福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第4555号
上诉人（原审被告）龙海市角美兴美玻璃加工厂。
登记业主苏元成，男，1966年出生。
委托代理人陈树荣，福建旭远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王磊，男，1989年出生。
委托代理人黄思君、陈海云（实习），福建天翼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）叶益信，男，1971年出生。
委托代理人颜玲萍，福建南州律师事务所律师。
上诉人龙海市角美兴美玻璃加工厂（下称兴美玻璃厂）因与被上诉人王磊、叶益信提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
王磊于2015年1月23日向一审法院起诉，请求判令兴美玻璃厂、叶益信连带赔偿王磊各项损失232576.82元并承担诉讼费用。
一审法院查明：兴美玻璃厂为个体工商户，登记业主为苏元成，经营范围为玻璃、铝材、装饰材料加工、销售。2014年7月左右，兴美玻璃厂向案外人谢大强承包了位于厦门市集美区灌口镇金龙路南华电子厂的外围玻璃雨披安装工程。经人介绍，苏元成叫来叶益信安装外围玻璃雨披，玻璃由苏元成提供，安装时使用的脚手架也是由苏元成租用的。2014年7月2日，叶益信叫了王磊等工人前往厦门市集美区灌口镇金龙路南华电子厂安装外围玻璃雨披，当日下午18时许，王磊在安装玻璃雨披时不慎跌倒受伤。安装玻璃雨披过程中，王磊没有采取相应安全措施。受伤后，王磊被送往厦门市第二医院住院治疗，自2014年7月2日至2014年7月14日，共计住院12天。2014年7月14日，王磊被送往福建省漳州市中医院继续住院治疗，至2014年8月6日出院，共计住院23天。福建省漳州市中医院出具《疾病证明书》，建议：二次手术取内固定，约需手术费7000元。
王磊住院过程中，共计发生医疗费40195.17元。兴美玻璃厂抗辩垫付了医疗费损失10000元，叶益信主张预付了损失36000元。王磊对兴美玻璃厂垫付医疗费10000元予以确认，但主张叶益信仅预付了损失34000元。
2014年10月8日，王磊自行委托福建方成司法鉴定中心进行伤情鉴定。2014年10月16日，福建方成司法鉴定中心作出闽方成司鉴中心（2014）法临鉴字第180号司法鉴定意见书，认定王磊伤情为八级。王磊为此花费鉴定费700元。
王磊与妻子李高品生育有两个儿子，其中儿子王家贺出生于2011年5月8日；儿子王家俊出生于2013年9月20日。
2014年8月12日，漳州市芗城区南坑街道市后社区居民委员会、漳州市公安局南坑派出所共同出具《证明》，载明王磊自2013年3月11日起至2014年8月12日期间一直居住于漳州市芗城区南坑街道市后社区。
2014年7月2日、7月4日、7月6日，叶益信以“叶益培”名义向苏元成共计出具《借款单》3份，其中7月2日《借款单》载明：“承包玻璃安装工程预付款（灌口），注面积约450平方米，单价50元，总结约22500元。借款4000元。”7月4日《借款单》载明：“承包玻璃安装工程预付款（灌口）。借款4000元。”7月6日《借款单》载明：“承包玻璃安装工程预付款（灌口）。借款6000元。”叶益信确认《借款单》中“叶益培”是其本人签名，其余内容不是其本人书写。苏元成确认《借款单》中除了“叶益培”和日期外，其余内容系其书写的。
审理过程中，经兴美玻璃厂申请，一审法院依法委托福建正泰司法鉴定中心对王磊伤情进行重新鉴定。2015年4月28日，福建正泰司法鉴定中心作出正泰司鉴（2015）临鉴字第338号司法鉴定意见书，认定王磊伤情为十级附加十级伤残。
一审法院认为：
一、关于程序问题。
兴美玻璃厂抗辩主张其系个体工商户，本案诉讼中应该以登记业主苏元成为被告。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案“龙海市角美兴美玻璃加工厂”系兴美玻璃厂的字号，现王磊以该字号作为被告提起诉讼，于法有据，对兴美玻璃厂抗辩不予采纳。
二、关于王磊所主张的各项损失。
