浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙温刑终字第974号
原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚杰，平安银行股份有限公司温州龙湾支行客户经理。因本案于2013年3月22日被刑事拘留，同年4月19日被取保候审，2014年8月14日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人杨兴权，北京市新桥律师事务所律师。
辩护人陈建刚，北京搴旗律师事务所律师。
浙江省温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控原审被告人姚杰犯违法发放贷款罪一案，于二○一五年五月二十六日作出（2014）温龙刑初字第719号刑事判决。原审被告人姚杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员王浩宇、张义出庭履行职务。原审被告人姚杰及辩护人杨兴权、陈建刚，平安银行股份有限公司温州龙湾支行诉讼代理人朱永德、温州三杉光学有限公司诉讼代理人戴奕伶、杜文俊到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，2012年2月，平安银行股份有限公司温州龙湾支行（以下简称平安银行龙湾支行）向温州市锦泰光学有限公司（现为温州锦泰集团有限公司，以下简称锦泰公司）信贷授信16000万元（授信敞口7000万元），被告人姚杰系办理该笔授信、贷款业务经办客户经理。2012年2月初，被告人姚杰在办理锦泰公司上述授信业务中需要担保，锦泰公司除提供房产担保外，温州三杉光学有限公司（以下简称三杉公司）同意为锦泰公司保证担保2600万元。被告人姚杰于同年2月6日在向三杉公司确认担保金额为2600万元后，向三杉公司索取已盖有三杉公司印章的空白合同及股东大会决议。后被告人姚杰未经担保人三杉公司同意，擅自将担保金额填写为人民币4600万元并填写相应的股东大会决议。后另拼凑一份担保金额为2600万元的担保合同传真给三杉公司用于搪塞。
被告人姚杰办理上述授信、贷款过程中，未审慎履行审查调查职责，撰写的信贷业务调查报告存在虚假记载。调查报告中称锦泰公司下属关联企业温州市新科自动化有限公司、温州市上课喽教仪有限公司均经营状况良好，而实际该公司没有实际经营；锦泰公司申请贷款所称用于支付货款（其中部分系与关联企业温州市上课喽教仪有限公司交易），而锦泰公司提供货物购销合同均没有实际货物交易，被告人姚杰未予实质审查；被告人姚杰明知上级贷款批复剩余贷款敞口2000万元需办理董某瓯江路外滩公寓2幢901室抵押登记再放款，未核实该抵押物的状况（涉案房产已于2012年4月被法院冻结，不能再办理抵押手续），分别于2012年5月份8月份以“3个月内办妥抵押登记”、“6个月内办妥抵押登记，先单一保证项目给予出账”的意见上报，获批准后予以贷款出账。综上，被告人姚杰分别于2012年3月14日、3月15日、5月29日、6月13日、8月1日、8月2日向锦泰公司发放贷款500万元、500万元、2000万元、1000万元、1520万元、1480万元，累计发放贷款7000万元，并导致该7000万元贷款均未收回。
原审法院认为，被告人姚杰在担任银行客户经理承办贷款业务期间，违反诚实信用原则，利用客户信任签订空白担保合同，擅自篡改双方口头约定的担保金额，又违反国家规定，在授信、贷款调查中严重不负责任，未审慎调查贷款的相关资料，发放贷款7000万元，数额特别巨大，造成该贷款至今未收回，其行为已构成违法发放贷款罪，据此以违法发放贷款罪判处被告人姚杰有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。
原审被告人姚杰上诉称，其没有篡改担保金额，在授信、贷款调查中已履行调查责任，其行为不构成违法发放贷款罪，请求二审改判。
辩护人杨兴权提出，一审法院允许三杉公司作为被害人参加诉讼审判程序违法；公诉人出席法庭却未配备书记员记录，影响此案的公正审判，且一审对部分证据未经质证。本案各证言相互矛盾，4600万元担保合同的鉴定意见不能证明姚杰利用空白合同篡改保证金额，认定姚杰篡改担保合同证据不足，录音资料取证违法，且一审对2600万元担保合同传真件认定有误，认定姚杰在授信贷款调查中不负责任，未审慎调查贷款相关资料证据不足，认定贷款未收回有误。综上，原判事实不清，证据不足。
