安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）六民一终字第00420号
上诉人（原审原、被告）：程正祥。
委托代理人：程玉峰，安徽晟成律师事务所律师。
上诉人（原审原、被告）：安徽省寿县楚阳建筑安装工程有限公司。
法定代表人：唐振，该公司董事长。
委托代理人：何晓丽，安徽皋兴律师事务所律师。
上诉人程正祥与安徽省寿县楚阳建筑安装工程有限公司（以下简称楚阳公司）因劳动争议纠纷一案，均不服安徽省寿县人民法院于2014年1月13日作出的（2013）寿民一初字第01663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月25日公开开庭进行了审理。上诉人程正祥的委托代理人程玉峰，上诉人楚阳公司的委托代理人何晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中程正祥诉称：2012年6月20日，其到楚阳公司从事木工工作，工资约定400元／天。2012年7月31日早晨，程正祥在楚阳公司建筑工地拆模板时不慎摔伤，后入寿县中医院、六安市人民医院、六安天成医院住院治疗，现已出院。六安市人社局于2013年3月1日作出决定书：认定为工伤。2013年5月21日六安市劳动能力鉴定委员会（以下简称：六安劳鉴委）作出鉴定，评定为八级伤残。因楚阳公司拒付工伤保险待遇等相关费用，程正祥向寿县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该会裁决楚阳公司支付的费用数额太低，程正祥为此起诉，请求：一、判决楚阳公司支付程正祥解除劳动合同经济补偿金4614元；二、判决楚阳公司支付程正祥未签订劳动合同的双倍工资6152元；三、判决楚阳公司支付程正祥医疗费38307.18元、二次手术费15000元、护理费15580.2元、营养费960元、交通费10000元、住院伙食补助费960元；四、判决楚阳公司支付程正祥停工留薪期工资18461元；五、判决楚阳公司支付程正祥一次性伤残补助金33836元、一次性伤残就业补助金46140元、一次性工伤医疗补助金24608元；六、判决楚阳公司支付程正祥鉴定费980元；七、判决楚阳公司支付程正祥工资16000元；以上1-7项合计231598.38元。
原审中楚阳公司答辩并起诉称：一、2012年6月20日，程正祥随小包工头到楚阳公司的工地干活，其工资由小包工头与其结算，有时按工作量结算，有时按点工结算。程正祥实际干活时间不足一个月，楚阳公司无需支付其经济补偿金和未签订劳动合同的双倍工资。二、程正祥没有提供出院记录和医疗费票据原件，楚阳公司有理由相信程正祥已通过其他渠道报销了医疗费，楚阳公司不应再支付其医疗费。三、程正祥主张的二次手术费尚未发生，营养费不属于工伤保险赔付范围，在统筹地区以外的地方就医才应支付交通费，楚阳公司不同意支付程正祥二次手术费、营养费、交通费。四、程正祥在寿县中医院住院4天，在六安市人民医院住院19天，其到六安天成医院治疗未提供六安市人民医院的需转院证明，系擅自转院，所支出费用应由其自理，故程正祥合法住院天数为23天，护理费应为2136.8元，住院伙食补助费应为322元。五、程正祥停工留薪期工资应为2671元，鉴定费应为280元。六、程正祥要求楚阳公司支付其工资16000元，未经仲裁程序，不属于本案审理范围。七、2013年6月4日，楚阳公司收到六安劳鉴委关于程正祥的劳动能力障碍为八级的鉴定结论通知书后，于2013年6月17日向安徽省劳动能力鉴定委员会（以下简称：省劳鉴委）提出对程正祥的劳动能力再次鉴定的申请，该委于当日将《职工因工劳动能力再次鉴定申请材料清单》交予楚阳公司，依据省劳鉴委的要求，应由程正祥提供清单所列的材料，楚阳公司于2013年6月18日通过邮递的形式向程正祥及其代理人发送了劳动能力再次鉴定的材料清单及告知书，但程正祥故意不配合重新鉴定，其应承担不利的法律后果。六安劳鉴委于2013年5月21日作出程正祥的劳动能力障碍为八级的鉴定结论应为无效，不能作为请求工伤待遇的依据。楚阳公司请求：一、判决解除程正祥与楚阳公司的劳动关系；二、判决楚阳公司不支付程正祥一次性伤残补助金29381元，一次性工伤医疗补助金23368元，一次性伤残就业补助金43815元；三、判决楚阳公司不支付程正祥交通费1000元；四、判决楚阳公司支付程正祥住院护理费2136.8元、住院伙食补助费322元。
