重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第153号
上诉人（原审被告）重庆大世界保洁有限公司，住所地重庆市渝中区。
法定代表人王宣，董事长。
委托代理人周迅，男，汉族，1983年12月3日出生，住重庆市渝北区。
被上诉人（原审原告）邓正超，女，1967年2月8日出生，汉族，住重庆市潼南县。
委托代理人张远梅。
上诉人重庆大世界保洁有限公司（以下简称大世界公司）与被上诉人邓正超失业保险待遇纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2012年11月27日作出（2012）中区民初字第08279号民事判决，大世界公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，2006年2月16日邓正超进入大世界公司从事保洁工作。2009年1月12日大世界公司（甲方）与邓正超（乙方）签订《劳务协议书》，约定：劳务协议期限自2009年1月25日至2012年1月24日止；甲方每月15日前以法定货币足额支付乙方上月薪金；乙方户籍类型为农村。2012年1月25日邓正超与大世界公司续签《劳务协议书》，约定：劳务协议期限自2012年1月25日至2013年1月24日止。2012年6月2日，邓正超向大世界公司寄送了《解除劳动关系的函》，载明：我于2006年2月16日进入你公司从事保洁工作至今，但你公司无视《劳动合同法》、《重庆市职工权益保障条例》等法律法规的相关规定不为我办理及缴纳社会保险，……现根据《劳动合同法》的相关规定行使单方解除权，解除与你公司的劳动关系。之后，邓正超未再到大世界公司上班。2012年6月4日，大世界公司收到上述《解除劳动关系的函》。庭审中，双方均认可双方劳动关系于2012年6月4日解除，邓正超解除劳动关系前12个月平均月工资为1150元，2012年6月6日双方办理了工作交接。另查明，邓正超在大世界公司工作期间，大世界公司未为邓正超办理社会保险。大世界公司在庭审中自述，该公司于2011年11月在重庆市渝中区人力资源和社会保障局开设社会保险账户。审理中，大世界公司举示了一份《2008年7月至2009年6月离职员工档案销毁记录》，拟证明2009年1月邓正超存在从大世界公司离职的情况，2011年7月15日大世界公司统一销毁了包括邓正超在内的离职满两年以上的员工档案。大世界公司同时自述，2009年1月邓正超在大世界公司工作是全勤，大世界公司向邓正超发放的也是全额工资，但邓正超是于2009年1月11日申请离职，双方办理了离职交接手续，2009年1月12日双方又签订劳务协议邓正超重新回岗，该证据系2011年7月大世界公司从人事管理系统中打印出来后加盖印章的，该证据上载明的变动时间2009年1月19日是人事管理系统上记载的时间，而实际邓正超的离职时间是2009年1月11日。邓正超认为该证据是打印件，对其真实性不予认可，档案是否销毁并不确定，且自己从未办理过离职手续，也不存在重新申请回岗的情况，从常理上讲，自己也不可能前一天离职，第二天又重新回岗，同时大世界公司也未举示其他证据证明自己在2009年1月11日存在离职的情况。庭审中，大世界公司还举示了一份国内特快专递邮件详情单（邮件号：EK371718169CS），拟证明大世界公司于2012年4月5日向邓正超户籍地邮寄了《限期提供参保资料的通知》，该份邮件于2012年4月7日由夏某某代收，而邓正超并未按期将参保资料提交大世界公司，因此未能参保系邓正超自身原因造成。对该份证据，邓正超表示自己并不认识代收人夏某某，自己也从未收到大世界公司寄来的《限期提供参保资料的通知》，并且自己已于2012年4月前向大世界公司提交了参保资料。2012年6月6日，邓正超向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求大世界公司支付一次性生活补助金5472元。2012年6月19日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院以邓正超的申请无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形为由出具编号为2012-362号《证明》。邓正超乃以本案请求起诉来院。
邓正超向一审法院诉称，原告于2006年2月16日受聘到被告处，从事清洁工工作。2009年1月12日双方签订劳动合同书，劳动合同期为2009年1月25日至2012年1月24日，2012年1月25日双方进行了续签。原告在被告处工作期间，被告没有为原告办理和缴纳各种社会保险，2012年6月2日原告行使单方解除权，向被告发出《解除劳动关系的函》，当月6日起未再到被告处工作，双方未办理交接手续。原告解除劳动关系前12个月的平均月工资为1150元。请求法院判决：被告支付原告一次性生活补助金5472元（570元／月×16月×120%×50%）。大世界公司辩称，原告第一次是于2006年2月16日进入被告处，从事清洁工工作，原告于2009年1月11日向被告提交了离职申请，并完清手续，2011年7月15日因原告离职已超过两年，被告将原告第一次工作档案全部销毁。2009年1月12日，原告申请回岗，双方签订为期三年的劳务协议，重新建立劳动关系，2012年1月25日，双方续签劳务协议，2012年4月5日被告以EMS向原告发出了限期提供参保资料的通知，但原告并未提供。2012年6月4日，被告收到原告提出的《解除劳动关系的函》，双方劳动关系就此解除，原告离职前十二个月的平均月工资为1150元。故双方本次劳动关系的建立时间为2009年1月12日，且被告未为原告购买社会保险的原因是原告没有在限期内提交参保资料，被告没有违法行为，因此原告提出解除劳动关系的理由不成立，被告不应支付原告一次性生活补助金。