安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）皖03民终959号上诉人（原审原告）：朝阳建设集团有限公司，住所地天津自贸区（中心商务区）响螺湾旷世国际大厦B座305-561房间。法定代表人：张东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张浩，安徽径桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵丹，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡锦熬，男，1977年1月7日出生，汉族，无固定职业，住四川省德阳市旌阳区。被上诉人（原审被告）：王家俭，男，1970年5月7日出生，汉族，无固定职业，住安徽省合肥市蜀山区。被上诉人（原审被告）：孔祥发，男，1965年8月5日出生，汉族，无固定职业，住安徽省肥西县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：孔维迎，安徽宏淼律师事务所律师。上诉人朝阳建设集团有限公司（以下简称朝阳公司）因与被上诉人胡锦熬、王家俭、孔祥发建设工程合同纠纷一案，不服安徽省五河县民法院（2016）皖0322民初2823号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朝阳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持朝阳公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院认定《工程劳务承包合同》无效，又依据该合同部分条款认定诉争工程实际由朝阳公司掌控是错误的；二、一审判决认为威海恒源司法鉴定所[2012]工鉴字第11号、[2012]工鉴字第12号鉴定意见书，存在鉴定材料完整性、公正性无法确认的情况，并不予采信鉴定意见是错误的。两份鉴定建议书均由朝阳市公安局经侦支队委托威海恒源司法鉴定所作出鉴定，鉴定所需检材来源是胡锦熬、王家俭、孔祥发撤场是移交给朝阳公司的，其中涉及工程量、设备数量、剩余材料及外欠应付款等核心问题的基础资料均是朝阳公司的原法定代表人郝彦斌及胡锦熬、孔祥发签字确认的。威海恒源司法鉴定所在对已完工工程进行造价鉴定时，除依据朝阳公司提供的施工设计图及补充图纸外，还于2012年3月17日组织工作人员及朝阳市公安局经侦支队的代表到五河县徐明高速安徽段十合同项目部及施工现场，对鉴定物现况进行调查询问、收集资料及现场调查。鉴定意见的公正性及合法性不应被质疑。胡锦熬、王家俭、孔祥发对鉴定意见书不予认可，应当申请重新鉴定。在没有提出重新鉴定的情况下，一审法院当庭询问是否胡锦熬、王家俭、孔祥发是否申请重新鉴定，胡锦熬、王家俭、孔祥发明确表示不申请重新鉴定，仅申请鉴定人员出庭接受询问。一审法院要求鉴定人出庭接受询问的通知的送达主体存在错误，同时，鉴定意见出具时间与一审法院第二次开庭时间相隔四年多，不排除鉴定人员均不在威海恒源司法鉴定所任职的可能。公安机关侦查刑事案件中委托鉴定机构所作出的鉴定意见，效力应当等同于人民法院委托鉴定意见，法律适用上，不应排除对该证据的适用。三、一审判决在未查明工程款支付方式的情况下，运用逻辑推理和日常生活经验法则，判断工程款差额支付与常理不符是错误的。诉争工程款不需要向朝阳公司层层审批。朝阳公司未预计施工方会中途退场，朝阳公司对于胡锦熬、王家俭、孔祥发以项目部名义上报的工程量无需进行严格的审核，因此，导致胡锦熬、王家俭、孔祥发撤场后，朝阳公司核实发现胡锦熬、王家俭、孔祥发多领取了工程款。[2012]工鉴字第12号鉴定意见书第2页第四自然段明确记载朝阳公司给江西中煤建设集团深圳分公司拨付动员预付工程款16786936.80元，该项描述有付款凭证予以证实。因此，一审判决关于工程款超额支付与常理不符的认定错误。胡锦熬、王家俭、孔祥发共同答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应维持原判，驳回上诉。一审法院认定在鉴定材料完整性、公正性无法确认的情况下，对两份鉴定意见书不予采信，是完全正确的。该鉴定意见书结尾明确写明了本次鉴定的鉴定资料真实性、完整性和合法性由朝阳建设集团有限公司徐州至明光高速公路土建工程项目部负责，也就是说如果朝阳公司所提供的会计资料本身存在问题，那么鉴定结论得出的鉴定意见亦存在问题。如果该份鉴定意见书被一审法院采纳，无疑剥夺了胡锦熬、王家俭、孔祥发对会计资料质证的权利。同时，朝阳公司在上诉状中陈述的基础资料均由其原法定代表人及胡锦熬、王家俭、孔祥发签字认可与事实不符。胡锦熬、王家俭、孔祥发从未对任何基础资料签字认可过。