安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖12刑终99号
原公诉机关安徽省临泉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，曾用名王明法，男，汉族，1958年5月1日出生于安徽省临泉县，初中文化，1996年至案发任临泉县邢塘供销社副主任，现住临泉县。因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪，于2014年8月4日被临泉县人民检察院取保候审，2015年1月6日经临泉县人民法院决定取保候审，同年9月24日经临泉县人民法院决定逮捕（未获），同年10月8日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人齐保宽，安徽文瑞律师事务所律师。
原审被告人王某某，男，汉族，1978年9月9日出生于安徽省临泉县，初中文化，经商，户籍地临泉县，现住辽宁省大连市。因涉嫌犯挪用公款罪，于2014年9月5日被临泉县人民检察院取保候审，2015年1月7日经临泉县人民法院决定取保候审。现在家。
临泉县人民法院审理临泉县人民检察院指控原审被告人张某甲犯挪用公款罪、贪污罪，王某某犯挪用公款罪一案，于2015年10月22日作出（2015）临刑初字第00026号刑事判决。张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派检察员王浩、代理检察员胡钊辉出庭履行职务；上诉人张某甲及其辩护人齐保宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人张某甲于1996年至案发任临泉县邢塘供销社副主任。2012年初至2014年5月期间，张某甲利用职务便利，伙同他人挪用公款23万元，个人侵吞公款5400元。具体事实如下：
一、挪用公款事实
被告人王某某系被告人张某甲侄子。2012年初，阜阳至临泉（S102线）道路拓宽建设项目中拆迁邢塘供销社部分建筑物，拆迁房屋、土地补偿款及奖金共计637259元，此款由张某甲领取保管。2012年9月8日、9月17日，张某甲利用职务上的便利，两次从上述补偿款中支取共计3万元现金挪作他用。王某某得知供销社拆迁补偿款由张某甲保管，即以其做生意需要资金周转，向张某甲提出借用该款。张某甲分别于2012年12月10日、2013年2月5日两次从上述补偿款中支取现金共计20万元借给王某某使用。2013年4月5日，张某甲将上述款项23万元退出。
原判认定上述事实的证据有：
1.张某甲持有的中国邮政储蓄存折交易明细，证明张某甲分别于2012年9月8日、9月17日两次从其邮储账户共取款3万元；2012年12月10日支取10万元，2013年2月5日支取10万元；2013年4月5日，张某甲将上述款项共计23万元存入其邮储账户。
2.工商登记资料，证明王某某系个体工商户。
3.临泉县张新镇陶李村民委员会出具证明，证明陶某某户口现已迁出其辖区，因地址不详，无法联系到陶乐建本人。
4.被告人张某甲供述，大家平时叫其王明法。2012年省道S102线邢塘段拓宽建设项目补偿邢塘供销社地及拆迁房屋等款项共计637259元。因邢塘供销社没有账户，2012年3月30日，其在临泉县县邮储开设一账户，其向县供销社领导口头汇报拆迁补偿款56万元存入其个人账户。维特斯陶某某因店里购买棉织品，向其借钱。2012年9月8日，其支取2万元现金借给陶某某；9月17日，再次借给陶某某1万元，后陶某某全部归还。2012年12月初，王某某以其卖纯净水提出向其借10万元临时周转。2012年12月10日，其从邮储银行拆迁补偿款中支取10万元现金借给王某某。2013年2月5日，王某某又向其借10万元。2013年4月5日，王某某归还上述借款。借钱都没有约定利息。连同陶某某之前偿还的3万元，当天其把23万元存到其邮储账户。这事其未向任何人汇报、讲过。
5.被告人王某某供述，张某甲系其叔叔，其得知阜临路S102省道拆建，国家给邢塘供销社拆迁补偿款在张某甲处保管。其因在临泉县长官街开超市和纯净水厂，资金周转不开，2012年农历10月份左右，其给张某甲打电话，提出其资金周转不开，问张某甲能否把他保管的邢塘供销社拆迁补偿款借给其用。后张某甲在他家借给其10万元。2012年农历腊月左右，其再次向张某甲借10万元邢塘供销社拆迁补偿款，具体在哪借的其记不清了，该笔款项也是用于超市进货。两次借款都无手续，也未约定利息。2013年农历2月底，其把现金20万元一次性归还张某甲，没有手续。
二、贪污事实
2013年5月至2014年5月期间，被告人张某甲利用职务之便，将由其保管的拆迁补偿款637259元中的41446.4元，支付其个人养老保险金16046.40元和工资20000元后，采取侵吞手段将余款5400元占为己有。案发后张某甲退出赃款。
原判认定上述事实的证据有：
1.报销单，证实张某甲以婚丧嫁娶等名义贪污公款3000元。
2.调解书及相关材料、诉讼费用报销单、收条，证明临泉县农村信用合作联社诉被告人孙某某、张某甲借款合同一案，2006年8月15日经临泉县法院文王法庭调解孙某某偿还联社本息，张某甲承担连带责任，诉讼费2385元由孙某某承担，2006年8月17日文王法庭暂收张某甲诉讼费2400元，次日临泉县人民法院出具诉讼费票据，2013年1月27日张某甲将该笔款项在邢塘供销社入账报销。
