杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭下刑初字第244号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人周德铭，杭州某股份有限公司涂装车间总调度。因本案于2014年7月17日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人李晟、吴雷。
被告人章旭军，杭州某股份有限公司涂装车间装箱调度。因本案于2014年7月16日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人孙科峰、高周荣。
被告人倪某。因本案于2014年7月16日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕，同年9月24日被变更为取保候审。
辩护人孙姣。
被告人吴某。因本案于2014年7月16日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕，同年9月24日被变更为取保候审。
辩护人胡光春。
杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉[2015]221号起诉书指控被告人周德铭、章旭军、倪某、吴某犯职务侵占罪，于2015年3月26日向本院提起公诉。本院于次日立案后，依法组成合议庭，分别于同年5月8日、6月19日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派代理检察员吴志华出庭支持公诉。被告人周德铭、章旭军、吴某及其委托辩护人李晟、吴雷、孙科峰、胡光春、被告人倪某及杭州市下城区法律援助中心指派的辩护人孙姣到庭参加诉讼，现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控,2014年4月份，被告人周德铭、章旭军、倪某、吴某合谋，以虚开生产车间下料单骗领单位钢管的方式侵占杭州某股份有限公司（以下简称公司）财物。
同年5月19日，被告人章旭军利用其补开生产车间下料单的职权，通过虚开下料单骗领公司不锈钢钢管560根（价值人民币284083元）。同年5月23日，经由被告人周德铭指使，被告人章旭军、倪某、吴某在公司涂装车间内将骗领的不锈钢钢管装箱待运。同年5月27日，被告人周德铭联系车辆后指使被告人章旭军将骗领的不锈钢钢管运出公司，后由被告人章旭军将骗领的不锈钢钢管销赃，得款人民币25000元。后四被告人将赃款人民币25000元用于唱歌消费等挥霍。
同年7月16日、7月18日，被告人章旭军、倪某、吴某、周德铭经公安机关传唤先后到案。
为证明上述指控事实，公诉机关提供了本案的相关证据材料。据此，认为被告人周德铭、章旭军、倪某、吴某的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，数额巨大，构成职务侵占罪，并认为系共同犯罪。提请本院依法判处。
被告人周德铭辩称骗领单位钢管一事其并不知情，系章旭军等人所为，其并未参与合谋。
被告人章旭军对起诉书所指控犯罪事实基本无异议，但辩称其所虚开的钢管并未全数运出公司，部分钢管留在现场继续用于公司生产；鉴定价格过高；其主动向其部门领导交代犯罪事实，应属自首。
被告人倪某对起诉书所指控犯罪事实基本无异议。
被告人吴某对起诉书所指控犯罪事实基本无异议。
被告人周德铭、章旭军、倪某、吴某的辩护人均提出：被告人领取的钢管并未全数装箱运出，公诉机关无确切证据证明被告人侵占钢管的具体数量，应就低认定犯罪数额；被告人周德铭、章旭军的辩护人还提出，涉案钢管系种类物而非特定物，鉴定价格依照涉案钢管的生产厂家等仅有几家厂商的销售价格予以认定缺乏客观性；被告人周德铭的辩护人另提出认定被告人周德铭参与合谋侵占公司钢管的证据不足。被告人章旭军的辩护人另提出：被告人章旭军在未受到调查谈话、采取调查措施或者被讯问、被采取强制措施前，向其所在单位投案并如实交代了犯罪事实，且在明知他人报案的情况下，仍在现场等待，抓捕时无拒捕行为，应认定为自动投案；被告人坦白其犯罪事实，避免严重后果发生，可予减轻处罚；被告人系初犯、案发后积极退赔并取得被害单位的谅解，请求给予从轻或减轻处罚并适用缓刑。被告人倪某、吴某的辩护人还提出被告人在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；被告人系初犯、偶犯，案发后积极退赔并取得被害单位的谅解，请求给予从轻或减轻处罚并适用缓刑。
