广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字752号
上诉人（原审被告）：广东南岳房地产开发有限公司，住所地：。
法定代表人：吕双岳，董事长。
委托代理人：刘识文，广东华盈律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：陈明军，男，1974年8月10日出生，汉族，户籍所在地：广州市海珠区。
委托代理人：谭俏云，广东力诠律师事务所律师。
上诉人广东南岳房地产开发有限公司（下简称南岳公司）与陈明军因商品房预售合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民四初字第1757号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1992年6月13日，案外人水利部珠江水利委员会（下简称珠委会）与案外人广东长城建设工程公司（下简称长城公司）签订《合作兴建珠委北小区楼宇协议书》，约定双方合作兴建珠委北小区，并对双方的权利义务作出了约定。此后双方又分别于1994年7月30日、1996年6月26日签订两份《补充协议书》。1998年10月27日，广州市城市规划局就珠委北小区的建设核发了《建设工程报建审核书》［编号为穗规建字（1998）第736号］，载明：建设单位为长城公司、珠委会，建设地点为天河区广深铁路以南、天河东路以西，同意建设二十五层（部分五层）设计自编A栋商场及住宅楼工程一栋、二十五层（部分五层）自编B栋商场及办公楼工程一栋及二十六层（部分一、五层）自编C栋商场及住宅楼工程一栋（用五层裙楼及两层地下室相连），以上建筑面积地上部分为75993平方米，地下部分为13336平方米。2001年2月23日，案外人广东业丰房地产开发有限公司（下简称业丰公司）与珠委会、长城公司就业丰公司加名参与珠委北小区的建设事宜签订《加名建设珠委北小区楼宇合同书》，就三方的权利义务作出约定。上述合同书签订后，房管部门于2001年6月26日核发了《建设用地批准书》给上述合作三方（即珠委会、长城公司及业丰公司），该批准书载明：土地座落于天河东路西侧珠委大院北小区、用地面积为11752平方米。同年7月31日，房管部门核发了珠委北小区所在地块的《国有土地使用权证》给合作三方（即珠委会、长城公司及业丰公司），该证载明：土地座落于天河东路西侧珠委大院北小区，使用权面积为10495平方米。业丰公司参与珠委北小区建设后，完成了该小区地下室二层及首层主体框架结构工程，在尚未进行土建装修和水电安装等工程的情况下，于2001年6月停工。
2001年8月16日，陈明军与业丰公司签订编号为穗房合字98041295号的《商品房买卖合同》（合同首部显示：陈明军为买受人，业丰公司为出卖人），约定：出卖人将天河东路西侧珠委大院北小区业丰广场第C【幢】【座】1801【单元】【层】［自然层18］01号房（以下简称1801房）出售给买受人；该商品房【合同约定】建筑面积共78.22平方米，其中，套内建筑面积64.14平方米；（第四条）该商品房屋属预售，按套出售，按套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米7622元，总金额488875元；（第六条）买受人应当按时如期将房价款支付到《商品房预售许可证》指定的售房款银行监控帐号上（已竣工项目买受人可将房价款直接支付给出卖人）；监控银行为中国银行广州市东山支行、中国工商银行广州市西华路支行，监控帐号为93×××13、04×××59-0050382；买受人按银行按揭方式按期付款（见附件四）；（第八条）出卖人应当在2003年10月1日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、买受人逾期付款，除按合同第七条（即关于买受人逾期付款的违约责任的约定）处理外，出卖人有权