黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终9号
上诉人（一审原告、反诉被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路18号。
法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。
委托代理人：肖兴诚，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：肇东市鹏程房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省肇东市北十七道街。
法定代表人：张学平，该公司总经理。
委托代理人：刘长征，男，该公司职员。
委托代理人：王利海，男，该公司职员。
被上诉人（一审被告）：黑龙江福和华星制药集团股份有限公司。住所地黑龙江省肇东市太平路**号。（未到庭）
法定代表人：吴光彦，该公司总经理。
上诉人（一审原告、反诉被告）江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）、上诉人（一审被告、反诉原告）肇东市鹏程房地产开发有限责任公司（以下简称鹏程公司）因与被上诉人（一审被告）黑龙江福和华星制药集团股份有限公司（以下简称华星集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服绥化市中级人民法院（2013）绥中法民一民初字第13号民事判决，向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司的委托代理人肖兴诚、上诉人肇东市鹏程房地产开发有限责任公司的委托代理人刘长征、王利海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
苏中公司向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一、二项，认定黑明鉴（2014）01号《司法鉴定书》违法无效，将案件发回重审或改判鹏程公司按照苏中公司的起诉请求给付工程款及利息。2.将案件发回重审或改判，认定华星公司出具的《担保函》违法无效，判由华星公司在其担保无效的法定范围内承担保证责任。3.判令一审诉讼费、鉴定费及二审上诉费由鹏程公司与华星集团承担。主要理由：1.有关司法鉴定的问题：(1)“明天鉴定所”违反了苏中公司与一审法院的委托,没有按定额而是按固定单价进行的鉴定，鉴定程序违法。(2)对于“明天鉴定所”出庭质询的代理人曹宇的身份有异议,认为其不是本鉴定书的鉴定员,不具备行业鉴定人员的资格。(3)“明天鉴定所”违反相关法律规定，在《司法鉴定书》中缺少“鉴定人声明”、“执业印章”、“鉴定人签字及印章”、“企业负责人签字及印章”、“鉴定人鉴定资格的说明”以及“企业经年检的执业资料”等。(4)“明天鉴定所”违反了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条四项,鉴定业务应由三名以上鉴定人的规定。2.认为华星集团的保证期间并末超期。华星集团与鹏程公司为母子公司关系,应知道涉案工程为应招标而未招标工程,会导致合同无效的情形,却还为涉案工程进行担保,根据《担保法》第五条及《担保法司法解释》第八条的规定,判决华星集团在其担保无效的法定范围内承担保证责任。3.一审诉讼费、鉴定费及二审上诉费由鹏程公司与华星集团承担。
鹏程公司答辩称，1.黑明鉴（2014）01号《司法鉴定书》的司法鉴定程序合法。一审法院委托书的鉴定范围为“对福和御园G1-G5号住宅小区工程造价进行鉴定”，该委托没有苏中公司所述的“按照当地建设行政主管部门发布的计价标准和计价依据”进行鉴定的内容。鉴定机构依据一审法院委托事项进行鉴定，程序符合法律规定。2.苏中公司要求以当地适用的工程定额标准计算工程款没有法律依据。鉴定机构依据苏中公司与鹏程公司共同提交的《建设工程施工合同》约定的固定单价1210元/㎡计算工程款符合法律规定。3.华星公司在苏中公司与鹏程公司签订建筑施工合同期间，只是出具担保函，没有参与合同的谈判、签订，没有过错，一审法院判令驳回苏中公司的该项诉讼请求是正确的。