被告人周德铭辩护人向本院提交史玉清询问笔录；被告人章旭军辩护人向本院提交询价单、名片等材料，用以证明其各自辩护意见。
经审理查明，2014年4月份，被告人周德铭、章旭军、倪某、吴某合谋，以虚开生产车间下料单骗领单位钢管的方式侵占杭州汽轮机股份有限公司（以下简称公司）财物。
同年5月19日，被告人章旭军利用其补开生产车间下料单的职权，通过虚开下料单骗领公司不锈钢钢管560根。同年5月24日，经由被告人周德铭指使，被告人章旭军、倪某、吴某在公司涂装车间内将骗领的不锈钢钢管500根（经鉴定，价值人民币243461.39元）装箱待运。同年5月27日，被告人周德铭联系车辆后指使被告人章旭军将骗领并装箱的不锈钢钢管运出公司，后由被告人章旭军将骗领的不锈钢钢管销赃，得款人民币25000元。后四被告人将赃款人民币25000元用于唱歌消费等挥霍。
2014年7月2日，被告人章旭军受到杭州某股份有限公司纪委调查谈话，后公安机关到杭州某股份有限公司将被告人周德铭、章旭军、倪某、吴某传唤到案。案发后，公安机关在案发现场及周边共扣押不同型号涉案钢管60根，均已发还被害单位。被告人周德铭、章旭军、吴某、倪某向杭州某股份有限公司共退赔共计人民币240000元，四被告人均取得被害单位的谅解。
上述事实，有经庭审举证质证的下列证据予以证实：
1.被告人章旭军的供述和辩解及辨认笔录，证明2014年4月，其与周德铭、倪某、吴某多次商量，利用其开料单的职权从公司冒领钢材再偷运出去出售。2014年5月19日，其虚开了7张加工路线单共计400余根钢管。5月23日，其在周德铭的指使下伙同倪某、吴某将虚开的不锈钢管装卸、打包再装箱。5月27日，其通过周德铭事先联系好的货车将钢管偷运出去卖给了“永明”，得款25000元，其陆续给了周德铭6000元左右，其余款项四人用于花销。其辨认出杭州市某股份有限公司涂装车间尽头一台机器旁是其和倪某、吴某打包钢材的地方，辨认出未打包的剩余不锈钢钢管；同协路与石大路交叉口靠南侧50米的路边是其与“永明”交易的地方。
2.被告人倪某的供述和辩解及辨认笔录，证明被告人倪某是在周德铭的指示下，伙同被告人章旭军、吴某两人以虚开料单的方式将杭州市汽轮机股份有限公司的钢材偷运出公司销赃，后作为平时四人吃饭唱歌的花销，其看到过事后章旭军给过周德铭三四次钱。
3.被告人吴某的供述和辩解及辨认笔录，证明其与章旭军、倪某在周德铭的指使下将某股份有限公司的钢材虚开领出，并在周德铭指示下周末加班将钢管打包装箱并出售，现场留下部分钢管未全部装箱的事实。
4.证人王某甲的证言及辨认笔录，证明其为杭州某物流股份有限公司员工，负责杭州某有限公司短程运输业务。2014年5月26日下午，周德铭在涂装车间门口对其说车间里有个箱子让其帮忙运到货场去，到第二天再帮其安排一辆车子运出厂，并说会安排车间的工人跟着去的，其以为是公司的正常经营行为，当天下午就安排了辆大车。2014年5月27日上午，周德铭告知其车间工人章旭军随车，后其见章旭军随车出门。事后周德铭给了其两张棒冰票作为感谢。
5.证人张某的证言及辨认笔录，证明其为杭州某有限公司驾驶员，平时出车任务均由公司调度分配。2014年5月27日一运公司打电话通知其杭州某股份有限公司有货要拉出去，让其和王师傅（王某甲）联系。王师傅给了其一张出门证，章旭军跟车。之后其将指定的打包好的木箱子放到车上并运出到同协路与石大路交叉口，章旭军打了电话通知人员前来卸货。
6.证人王某乙的证言，证明其系杭州某股份有限公司下属辅机公司工作人员。2014年7月份，被告人周德铭曾要求其帮忙谎称章旭军领取的一箱钢管是其辅机公司借用，被其拒绝的事实。
7.证人邵某的证言，证明其为杭州某股份有限公司涂装车间装箱工段长。周德铭是车间总调度，章旭军是涂装车间装箱工段调度工，倪某是车间装箱工段二班长，吴某是一班长。装箱工段的具体工作任务是接受装箱汽轮机零部件，对接受的零部件进行清洗、核对、包扎、封箱、移交。为了工作的方便，车间调度、装箱工段工段长均有权利开料单。2013年10月份，涂装车间同意章旭军有补开料单的权利。涂装车间的领导和工人都知道章旭军有补开料单的权利。另证实清理跨车间的钢材存放无需登记。