同时，胡锦熬、王家俭、孔祥发认为恒源司法鉴定所在收到一审法院要求鉴定人员出庭接受询问的通知后，仅以其现在不具备司法鉴定资质为由，未派出鉴定人员出庭接受询问。故依据民诉法相关规定，其鉴定结论自然不应当被人民法院所采纳，其不予出庭接受询问的原因并非法律所规定的。同时，朝阳公司在上诉状中陈述施工方中途退场，其原因是朝阳公司在施工过程中强制要求胡锦熬、王家俭、孔祥发中途退场，因胡锦熬、王家俭、孔祥发无法掌握实际的施工资料，胡锦熬、王家俭、孔祥发在初步估算认为朝阳公司尚欠工程款的情况下，也无法向朝阳公司提起诉讼。本案的实际施工资料、会计资料均由朝阳公司掌握。一审法院认定事实：2011年1月25日，安徽省交通运输厅外资项目管理办公室与朝阳公司签订了一份《合同协议书》，将徐明高速公路土建工程第XMLJ－10合同段的项目工程发包给朝阳公司。2011年2月11日，朝阳公司（甲方）与中煤深圳公司（乙方）签订了一份《工程劳务承包合同书》，将徐州至明光高速公路第十合同段的全部施工任务分包给中煤深圳公司，《工程劳务承包合同书》中第六条对财务管理约定：甲方根据业主的要求为该项目设立并管理专用账户，所有工程款及预付款都将进入该账户，支付给乙方的工程款由该账户支付给乙方。第七条对人员管理约定：为确保本合同得到落实，乙方必须服从甲方派驻管理人员，包括项目经理、总工、安全工程师、试验工程师等主要管理人员的监督管理。甲方派驻人员代表甲方行驶现场管理权力，为乙方提供专业服务，乙方应为甲方派驻人员提供必须的代表甲方形象并符合业主要求的办公条件。甲方派驻人员由甲方进行考核，乙方应遵守甲方制定的项目管理制度。甲方有权对乙方人员进行调动与更换。对乙方拒不服从甲方派驻人员管理的，甲方有权代为更换。第十一条对合同及印章管理约定：项目部公章、财务章和董事长郝彦斌私章由甲方派出人员管理。第十三条对计量结算与支付约定：乙方在甲方及监理签字认可后上报相关部门；业主支付的工程款到账后按本合“第三条”和“第六条”的规定进行支付，支付工程款前提为甲方扣除甲方费用、应付主材及地材料费用，并监督完成民工工费支付后的实际款项。最终结算由乙方与项目部办理。第十九条其他事宜约定：乙方派驻本项目的全权负责人是胡锦熬，出纳是王家俭。合同同时对管理费、进场条件、合同工期、工程进度、工程质量、权利义务、违约责任等进行了详细的约定。胡锦熬、陈诸明以中煤深圳公司代理人的身份在该劳务承包合同书上签字。2012年2月20日，朝阳公司公司计划合同部主任郝彦秀向朝阳市公安局经济犯罪案件侦察支队报案，报案内容：2011年2月11日，陈诸明、胡锦熬谎称是中煤深圳公司代表，来朝阳找到朝阳公司董事长郝彦斌及广东办事处主管王占江谈承包安徽综合交通行业改善项目－徐明高速公路项目土建工程第XMLJ－10合同段工程，并签订了《工程劳务承包合同书》，朝阳建设集团有限公司先后支付给陈诸明、胡锦熬工程款31935388.58元，后经朝阳建设集团有限公司与江西中煤建设集团有限公司核实，证实该公司并没有叫陈诸明的员工且合同上印章为伪造。2012年7月16日，辽宁省朝阳市公安局对陈诸明、胡锦熬涉嫌合同诈骗案决定立案侦查。2011年12月，胡锦熬、王家俭、孔祥发退出涉案工程。2012年2月23日、24日，中煤深圳公司分别向辽宁省朝阳市公安经侦支队出具两份证明，证明陈诸明、胡锦熬、王家俭均非其公司员工；其公司未授权过任何人及单位与朝阳公司签订过徐州至明光高速公路第十合段《工程劳务承包合同书》；该合同中的江西中煤建设工程有限公司印章及法定代表人周锦中的签字均系伪造。经朝阳市公安局委托鉴定，该合同书中印章印文与江西中煤建设工程有限公司提供的印章印文不是同一枚印章盖印。法定代表人“周锦中”不是周锦中书写。2012年6月7日，威海恒源司法鉴定所恒源司鉴所[2012]工鉴字第11号鉴定意见书鉴定意见：中煤深圳公司承包的徐州至明光高速公路第十合同段己完成部分的工程造价为26229409元。恒源司鉴所[2012]会鉴字第12号司法鉴定意见书鉴定意见：朝阳公司超额拨付给中煤深圳公司工程款及工程主材款合计数额52774483.45元，需进一步核查的支出款项为4135568元，用途不明及应收回的款项为6327430.30元；账面工程材料价款与己完工工程定额耗材价款及剩余库存材料价款的差额为6873108.81元，账面发生的工程施工机械设备费用超出已完成工程定额机械设备费用1647458元。鉴定报告附注载明：本次鉴定在委托方提供的鉴定资料基础上进行司法鉴定，会计资料的真实性、合法性、完整性由朝阳公司徐州至明光高速公路土建工程项目部负责。后朝阳公司向蚌埠市中级人民法院提起诉讼，要求胡锦熬、王家俭、孔祥发退还工程款1000余万元。2012年9月5日，蚌埠市中级人民法院开庭审理，庭审中朝阳公司陈述，朝阳公司承包给中煤深圳公司的劳务部分是指：凡是涉及到劳动力部分都包括在内，技术部分由朝阳公司完成，材料由朝阳公司采购。朝阳公司认可该工程由胡锦熬、王家俭、孔祥发进行施工。