山东省德州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）德中行终字第42号
上诉人（原审原告）：姜金殿，男，1955年1月25日出生，汉族。
委托代理人：纪召兵，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏津县人民政府
法定代表人：才玉璞，县长。
委托代理人：王玫玫，夏津县人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人：刘振礼，山东金剑光律师事务所律师。
上诉人姜金殿因夏津县人民政府房屋征收行政补偿一案，不服夏津县人民法院（2014）夏行初字第41号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人姜金殿及其委托代理人纪召兵，被上诉人夏津县人民政府的委托代理人王玫玫、刘振礼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年1月17日，夏津县第十六届人民代表大会第二次会议批准《关于夏津县2012年国民经济和社会发展计划执行情况与2013年计划决议草案的报告》，其中三、2013年经济社会发展重点第（四）部分第五加强安居工程建设，将“中心市场片区的拆迁改造”列入年度计划。2013年1月25日，被告夏津县人民政府作出夏征评估告字（2013）1号《关于选定中心市场片区改造项目房屋征收评估机构的公告》，并于当天向社会公众公布。2013年3月9日，被告夏津县人民政府作出夏征评估告字（2013）4号《关于公布中心市场片区改造项目房屋征收评估机构的公告》，并于当天向社会公众公布。2013年4月8日，中共夏津县委维护社会稳定领导小组办公室作出《中心市场片区改造项目房屋征收社会稳定风险评估报告》，对中心市场片区改造项目进行了社会稳定风险评估。2013年3月9日，被告夏津县人民政府作出夏征方案告字（2013）2号《关于公布中心市场片区改造项目房屋征收补偿方案的公告》（征求意见稿），向社会公众征求意见，并于当天向社会公众公布。2013年5月15日，被告夏津县人民政府召开政府常务会议，决定实施中心市场片区改造项目，由夏津县城市建设综合开发房屋征收管理办公室具体实施，并形成会议纪要。2013年5月18日，被告夏津县人民政府作出《中心市场片区改造项目房屋征收补偿方案征求公众意见情况和修改情况的公告》，并于当天向社会公众公布。2013年5月18日，被告夏津县人民政府作出夏征告字（2013）2号《房屋征收决定公告》和《中心市场片区改造项目房屋征收补偿方案》，决定对中心市场片区改造项目用地范围内的房屋实施征收。征收范围：东至西城街，西至县医院，南至南城街，北至朝阳西路。征收实施单位：夏津县城市建设综合开发房屋征收管理办公室。搬迁期限：2013年5月24日至2013年6月17日。原告姜金殿所属商业用房属于被征收范围。2013年5月18日至2013年8月23日，德州正元土地房地产咨询评估有限公司对姜金殿房屋价值作出估价报告（分户报告）ZYQT2013-900-中心市场-12号，评估结果：主房面积109.47平方米，价值656820元；附属物及室内装修价值29117元。2013年8月10日夏津县人民政府关于调整中心市场片区改造项目搬迁期限的公告，原告等搬迁期限调整为2013年8月10日至2013年8月25日。因未与原告达成补偿协议，2013年8月26日夏津县住房和城乡建设局报请夏津县人民政府对原告等11户作出房屋征收补偿决定，夏津县人民政府于2013年8月26日作出夏征补字（2013）40号房屋征收补偿决定书，并于2013年8月26日将房屋征收补偿决定书送达给姜金殿。
原告姜金殿不服夏征补字（2013）40号房屋征收补偿决定书，向德州市人民政府提起行政复议，2014年2月21日，德州市人民政府作出德政复决字（2013）56号《行政复议决定书》，维持了被告夏津县人民政府作出的夏征补字（2013）40号房屋征收补偿决定书。原告不服，于2014年2月27日向德州市中级人民法院提起行政诉讼，要求撤销被告夏津县人民政府作出的夏征补字（2013）40号房屋征收补偿决定。德州市中级人民法院于2014年3月12日作出（2014）德中行辖字第10号行政裁定书，将本案移交夏津县人民法院审理。
另查明，2013年8月17日，原告姜金殿认为被告征收行为违法，对被告作出的夏征告字（2013）2号房屋征收决定提起行政诉讼，本院2013年12月4日作出的（2013）夏行初字第51号行政判决书，认为被告作出的夏征告字（2013）2号房屋征收决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，驳回了原告姜金殿的诉讼请求。原告姜金殿不服判决，向德州市中级人民法院提起上诉，德州市中级人民法院于2014年1月27日作出（2014）德中行终字第5号行政判决书驳回了原告姜金殿的上诉，维持原判。
