浙江省台州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙台行终字第183号
上诉人（原审原告）浙江银马广告有限公司，住所地台州市黄岩区城关电大路六街坊6-7G三层。
法定代表人杨澜。
委托代理人余雄杰。
被上诉人（原审被告）台州市城市管理行政执法局椒江分局，住所地台州市椒江区建设路81号。
法定代表人叶海建。
委托代理人卢华星。
委托代理人李宇。
被上诉人（原审被告）台州市城市管理行政执法局，住所地台州市经济开发区星云路218号。
法定代表人朱立国。
委托代理人林绪聪。
委托代理人叶帅帅。
上诉人浙江银马广告有限公司因诉被上诉人台州市城市管理行政执法局椒江分局（以下简称椒江执法分局）、台州市城市管理行政执法局（以下简称市执法局）城建行政处罚一案，不服台州市椒江区人民法院于2015年9月16日作出的（2015）台椒行初字第74号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月12日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年，原告通过与原椒江区城市管理局签订广告位租赁协议的方式，取得椒江解放路凤凰桥北侧转角处城市绿地的广告位使用权，租赁期限为2010年2月28日至2018年2月28日，年租费2万元，随后原告在该处设置了LED显示屏广告。2013年5月24日，根据全省统一部署的“三改一拆”要求，被告椒江执法分局对解放路沿线无许可手续或许可证过期的户外广告进行整治，于是对原告设置LED显示广告屏的行为作出了椒城执拆（2013）G00067号《限期拆除通知书》，责令其在7日内自行拆除。原告不服，向被告市执法局申请复议。2013年9月13日，被告市执法局作出台城执复（2013）2号行政复议决定书，维持了椒江执法分局作出的上述行政行为。该涉诉广告牌已于2013年8月被拆除。及至被拆除时止，原告未取得该涉诉广告的《户外广告设置许可证》。
另查明，2009年，原椒江区城市管理局系台州市住房和建设规划局椒江分局（下称椒江住建分局）的下属二级局，受椒江住建分局的委托行使部分职能。2010年椒江区城市管理局撤销。2010年，椒江开展相对集中处罚权工作，组建了台州市城市管理行政执法局椒江分局即本案被告椒江执法分局，行使市容环境卫生管理、城市园林绿化管理、市政公用管理、环境保护管理、工商行政管理、公安交通管理和城市河道管理方面的全部或部分行政处罚权。
原审法院认为，根据国家、省、市区各级人民政府及其相关部门有关相对集中行使行政处罚权的规定，本案被告椒江执法分局享有本辖区内市容环境管理、市政公用管理职权。国务院《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条规定：“在城市中设置户外广告、标语牌、画廊、橱窗等，应当内容健康、外型美观，并定期维修、油饰或者拆除。大型户外广告的设置必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。”《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第十九条规定，户外广告设施以及非广告的招牌、电子显示牌等户外设施应当按照依法批准的要求设置；违法设置户外设施，影响市容的，责令限期改造或者拆除。原告浙江银马广告有限公司在椒江解放路设置的LED显示屏未经市容环境卫生主管部门批准，也没有办理相关审批手续，两被告认定原告擅自在城区设置广告的行为违法事实清楚。原告以自己已和原椒江区城市管理局签订了广告位租赁协议为由，认为自己设置LED显示屏已经获得批准，其设置行为合法的主张没有法律依据。因为，原椒江区城市管理局仅是原台州市住房和建设规划局椒江分局下的二级局，不具有独立从事行政执法或管理的资格，不具有批准设置户外广告的行政职权；而且广告位的租赁协议并不能代替具体的审批手续。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定及行政正当程序原则，行政机关在作出行政处罚或其他减损行政相对人利益的决定前，应当告知行政相对人拟作出决定的事实理由和依据，并听取其陈述和申辩。但本案中，被告椒江执法分局在作出《限期拆除通知书》前，既未对当事人履行上述程序，也未在通知书中告知作出该行政行为的法律依据，以及当事人的救济权利和途径，该行政行为违法，但涉案广告牌确属违法设置，且已被拆除，被告椒江执法分局作出的《限期拆除通知书》已无可撤销内容。被告市执法局在复议程序中未对椒江执法分局的程序、法律适用等问题予以审查，即作出维持原行政行为的决定，明显不当，应当予以撤销。综此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项、第七十四条第二款第（一）项、第七十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十条第一款的规定，判决一、确认被告台州市城市管理行政执法局椒江分局作出椒城执拆（2013）G00067号《限期拆除通知书》的行为违法；二、撤销被告台州市城市管理行政执法局作出的台城执复（2013）2号行政复议决定书。案件受理费50元，由被告台州市城市管理行政执法局椒江分局和台州市城市管理行政执法局各半负担。
