湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民三终字第175号
上诉人（原审原告）衡山县公路管理局。
法定代表人易宏伟，该局局长。
委托代理人吴永友。
委托代理人刘延泉，湖南教正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蒋祖兵。
委托代理人彭晓明，衡山县法律援助中心律师。
被上诉人（原审第三人）张永忠。
上诉人衡山县公路管理局（以下简称衡山公路局）因与上诉人蒋祖兵、张永忠工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省衡山县人民法院（2015）山法民一初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年8月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人衡山公路局的委托代理人吴永友、刘延泉，被上诉人蒋祖兵及其委托代理人彭晓明到庭参加诉讼，被上诉人张永忠经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审查明，原告衡山公路局承接了衡山大道延伸线的道路施工工程，因施工地段存在爆破任务需要打炮眼，原告（甲方）为此与作为乙方的第三人张永忠于2014年8月30日签订了一份《爆破施工安全协议书》，主要内容有：乙方进入施工现场，必须和甲方协调做好施爆前、中、后的准备工作……；乙方必须督促爆破员、技工严格按照《爆破施工技术方案》和《爆破安全操作规程》操作，及时纠正、制止爆破员、技工的违章、违纪行为，确保安全生产；……乙方责任有：……严格遵守工程安全操作规程，安全施工，对于发生的安全事故由乙方全部负责……。因张永忠本身没有爆破施工资质，为规避风险，遂自行于该份协议书的乙方签名处添加了案外人彭金顺的名字。2014年9月16日，被告蒋祖兵经张永忠同事岳父的介绍进入张永忠的工地从事风钻打孔工作。其劳动报酬由张永忠发放给同事的岳父，同事岳父再转发给被告。2014年10月3日12时许，被告为避免空压机被砸坏，自请在场的吊机驾驶员陈仔亮驾驶吊机将空压机吊离施工现场。起吊过程中，被告被处于摇摆状态的空压机击中左胸而受伤。被告随即被送往南华大学附属第二医院住院治疗，同年12月3日出院，花费医药费63000元，此款已由原告付清。2014年12月8日，被告所受损伤被湖南金泰城司法鉴定中心鉴定为1个六级伤残、6个九级伤残和10个十级伤残，伤后休息误工损失日180天，预估后期康复治疗费6000元，住院期间1人陪护。2014年12月15日，衡阳市劳动能力鉴定委员会出具衡劳鉴20141215001号劳动能力鉴定结论书，认定被告致残程度为工伤六级。2014年11月28日，蒋祖兵为与衡山公路局工伤保险责任争议一案向衡山仲裁委申请仲裁。同年12月29日衡山仲裁委作出山劳人仲案字[2014]第49号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人衡山公路局应依法承担申请人蒋祖兵的工伤保险责任，支付申请人蒋祖兵工伤保险待遇220007.66元；2、第三人张永忠与被申请人衡山公路局依法对蒋祖兵的此次工伤承担连带赔偿责任。衡山公路局因不服该仲裁裁决，遂于2015年1月19日向本院提起诉讼。
原审认为，原告衡山公路局与第三人张永忠之间系建设工程分包合同关系。依据双方签订的《爆破施工安全协议书》，原告显然将部分爆破施工业务发包给了张永忠。张永忠无相应的爆破作业资质及建设工程施工资质，其与原告签订的《爆破施工安全协议书》，属无效合同。虽然合同无效，但张永忠已实际组织施工，并招用了包括被告蒋祖兵在内的若干名劳动者提供劳务。根据国务院原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条之规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，该具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指不具备该通知第1条规定的劳动关系成立的要件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形。原告诉称自己不是建筑施工单位也不是矿山企业，因而不适用该条规定，该院认为其主张不能成立：原告虽为公路管理局，属事业单位性质，但其既然承接了衡山大道延伸线的施工工程，则其在施工工程进行的特殊时期自然被赋予了建筑施工单位的权利义务，不管是前期的风钻打孔作业还是后期的爆破施工作业均属建筑施工这一大行业，原告将相关工程（业务）发包给不具备用工主体资格、无爆破施工资质及安全生产条件的自然人张永忠，不仅违反了第4条的禁止性规定，也违反了我国《安全生产法》第四十一条之规定，因而应当承担用工主体责任。