广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳中法民二终字第30号
上诉人（原审原告）：广州天河彬杰建材经营部。住所地：广东省广州市天河区东圃中山大道怡东苑南名圃花苑以西综合楼430。
负责人：宋文杰，该公司经理。
委托代理人：肖军生，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：阳江市天立方工程有限公司。住所地：广东省阳江市江城区马南路**号*楼。
法定代表人：吴卓伦，该公司总经理。
委托代理人：谭开荣，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：陈时朋，男，1967年9月8日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托代理人：何燕君，广东真智律师事务所律师。
委托代理人：谢汝用，广东真智律师事务所律师。
原审被告：莫益广，曾用名莫怀孙，男，1963年10月20日出生，汉族，住广东省珠海市。
上诉人广州天河彬杰建材经营部（以下简称彬杰经营部）因与被上诉人阳江市天立方工程有限公司（以下简称天立方公司）、陈时朋、原审被告莫益广买卖合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2012）阳城法民二初字第564号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2012年7月25日，彬杰经营部向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、莫益广、天立方公司连带支付尚欠的货款965966元和违约金（违约金按中国人民银行逾期同类贷款利率4倍计算，自2011年1月13日起按当时尚欠款额计算至付清之日止）。2、陈时朋对天立方公司、莫益广所欠的货款965966元在40%范围内承担保证清偿责任。3、由莫益广、天立方公司、陈时朋共同负担本案的全部诉讼费用。主要事实和理由是：2010年11月11日，彬杰经营部与天立方公司签订《钢材代购销合同》一份，约定彬杰经营部长期供应钢材给天立方公司广力新城工地。第一批供货量为300吨，此后按天立方公司指示三日内供货，并约定第一批300吨钢材于合同签订之日起六十日内付清全部款项，否则天立方公司支付日千分之三的违约金。2010年11月12日，彬杰经营部如期供应第一批306.4052吨价款为1419156元的钢材给广力新城工地，后又分别于2010年12月20日和2010年12月28日向广力新城工地各供应钢材15.335吨和38.609吨，货款分别为187107元和75152.35元，总货款为1681415.35元。收货后，天立方公司在2011年1月31日支付货款10万元，2011年5月31日支付30万元，2011年7月29日支付30万元给彬杰经营部，至今尚欠货款965966元。天立方公司的行为严重违反合同约定，造成彬杰经营部极大利益损失。2012年3月20日，天立方公�代表人莫益广对天立方公司所欠货款在莫益广、宋文杰、陈时朋三方签订的《协议书》中作了确认，陈时朋愿承担40%的保证担保责任。后彬杰经营部经多次向天立方公司追收欠款未果，为维护彬杰经营部的合法利益，特此起诉，请求判如所请。
