广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）穗中法刑二终字第716号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卜志平，男，1971年12月2日出生，汉族，出生地广东省翁源县，文化程度大学。原广州铁路公安局广州公安处民警，2012年8月1日被辞退。因涉嫌犯诈骗罪于2012年10月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月10日被逮捕。现押于广州市白云区看守所。
辩护人卜金辉，系广东法盛邦（东莞）律师事务所律师。
辩护人卜志远，1963年8月3日出生。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人卜志平犯诈骗罪一案，于2013年10月9日作出（2013）穗云法刑初字第468号刑事判决。原审被告人卜志平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月19日公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派代理检察员董李培出庭履行职务，被害人姚某、余某，被告人卜志平及其辩护人卜金辉、卜志远，证人卜团花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年6月，被告人卜志平在本市白云区京溪街梅花园一饭店内，谎称帮余某、姚某夫妇的女儿办理入职公务员需要花钱打点关系为由，随后共骗得余、姚20万元。同年10月30日，公安人员抓获被告人卜志平，赃款未能缴回。
原判认定上述事实的证据有：广州市公安局白云区分局便衣三支队出具的情况说明，《关于辞退卜志平的决定》，经被告人卜志平认签的被告人卜志平与被害人姚某联系短信的照片，被告人卜志平的出入境记录，被害人姚某的中国工商银行账户流水，中国工商银行广东省分行电话交易凭条及被告人卜志平警民联系卡，被告人卜志平的到案经过，被告人卜志平的身份材料，被害人余某的陈述及辨认材料，被害人姚某的陈述及辨认材料，被告人卜志平的供述及辩解等。
原审判决据此认为，被告人卜志平无视国家法律，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人卜志平犯诈骗罪事实清楚，证据充分，罪名成立。关于被告人卜志平提出的其有检举他人犯罪的事实，经查，被告人卜志平提供的检举广州铁路公安处单位犯罪的检举材料已移交相关部门，尚未查证属实，故依法不认定其有立功表现。综合考虑被告人卜志平犯罪行为的性质、情节、危害后果及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人卜志平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元。二、责令被告人卜志平于本判决生效次日起十日内退赔被害人姚某、余某经济损失二十万元。
宣判后，原审被告人卜志平提出上诉称：1、涉案20万元的款项性质是借款，而非办理被害人女儿入职公务员疏通关系的费用。2、原判认定其犯诈骗罪的事实错误，缺乏证据。主观上，其没有以非法占有为目的骗取被害人20万元的故意；客观上，其没有采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人20万元。3、原判将责令退赔作为刑事判决内容，没有法律依据。综上，请求二审依法撤销原审判决，改判其无罪。
其辩护人卜金辉的辩护意见是：1、坚持一审的辩护意见和卜志平的上诉意见。2、在证据方面，本案存在许多非法证据，依法应予以排除。案卷材料中姚某的询问笔录是由广州铁路公安处制作的，余某夫妇的询问笔录是非法证据，应予排除。上述两人的辨认、姚某的手机短信息、涉案银行流水单等证据均是广州铁路公安处调取的，属非法证据，应予以排除。3、主观上，卜志平没有诈骗被害人20万元的故意；客观上，卜志平没有采取虚构事实、隐瞒真相的方法。综上，请求二审查清事实，宣判卜志平无罪。
