浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终560号
上诉人（原审原告）：瑞怡乐食品（宁波）有限公司。住所地：浙江省宁波大榭开发区永丰路***号**幢***室。
法定代表人：PieterwillemDeHaan，该公司总经理、董事长。
委托诉讼代理人：松林，北京市弘嘉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦丽彬，北京市弘嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈敏，女，1979年10月16日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：丁斌，江苏瀛尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张志浩，江苏瀛尚律师事务所律师。
上诉人瑞怡乐食品（宁波）有限公司（以下简称瑞怡乐公司）与上诉人陈敏因劳动合同纠纷一案，均不服宁波市北仑区人民法院（2016）浙0206民初5405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
瑞怡乐公司上诉请求：撤销一审第一项、第二项判决，依法改判瑞怡乐公司无需支付陈敏2016年2月1日至2016年6月30日的工资差额59880元及违法解除劳动合同赔偿金40584元。事实与理由：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。瑞怡乐公司与陈敏就岗位及工资待遇的变更已实际履行超过一个月，陈敏从未就岗位调整及工资待遇提出异议，双方已实际履行，应认定合法有效。就解除劳动合同事宜，一审法院忽略了瑞怡乐公司提供的大量证明陈敏不胜任工作的证据而认定违法解除，与事实不符，于法无据。
陈敏答辩兼上诉请求：撤销一审判决、发回重审或依法改判：1.瑞怡乐公司支付2016年2月1日至2016年6月30日期间工资差额81460.68元；2.瑞怡乐公司支付2016年4月1日至2016年6月30日期间岗位补贴差额3200元；3.瑞怡乐公司支付2015年未休年休假工资39786元；4.瑞怡乐公司支付2015年11月1日至2016年3月31日期间的差旅费11026元。事实与理由：1.双方劳动合同明确约定2015年8月3日至2016年2月2日为试用期，试用期间的月基本工资为27470元，转正后的月基本工资为32050元。瑞怡乐公司在仲裁时认可陈敏提供的工资单，上面明确约定了已发的月工资项目有“基本工资标准”、“周末补贴标准”、“补贴”、“全勤周末工作补贴标准”等，分别都是独立的，据此，瑞怡乐公司应支付陈敏2016年2月1日至2016年6月30日的工资差额81460.68元。2.在瑞怡乐公司认可工资单真实性及自认从2016年5月开始将陈敏每月岗位补贴调整为1300元并结合公司员工手册薪资构成和2015年1月1日实施的全国销售业务补贴标准一览表的相关情况，一审法院仍认定岗位补贴已包含在工资中显然是错误的。因此，瑞怡乐公司应支付陈敏2016年4月1日至2016年6月30日的岗位补贴差额3200元。3.《职工带薪年休假条例》规定的“职工连续工作1年以上”，没有限定必须是同一单位，因此，既包括职工在同一单位连续工作1年以上的情形，也包括职工在不同单位连续工作1年以上的情形。陈敏自2004年起累计工作12年，根据规定，应休年休假为9天，瑞怡乐公司应支付陈敏2015年未休年休假工资39786元。4.陈敏在2015年11月至2016年3月出差期间产生的相关费用票据已交给公司财务，并由财务人员签字确认，故瑞怡乐公司应支付陈敏差旅费11026元。
瑞怡乐公司向一审法院起诉请求：一、瑞怡乐公司无需向陈敏支付2016年2月1日至2016年6月30日的工资差额81460.68元；二、瑞怡乐公司无需向陈敏支付2016年4月1日至2016年5月30日的岗位补贴差额1900元；三、瑞怡乐公司无需向陈敏支付违法解除劳动合同赔偿金40584元；四、瑞怡乐公司无须向陈敏出具解除劳动关系证明书。后瑞怡乐公司当庭撤回第四项诉讼请求。
