河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民四终字第595号
上诉人（原审原告）许某。
委托代理人许学霞。
上诉人（原审被告）张某甲，又名张善合、张善河。
上诉人许某与上诉人张某甲离婚后财产纠纷一案，新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）于2015年3月3日受理，许某起诉请求：请求：1、对本院（2014）新中民四终字第414号判决书中没有判决的古固寨建材市场西区东5号院建材门市部中的钢材、模板及经营钢材的机械进行清点，并依法分割；2、对张某甲伪造证据，妨害诉讼的行为依法追究；对张某甲伪造夫妻共同债务，转移、隐匿、变卖夫妻共同财产的过错依法认定；3、所有鉴定费用、诉讼费及实际支出费用由张某甲承担；4、增加对古固寨建材市场的钢材生意从2008年至2015年七年的收益按照每年收益10万元共计70万元依法分割的诉讼请求。原审法院于2015年8月27日作出（2015）红民一初字第525号民事判决。双方均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：张某甲系张吉顺与刘学兰夫妇之子。1994年春季，张某甲与许某经人介绍认识，并于××××年××月××日在新乡县洪门乡民政所登记结婚，双方均为初婚。婚后生育二子一女，长子张某乙出生于1996年10月11日，次子张某丙和女某出生于2002年1月5日。2007年，双方发生矛盾分居，2008年3月6日，许某起诉离婚，原审法院受理后，于2008年12月15日作出（2008）红民一初字第531号民事判决，许某不服，提出上诉，本院作出（2009）新中民四终字第350号民事裁定书，撤销（2008）红民一初字第531号民事判决，发回重审。原审另行组成合议庭，于2011年3月10日作出（2010）红民一初字第502号民事判决书，判决准许离婚，张某乙由许某抚养，张雅轩、张某丙由张某甲抚养，并对家庭财产进行了分割。该判决并发生法律效力后，在执行过程中，由于执行标的不明确，经原审法院审判委员会研究决定，对该案提起再审，原审于2014年8月15日作出（2014）红民再字第2号民事判决书，许某不服提起上诉，本院经审理后于2015年2月5日作出（2014）新中民四终字第414号民事判决书，认为许某、张某甲离婚判决已发生法律效力，对于许某主张的古固寨建材市场未办理产权证的房产和厂房，且该部分请求在双方第一次离婚诉讼时并未提出，原审亦未处理，许某可另行起诉。对于许某主张的张某甲的过错行为，可在分割财产时一并主张。故维持原审（2014）红民再字第2号判决中第一项及案件受理费的负担，对夫妻共同财产的分割依法进行改判。后许某以张某甲在离婚分割夫妻共同财产审理过程中有使用伪证，妨碍诉讼，伪造债务，企图侵占原告合法财产；转移、隐匿、变卖夫妻共同财产等法定过错情形，造成生效的判决书很多应该判决的夫妻共同财产没有判决。故再次向法院起诉，要求对（2014）新中民四终字第414号判决书中没有判决的古固寨建材市场西区东5号院建材门市部中的钢材、模板及经营钢材的机械进行清点，并依法分割；对古固寨建材市场的钢材生意从2008年至2015年七年的收益按照每年收益10万元共计70万元依法分割；对伪造证据，妨害诉讼的行为依法追究；对伪造夫妻共同债务；转移、隐匿、变卖夫妻共同财产的过错依法认定；所有鉴定费用、诉讼费及实际支出费用由被告张某甲承担。
另查明，2000年3月23日，张某甲在与许某婚姻期间，经申请在新乡县古固寨镇工业路成立“新乡县古固寨镇顺达建材门市部”，用于个人经营建材、五交化，经营期限至2004年3月23日。2002年9月10日，张某甲与新乡县古固寨镇人民政府签订古固寨建材市场开发协议书，约定新乡县古固寨镇人民政府将新长公路南侧，黄开宾馆以西，变电站以东，建设占地135亩的建材大市场范围内西区东五号，土地面积1420.00平方米租赁给张某甲开发使用，租赁期自合同签字起至2051年9月30日止。营业房所有权归张某甲，张某甲可根据法律规定，自由流转。后张某甲先后将个体工商户验照后，经营期限至2012年4月6日。2010年1月1日，张某甲与其父亲签订房屋协议，张某甲将在新乡县古固寨开发的镇顺达建材门市部所使用的五间房屋租赁给其父张吉顺使用，每年租赁费为3000元，租赁期限为十年，自2010年1月1日至2020年12月30日。张吉顺以此协议于2010年11月29日申请成立“新乡县古固寨镇顺达建材经销部”。2013年4月25日，因张某甲未在规定期限内办理个体工商户年度验照手续，被新乡县工商行政管理局吊销营业执照。2014年1月16日，被告张某甲又与刘波签订房屋租赁协议，张某甲将开发的镇顺达建材门市部所使用的房屋租赁给刘波使用，租赁时间从2014年1月16日起至2019年1月16日止，租赁期限为5年，月租金为15000元。刘波以此协议，申请成立了名称为“新乡县古固寨镇顺德建材经销处”的个体工商户。
