浙江省磐安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金磐刑初字第138号
公诉机关磐安县人民检察院。
被告人吕某，系永康市富达工具有限公司经理。因本案于2014年12月17日被磐安县公安局刑事拘留，2015年1月19日被依法逮捕，同年2月2日被磐安县公安局取保候审。经本院决定，于2016年2月1日重新取保候审。
辩护人陈永平，浙江天潮律师事务所律师。
被告人周某，农民。因本案于2014年12月17日被磐安县公安局刑事拘留，2015年1月19日被依法逮捕，同年1月29日被磐安县公安局取保候审。经本院决定，于2016年1月28日重新取保候审。
辩护人蒋浪舟，浙江天潮律师事务所律师。
辩护人周明，北京市方舟律师事务所律师。
磐安县人民检察院以磐检公诉刑诉（2015）128号起诉书指控被告人吕某、周某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2015年8月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。磐安县人民检察院指派检察员周允怡出庭支持公诉。被告人吕某及其辩护人陈永平、被告人周某及其辩护人蒋浪舟、周明到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
磐安县人民检察院指控，2008年8月5日，被告人吕某以投资建设年产300万套园林工具生产线项目名义，与磐安新城区建设管理委员会草签了土地出让协议书。双方约定新城区管理委员会将坐落于新城区高头五号约11亩土地出让给吕某，该宗土地的用途为工业用地，吕某预付了土地出让款100万元。2008年12月24日，吕某经过工商注册登记成立磐安县豪瑞工具有限公司，其母亲夏某挂名该公司法人代表。2011年上半年，吕某在尚未取得该土地使用权证，也未对该宗土地进行投资的情况下，在永康电视台做广告欲转让该土地，后来在永康办企业的黄某得知信息即与吕某取得联系。2011年11月份，吕某向黄某提议由被告人周某协助办理转让手续，而后三人一起在周某磐安新城区的办公室内商定以股份转让的方式转让土地，转让的价格为420万元，黄某于11月29日支付定金20万元。2011年12月9日，吕某和磐安县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，并支付剩余的出让款70.64万元。2012年4月16日在黄某付清吕某的土地转让款后，被告人周某明知吕某的土地不符合转让条件，仍协助办理了豪瑞工具有限公司股份转让等手续，并分别向黄某、吕某收取好处费7.5万元和3万元。
黄某获得磐安县豪瑞工具有限公司的土地后，在土地挡土墙修建、交纳履约保证金、产品设计等方面投资了100多万元。2013年4月，黄某因无力继续投资该公司，就和被告人周某商议，欲将其公司的土地转让给别人，二人商定转让价格为550万元。周某表示由其具体操作价格和转让事宜，事后与购买土地的童某甲商定的转让价格则为600万元。周某为了牟取土地转让中的非法利益，为童某甲提供资金并协助办理了有关土地转让手续，周某收到童某甲的土地款后从中获利50万元。
案发后，被告人吕某主动向公安机关投案。被告人吕某退出非法所得200万元，被告人周某退出非法所得60.5万元。
针对上述指控，公诉机关提供了证人证言、书证、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人吕某、周某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款之规定，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪追究其刑事责任。提起公诉，请依法判处。量刑建议：判处二被告人三年以上有期徒刑，并处罚金。
被告人吕某在庭审中对起诉书指控的犯罪事实无异议，但辩解称其不懂法，不知道构成什么罪。
被告人吕某的辩护人陈永平的辩护意见：一、被告人吕某实施的是股权转让行为，而不是非法转让、倒卖土地使用权的行为，其行为不构成犯罪。二、《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第11条规定：“土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用权者签订。”磐安新城区管委会无权出让土地，与吕某签约，系违法行为。三、即使被告人吕某构成犯罪，其具有自首、初犯、积极退赃等从轻、减轻情节。建议判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。
被告人周某辩解称，其参与了股权转让，没有参与土地转让。至于黄某转让给童某甲时，其收了童某甲600万元，实际只付给黄某550万元，差额50万元是童某甲向其借钱所支付的利息。
被告人周某的辩护人蒋浪舟的辩护意见：一、吕某与黄某、黄某与童某甲之间转让的是豪瑞公司的股权，被告人周某协助办理的是股权转让手续，而不是协助办理土地转让手续。二、起诉书对周某在第二次股权转让中的行为指控犯罪，违背了刑法共同犯罪的规定。综上所述，两次股权转让中，被告人周某所实施的行为无论是客观方面还是主观方面都不符合非法转让、倒卖土地使用权罪的构成要件，请求判决周某无罪。