辩护人陈建刚提出，一审法院未依法告知姚杰有权申请排除非法证据，且二审未在开庭三日内向姚杰送达开庭传票等审判程序严重违法，应当发回重审。姚杰没有权限决定是否发放贷款，认定三杉公司担保4600万元的事实有书面担保合同为证，而2600万元担保合同系未经证实的传说，一审却依据几份言词证据而排除书面证据违法。请二审依法改判姚杰无罪或发回重审。
温州市人民检察院出庭意见认为，姚杰在二审法庭上供认其在侦查阶段供述真实，且未提供非法取证的证据或线索，法律并无规定人民法院应当告知被告人有权申请排除非法证据。2600万元担保合同系姚杰指使传真给三彬公司，结合各证人证言，应认定姚杰篡改担保金额；姚杰未实地核实发现新科、上课喽公司未实际经营情况，未调查抵押物外滩公寓实际情况，且锦泰公司提供的购销合同系伪造，应认定其未尽职调查；姚杰违反商业银行法规定，一次性违法授信发放贷款7000万元，应当对7000万元全额承担责任。综上，原判定罪准确，量刑适当，请求二审维持原判。
平安银行龙湾支行诉讼代理人提出，姚杰与三杉公司口头约定2600万元事实无法查明；三杉公司在空白担保合同上签字视为授权；2600万元担保合同系传真件且系拼凑版本，不能推翻4600万元担保合同原件。
三杉公司诉讼代理人提出，诸多证言证实担保金额为2600万元，且传真的2600万元担保合同系姚杰拼凑所为；王翔当庭证言与在一审证言矛盾，杨首敬与姚杰家属接触，二人当庭证言不应采用；三杉公司对外担保数额不属于年审卡必填项目，年审卡不能证明担保数额；姚杰违法发放7000万元，构成违法发放贷款罪。
经二审审理查明，2012年1月份，锦泰公司向平安银行龙湾支行申请信贷授信16000万元，其中授信敞口7000万元，被告人姚杰系该行办理该笔授信、贷款业务的客户经理。被告人姚杰经过查阅锦泰公司提供的村料、走访和调查，核实资信后，于2012年1月17日提交《信贷业务调查报告》，2012年2月2日，平安银行股份有限公司温州分行信贷审批中心出具批复，同意给予温州市锦泰光学有限公司综合授信16000万元，其中敞口额度7000万元，期限一年，用于流动资金周转，由三杉公司提供连带保证4600万元，由温州上课喽教仪有限公司所有的位于瓯海区经济技术开发区东方路3号的厂房（评估价2500万元）和董某、徐某共有的位于温州市信河街新国光商住广场3幢2802室住房（评估价1500万元）抵押2400万元，抵押率60%，同时追加董某所有的位于上海淮海西路183弄3号二套商住房（评估价1020万元）和温州浦口路106号第2幢9层901室温州“外滩公寓”房产（此时尚无房产证）抵押。2012年5月29日，平安银行股份有限公司温州分行因温州“外滩公寓”的开发公司延误，尚处于办理房产证大证阶段，在锦泰公司提供书面承诺3个月内办妥温州外滩公寓房产抵押的函、董某出具承诺不将该房产抵押他行，办理好权证后3个工作日内抵押于该行的函后，又同意变更其中内容“追加温州浦口路106号第2幢9层901室温州外滩公寓房产抵押”为“3个月内办妥温州外滩公寓房产抵押登记并归档”，后又同意变更为“5个月内办妥温州外滩公寓房产抵押登记并归档”、“6个月内办妥温州外滩公寓房产抵押登记并归档”。
期间，经被告人姚杰要求除提供抵押外尚需提供保证后，锦泰公司法人代表董某在刘某陪同下与三杉公司法人代表吕某联系，三杉公司同意为锦泰公司向平安银行龙湾支行的贷款提供2600万元最高额保证担保。2012年2月6日，平安银行龙湾支行与锦泰公司签订了《综合授信额度合同》。同日，被告人姚杰与协办客户经理杨首建及锦泰公司法人代表董某到三彬公司，向三杉公司确认担保金额为2600万元后，由三杉公司在填写项空白的《最高额保证担保合同》上加盖三杉公司印章，并索取加盖三杉公司印章的填写项空白的股东大会决议。后被告人姚杰未经担保人三杉公司同意，擅自按事先审批规定，将三杉公司的担保金额填写为4600万元并填写相应的股东大会决议，存档于平安银行龙湾支行。2012年3、4月份，三杉公司财务叶某到其他银行办理业务时得知三杉公司为锦泰公司提供保证被填写数额超过2600万元，多次向董某及被告人姚杰核实，被告人姚杰遂于2012年5月30日联系锦泰公司，由锦泰公司会计将留存于锦泰公司担保金额为2600万元的担保合同传真给三杉公司，以搪塞三杉公司。
