辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民五终字第743号
上诉人（原审原告）：赵作义，男，1941年6月21日出生，汉族，住址：沈阳市
委托代理人：杨文江、吴奎兰，沈阳市沈河区朱剪炉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：沈阳市和平区房产管理局供暖公司，住所地：沈阳市。
法定代表人：李晓东，系该公司总经理。
委托代理人：黄海英，女，1968年4月9日出生，汉族，住址：沈阳市。
被上诉人（原审被告）：韩凤俊，男，1974年5月28日出生，汉族，住址：沈阳市。
原审第三人：沈阳市和平区浑河站乡西街道办事处曹仲村民委员会，住所地：沈阳市。
法定代表人：艾英林，系该村民委员会主任。
委托代理人：许春梅，女，1966年2月8日出生，汉族，住址：沈阳市。
原审第三人：赵作全，男，1943年12月25日出生�汉族，住址：沈阳市。
上诉人赵作义与被上诉人沈阳市和平区房产管理局供暖公司（以下简称和平供暖公司）、韩凤俊、原审第三人沈阳市和平区浑河站乡西街道办事处曹仲村民委员会（以下简称曹仲村委会）、原审第三人赵作全土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2012）沈和民二初字第00464号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵智担任审判长（主审），代理审判员谢宏、王耀锋参加评议的合议庭审理了本案。
赵作义向一审法院起诉称：赵作义系和平区浑河站街道办事处曹仲村村民，于2004年11月13日以家庭承包方式承包了本村集体土地9.94亩，依法取得农村土地承包经营权证和土地股权证，期为30年。2006年7月6日赵作义、赵作全委托赵文福、赵文智与和平供暖公司签订了该土地的转让协议，由于和平供暖公司没有履行协议中去相关政府部门办理审批手续的约定，致使协议未经村委会、村民代表大会决议以及镇政府审批。赵文福、赵文智与韩凤俊签订协议之后和平供暖公司擅自改变土地用途，和平区供暖公司在涉案土地上建房和堆放大量锅炉用煤，2006年因其破坏耕地、违法建房，曾被沈阳市东陵区行政执法局强制违建房屋，但和平供暖公司拒不悔改，继续违法用地，目前尚有大量锅炉用煤堆放在土地上，对该农业用地造成了严重的破坏，赵作义多次索要土地未果，故诉至法院。诉讼请求：1、请求法院依法确认赵作义委托赵文福、赵文智与和平供暖公司签订的土地转让协议书无效；2、判决和平供暖公司承担本案诉讼费。
和平供暖公司答辩称：请求驳回赵作义的诉讼请求，一、我方与赵作义不具有合同相对性，赵作义不具有诉讼主体资格；二、我方是与赵本福签订的土地承包协议，并经村会会同意盖章。赵作义没有证据证明我与赵本福之间的合同违反了法律规定，符合合同无效的法定情节，双方合同已履行完毕，合同的权利义务于2011年8月争议土地的性质改变归为消灭；三、赵作义的诉讼标的已经不存在，该土地已变更土地的性质，已被国家征收用变为国有土地，而不是集体土地；四、该土地地上物煤也不是我公司的，该煤的所有人是我公司的债权人，知道动迁担心我们截留动迁款，即强行将煤堆放在我们承包的土地上，综上请求法院驳回赵作义的诉讼请求。
韩凤俊答辩称：不同意赵作义的诉讼请求，双方签订的合同是真实意思表示，而且双方也履行了合同，我也给付了出让款，因此合同合法有效，法院应驳回赵作义的诉讼请求。
曹仲村委会答辩称：一、流转土地的程序违法，曹仲村委会对于赵作义、和平供暖公司签订土地流转协议的�情在签协议的时侯是不知情的，曹仲村委会领导班子从来没有研究过此事，也从来没有召开村民大会进行表决，也没有任何人到村委会就该土地流转的协议来备案；二、签订流转土地协议的受让方主体不适格，依据土地承包法第33条4项受让方需有农业经营能力的规定，受让方应当是从事农业生产的农户，必须具有农业经营能力，而本案的受让方系供暖公司，根本不具有法定的农业经营的能力，主体资格不适格；三、赵作义、和平供暖公司签订的协议内容违法，赵作义、和平供暖公司无权约定改变土地用途，