江苏省宿迁市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2013）宿中行监字第00002号
再审申请人（一审原告）：单红国。
被申请人（一审被告）：沭阳县市场监督管理局。住所地：沭阳县北京北路***号。
法定代表人：丁建政，该局局长。
再审申请人单红国因与被申请人沭阳县市场监督管理局（原宿迁市沭阳工商行政管理局，以下简称沭阳市场管理局）不服行政处罚一案，宿迁市宿城区人民法院于2015年1月30日作出（2014）宿城行初字第0047号行政判决，已经发生法律效力。单红国仍不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
一审被告沭阳市场管理局于2014年6月28日作出沭工商案字（2014）第00355号行政处罚决定书，主要内容为：2014年4月23日被告依法对单红国经营的牛羊肉店进行检查，并先行登记保存了相关熟牛肉、熟牛板肚，次日提取相关样品送检。2014年5月6日，被告将经检验被判为不合格商品的熟牛肉予以扣押。依据工商法字（2008）31号《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》第三条第五款第（二）项，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、第二十七条第一款第（三）项，《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（二）项、第八十五条第（二）项之规定，被告作出1.没收经检验被判为不合格的熟牛肉共计700.54公斤；2.罚款160000元的行政处罚。
被告为证实其行为合法向本院提交了以下证据：
（一）认定原告存在违法事实方面的证据：
1、2014年4月23日现场笔录，证明被告接举报后到现场检查的事实；
2、2014年4月24日商品质量抽样现场笔录，证明被告会同抽检单位对原告被登记保存的牛肉依法抽检的事实；
3、2014年5月6日现场笔录，证明对原告不合格牛肉依法扣押的事实；
4、2014年5月20日原告单红国询问笔录；
5、2014年5月17日、5月28日证人王某的两份询问笔录；
6、2014年5月30日证人陈某询问笔录；
7、2014年5月29日证人吴某询问笔录；
8、2014年5月28日证人苗某询问笔录；
证据4-8证明原告销售经抽样检验被判为不合格商品的熟制牛肉的数量、销售价格、货值金额及作为合格品销售的事实。
9、原告单红国、证人王某、吴某、苗某身份证复印件各一份，证明其各自身份情况；
10、陈某的常住人口登记卡复印件，证明其身份情况；
11、原告个体工商户变更登记申请书复印件；
12、沭阳县沭城街道办事处怀文居民委员会房产证明复印件；
13、原告机动车辆行驶证、驾驶证、保险环保检验合格标志副本复印件各一份；
14、2014年2月19日原告税收缴款书二份；
15、原告个体营业执照副本复印件一份；
证据11-15证明原告单红国经营资格、经营地点、经营车辆等情况。
16、证人苗某个体营业执照复印件一份，证明苗某经营资格情况；
17、证人吴某、陈某、苗青购货清单复印件各一份，证明原告销售商品价格情况；
18、流通环节食品抽样检验通知书复印件一份，沭阳市场管理局流通环节食品抽样检验工作单复印件二份（第0001505、0000796号），证明被告委托检验机构对原告销售的涉案不合格熟牛肉进行抽样检验及被抽样检验食品的名称、规格型号、进销存情况；
19、食品质量监测结果确认书复印件二份（第0000509号、0000510号）、检验报告复印件二份（NO.GS2014-470，NO.GS2014-472），证明原告销售的食品被判为不合格商品以及被告告知原告享有提出异议和申请复检权利的事实；
20、食品检验机构资质认定证书复印件一份、食品检验机构资质认定证书附表复印件一份、实验室认可证书复印件一份、资质认定计量认证证书复印件一份，证明检验机构资质情况；
21、举报信复印件一份，证明案件来源情况；
22、原告（2013）00558号处罚决定书，证明原告曾因相同违法行为受过被告处罚的事实。
（二）处罚程序方面的证据：
1、处罚决定书送达回证，证明依法送达了处罚决定书；
2、检验报告送达回证，证明依法送达了检验报告；
3、听证告知书（附送达回证），证明依法送达了听证告知书；
4、先行登记保存证据通知书及清单，证明被告依法采取先行登记保存的情况；
5、实施强制措施决定书及清单，证明被告依法采取行政强制措施的情况；
6、延长期限（查封、扣押）决定书及清单，证明被告依法采取延长扣押措施的情况；
7、委托保管书及清单，证明被告委托他人保管扣押的物品；
8、沭工商案字（2014）第00355号行政处罚决定书，证明被告作出行政处罚；
