中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民一终字第127号
上诉人（原审原告）：中信信托有限责任公司，住所地北京市朝阳区新源南路6号京城大厦13层。
法定代表人：蒲坚，该公司董事长。
委托代理人：刘伟，江苏三法律师事务所律师。
委托代理人：王和平，江苏三法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：昆山红枫房地产有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇湖滨南路1098号。
法定代表人：胡方云，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：昆山东方云顶广场有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇湖滨南路1098号东方云顶。
法定代表人：单建珍，该公司董事长。
委托代理人：胡方云，昆山红枫房地产有限公司董事长。
被上诉人（原审被告）：张兆扬。
法定代理人：曲向阳。
委托代理人：钱暐，上海知诚律师事务所律师。
上诉人中信信托有限责任公司（以下简称中信信托公司）与被上诉人昆山红枫房地产有限公司（以下简称红枫公司）、昆山东方云顶广场有限公司（以下简称东方广场公司）、张兆扬执行异议纠纷一案，江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）于2014年1月7日作出（2013）苏民初字第21号民事判决。中信信托公司对该判决不服。向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月16日对案件进行了开庭审理。中信信托公司的委托代理人刘伟、王和平，红枫公司的法定代表人胡方云，东方广场公司的委托代理人胡方云到庭参加诉讼，张兆扬的法定代理人曲向阳经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：红枫公司与东方广场公司之间系关联公司。红枫公司于2003年经江苏省昆山市发展计划委员会批复同意，在江苏省昆山市巴城镇湖滨南路1098号建造东方云顶广场项目，包括云顶酒店1－4号楼，其中1至3层为商业裙房，4－10层为小户型酒店公寓。
2011年12月14日，出卖人红枫公司与买受人张兆扬签订东方云顶广场公寓楼4号楼816室商品房购销合同。合同中约定，所售房屋为预售商品房，房屋建筑面积共52.45平方米，其中套内面积37.654平方米，房屋总价367150元，买受人一次性付款，出卖人应于2012年10月31日前将符合约定的商品房交付张兆扬使用。第十一条关于房屋交接约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意视为已交付。第十三条出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任约定，出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三）的标准。达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人在合理期限内达到约定标准。附件三装饰、设备标准约定，“1、外墙：高档环保涂料、玻璃幕墙；2、内墙：高档环保涂料，高档壁纸，实木饰面（三者中之一）；3、顶棚：轻钢龙骨，石灰板，高档环保涂料；4、地面：仿古地砖，高档抛光砖，实木地板（三者中之一）；5、门窗：外：铝合金门窗；内：实木门窗；6、卫生间：高档品牌淋浴设备及洁具设备；7、阳台：不锈钢钢化玻璃栏杆或艺术栏杆；8、电梯：选用国际八大名牌之一（日立、三菱、东芝、富士达、迅达、奥迪斯、通力、蒂森）；9、电梯：（空白）；10、其他：（空白）”。第十五条关于产权登记约定，出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2项处理：即，买受人不退房，出卖人按己付房价款的1%向买受人支付违约金。”第二十四条约定，商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向昆山建设局申请登记备案。合同还约定了其他权利义务条款。涉案商品房购销合同未在昆山市住房和城乡建设局网签备案。
