广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第675号
上诉人（原审被告）深圳市爱游天下网络科技有限公司。
法定代表人刘锋科，该公司总经理。
委托代理人杨乐，该公司法务。
上诉人（原审第三人）深圳市天海国际旅行社有限公司。
法定代表人梁穗文，该公司董事长。
委托代理人麻少辉，广东伟然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）嵇培莉。
委托代理人司启强，广东君孺律师事务所律师。
上诉人深圳市爱游天下网络科技有限公司（以下简称爱游天下公司）、深圳市天海国际旅行社有限公司（以下简称天海旅行社）为与被上诉人嵇培莉旅游合同纠纷一案，均不服深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民一初字第2628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月23日，嵇培莉的好友网民（真名刘锋科，爱游天下公司负责人）在嵇培莉的微信群内介绍2013年11月1日去西班牙旅游的事宜，嵇培莉同意报名。2013年9月24、26日，爱游天下公司工作人员小蔡（负责西班牙邮轮的产品计调专员）向嵇培莉发放了行程资料、申请程序及资料等，此后，双方主要通过微信、邮件及手机短信联系确定出行旅游事宜。嵇培莉按小蔡的要求准备资料，并将机票、保险、船票、全程小费等转账至小蔡提供的爱游天下公司刘锋科账户。之后，爱游天下公司跟天海旅行社联系，并将嵇培莉支付的相关旅游费用支付给天海旅行社，天海旅行社在收到费用后向爱游天下公司出具了《同行考察团费结算通知书》，其中载明：“组团社：天海国际旅行社，船名：君主号，舱房数量：1，人数：2，项目明细：成人双人内舱7998元，西班牙个人旅游签证4000元，保险400元，两人合计12398元”。
2013年10月25日后，爱游天下公司要求嵇培莉缴纳旅游保证金5万元至天海旅行社的银行账号，嵇培莉按要求将5万元汇入天海旅行社后，爱游天下公司向天海旅行社出具了《不可撤销担保书》，载明：“兹有本公司员工唐某等共2位人员，参加西班牙伯曼邮轮考察团，并委托贵社负责西班牙签证及地接工作，现本公司确保以上两人能于2013年11月13日返回，不延期回国，不滞留不归，并保证回国两日内护照、全程登机牌、全程行李牌交给此团领队或贵社销签·······若上述两人出现滞留不归或耽误销签工作等情况，本公司愿为她们承担以下担保责任：1、现将签证保证金按每人为人民币伍万元整标准支付贵社指定账户，此费用包括因客人出现滞留不归或延期返回等现象而产生的经济损失，如因未按时交护照、登机牌、行李牌于贵社，而耽误销签工作，则按每延期一天支付上述费用的20%（即1万元）给贵社，逐日递增·······”。
嵇培莉参加的西班牙伯曼邮轮考察团的组团社为天海旅行社。天海旅行社收取的旅游费用包括船票、保险费及签证费每人6199元。根据嵇培莉、爱游天下公司及天海旅行社确认的旅游行程单，该团为《西班牙、意大利、法国九天同业考察团》，该团从巴塞罗那至华伦西亚上船后，经马拉加、帕尔马等地，最后返回巴塞罗那机场散团，该行程单在最后一日行程注明：“早上8：00抵达华伦西亚，抵达后乘专车前往巴塞罗那机场搭乘国际航班回国（团友是日亦可自行于华伦西亚或巴塞罗那离团，继续享受余下之精彩旅程）”。根据嵇培莉最后出团的日期显示，该团的行程日期是从2013年11月1日至11月9日。天海旅行社给嵇培莉办理的是申根个人旅游签证，签证有效期从2013年11月1日至2013年11月30日，多次进入有效。嵇培莉原定的归国日期为2013年11月13日，机票是嵇培莉通过爱游天下公司人员预订，嵇培莉主张在2013年11月9日散团后更改了原定的自由行计划，并改签了机票，嵇培莉最后回国日期是2013年11月21日。
嵇培莉曾以本案相同事实理由起诉天海旅行社，原审法院作出（2014）深罗法民一初字第330号民事判决书，驳回嵇培莉的诉讼请求。嵇培莉与天海旅行社均无上诉，该民事判决书已生效。
嵇培莉在原审庭审中要求爱游天下公司及天海旅行社承担本案连带责任。
嵇培莉的一审诉讼请求是：确认爱游天下公司于2013年10月24日出具给天海旅行社的《不可撤销担保书》无效，爱游天下公司与天海旅行社连带返还嵇培莉保证金5万元，并承担利息损失3000元。