1.医疗费。各方对医疗费40195.17元均无异议，予以确认。2.住院伙食补助费。王磊主张按60元／天×（12天＋23天）＝2100元计算，属合理范围，依法应予支持。3.后续治疗费。根据医院出具的《疾病证明书》，该后续治疗费系取内固定的二次手术费，属于必然发生的费用，可以与已发生的医疗费一并予以支持。4.营养费。鉴于王磊的伤情以及医疗费花费情况，酌定营养费为2500元。5.护理费。各方对护理费2450元均无异议，予以确认。6.交通费。根据王磊先后在厦门、漳州两地住院治疗，且住院天数达35天，其所主张的交通费1050元，应属合理范围，依法予以支持。7.误工费。误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案王磊并未提交证据证明其至定残日前一天存在持续误工，仅有住院时间35天的证明，故其误工时间应按35天计算。至于计算标准，本案中王磊所从事的工作应归属于建筑行业，其误工费标准参照厦门市2013年度建筑业工资3534元／月计算，故误工费应为3534元／月÷30天×35天＝4123元。8.残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）。根据王磊所提交的漳州市芗城区南坑街道市后社区居民委员会、漳州市公安局南坑派出所共同出具《证明》，王磊受伤前在城市社区连续居住达1年，且在厦门市受伤，其残疾赔偿金及被抚养人生活费计算标准可参照厦门市城镇居民标准计算。鉴于王磊的伤残等级为十级附加十级，其主张残疾赔偿金为90992元，于法有据，予以支持；至于被抚养人生活费，王磊因伤致残，对于生产生活造成影响，也将影响其收入，故被抚养人生活费应结合其伤残程度给予支持，根据王磊两个小孩的出生时间，被抚养人生活费计算时间应为：（14.8年＋17.2年）×26864元／年×11%÷2＝47280.6元。9.鉴定费。王磊主张700元，该鉴定费系王磊自行委托鉴定发生的费用，且该鉴定结果被后面的鉴定结论推翻，故该鉴定费应由王磊自行承担。10.精神损害抚慰金，王磊伤残等级为十级附加十级，且王磊在没有采取相应安全措施的情况下，从事具有一定危险性的玻璃雨披安装，自身存在一定过错，故酌定其精神损害抚慰金为4000元。综上，除精神损害抚慰金4000元外，王磊合理的损失为：医疗费40195.17元、住院伙食补助费2100元、后续治疗费7000元、营养费2500元、护理费2450元、交通费1050元、误工费4123元、残疾赔偿金90992元、被抚养人生活费47280.6元，共计197690.77元。
三、对王磊损失各方应承担的责任问题。
王磊主张其受雇于叶益信和兴美玻璃厂，并认为兴美玻璃厂与叶益信之间形成分包关系，因叶益信没有玻璃安装资质，构成违法分包，叶益信和兴美玻璃厂应承担连带责任。兴美玻璃厂认为王磊受雇于叶益信，其与叶益信之间构成承揽关系，王磊损失应由其雇主叶益信承担，同时，王磊自身没有做到安全注意义务，存在重大过错，自身也应承担部分责任。叶益信则认为兴美玻璃厂没有安装玻璃的资质，案外转包人谢大强应作为本案被告，而叶益信系受雇于兴美玻璃厂，现场脚手架和安全帽都是兴美玻璃厂提供的，王磊损失应由兴美玻璃厂承担，同时，王磊自身存在过失，应承担部分责任。一审法院认为，根据本案已查明叶益信向兴美玻璃厂出具《借款单》、由兴美玻璃厂提供玻璃，王磊等工人由叶益信叫来安装玻璃雨披的事实，可认定叶益信与兴美玻璃厂之间构成劳务分包关系，而王磊受叶益信雇佣，王磊与叶益信成立雇佣关系。现王磊在从事雇佣活动中受伤，叶益信作为雇主依法应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案王磊在安装玻璃雨披过程中，未采取相应安全措施，自身对于损害发生也存在一定过错，依法可减轻叶益信的雇主责任，据此，本院认定王磊自身对其损害承担30%责任，叶益信承担70%责任。而兴美玻璃厂应当知道叶益信作为个人对于安装玻璃雨披没有相应的安全生产条件，其应当与叶益信承担连带责任。
综上，叶益信应赔偿王磊的损失为142383.54元（4000元＋197690.77元×70%）。对于叶益信已支付的赔偿费用，叶益信主张是36000元，王磊仅确认其中的34000元，叶益信对其主张没有提供相应证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，故确认叶益信已赔偿34000元。同时，王磊确认兴美玻璃厂垫付了医疗费10000元，因此，叶益信还应再赔偿王磊损失为142383.54元－34000元－10000元＝98383.54元。兴美玻璃厂对叶益信应承担的责任承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款的规定，判决：一、叶益信应于判决生效之日起十日内赔偿王磊损失98383.54元；二、龙海市角美兴美玻璃加工厂对叶益信前述责任承担连带赔偿责任；三、驳回王磊的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人兴美玻璃厂不服，向本院提起上诉。
