河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民二初字第00054号
原告河南天凯钢结构工程有限公司。
住所地：郑州市航海路33起航大厦*座1110.
法定代表人：崔军建，总经理。
委托代理人：席六万，河南则政鼎律师事务所律师。
委托代理人：梁战生，该公司员工。
被告河南三源粮油食品有限责任公司。
住所地：南阳市桐柏县纬四路北侧。
法定代表人孙朝晖，任经理。
委托代理人：赵健，该公司员工。
委托代理人：杨玉文，河南兴淮律师事务所律师。
原告河南天凯钢结构工程有限公司（以下简称天凯公司）与被告河南三源粮油食品有限责任公司（以下简称三源公司）为建设工程施工合同纠纷一案，天凯公司不服本院（2015）南民一初字第00050号民事裁定，向河南省高级人民法院提出上诉。河南省高级人民法院于2015年7月20日作出（2015）豫法民终字第00051号民事裁定，撤销本院（2015）南民一初字第00050号民事裁定，指令本院对本案进行审理。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月17日公开开庭审理了本案，原告天凯公司的委托代理人席六万、梁战生，被告三源公司的委托代理人赵健、杨玉文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告2011年6月1日和2011年11月7日分别签订了两份施工合同，合同约定：被告将其粨库、蛋白库、原料库及小包装成品库发包给原告建筑施工。合同对工程质量与验收、工程价款及支付办法、违约责任承担等一一作了约定。原告承建被告的粨库、蛋白库、原料库每个库面积1487.9平方米。三个库合计4463.7平方米。依合同规定的每平方米630元共计价款2812131元。36#、44#、B36#和B44#小包装成品库每个库3828.4平方米，四个库共计15313.6平方米，依合同规定的每平方米680元，共计价款10413248元。因B36#和B44#小包装成品库优化结构设计，在合同扣除优化节省费用15000元后，故四个小包装成品库共计价款10263248元。另因变更、填土方等合同外工程原告施工的工程计价1732902元。以上工程总款共计14808281元。被告仅付8700000元，下欠原告6108281元。原告2011年8月13日将粨库、蛋白库交被告使用；2011年10月18日将小包装成品库交被告使用。被告无视合同，不按时付工程款，致使原告施工工期延长，并巨额垫资。被告使用仓库近三年仍欠原告工程款，并上百次追讨，被告分文未付，给原告造成巨大损失，请求：1、即时偿付原告工程款6108281元。2、偿付违约金1882893.05元（算至2014年10月31日）。3、偿付6108281元从2014年11月1日起按日万分之3.5厘计算至房款之日的违约金。4、承担一切诉讼费用。
三源公司答辩称：1、天凯公司关于判令被告即时偿付原告工程款6108281元的诉讼请求无依据。2011年6月1日和2011年11月7日签订了两份施工合同，合同对工程价款作了初步预算，其中《河南三源粮油库房及小包装成品库工程》5.1.4条约定：工程结算依据实际验收及图纸数量结算，工程总价约6930800元。《河南三源两座小包装成品库工程》5.1.3条约定：工程结算依据实际验收及图纸数量结算，工程总价约5087760元。为了工程结算，工程完工后，聘请第三方审计机构“内蒙古融江工程造价咨询有限责任公司”进行了审计，审定金额为10825112元，截止诉讼前答辩人已支付了8752432.67元。依照合同第五条规定，答辩人付款的依据应当是双方按照施工合同的约定以及施工过程中形成的签证确认的工程量据实结算。答辩人已经履行了合同，但原告至今不配合结算，导致双方至今尚未进行结算，故原告诉称的下欠工程款6108281元不符合事实，应依法驳回。2、天凯公司关于判令被告偿付违约金1882893.05元（算至2014年10月31日），偿付6108281元从2014年11月1日起按日万分之3.5厘计算至房款之日的违约金之诉讼请求无事实和法律依据。答辩人全面履行了自己的义务，无任何违约行为。而原告方未按照合同的规定履行义务，存在工程质量不合格，工期一拖再拖，逾期交付等违约行为，故答辩人造成了重大损失。同时原告方不履行法定义务开具发票，导致被告财务账面预付款长期无法冲减，同时也损害国家的税收利益。请求驳回原告的全部诉讼请求。
根据双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点：1、工程价款是否确定。欠款的数额是否确定。2、该案是否存在违约行为，违约责任由谁承担。双方对争议焦点均无异议或补充。
庭审中原告为支持其主张，向本院提交如下证据：
证据一：两份施工合同，证明双方定有合同，证明存在施工关系，约定了工程价款、计算方式、违约责任承担等。
证据二：2012年3月26日的申请验收报告。证明工程已经结束，我方要求验收。
证据三：建设工程竣工验收报告，证明验收合格。
证据四：工程量签收单，共40页，证明甲方指定的合同外工程量及价格。