且无权约定第三人村委会的协议义务；四、和平供暖公司实施改变土地农业用途的行为违法，和平供暖公司承包涉案土地后，擅自改变该土地的农业用途，建围墙和楼房，被东陵区行政执法局强拆后又大量堆放供暖用煤至今，给该土地造成了永久性的损害，违反�土地承包法第12条受让方应当依照有关法律法规的规定保护土地，禁止改变流转土地的农业用途，第17条土地承包方承担以下义务，维护土地的农业用途不得用于非农建设、依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害、第33条2项不得改变土地所在权的性质和土地的农业用途。综上，曹仲村委会认为赵作义作为本村村民，具有承包土地经营权的流转权利，但依照农业部农村土地承包经营权流转管理办法第3条和第16条的规定、合同法第52条5项规定，以及最高人民法院关于审理涉案农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第8条规定，请求法院支持赵作义的诉讼请求。
赵作全答辩称：同意赵作义诉讼请求和赵作义主张的适用法律部分。
一审法院审理查明：赵作义、赵作全系沈阳市和平区浑河站乡曹仲村村民。赵作义持有沈东浑西曹仲村股字第1847号土地股权�及中华人民共和国土地承包经营权证，其土地股权证载明股东姓名为赵作义，股权数7，每股土地面积0.9；其中华人民共和国承包经营权证载明承包土地面积6.3亩，赵文福系土地承包共有人。赵作全持有沈东浑西曹仲股字2331号土地股权证及中华人民共和国土地承包经营权证，其土地股权证载明股东姓名为赵作全，股权数4、每股土地面积0.9；其中华人民共和国土地承包经营权证载明承包地总面积3.6亩。
2006年7月8日，赵作义委托案外人赵文福、赵文智（甲方）与韩凤俊（乙方）签订土地转让协议书一份，协议约定；双方根据各自生产需要，依据国家土地承包法及相关的法律法规，本着平等自愿有偿的原则，甲方自愿将9.94亩土地的使用权及承包权转让给乙方，使用年限23年，总金额308，200元。第二条约定，乙方一次性向甲方支付土地转让费；第三条约定，土地转让后，�方到村委会办理土地转让手续，乙方自行对该土地进行管理、使用，并可以转让，甲方不得干预。办理土地用途改变手续时，甲方与曹仲村委会协助乙方办理，办理手续进发生的相关费用由乙方承担；第四条约定，如在使用期间，遇国家或集体征用土地时，该土地青苗补偿及地上物一切赔偿归乙方所有，农民土地人口安置费归甲方所有；第五条约定，土地转让前所有关于该土地的债务由甲方负责，土地转让后所有关于该土地的债务由乙方负责；第六条约定，协议期满后，乙方拥有土地优先承包权。甲方赵文福、赵文智、乙方韩凤俊在该协议书上签了字。上述土地转让协议书中的9.94亩土地即为赵作义和赵作全中华人民共和国土地承包经营权证中记载的9.9亩土地。
另查明，2006年赵作义和赵作全收到土地转让协议书中约定的308，200元转包费。
上述事实，有土地股权�2份，土地承包经营权证2份、土地转让协议书及三方当事人当庭陈述笔录在卷佐证，该院予以确认。
一审法院认为：韩凤俊经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃了举证和答辩的权利。关于赵作义要求确认其委托赵文福、赵文智与和平供暖公司签订的土地转让协议书无效的诉讼请求，赵作义主张该协议无效的理由为该协议未经曹仲村委会、村民大会同意以及乡镇政府审批，应认定无效。从该协议约定分析，协议第四条约定，如遇征用取得的补偿费双方进行分配；第六条约定，协议期满后韩凤俊拥有土地优先承包权，故该协议的签订并非是赵作义全部权利的转让，协议名为转让实为转包。依《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条之规定，以转让方式流转的，须经发包人同意，而本案协议实为转包，故不能以未经发包方同意为由确定无效。关于�议备案问题，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条之规定，是否备案不能影响合同的效力。故不能以双方签订的协议未经发包方同意、备案为由主张协议无效。关于赵作义主张韩凤俊系代表和平供暖公司与赵文福、赵文智签订的土地转让协议书，赵作义并未提供有效证据予以证明，故赵作义的该项主张，该院不予支持。赵作义及赵作全并未与和平供暖公司签订土地转让协议书，故对于赵作义要求确认其委托赵文福、赵文智与和平供暖公司签订的土地转让协议书无效的诉讼请求，该院不予支持。
