云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民再终字第35号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：梁某某。
法定代理人：张常英，女，1964年11月2日生，汉族，云南省文山壮族苗族自治州文山市人，系梁某某之母。
委托代理人：车配良，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨平强，男，1961年9月28日生，汉族，云南省文山壮族苗族自治州文山市人。
委托代理人：王冬梅，云南圆合圆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：天安财产保险股份有限公司文山中心支公司。
负责人：张俊，总经理。
委托代理人：林慧、王攀，天安财产保险股份有限公司云南省分公司员工。
再审申请人梁某某因与被申请人杨平强、天安财产保险股份有限公司文山中心支公司（以下简称天安保险文山支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服文山壮族苗族自治州中级人民法院（2011）文中民三终字第200号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2013）云高民申字第484号民事裁定书，裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人梁某某的法定代理人张常英及委托代理人车配良、被申请人杨平强的委托代理人王冬梅、被申请人天安保险文山支公司的委托代理人林慧、王攀到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
本案再审查明如下事实：杨平强驾驶的云HXXX**号轿车在天安保险文山支公司投保了交强险。2009年12月4日21时50分，杨平强驾驶该轿车在行驶过程中与梁某某驾驶的摩托车相撞，两车均受损，梁某某受伤。经文山市公安局交警大队交通事故责任认定，杨平强负主要责任，梁某某负次要责任。事故发生后，梁某某由急救车送往文山市医院进行检查，拍摄了头颅、胸部。全腹部CT片，均未见异常，仅全身多处软组织挫伤。12月6日至9日，梁某某到文山州中医医院治疗，诊断结论为“全身多处软组织挫伤”。12月16日至24日，梁某某到文山州医院住院治疗，诊断结论为左肩软组织挫伤。梁某某受伤后在上述三家医院治疗的费用杨平强已支付。
2010年7月15日，梁某某在昆明医学院第一附属医院就诊，诊断结论为：“腰椎生理曲度存在，C4／5、5／6椎间孔前后变窄”。2010年7月29日，梁某某到文山州医院做头颅、颈椎MRI，诊断结论为：“右侧蝶窦、筛窦局限实变”；2010年8月4日，文山州中医医院对梁某某诊断为：“脑外伤综合症”。2011年1月22日，文山州中医医院职工李兴万为梁某某拍摄了腰部X光片并出具了一份无片号的X光片诊断报告，结论为：“第三尾椎末端陈旧性骨折、第四尾椎向内陈旧性滑脱”，该X光片的拍摄系李兴万基于私人关系为梁某某拍摄，未经医院的正规开单、缴费等程序。
基于交通事故发生后梁某某和杨平强双方的合意，2011年3月8日，云南云通司法鉴定中心对梁某某的伤残等级进行了鉴定，结论为十级伤残，该鉴定是依据2010年7月昆医附一院的诊断报告、文山州医院诊断报告、2010年8月文山州中医院的诊断报告、2011年1月文山州中医院医生李兴万的诊断报告作出的。司法鉴定费用600元，由杨平强支付500元。
2011年3月，梁某某向文山县人民法院起诉，要求被告天安保险文山支公司赔偿原告医疗费用10000元、残疾赔偿金28848元、电动摩托车损失2000元、营养费1900元、伙食补助费1900元、护理费3400元、交通费1024元、鉴定费600元、精神抚慰金20000元，共计69672元。要求被告杨平强赔偿被告医疗费7805.7元、电动摩托车损失1280元，共计9085.7元。
