江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0164号
上诉人（原审被告）陈彦。
委托代理人徐一兵，北京大成（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南通华荣建设集团有限公司，住所地南通市港闸区城港路200号。
法定代表人张进荣，董事长。
委托代理人周军，江苏高仁律师事务所律师。
上诉人陈彦因建设工程合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2013）港民初字第0012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，陈彦与陈斌系兄弟关系。2006年上半年，陈斌从案外人蔡琛处得知潍坊鲁伟实业总公司将要发包位于安丘市经济技术开发区的“安丘莲花山花园”工程，即将此事告知了陈彦。后陈彦与南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）取得联系。2006年7月6日，华荣公司与潍坊鲁伟实业总公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定潍坊鲁伟实业总公司将“安丘莲花山花园”工程发包给华荣公司，合同价款6000万元，项目经理为张志东、项目副经理为陈斌。
2006年7月20日，华荣公司（甲方）与山东潍坊办事处陈彦（乙方）签订了一份《工程施工承包责任合同书》，约定甲方聘用乙方为“安丘莲花山花园”工程项目经理，实行单独核算、自负盈亏，若工程款最终产生盈余则归乙方（项目经理自行分配），如亏损由乙方负全责，该工程发生的所有未结清的外债全部由乙方负责偿还；甲方净收管理费1%（60万元），提留风险抵押金、质量保证金、安全保证金各40万元；乙方规范用工，保证不拖欠工人工资，对“安丘莲花山花园”工程的质量、安全、工期、成本、收款负责；工程款必须汇入甲方指定账户，实施专款专用，保证工程施工所需资金，确保各项建筑材料的及时供应及工人生活费的发放；甲方垫付给业主的工程保证金及乙方向甲方的借款必须及时归还并支付融资利息，如不能及时归还，甲方有权在工程款中优先扣除；因承包工程发生的外欠材料款、人员工资以及工伤事故而引发诉讼或仲裁的，乙方应承担因此而发生的全部诉讼、仲裁和律师费用；如发生各种纠纷，双方协商解决，协商不成提请南通市港闸区人民法院处理。合同还就其他相关事项进行了约定。同日，华荣公司质检安全科和项目经理陈彦还另行签订了一份《施工安全、质量责任状》。
2006年10月至12月间，华荣公司为上述工程项目在中国工商银行潍坊市奎文区支行开设专用账户，并先后两次致函该司山东潍坊安丘莲花山花园工程项目部，告知该项目部的所有印章由陈彦负责管理。陈彦先后两次出具《承诺书》，主要内容为：今本人收到华荣公司的法人印章、财务专用章和华荣公司山东潍坊安丘莲花山花园工程项目部专用章和工程资料专用章各一枚，因该四枚印章引起的一切纠纷及债务由本人负责，由此产生的法律后果由本人承担，与华荣公司无关。
陈彦受聘为“安丘莲花山花园”工程项目经理之后，自行负责项目部的工程施工进度、质量、安全等工作，将项目部的财务工作交由蔡琛负责，施工现场技术管理工作交由陈斌负责，并组织王步冲、刘书山、肖爱喜、陈斌、冯小华等人成立5个施工队进行施工建设。《建设工程施工合同》中约定的项目经理张志东并没有参与项目部的管理工作。截至2008年2月底，潍坊鲁伟实业总公司拨付工程款、代垫材料款、代垫水电费计2900余万元，其中汇入“安丘莲花山花园”工程项目部专用账户工程款计1400余万元，全部由“安丘莲花山花园”工程项目部支配使用殆尽。
因安丘莲花山花园工程项目部经营管理不善，对内拖欠数十名民工工资、对外拖欠大量租金货款等费用，导致工程烂尾，相关债权人纷纷向法院提起诉讼或直接向华荣公司主张权利。华荣公司在安丘市人民法院、潍坊市奎文区人民法院、潍坊市中级人民法院审理相关案件过程中多次提出自己的抗辩意见，概括起来主要包括以下三个方面：一是其与陈彦之间签订了《工程施工承包责任合同书》，应由陈彦承担安丘莲花山花园工程项目部对外所欠债务。二是蔡琛等人出具的欠条系个人行为，不应作为工程项目部所欠债务。三是王步冲、刘书山等人涉嫌诈骗犯罪，相关案件应中止审理。人民法院的生效判决并没有采纳华荣公司的上述抗辩意见，判令华荣公司支付安丘莲花山花园工程项目部对外所欠租金货款等债务。主要理由是：一、华荣公司与陈彦之间是否签有承包合同，是其内部关系，对外没有约束力；二、华荣公司承包该工程后成立了安丘莲花山花园工程项目部，实行项目部承包制，由该公司的工作人员蔡琛任总承包人，蔡琛等人出具的欠条系职务行为；三、没有证据证明债权人主张的债权与王步冲、刘书山等人涉嫌诈骗犯罪的事实具有关联性。
