山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鲁刑二终字第106号
原公诉机关山东省济南市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曲艺，无业，因犯合同诈骗罪于2007年4月16日被山东省高级人民法院判处有期徒刑13年，2012年9月21日被假释，假释考验期至2015年9月6日。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年3月14日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于济南市看守所。
辩护人赵建国，北京市国宁律师事务所律师。
山东省济南市中级人民法院审理济南市人民检察院指控原审被告人曲艺犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于二○一五年九月二十八日作出（2015）济刑二初字第9号刑事判决。宣判后，原审被告人曲艺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人曲艺并听取其辩护人意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、合同诈骗事实
2007年4月16日，被告人曲艺因犯合同诈骗罪被判处刑罚，后在山东省监狱服刑，服刑期间，结识了经营鱼缸生意的史某，2012年9月曲艺假释出狱后，二人成为朋友，交往密切。
2013年3月，曲艺以其系假释罪犯、没有身份证件为由，由其出资，使用史某的身份证件、以史的名义受让济南金色家园房地产信息有限公司，后更名为济南金色家园房地产经纪有限公司（以下简称金色家园公司），主要经营：房地产咨询、中介服务，史某名义上是公司法定代表人，但由曲艺实际控制。成立公司后，曲艺发布招聘信息，招聘了包括公司原有员工黄某甲在内的多名员工，并任命黄某甲为店长，负责管理公司日常事务。曲艺带领黄某甲等业务员到济南市多处在建的楼盘咨询，获取了在建楼盘的房源信息、户型图等资料，然后让黄某甲将获取的上述资料信息提供给公司员工，按曲要求的内容在“58同城”“赶集网”等网站发布，编造价格低、包过户销售房子的事实，并以赠送车位、地下室等为诱饵，骗取客户信任。之后曲艺授意黄某甲等人与客户签订虚假的“房屋购买委托合同”，承诺在限定时间之内协调原房主、开发商为客户办理正式房屋买卖合同，并要求客户分别按照总房款10%、2%向指定的账户支付定金、佣金。在上述活动过程中，曲艺以其系假释罪犯，没有身份证，名下不能有财产为由，指使史某以史某的身份证办理了数张银行卡用于收取上述定金、佣金，并要求史某不定期的以现金或银行转账方式将收取的款项转交给其支配、使用。因合同到期，公司未履约，客户提出质疑要求退款时，黄某甲请示曲艺，曲艺又编造谎言，骗取客户信任并重新改签合同。自2013年4月至2014年3月间，被告人曲艺采取上述手段骗取李某甲等55名购房客户购房定金及佣金共计809.45万元，案发前，退还李明敬14万元，曲艺实际非法占有795.45万元。
被告人曲艺骗取受害人资金后，除少部分用于公司运营外，其用于购买名贵轿车、手机等个人挥霍。
上述事实，有经原审法院庭审质证、采信并在判决书中逐一列明的曹某、史某、黄某甲、杨某甲、张某甲、张某乙、赵某甲、李某丙、王某甲、杨某乙、侯某甲、董某等证人的证言、证人辛某的证言、辨认笔录、手机聊天界面截图、曲艺网名昵称“土鳖中的战斗鳖”聊天记录、被害人李某甲、李某乙、姚某55人的证言、房屋购买委托合同、收据、银行凭证、公安机关调取的曲艺在梵讯房屋管理系统中登记的QQ号19×××11，金色家园聊天记录一宗及工商登记表、记账凭证、银行交易明细、购车发票、调取的工行银行账户往来明细、金色家园公司建设银行账户往来明细、史某名下的银行账户资金走向等相关书证证实。
二、诈骗事实
1.被告人曲艺与焦某曾系战友，2010年底曲艺又与焦某取得联系，当焦得知曲艺在监狱服刑并看望时，曲艺对焦谎称其是为朋友顶罪被判处刑罚，其保护的朋友是经营油料的高官，如焦投资参与经营可获取本金三倍的回报。焦某信以为真，于2011年11月25日、12月22日两次交曲艺两张银行卡（建行卡号62×××34、工行卡号62×××09），共计资金80万元。2012年9月，曲艺又表示需继续投资才能拿回之前的投资，焦某为收回之前的投资，用房屋抵押贷款70万元，另贷款30万元，再次全部交给曲艺，以上共计180万元。案发前，曲艺归还90万元，实际骗取90万元。
2.2013年4月，江某通过在金色家园公司购房时认识曲艺，期间，曲艺虚构能通过关系买到便宜房屋，认识部队的领导可以帮江某的孩子上军校的事实，并提出办理上述事宜需活动经费。2013年5月15日、7月1日，江某二次通过农业银行转到曲艺指定史某名下账号共计29万元，用于购房。同年5月26日、10月20日，江某二次通过农业银行转到曲艺指定史某名下账号共计25万元，用于孩子上军校。同年7月21日，曲艺以投资经营部队房屋为名，骗取江某给曲艺指定史某名下账号转款70万元；同年10月、11月，曲艺又以经营部队油料为由，骗取江某将卖房子获得的120万元及存款21万元转到曲艺指定的史某名下账号用于经营油料投资。以上共计265万元。
案发后，公安机关追缴赃款179630.62元，追缴曲艺购买的奥迪R8、福特猛禽、大众新款桑塔纳轿车各一辆，手机三部，办公用品一宗，追缴赃款、赃物价值共计2075483.62元。
上述事实，有经原审法院庭审质证、采信并在判决书中逐一列明的被害人焦某、江某陈述、证人史某、王某甲、王某乙的证言、曲艺出具的借条、焦某名下的工商银行、建设银行账户交易明细、公安机关调取江某相关银行交易明细、银行卡复印件、转账凭条、房屋购买协议、专项审计报告及扣押物品清单、鉴定意见等相关书证证实。
