广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤17民终63号
上诉人(原审原告)：郑彩兰，女，1962年5月3日出生，汉族，住广东省阳西县。
委托诉讼代理人：曾卫娜，广东格盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋诗田，广东格盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阳西县绿环包装制品有限公司。住所地阳西县程村镇荔潭村委会放谷坪村。
法定代表人：黄家健，该公司总经理。
委托诉讼代理人：翁文崧，广东真智律师事务所律师。
上诉人郑彩兰因与被上诉人阳西县绿环包装制品有限公司（以下简称绿环公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服阳西县人民法院于2017年9月5日作出的（2017）粤1721民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
郑彩兰上诉请求：（一）维持原审判决第一项；（二）判决绿环公司增加赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共204255.56元给郑彩兰；（三）本案的一、二审诉讼费由绿环公司承担。事实及理由：（一）本案应当由绿环公司承担全部赔偿责任，原审适用《侵权责任法》第35条定性和划分责任确定郑彩兰承担30%的责任，属适用法律错误。首先，原审判决认定郑彩兰在操作机器时未尽合理注意义务而致伤，不符合事实，显然是避重就轻、主观臆测。从绿环公司向原审提供的机器设备照片来看，郑彩兰操作的机器设备已使用十几年，严重残旧失修，郑彩兰是因为机头掉落而被击中右手腕部受伤。其次，《侵权责任法》第35条规定“个人之间形成劳务关系，···提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”从本条调整对象来看，仅调整个人与个人之间形成的劳务关系，而本案是个人与单位之间形成的劳动关系。郑彩兰已经在绿环公司处工作长达十几年，是绿环公司的员工，只是因为郑彩兰达到了退休年龄才不予认定为工伤。郑彩兰认为，本案应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定“雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应当承担赔偿责任”来判决绿环公司承担对郑彩兰损失的全部赔偿责任。（二）原审判决计算郑彩兰赔偿项目的计算方法错误。1、原审判决按照2015年度广东省农村居民人均纯收入标准计算郑彩兰的残疾赔偿金错误，郑彩兰在2015年5月起至事故发生时在城镇工作和居住一年以上，应按2016年度城镇标准计算为226105.8元。2、原审判决计算郑彩兰的误工费数额错误。此次受伤造成郑彩兰的误工费应按郑彩兰的实际损失计算为27813.7元。3、原审判决计算郑彩兰的护理费数额错误，郑彩兰在市人民医院聘请的护工费用为130元/天，并非原审判决认定的100元/天，故护理费为130/天×90天=11700元。4、原审判决采取分责式计算郑彩兰的精神损害抚慰金是错误的，郑彩兰请求精神损害抚慰金15000元合情合理。以上，郑彩兰认为其在此次事故中造成的损失如下：1、护理费11700元；2、误工费27813.7元；3、住院伙食费9000元；4、残疾赔偿金226105.8元，计算方式为37684.3元/年×20年×30%=226105.8元，郑彩兰诉请绿环公司赔偿208543.2元，没有违反法律的相关规定；5、精神损害抚慰金15000元；6、鉴定费2883.5元，以上合并274940.4元。原审仅判决绿环公司赔偿70684.84元给郑彩兰不当，还应赔偿204255.56元。综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院支持郑彩兰的上诉请求。
