上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民四（商）终字第1315号
上诉人（原审原告）上海盛宏百货有限公司。
法定代表人王培新。
委托代理人宋继红。
委托代理人沈渭，上海市震旦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐新大。
委托代理人李慈玲，上海市理诚律师事务所律师。
委托代理人葛文昱，上海市理诚律师事务所律师。
上诉人上海盛宏百货有限公司（以下简称盛宏公司）因借款合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2012）黄浦民二（商）初字第648号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盛宏公司委托代理人宋继红、沈渭，被上诉人徐新大及其委托代理人李慈玲、葛文昱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：盛宏公司于2003年9月成立，注册资金为50万元，其股东为王培新、陈舒妤（全权委托代理人为吴雪琴）、俞新江（全权委托代理人为陆培娟）和徐新大，各占25%的股份，盛宏公司原法定代表人为徐新大，监事会主席为王培新，财务为宋继英（王培新妻子宋继红的妹妹）。盛宏公司法定代表人于2010年7月22日变更为王培新，监事变更为宋继英。2009年11月23日，盛宏公司通过贷记凭证（加盖徐新大的法定代表人章印）将30万元转账至宋继英夫妇设立的上海创盛保洁服务有限公司（以下简称创盛保洁公司）的银行账户，盛宏公司2009年11月30日的记账凭证将该笔款项列为盛宏公司的其他应收款，并将受款人为徐新大、签署日期为“6／6”、付款用途为“预领装修费”、金额为“30万元”的凭单作为该次转账的付款凭单。2012年2月，徐新大、陈舒妤和俞新江为主张盛宏公司的盈余分配曾分别至上海市浦东新区人民法院起诉盛宏公司。在审理期间，法院经当事人申请委托东华会计师事务所对盛宏公司2009年至2010年的经营情况进行审计。《司法鉴定意见书》{沪东华司鉴（2012）814号}的“其他事项说明”中将徐新大领取的30万元列为“其他应收款”；该意见书的“鉴定意见”认为，由于盛宏公司提供的经营数据是不完整的，不能客观反映营业收入、营业成本的完整性和正确性，因此仅根据盛宏公司提供的相关资料确定盛宏公司经营情况，2010年底盛宏公司可供分配的利润为5，252.17元。该意见书附件之一即上海农村商业银行银行明细账（第2页），记载序号为43的记账凭证的日期为2009年11月30日，摘要为暂付款，支出金额为30万元，对方科目为其他应收款，收款人为创盛保洁公司，付款人为盛宏公司，付款凭单为徐新大预领装修费的凭单。在案件庭审中，徐新大对上述《司法鉴定意见书》提出七点质疑，并以盛宏公司提供的不完整、不客观的经营数据而得出的鉴定结果，不能反映出企业的实际经营结果为由认为该司法审计意见书的结论不真实，属于无效。上海市浦东新区人民法院作出判决后，徐新大没有上诉。盛宏公司认为上述30万元是徐新大个人于2009年6月6日向盛宏公司所借款项，一直没有归还，故提出本案诉讼，请求判令徐新大归还该借用资金30万元并支付借用公司资金期间的利息（自2009年6月16日起至实际给付之日止按同期贷款利率计算，暂计算至2012年7月1日为45，000元），案件受理费由徐新大负担。
原审法院再查明：上海馨韵休闲娱乐有限公司（以下简称馨韵公司）于2008年12月19日取得《营业执照》，其股东是宋继红（王培新妻子）、陈舒妤（全权委托代理人为吴雪琴）、吴亚（全权委托代理人为陆培娟）和徐新大，原注册资金为100万元但实收资本为20万元，股东各占25%，法定代表人为徐新大，宋继红为监事。馨韵公司于2008年7月召开第一次股东会并形成决议同意设立该公司并拟申请设立登记。同年8月7日，有关消防部门向馨韵公司出具《建筑工程消防验收意见书》，该意见书记载该公司申报的装修部位4-5层，装修层数为2层，装修面积为440平方米。2010年10月，馨韵公司变更注册资本为20万元，股东和股份比例未变更。2011年12月之后，宋继红不再是馨韵公司的股东，其股东变更为陈舒妤（全权委托代理人为吴雪琴）、吴亚（全权委托代理人为陆培娟）和徐新大。
