江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民终字第00301号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司，住所地泰州市海陵区海陵南路295号。
负责人李翔，总经理。
委托代理人黄剑锋、张文中，江苏天滋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蔡兰芳。
委托代理人朱杰、丁祥，泰兴市延令法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）朱峰。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司（以下简称平安财保泰州公司）与被上诉人蔡兰芳、朱峰机动车交通事故责任纠纷一案，泰兴市人民法院已于2014年12月5日作出（2014）泰民初字第1048号民事判决，上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年1月6日6时03分，朱峰驾驶苏M×××××轿车沿泰兴市大庆东路与润泰路叉口，与行人蔡兰芳发生交通事故，致蔡兰芳受伤。该事故经泰兴市公安局交通巡逻警察大队认定，朱峰负事故的全部责任，蔡兰芳无责任。事故发生后，蔡兰芳在泰兴市人民医院住院治疗19天，诊断为脑挫裂伤、创伤性硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、左肋骨骨折（6.7）、胸腔积液、（双侧）腰椎横突骨折、（1.4）左侧耻骨骨折、（双侧）腔隙性脑梗塞等，门诊检查费487元、住院医疗费20812.85元均由朱峰支付。
2014年10月20日，蔡兰芳的伤情经鉴定，盐城市第四人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人蔡兰芳因交通事故致脑挫裂伤、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血等，后遗颅脑外伤后智能损害（轻度），日常活动能力部分受限，构成交通事故九级伤残。2、建议误工期限为180日，护理期限90日（住院期间2人护理，出院后1人护理）、营养期限60日。鉴定费2280元。
苏M×××××小型轿车的登记车主为�峰；该车在平安财保泰州公司投保了机动车交通事故责任强制保险及第三者商业责任险（50万元）、不计免赔，本次事故发生在保险期限内。
原审法院认为，蔡兰芳在与朱峰驾驶的机动车发生的交通事故中受伤，其有权依法获得赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。故依上述范围，蔡兰芳因交通事故所受损失计算如下：1、医疗费21299.85元。2、住院伙食补助费380元（20元／天×19天）.3、营养费：营养费为1200元（20元／天×60天）。4、护理费8720元［（71＋19天×2）×80元／天］。5、误工费：根据司法鉴定意见书，蔡兰芳伤后休息期限180天。关于误工费的计算标准，原审法院认为，蔡�芳虽然已过法定退休年龄，但在社区从事保洁工作，与情与理符合从事力所能及的劳动，故应当计算其误工费，则误工费为7200元（1200元×180÷30）。6、××赔偿金：蔡兰芳系城镇居民，1952年7月1日生，事发时已62岁，参照江苏省2012年度城镇居民人均可支配收入32538元／年标准，××赔偿金计算为117136.8元（32538元／年×18年×20%）。至于平安财保泰州公司对蔡兰芳构成九级伤残有异议，但未提交证据证明鉴定结论明显依据不足，故原审法院不予采纳。7、精神损害抚慰金：蔡兰芳因交通事故受伤，蔡兰芳主张精神损害抚慰金理应支持，原审法院酌情确定6000元。8、被抚养人生活费，蔡兰芳的儿子冯广军生于1980年2月，智障二级，无业，蔡兰芳的丈夫已去世，其作为监护人应当具有抚养义务，考虑到冯广军每月享受民政部门320余元补助金，则原审法院确定被抚养人生活费为59295.6元（20371×18年×20%-18年×20%×12个月×325元）。9、交通费：考虑到蔡兰芳实际需要，酌定交通费用400元。以上损失合计221632.25元。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。本案中事故车辆投保有交强险，对照保监会《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，蔡兰芳主张的损失中属于医疗费用赔偿限额项下的赔偿项目有医疗费、住院伙食补助费、营养费计22879.85元，已超出10000元医疗费用赔偿限额；属于死亡伤残赔偿限额项下的赔偿项目198752.4元，已超出110000元死亡伤残赔偿限额。