山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1072号
上诉人（原审原告）青岛大溪地海洋生物科技有限公司。
法定代表人刘雳，董事长。
委托代理人万洪辉，山东文鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）姜菊先。
委托代理人袁勇，山东海乐普律师事务所律师。
上诉人青岛大溪地海洋生物科技有限公司（以下简称大溪地公司）因与被上诉人姜菊先劳动争议纠纷一案，不服即墨市人民法院（2014）即民初字第5460号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
大溪地公司在一审中诉称，大溪地公司将带薪年休假工资及降温费已在姜菊先工资中支付。为此诉请判决：1、其不支付姜菊先带薪年休假工资10041.38元、降温费320元；2、姜菊先承担损失610元；3、诉讼费由姜菊先承担。
姜菊先在一审中辩称，大溪地公司所诉无事实及法律依据，本案系因大溪地公司违法辞退姜菊先及在劳动关系存续期间存在违法事实所产生。大溪地公司依法应向姜菊先支付法定赔偿项目。姜菊先在庭审中提起反诉，请求判令大溪地公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金22400元；2、支付带薪年休假工资15448元；3、支付高温费1920元；4、支付保险金损失21600元；5为姜菊先办理档案和社会保险转移手续。
原审法院查明，姜菊先于2010年2月26日到青岛大溪地水产品加工有限公司从事制冷工作。2011年9月19日，青岛大溪地水产品加工有限公司变更为青岛大溪地海洋生物科技有限公司，双方签订书面劳动合同，最后一次劳动合同双方在2012年2月20日签订自2012年2月26日起无固定期限劳动合同。该合同第二十九条双方约定的其他事项：1、乙方（姜菊先）对甲方（大溪地公司）的公司规章制度进行了学习和培训，并同意自觉遵守；2、甲方不安排乙方年休假，乙方的带薪年休假工资按照上一年度的前12个月平均工资为基数，在下一年度中按日工资200%每月随工资发放；3、高温补贴按照每年度4个月每月补贴120元执行，随工资发放。姜菊先质证称签订合同时没有该约定，同时于2014年4月29日提出鉴定申请，要求对合同第二十九条中手写部分文字的形成时间进行鉴定。仲裁庭征询双方当事人意见，一致同意到西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，并定于6月12日到西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2014年6月11日，姜菊先自愿撤销鉴定申请。大溪地公司提交上海华程西南旅行社有限公司发票，要求姜菊先承担机票损失410元，姜菊先质证称与本案无关，与姜菊先无关，姜菊先依法不负任何责任，请求依法驳回。
大溪地公司提交2010年至2014年工资表，证实姜菊先带薪年休假工资及高温补贴已经发放。其中2010年至2013年每年6月至9月每月发放高温补贴120元，2011年每月发放带薪年休假工资109元，2012年每月发放带薪年休假工资153元，2013年每月发放带薪年休假工资174元，2014年1月发放带薪年休假工资189元。姜菊先质证称无其签字不予认可，也无法证实大溪地公司要证明的事实。
姜菊先提交2008年4月17日在青岛市城阳区就业服务中心办理的招用人员登记表，证实姜菊先1993年参加工作，工作年限超过20年，每年应享受15天带薪休假。在该登记表本人简历一栏载明1993年至今在亿路发集团工作。大溪地公司质证称不具有合法性，不予认可。大溪地公司提交《员工入职登记表》，证实姜菊先1994年2月17日至2010年2月在青岛亿路发食品公司工作，该简历工作经历一栏载明1994年2月17日至2010年2月在青岛亿路发食品公司工作。姜菊先质证称该证据无劳动部门盖章确认，应以姜菊先提交的招用人员登记表为准。
姜菊先在大溪地公司工作至2014年1月28日。姜菊先的工资大溪地公司委托中国银行发放，其工资大溪地公司发放至2014年1月。姜菊先称月平均工资2800元。大溪地公司提交2011年1月至2013年1月工资签名表复印件各一份，证实姜菊先2011年1月至2013年1月工资已经全额签字领取，2013年2月开始银行代发工资，在2011年1月至2013年1月工资表中有“姜举先”签字，姜菊先质证称对复印件真实性不予认可，大溪地公司提交工资表并未有姜菊先签字。
