天津市高级人民法院
民事判�书
（2015）津高民四终字第73号
上诉人（一审被告）：刘建学，男，汉族，1985年6月20日出生。
委托代理人：王德利，河北兴骅律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：郄立忠，男，汉族，1962年8月14日出生。
委托代理人：刘炳江，河北通和律师事务所律师。
上诉人刘建学因与被上诉人郄立忠服务合同纠纷一案，不服天津海事法院（以下简称一审法院）（2014）津海法事初字第30号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人刘建学及其委托代理人王德利、被上诉人郄立忠的委托代理人刘炳江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郄立忠起诉称：2013年6月20日，郄立忠及案外人刘强、杨智、卢志华四人前往刘建学经营的“黄骅港海钓之家”门市部，经与刘建学协商，约定每人支付500�费用，刘建学用橡皮艇载郄立忠等四人出海钓鱼。郄立忠等四人依约共计支付刘建学2000元，并另行购买了其他钓鱼用具。6月21日，郄立忠等四人乘刘建学的橡皮艇出海钓鱼，去时由刘建学驾驶，回程时由刘建学雇佣的案外人王国军驾驶。由于船舶速度时快时慢，且碰上一个大涌浪，造成郄立忠从船上颠起后摔倒受伤，后船舶由刘建学驾驶返回，并立即将郄立忠送往沧州市港口医院救治，后转到北京市通州区中西医结合骨伤医院治疗。经诊断，郄立忠胸、腰椎出现骨折，刘建学在支付郄立忠2000元后拒绝赔偿其他费用，故郄立忠诉至法院，请求判令：1、刘建学赔偿郄立忠医疗费31843.21元、误工费31046.4元、营养费4500元、护理费12400元、住院伙食补助费900元、交通费5000元、伤残赔偿金195948元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1960元等共计298597.61元；2、本案诉讼费用由刘建�承担。
刘建学未到庭参加诉讼，但在一审法院询问中答辩称：1、郄立忠与刘建学之间不具有合同关系；2、刘建学与王国军之间不存在雇佣关系；3、郄立忠及同行人员应意识到海上存在的风险，其受伤结果纯属意外，郄立忠应自行承担责任，其同行人员应承担连带责任。
一审法院查明：2013年6月20日，郄立忠与刘强、杨智、卢志华四人前往刘建学经营的“黄骅港海钓之家”门市部，经与刘建学协商，约定每人支付500元费用，刘建学用橡皮艇载郄立忠等四人出海钓鱼后再将其送回。郄立忠等四人依约共计支付刘建学2000元，并另行购买了钓鱼用具。6月21日5时30分，郄立忠等四人乘刘建学的橡皮艇出海至（483井架处）钓鱼，去时由刘建学驾驶，返程时由刘建学指派的王国军驾驶。15时40分途中遇风浪，郄立忠从船上颠起后摔倒，造成郄立忠受伤，发生事故后橡皮艇由刘建学驾驶返回。当晚21时靠岸后，郄立忠被送往沧州市港口医院救治，经诊断，郄立忠胸、腰椎出现骨折。同年6月25日郄立忠转院至北京市通州区中西医结合骨伤医院住院治疗，7月8日出院。郄立忠在上述两家医院共计住院18天。刘建学垫付2000元医药费用。审理期间，郄立忠、刘建学共同指定天津医科大学司法医学鉴定中心对郄立忠进行伤残等级鉴定。该鉴定中心于2014年7月31日作出鉴定结论：郄立忠胸12爆裂骨折，腰1椎体压缩符合8级伤残；于2014年8月15日作出鉴定结论：郄立忠误工期180日，营养日90日，护理日90日。两次鉴定费用共计1960元。
一审法院认为：本案系具有侵权之诉与违约之诉竞合的人身损害赔偿纠纷，经法庭释明，郄立忠选择违约之诉作为其诉因，主张其损失。
一、关于郄立忠、刘建学之间的法律关系及刘建学是否应对郄立忠承担赔偿责任
本案中，�郄立忠、刘建学协商约定，郄立忠支付刘建学500元作为报酬，刘建学提供橡皮艇载郄立忠出海钓鱼后返回的服务，且双方依约已实际履行，此约定虽未签订书面合同，但郄立忠与刘建学的行为已构成要约与承诺，故双方具有服务合同法律关系。刘建学为郄立忠提供的橡皮艇并非客运船舶，也不能证明其指派的驾驶人员具有出海及驾驶船舶的资质，刘建学作为提供服务的一方具有保障郄立忠人身安全的义务，而郄立忠在出海途中遭受人身损害，刘建学应承担违约责任并赔偿郄立忠损失。
