四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绵民终字第1709号
上诉人（原审原告）张某某，男，生于1963年6月17日，汉族，江油市人，小学文化。
委托代理人杨善权，绵阳市维权法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）江油市军魂建筑工程有限公司。
法定代表人舒光斌，该公司董事长。
住所地：江油市太平镇国土所内。
被上诉人（原审被告）：彭某某，男，生于1953年5月26日，汉族，江油市人。
委托代理人李远能，四川太白律师事务所律师。
上诉人张某某与被上诉人江油市军魂建筑工程有限公司（以下简称：军魂建筑公司）、被上诉人彭某某建设工程分包合同纠纷一案，张某某于2012年12月25日以劳务纠纷为由向江油市人民法院提起诉讼。审理中，原审法院追加实际施工人彭某某为共同被告参加诉讼，于2013年7月12日作出（2013）江油民初字第251号民事判决，宣判后原审原告张某某及原审被告彭某某均提起上诉，本院审理后以本案事实不清、程序违法为由，于2013年11月14日以（2013）绵民终字第1173号民事裁定书裁定：发回重审。江油市人民法院依法另行组成合议庭，对该案进行了审理，于2014年8月7日作出（2013）江油民初字第5390号民事判决书，原审原告张某某不服，再次向本院提起上诉。本院2014年9月22日受理后，依法组成合议庭于2014年10月14日进行了审理。上诉人张某某及其委托代理人杨善权，被上诉人彭某某及其委托代理人李远能到庭参加诉讼，被上诉人江油市军魂建筑工程有限公司，经本院传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。现已审理终结。
经审查现有证据，能够确认如下事实：2009年3月27日，军魂建筑公司作为承包人与发包方盐亭文同诗书画研究中心签订了《建筑工程施工合同》。合同约定由军魂建筑公司承包该研究中心的土建、安装、装饰及附属工程，资金来源系自筹。合同签订后，军魂建筑公司将该工程分为A队和B队两部分。A队工程内容为员工楼、翰林院等，由彭某某以内部承包的方式负责组织施工修建，也就是实际施工人。但双方没有签订书面内包合同，只口头约定由其承包修建，业主方就该工程所拨付的工程款，军魂建筑公司收取1.5%的管理费后全部转拨给彭某某。进场后，彭久光安排其弟彭某某和罗某某为该工程的现场管理，彭某某兼出纳。张某某经与罗某某联系并得到彭某某同意而取得了分包A队工程中的木工、泥工、钢筋工等劳务人工及相关周转材料等劳务工程资格。双方口头约定劳务合同待B队签订后，比照B队合同标准签订，后B队一直没有签订合同。因此，张某某与彭某某也就未能签订书面劳务合同。
双方口头约定后，张某某即组织人员进场施工，其间因资金、单价等问题发生纠纷。江油市建设局、盐亭县建设局遂于2011年6月28日主持建设单位、施工单位、监理单位、张某某、彭某某等参与协调，形成“会议纪要”。该纪要载明：“几方共同核定、确认张某某所完成工程量；如双方继续履行劳务分包合同，必须完善相关手续，签订书面劳务分包合同。经江油市建设局组织建设单位盐亭文同诗书画研究中心、施工单位军魂建筑公司及张某某共同确认对张某某所完成的工程量（工程内容）无异议，但未进行结算”。同月30日，江油市建设局再次协调未果，张某某于2011年6月退场。
2011年12月15日，张某某和彭某某及陈某某、李某、邓某某等就A队张某某劳务组所实际发生的人工工资及周转材料费用以及结算的计价方式进行了第一次书面约定，并将其列为清单由各方签字认可（清单上所列几项合计金额即张某某主张的361，660元）；2012年1月6日，军魂建筑公司邓某某、彭某某、雷某、杨某、李某、陈某某及张某某等共同签订了《盐亭文同诗书画研究中心工程A队劳务组人工工资及周转材料等结算费用的增补协议》。该协议载明：“经几方实际协商考核，在原定实际发生费用之外增加综合费用7.5元／㎡，总结算费用劳务组人工费及周转材料费：员工楼按330元／㎡、翰林院按247.50元／㎡结算，此单价为最终结算价，绝对不再发生任何方面的费用、工程量建筑面积按国家规范、规定计算，以上结算单价均包括泥工、木工、钢筋工、塔吊司机等工资及所有周转材料费用以及劳务组所含的所有用工工资”。根据该协议约定，结合2014年1月15日一审庭审中张某某与彭某某当庭确认的事实：“员工楼劳务费应为7607.63㎡×330元／㎡﹦2，510，517.90元，翰林院劳务费应为6231.88㎡×247.50元／㎡﹦1，542，390.30元，总计张某某在A队该工程劳务费为4，052，908.20元”。
