云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昭中民二终字第578号
上诉人（原审原告）魏仁荣，女，生于1988年3月26日，汉族，云南省威信县人，城镇居民。
委托代理人刘志平，云南有成律师事务所律师。（特别授权）
被上诉人（原审被告）余祥友，男，生于1967年9月11日，汉族，云南省威信县人，个体工商户。
被上诉人（原审被告）余勋琴，女，生于1987年5月28日，汉族，云南省威信县人。
被上诉人（原审第三人）中国人民财产保险股份有限公司威信支公司。
负责人李怀洪，该支公司经理。
上诉人魏仁荣因与被上诉人余祥友、余勋琴、中国人民财产保险股份有限公司威信支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省威信县人民法院（2013）威民初字第261号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人魏仁荣的委托代理人刘志平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：2012年1月22日23时58分，余勋琴驾驶属余祥友所有的云CB97**号车，在威信县扎西镇扎西街东段将魏仁荣及魏仁琼撞伤。魏仁荣于当晚即被送到威信县人民医院抢救，次日转至泸州医学院附属中医院住院治疗，经检查魏仁荣的伤为：1、左膝关节前交叉韧带损伤；2、左距腓前韧带断裂。外伤愈合后，因癫痫，魏仁荣又到四川大学华西医院、威信县扎西中心卫生院、四川省川戎医院（原名卫康医院）、重庆西南医院等处检查治疗。经检查为：1、精神障碍（应激相关障碍）；2、癫痫。检查和住院治疗累计共125天。2012年9月21日，魏仁荣经余祥友、余勋琴及中国人民财产保险股份有限公司威信支公司同意后，与魏仁琼一同前往昆明法医院进行伤残等鉴定（但没做成）。2013年3月20日，魏仁荣自行到四川临港司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所以魏仁荣患应激相关障碍，日常有关生活能力严重受限，评定为7级伤残；左下肢能力丧失29%，评定为9级伤残；3、部份丧失劳动能力；4、行应激相关障碍药物治疗及外踝骨折内固定物取除术之续医费用，累计约需8000元；5、营养期约需6个月，约需12000元；6、护理期约2年（自鉴定之日起计算）；7、误工期约1460日（自受伤之日起计算）。2012年7月25日，交警队认定余勋琴承担事故全部责任。魏仁荣住院期间，余祥友、余勋琴担负了大部分护理责任、承担了大部分食宿、交通费用。诉讼过程中，余祥友于2013年7月5日向威信县人民法院提出申请，要求对魏仁荣提供的司法鉴定进行重新鉴定。威信县人民法院委托云南鼎丰司法鉴定中心对魏仁荣进行重新鉴定。2013年8月26日，云南鼎丰司法鉴定中心根据《司法鉴定程序通则》第二十七条（三、四）项规定，终止重新鉴定。庭审中，经威信县人民法院主持调解，魏仁荣与余祥友、余勋琴及中国人民财产保险股份有限公司威信支公司达成魏仁荣的赔偿标准按九级伤残计算的一致意见。
另查明，余祥友与余勋琴系叔侄关系，云CB97**号车系余祥友所有，在第三人中国人民财产保险股份有限公司威信支公司投保有交强险和商业险（其中第三者责任险为100000元，不计免赔）。魏仁荣系威信县扎西镇小坝办事处江西湾村民小组村民，2012年8月2日转为城镇居民，与其夫熊刚共同生育有二子：长子熊梓豪，生于2009年7月27日；次子熊梓轩，生于2011年6月19日。
原审人民法院经审理认为，余勋琴在驾驶车辆的过程中造成魏仁荣等人受伤，给魏仁荣造成了一定的损失，且交警部门认定余勋琴承担事故的全部责任，故余勋琴依法应承担民事赔偿责任。因云CB97**号车系余祥友所有，且余勋琴驾车系受余祥友安排，故余祥友应对余勋琴承担的责任承担连带赔偿责任。因云CB97**号车在第三人处投有交强险，根据相关规定，中财保威信支公司应先在云CB97**号车交强险赔偿限额内对魏仁荣的损失进行赔偿，不足部分，才由余勋琴、余祥友承担，再因云CB97**号车在中财保威信支公司投有100000元商业第三者责任险，且不计免赔，故第三人中财保威信支公司还应在云CB97**号车商业第三者责任险限额内赔偿。不足部分，再由余祥友、余勋琴承担。因该次事故同时造成魏仁荣和另案魏仁琼受伤，故第三人可根据两案的具体损失，比例赔付。