广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5936号
上诉人(原审被告)：钱金玺，住安徽省池州市贵池区。
委托代理人：吴卫红，广东敬思律师事务所律师。
委托代理人：李烨涛，广东敬思律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：广州联众房地产代理有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：陈凌，职务总经理。
委托代理人：王志健，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人钱金玺因与广州联众房地产代理有限公司（以下简称联众公司）租赁合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初5867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
钱金玺上诉请求：l.改判一审判决第一项“……租赁合同关系已于2016年4月16日解除”为“……租赁合同关系己于2016年3月27日解除”。2.撤销一审判决第二、三、四、五、六项判决。3.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人联众公司违约在先，上诉人钱金玺可依法解除合同，一审认定事实不清。2016年3月26日，被上诉人在未通知上诉人的情况下，将上诉人承租店铺上锁，以致上诉人无法继续经营。经与被上诉人联众房地产公司沟通无果后，上诉人为避免亏损，于2016年3月27日搬离涉案商铺。被上诉人在未通知上诉人的情况下锁住涉案商铺应属违约行为，依据《合同法》第九十四条的规定，上诉人享有法定解除权，双方租赁合同应确认为2016年3月27日解除，一审认定事实不清。二、上诉人钱金玺不应承担三月份及四月份的租金、营运管理费及宣传推广费，也不应承担违约金和场地占有使用费。依据《倾城汇婚庆广场商铺租赁合同补充协议》，2016年3月份和6月份属于免租期（免租期含当月营运管理费及宣传推广费的减免），且合同解除是由于被上诉人违约行为造成，所以上诉人钱金玺不应承担三月份的相关费用。上诉人于2016年3月27日起就不再控制及占有涉案商铺，也未在涉案商铺内进行经营，故上诉人不应承担四月份相关费用，也不应承担场地占有使用费。本案租赁合同中的违约方是被上诉人联众公司，上诉人钱金玺搬离涉案店铺是行使法定解除权，故上诉人钱金玺不应承担违约金。
联众公司辩称：同意一审判决，不同意上诉人的全部上诉请求及事实和理由。一、上诉人钱金玺在2016年3月27日擅自撤场的行为,从程序上、实质上都不应认定为解除合同的行为。一审认定合同解除时间为2016年4月16日的事实正确。二、上诉人钱金玺单方撤场以及拖欠合同约定费用的行为属于违约行为，被上诉人有权解除合同，一审认定事实正确。三、基于双方租赁合同的约定，上诉人钱金玺享受免租期的条件为履行合同全部租期，但上诉人现单方擅自撤场，属于严重违约行为，故不可享受补充合同中约定的免租期优惠,应支付免租期内的一切费用。
联众公司向一审法院起诉请求判令：1、确认联众公司、钱金玺之间的租赁合同关系于2016年4月16日解除；2、钱金玺立即向联众公司腾空按照现状交还位于广州市海珠区江南大道中宝树新街13号（1）栋倾城汇婚庆广场一层编号为189、191、192号的商铺；3、钱金玺立即向联众公司支付2016年3月及从2016年4月1日起至2016年4月16日止的租金15428.4元（10062元+10062元÷30天×16天=15428.4元）；4、钱金玺立即向联众公司支付2016年3月及2016年4月的营运管理费3552元（1776元/月×2个月=3552元）；5、钱金玺立即向联众公司支付2016年3月及2016年4月的宣传推广费3552元（1776元/月×2个月=3552元）；6、钱金玺立即向联众公司支付因逾期支付租金、营运管理费及宣传推广费的违约金暂为95299.2元，按案涉合同存续期租金总额的30%计算；7、钱金玺立即向联众公司支付场地占有使用费（参照案涉合同约定的租金标准，从合同解除之日的次日即2016年4月17日起计算至钱金玺腾空交还涉案商铺给联众公司之日止）；8、钱金玺立即向联众公司支付因逾期支付场地占有使用费的利息（以钱金玺实际拖欠的场地占有使用费为本金，按每日千分之五的标准计算，从合同解除之日起计算至钱金玺腾空交还涉案商铺给联众公司之日止）；9、钱金玺承担本案受理费。