其辩护人卜志远的辩护意见是：1、姚某、余某夫妇的报案笔录是非法证据，应予以排除。2、二审中质证的卜志平与姚某的联系短信息是失效的、非法的证据，应予以排除。请求二审公正判决，无罪释放卜志平。
广州市人民检察院的意见是：原判事实清楚、证据确实、充分，建议维持原判。
经审理查明，2012年6月，卜志平在本市白云区京溪街梅花园一饭店内，谎称帮余某、姚某夫妇的女儿办理入职公务员需要花钱打点关系为由，随后共骗得余、姚20万元。同年10月30日，公安人员抓获卜志平，赃款未能缴回。
上述事实，有下列经原审及二审庭审出示、质证，本院予以确认的证据证实：
1、广州市公安局白云区分局便衣三支队出具的情况说明，说明因卜志平无法提供其提及的省人事厅姓周的科长的真实姓名及联系方式，故未能找到卜志平在供述中提及的省人事厅周科长。
2、《关于辞退卜志平的决定》，证实中共广州铁路公安局广州公安处委员会根据《中华人民共和国公务员法》、《公务员辞退规定（试行）》，经研究决定，于2012年8月1日辞退卜志平。
3、经卜志平认签的被告人卜志平与被害人姚某联系短信及相应某，证实被害人姚某多次发短信给卜志平，要求其退还钱款，卜志平简短回复，称尽快处理。其中2012年9月8日姚某发出短信称“公务员的事我们确定不搞了，麻烦你将那些钱退回来好了”，卜志平在约4分钟后回复“知道了。这段时间中秋国庆打炒较忙，忙完联系，我会处理好！”。
4、卜志平的出入境记录，证实卜志平多次从拱北口岸出入境。
5、被害人姚某的中国工商银行账户流水，证实该账户在2012年6月26日、7月4日分别转账10万元。
6、中国工商银行广东省分行电话交易凭条及卜志平警民联系卡（上面有卜志平写的中国工商银行账号），证实被害人姚某于2012年6月26日、7月4日分别向卜志平的卡号为×××1523的银行账户转入10万元。
7、被告人卜志平的到案经过，证实2012年10月25日，被害人余某、姚某到广州市公安局白云区分局京溪派出所报案，称2012年6月26日广州铁路公安处民警卜志平以帮助其女儿搞工作需要周转资金为名，分两次骗走其20万元，后被害人发觉被骗遂报警。广州市公安局白云区分局于2012年10月26日立案侦查。同年10月30日15时30分，广州铁路公安处将卜志平移交该局进行处理。
8、卜志平的身份材料，证实卜志平系1971年12月2日出生，案发时已满18周岁，已达完全刑事责任年龄。
9、被害人余某的陈述及辨认材料，证实2012年6月26日，卜志平给我老婆打电话说他今日有空过来谈我女儿当公务员的事情，我老婆和卜志平约好12时到梅花园地铁口怡新花园路口水东渔港吃饭。吃饭期间，我和老婆问卜志平找人帮忙当公务员大概要多少钱。卜志平说大概要20万左右，我和老婆听了后，认为能办成这事给20万元都可以。卜志平提出先过10万元到他的账户上作为活动经费。我老婆问卜志平，如果办不成事怎么办，卜志平说办不成事就将钱全额退回。吃完饭后，卜志平说有事先走，他向我们提供了他本人工商银行的账户，要我们下午就过10万元到他的账户上。下午约3时左右，我老婆和女儿到天平架装饰城的工商银行向卜志平的账户汇了10万元。汇完款后，我老婆打电话告诉卜志平说钱已经汇出，卜志平说他查查账户情况，没多久卜志平打电话给我老婆，说钱已收到并说要我们等消息，搞掂后通知我们。过了一个星期后，大概是7月1日早上，卜志平打电话给我老婆，说现广州这边搞不了，江门或肇庆公安局那里还有一个位，办事的人说要我们把余下的10万元打过去才操作。中午12时许，我老婆自己带了5万元现金，我和老婆及女儿到天平架农商银行取了5万元，一起到对面的工商银行将钱汇到卜志平上次提供的账户上。汇完款后，我老婆打电话和发信息给卜志平，卜志平回信息说好。汇完款后过了约一个星期，我和我老婆多次打电话联系卜志平，向卜志平了解女儿当公务员的事情，卜志平的电话要么没人接听要么转到秘书台没办法联系，后来，我们多次发信息给卜志平说公务员的事如困难就不搞了，要卜志平把钱退回来。卜志平回信息称现工作繁忙，中秋、国庆后过来和我面谈，说会处理好。国庆过后我电话联系卜志平，卜志平不接电话。我和老婆多方联系卜志平亲友帮忙联系卜志平，但一直没回音。