本案在一审审理过程中，杨平强提出：云通司法鉴定中心作出的梁某某系十级伤残的鉴定是在交通事故发生之后7个月才作出的，且该鉴定采用了李兴万出具的无片号X光片作为鉴定依据，故杨平强申请重新鉴定；梁某某的法定代理人，其母张常英反对重新鉴定，故法院未委托重新鉴定。一审文山县人民法院在审理过程中，曾向为梁某某拍摄Ｘ光片的医生李兴万进行过询问，李兴万表示：自己出具的X光片诊断报告仅为其个人的治疗建议，不能作为司法机关的定案依据。基于此，一审法院亦认为李兴万出具的报告不能作为定案依据，由于云通司法鉴定中心作出的鉴定采用了李兴万医生的诊断结论，故该鉴定法院亦不予采信。综上，一审法院对合理医疗费用支持5309.02元；由于对云通司法鉴定中心作出的鉴定不予采信，故对残疾赔偿金不予支持；对营养费，由于无证据证明，故不予支持；对护理费，酌情以每天50元计算支持41天，共计2050元；交通费支持512元；车辆损失费2000元；住院伙食补助费支持1900元（每天50元，支持38天），以上合计11771.02元。综上，一审判决：一、由被告天安财产保险股份有限公司文山中心支公司在机动车交通事故强制保险限额内赔偿原告梁某某11771.02元，限判决生效后二十日内履行完毕；二、驳回原告梁某某对被告杨平强的诉讼请求；三、驳回原告梁某某的其他诉讼请求。
一审判决作出后，梁某某不服，向文山壮族苗族自治州中级人民法院上诉。文山壮族苗族自治州中级人民法院二审中，认为本案需鉴定梁某某头部右侧蝶窦、筛窦局限实变与交通事故之间是否存在因果关系，故通知梁某某原鉴定依据的材料可能存在程序上的问题，询问其是否同意就因果关系问题进行司法鉴定，梁某某不同意，其认为因果关系明确，无须鉴定。故二审法院经审判委员会讨论后，判决：驳回上诉，维持原判。
二审判决作出后，梁某某不服，向本院申请再审称：有新的证据证实梁某某因此次事故导致脑外伤综合症，应判决被申请人杨平强和天安保险文山支公司对此承担相应赔偿责任；云通司法鉴定中心所作鉴定应予采信，原一、二审对举证责任的分配不当；原审未支持梁某某营养费、精神抚慰金和中医院诊疗费，不符合法律规定；一审法院“依职权”调取书面证言本身就属于违法，这些证人不具有确有困难不能出庭的情形而未出庭，一审以此作为定案依据不当。
本院审查后，裁定提审本案。
再审过程中，梁某某向本院提交了以下新证据：
一、2012年6月21日作出的《云南省医学会医疗会诊中心诊断证明书》，该诊断证明书对2009年12月4日拍摄的头部CT片诊断为：右蝶窦积液；对2010年7月拍摄的头部MRI片诊断为：右侧蝶窦积液；综合结论为：外伤后躯体形式障碍，处理意见为：转心理科治疗。梁某某提交该证据欲证明其身体损伤系交通事故造成，且在交通事故当天其脑部右侧蝶窦就已经形成积液，并非文山市医院CT报告单所述的“未见明显异常”。杨平强质证认为：对该证据的真实性和关联性不予认可，因为会诊专家并没有对右侧蝶窦积液产生的原因进行说明，即使积液存在，也不能说明就是2009年12月4日的交通事故造成的。天安保险文山支公司质证认为：由于“云南省医学会医疗会诊中心”是否具有相关资质并不清楚，故对该证据不予认可。本院认为：《云南省医学会医疗会诊中心诊断证明书》对梁某某的身体健康状况进行了诊断，对其真实性、合法性及关联性予以认可。
二、云南公正司法鉴定中心于2014年7月14日作出的《法医学临床检验鉴定书》，提交该证据欲证明梁某某已构成八级伤残。杨平强质证认为：该鉴定的程序有瑕疵，鉴定所依据的检材是2009年12月6日文山州中医院的出入院记录和病情说明，并没有相关检查说拍摄的片子，且鉴定依据的不是交通事故发生当天所拍摄的CT片，故对该鉴定不予认可。天安保险文山支公司同意杨平强的质证意见。本院认为：云南公正司法鉴定中心作出的《法医学临床检验鉴定书》系一、二审结束后梁某某自行委托鉴定机构作出的鉴定，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释》第十条规定：“申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”：（一）原审庭审结束前已客观存在，庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。”故公正司法鉴定中心作出的《法医学临床检验鉴定书》依法不属于再审中的新证据，本院依法不予采信。
三、发票五张，分别是：公正司法鉴定中心鉴定费700元、解放军医院门诊发票552元、会诊费1200元。梁某某要求被申请人承担上述费用。杨平强认为：由于对会诊结论和鉴定结论不予认可，故不同意承担上述费用。天安保险文山支公司同意杨平强的意见。本院认为：由于公正司法鉴定中心作出的《法医学临床检验鉴定书》不属于再审新证据，本院依法不予采信，故鉴定费用应由梁某某自行承担；虽然本院对《云南省医学会医疗会诊中心诊断证明书》的真实性、合法性和关联性予以认可，但该证明书系梁某某为举证证明其病情而支出的必要费用，可由梁某某自行承担，故本院对梁某某要求二被申请人承担会诊费、鉴定费的主张不予支持。
