福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第2512号
上诉人（原审原告）郑州清森科技有限公司。
法定代表人王武森，董事长。
委托代理人陈昱、康加盈，福建联合信实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）斯必利药业（厦门）有限公司。
法定代表人缪挺，董事长。
委托代理人张志瀚，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
上诉人郑州清森科技有限公司（以下简称清森公司）因与被上诉人斯必利药业（厦门）有限公司（以下简称斯必利公司）买卖合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2015）同民初字第1213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
清森公司向原审法院起诉，请求判令：斯必利公司返还清森公司人民币（下同）911000元。
原审判决查明，2014年2月20日，清森公司与斯必利公司签订《斯必利牌生物素口服液产品销售合同》。该合同中载明：“销售方：郑州清森科技有限公司（以下简称甲方）生产方：斯必利药业（厦门）有限公司（以下简称乙方）根据《中华人民共和国合同法》及有关法律，就双方关于‘斯必利牌生物素口服液’经销的相关事宜，特签订如下产品销售合同（下称‘合同’）：第一条斯必利牌生物素口服液盒装规格、价格及定单1、甲方销售乙方生产‘斯必利牌生物素口服液’【批准文号：国食健字G20110664），产品外包装盒由乙方根据产品批准证书的内容及要求进行设计生产，包装费用由甲方自行负责，包装设计的知识产权归乙方所有。甲方向乙方进货，首批下单量不得少于500件，第一年的下单量不少于800件，若达不到，本合同一年后自动失效；若达到，本合同有效期第二年自行生效；第二年甲方的下单量不少于1500件。1）、包装规格：10ml／支＊36支／盒＊10中盒／件；2）、价格：0.37元／支（不含税价）；①、加工包装人工费为40元每件（10ml／支＊36支／盒＊10中盒／件＊4／大件不含税价），定制押金为人民币五千元整（甲方完成合同订单量冲货款使用）。注：以上价格一年内不得随意波动。（如因原材料、辅料等涨或跌价而引起波动，甲乙双方应协商，价格另议，并另以书面形式体现。）第二条甲方责任1、为了市场良性循环发展，甲方不得在大超市和大药房销售渠道销售该产品。该产品甲方只能从事其他合法的销售渠道，否则甲方此行为视为违约。2、甲方定制乙方生产的‘斯必利牌生物素口服液’产品时，必须提供营业执照、税务登记证、组织机构代码证、商品流通证等相关法律文件和合法手续，加盖红章证件随合同提供给乙方；在合同期内，甲方所提供的证件如遇换证、年检等情况，须提供新的相关证件给乙方。3、甲方所定制的产品标签所有印刷内容（包括图案、文字）必须符合国家法规，不得违规夸大宣传，并交由乙方确认并加以核对。4、甲方按照甲乙双方确认的国家标准进行验收产品。5、甲方不得更改双方认定的产品任何标示，否则甲方需承担相应的法律责任。第三条乙方责任1、乙方同意甲方销售甲方设计包装的‘斯必利牌生物素口服液’。2、乙方必须向甲方提供一套相关资质证明，包括营业执照、卫生许可证、税务登记证、组织机构代码证、保健食品批文、企业标准等相关法律文件和合法手续，在双方合同签订7个工作日内乙方提供此加盖红章证件给甲方；在合同期内，乙方所提供的证照如遇换证、年检等情况，须重新提供新的相关证件给甲方。3、乙方严格按照国家标准进行生产，所有原料的采购、质量控制均由乙方负责。4、乙方负责对甲方购进的每一批产品的理化及微生物等指标进行检验产品各项技术、质量指标应符合乙方提供的国家相关标准及相关的法律和行业标准的要求，并出具合法的检验报告书。5、乙方按双方确定的产品名称、数量及生产期限等要求进行生产。第四条付款方式、交货期限及运输1、交货期限：乙方在收到甲方定金、加工费，包装款及订单全额货款后立即生产，15天内生产完毕，通知甲方同时乙方发货。2、运输方式1）、物流运费由甲方负责。2）、甲方收货地址：郑州市金水区花园路国基路交叉口摩根大厦2705室3）、收货人：王武森电话：139××××9388第五条验收标准1、乙方采购的所有原辅材料均符合国家标准或企业有关质量标准，并与批文上的规定一致。2、甲方接到乙方所托运的货物时，如出现外包装破损或货物短缺等情况，由乙方协助处理。3、如甲方认为产品出现质量问题，须在五个工作日内通知乙方，以便解决；如乙方对甲方宣称的“质量问题”存在异议，可将产品交付国家质检部门进行鉴定，并以其鉴定结果为准。如产品确有质量问题，则检测费用及甲方退换货产生的运费及由此产生的后果均由乙方承担，否则由甲方承担。