河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）冀民一终字第233号
上诉人（原审原告）马振尧，男，1960年4月23日出生，汉族，住河北省保定市。
委托代理人贾云峰，河北新择律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河北宝裕房地产开发有限公司，住所地安国市。
法定代表人刘振刚，该公司董事长。
委托代理人刘建威，该公司总经理。
委托代理人陈丽萍，河北陈丽萍律师事务所律师。
上诉人马振尧为与上诉人河北宝裕房地产开发有限公司（以下简称宝裕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服保定市中级人民法院（2013）保民一初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马振尧及委托代理人贾云峰，上诉人宝裕公司的委托代理人刘建威、陈丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年4月29日，马振尧与宝裕公司签订《建筑安装工程补充合同书》，宝裕公司将位于唐县盛唐花园小区建筑面积为23766.55㎡的工程发包给马振尧，约定：工程开工时间为2010年5月1日，竣工时间为2010年11月1日。同时，该补充合同书第四项工程造价及拨款方法中约定：“1.本工程造价依据河北省03定额编制（总造价含综合费、税金、定额编制费、材料和工程检测费、安全防护和现场文明施工、措施费和社会保障及劳动保险费等）土建执行与03定额相配套的材料预算价格，人工费调整按照同期当地文件执行。另外不可预见费、技术措施费、停水、停电、窝工费、冬季施工费等预算费用，结算时均不再追加和调整。不计取异地施工增加费，在上述基础上总造价为13048230.66元。……3.拨款方法：……（2）主体竣工后2个月内支付依据施工期间材料市场价调整款。……4.工程结算：工程竣工后一个月内乙方将工程变更部分结算书报甲方审定，甲方审定后一个月内付清变更部分款项。”第五项材料要求中约定：“2.材料除配电箱以外全部由乙方自行采购。其中钢筋、混凝土的实际购买价格若与预算暂定价格差额超过10%时，工程结算按购买材料时监理、甲方签证的实际价格进行结算，数量以工程预算书中的数量为准。”合同签订后，马振尧依约于2010年5月1日进场施工。马振尧所承建的盛唐花园7、9、10号楼工程已经竣工验收为合格工程，竣工验收报告载明：开工日期2010年5月1日，竣工日期2011年5月1日。宝裕公司已给付马振尧工程款11630748元。宝裕公司提出马振尧并未将工程全部施工完毕即行撤场，未完工程由他人施工完成，未完成部分宝裕公司支付工程款885960.83元。为此，宝裕公司提供未完成工程量明细、未完成工程承包协议书及承包人支取工程款的收据。马振尧称其所承建的工程已于2011年5月1日竣工，无未完工程，曾盘点过的部分所谓未完工工程其已全部施工完毕，并经竣工验收。
马振尧与宝裕公司的代表于2012年5月9日签署承诺书一份，该承诺书载明：唐县人民政府和唐县住建局本着公平、公正的原则，以抓阄形式对盛唐花园工程进行审计。双方承诺：在审计期间，双方对审计工作积极配合，审计工作结束后，双方对审计结果必须认可。资料齐全后，开发单位在十日内按审计结果进行结算，不得拖延。施工方不得以任何借口对此事再次上访。该承诺书签署后，双方并未对工程造价进行审计。马振尧认为，虽未对工程造价进行审计，但该承诺书改变了原合同的结算依据。宝裕公司认为该承诺书是因马振尧马振尧无理上访，政府协调产生的，因马振尧的原因导致审计无法进行，且当时政府反复强调，即使审计也是对变更增加的工程量部分进行审计，而不能改变原合同的结算依据。本案在审理过程中，马振尧要求对全部工程量进行审计，拒绝就变更增加部分进行审计。宝裕公司认可变更增加的工程造价为77605.66元。
就钢筋和混凝土的实际购买价格调增部分，马振尧提供了40份购买钢筋的票据，该票据上均有宝裕公司派驻工地的工程师李松的签字，但宝裕公司认为该签字是李松离开公司后后补的。在假设该40份票据均真实有效的前提下，宝裕公司经核对，认为应对马振尧购买钢筋部分增加30万元工程款，但其公司又表示如调解不成，则不认可该40份票据的真实性。马振尧未提供购买混凝土的票据。以上事实，有《建筑安装工程补充合同书》、建设工程竣工验收报告、购货票据、庭审笔录等为证。
