山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）运中刑再字第9号
原公诉机关夏县人民检察院。
原审被告人王俊荣，男，1954年9月3日出生，汉族，大专文化，中共党员，山西省万荣县人，捕前任万荣中学副校长，住万荣中学家属院。因涉嫌犯贪污罪于2010年3月24日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现已刑满释放。
辩护人贾新民，山西庆新平律师事务所律师。
夏县人民检察院指控被告人王俊荣贪污、受贿一案，夏县人民法院于2010年10月21日作出（2010）夏刑初字第136号刑事判决。原审被告人王俊荣不服，向本院提起上诉。本院于2010年12月28日作出（2010）运中刑二终字第149号刑事判决。2014年10月8日本院作出（2014）运中刑监字第17号刑事再审决定书，决定对本案再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了开庭审理，运城市人民检察院指派检察员师国宏，王霆出庭履行职务。原审被告人王俊荣及其辩护人贾新民到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：
一、贪污33890元
l、2003年初，万荣中学向县、市、省发展与改革委员会申报150万元的教学楼项目扶持资金，为了保证该项目资金顺利到位，原任校长贾某某决定由副校长被告人王俊荣具体办理此事。2003年3月，该校司机董某某根据王俊荣的安排从校会计樊某某处先后借款93000元交给被告人王俊荣。随后，被告人王俊荣将其中的81610元用于跑项目在各个部门的花销，将剩余的11390元据为已有。2003年5月，校长贾某某因工作变动，遂与王俊荣、樊某某商定，将该校2003年下半年高一年级的公寓费116700元，采取收入不记账的方法，将其中的93000元冲抵了董某某在会计樊某某处的借款。
2、2003年9月23日，被告人王俊荣以150万元教学楼可行性研究报告需缴纳20000元费用为由，再次让董某某从校会计樊某某处借款20000元，随后交给发改委文教科长王某强，用于可研性报告费用。后于2003年11月份王某强交给被告人王俊荣一张22500元发票（多开了2500元）。2003年11月19日，被告人王俊荣将发票交给新校长王某德签字，签字后会计樊某某将22500元打到谢某某的账户上，随后谢某某将22500元提出后交给了被告人王俊荣。2003年12月8日，被告人王俊荣又私自填写了一张20000元住宿发票，让校长王某德签字后，遂用该20000元发票冲抵了董某某2003年9月23日在会计处的20000元借款。被告人王俊荣以可研性报告为由多报22500元用于自已的日常消费。
二、受贿120358元
2001至2004年，被告人王俊荣在万荣中学负责教学楼和住宅楼的建设工作期间，承建方负责人谢某某为了得到被告人王俊荣的关照提出送其一套住房，后被告人王俊荣向谢某某提供了其妻子杨某某的身份证，2004年元月14号，谢某某将万荣县城某处的房屋产权（价值120358元）办到杨某某名下。
一审判决认定的证明上述事实的证据有：
1、证人樊某某的证言证实，1997年至2006年其在万荣中学任职期间，在2003年8月至9月没有入账的高一学生公寓费115870元中，借给司机董某某93000元，董某某交给其一张王俊荣签字的借条，后又收到司机董某某由王俊荣签字的借条20000元。
2、证人王某东的证言证实，2003年他任校方出纳期间，确实有司机董某某在校方借过93000元和20000元均有王俊荣签字的借条。
3、证人董某某的证言及情况说明证实，其在2001年至2007年一直是学校的司机，确实有经校方领导签字在会计处多次借款，累计起来共93000元。后又因学校可研性报告的20000元也是经他手借的，都是由校方领导同意后签字用学校公寓费冲抵的。
4、证人贾某某的证言及情况说明证实，2003年，他在负责万荣中学工作时，为了申请150万元教学楼项目，给有关部门请客送礼，共计93000元，经他手单独送出去的礼金是30000元。
5、证人王某德的证言证实，其在2003年8月任万荣校长时，确实有2003年董某某经手的借条，这借条是由王俊荣拿来让我签字清理。我没有多问就同意了。是用一张住宿发票解决的。后又给王俊荣报过一次可研性项目的费用22500元，这两次全是在大帐上报的。这些钱我没有多问干什么，因为我刚上任考虑到上下级关系。
