河南省商丘市睢阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商睢民初字第00184号
原告张永强，男，1972年11月14日出生，汉族，住河南省虞城县。
委托代理人康联生，虞城县城郊乡法律服务所法律工作者。
被告商丘市豫民建筑工程有限公司。住所地：河南省民权县。
法定代表人程玉珍，系该公司经理。
委托代理人孟祥升，河南广民律师事务所律师。
被告虞城县绿都房地产开发有限公司。住所地：河南省虞城县。
法定代表人张民权，系该公司董事长。
委托代理人孙涛，河南福聚律师事务所律师。
第三人庄首兴，男，1955年1月12日出生，汉族，住商丘市梁园区。
原告张永强与被告商丘市豫民建筑工程有限公司（以下简称豫民公司）、虞城县绿都房地产开发有限公司（以下简称绿都公司），第三人庄首兴建设工程施工合同纠纷一案，原告于2008年11月26日向虞城县人民法院提起诉讼，虞城县法院于2009年1月12日作出（2008）虞民初字第1154号民事判决书。豫民公司不服该判决，向商丘市中级人民法院提出上诉，商丘中级人民法院于2009年6月10日作出（2009）商民终字第219号民事裁定书：撤销原判，发回重审。虞城县人民法院经重新审理于2009年10月23日作出（2009）豫民重字第17号民事判决书。豫民公司不服重审判决，再次提起上诉，商丘市中级人民法院于2010年4月16日作出（2009）商民终字第1217号民事判决书。豫民公司仍不服终审判决，向商丘市中级人民法院提出申诉，商丘市中级人民法院于2012年12月4日作出（2012）商民再终字第46号民事判决书：维持商丘市中级人民法院作出的（2009）商民终字第1217号民事判决书。豫民公司不服商丘市中级人民法院再审判决，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2013年6月21日作出（2013）豫法立民申字第00096号民事裁定：提审本案。河南省高级人民法院经再审审理作出（2013）豫法民提字第154号民事裁定书：一、撤销商丘市中级人民法院（2012）商民再终字第46号民事判决书、（2009）商民终字第1217号民事判决书及虞城县人民法院（2009）豫民重字第17号民事判决书。二、本案发回虞城县人民法院重审。虞城县人民法院立案受理后，豫民公司对虞城县法院的意见较大，认为虞城县法院偏袒张永强，为此多次上访。商丘市中级法院于2014年1月7日作出（2014）商立指字第1号指定管辖通知书，指定睢阳区人民法院管辖。本院于2014年1月10日立案受理后，为查明案件事实，依职权追加庄首兴作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年4月10日公开开庭进行了审理。原告张永强的委托代理人康联生与被告豫民公司的委托代理人孟祥升，被告绿都公司的委托代理人孙涛，第三人庄首兴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张永强诉称：2006年7月2日，被告豫民公司和被告绿都公司签订建筑工程施工合同，合同约定由豫民公司承建绿都家园工程。后豫民公司又将绿都家园3#楼北段工程转包给了原告，双方约定原告承建绿都3#楼商住楼北段，包工包料，570元／㎡，总面积7363.43㎡。后经两被告同意变更了部分土建工程，计款128310.67元，变更了部分安装工程，计款13756.16元，合计工程款总额为4339221.93元。现工程早已交付被告使用，但豫民公司支付部分工程款后，下余工程款1120000元一直未付。请求法院依法判令：1、被告豫民公司和被告绿都公司连带支付工程款1120000元及利息；2、原告对被告绿都公司3#商住楼享有优先受偿权；3、被告豫民公司返还原告工程管理费80000元；4、被告豫民公司返还原告工人工资押金17750元；5、诉讼费用由二被告承担。