顺延交楼时间；（第九条）除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过360日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过360日后，买受人有权提出解除合同；买受人要求继续履行的合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金；（第十条）该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计；确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意；等条款。上述合同的附件四《合同补充协议》约定：一、银行按揭付款方式：（1）双方于签署《商品房买卖合同》7天内，即2001年8月23日前买受人须一次性向出卖人支付总成交价格20%的首期款；扣除买受人已支付的10000元认购定金，即届时应支付的首期楼款为88875元；（2）其余80%的购楼款，由买受人向银行申请8成20年抵押贷款支付；等条款。上述《商品房买卖合同》于2001年8月20日经由广州市房地产交易所办理了预售合同登记手续，但上述合同对于办理银行按揭手续的期限等问题未作出约定。
2003年，案外人广东省电白县第二建筑工程公司向本院申请执行被执行人为长城公司的（2002）穗仲案字第978号广州市仲裁委员会裁决书，本院以（2003）穗中法执字第827号案受理了该公司的申请。在该案执行过程中，本院委托盘龙企业拍卖股份有限公司南方分公司（下简称拍卖公司）对长城公司所有的业丰广场（即上述珠委北小区）进行拍卖。南岳公司参加该项目拍卖，竞买成功并与拍卖公司签订了《拍卖成交确认书》。2005年12月10日，本院作出（2003）穗中法执字第827号民事裁定，裁定：将位于广州市天河区天河东路西侧、珠委大院北小区业丰广场项目中属于长城公司、业丰公司的份额转予南岳公司所有，并由南岳公司延续与珠委会合作开发。2007年7月2日，房管部门核发了珠委北小区地块新的《国有土地使用权证》，该证上载明：使用权人为珠委会及南岳公司，土地座落于天河区天河东路西侧珠委大院北小区，使用权面积为10495平方米。上述（2003）穗中法执字第827号民事裁定书发生法律效力后，南岳公司在办理业丰广场项目权属过户过程中，发现业丰公司已于2001年8月，就业丰广场C幢13套房屋的买卖分别与包括陈明军在内的十三人签订《商品房买卖合同》，并已在房管部门办理了监证登记手续。2007年4月3日，本院发出（2003）穗中法执字第827号协助执行通知书给广州市国土资源和房屋管理局，请求协助执行解除对业丰广场的查封等事项，并在通知书中载明“对已预售的十三套房屋（预售契约号：××号）问题由买受人南岳公司负责解决”。2007年9月2日，本院在《广州日报》发布公告，载明：南岳公司通过该院的依法拍卖，于2005年8月12日竞得“广州市天河区天河东路西侧、珠委大院北小区的业丰广场项目（商住两用，临街由裙楼和三座32层塔楼构成）”，之后该公司因城市规划的要求，已变更了规划设计，为充分保护各方当事人的合法权益，请已预购该项目原预售房屋的下列业主（包括陈明军在内的十三位购房人），在公告起30天内持有效身份证原件及原预售合同等购房文件原件到本院或直接到南岳公司协商解决履约问题，逾期办理的，南岳公司将直接通过法律途径依法解决，一切法律后果由业主自己承担。该公告上并分别注明了本院执行局及南岳公司的地址、联系人、联系电话。公告发布后，陈明军并未到本院执行局或南岳公司处协商解决。2007年11月20日，房管部门作出穗国房协查复字（2007）第316号复函给本院，称：经查，穗房合字98041285-98041297号预售合同的付款方式为按揭付款，没有上述合同的抵押登记信息，合同内没有附买方的身份证或户口簿的复印件。