广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16964号
上诉人(原审原告）：广东从化华夏永久陵园有限公司。住所地广东省广州市。
法定代表人：陈志诚，该公司董事长。
委托代理人：陈仲文，广东合誉律师事务所律师。
委托代理人：杜洪炜，广东合誉律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：广东从化福亨祥综合经营贸易部。住所地广东省广州市从化江埔街环市。
法定代表人：李荣湘，该贸易部经理。
被上诉人（原审被告）：广州市从化区民政局。住所地广东省广州市从化区。
上述两被上诉人共同委托代理人：李华元，广东正大联合律师事务所律师。
上诉人广东从化华夏永久陵园有限公司（以下简称“华夏公司”）因与被上诉人广东从化福亨祥综合经营贸易部（以下简称“福亨祥贸易部”）、广州市从化区民政局（以下简称“从化民政局”）股东出资纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1994年11月15日，民政部同意从化民政局（原从化市民政局）与广州中南人防综合服务公司工贸部、香港万铨国际有限公司合作兴建“广东（从化）华夏永久陵园”。1994年12月5日，广东省民政厅同意从化民政局与广州中南人防综合服务公司工贸部、香港万铨国际有限公司合作兴建“广东（从化）华夏永久陵园”，该陵园利用现殡仪馆附近的山地兴建，可以组建广东（从化）华夏投资有限公司等。1994年12月26日成立华夏公司，投资者为广东从化民政实业发展有限公司、香港万铨国际有限公司、广州中南人防综合服务公司工贸部，投资总额为2720万港元，投资者的合作方式为：广东从化民政实业发展有限公司提供约250亩的土地作价800万元人民币（含前期投资120万元人民币），利润分配和亏损、风险分担占45%；香港万铨国际有限公司出资2000万港元，利润分配和亏损、风险分担占52%；广州中南人防综合服务公司工贸部提供中介服务及负责办理部分有关手续，利润分配和亏损、风险分担占3%。2006年12月26日，从化市人民政府办公室从府办批[2006]1058号批复，内容“市国土资源和房屋管理局：一、同意将从化市民政局位于江埔街下罗新塘村（土名：磨刀坑）的其中约100亩土地使用权（国土证号码：从府国用[1993]字第012203000**号，具体面积以你局测量为准）按国有资产规定办理资产划转手续，划转给市殡仪馆作殡仪馆建设用地。二、同意市民政局补办位于江埔街下罗新塘村（土名：磨刀坑）的其中约200亩土地使用权出让手续（国土证号码：从府国用[1993]字第012203000**号，具体面积以你局测量为准），再转让给广东从化华夏永久陵园有限公司作公墓建设用地。三、请你局按程序办理用地手续。”另查，国有土地使用权证：权属人从化市民政局，土地座落在从化市江埔街下罗村磨刀坑、土地证号1993-012203000**，土地面积209092平方米，使用权类别划拨，土地用途殡仪馆、公墓，注销情况已注销。国有土地使用权证：权属人从化市殡仪馆，土地座落在从化市江埔街下罗村磨刀坑、土地证号2007-000**，土地面积76452平方米（约114.68亩），使用权类别划拨，土地用途殡仪馆。国有土地使用权证：权属人华夏公司，土地座落在从化市江埔街下罗村磨刀坑、土地证号2007-000**，土地面积132640平方米（约198.96亩），使用权类别出让，土地用途殡仪馆、公墓。1999年7月，广东从化民政实业发展有限公司将其在华夏公司的合作条件和相关权益转让给福亨祥贸易部，从化市对外经济贸易局批复同意，并同意合作公司主管部门变更为从化市公墓管理服务所。2006年6月，广州中南人防综合服务公司工贸部将其在广东从化华夏永久陵园有限公司的合作条件及权益转让给香港万铨国际有限公司。2009年8月10日，从化民政局批复同意华夏公司股权变更。