湖北省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂刑终58号
原公诉机关湖北省黄石市人民检察院。
上诉人（原审被告人）代小兵，无固定职业。2001年12月23日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元。2013年10月12日因吸毒被强制隔离戒毒二年。因本案于2014年11月22日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于阳新县看守所。
指定辩护人叶桢，湖北鸣伸律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐群，绰号“三姐”，无固定职业。因本案于2014年11月23日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于黄石市看守所。
辩护人马辉忠，湖北风劲律师事务所律师。
湖北省黄石市人民检察院指控原审被告人代小兵犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人徐群犯贩卖毒品罪一案，湖北省黄石市中级人民法院审理后于2015年11月25日作出（2015）鄂黄石中刑初字第00036号刑事判决。宣判后，原审被告人代小兵、徐群不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人代小兵、徐群，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案现已审理终结。
湖北省黄石市人民检察院黄检公诉刑诉（2015）35号起诉书指控：2014年9月至11月，被告人代小兵贩卖、运输甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）1664.84克、海洛因333.15克，被告人徐群贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）及其片剂84.69克。公诉机关认为，应以贩卖、运输毒品罪追究被告人代小兵的刑事责任，以贩卖毒品罪追究被告人徐群的刑事责任。
原审判决认定：1.2014年11月10日，张玉良（系被告人徐群之夫，另案处理）联系缅甸贩毒人员岩康，欲购买甲基苯丙胺片剂8500颗及海洛因350克回黄石市贩卖，商议由对方将毒品送至云南省勐海县。随后，张玉良与被告人代小兵一同前往勐海县接收毒品，由张玉良支付毒资。购得毒品后，张玉良和代小兵携带毒品一起乘车辗转多地来到武汉市。同月21日，二人从武汉市租车回到黄石市黄石港区红旗桥街道湖滨大道88号附1号20栋张玉良家楼下，张玉良让代小兵在楼下等候。张玉良上楼到该栋3单元501室其家时，被在此守候的公安人员当场抓获，并在张玉良家中抓获被告人徐群。公安人员从张玉良家中一透明塑料盒内查获圆形片剂7小袋、白色晶体4小袋，一铁盒内查获白色晶体1小包。同时，公安人员在楼下抓获代小兵，从其随身携带的黑色双肩包内查获褐色块状物2块、圆形片剂10小袋、圆形片剂1大包。
经鉴定，在被告人徐群和张玉良家中查扣的透明塑料盒内圆形片剂7小袋，净重36.29克；白色晶体4小袋，净重3.18克；铁盒内白色晶体1小包，净重44.77克，均检出甲基苯丙胺成份。在被告人代小兵的黑色背包里查扣的圆形片剂10小袋，净重375.09克，检出甲基苯丙胺成份，平均含量为7.9%；圆形片剂1大包，净重479.30克，检出甲基苯丙胺成份，平均含量为8.8%；褐色块状物2块，净重333.15克，检出海洛因成份，平均含量为42.53%。
2.2014年11月，张玉良从云南勐海县购买甲基苯丙胺片剂3000颗（估重270克）及100克海洛因，由被告人代小兵从云南省运输回黄石。
3.2014年9月，张玉良在云南勐海县购买甲基苯丙胺片剂6000颗（估重540克）及100克海洛因，由被告人代小兵从云南省运输回黄石市。
另查明：被告人徐群明知张玉良系贩毒人员，仍帮助其贩卖毒品。2014年11月中旬，徐群在代小兵的介绍下，将5颗甲基苯丙胺片剂（估重0.45克）及1小包甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员王义辛，获毒资人民币300元。
上述事实，有经庭审举证、质证的物证、书证、证人证言、鉴定意见及被告人的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人代小兵、徐群违反毒品管制规定，代小兵贩卖、运输甲基苯丙胺1664.84克、海洛因333.15克，徐群贩卖甲基苯丙胺84.69克，代小兵的行为构成贩卖、运输毒品罪，徐群的行为构成贩卖毒品罪。代小兵、徐群分别在与张玉良的共同犯罪中起次要作用和辅助作用，均系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。代小兵曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，又犯贩卖、运输毒品罪，亦可从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二十六条、第二十七条、第五十七条、第五十九条、第三百五十六条、第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人代小兵犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人徐群犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币三万元。
代小兵上诉提出：其不知情张玉良去云南购买毒品，更不知道帮张玉良背回来的东西系毒品；其没有参与贩卖200克海洛因和9000颗甲基苯丙胺片剂。其辩护人提出：对原判认定代小兵运输甲基苯丙胺及其片剂854.39克、海洛因333.15克的事实无异议，但原判认定代小兵运输、贩卖200克海洛因和9000颗甲基苯丙胺片剂的事实不清，证据不足；代小兵系从犯，且毒品没有流入社会，请求对其从轻或减轻处罚。