天立方公司一审答辩称：（一）天立方公司不是《钢材代购销合同》的当事人，不应成为该合同的义务人。彬杰经营部提供的《钢材代购销合同》中盖有天立方公司广力新城项目部的印章，而天立方公司从来没有使用该印章签订买卖合同，也没有委托任何人使用该印章签订买卖合同，事后亦没有得到天立方公司的追认。莫益广不是其公司的代表人，其公司没有委托莫益广代表公司签订买卖合同。莫益广以“天立方公司广力新城项目部”名义与彬杰经营部签订《钢材代购销合同》的行为不能代表其公司的行为，是莫益广的行为，应当由莫益广承担该合同的义务，天立方公司不应当承担该合同支付货款的义务。（二）天立方公司不是买货人或收货人，无支付货款义务。根据彬杰经营部提供的送货单，买货人、收货人都是莫益广，并没有天立方公司盖章或工作人员签字，其应当向莫益广追收货款。彬杰经营部凭空诉天立方公司向彬杰经营部购买钢材，要求天立方公司承担支付货款责任没有事实和法律依据。（三）彬杰经营部提供四方（于2012年3月20日）签订的支付货款《协议书》，天立方公司也不是《协议书》的当事人，不应承担支付货款责任。从《协议书》可证明买卖双方是莫益广和宋文杰（彬杰经营部的投资人），货款纠纷双方也是莫益广和宋文杰，协议书约定支付货款人也是莫益广。由此可见，彬杰经营部起诉其公司支付货款无事实和法律依据。（四）广力新城的建设方阳春市广力置业有限公司将工程款支付给了工程施工人莫益广。（五）因为四方当事人签订的支付货款协议书没有约定违约金，故彬杰经营部请求天立方公司支付违约金没有依据。综上，天立方公司没有任何义务承担该案货款的责任，彬杰经营部诉请天立方公司支付货款没有事实和法律依据，请求法院驳回彬杰经营部对天立方公司的诉讼请求。
陈时朋一审答辩称：（一）彬杰经营部与本案不具有利害关系，不是适格的主体，应驳回彬杰经营部的起诉。彬杰经营部是根据莫益广、宋文杰与陈时朋在2012年3月20日签订的《协议书》而起诉陈时朋的。虽然陈时朋在该协议书中是对莫益广、宋文杰承担保证责任，但根据该协议书，彬杰经营部不是甲乙丙三方任何一方，因此，彬杰经营部不享有该协议书约定的任何债权，即对本案不具有利害关系，不符合起诉条件，应驳回彬杰经营部的起诉。（二）根据协议，陈时朋承担保证责任是附条件的，即广力新城的有关工程款经审核结算后，扣除莫益广已借支的工程款和有关费用后的余额仍不足以支付宋文杰的材料款时，陈时朋才对不足部分的40%的款项承担保证责任。由于本案工程款尚未履行上述约定的所有内容，陈时朋承担保证责任的条件尚未成就，暂不承担保证责任，应依法驳回彬杰经营部对陈时朋的诉讼请求。
莫益广一审没有到庭参加诉讼，也没有作答辩。
原审法院经审理查明：2010年10月15日，阳春市广力置业有限公司与莫益广签订合同编号008《广东省建设工程施工合同》，合同主要约定：阳春市广力置业有限公司将座落于阳春市潭水镇过境路开发区的广力新城住宅楼12、13、14号楼（总建筑面积约10000平方米）发包给莫益广承建；承包范围为施工图纸内列明的建筑、装饰装修、水电安装、消防、�雷等工程，（单项工程除了静力压桩工程不计外）从桩芯切割和基础承台做起；合同总价按有关建筑面积计算规定每平方米830元（税后价）；结算及付款方式：本工程由莫益广自带资50％开工完成（总造价依据按双方协商的单价来编制概算），该带资工程款要在本工程竣工验收一年后的14天内（质量保证金除外）无息付清；本工程余下50％工程造价款按阳春市广力置业有限公司与确认的进度预算分五次每次向承包人以协定的完成工作量（要扣除自带资的50％不计）按比例作为工程进度款支付，工程付至承包价40％之中（自带资50％除外不计）后不再支付工程款，待工程竣工备案验收通过后一个月内，余额10％一次性无息付清。本工程带资除外的余额50％的工程造价款分五次支付；本工程造价包括完税价，税费由莫益广到当地税务部门开具工程税额发票（也可由阳春市广�置业有限公司与代缴）等内容。