2008年4月6日，大溪地公司召开32名职工参加的职工代表大会，会议对《公司规章制度》进行了认真的讨论，决议通过规章制度并公示。姜菊先质证称与本案无关，落款时间是2008年4月6日，足以证明本案中大溪地公司提交的规章制度并未经民主程序制定。大溪地公司提交2014年3月25日出具的证明证实大溪地公司工作人员失误，将2013年4月6日举行的职工代表大会日期误写成2008年4月6日，姜菊先质证称该证据系大溪地公司单方制作，不应作为本案的证据予以认定。
大溪地公司提交2014年1月25日《关于加强制冷机房安全生产的若干规定》附件《公司管理规章制度》规定：“有下列情形之一的，视为严重违反公司规章制度，将解除劳动合同并辞退：7、为保障公司财产安全及员工的生命财产安全，公司范围内严禁吸烟，对于易燃易爆场所，在生产车间、动力机房、配电室、仓库，发现一次公司将解除劳动合同并辞退。”在该文件第一页左上有“姜举先”签字。姜菊先质证称系大溪地公司单方制作，无法证实该证据的合理合法性，无法证实与姜菊先有任何关系，该证据的落款时间是2014年1月25日。
大溪地公司提交2014年1月26日值班记录，证实2014年1月26日19点姜菊先在制冷机房吸烟，由姜菊先签字确认。在该值班记录情况处理一栏载明：19：00左右查岗发现姜举先抽烟，当即提出批评，并责令其写出检查，明日上交动力科长，交班人一栏有“姜举先”签字。姜菊先质证称无法证明与其有任何关系，无法证实大溪地公司要证明的事实。
2014年2月5日，大溪地公司向工会送达《关于解除与姜菊先同志劳动关系的通知》，载明“姜菊先同志现因违反公司管理规章制度第七项，依据《中华人民共和国劳动合同法》，自2014年2月7日起与该同志解除劳动关系”。姜菊先质证称认可大溪地公司解除劳动关系，但对解除原因不予认可。
2014年3月5日，姜菊先向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、大溪地公司支付违法解除劳动合同赔偿金22400元。2、大溪地公司支付2010年2月至2014年2月带薪年休假工资15448元。3、大溪地公司支付2010年2月至2014年2月高温费1920元。4、大溪地公司依法为姜菊先办理档案和社会保险转移手续。该仲裁委经审理，于2014年7月4日作出即劳人仲案字[2014]第85号裁决书，裁决：1：大溪地公司支付姜菊先2010年2月至2014年2月带薪年休假工资10041.38元。2、大溪地公司支付姜菊先2013年降温费320元。3、大溪地公司在十五日内为姜菊先办理档案和社会保险转移手续。4、驳回姜菊先的其他仲裁申请。大溪地公司不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
一审庭审中，大溪地公司提交上海华程西南旅行社有限公司发票一张，载明退票费410元（单程：2014-06-11青岛-
重庆），汽车票2张，车费200元。证明姜菊先申请进行司法鉴定，大溪地公司购买机票后姜菊先又撤销鉴定申请，要求姜菊先赔偿因其撤销鉴定给大溪地公司造成的损失610元。姜菊先质证称，两份证据与本案无关，不能证明系大溪地公司因鉴定所花的费用，与姜菊先无关，姜菊先不承担责任。对姜菊先在庭审中提起反诉，大溪地公司辩称，姜菊先的反诉请求不符合法律规定，姜菊先未在法定期限内起诉，应依法驳回。
原审法院认为，姜菊先自2012年2月26日与大溪地公司签订无固定期限劳动合同，双方应当严格履行。该合同第二十九条双方约定的其他事项：甲方（大溪地公司）不安排乙方（姜菊先）年休假，乙方的带薪年休假工资按照上一年度的前12个月平均工资为基数，在下一年度中按日工资200%每月随工资发放；高温补贴按照每年度4个月每月补贴120元执行，随工资发放。虽然姜菊先称签订合同时没有该约定，同时于2014年4月29日提出鉴定申请，但姜菊先又于2014年6月11日撤回对该劳动合同手写部分文字形成时间鉴定的申请，视为对该事实的认可。根据大溪地公司提交的2010年至2014年1月工资表载明，姜菊先的带薪年休假工资和高温补贴已经发放。但该工资表无姜菊先签名，亦非工资发放原始凭证，因此不能证明已按合同约定支付了姜菊先带薪年休假工资和降温费。姜菊先对仲裁裁决未在法定期限内提起诉讼，在本案庭审中提起反诉，不符合法律规定，故对姜菊先反诉请求不予受理。大溪地公司主张姜菊先承担损失610元，无法律依据，故对大溪地公司上述诉讼请求，不予支持。
