四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第2288号
上诉人（原审原告）陈磊。
委托代理人马福顺，四川发现律师事务所律师。
委托代理人王博海，四川发现律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都兴想房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市新都区大丰街道赵家社区。
法定代表人林建文，总经理。
委托代理人杨建华，福建智君律师事务所律师。
上诉人陈磊因与被上诉人成都兴想房地产开发有限公司（以下简称兴想公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2013）新都民初字第2461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月25日立案受理后，依法组成合议庭于2014年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人陈磊的委托代理人马福顺、王博海，被上诉人兴想公司的委托代理人杨建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年3月1日，陈磊与兴想公司签订了《商品房买卖合同》，约定陈磊购买兴想公司开发的位于成都市新都区大丰街道赵家村5、6社“兴想花园”第3栋1单元20楼4号商品房，测绘建筑面积共83.68平方米，其中套内建筑面积66.64平方米，分摊建筑面积17.04平方米，按照套内建筑面积计算，该商品房单价每平方米6571.77元，总价款437943元。陈磊采取商业贷款付款，首期支付购房总价款的31.5%，其余价款可以向中信银行股份有限公司成都分行或住房公积金管理机构借款支付。
第十条交付条件约定：“（一）出卖人应当在2012年10月30日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房应符合下列第2、4、5、6项所列条件；……2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房的面积实测报告；4、满足第十一条中出卖人承诺的市政基础设施达到的条件；5、该商品房为住宅的，出卖人提供《住宅工程质量分户验收表》；6、第十条第（二）款第1项改为：本项目经勘察、设计、监理、开发商、施工单位五方出具竣工报告作为交房的条件”。
第十二条逾期交房责任约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第2种方式处理：……2、逾期在90日之内，自第十条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已付房价款的0.1‰的违约金；逾期超过90日后，出卖人应当按照买受人全部已付款的日0.15‰向买受人支付违约金，合同继续履行”。
第十四条交接手续约定：“（一）该商品房达到第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的7日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件。双方进行验收交接时，出卖人应当出示第十条约定的证明文件，并满足第十条约定的其他条件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，或未满足第十条约定其他条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。（二）验收交接后，双方应当签署商品房交接单。由于买受人原因未能按期办理交接手续的，双方同意按照下列约定方式处理：出卖人向买受人发出书面交房通知或在房屋所在地报纸（如成都商报等）交房公告7日后若买受人未来办理接房手续，或逾期未签署房屋交接清单的，视为买受人收房，则该商品房已验收合格，该商品房一切风险责任由买受人承担，并承担每逾期壹日应交纳人民币伍拾元整的保管费……”
同日，双方在《商品房买卖合同》的基础上签订了《〈商品房买卖合同〉补充协议》，该协议第一条约定：买受人于2011年2月28日支付定金贰万元（在买受人办理完［按揭贷款］、［公积金贷款］手续后，定金抵作购房款）；买受人于2011年3月3日前，支付房价款117943元；购房款的68.5%计30万元，由买受人向银行申请贷款，买受人委托银行将取得的贷款一次性全部付至出卖人指定的账户。
在上述合同签订之前，陈磊于2011年5月28日向兴想公司支付了2万元定金。合同签订之日支付了购房款117443元，同年3月3日支付了500元。2011年6月10日中信银行成都分行向兴想公司划转了陈磊的按揭贷款30万元。收到上述款项兴想公司均出具了相应的收款收据。陈磊诉请：一、兴想公司自2012年10月31日起至实际交房之日止，以已付房款437943元为基数，按照逾期天数和日万分之三计算，向其支付逾期交房违约金；二、兴想公司对预售商品房所在项目公共部分中不符合要求的外墙立面、全民健身场地、容积率、建筑密度，兴想公司应以陈磊所购建筑面积83.68平方米按照150元／平方米的标准计算，补偿陈磊12552元。
