江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终2864号
上诉人（原审被告）：于立泳，男，1967年10月4日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
上诉人（原审被告）：周崇玲，女，1969年12月7日出生，汉族，住住江苏省泗洪县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：方忠宏，江苏致邦（常州）律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：贺珺，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：雷磊，男，1972年3月16日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
委托诉讼代理人：孙万金，江苏远大弘正律师事务所律师。
上诉人于立泳、周崇玲因与被上诉人雷磊民间借贷纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初8242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人于立泳、周崇玲的委托诉讼代理人方忠宏、贺珺、被上诉人雷磊及其委托诉讼代理人孙万金到庭参加了听证。本案现已审理终结。
于立泳、周崇玲上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由雷磊承担。事实和理由：第一，一审判决认定事实不清，于立泳仅欠雷磊2198900元。1.一审判决认定的16000000元未区分其中有多少是本金有多少是利息，更未区分可以依法保护的利息数额。截至2013年11月14日，于立泳尚欠雷磊本金7425600元、利息4773300元，合计12198900元，而非16000000元。2.于立泳与雷磊之间确实因为共同投资开发房地产而由投资关系变更为民间借贷关系。双方确定的民间借贷关系发生时间为2008年6月3日，雷磊实际向于立泳出借的数额是8500000元。雷磊陈述16000000元全部是本金，分别以银行转账和现金方式提供，实际支付20000000元，扣除已还的4000000元后形成16000000元。但雷磊没有任何现金支付的凭证，也说不清16000000元或22000000元的来源。实际上根本没有发生过16000000元借贷的事实。该款项是2008年6月3日雷磊出借8500000元本金加利息计算而来。在2010年6月8日至2013年11月14日期间，于立泳分五次向雷磊还款合计9050000元，按照双方约定的年利率40%计算，截至2013年11月14日，于立泳尚欠雷磊本金8108700元，利息9080000元，本息合计约17188700元。雷磊考虑到双方约定的年利率高于国家保护的范围，遂作出让步，扣除了部分法律不予保护的利息，让于立泳出具16000000元的借条。因最高人民法院民间借贷司法解释规定可以保护的利息至多为36%，故截至2013年11月14日，按年利率36%计算利息，于立泳尚欠雷磊本金7425600元，利息1760000元。对未支付的利息，按照年利率24%计算，故未支付的合法利息为4773300元，未支付的合法本息合计为12198900元。3.因雷磊向于立泳承诺，8500000元本金在使用过程中免收一个月利息，故自2008年6与3日起至2010年6月8日的利息计算天数为705天，截至2010年8月1日，未还本金为7425600元。4.于立泳目前还欠雷磊本息为2198900元。截至2013年11月14日，双方欠款本息为12198900元。2013年12月1日，于立泳以淮安美源房地产开发有限公司房产冲抵了10000000元本息，故现在于立泳实际欠雷磊2198900元。
第二，涉案债务系于立泳个人债务，不是夫妻共同债务，周崇玲不应承担还款义务。涉案款项系于立泳因经营需要与雷磊之间产生的债权债务关系，明显不是用于家庭生产经营和共同生活。雷磊在一审中的陈述与证人证言能够印证，证明该款系于立泳用于开发淮安月季花园项目的投资款，后转化为借款，由于立泳负责偿还。
雷磊辩称：1.于立泳、周崇玲对截止到2013年11月14日的本金和利息的计算是其单方面计算的结果，并没有确凿的证据否定2013年11月14日于立泳向雷磊出具16000000元借条的真实性。2.对于立泳在2013年11月14日之前分五次向雷磊支付的9050000元，是前期于立泳与雷磊之间发生的借款以及产生的部分利息，到2013年11月14日，通过双方结算，确认尚欠雷磊借款本金16000000元，故该9050000元在本案中不应当考虑。3.于立泳、周崇玲按照自己主张的本金标准8500000元，按照各个时间段得出的计算表不具有客观性，因为前提是本金的数额，于立泳、周崇玲在上诉状中确定的不正确，所以计算出利息的结果肯定不正确。4.关于周崇玲主张其不应当承担还款责任，根据《最高人民法院关于审理婚姻案件的司法解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的应当按夫妻共同债务处理。本案中于立泳向雷磊所借的款项是用于房地产开发，也就是用于经营活动，而这一经营活动应当视为家庭的经营行为，经营所产生的收益也是归夫妻共同处置，所以于立泳向雷磊所负债务属于于立泳和周崇玲婚姻存续期间所负的共同债务，周崇玲应当承担共同偿还的义务。综上，一审判决有事实和法律依据，于立泳、周崇玲的上诉理由缺乏客观证据，请求驳回上诉，维持原判。
