湖北省宜昌市西陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂西陵民初字第2号
原告（反诉被告）中国化学工程第十六建设有限公司（以下建简称十六化建公司），住所地湖北省宜昌市西陵区土城路4号。
法定代表人李计划，该公司经理。
委托代理人官孟飞，该公司项目经理。（特别授权代理）
委托代理人秦小兵，湖北普济律师事务所律师。（特别授权代理）
被告（反诉原告）湖北远升建筑工程有限公司宜昌分公司（以下简称远升宜昌公司）），住所地湖北省宜昌市伍家岗区沿江大道136号。
负责人李绍森，该分公司总经理。
被告（反诉原告）湖北远升建筑工程有限公司（以下简称远升公司），住所地湖北省咸宁市银泉大道3号。
法定代表人李家庚，该公司董事长
上列二被告共同委托代理人刘钢，湖北诚业律师事务所律师。（特别授权代理）
上列二被告共同委托代理人许湖云，湖北诚业律师事务所律师。（特别授权代理）
原告（反诉被告）十六化建公司与被告（反诉原告）远升宜昌公司、远升公司建设工程施工合同纠纷一案，原告十六化建公司于2011年12月27日向本院提起诉讼，本院于2012年12月25日作出（2012）鄂西陵民初字第64号一审判决。因被告远升宜昌公司不服一审判决结果，向宜昌市中级人民法院提起上诉，宜昌市中级人民法院于2013年7月15日作出（2013）鄂宜昌中民二终字第202号裁定，将本案发回本院重新审理。本院于2013年12月23日立案受理后，依法组成由审判员刘晓蓉担任审判长，审判员张婵、人民陪审员向珊参加评议的合议庭，于2014年2月10日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）十六化建公司的委托代理人秦小兵、官孟飞，被告（反诉原告）远升宜昌公司、远升公司共同委托的代理人许湖云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告十六化建公司诉称，2011年3月11日，原告与远升宜昌公司签订工程分包协议书，将原告中标承建的河南省开封市龙宇和谐湾小区一标段工程，以包工包料的方式分包给远升宜昌公司。为保证工程进度，原告与远升宜昌公司于同日签订另一份协议书，协议书第四条约定：乙方必须在保质、保量、保安全的前提下，确保6号楼主体结构在2011年5月15日封顶，如有延误，原告给予远升宜昌公司罚款10000元／天。协议签订后，因远升宜昌公司施工组织不力、管理力度不够等原因，导致施工进度缓慢，最终于2011年7月15日才完成6号楼主体结构，延误工期61天。主体结构完工后，远升宜昌公司于2011年7月21日在未给予原告任何通知的情况下，擅自离开施工现场，后原告自行组织施工完成建设任务。因远升宜昌公司违约，业主根据合同约定向原告主张违约金305000元。在远升宜昌公司施工过程中原告已向其付款3246316.6元，根据宜昌市中级人民法院（2013）鄂宜昌市中民二终字第00162号生效民事判决书载明，加上质保金、投标保证金40万元，原告应付款仅为3071657.79元；上述应收、应付款项二者冲抵后，原告仍多支付工程款174658.81元。因远升宜昌公司不具备法人资格，系远升公司的分支机构，故诉至法院，请求判令二被告：1、共同返还原告多支付的工程款174658.81元；2、共同赔偿原告损失152500元；3、承担案件诉讼费。
二被告（反诉原告）答辩并提起反诉称，开封市龙宇和谐湾小区6号楼工期延误属实，但系原告未按合同约定将开封市龙宇和谐湾小区15、16、17、18号楼完整交给被告施工，导致被告工作面狭窄，难以正常施工所致，同时原告未按时支付工程进度款，拖欠被告工程进度款达106万元，故延误工期责任在原告，被告不应承担违约责任，请求法院驳回原告诉讼请求。二被告还称，在其离开工地时，原告强行打开二被告为施工所搭建的活动板房，非法占有了活动板房及二被告留在施工现场的搅拌机至今。请求判令反诉被告：1、返还非法占用的活动板房、搅拌机（价值102000元）；2、支付占用费20000元；3、承担本案一、二审诉讼费用。
原告（反诉被告）针对反诉请求辩称，反诉原告退场时已经把设备全部带走了，其没有占用反诉原告的活动板房和搅拌机，请求法院依法驳回反诉原告的反诉请求。
经审理查明，2011年3月11日，十六化建公司（甲方）与远升宜昌公司（乙方）签订《工程分包协议书》1份，合同约定将甲方从发包方开封龙宇化工有限公司中标承建的开封龙宇和谐港湾小区一标段工程（6、15、16、17、18#楼），以包工包料分包的方式发包给乙方施工，合同价款采取固定总价包干，固定总价为1785万元（含甲方收取结算价款5%的管理费及乙方以甲方名义交纳的税金）。开工日期2010年9月28日，竣工日期2011年12月28日。乙方每月20日前向甲方报送当月已完工程统计报表及工程价款结算单，按甲方审批程序报批后，按已完进度款的75%（不得超过80%）办理支付手续，甲方根据业主拨款情况于次月20日前拨付工程款给乙方。当日，十六化建公司与远升宜昌公司签订《协议书》1份，约定十六化建公司在2011年4月10日前，将开封龙宇和谐港湾小区15、16、17、18#楼完整交给湖北远升建筑工程有限公司宜昌分公司进场施工。如十六化建公司不能按期将前述第一款项用地交给远升宜昌公司进场正常施工，十六化建公司从4月1日起按已进场实际人数200元／天支付乙方误工费。远升宜昌公司必须在保质、保量、保安全的前提下，确保6号楼主体结构在2011年度5月15日封顶，如有延误，十六化建公司给予远升宜昌公司罚款10000元／天。
