湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第654号
上诉人（原审原告）季传政，退休职工。
委托代理人李建中，湖南云盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）段家富，农民。
被上诉人（原审被告）刘德山。
季传政与段家富、刘德山合同纠纷一案，湖南省华容县人民法院于2015年9月10日作出（2015）华民初字第00075号民事判决，季传政不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人季传政及其委托代理人李建中，被上诉人段家富到庭参加了诉讼。被上诉人刘德山经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，刘德山作为开发商在华容县东方超市北侧原华容县印刷厂院内将土地业主戴光辉等19户的房屋进行联建改造，其中6户为国有出让土地，13户为国有划拨土地，由段家富承建。由于该商品房紧邻季传政的住房，季传政认为该商品房影响到其住房的通风、采光，故经双方协商后，季传政、段家富于2013年7月28日签署了《房屋置换合同》，合同约定：1、以季传政现有房屋，换成段家富在原印刷厂院内所新建的南北朝向、户型为三室二厅二卫一厨的房屋。东头三楼东东、东中各一套，西面的二楼靠西头一套，共计三套房屋。2、季传政现有房屋建筑面积为364.92平方，换取段家富三套新建房屋，每套面积约120平方米（建筑面积差在百分之十之内）。只有楼梯间在公摊面积之列，季传政不承担其他公摊面积。3、换房时，如段家富所交房屋面积超过364.92平方米，季传政以每平方米1600元的价格支付，如少于364.92平方米，段家富则按每平方米1600元的价格支付给季传政。双方的相关新建房屋面积差额款项在交房时结算，并在交房之日起一个月之内付清，否则视为违约，违约方每月按结算总额的百分之十支付违约金给对方。4、段家富支付给季传政每套房屋40000元的装修费，三套共计120000元，在交房时一次性付清。5、段家富负责三套房屋的水电到表，其中西面的二楼靠西头一户办理水电转表（三相电），费用由段家富承担。其他二户办理水电开户，费用由季传政承担。6、段家富必须在交房之日起180日内，办理好三套房屋的房产证和土地使用证，费用由段家富承担，如违约，段家富须支付季传政违约金90000元。7、段家富同意在新建房屋未交付之前，暂不拆除季传政现有房屋，1、3楼由段家富使用，2楼给季传政放置家具，直至新建房屋交付三个月后。季传政须在双方签订合同后30日内搬迁。段家富不承担季传政在合同交房期限前的租房安置费，季传政的搬迁费用由段家富承担。8、段家富必须于2014年7月28日前将三套新建住房交给季传政，逾期三个月之内未交房，段家富按每月600元支付给季传政安置费用，逾期三个月仍未交房，从逾期的第四个月起，段家富每月按新建房屋总造价（约80万元）的百分之十支付给季传政违约金。2013年8月8日，季传政将原有住房交付段家富、刘德山做工作房使用。此后，季传政希望将其与段家富置换的房屋落实，找到刘德山，季传政与刘德山于2014年9月2日签订了《关于季传政房屋置换合同的补充说明》，约定：原段家富与季传政所签订的房屋置换合同不变，房屋三套具体为（以楼梯间为依据），西一单元西二楼房屋一套，西二单元三楼二套，该补充说明由县规划局监督执行，如该协议未履行，规划局不得对刘德山所建的该建筑进行竣工验收，交房日期从2014年8月28日起计算（原协议交房日期2014年7月28日，其他不变）。2015年1月，刘德山在华容县东方超市北侧原华容县印刷厂院内新建商品房主体工程完工。由于刘德山没有取得建房用地许可证、规划用地许可证、红线图，该工程没有进行竣工验收。
在原审审理过程中，因刘德山无房与季传政置换，季传政于2015年7月11日将原房屋收回后自行装修。
原审法院认为，段家富、季传政签订的《房屋置换合同》以及刘德山与季传政签订的《关于季传政房屋置换合同的补充说明》，该两份协议虽然表面上是换房交易，但实质上均是季传政以其现有房屋价值折抵购房款，购买刘德山开发的尚未竣工的商品房。故该《房屋置换合同》和补充说明的性质为商品房买卖合同。季传政与刘德山签订了《关于季传政房屋置换合同的补充说明》，该补充说明中约定：原段家富与季传政所签订的房屋置换合同不变。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：当事人一方经过对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。刘德山实际已承受段家富在《房屋置换合同》的全部权利、义务，故应由刘德山承担相应的民事责任，段家富不承担民事责任。刘德山明知其在建房屋没有办理土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证及商品房预售许可证，系违法建筑，仍然与季传政签订房屋置换合同，该合同的标的本身是不合法的，应当认定为无效合同。