被告人周某的辩护人周明的辩护意见：本案是股权转让而不是土地使用权转让，被告人周某不构成犯罪。
经审理查明，2008年8月5日，被告人吕某以投资建设年产300万套园林工具生产线项目名义，与磐安新城区建设管理委员会草签了土地出让协议书，磐安新城区建设管理委员会将坐落于新城区深泽高头五号的约11亩土地出让给吕某，该宗土地的用途为工业用地，吕某预付了土地出让款100万元。2008年12月24日，吕某经过工商注册登记成立磐安县豪瑞工具有限公司，其母亲夏某挂名该公司法人代表。2011年上半年，吕某在永康电视台做广告欲转让该宗土地，后来在永康办企业的黄某得知信息即与吕某取得联系。2011年11月份，吕某向黄某提议由被告人周某协助办理转让手续，而后三人一起在周某磐安新城区的办公室内商定以股权转让的方式转让土地，转让的价格为420万元，黄某于同年11月29日支付定金20万元。2011年12月9日，吕某代表磐安豪瑞工具有限公司就上述土地与磐安县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，约定该宗土地用于工业项目建设，固定资产总投资不低于1535.76万元。同年12月14日，吕某付清了剩余的土地出让款70.64万元。2012年4月16日黄某付清吕某转让款后，被告人周某明知该土地转让违法，仍以股权转让方式协助吕某、黄某办理了磐安豪瑞工具有限公司相关转让手续，并分别向黄某、吕某收取好处费7.5万元和3万元。
黄某（已终止侦查）获得磐安县豪瑞工具有限公司位于新城区高头五号的土地后，在挡土墙修建、产品设计、交纳履约保证金以及税费交付等方面共花费了100多万元。2013年4月，黄某因无力继续投资，就和被告人周某商议，欲将该宗土地以股权转让方式转让给别人，二人商定转让价格为550万元。周某表示由其具体操作价格和转让事宜。周某得知童某甲欲购买土地建厂房，并由其与童某甲商定转让价格为600万元。因童某甲缺乏资金，周某为其提供了部分资金，并协助办理了转让手续，从中获利50万元。
案发后，被告人吕某主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实。被告人吕某退出非法所得246.36万元，被告人周某退出非法所得60.5万元。
证明上述事实的证据有证人黄某、童某甲、童某乙、陈某甲、夏某、陈某乙等人的证言，土地出让草签协议书，收款收据，国有建设用地使用权出让合同，土地登记委托书，工商登记基本情况，个人股权转让征税证明，完税凭证，收条，银行交易详细信息，协助查询账户财产回执，接受证据清单，永康广播电视广告中心证明，磐安县国土资源局复函，建设工程勘察合同，终止侦查决定书，注册申请受理通知书，自首证明，户籍证明，归案经过及被告人吕某、周某的供述与辩解等。
以上证据均经庭审举证、质证，证据来源及形式合法，内容客观真实，与本案具有关联，且能相互印证，本院予以确认。
针对本案被告人及辩护人所提辩解及辩护意见，经查，（1）被告人吕某获得土地使用权后，未按出让合同的规定进行投资开发和利用，就以股权转让的形式将土地作价非法转让、倒卖牟利，其实质是非法转让、倒卖土地使用权；被告人周某明知吕某未在本案所涉的土地中投资开发，转让出让的土地违法，仍积极协助办理相关转让手续，且在黄某无力投资开发本案所涉土地时，又与黄某协商转让、倒卖事项，从中分别获利10.5万元和50万元。因此，被告人周某及三辩护人所提被告人吕某、周某的行为是股权转让，而不是土地使用权转让，二被告人不构成犯罪的辩解和辩护意见，与法不符，本院不予采纳。（2）被告人周某所提获利的50万元系利息的辩解，与本案所查明的事实不符，故该辩解本院不予采纳。（3）被告人吕某以工业项目投资名义与磐安新城区管委会草签土地出让协议，而真正的土地出让合同吕某是与磐安县国土资源局签订的，因此其辩护人所提磐安新城区管委会无权出让土地，与吕某签约系违法行为的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人吕某、周某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人吕某案发后自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，且已退出非法所得，可以从轻处罚。周某归案后能如实供述犯罪事实，已退出非法所得，亦可从轻处罚。被告人吕某的辩护人关于吕某有自首、初犯、积极退赃等从轻情节，建议从轻处罚并宣告缓刑的辩护意见，本院予以采纳。综上，根据二被告人的犯罪情节及其悔罪表现，依法均可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吕某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人周某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、扣押在公安机关的非法所得二百六十万五千元，暂存本院的非法所得四十六万三千六百元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈爱娟
人民陪审员 陈灯旺
人民陪审员 陈德信
二〇一六年三月三十日
代书 记员 林柳娟