广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤13行终182号
上诉人（原审原告）李立，男，香港特别行政区居民。
委托代理人陈志毅，广东香山律师事务所律师。
上诉人（原审被告）惠州市国土资源局（下称市国土局）。
法定代表人曾庆全，局长。
委托代理人温志杰，惠州市国土资源局惠阳区分局建设用地股副股长。
委托代理人李红艳，广东卓凡律师事务所律师。
原审第三人惠州市光大置业有限公司（下称光大公司）。
法定代表人郭耀名。
原审第三人众望花园二期二组团李娜娜、王晓东等53户业主。
诉讼代表人李娜娜，女，汉族。
诉讼代表人王晓东，男，汉族。
委托代理人唐新杰,广东德纳律师事务所律师。
委托代理人刘少捕,广东德纳律师事务所律师。
原审第三人徐久钏，男,汉族，系众望花园二期二组团业主。
原审第三人杨民捷，男，汉族，系众望花园二期二组团业主。
原审第三人彭紫辉，男，系众望花园二期二组团业主。
委托代理人王淑花，女，汉族。
原审第三人ＸＸ，女，汉族，系众望花园二期二组团业主。
上诉人李立、市国土局因土地行政确认纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院作出的（2016）粤1303行初116号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人李立委托代理人陈志毅，上诉人市国土局委托代理人温志杰、李红艳，原审第三人众望花园二期二组团李娜娜、王晓东等53户业主诉讼代表人李娜娜、王晓东及其委托代理人唐新杰，原审第三人徐久钏，原审第三人杨民捷，原审第三人彭紫辉法定代理人王淑花，原审第三人ＸＸ到庭参加诉讼。原审第三人光大公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，一、借款及抵押情况：2013年9月，第三人光大公司向原告李立借款人民币1.1亿元，第三人光大公司将其国有土地使用权证证号分别为“惠阳国用〔2013〕第010xxxx号”（面积50553㎡，宗地图编号为020xxxx，系涉案土地）和“惠阳国用〔2013〕第010xxxx号”（面积11020㎡）的两宗土地使用权抵押给原告作为抵押担保。2013年9月13日，第三人光大公司（委托代理人张某）和原告李立（委托代理人严某某）共同向被告市国土局提交“土地他项权利申请审批表”。被告市国土局于2013年9月12日办理了该两宗土地使用权的抵押登记，并向原告核发了土地他项权利证明书，他项权证证号分别为：惠阳他项〔2013〕第xxxA号、惠阳他项〔2013〕第xxxB号；涉案土地坐落在惠州市××区淡水街道桥××村地段。第三人光大公司和原告李立当时提交的资料包括“土地他项权利登记申请表”、xxx号土地证书、“借款合同公证书”、“房地产抵押合同公证书”、光大公司“公司章程”、“土地估价报告”及“承诺书”等书面材料。其中，“土地估价报告”系惠州市欣业土地房地产评估有限公司受第三人光大公司委托于2013年9月12日对位于惠阳区淡水街道桥背村地段的100号国有土地使用权的抵押价值作出惠欣估字（2013）第110xxxx《土地估价报告》，报告中明确估价对象宗地图号为020xxxx，实际开发程度已达到“五通一平”，待估宗地为空地，其抵押价值为30331.8万元。第三人光大公司和原告李立共同向惠州市国土资源局惠阳区分局（以下简称惠阳国土局）提交“承诺书”，承诺：其提交的评估报告等材料真实合法，绝无虚假。
二、涉案土地变迁情况：2009年10月，第三人光大公司取得“惠阳国用〔2009〕第010xxxx号”土地使用权证，2011年3月，该证分割为2宗地并办理变更登记：“惠阳国用〔2011〕第010xxxx号”和“惠阳国用〔2011〕第010xxxx号”。2013年8月22日，“惠阳国用〔2011〕第010xxxx号”（宗地图编号：020xxxx）土地分宗登记为5宗地，分宗地中包括涉案的“惠阳国用〔2013〕第010xxxx号”（宗地图编号为020xxxx）和“惠阳国用〔2013〕第010xxxx号”、“惠阳国用〔2013〕第010xxxx号”“惠阳国用〔2013〕第010xxxx号”、“惠阳国用〔2013〕第010xxxx号”土地。而“惠阳国用〔2011〕第010xxxx号”土地于2011年3月23日抵押给中国建设银行深圳分行，并办理抵押登记，2013年1月8日，注销登记；2013年1月29日抵押给上海浦东发展银行深圳分行，并办理抵押登记，2013年5月24日，注销登记。2013年9月12日，涉案的“惠阳国用〔2013〕第0101100号”土地抵押给原告李立。2015年7月30日，被告市国土局作出决定，对抵押权更正登记，注销证书号为惠阳他项〔2013〕第xxxA号的土地他项权利证书。
