新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）乌中民四终字第599号
上诉人（原审原告）：新疆鄂尔多斯彦海林果开发有限公司。
法定代表人：甘彦荣，该公司经理。
委托代理人：海中峰，系该公司副总经理。
委托代理人：马玉其，系该公司职员。
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市米东区古牧地镇东工村南大寺理事会。
负责人：马占科，该理事会理事长。
委托代理人：吴颖，新疆方舟律师事务所律师。
上诉人新疆鄂尔多斯彦海林果开发有限公司（以下简称彦海公司）因与上诉人乌鲁木齐市米东区古牧地镇东工村南大寺理事会（以下简称南大寺理事会）排除妨害纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2013）米东民一初字第912号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月27日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人彦海公司的委托代理人海中峰、马玉其、上诉人南大寺理事会的负责人马占科、委托代理人吴颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2005年5月18日，原米泉市城市规划局作出《关于米泉市荒山绿化花果山用地的规划意见》，规划范围为米东区纬三路北侧、经三路西侧、东邻米泉北郊公墓，用地性质为防护绿地，用地面积450亩。2005年7月10日，原米泉市国土资源局与石河子亚特房地产开发公司（以下简称亚特公司）签订了《国有土地使用权出让合同》，将上述位于乌奇公路北侧（东工村）面积30万平方米的土地出让与亚特公司用于荒山造林，出让期限50年。2010年3月26日，亚特公司与南大寺理事会签订《国有土地使用权转让合同》，合同内容为：亚特公司上述30万平方米土地使用权转让给彦海公司，转让期限自2010年3月26日至2055年7月10日计45年。2010年3月26日，彦海公司取得上述30万平方米土地由米东新区国土资源局盖章的开发许可证，土地权属为国有，土地开发期限为2010年3月至2012年3月。2010年4月7日，彦海公司（乙方）与南大寺理事会和米东区古牧地镇东工村维族寺（甲方）签订协议一份，约定甲方同意将在乙方450亩造林土地中圈入的220亩坟地用地的产权和使用权归乙方所有，已占用的约10亩坟地由乙方用铁丝网圈起来，在甲方一侧留有出口，此墓地由甲方管理，甲方同意再给乙方在甲方一侧多划20亩土地归乙方所有；作为对220亩土地的一次性补偿，乙方同意给南大寺理事会和八队维族寺各捐13万元，甲方保证今后不再干预乙方在450亩土地上的生产经营活动。当日，南大寺理事会收到彦海公司支付的13万元。2010年9月13日，米东新区国土资源局作出《关于荒山绿化项目验收的报告》，其中部分内容为：2010年3月彦海公司与亚特公司签订土地使用权转让合同，取得了原亚特公司450亩荒山绿化土地使用权，现绿化工程已基本完成，请求人民政府组织验收。2010年9月27日，彦海公司实施的绿化工程由包括米东新区国土资源局、乌鲁木齐市城市规划管理局米东区分局在内的六家单位共同验收通过。2013年3月22日，米东公证处根据彦海公司申请到米东区乌奇公路北侧东工村进行现场公证，公证主要内容为：地中有老年人还在种枸杞苗，经现场多处查验，种植方法都是在原枣树的坑内紧靠枣树挖种，严重危害已挂枣树的树苗造成死亡，公证书并附有现场照片。
原审法院认为，米东区国土资源局向彦海公司核发的《土地开发许可证》能够证实彦海公司在受让亚特公司土地上进行开发的行为系经过人民政府审批许可，故彦海公司使用该土地进行开发经营的行为合法，相应用益物权应受法律保护。物权作为对世权具有排他性，除以协议方式继续留出由清真寺理事会管理的部分墓地外，彦海公司享有其余部分不被任何他人侵占使用和损毁的权利，对于他人在其栽种枣树的林地擅自种植枸杞的行为彦海公司有权诉请人民法院制止侵权行为，但在本案中，由于南大寺理事会对彦海公司主张其实施该侵权行为的事实不予认可，彦海公司提供的证据也尚不足以证实其主张的侵权行为主体即是本案南大寺理事会，故根据“谁主张、谁举证”的诉讼规则，彦海公司就其对南大寺理事会提起的侵权诉请应承担举证不足的不利法律后果，对彦海公司的诉讼请求不予支持。原审法院判决如下：驳回新疆鄂尔多斯彦海林果开发有限公司的诉讼请求。
