湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂汉江中刑终字第00097号
原公诉机关仙桃市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高永志，中铁通信信号勘测设计（北京）有限公司（。因涉嫌犯受贿罪，2012年4月11日被北京市公安局丰台分局岳各庄派出所羁押，2012年4月14日被仙桃市公安局刑事拘留，2012年4月25日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
辩护人黄荣，湖北为维律师事务所律师。
辩护人李勇，湖北诚智成律师事务所律师。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人高永志犯受贿罪一案，于2014年7月11日作出（2013）鄂仙桃刑初字第00262号刑事判决。宣判后，高永志不服，提出上诉。本院于2014年7月25日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2001年，被告人高永志在北京电铁通信信号勘测设计院（以下简称通信设计院）承建的渝怀铁路电气化迁改工程中负责广播系统线路迁改工程。在施工期间，高永志以其多次帮助该工程的施工方中铁电气化局集团第二工程有限公司第二工程段（以下简称二段）与拆迁方签订协议为由，向二段负责施工的负责人姚某（已判刑）索要15万元。姚某向二段段长陈华汇报，陈华同意后，姚某在二段取出15万元现金，在通信设计院旁的一间餐馆里送给了高永志。
2005年10月至2006年12月期间，二段承接了由通信设计院发包的京沪铁路电气化改造工程上海局管段路外通信、广播线路迁改工程。时任通信设计院京沪铁路电气化改造工程上海项目部项目经理的被告人高永志采取虚列施工点，增加工程量的方法，多付给二段200余万元工程款。高永志向负责施工的二段副段长姚某索要100万元。姚某向二段段长李某甲汇报时谎称高永志要200万元，李某甲同意。2006年底的一天，姚某在二段取出200万元现金后，将其中的100万元现金在位于北京市丰台区万丰路的欣燕都宾馆内送给了高永志。
原判还认定，被告人高永志的姐姐高某于2012年4月25日、2012年11月30日分别为被告人高永志退赃75万元、20万元。
原判认定的上述事实，有下列证据证明：
1、证人姚某的证言证明，2001年，中铁电气化局承接了渝怀铁路迁改工程，由通信设计院具体负责，二段在通信设计院承接了部分工程，通信设计院具体负责的是杨某和高永志，姚某是二段的工程负责人。2001年8、9月的一天，高永志以帮助签订了拆迁协议为由，要姚某给15万元。姚某打电话请示段长陈华，陈华同意了。后来，姚某向吕某借支了15万元，到通信设计院附近的一个餐馆里交给了高永志。2005年下半年，中铁电气化局承接了京沪铁路迁改工程，项目部由通信设计院组建，项目经理是通信设计院工程师高永志。二段从中分包了上海铁路局管段的工程，姚某作为二段副段长被二段安排负责该工程。工程开始后，通信设计院根据工程量陆续拨款。姚某因工作原因经常和高永志到通信设计院办公楼所在的北京市丰台区万丰路上的小餐馆吃饭。有一次吃饭时，高永志对姚某说工程量比较大，自己又是具体负责人，能不能虚增工程量并从中赚点钱。姚某说要和二段领导请示一下。到了2006年5、6月，工程完工了，开始核定工程量，核算工程价款。高永志给姚某打电话说大概虚列了20多处施工点，并提及以此赚钱的事情。之后，姚某给工地具体负责人打电话，核实了实际施工点，发现高永志确实虚列了施工点，且没有影响二段的实际施工量，就向二段段长李某甲汇报。最终合同签订后，高永志给姚某打电话提出要200万元，其余虚增金额给二段。姚某向李某甲汇报后，李某甲基本同意。2006年7、8月，高永志给姚某打电话说只要100万元，剩余的100万元给姚某。2006年底，姚某正好到北京有事，向李某甲提出给高永志200万元一事，李某甲同意并安排吕某交给姚某200万元现金。姚某到北京后，在通信设计院附近的欣燕都酒店开了房间，将高永志约到房间，把装有100万元现金的袋子提出来给了高永志。
2、证人杨某的证言证明，2001年，中铁电气化局中标渝怀铁路迁改工程，通信设计院负责项目的组织、管理，二段负责施工。杨某任项目部经理，负责全面工作，姚某任项目部副经理，负责项目的施工。通信设计院派张建华、高永志到项目部对工程线路进行迁改指导和核算。高永志负责进行勘测，并对工程量进行估算，张建华、杨某对工程量进行复核，复核后交二段施工。高永志后来告知杨某已与姚某商量好了，从姚某处拿点钱。此后，高永志交给杨某现金5万元。
3、证人李某甲的证言证明，2005年底的一天，姚某向李某甲汇报称高永志想在工程中虚列一些工程量，从中赚点钱。2006年5、6月，工程完工了，开始核定工程量。姚某对李某甲说高永志虚列了20多处施工点，虚增工程量有300万元左右，高永志要200万元，剩余的100多万元给二段。李某甲同意了。李某甲后来安排吕某准备了200万元现金交给了姚某。