故平安财保泰州公司依法应在交强险范围内直接赔偿蔡兰芳120000元；对超过保险公司交强险责任限额的部分101632.25元，因双方是机动车与行人，朱峰负事故的全部责任，其投保了不计免赔，故朱峰应承担的赔偿责任由承保商业三者险的平安财保泰州公司根据保险合同赔偿。至于平安财保泰州公司要求超出交强险部分的医药费中扣除15%非医保用药的辩称意见，因该公司未提供证据证明蔡兰芳所用药品中哪些药品为非医保用药，也未说明按医保范围内可替代的同种类或同功能药品之间的差额，故对此辩称意见，原审法院不予采纳。至于朱峰垫付的21299.85元，平安财保泰州公司直接从赔偿款中予以返还。其向交警部门缴纳的费用，由其自行与交警部门结算。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原审法院判决：一、平安财保泰州公司于判决生效后十日内赔偿蔡兰芳因交通事故造成的各项损失计人民币200332.4元，返还朱峰人民币21299.85元。（赔偿款可直接汇至当事人，也可汇至泰兴市人民法院执行账户，账户名称：泰兴市人民法院，开户银行名称：泰兴工行新区支行，账号：11×××12）。二、驳回蔡兰芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1225元、鉴定费2280元，合计3505元，由朱峰负担（此款蔡兰芳已垫付，朱峰在判决生效后十日内加付给蔡兰芳）。
上诉人平安财保泰州公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院对全部医疗费做出判决，未扣除非医保用药是错误的。2、护理费按80元每天计算有失公平，应按70元左右每天计算护理费。3、被上诉人构成九级伤残依据不足，上诉人申请重新进行伤残鉴定。4、一审判决被抚养人生活费是错误的。5、一审判决支持上诉人误工费没有事实和法律依据。综上，一审法院没能正确适用法律，判决错误，请二审法院依法发回重审或依法改判。
被上诉人朱峰答辩称：非医保用药不应当由我承担，我已经购买了保险。
被上诉人蔡兰芳答辩称：1、上诉人要求扣除非医保用药不符合法律规定。2、护理费按80元每天计算明显偏低，本地区护工工资都在每天140元左右。3、蔡兰芳的伤残鉴定程序合法，鉴定机构有鉴定资质，鉴定结果真实有效。上诉人在一审中未对伤残鉴定提出异议，也未申请重新鉴定。4、一审判决被抚养人生活费是正确的，被抚养人生活费是按照蔡兰芳丧失劳动能力程度确定的。5、一审法院已经查明蔡兰芳受伤前的工作情况和工资收入及误工期限，一审法院判决误工费是正确的。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审审理查明的事实与原审相同，本院予以认定。
本院认为，本案的争议点主要有五点：1、本案中的非医保用药是否应当扣除？2、一审护理费按80元每天计算是否不当？3、被上诉人蔡兰芳伤残鉴定是否合法有效？4、一审判决被抚养人生活费是否不当？5、一审判决支持被上诉人蔡兰芳误工费是否不当？
一、关于是否应当扣除本案中的非医保用药问题。本案中，上诉人平安财保泰州公司虽主张应扣除15%的非医保用药，但其未能举证证明被上诉人蔡兰芳的医疗费中哪些药品系非医�用药，以及非医保用药与基本医疗保险范围内同类药品费用的差额，因此其关于应扣除15%的非医保用药的主张，本院依法不予采纳。
二、关于一审护理费按80元每天计算是否不当问题。本院认为，一审法院依照当地经济发展水平，认定护理费按80元每天计算并无明显不当，上诉人平安财保泰州公司关于护理费按80元每天计算有失公平，应按70元左右每天计算护理费的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于被上诉人蔡兰芳伤残鉴定是否合法有效问题。本院经审理查明，被上诉人蔡兰芳的伤残鉴定程序合法，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定结果应认定为真实有效。故，上诉人平安财保泰州公司关于被上诉人构成九级伤残依据不足，申请重新进行伤残鉴定的主张依据不足，本院不予支持。
四、关于一审判决被抚养人生活费是否不当问题。本院认为，被上诉人�兰芳之子冯广军为智障二级，被上诉人蔡兰芳丈夫已去世，被上诉人蔡兰芳作为冯广军的监护人应当具有抚养义务。故一审判决被抚养人生活费并无不当，应予维持。
五、关于一审判决支持被上诉人蔡兰芳误工费是否不当问题。本院认为，一审法院已经查明蔡兰芳受伤前的工作情况和工资收入及误工期限，据此判决支持被上诉人蔡兰芳误工费并无不当，应予维持。
综上，上诉人平安财保泰州公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1225元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 珏
代理审�员缪翠玲
代理审判员 顾春旺
二〇一五年四月七日
书 记 员 黄 璐