8.证人何某（杭州某股份有限公司员工）的证言，证明其于2014年7月5日报案称同年6月27日其公司财务处发现5月份有一批不锈钢管指令有误无法入账，经公司纪委调查后确认是章旭军在车间总调度周德铭的指使下，伙同倪某、吴某四人所为。
9.接受证据材料清单、当事人信息、加工路线单、委托书、事件经过、不锈钢管领用情况登记表、钢管照片、出货单，证明本案四被告人的身份信息、事件经过、章旭军作案时伪造的生产指令为WT8716/7的七张料单的照片以及该七批钢材的数量、重量及金额，上述钢材均有相应的照片证实规格，案发当日运货出厂的出货单、显示木箱、涂装装车、押运等事实。
10.证人崔某（杭州某股份有限公司涂装车间主任）的证言，证实2014年7月初其回国后得知涂装车间多领取钢材，领料单由章旭军签字，其找到章旭军谈话并询问钢材去向。章旭军并未承认其犯罪事实。次日再次谈话，被告人章旭军方向其交代其犯罪事实。后公司纪委介入此事。
11.钢材发票，证明涉案七种钢材的进货发票，显示该七种钢材的进货单价，均从无锡鑫常钢管有限责任公司采购。
12.现场勘查笔录、扣押清单、调取证据清单、发还清单，证明2014年8月1日，公安机关在章旭军指引下在其办公室旁墙角处发现159mm钢材1根、12mm钢材25根，章旭军称该钢材为虚开领取后其打包剩下的钢材。对上述26根钢材依法扣押，事后依法发还给被害单位；2014年9月16日，章旭军第二次辨认涂装清理跨车间尽头直径为159mm钢材2根、89mm钢材2根、12mm钢材30根，依法调取上述钢材，事后发还。
13.接受证据材料清单、劳动合同、企业法人营业执照、证明，证明杭州某股份有限公司的公司性质，被告人周德铭、章旭军、倪某、吴某均系与公司签订长期劳动合同的工作人员，非国家工作人员。
14.杭州某股份有限公司出具的联系函，证实被告人周德铭、章旭军、倪某、吴某已通过家属退赔赃款，被害单位愿意对四被告人的违法行为给予谅解。
15.收据、发票、银行转款凭证，证实被告人周德铭、章旭军、吴某向杭州汽轮机股份有限公司各退赔人民币70000元，被告人倪某退赔人民币30000元。
16.价格鉴定意见，证明涉案七批不锈钢管的价格鉴定金额合计人民币284083元人民币。经公安机关、认证中心和厂家三方现场勘查和确认，不锈钢管为无锡某钢管有限责任公司生产，共七种型号堆放于杭州市汽轮机厂露天仓库。因该公司生产机组的不锈钢管具有相对的唯一性，没有可直接参照的市场价格，价格鉴定人员通过相关市场调查，按仅有几家厂家的报价及购置价格进行计算，按规定折旧，作出上述鉴定价格。
17.证人诸某的证言，证明其负责杭州市某股份有限公司生产所需的钢材的采购事项，同一国家标准的钢管根据原材料、生产工艺、钢材穿孔工艺等方面的不同，钢管之间的价格存在较大的差异性。其所在公司杭州某股份有限公司根据汽轮机生产制造的需要，所使用的不锈钢管均定向从无锡鑫常钢管有限公司采购。
另有抓获经过、户籍证明等证据予以佐证。上述证据能互为印证，且来源合法，与本案事实相关，本院予以确认。
关于被告人周德铭称其并未参与合谋侵占公司财物，对章旭军等人侵占一事并不知情的辩解及辩护人提出认定被告人周德铭合谋侵占公司财物的证据不足的辩护意见。经查，被告人章旭军的供述证实四名被告人共同参与合谋，在章旭军办公室内，周德铭提议以虚开领料单的方法将钢材领出并出售用于消费，后由章旭军虚开领料单领取钢管，并由周德铭联系车辆及出厂事宜，倪某、吴某与章旭军共同打包钢材装车，由章旭军销赃后四人将赃款共同用于娱乐消费的事实。被告人章旭军的供述有被告人倪某、吴某的供述予以印证，三名被告人的供述在合谋时间、地点、犯罪手段等细节上均能相互印证，且有证人王某甲、王某乙等人的证言予以佐证，故认定被告人周德铭共同侵占公司财物的证据确实充分，被告人及辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。
关于被告人章旭军及被告人周德铭、章旭军的辩护人提出涉案钢管系种类物而非特定物，鉴定价格依照涉案钢管的生产厂家等仅有几家厂商的销售价格予以认定缺乏客观性的辩解及辩护意见。经查，公司采购人员诸某证实同一国家标准的钢管根据原材料、生产工艺、钢材穿孔工艺等方面的不同，钢管之间的价格存在较大的差异性。其所在公司杭州某股份有限公司根据汽轮机生产制造的需要，所使用的不锈钢管均定向从无锡某钢管有限公司采购。所购买钢管型号、价格均有购置发票予以证实。价格鉴定意见根据生产该钢管的特定厂家所提供的报价及购置价格进行计算，并相应予以折旧，所得出的鉴定价格具有客观性。被告人的辩解及辩护人的辩护意见本院不予采纳。