刘德山应承担合同无效后所产生的相应民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返回；不能返回或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故刘德山应返还季传政用于置换的住房。刘德山占有使用季传政用于置换的住房，应当支付占有使用费，占有使用费的金额参照本地的租金标准及用途，酌定按每月2000元计算23个月，为46000元。刘德山占有使用季传政房屋期间，因其将房屋作为施工用房，对季传政房屋的庭院草木及房屋本身具有一定的损害，造成了一定的损失，酌定10000元，刘德山应予赔偿。季传政请求的装修费，不属于损失范围，不予支持。其请求的影响通风采光损失60000元，系另一法律关系，季传政可另行主张权利。季传政要求按照合同约定支付安置费、违约金均系违约责任，即均属于违反有效合同所约定的义务所产生的责任后果，因双方签订的《房屋置换合同》、《关于季传政房屋置换合同的补充说明》均属于无效合同，已不存在违约责任的问题，故的该项诉请于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十六条、第五十八条、第八十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认季传政与段家富签订的《房屋置换合同》、与刘德山签订的《关于季传政房屋置换合同的补充说明》为无效合同；二、刘德山返还季传政原有住房并赔偿季传政经济损失56000元，限本判决生效后十日履行完毕。三、驳回季传政的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13118元，由季传政负担2000元，由刘德山负担11118元。
上诉人季传政上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、《房屋置换合同》及之后的《补充说明》实质均为以房换房，并非原审认定的以现有房屋价值折抵购房款的商品房买卖合同；2、其与刘德山所签的《补充说明》仅进一步明确了换房的位置，不能仅以此认定段德富将权利义务一并转移给了刘德山，即使认定权利义务转移亦未经过其同意。二、原审判决适用法律错误，《房屋置换合同》及《补充说明》应认定有效。本案并非商品房买卖，不能适用关于没有房屋预售证合同无效的法律规定，房屋未办规划许可证系两被上诉人的违法行为，双方换房是真实意思，未违背法律强制性规定。三、原审判决认定损失错误。房屋交给被上诉人使用期间损坏严重，上诉人装修花费14万元、在外租房租金15000元，通光采光受到影响均未进行赔偿，仅认定56000元明显过少。请求改判合同有效，由二被上诉人赔偿违约金20万元、损失24万元。
被上诉人段家富答辩称：刘德山是房屋置换的主要负责人，其只是负责承建。合同签订后动工之前其就已经退出，退出后刘德山与其写了承诺书，所有的权利义务都转给了刘德山。之后的事情一概不知，不应由其承担责任。
被上诉人刘德山未进行答辩。
二审期间，上诉人向本院提交了如下证据。
证据一：房屋装修明细单37张，拟证明房屋损坏严重，装修共花费195686元；
证据二：2015年10月20日周玉辉出具的证明两张，拟证明其受刘德山委托为季传政家装修房屋，该费用由季传政代付；
证据三：聂云英出具的证明一份，拟证明该房屋每年可收租金53600元；
证据四：宋传鉴出具的证明一份，拟证明所种花木损坏，价值为12000元；
证据五：朱湘恒出具的收条一张，拟证明季传政在外租房时共支付租金15160元；
证据六：周玉辉签字的二、三楼未修复记录，拟证明房屋待修缮费用还需42500元。
被上诉人段家富质证称：实际损失是否发生不清楚，该项目是刘德山负责。
被上诉人段家富向本院提交了一份证据：2014年2月8日刘德山出具的承诺一份，拟证明有关权利义务均已转让给刘德山，与其无关。
上诉人季传政质证称：三性均有异议，且该承诺不合法，两被上诉人之间究竟是何关系不明确，该承诺不能对抗第三人。
被上诉人刘德山对以上证据均未进行质证。
本院对上诉人季传政提交的证据认证如下：证据一、二、六系上诉人房屋现行装修及未修缮情况，与本案没有关联性，本院不予采信；证据三、四、五能证明花木损坏、房屋出租及其在外租房的事实，本院予以采信，但证人均未到庭作证，对于其金额本院不予认定。
对被上诉人段家富提交的证据认证如下：该证据系复印件，且未在一审提交，不属于新证据，亦不能确定是否系刘德山书写，故本院不予采信。
本院查明，上诉人季传政庭审过程明确表示对其直接损失只主张24万元，其与被上诉人段家富签订《房屋置换协议》时，不知被上诉人段家富是受被上诉人刘德山委托。本案所涉房屋由被上诉人刘德山开发承建，被上诉人段家富未开发、承建该项目，房屋至今未办理规划审批手续。上诉人季传政搬离该房屋前，该房屋一直用作上诉人季传政及家人居住之用。