被告人姚杰分别于2012年3月14日、3月15日、5月29日、6月13日、8月1日、8月2日向锦泰公司发放贷款500万元、500万元、2000万元、1000万元、1520万元、1480万元，累计发放贷款7000万元，该7000万元贷款现未收回。
另查明，瓯江路外滩公寓2幢9层901室于2012年4月11日被温州市鹿城区人民法院查封，2012年9月4日被解除查封，董某、徐某于2012年9月10日办理房屋所有权登记，同月26日办理转移登记。
证明以上事实有的证据有证人吕某、董某、陈某甲、王某、叶某、诸某、刘某、徐某、葛某、蔡某、蒋某、吴某甲、钱某、金某、苏某、陈某乙、周某、吴某乙的证言，贴现申请书、承兑汇票、贷款合同、购销合同及相关贷款资料，深圳发展银行温州分行关于温州市锦泰光学有限公司授信16000万元的批复，深圳发展银行信贷调查报告、授信变更申请，最高额担保合同，综合授信额度合同，工商登记变更报告表，最高额担保合同、股东大会决议，温州锦泰集团有限公司在平安银行温州分行业务明细，深圳发展银行温州分行流动资金贷款管理实施细则，温州市锦泰光学有限公司的信贷材料，温州市鹿城区人民法院民事调解书、鹿城区人民法院执行裁定书、温州市房屋登记中心查询、房屋产权查询证明，企业所得税申报表、纳税证明，最高额保证担保合同（复印件），被告人姚杰出具关于温州锦泰集团有限公司抵押物情况的说明，接受证据材料清单、声纹检验鉴定书、视听资料，公安机关出具的情况说明，公安机关从平安银行温州龙湾支行调取的2009年、2010年、2011年、2012年4月1日后使用的最高额担保合同范本，笔迹鉴定意见书、印刷文件检验鉴定意见书、打印文件检验意见书，《关于稳定规范金融秩序促进经济转型发展的意见》、《关于进一步改善金融服务加大帮扶企业力度的意见》、《关于认真积极支持中小企业平衡健康发展的通知》，被告人姚杰的户籍登记信息、平安银行股份有限公司温州分行出具的姚杰简历，公安机关出具的抓获经过，被告人姚杰的供述。
上述证据均经一、二审法庭举证、质证和审查，均合法有效，并能够相互印证，应予确认。
针对温州市人民检察院、姚杰及辩护人、平安银行龙湾支行、三杉公司提出的各自意见，本院综合评判如下：
（一）诉讼程序方面
1、人民法院是否应当告知被告人及其辩护人有权申请排除非法证据。被告人姚杰的辩护人提出一审未依法告知姚杰有权申请排除非法证据，审判程序严重违法，应当发回重审。
本院认为，姚杰及辩护律师在一审诉讼、二审上诉及庭前会议中均未向法庭提出本案存在非法取证情形，只有律师陈建刚开始担任姚杰辩护人后到看守所会见姚杰时，姚杰才提出所谓非法证据排除。即便如此，被告人姚杰在二审法庭上仍供认其在侦查阶段的供述是真实的。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条第（三）项规定，一审剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的，应当发回重审，故对辩护人提出的上述意见不予采纳。
2、开庭传票是否应在三日前向被告人送达。被告人姚杰的辩护人提出，二审开庭日期没有在三天前向羁押的被告人姚杰送达开庭传票，对辩护人的开庭通知都是当日送达、当日签收、当日开庭，属于程序违法。
本院认为，我国刑事诉讼法已通过规定起诉书副本应在开庭十日前送达被告人，保障被告人有充分时间准备庭审辩护，故刑事诉讼法规定开庭日期应当在三日前告知当事人、诉讼代理人、辩护人等，系保证诉讼参加人不致开庭时间冲突，而被羁押于看守所的被告人不存在开庭时间冲突之虞。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十二条规定，人民法院可以通过电话、短信、传真、电子邮件等能够确认对方收悉的方式通知出庭，本院依法已于二审开庭三天前以电话方式通知辩护人，故对姚杰的辩护人的该意见不予采纳。
3、三彬公司能否参与本案法庭审理。姚杰的辩护人提出，法庭同意三杉公司作为被害人参加诉讼属于程序违法。
本院认为，三杉公司担保数额认定直接关系到本案的定罪量刑，而担保数额认定又影响到三杉公司民事责任的承担，因此将三杉公司列为被害人参与法庭审理并无不当。况且，庭前会议参与各方对此已形成统一意见并签字确认，辩护人违反庭前会议承诺仍提出该意见，故不予支持。
4、姚杰的辩护人提出一审法庭对部分证据未经质证的意见，经查与一审庭审笔录不符，且曾参加一审法庭审理的平安银行诉讼代理人、三杉公司诉讼代理人在二审法庭上均否定存在部分证据未经质证事实，故不予采信。
