四川省雅安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）雅刑终字第67号
原公诉机关四川省雅安市名山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾某某，男，1969年10月6日出生，汉族，四川省资阳市雁江区人，初中肄业，农民，住资阳市�江区。2013年9月2日，因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被重庆市城口县人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑两年。2014年1月9日因涉嫌掩饰、隐瞒犯所得被雅安市公安局名山区分局刑事拘留，同年1月28日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。
原审被告人ＸＸ银，绰号“子耳朵”、“肖娃”、“金安儿”，男，1968年12月5日出生，汉族，四川省乐至县人，初中肄业，农民，住资阳市乐至县。1995年4月4日因入室盗窃被劳动教养两年；2013年8月1日因犯抢劫罪、盗窃罪被四川省资阳市中级人民法院判处有期徒刑十年。2013年11月19日因涉嫌盗窃被雅安市公安局名山区分局从四川省崇州市监狱提押至雅安。现羁押于雅安市看守所。
原审被告人龚某某，绰号“黑娃儿”，男，1984年11月28日出生，汉族，四川省乐至县人，小学肄业，农民，住资阳市乐至县。2013年6月14日，因犯盗窃罪被四川省乐至县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2013年12月31日因涉嫌盗窃被雅安市公安局名山区分局刑事拘留，2014年1月28日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。
原审被告人舒某某，绰号“全娃儿”，男，1981年9月13日出生，汉族，四川省乐至县人，初中文化，农民，住资阳市乐至县。2013年11月29日因涉嫌盗窃被雅安市公安局名山区分局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。
四川省雅安市名山区人民法院审理四川省雅安市名山区人民检察院指控原审被告人ＸＸ银、龚某某、舒某某犯盗窃罪，原审被告人曾某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2014年8月12日作出（2014）名山刑初字第44号刑事判决。原审被告人曾某某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月4日公开开庭进行了审理。雅安市人民检察院指派检察员顾霞、范春生出庭履行职务。上诉人曾某某，原审被告人ＸＸ银、龚某某、舒某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年2月28日，ＸＸ银向龚某某、舒某某提议到雅安市名山区盗窃，龚某某和舒某某同意后，龚某某即驾驶川A260**福克斯小轿车搭载ＸＸ银、舒某某二人到雅安市名山区境内实施盗窃。次日凌晨，三人行至该区中峰乡东街10号“雅惠乡村”连锁超市外，由舒某某望风，ＸＸ银和龚某某利用ＸＸ银携带的工具撬坏超市卷帘门，盗走该超市内的各类香烟若干。随后，三人又至该区马岭镇百马街65号“欣如意”便民超市外，由舒某某望风，ＸＸ银和龚某某利用ＸＸ银携带的工具撬坏超市的防盗门及卷帘门，盗走该超市内的各类香烟若干。2012年3月1日傍晚，ＸＸ银、舒某某将所盗窃的100余条香烟以6000余元的价格卖给曾某某。肖�银、龚某某、舒某某所得赃款已挥霍一空。
ＸＸ银犯前罪服刑于四川省崇州市监狱，发现漏罪后，雅安市公安局名山区分局于2013年11月19日将其提押至雅安市看守所羁押。2013年11月28日，舒某某被乐至县公安局民警抓获归案。2013年12月31日，龚某某主动到雅安市公安局名山区分局投案。2014年1月8日，经公安机关通知后，曾某某主动到资阳市雁江区丹山镇派出所投案。到案后，四被告人如实供述了自己的主要犯罪事实。龚某某、舒某某退赔了被害人的部分经济损失且预缴了部分罚金。曾某某退缴了部分违法所得且预缴了罚金。
原判另查明，龚某某在前罪处理期间被四川省乐至县看守所羁押137天；曾某某在前罪处理期间被重庆市城口县看守所羁押29天。