原审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。……马振尧作为承包人并未取得建筑施工企业资质，故其与宝裕公司河北宝裕房地产开发有限公司签订的《建筑安装工程补充合同书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故虽马振尧与宝裕公司所签建筑安装工程补充合同无效，但马振尧所承建的工程已经竣工验收合格，可按合同约定支付工程价款。
双方所签《建筑安装工程补充合同书》明确约定工程总造价13048230.66元系依据河北省03定额编制，人工费调整已按同期当地文件执行，不可预见费、技术措施费、停水、停电、窝工费、冬季施工费等预算费用，结算时均不再追加和调整，不计取异地施工增加费。如钢筋、混凝土的实际购买价格与预算暂定价格差额超过10%时，可予调整，另外工程设计变更部分可予调整。以上约定表明双方所约定的工程总造价13048230.66元为固定价格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程进行鉴定的，不予支持。故马振尧虽申请对工程造价进行鉴定，但鉴于双方对工程造价约定的系固定价，故对其鉴定申请不予支持。对于设计变更导致工程款增加的，可对变更增加部分进行审计。宝裕公司认可变更增加的工程造价为77605.66元，马振尧对此虽不予认可，但其又拒绝仅对变更增加部分进行审计，故对宝裕公司所提出的增加77605.66元工程款予以认定。关于马振尧认为其于2012年5月9日与宝裕公司代表所签承诺书已改变原合同所约定的结算依据，应对工程造价进行审计的问题，原审认为，该承诺书是因马振尧上访而产生，且该承诺书并未写明是对全部工程造价进行审计还是对变更增加部分或材料调价部分进行审计，况双方签署后并未履行，故该承诺书不能改变原合同对工程固定价格的约定。
关于钢筋、混凝土的实际购买价格与预算暂定价格差额超过10%时，可予调整的问题。马振尧提供的40份购买钢筋的票据上均有宝裕公司派驻工地的工程师李松的签字，虽宝裕公司认为李松的签字是其离开公司后后补的，但后补与否不能改变其对该票据真实性的确认，原审对该40份票据予以认定。该40份票据经宝裕公司核对，认为应对马振尧购买钢筋部分增加30万元工程款。虽宝裕公司表示如调解不成，则不认可该40份票据的真实性，但其是否认可，不影响原审法院依法对该证据予以认定，故对钢筋价款予以调增30万元。
关于宝裕公司所主张的马振尧未完工程款部分。本案所涉工程的竣工验收报告明确载明竣工日期为2011年5月1日，竣工之后不会存在未完工程，且即使宝裕公司所提交的未完工程盘点清单真实有效，但盘点之后仍不排除马振尧继续施工完成的可能，故对宝裕公司主张应扣减未完工部分工程款885960.83元的主张不予支持。
综上，本案所涉工程的总造价为13048230.66元，宝裕公司已给付马振尧工程款11630748元，变更部分增加工程款77605.66元，钢筋价款调增300000元，宝裕公司尚欠马振尧工程款1795088.32元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第二十二条的规定，判决：河北宝裕房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付马振尧工程款1795088.32元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48014元，保全费5000元，共计53014元，由马振尧负担34459元，河北宝裕房地产开发有限公司负担18555元。
马振尧与宝裕公司均不服上述判决，向本院提起上诉。马振尧上诉请求撤销一审判决，判令宝裕公司赔偿马振尧工程款5173441.92元，本案一、二审诉讼费用由宝裕公司承担。事实和理由如下：一、一审枉法裁判，在没有审计的情况下对马振尧提交的工程预结算书不予认可，显然是无视法律的表现。二、一审法院故意歪曲事实真相。双方于2012年5月9日签定的承诺书明确写明对工程造价进行审计，但一审法院却以未写明是对全部工程造价进行审计还是对变更增加部分进行审计为由，否定了该承诺书的效力。三、一审只听宝裕公司的一面之词。一审法庭成了宝裕公司的法庭。一审法院对工程价款不予鉴定是错误的。
