广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤05民终153号
上诉人（原审被告）汕头市濠江区达濠街道葛洲社区居民委员会。
负责人张立文。
上诉人（原审被告）汕头市濠江区达濠街道葛洲经济联合社。
负责人张立文。
两上诉人的共同委托代理人刘萍，广东特力律师事务所律师。
两上诉人的共同委托代理人黄丹娜，广东特力律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）张敬雄。
上诉人汕头市濠江区达濠街道葛洲社区居民委员会（下称葛洲居委会）、上诉人汕头市濠江区达濠街道葛洲经济联合社（下称葛洲经联社）与被上诉人张敬雄租赁合同纠纷一案，不服汕头市濠江区人民法院（2013）汕濠法民一初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年1月20日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人葛洲居委会、上诉人葛洲经联社的共同委托代理人刘萍、黄丹娜，被上诉人张敬雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年8月3日，葛洲经联社与张敬雄签订《协议书》一份，该《协议书》约定：为改善村容村貌，完善土地管理，促进经济发展，葛洲经联社规划出一块临时用地出租给张敬雄，租赁期限三年（即从2011年10月1日至2014年9月30日止）；租赁地点：打石角张恭荣电子厂北侧；租赁面积600平方米；每平方米每月租金为2元，张敬雄应于每年10月30日前交清当年租金14400元；同时约定因属临时用地，张敬雄应以临时设施进行搭建，不准超建。尔后，张敬雄于2011年8月3日向葛洲经联社缴纳了2011年10月1日至2012年9月30日的租金14400元，葛洲经联社出具了编号为No.0001732汕头市濠江区达濠街道集体经济组织收款收据。
2011年8月19日，濠江国土局执法人员在日常巡查中，发现葛洲居委会未经批准在葛洲社区“打石角”处建设简易厂房，违反土地利用总体规划。濠江国土局执法人员于2011年8月19日所拍摄的占地建设现场照片显示该简易厂房的建设进度是：已竖立钢柱。2011年9月20日，濠江国土局执法人员向葛洲居委会调查，葛洲居委会分管国土的党支部委员在调查笔录中向濠江国土局的执法人员承认涉案土地尚未办理合法用地报批手续并称简易厂房是葛洲居委会所建设。2011年8月23日，濠江国土局作出编号为汕国土资濠监（2011）58号《责令停止土地违法行为通知书》，认定葛洲居委会未经批准，擅自在“打石角”平整土地建设厂房，该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十九条的规定，责令葛洲居委会立即停止违法行为，并在接到本通知书之日起十五日内自行拆除建筑物，恢复土地原貌。前述《责令停止土地违法行为通知书》于2011年8月24日送达葛洲居委会。
2011年8月31日，执法局向张敬雄发出汕濠执责字（2011）第直2011号《责令限期整改通知书》，以张敬雄未经批准建设临时仓库违反法律规定，责令停止施工，并限期自行拆除。2011年11月1日，执法局经调查核实后，对张敬雄作出编号为汕濠城执罚字（2011）第直2011号《行政处罚决定书》，认定张敬雄在濠江区葛洲社区居委会“打石角”未经批准建设临时仓库的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第64条的规定，责令到有关部门补办报批建手续并罚款8160元整。
2012年4月17日和2012年5月10日葛洲居委会分别向濠江国土局和汕头市濠江区达濠国土所递交《关于在张恭荣电子厂北边搭建临时工棚的过程的报告》，称：“去年本社区结合整治坑底水库排洪沟，排除凤头坑片区的内涝，在高速公路边排洪沟建筑一条小桥，修一条土路，解决村民的交通需求，该路段原有村民张敬雄搭建一间饲料加工场，影响周边住户生活和道路建设，必须拆除搬迁。经社区两委会议通过，在张恭荣电子厂北面原经区政府填土作为科技园，但未能形成。现已成为一块荒地的地方搭建一间临时工场解决饲料加工场的搬迁。因搭建时未及时申报，经贵局通知制止后，我社区向贵局补办过申请报告，并经区执法局进行处罚。该工场为临时建筑，如国家集体建设需要，我们随时无条件拆除，请贵局给予支持”。
