江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中商终字第0001号
上诉人（原审被告、反诉原告）陕西大正医药有限责任公司，住所地陕西省西安市碑林区东三道巷1号二层。
法定代表人丁正义，该公司董事长。
委托代理人张晓莉。
委托代理人谢芸，甘肃昶泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）江苏大红鹰恒顺药业有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇经济开发区宁波路1号。
法定代表人贺四清，该公司董事长。
委托代理人陈国正。
委托代理人徐扣柱，江苏铸辉律师事务所律师。
原审被告兰州蓁蕾医药有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路49号1307-1310室。
法定代表人李久一，该公司董事长。
委托代理人谢芸，甘肃昶泰律师事务所律师。
上诉人陕西大正医药有限责任公司（以下简称大正公司）因与被上诉人江苏大红鹰恒顺药业有限公司（以下简称大红鹰公司）、原审被告兰州蓁蕾医药有限公司（以下简称蓁蕾公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2013）沭商初字第0482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月23日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年2月19日公开开庭审理了本案。上诉人大正公司委托代理人张晓莉、谢芸，被上诉人大红鹰公司委托代理人陈国正、徐扣柱，原审被告蓁蕾公司委托代理人谢芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大红鹰公司一审诉称：2010年2月1日大红鹰公司与蓁蕾公司签订销售协议一份，约定蓁蕾公司须向其交付150000元保证金，以获取授权区域独家分销配送权及铺货信用并确保按进度完成销售任务，协议并作了其他约定。蓁蕾公司给付了150000元保证金后，于2010年2月20日发给大红鹰公司变更函一份，要求将开票及随货同行等义务主体变更为大正公司。此后直至2011年6月期间，大红鹰公司与大正公司进行业务往来。大正公司陆续给付了部分货款，但没有按合同约定付款，且未能按照协议要求完成销售任务，导致双方无法继续履行协议。截止2011年9月28日大正公司欠大红鹰公司药款355906.4元，扣除退还大红鹰公司部分药物折价41719.5元，后于2012年8月付款95531.3元，尚欠218655.6元货款未付，大正公司以保证金是其给付的货款并为大红鹰公司垫付费用为由不予给付。而大红鹰公司认为保证金是为获取独家分销配送权所交，应予扣除。请求判决大正公司给付大红鹰公司货款218655.6元及利息（从2011年9月28日起以218655.6元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至付清款之日止），蓁蕾公司承担连带付款责任。
大正公司和蓁蕾公司一审辩称：2010年2月1日大红鹰公司与蓁蕾公司签订销售协议，后将合同权利义务转移给大正公司，蓁蕾公司缴纳150000元保证金，以获取在陕西省境内区域代理权限进行销售、铺货信用。该保证金不是担保法约定的定金的性质，应冲抵货款。大红鹰公司诉称保证金作为违约金不符合法律规定。大红鹰公司所提供的产品存在严重的质量问题，导致区域内使用医院排斥甚至终止合同。大正公司已经付清大红鹰公司全部的货款并且超出多付16021.70元。蓁蕾公司和大正公司之间没有事实上和法律规定上的连带责任关系。请求驳回大红鹰公司对大正公司的诉讼请求，驳回大红鹰公司对蓁蕾公司的起诉。
