四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）川民提字第154号
抗诉机关：四川省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：胡义松，男。
委托代理人：李雪健，四�信和信律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：丁时光，男。
委托代理人：陈宇，四川国金律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：张志华，男，。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：岳池县石垭镇鹏发猪业，住所地四川省岳池县石垭镇红庙乡。
业主：张志华。
申诉人胡义松因与被申诉人丁时光、张志华、岳池县石垭镇鹏发猪业（简称鹏发猪业）民间借贷纠纷一案，不服四川省广安市中级人民法院（2011）广法民终字第246号民事判决，向检察机关申诉。四川省人民检察院于2012年5月14日作出川检民行抗（2012）63号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年12月17日作出（2012）川民抗字第112号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人胡义松的委托代理人李雪健，被申诉人丁时光及其委托代�人陈宇到庭参加诉讼。张志华及鹏发猪业经本院公告送达相关诉讼文书后，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年5月18日，一审原告丁时光起诉至广安市广安区人民法院称，2008年6月4日，张志华因鹏发猪业发展需要，向丁时光借款11.8万元，并由胡义松担保。2009年4月25日，张志华又因鹏发猪业急需资金，再次向丁时光借款7.5万元，同时出具借条。借款到期后，丁时光多次催收未果，向法院提起诉讼。请求，1.张志华偿还借款7.5万元；2.张志华及鹏发猪业共同偿还借款11.8万元，胡义松承担连带赔偿责任。
广安市广安区人民法院一审查明，2008年6月4日，张志华因其猪业公司发展需资金，向丁时光借款11.8万元，双方约定于2008年7月3日偿还该借款，为此，张志华向丁时光出具了加盖有“岳池县石垭镇鹏发猪业”印章的借条，胡义松在借条上担保人处签名。2009年4月25日，张志华再次向丁时光借款7.5万元，该笔借款双方未约定还款日期。
审理中，丁时光向广安市广安区人民法院申请证人曾联全、代争广、董斌出庭作证。证人曾联全证实：他和胡义松、丁时光、张志华均认识，也知道胡义松为张志华向丁时光借款担保的事，因为丁时光找不到胡义松，打不通电话，在2008年12月份他和丁时光、代争广在交警大队那个茶馆上面找到胡义松还钱；在2009年元旦前又在胡义松井溪的砖厂找到胡义松，要求他偿还担保的款项。证人董斌证实：他和丁时光、代争广、曾联全在2008年12月份和2009年元旦前找胡义松还钱。证人代争广证实：在2008年11月中旬后不到12月间，他在丁时光在交警一大队旁租住房屋的客厅睡觉，曾联全把胡义松带到屋里来的，听丁时光叫胡义松还钱，胡义松叫丁时光放心，钱是他担保的，张志华不还他还，但要给他一个月的�间；第二次是在20天后左右，他和丁时光到胡义松的办公室，要求胡义松还钱，胡义松说放心，他马上凑钱还，不能让他老婆知道这事。
胡义松认为上述三证人的证实是虚假的，丁时光未在担保期限内找过他，依法应免除担保责任。为此，胡义松向广安市广安区人民法院提交了他和妻子陈春容与丁时光三人于2009年6月18日的谈话录音资料。录音中，胡义松谈及在张志华未还钱的情况下丁时光为什么一直不去找他或给他打电话，丁时光未对此予以否认。
广安市广安区人民法院一审法院认为，张志华向丁时光借款属实，该借款真实合法，张志华向丁时光出具的借条上虽加盖了鹏发猪业印章，但张志华系该猪场业主，其借款应由张志华承担清偿责任。第一笔11.8万元由胡义松担保的借款，因丁时光与胡义松未约定担保方式，该担保属连带责任保证。因双方未约定保证期间，该笔借款的保证期限为借款期限届满后的1个月时间。丁时光应该在主债务履行期届满之日起6个月内即2009年1月4日前要求胡义松承担担保责任。审理中，丁时光虽向法庭提供了三证人证言，但证人之间对2008年12月找胡义松的地点表述不一致，且胡义松又提供了与妻子及丁时光三人的谈话录音。录音中丁时光未否认一直未找胡义松的事实，且录音证据的证明力大于证人证言。同时，丁时光在张志华未偿还第一笔借款时再次借款给张志华。以上事实均不能证明丁时光在胡义松承担担保责任的期间内要求过胡义松承担担保责任，故胡义松应该免除担保责任。故判决：一、张志华于判决生效后10内偿还丁时光借款19.3万元；二、驳回丁时光的其他诉讼请求。
丁时光不服一审判决，以胡义松的录音证据不能证明丁时光在法律规定的时间内未找过胡义松，且三位证人的证言能相互印证，证明丁时光找过胡义松的事实。故请求胡义松对11.8万元的借款承提担保责任。
胡义松答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
四川省广安市中级人民法院二审查明的基本事实与一审审理查明的基本事实一致。
