山东省济阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）济阳刑初字第197号
公诉机关山东省济阳县人民检察院。
被告人廖某某，男，1968年9月29日出生，汉族，初中文化，济南同镒节能材料有限公司原副总经理，户籍地江西省南昌市，现住济南市，因涉嫌犯诈骗罪于2013年5月22日被拱北出入境边防检查站抓获，同年6月9日被逮捕，现羁押于山东省济阳县看守所。
辩护人王鹏，山东闻韶律师事务所律师。
山东省济阳县人民检察院以鲁济阳检公诉刑诉（2014）7号起诉书指控被告人廖某某犯职务侵占罪，于2014年1月10日向本院提起公诉。2014年8月14日，济阳县人民法院依法作出（2014）济阳刑初字第12号刑事判决书。宣判后，被告人廖某某不服，提出上诉。2014年10月9日，济南市中级人民法院作出（2014）济刑二终字第95号刑事裁定书，裁定撤销山东省济阳县人民法院（2014）济阳刑初字第12号刑事判决，发回济阳县人民法院重新审判。2014年10月30日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2014年11月25日，第一次公开开庭进行了审理，审理过程中，公诉机关认为需要补充侦查，当庭建议本案延期审理。2014年12月4日，本院根据公诉机关提请，恢复本案审理。于2014年12月23日、2015年1月30日公开开庭进行了审理。济阳县人民检察院指派检察员刘伟出庭支持公诉，被告人廖某某及辩护人王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
济阳县人民检察院指控：2013年1月至2月，被告人廖某某利用其副总经理的身份便利，采用伪造其任职的济南同镒节能材料有限公司（以下简称济南同镒公司）行政章、合同章及委托函的手段，先后两次将中国十五冶第三工程有限公司欠济南同镒公司的货款共计1018000元非法占为己有。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述等证据，公诉机关认为被告人廖某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。提请本院依法判处。
对于公诉机关在起诉书中指控的犯罪事实及罪名，被告人廖某某辩称自己私刻公章的目的是为了拿回公司多年累积欠下的提成款而不是把公司的钱非法占有到自己的名下。多年来公司一直没有付清提成款，这只是一种民事自救的方式。关于济南同镒公司出具的260余万元可得提成款数额的明细，济南同镒公司夸大了十五冶新疆五鑫和十五冶三公司未收回货款的数额。济南同镒公司曾就上述两笔货款提起诉讼称，十五冶新疆五鑫欠其货款521908.02元，十五冶三公司欠其货款564983.28元，且上述事实经由（2013）鄂下陆民初字第00229号民事判决书予以确认。
辩护人认为，被告人廖某某在多次向济南同镒公司索要提成款无果的情况下，尽管是通过不合理的手段要回了自己的钱，但其主观上既没有犯罪的故意也没有非法占有该笔款项的目的。被告人廖某某取得该笔款项后，已及时通知济南同镒公司要求抵消并且未再因该笔款项向济南同镒公司主张权利。从法律角度讲廖某某的行为是一种民事自救行为，不构成职务侵占罪。即使构成职务侵占罪，由于廖某某与济南同镒公司存在经济纠纷，侵占数额也应是扣除经济纠纷后的数额。辩护人就上述辩解提供了廖某某自己手写的与济南同镒公司提成款的往来账记录本、黄石市下陆区人民法院（2013）鄂下陆民初字第00229号民事判决书一份。
经法庭审理查明：济南同镒公司是2005年7月28日成立的外国法人独资的有限责任公司，经营范围为保温材料及相关建筑材料等。被告人廖某某自2005年-2009年9月份是该公司的经销商，2009年9月1日被告人廖某某进入济南同镒公司工作并担任副总经理。2011年6月29日、2012年11月1日，经由被告人廖某某洽谈联系，济南同镒公司与中国十五冶金建设集团有限公司第三工程公司（以下简称中国十五冶三公司）所属的新疆五鑫铜业项目部、贵溪经理部签订购买合同。2012年12月24日、2013年1月23日，被告人廖某某通过私刻济南同镒公司行政章、合同专用章并伪造济南同镒公司委托函的方式，通知中国十五冶三公司将货款打入其个人的中国建设银行账户（XXXXXXXXXXXXX），后中国十五冶三公司分两笔将货款共计1018000元打入被告人廖某某个人账户中。
