河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终433号
上诉人（原审原告）：刘斌，男，1975年12月30日出生，汉族，现住邢台市桥东区。
委托诉讼代理人：刘明，河北晓阳合众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北兴成房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市新华路与中华大街交口鹿诚商务。
法定代表人：左东英，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩志国，河北典范律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北德昌建筑工程有限公司，住所地邢台市桥东区车站北路翰林院。
法定代表人：檀领革，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张国强，河北德昌建筑工程有限公司法律办公室工作人员。
原审被告：陈建强，男，1981年1月1日出生，汉族，邢台市宁晋县人。
上诉人刘斌因与被上诉人陈建强、河北德昌建筑工程有限公司（以下简称兴成公司）、河北兴成房地产开发有限公司（以下简称德昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省临城县人民法院（2016）冀0522民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘斌上诉请求：请求二审法院彻底查清全案事实，改判德昌公司、兴成公司对本案承担连带责任，并由德昌公司、兴成公司承担二审诉讼费用。一审判决对于本案工程由谁交给陈建强、德昌公司、兴成公司与陈建强是什么关系、兴成公司以何种方式向谁支付工程款、全部工程款数额及已付工程款数额各为多少等相关事实没有查清；对于德昌公司、兴成公司就支付工程款事宜不同说法以及证据之间存在的矛盾没有排除，一审判决明认定事实不清、有事实依据，二审应予改判。1、陈建强及德昌公司、兴成公司均参与工程管理，均充当建筑单位的角色，均应对本案承担责任。一审判决认定兴成公司是开发单位，德昌公司是建筑单位，刘斌通过与陈建强签订合同并实际施工是实际施工人，那么陈建强如何取得对该工程进行施工的权利，陈建强与兴成公司、德昌公司是什么关系，对本案承担责任具有十分重要的意义。一审过程中我方提交了兴成公司与陈建强签订的合同、德昌公司、兴成公司与陈建强签订的三方协议，结合兴成公司提交的向陈建强支付工程款证据，以及德昌公司、兴成公司的当庭陈述，可以充分证实三者之间的关系，但一审判决仅以该证据为复印件就不予认可，又不继续查明三者之间的关系，显失公平和正义，损害了刘斌的利益。2、本案工程款先由兴成公司向陈建强支付，陈建强再向刘斌支付，兴成公司及陈建强均认可该事实，并且兴成公司主张其只应在欠付工程款范围内承担责任，但一审判决认定兴成公司向德昌公司按工程进度结清了工程款，进而判决驳回了刘斌对兴成公司的诉请，与兴成公司的主张和证据证事实不符，认定事实及判决错误。兴成公司提交的证据不能证实已支付全部工程款，退一步讲，即便按其提交证据证明支付款项全部属实来计算，兴成公司尚欠20%款项未支付，其欠款数额超出刘斌请求的数额，也应对本案承担责任。一审判决故意忽略上述事实，直接按德昌公司的说法认定兴成公司向德昌公司支付工程款，严重背离事实真相。3、一审过程中刘斌提交陈建强与德昌公司签订《劳动合同书》，证实陈建强在德昌公司授意下以德昌公司项目部名义管理该工程，德昌公司虽然对该《劳动合同书》不予认可，但当庭表示其与陈建强内部核算，二者之间存在一定关系，法庭也要求德昌公司庭后提交相关证据证实二者的关系，但一审判决对陈建强与德昌公司的关系未查清，将德昌公司应承担的责任予以免除错误。4、刘斌要求返还合同履约金40万元有充分依据，德昌公司、兴成公司应当返还。一审中虽然兴成公司以其与陈建强之间还有其他合同为由否认收到本案合同履约金，但兴成公司同时又提交相关支款条企图证实履约金已全额返还，实际上已经认可其收取刘斌履约金60万元的事实。对于刘斌主张的40万元履约金，兴成公司并未实际返还，而是与陈建强其他借支项目进行抵扣，现刘斌要求返还，兴成公司应当返还。另外，德昌公司陈述与陈建强进行内部独立核算，德昌公司也应承担返还义务。综合上述，请二审法院查明事实，依法改判支持刘斌的请求。
