广西壮族自治区融安县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）融民二初字第44号
原告施建庆，男，1965年8月1日出生，汉族，初学文化，农民。
委托代理人肖胜荣，融安县法律服务所法律工作者。
被告广西壮族自治区柳城县建筑工程公司。
法定代表人伍岳屹，该公司总理。
被告黄能，男，1967年7月2日出生，汉族，包工头。
以上两被告共同委托代理人韦雅杨，广西宝洁律师事务所律师。
被告何礼全，男，1972年2月14日出生，汉族，包工头。
被告覃剑锋，男，1981年5月20日出生，汉族。
原告施建庆诉被告广西壮族自治区柳城县建筑工程公司（以下简称柳城建筑公司）、黄能、何礼全、覃剑锋提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年1月7日受理后，依法由审判长黄秀红与审判员周文勇、人民陪审员蓝维组成合议庭，并于2013年11月25日公开开庭进行了审理。书记员林子焜担任法庭记录。原告施建庆及委托代理人肖胜荣、被告黄能、何礼全、覃剑锋、被告柳城建筑公司和黄能共同委托代理人韦雅杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告施建庆诉称：被告于2011年7月23日与广西融安县万德七星水泥有限公司签订了《工程承包合同》，承建中央化验室和中央控制室办公楼，2011年底被告的代表人黄能、何礼全雇请原告等人为其工程装模板。由于被告没有采取相应的安全措施，2012年1月11日下午原告在装模板时从工程架滑落摔倒地面受伤，原告受伤后送往融安县医院治疗，经诊断：1、原告左侧骨盆多发骨折；2、失血性贫血、住院29天、医嘱出院后继续卧床壹个月，避免下肢负重三个月，出院后全休半年，现原告骨盆仍未取出固定物，取固定物及复查的后期还需治疗，出院后2012年11月21日到柳州市明桂司法鉴定中心进行法医临床鉴定，原告之伤构成九级伤残，依照最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律问题解释的相关规定，被告应当支付医药费30635.73元；2、从2012年1月12日至2012年11月20日工资313天，每天100元计，共31300元；3、伤残赔偿金20924元；4、护理费3762.43元；5、交通费160元；6、营养费885元；7、伙食补助费1160元；8、法医鉴定费700元；9、后期治疗费10000元。以上合计99527.16元。原告在住院期间被告支付医疗费和给原告共计37500元，被告还应赔偿62027.16元。
被告柳城建筑公司辩称：原告与我公司没有劳动关系，也没有雇佣关系，因此请求法院驳回原告的诉请。
被告黄能辩称：原告与我没有劳动关系，也没有雇佣关系，因此请求法院驳回原告的诉请。
被告何礼全辩称：对于原告要求赔偿，我没有意见。
被告覃剑锋辩称：我只是帮老板打工的，我不应当赔偿。
原告施建庆在举证期限内向本院提供的证据有：1、电脑查询单（复印件，共1页），用以证明被告1诉讼主体资格；2、融安县人民医院住院病程记录（复印件，共2页），用以证明第一份原告受伤住院29天，骨折贫血继续治疗1月，住院后全休半年以及有护理人等情况；第二份住院2天；3、融安县人民疾病证明书（复印件，共2页），用以证明第一份原告治疗的情况，建议加强营养；第二份建议后续治疗10000元；4、医院住院收费收据（复印件，共2页），用以证明原告治疗住院费用；5、法医鉴定费（复印件，共1页），用以证明鉴定的费用700元；6、装模工人工资表（复印件，共2页），用以证明连同覃剑锋在内的工资情况；7、询问笔录（复印件，共2页），（当庭宣读笔录内容，略记）用以证明覃剑锋帮何礼全找人；8、交通费（复印件，共1页），用以证明去柳州鉴定以及重新鉴定的交通费用484元；9、柳州市明桂司法鉴定所司法鉴定意见书（原件，共6页），用以证明原告所受伤构成九级伤残。
被告柳城建筑公司在举证期限内向本院提供的证据有：1、建筑工程施工承包责任合同（复印件，共5页），用以证明黄能挂靠被告柳城建筑公司，被告柳城建筑公司收取管理费，黄能作为实际施工人；2、柳州市金鼎司法鉴定所司法鉴定意见书（原件，共6页），用以证明原告所受伤构成十级伤残。
被告黄能在举证期限内向本院提供的证据有：协议书（复印件，共2页），用以证明黄能将部分工程分包给何礼全，包工不包料。
被告何礼全、覃剑锋在举证期限内没有证据提交本院。
经开庭举证质证，原被告各方的质证观点如下：
一、关于原告施建庆的证据。