宝裕公司答辩称，一、马振尧主张按承诺书结算的观点不能成立。马振尧在施工过程中为了达到多要工程款的目的，多次无理上访。为平息上访，唐县住建局协调双方签订了审计承诺书，但承诺书签订后，马振尧拒不按承诺提供工程结算书和相关资料，致使审计未能进行审计，工程不能结算。二、马振尧提供的结算书不能作为结算依据。双方签订的《建筑安装工程补充合同书》约定工程结算是在合同固定造价的基础上，对工程变更和钢筋混凝土调价部分进行结算。而马振尧向法庭提供的结算书是对整体工程的重新造价，违背了合同约定，这显然不能作为工程结算的依据。马振尧提供的结算书是马振尧单方制作的，我方不予认可。三、马振尧否认合同固定总造价，曲解合同文意，恶意结算工程款。四、马振尧在上诉状中声称的一审法庭“让宝裕公司自行核定工程款”的说法颠倒是非。马振尧在一审中未提供工程变更的任何证据，也未向法庭主张工程变更款，然而一审却支持了马振尧的工程变更款。马振尧在一审中向法庭提交的购买钢筋的票据不具有法律效力，也不符合调价标准，且超过了钢筋的预算量，本不应调价，然而一审法庭却违反法律规定，将我方的调解意见作为定案依据支持了钢筋调价。五、马振尧在一审中未对施工配合费进行主张，其在二审主张施工配合费不符合法律规定。六、在一审中，我方不存在马振尧上诉状中所称的共有四个代理人出庭的情况。
宝裕公司上诉请求撤销一审判决，驳回马振尧的诉讼请求。一、二审诉讼费用由马振尧承担。一、一审法院判决宝裕公司向马振尧支付钢筋增调款300000元缺乏事实和法律依据。二、一审法院认定“马振尧承包工程于2011年5月1日竣工且不存在未完工程”是错误的，违背了以事实为依据的判案原则。三、马振尧存在着种种违约行为，其违约金、未完工程价款和未交付税票部分，应当在结算中一并结算，一审法院未支持宝裕公司以上主张是错误。
马振尧口头答辩称，一、宝裕公司支付钢筋款30万元缺乏事实和法律依据，应当对本案工程进行审计，以审计结果为依据。二、工程验收报告单及备案证明书足以证明马振尧已经对整个工程施工完毕。三、工程已经变更，双方都认可，不可能再按照合同约定的时间来交付工程款，竣工后双方的承诺书也没有认定我方有违约行为。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，双方所签《建筑安装工程补充合同书》对工程价款的约定为固定价格。马振尧与宝裕公司的代表于2012年5月9日签署的承诺书中载明，唐县人民政府和唐县住建局本着公平、公正的原则，以抓阄形式对盛唐花园工程进行审计。但并未说明是对全部工程造价进行审计，还是对增加变更部分进行审计，双方对此理解不同。由于《建筑安装工程补充合同书》的约定是当事人的真实意思表示，即使双方在承诺书中同意对工程进行审计，也不能脱离合同约定，仍然要以合同约定为基础进行造价审计。况且该承诺书是为了解决马振尧上访问题在县政府和住建局主持下签署的，承诺书还特别注明，施工方不得以任何借口对此事再次上访。也说明承诺书产生的特殊背景。且该承诺书签订后，并没有实际履行。承诺书不能否定双方平等协商一致签订的《建筑安装工程补充合同书》的内容，不能改变工程价款的结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程进行鉴定的，不予支持。故马振尧申请对全部工程造价进行鉴定，本院不予支持。对于设计变更导致工程款增加的，可对变更增加部分进行审计。马振尧明确表示不同意对增加变更部分进行审计，导致增加变更部分的工程款无法确定。鉴于宝裕公司认可变更增加的工程造价为77605.66元，马振尧对此虽不予认可，但考虑到工程确实存在着增加变更部分，为了减少马振尧的损失，故法院对该77605.66元予以认定。关于钢筋、混凝土的价格调整问题。虽然宝裕公司认为调解的意见不能作为判决的依据，但宝裕公司调解时认可钢筋价款调增30万元是在马振尧提供的40份购买钢筋票据的基础上计算而得的，并非毫无根据。该40份购买钢筋票据虽然不符合由宝裕公司和监理签字确认的合同约定，但宝裕公司也无法推翻票据的真实性，为了平衡双方利益，一审对该30万元予以认定并无不当。关于宝裕公司所主张的马振尧未完工程款部分。竣工验收报告明确载明竣工日期为2011年5月1日，宝裕公司未提供有效证据证明工程确实还存在着未完工程，故对宝裕公司主张应扣减未完工部分工程款885960.83元的主张不予支持。宝裕公司也未提供证据证明马振尧存在其他违约的情形。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变。二审案件受理费48014元，由马振尧负担31959元，河北宝裕房地产开发有限公司负担16055元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 马艳辉
代理审判员 叶 密
二〇一三年十一月三十日
书 记 员 李冠霞