张某某在整个施工过程中及双方出现纠纷其劳务人员退场后，彭某某实际通过银行卡直接向张某某银行卡转账支付、或由其弟彭某某代付、或通过现场管理员罗某某经银行向其银行卡存款支付等方式共计向其及其相关劳务人员支付4，236，896元（由下列六笔组成：①彭某某通过银行卡直接向张某某转账支付1，043，000元；②张某某出具收条收款1，139，455元；③张某某签字同意支付金额107，891元；④2011年10月29日张某某、李某、彭某某对账核实确认代付款项中有张某某签字作为附件的单据，金额为1，113，800元，⑤对账核实确认代付款项中无张某某签字作为附件的单据金额652750元（其中：已扣除所附单据中2011年1月31日由彭久光支付谢强莲赋楼木工工资28415元，即：681，165-28415﹦652750），但此无张书云签字作为附件的单据，其已在当日核对的明细汇总清单上签字予以了确认；另三笔：宋某某14600元；罗某4000元；李某某1000元，共计19600元，虽属莲赋楼的支付费用，但因无单据，未纳入审计确认金额之中；⑥快过春节的2012年2月11日，彭某某工地支付民工工资，由于张某某不在，彭某某便安排罗某某打领条领取了20万元，除代付木工等2万元工资外，其余18万元于当天全部打入张某某银行卡）。根据张某某应得总劳务费计算，彭某某已向其多支付183，987.80元（4，236，896-4，052，908.20＝183，987.80元，该超支部分主要为双方发生纠纷后，原告方工人工资未能及时解决而闹事，相关部门叫被告方先拿钱处理，之后在结算中多退少补而形成。
另查明：2014年2月11日，张某某向四川华正会计师事务所交纳审计费15000元。
二审庭审中，被上诉人彭某某的委托代理人向法庭提供了由军魂建筑公司出具的情况说明一份：证实关于盐亭文同诗书画研究中心工程项目是由江油市军魂建筑工程有限公司承包。1.由公司安排A、B队（A队由彭某某全权负责整个工程施工管理；B队由康某某全权负责整个工程施工管理）。2、文同诗书画研究中心所转出的工程进度款公司收到后除相应管理费全部转给A、B队负责人，用于支付整个工程所用资金（材料费、劳务费）全权由A、B队负责人全权负责和使用。
该证据经当庭质证，上诉人张某某的委托代理人答辩称：彭某某不是本案的当事人，对该证据不予认可。
上诉人张某某向法庭提供了收据一份：证实张某某向四川华正会计师事务所交纳审计费15000元。
该证据经当庭质证，双方无异议。
上述事实，有经庭审质证的原告张某某身份证复印件、被告彭某某身份证复印件、被告军魂建筑公司企业登记信息，2011年6月28、30日会议纪要、2011年12月15日清单、2012年1月6日《盐亭文同诗书画研究中心工程A队劳务组人工工资及周转材料等结算费用的增补协议》、彭某某向张某某支付劳务费银行回单、罗某某通过银行向张某某银行卡存入18万元银行汇款单、张某某2012年1月20日领条及承诺书复印件，四川华正会计师事务于2014年5月9日华正财专审（2014）字第83号审计报告及所出具的“审计更正”报告及各方当事人各次庭审陈述、证人证言等证据证实，本院予以认定。
原判认为：军魂建筑公司与盐亭文同诗书画研究中心签订《建筑工程施工合同》后，将该工程员工楼、翰林院等A队工程的土建、安装、装饰及附属工程，以内包方式承包给彭某某负责组织施工修建，虽没有签订书面合同，但彭某某已成为A队工程实际施工人。彭某某进场后，又将A队工程木工、泥工、钢筋工等劳务人工及相关周转材料口头分包给原告张某某。因此，张某某与彭某某形成了事实上的劳务合同关系，原告方庭审中认为本案案由应定为劳务合同纠纷的理由与查明事实相符，本案案由应当变更为劳务合同纠纷。
审计更正报告中第（1）项：彭某某通过银行转账方式转入张某某银行卡1，043，000元，张某某否认是劳务费，而是双方其他经济往来关系。但其并未明确是何种往来关系，也未提供相关证据证明其与彭某某有过基于该劳务合同关系之外的原因而产生的其他经济交往。因此，根据举证责任分配，应由张某某举证证实，其未能举证应承担举证不能的法律后果；同时，从该款项的转账时间可以确认其发生在双方履行劳务合同期间，该时段张某某多次在彭某某或其弟彭某某处领取劳务费。故，此款项应当认定为彭某某向张某某支付的劳务费。
审计更正报告中第（5）项：2011年10月29日，张某某、李某、彭某某对账确认已支付的款项中张某某未签字的单据金额681，165元。原告坚持自己未签字的这一部分不应计算为被告已支付的劳务费。但实际上当日张某某、李某与彭某某对2009年10月16日以来彭某某经手支付或代付的现金情况进行对账核实，形成的“盐亭文同诗书画工地A队彭某某支付给张某某和各班组现金明细”清单（汇总清单）上明确载明的现金支付时间、金额及领款人与清单所对应单据完全相符，张某某在对账清单上的签字，应当视为对该681，165元属于彭某某支付其劳务费的认可。
