浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬商终字第921号
上诉人（原审原告）：倪徐玲，医生。
委托代理人：李金宝，浙江三思律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈凯凯，个体工商户。
上诉人倪徐玲为与被上诉人沈凯凯合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2014）甬慈浒商初字第406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年2月底，倪徐玲与沈凯凯就沈凯凯经营的位于宁波市江东区民安东路802-804号的南糖甜品店转让事宜进行联系、协商，并就《店铺转让协议书》的内容进行沟通，同年3月2日，倪徐玲亦将其修改后的合同文本回复给沈凯凯。期间，双方为倪徐玲顺利接手店铺进行了相应的准备，店铺聘请了新员工，沈凯凯也对新员工及倪徐玲进行了相应培训，并将店铺管理、经营及产品配方等商业资料交给倪徐玲。倪徐玲于2014年3月5日将2万元交给沈凯凯，沈凯凯于2014年3月9日向倪徐玲出具收条一份，收条载明：现已收定金贰万元整。倪徐玲与沈凯凯均在收条上签字确认。2014年3月15日，倪徐玲短信告知沈凯凯“其实我一直想做的，只是准备好的资金都被我妈拿走了，我也没办法……”。该店铺现已转让他人。
倪徐玲于2014年4月23日向原审法院提起诉讼称：2014年3月9日，倪徐玲就转让店铺事宜与沈凯凯协商。因协议一直未谈妥，为让沈凯凯心里有底，倪徐玲应沈凯凯的要求预付2万元，沈凯凯出具收条时，写为“现已收定金贰万元整”，故意将普通的民间订金写成了法律上适用定金罚则的定金。倪徐玲因涉世不深就签收了。后双方未达成转让协议，倪徐玲要求沈凯凯返还预付的2万元。但沈凯凯以倪徐玲违约为由，不同意返还。请求判令沈凯凯返还倪徐玲2万元。
沈凯凯在原审中答辩称：一、在出具定金收条前，倪徐玲与沈凯凯已就《店铺转让协议书》的内容达成一致，之所以协议没有签名，系因协议约定店铺转让须一次性付清全部款项，而倪徐玲因资金问题请求暂缓几天到位，故双方约定在资金到位后再签名，但协议自2014年3月4日开始生效并执行；二、定金收条写在《店铺转让协议书》草拟稿的背面，经双方签字确认，在签署时沈凯凯提醒过倪徐玲，如倪徐玲违约，2万元定金将被没收。如果仅仅是预订，沈凯凯不可能在没有收到抵押物的情况下开始履行协议；三、倪徐玲并非涉世不深，其应当对自己的行为承担责任。其说好转让最后又不转让，给沈凯凯造成的经济损失已多于2万元，故沈凯凯没收该2万元定金合理合法。请求驳回倪徐玲的诉讼请求。
原审法院经审理认为：倪徐玲系受过高等教育、具有完全民事行为能力的成年人，其对自身行为的法律后果应是明知的，且要承担相应的法律责任。故对倪徐玲称其因涉世未深而对“定金”存在误解的主张不予采纳。案件中，倪徐玲与沈凯凯就店铺转让事宜达成初步意向，根据双方微信往来内容显示，双方虽尚未签订书面合同，但就店铺转让的主要事项已基本达成一致。其后，沈凯凯依据双方约定招聘、培训了员工，协助倪徐玲到店铺熟悉业务，并向倪徐玲交付了店铺管理、经营及产品的相应商业资料，但双方未签订书面合同。由此可见，倪徐玲向沈凯凯交付定金，该定金的作用为担保双方履行签订《店铺转让协议书》的合同义务，如有违反按照定金罚则处理。现倪徐玲拒绝与沈凯凯签订《店铺转让协议书》，又无相应的免责事由，根据倪徐玲所说究其原因为倪徐玲的家人反对及“资金被妈拿走了”。可见，倪徐玲母亲的反对才是倪徐玲拒绝订立主合同的直接原因，沈凯凯在这个过程中并无过错，故对沈凯凯关于倪徐玲违约导致合同未能签订的主张予以采纳。案件应当按照定金罚则处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条之规定，于2014年7月20日作出如下判决：驳回倪徐玲的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由倪徐玲负担。
