湖南省安乡县人民法院刑 事 判 决 书（2016）湘0721刑初45号公诉机关安乡县人民检察院。被告人李某某（又名“李某某”），男，1960年1月18日出生，湖南省桃源县人，汉族，大专文化，正科级，常德市桃花源文化旅游投资开发集团有限公司原常务副总经理。因涉嫌犯受贿罪，2015年5月18日经安乡县人民检察院决定指定居所监视居住，2015年7月15日经安乡县人民检察院决定并由安乡县公安局执行刑事拘留，2015年7月31日经常德市人民检察院决定并由安乡县公安局执行逮捕。现羁押于安乡县看守所。辩护人李安华，湖南博泰律师事务所律师。安乡县人民检察院以湘安检（公）刑诉［2016］53号起诉书指控被告人李某某犯受贿罪，于2016年4月25日向本院提起公诉。本院遵照湖南省常德市中级人民法院的指定管辖决定，于同日立案受理，依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年6月23日、8月11日公开开庭审理了本案，安乡县人民检察院指派检察员罗茜出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人李安华到庭参加诉讼。审理期间，本案经常德市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。安乡县人民检察院指控：2012年至2014年，被告人李某某先后在担任桃花源古镇建设指挥部副指挥长，以及常德市桃花源文化旅游投资开发集团有限公司常务副总经理期间，利用其分管项目建设、工程建设部的职务之便，为他人谋取利益，先后收受王某某、张某某、李某某、贺某某贿赂人民币18万元，并与张某某、李某某约定收受其贿赂人民币158万元，但约定的158万元因余某某被查、李某某被网上举报等原因未实际履行。公诉机关认为被告人李某某的行为构成受贿罪，且数额巨大，约定的158万元因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚，并对上述指控提交了相应证据，请求本院依法判决。被告人李某某辩称：1.王某某送的是8000元；2.张某某、郑某某拜年各送1万元，已亲自各退还1万元；3.李某某送的10万是还的借款，并已在借条中抵扣；4.贺某某送5万元的事实不存在；5.张某某承诺的58万元、李某某承诺的100万元不存在。辩护人的辩护意见是：1.本案犯罪事实不清，证据不足；2.被告人不构成受贿罪。第一笔不是1万元而是8000元。第二笔不是张某某2万元，而是张某某、郑某某各1万拜年红包礼金，且早已向领导报告并主动退还。第三笔李某某的10万元是偿还的借款。第四笔贺某某的5万元是虚构的事实。3.承诺的158万元只是单方面的承诺，李某某未予应允。4.刑法确定的受贿罪中对于“收受他人财物”是既遂行为要求，即受贿罪是“结果犯”。行为人即使利用职务之便为他人谋取了利益，只要没有收受他人财物，不构成受贿罪。经审理查明：2012年至2014年，被告人李某某先后利用担任桃花源古镇建设指挥部副指挥长以及文旅投公司常务副总经理期间，利用其分管项目工程建设的职务之便，为他人谋取利益，先后收受王某某、张某某、贺某某贿赂人民币8万元，并与张某某、李某某约定收受其贿赂人民币158万元，但约定的158万元因余某某被查、李某某被网上举报等原因未实际履行。具体事实如下：（一）2012年9月8日，实际承包人张某某以湖南振华建设工程有限公司名义与发包人桃花源旅游开发公司（法定代表人佘某某）签订桃花源区X057水芦线临时改道工程。2012年底，王某某为了取得该工程中的碎石铺路工程项目，请时任古镇指挥部副指挥长的李某某帮忙，李某某指示古镇指挥部该项目的具体负责人文某某将王某某介绍给张某某做碎石铺路工程，王某某因此承建了该工程。为感谢李某某的帮助，王某某送给李某某现金1万元。认定上述事实的证据如下：1.被告人李某某的供述、证人王某某（行贿人）的证言，二者相互印证，证明X057道路的项目业主是古镇建设指挥部，项目负责人是文某某，项目的中标单位是常德的一家公司，实际出资人姓张。