原审法院认为，本案为旅游合同纠纷。嵇培莉经由爱游天下公司的联系、安排后参加天海旅行社的旅行团，嵇培莉与爱游天下公司之间形成旅游合同关系，双方应当遵照诚实信用原则履行各自权利义务。本案争议焦点有二：第一、爱游天下公司与天海旅行社之间的担保合同是否合法有效；第二、爱游天下公司及天海旅行社是否应当返还嵇培莉保证金5万元。
关于本案第一个争议焦点，爱游天下公司依据天海旅行社的要求为嵇培莉的出行出具了担保书，该担保行为是嵇培莉、爱游天下公司及天海旅行社的真实意思表示，并不违反法律强制性规定，因此，该担保合同合法有效，效力溯及嵇培莉。
关于本案第二个争议焦点，第一，依据爱游天下公司向天海旅行社出具的担保书，爱游天下公司承担担保责任的情形包括嵇培莉出现滞留不归、延期归国而导致天海旅行社出现的经济损失，以及如因嵇培莉未交登机牌、护照、行李牌而耽误了天海旅行社的销签工作等情形，但事实上，嵇培莉虽延期归国，但并未造成天海旅行社实际的经济损失，且回国后是否需销签的决定权在西班牙领事馆，在本案中，嵇培莉亦未被领事馆要求进行销签，故并未出现担保书约定的嵇培莉需支付天海旅行社保证金的情形；第二，担保合同是单务合同，担保合同的约定应当依照民事法律的公平合理原则制定。天海旅行社为嵇培莉办理的是个人旅游签证，并非团队签证，在签证有效期内嵇培莉有权在签证国短期停留，且嵇培莉参加的团队行程单上也明确载明团友在行程结束后可自行离团，继续余下旅程，因此，天海旅行社主张的因嵇培莉擅自离团应当支付保证金并无事实和法律依据，且在并未造成天海旅行社实际经济损失的情况下，仅因嵇培莉延期归国即要求嵇培莉承担5万元保证金的保证责任，既有悖于公平合理原则，亦不符合旅游行业惯例。综上，爱游天下公司是旅游合同实际相对人，且保证金亦是通过爱游天下公司而支付给天海旅行社的，爱游天下公司应当对嵇培莉承担相应的还款责任，天海旅行社是嵇培莉保证金实际收取人，应当对此项还款义务承担连带清偿责任。关于嵇培莉主张的利息损失，有事实和法律依据，嵇培莉主张按照银行同期同类贷款利率从2013年12月1日起计算，是其对自身权利的合法处分，予以支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、深圳市爱游天下网络科技有限公司、深圳市天海国际旅行社有限公司应于判决生效之日起五日内向嵇培莉返还保证金人民币5万元并支付利息（按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率标准从2013年12月1日计算至判决确定还款之日止）。二、驳回嵇培莉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币563元，由深圳市爱游天下网络科技有限公司、深圳市天海国际旅行社有限公司共同负担。
一审宣判后，上诉人爱游天下公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回嵇培莉的诉讼请求。事实和理由：一、根据庭审笔录以及原审证据来看，嵇培莉是将保证金直接汇给天海旅行社的，并未通过爱游天下公司。爱游天下公司从未占有过此保证金，关于该保证金的约定是嵇培莉与天海旅行社的合意，与爱游天下公司无关。二、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定的是过错原则，但爱游天下公司并无过错，且帮助嵇培莉与天海旅行社达成旅游服务，属“情谊行为”。爱游天下公司与嵇培莉之间也不存在旅游合同关系，原审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条和第一百零七条规定的全面履行、诚实履行与违约责任，属适用错误，退一步讲，保证金是嵇培莉与天海旅行社之间的约定，爱游天下公司与嵇培莉之间并无口头或书面约定，何来违约之名？三、原审查明嵇培莉是以爱游天下公司员工的身份与天海旅行社缔结旅游合同，所以才能享受到内部优惠价，且所有的行程单、服务等均由天海旅行社提供，爱游天下旅行社只是基于朋友帮忙。在本案之前，嵇培莉曾以旅游合同纠纷为由诉诸法院，（2014）深罗法民一初字第330号判决书驳回嵇培莉诉求，认定嵇培莉与天海旅行社之间不存在旅游合同关系。