签订合同的同时，张兆扬还与东方广场公司、担保方红枫公司签订一份《租赁及委托经营管理合同》。合同约定张兆扬将上述所购房产委托东方广场公司经营管理，装潢工程按3000元／㎡包干价全权委托东方广场公司进行，租赁期从该物业购房款汇入开发商指定账户后第二天开始，为期10年。租赁期内张兆扬将该物业租赁给东方广场公司。张兆扬授权东方广场公司与红枫公司办理该物业的交接手续，该交接手续亦视为张兆扬与开发商、张兆扬与东方广场公司的交验手续。东方广场公司每年分12次以现金形式向张兆扬支付租金。支付时间：每月底支付租金。支付标准：每年东方广场公司应按该物业购房价格＋装潢费用总价的8％向张兆扬支付。东方广场公司承诺委托经营管理期开始后的前十年内，每年广场的公寓楼地上建筑及内湖水上项目净利润如低于或等于按2003年12月的银行按揭利率标准计算的按揭面积为74000平方米、按揭期限为20年的年还款额，则该净利润按比例分配给张兆扬，东方广场公司不参与分配；如净利润高于前述还款额，则超出部分按张兆扬30％、东方广场公司70％的比例进行分配。委托经营管理期第10年后，按张兆扬30％、东方广场公司70％的比例进行分配。回购约定：广场正式营业后第六年起至第二十年内，如张兆扬欲将该物业转让给东方广场公司，东方广场公司必须回购。第二十一年至土地使用年限截止之日，张兆扬若转让该物业所有权，同等条件下东方广场公司有权优先回购。在合同有效期内，东方广场公司享有对该房屋的使用权、经营权，张兆扬不应干预东方广场公司与经营人所签的《酒店管理合同》、《装潢合同》中的权利义务。合同还约定了各方其他权利义务。
上述合同签订后，张兆扬于2011年12月14日全额支付了房款以及装修费。红枫公司已将施工完毕的房屋交由东方广场公司装修。装修过程中，该房屋被一审法院查封。现东方广场公司承揽的装修工作已停止。红枫公司与东方广场公司之间房屋交接手续至今未办理，但红枫公司、东方广场公司与张兆扬确认，张兆扬已从东方广场公司获得该房屋的租金。
2012年10月22日，红枫公司向昆山市住房和城乡建设局提交《关于请求房屋销售网上备案的承诺书》。该承诺书载明：“我公司开发建设的'东方云顶广场1#-4#（4-10层）高档公寓'位于巴城镇湖滨南路1098号，该项目于2004年3月12日取得《昆山市商品房预售证书》，预售证号为（2004）预售准字第081号，预售面积为70353.27平方米。地方政府为确保酒店正常经营，对原有196套剩余未销售房源要求暂缓对外销售。但公司由于资金特别紧张，只能依靠销售上述房源来解决支付工程款、酒店维持正常经营的费用及民工工资等，以确保社会和谐稳定，就于2011年1月至2012年5月共销售了49套酒店式公寓楼来支付上述资金缺口，当时没有及时办理网上备案手续，后又由于当时公司负责网签备案人员的离职，又未将交易软件转交于公司等多方面原因导致未能及时办理网上备案事宜，现业主要求办理房屋产权证，需办理网上备案手续。上述所预售房屋不存在一房多卖，我公司郑重承诺，今后若出现对上述所预售房屋产生纠纷，一切后果及责任由我公司承担与贵局无关。”昆山市巴城镇人民政府、昆山旅游度假区阳澄湖旅游度假中心管理委员会在该函上盖章确认。涉案房屋包含在上述承诺书中49套酒店式公寓楼内。
一审法院另查明，中信信托公司与红枫公司于2010年3月18日签订《人民币资金贷款合同》（以下简称《贷款合同》），约定由中信信托公司向红枫公司贷款（大写）陆亿伍仟万元整，（小写）650000000元。中信信托公司于2010年3月29日至2010年10月12日陆续向红枫公司累计发放了（大写）伍亿伍仟贰佰壹拾玖万肆仟贰佰元整，（小写）552194200元，贷款期限为十二个月，即从2010年3月29日至2011年3月29日。后经红枫公司申请，中信信托公司同意将贷款期限展期至2012年9月29日，双方就此于2011年3月29日签订《人民币资金贷款合同之补充合同》。中信信托公司于2011年5月10日向红枫公司发放贷款（大写）肆仟贰佰玖拾壹万元，（小写）42910000元。中信信托公司累计向红枫公司发放贷款（大写）伍亿玖仟伍佰壹拾万肆仟贰佰元，（小写）595104200元。根据合同约定，截止2012年6月20日，红枫公司应向中信信托公司支付贷款利息306294579.72元，但红枫公司只向中信信托公司支付贷款利息168936933.06元，尚欠贷款利息137357646.66元未按期向中信信托公司支付。中信信托公司发函要求红枫公司、东方广场公司立即偿还所有本息，红枫公司、东方广场公司未按照要求履行还款义务。中信信托公司遂向北京市方圆公证处申请执行证书，北京市方圆公证处于2012年7月3日作出（2012）京方圆内经证字第19748号执行证书。中信信托公司于2012年7月20日向一审法院申请执行，一审法院于2012年7月23日立案执行。2012年8月15日，根据中信信托公司的申请，一审法院通过昆山市住房和城乡建设局查封了登记在红枫公司名下的涉案房屋。涉案房屋不在《贷款合同》抵押物范围之内。
