江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终733号
上诉人（原审被告）如皋市九华镇人民政府，住所地如皋市九华镇九华居34组。
法定代表人孙康，镇长。
委托代理人丁干，上海正源律师事务所律师。
委托代理人丁进尧，上海正源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王祥君。
委托代理人夏泽涵，江苏绘园律师事务所律师。
原审被告江苏宏鑫路桥建设有限公司，住所地昆山市开发区珠海路5号。
法定代表人顾小锦，总经理。
上诉人如皋市九华镇人民政府因与被上诉人王祥君、原审被告江苏宏鑫路桥建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋民初字第778号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，如皋市九华镇人民政府将经三路、新市场路等道路发包给江苏宏鑫路桥建设有限公司及江苏宏鑫路桥建设有限公司南京分公司施工，《建设工程施工合同》第五条合同价款约定以工程审计为准。2010年5月8日，江苏宏鑫路桥建设有限公司南京分公司（甲方）又将该工程转包给王祥君（乙方）施工，《施工合同书》约定，承包方式：双包；本工程的报酬采用按确认的工程量计算，对乙方未经过甲方认可，乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量，最终结算按业主方的审计结果为准。报酬的支付约定，乙方开工时即支付预付款200万元，中间不支付工程款，余款在甲方与发包方验收合格后付清。后王祥君进行施工，上述工程2011年11月28日竣工验收并交付给如皋市九华镇人民政府。2012年1月9日，如皋市固定资产投资审核中心作出皋审中函（2012）036号《如皋市九华镇经三路、市场路工程项目结算审核结果告知函》，审计核定工程结算为17034414元。2013年1月26日，江苏宏鑫路桥建设有限公司南京分公司与如皋市九华镇人民政府签订《协议书》，“一、双方自愿将各自的资料委托如皋市审计局审计。二、双方对有异议的工程量部分由如皋市审计局裁定，对审计局裁定不得有异议”。《协议书》签订后没有实施。到目前为止，江苏宏鑫路桥建设有限公司已给付王祥君工程款9330000元。
王祥君索款无果，于2015年8月24日向法院起诉，请求法院判令江苏宏鑫路桥建设有限公司给付工程欠款7704414元以及承担从欠付之日至全部给付之日银行同期贷款利率计算的利息；如皋市九华镇人民政府在工程欠款应付未付范围内承担连带责任。
审理中，如皋市九华镇人民政府向法院申请，要求对案涉工程价款进行司法鉴定。
原审法院认为，如皋市九华镇人民政府将经三路、新市场路等道路发包给江苏宏鑫路桥建设有限公司及江苏宏鑫路桥建设有限公司南京分公司施工。2010年5月8日，江苏宏鑫路桥建设有限公司南京分公司又将该工程转包给王祥君施工，王祥君为实际施工人，有权主张工程款。案涉工程2011年11月28日已竣工验收并交付给如皋市九华镇人民政府，2012年1月9日，如皋市固定资产投资审核中心作出皋审中函（2012）036号《如皋市九华镇经三路、市场路工程项目结算审核结果告知函》，审计核定工程结算为17034414元。江苏宏鑫路桥建设有限公司应按约给付王祥君工程款。到目前为止，江苏宏鑫路桥建设有限公司已给付工程款9330000元，江苏宏鑫路桥建设有限公司还应给付工程款7704414元。江苏宏鑫路桥建设有限公司南京分公司（甲方）与王祥君（乙方）的《施工合同书》报酬的支付约定，乙方开工时即支付预付款200万元，中间不支付工程款，余款在甲方与发包方验收合格后付清。江苏宏鑫路桥建设有限公司未按约定履行给付工程款的义务，事实上造成利息损失，江苏宏鑫路桥建设有限公司应给付王祥君欠付工程款的利息。如皋市九华镇人民政府作为发包人，与江苏宏鑫路桥建设有限公司尚未结清工程款的事实存在，故如皋市九华镇人民政府在欠付江苏宏鑫路桥建设有限公司工程款范围内承担连带给付责任。如皋市九华镇人民政府与江苏宏鑫路桥建设有限公司及江苏宏鑫路桥建设有限公司南京分公司签订的《建设工程施工合同》第五条合同价款约定以工程审计为准。案涉工程系政府市政工程，合同约定工程价款以工程审计为准，故本案应按照如皋市固定资产投资审核中心作出皋审中函（2012）036号《如皋市九华镇经三路、市场路工程项目结算审核结果告知函》的审计结果作为定案依据。审理中，如皋市九华镇人民政府向法院申请，要求对案涉工程价款进行司法鉴定，但没有举证证明皋审中函（2012）036号《如皋市九华镇经三路、市场路工程项目结算审核结果告知函》审计结果存在审计程序严重违法或审计结论明显依据不足，故如皋市九华镇人民政府要求对案涉工程价款进行司法鉴定的申请法院不予采纳。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决：一、江苏宏鑫路桥建设有限公司于判决生效后立即给付王祥君工程款7704414元。二、江苏宏鑫路桥建设有限公司给付王祥君逾期给付工程款的利息损失。从2011年11月29日起，以7704414元为本金，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至判决生效之日止。三、如皋市九华镇人民政府在欠付江苏宏鑫路桥建设有限公司工程款范围内承担连带给付责任。
