广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第1080号
上诉人（原审第三人）：黄准源，男，1969年11月7日出生，汉族。
委托代理人：饶秀春，韶关市武江区西联法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：王利强，男，1973年1月6日出生，汉族。
委托代理人：陈智斌，广东宜方律师事务所律师。
原审本诉被告、反诉原告：韩石旺，男，1966年4月17日出生，汉族，住广东省韶关市武江区重阳镇重阳村委会重阳村**号。
原审被告：李新有，男，1955年8月7日出生，汉族。
原审被告：谢炳荣，男，1955年9月26日出生，汉族。
原审第三人：文朝豹，男，1968年3月17日出生，汉族。
委托代理人：蒋信伟，广东宜方律师事务所律师。
上诉人黄准源因与被上诉人王利强、原审被告韩石旺、李新有、谢炳荣、原审第三人文朝豹农村建房施工合同纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2012）韶武法民一初字第800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2009年12月20日，韩石旺（甲方）与王利强（乙方）签订了《建筑工程承包合同》，合同约定甲方将位于韶关市武江区百旺山庄的私房工程以包工的形式发包给乙方，建筑工程承包费由甲方支付给乙方。工程的范围和内容包括：基础工程、七层框架工程、砌体工程，约1400平方米。楼面厚度约定一至六层9至10公分，最后顶层11至12公分。第二条工程造价约定：造价大约在90万左右，全部工程按施工图纸要求施工，工程款结算按楼面面积每平方米590元计算，不论市场价格升与降，由乙方承包工程施工所需的人工费。工程期限从2009年12月20日至2010年中秋节。合同第四条竣工验收约定：一、乙方在单项工程竣工前五日将验收日期通知甲方届时验收。二、竣工工程验收合格，从验收之后起三天内，乙方向甲方移交完毕。三、安全问题由乙方全面负责。第五条工程款的支付约定：工程款的结算方式为现金，施工工程款按以下付款：一、基础上来地面完成付10万元整。二、每捣一层楼面完成付6万元整。三、砌墙：砌好一栋付15万元整。四、外墙批好付13万元整。五、工程全部完工验收合格后1个月付清（含预付款）。第六条违约责任约定：乙方无故停工超过拾天的，到时在工程期限未完成的话，甲方会扣乙方的工程款为壹仟元整。同时，合同下方还注明：每一砌隐蔽工程由甲方验收认同合格后，乙方才能进行施工。
2010年1月3日，韩石旺与王利强还签订了一份《补充协议》，就钢筋、楼面的厚度又进行了补充约定。合同签订后，即开始进场施工。此后，各方就工程进度款项的支付产生争议，王利强遂于2012年5月底退场。至今双方对于涉案工程没有进行最后的验收和结算，该房屋也未正式完工。
另查明：本案涉及的土地为韶关市武江区西河镇村头村的宅基地，由韩石旺向该宅基地所有人黄国松购买，黄国松（甲方）与韩石旺（乙方）于2009年12月5日签订《宅基地转让协议书》，约定甲方将位于武江区百旺路电化厂背后拆迁安置地的北边，宅基地面积为150平方米转让给乙方。韩石旺为此向黄国松及韶关市武江区西河镇村头村民委员会缴纳了土地转让款。谢炳荣、李新有与韩石旺共同出资兴建本涉案工程，该房建成后也将由三人共同使用。
王利强、黄准源、文朝豹均不具备高层建筑的施工资质，本案涉及的工程建造也未向有关部门办理报批手续。
2012年6月8日，王利强向原审法院提起诉讼，诉称：王利强与韩石旺于2009年12月20日签订《建筑工程承包合同》，约定由韩石旺将百旺山庄私房工程以包工形式发包给王利强，其中第五条约定：“工程款的结算方式为现金，施工工程款按以下付款：1、基础上来地面完成付10万元整。2、每捣一层楼面完成付6万元整。3、砌墙：砌好一栋付15万元整。4、外墙批好付13万元整。5、工程全部完工验收合格后1个月付清。”此外，双方在合同中还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，因韩石旺不按进度支付工程款，致使王利强只完成上述约定的第1、2项施工工程。按照上述合同第五条约定，韩石旺应当按已完成工程支付46万元，但韩石旺只支付了23万元，尚欠23万元。虽经王利强多次催促，韩石旺却至今未付剩余23万元工程款，韩石旺的违约行为，严重损害了王利强的合法权益。请求原审法院判令：1、韩石旺支付工程款23万元。2、诉讼费由韩石旺负担。