2012年12月21日张兆扬对执行标的提出异议，江苏高院受理后于2013年4月18日作出（2013）苏执异字第13号执行裁定书，认为：1、张兆扬非消费者，在一审法院针对执行标的物的强制执行程序开始前，已全部支付房款并已实际占用房产。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者系为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的人。张兆扬购买商品房并不是为生活消费需要用于其实际居住，而是将购买房屋用于出租进行投资经营，故其非《中华人民共和国消费者权益保护法》所规定的消费者。张兆扬虽非消费者，但不影响其依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定行使权利。张兆扬提供了其于2011年12月14日支付全款的银行付款凭证原件，中信信托公司无理由、无证据加以推翻，故张兆扬已全部支付房款。根据张兆扬与东方广场公司、担保方红枫公司签订的《租赁及委托经营管理合同》约定，张兆扬支付房款后，已将其房产全权委托东方广场公司装潢并进行经营管理，租赁期从交付房款后次日起算10年。东方广场公司虽未与红枫公司办理该物业的交接手续，但东方广场公司在红枫公司将房屋施工完毕后已经接受张兆扬的委托承接装潢业务，应视为张兆扬已实际占用涉案房产。在张兆扬支付了全部房款和装修款，已将施工完毕的房屋交东方广场公司进行装潢，且实际已收取了租金的情况下，东方广场公司与红枫公司之间现虽未办理房屋交接手续或迟延办理交接手续，不影响涉案房屋已实际交付张兆扬占用的认定。2、张兆扬对于房屋未办理过户登记手续无过错。红枫公司向昆山市住房和城乡建设局提交的《关于请求房屋销售网上备案的承诺书》能够证明，对于商品房的销售没有及时办理网上备案手续、房屋未能过户并非张兆扬过错造成。故张兆扬认为涉案房产不应查封的理由成立，遂裁定中止对昆山东方云顶广场公寓楼4号楼816室房屋的执行。中信信托公司不服该裁定，遂向江苏高院提起本案诉讼。
2013年5月21日，中信信托公司向江苏高院起诉。
中信信托公司诉称，江苏高院在执行中信信托公司与红枫公司、东方广场公司等借款合同具有强制执行效力的公证债权文书一案中，于2012年8月15日查封了登记在红枫公司名下的东方云顶广场公寓楼4号楼的涉案房屋。张兆扬对执行标的提出书面异议。江苏高院于2013年4月18日作出（2013）苏执异字第13号执行裁定书，认为张兆扬异议理由成立，裁定中止对昆山东方云顶广场公寓楼4号楼816室房屋的执行。中信信托公司认为，张兆扬与红枫公司签订的合同系名为房屋买卖合同，实为借款融资，且房屋买卖合同的真实性无法确认。红枫公司提交的《关于请求房屋销售网上备案的承诺书》表明，地方政府“要求暂缓对外销售”东方云顶广场公寓4号楼房屋，张兆扬在明知政府上述要求的情况下，仍与红枫公司签订所谓房屋买卖合同，导致政府拒绝为其办理房屋销售网上备案和产权登记，过错明显。东方云顶广场公寓4号楼至今未能建设完工，更没有验收，还不能使用。涉案房屋一直由红枫公司、东方广场公司实际占有和实际控制，红枫公司没有将其名下的房屋交付张兆扬，张兆扬从来没有占有和使用过该房屋。江苏高院（2013）苏执异字第13号执行裁定书认定的“实际占用”与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的“实际占有”，无论从文字还是内涵上都显然不同，不能认定张兆扬已经实际占有了涉案房屋。因此，张兆扬的异议理由不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，应予驳回。综上，中信信托公司认为张兆扬的异议理由不能成立，遂请求：1、撤销江苏高院（2013）苏执异字第13号执行裁定书；2、驳回张兆扬的执行异议，继续执行红枫公司名下价值36.715万元的房产；3、诉讼费用由红枫公司、东方广场公司和张兆扬承担。中信信托公司在2013年7月16日一审庭审中将第二项诉讼请求变更为请求许可对讼争房产的执行。
