广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第1193号上诉人（原审被告）：广州仟湖水族宠物器材制造有限公司。法定代表人：廖顺建。委托代理人：张晋科，广东裕信律师事务所律师。委托代理人：杨雪莲，女，1980年10月26日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：肖国玉，男，1968年4月12日出生，汉族。委托代理人：朱颖，广东正善律师事务所律师。上诉人广州仟湖水族宠物器材制造有限公司因劳动合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2013）穗花法炭民初字第611号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，肖国玉于2009年2月9日入职到广州仟湖水族宠物器材制造有限公司（以下简称：仟湖公司）工作，职位是生产工。双方于2009年12月30日签订《劳动合同》，约定的合同期限至2015年12月31日止。2012年12月底，仟湖公司以公司经营困难、严重亏损为由，召开员工大会，宣布包括肖国玉在内的部分员工“停工待岗”。因劳动争议，肖国玉分别于2013年1月10日、2013年5月20日、2013年7月5日向花都区劳动争议仲裁委员会（以下简称：花都区仲裁委）提交了仲裁申请，该委逾期未作出决定，肖国玉遂于2013年6月21日诉诸原审法院，请求：1、解除肖国玉与仟湖公司的劳动关系；2、仟湖公司支付4.5个月的经济补偿金12897元；3、仟湖公司支付未足额支付的工资至劳动合同解除之日止（现暂计至2013年5月止）12570元；4、仟湖公司支付未休的年假工资1429元；5、仟湖公司支付二年的高温津贴1500元；6、仟湖公司支付2012年年终奖550元。原审庭审时，肖国玉增加两项诉讼请求：1、仟湖公司支付违法解除劳动合同的2倍赔偿金25794元；2、要求仟湖公司确认肖国玉的工作年限自2009年2月9日起至今。另查明，2012年度广州市花都区最低工资标准为1100元／月。原审法院认为，肖国玉于2009年2月9日入职到仟湖公司工作，职位是生产工，双方建立劳动关系，双方对此没有异议，原审法院予以确认。根据肖国玉提供的仟湖公司没有异议的银行转账记录，原审法院核得肖国玉停工待岗前的月平均工资为2715.78元。肖国玉在诉讼中称其月平均工资为2866元，因没有提供相应的证据予以证实，原审法院不予采纳。关于双方解除劳动关系的时间：肖国玉称，双方解除劳动关系的时间应持续至判决生效止；仟湖公司称肖国玉于2013年1月10日向花都区仲裁委申请劳动仲裁，要求解除与仟湖公司的劳动关系，双方的劳动关系即予解除。原审法院认为，因仟湖公司经营困难，通过召开职工会议后，将肖国玉确定为“停工”人员，并确定于2013年4月1日复工。停工待岗期满后，双方没有继续维持劳动关系，故原审法院确定双方解除劳动关系的时间为2013年4月1日。关于解除劳动关系的原因：仟湖公司将肖国玉确定为停工人员后，肖国玉于2013年1月10日向花都区仲裁委申请劳动仲裁，要求仟湖公司支付解除劳动合同经济补偿金等仲裁请求；停工期间，仟湖公司只发放了肖国玉1月、2月份的生活费。可见双方均无心维持劳动关系，故原审法院确定由用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系。依据《劳动合同法》第四十七条的规定，故仟湖公司应支付肖国玉解除劳动关系补偿金12221.01元（2715.78元／月×4.5个月）。肖国玉诉请中超出该数额的部分，原审法院不予支持。肖国玉要求仟湖公司支付违法解除劳动合同二倍赔偿金，不符合法律的规定，原审法院予以驳回。根据《广东省工资支付条例》第三十五条：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”因双方没有在《劳动合同》中约定正常工作时间的工资，原审法院依据停工待岗前12个月平均工资及花都区最低工资标准，核得仟湖公司应支付肖国玉2013年1-3月份工资4475.78元（2715.78元＋1100元×80%×2个月），扣除仟湖公司已支付给肖国玉的1915.13元，仟湖公司还应支付肖国玉2560.65元。对于年休假，用人单位应在一个年度内安排完毕，用人单位应安排未安排年休假，故应承担相应的法律责任，诉讼时效为一年。肖国玉称其2012年未休年休假5天；仟湖公司称其已发放了肖国玉未休年休假工资，但没有提供证据证明其主张，故对仟湖公司的辩解，原审法院不予采纳。仟湖公司应支付肖国玉2012年年休假工资1248.63元（2715.78元÷21.75天×5天×（300%－1）］。肖国玉要求超过原审法院核算部分，原审法院不予支持。