本次事故致魏仁荣受伤产生的损失：1、魏仁荣主张医疗费（不含余祥友支付的医疗费用）9907.09元，提供了相关医疗票据，予以支持；2、护理费92160元，根据本案实际，支持其住院检查治疗125天的护理费10000元；3、误工费146000元，根据本案实际，支持其从2012年1月22日起至2012年9月20日共245天的误工费19600元；4、伤残赔偿金177030元，根据本案相关证据和当事人的协议，支持21668元；5、被扶养人生活费87469.20元，根据相关规定，结合本案实际，支持41652元；6、住院生活补助费5200元，结合魏仁荣住院检查治疗的时间，不违反相关规定，予以支持；7、精神抚慰金15000元，根据本案当事人的协议，结合当地实际，酌情支持8000元；8、鉴定费用5180元，魏仁荣提供了相关票据，予以支持；9、后续治疗费8000元，根据本案实际，予以支持；10、营养费12000元，因无充分证据，不予支持；11、交通、食宿费10440元，魏仁荣提供的各种票据共6978元，根据本案实际，酌情支持6000元。余祥友为魏仁荣垫付的医疗费89203.68元、交通食宿费6462元，系因本事故造成的损失。综上，确认因本次事故致本纠纷涉诉损失共为230872.77元。其中属交强险死亡、伤残赔偿项下的损失为113382元；属交强险医疗赔偿项下的损失为112310.77元，其它费用5180元。结合2013威民初字第262号案确认的损害结果，确定由第三人中财保威信支公司在云CB97**号车的交强险赔偿限额范围内直接赔偿魏仁荣76232元；在云CB97**号车的商业第三者责任险赔偿限额内直接赔偿魏仁荣61330元。根据本案查明事实，住院生活费余祥友已承担、护理也是余祥友承担，医疗费和大部分交通费用均是余祥友垫付的，魏仁荣实际应获得赔偿的仅是医疗费9907.09元、伤残赔偿金21668元、被扶养人生活费41652元、误工费19600元、精神损害抚慰金8000元、后续治疗费8000元及到昆明、重庆、宜宾等鉴定、检查治疗产生的相关费用6000元、鉴定费5180元，共计120007.09元，减除余祥友垫付的鉴定费5000元，魏仁荣实际可获得的赔偿为115007.09元。魏仁荣应将在第三人处的获赔款，退还余祥友22554.91元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司威信支公司在本判决生效后三十日内在云CB97**号车的交强险赔偿限额范围赔偿魏仁荣76232元，在云CB97**号车的商业第三者责任险赔偿限额内赔偿魏仁荣61330元；二、由魏仁荣在获赔款中退还余祥友22554.91元；三、驳回魏仁荣的其他诉讼请求。案件受理费3850元，由魏仁荣承担2200元，余祥友、余勋琴承担1650元。
一审判决后，魏仁荣不服，向本院提起上诉，请求：依法改判支持其残疾赔偿金84300元、营养费5200元、护理费33600元及不退还余祥友护理费10000元、住院生活补助费5200元。其主要上诉理由为：原判按照农村居民标准计赔上诉人残疾赔偿金错误，应按照城镇居民标准计赔。因上诉人于2013年3月19日定残时，其已是城镇户口，也已在城镇工作生活。上诉人除住院期间需人护理外，至今都有人护理，护理期间计算至鉴定之日才符合实际情况。上诉人住院治疗了104天，住院期间的营养费理应得到支持。另被上诉人在上诉人住院期间虽派人进行了护理，也支付了生活费，但上诉人的家人及亲属也多人对其进行护理，且上诉人住院期间的住院伙食补助费也应判归上诉人。
被上诉人余祥友、余勋琴作了服判的二审书面答辩。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司威信支公司未作二审答辩。
在二审诉讼中，双方当事人对原审认定的事实未提出异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。
归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：1、魏仁荣主张的残疾赔偿金84300元、营养费5200元、护理费33600元是否应予支持；2、原判判令魏仁荣退还余祥友22554.91是否正确恰当。
针对本案争议焦点，本院评判如下：
一、关于魏仁荣主张的残疾赔偿金84300元、营养费5200元、护理费33600元是否应予支持的问题。