李某某是桃花源古镇指挥部的副指挥长，安排王某某找指挥部文某某联系，文某某帮王某某找到了项目部的张老板，张老板同意将X057临时便道路面的碎石铺装业务交给王某某做，项目造价约11万元。057的铺碎石工程搞完后，王某某从工程款中拿了1万现金元送给了李某某。2.证人文某某（桃花源旅游管理区桃仙岭办事处财贸办工作人员）的证言，证明古镇指挥部的实际工作以李某某为主，文某某主要负责古镇指挥部的工程协调工作。X057省道临时改道工程是一条为X057省道改线的临时便道工程，具体投资承建人是张总，常德人，古镇指挥部安排文某某负责管理。工程的碎石铺路工程是古镇指挥部副指挥长李某某要文某某将王某某介绍给投资承建人张总具体承建，文某某就将王某某引荐给了张总，跟张总讲明了是古镇副指挥长李某某的意思。3.证人张某某的证言，证明2012年下半年，张某某参与了桃花源X057临时改道工程建设。工程中有一个10多万元的碎石铺路小项目由当地人王某某具体施工。王某某是古镇指挥部的文某某介绍的，张某某多方考虑后同意。整个桃花源X057临时改道工程决算结帐后，张某某就将10多万元的工程款全部支付给王某某了。附：桃花源区X057水芦线临时改道工程《湖南省建设工程施工合同》，证明发包人常德市桃花源旅游开发公司与承包人湖南振华建设工程有限公司签订桃花源区X057水芦线临时改道工程。发包人指派有现场代表文某某。（二）2013年1月9日，旅游开发公司（法定代表人佘某某）与湖南天鹰建设有限公司签订桃花垸水溪故道综合整治工程BT项目（场地平整），时任“文旅投”常务副总经理的李某某为张某某在其承接的桃花垸水溪故道综合整治工程（场地平整）土方工程上协调关系。2013年11月24日，发包方旅游开发公司与承包方兴华建设集团有限公司订滨江路东段道路工程。通过李某某从中协调，2013年11月30日，兴华建设集团有限公司桃花源滨江路东路项目部（法定代表人罗某某）与张某某签订《土石方施工协议》，使张某某承接到桃花源旅游管理区滨江路东段道路新建工程（以下简称“滨江路工程”）中的土石方工程。2014年春节期间，张某某为感谢李某某的帮助，与合伙人郑某某一起到李某某家拜年时，送给李某某一对五粮液酒、2条和天下香烟及人民币2万元。2014年11月前后，因余某某被查以及有人网上举报李某某，李某某担心被调查，通过李某某将2万元退还张某某。2014年上半年，张某某为感谢李某某帮助其承接“滨江路工程”中的土石方工程，承诺送给李某某8万元。后因余某某被查以及有人网上举报李某某，工程款未结算等原因，承诺未实际履行。2014年下半年，张某某为承接常吉高速公路桃花源互通工程的土石方工程，承诺送给李某某50万元。通过李某某从中协调，2015年1月18日，龙岩市永顺路桥工程有限公司常吉高速桃花源互通工程项目部（法定代表人罗某某）与常德市天源土石方工程有限责任公司（法定代表人张某某）签订《常吉高速公路桃花源互通工程土石方施工协议》，约定按工程量清单结算。后因余某某被查以及有人网上举报李某某，工程款未结算等原因，承诺未实际履行。认定上述事实的证据如下：1.《桃花垸水溪故道综合整治工程（场地平整）建设转让（BT）建设项目合同书》，证明常德市桃花源旅游投资开发集团有限公司（法定代表人佘某某）与湖南天鹰建设有限公司签订桃花垸水溪故道综合整治工程BT项目（场地平整），合同价款9425.748368万元。2.证人贺某某（耒阳市城镇建设置业有限公司董事长）的证言证明：滨江路和常吉高速互通项目都是通过串标、围标中标。在滨江路工程上，李某某要求贺某某将滨江路的土方工程以高于市场价转包给张某某。在常吉高速互通项目，李某某跟贺某某打招呼，要求以高于市场价格将土石方工程交给张某某施工。3.证人罗某某（桃花源滨江路项目部负责人、常吉高速桃花源互通口项目负责人）的证言，桃花源滨江路工程项目中标单位是广西省的兴华建设集团有限公司，实际出资人、承建人是耒阳市的贺某某。滨江路的土石方工程具体由张某某施工承建，是李某某向罗某某重点介绍和推荐，罗某某根据了解向贺某某汇报后确定。土石方价格是罗某某和张某某谈下好后经贺某某认可确定。常吉高速桃花源互通口工程项目土石方工程具体由张某某施工承建。4.