广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民一终字第299号
上诉人（原审被告）：吴建雨，男。
委托代理人张国恩，广东凤鹤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈建刚，男。
委托代理人钟指葵，广东兴源律师事务所律师。
上诉人吴建雨因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省连平县人民法院（2014）河连法忠民初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明：2013年4月26日，被告吴建雨将位于连平县油溪镇大塘村幼儿园建筑工程发包给原告沈建刚，双方并于2013年4月29日订立了《工程施工合同》，合同中详细约定了双方权利义务及造价计算方式。合同订立后，原告如约进场施工，建造了基础工程和其他部分主体，被告也依工程进度支付了部分工程款。2013年8月初，被告吴建雨因该幼儿园的土地使用权与他人产生争议，致使原告的施工被迫中断。此后，因该土地使用权争议长期没有解决，原告多次要求被告付清工程款或结算，均未果。2014年7月31日，原告提起诉讼要求被告支付尚欠的工程款并且赔偿违约损失。
另查明：法院受理本案后于2014年9月10日上午9时30分组织原、被告进行询问调解，双方一致确认双方订立的《工程施工合同》无效，但工程质量没问题。原告之前已收到被告工程款25万元，该工程已建部分以法院委托评估后的价格为准。2014年12月31日，经法院委托，广州至衡建设造价咨询有限公司河源分公司对该工程造价作出了318115.59元的鉴定。鉴定费5500元，已由原告直接支付。
还查明：2015年1月23日，法院对该案公开开庭审理，庭审中原告认为只收到被告工程款24万多不到25万，而被告则认为已向原告支付30万元。庭审中、庭审后原、被告双方对付款的单据或记录等进行了核对，均无法达成一致。
上述事实，有原告提供的《工程施工合同》、《工程结算书》、《确权处理申请书》等7份证据，被告提供的《工程施工合同》、被告母亲支付工程款的《记录》及《现场照片》4份证据及本院调取的《询问笔录》、《司法鉴定书》2份证据在案证实，足以认定。
原审判决认为：原、被告订立的《工程施工合同》虽无效，但原告事实上已为被告承建了部分工程，且工程质量无问题，被告应按已承建的工程支付相应的价款。因原、被告已对该相应价款达成一致，即由法院委托鉴定，故该相应价款是318115.59元。被告之前已支付了部分价款，庭审中双方都没有充足证据证明已支付价款的数额，庭审后又不能对单核实，而双方庭审前曾对已支付价款达成一致，一致认为已支付25万元，故应认定被告之前已向原告支付的价款是25万元。被告仍应再向原告支付68115.59元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，判决如下：
一、被告吴建雨应在本判决生效后15日内一次过向原告沈建刚支付建设工程款68115.59元；
二、驳回原、被告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费3800元，鉴定费5500元，由原告负担4650元、被告负担4650元。
上诉人吴建雨不服原审判决，提出上诉请求：1、依法撤销一审判决，查清事实后裁定将本案发回重审或者查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由有：
一、广州至衡建设造价咨询有限公司河源分公司作出的《司法鉴定书》违反客观、公平原则，不能当作本案认定事实的根据。
本案上诉人与被上诉人所签订的《工程施工合同》由于被上诉人不具备承揽建设工程的主体资质违反《建筑法》的强制性规定被确认无效，因此，根据“任何人均不得从其违法行为中获利”的公平正义原则，作为已完工部分工程造价的司法鉴定机构，虽然是由法院委托，但该鉴定机构在鉴定过程中，没有将被上诉人不具备承揽建设工程主体资质的因素考虑在内，仍然以正常建设工程造价进行鉴定，显然违背了公平的司法鉴定原则。同时，该鉴定机构在鉴定过程中，完全没有按照双方现场勘查的已完工的实际情况进行鉴定，比如被上诉人在承建上述工程过程中，并没有发生任何填土和排土运输费用，但该鉴定的结论中填土、排土运输费用却高达2万多元，明显违背了“以事实为依据”的客观鉴定原则，也必然导致其结论的错误。该《司法鉴定书》违反客观、公平原则，不能当作本案认定事实的根据，应将根本不存在的造价部分排除，或者重新委托其他具有资质的鉴定机构进行重新鉴定，恳请二审法院依法予以纠正。
二、一审判决对上诉人已支付款项没有进行认真查证，即以不明真相的代理人庭审中陈述数额为依据作出判决属认定事实不清，证据不足。