另查明，勘察、设计、监理、开发商、施工单位五方主体对兴想公司开发的“兴想花园”3号楼进行了竣工验收，经验收合格，“兴想花园”3号楼于2012年9月7日取得了《竣工验收报告》。兴想公司于2012年10月12日委托成都市新都区兴房测绘有限责任公司，对“兴想花园”项目进行房屋面积测绘，并取得了《四川省房屋面积测绘报告》。
2012年10月20日，兴想公司通过邮寄方式向各业主寄送《交房通知书》、《收房须知》、《收费一览表》，又于2012年10月23日在《成都商报》刊登“兴想花园”交房公告。在兴想公司向各业主交付房屋时，因“兴想花园”小区配套工程及外墙装饰等存在质量问题，应成都市新都区房管局的要求停止交房、全面进行整改，于2012年11月7日向各位业主发出《兴想花园暂停交房通知》，具体内容为：“我司已于2012年10月30日前开始交房事宜，但由于小区配套工程及外墙装饰等存在质量问题，我司“兴想花园”项目并未达到国家认可的交房条件，应成都市新都区房管局的要求停止交房，我司将全面进行整改，……经我司慎重考虑，抱歉地通知业主，暂停交房（具体交房时间，我们将届时书面告知……）。因整改延期交付，给业主造成的损失，我司将按与业主签订的购房合同给予违约赔偿”。兴想公司又于2012年12月3日发出公告，称暂停交房，待项目达到综合验收合格后再交房，按《商品房买卖合同》有延期的，按合同约定执行。在此之后，兴想公司又因“兴想花园”项目工程中擅自更改施工图设计文件的行为，违反了《四川省建筑管理条例》第四十条的规定和在新都区大丰街道赵家社区开发建设“兴想花园”楼盘的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十七条的规定，分别受到成都市新都区城乡建设局和成都市新都区规划局的行政处罚。
兴想公司对上述问题进行整改后，于2013年6月28日取得了验字第510114201350064号《建设工程规划合格证》。后兴想公司开发的“兴想花园”项目通过竣工验收备案，并于2013年9月12日取得了《竣工验收备案书》，兴想公司即在“兴想花园”售楼部公告栏张帖了该备案书，并再次要求业主办理收房手续。2013年10月16日，陈磊收房入住。
再查明，兴想公司所开发的商品房“兴想花园”项目，购买住宅用房的业主共有901户，其中向829户业主交房（包括陈磊），72户未交房。因外立墙面等问题，交房业主代表提出进行统一整改的事宜，为此，2012年12月5日兴想公司召开会议，参会人员有新都区房管局、新都区质监站、新都区规划局、大丰街道、12名业主代表、兴想公司两名工作人员，在参会人员的共同商决下，对上述问题形成了《会议纪要》。在整改过程中，兴想公司与689户业主（其中有10户系此次集团诉讼案件的当事人）经协商达成了一份《协议书》，该协议书载明业主同意兴想公司不再对外立面感官等进行整改，对现有外立面感官等无异议；兴想公司按合同建筑面积包干补偿业主30元／㎡，业主同意该款项用于抵扣物业费（2013年7月1日到2015年4月5日），由兴想公司统一拨付给物业公司；该协议作为双方已签订的《商品房买卖合同》、补充协议等相关合同中由兴想公司承担的所有条款违约责任的最终处理协议。协议书生效后，业主不得再向兴想公司主张《商品房买卖合同》及补充协议等中的任何违约补偿或要求兴想公司用现金形式支付该协议第二条的违约金……。
兴想公司在案件审理过程中，向原审法院递交了反诉状，原审法院以其请求不符合相关法律规定，未受理兴想公司的反诉。
原审法院认为，陈磊与兴想公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方当事人均应按约全面履行各自的义务。
1、关于兴想公司是否应承担逾期交房的违约责任的问题。兴想公司交付的房屋虽然符合了合同约定的交付条件，兴想公司也在合同约定的期限内通知陈磊履行交接房的手续，但由于小区配套工程及外墙装饰等存在质量问题，被新都区房管局责令进行整改，故兴想公司暂停交房。后兴想公司又因开发建设“兴想花园”被成都市新都区城乡建设局和成都市新都区规划管理局行政处罚，2013年9月12日才通过竣工验收备案，在取得《竣工验收备案书》后再次要求各业主办理收房手续。因存在合同约定的交付条件外的其他问题，兴想公司未在合同约定的期限内即2012年10月30日前向陈磊交付房屋，后又延至2013年9月12日才再次履行交房义务，实际已逾期交房10月有余，应视为兴想公司未按约履行交房义务，已构成违约，兴想公司应对此承担违约责任。
2、违约金的认定。陈磊以已付房款为基数，按逾期天数每日万分之三计算违约金。原审认为首先，陈磊主张的违约金计算标准无合同依据。《商品房买卖合同》对逾期交房违约责任的约定为：“逾期超过90日后，出卖人应当按照买受人全部已付款的日0.15‰向买受人支付违约金，合同继续履行”。其次，陈磊主张的违约金无事实依据，其未提供充分证据证明兴想公司逾期交房给其造成的损失。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，案涉房屋已具备交付条件，兴想公司在合同约定的期限内通知陈磊办理房屋交接手续，以及在整改完毕后再次通知陈磊收房，陈磊已收房入住，考虑到兴想公司在合同履行过程中的积极态度和合同实际履行的情况，以及“兴想花园”项目901户业主中有689户业主与兴想公司达成了包干补偿30元／㎡的协议，故对陈磊所主张的违约金酌情认定为3500元。