9、宿工商复字（2014）第006号行政复议决定书，证明该案经宿迁工商行政管理局复议维持。
（三）适用法律、法规方面的证据：
1、《中华人民共和国行政处罚法》第八条、第二十条、第四十二条。2、《中华人民共和国食品安全法》第四条、第二十八条、第七十七条、第八十五条。3、《中华人民共和国行政强制法》第二条、第九条、第二十三条、第二十五条。4、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第十五条。5、《国家工商行政管理局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》第三条。6、《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第六条、第八条。7、《工商行政管理机关行政处罚程序》第五条、第十六条、第十七条、第二十条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十六条。
一审原告单红国诉称：1、沭阳市场管理局查扣牛肉的程序严重违法。2014年4月23日上午7点左右，沭阳市场管理局执法人员到原告门市检查，将全部货物查扣，并运送至一个私人经营的冷库保管，直至2014年4月24日上午12时才提取样品委托鉴定。在查扣过程中，原告并不在场，执法人员没有对查封的货物进行封存，没有让原告在封存的封条上签字，无法确保递交鉴定的货物是原告货物。2、提取鉴定样品的程序明显违法。2014年4月24日沭阳市场管理局提取鉴定样品送检时没有通知原告到现场，只是在提取封存后，要求后来的第三人王某签字。3、沭阳市场管理局作出行政处罚程序错误。沭阳市场管理局执法人员送达听证通知书后，告知原告可以申辩、要求听证，原告接到通知后当即出具书面申辩书递交给沭阳市场管理局，按照法律规定，提交申辩书表明原告对处罚的事实和理由不服，应当由沭阳市场管理局组织听证程序，沭阳市场管理局没有组织听证即下达了处罚决定书，程序违法。综上，沭阳市场管理局作出处罚缺乏事实和法律依据，请求依法撤销沭工商案字（2014）第00355号《行政处罚决定书》。
一审被告沭阳市场管理局辩称：1、被告对涉案熟牛肉采取措施的执法程序合法。（1）2014年4月23日上午8时10分，被告根据群众举报，依法对原告商铺销售的熟牛肉、熟牛板肚进行检查并采取先行登记保存措施。在检查过程中，原告不在现场，其妻子王某在现场配合检查，沭阳县公安局警察周元在现场见证，现场笔录、原告及王某的询问笔录均可以证实相关情况，完全排除被先行登记保存的熟牛肉、熟牛板肚中可能掺杂其他人货物的情况。（2）为了防止证据灭失或者以后难以取得，被告在检查现场依法对涉嫌不合格熟牛肉、熟牛板肚采取先行登记保存措施，并由王某会同执法人员运至沭阳县康利冷藏厂保存，由原告本人负责保管，整个现场检查、采取先行登记保存措施、食品运送、入库保存等过程均由警察周元在场见证。由于涉案熟牛肉、熟牛板肚是散装食品，不便于采用加贴封条的形式进行封存，也无相关强制性规定，为了防止造成混乱，被告在原放置在不同位置的熟牛肉、熟牛板肚的包装袋中或框内放置了纸条，从而便于区分识别。因此完全可以排除涉案熟牛肉、熟牛板肚在运送、存储过程中被他人调换的可能。（3）同年4月24日上午10时40分，被告依法委托淮安出入境检验检疫局综合技术服务中心实验室及时对被采取先行登记保存措施的熟牛肉、熟牛板肚进行抽样检验。经检验，原告放置在货车、冷库中的熟牛肉因亚硝酸盐项目不符合GB2726-2005《熟肉制品卫生标准》规定的要求，被判为不合格食品，被告依据检测报告等证据材料对涉案不合格熟牛肉进行扣押。2、被告委托检验机构进行抽样的过程合法。4月24日，被告电话通知王某，要求原告和王某配合抽样，由于原告未在家，其通过电话口头委托王某前往配合抽样。在抽样过程中，王某全程在场配合，且有证人在场见证。3、被告作出行政处罚决定的程序合法。被告在作出行政处罚决定前，依法向原告送达了行政处罚听证告知书，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知原告享有陈述、申辩和要求举行听证的权利，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定。原告接收后在听证告知书的“是否要求举行听证”栏签写“否”，原告只在法定期限内提出了陈述、申辩意见，而未在法定期限内要求举行听证，应视为放弃此权利，并非被告剥夺原告要求举行听证的权利。综上，原告的诉讼请求和理由没有事实和法律依据，请求予以驳回。
原告单红国在庭审中提交了以下证据：
1、先行登记保存证据通知书一份，证明被告实施的保存登记没有单红国的签字。
2、2014年4月23日扣押财产清单一份，载明措施为“扣押”方式，被告之后改写为“先登”。
