北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）高刑终字第436号
原公诉机关北京市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）李兴建，男，61岁（1953年10月18日出生），汉族，出生地上海市，大学文化，中国建XXXXX副主任；因涉嫌犯贪污罪于2013年8月21日被羁押，同年9月6日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人焦彦龙，北京市时代九和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张国范，男，51岁（1963年8月26日出生），汉族，出生地内蒙古自治区包头市，大专文化，原深圳市中XXXX公司法定代表人；因涉嫌犯行贿罪于2013年5月27日被羁押，因涉嫌犯贪污罪于同年6月14日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人王进宝，内蒙古振义律师事务所律师。
原审被告人段喜臣，男，48岁（1966年10月24日出生），汉族，出生地内蒙古自治区呼和浩特市，研究生文化，中国建XXXXX副主任；因涉嫌犯贪污罪于2013年6月27日被羁押，同年7月11日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。
辩护人李晓霞，北京市中理律师事务所律师。
北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人段喜臣、李兴建、张国范犯贪污罪一案，于二Ｏ一四年九月二日作出（2014）一中刑初字第1932号刑事判决，以贪污罪分别判处段喜臣有期徒刑十四年；李兴建有期徒刑十一年六个月；张国范有期徒刑八年；在案扣押的人民币三百五十八万元予以发还，其中，发还北京中XXXXXX有限公司人民币三百二十八万元，发还中国建XXXXX人民币三十万元。宣判后，原审被告人李兴建、张国范不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人、原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院刑事判决认定：
一、2000年，被告人段喜臣任中国建XXXXX（以下简称XX中心）主任助理兼北京中XXXXXX有限公司（以下简称北京中XX公司）总经理，被告人李兴建任XX中心副主任兼北京中XX公司董事长，二人在负责XX中心大厦售楼的工作中，利用职务上的便利，以北京中XX公司的名义与张国范任法定代表人的深圳市中XXXX公司（以下简称深圳中XX公司）签订虚假的售楼咨询协议，以支付售楼咨询费的名义，骗取北京中XX公司公款80万元（以下币种均为人民币），并由张国范帮助转款，段喜臣、李兴建各分得40万元，非法占为己有。
被告人段喜臣利用上述虚假协议，于2000年4月非法占有北京中XX公司公款100万元，还于2003年9月以继续支付售楼咨询费为名，非法占有北京中XX公司的应收利润款148万元。
案发后，段喜臣的亲属代为退缴赃款288万元，李兴建的亲属代为退缴赃款40万元。
二、2002年至2003年间，被告人段喜臣利用担任XX中心主任助理的职务便利，在负责办理XX中心大厦房屋所有权证的过程中，采取签订虚假委托协议书的手段，以支付办证费用的名义，非法占有XX中心公款30万元。
案发后，段喜臣的亲属代为退缴赃款30万元。
一审法院在判决书中列述的证明上述事实的有关证据，已经一审法院庭审质证属实。本院审理期间，上诉人李兴建、张国范，原审被告人段喜臣及其各自的辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决所列证据予以确认。
根据上述事实和相关规定，北京市第一中级人民法院作出前述判决。
李兴建上诉提出：其收取的40万元已全部用于企业经营；一审判决对其如实供述、认罪悔罪以及主观恶性小、积极退赃等情节未予认定，量刑过重。
李兴建申请调取北京中XX公司有关员工的证言，用于证明涉案期间其曾向北京中XX公司员工发放过奖金，其个人没有实际占有40万元。
李兴建的辩护人的辩护意见：一审判决对李兴建如实供述、积极退赃等从轻、减轻情节未予认定，量刑过重。请求二审法庭考虑李兴建曾为国家做出重大贡献，北京中XX公司存在民营股份等情况，对李兴建从轻或减轻处罚。