关于被告人章旭军称其主动向其部门领导交代犯罪事实的辩解及其辩护人提出被告人行为构成自动投案，其后的如实供述行为避免严重后果发生，可予以减轻处罚的辩护意见。经查，并无证据证明被告人章旭军具有主动向其部门领导交代犯罪事实的行为，相反证人崔某的证言证实在事发后其找章旭军谈话时，章旭军矢口否认其犯罪事实，在第二次谈话后，被告人章旭军方向其交代其犯罪事实，故被告人章旭军缺乏自动投案的主动性和自愿性，其辩解与事实不符。在案证据亦无法证明被告人具有明知他人报案而在现场等候的情形，故被告人的辩解及辩护人该项辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出如实供述行为可予以减轻处罚的辩护意见，经审理认为本案并不属于避免特别严重后果发生的情形，不符合减轻处罚的适用条件，但被告人章旭军归案后能够如实供述其以及其他同案犯的犯罪事实，对案件的快速侦破起到一定的积极作用，在量刑时应予考虑。
关于被告人章旭军及被告人周德铭、章旭军、倪某、吴某的辩护人提出：被告人领取的钢管并未全数装箱运出，部分钢管用于公司生产，故应就低认定侵占钢管的数量。经查，经被告人章旭军指认，公安机关在案发现场涂装车间扣押钢管26根，在清理跨车间扣押钢管34根。上述钢管被告人均辩称系虚开领料单所领取钢管，出于涂装车间生产便利的需要，有意留下部分钢管未予装箱运出。其部分钢管留在现场的辩解有倪某、吴某的供述予以印证，且所留钢管型号与其侵占钢管型号一致，另根据证人邵某的证言清理跨车间的钢材存放无需登记，在案中无相反证据证明该现场钢管非章旭军所留。故依据有利于被告人原则，对上述扣押钢管应予以扣除，被告人及辩护人的上述辩护意见应予采纳。
被告人周德铭辩护人提交的史玉清的证言及被告人章旭军辩护人向本院提交询价单、名片等材料，与本案缺乏关联性，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人周德铭、章旭军、倪某、吴某身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。被告人周德铭、章旭军在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人倪某、吴某在共同犯罪中起到次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人章旭军、倪某、吴某归案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人周德铭、章旭军、倪某、吴某案发后能够赔偿被害单位损失，并取得被害单位谅解，可酌情从轻处罚。辩护人与上述相应辩护意见，本院予采纳。综上，结合本案的事实、情节及社会危害程度，可以对被告人倪某、吴某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人周德铭犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年七个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，
羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月17日起至2020年2月16日止。）
二、被告人章旭军犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月16日起至2019年7月15日止。）
三、被告人倪某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
四、被告人吴某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 恒 超
审 判 员 陈 焕 煜
人民陪审员 王 义 杰
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 李芳（代）