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湖南省长沙县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长县民初字第2291号
原告林朝晖。
委托代理人黄丽红、江卫明，长沙县心一法律服务所法律工作者。
被告彭鹏。
被告陈成。
委托代理人陈妮。
被告长安责任保险股份有限公司湖南省分公司星沙支公司，住所地：长沙县星沙街道办事处金贸路社区二区6栋33号二楼。
负责人罗浩，总经理。
委托代理人王越，该公司职员。
原告林朝晖与被告彭鹏、陈成、长安责任保险股份有限公司湖南省分公司星沙支公司（以下简称长安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，现已审理终结。
原告请求判令：1、被告赔偿原告损失共计223653.58元（其中医疗费35338.1元、伙食补助费5400元、营养费4583.75元、护理费11874.33元、误工费45000元、交通费2000元、伤残赔偿金106280元、精神抚慰金10000元、被扶养人生活费3177.4元）；2、被告长安保险公司在交强险限额内先行赔付，超出部分在三责险限额内赔付；3、被告承担本案诉讼费。
被告彭鹏答辩要点：1、我是被告陈成修车店的学徒，事发时，我开车为陈成的妹妹陈妮送小孩回家；2、我已经垫付了20000元。
被告陈成答辩要点：1、湘A×××××号小车在长安保险公司投保了交强险和10万元的商业三责险，应先由保险公司承担赔偿责任；2、彭鹏是开车为我妹妹陈妮送小孩回家发生的事故；3、原告的损失计算过高，我们无法承担。
被告长安保险公司答辩要点：1、湘A×××××号小车在我公司购买了交强险和10万元的商业三责险，我公司只在保险范围内承担责任；2、根据保险条款约定，应扣除非医保用药20%；3、湘A×××××号小车在保险期限内已是第三次出险，根据商业三责险保险条款特别约定，应加扣20%，由被告自行承担；4、伤残鉴定系原告单方委托，评定标准过高，申请重新鉴定；5、原告损失计算标准过高，请求依法酌情认定。
查明的事实
根据各方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：
一、各方当事人无争议的事实
1、2013年10月27日17时30分许，彭鹏驾驶牌照为湘A×××××号小车沿长沙县金井镇脱甲村由脱甲街向飞跃基地方向行驶至飞跃桥交叉路口时，遇林朝晖未取得机动车驾驶证未戴头盔驾驶牌照为湘A×××××号二轮摩托车沿脱甲村九组方向行驶至该路口，由于双方忽视行车安全，导致两车相撞，造成林朝晖受伤，两车受损的交通事故。交警部门认定，彭鹏、林朝晖承担事故的同等责任。
2、湘A×××××号小车登记车主为陈成，该车投保了交强险和10万元的商业三责险（购买了不计免赔），本次事故发生在保险期限内。
3、彭鹏是陈成修车店的学徒，事发时，彭鹏开车为陈成的妹妹陈妮接送小孩。
4、事故发生后，林朝晖被送至长沙县第三人民医院、长沙市第八医院住院治疗54天，花去医疗费共计43420.51元。彭鹏垫付了20000元，各方当事人均同意彭鹏多垫付的部分在本案中一并处理。且彭鹏、陈成认可扣除非医保用药比例为10%-15%。
5、林翰系林朝晖的儿子，其户口性质为农村户口，事故发生时年满十六周岁。
二、各方当事人有争议的事实
1、原告委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对其伤情所作的司法鉴定评定标准是否过高，是否应采信的问题。原告称湖南省芙蓉司法鉴定中心具有鉴定资质，且原告是按照被告保险公司相关工作人员的建议委托的该鉴定机构，目的就是为了庭审时双方都会认可该鉴定意见，且被告保险公司未在举证期间内提交重新鉴定的申请，原告认为该司法鉴定意见程序合法，应予以采纳。被告长安保险公司认为该鉴定机构系原告单方委托，且鉴定意见评定标准过高，不予认可，申请重新鉴定。本院认为，原告委托的鉴定机构具有相应的鉴定资质，委托及鉴定程序合法，被告未提供充分的证据和理由来推翻该鉴定意见，仅以鉴定意见评定标准过高为由申请重新鉴定，且未在举证期限内提出，其理由不充分，对湖南省芙蓉司法鉴定中心所作的鉴定意见，本院予以认定。
2、商业三责险保险条款中的特别约定是否有效，保险公司是否可以在三责险限额内免赔20%的问题。被告陈成认为保险公司未告知该特别约定的内容，保险公司不应免赔20%。被告长安保险公司认为已经对特别约定内容字体进行了加粗，尽到了提醒义务。依特别约定，从第二次事故起，每次加扣10%累计不超过30%。因湘A×××××号小车在本次保险期限内已发生了第三次交通事故，故保险公司可以免赔20%。本院认为，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行说明义务为由主张该条款不生效的人民法院不予支持。本案中，商业三责险保险单重要提示栏中明确记载保险合同由保险条款、投保单、保险单、批单和特别约定组成。商业三责险保险单对该免责条款的特别约定以字体加粗方式予以显著标志，故应认定被告保险公司尽到了对该免责条款的提示义务，因此，该特别约定条款应为有效。被告长安保险公司提交的保险报案登记表显示，湘A×××××号小车虽有三次保险报案，但2013年8月6日第一次报案时估损金额为0元，赔付金额为0元，因此不能证明湘A×××××号小车当天发生过交通事故的事实，故本院按照该车发生过两次交通事故，认定被告长安保险公司在商业三责险限额内免赔10%，该部分损失的责任由被保险人自行承担。