原判认为，ＸＸ银、龚某某、舒某某的行为构成盗窃罪。在共同犯罪中，三人作用基本相当，不区分主从犯。曾某某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。ＸＸ银、舒某某归案后如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚；龚某某、曾某某主动投案并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。龚某某、舒某某退赔了被害人的部分经济损失且预缴了部分罚金，可以酌定从轻处罚；曾某某退缴了部分违法所得且预缴了罚金，可以酌定从轻处罚。ＸＸ银在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现了判决宣告以前没有判决的其他罪，应依据《中华人民共和国刑法》第七十条之规定处罚。龚某某、曾某某因在缓刑考验期内发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应依据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定处罚。据此，原审判决：一、被告人ＸＸ银犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元，与四川省资阳市中级人民法院（2013）资刑初字第17号刑事判决书判处被告人ＸＸ银有期徒刑十年，并处罚金人民币七千元合并执行。数罪并罚决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万七千元。二、撤销四川省乐至县人民法院（2013）乐至刑初字第37号刑事判决书中被告人龚某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元的缓刑部分；被告人龚某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万六千元。三、撤销重庆市城口县人民法院（2013）城法刑初字第00111号刑事判决书中被告人曾某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元的缓刑部分；被告人曾某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚决定执行有期徒刑二年，并�罚金人民币一万五千元。四、被告人舒某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。五、责令被告人ＸＸ银、龚某某、舒某某退赔被害人的经济损失；依法没收被告人曾某某的违法所得。
上诉人曾某某上诉提出，不明知所购买的香烟为犯罪所得，原判量刑过重，请求判处缓刑。
原审被告人舒某某提出，其应认定为从犯，请求从轻判处。
原审被告人ＸＸ银、龚某某对原审判决无异议。
雅安市人民检察院提出，1.曾某某从非正规渠道购烟，应当明知是犯罪所得，其上诉理由不能成立；2.龚某某到案后未如实供述犯罪事实，原判认定其具有自首情节，属认定情节错误；3.原判未依据被盗物品价格鉴定意见认定被盗金额不当，且在未对盗窃金额做出具体认定的情况下作出判决，属事实不清。故建议撤销原判，发回原审法院重新审判。
二审经审理�明，原判认定“2012年2月29日凌晨，ＸＸ银、龚某某、舒某某驾车到名山区中峰乡东街10号'雅惠乡村'连锁超市、马岭镇百马街65号'欣如意'便民超市进行盗窃。2012年3月1日，ＸＸ银、舒某某将在该二超市盗取的100余条香烟以6000余元的价格卖给曾某某”的事实清楚。
认定上述事实的证据有：
1.接受刑事案件登记表、受案登记表、立案决定书，证实2012年2月29日7时50分，中峰派出所接家住名山县中锋乡西街75号的黄某某电话报案称：该日早上其发现位于中峰乡东街10号胡某某的超市卷帘门被打开，超市烟柜边上的120余条烟及楼梯间的150余条烟被盗。2012年2月29日9时30分，家住名山县车岭镇金刚村7组25号的村民高某某电话报警称：其在马岭镇百马街65号开的“欣如意便民”超市香烟300余条、五粮液白酒1瓶、现金500余元被盗。公安机关于同日立案�查。
2.抓获经过、到案经过，证实雅安市公安局名山区分局经侦查，确定ＸＸ银有重大作案嫌疑，并于2013年11月19日从四川省崇州市监狱将ＸＸ银提押至雅安。同日，公安机关发现舒某某有作案嫌疑，于同年11月24日将舒某某上网追逃，同年11月28日，舒某某被资阳市乐至县公安局抓获。2013年12月31日19时许，龚某某到雅安市公安局名山区分局投案自首，并如实供述了其参与盗窃马岭镇、中锋乡等地超市的主要犯罪事实，后被民警控制。后，公安机关发现曾某某、刘某某夫妇涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得，经电话通知，曾某某于2014年1月8日到资阳市雁江区丹山镇派出所投案，并如实供述了自己从ＸＸ银等人手中收赃的行为。
3.户籍信息表，证实四被告人的基本身份情况。