原审中程正祥辩称：一、同意与楚阳公司解除劳动关系；二、程正祥的劳动能力障碍程度经六安劳鉴委鉴定后，楚阳公司申请重新鉴定，程正祥及其代理人去省劳鉴委递交了资料，因楚阳公司拒不支付鉴定费用，导致省劳鉴委没有重新鉴定。六安劳鉴委的鉴定结论应当作为裁决依据。楚阳公司要求不支付程正祥一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金没有依据。三、程正祥因工伤事故致腰椎骨折，因寿县中医院不敢做手术，才转到六安市人民医院治疗的，后来又因楚阳公司不支付医疗费，程正祥又转到收费比较便宜的六安成安医院治疗。程正祥实际支出交通费近10000元，仲裁庭裁决楚阳公司支付1000元较低。四、楚阳公司要求支付程正祥住院护理费2136.8元、住院伙食补助费322元，其计算的依据不符合法律规定。
原审审理查明：2012年6月20日，程正祥到楚阳公司承包的寿县寿滨安置小区工地从事木工工作，2012年7月31日早晨，程正祥在该工地拆模板时不慎摔伤，先后被送往寿县中医院、六安市人民医院住院治疗，后转入六安天成医院住院治疗。2013年3月1日，六安市人社局对程正祥所受到的事故伤害认定为工伤。2013年5月21日六安劳鉴委对程正祥的劳动功能障碍鉴定为八级，并鉴定程正祥无生活自理障碍，确认程正祥停工留薪期为伤后六个月。楚阳公司于2013年6月4日收到关于程正祥劳动功能障碍的《职工因工劳动能力鉴定结论通知书》后，不服六安劳鉴委对程正祥劳动功能障碍八级的鉴定结论，于2013年6月17日向省劳鉴委申请对程正祥的劳动功能障碍等级进行重新鉴定，但省劳鉴委未重新鉴定。后程正祥就楚阳公司应向其支付的工伤保险待遇等事项向寿县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2013年10月16日，该会作出如下裁决：一、楚阳公司支付程正祥因工伤住院期间的伙食补助费900元、住院期间的护理费3205.2元、劳动功能障碍鉴定费280元、交通费1000元、停工留薪期工资16206元、一次性伤残补助金29381元、一次性工伤医疗补助金23368元、一次性伤残就业补助金43815元，上述各项合计118155.2元。楚阳公司已垫付的住院医疗费50000元，在支付上述工伤待遇中予以扣减，余款于本裁决书生效后十日内履行完毕。二、驳回程正祥的其他仲裁请求。三、楚阳公司与程正祥之间的劳动关系解除。四、楚阳公司与程正祥再无其他任何劳动争议。程正祥和楚阳公司均不服仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。另查明，程正祥没有参加工伤保险。六安市2011年度在岗职工月平均工资为2671元，2012年度在岗职工月平均工资为2921元。
原审审理认为：程正祥与楚阳公司的劳动争议包括劳动合同纠纷和工伤保险待遇纠纷两个方面。关于劳动合同。一、程正祥请求楚阳公司给付其工作期间的工资，虽属于人民法院受理劳动争议案件后增加的诉讼请求，但该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，程正祥与楚阳公司均无证据证明程正祥的工资标准，故程正祥的工资标准依法可按同期六安市在岗职工月平均工资计算，楚阳公司应支付程正祥从2012年6月20日至2012年7月19日期间的工资2921元。二、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，否则应当自用工之日起满一个月的次日，向劳动者每月支付二倍的工资。程正祥于2012年7月31日早晨摔伤时，工作时间已超过一个月，楚阳公司应支付程正祥从2012年7月20日至2012年7月31日期间的双倍工资1168.4元（2921元／月÷30天×12天）。三、程正祥在申请仲裁时，向楚阳公司提出给付其经济补偿金的请求中已隐含了与楚阳公司解除劳动关系的诉求，楚阳公司不服仲裁裁决向本院起诉时也提出与程正祥解除劳动关系，对此可以认定为程正祥与楚阳公司均同意双方的劳动关系至仲裁裁决作出时解除。程正祥因工伤致残，构成劳动功能障碍八级，可视为其依据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定主张权利，其提出解除劳动关系属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项规定的“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，楚阳公司应向程正祥支付1.5个月的工资4381.5元（2921元／月×1.5个月）作为解除劳动关系的补偿金。