鹏程公司向本院提起上诉，请求：1.二审法院依法撤销（2013）绥中法民一民初字第13号民事判决，对本案依法改判、驳回被上诉人的诉讼请求。2.判令支持鹏程公司的诉讼请求。3.判令由苏中公司承担本案诉讼费。主要理由：1.一审认定本案双方签订的《建设工程施工合同》为应招标而未招标工程，因违反法律的强制性规定而无效,系适用法律错误。商品房开发项目不属于公共利益,也不是招投标法所规定的资金来源项目,不属于《招标投标法》中规定的必须进行招标的工程项目。2.一审法院认定“苏中公司作为工程的实际施工人,承建的工程已全部施工完毕,虽未经过竣工验收,但鹏程公司下属物业公司于2009年7月1日为业主办理了入住验楼交接书,已实际交付使用,工程应视为质量合格”,没有事实及法律依据。苏中公司没有如约竣工,在竣工后工程存在外墙开裂、冷桥、门窗透气、透风、等严重质量问题,在部分业主入住时还在整改、维修中。而且在其退场后并没有整改完成，鹏程公司又支付维修费3,561,429.29元聘请其他施工队伍。3.一审法院判令鹏程公司给付苏中公司工程款8,476,532.70元,自2009年7月1日起按照银行同期同类贷款利息计算利息,缺乏事实依据。理由为：(1)该工程款中未扣除质保金利息、税款及维修费用。质保金不应当支付利息，税款、维修款应当从工程款中扣除。(2)鉴定结论中安装费202,500.00元,设计变更、现场签证涉及到的工程造价469,500.00元、给付材料费1,233,900.00元及增加钢筋差价1,448,900.00元没有事实依据。4.对一审法院适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条有异议。（1）苏中公司私自更换外墙保温材料,导致墙体出现严重质量问题,在没有全部完成维修义务的前提下自行退场，鹏程公司由此委托第三方的维修费用应由苏中公司承担。（2）因苏中公司的延期完工,在双方协商后,才由部分业主入住,并非鹏程公司擅自使用。5.一审法院认定“《建设工程施工合同》无效,故关于逾期竣工所对应的违约赔偿条款,不属于处理无效合同应当使用的清理结算条款”是错误的。一审的认定与《合同法》第九十八条、五十七条相悖。6.一审法院认定苏中公司构成诉讼时效中断的情形是错误的。苏中公司没有监理公司收到结算资料及将资料转交给鹏程公司的证据。故自2010年4月起至苏中公司起诉时止,苏中公司的诉讼请求已超过诉讼时效。
苏中公司答辩称：1.鹏程公司认为案涉建设施工合同有效是错误的。案涉工程系商品房工程，关乎公共利益、公共安全属于必须招投标的项目，根据法律规定应为无效合同。2.一审法院认定2009年7月实际交付使用，工程应视为合格是有法律和事实依据的。首先苏中公司对业主使用过程中提出的质量瑕疵问题进行维修，只是履行法定的维保义务，而维保内容不属于工程基础内容，且维修也得到了鹏程公司书面的高度表扬和认可。2.没有按照合同约定的时间施工是因为鹏程公司未支付进度款，鹏程公司对此也有过错，因该施工合同未进行招标，不存在工期违约的情况。3.苏中公司自2010年4月至9月完成维保工程后，未再接受鹏程公司维保的通知，鹏程公司亦不能证明发出过通知，维保时间早已界满。4.支付他人维修费用的情况是不真实的。5.鹏程公司上诉请求没有事实与法律依据，请求二审驳回其诉讼请求。
苏中公司向一审法院起诉请求：1.判令鹏程公司给付工程款人民币19,107,500.54元（最终以法院委托作出的工程造价司法鉴定结论金额减去鹏程公司已支付工程款金额之差为准），华星集团在其担保无效的法定责任范围内承担保证责任。2.判令鹏程公司给付拖欠工程款利息6,227,102.57元（自2009年7月1日暂计算至2013年3月31日），其后违约金请求判至全款付清时止，华星集团在其担保无效的法定责任范围内承担保证责任。
