广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第344号
上诉人（原审原告）：张玲。
委托代理人：张耀和，广东通盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴占凡。
委托代理人：李林杰，广东莞鹏律师事务所律师。
委托代理人：周扬帆，广东莞鹏律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：张友和。
原审第三人：东莞市泰和劳务派遣有限公司。住所地：广东省东莞市常平镇土塘村兴和步行街A04-A06铺。
法定代表人：张友和。
上诉人张玲因与被上诉人吴占凡、张友和、原审第三人东莞市泰和劳务派遣有限公司（以下简称泰和公司）与公司有关的纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第1418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张玲向原审法院起诉称：2009年12月，张玲以150000元的价格取得泰和公司30%的股权，张友和出资350000元持有泰和公司70%的股权。吴占凡在与张友和签订《合股协议》前不是泰和公司的股东。2012年8月31日，吴占凡与张友和私下达成《合股协议》，约定将泰和公司“以人民币拾五万元总价折百分之四十九的股份（73500元）出让给吴占凡合股经营…”。显然，吴占凡、张友和在张玲毫不知情的情况下达成《合股协议》的行为，既违反《中华人民共和国公司法》及公司章程规定的程序，又严重损害了张玲的知情权和优先购买权等合法权益。张玲诉至法院，请求判令：1.依法撤销吴占凡与张友和签订的《合股协议》；2.本案诉讼费由吴占凡、张友和承担。
张玲为支持其诉讼请求，向原审法院提交的证据材料有公司章程和《合股协议》。
吴占凡向原审法院答辩称：张友和持有泰和公司70%的股权，有权对外转让股权，张友和与吴占凡签订的《合股协议》合法有效。吴占凡自《合股协议》签订后，一直在泰和公司任职副总经理，开展业务，且没有领取任何工资。张友和和张玲提供2012年财务资料给吴占凡核对股东分红数额，但因双方未能对盈利达成一致，故张友和安排张玲起诉。张玲对吴占凡与张永和签订《合股协议》知情，吴占凡也和张玲共事一个月左右，张玲不可能不知情。吴占凡是以张友和代为持股的方式作为泰和公司的隐名股东。
吴占凡为支持其答辩主张，向原审法院提交的证据材料有档案资料、《合股协议》、财务会计资料、吴占凡的名片、证人证言。
张友和向原审法院提交书面答辩状称：张友和认可张玲为泰和公司的合法股东，但因张玲没有实际参与公司的运营管理，所以张友和在2012年8月31日与吴占凡达成《合股协议》时没有征求张玲的意见。
张友和未向原审法院提交证据材料。
泰和公司向原审法院提交书面陈述意见陈述称：与张友和的书面答辩意见一致。
泰和公司未向原审法院提交证据材料。
原审法院经审理查明：泰和公司于2009年12月24日登记成立，股东两人，分别为本案张玲和张友和，其中张玲的股权比例为30%，张友和的股权比例为70%，截至2013年12月13日，泰和公司的股东及股权比例没有变更。
2012年8月31日，张友和与吴占凡签订《合股协议》，约定双方协商认定以150000元总折价49%（73500元）出让给吴占凡合股经营，共同发展、共同劳动、共担风险、共负盈亏；吴占凡自2012年9月1日起接受49%的股权，在9月1日之前所有公司的内外债务及员工工资与吴占凡无关；经商定入股49%的股权，股金在后期公司盈利里分次付清，以后对方股东不得拿此作任何需求；合股期间所有公司资产及无形资产为双方共有财产，双方股东不得随意请求分割；合股人分配合股利益按股份比约定进行，合股经营累积的财产归合伙人共有；双方股东无权让对方让股及退股；三年以后股东退股方可按当时市场价值价格股权比例退出；股东只能退股，不得转让股权，如对方股东同意转让给第三方股权，人选得由对方股东认可接纳方可转让。
张玲主张吴占凡与张友和签订《合股协议》系股权转让协议，以其违反《中华人民共和国公司法（2005年修订）》和公司章程，侵害了张玲的知情权和优先购买权为由要求撤销《合股协议》。吴占凡主张《合股协议》系股权转让协议。
以上事实，有企业机读档案登记资料、《合股协议》以及原审法院庭审笔录附卷为证。
原审法院认为：张友和经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有向原审法院提供证据，视为放弃举证、质证等相关诉讼权利，由此产生的不利法律后果应当由张友和承担。
张玲和张友和系泰和公司的股东的事实清楚，吴占凡与张友和签订《合股协议》的事实清楚，张玲至今仍然系泰和公司的股东的事实清楚。张玲主张吴占凡与张友和签订的《合股协议》系股权转让协议，违反《中华人民共和国公司法（2005年修订）》第七十二条的规定，要求撤销《合股协议》。《中华人民共和国公司法（2005年修订）》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”张玲与吴占凡均主张《合股协议》系股权转让协议，即使《合股协议》存在违反《中华人民共和国公司法（2005年修订）》第七十二条的情形，也应当属于认定《合股协议》是否有效的问题，而不属于是否可撤销的问题。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”张玲以《合股协议》违反《中华人民共和国公司法（2005年修订）》及公司章程的规定侵害张玲的知情权和优先购买权等合法权益为由主张撤销不符合《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可撤销的情形，故张玲的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院缺席判决如下：驳回张玲的诉讼请求。本案一审受理费100元，由张玲负担。
上诉人张玲不服原审判决，向本院提起上诉称：本案属于可撤销的问题，原审法院依据《中华人民共和国合同法》驳回张玲的请求，是适用法律错误，从而导致对本案的定性和判决结果错误。一、张玲作为公司股东，权利来源于《中华人民共和国公司法（2005年修订）》及公司章程，最高人民法院在司法解释中明确：（一）其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。（二）其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。该司法解释显然是对《中华人民共和国公司法（2005年修订）》第七十二条在司法实践中所作的进一步明确，张玲依据《中华人民共和国公司法（2005年修订）》等规定主张撤销吴占凡与张友和之间签订的《合股协议》的事实和法律依据充分。二、由于张玲不是《合股协议》的任何一方，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十四条否定张玲基于《中华人民共和国公司法（2005年修订）》及公司章程所享有的权利，是适用法律不当。综上，张玲上诉请求：1.撤销原审判决，判令撤销吴占凡与张友和之间签订的《合股协议》。2.本案诉讼费由吴占凡与张友和承担。
