安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民一终字第00385号
上诉人（原审被告、反诉原告）：马鞍山天立建设有限责任公司，住所地安徽省。
法定代表人：刘柄树，该公司董事长。
委托代理人：林春晖，住安徽省。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：乐华生，住江西省。
委托代理人：薛登俊，安徽泰韵律师事务所律师。
原审被告、反诉原告：杨小龙，住安徽省。
上诉人马鞍山天立建设有限责任公司（以下简称天立公司）因与被上诉人乐华生、原审被告杨小龙劳务合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2014年12月9日作出的（2013）鸠民一初字第00996号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人天立公司的委托的代理人林春晖，被上诉人乐华生的委托代理人薛登俊，原审被告杨小龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年芜湖巨勇建筑安装工程有限公司承建芜湖市鸠江区鸠兹家苑安置小区，后将工程发包给天立公司施工。2012年2月24日，天立公司鸠兹家苑1-4#楼项目部（甲方）与乐华生（乙方）签订劳务合同，约定鸠兹家苑1-4#楼木工工程由乐华生施工，工作内容为二次结构在内的所有模板制作、安装及拆除分项工程，包括进入现场材料下货、材料搬动、模板制作、安装、拆除、清理、刷掊模剂、拆模后铁钉拔除、材料码放整齐堆放及其承包范围内文明施工等；按照模板接触面积计价30元／平方米，结构封顶结束甲方付乙方80%进度款，二次结构结束退场甲方付90%工程款，余款春节前一次性付清，平时甲方按人均1500元左右支付生活费。又约定乙方须按照合同约定正确履行自己的义务，须交纳履约保证金400000元，甲方于收款之日，满10个整月之日一次性全部退还给乙方。2012年2月24日至同年4月26日，乐华生分四次向天立公司交纳保证金400000元。2012年4月，乐华生组织人员进场施工，除合同约定的1-4#楼木工工程外，乐华生还按天立公司的要求施工了地下车库和S-01#楼的木工工程。2013年1月主体结构完工，至此乐华生共收到项目部支付工人工资999490元。因天立公司未足额支付工程款，乐华生及手下工人撤场，并至鸠江区信访局、鸠江区重点局上访，经有关单位协调，2013年1月25日，天立公司预先支付（芜湖巨勇建筑安装工程有限公司代付）乐华生工程款3061233元。2013年1月26日天立公司将乐华生未完成的木工二次结构部分交由他人承包。
一审审理过程中，天立公司和杨小龙申请对鸠兹家苑1-4#楼等木工工程量和乐华生未完成工程量进行审计。经鉴定，鸠兹家苑1-4#楼、地下车库、S-01#楼木工工程总造价4212468.05元，木工未完成的工作量是311753.50元。为此，天立公司和杨小龙支付鉴定费40000元。
另查明：杨小龙系天立公司鸠兹家苑1-4#楼项目部负责人。
乐华生诉至原审法院，请求判令：1、天立公司、杨小龙共同返还乐华生保证金400000元，并按同期银行贷款利率偿付利息自2012年12月25日起至付清之日止。2、因诉讼而产生的各项费用由天立公司、杨小龙承担。天立公司、杨小龙提起反诉，请求判令：1、乐华生立即返还天立公司530077.78元。2、乐华生承担本案诉讼费用。
原审法院认为：乐华生与天立公司鸠兹家苑1-4#楼项目部签订的劳务合同，是双方真实意思表示，合法有效，应予以确认。乐华生按照合同约定履行了交纳保证金义务，并完成了主体工程的施工，天立公司也应按合同约定按时退还全部保证金。天立公司和杨小龙辩称乐华生违约，保证金不予退还，但未提供充分证据证明乐华生存在违约事实。根据合同约定2013年1月主体结构封顶结束天立公司须支付80%工程款，但天立公司先违反合同约定未按时足额支付工程款，乐华生不得不通过信访渠道获得工程款，其有权拒绝继续履行合同。天立公司的辩解意见，无事实依据，不应予以采纳。杨小龙为鸠兹家苑工程现场负责人，其行为系职务行为，后果应由天立公司承担，故应由天立公司退还乐华生保证金400000元。同时，由于天立公司未按约定退还保证金，乐华生要求支付逾期利息，于法有据，予以支持。但利息应自收款之日起十个月后即2013年2月26日起按同期银行贷款利率计算。
关于反诉部分。天立公司主张其已支付给乐华生4060723元，又为其垫付358522元，而实际的工程量仅3900714.55元，乐华生应返还518530.45元。鉴于乐华生对工程量和已付款予以认可，双方的争议焦点是垫付款358522元应否由乐华生承担。经查天立公司主张发生垫付费用的清理现场、修补等工作，均发生在乐华生施工期间，双方并未就垫付费用的发生及承担形成合意，天立公司提供的收条、证人证言也不足以证明垫付费用的发生及应由乐华生承担，故天立公司主张垫付款358522元由乐华生承担，无事实依据，不应予以支持。乐华生工程量为3900714.55元，其收到工程款4060723元，其应返还天立公司160008.45元。关于鉴定费40000元，考虑到本案确需鉴定，酌定双方各半承担。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、天立公司于判决生效之日起十日内退还乐华生保证金400000元，并自2013年2月26日起按中国人民银行同期贷款基准利率的标准支付至判决确定给付之日止的利息；二、乐华生于判决生效之日起十日内返还天立公司160008.45元；三、驳回天立公司其他诉讼请求。本诉案件受理费7300元，由天立公司负担。反诉案件受理费4550元、鉴定费40000元，由天立公司负担23000元、乐华生负担21550元。