本案中，魏仁荣一审提交并经对方质证无异议的威信县公安局扎西镇派出所加盖户口专用章的“农业转移人口转变为城镇居民落户通知单”证实，魏仁荣已于2012年8月2日从农村居民转变为城镇居民，即魏仁荣在本案起诉之前经公安机关通知转为城镇居民。在双方当事人均认可魏仁荣伤情构成九级伤残的情形下，魏仁荣的残疾赔偿金依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”之规定，计算为21075元／年×20年×20%=84300元；魏仁荣主张应支持其营养费5200元，但根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，在伤残程度较轻的魏仁荣未举证证明医疗机构明确其确需营养费的情形下，本院不予支持魏仁荣5200元的营养费请求。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。本案中，根据双方无异议的原审认定魏仁荣共住院治疗125天的事实，原判确认魏仁荣住院期间的护理费80元／天×125天×1人=10000元符合本案实际及前述司法解释规定。另因魏仁荣未提交充分的证据证明其出院后至鉴定之日的期间内仍需人护理的事实存在，其依法应承担举证不能的法律后果，其要求支持该时期内护理费的诉讼主张无事实依据，本院不予支持。由此，根据双方无异议的原判认定余祥友、余勋琴担负了魏仁荣住院期间的大部分护理责任的事实，本院支持魏仁荣住院期间护理费10000元×30%=3000元。另因双方当事人对原判确认的魏仁荣医疗费99110.77元、误工费19600元、被扶养人生活费41652元、住院生活补助费5200元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费5180元、后续治疗费8000元、交通与食宿费12462元均未提出上诉异议，本院对该赔偿费用予以认定。
二、关于原判判令魏仁荣退还余祥友22554.91是否正确恰当的问题。
通过对本案争议焦点1的分析，魏仁荣的涉案赔偿费用共计286504.77元。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”之规定，在涉案肇事云CB97**号机动车向中国人民财产保险股份有限公司威信支公司投保了交强险及商业三者险的情形下，原判判令中国人民财产保险股份有限公司威信支公司在交强险及商业三者险限额内分别赔偿魏仁荣76232元与61330元，并无不当。由此，魏仁荣剩余的赔偿费用为286504.77元－137562元=148942.77元。依照前述司法解释规定，因涉案肇事车车主余祥友一审庭审中认可其安排余勋琴驾车外出，应由余祥友赔偿魏仁荣148942.77元，但扣除余祥友已预付及借支魏仁荣的89203.68元＋6462元＋5000元=100665.68元，余祥友还应赔偿魏仁荣148942.77元－100665.68元=48277.09元。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但适用法律有误，依法予以改判。上诉人魏仁荣的上诉理由部分成立，其上诉主张本院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十四条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、维持云南省威信县人民法院（2013）威民初字第261号民事判决书主文第一项，即“第三人中国人民财产保险股份有限公司威信支公司在本判决生效后三十日内在云CB97**号车的交强险赔偿限额范围赔偿魏仁荣76232元；在云CB97**号车的商业第三者责任险赔偿限额内赔偿魏仁荣61330元”；
二、撤销云南省威信县人民法院（2013）威民初字第261号民事判决书主文第二、三项；
三、由余祥友赔偿魏仁荣48277.09元（限收到本判决书之日起30日内给付）；
四、驳回魏仁荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3850元，由魏仁荣承担2200元，余祥友承担1650元；二审案件受理费3850元，由魏仁荣承担1900元，余祥友承担1950元。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 王 碧
审 判 员 李 宏
代理审判员 岳绘达
二〇一四年四月十四日
书 记 员 付 鹏