青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民三终字第9号
上诉人（原审原告）：青海互助龙的青稞酒业有限公司，住所地互助县。
法定代表人：张海春，该公司董事长。
委托代理人：黄小伟、许婧，青海树人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：互助县青稞酩馏酒业有限公司，住所地青海省互助县。
法定代表人：蒲一玢，该公司总经理。
委托代理人：白廷举，该公司办公室主任。
原审原告青海互助龙的青稞酒业有限公司（以下简称龙的酒业公司）与原审被告互助县青稞酩馏酒业有限公司（以下简称酩馏酒业公司）侵害商标专用权纠纷一案，原告于2015年1月8日向西宁市中级人民法院起诉，请求判决：1、被告变更企业名称，立即停止使用“酩馏酒业公司”中的“酩馏”字样名称。2、被告立即停止侵害“酩酉留”商标专用权的行为。3、被告赔偿原告损失300万元。西宁市中级人民法院作出（2015）宁民三初字第6号民事判决。宣判后，龙的酒业公司不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人黄小伟、许婧，被上诉人的法定代表人蒲一玢及委托代理人白廷举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西宁市中级人民法院审理查明，2001年3月21日国家工商行政管理总局商标局给原告颁发第1542652号的“”商标注册证，该商标核定使用商品第33类清酒、青稞酒，注册有效期限自2001年3月21日至2011年3月20日。2011年2月16日经国家工商行政管理总局核准原告对第1542652号的商标续展注册，续展“”商标有效期至2021年3月20日。原告申请注册的“”商标类型为普通商标，形式为文字商标，颜色无指定，商标名称中“酉留”未标注汉字读音，原告认为“”应按同形字“酩馏”字音读为“mingliu”。
原告是在海东市互助县工商行政管理部门依法登记成立的有限责任公司，主要经营范围为青稞酒系列酿造、销售，原告将“”商标作为其生产的青稞酒系列产品的商标使用至今。在该商标使用期间原告委托青海思酩青稞酒销售有限公司办理“”系列青稞酒广告发布事宜。从2011年至2014年期间青海思酩青稞酒销售有限公司在《西海都市报》上对“”系列青稞酒发布不定期广告宣传。从2012年3月青海思酩青稞酒销售有限公司在西宁市部分公交线路的公交车体上进行“”系列青稞酒车体广告，期间还通过青海生活广播、西宁三田世纪广场LED显示屏和有限电视数字机顶盒开机广告等形式为“”系列青稞酒进行广告宣传。原告还在经销“”系列酒的销售经营店门头以显著字体标识“”商标。
2011年9月20日原告向国家工商行政管理总局商标局申请注册“酩馏”商标，2012年10月24日该局作出《商标驳回通知书》，根据《商标法》第十一条条（1）项、第二十八条之规定以该项商标为指定商品的通用名称，缺乏显著性为由驳回了原告的商标注册申请。2015年1月14日互助县土族纳顿文化旅游开发有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“纳顿酩馏”商标，申请商品类别为第33类，同年4月3日此商标的注册申请已被受理，但至今未作出核准裁定。互助县土族纳顿文化旅游开发有限公司授权被告在其生产的青稞酒商品上使用“纳顿酩馏”商标。
另查，被告于2011年12月5日在海东市互助县工商行政管理局登记成立，其经营范围为白酒生产、包装、销售，被告企业名称为“互助县青稞酩馏酒业有限公司”，被告生产的瓶装白酒使用“纳顿酩馏”标识。
再查，“酩馏酒”是流传在青海省互助土族自治县威远镇、东沟乡等区域的土法酿造的低度青稞酒，其酿造历史悠久、酒味香甜绵软。青海省互助土族自治县为保护和发展威远酩馏酒酿造工艺，从2008年起设立领导小组加强“威远酩馏酒”的保护管理工作，调查、搜集、整理工艺流程，为传承该谱系培养了“威远酩馏酒”酿造技术人才，为展示民族文化着力打造“威远酩馏酒”品牌。2007年5月青海省人民政府、青海省文化和新闻出版厅批准“威远酩馏酒酿造技艺”为“青海省非物质文化遗产”，2009年该县文化馆以传统技艺项目申报“威远酩馏酒”国家级非物质文化遗产名录项目。