对于梁某某在一审中提交的，由云通司法鉴定中心作出的鉴定，杨平强质证认为：第一，该鉴定所依据的文审材料是文山州中医院的出院记录诊断书，该诊断书的出具时间距交通事故发生已有8个月，且该记录与事故当晚的原始病历记载“软组织挫伤”大相径庭；第二，该鉴定的检材之一是李兴万拍摄的X光片，由于没有片号和相关档案，不能证明该片拍摄对象就是梁某某本人；第三，鉴定所依据的检材是交通事故发生之后七个多月才作出的，鉴定结论不客观不科学，且不能证实梁某某的脑外伤症状与交通事故之间有法律上的因果关系。天安保险文山支公司同意杨平强的质证意见。本院将在本院认为部分对该鉴定予以评述。
综上，本院再审查明的事实与一、二审认定的事实一致。
本案的争议焦点是：1、云通司法鉴定中心作出的，认定梁某某构成十级伤残的鉴定是否应当采信。2、是否应当支持梁某某关于营养费、精神抚慰金及中医医疗费用的诉请。
关于云通司法鉴定中心作出的鉴定问题，本院认为：首先，交通事故发生后，杨平强和梁某某双方已达成合意，对梁某某的伤情进行鉴定，杨平强还支付了部分鉴定费，鉴定作出后，杨平强虽不予认可，但其并未提交相关证据证明云通司法鉴定存在程序违法、鉴定机构和鉴定人员不具有资质等情形，仅以鉴定所依据的诊断系事故发生之后7个月才作出为由对鉴定不予认可，其理由不能成立。本案的交通事故发生于2009年12月4日，梁某某在文山市医院进行检查、救治后，直至2010年8月，其治疗行为是连续的，同时，《云南省医学会医疗会诊中心诊断证明书》能够证明梁某某头部右侧蝶窦、筛窦局限实变等脑外伤系交通事故发生之后形成，该《诊断证明书》与鉴定结论的证明内容一致，故不能以鉴定结论所依据的检材系事故发生之后7个月才作出的为由对鉴定不予认可。
其次，二审法院以李兴万的X光片拍摄未经医院正规开单、交费手续，属程序不合法为由，认定其不能作为鉴定的依据，本院认为：由于是否开单缴费是医院的行政管理程序问题，开单缴费与否并不能影响X光片的拍摄效果及其客观性。综上，云通司法鉴定中心作出的鉴定应当采信。依据该鉴定，梁某某构成十级伤残，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第三十五条第二款的规定，按照2010年度城镇居民人均可支配收入16065元×20年×10%＝32130元。故支持32130元。
针对第二个争议焦点，是否应当支持梁某某关于营养费、精神抚慰金及中医医疗费用，对于营养费，由于梁某某在交通事故中受伤时年仅13岁，正处于身体生长发育的关键时期，交通事故的发生对其成长必然造成不良的影响，故营养费当属必须，由于梁某某自受伤至今已5年，原审仅判令天安保险文山支公司在交强险范围内赔偿其损失11771.02元，梁某某在文山、昆明多地进行治疗，支出较多，故酌情按照梁某某一审诉讼请求全额支持营养费，即营养费酌情以每天50元计算支持38天，共计1900元。
对于精神抚慰金，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”依据云通司法鉴定中心作出的鉴定，由于梁某某仅构成十级伤残，故对其主张的精神抚慰金不予支持。
对于中医医疗费，因梁某某无证据证明中医治疗系必要治疗，故不予支持。
综上，原一、二审对医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、车辆损失费的计算无误，本院予以支持。原审为认定梁某某不构成伤残，不支持残疾赔偿金有误，不支持营养费有误，本院予以更正。故梁某某应获得的赔偿为：残疾赔偿金32130元、医疗费5309.2元、护理费2050元、住院伙食补助费1900元、交通费512元、营养费1900元、车辆损失费2000元，共计45801.2元。以上费用，因未超出交强险的赔偿限额，故由天安保险文山支公司全额承担。
综上所述，原审判决认定事实部分错误，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销（2011）文中民三终字第200号民事判决和（2011）文民二初字第206号民事判决。
二、由被告天安财产保险股份有限公司文山中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告梁某某45801.2元，限判决生效后二十日内履行完毕。
三、驳回原告梁某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费1730元、二审案件受理费1730元，均由杨平强承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐美泉
代理审判员 潘 静
代理审判员 万芃圻
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 番雨萌