北京市朝阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）朝刑初字第2151号
公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
被告人罗×，男，1987年3月11日出生，系北京荣×装饰工程有限公司、北京博×票务代理有限公司及北京中×投资管理有限公司实际负责人。因涉嫌犯非法经营罪于2012年5月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕，同年8月14日被取保候审，2014年8月29日被监视居住，经本院决定于2014年12月10日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。
辩护人赵福伟，北京市东元律师事务所律师。
被告人杨×1，女，1981年10月6日出生，系北京荣×装饰工程有限公司、北京博×票务代理有限公司及北京中×投资管理有限公司实际负责人。因涉嫌犯非法经营罪于2012年5月17日被羁押，次日被取保候审，2014年8月29日被监视居住，经本院决定于2014年12月10日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。
辩护人赵强，北京市凯泰律师事务所律师。
北京市朝阳区人民检察院以京朝检刑诉（2013）1865号起诉书指控被告人罗×、杨×1犯非法经营罪，于2013年8月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派检察员赵佳出庭支持公诉，被告人罗×及其辩护人赵福伟，被告人杨×1及其辩护人赵强到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市朝阳区人民检察院指控，被告人罗×伙同杨×1于2012年3月至2012年5月间，在本市朝阳区双井优士阁大厦B座806室，利用在中国农业银行、中信银行、华夏银行等金融机构开立的公司帐户（北京荣×装饰工程有限公司及北京博×票务代理有限公司）申请多部销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，并从中收取手续费，进行非法经营活动，涉案金额累计人民币500余万元，后被查获归案。北京市朝阳区人民检察院向本院移送了证人证言、书证以及被告人供述等证据材料，指控被告人罗×、杨×1犯非法经营罪，且属于情节特别严重，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，依法予以惩处。
被告人罗×对公诉机关指控其犯非法经营罪未提出异议；但是辩称，公诉机关指控的犯罪数额过高，其仅对北京荣×装饰工程有限公司的农业银行账户负责，非法经营额100万元左右。其辩护人的辩护意见为，被告人罗×仅对自己管理的北京荣×装饰工程有限公司的POS机负责，对于存在真实交易的刷卡数额应从公诉机关指控的数额中扣除，被告人罗×规劝他人投案，有立功表现，建议法庭对其从轻处罚。
被告人杨×1对公诉机关指控其犯非法经营罪未提出异议；但是辩称，公诉机关指控的犯罪数额过高，其仅对北京博×票务代理有限公司和北京荣×装饰工程有限公司的各1部POS机负责，非法经营100万元左右。其辩护人的辩护意见为，被告人杨×1仅对其使用的部分POS机负责，对于存在真实交易的刷卡数额应从公诉机关指控的数额中扣除，建议法庭对被告人杨×1从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：被告人罗×、杨×1于2011年8月至9月，先后成立北京中×投资顾问有限公司（以下简称中×公司）、北京荣×装饰工程有限公司（以下简称荣×公司）及北京博×票务代理有限公司（以下简称博×公司），在本市朝阳区双井优士阁大厦B座806室办公。后利用荣×公司的银行账户申请了中信银行和中国农业银行的销售点终端机具（以下简称POS机）各1部，利用博×公司的银行账户申请了中国农业银行、华夏银行的POS机各1部。2012年3月至2012年5月间，被告人罗×、杨×1利用该4部POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，并从中收取手续费，进行非法经营活动，涉案金额累计人民币4648333.5元，获利人民币46483元。被告人罗×、杨×1于2012年5月17日被查获归案。公安机关扣押电脑主机3台，POS机10部，现在案。在本院审理期间，被告人罗×、杨×1将违法所得退缴在案。