大正公司一审反诉称：大红鹰公司提供的产品存在严重的质量问题，在使用过程中经常出现破袋、漏袋、异物、絮状物、黑点等质量问题，使大正公司在医院建立的商业信誉受到严重影响，蒙受巨大的经济损失。要求判决大红鹰公司向大正公司支付违约金254480元，并承担反诉费用。
大红鹰公司一审反诉辩称：大正公司没有及时足额付款，已经构成违约。大红鹰公司的货物不存在质量问题，因为按照合同约定，货到5日内电话和传真通知是双方约定的验收方法及提出异议的期限，但大正公司从没有书面的异议通知也没有电话的通知。请求驳回大正公司的反诉。
原审法院经审理查明：2010年2月1日，大红鹰公司（甲方）与蓁蕾公司（乙方）签订销售协议一份，约定甲方委托乙方分销配送甲方生产的非PVC软袋普通输液（葡萄糖、氯化钠及葡萄糖氯化钠注射液）产品，其中规格为250ml的5%葡萄糖注射液（非PVC注射液）3元／袋、规格为100ml的5%葡萄糖注射液（非PVC注射液）2.8元／袋、规格为100ml的0.9%氯化钠注射液（非PVC注射液）2.8元／袋，乙方在其授权区域内实行独家分销配送；甲方在乙方遵守合同条款，并完成规定销售指标的前提下，不得在同区域另行委托销售；乙方的分销授权区域：兰州军区所属陕西省区域内的部队医院；乙方在第一年度销售任务为200万袋，第二年度起以后每年400万袋，完成年度销售任务返3%的利；乙方须向甲方交付150000元保证金，以获取授权区域独家分销配送权及铺货信用并确保按进度完成销售任务；乙方在协议执行过程中有违约行为，甲方有权扣除部分或全部保证金，不足部分则通过法律途径解决；协议执行期满，乙方无违约行为，所欠货款全部结清，则甲方应在一个月内将保证金返还乙方；甲方货物到达乙方仓库后100天内回款至甲方指定账户，逾期则按同期银行利息罚息，同时甲方有权停止发货，并取消授权区域独家分销配送权，扣除全部保证金，所欠货款通过法律途径解决，由此对相关市场造成的负面影响和产生的所有法律责任和经济损失，由乙方全部承担；质量问题可以退货，非质量问题原则上不接受退货；使用过程中发现漏液、霉变及法定质检部门抽检证明确有质量问题，甲方负责退换货并承担由此产生的一切费用；退货到达甲方后的五个工作日内，甲方必须将质量合格的换货产品发出；因甲方药品质量问题所导致的行政罚款、患者索赔以及医院赔偿等，由甲方负责；甲、乙双方均应严格遵守本协议条款，如单方违约，则违约方应赔付市场损失的两倍……。合同签订后蓁蕾公司缴纳了150000元保证金。大红鹰公司向蓁蕾公司供应了部分货物。后蓁蕾公司向大红鹰公司发出变更函，载明：致江苏大红鹰恒顺药业有限公司，兰州蓁蕾公司（西安处）与大红鹰公司的一切业务合作（兰州蓁蕾公司西安处与大红鹰公司签订的合同），由于业务需要，现全部转至：大正公司。即日生效（传真件生效），特此通知！2010年2月20日。2010年10月至2011年6月17日，大红鹰公司与大正公司签订《购销合同》13份，就购货的品名规格、数量、单价、金额等作出约定，并约定质量标准：符合国家药典标准、符合卫生部、省及其它有关标准；验收标准、方法及提出异议期限：货到五日内电话或传真通知；付款期限为货到一百天……。自2010年2月1日起至2011年6月17日，大红鹰公司共计供应1076570袋产品，价值3172950.5元。大正公司退货共计价值41719.5元。大正公司在销售过程中发现部分产品有质量问题或其他问题，经大红鹰公司业务员唐小军签字确认的产品价值4579.5元。大正公司和蓁蕾公司给付大红鹰公司货款共计2912604.6元。
