上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）松刑初字第614号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人自报黄祜。
辩护人黄勇、罗丹，湖南金州律师事务所律师。
上海市松江区人民检察院以沪松检诉刑诉（2014）597号起诉书指控被告人黄祜犯诈骗罪，于2014年4月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员金某某、代理检察员宋某某出庭支持公诉，被告人黄祜及其辩护人黄勇、罗丹到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年11月10日至12月20日，胡甲（已判刑）从互联网上购买银行卡、短信群发器及手机卡等物，伙同被告人黄祜、胡乙（已判刑），采用冒充房东发短信让承租人向指定银行卡账户存汇款收取房租的方法，骗取被害人孙某、匡某某、周某某、沈某某、张甲、胡丙等人的钱款共计人民币606，253.16元。
2013年11月3日，被告人黄祜被公安机关抓获。
公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有，被害人孙某、匡某某、周某某、沈某某等人的陈述和转账凭证，同案证人胡甲、胡乙的证言，借记卡资料查询、明细对帐单、存款凭证条，银行取款监控录像及截图，上海司法会计中心关于佘明亮、陈国志、陈志明与李曹俊四人银行账户资金收入的补充会计鉴定意见，支付宝收支明细，案发、抓获经过等，证明被告人黄祜伙同胡甲等人以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大。公诉机关认为，被告人黄祜的行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中被告人黄祜是主犯。
被告人黄祜辩解，其仅是帮助胡甲取款6～7次，共3万余元，取得的钱款均给了胡甲，没有分到一分钱。
辩护人认为，本案有明确的被害人的金额为336，700元，公诉机关指控被告人黄祜诈骗金额606，253元属证据不足；606，253元中的269，553元是他人汇款金额，他人不能推定为受害人，该269，553元属于无法查证的金额，只能以量刑情节处罚；在共同犯罪中胡甲购买了群发器、手机卡及银行卡，黄祜仅是帮助取款，应属从犯，黄祜认罪态度较好且已退出7.18万元，建议对其减轻处罚并适用缓刑。辩护人向法庭提供了被告人黄祜的毕业证等证书和村委会的意见及派出所的证明。
经审理查明：2012年11月10日至12月20日，被告人黄祜与胡甲从互联网上购买短信群发器及手机卡等物，后与胡乙冒用他人身份证件申领银行卡，通过短信群发器冒充房东发短信让承租人向指定银行卡账户存汇款收取房租的方法，骗取被害人孙某、匡某某、周某某、沈某某、张甲、胡丙等人的钱款共计人民币606，253.16元。
2013年11月3日，被告人黄祜被公安机关抓获。
上述事实有下列证据证明：1、被害人孙某、高甲、周某某、匡某某、严某某、沈某某、章某某、张甲、王甲、郭某某、刘甲、蔡某某、胡丙、倪某某、王乙、汪某、熊某、徐某、林甲、张乙、刘乙、孔某某、秦某、林乙、段某某、高乙陈、王家芬、胡夕兰、丁云久、卢诚、李慧、杜航滨、游树荣、赵国兴、饶建军、阮雪花等人关于收到自称房东的收取房租的短信后，按短信的要求将租金汇入佘明亮、李曹俊、陈国志、陈志明的账户，后发现被骗的事实。
2、汇款、存款凭证证实，被害人收到短信后将钱款存入佘明亮、李曹俊、陈国志、陈志明的账户。
3、同案犯胡甲的供述证实，其从互联网上购买了群发器、手机卡、银行卡后，黄祜亦购买了佘明亮的银行卡，黄祜于2012年10月中旬与其一起发送短信进行诈骗；后与黄祜因分钱发生争执，其与黄祜分开单独发送短信进行诈骗，之后其主要用陈国志、陈志明的银行卡，偶尔也用佘明亮的银行卡；黄祜单独诈骗后曾用银行卡购买黄金、手机。
4、同案犯胡乙的供述证实，其曾帮助取款。
5、借记卡资料查询、明细对账单证实，户名为佘明亮、李曹俊、陈国志、陈志明农行借记卡有大量的资金进入。
6、上海司法会计中心《关于佘明亮、陈国志、陈志明和李曹俊四人银行账户资金收入的补充会计鉴定意见》证实，佘明亮、李曹俊、陈国志、陈志明的银行账户从2012年11月13日至2012年12月20日共收入资金人民币606，253.16元。