三、涉案土地规划情况：2014年8月5日，惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局向惠阳国土局复函[惠阳规建函（2014）xxx号]称，涉案xxx号土地上发放的《建设工程规划许可证》时间为2011年8月24日，证号分别为44130320111xxxx—44130320111xxxx，报建楼盘为众望花园二期二组团。
四、涉案土地勘查情况：《土地使用权抵押现场勘查表》载明，土地使用者：光大公司；土地证号：惠阳国用〔2013〕第010xxxx号；面积：50553㎡；土地利用现状：空地、在建；领勘人：张某某（4306261984102xxxxx）;勘查时间：2013年9月12日。
五、涉案土地上商品房预售情况：2014年7月15日，惠州市房产管理局惠阳分局复函给惠阳国土局称，惠阳国用〔2013〕第010xxxx号宗地上的房屋，预售许可共计107套当前已网签92套，其中2013年9月12日前已网签86套，2013年9月13日至2014年7月15日已网签6套，并仍有部分已认购并自行签约；2014年12月3日，惠州市房产管理局惠阳分局复函给中山中院称，惠阳国用〔2013〕第010xxxx号土地使用权证证载的土地范围内，有开发企业第三人光大公司开发建设的商品房项目“众望花园2期2组团”26幢房屋共102套，于2011年12月31日前取得商品房预售许可。2015年4月23日，惠州市房产管理局惠阳分局复函给中山中院称，确认第三人光大公司开发建设的商品房项目“众望花园2期2组团”26幢房屋共102套位于惠阳国用〔2013〕第010xxxx号土地上。
六、被告市国土局对涉案土地处理情况：2014年6月30日，惠阳国土局作出惠阳国土资〔2014〕xxx号的《注销土地使用权抵押登记告知书》，告知第三人光大公司、原告李立，鉴于第三人光大公司（抵押人）、原告李立（抵押权人）双方提供的由惠州市欣业土地房地产评估有限公司出具的《土地评估报告》内容显示抵押物即“惠阳国用〔2013〕第010xxxx号”土地为一块空地，但在日常资料整理录入中发现上述抵押物上实际已建有大量固定建筑物，并且抵押人早已进行商品房预售，即抵押物的实际情况与抵押双方前来办理抵押登记时的描述和承诺严重不符，向惠阳房产管理局、惠阳住建局以书面函调查核实xxx号涉案土地情况，根据《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第十条、《广东省商品房预售管理条例》第九条、第三十七条以及《土地登记办法》第五十八条的规定，拟注销上述抵押登记及他项权利证明书。特告知抵押人、抵押权人，应自收到本《告知书》之日起十五日内前来办理注销土地使用权抵押权登记手续。逾期不前来办理的，将报经人民政府批准后，公告注销抵押登记、注销他项权利证书；并告知如对告知事项有异议，可在五日内申请听证。
惠阳国土局再次以抵押人与抵押权人办理抵押登记时，提供的惠州市欣业土地房地产评估有限公司出具的《土地估价报告》载明xxx号土地为一块空地为由，拟注销xxx号土地使用权的抵押登记并注销“惠阳他项〔2013〕第xxxA号”《土地他项权利证明书》。原告李立收到通知后申请听证。惠阳国土局于2014年11月3日，发出《听证通知书》；并于2014年11月14日在第三人光大公司代理人邹银笑（广东凯扬律师事务所律师）和原告李立代理人江晓华（广东宝晟律师事务所律师）、陈志毅（广东香山律师事务所律师）参加下主持召开了听证会。
2015年4月20日，第三人光大公司向惠阳国土局提出“更正申请书”：他公司误将实际建有房屋的地块[xxx号]当成空地抵押给了债权人李立，而该地块已建有“众望花园”二期二组团的26幢商品房，并于2011年向市房产管理局惠阳区分局办理了“预售许可证”。他公司在2009年10月取得的土地是“惠阳国用〔2009〕第010xxxx号”。由于该地块多次分宗登记并换发土地使用证，至2011年申请办理“众望花园2期2组团”的预售许可证时，“众望花园2期2组团”26幢商品房实际建设在土地使用证号为“惠阳国用〔2009〕第010xxxx号”的地块上。而“惠阳国用〔2009〕第010xxxx号”已于2013年8月分宗登记，上述26幢商品房实际建设于土地使用权为涉案xxx号土地上。为此他公司已向惠阳区房产管理局申请将编号为惠阳房预许字（2011）第xxx号、xxx号、xxx号、xxx号、xxx号的5份预售许可证上所载“土地使用权号及用途”一项由“惠阳国用〔2009〕第010xxxx号”更正为xxx号土地，从而申请变更抵押登记。