一审法院认定事实：业主（甲方）分别与联众公司（乙方）、倾城汇婚庆广场业主委员会（丙方）签订了《倾城会婚庆广场商铺营运管理及租赁委托合同》，约定：甲方为本合同项下出租物的物业所有人，对该出租物拥有合法的所有权；甲方授权乙方为全权代表，以乙方名义，为甲方合法拥有的物业独家全程代理策划、宣传推广、招商招租及对该物业的日常营运管理等工作；甲方同时委托丙方对乙方的租赁、经营管理工作等事宜予以监督，并授权丙方对乙方在经营管理中所提交的各类文件予以签收和确认，丙方所签收的所有乙方提交的相关文件均视为甲方同意；本合同自签订之日起生效，委托期限为十二年半，即由2013年4月30日至2025年10月31日止；甲方委托乙方可向承租户收取宣传推广费用的额度最高为租金的15%；逾期交付租金的承租户，乙方负责催缴，且按每日租金的千分之五收取违约金，承租方超过15日不缴交当月租金，乙方应对承租方采取合理手段继续追缴，如追缴不成，需按《倾城汇婚庆广场商铺租赁合同》内条款处理承租方；甲方同意乙方在正式开业后在租金及其他收入中提取百分之十五作为日常营运管理费用；甲方委托乙方对该商铺进行统一收取租金，甲方委托乙方对该商铺统一收取押金；等。
2013年11月19日，联众公司（代理方、甲方）与钱金玺、胡某（蒋某代签）（承租方、乙方）、倾城汇婚庆广场业主委员会（见证方、丙方）分别签订两份《倾城汇婚庆广场商铺租赁合同》，分别约定：甲、乙双方愿意按本租赁合同之条款出租、承租位于中华人民共和国广东省广州市海珠区江南大道中宝树新街13号⑴栋倾城汇婚庆广场一层，甲方编号为189、191、192号的商铺；甲方出租给乙方的商铺建筑面积为47.35平方米（包括该商铺相应的分摊面积）；本合同租赁期为36月，自2013年11月1日起至2016年10月31日止；其中2013年11月1日至2014年10月31日月租金额为7000元、月营运管理费1235元、月宣传推广费1235元；2014年11月1日至2015年10月31日月租金额为8050元、月营运管理费1421元、月宣传推广费1420元；2015年11月1日至2016年10月31日月租金额为10062元、月营运管理费1776元、月宣传推广费1775元；本合同期内免租期时间如下：自2014年1月1日起至2014年1月31日止，共1个月；乙方必须于每月的5日前（节假日顺延）一次性足额缴纳当月的租金、月营运管理费、宣传推广费、管理费、上一月铺内电费等各项费用；签订本合同时，乙方需一次性向甲方交纳16470元作为保证金，合同期满或终止时，如乙方无任何违约情形，甲方于合同期满或终止后30日内，将该保证金足额无息返还乙方；租赁期间，乙方拖欠租金、营运管理费、宣传推广费或管理费等任何由甲方或凯安物业公司收取的费用（包括代收代缴的费用），视为乙方违约，乙方每逾期一天，按拖欠金额的5‰向甲方支付违约金；租赁期间，如发生下列任何情况时，视为乙方违约，甲方有权终止本合同、不予退还保证金、要求乙方付清所有的欠款欠费，并按本合同存续期租金总额的30%收取乙方的违约金：乙方单方擅自提前解除租赁或停止营业达7天以上；乙方拖欠任何由甲方或凯安物业公司收取的费用的时间累计超过20天；由于乙方违约，甲方决定终止本合同的，乙方应在甲方解除合同通知送达之日起三日内与甲方办理退场手续并将租赁铺位腾空交回给甲方；逾期办理的，视为乙方放弃遗留在租赁铺位内物品的所有权，甲方有权自行清理并处理这些物品，有关费用由乙方承担；甲方解除合同的通知送达乙方在本合同中约定的通讯地址或上述租赁铺位，但因无人签收而被退回的，视为通知己送达乙方；凡涉及双方权利义务的事宜，双方均应以书面形式通知双方；合同中所列甲乙双方的通讯地址如有变更，变更方应在变更之日起7日内书面通知对方，如不通知，则按原通讯地址发出的通知视为有效通知；甲方除采用前项的通知方式外，还可以在乙方承租商铺的显要位置或商场大堂宣传栏张贴通知，通知张贴的第二日为通知有效送达日；等。以及还约定：合同租赁期为24个月，自2016年11月1日起至2018年10月31日止；其中2016年11月1日至2017年10月31日月租金额为10210元、月营运管理费1802元、月宣传推广费1802元；2017年11月1日至2018年10月31日月租金额为11231元、月营运管理费1982元、月宣传推广费1982元；等。