山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民五终字第532号
上诉人（原审被告）：枣庄巨典实业有限公司。地址：枣庄市市中区光明东路**号。
法定代表人：张显学，总经理。
委托代理人：桑刚，山东诺诚律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）：上海通用金属结构工程有限公司。地址：上海市宝山区沪太路****号。
法定代表人：朱若兰，董事长。
上诉人枣庄巨典实业有限公司因与被上诉人上海通用金属结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2013）市中民初字第3026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年3月12日，原告上海通用金属结构工程有限公司（乙方）和被告枣庄巨典实业有限公司（甲方）签订了一份《东航伊人（枣庄）食品生产基地项目钢结构工程承包合同》，该合同约定：甲方同意由乙方进行东航伊人（枣庄）食品生产基地工程项目钢结构的深化设计、材料采购及施工；本项目采用固定单价、工程量按实结算的形式（即开口合同）；2.1本合同总价为人民币2320000元（以下简称“合同总价”），“合同总价，包含结构项目材料费、施工费及措施费；乙方开具建筑营业税发票；2.4本“合同总价”为“暂定总价”，即在本合同第1.3款规定的项目内容和范围内，最终合同总价根据甲乙双方核定后的工程量进行实际结算为准（核算依据为设计院的建筑图与审核后的结构图），原则上最终的结算总价不超过目前的合同总价；3.1合同签订后5个工作日内，甲方支付“合同总价”30%的款项作为预付款；3.2主钢结构材料和檀条到达现场，但不迟于吊装开始后5个工作日内，甲方支付“合同总价”30%的款项，作为第二期工程款；3.3墙面板材料进场，但不迟于安装开始后5个工作日内，甲方支付“合同总价”20%的款项，作为第三期工程款；3.4钢结构工程完工通过甲方监理内部验收并经审计单位审计后，但不迟于乙方提供工程竣工资料后28日内，甲方支付至工程决算款97%的款项，作为第四期工程款，剩余的3%作为工程质保金，期限为一年；4.2.10乙方对所安装钢结构进行保修，保修期为一年，自钢结构工程竣工验收通过之日起开始计算（乙方同意对屋面防水防渗漏方面提供5年免费维修）；7.2工程全部完工后，乙方按规定向甲方提供相关竣工资料用于工程竣工验收；甲方收到乙方提供的竣工资料后28日内不组织验收，或验收后14日内不提出书面修改意见，视为乙方一的工程竣工验收已通过；8.3甲方逾期付款，或因甲方原因造成乙方误工、机械停滞、停工的，对于所造成的损失，甲方应根据“合同总价”款按日万分之五支付违约金，同时工期相应予以顺延，乙方不能按协议工期完工的，应根据“合同总价”款按日万分之五支付违约金，等等。合同签订后，原告按照约定进行了施工。该工程于2010年10月14日完工，但未经被告单位竣工验收。被告单位于2011年已实际使用该钢结构工程。在诉讼中，被告委托山东世纪华都工程咨询有限公司枣庄分公司对该工程进行审计，山东世纪华都工程咨询有限公司枣庄分公司于2014年2月12日出具了一份《工程造价咨询报告书》，其审鉴后的工程造价为2354255.01元。原、被告双方对该报告书均没有异议。截止2011年1月26日，被告已实际支付原告工程款2056000元，尚欠原告工程款298255.01元。另查明，被告抗辩原告一直未交付工程竣工资料，原告主张己交付该工程竣工资料，但未提供证据予以证明。
原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告签订的《东航伊人（枣庄）食品生产基地项目钢结构工程承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，原审法院予以确认，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议焦点之一为工程竣工验收问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）…；（二）…；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，诉争工程虽未进行竣工验收，但已经投入使用，故此被告使用诉争工程的日期即可视为该工程的竣工日期。本案争议焦点之二工程质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，诉争工程虽未进行竣工验收，但被告公司已将该工程投入使用，表明已接受诉争工程，并认可诉争工程的质量即认定该建设工程质量合格。故此被告抗辩诉争工程质量不合格的理由不成立，不予支持。本案争议焦点之三工程款支付问题。原告按照合同约定进行了施工并竣工，被告已使用诉争工程，且工程质保期已过，故被告应支付原告全部工程款。原、被告对山东世纪华都工程咨询有限公司枣庄分公司出具的《工程造价咨询报告书》均无异议，原审法院以山东世纪华都工程咨询有限公司枣庄分公司出具的审计结果作为双方结算工程价款的依据。被告已实际支付原告工程款2056000元，尚欠原告工程款298255.01元应予支付。被告抗辩原告一直未交付工程竣工资料，但该抗辩不能成为拒绝承担支付工程价款的理由。本案争议焦点问题之四违约金问题。被告应按照双方约定的条件支付原告工程款。依据双方签订的合同中关于前三期的工程款支付约定，被告已支付前三期工程款即“合同价”的80%即1856000元，不存在违约行为。双方签订的合同中关于第四期工程款付款条件的约定：3.4钢结构工程完工通过甲方监理内部验收并经审计单位审计后，但不迟于乙方提供工程竣工资料后28日内，甲方支付至工程决算款97%的款项，作为第四期工程款。原告作为施工单位，有义务将工程竣工资料交付给建设单位即被告。