湖南省长沙市岳麓区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）岳行初字第00005号
原告李某甲，男，1950年6月2日出生，汉族。
委托代理人吴某，北京市××律师事务所律师。
委托代理人袁某，男，1978年8月19日出生，汉族。
被告某市城市管理和行政执法局岳麓区执法大队，××。
法定代表人毛某，男，。。
委托代理人肖某，湖南××律师事务所律师。
委托代理人杨某，女，1988年9月16日出生，汉族，系该××工作人员。
原告李某甲不服被告作出的岳城综罚字（2013）第24号《某市城市管理和行政执法局岳麓区执法大队行政处罚决定书》（以下简称某市城市管理和行政执法局岳麓区执法大队》），于2013年12月23日向本院提起行政诉讼。本院同日受理后，于2013年12月25日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年1月20日公开开庭审理了此案。原告的委托代理人吴某、袁某，被告的委托代理人肖某、杨某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年8月5日，被告对原告李某甲作出某市城市管理和行政执法局岳麓区执法大队》，责令原告三日内自行拆除其在长沙市岳麓区观沙岭村佑母塘组违法建设的建（构）筑物。
被告在法定举证期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的如下证据、依据：
证据一、岳城综罚字（2013）第24号某市城市管理和行政执法局岳麓区执法大队》及其送达回证、现场照片，岳城综告字（2013）第28号《行政执法告知书》及其送达回证、现场照片。拟证明被告对原告做出的行政处罚，事先告知了原告做出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知了其依法享有的权利，程序合法，适用法律正确。
证据二、调查笔录2份。拟证明被告就原告位于观沙岭街道佑母塘组所建房屋的基本情况对其村、街道工作人员进行了调查取证，查明原告的建房行为未取得相关行政审批手续。
证据三、现场勘验笔录、原告所建的建（构）筑物照片。拟证明原告涉案房屋的存在及现状。
证据四、长综认字岳（2013）第25号关于请予出具国土管理专业意见的函、长沙市国土资源局岳麓区分局的复函、长城综规字岳（2013）第22号关于请予出具规划管理专业意见的函、长沙市城乡规划局岳麓区分局的复函。拟证明原告涉案房屋未在国土、规划部门办理行政审批手续，国土部门作出了违法用地的认定，规划部门作出了建议拆除的技术鉴定。
证据五、询问调查通知书、关于岳麓区城管大队行政执法告知书的申辩材料。拟证明被告认真听取了原告的陈述、申辩，充分保障了原告的陈述、申辩权利。
证据六、1983年航拍测绘图、1991年航摄图、1990-2010年的长沙市城市规划区图、地籍清查资料、指挥部请求查处的报告、指挥部证明两份、村委会证明两份、建房申请表三份。拟证明涉案房屋系1991年后新建、改建、扩建，未办理相关手续。
证据七、行政执法证，证明执法人员的执法资格。
证据八、见证人身份证明，证明见证人的身份。
依据一、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条。
依据二、国务院法制办公室关于在湖南省长沙市开展城市管理综合执法试点工作的复函（国法函（2000）11号）
依据三、《长沙市城市管理条例》第二十九条。
依据四、《中华人民共和国城市规划法》第三十二条。
依据五、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条。