3、原告损失的计算标准是否过高。本院认为，原告林朝晖的损失计算如下：1、医疗费43420.51元，有医疗费票据证实，予以认定。被告长安保险公司辩称要扣除20%的非医保用药，其未在举证期限内提交非医保用药的鉴定申请，但鉴于被告彭鹏、陈成同意扣除10%至15%的非医保用药，本院酌情认定按10%的比例扣除非医保用药；2、伙食补助费，原告住院治疗54天，按100元/天的标准计算为5400元；3、营养费，根据鉴定意见营养期为3个月，本院综合原告的伤情及治疗情况，酌情认定营养费2000元；4、护理费，原告主张11874.33元，根据鉴定意见原告护理期4个月，按居民服务及其他服务业35623元/年的标准计算为11874.33元（35623元/年÷12月×4月）；5、误工费，根据鉴定意见原告伤休误工期为10个月，原告主张按4500元/月的标准计算为45000元。被告认为误工损失计算过高，原告未提交工资发放的银行流水及纳税证明，不能证明其每月固定收入为4500元。本院认为，原告虽提交了劳动合同及单位的工资证明，但上述证据仅能证实原告从事焊工工作，其固定收入应提交单位发放工资的银行流水及相关证据证实，原告的现有证据不足以证实其每月工资为4500元。本院根据其工作性质，参照上一年度居民服务及其他服务业35623元/年的标准计算误工费，为29685.83元（35623元/年÷12月×10月）；6、交通费，原告主张2000元，原告受伤后为治疗确需花费一定的交通费，根据其治疗情况，本院酌情认定交通费2000元；7、伤残赔偿金，原告主张按城镇居民标准计算20年为106280元，被告辩称应按农村居民标准计算。经查，原告事发之前一年生活在城镇，其收入来源于城镇，并提供了劳动合同及单位的证明，故本院认定原告的残疾赔偿金按城镇居民标准计算。根据鉴定意见原告构成九级伤残，参照上一年度城镇居民人均可支配收入26570元/年的标准计算20年，为106280元（26570元/年×20年×20%）;8、精神抚慰金，原告主张10000元，根据鉴定意见原告构成九级伤残，本院酌情认定精神抚慰金为10000元；9、被扶养人生活费，原告主张按城镇居民标准计算为3177.4元，被告认为应按被扶养人林翰的户口性质按农村标准计算。本院认为，原告的经常居住地在城镇，因此其被扶养人生活费也应按照上一年度城镇居民人均消费性支出15887元/年的标准计算，为3177.4元（15887元/年×2年×20%÷2）。综上，原告林朝晖的损失共计213838.07元。
判决的理由与结果
本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。湘A×××××号小车在被告长安保险公司投保了交强险,因此被告长安保险公司应在交强险医疗费限额内赔偿原告损失10000元，在伤残赔偿限额内赔偿原告损失110000元（含精神抚慰金10000元）。原告的剩余损失为93838.07元，应按各自的过错比例分担责任。彭鹏、林朝晖承担事故的同等责任，本院根据事故责任比例确定由原告林朝晖自负50%的责任，被告彭鹏承担50%的赔偿责任即46919.03元（93838.07元×50%）。湘A×××××号小车在被告长安保险公司投保了10万元的商业三责险，因此上述赔偿责任应由被告长安保险公司承担。另被告彭鹏应自行承担10%的非医保用药即3342.05元{（43420.51元-10000元）×10%}，还应自行承担三责险免赔的10%即4691.9元（46919.03元×10%）,两项共计8033.95元，故被告长安保险公司仅在三责险限额内赔偿原告38885.08元（46919.03元-8033.95元）。被告彭鹏已向原告垫付20000元,多垫付了11966.05元。鉴于各方当事人均同意彭鹏多垫付的款项在本案中一并处理，为减轻当事人诉累，上述多垫付的款项由被告长安保险公司在原告林朝晖应得的保险理赔款中扣减后直接支付给彭鹏，即由被告长安保险公司向彭鹏支付11966.05元，在交强险和商业三责险限额内赔偿原告共计146919.03元（120000元+38885.08元-11966.05元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、限被告长安责任保险股份有限公司湖南省分公司星沙支公司于本判决生效之日起十日内在交强险和商业三责险限额内赔偿原告林朝晖146919.03元；
二、被告长安责任保险股份有限公司湖南省分公司星沙支公司于本判决生效之日起十日内向被告彭鹏支付11966.05元；
三、驳回原告林朝晖的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1820元，减半收取910元，由原告林朝晖负担310元，被告彭鹏、陈成共同负担600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员 何建军
二〇一五年八月十七日
书记员 肖 湘
附：本判决引用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条第一款机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
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