安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民二终字第00870号
上诉人（原审被告）：蚌埠市新诚建筑安装工程有限公司。
法定代表人：高景云，该公司董事长。
委托代理人：王文建，安徽冠亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蚌埠市巨恒金属物资有限公司。
法定代表人：黄桂兰，该公司总经理。
委托代理人：刘锦虎，安徽天禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周从力。
委托代理人：席天娇，安徽张家和律师事务所律师。
原审被告：李金龙。
上诉人蚌埠市新诚建筑安装工程有限公司（简称新诚公司）为与被上诉人蚌埠市巨恒金属物资有限公司（简称巨恒公司）、周从力、原审被告李金龙买卖合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院于2015年7月10日作出的（2015）蚌民二初字第00057号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新诚公司的委托代理人王文建，巨恒公司的法定代表人黄桂兰及其委托代理人刘景虎，周从力及其委托代理人席天娇，李金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月27日，新诚公司将自己承建的蚌埠市星宇文化产业园A区商务配套楼、商务办公楼约30000平方米，承包给李金龙项目部。李金龙、周从力、沈利代表该项目部签订了承包合同书。2012年11月2日，沈利以新诚公司第一工程项目部名义与巨恒公司签订钢材买卖合同；2013年3月3日，周从力与巨恒公司签订钢材买卖合同，上述两份合同均约定了“赊账在现款现货的基础上每天每吨另加肆元”，并且约定了质量标准、验收方式、结算方式及违约责任等。巨恒公司按约向项目工地提供钢材。
截至2013年11月20日，周从力经手的钢材尚有512吨没有支付货款，本金合计1997519元，利息按照每吨每日4元计算，周从力出具欠条确认至2014年9月30日欠利息655360元；截止2013年11月23日，沈利经手的钢材尚有234吨没有支付货款，本金合计915500元，利息按照每吨每日4元计算。2014年7月23日，沈利出具欠条，载明：欠钢材款915500元，利息232100元，合计1147000元。2014年9月30日，周从力出具欠条，载明：欠钢材款1997519元，利息655360元，合计2652879元。该项目工程款支付方式为蚌埠市星宇文化产业园将工程款支付给新诚公司，新诚公司转交给李金龙，李金龙再将工程款分配给周从力和沈利。
2015年3月，巨恒公司诉至原审法院，请求判令新诚公司、李金龙、周从力、袁凌飞支付拖欠的工程款及逾期付款违约金（计算至2015年2月26日为4302191元，之后计算至付清上述款项时止），并承担本案诉讼费用。巨恒公司在案件受理后即申请撤回对袁凌飞的起诉。
新诚公司在原审中辩称：1、新诚公司与巨恒公司之间没有买卖合同关系，巨恒公司起诉新诚公司没有事实依据。2、即使巨恒公司与其他被告存在买卖合同关系及欠款纠纷，也与新诚公司无关。3、巨恒公司主张袁凌飞与其他被告共同承建工程，现巨恒公司撤销对袁凌飞的起诉，存在漏列当事人的情况，不利于法院查明本案事实。综上，巨恒公司向新诚公司的诉请没有事实和法律依据，故请求驳回巨恒公司的诉讼请求。
李金龙在原审中辩称：巨恒公司主张的欠款是与周从力、沈利之间买卖关系所产生，与李金龙没有任何关系，巨恒公司应向周从力、沈利、袁凌飞主张还款责任。故请求驳回巨恒公司对李金龙的诉讼请求。
周从力在原审中辩称：1、蚌埠星宇文化产业园由新诚公司中标承建，周从力经手从巨恒公司购买的钢材，且钢材均用在该工程上，周从力的行为代表新诚公司，因此周从力个人不应当承担支付钢材款的责任。2、周从力个人出具的欠条利息为65万余元，违约金数额过高，请法院予以调整降低。
原审法院认为：新诚公司将自己承建的蚌埠市星宇文化产业园A区商务配套楼、商务办公楼承包给李金龙项目部，李金龙、周从力、沈利作为李金龙项目部代表签订承包合同书，具有法律效力。新诚公司收取工程款后交给李金龙，亦说明新诚公司作为本案主体适格，并且应当对李金龙项目部的工程建设行为承担法律责任。周从力、沈利为了建设该工程，以工程项目部的名义向巨恒公司购买钢材，巨恒公司加盖公章或者黄桂兰作为公司的法定代表人签字，均对合同双方产生法律效力，因此巨恒公司具有主张本案债权的资格。经审查，袁凌飞不是李金龙项目部的代表，巨恒公司撤回对其起诉，是依法行使诉讼权利，并不影响本案的审理，依法应当准许。周从力、沈利在工程建设过程中，与巨恒公司签订合同，向巨恒公司购买钢材，出具欠条均属于职务行为，新诚公司应当依法承担责任。周从力、沈利与巨恒公司约定的价格计算方法，以及出具的欠条确认的利息，是按照未付款钢材的吨数以每吨每日4元计算得来，属于对垫资款的利息约定，但超过法律规定的标准，依法应当调整。