被上诉人吴占凡向本院口头答辩称：1.张玲主张所适用的司法解释是《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》，适用范围应为外商投资企业，不适用本案。2.《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，只有合同相对方有权请求撤销合同，但张玲并非合同相对方，无权请求撤销。
被上诉人张友和向本院书面答辩称：吴占凡严重违反《合股协议》关于“合股经营、共同发展、共同劳动、共担风险、共负盈亏……三年后股东退股方可按当时市场值价格股权比例退出”的约定。吴占凡在《合股协议》签订不到一年，就在未归还泰和公司十余万元款项的情况下无故离开，并在2013年6月13日离开时强行将泰和公司用于运送员工的车辆（车牌号为粤S×××××）开走后拒不返还，其行为已经构成根本违约，并严重损害了泰和公司的合法权益，同时，吴占凡也以其离开泰和公司的行为表示拒绝履行《合股协议》。张友和在此通知吴占凡，案涉《合股协议》自2013年6月13日解除。
原审第三人泰和公司向本院书面答辩称：一、吴占凡未能取得股东资格。首先，吴占凡的出资方式违反法律法规强制性规定。吴占凡与张友和约定在后期公司盈利中分次付清股份，但后期公司盈利不能用货币估价，也不可以依法转让，其出资方式明显违反了相关法律法规的强制性规定。其次，泰和公司并没有以股东会决议等任何方式作出同意吴占凡为股东的意思表示。再次，吴占凡未签署泰和公司的章程，未记载为股东，也未履行实际出资义务。二、吴占凡不享有股东权利。三、吴占凡不仅仍欠泰和公司借款93000元，非法侵占应收青林厂的款项28309元，还公然抢夺泰和公司车牌为粤S×××××的汽车。四、本案应适用《中华人民共和国公司法（2005年修订）》第七十二条、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十一条的规定。五、吴占凡与张友和之间的《合股协议》名为“合股”，实为劳务合作。六、《合股协议》未经张玲的同意，在程序和实体上均损害了张玲的权益，张玲关于撤销《合股协议》的请求应得到支持。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另，张玲二审期间向本院提交由广东省东莞市第三人民法院作出的（2014）东三法民二初字第10号民事裁定书，拟证明吴占凡放弃主张其为泰和公司股东身份的诉讼。吴占凡对该份民事裁定书的真实性予以确认，但否认与本案存在关联。吴占凡二审庭审期间陈述其为泰和公司的隐名股东。张玲二审期间向本院陈述其愿意行使对案涉股权的优先购买权。
以上另查事实，有广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民二初字第10号民事裁定书以及本院庭审笔录附卷为证。
本院认为：本案为与公司有关的纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：张玲关于撤销案涉《合股协议》的请求是否应当得到支持。
张玲主张《合股协议》未征得其同意，侵犯了其知情权和优先购买权，请求撤销该份《合股协议》。对此，本院认为，根据《中华人民共和国公司法（2005年修订）》第七十二条第二款之规定以及泰和公司章程第十二条之规定，泰和公司股东向股东以外的人转让股权，应当具备以下条件和程序：一是经公司其他股东过半数同意，二是30日的请求答复期限，三是经公司其他股东过半数同意后，其他股东有权主张优先购买权，因此本案中张友和向张玲以外的人转让股权，必须征得张玲的同意且在其未主张优先购买权的情况下，才能合法转让。张友和在转让案涉股权时，并未具备《中华人民共和国公司法（2005年修订）》以及公司章程规定的程序性要件，该份股权转让协议的效力存在瑕疵，因此张玲有权要求撤销《合股协议》。本案的撤销之诉是基于《中华人民共和国公司法（2005年修订）》关于股东优先购买权的有关规定，而非基于《中华人民共和国合同法》的直接规定，因此原审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，属于适用法律有误，本院予以纠正。
另，吴占凡主张在泰和公司任副总经理一职，张玲一直知道其股东身份，对案涉股权转让协议是知情并同意的。但是吴占凡自认其为泰和公司的隐名股东，因此即使其在泰和公司工作并任职，也不能必然证明张玲知晓其股东身份。综上，在本案中没有证据证明案涉股权转让协议已经征得张玲的同意并且张玲愿意放弃优先购买权的情况下，依据《中华人民共和国公司法（2005年修订）》第七十二条之规定，张玲要求撤销案涉《合股协议》具有法律依据，本院予以支持。
综上，张玲的上诉请求具有事实及法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法（2005年修订）》第七十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第1418号民事判决；
二、撤销吴占凡和张友和于2012年8月31日签订的《合股协议》。
本案一审诉讼费100元、二审诉讼费100元，均由吴占凡、张友和承担。吴占凡、张友和迳行向张玲支付前述诉讼费，法院无需另行退收。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓潮辉
代理审判员 邹凤丹
代理审判员 万思露
二〇一四年六月三十日
书 记 员 卢婕婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国公司法（2005年修订）》
第七十二条有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经过其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者建法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。