浙江省舟山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）浙舟民终字第165号
上诉人（原审被告）陶××。
上诉人（原审被告）虞××。
两上诉人的委托代理人周甲。
被上诉人（原审原告）朱×。
委托代理人干××、乐×。
原审被告余××。
上诉人陶××、虞××为与被上诉人朱×、原审被告余
××建设工程丙合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（
2012）舟定民初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院于
2013年5月17日立案受理，依法组成合议庭，并于同年7月24日
公开开庭进行了审理。上诉人虞××及两上诉人陶××、虞×
×的委托代理人周甲、被上诉人朱×的委托代理人乐×到庭参
加诉讼，原审被告余××经公告送达未到庭参加诉讼，本院依
法缺席审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2007年12月11日，被告余××、陶×
×、虞××三人签订了长白工程投资款协议，约定余××投入
100万元，占50％比例，陶××投入50万元，占25％比例，虞
××投入50万元，占25％比例。2008年2月，三被告将承包工
程甲的钻孔项目以计某某式承包给原告和被告余××以及案外
人周某。2008年6月，钻孔项目完工，总计工程款为407169元，该款三被告至今未付。上述钻孔项目由二台钻机施工完成，
首先进场的是一台型号为“英格索某750”的钻机；后进场的
一台型号为“ky－140”，该钻机系周某、朱×、余××三人
合伙所有，其中周某入股20万元，余××入股175000元，朱×
入股15万元，但工程结束后周某已退出合伙，该股份目前由原
告接收。在被告出具给原告的记载工程量和工程款的收款收据
或收料单中，曾出现余老板、朱老板、周老板等名称。2010年
8月19日，原告曾向原审法院起诉三被告要求支付钻机工程款
，后因故撤诉。2011年12月28日，原告起诉要求：1、三被告
支某某告工程欠款339899元，并自起诉次日起按银行同期贷款
利率支付利息至本金清偿日止；2、三被告承担连带清偿责任
。案在审理中，原告变更诉讼事实和请求，认为工程丙的型号
为“英格索某750”的钻机系原告所有，该钻机涉及的工程款
在本案中不要求处理，原告另行处理。现要求三被告连带支付
型号为“ky－140”钻机的工程款136478元（该钻机由朱×、
周某、余××合伙投入，周某的股份已转让给朱×，该钻机工
程量按总工程款407169元的50%计算，朱×按67%股份可得工程
款136478元），并自起诉次日起按银行同期贷款利率支付利息
至本金清偿日止。
原审法院审理后认为：原告朱×在本案诉讼中明确只要
求处理型号为“ky－140”钻机的工程款，该钻机施工时系原
告和被告余××以及案外人周某合伙所有，被告虽抗辩与被告
签订施工合同的合同相对方系被告余××，但根据证人证言和
被告出具的收款收据、收料单，可确定施工时原告和周某均出现在施工现场，被告在施工中也明知合同相对方为余××、周
乙和原告三人，故关于型号为“ky－140”钻机的施工，三被
告应系与原告和周某、余××发生合同关系，原审法院对被告
的相关抗辩意见不予采纳。既然合同的相对方系原告和周某、
余××，根据法律规定，本案工程款诉讼应由该三人共同主张
。但鉴于周某的当庭证言，其股份已退出，相关股份已由原告
接受，故周某可不参加本案诉讼，其股份的相关权利义务应由
原告朱×享有和承担。而余××既是讼争钻机的合伙人和实际
施工人，又是钻机工程的发包方，其身份既可是原告，也可是
被告。因余××目前下落不明，原告选择其作为被告并无不当
，故朱×作为原告起诉主体应为适格。根据上述，原告朱×主
张工程款，实际应明确“ky－140”钻机的工程款数额，和原
告朱×的钻机股份相对应的工程款数额。对此，因“英格索某
750”钻机和本案争议的后进场的“ky－140”钻机的各自施某
某程量已混同而无法区分，原告要求按总工程量的50%计算“k
y－140”钻机工程乙为合理，予以准许，故确定“ky－140”
钻机的施某某程款为203584.50元。据此，根据“ky－140”钻
机的投资款比例，包括周某转让的股份，原告朱×应可得工程
款为136402元（不包括余××个人按钻机合伙股份比例可得工
程款）。综上，本案钻机施工虽未签订书面合同，但施工事实
清楚，本案讼争钻机工程已在2008年6月完工，故三被告应连
带支某某告朱×工程款136402元。钻机工程在2008年6月完工
