江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏03刑终230号
原公诉机关徐州市云龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）司某，男，住睢宁县。2014年7月8日因涉嫌犯危险驾驶罪被取保候审，2014年9月11日因涉嫌犯以危险方法危害公共安全罪被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人秦景敏。
辩护人刘一胜。
徐州市云龙区人民法院审理徐州市云龙区人民检察院指控原审被告人司某犯以危险方法危害公共安全罪一案,于2015年4月24日作出（2015）云刑初字第62号刑事判决,以以危险方法危害公共安全罪判处被告人司某有期徒刑三年。原审被告人司某不服，上诉至本院。本院审理后于2015年8月4日作出（2015）徐刑终字第76号刑事裁定，以事实不清、证据不足将案件发回原审法院重审。原审法院重审期间，徐州市云龙区人民检察院以云检诉刑补诉[2015]1号补充起诉决定书指控被告人司某犯危险驾驶罪，于2015年8月17日向原审法院提起公诉，原审法院审理后于2016年6月22日作出（2015）云刑初字第301号刑事判决。原审被告人司某仍不服，上诉至本院，本院受理后依法组成合议庭于2016年9月20日公开开庭审理了本案，徐州市人民检察院指派代理检察员王晶晶出庭履行职务。上诉人司某及其辩护人秦景敏、刘一胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明：
（一）以危险方法危害公共安全
被告人司某在王某安排下，到徐州市云龙区建国路彭城文化市场（俗称“花鸟市场”）内进行大棚及板房拆除工作。2014年9月7日凌晨4时许，被告人司某明知该市场仍处于营业状态，仍有大量人员流动的情况，不顾市场内人员的安全，趁夜间无人之机，纠集何某、乔某、朱某将该市场内的铸铁水箅子、铸铁水表盖共计22件盗走，致使井口裸露，危及行人安全。经鉴定，实物价值人民币1863元。
上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证的下列证据证实：
1、被告人司某的多次供述，我的老板王某给我讲，花鸟市场要清理拆迁，2014年8月29日我带工人到市场来了，我们连续几天都是夜里清理的，因为区里有要求，夜里清理主要不影响市场白天的正常营业。到9月6日的下午，我给王某讲市场里面的活基本干完了，现在也没有活。王某讲花鸟市场里面的窨井盖和水表盖都是活动的，你叫几个人过来，先把市场里的窨井盖和水表盖拆走，我当时就给王某说了现在不能拆走，整个市场都正常营业，又没有拆迁，如果拆走了，业主和住户肯定不愿意。王某又说你晚上干人少，还说把窨井盖和水表盖拆走，主要是给市场房主造成紧张气氛，让他们快些搬走。9月7日凌晨4点多钟，我带着小何两口子和看工地的朱某从中间的门进到市场里，我拿一米多长的撬棍负责撬窨井盖和水表盖，小何负责开车并和朱某、小何的老婆负责把我撬起来的水表盖和窨井盖装到车上。大约撬了有20多块，卖了700多元，在我农行卡里。花鸟市场正常营业，每天人流量都很多。是王某让我带人去偷花鸟市场的窨井盖的。当时我有些犹豫，我要弄这些窨井盖花鸟市场的业主和住户肯定不愿意，再说这是营业市场，人来人往的我把窨井盖和水表盖偷走，人一旦掉到窨井里会出人命的，王某给我说，你要不弄走，别人会偷走的，因为我是跟他干的，就答应晚上带人干，所以等到9月7日凌晨4点多钟我就带人来偷窨井盖了。
2、证人何某的证言，证实2014年9月7日凌晨4点多，其接到司某的电话后，与妻子乔某骑三轮摩托车到花鸟市场帮助司某撬走了20多块井盖和水表盖，并运到土山寺附近的一个收废铁的地方卖掉。市场只是里面的大棚拆了，还没有正式开始拆迁，市场的外围拉了一个铁围墙，但留了几个门可以自由进出行人，业户白天还在正常经营。
3、证人乔某的证言，证实2014年9月7日凌晨4点多，司某给何某打的电话，其与丈夫何某骑三轮摩托车到花鸟市场帮助司某撬走了20多块井盖和水表盖，并运到土山寺附近的一个收废铁的地方卖掉。
4、证人周某的证言，证实其是彭城文化市场（花鸟市场）管理处的处长，2014年9月7日早上8点，发现市场丢了22个窨井盖和水表盖。花鸟市场虽然围了起来，但没有封闭，还有四个出入口，营业房里的业主都还在营业，白天来来往往买东西的人还很多。9月7日前只是拆板房，营业房还没开始征迁，还处于前期准备阶段，市场仍然正常营业。
5、证人李某甲、李某乙的证言，证实其系花鸟市场门面房业主，2014年9月7日上午，发现市场内丢了很多窨井盖和水表盖，市场里的店铺都在开业经营。人流量比以前小了一些，但还是有很多人过来逛的事实。
6、证人占某的证言，证实2014年9月7日早上，司某给其打电话说要卖一些拆迁的井盖，其没答应收，后来才知道司某已把井盖卖给其公司的事实。