原审法院认为，被告人曲艺以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构在建楼盘房源信息，以价格低、包过户、赠送车位、地下室等为诱饵，骗取客户资金，数额特别巨大；以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为分别构成合同诈骗罪、诈骗罪。被告人曲艺归案后拒不交代赃款下落，给被害人造成巨大的经济损失，犯罪情节特别严重，且其曾因合同诈骗罪被判处刑罚，在假释考验期内又犯新罪，应对其撤销假释，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百六十六条、第八十六条第一款、第六十九条、第七十一条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，认定被告人曲艺犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金200万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑13年，并处罚金50万元；撤销假释，数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金250万元。公诉机关随案移送的扣押在公安机关的猛禽LFTF1R6轻型货车（车架号59819、发动机59819）、奥迪R84163CC轿车（车架号01646、发动机03137）、大众桑塔纳SVW71612CS轿车（车架号12490、发动机87476）各一辆，手机3部，现金179603.62元，金色家园公司办公用品一宗，以上财物由公安机关依法拍卖，拍卖所得款项连同扣押的现金由公安机关依法按被害人的实际损失所占在案赃款的比例发还各被害人。对被告人曲艺未追缴到案的合同诈骗、诈骗赃款继续追缴。
宣判后，原审被告人曲艺不服判决，以“金色家园公司与其没有关系，没有参与过该公司的经营；没有用过史某的身份证、银行卡；借焦某的款项已还，没有诈骗焦某90万元；与江某是借贷关系，没有诈骗江某265万元；其没有犯罪”为主要理由提出上诉。曲艺及其辩护人还提出“原审判决对影响本案定罪量刑的主要事实没有查清；不能排除合理怀疑”的上诉理由和辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
济南市中级人民法院在判决书中列明了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院予以确认。
关于上诉人曲艺所提“金色家园公司与其没有关系，没有参与过该公司的经营，没有用过史某的身份证、银行卡，其不构成合同诈骗罪”的上诉理由。经查，在案证据确证，金色家园公司在网上发布的虚假房源信息，是曲艺提供的，在签订合同过程中，金色家园公司员工均按照曲艺提供的房源价格、赠送车位、地下室，并承诺包改签合同等向客户介绍。合同到期不能履行时，曲艺出面编造谎言欺骗客户。曲艺实际控制、占有金色家园公司收取的客户定金、佣金的事实有证人证言、书证等证据予以证实。虽然转让公司协议及公司变更登记的法定代表人是史某，涉案资金汇入史某的银行卡，但在案证据均证实史某只是名义上的法人，对金色家园公司的业务没有决定权，在公司也没有办公地点，也不在公司领取工资。一审判决认定曲艺以史某的名义承接公司骗取他人钱款，再以史某的银行卡取款、转账，最终被曲艺占有挥霍的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。上诉人曲艺所提该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人曲艺所提“借焦某的款项已还，没有诈骗焦某90万元”的上诉理由。经查，曲艺以其朋友经营油料、利润高为诱饵，诱使焦某投资180万元，案发前曲艺归还90万元，实际骗取焦某90万元的事实，不仅有被害人焦某的陈述予以证实，证人史某的证言及相关银行书证也能予以印证，足以认定。上诉人曲艺所提该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人曲艺所提“与江某是借贷关系，没有诈骗江某265万元”的上诉理由。经查，曲艺与江某因买房认识后，曲艺对江某谎称认识领导，编造能买到便宜房子、能给孩子办理上军校、合伙投资倒卖部队油料等谎言，先后骗取江某转账265万元到史某银行账户的事实，有被害人江某的陈述、银行转账凭证等证据予以证实。江某系因通过金色家园购房与曲艺认识，与史某并不认识，没有曲艺的指使，江某将二百余万的巨额款项转到史某账户不符合常理。江某明确指证曲艺谎称可帮助其买便宜房、倒卖油料挣钱，曲艺取得江某巨额资金的事实亦得到确证。曲艺虚构事实，隐瞒真相，骗取款项后，大肆挥霍，应认定其具有非法占有的主观故意，依法应当以诈骗罪定罪处罚。上诉人曲艺所提该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人曲艺及其辩护人所提“原审判决对影响本案定罪量刑的主要事实没有查清；不能排除合理怀疑”的上诉理由和辩护意见。经查，一审判决认定曲艺犯合同诈骗罪、诈骗罪的事实，有证人证言、被害人陈述及相关书证等证据予以证实，其中相关书证与证人证言、被害人陈述能相互印证，足以认定。曲艺及其辩护人提出应调取金色家园公司转让协议、金色家园公司相关监控视频等证据的上诉理由和辩护意见。经审理认为，该证据并不影响本案事实的认定。上诉人曲艺及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人曲艺以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构在建楼盘房源信息，以价格低、包过户、赠送车位、地下室等为诱饵，骗取客户资金，数额特别巨大；以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为分别构成合同诈骗罪、诈骗罪，均应依法惩处。上诉人曲艺归案后拒不认罪，拒不交代赃款下落，给被害人造成巨大的经济损失，犯罪情节特别严重，其曾因合同诈骗罪被判处刑罚，在假释考验期内又犯新罪，应对其撤销假释，数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱云三
审 判 员 唐 驰
代理审判员 张 霞
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 尹士强