2009年6月30日，本院发出（2003）穗中法执字第827号协助执行通知书给广州市国土资源和房屋管理局，上述通知书载明“一、对已预售的十三套房屋（预售契约号：××号）在现售的原业丰广场项目的房屋中预留十四套，暂不预售（详细清单见附件）。二、对原业丰广场项目中已预留的上述十四套房屋外的其他房屋的商品房预售证给予审核办理，具体事项依照法律规定办理”。上述通知书的附件为南岳公司制作的《天寿大厦预留十四套单元清单》，该清单包括原已售房号、建筑面积、现预留房号、预留建筑面积四个项目；其中，“原已售房号”1801房对应的“建筑面积”为78.22平方米、“现预留房号”为B1701房（以下简称1701房）、“建筑面积”为118.23平方米。
2008年，南岳公司向原审法院提起（2008）天法民四初字第938号南岳公司诉陈明军、业丰公司商品房预售合同纠纷一案，请求原审法院判令：解除陈明军与业丰公司签订的《商品房买卖合同》。原审法院经审理后作出（2008）天法民四初字第938号民事判决书，查明包括“就南岳公司承接业丰公司项目后继续开发的规划设计问题，广州市城市规划局于2008年3月31日核发了穗规建证（2008）1022号《建设工程规划许可证》，该证上载明：建设单位为南岳公司及珠委会，建设位置为天河区广深铁路以南、天河东路以西地段，建设项目包括：1、33层设计住宅楼工程2幢；2、27层设计商业、办公楼工程1幢；3、29层设计商业、办公楼工程1幢（连体）；建设规模：3个项目合计地上建筑面积76684平方米、地下建筑面积15186平方米。诉讼过程中，南岳公司表示陈明军首期款及约定以银行按揭方式支付的部分房款均未支付。庭审中，南岳公司明确因陈明军未按《商品房买卖合同》的约定履行付款义务，故其有权要求解除合同。庭前，原审法院告知业丰公司提供《商品房买卖合同》签订后合同履行情况的证据。庭审中，业丰公司的代理人称项目被非法拍卖，因此当事人表示拒不同意提供相应的证据；但同时表示，《商品房买卖合同》签订后双方并未变更付款方式，陈明军已支付了大部分房款”等事实，依据查明的事实，原审法院作出关于“《商品房买卖合同》签订后的付款情况，理应由作为付款义务人的陈明军承担相应的举证责任。陈明军经法院合法传唤，逾期未到庭应诉，视为其放弃抗辩的权利，对于南岳公司所述陈明军在合同签订后未支付房款的陈述，予以采信。业丰公司表示陈明军已支付大部分房款，但未提供相应的证据予以证实，不予采信”等认定，并判决如下：“驳回南岳公司的诉讼请求”。判后，南岳公司不服，向本院提起上诉。2009年12月14日，本院作出（2009）穗中法民五终字第2671号民事判决书，确认原审判决查明的事实，认定“南岳公司并无证据证明1801房未包括在《建设工程报建审核书》范围内，后南岳公司变更了原建筑设计方案，并取得规划部门的《建设工程规划许可证》，但并不表明其可以通过建筑设计方案的变更，放弃自己在业丰公司项目上应履行的义务”等，并判决如下：“驳回上诉，维持原判”。上述判决书已发生法律效力。
2010年，南岳公司向原审法院提起（2010）天法民四初字第1518号南岳公司诉陈明军商品房预售合同纠纷一案，请求原审法院判令：解除双方之间的《商品房买卖合同》。原审法院经审理查明包括“庭审中，陈明军提供业丰公司于2001年3月27日开具的《收款收据》原件一份，该收据载明收取1801房定金10000元、首期房款88875元。南岳公司对该收据的真实性、合法性均有异议，认为生效判决已确认陈明军没有交付首期款的事实”等事实，并作出（2010）天法民四初字第1518号民事判决书，判决如下：“解除原由业丰公司与陈明军于2001年8月16日所签订的《商品房买卖合同》（编号为穗房合字第98041295号）”。判后，陈明军不服，向本院提起上诉。2012年7月17日，本院作出（2011）穗中法民五终字第1229号民事判决书，确认原审查明的事实无误，并判决如下：“一、撤销广州市天河区人民法院（2010）天法民四初字第1518号民事判决；二、驳回南岳公司的诉讼请求”。上述判决书已经发生法律效力。判后，南岳公司不服，向广东省高级人民法院申请再审。2013年5月24日，广东省高级人民法院作出（2013）粤高法民一申字第238号民事裁定书，裁定如下：“驳回南岳公司的再审申请”。