7、证人王某的证言，证实其是在2014年8月初的时候接到拆迁指挥部的通知可以对花鸟市场进行拆迁。大棚全部要拆除，市场外围已经建立了围墙进行围挡，还开了四个出口，市场里面的门面房和店面因为没有全部谈好，所以不能全部拆迁。其当时就安排司某具体负责拆迁大棚的工作，是分包给司某的，没有安排他去拆除水表和窨井盖。其接手工程时，拆迁指挥部还没有下令说可以拆迁市场里的门面店，只拆除市场公共部分的大棚区，司某拆除窨井盖和水表盖的事情，其不知道。司某不是其公司的员工，二人只是合作关系。
8、证人齐某的证言，证实其2014年在彭城办事处担任副书记，负责花鸟市场拆迁工作。2014年8月，花鸟市场开始实施搬迁，要求先把市场的大棚和一些板房拆掉，正式拆迁工作还没有开始。市场内有正常的营业行为和客流量。其不认识司某，也没有指示或暗示王某或者司某拆除窨井盖、水表盖，只是让拆掉违建板房和大棚。
9、徐州市云龙区价格认证中心价格鉴证意见，证实被盗走井盖的价值为人民币1863元。
10、户籍证明、劣迹证明证实被告人司某的自然情况及前科情况。
11、被告人司某辨认帮其搬运井盖的何某、朱某、乔某以及何某辨认被告人司某的情况。
12、公安机关扣押物品清单、照片，证实扣押作案工具撬棍1根以及被砸碎的窨井盖、水表盖。
13、公安机关出具的情况说明，证实被告人司某撬走的窨井盖位于花鸟市场道路中央，水表箱位于花鸟市场道路两侧。窨井深度约1.6米，水表井深度约40厘米。
14、发破案经过、到案经过，证实被告人司某经公安机关口头传唤到案。
辩护人为证明其观点，向法庭提交了下列证据：
1、云龙区政府以及徐州市人民政府关于徐州彭城文化市场搬迁情况新闻发布会实录材料，证明政府通过发布通告的方式明确了彭城文化市场全部经营商铺应该在2014年8月31日前全部搬迁完毕。市场内所有板房和摊位商铺停止经营,并通过多种媒体进行了公告,新闻发布会也明确了上述要求。
2、照片一组，证明彭城文化市场在2014年9月1日起已经在周围拉起围挡，只留了两三个出入口，所谓的彭城文化市场不再是一个合法经营的场所。而且照片显示市场内杂乱无章。
3、司某担任法定代表人的金沙建筑拆除有限公司的营业执照，拆迁资格证书，组织机构代码证，税务登记证，证明司某具有合法拆迁身份。
4、通话录音，证实该录音中王某虽然否认其直接安排司某把井盖取走，但是也能够证明政府有关人员让司某这么拆走井盖，司某的行为不是盗窃。
5、辩护人到拆迁现场对窨井深度测量照片，证明窨井深度在七八十公分，并非1.6米的深度。
对于公诉机关提供的证据，原审法院认为，上述证据来源合法，具有客观真实性及关联性，各证据间能够相互印证，形成完整的证据锁链，能够证实本案客观事实，予以采信，作为定案依据。
对于辩护人提供的证据，原审法院认为，不能否定当时市场实质上仍在营业和人员流动，井盖被被告人司某拆走，被拆井盖存在危险性的客观事实。提供的证据不能证实其辩护观点，不予采信。
（二）危险驾驶
2014年6月24日18时许，被告人司某酒后驾驶苏C×××××号黑色大众牌小型汽车沿江苏省睢宁县天和御景小区东门经睢魏路由北向南行驶至睢宁县第二中学时被公安机关查获。后经抽血并经徐州市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被告人司某静脉血中检出乙醇成分，含量为102.7mg/100ml血，属醉酒驾驶。
被告人司某对上述事实无异议。
上述事实，有被告人司某的供述，证人刘某、黄某的证言，徐州市公安局刑事科学技术研究所物证鉴定意见，户籍证明，血样提取登记表，辨认笔录，苏C×××××车辆信息，涉案照片，到案经过，发破案经过等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人司某盗撬公共道路上的公共设施，危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪；被告人司某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控被告人司某犯以危险方法危害公共安全罪、危险驾驶罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，适用法律正确，予以采纳。关于被告人所作的辩解：1、其是为了配合政府拆迁工作才弄走水表盖等物品，并非盗窃；2、是王某和一个其不知名的政府工作人员安排其弄走这些物品的；3、当时的市场不算正常营业状态；以及辩护人提出的被告人的行为不构成以危险方法危害公共安全罪的辩护意见，经查，案发时，被告人司某在王某的安排下拆除市场公共部分的大棚区，其拆除井盖的行为无任何部门或个人的授权。案发时市场内正在使用的井盖所有权归属花鸟市场，其未经所有权人同意，秘密拆除并予以变卖，其行为系盗窃行为。其明知市场在正常营业，每天客流量很多，且已经意识到拆除井盖的行为会给他人造成危害，仍将井盖秘密拆除，具有以危险方法危害公共安全的主观故意。另被盗的井盖达22个，数量较多，且均位于正在营业的市场内人员较密集的路面，来往人员极易掉进井内，其行为足以危及不特定多数人的生命××危害公共安全。以上事实，有被告人的供述，证人证言，书证等证据证实，且各证据间能够相互印证。综上，被告人司某的行为符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。对以上辩解及辩护意见不予采信。被告人司某在判决宣告前犯有以危险方法危害公共安全罪、危险驾驶罪，应实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人司某犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币2000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。二、公安机关扣押的作案工具依法予以没收，赃款赃物继续追缴，发还被害人。