鹏程公司向一审法院提起反诉请求:1.判令被苏中公司支付鹏程公司维修费人民币3,561,429.29元。2.苏中公司延期交付工程补偿鹏程公司人民币300,000.00元。3.苏中公司承担本案反诉费。
一审法院认定事实为：苏中公司与鹏程公司于2008年4月13日签订了《建设工程施工合同》。工程内容为距建筑物外墙2M以内的土建、装饰工程、水电暖、消防安装等（不含桩基及发包方指定的分包内容），不含距外墙2M以外的室外工程；工程承包范围为G1-G5号楼各单体的施工图所含全部内容（已明确取消的内容除外）；开竣工日期为2008年4月15日至10月30日；逾期一天承担人民币10,000.00元损失，最高不得超过300,000.00元；质量标准为合格；合同总价款暂定为42,579,900.00元。《建设工程施工合同》系双方合意签订，未经过招投标手续。
华星集团于2008年4月13日，出具了“担保函”，为鹏程公司履行施工合同支付工程款提供保证。“担保函”列明：“如肇东市鹏程房地产开发有限责任公司在本项目履行过程中无能力支付该项目工程款，我公司愿代替肇东市鹏程房地产开发有限责任公司继续履行该合同全部条款”。
2009年7月1日，鹏程公司所属福和物业管理处为业主办理了入住验楼交接书。苏中公司在2010年4月至2010年9月对已交付工程在业主使用过程中所提出的问题进行了维修。2011年5月10日苏中公司以特快专递方式向鹏程公司雇佣的本案工程监理单位绥化市工程建设监理有限公司肇东分公司送达了工程结算资料和结算书，并对此特快专递送达方式进行了公证。
另查明：鹏程公司已向苏中公司支付工程款37,507,767.30元。根据苏中公司的申请，绥化中院委托黑龙江明天工程造价司法鉴定所对肇东市福和御园G1-G5号住宅楼工程造价进行了司法鉴定，黑龙江明天工程造价司法鉴定所于2014年4月15日作出黑明鉴（2014）01号司法鉴定书，结论为，由江苏省苏中建设集团股份有限公司承担的肇东市福和御园G1-G5号住宅小区工程造价鉴定金额为45,984,300.00元。
一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，争议的焦点为：1、双方于2008年4月13日签订的《建设工程施工合同》是否有效。2、鹏程公司是否应当继续给付工程款。3、苏中公司起诉是否超过诉讼时效。4、华星集团的担保属于一般保证还是连带责任保证。5、苏中公司是否应承担维修费用及延期工程补偿款。
关于合同效力问题。鹏程公司开发的肇东市福和御园G1-G5号住宅小区属于面向社会销售的商品住宅，关乎公共利益、公共安全的建设工程项目。根据《招标投标法》第三条关于“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益，公众安全的项目……”的规定，涉案工程为必须进行招投标的工程项目。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。”苏中公司与鹏程公司未进行招投标而签订的《建设工程施工合同》，因违反法律的强制性规定而无效。
关于鹏程公司是否应当给付工程款。苏中公司作为工程的实际施工人，承建的工程已全部施工完毕，虽未经竣工验收，但鹏程公司下属物业公司于2009年7月1日为业主办理了入住验楼交接书，已实际交付使用，工程依法应视为质量合格。故苏中公司请求被告鹏程公司给付工程价款符合法律规定。由于双方签订的《建设工程施工合同》无效，依据法院委托的黑龙江明天工程造价司法鉴定所于2014年4月15日作出黑明鉴（2014）01号司法鉴定书，苏中公司承担的肇东市福和御园G1-G5号住宅小区工程造价鉴定金额为45,984,300.00元。鹏程公司已给付苏中公司工程款37,507,767.30元，还应给付苏中公司8,476,532.70元。
