贵州省盘县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔盘民初字第4686号
原告向仕龙，男，1982年10月16日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。
特别授权委托代理人杨航，贵州真知律师事务所律师，执业证号15202201110632962。
特别授权委托代理人董蓉梅，盘县中心法律服务所法律服务工作者，执业证号32409091103913。
被告广东捷辰天丰工程有限公司，住所地，广东省广州市天河区2304房，组织机构代码55057007-5。
法定代表人张鹏。
第三人贺光清，男，1968年5月8日生，汉族，住贵州省贵阳市。
原告向仕龙与被告广东捷辰天丰工程有限公司、第三人贺光清承揽合同纠纷一案，原告向仕龙于2015年12月9日向本院提起诉讼。本院受理后，适用简易程序由审判员蒙跃进独任审理，于2015年12月24日公开开庭进行了审理。原告向仕龙到庭参加诉讼，被告广东捷辰天丰工程有限公司、第三人贺光清经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告向仕龙诉称，2015年8月31日，被告与原告向仕龙签订了《内部班组负责人风险承包经营合同书》，被告将承建的盘县盘龙农业生态科技园建设工程范围中的人工湖大坝、公路、公路挡墙（全程）承包给原告施工，同日原告按照合同约定交付了合同履约金400?000元给被告。2015年9月25日，被告与原告签订了《补充协议》对主合同《内部班组负责人风险承包经营合同书》作出相关补充。该合同签订后，原告遂按照合同约定进场施工。原告施工30多天后，因被告未按约定支付工程预付款产生争议，2015年10月11日，被告与原告签订了《关于盘县盘龙现代生态农业科技园建设工程向仕龙施工组退场的协议》，该协议对工程款付款期限、付款方式、预期付款责任、违约金、对工程结算款提出异议的期限等做出了约定，2015年11月19日原告方离开被告工地。2015年10月25日，被告在收到原告提交的工程结算书后未在约定的期限内提出异议，也未按照《关于盘县盘龙现代生态农业科技园建设工程向仕龙施工组退场的协议》的约定支付工程款项及合同违约金给原告，第三人贺光清为被告项目部负责人，应当对被告承担的合同债务承担连带清偿责任。故请求：1、判决被告广东捷辰天丰工程有限公司支付原告工程款3?867?884.514元；2、判决被告广东捷辰天丰工程有限公司支付原告向仕龙自2015年10月14日至2015年12月8日止的违约金139?243.84元，2015年12月9日起至被告实际付清工程款3?867?884.514元之日止的违约金，每天按2?578.59元计算；3、判决被告广东捷辰天丰工程有限公司返还原告合同履约金400?000元，并支付自2015年10月12日起至2015年12月8日的资金占用费14?933.33元，2015年12月9日起至被告实际返还合同履约金400?000元之日止的资金占用费，每天按266.67元计算；4、判决第三人贺光清对被告广东捷辰天丰工程有限公司的上述第一项至第三项诉讼请求的债务承担连带清偿责任；5、本案的诉讼费用全部由被告广东捷辰天丰工程有限公司、第三人贺光清共同承担。
原告向仕龙为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交以下证据：1、原告身份证复印件一份，用以证明原告的身份情况；2、内部班组负责人风险承包经营责任合同书复印件一份，用以证实：（1）、被告将承建的盘县盘龙农业生态科技园建设工程范围中的人工湖大坝，公路、公路挡墙（全程）承包给原告施工，该合同具体约定了被告与原告各自的权利义务；（2）、证明被告广东捷辰天丰工程有限公司承接了盘县盘龙生态农业科技园的建设工程，项目部负责人为第三人贺光清；（3）、第三人贺光清对被告广东捷辰天丰工程有限公司的全部债务承担连带清偿责任的事实；3、补充协议复印件一份，用以证明2015年9月25日，被告与原告签订了《补充协议》，对主合同《内部班组负责人风险承保经营责任合同书》作出相关的补充约定的事实；4、收条复印件一份，用以证实原告按照合同第十一条第一项约定交付了合同履约金400?000元给被告的事实；5、关于盘县盘龙现代生态科技园建设工程向仕龙施工班组退场的协议复印件一份，用以证实：（1）、被告第一期应付款金额及逾期付款的违约责任；（2）、被告收到原告资料后5日内完成工程结算、结算完毕后，经原被告双方签字认可，一日内支付原告1?000?000元，剩余工程尾款在原告递交结算资料之日起10日内支付给原告，主合同中止，原告组织起器械、人员退场，因被告原因造成逾期不付的违约责任的事实；6、收据复印件一份，用以证实：（1）、2015年10月25日，被告收到原告提交的盘县盘龙现代生态园道路工程结算书一本共45页，上报结算价为3?867?884.514元；（2）、原被告双方均未在约定期限2015年10月28日前对工程量及单价提出异议的事实；7、盘龙生态科技园进园道路单价分析表复印件一份，用以证实被告对原告上报盘龙生态科技园进园道路清淤、基槽土方开挖等项目单价予以签字确认的事实；8、证明复印件一份，用以证实退场协议签订后，原告方于2015年11月19日离开被告工地的事实；9、盘县盘龙生态农业科技园道路工程结算书复印件一份，用以证实?3?867?884.514元的事实；10、现场签证记录及施工工程量现场签证单复印件一份，用以证实原告施工盘县盘龙生态农业科技园的建设工程的工程量的事实。