上诉人兴美玻璃厂上诉称：
一、一审判决兴美玻璃厂对叶益信的赔偿责任承担连带责任证据不足且适用法律错误。
1.兴美玻璃厂系将位于厦门市集美区灌口镇金龙路南华电子厂外围玻璃雨披承包给叶益信进行安装施工。兴美玻璃厂作为一个玻璃加工厂将玻璃的安装工程交由叶益信承揽施工，所追求的目的系工程安装的成果而非单纯的由叶益信等人提供劳务，故兴美玻璃厂与叶益信系属于承揽关系。一审判决认定兴美玻璃厂与叶益信之间构成劳务分包关系，属认定错误。2.叶益信承包上述安装工程后自行组织工人进行安装施工。王磊系受叶益培的雇佣进行安装施工，王磊与叶益信系属于雇佣关系。因此，王磊的雇佣工作过程中受伤，应当由其雇主叶益信承担赔偿责任。3.在本案中，叶益信向兴美玻璃厂承揽玻璃雨披的安装工作，由其自行组织人员进行施工。王磊等人的工作均由叶益信安排、指挥，兴美玻璃厂对其工作并不存在指挥、管理的义务，也就是说兴美玻璃厂对王磊在玻璃雨披安装过程中不负有安全注意义务。因此，兴美玻璃厂在本案中不存在任何过错。4.王磊以兴美玻璃厂将玻璃雨披的安装分包给没有安装资质的叶益信施工为由主张兴美玻璃厂承担连带赔偿责任，但其并未提供任何证据证明玻璃雨披的安装需要相应安装资质，故其主张没有相应的证据予以支持。5.一审判决认定“兴美玻璃厂应当知道叶益信作为个人对于安装玻璃雨披没有相应的安全生产条件，应当与叶益信承担连带责任”较为牵强。首先，没有任何法律规定认为兴美玻璃厂需要“应当知道叶益信作为个人对于安装玻璃雨披没有相应安全生产条件”的义务；其次，没有明确所谓的“安全生产条件”是指什么样的条件。最后，兴美玻璃厂只是将玻璃雨披安装承包给叶益信施工，无需负安全注意义务，一审判决认定兴美玻璃厂承担连带赔偿责任理由牵强，缺乏相应的法律依据。综上，兴美玻璃厂与叶益信系承揽关系，不存在对承揽人在完成承揽工作过程的安全承担注意义务。无王磊系叶益信的雇员，其在施工过程中受伤应由雇主叶益信承担赔偿责任，兴美玻璃厂不存在任何的过错无需对叶益信的赔偿责任承担连带责任。
二、一审判决对相关赔偿费用的认定错误。
1.误工费。王磊常年在漳州地区打工，只是本次事故发生刚好在厦门市，其主张按照厦门平均工资标准计算误工费没有相应的法律依据。误工费的标准应当按照福建省交警总队所出具的交通事故损害赔偿标准项目中相同行业的标准计算。2.交通费。王磊主张交通费1050元未能提供相应的合法有效的交通费票据，故其该主张缺乏相应的事实依据。此外，往返漳州两地的交通费并不高且大部分住院时间在漳州市区，一审判决酌定的标准过高。3.住院伙食补助费。王磊所主张60元／天的标准没有相应的法律依据。根据最高人民法院司法解释规定，住院伙食补助费参照当地公务员出差标准计算，本案住院伙食补助费应当按照漳州地区每天15元的标准计算。4.营养费。根据王磊的伤残十级附加一处十级伤残，根据相关审判实践，营养费用的标准应当在10%以下。5.后续治疗费。该项目尚未实际发生，无法予以确认，应在实际发生相关费用后另行主张。6.残疾赔偿金。一审判决过于机械地适用法律及司法解释，根据人身损害司法解释对伤残赔偿金按照受诉法院所在地的标准的解释目的是考虑到若受害人户籍地不在受诉法院所在地，但其工作在受诉法院所在地的情况下，基于公平原则制定，旨在保护受害人的正常收入。然而本案的情况恰恰相反，王磊是常年居住在漳州市区，其工作收入应当参照漳州市居民的标准计算。7.被抚养人的生活费。首先，王磊的伤残等级未达到需要支付被抚养人生活费用的法律标准。其次，根据侵权责任法相关规定，该项目应当计算入残疾赔偿金项目。残疾赔偿金已经对王磊因身体致残可能导致的损失进行了赔偿，并不影响王磊的收入，因此，无需再支付被扶养人的生活费。
综上，请求撤销一审判决，重新认定王磊的损失数额并改判兴美玻璃厂无需承担连带责任。
被上诉人王磊答辩称：叶益信与兴美玻璃厂之间是劳务分包关系，非承揽关系。兴美玻璃厂并未提供承揽合同，承揽合同应该建立在有资质的公司之间，现场施工的脚手架等都是兴美玻璃厂提供，叶益信并非用自己的工具独立完成工作，是典型的劳务关系。本案的实质工作是建筑外墙的装饰工程，根据建筑法与相关法律规定，需要三级以上的施工资质，叶益信是个人没有相应资质，因此兴美玻璃厂应当承担连带责任。一审判决适用厦门标准确定具体赔偿数额正确，兴美玻璃厂主张适用漳州的标准理由不能成立。综上，请求驳回兴美玻璃厂的上诉，维持一审判决。
