河北省唐山市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）唐刑终字第458号
原公诉机关河北省唐山市丰润区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，农民。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年1月25日被唐山市公安局丰润区分局取保候审，2014年1月22日被唐山市公安局丰润区分局监视居住，2014年11月6日被唐山市公安局丰润区分局刑事拘留，2014年11月18日经唐山市丰润区人民检察院批准，次日由唐山市公安局丰润区分局执行逮捕，现羁押于唐山市第一看守所。
辩护人党达强，北京市鼎弘律师事务所律师。
辩护人刘长青。
原审附带民事诉讼原告人姜某，农民。（系本案被害人）
河北省唐山市丰润区人民法院审理河北省唐山市丰润区人民检察院指控原审被告人马某犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人姜某提起附带民事诉讼一案，于2015年7月15日作出（2015）丰刑初字第35号刑事附带民事判决。原审被告人马某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员赵婧出庭履行职务，原审被告人马某及其辩护人党达强、刘长青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北省唐山市丰润区人民法院认定，2010年8月25日20时许，在唐山市丰润区北关向阳按摩店内，被告人马某与姜某因琐事发生口角，导致互相厮打。被告人马某用脚踹姜某腰部，致其腰1、2椎体左侧横突骨折，经唐山市丰润区司法医学鉴定中心鉴定，姜某的伤情为轻伤。另查明，被害人姜某伤后在唐山市丰润区中医院住院治疗7天，开支医疗费人民币5038.7元（以下均为人民币），鉴定费800元，检验鉴定费474元，住院伙食补助费20元／天×7天=140元，护理费因没提供证明，可按居民服行业标准87.8元／天×7天=614.6元，总损失为合计7067.3元。
上述事实，有公诉机关及附带民事诉讼原告人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1．被告人马某2010年8月25日的供述证实，今天晚上其正在吃饭，有一个老太太进到店里就骂，还拿塑料凳子打其，其就动手打那老太太，和那老太太就打在了一起。……其脸上火辣辣的疼，是老太太用巴掌打的；胳膊也疼，是老太太用小塑料凳子给打的。听老太太说腰疼，是其用脚踹的；老太太的右眼红肿，是其用巴掌扇的。其他人都是拉架，就其和老太太动手打架着。
被告人马某2013年1月24日的供述证实，其和老太太吵了起来，之后就打到一起了，其用手将她的脸打伤，并用脚踢她腰部几脚，具体踢几下记不清了。赵某的老婆也打其身上几下，打哪记不清了。
2．被害人姜某的陈述证实，2010年8月25日晚上8点左右，其到北关向阳按摩店找一个叫“小云”的女人要钱，她说不欠钱了，让其找她前夫要去，她俩就在按摩店抓挠起来，“小云”用手打其脸部，用脚踢其左侧腰部两脚，其就动不了，后来警察就到了，120救护车到了，把其送医院去了。
被害人姜某2015年6月30日的陈述证实，其被打后神志不清，当医生填写治疗单子，询问其年龄时，其迷迷糊糊的随口说了是62岁。当时其没带身份证，医生也没向其核实身份证，其住院以后让家人将身份证拿来，给住院部的医生看过，当时其实际年龄是58岁。
3．证人乔某的证言证实，当天晚上9时许，其、穆某、刘某和刘某对象小云四人在丰润北关刘某经营的向阳按摩店大厅吃饭时，进来一个岁数大的女的问小云：“你是小云？”小云说“是”，岁数较大的女的就动手打小云，然后小云和那个岁数较大的女的就打在一起，其也没看清他们是具体怎么打的，当时其看见岁数较大的女的拿塑料板凳，其就抱孩子出去了，然后刘某也出来了，过一会，其进去时看见岁数较大的女的躺在按摩店的大厅里，看见她的眼肿了，具体是哪个眼记不清了，她还总说自己腰疼。
4．证人穆某的证言证实，晚9点30左右，其和妻子乔某还有刘某、小云正在刘福星的向阳按摩店吃饭，正吃着的时候，突然进来个老太太，老太太对小云说：“你XXX（骂人语），欠我钱为啥不还？”小云说“我还了，不该”。老太太随手抄起一个塑料凳子向小云砸去，又在门旮旯拿起墩布棍子打小云。其见状上前拉架。老太太谁拉架打谁，随手抓起桌子上买菜剩回的几百块钱，然后坐在地上开始骂。其就把小云丈夫刘某拽到门外，过了一会，老太太丈夫来了，老太太让其丈夫滚回去，不知谁报的警，随后警察就到了。
5．证人刘某的证言证实，晚上9点左右，具体时间记不清了，这个女的来到其店里说：“小云，你XXX（骂人语），你欠我们钱知不道还钱”，其说：“你干啥？”她说：“小云欠我钱”。小云说不欠她钱，她就拿起店内的凳子冲小云打去，其一拦凳子打在其左胳膊上了，然后她就将其店内桌子上的钱拿起来并说：“有钱你咋不还账”。其就出去了，过了有半个小时其回来后看见这个女的躺在地上，她从其店内桌子上拿的钱在她旁边的地方放着。当时穆某和他妻子在场，之后其就打了110，一会儿公安人员就到了。
6．证人赵某的证言证实，2010年8月25日晚9时许其来到丰润北关向阳按摩店时，看见其妻子姜某躺在向阳按摩店大厅的地上，说按摩店的人打她着。
