安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖03民终356号
上诉人（原审原告）：胡某。
委托代理人：卞传扣，江苏冠誉律师事务所律师。
委托代理人：汤海洋，江苏冠誉律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司，住所地安徽省蚌埠市。
负责人：郭跃民，该公司总经理。
委托代理人：邹平，安徽冠亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽嘉恒集团股份公司花鼓灯嘉年华分公司，住所地安徽省蚌埠市，统一社会信用代码91340300059732804B（1-1）。
法定代表人：吴铁松，该公司总经理。
委托代理人：束庆啭，安徽元方圆律师事务所律师。
上诉人胡某、中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司（以下简称人保蚌埠分公司）因与被上诉人安徽嘉恒集团股份公司花鼓灯嘉年华分公司（以下简称嘉年华分公司）违反安全保障义务责任纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院于2015年12月19日作出的（2015）蚌山民一初字第00646号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人胡某的委托代理人卞传扣、汤海洋，上诉人人保蚌埠分公司的委托代理人邹平，被上诉人嘉年华分公司的委托代理人束庆啭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年7月19日，胡某在嘉年华分公司处游玩期间，经过游泳馆内部通道时滑倒受伤，经中国人民解放军第123医院诊断为右侧股骨颈骨折，嘉年华分公司垫付了医疗费用31166.3元，2013年8月5日出院。医嘱上载明“后期如出现股骨头坏死情况，需行关节置换术”。双方就赔偿事宜未能协商一致，胡某于2014年6月4日向安徽省蚌埠市蚌山区人民法院提起诉讼，后又撤回了起诉。2014年12月2日，胡某因右侧髋部疼痛在中国人民解放军第八二医院就诊，经诊断为右侧股骨头无菌性坏死，于2014年12月5日进行了右侧人工全髋置换和股骨颈骨折术后内固定取出术，于2014年12月17日出院。胡某出院后，遵医嘱购买了残疾辅助器具轮椅1辆、拐杖一副，花费985元。经安徽仁济司法鉴定中心司法鉴定，胡某右髋部伤残等级为8级，右侧股骨颈骨骨折二次手术的护理期为300日，营养期为180日。经安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定，按照三级甲等医院目前价格计算，胡某若再次行右侧人工全髋关节置换术的后续治疗基本费用为50000元左右，人工髋关节的使用周期约为10-15年。两次鉴定费用为2230元。双方当事人就赔偿事宜不能协商一致，遂诉讼至法院。
原审法院另查明：胡某1997年10月19日出生，2012年因左侧股骨颈骨骨折进行过空心钉内固定手术。2013年7月19日发生事故时未满16周岁。2013年5月28日，嘉年华分公司在人保蚌埠分公司投保了公众责任保险。保险合同中约定每次事故赔偿限额为600万，每次事故每人赔偿限额为65万（其中人身伤亡50万元，医疗费14万元，财产损失1万元），每次事故财产损失免赔额为200元，在保险期内，保险人对被保险人的累计赔偿限额为3000万元，保险期间为自2013年5月28日零时起至2014年5月27日二十四时止。
原审法院认为：依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条的规定，旅游经营者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害，旅游者请求旅游经营者承担责任的，人民法院予以支持。胡某到嘉年华分公司处游玩，嘉年华分公司作为娱乐场所的管理人，未尽到安全保障义务，对胡某的损失应当承担侵权责任。事故发生时，胡某年近16岁，精神、智力正常，属限制民事行为能力人，2012年因左侧股骨颈骨骨折行空心钉内固定手术，空心钉并未取出，身体正处于康复阶段，到游泳场所游泳，其监护人及胡某本人应当较他人具有较高的安全注意意识，但因均不够审慎摔倒致伤，胡某应当对此承担相应的责任，酌定嘉年华分公司承担60%的责任，胡某承担40%的责任。嘉年华分公司在人保蚌埠分公司投保了公众责任保险，依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。人保蚌埠分公司抗辩本案属于侵权纠纷，其与嘉年华分公司之间属合同纠纷，不应在一个案件中审理的理由不予采纳。依据嘉年华分公司与人保蚌埠分公司签订的《保险合同》及《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款的规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。本案事故发生在保险期间，人保蚌埠分公司应当在合同约定的范围内对嘉年华分公司应当赔偿给胡某的款项承担理赔责任。