被告豫民公司辩称：第一，庄首兴借用豫民公司的资质与绿都公司签订工程承包合同，该合同违反了法律的强制性规定，应为无效合同；第二，庄首兴私刻“豫民公司虞城项目部”的公章与原告签订的工程转包合同豫民公司并不知情，其利用犯罪签订合同的行为对豫民公司不具有约束力；第三，原告与豫民公司不存在任何合同关系，豫民公司不应承担支付原告工程款的义务；第四，原告漏列实际施工人庄首兴作为当事人参加诉讼，属于诉讼程序违法，请求法院依法驳回原告对豫民公司的诉讼请求。
被告绿都公司辩称：1、原告与绿都公司不存在施工合同关系，原告无权向绿都公司主张权利；2、原告与豫民公司订立的违法转包工程的合同是无效合同；3、原告要求对承建的3#楼优先受偿的依据是无效的协议，协议无效请求也无效；4、绿都公司已经按合同约定将工程款给付了豫民公司，原告无权再向绿都公司要求给付工程款，请求法院依法驳回原告对绿都公司的诉讼请求。
第三人庄首兴述称：我借用豫民公司的资质与绿都公司签订了虞城县嵩山路北侧“绿都家园”工程承包合同及补充合同是事实，我应该找绿都公司要工程款；我与原告签订的建筑工程施工劳务分包协议是我个人行为，与豫民公司无关；原告承建的绿都3#商住楼北段工程不包括五层以上阁楼的建筑面积，也不应计算价款。另外，3#商住楼北段工程的外墙涂料粉刷和门窗安装，原告没有做，该部分工程的款项应从原告诉请的工程款中予以扣除。
根据原告、被告及第三人的诉辩意见，合议庭归纳本案争议的焦点为：1、原告与二被告及第三人是否存在建设工程施工合同关系？若存在，该合同是否有效？2、原告要求二被告连带支付工程款1120000元及利息的依据是什么？3、原告对绿都公司3#商住楼是否享有优先受偿权？4、原告要求豫民公司退还管理费80000元及工资押金17750元有无依据？
原告向本院提交的证据材料有：1、原告与豫民公司、豫民公司与绿都公司签订的建设工程施工合同各1份。证明：（1）、绿都公司将“绿都家园”工程承包给了豫民公司，豫民公司又将“绿都家园”3#商住楼北段转包给了原告，二被告是适格的主体。（2）、原告承包“绿都家园”3#商住楼北段方式为包工包料，570元／平方米。2、施工图纸、变更建筑工程预算书、变更安装工程预算书各1份及设计变更通知书8份、变更单丢失证明2份、现场监证单3份。证明原告承建“绿都家园”3#商住楼北段建筑面积为7363.43平方米，经被告同意变更土建工程追加工程款128310.67元，变更安装工程追加工程款13756.16元。3、委托书、收条各1份。证明：（1）、庄首兴系豫民公司虞城“绿都家园”项目部的负责人，有权代表公司处理工程事宜。（2）、绿都公司于2008年8月13日收到竣工验收报告，因绿都公司拖延验收，应视为2008年8月13日为竣工之日，原告有权主张优先权。4、管理费收条2份、工资押金收条1份。证明豫民公司收取原告工程管理费80000元、工资押金17750元，计97750元。收取的该笔款没有法律依据，属于不当得利，应当返还原告。5、豫民公司在原一审、二审、重审、二审中的答辩状、上诉状。证明豫民公司及其委托代理人在以前的诉讼过程及庭审过程中认可与原告所签订的合同，认可其收取了管理费和工资押金。
被告豫民公司向本院提交的证据材料有：第一组：1、民权县人民检察院民刑诉（2012）493号刑事起诉书1份。2、民权县人民法院（2013）民刑初字第29号刑事判决书1份。3、庄首兴私刻“豫民公司虞城项目部”的公章与原告签订的转包合同1份。以此证明庄首兴借用我公司的资质及私自刻制我公司的椭圆印章与原告签订的转包合同，该合同无效，其转包行为对我公司不具有约束力。第二组证据：1、商丘市塑钢门窗加工厂等收取工程款证明。2、浙江玲珑纸业集团悉奥涂料有限公司出具的证明。3、实际施工人郑立新、张建立、李继东、李红为、李玉见出具的书面证明。以此证明：（1）、绿都公司已将外墙粉刷、铝合金安装分包给了其他单位和个人施工的事实，并不是将整体工程承包给了庄首兴；（2）、原告对外墙粉刷、铝合金安装没有施工，不应请求该部分的工程款。第三组证据：庄首兴出具的情况说明1份。证明庄首兴是借用豫民公司的资质承建的工程，豫民公司在原审整个诉讼中的答辩及应诉意见均为庄首兴个人委托代理人进行的，豫民公司并不认可；庄首兴自己委托的代理人对“椭圆印章”的认可，不能代表豫民公司即认可；刑事判决书中仅追究了庄首兴的刑事责任，并未追究豫民公司法定代表人的刑事责任，说明豫民公司对私刻“椭圆印章”的行为不知情、不认可。
