江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终105号
上诉人（原审被告）陈玉奎。
委托代理人陈福利，宿迁市宿城区古城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）花淑玲。
委托代理人张雪松，江苏律鼎律师事务所律师。
上诉人陈玉奎因与被上诉人花淑玲买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城开民初字第00492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
花淑玲原审诉称：2009年3月20日，花淑玲与陈玉奎签订《水泥供货合同》，约定每吨定价260元随行市价变动，每次送货200吨，质量为国标32.5，由花淑玲垫付200吨价款后，按期结算一次，如有一方违约，承担每天1%违约金，双方签字生效。花淑玲按期提供水泥，陈玉奎接到水泥后不及时付款。2010年4月23日经结算，陈玉奎欠花淑玲水泥款183600元并出具欠条一份。至今经花淑玲多次索要，陈玉奎拒付货款。购货合同约定不及时付款每天按1%承担违约金超过法律规定，根据最高人民法院的相关规定，违约金超过法律规定应当按照银行同期贷款利率的1.3倍执行，故将四年违约金变更为88128元。综上所述，花淑玲与陈玉奎签订水泥合同合法有效，花淑玲按约定及时为陈玉奎提供水泥，并未影响陈玉奎施工，从2010年4月23日至今，陈玉奎应当承担违约金88128元。请求：1.判令陈玉奎给付水泥款本金183600元，违约金88128元，合计271728元；2.陈玉奎承担诉讼费用。原审诉讼中，花淑玲将诉讼请求中违约金明确为：以123400元（183600-60200）为本金，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍，从2010年4月23日计算至2015年5月28日。
陈玉奎原审答辩并反诉称：1.花淑玲提供的欠条已超过两年诉讼时效；2.双方直到2012年一直有合作，款项都付清，2012年左右重新结账立据，180000多元的欠条花淑玲说丢失，后又陆续付了共计60000元左右；3.陈玉奎向花淑玲订购国标32.5水泥，在使用过程中批次送检，检测结果表明合同中的水泥达不到国家规定的质量标准，混凝土使用部位强度不够致使后期工程进行加固处理，造成直接和间接损失约400000元，故提起反诉，请求判令花淑玲赔偿400000元损失。
被反诉人花淑玲原审答辩称：1.2014年1月5日陈玉奎向花淑玲出具承诺一份，承诺在2014年1月15日付水泥款，证实本案未超过诉讼时效；2.陈玉奎支付的60200元，其中47400元（2013年2月8日5000元支款单、2013年9月28日2400元支款单、2012年9月29日20000元银行转账凭条、2013年2月8日20000元银行转账凭条）与本案没有关联性，是支付其他货款的，其中12800元酒款与本案具有关联性，是支付183600元欠款的；3.花淑玲供应水泥所涉及的工程已经验收并合格，陈玉奎向花淑玲书写183600元欠条时未提到质量问题，2014年1月5日陈玉奎书写承诺，承诺还水泥款时也未提到水泥质量有问题。综上，请求原审判决驳回反诉请求。
原审法院经审理查明：2009年3月20日，甲方花淑玲（出卖人）和乙方陈玉奎（买受人）签订《水泥供货合同》一份，载明：“为了双方更好的合作，经过协商，特订立如下协议：一、在供货价格方面：定价为贰佰陆拾到场地价格，卸力费由甲方负责，在供货期间在不低于原定的价格上随行情变而变。二、甲方保证供货及时，在供货上乙方需提前二十四小时通知甲方数量，保证在乙方货款及时地情况下供货及时，如供货不及时造成的损失，由甲方负责赔偿，所供水泥总吨暂订为贰佰吨。三、质量要求，甲方必须提供国标32.5牌水泥给乙方，如因水泥质量问题给工程造成直接和间接损失，由甲方负责赔偿。四、甲方垫资贰佰吨后，乙方要结算甲方每贰佰吨结清一次，否则甲方有权停止供货阻止施工，以后每送齐贰佰吨结清一次。如货款不及时到位乙方应每天按1%承担违约金。”在供应水泥过程中乙方因资金周转不开未及时支付货款，经双方协商甲方继续供应水泥，后于2010年4月23日双方结算货款，陈玉奎书写欠条一份，载明：“欠条今借水泥款壹拾捌万叁仟陆佰元正。陈玉奎2010.4.23日”。因陈玉奎没有支付货款，因而成讼。
