上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第1590号
上诉人（原审原告、反诉被告）上海南莲建筑工程有限公司。
法定代表人刘娟。
委托代理人唐士明、吴林锋，上海君澜律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）厦门市深港建筑装饰工程有限公司。
法定代表人林观彦。
委托代理人李志广、杨洪，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
上诉人上海南莲建筑工程有限公司（以下简称南莲公司）、厦门市深港建筑装饰工程有限公司（以下简称深港公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民四（民）初字第1622号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年9月4日公开开庭进行了审理。上诉人南莲公司的委托代理人唐士明、吴林锋，上诉人深港公司的委托代理人李志广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：南莲公司与深港公司于2013年5月18日签订了一份《工程合同》，约定由南莲公司完成上海市柳林大厦1-3层商场装修拆除工程，开工日期为2013年5月18日，工期25天。同时双方约定现场拆除材料回收款扣减拆除施工费后，南莲公司向深港公司支付人民币（以下币种均为人民币）140，000元。合同签订后，南莲公司支付了140，000元并进场施工。系争工程的发包人系案外人上海联碧德物流发展有限公司（以下简称联碧德公司）。
原审中，南莲公司诉称，双方工程合同签订后，南莲公司支付了140，000元并依约进场准备施工。由于深港公司未能提供施工条件且在施工过程中突然提出南莲公司不得拆除原来约定拆除的消防喷淋系统，使得进场后开工日期仍被迫推迟、工期超过预期且施工期间被迫多次停工。2013年6月21日工程彻底停工。并且深港公司未经业主同意，违法将拆除工程分包给南莲公司施工。为此，起诉要求确认南莲公司与深港公司签订的《工程合同》无效。要求深港公司退还140，000元。要求深港公司支付拆除施工费4，391元。要求深港公司赔偿停工损失213，920元。
原审中，深港公司辩称，合同仅将劳务和物资回收分包给南莲公司。合同中，对拆除的顺序有明确的要求。南莲公司进场后，不顾合同的约定内容，对应该最后拆除的设备，擅自拆除。南莲公司不顾物业的安全施工要求，予以非法拆除。为此，深港公司、南莲公司和监理多次开协调会，在多次提出警告无效的情况下，发包方于6月17日发出了书面停工的整改通知，深港公司也通知了南莲公司。但南莲公司依然无法改正其错误。最后发包方在6月23日发出了解除与深港公司合作的函。深港公司经协商无果，于6月27日发函给南莲公司解除和南莲公司的工程合同，并要求南莲公司6月28日离场。故不同意南莲公司的诉讼请求。
原审中，深港公司反诉称，在双方工程合同履行中，南莲公司多次违反业主、物业规定，擅自剪断大楼消防设施线路、安防监控线路等严重问题，深港公司发出整改通知书，但南莲公司拒不履行，深港公司在2013年6月27日向南莲公司发出了解约函件。现起诉要求确认双方于2013年5月18日签订的《工程合同》在2013年6月28日已经提前解除。要求南莲公司赔偿深港公司违约金150，000元。
原审中，南莲公司针对深港公司的反诉辩称：不同意深港公司的反诉诉请。深港公司的行为是一个转包行为，依法是被禁止及无效的。合同是无效的，就不存在解除的概念。深港公司发函中提及的内容也是不成立的。工期逾期是深港公司要求停工的。野蛮施工也是不成立的。因此，双方合同无效，就不存在违约的问题。如果合同有效的话，南莲公司也不存在违约。
原审法院认为：法律规定建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。深港公司没有提供证据证明深港公司与南莲公司间的《工程合同》已经联碧德公司认可，故该合同无效。深港公司理应承担相应责任。南莲公司作为建筑工程公司没有尽到注意义务，亦应承担相应责任。
据此，原审法院作出如下判决：一、确认南莲公司和深港公司于2013年5月18日签订的《工程合同》无效。二、深港公司应在判决生效后十五日内返还南莲公司140，000元。三、驳回南莲公司其余诉讼请求。四、驳回深港公司要求确认深港公司和南莲公司于2013年5月18日签订的《工程合同》解除及要求南莲公司赔偿违约金的诉讼请求。
原审法院判决后，上诉人南莲公司不服原审判决，向本院上诉称：第一，原审判决未查明南莲公司已完成的工程量及拆除材料的回收款金额的事实，未依法按照“无效合同，工程款参照合同约定计价结算”的精神进行判决。第二，原审判决未查明合同无效给双方造成的实际损失，且未按照过错原则对损失进行分担。故请求二审法院撤销原审判决第三项，并改判深港公司向南莲公司支付拆除施工费4，391元，深港公司赔偿南莲公司停工损失171，136元。
上诉人深港公司亦不服原审判决，向本院上诉称：对于深港公司的转包行为，甲方、物业、监理等是知晓的。这从双方往来邮件、深港公司发给南莲公司的书面通知及由物业和甲方参加的联席会议等会议记录中均可以看出。退一步讲，即使双方合同无效，南莲公司支付深港公司140，000元钱款的基础是在2013年5月18日的工程报价单上由拆除材料回收款减去施工费而形成的，现场拆除装饰材料回收计272，000元，拆除施工费合计132，000元，两者之差形成了140，000元的结果。实际施工过程中，南莲公司仅对吊顶及吊顶内主要金属设施物品进行了拆除、回收，而拆除内容中的主要工程量部分（砖墙及地面瓷砖拆除）却由始至终丝毫未动，即其仅投入了1／5的拆除施工费，却已回收完成了全部的拆除装饰材料回收费。现原审法院对现场实际施工情况未到物业部门和甲方处核实，贸然判决深港公司返还140，000元，但对材料回收款272，000元不予处理，显然有失公允。请求二审法院撤销原审判决第一项至第四项，改判合同有效并判决南莲公司向深港公司支付84，000元（未拆除部分款项地坪64，000元及墙体20，000元），并赔偿违约金150，000元。若合同无效，则应由南莲公司返还深港公司装饰材料回收款余额132，000元。
本院经审理查明：原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为：因深港公司未能证明其将本案系争工程再次分包给南莲公司的行为系经过发包人联碧德公司的同意，故原审法院依法确认深港公司与南莲公司之间的《工程合同》无效，并无不当。对于该《工程合同》无效，双方均有过错，均应承担相应责任。关于南莲公司称应参照合同约定就其已实际完成的工程量结算工程款的主张，从双方合同内容来看，虽分项约定了拆除施工费的金额，却并未分项列明现场拆除装饰材料回收的价款，只有总计回收金额272，000元。现南莲公司主张其完成的吊顶拆除工程施工费为48，000元，但回收材料收入仅为43，609元，故深港公司应支付差额4，391元。对此，深港公司认为南莲公司已拆除材料的回收收入远不止43，609元，南莲公司已经拆除了几乎全部有价值的回收材料，应该是南莲公司向深港公司返还装饰材料回收款余额。本院认为，双方合同中未分项明确约定可回收装饰材料的回收款金额，实际施工过程中对于已拆除装饰材料的品种与数量亦未有双方确认，故现双方主张的已拆除装饰材料回收款金额均缺乏依据，本院无法采信。对于双方的相应诉请，本院均无法支持。原审法院根据本案具体情况酌情确定双方当事人在合同无效后的责任承担，尚属合理，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10，360.54元，由上诉人上海南莲建筑工程有限公司负担3，810.54元，由上诉人厦门市深港建筑装饰工程有限公司负担6，550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢薇薇
审 判 员 余 艺
代理审判员 邬海蓉
二〇一五年一月三十日
书 记 员 陈 洁
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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