徐群上诉提出：其对在张生润家查获的84.09克甲基苯丙胺毫不知情，该毒品既不是其所有，亦非其持有；其婚后居住地为黄石市王家里148-11号，并未居住在被抓获时所在的张生润家。辩护人除提出与前述上诉理由相同的辩护意见外，还提出公诉机关将本案两被告人合并起诉属程序违法。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，定案证据已经一审庭审质证，本院二审核实，予以确认。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于代小兵提出其没有参与贩卖200克海洛因和9000颗甲基苯丙胺片剂的上诉理由以及代小兵的辩护人提出原判认定代小兵运输、贩卖200克海洛因和9000颗甲基苯丙胺片剂的事实不清，证据不足的辩护意见。
经查：（1）张玉良的供述及涉案人员岩康的证言均证实，上诉人代小兵曾陪同张玉良到云南购买200克海洛因和9000颗甲基苯丙胺片剂并运回黄石贩卖。（2）代小兵在侦查阶段供述，其知道张玉良贩卖毒品，并曾五次陪同张玉良前往云南购买毒品，帮助张玉良将毒品运输回黄石市贩卖。（3）民航离港记录证明，代小兵和张玉良于2014年11月10日、9月21日、9月9日、8月17日、7月24日、6月27日先后多次从武汉市乘坐飞机到云南省景洪市，该记录进一步佐证代小兵多次陪同张玉良前往云南购买毒品的事实。（4）虽然本案中联系购买毒品的事宜具体由张玉良实施，代小兵对每次交易的毒品数量不一定知晓，但其对张玉良购买、运输毒品的数量始终持放任态度，即毒品数量的多或少不违背其主观意愿，仍多次陪同张玉良购买并运输毒品。综上所述，在案证据足以证明代小兵参与贩卖200克海洛因和9000颗甲基苯丙胺片剂的事实。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于代小兵提出其不知道张玉良去云南购买毒品，更不知道帮张玉良背回来的东西系毒品的上诉理由。
经查：本笔中，代小兵陪同张玉良乘坐飞机前往云南，后出境到缅甸，尔后又返回云南；取得“货物”后，多次换乘车辆辗转云南省勐海县、景洪市、昆明市、富源县、贵州省盘县、湖北省汉川市、武汉市等地，并从武汉市租车返回黄石市，其与张玉良的行为明显违背惯常货物交接及运输的方式。结合代小兵供述其知道张玉良贩卖毒品，并多次帮助张玉良贩卖毒品的事实，足以认定代小兵对其帮助张玉良运输毒品是明知的。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.关于徐群及其辩护人提出其对在张生润家中查获的毒品毫不知情，该毒品既不是其所有，亦非其持有；其婚后居住地为黄石市王家里148-11号，并未居住在被抓获时所在的张生润家的上诉理由及辩护意见。
经查：徐群与张玉良系夫妻，其本人也吸毒，吸食的毒品均由张玉良提供。邻居喻芝兰证实，徐群与张玉良婚后在张玉良的父亲张生润家居住，张玉良及徐群在侦查阶段亦供认二人在此居住；且公安人员是在该房屋卧室内将徐群抓获，并当场从卧室里查获毒品84.24克。根据查明的事实，徐群还有为张玉良贩卖毒品的行为。综合以上情节，徐群对从其卧室内查获的毒品应为明知，依法应认定为其贩卖毒品的数量。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于代小兵的辩护人提出代小兵系从犯，且毒品没有流入社会，应从轻或减轻处罚的辩护意见。
本院认为，一审法院在裁量刑罚时对上述情节已予充分考虑，并依法对代小兵从轻处罚，原判量刑并无不当。故该辩护意见不能成立，本院不予支持。
5.关于徐群的辩护人提出公诉机关将二被告人合并起诉属程序违法的辩护意见。
本院认为，代小兵与徐群分别与张玉良构成共同犯罪，且代小兵还介绍吸毒人员王义辛向徐群购买毒品，代小兵与徐群的犯罪事实之间存在密切关联，不宜分案起诉。检察机关将二人合并起诉符合刑事诉讼法的规定。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人代小兵违反国家毒品管理法规帮助张玉良贩卖、运输毒品，其行为构成贩卖、运输毒品罪；上诉人徐群帮助张玉良贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。代小兵、徐群在共同犯罪中，均起次要作用，均系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。代小兵曾因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖、运输毒品罪，系毒品再犯，应依法从重处罚。原审判决定罪准确，对代小兵量刑适当。审判程序合法。依照法律规定，对徐群应当适用罚金刑，原判适用没收财产刑错误，本院予以纠正。原判还漏引《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，错误引用第二十六条，本院一并予以补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人代小兵、徐群的上诉，维持湖北省黄石市中级人民法院（2015）鄂黄石中刑初字第00036号刑事判决的第一项。
二、撤销湖北省黄石市中级人民法院（2015）鄂黄石中刑初字第00036号刑事判决第二项。
三、上诉人徐群犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月23日起，扣除先前羁押的二天，至2023年11月20日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄琦雯
审 判 员 周卫娅
代理审判员 张 凯
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 王金萍