关于本案是否超过诉讼时效。苏中公司提交的2011年5月13日,（2011）哈证内经字第2209号《公证书》、《国内特快专递邮件详情单》、《特快专递邮件收据》可以证实苏中公司已向鹏程公司送达了工程结算资料和结算书，构成诉讼时效中断，应从送达之日起重新计算诉讼时效，故鹏程公司主张已过诉讼时效理由不成立，不予采纳。
关于华星集团的担保属于一般保证还是连带责任保证。依据《担保函》中“如肇东市鹏程房地产开发有限责任公司在本项目履行过程中无能力支付该项目工程款，我公司愿代替肇东市鹏程房地产开发有限责任公司继续履行该合同全部条款”的表述，即鹏程公司在涉案项目履行过程中无能力支付该项目工程款，华星集团才代替履行合同全部条款。因此，华星集团在《担保函》中的保证为一般保证。并且，根据《担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。苏中公司未在六个月内向债务人鹏程公司提起诉讼或申请仲裁主张权利，因此已过保证期间，保证人华星集团不应再承担保证责任。
关于苏中公司是否应承担维修费用及延期工程补偿款。虽然鹏程公司提出涉案工程出现质量问题，要求苏中公司支付维修费用，但由于涉案工程已交付使用，鹏程公司并没有提供涉案工程地基基础工程和主体结构质量存在质量问题的证据，依据《解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因双方签订的《建设工程施工合同》无效，故关于逾期竣工所对应的违约赔偿条款，不属于处理无效合同应当适用的清理结算条款，鹏程公司该项反诉请求没有法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条之规定，判决：一、肇东市鹏程房地产开发有限责任公司于判决生效后十五日内给付江苏省苏中建设集团股份有限公司工程余款8,476,532.70元及利息（自2009年7月1日起至本判决确定的给付之日止，按银行同期同类贷款利率进行计算）。二、驳回江苏省苏中建设集团股份有限公司其他诉讼请求。三、驳回肇东市鹏程房地产开发有限公司反诉请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
鹏程公司举示证据如下：
第一组证据：2008年7月29日，鹏程公司向肇东地税局肇东分局缴纳税金的票据五张，合计金额201,600.00元；2016年6月28日，肇东市地方税务局出具的税收缴款书（代扣代收专用）。意在证明：已付款中包含了该部分税金。鹏程公司已经替苏中公司代扣代缴。
苏中公司质证称：工程造价包括直接费、间接费、税金、利润，纳税义务人应当是工程承包人，鹏程公司作为甲方不是纳税的义务人。除非双方约定经税务机关同意达成协议在法律上才能有效，如果三方没有同意不能进行代扣代缴。而且，这五张票据纳税主体都是鹏程公司，不是苏中公司，与本案无关联性。关于2016年6月28日的税收缴款书（代扣代收专用），该份票据缴款时就应当开具，但到2016年才开，所以不真实。
第二组证据：2008年7月10日，肇东市地方税务局与鹏程公司签订的对涉案工程的《委托代征税款协议书》及肇东市地方税务局开具的《说明》。意在证明：税务机关委托鹏程公司对税款进行代扣代缴，所以应在苏中公司应税纳的税费总额减去第一组证据中鹏程公司已经缴纳的税款后，将剩余的税费从尚欠工程款中予以扣除。
苏中公司质证称：对真实性、合法性、关联性均有异议。理由是：1.施工合同中没有约定由鹏程公司进行代扣代缴税款。2.该份代征协议书中被委托的主体鹏程公司不是法律规定的征收主体，代征必须是政府有关部门作为主体来代征，不存在企业来进行代征，主体资格不符。双方如果对税款有代扣代缴约定的，经税务机关办理了代扣代缴证的，才可以办理代扣代缴。而且，该份代征协议书与苏中公司举示的五张缴税票据也相互矛盾。代征协议的内容是鹏程公司受税务机关委托代征税款，但税款是由苏中公司直接向税务机关缴纳，如鹏程公司作为代征人必须给苏中公司开具税务机关的税务凭证。代征与代扣代缴法律上是有区别的。
苏中公司举示证据如下：