3、关于陈磊以兴想公司预售商品房所在项目公共部分中外墙立面、全民健身场地、容积率、建筑密度不符合要求，据此主张赔偿金12552元的诉讼请求。原审认为，首先，双方签订的合同中未对陈磊认为的公共部分中外墙立面、全民健身场地、容积率、建筑密度如不符合要求，兴想公司应作相应赔偿的约定。其次，陈磊所提交的证据不足以证明其主张。本案中已查明“兴想花园”项目已取得了《规划验收合格证》，也通过了综合备案验收，取得了《竣工验收备案书》，故陈磊的此项诉讼请求理由不充分，证据不足，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、兴想公司于判决生效之日起十五日内向陈磊支付违约金3500元；二、驳回陈磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费409元（已减半收取），由兴想公司负担（此款陈磊已垫付，兴想公司在履行上述付款义务时，一并结清）。
宣判后，原审原告陈磊不服，向本院提起上诉称，原判决部分事实认定不清，证据不足，适用法律不当，程序违法。一、原审虽然认定兴想公司存在逾期交房的行为，应当承担违约责任，但认定的交房条件错误，应当以获得规划验收合格证、项目竣工验收备案等为交房条件。二、原审认定兴想公司获得《规划验收合格证》、《竣工验收备案书》，是在“对上述问题进行整改后”，该事实认定证据不足。事实上，至今未见兴想公司对规划局、建设局的整改要求进行了整改的资料。三、兴想花园项目住宅用户为901户，在仅有兴想公司单方陈述的情况下，即认定已经交房的业主为829户，属证据不足。四、原审对《会议纪要》的签订过程、内容的有关事实认定不清。该《会议纪要》不能代表多数业主的意见。五、原审将《会议纪要》与《协议书》放在一起叙述有所不当，《会议纪要》与《协议书》并无关联性。六、兴想公司主张调减违约金，但原审法院酌定的违约金金额过低，属适用法律错误。原审法院认定陈磊主张的违约金无合同依据及事实依据，系事实认定错误。七、陈磊因兴想花园项目外墙立面、全民健身场所、容积率、建筑密度与规划不符，请求补偿，原审法院以无合同约定且证据不足，未支持陈磊的该主张，系适用法律错误。八、双方签订的《商品房买卖合同》的纸质文本与备案文本不一致，应当以对陈磊有利的内容为准。九、原审法院未同意陈磊的调查取证申请属程序违法。据此请求：撤销原判，依法改判。二审庭审中，陈磊将其上诉请求明确为：兴想公司按照合同约定向陈磊支付逾期交房违约金，并补偿因规划变更给陈磊造成的损失12000元。
被上诉人兴想公司答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿，程序合法，应予维持。一、陈磊提到的交房条件不是本案的争议焦点，原判决已经认定了兴想公司存在逾期交房的事实，并判决兴想公司承担相应的违约责任。没有任何证据可以认定双方合同约定的交房条件违反法律规定，况且陈磊在一审中也没有提出交付条件的约定应属无效的主张。二、原判决对于陈磊主张的逾期交房违约金进行减免是基于陈磊没有提供逾期交房已经给其造成损失的证据，基于兴想公司与业主之间达成的和解协议书。本案二审中的争议焦点应该是原判决作出的可以减免违约金的认定是否正确，二审法院能否予以维持。三、陈磊提出的关于原判决在证据不足的情况下即认定兴想公司进行了整改、验收的上诉理由不成立。“兴想花园”项目取得了《建设工程规划合格证》和《竣工验收备案书》，说明“兴想花园”项目符合规划验收合格条件和验收备案条件。陈磊在没有相反证据足以反驳的情况下，《建设工程规划合格证》和《竣工验收备案书》是不能被推翻的，而且《建设工程规划合格证》和《竣工验收备案书》也不属于民事案件的审理范围。四、原判决认定的交房业主的户数是客观事实，至少可以从107户提起诉讼后再无其他业主提起诉讼这一事实来佐证该数据的客观性。五、《会议纪要》和《协议书》具有关联性，应该作为本案的参考依据。兴想公司的确由于新都区房管局的要求暂停交房，并进行了相应的整改，同时根据业主代表和兴想公司达成的《会议纪要》进行了补偿，原判决认定兴想公司积极履行义务属于客观事实。六、陈磊提出的原判决支持了兴想公司提出的减免违约金的抗辩理由系适用法律不当的上诉理由不能成立。我国违约金主要是补偿性质，既然合同相对方对另一方依据合同提出的违约金作出明显高于损失的抗辩，那么主张违约金的一方就应当举出损失高于或者等于违约金的证据，且不存在举证责任倒置的情形。七、关于外立面、建筑密度、和健身场所的问题，由于测量方式不一致导致整个项目超面积，兴想公司表示认可，且已经接受了处罚。经过三分之二以上业主的认可，兴想公司也进行了规划变更。如果陈磊没有举证证明因变更规划导致实际损失的证据，则陈磊主张的损失补偿就不能成立。而且陈磊在二审中将补偿金额调整为12000元属于程序不当，兴想公司不予认可。
