江西省安福县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安民再字第1号
抗诉机关江西省吉安市人民检察院。
原审原告安福县黄竹坑二级水电站。
住所地：安福县泰山乡新水村。
法定代表人彭飞，该站负责人。
原审被告安福县泰山乡鹿角垅水电站。
住所地：安福县泰山乡新水村。
法定代表人ＸＸ，该站负责人。
委托代理人刘荆龙，江西荆龙律师事务所律师。
原审原告安福县黄竹坑二级水电站（以下简称黄竹坑电站）与原审被告安福县泰山乡鹿角垅水电站（以下简称鹿角垅电站）合同纠纷一案，本院于2011年10月20日作出（2011）安民初字第531号民事判决书，已经发生法律效力。2013年10月21日，吉安市人民检察院向吉安市中级人民法院提出抗诉。2013年11月11日，吉安市中级人民法院裁定指令本院再审。本院于2013年12月25日立案受理，依法组成合议庭，于2014年3月14日公开开庭进行了审理。吉安市人民检察院指派安福县人民检察院检察员李小飞出庭支持抗诉。原审原告黄竹坑电站法定代表人彭飞，原审被告鹿角垅电站委托代理人刘荆龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
抗诉机关认定，鹿角垅电站与黄竹坑电站都位于安福县泰山乡新水村黄竹坑，分别于2002年4月和2005年4月由安福县计委、安福县水利局批准立项建立。安福县工商行政管理局和安福县质量技术监督局向两站颁发了相关证件。因两电站在取水发电方面发生争执，双方的股东进行过多次协商，第一次协商双方达成了鹿角垅电站将大坝出水口下降20公分的口头协议。2010年5月12日，鹿角垅电站的股东杨ＸＸ、ＸＸ、赖敦芳、余辉、王端云和黄竹坑电站的股东5人共计10人在安福县武功山宾馆进行第二次协商。此后，双方按协商结果进行取水发电，至2011年2月26日，双方再次因取水问题发生争执，黄竹坑电站认为双方已于2010年5月12日达成口头协议，按鹿角垅电站1000，黄竹坑电站400的比例取水发电，而鹿角垅电站则认为不存在该协议。经安福县优化经济发展环境投诉中心和安福县水利局调处未果后，2011年5月15日，安福县水利局发出安水利字（2011）33号文，对两电站发电取水纠纷作出处理意见。
抗诉机关认为，原审法院认为“从现有证据来看，原、被告就2010年5月12日是否达成了1000比400的比例取水发电的意思表示不一致。原告没有提供充足的证据证实双方达成了1000比400的口头协议。故对于原告的诉讼请求，本院不予支持”是对有充分证据证明的基本事实不予认定，并导致适用法律不当。
1、本案证据足以证明原审原、被告双方已于2010年5月12日就双方在下雨涨水时的取水比例达成一致意见。
（1）原审被告股东赖敦芳在安福县优化经济发展环境投诉中心的谈话笔录陈述：5月12日下午，在安福县武功山宾馆四楼第二个房间，协商结果是，当时下雨涨水，杨ＸＸ答应以1000：400的发电用水比例确定大坝水位线，在场的双方股东没有异议；
（2）原审被告股东ＸＸ在安福县优化经济发展环境投诉中心的谈话笔录中陈述：5月12日下午，在安福县武功山宾馆四楼南面第二个房间，协商结果是，下大雨涨水时，杨ＸＸ答应以1000：400的发电用水比例，确定大坝水位线，在场的其他股东没有说话。
（3）原审被告欧阳龙在安福县水务局的谈话笔录中陈述：当初1000：400是指丰水期，老杨（杨ＸＸ）讲的，我以前也认，但从挖坎时就不认了。
（4）原审庭审笔录中在证人出庭作证环节中原审被告陈述：我们证明的目的是：……协商的附条件是下雨涨大水口头协议才存在。
（5）原审庭审笔录中在法庭辩论环节原审被告陈述：……1000：400是有条件的，是下大雨涨水的时候。
