辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）铁民一终字第00606号
上诉人（原审被告）：赵明，男，1986年7月3日生，满族，农民，住辽宁省开原市。
委托代理人：史忠义，男，1957年5月5日生，满族，住清河区红旗街。
被上诉人（原审原告）：开原市义和房地产开发有限公司，住所地开原市新城街孙台社区。
法定代表人：康海彬，该公司董事长。
委托代理人：闫宏，辽宁君扬律师事务所律师。
上诉人赵明与被上诉人开原市义和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，开原市人民法院于2015年9月11日作出（2015）开民一初字第00661号民事判决，宣判后，原审被告赵明不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人赵明的委托代理人史忠义、被上诉人开原市义和房地产开发有限公司的法定代表人康海彬及其委托代理人闫宏到庭参加诉讼。
原告开原市义和房地产开发有限公司一审诉称：2013年10月6日原告同开原伟民建筑公司签订建筑安装施工合同，被告赵明为实际承包人，在合同补充条款上签字，承建原告开发的悦莱新城两栋高层建筑工程。原告于2013年11月19日首先拨付8张楼房销售凭证给被告抵顶工程预付款，应被告一再请求，又拨给被告4张楼房专用款收据抵顶预付款。但是从2014年3月进入施工期至5月初原告多次追被告施工，被告承建的工程基础却没有完工。2014年5月原告找到被告要求按合同约定清场、终止合同。原告这才发现被告未经原告同意将工程擅自转包周正，已经完成的部分工程系周正投资所建，原告只好同周正结账。被告故意隐瞒转包的真实情况，不仅骗取了前述12张楼票，被告还编造“原告尚欠他八面城工程款及开原悦莱新城项目需要筹集资金”为由，刻意规避原告公司法定代表人及主管人员，回避严格审批手续，在具体楼房位置、编号、面积未确定的情况下，为其开具了悦莱新城专用款收据40张，被告用52张楼票向他人借款数百万元，却没有一分一厘用到工程上，有2015年5月30日亲笔书写的认罪书。原告发现被告欺诈行为后，仅仅收回5张楼票，却损失了两户价值50万元的楼房，理应由被告赔偿，骗取的其它楼票47张楼票应依法返还原告。依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》相关规定，原告请求人民法院依法确认原被告2013年10月6日签订的建筑施工合同无效，并赔偿原告损失，返还47张楼票。
被告赵明一审辩称：原告诉求1中的建筑施工合同系原告与伟民公司签订，与被告无关。2013年10月6日签订的补充协议到2014年5月22日，被告项目部被原告方人员焚烧殆尽为止，双方一直履行。原告赶走被告工作人员，被迫清场，原告首先违约。不存在无效。原告主动拨付的楼票和被告请求原告财务部门开具的楼票抵顶被告工程款，不存在欺诈。被告没有将工程转包周正。原告所述被告52张楼票向他人高息借款数百万元，确没有用到工程上不属实。请求驳回原告诉讼请求。
一审法院经审理查明：2013年10月6日原告开原市义和房地产开发有限公司（甲方）同被告赵明（乙方）签订建筑安装施工合同补充协议，被告赵明为实际承包人，在合同补充条款上签字，承建原告开发的悦莱新城两栋高层建筑工程。合同约定工程期限截止2014年9月30日。乙方于2013年11月15日前完成基础分部工程，2014年3月20日至5月20日完成主体分部工程。合同签订后，原告于2013年11月19日首先拨付8张楼房销售凭证给被告抵顶工程预付款，事后又拨给被告4张楼房专用款收据抵顶预付款。2014年5月下旬，原告方见工程未达到约定进度找到被告，要求按合同约定清场、终止合同。案外人周正提出与原告方结算，并提供了被告赵明出具证明书一份，证明书记载“赵明在悦莱新城铁西工地所有投资都有周正出资所建，所有材料都归周正处理。现有工程量，由周正结算”。2014年6月22日原告同周正对悦莱工地现有工程结算，原告拨给周正悦莱新城楼房90万元。又查，2014年1月10日，被告在邹金花处借款50万元，并用原告开具的5个楼票抵押。2014年6月27日，原告以给付邹金花两所楼房的形式偿还50万元欠款，并索回5张楼票。另外，被告在悦莱新城售楼处现金及财务人员手中开具40张楼房销售凭证。该凭证已经被其他债权人持有。