华荣公司为处理安丘莲花山花园工程项目部对内所欠民工工资、对外所欠租金货款等费用而垫付了巨额资金，遂提起本案之诉，要求陈彦偿还垫付款6887102.39元。具体组成如下：牛庆仕货款及诉讼费92076元、张忠祥货款及诉讼费249620.63元、吴胜达劳务费及诉讼费207560元、李远章劳务费及诉讼费50556元、侯守祥劳务费及诉讼费11500元、冯其松劳务费10000元（自行协商）、李洪军劳务费5000元（自行协商）、肖爱喜预算费3015元、温磊磊货款及诉讼费952979元、潍坊渤海建筑设备有限责任公司租赁费及诉讼费208282元、程志元等民工工资79130元（自行协商）、潍坊庆鹏集团有限公司货款及诉讼费100951元、李建勇货款及诉讼费300000元、冒国平和仇华预算费45100元、陈彦借款7000元、梁红心等民工工资205752.5元（自行协商）、温国民等民工工资99183.5元（自行协商）、李学玉等民工工资18700元（自行协商）、安装班组工资100000元（自行协商）、冒国平预算及车旅费5015元、赵连波租赁费及诉讼费208749元、唐立福租赁费及诉讼费28858元、曹玉军租赁费及诉讼费1991395元、蒋迎庆借款100000元、温日茂砂石款及诉讼费229187元、冯小华工程队民工工资136000元（自行协商）、王永信等民工工资77329元（自行协商）、2008年2月4日前后集中发放人员工资349716.76元（自行协商）、范守纲货款及诉讼费83048元、刘建海工程款及诉讼费187859、档案查询费30元、质检员和资料员工资16900元、黄建初工资2000元（自行协商）、周胜国和云兴学劳务费及诉讼费145572元、周胜国等人交通费5400元、系列诉讼案件律师代理费及差旅费573638元。
原审法院认为，双方的争议焦点在于：1.华荣公司与陈彦之间签订的《工程施工承包责任合同书》系企业内部承包责任管理性文件还是平等民事主体之间的承包合同？2.本案应否中止审理？3.本案华荣公司就涉案工程究竟垫付了多少款项？4.华荣公司的垫付款应由谁偿还及给付条件是否成就？
关于争议焦点1，经审查，首先，陈彦不是华荣公司单位的员工，相互之间并无劳动关系或其他人身隶属关系。其次，企业内部承包的承包者通常是利用和组织企业内部人员进行承包经营活动，而本案陈彦自行组织企业外部人员参与项目部管理工作，并自行组建工程队进行施工。第三，企业内部承包出现纠纷，一般先行按照企业的规章制度、承包责任书处理或由企业的上级（主管）部门处理，而本案承包合同书中约定出现纠纷解决的方式直接约定为提起诉讼。法院可以认定《工程施工承包责任合同书》实际上是建设工程“挂靠”协议，至于陈彦以本人名义还是以所谓山东潍坊办事处负责人名义签订合同，均不影响“挂靠”性质，故本案属于平等主体之间的建设工程分包合同纠纷。
关于争议焦点2，陈彦以本案所涉案情与王步冲、刘书山涉嫌诈骗犯罪的事实有关为由，申请中止审理。经审查，安丘市人民法院、潍坊市奎文区人民法院、潍坊市中级人民法院审理相关案件过程中没有发现债权人主张的债权与王步冲、刘书山等人涉嫌诈骗犯罪的事实具有关联性，时隔数年，至今仍无证据证明本案华荣公司主张的垫付款与个别施工人员涉嫌诈骗犯罪的事实具有关联性，更没有证据证明涉嫌诈骗犯罪的个别施工人员已经向华荣公司退赃，陈彦申请中止审理的理由及关于华荣公司重复主张权利的抗辩意见均不能成立，故不予采纳。
关于争议焦点3，对双方争议的垫付款金额，法院认定华荣公司垫付1592263.39元（249620.63＋702979＋349716.76＋183547＋5400＋101000）。陈彦无实质异议部分费用计4395829元，法院予以确认。故华荣公司为涉案工程垫付材料款、租金、人员工资、诉讼费用、律师费用等款项合计5988092.39元（4395829＋1592263.39）。