上述证据均是原审被告所作出的陈述，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”，因此，本案证据足以证明2010年5月12日双方确实进行了协商，并就下雨涨水时双方的取水比例达成一致意见。
2、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”。本案中，虽然双方对2010年5月12日协商确定的1000：400的取水比例是在下雨涨水时的取水比例还是非下雨涨水时都是1000：400的取水比例有争议，但有一点即原审原、被告之间在下雨涨水时双方取水比例为1000：400的意思表示是一致的，且证据充分，原审法院应当对原审原、被告之间就已达成下雨涨水时的取水比例这一事实作出判决。原审法院以原审原告没有提供充足的证据为由，驳回原审原告的诉讼请求，是对有充分证据证明的基本事实不予认定，并导致适用法律不当，应依法再审。
原审原告黄竹坑电站诉称，原、被告均为2009年以前就进行投产并共用同一水系发电的水电站。在2009年到2010年间，原、被告就双方取水发电问题进行了两次协商。第一次协商是在2009年9月份由原、被告负责人进行，其协商结果是被告主动下降拦水坝泄洪口水位。2010年5月12日进行了第二次协商。当时原、被告的负责人及大股东各5人共计10人一起在安福县武功山宾馆，经双方一致同意达成了以下取水口头协议：被告的发电量按每小时1000度与原告的发电量按每小时400度的比列进行取水发电。其后直至2011年2月26日，原、被告一直按该口头协议约定的各自发电量在1000：400的范围内履行。但是，2011年2月26日被告在没有告知原告的情况下擅自将已经下降好的黄竹坑泄洪口封堵，原告对被告的违约行为进行了劝阻。自此，原、被告就产生了用水纠纷。之后安福县水利局主持过调解，但未能解决纠纷。为此原告起诉至法院要求：1、被告继续履行与原告在2010年5月12日达成的1000：400取水发电口头协议；2、被告应按照口头协议约定相应下降黄竹坑拦水坝泄洪口的水位线；3、本案诉讼费由被告承担。
被告鹿角垅电站辩称，原告的陈述与实际不相符。其一、鹿角垅电站取得了水资源的合法使用权，应受法律保护。鹿角垅电站位于安福县泰山乡新水村黄竹坑，是经安福县计委和安福县水利局批准立项建设而成的，并且鹿角垅电站在2002年依法办理了取水许可证。其二、黄竹坑电站未取得水资源的合法使用权，且该电站是非法建设而成，其非法的利益不受法律保护。黄竹坑电站未能按照安福县计委和安福县水利局的批文建设，其属于批东建西，批上建下的电站，其扩大了控制流域面积为抢夺鹿角垅电站水资源创造了条件。正是因为黄竹坑电站的非法建站和非法抢占鹿角垅电站水资源的行为才导致了双方的用水纠纷。其三、黄竹坑电站的诉讼请求不合法，依法应予以驳回。鹿角垅电站是合法电站，黄竹坑电站擅自改变建站地点，扩大流域面积，非法抢占了鹿角垅电站的水资源。黄竹坑电站曾多次破坏鹿角垅电站的设施，抢占鹿角垅电站的水资源。2009年4月，黄竹坑电站抽调鹿角垅电站拦水坝的蓄水闸板，将水放入其引水渠中，损害了鹿角垅电站的利益。2010年5月黄竹坑电站又肆意破坏鹿角垅电站的挡水坝。事发后，鹿角垅电站提出过抗议，但黄竹坑电站不但没有停止侵权行为，反而提出原、被告按1000：400取水发电的无理要求，并且用语言威胁强迫被告答应该口头协议。事实上该协议并不存在，只是原告的一厢情愿的一面之词。鹿角垅电站为维护自己的合法权益，在多方投诉要求黄竹坑电站停止侵权、恢复鹿角垅电站设施原状无果的情况下，鹿角垅电站采取了自我救济方式，将被黄竹坑电站毁损的设施自行进行了修复。同时鹿角垅电站要求黄竹坑电站赔偿鹿角垅电站自行修复被毁损设施的一切费用，并赔偿因黄竹坑电站毁坏鹿角垅电站设施而导致鹿角垅电站减少发电的经济损失。综上，鹿角垅电站的自我救济行为是合法的，应受法律保护。黄竹坑电站的诉讼请求没有事实和法律依据，请法院予以驳回。