3、委托保管书一份，证明自2014年4月23日开始牛肉等食品一直由康利冷藏厂保管，实际履行的是扣押程序。
4、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十八条、第二十条载明工商行政机关进行行政处罚应该在立案后进行调查取证，被告在没有立案就采取调查扣押等程序，明显违法，调查人员在进行调查取证时，应当告知当事人有提出回避的权利，原告没有在场，被告没有履行该法定义务。
5、沭阳县人民法院（2014）沭民初字第2122号民事判决书，证明举报人陈光华因欠原告巨款而发生纠纷，陈光华一直扬言报复，因此进行虚假举报，在整个执法过程中有一名叫周元的人员参加，周元和陈光华有密切的亲戚关系，冷藏厂是周元提议存放原告牛肉和牛板肚，被告在执法过程中无法确保提存的食品没有经过相关人员的变动。
原告对被告提供证据发表质证意见为：
（一）关于事实方面证据的质证意见：对证据1，不予认可，单红国不在检查现场，该证据没有证据效力。对证据2，不予认可，单红国不在抽样现场，被抽样的食品数量及过程单红国无法确认。对证据3-4，真实性不持异议，但因前置程序违法对该现场笔录和谈话笔录记载的称重数据均不予认可。对证据5，2014年5月17日谈话笔录真实性不持异议，但是检查和抽样时单红国都不在现场，2014年5月28日谈话笔录与本案没有关联性。对证据6-8，真实性不持异议，但物品价格的确定，应当以鉴定为标准，不能以个人的评判为标准。对证据9，不持异议。对证据10-17，真实性不持异议，关联性不予认可。对证据18，真实性不持异议，流通环节食品抽样检验通知书没有送达原告，0000796号流通环节食品抽样检验工作单执法单位为淮安工商行政管理局，在本案中不产生任何法律效力，说明被告在执法过程中随意性极大，无法确保提取物品保持原样，流程违法。对证据19，真实性不持异议，但食品质量监测结果确认书签名时间系被告工作人员告知原告检测结果时补签为2014年5月6日。对证据20，真实性不持异议，但因被告提取证据程序违法，没有封存，未及时送检，不能保证证据原样，故对检测结果不予认可。对证据21，不予认可，举报信系被告补写，内容虚假。对证据22，真实性不持异议，但与本案无关联性。
（二）关于程序方面证据的质证意见：
对证据1-2，不持异议。对证据3，不予认可，听证告知书送达回证上一栏载明“是否要求举行听证”有涂改，当场原告要求举行听证，被告工作人员欺骗原告说提出书面申辩就不允许听证，后被告将“是”改成“否”。对证据4，不予认可，原告不在现场，没有签名，对原告不产生法律效力，被告没有对提走的食品进行封存并放在指定的沭阳县康利冷藏厂，实际保管人是冷藏厂，并非是原告，无法确保食品在保管过程中没有变化，被告采取的措施并非是先行登记保存措施而是扣押措施，被告提交的2014年4月23日财产清单中载明“扣押”后改为“先登”，这也证明了被告采取的是扣押措施。对证据5，不持异议。对证据6，真实性不持异议，但是延长没有法律依据。对证据7，真实性不持异议，该证据恰恰证明食品一直保管在第三人手中，无法确保该冷藏厂能够保持食品完整。对证据8-9，真实性不持异议。
（三）关于法律、法规方面证据的质证意见：
对法律和行政法规内容真实性没有异议，但《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条，是决定被告行政行为违法的法律依据。
被告对原告提供证据发表质证意见为：
对证据1，不持异议。对证据2，不认可原告的证明观点，该份证据应该结合2014年4月23日的先行登记保存证据通知书认定为先行登记清单。对证据3，真实性不持异议，但不是扣押。对证据4，不持异议。对证据5，原告与陈光华之间的债务纠纷与被告查处案件没有关系，周元与陈光华之间是否有亲戚关系，原告应当举证，即使有利害关系，也不是办案机关的工作人员，对本案没有影响，原告所称在保存食品过程中可能被变动仅是推测，没有证据证明。
经庭审质证，一审法院对原、被告提供证据作如下认定：
对被告举证证据，事实证据1、21及程序证据4，能够证明2014年4月23日8时10分至8时53分，经举报人举报，被告依法对原告经营的位于沭阳县青岛路208号商铺进行检查，对在场的王某进行了询问，并记录了现场熟牛肉和熟牛板肚存放的位置及重量等相关情况，并将现场的熟牛肉和熟牛板肚登记保存于沭阳县康利冷藏厂冷库中。事实证据2、18，能够证明2014年4月24日10时40分至11时40分被告依法对登记保存在康利冷藏厂冷库中的熟牛肉、熟牛板肚进行抽样，抽样过程王某在现场，并在流通环节食品抽样检验工作单上签字。事实证据19、20及程序证据2，能够证明原存放在冷库和货车上的熟牛肉经检验被判为不合格商品，该监测结果于2014年5月6日经单红国确认，原告认为食品质量监测结果确认书签名系补签，但未提供证据证明。