西宁市中级人民法院审理认为，原告在2001年3月21日经国家工商行政管理总局商标局核准颁发第1542652号的“”商标注册证。“酩馏”是谷物酿造的白酒的通称，在青海省互助地区“酩馏”酿造历史悠久，原告将“”注册为商标之前，同音词“酩馏”已是青海省互助地区民间青稞酿造白酒的指代名称，虽然“”与“酩馏”的字形不完全一致，但在青海省区域内一般消费者将“”与“酩馏”识为同一标识和读音，听到“酩馏”两字时，人们联想到的就是具有鲜明酿造特色、传统悠久的低度白酒，其名称指代明确、约定俗成。“酩馏”已成为表明青稞酿造白酒属性、特点、口感、制造工艺的代名词，尤其以互助地区威远镇为代表的“威远酩馏酒酿造技艺”已被青海省人民政府、青海省文化和新闻出版厅认定为“青海省非物质文化遗产”，为传承和发扬酩馏酒的酿造技艺，该项目正在申报国家级非物质文化遗产名录，由此可见，酩馏酒酿造技艺是青海互助地区特有的青稞白酒的通用名称，是一种无形的公共资源，应为该地区的生产、经营者共同享有。且原、被告同为互助县区域内生产青稞白酒的生产经营者，更应传承和发扬此项技艺，虽然原告的“”注册商标受法律保护，但“酩馏”作为选定区域内已为相关公众接受、指代明确、约定俗成的通用名称，不得作为商标使用，其合理使用不宜受到限制。国家工商行政管理总局商标局2012年10月24日作出的《商标驳回通知书》内容也证明“酩馏”是商品的通用名称，缺乏显著性，不得作为商标注册。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”原告注册的“”商标字型特定、作为区分商品的识别性明显，不能仅因读音相同而限制“酩馏”通用名称的使用，被告作为依赖传统工艺生产青稞酒的经营者，为突出产品的主要原料、功能、用途而使用“酩馏”通用名称作为企业名称和商品属于正当使用，不具有侵犯他人商标权的目的，不应认定为侵犯注册商标专用权的行为，原告无权禁止被告正当使用。原、被告的生产场所和商品出产地均在青海省互助县，是酩馏酒酿造技艺的传承区域，双方产品的类型、原料、酿造工艺均符合酩馏酒的基本特征，其酿造技艺也传承了传统“酩馏酒”的酿造技艺，双方酿造的白酒商品具备传统“酩馏酒”基本特征，为传承和发扬区域性非物质文化遗产，双方均有权正当使用“酩馏”名称，被告在其生产的涉案产品的包装上使用“酩馏”两字，仅是为了突出表明其产品的性质、原料和生产工艺，并未在其商品上使用“”注册商标，不具有侵犯原告“”注册商标专用权的主观恶意，原告也未提交因被告使用而造成相关消费者对原告商品来源的误认和混淆的相关证据，被告使用“酩馏”两字属于合理、正当使用，不构成对“”注册商标专用权的侵犯。同理，被告在其企业名称中使用酩馏”字样，也系正当使用，不构成不正当竞争。
综上，被告使用“酩馏”通用名称属合理使用，不构成对原告“”注册商标专用权的侵犯，也不构成不正当竞争，原告要求被告变更企业名称、停止使用“互助县青稞酩馏酒业有限公司”中的“酩馏”字样、停止被告使用“酩馏”商标专用权的行为并要求赔偿损失3000000元的诉讼请求依据不足，不予支持。依据《中华人民共和国商标法》第十一条第一款、第五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回原告青海互助龙的青稞酒业有限公司的诉讼请求。
龙的酒业公司不服，提出上诉称，（一）《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，对于通用名称，注册商标权以外的人可以正当使用。应当注意的是该条并非表明只要注册商标中含有通用名称，他人就可以任意使用，而是有一定的限制。《企业名称登记管理规定》第六条规定：“企业只准使用一个名称，在登记主管辖区内不得与登记注册的同行业企业名称相同或相近似”。被上诉人将“酩馏”作为其企业字号使用是一种排他使用行为，不属于对通用名称的正当使用。（二）被上诉人将“酩馏”作为企业字号，构成不正当竞争。上诉人对注册商标“”产品投入大量广告宣传，在青海范围内形成一定影响力。而被上诉人作为与上诉人相同的青稞酒企业，在其生产的“原浆”青稞酒产品上，使用与上诉人国际装“”青稞酒外观包装十分近似的包装盒，并在“原浆”二字下面突出使用其企业名称，使广大消费者产生混淆，被上诉人是一种搭便车的行为，给上诉人的经营活动造成了很大影响。根据《反不正当竞争法》第五条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”之规定，其行为构成不正当竞争。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人全部诉讼请求。