原审判决认定，鹿角垅电站和黄竹坑电站都位于安福县泰山乡新水村黄竹坑，两电站分别于2002年4月、2005年4月由安福县计委、安福县水利局批准立项建设。安福县工商行政管理局和安福县质量技术监督局向两电站颁发了相关证件。2005年间，鹿角垅电站变更了法定代表人为欧阳龙。黄竹坑电站和鹿角垅电站在取水发电方面发生争执，多部门进行过调处都未果。黄竹坑电站和鹿角垅电站的股东也进行过协商，第一次协商双方达成了鹿角垅电站将大坝出水口下降20公分的口头协议。2010年5月12日，鹿角垅电站的股东杨ＸＸ、ＸＸ、赖敦芳、余辉、王瑞云和黄竹坑电站的股东五人共十人在安福县武功山宾馆进行了第二次协商。彭飞、颜春生、肖江海在安福县优化经济发展环境投诉中心的谈话笔录上陈述：鹿角垅的日常经营和管理活动由赖敦芳全权负责，赖敦芳的行为代表整个电站。赖敦芳在安福县优化经济发展环境投诉中心的谈话笔录上陈述：当时下雨涨水鹿角垅电站股东杨ＸＸ答应以1000比400的发电用水比例确定大坝水位线，在场的原、被告的股东均没有异议，鹿角垅电站股东杨ＸＸ要求黄竹坑电站邀请鹿角垅电站股东赖敦芳在停雨后到大坝上去确定水位线。ＸＸ在安福县优化经济发展环境投诉中心谈话笔录上陈述：协商结果是，下雨涨水时，杨ＸＸ答应以1000比400的发电用水比例确定大坝的水位线，在场的其他股东没有说话。
原审判决认为，合同的本质是一种合意，合同成立就是各方当事人的意思表示一致，达成合意。在安福县优化经济发展环境投诉中心的谈话笔录上，原告方股东称是鹿角垅电站发1000黄竹坑电站发400的比例取水发电，而被告方股东称是按下雨涨水时鹿角垅电站发1000黄竹坑电站发400的比例取水发电。从现有证据来看，原、被告就2010年5月12日是否达成了1000比400的比例取水发电的意思表示不一致。原告没有提供充足的证据证实双方达成了1000比400的口头协议。故对原告的诉讼请求，本院不予支持。经审查，原告提起的是确认合同存在及效力问题的诉讼，被告提起的是侵权诉讼，被告的起诉不构成反诉，被告应另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题规定》第二条之规定判决：驳回原告安福县黄竹坑二级水电站的诉讼请求。本案受理费1100元，由原告安福县黄竹坑二级水电站负担。
抗诉机关未向本院移送新的证据。
原审原告向本院提供的证据材料有：
1、安福县水利局安水利字（2011）33号《关于鹿角垅一级水电站与黄竹坑二级水电站发电取水纠纷调查处理的意见》。被告质证认为真实性无异议，该文件刚好证明取水口头协议是意向性的协议，非最终协议，且原告至今未办理取水许可证。本院认为，被告对真实性无异议，予以采信。证实了原、被告因用水纠纷已经政府职能部门调处，原告至今未办理取水许可证。
2、安福县水政监察大队证明。被告质证认为不能证实原告已取得了取水资格。本院认为，被告对真实性无异议，予以采信。证实原告向水行政管理部门缴纳了水资源费。
3、安福县优化经济发展环境投诉中心、安福县水利局对欧阳龙、赖敦芳、彭飞、颜春生、肖江海、ＸＸ的谈话笔录。被告质证对真实性无异议，予以采信。证实了原、被告发生用水纠纷的经过及双方协商处理过程。
4、私营企业负责人履历表、合伙企业营业执照、企业变更登记审核表、组织机构代码证。被告质证无异议，予以采信。证实了原、被告合伙企业登记、注册、变更等事项。
5、合伙企业合伙委托代理人的委托书。被告质证无异议，予以采信。证实了2002年6月25日被告企业股东授权杨ＸＸ办理企业设立（变更、注销）登记事项。
