内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通民终字第237号
上诉人（原审被告）王广义。
被上诉人（原审原告）张玉山。
委托代理人贾玉和，内蒙古战友律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）扎鲁特旗某某镇某某村村民委员会。
法定代表人王艳民，职务村主任。
委托代理人徐再兴，内蒙古兴君律师事务所律师。
上诉人王广义与被上诉人张玉山、扎鲁特旗某某镇某某村委会土地承包合同纠纷一案，因上诉人王广义不服扎鲁特旗人民法院（2014）扎鲁民初字第787号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王广义、被上诉人张玉山及其委托代理人贾玉和、被上诉人扎鲁特旗某某镇某某村村民委员会委托代理人徐再兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2000年12月30日第三人扎鲁特旗某某镇某某村将村东沙化地承包给村民作果树地治理，原告承包了二个号，每个号10.8亩，共计21.6亩果树地。2003年原告张玉山因外出打工口�协议将该地抵债转包给被告王广义。第三人某某镇某某村民委员会于2004年1月1日将该争议地发包给被告王广义，并与其签订了某某村林果蔬菜地合同，该争议地自2004年至今均由被告王广义经营。2007年原告张玉山外出打工回来后，要求被告王广义返还该争议地，被告拒不返还。原告张玉山即向某某镇人民政府进行信访，某某镇人民政府于2012年4月23日做出鲁政发（2012）第25号关于某某镇某某村张玉山果树号地问题的处理决定，该决定对双方争议的21.6亩林果蔬菜地已明确使用权归原告张玉山。被告王广义对鲁政发（2012）第25号文件的处理决定不服，向本院提起行政诉讼要求撤销鲁政发（2012）第25号文件的处理决定，本院下发了（2013）扎鲁行初字第8号行政判决书，驳回了被告王广义的诉讼请求，被告王广义对（2013）扎鲁行初字第8号行政判决不服，上诉于通辽市中级人民法院，通辽市中级人民法院于2014年3月5日下发了（2014）通行终字第4号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
另查明，该21.6亩争议地自2008年至2014年争议地可得利益损失为66498.00元，该地的可种植面积为19亩，故该地自2008年至2014年可得利益损失为58493.61元。原告张玉山支付评估费为5000.00元。
原审认为，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，国家保护承包方的承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。原告与第三人之间于2000年签订承包二个果树号的承包合同原件虽原告已无法提供，但是某某镇政府已根据存放于第三人处的会议纪录、以及对相关知情人的走访，确认本案争议的二个果树号由原告享有承包经营权，原告合法的承包经营权受法律保护。原、被告间虽达成了以土地承包经营权抵偿债务口头协议及被告王广义与第三人某某镇某某村民委员会签订了某某村林果蔬菜地合同，但由于法律禁止用土地承包经营权进行抵偿债务及某某镇人民政府做出的鲁政发（2012）第25号关于某某镇某某村张玉山果树号地问题的处理决定，该决定对双方争议的21.6亩林果蔬菜地已明确使用权归原告张玉山，故该争议地应由原告张玉山承包经营，由此引起的经济损失应由被告王广义赔偿；对于原告张玉山提出的机井损失，因其举证不能，故其主张不予支持；对于原、被告间的债权、债务，被告王广义可另行主张。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第二十条第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告王广义于本判决生效后即时给付原告张玉山可得利益损失58493.61元、评估费4400元，计62893.61元；二、驳回原告张玉山的其他诉讼请求。案件受理费1475元，由原告张玉山负担175元，被告王广义负担1300元。
原审被告王广义不服上述判决，向本院提起上诉，其主要理由为：1、原审认定事实错误，程序违法。原审确定的争议焦点不包括《某某村林果树菜区承包合同》，但在判决中作出确认该合同无效不予采信的结论属于程序违法；被上诉人虽然在2008年开始以上访和诉讼形式主张对上诉人与被上诉人签订合同承包的21.6亩土地具有经营权，但其一直没有提供原始合同，原审第三人也未提供；某某镇政府无权确认合同效力。2、原审判决上诉人承担被上诉人主张的可得利益损失和评估费4400元显失公平。原审认定《某某村林果树菜区承包合同》无效，合同无效导致的损失应由过错方�担，上诉人是依照与原审第三人签订的合同合法经营21.6亩土地，并非侵占，不应承担赔偿责任。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张玉山、扎鲁特旗某某镇某某村委会未答辩。
经本院二审审理查明的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，当事人对依法订立并生效的合同，应依诚实信用原则履行；但对于无效或者被撤销的合同，当事人应依照各自过错的大小承担相应的责任。扎鲁特旗某某镇人民政府《关于某某镇某某村张玉山果树号地问题的处理决定》并没有确认本案《某某村林果树菜区承包合同》无效，但该决定确认系争土地使用权归张玉山所有，实际等于确认《某某村林果树菜区承包合同》及张玉山与王广义的以地顶债的口头合同均无效或将其撤销。现王广义要求撤销该行政行为的诉讼请求已经本院生效判决驳回，且�最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任”，而本案各方当事人对本案纠纷造成的损失也需要确认双方在合同缔结、履行等过程中是否存在过错，故原审认定基于张玉山与王广义的以地顶债口头合同订立的《某某村林果树菜区承包合同》无效并无不当。但导致该合同无效的根本原因，是被上诉人张玉山以本案系争土地的承包经营权抵顶欠上诉人王广义的欠款，又在2012年通过政府行政决定将被其用来顶账的土地承包经营权重新确认给自己，使其以地抵债合同不能继续履行，故被上诉人张玉山应对因合同被确认无效造成的损失承担主要责任，即自行承担主要损失；上诉人王广义虽然在2014�初才接到终审行政判决书，但扎鲁特旗某某镇人民政府在2012年4月23日就已经做出行政决定，之后其不应再继续经营系争土地。且无效的合同自始无效，故其应承担次要责任；被上诉人扎鲁特旗某某镇某某村委会，在原承包人承包土地未到期或解除的情况下，上诉人王广义重复签订合同，亦应承担部分责任。故原审适用法律不当，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销扎鲁特旗人民法院（2014）扎鲁民初字第787号民事判决第一项，维持第二项；
二、上诉人王广义于本判决送达后三日内给付被上诉人张玉山可得利益损失与评估费之和的20%，即62893.61元×20%=12578.72元；
三、被上诉人扎鲁特旗某某镇某某村委会于本判决送达后三日内给付被上诉人张玉山可得利益损失与评估费之和的15%，即62893.61元×10%=6289.36元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
二审案件受理费1475.00元由上诉人王广义负担295.00元，被上诉人张玉山负担1032.50元，被上诉人扎鲁特旗某某镇某某村委会负担147.50元。
本判决为终审判决。
审判长 李 永 胜
审判员 额尔敦仓
审判员 师 国 亮
二〇一五年四月二日
书记员 徐 健