胡某因本次事故造成的损失按照《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定计算如下：
1、医疗费。胡某自行支付的有票据佐证的医疗费为66299.2元，嘉年华分公司为胡某垫付的医疗费为31166.3元，合计97465.5元，扣除与本次事故无关的取出左侧股骨固定装置的费用747元，医药费合计96718.5元。
2、后续治疗费用。综合本案查明的事实、鉴定意见、胡某年龄，参考人均寿命统计数据，胡某于2014年12月5日进行右侧人工髋关节更换手术，以后每10-15年需要再次进行手术，酌定胡某后续更换人工髋关节的次数为4次，每次手术费用按50000元计算，共计200000元，超出部分不予支持。
3、护理费。根据鉴定意见护理期限为300日，原审法院予以确认。胡某举证其护理人员为胡某母亲，嘉年华分公司抗辩胡某所举证据不能证实其母亲为其护理人，原审法院认为，综合本案情况，胡某母亲作为其护理人符合常理，予以确认。胡某未就其母亲因护理而减少的收入予以举证证明，要求参照江苏省城镇常住居民人均可支配收入34346元进行计算，符合法律的相关规定，予以确认。胡某的护理费为28229.59元（34346元/365天*300天）。
4、住院伙食补助费。胡某两次住院共计32天（17天+15天），胡某要求按照20元/日计算，共计640元，符合法律相关规定，予以确认。
5、营养费。经鉴定营养期为180日，胡某要求按照38元/日进行计算，酌定为30元/日，计5400元，超出部分不予支持。
6、残疾赔偿金。经鉴定胡某伤残等级为8级，依法应当按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入进行计算，故胡某的残疾赔偿金为149034元（24839元/年*20年*30%），超出部分不予支持。
7、残疾辅助器具费。胡某两次住院医嘱分别载明“下床时需扶用双拐行走”、“三个月内需助行器行走，如外出需轮椅助行”，胡某遵医嘱购买轮椅一辆、拐杖一副，票据金额985元，符合法律规定，予以确认。
8、精神损害抚慰金。综合本案案情，胡某主张精神损害抚慰金90000元过高，酌定为30000元，超出部分不予支持。
9、鉴定费。胡某两次鉴定费用有正规票据为证的共计2230元，予以确认。
10、病案费，原审法院认为胡某调取病案为后续治疗伤病所需，有票据为证的费用为15元，予以确认。
11、参与人员误工费，无法律依据，不予确认。
12、餐费，胡某所提供的证据不能证实该费用的发生因胡某就医治疗产生的必须的合理的费用，不予支持。
13、住宿费，胡某所提供的证据不能证实该费用的发生因胡某就医治疗产生的必须的合理的费用，不予支持。
14、交通费，胡某所提供的证据不能证实该费用的发生因胡某住院治疗产生的必须的合理的费用，不予支持。
15、工商查档费，胡某所提供的证据不能证实该费用的发生因胡某住院治疗产生的必须的合理的费用，不予支持。
上述全部损失合计513252.09元，其中医药费96718.5元，其他各项损失合计416533.59元。嘉年华分公司应当承担60%的赔偿责任，即307951.25元，其中医药费58031.1元，其他各项损失249920.15元。因嘉年华分公司垫付了医疗费31166.3元，保险合同中约定每次事故每人赔偿限额为65万（其中人身伤亡50万元，医疗费14万元，财产损失1万元），每次事故财产损失免赔额为200元，故人保蚌埠分公司应当给付胡某医疗费26864.8元（58031.1元-31166.3元）及其他各项损失249920.15元，合计276784.95元。嘉年华分公司已经垫付的医药费31166.3元应当由人保蚌埠分公司直接向嘉年华分公司赔付。故此，依照《中华人民共和国民法通则》第十一条、第十二条、第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第七条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，原审法院判决:一、中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司在保险责任限额内给付胡某保险金276784.95元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回胡某其他诉讼请求。如果中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7486元，由胡某负担1896元，中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司负担5590元。
一审宣判后，胡某、人保蚌埠分公司不服，向本院提起上诉。
胡某主要上诉理由为：1、后续治疗费应增加一次即50000元；2、交通费、住宿费、餐费等是本起事故产生的实际发生费用，理应计算在损失中，即增加交通费7017元、住宿费813元、餐费1343元、参与人员误工费940元；3、残疾赔偿金计算标准原审判决按安徽标准计算有误，应当按照江苏标准每年34346元计算，即增加57042元；4、原审判决遗漏计算赔偿行走辅助器295元。上述各项损失合计117450元，按责任比例60%计算，共计应当增加赔偿数额70470元。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原判，依法改判。