宣判后，上诉人如皋市九华镇人民政府不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决确认未付工程款的数额无事实依据，就本案工程结算价款的争议，如皋市九华镇人民政府与施工单位达成重新委托如皋市审计局审计的合意，本案工程决算价应当重新审计后才能确定。一审判决否定如皋市九华镇人民政府的鉴定申请不合法，一审法院未就工程造价委托鉴定，直接支持实际施工人的诉讼请求无事实与法律依据。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人王祥君答辩称，一审法院的判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
原审被告江苏宏鑫路桥建设有限公司二审中未应诉答辩。
二审中，上诉人如皋市九华镇人民政府提供如皋市审计局工程情况汇报材料、协议书、委托书复印件、一审判决书，证明如皋市审计局审计本案工程造价的问题，原来的造价有虚报、增报情况，施工单位和实际施工人均同意补充审计。
对于如皋市九华镇人民政府提供的证据，王祥君质证认为，对情况汇报及协议书的真实性没有异议，王祥君多次索款未果，在被逼无奈情况下签订协议书。订立协议书以后，所有资料都交给如皋市九华镇人民政府审计，两年的时间都没有审计结果，直到起诉以后才看到这份工程情况报告。从报告内容可以看出，该报告实际是如皋市九华镇人民政府根据其单方材料进行的审计，很多变更增加的施工项目没有计算进去，报告内容与工程实际施工情况不相符，和工程真实资料差距很大，不能作为结算依据。因委托书没有原件，故不予质证。对三份证据综合考量，和本案事实并没有冲突，重新审计有违政府诚信，不同意重新进行审计。
本院经审查认为，如皋市审计局的工程情况汇报中明确说明该材料系以如皋市九华镇人民政府单方面提供的资料计算的结果，与工程设计及实际施工存在较大差距，故不能作为认定案件事实的依据。协议书在一审中已经提交，不作为新证据使用。委托书无原件可供比对，真实性无法查证，亦不作为新证据。一审判决尚未发生法律效力，不属于法定证据的范畴，不作为证据使用。
经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为案涉未付工程款的数额应当如何认定。本案中，如皋市九华镇人民政府将经三路、新市场路等道路发包给江苏宏鑫路桥建设有限公司及其分公司施工，后者又将工程转包给并无施工资质的王祥君实际施工，该工程现已竣工验收并交付如皋市九华镇人民政府使用，江苏宏鑫路桥建设有限公司理应给付相应工程款。因案涉工程系政府市政工程，依照惯例对工程价款的结算应以政府部门的工程审计结论为依据。如皋市固定资产投资审核中心出具的皋审中函（2012）036号结算审核结果告知函，系依据合同约定及实际施工过程中增加项目的情况作出的认定，相关施工材料经建设单位和施工单位经办人核实并签字确认，应作为双方结算工程款的依据。如皋市九华镇人民政府在收到该告知函后并未提出任何异议，亦未要求重新进行审核，相关材料中的经办人的签字应系如皋市九华镇人民政府的真实意思表示。在如皋市固定资产投资审核中心出具结算审核结果告知函一年之后，如皋市九华镇人民政府提出由如皋市审计局重新进行审计，因工程已经竣工一年之久，原施工人员已经解散、施工资料已经提交，现有施工资料保管不全，故重新审计对实际施工人王祥君而言有失公平。在如皋市九华镇人民政府未有证据证明皋审中函（2012）036号告知函存在程序或实体错误的情况下，对其重新进行审计及司法鉴定的主张本院均不予支持。王祥君主张在索要工程款过程中，虽与如皋市九华镇人民政府订立重新审计协议，但此后双方并未实际履行该份协议，如皋市审计局至今未能出具审计报告。因重新审计的协议有失公平，故不应以如皋市审计局的审计结论作为认定案涉工程款的依据。如皋市审计局出具的工程情况汇报系以如皋市九华镇人民政府单方提供资料计算的结果，与工程设计及实际施工情况不符，不能作为认定未付工程款的依据。
综上，根据如皋市固定资产投资审核中心作出的皋审中函（2012）036号告知函的审计结果，江苏宏鑫路桥建设有限公司已付工程款9330000元，未付工程款的数额应为7704414元。如皋市九华镇人民政府作为发包人，应在欠付江苏宏鑫路桥建设有限公司工程款范围内对此承担连带清偿责任。如皋市九华镇人民政府的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币65730元，由上诉人如皋市九华镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 高 雁
代理审判员 郭相领
二〇一六年五月四日
书 记 员 王 璐
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定