嵇培莉错过上诉期限，根据“一事不再理”的规定，其不得再以相同案由将天海旅行社诉诸法院，故才将爱游天下公司列为被告、天海旅行社列为第三人。因此，本案旅游关系的相对人应是嵇培莉与天海旅行社，如因诉讼程序的缘故将爱游天下公司“拖下水”，是有失公正的。嵇培莉完全可以启动再审程序纠正第330号判决书的错误，而不是将一直在协助化解纠纷的爱游天下公司告上法庭。再次，第330号判决书认定的嵇培莉与天海旅行社不存在旅游合同关系，也并不必然说明嵇培莉与爱游天下公司存在旅游合同关系。爱游天下公司既然没有收取保证金，就不存在退还的问题，爱游天下公司并无过错，更谈不上赔偿，原审判令爱游天下公司与天海旅行社承担连带责任，没有法律依据，且与事实不符。
上诉人天海旅行社亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法改判或撤销原判发回重审。事实和理由：一、原审认定天海旅行社与爱游天下公司之间担保合同效力溯及嵇培莉，属事实认定错误，违背合同相对性原理。担保合同当事人为天海旅行社与爱游天下公司，嵇培莉只是代为履行合同义务。2013年10月24日，天海旅行社与爱游天下公司签订了《不可撤销担保书》，约定爱游天下公司为其员工嵇培莉提供出境游担保，由爱游天下公司向天海旅行社支付5万元保证金。2013年10月28日嵇培莉应爱游天下公司的要求向天海旅行社以汇款方式支付了上述保证金。由此看出，担保合同当事人是天海旅行社与爱游天下公司，嵇培莉只是代爱游天下公司履行担保合同中支付保证金的义务，合同无关其权利义务。原审法院认定“嵇培莉按要求将5万元汇入天海旅行社后，爱游天下旅行社向天海旅行社出具了《不可撤销担保书》”，与事实不符，担保书的签署时间和汇款单时间可以证明前后顺序。二、天海旅行社在原审中为无独立请求权第三人，不应当承担直接的连带责任。天海旅行社只是对诉讼结果有利害关系，如果直接判决承担连带责任，那天海旅行社与被告无异。虽然民事诉讼法中关于第三人的规定中有“人民法院判决第三人承担民事责任”的描述，但是此责任承担应当是间接责任，如追偿权中的终局责任承担，如此才符合天海旅行社的诉讼地位属性。原审法院判决天海旅行社承担直接的连带责任，属于适用法律错误。三、原审法院在庭审中准许嵇培莉当庭变更诉讼请求，要求天海旅行社承担连带责任，违反了诉讼程序。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，变更诉讼请求应当在举证期间内。嵇培莉当庭变更诉讼请求，已经超出了举证期限，在没达成调解的情况下，法院应当驳回。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条同时有“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的例外规定，但是，嵇培莉要求天海旅行社承担连带责任的诉讼请求变更明显不属于该例外情形，不应得到准许，法院重新指定举证期限也不能成为排除程序违法的事由。四、2014年1月，嵇培莉以其境外游行为没有不当为由起诉天海旅行社，要求退还人民币5万元保证金，案号为（2014）深罗法民一初字第330号，法院经过审理后认为嵇培莉不是担保合同当事人，基于合同相对性无权要求天海旅行社返还保证金，判决驳回了嵇培莉的诉讼请求。原审法院在（2014）深罗法民一初字第330号判决生效的情况下，不尊重既判力，对嵇培莉与天海旅行社的担保法律关系做了认定，认为担保合同效力溯及嵇培莉。由此，同样的事实主张，对于天海旅行社同样的诉讼请求，原审法院居然做出了有悖于（2014）深罗法民一初字第330号生效判决的认定和判决，明显违背了一事不再理的原则。
被上诉人嵇培莉答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明，一、天海旅行社确认嵇培莉参加的团是由其规划和经营的，嵇培莉是以爱游天下公司员工的身份参加此次旅游。
二、嵇培莉称其与本案相关联的另案当事人唐某一起参加了本次旅游，其在出国前收到了爱游天下公司转交的天海旅行社出团通知书和旅游宣传资料。天海旅行社出具的《同行考察团费结算通知单》中并没有出现保证金一项，后来是爱游天下公司说行业惯例一定要交保证金，这只是一个形式，会归还的，其才按照爱游天下公司的要求向天海旅行社支付了保证金。其出国前收到了爱游天下公司发来的关于保证金的电子邮件，但当时已经签证了，其没有仔细看，不清楚与自己有什么关联。