原审法院另查明：陈玉奎分别于2012年9月29日、2013年2月8日通过江苏民丰农村商业银行两次共计转账40000元至花淑玲账户，分别于2013年2月8日、2013年9月28日两次共计支付花淑玲现金7400元，又于2014年6月19日用酒抵款支付花淑玲12800元，合计60200元。
原审法院再查明，陈玉奎在诉讼中提起反诉，认为花淑玲未按合同约定供应合格水泥，致使工程不合格，造成直接和间接损失约400000元。
原审法院认为：花淑玲、陈玉奎签订的水泥供货合同依法成立，且合法有效。双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。
一、关于本案欠款问题。陈玉奎辩解本案欠款183600元已经全部付清，其支付的60200元（20000＋20000＋5000＋2400＋12800）是偿还另外一张12万多元的欠条，但未提供证据证实，花淑玲亦不予认可，故对该辩解不予采信。诉讼中花淑玲认可60200元是支付本案欠款183600元，应当予以扣除，故本案欠款余额为123400元。
二、关于本案诉讼时效问题。双方签订买卖合同后，在供应水泥过程中乙方因资金周转不开未及时支付货款，经双方协商甲方继续供应水泥，后于2010年4月23日双方结算货款，陈玉奎书写欠条一份，该欠条并未载明还款期限，诉讼时效应当从花淑玲主张权利之日起计算，花淑玲认可陈玉奎从2012年9月至2014年6月支付过60200元，故可以认定至2014年6月，花淑玲仍在主张权利，因此本案并未超过两年诉讼时效。
三、关于反诉赔偿问题。庭审中陈玉奎陈述其是在检测报告上报告日期后的第28天拿到检测报告，陈玉奎出示的三份《混凝土抗压强度检测报告》载明的报告日期分别是2009年11月13日、2009年11月26日、2009年12月1日，一份《水泥检测报告》载明的报告日期是2010年3月5日，本案欠条出具时间是2010年4月23日，根据上述事实陈玉奎在出具欠条时已经拿到相关检测报告但仍然出具欠条，亦未在欠条上载明水泥存在质量问题，明显不合理，同时陈玉奎提供的四份检测报告也不足以证实样品水泥系花淑玲供应的水泥，其亦未提供证据证明其遭受的损失。综上，陈玉奎反诉请求没有事实依据，依法不予支持。
四、关于违约金问题。根据合同第四条约定，“甲方垫资贰佰吨后，乙方要结算甲方每贰佰吨结清一次，否则甲方有权停止供货阻止施工，以后每送齐贰佰吨结清一次。如货款不及时到位乙方应每天按1%承担违约金”，在合同履行过程中，因陈玉奎资金周转不开，经双方协商花淑玲继续供应水泥，后于2010年4月23日双方结算货款，陈玉奎欠花淑玲183600元水泥款。花淑玲认为合同中约定的违约金过高，且认可陈玉奎已经支付60200元，将违约金变更为以123400元为基数按中国人民银行同期贷款利率1.3倍从2010年4月23日计算至2015年5月28日，该请求不违反法律法规规定，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审判决：一、陈玉奎于判决生效之日起十日内支付花淑玲货款123400元及违约金（以123400元为基数按中国人民银行同期贷款利率1.3倍从2010年4月23日计算至2015年5月28日）；二、驳回陈玉奎的反诉请求。案件受理费5376元，反诉费3650元，合计9026元，由陈玉奎负担7700，花淑玲负担1326元（花淑玲已预交的4050元，陈玉奎在履行付款义务时一并给付花淑玲）。