本案中，陈明军为证明其已支付了1801房的首期款98875元的问题，提供了《广东业丰集团收款凭据》，显示：付款单位名称为1801房（陈明军），签发日期为2001年3月27日，金额为98875元，收款内容为定金10000元、首期房款88875元。上述收款凭据加盖了“广东业丰房地产开发有限公司财务专用章”。陈明军称当时的操作流程是先支付定金和首期款，再签订合同，再到房管部门办理合同监证手续，所以其付款时还不存在《商品房买卖合同》中约定的银行帐号，故陈明军按业丰公司的要求以现金方式支付首期款；上述款项是由陈明军向亲戚朋友借取后以现金方式支付给业丰公司的。南岳公司对上述收款凭据的真实性有异议，认为已经发生法律效力的（2009）穗中法民五终字第2671号民事判决书已经确认陈明军没有支付房款。
在本案中，关于如何支付购房款的问题，1701房的面积（预留建筑面积为118.23平方米）大于1801房的面积（约定建筑面积为78.22平方米），因《商品房买卖合同》中约定1701房按套内建筑面积计价，但前述《天寿大厦预留十四套单元清单》显示预留的房屋均只是注明预留建筑面积，且南岳公司表示其无法提供1701房的预留套内建筑面积，对于房屋面积增加部分的计价问题，陈明军认为：增加的建筑面积40.01平方米（即118.23平方米-78.22平方米）的房价款同意按1801房在2013年6月20日这一时点的建筑面积的市场价格计价，并同意所有房款以一次性方式支付给南岳公司；南岳公司则不同意陈明军上述房价款的计价方式，并表示在调解的情况下，南岳公司同意按略低于现在的市场价格计付1801房的房价款（即按每平方米18000元计价）。
陈明军于2012年8月8日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、南岳公司立即与陈明军签订购买天寿大厦B1701房的补充协议；2、南岳公司立即将天寿大厦B1701房交付给陈明军使用；3、南岳公司立即向陈明军支付逾期交付天寿大厦B1701房给陈明军使用的违约金（按照陈明军已支付的房价款98875元的每日万分之一的标准，从2003年10月2日起计至实际交付之日止）；4、诉讼费用由南岳公司承担。
南岳公司在原审中答辩称：陈明军的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。
原审法院认为：陈明军与业丰公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，且上述《商品房买卖合同》也已在房管部门办理了预售合同登记手续，该合同合法有效。广州市中级人民法院作出的（2003）穗中法执字第827号民事裁定书已裁定将业丰广场项目中属于长城公司、业丰公司的份额转予南岳公司所有，该裁定书已发生法律效力，故业丰公司在业丰广场项目的所有权利义务应由南岳公司承受。业丰公司与陈明军签订的《商品房买卖合同》所涉的1801房是业丰广场项目的组成部分之一，故南岳公司承受的业丰公司在业丰广场项目的权利义务当然包括陈明军与业丰公司签订的《商品房买卖合同》中业丰公司的权利义务。综上，上述合同对陈明军和南岳公司均具有法律约束力。
南岳公司在取得业丰广场项目的相关权利后，改变了原规划，《商品房买卖合同》中约定的标的（即1801房）已不存在，但陈明军对于业丰广场项目的开发主体由业丰公司变更为南岳公司和此后因南岳公司变更业丰广场项目的规划导致1801房不复存在一节并无过错。广州市中级人民法院于2009年6月30日向广州市国土资源和房屋管理局发出的（2003）穗中法执字第827号协助执行通知书已明确已预售的十三套房屋（预售契约号：××号）在现售的原业丰广场项目的房屋中预留十四套，由南岳公司制作的上述通知书的附件（即《天寿大厦预留十四套单元清单》）亦明确“原已售房号”1801房对应的“现预留房号”为1701房，即上述《商品房买卖合同》的标的实际已由1801房变更为1701房。但考虑到签订合同应以双方自愿为原则，故对陈明军主张南岳公司就1701房与其签订补充协议的请求不予支持。