韩石旺则于2012年6月26日提起反诉称：一、2009年下半年，韩石旺经朋友介绍认识黄准源及其表亲丘文渊，黄准源及丘文渊长期在韶关市承包工程，声称可以在韶关市武江区西河镇村头村弄到地皮。之后，韩石旺向黄准源及丘文渊交付了购买地皮的款项28万元。黄准源要求韩石旺将房屋交给其承建，韩石旺也一直与黄准源商谈此事，王利强只是施工员。本案涉及的《建筑工程承包合同》和《补充协议》，均是黄准源叫王利强签名的。在房屋施工建设中，王利强很少来工地指导和监督相关质量，工程进度款也全部由黄准源收取。从基础到封顶共预付进度款七次，合计42万元。因施工中存在严重违规，双方协商在2010年2月12日付款中扣3万元，在2010年3月22日付款中扣1万元，合计扣款4万元。韩石旺根本不存在拖欠工程款23万元的事实，请求法院依法驳回王利强对韩石旺的诉讼请求。二、韩石旺的房屋于2010年5月完成封顶，按合同约定应进入砌砖工程，韩石旺已依照合同约定预付所有应付工程款，并不存在拖欠。王利强和黄准源多次威逼韩石旺先预付砌砖工程款15万元，否则拒绝开工。由于王利强与黄准源的故意违约行为，造成韩石旺的房屋至今仍未竣工，无故拖延交付使用20多个月，韩石旺的经济损失受到黄准源、王利强的违约侵害不断扩大，王利强和黄准源应承担违约赔偿责任。三、王利强和黄准源在房屋施工中，故意违规操作，在第二层顶面私自用卵石浇混凝土，被发现之后经双方协商同意从2010年2月12日的预付款中扣款3万元。第三层的隐蔽工程也未通知韩石旺验收，私自进行施工混凝土。韩石旺发现后，经双方协商，从2010年3月22日的预付款中扣除1万元，两次合计罚扣4万元。韩石旺发现楼面厚度与约定相差二公分，王利强和黄准源不接受修复补救的建议，此行为损害了韩石旺的财产权益，应承担损害赔偿责任。请求原审法院判令：1、王利强和黄准源赔偿违约金109200元。（韩石旺地皮购入费28万元和基建投入42万元，合计70万元，按照中国人民银行同期贷款利率7.8%／月×70万元×暂计20个月，从2010年10月至2012年6月）。2、房屋质量不符合约定，王利强和黄准源应向韩石旺支付房屋损害赔偿款6万元，扣除已抵扣的4万元外，尚应向韩石旺支付2万元。以上两项合计129200元。
原审期间，韩石旺于2012年6月26日申请追加黄准源为本案第三人参加诉讼，王利强则于2012年12月27日申请追加李新有、谢炳荣为被告参加诉讼。王利强在原审庭审中变更诉讼请求为：要求韩石旺、谢炳荣、李新有共同支付工程款4万元，黄准源支付工程款19万元。韩石旺增加反诉请求：1、要求解除与王利强签订的《建筑工程承包合同》及《补充协议》；2、王利强、黄准源支付房屋的维修费12349.7元；3、按照施工总面积1134.6㎡，以现有框架建筑计算和合约单价综合评估，每平方框架承包价格为250元／㎡，王利强、黄准源应返还多收取的工程预付款136850元。4、鉴定费及诉讼费由王利强、黄准源负担。
黄准源答辩称：一、王利强不是本案的适格主体。虽然王利强与韩石旺在2009年12月20日签订了《建筑工程承包合同》，但王利强从未履行过该合同，黄准源与王利强是老乡，介绍王利强承包该工程，但王利强没有能力完成该工程且极少到工地。王利强不是实际的承包人。二、王利强无权主张追偿欠款，如追偿欠款，理应由该工程的实际承包人主张。韩石旺将工程款支付给了黄准源，可以证实王利强、韩石旺未实际履行合同。工程在施工中的事宜也由黄准源安排文朝豹具体完成。因此，应驳回王利强的诉讼请求。三、黄准源在2010年5月已经完成封顶，黄准源与韩石旺约定：基础上来地面完成付10万元，每捣一层楼面付6万元，共建成6层半，按照约定韩石旺应当支付黄准源49万元，韩石旺无任何证据证明黄准源存在违约，黄准源是按期按质完成工程的，韩石旺找各种理由拖延支付工程款，造成工程无法按期完工的后果应由韩石旺自行承担。至今韩石旺仅付工程款36万元，尚欠黄准源工程款13万元，黄准源保留追偿韩石旺拖欠工程款的权利。黄准源庭审中表示在本诉及反诉中均无诉讼请求。