2012年5月26日，葛洲居委会向张敬雄发出《通知》一式7份，称：“你在'打石角'建设的临时工棚，被卫星图片拍摄，经国土部门核定为违法用地建筑，应予拆除，且已被市国土局列为限期整改督办项目。现要求你在5月31日前自行将违章工棚拆除，否则，一切后果自负”。2012年6月26日，葛洲居委再向张敬雄发出《通知》一份，称：“你在'打石角'建设的临时工棚被卫星图片拍摄，经国土部门核定为违法用地建筑，且已被市国土局列为限期整改督办项目。现要求你在6月27日中午十二时前将厂房里货物搬走并对厂房自行拆除，超过时间一切自负”。
2012年5月28日及2012年7月2日，国土局分别作出了编号为汕国土资监告（2012）49号《行政处罚告知书》和汕国土资监（2012）47号《行政处罚决定书》，认定葛洲居委会未经批准，擅自于2011年7月在濠江区达濠街道葛洲社区“打石角”处建设简易厂房，该行为违反了《中国人民共和国土地管理法》第五十九条的规定，已构成非法占地行为。依法责令葛洲居委会在接到处罚决定书之日起十五日内自行拆除在非法占用土地上的建筑物，恢复土地原状。前述汕国土资监（2012）47号《行政处罚决定书》于2012年7月20日送达葛洲居委会。该《行政处罚决定书》的送达回证备注：该简易厂房已于6月27日拆除，并于28日复耕到位。
张敬雄于2013年6月28日向法院起诉请求：1、葛洲居委会、葛洲经联社赔偿张敬雄经济损失60万元，并按银行贷款利率自起诉之日起计付利息。2、葛洲居委会、葛洲经联社承担本案的全部诉讼费用。在诉讼过程中变更请求仅要求葛洲居委会、葛洲经联社返还其已缴租金14400元。
原审法院审理认为，根据最高人民法院《关于印发修改后的民事案件案由规定的通知》（法（2011）42号）的规定：当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由；当事人在诉讼过程中增加或者变更诉讼请求导致当事人诉争的法律关系发生变更的，人民法院应当相应变更案件案由。鉴于张敬雄撤回了要求葛洲居委会、葛洲经联社赔偿其建设厂房投入的损失，减少诉讼请求，在本案中仅要求葛洲居委会、葛洲经联社返还其已缴租金14400元。所以，本案案由应为租赁合同纠纷。
关于葛洲居委会应否与葛洲经联社作为本案共同被告的问题。本案2011年8月3日的《协议书》是葛洲经联社与张敬雄签订的，但葛洲居委和葛洲经联社的住所和法定代表人相同，且本案2011年8月3日《协议书》是经葛洲居委会两委通过后签订的，而且葛洲居委会于2012年4月17日和2012年5月10日向濠江国土局和汕头市濠江区达濠国土所递交《关于在张恭荣电子厂北边搭建临时工棚的过程的报告》时，其附件自认前述2011年8月3日《协议书》是葛洲居委会与张敬雄签订的。根据本案的实际情况，涉案土地的出租方应是葛洲经联社和葛洲居委会，故葛洲居委会应与葛洲经联社作为本案共同被告。
关于本案2011年8月3日的《协议书》的效力问题。从2011年8月23日濠江国土局作出的汕国土资濠监（2011）58号《责令停止土地违法行为通知书》及2012年7月2日市国土局作出的汕国土资监（2012）47号《行政处罚决定书》均认定在濠江区达濠街道葛洲社区“打石角”处建设简易厂房是非法占地的违法行为。因此，前述2011年8月3日的《协议书》因违反了法律的强制性规定，依法应认定为无效。
关于造成合同无效的过错责任问题。根据《中华人民共和国城市居民委员会组织法》的规定，居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。居民委员会的任务：（一）宣传宪法、法律、法规和国家的政策，维护居民的合法权益，教育居民履行依法应尽的义务，爱护公共财产，开展多种形式的社会主义精神文明建设活动；（二）办理本居住地区居民的公共事务和公益事业；（三）调解民间纠纷；（四）协助维护社会治安；（五）协助人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作；（六）向人民政府或者它的派出机关反映居民的意见、要求和提出建议。