重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第02732号
上诉人（原审原告）李廷梅。
委托代理人廖佳，北京必浩得（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梁光兰。
委托代理人喻祯洪，重庆言实律师事务所律师。
上诉人李廷梅与被上诉人梁光兰债权转让合同纠纷一案，重庆市綦江区人民法院于2014年3月27日作出（2011）綦法民初字第03384号民事判决，上诉人李廷梅不服该判决，2014年5月7日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2003年5月23日，梁光兰与重庆市友通实业有限公司（以下简称“友通公司”）签订了《重庆市商品房买卖合同》，约定：梁光兰购买友通公司开发的綦江县文龙街道（原古南镇）安厦路A幢一层A14、A15、A31、A32非住宅房，套内建筑面积84.672平方米、套内单价8500元／平方米、价款931392元，付款方式为首付4成6成10年按揭，于2003年5月29日付40%的首付款373392元，剩余60%的房款558000元由出卖人协助买受人向银行办理按揭支付，友通公司应当在商品房交付使用后150日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.03%向买受人支付违约金。同日，梁光兰作借款人、友通公司作保证人与县信用联社（现重庆农村商业银行股份有限公司綦江支行，以下简称“农商行綦江支行”）签订了房屋按揭借款合同。同月30日，梁光兰与农商行綦江支行签订了房屋抵押合同约定：梁光兰用坐落于綦江县古南镇安厦路二级车站办公楼附属楼A14、A15、A31、A32号房设置抵押，所有权人为梁光兰，抵押期限为2003年5月23日至2013年5月23日，并在綦江县国土资源和房地产管理局办理了房207他字第5029号他项权证。同月27日，友通公司向梁光兰出具了按揭首付款373392元的发票，同年6月27日，被告梁光兰向友通公司借款580000元。
2003年12月4日友通公司与梁光兰对账，友通公司尚差梁光兰材料款24200元。2004年5月14日，友通公司财务人员候剑敏向梁光兰出具了梁光兰交来现金100000元的收据，但该收据并未加盖其公司印章。2007年1月30日，候剑敏又出具了收到梁光兰的按揭还款22000元的收据，该收据加盖了友通公司的财务专用章。2008年3月25日，友通公司向一审法院申请破产重整，在申报的债权债务中，并没有友通公司对梁光兰的债权，后友通公司破产管理人向法院提供了申报总表中记载了梁光兰欠友通公司580000元的债权，一审法院于2009年7月26日驳回了友通公司的破产重整申请。因梁光兰未按期归还借款，农商行綦江支行于2009年3月5日对梁光兰和友通公司提起诉讼，诉讼中友通公司向一审法院出具说明和承诺载明：购房户汪荣芳、梁光兰等二十二人作为买受人在与公司签订了购房合同后，与县信用联社下属营业部签订了房屋按揭借款合同和房地产抵押合同，上述买受人依约应缴纳首付款和按揭月供款，情况属实，在贷款银行提起诉讼时公司作如下说明，上述购房合同及其配套的借款、抵押合同真实有效；公司没有将上述买受人购买的房屋重复设定抵押或者故意重复出售；因附属楼门面与施工单位决算争议而未向公司移交，故我公司在售房时没有向买受人交房；鉴于截止至本说明前各位买房人所购的房屋受益归我司占有，公司放弃对上述买受人垫付的首付款及部分按揭月供款的追偿权，双方互不差欠，同时移交所购房屋中他人违法侵权，公司将承担依法维权发生的直接费用并负责处理善后事项，确保买受人的合法财产权利得以兑现。一审法院以（2009）綦法民初字第1289号民事判决书判决梁光兰在判决生效后十日内归还农商行綦江支行363202.11元借款本金及利息，友通公司承担连带担保责任。2011年6月7日，梁光兰以友通公司未办理产权过户手续为由向一审法院起诉，一审法院于2011年10月18日以（2011）綦法民初字02020号民事判决书判决友通公司为梁光兰办理綦江县古南镇安厦路二级车站办公楼附属楼A14、A15、A31、A32号商铺的房地权证。为办理上述房屋的产权证，梁光兰于2013年2月1日为友通公司垫付了营业税（售建筑物及土地附着物）27900元、印花税（产权转移书据）279元、城市维护建设税（增营消）1953元、地方教育附加（增营消）558元、教育费附加（增营消）837元、企业所得税27900元、土地增值税（转让房地产1%）33480元，梁光兰还交付了手续费9307元、勘探测绘服务费7元、非住宅房屋所有权登记费1100元、土地登记费40元。