2015年6月29日，惠州市人民政府书面委托惠州市惠阳区人民政府自2015年6月1日起行使土地管理事项：1、土地供应管理审批；国有土地使用权收回审批等，委托方提供“惠州市人民政府土地登记专用（3）章、惠州市国土资源局（3）章”专用于受托方审批土地登记及登记事项。2015年12月25日，市国土局向惠州市人民政府办公室书面回复，惠阳区人民政府委托事项中包含土地登记中的更正登记。
2015年7月9日，惠阳国土局作出《关于对惠阳国用〔2013〕第010xxxx号〈国有土地使用权证抵押登记事项进行更正登记的通知书》（编号：惠阳国土资〔2015〕xxx号），决定进行抵押权更正登记，注销、废止原土地他项权利证明书，并通知原告李立及第三人光大公司在收到通知之日起十个工作日内办理注销原他项权利证书的手续，逾期将依法废止上述他项权利证书。
2015年7月30日，被告市国土局作出《关于对惠阳国用〔2013〕第010xxxx号〈国有土地使用权证〉抵押土地使用权进行更正登记、注销土地他项权利证书的决定书》（以下简称《决定书》）：光大公司和李立均于2015年7月9日签收惠阳国土资〔2015〕xxx号；根据《土地登记办法》第五十八条的规定，经人民政府批准，决定进行抵押权更正登记，注销证书号为惠阳他项〔2013〕第xxxA号的土地他项权利证书。市国土局惠阳分局将上述决定书送达给了原告李立及第三人光大公司，同时告知了诉权。同日，被告市国土局在2015年8月1日的《惠州日报》上刊登“公告”：市国土局已于2015年7月30日对惠阳国用〔2013〕第010xxxx号〈国有土地使用权证〉进行了更正登记，并注销了土地他项权利证书（证书号：惠阳他项〔2013〕第xxxA号）。
七、办理商品房预售登记情况：惠州市房产管理局惠阳分局对第三人光大公司实际建设在涉案土地上的众望花园二期二组团的26幢商品房分5次颁发了商品房预售许可证，而当时商品房预售许可证登记的土地是惠阳国用〔2009〕第010xxxx号（宗地图编号：020xxxx）土地，并有5次“核发《商品房预售许可证》现场查勘表”，查勘时间分别为2011.8.29、2011.9.27、2011.11.10、2011.12.8、2011.12.21；查勘人均为程某某、韩某某；查勘时各幢房屋均已建至四楼；具体情形如下：
序号
发证时间
|
预售证号
|
涉案房屋（幢）
|
涉案土地证号
1
|
2011.8.31
|
xxx
|
第3、5、8、9、12、15、17、20、22、25共10幢
|
惠阳国用〔2009〕第010xxxx号
2
|
2011.9.30
|
xxx
|
第2、7、16、19、27、29共6幢
|
惠阳国用〔2009〕第010xxxx号
3
|
2013.2.25
|
xxx
|
第1、6、10、11、15、18共6幢
|
惠阳国用〔2009〕第010xxxx号
4
|
2013.2.25
|
xxx
|
第21、23共2幢
|
惠阳国用〔2009〕第010xxxx号
5
|
2013.2.25
|
xxx
|
第26、28共2幢
|
惠阳国用〔2009〕第010xxxx号
原审法院认为，本案争议的焦点是：1.土地使用权抵押登记行政行为是否错误；2.决定书是否合法。
一、关于涉案土地使用权抵押登记的行政行为是否错误问题。涉案土地使用权已于2011年8月24日办理《建设工程规划许可证》，报建楼盘名称为“众望花园二期二组团”。而“众望花园二期二组团”在其后2011-2013年办理的《商品房预售许可证》时登记的土地证号为“惠阳国用（2009）第010xxxx号”，但“众望花园二期二组团”实际坐落在涉案土地上，在李立、光大公司办理涉案土地使用权抵押登记时已建成，且已办理预售许可并大部分已售。《土地登记办法》第九条第三款规定，“申请人申请土地登记，应当如实向国土资源行政主管部门提交有关材料和反映真实情况，并对申请材料实质内容的真实性负责”，申请土地登记的材料的真实性应由申请人负责；根据《土地登记办法》第十三条“国土资源行政主管部门受理土地登记申请后，认为必要的，可以就有关登记事项向申请人询问，也可以对申请登记的土地进行实地查看”的规定，国土部门对申请登记材料的真实性不负责任，由此应认定光大公司涉嫌隐瞒土地现状，提供虚假资料，向惠阳国土局骗取抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第三十七条规定第（六）项“依法不得抵押的其他财产，不得抵押”和《广东省商品房预售管理条例》第九条及第三十七条“预售人不得用已经预售的商品房项目及其土地使用权设定他项权”的规定；应认定涉案土地使用权抵押登记错误。
