山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄民一终字第703号
上诉人（原审原告）：刘玉娟，无业。
委托代理人：郭银海，山东金福律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毕国锋，济宁专线物流有限公司驾驶员。
被上诉人（原审被告）：张红，职业不详。
上诉人刘玉娟因民间借贷纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第1749号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘玉娟及其委托代理人郭银海，被上诉人毕国锋到庭参加诉讼。被上诉人张红经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年3月31日，被告毕国锋向原告刘玉娟借款40000.00元，原告从其朋友处借来40000.00元，被告毕国锋向原告出具1份借条写明“今借到现金肆万元（40000.00元），还款日期2014年3月31日（以房产证和契证为证据），如有违约每天违约金贰仟元整（2000.00元）。毕国锋2013年3月31日”。2013年8月31日，被告毕国锋向原告刘玉娟借款20000.00元，其收到借款后向原告出具1份借条写明“今借到刘玉娟现金贰万元整（20000.00元）。借款人：毕国锋2013年8月31日”。2013年9月16日，被告毕国锋向原告刘玉娟借款10000.00元，其向原告出具1份借条写明“今借到刘玉娟现金壹万元（10000.00元）。借款人：毕国锋2013年9月16号”。上述三笔借款共计70000.00元，第一笔借款到期后，经原告多次催要，被告毕国锋至今仍未偿还上述借款。为此，原告刘玉娟于2014年6月6日诉至法院请求依法裁判。原告于2014年6月24日申请增加诉讼请求，要求被告偿还另一笔尚未到期的借款130000.00元。原告为证明该项诉讼请求向法庭提供1份欠条，欠条内容为“今欠到刘玉娟现金壹拾叁万元整（130000.00元）毕国锋37032119711007100700122014年1月10日2014年12月31日还清”，该欠条上面的字迹比前述三份借条上面的字迹略显潦草，且身份证号中的出生日期部分重复。经质证，被告毕国锋对该份欠条有异议，认为其同原告存在暧昧的朋友关系，原告当时让其离婚，其做不到，然后就在喝酒时给原告打了个130000.00元的欠条，现被告毕国锋对该笔借款不认可。对于该份欠条的由来，被告毕国锋在答辩状中作如下陈述：“2014年4月份的一天晚上，原告在如家酒店值班，打电话让我九点半去接她一起吃饭，我接上她后，我们在一家饭店喝酒说话。原告说你也不离婚，我们已经这样了，我说我会离的，她说你要是不离给我个交代，我说我怎么给你交待，车都落在你名下了，她说车不能当钱用，车款是12.98万，车你开着，你给我打个13万的欠条我才放心，要不然你婚也离不了，我是钱也没有，车也没有，我多吃亏，你打上个欠条让我放心，你要是离婚了，这个欠条就没用了，由于当时我喝多了酒，我糊里糊涂的给她打了个欠条。”被告毕国锋为证明其辩称向法庭提供购车发票及其他票据一宗，拟证明被告毕国锋为原告购买车辆所交的费用为70275.00元。经质证，原告认为被告毕国锋提交的上述证据与本案无关。经审核认定，原告提供的欠条虽是由被告毕国锋出具，但原告却未能提供出130000.00元现金相对应的取款凭证或其他支付凭证予以证明其已将130000.00元现金交付毕国锋，而被告毕国锋提供的购车发票及其他票据恰恰能够证明所购车辆（鲁C×××××）登记在原告名下（该车当时由毕国锋使用，后来于2014年6月1日被原告开走），当然仅凭购车发票及相应票据尚不足以证明相关款项是由被告毕国锋全部支付，但却间接印证了被告毕国锋对上述欠条由来所作的陈述，即被告毕国锋所作陈述更接近相关事实真相，因此，对原告提供的130000.00元欠条不予采纳。
另查明，被告毕国锋与被告张红原系夫妻关系，其二人于2008年4月11日登记结婚，后于2014年5月4日登记离婚。