一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条一款、第三十八条之规�，判决如下：驳回原告赵作义的诉讼请求。案件受理费100元，由原告赵作义承担。
宣判后，赵作义不服，向本院提出上诉，称：1、由于被上诉人违法改变承包土地的农业用途，致使土地受到永久性的损害，因此，应确认该协议无效2、韩凤俊只是和平供暖公司的副经理，和平供暖公司才是该土地流转协议事实上的受让方，且供暖公司以转账的形式支付上诉人土地承包费308，200元。一审法院对韩凤俊代表和平供暖公司与上诉人的委托代理人签协议未予认定有误。3、一审法院适用《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条一款、第三十八条属适用法律错误。
被上诉人和平供暖公司答辩称：同意原审法院判决。我方与赵作义、赵作全之间的合同已经履行完毕，我们与上诉人没有真接的法律关系，我方与上诉人不具有合同相对性且我方与第三方签订的合同不但履行完毕，且在签订合同时也是经发包人曹仲村委会盖章生效的，上诉人没有证据我方违反合同法的强制性规定，且我方于2011年12月已经搬出争议地块，该土块已经收归国有了。
被上诉人韩凤俊未答辩。
原审第三人曹仲村委会答辩称：双方签订的协议书没有经过村委会备案，村委会没有在上面盖章，而且有原村长在一审已经出庭作证，流转土地是用于农业生产，而被上诉人改变了农业生产用途，违反了国家规定，协议应该无效。
原审第三人赵作全同意上诉人的上诉请求。
本院认为：一审法院认定赵文福、赵文智与韩凤俊签订的《土地转让协议书》名为转让实为转包，缺乏事实依据。赵文福、赵文智与韩凤俊签订的协议约定：“韩凤俊到村委会办理土地转让手续，韩凤俊自行对该土地进行管理、使用并可以转让。如在使用期间，遇国家或集体征用土地�，该土地青苗补偿及地上物一切赔偿归韩凤俊所有，农民土地人口安置费归赵文福、赵文智所有。”从以上约定可以看出，本案协议中土地流转是承包经营权的让渡，意在将受让方变更为承包合同的主体，继续履行承包合同的权利、义务。一审法院对本案诉涉土地的流转方式认定不清。
关于本案土地转让协议的效力，本案诉涉土地为农村家庭承包的耕地，韩凤俊与赵文福、赵文智签订《土地转让协议书》取得该土地的承包经营权后，并未进行农业生产经营，而是转由和平供暖公司实际使用该土地，故应综合审查诉涉土地转让协议的效力。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定，土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（四）受让方须有农业经营能力。第三十七条一款规定，土地承包经营权采取转�、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。一审法院应在正确认定土地流转性质的基础上，根据赵文福、赵文智与韩凤俊之间土地转让协议的签订以及履行情况，结合上述法律规定，确认土地转让协议的效力。
综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条、第三十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第三项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2012）沈和民二初字第00464号民事判决；
二、发回沈阳市和平区人民法院重审。
二审案件受理费100元，退还给上诉人赵作义。
审 判 长 赵 智
代理审判员 谢 宏
代理审判员 王耀锋
二〇一四年九月�七日
书 记 员 席红跃