2013年5月13日，济南同镒公司向济阳县公安局报案，5月20日济阳县公安局立案侦查并对被告人廖某某网上追逃，5月22日，被告人廖某某在拱北出入境边防检查站被民警抓获归案。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）书证
1、济南同镒公司企业法人营业执照、组织机构代码证证明：该公司的企业性质，注册资本及经营范围。
2、被告人廖某某的个人名片证明：被告人廖某某系济南同镒公司的副总经理。
3、济南同镒公司提供的两份物资购买合同证明：济南同镒公司分别与中国十五冶三公司所属的新疆五鑫铜业项目部、贵溪经理部签订物资购买合同。
4、中国十五冶三公司法律事务部出具的两份委托函证明：被告人廖某某分别于2012年12月24日、2013年1月23日向其公司提供两份盖有“同镒公司合同专用章”及“济南同镒公司”印章的委托函。
5、中国十五冶三公司法律事务部提供的电子转账凭证证明：该公司分别于2013年1月24日、2013年2月4日向廖某某个人建行账户转账500000元、518000元。
6、说明一份，证实被告人供述中称该笔资金共计1018000元，用于投资工程项目，经调查无法查请资金去向。
7、济南同镒公司出具的与被告人廖某某多年来的明细账目证明：截止2013年2月8日，济南同镒公司尚有1289075元提成款未支付给被告人廖某某。
8、济南同镒公司出具的关于廖某某代理商期间明细账证明：被告人廖某某在担任济南同镒公司代理商期间，其签订的合同中有八笔合同的货款未收回。该明细账分别载明了每个合同未收回货款的详细数额及被告人廖某某领取提成款的计算方法。
9、被告人廖某某辩护人提供的黄石市下陆区人民法院民事判决书证明：济南同镒公司诉称，中国十五冶三公司共欠货款1086891.30元未予支付。经黄石市下陆区人民法院审理认定，济南同镒公司诉中国十五冶三公司买卖合同纠纷案中，廖某某的行为属于表见代理，中国十五冶三公司向廖某某支付的1018000元货款应视为向济南同镒公司支付了此货款，剩余68891.30元货款中国十五冶三公司应支付给济南同镒公司，故对济南同镒公司请求给付货款1086891.30元的请求，依法部分予以支持。该判决书现已生效。
（二）鉴定意见
济南市公安局出具的公（济）鉴（文检）字（2013）28号文件检验鉴定书证明：被告人廖某某提供的委托函中“济南同镒节能材料有限公司合同专用章、公章”的印文与济南同镒公司提供的同名样本印文不是同章盖印。
（三）证人证言
证人丁某某（济南同镒公司的财务经理）的证据证明：被告人廖某某是济南同镒公司的业务副总，2013年3月份以来，被告人廖某某一直没来公司上班，其在对账过程中发现中国十五冶三公司的两笔货款共计1018000元没有打到公司的账上，在与对方洽谈此事时才知道被告人廖某某向对方提供了伪造的济南同镒公司的委托函，对方分别于2013年1月24日、2013年2月4日将1018000元分两次打到了被告人廖某某的个人账号上，并且提供了电子转账凭证，济南同镒公司对此事并不知情。济南同镒公司与被告人廖某某之间关于提成款的结算方式没有签订书面文件，但公司规定领取提成款的前提是货款全部收回并提供和领取提成金额相符的发票。济南同镒公司也存在过提前支付给被告人廖某某提成款的情况，在被告人廖某某需要多少钱时，扣除了可能会产生的坏账，如果有多余的就会支付给被告人廖某某一部分。被告人廖某某在案发前尚有1289075元的提成款未领取，这1289075元是从被告人廖某某进入济南同镒公司开始累计下来的提成款数额。被告人廖某某在案发前曾向济南同镒公司索要过提成款，公司也给了他十几万。济南同镒公司在报案前就已经知道被告人廖某某把1018000元拿走了，也给了他一段时间让他把钱还回来。
2、证人陈某某（中国十五冶三公司财务部工作人员）的证据证明：中国十五冶三公司与济南同镒公司合作两年多，双方的业务均由济南同镒公司的副总经理廖某某负责洽谈，货款一般通过银行转账方式打入济南同镒公司的账户。2013年1月24日和2月4日，被告人廖某某向其公司提供了两份济南同镒公司的委托书，要求将货款打到被告人廖某某个人账户上，账号为XXXXXXXXXXXXX。后其公司向被告人廖某某个人账户分两次共计转账1018000元。
