山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民一终字第611号
上诉人（原审被告、反诉原告）：晋洪杰，农民。
委托代理人：孙桂林，山东桂林律师事务所律师。
委托代理人：晋磊，曹县磐石法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：仝波，市民。
上诉人晋洪杰因与被上诉人仝波健康权纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2O14）曹民初字第529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人晋洪杰及其委托代理人孙桂林、晋磊，被上诉人仝波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案因对被上诉人仝波的伤残鉴定等级重新鉴定，审限相应延长。
原审原告仝波诉称，其因故与被告晋洪杰发生争执被殴打致伤，经鉴定构成轻伤并致10级伤残，诉求判令被告赔偿各项损失98709.18元。
原审被告晋洪杰答辩并反诉称：双方发生殴打过错责任在原告，应依法驳回原告诉讼请求并反诉请求判令反诉被告赔偿各项损失2817.84元。
原审法院审理查明，2013年8月31日8时许，原、被告因故发生口角，继而厮打，二人均受伤。事发当日11时30分许，原告到曹县县立医院作CT检查，支付螺旋CT、CT材料费252元。当日16时许原告又到曹县人民医院作鼻骨、上颌骨CT检查，共支付专家挂号费、检查费、诊疗费504元。2013年9月2日，原告入住曹县县立医院住院治疗，入院医师依据原告在该院和曹县人民医院2013年8月31日CT初步诊断为：1、鼻骨骨折；2、右侧上颌骨骨折。经入院后查体，完善辅助检查，对症治疗，于2013年9月28日好转出院，住院医嘱二级护理。原告为此支付住院收费2137.85元，支付曹县人民医院CT费加收100元，支付菏泽市立医院会诊费600元。事发当日，被告先到曹县县立医院作CT检查，支付螺旋CT、CT材料费252元，当日9时30分许住院治疗，入院医师依据原告在该院CT初步诊断为：1、头外伤反应；2、左耳外伤；3、多处软组织损伤。经入院后完善相关检查，明确诊断，应用抗炎、脱水药物治疗，对症处理，于2013年9月6日好转出院，住院医嘱二级护理，出院医嘱：1、建议上级医院进一步检查；2、如有任何不适及时当地医院治疗。被告为此支付住院收费284.46元。2013年9月6日下午，被告到曹县人民医院门诊诊疗，支付挂号费、诊疗费、药费共计153.28元。2013年9月23日上午，被告再次到曹县人民医院诊疗，支付药费86.6元。
经曹县公安局法医鉴定中心鉴定，原告仝波的人体损伤程度构成轻伤，被告晋洪杰的人体损伤程度构成轻微伤。二人为此均向曹县公安局法医鉴定中心交纳伤情鉴定费300元、照片费30元。曹县公安局于2013年10月7日作出曹公行罚决字（2013）02459号行政处罚决定：对仝波行政拘留7日、罚款300元。仝波并因被拘留支付伙食费280元，生活用品费30元。曹县公安局于2013年10月7日以晋洪杰涉嫌故意伤害罪将其刑事拘留，经曹县人民检察院批准于2013年10月16日将晋洪杰逮捕。曹县人民检察院于2013年12月18日向原审法院提起公诉，指控晋洪杰犯故意伤害罪。该案审理期间，原告曾提起刑事附带民事诉讼，应原告申请并经原审法院技术室委托，菏泽德衡司法鉴定所于2014月1月18日做出德衡司鉴所（2014）临鉴字第14号司法鉴定意见：被鉴定人仝波外伤致鼻骨骨折、上颌骨骨折属十级伤残，原告为此支付鉴定费1000元。该案审理过程中，因民事赔偿数额调解达不成一致意见，仝波以另行提起民事诉讼为由申请撤回刑事附带民事诉讼。原审法院于2014年2月10日作出（2014）曹刑初字第14号刑事附带民事裁定：准许刑事附带民事诉讼原告人仝波撤回对被告人晋洪杰提起的刑事附带民事诉讼。仝波于2014年2月13日另行提起民事诉讼，诉求判令被告晋洪杰赔偿各项损失10万元，当庭变更诉求数额为98709.18元。
