四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5599号
上诉人（原审被告）吴尚昆，男，汉族，1972年3月18日出生，住四川省达县。
上诉人（原审被告）廖星宇，女，汉族，1974年4月3日出生，住四川省达县。
二上诉人委托代理人何建，四川天仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余家华，男，汉族，1982年7月7日出生，住四川省遂宁市安居区。
委托代理人李远华，四川法锐律师事务所律师。
上诉人吴尚昆、廖星宇因与被上诉人余家华房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2013）龙泉民初字第2313号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人吴尚昆、廖星宇的委托代理人何建、被上诉人余家华及其委托代理人李远华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，吴尚昆原系成都市龙泉驿区大面街道办事处洪玉路137号21栋2单元6楼11号房屋登记的所有权人。2013年8月，吴尚昆、廖星宇作为卖方，余家华作为买方，就成都市龙泉驿区大面街道办事处洪玉路137号房屋签订《房地产买卖及居间合同》及《附件》。
在《房地产买卖及居间合同》中约定：房屋总价60万元；房屋交付使用时间为卖方收齐房款当天；因买方或卖方违反本合同约定，如拒不配合办理及提供交易所需资料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行本合同项上义务，则（1）逾期未超过十个工作日的，违约方须按逾期每日总房价1‰向守约方支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过十个工作日仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任或支付等额于总房价10%的违约金。守约方应向违约方发出解除合同通知书。卖方已收之房款应于解除合同通知发出之日起五天内无偿交还房屋。在《房地产买卖及居间合同》尾部手书“甲乙双方商定2013年9月30日后银行打款跟甲方超过一个月乙方就多给5000元以此类推”。双方在《附件》中约定：买方须在2013年8月19日支付给卖方1万元定金、2013年8月20日前支付1万元定金；首期房款12万元于过户递件受理之日支付给卖方；因买方的原因造成贷款申请未获批准或贷款额度不足的，则银行实际贷款额与应付房价余款差额由买方于领取《房屋所有权证》之日前给卖方。
上述合同签订后，余家华向吴尚昆给付1万元，吴尚昆向余家华出具《收据》，内容为收到余家华交来定金1万元。
2013年8月21日，廖星宇通过中国工商银行向余家华汇入1万元。另查明，案涉房屋已于2013年9—10月期间出售。
2013年9月2日，余家华诉至原审法院，请求判决解除《房地产买卖及居间合同》，并由吴尚昆、廖星宇返还定金1万元，支付违约金6万元，并由吴尚昆、廖星宇承担本案诉讼费。
原审法院认定上述事实，除有当事人的相关陈述外，有《房地产买卖及居间合同》及《附件》、《收据》、《中国工商银行个人业务凭证》、《个人及家庭房屋登记记录信息证明》等在案佐证。
原审法院认为余家华所提交电话录音（余家华与吴尚昆通话。主要证明吴尚昆明确表示不购房），吴尚昆、廖星宇提交的电话录音（吴尚昆与余家华的通话。主要证明双方通过协商，余家华撤回合同），余家华提交的短信记录（余家华与吴尚昆之间。主要证明当时是协商吴尚昆返还2万元），上述证据由于载体的特殊性，其证据本身的完整性均无法得到有效确认，在无其他证据予以补强的情况下，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，对上述证据不予采纳。
原审法院认为：一、吴尚昆、廖星宇主张《房地产买卖及居间合同》（包括附件）系三方合同，经纪方成都帝仁房地产经纪有限公司未在合同上签字或盖章，该合同未成立。鉴于：1.本案查明事实未显示成都帝仁房地产经纪有限公司参与合同订立协商或提供中介服务；2.吴尚昆、廖星宇已按合同向余家华交付定金1万元；3.余家华签订合同时系从事中介工作，其辩称借用工作中所用制式合同文本与吴尚昆、廖星宇签订合同，符合日常经验法则。原审法院确认，吴尚昆、廖星宇与余家华之间所签订《房地产买卖及居间合同》（包括附件）已成立并生效。对吴尚昆、廖星宇所辩称成都帝仁房地产经纪有限公司系合同缔结主体，原审法院不予确认。