上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第3358号
原告赵开羽。
委托代理人谢永。
被告上海芬茂洁净工程技术有限公司。
法定代表人张捷。
委托代理人刘健，江苏东大舟律师事务所律师。
被告陈洪兵。
原告赵开羽与被告上海芬茂洁净工程技术有限公司（以下简称芬茂公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年1月16日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年1月26日追加陈洪兵为本案被告参加诉讼，于2014年3月12日公开开庭进行了审理，原告赵开羽的委托代理人谢永、被告芬茂公司的法定代表人张捷及委托代理人刘健到庭参加了诉讼。被告陈洪兵经本院合法传唤，拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告赵开羽诉称，原告受雇于被告芬茂公司，为其修建位于浦东新区金桥出口加工区桂桥路XXX号厂房。2012年2月19日，原告在作业时不慎从屋顶摔下致伤，并于当天住院治疗。被告芬茂公司支付了前期医疗费用。之后，原告又住院行“颅骨缺损修补术”，目前一直在家休养。经法院委托鉴定，原告因此次事故致XXX伤残，休息期为210-240日，护理期为90-120日，营养期为90日。现原告起诉要求被告芬茂公司、陈洪兵共同赔偿误工费人民币（以下币种同）24，000元（3，000元／月＊8个月）、护理费6，480元（1，620元／月＊4个月）、营养费3，600元（1，200元／月＊3个月）、残疾赔偿金273，278.40元（40，188元／年＊20年＊0.34）、医疗费37，728.65元、交通费1，000元、精神损害抚慰金18，000元、住院伙食补助费760元（20元／天＊38天）、鉴定费1，800元；诉讼费由被告承担。
被告芬茂公司辩称，对诉讼时效有异议，原告曾于2013年1月初起诉，本次起诉是在2014年1月底提起，已经超过了诉讼时效。2013年4月，原告在开庭前两小时提出撤诉，撤诉原因是病情加重，但之后原告的就诊记录反映原告并无病情加重情况。原告随意起诉与撤诉有违诉讼公正、效率的价值。本案中，雇主为被告陈洪兵，应当由被告陈洪兵承担赔偿责任。原告系无固定工作的建筑施工人员，对于作业是比较专业的，应当谨慎操作，按规定应当在作业中佩戴安全帽，但原告未佩戴安全帽没有尽到安全防范的义务，因此原告应当自负大部分责任。对于原告主张的赔偿项目，残疾赔偿金应当适用农村户籍标准计算。原告摔伤后，被告芬茂公司出于人道主义为原告垫付了第一次急救费1478.50元、第一次住院的医疗费57，194.61元、外购药费用7，280元（没有处方只有发票，其中910元为被告陈洪兵支付），支付了现金12，700元、交通费150元，总计78，743.11元（含陈洪兵支付的910元）。原告系自己摔伤，其主张精神损害抚慰金没有依据。
被告陈洪兵未答辩。
经审理查明，被告芬茂公司系位于浦东新区金桥出口加工区桂桥路XXX号丽珠制药产房改建工程的分包施工单位，被告芬茂公司将需要安装的工艺设备移入厂房时曾将外墙开洞，之后墙洞复原需要在外墙上贴面砖。被告芬茂公司项目经理顾振兵要求被告陈洪兵找人为其完成此项作业。被告陈洪兵遂找了原告及其他工人为被告芬茂公司提供贴面砖的劳务。2012年2月19日9时30分许，原告在作业过程中不慎从梯子上摔下，之后送医治疗。由于原、被告对于赔偿未能协商一致，原告曾于2012年7月30日诉至本院，之后于2012年9月17日撤诉。原告于2012年12月31日再次起诉【案号为（2013）浦民一（民）初字第1364号】，该次诉讼中，本院根据原告申请对原告损伤后的伤残等级以及休息、营养、护理期限进行鉴定，鉴定机构于2013年3月20日出具鉴定结论为被鉴定人赵开羽因故致颅脑、脊柱等损伤，其损伤后遗症分别相当于XXX伤残、XXX伤残、XXX伤残。损伤后休息210-240日，护理期90-120日，营养期90日。原告支出鉴定费1，800元。该案原告于2013年4月28日再次撤诉。现原告再次起诉要求被告承担赔偿责任。
另查明，1、本院在审理（2013）浦民一（民）初字第1364号案件中，原告表示被告芬茂公司找到被告陈洪兵让其帮忙找几个人修建厂房，被告陈洪兵就找到原告等人一起去干活，工资由被告芬茂公司支付。被告芬茂公司则表示，该工作是由被告陈洪兵承揽，被告陈洪兵与被告芬茂公司之间没有约定报酬，报酬是在完工之后由被告芬茂公司支付给被告陈洪兵，原告由被告陈洪兵雇佣。被告陈洪兵表示，被告芬茂公司的顾振兵找到被告陈洪兵要求其找几个人把外墙敲掉然后重新贴面砖，被告陈洪兵找了原告等人，关于报酬系原告与被告芬茂公司直接谈的，每天100元，被告陈洪兵仅是介绍原告等人干活，与被告芬茂公司不存在承揽关系。2、原告于2012年2月19日至2012年3月9日住院18.5天，2012年6月27日至2012年7月15日住院18天。原告共计发生医疗费102，240.26元（含外购药费用6，370元）、伙食费471.50元，其中被告芬茂公司垫付医疗费64，773.11元（含外购药费用6，370元）、伙食费210元、支付原告现金12，700元。3、原告为农村户籍，上海市浦东新区小湾村村民委员会出具证明，主要内容为原告自2004年3月1日居住于上海市浦东新区王港镇小湾新村XXX号至今，辖区于2009年12月大部分已动迁，经核算动迁人数超过三分之二；王港镇小湾新村XXX号为城镇区域。原告户籍所在地凤阳县大庙镇周圩社区村民委员会出具证明，主要内容为原告于2010年3月开始进城务工至今，其主要经济收入来源于进城务工所得。