兴成公司辩称，1、刘斌在上诉状中所列举的所有理由都不是支持其上诉请求的理由，刘斌要求我公司承担连带责任，但是没有要我方承担连带责任的事实依据及法律依据。2、在本案中我公司唯一可能承担的责任就是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用问题的司法解释》第26条的中规定的责任，本案中刘斌是实际施工人，我公司是发包人，即使产生法律责任，也是该条规定的责任，不是连带责任。如果不欠工程款我公司就不产生法律责任。所以刘斌不能要求我公司承担连带责任，刘斌的上诉状请求没有法律及事实依据。3、虽然刘斌实际施工的30号楼尚未完全竣工，但我方已经按照合同约定的进度付款，我公司不欠付工程款。一审已经提交陈建强的项目经理孙广申、陈三强签字的结算工程款单可以证明。一审法院认定了我方提供的书证完全符合法律规定。即使我公司欠付工程款也不应产生连带责任，因为陈建强应当承担合同义务。4、我公司是开发商，工程款应由我公司支付，但只支付给与我公司有合同关系的当事人，我公司没有合同义务向刘斌支付工程款。虽然我公司曾经经陈建强签字认可后将工程款直接支付给刘斌，但是不代表我公司与刘斌有合同关系。3、60万元是刘斌向陈建强依据他们之间的约定交付给陈建强的，与我公司没有关系。即使陈建强拿了刘斌交付的履约金向我方交付了履约金，也是两个法律关系，不能混为一谈。另外，我公司已经在2016年9月11日将40万元保证金退还给陈三强（陈建强的项目负责人），我公司没有义务向刘斌退还履约金。请求驳回上诉，维持原判。
德昌公司答辩主要称，我公司与陈建强内部工作关系，陈建强负责该项目，我公司与刘斌没有任何法律关联性，刘斌没有权利依照与陈建强的合同向我公司主张合同权利。因为我公司并不是合同的当事人。陈建强无权代表我公司，因为陈建强并不是我公司的法定代表人，其个人只能就部分事务依照合同行使权利义务，其行为并不能代表我公司的行为，我公司也不应当承担相关的债务责任，这是法律规定的权利及义务的相对应的基本原则。刘斌应该拿出主张权利的法律依据，这是突破合同相对性的依据和基础，如果没有依据就随便突破合同相对性就使德昌公司、兴成公司的权利受到损害。我公司不应当承担该60万元履约保证金的返还义务。我公司既不是该款的经手人也不是实际收到人，该款与我公司没有任何法律关联性，所以刘斌的观点不能成立。
陈建强答辩主要称，1、我与德昌公司是内部关系，主管项目的建设。2、我认可拖欠刘斌工程款和履约保证金，该款应由兴成公司支付，因为该公司还未支付完工程款。
刘斌向一审法院起诉请求：1、判令陈建强、德昌公司、兴成公司给付刘斌工程款1018600元及相应利息，并相互承担连带责任；2、判令陈建强、兴成公司立即返还合同履约金40万元及相应利息，并相互承担连带责任；3、由陈建强、德昌公司、兴成公司担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：兴成公司为临城县园东小区二期工程的发包人，德昌公司为临城县园东小区二期工程的承包人。兴成公司与德昌公司2014年6月12日签订河北省建设工程施工合同，约定了临城县园东小区二期工程施工的有关事项。庭审中原告称：2015年7月16日三被告签订了园东小区二期工程三方协议，约定陈建强以德昌公司临城县园东小区二期项目部名义进行24＃、26＃、28＃、30＃楼及地下车库的施工作业，陈建强在有关部门办理的手续及报送材料均以德昌公司名义办理及报送，陈建强所开具的发票均以德昌公司名义开具正式发票，税费由陈建强承担。同日兴成公司与施工方负责人陈建强签订了园东小区二期工程施工协议，约定施工方以德昌公司24＃、26＃、28＃、30＃住宅楼（包含小五层商业）及地下车库项目部承建兴成公司24＃、26＃、28＃、30＃住宅楼（包含小五层商业）及地下车库工程。对原告该主张，被告兴成公司和德昌公司均不予认可。被告陈建强与原告刘斌于2015年7月15日签订了建筑工程承包合同，约定陈建强将临城县园东小区二期24＃、26＃、28＃、30＃楼及地下车库主体工程和二次结构工程发包给原告刘斌施工。二人并于2015年8月1日签订了补充协议，约定进度款24、26、28号楼及地下车库按每二层支付已完成工程量的60%结算，30号楼按每四层支付已完成工程量的70%计算，到主体封顶后7个工作日内支付已完成工程量的85%。并约定合同履约金为60万元，刘斌保证在正式进场施工前交给陈建强，履约金的返还为陈建强第一次付款（即二层封顶）返还20万元，以后每完成两层封顶返还20万元，共分三次返清。刘斌于2015年7月15日和2015年8月3日分两次向李栋账号转账共计600000元，陈建强为刘斌出具了收条两张，称收到刘斌合同履约金共计600000元，方式是转账至李栋建行账户。原告提供了收款收据复印件一份，证明2015年7月15日陈建强将600000元合同履约金交至临城园东二期项目部。被告陈建强和原告刘斌签名的30楼结算单显示，被告陈建强拖欠原告刘斌1376715元，扣除罚款等其他费用共计26715元，剩余欠款为1350000元，原告认可此后被告陈建强又支付一部分工程款，截至目前陈建强拖欠原告工程款1018600元，原告认可陈建强已退还履约保证金200000元。另查明，被告兴成公司称，已向被告陈建强支付了全部工程款。原告和被告兴成公司均认可该工程的主体已经封顶。庭审中被告德昌公司称其未授权陈建强与原告刘斌签订合同，对于原告提交的被告陈建强与被告德昌公司的劳动合同不认可。原告称其与被告陈建强合同中约定的是4栋楼，实际只施工了24、26.28号楼的基础，24号楼车库，30号楼，原告和被告陈建强就实际完工的30号楼结算问题一同找到被告兴成公司，在被告兴成公司主持调解下达成了结算单，原告实际施工的24、26、28号楼基础及地下车库部分待结算清楚后另行起诉。被告德昌公司认可按照施工进度被告兴成公司不拖欠其工程款。一审法院认为，被告陈建强拖欠原告刘斌工程款事实清楚，有二人共同签字的30楼结算单为证。