安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖07民终255号
上诉人（原审被告）：铜陵市地震局。
法定代表人：汪绍平，该局局长。
委托代理人：赵礼平，安徽众佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴静。
委托代理人：王辉，安徽景旺律师事务所律师。
上诉人铜陵市地震局因与被上诉人吴静建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2016）皖0705民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人铜陵市地震局的委托代理人赵礼平、被上诉人吴静及其委托代理人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
铜陵市地震局上诉请求：撤销（2016）皖0705民初415号民事判决主文第二项即“被告铜陵市地震局应在本判决生效后十日内向原告吴静支付违约金40万元。”主要事实和理由如下：1.双方签订的《建设工程施工合同》约定发包人收到承包人经监理工程师书面确认的工程进度70%（扣除甲供材），累计支付至合同价款的80%，发包人暂停拨付。竣工验收合格，决算经审计确认后付至95%。该合同价款为3257723元，工程竣工验收时间为2012年2月1日。2.决算经审计确认时间为2014年2月27日，但是因为吴静的疏漏，将双方签订的《地震信息中心工程室外及拆除工程施工协议》未提交一并审计，而该工程属政府投资项目，不经审计，财政无法支出。后经铜陵市地震局多次与审计部门协调，又于2015年12月18日就铜陵市地震信息中心工程项目竣工财务决算作出铜审投报（2015）36号审计报告，才将该协议的工程款10万元包括进去。3.《市地震信息中心工程土建及内装项目审计专题协调会议纪要》证明，审计结果迟延不是因铜陵市地震局一直未将相关决算资料送交审计机关审计所致，而是因吴静递交的相关工程单、变更资料不全，审计部门无法审计。铜陵市地震局多次找审计部门协调，组织建设、监理、代建单位召开了多次协调会，补齐相关材料，审计结果直至2014年2月27日才作出。4.根据一审法院已经查明的事实，铜陵市地震局支付进度款已远远超过合同价款的80%，达到发包人暂停拨付的标准。5.吴静提供的竣工结算报告与最终审计结果出入很大，铜陵市地震局拒绝付款符合合同约定。铜陵市地震局支付工程款的时间应该是2016年1月15日。6.铜陵市地震局之所以拒付工程余款，是因为吴静至今未向铜陵市地震局开具税票。综上，铜陵市地震局在履行合同过程中没有违约行为。
吴静辩称，1.涉案工程竣工验收时间为2009年12月26日，并非铜陵市地震局所称的2012年2月1日。吴静在一审中提交了工程竣工验收报告，铜陵市地震局在该报告意见栏中签字认可工程建设档案资料整理完整，符合要求。2.《地震信息中心工程室外及拆除工程施工协议》未提交审计，责任不在于吴静。该协议系大合同外的增量，协议里并未约定与大合同一并审计。铜陵市地震局应清楚地知道该项目不经审计，财政无法支出，审计资料也应当由铜陵市地震局报送。该部分在审计中遗漏，责任在于铜陵市地震局。3.2008年11月20日至2009年10月30日，铜陵市地震局向芜湖市华业建筑安装有限责任公司（以下简称华业公司）支付进度款2067500元。根据合同约定，在工程进度至70%时，铜陵市地震局就应当将工程款付至合同价款的80%。而至2009年12月26日通过竣工验收时，铜陵市地震局也未付至合同价款的80%，明显违约。4.铜陵市地震局主张拒付工程款系未开具税票，没有法律依据，不是法定的不安抗辩权。综上所述，铜陵市地震局在履行合同中迟延支付工程款，构成违约，应当承担违约责任。一审法院酌情判决铜陵市地震局承担40万元违约金，有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
吴静向一审法院起诉请求：1.判令铜陵市地震局向吴静支付工程款1009348.38元、违约金477839.70元，共计人民币1487188.08元；2.本案诉讼费用由铜陵市地震局承担。
一审法院认定事实：2008年9月26日华业公司与铜陵市地震局签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：铜陵市地震局将铜陵市地震信息中心工程发包给华业公司承建，合同价款为3257723元，合同工期为200天，承包方式为包工包料；工程款支付方式为发包人收到承包人经监理工程师书面确认的工程进度70%，累计支付至合同价款的80%，发包人暂停拨发；工程竣工验收合格，决算经审计确认后付至95%。同时还约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程决算。发包人收到竣工结算报告及决算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付工程价款的利息，并承担违约责任。