经辨认照片，余某辨认出卜志平。
10、被害人姚某的陈述及辨认材料，证实我女儿余晓玲2009年就读于广东警官学院，今年（2012年）7月份毕业，作为父母，我和她爸爸余某去年就开始考虑女儿就业的事。去年冬天，我大哥余开暖嫁女在英德摆酒，婚宴快结束时我想起大嫂卜某以前曾经对我提起一个在广州铁路做警察的叫卜志平的人，我想看看他能不能帮上忙，就问她要了卜志平的电话号码，卜志平的电话号码是1882003****。她当时还说卜志平二、三年前在澳门赌钱输了二、三十万，被澳门的人连人带车都扣了下来，是我大嫂去澳门把卜志平赎出来，花了十几万，后来卜志平把这钱都还给我大嫂了。卜志平叫我大嫂“姑姑”，我大嫂叫他“侄子”，都是一条村的亲戚，没分家之前在翁源老家都是在一块吃饭的。到去年春节前，我大嫂打电话告诉我，说她已经把我女儿找工作的事同卜志平讲了，说卜志平会同我联系的。但是过了几天，我还没接到电话，就主动打电话给卜志平，我告诉他我女儿国考报考了广州铁路公安处韶关地区的一个职位，考试考完了，成绩还没出来。卜志平说我怎么不早点同他联系，等成绩出来再告诉他情况如何。后来我还和卜志平通过电话，在讲到找关系帮忙的时候，他曾说过搞关系要花钱，我问他要多少钱，他说大概要四、五十万。后来等到我女儿的成绩出来，只考了87分，没有入围，我打电话把这情况告诉了卜志平，由于分数太低，让他也别为这事找关系了。他说国考不行等到省考再说，还要了我女儿的电话号码，问了她考试的一些情况，之后我们就一直没联系。直到今年5月初，我女儿准备参加省公务员招考要填志愿的时候，我打电话同卜志平商量报考什么职位好。当时报考广州警察的人数很多，竞争很激烈，我打算让女儿考回我乡下英德当警察。卜志平就劝我，说我们好不容易从乡下出来到广州，你女儿在广州还往乡下跑做什么，就算你考到乡下的警察，收入也不高，有什么用呢？他的意思是让我女儿还是报考广州的警察。我就问他哪个区有熟人，他说荔湾和番禺熟悉些，我们查了下荔湾招的是本科生，我女儿是专科不符合条件，番禺两百多人竞争一个职位，机会不大，他就说全省考生都要经过人事厅分配，后来我女儿报考了广州市特警支队。等到6月中旬，我女儿省考的成绩才95分，虽然可以入围，但没什么竞争力，我就将这些情况通过电话告诉卜志平，让他别再找关系了。他就说省考不行还可以等下次国考。6月24日，我带女儿到白云山去散心，由于工作问题没落实，女儿和考得好的同学打电话后哭了近一个小时，我当时心很难受，就在第二天主动打电话给卜志平，主要目的是想看他有没有办法让我女儿进公务员，就算做不了警察，进其他部门也行。他告诉我省考每年都会有补录的机会，我问他补录的是不是公务员，他说是的，不过要搞就要花钱，大概要20万，还问我要不要同家里人商量。我说不用商量，只要是公务员就行。他说要搞的话就先给10万，等到基本搞掂的时候再给另外的10万。6月26日上午，我去爬白云山，卜志平打了几个电话给我，我都没听到，他又打电话给我女儿，让我给他回电话。在电话里他说准备去我家，我和老公商量了下，就说大家在梅花园地铁站附近找个地方见个面、吃顿饭，接着我还通知了女儿，让她从学校过来。到了中午12点钟，在地铁站我第一次见到卜志平，他还带了一箱我们乡下的山华李给我们。接着我、我老公、卜志平三人进了附近一家“湛江鸡”饭店，女儿是迟些才到的。席间主要是我老公和他在交谈，问了他关于我女儿补录的一些情况，还问他认识些什么部门的人可以帮到忙。这次他说了认识人事厅的人。