张兆扬一审答辩称，1、本案起诉已超过法定时限。中信信托公司在执行裁定上签署的日期是2013年4月19日，起诉状上的日期为2013年5月11日，已经超过了15日的起诉期限，因此应驳回起诉。2、红枫公司与张兆扬存在合法有效的房屋买卖关系。3、张兆扬提出的执行异议符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定。张兆扬在涉案房屋被查封前已经与红枫公司签订了房屋买卖合同，支付了全部价款，实际占用了房屋，且张兆扬对涉案房屋未办理过户登记手续无过错。因此，中信信托公司的诉请缺乏依据，应当驳回中信信托公司的诉讼请求。
红枫公司与东方广场公司未提交书面答辩状，其在一审庭审中均同意张兆扬的答辩意见，认为红枫公司与购房人签订了房屋买卖合同，房屋已经实际销售，房款已经收到，未办理过户登记是因为红枫公司的工作人员离职带走了软件，购房人对于未办理过户没有过错。故对中信信托公司的主张应予驳回。
上述事实有当事人提供的商品房购销合同、租赁及委托经营管理合同、公证书、收款收据、（2013）苏执异字第13号执行裁定书、（2013）苏执异字第42号执行裁定书、听证及庭审笔录、调查询问笔录等证据证实。
经当事人确认，本案一审争议焦点为：1、中信信托公司起诉是否超过法定期限？2、红枫公司与购房人之间是否存在合法有效的房屋买卖合同关系？3、购房人有无排除执行的实体权利？一审法院根据事实与法律对上述争点作如下认定：
关于争议焦点一，中信信托公司起诉是否超过法定期限的问题。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：当事人对裁定不服，与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十三条规定，申请执行人自裁定送达之日起十五日内未提起诉讼的，人民法院应当裁定解除已经采取的执行措施。因此，十五日系对执行异议之诉规定的法定的起诉时限，逾期起诉的，人民法院不予受理，已经受理的，应当驳回起诉。中信信托公司在执行裁定送达回证上签收的日期为2013年4月22日，其主张于2013年5月3日至一审法院立案部门立案，一审法院立案部门告知其因为诉讼费收费标准等问题需要研究，故暂缓立案。经核实，中信信托公司确于2013年5月3日至一审法院申请立案，因现行规定对执行异议之诉案件按财产标的标准收费还是按件收费不明确，需研究后再决定如何立案，故一审法院立案部门告知中信信托公司暂缓立案。一审法院经研究后按照财产标的收取诉讼费，中信信托公司根据一审法院通知及时申请立案，故中信信托公司的起诉并未超过法定期限。
关于争议焦点二，红枫公司与购房人之间是否存在合法有效的房屋买卖合同关系。
中信信托公司主张房屋买卖合同上红枫公司公章的真实性无法判断，且合同没有经过备案，因此合同不具有真实性。一审法院认为，中信信托公司虽对红枫公司的公章的真实性提出异议，但对公章没有申请鉴定，也没有提供相应证据予以推翻，故对其主张不予采纳。关于合同备案问题，一审法院在审理中到昆山市住房与城乡建设局调查，该合同确系红枫公司自行制作的合同，而非昆山市住房与城乡建设局出具的合同文本，且没有经过备案。一审法院认为，商品房买卖合同的形式并非合同成立的必备要件，商品房买卖双方并非必须采用建设主管部门的格式合同，房地产开发企业与购房人自行订立的合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。合同的备案仅是行政机关出于行政管理需要而作的要求，未经备案不影响合同效力，故对中信信托公司的该项主张不予支持。
中信信托公司主张红枫公司与购房人之间的合同性质系名为房屋买卖实为融资借款。因为东方广场公司、红枫公司与购房人签订的《租赁及委托经营管理合同》有回购约定；而且红枫公司与购房人签订的《昆山市商品房购销合同》第11条约定了交接手续，出卖人需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，并且要签订房屋交接单，而红枫公司与购房人并未实际发生房屋交付事实，张兆扬只是收取房租。合同签订后购房人也没有向红枫公司书面提出要求办理备案及过户的相关文件。因此双方系以购房为形式进行相应的融资行为，性质上属于借款合同。
张兆扬主张，《租赁及委托经营管理合同》中的回购约定是在同等条件下可以优先回购，系为了房屋的整体性保护经营而设定的条款，并非融资回购。借款合同应当具备借款人、出借人、借款金额、借款期限、利息约定、违约金的承担、借款人是否提供担保等要件，而张兆扬与红枫公司签订的《昆山市商品房购销合同》具备房屋买卖的全部要件，并不符合融资借款的要件，因此不属于借款合同，红枫公司与张兆扬之间存在合法有效的房屋买卖关系。