2008年11月12日铜陵市地震局与芜湖市华业建筑安装有限责任公司铜陵分公司（以下简称华业公司铜陵分公司）签订一份《地震信息中心工程室外及拆除工程施工协议》，协议约定：铜陵市地震局将室外工程及拆除工程发包给华业公司铜陵分公司施工，室外工程总价10万元包干（含各种税费）。协议签订后，由吴静组织人员施工完毕。
2009年1月1日吴静与华业公司铜陵分公司签订《内部承包合同》，合同约定华业公司铜陵分公司将铜陵市地震信息中心工程发包给吴静进行施工承包（自负盈亏，独立核算），建设单位工程款到账后华业公司铜陵分公司收取工程总价的5%作为综合费用。合同签订后，吴静多方筹资，安排施工人员，2009年12月26日工程竣工验收。
2011年12月20日铜陵市地震局向华业公司发出一份关于《铜陵市地震信息中心工程决算书》初审意见函，意见函载明：你公司提交的《铜陵市地震信息中心工程决算书》和相关证明材料复印件已收悉。经初审后认为，该决算书存在编写粗糙、多处重复计算、工程量增加部分与实际不符、部分签证手续不齐全、总承包中没有扣除减量和削减部分等问题（见附表）。请尽快修改补充完善，以便审计工作早日展开。
2014年2月27日铜陵市审计局出具审核结果，该工程审计决算金额为4210199.78元。
2015年12月9日华业公司将其对铜陵市地震局的债权转让给吴静，铜陵市地震局已收到债权转让通知。
2008年11月20日至2009年10月30日铜陵市地震局向华业公司支付进度款2067500元。2010年2月4日至2014年8月5日铜陵市地震局向华业公司支付工程款1233351.4元，在一审期间，铜陵市地震局于2016年2月6日向吴静支付工程款30万元。铜陵市地震局共计向华业公司和吴静支付工程款3600851.4元，尚欠工程款709348.38元。
一审法院认为，华业公司与铜陵市地震局签订的建设工程施工合同，系真实意思表示，合同合法有效。华业公司依约履行合同义务，铜陵市地震局未依约支付全部工程款，系违约，应承担违约责任。华业公司将其对铜陵市地震局的债权转让给吴静，铜陵市地震局已确认，吴静向铜陵市地震局主张权利，符合法律规定。考虑到吴静不能提供提交《铜陵市地震信息中心工程决算书》的准确时间，以及铜陵市地震局未按照合同约定支付进度款和审计后长时间不支付剩余工程款等因素，将违约金调整为40万元，对超出的部分不予支持。铜陵市地震局提出未支付剩余工程款是因吴静未开发票，铜陵市地震局不构成违约。铜陵市地震局的辩解不符合合同约定，故不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、铜陵市地震局应在判决生效后十日内向吴静支付工程款709348.38元。二、铜陵市地震局应在判决生效后十日内向吴静支付违约金40万元。如果铜陵市地震局未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18841元，减半收取9421元，由吴静负担1421元，铜陵市地震局负担8000元，在判决生效后十日内付至安徽省铜陵市铜官山区人民法院。
本院二审期间，上诉人铜陵市地震局围绕上诉请求提供了两份证据，即铜陵市审计局铜审投报（2015）36号审计报告、《市地震信息中心工程土建及内装项目审计专题协调会议纪要》复印件各一份，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对上述证据认证如下：吴静对该两份证据的真实性没有异议，对证据的真实性均予以确认。铜陵市审计局铜审投报（2015）36号审计报告不能证明是由于吴静的原因导致遗漏审计，亦不能证明审计时间过长的是因吴静施工资料不完整所致。《市地震信息中心工程土建及内装项目审计专题协调会议纪要》复印件仅能证明施工单位在会议现场补充了5万元原始吊车收费单据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2008年9月26日，铜陵市地震局与华业公司签订房屋建筑工程质量保修书，约定：涉案工程屋面防水工程、有防水要求的卫生间和房间及外墙的防渗漏质保期为五年，住宅小区的给排水设施、道路等配套工程质保期为一年，其他工程质保期为两年；保修期自工程竣工验收合格之日起计算；按决算总价扣除5%为保修金。
铜陵市地震局于2010年2月4日向华业公司支付工程款430000元，其后又于2010年3月9日支付33880元，2010年6月17日支付190000元，2011年1月28日支付150000元，2012年1月19日支付350000元，2014年8月5日支付79471.40元。