李廷梅与友通公司法定代表人李小刚（又名“李弘刚”）系兄妹，2009年7月至2010年8月1日任友通公司董事长助理。2010年3月2日，李廷梅（乙方）与友通公司（甲方）签订借款协议书约定：甲方在公司经营中需要资金用于经营和偿还公司债务等，准备向乙方借款不超过2000000元，乙方同意向甲方出借以上款项，鉴于甲方的实际状态，乙方不一次性出借以上款项，而分多次出借，目的在于监督甲方的款项使用；借款的期限为本协议签订之日起到2011年8月31日止，乙方在本期限内，累计出借给甲方的款不超过2000000元，以实际出借款项为准；乙方根据甲方的需要，分次用包括但不限于转账、存款、现金、代付款等方式将款出借给甲方，并根据甲方临时的需要进入甲方指定的账户或者交付甲方临时指定的代表；甲方指定甲方法定代表人以外的个人或者单位接收款项，甲方必须亲自给乙方电话通知，否则，乙方有权拒绝；乙方在必要时，可以委托他人代为支付款项作为出借给甲方的款项，甲方应当认可；在乙方向甲方出借款项后，甲方在乙方需要的时候应当出具正式的收据；截止借款期先后，乙方在任何时候都有权要求甲方归还款项，甲方应当按照乙方要求归还；从乙方要求归还之日起，甲方应当按照银行同期贷款利息四倍给付乙方利息直至利随本清。2010年10月11日，李廷梅以友通公司拖欠工资和经济补偿金64100元向一审法院起诉，经一审法院调解达成由友通公司给付工资和经济补偿金64000元的协议。2011年7月19日，友通公司出具借条给李廷梅，该借条载明：今借到李廷梅1387240元（该款为李廷梅分多次出借给公司的现金，经抵扣部分后的余款），限于2011年9月30日前一次性归还李廷梅，逾期按照银行贷款利率的四倍计算利息。2011年8月30日，友通公司出具给李廷梅借款申请单中亦载明从2010年3月至2011年8月止共借李廷梅现金52张壹佰叁拾捌万柒仟贰佰肆拾圆（1387240），财务候剑梅签字，友通公司加盖财务专用章。2011年9月6日，李廷梅以友通公司委托人的身份找梁光兰电话协商，并在梁光兰不知情的情况下录音，该录音材料经重庆市公证处在场进行了公证，李廷梅在电话中要求梁光兰还门面，说当时的房屋买卖合同是假的，梁光兰只承认是借款，550000元的借款加上370000元的首付款，共计900000余元，抵除水泥款二万多元，还差900000元，承诺两个月还钱给友通公司，因该门面已经卖给亿园公司，准备找亿园公司盖章担保，李廷梅要求梁光兰要么还900000元的借款，要么归还门面。2011年11月7日，友通公司签署债权转让通知书给李廷梅，该通知书载明友通公司对梁光兰享有的债权900000元及利息转让给李廷梅，要求梁光兰向李廷梅清偿上述债务，并于次日在重庆晚报上对上述债权转让进行公告，11月21日，李廷梅向梁光兰通过特快专递送达债权转让通知书，罗德萍对该特快专递进行了签收。李廷梅乃诉至一审法院要求梁光兰归还此款之本息，承担本案诉讼费。另外，李廷梅提供了加盖有友通公司财务专用章的借款凭条244400元及李廷梅通过银行汇款给李弘刚，委托他人给付李弘刚及其他人的转款凭据。因从2007年6月21日至2011年6月31日，友通公司作为被执行人的案件共61件，总标的为40010705.114元，友通公司在执行案件中并未申报对梁光兰的债权，由于该案影响较大，一审法院于2012年2月8日依法中止了本案的审理。
案外人彭湘华随即以友通公司向李廷梅转让债权损害其利益为由向一审法院提起诉讼，要求撤销友通公司与李廷梅的债权转让协议，后于2012年5月25日撤诉，又于同月28日向一审法院提起友通公司与李廷梅的债权转让协议无效之诉，一审法院于2012年12月6日以（2012）綦法民初字第02643号民事判决书判决友通公司与李廷梅于2011年11月7日签订的债权转让协议无效，友通公司与李廷梅不服提出上诉，本院审理中发现重庆市九龙坡区人民法院于2011年11月20日判决确认友通公司与李廷梅于2011年11月7日签订的债权转让协议有效，随即以（2013）渝五中法民终字第00086号民事裁定书撤销了（2012）綦法民初字第02643号民事判决书，发回一审法院重新审理。2013年6月9日，重庆市九龙坡区人民法院以（2013）九民再字第00003号民事裁定书裁定撤销了该院（2012）九民初字第06912号民事判决书，准许李廷梅撤回对友通公司的起诉。一审法院乃以（2013）綦法民初字第03060号民事判决书判决友通公司与李廷梅于2011年11月7日签订的债权转让协议无效，友通公司与李廷梅又提出上诉，因友通公司和李廷梅在二审中提供新的证据，本院认为李廷梅与友通公司恶意串通的事实依据不足，判决友通公司和李廷梅债权转让协议无效于法无据，于2014年1月23日以（2013）渝五中法民终字第04169号民事判决书撤销了一审法院（2013）綦法民初字第03060号民事判决，驳回彭湘华的全部诉讼请求。
