订《商品房买卖合同》否则视为原告违约，定金不予退还，从该事实可知，被告仍给予原告一定的宽限期要求其前去签订正式合同；三、被告直至庭审中仍表示愿意以5500元/㎡的价格出卖给原告，而经法庭询问，原告明确表示不愿意购买；四、根据双方手写条款“如公司不同意此价格销售，三天内（不计息）退还客户”之约定，若被告不同意按5500元/㎡的出卖，应将20000元退还给原告，但原告未在三天后（2013年12月10日）前，向被告主张退还20000元，且在收到被告律师函（2014年1月初）直至向法院起诉（2015年4月17日）前，长达一年多的时间内均未向被告主张要求返还。综上该院认为，原告向被告发出要约后，从双方的通话时间、被告的发函情况，结合庭审中双方的陈述等方面综合分析，被告已就原告的要约做出承诺，双方签订的《认购协议书》已成立并生效。根据该《认购协议书》，原告应于2013年12月17日与被告签订正式的《商品房买卖合同》，否则视为原告违约，自动放弃购买权，所付购房定金不予退还。因此，原告主张双方合同尚未成立生效，要求被告返还定金的诉求，据理上不充分，亦有违诚实信用原则，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十三条、第十四条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：驳回原告倪军海的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由原告倪军海负担。
原审判决作出后，上诉人倪军海不服原判，提起上诉称：一、一审法院认定双方通话中被上诉人作出了承诺的依据不足，且属于对证据所示事实作出的不符合日常生活经验的错误认定；二、大钱门公司的代理律师在2013年12月30日发出的律师函以及一审庭审中表示愿意将涉案房屋出卖给倪军海的行为，属于本案所涉合同不成立情形下由大钱门公司提出的新要约，而不是对于《认购协议书》手写条款作出了相应承诺，一审判决将大钱门公司的报价行为作为认定事实的依据之一显属错误；三、倪军海向法院主张权利的时间，仍在《中华人民共和国民事诉讼法》第135条所保护的诉讼时效内，且倪军海在本案中未主张定金超出三日后的逾期利息、也未主张要求双倍返还定金，一审判决将倪军海时隔较长时间才提起诉讼主张还款这一合理、合法的行为作为认定双方房屋买卖合同成立、倪军海存在违反诚实信用原则的考量依据，不但逻辑关联性缺失，而且匪夷所思。请求二审法院撤销一审判决，查明事实后依法改判支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人浙江大钱门置业有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人在与上诉人签订合同以后，已经按照合同约定同意以合同的价格将涉案房屋卖于上诉人，但是上诉人没有按照合同约定的时间签订商品房买卖合同，经过电话以及律师函的形式，通知上诉人签订合同，但是到现在还是没有签订，被上诉人认为双方之间的买卖合同已经解除，一审法院认定事实正确，请二审法院依法驳回上诉人的请求。
双方当事人在二审中均未提供新证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定一致。
本院认为，本案中被上诉人浙江大钱门置业有限公司为证明双方认购关系已经成立，提交了2013年12月30日由被上诉人委托的律师事务所发送给上诉人倪军海的律师函件，结合双方于2013年12月8日签订《认购协议书》、12月9日双方电话联系的事实。现在双方当事人对于12月9日的电话联系内容陈述并不一致，但都未能提供确实的证据证明电话内容。假设按照倪军海所称电话中被上诉人的销售人员没有给予肯定答复，则可分析的理由应为被上诉人认为《认购协议书》所确定的5500元每平方的单价过低，不予同意。但被上诉人又在30日发送律师函件给上诉人要求上诉人前往签订正式买卖合同，言下之意即认可了5500元每平方的单价。在短短20天的时间里，房价出现上涨又下跌的波动显然可能性较低。因此，本院认为被上诉人浙江大钱门置业有限公司所陈述的已经在电话中答复同意5500元每平方的单价具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定，认定被上诉人浙江大钱门置业有限公司承诺5500元每平方的事实存在，原审法院认定符合法律规定。上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人倪军海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 姚 瑶
二〇一五年八月五日
书 记 员 陆琪瑜