湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂恩施中民终字第00935号
上诉人（原审被告）恩施市盈佳房地产有限公司，住所地：恩施市施州大道155号。
法定代表人徐兴旺，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）杨军，湖北正典律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）向绍国，湖北正典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谭发连，恩施市红土乡天落水村村民。
被上诉人（原审原告）董远凤，恩施市红土乡天落水村村民。系谭发连之妻。
二被上诉人共同委托代理人（一般代理）鲁诚，湖北联信律师事务所律师。
原审被告恩施市房地产管理局，住所地：恩施市航空大道175号。
法定代表人平安玉，该局局长。
委托代理人（特别授权）谌章余，湖北图盛律师事务所律师。
上诉人恩施市盈佳房地产有限公司（以下简称盈佳公司）因与被上诉人谭发连、董远凤、原审被告恩施市房地产管理局（以下简称市房产局）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服恩施市人民法院（2014）鄂恩施民初字第00191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谭发连、董远凤在一审中诉称：2008年10月17日，谭发连、董远凤和盈佳公司、市房产局签订了《房屋拆迁安置补偿合同》，约定盈佳公司在位于恩施市土桥大道53号开发建设的盈佳阳光城第一层平面图纸确定的位置用520平方米的门面还建谭发连、董远凤原有的房屋，并约定过渡期18个月，逾期过渡费按960元／月、营业损失按480元／天、仓库未出卖部分按600元／月支付损失。合同约定还建面积不足520平方米，按1.5万元／平方米补偿损失。市房产局作为担保单位，承诺盈佳公司不能履行或以任何借口拒绝履行合同，由其代为履行合同并赔偿一切损失。合同签订后，谭发连、董远凤全面履行了合同约定的义务，但盈佳公司交付的还建房屋与约定不符，谭发连、董远凤拒绝接受拟交付的还建房屋，盈佳公司起诉要求谭发连、董远凤接受不符合合同约定条件的还建房，一审支持其诉讼请求，并被二审法院维持。
由于盈佳公司交付的还建房不符合合同约定给谭发连、董远凤造成巨大的经济损失，在多次协商无果的情况下，谭发连、董远凤于2012年4月12日诉至法院，经一审法院判决，二审法院裁定发回后，谭发连、董远凤撤诉，由有关部门协调。在协调过程中，该还建房屋的下水管道已开始漏水，且存在随时破裂的安全隐患。现谭发连、董远凤再次起诉，请求判令：1、盈佳公司赔偿逾期交房营业损失1439804元，还建门店因增设室内结构柱给谭发连、董远凤造成的利益损失1765066元、还建房地面抹平补偿32104元，还建房屋差额面积的补偿金216000元，以上共计3452974元；2、盈佳公司对还建房屋横穿的天棚下水管道改为竖排、并将通风井拆除；3、市房产局对上述诉讼请求承担赔偿和代为履行义务责任；4、盈佳公司与市房产局承担本案诉讼费用。
盈佳公司在一审中辩称：一、盈佳公司与谭发连、董远凤在《房屋拆迁安置补偿合同》中对逾期交房的营业损失有明确的约定，且双方已按该合同约定履行。二、盈佳公司逾期交房并未违约，且已按约定支付逾期交房的过渡费及营业损失，谭发连、董远凤已经认可了逾期交房的事实及损失补偿。三、谭发连、董远凤主张增设结构柱造成的利益损失无法律依据。增设结构柱是因为地下存在大量淤泥、流沙、回填土，基础情况复杂等不可抗力原因造成。为了解决该不可抗力事件，提高该栋房屋的安全使用性能，通过设计变更，规划局审批而实施。谭发连、董远凤未能提供有效证据证明其利益损失。四、盈佳公司交付的房屋达到了验收合格标准，符合合同约定，谭发连、董远凤要求支付地面磨平补偿无事实及法律依据。五、关于还建面积补偿的问题，盈佳公司交付的房屋实际面积为514.78平方米，不足面积仅为5.22平方米。盈佳公司同意对不足的5.22平方米按约定补偿。六、关于下水管道及通风井的拆除问题，已有生效判决予以确定，客观上无法更改，只能按现状交付，不能调整或拆除。
