吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二终字第343号
上诉人（原告被告）农安县人民医院，住所地吉林省农安县农安大路**号。
法定代表人刘竟先，党委书记。
委托代理人齐秀娟，吉林阳光博舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐东升，男，1966年12月5日生，汉族，农艺师，住农安县。
委托代理人郭东生，吉林吉大律师事务所律师。
上诉人农安县人民医院因医疗损害赔偿纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2015）吉农民重字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人农安县人民医院的委托代理人齐秀娟，被上诉人徐东升的委托代理人郭东生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告徐东升原审诉称：2012年11月12日，徐东升在农安县人民医院就诊，诊断为直肠癌，徐东升当天住院，于2012年11月15日做腹腔镜直肠癌根治术。术后吉大二院的朱甲明教授告诉徐东升，手术非常成功，过几天就可以出院了。2012年12月1日，医生张鹏对徐东升进行了指诊探查，没有进行诊前准备和使用润滑剂，直接造成徐东升术后右侧引流管引出血样粪性混合液体，无法修补。由于农安县人民医院聘请的医生朱甲明及张鹏违反医疗操作规程，造成了徐东升不应出现的损害，导致徐东升二次开腹手术和瘘口无法进行治愈的严重后果。徐东升于2013年4月18日委托吉林常春司法鉴定所鉴定，结论为：“1.农安县人民医院在对徐东升的医疗过程中存在医疗过错；其过错与徐东升不良后果存在因果关系。2.农安县人民医院的医疗过错在徐东升不良后果的参与度为百分之八十。3.徐东升符合九级伤残。4.农安县人民医院的医疗过错造成徐东升的瘘口维护费用每月约需300元人民币。5.徐东升为部分丧失劳动能力。”农安县人民医院医生的行为不但使徐东升的身体遭受了巨大的痛苦，精神上也受到极大打击。依据有关规定提起诉讼，要求农安县人民医院赔偿医疗费47000元，误工费19240.2元、伙食补助费6000元、护理费19801.36元、交通费500元、残疾赔偿金80832.16元、瘘口维护费72000元，合计245373.72元，按80%计算，应为196298.98元；赔偿徐东升精神抚慰金30000元；承担本案鉴定费8300元、律师代理费8000元，以上共计242698.98元。
原审被告农安县人民医院原审辩称：（一）医院在徐东升的诊疗过程中不存在过错。2012年11月12日，徐东升因大便习惯改变伴粘液脓血便5个月到医院就诊，医院诊断为直肠癌，11月15日行直肠癌根治术（腹腔镜）。2012年11月18日，徐东升出现吻合口瘘，医院进行了正确对症处理。11月24日进行查房会诊进一步确定吻合口瘘的具体情况。12月1日对徐东升进行常规指检，操作正规。12月4日征得徐东升同意以及分析其病情，实施了二次手术也是恰当的。（二）本案经医院与徐东升同意已由长春市医学会作出《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为不构成医疗事故。2012年12月20日，医院与徐东升家属签订协议书，约定医患双方走医学会医疗事故鉴定程序，鉴定费暂由医院垫付。返还第二次手术费10700元。患方与医院的纠纷问题待市医学会鉴定结果出来后再定。2013年3月1日长春市医学会认为徐东升出现的吻合口瘘是直肠癌的并发症，且医院给予了常规、合理的治疗，二次手术也是得当的。徐东升对医学会的鉴定未提出任何异议。由此可见，徐东升于首次术后3天即出现吻合口瘘，徐东升所称的由于医生12月1日指检造成的口瘘显属错误。《医疗事故技术鉴定书》也认为医院对徐东升的诊疗自始至终都是合理治疗，不存在任何过错。徐东升理应按照医疗事故鉴定书的鉴定结论履行其与医院之间签订的协议，再行告诉违反双方的协议约定，同时也违反程序。