内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民二终字第237号
上诉人（原审被告）谢贵春，男，1963年2月16日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区巴林右旗大板镇。
被上诉人（原审原告）周力军，男，1968年1月4日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区巴林右旗大板镇。
上诉人谢贵春因与被上诉人周力军建设工程施工合同纠纷一案，不服巴林右旗人民法院（2013）右民初字第2358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢贵春、被上诉人周力军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2012年6月，周力军在巴林右旗大板镇林业园区为被告建宿舍、库房、围墙和门垛，周力军负责土建工程，承包方式为清包工：即包工不包料。周力军、谢贵春双方没有签订书面合同。谢贵春于2013年6月1日给付周力军施工费50000元，于2013年8月27日给付周力军施工费50000元。另外周力军在庭审时认可谢贵春给付周力军雇佣的工人500元。周力军、谢贵春双方对于前墙为95延长米的事实无争议，但对前墙的施工单价有争议，对于剩余围墙的施工单价为70元每延长米无争议。周力军主张围墙总长度为276延长米，扣除95米前墙，剩余围墙长度为181延长米。谢贵春在答辩时称扣除95米前墙，剩余围墙长度为180延长米，但谢贵春在庭审过程中认可周力军主张的剩余围墙长度为181米的说法。因此，扣除95延长米前墙后，剩余181延长米围墙的施工费为12670元（181米×70元＝12670元）。因周力军、谢贵春双方对于宿舍、门垛、95米前墙的施工价款说法不一致，周力军主张为谢贵春建宿舍705.6平方米，但谢贵春提出周力军建了358平方米的宿舍和353平方米的库房（两处房屋）。为此，周力军申请鉴定，法院委托内蒙古君泰工程项目管理有限责任公司对两处房屋、前墙、门垛的施工造价进行鉴定。内蒙古君泰工程项目管理有限责任公司作出了君泰审字（2014）第22号鉴定报告。鉴定意见为：工程造价为103748元（其中：1、周力军为谢贵春施工的宿舍建筑面积为357.7平方米，鉴定价格为54779元。2、厂房建筑面积为352.8平方米，鉴定价格为39003元。3、95米围墙工程（前墙）鉴定价格为4447元。4、门垛工程鉴定价格为5519元）。加上周力军、谢贵春双方无争议的181延长米围墙工程造价12670元，施工费总计为116418元，扣除谢贵春已给付的100500元，谢贵春尚欠周力军施工费15918元。
上述事实有经周力军申请本院委托内蒙古君泰工程项目管理有限责任公司作出的君泰审字（2014）第22号鉴定报告、发票、谢贵春提供的收据及周力军、谢贵春的庭审陈述予以证实。
原审法院认为，周力军、谢贵春双方虽然没有签订书面的施工合同，但双方对于存在施工合同关系均予以认可，因此周力军、谢贵春双方之间合同关系成立。对于周力军要求谢贵春给付的施工费当中周力军、谢贵春双方无争议的181米围墙工程造价12670元，本院予以支持。对于周力军主张的其余所欠施工费，因周力军、谢贵春双方存在争议，经周力军申请，法院委托内蒙古君泰工程项目管理有限责任公司作出“君泰审字（2014）第22号鉴定报告”，该鉴定报告客观真实，本院予以采信。施工费总计为116418元（103748元＋12670元＝116418元），扣除谢贵春已给付的100500元，谢贵春应给付周力军施工费15918元。对于周力军主张的原材料款3700元，因周力军未能提供证据加以证明，对此本院不予支持。对于谢贵春提出的院墙没有勾缝、宿舍和库房没打散水应扣除施工费的抗辩理由，因鉴定是对已完成的施工工程作出的价格估算，对于谢贵春的这一抗辩理由本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，原审法院判决：被告谢贵春给付原告周力军施工费15918元，此款于本判决发生法律效力后十日内给付。
