上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第1146号
上诉人（原审原告、反诉被告）上海明捷置业有限公司。
法定代表人顾枫。
委托代理人陈初，上海市海华永泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）蔡征。
委托代理人齐艳敏，上海申浩律师事务所律师。
上诉人上海明捷置业有限公司（以下简称明捷公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2013）普民四（民）初字第2102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人明捷公司之委托代理人陈初、被上诉人蔡征之委托代理人齐艳敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月28日，明捷公司与蔡征签订《上海市商品房预售合同》，约定蔡征购买明捷公司预售的上海市铜川路XXX弄XXX号XXX室房屋（以下简称系争房屋），总房价款为人民币5，049，767元（以下币种均为人民币），蔡征应于合同签订时支付首付款519，767元（含已付定金100，000元），2013年2月28日支付1，000，000元，3月31日前以按揭贷款方式支付3，530，000元。蔡征若未按约定时间付款，应当向明捷公司支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之五计算，违约金自本合同应付款期限之第二天起算至实际付款之日止。逾期超过30天后，明捷公司有权单方解除合同，蔡征应当承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的10%，明捷公司有权在蔡征已支付的房价款中扣除蔡征应支付的赔偿金额，剩余房款退还给蔡征，如蔡征已支付的房价款不足赔偿的，明捷公司有权追索。明捷公司如未在2013年3月31日前将房屋交付蔡征，应当向蔡征支付违约金，违约金按蔡征已付款额的日万分之五计算，违约金自本合同约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止，逾期超过30天后，蔡征有权单方解除合同。另双方在补充条款中对其他房屋买卖事宜作了约定。当日，明捷公司开具发票，确认收取蔡征支付的房款519，767元，同年12月27日，蔡征成为系争房屋预告登记权利人。2013年3月，蔡征实际入住该房屋内。同年3月、4月，明捷公司分别向蔡征发出催付房款的书面通知。12月，明捷公司诉至原审法院，要求确认明捷公司与蔡征签订的商品房预售合同于2013年5月9日解除，蔡征向明捷公司返还系争房屋，并向明捷公司支付按总房价款的10%计算的违约金504，976.70元，及自2013年4月1日起至其实际返还房屋之日止的使用费（该款按每月7，500元的标准计算）。蔡征向原审法院提出反诉，要求明捷公司继续履行商品房预售合同，并将房屋总价款在原合同基础上减少631，000元（即每平方米减少5，000元）。
原审审理中，1、蔡征提供照片和楼书广告，以证明该楼书中明确“品尊国际地铁7号线专用通道实景，直达社区迎宾大堂”，“广告中具体确定的内容可作为购房合同的附件”，蔡征看房时该通道已建成，明捷公司销售人员亦带蔡征参观，并称马上开通，最迟在交房前也能开通，故该楼书已非广告，而是预售合同的一部分，蔡征据此才愿意以合同价格购买系争房屋，而该通道至今无法通行，明捷公司违约在先，应降低房价。蔡征按周边小区房屋价格及已实际入住的事实，主张每平方米降低5，000元。明捷公司称预售时是期房，此时该通道已建成，参观需由售楼处工作人员陪同，当时该通道亦未开放，不可通行。且系争房屋与其他小区内房屋价格无可比性，蔡征要求降低房价无依据。同时，因蔡征自2013年3月起在未与明捷公司交接的情况下自行入住，应参照同地段同类房屋每月7，500元的租金标准支付使用费。
2、明捷公司提请证人夏某出庭作证，证人称狮城怡安（上海）物业管理有限公司是明捷公司聘请的前期物业管理单位，其是系争房屋所在小区物业管理单位的经理，听前任经理说，蔡征持预售合同到物业管理处表示需上门查看系争房屋，工程人员陪同其至房屋拿钥匙开门，工程人员离开再回来后与蔡征一同离开房屋，之后发现原钥匙无法再次打开系争房屋，而蔡征则自行入住。明捷公司对证人证言不表异议，蔡征表示证人是明捷公司聘请的前期物业管理单位工作人员，且其陈述事实均非亲身经历，证人证言没有证明力，蔡征对此不予认可。
3、蔡征申请法院调查令至上海申通地铁集团公司了解明捷公司与该公司所签订的关于系争房屋所在小区附近地铁口的相关协议，上海申通地铁集团公司工作人员在调查令中注明：“经查找档案，未见有上海明捷置业有限公司与上海申通地铁集团公司所签订的关于岚皋路站地铁口建设的相关协议”，蔡征据此证明地铁7号线岚皋路站并未向系争房屋所在小区开放，明捷公司对预售合同的履行违约在先。明捷公司对上海申通地铁集团公司在调查令中的答复不表异议，称地铁通道已完成，明捷公司与上海申通地铁集团公司之间有产权分界。
4、2014年2月21日，法院组织明捷公司与蔡征至本案争议之通道内进行现场勘验，发现该通道内仍用木板隔断，无法通行。明捷公司与蔡征对该勘验结果均无异议。
