湖北省荆门市东宝区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂东宝民二初字第00386号
原告郭某某。
原告鲁某某。
二原告委托代理人严某某。
被告荆门某公司。
法定代表人刘某某。
委托代理人文某某。
被告文某某。
原告郭某某、鲁某某与被告荆门某公司、文某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月28日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月8日、2014年1月8日公开开庭进行了审理。原告郭某某及原告郭某某、鲁某某的委托代理人严某某，被告荆门某公司的委托代理人文某某、被告文某某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告郭某某、鲁某某诉称，2010年12月28日，被告荆门某公司（承包方）与荆门市屈家岭管理区易家岭办事处（发包方）签订了建设工程施工合同，合同约定，发包方将辖区的月湖建设城乡一体化示范小区房屋以包工包料方式交承包方建设，工程建筑面积为9382.06平方米，合同价款为5629236元；工期半年，工程验收后支付95％的价款，留5％的质保金，期限为1年，期满后1个月内返还。合同签订后，被告荆门某公司交被告文某某负责施工建设，文某某将工程全部转包二原告承建。双方口头约定，原告按荆门某公司承包价承建，文某某提成工程总价款的3％。原告承建工程后，于2011年12月完工，该工程经验收合格并交付使用至今，但二被告一直不支付工程款。为此，原告请求法院判令二被告支付工程款1169225.18元，并承担本案诉讼费。
被告荆门某公司、文某某辩称，1、文某某是荆门某公司任命的月湖建设工程负责人，行使的是职务行为，不应成为被告；文某某未将工程转包，而是责任承包，并且是郭某某、鲁某某、杨某某等人合伙承包。2、工程价款为5629236元，被告已支付5797769元，多支付了将近17万元。因此，二原告要求被告支付工程款没有依据。
原告郭某某、鲁某某为证实其主张，向本院提交了下列证据：
A1、荆门某公司与荆门市屈家岭管理区易家岭办事处签订的建设工程施工合同，证明文某某将该工程转包郭某某、鲁某某承建，并下欠工程款1169225.18元的事实；
A2、建设工程包工不包料合同书，证明郭某某、鲁某某将月湖建设工程以包工不包料的方式包给他人施工，文某某多支付包工头40万元的事实；
A3、工程资料及验收证明，证明月湖建设工程于2011年12月竣工，并经验收合格的事实；
A4、荆门某公司证明，证明月湖建设工程是由郭某某、鲁某某施工的事实；
A5、杨某某的承诺书，证明杨某某表示不参与诉讼，诉讼结算的工程款归郭某某领取的事实；
A6、荆门市屈家岭管理区易家岭办事处的证明，证明该办事处已向荆门某公司支付全部工程款576.4万元的事实。
A7、易家岭办事处清算纪要，证明文某某支付款中的电费为22506元，实际电费为13880元；
A8五三鑫泰水泥厂的证明和刘某某的领条，证明水泥砖款中，五三鑫泰水泥厂和刘某某已退回113600元，应从文某某的支付款中扣减；
A9、鲁某某、杨某某的证明，证明郭某某、鲁某某、杨某某合伙承包工程，郭某某是主要负责人，同意由郭某某与文某某结算的事实。
被告荆门某公司、文某某为证实其主张，向本院提交下列证据：
B1、易家岭办事处王流中的证明，证明文某某对郭某某、鲁某某、杨某某支付的工程款情况；
B2、月湖城乡一体化开支账目明细，证明鲁某某、杨某某认可工程的实际开支；
B3、五三农业银行于2013年9月4日出具的转账交易证明，证明文某某支付郭某某工程款8万元；
B4、杨某某于2013年3月出具的领款条，证明文某某支付工程款8万元；
B5、京山法院协助执行通知书，证明文某某支付工程门窗款3.5万元；
B6、月湖城乡一体化文某某、郭某某民事调解会议纪要，证明文某某支付郭某某工程款40万元；
B7、2013年4月5日银行卡存款业务回单，证明文某某支付郭某某工程款1万元；
