成都市青白江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）青白刑初字第163号
公诉机关成都市青白江区人民检察院。
被告人姚某某。
辩护人吴念胜，四川蜀鼎律师事务所律师。
被告人何某某。
辩护人张义文，四川川商律师事务所律师。
辩护人孟兴圣，四川川商律师事务所律师。
成都市青白江区人民检察院以成青白检刑诉（2013）153号起诉书指控被告人姚某某、何某某犯盗窃罪，于2013年7月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市青白江区人民检察院指派代理检察员伍炳章出庭支持公诉，被告人姚某某及其辩护人吴念胜、被告人何某某及其辩护人张义文到庭参加诉讼。现已审理终结。
成都市青白江区人民检察院指控：
被告人姚某某、何某某均系成都圣安卓物业服务有限公司员工，2013年2月底，两被告人发现成都市青白江区工业集中发展区在向各企业寄栽树木过程中管理存在漏洞，便预谋在移栽树木过程中非法获利。后两被告人将工业园区向企业寄栽树木消息告知成都顺美国际公司（下简称顺美公司），在顺美公司向青白江区工业集中发展区管理委员会（下简称工管委）成功申请移栽树木后，主动要求实施移栽并达成协议。之后，姚某某让其同学张占三冒充移栽树木施工方，与顺美公司及工管委工作人员一同查看移栽树木现场；同时，姚某某、何某某又借为顺美公司移栽树木之名，与张同旭（另处）达成协议，由张同旭具体实施移栽树木，张同旭向姚某某、何某某支付九万元钱款后，便可在移栽过程中多挖2000余棵树木自行销售。张同旭同意，并安排李学章（另处）负责实施移栽树木，后两人在未经工管委许可的情况下，将本区大同镇西林村高架桥、祥福镇天星村附近的天竺桂、紫薇、红叶李等共计1100余棵树木挖走，分别销售于何再全、黄全处获款共计13万余元。期间，姚某某、何某某还分别安排丁晓莉、李剑冒充顺美公司工作人员到移栽树木现场监督张同旭挖树。
经鉴定，上述被盗挖的树木价值共计261160元。2013年5月6日公安机关从何再全处扣押涉案树木共计1047棵。尚有83颗天竺桂未能追回。
另查明，2013年3月张同旭分两次将共计九万元的现金支付给何某某，后被姚某某、何某某两人分赃耗用。
2013年3月7日和同月14日被告人何某某、姚某某接公安机关电话通知后，先后到派出所接受调查。
为支持指控事实，公诉机关提交了以下证据予以证明：
有被害单位报案及陈述、证人证言、价格鉴定意见、相关书证、扣押物品清单、通话记录、情况说明、到案经过、被告人供述及辨认笔录等。请求本院以盗窃罪追究被告人姚某某、何某某的刑事责任。
被告人姚某某对指控的主要犯罪事实无异议并自愿认罪，提出其有自首情节。
其辩护人提出的辩护意见是：姚某某是从犯，应仅对她知晓并实际参与盗挖的500余颗树承担责任，对财物价值鉴定存有疑问。姚某某如实供罪，请求从轻处罚。
被告人何某某否认参与盗窃犯罪并收取张同旭给付的现金及分赃的事实。
其辩护人提出的辩护意见是：被告人何某某的行为不构成盗窃罪，应认定为职务侵占罪；何某某系从犯，也是初犯、请求对其适用缓刑。
关于被告人何某某盗窃事实，有以下证据证实：
被告人姚某某的供述，1、其在侦查期间对主要犯罪事实予以否认。2、庭审中称其曾与张同旭、何某某商量盗卖树木的事，共收取张同旭9万元事后分得四万元。