文朝豹于2012年12月27日向原审法院申请作为第三人参加诉讼，并答辩称：一、文朝豹是王利强聘请的现场施工人员。2009年12月20日，王利强与韩石旺签订了《建筑工程承包合同》，合同签订后，文朝豹立即按照王利强的指示组织工人进场施工，并及时根据工程进度代为购买建筑材料、支付工人工资等。韩石旺、李新有、谢炳荣就未付清王利强的40000元工程款承担连带清偿责任，黄准源对王利强应承担19万元的清偿责任。由于本案涉及工程是由韩石旺、李新有、谢炳荣集资合伙建造，三人应对未付清的款项承担连带清偿责任。黄准源收取了42万元工程进度款后，只支付了其中的23万元进度款给王利强，还应承担19万元的清偿责任。
还查明：韩石旺主张共计支付了工程进度款42万元给黄准源，提交了7份收据，分别是：2010年1月5日的《收据》，工程进度款为100000元；2010年1月22日的《收据》，工程预付款为50000元；2010年2月12日的《收款收据》，三层工程款为30000元；2010年3月29日的《收款收据》，四层工程款60000元；2010年4月19日的《收款收据》，五层工程款60000元；2010年5月7日的《收款收据》，六层工程款为60000元；2010年5月28日的《收款收据》，预付款为60000元。即合同中约定的基础工程款10万元（2010年1月5日），一至六层楼面款32万元。韩石旺主张其中第二层、第三层本应各支付6万元的进度款，但因为施工方在施工过程中不按合同约定进行施工及未进行隐蔽工程的验收，扣除了二层3万元、三层1万元共计4万元工程款。王利强及黄准源在庭审中对扣款事实均不予认可。
由于黄准源对其出具给韩石旺的2010年3月29日《收款收据》中其本人签名的真实性提出异议，认为并未收到该笔工程款6万元。韩石旺为此向原审法院申请进行笔迹鉴定，原审法院经委托本院摇珠选定广东南天司法鉴定所对2010年3月29日《收款收据》经手人处“黄准原”签名字迹与黄准源签名样本字迹是否为同一人书写进行鉴定，该所于2013年6月8日出具粤南（2013）文鉴字第306号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：检材2010年3月29日NO0204551《收款收据》经手人处“黄准原”签名字迹与黄准源签名样本字迹是同一人书写。韩石旺为此支付了鉴定费4040元。
诉讼期间，韩石旺认为涉诉房屋的质量违反了《建筑工程承包合同》和《补充协议》约定的要求，要求对房屋的质量及所需的修复费用进行鉴定。原审法院经委托本院摇珠选定广州市稳固房屋鉴定有限公司对上述问题进行鉴定。该公司于2013年9月27日出具稳固鉴字（2013）M00285号《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为：1、韶关市武江区西河镇村头岭煤岭北第三排二户韩石旺房屋，经检查第二层混凝土楼板确实是用了卵石作为骨料，但根据所提供的《建筑工程承包合同》以及《补充协议》并没有规定混凝土构件的骨料不能用卵石；国家也没有相关规范规定不允许用卵石作混凝土构件的骨料。2、韶关市武江区西河镇村头岭煤岭北第三排二户韩石旺房屋，经对该房屋各层楼板厚度进行检测，结果显示有一个楼板构件厚度达不到合同协议值，有两个符合合同协议值，其余均高于合同协议值。该公司于2013年9月28日出具《房屋维修方案及预算》，内容包含维修施工内容及施工工艺，认为房屋经维修后，房屋二层不符合合同要求板厚的部分将得到加固，可正常安全使用。维修所需的总造价为12349.57元。韩石旺为此支付了鉴定费37000元。
再查明：文朝豹在2012年7月24日出具了一份《声明》，表示其在2009年12月20日接受黄准源的聘请，负责本涉案房屋的施工。文朝豹之后对该声明予以否认，认为是受黄准源的欺骗而写，不是其真实意思表示，并要求作为有独立诉讼请求权的第三人参加本案诉讼。在原审法院依法追加文朝豹为第三人后，据2014年1月9日原审法院对文朝豹所做笔录反映，文朝豹表示其是受王利强的雇请负责施工，其同意王利强的诉讼请求，不再对本案提出独立的诉请。
