辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）锦刑二终字第00117号
抗诉机关锦州市古塔区人民检察院。
原审被告人刘某甲，男，1981年10月20日出生于辽宁省锦州市，汉族，小学文化，农民，住锦州市太和区新民乡北铺村*组**号。1997年12月因抢劫罪被判处有期徒刑二年；2000年3月因盗窃罪被判处有期徒刑二年并处罚金人民币三千元。因本案于2013年10月12日被刑事拘留，同年10月25日被取保候审。
原审被告人刘某乙，曾用名刘某，男，1983年4月21日出生于辽宁省凌海市，汉族，初中文化，农民，住锦州市太和区新民乡北铺村，户籍所在地辽宁省凌海市松山镇柏家村***号。因本案于2013年11月1日被取保候审。
锦州市古塔区人民法院审理古塔区人民检察院指控原审被告人刘某甲、刘某乙犯故意伤害罪一案，于2014年5月30日作出（2014）古刑初字第00055号刑事判决。宣判后，古塔区人民检察院认为原审判决有错误，提出抗诉。本院审查后受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，锦州市人民检察院指派检察员张春满、检察员王劲茁出庭履行职务，原审被告人刘某甲、刘某乙，被害人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年10月2日19时许，被告人刘某甲、刘某乙和被害人王某某在锦州市古塔区士英街金雨歌厅包房内唱歌。期间，刘某甲与王某某因琐事发生口角，刘某甲用手击打王某某头面部并将王某某摁倒在沙发上，继续打其头面部。外出回到包房的刘某乙看到此情形，边骂边用脚踹王某某左侧肋部。刘某甲见状，放开王某某，拉住欲再踹王某某的刘某乙，表示这事与刘某乙无关。刘某乙离开包房，刘某甲拉起王志强，邀王某某到别处继续唱歌。王某某趁二人不注意时离开歌厅。王某某受伤后住院治疗，伤情经鉴定，胸部损伤程度构成轻伤。
2013年10月11日，刘某甲被公安机关抓获。2013年11月1日，刘某乙到公安机关主动投案。现刘某乙、刘某甲与王某某达成和解协议，刘某乙、刘某甲赔偿王某某经济损失人民币2.4万元，王某某对二被告人的行为表示谅解。
原审法院认为，被告人刘某甲和刘某乙没有共同伤害被害人的故意，又分别实施了加害被害人的行为，不构成共同犯罪，二被告人应分别对自己的行为及后果承担相应的责任。被告人刘某乙故意损害他人身体健康，致被害人胸部损伤轻伤后果，已构成故意伤害罪，锦州市古塔区人民检察院指控刘某乙犯故意伤害罪事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以支持。被告人刘某甲对被害人的加害行为，未造成被害人轻伤后果，其行为不构成犯罪，锦州市古塔区人民检察院对刘某甲犯故意伤害罪的指控不能成立，本院不予支持。理由是：根据公诉机关提供的被害人的陈述和二被告人的供述，可以确认事件的经过系被告人刘某甲与被害人因琐事发生口角，刘某甲先对被害人实施加害行为（摁住王某某用手打其头面部）；被告人刘某乙外出回来看到此情形后，未与刘某甲进行语言及行为的沟通和联络，直接对被害人实施加害行为（用脚踹王某某左侧肋部）。虽然刘某乙用脚踹被害人时，刘某甲正摁住被害人打其头面部。但因刘某乙的加害行为，系其临时起意，刘某甲事前不知情，亦无法提前预知和判断刘某乙的加害行为，而刘某甲发现后，立即以行动和语言制止了刘某乙的继续加害行为。故根据主、客观相统一的原则，刘某甲摁住被害人打其头面部的行为，不是对刘某乙加害行为的帮助和配合。被告人刘某甲和被告人刘某乙没有共同伤害被害人的意思联络，主观上没有共同伤害的故意；客观上被告人刘某甲和被告人刘某乙分别对被害人的头面部和左侧肋部实施了加害行为。因此刘某甲和刘某乙不构成共同犯罪。被告人刘某乙在案发后主动到公安机关投案，如实供述了犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；被告人刘某乙积极赔偿被害人的经济损失并取得被害人的谅解，在量刑时可酌情从轻处罚。根据被告人刘某乙的犯罪情节和悔罪表现，结合社区矫正机关的意见，宣告缓刑对被告人刘某乙所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人刘某乙、刘某甲的具体犯罪事实、性质、情节以及对社会危害程度，经院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项、第（二）项之规定，判决：“一、被告人刘某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；二、被告人刘某甲无罪”。
