吉林省辽源市龙山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉0402民初1926号
原告：辽源市双龙房地产开发有限责任公司。
法定代表人：姜玉轩，该公司经理。
委托代理人：柳月利，该公司法律顾问。
被告：辽源农村商业银行有限责任公司。
法定代表人：张玉君，该公司董事长。
委托代理人：李志刚，该公司职员。
原告辽源市双龙房地产开发有限责任公司（以下简称双龙公司）诉被告辽源农村商业银行有限责任公司（以下简称农商银行）物权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人柳月利，被告委托代理人李志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告双龙公司起诉称：原告于2006年10月8日与被告（原辽源市郊区农村信用合作联社山湾信用社）签订了5份《房地产抵押贷款合同》和《抵押担保借款合同》，拟用房屋进行抵押贷款22.8万元。期限2年，2006年10月8日起至2008年10月8日止。并办理了抵押登记，抵押登记的房屋位于辽源市龙山区北寿街丘（地）号02-046、幢号018，房号333、334、354、373、374，建筑面积75.10平方米、58.32平方米、58.32平方米、38.94平方米、36.15平方米。产权证号房权证龙山字第0441**号、046334号、046335号、046331号、0463**号。他项权利证书号辽源房龙山区他字第09820号、09824号、09816号、09815号、09821号。合同签订后由于贷款未进行发放，原告要求被告将他项权利登记予以注销，被告却以房屋又为案外人佟树臣和姜杰的另外两笔贷款进行抵押为由而拒绝。原告认为双方办理抵押登记担保的主借款合同是2006年10月8日签订的5份《房地产抵押贷款合同》和《抵押担保借款合同》。该合同未实际履行，所对应的抵押权也应当进行消灭。至于佟树臣和姜杰的两笔贷款由于未办理抵押登记，不产生物权效力，且经人民法院的生效判决确认已超过诉讼时效期间，未予保护。按照《担保法》和《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》以及《物权法》第202条的相关规定，抵押权应当在主债权诉讼时效期间行使，未行使的，人民法院不予保护。由于被告在抵押权存续期间内，未及时行使权利，抵押权业已消灭。故提出如下诉讼请求：一、请求确认被告对产权证号房权证龙山字第0441**号、046334号、046335号、046331号、0463**号房屋的抵押权消灭。将房屋产权证返还给原告；二、诉讼费由被告进行承担。
被告农商银行答辩称：一、答辩人与被答辩人之间的抵押权纠纷，辽源市龙山区法院已经进行过审理，现被答辩人又向法院起诉，按照我国相关法律法规规定，属于重复起诉，法院应裁定驳回其起诉。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条规定当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同，（二）后诉与前诉的诉讼标的相同，（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，当事人重复起诉的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。2017年3月20日，被答辩人向龙山区法院起诉，其诉讼请求为将他项权证书号为辽源房龙山区他字第09820号、09824号、09816号、09815号、09821号解除他项权利登记，并将房屋产权证归还给原告。2017年6月24日，龙山区法院对该案进行了审理，向双方送达了（2017）吉0402民初838号民事判决书，判决驳回了被答辩人的诉讼请求。2017年8月25日，被答辩人又以相同的诉讼请求向龙山区法院起诉。法院已经对答辩人与被答辩人之间的抵押权纠纷进行过审理。根据上述法律法规的规定，后诉与前诉的当事人均为答辩人与被答辩人，诉讼标的均为前述五套房屋，两次起诉的诉讼请求也相同，符合重复起诉的条件，因此本案属于重复起诉，法院应裁定驳回其起诉；二、答辩人与被答辩人之间的抵押权纠纷，龙山区法院曾向双方送达过（2017）吉0402民初838号民事判决书，被答辩人对判决结果不服，向辽源中院申请上诉，后申请撤回起诉，根据我国相关法律法规规定，原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十八条规定在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。2017年3月20日，被答辩人曾以相同的诉讼请求向龙山区法院起诉。2017年6月24日，龙山区法院向双方送达了（2017）吉0402民初838号民事判决书。2017年7月15日，被答辩人对判决结果不服，向辽源市中级人民法院上诉。2017年8月15日，被答辩人申请撤回起诉。2017年8月16日，辽源中院向双方送达了（2017）吉04民终673号民事裁定书，裁定撤销辽源市龙山区人民（2017）吉0402民初838号民事判决，准许被答辩人撤回起诉。根据前述事实，可以得知被答辩人曾向辽源中院进行过上诉，后又撤回起诉。根据上述法律法规的规定，在第二审程序中撤回起诉的，又以相同的诉讼请求进行重复起诉的，法院应裁定不予受理。综上所述，被答辩人的起诉符合法律规定的重复起诉的法定条件，而且属于原审原告在第二审程序中撤回起诉后又重复起诉的情况。因此被答辩人的主张没有任何事实和法律依据，明显不能成立，故人民法院应裁定不予受理或依法判决驳回起诉，并判令由被答辩人承担本案的全部诉讼费用。