关于争议焦点4，陈彦以《工程施工承包责任合同书》没有实际履行，其仅系华荣公司驻潍坊办事处负责人，并非涉案工程承包经营人，亦未经手涉案款项，且相关生效法律已认定蔡琛为涉案工程总承包人、陈斌为项目部副经理等为由，认为华荣公司的垫付款应由蔡琛或陈斌偿还，不应向陈彦主张权利。经审查，陈彦关于《工程施工承包责任合同书》没有实际履行的抗辩意见与庭审查明的事实不符，故不予采信。案外人蔡琛、陈斌并没有与华荣公司华荣公司签订《工程施工承包责任合同书》，该二人在涉案工程项目部从事管理工作是基于陈彦的授权和对项目部日常管理工作的安排，蔡琛、陈斌与华荣公司之间并不存在涉案工程施工承包的权利义务关系，故华荣公司要求陈彦偿还垫付款的主张于法有据，应予支持。陈彦认为华荣公司的垫付款应由蔡琛或陈斌偿还的理由不能成立，故不予采纳。至于陈彦与蔡琛、陈斌之间的权利义务关系，可另行主张权利，与华荣公司无涉。有关法院在审理安丘莲花山花园工程项目部对外所欠债务系列案件所作判决中，确有关于华荣公司与陈彦之间签订承包合同是其内部关系、蔡琛任项目部总承包人等类似内容的表述，并不影响本案华荣公司向陈彦主张权利。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。华荣公司将自己承包的工程以签订《工程施工承包责任合同书》的方式转包给陈彦，违反了法律的强制性规定，应认定原、陈彦之间签订的《工程施工承包责任合同书》无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。陈彦在涉案工程施工承包过程中，因经营管理不善，对内拖欠数十名民工工资、对外拖欠大量租金货款等费用，该债务本应由陈彦及时清偿。华荣公司积极应诉、妥善处理拖欠民工工资的行为并无过错，且应予鼓励。华荣公司为陈彦清偿债务后则意味着陈彦财产的增加，属于“因该合同取得的财产”，陈彦依法应当返还华荣公司为此垫付的巨额资金。据此，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第二款的规定，判决陈彦于本判决生效后十日内向华荣公司偿还5988092.39元。案件受理费57817元、保全费5000元，合计62817元，由华荣公司负担7600元，陈彦陈彦负担55217元（该款已由华荣公司预缴，陈彦负担的部分限于判决生效后十日内直接支付给华荣公司）。
宣判后，陈彦不服，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实错误。（一）原审法院将“承包责任合同书”认定为平等主体间的建设工程分包合同关系是错误的。“承包责任合同书”的内容具有内部管理的性质。原审法院依据双方不具有劳动关系、承包合同书约定的纠纷解决方式等推翻生效法律文书认定的事实，明显不公。另外，原审法院将“挂靠”与“分包”混为一谈，论证逻辑混乱，结论荒谬。（二）原审法院无视生效法律文书认定的事实，即蔡琛为案涉工程的总承包人，将蔡琛、陈斌参与工程的行为认定为基于陈彦的授权，缺乏事实依据。（三）“承包责任合同书”虽然约定承包经营人承担工程亏损、工程款必须专款专用等内容，但未约定对垫付款承担偿还责任。原审判决与承包合同书的内容不符。（四）华荣公司通过自行协商支付的劳务费和民工工资731095元，属于暂付款，可能与犯罪嫌疑人王步冲、刘书山的犯罪行为相关，不构成最终的支付。（五）2008年2月4日集中发放的349716.76元工人工资，系从项目部工程款中支付，非华荣公司垫付。原审法院不顾事实将举证责任分配给陈彦显属不当。二、原审法院适用程序错误。（一）生效法律文书已经认定蔡琛、陈斌为工程的总承包人，应当依法将两人追加为共同被告。但原审法院不同意陈彦的追加申请，违反了相关法律规定。（二）本案与王步冲、刘书山涉嫌的犯罪行为具有高度的重合性，原审法院未中止审理必将导致重复主张权利。三、原审判决适用法律错误。原审判决将垫付款视为因合同取得的财产，没有任何依据。即便承包合同无效，其所发生的法律效果应为华荣公司承担建设工程合同的责任，其在本案主张的垫付款属于其应当履行的合同责任。原审法院判决陈彦支付该款项，实际上是适用了无效合同的约定，且该款项已用于在建工程，工程款的权利由华荣公司享受，华荣公司就不能再向陈彦主张垫付款。故请求二审法院撤销原判，驳回华荣公司的诉讼请求。
