河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民再二终字第00017号
再审申请人（一审被告）：修武县郇封镇田庄村村民委员会。
法定代表人：徐大中，村委会主任。
委托代理人：史威敏，河南宁城律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：河南恒生建筑安装有限公司，住所地：新乡市获嘉县。
法定代表人：高巨模，总经理。
委托代理人：葛新中，系该公司职员。
委托代理人：李国祥，河南宁城律师事务所律师。
再审申请人修武县郇封镇田庄村村民委员会（以下简称田庄村委会）因与被申请人河南恒生建筑安装有限公司（以下简称恒生公司）建设工程合同纠纷一案，修武县人民法院于2014年1月24日作出（2013）修民郇初字第152号民事判决，该判决已经发生法律效力。后田庄村委会不服，向本院申请再审。本院于2014年11月10日作出（2014）焦民申字第00086号民事裁定书，裁定由本院提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人田庄村委会的法定代表人徐大中及其委托代理人史威敏，被申请人恒生公司的委托代理人葛新中、李国祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年10月9日，一审原告恒生公司起诉至修武县人民法院称，2011年4月1日，原、被告通过公开招标签订了修武县田园新村1号楼住宅建设工程合同，合同签约价23045887.05元。合同专用条款约定，基础工程结束付25%（包括地下停车场），4层楼封顶付15%，合同签订后原告按约履行了合同，于2011年7月份完成了4层楼封顶的工程量。截止2013年1月31日被告共支付原告工程款572.2万元，尚有3496354.80元未支付。另外根据合同专用条款的约定，被告逾期付款应承担签约合同价5%的违约金，共计1150000元。庭审中，原、被告对2011年10月12日签订的关于圆满解决田园新村1号楼现状工程的新协议均表示认可，并表示按新协议执行。鉴于庭审中的新情况，原告当庭变更诉讼请求为：1、要求被告支付原告工程款193.8万元。2、被告应承担逾期付款的违约责任，并按日万分之四计付违约金。3、赔偿因延期付款给原告造成的损失30万元。4、由被告承担本案的诉讼费用。
一审被告田庄村委会辩称，田园新村1号楼工程在2011年8月31日四层封顶后，因后续资金问题停止建设。已经建设的工程投资经原、被告双方共同审定，并邀请第三方依规核算，最终双方共同认可的总价为766万元。村委会已经考虑到因停工给原告造成的人力、材料、施工设备等方面的损失。协议生效后，被告按照协议约定，在1号楼张贴了清算公告，在所有债权债务经双方共同确认后，出具了《债权债务确认书》。在此之前的2011年6月8日及以后的2011年10月14日、2012年1月6日、2012年5月8日、2012年10月16日、2013年1月31日，被告分别支付原告现金120万元、200万元、80万元、95万元、47.2万元、30万元，合计572.2万元。截止目前，被告仅欠原告193.8万元现金，被告认为没有违约，而是原告存在违约行为，在约定的时间里未进行清场、撤离相关人员，未将有关图纸、技术资料向被告移交。
修武县人民法院一审查明，2011年4月1日，原告恒生公司与被告田庄村委会通过公开招标签订修武县田园新村1#住宅楼的建设工程合同，工期为2011年4月1日至2012年10月1日止，合同签约价为23045887.05元。2011年10月12日双方又签订新协议，约定已建工程总价为766万元。双方并约定了支付款项的时间节点。除去新协议签订前的120万元之外，被告分别应于协议生效后3日内共同张贴清算告示，并且在3日内由原告向被告提供所有债权债务详细名单、银行账号、联系方式，所有债权债务经双方共同确认后，出具《债权债务确认书》，由被告向原告支付280万元用于偿还债务，此款由被告监管，依据《债权债务确认书》由被告发放到有关债权债务人。同时原告应将所有的工程资料及相关前期的工程资料交付被告；被告协助原告清理完所有的债权债务后，原告应于10日内撤离施工现场，被告再向原告支付工程款180万元；经原被告共同确认无其他遗留问题后，再付清剩余的186万元工程款；在被告付清全部工程款前，原告须提供符合财务要求的工程发票，否则被告将扣除相应的工程税金。2011年6月8日、2011年10月14日、2012年1月6日、2012年5月8日、2012年10月16日、2013年1月31日，被告分别支付原告现金120万元、200万元、80万元、95万元、47.2万元、30万元，合计572.2万元，被告尚欠原告工程款193.8万元。庭审中查明被告未按时间节点支付工程款，造成了逾期付款违约事实，原告因此也未向被告交付相应的工程资料，原告现已将主要施工设施撤离完毕，因被告欠工程款逾期未付完毕，原告因此尚剩少量钢材、周转材料及一名看守人员在场。经调解双方达不成协议为本案事实。