张敬雄是葛洲居委会辖区的居民。葛洲居委会经社区两委会议通过，以葛洲经联社名义与张敬雄签订了《协议书》。但濠江国土局执法人员在2011年8月19日日常动态巡查中，发现在葛洲社区“打石角”处建设的简易厂房，违反土地利用总体规划的情况，后濠江国土局执法人员于2011年9月20日向葛洲居委会调查，葛洲居委会既未向濠江国土局的执法人员披露本案简易厂房的实际建设者系张敬雄，或者要求张敬雄作为利害关系人参与前述行政程序，亦未在濠江国土局对其作出《责令停止土地违法行为通知书》后，制止张敬雄继续建设，导致张敬雄继续建设简易厂房。直至2012年5月26日，葛洲居委会才向张敬雄发出《通知》称：“你在'打石角'建设的临时工棚，被卫星图片拍摄，经国土部门核定为违法用地建筑，应予拆除”。因此，作为辖区土地的所有者及管理者的葛洲居委会和葛洲经联社应对上述合同无效承担过错责任。至于执法局对张敬雄作出的汕濠城执罚字（2011）第直2011号《行政处罚决定书》能否作为认定张敬雄对上述合同的无效负有过错责任的依据问题，因该《行政处罚决定书》仅责令张敬雄到有关部门补办简易厂房的报批建手续，并未责令其拆除该简易厂房，未从根本上定性张敬雄建设简易厂房的行为系违法行为。所以，合同无效的根本原因在于葛洲居委会、葛洲经联社违法出租土地行为。因此，葛洲居委会、葛洲经联社应返还张敬雄已缴租金14400元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一、二款，第一百三十四条第一款第（四）项和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，第六十条第二款，第一百二十二条，第二百一十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款的规定，判决：葛洲居委会、葛洲经联社应在判决生效之日起十日内偿付张敬雄14400元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元，由葛洲居委会、葛洲经联社负担，在履行还款时一并付还张敬雄。张敬雄预交的受理费法院直接收退。
葛洲居委会、葛洲经联社不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院将本案案由变更为“租赁合同纠纷”，没有事实和法律依据，本案案由应当为“侵权责任纠纷”。张敬雄诉葛洲居委会、葛洲经联社财产损害赔偿纠纷一案，于2013年6月8日业由一审法院依法予以立案受理，并于2015年11月16日第一次公开开庭进行了审理。张敬雄起诉时诉讼请求是判决葛洲居委会、葛洲经联社赔偿张敬雄经济损失60万元并按银行利息贷款利率计付张敬雄该款自起诉之日起至生效判决限定葛洲居委会、葛洲经联社还款期间届满之日止的利息。在两年多后的庭审过程中，张敬雄当庭表示变更诉讼请求：“仅主张赔偿租金的损失14400元，撤回对上盖物的损失赔偿请求。”葛洲居委会、葛洲经联社当庭提出异议，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款之规定，变更诉讼请求需在举证期限届满前提出，张敬雄的举证期限早已届满，故超出法定期限，张敬雄不能申请变更诉讼请求，若变更诉讼请求的话也应当给予葛洲居委会、葛洲经联社15天的法定的答辩期限。若张敬雄当庭变更诉讼请求则违反法律规定，一审法院未给葛洲居委会、葛洲经联社答辩期限也违反法律的程序规定。为此，张敬雄辩称：上述要求赔偿14400元租金的诉讼请求包含在要求赔偿张敬雄经济损失60万元的原诉讼请求之中，只是撤回对上盖物的赔偿请求，对已付租金14400元赔偿请求及金额未变，只是减少部分诉讼请求而已。所以，该案才继续开庭并审理，也是因为并非新的诉讼请求，葛洲居委会、葛洲经联社才未要求给予答辩期。基于合同法律关系有可能发生侵权之诉与违约之诉竞合，当事人有权选择要求对方承担违约责任的主张，也有权选择要求对方承担侵权责任的主张。从本案证据、诉讼请求以及庭审来看，张敬雄诉讼请求一直主张的是赔偿损失，其事实和理由部分涉及的法律关系也是基于合同的侵权责任。