安徽省灵璧县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）灵刑初字第00261-1号
公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
被告人汤某甲，男，1952年12月24日出生于安徽省灵璧县，汉族，高中文化，党员，住安徽省灵璧县，捕前系灵璧县向阳乡汤圩村党支部书记。因涉嫌犯职务侵占罪、受贿罪于2013年4月3日被灵璧县公安局刑事拘留，同月28日被逮捕，现羁押于灵璧县看守所。
辩护人陈晨，安徽山石律师事务所律师。
辩护人陈辰，安徽山石律师事务所实习律师。
安徽省灵璧县人民检察院以灵检刑诉（2013）208号起诉书指控被告人汤某甲犯贪污罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，于2013年6月21日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，于同年8月1日、21日公开开庭审理了本案。于2013年8月21日作出（2013）灵刑初字第00261号刑事判决，被告人汤某甲提出上诉，安徽省宿州市中级人民法院于2013年12月27日作出（2013）宿中刑终字第00362号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2014年3月12日公开开庭审理了本案。灵璧县人民检察院指派检察员张攀登出庭支持公诉，被告人汤某甲及其辩护人陈晨、陈辰、证人汤某乙、汤某丙到庭参加诉讼。现已审理终结。
安徽省灵璧县人民检察院指控：
（一）贪污罪
被告人汤某甲任灵璧县向阳乡汤圩村党支部书记期间，具有协助向阳乡人民政府征收计划生育社会抚养费的职责。2009年8月20日，被告人汤某甲收取本村村民汤某乙缴纳的计划生育社会抚养费20000元，该款未上缴向阳乡人民政府，而被其占有。
（二）职务侵占罪
1、2009年10月份的一天，被告人汤某甲以汤圩村名义将汤圩村一处土地以21000元的价格转让给本村村民汤某丁。被告人汤某甲收到21000元转让金后，利用职务之便，通过与汤某丁签订虚假合同的手段，将其中11000元占为己有。
2、2009年4月，被告人汤某甲以汤圩村名义将汤庙小学院墙改建工程承包给汤某丙和胡某某。双方先签订了一份工程造价为37000元的真实协议，后又签订一份工程造价为55000元的虚假协议，被告人汤某甲欲将合同差价18000元据为己有。工程完工后，被告人汤某甲指使汤某丙为其开具一张收到15000元的虚假收据，准备入村账报销据为己有，后因汤圩村无收入而未能得逞。
（三）非国家工作人员受贿罪
2009年4月，被告人汤某甲将汤庙小学院墙改建工程承包给汤某丙和胡某某。汤某丙为感谢汤某甲，送给汤某甲现金5000元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了相关书证，证人证言，被告人的供述等证据。公诉机关认为，被告人汤某甲身为村基层组织人员，在协助人民政府从事计划生育行政管理工作中，利用职务上的便利，侵吞公款20000元；且利用职务之便，侵占集体财产26000元，其中15000元未遂；又非法收受他人财物，为他人谋利，其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款之规定，构成贪污罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，提请法院依法判处。
被告人汤某甲当庭辩解，其无罪。其实际并没有收到汤某乙的20000元钱，也没有收到汤某丙送的5000元钱，其收汤某丁的钱被其给付村里欠汤某丙的工程款和汤某戊的扒河工程款了，其没有侵占。
被告人的辩护人当庭提交收据三张，并提出如下辩护意见：
1、指控被告人汤某甲收取本村村民汤某乙上缴的20000元计划生育社会抚养费，事实不清，证据不足，只有汤某乙的证言及收条，且汤某乙是本案的控告人，其证言的真实性应得到怀疑。
2、指控被告人汤某甲侵占11000元，事实不清，证据不足。被告人当庭供述11000元被其支付汤圩小学院墙改建的工程款了，工程款至今尚未结清，村里没有钱让被告人侵占。指控被告人汤某甲侵占15000元未遂，证据不足，证人汤某丙当庭证明，其确实收到了被告人汤某甲给付的15000元。
3、证人汤某丙当庭证明其从没有送给汤某甲任何钱物，故指控受贿不能成立。
综上，请求法院宣告被告人汤某甲无罪。
经审理查明：
一、贪污事实