根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条：“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。”肖国玉与仟湖公司在《劳动合同》第二条约定：“（四）乙方工作地点：花都区新华镇毕村荔红路”，肖国玉没有对其工作环境进一步举证，故对肖国玉要求仟湖公司支付二年的高温津贴1500元，原审法院不予支持。年终奖属于仟湖公司单位内部的福利待遇，该福利待遇具有企业行使经营自主权的奖励性质，要根据仟湖公司的经营效益等实际情况和管理办法发放。肖国玉要求仟湖公司支付2012年年终奖550元，没有法律依据及事实依据，原审法院予以驳回。综上所述，仟湖公司应支付肖国玉4.5个月的经济补偿金12221.01元、未足额支付2013年1月至3月份工资差额2560.65元、2012年应休未休的年假工资1248.63元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《工资支付暂行规定》第十二条，《广东省工资支付条例》第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年12月2日作出判决：一、确认肖国玉与仟湖公司的劳动关系于2013年4月1日起解除，肖国玉在仟湖公司的工作年限从2009年2月9日至2013年3月31日；二、仟湖公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付肖国玉经济补偿金12221.01元；三、仟湖公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付肖国玉未足额支付工资差额2560.65元；四、仟湖公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付肖国玉2012年应休未休的年假工资1248.63元；五、驳回肖国玉的其他诉讼请求。案件受理费10元，由仟湖公司负担。判后，仟湖公司不服，上诉于本院。仟湖公司上诉请求：1、仟湖公司与肖国玉的劳动关系自仟湖公司第一次签收开庭传票之日即在2013年3月26日解除；2、仟湖公司无须支付经济补偿金给肖国玉；3、仟湖公司无须支付未足额工资差额给肖国玉；4、仟湖公司无须支付应休未休年休假工资给肖国玉。事实与理由：一、原审法院遗漏了一个重大的法律事实，请二审法院予以审查劳动关系的解除日期并支持仟湖公司的上诉请求。1、法律事实：肖国玉分别于2013年1月10日向花都区仲裁委提起了仲裁，并于2013年2月24日向花都区人民法院提起了要求按工作年限支付经济补偿金的民事起诉状，仟湖公司已经在2013年3月26日左右进行了签收并同时签收了开庭传票，即原审法院确定了开庭时间为2013年4月26日，后在2013年4月26日的当天，肖国玉自行撤诉，后又另行起诉。2、法律规定：《合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力。”3、广州市中级人民法院案例：（2013）穗中法民一终字第54号；（2013）穗中法民一终字第3528号；（2013）穗中法民一终字第2620号；（2013）穗中法民一终字第6513号。4、仟湖公司的意见：（1）解除权的性质属形成权。所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。根据形成权的法律特征，在通常情况下，形成权以单方意思表示方式行使，由单方作出意思表示即可。无论是《合同法》的规定（劳动合同属于合同法的范畴），还是实际在法院判决的案例中，都已经确认了劳动合同的解除日期是在用人单位收到解除通知的当天。因此，无论肖国玉是否撤诉，由于解除的通知已经送达给了仟湖公司，因此，实际双方的解除日期就是在仟湖公司收到起诉状的当天2013年3月26日。因此，也就不存在未足额支付工资差额的情况。（2）肖国玉在2013年1月10日的劳动仲裁申请书中已经明确了解除的事实和理由，依据《劳动合同法》第38条的规定，该解除权也明确是形成权。原审法院的认定属于超越审判范围的认定，在明显可以认定是劳动者提出解除劳动关系的事实面前，原审法院的认定理由是错误的判决。（3）因为2008年《劳动合同法》实施，第三十八条的规定与《劳动法》的解除理由有很大的不同，因此，原审法院的认定也超越了《劳动合同法》的认定，比如合同期终止的补偿金，也仅仅是从2008年开始计算，本案也如此。故2008年以前是没有经济补偿金的。二、仟湖公司不需要支付经济补偿金。1、法律事实：肖国玉已经确认在2013年1月10日曾向花都区仲裁委提起了仲裁申请书，仲裁申请书上已经明确了要求按工作年限支付经济赔偿金，并且又在事实和理由中写明了“以放假之名，实质是炒人”，这充分了肖国玉认为在2013年12月31日公司违法解除了双方的劳动关系，当时提出的是公司违法解除劳动关系而应支付经济赔偿金的请求。