四川省广安市中级人民法院二审认为，丁时光申请的三位证人的证言，虽然在2008年12月及2009年1月间先后两次找胡义松并要求承担保证责任的具体时间及具体地点等方面存在表述不完全一致的情况，但均能证明丁时光在保证期间即2009年1月4日前向胡义松主张了承担保证责任的基本事实。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款“诉讼过程中，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未表示否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实�承认”的规定，在诉讼中，推定一方当事人承认另一方当事人陈述的事实，必须符合法定形式要件，即经审判人员充分说明并询问。在诉讼外，当事人之间对对方当事人陈述的事实未表示否认，在没有法律规定的情况下，不能推定为承认。为此，胡义松向法庭提交的录音证据不能直接证明丁时光承认未在法定时间内找过胡义松。丁时光在张志华未偿还前借款的情况下，又于2009年4月25日借款7.5万元给张志华，该借款事实也不能否认丁时光在保证期间内要求胡义松承担保证责任的事实。丁时光申请的三证人的陈述能相互印证，证明丁时光在在保证期间内要求胡义松承担保证责任的事实。丁时光的上诉理由成立，原判决采信证据不当，认定事实错误，应予纠正。故判决：一、维持广安市广安区人民法院（2009）广安民初字第1218号民事判决第一项；二、撤销四川省广安市�安区人民法院（2009）广安民初字第1218号民事判决第二项；三、胡义松对张志华于2008年6月4日向丁时光借款11.8万元承担连带清偿责任。
四川省人民检察院抗诉认为，二审判决认定事实不清，适用法律错误。其理由为1.视听资料是我国民事诉讼法规定的一种独立的证据种类，与当事人陈述等其他证据种类并列于法定证据之中。当事人陈述，是指当事人在诉讼中向法院作出的关于案件事实的叙述，由于其具有真实和虚假的双重属性，因而是一种在司法实践中难以确定其证明力的证据；录音资料作为视听资料的一种，对其证明力的确定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，人民法院对视听资料应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。对视听资料，依然适用证据“三性’’审查原则，�在审查其真实性与合法性，只要符合真实性、合法性、关系性，其与当事人陈述相比就更具有客观性。生效判决混淆了二者概念的本质区别，将胡义松提供的录音资料看成是当事人陈述，并适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款的规定，以当事人陈述不符合法定形式要件为由，否定了录音资料的证明力，明显属于适用法律错误。2.就当事人陈述而言，双方对在保证责任期间是否主张过担保债权的事实的陈述，各执一词截然对立，单独就此难以确认哪一方的陈述更具有客观真实性。丁时光为证明自己的事实主张，提供了董斌、代争广、曾联全的证人证言，但证言之间存在着较大矛盾。一是三证人之间所证地点均不一致，时间不一致；二是董斌所证事实是听说的，代争广所证事实是在其睡醒后在另一个房间听到的。胡义松为证明自己的事实主�，提供了与丁时光的谈话录音，对本次交谈事实和录音内容丁时光不持异议。结合本案，三证人证言对一些关键事实情节各说不一，且有些还是听说而已，明显缺乏足够的证明力。而本案的视听资料也存在缺陷：一是没有其他证据与之佐证，二是视听资料中也只能证明胡义松在谈及张志华未还钱的情况下丁时光为什么一直不去找自己或给自己打电话时丁时光未予以否认。也就是视听资料中丁明光对胡义松的说法的沉默并不必然得出丁时光明确承认了自己在担保期限内确实没有找过胡义松主张权利。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的原则，本案中应当由丁时光举证证明自己在担保期限内找过胡义松承担担保责任。而现有的证据即三位证人证言在时间、地点等诸多重要情节上均存在矛盾，不能证明丁时光的主张，生效判决采信三位证人相互矛盾的证言认定本案的基本事实明显不当。故依法提起抗诉。
本院再审过程中，胡义松的申诉理由与检察机关的抗诉理由相同。
丁时光辩称，胡义松向法庭提交的录音证据不能作为证据使用。
本院再审查明的事实与二审查明的基本事实一致。
本院再审认为，丁时光申请的三位证人的证言，虽然在2008年12月及2009年1月间先后两次找胡义松并要求承担保证责任的具体时间及具体地点等方面存在不完全一致，但能证明丁时光在保证期间即2009年1月4日前主张要求胡义松承担保证责任的基本事实。胡义松向法庭提交的录音资料因无原始载体，不能做为证据证明丁时光承认自己在担保期限内未找过胡义松的事实。检察机关以三位证人的证言在时间、地点等诸多重要情节上存在矛盾，不能证明丁时光的主张的抗诉理由不能成立。二审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持四川省广安市中级人民法院（2011）广法民终字第246号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟明昭
代理审判员 廖 新
代理审判员 秦 谊
二〇一三年七月十五日
书 记 员 刘琴容