以上事实，由原告提供的司法鉴定意见书及鉴定费发票、病历卡、出院小结、医疗费发票、居住证明，被告芬茂公司提供的医疗费发票、外购药发票、收条，本院调取的（2013）浦民一（民）初字第1364号案件材料等证据以及当事人的庭审陈述在案佐证。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原、被告主要争议焦点是原告为被告提供劳务还是由被告陈洪兵从被告芬茂公司承揽工程后招用原告提供劳务。根据原、被告提供的证据以及庭审陈述，虽然原告提供的劳务由被告陈洪兵介绍联系，但是由被告芬茂公司承担支付原告劳务费的义务。故原告以及被告陈洪兵关于原告经被告陈洪兵介绍为被告芬茂公司提供劳务的主张更符合客观事实。被告芬茂公司关于原告受被告陈洪兵雇佣的主张，事实依据不足，本院难以采信。
但是，劳务人员在提供劳务时，对损害的发生有过错的，也应当自负一定责任。本案中，原告作为建筑行业的人员，在作业过程中应当对自身安全尽到合理的注意义务。本起事故的发生与原告在装修时未注意自身安全也存在一定的因果关系，原告对其损害应当承担一定责任。本院根据公平合理原则，酌情确定被告芬茂公司对原告的损失承担80%的赔偿责任。
关于损失的金额。本院确定如下，1、医疗费。经本院核算，原告发生的医疗费为102，240.26元。2、护理费。原告经鉴定需护理90-120天。本院酌情按照每天40元的标准计算105天为4，200元。3、营养费。原告主张3，600元，予以确认。4、残疾赔偿金。原告为农村户籍，原告提供其户籍地基层组织出具的证明表示原告于2010年3月外出务工，而其提供的居住地基层组织的证明表示原告自2004年起就连续居住于上海，两份证据显然相互矛盾。故本院对原告提供的外出务工证明以及居住证明无法采信，本院按照2013年本市农村居民人均可支配收入确定原告残疾赔偿金为130，614.40元。5、交通费。根据原告就医情况，本院酌情确定为500元。6、精神损害抚慰金。根据原告伤残等级，本院酌情确定为17，000元。7、住院伙食补助费。原告住院36.5天，确定为730元。8、鉴定费。原告主张1，800元，予以确认。9、误工费。原告事发时从事建筑行业，其要求按照每月3，000元标准确定误工费，本院酌情予以认定，结合原告的休息期间，原告主张24，000元，予以确认。综上所述，本院确定原告的损失金额为284，684.66元。被告芬茂公司应当赔偿原告80%计227，747.73元，该费用扣除被告芬茂公司垫付的64，773.11元（含外购药费用6，370元）、伙食费210元、支付的现金12，700元，共计77，683.11元，被告芬茂公司还应当支付原告150，064.62元。由于原告多次起诉且在2013年3月才鉴定伤残等级，故被告芬茂公司关于原告起诉已超过诉讼时效的辩称意见，本院不予采信。原告要求被告陈洪兵承担共同赔偿责任的主张，不予支持。被告陈洪兵经本院合法传唤未到庭，应当承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告上海芬茂洁净工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵开羽人民币150，064.62元；
二、驳回原告赵开羽要求被告陈洪兵承担赔偿责任的诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币6，799元，减半收取计人民币3，399.50元，由原告赵开羽负担人民币679.90元，由被告上海芬茂洁净工程技术有限公司负担人民币2，719.60元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员陈嵘
二〇一四年四月二十六日
书记员 朱琳
审判员 陈嵘
二〇一四年四月二十六日
书记员 朱琳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
……
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
……
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。