嘉年华分公司答辩称：1、胡某要求增加的后续治疗费50000元缺乏事实和法律依据，仁济司法鉴定中心曾作出明确说明，对胡某关于髋关节更换周期及每次手术费用无法出具明确的鉴定意见，胡某要求后续治疗更换髋关节的周期缺乏法律依据，且在置换髋关节的过程中使用的是德国进口的器械，根据法律规定应当使用国产普通型，原审法院综合考虑支持更换髋关节按照4次计算，具有一定的合理性和合法性；2、胡某要求增加的交通费、住宿费、餐费不是胡某本身住院治疗期间产生的费用，依法不应支持；3、参与人员的误工费不属于法定赔偿范围；4、行走辅助器的费用无法律依据；5、残疾赔偿金的标准应当按照受诉法院所在地的上一年度城镇居民消费性支出计算，而不是按照胡某主张的标准，因此其要求增加的57042元无法律依据。综上，胡某的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
人保蚌埠分公司答辩称：1、胡某的后期治疗费经司法鉴定，人工髋关节的使用周期为10-15年，原审法院确定按照4次计算数额并无不当；2、胡某主张的交通费、住宿费、餐费均不能证明因本起事故而产生，且餐费不是法定赔偿项目；3、残疾赔偿金应当按照受诉法院所在地的标准计算，且胡某也没有充分的证据证明其户籍地江苏标准高于安徽标准。综上，胡某的上诉理由不能成立，应当驳回上诉。
人保蚌埠分公司主要上诉理由为：1、人保蚌埠分公司只应在公众责任险医疗费限额内承担赔偿责任；2、原审判决认定护理费、精神损害抚慰金数额错误；3、人保蚌埠分公司承担的赔偿责任中应扣除5%的免赔率；4、人保蚌埠分公司不应当承担鉴定费和诉讼费用。综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
胡某答辩称：1、人保蚌埠分公司赔偿医疗费限额为140000元，本案赔偿医疗费数额为50000元，没有超过该限额，胡某的后期人工关节置换费不属于医疗费，而属于残疾辅助器具费；2、原审判决认定护理费数额正确；3、胡某受伤时系未成年人，处于青春发育期，因此次事故造成八级伤残，两条腿实际长度不同，精神上遭受损失，原审确定精神损害抚慰金数额正确。
嘉年华分公司答辩称：1、原审认定的医疗费包含嘉年华分公司垫付的31166.3元，总额没有超出人保蚌埠分公司赔偿限额140000元，后续治疗费不属于医疗费的范畴，应当属于残疾辅助器具费，原审法院判决正确；2、人保蚌埠分公司与嘉年华分公司签订的公共责任保险合特别条款约定每次事故财产损失免赔率为5%，而不是指人身伤亡免赔率。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：胡某对原审判决认定的事实无异议。人保蚌埠分公司认为原审判决遗漏认定在安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定之前，安徽仁济司法鉴定中心作出说明，无法对胡某人工髋关节的使用周期及所需费用出具明确的鉴定意见，以及保险合同约定每次事故免赔率为5%的事实，对原审判决认定的其他事实无异议。嘉年华分公司对原审判决认定的事实无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。
根据当事人诉辩意见，本案争议的焦点是：原审判决人保蚌埠分公司支付的医疗费赔偿数额是否超出保险限额？胡某的医疗费、后续治疗费用、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金应当如何确定?胡某诉请的交通费、住宿费、餐费、参与人员误工费能否支持？人保蚌埠分公司承担赔偿责任中是否应当扣除5%的免赔率？鉴定费及诉讼费如何负担？
本院认为：人保蚌埠分公司上诉认为嘉年华分公司在其保险公司投保公众责任险，其中医疗费赔偿限额为140000元，原审法院认定胡某的医疗费97465.50元、后续治疗费200000元、住院伙食补助费640元、营养费5400元，合计303505.50元，按责任比例60%计算，医疗费赔偿数额为182103.30元，已超出保险限额140000元，超出部分人保蚌埠分公司不应当承担赔偿责任。经审查，原审法院于2015年8月19日委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心对胡某右侧人工全髋关节的更换周期及每次所需费用进行鉴定，该鉴定中心鉴定意见认为，被鉴定人胡某若再次行右侧人工全髋关节置换术的费用约为50000元，人工髋关节的使用周期约为10-15年。因此，人保蚌埠分公司上诉主张该笔费用系医疗费的理由不能成立，原审判决的医疗费数额并未超出保险数额，上诉人的该项上诉理由不能成立。