《桃花源旅游管理区滨江路东段道路新建工程建设转让（BT）建设项目合同书》、《土石方施工协议》、《精加工（山卵石）供料施工协议》，《中标通知书》，《常吉高速公路桃花源互通工程公私合作（PPP）建设项目合同书》、《常吉高速公路桃花源互通工程土石方施工协议》，证明旅游开发公司通过招标与承包方贺某某以兴华建设集团有限公司名义签订滨江路东段道路工程，后，兴华建设集团有限公司桃花源滨江路东路项目部（法定代表人罗某某）与承包方张某某签订《土石方施工协议》、《精加工（山卵石）供料施工协议》。另，文旅投公司（法定代表人刘腾波）与承包方贺某某以龙岩市永顺路桥工程有限公司名义签订《常吉高速公路桃花源互通工程公私合作（PPP）建设项目合同书》，后，龙岩市永顺路桥工程有限公司常吉高速桃花源互通工程项目部（法定代表人罗某某）与常德市天源土石方工程有限责任公司（法定代表人张某某）签订《常吉高速公路桃花源互通工程土石方施工协议》，约定按工程量清单结算。5.被告人李某某的供述、证人张某某（桃花源管理区桃花源镇汤家山村党支部书记、桃花源镇汤家山土石方工程队法定代表人、常德市天源土石方工程有限责任公司法定代表人）的证言，二者相互印证，证明2014年春节，张某某和郑某某到李某某家里拜年时送了2万元，送2万元是因为在施工的桃花源古镇“三通一平”项目上，对李某某多次协调当地群众工作表示感谢。承诺8万元是因为李某某在滨江路土方工程项目上推荐了张某某。在常吉高速桃花源互通口土方工程项目上承诺50万元是因为李某某跟互通口实际出资人贺某某、项目负责人罗某某推荐了张某某。后，李某某将2万元退给了张某某，因为当时桃花源区工委书记余某某被调查，当时桃花源当地对李某某的问题也有所反映和议论，李某某担心自己被调查。8万元、50万元均因此原因未兑现。6.证人郑某某（桃花源建筑公司员工，常德市天源土石方工程有限责任公司股东）的证言，证明：郑某某与李某某只有一次经济往来。2014年春节前某天，土石方工程的合伙人张某某邀郑某某给李某某拜年，郑某某开自己的长城越野车和张某某带上2瓶五粮液和2条和天下酒，开车到了桃源县农业银行自动取款机上，张某某取了2万元，然后直接开车到李某某居住的屋里。一是礼节性拜年，二是请李某某今后在工程项目路上给予关照。2万元现金李某某当时就收下了。后，张某某告诉郑某某，李某某将2万元通过李某某退还给了张某某。7.证人李某某的证言，证明2014年下半年，李某某打电话要李某某帮他带2万元钱退给张某某，第二天，李某某将2万元递给了张某某。（三）2012年8月1日，发包人常德市桃花源旅游管理区桃花源镇人民政府与承包人湖南桃花源建设有限公司签订桃花源安置小区合同，桃花源建筑公司董事长宋立文将桃花源安置小区一期12栋分给公司项目经理朱用军施工，通过时任古镇指挥部副指挥长的李某某向朱用军打招呼，李某某与朱用军合伙修建了其中4栋。2013年2月8日，李某某为感谢李某某帮其承接桃花源安置小区一期工程，将一张存有10万元的农村信用社储蓄卡送给李某某，后，李某某将10万元以抵减往来借款的方式退还李某某。2013年4月，湖南省欣厦建设工程有限公司通过常德市一平招标代理有限公司中标桃源县桃花源国有林场棚户区（危旧房）改造二期工程一标段，具体由桃花源建筑公司经理宋立文承建。宋立文邀请朱用军合伙，后经李某某介绍，李某某入伙。2013年7月10日，发包人常德市金固力置业有限公司受桃花源人民政府委托与承包人湖南桃花源建设有限公司签订桃花源安置小区二期工程合同，李某某和朱用军合伙修建了2栋。2014年6月23日，发包人常德市桃花源旅游投资开发有限公司（法定代表人佘某某）与承包人湖南湘源建设工程有限公司签订环湖路（桃仙路—缘溪路）道路工程，实际出资人、承建人高绍文，项目负责人李某某。经李某某介绍，李某某承揽了环湖西路路灯及路基材料运输工程。2014年6月28日，发包方兴华建设集团滨江路项目部（委托代理人罗某某）与承包方王某某签订《交通设施、照明工程施工协议》。2015年4月18日，发包人常德市桃花源文化旅游投资开发集团有限公司（法定代表人刘腾波）与承包人湖南天顺建设有限公司签订桃花源垸水溪故道水利综合整治工程—环湖东路工程。2014年8月3日，王某某、李某某与李登峰签订工程分包协议，约定将承包的环湖东路工程中照明、给水、标志、标牌工程分包给王某某，工程造价以投标报价、工程监证单为依据，最终以财评为准。