（三）徐东升委托吉林常春司法鉴定所做出的鉴定意见存在重大瑕疵，且其鉴定分析及鉴定意见与徐东升主张的2012年12月1日指诊造成的口瘘并无任何关联性。故徐东升提供的该份鉴定意见与其主张相悖，当然不能采纳，也无需进行重新鉴定。（四）医院不承担赔偿责任，不应赔偿相关费用。医院对徐东升的诊疗属于常规、合理诊疗，不存在过错，因此，医院未违反任何诊疗常规和法律法规。对于徐东升出现的后果不应承担任何赔偿责任。（五）徐东升主张的赔偿明细中，按吉高法（2013）111号标准计算错误，应按原一审法庭辩论终结时的上一年度统计数据作为计算赔偿标准。
原审法院经审理认定：徐东升因大便习惯改变伴粘液脓血便5个月，于2012年11月12日入住农安县人民医院进行治疗，临床诊断为直肠癌。经患者家属吕红梅同意，邀请吉大二院朱甲明教授主刀，农安县人民医院科主任韩喜文、医生张鹏为助手，于2012年11月15日在全麻情况下行直肠癌根治术（腹腔镜）。术后给予抗炎止血、引流、补液对症治疗。术后徐东升出现吻合口瘘。对口瘘的出现，医院病历记载：2012年11月18日科主任韩喜文查房发现徐东升存在吻合口瘘（患者右侧引流管引出粪性液体量约100ml），并向家属交代病情，告知吻合口瘘严重时可危及病人生命，必要时需二次手术。2012年11月22日科主任韩喜文查房，因病人腹痛加重，右侧盆腔引流管引出粪性液体量约300ml，腹膜炎体征较重，韩主任指示复查盆腔彩超，提示盆腔积液。并指示再次向家属交代病情，家属要求继续保守治疗。2012年11月24日吉大二院朱甲明教授查房，查体并作肛门指检，指出已有四分之一吻合口瘘。2012年12月3日徐东升办理出院手续并于当日办理入院手续。以直肠癌术后吻合口瘘、泛发性腹膜炎入院。2012年12月4日徐东升行乙状结肠造口术。后于2013年1月4日出院。2012年12月20日，徐东升亲属与农安县人民医院协商达成协议：“1.医患双方走医学会事故鉴定程序，鉴定费暂由医院垫付；2.返还第二次手术费用10700.00元；3.患者在得到返还第二次手术费用后不得以任何借口提其他要求；4.患者与医院的医疗纠纷问题待经过市医学会鉴定结果出来后再定。”该协议由徐东升妻子的姑姑吕淑丽代签。现徐东升已收到医院返还的费用10700元。2013年3月12日，长春市医学会在徐东升本人及家属与农安县人民医院代理人的参加下，组织了鉴定，专家形成的意见为：1.诊断直肠癌明确，具有手术适应症，选择术式合理；2.吻合口瘘是直肠癌手术并发症之一。根据病历记载术后三天出现吻合口瘘，医方给予常规治疗；3.2012年11月24日病程记录记载经上级医院教授会诊，进一步明确吻合口瘘的具体情况，再次向患者交代病情；4.根据患者病情，采取二次手术是得当的。结论：本例不构成医疗事故。2013年4月18日，徐东升委托吉林常春司法鉴定所进行司法鉴定。该鉴定机构依据农安县医院a63396号住院病历和a65348号住院病历记载及对徐东升进行活体检查，认为：（一）医方根据徐东升的病史症状、体征及辅助检查结果，诊断明确。（二）据相关医疗文献记载：直肠癌术后，吻合口瘘是常见的严重并发症之一。引起吻合口瘘的因素主要有：①全身因素：包括营养不良、低蛋白血症（特别是术前血浆白蛋白低于25g／L时，发生吻合口瘘的危险性很大）、术前肠梗阻等；②手术操作失误：良好的血运是保持吻合口正常愈合的重要因素，术中吻合器操作不熟练、吻合口内夹杂过厚脂肪组织损伤肠系膜血管、吻合口张力过大、直肠残端关闭不全、退出吻合器的角度或力量不当等；③肿瘤位置：一般肿瘤距肛门越近，即肿瘤位置越低，手术难度越大，发生吻合口瘘的机会增加。医方明确诊断后，给予行“腹腔镜直肠癌根治术”，术后第三天即出现吻合口瘘。经审阅病历资料，病因中无徐东升身体因素中影响恢复的明确记载（特别是术前血浆白蛋白处正常水平），即排除其他原因引起的吻合口瘘，因此，考虑为医方在手术过程中由于操作不当或粗糙，未充分注意到吻合口的血运、张力等关键因素所致，农安县人民医院对徐东升的医疗过程中存在医疗过错。但考虑到该患者肿瘤位置相对较低（病历记载直肠指检距肛缘约5㎝），手术本身具有一定的难度与风险。