浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终5973号
上诉人（原审原告）：义乌市婷隆服饰商行，住所地：中国小商品城国际商贸城47944A、47944B号商位。
投资人：陈振武。
委托诉讼代理人：孟威，浙江六和（义乌）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶先春，浙江六和（义乌）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卢志，男，1990年1月21日出生，汉族，住浙江省临海市，现住浙江省义乌市。
被上诉人（原审被告）：卢永军，男，1964年10月8日出生，汉族，住浙江省临海市。
上诉人义乌市婷隆服饰商行（以下简称婷隆商行）因与被上诉人卢志、卢永军买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初9208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
婷隆商行上诉请求：请求法院依法改判。事实与理由：婷隆商行自认的2014年12月9日收到货款10万元，与案外人代付10万元货款系同一笔，原审法院重复计算有误。涉案定金系针对五月份订货合同所支付，与涉案合同无涉，故定金不应在本案未支付货款中予以扣除。卢志、卢永军均未要求降低违约金，一审法院依职权调整违约金不当，应予纠正。
卢志、卢永军未作答辩。
婷隆商行向一审法院起诉请求：1、判令卢志支付婷隆商行货款1159229.5元并支付违约金100万元及逾期利息（利息以货款179600元为基数，自2015年1月7日起以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计算至实际履行完毕之日止，暂算至起诉之日为15827.02元）；2、判令卢永军对诉讼请求第一项中的货款979629.5元及违约金100万元在担保责任范围内承担连带清偿责任；3、判令卢志、卢永军承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：婷隆商行在义乌销售内衣裤，卢志曾多次向婷隆商行购买内衣裤。2014年5月21日，婷隆商行为做货人，卢志为订货人共同签署了订单一份，载明：“卢志向陈振武订货衣服货款约200万整（贰佰万元整），定金538000.00元整，交货后一个月内付全部货款40%，剩余货款2个月内付清，超过一天按1%付违约金。”同时双方约定了货物具体清单。同年7月许，卢志与婷隆商行协商变更部分订单货物内容，变更的原因及订单变更前婷隆商行安排生产的货物后续处理责任等双方均未举证证明，双方可另行主张。2014年9月9日，婷隆商行向卢志、卢永军送货。卢志签收的货单上除载明货物型号、数量、单价、金额外，还载明合计欠723099.5元。2014年9月12日由卢志，付款担保人卢永军签名的货单上除载明货物型号、数量、单价、金额外，还载明“金额合计143550加上单723099.50，累计欠866649.50元”等。2014年10月9日，婷隆商行送货时填写了交货用的销售清单三页，列明货物型号、数量、单价、金额，其中第三页载明：“本单货款411690元，前欠1602939.5元，累欠2014629.5元，注：收货后如有数量、质量异议，请在7天内书面提出，逾期视为认可。交货日期：2014.10.9，付款日期：2014.11.9付40%，余款2014.12.9付清，逾期按1%/天付违约金。交货地址：义乌”等。在销售清单下方欠款人处由卢志签名，付款担保人处由卢永军签字。2014年11月6日，婷隆商行又根据卢志、卢永军的订单填写了交货清单一页，列明货物型号、数量、单价、金额，同时载明：“本单货款179600元，注：收货后如有数量、质量异议，请在7天内书面提出，逾期视为认可。交货日期：2014年11月6日，付款日期：2015年1月6日。交货地址：金山仓库”等。在清单下方欠款人处由卢志签名。卢志、卢永军通过银行支付给婷隆商行上述订单定金及货款事实：婷隆商行自认的货款有2014年11月21日40万元、同年12月8日3.5万元、同年12月9日10万元、同年12月20日8万元、同年12月30日及之后支付共42万元，合计103.5万元。卢志、卢永军举证的已支付货款有2014年7月21日10万元、同年8月5日15万元、同年9月19日12万元、2015年1月28日支付3万元，共计40万元。婷隆商行认为其中2015年1月28日支付3万元包括在2014年12月30日后的42万元中，因卢志、卢永军提供的证据未证明2014年12月30日后付款超过42万元，该院采纳婷隆商行的意见。另卢志、卢永军认为其朋友褚飞龙或者马凤龙为卢志、卢永军向婷隆商行汇款15万元，婷隆商行认可收到过褚飞龙的10万元，但双方均未提供证明材料，该院就低认定褚飞龙为卢志、卢永军向婷隆商行支付货款10万元。