2009年8月15日，香港万铨国际有限公司将其在华夏公司出资2000万元港币的出资条件及相关权益全部转让给广州华成企业投资咨询有限公司。2009年8月15日，广州华成企业投资咨询有限公司与福亨祥贸易部签订《广东从化华夏永久陵园有限公司合作合同》约定：上述两公司成为华夏公司的股东，股权比例广州华成企业投资咨询有限公司占72.46%、福亨祥贸易部占27.54%，注册资本人民币29045751.28元，福亨祥贸易部以土地使用权250亩、广州华成企业投资咨询有限公司以人民币21045751.28元出资，各方应按期、足额缴纳所认缴的出资额等。同日，华夏公司章程规定：福亨祥贸易部出资数额800万元人民币、出资时间2009年9月15日、出资方式土地250亩，广州华成企业投资咨询有限公司出资数额21045751.28元人民币、出资时间2009年9月15日、出资方式货币等。2009年9月8日从化市对外经济贸易局同意华夏公司的企业类型变更为内资企业。华夏公司的企业注册基本资料显示股东广州华成企业投资咨询有限公司出资数额21045751元人民币，出资比例72.4572%，福亨祥贸易部出资数额800万人民币，出资比例27.5428%。另查，广东从化民政实业发展有限公司于1994年12月13日成立，住所街口新城区中田南二巷一幢96号，注册资金51万元，企业类型有限责任公司，经营范围包括殡葬服务（公墓等），从化市公墓管理服务所，从化市殡葬管理所作为股东各投入现金31万元、20万元。1994年12月17日，从化民政局出具证明书，内容“我局新成立广东从化民政实业发展有限公司，利用我局新宿舍楼首层一间铺位（即位于新城区中田南二巷一栋96号）做经营办公点。特此证明”。1999年4月26日，从化市公墓管理服务所、从化市殡葬管理所向工商管理部门申请注销广东从化民政实业发展有限公司，申请注销理由及人员安置、债权债务等处理情况一栏记载“从开业到现在，无业务经营无人员及任何债务”，主管部门或企业清算小组对企业（公司）债权债务清理的审查意见一栏记载“经清查，该公司无业务经营，无任何债务”，并加盖了从化民政局的印章。该公司现已注销。在原审法院审理过程中，福亨祥贸易部明确表示无法通过审批取得土地使用权，不可能交付土地。经原审法院释明，华夏公司坚持其诉讼请求，不作变更。
华夏公司向原审法院起诉请求判令：1.福亨祥贸易部按照（2014）穗从法民二初字第180号民事判决书在一个月内履行补缴出资义务，向华夏公司交付51.04亩公墓（陵园建设）用地（在广州市从化区范围内）；2.福亨祥贸易部在一个月内将其向华夏公司补缴出资的51.04亩公墓（陵园建设）用地的土地使用权人变更为华夏公司；3.福亨祥贸易部承担华夏公司因本案支付的律师费26万元；4.从化民政局对福亨祥贸易部上述第一、第二、第三项义务承担连带责任；5.福亨祥贸易部、从化民政局承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，华夏公司与福亨祥贸易部争议如下问题：（一）华夏公司是否重复起诉问题。华夏公司在原审法院（2014）穗从法民二初字第180号民事判决书中的诉讼请求只是要求确认福亨祥贸易部未全面履行出资250亩土地的义务，属于确认之诉，华夏公司在本案中的诉讼请求并不相同，除要求福亨祥贸易部履行尚未履行的出资义务外，还需支付律师费，并要求从化民政局承担连带责任，两者的诉讼请求不相同。对于福亨祥贸易部、从化民政局认为华夏公司属于重复起诉的抗辩，原审法院不予采纳。（二）福亨祥贸易部是否有提供土地使用权及将提供土地使用权的权属人变更为华夏公司的义务问题。合同约定福亨祥贸易部出资为土地使用权250亩，目前权属人登记为华夏公司的国有土地使用权证的面积约198.96亩，福亨祥贸易部无证据证明已将250亩土地使用权转移至华夏公司名下，故福亨祥贸易部对华夏公司还有51.04亩土地的出资义务。