事实证据3及程序证据5、7，能够证明2014年5月6日被告将经检验合格的商品返还单红国，将经检验被判不合格的原分别存放在货车上和冷库中的700.54公斤熟牛肉予以扣押，并将扣押的熟牛肉委托沭阳县康利冷藏厂保管。事实证据4-5，能够证明2014年4月23日现场检查、4月24日抽样现场王某均在场，2014年5月6日扣押现场单红国在场，王某、单红国对于被告实施的检查和抽样情况没有异议，王某参与日常经营管理等情况。事实证据6-10，16-17，能够证明王某参与日常管理，熟牛肉的销售价格为每公斤45元。事实证据11-15，能够证明位于沭阳县沭城镇青岛路208号商铺的单氏牛羊肉经营部系单红国经营，牌照为苏N×××××轻型厢式货车系单红国所有。上述证据取得及形式合法、内容相互印证，与案件具有关联性，对上述证据证明效力予以认定。事实证据22，被告在行政程序中未作为具体行政行为依据，对该证据不予认定。程序证据1、9，原告不持异议，能够证明被告依法向原告送达了行政处罚决定书，原告不服申请复议，宿迁工商行政管理局复议维持被告处罚决定的事实，对该证据证明效力予以认定。程序证据3，听证告知书送达回证上有原告签名，“是否要求举行听证”一栏，有原告书写“否”字并经原告按手印确认，能够证明被告已向原告送达听证告知书，原告不要求举行听证，原告虽提出异议，但未提供证据证实，对该证据证明效力予以认定。程序证据6，能够证明被告依法延长扣押期限，对该证据证明效力予以认定。程序证据8，系待证对象，效力待定。
对原告举证证据，证据1-3，本院在对被告提供的证据中已经作出认定。证据5，与本案没有关联性，不予认定。
一审法院审理查明，2014年4月23日上午，沭阳市场管理局接群众举报，对位于沭阳县青岛路208号单红国经营的牛羊肉店进行检查，后被告对存放在店内冰柜中的163.1公斤熟牛肉和100.32公斤熟牛板肚、冷库中的524.42公斤熟牛肉、货车上的176.12公斤熟牛肉以及钢丝床上的84.76公斤熟牛板肚采取先行登记保存措施，开具先行登记保存证据通知书，存放在沭阳县康利冷藏厂，交由原告保管。4月24日上午，被告执法人员会同淮安出入境检验检疫局综合技术服务中心人员，对上述保存的熟牛肉、熟牛板肚进行质量抽样。5月4日淮安出入境检验检疫局综合技术服务中心实验室出具报告，显示存放在冷库中的524.42公斤熟牛肉和货车上的176.12公斤熟牛肉因亚硝酸盐含量不符合GB2726-2005《熟肉制品卫生标准》规定的标准被判定为不合格商品。5月6日被告向原告送达了食品质量监测结果确认书，并将被判为不合格商品的700.54公斤（包含3公斤样品）熟牛肉予以扣押。经调查，原告销售的熟牛肉价格为45元每公斤。6月21日被告向原告送达行政处罚听证告知书，在规定期限内原告未提出举行听证的要求。被告认定原告销售亚硝酸盐含量超过国家标准限量熟牛肉的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第二项的规定，依据该法第八十五条的规定，对原告作出了沭工商案字（2014）第00355行政处罚决定，7月3日向原告送达。原告不服向宿迁工商行政管理局提起行政复议，2014年10月29日宿迁工商行政管理局作出宿工商复字（2014）第006号行政复议决定书维持了沭阳市场管理局作出的行政处罚决定，2014年11月13日原告向本院提起行政诉讼。
另查明，原告单红国经营的沭阳县沭城镇城北市场单氏牛羊肉经营部，营业执照登记地址为沭阳县沭城青岛路208号商铺，性质为个体工商户。
一审法院认为，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定：“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”，本案中被告接举报后，采取现场检查、先行登记保存证据等措施对案件进行初步核查，根据核查的情况再予以立案，执法程序并无不当。
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十九条规定：“对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当有当事人或者第三人在场，并制作现场笔录，载明时间、地点、事件等内容，由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。”，第三十条第一款规定：“工商行政管理机关抽样取证时，应当有当事人在场，办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具物品清单，由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。”