第六条违约责任1、产品责任分解如下：属于乙方行为的产品质量问题发生的责任及损失由乙方承担。2、甲方不得擅自使用乙方的保健批文等资质在自己厂内或其它地方进行生产或存在任何假冒乙方产品的行为，一经发现，乙方必追究甲方的法律责任。3、在甲方正常经营及完成合同量的情况下，乙方不得以任何形式或理由把此产品给予第三方销售，更不得私自向经销商发货。第八条销售斯必利牌生物素口服液奖励方案1、产品名称：斯必利牌生物素口服液2、规格：10ml＊36支／盒＊10中盒／件3、每支单价：0.37元（人民币）；4、返货政策：（按支的单价）a：当销售货量达到一千件以上，五千件以下，按0.5％返货作为奖励b：当销售货量达到五千件以上（含五千件），按1%返货作为奖励。第九条合同期限及地点1、合同期限：本合同期限：自2014年2月20日至2015年2月19日（具体参照本合同第一条）。合同终止后，甲方可以继续销售从乙方购进的保质期内产品；2、签订地点：福建省厦门市。第十条其他本合同未尽事宜，由双方本着友好协商的原则协商解决或另行签订补充合同，协商未达成一致时，甲乙双方均有权向签约地的人民法院提起诉讼。本合同一式两份，甲方存执一份，乙方存执一份，均具同等法律效力，双方代表盖章签字后生效。”诉讼中，清森公司将第一项诉讼请求金额变更为900000元。审理中，清森公司举示录音资料一份，欲证明斯必利公司将斯必利牌生物素口服液交他人代理销售，并述称该录音系清森公司法定代表人王武森与斯必利公司签订合同的王大茂的通话录音。斯必利公司质证认为该录音无法反映何时通话，与何人通话，故不予确认，且斯必利公司无王大茂此人。清森公司举示区域代理销售合同、解除合同通知书、转账凭证、收条等，欲证明清森公司因斯必利公司违约行为遭受损失900000元。斯必利公司质证认为，该组证据系清森公司与第三人签订，故其无法确认。斯必利公司举示销售订单，欲证明本案合同项下没有任何销售订单，但王武森本人曾订货65件，斯必利公司向王武森发货65件。清森公司质证认为，该证据系斯必利公司单方制作不予确认，斯必利公司并未发货给清森公司。
原审庭审中，清森公司述称，其向斯必利公司交了5000元定金，并未向斯必利公司支付货款；其与斯必利公司约定由斯必利公司先生产发货，然后清森公司再支付货款。斯必利公司辩称，其并未与清森公司有该约定，双方是按合同约定进行。
原判认定上述事实，有清森公司举示的《斯必利牌生物素口服液产品销售合同》等证据以及当事人的陈述为证。
原审判决认为，清森公司与斯必利公司之间买卖合同，系双方当事人真实意思表示，应当认定合法有效。本案争议的焦点系斯必利公司是否有权将涉案产品委托第三方销售。清森公司根据合同第六条第三款“3、在甲方正常经营及完成合同量的情况下，乙方不得以任何形式或理由把此产品给予第三方销售，更不得私自向经销商发货”主张斯必利公司无权委托他方销售涉案产品。根据此条规定，斯必利公司“不得以任何形式或理由把此产品给予第三方销售，更不得私自向经销商发货”的前提是清森公司“正常经营及完成合同量的情况下”。而根据合同第一条第一款规定清森公司“首批下单量不得少于500件，第一年的下单量不少于800件”。再结合合同第四条第一款规定“乙方在收到甲方定金、加工费，包装款及订单全额货款后立即生产，15天内生产完毕，通知甲方同时乙方发货。”即应先由清森公司支付定金、加工费，包装款及订单全额货款后，斯必利公司再进行生产发货。而清森公司庭审中确认其仅支付5000元定金，并未支付货款。故因清森公司未按合同履行交付定金、加工费，包装款及订单全额货款义务，所以斯必利公司未发货。而斯必利公司未发货导致清森公司未能完成合同量。清森公司未能完成合同量，故无法根据合同第六条第三款主张斯必利公司“不得以任何形式或理由把此产品给予第三方销售，更不得私自向经销商发货”。综上，清森公司提出斯必利公司无故终止发货，且将产品给予第三方代理销售，造成其损失900000元，进而主张斯必利公司返还900000元的诉讼请求，不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回郑州清森科技有限公司的全部诉讼请求。
宣判后，清森公司不服，向本院提起上诉。
上诉人清森公司上诉请求撤销原审判决，改判支持清森公司原审的诉讼请求。事实和理由：清森公司根据双方合同约定，首批向斯必利公司定制了不少于500件的“斯必利牌生物素口服液”，并支付了全部款项，然而斯必利公司却未根据合同约定向清森公司交付所定制货物，还无故终止发货，并违反合同的约定私自将产品给予第三方代理销售，导致清森公司无法履行与他人的合同约定，其违约行为造成清森公司的损失超过90万元，故斯必利公司应返还赔偿给清森公司。
