江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2014）苏审二商申字第131号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：方志。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：睢宁县建筑工程公司。住所地：江苏省睢宁县睢城镇濉河南路。法定代表人：蒋德忠，该公司经理。再审申请人方志因与被申请人睢宁县建筑工程公司（以下简称睢宁建筑公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省（2013）徐商终字第0309号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。方志申请再审称：（一）一审合议庭组成不合法。方志两次申请主审法官兼审判长回避，其均未回避。（二）二审认定的基本事实缺乏证据证明。1.（2005）云民初字第1115号和（2006）徐民终字第343号民事判决是在睢宁县房地产管理局（以下简称睢宁房产局）未举证的情况下，法院依据仅有的证据认定睢宁房产局为涉案‘夕阳红’商住楼的责任主体。这与生效的（2001）睢民初字第2176号和（2002）徐民一终字第1074号民事判决存在矛盾。一、二审依据（2005）云民初字第1115号和（2006）徐民终字第343号民事判决，确认睢宁房产局是涉案商住楼责任主体，不支持方志主张的600000元违约金，存在错误。2.方志与睢宁建筑公司签订的《承包合同》、《睢宁建筑公司内部事务承包协议书》（以下简称《承包协议》）等约定的内容，系平等主体间特别的约定，不是方志履行劳动合同的职务行为。3.方志已冲账抵销了欠睢宁建筑公司债权21600元，睢宁建筑公司应全额返还方志垫付给仝泽付的债权款45000元。4.方志办理事务中支出的交通费、餐饮费等应由睢宁建筑公司承担。方志依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第七项、第二项规定申请再审。本院审查查明：2000年初，睢宁房产局根据睢宁县人民政府城市建设的统一部署，拓宽中山北路，将局属直管旧住房拆迁建设经济适用房。同年4月至6月，睢宁房产局以自己名义办理了相关立项手续。任景玉等十名军转干部原居住的内衣厂南侧直管公房在此次拆迁范围内，因拆迁安置需要，该十名军转干部自行组成“夕阳红”建房办公室。2000年8月24日，任景玉代表“夕阳红”建房办公室与睢宁房产局签订协议书，约定由该办公室负责筹建一号楼。后仝泽付以王林建筑公司名义同“夕阳红”建房办公室签订一份承包合同约定：由仝泽付负责该楼的瓦工、木工、钢筋工，承包单价每平方米100元，按实际竣工面积计算。因资金问题，该楼一直未建设完毕。后期扫尾工程由睢宁建筑公司承包并交给仝泽付实际施工，但该工程仍有一些收尾事务需要清理。2001年8月8日，睢宁建筑公司与方志签订《承包合同书》约定：睢宁建筑公司因总承包建设的“夕阳红”商住楼急需清理和处理，特与方志在等价有偿原则下订立以下条款，供双方执行。1.睢宁建筑公司将其总承包的“夕阳红”商住楼一次性发包给方志清理、处理，睢宁建筑公司安排专人负责协助，必要时设立专门机构协助方志清理。2.睢宁建筑公司根据清理需要，及时出具特别授权委托书，确保方志正常清理。该工程利益归方志所有，责任风险和债务由方志承担。3.睢宁建筑公司将夕阳红工程管理费、尾款和相关债权全部支付转移给方志所有和清理，作为支付睢宁建筑公司承包清理、承揽夕阳红工程相关事务的开支和报酬，不足部分由方志自费清理。