陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终11号
上诉人（原审被告）：尚永永，男，1984年12月16日出生，汉族。
委托诉讼代理人：刘彭、刘乾坤，陕西泽界律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘永忠，男，1960年5月10日出生，汉族。
委托诉讼代理人：徐良河，陕西富能律师事务所律师。
上诉人尚永永因与被上诉人刘永忠保证合同纠纷一案，不服陕西省佳县人民法院（2016）陕0828民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人尚永永的委托诉讼代理人刘彭、刘乾坤，被上诉人刘永忠及其委托代理人徐良河到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
尚永永上诉请求：1、依法撤销佳县人民法院（2016）陕0828民初680号民事判决并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，应当予以纠正。1、一审法院认定“2014年5月27日，原告以非法集资600000元为由向公安机关举报魏晓玲及尚永永”，但根据被上诉人提交的证据，其向公安机关举报的被举报人系魏晓玲，并没有举报上诉人。另上诉人也从未收到相关公安机关的任何通知，公安机关也从未与上诉人联系。因此，一审法院有关被上诉人向公安机关举报上诉人属认定事实错误，应当予以纠正。2、一审过程中，被上诉人主张案外人魏晓玲偿还的10万元款项与本案无关，但其并未提供相应的证据予以证明。上诉人在一审过程中提交的案外人魏晓玲及协助处理10万元事宜的证人张占帆的证言，己经形成完整的证据链，相互印证，明确证明该笔10万元系偿还的本案借款。因此，本案的涉案金额应当为35万元，不是一审法院认定的欠款金额为45万元。一审法院有关欠款金额认定事实错误。二、一审法院适用法律错误，应当予以纠正。本次涉诉纠纷，各方未对保证期间作出约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，被上诉人应当自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。据被上诉人提交的证据，被上诉人早在2014年6月25日之前就己经向借款人魏小玲主张过权利，2014年9月18日，被上诉人收到借款人魏小玲支付偿还款项10万元。本次涉诉借贷行为的履行期限届满之日最迟为2014年9月18日。按照《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，被上诉人应当自2014年9月18日起6个月内要求上诉人承担保证责任。本案中，被上诉人并未向上诉人主张保证责任。根据最高人民法院《关于在保证期间内保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务能否视为债权人向担保人主张过债权及认定保证合同的诉讼时效如何起算等问题请示的答复》[(2003)民二他字第25号]的相关规定，债权人要求保证人承担保证责任的形式为债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形,上述情形之外的方式均不应视为债权人要求保证人承担保证责任。因此，被上诉人所谓的向公安机关举报不应视为要求上诉人承担保证责任。因此，本案适用《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条之规定是明显适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决上诉人不承担保证责任。三、一审法院违反法定程序，应当予以纠正。本案涉诉纠纷不是民事案件，是一起刑事犯罪案件，佳县公安局已经立案侦查案外人（借款人）魏晓玲，本案涉及款项也在侦查范围之内。同时被上诉人是举报人之一。按照相关规定，本案应当中止审理，待公安机关侦查完毕后再行开庭审理。一审过程中，上诉人明确向一审法院提出案件应中止审理，但一审法院仍继续开庭，违反了民事诉讼法相关规定。四、被上诉人应当承担举证不能的全部法律责任，按照民事诉讼法及民事诉讼证据规则的相关规定，当事人应当对其诉讼请求提供相应的证据加以证明，未能提供充分证据的，应当承担相应的法律后果。本案中，被上诉人提供证据不足以证明其诉讼请求，应当承担举证不能的全部法律后果。