被告人汤某甲于2008年起任安徽省灵璧县向阳乡汤圩村党支部书记。灵璧县向阳乡人民政府受县计划生育委员会委托，每季度征收一次计划生育社会抚养费，任务分解到村，由村协助征收。2009年8月20日，被告人汤某甲收取汤圩村村民汤某乙因超生缴纳的计划生育社会抚养费20000元，未上缴向阳乡人民政府，而是据为己有。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、灵璧县向阳乡人民政府《关于社会抚养费征收情况说明》证实，由村协助征收社会抚养费情况。
2、《收条》证实，2009年8月20日汤某甲书写的收条，内容为：“今收到汤某乙社会抚养费二万元整并全部交清”，经被告人汤某甲当庭辨认，系其本人出具。
3、灵璧县向阳财政所《证明》证实，没有收到汤圩村上缴的汤某乙的计划生育社会抚养费。
4、证人汤某乙当庭的证言证明，其因超计划生育需要缴纳社会抚养费。当时是2009年，汤某甲对其说，再不缴纳抚养费，乡里就采取措施了。过了几天，其就到村部，缴给汤某甲20000元现金，汤某甲给其打了收条。
5、证人张某甲（向阳乡汤圩村会计）的证言证明，没有收到汤某乙的计划生育社会抚养费。
6、被告人汤某甲在侦查期间的供述，2009年8、9月份，他收取村民汤某乙缴纳的社会抚养费20000元，没有上缴给向阳财政所，被他用于家庭和个人生活开支了。
二、职务侵占事实
2009年底，向阳乡汤圩村准备对该村汤庙小学南面的废塘进行拍卖。2010年2月23日，被告人汤某甲以汤圩村名义与本村村民汤某丁签订了《土地出让合同书》，以21000元的价格将该塘卖给汤某丁。汤某甲收到21000元土地出让金后，将10000元用于支付村扒河款，付给扒河工程承包人汤某戊，余款11000元据为己有。2012年11月，汤某甲又找汤某丁签订了一份虚假合同，将土地出让金价格改为10000元，并冒充村干部王某某、张某乙、张某甲、汤某己四人在合同上签名。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、《土地出让合同书》证实，2010年2月23日，汤圩村将汤庙小学南面废塘以21000元价格出让给汤某丁。
2、假《土地出让合同书》证实，汤某甲与汤某丁签订虚假合同，将汤庙小学南面废塘以10000元价格出让给汤某丁。
3、《灵璧县宗地草图》证实，向阳乡汤圩村涉案废塘土地的位置、长宽、亩数等情况。
4、《收条》证实，被告人汤某甲收到汤某丁父亲汤某庚土地出让金情况。
5、证人汤某丁的证言证明，2009年4、5月份，其听说村里要卖鱼塘，就去找村书记汤某甲，汤某甲说村里研究要21000元。过了几天，其和父亲汤某庚一起到汤某甲家给了汤某甲5000元现金作为定金，汤某甲打了收条。过有大半年，其和妻子沈某某一起到村部和汤某甲签订了鱼塘土地出让合同，把余下的16000元现金交给了汤某甲，汤某甲没有给其打收条。2012年11月份的一天晚上，其到汤某甲家说要求建房的事，汤某甲提出让其把合同的价格改一下，意思就是想逃避检查，其就同意了，双方又签订了一份价格为10000元的合同。
6、证人沈某某的证言证明，2009年腊月，其和丈夫汤某丁一同到村部找汤某甲说签合同的事，汤某丁把余下的16000元现金交给汤某甲，加上已缴的5000元定金，计21000元，双方当时签订了价格为21000元的土地出让合同。后来其丈夫找汤某甲开建房证明时，汤某甲又和汤某丁签了一份价格为10000元的假合同。
7、证人张某甲（向阳乡汤圩村会计）的证言证明，大概在2009年四五月份，汤某甲召集村两委干部说卖鱼塘的事，当时经村两委干部研究估价20000元左右。后来由汤某甲书记具体操作，过了一段时间，汤某甲说鱼塘卖了10000元钱，抵给汤庙小学拉院墙的汤某丙了。
8、被告人汤某甲在侦查期间的供述证明，2009年12月份，经村里研究把汤庙小学南面鱼塘以21000元卖给汤某丁。汤某丁把21000元的土地出让金给了他，双方签订了土地出让合同。他把其中的10000元支付给承包村里扒河工程的汤某戊，剩下的11000元被他用于家庭生活开支了。2012年11月份的一天，他为了逃避纪委调查，就找汤某丁签了一份出让金为10000元的假合同，合同上王某某、张某乙、张某丙、汤某己几个村干部的名字都是他签的。
另查明：被告人汤某甲在灵璧县纪律检查委员会退出全部赃款。
本案的综合证据有：
1、《户籍信息》证明，被告人汤某甲的姓名、年龄、住址等自然状况。
2、中国共产党灵璧县向阳乡委员会《证明》、中共灵璧县委组织部《灵璧县村“两委”成员基本情况登记表》证实，被告人汤某甲的身份、任职等情况。
3、《安徽省政府非税收入专用收据》证明，被告人汤某甲退赃情况。