上述事实，有以下证据予以证明：
1、证人隰×的证言及荣×公司、博×公司POS机交易单证明：2012年4月25日，仝××使用隰×的信用卡在POS机刷卡套现，使用的银行账户为荣×公司中信银行账户和宏博惠泽公司农业银行账户。套现金额为28000元，支付手续费420元。仝××拿到套现款后失去联系，隰×打“110”报警。罗×曾多次给隰×打电话不让其报案。
2、证人焦×的证言证明，常×说公司资金紧张，优士阁大厦B座806室可以办信用卡，办好信用卡后可以刷卡套现，解决公司的资金紧张问题。2012年5月17日，我和常×来到此处。
3、证人常×的证言证明，2012年5月17日，我到优士阁大厦B座806室咨询小企业担保贷款，找一个姓杨的女子。
4、证人曹×的证言证明，2012年5月17日，我帮朋友孙××到朝阳区优士阁大厦B座806室送工商银行储蓄卡，说是送到这里帮他银行卡做流水，因为孙××要在工行做信用卡的额度提升，需要银行卡的流水量比较大。他让我到这里把卡交给一个叫罗×的。
5、证人杨×2的证言证明，位于优士阁大厦B座806室的公司是做POS机刷卡套现的。我通过马路上的小广告知道这里可以刷卡套现，我来过几次，其中有一次是杨×1给我刷的卡，其余都是唐×帮我办理的。
6、证人张×的证言证明，2012年1月，我在百度上搜索“信用卡套现”，根据联系电话找到朝阳区优士阁大厦B座806室。杨×1说刷卡的手续费是每笔2%。后我在杨×1这里累计套现大约有七十几万元，是杨×1和一名男子为我操作的刷卡套现。他们公司还有一个年轻女子和一个姓罗的男经理。后来我为了方便，就把卡交给杨×1存在他们公司了，每次我给杨×1打个电话她就帮我套现并返还现金到我的储蓄卡里。
7、证人李×的证言证明，我于2012年4月来中×公司打工。公司还有一个名叫博×公司，办公地点在朝阳区优士阁大厦B座806室。公司一共有6个人，罗×是负责人，负责公司各项业务；杨×1是业务员，负责刷卡和接待客户。公司经营机票，但没有卖过真正的机票。一般都是客户来了我带进去找罗×或者杨×1谈，谈好之后在我们公司刷卡，刷完之后我们也不卖机票给他们。公司大约有五六台P**机，没有实际业务。
8、证人王×的证言证明，中×公司和博×公司主营业务是抵押贷款和机票代理。我于2012年4月来公司工作，公司共有6个人，罗×是负责人，杨×1负责票务公司。公司内进行刷卡套现的有罗×和杨×1，其他人我不清楚。我没见过从我们公司的办公地点出机票。
9、证人唐×的证言证明，2012年3月，我通过罗×介绍来到中×公司作业务员。公司有6个人，杨×1是经理，我们都称呼罗×叫罗总。公司有刷卡套现行为，共有三四个POS机，POS机有中信银行的和农业银行的。
10、中信银行出具的荣×公司账户（账号×××）往来户明细表证明，该账户于2012年3月13日至5月16日通过POS机共进账人民币3146442.07元。
11、中国农业银行出具的荣×公司账户（账号×××）交易明细证明，该账户于2012年4月5日至5月17日通过POS机共进账人民币1472820元。
12、中国农业银行出具的博×公司账户（账号×××）交易明细证明，该账户于2012年4月5日至5月17日，通过POS机共进账人民币1032897元。
13、华夏银行出具的博×公司账户（账号×××）明细对账单证明，该公司账户于2012年4月至5月17日POS机共进账人民币310151.43元。
14、公安机关出具的到案经过、搜查笔录、扣押物品、文件清单及照片证明，公安机关接举报于2012年5月17日在优士阁大厦B座806室将被告人罗×、杨×1抓获，起获POS机10台，电脑主机3台。