本案中参与日常管理的原告妻子王某在检查现场、抽样现场，并且有见证人在场见证，现场笔录注明了当事人单红国未在现场，告知了在场的王某有申请回避的权利，涉案的现场笔录、抽样笔录制作程序符合法律规定。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十二条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，工商行政管理机关可以对与涉嫌违法行为有关的证据采取先行登记保存措施。采取先行登记保存措施或者解除先行登记保存措施，应当经工商行政管理机关负责人批准。”，第三十三条规定：“先行登记保存有关证据，应当当场清点，开具清单，由当事人和办案人员签名或者盖章，交当事人一份，并当场交付先行登记保存证据通知书。先行登记保存期间，当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。”第三十四条第一款规定：“对于先行登记保存的证据，应当在七日内采取以下措施：……；（二）需要鉴定的，及时送交有关部门鉴定；……”，在本案中，被告为防止证据可能灭失或者以后难以取得，对现场检查的相关熟牛肉、熟牛板肚采取先行登记保存措施，并在登记保存后的次日上午抽样送检。法律、法规及规章对于登记保存的方法和地点没有作出具体要求，被告根据现场具体情况为防止混乱，在每个包装熟牛肉、熟牛板肚的袋中或筐内留下纸条标明熟牛肉或熟牛板肚原存放地点，就近保存在沭阳县康利冷藏厂，并告知由原告保管且在法定的期限内抽样送检，符合法律规定。
被告依法向原告送达了行政处罚听证告知书，告知原告有陈述、申辩和要求举行听证的权利，原告在“是否要求举行听证”一栏签署“否”字，并按上手印，表明原告放弃要求举行听证的权利，后亦未在法定期限内要求举行听证，故未举行听证没剥夺原告相关权利。
本案中先行登记保存清单存在修改、0000796号流通环节食品抽样检验工作单系淮安工商局的工作单，根据本案审理查明的事实及被告履行职责情况，认定被告执法程序存在瑕疵，但该瑕疵不足以导致行政处罚被撤销的法律后果，被告应在以后的执法中加以改进。
被告根据调查的事实，依据《中华人民共和国食品安全法》第八十五条的规定作出行政处罚，事实清楚、程序合法，且未超越法定处罚幅度。综上，原告请求撤销被告作出的行政处罚决定书理由不充分，不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：驳回原告单红国要求撤销被告宿迁市沭阳工商行政管理局沭工商案字（2014）第00355号行政处罚决定书的诉讼请求。
再审申请人单红国称：原审法院程序违法，至今没有向再审申请人及其委托代理人送达判决书，再审申请人多次与原审法院联系，再审申请人的委托代理人寄送情况说明，仍拒绝送达。现原审法院已经进入执行程序错误，请求对送达程序进行审查。
被申请人沭阳市场管理局意见：原审法院送达程序合法，具有法律效力。是否送达由法院审查认定。
本院认为，针对一审判决书的送达程序是否合法，是否已经送达，再审申请人提供了一份情况说明，证明2015年2月13日EY947386913CN特快专递邮件投递时间明细，确实不是陆兴明本人签收，沭阳县邮政速递公司投递员孟德生签名。经审查，一审法院2015年2月12日根据单红国代理律师提供的律师事务所函的地址，向沭阳县沭城镇学府路凯旋大厦5楼巴黎新城，单位名称江苏华脉律师事务所，收件人陆兴明邮寄一审判决书，回执显示妥投，本人签收。但与陆兴明律师本人签名对比，不是其本人所签。经与沭阳县邮政速递公司邮递员孟德生核实，该邮件确实不是陆兴明本人签收，是由华脉律师事务所一名女工作人员代收，送达地址并不是沭阳县沭城镇学府路凯旋大厦5楼巴黎新城，而是沭阳县建设银行15楼华脉律师事务所（现搬至12楼）。另根据地理位置看，该建设银行大楼墙面有很醒目的华脉律师字样，且与邮政局仅隔一条马路，很容易看到，因此，可以认定投递员已经将邮件送到建设银行楼上的华脉律师事务所。
关于邮件不是本人签收是否可以视为送达问题。本案中，陆兴明律师的代理权限有代收法律文书，而作为律师的职业属性决定律师不正常在办公场所办公，由其律师事务所其他工作人员代收，可以视为已经送达，且送达程序合法。
综上，申请再审人单红国的申请理由不能成立，不符合法律规定的再审条件。依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第七十四条的规定，裁定如下：
驳回申请再审人单红国的再审申请。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 杨晓玲
审 判 员 万 焱
代理审判员 陈 宁
二〇一六年二月二日
书 记 员 卜云飞
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