山东省菏泽市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）菏行终字第71号
上诉人（一审原告）：张世海。
委托代理人：孙文娟。
委托代理人：邢现忠，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：成武县卫生局。
法定代表人：刘爱中，局长。
委托代理人：郭成金，山东文亭扶正律师事务所律师。
一审原告张世海因诉一审被告成武县卫生局卫生行政处罚一案，不服成武县人民法院于2014年5月26日作出的（2013）成行初字第1号行政判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月20日立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月11日进行了公开开庭审理，上诉人张世海的委托代理人孙文娟、邢现忠，被上诉人成武县卫生局的委托代理人郭成金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2007年4月5日，被告作出成卫发（2007）7号文件，免去原告张世海孙寺镇卫生院院长职务。原告张世海持有的27＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊53号《医疗机构执业许可证》的有效期自2005年10月1日起至2010年10月1日止。2012年10月4日、9日，11月6日，被告针对原告进行医疗执业活动分别制作了现场检查笔录、询问笔录、卫生监督意见书，并对医疗执业活动进行了现场拍照。原告无《医疗机构执业许可证》擅自执业超过三个月。2012年11月12日，被告制作行政处罚听证告知书并送达原告。2012年11月16日，被告作出成卫医罚字（2012）100号行政处罚决定书，认定原告违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，并依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（三）项的规定对原告作出如下行政处罚：1、责令立即停止一切诊疗活动；2、罚款人民币壹万元整。并于同日送达原告张世海。原告不服，提起行政诉讼。在审理过程中，原告于2013年3月25日向法院提出被告证据材料中“张世海”签名不是本人所签的字迹鉴定申请。2013年4月16日，成武县人民法院技术室作出（2013）成法技鉴字第039-1号《对张世海一案鉴定的对外委托工作报告》，认定在规定时间内，原告无故未交纳鉴定费，视为其放弃鉴定，本案终止委托鉴定。2013年5月23日，原告认为被告应该给成武县孙寺镇卫生院（原法定代表人张世海）颁发《医疗机构执业许可证》而不颁发属不履行法定职责，请求被告履行法定职责。因等待成武县孙寺镇卫生院（原法定代表人张世海）诉成武县卫生局拒不履行法定职责一案的裁判结果，本案裁定中止诉讼。2014年3月5日，菏泽市中级人民法院作出（2014）菏行终字第21号终审判决，认定成武县孙寺镇卫生院（原法定代表人张世海）未取得《医疗机构执业许可证》并非被告不作为，被告已经于2009年10月1日向成武县孙寺镇卫生院颁发了《医疗机构执业许可证》，有效期限2010年10月1日至2015年10月1日，法定代表人黄某某。并判决维持原判。即驳回了成武县孙寺镇卫生院（原法定代表人张世海）的诉讼请求。中止事由消除，本案恢复诉讼。
一审法院认为：被告成卫发（2007）7号文件已经免去原告张世海孙寺镇卫生院院长职务。原告持有的27＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊53号《医疗机构执业许可证》的有效期自2005年10月1日起至2010年10月1日止。原告在无有效《医疗机构执业许可证》的情况下，仍然进行诊疗活动，擅自执业超过三个月，其行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条之规定。2012年11月16日，被告根据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（三）项的规定对原告作出行政处罚的行为并无不当，依法应予维持。