雷磊向一审法院起诉请求：1.依法判令于立泳、周崇玲共同偿还借款6000000元及逾期还款利息（按年利率6%，从2014年6月1日计算至实际履行之日止）；2.于立泳、周崇玲承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：雷磊和于立泳为房地产开发投资发生经济往来。雷磊因故未能参加后来的投资开发经营项目，而对其之前的实际出资要求退还。当时由于于立泳需要投资，经双方协商，雷磊同意作为于立泳的借款由于立泳投资经营使用。为此，2013年11月4日，于立泳向雷磊出具了借条，确认向雷磊借款16000000元。对于该款还款时间和利息在借条中未作约定。2013年12月11日，于立泳及其投资经营的淮安美源房地产开发有限公司将开发建设的多套房屋书面承诺由雷磊出售，抵扣10000000元借款。至2014年6月1日前，雷磊将确定的多套房屋处置完毕，但余款6000000元经多次催要至今未还。于立泳、周崇玲系夫妻关系，于1993年3月19日登记结婚。
一审法院认为：涉案款项由投资转为借款，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。于立泳以双方未发生借款，自己名下根本无巨额房产等理由拒绝还款，与其先后两次出具的书面证据和承诺相矛盾，其抗辩主张不予采信。于立泳在出具的借条上虽未书面约定还款期限，但经雷磊催要后，至今未清偿借款，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。由于双方形成的借款时未明确约定利息，依照合同法的规定属于无约定或者约定不明，视为不支付利息。故雷磊主张从2014年6月1日计算剩余款项6000000元的利息，不予支持。依法可从起诉之日按照年利率6%计算其利息损失。关于诉讼时效问题，在法定的期限内因雷磊多次催要发生中断现象，而于立泳、周崇玲两次庭审均未到庭对有关证据进行质证，对到庭证人进行质询，而其委托诉讼代理人无实质性辩解意见，故于立泳、周崇玲关于本案超过诉讼时效的辩解，不予采信。另外，涉案款项虽为于立泳以其个人名义对雷磊所负债务，但于立泳、周崇玲系夫妻关系，故应当作为于立泳、周崇玲夫妻共同债务,周崇玲应共同承担责任。周崇玲以对发生涉案债务完全不知情等为由不承担责任的主张，不具有抗辩效力。判决：于立泳、周崇玲共同偿还雷磊借款6000000元及利息（利息从2016年10月26日起按照年利率6%计算至实际还款之日止），于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费53800元，由于立泳、周崇玲共同负担。
本院二审期间，双方当事人均提供了新的证据。
于立泳、周崇玲向本院提供证据如下：
1.雷磊向于立泳实际支付8500000元的凭证（银行盖章的打印件），证明雷磊通过周玲的账户向于立泳一次性支付了8500000元，与雷磊在一审庭审中承认的2008年一次性从银行转账8500000元相符合。
2.取款凭条和存款凭条（加盖银行印章的复印件），证明在2010年6月8日于立泳指派案外人许荣从自己的账户中取出2450000元，并于当日将该款项打入雷磊的账户中。
3.银行对账单（加盖银行印章的打印件），证明在2010年8月1日于立泳从自己的卡上向雷磊还款5000000元。
4.个人结算业务申请书（加盖银行印章的复印件），证明在2011年11月23日由于立泳指派案外人赵瑞霖还款500000元。
5.会计账本和证明（原件），证明淮安美源房地产开发有限公司代于立泳向雷磊还款两次，分别于2011年11月24日还1000000元和2012年12月4日还100000元，共计1100000元。
雷磊质证意见：对证据1真实性没有异议，对证据2-5合计还款9050000元的事实认可，真实性没有异议，但是，虽然只有有一笔8500000元的转账，但借款不仅是这一笔，还有多次以现金的方式支付的借款。
本院认证意见：对上述证据的真实性予以认定，可以证明雷磊在2008年6月3日向于立泳转账8500000元，于立泳合计向雷磊转账9050000元。但是对涉案借款本金及尚欠本息数额应当结合其他证据加以认定。
雷磊提供证据如下：雷磊在江苏泗洪农村商业银行股份有限公司古徐支行两个账户：银行卡尾号为0588在2008年9月2日-2009年9月1日的取款流水明细及尾号为8000在2009年12月26日-2011年9月21日的取款流水明细各一份。证明自2008年9月2日至2011年9月期间，雷磊从两张银行卡上取款情况，其中有部分款项是雷磊取现金借给于立泳的，故雷磊借款给于立泳是事实。截至2013年11月14日，经结算，于立泳重新立据，确定借款金额为16000000元。