原审认为，本案双方离婚判决及财产分割已发生法律效力。对于原告要求分割的古固寨建材市场西区东5号院“新乡县古固寨镇顺达建材门市部”系双方在婚姻期间用夫妻共同财产投资所经营，双方对该建材门市部均有管理权和收益权，对该建材门市部的收益，双方均可依法进行分割。但目前，该建材门市部已被转让给他人经营，对于许某要求对建材门市部中的钢材、模板及经营钢材的机械进行清点，并依法分割的诉讼请求，因张某甲的私自转让，造成对该建材门市部的财产无法进行清点和分割。根据张某甲与刘波签订的租赁协议，建材门市部的年收益不低于100000元，对于许某要求对古固寨建材市场的钢材生意从2008年至2015年共计7年的收益按照每年收益10万元，共计70万元依法分割的诉讼请求，予以支持。对张某甲的转移、隐匿、变卖夫妻共同财产的过错行为应予认定，张某甲在分割夫妻共同财产时依法应适当少分。综合案情，根据张某甲的过错程度，张某甲可分得的财产比例为30%，许某可分得的该建材市场的7年收益为100000元×7年×70%=490000元。许某请求依法追究张某甲伪造证据，妨害诉讼行为责任的诉讼请求，因不属于民法调整的范围，不予处理。张某甲要求驳回许某诉讼请求的辩解理由与事实不符，不予采纳。故依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、第四十七条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决：判决生效后三十日内，张某甲支付许某新乡县古固寨镇顺达建材门市部收益490000元；二、驳回许某的其他诉讼请求。如果张某甲未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由张某甲负担4640元，由许某负担1160元。
许某上诉称：许某2008年起诉离婚分割财产，经红旗区法院、本院数次审理，六次判决，前五次对上诉人在法定期限内提交的清点、保全天妻共同财产的书面申请不予理睬，最后一次审理时，法院答应上诉人清点夫妻共同财产的申请，但是在张某甲不配合的情况下，也没有依法清点夫妻共同财产，造成现在夫妻共同财产无法清点、分割。请法院依法对张某甲妨害诉讼的行为依法律规定认定、追究被上诉人的过错，予以罚款、拘留，并依法改判张某甲不分一审法院认定的夫妻共同财产钢材收益，改判一审认定的钢材收益全部归许某，不足折抵的，差额部分由张某甲折价补偿上诉人建材门市部生意10万元。一审法院判决许某承担诉讼费是错误的，请上级法院予以改判给付之诉诉讼费用全部由张某甲承担。上诉请求：改判一审法院认定的建材门市部收益全部归许某所有；钢材收益不足折抵钢材生意的部分由张某甲对许某再予以折价补偿10万元；对本案张某甲私自转让，造成对建材门市部的钢材、模板无法清点、分割的妨害诉讼的违法行为依法认定，给予制裁；对张某甲在离婚分割财产诉讼中伪造债务，转移、隐匿、变卖夫妻共同财产的过错行为依法认定，予以追究。2、对因为离婚分割财产诉讼过程没有依上诉人的书面申请依法清点、保全夫妻共同财产，造成本案诉争的夫妻共同财产现在无法清点、分割局面，请求司法赔偿。3、由张某甲承担一审、二审全部的诉讼费用。
张某甲辩称：建材市场如有收益，也是家庭共同财产，由夫妻双方和父母共同所有。补充10万元是增加的诉讼请求，应另案审理。违法行为应该向一审反映。许某对张某甲两次故意伤害，两次入狱，都是伪造证据。综上，请求驳回上诉，支持张某甲的上诉请求。