市房产局在一审中辩称：市房产局虽然为谭发连、董远凤与盈佳公司签订的合同提供了担保，但该保证已由人民法院生效判决确认无效。故市房产局不承担谭发连、董远凤第一、二项诉讼请求之责任。
原审查明：2007年6月6日，盈佳公司取得恩施土家族苗族自治州城市规划管理局颁发的《建设用地规划许可证》，该证载明用地单位为盈佳公司，用地项目名称为盈佳阳光城，用地位置为土桥大道53号，用地面积4797.8平方米。2008年5月12日，盈佳公司取得市房产局颁发的拆许字（2008）第01号《房屋拆迁许可证》，该证载明拆迁范围为“土桥大道53号旧城改造建设规划红线范围内国有土地上的房屋及其附属物”，拆迁面积为4797.8平方米，拆迁实施单位为盈佳公司，拆迁期限为2008年5月12日至2008年8月30日。2007年8月22日，盈佳公司取得恩施市国土资源局颁发的《国有土地使用证》，该证载明土地使用人为盈佳公司，座落位置为恩施市舞阳街道办事处土桥大道53号，地类（用途）为城镇混合住宅用地，使用权类型为“出让”，使用面积为4799平方米，其中2577.60平方米为出让期40年至2046年5月25日止；其余2220.20平方米中的商业用地出让期40年至2047年5月30日止，城镇单一住宅用地出让期70年至2077年5月30日止。2007年11月19日，盈佳公司取得恩施市建设局颁发的《建筑工程施工许可证》，该证载明建设单位为盈佳公司，工程名称为盈佳阳光城，建设地址为土桥大道53号，合同开工日期为2007年11月20日，竣工日期为2009年4月20日等。
2008年10月17日，盈佳公司（甲方，拆迁人）与谭发连、董远凤（乙方，被拆迁人）及市房产局（丙方，担保单位）三方签订《房屋拆迁安置补偿合同》。该合同约定的具体内容如下：因土桥大道53号旧城改造，甲方需拆迁乙方在该项目拆迁红线范围内的房屋及附属物。根据《中华人民共和国合同法》、《城市房屋拆迁管理条例》等相关法律法规的规定，经甲乙双方协商并达成一致，现订立以下拆迁补偿安置协议条款：第一条、建设项目名称为盈佳阳光城，项目地点为恩施市土桥大道53号，项目开发单位为盈佳公司。第二条、乙方同意甲方拆迁其位于土桥大道53号拆迁红线范围内的房屋（现从事旅店经营），并于本合同生效之日将房屋产权证明和财产处分权移交甲方（拆迁房屋房产证号为恩市私字第××号，经核定乙方单独立户的有水、电、有线电视、电话）。第三条、拆迁安置补偿。1、甲方选择用520㎡的门面还建乙方招待所和仓库（恩市私字第7××1号房产证）未卖部分，还建门面的楼层定为与公路持平的第一层，层高不低于4.8米，房屋的结构为全框架，面向土桥大道的门面宽度不低于5.4米。地面用夹马灰抹平，外墙与整栋楼房统一，面向土桥大道1巷（旋宫宾馆），门面必须全部安装卷闸门，后墙上安装塑钢玻璃窗，室内无隔墙，水、电、有线电视安装到户。具体还建位置见附图；2、室内装修补偿，按甲乙双方确认的11.2万元补偿；3、经营损失的补偿：①从本协议签订之日起按400元／天补偿18个月，合计21.6万元。②自2008年4月16日起到本协议签订之日止，按200元／天补偿，合计3.6万元；4、过渡费800元／月，按18个月算，计14400元；5、搬家费按800元／户（往返）的标准，按两户计算1600元；6、上述应补偿款项共计38万元。第四条、乙方卖给胡少均的房屋（产权证号为恩市私字第××号）未出卖部分被甲方前期拆除，甲方作下列补偿：1、装饰装修补偿2.1万元；2、其他损失补偿费0.35万元；3、过渡补偿费1.7万元。上述三项共计4.15万元。第五条、乙方拆迁房屋内经营旅店的设施设备全部转让给甲方，作价1.5万元。第六条、还建门面面向土桥大道一巷（旋宫宾馆）方向必须设置人行道及下水道。第七条、过渡期限18个月，甲方必须保证乙方按期回迁，逾期过渡费按960元／月支付，营业损失按480元／天支付，仓库未出卖部分按600元／月支付。第八条、还建房屋产权登记手续由甲方办理，一切税费由甲方承担，乙方负责协助，房产证、土地证必须在回迁后12个月内交付乙方。第九条、乙方必须于本合同生效之日起五日内腾空房屋，并将房产交由甲方拆除，房屋拆除的残值属甲方所有。第十条、本合同须甲方付清乙方相关补偿款后，甲乙丙三方签字盖章发生法律效力。第十一条、违约责任，如果甲方不能履行或者以任何借口拒绝履行本合同，由担保单位代为履行本合同并赔偿乙方一切损失。第十二条、甲乙双方约定的还建面积为520平方米，如果不足520平方米，按1.5万元／平方米补偿给乙方。第十三条、本合同一式四份，甲乙丙三份各一份，恩施市拆迁办一份。该合同附设计图纸一份。