原告李某甲诉称：原告是长沙市岳麓区观沙岭村佑母塘组村民，世代居住于此。上世纪九十年代初，原告在自家宅基地上翻建了解放前就存在的房屋，建造的房屋经过村委会及岳麓山乡人民政府的同意及批准。但2013年8月5日被告认定原告的房屋属违法建筑，要求原告在接到《处罚决定书》之日起3日内自动拆除房屋，原告不服向长沙市岳麓区人民政府提起了行政复议，岳麓区政府于2013年10月23日做出了岳行复决字（2013）003号《行政复议决定书》，该决定书维持了岳城综罚字（2013）第24号某市城市管理和行政执法局岳麓区执法大队》。原告不服该复议决定，理由如下：一、该处罚决定做出的主体错误。做出限期拆除房屋处罚决定的机关应当是县级以上人民政府城乡规划主管部门，而被告不是城乡规划主管部门，故被告无权做出限期拆除房屋的行政处罚决定书。二、该处罚决定书认定事实错误，程序严重违法。首先，原告所建房屋不是违法建筑，原告建房已经经过村委会和岳麓山乡人民政府同意，而乡政府是一级人民政府，已经同意原告建房，至于区政府为何没有给下级政府回复，不是原告能决定和控制的，根据信赖保护原则，原告的房屋应当属于合法建筑。其次，被告在处罚决定中称国土部门和规划部门认定原告房屋为违法建筑，但原告至今未收到过国土部门和规划部门认定原告房屋系非法占地或违章建筑的通知书，也即上述两份文件的合法性尚存在异议，被告依据这两份文件作出处罚，显然是错误的。三、该处罚决定书作出的法律依据错误。国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法（2000）68号）作出的答复中明确提出《城市规划法》中规定的“责令限期拆除”，不应理解为行政处罚行为。而被告适用《行政处罚法》让原告限期拆除房屋，这显然是适用法律错误。综上所述，被告作出的《处罚决定书》在主体资格、认定事实和适用法律等方面均存在错误，请求人民法院依法判令撤销被告做出的岳城综罚字（2013）第24号某市城市管理和行政执法局岳麓区执法大队》并由被告承担诉讼费用。
原告在起诉时提供了以下证据证明其诉讼主张：
证据一、岳城综罚字（2013）第24号某市城市管理和行政执法局岳麓区执法大队》，岳行复决字（2013）003号《行政复议决定书》的照片复印件。拟证明被告违法行政及原告经过了复议程序。
证据二、用地建房政府审批报告复印件。拟证明原告申请建房在1992年8月10日经过长沙市郊区岳麓山乡人民政府建设用地审批。
被告辩称：一、被告作出该行政处罚决定主体正确。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定及《国务院法制办公室关于在湖南省长沙市开展城市管理综合执法试点工作的复函》（国法函（2000）11号）的批准，长沙市可以开展城市管理综合执法试点工作，相对集中“行使规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”。《长沙市城市管理条例》第二十九条也规定了由城市管理综合行政执法机关相对集中行使规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。故被告作出该处罚决定主体正确。二、原告涉案房屋系违法建筑事实清楚、证据确凿。原告于1991年在长沙市岳麓区观沙岭村佑母塘组建设了一处两层砖混结构建（构）筑物（建筑面积为288平方米）和一处单层砖木结构的建（构）筑物（建筑面积为18.24平方米）。2007年，原告在观沙岭街道观沙岭村佑母塘组其自留地内建设了一处单层砖木结构的建（构）筑物（建筑面积为126.35平方米）。原告未能提交相关的行政许可，且其自述没有办理相关许可。2013年5月28日，长沙市国土资源局岳麓区分局依据《中华人民共和国土地管理法》认定原告于1991年和2007年所建建（构）筑物“属于非法占用土地上的建（构）筑物”并提出“建议依法处理”的意见。2013年6月6日，岳麓区规划局认定原告于1991年和2007年所建建（构）筑物“系违法建设工程，该违法建设位于长沙市岳麓区坦山路项目用地红线范围内，无法采取改正措施消除影响，不能补办《建设工程规划许可证》”，建议被告依法处理。原告在被告发出《行政执法告知书》后曾向被告提出了书面的陈述、申辩意见，称：李某甲所建二层砖混结构建（构）筑物是祖辈的宅基地上原基改建，未移动位置，且建房前向村上打了报告，申请了办理权证，报告提交到了村委，但一直未发证，其房屋未办理产权证不仅仅是个人原因，还有政府部门原因，对于将其房屋认定为违法建筑坚决不予认可。对于原告的陈述申辩，被告认为：被处罚人于1991年、2007年所建建（构）筑物位于长沙市城市规划区内，根据《中华人民共和国城市规划法》的相关规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、设施等应当向规划管理部门提出申请，核发建设工程规划许可证件。