王家俭在庭审中陈述，其与陈诸明并不认识，工程系从朝阳集团王占江手中取的。2014年4月25日，朝阳公司向蚌埠市中级人民法院提出书面撤诉申请，撤回对胡锦熬、王家俭、孔祥发的起诉。2016年，王家俭就2012年6月1日其与朝阳公司之间就安徽徐明高速第十标段拌合站签订的买卖合同向我院提起诉讼。我院（2016）皖0322民初1555号判决书判决：被告朝阳公司应支付给朝阳公司王家俭货款290万元及截止到2016年8月1日的逾期付款利息220.5万元，于本判决生效后10日内付清。2016年8月1日以后的利息以290万元为本金按月利率20‰支付至付清款时止。后朝阳公司陆续向王家俭履行判决书中确定的货款给付义务。一审法院认为：胡锦熬、孔祥发以中煤深圳公司的名义与朝阳公司签订的《工程劳务承包合同》中中煤深圳公司的印章系伪造，故该合同应为无效合同。但作为实际施工人的胡锦熬、王家俭、孔祥发依据工程进度取得工程款并无不妥。原告主张其向胡锦熬、王家俭、孔祥发多支付5277448.45元工程款的依据为威海恒源司法鉴定所恒源司鉴所[2012]工鉴字第11号、[2012]公鉴字第12号鉴定意见书，但据《工程劳务承包合同》条款显示，诉争工程虽由胡锦熬、王家俭、孔祥发实际施工，但财务、账户、公章等均由朝阳公司管理，项目经理、总工、安全工程师、试验工程师等主要管理人员均由朝阳公司派驻。胡锦熬、王家俭、孔祥发需遵守朝阳公司制定的项目管理制度，朝阳公司有权对胡锦熬、王家俭、孔祥发的人员进行调动与更换。支付工程款时，胡锦熬、王家俭、孔祥发需在朝阳公司监理签字认可后上报相关部门；业主支付的工程款到账后按合同“第三条”和“第六条”的规定进行支付，支付工程款前提为扣除原告方费用、应付主材及地材料费用，并监督完成民工工费支付后的实际款项。综合以上种种，诉争工程实际系由朝阳公司掌控。朝阳公司向鉴定机构提供的技术、财务等资料均在朝阳公司的管理之下，其单方面向鉴定机构提供的鉴定材料完整性、公正性均无法确认。另工程施工中，工程款的支付通常情况下需经支付方对工程量进行确认后方能支付，多支付工程款的情况有违常理。且胡锦熬、王家俭、孔祥发支取工程款时需向朝阳公司层层报批，扣除各种费用。在此种情况，朝阳公司主张工程款超额支付更与常理不符。综上，朝阳公司提供的证据不足以证明其向原告多支付了工程款。故对朝阳公司要求胡锦熬、王家俭、孔祥发共同返还多支付的工程款5277488.45元的主张，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回朝阳建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费48742元，由朝阳公司负担。朝阳公司一审诉讼请求：判令胡锦熬、王家俭、孔祥发共同返还多支付的工程款5277448.45元及利息（利息按照银行同期贷款利率的标准，自2012年6月7日起至全部还清时止）。本院审查认为：本案中，朝阳公司要求胡锦熬、王家俭、孔祥发返还多支付的5277448.45元工程款，其主要依据为威海恒源司法鉴定所出具的司法鉴定意见书。根据辽宁省朝阳市公安局的立案决定书、案件来源说明、接受刑事案件登记表、司法鉴定意见书等材料，公安机关对陈诸明、胡锦熬涉嫌合同诈骗案已立案侦查。该司法鉴定意见书系朝阳市公安局在侦办陈诸明、胡锦熬涉嫌合同诈骗案过程中，由朝阳市公安局经侦支队委托威海恒源司法鉴定所作出。因此，该司法鉴定意见书属于刑事诉讼证据范畴，其证据效力应当通过刑事诉讼程序审查，而不应通过民事诉讼程序审查。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定，民事诉讼的受理范围是平等主体之间的民事纠纷。公安机关委托司法鉴定系基于侦办刑事案件需要，朝阳公司在刑事案件处于侦查程序的情况下，直接依据该司法鉴定意见书向法院提起民事诉讼，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定的民事诉讼受案范围。故一审法院将本案作为民事诉讼受理不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销安徽省五河县人民法院（2016）皖0322民初2823号民事判决；二、驳回朝阳建设集团有限公司的起诉。一审案件受理费48742元，二审案件受理费48742元，均退还朝阳建设集团有限公司。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 凯审 判 员  张志荣审 判 员  胡松涛二〇一七年十一月七日法官助理  丁刘女书 记 员  刘津津附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第三条人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。