倪徐玲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、沈凯凯主张罚没定金的理由是为了保证协议的履行，而非保证协议的签订，即沈凯凯主张的定金性质并非是立约定金。原审判决以倪徐玲未按约订立协议为由罚没定金，脱离当事人的主张进行裁判是错误的。二、原审判决认为倪徐玲向沈凯凯交付定金是为了担保履行签订《店铺转让协议书》也是错误的。双方在协议磋商过程中，倪徐玲为表明自己诚意主动押给沈凯凯2万元，双方是否约定了定金以及约定何种定金并不明确，倪徐玲也没有订立定金合同的意思表示；即使存在定金合同，也是为了担保协议的履行。因协议终归未成立，故倪徐玲可以要求返还定金。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
沈凯凯答辩称：关于定金的性质，沈凯凯对法律知识不如法律专业人士懂，按一般生活常理，既然倪徐玲要受让店铺，且沈凯凯为了转让店铺已为倪徐玲招聘了员工，产品、原材料、配方等资料也已经交给倪徐玲，也在教倪徐玲做甜品的手艺，《店铺转让协议书》实际已经在履行，到2014年3月4日，因倪徐玲无法一次性付清店铺转让费，沈凯凯担心倪徐玲不按协议受让店铺，为了将店铺转让事宜确定下来，就提出倪徐玲先交一笔定金，倪徐玲也表示同意。同年3月5日，倪徐玲通过银行转账2万元至沈凯凯处。同年3月8日，倪徐玲母亲前来请求双方终止合同，沈凯凯未同意。同年3月9日，双方就《店铺转让协议书》条款校对完毕后在其背面签订定金合同（即定金收条），当时明确，如果倪徐玲不想受让店铺，定金要罚没。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，倪徐玲未向本院提供新的证据。沈凯凯向本院提供录音录像资料（光盘）一份，拟证明2014年3月3日、3月4日倪徐玲已经在亲自面试并招聘人员，已经在履行老板的职责。倪徐玲经质证认为，对该证据的真实性无异议，但存在如下问题：一、监控画面没有声音，不能客观地反映全部情况。结合录音综合判断，大部分招工行为是沈凯凯自己主导的，只有一个是倪徐玲招录的，这不能说明倪徐玲当时已经当了老板；二、倪徐玲在录音中并没有表示之前对店铺转让有约定定金，3月13日录音中沈凯凯确实明确告知倪徐玲“既然已签了定金，这钱就要不回来了”，但该对话发生的语境像是沈凯凯故意将其捏造成既定事实；三、本案主要的履行内容是承租权的转让，店铺并未正式交割，且录音中倪徐玲仍对部分条款存有异议，合同应该是没有签订也没有生效。本院经审查认为，对证据的真实性予以确定，双方均认可倪徐玲有亲自招聘员工、参与经营的行为，已经部分履行作为老板的职责，故本院予以认定。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案倪徐玲与沈凯凯就店铺转让已经拟定《店铺转让协议书》，但双方尚未签字，而未签字的原因按沈凯凯所称是倪徐玲资金未到位，可见该协议未签字事出有因；而且，涉及该协议的主要权利义务双方尚未履行，因此，双方所拟定的《店铺转让协议书》应认定尚未成立。但是，双方为倪徐玲顺利接手店铺已进行了相应的准备，沈凯凯也对新员工及倪徐玲进行了相应的培训，并将店铺管理、经营及产品配方等商业资料交给倪徐玲。在此情形下，沈凯凯担心倪徐玲不按协议受让店铺，而为了将店铺转让事宜确定下来，其要求倪徐玲先交付定金符合商业交易的一般做法。双方签字的收条已明确倪徐玲交付的2万元是定金，倪徐玲主张系订金并无依据。从交付该定金的目的看，依双方陈述的内容，应该是为确保店铺转让的成功，包括《店铺转让协议书》的签订。原审中，限于对行为性质和法律的理解水平，沈凯凯对该定金性质的陈述比较含糊，综合其在一、二审的辩称意见看，应当也包含了交付定金是为确保双方签订《店铺转让协议书》的意思表示。因倪徐玲最终拒绝与沈凯凯签订《店铺转让协议书》，沈凯凯提出适用定金罚则的抗辩成立，倪徐玲要求返还该2万元定金的请求缺乏事实和法律依据。倪徐玲的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人倪徐玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡曙炜
审 判 员 叶剑萍
审 判 员 方资南
二〇一四年十月三十一日
代书记员 夏晶晶