三、天海旅行社称其没有证据证明嵇培莉滞留不归造成的经济损失，只是这种行为会造成天海旅行社现在签证的阻碍，爱游天下公司则称其主要是与嵇培莉产生了一些境外电话联系的费用。
四、已生效的（2014）深罗法民一初字第330号民事判决书认为爱游天下公司为旅游经营者、天海旅行社为旅游辅助服务者，5万元保证金是爱游天下公司与天海旅行社的合同约定，嵇培莉无权向天海旅行社主张返还。
五、二审庭审后，爱游天下公司出具声明，承诺如其收到天海旅行社退回的涉案款项，其愿意将该款无条件返还给嵇培莉。
原审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为：根据各方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点在于涉案旅游合同关系的当事人是谁？嵇培莉缴纳的5万元保证金是否应当返还？由谁返还？对此，深圳市罗湖区人民法院作出的（2014）深罗法民一初字第330号民事判决书认定爱游天下公司为旅游经营者、天海旅行社为旅游辅助服务者，该判决已经生效，应当作为认定本案事实的依据。对于嵇培莉交纳的5万元保证金，嵇培莉主张系根据爱游天下公司的要求交纳。该《不可撤销担保书》系爱游天下公司与天海旅行社之间签署，约束的是旅游者嵇培莉的行为。嵇培莉亦确认其出国前收到过爱游天下公司关于保证金的邮件，只是不曾仔细看过。嵇培莉主张对该担保书内容不知情，但如采信其主张，其在不知晓担保书内容的情况下即贸然向天海旅行社交纳数额不菲的款项，且不主动问询该款项的用途，明显有违常理，也疏于对自身财产的保护。因此，在无其他证据佐证的情况下，本院对嵇培莉的该主张不予采信，并认定嵇培莉以实际付款行为表明其愿意接受该担保书的约束。从《不可撤销担保书》的内容来看，保证金5万元的费用为赔偿因客人滞留不归等现象产生的经济损失，嵇培莉虽然未能按该担保书约定的时间于2013年11月13日返回国内，但嵇培莉未按约定回国不等同于出国滞留不归，在天海旅行社为其办理了签证有效期截止至2013年11月30日的申根个人旅游签证的情况下，嵇培莉在签证届满之日前归国均不属于滞留不归的情形，实际上嵇培莉于2013年11月21日就已经回国，不会使天海旅行社因签证而产生经济损失，而且天海旅行社组织的本次旅行行程单上也明确告知团友在行程结束后可以自行离团，天海旅行社亦承认其没有证据证明嵇培莉未按约定归国对其造成的经济损失，故嵇培莉的行为并无不当，不构成违约，天海旅行社无权扣留该保证金5万元。前已论述，爱游天下公司为旅游经营者，该保证金虽然是嵇培莉直接付至天海旅行社，但性质上属于旅游者交纳的旅游合同对价，嵇培莉应当向作为旅游经营者的爱游天下公司主张返还该保证金。但考虑到天海旅行社是该款项的实际收受主体、嵇培莉并未出现《不可撤销担保书》所约定的违约情形、爱游天下公司并未实际收取该款项、其二审时又承诺其在收取天海旅行社退回的该款项后会无条件地退回给嵇培莉，为减少诉累，本院判令天海旅行社直接将该5万元保证金退还给嵇培莉。综上，原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民一初字第2628号民事判决第二项；
二、变更深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民一初字第2628号民事判决第一项为：上诉人深圳市天海国际旅行社有限公司于本判决生效之日起五日内返还被上诉人嵇培莉保证金5万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年12月1日起计算至本判决确定的还款之日止，利息总额以3000元为限）；
三、驳回被上诉人嵇培莉的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费563元，二审案件受理费1126元，均由上诉人深圳市天海国际旅行社有限公司负担。上诉人深圳市爱游天下网络科技有限公司多预交的二审案件受理费1126元，由本院退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 辉 辉
代理审判员 侯 巍 林
代理审判员 陈 俊 松
二〇一五年六月十日
书 记 员 何明辉（兼）