上诉人张世海上诉称：（一）一审法院认定事实错误。1、原审判决认定上诉人未取得《医疗机构执业许可证》，对外实施诊疗活动，认定事实错误。上诉人自2004年5月21日与孙寺镇政府签订《成武县孙寺镇医院产权有偿转让合同》后一直在该镇医院行医，《医疗机构执业许可证》在年检到期时，上诉人曾多次向被上诉人要求继续注册，换发新的医疗机构执业许可证，但因被上诉人管理瑕疵未能换发，这不等同于上诉人未取得执业许可证。2、被上诉人做出的具体行政行为违反法定程序。被上诉人未按规定向上诉人告知听证的权利，违反法定程序。（二）原审判决认定被上诉人作出的行政处罚程序合法，证据不足。被上诉人所依据的现场检查笔录、讯问笔录，非依法定程序收集，不能作为合法证据使用。成武县卫生局是孙寺镇医院产权有偿转让合同书中的一方当事人，与上诉人有利害关系，可能影响行政处罚的公正，应当回避。（三）一审法院适用法律错误，审判程序违法。上诉人《医疗机构执业许可证》失效，是由于被上诉人的行政不作为造成的，被上诉人反而适用《医疗机构管理条例》第二十四条的规定对上诉人进行处罚是错误的。一审法院法官与被上诉人的委托代理人的妻子是表兄妹关系，应予回避，一审违反法定程序。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人辩称：（一）一审判决认定事实清楚，证据确实充分。上诉人所持有的医疗机构执业许可证在2010年10月1日已经到期，但被上诉人在2012年11月16日对上诉人进行行政处罚时，上诉人仍在无证非法行医，被上诉人认定其“在未取得医疗机构执业许可证的情况下，对外实施诊疗活动”，事实清楚。上诉人所提出的被上诉人管理瑕疵造成其未能取得新的医疗机构许可证的理由，依法不能成立。（二）被上诉人作出的卫生行政处罚程序合法。被上诉人所作出的成卫听告字（2012）140号行政处罚听证告知书已于2012年11月12日向上诉人送达，上诉人也在该听证告知书上签名。上诉人认为未向其告知听证权利与事实不符。成武县卫生局虽是孙寺镇医院产权转让合同当中的一方当事人，但是成武县卫生局是县一级的卫生行政管理机关，对辖区内医疗机构具有行政管理职权。（三）一审程序并无不当。上诉人所称办案法官与被上诉人代理人的妻子系表兄妹关系，并非应当回避的条件和理由。综上，上诉人不具备换发新的医疗机构执业许可证的条件，上诉人在其所持医疗机构执业许可证到期之后无证非法行医的事实清楚，上诉人的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
各方提供证据均经一审庭审质证，并随卷移送本院。二审阶段，被上诉人未提供新的证据；上诉人除一审证据外，提供马某某书面证言一份，用以证明一审办案法官与被上诉人委托代理人的妻子是表兄妹关系。被上诉人代理人对该事实予以认可，但认为不属于法定回避事由。
经审理，本院同意一审法院确认的案件事实。
本院认为：
一、关于被诉卫生行政处罚合法性方面的问题。
被上诉人成武县卫生局作为县级地方人民政府卫生行政部门具有本行政区域内医疗机构的监督管理职权。（一）认定事实方面，上诉人张世海所签孙寺镇医院产权有偿转让合同已经生效民事判决解除，上诉人已非孙寺镇卫生院的法定代表人，而登记其为法定代表人的孙寺镇医疗机构执业许可证期限也于2010年10月1日到期，并且孙寺镇卫生院新的医疗机构执业许可证登记的法定代表人为黄某某。上诉人张世海并未持有有效医疗机构执业许可证，被上诉人成武县卫生局经调查取证认定上诉人张世海开展诊疗活动系无证擅自营业且超过三个月并无不当。（二）程序方面，行政处罚告知笔录上有上诉人本人签收的签名，上诉人所称未向其告知听证权利，缺乏事实根据；上诉人称被上诉人在对其作出处罚时应当回避，缺乏法律依据，本院不予支持。适用法律方面，被上诉人认为上诉人诊疗行为违反《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，并依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（三）项的规定，作出责令立即停止一切诊疗活动并处罚款1万元的处罚决定，定性准确且未超出法定的裁量幅度。
二、关于一审审理程序是否合法的问题。
经审查，上诉人提出一审法官应予回避的事由，不符合《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》（法释（2011）12号）第一项规定应当回避的法定事由，不构成违反法定程序。
综上，被诉卫生行政处罚合法，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张世海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李胜力
代理审判员 徐建林
代理审判员 庞 宠
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 杨继霞