2014年下半年，李某某为感谢李某某帮助其承接桃花源安置小区一、二期工程，桃花源国有林场棚户区（危旧房）改造二期工程一标段，环湖路（桃仙路—缘溪湖）道路工程中的路灯工程，环湖东路工程中的照明、给水等工程项目，承诺打包送给李某某人民币100万元。后因余某某被查以及有人网上举报李某某，工程款未结算等原因，承诺未实际履行。认定上述事实的证据如下：1.桃源县农村信用合作联社桃花源信用社账户交易流水、《湖南省农村信用社储蓄开户凭条》、《湖南省农村信用社个人业务存款凭证》2份、《湖南省农村信用社个人业务取款凭证》2份，桃源县漳江镇农村信用社《储蓄开户凭条》、《挂失登记薄》等材料，证人李某某的证言，被告人李某某的供述，以上证据证明李某某曾送10万元给李某某。2.《桃花源风景名胜区管理处主任办公会议记录》、《关于国有林场棚户区改造项目及龙虎完小改扩建项目的专题会议纪要》、《关于古镇安置基地建设的专题会议纪要》、《中标通知书》、《湖南省建设工程施工合同》、《工程项目一览表》，《桃花源安置小区一期工程合同》，《桃花源安置小区二期工程建设工程施工合同》，《交通设施、照明工程施工协议》、《路灯施工队（王某某）工程款支付明细》，桃花源垸水溪故道水利综合整治工程—环湖东路工程《湖南省建设工程施工合同》及其附件，《工程转让合同》，证明李某某承建相关工程时的合同签订情况。3.证人罗某某（桃花源滨江路项目部负责人、常吉高速桃花源互通口项目负责人）的证言，证明互通口的房建施工承建人是李某某向罗某某明确提出让李某某承建，罗某某跟贺某某汇报后同意。4.被告人李某某的供述、证人李某某的证言，二者相互印证，证明经过李某某的安排，李某某先后做了桃花源安置小区一期建设工程；桃花源安置小区二期建设工程；桃花源棚户区改造工程；环湖东路路灯、给水工程；环湖西路路灯、山卵石土石方工程；桃花源高速公路常吉互通口工程入股工程。李某某给李某某介绍或安排工程后，对每一个工程都要一起算账，意思是要李某某给他分钱。承诺的100万元具体是：桃花源安置小区一期李某某先给了李某某10万元，因李某某被红网举报后，李某某将李某某借他的借条减少了10万。桃花源安置小区二期承诺给30万。棚户区改造工程承诺给李某某10万元。环湖东路路灯、给水工程承诺给李某某30万元。环湖西路路灯工程答应给李某某10万元。环湖西路山卵石工程给10万元。合计100万元。2013年3月，我在桃源商城和李某某散步，李某某给了李某某一张10万元的农村信用社的银行卡，后，李某某从李某某的借款往来中冲减了李某某的10万元借款。附：借条1份，证明2015年3月15日，李某某向李某某妻子何建红借款60万元，印证李某某与李某某间抵减往来款的情节。5.证人朱用军（湖南桃花源建筑有限公司员工，高级建筑工程师）的证言，证明朱用军参与了桃花源安置区一期、二期建设，棚户区二期建设等。桃花源安置区一期、二期的建设有合伙人李某某，李某某是李某某介绍的合伙。棚户区改造二期工程的发包方是桃花源景区经营管理有限公司，承建方是湖南欣厦建设工程有限公司。因为桃花源建筑公司经理宋立文跟欣厦公司熟悉，欣厦公司将4个标段中的第一标交给宋立文具体承建。宋立文邀朱用军合伙，后来李某某介绍了李某某入伙。6.证人高某某（常德市德源混凝土有限责任公司法定代表人）、李某某（桃花源缘溪路、环湖西路项目部负责人）的证言，证明高某某在桃花源承建了桃花源的缘溪路、环湖西路道路建设，承建方是湖南湘源建设工程有限公司，高某某是实际出资人、承建人，项目负责人是李某某，管施工现场具体事宜。环湖西路工程分包出去的有路灯工程和土石方工程。李某某是旅游开发公司老总李某某向李某某介绍的，李某某向高某某汇报后，与李某某签了2013年12月12日的《环湖路路基材料运输合同》。环湖西路土石方工程款基本已支付完毕，路灯工程款还没有支付，因为环湖西路的工程款还没有决算。环湖西路的路灯工程是高某某通知李某某让李某某搞的。附：环湖路（桃仙路—缘溪路）道路《湖南省建设工程施工合同》及其《工程项目一览表》、《承包人供应主要材料、工程设备一览表》、《工程质量保修书》，《环湖路路基材料运输合同》，证明旅游开发公司与承包人湖南湘源建设工程有限公司签订环湖路（桃仙路—缘溪路）道路工程后，李某某与李某某就环湖路路基材料（山砾石）装卸及运输事宜签订协议。