关于工伤保险待遇纠纷。一、因楚阳公司没有为程正祥参加工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款，楚阳公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向程正祥支付相关费用。二、基于程正祥的劳动功能障碍经鉴定为八级，停工留薪期经鉴定为伤后6个月的事实，楚阳公司应支付程正祥停工留薪期工资17526元（2921元／月×6个月）、一次性伤残补助金30756元［（2671元／月×6个月＋2921元／月×6个月）÷12个月×11个月］、一次性工伤医疗补助金23368元（2921元／月×8个月）、一次性伤残就业补助金43815元（2921元／月×15个月）。三、程正祥在寿县中医院、六安市人民医院、六安天成医院为治疗工伤共支出医疗费38307.18元的事实可以认定，楚阳公司认为程正祥已通过其他渠道报销了医疗费的主张，未提交证据证实，且其主张与本案非同一法律关系，对其不予支付程正祥医疗费的主张，本院不予支持。四、程正祥请求楚阳公司支付二次手术费15000元，因其后续医疗费尚未发生，也无法确定具体数额，对其要求给付二次手术费的请求，本院不予支持。五、程正祥在寿县中医院住院4天、在六安市人民医院住院19天，合计23天，按六安市2011年度职工月平均工资标准的80%计算该23天的护理费为1693.4元（2761元／月×80%÷30天×23天）；按每日20元标准计算该23天的住院伙食补助费为460元（20元／天×23天）。六、《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目中无“营养费”项目，程正祥主张的营养费与该条例中的住院伙食补助费的性质类似，本院对程正祥主张给付营养费的请求不再支持。七、程正祥主张的交通费数额，本院结合其就医、复诊确需支出交通费的事实，酌定交通费800元。八、程正祥支出司法鉴定费700元与做劳动能力鉴定无关，其请求楚阳公司给付该笔鉴定费，本院不予支持，其另支付的“劳动能力鉴定费”280元，依法应由楚阳公司支付。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第十条第一款、第二款，第十八条，第三十八条第一款第（六）项，第四十六条第（一）项，第四十七条第一款、第三款，第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，第二十七条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款，第三十三条第一款，第三十七条，第六十二条第二款，第六十四条第二款，参照《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条，第二十九条第一款，并依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、确认原告（被告）程正祥与被告（原告）安徽省寿县楚阳建筑安装工程有限公司的劳动关系于2013年10月16日解除；二、被告（原告）安徽省寿县楚阳建筑安装工程有限公司应支付原告（被告）程正祥工作期间的工资（含未签订书面劳动合同的双倍工资）4089.4元、解除劳动关系经济补偿金4381.5元，本项合计8470.9元；三、被告（原告）安徽省寿县楚阳建筑安装工程有限公司应支付原告（被告）程正祥医疗费38307.18元、住院伙食补助费460元、交通费800元、劳动能力鉴定费280元、护理费1693.4元、停工留薪期工资17526元、一次性伤残补助金30756元、一次性工伤医疗补助金23368元、一次性伤残就业补助金43815元，本项合计157005.6元；四、以上两项合计165476.5元，扣除被告（原告）安徽省寿县楚阳建筑安装工程有限公司已垫付的医疗费50000元，余款115476.5元，限被告（原告）安徽省寿县楚阳建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付给原告（被告）程正祥；五、驳回原告（被告）程正祥的其他诉讼请求；六、驳回被告（原告）安徽省寿县楚阳建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，由原告（被告）程正祥、被告（原告）安徽省寿县楚阳建筑安装工程有限公司各自负担10元。
