上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民再32号
抗诉机关：上海市人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：李红玉，XX年XX月XX日生，汉族。委托诉讼代理人：胡志铁，上海方儒律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：上海凯瑞海事服务有限公司。法定代表人：林军，总经理。申诉人李红玉因与被申诉人上海凯瑞海事服务有限公司（以下简称凯瑞公司）劳动合同纠纷一案，不服本院（2014）沪一中民三(民)终字第1358号民事判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院作出沪检民（行）监[2015]31000000119号民事抗诉书，向上海市高级人民法院提出抗诉。上海市高级人民法院作出（2016）沪民抗8号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行审理。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员侯青峰、陈蔚如出庭。申诉人李红玉及其委托诉讼代理人胡志铁、被申诉人凯瑞公司法定代表人林军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。检察机关审查认定，李红玉留在场馆内协助展览收尾工作至2013年4月底，并继续工作至2013年11月。凯瑞公司支付李红玉相应报酬至2013年5月。检察机关抗诉认为，二审判决认定李红玉与凯瑞公司未建立劳动关系，对李红玉要求凯瑞公司按照劳动关系承担责任的相关主张不予支持，属于认定基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误，理由如下：（一）李红玉与凯瑞公司构成事实劳动关系。首先，李红玉与凯瑞公司之间符合劳动关系的特征，双方成立劳动关系。根据劳动和社会保障部（现为人力资源和社会保障部）《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称人社部《通知》）第一条规定，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。据此，在未订立劳动合同的情况下，应当考察三个方面：1、劳动者付出劳动是否是用人单位业务的组成部分；2、用人单位向劳动者支付劳动报酬；3、劳动者实际是否接受用人单位的管理、约束。本案中，1、凯瑞公司的营业执照上载明，其经营范围包括展览展示服务、会务服务、李红玉自2012年10月12日加入“泰坦尼克号100周年纪念航海文化艺术展”活动（以下简称泰坦尼克号展览项目），从事前期准备工作；泰坦尼克号展览正式开馆后，李红玉在综合部工作；泰坦尼克号展览结束后，李红玉留在场馆协助展览收尾等工作，这些工作内容均为凯瑞公司业务组成部分。2、凯瑞公司按月向李红玉支付劳动报酬，根据凯瑞公司支付给李红玉的付款凭单，凯瑞公司向李红玉支付的劳动报酬对付款凭单记载用途为“劳务费”，有的载明“工资”，但可证明其系按月向李红玉支付劳动报酬。3、李红玉实际接受凯瑞公司的管理和约束。在泰坦尼克号展览期间，李红玉按照场馆的上下班制度，每日接受考勤。凯瑞公司也认可在展览期间李红玉等人接受馆长张某的管理及考勤，场馆运营总监陈某某曾于2013年1月22日发送给周A的电子邮件“考勤表”，李红玉也是该考勤表中记载的人员之一。据此可知，凯瑞公司对李红玉等人实施了明确的工作时间制度以及调休、考勤、工资发放标准等管理措施。故李红玉与凯瑞公司之间符合劳动关系的基本特征，应当认定劳动关系。其次，原审法院认定凯瑞公司与李红玉之间构成劳务关系缺乏依据。分析如下：1、劳动者提供的劳动是否具有临时性、阶段性并非认定劳动关系成立与否的标准。根据相关法律规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，用人单位与劳动者之间订立的劳动合同，可以订立固定期限和无固定期限劳动合同，对于临时性、阶段性的用工可以与劳动者订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者采用非全日制用工形式，在符合法律规定的前提下，还可以采取劳务派遣等补充形式。因此提供的劳动是否具有临时性、阶段性并非认定劳动合同是否成立的标准。即便凯瑞公司与李红玉之间的关系具有临时性、阶段性，只要双方之间符合劳动关系的特征，即应当认定为劳动关系。