山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民一终字第760号
上诉人（原审被告、反诉原告）淄博海纳房地产营销策划有限公司，住所地：淄博市临淄区齐都国际商务大厦。
法定代表人于海娜，董事长。
委托代理人秦晓东，该公司项目经理。
委托代理人张建钢，山东广基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）威海慧远房地产策划有限公司，住所地：威海市古寨西路凤凰城8-12号。
法定代表人贾贵生，董事长。
委托代理人吕世录，临朐山旺法律服务所法律工作者。
上诉人淄博海纳房地产营销策划有限公司（以下简称海纳公司）因与被上诉人威海慧远房地产策划有限公司（以下简称慧远公司）合伙协议纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2013）临民初字第3389号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，慧远公司与海纳公司系合作代理关系，2012年10月15日，双方签订《合作代理协议书》一份，约定潍坊朗晖置业有限公司（以下简称朗晖公司）在临朐开发的“朐山国际”项目、临朐华铝房地产开发有限公司（以下简称华铝公司）开发的“北苑名都”的策划与销售事宜由双方合作代理；双方共同组建项目管理团队，由慧远公司负责“朐山国际”的策划与设计，海纳公司负责“北苑名都”的策划与设计；两项目分别支付销售额的万分之五的佣金给予相应策划与设计，策划与设计须完成项目应有的工作任务；直接参与项目人员的薪资待遇根据情况制定，按岗位区别执行，自项目资金列支；双方公司其它参与管理、策划与设计人员薪资待遇不在项目列支。列支费用的内容包括：1、项目员工薪资（含底薪、补助、提成）福利、奖金等；2、参与项目的差旅费、含双方公司员工往来项目与公司之间的交通费、住宿费；3、项目办公费用，由公司承担之员工房租、水电费、暖气费、宽带费及食宿费用；4、用于项目所需支付的营业税、与所得税；6、经双方负责人同意的其它支出。所有费用支出时，均需当事人签字、项目经理审核签字后，由双方负责人签字确认方可入账；海纳公司出资12万元，慧远公司出资8万元，共计20万元用于项目经营，如因业务需要增加投资，双方按同比例增加；项目暂以海纳公司作为合同主体与开发商签订策划代理并对接业务。以海纳公司名义与上述两公司签订策划代理合同开展业务；该项目总收入（含项目前期费或月费、基价提成、溢价分成及客户违约金分成，以及可能出现的甲方违约所支付的的违约金），扣除本业务所产生的各项税费后的纯佣金，海纳公司、慧远公司按6：4的比例分成；项目收入汇入海纳公司账户，先行返还双方投资后，再行分配。每笔资金到账五日内，按双方上述比例留足10万元经营所需经费后，按协议中订立的分成方式进行分配提取，预留10万元经费，待合作结束时，除去当期费用后，双方平均退返；协议期间，双方不得以分期或其它任何理由中止合作。工作终结时，双方可以终止本协议，但任何一方不得扣减本协议约定的支付给对方的费用；若任何一方有违约行为或故意损害对方利益及弄虚作假行为，一经查实，根据实际造成的损失金额，责任方加倍赔偿给对方造成的损失，并支付无责任方10万元罚金。
另查明，2012年7月，海纳公司与华铝公司签订“北苑名都”营销策划代理委托合同，约定华铝公司委托海纳公司对“北苑名都”进行全盘策划及营销代理服务，委托面积为73534平方米，合同签订三日内，华铝公司即支付前期策划费15万元，销售代理佣金按已完成销售总额的1.3%计提等内容。
2012年4月26日，朗晖公司支付海纳公司“朐山国际”项目佣金15万元，
2012年12月11日，海纳公司返还慧远公司出资11万元。
2013年4月15日，朗晖公司支付海纳公司“朐山国际”项目佣金512989元，朗晖公司共计支付海纳公司“朐山国际”项目佣金812989元。
2013年4月24日，经海纳公司、慧远公司双方结算，至2013年3月31日，“朐山国际”佣金812989元、返房租4000元，共计816989元；“北苑名都”佣金781719元、返公寓押金2000元，共计783719元，上述两项目合计收入1600708元，扣除费用1065273.05元，余利润535434.95元。按照约定分配比例，双方对535434.95元的收入进行了分配，其中慧远公司应得214174元，海纳公司应得321260元，另外，海纳公司应支付慧远公司临朐费用19000元、策划提佣23000元。根据结算结果，不包括返还11万元，海纳公司另应支付慧远公司214174元＋19000元＋23000元=256174元。