因上述建设工程施工需要，2010年11月11日，彬杰建材经营部（甲方）与天立方公司广力新城项目部（乙方）签订了《钢材代购销合同》一份，合同约定：乙方施工地所需钢材由甲方供应，前300吨钢材自签订合同当日起六十日内付清全部货款，工地后期所需钢材自发货当日起三十日内付清全部货款；如果乙方不按时付清货款，甲方有权停止供货，并有权追收欠款和追收每日3‰的违约金；协议达成后，如乙方通知甲方进钢材，甲方同意送货，但未在指定时间三天内送货，超出一天从第三天起违约金按本批量总价的每日1％赔偿给乙方；双方还约定了产品质量、运输方式和验收方法等。甲方代表在购销合同后面的落款处签名，乙方在购销合同后面的落款处盖章，莫益广在乙方代表处签名。签订合同后，彬杰经营部于2010年11月13日供应第一批306.4052吨、价款为1419156元的钢材给天立方公司广力新城项目部，后彬杰经营部又分别于2010年12月20日和2010年12月28日供应15.335吨和38.609吨，货款分别为75152.35元和187107元的钢材给广力新城项目部，以上货款合共1681415.35元，上述钢材均由莫益广负责收取。收货后，莫益广于2011年1月31日支付10万元给彬杰经营部，于2011年5月31日支付30万元给彬杰经营部，于2011年7月29日支付30万元给彬杰经营部，尚欠彬杰经营部货款965966元。
2012年3月20日，莫广益（甲方）、宋文杰（乙方）、陈时朋（丙方）、阳春市广力置业有限公司（丁方）四方共同签订《协议书》一份，《协议书》主要约定：甲方尚欠乙方钢材款965966元；甲方从现在（2012年3月20日）起抓紧时间在30日内把甲方与丁方所签订的工程内容（广力新城12、13、14栋）所有工程量的结算做好送到丁方审核或由丁方委托有资质结算单�审核，该审核结果由甲、丁双方确认本工程造价后，扣除甲方在丁方处为本工程正常开支已借取的所有工程款和扣清本工程的所有其他工程款和税费及工人工资后，剩下的工程款余额要乙方在场情况下支付给甲方，由甲方支付给乙方；当剩下的工程款余额还不足支付给乙方时，则由丙方担保负责40％的材料款并在20天内代甲方偿还给乙方。丁方为本协议的内容作为见证方，不负任何法律责任。签订《协议书》后，莫益广仍然没有支付尚欠的货款给彬杰经营部，彬杰经营部向其追收亦无果。为此，彬杰经营部诉至原审法院，请求如诉称。
综上，莫益广于2010年11月13日购买的价值1419156元的钢材（第一批306.4052吨），应于收货之日起60日内（即在2011年1月13日前）付清货款；莫益广于2010年12月20日购买的价值75152.35元钢材，应于收货之日起30日内（即在2011年1月20日前）付清�款；莫益广于2010年12月28日购买的价值187107元钢材，应于收货之日起30日内（即在2011年1月29日前）付清货款；但收货后莫益广只于2011年1月31日支付10万元给彬杰经营部，于2011年5月31日支付30万元给彬杰经营部，于2011年7月29日支付30万元给彬杰经营部，至2012年3月20日彬杰经营部与莫益广结算时止，莫益广尚欠彬杰经营部钢材款965966元。因此，违约金应按如下方法计算：1、从2011年1月13日起至2011年1月20日止，按尚欠的货款1319156元计算违约金；2、从2011年1月21日起至2011年1月28日止，按尚欠的货款1394308.35元（1319156元＋75152.35元）计算违约金；3、从2011年1月29日起至2011年5月31日止，按尚欠的货款1581415.35元（1394308.35元＋187107元）计算违约金；4、从2011年6月1日起至2011年7月29日止，按尚欠的货款1281415.35元（1581415.35元－30万元）计算违约金；5、从2011年7月30日起至2012年3月19日止�按尚欠的货款981415.35元（1281415.35元－30万元）计算违约金；6、从2012年3月20日起至付清时止，按尚欠的货款965966元计算违约金。
