广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）粤03民终3777号
上诉人（原审原告）：浙江省越港实业有限责任公司深圳分公司，住所地：深圳市福田区燕南路2号东风大厦二十楼03室。
负责人：李君宪。
委托诉讼代理人：王姗姗，广东海埠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市罗湖区越港商业中心第一届业主委员会，住所地：广东省深圳市罗湖区人民北路1006号。
法定代表人：印兴源。
上诉人浙江省越港实业有限责任公司深圳分公司（以下简称越港公司深圳分公司）因与被上诉人深圳市罗湖区越港商业中心第一届业主委员会（以下简称越港商业中心业委会）业主撤销权纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初18749号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
越港公司深圳分公司上诉请求，1、撤销一审裁定，改判支持越港公司深圳分公司全部诉讼请求;2、判令越港商业中心业委会承担一、二审全部诉讼费用。
事实和理由：一、越港公司深圳分公司是越港商业中心的业主，具有原告主体资格。二、原审法院未独立核实越港商业中心建筑面积。越港商业中心总建筑面积为25053.20平方米，而非21347平方米，该数据应为确定事实，而不存在主观认定的空间。三、越港商业中心选举业主委员会存在多项违法情形，依法应确认业主委员会成立不合法。（一）业主委员会成员存在拖欠物业管理费、专项维修资金的情形。（二）选举业主委员会未当场开箱验票，而是私自开箱验票，违反公开透明原则。（三）未按物业管理条例规定邀请深圳市罗湖区东门街道办事处参与业主委员会选举，没有东门街道办工作人员签字确认的选举结果。（四）2014年7月24日越港商业中心首届业主委员会筹备组发布的《首届业主委员会候选人的名单通告》公示候选人名单为13人，而2015年1月30日越港商业中心首届业主委员会筹备组发布的《首届业主委员会候选人的名单通告》公示候选人名单变更为9人，业主委员会候选人名单变更未经法定程序，也从未向业主公示说明变更理由，变更程序严重违法。
越港商业中心业委会答辩意见与其一审答辩意见一致。
越港公司深圳分公司向一审法院起诉请求：1、确认深圳罗湖区越港商业中心第一届业主委员会成立不合法；2、由越港商业中心业委会承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：一、越港公司深圳分公司提交打印时间为2015年12月14日的《不动产抵押登记查询单》显示，抵押人为越港公司深圳分公司，抵押权人为深圳市罗湖区建设局。被抵押楼名称及房号：越港商业中心地下商场2782.84平米。越港商业中心业委会深圳市罗湖区越港商业中心第一届业主委员会成立时间为2015年5月6日，任期为三年。主任为印兴源。
二、越港公司深圳分公司于2015年起诉本案越港商业中心业委会及深圳市罗湖区住房和建设局行政备案行为一案，本院（2016）粤03行终574号《行政判决书》作出了终审判决。该判决认定事实如下：深圳市罗湖区越港商业中心第一届业主委员会成立工作自2012年开始进行。2012年4月3日，深圳市罗湖区东门街道办事处（以下简称东门街道办）发布《关于成立首届业主委员会的公告》，2012年4月20日发布《关于越港商业中心小区首届业主大会推荐筹备组业主代表的公告》，2012年7月3日发布《关于深圳市罗湖区越港商城首次业主大会会议筹备组组成人员名单的公告》。2014年7月24日越港商业中心首届业委会筹备组发布《关于越港商业中心业主委员会候选人的名单通告》公示候选人名单（共计13人）。2014年12月19日，越港商业首届业委会筹备组发布《关于延期推荐越港商业中心首届业主委员会候选人的公告》。2015年1月30日，越港商业中心首届业委会筹备组发布《首届业主委员会候选人的名单通告》，公示业主委员会委员候选人名单（共计9人）。2012年7月25日至2015年4月2日期间，多次召开筹备组会议。2015年4月8日，越港商业中心首届业委会筹备组发布《关于召开越港商业中心业主大会会议的通知》和《召开越港商业中心业主大会会议的公告》，通告内容为：筹备组决定以书面方式召开业主大会会议，并告知发放和回收选票、表决票、开箱验票、业主大会总票权数、总人数、业主委员会候选人名单等相关事项，在该《通知》、《公告》中均载明：经统计越港商业中心业主大会总人数为358人。上述越港商业中心首届业委会筹备组发布的文件均由东门街道办东门社区工作站代缮印章，此后，越港商业中心业委会提出了《业主委员会备案申请表》，并提交了相关材料。东门街道办东门社区工作站、东门街道办分别于2015年5月14日、5月15日在该《业主委员会备案申请表》上签字和加盖公章，予以审批同意备案。东门街道办在“街道办事处意见”一栏填写“全体业主人数为358人”，“总票权数为21347”。2015年5月20日越港商业中心业委会在该《申请表》上签署意见“据所报材料显示，符合备案条件”，并于当日作出罗住建备(2015)18号《业主委员会告知性备案通知书》，对深圳市罗湖区越港商业中心第一届业主委员会予以备案，认定成立时间为2015年5月6日，任期三年，并告知业主委员会成员名单。