《关于<企业职工带薪年休假实施办法>有关问题的复函》（人社厅函[2009]149号）规定“二、关于累计工作时间的确定。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的“累计工作时间”，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定”。姜菊先提交2008年4月17日在青岛市城阳区就业服务中心办理的招用人员登记表在本人简历中填写1993年至今在亿路发集团工作，并不能证实姜菊先1993年参加工作，工作年限超过20年。而大溪地公司提交员工入职登记表证实姜菊先1994年2月17日至2010年2月在青岛亿路发食品公司工作。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”姜菊先2010年度应享受8天（309天÷365天×10天）的带薪年休假，2011年度至2013年年度每年应分别享受10天带薪年休假，2014年度按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定应享受1天（38天÷365天×10天）带薪年休假。大溪地公司应当支付姜菊先2010年度至2014年度共计39天带薪年休假工资10041.38元（2800元÷21.75天×39天×200%）。
《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号）第一条第一款规定“企业在岗职工夏季防暑降温标准为，从事室外作业和高温作业人员每人每月120元，非高温作业人员每人每月80元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。”姜菊先在制冷岗位工作非室外作业，大溪地公司应当按上述规定支付姜菊先2013年6月至9月降温费320元。
《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”大溪地公司已与姜菊先解除劳动合同，应及时为姜菊先办理档案和社会保险关系转移手续。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定之规定，判决：一、青岛大溪地海洋生物科技有限公司于判决生效后十五日内为姜菊先办理档案和社会保险关系转移手续。二、青岛大溪地海洋生物科技有限公司支付姜菊先带薪年休假工资10041.38元。三、青岛大溪地海洋生物科技有限公司支付姜菊先2013年降温费320元。四、驳回青岛大溪地海洋生物科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由大溪地公司负担。
宣判后，大溪地公司不服原审判决，上诉至本院。
上诉人大溪地公司上诉称，1、一审法院判决大溪地公司支付姜菊先带薪年休假工资10041.38元和2013年降温费320元错误。2012年2月26日双方签订无固定期限劳动合同，劳动合同第二十九条双方约定的其他事项：大溪地公司不安排姜菊先年休假，姜菊先的带薪年休假工资按照上一年度前12个月平均工资为基数，在下一年度按日工资200%每月随工资发放，高温补贴按照每年度四个月，每月补贴120元执行，随工资发放。大溪地公司根据双方合同约定，已通过银行打卡将带薪年休假工资及高温费随工资发放了，法院的错误判决造成大溪地公司重复支付姜菊先带薪年休假工资及高温费。因此，一审法院判决没有法律依据，是错误判决。2、一审法院判决不支持大溪地公司的损失错误。姜菊先在仲裁程序中，要求对劳动合同第二十九条双方约定中手写部分文字的形成时间进行鉴定，后又自愿撤销鉴定申请，为此，大溪地公司购买机票损失610元，姜菊先错误鉴定申请给大溪地公司造成的损失，应由姜菊先承担。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由姜菊先承担。
被上诉人姜菊先答辩称，大溪地公司的上诉请求无事实及法律依据，本案系大溪地公司违法辞退姜菊先，即在劳动关系存续期间存在违法事实所产生，大溪地公司依法应向姜菊先支付法定的赔偿项目。
经审理查明，大溪地公司与姜菊先于2011年3月8日所签劳动合同第十三条约定：大溪地公司支付姜菊先的工资为每月
1600元，绩效工资根据姜菊先实际劳动贡献确定。大溪地公司与姜菊先于2012年2月20日所签劳动合同第十三条约定：大溪地公司支付姜菊先的工资为每月1670元，绩效工资根据姜菊先实际劳动贡献确定。关于2010年至2014年姜菊先每月扣除加班费后的月平均工资，姜菊先称每年均为2800元，大溪地公司在仲裁庭审中称2010年为1600元，2011年为2000元，2012年为2200元，2013年为2400元，2014年为1800元。
二审中，大溪地公司提交了其2013年1月至12月的工资发放原始凭证，载明大溪地公司2013年度每月向“姜举先”发放带薪年休假工资174元，2013年6月至9月每月向“姜举先”发放高温补贴120元。2010年、2011年、2012年、2014年的工资发放原始凭证大溪地公司未提交。大溪地公司称“姜举先”即为本案中当事人姜菊先，姜菊先不认可。大溪地公司于仲裁中提交的值班记录中有“姜举先”的签字，大溪地公司称该签名系姜菊先所写，姜菊先表示对该“姜举先”的签字不申请进行文检鉴定，应视为其放弃权利，本院对值班记录的真实性予以采信，即“姜举先”即本案当事人姜菊先。