证人张同旭的证言，2013年3月1日下午，姚某某打电话约我在新广场烟草专卖局门口见面，详谈挖树子的细节。大约6点半近7点的样子，我开车到了新广场，姚某某与何部长（何某某）一起上了我的车，姚某某坐在副驾驶上，何部长坐后排，姚某某介绍说，这个是何部长。然后我就问移栽树子是按棵计算还是按整批计算费用，何部长说费用这块公司不会让我吃亏，说到时候具体移栽的树木不只480棵，大约有2000棵左右，公司只移栽480棵，剩下的树木卖给其我，我就问具体品种规格多少钱一棵，他说有紫薇、天竺桂、红叶李等树木，我当时写在一张单子上了，何部长并说比市场价要便宜个百分之十五，我当时说要具体了解下市场给他答复。何部长说：“要尽快决定，你不做我另外找朋友来做，你要做就要先给公司领导6万元钱，在2000棵之内按照自己需要随便挖，周六、日领导耍假不方便，今天晚上必须先给6万。”我当时答应了但钱要过两天才给的出来，何某某说最迟周六上午钱要给他，3月2日必须进场施工，先挖公司需要移栽的树子，我约好第二天去看树子现场后就离开了。何部长与我谈论事情时，姚某某一直在车上，她就对我说了一句话：“你们要快点进场，现场工业区挖树子的比较多，你们先进场可以选一些好点的树子挖”。
2013年3月2日上午，在青白江新广场我把6万元现金给了何部长。2013年3月6日中午，在青白江新农民街我将余下的3万元给了何部长。
证人李学章的证言：在2013年2月28日左右下午我的朋友张同旭给我说.“青白江工业区顺美国际公司要移栽一些树子，顺美国际移栽400多棵剩余的有一千多棵要处理要卖给我们，你去找点工人来挖树子”，当时张同旭说了树木的品种，并说要给顺美国际的何部长9万块钱，到时候树子卖了的话不会亏待我，也要我找买家。
证人陈玲的证言，2013年3月1日左右，何部长（何某某）到顺美公司找到其称他已经和熊总说好了，公司安排你去和工管委协调办理移栽树子的手续。他就一个人去找工管委的人把公司申请树木的清单给了工管委一共是510棵左右，之后他跟工管委联系，之后姚经理带了一个男子称该男子是替顺美公司施工的张总，并称她们公司承包了工管委的绿化工程又认识向部长不好出面，之后她就和向部长、张总到祥福镇香山靠成青路的地方看了挖树子的现场。返回盛华企业园后，姚经理、何部长在茶楼问了移栽树子的具体地方、品种，事后就是何某某一直和其联系移栽树子的事情了。
证人丁小莉的证言，姚某某和一个姓何的部长就让我到工业区附近一个高架桥下面去监督一伙人挖树子，任务是清点他们挖的数量和品种，他们让我过去后对挖树子的人称自己姓胡，是顺美国际公司的员工。接着何部长就把我送到现场，让我把每天挖的数量和品种以短信方式发给他。…第三天，何部长又喊了一个姓李的男子和其一起清点树木。
证人李剑的证言，是何某某打电话叫我帮忙同一个叫“小莉”的女孩一起清点树木的，张总给了我一个1200元的红包。何某某给了我和“小莉”每人150元的吃饭补助。
证人曾华钰的证言，顺美公司的人挖树子没有在指定的地点挖，我两次向何部长（云川）反映，他叫我不要管。
买赃人何再全的证言，当时与张同旭谈的树木价格和数量为：红叶李100元一株共720株、紫薇60元一株共260株、红玉兰140多一株共67株。其称其不清楚这批树木的属于何人，也没有问过张同旭。
证人席绍清的证言，其徒弟何再全打电话说有些树子要拉过来栽，次日上午8点左右，其徒弟就让人把树拉过来了，听说是从青白江拉过来的，3月4日、5日一共拉了9车，一共是980棵树子，其中有260棵紫薇和720棵红叶李，紫薇是5公分以上粗，红叶李是6公分以上粗，都是1米78高，当地紫薇是90元左右每棵，红叶李是150元左右每棵，一共价值十三万元左右。
被告人何某某的供述，2013年2月底，我所在的公司成都圣安卓物业管理公司在维护工业区管委会的绿化树木时，发现有一些企业在移植工管委绿化树苗圃时，有些人存在盗挖多挖的现象，我就和公司的姚某某经理商量，看能不能利用这个机会也移走些树木赚点钱，姚经理说可以，但是要找个企业移植树子，名正言顺的去挖。然后姚经理就给平时关系不错的顺美国际公司熊总说：“现在园区管委会可以寄栽一些树木给企业，你们报个数目和品种，刚好我们也列个数目，借你们名义要树木，你们栽完剩下的由我们移走。”熊总就答应了，熊总安排顺美国际里一个叫小陈的女的负责联系。姚经理负责与顺美公司和管委会联系，我负责找买家和现场。