浙江省嘉兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙嘉行终字第11号
上诉人（原审原告）刘琴山。
被上诉人（原审被告）平湖市国土资源局，住所地平湖市当湖街道朝阳路35号。
法定代表人陶跃中。
委托代理人金志元。
委托代理人俞国华。
刘琴山因诉平湖市国土资源局土地管理行政处罚一案，不服平湖市人民法院2014年12月22日作出的(2014)嘉平行初字第15号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年1月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月2日公开开庭审理本案。上诉人刘琴山，被上诉人平湖市国土资源局的委托代理人金志元、俞国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：刘琴山未经批准，于2013年4月开始，占用新仓镇中华村31组集体土地，用于建造厂房。经平湖市大地测绘有限公司勘测，占地总面积338.9平方米，其中耕地面积32平方米，园地306.9平方米，新建建筑占地面积315.4平方米，建筑面积315.4平方米，已完工。刘琴山所占土地位于平湖市新仓镇土地利用总体规划(2006-2020)确定的限制建设区，不符合土地利用总体规划。2014年6月9日，平湖市国土资源局对刘琴山作出平土资罚字〔2014〕22号行政处罚决定，责令其60日内退还非法占用的土地338.9平方米，拆除非法占用土地上新建的建筑315.4平方米，并对非法占用的338.9平方米土地处以每平方米20元罚款。刘琴山不服该处罚决定，于2014年7月17日向平湖市人民政府提起行政复议，平湖市人民政府于2014年9月16日作出复议决定，维持了上述行政处罚决定。
原判认为，本案的争议焦点是：平湖市国土资源局认定事实是否清楚，处罚决定是否正确。刘琴山主张自己建造厂房所占用的土地系自己承包的自留地、竹园地等集体土地，在这些土地上造房子只是改变了土地的用途，但不属于非法占地。根据相关法律规定，“非法占地”是指行为人违反土地管理法律法规，未经合法有效的批准而占用土地的行为。非法占地包括两个要件，一是“非法”，即未经法律法规批准、骗取批准、或经非法批准的占用土地；二是“占用”，包括超过批准数量使用土地、擅自改变土地的性质、不按照批准的用途和范围使用土地、违反土地利用总体规划使用土地等。国家为加强土地管理，切实保护耕地，实行土地用途管制制度，明确规定了土地用途，并根据土地用途将土地划分为农用地、建设用地和未利用地，严格限制农用地转为建设用地。各级政府组织编制土地利用总体规划，县级土地利用规划应当划分土地利用区，明确土地用途；乡(镇)土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用条件确定每一块土地的用途。根据土地的所有制性质，又将土地分为国有土地和集体土地。集体土地由集体经济组织的成员承包经营，允许从事农林牧渔等农业生产。任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请国有土地，此处的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于集体所有的土地。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续，即农用地要通过国家征收批准为国有土地才能转为建设用地，任何未经批准擅自改变土地性质和用途的行为都是非法的。未经批准非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除新建的建筑，恢复土地原状，可以并处罚款。本案中，刘琴山不论是在自己承包的自留地还是竹园地上建造厂房，都是在农村的集体土地上造房，农村集体土地的用途就是用于农业生产的农用地，一旦在农用地上建造厂房就是将原来的农用地的用途转化为建设用地，但刘琴山又未办理相关的审批手续，且根据刘琴山占用土地所在的位置，也不符合该镇土地利用总体规则确定的土地用途。关于刘琴山所称的自己利用的不是耕地，而是劣质土地，该地从未耕种过水稻的主张，“耕地”是一个宽泛的概念，并不是特指种植水稻的土地，且耕地有优劣之分，不能因其未种植过水稻而否认其耕地的性质。即使刘琴山占用的是劣质土地，也不能影响其耕地或农用地的性质。刘琴山认为依据非农业建设“可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地”这一法律规定，自己可以占用耕地，在劣地上建造厂房。这一理由并不成立，因为国家严格控制耕地转为非耕地，非农业建设必须经过严格的批准程序才能占用耕地。