江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中知民终字第0002号
上诉人（原审原告）江苏茧缘丝绸科技有限公司。
法定代表人席甲明。
委托代理人王边国。
委托代理人於博。
被上诉人（原审被告）南通市百味食品有限公司。
法定代表人奚益来。
委托代理人何建华。
委托代理人李进玲。
上诉人江苏茧缘丝绸科技有限公司（以下简称茧缘公司）因与被上诉人南通市百味食品有限公司（以下简称百味公司）侵害商标专用权一案，不服江苏省海安县人民法院（2013）安知民初字第0042号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年4月25日公开开庭审理了本案。上诉人茧缘公司的委托代理人王边国、於博，被上诉人百味公司的委托代理人何建华、李进玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
茧缘公司一审诉称：我公司于2013年5月28日经核准注册商标“”，核定使用于第30类商品。百味公司申请“黄金米”商标注册被驳回，但其仍然使用该商标销售大米，且使用中突出“黄金”二字，该行为侵犯了我公司的商标权。请求判令百味公司停止使用“黄金米”商标，赔偿损失3万元，并承担诉讼费用。
百味公司一审辩称，茧缘公司诉求没有事实和法律依据，请求判决驳回茧缘公司的诉讼请求。
原审法院查明：2011年12月21日，茧缘公司向国家商标局提出申请，于2013年5月28日获得第10334439号“”注册商标专用权，商标字体为黑体，核定使用商品于第30类咖啡、茶饮料、米、谷类制品等，注册有效期至2023年5月27日。茧缘公司于2012年5月种植并于同年10月开始销售“久久黄金”牌有机大米，产品在其四个丝绸产品专卖店中设柜销售。2013年，茧缘公司通过当地媒体对“久久黄金”牌大米进行了一定宣传。
百味公司于2003年4月成立，经营范围为方便食品、饮料、稻谷加工、大米销售、谷物豆类批发零售。2010年5月开始种植并于同年10月开始销售“黄金米”牌有机大米，在海安县城区设有一大米专卖店。百味公司的“黄金米”牌有机大米分别于2010年12月、2011年11月、2012年12月获得第九届、第十届、第十一届中国优质稻米博览交易会金奖大米，2012年3月获全国粳稻米产业大会金奖大米、2012年5月获第六届中国国际有机食品博览会暨BioFachChina金奖、2012年12月获中国国际米业博览会组委会荣誉证书。2010年9月以来，人民日报、新华日报、南通日报等报刊有百味公司“黄金米”有机大米的相关报道。
百味公司分别于2010年1月15日、2011年9月1日在国际分类的第30类商品上向国家商标局申请注册“”、“”商标，均未获授权。2013年10月21日，百味公司再次向国家商标局申请注册“”商标，已被受理。百味公司目前仍使用“”商标。
茧缘公司与百味公司在大米产品上实际使用的商标如图所示。
原审法院经实地勘察及庭审确认，茧缘公司的大米种植基地勘察时处于全开放休耕状态，与村民住房或农民自留地相连，土地四周有钢结构框架，少部分框架上挂有纱网。百味公司的稻米种植基地由铁丝、栅栏围起，门口设有醒目的大米生产基地标牌，基地内土地有钢结构框架，框架上没有悬挂纱网。基地内另有风向测试仪器、太阳能灭虫灯，稻鸭共作田内设有鸭棚，所有土地处于休耕状态。
原审法院认为，茧缘公司享有“久久黄金”注册商标专用权，但其是否有权要求百味公司停止使用“黄金米”标识并赔偿损失，应以“黄金米”标识对“久久黄金”商标构成侵权为前提。商标侵权的构成包括两个因素：一是百味公司对“黄金米”构成商标性使用，即用于区分或识别商品或服务的来源；二是相关公众对“久久黄金”大米与“黄金米”产生混淆。双方当事人对“黄金米”作为商标使用并无异议，但“黄金米”与“久久黄金”不构成混淆。理由如下：其一，尽管“黄金米”标识与“久久黄金”注册商标均使用在大米上，使用商品相同，但在字数、读音、含义及字形上存在差异，在当今消费者识别能力普遍提升情况下，二者难以使消费者产生误认。