二、决定书是否合法问题。
1.决定书的行政主体：主体问题已经惠州市中级人民法院和广东省高级人民法院裁定确定。2015年6月29日，惠州市人民政府书面委托惠州市惠阳区人民政府自2015年6月1日起行使土地供应管理审批等权利，并提供“惠州市人民政府土地登记专用（3）章、惠州市国土资源局（3）章”专用于受托方审批土地登记及登记事项。惠阳国土局作出的通知等行政行为，应视为被告市国土局委托的行政行为。
2.决定书的程序：2014年6月30日，惠阳国土局发现涉案土地抵押登记可能错误后经调查核实作出了《注销土地使用权抵押登记告知书》，并告知第三人光大公司、原告李立，如对告知事项有异议，可在五日内申请听证。在原告李立申请听证后，惠阳国土局发出《听证通知书》，并于2014年11月14日在第三人光大公司和原告李立均参加的情况下主持召开了听证会。在第三人光大公司提交“更正申请书”后，惠阳国土局于2015年7月9日作出《关于对惠阳国用〔2013〕第010xxxx号〈国有土地使用权证抵押登记事项进行更正登记的通知书》，决定进行抵押权更正登记，注销、废止原土地他项权利证明书，并通知原告李立及第三人光大公司在收到通知之日起十个工作日内办理注销原他项权利证书的手续，逾期将依法废止上述他项权利证书。由于原告李立和第三人光大公司未前来办理注销手续，2015年7月30日，被告市国土局作出涉案《决定书》，决定对抵押权更正登记，注销证书号为惠阳他项〔2013〕第xxxA号的土地他项权利证书。惠阳国土局将上述决定书送达给了原告李立及第三人光大公司，同时告知了诉权。同日，被告市国土局在2015年8月1日的《惠州日报》上刊登“公告”。根据《土地登记办法》第五十八条“国土资源行政主管部门发现土地登记薄记载的事项确有错误的，应当报经人民政府批准后进行更正登记，并书面通知当事人在规定期限内办理更换或者注销原土地权利证书的手续。当事人逾期不办理的，国土资源行政主管部门报经人民政府批准并公告后，原土地权利证书废止”和《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第六十七条的规定，被告市国土局依法对其作出的具体行政行为负有举证责任，其未在规定时间内提交其作出的决定已经市人民政府批准的证据，被告市国土局的决定，程序违法。而该程序违法仅限于行政机关上下级内部程序问题，而非行政机关与当事人之间的程序违法，且原告李立对此程序无异议，对原告权利不产生实际影响，故应认定程序轻微违法。
关于原告李立提出在人民法院预查封期间，行政机关不得进行更正登记问题。最高院司法解释的内涵是指在人民法院预查封期间，行政机关不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续，并未限制对错误登记的更正，因此，原告李立的主张，没有法律依据，应不予支持。
关于原告李立提出被告决定违反行政强制法的问题。本案性质涉及土地登记的行政行为中的更正登记，而非行政强制，不受行政强制法约束，不应当适用行政强制法。
3.决定书的内容：被告市国土局发现抵押登记错误后，依法决定更正登记并注销他项权利证书，内容没有违反法律法规的规定，应认定合法有效。
4.决定书的法律适用：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，可参照规章。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第五条规定“单位和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权。其中，中央国家机关使用的国有土地的登记发证，由国务院土地行政主管部门负责，具体登记发证办法由国务院土地行政主管部门会同国务院机关事务管理局等有关部门制定。”对具体登记发证办法，行政法规已授权给国土资源部，因此，被告市国土局依照国土资源部颁布的《土地登记办法》作出决定，适用法律正确。可依照《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国担保法》、《广东省商品房预售管理条例》及《土地登记办法》等审查被告市国土局的行政行为。