刘永忠辩称，一、一审判决认定事实正确。1、被上诉人向公安机关举报上诉人的事实清楚，有被上诉人于2014年5月27日递交给佳县公安局的《报案材料》与佳县公安局给被上诉人出具的书面回复证实。被上诉人给佳县公安局的《报案材料》中明确写道：“魏小玲在明知自己公司破产无力归还原告欠款的情况下，采取欺骗手段，捏造事实，骗取原告资金。其亲戚尚永永明知魏小玲破产，自己已经为其担保上百万元，已经无力再为其做担保的情况下，仍然为其担保以骗取原告资金”。显然，被上诉人举报的对象既包括魏小玲，也包括上诉人尚永永。同时，佳县公安局刑事侦查大队给被上诉人的回复中也明确写道：“你所报案的魏小玲、尚永永涉嫌诈骗一案”，足以证明被上诉人举报过尚永永。被上诉人提交的报案材料复印件上加盖有“本件与原件核对无异”“佳县公安局刑事侦查大队”印章，回复原件上也加盖有“佳县公安局刑事侦查大队”，足以证明上述事实的真实性。至于上诉人说未收到佳县公安机关的任何通知，只能明佳县公安局认为上诉人没有构成犯罪，但这并不能否定被上诉人对上诉人的举报。2、上诉人称魏小玲给被上诉人偿还的10万元应当在本案中扣除没有事实与法律依据。2013年，魏小玲分两次向被上诉人借贷60万元，上诉人为其中45万元提供保证。后来，魏小玲给被上诉人还款10万元（其中有部分是以红星二锅头酒抵账），当时口头约定是偿还没有担保的15万元中的10万元。退一步讲，即使当时没有约定偿还哪一笔债务，但根据司法解释规定，应当认定偿还的是没有提供担保的15万元那笔借款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”。显然，根据该规定，应当认定偿还的是15万元那笔借款。因此，一审判决认定事实正确。二、一审判决认定上诉人应当承担保证责任适用法律正确。本案中，被上诉人与借款人魏小玲没有约定借款期限，与上诉人也没有约定保证方式与保证期间，据此，上诉人应承担连带保证责任。至于借款期限，应从被上诉人主张权利之日视为到期之日，即被上诉人向佳县公安局举报之日，视为借款到期之日。因被上诉人找不到魏小玲与上诉人，因此被上诉人向佳县公安局举报魏小玲，视为保证期限开始之日，被上诉人举报上诉人，视为被上诉人开始向上诉人主张权利，这时，开始计算的是诉讼时效，不是保证期限。因被上诉人请求公安机关查处上诉人，依据民法通则规定，这时诉讼时效中断。到佳县公安局给被上诉人回复之时，诉讼时效重新开始计算。因此，上诉人称自己不承担担保责任的理由不能成立。三、一审法院审理程序合法。上诉人称本案涉及刑事案件，应当中止审理。关于该问题，佳县公安局给被上诉人的回复中写的很清楚：“建议通过民事途径解决”。表明本案中止审理的事由早已消除，无需中止审理。综上，上诉人的上诉请求没有任何事实与法律依据，二审法院应驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
刘永忠向一审法院起诉请求：1、偿还原告担保借贷的45万元及利息（从2013年8月12日起至实际给付之日止，月利率按2%计算）。2、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年8月11日，借款人魏小玲以做生意为由向原告刘永忠借款人民币45万元（8月12日打款），约定月利率为2%，随要随取，按年结息，被告尚永永为保证人。原告多次向借款人及被告催要无果，遂提起诉讼并提出如前诉讼请求。原审法院另查明：2012年3月1日，原告刘永忠给主债务人魏小玲借款15万元，无保证人；2014年5月27日，原告以非法集资60万元为由向公安机关举报魏小玲及尚永永；2014年6月25日，借款人魏小玲委托魏志强与原告、第三方达成还款协议，先给付刘永忠价值5万元的红星二锅头酒，在魏小玲取保候审两个月内偿还5万元，该款已兑现；2016年9月18日，佳县公安局书面回复刘永忠，尚永永不构成犯罪，魏小玲已被取保候审，建议其走民事诉讼程序解决纠纷。
