北京市大兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民初字第8591号
原告张笑东，男，1991年11月3日出生。
委托代理人王桂芬，女，1978年9月23日出生，北京市昌平区南口镇法律服务所法律工作者。
委托代理人董学武，男，1956年8月1日出生，北京市昌平区南口镇法律服务所法律工作者。
被告郭彦波，男，1979年5月4日出生，职业不详。
被告北京兴安幕墙装饰有限公司，住所地北京市大兴区礼贤镇磁大路甲3号。
法定代表人潘俊清，总经理。
被告北京良基伟业建筑劳务有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号3号楼5047房间。
法定代表人张大刚，职务不详。
原告张笑东与被告郭彦波、被告北京兴安幕墙装饰有限公司（以下简称：兴安幕墙公司）、被告北京良基伟业建筑劳务有限公司（以下简称：良基伟业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张笑东的委托代理人王桂芬、董学武到庭参加诉讼。被告郭彦波、被告兴安幕墙公司、被告良基伟业公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告张笑东诉称：兴安幕墙公司系发包方，其公司将位于北京市大兴区22号地康泰园“首邑西园”住宅小区二期工程的门窗安装工程承包给良基伟业公司，郭彦波系该工程的包工头。因我一直干门窗安装工作，通过别人介绍，我到郭彦波承包的该工程干活，每天劳务费120元。2013年4月22日上午9时许，因被告安全防护措施不当导致我在干活时从2米多高的地方摔下，后郭彦波将我送至北京四季青医院救治，诊断为右跟骨粉碎性骨折。我住院共计19天（从2013年4月22日至2013年5月11日）。我还需要进行第二次手术取钢板。郭彦波仅支付了我部分费用。我作为被告的雇员，在提供劳务过程中受到损害，给我身心和经济造成极大的伤害。我要求三被告连带赔偿护理费14000元、住院伙食补助费950元、营养费2000元、医疗费380元、残疾轮椅及拐杖费872元、交通费2000元、残疾赔偿金36674元、误工费17400元、被抚养人生活费27106元、二次手术费8000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2300元；诉讼费用由被告承担。
被告郭彦波、被告良基伟业公司未答辩。
被告兴安幕墙公司未到庭答辩，其提交的书面答辩状载有：我公司与张笑东不存在劳动关系，也没有事实劳动关系和劳务关系；我公司将北京市大兴区首邑西园住宅二期11#、21#铝合金门窗、铝合金百叶及空调栏杆及室外采光井玻璃顶棚工程发包给良基伟业公司；根据施工合同约定，工程中人员的安全事故责任不由我公司负责；本案属于劳动争议纠纷，应当先仲裁；综上，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2013年4月22日，张笑东在大兴区首邑西园住宅小区二期11号楼5层安装门窗过程中高坠摔伤，事发后被送至北京四季青医院住院治疗，后于2013年5月11日出院，实际住院19天，出院诊断为右跟骨粉碎性骨折，住院期间陪护一人，出院后至伤后3个月内需陪护一人，出院后建议加强营养。张笑东于2013年6月7日在葫芦岛市中心医院开支门诊费用132元、于2013年7月29日在葫芦岛市中心医院开支门诊费用113元、于2013年8月4日在葫芦岛市东港区人民医院开支门诊费用135元。2013年5月14日，张笑东购买轮椅、拐杖开支872元。
2013年9月18日，中冶葫芦岛有色金属集团有限公司职工医院开具证明：张笑东来我院咨询二次取内固定物手术费用，大约需8000元。
就张笑东的伤残等级情况，经本院委托，北京明正司法鉴定中心出具鉴定意见：被鉴定人张笑东2013年4月22日外伤致右足损伤符合十级伤残；因此鉴定，张笑东开支鉴定费2300元。
张笑东系张辉（1961年12月16日出生）与李英杰（1960年8月20日出生）之子。葫芦岛市连山区锦郊街道办事处出具证明：李英杰与张辉于1983年12月6日登记结婚，婚后育有二子女，长女张笑南，次子张笑东。现夫妻二人年纪已大，身体也不好，无法再干繁重的农活，需要两个子女赡养照顾。
张笑东向本院提交的交通费用票据共计1786元。2013年7月15日，北京肆维基业物业管理有限责任公司出具证明：我公司员工张笑南，在我公司月工资3500元，因其弟弟张笑东在2013年4月22日工作时受伤，导致右跟骨粉碎性骨折，张笑南从其弟受伤之日至今一直请假照顾张笑东，张笑南请假期间我公司未发放工资。
张笑东提交的工资单显示：张笑东于2013年3月至4月21日在首邑工地郭彦波除干活15天，每天120元，已结清。收款人张笑东，付款人郭彦波。
兴安幕墙公司（甲方，发包方）与良基伟业公司（乙方，承包方）签订施工协议载有：工程名称，首邑西园住宅小区二期11#、21#楼铝合金门窗、铝合金百叶及空调栏杆及室外采光井玻璃顶棚工程，承包范围，首邑西园住宅小区二期11#、21#楼外墙铝合金门窗（不含纱窗、纱门）、空调室外机铝合金百叶及空调栏杆、室外采光井玻璃顶棚等工程的施工、安装及维保期的服务；双方并就其他事项进行了约定。
上述事实，有当事人的陈述、病历材料、证明、鉴定报告、合同、票据等证据材料在案作证。
本院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据材料发表质证意见的权利，郭彦波、兴安幕墙公司、良基伟业公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃答辩和质证的权利。张笑东在涉案场地务工过程中受伤，良基伟业公司作为施工承包方，应当承担赔偿责任，兴安幕墙公司将涉案工程分包给良基伟业公司，其与张笑东之间不存在劳务关系，依法不应当承担赔偿责任。在涉案劳务分包合同中郭彦波系作为良基伟业公司代表的身份签订涉案合同，故现有证据无法认定郭彦波与张笑东之间存在雇佣关系。就张笑东的损失情况确认如下：护理费一项，根据病情需要结合护理人员收入的合理性认定，酌情确定为10000元；住院伙食补助费、医疗费、残疾赔偿金、残疾轮椅及拐杖费、鉴定费五项，均有事实和法律依据，本院予以确认；营养费一项，要求过高，本院酌情确定为1000元；交通费一项，要求过高，结合证据情况，本院酌情确定为1000元；二次手术费一项，应待实际发生后再行解决，本案中不予处理；精神损害抚慰金一项，结合伤残等级确定为5000元；被抚养人生活费一项，现有证据材料不能证明李英杰、张辉丧失劳动能力且无生活来源，故该项请求，本院不予支持。误工费一项，考虑到张笑东的收入不稳定性，本院酌情确定为14000元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告北京良基伟业建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张笑东护理费一万元、住院伙食补助费九百五十元、营养费一千元、医疗费三百八十元、残疾轮椅及拐杖费八百七十二元、交通费一千元、残疾赔偿金三万六千六百七十四元、误工费一万四千元、精神损害抚慰金五千元、鉴定费二千三百元，以上共计七万二千一百七十六元；
二、驳回原告张笑东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费二千七百三十四元，由原告张笑东负担一千一百一十二元（已交纳）；由被告北京良基伟业建筑劳务有限公司负担一千六百二十二元（于本判决生效后七日内交纳）。
公告费二百六十元，由被告北京良基伟业建筑劳务有限公司负担（于本判决生效后七日内直接给付原告张笑东）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张 杰
人民陪审员 高新发
人民陪审员 孙学高
二〇一五年二月十日
书 记 员 张思竹