王利强、黄准源均主张自己是工程的实际施工人。王利强为此提供了2010年1月2日-2012年4月22日支付工人工资的8张《收款收据》合计39000元、2009年12月27日-2010年5月23日7张水泥《入库单》合计50400元、2009年12月26日-2010年2月6日《钢筋工程加工表》合计191205.55元等证据予以证实。黄准源亦提交了2009年12月28日-2010年1月23日的《水泥送货单》、2010年1月6日、26日的钢筋加工单及文朝豹出具的从黄准源处收到18.8万元工程款的多张收据予以证实。王利强、文朝豹对该18.8万元予以认可。据原审法院于2014年3月28日对文朝豹所做的询问笔录反映，文朝豹表示：“认可其从黄准源手中收到18.8万元，这些钱都是韩石旺工地的工程款，是王利强叫其去拿的，拿到这些钱之后用于支付工人工资和买材料。王利强起诉称已经收到的23万元中包含了这18.8万元。文朝豹是由王利强聘请负责本案工程的管理（包含找工人、买材料）。”
原审法院认为：本案应为农村建房施工合同纠纷。本案本诉及反诉争议的焦点有如下：一、本案涉及的《建筑工程承包合同》及《补充协议》的效力问题；二、本案的实际承包人的认定问题；三、工程款计算及支付问题；四、王利强、韩石旺的违约责任问题。
关于焦点一：本案涉及的工程为农村宅基地上的自建房屋，《建筑工程承包合同》及《补充协议》上的承包方即王利强没有相应的施工资质等级证书及资质审查证书，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设工程施工企业资质或者超越资质登记的；（二）没有资质的施工人借用有资质的建设施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案涉及的《建筑工程承包合同》及《补充协议》应认定为无效合同。由于解除合同是建立在合同有效的前提下，而上述两份合同已被认定为无效，不存在解除的问题。故对于韩石旺要求解除与王利强签订的《建筑工程承包合同》及《补充协议》的反诉请求，该院不予支持。
关于焦点二：由于王利强及黄准源均主张是本案工程的实际承包人，该院综合王利强及黄准源提供的证据，认定王利强为本案工程的实际承包人。理由如下：首先，《建筑工程承包合同》及《补充协议》均是王利强与韩石旺所签订，黄准源也认可是其介绍王利强做本案工程，韩石旺也陈述王利强在工程开工后的前两个月在工地，尽管韩石旺将工程款支付给了黄准源，但该院认为，工程款的结算和支付，原则上应当在合同相对人之间进行，并符合合同约定。如果没有合同依据或者承包人的授权，发包人直接向没有合同关系的转包人、违法发包人，实际施工人结算和付款，一般不构成有效的结算和支付，故认定王利强为实际承包人更符合合同相对性原则。其次，虽然王利强与黄准源均提供了相关的证据证实其为工程的实际施工人，但比较两人的证据，其中购买水泥及钢筋的收款收据是相互矛盾的，且均存在不同程度的瑕疵，证明力不高，该院对此均不能迳行采信。而黄准源提供的文朝豹的证词也被文朝豹本人所推翻，结合文朝豹出具给黄准源的收据，部分收据中注明的是工程款，假使文朝豹是受黄准源聘请，黄准源再支付本案的工程款给文朝豹，亦不符合常理。因此，该院认为，文朝豹之后以第三人的身份参加本案诉讼所作的陈述更为可信。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”的规定，该院综合考量各证据，确定王利强为本涉案工程的实际承包人。
关于焦点三：虽然本案工程总体尚未竣工，但王利强所完成的工程，韩石旺均按照合同的约定支付了相应的工程进度款，视为已经过了其验收，这也符合双方在合同中关于“每一隐蔽工程由甲方验收认可合格后，乙方才能进行施工。”的约定。另根据鉴定机构所作的房屋质量鉴定，本案工程并不存在地基基础工程或主体结构的质量问题，而仅是楼板厚度达不到合同约定，经专业维修后，可以安全使用。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，王利强现起诉要求韩石旺及黄准源按照已完成的工程量支付尚欠的工程款的请求，该院予以支持。根据王利强已完成的工程量，其应收取的工程款应为46万元，扣除韩石旺已支付给黄准源的42万元，韩石旺还应支付4万元给王利强。另根据鉴定机构出具的《房屋维修方案及预算》，房屋二层的楼板确需加固和维修，维修费为12349.57元。因王利强没有相应的施工资质，该院将该维修费用从上述4万元中直接予以扣减，即韩石旺还应支付给王利强工程款27650.43元（40000元-12349.57元）。李新有、谢炳荣作为工程的合伙出资人，对韩石旺应付的上述款项承担连带清偿责任。