7、支付宝收支明细证实，胡甲等人从2013年2月至3月从网上购买大量的手机号码。
8、银行取款监控录像及截图证实，被告人黄祜和胡甲、胡乙均持涉案的银行卡至银行取款，同时证明被告人黄祜于2013年1月尚从涉案银行卡内领取现金。
9、案发抓获经过证实，被告人黄祜系被抓获到案。
10、刑事判决书证明，同案犯胡甲、胡乙已被判刑，并对本案的事实作出了判决确定。
关于被告人黄祜诈骗数额的问题：经查，1、虽然同案犯胡甲到案后供称黄祜与胡乙主要帮助其取款，但被告人胡甲亦明确供述黄祜从一开始就与其一起发送短信实施诈骗，且曾陪同黄祜购买黄金、手机消费使用的银行卡是黄祜本人作案使用的银行卡。同案犯胡甲的供述，得到了银行卡交易明细记录的印证，即2012年11月30日，户名为佘明亮的1张银行卡该日消费12，956.10元，而该银行卡至2013年2月2日止共存入23万余元，截止至2012年12月15日该卡亦有21万余元的存入。2、被告人黄祜否认于2012年12月20日离开后另行单独作案，但根据取款监控显示被告人黄祜直至2013年1月仍在继续使用作案用的银行卡，现检察机关指控被告人黄祜参与诈骗时间计算至2012年12月20日，并无不当。3、同案犯胡甲供认被告人黄祜亦购买过作案使用的银行卡，被告人黄祜虽然予以否认，但从银行调取的取款监控显示被告人黄祜先后使用了多张银行卡，与黄祜庭审中供认仅使用过1张银行卡的事实相悖，证明被告人黄祜供述的不真实性。4、户名为佘明亮、李曹俊、陈国志、陈志明的银行卡共8套借记卡主卡、附卡，且上述8套借记卡均在诈骗犯罪中使用，证明被告人黄祜与胡甲等人对犯罪行为的实施、犯罪结果的发生均持积极的态度。被告人黄祜及其辩护人对于银行卡内269，553元的款项来源没有作出合理解释。综上所述，公诉机关据此指控被告人黄祜参与诈骗数额共计60万余元并无不当，应予确认，同时对被告人黄祜的辩解及辩护人关于只能认定黄祜诈骗数额为336，700元，其余269，553元系犯罪未遂的意见，因与查明的事实不符，均不予采纳。
本院认为：被告人黄祜与胡甲、胡乙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控成立。
虽然被告人黄祜否认采用发送短信的方式直接骗取被害人的钱款，但同案犯胡甲供认被告人黄祜直接采用了发送短信的方式实施诈骗，且另一同案犯亦供认主要是胡甲、黄祜在实施诈骗，故现有的证据无法认定被告人黄祜在共同犯罪中起次要作用，公诉机关根据本案的事实、证据，认定被告人黄祜在共同犯罪中起主要作用，是主犯的意见，本院予以确认，对辩护人所提被告人黄祜系从犯并建议减轻处罚的意见，不予采纳。被告人黄祜在庭审中对主要犯罪事实并没有如实供述，不属于认罪态度较好，故对辩护人所提该项辩护意见，不予采纳。被告人黄祜在家属的配合下已退出违法所得人民币7.18万元，可酌情予以从轻处罚。被告人黄祜参与诈骗数额特别巨大，应处10年以上有期徒刑，不符合适用缓刑的条件，故辩护人的该项意见，不予采纳。辩护人向法庭提供的被告人黄祜的毕业证等证书，不属于酌情处罚的情节。辩护人所提被告人黄祜平时表现良好且无前科劣迹的意见，予以采纳。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第五十二条和第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人黄祜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月3日起至2023年11月2日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、在案人民币七万一千八百元，发还被害人。
三、未退出的违法所得，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹吉良
代理审判员 刘 磊
人民陪审员 张士雄
二〇一四年六月二十日
书 记 员 朱慧娜
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
……
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。