被上诉人答辩称，西宁市中级人民法院（2015）宁民三初第6号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结果准确。（一）上诉人注册的“”商标与通用名称的“酩馏”性质根本不同。上诉人不能仅读音相同而限制被上诉人在企业字号中合理、正当使用通用名称“酩馏”。（二）上诉人以被上诉人将“酩馏”作为企业字号是“一种排他使用”，构成不正当竞争的上诉理由，是一种无理取闹的缠讼行为。上诉人的注册商标“”不是通用名称“酩馏”两字；上诉人企业字号是“青稞酩馏”，而不是单纯的“酩馏”，在正常生产的产品中也没有单独使用“酩馏”。被上诉人企业名称符合《企业名称登记管理规定》及《企业名称登记管理实施办法》。上诉人认为被上诉人在“原浆”青稞酒产品上突出使用“酩馏”误导消费者，是一种“搭便车”的不正当竞争行为，没有任何事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
双方当事人在二审审理中均未提交新证据。
上诉人在一审的诉讼请求是侵犯商标专用权，而在诉讼中又涉及不正当竞争的内容。经本院释明，上诉人同意本案依照侵犯商标专用权纠纷审理。
根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人的企业名称是否侵犯了上诉人的商标专用权以及被上诉人应否赔偿上诉人损失300万元。
本院认为，根据本案已查明事实，“酩馏”专指河南部分区域及青海互助民间以谷子、青稞为原料的土法酿酒工艺，这种土法生产的白酒就叫酩馏酒。在青海当消费者提到“酩馏”两字时，人们想到的就是具有鲜明地方特色、历史悠久的青海互助民间以青稞为主要原料生产白酒的酿制工艺，对于“酩馏”为通用名称，上诉人不持异议。
上诉人申请注册的“”商标，商标类型为普通商标，系文字组合商标，颜色无指定，商标名称中的第二个字“酉留”属于生僻字，在康熙字典中，读音与“馏”相同，意为酒名。一词组合起来指代酒类。而被上诉人企业名称中使用的“酩馏”是一种土法酿制工艺，属于商品通用名称。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”的规定，被上诉人作为依赖传统工艺生产青稞酒的经营者，以“青稞酩馏”作为企业名称，仅是为了表明其生产的白酒品种和酿制工艺，其行为并无攀附他人商标声誉的主观意图。虽然上诉人将其生产的“”商品进行了市场推广，使自己的注册商标具有一定知名度，但作为消费者以通常的理解和一般的注意力，就可以区分商品的来源，不致于使消费者对商品的来源产生误认或者混淆。其次，法律并不禁止其他企业在企业名称或者商品上正当使用“酩馏”通用名称，被上诉人也未将上诉人“”商标使用在企业名称中，其行为不构成侵犯上诉人的商标专用权。
综上，被上诉人使用“酩馏”通用名称属合理使用，不构成对原告“”注册商标专用权的侵犯，上诉人要求被上诉人变更企业名称、停止使用“互助县青稞酩馏酒业有限公司”中的“酩馏”字样，并要求赔偿损失300万元的诉讼请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审法院在一审原告未提出不正当竞争诉求时，却对是否构成不正当竞争予以审理不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决收取，二审案件受理费30800元由青海互助龙的青稞酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马贵成
审判员 王 芳
审判员 陈 鸿
二〇一五年十一月十八日
书记员 喇忠义