福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第303号
上诉人（原审被告）黄明溪，男，汉族，1971年1月21日出生。
被上诉人（原审原告）许仙水，女，1968年6月2日出生，汉族。
委托代理人叶海恭、陈景树，福建平齐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张来胜，男，1978年11月29日出生，汉族。
委托代理人叶志艺，厦门市银信法律服务所法律工作者。
上诉人黄明溪因与被上诉人许仙水、张来胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2014）同民初字第1631号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
许仙水向原审法院起诉称，2013年7月31日，其受黄明溪雇佣从事位于厦门市同安区五显镇军村村的张来胜新建房屋的水泥板浇筑工作时，因黄明溪所搭建的铁架倒塌，导致许仙水严重受伤。许仙水受伤后黄明溪除支付医疗费外未支付其他任何费用。许仙水认为，黄明溪作为雇主，依法应当承担赔偿责任，张来胜作为业主，雇佣无资质的黄明溪从事建筑工作，存在选任过失，依法应承担连带责任。为此，许仙水请求法院判令：1.黄明溪赔偿许仙水护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计人民币（币种，下同）206041.6元；2.张来胜对黄明溪的上述赔偿义务承担连带责任。
黄明溪在原审中辩称，许仙水等十二人在搭钢管搭架时，铁架才倒塌的，所以许仙水自己也要承担损失；许仙水受伤时黄明溪并未在现场，但是事�经人电话通知后，黄明溪立即赶到现场将许仙水送到医院治疗，并且承担了全部的医疗费用；造成事故的责任不应该由黄明溪全部承担，张来胜及其余工人也要负担。
张来胜辩称，其作为房东并未雇佣许仙水，故不应该承担责任，也不应赔偿许仙水；因为许仙水的事故，导致房屋楼板只浇筑了三分之一，房屋存在质量问题，张来胜无奈只得另行找人完成剩余的建筑工作，张来胜为此自己也额外增加了损失。
原审法院查明，2013年7月31日，许仙水受黄明溪的雇佣，从事位于厦门市同安区五显镇军村村的张来胜新建三层房屋的水泥板浇筑工作时，因该房屋所搭建的铁架倒塌，导致许仙水受伤。许仙水受伤后，即被送往厦门市第三医院住院治疗30天，出院诊断：多发伤：1.闭合性胸部损伤；2.闭合性颅脑损伤；3.多发骨折；4.全身皮肤挫擦伤；5.应激性溃疡出血。许仙水住院治疗期间共花费医疗费38172.12元，其中黄明溪代垫38000元，另172.12元由许仙水自行支付。因双方无法就赔偿问题予以协商，许仙水遂提起本案诉讼，同时提出申请对其伤残等级、误工期、出院后护理（人数和期限）、营养期进行司法鉴定。原审法院依法委托福建正泰司法鉴定中心对许仙水申请的上述事项进行司法鉴定。2014年7月15日，该司法鉴定中心出具正泰司鉴（2014）临鉴字第589号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人许仙水构成道路交通事故九级伤残；2.根据被鉴定人许仙水的原发损伤，结合其临床治疗及恢复情况，综合评定其误工损失日为120日、营养期60日、出院后护理期30日（此护理期为一人专职护理）。许仙水为此支付鉴定费1900元，并据此提出如上诉讼请求。
原审审理中，许仙水对于超过黄明溪代垫38000元的部分明确不再向黄明溪、张来胜主张。黄明溪、张来胜对于许仙水诉称的受伤时间、地点、住院情况、司法鉴定意见均无异议。
原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，许仙水受雇于黄明溪从事水泥板的浇筑工作，该事实已经双方当事人予以确认。本案争议的焦点在于：一、黄明溪、张来胜与许仙水受伤的损害后果的责任如何分担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，许仙水受雇于黄明溪，双方之间已经形成了个人劳务关系，黄明溪作为雇主，明知其没有从事的水泥板浇筑等建筑施工资质，但仍从事该行业，且从业过程中亦未能为劳务者提供相应的安全保障义�，导致了许仙水受伤的损害后果，主观上具有较大的过错；许仙水作为成年人，在房屋从事水泥板浇筑作业时应当注意可能出现的危险情况，本人也未采取任何的安全保护措施，对其自身的损害结果同样具有一定的过错。