再查明，原告姜金殿与其妻李凤芹于1978年春天结婚，夏征补字（2013）40号房屋征收补偿决定是对登记在原告姜金殿妻子李凤芹名下房权证为20××A3字第0138号的房产的征收，系李凤芹于1994年8月月购买，该房产房权证登记建筑面积99.12平方米，座落西城街中心市场，房号北。夏征补字（2013）40号房屋征收补偿决定记载的面积为109.47平方米。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于被告夏津县人民政府作出夏征补字（2013）40号房屋征收补偿决定书，是否有法律依据，程序是否合法。二、夏征补字（2013）40号房屋征收补偿决定书对原告的补偿安置标准，是否公平合理。
对第一个争议焦点，原审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”被告作为县级人民政府为了公共利益的需要具有对原告房屋实施征收的法定职权。原、被告争议的是被告的征收行为是否为了公共利益的需要，为此被告提供的一至十五号证据，证明征收行为的合法性。关于被告征收行为是否合法，原告曾提起过行政诉讼，夏津县人民法院经审理已确认被告征收行为合法，原告上诉后，德州市中级人民法院维持了本院作出的（2013）夏行初字第51号一审行政判决，判决书已发生法律效力。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条的规定：“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构仲裁文书确认的事实，可以作为定案依据”因此被告征收行为的合法性，已被生效的判决书所确认。因原告的房屋在征收范围内，原告与征收部门在征收补偿方案确定签约期限内，就补偿问题没有达成一致意见，夏津县住房和城乡建设局报请被告作出房屋征收补偿决定，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼”的规定，被告可以对原告被征收房屋作出补偿决定。因此被告夏津县人民政府作出的夏征补字（2013）40号房屋征收补偿决定书，有法可依，程序合法。
关于被征收房屋的所有权问题。夏征补字（2013）40号房屋征收补偿决定书是对登记在原告李凤芹名下的房权证为20××A3字第0138号的房产进行征收，该房产在原告姜金殿与其妻子李凤芹夫妻关系存续期间购买，无论适用《中华人民共和国婚姻法》（1981年1月1日起施行）第十三条第一款：“夫妻在婚姻关系存续期间所得财产归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”还是2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修正后的《中华人民共和国婚姻法》第十七条：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产，以上法条规定了夫妻财产共有制原则。同时第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产归各自所有、部分共同共有，约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”夫妻对财产可以约定归各自所有，但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十八条规定：“婚姻法所称‘第三人知道该约定的’夫妻一方负有举证责任。”根据该条司法解释的精神，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，应举证证明债权人知道该约定，而不是其他人。本案中原告亦应举证证明被告知道该约定，而不是原告的子女知道，原告在开庭前未能提供证据，证明原告夫妻之间婚后取得的财产约定归各自所有，原告主张被征收房屋按产权证书上登记的所有人为原则，归各自所有的主张不予支持。房权证为20××A3字第0138号的房产为原告姜金殿与其妻子李凤芹共同共有，夏征补字（2013）40号房屋征收补偿决定应对被征收人姜金殿与其妻子李凤芹作出，该决定没有列李凤芹为被征收人，而列被征收人为姜金殿存在瑕疵，根据夫妻婚后财产共有原则，并不影响被征收人的实际利益，原告据此要求撤销夏征补字（2013）40号房屋征收补偿决定不予支持。