之后肖国玉在交给法院的起诉状中诉讼请求的第六点或第七点更加明确了“用欺骗手段，恶意炒人”要求支付“双倍赔偿”，（案号为：2013穗花法炭民初字第140-149号、151、152、154号案）这都充分说明了肖国玉由此至终是认为仟湖公司“放假不合法”，从而“恶意炒人”，即是仟湖公司违法解除与肖国玉的劳动关系。而违法解除劳动关系，则是因为仟湖公司放假引起的，而且，肖国玉在起诉状中也同时认为“劳动合同无法继续履行”，那么就更说明了肖国玉认为劳动关系已经解除了。2、法律规定：（1）《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》28.劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。（2）29.劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。3、广州市中级人民法院案例：（2013）穗中法民一终字第3528号案。在诉讼期间增加的辞职理由也是不应当予以支持的。同样，在答辩状中，关于诉讼期间增加的辞职理由，同样也不应予认定，参照广州市中级人民法院（2012）穗中法民一终字第1698号民事判决书。4、我方意见：（1）仟湖公司从未解除过双方的劳动关系。（2）既然原审法院已经认定由于仟湖公司经营困难放假合法的话，那么肖国玉的解除劳动关系的理由就是“系其对事实的认识错误”，因此支持其经济补偿金就是错误的。（3）原审法院认定解除劳动关系的理由是错误的，在本案中，仟湖公司从未解除过双方的劳动关系，而是因为肖国玉认为双方的劳动关系已经解除从而产生诉争，在这种情况下，原审法院认定为协商一致解除就是对法律事实的误读，因为不存在“无法证明劳动者的离职原因”的情况。三、关于年休假。在本案中，在每年过年的时候，仟湖公司已安排休年假，并按正常工作日发放了年假工资；而且，仟湖公司在2013年4月份时，已经补发了2012年的年假工资。被上诉人肖国玉答辩：同意原审判决。双方当事人对原审查明的事实没有异议，本院予以确认。另查，仟湖公司向肖国玉支付停工待岗生活费至2013年2月，共1915.13元。仟湖公司主张其司在2013年3月底通知肖国玉2013年4月1日复工，但肖国玉没有按时复工。肖国玉对此不予确认，认为仟湖公司没有提供证据证明曾经通知4月1日复工。本院认为，仟湖公司在二审庭审后提交的证据，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第（一）项的规定，本院不予采纳。肖国玉于2009年2月9日入职仟湖公司，双方自此建立的劳动关系，受劳动法律法规的调整。本案的争议焦点是：1、双方劳动关系解除时间及解除原因；2、仟湖公司是否应当向肖国玉支付解除劳动关系的经济补偿金、未足额支付的工资、年休假工资等。一、关于双方劳动关系解除时间及解除原因的认定问题。2013年1月10日，肖国玉向花都仲裁委申请劳动仲裁，提出了解除双方劳动关系的请求，后在一审诉讼程序中，肖国玉撤回了起诉。期间仟湖公司按照员工大会宣布的停工待岗生活费标准向肖国玉发放生活费至2013年2月。本院认为，肖国玉在停工待岗期间申请仲裁，明确提出了解除劳动关系，而仟湖公司在收到肖国玉的起诉状后，于2013年3月起停止向肖国玉发放停工待岗生活费，可见双方均无意维系劳动关系，原审法院认定双方视为协商一致解除劳动关系，并无不当，本院亦予以确认。仟湖公司主张其司曾在2013年3月底通知肖国玉2013年4月1日复工，因肖国玉对此不予确认，结合肖国玉在仲裁、原审诉讼期间已经明确提出解除双方劳动关系，并提出了解除劳动关系的经济补偿金，期间肖国玉已处于停工待岗阶段，客观上没有为仟湖公司提供劳动，仟湖公司更是在2013年3月起停发了停工待岗的生活费等情节，原审法院认为双方劳动关系解除的时间为2013年4月1日，并无不当，本院予以维持。二、关于仟湖公司是否应当向肖国玉支付解除劳动关系的经济补偿金、未足额支付的工资、年休假工资的问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=117634122&ShowLink=false&PreSelectId=315233000&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥。本院审理期间，仟湖公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对仟湖公司的上诉请求，不予支持。综上所述，审查原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费10元，由广州仟湖水族宠物器材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  贾震华审 判 员  邹殷涛代理审判员  黄小迪二〇一四年五月九日书 记 员  郭文蕾