浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第729号
上诉人（原审被告）：赵勤生。
上诉人（原审被告）：王云芳。
两上诉人共同委托代理人：楼青松。
两上诉人共同委托代理人：陈冠群。
被上诉人（原审原告）：陈海彬。
委托代理人：骆兴洪。
上诉人赵勤生、王云芳为与被上诉人陈海彬民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2012）金义商初字第871号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年12月27日，陈海滨（1915万元）、赵勤生（1915万元）、吴新军（1170万元）出资成立安徽鼎恒置业有限公司，主要经营范围为房地产开发，注册资本为5000万元。2008年7月27日，赵勤生将在安徽鼎恒置业有限公司所拥有的38.3%股份，计出资额人民币1915万元转让给公司股东陈海滨（原告），法定代表人由赵勤生变更为陈海滨，监事陈海滨变更为赵勤生。2008年7月28日，陈海滨（甲方）、赵勤生（乙方）、第三人吴新军（丙方，作为见证人和监督人）签订了《借款协议》一份，约定：“一、乙方总共向甲方借款人民币陆佰万元整（其中以前累计借款1078300.52元，这次新增借款4921700元）；二、借款期限为不超过六个月；三、借款支付方式为银行转账；四、借款利息以月利率3.5%计，按月结算并按月支付利息；五、为了甲方的资金安全，乙方愿意以甲、乙、丙三方合股投资在安徽五河鼎恒左岸名城项目中的全部乙方股份作抵押并转让到甲方名下，在甲方需用资金的时候，如乙方无力偿还，甲方有权在安徽五河鼎恒左岸名城项目中的股份以银行转账方式来归还甲方的本息。”同日，陈海滨通过中国建设银行汇入赵勤生账户4921700元。2008年8月11日，陈海滨出具《承诺书》一份，载明“……赵勤生愿意以安徽鼎恒置业有限公司38.3%的股份当作抵押，并把该股份转让给陈海滨。如到期不能归还债务的，该股份实际抵偿债务归陈海滨所有。如到期偿还债务，债务关系结束后，陈海滨承诺所转让的全部股份返还给赵勤生。”嗣后，赵勤生支付了利息39万元。2009年1月4日，赵勤生出具收条一份，载明：“收到安徽鼎恒置业退本人投资款计人民币肆佰陆拾万元正（￥4600000元）”。2009年1月9日，赵勤生在领款凭证上的领款人处签字，领款数额为10万元。2009年1月14日，赵勤生在30万元的领款凭证上签字，该款通过安徽鼎恒置业有限公司转账汇入收款人叶武。2009年9月28日，赵勤生在领款凭证上的领款人处签字，领款金额注明为285460元，用途处注明实付255540元。原安徽鼎恒置业有限公司的股东陈海滨、赵勤生、吴新军就截止2010年9月30日公司股东如何分配投资款、利息进行了清算，赵勤生分得1393295.96元，赵勤生在明细表上签字备注“同意此金额转入陈海滨”。陈海滨确认1393295.96元系归还借款。另查明，赵勤生与王云芳为夫妻关系。陈海彬的曾用名为陈海滨。陈海彬分别于2009年、2010年、2012年向赵勤生主张归还借款。
2012年4月17日，陈海彬诉至原审法院，请求判令：赵勤生、王云芳归还陈海彬借款600万元整及利息（利息按同期同类银行贷款利率的四倍计算至实际履行之日止，至多不超过月利息3.5%）。
赵勤生、王云芳在原审中答辩称，根据陈海彬、赵勤生的借款协议规定，这笔借款是六个月，到2009年借款到期，到现在已超过三年多，这中间陈海彬没有主张过权利，已超过诉讼时效，陈海彬已丧失胜诉权；赵勤生向陈海彬借款时，以安徽鼎恒置业的股份作抵押，如借款不能归还，将股权转让给陈海彬抵偿债务，现股权已转让给陈海彬。综上，请求驳回陈海彬的诉讼请求。
原审法院审理认为：赵勤生向陈海滨借款人民币600万元的事实清楚、证据充分。赵勤生享有的公司股份虽已在借款前转让给陈海滨，且有“该股份作抵押，到期不能归还债务的，该股份实际抵偿债务归陈海滨所有”的约定，因违反法律规定，该条款无效。陈海彬多次提出归还借款的要求及赵勤生在股东投资款、利息清算及分配明细表中同意履行义务的行为，已引起时效中断，因此，陈海彬的起诉未过诉讼时效。赵勤生未依约完全归还借款，应承担还本付息的责任，利息以不超过中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍为限。