被告市国土局作出的《决定书》，应确认程序轻微违法，但应不予撤销，故应驳回原告李立的其他诉讼请求。况且100多个小业主早已与第三人光大公司签订商品房预售合同，且涉案土地上的商品房已预告登记在小业主名下，此关系到100多个小业主的生存权问题。而原告李立借款给第三人光大公司，系商业交往，属于发展权范畴。在生存权与发展权相冲突的情况下，应优先考虑生存权。本案行政行为系程序轻微违法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定，对被告市国土局作出的《决定书》，应作出不予撤销处理。
本案中，涉案土地已于2013年9月12日之前建设商品房并已大部分预售，但第三人光大公司仍以涉案土地设定借款抵押并与原告共同向惠阳国土局申请办理抵押登记，违反《广东省商品房预售管理条例》第三十七条“预售人不得用已经预售的商品房项目及其土地使用权设定他项权”和《中华人民共和国担保法》第三十七条第（六）项“下列财产不得抵押：依法不得抵押的其他财产”的规定，原抵押登记错误。惠阳国土局发现涉案抵押登记土地证号错误，经调查核实后，书面告知原告与光大公司在规定期限内办理更换或注销原土地权利证书手续，并组织双方当事人进行听证；经土地权利人光大公司书面更正申请，由于当事人双方逾期不办理，市国土局作出《决定书》，注销了涉案抵押登记的土地他项权利证书，并在“惠州日报”予以公告，被告市国土局作出的更正注销登记的行政行为应予维持。
至于原告李立诉请要求确认被告在《惠州日报》上刊登的《公告》和《更正公告》及作出的《关于对惠阳国用〔2013〕第010xxxx号〈国有土地使用权证〉抵押土地使用权进行更正登记、注销土地他项权利证书的决定书的更正通知》（附更正后的《决定书》）之行政行为违法，因上述文书从属于《决定书》，故不予分别处理。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、确认被告作出《关于对惠阳国用〔2013〕第010xxxx号〈国有土地使用权证〉抵押土地使用权进行更正登记、注销土地他项权利证书的决定书》的行政行为程序违法；维持被告作出的《关于对惠阳国用〔2013〕第010xxxx号〈国有土地使用权证〉抵押土地使用权进行更正登记、注销土地他项权利证书的决定书》；二、驳回原告李立的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告李立承担。
上诉人李立不服原审判决，向本院提起上诉称，[注：下文所称“《通知书》”是指《关于对惠阳国用[2013]第010xxxx号<国有土地使用权证>抵押登记事项进行更正登记的通知书》；下文所称“《决定书》”是指本案涉案《关于对惠阳国用[2013]第010xxxx号<国有土地使用权证>抵押土地使用权进行更正登记、注销土地他项权利证书的决定书》]一、涉案抵押登记并无错误。本案原审法院在李立诉惠州市惠阳区房产管理局（以下简称“惠阳房产局”）行政许可一案（案号：[2014]惠阳法行初字第19号）未经作出生效判决前，以“众望花园二期二组团实际座落在本案涉案土地上，在涉案抵押登记办理前已办理预售许可并大部分已售”这一所谓事实，依据《担保法》第三十七条第（六）项及《广东省商品房预售管理条例》第九条及第三十七条，认定涉案抵押登记错误。原审法院该认定是错误的。理由：（一）相关事实证据不足。（二）涉案预售（许可）违法无效。1.违反了预售许可的法定条件，依法应被撤销。2.违反了预售许可的法定公示程序。3.违反了相关法律有关不得擅自处分抵押物的规定。4.涉案《预售许可证》属伪证，自始无效；相应商品房预售合同亦无效。二、假设本案涉案抵押确实登记错误，那依据善意取得制度（信赖利益保护原则）、物权优于债权原则、生效裁判既判力原则及查封效力原则等原则及法律规定，被上诉人也不得进行更正登记（废止他项权证），原审法院也不应维持该更正登记（废止他项权证）行政行为。理由：（一）善意相对人的信赖利益阻却更正登记（废止他项权证）。（二）物权优于债权原则阻却更正登记（废止他项权证）。（三）生效裁判的既判力阻却更正登记（废止他项权证）。（四）查封效力阻却更正登记（废止他项权证）。三、原审法院关于“在百余名小业主的生存权与李立的发展权相冲突的情况下，应优先考虑生存权”的观点无法成立，理由是：第一，该观点没有明确法律依据；第二，该等业主都是从外地来惠阳进行投资性购房的业主且其所购买的都是别墅（而非生存居住所需的普通住宅），这也属发展权范畴；第三，作为单一个体的李立，与已组成维权团的百余名小业主相比，李立属弱者，百余名小业主属强势群体。