又查明，彬杰经营部是个人独资企业，投资人是宋文杰。天立方公司是有限责任公司，法定代表人是吴卓伦，其经营范围为房屋工程建筑、市政公用工程等；天立方公司广力新城项目部没有依法进行工商登记，是莫益广承包广力新城12、13、14幢楼房的建设工程时设立的一个工程项目部。阳春市广力置业有限公司是有限责任公司，从事房地产开发经营业务。
在审理本案过程中，原审法院为了查清案件事实而依法追加莫益广为本案的共同被告。
原审法院认为，莫益广在承包座落于阳春市潭水镇过境路开发区的广力新城住宅楼12、13、14号楼的建筑工程后，因建设施工需要而以天立方公司广力新城项目部的名义和彬杰经营部在平等、自愿、协商�致的基础上订立钢材买卖合同，约定进行钢材买卖交易，双方意思表示真实，合同主体适格，内容合法，应认定为合法有效。购买钢材后，莫益广又与彬杰经营部、保证人陈时朋签订了一份《协议书》，《协议书》确定了彬杰经营部与莫益广双方在2010年购买钢材一事，莫益广已支付部分货款，尚欠彬杰经营部货款965966元，并且由保证人陈时朋对莫益广的上述债务作有条件的担保。因此，彬杰经营部是和莫益广之间形成了买卖合同关系。彬杰经营部已按合同约定履行了交货给莫益广的义务，莫益广亦应按约定履行支付货款给彬杰经营部的义务，但莫益广未能按约定支付货款，至今尚欠彬杰经营部货款965966元，已违反合同约定，彬杰经营部请求莫益广支付尚欠的货款及违约金合法合理，原审法院应予支持。由于彬杰经营部与莫益广双方约定不按时付清货款则每日按所欠货款的3‰计算违约金过高，且彬杰经营部又未能提供证据证明因莫益广的违约造成其损失的多少，故彬杰经营部请求违约金按中国人民银行逾期同类贷款利率4倍计算仍然较高，可调整为按中国人民银行逾期同类贷款利率3倍计算违约金，自2011年1月13日起按尚欠货款计算至付清之日止。
彬杰经营部是卖钢材给莫益广，是和莫益广之间形成了买卖合同关系，其请求天立方公司支付货款没有事实和法律依据，原审法院不予支持。天立方公司辩称其不是《钢材代购销合同》的当事人，也不是《协议书》的当事人，不是买货人或收货人，无支付货款和违约金的义务有理，原审法院予以采纳。
根据双方签订的《协议书》，陈时朋对莫益广所欠彬杰经营部的货款承担保证责任是附条件的，即莫益广承建的广力新城住宅楼12、13、14号楼的所有工程量经审核结算后，扣除莫益广�借支的工程款和有关费用后的余额仍不足以支付宋文杰的材料款时，陈时朋才对不足部分的40%的款项承担保证责任。由于本案彬杰经营部未能提供证据证明上述工程款已履行所约定的所有内容条件，故陈时朋承担保证责任的条件尚未成就，彬杰经营部请求陈时朋履行担保责任理据不足，原审法院不予采纳。但陈时朋辩称彬杰经营部与本案不具有利害关系，不是适格的主体，应驳回彬杰经营部起诉的意见无理，原审法院不予采纳。
莫益广经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席判决。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定�于2013年8月15日作出（2012）阳城法民二初字第564号民事判决：（一）限莫益广在该判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠的货款965966元及违约金（违约金按中国人民银行逾期同类贷款利率的3倍计算：从2011年1月13日起至2011年1月20日止，按尚欠的货款1319156元计算违约金；从2011年1月21日起至2011年1月28日止，按尚欠的货款1394308.35元（1319156元＋75152.35元）计算违约金；从2011年1月29日起至2011年5月31日止，按尚欠的货款1581415.35元（1394308.35元＋187107元）计算违约金；从2011年6月1日起至2011年7月29日止，按尚欠的货款1281415.35元（1581415.35元－30万元）计算违约金；从2011年7月30日起至