1、被告柳城建筑公司、黄能的质证意见：对原告证据1至5、证据7的真实性无异议，关于以上证据原告的证明观点仅对证据4、5、7提出证据4中如发票中有新农合医保的应扣除，证据5的费用应由原告自行负担，证据7证明观点不认可，其他证明观点无异议；对证据6的真实性不认可；对证据8认为重新鉴定的交通等费用应由原告自行承担；对证据9认为该鉴定报告已由新的鉴定结论推翻，原告的伤残构成十级伤残而不是九级伤残，因此不能作为证据使用。
2、被告何礼全的质证意见：对原告证据1至5、证据9的质证意见与被告柳城建筑公司、黄能的质证意见一样；对证据6认为该证据只是被告覃剑锋自己写的，对其证明观点不认可，我是转包给覃剑锋的；对证据7真实性无异议，但认为其与被告覃剑锋是承包关系；对证据8如果是原告实际支出，其无异议。
3、被告覃剑锋的质证意见：对原告证据1至9的真实性及证明观点无异议，仅在被告何礼全质证原告证据6后提出其是为何礼全打工的。
本院认为，因四被告对原告证据1至5、证据7的真实性无异议，本院对原告证据1至5、证据7的真实性予以认定，原告证据1至4证明观点本院予以采纳；证据5系原告自行委托鉴定的鉴定费，由于该鉴定结论未得到各方在诉讼过程中重新选定的鉴定机构的鉴定结论所维持，故该鉴定费应由原告自行承担，本院对该证据5不予采纳；证据6系被告覃剑锋本人所写，其未否认其真实性，根据证据规则，属于被告方自认，本院确认其真实性，可以作为本案证据予以参考；证据7在本案中的证明效力本院将根据全案证据综合认定；证据8系交通费的票据，但票据不全，且有白条作为证据，故本院对该证据的证明观点（交通费开支484元）不予采信，原告是否应开支交通费本院综合全案证据再予以确认；证据9系原告自行委托的鉴定报告，该报告已被各方在诉讼过程中重新选定的鉴定机构的鉴定结论推翻，本院对该证据不予采纳。
二、关于被告柳城建筑公司的证据。
原告施建庆、被告黄能、何礼全、覃剑锋对被告柳城建筑公司的证据1、2的真实性及证明观点均无异议。
本院认为，因原告及其他被告对被告柳城建筑公司的证据均无异议，本院对被告柳城建筑公司的证据1、2的真实性及证明观点予以认定。本院确认黄能挂靠被告柳城建筑公司、黄能作为实际施工人、原告的伤残等级为十级伤残等事实。
三、关于被告黄能的证据。
原告施建庆、被告柳城建筑公司、何礼全、覃剑锋对被告黄能证据的真实性及证明观点均无异议。
本院认为，因原告及其他被告对被告黄能的证据均无异议，本院对被告黄能证据的真实性及证明观点予以认定。本院确认黄能将部分工程分包给何礼全的事实。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：被告黄能原系被告柳城建筑公司的职工，2011年7月23日，被告柳城建筑公司与广西融安县万德七星水泥有限公司签订了《工程承包合同》，承建中央化验室和中央控制室办公楼，合同签订后，柳城建筑公司又与被告黄能签订了《建筑工程施工承包责任合同》，约定柳城建筑公司委托黄能负责经营承包管理该工程。此后黄能又将部分工程分包给被告何礼全，在建筑模板安装工程中，由于人手不够，被告何礼全委托被告覃剑锋雇请了原告施建庆等多人为其工程安装模板。2012年1月11日下午，原告在装模板时从工程架滑落摔倒地面受伤，经送往融安县人民医院住院治疗29天（2012年1月12日至2012年2月10日），诊断为：1、左侧骨盆多发骨折；2、失血性贫血；出院后医嘱：1、继续卧床壹个月，避免下肢负重三个月，出院后全休半年；2、（1、3、6、9、12、24）月后来院复查DR了解骨折愈合情况（费用需144元），骨折愈合后必要时取出固定，费用约需10000元；3、住院期间有陪人壹名。住院期间被告给付了37500元费用外，此后由于原告多次与被告协商赔偿事宜未果，2012年11月21日原告自行到柳州市明桂司法鉴定中心进行法医临床鉴定，该鉴定中心鉴定原告之伤构成九级伤残。原告并于2013年1月7日诉至本院，请求：判令被告赔偿1、医药费30635.73元；2、从2012年1月12日至2012年11月20日工资313天，每天100元计，共31300元；3、伤残赔偿金20924元；4、护理费3762.43元；5、交通费160元；6、营养费885元；7、伙食补助费1160元；8、法医鉴定费700元；9、后期治疗费10000元。以上合计99527.16元。原告在住院期间被告支付医疗费和给原告共计37500元，被告还应赔偿62027.16元。