新县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）新民初字第292号
原告何文敖，男，汉族，大专文化，工程师，现住浙江省杭州市。
委托代理人李永恒，河南义仁律师事务所律师。
被告河南香山湖置业投资发展有限公司。
法定代表人徐瑞龙，该公司执行董事。
委托代理人程群爱，上海市中建中汇律师事务所律师。
原告何文敖与被告河南香山湖置业投资发展有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告何文敖及其委托代理人李永恒，被告河南香山湖置业投资发展有限公司的委托代理人程群爱均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何文敖诉称，我于2011年10月经被告公司总经理沈小祥推荐、胡总面试及董事长交谈后，聘任为公司副总经理，主管工程。当时双方约定劳动报酬为税后25万元／年，合同期间每月暂发12000元，年终支付剩余工资款，公司为我缴纳各项保险费用。工作期间我曾多次要求被告单位签订书面劳动合同，但被告都以过一段时间再说为由不与我签订书面劳动合同。我按公司规定认真履行自己的职责，完成公司交办的各项工作，2011年12月24日，被告在没有提前通知我的情况下与我解除劳动关系，并且在合同履行期内未为我缴纳社会保险金等费用。我同意解除劳动合同关系，但被告必须依照相关法律规定补偿我的损失。现起诉要求被告1、解除原、被告间劳动合同关系；2、依法支付原告工作至今两倍工资62400元（25万元÷12个月×3个月）；3、补发剩余工资26400元（20800元×3个月-12000元×3个月）；4、补偿半个月的工资作为经济补偿金为10400元；5、责令被告赔偿解除合同给原告造成的损失2598元（含住宿费和交通费）；6、依据《劳动法》第87条规定支付经济赔偿金20800元（10400元×2），上述共计122598元。
被告河南香山湖置业投资发展有限公司辩称，原告所诉不是事实：一、关于原被告劳动合同关系。原告的儿子与被告总经理的女儿是同学，原告因此来到被告单位，当时口头约定合同期限三年，试用期六个月，试用期满后合格再签订书面劳动合同，后来原告在试用期不到两个月，被告认为原告不适合该项工作，便口头通知原告离开，并于2011年12月24日给原告出具书面解除通知，与其结算了各项损失和工资共计36000元，原、被告办理了交接手续。双方口头约定月薪是6000元，而不是年薪25万，现在双方都同意解除劳动合同。二、原告主张缺乏事实和法律依据。1、请求支付两倍工资62400元，原告没有提供证据证明其工资是税后25万元／年，公司总经理工资为7000元，副总经理工资为6000元，原告是作为副总聘任的。同时原告在被告单位不到两个月，按法律规定也只能计算1个月的双倍工资为6000元。即使按原告所说被告每月发给他12000元，那么一个月的两倍工资为12000元，而且已包括在被告已支付的36000元之内；2、请求补发剩余工资26400元不能成立，因为双方口头约定每月6000元，被告均已支付，不存在拖欠原告工资；3、请求经济补偿10400元无法律依据，因原告是在试用期间辞退，即使原告有权主张经济补偿，也已包含在被告支付的36000元之内；4、请求支付住宿费、交通费2598元不能成立，原告离职之后的问题与公司无关，即使有损失也应包含在已支付的36000元内；5、请求支付赔偿金20800元的主张不能成立。原告在试用期内被辞退，不存在违法解除劳动合同支付经济赔偿金的问题，同时原告在提起仲裁时未提及支付经济赔偿金，现在不能在诉讼中提起。根据《中华人民共和国劳动合法施条例》第二十五条之规定，原告在本案中不能就经济补偿金和赔偿金问题同时主张，只能主张其中一项，即使原告有权主张，也包括在已支付的36000元中。
经审理查明，原告与被告单位经过协商，被告单位于2011年10月12日聘任原告为其副总经理主管工程技术工作，并下达有聘书。2011年12月24日，被告单位以原告不适应公司聘任的工作岗位技术要求为由，解除原告副总经理主管工程技术聘任。原告于2011年12月26日申请仲裁。2012年5月2日，新县劳动人事争议仲裁院作出信新劳仲不字（2012）第2号不予受理案件通知书。原告不服提起诉讼。原告称其年薪25万，但未提供证据证实。原告在被告单位任职不到三个月（按聘书时间起计算只有2个月零12天），原告称其暂支取了三个月工资共计36000元。对此，被告认为原告实际上班不到两个月，36000元并不是原告三个月的工资，而是解聘后原告不同意，找公司麻烦且不同意办理交接手续，公司才支付给原告工资及各项赔偿费用共计是36000元。同时被告还主张原、被告口头协议合同期为三年，试用期为六个月，月工资6000元，但法院要求被告单位提交职工工资花名册和原告领取36000元的收条，被告均未能提交。原告在诉讼中增加了其在仲裁时未提出的诉讼请求，即依据《中华人民共和国劳动法》第八十七条规定，要求被告支付经济赔偿金20800元，判决前原告已申请撤回该项请求。
上述事实，有双方当事人庭审陈述、仲裁书、聘书、通知等相关证据在卷佐证。
本院认为，被告单位给原告下发了聘书，聘认其担任该公司主管工程技术的副总经理职务，并且原告已到被告单位工作，因此，原、被告之间实际上建立了劳动关系。被告单位未在自用工之日起一个月内与原告订立书面劳动合同，违反法律规定。因此，原告同意解除劳动合同，但要求被告单位赔偿其相应损失请求中符合法律规定的部分，本院应予以支持。关于原告在被告单位工作期间的工资标准的举证责任应由被告单位承担，而被告单位未能向本院提供相关证据证明该标准，亦未按本院要求补充提供相关证据，因此，可以按双方当事人陈述的原告已领取的36000元认定原告实际领取的月工资标准为12000元，对被告单位认为原告月工资为6000元的主张，本院不予采信。原告要求被告补发工资的请求，本院亦不予支持；根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资，原、被告间形成劳动关系不到三个月（2个月零12天），而且被告已支付原告三个月工资，多支付18天的工资，即7200元（12000元÷30天×18天），因此，原告据此要求被告支付其二倍工资期间，只能计算两个月零12天，即认定为16800元（12000÷30×（2×30天＋12天）】，扣除被告已多支付18天的工资7200元后，被告应支付二倍工资为9600元；根据《劳动合同法》第四十七条规定未满六个月的补偿半个月经济补偿金，因此，原告据此要求经济补偿，可认定为6000元；原告要求支付交通费、住宿费的请求，因没有法律依据，本院不予支持；本案经本院调解未能达成一致意见。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条第（二）项、第四十六条、第四十七条、第八十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
解除原告何文敖与被告河南香山湖置业投资发展有
限公司之间劳动合同关系；
被告河南香山湖置业投资发展有限公司于判决生效
后十日内给付原告何文敖二倍工资及经济补偿共计15600元；
三、驳回原告何文敖其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3500元，由原告负担3000元，被告负担500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审判长 扶元梅
审判员 曾凡林
审判员 甘忠良
二〇一二年七月二十四日
书记员 方贤利