2012年3月19日止，按尚欠的货款981415.35元（1281415.35元－30万元）计算违约金；从2012年3月20日起至付清时止，按尚欠的货款965966元计算违约金）给广州天河彬杰建材经营部；（二）驳回广州天河彬杰建材经营部对阳江市天立方工程有限公司的诉讼请求；（三）驳回广州天河彬杰建材经营部对陈时朋的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17462.30元由莫益广负担，阳江市天立方工程有限公司承担补充支付责任。
彬杰经营部不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原审判决第二、三项和诉讼费承担部分，予以改判。2、判令天立方公司对本案承担补充清偿责任。3、判令陈时朋对本案承担40%的保证清偿责任。4、判令莫益广、天立方公司、陈时朋共同承担本案的诉讼费用。5、维持原审判决第一项。主要事实和理由是：（一）原审法院认定事实错误。1、原审法院依职权对天立方公司法定代表人吴卓伦、会计庞合芳进行调查，调查笔录证实广力新城项目发包、借用资质（挂靠）、工程款收取等事实作了确认，原审法院不认定天立方公司与莫益广系挂靠关系，与事实不符。2、原审法院对庞合芳的调查笔录显示，天立方公司设有广力新城项目部，刻制了该项目部印章。陈时朋在原审时的陈述及其提供的加盖该项目部的印章印证了该事实。原审法院认定天立方公司广力新城项目部是莫益广承包广力新城12、13、14栋楼房建设工程时设立的一个项目部，明显错误。3、《举证通知书》填写时间为2012年8月10日，举证期限一个月，天立方公司于2012年9月17日第一次开庭时提交《广东省建设工程施工合同》，已过举证期限，原审法院认定发包方阳春市广力置业有限公司与莫益广签订该《广东省建设工程施工合同》，属违法认定事实。4、原审认定莫益广于2011年支付货款30万元给彬杰经营部错误，有转帐单予以�实。5、原审认定《协议书》系莫益广、宋文杰、陈时朋、阳春广力置业有限公司四方签订，是错误的。（二）原审法院适用法律错误。1、原审法院未认定莫益广的行为构成表见代理，适用法律错误。（1）莫益广作为实际施工人系以被挂靠方天立方公司的名义向彬杰经营部购买钢材。《钢材代购合同》加盖了“阳江市天立方工程有限公司广力新城项目部”印章，原审法院对吴卓伦、庞芳的调查笔录证实天立方公司设立广力新城项目部，并刻制了印章。同时，彬杰经营部提供的《转帐单》证实天立方公司支付过材料款给彬杰经营部。（2）本案合同签订加盖了项目部印章，钢材交付到工地，钢材质检以天立方公司名义（须加盖公章），钢材用于广力新城项目，天立方公司支付过货款给彬杰经营部。（3）《协议书》的性质是对购销合同形成债权、还款达成的协议。莫益�作为天立方公司的代理人签订《协议书》，表见代理成立，法律后果由天立方公司承担。2、原审法院判决担保人陈时朋不承担担保责任，适用法律错误。因莫益广没有音讯，故意阻碍条件成就，应视为所附条件成就，陈时朋应承担担保责任。3、原审法院依职权追加莫益广为共同被告，而不判决莫益广与天立方公司对所欠钢材款共同承担民事责任，违反法律规定。4、原审法院判决天立方公司不承担责任，但又判决天立方公司对莫益广负担的诉讼费承担补充支付责任，违反法律规定。5、因莫益广没有音讯，需公告送达，彬杰经营部已支付公告费300元，原审判决对此没有作出说明和判决，显属不当。（三）原审程序违法。1、天立方公司超过举证时限提供证据，原审法院认定其证据效力，程序违法。2、原审庭审时，只对彬杰经营部证据原件进行核实和质证，对天立方�司、陈时朋提供的证据未要求核对原件并质证，违反法律规定。3、原审法院依职权追加莫益广为共同被告，应当先裁定或通知，再进行送达、指定举证时限等。在彬杰经营部提出异议的情况下，原审法院不予采纳。（四）原审判决书没有反映庭审时各方主张、观点、代理人意见等审理情况。