我最后只找到了姚经理的同学张同旭这一买家，我告诉张这些树木是我跟顺美公司、工管委签的协议要出来的树木。在2013年2月28日下午，我和姚经理、张同旭三人在新广场交通银行那里在张同旭的车子里见面，当时张同旭要480棵树木，有紫薇、红叶李、天竺桂之类的树木，我和姚经理给张报了7万5千元，张同旭说要考虑下，周五时，三人又在顺美国际消防通道外见面，当时张同旭提出要进苗圃随便挖，不限品种只限数量，数目在1000棵之间。后他和姚经理商量确定了让张同旭进入苗圃让张在2000棵之内不限规格种类随便挖，要张同旭先付6万，后再给3万。张同旭在交通银行我车里给我6万元钱，并约定挖够1000棵后再给3万元，我把6万元钱拿给姚经理，姚经理给了我2万元。后在青白江烟雨楼茶铺，张同旭给了3万，下午我把钱给了姚经理，姚拿出2万给我，说这样一个人分四万，剩1万打点关系用。
除以上证据外，还有现场勘查笔录、辨认笔录、证人证言、价格鉴定意见书等证据，证实被告人何某某参与了本案的盗窃。
本院经审理查明的证据、事实与公诉机关指控的证据、事实一致，本院予以确认。
另查明，诉讼中，被告人姚某某的亲属代为退出赃款4万元。
本院认为，被告人姚某某、何某某以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。
二被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控罪名成立。对被告人姚某某、何某某依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。二被告人事前共谋，姚某某组织协调、安排人员，何某某具体实施，分工明确，不宜分主、从犯。被告人姚某某归案后未如实供述自己的犯罪事实，依法不应认定其有自首情节，但其在庭审中自愿认罪，其亲属又代为退出违法所得，可以从轻处罚。其辩护人提出姚某某只对盗挖的500余颗树承担责任，因移栽树木协议只是掩饰盗窃的幌子，应以实际盗窃的树木的数量为准，对其辩护意见不予采纳。被告人何某某参与涉案盗窃事实，有被告人姚某某的供述及证人张同旭、丁小莉、李剑、曾华钰的证言等证据相互印证，足以认定，其未参与盗窃犯罪的辩解意见不能成立。被告人何某某的辩护人认为是职务侵占罪，因被盗树木不属于其所在成都圣安卓物业服务有限公司所有，对其辩护意见不予采纳。涉案树木价格鉴定意见系根据公安机关实测树径作出，价格鉴定部门依照法定程序、方法作出的鉴定意见应予采纳。鉴于涉案树木已基本追回，可对二被告人酌情从轻处罚，量刑时予以综合考虑。据此，判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，被告人何某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元二千元；
二、依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，被告人姚某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；
三、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对被告人何某某、姚某某的违法所得予以追缴。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人姚某某的刑期自2013年3月14日起至2019年3月13日止。被告人何某某的刑期自2013年3月8日起至2020年3月7日止。所处罚金，应于判决生效后30日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 雷恩仲
审 判 员 曾启俊
人民陪审员 尹念兵
二〇一三年八月八日
书 记 员 张楠、
谷芸