广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终1071号
上诉人（一审被告）谢海敏，女，1972年8月3日出生，汉族，住桂平市。
委托代理人张焜，南宁市衡东法律事务所律师。
被上诉人（一审原告）覃锡仁，男，1973年2月1日出生，住桂平市。
委托代理人梁海，桂平市业盛法律服务所法律工作者。
上诉人谢海敏因与被上诉人覃锡仁健康权纠纷一案，不服桂平市人民法院（2016）桂0881民初1858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人谢海敏上诉称，一、一审判决认定本案法律关系错误，将承揽合同关系认为构成劳务关系。即使是劳务关系，工作风险也应由提供劳务的被上诉人自行承担。被上诉人在提供劳务过程中自身受伤害，上诉人有何行为构成对被上诉人的身体的伤害？被上诉人使用的致其受伤的电锯是被上诉人自带的劳动工具，上诉人不知晓被上诉人使用何种工具，也没有义务监管被上诉人操作电锯及注意安全义务。作为提供劳务的被上诉人，自身不具备建筑工程相应资质，明知使用高速的电锯具有高度危险性，仍不采取防护措施，明显是其未尽合理的注意安全义务造成。况且上诉人与被上诉人形成的是承揽合同关系，工作风险由作为承揽人的被上诉人独自承担。综上，请求二审法院改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人覃锡仁辩称，双方约定由上诉人负责建房屋所需的沙石、钢筋水泥、水电等方面，房屋基础以下150元／天／人，基础以上按楼面投影面积175／平方米计算报酬。如果被上诉人认为双方是承揽关系，应该是被上诉人全部包工包料才形成承揽关系。综上，请求二审法院维持原判。
2016年5月12日，原告覃锡仁向一审法院起诉请求被告赔偿经济损失68394.14元、精神损害抚慰金8000元。
一审法院经审理查明，2015年10月，原告等共5人为被告在桂平市木乐镇xx（地名）建造房屋。建房前，原、被告口头约定：被告提供建筑材料，负责水、电安装，原告提供顶桐、模板，负责承建房屋。房屋基础以每人每日150元计算酬金，基础以上按楼面投影面积每平方米175元计算酬金，工程应在2016年春节前完工。完工验收合格，被告在30日内付清款项给原告。2015年10月18日，原告在安装第一层楼面模板时不慎自己锯断其左手拇指。当日，原告到贵港市人民医院住院治疗。经确诊，原告的伤情为：左手拇指远节完全离断伤。在住院期间，医生建议原告施行用脚指移植左手拇指手术而对双足进行CTA检查（检查后未施行该项手术）。经医治，原告于2015年10月23日出院。2016年2月23日，原告委托贵港市方舟司法鉴定所对其伤残等级及误工、护理、营养时限进行评定。2016年3月3日，该所作出（2016）临鉴字21号《司法鉴定意见书》，评定：1、被鉴定人覃锡仁左手拇指远节完全离断伤至左拇指缺失和丧失功能的伤残级别为IX（九）级伤残；2、被鉴定人覃锡仁误工75日、护理60日、营养45日。原告用去鉴定费1300元。原告与禤xx为夫妻关系，共生育有三子女：女儿覃xx、大儿子覃xx、二儿子覃xx。原告的父亲覃xx（1950年1月3日出生），母亲陈xx（1952年1月3日出生）。覃xx与陈xx共生育有七子女：长子覃锡仁、次子覃xx、三子覃xx、四子覃x，大女覃xx、二女覃xx、三女覃xx。经核算，原告的经济损失为66344.44元，其中：医疗费7345.44元、住院伙食补助费500元、误工费9225元、护理费4450.2元、被抚养人生活费13063.8元、残疾赔偿金30260元、鉴定费1300元、交通费200元。一审法院审理认为，被告提供建筑材料及水电，原告等人提供顶桐、模板，并为被告建房，由被告按层按日或按楼面投影面积平方数计付酬金，被告与原告等人之间构成劳务关系。作为接受劳务一方的被告应当提供安全施工条件，监督原告安全施工，而其在施工人员安装第一层模板过程中，其没有尽到安全监督管理义务，缺乏对提供劳务一方的原告进行安全生产教育，被告对原告在施工过程中所受的人身损害有一定过错，应当承担侵权责任。原告作为成年人，不具备从业资质，且明知使用电锯锯模板具有危险性，仍然不采取防护措施，冒险工作，明显未尽到合理的安全注意义务，对事故的发生存在主要过错，依法可以减轻侵权人的责任。根据本案的实际情况，酌情确定被告应承担赔偿原告的经济损失的30%，原告应自负70%。原告要求被告足额赔偿经济损失，理由不足，不予全部支持。被告包工不包料应视为计算报酬的一种方式，这种关系不是承揽关系的决定因素，被告认为其与原告之间只形成承揽合同关系，并以此为由拒绝承担赔偿责任，于法不符，不予采纳。至于原告因受伤所造成的各项经济损失，被告虽部分认可，但仍应按照原告的实际损失和双方过错责任计赔。医疗费。被告对原告进行足部CT检查所需的1392.31元持有异议，其余部分均予认可。