第一组证据：2008年11月4日，苏中公司通过光大银行汇到国家金库肇东市支库税款30万元的电子凭证一张，用途是税款；2008年11月19日，苏中公司向肇东地税局肇东分局缴款税款的票据四张，合计金额30,0000.00元。意在证明：涉案工程税款不是由鹏程公司代征的也不是代缴的，苏中公司自行缴纳了税款。
第二组证据：2011年5月10日，（2011）哈证内经字第2290号公证书一份；2011年5月10日，向肇东市鹏程房地产开发有限公司发出的第EJ357850780CS号国内特快专递邮件详情单和特快专递邮件收据。意在证明：结合一审证据，苏中公司已向鹏程公司及绥化市工程建设监理有限公司肇东分公司寄送了肇东福和御园G1#、G2#、G3#、G4#、G5#楼《工程结算资料及结算书》三本。
鹏程公司质证称：对第一组证据的真实性无异议，但该证据只能证明苏中公司于2008年11月19日缴纳了部分税款，与鹏程公司缴纳税款及税务机关委托代征不相矛盾。苏中公司2008年4月开始施工，施工后税务机关与鹏程公司依据法律规定达成代征协议，具有法律效力，鹏程公司于2008年7月29日缴纳了该工程第一笔建筑营业税款，此后没有缴纳，原因是双方对工程没有结算。苏中公司自行缴纳了30万元不能否定鹏程公司代征代缴的法律效力，只能说明苏中自行缴纳了工程部分税款。按照一审鉴定机构的鉴定结果及税率3.36%，该部分税款远远没有交够税务机关应该收的营业税和附加税。对第二组证据的真实性无异议。对证明的问题有异议，公证书只能证实苏中公司邮寄了结算材料，但是没有鹏程公司和监理公司已经收到及监理公司将结算材料交给鹏程公司的证据。
对苏中公司与鹏程公司二审争议的事实，本院认定如下：
关于涉案工程税金的问题。苏中公司为证明税金应由其缴纳，向本院举示了第一组证据及其原件，鹏程公司对其真实性也表示认可，故本院对苏中公司举示的证据真实性予以确认，该组证据可以证明苏中公司为涉案工程缴纳了部分税金；鹏程公司为证明其已为涉案工程缴纳了部分税金，涉案工程剩余的税金应由其代扣代缴，向本院举示了两组证据及其原件，苏中公司虽对其真实性有异议，却并未有证据予以反证。本院对鹏程公司举示的两组证据的真实性予以确认。对于鹏程公司意证明的问题：第一组证据可以证明鹏程公司对涉案工程缴纳了部分税金。第二组证据系鹏程公司与税务部门的约定，其内容体现为“代征”，且苏中公司对“代征”行为并不认可，故该份证据与鹏程公司意证明的问题不具有关联性，本院对此不予采信。
关于苏中公司是否将《工程结算资料及结算书》送达鹏程公司及监理公司的问题。苏中公司在一审中举示了（2011）哈证内经字第2289号公证书，公证书内容显示苏中公司于2011年5月10日经黑龙江省哈尔滨市道里区工部街31号工部街邮电所，以国内特快专递邮件方式向肇东市鹏程房地产开发有限公司寄送肇东福和御园G1#、G2#、G3#、G4#、G5#楼《工程结算资料及结算书》三本。2011年5月10日，向绥化市工程建设监理有限公司肇东分公司发出的第EJ357850745CS号国内特快专递邮件详情单和特快专递邮件收据。二审中，苏中公司向本院举示了第二组证据及其原件，鹏程公司对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。对苏中公司意证明的问题，经查明苏中公司邮寄结算材料的地址与双方签订《建设工程施工合同》中的通讯地址是一致的，均为肇东市正阳九道街95号。该组证据的内容及一审中苏中公司举示的公证书和国内特快专递详情单，能够证实苏中公司向鹏程公司及绥化市工程建设监理有限公司肇东分公司送达了结算材料的事实。故本院对该份证据予以采信。
关于鹏程公司主张涉案工程存在质量问题及产生相关维修费用的问题。一审中为证明涉案工程存在质量问题鹏程公司举示了监理通知书、施工图纸、维修记录（2010年4月12日至4月21日）、监理工程师证明（2010年6月20日）、墙壁照片（2010年1月）、塑钢窗照片（2010年1月）、屋面雨水照片；为证明维修涉案工程产生相关维修费用鹏程公司举示了产品订购协议（2010年4月2日）、建筑装饰工程施工合同（2010年5月15日）。塑钢窗维修合同及补充协议（2010年4月15日）、维修现场签证单、防水工程施工协议（2011年6月28日）、工业产品销售合同（2010年5月2日）、记账凭证、付款凭证。