原审法院另查明：上海创林保洁服务有限公司（以下简称创林保洁公司）的股东为宋继英和徐新大。盛宏公司和创林保洁公司轮流经营位于上海市三林地区的商铺出租业务，2008年由创林保洁公司收取商铺租金。2008年6月6日和同年6月12日，徐新大至创林保洁公司领取支票2张，金额分别为8万元和22万元合计30万元。在2008年6月6日的《付款凭单》上，记载受款人为“徐新大”，付款用途为“预领装修费”，金额为30万元，徐新大在受款人签收栏签名，并签署日期为“6／6”。该付款凭单与盛宏公司2009年11月30日记账凭证所附凭单为同一份凭单。同年6月5日，徐新大设立的公司上海天赐新大国际贸易有限公司有一笔金额为30万元的款项划入创林保洁公司账户。
原审审理中，徐新大于2013年4月12日对系争付款凭证的形成时间向法院申请鉴定。双方筛选样本时对2008年6月6日和同年6月11日的支票没有异议，徐新大对其签字的没有年份的凭单均有异议，且盛宏公司无法提供其他没有争议的样本。经鉴定，华东政法大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》{华政（2013）物证（文）鉴字第C-164号}，鉴定意见为签署日期为“6／6”、受款人为“徐新大”的《付款凭单》上的手写字迹的形成时间接近于出票日期为“2008年6月6日”、背面留有“徐新大”签名字迹的“上海农村商业银行支票存根”1张和出票日期为“2008年6月11日”、留有“徐新大”签名字迹的“上海农村商业银行支票存根”的形成时间。鉴定作出后，鉴定人依法出庭接受质询并针对盛宏公司的质疑进行了解释和说明。关于《司法鉴定意见书》鉴定意见的表述，因为本次鉴定是笔迹上墨水的物质成分所发生的变化，墨水有载体，纸质的物质成分影响虽然会在检验时排除掉，但检材和样本纸质的物质成分不同，故得出的数据只能是“接近”；形成时间的鉴定原理是字写到纸上后，字里面有挥发性的有机成分，随着时间的推移会挥发，量会越来越少，如果采用溶解率试验，有机成分含量少了，就意味着字在空气中暴露的时间相对比较长，这是通过仪器检测；一般鉴定从成本角度会选取其中一个时间点的样本，选取比对条件相对好的样本，样本选取需要双方当事人认可；出具时间鉴定时“接近于”的表述时间差不会超过半年，1-2个月的误差无法作出；如果检材上的字迹形成时间是2009年，则鉴定意见会表述为“与样本形成时间不符”。
原审法院经审理后认为，盛宏公司主张徐新大于2009年6月6日向其借款30万元的依据是有徐新大签名、签署日期为6月6日、付款用途为预领装修费的付款凭单。该凭单是否能证明盛宏公司主张成立，应从时间、意思表示、交付以及其他因素综合考虑。首先，该付款凭单没有书写年份，在时间上双方有争议，现经司法鉴定已经作出意见即接近于样本的时间，样本即2张支票形成于2008年的6月，按照鉴定机构的说明，最大不会误差半年，也就是不可能形成于2009年，更不会形成于2009年的6月，故盛宏公司主张争议的付款凭单形成于2009年6月6日依据不足；其次，从意思表示来看，该付款凭单的付款用途为预领装修费，并没有明确的借款意思表示，且结合徐新大提交的馨韵公司工商资料、消防验收通知书、证人证言，可以初步印证馨韵公司的股东与盛宏公司的股东之间的关联性、馨韵公司装修时间，该预领的装修费与馨韵公司装修有一定关系，故借款意思表示依据不足，至于徐新大所领取款项是否应该用于馨韵公司的装修、应该如何结算以及由谁进行结算，不是本案解决的范围，当事人应该另行解决；再次，从借款交付来看，盛宏公司称其于2009年6月向徐新大交付30万元现金，但除了证人宋继英没有其他证据支撑，证人系盛宏公司法定代表人的亲戚，证言证明力较弱，而付款凭单又系争议的证据，且已被认定形成于2008年，故盛宏公司关于30万元现金借款已于2009年6月交付给徐新大依据不足；最后，从借款资金来源和归还情况看，盛宏公司称30万元借款的来源系其财务宋继英以盛宏公司名义向朋友所借现金，鉴于证人曹捷或其经营的公司与宋继英系朋友关系，与宋继英的证言均证明力较弱，又无其他证据佐证证言，故无法确认当时盛宏公司向他人借30万元现金的事实发生，再从曹捷提供的银行对账单以及还款流程看，虽然2009年12月有24万元从创盛保洁公司转账至曹捷经营的公司账户，但该进账单还反映出有24万元的“一借一贷”往来，不能证明该24万元就是出借给盛宏公司或创盛保洁公司的还款，且盛宏公司归还曹捷或其经营公司的转账流程也缺乏一定的合理性，故盛宏公司主张出借款的来源以及由创盛保洁公司转账至曹捷经营公司的24万元是用于归还当时盛宏公司所借30万元现金的主张依据不足。综上，盛宏公司以争议的付款凭单作为付款凭证证明徐新大于2009年6月6日向盛宏公司借款30万元的主张依据不足，原审法院无法予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回上海盛宏百货有限公司全部诉讼请求。一审案件受理费6，475元、鉴定费12，000元，合计18，475元，由上海盛宏百货有限公司负担。