15、朝阳公安分局网安大队出具的现场勘验检查工作记录证明，对罗×、杨×1使用的电脑进行检查，其中1台（2号机），内存有刷卡套现相关信息，其余2台无刷卡套现相关信息。
16、荣×公司工商设立登记材料证明，该公司由王××、郭××投资，于2011年8月15日成立，法定代表人王××。
17、博×公司工商设立登记材料证明，该公司由王长镇、郭利平投资，于2011年9月26日成立，法定代表人郭××。
18、公安机关出具的户籍材料，证明了被告人罗×、杨×1的身份情况。
19、被告人罗×曾供称：2011年六七月间，我和朋友杨×1提出成立一个抵押担保公司。8月份，我们就用杨×1丈夫王××的身份证注册了中×公司，公司注册地和办公地都在朝阳区优士阁大厦B座806室。我们还在此注册了博×公司和荣×公司，我和杨×1各出资一半。公司经营抵押、质押、信用卡套现等。我任总经理，负责外面跑业务，杨×1对内，在公司接待客户，负责机票、信用卡套现和记账。公司是2012年2月初开始刷卡套现的，累计套现六七十万元。每笔按1.5%的比例向客户收费，5000元以下的不收费。客户来了之后我们用POS机刷客户的信用卡到公司账户上，扣一定点费，通过我们的个人网银转账到客户的储蓄卡上，然后从公司账户上把钱转到我们个人账户上。
被告人罗×另曾供称，博×公司和荣×公司的营业执照都是杨×拿来的，刷卡套现的POS机主要是杨×拿来的，杨×在公司帮客户刷卡套取现金，我和杨×1有时帮杨会操作刷卡套现。
被告人罗×当庭供称：荣×公司的农业银行POS机是我申请的，由我使用。我只使用这部POS机刷卡，其他的POS机我不管。
21、被告人杨×1曾供称：2011年8月，我把王××和郭××的身份证给罗×，由罗×去办理了中×公司、博×公司、荣×公司的营业执照。我和罗×共同经营，利润五五分成。2012年春节前后，一些客户提出想通过我们公司POS机刷卡套现，给我们一些好处，我就同意了，于是就开始刷卡套现了。客户来了之后，我们用POS机刷客户的信用卡到公司账上，扣除1%至1.5%的点费（5000元以下不收费），通过罗×和郭××的网银转账到客户的个人储蓄卡上，然后我们从公司账户把钱转到罗×和郭××账户上。中×公司开展了一些抵押贷款业务，博×公司只卖过大约10万元的机票，主要做POS机套现。
被告人杨×1另曾供称：罗×说杨会想跟他一起做POS机套现，就成立了博×公司，然后开始刷卡套现。
被告人杨×1当庭供称：荣×公司的一个POS机和博×公司的一个农行POS机是我申请的。中×公司由罗×负责，博×公司和荣×公司由我负责。
另，被告人罗×及其辩护人向法庭提交及申请法庭调取了以下证据：
22、证人汤×的证言及中国农业银行刷卡消费存根证明，汤×因向罗×还款，使用荣×公司中国农业银行POS机刷卡消费35000元。
23、证人刘×证言及中×公司委托协议书、中信银行刷卡凭证、收据证明，2012年3月22日及4月28日，刘×因向中×公司付业务款使用荣×公司中信银行POS机刷卡消费共计47380元。
24、中国农业银行、中信银行交易单证明，罗×使用自己的银行卡于2012年4月10日在荣×公司农业银行POS机刷卡75000元，唐×（公司员工）于2012年3月16日使用储蓄卡在荣×公司中信银行POS机刷卡23560元。
25、交通银行卡、中国银行卡复印件及中国农业银行刷卡凭证证明，张××于2012年4月7日、5月1日使用荣×公司农业银行POS机刷卡90000元，5月1日刷卡62400元。
26、中×公司委托协议书、中国农业银行刷卡存根、中信银行刷卡凭证、收据证明，2012年3月25日至5月2日，潘××等18人因向中×公司付业务款，使用荣×公司农业银行账户刷卡305760元，使用荣×公司中信银行账户刷卡538175元，使用博×公司农业银行账户刷卡14120元。
27、浦城县公安局南浦派出所出具的证明材料证明，犯罪嫌疑人徐××因涉嫌犯容留卖淫罪被列为逃犯上网追逃。罗×得知情况后规劝徐××投案自首，2014年10月9日，罗×陪同徐××到浦城县公安局南浦派出所投案。
被告人杨×1及其辩护人向法庭提交及申请法庭调取了以下证据：