被上诉人与原审法院不能对李立的权益完全否定和忽视，而应以“利益衡平”原则为出发点，作出兼顾李立与小业主利益的权衡安排（处理）。由于涉案土地具有可分性（能以有无地上建筑物为标准一分为二——一宗有建筑物、另一宗无建筑物），被上诉人和法院实际完全可以作出兼顾李立与小业主利益的权衡安排——被上诉人可废止有建筑物的土地的抵押他项权，保留无建筑物的土地的抵押他项权；在被上诉人未进行前述“部分废止、部分保留”安排的情况下，法院也可采用“部分撤销”的判决方式处理本案（判决撤销被上诉人作出的废止无建筑物的土地他项权的行政行为，维持被上诉人作出的废止有建筑物的土地他项权的行政行为）。但原审法院完全不顾法治思维中的“利益衡平”原则，导致判决结果明显不当。四、在行政执法主体与职权方面，本案被诉行政行为行政执法主体错误，超越职权，不具有法律效力，但原审法院对此未予以重视。详述如下：（一）本案被诉行政行为，未报经惠州市人民政府批准，这是超越职权的严重违法行政行为。但原审法院认为“这只是行政机关上下级内部程序问题，只属轻微程序违法”，这是错误的。（二）《决定书》中提到了关键的《通知书》，但《通知书》是以惠阳国土分局自己的名义发出的，而惠阳国土分局无权以自己的名义发出涉案《通知书》，因此，本案被诉行政行为属于行政执法主体错误，超越职权，不具有法律效力。（三）惠州市国土资源局已经确认涉案《决定书》是惠阳国土分局以惠州市国土资源局名义作出的。由于未报惠州市国土资源局审批，惠阳国土分局即使以惠州市国土资源局的名义（加盖“惠州国土局[3]号印章”）作出《决定书》及本案被诉行政行为，也是超越职权的违法行政行为。五、在行政程序方面，被上诉人进行“更正登记、废止他项证”之行政行为严重违反法定程序，但原审法院对此未予以重视。六、原审法院在引述《决定书》的内容时，对其关键内容进行了篡改。篡改的目的可能是：将本不是“行政决定”的《决定书》，改成一份“行政决定”，以回避“没有作出行政决定，就强制执行（强制废止他项权证）”的严重程序违反问题。七、另外，本案被诉行政行为或原审判决还存在如下问题：在事实和证据方面，本案被诉行政行为事实不清楚、证据不足。《通知书》和《决定书》认定“光大公司隐瞒土地现状”属于认定事实不清。其实，“惠阳国用[2013]第010xxxx号”土地上建有地上建筑物（涉案房屋）是显而易见的事实，本案被诉行政行为的实际作出机关（惠阳国土分局）对此十分清楚，不存在隐瞒该事实的问题。综上，本案被诉行政行为在实体处理方面严重违法（被上诉人不得进行更正登记、废止他项权证）；在执法主体与职权方面，行政执法主体错误且超越职权；在事实和证据方面，事实不清楚、证据不足；在行政程序方面，严重违反法定程序。请法院支持上诉人的上诉请求。上诉请求为：1.撤销惠州市惠阳区人民法院作出的（2016）粤1303行初116号行政判决，并依法改判；2.请求法院确认被上诉人作出《关于对惠阳国用[2013]第010xxxx号<国有土地使用权证>抵押土地使用权进行更正登记、注销土地他项权利证书的决定书》【含其所从属的《公告》、《决定书的更正通知》、《更正公告》等】，进行更正登记，注销、废止土地他项权利证书（证书号：惠阳他项（2013）第xxxA号）之行政行为违法；3.请求法院撤销被上诉人作出的《关于对惠阳国用[2013]第010xxxx号<国有土地使用权证>抵押土地使用权进行更正登记、注销土地他项权利证书的决定书》【含其所从属的《公告》、《决定书的更正通知》、《更正公告》等】，撤销被上诉人进行更正登记，注销、废止土地他项权利证书（证书号：惠阳他项（2013）第xxxA号）之行政行为；4.请求法院判令被上诉人承担本案全部诉讼费。5.特别请求：在法院迫于当地政府的“维稳压力”而不得不忽视有关利于上诉人李立的法律原则及规定，牺牲上诉人李立的利益来保护小业主利益的情况下，则请法院以“利益衡平”原则为出发点，作出兼顾上诉人李立与小业主利益的权衡判决（处理）——可考虑采用“部分撤销”的判决方式处理本案（判决撤销被上诉人作出的废止无建筑物的土地他项权的行政行为，维持被上诉人作出的废止有建筑物的土地他项权的行政行为）。
被上诉人市国土局答辩称，一、涉案土地在办理抵押登记前已经存在预售房屋是事实清楚、证据充分；且涉案房屋的预售登记行为合法与否与本案无关，应另案处理。二、上诉人李立的行为不构成善意取得。三、本案的更正登记的行为事实清楚、证据充分、法律依据明确，是合法的行政行为。四、涉案行政行为已经依法取得批准，不存在越权行为。五、我局作为行政机关，对于申请人提交的材料仅具有形式审查义务，本案土地抵押权登记无效的后果应由上诉人李立承担。六、本案土地为完整宗地，在未经法定程序进行分宗登记的前提下，设定和更正抵押权登记必须整宗进行，不得分别处理。《关于对惠阳国用[2013]第010xxxx号<国有土地使用权证>抵押土地使用权进行更正登记、注销土地他项权利证书的决定书》合法有效，应当维持。