2012年11月28日，中国人民解放军第四五一医院出具证明一份，载明：我医院系中国人民解放军第四五一医院，位于西安市碑林区友谊东路269号。从2010年2月至2011年5月，我院在使用大正公司配送的大红鹰公司生产的大容量注射液过程中产生了2400袋漏袋，大正公司及时给我院补齐了漏袋注射液，已经给在我院就医并使用其注射液的患者予以赔付。双方当事人在庭审中对于2400袋分别为：规格为250ml的5%葡萄糖注射液（非PVC注射液）560袋、规格为100ml的5%葡萄糖注射液（非PVC注射液）1680袋、规格为100ml的0.9%氯化钠注射液（非PVC注射液）160袋达成一致意见。
另查明：大正公司购买打孔器支出200元，经大红鹰公司业务员唐小军签字确认，大红鹰公司同意从应付货款中冲减。
原审法院归纳案件争议焦点为：蓁蕾公司交纳的150000元保证金是否应该冲抵货款；大正公司要求大红鹰公司承担的检测费、配套设备费用、患者理赔款等项目能否成立；大红鹰公司要求蓁蕾公司承担连带责任有无依据；大红鹰公司销售的产品是否存在质量问题，是否应承担违约责任。
原审法院认为：大红鹰公司与蓁蕾公司之间的买卖合同关系依法成立，合法有效。蓁蕾公司经大红鹰公司同意，将合同的权利义务一并转让给大正公司，该合同的权利义务由大正公司承继。大红鹰公司共计供应价值3172950.50元的产品，大正公司和蓁蕾公司共计给付货款2912604.60元，扣除大正公司退货价值41719.50元及双方当事人在庭审中认可的大红鹰业务员唐小军签字认可的4579.50元和200元打孔器款，大正公司尚欠大红鹰公司货款213846.90元。大正公司未按合同约定给付货款构成违约，应承担违约责任。大红鹰公司要求大正公司给付货款213846.9元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2011年9月28日计算至本判决确定给付之日止）的诉讼请求成立，依法应予支持。
大正公司辩称交付的150000元保证金应冲减应付货款，该保证金从双方合同约定上理解应为违约金的性质，大正公司没有按照合同约定完成销售任务，且未完成部分数量较大，合同约定的150000元并未高于其未完成任务给大红鹰公司造成的损失，对于大正公司要求150000元保证金冲减应付货款的辩解理由，依法不予采信。大正公司辩称大红鹰公司供应的产品存在质量问题给其造成损失44709.20元证据不足，对该辩解理由不予支持。大正公司辩称因大红鹰公司的产品存在质量问题支出检测费用14600元，应由大红鹰公司承担，经质证大红鹰公司对于支出该笔费用的真实性不认可，且大正公司当庭陈述该批药品经检测可以继续使用，故其要求大红鹰公司承担该检测费用的理由不能成立。大正公司提供的证据不能证实因大红鹰公司所供应的产品存在质量问题导致相应配套设备的损失，对其辩解应由大红鹰公司承担相应配套设备费用的理由，不予采信。大正公司提供的无唐小军签字的借款预算单主张因质量问题对患者进行理赔，大红鹰公司对其真实性不予认可，无其他证据相互印证，原审法院对其真实性无法确认，对其辩解理由亦不予采信。虽然双方当事人在履行合同中存在退货的事实，但大正公司辩称该退货系产品质量存在问题所致证据不足，大红鹰公司对此不予认可，不能认定该批退货系产品存在质量问题所致。大红鹰公司要求蓁蕾公司负连带责任无法律依据，依法不予支持。大正公司出售给中国人民解放军第四五一医院的药品（反诉被告所供）有2400袋漏袋，给其造成了损失，大红鹰公司辩称给大正公司进行了补货，未提供证据证实。大红鹰公司应按合同约定承担违约责任。大正公司提供的证据不能证实药品的市场损失，原审法院结合大红鹰公司与蓁蕾公司签订的合同价款、违约责任的约定，大红鹰公司给付大正公司违约金13664元（250ml的5%葡萄糖注射液560袋×3元＝1680元，100ml的5%葡萄糖注射液1680袋×2.8元＝4704元，100ml的0.9%氯化钠注射液160袋×2.8元＝448元，上述三项总和为6832元，违约金按双倍计算）。鉴于原审法院对大正公司上述请求的支持，对于该部分产品的损失不在大正公司应付货款中扣减。