一审法院经审理认为：原告开原市义和房地产开发有限公司与被告赵明于2013年10月6日签订建筑安装施工合同补充协议属实，被告辩称挂靠伟民建筑工程有限公司，但该公司并未在该协议上加盖公章，被告也未交付挂靠费用，无挂靠合同，被告本人亦没有建筑资质。且原被告签订协议后，被告未经原告同意许可他人出资建筑悦莱新城、处理材料，亦未按期履行建筑工程，被告存在过错，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条【建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。】、《中华人民共和国合同法》第五十二条【有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定】之规定，认定原被告之间的补充协议无效。原告依据被告要求与周正结算，拨付悦莱新城楼房90万元，以此抵顶2014年6月22日悦莱新城现有工程量，此外，因被告向邹金花借款50万元一事，原告为索回出具的楼票，另向邹金花支付价值50万元的楼房两所，此损失系被告借款产生，借款50万元也由被告使用，故原告有权向被告追偿。至于被告提出八面城工地与原告之间的存在债权债务，现无合同、欠据等相关证据证明，不予认定。原告提出被告返还其余47张楼票一节，因该楼票已由其它权利人持有，在原被告之间无法履行，如今后造成原告损失，另行诉讼。综上，本院为保护公民的合法民事权益，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、六十一条之规定，判决如下:一、确认原告开原市义和房地产开发有限公司与被告赵明于2013年10月6日签订建筑安装施工合同补充协议无效。二、被告赵明赔偿原告开原市义和房地产开发有限公司50万元。上述款项待本判决发生法律效力后七日内给付。如被告不能按本判决指定期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费8800元由被告负担。
赵明的上诉理由及请求是，上诉人与被上诉人签订了《建筑安装工程施工合同》被上诉人一直都没有提交，没有合同哪来的补充条款，原审缺失这一重要证据。被上诉人没有提交任何证据证明上诉人未达到约定进度。事实上，上诉人已依约完成了工程进度。上诉人已经将所承建的两栋高层楼房建设了基础和一层，被上诉人主动拨付52张楼房销售凭证，双方均为履行补充条款的行为。原审判决第一项适用法律脱离了实际情况，开原市建筑行业开发商特别是被上诉人不给建筑商拨付现金，而是用建筑商所承建的楼房销售凭证抵顶承建人工程款，绝大部分建筑承建人都以挂靠形式完成合同履行，故未取得资质、借用有资质的建筑施工企业名义，未招标条款不适用本案。原审判决第二项适用法律错误。上诉人向邹金花借款50万元系民间借贷，与本案建设施工合同不是一个法律关系。要求二审法院1、依法改判上诉人与被上诉人与2013年10月6日签订的《建筑安装工程施工合同补充条款》有效；2、依法改判上诉人不赔偿被上诉人50万元；3、依法改判上诉人不负担诉讼费8800元；4、上诉案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人开原市义和房地产开发有限公司二审答辩意见，1、一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实不清没有任何依据。2、一审判决适用法律正确，上诉人在上诉状中的“原判决第一项适用法律脱离实际”的观点没有依据。3、一审判决第二项适用法律正确。综上所述，原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经本院审理查明，一审认定事实基本属实。
本院认为，本案建设工程施工合同的发包人建设单位为开原市义和房地产开发有限公司，承包人施工单位为开原市伟民建筑工程有限公司，上诉人赵明为项目经理，在建设工程施工合同补充条款47.1中载明，项目经理是承包方授权委托，经发包方同意的实际承包施工方。经查，本案中提供的证据为建设工程施工合同补充条款，发包方处未加盖公章，无法定代表人签字，委托代理人处邹长文签字，双方没有提供建筑安装施工合同补充协议。一审判决确认上诉人与被上诉人签订的建筑安装施工合同补充协议无效，事实不清。应对本案主体问题进一步审查，本案为建设工程施工合同纠纷，被上诉人与周正是否将工程款全部结清，被上诉人给该工程的拨付的楼票是否超出应给付的工程款均事实不清。本案为建设工程施工合同纠纷，上诉人用五张楼票作抵押向邹金花借款50万元，被上诉人主张自己用房屋偿还此款，收回五张楼票，原审判决上诉人赔偿被上诉人50万元是否妥当。原审认定基本事实不清，证据不充分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销开原市人民法院（2015）开民一初字第00661号民事判决；
二、发回开原市人民法院重审。
二审案件受理费8800元，退回上诉人赵明。
审 判 长 张 杰
审 判 员 孙爱萍
代理审判员 徐铭泽
二〇一六年一月二十日
书 记 员 黄博超