卢志、卢永军还主张2014年5月21日写订单时交付了53.8万元，但没有提供充分的证据证实，应由其承担举证不能的不利后果，本院不予认定；婷隆商行认为该日前收到的货款系双方以前交易卢志、卢永军应付的货款，只有此后支付的才是定金，根据2014年5月21日订单行文内容，不能确认此前卢志、卢永军已支付该款，该院认为婷隆商行的意见符合情理，予以认定。根据双方陈述及提交的证据，该院根据双方一次订货分次交货的事实，确认卢志、卢永军交付定金情况如下：2014年5月23日卢志分三笔汇给婷隆商行的14.5万元、婷隆商行认可的2014年7月21日10万元、同年8月5日15万元，合计39.5万元，婷隆商行于2014年9月9日向卢志、卢永军交货后支付的为货款。综上，自2014年5月21日签署订单后，根据交货清单，卢志应支付婷隆商行货款2194239.5元，两卢志、卢永军已支付婷隆商行的定金抵作货款加支付的货款共计165万元（婷隆商行自认的货款103.5万元+卢志、卢永军有证据证明的37万元+褚飞龙代付的10万元+2014年5月23日的14.5万元），尚欠婷隆商行货款544239.5元。其中有证据证明卢永军支付的货款为15万元。婷隆商行主张的卢志欠货款1159229.5元，证据不足，该院不予支持；卢志、卢永军称已付清货款及卡片和内衣套包装的钱双方约定由卢志、卢永军垫付的意见，也因证据不足，不予采纳。
一审法院认为，婷隆商行与卢志的买卖合同关系及与卢永军的保证关系，除约定的违约金按逾期每天1%计算过高外，其他内容合法有效，双方均应按约履行。卢志应支付尚欠婷隆商行的货款544239.5元，其至今未支付，系违约，应负继续履行、支付违约金或其他损失等违约责任。婷隆商行主张的违约金100万元及违约损失，与事实和法律不符，不予采纳；该院根据本案实际情况，确定卢志应支付婷隆商行以未付货款为基数按年利率24%自应付清款日的次日即2014年12月10日起计算违约金。卢永军系本案2014年10月9日货单上货款的担保人，根据货单在先、付款在先的原则，卢志应付款544239.5元，扣除卢永军未保证的在后2014年11月6日货单上货款179600元，即货款364639.5元及相应的自2014年12月10日起按年利率24%计算的违约金，应由卢永军承担连带清偿的保证责任。由于2014年11月6日货单上货款超过了2014年5月21日双方订单订货范围，双方不受上述订单违约责任的约束，该院确认婷隆商行的损失自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失。
综上所述，婷隆商行的诉讼请求合法有理部分，该院予以支持。卢志、卢永军对事实所辩有理部分，该院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、卢志于判决生效之日起十日内支付义乌市婷隆服饰商行货款544239.5元并支付违约金（其中货款364639.5元自2014年12月10日起按年利率24%，货款179600元自2016年6月2日起按中国人民银行同期贷款基准利率，均计算到判决实际履行完毕之日止）；二、卢永军对上述第一项债务中货款364639.5元及相应的违约金部分承担连带清偿责任；三、驳回义乌市婷隆服饰商行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12100元，由卢志、卢永军负担6000元，义乌市婷隆服饰商行负担6100元。
二审中，婷隆商行向本院提交中国农业银行银行卡交易明细清单一份，证明婷隆商行自认的103.5万元已经包括了褚飞龙的10万元，原审判决中存在重复计算的错误。本院认为，婷隆商行自认曾收到褚飞龙10万元，但坚持不认识褚飞龙，亦未抗辩该款系其自认的2014年12月10日收到的10万元货款，一审判决后，未提供合理解释即要求以该证据确认上述两笔货款系同一笔，故该证据无法达到其待证目的。
卢志、卢永军均未向本院提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，婷隆商行在一审中自认2014年12月10日曾收到10万元货款，且在一审卢志主张2014年12月9日曾支付10万元货款时，并未抗辩上述两笔货款系同一款项，现其主张两笔款项系同一笔，应对自己主张负举证责任，婷隆商行未能提供充分证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果。婷隆商行上诉主张涉案定金系双方其他合同的定金，与本案争议无涉，与查明事实不符，亦明显与其一审庭审中自认涉案定金系用于涉案合同不符，有违诚信原则，对其相关上诉请求，本院不予支持。卢志未依约按时足额支付相应货款，违反合同约定，应当继续履行合同义务并承担相应的违约责任，原审法院依据本案事实、证据及婷隆商行的损失，酌情确定违约金标准，并无不当。
综上所述，婷隆商行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24200元，由卢志负担6050元；由义乌市婷隆服饰商行负担18150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 桦
代理审判员 盛 伟
代理审判员 黄 晖
二〇一七年三月十三日
代书 记员 施金金