原审法院于2014年3月14日作出（2014）曹刑初字第14号刑事判决：晋洪杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑9个月。晋洪杰不服，提起上诉。山东省菏泽市中级人民法院于2014年5月14日作出（2014）菏少刑终字第38号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
曹县韩集镇仝庄村民委员会出具证明：仝波之母董秀英（公民身份号码##）共生育长子仝某甲（公民身份号码##）和次子仝波，无女儿；仝某乙（公民身份号码##）为仝波之女。曹县公安局韩集派出所在该证明上签署“情况属实”意见，并加盖该所户口专用章。曹县公安局曹城派出所出具证明：仝波与仝某（公民身份号码##）为父女关系。曹县鑫润物业服务有限公司与仝波于2011年9月6日签订的劳动合同显示：合同期限为自2011年9月6日至2016年9月6日，其中试用为1年，由用人单位根据劳动者所从事工作岗位，结合相关考核因素，确定劳动者工资标准。原告未举证证明该合同经社保部门备案。原告提交的工资表显示其2013年5月至7月月工资为3450元，但该三份工资表上均没有原告领取时的签名，原告也未举证证明其实际按工资表领取了相应工资。曹县鑫润物业管理有限公司2013年9月5日出具证明：仝波系该公司聘请的物业管理人员，因其与业主晋洪杰打架，该公司停发其治疗期间工资。2013年10月23日，曹县鑫润物业有限公司再次出具证明：因仝波被晋洪杰家人上访到县信访局、公安局，对公司造成不良影响，根据县房管局指示，该公司停发仝波工资并给予其严重警告处分。原审法院考虑原、被告均存在就医和护理人员往返事实，且原告曾进行伤残程度鉴定，酌情确定原告合理交通费用为800元，被告合理交通费为200元。
山东省人民政府统计部门公布的2013年度城镇居民人均可支配收入为28264元，城镇居民人均年生活消费支出为17112元，农村居民人均年生活消费支出为7393元。2013年度农林牧渔业在岗职工年平均工资为40500元。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。原、被告因故发生口角，继而厮打，二人均受伤，双方均为具有完全民事行为能力人，对厮打后果应当有预见仍发生厮打行为，主观上均有过错，均应对对方由此所造成的损害后果承担民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。据此确认原告仝波可以获得的赔偿数额为：1、医疗费3593.85元（住院收费2137.85元＋曹县县立医院螺旋CT、CT材料费252元＋曹县人民医院专家挂号费、检查费、诊疗费504元＋曹县人民医院CT费加收100元＋菏泽市立医院会诊费600元）；2、误工费，计算至定残前一日为12622元（28264元／年÷365天×163天），虽然原告提交的工资表显示其2013年5月至7月月工资为3450元，但该工资表上没有原告签字，原告也未举证证明其实际按工资表领取了相应工资，且其提交的劳动合同没有证据证明已经社保部门备案，其误工费仍宜参照城镇居民人均可支配收入计算；3、护理费2884.93元（40500元／年÷365天×26天），原告住院期间以其长女护理为宜；4、住院伙食补助费780元（30元／天×26天）；5、残疾赔偿金56528元（28264元／年×20年×10%）；6、被扶养人生活费4415.05元［董秀英1848.25元（7393元／年×5年×10%÷2人）＋仝某2566.8元（17112元／年×3年×10%÷2人）］；7、交通费酌定800元；8、鉴定费、伤情鉴定费、照片费1330元；9、精神损害抚慰金，根据原告残疾等级酌定1000元。以上合计83953.83元。反诉原告晋洪杰可以获得的赔偿数额为：1、医疗费776.34元（住院收费284.46元＋曹县县立医院螺旋CT、CT材料费252元＋曹县人民医院挂号费、诊疗费、药费239.88元）；2、误工费计算住院期间为665.75元（40500元／年÷365天×6天）；3、护理费665.75元（40500元／年÷365天×6天）；4、住院伙食补助费180元（30元／天×6天）；5、交通费酌定200元；6、伤情鉴定费、照片费330元。以上合计2817.84元。