河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张民二终字第128号
上诉人（原审被告）：张家口市宣化紫云化工有限公司，住所地张家口市宣化区北郊。
法定代表人：宋学民，该公司董事长。
委托代理人：丰殿臣，该公司财务总监。
委托代理人：李成旺，河北国器律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张飞，张家口市宣化紫云化工有限公司职工。
委托代理人：谷宝金，河北刘爱国律师事务所律师。
上诉人张家口市宣化紫云化工有限公司（以下简称紫云公司）与被上诉人张飞劳动争议纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院作出（2015）宣区民初字第456号民事判决。向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人丰殿臣、李成旺，被上诉人张飞及其委托代理人谷宝金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张飞原系张家口市宣化化工厂职工，后该化工厂被宣化紫云化工公司改制重组。2012年12月30日宣化紫云化工公司与张飞签订了《劳动合同书》，合同第一条约定的劳动合同期限为：“无固定期限：从2013年1月1日起，到法定的终止条件出现时止。”第九条约定：“……甲方（宣化紫云化工公司）每月10日前以货币形式支付乙方（张飞）上月工资，工资标准不低于当地政府规定的最低工资标准。”该合同第二十四条规定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本劳动合同：……2、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，其中包括被开除、除名或因违纪依法应予以辞退的；违反操作规程和安全规程，造成重大经济损失或他人致残、死亡的；不服从甲方的指挥和管理，后果严重的；……”宣化紫云化工公司制定的《员工严重违反公司规章制度的处罚规定》中关于解除劳动合同的规定，其中有“连续旷工5天或累计12个月内旷工15天者”的规定。对以上处罚规定，宣化紫云化工公司以考试的方式向员工传达。以上处罚规定及员工的考试内容均无调换班系旷工的相关内容。2014年2月初张飞与同岗位职工杨有荣调换班，换班期间未有任何事故和意外发生。2014年2月28日张飞被停工。2014年3月7日宣化紫云化工公司为张飞发放了2014年2月份全勤工资2247.29元。2014年3月29日宣化紫云化工公司做出《关于与张飞同志解除劳动合同的决定》，该决定主要内容为：“张飞同志不按规定办理请假手续，于2014年2月1日起到2014年2月6日连续旷工6天。根据公司《员工严重违反公司规章制度的处罚规定》的相关规定，经公司研究，决定解除与该同志的劳动合同，劳动合同自2014年3月21日解除。”同日做出编号001《解除、终止劳动关系通知书》，主要内容为“张飞同志：因你严重违返公司规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条第二款规定。从2014年3月21日起。解除（终止）与你的劳动关系。如有不服，可以向宣化区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。特此通知”并于同日在宣化紫云化工公司的大门口张贴了公告，主要内容为：“本公司员工张飞，连续旷工6天，严重违反公司规章制度。根据《劳动合同法》第三十九条第二款规定，从3月21日解除与张飞的劳动合同。”之后宣化紫云化工公司通过邮寄和登报的方式向张飞送达了编号001《解除、终止劳动关系通知书》、《关于与张飞同志解除劳动合同的决定》，上述材料宣化紫云化工公司未直接向张飞送达。张飞通过其他方式对上述材料内容知情。2014年12月12日张飞向张家口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销宣化紫云化工公司对其作出的解除劳动合同的决定。2015年2月2日该仲裁委作出张劳仲案字（2015）第83号仲裁裁决书，裁决驳回张飞的诉讼请求。张飞不服该裁决，遂向本院提起诉讼。另查明：张家口市宣化区2014年的最低工资标准为1260元、2015年最低工资标准为1420元。
上述事实，有原、被告的当庭陈述、《劳动合同书》、张飞工资条、张飞账户历史明细清单、《关于与张飞同志解除劳动合同的决定》、《解除、终止劳动合同通知书》、《公告》、《员工严重违反公司规章制度的处罚规定》、张飞考试卷、张家口市劳动人事争议仲裁委员会张劳人仲案字（2015）第83号仲裁裁决书、仲裁庭审笔录等证据予以证实。