一审法院认为，借款合同系借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同需具备借款当事人、借款金额、借款期限、借款利息等约定。商品房买卖合同系房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。商品房买卖合同需具备房屋买卖当事人、商品房基本状况、商品房销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期等必备要件。从红枫公司与购房人签订的《昆山市商品房购销合同》，以及东方广场公司、红枫公司与购房人签订的《租赁及委托经营管理合同》看，合同中约定了商品房的基本情况、销售方式为预售、计价方式及价款、付款方式、交付期限、违约责任等，具备了商品房买卖合同的主要条款。购房人支付了全部房款，即可取得房屋的所有权，合同的目的指向房屋所有权的移转，性质上属于房屋买卖合同关系。至于房屋没有实际交接而是由购房人收取房租，系购房人与东方广场公司通过签订《租赁及委托经营管理合同》变更了合同的履行方式，属于购房人对自有物业的经营方式的支配。虽然购房目的具有投资性，但购房的目的并不影响合同的性质。关于回购条款的约定，只是对购房人转让房屋权利的限制和对承租人权利的保障，建立在购房人有权享有房屋所有权的基础之上。从合同内容看，并无关于借款的约定，不符合借款合同的构成要件，因此红枫公司与购房人之间的合同性质应认定为房屋买卖。本案商品房销售采取的模式是房地产开发商在销售商品房时与买受人约定，在出售后的一定期限内由该房地产开发商以代理出租的方式进行包租，以包租期间的租金冲抵部分销售价款或偿付一定租金回报的行为，该行为性质属于售后包租。建设部《商品房销售管理办法》第11条第2款规定：房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。一审法院认为该规定性质上属于管理性规定，而非法律和行政法规所规定的效力性规范，违反该规定不影响合同的效力。因此，红枫公司与购房人之间存在合法有效的房屋买卖合同关系。
关于争议焦点三，购房人有无排除执行的实体权利问题。
一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。据此，购房人有无排除执行的实体权利，主要看其是否满足该条规定的三项条件：1、第三人已经支付全部价款；2、第三人实际占有；3、第三人对未办理过户登记手续无过错。
1、关于第三人已经支付全部价款。张兆扬提供了其于2011年12月14日支付全款的银行付款凭证原件，红枫公司在庭审中予以认可，中信信托公司虽对该银行付款凭证原件不予认可，但对此没有申请鉴定，也没有证据和理由加以推翻，该银行付款凭证原件应予采信，故一审法院认定张兆扬已经支付全部房款。
2、关于第三人实际占有。一审法院认为，占有既包括直接占有，也包括以对外出租、售后包租等方式的间接占有。虽然张兆扬与红枫公司签订的商品房购销合同约定，红枫公司应于2012年10月31日前，将符合约定的商品房交付张兆扬使用，且约定了装饰、设备标准。但根据张兆扬与东方广场公司、担保方红枫公司签订的《租赁及委托经营管理合同》约定，从张兆扬将该物业购房款汇入开发商指定账户后第二天开始，张兆扬即将上述所购房产出租给东方广场公司并委托东方广场公司经营管理，张兆扬还授权东方广场公司与红枫公司办理该物业的交接手续，该交接手续亦视为张兆扬与开发商、张兆扬与东方广场公司的交验手续。因此，《租赁及委托经营管理合同》改变了商品房购销合同约定的交付标准和交接方式。张兆扬支付房款后，东方广场公司在红枫公司将房屋施工完毕后已经接受张兆扬的委托承接装潢业务，张兆扬也已经实际收取了租金，属于对房屋的间接占有，应认定张兆扬已实际占有涉案房屋。
3、关于第三人对未办理过户登记手续无过错。一审法院认为，第三人无过错是指未办理过户登记手续是由于第三人主观意志以外的原因所造成的，包括被执行人不予协助、办理登记存在客观障碍、登记机关不予协助等原因。本案红枫公司与购房人签订的《昆山市商品房购销合同》第15条约定由出卖人将办理权属登记的资料报产权登记机关备案，因此办理过户登记手续是红枫公司的义务。从红枫公司向昆山市住房和城乡建设局提交的《关于请求房屋销售网上备案的承诺书》看，是由于红枫公司的原因未能办理备案手续。一审法院在审理过程中走访了昆山市住房和城乡建设局，了解到昆山市住房和城乡建设局当时将网签端口开放给红枫公司，后因系统软件变更，红枫公司无法自行办理网签，由于其提供的合同备案手续不全以及拖欠债务的原因，昆山市住房和城乡建设局没有为系争房产办理过户，导致未办理过户登记手续的原因在于红枫公司。因此，案涉商品房的销售没有及时办理网上备案手续、房屋未能过户，并非购房人的过错造成。