联众公司和钱金玺还签订了四份《倾城汇婚庆广场商铺租赁合同补充协议》，其中2015年10月31日签订的补充协议约定：第三年租金按原合同递增25%;由合同第三年起（即第25个月）增加两个月的免租期；第一个月免租期为2016年3月份，第二个月免租期为2016年6月份（以上免租期含当月营运管理费及宣传推广费的减免）；乙方需承诺完成余下合同租期，如提前解约，即无法享受以上第二条优惠“增加2个月免租期的条款”，并视为乙方违约，乙方须补缴以上所享有的两个月免租期（含当月营运管理费及宣传推广费）；如果乙方提前解除合同，视为乙方违约，甲方有权没收乙方所交纳的租金、租金保证金及宣传推广费，并终止本合同，甲方有权再另行出租；等。
联众公司于2016年4月14日向钱金玺发出《关于收回189、190、191、192商铺及追缴欠费的函》。据广州市邮政物流查询显示该函件于2016年4月16日由他人代收，钱金玺表示没有收到该函件。
联众公司于2016年7月21日提起本案诉讼。诉讼中，联众公司、钱金玺一致确认钱金玺是2016年3月27日撤场的，但双方没有办理交接手续，钱金玺表示同意将涉案商铺交还给联众公司，里面存放的物品钱金玺不要了。联众公司没有退还保证金给钱金玺，并表示由于按照约定该保证金应予没收，故不要求本案处理；联众公司收取了营运管理费和宣传推广费具体用于婚庆广场的门面装饰、市二宫地铁站的报站广告、在婚博会、婚恋网站及网上推广、支付派传单兼职人员的费用。钱金玺表示双方解除租赁合同后，不需要处理承租商铺的装饰装修物。
2016年10月8日，联众公司确认自行收回了涉案商铺，故申请撤回第二项诉讼请求。
另，倾城汇婚庆广场业主委员会向一审法院表示：其在联众公司、钱金玺签订的租赁合同及补充协议中盖章，但其只作为见证方，不需要参加本案的诉讼；同意联众公司按照合同约定行使解除权，相应的法律后果由联众公司承担。联众公司、钱金玺均同意倾城汇婚庆广场业主委员会不参与本案诉讼。
一审法院认为：联众公司、钱金玺签订的《倾城汇婚庆广场商铺租赁合同》和《倾城汇婚庆广场商铺租赁合同补充协议》均是签约当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，当事人均应按合同约定履行义务。诉讼中，联众公司、钱金玺均确认钱金玺于2016年3月27日撤场，故对该事实，一审法院予以确认。钱金玺表示其撤场是因为有人将涉案商铺的门上锁，但就此没有举证证明，联众公司也予以否认，故钱金玺的上述主张，证据不足，一审法院不予采信。联众公司以钱金玺自行撤场后没有缴纳租金等费用，于2016年4月14日发函解除双方的租赁关系符合合同约定，但该函于2016年4月16日才由他人代收，按照合同约定：终止合同的以联众公司解除合同的通知送达钱金玺为准，故联众公司主张其与钱金玺之间的租赁合同关系于2016年4月16日解除的意见，一审法院予以支持。按照双方签订的《倾城汇婚庆广场商铺租赁合同补充协议》约定，由合同第三年起（即第25个月）增加两个月的免租期，第一个月免租期为2016年3月份，第二个月免租期为2016年6月份；钱金玺需承诺完成余下合同租期，如提前解约，即无法享受增加2个月免租期的条款，并视为乙方违约，乙方须补缴以上所享有的两个月免租期的费用（含当月营运管理费及宣传推广费）。现双方的租赁合同已提前解除，联众公司要求钱金玺支付2016年3月及从2016年4月1日起至2016年4月16日止的租金15428.4元（10062元+10062元÷30天×16天=15428.4元）、2016年3月及2016年4月的营运管理费3552元（1776元/月×2个月=3552元）、宣传推广费3552元（1776元/月×2个月=3552元），合法有理，一审法院予以支持。合同解除后，联众公司要求钱金玺参照合同约定的租金标准，支付从2016年4月17日起的场地占有使用费，合法有理，一审法院予以支持。诉讼中，联众公司已于2016年10月8日实际收回涉案商铺，故钱金玺应向联众公司支付场地占有使用费至钱金玺实际交还场地之日（即2016年10月8日）止。联众公司要求钱金玺支付逾期支付场地占有使用费的利息，依据不足，一审法院不予支持。