原审法院认为，劳动者在工作过程中，与同岗位同事调换班在用人单位内部是普遍存在的正常现象。张飞与同岗位同事杨有荣调换班从其主观上没有违反企业规章制度的故意，更没有给企业造成严重损失的故意，事实上，在调换班期间，没有因为其二人的调换班行为给宣化紫云化工公司造成任何损失。而调换班现象无论从法律规定上还是从宣化紫云化工公司的内部规章制度上都没有规定调换班系旷工。宣化紫云化工公司辩称张飞调换班没有履行请假手续，本院认为.首先调换班与单纯的休假有本质的区别，调换班是同事内部对工作的自行自愿调整，职工的工资不受影响，而休假会直接影响到职工的工资发放。宣化紫云化工公司辩称张飞与他人调换班未经有关领导同意，系私自替班，应按旷工处理，其主张证据不足，且不符合法律规定。宣化紫云化工公司称张飞岗位特殊、责任重大，在张飞与他人数日调换班中，其有关领导竟然不知，显然有悖常理。事实上，宣化紫云化工公司在2014年3月7日按全勤支付了张飞2014年2月的工资，其支付工资的行为既没有认为张飞是旷工，亦没认为张飞是未按规定休假，而是对张飞与他人调换班的认可。所以宣化紫云化工公司解除与张飞的劳动合同关系没有事实上的依据。根据法律规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。如用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。宣化紫云化工公司无据证实其在与张飞解除劳动合同前已将解除事由通知了工会，剥夺了劳动者向工会寻求保护的权利。在解除劳动合同时间上宣化紫云化工公司在作出解除合同的决定和通知的时间在后，而确定的解除劳动合同的时间在前，时间倒置，不符合法律规定，亦不符合常理。所以宣化紫云化工公司与张飞解除劳动合同程序违法。综上，宣化紫云化工公司做出解除与张飞的劳动合同关系的决定和通知没有事实依据，违反法律规定，系无效行为。根据法律规定，用人单位对劳动者解除劳动合同确有错误，法院应予撤销，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。故宣化紫云化工公司于2014年3月29日作出的《关于与张飞同志解除劳动合同的决定》应予以撤销。虽然张飞没有明确提出撤销宣化紫云化工公司做出的编号001《解除、终止劳动关系通知书》，但因作出该通知书依据已被撤销，该通知书应予以一并撤销。宣化紫云化工公司与张飞应继续履行双方于2012年12月30日签订的无固定期限劳动合同。张飞主张要求宣化紫云化工公司支付其从2014年3月1日至恢复履行劳动合同时的工资，因该请求与其在劳动仲裁中的请求具有不可分割性，故本院予以一并解决，但其要求支付全额工资无法律依据，本院不予全部支持。根据《河北省工资支付规定》的相关规定非因劳动者本人原因造成劳动者停工一个月以上的，用人单位应当支付生活费。生活费标准参照当地最低工资标准的百分之八十。故宣化紫云化工公司应按每月1260元的80%即1008元的标准支付张飞从2014年3月起至2014年12月的生活费10080元（1008元×10个月），按照每月1420元的80%即1136元的标准支付张飞从2015年1月至张飞恢复工作时的相应生活费。张飞主张要求宣化紫云化工公司为其缴纳相应保险，根据法律规定，不属于法院的受理范围，本院不做处理。但作为用人单位的宣化紫云化工公司应该按照法律规定和合同约定为张飞缴纳各项保险。用人单位与劳动者之间的劳动关系不仅存在社会经济利益关系，而更重要的是劳动者与用人单位之间的人身依附关系。劳动者在用人单位获得合法的劳动权利是其安身立命的根本所在。作为用人单位不仅要注重自身的经济利益的发展，更要肩负起保障职工安心工作和生活，维护社会稳定的重责。所以宣化紫云化工公司在工作管理中和处理职工的工作权利时应本着严格、谨慎而又不失人性化的原则。作为劳动者，其所在单位的好坏，与其息息相关，所以张飞在今后的工作中应严格遵守企业的各项规定，为企业的兴旺贡献自己的力量。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第二十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：撤销张家口市宣化紫云化工有限公司于2014年3月29日作出的《关于与张飞同志解除劳动合同的决定》及同日作出的编号001《解除、终止劳动关系通知书》（系解除与张飞劳动合同的通知书）；二、张家口市宣化紫云化工有限公司继续与张飞履行于2012年12月30日签订的《劳动合同书》，并支付张飞2014年3月至2014年12月的生活费10080元，按照每月1136元的标准支付张飞从2015年1月至张飞恢复工作时的相应生活费。三、驳回张飞其他诉讼请求。案件受理费10元，由张家口市宣化紫云化工有限公司负担。
