汕头市潮南区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕南法民一初字第137号
原告郑耀壮，男，汉族，住汕头市潮阳区。
委托代理人郭更生，广东练江律师事务所律师。
被告陈洪槟，男，汉族，住汕头市潮南区。
委托代理人吴武元，广东东沙律师事务所律师。
委托代理人许珊玲。
原告郑耀壮诉被告陈洪槟不当得利纠纷一案，本院于2015年3月10日立案受理后，依法由审判员彭明裕适用简易程序独任审判，于2015年4月9日第一次开庭审理，因发现案情复杂，遂依法转为适用普通程序并组成合议庭，于2015年6月19日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人郭更生、被告陈洪槟及其委托代理人吴武元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑耀壮诉称，他于2014年11月3日通过手机转账，错将88000元分二次(第一次82000元、第二次6000元)汇到被告陈洪槟在中国民生银行的账户。他与被告没有债权债务关系，被告没有法律上的根据获得该利益，属不当得利，依法应当返还，而被告拒绝退还该款，因此请求：1、判令被告退还不当得利款88000元；2、本案诉讼费由被告承担。
原告郑耀壮对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：
1、身份证，据以证明其主体资格；
2、人口信息全项资料，据以证明被告的主体资格；
3、中国民生银行个人账户对账单，据以证明其将88000元错汇入被告帐户的事实。
被告陈洪槟辩称，1、他在中国民生银行办了一张信用卡，该卡于2014年11月3日遗失。他当天手机有接收到该卡分二次共汇入88000元款项的信息，而在半小时内，88000元被分两次用掉，他马上到中国民生银行潮南分行报失。2014年11月8日他打110电话报警，后到峡山派出所报案。因此，他没有收取占用原告的88000元，请法院依法驳回原告的诉讼请求。2、本案明显是他信用卡丢失后，获取该卡的人相互串通诈骗该笔款，该行为属刑事犯罪情况，请求法院将本案移送公安机关立案侦查并中止审理。
被告陈洪槟对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：
1、报警回执及证明，据以证明其在发现有人汇款到其银行卡号并被人取走后，已向公安机关报案的事实。
2、民生银行出具的卡号资金流向查询，据以证明88000元确实分二次划入，目的性清晰，且在非常短的时间内被人使用掉（其中有一笔8万多元的款项系用于购买电缆，他认为该消费不存在合理性，完全有理由相信是诈骗行为）的事实。
3、被告及其亲戚与原告的通话录音，据以证明其没有收取、占用该笔款，另原告在被追问的情况下言辞闪烁，可看出原告不存在误划款项的事实。
4、申请法院向民生银行调取62×××52客户开户资料、卡片状态信息、交易汇总明细；调取2014年11月3日穗星电缆和新一佳百货商店的监控录像、消费记录，据以证明其确有在2014年11月3日及时向银行挂失，以及银行卡在2014年11月3日在汕头市区的穗星电缆和潮阳区和平镇新一佳百货商店消费，前后相差仅10多分钟的不正常情况，印证其无法在极短时间内在二个不同地方消费，本案已涉嫌犯罪。
本院根据被告的申请向中国民生银行股份有限公司汕头分行调取了被告开户资料，卡号为62×××52的卡片状态信息和交易汇总明细，该行出具的客户信息资料显示：62××信用卡系被告于2014年3月18日开户，同年6月28日激活，该卡还办理了被告父亲陈汉东的附属卡，卡号为62×××00，2014年11月2日激活。主卡状态信息显示2014年11月3日17时54分27秒办理卡片挂失。交易汇总明细显示：2014年11月3日16时02分40秒和16时20分07秒原告从其卡号为62×××11的帐户分二次转入被告卡号62×××52帐户82000元和6000元。同日16时11分55秒、13分12秒和16时25分02秒，被告父亲名下的附属卡62×××00分别在穗星电缆和汕头新一佳超市消费35680元、46320元和5998元。
因被告未能提供穗星电缆的具体经营地址，无法调取在该处消费的相关证据。汕头市潮阳区和平新一佳百货商店向本院出具书面证明，证明其店对2014年11月3日的监控录像没有保存，未查到陈洪槟信用卡的消费记录。