被上诉人斯必利公司答辩称：1、本案是产品销售合同并非独家代理合同，清森公司称双方为独家代理关系缺乏合同依据；2、即使适用讼争合同第六条第3款的规定，清森公司也没有对斯必利公司存在违约进行充分举证证明，应承担举证不能的后果；3、清森公司应举证证明其完成了付款的先履行义务，才能要求斯必利公司承担供货的后履行义务，清森公司没有任何证据证明其已履行付款义务；4、清森公司仅是斯必利公司限制性渠道的经销商，无权与第三方签订独家区域代理协议，其与第三方签订区域性独家代理权属无权处分且构成对斯必利公司的违约；5、清森公司与第三方签订的合同、解除合同通知书、个人转账往来并无任何交易单据佐证，疑点重重，并非清森公司与第三方的真实意思表示；6、即使清森公司与第三方之间的合同系真实意思表示，且有实际款项往来，清森公司基于该合同而赔偿的损失系因其缺少斯必利公司的独家授权而产生的客观履行不能，进而对自身违约事实的自愿处分行为，与清森公司之间没有因果关系；7、即使清森公司完成合同约定的下单量，合同金额也才106560元，其提出的损失900000元并非属双方签订合同时可预见的损失，也不符合常理。请求二审维持原判。
经审理查明，除清森公司认为斯必利公司签订合同的不是“王大茂”而是“吴大茂”外，双方当事人对原审判决查明的其他事实均无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审期间，清森公司提交如下证据：1、转账凭证，用于证明清森公司首批向斯必利公司定制了超过500件“斯必利牌生物素口服液”，并支付了远超过500件货物的款项140243.5元（包含定金5000元）；2、试验仪器购置合同及收据，用于证明斯必利公司未根据合同约定向清森公司交付所定制的货物还无故终止发货，并违反合同约定私自将产品给予第三方代理销售，导致清森公司无法履行与他人的合同约定，造成清森公司48000元损失。斯必利公司质证认为：1、对证据1的表面真实性予以确认，但是与本案没有关联性，其转账是从2014年2月11日到2014年7月9日分七次完成，并非清森公司所称的首批的概念，且所有转账都没有注明转账用途，斯必利公司所收到的140243.5元是王武森个人支付的货款，王武森与斯必利公司参照了清森公司与斯必利公司之间的合同进行履行。2、证据2是清森公司与第三方签订的合同，斯必利公司不知情，对该合同及收据的真实性不予确认，假设合同是真实的也看不出与本案是否有因果关系，收据没有相应的转账，不能排除事后伪造的可能性。斯必利公司提交如下证据：销售订单、发货单、物流单，用于证明斯必利公司应王武森的要求分别向安徽、四川、河南、沈阳、新疆、云南发货的情况。清森公司质证认为：这些都是斯必利公司单方面制作的凭证，不予认可。本院认证如下：因斯必利公司对清森公司提交的证据1的真实性无异议，且斯必利公司认可收到转账凭证项下的款项，故本院对该证据的证明力予以采纳。斯必利公司对清森公司提交的证据2的真实性和关联性提出异议，清森公司也未进一步提交证据证明与本案的关联性，故本院对该证据的证明力不予采纳。清森公司对斯必利公司提交的证据的真实性提出异议，且上述证据中并无相关收货人的签字确认，故斯必利公司据此主张系向清森公司的发货不能成立。
另查：1、清森公司的法定代表人王武森于2014年2月11日至2014年7月9日期间向斯必利公司的员工吴小迎转账支付共计140243.5元。2、清森公司和斯必利公司均确认，《斯必利牌生物素口服液产品销售合同》约定的加工包装人工费40元每件系大件的价格（4件为一大件），即每件的加工包装人工费为10元。3、清森公司原审中提交的其与北京龙都源医药科技有限公司（以下简称龙都源公司）于2014年8月15日签订的《区域代理合同》约定，清森公司对龙都源公司的代理权收取保证金20万元；清森公司保证龙都源公司享有斯必利牌生物素口服液产品的区域独家代理权，保证市场上不出现龙都源公司代理的同一品牌文号的产品，不得在代理区域内另设其他代理或经销商，如出现上述情况，清森公司须退还三倍保证金；如因清森公司原因造成延迟发货或其它原因造成龙都源公司不能正常经营，清森公司应赔偿龙都源公司所有损失；供货价为每件（每件10盒、每盒36支）600元，龙都源公司首次提货不得低于500件，先付款后发货。4、清森公司原审中提交的龙都源公司于2014年11月3日向清森公司发出的《解除合同通知书》载明，自合同签订后清森公司至今没有向龙都源公司供应应供货量的产品，导致业务无法开展；且近期发现市场上有非龙都源公司代理的产品在招商、经营销售。对此情况清森公司已严重违约，特通知解除《区域代理合同》，清森公司应立即退还三倍保证金60万元，另龙都源公司之前支付了30万元合同货款，但清森公司迟迟未能发货，给龙都源公司造成巨大经济损失，现要求清森公司一并将货款返还。5、二审审理中，清森公司自认收到斯必利公司65件货物，价值合计8658元。清森公司明确其原审的诉讼请求90万元的构成为：斯必利公司应当返还已经支付的货款140243.5元扣除已发货货款8658元，尚欠货款131585.5元；清森公司为该产品购买的微量元素分析仪支付的48000元；与龙都源公司签订的《区域代理合同》项下的保证金损失40万元及可得利益损失389000元（以《区域代理合同》与《斯必利牌生物素口服液产品销售合同》的价差，乘以支付的50万的货款）。综上，总计损失968585.5元，清森公司主张以90万元计算。