（四）2014年春节前，桃花源旅游投资集团有限公司“滨江路工程”开标，为取得该工程的承揽权，通过串标围标，贺某某以兴华建设集团名义中标。根据中标协议，贺某某需交纳履约保证金600万元。2013年10月，贺某某请时任“文旅投”常务副总经理的被告人李某某关照，使其实际承接的桃花源“滨江路工程”的履约保证金从600万元减少为400万元。贺某某为感谢李某某的帮助，送给李某某人民币5万元。认定上述事实的证据如下：1.证人贺某某（耒阳市城镇建设置业有限公司董事长）的证言，证明滨江路和常吉高速互通项目都是通过串标围标中标的。2013年下半年，滨江路工程通过围标中标，保证金以中标价2700万的25%计算约为675万，后来找佘某某将履约保证金减为600万，因对600万仍不满意，合伙人王某某提出找李某某。送李某某5万元主要是为了让他减少缴纳保证金的额度，是在开发公司李某某的办公室送的。2.证人王某某（贺某某合伙人）的证言，王某某以承建人贺某某的合作人身份参与了桃花源滨江路工程项目的建设。为减少履约保证金，贺某某与王某某分别找过桃花源旅游投资开发公司总经理佘某某和具体执行副老总李某某。在交履约保证金前，王某某与贺某某一起去李某某的办公室找过李某某一次，二人提出想减少履约保证金，李某某表示向领导汇报后想办法。王某某与贺某某私下商讨过，为减少缴纳履约保证金，要多向李某某汇报，因为工程上的具体执行是李某某负责的。履约保证金最终是少于合同要求金额的。3.证人佘某某（现任管理区的党委副书记、副主任）的证言，证明管委会对桃花大道和滨江路两个中标公司要求交25%的履约保证金。滨江路实际只交了400万。4.证人罗某某（桃花源滨江路项目部负责人、常吉高速桃花源互通口项目负责人）的证言，桃花源滨江路工程项目中标单位是广西省的兴华建设集团有限公司，实际出资人、承建人是耒阳市的贺某某。招投标之前和过程中，贺某某、王某某和罗某某都找过开发公司的常务副总李某某以便给予关照。滨江路工程的履约保证金实际缴纳了400万。5.被告人李某某的供述，证明贺某某、王某某、罗某某曾一同到投资开发公司李某某的办公室说到交纳履约保证金的事。在缴纳履约保证金前一天，贺某某又到李某某办公室送给李某某5万元，希望李某某在桃花源工程方面多关照。后，李某某向余某某书记汇报后，贺某某只缴纳了400万元履约保证金到区委财政分局的账上。6.《桃花源旅游管理区滨江路东段道路新建工程建设转让（BT）建设项目合同书》、《中标通知书》，证明：贺某某采取围标方式以兴华建设集团有限公司名义中标滨江路东段（桃花大道—缘溪路）建设工程，工程总投资约2705.0848万元，合同价款2453.0109万元，履约保证金600万。7.《滨江路东段、缘溪路工程款、保证金收支情况表》，配套《记账凭证》、《常德市桃花源文化旅游投资开发集团有限公司工程项目付款审批单》、《关于滨江大道申请拨付第一期工程款的报告》、《建筑业统一发票》，证明四次退付保证金400万元有李某某审批签字，保证金已通过往来已全部抵消，无债权债务关系。另查明，被告人李某某于2015年5月18日被动归案后，如实供述了上述犯罪事实。在案件审理期间配合退赃、积极预缴罚金。全案综合证据：1.《录用国家干部审批表》、《湖南省参照管理机关工作人员过渡审批登记表》、《湖南省国家公务员过渡审批登记表》、《干部任免审批表》、《桃政人（2008）4号》文件、《关于桃花源旅游管理区两家公司有关同志任职的报告》，会议记录本，被告人李某某的供述，证明李某某于1994年8月26日录用为国家干部，2011年5月6日经常德市桃花源旅游管理区筹备组任命为常德市桃花源景区经营管理有限公司副总经理。2.《营业执照》、《组织机构代码证》、企业注册登记资料及公司会议记录，《关于李某某同志等有关情况说明》，《关于常德市桃花源景区经营管理有限公司相关事项的说明》、《关于李某某职务职责情况说明》，《证明》，证明2001年4月26日，常德市桃花源文化旅游投资开发集团有限公司（以下简称“文旅投公司”）成立，系国有独资有限责任公司。