至于韩石旺辩称扣除的该4万元，是由于承包方未能按照合同约定进行施工导致工程质量存在问题，且已经过施工方的同意。该院认为，因合同中对工程款的扣减并未作明确约定，在王利强及黄准源对此予以否认的情况下，韩石旺并未进一步举证证明扣减该4万元存在合理依据，为此应承担举证不能的后果，故对韩石旺的上述抗辩理由，该院不予采纳。
另由于合同中工程款是按固定价进行结算，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，韩石旺反诉请求对工程总体造价进行评估鉴定，并按照施工总面积1134.6㎡，以每平方框架承包价格250元／㎡，要求王利强、黄准源返还多收取的工程预付款136850元的请求，无法律和合同依据，该院不予支持。
至于黄准源收取的工程款项，虽然其辩称其中的6万元并不是本人签名，但经鉴定机构鉴定确认收据中的签名为黄准源所写。因此，该院对黄准源的该抗辩理由，不予采信。该院确认黄准源收取的工程款为42万元。由于黄准源并不是本案工程的承包人，其占有工程款无合法依据，因此，王利强要求黄准源支付工程款的请求，该院予以支持。因王利强自认已从黄准源处领取了23万元，故黄准源还应向王利强支付19万元。
关于焦点四：该院认为，因双方合同中对违约责任的约定，仅是约定在承包方无故停工超过十天并且未在约定的工程期限内完工的话，发包方将扣除工程款1000元。且导致双方合同不能履行，也是因为双方对工程进度款的支付及工程质量产生争议，王利强并不是无故怠于履行合同。因此，韩石旺要求王利强支付违约金109200元，无事实和法律依据，该院对此不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第一款第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条的规定，于2014年8月6日作出（2012）韶武法民一初字第800号民事判决：一、确认王利强与韩石旺于2009年12月20日签订的《建筑工程承包合同》及2010年1月3日签订的《补充协议》无效。二、韩石旺应支付工程款40000元给王利强。李新有、谢炳荣对该款项承担连带清偿责任。三、王利强应支付维修费12349.57元给韩石旺。上述二、三项相抵，韩石旺、李新有、谢炳荣应实际支付27650.43元给王利强，限于判决发生法律效力之日起十日内付清。四、黄准源应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款190000元给王利强。五、驳回韩石旺的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4750元，由韩石旺负担650元，黄准源负担4100元。反诉案件受理费减半收取2738元、鉴定费41040元，由王利强负担108元，韩石旺负担43670元。
黄准源不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。1、建房实际施工人是黄准源，并非是王利强。关于承建韩石旺房屋一事，一直是由黄准源与韩石旺协商，协商好以后，因黄准源当时不便出面签订协议，就叫同乡好友王利强代签，签订的合同原件没有给王利强，承包合同签订后，黄准源就组织施工，并聘请了文朝豹负责工地技术施工及相关建筑材料采购工作，王利强从未参与施工，这一点包括发包方韩石旺都予以确认；而且王利强提供的所谓支付工人工资收据、采购水泥、钢筋单收据的证据存在明显的瑕疵，其中工人工资收据8份，编号是连码1753703-1753710，收款时间跨度为2010年元月2日-2012年4月22日，最初收款日期是2010年元月2日，收据编号却为1753704，最后收款日期是2012年4月22日，收据编号却为l753705，明显不符合书写习惯；而采购水泥、钢筋单收据都是文朝豹支付签名，没有一份是王利强签名。至于文朝豹支付的款项都是由黄准源预支给文朝豹的，而且文朝豹与黄准源还签订了施工协议，因此，原审判决在王利强没有承包合同原件和提供的辅助证据不能直接反映是施工人以及发包方确认实际施工人是黄准源的前提下，推定王利强是实际施工人属认定事实不清。2、文朝豹前后陈述不一致，明显与其代理律师和王利强代理律师存在利害关系导致，对其之后的陈述不应采信。