鉴于购房人已经支付了全部房款，通过间接占有方式实际占有了涉案房产，且对房屋未办理过户登记手续没有过错，故符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，对涉案房产具有排除执行的实体权利。
关于中信信托公司撤销执行异议裁定的请求。由于本案系执行异议之诉，在本案中审查的是购房人是否享有排除执行的实体权利，以及申请执行人申请继续执行的诉讼请求能否得到支持的问题，对于处理案外人异议的执行裁定不予审查，因此对中信信托公司的该项请求不予处理。
综上，张兆扬的执行异议符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条第三人排除执行的条件，中信信托公司有关许可执行的诉讼请求不应予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十四条之规定，于2014年1月7日作出（2013）苏民初字第21号民事判决，驳回了中信信托公司的诉讼请求。一审案件受理费6807元，由中信信托公司负担。
中信信托公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销（2013）苏民初字第21号民事判决，许可执行案涉昆山东方云顶广场公寓楼4号楼816室房屋，并由张兆扬、红枫公司、东方广场公司负担全部案件受理费。其主要理由是：第一，一审法院认定张兆扬实际占有案涉房屋属于认定事实错误。首先，张兆扬没有实际占有案涉房屋的主观意愿。其购买的是酒店式公寓，在购房的同时即与东方广场公司签订了《租赁及委托经营管理合同》的事实说明，张兆扬购买房屋不是为了生活消费而是用于投资经营，不具有实际占有房屋的主观意愿。其次，张兆扬没有实际占有案涉房屋的客观事实。购房合同签订时，案涉房屋尚未竣工，不能办理交付手续，至2012年5月31日，由于买受人的原因，未能按时交付的，双方同意视为交付，张兆扬通过与东方广场公司签订的《租赁及委托经营管理合同》，委托东方广场公司代为收房，但红枫公司与东方广场公司至今未办理房屋交接手续。第二，一审判决适用法律错误。1、物权法没有规定间接占有的概念和制度。占有应为法律事实，直接占有是对物的控制而不问权利由来；而间接占有是指所有人并不直接占有而由地上权人、质权人、承租人、借用人、保管人、受托人等直接占有，但所有权人未改变、依法或依约仍可请求返还的情况。间接占有又称推定占有，已经背离了占有的客观构成要件。2、实际占有就是直接占有，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条中的实际占有，只能解释为直接占有。
红枫公司答辩称，其向中信信托公司借款时已经将90%的不动产和100%的股权分别抵押和质押给了中信信托公司，实际上中信信托公司的债权是有保证的。中信信托公司对红枫公司已经出售给个体购房者的4号楼申请执行，对购房者是不公平的。另红枫公司出售的房屋即为毛坯房，该毛坯房已经通过了竣工验收。
东方广场公司的答辩意见同红枫公司。
张兆扬答辩称，中信信托公司的上诉请求不能成立。中信信托公司所称案涉房屋不具备交付条件，与事实不符。红枫公司交付的就是毛坯房，其提交的证据表明，案涉房屋作为毛坯房已经竣工验收，水电齐备，裙楼部分已经开始营业。东方广场公司已经从红枫公司接受了房屋并开始装修。中信信托公司称张兆扬没有实际占有案涉房屋，也是不对的，因为张兆扬在购房的同时就与东方广场公司签订了《租赁及委托经营管理合同》，将所购房屋出租给东方广场公司同时授权该公司代为收房并进行装修。东方广场公司接受了张兆扬的委托并向其支付了租金的事实可以证明张兆扬实际占有了案涉房屋。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故请求维持原判。
