厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）厦刑终字第61号
原公诉机关厦门市海沧区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张加斌，绰号“小武”，男，1992年1月10日出生。
上诉人（原审被告人）刘某某，绰号“阿豪”，男，1985年9月21日出生。
上诉人（原审被告人）蔡某某，绰号“菜头”，男，1978年8月27日出生。
上诉人（原审被告人）汤彬，男，1985年6月22日出生。
厦门市海沧区人民法院审理厦门市海沧区人民检察院指控原审被告人张加斌犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、原审被告人刘某某、蔡某某、汤某某犯寻衅滋事罪一案，于2014年12月12日作出（2014）海刑初字第520号刑事判决。原审被告人张加斌、刘某某、蔡某某、汤某某不服，提起上诉。本院经审查于2015年1月13日立案受理了本案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）寻衅滋事部分
2013年7月28日23时许，被告人刘某某在厦门虫二休闲娱乐有限公司下属的风月无边国际会所酒后无故滋事并伙同被告人汤某某、蔡某某殴打前来制止的会所保安人员杨XX、刘XX、张XX致伤。经法医鉴定，被害人杨XX双眼部挫伤、颈部皮肤挫伤面积为2cm2，损伤程度系轻微伤；被害人刘XX左手小指近节指骨线性骨折、肢体软组织挫伤累计15cm2，损伤程度系轻微伤。次日凌晨被告人张加斌受他人纠集，伙同唐亿凯、曾泽江（均另案处理）等人窜至风月无边国际会所一楼保安室、监控室，持砍刀、棒球棍等工具打砸毁损电脑兼容机、火宅报警控制器、液晶电视、液晶显示器、视频监控联网系统机柜、硬盘录像机、饮水机等财物。经鉴定，上述被损坏财物价值共计人民币31936元。
（二）聚众斗殴部分
2013年10月25日3时许，被告人张加斌、杨明东（另案处理）在福建省漳浦县绥安镇王妃酒吧内，因琐事与郑XX（另案处理）等人发生口角，且离开该酒吧时遭对方人员追打。被告人张加斌、杨明东为泄愤，纠集了杨明建、王兴明（均另案处理），持西瓜刀、铁管、砖头等返回酒吧门口，与郑XX等人持械互殴。互殴过程中，杨明东持西瓜刀砍中郑XX的右脸颊一刀，郑XX持焊接了镀锌管的砍刀砍中杨XX的脖子右侧一刀，张加斌持西瓜刀与郑XX等人持镀锌管互殴，在逃走的过程中后背等处被对方用镀锌管打中并跌倒，后经群众的劝阻下，双方停止斗殴并将受伤人员送医救治。经法医鉴定，郑XX面部创口长度为7.5cm，损伤程度系轻伤；杨XX颈部单条创口长度6.0cm，颈部皮肤划伤，损损伤程度系轻伤；被告人张加斌的损伤程度为轻微伤。
2013年10月25日，被告人张加斌向漳州市漳浦县公安局绥安派出所投案，到案后能如实供述聚众斗殴的犯罪事实。同年11月8日被漳州市漳浦县公安局刑事拘留，同年12月6日变更为取保候审。2014年3月24日，被告人张加斌因涉嫌寻衅滋事罪在厦门北火车站被公安机关抓获。
2014年2月28日，被告人蔡某某在厦门市高崎机场被公安机关抓获。2014年4月10日，被告人汤某某在厦门市海沧区交警大队交管科被公安机关抓获。2014年5月21日，被告人刘某某向山东省菏泽市公安局牡丹分局投案，到案后能够如实供述上述犯罪事实。
原判认定上述事实，被告人张加斌、刘某某、蔡某某、汤某某均无异议，且有通话记录清单、报案材料等书证，证人徐XX、刘XX、王XX、周XX的证言，被害人张XX、杨XX、刘XX等陈述，被告人刘某某、蔡某某、汤某某、张加斌及同案犯唐某某、曾某某、张某某等供述和辩解，价格鉴定结论书、法医学临床检验鉴定书等鉴定意见，现场勘查、辨认等笔录，监控视频、视频截图等视听资料，户籍证明、到案经过等证据证实。
原判认为，被告人刘某某、蔡某某、汤某某为发泄情绪、逞强耍横等，共同随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人刘某某、蔡某某、汤某某均积极参与，作用相当，不予区分主从犯；但被告人蔡某某、汤某某的罪责相对较轻，可酌情从轻处罚。被告人张加斌为逞强耍横等，任意损毁他人财物，价值共计人民币31936元，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪；系共同犯罪。被告人张加斌为报复泄愤，纠集多人在公共场所持械斗殴，致二人轻伤、一人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。系共同犯罪。被告人刘某某能自动投案并如实供述主要的犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻处罚。被告人张加斌能自动投案并如实供述所犯聚众斗殴的主要的犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻处罚。被告人张加斌一人犯二罪，依法应当数罪并罚。被告人刘某某、蔡某某、汤某某、张加斌均自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张加斌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月。二、被告人刘某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。三、被告人蔡某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。四、被告人汤某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。五、责令被告人张加斌及其同案犯共同退赔被害单位厦门虫二休闲娱乐有限公司经济损失人民币31936元。
上诉人张加斌以其如实供述犯罪事实，在共同犯罪中作用小，原判量刑过重为由提出上诉，请求二审法院从轻改判。案在审理期间提出撤回上诉。
上诉人刘某某以其具有自首情节，系初犯、偶犯，原判量刑过重为由提出上诉，请求二审法院从轻改判。
上诉人蔡某某以其没有前科劣迹，被纠集参与犯罪，具有悔罪表现，原判量刑过重为由提出上诉，请求二审法院从轻改判。案在审理期间申请撤回上诉。
上诉人汤某某以并非其引发案件，情节轻微，起到劝阻作用，原判量刑过重为由提出上诉，请求二审法院从轻改判。案在审理期间申请撤回上诉。
经审理查明，原判认定原审被告人张加斌犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、原审被告人刘某某、蔡某某、汤某某犯寻衅滋事罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人张加斌为逞强斗狠，任意损毁他人财物，价值共计人民币31936元，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪；其为报复泄愤，纠集多人在公共场所持械斗殴，致二人轻伤、一人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人刘某某、蔡某某、汤某某为逞强斗狠，共同随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。原判综合各上诉人的犯罪情节、危害后果、在共同犯罪中的地位、作用以及认罪、悔罪表现作出的量刑适当。上诉人张加斌、蔡某某、汤某某自愿撤回上诉，符合有关法律规定，予以准许。上诉人刘某某上诉意见理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定的规定，裁定如下：
准许上诉人张加斌、蔡某某、汤某某撤回上诉，驳回上诉人刘某某上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕秋收
审 判 员 张 海
代理审判员 王敏重
二〇一五年二月十二日
代书 记员 许毅欣
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判决事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。