依据上述约定，被告在原告提供工程竣工资料后28日内未支付第四期工程款353138.25元时，构成违约，应承担违约责任。现原告未提供证据证明其已将工程竣工资料交付给被告，被告亦否认收到工程竣工资料，故被告未迟延交付第四期工程款及质保金工程款，未构成违约，不应当承担违约责任。双方签订的合同中关于工程质保金的约定：剩余的3%作为工程质保金，期限为一年。本案中，诉争工程于2011年投入使用，且于2014年2月12日经审计单位审计工程造价。现诉争工程的质保期已超过一年，被告未将质保金支付给原告，应承担违约责任，酌定违约金按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计算时间自2014年2月12日至判决生效之日止。被告作为反诉人以原告作为被反诉人在第一次庭审后于2015年4月23日提出反诉请求：要求上海通用金属结构工程有限公司对诉争钢结构工程存在的质量缺陷进行维修及向反诉人支付诉争钢结构工程竣工验收资料，被告可另行起诉。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十条之规定，判决：一、被告枣庄巨典实业有限公司于判决生效后十日内支付原告上海通用金属结构工程有限公司工程款298255.01元；二、被告枣庄巨典实业有限公司于判决生效后十日内支付原告上海通用金属结构工程有限公司违约金（以70627.6503元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计算时间自2014年2月12日至判决生效之日止）；三、驳回原告上海通用金属结构工程有限公司的其他诉讼请求。如未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10937元，由原告承担6366元，被告承担4571元。
枣庄巨典实业有限公司不服一审判决，上诉称：2010年3月12日，上诉人与被上诉人签订的《东航伊人（枣庄）食品生产基地项目钢结构工程承包合同》，约定由被上诉人承包东航伊人（枣庄）食品生产基地项目钢结构工程。工程完工后，被上诉人一直未向上诉人交付钢结构工程竣工验收资料，也没有与上诉人共同核定工程量，且该工程存在严重质量缺陷。上诉人多次催促被上诉人对钢结构工程存在的质量缺陷进行维修、交付竣工验收资料并双方共同核定工程量。但被上诉人至今也没有将钢结构工程存在的质量缺陷维修完成，严重影响了反诉人的正常经营使用。在被上诉人对钢结构工程存在的质量缺陷进行维修以及向上诉人交付钢结构工程竣工验收资料前，上诉人不应支付剩余工程款。在原审法庭辩论结束前，上诉人向原审法院提出反诉请求。原审法院对于上诉人的反诉请求未予审理，而是告知上诉人另行起诉。上诉人认为，为节约司法资源，上诉人的反诉请求应与本案一并审理较为适宜。另外，本案诉争的工程造价是上诉人与被上诉人共同协商，委托审计部门于2014年2月12日审计完成的，上诉人对于工程质保金不应承担违约责任。并且审计费用经双方协商，被上诉人承诺在工程款中予以扣除，原审判决对于审计费用也没有予以扣除。综上，请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审。2、判令被上诉人对钢结构工程存在的质量缺陷进行维修以及向上诉人交付钢结构工程竣工验收资料。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人上海通用金属结构工程有限公司未答辩。
本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，上诉人枣庄巨典实业有限公司已按照双方签订的《工程承包合同》支付合同价80%的工程款，对于余款，合同明确约定：本案工程完工通过验收并经审计单位审计后，由上诉人付至工程决算款97%的款项，作为第四期工程款；剩余的3%作为工程质保金，期限为一年。合同同时约定，工程全部完工后，被上诉人上海通用金属结构工程有限公司应按规定向上诉人提供相关竣工资料用于工程竣工验收。在本案一、二审中，上诉人均主张被上诉人未提供竣工结算资料影响工程验收和结算，被上诉人亦未能提供证据证明其已向上诉人提供竣工结算资料。对上诉人在工程验收和审计结算之前未支付第四期工程款及质保金的行为，是否系违约行为，应当由被上诉人承担举证不能的不利后果。被上诉人不能举证证明上诉人存在违约行为，故上诉人不应支付违约金。被上诉人向上诉人发函同意审计费由其承担，因此审计费15000元应从工程款中扣除。扣除审计费后，上诉人尚欠被上诉人工程款283255.01元（298255.01元－15000元）。上诉人要求判令被上诉人对钢结构工程存在的质量缺陷进行维修以及向上诉人交付钢结构工程竣工验收资料，因原审法院已告知另行起诉，本院作为二审法院不予处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销枣庄市市中区人民法院（2013）市中民初字第3026号民事判决；
二、枣庄巨典实业有限公司于判决生效后十日内支付上海通用金属结构工程有限公司工程款283255.01元；
三、驳回上海通用金属结构工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10937元，由被上诉人上海通用金属结构工程有限公司负担承担6366元，上诉人枣庄巨典实业有限公司承担4571元；二审案件受理费10937元，由上诉人枣庄巨典实业有限公司负担10000元，被上诉人上海通用金属结构工程有限公司负担937元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 建
审 判 员 朱海燕
代理审判员 刘彦彦
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 吴 凡