对于大正公司的其他诉讼请求，因其提供的证据不足，不予支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、陕西大正医药有限公司于本判决生效后三日内给付江苏大红鹰恒顺药业有限公司货款213846.9元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2011年9月28日计算至本判决确定给付之日止）；二、江苏大红鹰恒顺药业有限公司于本判决生效后三日内给付陕西大正医药有限公司违约金13664元；三、驳回江苏大红鹰恒顺药业有限公司、陕西大正医药有限公司其他诉讼请求。案件受理费4580元减半收取2290元，反诉费2558.50元，合计4848.50元，由大红鹰公司负担187元，大正公司负担4661.50元。
大正公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院将保证金与定金概念混淆，将15万元作为违约金由上诉人承担，有损上诉人合法权益，有悖事实。1、该保证金与《合同法》、《担保法》中定金概念不同，不是债的担保，不具有双倍处罚法定性质。该保证金的目的是获取被上诉人大红鹰公司授权区域内独家经营权资格的条件；证明独家经营者的资金实力，保证货品采购不会因资金缺乏而无法完成销售任务；即便上诉人违约，按照合同约定被上诉人只是有权扣除部分或全部保证金，与定金的双倍法定处罚不同，在签订合同时双方没有将该保证金作为法定定金进行制约。2、销售任务无法完成非上诉人违约所致，而是被上诉人产品质量存在严重问题，导致医院拒绝使用被上诉人产品。虽然原审法院只认可供给中国人民解放军第四五一医院药品和唐小军签字部分属于质量问题，但足以说明被上诉人产品不合格的事实；上诉人提交了第四军医大附属医院和中国人民解放军第三医院证明，均证明与中国人民解放军第四五一医院同样的事实，即被上诉人的产品质量不合格。二、原审关于被上诉人产品质量问题的认定错误。1、原审法院对供给中国人民解放军第四五一医院药品和唐小军签字部分属于质量问题已经认定；2、双方提交上诉人的退货明细，按照合同约定，退货理由必须是质量问题，而被上诉人对退货产品存在质量问题不予认可，且被上诉人没有提交任何非质量问题而退货的证据。三、原审法院对经济损失及违约金的计算有误。1、按照合同约定，上诉人已经向医院补足的漏袋、破袋产品损失，以及向医院和患者赔付的损失84648.1元，被上诉人应当赔偿；2、原审法院认定被上诉人承担中国人民解放军第四五一医院2400袋漏袋质量的违约责任，是按照双方供应价格计算违约金，这不符合双方合同约定，应按市场损失的二倍，即上诉人供给医院的销售价计算。因此，请求撤销原审判决第一项内容，改判第二项内容，驳回被上诉人一审诉请，支持其反诉违约金请求254480元；一、二审诉讼费及反诉费由被上诉人承担。
被上诉人大红鹰公司二审辩称：1、关于上诉人所称保证金与定金，原审法院并没有提及定金，原审法院认定保证金是双方为了对合同约定的权利和义务进行约束而作的一种违约行为的责任，原审法院认定不存在错误。2、被上诉人的产品质量不存在上诉人所称造成其无法销售的后果。上诉人没有提供法定质检部门关于被上诉人药品存在质量问题的证明，对于漏袋、破袋不排除在存储保管过程中形成，而且漏袋、破袋属外包装上显而易见的问题，上诉人可以在收到货物后5日内向被上诉人提出，不会如上诉人所说严重影响其销售。且按照上诉人所称，如果存在质量问题，上诉人应在2010年年底即拒付货款，而不应在2011年继续与被上诉人发生买卖关系。3、上诉人所称被上诉人接受退货是因为质量问题的说法不正确，实际是因为上诉人不付货款，被上诉人才将货物拉回。综上所述，原审法院认定事实清楚，请求维持原审判决。
原审被告蓁蕾公司二审辩称：同上诉人大正公司的上诉意见。
对于原审法院查明的事实，双方均无异议，本院对此予以确认。