一审法院认定事实：陈敏于2015年8月3日进入瑞怡乐公司，双方签订了书面劳动合同，工作岗位为销售管理，约定合同期限自2015年8月3日至2018年8月10日，试用期为六个月。工资标准为正常工作时间32050元/月，试用期27470元/月。瑞怡乐公司、陈敏均认可约定的工资标准指应发工资。实际上，陈敏入职后，瑞怡乐公司并未按照试用期标准支付，而是均按正常标准予以支付。2016年4月1日，瑞怡乐公司向陈敏出具调整工作岗位通知书，称由于陈敏不胜任工作，将其岗位调整为销售运作主管，薪资调整为10000元/月。2016年6月28日，瑞怡乐公司向陈敏出具解除（终止）劳动合同证明书，称因陈敏拒不服从公司调整，严重违反公司规章制度以及劳动合同法第四十条第二款的规定，于2016年6月30日解除劳动合同。
一审法院认为，本案的争议焦点在于瑞怡乐公司的调岗及解除行为是否合法。瑞怡乐公司的调岗理由系陈敏不胜任工作，给公司造成了巨大经济损失。但瑞怡乐公司提供的电子邮件、付款申请单及价格对照表等证据均无原件，亦无法证明巨大损失一事，而项目利润表系瑞怡乐公司自行制作，未经陈敏确认，且瑞怡乐公司提供的上述所有证据均无法证明系陈敏之过错所导致。而瑞怡乐公司提供的三份仲裁裁决书，涉及的公司主体均非瑞怡乐公司，退一步说，即使裁决书所涉主体与瑞怡乐公司、陈敏存在一定程度的关联，也不能将其他员工与公司之间的纠纷均归咎于公司主管。综合以上因素，一审法院认为瑞怡乐公司的擅自调岗行为缺乏事实和法律上的合法依据，且降低了陈敏的工资待遇，系不合法调岗。而瑞怡乐公司基于调岗行为的解除行为也系违法解除。劳动者为用人单位提供了正常劳动的，用人单位应支付相应期间的工资报酬。瑞怡乐公司擅自调岗及降低工资待遇的行为缺乏合法合理的依据，应按双方约定标准，扣除每月已发应发工资数额，补足工资差额。合同虽约定了试用期工资，但瑞怡乐公司在庭审陈述一直按照正常期间标准发放工资，因此自2016年2月1日至2016年6月30日，瑞怡乐公司应补发的工资差额为59880元（32050元/月×5个月-27386元-38170元-12038元-11338元-11438元）。关于陈敏主张的岗位补贴，瑞怡乐公司提供的工资单中所示补贴一栏仅为整体工资金额的分项，已包含在了工资总金额中，且陈敏亦无证据证明双方之间确有工资以外关于岗位补贴的约定，因此对于瑞怡乐公司无须另行支付岗位补贴的主张，予以支持。瑞怡乐公司违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金，因陈敏离职前月平均工资高于其工作所在地即广州市上年度职工月平均工资的三倍，因此瑞怡乐公司应按广州市上年度职工月平均工资三倍之标准支付赔偿金40584元（6764元/月×3×1个月×2）。双方劳动关系即已终止，瑞怡乐公司应为陈敏出具符合法律规定的解除证明。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条之规定，作出判决：一、瑞怡乐食品（宁波）有限公司应自判决生效之日起五日内支付陈敏2016年2月1日至2016年6月30日的工资差额59880元；二、瑞怡乐食品（宁波）有限公司应自判决生效之日起五日内支付陈敏违法解除劳动关系赔偿金40584元；三、瑞怡乐食品（宁波）有限公司无需支付陈敏岗位补贴差额1900元；四、瑞怡乐食品（宁波）有限公司应自判决生效之日起五日内为陈敏出具解除劳动关系证明；五、驳回瑞怡乐食品（宁波）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
二审期间，上诉人陈敏向本院提供如下证据：一、劳动合同、招聘书及员工手册，拟证明陈敏的工资由基本工资加浮动工资组成。二、全国销售业务补贴一览表、交通费及住宿费报销单（复印件），拟证明工资中不包含岗位补贴。三、社保缴纳流水，拟证明陈敏已累计工作12年。四、名片一张、现金报销表四份及财务人员谢金玉（音）编辑的公司报销规定二份，拟证明瑞怡乐公司未发放陈敏报销费用。经质证，瑞怡乐公司认可劳动合同的真实性，对员工手册及招聘书的真实性及证据一的证明目的不予认可；对证据二的真实性及证明目的均不予认可；认可证据三的真实性，但对证明目的及关联性不予认可；对证据四的真实性、关联性及证明目的均不予认可。经审查，本院对劳动合同、社保缴纳流水的真实性予以认可，但劳动合同不能直接证明陈敏的工资由基本工资加浮动工资组成；至于其他证据因均系复印件、且瑞怡乐公司未认可，故真实性难以认定。