本院依据法律规范对备案行为合法性进行全面审查。认定东门街道办东门社区工作站、东门街道办已经依照法定职责对业主委员会选举进行指导、监督，越港商业中心业委会在2015年5月6日选举产生之后，提出业主委员会备案申请，经东门街道办东门社区工作站核查、东门街道办复核签署意见，备案申请及资料报送深圳市罗湖区住房和建设局，深圳市罗湖区住房和建设局于2015年5月20日作出备案通知，备案行为符合职权规定和法定程序。越港公司深圳分公司认为备案行为违法的理由，主要是参与选举人数虚构、有贿赂选举的可能、业主委员会候选人拖欠物业管理费和专项维修基金、未当场开箱验票、东门街道办没有在选举结果上签字认可。其中，参与选举人数虚构、贿赂选举的主张没有证据支持；业主委员会候选人拖欠物业管理费和专项维修基金的主张，属于争议事项，没有证据证明候选人构成拖欠物业管理费和专项维修基金行为；未当场开箱验票的问题，投票结束次日开箱验票系筹备组议定并在召开业主大会会议的公告中已经告知的选举程序，没有证据证明具有违法情形；东门社区工作站、东门街道办对于选举结果均予以确认，不存在选举结果未经确认的情形。因此，越港公司深圳分公司提出的各项理由均不成立。总票权数、总业主人数、与会业主票权数、与会业主人数，均是筹备组、东门社区工作站、东门街道办在选举中已经核实确认的数据，没有证据证明备案申请记载的选举数据不符合《深圳经济特区物业管理条例》第十四条的规定。《深圳经济特区物业管理条例》第二十三条第二款规定：“业主委员会委员、候补委员候选人由筹备组推荐，十名以上业主也可以联名推荐委员和候补委员候选人各一名。筹备组应当审查委员、候补委员候选人资格并确定候选人名单。”候选人变更属于选举过程中筹备组审查权限范围，关于业主委员会选举的法律规范没有规定候选人变更的法定程序，13名候选人中有4人书面放弃候选人资格，正式选举时候选人变更为9名，并不违反法律法规规定。
三、越港公司深圳分公司主张深圳市罗湖区越港商业中心的租户及业主对业委会筹备组的成立不是广大业主租户真实意愿，提交《业委会筹备组租户及业主意见调查表说明》载明在2013年4月23日由深圳市越港物业管理有限公司对越港商业中心的租户及业主对业委会筹备组的成立是否为广大业主租户真实意愿表达进行的一次调查情况，并提交《业委会筹备组租户及业主意见调查表》。
四、庭审中，一审法院要求越港公司深圳分公司提交最新的权属证明，越港公司深圳分公司称其公司因工商登记存在注销的情况，庭后三个工作日内提交最新权属证明，但其并未提交相关证据。
一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》规定，业主大会作出的决定侵害业主合法权益的，业主可以提起民事诉讼请求予以撤销。业主是行使撤销权的主体。越港公司深圳分公司提交的2015年12月14日打印的《不动产抵押登记查询表》以证明其系涉案物业的业主，但该查询单系2015年12月14日打印的，且仅能证明越港公司深圳分公司当时系越港商业中心地下商场2782.84平米的抵押人，越港公司深圳分公司未能提交最新的权属证明，也未能提交其他证据证明其系深圳市罗湖区越港商业中心的业主，应承担举证不力的责任，一审法院对越港公司深圳分公司称其系涉案物业业主的主张不予采信。越港公司深圳分公司并非涉案物业的业主，不具有行使撤销权的权利，越港公司深圳分公司的起诉不符合起诉条件，一审法院予以驳回。
综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款，《深圳经济特区物业管理条例》第三十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回浙江省越港实业有限责任公司深圳分公司的起诉。本案受理费人民币100元，退回越港公司深圳分公司。
本院审理查明，越港公司深圳分公司二审期间向本院提交《不动产权资料电脑查询结果表》，载明越港公司深圳分公司是越港商业中心302的权利人，拥有100%份额。
本院认为：《中华人民共和国物权法》第七十八条规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。越港公司深圳分公司是涉案物业的业主，因此，依照物权法的以上规定，有权提起本案诉讼。原审法院应对越港公司深圳分公司的有关请求进行实体审理。综上，一审裁定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初18749号民事裁定；
二、本案指令深圳市罗湖区人民法院受理。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 明 亮
审判员 张 秀 萍
审判员 朱 宽
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二〇一八年三月二十日
书记员 崔艳慧（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。