上诉人大正公司在二审中提供以下新证据：
证据1、中国人民解放军第四军医大学第一附属医院出具的证明一份。证明该院在2010年使用被上诉人大红鹰公司生产的药品时出现漏袋霉变现象，该院药剂科于2010年12月5日向被上诉人大正公司出具的退补货证明属实。
证据2、被上诉人大红鹰公司法人授权委托书（传真件）一份、被上诉人公司业务员蒋旗辉书写的收据一份。证明蒋旗辉将质量存在问题的281件软袋大输液提走的事实，进一步证明货物有质量问题。
证据3、大红鹰公司与广州五千年医药有限公司的订货合同一份，所订货物为摆药盒的盒体1000份、插卡3000份，总价款12500元，被上诉人大红鹰公司业务员唐小军注明“合同任务完成后从大红鹰返回”。证明因被上诉人生产的软袋太软，药品支不起来，护士不能辨清糖或盐，医院让上诉人购置相关摆药盒，由此产生的费用12500元应由被上诉人承担。
被上诉人大红鹰公司质证认为：
对证据1，仅说明该医院的药品制剂科能够出具退补货证明，不能具体证明药品存在质量问题，如果存在质量问题应该由医院出具证明，而不是药剂科出具。
对证据2，被上诉人委托其公司员工蒋旗辉将剩余货物拖回，是因上诉人不给付货款，不能证明存在质量问题，上诉人认为只要退货就一定存在质量问题是对销售协议第六条的断章取义。
对证据3，该盒体、插卡不是因被上诉人产品质量问题而必须购买，是上诉人为了协调与医院关系而购买；且从唐小军签字看，是要求上诉人销售任务完成后才能返回，但上诉人没有完成任务，因此该款项不能由被上诉人承担。
原审被告蓁蕾公司质证认为：同大正公司举证意见。
对于上诉人大正公司提供的证据，本院认证如下：
对证据1的真实性、合法性予以认定，对于其关联性，能够证明该院药剂科于2010年12月5日向被上诉人大正公司出具的补货通知属实，因此能够证明截止2010年11月，该院在使用被上诉人大红鹰公司生产的药品时出现漏液共计4690袋，分别为：规格100ml的5%葡萄糖注射液3680袋、规格250ml的5%葡萄糖注射液720袋、规格500ml的5%葡萄糖注射液290袋。
对证据2的真实性、合法性予以认定，对于其关联性，仅能证明被上诉人委托其公司员工蒋旗辉前往大正公司处理货物余款及退货事宜，并将281件退货的软袋大输液提走的事实，不能证明被上诉人货物有质量问题。
对证据3的真实性、合法性予以认定，对于其关联性，由于大红鹰公司业务员唐小军对该份合同签字认可，唐小军系履行职务行为，因此能够证明大红鹰公司对购买盒体、插卡予以认可，但唐小军同时注明“合同任务完成后从大红鹰返回”，而上诉人并未完成销售任务，因此该笔摆药盒货款不应由被上诉人承担。
本案二审的争议焦点是：1、被上诉人销售给上诉人的产品有无质量问题；如果有质量问题，具体有哪些质量问题；产品的质量问题与上诉人未完成双方约定的销售任务之间有无因果关系，上诉人是否有权拒付货款。2、如果被上诉人的产品存在质量问题，具体给上诉人造成哪些损失，损失数额如何计算。3、如上诉人未完成销售任务构成违约，给被上诉人造成了违约损失应该如何确定，被上诉人是否有权扣除上诉人所交的15万元的保证金。
关于第一个争议焦点，其一，被上诉人大红鹰公司销售给上诉人大正公司的产品有无质量问题。本院认为，原审经审理查明，中国人民解放军第四五一医院出具证明证实该院在使用大正公司配送的大红鹰公司生产的大容量注射液过程中产生了2400袋漏袋，双方无异议；经被上诉人大红鹰公司业务员唐小军签字确认的存在质量问题或其他问题的产品价值4579.5元，双方无异议；二审中上诉人提供的证据一证明中国人民解放军第四军医大学第一附属医院在使用大正公司配送的大红鹰公司生产的大容量注射液过程中产生了4690袋漏袋。综上，能够证实被上诉人大红鹰公司销售给上诉人大正公司的产品存在部分质量问题。其二，具体存在哪些质量问题。