6、证人谢某某的证言及情况说明证实，2001年至2003年承包教学楼工程时确实将一套价值120358元位于万荣县城某处的房子无偿办到王俊荣妻子杨某某名下。
7、证人王某强的证言证实，王俊荣确实给过他20000元，让他与晋咨设计公司联系可研性报告事宜，报告出来以后，我给王俊荣开具的是“山西晋咨工程设计有限公司”的正式发票，金额为22500元，时间为2003年11月15日，并且多开了2500元。
8、证人杨某某的证言证实，她确实在万荣县城某处有一套房子是丈夫王俊荣买的，具体情况其不了解。
9、房屋所有权证及商品房销售合同书复印件，国有土地使用证复印件证实，杨某某位于万荣县城某处的房屋权属情况。
10、山西省运城市人民检察院扣押物品、文件清单及与本案有关的书证，发票、借条、记账凭证证实，王俊荣关于项目工程开支情况。
11、被告人王俊荣的供述，证实2003年，王俊荣向省发改委争取盖一幢150万元教学楼的项目，此项目由王俊荣具体负责。为申请到这个项目，王俊荣让司机董某某在校方会计处分几次先后借出93000元放于王俊荣处，用于给相关部门请客送礼，分6次送给办事人员，共花了81610元，剩余的11390元用于自己的日常消费。另外，万荣中学教学楼的可研性报告王俊荣让司机董某某从会计处借20000元，王俊荣将钱借出后交给了运城市发改委文教科长王某强，王某强随后给他开了22500元发票（多开了2500元），王俊荣拿着发票找王某德校长签字后报出了22500元，后又拿了一张假住宿发票再次找王某德校长签字，在校方来入账的公寓费上报出了20000元，用于冲抵司机董某某的借条，将可研性报告的22500元占为己有，用于日常开支。2002年下半年，校方正在搞教学楼建设，由被告人王俊荣负责校方建设，万荣县建筑项目经理谢某某找到王俊荣要将万荣县城某处住宅楼送给王俊荣，先是不要，后第二次找来便同意了，将妻子的身份证提供给了谢某某，于2004年1月将价值120385元的房屋产权办到杨某某名下。
12、山西省发展计划委员会文件和中共运城市委组织部任命文件等证实，被告人王俊荣的国家工作人员身份。
根据上述事实及证据，一审法院认为，被告人王俊荣在担任万荣中学副校长期间，藐视国家法律，利用职务之便，贪污公款，且为他人谋取利益，收受贿赂，其行为已构成贪污罪、受贿罪。被告人王俊荣及其辩护人对本案定性及事实的辩解因理据不足，不予支持。对证人谢某某的当庭陈述，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十露条之规定，判决如下：被告人王俊荣犯贪污罪，判处有期徒刑四年，犯受贿罪判处有期徒刑十一年，数罪并罚，合并执行有期徒刑十三年，追缴非法所得33890元，没收登记在杨某某名下的位于山西省万荣县城某处房屋一套。
二审判决对一审判决认定的事实和证据予以确认。
同时查明，2001年至2004年，被告人王俊荣在万荣中学负责教学楼和住宅楼的建设工作期间，承建方负责人谢某某为得到王俊荣的关照，向王俊荣提出便宜卖给他一套位于万荣县城某处的住房。谢某某提出后，王俊荣没有要；后又提起此事时王俊荣同意了，并将其妻杨某某的身份证提供给了谢某某。2004年元月14日，谢某某将万荣县城某处房屋产权证（价值120358元）办到了杨某某名下。
证明上述事实的证据除原审认定的外，另有证人谢某某在一审当庭证言及其后交于法庭的情况说明，证明其从来没有说过要把房子无偿送给被告人王俊荣，而是要便宜卖给他；其只是将自己所建的顶帐单元楼中的一套登记在王俊荣妻子杨某某的名下；被告人王俊荣后来说不要房子了，故房屋所有权证一直由其保管，案发后，侦查机关将该房产证从谢某某家扣押在案；该房子一直由谢某某的女儿装璜后至今居住，并未交付至俊荣实际占有、使用。