李廷梅一审诉称，2003年5月23日，梁光兰与友通公司协商，友通公司将门面借给梁光兰贷款，双方签订了《重庆市商品房买卖合同》约定：友通公司将坐落于綦江县古南镇二级车站综合楼的一层和二层的门面八间（共计建筑面积174.72平方米）以931392元的价款“出让”给梁光兰。因梁光兰之丈夫在银行工作，梁光兰在未给付首付款373392元情况下，友通公司从银行获得贷款558000元，友通公司得到该款后再借给梁光兰580000元，之后，梁光兰与友通公司冲抵水泥款20000余元，梁光兰实际还欠友通公司92万元左右，经该公司催促，梁光兰同意在2011年11月7日前归还现金90万元。因友通公司另欠李廷梅1380000余元无力归还，经友通公司与李廷梅协商，友通公司将对梁光兰的债权90万元转让给李廷梅，并将转让债权的事实以特快专递和报纸公告方式通知了梁光兰。故诉至法院要求判令梁光兰归还90万元的借款及利息（从2011年11月7日起按银行同期贷款利率给付利息至款还完时止）。
梁光兰一审辩称，其与友通公司的法律关系为借贷而非房屋买卖，李廷梅系友通公司董事长李小刚之妹，曾任友通公司董事长助理，双方虚构债务，恶意串通来对抗法院执行，损害第三人利益，其债权转让并不合法，该债权已经超过诉讼时效，并且友通公司对首付款已经放弃，我另外还了10万元给友通公司，冲抵水泥款24200元，我即使欠款，也只是欠友通公司455800元，由于友通公司未办理房屋产权过户，我为其垫付了该房屋过户所产生的税费103361元，该款因房屋买卖而产生，应当予以抵扣，我并不欠原告之款，故应当驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，友通公司向法院出具说明和承诺中因延迟交付房屋而放弃对梁光兰首付款的追偿，该承诺书已经发生法律效力，且原告提供的发票和收据证明被告梁光兰已向友通公司交付了按揭首付款和按揭款，被告梁光兰只欠友通公司的借款580000元，同时友通公司已经收取了被告梁光兰的100000元的现金，抵销材料款24200元，友通公司在债权转让时止对梁光兰享有有效债权为455800元，友通公司只能转让对梁光兰的有效债权，被告梁光兰对债权转让人的抗辩效力及于原告，原告虽然提供了经过公证的录音通话，该通话在录音时并未经过被告同意，该通话只证实友通公司向被告梁光兰催收过该款，被告梁光兰承认过还款，其诉讼时效中断，因双方在录音材料中对债务的性质争执，被告梁光兰只是对原债务的认可，并没有对债务进行更新的表示，并不能以此认定被告欠原告90万元。友通公司向原告转让债权后，依法通知了被告，已经对被告产生了效力，被告梁光兰就应当按照承诺的期限归还借款，被告梁光兰逾期未偿还借款，已经构成违约，依法应当承担违约责任，故对原告要求被告归还拖欠友通公司有效债权及其逾期利息，一审法院依法予以支持，对于超出部分，一审法院依法予以驳回；而对于被告辩称该案已经经过诉讼时效之观点，一审法院不予支持；友通公司向原告李廷梅转让债权协议的法律效力，已经为生效法律文书所确认，合法有效，故对被告辩称该债权转让协议无效之观点，一审法院依法不予支持；被告梁光兰拖欠友通公司的欠款系借款，并非为房屋买卖的价款，即使为买卖合同的价款，双方在房屋买卖合同并未对房屋过户产生的契税作出约定，且为友通公司将债权转让给原告后产生，故被告辩称因房屋过户所产生的契税应当抵扣之观点，一审法院依法不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第八十条、第八十二条、第八十三条和《中华人民共和国民法通则》第五条及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条之规定，判决：一、被告梁光兰在判决生效后立即归还重庆市友通实业有限公司转让给原告李廷梅的借款455800元及其利息（利息从2011年11月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清时止）；二、驳回原告李廷梅的其余诉讼请求。
李廷梅不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，判令被上诉人归还借款90万元及利息（从2011年11月7日起按照银行同期借款利率计算至还清时止），由被上诉人承担一、二审诉讼费用。主要事实和理由：一、认定基本事实错误。一审法院判决既认定电话录音起到中断诉讼时效作用，又认定其中双方达成还款90万元的事实只是对原债务的认可，不是债务更新的表示，前后自相矛盾；2009年友通公司出具的放弃对首付款追偿的说明对梁光兰没有承诺的效力，梁光兰在录音中的表示否定了该承诺的意思，且不存在重大误解；对2万余元水泥款属于重复抵扣；认定友通公司收取梁光兰10万元现金错误，该收据系复印件，并未出示原件，且不能证明是友通公司所收。二、适用法律错误。一审法院对公证录音及10万元的复印件的效力的认定，违反了最高人民法院《民事诉讼证据规定》，属于适用法律的错误。三、一审法院漏判了诉前保全费用5000元。
