重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第02556号
上诉人（原审被告）周平，住重庆市渝北区。
委托代理人ＸＸ，重庆锐力律师事务所律师。
委托代理人孟君婷，重庆锐力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卢佐海，住重庆市渝北区。
委托代理人何静，重庆市渝北区兴隆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）重庆力瑞餐饮文化有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道加州城市花园4幢。
法定代表人陈文，总经理。
上诉人周平与被上诉人卢佐海、被上诉人重庆力瑞餐饮文化有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年12月20日作出（2013）渝北法民初字第15368号民事判决。上诉人周平对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，于2014年5月7日进行了询问。上诉人周平的委托代理人ＸＸ、被上诉人卢佐海及其委托代理人何静到庭参加了诉讼，被上诉人重庆力瑞餐饮文化有限公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年3月19日，被告周平（乙方）与被告力瑞公司（甲方）签订“满城家宴劳务承包施工合同”，约定由被告周平承揽满城家宴装修部分中的约1500平方米的水电安装，工期为2013年3月19日至4月29日，合同还约定被告周平自行负责施工用的所有工具及工具耗材、临时用电的线缆等，被告力瑞公司购买材料及提供正常的施工条件，被告周平必须在施工前做好每个工人关于施工安全、现场管理规定、施工技术及质量的较低工作，工人身份必须符合重庆市有关行业用工规定的要求，合同还对工程质量、价款支付方式等进行了约定。2013年4月21日上午，原告在从事上述工程的灯具安装工作中梯子断裂导致跌落受伤，随即被现场的周福等人送至重庆市渝北区第二人民医院住院治疗至5月31日共计40天，原告病情被诊断为：1、右侧肱骨大结节撕脱性骨折；2、右侧肩关节脱位；3、腰2椎体压缩性骨折；4、全身多处软组织擦挫伤，出院医嘱：1、继续平卧硬板床休息1月；2、继续三角巾悬吊右肩关节。原告因住院治疗花费医药费19954.54元，其中，被告周平垫付5205.40元，医保基金支付6995元，另因治疗需要购买胸腰支具花费2400元。被告周平除垫付上述医药费外还支付了周福2013年4月21日至5月6日共15天的护理费1800元，住院期间生活费1200元。经重庆市渝北区统景法律服务所委托，重庆市法医学会司法鉴定所于2013年8月5日做出鉴定意见书载明：1、卢佐海腰2椎体压缩1／3属十级伤残；2、卢佐海右上肢功能丧失10%以上属十级伤残。另查明，案外人卢某（1949年12月13日生）、陈淑碧（1952年8月9日生）共育有原告与案外人卢佐敏二子女。原告育有卢文强（2007年1月12日生）和卢彦（1999年8月5日生）两子女，原告及其父母、子女均为城镇居民，其父卢某每月领取社保金416元，其母尚未达到领取社保金年龄标准。被告周平没有水电安装资质，原告卢佐海拥有低压电工作业资质。被告力瑞公司举示的原告对事情经过的说明，因说明内容与被告周平陈述的原告对其称是前一天在工地受伤的情况不符，其自身在家受伤与周福等人从工地将其送往医院的事实亦不相符，且不符合常理，故本院对该说明不予采信。
一审法院认为，本案争议焦点有二：一是本案的责任承担；二是原告因伤遭受的损失。本院对上述问题分别评述如下。首先，本案的责任承担问题。经审理查明，原告系在2013年4月21日在工地被现场的周福等人送至医院就诊，被告力瑞公司辩称系原告在自家受伤，应由原告自行承担责任，但未能举示充分证据予以证明，被告周平称原告告诉其是在前一天在工地受伤，被告周平未举示证据证明，同时，前一天受伤拖延至第二天就诊的说法与常理不符，因此，本院对二被告的抗辩理由均不予采信，本院对原告在满城家宴装修工地安装灯具因梯子断裂导致受伤的事实予以确认。被告周平雇请原告工作却未能提供安全的工具导致原告受伤应承担主要责任，被告力瑞公司在签订劳务分包合同时未尽到查验相对方工作资质的合理义务，应承担相应责任，原告从事具有危险性的工作但未举证证明事前做了充分的安全检查，以应对自身损失承担一定责任，综合本案情况，本院认为被告对原告损失承担70%责任，被告力瑞公司承担20%责任，原告承担10%责任为宜。其次，原告的损失合理性问题。原告主张医药费14749.14元并举示了相应票据予以证明，扣除医保基金支付的6995元，应为7754.14元。原告主张辅助器具费2400元并举示了胸腰支具的票据，本院予以支持。原告主张护理费3200元，原告未举示护理人员的实际收入情况，本院酌情主张80元／天。被告周平按120元／天的标准支付了护理人员周福2013年4月21日至5月6日的护理费1800元，因此护理费损失应为3800元（1800元＋80元／天×（40-15）天］，原告自愿主张3200元视为对自己权利的放弃，本院予以支持。原告主张住院伙食补助费1280元符合法律规定，本院予以确认。原告主张误工费12600元（180元／天×70天），被告力瑞公司辩称误工费没有证据证明，本院认为，原告受被告周平雇请工作，被告周平未举示已经支付了原告受伤后的报酬的证据，因此，应认定原告误工费损失事实成立。原告未举证证明其实际收入，故其误工费应按本市上一年度建筑行业人员收入35581元／年的标准计算，至于误工期限，根据原告的伤情及工作性质，本院认为从受伤之日计算至定残日前一天即106天为宜，原告自愿请求按70天计算，本院予以支持。