安徽省五河县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）五刑初字第00066号
公诉机关安徽省五河县人民检察院。
被告人王晓春，男，1973年11月2日出生，汉族，个体经营者，住安徽五河县。被告人王晓春因涉嫌非法经营罪，于2014年1月28日被五河县公安局刑事拘留，同年3月5日经本院批准逮捕，当日由五河县公安局执行逮捕，现羁押于五河县看守所。
辩护人刘敏，安徽南山松律师事务所律师。
于2014年9月25日以五检刑诉〔2014〕271号起诉书，向本院提起公诉，后五河县人民检察院以事实、证据发生变化为由，于2014年11月11日撤回起诉。2014年11月14日，五河县人民检察院以五检刑诉〔2014〕271-1号起诉书向本院提起公诉，期间以事实、证据发生变化为由，于2015年2月9日撤回起诉。2015年2月13日，五河县人民检察院以五检刑诉〔2014〕271-2号起诉书向本院提起公诉，本院审查后，依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭审理了本案。在庭审过程中检察机关建议休庭核实证据，本院于2015年4月21日复庭，五河县人民检察院代理检察员李江涛出庭支持公诉。被告人王晓春及其辩护人刘敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
五河县人民检察院指控：1、2013年4月，被告人王晓春伙同杨某（另案处理）在无烟草专卖零售许可证的情况下，在安徽收购红梅、哈德门、雄狮等品牌香烟，先后三次将上述香烟从安徽省五河县运输到山东省临沂市罗庄区刘三岗小区销售给曹某某（另案处理），销售卷烟共计价值12万余元。期间，被告人王晓春从曹某某处购买白沙和一品黄山香烟一次，价值1.2万元。
2、2014年1月9日至17日，被告人王晓春在无烟草专卖零售许可证的情况下，先后两次将其在五河县新集镇农贸市场附近仓库内的利群、红南京等品牌的卷烟出售给徐某（另案处理），销售卷烟共计价值11万元。
3、2014年1月27日22时许，被告人王晓春在无烟草专卖零售许可证的情况下，王晓春将其在五河县新集镇农贸市场附近仓库内的利群、红南京、红杉树、软中华四个品种卷烟2170条销售给徐某，销售卷烟共计价值283400元。被告人倪某明知徐某无烟草专卖零售许可证非法经营烟草，仍为徐某提供运输帮助，在途径五河县淮河码头时被查获。2014年1月28日上午，五河县公安局侦查员在王晓春位于新集农贸市场附近仓库和王晓春经营的振兴超市内查获卷烟4491条（其中4条软中华涉嫌假冒伪劣），共计价值178747.5元，查获1月27日王晓春与徐某涉案交易烟款9万元。
综上，被告人王晓春涉案数额为704147.5元。
检察机关认为，被告人王晓春违反国家规定，在无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关针对指控的犯罪事实向法庭提供了被告人的供述、证人的证言、扣押物品清单、户籍证明、归案经过等证据。
被告人王晓春对指控的第1起的犯罪事实辩解，自己只是将曹某某的电话号码提供给杨某的，并没有参与他们之间的烟草交易；对第2起的指控，数额无异议，但烟是烟草公司王某和张超的，其只是介绍一下，以前是徐国良来联系的，徐某只是临时来的，此次自己没有获利；对第3起的指控，称在28万的烟中，自己只有十几万，其他的是浍南的黄某等人配货配的烟；被查获的17万多元的烟是以前剩的和抵账抵的，基本上都是2013年以前的烟。
辩护人提出对指控的第1、2起的事实，事实不清证据不足，对第1起的指控中，邳州法院没有认定被告人王晓春参与；对第2起的指控，证据不够充分；对第3起的指控，因含有其他人的香烟，故应当扣除，对在超市内的香烟，不应当认定为非法经营的数额。由于被告人王晓春在2012年的非法经营罪的判决已被撤销，其行政处罚决定书也应当予以纠正，据此认定被告人王晓春非法经营也无依据。
经审理查明：2012年12月28日本院作出（2013）五刑初字第00001号刑事判决，以被告人王晓春犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，2013年1月28日，五河县烟草专卖局依据上述判决作出（五）烟处[2013]第4号行政处罚决定书，对被告人王晓春作出取消从事烟草专卖零售业务资格的行政处罚。2015年1月14日，本院作出（2014）五刑再初字第00002号刑事判决，撤销本院（2013）五刑初字第00001号刑事判决的第一项，判决王晓春无罪。
一、2013年4月，被告人王晓春伙同杨某（另案处理）在无烟草专卖零售许可证的情况下，在安徽收购红梅、哈德门、雄狮等品牌香烟，先后三次将上述香烟从安徽省五河县运输到山东省临沂市罗庄区刘三岗小区销售给曹某某（另案处理），销售卷烟共计价值12万余元。期间，被告人王晓春从曹某某处购买白沙和一品黄山香烟一次，价值1.2万元。
上述事实有下列证据证实：
1、被告人王晓春的供述，自己通过朋友认识的杨某，后来杨某在2013年的2、3份找到他想找点活干（贩烟），后来他就将山东临沂的曹老板（曹某某）的电话号码给了杨某，杨某有几次从他的超市收了几次烟给曹老板，基本上都是雄狮、哈德门、红梅香烟，他也让杨某从曹老板那里收了白沙、一品黄山。
2、杨某的供述，在2013年的2月份过完年后，他找到王晓春，讲自己想做私烟生意，王晓春答应他联系山东的曹老板，王晓春总共联系5次，每次都是王晓春将香烟作价给他，然后他把烟运给曹老板，曹老板把烟款直接给他，五次的烟款是12万左右。