原告其他诉讼请求及被告其他反诉请求，均缺乏相应的事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依据上述规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告晋洪杰赔偿原告仝波医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、鉴定费、伤情鉴定费、照片费、精神损害抚慰金共计83953.83元，于判决生效后10日内付清；二、驳回原告仝波其他诉讼请求；三、反诉被告仝波赔偿反诉原告晋洪杰医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤情鉴定费、照片费共计2817.84元，于判决生效后10日内付清；四、驳回反诉原告晋洪杰其他反诉请求。上述一、三项折抵后，被告晋洪杰赔偿原告仝波各项损失81135.99元，于判决生效后10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告负担370元，被告晋洪杰负担1930元；反诉费50元，减半收取25元，由反诉被告仝波负担。
上诉人晋洪杰不服原审法院判决上诉称，一、原审判决认定事实不清，证据不足，导致判决错误。事发当日，上诉人受到被上诉人的殴打后，被迫反击了一下。当时被上诉人的鼻部并没有流血，上诉人并不清楚被上诉人的伤情是怎样造成的。这一情景由惠民小区的现场录像和案发时的照片为证。惠民小区位于青岛路东侧，曹县磐石派出所位于青岛路西侧，相距不过50米，发生打架后几分钟派出所的民警就记录了上诉人一方的材料，而被上诉人仝波从路东到路西派出所记录材料却用了一个小时，这期间被上诉人完全可以伪造伤情。上诉人在一审时要求对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定，但原审法院不予准许，剥夺了上诉人的权利。请求二审法院准许上诉人申请重新鉴定。二、原审判决认定被上诉人的误工期限和数额错误。被上诉人自2013年9月2日入院至定残前一天共137天，原审判决认定163天错误。三、被上诉人一审时提交的其被扶养人身份证明，不能证实被上诉人的家庭成员之间的关系。四、争议双方均侵犯了对方的健康权，对损害后果均有过错，应负同等责任。请求撤销原判第一项，予以改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人仝波答辩称，上诉人的上诉理由不成立。原审判决正确。
本院二审审理期间，上诉人提交以下证据：一、被上诉人的身份证、户口薄主页、常住人口登记表、本地常住人口查询结果表及同户关联结果表复印件各一份，以证明被上诉人仝波曾用名仝颂波，其有两个身份和住所地，其误工及伤残赔偿标准应当按照农民标准计算。同时证明被上诉人的户口关联人是仝雨倩，而不是仝某乙，与仝某没有扶养关系。二、提交两张照片，以证明被上诉人在案发时鼻部没有流血的迹象。三、提交视频光盘一张，以证明被上诉人在住院期间存在挂床现象。四、提交被上诉人工资表复印件一份，以证明被上诉人受伤前实际收入为每月1100元。被上诉人对证据一的真实性没有异议，但主张仝颂波的户口早已注销，现在是城镇户口。其原系曹县副食品公司下岗职工，后是物业公司聘用人员。其有两个孩子，不是一个母亲，仝某乙在农村，户口跟着她奶奶，仝某是第二个女儿，户口在城市。对证据二的真实性有异议，当时其确实流血了。对证据三有异议，认为是上诉人故意引诱其他人说的话，其在医院住院了，上诉人是趁被上诉人不在的时候拍摄的。对证据四有异议，认为其在物业公司的工资是每月2000元，另有350元的电话费，1100元的工资是其兼任保安队长的工资，一共是3450元。本院经审查认为，上诉人提交的上述证据不能其证明目的，对上述证据的证明效力不予认可。
