浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绍诸刑初字第1145号
公诉机关诸暨市人民检察院。
被告人严某（又名严晓梅），无业。2002-2008年因无证运输卷烟被诸暨市烟草专卖局行政处罚三次。2008年12月10日因犯非法经营罪被本院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币25万元，2011年7月13日假释。2012年11月12日因无烟草专卖品准运证运输卷烟被诸暨市烟草专卖局罚款9124.5元。因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月23日被诸暨市公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
被告人李某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月23日被诸暨市公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
被告人刘某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月23日被诸暨市公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人许虎军，浙江振邦律师事务所律师。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2015）1085号起诉书指控被告人严某、李某、刘某犯非法经营罪，于2015年9月14日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员何琼出庭支持公诉，被告人严某、李某、刘某及辩护人许虎军到庭参加诉讼。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控：
2015年1月22日上午，被告人李某、刘某将二人从湖南湘潭等地收购的100条软中华香烟带至诸暨市暨阳街道望云路9号4幢一单元一车库内，以573元／条的价格销售给被告人严某，被告人严某收购该100条香烟准备用于加价销售。同时，被告人严某又以208元／条的价格将71条芙蓉王（硬）销售给被告人李某、刘某，被告人李某、刘某将芙蓉王香烟装入行李包后准备带至湖南销售。双方交易完毕后，被诸暨市烟草专卖局当场查获，软中华香烟100条、芙蓉王（硬）香烟71条已被扣押。
经浙江省烟草质量监督检测站鉴定：上述被扣押的香烟均系真品，无伪劣情形。
为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提交相应证据。认为被告人严某、李某、刘某以营利为目的，未取得烟草专卖许可证，非法销售香烟，扰乱市场秩序，情节严重，均应当以非法经营罪追究刑事责任，部分系共同犯罪。被告人严某在假释考验期限满后发现在假释期间有违法行为，应当撤销假释，与新罪数罪并罚。提请本院对被告人严某、李某、刘某分别依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第八十六条第三款、第七十一条之规定处罚。
被告人严某、李某、刘某对公诉机关指控的罪名均无异议，但被告人严某辩解中华香烟是准备给女儿结婚用，被告人李某辩解芙蓉王香烟是准备带回自己抽及送人的。
辩护人许虎军提出辩护意见：对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。但71条芙蓉王香烟的金额不应当算入非法经营数额中。当时被告人严某不足以支付软中华香烟的货款，所以以芙蓉王香烟抵价的形式抵给被告人李某夫妻，而且芙蓉王香烟是被告人李某准备自己抽和送人的。2.被告人刘某案发后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。3.被告人刘某不是本次犯罪的提议者，本案是被告人严某主动联系被告人李某。4.被告人刘某的社会危害性较小，没有造成严重后果。5.被告人刘某案发后具有认罪悔罪态度。6.被告人无前科劣迹，系初犯、偶犯。7.虽在本案中不分主从犯，但关于烟草的价格和数量的决定行为并不是被告人刘某决定的，在烟草销售过程中，对于价格的商谈也不是被告人刘某商谈。综上，请求法庭对被告人刘某从轻处罚。
经审理查明：
2015年1月，经被告人严某电话要求，被告人李某、刘某夫妻二人从湖南湘潭等地收购100条软中华香烟。1月22日上午，被告人李某、刘某将100条软中华香烟带至诸暨市暨阳街道望云路9号4幢一单元一车库内，以573元／条的价格销售给被告人严某，被告人严某收购该100条香烟准备用于加价销售。同时，被告人严某又以208元／条的价格将71条芙蓉王（硬）销售给被告人李某、刘某，被告人李某、刘某将芙蓉王香烟装入行李包后准备带至湖南销售。双方交易完毕后，被诸暨市烟草专卖局当场查获，软中华香烟100条、芙蓉王（硬）香烟71条已被扣押。
经浙江省烟草质量监督检测站鉴定：上述被扣押的香烟均系真品，无伪劣情形。
另，被告人严某于2002-2008年因无证运输卷烟被诸暨市烟草专卖局行政处罚三次。2008年12月10日因犯非法经营罪被本院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币25万元，于2011年7月12日被浙江省金华市中级人民法院裁定假释（假释考验期限从假释之日起至2014年3月24日止），实际执行刑期3年3个月19天。2012年11月12日因无烟草专卖品准运证运输卷烟被诸暨市烟草专卖局罚款9124.5元。
上述事实有侦查机关依照法定程序收集并经公诉人当庭宣读、出示后经法庭质证、认证的证人章某、林某、张某证言，现场辨认笔录及照片，扣押决定书，证据保全清单，刑事判决书，假释告知书，假释证明书，诸暨市烟草专卖局行政处罚决定书，证明，抓获经过，户籍证明，情况说明，诸暨市烟草专卖局的刑事案件移送材料一组，通话记录，浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，被告人严某、李某、刘某的供述和辩解等证据予以证实。
本院认为，被告人严某、李某、刘某以营利为目的，未取得烟草专卖许可证，非法销售香烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，部分系共同犯罪，依法应分别追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人严某在假释考验期限满后发现在假释期间有违法行为，依法撤销假释，与新罪数罪并罚。被告人严某提出是为女儿结婚所用购入香烟的辩解经查无事实依据，被告人李某提出芙蓉王香烟是准备带回自己抽及送人的辩解，与其原先的供述和被告人刘某对香烟用途的供述相互矛盾，本院均不予采信。对于辩护人提出经营数额认定的辩护意见不予采纳，其余辩护意见酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第八十六条第三款、第七十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市中级人民法院对被告人严某的假释裁定；
二、被告人严某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千元。与前罪余刑二年八个月十一天，并处罚金人民币二十五万元并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民二十五万八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年一月二十三日起至二0一八年五月二十二日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年一月二十三日起至二0一五年十二月二十二日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
四、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年一月二十三日起至二0一五年十二月二十二日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
五、扣押在案的卷烟予以没收，并由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张小涛
人民陪审员 石莎娜
人民陪审员 朱赛飞
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 应 华
附页
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第八十六条：被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
第七十一条：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。