2、付款凭证虽记载为“劳务费”，仅能证明凯瑞公司为李红玉付出的劳动按月支付相应的报酬，与是否劳动关系并无关联。代扣代缴税款、缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，凯瑞公司未为李红玉缴纳社会保险费，违反法律规定，应当补缴，不能以此为由否定双方存在劳动关系。3、张某、陈某某分别系凯瑞公司任命的场馆馆长及运营总监，张某负责场馆和工作人员的日常管理，行使凯瑞公司的管理职责，凯瑞公司称李红玉接受张某个人管理，与凯瑞公司无关的主张，缺乏依据，不能成立。原审法院以付款凭单记载“劳务费”、凯瑞公司未为李红玉缴纳社会保险费、张某系凯瑞公司临时聘请、李红玉在辞职及仲裁时未主张社会保险费等为由，推定双方无建立劳动关系的合意，并据此认定双方未建立劳动关系，认定事实、适用法律均存不当。（二）凯瑞公司应当按照劳动关系的相关规定承担相应义务。凯瑞公司作为原希腊馆的承租人，在承租场馆期间负责场馆的运营。泰坦尼克号展览结束后，李红玉仍做了很多工作。原审庭审中，凯瑞公司主张2013年4月底泰坦尼克号展览收尾工作已经完成，此后李红玉等人并无其他工作。但凯瑞公司于2013年7月向李红玉发放了同年5月份的工资，因此有理由相信李红玉5月仍在工作，这与凯瑞公司的主张矛盾。2013年7月12日，凯瑞公司与上海XX有限公司（以下简称XX公司）签订《合作协议书》，约定凯瑞公司承担对设备的监管义务，2013年8月20日，李红玉参加了XX公司互补路灯合作培训会议，结合原审庭审中双方提供的2013年8月场地缴费凭单、2013年9月李红玉等人参加上海XX大学展览的照片、2013年12月2日凯瑞公司向李红玉等人发送的通知书以及有馆长张某签名的2013年9月18日至2013年11月11日期间的付款凭证等，能够证明2013年5月至2013年11月12日期间，李红玉仍为凯瑞公司提供了劳动，凯瑞公司应当支付劳动报酬并支付李红玉经济补偿和未订立书面劳动合同双倍工资差额。再审中，申诉人李红玉表示同意检察机关抗诉意见。被申诉人凯瑞公司表示不同意检察机关抗诉意见，并辩称，李红玉于2012年10月经案外人张某介绍加入泰坦尼克号展览项目团队，先后从事前期的市场调研和票务统计的后勤保障等工作。在双方合作之前，凯瑞公司明确告知李红玉双方之间系为开展本次展览项目而建立的短期的、临时的劳务合同关系，而非公司正式员工，李红玉对此表示确认，且从未向凯瑞公司表示过签订劳动合同及建立劳动关系的意向。李红玉在展览期间劳务报酬高于凯瑞公司员工平均工资水平，与凯瑞公司员工工资结构也不相同，不符合劳动合同法规定的同工同酬的原则。唯一可以解释此种现象的原因即为李红玉并非凯瑞公司员工，双方之间不存在劳动合同关系，而是劳务合作关系。李红玉的报酬系双方平等协商确定的，不遵守凯瑞公司工资体系。泰坦尼克号展览项目于2013年4月15日结束，李红玉自愿留下协助凯瑞公司处理展览后期账目清点工作至该月底。2013年5月开始，双方之间不再存在劳务合作关系，更不存在劳动关系。故凯瑞公司认为其与李红玉仅是劳务关系而非劳动关系，原一、二审判决正确，应当予以维持。原审原告凯瑞公司向上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）提起诉讼，要求判令不支付李红玉2012年11月14日至2013年5月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额人民币20,695.40元（以下币种相同）。原审被告李红玉提起反请求，要求判令凯瑞公司支付其：1、2013年6月1日至2013年11月12日期间工资18,900元；2、解除劳动关系经济补偿金5,250元；3、2013年6月1日至2013年11月12日期间未签订劳动合同双倍工资差额18,900元。浦东法院一审查明：上海市文化广播影视管理局于2012年12月5日批复凯瑞公司，同意凯瑞公司与案外人美国Z公司合作，于2012年12月16日至2013年5月15日期间在上海XX园区XX地块（原XX馆）举办泰坦尼克号展览。凯瑞公司系该展览项目的主办方，李红玉于2012年10月12日加入该项目，从事前期市场调研和泰坦尼克号展览前期准备工作。2013年1月6日，泰坦尼克号展览项目正式开馆，李红玉在综合部工作。2013年4月15日，泰坦尼克号展览项目提前结束，不再接待游客，李红玉留在场馆内协助展览收尾工作至4月底，凯瑞公司支付李红玉相应劳务报酬至该月。2013年11月12日，李红玉以凯瑞公司自2013年6月1日开始未支付劳动报酬为由向凯瑞公司提出辞职。