请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”根据本案查明的事实，原告于2006年2月16日进入被告处工作，双方即建立劳动关系，2012年6月2日原告以被告未为其办理及缴纳社会保险为由向被告寄送了《解除劳动关系的函》，2012年6月4日被告收到该函件，原、被告均认可双方劳动关系就此解除。至于被告辩称原告于2009年1月11日离职、次日又重新入职，故本次劳动关系建立时间应当为2009年1月12日双方签订劳务协议之日的说法，因被告举示的《2008年7月至2009年6月离职员工档案销毁记录》系打印件，无法确认其真实性，且该证据载明的内容亦不能达到被告的证明目的，同时被告也未举示其他证据证明原告存在离职后又重新入职的情况，被告应当承担举证不能的后果，故依法对被告举示的该份证据不予采信，被告的该辩解理由不能成立。因此，双方劳动关系存续期间应为2006年2月16日至2012年6月4日。关于被告是否应当支付原告一次性生活补助金问题。《社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”第五十八条规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”《劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第十三条规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；”《重庆市失业保险条例》第二十八条规定“单位为其足额缴纳失业保险费满一年以上的农民合同工，终止、解除劳动关系时，持单位出具的终止或解除劳动关系证明，到单位投保地失业保险经办机构申领生活补助金。”本案中，原告系农村户口，2006年2月16日原告进入被告处工作，被告即应当为原告办理社会保险，但被告一直未为原告办理社会保险。现被告自述于2011年11月才开设社会保险账户，方具备为原告办理社会保险的条件，故被告存在未依法为原告缴纳社会保险费的事实，原告以此为由与被告解除劳动关系，属上述法律规定的非因本人意愿中断就业的情形。因双方劳动关系于2012年6月4日解除时用工期限已满一年，原告已符合领取一次性生活补助金的条件，故被告依法应当赔偿原告失业保险待遇损失，向原告支付一次性生活补助金。至于被告辩称系原告自身原因导致未能参保，被告不应支付一次性生活补助金的理由，因被告并未举示证据证明原告本人收到被告邮寄的《限期提供参保资料的通知》，且被告邮寄该通知的时间为2012年4月，并非上述法律规定的用工之日起三十日内，因此，被告的该辩解理由不能成立。关于一次性生活补助金的计算问题。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：……（五）累计缴费时间满五年不足七年的为十五个月；”《重庆市失业保险条例实施办法》第十条规定“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。”第十三条规定“单位未按规定参加失业保险，……造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”本案中，双方劳动关系存续期间为2006年2月16日至2012年6月4日，已满五年不足七年，因原告为农村户口，故被告应赔偿原告失业保险待遇损失即一次性生活补助金5130元（570元／月×15个月×50%×120%）。综上所述，原告邓正超的诉讼请求部分成立。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十八条，《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第十三条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第二十八条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、重庆大世界保洁有限公司在本判决生效后立即支付邓正超一次性生活补助金5130元；二、驳回邓正超的其他诉讼请求。本案受理费五元，由重庆大世界保洁有限公司负担。
宣判后，大世界公司不服一审判决，向本院上诉称：邓正超曾于2009年1月11日离职，次日又重新入职，故本次劳动关系的建立时间应当为2009年1月12日；公司未给邓正超购买社会保险的原因是邓正超没有在限期内提交参保资料，公司没有违法行为，邓正超主动提出辞职，属于因本人意愿中断就业，邓正超不应享受失业保险待遇，公司不应支付邓正超一次性生活补助金。请求本院依法改判。
邓正超认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，邓正超于2006年2月16日进入大世界公司工作，双方即建立劳动关系，2012年6月2日，邓正超以大世界公司未为其办理及缴纳社会保险为由向大世界公司寄送了《解除劳动关系的函》，2012年6月4日大世界公司收到该函件，双方均认可邓正超与公司的劳动关系就此解除，双方劳动关系存续期间应为2006年2月16日至2012年6月4日。大世界公司上诉称本次劳动关系的建立时间应当为2009年1月12日，因其未举示有效证据，应当承担举证不能的后果，大世界公司的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。大世界公司上诉还提出未给邓正超购买社会保险的原因是邓正超没有在限期内提交参保资料，因大世界公司并未举示证据证明邓正超本人收到公司邮寄的《限期提供参保资料的通知》，且大世界公司邮寄该通知的时间为2012年4月，并非法律规定的用工之日起三十日内，故大世界公司的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆大世界保洁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 陈 玲
二〇一三年三月四日
书 记 员 肖 飞