2011年4月，常德市桃花源旅游投资开发有限公司（以下简称“旅游开发公司”）成立。2011年4月15日，常德市桃花源景区经营管理有限公司（以下简称“景区经营公司”）成立，根据工作安排，副总经理李某某负责工程建设、景区管理两大块，分管部门有工程建设部和景区管理部。2011年12月14日，旅游开发公司作为景区经营公司的股东变更了景区经营公司的注册内容，自此，景区经营公司成为旅游开发公司的子公司。2012年4月，桃花源旅游管理区工委成立临时机构桃花源古镇建设指挥部（以下简称“古镇建设指挥部”）。景区经营公司总经理佘某某、副总经理李某某调到古镇建设指挥部工作。因桃花源古镇建设需要，凡涉及该项目的搬迁户均采取集中联建的办法在桃花源水溪村二组建立安置点，整个安置区的建设分一、二期，所有工程的建设管理均由原桃花源古镇基础设施建设指控部负责。2013年5月，指挥部与旅游开发公司进行合署办公，实行“两块牌子、一套人马”。2014年12月4日，旅游开发公司更名为文旅投公司。文旅投公司是由市国资委全额控股的国有中I型企业。3.李某某的自书材料，证明收1万元以上的人员情况有：滨江路项目出资人贺某某5万、1万；X057改道工程帮助施工单位铺碎石的王某某8千或1万。退款人员情况有：退张某某2014年拜年1万、邓波娘2014年拜年1万、李某某2013年修安置区10万。4.常纪案字（2014）9号《立案决定书》、常纪规字（2014）5号《关于对余某某同志采取“两规”措施的决定》、常纪规通字（2014）5号《实施“两规”通知书》、常检反贪立（2015）1号《立案决定书》，《举报信》，证明2014年11月24日，中共常德市纪律检查委员会决定对余某某违纪问题予以立案并采取了“两规”措施。2014年11月26日，常德市人民检察院收到对李某某的举报信。2015年1月3日，常德市人民检察院对余某某涉嫌受贿罪立案侦查。李某某因上述事件拒绝了张某某承诺的58万元、李某某承诺的100万元贿赂。5.《李某某受贿案件揭发过程及到案经过说明》、常检反贪交（2015）13号《交办案件线索通知书、湘安检反贪立（2015）2号《立案决定书》，证明李某某归案后如实交代了自己收受贺某某、王某某、张某某、李某某贿赂的具体犯罪事实。6.《湖南省非税收入一般缴款书》，证明被告人李某某配合退赃并预缴罚金。关于辩护人李安华于2016年5月11日提出的非法证据排除的申请，本院于2016年6月22日组织公诉机关、被告人及其辩护人召开了庭前会议，经查，申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。“线索和材料”包括被告人出示的伤痕、照片、医疗证明、伤残证明、同监人的证明等刑讯逼供留下的痕迹或者可以显示刑讯逼供发生的时间、地点、方式、内容及涉嫌非法取证的人员等情节的线索或材料。辩护人申请排除非法证据未提供非法取证的线索，其“诱供”理由亦不属于《刑事诉讼法》规定的刑讯逼供等非法取证范畴。本院经对辩护人的排非申请进行初步审查后亦未发现刑讯逼供的事实，法庭对取证行为合法性不存在疑问，决定对证据合法性问题不进行法庭调查。侦查机关在获取李某某供述过程中所采取的引诱措施是法律允许的侦查手段，故对李某某审判前的供述不予排除。本案除贺某某行贿事实外，其余事实的案发脉络均为先供后证，具有较强的证明力。关于收受王某某1万元的事实，行贿人王某某的陈述、证人文某某、张某某的证言及其被告人李某某的前期供述共同证明了李某某利用职务便利，通过文某某向张某某打招呼的方式，为王某某谋取利益的事实。关于贿赂数额，本笔事实的案发脉络为先供后证，王某某的证言与李某某的前期供述相互印证了贿赂为1万元，李某某后期翻供贿赂为8000元无正当理由，不予采信。本案书证证明了X057水芦线改道工程由发包人桃花源旅游投资开发集团有限公司派文某某为现场代表，而李某某正是通过向文某某打招呼的方式为王某某谋取利益，与本案具有关联性，应予采信。关于收受张某某2万元，接受约定承诺58万元的事实，张某某、郑某某为工程合伙人，二人关于贿赂的陈述“张某某从农业银行取的2万元钱，一对（2瓶）五粮液酒和2条和天下烟”证明了其二人是作为一个行贿主体，贿赂不可拆分，应认定为2万元。