原审宣判后，程正祥不服判决，向本院提起上诉称：原审认定公司支付的医疗费50000元中，有5000元是鲁彪给付的属于慰问金，不应当从赔偿中比除，二次手术费是必然发生的，应当在本案中一并解决，否则会增加当事人诉累，鉴定费700元未支持不当，交通费酌定800元过低，请二审法院依法改判。
楚阳公司答辩称：50000元是公司支付给程正祥的，应当从赔偿款中扣除，二次手术费15000元数额过高，且未实际发生，不应支付，鉴定费700元不属于工伤待遇支付的合法项目，应由程正祥自付，交通费不应支持。
原审宣判后，楚阳公司不服判决，向本院提起上诉称：请二审法院依法改判：1、双方的劳动关系于2013年1月31日解除；2、上诉人不支付被上诉人工资4089.4元和解除劳动关系经济补偿金4381.5元；3、上诉人不支付被上诉人医疗费38307.18元和停工留薪期工资16206元；4、上诉人不支付被上诉人一次性伤残补助金30756元、一次性工伤医疗补助金23368元、一次性伤残就业补助金43815元。
程正祥答辩称：解除劳动合同应以寿县劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书确认日期为准；答辩人在楚阳公司工作时间为41天，根据法律规定，楚阳公司应当支付未签订劳动合同双倍工资及劳动经济补偿金；仲裁程序中，仲裁庭违反法律规定，未裁决答辩人一个多月工资，答辩人不服向法院起诉；答辩人身负重伤，楚阳公司应当支付医疗费，楚阳公司申请重新作劳动能力鉴定，但未缴费，应当承担未能重新鉴定的不利法律后果。
二审查明的案件事实与一审认定的一致，本院予以确认。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点：一、双方争议的5000元是慰问金、支付工资还是垫付的医疗费；二、申请重新鉴定未能做的责任由谁承担；三、原审判决的其他费用是否有事实和法律依据。
关于争议焦点一，双方争议的5000元属于什么性质，程正祥在原审中主张为鲁彪支付给其的工资，但在二审中又主张为鲁彪个人给的慰问金，均未提供证据予以证明，鲁彪也未到庭作证，故对其主张不予支持，该5000元应当认定为楚阳公司支付给程正祥的医疗费。
关于争议焦点二，程正祥的劳动能力障碍程度经六安市劳动能力鉴定委员会鉴定后，楚阳公司不服该鉴定意见，向安徽省劳动能力鉴定委员会提交重新鉴定申请，并按照要求向程正祥送达了提交相关材料的《告知书》，程正祥接到通知后与代理人一同到安徽省劳动能力鉴定委员会按时递交了相关资料，后因楚阳公司未支付鉴定费用，导致未能重新鉴定，故不能重新鉴定的责任，应当由楚阳公司承担。
关于争议焦点三，程正祥的医疗费问题，二审经核实其两次住院治疗共花费医疗费38307.18元，与原审认定的一致；程正祥的二次手术费问题，因程正祥体内置有内固定，二次手术必然发生，为减少当事人诉累，一并解决较为妥当，但程正祥主张二次手术费15000元，既无评定意见，亦无医嘱意见，具体数额难以确定，可待实际发生后另行主张；程正祥的工伤待遇问题，其工伤已被人事劳动部门认定，劳动能力障碍程度也经鉴定，故楚阳公司应当支付其停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。至于程正祥与楚阳公司的劳动关系解除时间，应当依照劳动争议仲裁裁决时间确定。关于程正祥的工资（包含双倍工资）和解除劳动关系经济补偿金等，原审判处适当；关于程正祥的鉴定费处理和交通费酌定，原审判处亦无不当。
综上，上诉人程正祥和楚阳公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，分别由程正祥和安徽省寿县楚阳建筑安装工程有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 童竹平
审 判 员 赵应军
代理审判员 鲍忠琴
二〇一四年七月三日
书 记 员 朱宝涛
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；