原审判决后，上诉人盛宏公司不服，向本院提起上诉称：1、《司法鉴定意见书》的鉴定意见存在瑕疵，不能作为本案定案证据。首先，“接近于”样本时间的结论缺乏明确的时间范围，不能排斥“接近于”盛宏公司主张的2009年。其次，鉴定人员所述的“最大误差不超过半年”只是个人意见，其准确性、可靠性有待查实。而且，鉴定中应当同时提供形成于2008年、2009年的样品作比对，故盛宏公司申请二审法院对此进行重新鉴定。2、付款凭单的签署即是明确的借款意思表示。徐新大预领款就是借款行为，领款人不论以何种理由向公司财务预领款项，只要没有据以报销或者还款，均应当归还借款。3、盛宏公司财务已对借款交付的过程予以说明，而徐新大对借款事实存在多种陈述。故一审对本案事实尚未查清，盛宏公司请求二审法院查清事实，依法改判支持其原审诉讼请求。
被上诉人徐新大答辩称：1、鉴定结论符合事实，可以作为定案证据。鉴定报告内容经过了法院的审查，鉴定人也出庭接受质询。关于样本问题，因材料均在盛宏公司处，原审法院多次要求盛宏公司提供样本供比对，盛宏公司都不配合，最后样本的确定，双方均无异议。鉴定人员在原审庭审中亦表示，不论提供怎样的样本，鉴定结论都是唯一的。2、原审法院驳回盛宏公司诉请的原因除了基于鉴定报告的结论，还基于盛宏公司的陈述及其提供的证据间不能相互佐证。盛宏公司一直强调款项交付发生在2009年6月，而徐新大则举证证明发生在2008年6月，最后徐新大申请鉴定后得到了鉴定结论的支持，盛宏公司的主张便无法成立。事实上，盛宏公司有关人员利用管理财务之便将徐新大在2008年6月领取的用于馨韵公司装修的30万元凭证，冒用在反映2009年财务记账的审计报告中，而2009年领取30万元款项则不知去向。3、王培新以法定代表人身份提起本案诉讼没有经过其他股东同意，涉及的诉讼费、代理费应当由王培新个人承担。综上，被上诉人徐新大认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为借款合同纠纷，上诉人盛宏公司作为出借方，应当就借款合同的成立及借款的交付等法律要件事实承担举证责任。盛宏公司据以主张借款合同成立的书面凭证仅为一张付款凭单，而该付款凭单上载明的付款用途为“预领装修费”，并无明确的借款意思表示，亦无法得出双方借款合意的达成。盛宏公司关于该付款凭单形成时间的主张也未获得司法鉴定意见的印证。就款项的交付而言，盛宏公司提供的银行记账凭证上载明的记账日期、收款人及付款人均与系争付款凭单内容和盛宏公司的陈述不相符。因此，在徐新大对此予以否认的情况下，盛宏公司应当进一步举证证明双方存在借款事实。盛宏公司虽提供了证人证言，但因证言证明力较弱，且无其他证据佐证，原审法院对其不予采信。而被上诉人徐新大对上述款项的用途及交付时间的主张与系争付款凭单上载明的付款用途和司法鉴定意见相吻合。徐新大对本案所涉事实的辩称，亦与其所提交的有关馨韵公司设立、装修事项及费用总账、消防验收、银行进账单等证据相互印证，具有较高的合理性。因此，盛宏公司在本案中关于30万元借款事实成立，要求徐新大归还借款并支付利息的主张，依据不足，本院难以支持。盛宏公司在二审期间提出的要求对系争付款凭单的形成时间重新进行鉴定的主张，缺乏合理性和必要性，本院亦不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人盛宏公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6，475元，由上诉人上海盛宏百货有限公司负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 李 蔚
代理审判员 王逸民
代理审判员 何 云
二〇一四年一月十三日
书 记 员 郭 强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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