甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘10民终295号
上诉人（一审被告）刘兴卫。
被上诉人（一审原告）刘明军。
原审被告庆阳市金诺典当有限公司。住所地：庆阳市西峰区长庆大道**号。
法定代表人刘兴卫，该公司经理。
原审被告王歌阳。
委托代理人刘兴卫。
上诉人刘兴卫因与被上诉人刘明军、原审被告庆阳市金诺典当有限公司（以下简称金诺典当公司）、王歌阳民间借贷纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第3919号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人刘兴卫，被上诉人刘明军到庭参加了诉讼，原审被告王歌阳未到庭，委托刘兴卫代为应诉，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，刘明军与刘兴卫系熟人关系，刘兴卫与王歌阳系夫妻关系，刘兴卫系金诺典当公司的经营者。刘兴卫在经营金诺典当公司期间以个人名义于2012年6月3日向刘明军借款150000元，约定月息3000元，2013年6月3日刘兴卫归还本金50000元，下欠100000元按月息2分已偿付利息至2014年6月3日，但本金100000元及此后利息未付。2013年10月6日刘兴卫又以资金困难为由向刘明军借款800000元，月息2分，至2014年10月6日刘兴卫将未付利息计入借款本金向刘明军出具1000000元借据，月息20000元。2013年2月26日刘兴卫以金诺典当公司及其个人名义向刘明军借款200000元，约定月息2分，至2014年2月26日刘兴卫将未付利息48000元计入借款本金，刘明军又向刘兴卫给付借款102000元，刘兴卫于当日出具350000元借据1份，约定月息7000元（该笔借款利息付至2015年2月26日）。2013年3月11日刘兴卫又以金诺典当公司及其个人名义向刘明军借款200000元，约定月息2分，至2014年3月11日刘兴卫将未付利息48000元及新的借款52000元于当日向刘明军出具300000元借据1份。2015年5月4日刘兴卫向刘明军还款100000元，6月2日还款40000元。双方约定的利率均为2分。
本案审理中，经刘明军申请并提供担保，庆阳市西峰区人民法院以（2015）庆西民初字第3919号民事裁定书对王歌阳名下位于庆阳市西峰区长庆南路鑫业小区1幢2单元201室及位于西峰区长庆南路74号3幢4单元202室房屋产权予以查封，以（2015）庆西民初字第3919-2号民事裁定书对王歌阳名下位于陕西省咸阳市渭城区金旭路鑫苑尚都朝阳小区8#-3-702室（证号S085083）房屋产权予以查封。
原审法院审理认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。刘明军向刘兴卫、金诺典当公司提供借款，刘兴卫、金诺典当公司出具借条，双方之间的借贷关系合法有效，刘兴卫、金诺典当公司应当承担债务清偿义务，刘明军要求其归还借款的诉请合法有据，予以支持。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”的规定，刘兴卫在2014年2月26日、3月11日、10月6日将未付利息计入借款本金即息转本均未违反前述法律规定，其借款金额应按其出具的借条计算。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，人民法院应予支持”的规定，双方约定的月息2分未违反上述规定，故刘兴卫、金诺典当公司应按约定利率向刘明军支付利息。刘兴卫称其在2015年5月4日、6月2日分别向刘明军归还的100000元、40000元应为借款本金，但刘明军认为该140000元应为所还利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能明确的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）、实现债权的费用；（二）、利息；（三）、主债务。”的规定，刘兴卫向刘明军支付的140000元因双方未明确约定，应视为支付的应付利息，本案中该140000元应视为刘兴卫向刘明军支付的2014年10月6日1000000元借款7个月的利息。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百一十条、第二百一十一条及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定，判决如下：一、刘兴卫归还刘明军借款100000元，并从2014年6月4日起按月息2分承担利息至实际归款之日；二、刘兴卫归还刘明军借款1000000元，并从2015年5月7日起按月息2分承担利息至实际归款之日；三、刘兴卫、庆阳市金诺典当有限公司归还刘明军借款300000元，并从2014年3月11日起按月息2分承担利息至实际归款之日；四、刘兴卫、庆阳市金诺典当有限公司归还刘明军借款350000元，并从2015年2月27日起按月息2分承担利息至实际归款之日；五、驳回刘明军的其他诉讼请求。上述给付内容限判决生效后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20550元，保全费5000元，合计25550元，由刘兴卫、庆阳市金诺典当有限公司负担。