在一审审理过程中，对上诉人已支付价款的数额法庭曾组织双方对单核实，但被上诉人违背诚实信用原则，对上诉人提供的确凿证据予以否认。上诉人提供的有被上诉人签名确认的记帐本及银行转账凭证足以认定，上诉人已支付给被上诉人价款为306600元，相反被上诉人没有任何证据推翻上诉人提交证据所证明的事实，根据我国《民事诉讼法》及最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释的有关规定，显然应由被上诉人承担举证不能的不利后果。但一审法院无视上诉人提供的上述证据，即简单的认为“双方都没有充足证据证明已支付价款的数额”，显然与事实不符，属认定事实不清，证据不足。恳请二审法院依法认定上诉人已支付被上诉人价款306600元。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。为维护上诉人的合法权益和法律的尊严，恳请二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人沈建刚答辩称：上诉人吴建雨将位于连平县油溪镇大塘村幼儿园建筑工程承包给被上诉人，并签订一份《工程施工合同书》，对施工的相关事项及违约责任作了规定。合同签订后，被上诉人如约进场施工，基础工程和第一层框架以及墙体施工好时，2013年8月初，上诉人就该建筑工地土地使用权与他人产生纠纷，致使被上诉人中途停工至今。该建筑工地因权属争议，已经停工将近一年时间。上诉人本应对该地有完全使用权，现因工地争议不能施工造成被上诉人损失属上诉人过错，又拒不支付工程款，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判的查明的事实属实，本院予以确认。另查明，在二审审理期间，上诉人吴建雨请求二审法院调取中国农业银行连平县支行忠信营业部2013年6月18日的监控录像资料，以证实上诉人于2013年6月18日通过其母亲吴巧琴向被上诉人沈建刚支付工程款5万元的事实，并认为该5万元原审判决并没有计入上诉人已支付工程款总额中。在庭审中被上诉人沈建刚承认当天是收到母亲吴巧琴支付的工程款5万元，但认为该5万元已计入上诉人支付的工程款总额中。另上诉人提出涉案工程拆除模板后工程存在质量问题，请求二审一并处理。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，双方当事人对一审确认双方订立的《工程施工合同》无效及工程质量无问题无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是：1、一审法院委托广州至衡建设造价咨询有限公司河源分公司作出的《司法鉴定书》能否当作本案认定事实的根据，是否应重新委托其他具有资质的鉴定机构进行重新鉴定。2、一审判决认定上诉人已支付款项的数额是否正确。本院根据本案事实、证据和相关法律，结合当事人诉辩意见，作以下评判：
关于本案工程量鉴定问题。上诉人吴建雨认为一审法院委托广州至衡建设造价咨询有限公司河源分公司作出的《司法鉴定书》违反客观、公平原则，不能当作本案认定事实的根据，应重新委托其他具有资质的鉴定机构进行重新鉴定。经审查，广州至衡建设造价咨询有限公司河源分公司是本案双方当事人同意由一审法院委托的有资质的鉴定机构，鉴定过程中的程序及鉴定人员的资质等当事人并没有异议，上诉人认为现鉴定机构按正常建设工程造价进行鉴定，从而使被上诉人沈建刚在违法行为中获利，显然违背了公平的司法鉴定原则。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案《工程施工合同》虽认定无效，但事实上被上诉人沈建刚已承建了部分工程，且在一审时双方认为工程质量无问题，上诉人应按已承建的工程参照合同约定支付相应的价款。上诉人认为被上诉人在违法行为中获利没有法律依据，理由不充分，本院不予支持。上诉人还认为，鉴定机构在鉴定过程中，完全没有按照双方现场勘查的已完工的实际情况进行鉴定，对有些没有发生的项目进行了鉴定，且费用不客观真实。本院对上诉人此主张在庭审时进行了审查，上诉人对其主张未能提供充分的证据，而被上诉人对上诉人的主张又不认可，并认为鉴定机构所鉴定的项目并没有超出其承建工程的范围。因此，上诉人应对其主张承担举证不能的法律后果，本院对上诉人此主张亦不予支持。一审法院采信广州至衡建设造价咨询有限公司河源分公司作出的《司法鉴定书》并当作本案认定事实的根据正确，本院予以支持。上诉人请求应重新委托其他具有资质的鉴定机构进行重新鉴定的理由不充分，本院予以驳回。对于二审时上诉人提出的拆除模板后工程可能会存在的质量问题，因工程质量问题未经相关机构鉴定，本院在本案不予以处理。
关于一审判决认定上诉人已支付款项的数额是否正确问题。上诉人认为其已支付给被上诉人价款为306600元，并在二审时请求法院调取中国农业银行连平县支行忠信营业部2013年6月18日的监控录像资料，以证实上诉人于2013年6月18日通过其母亲吴巧琴向被上诉人沈建刚支付工程款5万元的事实，并认为该5万元原审判决并没有计入上诉人已支付工程款总额中。本院经审查认为，被上诉人沈建刚在庭审中承认其当天是收到母亲吴巧琴支付的工程款5万元，但认为该5万元已计入上诉人支付的工程款总额中，因此本院不需要调取中国农业银行连平县支行忠信营业部2013年6月18日的监控录像资料。由于上诉人提供的记帐本以及银行转账凭证中有多个5万元支付款，有的有被上诉人签名确认有的没有被上诉人的签名确认，而现在被上诉人又不认可上诉人认为其已支付给被上诉人价款为306600元，在一审审理过程中，对上诉人已支付价款的数额原审法院曾组织双方对单核实，双方一致确认被上诉人之前已收到被告工程款25万元，该工程已建部分以法院委托评估后的价格为准。现本院又难以核实上诉人已支付给被上诉人工程价款的具体数额，而上诉人认为其已支付给被上诉人价款为306600元，又未能提出充分的证据予以证实，上诉人应承担举证不能的不利后果，因此，本院确认被上诉人之前已收到上诉人工程款为25万元。
综上，上诉人的上诉请求理由不充分，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1100元，由上诉人吴建雨负担。上诉人吴建雨多预交的二审受理费2700元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伟亮
审 判 员 邓天仕
代理审判员 袁国生
二〇一五年七月十六日
书 记 员 高小宝