文朝豹是承包工地的实际负责人，案件各方当事人都予以认可，因此，文朝豹是谁雇请的是确定本案建房实际施工人的关键所在，文朝豹在未追加为本案第三人之前，出具证明其是受雇于黄准源，追加之后要求作为有独立请求权的第三人参加诉讼，后又变更为没有独立请求权的第三人，而且其答辩的意见内容完全是从王利强请求的角度答辩，完全不符合没有请求权的第三人身份的答辩意见，因为文朝豹委托的律师和王利强委托的律师是同一个律师事务所，在本案中，文朝豹与王利强及黄准源等其他当事人存在利害关系和利益冲突，根据律师法第三十九条“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。”规定，同理，同一案件中同一律师事务所律师不能分别代理有利益冲突的当事人，本案中，文朝豹与王利强的代理律师是同一律师事务所的律师，文朝豹的态度决定了王利强与黄准源的利益所在，与王利强及黄准源存在利益冲突，而且文朝豹本人并未到庭，全由委托律师应诉，由于两位律师相互串通，直接导致了黄准源利益受损，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条第五项规定“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（五）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。”文朝豹与王利强因后来代理律师关系而存在利害关系，其后来所作的证词不应采信。3、王利强如果是实际施工人的话，涉案工程欠款23万元不可能是纯利润，为何王利强没有与工人结算和付款的依据。涉案工程款总共为46万元，除去工人工资、材料款等开支，不可能获利23万元，王利强如果是实际施工人，在工程款尚未收取23万元和施工已近4年的前提下，仅支付了39000元工资和部分材料款，必然会欠工人工资和材料款，但并无任何证据证明；黄准源虽然收取42万元工程款，由于黄准源是组织聘请工人施工的实际施工人，收取的款项大部分已支付了材料款和工人工资，才没有出现工人及材料供应商追款的现象。
二、原审判决适用法律错误。由于原审判决没有严格审查各方当事人的证据和之间存在的利害关系，以致认定事实不清，与发包方确认协商建房工程到最终签订承包合同及现场雇请工人施工、领取施工进度款都是黄准源，只是在签订承包合同时黄准源借用王利强代签，原审法院在王利强并无承包合同原件的前提下，认定王利强是实际施工人，造成实体处理和适用法律错误，作出将剩余的工程款23万元，其中黄准源收取的l9万元支付给王利强错误的判决，判决结果导致黄准源承担重复支付责任，也就是说黄准源收取的l9万元除了原来支付了材料款和工人工资外，还要支付王利强19万元，这是对黄准源严重不公。据此，黄准源请求本院：撤销原审判决第四项，重新审理，改判驳回王利强的诉讼请求。
王利强答辩称：一、原审法院认定王利强为本案工程的实际承包人事实清楚、证据充分，适用法律正确。首先，从王利强与韩石旺提供的证据《建筑工程承包合同》及其《补充协议》来看，签名的均是韩石旺与王利强，韩石旺是发包人，王利强是承包人。对此，黄准源在原审审理时也认可是其介绍王利强做本案工程，是王利强与韩石旺签订的《建筑工程承包合同》及其《补充协议》。韩石旺在原审时也陈述在工程开工后的前两个月是王利强在工地负责施工。根据合同的相对性原则，原审法院认定王利强是本案工程的实际承包人事实清楚、证据充分。其次，本案工程的现场施工人文朝豹向法院明确陈述其是王利强所聘请的工程现场施工人员。在文朝豹作为第三人参加本案诉讼之前，虽然黄准源提供了一份文朝豹出具的书面证词，拟证明文朝豹是黄准源聘请的现场施工人员，但文朝豹并未出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条之规定，该份证词依法不具有证据效力，不能作为认定本案事实的证据。而且，在文朝豹作为第三人参加诉讼之后，文朝豹向法院明确陈述其是王利强聘请的现场施工人员，否认是受黄准源所聘请。从证据效力上看，黄准源提供的文朝豹的书面证词已被文朝豹向法院的陈述予以否认、予以推翻，显然不具有证明效力；反之，文朝豹向法院的陈述是其真实意思表示，具有证明效力。原审法院依法采信文朝豹的陈述作为认定案件事实的依据符合民事诉讼证据规则。第三，本案是因履行建筑工程承包合同而产生的纠纷，要确定建筑工程承包合同的实际承包人，先要看合同依据，即《建筑工程承包合同》由谁签订，再看合同履行情况，即所签的《建筑工程承包合同》是否已实际履行。