2013年4月28日，海纳公司自其法定代表人于海娜账号53×××09支付慧远公司现金256174元。
2013年11月，经慧远公司申请并提供担保，原审法院对海纳公司在华铝公司应得佣金90万元采取保全措施。
2014年1月21日，因海纳公司与华铝公司签订的“北苑名都”营销策划代理委托合同履行完毕，海纳公司与华铝公司签订终止合同协议，确认海纳公司应得佣金为2616778元，华铝公司已付1650993元，尚欠965785元，法院已冻结90万元。余款65785元，可供支取。
华铝公司已支付海纳公司“北苑名都”项目的佣金明细为：2012年11月支付15万元，2013年1月支付399335元、232384元；2013年5月支付427526元，2013年7月支付441748元，2014年1月支付65785元，共计1716778元。
海纳公司在原审中明确陈述没有涉案2013年4月24日对账明细的原件，但其在二审中提供了上述对账明细的原件，且该原件与慧远公司在原审中提供的复印件相比，标题部分多了“解除合同代理协议清算”、中下部分多了“自本表确定起，双方合作终止，协议解除，签字生效”的内容。慧远公司对上述内容不予认可，主张该内容与其他部分内容并非一次打印形成，并向本院申请鉴定。本院于2014年7月29日委托日照浩德司法鉴定所对相关内容是否为一次形成进行鉴定，鉴定机构于2014年9月15日出具鉴定意见认为：标题部分的“解除合同代理协议清算”字迹，与其他部分字迹并非一次打印形成，“自本表确定起，双方合作终止，协议解除，签字生效”的字迹与其他字迹是否一次打印形成不能确认。海纳公司对上述鉴定意见中认定并非一次打印形成的内容不予认可，对其他内容予以认可；慧远公司对鉴定结论予以认可。
慧远公司提供华铝公司出具的证明一份，内容为：海纳公司于2012年6月免费入驻华铝公司项目北苑名都售楼处，期间房租、办公设备、水电、暖等，我公司均未收费，2014年1月底退场。海纳公司质证称：一、该证据系证人证言，证人不出庭接受询问，该证言无效；二、该证据没有经办人签字，形式不合法；三、该证据的内容不属实，电脑、车辆、人员工资、住宿、交通等费用一直由其公司独立承担，我方提供的慧远公司贾贵生的住宿费凭证，能够证明双方签订的清算表得到了实际履行。
上述事实，有合作代理协议书一份、营销策划代理委托合同一份、合同终止合同协议一份、银行转账凭证华铝公司付款证明、朗晖公司付款证明及当事人陈述记录等证据在案为证。
原审法院认为，海纳公司、慧远公司之间签订的合作代理协议系双方真实意思表示，合法有效，双方应按协议全面履行。经双方核算，截至2013年3月31日，海纳公司、慧远公司合作项目已得佣金已经分配完毕，对双方于2013年3月31日之前的账目不再审查处理。
双方已到账但尚未分配的佣金为华铝公司支付的“北苑名都”项目款项：1、2013年5月427526元、2、2013年7月441748元、3、2014年1月65785元，合计935059元。慧远公司认可海纳公司应付“北苑名都”销售人员佣金53686元，该费用应从双方可分配佣金935059元中扣除，另按照双方约定，每笔资金到账五日内，预留10万元经费，待双方合作结束时，除去当期费用，双方平均返还，故现符合分配条件的佣金金额为935059元-53686元-100000元=781373元。海纳公司未提供已分配该佣金及应从佣金中扣除应付的其它费用证据，故海纳公司应按约定支付慧远公司佣金781373元的40%，计781373元×40％＝312549.20元。
华铝公司应支付海纳公司的其余佣金90万元，慧远公司主张海纳公司按合同约定比例继续履行分配义务，符合法律规定。
慧远公司主张海纳公司违约并支付违约金10万元，按双方约定，每笔资金到账五日内，按双方约定比例进行分配提取，若任何一方有违约行为，根据实际造成的损失金额，责任方加倍赔偿给对方造成的损失，并支付无责任方10万元罚金。该“10万元罚金”应视为双方约定的违约方应支付违约金。海纳公司、慧远公司合作的“朐山国际”与“北苑名都”可分配佣金及其它收入总额为812989元＋4000（返房租）＋2616778元＋2000元（公寓押金）=3435767元，其中2013年3月31日之前的1600708元双方已经结算完毕，海纳公司不存在违约分配行为；其中90万元因法院采取保全措施，无法到海纳公司账户导致分配不能；其中10万元系待双方合作结束后，除去当期费用，双方平均返还款项；其中53686元系应扣除费用，上述后三笔费用均不符合分配条件，不属于海纳公司未支付慧远公司的违约情形，故慧远公司主张海纳公司支付上述四笔款项相应的违约金没有依据；其余佣金781373元，已汇入海纳公司账户，符合分配条件，海纳公司未履行支付义务，应当支付相应的违约金。按照总佣金及其它可分配收入数额及符合分配条件但未分配部分的金额，海纳公司应支付的违约金为781373／3435767×10万=22742元。