其二，侵权判定的参照物应是注册商标而非擅自修改后实际使用商标。茧缘公司在其大米外包装上使用的“久久黄金”商标，“黄金”二字明显超过“久久”及“大米”文字，属于擅自修改注册商标而不规范使用的情形，如因此导致或者可能导致消费者对其商标标识与“黄金米”标识产生误认，则不可归责于百味公司。双方实际使用标识的图案背景、汉字大小均不相同，也能够促进消费者对二者加以区分。其三，使用常见词汇作为商标或者商标要素，商标保护强度相对降低。权利人注册常用词汇为商标，不应限制他人正当使用。“黄金米”标识与“久久黄金”商标相同部分为“黄金”二字，而黄金是一种贵金属的名称，是通用名词，茧缘公司不能因其注册商标中含有该文字而禁止他人使用。双方商标系在黄金二字上添附前后缀，从实际图案看，消费者能够加以区分。其四，判断标识是否造成混淆还应考量历史等综合因素，并从促进公平竞争角度保护适当共存关系。2010年百味公司开始种植、销售“黄金米”牌有机大米，经长期持续使用、广泛宣传，获得多项荣誉，在当地已拥有较高知名度和影响力，形成了一定市场，而茧缘公司自2011年12月才申请注册“久久黄金”商标，2012年10月才销售该品牌大米，因此，百味公司并无涉嫌攀附“久久黄金”商标的故意。茧缘公司作为同一地区的同业竞争者，应当知道百味公司在先使用“黄金米”商标，其仍以“久久黄金”申请注册，说明其自身认可“久久黄金”与“黄金米”标识能够区分。其五，百味公司独特的生产程序表明其取义“米中黄金”而使用“黄金米”商标有一定的合理性。综上所述，百味公司的“黄金米”标识与茧缘公司的“久久黄金”注册商标不构成混淆，进而不构成对“久久黄金”注册商标的侵权。对茧缘公司的诉讼请求不予支持。原审法院根据《中华人民共和国商标法》（2001年）第五十二条第一项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，第十二条之规定，判决驳回茧缘公司的诉讼请求。案件受理费630元，由茧缘公司负担。
宣判后，茧缘公司不服，向本院提起上诉称：1、我公司提供了六份单位证明，原审法院主观认为该证明不符常理因而有悖于证明规则，系认定事实错误。2、使用常见词汇的商标保护高低程度并无明确衡量标准。商标在读音、含义及字形上虽有差异，使用商标时仍会误导、混淆消费者。“黄金米”及“久久黄金”商标均在大米商品上使用，两公司销售区域交叉、产品品质定位宣传近似，商标中均使用“黄金”字样会对消费者留下深刻印象，并忽略其他差别。原审判决因我公司不规范使用注册商标而认定因此造成混淆的责任不在百味公司，理由牵强。3、百味公司多次申请注册“黄金米”商标均被国家商标局驳回，说明该标识作为商标不符合法律规定的情形或与他人权利存在冲突，百味公司仍使用该商标显属不当。原审判决对该商标使用合法性不予审查，反而认定百味公司生产程序独特、使用“黄金米”具有合理性，并考虑历史因素，认定该商标与我公司注册商标“久久黄金”适当共存，系变相认定“黄金米”商标的合理性。据此，原审判决认定事实不清且错误，请求依法改判或裁定发回重审。
百味公司答辩称：茧缘公司的上诉请求没有法律和事实依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人二审中均未提供新的证据，并对原审判决查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：
1、茧缘公司成立于2012年2月22日，经营范围为丝绸产品的研发，粮食的种植、初加工、销售等。一审中，茧缘公司提供了海安县海安镇胡集小学等六单位出具的证明，内容基本相同，均称久久黄金大米是海安的好品牌，其中三份证明打印内容包括错别字完全相同。
2、二审庭审中，茧缘公司陈述“久久黄金”牌大米初期在海安县周边或者有业务联系的单位销售，目前已进一步推广，销售范围有所扩大。百味公司称为把有机大米做成米中黄金，故以“黄金米”为商标，目前该商标仅用于有机大米，在海安有专营店，销售范围已拓展至江、浙、沪地区。
3、百味公司除在生产销售的大米商品上使用“黄金米”图文组合商标外，还在宣传报道、生产基地等使用“黄金米”文字商标。
