北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第00186号
上诉人（原审被告）北京华昊联合科技有限公司，住所地北京市朝阳区大屯里居住区东南部地区证泉花园（三期）写字楼及酒店5层1单元501。
法定代表人孙连昊，总经理。
委托代理人曹智，北京华昊联合科技有限公司经理。
委托代理人魏继志，北京市天耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京青年旅行社股份有限公司，住所地北京市朝阳区潘家园南里12号潘家园大厦三层北区。
委托代理人刘世家，北京青年旅行社股份有限公司经理。
上诉人北京华昊联合科技有限公司（简称华昊科技公司）因委托创作合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称原审法院）于2013年10月25日作出的（2013）朝民初字第14402号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2013年12月24日受理后，依法组成合议庭，并于2014年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人华昊科技公司的法定代表人孙连昊及委托代理人曹智、魏继志，被上诉人北京青年旅行社股份有限公司（简称北青旅公司）的委托代理人刘世家到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理认为：北青旅公司与华昊科技公司于2011年7月6日签订的《北京华昊联合科技有限公司网站制作商务合同书》以及于2012年8月16日签订的《北京青年旅行社王府井工美门市部-
网站功能补充协议书》系双方真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方均应依据该协议履行各自义务。
本案的焦点在于华昊科技公司是否履行了完成并交付网站的义务，双方合同是否符合解除条件。
依据庭审调查可知，在2012年10月24日华昊科技公司向北青旅公司发出网站验收的申请后，双方对网站是否完成以及是否符合合同约定的功能发生争议。首先，依据双方约定网站的验收方式可知华昊科技公司对测试期间的网站所存储的服务器处于实际上的控制状态。双方在网站验收及修改过程中发生纠纷，在此期间华昊科技公司称网站程序遭删除，源代码灭失，无法还原网站测试状态，其应对网站制作开发工作的进度及质量承担举证不能的责任；其次，依据北青旅公司所提交的视听资料显示，华昊科技公司相关负责人亦自认并未完成涉案网站的全部制作。第三，华昊科技公司抗辩称北青旅公司在网站制作过程中提出超出合同约定的修改意见，但并未就此举证。另外，依据双方合同约定”在制作过程中，对甲方陆续提出的修改要求，乙方应尽力协助实现，并交甲方验收通过，对有可能影响协议约定的完成时间的要求，乙方有权提出延期请求，由双方协商确定具体时间”。由此可见，北青旅公司在网站制作过程中陆续提出修改意见系其合同权利，华昊科技公司有尽力协助实现的义务，即使北青旅公司所提出要求未在合同中明确列明或超出约定，合同亦载明有处理方式，而不构成根本违约。
综上，华昊科技公司并未完成涉案网站的全部制作工作，且在网站验收修改期间未妥善保存涉案网站源代码导致灭失，致使网站无法交付。华昊科技公司上述行为构成根本违约，导致北青旅公司合同目的无法实现，符合法律规定合同解除的法定事由，故对北青旅公司要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。但因双方2011年7月6日所签《北京华昊联合科技有限公司网站制作商务合同书》因期限届满而自然终止，法院不再予以处理。法院仅就双方2012年8月16日签订的《北京青年旅行社王府井工美门市部-
网站功能补充协议书》判决解除。