，原告现要求三被告自起诉次日起按银行同期贷款利率支付利
息，该请求符合法律规定，予以支持，但支付利息应至法院确定的履行日止。被告抗辩原告的上述工程款已超过诉讼时效，
但根据原告申请的证人周某和韩某的当庭证言，可明确原告
曾在2008年11月向被告余××进行过催讨，事实上原告尚有工
程款可得而不予催讨亦不符合情理，故对被告的该抗辩意见不
予采纳，认定原告的诉讼未超过诉讼时效。原告就“英格索某
750”钻机的工程款要求不在本案中处理，系对自身权利的处
分，予以准许，原告可另行处理。据此，根据《中华人民共和
国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工
程丙合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条
，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判
决：三被告余××、陶××、虞××于判决生效之日起十日内
连带支某某告朱×“ky－140”钻机施某某程款136402元，并
自2011年12月29日起按银行同期贷款利率支付利息至法院确定
的履行之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，
应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规
定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6398元，
由原告朱×负担3798元，由三被告余××、陶××、虞××负
担2600元。
宣判后，虞××、陶××不服，向本院提起上诉称，（
一）朱×不是案涉工程丙的合同相对人，无权主张工程欠款。
朱×在无承包合同关系、无资金往来凭证情况下，向原审提交
的证据不足以证明其待证事实。1、余××作为钻孔业务的内
部承包人，朱×系余××雇佣的管理人员，持有15份结算原件
系履行职务所致。2、15份结算原件中，仅一份编号2031466表述有：补助朱×二台钻机停工款59400元，其余基本记载为余
××或其他人员，不足以证明朱×即为涉案两台钻机的所有人
或实际施工人。3、朱×其他书证存在重大瑕疵，相关人员又
不出庭作证，不能形成证据锁链。（二）朱甲诉超过诉讼时效
。第一次诉讼持续14个月，朱×一直未主张有催讨的事实。在
本次诉讼中，证人周某、韩某关于催讨一节证言不应采信。
故请求二审法院撤销原判，判决驳回朱×原审诉讼请求。
朱乙辩称，1、上诉人称被上诉人不是涉案工程丁同相对
人，无权主张工程钱款，理由不能成立。如果被上诉人只是一
个钻孔业务管理人，就不可能长时间持有结算原件。2、相关
证据能够形成完整的证据链，足以证明被上诉人系钻机所有人
。3、诉讼时效未超过。因上诉人与余××之间产生矛盾，导
致工程款不能及时支付，经多次催讨，原审对证言的采信正确
。故请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，本院出示了生效的原审法院于2010年2月4日作
出的（2009）舟定民初字第1343号民事判决。双方对该判决无
异议，本院予以确认。
经审理查明，2007年7月9日，余××和虞××（乙方）
，与他人（甲方）签订了《舟山长峙岛海洋爆破工程分包协议
》，承包内容为土石方爆破开挖边坡防护。2009年初，合同双
方就该分包协议进行了结算。
2007年12月11日，余××、虞××为履行分包协议，和
陶××订立了投资款分别为100万元、50万元和50万元，各占
比例为50%、25%和25%的协议。三合伙人商议将爆破工程甲钻孔业务以计某某式承包给章某某，并签订书面协议，章某某施
工至2008年3月底。当时，另有两台钻孔设备进入现场施工，
其中2008年2月进场的钻机型号为“英格索某750”，由朱碎宽
操作；同年4月进场的钻机型号为“ky－140”，由刘某某操作
。2008年3月30日，余××与朱×、周某就型号为“ky－140”
的钻机订立协议，约定价格525000元，为叁人共同拥有，股份
各为壹股。该两台钻机施工结算单15张由朱×持有。
朱×提交的该15张结算单，共计钻孔工程款407172.30元
。2008年3月31日之前开具6张，合计139390.10元，均记载“
付余××老板钻机钻孔款”，且注明“朱碎宽”字样。2008年
6月开具9张，其中1张某某“付余老板、朱老板、周老板钻机
钻孔款”，且注明朱碎宽钻机23554.20元和刘某某钻机27435.