2013年10月13日，铜陵市地震局召集涉案工程的施工、设计、审计等单位召开协调会议，吴静在会议现场对其要求增加的5万元吊车运送费用补充提供了原始收费单据。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证、上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：铜陵市地震局是否迟延支付工程款？如果迟延支付，一审判决铜陵市地震局承担40万元违约金是否适当？
2009年12月26日，铜陵市地震局组织监理、施工、设计等相关单位对涉案工程进行竣工验收，综合验收结论为合格。依照铜陵市地震局与华业公司签订的《建设工程施工合同》的约定，铜陵市地震局此时应支付进度款至合同价款3257723元的80%即2606178.4元，但铜陵市地震局仅支付2067500元。直至2010年6月17日，铜陵市地震局支付的工程款方达到合同价的80%。铜陵市地震局未按照合同约定支付进度款，构成违约。对余下的工程款，双方约定工程竣工验收合格，决算经审计确认后付至95%，工程决算总价的5%作为保修金暂扣。同时还约定：“发包人收到竣工结算报告及决算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付工程价款的利息，并承担违约责任。”吴静未能提供证据证明华业公司何时向铜陵市地震局递交竣工结算报告及完整的决算资料。根据2011年12月20日铜陵市地震局向华业公司发出的关于《铜陵市地震信息中心工程决算书》初审意见函记载的内容，华业公司最迟已于2011年12月20日向铜陵市地震局递交了竣工结算报告和决算资料。铜陵市地震局应及时办理审计结算并支付工程款，否则应按照合同约定从第29天起按银行同期贷款利率支付利息，并承担违约责任。铜陵市地震局认为华业公司递交的相关工程单、变更资料不全，导致审计部门无法审计。本院认为，自2011年12月20日铜陵市地震局收到华业公司递交的结算报告和决算材料，到2014年2月27日第一次审计结束，有两年多的时间。在此期间，除吴静在协调会现场就增加的费用补充了一份5万元吊车运送费用收据外，华业公司并未补充其他决算材料与施工资料，审计顺利完成。收到结算报告和决算资料后长时间未审计应主要是因铜陵市地震局怠于办理审计结算所致，铜陵市地震局应对此造成的损失承担主要责任，吴静承担次要责任。关于2014年2月27日出具的审计结果中遗漏室外及拆除工程的工程价款的问题，根据《地震信息中心工程室外及拆除工程施工协议》的约定，验收合格后铜陵市地震局即应按照包干价10万元全额付款，双方未约定需要以审计结算为付款条件。铜陵市地震局在工程竣工验收合格后未付清工程款，即应承担违约责任。遗漏该部分工程款审计的责任应由铜陵市地震局承担。铜陵市地震局关于拒付工程余款是因为吴静至今未向其开具税票的上诉理由，不符合合同约定，不能成立。综上所述，铜陵市地震局未按约支付工程进度款，收到华业公司递交的结算报告和决算材料后未及时办理审计，审计之后仍未付清剩余的工程款，质保期届满后无质量问题未及时返还质保金，违反了合同约定，应承担违约责任。吴静在递交的结算资料中确实遗漏5万元单据，需承担相应的责任。根据欠付的工程进度款、剩余应付工程款数额及起止时间，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，同时考虑吴静自身应承担的责任，一审判决铜陵市地震局支付吴静40万元违约金过高，本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情将违约金数额调整为26万元。
综上所述，铜陵市地震局部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2016）皖0705民初415号民事判决第一项；
二、变更安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2016）皖0705民初415号民事判决第二项为：铜陵市地震局于本判决生效后十日内向吴静支付违约金26万元；
三、驳回吴静的其他诉讼请求。
如果铜陵市地震局未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18184元，减半收取9092元，由吴静负担3166元，铜陵市地震局负担5926元；二审案件受理费7300元，由吴静负担2555元，铜陵市地震局负担4745元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄冬松
审 判 员 张庄女
代理审判员 戴卢刚
二〇一六年七月二十七日二〇一六年八月八日
书 记 员 王小江
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。