上诉人浙江银马广告有限公司上诉称：一审认定上诉人广告牌属擅自违法设置错误。上诉人与被上诉人台州市城市管理行政执法局椒江分局于2009年11月26日签订《广告位租赁协议书》，将位于解放路凤凰桥北侧转角处绿地租于上诉人设置LED显示屏广告，租赁期限为2010年2月28日至2018年2月18日共八年，租费每年贰万，LED显示屏每晚亮灯4小时等。该广告设置符合《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第二十条“占用公共场地、公共设施设置户外商业广告，应当通过招标、拍卖等方式有偿取得利用公共场地、公共设施设置广告的使用权”规定，不属于《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条第一款第一项“未经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意，擅自设置大型户外广告，影响市容的”违法情形。综上，上诉人是依法登记取得广告经营资格，依约有偿设置显示屏广告，经政府主管机关许可同意，是合法广告。被上诉人椒江执法分局于2013年5月24日作出的《限期拆除通知书》认定“LED大屏属违法广告招牌（设施）”、一审也认定上诉人广告牌属擅自违法设置是极端错误的，请求撤销一审判决，改变主文认定上诉人广告牌属于擅自违法设置内容。
被上诉人椒江执法分局辩称：一、一审认定的上诉人所设置的广告违法，事实清楚。2009年上诉人与椒江区城市管理局签订的《广告位租赁协议书》，与普通的租赁协议无异，实质上属于民事合同，并非行政许可。申请人要设置相关广告，除要取得广告位外，必须获得法定许可机关椒江住建分局颁发的《户外广告设置许可证》，否则仍属于违法广告。2009年时椒江区城市管理局属于住建分局下属的二级局，受委托行使部分职能。2010年该局在机构改革中被撤销后，住建分局直接行使相关职能。2010年，椒江开展相对集中处罚权工作，新组建了台州市城市管理行政执法局椒江分局，根据浙江省人民政府浙政函（2009）96号文件和省法制办浙府法发（2009）38号文件，行使市容环境卫生管理、城市园林绿化管理、市政公用管理、环境保护管理、工商行政管理、公安交通管理和城市河道管理方面的全部或部分行政处罚权。二、上诉人取得的仅是广告位使用权而非广告设置许可。根据《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第十九条规定，户外广告设施，应当按照依法批准的要求设置，符合城市容貌标准；违反规定设置户外设施，影响市容的，责令限期改造或者拆除。广告位租赁协议并不能代替行政审批手续，上诉人称其根据《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第二十条取得使用权即属于许可取得的理由不能成立。综上，一审判决认定事实准确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人市执法局辩称：一审法院认定的上诉人违法设置广告牌的事实清楚，证据确凿，法律适用正确。根据上诉人与椒江区城市管理局于2009年11月26日签订的《广告位租赁协议书》，该协议约定将位于解放路凤凰桥北侧转角处的绿地租给上诉人，由上诉人用于设置LED显示屏广告，但协议并未对该广告位设置广告的行政审批进行约定。另椒江区城市管理局是作为椒江住建分局的下属二级局，并不具备权限对广告设置进行行政许可。所以，《广告位租赁协议书》仅是一份平等主体之间的普通民事合同，即使有行政审批的约定，该约定也是无效的。如果上诉人需要设置广告，则需要根据城市市容和环境卫生管理的相关规定办理行政许可的审批手续，上诉人在未办理行政许可审批手续的情况下设置广告，系属违规行为。再者，上诉人认为适用《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第二十条规定，取得了公共场地或公共设施的使用权就可以任意设置广告的主张是错误的。因为该条款是对设置广告的公共场地或公共设施使用权的取得进行规定，即取得公共场地或公共设施的使用权是设置广告的前提，至于设置什么样的广告仍然还是要经过主管部门审批同意的。综上，一审法院所认定上诉人违法设置广告牌事实清楚，证据确凿，适用法律正确。上诉人要求认定其设置广告合法的理由不能成立，对其上诉请求依法应予驳回。
经审理，原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条第二款规定，大型户外广告的设置必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。随着城市管理相对集中行政处罚权工作的开展，2010年被上诉人椒江执法分局成立，根据《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第六条第二款的规定，被上诉人椒江执法分局享有本辖区内市容环境管理的法定职责。上诉人与椒江区城市管理局签订的《广告位租赁协议书》只是上诉人取得广告场地使用权的依据，上诉人设置LED显示屏广告还应办理审批手续，但上诉人并未办理，因此，上诉人未经许可设置广告牌的行为违法，被上诉人椒江执法分局有权对其作出处罚。但被上诉人椒江执法分局在作出《限期拆除通知书》前未告知上诉人拟作出处罚的事实、理由、依据及其依法享有的权利，未听取上诉人的陈述和申辩，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，程序违法。一审据此确认被上诉人椒江执法分局作出的《限期拆除通知书》违法并无不当。被上诉人市执法局在复议程序中未对椒江执法分局的程序等问题进行审查，即作出维持决定，明显不当，应予撤销。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人浙江银马广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐后利
审 判 员 谢继红
代理审判员 庞丹霞
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 王丽萍