50元；2张为朱碎宽钻机（30895＋50427.30）元；2张为刘某
某钻机（18929.20＋26011）元；3张某某补助新钻机停工费（
6000＋10000＋15130）元；1张某某补助朱×二台钻机停工费5
9400元。
2010年8月19日，朱×曾向原审法院起诉，要求余××、
陶××和虞××支付工程欠款407169元，并自起诉次日起按银
行同期贷款利率支付利息至本金清偿日止；三被告承担连带责
任。2011年10月18日，原审法院以（2010）舟定民初字第902
号民事裁定准许朱×撤回起诉。2011年12月28日，朱×再次起
诉，要求余××、陶××和虞××支付工程欠款339899元，并
自起诉次日起按银行同期贷款利率支付利息至本金清偿日止；三被告承担连带责任。在原审中，朱×变更诉讼请求为三被告
连带支付型号为“ky－140”钻机的工程款136478元，并自起
诉次日起按银行同期贷款利率支付利息至本金清偿日止。
本院认为，本案争议的焦点为：1、型号为“ky-
140”钻机施工可得的工程款是否可由朱×直接向三合伙人虞
××、陶××和余××主张；2、朱×主张所涉工程款是否已
经超过诉讼时效。关于型号为“ky-
140”钻机施工可得的工程款是否可由朱×直接主张，对此应
由朱×举证证明。虽有生效的（2009）舟定民初字第1343号民
事判决认定章某某与虞××、陶××和余××存在钻孔业务承
包关系，但不能由此推断朱×与虞××、陶××和余××亦存
在承包关系。朱甲诉主张钻孔业务系其向虞××、陶××和余
××处承包，在审理中又主张其与余××、周某合伙共同向虞
××、陶××、余××承包钻孔业务。而虞××、陶××提出
异议，主张该钻孔业务系由余××承包，至于余××与朱×是
雇佣关系还是合伙关系，与上诉人无涉。根据朱×提交的其与
余××、周某就型号为“ky-
140”钻机订立的协议，能认定其与余××、周某就该台钻机
共同出资，形成内部合伙，此与15张票据上载明的内容基本能
印证。但根据现有证据，朱×主张其与余××、周某共同向虞
××、陶××、余××承包钻孔业务的事实，难以认定。原审
认定虞××、陶××明知合同相对方为余××、周某和朱×三
人，缺乏事实和法律依据；而且认定余××既是讼争钻机的合
伙人和实际施工人，又是钻机工程的发包方，其身份既可是原告，也可是被告，明显于法不符。关于朱×的起诉是否超过诉
讼时效一节，朱×在第二次诉讼中提供证据拟证明其诉讼时效
尚未超过，并不为法律所禁止；鉴于朱×以建设工程丙合同法
律关系直接起诉余××、陶××和虞××缺乏依据，故诉讼时
效一节没有意义。综上，原审认定事实和适用法律均有误，所
作判决应予撤销，上诉人的部分上诉理由成立，予以采纳。依
据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四
十四条和第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销舟山市定海区人民法院（2012）舟定民初字第7
1号民事判决；
二、驳回朱甲诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈立东
审 判 员 陈 吉
审 判 员 周 杰
二〇一三年九月十日
代书记员 高嘉侃