经专家讨论后，农安县人民医院的医疗过错与徐东升的不良后果之间存在因果关系，其参与度定为80%为宜。（三）被鉴定人徐东升行腹腔镜直肠癌根治术后，行乙状结肠造口术并遗留乙状结肠瘘口。依据国家《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准九级第4.9.7条g）款之规定，符合九级伤残标淮。（四）目前检查徐东升遗留乙状结肠瘘口，需定期维护瘘口（如更换瘘袋、抗炎对症治疗等），所需费用结合我省医疗机构目前收费的实际情况，每月约需300元人民币。（五）此次治疗后，徐东升腹部遗留瘘口，构成九级伤残，依据劳动保障部、人事部、卫生部、中华全国总工会和中国企业联合会《关于劳动能力鉴定有关问题的通知》之规定，徐东升为部分丧失劳动能力。
原审法院认为：1.医疗机构的诊疗行为不构成医疗事故，不一定不承担赔偿责任。如果医疗机构在诊疗过程中存在医疗过错，且此过错造成患者的损害结果，医疗机构就应当承担赔偿责任。本案双方当事人协商走医学会鉴定程序。但在医学会鉴定不构成医疗事故的情况下，患者有权对医疗机构的诊疗行为是否存在过错进行司法鉴定。患者作为接受诊疗行为的一方，对医疗方面的法律法规以及出现问题后的处理方式并不完全清楚，如果在这种情况下不准患方对医院的医疗过错主张赔偿，对患方是不公平的。农安县人民医院主张的双方已经达成走医学会鉴定程序的协议，患者不能再进行司法鉴定的主张不予支持。2.关于徐东升自行委托鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门做出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”现徐东升自行委托的鉴定，农安县人民医院只是以徐东升自行委托为由提出异议，并未提供反驳的证据，并且不申请也不同意重新鉴定，故对徐东升自行委托常春司法鉴定所的鉴定意见予以采纳。根据此鉴定意见，农安县医院对徐东升的诊疗行为存在医疗过错，且医疗过错与徐东升的不良后果之间存在因果关系。医院的行为符合侵权责任的构成要件，应当承担赔偿责任。徐东升请求的医疗费47000元，是其第一次住院治疗原发疾病的费用，此费用以及第一次住院期间的护理费、伙食补助费、误工费应当由徐东升自行负担。农安县人民医院的过错行为导致徐东升进行二次手术和遗留乙状结肠瘘口，故二次手术的护理费、伙食补助费、误工费被告应当予以赔偿。根据医院病历记载，徐东升二次手术住院33天，护理费102.77元×33天=3391.41元，伙食补助费50元×33天=1650元。误工费从第二次住院至评残前一日共136天，131.02元×136天=17818.72元。徐东升遗留乙状结肠瘘口构成九级伤残，伤残赔偿金按照一审法庭辩论结束前上一年度城镇居民人均可支配收入计算，17796.57元×20年×20%=71186.28元，瘘口维护费300元×12个月×20年=72000元，鉴定费8300元，医疗费10700元。以上共计185046.41元。医院的过错对徐东升的不良后果参与度为80%，故对徐东升合理的损失应赔偿80%即148037.13元。因农安县人民医院的过错给徐东升造成伤残，严重影响生活质量，必然给徐东升造成精神痛苦，综合各项因素，对徐东升请求的精神抚慰金保护10000元。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十八条之规定，判决：一、农安县人民医院于判决生效后立即赔偿徐东升伤残赔偿金、瘘口维护费、鉴定费、护理费、伙食补助费及精神抚慰金等共计158037.13元（农安县人民医院已返还10700元）。二、驳回徐东升的其他诉讼请求。案件受理费3240元由农安县人民医院负担。