故原告请求被告陈建强支付工程款1018600元，本院予以支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”德昌公司作为施工单位，认可发包方兴成公司已按工程进度节点结清了全部工程款，故原告请求被告兴成公司支付工程款1018600元，本院不予支持。原告要求被告德昌公司支付工程款，提供了三被告的三方协议用于证实其主张，因该证据为复印件，兴成公司和德昌公司均不予认可。原告提供的与被告陈建强之间的建筑工程承包合同、补充协议、30楼结算清单均是原告与被告陈建强个人签订，没有德昌公司的印章。原告证据不足以证实被告陈建强以施工单位德昌公司临城县园东小区二期项目部名义进行24、26、28、30号楼及地下车库的施工作业，并将该工程部分分包给原告刘斌的事实。故原告要求被告德昌公司给付工程款，本院亦难以支持。当事人对欠付工程款利息没有约定，原告也未提交工程交付或竣工结算文件，原告主张的利息应从原告起诉之日按照中国人民银行同类同期贷款利率计算。原告和被告兴成公司均认可该工程主体已封顶，原告将合同履约保证金交付给了被告陈建强，被告陈建强理应返还。被告陈建强未及时返还原告的合同履约金，给原告造成了一定的损失，原告主张利息的合理部分，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告陈建强于本判决生效之日起十日内给付原告刘斌工程款1018600元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2016年10月24日起至给付完毕之日止）；二、被告陈建强于本判决生效之日起十日内返还原告刘斌合同履约金400000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2016年10月24日起至给付完毕之日止）；三、驳回原告刘斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17568元，由被告陈建强负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘斌提交1、2015年7月16日兴成公司、德昌公司与陈建强签订的《园东小区二期工程三方协议》原件；2、2015年7月16日兴成公司与陈建强签订的《园东小区二期工程施工协议》原件，拟证明陈建强是以德昌公司的名义与兴成公司签订的协议。兴成公司、陈建强对两份合同的真实性没有异议，德昌公司称对两份合同的真实性无法确定，但未申请鉴定。本院对该两份合同的真实性予以认定。除一审查明的事实外，二审另查明，临城县园东小区二期30＃楼主体验收时，河北德昌建筑工程有限公司总项目经理郝通峰作为建设方代表参加验收。
本院认为，根据《园东小区二期工程三方协议》、《园东小区二期工程施工协议》、德昌公司与陈建强陈述可知陈建强是德昌公司该项目的负责人。因此，陈建强作为德昌公司该项目的负责人与刘斌签订的关于该项目的建筑工程承包合同以及在兴成公司主持调解下达成的结算单均属于其职权范围，是代表德昌公司行使的职务行为。德昌公司是临城县园东小区二期工程的承包人，是该工程合同的相对方，陈建强是德昌公司该项目的负责人，陈建强将该工程转包给实际施工人刘斌，德昌公司应当承担陈建强与刘斌签订的建筑工程承包合同的相关责任。根据在兴成公司主持调解下陈建强与刘斌共同签字的30楼结算单，德昌公司拖欠刘斌工程款事实清楚，应予给付，即：德昌公司应当给付刘斌工程款1018600元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，诉争项目尚未竣工结算，兴成公司仅按照工程进度支付了部分工程款，因此兴成公司应当在其欠付德昌公司工程价款范围内对实际施工人刘斌承担责任。
因为刘斌交给陈建强的履约金与陈建强交付给兴成公司的履约金不是同一法律关系，所以兴成公司不应当承担返还义务，应由陈建强所代表的德昌公司返还刘斌40万元，因该履约保证金未约定利息，本院对返还该项利息的诉讼请求不予支持。
综上所述，刘斌的上诉请求成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省临城县人民法院（2016）冀0522民初848号民事判决。
二、河北德昌建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘斌工程款1018600元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2016年10月24日起至给付完毕之日止）；河北兴成房地产开发有限公司在其欠付河北德昌建筑工程有限公司工程价款范围内对刘斌承担还款责任；
三、河北德昌建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还刘斌合同履约金400000元；
四、驳回刘斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17568元，由河北德昌建筑工程有限公司负担，二审案件受理费17568元，由河北德昌建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝 诚
审 判 员 袁景春
代理审判员 乔 鹏
二〇一七年三月九日
书 记 员 张 雪