原审判决宣判后，陈玉奎不服，向本院提起上诉称：1.原审判决陈玉奎给付花淑玲123400元及违约金无事实和法律依据。本案183600元欠条已经由双方结算完毕，陈玉奎二审中调取了陈玉奎向花淑玲及花淑玲妹妹账户付款的银行手续，证明陈玉奎与花淑玲之间是滚动付款，然后结算的过程。结算时花淑玲谎称欠条丢失，未交给陈玉奎，现在又拿183600元欠条起诉，属于虚假诉讼，应对其进行处罚。本案欠条时间是2010年4月23日，166200元欠条时间是2012年5月29日，陈玉奎付款是从2013年2月至9月以及2012年9月共给付60200元，与166200元欠条时间相符，且后立据的欠条属于结算过的欠条，应以该欠条为准。2.本案诉讼时效已过，花淑玲在欠条出具后两年内没有主张过权利。3.关于违约金，因为原审已经查明，双方协商一致继续供应水泥，系双方对原始供货合同的变更，不应再承担违约责任。同时最高人民法院关于执行违约金的计算标准为每日万分之四，而不是银行贷款利率的1.3倍，原审判决的违约金无事实和法律依据。4.关于水泥质量问题，陈玉奎与花淑玲的合同中约定：水泥质量符合国标32.5，而原审中陈玉奎提供的四份检测报告，均认定花淑玲的水泥不符合国标32.5。水泥质量不合格造成陈玉奎重新返工，损失达40万。质量不合格肯定造成不合格建筑，无需再举证，原审法院以陈玉奎没有举证损失明细为由不予支持反诉请求错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回花淑玲原审诉讼请求，支持陈玉奎原审反诉请求或发回重审。
花淑玲二审答辩称：1.因在不同工地供货，花淑玲和陈玉奎之间形成两份合同，分别经过结算形成了两张欠条，这点从陈玉奎在2014年1月5日出具给花淑玲的承诺可证实。2.关于违约金，花淑玲原审请求支持的违约金标准是依据双方的供货合同调整后所得，原审判定的标准低于花淑玲的请求，花淑玲尊重原审判决。3.关于水泥质量问题，向陈玉奎供货的不止花淑玲，陈玉奎不能证明检测报告中载明的水泥为花淑玲供应。涉案工程已经竣工验收并交付使用，如有问题相关工程也不可经过验收。此外，陈玉奎主张质量问题已经超过诉讼时效。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审另查明：2012年5月29日，陈玉奎向花淑玲出具166200元水泥款欠条。
二审查明的其他事实与原审查明事实一致，本院依法予以确认。
本案二审的争议焦点为：1.本案183600元条据是否系已经结算完毕的条据；2.本案是否超过诉讼时效；3.花淑玲主张的违约金应否支持，如应支持，违约金标准如何确定；4.陈玉奎要求花淑玲赔偿因水泥质量不合格对其造成损失的请求应否支持，如应支持，数额如何确定。
关于第一争议焦点。陈玉奎为支持其上诉请求，提供如下证据：1.陈玉奎的工作日志记录1页，内容是陈玉奎记录的账务，证明从2009年12月8日到2010年20日陈玉奎给付花淑玲合计十笔款项共136000元，说明在出具183600元欠条之前，陈玉奎陆续支付花淑玲钱款。
2.陈玉奎的工作日志记录3页，其中在5月25日工作日志中，计划付15000元，在2010年9月5日记录只欠79250元，到2010年9月29日剩余款项的安排中，计划给花淑玲20000元。证明出具183600元欠条之后陈玉奎陆续支付花淑玲钱款。
3.银行流水单6页，证明陈玉奎在出具183600元欠条和166200元欠条中间陆续向花淑玲和她妹妹的账户汇款还钱，但是因为时间太长，收款账户无法显示，所以她们二人的账户都无法打印出来。以上三份证据证明陈玉奎与花淑玲的结算是一个滚动的过程，陈玉奎陆续付款，双方最终结算形成了166200元欠条。
花淑玲质证认为：对工作记录的真实性，花淑玲无法核实。但证据1、2记载的是金桂园小区，本案是供应的是和谐家园，故该证据与本案没有关联性。因为花淑玲和陈玉奎签订了两份供货合同，向和谐家园和金桂园小区供货，陈玉奎工作日志中所主张的和花淑玲的结算如属实，应是166200元欠条的结算，和本案无关。