本院受理后，被告柳城建筑公司因对自行委托鉴定的鉴定结论有异议，于2013年2月21日提出重新鉴定申请，在柳州市中级人民法院的主持下，双方共同选定的柳州市金鼎司法鉴定所于2013年5月16日出具了柳州市金鼎司法鉴定所（2013）临鉴字第132号《伤残程度鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人施建庆本次损伤所受到的伤残程度评定为十级伤残。因新的鉴定结论与原鉴定意见不同，庭审中原告要求按2013年度的赔偿标准计算损失，变更诉讼请求为：1、医药费30635.73元；2、从2012年1月12日至2012年11月20日工资313天，每天145.60元计，共45572.80元；3、伤残赔偿金12016元；4、护理费4589元；5、交通费160元；6、营养费885元；7、伙食补助费1160元；8、法医鉴定费700元；9、后期治疗费10000元。以上合计103578.53元。扣减被告已付37500元，被告还应赔偿68058.73元。
另查明，因被告柳城建筑公司提供的证据证实该工程存在分包的事实，2013年10月16日，原告提出申请要求追加黄能、何礼全、覃剑锋作为共同被告参加本案诉讼，本院依法准许后追加黄能、何礼全、覃剑锋作为共同被告参加本案诉讼。
根据原、被告诉、辩意见及双方举证、质证情况，本院确定本案的争议焦点为：1、四被告是否应当赔偿原告因受伤而造成的经济损失及四被告在本案中的责任应如何承担？2、经济损失具体数额如何计算？
本院认为：针对以上争议焦点，本院认为，一、关于四被告是否应当赔偿原告因受伤造成的经济损失及四被告在本案中责任如何承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告在本案中属于提供劳务者，所受伤害之时也是提供劳务活动之中，因此，应适用以上侵权法第三十五条的规定确定赔偿主体。原告所提供劳务的建设工程融安县万德七星水泥有限责任公司中央化验室和中央控制室办公楼系被告柳城建筑公司承建的，被告黄能又与被告柳城建筑公司签订了《建筑工程施工承包责任合同》，约定柳城建筑公司委托黄能负责经营承包管理该工程。被告黄能在承包管理建设的过程中又将部分工程分包给被告何礼全，在建筑模板安装工程中，由于人手不够，被告何礼全委托被告覃剑锋雇请了原告施建庆等多人为其工程安装模板。在这一系列的转包、分包过程中，虽然原告与被告柳城建筑公司未形成劳动关系，与被告黄能也未形成劳务关系，但原告与建筑模板安装工程的实际施工人被告何礼全形成了劳务关系。虽然被告何礼全抗辩称其与被告覃剑锋系承包关系，但从查明的事实来看，覃剑锋本人也系何礼全雇请的劳务工人之一，虽然覃剑锋与何礼全之间的结算是按所施工的面积计价，但其是将所得的所有报酬平均分予共同做工的木工组，本人未截留任何款项，从这一意义上来说，被告覃剑锋仅是何礼全委托的木工组管理人员及召集人，因此，本院对被告何礼全的抗辩意见不予采信，本院对原告系何礼全委托覃剑锋召集的劳务人员，原告与何礼全形成劳务关系这一事实予以认定。本案中，被告何礼全没有任何证据证明其在安全生产中尽到了安全保障义务，存在主要的过错，依据以上侵权法的规定，其应承担安全保障义务部分的过错赔偿责任；原告本人没有关于安装模板的木工相关资质，在施工过程中自身也未尽到安全施工的注意义务，也存在一定的过错，应自行承担自身过错的一部分责任。被告何礼全作为实际施工人，其也不具备合法的用工主体资格，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，因此，作为发包组织和分包人的被告柳城建筑公司、黄能应与实际施工人被告何礼全承担连带赔偿责任。综上，本院确定具有安全保障义务的实际施工人被告何礼全应承担原告因伤造成的经济损失70%的赔偿责任，原告自行承担30%的责任，被告柳城建筑公司、黄能对被告何礼全应赔偿的损失部分承担连带赔偿责任。二、关于原告经济损失的计算。1、医药费。原告所提供的医药费发票共5单，金额分别为558.59元（票号01784452）、29086.74元（票号01784451）、66.00元（票号28657229）、106.50元（票号14210222）、1420.71元（票号01778931，新农合补偿602.81元，实付金额817.90元），合计原告支出医药费30635.73元。对原告支出医药费30635.73元医药费这一事实本院予以确认；2、误工工资。首先确定原告误工天数。原告共住院两次，分别为2012年1月11日至2012年2月10日（共30天，出院后医嘱：继续卧床壹个月，避免下肢负重三个月，出院后全休半年）；2012年3月12日至3月14日（共2天）。