计算至2010年9月30日止的利息，远远超出已归还的1783295.96元（39万元＋1393295.96元），故归还的1783295.96元应为归还利息。上述借款虽然以赵勤生个人名义所借，但借款发生于赵勤生与王云芳婚姻关系存续期间，依法应按夫妻共同债务处理。陈海彬诉讼请求合理部分，予以支持；赵勤生的辩解无事实和法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，判决：一、赵勤生、王云芳于本判决生效后十五日内归还陈海彬借款本金600万元，并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计付，自2008年7月28日计付至本判决确定的履行之日止，但应扣除已支付利息1783295.96元）。如果赵勤生、王云芳未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陈海彬的其他诉讼请求。案件受理费103160元，保全费5000元，合计108160元，由赵勤生负担93936元，由陈海彬负担14224元。
上诉人赵勤生、王云芳不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、借款协议第五条的约定是双方真实意思表示，且该约定并不违反法律禁止性规定。该约定与担保法及物权法规定的“流质条款”并不一致。本案中，双方已经实际办理了转让手续，而非抵押登记手续。如果是抵押登记手续，债务到期后，涉及到担保物权的实现，需要折价抵债。法律出于对债务人的保护，禁止流质条款。而本案中，债务到期后，股权已经实际转让到债权人名下，债权人也未提出过异议。因此，在债务到期时，双方之间“以股抵债”的协议已经履行，所欠债务已经通过股权转让予以抵偿。2、债务到期后，赵勤生已从安徽鼎恒公司实际撤股。赵勤生出具收条，也表明从公司退回投资款。事实上，该款并未实际收到，只是不再享有股份。后陈海彬的投资款分配明细表，也表明各方已结算清楚，不再有纠纷。因此，双方在事后也履行了该协议。3、认定该条无效不利于保护债务人。赵勤生的股份转到陈海彬名下用于抵债的时候，公司拥有房地产项目，该股份的实际价值与借款相当。4、陈海彬的起诉已经超过诉讼时效。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回陈海彬的诉讼请求。
被上诉人陈海彬答辩称：一、赵勤生与陈海彬之间民间借贷事实清楚，双方均无异议。二、赵勤生在安徽鼎恒置业有限公司中享有38.3%股份。双方约定该股份用于借款担保，该事实双方也无异议。赵勤生在一审庭审答辩中（案卷第83页第3行）也予以确认。如果2008年7月27日是真的股权转让，那么2008年7月28日借款协议中约定的股权抵押就不成立。当事人双方约定的真实内容是：将赵勤生38.3%的股权变更到陈海彬名下的形式进行抵押。这种做法虽不符合法律要求，但符合双方约定的操作方法，也不违背双方的真实的意思表示。三、赵勤生主张的“以股抵债”观点不成立。理由是：1、陈海彬始终在主张债权，赵勤生也始终认可还钱。该事实在陈海彬提供的录音中可以证实。一审也确认陈海彬在2009年、2010年、2012年向赵勤生主张归还借款。2、本案双方当事人签订的借款抵押协议，不是在赵勤生出现债务无法清偿时所签订的抵偿协议。3、赵勤生在借款抵押协议签订后，直至借款到期后，仍正常行使股东权利，并从公司支取款项700余万元。表现在：（1）赵勤生在安徽鼎恒置业有限公司中任职。（2）本案所涉借款日为2008年7月28日，到期日为2009年1月27日，陈海彬向一审法院提交的收条、付款凭证及股东投资款、利息清算及分配明细表均可证实该事实。四、赵勤生主张的实际撤股也不成立。安徽鼎恒置业有限公司运作是否规范，与本案无关。如果赵勤生的观点成立，其就不会在借款到期后继续履职并从公司取款，也无需三股东对投资以来的实际投入情况、应承担的利息及盈亏进行清算、重新分配。五、本案所涉“如到期不能归还债务的，该股份实际抵偿债务给陈海滨”的约定，属典型的担保法中禁止的流质契约，违反公平、等价有偿原则，违背抵押权的价值权属性，属无效条款。《担保法》第四十条明文规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《最高院关于适用担保法若干问题的解释》第五十七条第一款规定：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。陈海彬向赵勤生主张权利没有超过诉讼时效，陈海彬每年都向赵勤生主张借款，这个事实可以从录音中得到证明。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人均未提供新的证据。