按照合同约定：钱金玺违约，联众公司有权终止合同、不予退还保证金、要求钱金玺付清所有的欠款欠费，并按合同存续期租金总额的30%收取钱金玺的违约金，现联众公司要求钱金玺向其支付因逾期支付租金、营运管理费及宣传推广费的违约金95299.2元，符合合同约定，一审法院予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，作出如下判决：一、确认联众公司与钱金玺就广州市海珠区江南大道中宝树新街13号⑴栋倾城汇婚庆广场一层189、191、192号商铺的房屋租赁合同关系已于2016年4月16日解除；二、钱金玺在本判决生效之日起10日内向联众公司支付2016年3月及从2016年4月1日起至2016年4月16日止的租金15428.4元；三、钱金玺在本判决生效之日起10日内向联众公司支付2016年3月及2016年4月的营运管理费3552元；四、钱金玺在本判决生效之日起10日内向联众公司支付2016年3月及2016年4月的宣传推广费3552元；五、钱金玺在本判决生效之日起10日内向联众公司支付违约金95299.2元；六、钱金玺在本判决生效之日起10日内向联众公司支付场地占有使用费（参照涉案合同约定的租金标准10062元/月，从2016年4月17日起计算至2016年10月8日止）；七、驳回联众公司的其他诉讼请求。
经审理查明，双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
二审中，上诉人钱金玺认为被上诉人联众公司于2016年3月26日将涉案商铺上锁以致其无法正常经营，故于2016年3月27日搬离涉案商铺，并明确告知联众公司不再承租涉案商铺，商铺中无法搬走的物品不要了，故合同解除时间应认定为2016年3月27日；否认收到联众公司于2016年4月16日发出的《关于收回189、190、191、192商铺及追缴欠费的函》，联众公司可随时收回涉案商铺，自行处理物品，故应由联众公司承担未收回场地的责任；依据双方签订的补充合同，2016年3月份为免租期，其未缴纳该月费用并不违约；因2016年3月27日才搬离涉案商铺，故同意缴纳3月份的所有费用。但搬离涉案商铺后，不应再缴纳4月份的租金、宣传推广费及营运管理费，也不应支付违约金和场地占有使用费，一审判决的违约金过高。对于联众公司在一审时申请撤回对胡某的起诉，上诉人钱金玺确认其是从胡某处接手涉案商铺，一审收到的起诉书上有“被告胡某”，庭审时也已同意联众公司撤回对“被告胡某”的起诉，但其没有收到一审法院准许撤诉裁定，一审判决书遗漏了“被告胡某”，一审法院严重违反法定程序，依法应该撤销原判，发回重审。
被上诉人联众公司在二审中确认上诉人钱金玺搬离涉案商铺时在场，否认对涉案商铺上锁及钱金玺搬离后控制场地，认为钱金玺擅自搬离涉案商铺的行为，不符合法律规定或合同约定的解除方式，违约在先，且其司不存在违约，钱金玺无权解除合同，故合同解除的时间应按一审认定的2016年4月16日，钱金玺应当清缴合同解除前的所有费用。钱金玺自行撤场不代表场地已由其司收回，仍然应当承担未交回场地的相关责任。确认一审时撤回对胡某的起诉，本案未有遗漏当事人，不存在程序违法之处。
另查：被上诉人联众公司于2016年4月14日向上诉人钱金玺发出的《关于收回189、190、191、192商铺及追缴欠费的函》，明确指出：将按照合同约定回收商铺，……请于2016年4月16日内前来清缴欠费和办理相关退场手续，并将租赁铺位腾空交回，否则有权自行清理并处理铺内物品。在本案一审时，被上诉人联众公司曾同时起诉“胡某”，一审法院发函广东省公安厅调查“胡某”的身份信息，但数据库中暂无登记信息。为此，被上诉人联众公司向一审法院申请撤回对“胡某”的起诉。一审法院在庭审时已告知上诉人钱金玺，被上诉人联众公司对“胡某”不主张权利，本案只要求上诉人钱金玺承担责任。上诉人钱金玺表示清楚，对此没有异议。
本院认为，被上诉人联众公司经产权人同意与上诉人钱金玺签订的《倾城汇婚庆广场商铺租赁合同》和《倾城汇婚庆广场商铺租赁合同补充协议》，是双方真实意思表示，一审判决认定合同合法有效正确，双方当事人均应依法履行。双方当事人均确认上诉人钱金玺于2016年3月27日撤离涉案商铺，但钱金玺并未提供充分证据证明是联众公司锁住涉案商铺，亦未经联众公司同意认可其提前解除上述合同和协议，钱金玺应对其自行撤离商铺单方解除合同及协议的行为，依约承担相应的法律责任。联众公司认为双方租赁合同关系以其发出的《关于收回189、190、191、192商铺及追缴欠费的函》被签收的2016年4月16日为解除日，符合双方合同约定，故一审判决第一项，依据充分，予以维持。钱金玺上诉认为其行使法定解除权，应以其单方实际迁出涉案房屋的2016年3月27日为租赁合同解除之日，缺乏依据，不予采纳。