绿环公司辩称：（一）绿环公司认为郑彩兰在工作受伤是其没有按绿环公司规定的机器操作规程去操作导致的，郑彩兰应承担70%的责任，原审认定郑彩兰承担30%的责任不当的，绿环公司只是为了息事宁人而没有上诉。1、郑彩兰在十多年前刚入职时先由绿环公司的机械维修师教其进行正确操作，在郑彩兰熟悉操作规程后，郑彩兰才可以自己操作成形机的。2、绿环公司的成形机运转的速度是非常之慢并随螺丝旋转工作的，如果郑彩兰在2016年9月2日没有违反操作规程，就绝不会发生右手被压伤的事故。所以郑彩兰在事故中有主要过错，应承担主要责任。二、原审认定郑彩兰各项赔偿项目是正确的。1、郑彩兰虽然提交叶世新、居委会的两份证明，但居委会的证明是涂改的，且两份证明的证明内容与郑彩兰一审诉讼过程中各次的陈述内容相矛盾，所以对郑彩兰提交叶世新、居委会的两份证明不应采信。绿环公司所在地也是农村，所建设厂房用地是农村集体土地，不是城镇国有土地，所以对郑彩兰的残疾赔偿金应按2016年度计算标准中农村居民收入计算。郑彩兰主张2016年度按城镇居民的标准计算残疾赔偿金是没有依据的，原审认定是正确的。2、原审计算郑彩兰的误工费正确。因郑彩兰住院91天，及医生根据病情建议休息30天，共121天误工是正确的。3、原审参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准100元/天计算护理费是正确的，郑彩兰主张按每天130元计算护理费是没有证据的。4、原审按郑彩兰过错程度及受诉法院所在地平均生活水平等因素综合考虑郑彩兰的精神损害抚慰金为10500元是正确的，郑彩兰主张精神损害抚慰金为15000元过高，不符合受诉法院所在地平均生活水平等。（三）原审适用法律正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》是自2004年5月1日起施行，《中华人民共和国侵权责任法》是自2010年7月1日起施行。根据后法优于前法的原则，本案应优于适用《中华人民共和国侵权责任法》35条的规定。郑彩兰认为应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第11条是对法律的误解。综上所述，请二审法院驳回上诉，维持原判。
郑彩兰向一审法院起诉请求：（一）判决绿环公司赔偿274940.4元给郑彩兰；（二）绿环公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2001年，郑彩兰入职绿环公司从事一线生产岗位工作。2016年9月2日上午7时许，郑彩兰在绿环公司进行成型机操作时致使手部受伤。郑彩兰受伤后到阳江市人民医院进行住院治疗，经诊断为：右腕部挤压大部离断伤。原告郑彩兰于2016年12月1日出院，住院共91天，用去医疗费73538.98元。出院时，出院医嘱为：1、住院治疗（2016年9月2日至2016年12月1日）；2、留陪壹人；3、按医嘱功能锻炼、加强营养；4、全休壹个月，不适随诊。2017年3月23日，郑彩兰向阳西县人力资源和社会保障局提交申请书，请求认定其手部受伤为工伤，同日，该局作出《工伤认定申请不予受理决定书》，以郑彩兰已达到法定退休年龄为由不予受理。事故发生后，绿环公司垫付了郑彩兰医疗费73538.98元。
在一审庭审中，原审法院就郑彩兰在绿环公司处工作的相关情况向郑彩兰、绿环公司方询问。郑彩兰陈述：因绿环公司的模具机没有进行维护，部分掉落砸伤我的右手，绿环公司没有给其做过安全培训，也没有见过安全生产警示。绿环公司陈述：绿环公司会不定期召开安全生产会议；入职时由专职师傅讲解成型机的操作规程并要求员工熟记后，等入职人员熟悉操作流程后再自行操作的，师傅也会不定期进行检查。为此，绿环公司申请证人孙晓霞（该公司经理）出庭作证，孙晓霞陈述：绿环公司不定时向所有的工人召开安全生产会议并制作会议记录，工作规则悬挂在生产车间，但最近挂上墙的工作规则是2017年6月更换的，郑彩兰入厂后一直从事生产泡沫包装，机器的操作速度很慢，郑彩兰操作的机器刚用两三年，是郑彩兰操作失误导致事故发生，郑彩兰在机器的模具尚未上升时就去拿产品出来导致受伤，郑彩兰有时在厂宿舍居住，有时在石龙村的家中居住，郑彩兰会与同村的工人一同来上班。