4、证人吕某的证言证明，2005年10月，二段从通信设计院承包了京沪线上海铁路局管段的迁改工程，二段在襄阳建行开了临时账户，通信设计院拨给二段的款都汇到该账户。2006年6月，工程基本完工，开始核算工程价款。段长李某甲让吕某准备200万元现金交给姚某。吕某后将分别装有100万元现金的2个袋子交给了姚某，姚某打了1张借条。该款是二段小金库中的钱，姚某后来用李某甲签字的1张白条将借条换走了。
5、证人李某乙的证言证明，李某乙在二段工作时，参与了京沪铁路电气化改造工程。在具体的施工过程中，二段和通信设计院对具体的施工处所、工程量都有记载，双方确认后报给高永志。工程完工后，最后的工程量由高永志核算。
6、证人高某的证言证明，2006年底或2007年初的时候，其弟弟高永志给了高某75万元现金，要高某保管。
7、高永志的供述证明，渝怀铁路迁改工程由通信设计院负责组织、协调、管理，二段负责工程的施工。通信设计院派杨某、张建华、高永志负责，张建华和高永志负责广播系统的线路迁改。在施工过程中，因遇到通信线路迁改问题，高永志代表通信设计院与二段还有拆迁方签订了几次协议。高永志给施工方负责人姚某打电话，以帮助签订了拆迁协议为由索要15万元，姚某说要给领导汇报一下。工程结束后，姚某在北京给高永志打电话，约高永志在通信设计院附近的餐馆吃饭。吃完饭后，姚某给了高永志一个纸质袋子，说是上次要的钱。高永志在单位打开袋子数了一下，是15万元。通信设计院京沪铁路电气化改造工程上海项目部是2005年9月成立的，高永志是项目经理，在施工前统计线路迁改工程施工点，形成工程数量表，核定工程价格。高永志在统计南京以南的施工地点时虚增了25处左右，然后将虚增的施工地点和实际施工地点共计200多处上报，通信设计院就按照高永志上报的工程量和二段签订了协议。到了2006年5、6月，工程快完工了，高永志就想将钱搞出来，给二段副段长姚某打电话，以工程核算时多加了20多处施工点，虚增金额约200多万元为由，要100万元。姚某说要请示二段领导。姚某后给高永志回话说可以，并要高永志快点打报告将二段的工程款拨下来。2006年年底的一天，姚某在北京给高永志打电话，说在万丰路上的欣燕都宾馆，叫高永志过去。高永志到房间后，姚某拿出一个纸袋给了高永志。高永志回单位后打开一看是10扎10万元人民币。过了几天，高永志将其中的75万元现金交给姐姐高某保管，其余的钱用了。
8、京沪线电气化改造工程上海局管段路外通信、广播线路迁改施工合作原则协议复印件、改建铁路京沪铁路电气化工程内部分包合同、北京电铁通信信号勘测设计院电通设人（2005）56号关于成立北京电铁通号院“京沪电气化改造工程项目部”的通知复印件、京沪电气化铁路工程路外通信迁改协议书复印件、关于对影响京沪铁路电气化改造工程的光电缆传输线路拆迁的工程协议复印件、京沪铁路电气化工程上海枢纽（上海区间、南京枢纽）拆迁及防干扰工程统计表（通号院上海项目部）复印件、京沪迁改情况报告表复印件、上海项目部资金申请单复印件、银行付款凭证复印件、中国建设银行上海分行电汇凭证复印件、中国建设银行电子转账业务凭证复印件等书证证明，高永志曾担任京沪铁路电气化改造工程上海项目部项目经理；京沪铁路电气化改造工程上海局管段的工程统计及资金支付情况。
9、干部履历表复印件、铁道部电气化工程局通信信号勘测设计院电化通人字（1994）119号关于高永志同志任技术职务的通知复印件、北京电铁通信信号勘测设计院电化通人（2003）3号关于高永志同志任技术职务的通知复印件证明，高永志于1994年9月8日被铁道部电气化工程局通信信号勘测设计院任命为工程师，2003年1月8日被北京电铁通信信号勘测设计院聘任为高级工程师。
10、中铁通信信号勘测设计（北京）有限公司出具的企业名称变更说明证明，铁道部电气化铁路工程局通信信号勘测设计处于1983年4月成立，1987年4月更名为铁道部电气化工程局通信信号勘测设计院，1996年11月更名为北京电铁通信信号勘测设计院，2007年10月更名为北京电铁通信信号勘测设计院有限公司，2011年12月19日更名为中铁通信信号勘测设计（北京）有限公司。
11、北京电铁通信信号勘测设计院企业法人营业执照（副本）复印件、证人李某丙的证言证明，北京电铁通信信号勘测设计院的经济性质为全民所有制。
12、仙桃市人民检察院反贪污贿赂局出具的关于犯罪嫌疑人高永志的抓获经过证明，仙桃市人民检察院于2012年4月将高永志列为网上追逃对象。北京市公安局丰台区公安分局岳各庄派出所民警于2012年4月11日抓获高永志。
13、仙桃市人民检察院扣押物品、文件清单证明，高永志的姐姐高某分别于2012年4月25日、2012年11月30日为高永志退赃75万元、20万元。
原判认为，被告人高永志作为国有企业从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同施工单位人员通过虚增工程量的方式侵吞国家工程款200余万元，其行为构成贪污罪。其还向施工单位索要贿赂款15万元，其行为还构成受贿罪。高永志一人犯数罪，依法数罪并罚。高永志归案后，如实供述仙桃市人民检察院尚未掌握的受贿犯罪事实，以自首论，对其受贿犯罪可以减轻处罚。高永志索要施工单位贿赂15万元，依法应从重处罚。高永志的姐姐高某为高永志退赃95万元，可以酌情对高永志从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项，第六十四条，第六十七条第一款、第二款，第六十九条，第九十三条第二款之规定，判决：一、被告人高永志犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六年；决定执行有期徒刑十五年，并处没收个人财产二十万元。二、对涉案的赃款115万元予以追缴。