4.睢宁建筑公司有权全程监督方志以睢宁建筑公司名义清理和处理夕阳红工程相关事务、诉案、房地产权属、债权债务等纠纷。5.方志清理出的债权由睢宁建筑公司安排专人开票收取，所收款项待清理完毕后与方志结算，支付给方志。6.方志行使清理权必须按照睢宁建筑公司的要求进行，否则后果自负。7.本合同是双方真实意思表示，双方均不得违约。如方志违约，按照合同约定第二条内容的合计金额赔偿睢宁建筑公司违约金；如睢宁建筑公司违约，除按本合同约定继续履行外，另按本合同约定第二条内容的合计金额赔偿方志违约金。9.本合同未尽事宜，双方另行协商后签订的其他协议是本合同不可分割之补充部分，具本合同同等效力。2001年8月10日，睢宁建筑公司与方志又签订一份《劳动合同》，约定方志到睢宁建筑公司从事办公室工作。该合同第十一条载明：1.睢宁建筑公司承认方志为其职工，月工资壹仟元，现实发500元，余款500元在“夕阳红”工程相关事务、纠纷、诉案、房地产权属全部清理完毕，并确保睢宁建筑公司不承担“夕阳红”工程承包责任和损失后一次性累计补发。2.睢宁建筑公司将“夕阳红”工程管理费、房屋尾款和相关债权全部转移支付给方志所有，方志自行承担睢宁建筑公司在“夕阳红”工程中的全部债务和义务。3.方志另接受睢宁建筑公司授权安排处理睢宁建筑公司的其他事务，必要经费由睢宁建筑公司承担支付。睢宁建筑公司保证另出资为方志补缴补办养老保险费或一次性给付方志养老金贰拾万元。本约定系双方真实意思表示，如一方违约，自愿赔付另一方违约金六十万元，不反悔。2001年9月16日、19日，睢宁建筑公司两次向方志出具特别授权委托书，委托方志全权代理睢宁建筑公司对“夕阳红”商住楼售房事务进行调查、核实，制定补救措施。2002年9月18日，睢宁建筑公司决定成立“睢宁建筑公司‘夕阳红’商住楼事务清理办公室”，由方志任办公室主任，并配备“睢宁建筑公司‘夕阳红’商住楼事务清理办公室”印章一枚，交方志保管使用。2002年10月31日，睢宁建筑公司与方志又签订一份《内部承包协议》，内容为：睢宁建筑公司将夕阳红’商住楼工程相关事务处理权、债权、债务、清偿权发包给方志同志进行全权实施办理。双方在诚实信用、平等自愿原则下，经充分协商一致订立以下履行条款：（一）睢宁建筑公司自2002年9月20日特别授权方志同志独立行使对“夕阳红”商住楼工程相关事务（合同）的裁决权、清理追偿权，由睢宁建筑公司提供收支账册目录及数额，并确保内容真实有效。（二）睢宁建筑公司将“夕阳红”商住楼所收管理费支付给方志同志作为相关事务处理费用支出，维护方志同志的自主权。（三）睢宁建筑公司负责提供为该工程事务处理对外所需的委托、证明、印鉴等，借支相关诉讼费用、执行费、评估费。（四）“夕阳红”商住楼工程开发建设、销售等事务处理权由方志同志独立行使，责任由方志同志承担，利益由方志同志享有。（五）以上条款属双方真实意思表示，不反悔。……。方志接受委托后，对“夕阳红”一号楼销售情况进行了摸底调查；同部分购房户签订了购房合同；清收了部分房款、车库款（由睢宁建筑公司开票收取）；收取了丁科宗30000元管理费（由睢宁建筑公司开票收取）；方志作为睢宁建筑公司的委托代理人先后参加了一些案件的诉讼活动，其中韩英起诉睢宁建筑公司的（2001）睢民初字第2176号商品房预售合同纠纷，睢宁法院判决睢宁建筑公司将“夕阳红”301室房屋交付给韩英。睢宁建筑公司不服提起上诉，江苏省徐州市中级人民法院作出（2002）徐民一终字第1074号民事判决，驳回上诉，维持原判。2002年11月9日，方志向睢宁建筑公司递交“关于申请批准依法清理睢宁县‘夕阳红’商住楼债权的报告”称，依据睢宁建筑公司的授权，方志对30套商品房、36个车库进行了调查、清理，仝太标等六户缴清了199883元欠款，提请睢宁建筑公司对任景玉等25户提起诉讼。