浙江省浦江县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0726民初4659号原告：李娜。委托代理人：金尊阳，浙江星耀律师事务所律师。被告：楼伯英。委托代理人：金骏进，浙江天震律师事务所律师。第三人：郑根泉。原告李娜与被告楼伯英、第三人郑根泉抵押合同纠纷一案，于2016年6月29日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员郑向丽适用简易程序于2016年7月28日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人金尊阳与被告楼伯英委托代理人金骏进到庭参加诉讼，第三人郑根泉经本院合法传唤无正当理由不到庭应诉，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求判令对被告所有的座落于浦江县浦阳镇南江路X区X排X号房地产准予采取拍卖、变卖等方式依法变价；原告对变价后所得价款在借款本金50万元及利息、违约金和实现抵押权费用范围内享有优先受偿权（其中自2014年1月28日至2015年1月27日止的利息按月利率1.1%计算，2015年1月28日起的利息及违约金总和按月利率2%计算至实际清偿之日止）。事实和理由：2014年1月28日，原告、李娜与被告、第三人及案外人薛春盛签订了《抵押借款协议》一份，约定：案外人薛春盛向原告等二人借款，其中向原告借款金额为人民币50万元，借款期限为一年，借款月利率按1.1%，利息每三个月结算一次，被告以其自有的座落于浦江县浦阳镇南江路X区X排X号房地产为薛春盛所负的债务向原告提供抵押担保，担保范围包含借款本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；原告应于办妥房产抵押登记手续后履�交付出借款项的义务；《抵押借款协议》自办理涉案房屋抵押登记之日生效，协议还对其他内容作了约定。2014年1月28日，原、被告办理了涉案房产的抵押登记手续，原告也按约履行了交付出借款项的义务。故要求依法被告楼伯英辩称：1.原、被告双方确实签订过协议，但是债务人有无履行不清楚。2.担保时效已经超过。3.实际借款人为顾为民、薛春盛，一个涉嫌集资诈骗、一个涉嫌非法吸存判刑了，两笔借款在刑事判决书里有写明。4.被告方认为本案存在虚假诉讼，要求移交公安机关。第三人郑根泉未作答辩，也未提供证据。原告提供了下列证据:1.公证书一份，证明原告与薛春盛、被告约定权利义务，及被告为薛春盛所负债务向原告提供抵押担保的事实。2.转账凭证及收条各一份，证明原告已履行交出借款款项义�及借款人已确认收到借款的事实。3.他项权证，证明抵押权已登记设立的事实。4.2012年、2013年两份公证书及收条，证明本案500000元借款系2012年、2013年的延续借款。被告楼伯英提供了下列证据：（2015）金浦刑初字第164号民事判决书及李娜的询问笔录，证明该笔款项实际是由顾为民收取的而不是薛春盛，该笔债归类在集资诈骗中，该笔借款主合同无效。本案钱汇入顾为民账户后，又由顾卫民将466550元汇入原告卡内，本案借款不存在，所以原告有虚假诉讼的嫌疑。以上证据，经质证，被告对原告的证据1的真实性无异议，抵押借款协议中约定借期一年，自提供借款之日起计算，担保期限已过；对证据2，收条上明确收款人是顾为民，薛春盛是不会写字的，所以不可能签字；转款凭证也不是转给薛春盛的，而是汇入顾卫民账户的；对证据3无异议；对证据4的真实性被告无异议，但是对本案的事实认定是有议。公证书上写的是500000元，也确实有汇款，但后来顾为民又将465550元汇给原告没有得到被告的认可，本案是通过按公证书约定的借款汇入之后又汇还的行为，是以合法形式掩盖非法目的的合同无效行为。原告对被告提交的民事判决书及李娜的询问笔录的真实性合法性无异议，认为这两份证据不能达到被告证明目的，借款交付后已经得到薛春盛认可，就等同于向薛春盛交付了款项。薛春盛和顾建国在2012年时就向原告借款了，笔录中的到的465550元当时是为了清偿薛春盛在2013年1月18中原告所借的400000元及利息，该款的抵押人也是本案的被告及第三人。薛春盛在未能如期还款下的续借行为，又增加了100000元，刑事判决书上跟我们起诉的500000元是重合的。判决书是按顾卫民能否清�的时间作为分水岭，根据刑事判决书记载顾卫民在2012年9月6日以后知道自己没有能力偿还，然后对外大量吸收款项，我们之前的400000元是在2012年9月6日之前借的，还有公证书的，这笔款归入非法吸存中。后面的30000元应该是利息，在民间借贷司法解释出台之前，受害人收取的利息是属于非法所得。所以30000元和60000元的利息跟我们的陈述是吻合的。本院对薛春盛自2012年1月始向原告借款400000元，后于2014年1月续借并凑足500000元继续借款且已交付及楼伯英对借款提供抵押担保的事实予以认定。经审理本院认定事实：2012年1月19日薛春盛向原告、楼红艳借款1000000元（其中李娜400000元），并由楼伯英的浦江县浦阳镇南江路X区X排X号房地产作抵押担保，到期后，薛春盛支付了利息67200元。