证据五：情况说明一份，证明图纸和实际施工是不一致的。
证据六：施工图纸三份。证明原料库，粕库、蛋白库的面积。小包装成品库一二期的面积。
证据七：会议纪要，原因分析部分证明原告没有责任，不应承担处罚，也不存在监理罚款的事实。
证据八：原告提供的单方结算书。
其中证据五、证据六是复印件。
被告对原告的证据发表以下质证意见：
证据一真实性无异议，对合同关系也无异议。对其他证明方向如价款等有异议，合同里价款只是个大概约定，并不确定。
证据二：对真实性无异议。
证据三：验收的是质量，没有证明工程量。
证据四：真实性无异议。
证据五：不能作为证据使用，首先因为是复印件形式上不合法，该情况说明相当于证人证言，证明人未到庭，内容也不真实。
证据六：形式上是复印件，不应作为证据使用。庭下将和我方的证据进行核对。
证据七：被告方认为与监理公司的处罚无因果关系，也没有认定原告承揽的工程是合格的。
证据八：被告认为是原告单方估算，被告不予认可，应以审计部门的审计结论为准。
庭审中被告为支持其主张，向本院提交如下证据：
第一组证据是：两份《施工合同》，证明合同价款是预算价款，工程结算依据实际验收及图纸数量结算。
第二组证据是：40张签证单，证明当事人双方对已完工工程量等共同审核确认情况。
第三组证据是：审计报告、审计机构的资质文件、审计情况说明各一份，证明“内蒙古融江工程造价咨询有限责任公司”对两份施工合同的工程进行了审计，审定金额为10825112元，同时证明该机构的审计结果合法有效，原告没有理由不签字认可。
第四组证据是：预付款情况汇总一份、代缴保险费用一份（复印件）、处理决定两份（复印件）、财务收据12张（复印件）。用以证明答辩人包括预付工程款、代缴保险费、处罚在内共计支付原告8752432元，也证明原告没有开具发票由偷税漏税的嫌疑，导致答辩人财务账面无法合法处理，同时证明原告在施工过程中管理不善，合同违约给答辩人造成恶劣影响而对其处理决定。
第五组证据是：监理公司出具罚款通知单两份、监理工程师通知单四份、监理通知单一份。证明原告存在违约行为，监理公司对其处罚以及其没有按照约定的质量施工，存在质量问题，监理公司对其警告、整改、返工情况。
原告对被告提交的证据发表以下质证意见：
第一组证据无异议。
第二组无异议。
第三组中，审计报告是被告单方制作，原告不予认可。审计机构资质及审计情况说明与原告无关。
第四组：预付款与我方相差五万，被罚款单位不是原告，对于罚款情况我方不认可。代缴保险费用是原告自己交的，代缴不予认可。财务收据原告认可。
第五组：罚款通知单单位名称不是原告单位，与原告无关。监理公司也没有罚款的权力。
根据原、被告举证、质证及庭审，本院对上述证据认证如下：1、被告对原告所举的证据一、二、三，四组证据没有实质性异议，应当作为有效证据采信；证据七系各方参加的会议纪要，均有各方代表签字，应当作为有效证据采信；证据五系证人证言，证人未到庭作证，被告提出异议，不作为有效证据采信；证据六为复印件，不作为有效证据采信；证据八系原告单方制作，不作为有效证据采信。2、原告对被告所举证据一、二无异议，作为有效证据采信；证据三虽然原告提出异议，但系第三方制作的审计报告，在原告方不申请重新审计的情况下，因两份《施工合同》均存在工程价款及支付办法中明确工程结算依实际验收及图纸数量结算，双方为消防工程是否包含有异议，为便于审理，该审计报告可暂作为有效证据采信；证据四预付款与原告自认的相差五万罚款而不认可，但能够证明被告的实际支付情况，应当作为有效证据采信；证据五原告提出异议，不作为有效证据采信。
经审理查明：原告作为乙方与被告作为甲方于2011年6月1日和2011年11月7日分别签订了两份施工合同，该合同对工程的概况、双方责任、工程期限、工程质量与验收、工程价款及支付办法、设计变更、保修、争议与违约及其它事项均作了约定。2011年6月1日的合同中，第五条工程价款及支付办法：5.1.1工程主要价格：粕库、蛋白库、原料库房单方造价630／平方米（包括设计图纸的基础土建、地面硬化、排水沟、钢结构制作安装防腐、屋面、墙体、消防、水电安装等）.面积4320平方米，合计2721600元。5.1.2小包装成品库单方造价680／平方米（施工内容同上）。面积4900平方米，合计3332000元。5.1.3小包装成品库中间防雨棚单方造价680／平方米（施工内容同上）。面积1290平方米，合计877200元。5.1.4工程结算依实际验收及图纸数量结算，工程总价约为6930800元。2011年11月7日的合同中，第五条工程价款及支付办法：5.1.1小包装成品库单方造价680／平方米（包括设计图纸的基础土建、地面硬化、钢结构制作安装防腐、屋面、墙体、门窗、消防、水电安装等）.面积6192平方米，合计4210560元。5.1.2小包装成品库中间防雨棚单方造价680／平方米（施工内容同上）。面积1290平方米，合计877200元。5.1.3工程结算依实际验收及图纸数量结算，工程总价约为5087760元。5.1.4基础、高度、外形等按照甲方提供图纸施工，因乙方提供优化结构设计，按照乙方提供的钢架结构设计图纸施工，在合同总价中扣除优化节省费用15万元。两份合同的其它内容大致相同。