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条的规定，判决如下：一、新城公司于判决生效之日起十日内给付巨恒公司货款本金2913019元，并同时给付该货款利息（其中周从力经手的货款1997519元，自2013年11月20日起计算；沈利经手的货款915500元，自2013年11月23日起计算；利率按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至付清货款时止）；二、驳回巨恒公司其他诉讼请求。案件受理费41217元，由巨恒公司负担3262元，新城公司负担37955元。
新诚公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、巨恒公司不具有本案主体资格。巨恒公司作为原审原告，提交了营业执照、组织机构代码证来证明其是本案适格主体。但是，该营业执照、组织机构代码证显示的公司成立时间是2014年11月11日。由此，巨恒公司法定代表人黄桂兰在2013年3月3日和2012年11月2日分别与周从力以及沈利签订《商品买卖合同》时，黄桂兰是自然人的身份，即便到了2014年9月30日周从力向黄桂兰出具欠条、2014年7月23日沈利向黄桂兰出具欠条时，黄桂兰仍然是自然人的身份。彼时，巨恒公司尚未成立，还不具有法人的民事行为能力，黄桂兰还不是巨恒公司法定代表人，因此在巨恒公司成立之前黄桂兰所实施的所有行为，均系黄桂兰个人的行为而非企业法人行为。原审判决认定巨恒公司“具有主张本案债权的资格”，显然混淆了企业法人与自然人的法律界定，属于认定事实不清。2、新诚公司与巨恒公司没有买卖合同关系。新诚公司将所承建的工程承包给李金龙项目部，而这个项目部因承包关系而设立，并不因挂着工程项目部的名义就体现与新诚公司的隶属关系。新诚公司既然将工程承包给了李金龙项目部，就只与项目部产生承包法律关系，并不与巨恒公司发生买卖合同法律关系。其后，该项目部又确定了具体工程由周从力和沈利个人来实际承包，该二人作为实际承包人，应当承担相应的民事责任，因此，该二人与黄桂兰签订买卖合同还是出具欠条，都与新诚公司无关的。原审判决新诚公司承担买卖合同责任，没有事实依据和法律依据。3、周从力和沈利所有行为是其个人行为而非职务行为。原审判决认为，周从力、沈利在工程建设过程中，与巨恒公司签订合同，向其购买钢材，出具欠条均属职务行为，是不准确的。首先，周从力、沈利不是新诚公司的职员。其次，该二人是独立承包的实际承包人、实际施工人，其在独立承包过程中所实施的行为不是职务行为。故承包的风险及本案的买卖合同的后果均应由该二人承担。4、原审漏列当事人且因之不能确认沈利的欠款数额下判系认定事实不清。即使原审判决认定周从力、沈利的行为是职务行为，在巨恒公司未将沈利列为本案被告时，原审法院应根据巨恒公司提交的由沈利签订的买卖合同及出具的欠条，依职权追加沈利为本案被告，才能查明由沈利经手的钢材买卖及欠款相关事实。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回巨恒公司对新诚公司的诉讼请求，或改判新诚公司不承担给付货款责任。
巨恒公司二审庭审中辩称：1、巨恒公司在与周从力、沈利签订合同前，其营业执照因未年检而被吊销，但公司并未注销，公司法人资格仍然存在。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十四条规定，“经公司登记机关注销登记，公司终止”。巨恒公司仍可以对外签订合同，进行经营活动。公司法司法解释（二）第十条规定，“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行”。因此，巨恒公司是本案适格主体。2、新诚公司是工程的承包人，其将承建的工程项目以单位工程承包合同书形式，承包给李金龙、周从力、沈利等个人，因此李金龙、周从力、沈利等人因工程施工对外签订钢材买卖合同，无论是从职务行为还是作为工程的实际施工人角度，都归责于新诚公司，新诚公司都应承担对外付款义务。原审判决认定周从力、沈利向巨恒公司购买钢材，出具欠条行为认定为职务行为，符合法律规定。3、李金龙、周从力、沈利合伙承包新诚公司承建的部分工程，按照法律关于合伙的相关规定，巨恒公司起诉符合法律规定，并不存在漏列当事人的问题，沈利并不属于法院依职权追加的情形。原审法院依据沈利签订的钢材买卖合同及其出具的欠条，对本案事实进行认定是正确的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，请求二审法院驳回新诚公司上诉，维持原判。
周从力二审庭审中辩称：周从力从巨恒公司购买的钢材，均使用在新诚公司承建的工程中，周从力的购买行为系履行职务行为，因此，周从力不应承担支付钢材款的义务。原审认定周从力系履行职务行为是正确的，请求二审法院依法驳回新诚公司的上诉。