（二）事实认定方面
姚杰提出其没有篡改担保金额，辩护人提出认定姚杰篡改担保合同证据不足，2600万元担保合同系未经证实的传说，平安银行龙湾支行提出口头约定2600万元事实无法查明。经查，证明三杉公司提供保证数额2600万元而非4600万元，被告人姚杰篡改担保金额的事实，除了2012年5月30日传真给三杉公司一份拼凑而成的保证数额2600万元的《最高额保证担保合同》、打印文件检验意见书、保证金额4600万元打印版《最高额保证担保合同》文本检验鉴定意见书予以证实外，还有下列证据证明：
（1）姚杰的辩护人向二审法庭提供并经当庭质证的姚杰自己录音的他与锦泰公司法人代表董某电话通话资料一份（该资料取得并没有侵害他人合法权益及违反法律禁止性规定）。在通话中姚杰提出“你这边的2600，我当时在外面，然后我叫你那边会计传给他（三杉公司）的，后来7月份的时候，我发现这个问题，然后把那边原件拿给他（三杉公司）的，是4600万”时，董某称“你说当时也是2600，我们那边空白还是有一份的，以前我们这边也说的留一份的，再填上去的，是我们自己填上去的”。姚杰提出“这个如果是你填上去的，变成是你欺诈他（三杉公司）了”时，董某称“欺诈他（三杉公司），我知道，以前我们不知道，我又不是欺诈他（三杉公司），我们以为一直当2600这样的”。这证实三杉公司提供的保证数额为2600万元，姚杰将一份空白的保证合同留在锦泰公司，2600万元担保合同系姚杰要求锦泰公司会计传真给三杉公司，传真时由锦泰公司在空白担保合同上填写了2600万元。
（2）接收证据材料清单、声纹检验鉴定书及视听资料（该资料取得并没有侵害他人合法权益及违反法律禁止性规定）。侦查机关从三杉公司工作人员陈某甲接收录音笔，经鉴定该录音笔内录音资料未发现被剪辑，录音资料中男生语音系姚杰本人所说。被告人姚杰在一、二审法庭上均辩解，该录音内容系其被陈某甲、叶某引导所致。经查，在对话中姚杰回答“这个真不能怪雪洁（叶某），我这边跟她说的也是2600的”、“对，我一直，我脑子里一直记得是2600，所以跟雪洁没有关系的，但后来，我看了一下是4600，我吓一跳，马上就传真给你”、“当时传的话他肯定有问我是多少的，我就是说是2600的，可能他就把那份空白的合同写一下传给你的”、“我也忘了，当时不知道是叫海燕传的还是叫王翔传的，反正是我这边叫哪个”、“我知道，那个抵押物我们第一步要先把他搞定嘛，再慢慢把它（担保数额2600万元）改过来”等，陈述方式反映上述内容绝非他人引导所能取得的，对姚杰该辩解不予采信。这份视听资料证实三杉公司是在空白担保合同上盖章，三杉公司实际担保数额为2600万元，传真的担保合同是姚杰自己主张填写担保数额2600万元，2600万元担保合同系姚杰要锦泰公司会计蔡某还是其同事王翔传真给三杉公司，姚杰向三杉公司承诺对数额从4600万元改回2600万元。
（3）锦泰公司法人代表董某、董某舅舅诸某、董某朋友刘某、三杉公司法人代表叶隼、总经理陈某甲、财务叶某、陈某甲朋友王某等诸多证人证言，均证实三杉公司为锦泰公司所提供保证数额为2600万元。
综上，对姚杰及其辩护人、平安银行龙湾支行的相应意见不予采纳。此外，一、二审期间姚杰的辩护人均提出申请调取的三杉公司贷款年检报告，已经诉讼参与各方庭外核实，即便存在亦不能证实三杉公司为锦泰公司提供的真实担保数额，并不属于本案关键证据。
本院认为，上诉人姚杰作为平安银行温州龙湾支行工作人员，在办理锦泰公司贷款业务授信、调查中严重不负责任，未审慎调查贷款相关资料，特别是其本应确保借款人提供的担保真实，以及担保数额全额覆盖授信敞口额度，却篡改三杉公司担保数额，在借款人未提供足额担保情况下，违背平安银行温州分行信贷审批中心批复要求，违法发放贷款7000万元，数额特别巨大，造成该贷款至今未收回，其行为已构成违法发放贷款罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，姚杰及其辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第一百八十六条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建国
审 判 员 王海珍
代理审判员 方彬微
二〇一六年一月十九日
书 记 员 叶彬彬