本院另查明，陈敏因与瑞怡乐公司之间的劳动争议纠纷向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.瑞怡乐公司支付2016年2月1日至2016年6月30日期间工资差额146205元；2.瑞怡乐公司支付2015年11月1日至2016年3月31日期间差旅费11026元；3.瑞怡乐公司支付2016年4月1日至2016年5月30日期间岗位补贴3100元；4.瑞怡乐公司支付2015年未休年休假工资27669元；5.瑞怡乐公司支付2015年8月3日至2016年4月30日期间延时加班工资、休息日加班工资共120090元，法定休假日加班工资6917元；6.支付违法解除劳动关系赔偿金41388元；7.支付代通知金33433元；8.出具离职证明。该委于2016年8月9日作出穗天劳人仲案[2016]2453号仲裁裁决，裁决：一、瑞怡乐食品（宁波）有限公司自裁决生效之日起三日内一次性支付陈敏2016年2月1日至2016年6月30日期间工资（月固定工资）差额81460.68元；二、瑞怡乐食品（宁波）有限公司自裁决生效之日起三日内一次性支付陈敏2016年4月1日至2016年5月30日期间岗位补贴差额1900元；三、瑞怡乐食品（宁波）有限公司自裁决生效之日起三日内一次性支付陈敏违法解除劳动关系赔偿金40584元；四、瑞怡乐食品（宁波）有限公司自裁决生效之日起三日内向陈敏出具解除劳动关系的证明；五、驳回陈敏的其他仲裁请求。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，故予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。瑞怡乐公司以陈敏严重违反公司规章制度及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款，即“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”为由，解除与陈敏的劳动合同，但其提供的电子邮件、供货商价格对比等证据虽反映了公司经营项目出现亏损等情况，但也不能直接证明系陈敏在履行工作职责当中存在严重过错的履职不当或不能充分胜任销售管理岗位所造成的；而瑞怡乐公司提供的仲裁裁决书反应的系瑞怡乐公司所主张的关联公司与几位劳动者之间的纠纷，也不能证明陈敏存在严重违反规章制度或不胜任工作的事实，因此，本院认为，瑞怡乐公司解除与陈敏之间的劳动合同的理由缺乏事实根据和法律依据，系违法解除，故应当向陈敏支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院此项判决并无不当，本院予以维持。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。瑞怡乐公司并无证据证明就降低工资待遇一事与陈敏达成了书面协议，虽其认为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（四）》第十一条的规定，降低工资待遇超过一个月且已实际履行，应当合法有效。但本院认为，该条司法解释是指在当事人一致认可以口头形式变更劳动合同且履行超过一个月的前提下，一方又以未以书面形式变更为由要求主张变更合同无效的情形，因此，瑞怡乐公司的理由于法无据，本院不予采信，其应当按照原约定的工资待遇标准向陈敏补发工资。根据双方约定工资及实际已发放的工资情况，瑞怡乐公司尚应支付陈敏工资差额59880元。因陈敏并无证据证明双方在劳动合同约定的月工资之外另有关于月岗位补贴1500元的约定，因此，其主张补发岗位补贴无事实根据，本院不予支持。
对于仲裁裁员会驳回陈敏向瑞怡乐公司主张2015年未休年休假工资27669元及2015年11月1日至2016年3月31日期间差旅费11026元请求的裁决，陈敏并未在法律规定期限内法院提起诉讼，应视为其对裁决无异议，故其现向本院再行提起该二项诉讼请求于法无据，本院不予支持。
综上，瑞怡乐公司及陈敏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一七年四月十八日
书 记 员 吴佳易