甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘11刑终12号
原公诉机关定西市安定区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司。
法定代表人李西平，该公司经理。
上诉人（原审被告人）黄大科，男，汉族，1963年11月19日出生于浙江省温州市，小学文化,个体经营者。2015年12月31日因本案被刑事拘留，2016年1月14日被逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。
辩护人田建华，甘肃德鑫律师事务所律师。
原审被告人金兴虎，曾用名金兴火，男，汉族，1975年11月9日出生于浙江省临海市，初中文化，个体经营者。2015年12月19日因本案被刑事拘留，2016年1月5日被逮捕，同年3月1日被取保候审，7月12日被安定区人民法院取保候审。
安定区人民法院审理安定区人民检察院指控原审被告单位嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司、被告人黄大科、金兴虎犯单位行贿罪一案，于2016年12月20作出（2016）甘1102刑初228号之一、之二号刑事判决。宣判后，被告单位嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司及其法定代表人李西平，被告人黄大科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判决认定，2011年10月，嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司（另案处理）的法定代表人李西平与黄大科口头约定，将该公司租赁给黄大科经营，黄大科给李西平缴纳一定的租费。黄大科租赁经营嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司期间，金兴虎与黄大科实际共同经营该公司。
2013年3月至6月期间，黄大科、金兴虎共同经营嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司期间，二人合谋，以嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司资质从事虚开发票抵扣税款的违法活动，后被公安机关立案调查。同年6月，黄大科、金兴虎因担心其共同以嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司的资质从事虚开发票抵扣税款的违法活动被公安机关调查，为逃避追究，二人遂找到其以前曾熟悉的时任嘉峪关市人民检察院副检察长的魏某寻求保护，并向魏某行贿，分别于2013年6月18日、8月6日向魏某提供的其女儿魏某1在中国建设银行北京市分行的账户汇款人民币50万元、35万元，合计85万元。
原审认定上述事实的证据有：
1、立案材料，证明临洮县人民检察院接受定西市人民检察院的指定，于2015年11月28日对被告人金兴虎以涉嫌行贿罪立案侦查，定西市安定区人民检察院接受定西市人民检察院的指定，于2015年12月30日对被告人黄大科以涉嫌单位行贿罪立案侦查。
2、嘉峪关市市场监督管理局的注册登记材料，证明被告单位嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司成立于2007年6月6日，经营范围主要是铁矿石、钢球团、铁精粉的加工销售，兼营建材的批发和零售，李西平于2010年12月9日任该公司法定代表人至今。
3、被告单位嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司的法定代表人李西平的陈述材料及投诉书，证人闫某的证言，被告人黄大科、金兴虎的供述，证明2011年10月，嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司的法定代表人李西平与黄大科口头约定，将该公司租赁给黄大科经营，黄大科给李西平缴纳一定的租费。黄大科租赁经营嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司期间，金兴虎与黄大科实际共同经营该公司。
4、嘉峪关市公安局的受案登记表、立案决定书、起诉意见书及其他侦查材料，证人张某的证言，被告人黄大科、金兴虎的供述，证明2013年3月至6月期间，黄大科、金兴虎共同经营嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司期间，二人合谋，以嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司的资质从事虚开发票抵扣税款的违法活动，2013年10月被公安机关立案调查。
5、魏某的任职材料，证明魏某在2000年3月至2014年1月期间任嘉峪关市人民检察院副检察长。
6、银行汇款凭证及其他明细材料，魏某、魏某1、张某等六人的证言，证明2013年6月，黄大科、金兴虎因担心其共同以嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司资质从事虚开发票抵扣税款的违法活动被公安机关调查，为逃避追究，二人遂找到其以前曾熟悉的时任嘉峪关市人民检察院副检察长的魏某寻求保护，并向魏某行贿，分别于2013年6月18日、8月6日向魏某提供的其女儿魏某1在中国建设银行北京市分行的账户汇款人民币50万元、35万元，合计85万元。
7、户籍证明，证明被告人黄大科、金兴虎的姓名、性别、出生日期、身份证号、户籍地等。
原审法院认为，嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司的实际经营人黄大科、金兴虎，共同以嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司的名义从事违法活动，黄大科、金兴虎为逃避追究、寻求保护，向国家工作人员行贿，被告单位嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司的行为构成单位行贿罪，被告人黄大科、金兴虎系直接责任人员，其行为亦构成单位行贿罪。被告人黄大科、金兴虎愿意认罪，酌情从轻处罚。定西市安定区人民检察院指控被告人黄大科、金兴虎犯单位行贿罪的事实清楚，证据确实充分，予以确认。被告人黄大科的辩护人建议对黄大科在有期徒刑三年以下量刑的辩护意见成立，予以采纳，其他辩护意见不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条，第二十五条第一款，第七十二条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人黄大科犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10万元；被告人金兴虎犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10万元；被告单位嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币10万元。
嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司上诉称，原审认定事实不清，适用法律不当，审理程序错误。
黄大科上诉称，原审认定事实错误，量刑畸重。
经二审审理查明，嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司于2007年6月6日由朱某、钱某1、钱某2、吴某、钱某3、周某1、金某、周某2共8人出资50万元注册成立，法定代表人朱某，租赁甘肃天安矿业有限公司的房屋为生活办公场地。经营范围为铁矿石、钢球团加工销售、钢材、建材销售。2010年11月23日，股东变更为李西平、石某（其中李西平持股42.5万元，股份比例占85%，石某持股7.5万元，股份比例占15%），法定代表人变更为李西平。2011年10月，李西平经黄大科、金兴虎请求，将经该公司经营资质及场地借给黄大科、金兴虎使用。黄大科、金兴虎支付部分租赁等费用。
2013年3月至6月间，黄大科、金兴虎以嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司名义给江西吉安华洋船务运输公司虚开用于抵扣税款的发票，黄大科、金兴虎怕税务部门查账并寻求保护，二被告人给时任嘉峪关市人民检察院副检察长的魏某行贿。2013年6月18日、8月6日二被告人向魏某提供的其女儿魏某1在中国建设银行北京市分行的账户汇款人民币50万元和35万元，共计85万元。
认定上述事实的证据，有经原审庭审举证、质证的各类书证，证人证言，以及被告人的供述所证明，足以认定。经本院二审审查属实，应予以确认。
关于嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司的上诉理由，经审理认为：（1）单位犯罪是单位为了不正当的整体利益并由单位组织实施的犯罪行为。单位行贿罪是指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。作为有限责任公司进行单位行贿犯罪，在犯罪构成要件上应当由其公司的法定代表人决定，或者经理、公司的管理层集体研究外，还应有公司的董事会或公司的股东大会决定。本案上诉单位的法定代表人李西平违规擅自将其公司的资质借给被告人黄大科、金兴虎使用，其二被告人既不是公司的股东，也不是公司的管理者决策者和法定代表人。其二被告人为了谋取自身的不正当利益给他人行贿，不属于单位行为意志的表示，不符合单位犯罪的法定构成要件。嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司上诉认为不构成单位犯罪等上诉理由成立，予以支持。（2）上诉被告单位嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司法定代表人李西平，在原审法院定于2016年8月16日开庭依法传唤时无正当理由未到庭，原审法院依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百五十七条的规定，另行确定开庭时间、另案开庭审理符合法律规定，其上诉认为“原审审理程序错误”的上诉理由不能成立，不予支持。
关于黄大科的上诉理由，经审理认为，上诉人为谋取个人利益向他人行贿，属个人犯罪行为。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第九条的规定，行贿数额在3万元以上不满100万元的，根据《刑法》第三百九十条一款规定，应当“判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。上诉人黄大科伙同他人行贿85万元，原审判处有期徒刑一年六个月，量刑不属于畸重的范围。
本院认为，原审认定黄大科、金兴虎为谋取不正当利益向他人行贿85万元的事实清楚，证据确实、充分。二被告人行贿的行为未体现单位意志，未给嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司谋取不正当利益，其收益归自己所有。原审认定嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司构成单位行贿罪错误，二审应予以纠正；同时，原审认定黄大科、金兴虎犯单位行贿罪的定罪亦错误，二审应予以纠正。刑诉法第二百二十六条规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。故对原审作出的被告人刑罚二审不宜变动。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）、（二）项、第二百三十三条、第一百九十五条一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条一款、第二十五条一款、第七十二条一款、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、撤销安定区人民法院（2016）甘1102刑初228号之一、之二刑事判决。
二、被告人黄大科犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10万元；被告人金兴虎犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即黄大科的刑期自2015年12月31日起至2017年6月30日止，金兴虎的缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一月内缴纳。）
三、上诉单位嘉峪关市宏盛矿业有限责任公司不构成单位行贿罪。
本判决为终审判决。
审判长 张昱东
审判员 孔 军
审判员 李 国
二〇一七年六月十九日
书记员 田思阳