本案讼争法律关系是基于合同产生的侵权法律关系，而非租赁法律关系。一审判决认为：鉴于张敬雄“在本案中仅要求葛洲居委会、葛洲经联社返还其已缴租金人民币14400元”，但该一审判决的“认为”没有任何事实依据，张敬雄从未要求返还已缴租金，其只是撤回部分上盖物的损失请求，其主张的是赔偿已缴的14400元的租金损失。若是张敬雄在一审中主张返还租金，则变更了原诉讼请求，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款之规定，其诉讼请求变更违反法律规定，且变更诉讼请求未给予葛洲居委会、葛洲经联社15天的答辩期限，程序也严重违法，则应当发回重审。综上，张敬雄一直主张的是财产损害的实际损失，是基于合同发生的侵权之诉的范畴，本案并未涉及任何合同纠纷的诉讼主张，涉及的法律关系也未涉及租赁合同纠纷，故一审法院将本案案由变更为“租赁合同纠纷”无事实和法律依据，理应予以纠正。
二、本案一审判决遗漏重要的事实，即涉案土地的上盖物要求拆除是从国土资源部自上而下的政府行为，政府要求予以整改，拆除建筑物、予以复耕，并接受检查，逾期不整改或整改不到位，接受检查验收不过关，则将按相关文件规定追究相关责任人责任。葛洲居委会、葛洲经联社接到通知后按照政府的要求与相关部门多次告知张敬雄，但其予以拒绝，在政府部门协调下张敬雄仍然借机提出了高额赔偿的条件而无法被满足，张敬雄在接到搬迁的通知限定的期限届满后，明知相应的后果，仍然拒绝搬迁。2011年土地矿产卫片执法检查中，发现张敬雄占用的涉案土地面积为4.5亩，濠江国土局于2012年4月10日发出《限期落实整改通知书》，要求4月底前拆除在非法耕地上的建筑物，并被要求拆除后予以复耕，5月至9月接受区、市、省、部的检查验收。逾期不整改或整改不到位，检查验收不过关，将按规定追究责任。葛洲居委会、葛洲经联社将该情况告知张敬雄，并多次发出通知，并告知法律后果，但是张敬雄坐地起价，拒绝搬迁，影响全区、全市、全省的土地整改工作。一审判决认为行政单位仅责令张敬雄办理报批建手续，未责令拆除该简易厂房，与国土行政部门的《限期落实整改通知书》等内容相违背。
三、一审判决将案由性质由“财产损害赔偿纠纷”变更为“租赁合同纠纷”，将合同效力定性为“无效合同”，但是却未依法行使“释明权”，导致葛洲居委会、葛洲经联社的权利受损，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定，属于严重违反法律程序，依据我国《民事诉讼法》第170条的规定，应当撤销原判决，发回原审法院重审。本案一审判决认定的案件性质与当事人主张的案件性质、以及立案的案由均不同，其不仅改变了案由，还将涉案合同认定为无效合同，一审中诉讼及庭审中无涉及该合同效力。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。葛洲居委会、葛洲经联社作为一审被告也可以做出应变来主张权利。一审判决未依法行使释明权，严重违反法律程序，依据我国《民事诉讼法》第170条的规定，应当撤销原判决，发回原审法院重审。
四、一审判决认定涉案2011年8月3日签订的《协议书》违反了我国法律的强制性规定，依法认定为无效，但是却未说明违反什么强制性的法律规定，且在法律适用上也遗漏了相关法律规定。
五、张敬雄主张赔偿已缴租金的经济损失14400元，但是张敬雄并未有该损失发生。张敬雄庭审中减少原诉讼请求，仅主张租金损失14400元，该款项系张敬雄缴纳的2011年10月1日至2012年9月30日的场地租金，而涉案土地上的临设于2012年6月27日被拆除，即张敬雄使用涉案土地的时间实为2011年10月1日至2012年6月27日，张敬雄对涉案土地实际占有使用了9个月，只有3个月未能使用。故张敬雄并未有该14400元的租金损失。另外据张敬雄自己2011年10月的陈述其使用涉案场地面积为724平方米，按照合同的约定每平方米月租金2元，其向葛洲居委会、葛洲经联社支付的月租金应当为1448元，张敬雄使用了9个月，应当给葛洲居委会、葛洲经联社支付的租金为13032元，何来14400元损失需要返还？根据国土管理部门的处罚告知书，认定张敬雄使用涉案场地的面积为856平方米，按照合同的约定每平方米月租金2元，其向葛洲居委会、葛洲经联社支付的月租金应当为1712元，张敬雄使用了9个月，应当给葛洲居委会、葛洲经联社支付的租金为15408元，何来14400元租金需要返还？实际上，张敬雄实际使用葛洲居委会、葛洲经联社涉案土地面积达4.5亩，折合4.5666.666＝3000平方米，每月应付葛洲居委会、葛洲经联社的租金（场地使用费）为6000元，其实际使用了9个月，应付租金（场地使用费）为5.4万元，现张敬雄只支付了14400元，尚欠葛洲居委会、葛洲经联社场地使用费，哪儿来的租金损失可言？