本院查明的其他事实与原审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1、姜菊先2010年至2014年应得的未休带薪年休假工资的数额；2、大溪地公司是否已向姜菊先支付了2010年至2014年的带薪年休假工资；3、大溪地公司是否已向姜菊先支付了2013年的防暑降温费；4、姜菊先应否赔偿大溪地公司损失610元。
关于第一个焦点问题。根据姜菊先的工作时间，其自2010年2月至2014年1月期间应享受带薪年休假，大溪地公司未安排其休年假，则应依法支付其未休带薪年休假工资。姜菊先与大溪地公司于2011年、2012年签订的劳动合同约定大溪地公司每月向姜菊先发放工资1600元及1670元，绩效工资根据姜菊先实际劳动贡献确定。姜菊先主张其2010至2014年其每年扣除加班费的月平均工资均为2800元，但未提交证据予以证明，本院不予采信。大溪地公司主张姜菊先扣除加班费的月平均工资2010年为1600元，2011年为2000元，2012年为2200元，2013年为2400元，2014年为1800元，上述数额均不低于双方劳动合同的约定，本院予以采信。根据上述月工资数额，大溪地公司2010年至2014年期间应支付姜菊先未休带薪年休假工资分别为1177.01元（1600元÷21.75天×8天×200%），1839.08元（2000元÷21.75天×10天×200%），2022.99元（2200元÷21.75天×10天×200%），2206.90元（2400元÷21.75天×10天×200%），165.52元（1800元÷21.75天×1天×200%），共计7411.50元。
关于第二个焦点问题。大溪地公司与姜菊先于2012年2月20日所签劳动合同约定，姜菊先的带薪年休假工资在下一年度中按日工资200%随工资发放。大溪地公司以劳动合同的约定、2010年2月至2014年1月期间的工资表、2011年1月至2013年1月的工资签名表以及2013年度的工资发放原始凭证为据主张其已向姜菊先支付了全部未休带薪年休假工资。对此，本院认为，大溪地公司于仲裁中提交的2010年、2011年、2012年、2014年的工资表仅为姜菊先一人的，其提交的2011年1月至2013年1月期间的工资签名表均为复印件，大溪地公司亦未提交该期间的工资发放原始凭证，故本院对大溪地公司主张的该期间的工资发放情况不予采信。2013年的工资发放情况，大溪地公司提交了原始凭证，该工资发放原始凭证与双方劳动合同的约定相一致，本院予以采信，即大溪地公司于2013年共向姜菊先发放了未休带薪年休假工资2088元（174元×12）。则大溪地公司尚欠姜菊先2010年至2014年1月期间未休带薪年休假工资5323.50元（7411.50元-2088元）。原审法院对于大溪地公司尚欠姜菊先的未休带薪年休假工资数额计算错误，本院依法予以变更。
关于第三个焦点问题。大溪地公司与姜菊先于2012年2月20日所签劳动合同约定，姜菊先的高温补贴按照每年度4个月、每月补贴120元执行，随工资发放。根据大溪地公司提交的2013年度的工资发放原始凭证，大溪地公司已按每月120元的标准向姜菊先支付了防暑降温费，故对于大溪地公司要求不予支付姜菊先2013年防暑降温费的上诉请求，本院予以支持。
关于第四个焦点问题。大溪地公司主张姜菊先赔偿其因姜菊先撤回鉴定申请给其造成的损失610元，但大溪地公司的该请求未经劳动争议仲裁前置程序，本院在本案中不予处理。
综上，大溪地公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持即墨市人民法院（2014）即民初字第5460号民事判决第一项；
二、撤销即墨市人民法院（2014）即民初字第5460号民事判决第三、四项；
三、变更即墨市人民法院（2014）即民初字第5460号民事判决第二项为：上诉人青岛大溪地海洋生物科技有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人姜菊先未休带薪年休假工资5323.50元；
四、驳回被上诉人姜菊先的其他请求；
五、驳回上诉人青岛大溪地海洋生物科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由上诉人青岛大溪地海洋生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 蕾
代理审判员 马 喆
代理审判员 齐 新
二〇一五年七月一日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 吴苗苗