原审法院认为，根据相关司法解释，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容。根据查明的事实及相关证据，尽管明捷公司作出的“品尊国际地铁7号线专用通道实景，直达社区迎宾大堂”之广告未载明在明捷公司与蔡征之间签订的上海市商品房预售合同中，但基于该广告内容中明确受益对象为系争房屋所在小区业主，且明捷公司自认预售房屋时该通道虽未开放，但已建成，并由售楼处工作人员陪同参观之事实，参照上述规定，该广告内容应视为合同内容，明捷公司作为开发商作出的该承诺足以使购买人产生信赖而订立商品房预售合同，即使通道开通的允诺未载入合同，亦应视为合同内容，明捷公司作为开发商，理应承担上述合同义务。另外，根据法律规定，提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，故对明捷公司主张在补充条款中已约定其在宣传资料等中对交房之外的道路交通等陈述仅供参考，不作为合同约定内容的观点，不予采信。现明捷公司在未承担上述合同义务的前提下根据涉案合同关于蔡征未按时付款的约定主张合同解除，由蔡征返还房屋并支付违约金等诉请，于法无据，对其本诉诉讼请求，难予支持。
关于反诉，基于明捷公司未按约履行开放通道之合同义务，违反合同约定，其合同解除之本诉请求未获法院支持之事实，系争房屋之商品房预售合同应继续履行，明捷公司应协助蔡征办理系争房屋产权过户手续，而蔡征亦应承担继续支付合同约定房款之义务，其反诉主张的降低房款的要求，因与约定不符，不予支持。鉴于蔡征已实际使用系争房屋之事实，对买卖双方交付房屋之事宜，本案中不再判明。综上，原审法院判决：一、对上海明捷置业有限公司的诉讼请求，不予支持；二、蔡征与上海明捷置业有限公司签订的关于上海市铜川路XXX弄XXX号XXX室房屋之上海市商品房预售合同继续履行；三、上海明捷置业有限公司应于判决生效之日起十日内将上海市铜川路XXX弄XXX号XXX室房屋产权变更至蔡征名下，蔡征应于上海市普陀区房地产交易中心出具收件收据当日支付上海明捷置业有限公司房款人民币4，530，000元；四、对蔡征其余的反诉请求，不予支持。
原审法院判决后，上诉人明捷公司不服，向本院提出上诉称：1、合同签订后蔡征仅支付了首付款，余款均未支付，显属违约，明捷公司有权解除双方的商品房预售合同；2、蔡征未经明捷公司同意，采用非法手段侵占系争房屋，应当支付使用费；3、专用通道连接的是社区大堂，并不是地铁出入口，通道早已建成并移交给了物业公司管理。请求本院撤销原判，改判支持其诉讼请求，驳回蔡征的反诉请求。
被上诉人蔡征辩称：明捷公司发的宣传广告清晰明确，应当属于商品房预售合同的组成部分。明捷公司未按约开通通道，存在违约，蔡征有权拒付剩余房款，并有权要求明捷公司减少房价款。请求本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，明捷公司于2013年5月10日向蔡征发出《解除合同函》，表示虽经多次催讨，蔡征仍未支付合同约定的房款，通知蔡征于当日解除预售合同。蔡征于第二天收到《解除合同函》。
二审中，双方确认：地铁至社区大堂的通道已开通；明捷公司已于2014年9月收回系争房屋。
以上事实，有《解除合同函》、《给据邮件跟踪查询》、审理笔录等为证。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。明捷公司与蔡征签订的《上海市商品房预售合同》，系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。明捷公司发布的楼书广告中明确“品尊国际地铁7号线专用通道实景，直达社区迎宾大堂”，该广告内容具体明确，对购房人订立合同有重大影响，应当视为要约。明捷公司开发小区时亦依楼书广告建造了专用通道，该通道现已开通。因楼书广告并未写明通道开通时间，故蔡征辩称明捷公司存在违约，依据不足，本院不予采信。蔡征的反诉请求，于法无据，本院不予支持。蔡征在仅支付10%房款的情况下，以通道未开通为由，拒绝履行合同主要义务，显属不当，应当按约承担责任。明捷公司诉请解除合同并支付违约金，符合合同约定，本院予以支持。关于违约金一节需作特别说明。本案双方当事人均坚持自己未违约，其目的是抵消、动摇或者吞并对方的违约金请求权，在此情况下，无论法院判定其应支付多少违约金，其均会认为违约金过高，如简单地认为当事人未主张违约金过高，法院不能调整违约金，则可能造成事实上的不公平。系争房屋现在的价格不低于2012年签约时，故双方约定的总房价款10%的违约金过高，本院将综合考量合同约定的违约金数额、违约方的过错程度、房价变化情况、房屋实际使用情况等因素，酌情调整蔡征应当承担的违约金数额。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市普陀区人民法院（2013）普民四（民）初字第2102号民事判决；
二、解除上海明捷置业有限公司与蔡征签订的《上海市商品房预售合同》；
三、上海明捷置业有限公司在本判决生效之日起十日内，返还蔡征购房款人民币519，767元；
四、蔡征应在本判决生效之日起十日内，给付上海明捷置业有限公司违约金人民币9万元；
五、蔡征的反诉请求，不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费50，945元，反诉案件受理费5，055元，二审案件受理费50，945元，共计106，945元，由蔡征负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 珍
审 判 员 吴 俊
代理审判员 陈 俊
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 彭奕佳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。