二审查明的其他事实与原审一致。
本案的争议焦点为：一、《房屋置换合同》及《补充协议》是否有效？二、上诉人的损失应如何认定？三、损失责任由谁承担？
关于焦点一，根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物等建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案《房屋置换合同》及《补充协议》所涉房屋未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，属于违法建筑，且至今仍属无证状态。违法建筑作为不被承认权利的事实不动产，其转让不受法律保护，《房屋置换合同》及《补充协议》违反了法律的强制性规定应认定为无效。本合同名为房屋置换，不同于法律所规定的商品房买卖。商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同，原审法院认定合同实质为商品房买卖合同，因未取得预售证致合同无效的理由虽然不当，但不影响对于该合同效力的最终认定，故上诉人关于合同有效的诉讼请求本院不予支持。
关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因合同自始无效，故上诉人季传政主张违约金的诉讼请求不能成立。其主张的损失范围为房屋受损后的装修费用、房屋占有使用费、草木花卉损失、在外租房的租金费用、通风采光损失。根据现已查明的事实可以得知，合同无效的主要原因在于被上诉人刘德山应办而未办理相关的规划手续。双方签订合同后，被上诉人刘德山在建房期间占有使用上诉人的房屋，上诉人另行租房居住。上诉人主张房屋占有使用费53600元未能提供充分的证据予以证实，原审法院参照当地租金标准及用途，计算46000元（2000元／月＊23个月）并无不当。该房之前由上诉人及其子女居住，未获得出租及其他营利性收益。占有使用费实际上包含了上诉人的租房费用，故对其主张的15600元租房费用不予支持。该房屋紧临施工所在地，近两年一直用作施工用房及民工宿舍，协议亦约定该房屋即将在楼房建成后拆除，故其使用必然会对房屋及花草造成一定程度的损坏。根据日常生活经验和逻辑推理，上诉人主张的房屋及花草损失应予支持，本院酌情认定房屋及花草损失为60000元。上诉人收回住房后重新装修居住，其价值添附于该房屋，且已对房屋的损失酌情予以赔偿，故对其请求装修费用的赔偿本院不予支持。关于上诉人主张的通风采光损失属另一法律关系，上诉人季传政可另行主张权利，本院不予审查。
关于焦点三，被上诉人段家富与上诉人季传政签订《房屋置换协议》时，其并非本案所建房屋的开发商及施工人，亦无其他证据证实其与被上诉人刘德山系合伙关系，在该项目中有出资及获利行为，故其并不具有《房屋置换协议》一方作为开发商或承建商的主体资格，原审法院认定其已将该协议中的权利义务一并转移至被上诉人刘德山错误。就本案而言，两被上诉人之间应为委托关系。被上诉人刘德山作为本案所涉房屋的实际开发商及施工人（委托人），委托被上诉人段家富（受托人）与上诉人季传政（第三人））签订《房屋置换协议》，在建房过程中，被上诉人刘德山与上诉人季传政签订的《补充说明》亦是对其受托人行为的认可。依照相关法律规定，受托人以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。签订《房屋置换协议》时，上诉人季传政并不知两被上诉人之间的关系，其向原审法院起诉时亦只向被上诉人段家富主张了权利，被上诉人刘德山系原审法院依职权追加，故上诉人季传政的损失应由被上诉人段家富承担。因该责任系由被上诉人刘德山委托产生，故被上诉人段家富履行义务后可以依法向被上诉人刘德山行使追偿权。
另外，因上诉人季传政已收回原有住房并居住，故无必要再判决返还房屋。
综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十五条第一款（五）项、第五十八条、第四百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省华容县人民法院（2015）华民初字第00075号民事判决的第一项、第三项；
二、变更湖南省华容县人民法院（2015）华民初字第00075号民事判决的第二项为“段家富赔偿季传政经济损失106000元，限本判决生效后十五日内履行完毕”。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费13118元，二审案件受理费7900元，共计21018元，由季传政负担5000元，段家富负担16018元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立春
审判员 付 妮
审判员 程 鹏
二〇一六年一月二十二日
书记员 毛宇宁