结合该案，原告的用工主体责任具体指何种责任？被告的职责虽然是风钻打孔，但在打孔过程中，为避免空压机被砸坏，才自己作主请了吊机驾驶员陈仔亮驾驶吊机将空压机吊离现场。起吊后，被告被处于摇摆状态的空压机击中左胸而受伤。可见，被告仍然是在从事与建筑施工行业相关的活动时遭受的事故伤害。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发[2013]34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。依照该规定，原告对被告的损失应当承担工伤赔偿责任。该案原告虽然承担了“用工主体责任”和“工伤保险责任”，但真正的用工主体系不具备用工主体资格的自然人张永忠，依据《劳动合同法》第九十四条之规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，故该院认为，第三人张永忠应就被告的损害与原告承担连带赔偿责任。依据原告的选任过错和第三人的受益程度，该院酌定双方对被告的损失各自负担50%的赔偿份额，双方又互相承担连带责任。另外，原告与张永忠签订的《爆破施工安全协议书》虽然违反法律的强制性规定，属无效合同，但有关“（乙方应）严格遵守工程安全操作规程，安全施工，对于发生的安全事故由乙方全部负责”的约定对双方仍然有效，故在原告向被告履行相应的赔偿义务后可对第三人另行提起诉讼。关于被告的具体损失，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十六条、第六十四条和《湖南省实施工伤保险条例办法》第二十三条、第二十四条、第二十八条之规定，并参照衡阳市人力资源和社会保障局及衡阳市统计局的联合文件（衡人社发[2014]29号），该院认为被告的诉请款项存在误差，并作如下核算和认定：①医疗费63000元，虽无医药费发票印证，但原、被告及第三人对此数目没有异议，且原告与第三人均陈述此款已由原告付清，故予以支持；②住院伙食补助费30元/天×61天=1830元（被告于2014年10月3日受伤住院，同年12月3日出院，计61天）；③误工费73天×3030元/月÷30天/月=7373元（被告于2014年10月3日受伤至2014年12月15日进行劳动能力鉴定，计73天，月工资按2013年度衡阳市在岗职工的月平均工资标准计算）；④一次性伤残补助金16个月×3030元/月=48480元；一次性工伤医疗补助金18个月×3030元/月=54540元；一次性就业补助金30个月×3030元/月=90900元，小计193920元（月工资按2013年度衡阳市在岗职工的月平均工资标准计算）；⑤劳动能力鉴定费280元；⑥后期康复医疗费6000元（参照司法鉴定意见书支付）。上述款项合计272403元（含原告衡山公路局已付的63000元）。被告主张的护理费没有法律与事实依据，就工伤保险待遇而言，《工伤保险条例》第三十四条是指工伤职工经过了劳动能力鉴定委员会确认，确实需要生活护理的情形，而被告的劳动能力鉴定结论书第2项恰恰证明了被告无需护理依赖。至于住院期间的护理费，于《工伤保险条例》上更是找不到依据，被告的此项诉请实质是将自己又置于了侵权责任纠纷当中，与该案的工伤保险待遇纠纷混为一谈，故该院不予支持。被告主张的后期取内固定费18000元亦无任何证据佐证，不予支持。待实际费用发生后，可凭发票另行仲裁或起诉。综上，原告衡山公路局应支付被告蒋祖兵工伤保险待遇136201.5元（含已付的63000元），第三人张永忠亦应支付被告136201.5元，原告与第三人对两笔赔偿款项互为承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十六条、第六十四条，并参照国务院原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条、国务院人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条及《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十三条、第二十五条、第二十七条第一款之规定，判决：一、原告衡山县公路管理局应依法承担被告蒋祖兵的工伤保险责任，支付蒋祖兵工伤保险待遇136201.5元（含已付的63000元）；二、第三人张永忠支付被告蒋祖兵136201.5元；三、原告衡山县公路管理局与第三人张永忠对被告蒋祖兵的工伤保险待遇互为承担连带赔偿责任。如赔偿义务人未在判决书指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告衡山县公路管理局及第三人张永忠各自负担5元。