关于苏中公司对涉案工程维修后，鹏程公司对维修结果是否认可的问题。2010年9月2日及2010年9月3日，鹏程公司工程部的工作人员分别向G5号楼施工项目部金经理与G1、G2号楼施工项目部吴经理出具了大意为“业主家出现的问题已检修完成，观察一段时间如再处理，界时请协助解决”，并表扬维修人员“工作较为认真”等字样的说明。
关于“明天鉴定机构”的资质及相关鉴定人员是否具备鉴定资格的问题。“明天鉴定机构”是依苏中公司申请、由一审法院在经备案的鉴定机构中摇号抽取的。该鉴定机构为黑龙江省工程造价甲级单位，取得司法鉴定资质，二名司法鉴定员在涉案工程鉴定期间内拥有工程造价司法鉴定职业证书、具备司法鉴定的资格。该二名司法鉴定员证书编号分别为建[造]05230000708、执业证号230105006003、发证时间为2009年12月31日，有效期至2017年12月31日及建[造]02230000298、执业证号230105006001、发证时间为2011年1月1日，有效期至2018年12月31日。另，曹宇为“明天鉴定所”的助理工程师，其证书编号为：建[造]11230002078，发证日期为2011年10月9日，有效期至2019年12月31日。
关于苏中公司与鹏程公司双方在合同中对涉案工程取费的相关约定问题。合同约定“本合同为固定单价合同，按建筑面积1210元/平方米；其中：钢筋含量40公斤/平方米，如实际施工超过此含量，按实际调增；钢筋单价4600元/吨，如实际市场价格变化超过5%，按市场价格调增；现场签证由监理、发包方共同确认，依据2006年哈尔滨市单价表，在定额直接费的基础上只计取劳动保险基金、定额测定费、税金三项费用；保修金（3%）在工程竣工验收后，在各专业工程保修期满后1个月内支付清“；质量保证金的利率为无”；“本工程为固定单价合同……其中含甲指材料及应计取的所有税费等……”
关于确定钢筋单价的《确认单》问题。鹏程公司与苏中公司并未对工程进行最后结算，也未形成竣工图纸。双方合同约定施工时间为2008年4月15日，鹏程公司在一审中仅举示一份2008年4月30日的《钢筋进场确认单》，其他确认单鹏程公司自称因公司发生火灾已经灭失，无法提供。
本案二审争议的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，涉案工程系面向社会销售的大型商品住宅小区，关系到社会公共利益、公共安全的建设工程项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项之规定，涉案工程必须进行招投标。因双方当事人未就涉案工程进行招投标而签订施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条之规定，双方当事人签订的施工合同因违反法律、法规效力性强制性规定，该施工合同无效。
关于苏中公司是否构成诉讼时效中断的问题。涉案工程于2009年7月1日进行交接、使用后，双方并未对工程进行结算。苏中公司在一审起诉时间为2013年4月17日，该期间的2011年5月10日，苏中公司向鹏程公司及其雇佣的绥化市工程建设监理有限公司肇东分公司分别送达了工程结算资料和结算书，并进行了公证,视为向鹏程公司提出结算的要求。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方提出要求，产生诉讼时效中断的效力：……（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；……”。一审认定苏中公司构成诉讼时效中断并无不当，本院予以确认。
关于苏中公司是否应承担维修费用及是否应依违约条款承担