本院认为，清森公司与斯必利公司之间签订的《斯必利牌生物素口服液产品销售合同》合法有效，双方当事人均应依约履行。1、斯必利公司是否未依约发货及相应的责任认定。首先，虽然清森公司在原审庭审中陈述其向斯必利公司除5000元定金外并未支付货款，但清森公司二审中提交的转账凭证证明清森公司的法定代表人王武森向斯必利公司的员工吴小迎转账支付140243.5元，斯必利公司亦确认收到上述款项，斯必利公司认为其系与王武森个人履行合同，未提交证据佐证，本院不予支持。因此，本院认定该140243.5元系清森公司支付给斯必利公司的货款及定制押金。因讼争合同约定斯必利公司在收到清森公司定金、加工费、包装款及订单全额货款后15天内生产完毕通知清森公司同时发货，但斯必利公司未能证明在收到上述款项后向清森公司发货的数量，清森公司自认收到斯必利公司货物价值合计8658元，故斯必利公司未根据清森公司的付款金额依约发货，其行为已构成违约。但清森公司原审中主张其仅向斯必利公司交付5000元定金而未支付其他货款，并当庭变更诉讼请求为合同损失款项90万元，其二审中提出要求斯必利公司返还货款140243.5元的诉讼请求，系在第二审程序中增加独立的诉讼请求，本院不予审查，对此清森公司可另行处理。其次，清森公司要求斯必利公司赔偿其购买微量元素分析仪支付的48000元，对此未提交证据证明该仪器与讼争合同的关联性，本院不予支持。再次，龙都源公司发出的《解除合同通知书》载明因清森公司迟迟未能发货故要求清森公司应立即退还30万元合同货款，并未要求清森公司承担其他违约责任，故斯必利公司未依约向清森公司发货而导致清森公司无法履行《区域代理合同》项下的交货义务，清森公司有权向斯必利公司主张合同履行后可以获得的利益，但不得超过斯必利公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《区域代理合同》中约定的龙都源公司向清森公司进货价为每件600元，《斯必利牌生物素口服液产品销售合同》约定的清森公司向斯必利公司进货的价格为每件143.2元（约定单价133.2元＋加工包装人工费10元），据此清森公司可获得3倍多的利润，而清森公司无法举证该产品的市场价格，本院认定清森公司的上述利润明显超出斯必利公司在订立合同时可能预见的损失范围，故酌情将清森公司的可得利润调整为以其向斯必利公司进货价的2倍计算，即每件的利润为286.4元。龙都源公司支付货款30万元向清森公司购买500件货物，扣除斯必利公司已供货65件，清森公司的可得利益损失为未交货部分435件×286.4元／件=124584元。2、斯必利公司是否将产品给予第三方销售而造成清森公司经济损失。清森公司主张斯必利公司违反讼争合同第六条第3项，将产品给予第三方销售，导致清森公司无法履行与他人的合同约定而造成损失，对此仅提交电话录音和包装盒予以证明，但因电话录音不符合法定证据形式，包装盒也无法证明斯必利公司将产品给予第三方销售的事实，故清森公司的该项主张缺乏依据，本院不予支持。综上，清森公司的上诉理由部分可以成立，其上诉请求本院部分予以支持。鉴于二审出现新的证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市同安区人民法院（2015）同民初字第1213号民事判决；
二、斯必利药业（厦门）有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿郑州清森科技有限公司经济损失124584元；
三、驳回郑州清森科技有限公司原审其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条第一款之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6400元，由郑州清森科技有限公司负担5514元，由斯必利药业（厦门）有限公司负担886元；二审案件受理费12800元，由郑州清森科技有限公司负担11028元，由斯必利药业（厦门）有限公司负担1772元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 超
审 判 员 陈 杰
代理审判员 苏 鑫
二〇一六年八月十二日
书 记 员 郑国辉
附：本案所适用的法律法规
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。