张国范上诉提出：其没有与段喜臣、李兴建共同贪污的主观故意，深圳中XX公司与北京中XX公司签订的售楼咨询协议真实有效，转入段喜臣、李兴建个人银行账户各40万元，是深圳中XX公司用于入股北京中XXXXXX有限公司的参股资金，不是北京中XX公司的国有财产；一审判决认定其与段喜臣、李兴建共同贪污的事实不清、证据不足；请求对其从轻处罚。
张国范申请：1、调取其和段喜臣在纪检部门接受调查的笔录和录音，用于证明其在纪检部门所作陈述是办案人员诱供所致；2、调取国XXX公司有关人员的证言，用于证明其参与了XX中心售楼事项的谈判、咨询和调研工作。
张国范的辩护人的辩护意见：张国范在办案机关进行一般性调查时如实交代了全部犯罪事实，一审判决对张国范具有自首情节未予认定，量刑畸重；张国范犯罪主观恶性小，且没有分赃，有悔罪表现，请求对张国范判处三年以下有期徒刑，并宣告缓刑。
段喜臣辩称：涉案30万元是北京中XX公司应收取的“办证费”，不是XX中心的公款，不应认定为贪污。
段喜臣的辩护人的辩护意见：段喜臣在司法机关尚未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己的罪行，应认定为自首；一审判决对于段喜臣具有自首情节以及段喜臣为XX中心售楼成功做出重大贡献等“特殊情节”没有认定，量刑过重，请求对段喜臣在法定刑以下判处刑罚。
李兴建所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，李兴建伙同段喜臣，利用职务便利，使用虚假的售楼咨询协议，骗取北京中XX公司公款40万元转入个人银行账户，非法占有的事实，有证人证言、银行转款证明等证据在案证实，且与段喜臣、张国范及其本人的供述可相互印证，足以认定；李兴建在贪污犯罪行为完成后对赃款如何使用和处置，不影响对其行为性质的认定，其所提40万元用于公司经营活动，缺乏证据证明，其是否给北京中XX公司有关员工发放奖金，与本案事实缺乏直接的证明关系；故李兴建就调取证据所提申请，本院不予准许。一审法院根据李兴建在共同犯罪中的具体地位和作用，以及其亲属代为退缴全部犯罪所得等情节，对其从轻处罚，量刑并无不当。
张国范所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，在案证据证实，张国范明知段喜臣、李兴建意图利用虚假售楼咨询协议套取公款，仍以深圳中XX公司名义与对方签订协议并收取涉案款项，在段喜臣的授意下，将北京中XX公司公款转入段喜臣、李兴建的个人银行账户，为段喜臣、李兴建骗取公款提供帮助，其行为符合贪污罪共犯的犯罪构成；张国范在办案机关如实交代有关部门已经掌握的涉案80万元的事实，依法不能认定为自首；张国范申请调取的证据，无法否定在案已经查明的事实和证据，对其所提申请，本院不予准许；一审法院鉴于张国范在共同犯罪中系从犯，对其减轻处罚，量刑适当。
段喜臣所提辩解及其辩护人所提辩护意见，经查，段喜臣利用其在XX中心任职的职务便利，采用签订虚假委托协议的手段，将XX中心公款30万元转入其个人控制的公司账户，以个人名义支配使用，其行为符合贪污罪的犯罪构成；其在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，如实交代办案机关已经掌握的线索所针对的事实，依法不能认定为自首。一审法院鉴于段喜臣如实供述办案机关不掌握的部分犯罪事实，且其亲属代为退缴全部犯罪所得，对其从轻处罚，量刑适当。
综上，李兴建、张国范所提上诉理由及段喜臣的辩解以及各辩护人的辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人李兴建、原审被告人段喜臣，身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同上诉人张国范，骗取公款，段喜臣还利用职务便利，单独骗取公款，其行为均已构成贪污罪，依法均应惩处。鉴于段喜臣在接受调查期间，主动交代办案机关尚未掌握的部分犯罪事实，段喜臣、李兴建的亲属代为退缴了全部赃款，对段喜臣、李兴建可分别从轻处罚。张国范在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。一审法院根据段喜臣、李兴建、张国范犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回李兴建、张国范的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈佳
审判员 许秀
审判员 邓钢
二〇一四年十二月十七日
书记员 张峥