对于证据3，从陈玉奎原审中举证付款的证据来看，陈玉奎有保留付款凭证的习惯，但该银行流水单上既没有汇款时间、数额，也没有收款账户，对该证据花淑玲不予认可，不能达到陈玉奎的证明目的。
本院认为：工作日志系陈玉奎单方制作，未得到花淑玲的认可，故对其证据效力本院不予认定。银行流水单中未显示有花淑玲或花淑玲妹妹账户，花淑玲对此亦不予认可，故该证据无法达到陈玉奎的证明目的。
本案中，花淑玲、陈玉奎签订的水泥供货合同不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应按照约定全面履行自己的义务。花淑玲与陈玉奎就本案的水泥款经结算后形成本案的183600元欠条，陈玉奎应按照欠条数额向花淑玲支付货款。原审扣除花淑玲自认的已付款60200元后判决陈玉奎支付花淑玲123400元并无不当。陈玉奎上诉称183600元欠条已经结算完毕，在此基础上双方又形成了166200元的欠条，但对此花淑玲不予认可，而陈玉奎提供的证据尚不足以证明其主张，故对该上诉主张本院不予支持。
关于第二争议焦点。本院认为：花淑玲二审中虽然陈述本案183600元欠条陈玉奎并未归还过，原审中其认可的已付款60200元并不是归还本案欠款，系其自愿在本案中扣除。但花淑玲同时也陈述在本案欠条出具后，其多次向陈玉奎主张权利，与陈玉奎仍有供货往来，陈玉奎付款，花淑玲就发货。陈玉奎亦认可在2010年4月23日183600元欠条出具之后，2012年5月29日166200元欠条出具之前，双方仍有付款及供货往来。故在双方于2010年4月23日至2012年5月29日期间仍存在供货往来，陈玉奎多次付款的情况下，花淑玲的陈述更为合理，可以推定花淑玲在此期间应向陈玉奎主张过本案权利，本案未超过诉讼时效。
关于第三争议焦点。本院认为：本案中，双方签订的合同明确约定，“甲方垫资贰佰吨后，乙方要结算甲方每贰佰吨结清一次，否则甲方有权停止供货阻止施工，以后每送齐贰佰吨结清一次。如货款不及时到位乙方应每天按1%承担违约金”，后在履行过程中，因陈玉奎资金周转不开，经双方协商花淑玲继续供应水泥。双方虽就供货及付款的方式对合同进行了变更，但并未对违约金条款进行变更，违约金条款仍对双方有法律约束力。陈玉奎上诉称双方对合同进行了变更，其不应再承担违约责任依法无据，本院不予支持。花淑玲认为合同中约定的违约金过高，将违约金变更为以123400元为基数按中国人民银行同期贷款利率1.3倍从2010年4月23日计算至2015年5月28日，不违反法律规定，原审法院予以支持并无不当。陈玉奎上诉称应按照每日万分之四标准计算违约金无事实与法律依据，本院不予支持。
关于第四争议焦点。本院认为：首先，陈玉奎无法证明其原审提供的四份检测报告样品水泥系花淑玲供应的水泥。其次，《混凝土抗压强度检测报告》载明的报告日期分别是2009年11月13日、2009年11月26日、2009年12月1日，一份《水泥检测报告》载明的报告日期是2010年3月5日，也就是说陈玉奎在出具本案欠条时已经拿到相关检测报告，但其仍出具欠条，亦未在欠条上载明质量问题，不符合常理。再次，主张商品质量不合格的诉讼时效为一年，陈玉奎主张水泥质量不合格已经超过诉讼时效。结合以上情况，陈玉奎无证据证明水泥存在质量问题，且其主张权利已经超过诉讼时效，故对该上诉主张本院不予支持。
综上，陈玉奎的上诉理由依据不足，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7054元，由上诉人陈玉奎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘芳芳
代理审判员 陈 民
代理审判员 葛 娜
二〇一六年四月七日
书 记 员 陈奕如
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