胡某上诉认为原审判决确定后续治疗费数额较低，依据安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定意见，原审法院综合考虑胡某的年龄，并参考人均寿命统计数据，酌情确定胡某后续更换人工髋关节的次数为4次，并无不当。胡某上诉认为后续治疗费应增加1次的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于护理费的计算，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，胡某主张由其母亲护理，原审法院按照江苏省城镇常住居民人均可支配收入计算护理费，符合法律规定，人保蚌埠分公司上诉认为原审判决护理费计算标准错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于残疾赔偿金的计算标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，第三十条规定：“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。”本案中，胡某提供的常住人口登记卡载明其住所地为江苏省淮安市清河区健康东路中鑫上城A幢C802室，户别为家庭户口。根据江苏省统计局发布的统计公报，江苏省城镇居民人均可支配收入为每年34346元，高于受诉法院所在地安徽省城镇居民人均可支配收入24839元的标准，因此，胡某残疾赔偿金计算标准应当按照江苏省城镇居民人均可支配收入计算，原审判决按照受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，系适用法律不当，胡某上诉主张残疾赔偿金按照江苏省城镇居民人均可支配收入标准计算的上诉理由成立，本院予以支持。
关于残疾辅助器具费，胡某两次住院，住院医嘱载明：“下床时需扶用双拐行走”、“三月内需助行器行走，如外出需轮椅助行”，结合胡某提供的购买残疾辅助器具的票据，能够认定共支出费用1280元，原审判决只认定985元，遗漏计算胡某于2014年12月30日购买行走辅助器支出的费用295元，系认定事实错误，胡某上诉认为原审判决遗漏计算赔偿行走辅助器295元的上诉理由成立，本院予以支持。
关于精神损害抚慰金，胡某构成八级伤残，原审法院酌情确定精神损害抚慰金18000元，符合法律规定，人保蚌埠分公司认为原审判决确定精神损害抚慰金错误的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
关于胡某交通费、住宿费、餐费、参与人员误工费的诉请，因胡某未提供充分的证据证明交通费、住宿费系其住院治疗产生的必要、合理的费用，且餐费、参与人员误工费不是法定的赔偿项目，原审法院对上述费用未予支持，并无不当。
人保蚌埠分公司上诉认为嘉年华分公司所投保的公众责任险约定每次事故有5%的免赔率，为此提供了中国人民财产保险股份有限公司公众责任保险条款（1999版）一份。经审查，该保险合同特别约定清单中载明：“每次事故财产损失免赔额为200元整或损失的5%，两者取高”，即仅限于对财产损失有免赔约定，本案中胡某主张的各项损失均系人身损害导致的损失，人保蚌埠分公司未能提供证据证明双方就人身伤亡及医疗费约定了免赔事项，其上诉认为应当在赔偿总额中扣除5%免赔率的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于鉴定费及诉讼费用的负担，人保蚌埠分公司系原审败诉一方当事人，原审法院根据诉讼费用交纳办法的相关规定，结合案件的具体情况决定当事人各自负担的鉴定费及诉讼费数额，并无不当。
综上，胡某因本次事故造成的损失为：医疗费96718.5元、后续治疗费用200000元、护理费28229.59元（34346元/365天*300天）、住院伙食补助费640元、营养费5400元、残疾赔偿金206076元（34346元/年*20年*30%）、残疾辅助器具费1280元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费2230元、病案费15元，合计570589.09元。嘉年华分公司应当承担60%的赔偿责任，即342353.45元，扣除嘉年华分公司已垫付的医疗费31166.3元，即人保蚌埠分公司应当给付胡某保险金311187.15元。
综上，原审法院判决认定事实及适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2015）蚌山民一初字第00646号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司在保险责任限额内给付胡某保险金311187.15元，于判决生效后十日内履行完毕。
三、驳回胡某的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7486元，由胡某负担1871.50元（已交纳），由人保蚌埠分公司负担5614.50元。二审案件受理费3817.89元，由胡某负担1561.75元（已交纳），由人保蚌埠分公司负担2256.14元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪润洲
审 判 员 庞 玲
代理审判员 陶 义
二〇一六年五月十九日
书 记 员 刘姗姗
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。