故原审法院根据双方当事人的过错程度确定黄明溪应承担70%的责任，许仙水应自行承担30%的责任。张来胜作为自建房屋的所有人，将其自建房屋的部分工程承包给不具备相应的资质或者安全生产条件的黄明溪施工，导致许仙水受伤，依法应当与黄明溪承担连带赔偿责任。二、关于许仙水各项经济损失，原审法院逐一认定如下：1.医疗费应当根据相应的门诊病历、疾病证明书及医疗机构出具的正式票据为凭，共计为38172.12元，其中黄明溪代垫38000元，许仙水明确放弃向黄明溪主张自行支付的172.12元，故可按照许仙水的主张确认医疗费为38000元，该费用应在黄明溪应承担的部分中予以抵扣；2.住院伙食补助费应当按照每日60元计算，故许仙水主张住院伙食补助费共计为1800元未超过法定标准，予以支持；3.住院期间的护理费应按照门诊病历确定住院天数30天每天70元计算，许仙水的伤情已经鉴定机构鉴定为出院后一人专职护理30日，故许仙水的护理费为（30日＋30日）×70元／天=4200元；4.因鉴定机构确认许仙水的误工损失日为120日，该意见予以采纳，许仙水并未举证证明其收入情况，故根据2013年度厦门地区农林牧渔业年收入标准确定许仙水的误工费为120×110元／日=13200元；5.交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，故许仙水主张交通费300元予以确认；6.营养费问题，虽然医疗机构未出具需要加强营养的证明，但许仙水的伤情必然需要一定的康复费用，故酌情确定用于康复的�用为3800元；7.残疾赔偿金问题，许仙水系厦门市户籍，故其残疾赔偿金应当按照2013年度厦门市城镇居民人均可支配收入标准计算为：41360元／年×4年=165440元；8.司法鉴定费1900元，有相应的正式票据予以佐证，予以支持。上述经济损失共计228640元，黄明溪应承担70%即160048元，扣除其已经代垫的医疗费38000元，其尚需赔偿许仙水122048元。此外，许仙水的伤情已经构成九级伤残，必然导致其精神痛苦，原审法院根据双方的当事人的过错程度确定黄明溪应支付精神损害抚慰金7000元。张来胜应当对黄明溪的上述赔偿义务承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、黄明溪应于判决生效之日起十五日内赔偿许仙水经济损失人民币122048元、精神损害抚慰金7000元，共计129048元；二、张来胜对上述第一项确定的黄明溪的赔偿义务承担连带责任；三、驳回许仙水的其他诉讼请求。
宣判后，黄明溪不服，向本院提起上诉。
上诉人黄明溪上诉请求撤销原审判决，改判驳回许仙水对黄明溪提出的诉讼请求。理由：1、原审法院认定黄明溪与许仙水是雇佣关系是错误的。黄明溪与许仙水等人自发的民工小组，是一个相对固定的临时组织，因多数民工文化程度不高，通常由民工推选一个相对有活动能力、热心负责的代表出面承揽工程，但该代表地位与待遇并无特殊，不能够没有参加劳动就能享有利润，其他民工也不是受雇于该代表的受雇人。一�情况下，定作人与黄明溪联系工程后，黄明溪召集工人进行生产，由任何一个工人领取工钱，扣除搅拌机等工具的折损费、油耗之后，由参加工作的人当场均分。雇佣关系是否成立，主要应具备4个条件：双方是否有雇佣合同；雇员是否获得报酬；是否以雇员提供劳务为内容；雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。本案的情形是：黄明溪与许仙水没有任何雇佣合同；许仙水不由黄明溪支付报酬，是由定作人（房东）直接支付报酬，由任何一个工人领取后当场均分；黄明溪承揽工程后，大家一起共同完成承揽工作，别人并非为黄明溪提供劳务；许仙水是否参加承揽工作，非常自由，不受任何人的控制和约束，工作中谁也没有给谁安排工作，大家没有明确的分工。因此，黄明溪与许仙水之间不符合雇佣关系的构成要件，不存在雇佣关系，因此，黄明溪对许仙水的受伤不�承担责任。2、发生本案事故的主要责任在于许仙水。许仙水是一个理智的成年人，理应具有自我安全保护意识，其在从事房屋水泥板浇筑作业时应当注意可能出现的危险情况，其本人也未采取任何的安全保护措施，对其自身的损害结果具有相当的过错，应由其承担主要责任。3、张来胜不仅应当承担选任不当的责任，即承担连带赔偿责任，还应当分摊相应的赔偿责任。许仙水在张来胜的三层楼从事浇筑混凝土工作属于高空作业，作为业主的张来胜没有为在建的房屋搭设脚手架等安全防护设施，致使许仙水在施工期间受伤，张来胜对许仙水受伤应负未提供安全防护设施的责任。
