贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第383号
上诉人（原审被告）卢俊伍，男，1976年2月5日生，苗族，贵州省都匀市人，住贵州省都匀市。
被上诉人（原审原告）冉义刚，男，1974年11月13日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省都匀市。
原审被告王根亮，男，1970年6月5日生，汉族，四川省安远县人，住四川省安远县。
原审第三人牟仕均，男，1971年12月29日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省都匀市。
上诉人卢俊伍与被上诉人冉义刚,原审被告王根亮及原审第三人牟仕均建设工程合同纠纷一案，都匀市人民法院于2013年5月2日作出（2013）都民初字第118号民事判决书后，王根亮不服，向本院提出上诉，本院于2013年11月11日作出（2013）黔南民终字第469号民事裁定书，裁定发回都匀市人民法院重审。都匀市人民法院作出（2014）都民初字第82号民事判决后，卢俊伍不服，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审审理查明：原告是都匀市海都洗浴中心的工商预先核准人。2012年6月2日，原告与二被告签订《工程承包协议书》，约定原告将海都洗浴中心的冷热水池、砌隔墙、水电工程等土建及装修工程发包给二被告施工，此外，双方还约定二被告应安全施工，若发生安全事故，责任及造成的损失由二被告承担。后二被告雇佣徐绍学、刘章明等人进行施工，施工过程中，原告指派第三人牟仕均负责现场监督管理。
2012年6月25日下午14时许，刘章明在冷热水池底部施工时，冷热水池基坑西面的“12墙”突然发生坍塌，坍塌的墙体砸中正在施工的刘章明头部和躯干，后经医院抢救无效死亡。2012年6月26日，都匀市人民政府责成都匀市监察局、安监局、公安局等部门组成联合调查组，并由都匀市检察院派人参加，对事故开展调查。同日，在联合调查组的协调下，原告与刘章明家属达成赔偿协议，约定原告赔偿刘章明家属死亡赔偿金等共计460000元。当日，原告向刘章明家属付清该款。同年7月4日，原、被告协议解除双方签订的《工程承包协议书》。
2012年7月30日，联合调查组作出事故调查报告，认定原告对该起事故的发生负重要责任，认定二被告和第三人牟仕均对该起事故的发生负有施工管理责任，并建议由都匀市安监局对原告给予100000元的行政处罚，对二被告和第三人牟仕均给予5000元的行政处罚。同年8月15日，都匀市人民政府对联合调查组的调查报告及处理意见作批复，同意调查组对事故责任的认定及处理意见，并决定由都匀市安监局对原告给予
100000元的行政处罚，对二被告和第三人牟仕均给予5000元的行政处罚。后都匀市安监局作出处罚决定书，决定对原、被告及第三人牟仕均进行相应的行政处罚，但均未执行。
原审原告冉义刚一审诉称：2012年6月2日，原告与被告王根亮、卢俊伍签订《工程承包协议书》，约定原告将海都洗浴中心的冷热水池、贴砖等发包给二被告施工。同月25日，二被告雇佣的工人刘章明在水池里施工时，发生工伤事故死亡。事发后，都匀市安监局、公安局等相关部门即组成联合调查组处理此事，由于二被告不出面处理，联合调查组责成原告先行垫付赔偿款。原告迫于各方压力，为配合政府及时妥善处理事故，维护社会和谐稳定，于同月26日代二被告先行向刘章明家属支付了46万元赔偿款。后原告向二被告追偿垫付的赔偿款，二被告虽然同意赔偿，但其同意承担的数额太低，导致双方未达成一致意见。为维护原告的合法权益，特依法起诉，请求人民法院判决二被告连带向原告支付原告代其垫付的46万元赔偿款。
原审被告王根亮、卢俊伍一审辩称：一、原告诉讼主体不适格。支付给刘章明家属的46万元，是海都洗浴中心所有股东按出资比例共同支付，而非原告个人支付，且事故发生后冉义刚已不是海都洗浴中心的法定代表人。二、王根亮、卢俊伍并非是本案的被告。《工程承包协议书》是无效的协议，且二被告仅仅是海都洗浴中心雇佣的雇员。三、本次事故与二被告无关。理由如下：1、原、被告签订的《工程承包协议书》所约定的施工内容，被告班组已于6月23日施工完毕，死者刘章明死亡时施工的内容不属于原、被告之间《工程承包协议书》所约定的施工内容；2、死者刘章明死亡时施工的内容及工价是原告与死者单独约定，且由原告的施工管理员牟仕均直接指挥施工，即死者刘章明是原告雇请的雇员；3、原告施工管理员牟仕均为赶工期，在挡土墙未达到15天结构强度的情况下强迫死者施工，震裂墙体，最终导致墙体倒塌。四、原告诉称及理由全是伪造和虚构。首先、海都洗浴中心是“三无工程”，二被告仅仅是原告的雇员，根据《安全生产法》第五条“生产经营单位的主要负责人对单位的安全生产工作全面负责”及第四十四条“生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议，免除或减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任”的规定，原告应对此次事故负全责，而不能将责任转嫁给内部从业人员。其次、从《调查报告》认定的事实来看，原告支付的46万元是原告的赔偿款，而非为二被告垫付。再次、原告出示的“工程款结算清单”是原告为转嫁责任而制作的假证。五、海都洗浴中心工程无施工图，无工伤保险，签订的协议是无效协议，施工的工程是违章建筑，承包方或从业人员不应承担任何责任。六、根据《建筑业企业资质管理规定》、《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》及《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，承包方无资质，则由发包方承担赔偿责任。综上所述，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