本院认为，中国人民解放军第四五一医院和中国人民解放军第四军医大学第一附属医院在使用被上诉人大红鹰公司生产的大容量注射液过程中，要求补货的原因是漏袋、漏液，共计7090袋；被上诉人业务员唐小军签字确认的产品价值4579.5元的借款预算单中反映：0.9%盐水100ml“液体内黑色霉菌”计200元、0.9%盐水250ml“液体有皮塞掉入”付款151元，其余均为漏袋、漏液或未标明原因。综上，被上诉人大红鹰公司销售给上诉人大正公司的产品存在部分漏袋、漏液和小部分黑色霉菌、皮塞掉入液体中的质量问题。其三，关于被上诉人的产品质量问题与上诉人未完成双方约定的销售任务之间有无因果关系，上诉人是否有权拒付货款的问题。根据被上诉人大正公司和原审被告蓁蕾公司签订的《销售协议》第六条约定“使用过程中发现漏液、霉变及法定质检部门抽检证明确有质量问题，甲方负责退换货并承担由此产生的一切费用”，可见，双方在签订协议时对产品出现漏液、霉变等质量问题是可预见的，并且对上述可预见的问题约定了退换货的义务。且在被上诉人大红鹰公司供应的1076570袋产品中，可以证明存在质量问题的产品7090袋，可以由被上诉人进行退货补货。由于双方订立合同时对上述质量问题已有预见，且该7090袋产品出现的质量问题大部分为外观瑕疵，所占比例不到全部供货的百分之一，故仅与上诉人未完成销售任务存在一定关联，不是上诉人未完成销售任务的主要原因，不构成根本违约，上诉人不能据此拒付货款。但在保证金的返还比例上可以适当考虑，减轻上诉人的部分违约责任。
关于第二个争议焦点，被上诉人的产品质量问题给上诉人造成哪些损失，损失数额如何计算的问题。其一，上诉人主张的损失包括其已向各大医院补足的漏袋、破袋产品损失，以及向医院和患者各项赔付的损失84648.1元。关于上诉人向各大医院补足的漏袋、破袋产品损失，经原审法院和本院查明，上诉人大正公司因漏液、漏袋向中国人民解放军第四五一医院补货2400袋，向中国人民解放军第四军医大学第一附属医院补货4690袋。被上诉人未提供证据证明对上述漏液、漏袋产品进行补货的事实，故以上应计入被上诉人大红鹰公司给上诉人大正公司造成的损失，本院予以支持。关于上诉人主张其向医院和患者各项赔付的损失84648.1元。其中，经被上诉人公司业务员唐小军签字确认的借款预算单4579.50元，双方无异议，但该部分费用确认为“挂大红鹰账”，因此并未给上诉人造成损失，仅应从上诉人应付货款中予以抵扣；向医院和患者赔付的损失，上诉人没有证据证明损失金额的构成，本院不予支持。另，关于上诉人支出的检验费14600元，由于检验的产品均合格并可继续使用，且检验机构不是双方约定的法定质检部门，因此该笔费用应由上诉人自行支付。关于上诉人购置相关材料费用15985元，其中，经被上诉人业务员唐小军签字确认的购买打孔器费用200元，双方无异议，但该部分费用并非上诉人的损失，仅应从其应付货款中予以抵扣；购买摆药盒12500元，因唐小军签有“合同任务完成后从大红鹰返回”字样，而上诉人并未完成销售任务，因此该笔摆药盒货款应由上诉人自行承担；其余购置相关材料费用均无被上诉人员工签字确认，无法认定其是因上诉人产品质量问题而购买，本院不予支持。其二，上诉人的损失数额如何计算。根据被上诉人大红鹰公司和原审被告蓁蕾公司签订的《销售协议》第十一条约定“甲、乙双方均应严格遵守本协议条款，如单方违约，则违约方应赔付市场损失的两倍给对方作为补偿”。关于“市场损失”的认定，上诉人主张应按其供给医院的销售价计算，并提供《2007年度驻陕西部队医疗机构药品集中采购中选通知书》、《国家发展改革委关于印发〈药品差比价规则〉的通知》、大正公司销售出库单，证明产品的市场价格。本院认为，结合《销售协议》中关于违约责任的约定，原审法院对“市场损失”认定为“双方签订的合同价款”有误，应予纠正。