预留1701房的目的是为了解决本案纠纷，如前所述，上述《商品房买卖合同》的标的实际已由1801房变更为1701房，故陈明军要求南岳公司向其交付预留的1701房有理，予以支持。
陈明军尚未付清房价款，依据权利和义务相一致的原则和公平合理原则，陈明军在收楼之前应向南岳公司付清1701房的全部房价款，为此，原审法院一并在本案中处理房价款的支付问题。《天寿大厦预留十四套单元清单》中已载明“原已售房号”1801房对应的“建筑面积”为78.22平方米、“现预留房号”为1701房、“预留建筑面积”为118.23平方米，即南岳公司预留的1701房的建筑面积比1801房的建筑面积多了40.01平方米（由于上述清单未显示1701房的套内建筑面积，因此，无法认定套内建筑面积增加的具体数额）。对于1701房的计价问题，如前所述，陈明军对于业丰广场项目的开发主体由业丰公司变更为南岳公司和此后因南岳公司变更业丰广场项目的规划导致1801房不复存在一节并无过错，因此，从公平原则出发认定，鉴于《商品房买卖合同》约定1801房的建筑面积为78.22平方米、套内建筑面积为61.14平方米、房价款为488875元，所以，陈明军仍应按照上述房价款488875元的标准支付1701房的部分房价款；至于1701房增加面积部分的计价问题，本应依照合同的约定按套内面积计付房价款，但南岳公司表示无法提供1701房的套内建筑面积，对此，原审法院认为，商品房的计价方式是在按套计价、按套内建筑面积计价、按建筑面积计价三种方式中择一适用。本案并不适用按套计价；作为开发商的南岳公司应有能力提供1801房的套内建筑面积但拒绝提供，应承担相应的举证不能的法律后果，因此，按套内建筑面积计价无法适用；鉴于陈明军表示同意按1801房在2013年6月20日这一时点的建筑面积的市场价格计付上述增加的建筑面积40.01平方米，采纳陈明军的上述意见。
对于陈明军是否已经支付1801房的首期款（含定金）的问题，《商品房买卖合同》约定“买受人应当按时如期将房价款支付到《商品房预售许可证》指定的售房款银行监控帐号上（已竣工项目买受人可将房价款直接支付给出卖人）；监控银行为中国银行广州市东山支行、中国工商银行广州市西华路支行，监控帐号为93×××13，04×××59-0050382”，上述合同的附件四《合同补充协议》约定“双方于签署《商品房买卖合同》7天内，即2001年8月23日前买受人须一次性向出卖人支付总成交价格20%的首期款，扣除买受人已支付的10000元认购定金，即届时应支付的首期楼款为88875元；（2）其余80%的购楼款，由买受人向银行申请8成20年抵押贷款支付”，陈明军提供的《广东业丰集团收款凭据》显示签发日期为2001年3月27日、金额为98875元、收款内容为定金10000元和首期房款88875元。从房屋建设方面看，交款时房屋尚未建成，按合同约定必须将款项交付至指定的银行监控帐号上。从时间上看，《广东业丰集团收款凭据》显示陈明军支付首期款的时间在签订《商品房买卖合同》之前，如果陈明军确实已支付了首期款，则《商品房买卖合同》中不应再约定陈明军应于2001年8月23日前支付首期款；同时，已发生法律效力的（2009）穗中法民五终字第2671号民事判决书已确认陈明军没有支付过1801房的房价款。综上，在无其它证据印证的情况下，单凭陈明军提供的上述收款凭据，无法证明陈明军已向业丰公司支付了首期房款，也无法推翻上述已发生法律效力的裁判文书的相关认定，故对陈明军关于其已支付首期房款98875元的陈述不予采信。陈明军应按前述计价方式全额支付1701房的房价款。