6、安福县水利局证明。被告质证无异议，予以采信。证实了安福县鹿角垅一级水电站与安福县鹿角垅水电站系同一电站。
7、安府办字（2011）56号《关于落实全县小水电站安全责任人的通知》，被告质证认为，只能说明政府在加强安全管理。本院认为，被告无异议，予以采信。证实了2011年7月原、被告水电站责任人分别为彭飞、赖小金。
8、浒坑派出所5月31日到泰山乡新水村处警经过。被告无异议，予以采信。证实了2011年5月31日，原、被告双方因水电站取水，被告欲封堵拦水坝泄洪口，原告方阻止发生纠纷及公安派出所处警的事实。
9、安防字（2011）17号《关于切实加强水电站管理确保农田灌溉的通知》，与本案无关联，不作为本案证据。
10、江西省行政事业性收费票据，11、安福县水务局水政股《关于安福县黄竹坑二级水电站取水许可有关事项的说明》。被告无异议，予以采信。证实了原告已缴纳水资源费及正在申请办理取水许可证。
11、证人尹卯生、肖江海、颜春生、江桂生、尹龙秀、练春华等6人庭审证言。被告质证认为证人与原告存在利害关系，证言不可信。本院认为，被告未提出实质性异议，予以采信，证实了原、被告因发电取水发生纠纷，双方在武功山宾馆协商的经过。
原审被告鹿角垅电站向本院提供的证据材料有：
1、泰府字（2002）18号《关于兴建鹿角垅水电站请求审批立项的报告》，原告对真实性无异议，予以采信。证实了被告电站兴建经过了泰山乡人民政府立项。
2、安计基字（2002）21号，《关于泰山乡鹿角垅水电站开发建设工程立项的批复》，原告无异议，予以采信。证实了被告水电站经安福县计划委员会批准建设。
3、取水许可证。原告无异议，予以采信。证实了鹿角垅电站获得了取水许可。
4、泰府字（2005）18号《关于兴建泰山乡黄竹坑二级水电站审批立项的报告》，原告对真实性无异议，予以采信。证实了黄竹坑电站兴建经过了泰山乡人民政府立项。
5、安水务复（2005）18号《关于建设泰山乡黄竹坑二级水电站的批复》，原告无异议，予以采信。证实了黄竹坑电站已经安福县水务局批复建设。
6、安计基字（2005）31号《关于兴建泰山乡黄竹坑二级水电站的批复》，原告无异议，予以采信。证实了黄竹坑电站经安福县计划委员会批准建设。
7、安福县泰山乡鹿角垅电站《关于鹿角垅电站投资环境遭到个别人肆意破坏的材料申诉》，系被告陈述。
8、安福县水利局安水利字（2011）33号《关于鹿角垅一级水电站与黄竹坑二级水电站发电取水纠纷调查处理的意见》与原告提供的1号证据雷同，认证意见与原告的1号证据相同。
9、地形图。原告质证认为真实性无异议。本院认为，无相关行政部门的认定，不作为本案证据。
10、照片7张。原告质证认为真实性和关联性有异议，照片不能证实原告砸坝。本院认为，其中前六张照片，无相关行政部门的认定，不作为本案证据；第七张照片证实了鹿角垅电站拦水坝泄洪口被损坏的事实。
11、黄竹坑二级电站、鹿角垅电站电量明细表。原告无异议，予以采信，证实了黄竹坑电站、鹿角垅电站2009年4月至2011年8月各自发电量。其中2009年4月至2010年4月，鹿角垅电站与黄竹坑电站发电量比1000：280；2010年5月至2011年8月发电量比1000：426。
12、江西省行政事业性收费票据。原告无异议，予以采信。证实了鹿角垅电站已缴纳水资源费。
13、安福县水务局证明材料；14、安福县公安局浒坑派出所证明。原告无异议，予以采信，证实了原、被告于2010年6月以来因发电取水发生纠纷，经水务局、派出所调查调解的事实。
15、安福县泰山乡人民政府证明。原告无异议，予以采信，证实了原、被告自2009年开始因发电取水发生纠纷，经乡政府多次调解未果的事实。
16、证人ＸＸ、余辉、杨ＸＸ、赖敦芳等4人庭审证言。原告未提出实质性异议，予以采信，证实了原、被告因发电取水发生纠纷，双方派代表在武功山宾馆协商的经过。