《建筑工程承包合同》是王利强作为承包人与发包人韩石旺所签订，而且《建筑工程承包合同》也已由王利强实际履行（工程现场施工人员文朝豹是王利强所聘请）。因此原审判决认定王利强是实际承包人正确。至于工程款由谁签名领取，并不影响实际承包人的确定。根据合同相对性原则，工程款的支付原则上应当在合同相对人之间进行，并符合合同约定。如果没有合同依据或者承包人的授权，发包人直接向没有合同关系的转包人、违法分包人付款，不能构成有效的付款。本案中，黄准源直接向发包人韩石旺领取工程款是受王利强的委托。由于领取工程款的原因有多种，因此，不能直接将领取工程款的人认定为实际承包人。第四，黄准源没有证据证明其是本案工程的实际承包人。l、黄准源不能提供承包工程的合同依据，即不能证明其与发包人韩石旺签订《建筑工程承包合同》；2、黄准源不能证明本案工程是其实际施工（工程现场施工人员文朝豹否认是受黄准源所聘请）。虽然工程款收据上反映的收款人是黄准源，但不能证明黄准源就是实际承包人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，应当由黄准源承担举证不能的不利后果。
二、王利强与文朝豹在本案中分别委托同一律师事务所的律师作为代理人参加诉讼符合法律规定。虽然文朝豹是作为有独立请求权的第三人被原审法院通知参加诉讼，但在2014年1月9日原审法院对文朝豹进行询问时，文朝豹已向原审法院明确表示“不再对本案提出独立的诉请”。因此，文朝豹在本案中的法律地位是无独立请求权的第三人，其与王利强无利害关系。王利强与文朝豹均有权依法委托律师作为代理人参加诉讼，由于王利强与无独立请求权的第三人文朝豹在本案中无利害关系，因此，两人分别委托同一律师事务所的律师代理参加本案诉讼并不违反《中华人民共和国律师法》第三十九条之规定。
韩石旺、李新有、谢炳荣答辩称：一、对鉴定有意见，没有对整体工程的造价进行鉴定。第二、韩石旺、李新有、谢炳荣多支付了10多万元工程款给黄准源。第三、鉴定费4万多元应由黄准源负担。
文朝豹答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律法规正确。（一）王利强是案涉工程的实际承包人，原审法院对该事实认定清楚。王利强向原审法院提交了由其与韩石旺签订的《建筑工程承包合同》及《补充协议》，根据合同的相对性原则，王利强显然是案涉工程的实际承包人。此外，由于文朝豹是工程的现场施工人员（该事实黄准源、王利强、韩石旺在原审法庭调查过程中均予以认可），文朝豹已向原审法院证实是受王利强的聘请，且王利强是工程的实际承包人。因此，原审法院据此认定王利强是本案所涉工程的实际承包人是正确的。根据王利强提起的诉讼请求来看，本案属于因建筑工程承包合同而产生的纠纷。然而，从黄准源所提交的现有证据来看，并未提供其与韩石旺签订的《建筑工程承包合同》，至于黄准源所提交的因履行合同而形成的《收据》和工程施工工资、材料证据，《收据》充其量只能证明黄准源收到了发包方即韩石旺等人支付的工程款，但无法证明黄准源就是工程承包人。
（二）黄准源应向王利强支付19万元工程款，原审法院对该事实认定清楚。由于黄准源既不是本案所涉工程的实际承包人，也不是现场施工人员，仅是接受王利强委托代为向韩石旺收取工程款。韩石旺提交证据证实，黄准源向韩石旺收取了42万元工程款。但是仅支付23万元工程款给王利强（包括直接支付给文朝豹的188000元），尚欠19万元工程款未支付给王利强。因此，黄准源依法应将该19万元工程款支付给王利强。
二、黄准源的上诉理由不能成立。（一）黄准源主张其是本案所涉工程的实际承包人，该主张不能成立，王利强与韩石旺签订《建筑工程承包合同》及《补充协议》，依法足以认定王利强是本案所涉工程的实际承包人。黄准源虽然主张其是本案所涉工程的实际承包人，但并未提交充分证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，黄准源主张其是本案所涉工程的实际承包人，显然不能成立。（二）黄准源主张文朝豹以第三人的身份参与本案诉讼所作陈述不应采信，该主张不能成立。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”之规定，虽然文朝豹未参与本案诉讼前曾为黄准源书写一份书面证词，但并未就该份证词出庭作证，该份证词依法不具有证据的效力；其次，文朝豹以第三人的身份参与本案诉讼后，曾亲自接受原审法院的询问，对此前为黄准源所作证词予以否认，并明确表示是接受王利强所聘请负责施工，在本案中没有独立诉讼请求；最后，文朝豹再次说明，本案所涉工程的实际承包人是王利强，文朝豹是王利强聘请的现场施工人员，黄准源不是本案所涉工程的实际承包人。文朝豹与王利强没有利害关系，文朝豹有权选择聘请代理律师，代理律师的代理行为已取得文朝豹的授权。