7．姜某在唐山市丰润区中医院住院病历。
8．丰润司法医学鉴定中心司法鉴定意见书。
9．丰润司法医学鉴定中心于2015年2月4日出具的说明。
10．唐山市丰润区中医院CT室出具的情况说明。
11．唐山市公安局丰润区分局端明路派出所于2015年6月30日出具的证明。
12．姜某受伤后的照片。
13．被告人马某抓获经过说明。
14.医疗费单据。
15.鉴定费、检验鉴定费发票。
河北省唐山市丰润区人民法院认为，被告人马某故意伤害他人身体，致人轻伤，事实清楚，证据充分，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人与辩护人提出被告人属于自卫，不构成犯罪的意见不符合法律规定，不予采纳；辩护人党达强提出指控被告人马某犯罪的主要证据存在诸多疑点和矛盾，不能排除合理怀疑的意见与事实不符，不予采纳。辩护人刘长青提出第四次补充侦察不合法，与法律规定不符，提出中医院说明无效、端明路派出所与姜某勾结伪造证据无据，均不予采纳。被告人马某故意伤害他人身体，对由此给附带民事诉讼被告人造成的经济损失应予赔偿。附带民事诉讼原告人姜某主张误工费、交通费，因未向法庭提供证据，不予支持。主张精神损失费，不符合法律规定，不予支持。在此故意伤害案件中，附带民事诉讼原告人姜某在起因上有一定的过错，可以减少被告人马某一定的赔偿责任。根据本案的具体情况，被告人马某以赔偿附带民事诉讼原告人总损失的80%为宜，即7067.3×80%=5653.84元。为维护社会秩序，保护公民的人身权利不受侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、第六十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释第一百三十八条之规定，判决被告人马某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；被告人马某赔偿附带民事诉讼原告人姜某医疗费等各项损失5653.84元；驳回附带民事诉讼原告人姜某的其它诉讼请求。
宣判后，原审被告人马某以其没有用脚踹姜某的腰部，其行为属于正当防卫，姜某CT片记录的出生日期与姜某实际出生日期不符，该CT片显示的伤情与姜某X线检查报告单上显示的伤情不符，该CT片显示的伤情并非姜某本人的伤情，原判认定事实不清，证据不足为主要理由，提出上诉。辩护人党达强的辩护意见与上诉理由相同。
辩护人刘长青的辩护意见为，唐山市公安局丰润区分局端明路派出所伪造证据，马某不构成故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人姜某的损失不予由马某承担。马某被指定居所监视居住期间应当折抵刑期，原判适用法律错误。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人及其辩护人未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，河北省唐山市丰润区人民法院认定上诉人（原审被告人）马某犯故意伤害罪并造成附带民事诉讼原告人姜某各项经济损失的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，民事赔偿合理，审判程序合法。
关于上诉人马某及其辩护人党达强所提其没有用脚踹姜某的腰部，其行为属于正当防卫的上诉理由和辩护意见。经查，根据被告人马某的供述、被害人姜某的陈述以及相关证人证言，可以认定原审被告人马某用脚将被害人姜某腰部踹伤，马某的行为不属于正当防卫。
关于上诉人马某及其辩护人党达强所提姜某CT片记录的出生日期与姜某实际出生日期不符，该CT片显示的伤情与姜某X线检查报告单上显示的伤情不符，该CT片显示的伤情并非姜某本人的伤情，原判认定事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，根据唐山市公安局丰润区分局端明路派出所出具的证明及唐山市丰润区中医医院出具的情况说明可以证实，该CT片显示的伤情系姜某本人的伤情，根据丰润司法医学鉴定中心出具的情况说明证实，普通X线片对于无明显移位的腰椎横突骨折有时不易发现，CT扫描显示骨折的效果更好。
关于辩护人刘长青所提唐山市公安局丰润区分局端明路派出所伪造证据，马某不构成故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人姜某的损失不予由马某承担的辩护意见，经查，根据唐山市公安局丰润区分局端明路派出所出具的说明，已经对相关证据作出合理解释，本院予以采信。因原审被告人马某的犯罪行为造成被害人姜某的经济损失，马某应当承担赔偿责任。
关于辩护人刘长青所提马某被指定居所监视居住期间应当折抵刑期，原判适用法律错误的辩护意见，经查，唐山市公安局丰润区分局于2014年1月22日决定在丰润区火石营镇东珠峪村对原审被告人马某监视居住，该监视居住决定系在原审被告人马某的住处执行，故该监视居住的期限不应当折抵刑期，原判适用法律正确。
综上，上诉人马某及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 健
代理审判员 李 博
代理审判员 孙国斌
二〇一五年十月十二日
书 记 员 马 颖