浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第80号
上诉人（原审原告）：嘉善地能暖通设备工程有限公司。
法定代表人：于芬。
委托代理人：朱力勤、童晓灵。
被上诉人（原审被告）：施端。
上诉人嘉善地能暖通设备工程有限公司（以下简称地能暖通公司）因与被上诉人施端装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2012）嘉善民初字第2495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭审理了本案。上诉人地能暖通公司委托代理人朱力勤、童晓灵，被上诉人施端到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2012年5月23日，地能暖通公司与施端签订协议书一份，约定由地能暖通公司承接施端位于嘉善县华都广场的嘉善县世纪星光娱乐会所中央空调及新风工程，项目内容为空调及新风安装工程。协议约定，本项目合同总额490000元，合同签订三日内，施端支付地能暖通公司合同款的10%计49000元作为定金；风机盘管进现场当日施端支付地能暖通公司合同款的20%计98000元；风盘安装后三日内，施端支付给地能暖通公司合同款的50%，计245000元等。合同签订后，地能暖通公司开始施工，已施工至风盘安装结束。施端至2012年7月2日已支付地能暖通公司工程款147000元。2012年9月16日，施端向地能暖通公司发出解除合同通知函，并由他人完成剩余的工程。地能暖通公司确认已收到解除合同通知函。现地能暖通公司诉至法院，要求施端尚应支付地能暖通公司到期工程款245000元和增加工程量的工程款9605元，并继续履行合同。施端于2012年12月11日向原审法院提起诉讼，要求地能暖通公司返还双倍定金、赔偿返工及工期延误的损失。在诉讼过程中，根据地能暖通公司申请，原审法院于2012年11月26日委托嘉兴嘉恒资产评估事务所对地能暖通公司施工的世纪星光娱乐会所中央空调及新风工程造价进行评估。2013年3月20日，该所向原审法院致函，说明自身专业胜任能力有限，对上述业务缺乏相应的能力作出判断，所以不能承接。同日，原审法院委托浙江和诚房地产估价有限公司对地能暖通公司施工的世纪星光娱乐会所中央空调及新风工程造价进行评估。2013年8月12日，浙江和诚房地产估价有限公司出具司法鉴定函，回函内容为根据2013年4月27日下午现场勘察世纪星光娱乐会所中央空调及新风，结合施端提供的资料，说明如下：1、嘉善世纪星光娱乐会所中央空调及新风工程合同为简易合同一口价（固定总价），原预算书没明确所采用的具体安装定额，原预算书也不符合常规预算编制方式，对增减项目无法调整，也没有具体结算方式。2、现场施工情况与图纸不符。双方合同约定490000元，无具体报价及结算依据。地能暖通公司大部分工程未做。针对工程其特殊性及双方合同签订具体情况，我公司对上述业务缺乏相应的能力作出判断，所以无法鉴定。
地能暖通公司的原审诉讼请求为：1、确认施端于2012年9月16日发出的解除合同通知函无效，由双方继续履行合同；2、施端立即支付地能暖通公司工程款254605元；
原审法院经审理认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。结合本案，施端于2012年9月16日向地能暖通公司发出解除合同通知函，并由他人完成剩余的工程，地能暖通公司请求继续履行合同已成为事实上不能。地能暖通公司对此提出的诉讼请求，不予支持。根据司法鉴定函上内容，无法确定地能暖通公司已完成工程造价，故地能暖通公司依据协议约定的付款期限请求施端支付工程款254605元，证据尚不充分，不予支持。据此，地能暖通公司请求确认解除合同无效，亦不能成立，不予支持。施端的抗辩理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回地能暖通公司的诉讼请求。案件受理费5119元、保全费2020元，合计诉讼费7139元，由地能暖通公司负担。
原审判决宣告后，地能暖通公司不服，向本院提起上诉称：一、双方签订合同后，地能暖通公司基本完成了室内安装工程，施端为了不付工程款，强行将地能暖通公司赶出，并另行委托他人施工完毕。施端在2012年9月16日发函称地能暖通公司因工期延误、部分工程需重做等原因致使合同目的不能实现而要求解除合同，但其据此提起的诉讼已经被原审法院驳回，故施端提前解除合同的行为是违法的，应承担相应的法律责任。二、原审在审理时对现场进行了确认，施端也确认地能暖通公司施工至风盘安装结束，故本案的工程量是确定的。原审法院两次委托评估机构对工程造价进行审计，但均未有结果。在工程量已经确定的情况下，应当由相应的评估机构再行审计，原审以证据不足为由驳回地能暖通公司的诉讼请求，没有依据。三、原审程序违法。施端在2012年9月16日发出解除合同通知，地能暖通公司在法定时间内起诉，要求确认对方解除行为违法，并要求继续履行合同，原审法院应当对解除行为的合法性进行认定，避免施端的行为造成既成事实，影响案件审理。另外，法院在知晓继续履行合同已不可能时，应当及时向地能暖通公司释明，以便其变更诉讼请求或采取其他补救措施，但原审法院未履行释明义务，属程序违法。综上，请求撤销原判，将本案发回重审，或改判支持地能暖通公司的原审诉讼请求。
施端答辩称：地能暖通公司不按约施工，故施端在无奈之下才提出解除合同。施端支付的工程款数额已经超出地能暖通公司的施工工程量。另外，原审法院委托的评估机构确认大部分工程量均未施工。施端在提出解除合同时，地能暖通公司已经离场，合同事实上无法继续履行，原审程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
地能暖通公司在二审中提供照片一组，证明地能暖通公司已完成的工程量。
施端质证后表示对该照片的拍摄时间无法确认，并认为该组照片不能证明地能暖通公司的施工工程量。
本院认证意见：该照片只能反映照片拍摄时的施工现场状况，而该照片未能反映拍照时间，故对该组证据不予认定。
本院除对原审认定的事实予以认定外，另认定：施端在2012年12月11日以地能暖通公司施工时存在违约情形，其已书面通知解除合同关系，但其存在损失为由提起诉讼，请求：1、确认双方签订的嘉善世纪星光娱乐会所空调及新风工程合同已经解除；2、地能暖通公司向施端返还二倍定金98000元；3、地能暖通公司赔偿返工损失，工期延误造成的损失等172100元。原审法院经审理后于2013年12月17日作出（2012）嘉善民初字第2871号民事判决，驳回了施端的各项诉讼请求。该判决业已生效。
本院认为，因原审法院作出的（2012）嘉善民初字第2871号生效民事判决已确认双方签订的合同已经解除，而且涉案装修工程已由施端另行组织他人施工完毕，故涉案合同已无继续履行的必要与可能，地能暖通公司要求继续履行合同，本院不予支持。因上述生效判决已确认涉案合同已经解除，故地能暖通公司请求按照合同约定支付工程进度款，亦无依据，其该项请求应予以驳回。
在原审审理时地能暖通公司已退出施工工地，施端在提起的（2012）嘉善民初字第2871号民事诉讼中亦举证证明其已另将工程承包给第三方施工，故在原审诉讼过程中地能暖通公司无需法院为其释明即能知晓合同已无法继续履行的事实，地能暖通公司以原审未作释明导致其未变更诉讼请求为由主张原审程序违法，没有依据，不予支持。
综上，地能暖通公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5119元，由上诉人嘉善地能暖通设备工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 灿
审 判 员 杨海荣
代理审判员 倪 勤
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 邵 洁