二审调查询问期间，黄准源表示其是实际施工人，由于不方便出面，才委托王利强与韩石旺签订合同，王利强没有参与建房。王利强表示其是实际施工人，并提交了其与韩石旺签订的《建筑工程承包合同》原件，黄准源只是将工程介绍给了王利强，黄准源没有参与施工。韩石旺表示，王利强与黄准源之间是合伙关系，房屋建第一层的时候，黄准源和王利强每天都在施工场地，到第二层时，就只见到黄准源，没有见到王利强了。
另，黄准源承认支付了23万元给王利强。
本院认为：本案系农村建房施工合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”因此，本院只围绕黄准源的上诉请求进行审理，黄准源未提出请求的，本院不予审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：涉案工程的实际承包人的认定及工程款的支付问题。
王利强与黄准源均主张是涉案工程的实际承包人，并均否认与对方存在合伙关系，均称对方未参与建房施工。对实际承包人的认定本院分析认为：第一、《建筑工程承包合同》及《补充协议》均是王利强作为承包人与韩石旺签订，双方亦实际履行了该合同，王利强于二审期间已提供《建筑工程承包合同》的原件，黄准源上诉认为王利强没有合同原件与事实不符，本院不予采信。第二、发包人韩石旺认为王利强与黄准源之间是合伙关系，并称房屋建第一层的时候，黄准源和王利强每天都在施工场地。从韩石旺的陈述来看，其作为发包人并未否认王利强是涉案工程实际承包人的身份。第三、王利强于原审期间提供了2010年1月2日-2012年4月22日支付工人工资的8张《收款收据》合计39000元、2009年12月27日-2010年5月23日水泥《入库单》7张合计50400元、2009年12月26日-2010年2月6日《钢筋工程加工表》合计191205.55元等证据，拟证实其作为实际承包人用于支付工人工资及购买材料款的开支。黄准源虽然亦提交了《水泥送货单》、钢筋加工单及文朝豹出具的收据等证据，但并不足以推翻王利强提供的证据，因此原审法院对王利强提供的证据予以采信并无不当，本院予以认同。第四、黄准源提供文朝豹的书面证词拟证实文朝豹是受黄准源的雇请参与建房施工，但文朝豹作为无独立请求权第三人参与诉讼后对上述证言内容予以否认，并称是受王利强的雇请参与施工。由于文朝豹的陈述前后反复、内容矛盾，本院对其陈述均不予采信。第五、黄准源称与王利强之间不存在合伙关系，王利强并未参与实际施工，但与此同时黄准源认可其向王利强支付了工程款23万元。若王利强未参与建房工程，黄准源无故向其支付23万元工程款，显然有悖于一般常理。综上所述，本院认为王利强在与韩石旺签订《建筑工程承包合同》之后已实际履行该合同，对主张其为涉案工程的实际承包人已完成举证责任。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，黄准源应就其是涉案工程的实际承包人或王利强并非实际承包人承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。而黄准源在本院审理过程中未能提供任何足以推翻原审判决的证据，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认为黄准源并不是本案工程的承包人，占有工程款无合法依据，其应向王利强支付工程款19万元并无不当，本院予以认同。
综上所述，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确。黄准源的上诉主张理据不足，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由黄准源负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一四年十一月十日
书 记 员 戴新苗