庭审后，被告豫民公司向本院提交的证据材料有：1、2014年8月19日绿都公司出具的证明1份，证明3#楼北段工程“铝合金、门窗、外墙涂料粉刷”张永强没有做，该部分工程款应从3#楼北段工程总工程款中予以扣除；另外还证明3#楼北段工程张永强没做完，该部分工程维修款20多万元也予以扣除。2、2014年8月19日绿都公司出具的结算清单1份，证明绿都公司欠庄首兴质保金418590.21元。3、合同书3份，证明“铝合金、门窗、外墙涂料粉刷”绿都公司已包给商丘市塑钢门窗加工中心和浙江玲珑纸业集团悉奥涂料有限公司。4、门窗领款凭证13张及涂料粉刷领款凭证12张，证明张永强没做的“门窗和涂料粉刷”应扣款项。5、3#楼北段工程决算表1份，证明张永强承建工程的数量及应扣款项。
被告绿都公司向本院提交的证据材料有：1、豫民公司与绿都公司签订的建设工程施工合同、补充合同、补充协议各1份。证明豫民公司承包了绿都公司的“绿都家园”工程，双方约定了各自的权利、义务。2、豫民公司收到绿都公司工程款的收条5份。证明豫民公司已收到绿都公司支付的工程款11938262元。3、豫民公司与绿都公司之间的工程结算表。证明二被告对工程的决算情况，绿都公司已超额支付了工程款。4、庄首兴给绿都公司出具的委托书1份。证明豫民公司承包的“绿都家园”未完成的工程部分已委托绿都公司负责实施，并同意对未完成的工程价款从绿都公司应付的工程款中扣除。5、绿都公司为豫民公司就未完成的工程垫付的工程款证明。6、2009年1月5日的原审庭审笔录，以此证明豫民公司对绿都公司超付工程款没有异议。
第三人庄首兴向本院提交的证据材料有：1、2006年8月7日张永强与庄首兴签订的建筑工程施工劳务分包协议书1份。证明庄首兴和原告之间签订的分包工程协议系庄首兴个人行为，豫民公司并不知情。2、补充合同1份。证明绿都公司哪部分工程应该付款，哪部分不应该付款。
庭审中，被告绿都公司对原告提交的证据无异议，其效力本院予以确认。被告豫民公司，第三人庄首兴对原告提交的证据异议认为，第三人借用豫民公司的资质与绿都公司签订的合同，第三人让豫民公司在委托书上加盖的公章，原一审、二审、再审诉讼均是第三人委托律师参加的，他的诉讼行为与豫民公司无关；收取管理费、工资押金是第三人个人行为，豫民公司没有收取。本院认为，原告提交的民权县人民检察院作出的民检刑诉（2012）493号起诉书、民权县人民法院作出的（2013）民刑初字第29号判决书及第三人出具的情况说明，证明了第三人是借用豫民公司的资质与绿都公司签订的“绿都家园”工程承包合同，且第三人在本院对其的调查笔录中已经认可整个工程中的实施行为与豫民公司无关，故豫民公司、第三人的异议理由本院予以支持。
庭审中，原告对被告绿都公司提交的证据无异议，其效力本院予以确认。对被告豫民公司及第三人庭前提交的证据异议认为：1、第三人私刻公章承担了刑事责任，但不影响民事责任的承担，因为在原审的诉讼中豫民公司对与原告签订的分包协议是认可的，其给第三人出具的委托书也可以证明第三人是职务行为，第三人在授权范围内实施的民事行为应由豫民公司承担；2、豫民公司与原告签订的分包协议中不包括外墙涂料和门窗安装，因该部分工程支出的费用与原告无关，且原告诉请的工程款中也不包括该部分费用。本院认为，豫民公司提交的证据及第三人的自认，证明了转包给原告的工程是第三人的个人行为，第三人应该负责清偿拖欠原告的工程价款。但是，豫民公司出借资质的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，应对其过错行为承担民事责任。另外，原告对豫民公司庭后提交的证据以超过法定举证期限为由不予质证，但绿都公司出具的证据证明了每平方米570元包括“铝合金、门窗安装和外墙涂料”工程，且该项工程均由绿都公司分包给他人承包，且张永强在本院庭审中也承认没有做该部分工程，据此，该部分款项应从3#楼北段总工程价款中予以扣除。故原告的异议理由本院不予支持。