根据《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。同时依据双方补充协议书关于违约责任条款之约定，在华昊科技公司无故中止履行合同时其应将北青旅公司实际支付的款项全部退还，并赔偿北青旅公司10%合同金额违约金。据此，合同解除后，华昊科技公司应将北青旅公司交付的制作费18000元予以退还，同时按网站制作合同书以及功能补充协议书所显示合同总标的额38000元的10%，向北青旅公司支付违约金3800元。关于北青旅公司主张的滞纳金，因滞纳金并非民事责任的承担形式，双方在约定违约金的同时再约定滞纳金无法律依据，不予支持。关于北青旅公司主张为制作涉案网站而专门雇用员工陈静所发生的人员工资损失，因其并未就此充分举证，且判决华昊科技公司向其支付违约金已具有弥补经济损失的性质，故对北青旅公司此项诉讼请求，不予支持。
综上，原审法院依照《合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除北青旅公司与华昊科技公司于二Ｏ一二年八月十六日签订的《北京青年旅行社王府井工美门市部-
网站功能补充协议书》；二、华昊科技公司返还北青旅公司网站制作费一万八千元；三、华昊科技公司支付北青旅公司违约金三千八百元；四、驳回北青旅公司其他诉讼请求。
上诉人华昊科技公司不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：北青旅公司不断提出超出合同约定的要求，致使制作时间不断延长，制作的工作量和成本不断增加。在网站验收期间上诉人所保存的涉案网站源代码并未灭失，只是因为我公司测试服务器的出租方在原审期间无法出示有关证据，致使我公司未能提交相关证据。现该出租方已经出示有关证据，证明我公司已经基本完成了涉案网站的制作工作，可以交付涉案网站。因此，我公司的行为不构成根本违约。请求二审法院依法撤销原审判决，驳回北青旅公司的全部诉讼请求。
被上诉人北青旅公司服从原审判决。
经审理查明：
2011年7月6日，北青旅公司（甲方）与华昊科技公司（乙方）签订《北京华昊联合科技有限公司网站制作商务合同书》，约定由甲方委托乙方制作网站。双方合同约定：甲方按所选定的服务项目应向乙方支付费用32000元，双方签订合同时甲方应付定金16000元。余款16000元，在服务内容由甲方验收合格后五个工作日内一次付清，开通网站；功能和效果参考http：／／www.chinatouronline.com，http：／／www.travelchinaguide.com，http：／／www.chinahighlights.com，并在此基础上加入单独的设计创意，网站功能以合同附件一为准；乙方按甲方所选的服务项目内容为甲方提供相应服务，乙方在制作完网站主页（包括版面风格、颜色方案）后通知甲方，然后由甲方确定是否满意，如不满意乙方可以根据《网站建设确认表》和甲方所提供的信息进行再次设计和修改；如甲方满意此项网页设计须向乙方作出答复，并在”网站页面确认单”上签字或发正式邮件进行确认。确认后的网站方案不能随意更改；网站验收标准为页面无文字拼写及图片错误，网站文件和程序正常运行。验收合格，甲方在”网站建设验收确认单”上签字或正面回复邮件的形式签收。验收合格后，余款支付期限为五个工作日；网站美术设计、程序、文件源码的版权属于甲方所有。乙方为甲方所设计的网站，版权归甲方所有，乙方有责任对甲方的资料信息予以保密；合同自双方签字盖章之日起生效，有效期为一年；甲方授权乙方完成域名申请、网站虚拟空间申请及域名解析指向工作，并按照协议约定时间使用域名及空间；在制作过程中甲方必须对乙方提交的验收申请做出正面回复，如甲方在收到乙方验收申请两个工作日内未给乙方正面回复则视为甲方对网站制作和结果默许认可；在制作过程中，对甲方陆续提出的修改要求，乙方应尽力协助实现，并交甲方验收通过，对有可能影响协议约定的完成时间的要求，乙方有权提出延期请求，由双方协商确定具体时间；开发周期为从乙方收到甲方预付款项当日算起15个工作日完成甲方网站首页及相关主要内页版面设计和页面结构布局。在甲方确认首页版面及相关主要页面结构布局通过当日算起45个工作日，乙方应如期完成甲方网站的程序设计及数据库对接工作后并通知甲方审核，从甲方审核完毕当日算起10个工作日，乙方应完成甲方网站制作的全部工作并交付甲方使用；开发共分为四个环节：首页制作及确认、内页制作及确认、页面布局切图及静态页制作、后台程序开发及调试。在每一个环节工作完毕后，乙方会以邮件或者传真的形式与甲方确认，确认无误后方开始下一环节的工作；整体项目完成后，乙方将以邮件或传真的形式，发送确认书至甲方，由甲方进行验收，验收合格在确认书上签字盖章传至乙方，并于确认后3个工作日内办理尾款支付，乙方在收到尾款后将于一个工作日内完成网站的交接工作。项目结束，网站交接使用，网站进入维护。乙方为甲方免费维护一年。该合同后附《网站建设功能确认表》以及《合同附件（一）》列明了网站及相关栏目所应达到的规格及功能。