被告广东捷辰天丰工程有限公司未答辩也未提交证据。
第三人贺光清未答辩也未提交证据。
对证据的分析认定，1、原告身份证复印件一份，可以作为原告的身份情况的证明，本院予以确认。2、内部班组负责人风险承包经营责任合同书复印件一份，可以作为认定被告将其承建的盘县盘龙农业生态科技园建设工程中的人工湖大坝、公路、公路挡墙（全程）发包给原告施工的事实依据。3、补充协议复印件一份，可以作为认定2015年9月25日，被告与原告签订了《补充协议》，对主合同《内部班组负责人风险承保经营责任合同书》作出相关的补充约定的事实依据。4、收条复印件一份，可以作为认定原告按照合同约定向被告交付了合同履约金400?000元的事实依据。5、关于盘县盘龙现代生态科技园建设工程向仕龙施工班组退场的协议复印件一份，可以作为认定原被告对合同的终止、工程预付款支付方式、违约责任等作出约定的事实依据。6、收据复印件一份，该份证据可以作为认定原告按照约定向被告提交了盘县盘龙现代生态园道路工程结算书，并上报结算价格为3?867?884.514元，双方均未在约定期限2015年10月28日前对工程量及单价提出异议的事实依据。7、盘龙生态科技园进园道路单价分析表复印件一份，可以作为认定被告对原告上报的盘龙生态科技园进园道路清淤、基槽土方开挖等项目单价予以签字确认的事实依据。8、证明复印件一份，可以作为证实退场协议签订后，原告按照约定于2015年11月19日离开被告工地的事实依据。9、盘县盘龙生态农业科技园道路工程结算书复印件一份，可以作为认定原被告双方确认的盘县盘龙生态农业的建设工程结算价为3?867?884.514元的事实依据。10、现场签证记录及施工工程量现场签证单复印件一份可以作为认定原告完成盘县盘龙生态农业科技园的建设工程的工程量的事实依据。
根据原告的陈述及提交的证据，本院查明如下事实，2015年8月31日，原被告签订了《内部班组负责人风险承包经营合同书》，合同约定被告将承建的盘县盘龙农业生态科技园建设工程范围中的人工湖大坝、公路、公路挡墙（全程）承包给原告施工，同日原告按照合同约定向被告交付了合同履约金400?000元。2015年9月25日，被告与原告签订了《补充协议》对主合同《内部班组负责人风险承包经营合同书》作出相关补充。该合同签订后，原告及按照合同约定进行施工。后因原被告为支付工程预付款产生争议，双方于2015年10月11日订了一份《关于盘县盘龙现代生态农业科技园建设工程向仕龙施工组退场的协议》，该协议对工程款付款期限、付款方式、预期付款责任、违约金、对工程结算款提出异议的期限等做出了约定，2015年11月19日原告退出被告工地。被告在收到原告提交的工程结算书后未在约定的期限内提出异议，也未按照《关于盘县盘龙现代生态农业科技园建设工程向仕龙施工组退场的协议》的约定支付工程款项及合同违约金给原告。第三人贺光清作为被告单位工作人员代表被告单位与原告签订合同
本院认为，原被告之间的建设工程施工合同关系及双方对结算价格的确认是双方的真实意思表示，应受法律保护，原告于2015年11月19日按照约定退出被告施工场地，双方合同已经终止。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被告未按约定向原告支付工程款的行为已经构成违约，应当承担继续履行的责任，故对原告主张要求由被告支付工程款3?867?884.514元、返还合同履约保证金400?000元的诉讼请求理由成立，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，双方对违约金的约定过高，应适当降低，原告的违约金应自2015年10月28起按月利率2％计算，故对原告主张截至2015年12月8日的违约金应为105?722.18元（3?867?884.514元×2％／月÷30天×41天＝105?722.18元），超过上述金额的部分不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告未提供证据证实其因被告违约造成的履约保证金占用损失的情况，故对原告主张的资金占用费损失的诉讼请求理由不能成立，不予支持。第三人贺光清作为被告单位工作人员代表被告单位与原告签订合同的行为属履行职责的职务行为，依法不应当承担责任，故对原告主张由第三人对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、由被告广东捷辰天丰工程有限公司与本判决发生法律效力之日起十五日内向原告向仕龙支付工程款3?867?884.514元，并支付自2015年10月28日起至2015年12月8日止的违约金105?722.18元。自2015年12月9日起至工程款付清之日止的违约金按月利率2％计算。
二、由被告广东捷辰天丰工程有限公司与本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告向仕龙履约保证金400?000元。
三、驳回原告向仕龙的其他诉讼请求。
案件受理费42?177元，因适用简易程序审理减半收取21?088.5元，由被告广东捷辰天丰工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。
逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，权利人可在履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。
审判员 蒙跃进
二〇一六年一月十四日
书记员 卓 静