六、一审法院认定2011年8月3日所签订的《协议书》无效，并认定合同无效的根本原因在于葛洲居委会、葛洲经联社的违法出租土地行为，实属认定事实不清，张敬雄对有关合同效力及损失也负有过错，负有不可推卸的责任。1、张敬雄作为葛洲社区的居民，应当知道其所承租土地的相关情况，故即便因土地性质导致的2011年8月3日所签订的《协议书》无效，张敬雄也应当对此承担相应的过错责任。2、2011年8月3日所签订的《协议书》起租时间为2011年10月1日，但是在起租前，张敬雄于2011年7月在涉案土地葛洲社区“打石角”处占地724㎡违法搭建临设，2011年8月31日由濠江执法局认定其建设仓库的行为违法，并要求其自行拆除。因此，合同起租前已经违法建设的部分损失和《协议书》的效力没有因果关系，张敬雄对此部分损失负有不可推卸的责任。3、涉案《协议书》中约定的租赁面积为600㎡，而国土部门认定的张敬雄擅自进行违法建设的面积达856㎡，卫星测到的张敬雄违法超建的面积为4.5亩即3000㎡，该面积远远超过了《协议书》约定的租赁面积，故对于违法超建的面积及损失，张敬雄负有不可推卸的责任。4、2012年5月26日、6月26日张敬雄接到葛洲居委会、葛洲经联社通知后，拒绝拆除违法用地建筑，拒绝搬迁，对于扩大的损失，张敬雄存在过错，其负有责任。综上所述，一审法院认定事实及适用法律遗漏，程序严重违法，以致葛洲居委会、葛洲经联社的合法权益未能得到保障。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条、第170条之规定，特上诉至贵院，请求：一、撤销原审判决，并依法改判。二、本案一、二审的诉讼费用由张敬雄承担。
张敬雄在答辩期限内没有作书面答辩，当庭口头答辩称，认为其租赁有合同，且未到期，手续也都齐全，有经过村委两委的同意。租赁的房产虽被强制拆除，但是张敬雄仍然坚持应当履行合同。希望案件发回重审。
本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据张敬雄的诉讼请求及其举证内容，本案系双方当事人签订租赁合同引起的纠纷，故原审法院认定本案性质为租赁合同纠纷并无不当，葛洲居委会、葛洲经联社上诉认为本案性质应为侵权纠纷，理由不成立，本院不予采纳。本案涉讼土地为农用地，在未经主管行政部门批准的情况下葛洲居委会、葛洲经联社将讼争土地出租给张敬雄，双方当事人签订租赁合同已违反我国《土地管理法》的效力性、强制性规定，应认定合同无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产，双方当事人应相互返还财物，并赔偿损失。鉴于本案的实际情况，张敬雄在租赁土地起算日之前已被行政执法部门告知不能在本案涉讼土地搭建设施，并告知已搭建的设施应自行拆除，故张敬雄实际无法使用本案涉讼土地，且张敬雄搭建设施已被强制拆除，涉讼土地实际上已交还葛洲居委会、葛洲经联社管理，葛洲居委会、葛洲经联社收取张敬雄的租金14400元也应返还。原审判决认定该款为租金损失虽有不妥，但鉴于本案的实际情况，实体处理上并无不当。
综上所述，原判认定事实清楚，实体处理正确，本院依法予以维持。葛洲居委会、葛洲经联社上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费160元，由上诉人汕头市濠江区达濠街道葛洲社区居民委员会、汕头市濠江区达濠街道葛洲经济联合社负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄小洋
审判员 郑达坚
审判员 郑健杨
二〇一六年三月一日
书记员 方佳阳