被上诉人没有证据证明上诉人在向中国人民解放军第四五一医院和中国人民解放军第四军医大学第一附属医院补货时的购货价是双方签订的合同价，而从上诉人的销售出库单上显示其补货的价格并非双方签订的合同价，结合《2007年度驻陕西部队医疗机构药品集中采购中选通知书》、《国家发展改革委关于印发〈药品差比价规则〉的通知》，上诉人大正公司销售出库单上载明的单价并未违反相关规定。因此，上诉人的损失应为75632.4元（中国人民解放军第四五一医院：250ml的5%葡萄糖注射液560袋×5.7元＝3192元，100ml的5%葡萄糖注射液1680袋×5.2元＝8736元，100ml的0.9%氯化钠注射液160袋×5.2元＝832元；中国人民解放军第四军医大学第一附属医院：100ml的5%葡萄糖注射液3680袋×5.21元＝19172.8元、250ml的5%葡萄糖注射液720袋×5.65元＝4068元、500ml的5%葡萄糖注射液290袋×6.26元＝1815.4元。上述总和为37816.2元，违约金按双倍计算）。
关于第三个争议焦点，如上诉人未完成销售任务构成违约，给被上诉人造成的违约损失应该如何确定，被上诉人是否有权扣除上诉人所交的15万元的保证金问题。根据被上诉人与蓁蕾公司签订的《销售协议》第五条第二款“乙方须向甲方交付15万元保证金，以获取授权区域独家分销配送权及铺货信用并确保按进度完成销售任务，乙方在协议执行过程中有违约行为，甲方有权扣除部分或全部保证金，不足部分则通过法律途径解决”，上诉人交纳该保证金的目的一是获取被上诉人大红鹰公司授权区域内独家经营权资格的条件，二是证明独家经营者的资金实力，三是保证完成销售任务，且被上诉人可视违约情况扣除部分或全部保证金。因而，原审法院将该保证金理解为违约金的性质并无不当。但该保证金并非仅为保证完成销售任务而交纳，故在上诉人未按照合同约定完成销售任务，构成违约的情况下，被上诉人无权扣除全部保证金。对扣除保证金的数额，应结合保证金中用于担保上诉人完成销售任务所占的部分、上诉人未完成销售任务部分所占全部销售任务的比例、被上诉人所供产品的质量问题对上诉人完成销售任务的影响等因素综合考虑，本院对此酌情确定被上诉人应退还上诉人保证金为75000元，该部分保证金从上诉人应付货款中扣除。故上诉人要求保证金冲减应付货款的辩解理由，本院予以部分支持。
综上，因上诉人大正公司二审中提供了新的证据，导致原审判决认定事实有误，实体处理不当，依法应予纠正。依照最高人民法院《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沭阳县人民法院（2013）沭商初字第0482号民事判决主文第三项；
二、撤销沭阳县人民法院（2013）沭商初字第0482号民事判决主文第一项、第二项；
三、陕西大正医药有限公司于本判决生效后三日内给付江苏大红鹰恒顺药业有限公司货款138846.9元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2011年9月28日计算至本判决确定给付之日止）。
四、江苏大红鹰恒顺药业有限公司于本判决生效后三日内给付陕西大正医药有限公司违约金75632.4元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2290元，反诉费2558.5元，二审案件受理费7138.5元，合计11987元，由上诉人陕西大正医药有限责任公司承担7100元，由被上诉人江苏大红鹰恒顺药业有限公司承担4887元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王治国
代理审判员 周栋才
代理审判员 张 熠
二〇一四年三月七日
书 记 员 陈雨晴
附录法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
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