天立方公司二审答辩称：（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。因广力新城住宅楼12、13、14号楼建筑工程需要，莫益广与彬杰经营部签订《钢材代购销合同》。合同签订后，彬杰经营部履行了供货义务，莫益广也履行了部分货款的支付义务，于2012年3月20日签订《协议书》对尚欠货款确认和约定支付方式、时间等。工程的承包人和实际施工人是莫益广，尚欠的货款应由莫益广负责支付。天立方公司不是购销合同的当事人，不是买货人和收货人，不应承担民事责任。（二）建设方阳春市广力置业有限公司将广力新城住宅楼12、13、14号楼建筑工程发包给莫益广施工，并签订了工程施工承包合同，莫益广是实际施工人。因工程需要，莫益广向彬杰经营部购买钢材，货物供应到工地，上述行为是莫益广的行为，与天立方公司无关。彬杰经营部上诉称天立方公司向其支付过材料款，没有事实依据。天立方公司根本不知道莫益广向彬杰经营部购买钢材，彬杰经营部一审提供的罗窝强汇付的30万元货款，是代阳春市广力置业有限公司汇出的，罗窝强是阳春市广力置业有限公司的出纳，不是天立方公司员工。彬杰经营部的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
陈时朋二审答辩称：陈时朋在本案承担保证责任的条件尚未成就，应依法驳回彬杰经营部对陈时朋的诉讼请求。根据《协议书》第一条的约定：“莫益广从2012�3月20日起抓紧时间在30日内把莫益广与阳春市广力置业有限公司所签订的工程内容（广力新城12、13、14栋）所有工程量的结算做好送到阳春市广力置业有限公司审核或由阳春市广力置业有限公司委托有资质结算单位审核，该审核结果由莫益广、阳春市广力置业有限公司双方确认本工程造价后，扣除莫益广在阳春市广力置业有限公司为本工程正常开支已借取的所有工程款和扣清本工程的所有其他工程款和税费及工人工资后，剩下的工程款余额要宋文杰在场情况下支付给莫益广，由莫益广支付给宋文杰；当剩下的工程款余额还不足支付给宋文杰时，则由陈时朋担保负责40％的材料款并在20天内代莫益广偿还给宋文杰。”陈时朋承担保证责任是附条件的，即有关工程款经审核同意后，扣除莫益广已借支的工程款和有关费用后的余额仍不足支付宋文杰的材料款，则陈时朋对不足部分的40%款项承担保证责任。本案工程款尚未履行上述协议书第一条约定的所有内容，陈时朋承担保证责任的条件尚未成就，不对任何当事人承担保证责任。
莫益广二审没有到庭参加诉讼，也没有作答辩。
本院经审理查明，除认定阳春市广力置业有限公司于2012年3月20日参与签订《协议书》有误外，原审查明的其他基本事实属实，本院予以确认。
另查明：2012年3月20日《协议书》中作为丁方的阳春市广力置业有限公司没有参与签订协议，《协议书》中“见证方（章）：阳春市广力置业有限公司”一栏为空白。
2013年1月11日，原审法院对天立方公司法定代表人吴卓伦、会计庞合芳进行了调查。吴卓伦陈述：阳春市广力置业有限公司将广力新城12、13、14号楼发包天立方公司建设施工，但实际上由莫益广挂靠天立方公司的建筑资质承接上述工程，实际施工人应该是莫�广。广力新城项目部实际是莫益广成立的，项目部印章不是天立方公司刻制的，印章应该是莫益广刻制并由莫益广使用。工程款由阳春市广力置业有限公司支付给天立方公司，天立方公司再转汇到阳春市广力置业有限公司指定的罗窝强帐户，再由罗窝强支付给实际施工人。庞合芳陈述：天立方公司有“阳江市天立方工程有限公司广力新城项目部”印章，该印章由何人使用则不清楚。
彬杰经营部于一审提交的广东农村信用社农村商业银行《客户回单》载明：日期20110720，支取户名：罗窝强，金额：300000元，存入户名：罗会科”，证明于2010年7月20日收到30万元货款。