抗诉机关的抗诉理由，原判认定原审被告人刘某甲、刘某乙对其行为及后果承担相应责任，判决原审被告人刘某甲无罪有误，原审被告人刘某甲与原审被告人刘某乙有共同伤害他人的直接故意，有共同伤害他人的行为，属事中共同犯罪，应以故意伤害罪依法追究原审被告人刘某甲刑事责任。
锦州市人民检察院出庭意见，抗诉机关抗诉正确，应予支持。
经本院审理查明，原判认定上述事实清楚，有下列证据予以证实：
1、被害人王某某的陈述证实，被害人证实案件发生的时间、地点。我与刘某甲因琐事发生口角，刘某甲用拳头击打我的脸部，给我打倒在沙发上。这时刚刚回到包房的刘某乙看到刘某乙打我，就上来用脚踹我的左侧肋部。一边踹一边骂。当时刘某甲坐在头部位置用手摁着我，他看到刘某乙还要踹我，就起来拉住刘某乙，说我俩的事，你打他干啥。刘某乙离开包房后，刘某甲将我从沙发上拉起来，说还要到别的地方继续玩，趁他们结账时离开歌厅。
2、证人陈某某的询问笔录，证实案件发生的时间、地点。证人未看见打架经过，只看到一个小个男子脸部受伤。
3、原审被告人刘某甲的供述证实，案件发生的时间、地点。我与王某某因琐事发生口角，我将他摁倒在沙发上。此时刚回到包房的刘某乙，上来用脚踹王某某，边踹边骂王某某。我拉住刘某乙不让他继续踹王某某，还说是我们俩的事，你打他干啥。我把王某某从沙发上拉起来，想和他到别的地方继续玩，趁不注意离开歌厅。
4、原审被告人刘某乙的供述证实，案件发生的时间、地点。在我去卫生间回到包房时，看到刘某甲和王某某动手打起来，我就来气了。我边骂王某某，边用脚踹王某某的左侧肋部。我踹王某某的时候，刘某甲正抱着王志强，用拳头打王某某呢，王某某在反抗。我踹了一脚后，刘某甲将王某某松开了，王某某坐到沙发上。我还要踹王某某时，刘某甲把我推走了。
5、住院病历及司法鉴定意见书证实被害人王某某因伤住院及经鉴定胸部损伤为轻伤的情况。
6、常住人口详细信息证实二原审被告人的身份情况。
7、案件来源与抓捕经过、在逃人员信息表证实，案件来源、二原审被告人被立为网上逃犯、原审被告人刘某某被抓获及原审被告人刘某乙主动投案的情况。
8、和解协议书及收条证实二原审被告人与被害人达成赔偿调解协议及已履行完毕的情况。
9、刑事判决书证实原审被告人刘某甲的前科情况。
上述证据，均经庭审质证，本院审理过程中未发生变化，依法予以确认。
本院认为，原审被告人刘某乙故意损害他人身体健康，致他人轻伤的后果，已构成故意伤害罪，应依法惩处。原审被告人刘某甲与原审被告人刘某乙没有共同伤害被害人的故意，不构成共同犯罪，且其对被害人的加害行为，未造成他人轻伤后果，其行为不构成犯罪。关于抗诉机关所提原判认定原审被告人刘某甲、刘某乙对其行为及后果承担相应责任，判决原审被告人刘某甲无罪有误，原审被告人刘某甲与原审被告人刘某乙有共同伤害他人的直接故意，有共同伤害他人的行为，属事中共同犯罪，应以故意伤害罪依法追究原审被告人刘某甲刑事责任的抗诉理由，经查，依现有证据，能够证实原审被告人刘某甲与被害人因琐事发生口角，原审被告人刘某甲先对被害人实施加害行为，即摁住被害人王某某用手打其头面部，原审被告人刘某乙外出回来看到此情形后，便对被害人实施加害行为，即用脚踹被害人王某某左侧肋部。虽然原审被告人刘某乙用脚踹被害人时，原审被告人刘某甲正摁住被害人打其面部，但无证据证实原审被告人刘某甲与原审被告人刘某乙事中有语言及行为的沟通和联络，此节事实不仅有原审被告人刘某乙、刘某甲的供述予以证实，且有被害人王某某的陈述予以佐证。原审被告人刘某乙对被害人实施加害行为，原审被告人刘某甲发现后，以行动和语言制止了原审被告人刘某乙的加害行为，原审被告人刘某甲对原审被告人刘某乙的加害行为持不希望亦不放任的心理状态，进一步证实原审被告人刘某甲与原审被告人刘某乙无共同伤害被害人的主观故意。根据主、客观相统一的原则，原审被告人刘某甲主观上没有共同伤害的故意。因此，原审被告人刘某甲和原审被告人刘某乙不构成共同犯罪，原判对原审被告人刘某甲宣告无罪并无不当。抗诉机关的抗诉理由无事实和法律依据，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张绍阳
审 判 员 王兴周
代理审判员 马 啸
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 刘 丰