责任的问题。1.关于苏中公司是否应承担维修费用的问题。涉案工程于2009年7月1日进行交接、使用，苏中公司于2010年4月至9月对工程陆续进行维修撤场后，鹏程公司工程部的工作人员对苏中公司的维修结果及态度表示了认可。鹏程公司主张质量问题及维修费用产生的时间多为2010年1月至9月之间，此时处于涉案工程质保及苏中公司进行维保的时间段内，鹏程公司未对工程维修履行通知义务，却自行委托其他企业进行维修，所产生的费用不应要求苏中公司承担。另，根据《解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”,故鹏程公司请求苏中公司承担维修费用，本院不予支持。2.关于是否应依违约条款承担责任的问题。苏中公司与鹏程公司双方签订的《建设施工合同》因违反相关法律、法规强制性效力性规定而无效,故双方约定的违约条款也应无效。一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。
关于华星集团是否应承担保证责任的问题。依据华星集团出具的《担保函》中的内容，华星集团承担的是一般保证责任。苏中公司未在保证期内向鹏程公司主张权利，一审法院根据《担保法》第二十五条，认定华星集团不应再承担保证责任，并无不当。苏中公司该项诉请，本院不予支持。
能持担保法》第二十五条规定关于涉案工程司法鉴定程序是否违法的问题。1.“明天鉴定所”是否违反了苏中公司与一审法院的委托,没有按定额而是按固定单价进行的鉴定。本院认为，双方合同约定以实际施工面积乘以平方米单价计算工程价款，一审法院并未释明鉴定机构按定额进行鉴定，苏中公司也没有相关证据。故鉴定机构参照双方合同约定的固定单价进行鉴定，符合客观实际。2.对于苏中公司质疑一审出庭接受质询人员曹宇的身份问题。曹宇是全国注册造价助理工程师，其执行证书在鉴定期间也是有效的。而且，其是作为参与鉴定的辅助人员在一审法院与涉案工程鉴定员一起接受质询，曹宇的身份不影响《司法鉴定书》的真实性与合法性。3.涉案工程的鉴定书加盖了鉴定机构的司法鉴定专用章及鉴定人的执业印章。4.参照《司法鉴定通则》第十九条规定，涉案《司法鉴定书》由二名司法鉴定人员进行鉴定并不违反相关规定。
关于涉案工程司法鉴定实体上是否计算有误的问题。1.对于《司法鉴定书》中增加钢筋工程量215.66吨，相对应的材料费1,233,900.00元；增加钢筋差价1,448,900.00元是否计算有误及安装费202,500.00元是否重复计算的问题。鹏程公司认为，上述款项鉴定的依据应按竣工图纸而非施工图纸，且钢筋单价应按三方现场签证的《确认单》为准。鉴定机构的答复为“材料费的调整依据合同条款77.2条约定“钢筋含量40公斤/平方米，如实际施工超过此含量，按实际；钢筋单价4600元/吨，如实际市场价格变化超过5%，按市场价格调增”的约定，并结合施工图纸及当月哈尔滨市造价信息价格以及设计变更计算出来的，一审法院组织提供鉴定材料时，鹏程公司对图纸并未提出异议，也未见双方针对钢筋价格的《确认单》”。本院认为，鉴定机构的依据符合双方合同约定，涉案工程出现了设计变更及现场签证，因双方未有完整的三方签证的《确认单》，鹏程公司也未举示竣工图纸。鹏程公司二审中对钢筋工程量215.66吨表示认可。鉴定机构按当月造价信息价格确定单价后，计算相对应的材料费及钢筋价差并无不当。针对增加的钢筋，安装费也应相应增加，不属于重复计算。故对此部分费用，本院予以确认。2.对于《司法鉴定书》中设计变更、现场签证涉及到的工程造价469,500.00元是否计算有误的问题。鉴定机构的答复为“该款项依据现场变更、签证单据并且根据合同条款77.5条,在定额直接费的基础上，只计取劳动保险基金、定额测定费、税金三项费用的约定计算得出”。本院认为，鉴定机构的该项计算结果，符合双方的合同约定及本案鉴定检材所体现的客观情况，故对此部分费用，本院予以确认。
关于税款及质量保修金利息起算点的问题。
