山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第597号
上诉人（原审原告）青岛易道建筑装饰工程有限公司。
法定代表人傅志磊，经理。
委托代理人潘惟尚，山东自力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曲海燕。
上诉人青岛易道建筑装饰工程有限公司（以下简称易道公司）因与被上诉人曲海燕劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第4756号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
易道公司在一审中诉称，易道公司与曲海燕劳动争议纠纷一案，已经由市北区劳动争议仲裁委员会审理并作出北劳人仲案字（2014）第370号裁决书，现易道公司对该裁决不服提出起诉，理由如下：1、曲海燕主张拖欠的工资16500元没有依据。曲海燕在履行合同期间2013年5月至2014年3月期间的工资，易道公司已经结算完毕，不存在拖欠。2、曲海燕主张双倍工资没有法律依据。易道公司、曲海燕双方第一次固定劳动合同到期后，因曲海燕脱产学习，所以对是否签订劳动合同双方没有协商一致，易道公司曾经多次督促曲海燕签订合同，但曲海燕一拖再拖，导致无法签订劳动合同，责任在曲海燕，与易道公司没有任何关系；且曲海燕主张双倍工资已经超过时效。综上，易道公司认为在双方劳动合同履行过程中，易道公司做的尽职尽责，没有义务再支付给曲海燕任何费用。请求法院依法判令：1、易道公司不向曲海燕支付2013年11月至2014年3月期间的工资16500元；2、易道公司不向曲海燕支付2013年4月至2014年2月期间的未订立劳动合同的二倍工资差额38500元；3、诉讼费由曲海燕承担。
曲海燕在一审中辩称，1、曲海燕于2012年3月至2014年6月期间在易道公司工作，每月工资3500元，但从入职起易道公司就从未准时按月发放过工资，2013年11月至2014年3月工资共计16500元更是拖欠至今未给。2、曲海燕在易道公司处工作期间，从未脱产学习过，工作日都是正常上班。2012年4月至2012年9月在易道公司延吉路锦绣华城工地上班；2012年10月至2013年3月在易道公司黄岛金沙滩希尔顿酒店工地上班；2013年3月至2013年6月在易道公司伊春路国信紫云台工地上班；2013年7月至2014年3月在劲松三路城建印象山公司上班，从未有过脱岗离岗。3、曲海燕在第一次固定劳动合同到期后，不论是口头上还是书面上都未收到易道公司关于续签劳动合同的通知，曲海燕不可能有不愿签订劳动合同的想法，是易道公司一拖再拖，不与曲海燕签订劳动合同，责任在易道公司，不在曲海燕。4、易道公司提出“双倍工资已过时效”的说法没有法律依据，仲裁时效为2014年3月至2015年3月，曲海燕于2014年5月16日提出劳动仲裁，并未超过法定时效。综上，请求法院查明事实，依法判决，维护曲海燕的合法权益。
经一审法院审理查明，1、2014年5月曲海燕以易道公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：“1、被申请人支付2013年11月至2014年3月拖欠工资16500元（月平均工资3500元×4个月+11月未发齐工资2500元）；2、被申请人支付2013年4月至2014年3月二倍工资38500元；3、被申请人支付2012年3月至2014年3月工程设计提成9000元”。易道公司在仲裁中辩称：“2013年5月至9月份的工资未发放，是因此期间申请人脱产进行建造师学习考试，所以被申请人不同意支付这期间的工资；申请人没有设计提成”。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出北劳人仲案字（2014）第370号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人青岛易道建筑装饰工程有限公司于本裁决生效之日起十五日内一次性支付给申请人曲海燕下列费用：1、2013年11月至2014年3月期间的工资16500元；2、2013年4月至2014年2月未订立劳动合同的二倍工资38500元。二、驳回申请人曲海燕的其他仲裁请求”。该裁决下发后，易道公司不服起诉至一审法院，即为本案；曲海燕未起诉。