由于合同没有约定土地使用权的具体地点、四置和用途，且无证据证明双方就上述情况达成一致意见，福亨祥贸易部表示无法且不再履行该义务，但经原审法院释明，华夏公司仍坚持要求福亨祥贸易部履行土地出资义务。由于约定不明确，故对于华夏公司要求福亨祥贸易部履行交付土地位置位于广州市从化区、土地用途为陵园用地的出资义务并将权属人变更为华夏公司的诉讼请求，原审法院不予支持，华夏公司可另行向福亨祥贸易部主张未完全履行出资义务的违约责任。（三）福亨祥贸易部是否应承担律师费问题。对于该支出，双方合同并未约定，法律亦无明确规定支付律师费，是否委托律师代理诉讼是当事人的权利，并不是必然发生的费用，故对于华夏公司要求福亨祥贸易部支付律师费的诉讼请求，原审法院不予支持。（四）从化民政局是否应当对福亨祥贸易部的义务承担连带责任问题。华夏公司于1994年12月26日成立时的股东之一是广东从化民政实业发展有限公司，该公司分别由股东从化市公墓管理服务所投入现金31万元，以及股东从化市殡葬管理所投入现金20万元成立。后该公司将股权转让给福亨祥贸易部。华夏公司主张广东从化民政实业发展有限公司是从化民政局设立的企业与事实不符。由于原审法院不予支持华夏公司要求福亨祥贸易部履行出资义务的诉讼请求，故对于华夏公司要求从化民政局对福亨祥贸易部的义务承担连带责任的请求，原审法院同样不予支持。由于福亨祥贸易部未履行合同义务导致本案纠纷，故福亨祥贸易部应承担本案相应的受理费。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出如下判决：驳回华夏公司的全部诉讼请求。本案受理费115232元，由广东从化华夏永久陵园有限公司负担58578元，福亨祥贸易部负担56654元。
判后，上诉人华夏公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决对本案五个核心焦点未查明，判决中存在回避模糊关键事实和法律适用明显错误，地方保护政府机构和下属企业不依法从事商事投资行为，五个核心调查焦点和疑问在原审判决中均模糊处理，悬而未决：1．福亨祥贸易部作为华夏公司登记股东已经生效判决确认没有足额出资，是否应该依法依约定履行补足出资？2．福亨祥贸易部明确表示不能补足土地出资的法律和事实依据是什么？可否合法合理对抗公司法依法补足出资的义务?3．福亨祥贸易部未足额履行土地出资义务是否存在客观不能履行?还是客观能够履行而消极不予履行?4．从化民政局是否属于实际股东(名义登记股东为福亨祥贸易部)如果不是，为何其一直是其履行股东义务，为何2006年的198．96亩出资由其履行?为何福亨祥贸易部关于在华夏公司中的处理事项均要向其请示?5．从化民政局与广东从化民政实业发展有限公司，广东从化福亨祥综合经营贸易部三者之间属于什么关系?针对以上争议焦点事实和法律适用，我们对原审判决提出以下上诉理由。（一）原审法院能否以福亨祥贸易部表示无法且不再履行该义务为由，驳回华夏公司要求福亨祥贸易部交付土地补足履行出资义务的诉讼请求。1．福亨祥贸易部目前已出资198.96亩土地，该土地位于从化区江埔街下罗新塘村土名为“磨刀坑”地段，土地用途系“殡仪馆、公墓”。当时履行出资的程序是2006年-2007年福亨祥贸易部向从化市民政局书面申请，由从化市民政局向从化市人民政府书面报告申请，经从化市政府批复同意后确定用地的批文和确定出资土地的四至范围和用地面积，凭从化市政府用地批文到国土部门办理土地出让手续，并在当年顺利办转土地出资198.6亩。2.福亨祥贸易部在原审时辩称无法通过审批取得土地使用权、不可能交付土地，其说辞属于其代理律师片面之词，福亨祥贸易部、从化民政局并无书面向法院提交无法土地出资的书面回复的证据，同时也无提供任何证据材料予以证明客观不能履行土地出资的情况或尝试。