至于他认识人事厅的什么人、下一步该如何操作，我们没有追问。我和他聊了些他的家庭情况，他说他老婆在一间学校做主任，有个儿子在读小学等等。卜志平还给了我一张名片。在谈到什么时间、怎样付钱给他的时候，他说今天下午就要给10万。我准备用手机来记他的账号时，他直接把他工商银行账号写在了名片上（账号：×××1523），让我把钱打到他户头。吃完饭后我们就各自散了。我回到家后就拿了定期存折到附近的天平架工行，取出10万元转到我工行卡内（卡号：×××7924），再转到卜志平的账户，当时转入账户显示的姓名是“卜＊平”。转完后我打电话问卜志平是否收到，他说有手机短信提示收到了，还让我保存好转账的凭条，说要等到八月中旬最迟九月一号这事才能有结果。接着我一直没同卜志平联系，直到7月4日下午两点多，卜志平打电话过来，我在厨房，我老公接的电话，我在旁边也听到了，卜志平说江门和肇庆招的警察中可能有一个体检不合格，问我女儿去不去，我老公说去，尽量能去江门，后来他们还说了什么我就没听清楚。接完电话后，我老公复述了之前的内容，卜志平说要搞的话现在就要把另外的10万汇过去，要不人家不肯帮忙。于是我在当天下午三点多，和女儿一起到银行，又从定期存折取出10万元转给卜志平。转完钱后，我女儿和他通了电话，确认他已经收到钱了。自从7月4日第二次汇钱给他之后，就很难联系到他了，打他电话经常不接，8月份还接过我一、二个电话，就是让我等消息，9月以后就没接过我电话，我觉得他总是在避着我，偶尔回个短信也是在敷衍我。我还发信息说女儿进公务员的事不搞了，让他退钱给我们，他也没给个明确的答复。
经辨认照片，姚某辨认出卜志平。
11、卜志平的供述及辩解：2011年冬天，我姑姑卜某打电话给我说她有一个亲戚姚某女儿现在读警校，差不多毕业了，想考公务员，想联系我询问一下能不能在她女儿考公务员的时候帮忙疏通一下关系。后来我就跟姚某联系上了，她向我问了很多考公务员的事情。我说先报名考吧，到时候有机会了再找一下关系，如果能入围我应该能找到关系疏通的。后来姚某打电话跟我说她女儿考了国家公务员，但是成绩不理想，没能入围。我说那等省招考公务员时候再考一次吧，机会大一点，并且叫她报考时候最好考广州的或广州铁路公安处的职位，因为这个范围的关系我熟悉一点。之后姚某和她老公余某多次打电话给我，约我出来吃饭。直至2012年6月底，我和姚某、余某两夫妇在广州市白云区同和的一间餐馆吃饭见了一次面。吃饭间我们基本都是聊他们女儿考公务员的事情，他们叫我尽量帮忙想办法弄其女儿进公务员队伍，我说会尽能力的。他们两夫妻承诺如果能帮上忙，不会亏待我的。吃饭期间，我向余某夫妻拿10万元周转一下，但是我没有说拿10万元做什么。我把一个工商银行账号给了姚某，后来姚某就到银行转了10万元到我的账户上。我拿到这10万元之后还了部分钱给别人。到了2012年7月4日，我又打电话给姚某，当时是其老公余某接的电话，我在电话里跟余某讲，我现手头较紧，又需要借10万元来周转一下，到年底时再给回他。当天下午姚某又将10万元转到我的账户上了。当时我在澳门，将姚某转给我的这10万元还给别人了。后来，回单位的时候单位领导因为这些事情将我辞退了。后来余某、姚某给了我20万之后经常打电话问我帮她女儿搞公务员的事，我找了很多借口推诿他们。后来他们说女儿考公务员的事情不想再搞了，叫我还钱给他们。我当时根本就没有钱还给他们，所以一直叫他们等等。在国庆期间，我还以在单位上班比较忙的名义推辞与他们见面，其实我八月份已经被辞退了，根本就失去了经济来源。当时他们打过很多电话给我，我说假如其女儿能入围面试的话我可以找关系疏通的，我还说我认识人事厅的一个人。但是具体找什么关系我就没有找过，也就打过电话问过当时招考公务员的一些事宜，说实在的，考公务员通过单纯找关系不是很现实的，还是要考得高分才能录取。