2012年10月16日，原告作为施工单位提交竣工验收报告，被告作为建设单位的工程管理部门于2012年12月4日签字验收。
2014年6月9日内蒙古融江工程造价咨询有限责任公司对原告施工的工程进行了审计，审定金额为10825112元，其中包含该基本建设工程竣工结算审核汇总表中的第九项即小包装成品库及临时道路签证1589210元（原、被告共同认可的共40页
工程量签收单），该报告核减了图纸设计而原告未做的消防、防火漆及其它项目和实际没有的项目。
2011年6月14日止2013年6月25日被告共支付原告预付工程款8752432.67元，其包含被告对原告的罚款。原告对被告的预付款中的罚款不予认可，诉称该数额多出50000元，对其余数额予以认可。
在施工过程中被告两次书面决定对原告进行处罚，同时作为监理部门也多次书面出具监理工程师通知单，对郑州天凯钢构有限公司进行处罚。
庭审中原告申请对其施工的工程量进行重新审计，庭审后原告又撤回审计申请。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。本案原、被告2011年6月1日和2011年11月7日分别签订了两份施工合同，该合同合法有效，受法律保护。双方应当按照诚实信用原则，全面履行合同规定的义务。在原告完成了施工合同后，被告应当按照合同的约定及时支付剩余款项，原告主张被告支付剩余工程款符合法律规定。本案的争议焦点之一是该剩余工程款是否确定问题。原告主张的剩余工程款是按照合同约定及双方确定变更的工程量签证而确定，但在两份《施工合同》的第五条中的5.1.3规定：工程结算依实际验收及图纸数量结算，工程总价是一个预算数额，这也说明了双方约定应当以验收的实际工程量据实进行结算。而对于实际工程量原告不认可被告委托的第三方内蒙古融江工程造价咨询有限责任公司对其合同约定的工程量进行的审计，只认可该公司对其变更增加的工程量进行的审计。其不认可的部分主要涉及合同规定的消防、防火漆等项目，原告以提供了灭火水桶、灭火器、及铁锹为由而完成了消防系统设施，而被告以其不符合图纸设计未完成该项工程为由不予认可其施工的工程量，双方产生矛盾和纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现原告按照合同中的预算数额主张权利不符合合同的约定。庭审中原告主张对其施工的工程量进行审计，但庭审后又撤回申请，应当承担不利的后果，为便于本案的审理，依照证据规则的规定，应当以第三方内蒙古融江工程造价咨询有限责任公司的审计结果作为本案的定案依据。2014年6月9日内蒙古融江工程造价咨询有限责任公司对原告施工的工程进行了审计，审定金额为10825112元，其中包含该基本建设工程竣工结算审核汇总表中的第九项即小包装成品库及临时道路签证1589210元（原、被告共同认可的共40页变更增加工程量签收单）。被告共支付原告预付工程款8752432.67元，其包含被告对原告的罚款。原告对被告的预付款中的罚款不予认可，诉称该数额多出50000元，对其余数额予以认可。因该罚款及被告辩称的保险费用系被告单方作出的行为，原告不予认可，故被告支付的预付款数额应当认定为8702432.67元。以上被告共计下欠原告工程款为2122679.33元。2012年10月16日，原告作为施工单位提交竣工验收报告，被告作为建设单位的工程管理部门于2012年12月4日签字验收。对该验收时间系原告提交的证据，应当作为被告支付剩余工程款的起始时间。关于双方互称对方违约问题，因作为原告在工程完工后因工程量的计算结算等问题与被告产生矛盾，且主张按照预算数额主张权利也是造成被告不予及时支付剩余工程款的原因之一，且在合同中双方对于违约责任承担未明确进行具体的约定内容，故原告主张的违约金依法不予支持。因原告除按照合同约定的工程进行施工外，还进行了工程量的变更等施工任务，被告主张原告延误工期与事实不符。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：
一、被告河南三源粮油食品有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告河南天凯钢结构工程有限公司工程款2122679.33元，并自2012年12月4日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款付清之日止。
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费67738元，保全费5000元，由原告河南天凯钢结构工程有限公司负担52738元，由被告河南三源粮油食品有限责任公司负担20000元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提供副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判员 王 生
审判员 王小军
审判员 高 璐
二〇一六年二月二十二日
书记员 同 萧