其次，虽然2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条关于收受财物后退还或者上交问题作出了表述，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。但国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。李某某的退还系迫于余某某被查处及自身被举报的压力，而2014年春节收受贿赂与2014年12月退还贿赂相隔时差近1年，说明其退还系出于掩饰犯罪的目的。张某某因滨江路土方工程向李某某承诺8万元，因互通口工程承诺50万，有被告人李某某的多次供述，且有证人张某某的证言印证，应予认定。另，该58万元承诺贿赂未实现的外部原因系因余某某被查处，李某某因害怕日后被查处而放弃，余某某被查处是抑止李某某犯罪意志的原因，该事件的发生使李某某自认为客观上已不可能继续实施犯罪，从而被迫停止犯罪，属于意志以外的原因，成立犯罪未遂。关于李某某承诺的100万元的事实，该笔受贿的侦查程序系先供后证，不存在指证的问题。在案证据证明李某某事先是接受了的，只是在后面的查处压力下才含糊拒绝李某某，不影响行为性质的认定。但该笔应认定为犯罪未遂，理由同张某某承诺的58万元。另，李某某支付的10万元实际已在李某某的借款中抵扣，李某某受贿故意不能固定，辩护人的意见成立，对该笔公诉机关指控的10万元受贿犯罪不予认定。关于收受贺某某5万元的事实，虽然被告人李某某后期翻供，但行受贿双方的供述与证言能够相互印证，可以认定。李某某当时是开发公司的副总经理，管理工程的全面事务，具有职权上的便利。虽然根据佘某某的证言，减少保证金至400万主要由余某某决定，即李某某在该事项上没有职权，但李某某利用职务上的便利，实际收受了贺某某的贿赂5万元，符合受贿罪中职权与贿赂不对等的核心要义。本院认为，被告人李某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受请托人财物共计人民币8万元，并接受承诺的贿赂人民币158万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额巨大。公诉机关指控的罪名成立。但指控的收受李某某贿赂10万元因证据不足，不予认定。故对收受李某某10万元系还款的辩护意见予以采纳，对其余被告人的辩解及其辩护人的辩护意见均不予采纳。被告人李某某具有以下量刑情节：1.接受的张某某承诺的贿赂58万元、李某某承诺的贿赂100万元共计158万元因其意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法减轻处罚；2.到案后能如实供述所犯罪行，是坦白，依法从轻处罚；3.案发前，将大部分贿赂退回了行贿人，依法从轻处罚。李某某受贿所得赃款，应予追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款，及《最高人民法院最高人民检察院》第十三条第一款第一、二项，第十五条第一款、第十八条之规定，判决如下：一、被告人李某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日。即被告人李某某的刑期自2015年7月15日起至2016年8月15日止。）二、追徼被告人李某某犯罪所得人民币6万元（已缴纳），上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  周宏荣审 判 员  陈 艳人民陪审员  李 勇二〇一六年八月十一日代理书记员  杨 彬附：生效法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院最高人民检察院》第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：(一)实际或者承诺为他人谋取利益的；(二)明知他人有具体请托事项的；(三)履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。