原审第三人牟仕均一审述称：第三人受原告指派负责材料管理和工程结算，如被告找不到工人，第三人偶尔会帮被告找工人，但在工程施工过程中，第三人仅帮被告找回填的工人。
一审法院认为：一、原、被告签订的《工程承包协议书》虽是双方的真实意思表示，但二被告不具有承包该项工程的相应资质条件，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，该协议属无效合同。原告将工程发包给不具备相应资质的二被告，二被告在不具备相应资质的情况下承包工程，双方在签订《工程承包协议书》中均存在过错。但原告对工程的发包起决定性作用，其的过错程度大于二被告的过错程度，故对因合同无效所产生的经济损失，原告应承担主要责任，二被告应承担次要责任。
二、原告将海都洗浴中心工程发包给不具备相应资质及安全生产条件的二被告，后二被告雇佣刘章明来施工，刘章明在施工中发生事故，经医院抢救无效死亡。此后，原告依法向刘章明家属支付赔偿款460000元，该款属原告在履行《工程承包协议书》中受到的损失，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，对原告该损失，原、被告应承担与其过错相适应的责任。对具体责任份额，该院酌定由原告承担60%，二被告承担40%，即对原告支付给刘章明家属460000元的经济损失，二被告承担184000元（460000元×40%），剩余部分原告自行承担。第三人牟仕均受原告派驻现场监督，属原告内部管理，其在本案中不承担民事责任。
三、原告主张根据《工程承包协议书》的约定，二被告应承担全部责任，因该协议无效，对原告该主张不予支持。二被告主张本案原、被告诉讼主体均不适格，因原、被告是《工程承包协议书》的当事人，根据合同相对性原理，对二被告该辩称意见，不予采纳。二被告主张原、被告之间是雇佣关系，但从双方签订的《工程承包协议书》的内容来看，该协议应属建设工程合同，而非雇佣合同，故对二被告该主张，不予确认，二被告主张死者刘章明并非系二被告雇佣，且死者刘章明死亡时所施工的项目并非二被告承包的项目，但是，在事故发生后，有以下证据证明死者刘章明与被告属雇佣关系：（1）被告卢俊伍在安监局接受询问时称其委托胡建国找刘章明和徐绍学来安装水池底部管道，且其在价格未谈妥之前就先决定施工；（2）被告王根亮在安监局接受询问时称二被告与原告协商施工费用后，由二被告组织施工；（3）死者刘章明生前工友徐绍学在安监局接受询问时称其跟二被告做工，系被告叫刘章明埋水管，且其出庭作证时亦称该证词属实；（4）联合调查组作出事故调查报告明确认定二被告雇请刘章明进行水管安装作业；（5）二被告提供协议书证明原告与刘章明系雇佣关系，因该协议书系当时为及时解决纠纷而制作，且是在调查报告作出之前形成，故载明的雇佣关系不予确认。所以，二被告该主张，证据不足，不予确认。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国安全生产法》第八十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、原告冉义刚与被告王根亮、卢俊伍签订的《工程承包协议书》无效；二、被告王根亮、卢俊伍在为原告的洗浴中心施工过程中，被雇佣人刘章明死亡后原告冉义刚已赔偿的460000元损失，由原告冉义刚承担276000元，被告王根亮、卢俊伍连带承担184000元；三、被告王根亮、卢俊伍于判决生效后10日内，连带将应承担的损失部分
184000元，支付给原告冉义刚；四、第三人牟仕均在本案中不承担民事责任；五、驳回原告冉义刚的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4100元，由原告冉义刚负担2500元，由被告王根亮、卢俊伍负担1600元。
一审判决宣判后，卢俊伍不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判由被上诉人承担受害者的全部赔偿责任；2、上诉费用由被上诉人承担。其上诉主要理由为：一、原审原告主体不适格：冉义刚在民事诉讼中立案身份条件不适格，46万元赔付是海都国际支付，而非冉义刚个人支付，现在冉义刚已经不是法人，而冉义刚却以个人名义虚构事实提起民事诉讼，是个人非法谋利。重审判决判决王根亮与上诉人向冉义刚个人支付18.4万元，既不合理，也不合法。二、上诉人非被告主体：无效《协议》中，甲方是海都国际洗浴中心，即有用工主体资格的单位主体，而乙方是个人，即海都的班组雇员（《协议》只做工不包料为证），依据《安全生产法》之规定，班组雇员不可能对海都洗浴中心用工单位的安全责任进行负责。