庭审中，被告绿都公司对被告豫民公司，第三人提交的证据异议认为，第三人是否私刻公章并不影响豫民公司对该公章的认可，因此，因该公章产生的法律后果应由豫民公司承担。另外，绿都公司已向豫民公司足额支付了工程款，绿都公司不应承担还款责任；被告豫民公司，第三人对被告绿都公司提交的证据异议认为，不能证明豫民公司与原告存在合同关系，第三人借用豫民公司的资质签订合同是事实，且第三人也自认工程款均是自己从绿都公司处领取的，豫民公司对拖欠原告的工程款不应承担责任。本院认为，第三人借用豫民公司的资质承接工程是事实，但第三人持有“豫民公司虞城项目部”的印章与原告签订了分包工程协议，该印章已经被确认为第三人私刻的，并为此追究了刑事责任，第三人分包给原告工程的行为应认定是其个人行为，由此产生的法律后果应由第三人承担。但豫民公司以没有从绿都公司处领取工程款为由，抗辩不应承担责任是不成立的。综上，双方的异议理由予以部分支持。
依据有效证据并结合原告张永强与被告豫民公司、绿都公司及第三人庄首兴的陈述，本院确认以下案件事实：2006年7月6日，第三人借用豫民公司的资质，以豫民公司的名义与绿都公司签订了一份建筑工程施工合同，双方约定绿都公司将位于虞城县嵩山路北侧的“绿都家园”约23000平方米（其中商住楼每平方米570元，住宅楼每平方米540元）的土建、水电安装工程承包给豫民公司，庄首兴是实际施工人，豫民公司没有参与工程的施工等活动。合同签订后，庄首兴又将上述工程转包给了他人，其中3#商住楼北段转包给了张永强，并于2006年8月17日，私刻豫民公司虞城项目部印章与张永强订立了“建设工程施工劳务分包协议书”，庄首兴私刻印章的行为已被民权县人民法院（2013）民刑初字第29号刑事判决书确认为伪造公司印章罪，并依法追究了刑事责任。该分包协议约定：“一、工程地点：虞城县绿都家园；二、工程地点：嵩山路北段；三、工程概况：五层商住楼；四、分包范围：承建本区段内3#楼住宅楼；五、承包价格：商住楼每平方米570元整，住宅楼每平方米540元整；六、承包方式：包工包料；七、拨款方式：一切随承包方与发包方签约合同为准（完成三层付30%，五层付15%，内外粉付20%，达到交工条件付15%，交工十日付17%，最后扣3%作为质保金，按合同执行）；.....”。上述涉案工程5层以上阁楼面积为450平方米，庄首兴与张永强共同认可的涉案工程5层以下的建筑面积为6743平方米，同时涉案建筑工程变更增加的费用为128310.67元，安装工程变更增加的费用为13756.16元，庄首兴支付给张永强工程款3203275元。
另查明，豫民公司在一审、二审、重审中的诉讼行为，庄首兴自认是其个人行为，豫民公司仅在授权委托书上加盖了公章。
本院认为，第一，关于张永强要求被告豫民公司、绿都公司连带支付工程款1120000元及利息的请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。绿都公司作为发包人已经按合同约定履行了义务，庄首兴在2009年1月5日原审庭审笔录中的自认及豫民公司庭后提交的结算单相互印证，均证明绿都公司已经不拖欠其工程款了，故张永强要求绿都公司连带给付工程款的诉讼请求，本院不予支持。“绿都家园”《建设工程施工合同》是没有资质的实际施工人庄首兴借用有资质的建筑施工企业名义签订的，该《建设工程施工合同》为无效合同。而庄首兴是施工合同的相对方，也是该工程的实际施工组织、管理和受益者，由此产生的权利义务应由庄首兴承担。没有建筑资质的张永强与庄首兴订立的转包合同虽然是无效合同，但按照最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。所以，张永强要求支付拖欠的工程价款应由第三人庄首兴负责清偿。根据《中华人民共和国建筑法》及相关法规的规定，出借资质行为是国家法律严格禁止的行为。豫民公司违法出借资质具有明显过错。而且，豫民公司作为具有资质的企业法人，应当承担其出借资质可能带来的风险和不利后果，加强对借用人及其承建工程的监督和管理，减少各项风险和纠纷的发生是其法定职责。在本案中，豫民公司未履行其应承担的义务，放任庄首兴个人大量借取工程款而未监管其用途，导致拖欠工人的工资、材料款等款项不能支付，豫民公司也存在过错，其出借资质的行为与张永强工程款未得到清偿具有因果关系，豫民公司应当在庄首兴不能清偿的范围内承担补充清偿责任。因张永强明知自己没有资质仍承揽工程，其本身存在过错，其要求支付利息的诉讼请求本院不予支持