二、郄立忠诉请的损失数额是否真实、合理问题
郄立忠主张的医疗费31843.21元，有医疗机构收据予以证明，对该数额一审法院予以确认。鉴于刘建学已支付郄立忠2000元医药费应予以扣除，故对医药费29843.21元予以支持。郄立忠主张的住院伙食补助费900元，以住院18天每天50元计算，数�较为合理，一审法院予以支持。郄立忠主张营养费4500元，以鉴定报告中营养期90天，每天50元计算，但在郄立忠诊断证明中并无关于补充营养的医嘱，综合考虑郄立忠病情及采用手术治疗，一审法院酌定营养费为500元。郄立忠主张的误工费31046.4元，因郄立忠为个体工商户从事遮阳棚加工，故参照天津地区2013年制造业年度平均工资62956元，结合鉴定报告结论误工期180天计算为31046.4元，同时综合考虑郄立忠病情及工作情况，对该数额一审法院予以支持。郄立忠主张护理费12400元，共计护理62天，相当于每天200元，符合北京市护工的同等护理的劳务报酬标准。同时结合鉴定报告中护理期为90天，及医疗机构的诊断证明建议郄立忠术后二个月陪护一人，故对郄立忠的护理费计算合理，一审法院予以支持。郄立忠主张交通费5000元，其提供救护费票据为2300元，对于其他交通费�并无证据证明，因此一审法院对交通费2300元予以确认。郄立忠主张残疾赔偿金为195948元，郄立忠为8级伤残，且其为非农业户口，按照天津地区2013年城镇居民人均可支配收入计算为32658元*20年*20%计算为130632元，一审法院对该数额予以确认。郄立忠主张精神损害抚慰金为15000元，本案中郄立忠以违约之诉提起诉讼，精神损害抚慰金属于侵权之诉范畴，故一审法院对于郄立忠该项主张，不予支持。郄立忠主张鉴定费用1960元，属于郄立忠诉讼所必要发生的费用，对郄立忠该主张，一审法院予以支持。综上，郄立忠损失为医疗费29843.21元、伙食补助费900元、营养费500元、误工费31046.4元、护理费12400元、交通费2300元、鉴定费用1960元、残疾赔偿金130632元，上述费用共计209581.61元。
综上，郄立忠、刘建学之间具有服务合同法律关系，刘建学在履行合同中具有保障郄立忠人身安全的义务，其对刘建学遭受的人身损害应承担赔偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第十条、第十四条、第二十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、刘建学于判决生效之日起十日内向郄立忠支付医疗费29843.21元、伙食补助费900元、营养费500元、误工费31046.4元、护理费12400元、交通费2300元、鉴定费用1960元、残疾赔偿金130632元，上述费用共计209581.61元。二、驳回郄立忠其他诉讼请求。如刘建学未按判决指定的期限履行给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5779元，由郄立忠承担1723元，由刘建学承担4056元。
刘建学不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：（一）刘�学并不对外提供“包船”服务，此次出海钓鱼系基于郄立忠的积极意愿，由刘建学帮忙联系出海钓鱼的交通工具。在郄立忠未能证明刘建学有提供出海钓鱼服务的经营内容、涉案橡皮艇为刘建学所有以及刘建学收取的报酬系本人收益等事实的情况下，一审判决认定郄立忠与刘建学成立服务合同关系，证据不足，本案应属侵权纠纷之诉。（二）涉案橡皮艇系王国军所有，发生事故时驾驶橡皮艇的也是王国军，郄立忠并无充分证据证实王国军系刘建学雇佣。另外，郄立忠等人组织出海钓鱼，没有选择安全系数较高的方式、方法、地点，按照公平原则，其本人及同伴亦应承担相应责任。因此，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第三十七条确定赔偿责任。（三）一审判决认定的赔偿标准有误，应予纠正。