鉴于陈明军在本案审理中表示同意所有房价款以一次性方式支付给南岳公司，予以准许。
关于陈明军主张南岳公司支付迟延将1701房交付给其使用的违约金的问题，依据《商品房买卖合同》中关于“但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：……2、买受人逾期付款，除按合同第七条（即关于买受人逾期付款的违约责任的约定）处理外，出卖人有权顺延交楼时间”的约定，由于陈明军从未支付房价款，南岳公司有权不向其交付房屋，因此，对陈明军该诉讼请求不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条第六条、第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年9月4日判决：一、陈明军于判决发生法律效力之日起30日内，向广东省南岳房地产开发有限公司支付广州市天河区天寿大厦B1701房的房价款［包括以下两部分：1、488875元；2、增加的建筑面积40.01平方米的房价款（按有相应资质的房地产鉴定机构评定的上址房屋在2013年6月20日这一时点的建筑面积的市场价格计价）］；二、广东省南岳房地产开发有限公司于陈明军履行完毕上述付款义务之日起10日内，将广州市天河区天寿大厦B1701房交付给陈明军使用；三、驳回陈明军的其他诉讼请求。本案受理费9210元，由陈明军负担9110元，广东省南岳房地产开发有限公司负担100元。
判后，陈明军、南岳公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
陈明军上诉称：一、陈明军已经支付首期房款98875元，原审判决认定相关事实错误。陈明军已经提交了《广东业丰集团收款凭据》，证明陈明军已向业丰公司支付了首期房款98875元；在广州市中级人民法院（2009）穗中法民五终字第2671号案中，收款人业丰公司也当庭陈述，其确实收到了陈明军支付的房款；南岳公司也没有提供相反的证据。根据证据规则，足以推翻（2009）穗中法民五终字第2671号民事判决中该院根据陈明军无举证、无出庭抗辩，从而根据程序规则而非实体证据作出的陈明军未支付房款的认定。其次，陈明军在2001年3月27日支付首期款时，房屋尚未办妥《商品房预售许可证》，售房款银行监控账号尚不存在，故陈明军无法按照合同约定将房款支付入银行监控账户，而是根据业丰公司的要求，将房款现金支付给业丰公司，由业丰公司出具收款凭据，这也符合当时购房的普遍情况。再次，陈明军已经支付的98875元首期房款，包括：（1）10000元定金；（2）扣除定金后其余房款88875元，且定金和其余房款各自的金额和合计数在《收款凭据》中均有列明。根据《商品房买卖合同》附件四第一（1）“甲、乙双方于签署《商品房买卖合同》七天内，即2001年8月23日前乙方须一次性向甲方支付总成交价格20％的首期款。扣除乙方已支付的10000元认购定金，即届时应支付的首期楼款金额为（人民币）捌万捌千捌百柒拾伍元正”之约定，在签订《商品房买卖合同》之前的2001年3月27日，陈明军已经支付了定金10000元，《商品房买卖合同》印证了《收款凭据》的真实性。由于定金和其余房款各自的金额和合计数列明在同一张《收款凭据》中，不可能出现部分真实部分不真实的情形，因此，根据民事诉讼证据高度盖然性的原则，应当认定：《收款凭据》记载的内容属实，陈明军已经支付了含定金在内的房屋首期款共98875元；二、陈明军已经如约支付了房款，南岳公司即应按照合同约定，立即交付房屋，并支付逾期交付房屋违约金。如前所述，陈明军已经如约支付了首期房款98875元，根据《商品房买卖合同》第八条、第九条之约定，南岳公司应当立即交付房屋，并支付逾期交付房屋违约金。综上，陈明军上诉请求：1、撤销（2012）穗天法民四初字第1757号民事判决；2、改判认定陈明军已经支付首期房款98875元：3、改判陈明军在扣除已付首期款98875元后，将剩余房价款支付给南岳公司：4、改判南岳公司立即将天寿大厦B1701房交付给陈明军使用：5、改判判决南岳公司立即向陈明军支付逾期交付天寿大厦B1701房的违约金（按照陈明军己支付的房价款98875元的每日万分之一的标准，从2003年10月2日起计至实际交付之日止）：6、一、二审诉讼费用由南岳公司承担。