本院二审查明，2006年12月27日，陈海彬（1915万元）、赵勤生（1915万元）、吴新军（1170万元）出资成立安徽鼎恒置业有限公司，主要经营范围为房地产开发，注册资本为5000万元。2008年7月27日，赵勤生将在安徽鼎恒置业有限公司所拥有的38.3%股份，计出资额人民币1915万元转让给公司股东陈海滨（原告），法定代表人由赵勤生变更为陈海滨，监事陈海滨变更为赵勤生。2008年7月28日，陈海彬（甲方）、赵勤生（乙方）、第三人吴新军（丙方，作为见证人和监督人）签订了《借款协议》一份，约定：“一、乙方总共向甲方借款人民币陆佰万元整（其中以前累计借款1078300.52元，这次新增借款4921700元）；二、借款期限为不超过六个月；三、借款支付方式为银行转账；四、借款利息以月利率3.5%计，按月结算并按月支付利息；五、为了甲方的资金安全，乙方愿意以甲、乙、丙三方合股投资在安徽五河鼎恒左岸名城项目中的全部乙方股份作抵押并转让到甲方名下，在甲方需用资金的时候，如乙方无力偿还，甲方有权在安徽五河鼎恒左岸名城项目中的股份以银行转账方式来归还甲方的本息。”同日，陈海滨通过中国建设银行汇入赵勤生账户4921700元。2008年8月11日，陈海彬出具《承诺书》一份，载明“……赵勤生愿意以安徽鼎恒置业有限公司38.3%的股份当作抵押，并把该股份转让给陈海滨。如到期不能归还债务的，该股份实际抵偿债务归陈海滨所有。如到期偿还债务，债务关系结束后，陈海滨承诺所转让的全部股份返还给赵勤生。”嗣后，赵勤生支付了利息39万元。2010年，在安徽鼎恒置业有限公司的《股东投资款、利息清算及分配明细表》中载明赵勤生可分得本息1393295.96元，赵勤生签字并载明“同意此金额转入陈海滨”。陈海彬确认该1393295.96元用于归还借款。另查明，赵勤生与王云芳为夫妻关系。陈海彬的曾用名为陈海滨。2011年6月10日，安徽鼎恒置业有限公司免去陈海彬为安徽鼎恒置业有限公司的法定代表人职务，任命吴新其为安徽鼎恒置业有限公司法定代表人，全体股东一栏中有陈海彬和吴新军的签字。
本院认为，2008年7月28日赵勤生向陈海彬借款600万元事实清楚，《借款协议》中还约定赵勤生以其名下的安徽鼎恒置业有限公司全部股份作抵押并转让给陈海彬。事实上，双方当事人在签订《借款协议》的前一天，赵勤生就将其名下的安徽鼎恒置业有限公司全部股份过户给陈海彬，安徽鼎恒置业有限公司于同日召开股东会，决定法定代表人由赵勤生变更为陈海彬，并变更了工商登记。上述行为与《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定的情形并不完全一致。2008年8月11日，在借款未到期时，陈海彬向赵勤生出具《承诺书》一份，承诺如赵勤生到期不能归还债务，股份实际抵偿债务归陈海彬所有。就此可以认定，陈海彬已同意用股份抵债，双方达成了合意。本案借款到期后，赵勤生未能归还600万元借款，在未损害国家、集体和第三人的合法权益的前提下，可推定赵勤生已用股份抵偿陈海彬的600万元借款。至于安徽鼎恒置业有限公司退还赵勤生投资款及投资款、利息清算分配问题，并不能证明赵勤生还在公司享有股东权利，且2011年6月10日安徽鼎恒置业有限公司法定代表变更时，没有证据证明赵勤生参与决定该公司重大事项变更。2010年赵勤生将可分得的投资款本息1393295.96元作为归还陈海彬的借款，系其真实意思表示，但被上诉人以此推翻双方已达成用股抵债的合意依据不足。综上，上诉人赵勤生的上诉理由成立，陈海彬要求赵勤生归还借款600万元依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2012）金义商初字第871号民事判决；
二、驳回陈海彬的诉讼请求。
一审案件受理费103160元，保全费5000元，二审案件受理费103160元，均由被上诉人陈海彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
审 判 员 金 莉
审 判 员 吴志坚
二〇一三年七月二十九日
代书记员 范夏青