因此，原告的误工费应为6823.75元（35581元／年÷365天／年×70天）。原告主张营养费2000元，但未举证证明其伤情需要特别营养，故本院不予支持。原告主张鉴定费800元、辅助器具费2400元并举示了相应票据予以证明，本院予以确认。原告主张交通费800元但未举示相应证据证明，本院根据原告伤情、就诊情况等酌情主张200元。原告主张残疾赔偿金50529元和被扶养人生活费41685.80元，被告力瑞公司虽辩称不认可残疾赔偿金但无充分理由，本案原告伤情两处被鉴定为十级伤残，因此，原告应按我市上一年度城镇居民人均可支配收入22968元／年计算其伤残赔偿金即50529.60元（22968元／年×20年×11%），原告自愿主张50529元，视为对自己权利的放弃，本院予以支持。原告的被抚养人即父母子女四人均为城镇居民，应按我市上一年度城镇居民人均消费支出16573元／年计算被扶养人生活费，原告之父已经按月领取416元／月的社保金，应予扣除，原告与卢佐敏共同赡养原告的父母，原告夫妻共同抚养其子女二人，故被扶养人生活费总计为42094.31元{16573元／年×（12年＋4年）÷2×11%＋［（16573元／年-416元／月×12月／年）×16年＋16573元／年×19年］÷2×11%）}，原告自愿主张41685.80元，视为原告对自己权利的放弃，本院予以支持。原告主张精神抚慰金6000元，根据原告的伤残情况，本院酌情主张3000元。综上所述，原告因受伤所遭受损失为上述损失加被告周平垫付的医药费即122278.09元（7754.14元＋2400元＋3200元＋1280元＋6823.75元＋800元＋2400元＋200元＋50529元＋41685.80元＋5205.40元）。故被告周平应赔偿原告85594.66元（122278.09元×70%）及精神抚慰金3000元，因被告周平已经垫付了8205.40元（5205.40元＋1800元＋1200元），故被告周平还应实际赔偿77389.26元。被告力瑞公司应赔偿原告24455.62元（122278.09元×20%）。因此，依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本院判决如下：一、被告周平在本判决生效后十日内赔偿原告卢佐海77389.26元；二、被告重庆力瑞餐饮文化有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告卢佐海24455.62元；三、驳回原告卢佐海的诉讼请求。本案受理费3020元，适用简易程序减半收取1510元，由被告周平承担1200元，被告重庆力瑞餐饮文化有限公司承担310元。
周平不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判由被上诉人重庆力瑞餐饮有限公司与上诉人周平对被上诉人卢佐海的损害承担连带赔偿责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由：1、原审判决计算错误。原审判决计算了两次器具费，系重复计算。上诉人已支付被上诉人卢佐海误工费6823.75元，不应再次支付。2、被上诉人力瑞餐饮文化有限公司是装修工程水电安装的发包人，有义务查验承包方是否具有工程所需的相应资质或者生产安全条件，一审判决将连带之债转化为按份之债，违反法律规定。力瑞公司作为企业，其防范、应对安全事故以及赔偿能力均强于上诉人，从保护受害者角度出发，判决承担连带责任更利于受害者获得赔偿。
被上诉人卢佐海答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理中另查明，1、上诉人周平的特别授权代理人ＸＸ于2014年6月10日向本院提出申请，自愿放弃要求改判一审关于重复计算辅助器具费的上诉请求。2、上诉人周平未提交其支付被上诉人卢佐海误工费6823.75元的证据。本案其他事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，上诉人周平与被上诉人重庆力瑞餐饮文化有限公司虽签订的是劳务承包施工合同，但建设工程合同也具有加工承揽合同的诸多构成要件。《中华人民共和国合同法》关于建设工程合同的相关规定中，第二百八十七条规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。最高人民法院《关于适用审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、批示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被上诉人卢佐海对一审判决上诉人周平和被上诉人重庆力瑞餐饮文化有限公司各自承担相应责任未提出上诉，二审中也要求维持一审判决，且承担连带责任的当事人相互之间还应按照过错大小承担相应赔偿责任，故上诉人周平要求在本案中与被上诉人重庆力瑞餐饮文化有限公司承担连带赔偿责任的上诉请求本院不予支持。上诉人周平未提交证据证明其已支付被上诉人卢佐海误工费6823.75元，其要求改判一审判决主张的误工费的上诉请求本院不予支持。上诉人周平自愿放弃要求改判一审关于重复计算辅助器具费的上诉请求，是其对自己权利的处分，本院予以准许。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1100元，由上诉人周平负担。
本判决为终审判决。
审判长 张欲晓
审判员 肖怀京
审判员 郑 泽
二〇一四年六月十三日
书记员 张冀兮