南岳公司答辩称：不同意陈明军的上诉请求，因为陈明军未支付任何房款，涉案《商品房买卖合同》已经依法解除。虽然我方解除涉案合同的诉讼请求已被广州市中级人民法院判决驳回，但该案已经广东省人民检察院向广东省高级人民法院提起抗诉。在抗诉书中，广东省人民检察院认为广州市天河区人民法院支持我方解除涉案合同的诉请理据充分，广州市中级人民法院二审改判驳回我方的该项诉请属于适用法律错误。鉴于本案诉讼必须以抗诉案审理结果为依据，我方申请中止本案诉讼。
南岳公司上诉称：一、一审判决根本违背意思自治的合同法基本原则。南岳公司系经广州市中级人民法院委托拍卖于2005年12月依法竞得涉案房地产开发项目。因此前陈明军等十三人已于2001年8月与原开发商签订《商品房买卖合同》（此情况在拍卖过程中从未披露，南岳公司直至2007年7月办理涉案项目权属过户时才被房管部门告知），为尽快办妥项目权属过户、避免后续开发无限期拖延，南岳公司遂在广州市中级人民法院的介入下预留十四套房屋以解决十三份《商品房买卖合同》的善后事宜。由于按照南岳公司业经核准的规划设计，原十三份《商品房买卖合同》所约定的房屋并不存在，且与所预留房屋存在较大面积差，在此情况下，陈明军等人理应先行与南岳公司协商确定新的合同标的及其价款，或者协议解除合同。但经南岳公司多次联系陈明军（包括分别按其在合同中注明的通讯地址及身份证地址发送特快专递，乃至于2007年9月2日会同广州市中级人民法院在《广州日报》发布公告）要求协商解决合同善后事宜，陈明军均未作任何回应。基于上述事实，广东省高级人民法院曾就南岳公司诉请解除涉案合同一案在（2013）粤高法民一申字第238号裁定中认定双方当事人应就原《商品房买卖合同》的变更或解除事宜进行协商，从而签订新的商品房买卖合同或者协议解除合同。该裁定业已生效且已应一审法院要求予以提交。根据上述生效裁定，陈明军不能在协商变更合同之前直接诉请南岳公司继续履行交楼及办理产权过户等义务。但一审法院为达成合同继续履行的目的，完全无视当事人的意思自治和合同自由，亦完全无视陈明军毫无诚信及意图诉讼投机之事实，不惜在调解无效的情况下，毫无保留地接纳陈明军单方提出的调解方案，直接依其审判职权确定新的合同标的物及其价款。由此可见，此一审判决不仅与广东省高级人民法院的前述生效裁定相向而驰，也根本违背意思自治的合同法基本原则；二、一审判决不仅毫无法律依据，亦直接违反《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（三）项的规定。涉案合同于2001年8月16日签订，按照约定，陈明军应于南岳公司竞得涉案项目之前的2001年8月23日即支付首期房款，但时至今日陈明军仍未支付分文房款。可见陈明军是完全缺乏履约诚意的。尤应注意的是，在2010年6月提起本案诉讼之前，陈明军不仅从未就涉案合同提出过任何权利主张，甚至经南岳公司多方主动联系要求协商解决履约事宜，亦未作回应。鉴于陈明军确实未在合理期限内要求继续履行（包括在原合同因客观原因已无法履行的情况下未在合理期限内协商变更合同并请求继续履行），而在涉案合同签订至其主张继续履约的近十年间，房价已暴涨至原合同约定房价的约3.5倍。在此情况下，一审判决仍支持陈明军的诉请请求，不仅毫无公平正义可言，而且也直接违反《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（三）项的规定。综上，南岳公司上诉请求撤销（2012）穗天法民四初字第1757号民事判决，改判驳回陈明军的诉讼请求。