天立公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、天立公司和乐华生签订的劳务合同，是双方真实意思表示，合法有效。乐华生交纳40万保证金，是其全面、正确履行合同的保证，乐华生在施工过程中就存在施工质量不合格等大量违约行为，特别是在尚未完成工程的施工中途单方而终止合同，造成天立公司工期延误，不得已以远高于正常价格另找人施工，损失巨大。根据鉴定，木工尚未完成的工作量是31l753.50元，依据合同约定：对未按进度完成的施工，天立公司可按双倍造价扣除。故一审判决天立公司返还保证金40万并支付利息是错误判决。乐华生实际完成的工作量是3900714.55元，其收到工程款4060723元，天立公司为乐华生垫付358522元，所以，乐华生应返还518530.45元。原审判决对天立公司垫付的358522元不予认定，仅判决返还160008.45元，一审上述认定和判决显然是错误的。天立公司垫付的358522元主要是支付部分焊工工资、清理垃圾费用、扎浇带费用等。天立公司提供的收条、证人证言等证据及建设旋工中常识足以认定垫付费用的发生应该由乐华生承担。一审没有支持该部分垫付费用，显然有违事实和法律规定。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决第一项并依法改判天立公司无需退还乐华生保证金400000元，更无需支付利息；2、撤销一审判决第二项并依法改判乐华生返还天立公司518530.45元；3、本案全部诉讼费用由乐华生承担。
乐华生辩称：一、合同约定2013年1月主体结构封顶结束，天立公司应当支付80％工程款，天立公司违约未付，以致乐华生被迫通过信访渠道获取工程款，因此乐华生有权拒绝继续履行合同。二、合同约定履约保证金为40万元，履行期限为10个月，自2012年2月24日乐华生付款之日起，至2012年12月24日止。天立公司应当无条件的一次性返还全部40万元保证金，由于天立公司逾期不还，导致纠纷发生，乐华生有权主张返还，并有权拒绝履行合同。三、乐华生完成的木工工程折合价款，经过鉴定应为3900714.55元，乐华生实际收到的工程款为4060723元，超支160008元，对此乐华生同意返还。四、天立公司主张垫付款358522元，没有事实依据，依法不能采信。一是剩余的工程量折合价款311754元，经过鉴定其中含有垃圾清理等项费用；二是修补、清理垃圾等项零星工程或是点工，乐华生在施工期间已自行清理完毕，无需他人再去做；三是天立公司提供的单据与本案没有关联性，其真实性也值得怀疑，这些零星工程或是点工不能证明与本案木工工程有关；四是不能证明条据上的签名为相关领款人的笔迹；五是所有领款条据上均没有乐华生的签字认可。所谓天立公司为乐华生垫付358522元，不能成立。综上，请求判决驳回上诉请求，维持原判。
杨小龙同意天立公司的上诉意见。
二审期间，双方均未提交新的证据。经审理，本院认定查明的事实同原审法院。
本院认为：关于保证金。依据天立公司与乐华生签订的劳务合同，工程结构封顶结束天立公司应付乐华生工程进度款达80%。乐华生在施工过程中存在需要整改的项目，但不能成为天立公司拒负工程款的事由。天立公司未按约定支付相应工程款应属违约，乐华生有权拒绝继续履行合同。且双方劳务合同亦约定，天立公司于收款之日起算，满10个整月之日一次性全部退还给保证金。故乐华生要求天立公司退还40万元保证金的诉请应予以支持。关于垫付款项。根据双方认可的鉴定报告，案涉木工工程总造价4212468.05元，木工未完成的工作量是311753.50元，乐华生完成的工作量为3900714.55元。一审中鉴定人出庭说明天立公司主张的垫付费用并不在工程造价范围。天立公司主张其是为乐华生垫付的费用，但其所提交的收条等证据均系复印件，真实性难以认定，且并无乐华生签字确认。故天立公司主张其垫付费用358522元应由乐华生负担的依据不足，本院难以支持。综上，天立公司的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费的11386元，由上诉人马鞍山天立建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
审 判 员 鲍 迪
代理审判员 江 怡
二〇一五年六月十日
书 记 员 张 琼
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。