合同签订当日，北青旅公司支付华昊科技公司16000元，在华昊科技公司出具的收款收据上注明付款项目为网站预付款。此后至合同到期之日华昊科技公司并未向北青旅公司交付工作成果。
2012年8月16日，北青旅公司（甲方）与华昊科技公司（乙方）签订《北京青年旅行社王府井工美门市部-
网站功能补充协议书》，协议书载明鉴于甲方委托乙方制作的网站，需求发生变化，需进行功能的增加，根据中国法律经双方协商，特签订此合同。该协议书约定：增加的功能为订餐栏目、城市复选搜索、线路增加淡平旺价格、三峡日期搜索四项；甲方按所增加的服务项目应向乙方支付费用6000元，双方签订本协议时，甲方应支付首付款2000元，剩余4000元与尾款一同支付。甲方应指定并授权一名甲方或第三方人员作为在该建站项目上能全权代表甲方进行合同签署、意思表达、确认乙方工作成果、对乙方工作成果提出意见、签署验收文件、书面确认等与乙方进行配合等行为的唯一”甲方授权负责人”；乙方网站功能编程人员应参考合同、并与甲方授权负责人进行充分沟通，尽快将网站功能开发完成并上传至测试空间并通知甲方授权负责人以让甲方确认，甲方若对网站功能不满意应于每次收到乙方网站编程人员的确认通知的24小时内回复书面的修改意见，否则视为满意，满意后需向乙方项目主管发送内容为”整站验收确认”的电子邮件；网站建设项目一经甲方在《项目验收报告书》签字验收通过，并同时将网站所有程序、制作等等所有源代码和源文件交予甲方，即视为乙方成功完成了甲方网站建设的委托；因乙方违约造成合同延期超过10个工作日，甲方有权解除合同，乙方应将甲方实际支付的款项全部退还甲方。乙方无故中止履行合同，乙方应将甲方实际支付的款项全部退还甲方，并应赔偿甲方10%合同金额违约金，逾期未支付按日2%合同金额向甲方支付滞纳金，甲方验收结束需在5个工作日支付尾款，逾期不支付甲方需按日2%合同金额向乙方支付滞纳金；双方验收合格标准为：甲方可以通过与因特网进行网站连接的计算机浏览自己的网站；验收程序：乙方将网页上传至测试空间并向甲方提出验收申请，其后第五个工作日为验收期限截止日。如甲方依据所提供的网站制作材料，提出修改意见。乙方将在不改动网站功能、结构、布局的基础上根据甲方修改意见进行修改，如超出范围的修改，双方需协商相关费用。其验收期限截止日顺延至乙方每次修改完成并向甲方提供正式验收申请之后的第三个工作日。超过验收期限截止日，甲方应付清全部合同款项；如甲方在2012年8月17日确认完所有效果图，乙方应于2012年10月24日前完成甲方网站开发的全部工作并交付甲方验收。
双方认可该网站功能补充协议书与2011年7月6日网站制作合同书所涉为同一网站。2012年8月21日，北青旅公司向华昊科技公司支付网站制作费2000元，至此，北青旅公司共计向华昊科技公司支付网站制作费用18000元。
2012年8月17日，华昊科技公司曹智向北青旅公司刘世家发送了主题为”网站页面确认图-
青旅王府井门市”的电子邮件，要求北青旅公司对网站页面设计进行确认。同日，刘世家回复邮件对曹智所发网站页面提出了修改意见。2012年8月20日，曹智再次向刘世家发送了要求对网站页面设计确认的电子邮件，同日，刘世家回复邮件，内容为”网站页面已确认！但是问答的多个页面未按最终页面修改，届时由华昊程序制作时一并替换”。
2012年10月24日，华昊科技公司通知北青旅公司网站已经全部制作完毕并向北青旅公司提供了测试网站域名和登陆密码，要求北青旅公司进行验收确认，并支付合同尾款。此后双方多次通过电子邮件等形式进行沟通，华昊科技公司依据北青旅公司意见对网站进行了部分修改，但认为北青旅公司部分修改意见超出了合同约定的内容，拒绝进行修改。诉讼中，华昊科技公司未就其提出的超出合同约定内容进行举证。2012年12月24日，北青旅公司通过公司员工陈静电子邮箱向华昊科技公司经理曹智发送了网站修改意见并注明”请贵公司在2012年12月26日前将网站相关功能补充完整，谢谢合作”。同日，曹智回复邮件称”网站修改测试至此结束，现要求贵方做最终审核并交接，我方网站将于12月28日下班关闭网站测试服务器，有其他问题请直接与我电话沟通”。2013年1月11日，曹智向北青旅公司经理刘世家发送电子邮件《北京青年旅行社王府井工美门市部-