2、本案一审庭审中，易道公司提交以下证据：证据1、青岛市就业登记花名册一份，上载明：“姓名：曲海燕，岗位：建筑设计技术人员，劳动合同起止时间：2012年4月1日至2013年4月1日，月工资1500元”。易道公司欲以此证明曲海燕的月工资是1500元，合同期限是2012年4月1日至2013年4月1日。证据2、2013年4月至2013年9月员工出勤考核表一宗，上载明：“无曲海燕的出勤情况”，易道公司欲以此证明曲海燕并未出勤。证据3、青岛银行网上转账电子回单3张，其中，2014年1月30日支付了5000元，2014年3月3日支付了5000元，2014年3月20日支付了4000元；易道公司欲以此证明易道公司已经支付曲海燕2013年11月至2014年3月期间的工资，且从2013年9月之后，双方就是劳务关系，有活的话就让曲海燕来干，没有活的话就让曲海燕在家等着，所以工资也不是按月发放，而是干一块活发一块工资，这14000元都是2013年9月之后的工资，在9月份之后一共就支付了这三笔。曲海燕对上述证据质证认为：对证据1的真实性不认可，这个东西公司随便写，上面也没有曲海燕的签字，曲海燕的工资也不是1500元，这是易道公司为了少交保险而制作的；对证据2的真实性不认可，曲海燕从来没有见过这份考勤，上面有的人也不是易道公司员工，里面有些人都不是跟曲海燕一个部门，也不可能一起划考勤，曲海燕在单位工作的时候就不知道有考勤。也没有打过卡、签过到，证据上显示的考核人周红，根本不在其工地上工作，所以不可能做其考勤；对证据3，认为这三笔钱曲海燕确实收到了，但这三笔钱应该是打的之前的工资，因为之前易道公司都没有给曲海燕按时发放工资；2013年9月之后，曲海燕每天都上班，不存在有活就去没活就在家等着的情况，因为曲海燕在易道公司处干设计，甲方的方案经常有变化，需要探讨方案，所以要每天都去。
3、本案一审庭审中，曲海燕提交以下证据：证据1、青岛市职工社会保险参保证明两份，上载明：“2012年4月至2014年6月期间，易道公司为曲海燕缴纳社会保险”。曲海燕欲以此证明2012年3月至2014年3月期间易道公司、曲海燕之间存在事实劳动关系。证据2、2012年4月至2014年4月工资卡银行流水账一宗，上显示易道公司法人傅志磊自2012年6月起不定期向曲海燕发放工资。曲海燕欲以此证明，根据银行卡上记载的工资发放情况，按照每月工资3500元计算，易道公司尚欠曲海燕工资16500元。易道公司对上述证据质证认为：对证据1的真实性无异议，2013年4月之后曲海燕只是在易道公司处挂靠，易道公司只是给曲海燕投保，并不等于双方建立劳动关系；在仲裁期间，易道公司才给曲海燕把保险补交完毕，补交到2014年6月；但这期间，双方并没有建立劳动关系，仍然是劳务关系；参保证明说明曲海燕的工资没有3500元，只是1638元。对证据2，认为在2012年4月1日至2013年4月，曲海燕的工资已经全额支付，支付金额为31800元；在2013年8月至11月、2014年1月30日易道公司均支付过劳务费，所以易道公司并不欠曲海燕的工资，其他三笔跟易道公司提交的证据相吻合。曲海燕自己在证据上标注的几月份工资毫无根据，易道公司不认可。
4、一审庭审中，一审法院询问易道公司，能否向法庭提交易道公司与曲海燕之间签订的劳动合同及2012年3月至2014年3月期间全部劳动报酬发放记录。易道公司回答：“劳动合同在2013年4月1日合同到期时把原件退给了曲海燕，留了一份复印件，但现在没找到；根据我方提交的证据1可以反映出劳动合同内容。关于劳动报酬，我们认可曲海燕提交的银行交易明细及我们提交的证据3，据此可以反映出我们已经足额发放了工资”。曲海燕则表示：“双方签订过劳动合同，日期是2012年3月3日至2013年3月3日，但合同没有给曲海燕，合同中约定的工资大约是3500元，到期之后没有续签。实际中发放的工资都是按照每月3500元发放的，是通过银行发放，但不是按月发放，经常有拖欠”。
一审法院认为，1、关于工资问题。曲海燕在劳动仲裁中主张易道公司拖欠2013年11月至2014年3月共5个月的工资16500元未发放，易道公司则认可2013年5月至2013年9月共5个月的工资未发放，虽然双方各自主张的时间段不同，但欠发5个月的工资之事实，双方陈述一致，一审予以确认。现易道公司主张2013年5月至2013年9月曲海燕脱产学习，但未就此提交证据予以证明，故一审对此不予采信，易道公司应向曲海燕补发5个月的工资。补发的具体数额，易道公司作为用人单位应就劳动者的工资发放数额及时间承担举证责任，现易道公司未能提交准确、完整的工资发放记录，应对此承担不利的后果；而曲海燕提交的银行交易明细可以初步证明曲海燕的每月工资为3500元左右，故一审采信曲海燕的主张，易道公司应向曲海燕补发5个月的工资16500元。