3.安徽临泉供销合作联社文件、2014年11月30日临泉供锁社证明、工资单，证明邢塘供销社支付张某甲2009年1月至2012年4月工资20000元。
4.2014年11月临泉供销联社证明、养老保险登记证一份、社保发票两张、登记表，证明张某甲缴纳个人养老保险金合计16046.40元。
5.扣留、封存涉案物品登记表，证明2014年5月10日临泉县纪律检查委员会暂扣王明法涉案款23449元。
6.被告人张某甲供述，2012年，省道S102线邢塘段拓宽建设，占用邢塘供销社地及拆迁房屋补偿邢塘供销社四笔款项共计637259元。2012年3月30日，其将拆迁补偿款56万元存入其个人账户，余下77259元。其中20000元用于付其个人工资，付其个人养老保险16046.40元，支付文王法庭诉讼费2400元，单位职工婚丧嫁娶、看望老职工支出费用3000元，其他是支付单位原欠账，透支的5687.4元系其垫付。发放工资有县社文件，1996年至今，邢塘供销社欠其六万元工资。为自己支付个人养老保险费用，是私自交的，未向任何人汇报。
本案的综合证据有：
1.纪委案件移送函，证实本案系临泉县纪律检查委员会移送侦查。
2.到案经过，证明张某甲、王某某分别于2014年8月4日、9月4日经通知到案。
3.前科情况证明，证实张某甲、王某某无前科。
4.立案决定书，证明2014年8月4日，临泉县人民检察院对张某甲涉嫌犯挪用公款、贪污一案立案侦查。王某某涉嫌共同犯罪，该院于同年8月27日对其补充立案侦查。
5.任职文件，证明临泉供销社于1996年9月2日任命张某甲任邢塘供销社副主任，同年9月25日任命张某甲任邢塘供销社副主任，主持工作。2013年4月15日，张某甲任邢塘供销社“资产管理领导小组”组长。
6.安徽省办公厅秘函（2002）2号文件，证明县级供销社机关经费列入同级财政预算。阜阳市人民政府办公室阜政办（2002）8号文件，证明自2002年度开始，将县级供销社机关离退休人员经费纳入财政预算。现有在职人员所需经费按照精减机构，分流人员，严格核定编制的原则，纳入本年度财政预算。临泉县编委临编委（2007）47号文件，证明临泉县供销合作社联合社为县政府直属事业单位。
7.户籍证明，证明张某甲、王某某等人身份信息。
8.记账凭证、拨款凭证、补偿款发放名册、存取款记录单、领条、搬迁验收报告、临泉县工业园区搬迁档案、补偿金统计表等证据，证明邢塘供销社土地等拆迁补偿款发放情况。
9.账户交易明细取款凭证，证明张某甲银行账户存取款情况。
10.现金日记账，证明邢塘拆迁补偿款接转计56万元。
11.中华全国供销合作总社章程、营业执照复印件、2014年11月30日临泉县供销合作联合社证明，证明邢塘供销社的性质为集体所有制性质。
12.证人赵某某证言，证明邢塘供销社部分补偿款打入其账户，2012年8月28日，其通过转账方式等方式将该款支付邢塘供销社。
13.证人杨某某证言，证明2010年5月至今任临泉县供销社主任。2012年省道S102线邢塘段拓宽项目过程中，国家给邢塘供销社补偿款是多少，其不知道。2013年初，邢塘供销社职工上访，县社责成邢塘供销社成立资产管理小组，这时其才知道补偿款是56万元。核实的637259元，其余款项具体用途，其不知道。期间，张某甲向其汇报，在回迁安置之前，拆迁补偿款由园区财政所统一管理。其口头安排过张某甲，拆迁补偿款不能动，该款是用来邢塘供销社将来回购拆迁安置房。张某甲之前将拆迁补偿款借给他人使用，也未向其汇报。
14.证人牛某某证言，证明1980年至今在邢塘供销社工作，2013年任邢塘供销社资产领导小组副组长。2013年初，邢塘供销社职工到县供销社多次上访，县供销社责成邢塘供销社成立资产管理小组，张某甲任组长，在资产管理小组开会时，张某甲告诉大家邢塘供销社拆迁补偿款共56万元。
15.证人冯某某、张某乙证言内容同牛某某证言一致。
据此，原审法院认为，被告人张某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款23万元，数额巨大，情节严重；利用职务上的便利，采取侵吞手段贪污公款5400元，其行为构成挪用公款罪和贪污罪，应数罪并罚。被告人王某某伙同张某甲挪用公款20万元，数额巨大，情节严重，其行为构成挪用公款罪。张某甲案发后退出赃款，具有悔罪表现，可依法从轻处罚。王某某在共同犯罪中作用较小，系从犯，应依法减轻处罚。经社区矫正机构评估认定，王某某具备社区服刑条件，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以依法宣告缓刑。对被告人张某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第二十五条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条的规定；对被告人王某某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款的规定，判决：一、被告人张某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年六个月；二、被告人王某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；三、违法所得5400元，予以追缴。