上诉人高永志上诉提出，1、其主体身份为非国家工作人员，原判认定其为国家工作人员不当；2、原公诉机关没有指控其犯贪污罪，原判认定其犯贪污罪的事实不清，定性错误；3、其是在被侦查机关采取强制措施之前主动投案，应当认定为自首。综上，原判认定事实不清，定性不准，量刑过重。
辩护人黄荣、李勇提出了对高永志应当以非国家工作人员犯罪论，且高永志的行为不构成贪污罪的辩护意见。
经二审审理查明，仙桃市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。在二审期间，上诉人高永志及其辩护人均未提供新的证据。经二审核实，一审判决所列证据来源合法、有效，所证内容客观、真实。对一审判决所列证据予以确认。二审根据确认的证据审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人高永志及其辩护人提出，高永志的主体身份为非国家工作人员，原判认定其为国家工作人员不当的上诉理由和辩护意见。经查，刑法第九十三条第二款规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。本案中，根据提取的通信设计院的企业法人营业执照、组织机构代码证、通信设计院的相关决定、任命文件以及企业名称变更说明和证人李某丙的证言等证据证实，通信设计院属于全民所有制国有企业，高永志于1994年9月8日被通信设计院任命为工程师，2003年1月8日被通信设计院聘任为高级工程师。在2001年通信设计院承接的渝怀铁路电气化迁改工程中高永志为项目负责人之一，在2005至2006年通信设计院承接的京沪铁路电气化改造工程中，高永志被通信设计院任命为项目经理，高永志在负责的工程中从事组织、监督、管理工作，属于在国有企业中从事公务的人员，符合上述法律规定，依法应当以国家工作人员论。故高永志的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人高永志及其辩护人提出，原公诉机关没有指控高永志犯贪污罪，原判认定其犯贪污罪的事实不清，定性错误的上诉理由和辩护意见。经查，刑法规定的贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公私财物的行为。本案中，根据证人姚某、李某甲、吕某、李某乙、李某丙等人的证言，提取的通信设计院京沪铁路电气化改造工程上海项目部成立文件、迁改施工合作协议、工程统计表和相关银行凭证等书证及高永志的供述等证据证实，2005年至2006年间，高永志任职通信设计院京沪铁路电气化改造工程上海项目部的项目经理期间，其为获取非法利益，利用本人职务范围内主管和具体负责经营、管理公共财物的便利条件，采取虚构事实、虚列施工点的方法，与施工单位姚某等人合谋，套取虚列工程款200余万元，而后，其从中获得赃款100万元。以上事实表明，高永志作为国有企业中从事公务的人员，其利用职务上的便利，骗取并非法占有公共财产，其行为符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪定罪处罚。原判根据起诉指控和审理认定的事实，依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”之规定，对高永志的上述行为以贪污罪定罪处罚，认定事实清楚，证据充分，定性准确。高永志的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。
关于上诉人高永志提出其有自首情节，原判量刑过重的上诉理由。经查，根据仙桃市人民检察院的立案决定书，仙桃市人民检察院反贪污贿赂局出具抓获经过、办案说明以及上网追逃材料等相关证据证实，仙桃市人民检察院在掌握高永志涉嫌贪污的相关事实后，于2012年4月5日立案侦查，并将高永志列为网上追逃对象，2012年4月11日，北京市公安局丰台分局岳各庄派出所民警通过网上比对后，到高永志住地传唤高永志并将其抓获。高永志并非主动投案。但高永志归案后，除如实供述其贪污犯罪的事实外，还如实供述了检察机关尚未掌握的其收受15万元贿赂的受贿犯罪事实，根据相关司法解释的规定，对其受贿犯罪可以自首论。原判对此节事实已作认定，并依法对高永志受贿犯罪减轻处罚恰当，二审不持异议。且原判根据高永志犯贪污罪、受贿罪的事实、情节，以贪污罪判处高永志有期徒刑十三年，并处没收财产二十万元；以受贿罪判处高永志有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产二十万元；同时判决追缴涉案赃款115万元。该判决亦无不当。综上，高永志提出原判量刑过重的上诉理由亦不能成立。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人高永志的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张少华
代理审判员 杨艳荣
代理审判员 张 双
二〇一四年九月三日
书 记 员 刘利雯