对第二个争议焦点。被告认为，根据被告提供的证据六2013年1月25日被告夏津县人民政府公布了《关于选定中心市场片区改造项目房屋征收评估机构的公告》，经被征收人投票选定，按多数决定的原则确定由德州正元土地房地产咨询评估有限公司对被征收房屋进行评估，并于2013年3月9日通过《关于公布中心市场片区改造项目房屋征收评估机构的公告》的方式进行了公布，依据评估报告对原告被征收房屋进行补偿，补偿标准公平合理。原告认为，评估公司应当与被拆迁人协商选定，评估机构不能由被告指定，张贴的公告照片不清楚不能够证明是什么时候张贴的。原告没有参与协商选定评估公司，被告确定的评估公司是协商的结果还是投票的结果，原告不清楚，也没有投票的公证书，因此评估公司的选定是无效的。第一，评估报告原告没有收到，房屋征收部门没有送达，被告没有证明已送达的证据，第二，这份评估报告作出的时间是2013年8月23日，补偿决定是2013年8月26日，剥夺了原告对评估报告的复核和鉴定的权利，第三，评估公司选的不合法，这个评估报告无效。第四，分户的初步评估结果没有进行公示。第五，两位注册房地产评估师资质不清楚，第六，技术报告选取的实际交易不符合客观情况，也没有实际交易的买卖合同，第七，以收益法评估的租赁价格也没有租赁价格的材料，第八，评估价格远低于实际价格。这份评估报告是无效的。原审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条第一款规定“房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。”被告提供的证据六证明被告公布了三家具有资质的评估机构，供被征收人协商选择。证据七证明被告将确定的评估公司进行公告。评估公司的选定，是由被征收人通过选票选择，少数服从多数的原则确定的，符合条例的规定。原告不知道评估机构选定的事的主张，不能否定被告确定评估机构程序的合法性。原告认为被告作出的征收补偿所依据的事实不清，决定对原告补偿安置条件显失公平，补偿决定书所裁决的货币补偿远远低于实际房地产市场价值及造成的其他经济损失，补偿决定中产权调换不明确。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第二款规定：“对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。”原审法院认为，原告对以上主张未提供证据，原告也未向房地产价格评估机构或房地产价格评估专家委员会申请复核评估或鉴定，德州正元土地房地产咨询评估有限公司是依法选定的具有合法资质的评估机构，原告姜金殿对房屋评估报告仅表示异议，但无证据否定其关联性、真实性、合法性，德州正元土地房地产咨询评估有限公司对姜金殿房屋价值作出估价报告（分户报告）ZYQT2013-900-中心市场-12号，本院予以采信。被告依据ZYQT2013-900-中心市场-12号估价报告（分户报告）作出的夏征补字（2013）40号房屋征收补偿决定书，对原告楼房测量的面积符合楼房实际，补偿价值公平合理。综上，被告夏津县人民政府作出的夏征补字（2013）40号房屋征收补偿决定书事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告要求撤销夏征补字（2013）40号房屋征收补偿决定书的诉讼请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告姜金殿的诉讼请求。
上诉人姜金殿不服一审法院判决，向本院提起上诉称，一审法院之判决认定事实及适用法律错误，对此应予撤销。理由如下：一、一审法院审理违反法定程序。上诉人在收到德州市中级人民法院作出的行政裁定书及夏津县人民法院的开庭传票后，即向一审法院提出了管辖权异议，一审法院没有依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第10条之规定，进行审查并作出行政裁定。同时，一审法院及审判长应当回避案件的审理，故一审法院审理程序违法。二、被上诉人作出的征收补偿决定所依据的事实错误。1、涉案征收项目不符合公共利益之需要。根据《宪法》、《城市房地产管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》）等法律之规定，房屋征收的前提是基于公共利益之需要，本案地块是山东瑞祥置业夏津有限公司进行的商业开发项目，拆迁补偿安置事宜应由建设用地项目单位与被拆迁人平等协商来解决。2、征收范围的确定没有事实依据。