上诉人谢贵春不服原审判决，上诉称：1、本案事实是被上诉人在2012年6月负责给上诉人建宿舍墙体与地面、大库墙体与地面。当时约定垒墙体施工费为每平米120元，总面积为358平方米，库房施工费为每平方米90元，面积为353平方米，院墙为每平米70元，总长度为180米，矮墙95米，施工费为每平米30元和门垛一个，施工费为6000元，以上工程总施工费为96180元。但是垒建的院墙并没有施工完毕，还有墙体未勾缝，宿舍和库房没有打散水，被上诉人已经撤离场地，拒绝施工。针对墙体未勾缝与被上诉人协调后，被上诉人同意在每平米120元的施工费用基础上减少10元，以每平米110元计算，扣除减去的1800元，总价款为94380元。在施工过程中，我共支付被上诉人100000元，在过节时，帮被上诉人雇佣的工人垫付500元工资。2、一审过程中，被上诉人不认可当时约定的施工价款，经过鉴定后，认定总价款为103748元。上诉人认为当时已经约定了施工费用，而且按照施工进度已超额给付了被上诉人的施工费。合同具有自由协议性，当时约定了施工费用，施工费用并不是同市场价全部相同，不能通过鉴定来推翻之前的合同约定，这样对上诉人不公平。3、上诉人在庭审过程中，提出被上诉人对院墙没有勾缝，宿舍和库房没有打散水应扣除相应的施工费，不能按鉴定报告给付被上诉人施工费。一审法院徇私枉法，以君泰审字（2014）第22号鉴定报告是对已完成的施工工程作出的价格估算为由，驳回上诉人的抗辩。但是君泰审字（2014）第22号鉴定报告明确指出该鉴定范围为对谢贵春巴林右旗大板镇木业园区357.7㎡宿舍，352.8㎡库房，95米院墙、一个大门垛的工程进行鉴定，该鉴定范围包含被上诉人承揽工程的所有面积，包含未完成部分，并不是一审法院在判决书中所称的已完成面积的鉴定部分。一审庭审中，上诉人对被上诉人承建的工程提出质量瑕疵异议，但是主审法官以一审法院不能对质量瑕疵进行鉴定，上诉人在不懂法的情况下，信任了一审法官的话，一审法官明显徇私枉法，请求二审法院依法查明事实，严厉追究主审法官的责任。综上所述，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人周力军服从原审判决，在庭审中辩称：上诉人上诉称的房子和院墙是对的，但门垛子什么的价款不对，为此被上诉人申请的鉴定，鉴定的都是被上诉人干的活，被上诉人没干的活鉴定报告没有，如散水、勾缝被上诉人没有做，鉴定报告也没有这两项内容。请求扣除勾缝费用后，维持原判。
本院查明的事实与原审判决认定的事实一致，二审直接予以确认。
另查明，二审中，上诉人谢贵春提交了2014年5月20日刘树芳出具的收条一枚，用以证明181米的围墙勾缝是雇刘树芳施工的，并向刘树芳支付了勾缝工程款2350元。上诉人称一延长米13元，应该是2353元，实际支付了2350元。被上诉人周力军认可181米的围墙没有勾缝，同意这部分每延长米扣除10元。关于打散水问题，上诉人与被上诉人均称鉴定报告没涉及这部分费用。上述事实有上诉人提交的收条及双方当事人在庭审中的陈述在卷佐证。
本院认为，上诉人谢贵春与被上诉人周力军虽然未签订施工合同，但双方事实上形成了施工合同关系。上诉人提出被上诉人对院墙没有勾缝，宿舍和库房没有打散水应扣除相应的施工费，不能按鉴定报告给付被上诉人施工费。在二审中，上诉人提交了刘树芳为其围墙勾缝施工的收款收据，证明围墙勾缝每延长米13元，实际支付刘树芳围墙勾缝款2350元，被上诉人认可院围墙没有勾缝，应扣除每延长米10元，但被上诉人对每延长米扣款10元未有提供证据证明，故应以上诉人举证证明的每延长米13元及被上诉人认可的未勾缝围墙181米计算，从工程价款中扣除上诉人已付刘树芳围墙勾缝款2350元。关于打散水费用，上诉人与被上诉人均认可鉴定报告未包括这部分费用，故不予涉及。上诉人虽对工程质量提出异议，但并未提供证据证明该异议成立，故上诉人关于工程存在质量问题的主张因缺乏证据支持而不能成立。综上，上诉人的上诉理由部分成立。原审判决认定事实部分不清，适用法律欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2013）右民初字第2358号民事判决；
二、上诉人谢贵春于本判决生效后十日内给付被上诉人周力军施工费13568元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费1989元，由上诉人谢贵春负担445元，被上诉人周力军负担1544元。鉴定费2500元由上诉人谢贵春负担。邮寄送达费40元，由上诉人谢贵春、被上诉人周力军各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 张京浩
审判员 周振卿
审判员 白晓峰
二〇一四年七月二十二日
书记员 孙 磊