B8、2013年9月2日易家岭办事处出具的证明，证明月湖城乡一体化的追加工程还未审计结算，税金应由承包方承担；
B9、税务局文件，证明该工程缴税的合法性；
B10、曾照云出具的证明，证明郭某某参与发放月湖城乡一体化工程的人工工资。
由于当事人之间未建立规范的账目，双方对工程款的支付情况产生争议，本院根据郭某某的申请，委托某会计事务所对工程款的支付情况进行了审计鉴定，鉴定结论为：一、工程施工和价款情况。荆门某公司与荆门市屈家岭管理区易家岭办事处签订月湖建设城乡一体化示范小区建设工程施工合同后，文某某为工程的实际负责人。文某某将工程转包给郭某某、鲁某某、杨某某等人，其中郭某某、鲁某某、杨某某三人合伙承建8708.94平方米，工程价款为5225364元；郭某某单独承建673.12平方米，工程价款为400146元。二、工程款的结算情况。1、郭某某单独承建工程结算数额为400146元。郭某某提出4点异议：（1）、荆门某公司管理费40000元，鉴定意见是应由文某某退还郭某某、鲁某某、杨某某三人合伙的工程作费用减少处理；（2）、项目部砖瓦款70000元，鉴定意见是应由文某某退还郭某某、鲁某某、杨某某三人合伙的工程作费用减少处理；（3）、质保金20000元，鉴定意见是不在鉴定范围内；（4）、税金25560元，郭某某的异议是应先交后返，文某某应退还。鉴定意见是无法确认。2、郭某某、鲁某某、杨某某三人合伙的工程结算数额为4833796元。郭某某提出11点异议：（1）、支付的罚款102800元，因无罚款收据，不予认可，鉴定意见是由法院根据审理情况确定；（2）、认为支付利息3000元不存在，鉴定意见是无法确认；（3）、对电费支出22506元，认为多列支8626元，鉴定意见是，如果郭某某提交的清算纪要真实，电费支出应为13880元，郭某某个人收取电费1340元应作充减电费支出处理；（4）、对水费支出6873元，认为多列支1913元，鉴定意见是，如果郭某某提交的清算纪要真实，水费支出应为4960元；（5）、对招待费用23597元，认为应减文某某6200元的白条，鉴定意见是无法确认；（6）、对支付的水泥砖款772044元，认为已退回113600元，应充减工程支付款，鉴定意见是无法确认；（7）、对应付曾照云工资24000元、胡志琼工资18000元，认为是重复报账，鉴定意见是无法确认；（8）、对应付的地坪款50000元，认为是重复列支，鉴定意见是，文某某、郭某某各有支付50000元条据，如为同一笔款项，则是重复记账，如为两笔不同款项，则计算无误；（9）、对支付的水泥款60000元，认为不存在，鉴定意见是无法确认；（10）、认为多支付包工头彭晶波40余万元，鉴定意见是无法确认；（11）、对塑钢款117790元，实付65000元，欠52790元，认为协助京山法院执行的35000元为支付的塑钢款，鉴定意见是认可该意见。
经庭审质证，荆门某公司、文某某对郭某某、鲁某某提交的证据A3、A5、A9无异议，本院予以确认；对其他证据提出异议，认为A1的合同属实，但不能证明欠工程款1169225.18元的事实；A2是郭某某等人内部事情，不能证明多付40万元的事实；A4证明郭某某等人承包月湖工程没有异议，但不认可承包张塘湾工程；A6证明的工程款，因还没有与发包方结算，不认可；对A7、A8的真实性无异议，但该款项已与郭某某等人结账，包含在支付款里了。本院认为，荆门某公司、文某某对证据的真实性均未提出异议，本院予以确认，但证据A1、A2显然不能证明郭某某、鲁某某的证明目的，本院对荆门某公司、文某某的异议予以采纳。证据A6属发包方对支付工程款的证明，在庭审陈述中，文某某对工程款的数额予以认可，因此，本院对证据A6予以采信。荆门某公司、文某某对证据A7、A8的异议，应结合鉴定结论认定。
郭某某、鲁某某对荆门某公司、文某某提交的证据B3、B5、B6、B7无异议，本院予以确认，对其他证据提出异议，认为证据B1的证明人王流中算的账不真实，B2的数据不真实，B4是退的投资款，B8、B9证明的税金，因接工程时说不收税，不认可，B10不真实。本院认为，证据B1、B2、B10均属工程款的支付情况，应结合鉴定结论认定，郭某某、鲁某某对证据B4、B8、B9的真实性并无异议，本院予以确认。