茧缘公司认为百味公司使用的商标中凡带有“黄金米”文字的均构成对其“久久黄金”注册商标权的侵犯，因此，本案二审争议焦点是百味公司使用“黄金米”商标的行为是否侵害了茧缘公司“久久黄金”注册商标专用权。
本院认为，认定百味公司使用“黄金米”商标是否构成侵犯“久久黄金”注册商标专用权的关键，是二者是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款将“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系”规定为认定商标近似的要素，因此使用近似商标而侵犯商标专用权的行为，应以混淆作为构成要件。本案中，判断“黄金米”商标与“久久黄金”注册商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，考虑商标标识本身的近似性、商标显著性、知名度及实际使用情况等因素，对二者是否具有市场混淆的可能进行综合认定。
首先，“久久黄金”商标显著性较弱，知名度不高，其禁用权范围较窄。显著性是商标获得注册的核心要件，商标基于显著性产生区分商品和服务来源的功能。显著性弱的商标保护范围较小，只有在被控侵权标识与其具有较高程度的相似度时，才能构成商标法意义上的近似。对商标显著性的判断应考虑商标标识本身以及商标实际使用情况，从固有显著性和获得显著性两方面考察。“久久黄金”商标由等大、等距排列的四个文字组成，文字上并无要部之分，“久久”为描述性词汇、“黄金”为通用名称，因此，应从整体上考察“久久黄金”商标的固有显著性，其固有显著性体现在“久久”和“黄金”的组合上。组合而成的“久久黄金”商标在文字和含义上与其各组成要素并未有明显区别，因此，固有显著性较弱。茧缘公司设立于2012年，经营时间不长，使用“久久黄金”注册商标时间较短，且其在实际使用该商标过程中突出“黄金”二字，该不规范使用注册商标的行为，使得“久久黄金”商标的显著性未获增强。茧缘公司也没有提供证据证明该商标已具有知名度。在这种情况下，“久久黄金”注册商标对相近似标识的排斥力较弱，禁用权范围较窄。
其次，两标识在音、形、义上区别明显。“黄金”二字并非“久久黄金”的显著部分，因此，“黄金”二字的相同并不必然导致“黄金米”与“久久黄金”在整体上近似。“久久黄金”为从左到右横向排列的四个黑体字；“黄金米”由通用名称“黄金”加上“米”三个文字组成，二者在文字字数、字形、呼叫方式、含义及视觉上明显不同，相关公众容易区分。茧缘公司在一审中虽提供六份证明用以证明已造成实际混淆，但因证人均未出庭且证明内容存在瑕疵，故六份证明的真实性、合法性及关联性均难以认定，原审法院对此不予认可并无不当。
第三，在“久久黄金”商标申请注册及茧缘公司成立前，百味公司在先使用“黄金米”商标，显然不具有攀附“久久黄金”注册商标的故意。“黄金米”牌大米凭借产品质量、广告宣传，连续多年获得大米行业的诸多荣誉，“黄金米”商标已在市场上具有一定影响，享有较高知名度，为相关公众所知晓。商标注册申请被驳回并不影响百味公司将该商标作未注册商标使用，其继续使用“黄金米”商标，不具有造成与“久久黄金”注册商标相混淆的不正当意图。
综上，虽然“黄金米”牌大米与“久久黄金”注册商标核定使用的商品相同，但因二标识本身近似程度不高，且由于百味公司善意使用“黄金米”在先，“久久黄金”注册商标的显著性不强、知名度不高，相关公众不会对二者的来源产生混淆或误认，也不会产生某种联系，因此，“黄金米”和“久久黄金”不构成侵犯注册商标专用权意义上的近似，百味公司不构成侵权。茧缘公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费630元，由茧缘公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
审 判 员 顾 华
代理审判员 王立朋
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 刘 燕