从双方对账明细记载可以确认，慧远公司的投资金额为11万元，海纳公司并于2012年12月11日将上述出资返还慧远公司。应当认定慧远公司已经履行合同约定的投资8万元的义务，海纳公司主张慧远公司没有按照合同约定履行出资义务的理由不能成立。海纳公司、慧远公司约定合作的项目现均已履行完毕，海纳公司以慧远公司未履行出资义务，要求与慧远公司解除合同并支付违约金10万元的反诉请求没有事实依据，应予驳回。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、淄博海纳房地产营销策划有限公司自判决生效之日起七日内支付威海慧远房地产策划有限公司未分配佣金312549.20元；二、淄博海纳房地产营销策划有限公司自判决生效之日起七日内支付威海慧远房地产策划有限公司违约金22742元；三、海纳公司、慧远公司继续履行合同，按合同约定6：4比例（海纳公司60%，慧远公司40%）分配法院所冻结的山东华铝房地产开发公司应支付淄博海纳房地产营销策划有限公司的佣金90万元；四、驳回威海慧远房地产策划有限公司其它诉讼请求；五、驳回淄博海纳房地产营销策划有限公司的反诉请求；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12480元，保全费5000元，反诉费1150元均由淄博海纳房地产营销策划有限公司负担。
宣判后，海纳公司不服，上诉称：双方于2012年10月15日签订《合作代理协议书》后，慧远公司未依约履行出资8万元的义务，未按时、足量配备策划、设计、销售人员，不执行开发商的指示，构成了严重违约。2013年2月6日，由慧远公司负责的朐山国际项目，被开发商解约，双方即于2013年4月24日协商解除了合作代理协议，上诉人不应再将此后所得的佣金分配给被上诉人；同时被上诉人还应向上诉人支付10万元违约金。被上诉人申请保全上诉人90万元的债权，仅提供30万元的车辆作为担保，法院也没有对担保物进行查封，不符合法律规定。请求依法改判或发回重审。
被上诉人慧远公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院认为，上诉人主张被上诉人未按约定出资，应承担违约责任。被上诉人对此不予认可，且从双方提供的2013年4月24日对账明细载明的内容来看，被上诉人慧远公司的投资金额为11万元，上诉人已于2012年12月11日将该11万元投资金额支付给被上诉人。故应当认定被上诉人慧远公司已经履行合同约定的投资8万元的义务，上诉人主张被上诉人慧远公司没有按照合同约定履行出资义务及其他违约情形，均没有事实依据，本院不予采信，对其违约金主张，本院不予支持。
上诉人虽主张双方已于2013年4月24日解除了涉案合作代理协议，但被上诉人对此不予认可。从上诉人提供的证据来看，上诉人在原审中明确陈述不持有涉案2013年4月24日对账明细的原件，其在二审中提供的上述对账明细的原件与被上诉人在原审中提供的复印件相比，标题部分多了“解除合同代理协议清算”、中下部多了“自本表确定起，双方合作终止，协议解除，签字生效”的内容，而相关鉴定部门的鉴定意见认为，标题部分的“解除合同代理协议清算”字迹，与其他部分字迹并非一次打印形成，也不能确认“自本表确定起，双方合作终止，协议解除，签字生效”的字迹与其他字迹是否一次打印形成，故上诉人提供的涉案对账明细原件中载明的相关内容，不足以证明双方间合作代理协议已经解除，亦不足以免除上诉人向被上诉人支付2013年3月31日之后所得佣金的义务，对上诉人的相关上诉主张，本院不予支持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行；以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第110条之规定，对当事人不服财产保全、先予执行裁定提出的复议申请，人民法院应及时审查。裁定正确的，通知驳回当事人的申请；裁定不当的，作出新的裁定变更或撤销原裁定。本案中上诉人对原审法院的财产保全裁定不服，应依据上述规定申请复议，故对上诉人的相关上诉请求，本院不予处理。综上，原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13630元，由上诉人淄博海纳房地产营销策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔福涛
审 判 员 孙月琴
代理审判员 宫 磊
二〇一五年一月十六日
书 记 员 张程程