2002年12月19日，睢宁建筑公司“夕阳红”商住楼事务清理办公室作出决定，2002年10月31日睢宁建筑公司与方志签订的“睢宁建筑公司内部事务承包协议书”暂缓执行。该决定书第三条内容为“如方志同志能以应诉方式解除睢宁建筑公司在‘夕阳红’商住楼工程中的责任，本公司仍按劳动合同约定执行，否则另行赔偿方志同志违约金陆拾万元，本决定不受法定代表人的变动而变更。”2004年1月仝泽付起诉睢宁建筑公司，方志作为睢宁建筑公司的委托代理人参加诉讼。2005年1月15日徐州市云龙区人民法院作出（2004）云民初字第1871号民事判决：睢宁建筑公司给付仝泽付工程款156600元、违约金30000元。诉讼费用7165元由睢宁建筑公司承担。睢宁建筑公司不服，委托方志提起上诉，并于2005年1月28日向方志出具承诺决定书一份，内容为“如方志同志代理诉讼，推翻原判决，能使法院不判令本公司承担丁科宗欠付的工程款和诉讼费，本公司决定免去方志同志2004年9月9日以前为公司办理事务的借款，另行奖励5000元人民币，特此决定。”2005年7月11日江苏省徐州市中级人民法院作出（2005）徐民一终字第721号民事裁定：撤销原判，发回重审。徐州市云龙区人民法院重审期间，依据仝泽付的申请，依法追加睢宁房产局为被告，并于2005年12月15日作出（2005）云民一初字第1115号民事判决：（一）睢宁房产局给付仝泽付工程款152275元；（二）睢宁建筑公司给付仝泽付工程款4385元；（三）驳回仝泽付其他诉讼请求。睢宁房产局不服提起上诉，江苏省徐州市中级人民法院在审理中查明：2000年6月19日睢宁县计划与经济委员会以“睢计经投字（2000）48号”批复，批准睢宁房产局以局属直管危旧住房拆迁建设经济适用住房，资金由睢宁房产局经济适用住房发展中心投资开发等事实。该院认为：根据睢宁县计划与经济委员会的批文可以认定睢宁房管局为睢宁县中山北路危旧房改造项目的项目人（投资主体）。从睢宁房管局与“夕阳红”办公室订立的协议来看，“夕阳红”办公室所承建的一栋楼并非仅仅解决自身住房，而且同时也承担了本应由睢宁房产局承担的安置16户拆迁户的义务，故对于一般社会公众而言，均有理由认为睢宁房管局与“夕阳红”办公室之间属于委托合同关系。睢宁房管局承认该工程建设过程中未办理任何项目转让或者变更批准手续，故其主张项目人已经实际变更为由十名军转干部组成的“夕阳红”办公室无事实依据，其在一、二审中所提供的证据均不足以证明项目变更的事实存在。因此，虽然施工合同由“夕阳红”办公室所签订，但是合同相对方有理由相信“夕阳红”办公室是受睢宁房产局委托所为，睢宁房管局主张应由十名军转干部承担民事责任的诉讼理由不能成立。至于睢宁房管局是否参与施工管理、是否参与售房、是否实际收取了购房款，均属于睢宁房管局在建设过程中自身管理问题，睢宁房管局不得据此对抗权利人。如睢宁建筑公司所言，睢宁房管局倘若认为他人在该项目中取得了不当利益，可以另行主张权利。据此，该院于2006年6月作出（2006）徐民一终字第343号判决，驳回上诉，维持原判。2004年12月13日仝泽付和睢宁建筑公司达成协议书一份，内容为：睢宁建筑公司同意支付仝泽付“夕阳红”工程欠款4385元，违约金20000元，诉讼损失615元，合计25000元，仝泽付撤回对睢宁建筑公司上述款项的诉讼。该协议书加盖了睢宁建筑公司公章，睢宁建筑公司原法定代表人主纬在协议上签字。2005年7月8日，方志在该协议书上另加了一行字，内容为“另支付承包合同违约金和工程款利息计二万元整，共计45000元整，代理人：方志2005.7.8号”。