李金龙二审庭审中陈述：其系代表新诚公司对工程质量进行管理，工程是由周从力和沈利具体负责承建。工程款由新诚公司拨下来后由其办手续后再转给他们两人。按照承包工程书第五条第二款约定，应由承包人对施工经营活动中所有的债权债务承担法律责任。
二审期间，巨恒公司提交其2007年营业执照（复印件）。证明该公司于2007年依法登记设立，公司处于存在状态，并未注销，属于吊销状态。
新诚公司质证认为，对证据的真实性认可，对证明目的有异议。该证据反映不出巨恒公司在2007年后到2012年与周从力、沈利签订买卖合同时的经营状况，不能证明公司是处在吊销或解散的状态，也不能证明巨恒公司还具有企业法人行为能力。巨恒公司应当提供全部的关于公司在2012年签订买卖合同时的工商登记或被吊销的以及到起诉之日起的全部材料，才能证明具有以公司名义进行诉讼的主体资格。如果公司后来重新设立，原来的营业执照应该上交到工商局，此证据不能达到适格主体的证明目的。
周从力质证认为，对证据真实性及证明目的均无异议。
李金龙质证认为，与新诚公司质证意见相同。
李金龙提交收条三张、借款单一份（均为复印件）。证明：周从力在施工过程中已从我手中提取的工程款。现我公司已不欠周从力工程款。
巨恒公司质证认为，该证据系复印件，对其真实性无法确认。
周从力质证认为，该证据系复印件，对其真实性无法确认。
本院经审查认为，对巨恒公司提交的该公司2007年营业执照，虽系复印件，但各方对其真实性没有异议，故对其真实性予以确认。对李金龙提交收条二张、借款单一份，因系复印件，在本院规定的时间内未能提交原件，故对该证据不予采信。
当事人所举其他证据的举证、质证与原审相同，本院认证意见与原审一致。
本院二审除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：从工商公示信息查询，巨恒公司成立于2007年9月，法定代表人为黄桂兰，注册资金为50万元，股东为黄桂兰、王玉芳。登记状态为吊销营业执照，未注销。2014年11月又重新登记，其基本信息均与2007年9月登记信息一致。
本院认为：综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、巨恒公司是否具备诉讼主体资格。2、巨恒公司要求新诚公司承担偿还案涉钢材款责任是否有事实和法律依据。3、原审法院未依职权追加沈利为本案当事人是否违反程序规定，导致案件事实认定错误。
关于争议焦点一。根据查明事实，巨恒公司系2007年9月成立，注册资金为50万元，法定代表人为黄桂兰。该公司在经营期间曾被吊销营业执照，但未注销。2014年11月又重新设立，公司住所、注册资本、股东及出资情况、法定代表人等工商登记信息均与2007年9月设立时一致。根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条的规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十四条的规定，经公司登记机关注销登记，公司终止。因此，企业法人被吊销营业执照后至注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。即使该公司在吊销期间不具有经营资格，而由黄桂兰对外经营业务，但在公司重新设立后对黄桂兰的行为进行确认，并为此提起诉讼，仍是适格主体。新诚公司的该上诉理由不能成立。
关于争议焦点二。2012年11月27日，新诚公司将自己承建的蚌埠市星宇文化产业园A区商务配套楼、商务办公楼约30000平方米，承包给李金龙项目部，李金龙、周从力、沈利作为李金龙项目部在承包合同上签字。因此，李金龙、周从力、沈利作为新诚公司设立的项目部工作人员，具体负责星宇文化产业园A区商务配套楼、商务办公楼项目施工建设，故周从力、沈利因上述项目工程建设，以项目部名义与巨恒公司签订钢材买卖合同及之后的结算行为，该行为后果均应由新诚公司承担民事责任。故新诚公司关于其与巨恒公司没有买卖合同关系，周从力、沈利与巨恒公司签订钢材买卖合同的行为系个人行为的上诉主张与上述事实不符，不予支持。
关于争议焦点三。沈利因工程建设需要与巨恒公司签订钢材买卖合同，并加盖项目部印章，故新诚公司应对其行为后果承担相应民事责任。原审法院根据沈利代表项目部签订的买卖合同及结算欠条，对该部分事实予以认定并无不当。沈利并非必须参加诉讼的当事人，原审法院未依职权追加并不违反程序规定，故对新诚公司该上诉主张不予支持。
综上，新诚公司主张的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37955元，由蚌埠市新诚建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 静
代理审判员 吕 巍 巍
代理审判员 李 晓 茜
二〇一六年三月四日
书 记 员 姚璐（代）
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。