28、证人宋×的证言及航空运输电子客票行程单、中国农业银行刷卡存根证明，宋×因在杨×1处购买机票，于2012年4月13日至22日使用博×公司中国农业银行POS机刷卡消费共计41880元。杨×1及罗×均接待过宋×。
29、证人孙×的证言及中国农业银行刷卡存根证明，孙×因购买机票，于2012年4月9日使用博×公司中国农业银行POS机刷卡消费8040元。
30、郭××的深圳发展银行卡复印件及交易明细、中信银行刷卡凭证、中国农业银行刷卡存根、中国工商银行交易明细证明，郭××（公司股东）的银行卡于2012年4月25日、5月10日使用博×公司POS机刷卡消费24722元，4月7日使用荣×公司中信银行POS机刷卡消费24120元，5月3日使用荣×公司中国农业银行POS机刷卡消费23820元。
以上证据，经庭审举证、质证，被告人罗×、杨×1关于杨会参与刷卡套现的辩解，与其他证据证明的事实不符，且不影响本案案件事实的认定，故本院不予确认；其他证据，本院予以确认。
本院认为，被告人罗×、杨×1法制观念淡薄，为谋私利，违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为已构成非法经营罪，依法均应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人罗×、杨×1犯非法经营罪的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于非法经营数额的认定，经查，公诉机关出具的银行交易明细能够证明涉案4部POS机刷卡交易金额为590万元，而辩护方提供了证人证言及相关书证等证据证明其中130余万元并非虚构交易产生，在此情况下，将此部分认定为非法经营数额证据不足，本院将此部分金额从公诉机关指控的金额中扣除。被告人罗×、杨×1当庭自愿认罪，主动退缴违法所得，故本院对二被告人酌予从轻处罚。被告人罗×的辩护人关于其有立功表现的辩护意见，经查，被告人罗×规劝他人投案的行为不符合立功的法律规定，本院不予采纳，但本院据此对被告人罗×酌予从轻处罚。二被告人及其辩护人关于对二被告人的犯罪数额应当分别认定的辩护意见，经查，在案证人证言及二被告人在侦查期间的供述均证实，二被告人系共同经营POS机刷卡套现业务，应对全部金额共同负责，故对此项辩护意见，本院不予采纳。被告人杨×1的辩护人建议本院对其宣告缓刑的辩护意见，经查，被告人杨×1在较长时间段内使用POS机大肆从事非法经营活动，非法经营额较高，具有较大的社会危害性，不足以对其宣告缓刑。其他辩护意见，本院酌予采纳。在案之款物，对其中违法所得及犯罪工具，应予没收，其余物品发还所有人。综上，根据被告人罗×、杨×1犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度和各自的罪责，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十一条、第五十二条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人罗×犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。取保候审前羁押的90日亦予以折抵，即自2014年12月10日起至2017年9月11日止。罚金已在案）。
二、被告人杨×1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。取保候审前羁押的2日亦予以折抵，即自2014年12月10日起至2017年12月7日止。罚金已在案）。
三、在案之POS机四部（荣×公司中信银行和中国农业银行POS机各一部，博×公司中国农业银行、华夏银行POS机各一部）、电脑主机一台（2号）机以及人民币四万六千三百八十三元，予以没收；在案之其余POS机六部、电脑主机二台，分别发还北京荣×装饰工程有限公司、北京博×票务代理有限公司及北京中×投资管理有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 臧 德 胜
代理审判员 李 轶 凡
人民陪审员 冯 辉
二〇一四年十二月十日
书 记 员 齐乐书记员王婵娟