被上诉人叶益信答辩称：叶益信系受雇于兴美玻璃厂，一审判决所依据的借条系叶益信为了王磊的急救而向兴美玻璃厂借款，不足证明王磊是叶益信雇佣的。王磊也是受雇于兴美玻璃厂的，其损失应该由兴美玻璃厂承担。关于赔偿数额的问题，同意兴美玻璃厂的上诉意见。
经审理查明：对一审判决查明认定的事实，除兴美玻璃厂对“兴美玻璃厂向案外人谢大强承包了位于厦门市集美区灌口镇金龙路南华电子厂的外围玻璃雨披安装工程”、“安装时使用的脚手架也是由苏元成租用的”，叶益信对“叶益信叫了王磊等工人前往安装外围玻璃雨披”有异议外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。
兴美玻璃厂主张其系销售玻璃的厂家，没有向谢大强承包案涉玻璃雨披安装工程，安装时使用的脚手架也不是苏元成租用的。兴美玻璃厂对其前述主张未提供证据证明。叶益信主张王磊等工人不是叶益信雇佣的，叶益信只是帮苏元成叫人，因此王磊等人系受雇于兴美玻璃厂的。叶益信对其该主张未提供证据证明。
还查明：审理中，兴美玻璃厂确认玻璃雨披的安装工程是由其负责完成的，同时确认安装时使用的脚手架的使用权是归苏元成的。
本院认为：
一、关于兴美玻璃厂是否应对叶益信的赔偿责任承担连带责任。
1.根据查明事实，玻璃雨披的安装工程是由兴美玻璃厂负责完成的，即安装玻璃雨披是兴美玻璃厂的义务。一审判决根据叶益信向兴美玻璃厂出具《借款单》、由兴美玻璃厂提供玻璃，王磊等工人由叶益信叫来安装玻璃雨披等事实，认定叶益信与兴美玻璃厂之间构成劳务分包关系、王磊系受雇于叶益信正确。叶益信主张王磊系受雇于兴美玻璃厂的证据不足，本院不予采信。2.兴美玻璃厂应当知道叶益信作为个人不具备相应的安全生产条件，却将玻璃雨披安装工程分包给叶益信。根据法律规定，兴美玻璃厂应对叶益信承担连带责任。
二、关于相关赔偿费用的认定。
1.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”故一审判决按厦门市的标准计算误工费具有法律依据，兴美玻璃厂主张一审判决认定标准错误的理由不能成立，本院不予采信。2.交通费。根据本案的实际情况，王磊先后在厦门、漳州两地住院治疗达35天，必然会产生相应的交通费用，其主张交通费1050元属合理范围，一审判决予以支持并无不当。3.住院伙食补助费。王磊主张按60元／天的标准计算住院伙食补助费并未超出合理范围，兴美玻璃厂主张住院伙食补助费应按漳州市的标准计算依据，本院不予采信。4.营养费。鉴于王磊的伤情以及医疗费花费情况，一审判决酌定营养费为2500元是适当的，本院予以维持。5.后续治疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“……后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。可以与已发生的医疗费一并予以支持。”本案中，医院出具的《疾病证明书》证明后续治疗费7000元系取内固定二次手术费，属于必然发生的费用，故一审判决一并予以处理符合规定，本院予以维持。兴美玻璃厂主张该费用应在实际发生后再另行主张，本院不予支持。6.残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……”。本案受诉法院所在地为厦门市，兴美玻璃厂主张按漳州市的标准计算残疾赔偿金缺乏依据，本院不予支持。7.被抚养人的生活费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”本案王磊因案涉事故致十级附加十级伤残，对于生产生活造成影响，也将影响其收入，故一审判决根据王磊两个小孩的出生时间，结合王磊的伤残程度给予支持被抚养人生活费47280.6元并计入残疾赔偿金符合前述司法解释规定，兴美玻璃厂主张残疾赔偿金已经对王磊因身体致残可能导致的损失进行了赔偿，无需再支付被扶养人的生活费的依据不足，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。兴美玻璃厂的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人龙海市角美兴美玻璃加工厂的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1513元，由上诉人龙海市角美兴美玻璃加工厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 郑金变
二〇一六年四月二十七日
书记员 庄维旸
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。