原审法院认为，债务应当清偿。被告毕国锋先后于2013年3月31日、2013年8月31日、2013年9月16日分三次向原告刘玉娟借款共计70000.00元，且至今仍未偿还，事实清楚，证据充分，被告毕国锋应予偿还。由于原、被告在借条中均未约定利息，视为不支付利息，但借款到期后经原告催要，被告毕国锋仍未偿还，原告作为出借人要求借款人支付违约金，符合相关法律规定，但原告主张的违约金计算标准超过法定标准，依法予以纠正。另外，本案借款虽然发生在被告毕国锋与被告张红二人夫妻关系存续期间，但原告未能提供充分证据予以证明上述借款属被告夫妻共同生活所负债务，况且被告毕国锋在答辩状中辩称第一笔借款40000.00元是帮原告的外甥买房向他人借款，而后来被告毕国锋还支付部分款项购买车辆落户于原告名下，考虑到被告毕国锋与原告之间的特殊关系，被告张红实际属于受害者，根据公平原则，被告张红在本案中不应承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告毕国锋于判决生效后十日内偿还原告刘玉娟借款本金70000.00元；二、被告毕国锋于判决生效后十日内支付原告刘玉娟逾期还款违约金9099.00元（以借款70000.00元为基数，自2014年4月1日起至2014年10月13日止，按同期银行贷款利率四倍计算）；三、驳回原告刘玉娟其余的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4480.00元、诉讼保全费840.00元，共计5320.00元，由原告承担3335.00元，被告毕国锋承担1985.00元。
刘玉娟不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审判决被上诉人张红不承担民事责任错误。第一，被上诉人毕国锋借款发生在两被上诉人婚姻存续期间，两被上诉人于2008年登记结婚，2014年5月4日协议离婚，而上诉人与毕国锋发生借款时间是2013年3月31日至2014年1月10日。第二，一审法院将举证是夫妻共同债务的责任违法分配给上诉人错误。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定，举证证明是夫妻共同债务的责任人应是被上诉人。第三，一审法院适用公平原则认定被上诉人张红在本案中不承担民事责任错误。一审开庭时，上诉人与被上诉人张红均未到场，一审未查清事实就认定了上诉人与被上诉人之间有特殊或暧昧关系，并因此认定被上诉人张红属于受害者是不合法也不合理的。第四，法律优先原则。本案在分配责任时有法律条文规定的情况下，一审法院却适用原则判案错误。二、一审法院超出上诉人诉求审判，未认定13万元的借款错误。第一，一审时上诉人已向法院提供了构成13万元的相应证据，13万元的借款与一审认定的车辆没有任何关联性，况且购买车辆所交的费用是70275.00元，与13万元的借款数额相差过大。上诉人的该笔借款是2014年1月10日被上诉人打的一张总条，是上诉人借给被上诉人自2013年10月份至2014年1月10日期间借款的总和，在打新条后期间的原借条都还给了被上诉人。第二，本案系民间借贷纠纷，一审法院应审理借条的真实性及是否存在该笔借款，而非审理与本案无关的纠纷。退一步讲，若是上诉人与被上诉人因买车辆产生纠纷也与本案无关。一审在被上诉人未提反诉的情况下强加审理属超诉求审判。三、一审法院遗漏上诉人要求被上诉人支付自2014年3月31日起至实际还款之日按同期贷款利率的四倍支付违约金12000.00元的诉求。上诉人的第一笔借款40000.00元中约定了还款日期为2014年3月31日，如有违约每天违约金2000.00元，上诉人要求被上诉人支付不超过本金30%的违约金是合法的。
毕国锋答辩称：上诉人陈述不属实。在2013年3月份，被上诉人在上诉人家借上诉人2万元用于还信用卡，涉案第二笔4万元是被上诉人用房产作抵押借的高利贷，但是上诉人并没有把钱给我。涉案13万元同一审查明的事实，上诉人的上诉不属实。涉案车辆是我购买的，2013年6月1日上诉人说用车回老家，把车开走后一直没有归还。一审判决事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