上诉人张某甲提出，其不是临泉县供销合作社联合社的委派人员，也没有从事公务行为，不能认定其为国家工作人员，原判认定其犯挪用公款罪错误；3000元招待费有相关票据证明，是合理支出，不应认定其贪污；其主动供述办案机关尚未掌握的犯罪事实，有自首情节，请求对其从轻处罚。其辩护人另提出，《刑法修正案（九）》已经施行，张某甲的行为不构成贪污罪；张某甲退还全部赃款，认罪态度较好，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。
出庭检察员认为，《刑法修正案（九）》已经施行，张某甲的贪污行为不应再认定为贪污罪，挪用公款部分请二审法院依法改判。
经二审审理查明，上诉人张某甲与原审被告人王某某系叔侄关系。阜阳至临泉（S102线）道路拓宽建设项目中拆迁邢塘供销社部分建筑物，张某甲领取并保管拆迁补偿款共计637259元。2012年9月8日、9月17日，张某甲利用职务上的便利，两次从补偿款中支取共计3万元现金挪作他用。王某某得知供销社拆迁补偿款由张某甲保管，即以做生意需要资金周转为由，向张某甲提出借用公款。张某甲分别于2012年12月10日、2013年2月5日两次从上述补偿款中支取现金共计20万元借给王某某使用。2013年4月5日，张某甲将上述款项共计23万元归还。
上述事实已经一审判决书所列证据证实，二审期间，上诉人及其辩护人也无异议，对上述事实本院予以确认。
对于上诉人张某甲及其辩护人提出的其不是临泉县供销合作社联合社的委派人员，也没有从事公务行为，不能认定为国家工作人员，原判认定其犯挪用公款罪错误的上诉理由及辩护意见，经查，安徽省人民政府办公厅秘函（2002）2号、阜阳市人民政府办公室阜政办（2002）8号、临泉县机构编制委员会临编委（2007）47号文件，证明临泉县供销社为临泉县政府直属事业单位，临泉县供销社于1996年9月任命张某甲担任邢塘供销社副主任，主持工作至案发；证人杨某某、牛某某、冯某某、张某乙证言，均证明邢塘供销社在资产管理、人事调整等事项上接受临泉县供销社监督、管理，张某甲任邢塘供销社副主任具有实质上的委派性质，履行的职责系组织、领导、监督、管理等公务行为，其此节上诉理由不能成立，本院不予支持；辩护人的相关意见，本院不予采纳。
对于上诉人张某甲及其辩护人提出的其主动供述办案机关尚未掌握的犯罪事实，有自首情节的上诉理由，经查，张某甲经办案机关通知到案，交待了办案机关掌握的线索针对的事实，依法不应认定为自首。其上诉理由不能成立，本院不予支持；辩护人的相关意见，本院不予采纳。
对于上诉人张某甲提出的3000元招待费有相关票据证明，是合理支出，不应认定其贪污的上诉理由及其辩护人提出的张某甲的行为不构成贪污罪的辩护意见，经查，涉案的3000元招待费报销单据只有张某甲一人签字，大部分消费清单也仅有张某甲一人签字，不符合财务制度规定，且张某甲在侦查阶段供述，用于单位职工婚丧嫁娶、看望老职工支出费用3000元，原判认定张某甲以婚丧嫁娶等名义侵吞该笔公款3000元并无不当。其上诉理由不能成立，本院不予支持。张某甲贪污公款5400元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，其贪污行为不应追究刑事责任，其辩护人提出的张某甲的行为不构成贪污罪的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人张某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款23万元，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。原审被告人王某某伙同张某甲挪用公款20万元，数额较大，进行营利活动，其行为也构成挪用公款罪。张某甲归案后，如实供述其犯罪事实，积极退出赃款，具有悔罪表现，依法可从轻处罚。王某某在共同犯罪中作用较小，系从犯，应当从轻处罚。经社区矫正机构评估，王某某具备社区矫正条件，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。鉴于二审期间，《刑法修正案（九）》已经施行，根据“从旧兼从轻”原则，对二人应依照《刑法修正案（九）》处罚，故对上诉人张某甲的定罪量刑、对原审被告人王某某的量刑，本院依法予以纠正。上诉人张某甲及其辩护人提出的原判对其量刑过重的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持临泉人民法院（2015）临刑初字第00026号刑事判决的第三项，即违法所得5400元，予以追缴。
二、撤销临泉县人民法院（2015）临刑初字第00026号刑事判决的第一、二项，即被告人张某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年六个月；被告人王某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
三、上诉人（原审被告人）张某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月8日起至2016年6月7日止。）
四、原审被告人王某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡龙汉
代理审判员 王远东
代理审判员 王殿召
二〇一六年五月十七日
书 记 员 孙庆堂
附：本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……