在签订《房屋拆迁安置补偿合同》之后，盈佳公司更改合同设计图纸进行施工，未将设计变更情况告知市房产局及谭发连、董远凤。2009年10月8日，恩施市华疆城市设计院出具证明一份，内容为：“市房地产管理局：盈佳阳光城项目的地理位置是在原市农机公司的位置上修建的，地下存在大量的淤泥、流沙、回填土，基础情况复杂，在修建12层楼房的时候就出现了复杂地理情况，采取了一系列措施。2008年9月盈佳公司与我院进行了沟通，我设计院基于安全等多方面因素考虑，经过州规划局审批，对盈佳阳光城19层的设计图纸进行了相应调整，主要内容为：减小跨度，增加柱子，拟提高安全使用性能。”市房产局表示未收到该份证明。
2010年4月7日，盈佳公司在恩施晚报上刊发公告，通知谭发连、董远凤自公告之日起十日内到公司办理接房手续，逾期未到公司办理接房手续，则视为已接房。2010年7月，“盈佳阳光城”通过工程质量竣工验收。2010年11月11日，盈佳公司申请湖北省恩施市衡信公证处对其向谭发连、董远凤邮寄送达《通知》的内容及过程进行保全证据。湖北省恩施市衡信公证处作出《公证书》，载明公证员和盈佳公司委托代理人邓安清以国内特快专递方式向谭发连、董远凤寄送《通知》一份，其内容：“我公司与你们于2008年10月7日签订《房屋拆迁安置补偿合同》，根据该合同，我公司已于2010年4月7日通知你们办理接房手续。现我公司再次郑重通知：因经过许可的设计变更，与原合同所附的示意图存在差异，主要是增加了十根柱子，但不影响使用功能，且现已无法改变拟还建给你们房屋所增加支柱的现实，我公司只能按现有房屋向你们交付，该房屋现已验收合格。请你们（于）二O一O年十一月十五日前当地人民政府公布的法定上班时间内到我公司法定住所恩施市施州大道157号办理接房手续，到期不接房或附条件接房，均视为你们放弃接房。因设计变更产生的遗留问题，我公司承诺在你们接房之后依法处理。否则，我公司将你们放弃接房的行为视为单方解除《房屋拆迁安置补偿合同》。因此扩大的经济损失由你们全部承担。接房联系电话：0718-828****。”谭发连、董远凤表示已收到该通知。
2010年11月15日，市房产局组织谭发连、董远凤及盈佳公司现场交接房屋。因还建房屋门店内增加了通风井、下水管道和十余根支柱，以及房屋面积达不到合同约定面积，加之逾期交房，为此，双方发生争议，致交接房屋未果。
2011年8月2日，盈佳公司向恩施市人民法院起诉，请求判令谭发连、董远凤履行附随义务即接收房屋并办理接房手续。2011年9月7日，该院作出（2011）恩民初字第2219号民事判决，判决谭发连、董远凤接收盈佳公司提供的恩施市土桥大道53号“盈佳阳光城”第一层还建房屋（门面）及办理相关接房手续。谭发连、董远凤不服该判决，上诉至恩施土家族苗族自治州中级人民法院，本院于2011年12月14日作出（2011）恩中民终字第844号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
2012年1月6日，盈佳公司向谭发连、董远凤交付了恩施市土桥大道53号“盈佳阳光城”第一层还建房屋（门面），谭发连、董远凤向盈佳公司出具《领条》，其内容为“今领到恩施市盈佳房地产有限公司按现状还建的恩施市土桥大道53号‘盈佳阳光城’第一层还建门面房屋，门面房面积为493.13平方米”。
2010年5月7日，恩施市江山测绘有限责任公司依据谭发连、董远凤与盈佳公司签订的《房屋拆迁安置补偿合同》所附图纸，测算出还建门店的套内面积为507.53平方米。2010年11月15日，恩施市江山测绘有限责任公司对盈佳公司拟交付的还建门店进行了测算，测算出的套内面积为493.13（483.95＋9.18）平方米，即谭发连、董远凤出具领条所载明的面积。据此，盈佳公司实际交付房屋的套内面积少于合同约定的套内面积14.4（507.53-493.13）平方米。因盈佳公司向谭发连、董远凤交付的房屋（门面）不符合合同约定，即在原设计的基础上室内增加了11根结构柱（不含墙体增加部分）、通风井及天棚下水管道，在市房产局的参与下，谭发连、董远凤与盈佳公司自房屋交付起就针对赔偿事宜进行协商。但双方就赔偿事宜未达成协议。