（四）被告人的供述与辩解
被告人廖某某的供述：其2005年是济南同镒公司的代理商，到2009年9月份进入该公司担任副总经理。其主要负责洽谈业务、签订合同。自2005年至2012年底济南同镒公司总共欠其提成款132万元左右，其因提成款的问题多次与公司沟通，公司以资金紧张为由一直未与其结算。2013年底其花钱私刻了假的“济南同镒节能材料有限公司”公章和“济南同镒节能材料有限公司合同专用章”并伪造了济南同镒公司的委托函，通知中国十五冶三公司将材料款1018000元打入其个人建行账户（XXXXXXXXXXXXX）。后中国十五冶三公司将1018000元材料款分两次打入其账户。其当庭辩称，其与公司之间没有签订任何合同，双方之间关于提成款的结算方式都是口头约定的，济南同镒公司支付提成款不是收回全部货款后才能拿到，只要客户给公司一部分钱，就可以领取一部分提成款。
针对被告人廖某某及其辩护人提出的辩解和辩护意见，结合本案的事实和证据，本院评判意见如下：
（1）关于济南同镒公司支付提成款的条件，仅有被告人廖某某与济南同镒公司各自的陈述，未有其他证据相互佐证，且济南同镒公司认可之前存在过提前向被告人廖某某支付提成款的情形。济南同镒公司出具的与被告人廖某某多年来的明细账目亦表明公司并非合同货款全部到账后再向被告人廖某某发放提成款。据此，本院认定济南同镒公司向被告人廖某某支付提成款的方式是公司收到部分货款后即支付部分提成款。
（2）被告人廖某某关于济南同镒公司夸大未收回货款数额的辩解，经查，济南同镒公司曾提起诉讼称，十五冶新疆五鑫欠其货款521908.02元，十五冶三公司欠其货款564983.28元。以上事实有（2013）鄂下陆民初字第00229号生效民事判决书予以证明。而本案中由济南同镒公司出具的廖某某代理商期间明细账中载明，十五冶新疆五鑫未收回货款为569290.02元、十五冶三公司未收回货款为598960.80元。故对被告人廖某某的上述辩解予以采纳。因此，本院认定济南同镒公司就上述两笔货款夸大了81359.52元，其案发前未收回的货款实际应为2534319.76元（2615679.28元-81359.52元）。根据济南同镒公司的提成计算方法，被告人廖某某对于未收回的2534319.76元货款可领取提成款335171元。
（3）辩护人关于被告人廖某某与济南同镒公司存在经济纠纷，职务侵占数额应是扣除经济纠纷后数额的意见，经查，被告人廖某某与济南同镒公司存在经济纠纷，且被告人廖某某案发前曾向济南同镒公司索要过提成款，其采用私刻公章、伪造委托函的方式将济南同镒公司的货款支付到个人账户的目的是为了抵消双方之间的经济纠纷。被告人廖某某案发前尚未在济南同镒公司领取的提成款数额为1289075元，其中包括2534319.76元未收回货款的提成款335171元。由于被告人廖某某未收回上述货款，故济南同镒公司不应支付上述提成款，但对于双方之间剩余的953904元（1289075元-335171元）的经济纠纷不应认定为职务侵占的数额，因此，被告人廖某某职务侵占数额为64096元（1018000元-953904元）。故对被告人廖某某辩护人的上述辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人廖某某利用职务上的便利，采用私刻公章、伪造委托函的方式，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，公诉机关指控其罪名成立。对被告人廖某某及其辩护人关于济南同镒公司夸大未收回货款数额；济南同镒公司与被告人廖某某之间存在经济纠纷，职务侵占数额应是扣除经济纠纷后数额的意见予以采纳。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人廖某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑两年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月22日起至2016年3月21日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 殷同华
审判员 贾传曾
审判员 于昌洋
二〇一五年三月三日
书记员 董丽丽