经开庭质证，被告对原告提供的证据1、2没有异议；对证据3有异议，认为从转帐情况看，原告分二次转帐，时间相隔20分钟，根本不存在错划的情况，原告仅以对帐单证明其所主张的事实，证据不足，应承担举证不能责任；原告二次转帐88000元非其所占用。被告对本院调取的银行资料真实性、合法性没有异议，认为该项证据证明其确有在2014年11月3日向银行挂失的事实，同时认为二笔消费相差10多分钟，而消费地点分属汕头市区和潮阳区和平镇不正常，其不可能在这么短的时间内在二个不同地方消费。对新一佳商店的证明有异议，认为其银行交易汇总明细已显示有在该店交易，其证实没有消费不属实。原告对被告提供的证据1、2的真实性没有异议，对证明内容有异议：对证据1认为2014年11月3日错划款进入被告帐户，被告至11月8日才报警，可知被告所称不是事实，公安机关审查后至今没有立案，根据回执不能证明被告的主张；认为派出所出具的证明只是记载了被告口头陈述，并非查清事实。对证据2认为被告遗失银行卡应该在第一时间向银行报失，而等待有人向其帐户划款后才报失不符合常情，即使遗失银行卡，密码也只有被告知情，被告的所述不属实；对帐单只能证明持卡人用自己的钱款购电缆，在被告没有证据证明该款被他人盗用的情况下，应当认定为被告所消费；对证据3的真实性有异议，认为该录音是被告通过与其通话所得，被告仅凭其没有回答问题称其言辞闪烁不实，该项证据不能作为本案定案依据。原告对本院调取的证据真实性、合法性没有异议，认为银行的资料证实其错划了88000元进入被告的信用卡。对2014年11月3日银行卡在穗星电缆及新一佳商店不正常消费及由谁消费等问题认为与本案无关。
对双方当事人没有争议的证据与事实，本院予以确认。
对双方当事人有争议的证据，本院作如下认定：
原告提供的证据3系银行对帐单，与本院向银行调取的被告交易汇总明细能相互印证，对原告主张其分二次汇入被告帐户88000元的事实予以认定。被告提供的证据1、2真实、合法，可认定被告于2014年11月8日报警及在原告汇入88000元后短时间内被消费的事实。但因公安机关未确认原告汇入的款项被他人取走或是由他人消费，且被告也未能举证证明其所主张的该款被他人消费和存在诈骗的事实，故本院对被告的主张不予采信。证据3系通话录音整理记录，因原告对该录音的真实性不予确认，且从对话内容看，也无法得出原告没有将款划入被告帐户的事实，故对被告提交的该项证据不予认定。对被告申请本院调取的证据，原、被告对真实性均无异议，本院予以认定，并确认被告卡号为62×××72的帐户在2014年11月3日收到原告卡号62×××11帐户转款82000元和6000元、当日由被告该卡的附属卡62×××00分三次在穗星电缆和汕头新一佳超市消费35680元、46320元和5998元，以及当日被告向银行报案挂失的事实。
经审理查明，被告陈洪槟于2014年3月18日在中国民生银行股份有限公司汕头分行办理了62×××52主卡及62×××00的附属卡，主卡于2014年6月28日激活，附属卡于2014年11月2日激活。2014年11月3日，原告郑耀壮分二次从其在中国民生银行的账户62×××11将82000元和6000元共88000万元转入被告陈洪槟在中国民生银行的账户62×××52。款进入帐户后，被告陈洪槟帐户为62×××00的附属卡分三次在穗星电缆、新一佳超市消费35680元、46320元和5998元。同日，被告向民生银行办理了卡号为62×××52的信用卡挂失，并于2014年11月8日以信用卡遗失被拾用人透支为由向峡山派出所报警，峡山派出所未作立案处理。2015年3月10日，原告以被告不当得利为由诉至本院。
本院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，被告确有收到原告转款88000元的事实，而原、被告之间既无债权债务往来也无业务往来，因此，被告取得原告的款项没有合法根据，依法应当返还原告88000元。被告辩称其帐户虽收到原告88000元，但该款系其信用卡遗失被他人使用，其并没有实际得益，依据不足，不予采信。对被告提出本案存在利用拾得信用卡串通诈骗，请求移送公安机关立案侦查的问题，因被告已于2014年11月8日向公安机关报案，而公安机关未予立案侦查，故对被告的主张不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决如下：
被告陈洪槟应于本判决生效之日起15日内返还原告郑耀壮88000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2000元，由被告陈洪槟负担。原告已预交的诉讼费不予退还，由被告直接付还原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式六份，上诉于广东省汕头市中级人民法院。
审 判 长 彭明裕
审 判 员 林荣基
人民陪审员 吴国坤
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 林小凤