一审法院认为：原告与借款人签订的借款合同及与被告签订的保证合同是双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律规定，受法律保护。合同未约定借款期限及保证方式、保证期间。根据有关法律规定，对借款期限没有约定或者约定不明确，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还；对未约定保证方式、保证期间的，应按连带责任方式承担保证责任，经原告对借款人催要未能给付的借款本金及利息，被告应承担连带清偿责任，被告承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告辩称，借款人已给付10万元应为本案的诉讼标的，原告未在保证期间向被告主张权利，被告不再承担保证责任的观点，根据本院查明的事实，主债务人魏小玲另向原告刘永忠借款15万元，且无保证人，原告于2014年5月27日以魏小玲、尚永永非法集资60万元为由向公安机关举报之日，视为两笔债权到期之日，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，已给付10万元应当先抵充没有担保的15万元的债务;原告向佳县公安局举报被告之日，开始起算六个月的保证期间，原告举报被告的行为亦视为其在保证期间内向被告主张权利,连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效,该时效因借款人、保证人涉嫌诈骗被佳县公安局侦查而中断，该局回复原告之日，视为诉讼时效中断的事由消失，诉讼时效重新计算，现原告在诉讼时效期间向被告主张权利，被告依法应承担保证责任。故被告的辩称观点，不予采信。原告的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条之规定，判决：在本判决生效之日起三日内由被告尚永永给付原告刘永忠借款本金人民币450000元及利息（从2013年8月12日起计算至实际给付之日止，月利率按2%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费8050元，由被告尚永永负担。
二审中，上诉人未向本院提交新的证据。被上诉人向本院提交以下证据：佳县公安局于2014年6月9日向尚永永的询问笔录一份（加盖佳县公安局的公章）、佳县公安局刑事侦查大队出具的说明一份、刘永忠去府谷的车票12支。证明目的：刘永忠从2014年至2016年多次到府谷找尚永永要钱，刘永忠向佳县公安局举报时一并举报了尚永永，佳县公安局干警还找尚永永谈过话。刘永忠在尚永永的担保期限内已向尚永永主张过权利，尚永永上诉主张的脱保不能成立。
被上诉人尚永永质证认为，对询问笔录的真实性、关联性、合法性及证明目的均不予认可，该证据不应作为本案的证据，理由如下：1、从该份笔录的内容来看，仅仅是佳县公安局了解魏晓玲涉嫌犯罪相关事宜，并没有要求承担保证责任。2、最高人民法院（2003）民二他字第25号答复规定，债权人要求保证人承担保证责任的形式为债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。3、该证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第四十一条的规定，不属于二审过程中的新证据。4、该证据己经超过举证期限，不应作为本案证据；对佳县公安局出具的说明的真实性、关联性、合法性及证明目的均不予认可，该组证据不应作为本案的证据，理由如下：1、结合一、二审证据，刘永忠仅向公安机关举报魏晓玲。但该证明却记载举报魏晓玲、尚永永。因此，该证据明显与客观事实不符。2、2016年9月18日证明中记载刘永忠于2013年11月26日举报魏晓玲并立案侦查，但本次提交的证明却是他人于2013年11月26日举报魏晓玲并立案侦查，后刘永忠举报。因此，本次提交的证明与2016年9月18日证明存在明显冲突。3、经上诉人与榆林市公安局警务督察部门核实，相关证明明显与公安机关发文及行文规范不符。4、该组证据系刘永忠利用个人在佳县公安局的关系取得，属于非法证据。上诉人己经向榆林市公安局纪委、警务督察等部门投诉反映。5、该组证据己经超过举证期限，不应作为本案证据；对客运发票的真实性、关联性、合法性及证明目的均不予认可，该组证据不应作为本案的证据，理由如下：1、该组证据显示的乘车区间为榆林至府谷，本案被上诉人刘永忠在一、二审过程中向法院明确其居住地为陕西省佳县佳芦镇东街19号，车票与事实不符。2、该组证据无法证明具体乘车人，亦无法证明前往府谷的目的。3、该组证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，不属于二审过程中的新证据。4、该组证据已经超过举证期限，不应作为本案证据。