宣判后，原审原告衡山公路局不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审判决遗漏当事人，程序违法。衡山大道延伸
的道路工程系由衡阳市环宇路桥有限公司经过政府招标而承接的，衡山公路局只是受其委托代为处理衡山大道延伸线所涉爆延伸线施工任务；2、一审认定事实错误，定性错误。张永忠承包的劳务是打炮孔与对爆破人员及现场器材的监管，并非承包爆破作业。法律上没有规定承包这些劳务需要具备相应资质。且在张永忠承建上述劳务后再雇佣他人，衡山公路局无权干涉，一审判决衡山公路局承担用工主体责任错误；3、一审判决适用法律错误。蒋祖兵与张永忠之间的关系不属于劳动关系，而是雇佣关系。
被上诉人蒋祖兵答辩称，衡山公路局的上诉请求无事实和法律依据。蒋祖兵是在工作时间因工作原因受伤。请求二审法院驳回上诉。
被上诉人张永忠未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
在二审诉讼期间，上诉人衡山公路局向本院提供了四份证据：证据一、衡山大道建设工程施工合同协议书一份，拟证明衡山大道延伸的道路工程（衡山大道西延伸）的施工单位是衡阳市环宇路桥有限公司，而不是衡山公路局，衡山公路局作为本案的主体不适格；证据二、爆破服务合同、爆破协议书、爆破施工安全协议书各一份及委托书三份，拟证明衡山公路局分别与湖南长安爆破工程有限公司衡山分公司、张永忠、彭金顺签订的合同及协议书是以衡阳市环宇路桥有限公司委托人的身份签订的，所产生的法律责任均由该公司承担；证据三、申请书及爆破作业人员许可证个一份，拟证明涉案工程爆破作业经过相关职能部门审批同意及爆破作业人员具备从事爆破的资质和能力；证据四、领款单及银行付款领证各一份，拟证明涉案爆破作业的工程款是由施工单位衡阳市环宇路桥有限公司支付给湖南长安爆破工程有限公司衡山分公司的，衡山公路局没有向爆破作业单位或个人支付爆破作业工程款。经庭审质证，蒋祖兵对证据一、二、三、四的三性均有异议，认为与衡山公路局应承担其工伤保险责任没有关联性。本院经审查认为，证据一仅证明衡山大道道路建设工程施工承包方是衡阳市环宇公路桥梁建设有限公司，与本案无直接关联性，本院不予确认；证据二中的爆破服务合同、爆破协议书、爆破施工安全协议书及证据三、四已经一审质证，不属新证据，本院不作进一步认定；证据二中的委托书因衡阳市环宇公路桥梁建设有限公司未出庭接受质证，证据形式不合法，本院不予确认。
经审理查明，原审查明事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，衡山公路局与张永忠签订的《爆破协议书》、《爆破施工安全协议书》，将衡山公路局承建的衡山大道接线工程爆破项目的劳务分包给张永忠，因张永忠不具备相应的建设工程施工资质及爆破作业资质，双方签订的协议属无效合同，蒋祖兵作为张永忠招用的劳务工作者，在工作过程中受伤，因依法对蒋祖兵的工伤承担相应的赔偿责任；同时，根据人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条的规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。国务院原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，衡山公路局作为张永忠的用工单位，应对蒋祖兵的受伤承担相应的用工主体责任。衡山公路局提出的一审认定衡山公路局承担用工主体责任属认定事实及定性错误的上诉请求，因于法无据，与事实不符，本院不予支持；对于衡山公路局提出一审判决遗漏当事人，程序违法的上诉请求，本院经审查认为，蒋祖兵在向衡山县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁及衡山公路局因不服劳动仲裁向原审法院提起诉讼时，衡山公路局均未提出将案外人衡阳市环宇路桥有限公司追加为本案被告，在二审中虽提供了与衡阳市环宇路桥有限公司签订的委托书，但衡阳市环宇路桥有限公司未出庭应予以证实，该委托书的真实性，亦不属本案审查的范畴，衡山公路局可据此另行提起诉讼。故对衡山公路局的上述上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费免收。
本判决为终审判决。
审判长 黄志英
审判员 严 君
审判员 谭丽平
二〇一五年十一月二十日
书记员 唐简单