被上诉人许仙水辩称，1、许仙水是受黄明溪雇佣的。讼争工程的承包、结算和工资发放都是由黄明溪一人作出，许仙水只是根据自己做工的时间和工程量领取工资，张来胜在原审中也明确其并未雇佣许仙水。2、事发原因是黄明溪搭建的脚手架倒塌而砸到许仙水，发生事故的主要责任在于黄明溪。请求二审法院驳回黄明溪的上诉。
被上诉人张来胜辩称，1、张来胜与黄明溪之间是承揽合同关系，张来胜对许仙水的损失无需承担任何责任。张来胜与黄明溪建立的水泥浇筑合同符合承揽合同的特征，张来胜将建房工程中的水泥浇筑定作工作交由黄明溪承揽，黄明溪在其上诉状中也对此作了明确陈述，因此，黄明溪就应当以自己的技能、设备、劳力和风险独立完成工作，按照张来胜的要求将承揽的水泥浇筑工作完成交付给张来胜。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，张来胜无需承担赔偿责任。2、张来胜不存在选任过错。农村建房实践中没有选任有资质的建筑公司承建的交易习惯和必要，�没有建筑公司承建过农村建房工程，有关行政管理部门没有强制性规定农村建房必须由建筑公司承建，因此，张来胜将水泥浇筑工作承揽给张来胜不存在选任过错，不应承担赔偿责任。请求驳回黄明溪的上诉请求。
经审理查明，对于原审法院查明的事实，黄明溪表示与其上诉状中的意见一致，许仙水与张来胜均表示对原审法院查明的事实没有异议。本院对各方当事人均没有异议的事实予以确认。各方当事人在二审中均未补充提交证据。
另查明，1、许仙水在原审中表示，黄明溪从事浇筑水泥板工程，黄明溪手下共有十几个工人，其受黄明溪雇佣已经有两年多了，工钱是按照浇筑的面积按天计算。2、二审中，黄明溪表示其是与其他人一起做水泥浇筑工作的，搅拌机是其本人的，其系由给张来胜做钉模板工作的师傅介绍去做讼争的水泥浇筑工作的，获得的工钱中三分之二分给十几个工人，还要付拖车费，另外要负责工人的伙食，剩下的钱是黄明溪的。原审庭审中，黄明溪表示，工钱的分发方式是按浇筑的面积按天先分发给工人，剩下的钱就其自己的，包括拖车费等在内。3、张来胜在二审中表示，前来工作的工人之间怎么分配工钱，对于叫多少工人、叫哪个工人张来胜都是不清楚的，黄明溪是做钉模板工作的师傅叫来的，张来胜原来并不认识黄明溪，在水泥浇筑工作完成后，张来胜直接付钱给黄明溪。张来胜在原审庭审中表示，其是与黄明溪谈好价钱，然后直接将工钱支付给黄明溪，黄明溪再把钱分给手下的工人。
本院认为，许仙水、黄明溪、张来胜三方当事人在本案一、二审中的陈述，可以相互印证以下事实：黄明溪系经他人介绍向张来胜承揽了水泥浇筑定作工作，黄明溪叫许仙水参与水泥浇筑�作。结合黄明溪明确确认搅拌机是其本人所有，完成承揽工作获得的报酬中，参与做工的人员按浇筑的面积按天分发工钱，余下的款项由其本人获得（包含了拖车费在内），原审法院关于许仙水受雇于黄明溪从事水泥浇筑工作，该认定于法不悖，可予确认。许仙水上诉主张其与许仙水之间不是雇佣关系，依据不足，不能成立。黄明溪明知许仙水不具有相应的工作资质，在水泥浇筑作业过程中未提供相应的安全保障条件，原审法院认定其在主观方面存在较大过错并无不当，原审法院结合黄明溪与许仙水各自的过错程度确定黄明溪对许仙水受伤的损害后果承担70%的责任，属于合理范围内的裁量，依法可予维持。原审法院认定张来胜对黄明溪应负的赔偿责任承担连带责任亦无不当，依法亦予维持。本案各方当事人均未就原审法院认定的许仙水经济损失的相应赔偿项目、赔偿金额提出具体的上诉意见，视为各方对此没有异议，本院予以确认。
综上，黄明溪的上诉请求，证据不足，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费995.24元，由黄明溪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑光辉
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 陈贤英
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 陈文琳
附本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。