二审判决认为，上诉人（原审被告人）王俊荣身为国家工作人员，利用职务之便，采用重复报销，少支多报手段侵吞公款，其行为已构成贪污罪；利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。关于上诉人王俊荣及其辩护人所提其不构成贪污罪的上诉和辩护理由，经查，证人王某德、董某某、王某强及上诉人王俊荣本人的供述，均证明王俊荣于2003年9月23日，以150万元教学楼“可行性研究报告’’需缴纳20000元费用为由，让董某某从校会计樊某某处借款2万元交给市发改委文教科长王某强。2003年12月8日，王俊荣经校长王某德同意并签字，用一张2万元假住宿票，冲抵了2003年9月23日董某某借款2万元。王俊荣以可研性报告为由多报的22500元用于自己的日常消费。认定上述事实的证据均能够相互印证，本院予以确认。故对上诉人及其辩护人的该上诉和辩护理由本院均不予采信。但原判对该贪污犯罪的量刑偏重，依法应予改判；关于上诉人王俊荣及其辩护人所提其行为不构成受贿罪的理由，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，收受房屋等不必须以办理权属变更手续为其成立要件，是否在法律上取得对房屋等的所有权，并不能对事实占有房屋的认定构成障碍。反之，即便行贿人以受贿人的名义办理了产权证书，但未及交付的，应当视情况分别认定为受贿未遂或不构成受贿。本案中，谢某某虽将涉案房屋的房产权证办到上诉人王俊荣妻子名下，但至今末将房产证交付上诉人王俊荣及其家属，涉案房屋自始由谢某某的女儿装璜、居住并在其间结婚、生子，上诉人王俊荣并未事实占有涉案房屋。鉴于上诉人王俊荣已明确表示同意“购买”涉案房屋，并将其妻身份证交与谢某某，后因客观原因未能事实占有房屋，系受贿未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。故对上诉人王俊荣及其辩护人的该上诉和辩护理由，本院均不予采信。结合上述事实及证据，上诉人王俊荣的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，依法可免予刑事处罚。综上，原判决认定上诉人王俊荣犯贪污罪的事实清楚，证据充分，但量刑偏重；认定其犯受贿罪的事实与经法庭调查的证据所证明的事实不符，且量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第六十四条、第三十七条、第二十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定，判决如下：一、撤销夏县人民法院（2010）夏刑初字第136号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）王俊荣犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪（未遂），免予刑事处罚。决定执行有期徒刑三年。三、追缴上诉人（原审被告人）王俊荣非法所得33890元，上缴国库。
经再审审理查明，二审查明的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
出庭检察员认为原审被告人王俊荣已构成贪污、受贿罪，应依法判决。
原审被告人王俊荣及其辩护人均辩护认为被告人王俊荣不构成贪污罪、受贿罪。
本院认为，原审被告人王俊荣身为国家工作人员，利用职务之便，采用重复报销，少支多报手段侵吞公款，其行为已构成贪污罪；利用职务之便，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。关于原审被告人王俊荣及其辩护人认为被告人王俊荣不构成贪污罪的辩护意见，经查，原一、二审判决认定原审被告人王俊荣犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，被告人王俊荣及其辩护人此辩护意见理据不足，不予采纳。关于原审被告人王俊荣及其辩护人认为被告人王俊荣不构成受贿罪的辩护意见，经查，被告人王俊荣作为国家工作人员，把其妻子的身份证交给谢某某，由谢某某将房产证办理到王俊荣妻子名下，其行为已构成受贿罪。故被告人及其辩护人此辩护意见不予采纳。二审判决认为被告人王俊荣构成受贿未遂，系对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的认识错误，应予纠正。鉴于本案所涉房产一直由谢某某女儿居住使用，被告人王俊荣没有实际占有的案件事实，本院认为被告人王俊荣犯受贿罪情节轻微，可免于刑事处罚。二审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
维持本院（2010）运中刑二终字第149号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 常邓飞
审判员 张保和
审判员 张岱林
二〇一五年四月二十九日
书记员 贾月茹