吴尚昆、廖星宇以第三方未在《房地产买卖及居间合同》上盖章为由，不收取第二笔定金1万元，原审法院不予支持。二、吴尚昆、廖星宇辩称“余家华已经在2013年8月21日的电话中明确表示撤回要约”，但未提供确实充分的证据予以证实，对该辩称原审法院不予支持。吴尚昆、廖星宇未按照合同约定履行义务，且案涉房屋已出售，对吴尚昆、廖星宇诉请解除《房地产买卖及居间合同》（包括附件），原审法院予以支持。三、余家华依《房地产买卖及居间合同》第六条第（2）项约定选择主张违约金责任，吴尚昆、廖星宇抗辩违约金（6万元）过高，原审法院参酌实际损失、合同履行情况等，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定将违约金调减为1万元。四、因廖星宇已向余家华给付1万元，余家华请求返还定金1万元，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决：一、解除余家华与吴尚昆、廖星宇所签订的《房地产买卖及居间合同》（包括附件）；二、吴尚昆、廖星宇于判决生效之日起五日内给付余家华违约金1万元；三、驳回余家华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取875元，由余家华负担375元，吴尚昆、廖星宇负担500元。
宣判后，吴尚昆、廖星宇不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：原审法院认定《房地产买卖及居间合同》成立并生效错误。余家华系房屋买卖经济行业专业中介人员，其业务为提供房屋买卖居间服务，因此，余家华不是一般的房屋买受人。《房地产买卖及居间合同》没有成立，更未生效，合同格式文本上明确约定：“本合同经三方签字盖章生效”，由于成都帝仁房地产经纪有限公司作为居间方未在该合同上签字盖章，因此该合同不但未生效，实际也未成立。余家华与吴尚昆、廖星宇在合同成立之前已经撤回要约，双方已经不存在权利义务，双方一致同意合同作废并返还已收款项，吴尚昆、廖星宇已经将1万元现金打入了余家华的卡上，因此双方已经撤回了要约。原审法院仅以日常生活法则确认合同成立并生效，并判决吴尚昆、廖星宇支付违约金错误。请求二审法院撤销原判，改判驳回余家华的诉讼请求。
余家华的主要答辩理由为：余家华是房屋真实的买受人，购房是余家华的真实意思，合同是双方当事人的真实意思表示。双方签订合同后，余家华交纳了1万元定金，合同成立并生效。成都帝仁房地产经纪有限公司是余家华母亲与余家华一起开办的，在合同订立过程中没有帝仁公司人员参与，因此房屋买卖合同无需成都帝仁房地产经纪有限公司签字和盖章，合同生效与成都帝仁房地产经纪有限公司没有任何关系。吴尚昆、廖星宇主张合同成立前已经撤回了要约不是事实。在吴尚昆、廖星宇明确表示不再出售房屋后，余家华仍然要求交付定金，并购买房屋，但遭到吴尚昆与廖星宇的拒绝，吴尚昆、廖星宇违约的事实客观存在。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实基本一致。本院另查明，案涉《房地产买卖及居间合同》的首部载明，卖方为吴尚昆、廖星宇，买方为余家华，经济方为成都帝仁房地产经纪有限公司。该合同第十二条载明：“本合同连同附件共四页，经三方签字或盖章后生效，买卖双方各执一份，经纪方持一份”。
本院认为，根据余家华在二审中的陈述，《房地产买卖及居间合同》中所涉的成都帝仁房地产经纪有限公司系余家华与其母亲共同经营，因此余家华应为专业的房地产经纪从业人员。在余家华与吴尚昆、廖星宇订立合同的过程中，余家华应当具有更强的专业优势。案涉合同系余家华提供，根据余家华提供的合同文本记载，该合同应当自三方当事人均签字或盖章后方发生法律效力，对此，余家华应当明知。但成都帝仁房地产经纪有限公司并未在案涉合同中加盖印章，因此，吴尚昆、廖星宇主张案涉合同尚未发生法律效力，本院予以支持。因案涉合同尚未生效，余家华在吴尚昆、廖星宇已经退还其1万元定金后，主张应当由吴尚昆、廖星宇承担违约责任，没有合同依据，原审法院判决吴尚昆、廖星宇向余家华支付违约金1万元错误，本院依法予以改判。依照，《中华人民共和国合同法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市龙泉驿人民法院（2013）龙泉民初字第2313号民事判决；
二、驳回余家华的诉讼请求。
一审案件受理费875元；二审案件受理费50元，均由余家华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李泽颖
代理审判员 王 果
代理审判员 赵 锋
二〇一四年十二月九日
书 记 员 吴丹丹