依据双方补充协议的约定，由合同第三年起（即第25个月）增加两个月的免租期，第一个月免租期为2016年3月份，第二个月免租期为2016年6月份；钱金玺需承诺完成余下合同租期，如提前解约，即无法享受增加2个月免租期的条款，并视为其违约，钱金玺须补缴以上所享有的两个月免租期的费用（含当月营运管理费及宣传推广费）。因钱金玺2016年3月27日已自行搬离涉案房屋，未依约承诺完成余下合同租期，联众公司认为其无法享受2016年3月份的免租期优惠，理由成立。双方当事人在涉案租赁合同中约定，每月的宣传推广费和营运管理费应于该月5日前缴纳，并未约定按照实际使用时间进行计算，且钱金玺在搬离前并未依约按时缴纳租金及相关费用，在合同确定解除后，钱金玺应依据合同约定支付合同解除前的未缴纳的所有租金及相关费用，一审判决第二项、第三项及第四项，均有合同约定为依据，可予维持。钱金玺上诉不同意支付上述费用，理据不充分，予以驳回。
双方当事人在合同中约定，承租人停止营业达7天以上或承租人拖欠任何由出租人或凯安物业公司收取的费用的时间累计超过20天的，应视为违约，出租人有权按合同存续期租金总额的30%收取违约金。钱金玺于2016年3月27日自行搬离涉案商铺，如前所述，其搬离前并未依约按时缴纳应付费用，之后也未清缴所欠费用，已构成违约。鉴于当事人提前解除合同及补充协议，在双方对违约金有明确约定的情况下，一审法院根据联众公司的请求作出的第五项判决，符合双方合同约定，予以维持。钱金玺上诉认为其没有违约，不同意支付违约金，并且认为违约金过高，缺乏依据，不予采纳。
关于解除合同后商铺使用费的问题。双方合同明确约定：由于乙方（承租方）违约，甲方（出租方）决定终止本合同的，乙方应在甲方解除合同通知送达之日起三日内与甲方办理退场手续并将租赁铺位腾空交回给甲方；逾期办理的，视为乙方放弃遗留在租赁铺位内物品的所有权，甲方有权自行清理并处理这些物品，有关费用由乙方承担；甲方解除合同的通知送达乙方在本合同中约定的通讯地址或上述租赁铺位，但因无人签收而被退回的，视为通知己送达乙方。联众公司明知钱金玺已搬离商铺，且发给钱金玺的函件中认为其违约，按照合同约定明确告知钱金玺要收回商铺，要其限期办理退场手续，否则有权自行清理并处理铺内物品，应视为决定并告知解除合同。合同解除后权利义务终止，联众公司主张在函件被签收的2016年4月16日租赁合同关系解除，即可主动依约收回涉案商铺以避免扩大损失，但其并未采取任何措施防止损失的扩大，亦应自行承担相应责任。联众公司起诉要求按存续期租金总额的30%收取违约金，一审判决亦予支持，已足以弥补联众公司所受损失。钱金玺上诉不同意支付违约金并认为违约金过高，与合同约定不符，但其不同意支付合同解除后至联众公司实际收回商铺的使用费，理由成立，本院予以采纳。原审判决第六项缺乏理据，予以撤销。
对于钱金玺在二审中提出一审判决书遗漏了“被告胡某”严重违反法定程序应撤销原判、发回重审的问题，因本案纠纷系钱金玺承租使用涉案商铺所致，联众公司基于数据库中查无“胡某”身份信息向一审法院申请撤回对“胡某”的起诉，系其对自身权利的处分，钱金玺在一审庭审期间亦对此表示清楚，对联众公司在本案中不向“胡某”主张权利、只要求钱金玺承担责任没有异议，故其上诉主张于法无据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，除第六项判决依据不足予以撤销外，其余判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十六条第一款、第一百一十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初5867号民事判决第一、二、三、四、五、七项；
二、撤销广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初5867号民事判决第六项。
一审案件受理费2657元由钱金玺负担；二审案件受理费3804元，由上诉人钱金玺负担2657元，被上诉人联众公司负担1147元。
本判决为终审判决。
审判长 黄海珠
审判员 李 静
审判员 张 怡
二〇一七年六月二十二日
书记员 成宇珑
游瑞娜