审计更正报告中第（6）项中的2012年2月11日，罗某某从彭某某处领取20万元后，除支付木工等工资2万元外，将其余18万元打入张某某建行卡。罗某某在原庭审中证实该款项系彭某某委托其支付给张某某的劳务费。张某某以罗某某向其支付18万元属于与其有其他经济往来关系为由不予认可是支付的劳务费。但其亦未就其该理由提供相关证据证明。因此，按照举证责任分配，张某某亦应承担举证不能的法律后果。该笔款项结合罗某某存入张某某银行卡时，张某某与彭某某之间事实上的劳务关系，以及罗某某在A队为彭某某从事现场管理的事实，应当认定该笔款项是彭某某向其支付的劳务费。另外，（6）项中其余部分支付款项，因被告彭某某未提起反诉主张，本院对此不作审理和认定。
原告将2011年12月15日双方就“盐亭文同诗书画研究中心工程A队劳务组人工工资及周转材料等实际发生的费用”所签字确认原告劳务工程量计价方式的清单列出的相关费用361，660元来向被告主张，无事实依据。因原告所列该人工工资及周转材料费已包含在双方签定“增补协议”的单位面积及单价之内，此为重复主张，本院不予支持。另外，原告在变更后的诉讼请求中，将2012年1月6日“增补协议”各方认可的员工楼面积7607.63㎡，单方面变更为7876.41㎡，擅自扩大面积268.78㎡，增加计算劳务费88，697.40元行为，不符合各方确认的事实，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及《中人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，遂缺席判决：一、驳回原告张某某对被告江油市军魂建筑公司的诉讼请求；二、驳回原告张某某对被告彭某某的诉讼请求。本案诉讼费23940元全部由原告张某某负担。
宣判后，原审原告张某某不服提起上诉。向本院提起上诉，请求二审撤销（2013）江油民初字第5390号民事判决，依法改判或发回原审法院重新审判，本案一、二审诉讼费，审计费全部由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、一审审判程序严重违法。1.一审法院擅自将彭某某列为本案作被告应属主体身份不适格，属于事无理，依法无据；2.一审将彭某某列为本案被告违反了不告不理原则。二、一审存在严重的认定事实错误问题。1.一审判决查明的事实与客观真实相悖，建设施工合同明确了彭某某是江油市军魂建筑工程有限公司的项目经理，一审违背客观事实，捏造了彭某某与江油市军魂建筑工程有限公司是内部承包的方式实际施工人；2.双方签订的增补协议是在原订实际发生费用之外增加综合费用7.5元／平方米。一审将张某某主张361，660元的这笔费用，认定为重复请求是错误认定；3.一审把彭某某通过银行直接向张某某转帐支付的1，043，000元，认定是彭某某支付张某某劳务费是错误的，彭某某与张某某不是劳务关系，从何而来的支付劳务费；4.一审把张某某在明细汇总清单上的签字作为彭某某支付了张某某劳务费，这既不符合财务制度，也缺乏张某某具备签字的领条作依据；5.对上诉人交纳的审计费15000.00元，一审漏审漏判。三、一审适用法律错误。
被上诉人彭某某的辩护人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人军魂建筑公司未作书面答辩。
本院认为：根据双方当事人的诉辩理由，本案双方当事人争议的焦点是：一、一审法院追加彭某某为被告参加诉讼是否程序违法的问题；二、一审认定事实错误。1.彭某某是军魂建筑公司的项目经理还是内部承包的方式实际施工人的问题；2.张某某所主张的361，660元的劳务费用，是否属重复请求的问题；3.关于彭某某支付给张某某1，043，000元是否应当认定为劳务费的问题；4.张某某在明细汇总清单上的签字是否应当认定为彭某某支付了张书云6**，165元劳务费的问题；5.上诉人交纳的审计费15000.00元，一审漏审漏判；三、一审适用法律错误。分述如下：
一、关于一审法院追加彭某某为被告参加诉讼是否程序违法的问题。
经查，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”之规定，本案因张某某诉请被告支付拖欠的费用涉及A队工程劳务费的具体支付情况，彭某某作为A队工程实际施工人，原审法院为了查明案件事实，依法追加彭某某作为本案的共同被告参加诉讼符合法律规定，程序合法，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于上诉人张某某提出一审存在严重的认定事实错误问题。
1.彭某某是军魂建筑公司的项目经理还是内部承包方式实际施工人的问题。