一审另查明，绿环公司所在地属农村土地。郑彩兰的户口性质为农业家庭户口。诉讼中，郑彩兰提交叶世新出具的《证明》、《房产权证书》、阳西县程村镇社区居民委员会出具的《证明》，拟证实其已连续在城镇生活居住一年以上。其中，叶世新出具的《证明》记载：郑彩兰于2015年5月至2016年9月在我位于程村镇甲街35号的房屋居住。《房产权证书》记载：阳西县程村镇东风街的房屋属叶世新所有。阳西县程村镇社区居民委员会出具的《证明》记载：郑彩兰在我辖区居民叶世新的房屋居住，并已在2015年5月起至2016年9月在程村镇甲街35号房屋居住。此外，郑彩兰郑彩兰在绿环公司工作期间，其于2015年9月至2016年8月的月工资分别为1941元、3558元、3288元、3399元、3201元、2294元、3182元、1774元、2309元、3500元、2821元、3498元，月平均工资为2897.08元。
本案在一审审理过程中，原审法院根据郑彩兰的申请依法委托广东漠江司法鉴定所对其伤情进行伤残鉴定，该鉴定所于2017年7月4日出具粤漠司鉴所[2017]临鉴字第251号司法鉴定意见书，认定：1、被鉴定人郑彩兰的损伤是钝性暴力作用所致；2、右腕关节丧失功能82.75%，评定为人体损伤八级伤残。郑彩兰因评残支出鉴定费2970元。参照《人体损伤致残程度分级》4.4：致残等级划分的规定，郑彩兰伤残赔偿指数应确定为30%。
一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，双方当事人均述称，郑彩兰是操作成型机进行泡沫包装的过程中受伤，即郑彩兰是在提供劳务的过程中受伤，郑彩兰是绿环公司雇请的生产工人，绿环公司作为郑彩兰的雇主以及接受劳务一方，负有提供安全工作环境、安全教育及监督管理的义务，故其应对郑彩兰的损失承担相应的责任。郑彩兰在绿环公司已工作十多年，其作为从事生产的工人，具有一定的工作经验，在工作过程中对自身安全具有合理的注意义务，但其在操作成型机的过程中未尽合理注意义务而致伤，故其亦应对自身损失承担相应的责任。综合考虑双方的过错程度及各自的过错行为与本案损害结果发生的原因力大小等因素，绿环公司对郑彩兰所受损失应按照70%的的比例承担赔偿责任，郑彩兰对自己所受损失应按照30%的比例承担责任。虽然绿环公司和证人孙晓霞均在庭审中陈述多次进行安全生产会议和生产安全教育，但其未能提供相关的会议记录等客观证据予以证实，而绿环公司提供的图片显示挂在生产车间的《成形机操作规程》为2017年6月份更换的，未能证实事故发生前的相关情况，因此，绿环公司提供的证据未能证实其已对郑彩兰进行安全教育、监督管理并对其不当操作机器的行为进行指正，故对绿环公司主张郑彩兰承担全部责任的辩解意见，原审法院不予采纳。本案一审辩论终结时间为2017年8月4日，故郑彩兰请求绿环公司赔偿的经济损失应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和计算方法，并参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》计算赔偿数额。因此，原审法院确认郑彩兰因此次受伤造成的损失如下：1、医疗费，郑彩兰因伤治疗共用去治疗费医疗费73538.98元，有医院的入院记录和医疗发票等证据证实，应予认定；2、误工费，郑彩兰在绿环公司担任生产工人，其事故前的月平均工资为2897.08元，故其误工费应按实际减少的收入计算。郑彩兰因伤持续误工，其误工时间应从住院当天（2016年9月2日）计算至定残前一天（2017年7月3日）共305天（包括在阳江市人民医院住院期间91天、全休30天）。现郑彩兰请求误工费按282天计算，此系其自行处分民事权利的行为，且无违反有关法律规定，原审法院予以准许。故误工费计算为2897.08元/年÷30天×（91+30）天+2897.08元/年÷30天×（282-91-30）天×30%=16349.19元，对郑彩兰诉请高出部分，原审法院不予支持；3、护理费，根据郑彩兰的伤情确定护理人员为一人，其护理费应参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准100元/天计算。