根据《征收条例》第八条之规定，为公共利益之确需才能实施征收，即征收范围不是随意确定的。被上诉人没有提供证据证明，被上诉人房屋确定在征收范围内的必要性、合理性。3、涉案估价报告不能作为确定货币补偿的有效依据。在一审中，上诉人已对房屋征收估价报告发表了详细的质证意见，主要是：评估公司没有依法选定，技术报告依据的交易事实不清，评估报告没有依法送达等，故评估报告不能作为确定补偿决定的有效依据。4、征收补偿方案不能作为征收补偿决定的依据。根据《征收条例》之规定，作出征收补偿决定的依据是征收补偿方案。而涉案征收补偿方案，没有依法履行论证、征求公众意见等程序，此违反法律之规定，不能作为补偿决定的有效依据。三、被上诉人作出的征收补偿决定违反了法定程序。1、根据《征收条例》之规定，对征收补偿方案应当组织有关部门进行论证以及征求公众意见，对此，被上诉人没有提供有效证据加以证明。2、根据《全面推进依法行政实施纲要》、《山东省行政程序规定》等法律第九条的规定，正当行政程序应当保障行政相对人、利害关系人的知情权、参与权、监督权等，被上诉人作出征收补偿决定前，应当履行告知上诉人享有陈述、申辩的权利等，而被上诉人没有履行此法定程序。3、根据《征收条例》、《国有土地上房屋征收评估办法》之规定，被上诉人在作出征收补偿决定前，对涉案房屋的评估违反了法定程序。四、被上诉人作出的征收补偿决定是显失公平。1、对上诉人房屋的估价报告因违反评估程序，故不能作为补偿决定的有效依据，同时补偿数额低于市场价格；2、对于征收补偿决定的产权调换，安置房的具体位置不明确以及停产停业损失较低等。综上，一审法院判决认定事实及适用法律错误，望二审人民法院依法撤销一审法院作出的（2014）夏行初字第41号行政判决书，撤销被上诉人作出的夏征补字（2013）40号房屋征收补偿决定书。
被上诉人夏津县人民政府答辩称：一审判决程序合法。夏津县人民法院根据德州市中级人民法院的指定进行审理，一审法院依法对上诉人的管辖异议和回避申请作出了裁定，一审法院程序完全合法。二、上诉人所在的区域属于棚户区，此处征收完全符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的规定。夏征告字（2013）2号《房屋征收决定》已经被德州市中级人民法院终审判决确认为合法有效的行政行为。也足以证明了上诉人所在的区域征收行为是为了公共利益的需要。三、德州正元土地房地产咨询评估有限公司出具的《房屋征收评估报告书》客观真实，合法有效。1、2013年1月25日夏津县人民政府公布了《关于选定中心市场片区改造项目房屋征收评估机构的公告》。有关被征收人书写了选票，根据选票选举的结果，2013年3月9日我单位公布了《关于公布中心市场片区改造项目房屋征收评估机构的公告》，选定德州正元土地房地产咨询评估有限公司客观、公正、合法有效。2、应驳回上诉人对德州正元土地房地产咨询评估有限公司出具的《房屋征收评估报告书》所提出的上诉请求。
首先，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第二项“对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。”上诉人无权在二审诉讼中对《房屋征收评估报告书》再提出异议；再者，中介机构的鉴定结论和评估报告不属于人民法院审理范围。四、《中心市场片区改造项目房屋征收补偿方案》是合法有效的征收依据，征收补偿行为完全符合法定程序。2013年3月9日夏津县人民政府公布了《中心市场片区改造项目房屋征收补偿方案》征求社会公众意见，征求意见自2013年3月9日至2013年4月9日，征求意见不少于30日；2013年5月15日夏津县人民政府常务会议讨论决定实施中心市场片区改造项目。在经过以上法定程序后，2013年5月18日及时公布了《中心市场片区改造项目房屋征收补偿方案公众意见情况和修改的情况的公告》，做出夏征告字（2013）2号《房屋征收决定公告》，并依法公布。夏征告字（2013）2号《房屋征收决定》已经被德州市中级人民法院终审判决认定为合法有效的行政行为，夏征告字（2013）2号《房屋征收决定》和《中心市场片区改造项目房屋征收补偿方案》已经生效。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉于法无据，应驳回其上诉请求。
本案二审中当事人各方均未提交新证据。
经审理查明，一审法院认定事实正确。
另查明，上诉人姜金殿对于被征收的房屋不考虑货币补偿，就要求回迁。