对此，原告是在医生的建议下进行双足CTA检查的，尽管原告未实际施行用脚指移植左手拇指的手术，但这项检查费用，并非原告故意扩大损失，被告要求减除，理由不成立，不予支持。原告有相关票据证实其用去医疗费7345.44元，予以认定。其他经济损失，参照2015年《广西道路交通事故损害赔偿项目计算标准》规定的项目和标准进行确认及计算：1、住院伙食补助费500元、护理费4450.2元、残疾赔偿金30260元、交通费200元，被告均无异议，予以认定。2、误工费。事发时，原告是从事建筑业，此行业的职工年收入标准45032元，原告的误工天数经评定为75天，原告主张按9225元计赔，符合法律的规定，予以确认。3、营养费。被告不同意赔偿，原告没有医院证明证实其需要增加营养，不予支持。4、被抚养人生活费。原告为农民，且原告与被扶养人均生活在农村，其认为被抚养人生活费应根据上一年度农村居民人均年生活费支出6675元计算，符合法律的规定，予以支持。原告的被抚养人共5人，抚养时间计至事故发生之日，原告请求女儿覃xx需抚养的时间按2年计，长子覃xx需抚养的时间按4年计，次子覃xx需抚养的时间按5年计，父亲覃xx需赡养的时间按14年计，母亲陈xx需赡养的时间按16年计，此主张为原告对其权利的合法行使，予以准许。根据五被抚养人应抚养的年限以及一年支出的抚养费不超过上一年度农村居民人均年生活费支出6675元的规定，覃xx、覃xx、覃xx每年的抚养费均为667.5元（6675元／年÷2×20%），覃xx、陈xx每年的抚养费均为190.71元（6675元／年÷7×20%）。据此计算，本案被抚养人生活的数额为：（1）前2年应支付五被抚养人的生活费共4767.84元［（667.5元×3）＋（190.71元×2）］×2年；（2）扣减2年后，计至4年，被抚养人还有四人，应支付覃xx、覃xx、覃xx、陈xx的生活费共3432.84元［（667.5元×2）＋（190.71元×2）］×2年；（3）扣减4年后，计至5年，被抚养人仍有三人，应支付覃xx、覃xx、陈xx的生活费共1048.92元［（667.5元×1）＋（190.71元×2）］×1年；（4）扣减5年后，覃xx的抚养费为1716.39元［190.71元×（14年-5年）］。陈xx的抚养费为2097.81元［190.71元×（16年-5年）］。五被抚养人生活费共为13063.8元。原告对被抚养人的生活费的计算方法错误，予以纠正。5、鉴定费1300元。原告有合法的票据证实，予以确认。6、精神损害抚慰金。原告的左手拇指虽为九级伤残，但自身负主要的过错责任，其请求被告赔偿精神损害抚慰金8000元，不符合法律的规定，不予支持。原告的各项经济损失共66344.44元，原告应自负46441.11元（66344.44元×70%），被告应赔偿原告19903.33元（66344.44元×30%）。一审判决：一、被告谢海敏应赔偿经济损失19903.33元给原告覃锡仁；二、驳回原告覃锡仁的其他诉讼请求。案件受理费839元（立案时已按简易程序减半收取，原告已预交），由原告覃锡仁负担595元，由被告谢海敏负担244元。本院二审期间查明，一、上诉人承认不知道被上诉人是否有建筑资质，也没有进行询问了解。涉案房屋建好后为五层楼房。二、被上诉人承认，其没有建筑资质。建房所需的电锯、模板等工具都是被上诉人自带，建房期间上诉人只是提出成果要求，具体工作由被上诉人自行安排。其余查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，一、关于上诉人与被上诉人之间是何种法律关系的问题。被上诉人是在建房屋基础之上第一层楼面模板时受伤，结合双方对工作报酬的约定、建房工具提供方式、工作管理方式的约定等具体情况，双方之间法律更接近承揽合同关系。一审法院对双方之间法律关系认定不当，本院依法予以纠正。二、关于本案责任如何分担的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。第二十二条规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据上述规定，上诉人选任没有建筑资质的被上诉人承揽建房工程，负有选任过失，一审判决认定上诉人承担30%事故责任是合适的，本院依法予以维持。综上，一审判决虽然认定双方法律关系有误，但判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费298元，由上诉人谢海敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李业佳
审 判 员 黄 奔
代理审判员 黄明丽
年十月二十二日书
书 记 员 陈雨薇
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