12、广州市公安局白云区分局便衣侦查大队三中队出具的情况说明及广州市白云区看守所出具的财物保管登记表，证实因侦查需要，该队暂扣卜志平所持苹果4手机一部，由该队财物保管室保管，并于2013年5月16日存入白云区看守所财物保管室保管。
13、证人卜某的证言，证实姚某因女儿毕业，向其要卜志平的电话，当时其问其二哥要了卜志平电话给姚某。过了一段时间后，姚某说卜志平向她拿了10万元，问其卜志平信不信得过。其没有现场参与，不了解两人纠纷。
关于上诉人卜志平的上诉意见及两辩护人提出的辩护意见，综合评判如下：1、卜志平谎称可帮余某、姚某夫妇的女儿办理入职公务员打点关系，骗取两被害人20万元的事实，有被害人余某、姚某陈述，及经卜志平签认的卜志平与姚某联系短信、银行转账资料等相关书证证实，上述证据相互印证，足资认定。余某夫妇找卜志平目的明确，是为女儿毕业考公务员事宜找卜志平帮忙，结合卜志平供述，双方商谈内容也围绕为被害人女儿入职公务员疏通关系这一主题，可见余某夫妇交给卜志平20万元的真实意愿是让卜志平疏通关系，为其女儿入职公务员，卜志平辩称该20万元是借款，没有依据，与查明事实不符，本院不予采纳。卜志平主观上存在非法占有被害人余某、姚某20万元的目的，客观上实施了虚构其认识人能疏通关系入职公务员的事实，骗取被害人财物的行为，其行为已构成诈骗罪。上诉人卜志平提出原判认定其犯诈骗罪的事实错误，缺乏证据的上诉意见及其辩护人的相应辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。2、刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。公安机关对于报案、控告、举报、应当接受，对不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。广州铁路公安处在接到姚某夫妇控告后，调取了姚某手机短信息、涉案银行流水单，制作了辨认卜志平照片笔录等相关证据，并移交给白云区公安分局，白云区公安分局立案后对上述证据进行核实、转化后，作为本案部分证据予以提交，上述证据经庭审质证、调查、核实，证据来源、收集程序均能合理解释，不属非法证据，不应适用非法证据排除规则予以排除。卜志平的辩护人提出本案由广州铁路公安处调取的证据属非法证据，应予以排除的辩护意见，据理不足，本院不予采纳。3、姚某在白云区京溪派出所的报案陈述虽有瑕疵，没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任，但已由侦查机关解释说明，且姚某二审出庭接受质证，故该证据已得合理解释，依法予以采纳。姚某、余某陈述经法庭充分质证，可排除侦查机关采用暴力、威胁等非法方法收集所得的可能性，不属非法证据，不应适用非法证据排除规则予以排除。卜志平与姚某的联系短信，经卜志平签认，且公安机关已就卜志平手机的扣押、保管问题作出合理说明，该证据来源清楚、并已经充分质证，依法予以采纳。卜志平的辩护人提出姚某的询问笔录是由广州铁路公安处制作、余某夫妇的询问笔录是非法证据，卜志平与姚某的联系短信息是失效、非法证据的辩护意见，没有依据，本院不予采纳。4、犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。卜志平骗取被害人财物，未予退还，依法应予责令退赔。原判判处责令卜志平退赔姚某、余某20万元，依据充分，本院予以维持。对卜志平提出原判将责令退赔作为刑事判决内容，没有法律依据的上诉意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人卜志平无视国家法律，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔小军
审 判 员 边 龙
代理审判员 庞美娟
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 尹文龙
李钊杰