本院二审审理期间，上诉人以原审鉴定程序违法、适用伤残评定标准错误为由于2014年10月10日书面申请对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定。本院经审查认为，本案系健康权纠纷，根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害使用什么标准评定伤残的答复》（2013）他8复函的意见，对于被上诉人仝波的伤残程度评定，应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，原审鉴定适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》错误，准许上诉人对仝波的伤残等级重新鉴定申请。被上诉人仝波同意重新鉴定，但后拒不配合本院技术室对外委托鉴定的有关事项。2015年1月7日本院技术室出具对外委托工作报告，内容为，技术室经审查立案后，于12月24日在纪检监察部门监督下，组织双方当事人依法确定本案鉴定机构为菏泽市牡丹区人民医院司法鉴定所，并定于2015年1月6日下午14时30分在鉴定机构对被鉴定人仝波进行伤残鉴定，并依法向双方当事人送达鉴定通知书，但因被鉴定人仝波拒不到场参加鉴定致使鉴定工作无法进行。根据《山东省高级人民法院》第四十二条（五）、第四十四条之规定，本案中止委托。本院于2015年2月4日对被上诉人仝波进行调查，仝波认为，原来治疗的片子在二审开庭后自己丢失了，鉴定条件不具备了。后经告知，可以先去鉴定机构，需不需要拍片再说。仝波认为，一审已经作过鉴定，其不想再作鉴定了。其已经治疗好了，没有必要再次鉴定。本院依法向其释明如不配合鉴定，将承担不利的法律后果。
本院二审审理期间查明的其他事实和原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、被上诉人的伤害是否系上诉人行为所致。二、上诉人应当承担赔偿数额的认定。
关于焦点一，2013年8月23日争议双方发生厮打，二人均受伤，被上诉人仝波构成轻伤，该事实业经本院（2014）菏少刑终字第38号刑事裁定予以确认。上诉人晋洪杰的侵权行为造成了被上诉人仝波人身损害后果，对此，上诉人晋洪杰应当承担相应的民事赔偿责任。
关于焦点二，首先，被上诉人仝波所受伤害造成的损失中，医疗费用3593.85元、护理费2884.93元、住院伙食补助费780元、交通费800元（原审判决酌定）、伤情鉴定费及照片费330元，以上共计8388.78元，原审判决认定并无不当，本院予以认可。其次，对于被上诉人仝波的残疾赔偿金。原审鉴定适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，鉴定结论为十级伤残。但由于该鉴定适用评残标准错误，鉴定结论不应采信。上诉人申请重新鉴定，本院予以准许。被上诉人仝波认为已经治疗好，没有必要重新鉴定的理由不符合法律规定。被上诉人仝波对其是否构成伤残有责任提供证据予以证实，但其对重新鉴定程序不予配合，导致鉴定程序中止，对此，被上诉人仝波应当承担于己不利的法律后果。被上诉人仝波诉请的残疾赔偿金本院不予支持。由于不能认定被上诉人仝波构成伤残，其诉请的被扶养人生活费、精神损害抚慰金没有事实根据和法律依据，本院不予支持。被上诉人仝波的误工费应当为2013.33元（28264元／年÷365天×26天）。被上诉人仝波的损失共计10402.11元（8388.78元＋2013.33元）。再次，上诉人主张，争议双方均有过错，其应当负同等责任。但侵权人应当对各自的侵权行为承担侵权责任，不能相互抵消。该主张本院不予支持。
综上，上诉人晋洪杰的上诉理由部分成立，原审判决对伤残等级鉴定结论认定部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省曹县人民法院（2O14）曹民初字第529号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更山东省曹县人民法院（2O14）曹民初字第529号民事判决第一项为：上诉人晋洪杰于本判决生效后十日内赔偿被上诉人仝波医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤情鉴定费、照片费共计10402.11元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，由上诉人晋洪杰负担242.38元，被上诉人仝波负担2057.62元。反诉费50元，减半收取25元，由反诉被告仝波负担；二审案件受理费1898.85元，由上诉人晋洪杰负担235.27元，被上诉人仝波负担1663.58元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年三月九日
书 记 员 王 婷