协议签订后，远升宜昌公司组织进场施工，于2011年7月15日完成了6号楼主体结构施工，同年7月18日，河南省中大工程监理有限公司发出《监理工程师通知单》：认为6号楼个别老虎窗阴角处有露筋、蜂窝、麻面；屋面存在西侧、南侧有三处屋面现浇板露筋现象较严重；屋面砼浇筑后，砼收面较粗糙，不规范；个别现浇板处保护层较小，达不到设计及规范要求；屋面避雷预埋长度达不到要求，这5个方面的问题，要求7月20日前整改。但远升宜昌公司未予整改，并自行退出施工现场。从而引起讼争。
在远升宜昌公司施工过程中，十六化建公司共支付远升宜昌公司工程进度款3246316.6元。后十六化建公司以远升宜昌公司未按时完成6号楼主体工程、存在违约为由先向法院提起诉讼，接着远升宜昌公司以十六化建公司拖欠工程款为由，也向法院提起诉讼（本院案号（2012）鄂西陵民初字第333号）。
另查，1、中国化学工程第十六建设有限公司于1991年6月26日成立，成立时名为“中国化学工程第十六建设公司”，2012年8月16日变更为“中国化学工程第十六建设有限公司”。
2、远升宜昌公司系远升公司在宜昌注册的分公司。
3、在远升宜昌公司诉十六化建公司工程施工合同纠纷中，远升宜昌公司主张十六化建公司支付工程款、赔偿其损失、返还保证金，经本院一审认定，十六化建公司已超付工程款174658.81元（其应付工程款加上应退还的质保、投保保证金为3071657.79元，已经支付的款项为3246316.6元），故依法驳回了远升宜昌公司的诉讼请求。一审宣判后，远升宜昌公司不服上诉，二审法院维持了本院对该案的一审判决。
4、杞县公安局产业集聚区派出所出具《证明》1份，证明远升宜昌公司于2011年7月突然撤离施工现场，该公司撤离前所欠材料款的材料供应商阻扰施工，派出所多次出警协调。
5、十六化建公司与业主约定的工程逾期违约金为5000元／日。
上述事实，有《工程分包协议书》、《协议书》、杞县公安局产业集聚区派出所《证明》、本院（2012）鄂西陵民初字第333号及宜昌市中级人民法院（2013）鄂宜昌中民二终字第162号民事判决书等及当事人陈述在卷佐证，足以认定。
本院认为，（一）关于原、被告签订的《工程分包协议书》、《协议书》的效力。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，十六化建公司将其从发包方开封龙宇化工有限公司中标承建的开封龙宇和谐港湾小区一标段工程，以包工包料分包的方式发包给远升宜昌公司，该行为属非法转包行为，应认定为无效合同。即便认定6号楼于2010年9月28即开始施工（即《工程分包协议书》系双方补签，双方就6号楼实际上存在事实合同关系），则根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。施工总承包的，建设工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”之规定，该行为也属违法分包行为。上述合同依照《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条有关“承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效”之规定，应认定为无效合同。
（二）关于本诉。合同无效后，原告对被告已完成的工程，应给付工程款，但本院（2012）鄂西陵民初字第333号及宜昌市中级人民法院（2013）鄂宜昌中民二终字第162号民事判决书均认定十六化建公司已超付工程款174658.81元，被告远升宜昌公司对十六化建超付的工程款依法应予返还，本院对原告十六化建公司关于返还超付工程款的诉讼请求依法予以支持。关于原告所提的经济损失的请求，本院认为，原告虽与业主约定了违约责任，并确因远升宜昌公司的行为已对业主构成违约，但该违约金尚未实际发生，将来是否发生、发生多少，尚存在不确定性，故原告的该项请求，本院依法难以支持。
（三）关于反诉。因反诉原告没有证据证明反诉被告非法占有了其活动板房及搅拌机，其所提返还活动板房及支付占有使用费的请求，本院依法不予支持。
综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十八条、第一百一十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国公司法》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）湖北远升建筑工程有限公司宜昌分公司、湖北远升建筑工程有限公司连带返还原告（反诉被告）中国化学工程第十六建设有限公司工程款174658.81元。
二、驳回原告（反诉被告）中国化学工程第十六建设有限公司所提的其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）湖北远升建筑工程有限公司宜昌分公司、湖北远升建筑工程有限公司所提反诉请求。
上列应付款项，于判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费9900元（原告中国化学工程第十六建设有限公司已预交），由原告中国化学工程第十六建设有限公司承担4600元，被告湖北远升建筑工程有限公司宜昌分公司、湖北远升建筑工程有限公司连带承担5300元；反诉受理费1370元（反诉原告已预交），由被告湖北远升建筑工程有限公司宜昌分公司、湖北远升建筑工程有限公司承担，被告湖北远升建筑工程有限公司宜昌分公司、湖北远升建筑工程有限公司负担的诉讼费由其在履行上述判项时一并给付原告中国化学工程第十六建设有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审 判 长 刘晓蓉
审 判 员 张 婵
人民陪审员 向 姗
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 李开明