关于某会计事务所对工程款的支付情况所作的审计鉴定结论，双方当事人并未提出异议，本院予以采信。
根据上述采信的证据和当事人的陈述，本院确认以下事实：
2010年12月28日，荆门某公司与荆门市屈家岭管理区易家岭办事处签订了建设工程施工合同，合同约定，荆门市屈家岭管理区易家岭办事处将辖区的月湖建设城乡一体化示范小区房屋承包给荆门某公司建设，工程建筑面积为9382.06平方米，工程单价为每平方米600元，合同价款为5629236元；工期半年，工程验收后支付95％的价款，留5％的质保金，期限为1年，期满后1个月内返还。合同签订后，荆门某公司安排文某某负责施工建设，文某某将工程全部口头转包郭某某、鲁某某、杨某某承建，其中，郭某某、鲁某某、杨某某三人合伙承建8708.94平方米，工程价款为5225364元，郭某某单独承建673.12平方米，其与文某某结算价款为400146元。另外，因工程超红线和基础超深，发包方认可追加工程款13.5万元。郭某某等人承建工程后，于2011年12月完工，该工程经验收合格。双方为工程款支付情况产生纠纷。
关于工程款的支付情况。郭某某单独承建673.12平方米，其与文某某结算价款为400146元，郭某某提出4点异议，鉴定结论认为荆门某公司管理费40000元和项目部砖瓦款70000元，应由文某某退还郭某某、鲁某某、杨某某三人合伙的工程作费用减少处理，对郭某某提出异议的质保金、税金未作认定。郭某某、鲁某某、杨某某三人合伙承建8708.94平方米，文某某提交鲁某某、杨某某签字认可的支付工程款为4833769元，郭某某提出11点异议，鉴定结论除认定郭某某提出协助京山法院执行的35000元为支付的塑钢款外，对其他异议未作明确认定。另外，文某某认为还向郭某某支付工程款9万元，向杨某某支付工程款8万元，郭某某认可向其支付工程款9万元，但认为向杨某某支付的8万元不是工程款，是投资款。
本案争议的焦点是：文某某向郭某某等合伙人支付的工程款是多少。
本院认为，荆门某公司与荆门市屈家岭管理区易家岭办事处签订建设工程施工合同后，安排文某某负责施工建设，因此，文某某在施工建设中的行为是职务行为。文某某将建设工程整体交郭某某、鲁某某、杨某某施工，其虽然认为是责任承包，实际上是将工程整体转包，该行为违反了合同法关于承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人禁止性的规定，双方口头转包建设工程的协议应为无效。因郭某某等人施工的工程已经完工并经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，荆门某公司应按文某某与郭某某等人约定的工程价款向郭某某等人进行支付。郭某某、鲁某某、杨某某三人合伙承建工程，三合伙人其中任何一人领取工程款的，均对合伙组织产生效力。
关于文某某向郭某某等合伙人支付的工程款是多少，尚欠多少工程款的问题。一、郭某某单独承建673.12平方米，其与文某某结算价款为400146元，文某某认为已支付完毕，郭某某提出4点异议：（1）、应退还荆门某公司管理费40000元；（2）、应退还项目部砖瓦款70000元；（3）、应退还质保金20000元；（4）、应退还税金25560元。鉴定意见对异议的（1）、（2）项予以认定，认为两项共计110000元应退还郭某某、鲁某某、杨某某三人合伙的工程作费用减少处理，本院予以采纳。鉴定意见对异议的（3）、（4）项未作认定。本院认为，质保金属建设方与承包方的约定，承包方违法将工程整体转包，合同无效，其无向第三方收取质保金的依据，因此，20000元的质保金应予退还郭某某；交纳税金25560元，是由易家岭办事处主持达成的协议内容，郭某某、杨某某签字认可，因此，应予交纳。郭某某称该项工程的税金是先交后退，如郭某某可证实该工程的税金应退，其可另行主张权利。