2013年11月13日，李红玉向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请，要求凯瑞公司支付：1、2013年6月1日至2013年11月12日期间工资18,900元；2、解除劳动关系经济补偿金5,250元；3、2012年10月12日至2013年10月11日期间未签劳动合同双倍工资差额42,000元。后仲裁委员会裁决凯瑞公司支付李红玉2012年11月14日至2013年5月31日期间未签劳动合同双倍工资差额20,695.40元，对李红玉的其余申诉请求未予支持。凯瑞公司与李红玉均不服该裁决，先后诉至法院。原审另查明，1、李红玉签收的凯瑞公司支付其款项的付款凭单显示：2012年10月12日至同年11月10日期间劳务费2,000元，2013年1月、2月及3月每月劳务费各3,500元，4月份3,500元（未注明款项性质），5月份3,500元（付款用途备注为“5月份工资”，笔迹与其他月份不一致）。2、2013年11月12日，李红玉向凯瑞公司送达辞职通知书，该通知书载明：“林军总经理：你好！由于自2013年6月1日至今一直没有收到公司的劳务报酬，特此员工李红玉在2013年11月12日向凯瑞海事服务有限公司正式解除劳动关系”；凯瑞公司营业执照显示其营业范围包括展览展示服务。浦东法院一审判决：一、上海凯瑞海事服务有限公司不支付李红玉2012年11月14日至2013年5月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额人民币20,695.40元；二、驳回李红玉的诉讼请求。一审案件受理费人民币10元，免予收取；财产保全费人民币646元，由李红玉负担。判决后，李红玉不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，改判支持李红玉申请仲裁时提出的全部请求。本院二审经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院二审另查明，2013年1月15日至2013年11月12日期间，李红玉与凯瑞公司就工作中的相关事宜通过电子邮件方式进行联系。本院二审认为，本案主要争议在于双方之间系劳动合同关系还是劳务合同关系。本案证据显示，第一，李红玉与凯瑞公司之间没有订立书面合同，凯瑞公司在泰坦尼克号展览前基本按每天100元向李红玉支付报酬，在泰坦尼克号展览期间根据李红玉工作量按月支付一定报酬，凯瑞公司没有为李红玉缴纳过社会保险费用；第二，李红玉的工作地点在泰坦尼克号展览场所，其工作内容大部分与泰坦尼克号展览相关；第三，凯瑞公司为泰坦尼克号展览项目临时招募了场馆运营、安保、票务和志愿者等大量工作人员，在展览项目结束后该些人员绝大部分均已解散；第四，李红玉自述其自2012年10月即至凯瑞公司处工作，但在此后长达将近1年的时间内，没有证据证明李红玉曾要求凯瑞公司签订劳动合同及为其缴纳社会保险费；故综合本案证据材料及双方的履行情况来看，李红玉与凯瑞公司并未达成建立劳动合同关系的合意，凯瑞公司仅是招募李红玉提供临时性的、阶段性的劳务，双方之间系劳务合同关系。李红玉主张其接受凯瑞公司的管理故双方之间建立劳动关系，但在双方存在劳务关系的情况下，单位基于完成特定目的对提供劳务者进行临时性、阶段性的管理也是必要的，亦符合劳务关系的特征，且从本案证据材料来看，凯瑞公司对李红玉进行一定管理或工作联系大部分均是与泰坦尼克号展览项目相关的内容，并无证据证明凯瑞公司的各项劳动规章制度均适用于李红玉，故李红玉以凯瑞公司对其进行了管理为由主张双方之间建立劳动关系依据尚不充分，该上诉理由本院不予采信。原审法院已经就双方之间的法律关系进行了相应释明，李红玉坚持要求凯瑞公司按照劳动合同关系承担相应义务，原审法院据此对李红玉的相关要求不予支持并无不当。综上所述，原审法院在查明事实的前提下依法作出的判决是正确的，本院应予维持；李红玉的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持。据此本院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由李红玉负担。本院再审中，双方当事人对原一、二审判决认定事实没有异议，也未提供新的证据材料。原一、二审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案再审争议焦点为：凯瑞公司与李红玉之间是否构成事实劳动关系？