被处罚人未取得许可而进行建设的建（构）筑物属于违法建筑，规划部门的专业意见也对此进行了确认。因此，对于被处罚人的陈述申辩意见，被告不予采纳。三、本案适用法律正确、办案程序合法。原告建设上述建（构）筑物时，没有取得相关许可，依据《中华人民共和国城市规划法》的规定属于违法行为，建设行为存续至今，仍未补办相关手续也未拆除该违法建筑，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。因涉案违法建设位于长沙市岳麓区坦山路项目用地红线范围内，已经严重影响城市规划的实施，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定及岳麓区国土、城乡规划主管部门的意见，被告作出了责令限期拆除的处罚决定。在作出行政处罚决定前，被告向原告送达了《行政执法告知书》，告知其拟作出行政处罚决定的事实法律依据及其拥有的相关权利，原告也向被告进行了陈述、申辩。国土及规划部门的两份复函，系职能部门基于其职能、专业就涉案建（构）筑物占地性质、建（构）筑物性质出具的专业意见，不是对外产生权利义务关系的行政决定，不对原告的权利义务产生直接影响，因此无需送达给原告，且被告在告知书中已经将专业意见中的主要内容进行告知。四、“责令限期拆除”在《中华人民共和国城乡规划法》中应属于行政处罚。原告称2000年国务院法制办对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》的答复中明确提出“《城市规划法》规定的责令限期拆除不应当理解为行政处罚行为”。被告认为“责令限期拆除”在《城乡规划法》中应为行政处罚，理由如下：第一，《行政处罚法》第八条规定了行政处罚的种类共七项，其中前六项为：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留等具体种类，其第（七）项为：法律、行政法规规定的其他行政处罚。《城乡规划法》作为全国人大常委会制定的法律，具有设定各种行政处罚的权限，因此其规定的“责令限期拆除”可以成为“法律规定的其他行政处罚”；第二、2000年，国务院法制办的答复是针对《城市规划法》而非《城乡规划法》。《城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”从该规定将限期拆除与罚款作为并列的行政处罚来看，可见《城乡规划法》是将责令限期拆除作为行政处罚的一种，因此被告作出的行政处罚适用法律正确。综上所述，本案事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，维持被告作出的岳城综罚字（2013）第24号某市城市管理和行政执法局岳麓区执法大队》。
对被告提供的证据，原告经当庭质证认为：对证据一中某市城市管理和行政执法局岳麓区执法大队》的合法性有异议，对其真实性、关联性无异议，处罚决定书上查明的事实与实际情况不符。第一，原告家庭的房屋是在建国前就有的，1988年原告准备建筑材料进行翻建，1990年基本完成，建房是一个过程，不是时间点，第二，翻建人是原告和妻子两人，第三，涉案房屋是按份共有，共有人包括原告及其妻子、女儿李某乙、女婿袁某，对涉案房屋的份额是各占四分之一，行政处罚决定书将涉案房屋认定为李某甲一人所有一人建设，属于事实未查清，第四，在作出处罚决定书前，被告未依法告知原告拥有听证的权利，违反《行政处罚法》关于应当依法告知被处罚人听证权利的规定，另外，涉案的处罚决定书依据《城乡规划法》作出处罚决定，适用法律错误。对《行政执法告知书》的真实性、关联性无异议，对其合法性有异议，被告在告知原告相关权利义务时未告知原告拥有听证的权利，程序违法。对证据二的真实性、关联性无异议，对其合法性及证明目的有异议，同时原告认为2013年3月28日的调查笔录能证明原告建房是经过村、国土部门同意，属于在老屋的基础上进行翻建，而不是新建，该调查笔录对原告建房用地的性质的调查是事实，属于集体土地，对其他内容不认可。对2013年4月25日的调查笔录中所述原告房屋所在地是在1995年以后属于城市规划区及原告房屋是在原宅基地上所建的事实予以认可，对其他内容均不予认可。