4.四川省资阳市中级人民法院（2013）资刑初字第17号刑事判决书、四川省乐至县人民法院（2013）乐至�初字第37号刑事判决书、重庆市城口县人民法院（2013）城法刑初字第00111号刑事判决书、释放证明书，证实（1）ＸＸ银因犯抢劫罪于2013年8月1日被四川省资阳市中级人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币两千元。决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币七千元。其刑期从2013年3月23日开始计算。（2）龚某某因犯盗窃罪于2013年6月14日被四川省乐至县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。其被先期羁押137天。（3）曾某某因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013年9月2日被重庆市城口县人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。其被先期羁押29天。
5.烟草公司的供货记录，证实两超市被盗前半年的进货情况。
6.车辆综合信息查询情况，证实四川省�安厅综合信息查询系统显示，车牌号为川A260**的福克斯小轿车登记的车辆所有人为彭某某。
7.辨认笔录、指认笔录、照片，证实通过混合辨认，ＸＸ银辨认出同案人龚某某、舒某某，并对作案地点马岭镇百马街65号“欣如意”便民超市进行了指认；舒某某辩认出同案人龚某某、ＸＸ银，龚某某辩认出同案人ＸＸ银、舒某某，舒某某、龚某某对作案地点马岭镇百马街65号“欣如意”便民超市、中峰东街10号“雅惠乡村”连锁超进行了指认；曾某某及证人刘某某辩认出卖香烟给自己的人为ＸＸ银、舒某某。
8.现场勘验检查笔录、照片、方位图，证实案发后，公安机关对马岭镇百马街65号“欣如意”便民超市和中峰乡东街10号“雅惠乡村”连锁超市被盗现场进行勘查，在“欣如意”便民超市被盗现场提取矿泉水瓶1个、可疑指纹1枚、可疑鞋印1枚。
9.法医物证鉴定书，证实从马岭镇百马街65号“欣如意”便民超市被盗案现场提取的娃哈哈矿泉水瓶上检出人脱落细胞，经鉴定，该人脱落细胞为ＸＸ银所留。
10.缴款书，证实龚某某、舒某某预先退赔被害人部分经济损失及预缴部分罚金情况；曾某某预先退缴部分违法所得及预缴部分罚金情况。
11.证人黄某某的证言，证实2012年2月29日早上，黄某某发现其看守的中峰乡东街10号的“雅惠乡村”连锁超市被盗，被盗200余条香烟。
12.被害人高某某的陈述，主要内容：2012年2月29日早上，其发现自己位于马岭镇百马街65号的“欣如意”便民超市被盗，约300余条香烟被盗，被盗香烟有天子、玉溪、软云、黄鹤楼、塔山等牌子，估计价值3万余元。小偷在超市里开了一瓶红牛饮料和一瓶娃哈哈矿泉水。
13.被害人胡某某的陈述，主要内容：2012年2月29日早上，发现自己位于中峰乡东街10号的“雅惠乡村”连锁超市被盗，约270条左右香烟被盗，被盗香烟有红塔山、蓝娇、红娇、黄鹤楼、天子等牌子。
14.证人彭某某的证言，证实彭某某与龚某某系夫妻，车牌号为川A260**的福克斯小轿车的车主是彭某某，但已经将车卖给他人。
15.证人刘某某的证言，证实2012年年初的一天晚上，刘某某在自己开的“久久超市”内与曾某某一起以低于市场价的价格从ＸＸ银、舒某某处收购了很多各种牌子的香烟。
16.原审被告人ＸＸ银的供述和辩解，主要内容：去年年初一天，我和龚某某、舒某某一起到名山偷超市的东西。龚某某开着他的绿色川A牌照轿车拉着我们在名山各乡镇上乱转，找作案对象。在中峰乡和马岭镇街上各看见一家便民超市，就决定偷这两家。当天晚上我们先到中峰街上一家超市，我们用改刀和铁锉把卷�门钻开两个洞，把手伸进去把卷帘门门锁打开，然后进屋去用自带的编织袋装了许多烟。之后，我们三人又到马岭镇那家超市外，龚某某将车子停在离超市几百米远的路边，他拿出挎包中的铁锉将超市卷帘门底部戳了两个洞，然后用钳子把洞扩大，把手伸进去开锁。我把门使劲抵住，免得门发出声音。舒某某在一边望风。进入超市后，我随手拿了一瓶水喝了点，然后把超市的烟搬了许多到编织袋里，有玉溪、天子、天下秀等牌子的烟。之后我们把烟拉回资阳卖给了丹山区盘石乡刘光辉开的“久久超市”。卖了一百五、六十条，共卖了6400元，钱是三个人平分的。
17.原审被告人龚某某的供述和辩解，主要内容：2012年初的一天，ＸＸ银给我打电话问我愿不愿意开车去雅安做“业务”，我懂得起做“业务”就是偷东西的意思，还说他约了舒某某，我同�了。我们开车到了名山中峰乡场镇的路口，当时天还没黑，ＸＸ银、舒某某让我停车在路口等，约半个小时后，他们买起水、吃喝的东西回来了。在县城吃了晚饭后，我们又开车到中峰乡，到了四周都是房子的路口，ＸＸ银喊我停车，让我把车开到两公里外进场镇的路口等他们。大概一个小时后，ＸＸ银打电话喊我接他们，我又开车到他们下车的地点接到他们，看见他们一人提了一个编织袋，里面装满了东西。他们把东西放在后备箱，就开车回乐至了。我们把东西放在舒某某家，他们两个在清点时我看到全部是烟，我大约点了一下，有两百多条各式各样的烟。ＸＸ银喊我先回去休息，等卖了烟再分钱给我。后来他们卖了6000多元，分了1200元给我。