所以，刘琴山所称的改变土地用途，实质上就是擅自改变自己承包的农用地的使用用途，属于非法用地，也是一种非法占地建设的行为。故平湖市国土资源局对刘琴山的非法占地行为作出行政处罚事实清楚、程序合法，符合法律规定。另，刘琴山提出平湖市国土资源局不予审批直接导致其非法占地并在诉讼过程中提出要求平湖市国土资源局对其用地进行审批的主张，不属于本案的审理范围。刘琴山在诉讼过程中提及的虽自幼家境贫困，但自力更生、艰苦奋斗的精神值得肯定，但不能改变刘琴山非法占地的事实存在。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持平湖市国土资源局作出的平土资罚字〔2014〕22号行政处罚决定。
刘琴山上诉称，1.非法占地的前提是没有所有权和使用权，上诉人对所占用的土地有经营使用权，不成立非法占地。2.上诉人周边存在大量未经审批建造的建筑，被上诉人对这些违法建筑均没有处理，却仅仅对上诉人进行处罚，违反公平原则。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人平湖市国土资源局答辩称，刘琴山未经申请、未经批准将农用地转为建设用地，其行为属于非法占用土地。上诉人对所占用的土地有经营使用权，但并不意味着法律允许其在未经批准的情况下建造房屋。被上诉人所作行政处罚认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，本院重点围绕平湖市国土资源局的行政处罚决定对刘琴山的行为定性是否正确进行审理。
上诉人在二审中提供以下证据：1.上诉人自己拍摄的照片17张，证明平湖市新仓镇联盟村和中华村存在很多未经审批的建筑物，被上诉人均没有处理；2.农村集体经济组织兴办企业用地审核外部流程图，证明平湖市国土资源局有权对集体土地上的用地进行审批；3.新仓镇中华村村民委员会2014年12月29日出具的证明一份，证明上诉人不是非法占地。
被上诉人认为上诉人提供的以上证据不是新证据，与本案没有关联性。
本院认为，当事人在二审中提供新的证据，应当符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定。该条明确规定二审中新的证据是指在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未获得，人民法院在二审程序中调取的证据；原告或第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。刘琴山提供的证据1、2，不符合上述规定的要求，且证据2所欲证明的被上诉人对他人违法行为没有处理的事实与其自身是否存在违法行为，是否应被处罚没有关联性，本院不予采纳；上诉人提供的证据3，形成于一审判决之后，其内容为上诉人所在的村民委员会证明上诉人屋后0.0339公顷的土地为上诉人拥有经营使用权的自留地和竹园地。该份证明与上诉人在一审时提供的同为新仓镇中华村村民委员会出具的证明内容相同，本院不再作为新的证据采纳。
经审理，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，首先，刘琴山所占用的土地属于新仓镇中华村集体所有，刘琴山享有经营使用权，但其经营使用权的范围仅限于种植业、林业、渔业等农业生产。在土地上进行建造建筑物等建设活动的，必须依法申请使用国有土地，涉及到使用农用地的必须依法办理农用地转用手续。刘琴山未经批准在农用地上建造建筑物，属于《土地管理法》所规定的非法占地行为，应当退还非法占用的土地。其次，我国实行土地用途管制制度，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。根据平湖市新仓镇土地利用总体规划（2006-2020），刘琴山所占用的土地规划用途为园地，刘琴山在该土地上建造建筑物违反土地利用总体规划，应当拆除在非法占用的土地上新建的建筑物，恢复土地原状，土地管理部门可以同时并处罚款。因此，平湖市国土资源局按照《土地管理法》第七十六条的规定对其进行处罚正确。刘琴山主张在享有经营使用权的土地上建造建筑物不属于非法占地，系对法律的错误理解。
综上，平湖市国土资源局对刘琴山所作的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉理由不成立，上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘琴山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李土根
审 判 员 许艳华
代理审判员 李 平
二〇一五年三月十一日
书 记 员 张琳嫣