山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁17民终2121号上诉人（原审被告）：陈腾。委托诉讼代理人：赵东全，菏泽市牡丹区法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：孙灵峰。被上诉人（原审被告）：王安号。上诉人陈腾因与被上诉人孙灵峰、被上诉人王安号产品责任纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2015）巨民初字第2993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人陈腾及其委托诉讼代理人赵东全、被上诉人孙灵峰、被上诉人王安号到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告孙灵峰诉称，2015年8月29日，原告与被告王安号签订了合同，由被告王安号负责为原告浇筑房顶、大梁、挑梁和六根柱子。原告负责建设用料，被告王安号推荐使用被告陈腾经销的水泥，原告同意了被告王安号的意见。在浇注完工后，该水泥根本不凝固并且没有任何强度，同时，浇注的房顶不平，下雨有积水。事情发生后，被告陈腾找水泥厂交涉，水泥厂不认可水泥质量有问题并声称是施工问题。被告陈腾、王安号找原告检验水泥质量问题，经上级有关部门检验，陈腾所销售给原告的水泥为不合格产品。后经多次调解达不成共识。为此，提起诉讼，要求被告赔偿原告经济损失50000元（暂定）；诉讼费用由被告承担。原审被告陈腾辩称，原告使用被告销售的水泥属实，被告只是经销商，没有任何证据证明被告对其销售的产品质量缺陷有过错，如果其销售的产品存在有质量问题，根据有关法律规定应该由生产厂家赔偿损失。原告无法证明建房施工都是用的陈腾所销售的水泥，如果有质量问题，是哪种水泥造成的，事实不清。再者，不能排除施工中存在操作规程不当的问题，尤其是在配比上达不到标准造成质量问题，是施工方面原因而不是水泥问题。所以，被告不同意原告的诉讼请求。原审被告王安号辩称，被告所建工程出现质量问题与施工方无关。因为被告陈腾所销售给原告的水泥有质量问题，不同意原告的诉讼请求。原审被告山东江河水泥有限公司辩称，被告陈腾系本公司产品代理商属实，原告所建房屋出现质量问题后，公司也派人去查看，浇注用料配比达不到标准，再加上浇注后下雨，都有可能造成质量问题。公司对水泥质量检验报告有异议，因为未经公司方参与，没有共同封存取样，检材是否系公司所生产的水泥无法确定。再者，巨野县建筑工程检测站不是适格的检验机构，不具备检验资格，应由省级以上的检验机构检验为准。价格评估报告是以水泥质量有问题为前提，在水泥质量问题未得到确认的情况下，此评估报告与公司无关。因此，应驳回原告对公司的诉讼请求。一审法院经审理查明，2015年8月29日，原告孙灵峰与被告王安号签订了工程协议书，由被告王安号负责为原告所建房屋浇注房顶、立柱、挑梁、圈梁、楼梯，原告提供材料，被告王安号负责施工（包括施工机械、塔吊等），总费用7000元。通过被告王安号的推荐，原告购买了被告陈腾销售的水泥7吨，作为浇注用料。浇注完工后，发现浇注的混凝土不凝固、掉渣。原告及被告王安号去找被告陈腾，被告陈腾通知被告山东江河水泥有限公司派人前来查看，被告山东江河水泥有限公司委派负责销售、处理质量问题的工作人洪继方对涉案房屋进行了查看，否认水泥质量有问题。后被告陈腾、王安号、原告孙灵峰三方委托巨野县建筑工程质量检测站对被告陈腾销售给原告孙灵峰的水泥进行取样检测。检测结果：送检的该样品依据GB175-2007标准，所检验项目强度不合格，该批水泥为不合格产品。巨野县建筑工程质量检测站具有对作出以上结论的检测资质。经巨野县人民法院技术科委托巨野县春晟价格事务中心对原告所建房屋损失价值进行了评估，评估结论：1、房屋材料费25745元，房屋建造工时费12826元，机械费等4999元，拆除工程费3297元，扣除残值1000元，共计45867元；2、剩余水泥损失2852元。本次鉴定费用2500元。被告王安号没有施工资质，所浇注的房顶平整度差。2015年11月13日，原告孙灵峰提起诉讼，要求被告赔偿建房损失50000元或者被告给予重建房顶，并承担诉讼费用。一审审理期间，原告孙灵峰以被告山东江河水泥有限公司不承认水泥质量鉴定结论为由，申请撤回对被告山东江河水泥有限公司的起诉，经审查符合法律规定，一审法院予以准许。经调解，原、被告双方达不成协议。一审法院认为，原告孙灵峰经有关部门批准修建房屋，其建房行为合法，应受法律保护。原告孙灵峰因建房所需，与被告陈腾发生的水泥买卖行为系双方当事人真实意思表示，属有效民事法律行为。被告陈腾作为水泥的销售者，依法应当按照国家规定销售合格的产品。