修武县人民法院一审认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人协商一致，可以变更合同。本案中，原、被告在合同履行期间，因被告资金问题造成停工后，双方邀第三方共同就已建工程量进行核定工程价款，并于2011年10月12日达成了新的协议。虽然当时被告未在新协议上盖章，但被告以后的付款行为视为对新协议的默认。被告在诉讼中自认新协议的效力，庭审中原、被告对新协议约定的工程价款766万及合同各节点的付款金额、时间均无异议，故对双方认可的新协议的效力予以确认。双方均应按照诚实信用原则，全面履行合同义务。但被告在新协议的履行中，未能全面履行合同义务，因资金不到位造成逾期付款的事实，依法应当承担违约责任。虽然新协议中未约定违约金的计算方法，但在庭审中，被告对原告提出按日万分之四计付违约金的计算方法无异议，应予以认可。对照新协议时间节点，被告应于双方出具债权债务确认书后，由被告向原告支付280万元的工程款，而实际仅支付200万元，余款80万元形成80天的逾期，在2012年1月6日被告支付80万元，将第一笔280万元工程款支付完毕后，原告10日内将主要机械设备清理完毕。被告应当在该时间节点支付180万元工程款，因未及时支付，造成后续应支付186万元工程款形成提前逾期，造成366万工程款112天的逾期。以后根据付款时间及金额的推算，出现271万元158天的逾期，223.8万元105天的逾期，193.8万元355天的逾期。但原告在整个合同的履行中亦存在有违约的情形，未能及时将所有工程检测、工程前期资料移交被告。被告要求原告提供上述资料及撤离现场的请求合法，应予以支持。对原告请求支付逾期违约金之外的30万元请求，原告仅有一名证人来证实该项请求，被告当庭否认不能证实所借款用于双方争执工程，原告无其他证据予以印证，该证人证言缺乏证据的关联性，未形成证据链条，且被告亦不予认可，应不予支持。
2014年1月24日，修武县人民法院作出（2013）修民郇初字第152号民事判决：一、原告河南恒生建筑安装有限公司于本判决生效后30日内向被告修武县郇封镇田庄村村民委员会移交所有工程资料。二、原告河南恒生建筑安装有限公司于本判决生效后30日内将所有工程剩余材料及看守人员撤离现场。三、被告修武县郇封镇田庄村村民委员会于本判决生效后30日内支付原告河南恒生建筑安装有限公司剩余工程款1938000元。四、被告修武县郇封镇田庄村村民委员会于本判决生效后30日内支付原告河南恒生建筑安装有限公司逾期付款违约金80万元80天逾期按日万分之四计算为25600元，366万元112天逾期按日万分之四计算为163968元，271万元158天逾期按日万分之四计算为171272元，223.8万元105天逾期按日万分之四计算为93996元，193.8万元355天逾期按日万分之四计算为275196元，共计逾期违约金为730032元。五、原告河南恒生建筑安装有限公司在被告交付各项工程款时，应向被告修武县郇封镇田庄村村民委员会提供符合财务要求的工程发票，否则被告修武县郇封镇田庄村村民委员会可扣除相应的工程税金。六、驳回原告河南恒生建筑安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26795元，由原告恒生公司承担2680元，被告田庄村委员会承担24115元，被告承担部分暂由原告垫付，待执行时一并结清。
田庄村委会申请再审称，1、原判认定事实不清，缺乏必要证据。首先，认定再审申请人在新协议的履行中逾期付款是错误的。新协议约定由甲方田庄村委会向乙方恒生公司支付280万元用于偿还债务，同时乙方向甲方提供所有的工程资料（需经甲方确认资料完整）、由质检部门检验出具的检验合格报告。事实是被申请人至今也未向申请人移交所有的工程资料，已完工的工程项目更未进行质检。其次，再审申请人没有违约行为，判决支付730032元违约金没有事实及法律依据。协议约定甲方协助乙方清理完所有的债权债务后，乙方原施工队于10日内撤离施工现场，并清理完现场所属的材料、机械，甲方再向乙方支付180万元工程款；经双方确认，确实无任何遗留问题后，付清剩余的186万元工程款。显然，支付工程款是附上述约定条件的。但就在被申请人不履行上述协议所约定的义务情况下，申请人仍于2012年至2013年向被申请人支付工程款共计172.2万元。因此，判决支付逾期违约金730032元错误。2、原判决适用法律错误。就本案而言，被申请人根本没有按新协议的约定履行向申请人移交所有的工程资料并出具检验合格报告等义务，最终造成已竣工工程无法进行结算。原判在已查明被申请人未履行上述义务的情形下，仍作出再审申请人向被申请人支付违约金的判决错误。原审时村委会认可了日万分之四的违约金计算方法，但是并不认可了村委会存在违约事实。再审请求：撤销原审判决第四项。