被上诉人张红未到庭亦未提交书面答辩意见。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有借条、银行卡取款明细，婚姻登记记录证明、离婚协议书及当事人的当庭陈述等证据在卷为证。
本院认为，本案二审双方当事人争议焦点有三：一、上诉人诉求被上诉人毕国锋偿还欠款13万元有无事实及法律依据；二、涉案借款是否属于两被上诉人的夫妻共同债务；三、一审是否遗漏关于违约金的诉讼请求。
关于焦点一，上诉人诉求被上诉人毕国锋偿还欠款13万元有无事实及法律依据。第一，从13万元的构成看，一审中上诉人陈述系由2013年9月26日的37000.00元，2013年10月1日的20000.00元，2013年11月28日的10000.00元，以及向杜培华等同事借的57000.00元构成，共计124000.00元；二审庭审中其陈述系由2013年9月26日的37000.00元，2013年10月1日的20000.00元，2013年11月28日的10000.00
元以及其以房产作抵押所借53500.00元构成，共计120500.00元，陈述前后不一致。第二，从资金来源看，上诉人刘玉娟主张上述款项或从亲朋处所借，或借的高利贷，其本身并不具备向被上诉人毕国锋出借13万元的经济能力。第三，从欠条出具及款项给付来看，上诉人刘玉娟上诉状中陈述13万元系之前多笔借贷汇总而成，在打13万元的欠条时，被上诉人收回了每次借款时所打的借条，而庭审中其又陈述每笔款项发生时并没有打条，陈述前后矛盾。款项给付上，上诉人刘玉娟并未提供直接有效的证据证明款项的交付，其陈述于2014年1月8日即将钱款提出放在其随身携带的包中上下班直至2014年1月10日被上诉人向其出具欠条，亦不符合一般人对于钱财安全的注意义务。另，二审庭审中，上诉人刘玉娟当庭认可其与被上诉人毕国锋存在暧昧关系，从一定程度上印证了被上诉人毕国锋的陈述，故在现有证据下，结合上述情况，无法认定上诉人刘玉娟与被上诉人毕国锋之间存在该13万元的借贷关系且实际履行，原审法院综合上诉人刘玉娟与被上诉人毕国锋的举证质证情况，对该13万元欠款未予认定并无不当。上诉人刘玉娟关于其已提供了13万元款项构成的证据，一审法院超诉求审理购买车辆情况而对13万元欠款未予认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二，涉案借款是否属于两被上诉人的夫妻共同债务。依据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”的规定，上诉人刘玉娟主张的借款虽然发生在两被上诉人婚姻关系存续期间，但其明确认可涉案借贷关系发生期间与被上诉人毕国锋存在暧昧关系，且毕国锋为其个人购车出资，在此情况下，其并未提供相应证据证明被上诉人毕国锋所借涉案款项用于其与被上诉人张红的共同生活，原审将涉案借款认定为被上诉人毕国锋的个人债务并无不当。
关于焦点三，一审是否遗漏关于违约金的诉讼请求。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条虽然对违约金是否过高的标准作出了规定，但同时规定应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况等因素综合认定。本案系民间借贷纠纷，出借人的损失应为利息损失，而依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，原审据此支持上诉人刘玉娟按银行同期贷款利率四倍计付的违约金符合法律规定。二审中上诉人明确其在一审中诉求的是4万元借款按30%计算的违约金，并同意由法院依法裁决，不存在一审漏审其诉讼请求的问题。
综上，上诉人刘玉娟的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4480.00元，由上诉人刘玉娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯伟杰
审 判 员 李灵福
代理审判员 王 娜
二〇一五年四月二日
书 记 员 赵树一