因莫益广下落不明，需要公告送达诉讼文书，一审两次公告费用合共600元、二审公告费用260元已由彬杰经营部直接汇款支付给人民法院报社记者站。
一审判决作出后，原审法院于2013年9月9日作出（2012）阳城法民二初字第564号《民事裁定书》，裁定原审判决书中第十一页倒数第一行至十二页第一行的“本案受理费17462.30元由被告莫益广负担，被告阳江市天立方工程有限公司承担补充支付责任”更正为“本案受理费17462.30元由被告莫益广负担”。
二审诉讼中，天立方公司向本院提交一份阳春市广力置业有限公司与莫益广于2011年5月28日签订的《协议书》，载明：“甲方：阳春市广力置业有限公司，乙方：莫益广，依照双方对潭水镇广力新城住宅楼12、13、14栋签订的施工合同内容基础上，对本次的协议书进行补充：一、根据双方在本项目施工过程中，由于乙方的资金或其他原因，已造成本工程的施工进度超出了预定的时间，对甲方的交楼使用时间有很大影响，为了加快对本工程的施工进度，自本次签订协议书之日起，施工管理方面由乙方负责管理，关于乙方各班组工人工资及材料购买事宜，由甲乙双方共同核实并签名确定金额后，由甲方视情况代乙方支付各项工程款及材料款以及乙方工人工资，甲方代乙方支付的所有款项应在乙方工程款中扣除。乙方需要购买的材料时，应事先向甲方申请，经甲方核实同意后，在由甲方代表人在场见证的情况下方可购买……”上述《协议书》拟证明阳春市广力置业有限公司可以代莫益广支付材料款，阳春市广力置业有限公司出纳罗窝强汇给彬杰经营部的30万元材料款是阳春市广力置业有限公司代莫益广支付给彬杰经营部的，并不是天立方公司支付的。经组织庭审质证，彬杰经营部发表如下意见：对该《协议书》的真实性有异议，即使存在该协议，也是阳春市广力置业有限公司代莫益广支付材料款。陈时朋则认为该证据与其无关，由法院对该证据予以认定。莫益广二审没有到庭参加诉讼，视为放弃�质证权利。
二审庭审中，彬杰经营部陈述：不清楚涉案工程是否已结算，不清楚阳春市广力置业有限公司是否付清工程款给莫益广。天立方公司陈述：莫益广向阳春市广力置业有限公司承包广力新城项目12、13、14栋楼工程，因莫益广不具有建筑资质，包括涉案工程在内的广力新城有6栋楼工程直接挂靠天立方公司施工。
本院认为，本案是彬杰经营部向天立方公司、莫益广、陈时朋主张支付钢材货款过程中所引起的纠纷，本案应为买卖合同纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院在二审诉讼中仅围绕彬杰经营部的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。因广力新城住宅楼12、13、14号楼的施�建设需要，莫益广以天立方公司广力新城项目部的名义向彬杰经营部购买钢材，尚欠货款965966元未付，以上事实有彬杰经营部提供的《送货单》、《协议书》及彬杰经营部的陈述予以证明，本院予以确认。本案争议焦点为：（一）天立方公司对本案所欠货款及违约金应否承担补充清偿责任。（二）陈时朋应否对本案所欠货款承担40%清偿责任。（三）原审法院审判程序是否合法。
关于天立方公司对本案所欠货款及违约金应否承担补充清偿责任的问题。彬杰经营部上诉主张莫益广与天立方公司存在挂靠关系，莫益广的行为构成表见代理，天立方公司对本案所欠货款应承担补充清偿责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，彬杰经营部对其主张应承担举证责任。从本案现有证据和事实来看：1、《广东省建设工程施工合同》。莫益广作为承包人与阳春市广力置业有限公司作为发包人签订该工程施工合同，由阳春市广力置业有限公司将广力新城住宅楼12、13、14号楼工程发包给莫益广个人承建。