同日，仝泽付在协议书下方书写“今收到肆万伍仟元。”2007年7月3日，睢宁建筑公司向江苏省徐州市中级人民法院出具说明称，涉及到睢宁县“夕阳红”商住楼的相关事务、纠纷、诉案已全部结束。方志为睢宁建筑公司办理事务过程中，从2001年12月20日到2009年1月24日间先后20次向睢宁建筑公司出具借条，共向睢宁建筑公司借支144400元，其中2004年9月8日借条内容为“今借到公司现金叁万陆仟壹佰元整（36100、00）（其中26100元凭调解书或仝泽付收款条冲抵，余款作为办理事务费用报销）”2011年2月、4月方志先后两次对睢宁建筑公司提起诉讼，要求给付155万余元。后方志均撤诉。2012年2月方志又对向睢宁县人民法院起诉，请求判令睢宁建筑公司：1.支付违约金600000元、奖励金5000元；2.赔偿方志投入的各项费用99390元（包括支付给仝泽付45000元、交通费30000元、上诉费1410元及加油费、招待费等）及相应利息损失52720元。一审法院认为：方志在处理“夕阳红”商住楼事务中，所为的一系列清理行为，应是履行劳动合同的职务行为。从清理活动的实际开展情况来看，并不是承包合同所约定的“责任风险和债务由方志承担”，因此应该认定方志与睢宁建筑公司之间是委托合同关系。方志要求睢宁建筑公司给付600000元违约金的诉讼请求，事实依据不足。方志主张其支付的45000元，全部是其个人垫付，与事实不符。其个人垫付的部分应认定为45000-26100=18900元，该款睢宁建筑公司应支付给方志。关于方志主张的交通费、加油费、餐饮费，虽提供了相关的票据，但睢宁建筑公司不予认可，方志又提供不出其他证据证明上述票据是为了处理睢宁建筑公司的事务而支出，故方志的此诉讼请求不予支持。一审法院判决：（一）睢宁建筑公司于判决生效后十日内给付方志奖励款5000元；（二）睢宁建筑公司于判决生效后十日内给付方志垫付的上诉费1410元及利息（利息自2002年1月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定履行之日止）；（三）睢宁建筑公司于判决书生效后十日内给付方志垫付给仝泽付的案款18900元及利息（利息自2005年7月8日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定履行之日止）；（四）驳回方志的其他诉讼请求。案件受理费9800元，方志承担9000元，睢宁建筑公司承担800元。方志不服一审法院判决，向江苏省徐州市中级人民法院提起上诉。二审期间，方志提供2002年9月28日《建筑工程施工合同协议》一份，拟证明：1.夕阳红商住楼建设工程开发权是睢宁县夕阳红建房办公室转让给睢宁建筑公司开发建设；2.睢宁建筑公司是夕阳红商住楼建筑工程的开发主体。睢宁建筑公司质证认为：对于证据的真实性没有异议，但不能证明方志的观点，徐州市云龙区人民法院（2005）云民一初字第1115号民事判决和江苏省徐州市中级人民法院（2006）徐民一终字第343号民事判决，已经认定夕阳红工程的开发主体是睢宁县房产局。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。另查明：方志申请一审审判长兼承办人回避，但未提供申请回避的合法依据，一审法院于2012年12月12日开庭中决定驳回方志的回避申请。方志在二审开庭中陈述，在其与睢宁建筑公司解除劳动合同后，通过法院执行仲裁书，睢宁建筑公司已为其补缴了社会保险。本院认为：方志与睢宁建筑公司签订《劳动合同》前，受聘于睢宁建筑公司。签订《劳动合同》后，方志成为睢宁建筑公司员工。《劳动合同》约定“2.