被申请人恒生公司辩称，债权债务确认书出具后，应由再审申请人先向恒生公司支付280万元工程款，同时恒生公司向再审申请人提供工程资料，因为再审申请人仅支付200万元工程款，与约定数额280万元相差80万，所以工程资料并没有进行移交，再审申请人违约在先。被申请人恒生公司有不提供工程资料的理由，当时资料备案都在质检站，质检站称没有竣工不给予鉴定，而双方对质量都是认可的无需再鉴定。2011年10月14日村委会支付过200万元工程款之后，仍继续向公司支付工程款，该行为证实了双方已经就协议的履行达成共识，田庄村委会向恒生公司屡次付款的行为是对上述情况的默认。田庄村委会的再审请求没有事实和法律依据。逾期付款是不争的事实，再审申请人应当支付违约金。
本院再审查明，2011年4月1日，田庄村委会与恒生公司通过公开招标签订修武县田园新村1号楼的建设工程合同，合同约定1号楼为地下一层、地上十二层，工期为2011年4月1日至2012年10月1日止，合同签约价为23045887.05元。截止到2011年8月31日，该1号楼四层已经封顶。后根据修武县城中村改造工作的部署，需要另行安排施工队施工。为了使1号楼纠纷能圆满地解决，双方多次进行协商。2011年10月12日，田庄村委会（甲方）与恒生公司（乙方）经协商达成协议（田庄村委会虽未在该新协议上盖章，但其认可该协议效力），该协议中“三、合同价款与付款方式”载明：1、四层以下主体工程造价经双方协商，总价为766万元。该造价不含桩基础工程。2、本协议生效3日内双方共同在1号楼张贴清算告示，并且在3日内乙方向甲方提供所有债权债务的详细名单（应支付的银行账号以及联系方式），债权债务经双方共同确认后，出具《债权债务确认书》，由甲方向乙方支付280万元用于偿还债务，此款由甲方监管，依据《债权债务确认书》直接从甲方账户发放到有关债权债务人。同时乙方向甲方提供所有的工程资料（该资料含前期资料需经甲方确认资料完整）、由质检部门对工程检验出具检验合格报告。3、甲方协助乙方清理完所有的债权债务后，乙方原施工队应于10日内撤离施工现场（含场地内所有的人员等），并清理完现场所有的材料、机械，甲方再向乙方支付180万元工程款。同时甲方应与乙方原委托人签署《田园新村1#楼施工合同》解除证明。4、经双方确认，确实无任何遗留问题后，甲方付清剩余的186万元工程款。5、对上述工程款646万元及甲方已付乙方的120万元（该款已于2011年6月8日支付），共计766万元，在甲方付清全部工程款之前，乙方须提供符合财务要求的工程发票，否则，甲方将扣除相应的工程税金。另外协议载明：对于工程质量验收标准执行有关部门的验收标准，在移交前由乙方负责进行检测并向甲方提供有关部门出具的检测报告。此后，2011年10月14日、2012年1月6日、2012年5月8日、2012年10月16日、2013年1月31日，田庄村委会分别支付恒生公司200万元、80万元、95万元、47.2万元、30万元。恒生公司未向田庄村委会移交工程资料、检验报告，恒生公司在合同约定期限内将机械设备清理完毕，尚剩少量钢材、周转材料及一名看守人员在施工现场，恒生公司未向田庄村委会提供工程发票。
本院再审认为，2011年4月1日，田庄村委会与恒生公司签订了修武县田园新村1号楼的建设工程合同。该1号楼四层已经封顶后，田庄村委会决定解除双方未履行结束的合同。2011年10月12日，田庄村委会与恒生公司达成协议，协议目的在于对拖欠恒生公司的工程款进行支付。在按照该协议付款方式第2条履行中，对照该协议约定的时间节点，田庄村委会未按约定支付工程款，田庄村委会应向恒生公司支付280万元而实际仅支付200万元，余款80万元未支付形成逾期，且田庄村委会支付所拖欠的工程款是主要给付义务，而恒生公司提供给田庄村委会工程资料、报告（包括提供发票）系附随义务，两者不存在对价（对待给付）关系，故田庄村委会逾期付款存在违约事实。2012年1月6日，田庄村委会支付80万元将第一笔280万元工程款支付完毕后，恒生公司10日内将机械设备清理完毕，田庄村委会应当在该时间节点支付180万元工程款，因未及时支付，造成后续应及时支付的186万元工程款也未予以支付形成逾期。田庄村委会存在逾期付款的违约行为，应承担违约责任。再审申请人田庄村委会称其不存在违约责任的再审理由不能成立，其提出不应支付恒生公司违约金的再审请求不予支持。原审判决田庄村委会支付违约金并无不当，应予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持修武县人民法院（2013）修民郇初字第152号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳 涛
审 判 员 徐世魁
代理审判员 毕 蕾
二〇一五年二月十二日
书 记 员 ＸＸ阳