18．被告人舒某某的供述和辩解，主要内容：2012年初的一天，龚某某打电话约我出来一起偷东西，我就到乐至县城找到�，他和ＸＸ银一起的。我们三人就坐龚某某的轿车一起到名山，我和龚某某换起开的车。我们在中峰乡十字路口和马岭镇街上分别选好一家超市。到了晚上，我把车开到中峰乡距超市一百米左右，他们就下车朝超市走，我就到前面几十米的地方望风并接应他们。过了一会，他们一人提了一包东西上车。在马岭镇，我开车在超市旁停起放风，他们两个具体实施盗窃。过了会，他们又提了两编制袋东西上车。回到资阳，我们打开编织袋，看到里面有很多烟，大约有一百多条。ＸＸ银让我把车开到丹山镇一家“久久超市”，他把烟便宜卖给超市的一对中年夫妇，好像卖了万把块钱。“久久超市”的老板应该知道烟的来路不正，因为烟卖得便宜，来源又不明。
19.被告人曾某某的供述和辩解，主要内容：2012年3月1日晚上，有个男的给我打电话说卖烟，我就让他们过来。过了会儿，“子耳朵”（ＸＸ银）和一个驾驶员一人提了一袋烟到超市，我记得有一条天子、少量玉溪，还有贵烟、七匹狼、天下秀、红河、红梅、塔山、黄鹤楼等。我大概清点了一下数量，有两、三百条，我就以每条比从烟草公司的进价低10%至20%的比例大概算个价格，我估算了一下进价大约7000元，我给了他们6200元。我没有问过香烟的来源，他们也没说，不过烟草是专卖的，价格也是统一的，“子耳朵”他们卖给我的烟价格便宜，来源不明，所以我知道肯定是非法所得，只是双方都没明说。
以上证据经一、二审庭审质证，能够形成证据锁链证明案件事实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人ＸＸ银、龚某某、舒某某以非法占有为目的，采用撬门等手段秘密进入超市，窃取香烟100余条，销赃6000余元，三人的行为构成盗窃罪。共同犯罪中，三�分工配合、作用相当，不宜区分主从犯。上诉人（原审被告人）曾某某明知是犯罪所得的香烟而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。龚某某、曾某某主动投案并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。ＸＸ银、舒某某归案后如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。龚某某、舒某某退赔被害人部分经济损失且缴纳部分罚金，可以酌定从轻处罚。曾某某退缴部分违法所得且缴纳部分罚金，可以酌定从轻处罚。ＸＸ银在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现了判决宣告以前没有判决的其他罪，应依照《中华人民共和国刑法》第七十条之规定处罚。龚某某、曾某某因在缓刑考验期内发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定处罚。对上诉人曾某某提出“不明知所购买的香烟为�罪所得”的上诉理由，经查，我国对香烟制品的销售实行专营许可制度，曾某某明知ＸＸ银、舒某某无烟草专营资质，并在非烟草专营许可地点向二人收购香烟；同时，曾某某供述双方交易的价格为“以每条比从烟草公司的进价低10%至20%”，即明显低于市场价格。据此，现有证据足以认定曾某某应当知道系犯罪所得的香烟而予以收购的事实，本院对其该上诉理由不予支持。对曾某某提出“量刑过重”的上诉理由，原判在充分考虑其具有自首、退缴部分违法所得及缴纳部分罚金等量刑情节的基础上，从轻判处其“有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元”，量刑适当。故本院对该上诉理由不予支持。
二审中，检察机关提出“龚某某到案后未如实供述犯罪事实，原判认定其具有自首情节，属认定情节错误”的意见，经查，龚某某到案后如实供�了其伙同他人盗窃、参与踩点、提供实施盗窃所用车辆、事后参与分赃等犯罪行为，并当庭认罪，可以认定其如实供述了主要犯罪事实，依法构成自首。故本院对二审检察机关出庭意见不予支持。对检察机关提出“原判未依据被盗物品价格鉴定意见认定被盗金额不当，且在未对盗窃金额做出具体认定的情况下作出判决，属事实不清”的意见，经查，名山区价格认证中心作出的价格鉴定意见，主要依据的是由被害人提供的被盗财物清单，无其他的证据予以充分佐证，故该价格鉴定意见不应作为本案的定案依据。原判根据四被告人的供述，结合被害人陈述、证人证言及被盗超市的进货记录等证据，认定ＸＸ银、龚某某、舒某某盗窃香烟100余条并以6000余元的价格进行销赃的事实清楚。故本院对二审检察机关出庭意见不予支持。
综上，原判认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 田 勇
审判员 严 宏
审判员 李开江
二〇一四年十一月四日
书记员 何明敏