梁光兰二审中辩称：一、友通公司在债权转让前已经自行确认其对梁光兰有效债权为58万元。友通公司在其破产重整一个案中，其破产管理人申报的对梁光兰债权金额为58万元；友通公司2009年4月9日作出的放弃对梁光兰等人的首付款和部分按揭月供款的追偿权的意思表示是合法有效的，其性质是债权的抵销，李廷梅出示的发票及收据证明了梁光兰已支付了首付款和按揭款。二、公证电话录音未征得梁光兰同意，应属无效。不能证明友通公司与梁光兰达成还款协议。三、梁光兰欠款58万元中应当抵扣收条中的10万元、水泥款24200元、梁光兰办理门面房过户的税款94047元。因此，梁光兰欠款应为361753元。四、李廷梅的起诉已过诉讼时效。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出的妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。因此，录音不能作为中断诉讼时效的证据，原告起诉已过诉讼时效。综上，梁光兰认为一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，应维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为：一、李廷梅所作的公证电话录音是否合法及其证明的效力问题。二是本案诉讼时效是否超过的问题。三是梁光兰要求抵扣欠款的问题。本院逐一评判如下：
一是李廷梅所作的公证电话录音是否合法及其证明的效力的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据，应当确认其证明力。本案中，该电话录音由国家公证机关依法公证，梁光兰也承认录音是其与李廷梅之间的通话，录音中的内容与本案的《商品房买卖合同》、借款协议、水泥款对帐单据等相符，因此，该电话录音证据具备合法性，此其一；其二，尽管友通公司2009年4月9日作出关于放弃对梁光兰等人房屋首付款及垫付的部分按揭月供款的承诺和说明，但本案电话录音时间在其之后，且录音电话中梁光兰明确表明对欠友通公司90万元的组成系欠的房屋首付款37万余元、58万元借款及抵扣水泥款2万余元组成的情况，并在电话中表达了愿意偿还该90万元的明确的意思表示，因此，偿还友通公司欠款90万元可以认定是梁光兰的真实意思表示。录音电话具有证明梁光兰向友通公司偿还90万元的新的意思表示的效力，本院予以认定。一审认定梁光兰已支付完毕房屋首付款，与梁光兰在电话录音中的陈述90万元包含欠付首付款37万余元的事实不符，也与友通公司关于放弃首付款及垫付的部分按揭月供款的承诺和说明中的内容不符。
二是本案是否超过诉讼时效的问题。本案中，李廷梅在电话中具有代表友通公司明确地向梁光兰追偿90万元欠款的意思，梁光兰也对还款具有明确的认可的意思，此证据可以证明友通公司行使权利和梁光兰同意履行债务，本案债权应当自此重新起算诉讼时效。因此，本案诉讼时效并未超过。
三是梁光兰要求抵扣欠款的问题。经一、二审审理查明，梁光兰举证的用以抵扣的10万元收条，系复写的白条原件，不能证明是向友通公司交付的事实，结合梁光兰在电话录音中已对24200元泥款都进行了抵扣，却没有提出抵扣10万元的意思表示，因此，梁光兰要求抵扣10万元请求因证据不足，本院不予支持；梁光兰提出的办理房产过户的税费9万余元应予抵扣的请求，因双方对此并无约定，且梁光兰未对此提出上诉，本院不予支持。
综上所述，梁光兰应当按照其在录音中承诺的二个月内偿还李廷梅欠款本金90万元；因未按期还款，梁光兰还应自逾期之日起支付逾期还款利息。该逾期利息应从逾期之日起至付清时止，以90万元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算。李廷梅一审中交纳了财产保全申请费5000元，一审法院采取了财产保全措施，但在判决中对该费未作处理，本院在二审中予以处理。上诉人李廷梅的上诉理由及请求成立，本院予以支持。因二审中出现新事实，原审判决认定事实有误，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市綦江区人民法院（2011）綦法民初字第03384号民事判决；
二、被上诉人梁光兰于本判决生效后十五日内给付上诉人李廷梅欠款本金90万元及利息（利息以90万元为基数，从2011年11月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）。
一审案件受理费12800元，申请诉讼保全措施费5000元，合计17800元，由被上诉人梁光兰负担；二审案件受理费12800元，由被上诉人梁光兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊学庆
审 判 员 谢天福
代理审判员 赵 彬
二〇一四年七月三日
书 记 员 罗 宇