郄立忠答辩称：（一）在案证人证言已经证实刘建学收取了郄立忠等四人的包船费，刘建学需履行包船带郄立忠等人到海上钓鱼并安全将其送回岸上的义务。不论郄立忠所乘坐的橡皮艇的所有人是谁，其与刘建学均成立服务合同关系。（二）刘建学是为郄立忠提供服务的合同相对方，不论发生事故时驾驶橡皮艇的是谁，刘建学都应对郄立忠的人身和财产损失承担责任。（三）关于赔偿范围和标准，郄立忠已经提供了充分的证据，应该予以认定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘建学的上诉请求。
二审期间，刘建学与郄立忠均未补充提交证据。
一审法院查明的事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为：
本案为服务合同纠纷。争议焦点为：（一）郄立忠与刘建学之间的法律关系如何认定；（二）刘建学是否应对郄立忠的损失承担赔偿责任，如需赔偿，赔偿数额如何确定�
关于郄立忠与刘建学之间的法律关系问题。根据在案证人证言证实，郄立忠等四人与刘建学约定，由刘建学带郄立忠等出海钓鱼，郄立忠等每人向刘建学支付500元作为报酬，上述约定双方均已履行，因此，郄立忠与刘建学之间成立口头服务合同关系。在郄立忠已履行支付报酬义务的情况下，刘建学作为提供服务的一方，负有带郄立忠出海钓鱼并将其安全送返的义务，尤其海上气象状况相对复杂，刘建学更应尽到谨慎驾驶的注意义务。郄立忠在返航途中因船舶颠簸而遭受人身损害，刘建学应对此承担相应违约责任并赔偿郄立忠由此造成的损失。关于刘建学提出发生事故时由王国军驾驶，刘建学不应承担赔偿责任的主张，本院认为，郄立忠与刘建学系服务合同的双方主体，根据合同相对性原则，刘建学应对其违约行为承担责任。关于刘建学提出的本案应系侵权之诉的主张，本院认为，本案系海上事故引发的侵权责任与违约责任的竞合，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，郄立忠有权选择按照服务合同要求刘建学承担违约责任，刘建学的上述主张，缺乏依据，不能成立，其提出应按照《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定确定赔偿责任的主张，本院亦不予支持。
关于赔偿数额问题。郄立忠主张的医疗费、伙食补助费、护理费均有相应证据或标准予以证明，营养费系一审法院根据案件实际情况进行酌定，且刘建学对一审判决确定的上述各项费用的数额予以认可，故本院对此予以确认。关于交通费，郄立忠提供了其转院所支付的救护费票据，票据上所载时间亦与�转院的事实相吻合，虽然刘建学对此不予认可，但并未提供足以反驳的相反证据，故一审法院对交通费予以认定，并无不当。关于误工费，郄立忠提交了其从事个体经营的营业执照，但未举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参照受诉法院所在地天津地区相近行业上一年度职工的平均工资，并结合鉴定报告确定的误工期计算误工费，并无不妥。关于残疾赔偿金，郄立忠为8级伤残，虽然一审法院按照20%的比例予以计算有误，但郄立忠就此未提起上诉，刘建学亦未提出异议，故本院对该数额不予调整。鉴定费系郄立忠于诉讼中必要发生的费用，一审法院判令由刘建学承担，本院对此予以确认。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。刘建学的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5779元，按一审判决承担。二审案件受理费4444元，由上诉人刘建学承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿小宁
代理审判员 李善川
代理审判员 唐 娜
二〇一五年七月十七日
书 记 员 孙 超