1.关于税款的问题。鹏程公司依据税务机关的《委托代征税款协议书》主张剩余的税款应从欠付工程款中扣除，由其代苏中公司进行缴纳。苏中公司与鹏程公司均举示了缴纳税款的凭证，可以证明苏中公司为涉案工程缴纳税款300,000.00元,鹏程公司为涉案工程缴纳税款201,600.00元。因双方在合同中并没有约定税费由鹏程公司代扣代缴，鹏程公司举示税务机关的《委托代征税款协议书》只是表明鹏程公司可以进行代征,并没有赋予鹏程公司替苏中公司对涉案工程进行代扣代缴的权利,苏中公司也不同意由鹏程公司进行代扣代缴,故剩余的税款不应从欠付工程款中扣除，应由苏中公司自行缴纳。鹏程公司对涉案工程替苏中公司缴纳的税款201,600.00元，应从工程款中扣除较为适宜。
2.关于质量保修金利息起算点的问题。按照合同约定“保修金在各专业工程保修期满后1个月内付清，保修期内保修金不计利息”，即保修期间的保修金免息，超过保修期间的利息仍应计付。《建设工程质量管理条例》第四十条规定“基础设施工程、房屋建筑的地基础基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年”。涉案工程于2009年7月1日交付使用，双方并没有明确维修项目所对应的保修金数额。本院认为按上限5年计算保修期较为适宜，现保修期已届满，即保修期应至2014年7月31日期满，故应从2014年8月1日起计算保修金利息。涉案工程保修金为：45,984,300.00元×3%=1,379,529.00元。故尚欠工程款利息，自2009年7月1日起至2014年7月31日止应以6,895,403.70元为本金（总工程款45,984,300.00元-已付工程款37,507,767.30元-保修金1,379,529.00元-鹏程公司已交税金201,600.00元=6,895,403.70元）计算利息；自2014年8月1日起至本判决确定的给付之日止，应以8,274,932.70元为本金（总工程款45,984,300.00元-已付工程款37,507,767.30元-鹏程公司已交税金201,600.00元=8,274,932.70元）计算利息。
综上，一审认定事实部分清楚，适用法律正确。对于税款及质量保修金的利息起算点问题，本院对此予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
维持黑龙江省绥化市中级人民法院（2013）绥中法民一
民初字第13号判决主文第二、三项；
变更黑龙江省绥化市中级人民法院（2013）绥中法民一
民初字第13号判决主文第一项为：肇东市鹏程房地产开发有限责任公司于本判决送达之日起十五日内给付江苏省苏中建设集团股份有限公司工程余款8,274,932.70元及利息(利息以6,895,403.70元为本金自2009年7月1日起至2014年7月31日止按中国人民银行同期同类贷款利率进行计算；以8,274,932.70元为本金自2014年8月1日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率进行计算)；
三、驳回江苏省苏中建设集团股份有限公司、肇东市鹏程房地产开发有限责任公司其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费430,530.00元,由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担277,228.00元，由肇东市鹏程房地产开发有限责任公司负担153,302.00元。鉴定费106,432.00元,由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担68,116.00元，由肇东市鹏程房地产开发有限责任公司负担38,316.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王广厚
审 判 员 魏 伟
代理审判员 安学思
二〇一六年八月二十日
书 记 员 刘 丹