经审理查明：2006年10月8日，原告双龙公司与被告原辽源市郊区农村信用合作联社山湾信用社(后更名为辽源农村商业银行有限责任公司)于签订5份《房地产抵押贷款合同》和《抵押担保借款合同》,拟向被告辽源市郊区农村信用合作联社山湾信用社贷款22.8万元，期限二年,自2006年10月8日到2008年10月8日止，并自愿用其所有的坐落在辽源市龙山区北寿街丘(地)号02-046、幢号018,房号333、334、354、373、374的5处房屋为借款设置抵押担保，抵押房屋的产权证号为辽源房权证龙山字第0441**号、046334号、046335号、046331号、0463**号。2006年11月1日，双方在辽源市房屋产权管理处办理了抵押登记,他项权利证书号为房龙山区他字第09820号、09816号、09824号、09815号、09821号。上述合同签订并办理抵押登记后，农商银行未向双龙公司发放贷款。现原告诉至法院，请求确认被告对产权证号房权证龙山字第0441**号、046334号、046335号、046331号、0463**号房屋的抵押权消灭，将房屋产权证返还给原告。
另查明，2017年3月20日，双龙公司向本院起诉农商银行，本院立案受理，案号为（2017）吉0402民初838号（以下简称前诉），双龙公司在前诉中提出如下诉请：1、判决原、被告双方2006年10月8日签订的《房地产抵押贷款合同》和《抵押担保借款合同》予以解除；2、判决被告立即将房屋他项权利登记辽源房龙山区他字第09820号、09824号、09816号、09815号、09821号予以解除，并将房屋产权证归还原告。农商银行在前诉中答辩认为相关合同已经超出诉讼时效，并且相关房产又为案外人佟树臣、姜杰抵押贷款，贷款未清偿，故应驳回双龙公司的诉讼请求。经查，农商银行所称案外人佟树臣、姜杰与农商银行之间的借款合同纠纷，已被生效判决确认农商银行主张佟树臣和姜杰偿还借款超过诉讼时效，驳回农商银行的诉讼请求。2017年6月14日，本院作出（2017）吉0402民初838号民事判决，驳回双龙公司的诉讼请求。双龙公司对判决结果不服，向辽源市中级人民法院上诉。2017年8月15日，被答辩人申请撤回起诉。2017年8月16日，辽源市中级人民法院作出（2017）吉04民终673号民事裁定，裁定撤销辽源市龙山区人民（2017）吉0402民初838号民事判决，准许被答辩人撤回起诉。
上述事实，有房屋抵押登记档案,(2015)龙民重初字第49号、61号和（2016）吉04民终字895号、887号民事判决书、民事起诉状,（2017）吉0402民初838号民事判决书,民事上诉状，2017）吉04民终673号民事裁定书等证据及当事人陈述在案佐证。
本院认为，本案的争议焦点是原告的起诉是否构成重复起诉及涉诉抵押权是否消灭。针对本案焦点问题，本院综合评判如下：
一、关于原告的起诉是否构成重复起诉问题。本院认为，原告的起诉不构成重复起诉。根据相关规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。可见构成重复起诉需同时符合上述三个条件，结合本案，在前诉（2017）吉0402民初838号案（以下称前诉）中原告为双龙公司，被告为农商银行，与本案当事人相同，符合重复起诉的第一个条件。关于起诉的诉讼标的：诉讼标的是当事人在实体法上的权利义务关系或法律关系。根据前述双龙公司的起诉来看，前诉的诉讼请求标的请求权基础是合同法律关系，实质上是基于债权而提起的诉讼，而本案的请求权基础是抵押权，是基于物权而提起的诉讼，故前诉与本案诉讼标的不同。关于诉讼请求，前诉的诉讼请求是要求解除合同和解除他项权利登记，本案是要求确认抵押权消灭，诉讼请求不同。本案与前诉仅当事人相同，不符合其他两个条件，故本案不构成重复起诉。
二、关于涉诉抵押权是否消灭问题。根据相关规定，对于合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，农商银行在诉讼中没有提供证据证明已经履行向双龙公司发放借款合同中约定的贷款的合同义务，故应当认定农商银行未发放贷款。而双龙公司亦未向农商银行主张发放贷款的权利。双方自2006年10月8日签订涉诉合同及设定抵押权后，双龙公司以起诉的形式，表明不履行相关合同，不要求农商银行发放贷款，而农商银行亦以实际行为表明不履行发放贷款的合同义务。抵押人双龙公司向法院起诉请求法院宣告抵押权消灭，表示其不再自愿承担抵押责任，而农商银行也以实际行为表示不履行给付贷款的合同义务，失去了抵押权存在的担保债权基础，因此抵押权应当宣告消灭，原告的诉讼请求应予支持。因涉诉抵押权房屋的所有权证在房产部门备案，原告要求被告返还缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十二条第二款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百四十七条、第三百三十八条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、确认被告辽源农村商业银行有限责任公司对原告辽源市双龙房地产开发有限责任公司名下下列房屋设置的抵押权消灭：产权证号为房权证龙山字第0441**号、046334号、046335号、046331号、0463**号。
二、驳回原告辽源市双龙房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。
案件受理费500.00元，由被告辽源农村商业银行有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于吉林省辽源市中级人民法院。
审 判 长 王宏伟
人民陪审员 王德智
人民陪审员 王德才
二〇一七年十一月二日
书 记 员 顾 湘