本院认为，关于一审法院审理程序问题，首先，上诉人姜金殿不服夏津县人民政府作出的夏征补字（2013）40号房屋征收补偿决定，于2014年2月27日向德州市中级人民法院提起行政诉讼。德州市中级人民法院于2014年3月12日作出（2014）德中行辖字第10号行政裁定书，将本案移交夏津县人民法院审理。2007年《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第七条规定，对指定管辖裁定有异议的，不适用管辖异议的规定；第十条规定，本规定施行前已经立案的不适用本规定。本院以前所作的司法解释及规范性文件，凡与本规定不一致的，按本规定执行。上诉人称一审法院没有依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第10条之规定对其管辖权异议进行审查并作出行政裁定的理由不能成立，本院不予支持。其二，上诉人提出，现行体制下，人民政府直接干预法院的工作，被告又是县级人民政府，一审法院审判长担任了上诉人诉夏津县人民政府房屋征收决定的审判长，房屋征收决定与房屋补偿决定紧密相联，会导致先入为主，据此要求一审法院及审判长回避案件审理。合议庭经研究认为，以上主张没有法律依据，且已被山东省夏津县人民法院（2014）夏法决字第41号申请回避决定书依法驳回，本院不予支持。
关于被上诉人作出的夏征补字（2013）40号房屋征收补偿决定是否合法，首先，上诉人主张，涉案征收项目不符合公共利益之需要，征收范围的确定没有事实依据及征收补偿方案不合法。本院认为，依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定，上诉人上述主张属于征收决定合法性的内容，已经生效的山东省德州市中级人民法院（2014）德中行终字第5号判决对夏津县人民政府夏征告字（2013）2号《房屋征收决定》合法性已审查完毕，并驳回了上诉人的相关主张，按照最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据，上诉人否认生效判决的内容没有法律依据。其二，上诉人主张，房屋征收补偿决定错列了被征收人，应予撤销。本院认为，房屋征收补偿决定仅列姜金殿为被征收人存在瑕疵，虽上诉人称自己与李凤芹对夫妻共同财产有约定，但其未提供证据证明在征收补偿决定作出前曾就此向被上诉人提出过异议，且根据夫妻婚后财产共有原则，房屋征收补偿决定并未影响上诉人和李凤芹的实际利益，对上诉人的此项主张本院不予支持。其三，上诉人主张，对涉案房屋的评估违反了法定程序，涉案估价报告不能作为确定货币补偿的有效依据。本院认为，从被告夏津县人民政府于2013年8月26日作出夏征补字（2013）40号房屋征收补偿决定书内容来看，给予了相对人货币补偿或者产权调换的选择，德州正元土地房地产咨询评估有限公司对房屋及附属物的评估只是被征收人选择货币补偿的依据，如被征收人选择房屋产权调换，按夏津县人民政府公布的《中心市场片区改造项目房屋征收补偿方案》确定的安置地点和安置原则选择安置房屋，安置房屋价值与被征收房屋价值按照《中心市场片区改造项目房屋征收补偿方案》的规定结清差价。鉴于姜金殿对于被征收的房屋不考虑货币补偿，坚持选择回迁（产权调换），则该基于货币补偿而做出的评估对于姜金殿而言没有任何意义，也不会侵害姜金殿的合法权益，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于夏征补字（2013）40号房屋征收补偿决定是否显失公平，上诉人虽然主张对上诉人房屋的估价报告因违反评估程序，故不能作为补偿决定的有效依据，同时补偿数额低于市场价格；对于征收补偿决定的产权调换，安置房的具体位置不明确以及停产停业损失较低等，但没有向法院提交相应证据证明构成显失公平。按照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院对于行政行为的合法性进行审查，对于系属行政机关裁量权范围内的事项（安置房的具体位置和选房顺序的确定原则）以及其他科学技术性质的问题（房屋价值评估、停产停业损失的确定），不属于司法审查权判断范畴。对于上诉人的该项诉讼请求，本院不予支持。
综上，原审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律、法规正确，判决结果并无不当，依法应予维持。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人姜金殿承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鲲
审 判 员 师延锋
代理审判员 宋冬梅
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 袁 娜