上诉人市国土局不服原审判决，向本院提起上诉称，我局作出《关于对惠阳国用[2013]第010xxxx号<国有土地使用权证>抵押土地使用权进行更正登记、注销土地他项权利证书的决定书》的行政行为（以下简称“本案行政行为”）已经过惠州市人民政府的批准，原审判决查明事实有误。一、惠阳区人民政府根据惠州市人民政府的授权批准了本案行政行为，且惠阳区政府作为惠州市政府的派出机构，其实施的批准行为应视为惠州市政府的批准。二、惠州市人民政府在（2015）惠中法行初字第99号案的答辩状中已写明“本案土地的抵押权更正登记法律依据充分、程序合法”，以及“本案土地抵押权更正登记行为符合法律规定，《决定书》合法有效”，说明上诉人实施本案行政行为是经过惠州市人民政府批准和认可的。综上，原审法院查明事实有误，上诉人依据《行政诉讼法》的相关法律规定，提起上诉，恳请法院依法判准所请。上诉请求为：1、判决撤销惠州市惠阳区人民法院作出的（2016）粤1303行初116号《行政判决书》第一项中“确认被告作出《关于对惠阳国用[2013]第010xxxx号<国有土地使用权证>抵押土地使用权进行更正登记、注销土地他项权利证书的决定书》的行政行为程序违法”部分，并依法改判上诉人的上述行政行为合法，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
原审第三人众望花园二期二组团李娜娜、王晓东等53户业主陈述称，我方认为原审判决书符合预期，所以没有提起上诉，但并不代表没有意见和看法。现在我方在同意市国土局的上诉意见及其针对李立的答辩意见基础上，提出几个意见供法庭参考：一、关于李立提出的，惠阳区法院庭审后，我方与李立代理人做过协商，事后慎重走访了区国土规划房产等职能部门，我方了解到涉案土地权益完全可以解决业主办证和偿还李立的债权，实际利益如果处理得当，并不会产生冲突。目前所缺的就是一个组织者和召集人，因此两方代理人与两方的被代理人协商共同起草了一个要求政府及其职能部门积极作为的报告，主持、召集双方及有关单位共同将涉案土地进行分拆，给涉案业主办证及偿还债权。这份共同报告已经由业主交至市区两级政府及相关职能部门，法院的报告我方已准备好，庭审结束后提交。我方希望法院能够推动尽快实现上述事项，这是解决本案纷争的最好方法。二、我方认为原审判决混淆了行政诉讼的被告没有承担举证责任与行政行为违反法定程序两者的概念，将原审认为的被告没有在本行政诉讼中承担的举证责任当成的程序违法，从而造成判决行政行为程序违法，从原审判决第三十页所述的，应当报经人民政府批准后进行更正登记，并书面通知当事人办理手续，逾期不办的，报经人民政府批准并公告后，原权利证废止，被告对其作出的具体行政行为负有举证责任，其未在规定时间提交证据，程序违法来看，他想表达的意思是，本案被告没有履行举证的义务，其后果依法应当认定为没有证据或没有依据，而得不出程序违法的结论，何况据我方所知，本案原审被告履行了举证义务，此次上诉附带提交的证据我方在原审时已收到，故原审该项判决是错误的应当予以纠正。三、本案涉案土地之上的房屋已经销售是不争的事实，本案的物权（用益物权）已归属于我方，本案没有什么善意取得的问题，因为李立根本没有取得过，他所说的权利对应的只是一个证件号码，没有实体权利与之对应。四、本案涉案的预售许可证是合法有效的。五、本案有充分的证据证明李立在办理涉案抵押的时候与光大公司恶意串通，在明知涉案土地上建有建筑物的情况下仍作假，将涉案土地当成空地，并在一系列申请文件上做了虚假的描述。六、我方认为本案原审被告进行更正登记、注销权属证的行为是合法的，应当维持。