17、影视资料。原告质证认为系电视媒体新闻报道，不能作为证据。本院认为，影视资料系新闻媒体报道，未经有关职能部门认定，不作为本案证据。
综合上述证据分析认证，本案再审查明的法律事实认定如下：
鹿角垅电站和黄竹坑电站座落在安福县泰山乡新水村黄竹坑。该两电站分别于2002年4月、2005年4月由安福县发展计划委员会、安福县水务局批准立项建设。2010年5月，安福县质量技术监督局向黄竹坑电站颁发了组织机构代码证，有效期自2010年5月21日至2014年5月21日。2011年3月3日安福县工商行政管理局对黄竹坑电站进行了注册变更登记，登记事项名称：安福县黄竹坑二级水电站，执行事务合伙人：彭飞，合伙企业类型：普通合伙企业。但黄竹坑电站未提供注册变更登记前或登记后的营业执照。2002年7月30日安福县工商行政管理局向鹿角垅电站颁发了合伙企业营业执照，执行合伙企业事务人为杨ＸＸ。2004年4月鹿角垅电站申请变更合伙企业执行事务人，但鹿角垅电站未提供变更后的合伙企业营业执照。2010年5月安福县质量技术监督局向鹿角垅电站颁发了组织机构代码证，有效期自2010年5月12日至2014年5月12日，机构类型：企业非法人，负责人：杨ＸＸ。2011年7月19日，安福县水利局向鹿角垅电站颁发了取水许可证，有效期自2011年7月19日至2016年7月18日。2009年4月，黄竹坑电站和鹿角垅电站因发电取水发生争执，经双方协商达成了口头协议即鹿角垅电站将鹿角垅电站拦水坝蓄水闸板降低20公分，多余的水可流入黄竹坑电站发电引水渠道。2010年5月12日，黄竹坑电站执行事务合伙人彭飞、股东尹卯生、肖江海、江桂生、尹龙秀与鹿角垅电站股东杨ＸＸ、ＸＸ、赖敦芳、余辉、王瑞云共10人在安福县武功山宾馆就双方水电站取水纠纷进行协商。原审原告称双方协商达成了1000：400的取水口头协议；而原审被告辩称当时双方协商的结果是下雨涨水时按1000：400的比例取水。后因鹿角垅电站用混泥土封堵该电站拦水坝泄洪口，黄竹坑电站砸毁鹿角垅电站拦水坝泄洪口再次引发纠纷，经有关部门调解未果。原审原告遂诉讼来院，本院于2011年10月20日作出了驳回原告诉讼请求的一审民事判决。
本院再审认为，根据法律规定合同必须是合同主体双方协商一致、意思表示真实的合意。原审原告黄竹坑电站主张2010年5月12日达成的口头协议是不管下雨涨水还是非下雨涨水鹿角垅电站与黄竹坑电站均按1000：400的比例取水；原审被告鹿角垅电站坚持1000：400的发电比例是在下雨涨水时才执行该发电比例，双方对此表述不一致，原审原告有责任提供证据证明自己的主张，即1000：400是非下雨涨水时的比例的合意成立，但原审原告并未提供该方面的确凿证据，因此应承担败诉的责任。抗诉机关认为至少原、被告已经达成了下雨涨水时按1000：400发电比例的口头协议，原审原告并未认可且与原告的诉讼请求不符。原审原告提起的是确认合同及效力之诉，原审被告提起的是侵权之诉，被告的诉请不构成反诉。原审判决定性准确、适用法律正确、处理恰当、程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题规定》第二条的规定，本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，判决如下：
维持本院2011年10月20日作出的（2011）安民初字第531号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。
审 判 长 万福建
人民陪审员 欧阳颖
人民陪审员 刘伦洁
二〇一四年六月十日
书 记 员 张 桃
附相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。