湖南省浏阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浏民初字第1032号
原告吴洪清，男，1956年12月11日出生，汉族。
委托代理人陈志强，浏阳市镇头法律服务所法律工作者。
委托代理人李柏华，浏阳市镇头法律服务所法律工作者。
被告浏阳市黄金潭造纸厂，住所地浏阳市大围山镇都佳村。
负责人涂绍华，事务执行人。
委托代理人郭伟，该厂法律顾问。
原告吴洪清与被告浏阳市黄金潭造纸厂劳动争议纠纷一案，本院于2014年3月28日立案受理。依法由审判员蒋瑞兰适用简易程序公开开庭进行了审理。原告吴洪清及其委托代理人陈志强、李柏华，被告浏阳市黄金潭造纸厂的委托代理人郭伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴洪清诉称：被告前身为湖南省浏阳市黄金潭造纸厂，系集体企业。2003年12月11日，湖南省浏阳市黄金潭造纸厂注销，另行注册为浏阳市黄金潭造纸厂即本案被告，为普通合伙企业。原告于1989年入职，从事过碎桨、削片、污水处理（岗位）工作，现月平均工资为2200元。被告成立后至2008年均未与原告签订劳动合同，2009年后，原、被告每年签订一次劳动合同，2012年1月6日，双方签订无固定期限劳动合同。工作期间，被告没有为原告缴纳过除工伤保险外的其他社会保险。2013年12月26日，原告因被告从未为其办理社会保险，并考虑被告便于安排接岗人员，原告特提前一个月书面通知被告要求解除劳动合同，后原告于2014年1月26日起未再到被告处上班。
原告认为，被告不为原告办理医疗保险、失业保险、基本养老保险，导致原告失去相应的保障，其行为违反劳动合同法的相关规定，为此请求法院判决：一、确认原、被告自2003年12月11日至2014年1月20日止存在劳动关系；二、确认原、被告劳动关系解除；三、被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金22000元；四、被告赔偿因未缴失业保险造成的生活补助费损失5040元。
被告浏阳市黄金潭造纸厂辩称：一、原、被告的劳动关系只能确认自2003年12月11日至2011年12月11日，2011年12月12日至今应当认定为劳务关系，因为化工行业男劳动者退休年龄为55周岁，故双方劳动关系自原告年满55周岁时，双方劳动关系法定终止，无需解除；二、原告未能参加社会保险的责任在于原告自己，1999年被告就开始为职工缴纳社会保险，当时被告针对职工对社保认识不足，闹着要退保的情形，请求市劳动监察大队领导到厂做职工办理社会保险的宣传工作。原告当时考虑个人需缴纳部分，拒绝参保，故没有办理基本社会保险的责任不在被告，2010年在原、被告协商的情况下，原告参加新型农村养老保险，被告为其承担保险费，故原告以被告未为其办理社会保险，要求被告给付经济补偿金及失业保险损失的请求没有事实和法律依据；且上述两项请求已过诉讼时效。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：被告前身为集体企业，成立于1989年，1997年6月9日注册为湖南省浏阳市黄金潭造纸厂。2003年12月，该厂整体转让给涂绍华等人，后于2003年12月11日注册为浏阳市黄金潭造纸厂，为普通合伙企业。自被告成立时起，原告即在被告处工作，期间原告从事过碎桨、削片、水处理（岗位）等工作。期间，被告没有为原告办理城镇职工基本养老保险等社会保险。2009年左右，为处理职工的社会保险问题，被告专门召开职工会议，会议过程中，被告邀请了浏阳市劳动和社会保障局劳动监察大队的工作人员对职工进行了劳动和社会保障方面有关法律法规及政策的宣讲，并讲解了社会基本养老保险如何参保、缴费和享受待遇等问题的相关知识。自2010年左右，原告参加了新型农村养老保险，被告按双方约定为原告发放上述所缴纳费用的补助。2012年1月6日，原、被告签订无固定期限劳动合同。2013年12月26日，原告以被告未为其办理社会保险为由要求解除与被告的劳动关系，并向被告寄出《解除劳动合同申请书》，但原告继续在被告处工作至2014年1月24日即古历腊月小年日。2013年12月30日，原告向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：“一、确认申请人与被申请人自2003年12月11日至今存在劳动关系；二、被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金22000元；三、被申请人退还风险金3000元；四、被申请人赔偿申请人因未缴失业保险造成的生活补助费损失5040元”。该会受理后于2014年1月20日进行了开庭审理，并于2014年3月6日作出如下裁决：“一、申请人与被申请人自2013年12月11日至2014年1月20日劳动关系成立；二、由被申请人自本裁决生效之日起退还申请人风险金3000元；三、申请人的其他仲裁请求，不予支持，予以驳回”。2014年2月10日即古历1月11日，被告新年开工召开开班会议，因原告未到，被告于当日寄发通知给原告，其内容如下：吴洪清同志，我厂正月十一召开开班会议，已送通知给你，因双方属于无固定期的劳动合同，会议已安排你继续在污水处理站工作，但你未到会，特通知你按安排上班。”后在原告收到通知后仍未上班，被告遂于2014年2月12日再次下发通知并派人送给原告，通知在前述内容基础上，告知原告如逾期不上班，又不办理相关手续，被告将依据法律和劳动合同第十条第六款有关违反规章制度的规定，将依法解除双方劳动合同关系，且无任何补偿”。原告收到该通知后于当日回复并寄发给被告，回复内容如下：“浏阳市黄金潭造纸厂，因贵厂没有为本人缴纳社会保险，本人于2013年12月26日书面通知贵厂解除劳动合同并已申请仲裁，本案现正在审理之中，考虑贵厂有时间安排接班人员，因此工作至2013年年底，故我们已不存在劳动关系，不再受贵厂约束，无须再来上班，也无须由你厂来解除合同。特此告知。”