睢宁建筑公司将“夕阳红”工程管理费、房屋尾款和相关债权全部转移支付给方志所有，方志自行承担睢宁建筑公司在“夕阳红”工程中的全部债务和义务。3.方志另接受睢宁建筑公司授权安排处理睢宁建筑公司的其他事务，必要经费由睢宁建筑公司承担支付。”，故方志签订《劳动合同》后所从事的“夕阳红”工程相关事务、纠纷、诉案、房地产权属清理等，属于履行职务行为。虽然睢宁建筑公司与方志签订的《承包合同》、《内部承包协议》及《劳动合同》中约定睢宁建筑公司在“夕阳红”项目中的工程管理费、房屋尾款和相关债权全部转移支付给方志，由方志自行承担在“夕阳红”项目中的全部债务和义务，并向方志出具了两份授权委托书，亦专门成立了清理事务办公室并任命方志为办公室主任，但方志此后开展的一系列工作全部是以睢宁建筑公司的名义或以“夕阳红”事务清理办公室的名义进行，包括相关的诉讼案件亦全部是由睢宁建筑公司作为当事人，法律责任全部由该公司承担，所需的费用也是以借支的形式由方志从睢宁建筑公司领取而后凭票报销。因此，方志在履行上述协议中并没有个人承担相关责任，双方并没有完全按上述协议履行。而且，2002年12月19日睢宁建筑公司“夕阳红”商住楼事务清理办公室作出决定，2002年10月31日睢宁建筑公司与方志签订的“睢宁建筑公司内部事务承包协议书”暂缓执行。故方志的一系列相关行为系履行劳动合同的职务行为。由于方志已从睢宁建筑公司领取了约定的工资，睢宁建筑公司亦为方志补缴了社会保险，故睢宁建筑公司已按《劳动合同》履行了约定的义务，不存在违约的情形，方志要求睢宁建筑公司支付600000元违约金，于法无据，一、二审对此判决并无当。方志依据2004年12月13日仝泽付与睢宁建筑公司达成的协议，替睢宁建筑公司付给仝泽付45000元。但其在2004年9月8日向睢宁建筑公司出具的借条中明确载明“今借到睢宁建筑公司36100元，其中26100元凭调解书或仝泽付收款条冲抵，余款作为办理事务费用的报销”，故方志支持给仝泽付的45000元中有26100元系睢宁建筑公司所出，方志个人仅垫付18900元。方志称其已经以其他账冲抵了26100元，未能提供证据证实。其要求睢宁建筑公司返还全部45000元，于法无据，一、二审未支持其主张并无不当。涉案‘夕阳红’商住楼系睢宁房产局申请立项，并经所在地的计划经济委员会审批，故睢宁房产局系该项目的责任主体，（2005）云民初字第1115号和（2006）徐民终字第343号民事判决对此作出的认定正确。睢宁建筑公司受睢宁房产局委托承建涉案项目，韩英与睢宁建筑公司发生商品房预售合同纠纷，形成的（2001）睢民初字第2176号与（2002）徐民一终字第1074号民事判决，判决睢宁建筑公司向韩英交房。此两份判决与（2005）云民初字第1115号和（2006）徐民终字第343号民事判决并不矛盾。故一、二审以（2005）云民初字第1115号和（2006）徐民终字第343号民事判决为依据作出判决，并无不当。方志要求睢宁建筑公司承担交通费、餐饮费等费用，不能证明此费用系为办理睢宁建筑公司事务而支出，睢宁建筑公司不予认可，故一、二审未支持方志此主张，并无不当。方志申请一审审判长兼承办人法官回避，不符合法律规定的条件，一审法院已作出决定驳回方志的回避申请，故一审合议庭组成合法。综上，方志申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第七项规定的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回方志再审申请。审 判 长  张继军审 判 员  杨 忠代理审判员  成荣海二〇一四年八月十四日书 记 员  杨 君