结合天立方公司关于莫益广挂靠天立方公司的建筑资质承建广力新城12、13、14号楼工程的陈述，可认定莫益广与天立方公司存在挂靠关系，挂靠人莫益广作为实际施工方，天立方公司为被挂靠方。2、《钢材代购销合同》。因工程需要，莫益广以阳江市天立方工程有限公司广力新城项目名义作为乙方与彬杰经营部作为甲方签订该购销合同，莫益广在该合同上签名确认。购销合同虽然盖有“阳江市天立方工程有限�司广力新城项目部”的印章，因该印章由莫益广持有并使用，天立方公司未在该合同上加盖公司印章也未对该买卖合同予以追认，该购销合同应视为莫益广以自己名义与彬杰经营部签订的买卖合同。买卖合同履行过程中，涉案钢材均供应给莫益广承建的广力新城住宅楼12、13、14号楼工程使用，收货人为莫益广，付款人亦为莫益广，天立方公司既不是买货人也不是收货人。3、2012年3月20日《协议书》。莫益广作为甲方与宋文杰作为乙方、陈时朋作为丙方签订该协议，莫益广作为协议当事人就甲乙双方（即莫益广与宋文杰）在2010年购买钢材材料货款纠纷一事确认了欠款事实及承诺还款计划，天立方公司没有参与协议的签订，并非协议的当事人。综上，虽然莫益广与天立方公司存在挂靠关系，但彬杰经营部提供的证据不足以证明挂靠人莫益广以被挂靠人天立方公司名义购买本案钢材，彬杰经营部应承担举证不能的法律后果，故彬杰经营部上诉请求天立方公司对本案所欠货款及违约金承担补充清偿责任，理据不足，本院不予以支持。
关于陈时朋应否对本案所欠货款承担40%清偿责任问题。根据2012年3月20日《协议书》的约定，陈时朋对本案所欠货款是附条件承担保证责任，即在莫益广与阳春市广力置业有限公司对广力新城住宅楼12、13、14号楼的工程量及工程造价进行结算后，扣除莫益广已借支的工程款和有关费用后的余额仍不足以支付本案货款的情况下，陈时朋才对不足部分的40%的款项承担保证清偿责任。由于彬杰经营部在二审庭审中表示不清楚涉案工程是否已结算、阳春市广力置业有限公司是否付清工程款给莫益广，且彬杰经营部未能提供证据证明上述《协议书》约定的条件已成就，彬杰经营部亦未能提供证据证明陈时朋为自己的�益不正当地阻止条件成就，故彬杰经营部主张视为所附条件成就，请求陈时朋对本案所欠货款承担40%清偿责任，理据不足，本院不予支持。
关于原审法院审判程序是否合法问题。原审法院向天立方公司送达的《举证通知书》告知其应当于2012年9月17日15日0分前向原审法院提交证据，天立方公司在2012年9月17日第一次庭审时提交了《广东省建设工程施工合同》等证据，天立方公司的证据提交未超出举证期限，原审法院对其证据予以认定，程序合法。原审法院追加莫益广作为本案当事人参加诉讼时，已依法作出《参加诉讼通知书》。对于公告费用，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由�事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”的规定，因莫益广下落不明需要公告送达，本案一、二审产生的公告费用已由彬杰经营部直接支付给有关机构，原审无将公告费用纳入诉讼费用，符合上述规定。彬杰经营部上诉主张原审法院审判程序违法，理据不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。彬杰经营部的上诉理据不足，本院不予支持。莫益广经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13460元由上诉人广州天河彬杰建材经营部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 国 雄
审 判 员 张 正
代理审判员 �蔡旻霏
（本页无正文）
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 叶 宝 宁