网站交付约定书》的合同文本，内容为华昊科技公司承诺在合同生效之日起8个工作日完成所有合同附件的问题修改，并提交北青旅公司验收，如所有问题均已经修改并检查无误，北青旅公司承诺于验收完5个工作日内一次性支付华昊科技公司网站余款20000元。该合同附件为网站修改汇总，共列有55项问题，其中部分问题下方注有华昊科技公司同意或不同意修改的标注及解释。后因对修改内容分歧巨大，双方并未签署该合同。2013年1月15日曹智在给陈静的电子邮件称”我已经说得很明确了，我只改我给你们发的文档里标注的我同意改的部分。而且我必须再得到你们的付款承诺后才做修改。我不想再重复了”。
北青旅公司提交视频录像一份，内容为2013年2月2日华昊科技公司法定代表人孙连昊、经理曹智等人至北青旅公司王府井门市部就涉案纠纷与北青旅公司经理刘世家进行磋商的相关对话。在该视频中曹智、孙连昊表示涉案网站已完成七成，如继续进行网站制作，公司将亏损扩大，并提出可以放弃后续20000元的制作费用，可由华昊科技公司推荐或北青旅公司自行委托其他个人完成后续网站制作工作。华昊公司在二审期间表示，其中所谓的七成是指包含北青旅公司在合同约定之外增加的工作内容在内的七成。
华昊科技公司表示测试网站服务器系由其租用，因北青旅公司未交费用，涉案网站源代码已经被删除，已无法完成网站交付，亦无法进行测试验证。北青旅公司称依据行业惯例，网站测试阶段服务器均由网站制作公司免费提供，在网站验收合格之后，才由委托制作方支付服务器费用。
北青旅公司为证明其人员工资损失提交署名为陈静的证明一份，内容为”从2012年6月1日起，到2013年2月28日止，所付我工资总额为3000／月，共计27000元，特此证明。”
华昊科技公司在二审期间提交了其与北京网谋时代技术有限公司签订的分销合作伙伴合作协议，北京网谋时代技术有限公司出具的证明，称华昊科技公司在该公司购买的用于测试使用的服务器空间到期未能续费，予以自动关闭；现应华昊科技公司委托，特开启服务器空间还原程序，并交付网站测试使用。
以上事实，有《北京华昊联合科技有限公司网站制作商务合同书》、《北京青年旅行社王府井工美门市部-
网站功能补充协议书》、收款收据、视频录像光盘、电子邮件打印件及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案在二审期间的争议焦点在于华昊科技公司是否按照合同约定完成了涉案网站的制作。
《合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。华昊科技公司未能提交证据证明其已经按照合同约定完成了涉案网站的制作。相反，根据北青旅公司提交的视频录像，2013年2月2日华昊科技公司明确承认仅完成涉案网站制作工作的七成，愿意放弃后期未支付的制作费，证明华昊科技公司认可其未能完成涉案网站的制作。而根据合同约定，华昊科技公司应当于2012年10月24日完成涉案网站的制作，华昊科技公司于2013年2月2日尚未履行完毕，致使北青旅公司无法实现合同目的。华昊科技公司的行为已构成根本违约，原审法院据此判决解除双方签订的《北京青年旅行社王府井工美门市部-
网站功能补充协议书》，并判令华昊科技公司返还网站制作费及支付违约金，并无不妥，本院予以确认。
综上，华昊科技公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3333元，由北京青年旅行社股份有限公司负担1333元（已交纳），由北京华昊联合科技有限公司负担2000元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费345元，由北京华昊联合科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋利玮
代理审判员 张玲玲
代理审判员 宋 晖
二〇一四年二月十四日
书 记 员 郝一伍