华夏公司提供的证据证明(见穗民函[20101833号批文)，福亨祥贸易部和从化民政局客观上不但可以提供51.04亩公墓(陵园建设)用地给华夏公司使用的规划性和指标性批文，但福亨祥贸易部、从化民政局从未再次向广州市从化区人民政府办理用地申请报告和办理用地手续，若福亨祥贸易部、从化民政局办理了用地申请报告申请用地手续，广州市从化区人民政府不予批复办理文件才足以证明客观不能。否则，只能是消极怠于履行。3．2010年11月30日广州市民政局《关于支持从化华夏陵园扩大征地意向的复函》(穗民函[2010]833号)，广州市民政局回复从化市民政局：“……根据市发改委、市民政局《关于印发广州市民政事业发展第十一个五年规划的通知》(穗发改社[2007]35号)中：“争取每个经营性公墓(骨灰楼)扩征100亩左右的荒山或山地作为今后的发展用地”和从化华夏陵园的实际情况，经研究，我局支持从化华夏陵园扩大征地用于公墓建设……”广州市民政局批文明确证明：同意华夏公司扩大征地，华夏公司具有墓园用地指标和用地政策文件。福亨祥贸易部和从化民政局仅需书面向从化区人民政府打报告申请用地，办理扩建公墓申报手续即可以获得实际的用地。华夏公司疑问：原审判决未查明福亨祥贸易部、从化民政局是否已经向从化区人民政府打申请报告事实，未查明从化区人民政府的批复结果是什么的情况下，如何认定和采信福亨祥贸易部、从化民政局客观不能补足土地出资的。原审判决依据什么事实认定福亨祥贸易部、从化民政局不予补足土地出资的合法性和正当性?《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(三)》第十三条的规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”(二)福亨祥贸易部、从化民政局与福亨祥贸易部之间属于什么关系?从化民政局(原从化市民政局)与广东从化民政实业发展有限公司是什么关系?为何华夏公司要求福亨祥贸易部、从化民政局承担共同的出资义务?1.华夏公司于1994年设立时系中外合作经营企业，根据政府部门批准的开办批文，从化民政局(原从化市民政局)是华夏公司的中方投资人，在华夏公司开业时以广东从化民政实业发展有限公司(下简称民政实业公司)名义持股。1994年11月15日，中华人民共和国民政部作出的民事批[1994]143号《关于合作兴建“广东(从化)华夏永久陵园”的批复》：同意从化民政局与广州市中南人防综合服务公司工贸部、香港万铨国际有限公司合作兴建“广东(从化)华夏永久陵园”。1994年12月5日，广东省民政厅粤民民[1994]25号《关于同意合作兴建“广东(从化)华夏永久陵园”的批复》：同意从化民政局与广州市中南人防综合服务公司工贸部、香港万铨国际有限公司合作兴建“广东(从化)华夏永久陵园。2．依据华夏公司成立以来合作股东签订的《广东从化华夏永久陵园有限公司合作合同》和《广东从化华夏永久陵园有限公司章程》以及合作公司董事会的代表派驻和决策等均有从化民政局实际履行和操作。由于从化市民政局是行政机关，不能办理工商登记注册，故从化市民政局设立了民政实业公司(名义上系民政局的下属事业单位从化市公墓管理服务所、殡葬管理所设立，实际上系民政局投资)，由民政实业公司作为其名义股东与广州市中南人防综合服务公司工贸部、香港万铨国际有限公司于1994年12月26日成立华夏公司。华夏公司已在原审庭审中提交民政实业公司的工商登记资料，已证明从化民政局(原从化市民政局)是其实际投资人，从化市公墓管理服务所、殡葬管理所仅系名义投资人。原审判决中查明民政实业公司的注销决定也是由从化民政局(原从化市民政局)做出的和审批的。3.1999年7月民政实业公司将其华夏公司的合作条件和相关权益转让给现股东福亨祥贸易部，但出资土地的股东义务仍系由从化民政局实际享有和承担，福亨祥贸易部在华夏公司股东的代表和决策仍然由从化民政局决定。1999年7月民政实业公司注销，从化市民政局的下属事业单位从化市公墓管理服务所设立了福亨祥经营贸易部，取代民政实业公司在其华夏公司的股东地位也是由从化市民政局决定的。