另查明，原告陈述其月平均工资为2200元左右，被告不予认可，但未向本院提供相关证据予以证实。
上述事实，有双方当事人陈述，《劳动合同书》、证明、社会保险补缴通知、通知书、答复书、回函、《解除劳动合同通知书》、邮局回执单、农村养老保险补助领取登记表、仲裁裁决书及送达回证等证据证实，经庭审核实，足以认定。
本院认为，原告自2００3年12月11日起即在被告处工作，双方并签有劳动合同，双方劳动关系成立。期间，被告虽邀请了浏阳市劳动和社会保障局劳动监察大队的工作人员为职工进行社会保险政策的宣讲，主张为该厂职工办理社会保险，但被告在实际生活中没有为原告办理城镇职工基本养老保险，被告提出未办理社会保险的责任在于原告本人，但被告对此未提供相关证据予以证实，本院对其陈述不予采信。被告提出为原告办理城乡居民社会养老保险，该保险可以免去其为职工办理城镇职工基本养老保险的责任的意见，因城镇职工基本养老保险是国家法律法规规定强制实施的，是用人单位的法定义务，而城乡居民养老保险强调的是由政府加以引导，政府予以适度补贴引导积极参保的，两者的缴费标准和待遇计发有明显的差异，在现行法律没有规定农民工可以城乡居民养老保险取代城镇职工基本社会保险之前，本院对被告的该项意见不予采信。为此原告在离职前一个月内，以被告未为其办理基本社会养老保险要求解除双方劳动关系的请求，符合法律规定，被告依法应给予原告解除劳动关系的经济补偿金。被告没有提供证据证明该企业属法律规定的职工退休年龄提前的特殊行业，即便被告属该类特殊企业，被告继续聘用已达法定退休年龄的原告，并多年来未为原告办理城镇职工基本养老保险，导致原告无从享受退休待遇，同时依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条所规定的精神，法律并未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件，因此原告即便达到退休年龄仍为劳动法意义上的劳动者，双方所形成的关系仍应认定为劳动关系。故被告认为自2011年12月原告年满55周岁起双方关系为劳务关系的意见，本院不予采纳。综上，计算被告应当支付给原告的经济补偿金应从2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施起开始计算至2014年1月，并以原告陈述的月平均工资为标准予以计算，即经济补偿金为13200元（2200元／月×6年）。
原告系农业人口，其要求与被告解除劳动关系的理由系被告未为其办理社会保险，该种情形应当认定原告非因本人意愿解除双方劳动关系，符合农民工享受失业保险的条件，同时被告没有依法为其缴纳失业保险，导致原告不能依法领取失业保险金，故被告应当依法按照失业保险的标准向原告赔偿失业保险损失，其损失金额为5０4０元（84０／月×6个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第四十六条，第九十七条第三款，《失业保险条例》第十四条和《长沙市失业保险办法》第二十五条之规定，判决如下：
一、浏阳市黄金潭造纸厂与吴洪清自2003年12月11日起至2014年1月20日存在劳动关系；
二、浏阳市黄金潭造纸厂与吴洪清的劳动关系已解除；
三、浏阳市黄金潭造纸厂于判决生效之日起十日内给付吴洪清解除劳动关系的经济补偿金13200元、失业保险损失5040元；
四、驳回吴洪清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取5元，由浏阳市黄金潭造纸厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日之内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员 蒋瑞兰
二〇一四年六月六日
书记员 熊婧怡
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
第九十七条第三款本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
二、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
三、《失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：
（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已办理失业登记，并有求职要求的。
失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。
四、《长沙市失业保险办法》第二十五条已足额缴纳失业保险费的用人单位招用的农民合同制工人连续工作满1年以上、劳动合同期满未续签或者提前解除劳动合同的，可向失业保险经办机构申请一次性生活补助金。连续工作时间每满1年，按就业地标准支付1个月的失业保险金，但最多不得支付超过6个月的失业保险金。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。