对证据三中勘验笔录的真实性有异议，程序违法，工作人员在现场勘验时没有证据能证明其出示了工作证，对照片的真实性无异议。对证据四的真实性无异议，对其合法性及证明目的有异议，即便根据《城乡规划法》的规定，在集体土地上建设自用房屋是不需要办理建设工程规划许可证、建设用地规划许可证及建设项目选址意见书的，在集体土地上建设住宅只需要村委会同意或者乡政府批准，国土部门和规划部门认定原告房屋属于违法建筑缺乏法律性。对证据五的真实性无异议，对其证明目的有异议，对其中的长沙市城市管理综合执法询问调查通知书的合法性有异议，且工作人员也没有证据证明其在调查时出具了工作证及执法证。对《关于岳麓区城管大队行政执法告知书的申辩》，该证据能证明原告积极履行了陈述申辩的权利。对证据六中的李某甲个人信息无异议；对清理登记的时间、土地性质无异议，原告的房屋是在1987年就存在了，所以该证据不能达到被告的证明目的；对“指挥部请求查处的报告”的真实性无异议，对其合法性有异议，该报告中对原告房屋的面积的认定与事实不符；对观沙岭街道重点工程建设指挥部出具的证明的真实性无异议，对其合法性及证明目的有异议；对观沙岭街道办事处重点工程办公室、观沙岭街道及观沙岭村民委员会的三份证明无异议；对1991年的航拍图的真实性无异议，对其证明目的有异议，图中显示原告房屋在1991年就已经是二层，所以该证据不能达到被告的证明目的；对1983年的航摄图，从该图上可以看出在1983年时原告家的老房已经存在，被告将原告房屋认定为违法建筑没有法律依据，不尊重事实和历史；对用地呈报表、规划申请表的真实性无异议。对证据七的真实性无异议，对其合法性及证明目的有异议。对证据八予以认可，但对送达过程中被告的合法性不予认可。
对原告提供的证据，被告经当庭质证认为：对证据一的真实性、合法性无异议，对其关联性及证明目的有异议。对证据二的真实性无异议，该证据是说进行旧房维修，因此不得扩大面积。
经庭审质证，本院对原、被告提交的证据作如下分析与认定：
原告的证据一，岳城综罚字（2013）第24号某市城市管理和行政执法局岳麓区执法大队》是本案的被诉具体行政行为，岳行复决字（2013）003号《行政复议决定书》可以证明本案被诉具体行政行为经过了行政复议程序，可以作为本案的定案依据。证据二，可以证明原告就原有老屋的维修问题向岳麓山乡人民政府提出了申请，岳麓山乡人民政府同意原告对原有房屋进行维修，不得扩大，可以作为本案的定案依据。
被告的证据一，岳城综罚字（2013）第24号某市城市管理和行政执法局岳麓区执法大队》是本案的被诉具体行政行为，原告认为岳城综告字（2013）第28号《行政执法告知书》应当告知原告具有申请听证的权利，原告的该主张没有法律依据，被告的证据一可以作为本案的定案依据。证据二，该调查笔录系被告依职权向原告房屋所在地基层组织工作人员了解情况，原告对调查笔录内容提出的异议并无证据证实，不予采信，该证据可以作为本案的定案依据。证据三，勘验笔录由被告执法人员现场勘测，并有两名当地基层组织工作人员现场见证，原告对其真实性、合法性提出的异议没有事实依据，不予采信，该证据可以作为本案的定案依据。证据四，国土部门和规划部门作为行政主管机关，有权就原告房屋是否违反土地管理和规划许可相关法律的问题对被告的咨询作出答复，原告提出的异议没有法律依据，该证据可以作为本案的定案依据。证据五，该证据能够证明被告告知了原告具有陈述申辩的权利，且原告也向被告提出了书面申辩意见，该证据可以作为本案的定案依据。证据六，该证据中各项材料能够相互印证，对其真实性予以确认，可以证明原告原有房屋在1983年时是一层，在1991年时已经修建为二层，该证据可以作为本案的定案依据。证据七、八，原告对其真实性无异议，可以证明被告执法人员及见证人员的身份情况，可以作为本案的定案依据。