陈明军答辩称：不同意南岳公司的上诉请求。广州市中级人民法院在上一生效判决中明确不支持南岳公司的解除合同诉请，并认定买卖合同合法有效，应该履行。该判决结果总体上合情合理。南岳公司所称抗诉书，我方没有收到。请求判决驳回南岳公司的上诉请求，尽快解决纠纷。
经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。
本院另查明：本院作出（2011）穗中法民五终字第1227-1236号生效民事判决后，南岳公司不服，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院经审查后裁定驳回其再审申请。后南岳公司向广东省人民检察院申请抗诉，广东省人民检察院作出粤检民抗字（2013）289-298号民事抗诉书，广东省高级人民法院对此立（2014）粤高法审监民提字31-40号案审理后，于2014年9月29日作出（2014）粤高法审监民提字33号民事判决，判决：维持广州市中级人民法院（2011）穗中法民五终字第1229号民事判决。
本院认为：关于陈明军的上诉请求部分。陈明军提交业丰公司于2001年3月27日出具的《广东业丰集团收款凭据》证明陈明军已付首期款，但该《广东业丰集团收款凭据》不但与陈明军和业丰公司签订于2001年8月16日的《商品房买卖合同》中约定的陈明军应在2001年8月23日前支付首期款的内容相矛盾，亦与业丰公司在前案中所作陈明军已支付大部分房款的陈述不符，而陈明军未对此作出合理解释，故仅凭《广东业丰集团收款凭据》尚不足以证明陈明军已支付完毕首期款的事实，原审对陈明军的该项主张不予支持并无不当，陈明军上诉认为其已支付首期款并据此上诉请求改判其向南岳公司支付扣除首期款之后的剩余房款及南岳公司立即将涉案天寿大厦B1701房交付给其使用、南岳公司支付违约金依据不足，本院不予支持。
关于南岳公司的上诉请求部分。本院作出的（2003）穗中法执字第827号民事裁定已明确长城公司及业丰公司在涉案项目中的份额归南岳公司所有，且根据南岳公司于2007年4月2日向本院作出的《回复函》，南岳公司承诺如原买受人持有效购买凭证要求购房，由南岳公司与该买受人签订新的购房合同，双方按照新合同履行；如找不到相关买受人，则由南岳公司通过本院发出公告，并向法院提出要求解除该预售合同的诉讼。因此，南岳公司应当先就原《商品房买卖合同》的变更或解除事宜与陈明军进行协商，双方签订新的商品房买卖合同或协议解除合同。鉴于南岳公司要求解除陈明军与业丰公司签订的《商品房买卖合同》的诉请已经本院两次生效判决驳回，该生效判决已经广东省高级人民法院再审后予以维持，现陈明军提起本案诉讼要求继续履行，且请求交付的B1701房与南岳公司所制作《天寿大厦预留十四套单元清单》向本院及房管部门明确预留用于解决业丰公司与陈明军所签《商品房买卖合同》善后事宜的现售房号一致，即双方已就变更合同标的物C1801房为B1701房达成一致意见。关于房价款，陈明军同意就增大面积按2013年6月20日的市场价格另行支付，未损害南岳公司的利益，亦未加重南岳公司的负担。在此情况下，原审法院判决陈明军支付房价款及南岳公司在收到款项后交付B1701房，处理并无不妥，南岳公司上诉认为一审判决违反意思自治的合同法基本原则理据不足，本院不予采纳。另就合同履行事宜，在南岳公司提起（2010）天法民四初字第1518号民事诉讼时，陈明军已通过陈述不同意南岳公司诉请的抗辩意见表达了要求继续履行合同的意愿，故南岳公司上诉认为陈明军在提起本案诉讼之前从未就涉案合同提出过任何权利主张缺乏事实根据，本院不予采纳。
综上所述，陈明军与南岳公司的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费11482元，由陈明军负担2272元，广东南岳房地产开发有限公司负担9210元。
本判决为终审判决。
审判长 蔡培娟
审判员 谭红玉
审判员 黄 嵩
二〇一四年十一月五日
书记员 杨银桃