二审中，本院根据陈磊的调查取证申请，向成都市新都区规划管理局调取了该局于2013年6月8日作出的罚字（2013）007号行政处罚决定书及相应的调查询问笔录、“兴想花园”项目的放线定位总平面图、“兴想花园”竣工测量资料部分的封面和绿化面积表达图；向成都市新都区城乡建设局调取了该局于2013年6月7日作出的罚字（2013）49号行政处罚决定书及相应的调查通知书、调查询问笔录、行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书、罚没票据。对于上述证据，陈磊质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但是证据的内容恰好证明了兴想公司没有如实陈述不符合规划许可和建设许可的事实。根据上述证据可以看出兴想公司存在三方面不符合规划的事实。兴想公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性没有异议，“兴想花园”项目的确存在一些问题，但是行政管理机关已经做出了相应处罚，兴想公司也依据法定程序进行了规划变更，虽然涉及陈磊的第二项上诉请求，但是陈磊没有对第二项上诉请求进行举证，应承担举证不能的法律后果。
经审理查明，原审判决认定事实基本无误，双方当事人对原审查明的主要事实无异议。但是陈磊对原审认定的事实提出以下异议：一、对于“兴想花园”项目交房户数的认定仅依据兴想公司单方提供的数据；二、原审认定兴想公司在进行整改后获得《规划验收合格证》、《竣工验收备案书》这一事实证据不足；三、原审对《会议纪要》的签订过程、内容的有关事实认定不清。
本院认为，陈磊与兴想公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。对于兴想公司存在逾期交房、擅自变更规划这一事实，双方当事人均予认可，故本案二审中的争议焦点为兴想公司应向陈磊支付的逾期交房违约金的具体数额，以及兴想公司是否应该依据合同约定就规划变更对陈磊进行补偿。现就上述争议焦点的认定分述如下：
关于逾期交房违约金的数额问题。我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，违约金主要以补偿守约方的实际损失为主要功能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“……人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，对违约金数额的调整，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，在陈磊未举出实际损失的证据的前提下，原审法院根据陈磊已收房、兴想公司已收到对价、房屋已取得综合备案及规划验收合格等情况，结合兴想公司的违约程度等因素，将违约金数额调整为3500元并无不当，本院予以确认。
关于兴想公司应否依据合同约定就规划变更对陈磊进行补偿的问题。《商品房买卖合同》第七条约定因规划变更给陈磊的权益造成损失的，兴想公司应当给予相应的补偿，兴想公司确存在变更规划的事实，但是陈磊未能举出证据来证明其主张的因规划变更所造成的12000元损失的具体构成及与规划变更之间的因果关系，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，陈磊的该主张因证据不足而不能成立，本院不予支持。
关于陈磊提及原审法院对于交房条件、兴想公司的整改情况、交房户数、《会议纪要》及《协议书》如何形成以及应该如何表述、《商品房买卖合同》的纸质文本与备案文本对于交房条件的约定是否一致等事实认定错误的上诉理由。首先，交房户数虽然是由兴想公司单方提供的数据，但该数据并不影响本案事实的认定。陈磊不否认《会议纪要》及《协议书》是客观存在的事实，至于《会议纪要》及《协议书》如何形成以及应该如何表述这部分事实与本案的争议焦点无关。其次，陈磊没有举出充分证据证明其持有的《商品房买卖合同》约定的交房条件与备案合同载明的交房条件不一致。再者，兴想公司的整改情况不属于本案的审查范围，相关行政部门已经对兴想公司发放了《建设工程规划合格证》及《竣工验收备案书》。因此，陈磊提出的对于该部份事实认定方面的异议，不能成立。
至于陈磊上诉提到的程序问题。陈磊在二审中向本院提出的调查取证申请的内容，与其在一审中向原审法院提出的调查取证申请内容一致，虽然原审法院未予同意，但该部分证据除了两张图纸外，陈磊已将其余证据向原审法院提交了复印件。因此，原审法院未同意其调查取证申请并不影响对案件事实的认定。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担，按原审判决确定的执行；二审案件受理费818元，由上诉人陈磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张引千
审 判 员 尹 英
代理审判员 张菲菲
二〇一四年五月九日
书 记 员 李 玲