本院对被上诉人提交的证据作如下认定：被上诉人提交的佳佳县公安局于2014年6月9日向尚永永的询问笔录及出具的说明，与被上诉人在一审中提交的佳县公安局向其出具的书面回复内容一致，且本院已向佳县公安局核实了其真实性，可以证明佳县公安局在接到被上诉人的报案后，向上诉人了解相关情况的事实；上诉人提交的车票为2014年至2016年间从榆林至府谷或从府谷至榆林的客运车票，与被上诉人陈述的其去府谷向上诉人主张权利的时间及事由能够相应印证。被上诉人提交的证据于本案有证明力，故本院对其真实性及证明目的予以认定。
本院二审另查明，佳县公安局在2014年5月27日接到刘永忠的报案后，于2014年6月9日派出工作人员到上诉人尚永永的工作单位府谷县巡警大队向尚永永进行了询问，尚永永认可其为妻嫂魏小玲向刘永忠的45万元借款提供担保的事实。刘永忠于2014年至2016年间曾数次到府谷向尚永永主张担保责任。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实相同，故本院依法予以确认。
本院认为，本案二审争议的主要焦点是：魏小玲涉嫌诈骗公安机关侦查未终结，本案是否应当终止审理；刘永忠向佳县公安局举报的被告是否包括尚永永，该行为是否可以认定为向尚永永主张担保债权，尚永永的担保期限是否已过；魏小玲已偿还的10万元是否与本案有关等问题。
关于中止问题。魏小玲涉嫌诈骗犯罪被佳县公安局立案侦查，该案尚未侦查终结，也没有任何一个司法机关作出由魏小玲向被上诉人偿还涉案借款的决定或判决，因此，虽然涉案借款为魏小玲所借，但被上诉人至今并未从该案或魏小玲处获得还款或确定了责任承担。上诉人与被上诉人之间系保证合同关系，该关系合法有效，与魏小玲涉嫌诈骗的刑事犯罪行为系不同的法律关系，原审法院对此进行了审理并作出判决并无不当，上诉人的该项上诉主张于法无据，本院不予支持。
关于保证期间及保证责任问题。上诉人上诉称，被上诉人向佳县公安局举报并不包括上诉人，且不能视为向其主张债权。经查，被上诉人刘永忠于2014年5月27日向佳县公安局的报案材料中列写的被告人虽然只有魏小玲一人，但其中“犯罪事实”中明确写有“……尚永永明知魏小玲公司破产，自己已经为其担保上百万元，已经无力再为其做担保的情况下，仍然为其担保以骗取原告资金”的内容，佳县公安局接到刘永忠的报案后，于2014年6月9日即派出干警专程到尚永永的工作单位进行了询问，尚永永对刘永忠主张的其担保的事实并未提出异议，其作为成年人对为魏小玲提供担保，向刘永忠借款应承担的责任应该有完全的认知能力。刘永忠因向魏小玲催要借款未果，向公安机关以刑事犯罪报案，是一种较为极端的催债方式，其主动催收债权和向债务人提示债权的意思表示应该是很明显了，该行为应视为向魏小玲及上诉人主张债权的行为，因此，原审法院认定的涉案债务到期时间，对上诉人担保期间、诉讼时效的起算时间的认定和判决上诉人承担保证责任并无不当。上诉人对《最高人民法院关于在保证期间内保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务能否视为债权人向担保人主张过债权及认定保证合同的诉讼时效如何起算等问题请示的答复》[(2003)民二他字第25号]的理解过于片面，有失偏颇，本院不予采信。至于魏小玲已偿还的10万元款项，原审法院认定为偿还魏小玲与刘永忠之间的另一笔借款符合法律规定，上诉人的该项上诉主张于法有悖，本院不予支持。
综上所述，尚永永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11810元，由上诉人尚永永负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王燕
审 判 员 魏霞
代理审判员 张瑜
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 马元