《中华人民共和国产品质量法》第四十条规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。销售者未按照第一款规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由产品质量监督部门或者工商行政管理部门责令改正。生产者之间，销售者之间，生产者与销售者之间订立的买卖合同、承揽合同有不同约定的，合同当事人按照合同约定执行。”被告陈腾、王安号、原告孙灵峰三方共同选定巨野县建筑工程质量检测站对被告陈腾所销售给原告孙灵峰的水泥进行了检测，并出具了检验报告。一审审理期间，被告陈腾对巨野县建筑工程质量检测站作出的检测报告有异议，要求重新鉴定，但在规定时间内其未提交书面申请及预交鉴定费用，应视为放弃申请。一审法院对巨野县建筑工程质量检测站的检测报告予以采纳，作为定案依据。被告陈腾将其销售的不合格水泥销售给原告孙灵峰用于建房，给原告孙灵峰造成直接经济损失，应依法承担赔偿责任。被告王安号虽然不具有建筑施工资质，且所建房顶平整度差，但原告不能证明被告王安号上述过错与原告的损失有直接因果关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，原告孙灵峰要求被告王安号承担赔偿责任的请求，不予支持。故依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下一、被告陈腾于判决生效后十日内赔偿原告孙灵峰损失48719元；二、驳回原告孙灵峰对被告王安号的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元、鉴定费2500元，由被告陈腾承担。上诉人陈腾不服原审法院上述民事判决向本院上诉称，一审法院同意被上诉人孙灵峰撤回对山东江河水泥有限公司的起诉不符合法律规定、程序错误；涉案鉴定机构巨野县建筑工程质量检测站在出具鉴定报告时已被撤销，在重新办理鉴定资质前，其已不再具备合法的鉴定资质，且鉴定程序违法，不应作为认定案件事实的依据。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人孙灵峰对上诉人的全部诉讼请求。被上诉人孙灵峰答辩称，答辩人直接购买的上诉人经销的水泥，鉴定机构选择也是上诉人和王安号找的答辩人进行选择的，答辩人购买的是上诉人的水泥，就应该找上诉人。上诉人对鉴定报告虽有异议，但未在法定期限内提交重新鉴定申请。被上诉人王安号答辩称，一审法院允许被上诉人孙灵峰撤回对山东江河水泥有限公司的起诉并无不当。答辩人认为涉案鉴定报告合法有效。本院二审审理查明的事实和原审法院判决认定的事实基本一致。本院认为，关于一审审理期间被上诉人孙灵峰撤回对山东江河水泥有限公司的起诉的问题，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款的规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”及《中华人民共和国产品质量法》第四十三条的规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。……”一审法院准许被上诉人孙灵峰撤回对山东江河水泥有限公司的起诉，被上诉人孙灵峰只向产品的销售者即本案上诉人陈腾主张权利，符合法律规定，并无不当。关于鉴定问题，经审查，巨野县建筑工程质量检测站系上诉人陈腾、被上诉人孙灵峰及被上诉人王安号共同选定的，非一审法院委托。一审时上诉人陈腾虽对巨野县建筑工程质量检测站出具的检测报告有异议，但未在规定期限内提交书面重新鉴定申请及预交鉴定费用，一审法院视为其放弃重新鉴定，并无不当。上诉人陈腾上诉称巨野县建筑工程质量检测站在出具涉案检测报告时已被撤销，在重新办理鉴定资质前，其已不再具备合法的鉴定资质。为实现其证明目的，上诉人陈腾提交了巨野县人民政府办公室巨政办发【2015】31号文件复印件一份。本院经审查认为，上诉人陈腾所提交的文件显示巨野县建筑工程质量检测站被撤销后其检测职能划入巨野县检验检测中心，且该文件并未显示巨野县建筑工程质量检测站公章的更换时间，应认定巨野县建筑工程质量检测站在出具涉案鉴定报告时具有鉴定资质，故对于上诉人陈腾的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人陈腾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1017元，由上诉人陈腾负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴树峰代理审判员  李 锋代理审判员  张宪明二〇一六年十一月十六日书 记 员  刘启国