张某甲上诉称：一审认定事实错误。l992年，张某甲随其父亲在承包的黄开实业公司门市部经销钢材，随黄开实业公司的解散，黄开实业门市的手续不再使用，张某甲父亲在办手续时办成了张某甲的名字。当时，张某甲与许某刚结婚，市场门面房在办证时，办成了张某甲的名字。应以实际出资人张某甲的父亲为产权人，张某甲参与经营管理，张某甲父亲同其结算报酬，两套门面房认定为张某甲夫妻共同所有，也算情有可原，其他投资或收益是不应该认定为夫妻共有。从2008年至2009发回重审期间，张某甲和许某同张某甲的父母从未分家析产，对这一点事实，双方均认可。2009年，一场大雪将厂棚压塌，部分东西被砸毁，因张某甲走不出受伤的阴影，将本由父母投资的市场、除登记在张某甲名下的房产外，归还给了父母。加上张某甲婚前即随张吉顺经营钢材门市的客观事实，原财产同婚姻存续家庭共同财产混同，二审法院并没阐述和进行财产剥离。故不存在转移、隐藏、变卖夫妻共同财产之说。一审法院按同刘波的租赁协议的租金作出判决是根本性的错误。这是法院判决给张某甲的房，收益多少与许某无关；协议上的租金金额属于笔误，实际上是每月1500元，参照同张某甲父亲办证时签的五间房的协议是每年3000元（但从未收钱），在结合同一市场的租金标准均是从来没有的天文数字；许某自2010年从未交过市场里的土地使用费，是张某甲父亲及刘波经营缴纳，因政府在租期内同意变更，但能证明不是张某甲所交；2009年底，因许某提出离婚及故意伤害上诉人致轻伤、遗弃三个末成年的子女等生气住院，张某甲父母先后为此住院治疗，已累计花费近50万元医疗费，受生活所迫，张某甲及其父母卖掉了市场该门面房及院落。从许某在一二审均未对此主张权利，说明案涉财产是张某甲其父母的财产的事实。红旗区人民法院的（2010）红民一初字第502号判决在没通知实际所有人作为第三人参与诉讼的前提下，本应告知当事人另案主张权利，错误的作出“家庭共同财产”的认定，无论是一二审，还是再审，对此均没更改。原审认定张某甲是过错方无事实及法律依据，许某应是离婚诉讼中的过错方。原审程序违法，在原审庭前提出回避申请，一审末答复，继续审理实属程序违法。请求撤销原审判决，依法予以改判；一二审诉讼费由许某承担。
许某答辩称：从2008年至今，经多次开庭审理，张某甲均没有提供任何有效的证据证明其主张，张某甲所称刘波的租赁协议上存在笔误不真实，根据办理营业执照的规定，个体户需对自己提交的材料真实性负责。张某甲在分割本案夫妻共同财产时有转移变、卖夫妻共同财产的过错，应不分钢材的收益，原审法院没有按照最高人民法院处理离婚案件分割夫妻财产的若干问题的通知第21条的规定，把许某应该分得的而被张某甲转移变卖那部分钢材、模板等夫妻共同财产折价给许某。张某甲的过错有证据支持，许某在分割财产时没有过错，是受害者，一审法院对转移的钢材生意没有判决补偿，没有处理。
本院查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为：关于案涉建材市场的财产及收益分割问题。张某甲与许某之间的离婚诉讼和离婚后财产分割诉讼自2008年3月开始，且张某甲在诉讼期间对案涉市场进行了转让，案涉建材市场在离婚时的有关财产现已无法清点，原审根据张某甲的过错程度，为了补偿许某的损失，酌情在分配收益时对许某进行了倾斜和照顾，按照案涉建材市场收益70%的比例分配给许某符合法律规定和本案事实，本院予以维持。当事人应当对自己签定协议的真实性负责，原审根据租赁协议中的租金数额进行计算有关收益并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。
许某主张的司法赔偿和司法处罚问题不属于民事案件审理范围，当事人可以另行主张。关于原审程序是否合法问题，因张某甲申请回避没有法律依据，原审没有同意回避并无不当。因本案所涉及的纠纷在当事人离婚案件中没有处理，本案处理部分不涉及案外人的利益，故应根据《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，按照下列标准交纳：1.离婚案件每件交纳50元至300元。涉及财产分割，财产总额不超过20万元的，不另行交纳；超过20万元的部分，按照0.5％交纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2800元，由许某负担800元，张某甲负担200元；二审案件受理费3650元，由许某负担850元，张某甲负担2800元。当事人预交费用超出应负担部分，予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 周云贺
审判员 浮代飞
二〇一六年三月二十四日
书记员 赵媛媛