本院认为，关于判断李红玉与凯瑞公司之间是否存在事实劳动关系法律依据问题，抗诉机关认为应依据人社部《通知》，本院注意到，该通知出台于2005年，且系行政部门制订，而《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）则于2008年1月1日起施行，本案双方争议发生于2012年至2013年，故本案应首先以劳动合同法作为判断依据。劳动合同法第十条、第十二条、第十五条对劳动合同订立作了明确规定，还规定了劳动合同应当具备合同期限、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险费缴纳等九项必备条款。劳动合同法第十七条规定了用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同，但就该条款而言，并不意味着所有完成一定工作任务均应订立书面的劳动合同，就本案而言，因李红玉与凯瑞公司为此并未订立书面的劳动合同，故本案应当审查双方在开始阶段到底希望建立何种法律关系及其有无相关的合意，故原一、二审认为审查双方是否存在建立劳动关系合意是判断双方劳动关系存在与否的关键因素，有法律依据，本院对此亦予以认可。从双方是否具备建立劳动关系合意角度分析：首先从李红玉的举证来看，其未能提供有效证据证明其与凯瑞公司曾对完成涉案展览等任务内容与凯瑞公司就订立劳动合同进行过明确磋商，更未举证证明双方就此达成了合意。其次，李红玉在凯瑞公司工作期间，从未就凯瑞公司所发薪酬代扣代缴税金及社会保险费缴纳事宜展开明确磋商，也未对凯瑞公司以劳务费名义向其发放劳动报酬的问题提出过异议。至于2013年7月发放之所谓5月“工资”，因双方对该文字系添加并无异议，仅就何人添加有分歧，故不能作为凯瑞公司以“工资”名义向李红玉发放薪酬的依据。再审中李红玉也自述其在加入凯瑞公司工作时未办理任（入）职手续、也未填写登记表等书面文件，李红玉在离开凯瑞公司时也未办理离职手续、也未要求公司开具解除劳动合同关系的证明。由此可见，李红玉尚未完成其证明双方之间存在订立劳动关系合意之举证责任，原一、二审认定双方在李红玉工作期间并无订立劳动关系合意，并无不当。本院注意到并认可检察机关引用的人社部《通知》作为判断事实劳动关系构成与否的补充规定。对此，本院认为，该《通知》第一条的适用前提是双方具有建立劳动关系之合意，但未能订立书面劳动合同，而本案双方当事人并不完全适用该条规定。人社部《通知》第二条进一步规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。这一规定也为本案判断双方是否具有建立劳动关系提供了参考标准。结合本案事实予以审查，本院认为，李红玉在泰坦尼克号展览期间，确有场馆考勤记录，但李红玉在泰坦尼克号展览预备期间、结束之后，虽称为凯瑞公司提供了劳动，却并未提供其在凯瑞公司办公场所或公司指定场所出入证件，或其在上述场所考勤的记录。因此李红玉仅以2013年1月至4月期间有场馆考勤记录主张劳动合同关系存续的整个时间段，即2012年10月至2013年11月均接受凯瑞公司考勤依据不足。从劳动报酬领取情况看，2012年10月至11月李红玉从凯瑞公司获得劳动报酬2,000元，该报酬金额与泰坦尼克号展览期间（即2013年1月至4月）李红玉每月3,500元的劳动报酬有较大区别，可见，李红玉所主张的其在凯瑞公司工作期间（2012年12月至2013年11月），所获取的劳动报酬金额并不固定，其签收方式也与凯瑞公司提供的员工工资发放、签收方式并不一致。再则，李红玉也并未在入职时填写登记表或办理领取工作证件等手续，因此考察李红玉在凯瑞公司工作期间一系列行为，其也不符合人社部《通知》第二条所规定的可以认定事实劳动关系的相关要求，不能据此认定李红玉与凯瑞公司存在劳动关系。故原一、二审认定凯瑞公司与李红玉之间无劳动合同关系，并无不当。至于李红玉向凯瑞公司提供劳务的时间、内容是否限于泰坦尼克号展览，与双方是否构成劳动合同关系没有直接关联。该部分劳动报酬应否根据劳务关系结算问题，原一审中经浦东法院释明，李红玉明确要求按劳动合同关系主张诉请，对劳务关系不在本案中处理。故原一、二审判决在确定双方未构成劳动合同关系的情况下，对李红玉实际为凯瑞公司工作期间报酬未予处理，亦无不当。本院认为，原一、二审判决认定事实、适用法律均正确，检察机关抗诉意见，缺乏事实依据，难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2014）沪一中民三（民）终字第1358号民事判决。本判决为终审判决。
审 判 长 刘琳敏
代理审判员 朱雁军
审 判 员 沈 洁
二〇一六年八月一日
书 记 员 金小卿
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……