后于2013年1月18日对该笔借款重续予以续借一年，并办理了公证及抵押手续。到期后借款人归还了楼红艳借款600000元，李娜的借款再次续借，并增加了部分现金作为借款500000元。2014年1月28日，原告、方飞良与被告、第三人及案外人薛春盛签订了《抵押借款协议》一份，约定：案外人薛春盛向李娜、方飞良二人借款，其中向李娜借款金额为人民币50万元，借款期限为一年，借款月利率按1.1%，利息每三个月结算一次，被告以其自有的座落于浦江县浦阳镇南江路3区12排8号房地产为薛春盛所负的债务向原告提供抵押担保，担保范围包含借款本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；原告应于办妥房产抵押登记手续后履行交付出借款项的义务；《抵押借款协议》自办理涉案房屋抵押登记之日生效，协议还对其他内容作了约定。如不按时归还借款的，每逾期一日支付违约金人民币666元（包含借款利息，以借款本金1000000元计算，即月利率2%）。2014年1月28日，原告将500000元汇至顾为民账户内，顾为民、薛春盛出具了收条确认收到借款，并于当日办理了抵押权登记手续。同日，顾为民又汇入原告账户465550元，作为归还前次的借款本息。另查明：薛春盛于2014年5月19日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。2015年11月12日，浦江县人民法院作出（2015）金浦刑初字第164号刑事判决书，判决薛春盛犯非法吸收公众存款罪、顾为民犯集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，薛春盛于2012年1月向李娜的借款400000元被认定在非法吸收公众存款罪之列，2014年1月顾为民向李娜非法集资30000余元。薛春盛作为借款人至今未归还借款本金500000元及相应利息。本院认为：原告李娜与借款人薛春盛之间形成民间借贷的民事法律关系。本案借款500000元实为2012年1月借款400000元的续借款。根据法律规定，借款人的借贷行为已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，应当根据《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，认定民间借贷合同的效力。原告李娜与薛春盛之间的借贷关系系双方的真实意思表示，并无违反法律、行政法规的强制性规定，也没有以合法形式掩盖非法目的的情形，故该借贷关系依法成立并合法有效，应受法律保护。李娜将款项转入顾为民账户，顾为民、薛春盛出具有收条并摁有指印，应视为借款已交付。被告楼伯英主张原告将款项转入顾为民账户，并未实际交付薛春盛，其主合同并未履行的辩解不成立。现楼伯英为李娜与薛春盛之间的借款提供抵押并经公证机关公证，以其名下房产办理抵押登记手续，应认定系其真实意思表示，不属于债权人与债务人恶意串通�债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，骗取担保人担保的情形，担保合同合法有效。单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成集资诈骗的刑事法律事实，被告楼伯英应当承担担保责任。双方约定借款利息与违约金的总和为月利息2%，并未超过法律规定的最高限额，应予以支持。本案抵押房屋的产权系登记在被告楼伯英名下，原告为实现抵押权将郑根泉列为第三人也并无不妥。综上，原告要求被告楼伯英承担担保责任，本院予以支持。第三人郑根泉经本院合法传唤无正当理由不到庭应诉，由此产生的法律后果由其自行承担，本院依法缺席判决。鉴此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民�借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、第四十六条、第五十三条、第五十七条之规定，判决如下：一.原告李娜有权就被告楼伯英抵押担保的位于浦江县浦阳镇南江路X区X排X号房地产拍卖、变卖等方式依法变价，所得款项在薛春盛尚未归还李娜的借款本金500000元及利息（自2014年1月28日起至2015年1月27日止按月利率1.1%计算）、违约金（包含利息，自2015年1月28日起至实际清偿之日止按月利率2%计算）、实现抵押权费用范围内优先受偿；二.被告楼伯英在原告李娜实现抵押权后，有权向薛春盛追偿。如被告未按照本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元（已减半收取），由被告楼伯英承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费8800元，款汇至浙江省金华市中级人民法院诉讼费预收户，开户银行：中国农业银行金华市分行，汇入帐号：196999010400040900000106003，或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。审 判 员 郑向丽二〇一六年八月二十六日代书记员 郑攀丽申请执行时效贰年逾期不予执行