庄首兴拖欠张永强的涉案工程的工程价款数额及面积问题在（2009）商民终字第1217号民事判决书显示：涉案工程5层以上阁楼面积为450平方米，庄首兴与张永强共同认可的涉案工程5层以下的建筑面积为6743平方米，双方在合同中约定商住楼按570元／平方米计算工程款，同时涉案建筑工程变更增加的费用128310.67元、安装工程变更增加的费用13756.16元，故工程总价款应为450平方米×570元／平方米＋6743平方米×570元／平方米＋128310.67元＋13756.16元=4242076.83元。庄首兴支付给张永强工程款3203275元，故还下欠张永强工程款为1038801.83元。但是，根据庄首兴与绿都公司签订的工程承包合同第八条，即“所有五层以上的建筑物不论层高多少均不应再计算建筑面积收取费用”的约定及庄首兴与张永强签订的分包工程协议第三条，即“工程概况：五层商住楼”的约定，庄首兴转包给张永强的3#商住楼工程5层以上阁楼再另行计算面积及工程价款是不适当的，所以，五层以上阁楼的价款（450平方米×570元／平方米=256500元）应从总工程款中减去，庄首兴下欠张永强工程款1038801.83元-256500元=782301.83元。另外，庭审后，豫民公司提交的证据证明570元／平方米包含“外墙涂料粉刷及铝合金、门窗安装”工程，由于张永强没有做该项工程，故豫民公司及庄首兴主张从总工程价款中扣除该部分工程价款的观点本院予以采信。但是，豫民公司及庄首兴对3#楼北段工程“外墙涂料粉刷及铝合金、门窗安装”部分的具体数额没有提交证据证明，且豫民公司及庄首兴均不同意对该部分工程申请鉴定，因该部分款项不确定无法扣除，待二者有新证据，针对该部分工程可以另案起诉。
第二，关于张永强对绿都公司3#商住楼享有优先受偿权的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。张永强作为承包人只能对于建设工程的价款就绿都公司3#商住楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。本案中，豫民公司及庄首兴对绿都公司出具的结算单无异议，从双方的结算单上显示，绿都公司已不欠庄首兴工程款了，且庄首兴在2009年1月5日的原审庭审笔录也认可该事实。所以，张永强要求对绿都公司3#商住楼享有优先受偿的请求不予支持。
第三，关于张永强要求退还工程管理费80000元和工资押金17750元的诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。第三人庄首兴违法分包工程收取张永强工程管理费系非法所得，法院予以收缴，张永强要求返还的请求不能成立。但张永强诉请的工人工资押金17750元，该押金庄首兴称自己没有占为己有，而是交给了有关主管部门，但没有提供证据予以证实，现工程已竣工并交付使用，庄首兴应该返还工资押金17750元。所以，张永强要求退还工程管理费80000元和工资押金17750元的诉讼请求本院予以部分支持。本案经提交本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、第三人庄首兴于本判决生效后十日内给付原告张永强工程款782301.83元。
二、第三人庄首兴于本判决生效后十日内返还原告张永强工人工资押金17750元。
三、被告商丘市豫民建筑工程有限公司对上述款项在第三人庄首兴不能清偿的范围内承担补充清偿责任。
四、对第三人庄首兴收取原告张永强80000元的管理费予以收缴，上缴国库。
五、驳回原告张永强对被告虞城县绿都房地产开发有限公司的诉讼请求。
六、驳回原告张永强的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15759元，保全费4520元，计20279元，由第三人庄首兴负担11623元，原告张永强负担8656元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 高德厂
审判员 杨 梅
审判员 张 敏
二〇一四年九月二十六日
书记员 李华伟