福亨祥贸易部成为华夏公司股东后，华夏公司经营和销售的从化市江埔街下罗村新塘村磨刀坑公墓用地，土地权属人仍然属于从化民政局，土地证号为1993-012203000**号。从化市民政局在2007年4月，决定实际履行土地出资义务，将198.96亩土地的使用权从上述土地证中分割，履行出资人义务过户至华夏公司名下。根据以上事实可知，福亨祥的股东义务仍系从化民政局承担的，从化民政局系华夏公司的实际股东，因此其对福亨祥贸易部尚欠华夏公司土地出资的义务应承担连带责任。(三)因福亨祥贸易部和从化民政局未足额履行股东出资义务，华夏公司反复要求其补足出资未果，现在不得不聘请律师起诉，由此并产生本案诉讼费和律师费属于直接损失，福亨祥贸易部和从化民政局应承担，原审判决仅仅支持部分诉讼费，却不支持华夏公司的因起诉追缴其补足出资而发生的全部诉讼费和律师费(直接损失)属于自打嘴巴，自相矛盾。综上，华夏公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判福亨祥贸易部按照(2014)穗从法民二初字第80号民事判决书在一个月内履行补缴出资义务，向华夏公司交付51.04亩公墓(陵园建设)用地；3.改判福亨祥贸易部在一个月内将其向华夏公司补缴出资的的51.04亩公墓(陵园建设)用地的土地使用权人变更为华夏公司；4.判令福亨祥贸易部承担华夏公司因本案支付的律师费人民币26万元整；5.判令从化民政局对福亨祥贸易部上述三项义务承担连带责任；6.由福亨祥贸易部、从化民政局承担本案的诉讼费用。
被上诉人福亨祥贸易部、从化民政局共同答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。
经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案为股东出资纠纷。本案二审争议焦点为：福亨祥贸易部、从化民政局应否以交付51.04亩公墓用地作为其履行出资义务的实现方式？对此，本院认为：华夏公司章程规定，福亨祥贸易部以250亩土地出资，作为其履行股东义务的出资方式。福亨祥贸易部仅完成198.96亩土地的出资义务，存在出资不到位的违约行为。对于福亨祥贸易部已交付出资的该部分土地，在权属变更上获得从化市人民政府的同意批复，具有办理转让手续的合法基础和行政许可。而对于未交付出资的涉案讼争土地，福亨祥贸易部、从化民政局并未获得从化区人民政府明确的同意办理转让手续的批复文件。根据现行有效的土地政策及法律规定，华夏公司要求福亨祥贸易部交付的土地出资，土地使用权虽登记在从化民政局、从化市殡仪馆名下，但该两主体均不具有土地使用权转让的决定权，而必须获得国土部门及从化市人民政府的批准。福亨祥贸易部、从化民政局明确表示无法通过审批获得土地使用权，不可能交付土地，也即不可能完成华夏公司在本案诉请的特定物交付义务。华夏公司认为福亨祥贸易部具有交付土地的客观条件，但未能提交证据予以证明，本院对此不予采信。综上，福亨祥贸易部虽存在出资不足的违约责任，但在继续履行土地出资义务客观不能的情况下，华夏公司仍坚持要求福亨祥贸易部以土地出资，缺乏客观履行基础，本院不予支持。华夏公司可另循法律途径追究福亨祥贸易部的违约责任。
至于华夏公司所称律师费损失，双方合同并无约定，且该部分支出也非必然发生的费用，华夏公司要求福亨祥贸易部、从化民政局负担，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人华夏公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费115232元，由上诉人广东从化华夏永久陵园有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
审 判 员 汤 瑞
代理审判员 马 莉
二〇一七年四月五日
书 记 员 林燕贞
李泳筠