4、《发、破案经过》证明，2013年4月3日，灵璧县纪律检查委员会将被告人汤某甲涉嫌贪污、受贿案移送灵璧县人民检察院，该院于同日立案侦查，汤某甲到案后，如实供述自己的犯罪事实。
关于公诉机关指控被告人汤某甲指使汤某丙开具一张收取15000元工程款的虚假收据，准备入村账报销据为己有，后因汤圩村无收入而未能得逞。经查，证人汤某丙当庭证明，其承包汤庙小学院墙改建工程，汤某甲一共给其4笔钱，一笔15000元、一笔4000元、一笔5000元、一笔2000元，计26000元，这四笔款其都给汤某甲打了收据。其证言与控辩双方当庭提供的四张收据相一致。
综上，该起指控事实不清，证据不足，本院不予支持。对被告人汤某甲的该辩解及辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。
关于公诉机关指控被告人汤某甲收受汤某丙5000元行贿款的事实，经查，证人汤某丙当庭证明，其没有送给汤某甲任何钱财。该起指控事实不清，证据不足，本院不予支持。
关于被告人汤某甲辩解及辩护人提出汤某甲实际并未收取汤某乙的现金20000元，经查，证人汤某乙当庭证明其给付了汤某甲20000元，并有公诉机关当庭出示的汤某甲写的收条佐证，且被告人汤某甲在侦查期间也供认不讳，证据之间能相互印证，事实清楚，证据充分，足以认定。据此，对被告人汤某甲的辩解及辩护人关于汤某甲的行为不构成贪污罪的意见，本院不予采纳。
关于被告人汤某甲辩称及辩护人提出汤某甲收取汤某丁的土地出让金21000元均用于村里的开支，指控被汤某甲侵占的11000元作为工程款支付给了汤庙小学院墙改建工程承包人汤某丙，经查，公诉机关提交的汤某甲与汤某丁签订的两份合同时间为2010年2月23日，汤圩村与汤某丙签订的承包合同日期为2009年4月29日，汤某丙收到工程款的时间分别为2009年5月4日、6月25日；两件事实发生的时间先后与被告人的辩解相矛盾；且证人汤某丁等人证言、被告人汤某甲在侦查期间的供述均证明，汤某甲收取了汤某丁21000元土地出让金后，又让汤某丁签订了一份虚假合同，并冒充其他村干部在合同上签名，将合同差价11000元据为己有，证据之间已经形成一条完整的证据锁链，事实清楚，证据充分，足以认定。据此，对被告人汤某甲的辩解及辩护人关于被告人汤某甲的行为不构成职务侵占罪的意见，本院不予采纳。
综上，对被告人的辩护人要求宣告汤某甲无罪的意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人汤某甲身为村基层组织工作人员，在协助灵璧县向阳乡人民政府从事计划生育行政管理工作时，利用职务上的便利，侵吞公款20000元，其行为已构成贪污罪；被告人汤某甲身为村基层组织工作人员，利用职务之便，将村集体所有公款11000元占为己有，数额较大；其行为构成职务侵占罪。被告人汤某甲犯数罪，应适用数罪并罚。被告人已退出全部赃款，酌情予以从轻处罚。公诉机关指控被告人犯贪污罪，事实存在，罪名成立；指控被告人犯职务侵占罪，部分事实存在，罪名成立。根据本案的事实、性质及危害社会程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二百七十一条第一款、第九十三条第二款、第六十九条第一款、第六十一条和《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》之规定，判决如下：
被告人汤某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年五个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；总和刑期一年十一个月，决定执行有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月3日起至2014年10月2日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 张莺歌
审 判 员 李祥永
人民陪审员 刘 钊
二〇一四年四月十日
书 记 员 杜彬彬
附：本案适用的相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第九十三条国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，
依照本法的有关规定判处。
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。