上诉人上诉称，1、原审法院认定部分事实错误，原审认定被上诉人与他人调换班事实属于正常现象是错误的。所谓的“调换班”一般指按照公司有关制度，经过相关部门批准、安排或符合工作制度、流程要求的“调换”，而不是员工之间私自调换。旷工和私自替班并无本质区别，被上诉人旷工找人替班，不想让人知道，所以有关领导竟然不知是正常的，杨有荣替班时签的是被上诉人的名字，致使2014年2月给了被上诉人全勤的工资，原审法院以此来推定上诉人对被上诉人与他人调换班认可与事实不符。2、原审认定上诉人解除与被上诉人劳动合同的程序违法是错误的。2015年3月29日，上诉人给被上诉人送达解除劳动合同的通知时，应当以送达后生效起算，被上诉人仍可寻求工会保护，没有剥夺其权利。3、被上诉人在一审中增加的诉讼请求，原审法院以该请求与其在劳动仲裁中的请求具有不可分割性而私自裁判，没有法律依据。
被上诉人辩称，1、原审法院认定事实正确。被上诉人替换班是经过主管领导批准的，而且上诉人没有将替换班规定为解除合同的情形，同岗位同事之间的替换班也是上诉人乃至前身建厂以来人性化管理职工的通行做法，被上诉人替换班并未给上诉人造成负面影响和损失。此外在仲裁时，被上诉人与杨有荣替换班前，是领导宇军利同意安排的，有其签字同意替换班的证据，被上诉人的考勤记录是全勤。2、原审认定解除劳动合同程序违法是正确的，上诉人没有将通知书送达被上诉人，只是在公司院内公示，剥夺了被上诉人的申辩权，上诉人也没有征求工会的意见。3，原审法院程序合法。
上诉人为证实其主张提供如下证据：1、考勤汇总表，拟证明被上诉人从2013年1月至10月期间，应当出勤210天，实际出勤20天，待岗出勤95天，病假23天，事假69天，旷工9天，其知道公司的规章制度和请假手续流程。2、职工请假条24张，拟证明被上诉人在2013年的时候，就知道公司的请假制度，并且在2013年旷工9天，已经受过旷工处罚。3、职工安全教育培训档案，拟证明被上诉人对公司的规章制度是明知的。被上诉人的质证意见为，对证据1不是新证据，上诉人应在一审中提交。对证据2是2013年的假条，与本案没有关联性，24张假条中，有13张按手印的，是否是我按的记不清了，其余的不是我写的。我是2013年10月份到的保卫部，保卫部请假是口头的，而且我父亲当时患癌症，在北京住院，我一般一个月请假2-3次。对证据3与本案没有关联性，档案中的张飞签字不是本人所签，上诉人只要了一张照片，其他的不清楚。
二审查明的事实同一审法院查明的一致。
本院认为，上诉人单方解除劳动合同是一种严厉的、带有惩罚性的行为，将使被上诉人丧失劳动机会，因此，应当综合考虑以下几个因素：上诉人是否有通过合法程序制定并且向劳动者公示的规章制度；劳动者所犯违纪行为在规章制度中是否有明确规定；规章制度对于劳动者违纪行为的处罚是否合情合理，是否明显失当；劳动者是否屡劝不改；劳动者有无“故意”犯错之意图；劳动者是否给上诉人造成重大损失。结合本案，被上诉人在上诉人处的工作岗位是看护爆炸物品仓库，隶属于上诉人的保卫部经济护卫队管理，2014年2月1日至2014年2月6日期间，被上诉人与同岗位同事替换班。首先，被上诉人替换班的行为，在上诉人的《员工严重违反公司规章制度的处罚规定》、和《员工休假管理制度》中，并未明确规定按旷工处理。其次，上诉人未及时制止，还为被上诉人划了考勤，实际发放了全勤工资也存在管理不严的漏洞。第三，被上诉人替换班的行为，也未给上诉人造成损失。如果上诉人以被上诉人替换班的行为解除劳动合同，明显失当。上诉人应在今后的公司内部管理中，完善企业的管理制度，妥善处理劳资矛盾。上诉人称，被上诉人在一审中增加的诉讼请求，原审法院以该请求与其在劳动仲裁中的请求具有不可分割性而私自裁判，没有法律依据。本院认为，上诉人与被上诉人解除劳动合同，导致被上诉人停工一个月以上，并非被上诉人本人原因造成的，而且被上诉人要求恢复工作支付其生活费与其在劳动仲裁中的请求具有不可分割性，被上诉人的请求符合法律规定。综上，原判决认定事实清楚，适用法律部正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张家口市宣化紫云化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王万军
审判员 赵 洲
审判员 赵 亮
二〇一五年十一月二十六日
书记员 李 宁