上诉人彦海公司不服一审判决上诉称，上诉人彦海公司合法取得了土地的开发经营权，并且已经在该土地上种植了大量的红枣，成果率高达90%以上。南大寺理事会却在成活的红枣树苗旁栽种枸杞苗，破坏了红枣树的根部和植被，强占上诉人彦海公司合法开发的土地。上诉人彦海公司认为一审法院未能全面客观的查清案件的真实，未能公正、公平的对法庭所提交的证据进行综合的分析和认为，仅凭南大寺理事会否认其在上诉人彦海公司开发经营的土地上栽种枸杞苗的事实，而驳回了上诉人的诉讼请求，未能客观的查清案件事实。请求二审法院撤销原判，依法支持上诉人在一审的诉讼请求。
上诉人南大寺理事会答辩称，1、涉案土地尚未确权，所以彦海公司的主张没有依据；2、彦海公司主张侵权没有证据证明侵权主体，所以二审法院请求驳回彦海公司的上诉请求。
上诉人南大寺理事会不服一审判决上诉称，一、原审法院认定事实错误。原审法院认定彦海公司取得了开发许可证和有权使用本案的土地是错误的；二、原审法院程序违法，1、超越权限，确认用地行为合法是违法的；2、南大寺理事会与彦海公司等的行政诉讼尚未终结，行政案件的结果直接关系民事案件的结果，故上诉人申请了本案中止审理，原审先于行政案件之前下判是违法的。3.原审采用对南大寺理事会败诉的判决结果，达到支持被上诉人违法行为的目的是违法的。4.用合法形式达到非法目的是违法的。三、原审适用法律不当。适用物权法第35条不当。综上，原审认为事实错误、程序违法、适用法律不当，请求二审法院撤销原审法院（2013）米东民一初字第912号民事判决书中的本院认为里的：“米东区国土资源局向原告（被上诉人）核发的《土地开发许可证》能够证实原告在受让亚特公司土地上进行开发的行为系经过人民政府审批许可，故原告（被上诉人）使用该土地进行开发经营的行为合法，相应用益物权应受法律保护。物权作为对世权具有排他性，除以协议方式继续留出由清真寺理事会管理的部分目的外，原告享有其余部分不被任何其他人侵占使用和损毁的权利，对于他人在其栽种的枣树的林地擅自栽种枸杞的行为原告有权诉请人民法院制止侵权行为。”的内容。
上诉人彦海公司答辩称，我方认为南大寺理事会的上诉请求不能成立，1、早在2004年米泉市政府就将双方争议的土地划为国有荒山林地，这个事实也在南大寺在水磨沟区法院将亚特公司、米东区政府、米东区国土局、还有我公司起诉，米东区国土局及政府在那个案件提交了相关证据，证明了土地归属的问题；2、我公司已经通过米东区政府及国土局取得了土地证开发经营许可证，彦海公司认为米东区法院在本院认为中的事实及法律规定对这个案件的开发经营权的解释是没有问题，因此请求二审法院驳回南大寺理事会的上诉请求。
本院经审查认为，《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”上诉人彦海公司在一审起诉要求上诉人南大寺理事会停止侵权，赔偿损失10万元，但是彦海公司与南大寺理事会之间目前存在土地权属争议，因土地权属争议应当由人民政府处理，属于复议前置程序的情形，彦海公司直接向一审法院起诉，不符合民事诉讼的受理条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项，裁定如下：
一、撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2013）米东民一初字第912号民事判决；
二、驳回新疆鄂尔多斯彦海林果开发有限公司的起诉。
本案一审案件受理费2300元（彦海公司已预交），由一审法院退还彦海公司，二审案件受理费彦海公司、南大寺理事会已经分别预交70元，由本院分别退还彦海公司、南大寺理事会。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 健
审 判 员 王 宏
代理审判员 黄淑梅
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 胡江林