2、关于二倍工资问题。我国《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当同时订立书面劳动合同，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。未按时订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现曲海燕主张自2013年3月3日双方劳动合同到期后，易道公司没有与曲海燕续签劳动合同。易道公司对此既未提交书面劳动合同予以反驳，亦未提交证据证明其主张的易道公司、曲海燕双方系劳务关系之事实，故一审采信曲海燕的主张，易道公司应自2013年4月3日至2014年3月3日期间向曲海燕支付双倍工资，除原一倍工资外，还应补发差额的一倍工资38500元（3500元/月×11个月=38500元）。关于易道公司提出的时效抗辩，因双倍工资时效的期限为一年，起算点为最后履行期限届满之日，即2014年3月4日起算，而曲海燕已于2014年5月提起劳动仲裁，故未超时效。
3、曲海燕在仲裁时提出的其他仲裁请求，仲裁裁决未予支持，曲海燕亦未就此起诉，视为对仲裁裁决的认可，一审对此予以确认。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第八十二条之规定，一审判决：一、青岛易道建筑装饰工程有限公司自判决生效之日起十日内补发曲海燕5个月的工资16500元；二、青岛易道建筑装饰工程有限公司自判决生效之日起十日内支付曲海燕未签订书面劳动合同的二倍工资差额38500元；三、驳回曲海燕的其他仲裁请求。如果青岛易道建筑装饰工程有限公司未按判决指定的期间履行给付曲海燕上述金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛易道建筑装饰工程有限公司自行承担。
宣判后，易道公司不服一审判决，上诉至本院。
易道公司上诉请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；诉讼费由被上诉人负担。其主要事实和理由为：一、上诉人已经足额支付完毕2013年11月至2014年3月期间的劳务费（工资），不存在拖欠。一审中双方均认可所有工资都是通过银行转账方式支付，上诉人无需再提交会计凭证。二、双方第一次劳动合同期满后，被上诉人参加脱产学习，双方转为一种劳务关系，上诉人无需支付二倍工资。一审中，上诉人提交了2013年4月到9月全体职工的考勤表，从中能看出被上诉人在此期间没有任何考勤记录。上诉人只为被上诉人代扣社会保险，双方没有任何劳动关系。三、被上诉人的月工资在1500-2000元之间，并未达到3500元。
曲海燕辩称，其月工资确为3500元。同意一审判决，请求予以维持。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本案经调解，双方未能达成一致。
本院认为，2013年3月双方劳动合同到期后，易道公司未再与曲海燕订立劳动合同，但曲海燕仍向易道公司提供劳动，易道公司主张双方此时转为劳务关系，缺乏证据支持。易道公司在一审中提交的2013年4月到9月的考勤表，系该公司单方制作，没有曲海燕的签字确认，易道公司主张以此证明曲海燕在上述期间没有任何考勤记录，证据不足，本院不予采信。故一审认定易道公司应向曲海燕支付2013年4月3日至2014年3月3日期间未订立劳动合同二倍工资差额，认定并无不当，本院予以维持。根据法律规定，易道公司作为用人单位应就劳动者的工资发放数额及时间承担举证责任，现易道公司未能提交准确、完整的工资发放记录，应对此承担不利的后果；而曲海燕提交的银行交易明细可以初步证明曲海燕的每月工资为3500元左右。故，一审采信曲海燕的主张，认定曲海燕的月均工资为3500元，及易道公司拖欠曲海燕五个月工资的事实，认定得当，本院予以维持。综上，上诉人易道公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛易道建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 王 蕾
代理审判员 龙 骞
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 王庆光
书 记 员 吴苗苗