根据以上采信的证据和庭审中双方的陈述，本院确认如下案件事实：原告李某甲系长沙市岳麓区观沙岭村佑母塘组村民，1991年原告将其在当地原有的一处一层房屋翻建为一处两层砖混结构房屋（建筑面积为288平方米）和一处单层砖木结构房屋（建筑面积为18.24平方米），2007年原告在其自留地建设了一处单层砖木结构房屋（建筑面积为126.35平方米）。上述建筑物均未到土地行政主管部门和城乡规划主管部门办理相关的审批手续。1992年8月4日，原告李某甲向观沙岭村委会及长沙市岳麓山乡人民政府递交报告，要求对原有老屋进行维修，同年8月10日长沙市岳麓山乡人民政府答复原告“经研究，同意将原有房屋进行维修，不得扩大”。2012年12月8日，岳麓区观沙岭街道重点工程建设指挥部向被告投诉，请求被告对上述建筑物予以查处。被告依法立案调查后，于2013年7月30日向原告送达了岳城综告字（2013）第28号《行政执法告知书》，告知原告拟对其作出限期拆除上述建筑物的处罚决定，并告知其有陈述、申辩的权利，原告在指定的期限内向被告提交了书面的申辩意见。2013年8月5日，被告作出岳城综罚字（2013）第24号某市城市管理和行政执法局岳麓区执法大队》，责令原告在三日内自行拆除上述违法建（构）筑物，被告并于次日将该决定书送达给原告。原告不服，向长沙市岳麓区人民政府申请行政复议，长沙市岳麓区人民政府于2013年10月10日作出岳行复决字（2013）003号《行政复议决定书》，维持了该某市城市管理和行政执法局岳麓区执法大队》，原告仍不服，遂诉至法院。
本院认为：关于原告认为被告作出被诉的某市城市管理和行政执法局岳麓区执法大队》主体不适格的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。《长沙市城市管理条例》第二十九条规定“城市管理综合行政执法机关相对集中行使国务院、省人民政府有关决定确定的行政处罚权，具体职责是：（一）行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权…”。因此，被告有权根据上述法律法规作出本案具体行政行为。
关于原告认为被告作出被诉的某市城市管理和行政执法局岳麓区执法大队》相对人错误的问题。原告家庭户籍登记本登记的户主及国土部门进行建房用地清理时所登记的户主均为李某甲，以往申请建房报告也是以李某甲的名义提出，故被告以原告李某甲作为行政处罚的相对人并无不当。
关于原告认为被告作出被诉的某市城市管理和行政执法局岳麓区执法大队》事实不清，程序错误的问题。根据庭审查明的事实，原告修建上述建筑物时并未到土地行政主管部门和城乡规划主管部门办理相关的审批手续，这两个部门对被告的复函也证明了这一事实；虽然原告于1992年向长沙市岳麓山乡人民政府递交了报告，但从原告的报告内容及长沙市岳麓山乡人民政府的批复内容来看，当时乡国土所仅批准原告对原有房屋进行维修，且不得扩大面积，并未批准翻建，因此原告认为其将原有房屋由一层改建为两层、两处房屋合法以及在2007年另行加建一处的房屋合法，与本案查明的事实不符。
关于原告认为本案应当中止审理的问题。原告以其正在对国土和规划部门向被告作出的复函提起诉讼为由，要求中止本案的审理。但在本案审理过程中，原告未提供证据证实其就此提起了诉讼并得到法院受理，其要求本案中止审理的申请没有事实依据。
综上所述，被告作出的岳城综罚字（2013）第24号某市城市管理和行政执法局岳麓区执法大队》事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。原告认为被告作出的某市城市管理和行政执法局岳麓区执法大队》主体错误，程序不合法，认定事实不清，适用法律错误的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。原告要求撤销岳城综罚字（2013）第24号某市城市管理和行政执法局岳麓区执法大队》并由被告承担诉讼费用的诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告李某甲的全部诉讼请求。
案件受理费50元，由原告李某甲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 欧阳兵
审 判 员 刘翰旻
人民陪审员 杨露丽
二〇一四年三月十八日
书 记 员 叶 灿
附相关法律法规：
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项：
有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。