由于原告2次住院的时间在第一次出院医嘱的全休时间内，故本院确定原告的误工时间为第一次住院天数加上医嘱建议全休的天数：即30天（住院）＋180天（全休），共210天；其次，确定原告工资标准。原告受伤前所从事的劳务工种是模板工，虽然其提供了被告覃剑锋的工资单作为其工资标准的计算依据，但覃剑锋从何礼全处领工的标准是按面积计算得出总额后平均分给木工组的其他人员，原告的工资并不是每月固定，而是单位时间内原告所在的木工组完成的工作量大小影响其工资收入大小。故本院参照《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准（2013年度）》中相近行业中的建筑业的（38437元／年÷365天＝105.3元／天）作为原告的工资计算标准，经计算，105.3元／天×210天＝22113元，本院确定原告误工工资为22113元，原告请求过高的部分本院不予支持；3、伤残赔偿金。原告主张按农村居民的6008元／年的标准计算伤残赔偿金，本院予以支持。原告的伤残程度经鉴定为十级伤残，经计算，6008元／年×20年×10%＝12016元，本院确定原告的伤残赔偿金数额为12016元；4、护理费。原告住院共32天，医嘱出院后需卧床休息1个月，原告计算护理时间59天有误，故本院确定其护理时间32天＋30天＝共62天，因原告系农村人口，且未提供护理人员的身份及误工情况，推定其护理人员为其近亲属，故其护理费的标准参照农、林、牧的标准（20534元／年÷365天＝56.26元／天）计算，经计算，56.26元／天×62天＝3488.12元，本院确定原告的护理费数额为3488.12元，原告主张过高部分本院不予支持；5、交通费。由于原告所提供的正式票据仅为30元，综合考虑原告系融安浮石泉头村仁村屯人，酌定原告在融安至浮石往返2人2次，每人每次10元，共40元，本院确定原告的交通费为40元，原告自行鉴定开支的交通费及其他过高部分本院不予支持；6、营养费。首先，原告提供的医嘱中有“建议出院后加强营养”的建议；其次，原告住院时有“失血性贫血”的诊断；再次，原告主张每天15元的营养费标准与当地生活水平相当，本院酌定对原告仅请求59天的营养费885元（15元／天×59天＝885元）的请求予以支持；7、伙食补助费。原告共住院32天，住院伙食补助费为40元／天×32天＝1280元，原告计算有误，本院予以纠正，确定原告伙食补助费为1280元；8、法医鉴定费。因原告第一次鉴定系自行委托，且该鉴定结论被双方共同选定的鉴定机构所作出的鉴定结论所推翻，故原告自行委托鉴定所支出的700元鉴定费应由其自行承担；第二次司法鉴定费740元原由被告柳城建筑公司支出，赔偿责任确定后，该740元应由何礼全负担518元（70%），原告负担222元；9、后期治疗费。因原告后续治疗的费用并未产生，虽然出院时有关于后续治疗费的“大约10000元”的医嘱，为公平起见，此费用本院认为原告在实际产生后另案处理。10、精神抚慰金。原告主张其受伤后致残，造成很大的精神伤害，请求赔偿精神抚慰金5000元。本院认为，由于原告本身在本案中也存在一定的过错，虽然其因伤致残，其伤残等级不高，故本院酌定被告另行赔付精神抚慰金3000元，对原告过高部分精神损害赔偿金的请求本院不予支持。以上1至7项合计为70457.85元，70%即49320.5元，加上第10项共计52320.5元。扣减被告何礼全已支付的费用37500元，何礼全还应赔偿给原告14820.5元经济损失。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
由被告何礼全赔偿给原告施建庆因人身损害造成的经济损失医药费、误工工资、伤残赔偿金、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金等合计人民币14820.5元；被告广西壮族自治区柳城县建筑工程公司、黄能对以上款项负连带赔偿责任。
本案受理费人民币1476元，由原告施建庆负担1121元，被告何礼全、广西壮族自治区柳城县建筑工程公司、黄能负担355元，被告对何礼全负担的受理费负连带给付责任；司法鉴定费740元，由原告施建庆负担222元，被告何礼全、广西壮族自治区柳城县建筑工程公司、黄能负担518元。
以上有给付内容之判决，义务人应于本判决生效后10日内履行完毕，如未按照本判决指定的时间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。
审 判 长 黄秀红
审 判 员 周文勇
人民陪审员 蓝 维
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 林子焜