刘兴卫不服庆阳市西峰区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清,证据不足,一审仅依据借条就认定了双方借款合同成立并判决上诉人承担偿还责任不当,事实上双方的借条中存在息转本的情形;2、本案中王歌阳不是适格的被告；3、庆阳市西峰区人民法院对民间借贷案件判决出现同案不同判，判决不公；4、原审违反法定程序，可能影响案件正确判决，应裁定撤销原判。本案被上诉人与原审法院干警系亲属关系，应当指定管辖，异地审理。
刘明军答辩认为，1、一审判决认定事实清楚，一审判决认定的事实与上诉人陈述一致，本案不存在借贷关系不成立的问题；2、王歌阳是否本案适格主体，一审已作出实体判处；3、一审判决对借款利息的支持合理、合法；4、一审判决程序合法，答辩人儿子确系庆阳市西峰区人民法院工勤人员，但与案件的处理没有任何法律上的利害关系，上诉人在一审中也没有提交书面回避申请。
金诺典当公司答辩称：借款双方均承认将利息计入本金的情形存在，请求公正判处。
王歌阳答辩称：对以上借款均不知情，这是公司的行为，不是个人行为，不承担责任。
上诉人刘兴卫二审中提交2份转账凭证。证明其向刘明军归还14万元，但一审认定为归还利息。对上诉人提交的证据，被上诉人刘明军对真实性无异议，对其真实性予以认定。
被上诉人刘明军、原审被告金诺典当公司、王歌阳二审中均未提交新的证据。
二审查明的事实与原审认定一致，本院予以确认。
本院认为：本案二审庭审中，上诉人刘兴卫、被上诉人刘明军、原审被告金诺典当公司、王歌阳均对一审判决认定的借款以及借条形成过程均无异议。刘兴卫上诉认为双方借据形成时有将利息计入本金的情形。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持,按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的。人民法院不予支持”,本案双方按照月利率2％及年利率24%的标准将到期利息计入本金重新出具借条，超出了上述法律规定的标准，一审判决未将计入本金利息剔除属适用法律错误，依法予以纠正。关于刘兴卫向刘明军支付的140000元的认定，双方对于该笔款项归还本金还是利息形不成一致意见，亦未有证据证明双方对该笔款项有特殊约定，依据民间借贷先清息后偿本的交易习惯，该笔款项应当认定为利息清偿。关于一审审判程序是否合法，刘兴卫上诉认为被上诉人刘明军之子系一审法院干警，但其在一审审理答辩期内未提出书面管辖异议，且该情形亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》关于回避的法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，但在判决中对将未付利息计入本金的行为予以确认违反法律规定，应予纠正.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第3919号民事判决第一项（即刘兴卫归还刘明军借款100000元，并从2014年6月4日起按月息2分承担利息至实际归款之日）、第五项（即驳回刘明军的其他诉讼请求）以及诉讼费负担部分；
二、撤销庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第3919号民事判决第二项（即刘兴卫归还刘明军借款1000000元，并从2015年5月7日起按月息2分承担利息至实际归款之日）、第三项（即刘兴卫、庆阳市金诺典当有限公司归还刘明军借款300000元，并从2014年3月11日起按月息2分承担利息至实际归款之日）、第四项（即刘兴卫、庆阳市金诺典当有限公司归还刘明军借款350000元，并从2015年2月27日起按月息2分承担利息至实际归款之日）；
三、刘兴卫归还刘明军借款800000元，并从2013年10月6日起按月息2分承担利息至实际归款之日（已付140000元）；
三、刘兴卫、庆阳市金诺典当有限公司归还刘明军借款252000元，并按月息2分承担利息（200000元从2013年3月11日起至实际归款之日，52000元从2014年3月11日起至实际归款之日）；
四、刘兴卫、庆阳市金诺典当有限公司归还刘明军借款302000元，并按月息2分承担利息（200000元从2013年2月26日起至实际归款之日，102000元从2014年2月26日起至实际归款之日，已付84000元）。
上述给付内容限判决生效后15日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20550元，由上诉人刘兴卫负担16851元，刘明军负担3699元。
本判决为终审判决。
审判长 李保国
审判员 郭闯君
审判员 沈晋芳
二〇一六年五月三十一日
书记员 吴 竞