经查，军魂建筑公司与盐亭文同诗书画研究中心签订了《建筑工程施工合同》。合同约定由军魂建筑公司承包该研究中心的土建、安装、装饰及附属工程，资金来源系自筹，项目经理彭某某。合同签订后，军魂建筑公司实际将整个工程项目分给A、B两个队施工，彭久光负责A队工程施工，是A队工程的实际施工人。军魂建筑公司收到工程进度款后除收取相应的管理费后全部转给A、B队负责人，用于支付整个工程所用资金（材料费、劳务费）由A、B队负责人全权负责和使用。本案中，虽然合同签订的彭某某是军魂建筑公司的项目经理，但军魂建筑公司实际将A队工程项目，分包给彭某某负责组织施工修建，虽没有签订书面合同，但彭久光已成为A队工程实际施工人，军魂建筑公司收到工程进度款后除收取相应的管理费后全部转给A、B队负责人。据此，一审认定彭某某以内部承包的方式负责组织施工修建，也就是A队工程的实际施工人并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2.张某某所主张的361，660元的劳务费用，是否属重复请求的问题。
经查，上诉人张某某所主张该笔费用的依据是2011年12月15日签订的“盐亭文同诗书画研究中心工程A队劳务组人工工资及周转材料等实际发生的费用”清单，双方签字确认张书云劳务工程量计价方式的清单列出的相关费用361，660元，因该笔费用已包含在2012年1月6日双方签订的“盐亭文同诗书画研究中心工程A队劳务组人工工资及周转材料等结算费用的增补协议”的结算费用（单位面积及单价）之内，因结算价款中包括施工成本和可得利润，张某某组织施工期间支付的费用与彭某某无关，此笔费用为重复主张。二审庭审中，上诉人张某某未能向法庭提供证据证实该笔支付的费用属垫付性质，故其上诉理由，本院不予采纳。
3.关于彭某某支付给张某某1，043，000元是否应当认定为劳务费的问题。
经查，根据审计更正报告中第⑴项证实：被上诉人彭某某通过银行转账方式转入上诉人张某某银行卡1043，000元的事实存在。张某某否认该笔费用是劳务费，辩称是双方其他经济往来关系，但未明确是何种经济往来关系。一、二审庭审中张某某均未向法庭提供与彭某某有其他经济往来的相关证据予以证实。据此，张某某未能举证应自行承担举证不能的法律后果；同时查明，该款项的转账时间可以确认其发生在双方履行劳务合同期间，该时期张某某多次在彭某某或者其弟彭某某处领取劳务费。此款应当认定为彭某某向张某某支付的劳务费用，此外，张某某亦未提供任何证据证明其与彭某某有基于该劳务合同之外的原因与其有经济往来关系，故其上诉理由，本院不予采纳。
4.张某某在明细汇总清单上的签字是否应当认定为彭某某支付了张书云6**，165元劳务费的问题。
经查，根据审计更正报告中第⑸项证实：2011年10月29日，上诉人张某某与李某、彭某某对账确认已支付的款项中张某某未签字的单据金额681，165元。张书云在一、二审庭审中认为，自己未签字的这部分单据，不应当计算为彭某某已支付的劳务费。但实际上当日张某某、李某、彭某某对2009年10月16日以来彭某某经手支付或代付的现金账目进行对账核实，形成了“盐亭文同诗书画工地A队彭某某支付给张某某和各班组现金明细”清单（汇总清单），张某某、李某作为A队劳务核算人、彭某某作为A队核算人在清单上签字，清单上载明的现金支付时间、金额及领款人与清单所对应单据完全相符；张某某虽然未在所对应的部分单据上签字，但在对账核实后的明细汇总清单上签字，应当视为对所附对应单据金额的追认。
二审中，经审查该笔681，165元的费用，其中：2011年1月31日由彭某某支付谢某莲赋楼木工工资28415元，因莲赋楼不属本案审理范畴，应予以扣除，剩余部分652750元，应当认定为彭某某支付张某某的劳务费。经查，根据张某某应得总劳务费计算，彭某某已向其多支付183，987.80元，其扣除部分并不影响本案一审判决结果，故其上诉理由，本院不予采纳。
5.上诉人交纳的审计费15000.00元，一审漏审漏判的问题。
经查，一审审理期间，张某某交纳了审计费15000.00元的事实存在，一审漏判上诉理由成立，对审计费用如何分担应当在判决中予以处理。
三、关于一审适用法律是否错误的问题。
经查，一审适用法律正确，上诉人所持上诉理由，与法律规定相悖，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持；上诉人所提上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费23940元全部由张某某负担。二审案件受理费23940元，减半收取11970元，由上诉人张某某负担，审计费15000元，由张某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付文忠
审 判 员 何昌秀
代理审判员 刘雨林
二〇一四年十二月一日
书 记 员 彭淑媛