3、曹某某的供述，王晓春通过电话联系他，有一车烟，让五河的杨某用车送过来，并谈好了价格，杨某送烟来直接将烟款给杨某，实际上的交易是王晓春将烟卖给杨某，杨某再卖给他来结算的，总共有12万左右的香烟。
4、证人陈某的证言，证实他陪同杨某一起送烟给山东临沂的曹某某。
5、江苏省邳州市人民法院（2013）邳刑二初字第0289号刑事判决书，证实杨某、曹某某、陈某因犯非法经营罪被刑事处罚。
二、2014年1月9日至17日，被告人王晓春、徐某在无烟草专卖零售许可证的情况下，王晓春先后两次将其在五河县新集农贸市场附近仓库内的利群、红南京等品牌卷烟出售给徐某，销售卷烟共计价值11万元。被告人倪某明知徐某无烟草专卖零售许可证非法经营烟草，仍为徐某提供运输帮助。
上述事实有下列证据证实：
1、被告人王晓春的供述，承认给徐某11万元的香烟，但香烟是自己，是为烟草公司的王某、张超帮忙的，自己没有营利。
2、证人徐某的证言，证实在被当场查扣之前从王晓春那里两次购买的利群、红南京香烟，价值共计11万元。
3、证人倪某的证言，证实在被当场查扣之前，徐某雇佣其到五河拉了几次香烟。
4、证人王某的证言，证实其在2012年1-2月份，公司给他们下达的售烟任务，他有40条黄鹤楼香烟，他打电话给王晓春的，以每条125元的价格卖给王晓春的，王晓春来五河拿的，他与王晓春就这一次交易。五河县烟草公司没有人叫张超。
5、五河县烟草专卖局的证明，该公司没有张超的员工。
三、2014年1月27日22时许，被告人王晓春、徐某在无烟草专卖零售许可证的情况下，王晓春将其在五河县新集镇农贸市场附近仓库内的利群、红南京、红杉树、软中华四个品种卷烟2170条销售给徐某，销售卷烟共计价值283400元。被告人倪某明知徐某无烟草专卖零售许可证非法经营烟草，仍为徐某提供运输帮助，在途径五河县淮河码头时被查获。2014年1月28日上午，五河县公安局侦查员在王晓春经营的振兴超市内查获卷烟180条，共计价值13377元。
综上，被告人王晓春涉案数额为538777元。
上述事实有下列证据证实：
1、被告人王晓春的供述，承认徐某从其仓库拉了28万元的香烟，辩解称是黄某等人配的货，在28万的香烟中自己只有十几万元的货。
2、证人徐某的证言，证实28万的香烟是从王晓春那里购买的，烟款已经付清。
3、证人倪某的证言，证实被当场查扣的香烟是从五河县新集镇街上的一个房子里搬出来的。
4、证人郭某的证言，证实徐某被查扣的香烟是王晓春卖给徐某的。
5、证人李某的证言，证实在2014年1月份卖给王晓春40条利群香烟，当时把烟交给王晓春，王晓春把烟款直接给他了。
6、证人黄某的证言，证实在2014年1月份，因没有流动资金购买烟花爆竹，留过年时销售，他就用14000元的香烟从王晓春那里换了同等价格的烟花爆竹。
7、证人张某的证言，证实在2014年1月27日他卖给王晓春100箱方便面，钱是当天下午王晓春给他的，方便面是晚上10点多，在五河县中医院对面卸到一辆厢式货车上的。
8、五河县烟草专卖局涉案物品价格表、检查笔录、涉案物品清单，汇总表。
9、农业银行查询单、监控记录、五河县烟草专卖局行政处罚决定书、送达回证。
10、被告人王晓春的归案经过、收款证明、辨认笔录、搜查笔录、现场图、现场照片。
本院认为：被告人王晓春违反国家规定，在无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。本案中被告人王晓春的犯罪事实清楚，证据确实充分，依法应当追究被告人王晓春的刑事责任。对在被告人王晓春位于新集镇农贸市场附近的仓库内查获的17万余元的香烟属于非法经营的指控，由于被告人王晓春辩解该香烟属于2012年以前的香烟，且公诉机关也没有提供被告人用于经营的证据，故对该项指控证据不足；关于被告人王晓春辩解没有参与第1起的犯罪，经查，同案人曹某某、杨某均证实在销售的12万余元的香烟，是王晓春将香烟卖给杨某，再由杨某将香烟卖给曹某某，杨某从中一条烟赚一块钱，虽然邳州法院没有认定被告人王晓春构成犯罪，是没有查清该项事实，但不等于被告人王晓春不构成犯罪，故被告人及其辩护人的该项辩解及辩护意见本院不予采信；关于被告人对第2起的指控的辩解，经查，证人王某证实在2012年1-2月份只销售给王晓春40条黄鹤楼烟，同时五河县烟草公司证实该公司没有叫张超的员工，从而证实被告人的辩解不成立，对被告人的辩解本院不予采信；关于被告人对第3起的指控的辩解，同案人徐某证实烟款是直接给王晓春的，黄某、李某等人的证言证实，烟是卖给王晓春的，从而否定了被告人王晓春辩解被当场查扣的香烟里有黄某等人用于配货的香烟的辩解，故对被告人王晓春该项辩解本院不予采信；关于辩护人提出的行政处罚依据发生变化，对被告人行政处罚不当的，经查，虽然行政处罚依据的事实已消失，但在撤销该行政处罚前，被告人王晓春属于无烟草零售许可证，其在取得烟草零售许可证前，不应当从事烟草经营，故辩护人该项辩护观点本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人王晓春犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月28日起至2019年1月27日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）
二、对被告人王晓春的犯罪所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 曦
代理审判员 张 勇
人民陪审员 许 兵
二〇一五年五月六日
书 记 员 王阳阳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。