二、郭某某、鲁某某、杨某某三人合伙承建8708.94平方米，工程价款为5225364元，因工程超红线和基础超深，发包方认可追加工程款13.5万元。文某某提交鲁某某、杨某某签字认可的支付工程款为4833769元，郭某某提出11点异议。经鉴定，鉴定机构认为，如果郭某某提交的易家岭办事处清算纪要真实，异议第（3）项的电费多列支8626元，郭某某个人收取电费1340元应作充减电费支出处理，异议第（4）项的水费多列支1913元；异议第（8）项，文某某、郭某某各有支付地坪款50000元条据，如为同一笔款项，则是重复记账，如为两笔不同款项，则计算无误；异议第（11）项协助京山法院执行的35000元为支付的塑钢款；对其他异议未作认定。本院认为，郭某某提交的易家岭办事处清算纪要，本院已作认定，因此，电费支出应减少7286元，水费支出应减少1913元；关于地坪款50000元，根据郭某某提交的地坪承包合同，地坪承包价为69671.52元，不超过10万元，故文某某、郭某某各有支付地坪款50000元条据应为同一笔款项，为重复记账，应作减少支出处理；协助京山法院执行的35000元为支付的塑钢款，本院予以确认。郭某某提出的其他异议，因无相关证据证实，而且工程款支付情况经合伙人鲁某某、杨某某签字认可，本院不予采纳。根据上述认定，文某某支付的工程款4833769元，应减电费7286元、水费1913元、地坪款50000元，再减去退还的荆门某公司管理费40000元和项目部砖瓦款70000元，实际支付的工程款为4664570元。另外，文某某认为还向郭某某支付工程款9万元，向杨某某支付工程款8万元，郭某某认可向其支付工程款9万元，但认为向杨某某支付的8万元不是工程款，是投资款。因杨某某出具的领款单载明是领取的工程款8万元，故郭某某认为杨某某领取的是投资款依据不足，本院确认文某某支付杨某某工程款8万元。
关于文某某提出协助京山法院执行的35000元应另计算作为支付工程款的意见，因该款项为支付的门窗塑钢款，门窗款已列入支付款中，故本院对文某某的意见不予采纳。文某某提出还应扣税金35.9万元的意见，因双方并无约定，文某某也未提交交纳税金的票据，而且文某某、荆门某公司也不是代扣税金的主体，故本院对该意见也不予采纳。
综上，郭某某单独承建的工程，有20000元未结算；郭某某、鲁某某、杨某某三人合伙承建的工程，工程价款为5225364元，加上追加工程款13.5万元，共计5360364元，文某某实际支付4664570元，加上事后支付郭某某9万元、杨某某8万元，应有525794元未结算。上述未结算工程款应由荆门某公司支付。杨某某作为合伙人，自愿放弃参与诉讼，并同意诉讼结算的工程款归郭某某领取，属处分自己民事权利的行为，郭某某、鲁某某可作合伙人主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告荆门某公司支付原告郭某某工程款20000元；
二、被告荆门某公司支付原告郭某某、鲁某某工程款525794元；
三、驳回原告郭某某、鲁某某的其他诉讼请求。
上述一、二项于本判决生效之日起10日内履行完毕。
如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15323元，由原告郭某某、鲁某某负担8170元，被告荆门某公司负担7153元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。上诉人应当在提交上诉状时预交上诉案件受理费。款汇至荆门市中级人民法院，开户行：农行海慧支行，户名：荆门市非税收入管理局，账号570401040002701。上诉人在上诉期届满后仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 鲁儒华
人民陪审员 任显荣
人民陪审员 郭清怀
二〇一四年二月十七日
书 记 员 钱小丽
郭某某、鲁某某诉荆门某公司、文某某建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书