宣判后，农安县人民医院不服，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由为：一、2012年11月12日，被上诉人被诊断为直肠癌，11月15日行直肠癌根治术，3天后出现吻合口瘘，上诉人对其进行了正确对症的处理治疗，12月4日对被上诉人实施了剖腹探查术、乙状结肠造瘘术。术后恢复良好，于2013年1月4日出院。上诉人在确定病情时如实告知被上诉人，手术前征得被上诉人同意，且针对被上诉人的病情做了正确的治疗，因此上诉人对被上诉人的治疗属于合理治疗不存在过错，虽出现吻合口瘘，但属于这种疾病的并发症，上诉人对此不应承担赔偿责任。二、上诉人与被上诉人于2012年12月20日达成协议书，同意通过医学会进行医疗事故鉴定解决双方纠纷，长春市医学会于2013年3月12日做出《医疗事故技术鉴定书》，结论为术后3天出现的瘘口属并发症，整个诊疗过程得当，不构成医疗事故。长春市医学会的结论作出后，被上诉人未对该鉴定结论提出重新鉴定的申请，该鉴定结论依法应认定为有效结论。被上诉人不顾上述《协议书》以及长春医鉴（2013）10号《医疗事故技术鉴定书》，私自个人委托吉林常春司法鉴定所对本案再一次申请鉴定，吉林常春司法鉴定所出具的鉴定意见以推定的方式在没有明确证据的情况下，认定上诉人出现吻合口瘘系上诉人在手术过程中操作不当或粗糙造成，并用“考虑”、“操作不当或粗糙”等不确定性语言予以认定，置上诉人正确的治疗行为、病历记载于不顾，最终得出与《医疗事故技术鉴定书》截然相反的结论，显属存在重大瑕疵。故被上诉人委托常春所作出的司法鉴定意见当然不应采纳。三、吉林常春司法鉴定所的鉴定意见认为上诉人对被上诉人的诊疗行为存在过错，与生效的医疗事故技术鉴定书的分析及鉴定结论完全尖锐对立，一审法院对此置之不理，在上诉人不申请重新鉴定的情况下，在被上诉人没有任何证据优势的情况下，引用《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第28条，直接采纳吉林常春司法鉴定所的鉴定意见，是对法律规定的错误理解，该条款并非可以直接推定对方不对另一方司法鉴定意见重新鉴定就直接采纳该鉴定意见，一审法院明知该司法鉴定意见与医疗事故鉴定意见相对立，且无依据的认为上诉人拒绝被上诉人的重新鉴定申请与事实不符。另外，即使上诉人不同意被上诉人提出的重新鉴定申请，人民法院也可以依法组织重新鉴定，径行采纳明显错误的司法鉴定意见违反证据规则。
被上诉人徐东升二审答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法予以维持。
本院经审理查明的事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中，徐东升在农安县人民医院诊疗过程中，出现吻合口瘘的后果，并进行了第二次手术。吉林常春司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定意见中记载，农安县人民医院在对徐东升的医疗过程中存在医疗过错，其过错与徐东升的不良后果存在因果关系。虽然农安县人民医院对吉林常春司法鉴定所的鉴定意见提出异议，但其明确表示不申请重新鉴定，故原审法院对该鉴定意见予以采纳，并无不当。农安县人民医院在对徐东升的医疗过程中存在医疗过错，并造成损害后果，应当承担赔偿责任。农安县人民医院主张长春市医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》结论为不构成医疗事故，故不应承担赔偿责任。因《医疗事故处理条例》不适用于医疗损害责任案件的处理，故医疗事故鉴定不具有证明医疗机构是否存在过错的效力。在医疗损害责任案件中，医疗机构的过错责任应当通过司法鉴定予以证明。本案中，农安县人民医院对徐东升的诊疗行为虽然不构成医疗事故，但其诊疗行为存在过错，且该过错与徐东升受到的损害存在因果关系，农安县人民医院应当承担赔偿责任。农安县人民医院的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3247.00元，由上诉人农安县人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 伟
代理审判员 董惟祎
代理审判员 雷 勇
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 颜炳红