本院二审查明的案件事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，当事人二审期间争议的主要问题是：1、一审法院适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条认定购房人执行异议成立，是否属于适用法律错误。2、案涉购房人张兆扬是否实际占有所购房屋，其中事实方面包括：案涉房屋是否已经具备交付条件并已实际交付给购房人，购房人实际占有房屋的表现形式是什么。
（一）关于一审法院适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条认定购房人执行异议成立是否属于适用法律错误的问题。
本院认为，双方当事人二审中有关本案适用法律的争议集中在一审法院对该司法解释具体条款的理解与适用是否正确上。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》为现行有效的司法解释，该司法解释第十七条规定的目的在于保护无过错的买房人，通过赋予其优于普通债权的权利层级保护方式，实现对买房人利益的优先保护，属于基于特殊价值取向对于特殊债权给予的保护。蕴含其中的价值取向在于：在同是债权的情况下，购房人的债权因为是先履行的债权而应当得到优先保护；无过错的买受人对物权的期待权应当得到特殊保护。该条司法解释对于无过错的购房人的保护，并非以购房用途系自住为条件，故不能因张兆扬所购房屋是只能用于经营的酒店式公寓而排除对上述司法解释第十七条的适用。因此，一审法院以此为据审查张兆扬有无阻却执行的实体权利，适用法律并无不当。
（二）关于案涉购房人张兆扬是否实际占有所购房屋的问题。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，为人民法院不得查封、扣押、冻结。本案二审中，当事人对于张兆扬已经支付了全部购房款、装修费和其本人对于未能办理房屋过户登记手续无过错并无争议，争议集中在其是否已经实际占有房屋的问题上。这一问题，恰为本案二审中当事人的第二个争议焦点。
本院认为，虽然案涉房屋尚未完成竣工备案，不具备《昆山市商品房购销合同》中约定的交付条件。但是，根据张兆扬于购房当日与东方广场公司签订的《租赁及委托经营管理合同》的约定，张兆扬已经将其所购买的房屋出租给东方广场公司经营使用，并在支付装修费用后将收房、装修事项一并委托给东方广场公司。该租赁合同的生效时间为“从该物业购房款汇入开发商指定账户后的第二天开始”，即张兆扬支付购房款以及装修费之次日起生效。也就是说，自2011年12月15日起，出租人东方广场公司对张兆扬所购置的案涉房屋的租赁期限即开始，因此，从红枫公司接收张兆扬购买的案涉房屋并进行装修就成为东方广场公司的义务。而张兆扬亦从东方广场公司获得了房屋租金。上述事实表明，张兆扬从红枫公司购买案涉房屋的目的是用于投资，其在签订购房合同后，已经通过签订《租赁及委托经营管理合同》的方式，行使了对案涉房屋使用和收益的权利，而使用、收益均是以对所购房屋的有权占有为基础的。至于红枫公司何时与东方广场公司办理房屋交接手续，因对购房者张兆扬的租金收益并不构成实质性影响，故张兆扬早已在《租赁及委托经营管理合同》“合作内容”部分第5项表示，“如开发商延期交房，甲方表示谅解，并不追究其违约责任。”可见，红枫公司与东方广场公司之间是否有正式的房屋交接手续，并不能成为认定张兆扬是否实际占有案涉房屋的标准。与红枫公司和东方广场公司之间的房屋交接手续相比较，张兆扬作为签订了合法购房合同并支付了全部价款的购房人，对于其所购房屋行使使用、收益权的行为，更能够体现其对案涉房屋的实际占有和支配的债的先履行行为。中信信托公司在张兆扬与开发商红枫公司签订了合法的商品房买卖合同、支付了全部购房款及装修费，并通过与东方广场公司签订《租赁及委托经营管理合同》的方式，行使了对案涉房屋的使用、收益权的情况下，主张其没有实际占有案涉房屋的观点不能成立。一审法院适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，认定本案中的购房者已经实际占有房屋的观点并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中信信托公司的上诉理由不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6807元，由中信信托有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 玫
审 判 员 张颖新
代理审判员 肖 峰
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 韦 大