三、重审法院认为：“原告将工程发包给不具备相应资质的二被告，二被告在不具备相应资质的情况下承包工程，双方…均存在过错”，该处理意见错误：1、本案工程为“三无工程”，建筑法规定“三无工程”不能发包，也无法具备资质或挂靠资质；2、即使该工程是正规报批工程，建设方安全责任与单包工人员是否挂靠资质毫无关系，工程常规，单包工是否挂靠资质在于建设方是否有需求，建设方有需求，则建设方先让工程挂靠资质后再让施工班组进场施工，但是工程挂靠资质后，建设方的费用就有所增加，增加的费用包括挂靠管理费和工程税等，如果建设方为了不交挂靠费或偷税漏税，可以不进行工程资质挂靠，所以工程挂靠资质与否，在于业主是否有所需求，与包工班组无关。如与重审法院认定的一样，但依据《关于确立劳动关系有关事项的通如》第四条之规定，上诉人则不承担任何安全责任。四、重审判决不尊重客观事实，对假像且违反施工常识的调查组笔录，不经调查核实就加以采信，无视本案上诉人提供符合施工常规的事实证据，因此对死者“雇佣”的属从关系认定错误。五、海都洗浴中心工程是“三无工程”、“无图工程”，该工程无法“正规报批”与具备“相应资质”，即便王根亮等人真的有了重审法院所有的认定，依据相关法律规定，建设方则自行承担全部安全责任，重审法院对这一事实却避而不谈。六，重审法院对被上诉人无项目经理资质而担当项目经理，让无施工员证的牟仕均来充当施工员，致使“6.25”事故最终发生，对这一重要事实重审法院也避之不谈。七、重审法院对墙体坍塌原因：施工员牟世均违反施工程序，在6月21日刚砌好的墙体且没有达15天结构强度，6月24日就在墙体之间回填夯实物体，回填物体挤压没有达到结构强度的墙体，使墙体开裂，使6月25日挡土墙体最终坍塌至人死亡，牟世均的行为是工程未经验收而提前使用之行为，其行为违反了《建设工程质量管理条例》第58条、《建筑法》第61条“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者不合格的，不得交付使用”及《最高院审理工程施工合同纠纷司法解释》第十三条“擅自使用情况下，发包人应自行承担责任”之规定。又依据砌砖人胡建国在联合调查笔录中的陈述，死者不是被“雇佣”去砌砖时被砖墙坍塌致死的，而是在做被上诉人“另加工程”时，被按牟仕均要求砌的并在牟仕均擅自提前使用状况下，被砖墙砸死，但重审法院对这一事实却视而不见。八、如按重审法院认定的，海都洗浴中心单包工班组王根亮等人“雇佣”死者去做“6.25”事故中与自己班组无关且工价未定的付加工程，则依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑单位、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资质的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，《安全生产法》第四十四条“生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任”及第五条“生产经营单位的主要负责人对单位的安全生产工作全负责”的规定，上诉人依法对安全事故不应承担责任，事实上，而“6.25”事故中死者刘章明不是王根亮和上诉人所雇佣。
被上诉人冉义刚在二审答辩期内未作书面答辩。
经本院审理,二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：对于上诉人卢俊伍主张的诉讼主体资格问题。本院对此认为，本案《工程承包协议》系冉义刚与王根亮、卢俊伍签订，而因该工程在施工过程中所发生事故的赔偿款系冉义刚所垫付，故冉义刚作为原告起诉该工程的承包人卢俊伍、王根亮，符合法律的规定，上诉人该项上诉理由不能成立。
对于上诉人卢俊伍主张的本案事故的承担责任主体问题。本院对此认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质所签订的建设工程施工合同为无效合同。本案《工程承包协议》由于承包人卢俊伍、王根亮无相关建筑施工资质，故依法为无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，冉义刚将工程发包给不具有建筑施工资的质王根亮、卢俊伍，且工程施工前未按照建设施工要求编制冷热水池施工组织设计和方案，在施工过程中的施工安全管理不到位，故对于本案事故所造成的人身损失应承担主要过错责任。王根亮、卢俊伍不具有施工资质而与冉义刚签订施工合同，施工中未严格按规范采用符合要求的模板材料，且亦未为施工人员提供安全的防护用品，对于本案事故所造成的人身损失应承担次要的过错责任，一审对此认定正确。由于冉义刚已向本案事故的死者家属支付了赔偿款，故王根亮、卢俊伍应根据其过错责任赔偿冉义刚所受的损失，上诉人卢俊伍主张不应承担赔偿责任的理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人卢俊伍的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由上诉人卢俊伍负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 锦
审判员 莫玉魁
审判员 高 潮
二〇一五年七月七日
书记员 杨 墨