原审第三人徐久钏、杨民捷、彭紫辉、ＸＸ共同陈述称，我方认为原审判决的更正登记、注销权属证的行为是正确的，对于国土局的轻微程序违法我方不发表意见，但原审法院对李立的抵押登记过程事实认定描述为光大置业涉嫌隐瞒土地状况提供虚假资料，向惠阳国土局骗得抵押登记并未认定李立在办理抵押登记过程中的事实情况，所以原审法院对本案的事实认定不完整。一、我方对所购房产（下称“涉案房产”）依法享有所有权。二、李立主张涉案房产预售（许可）违法，无事实和法律依据，且与本案没有关联，不属本案审理范围。三、李立上诉主张善意取得涉案房产的抵押权，于法无据。（一）李立与光大公司恶意串通，故意隐瞒涉案房产已出售且我方合法占有的事实，不属于《物权法》所规定的“善意”。（二）对于涉案土地，李立并未向光大公司支付合理对价。四、李立与光大公司恶意串通、故意隐瞒涉案房产存在并已售出的事实，骗取涉案土地的抵押登记，严重损害了我方的合法权益，涉案抵押合同和抵押权均自始不发生法律效力。补充：一、我方认为原审判决书中并未认定李立在抵押过程中的行为、内容并没有描述李立和光大置业之间办理抵押土地和房屋的关系，对于共同办理抵押登记、共同掩盖涉案抵押土地上涉案房屋的存在，描述为空地，其行为恶意，不容置疑；二、李立和光大置业签订房地产抵押合同的补充协议将涉案房屋作为抵押物，恶意隐瞒涉案土地抵押登记，是抵押双方隐瞒了涉案房屋的存在，申报虚假材料，把涉案土地作为空地登记的事实，唯一一次提供了这份补充协议作为证据提交了中山中院，导致中山中院查封了涉案房屋。李立在办理土地抵押登记是隐瞒了地面房屋，在2014年中山中院审理的李立的借贷抵押又隐瞒了其办理的抵押登记是空地，所以李立两次隐瞒事实，证据确凿；三、我方希望本审判庭能对抵押过程的事实予以认定各方责任；四、对李立所说的提交证据，部分撤销登记申请报告我方不知道，不清楚，没有参与。
原审第三人光大公司未向本院提交陈述意见。其经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不发生阻止案件审理的效果。
本院经审理查明，原审查明的事实基本正确，本院因此确认其查明的事实。
本院认为，本案争议焦点是涉案抵押登记是否存在违反法律、法规的禁止性规定应予注销的情形。对此，《广东省商品房预售管理条例》（2010年）第九条以及第三十六条明确规定，已预售的商品房项目在竣工验收合格交付使用前，预售人不得用该商品房项目及其土地使用权设定他项权，否则该设定无效，且由此造成的损失，由预售人承担。因此，预售人在已预售的商品房及其土地使用权上设定抵押权，属于上述条例所禁止的行为。经查，涉案土地在办理抵押登记之前，已建有商品房并办理了预售许可，部分商品房已网签销售。而光大置业作为预售人，将已获得预售许可及已网签销售的商品房所在土地的土地使用权作为抵押物。与上诉人共同申请办理抵押登记，已违反上述法律、法规的禁止性规定，该抵押权设定无效。
本案中，根据《土地登记办法》第五十八条规定：“国土资源行政主管部门发现土地登记薄记载的事项确有错误的，应当报经人民政府批准后进行更正登记，并书面通知当事人在规定期限内办理更换或者注销原土地权利证书的手续。当事人逾期不办理的，国土资源行政主管部门报经人民政府批准并公告后，原土地权利证书废止。……”和《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第六十七条的规定，被上诉人市国土局依法对其做出的具体行政行为负有举证责任，而其未在原审审理规定的时间内提交其作出决定已经市人民政府批准的证据，故，被上诉人市国土局作出的上述决定，应认定为程序违法。原审法院据其查明的事实，确认被上诉人市国土局作出《关于对惠阳国用〔2013〕第010xxxx号〈国有土地使用权证〉抵押土地使用权进行更正登记、注销土地他项权利证书的决定书》的行政行为程序违法是正确的。本院予以维持。再如前述，因涉案的土地抵押登记应属无效，被上诉人作为辖区内的土地主管部门，秉承有错必纠的原则，依据其调查核实的情况，作出（惠阳国用[2013]第010xxxx号）涉案决定书，处理结果是正确的，不宜撤销。但原审法院未考虑《中华人民共和国行政诉讼法》已作修改，根据修正后《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，对于正确的行政行为，应当判决驳回当事人的诉讼请求。而其在判决书的第一判项中，仍然出现了修正前的维持行政行为的表述，属于引用法律错误。本院予以纠正。经本院综合考量，因原审法院在其总体处理结果是正确的，对其驳回上诉人的诉讼请求判项，应予以维持。
原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，本院予以维持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人李立负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 海 涛
审判员 邱 炜 炜
审判员 覃 毅 华
二〇一八年六月十一日
书记员 汪烨会（兼）
李冬楹