于立泳、周崇玲质证意见：对该证据的“三性”均不认可。该证据看不出户名，无法确定是雷磊本人的账号，故不具有真实性；流水明细只能看出借贷标志，无法辨认其中所涉款项是否为取现，也无法证明该卡中流出的资金确实借给了于立泳，故该证据与本案无关。雷磊在出借8500000元时是通过银行转账。此后如果确有再次出借款项，也一定会通过银行转账，现金交接显然不符合交易习惯，也不合常理。
本院认证意见：上述证据加盖江苏泗洪农村商业银行股份有限公司古徐支行印章，真实性予以认定，但因无户主名称，无法认定系雷磊账户，故与本案关联性无法认定。
本院二审查明事实：2008年6月3日，雷磊向于立泳账户转账8500000元。2010年6月8日，于立泳还款2450000元，2010年8月1日还款5000000元，2011年11月23日还款1500000元，2013年7月还款100000元，合计9050000元。2013年11月4日，于立泳向雷磊出具借条一份，载明借雷磊现金16000000元。2013年12月11日，于立泳及其投资的淮安美源房地产开发有限公司作出书面承诺，将该公司开发建设的部分房屋交由雷磊出售，抵扣10000000元借款。
本案二审的争议焦点是：1.于立泳、周崇玲和雷磊之间借款本金及尚欠数额如何确定；2.涉案借款是否是于立泳与周崇玲的夫妻共同债务，周崇玲是否应当承担相应的还款责任。
本院认为，本案借款本金应当认定为8500000元，理由如下：1.雷磊主张其共向于立泳借款20000000元，但仅有8500000元的转账凭证可以证明其履行了款项交付的义务。余款11500000元，雷磊主张均为现金交付，于立泳并不认可，雷磊对此未能提供任何证据加以证实。2.雷磊在诉讼中陈述，其2008年6月3日向于立泳转账8500000元的本意是投资于立泳的房地产公司，后未果，至此时雷磊已经知晓于立泳缺乏诚信，但其在之后的数年时间又陆续借给于立泳现金高达11500000元，对此不符合常理的行为，雷磊未能作出合理解释。3.鉴于前述理由，雷磊仍向于立泳出具大额借款，即便其具备出借能力，也应当且能够对现金交付的事实举证。二审中，雷磊陈述现金大部分系从银行提取，但其提供的两份银行账户流水明细仅能反映相应账户的现金来往情况，该账户是否为雷磊账户及该账户取出的现金是否出借给于立泳，均无法证实。对此，雷磊应当承担举证不能的法律后果。4.雷磊主张于立泳仅还本金4000000元，借条载明的16000000元全部是本金，但其对于立泳已经偿还的9050000元并无异议，对其中超出4000000元的部分，雷磊无法解释该款项的性质、组成及与4000000元的关系。5.根据于立泳的主张，雷磊在2008年6月3日向其转账8500000元，口头约定年息40%，扣除已还的9050000元后，截至2013年11月14日，尚欠本息17000000余元，扣除部分利息后，确定债务数额为16000000元，该陈述及计算过程较为合理可信。雷磊作为一名长期从事商业经营活动的完全民事行为能力人，其上述主张明显依据不足，难以得到支持。相反，于立泳的辩解更为真实可信，也有相应的证据加以证实，故应当认定借款本金为8500000元，对于立泳、周崇玲已付的9050000元款项，按照年息36%计算利息后的余额应当冲抵本金。对于立泳在出具借条后以房屋冲抵的10000000元，亦应当作为其中一笔还款，按照年息36%计算后，余额冲抵本金。于立泳主张从尚欠本息中直接扣除该10000000元，依据不足，本院不予采纳。
于立泳主张借款后的一个月应当免息，雷磊不予认可，因双方对此无书面约定，仅凭证人王某和的证言不足以证实该主张，本院不予采信。
经计算，尚欠本金为5335230元。对于利息的起算时间，应当为于立泳最后一笔款项偿还之日。一审判决确定自雷磊起诉之日起按照年利率6%计算，雷磊并未对此提出上诉，本院不予调整。
对周崇玲的还款责任，涉案债务发生在于立泳与周崇玲夫妻关系存续期间，虽然该款系用于公司经营，但系于立泳以个人名义所借，周崇玲未能举证证明公司经营所得未有用于家庭共同生活，故一审判决确定周崇玲对于立泳所借债务承担共同还款责任并无不当，应当予以维持。
综上所述，于立泳、周崇玲的上诉理由部分成立，本院予以支持。因二审出现新证据，导致一审判决认定事实有误，实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初8242号民事判决；
二、于立泳、周崇玲于判决生效之日起十日内共同偿还雷磊借款5335230元及利息（利息从2016年10月26日起按照年利率6%计算至实际还款之日止）。
一审案件受理费53800元，由雷磊负担5961元，于立泳、周崇玲负担47839元；二审案件受理费53800元，由雷磊负担22174元，于立泳、周崇玲负担31626元。
本判决为终审判决。
审判长 刘芳芳
审判员 严广亮
审判员 王晓玲
二〇一七年十一月十日
书记员 王 丹
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