故护理费为100元/天×91天=9100元，对郑彩兰请求超出部分，原审法院不予支持；4、住院伙食费，郑彩兰因受伤住院91天，故住院伙食费计算为100元/天×91天=9100元，郑彩兰请求住院伙食补助费9000元，系其自行处分其民事权利的行为，没有违反法律的相关规定，原审法院予以准许；5、鉴定费，郑彩兰因评定伤残支出鉴定费2970元，此项损失是郑彩兰因交通事故评定伤残等级所支出的实际费用，应属赔偿范围，且有广东漠江司法鉴定所出具的发票证实，应予认定。但郑彩兰请求鉴定费2883.5元，此系其自行处分民事权利的行为，没有违反法律规定，原审法院予以准许；6、残疾赔偿金，郑彩兰主张其自2015年5月起至事故前在阳西县程村镇甲街35号或在被告厂内宿舍居住，其损失应按城镇标准计算，但其提供阳西县程村镇甲街35号所有人叶世新和居委会出具的《证明》不足以证实其主张的事实，其亦未能提供其他客观证据予以佐证，且绿环公司的住所地亦位于农村，故郑彩兰主张残疾赔偿金按城镇标准计算，原审法院不予支持。郑彩兰属农村居民，其残疾赔偿金应根据其伤残等级（伤残赔偿指数为30%）按照广东省农村居民人均纯收入13360.4元/年自定残之日起计算20年为13360.4元/年×20年×30%=80162.4元，对郑彩兰请求超出部分，原审法院不予支持；7、精神损害抚慰金，鉴于此次受伤造成郑彩兰八级伤残，确会对其身体和心理带来一定的伤害，也会对其今后的工作和生活带来一定的困难，郑彩兰要求赔偿精神损害抚慰金，依法应以支持。依据双方在事故中的过错程度及受诉法院所在地平均生活水平等因素综合考虑，郑彩兰的精神损害抚慰金为10500元，对其请求超出部分，原审法院不予支持。以上1-7项共计201534.03元。据此，绿环公司应赔偿原告郑彩兰144223.82元[（201534.03元-10500元）×70%+10500元（精神损害抚慰金已分责，不再重复分责）=144223.82]，扣减绿环公司已赔偿的73538.98元，仍应赔偿70684.84元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决如下：一、限绿环公司在本判决生效之日起十日内赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共70684.84元给郑彩兰；二、驳回郑彩兰的其他诉讼请求。本案一审受理费2712元，由郑彩兰负担2015元，绿环公司负担697元。
二审中，郑彩兰、绿环公司双方均没有提交新证据。
本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，郑彩兰已经超过法定退休年龄，且劳动行政部门按法定程序决定不予认定为工伤，故原审将本案定性为提供劳务者受害责任纠纷正确。虽然在该劳务关系中一方当事人为公司，但本案仍应参照《中华人民共和共和国侵权责任法》第三十五条的规定，适用过错责任原则处理。郑彩兰作为绿环公司的熟练工人，其在工作过程中自己操作机器时导致自己的身体受到伤害，确有自身的过错因素存在，原审综合本案的具体情形，确定绿环公司对郑彩兰承担70%的民事责任、郑彩兰自己承担30%的责任并无不妥，本院予以维持。绿环公司的经营场所属农村范围，郑彩兰是农村户口，郑彩兰主张其在城镇居住应按城镇居民标准赔偿的理据不足，原审对其该项请求不予支持正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。郑彩兰主张原审计算的各项赔偿项目及金额不当，但未能提供相应的证据，属于理据不足，其上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4364元，由郑彩兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 飘
审 判 员 姜玉华
审 判 员 施震宇
二〇一八年三月五日
法官助理 李凤霞
书 记 员 曾秋霞