上诉人司某上诉称，其撬走窨井盖和水表井盖的行为不构成以危险方法危害公共安全罪，是王某和一位政府工作人员安排其弄走这些井盖，且当时的市场不算正常营业状态。对原审判决认定其犯危险驾驶罪的罪名和证据均无异议，但认为量刑过重。
辩护人提出以下辩护意见：上诉人司某的行为不构成以危险方法危害公共安全罪，理由：1、案发现场系搬迁工地，被告人司某系搬迁工地拆迁的实际施工人，取走井盖的行为不构成盗撬；2、被告人司某没有危害公共安全的故意，取走井盖不属于以危险方法危害公共安全罪中“以其他危险方法”的行为方式，亦不具有造成危害公共安全严重后果的可能性。对危险驾驶罪的定罪量刑不提出辩护意见。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，徐州市云龙区人民政府于2014年8月20日发布《关于彭城文化市场搬迁的通告》，要求2014年8月31日起，市场所有板房和摊位商户停止经营，2014年9月1日起市场予以关停。2014年9月1日区政府组织有关部门对市场进行管控，并对市场进行了封闭围挡，仅留数个出口供未及时搬迁的业主出入。上诉人司某在王某安排下，到彭城文化市场（俗称“花鸟市场”）内进行大棚及板房拆除工作。2014年9月7日凌晨4时许，上诉人司某与何某、乔某、朱某四人将该市场内的铸铁水箅子、铸铁水表盖共计22件撬走并出售。经鉴定，实物价值人民币1863元。
二审查明上诉人司某犯危险驾驶罪的事实与一审认定一致。
二审据以定案的证据均经一审庭审查证属实，其证明效力本院予以确认。二审期间，辩护人提供了证人朱某的书面证言一份，因证人朱某未到庭，无法核实其真实性，故该证据本院不予采信。
本院认为，一、上诉人司某的行为不构成以危险方法危害公共安全罪。《中华人民共和国刑法》第一百一十四条规定:“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”所谓“其他危险方法”应与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当、足以危害公共安全,即这种危险方法一经实施就可能造成或已造成不特定人员或者多数人的伤亡或重大公私财产的毁损。本案中上诉人司某等人撬走的井盖位于政府已发出通告予以关停、已实际封闭围挡管控、并且局部已进行拆迁的市场内道路上，虽仍有业主和顾客等骑行自行车或步行通行，但该场所已经有别于一般的公共场所，撬走这种场所内井盖所造成的危险程度不能达到与放火、决水、爆炸等行为相当的危险性，故上诉人司某的行为不构成以危险方法危害公共安全罪。上诉人司某的上诉意见及辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。二、上诉人司某醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，原审判决定罪准确，且判处拘役二个月，并处罚金2000元的量刑在法定量刑范围内，并无不当，上诉人司某提出的量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定上诉人司某犯以危险方法危害公共安全罪的事实不清，适用法律错误，应当予以改判；认定上诉人司某犯危险驾驶罪的事实清楚，定罪量刑适当，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销徐州市云龙区人民法院（2015）云刑初字第301号刑事判决的第一项中关于被告人司某犯以危险方法危害公共安全罪的定罪量刑部分，即被告人司某犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年。
二、撤销徐州市云龙区人民法院（2015）云刑初字第301号刑事判决的第二项，即公安机关扣押的作案工具依法予以没收，赃款赃物继续追缴，发还被害人。
三、维持徐州市云龙区人民法院（2015）云刑初字第301号刑事判决的第一项中关于被告人司某犯危险驾驶罪的定罪量刑部分，即被告人司某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月11日起至2014年11月10日止；罚金自判决生效之日起三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 梅
审 判 员 徐志华
代理审判员 李建华
二〇一六年十月十日
书 记 员 刘可嘉