华荣公司答辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确。一、陈彦与华荣公司在签订承包合同前后均未建立劳动关系。华荣公司仅向陈彦收取一定的管理费，不参与工程的施工及管理。所有工程款均由陈彦自行使用。原审法院认定承包合同为挂靠合同是正确的。二、陈彦承包工程后是否与他人合伙或者将工程在转包、分包，均与华荣公司无关，只能由陈彦与他人结算。陈彦申请追加蔡琛、陈斌为本案当事人，无合法依据。三、华荣公司向陈彦主张垫付款，与工程款无关。工程款的结算应由陈彦办理。华荣公司无任何义务为陈彦垫付款项。陈彦认为349716.76元系从项目部收取的工程款中支付，与事实不符，也无任何证据证明。四、因陈彦管理不善，导致施工人员在施工过程中私刻公章涉嫌经济犯罪。华荣公司为保护自身合法权益进行举报，该案件至今未办结，华荣公司也未得到任何补偿。陈彦要求终止案件审理的理由不能成立。请求二审法院驳回上上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，华荣公司与陈彦签订的《工程施工承包责任合同书》明确约定安丘莲花山花园项目由陈彦个人承包、单独核算、自负盈亏，陈彦对工程的质量、安全、工期、成本、收款负责，向华荣公司上缴一定比例的管理费，工程发生的外债由陈彦负责偿还等。上述内容表明陈彦并非作为华荣公司的员工负责工程，而是作为独立的主体承接工程，从中获取利润。结合陈彦在《工程施工承包责任合同书》签订前后均与华荣公司无劳动关系的事实，充分反映《工程施工承包责任合同书》本质上是一份“挂靠”协议，用于陈彦借用华荣公司资质签订建设工程施工合同后，明确双方的权利义务关系。因为“挂靠”不代表被借用资质公司对工程没有任何监管，出于保护自身权益的目的，被借用资质的公司一般会对工程实施一定程度的监督管理。因此，虽然《工程施工承包责任合同书》中有聘用陈彦为项目经理等内容，双方签订《施工安全、质量责任状》也约定华荣公司有权对陈彦进行管理，与双方的“挂靠”关系不矛盾，更不改变“挂靠”关系的本质。山东省部分法院的生效法律文书中载有《工程施工承包责任合同书》为聘用合同，而非工程承包合同，陈彦的行为是职务行为等内容，但是本院仍应依照案件的实际情况对《工程施工承包责任合同书》的性质作出认定。
由于“挂靠”协议违反法律的强制性规定，属于无效协议。华荣公司因该工程垫付的费用本应由工程的实际承包人支出，可视为华荣公司的损失，华荣公司对该损失的发生并无过错。陈彦在签订“挂靠”协议后，无论是将工程与他人合伙建设，还是再次将工程转包他人，相对于华荣公司而言，其行为均系各项款项未能得到及时支付导致华荣公司损失的全部原因，应当承担赔偿责任。华荣公司根据合同关系主张返还垫付款合法有据，无需追加其他当事人。即使蔡琛为工程的实际承包人，或陈彦另有合伙人等，均不影响华荣公司向陈彦主张权利。
华荣公司通过自行协商支付的劳务费和民工工资731095元，已经实际支付。在未有证据证明华荣公司已与工人重新协商结算劳务费用前，本院应当依照华荣公司实际支付的费用计算损失。陈彦认为2008年2月4日集中发放的349716.76元工人工资，系从项目部工程款中支付，应当提供证据证明陈彦向华荣公司交还了财务资料或相关印章，且当时项目部的账户上尚有349716.76元。因陈彦尚未能够提供证据证明该事实，本院无法仅依据陈彦的陈述对该事实作出认定。至于王步冲、刘书山涉嫌犯罪的问题，南通市公安局港闸分局自2009年立案至今未能侦查终结，目前尚无证据表明王步冲、刘书山涉嫌犯罪的事项与本案中华荣公司垫付的款项具有关联性。而且，华荣公司垫付款项的行为不涉嫌犯罪，无需中止审理等待他案的处理结果。陈彦上诉称，由于“挂靠”协议无效，华荣公司应当成为建设工程施工合同的主体，享有主张工程款的权利，其所支付的款项是其应履行的合同义务。对此，本院认为虽然华荣公司作为建设工程施工合同的主体可以向发包方主张工程款，陈彦作为实际施工人也可以主张工程款，即使工程款由华荣公司取得，由于双方存在挂靠关系，陈彦也可向华荣公司主张权利。因此，陈彦以华荣公司可以向发包方主张工程款为由抗辩，其理由不能成立。
综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57817元，由陈彦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
代理审判员 周 君
代理审判员 季建波
二〇一四年四月九日
书 记 员 张晓光