2012年4月26日，谭发连、董远凤向恩施市人民法院提起诉讼，要求盈佳公司赔偿逾期交房营业损失423108元；因还建房增设结构柱、通风井及天棚下水管道造成的利益损失2294260元；补偿还建房地面未抹平的损失；还建房屋差额面积补偿金216000元；市房产局承担连带赔偿责任。2013年1月18日，恩施市人民法院作出（2012）鄂恩施民初字第01463号民事判决。谭发连、董远凤对该判决不服，上诉至恩施州中级人民法院，本院以事实不清为由，发回重审。在重审时，谭发连、董远凤撤回了起诉。谭发连、董远凤撤回起诉以后，以市房产局是涉案合同的担保人为由，多次找市有关领导要求市房产局承担责任。经相关单位做解释工作后，谭发连、董远凤于2014年1月9日再次向恩施市人民法院提起诉讼，请求支持其诉请。审理中，谭发连、董远凤对诉讼请求的第2项变更为“判令被告恩施市盈佳房地产有限公司还建原告的还建房因室内增设通风井设施、室内增设横穿的天棚下水管道给原告造成的利益损失”。并申请对逾期交房造成的租金损失（以每天计算）（时间段为2010年4月17日即约定交房之日至2012年1月6日即领房之日；2012年1月7日至2013年7月19日即撤诉之日，因诉讼需鉴定而无法使用期间）、还建房增设室内结构柱造成的利益损失、还建房地面未磨平损失、还建房因室内增设通风井设施、下水管道造成的利益损失等进行鉴定。依据当事人共同选择的鉴定机构，原审法院对谭发连、董远凤申请鉴定事项委托恩施市价格认证中心进行鉴定。恩施市价格认证中心于2014年8月10日作出恩市价认鉴字（2014）15号《价格鉴定意见书》，其鉴定意见为“鉴定对象为土桥大道53号（盈佳阳光城）还建门店因增设室内结构柱、通风井、下水管道给产权人造成的利益损失为1662345元；房屋未按约定完成地面工程价格17600元，合计1679945元，大写人民币壹佰陆拾柒万玖仟玖佰肆拾伍元整；2010年4月7日至2012年1月6日，正常租金1095元／天；2012年1月7日至2013年7月19日，正常租金1178元／天。”
2014年9月9日，针对恩市价认鉴字（2014）15号《价格鉴定意见书》，盈佳公司以该鉴定的鉴定程序违法、鉴定过程不科学、鉴定依据不足为由，向法院提出申请，要求由湖北省价格认证中心对该鉴定进行复核。2014年9月19日，原审法院组织双方对恩市价认鉴字（2014）15号《价格鉴定意见书》进行质证，并要求恩施市价格认证中心派员出庭。质证时，恩施市价格认证中心对盈佳公司提出的问题逐一进行了说明，且当庭出示了鉴定人员的《涉案财产价格鉴定人员岗位证书》。
另查明，据建设工程档案合格证载明：盈佳阳光城的设计单位为湖北华疆城市建筑设计院，开工日期为2007年11月20日，竣工日期为2010年4月25日。谭发连、董远凤已从市房产局领取了自应交房之日至2011年12月期间的过渡费用，每月15960元。
原判决认定：谭发连、董远凤与盈佳公司之间签订的《房屋拆迁安置补偿合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效；但该合同第十一条之内容，因违反法律、行政法规的禁止性规定，故该担保条款无效。合同签订后，双方应按合同的约定全面履行合同的义务。谭发连、董远凤按照合同约定将房屋交付给盈佳公司拆除并进行开发建设，盈佳公司应按合同约定交付还建房（门店）。本案的争议焦点是盈佳公司是否构成违约、如违约如何承担赔偿责任以及市房产局是否应承担连带赔偿责任等问题，评述如下：
一、盈佳公司向谭发连、董远凤交付的房屋是否符合合同约定是本案的争议焦点之一。根据双方签订合同所附图纸与已交付的还建房来看，盈佳公司改变原设计未通知谭发连、董远凤，在原设计的还建房屋内增加11根钢筋混凝土柱子、增加整栋楼房下水管道及通风井设计，致使已交付的房屋与合同约定严重不符，盈佳公司已构成违约，应承担违约责任。
二、盈佳公司构成违约后，应承担的违约责任：
1、盈佳公司改变设计图纸，致使还建房内增加11根柱子、增加通风井和下水管道，导致谭发连、董远凤所得到的还建房室内空间减少，降低了还建门面的使用效能，并严重影响谭发连、董远凤对还建门店的设计安排。该部分损失属谭发连、董远凤既得利益的减少，盈佳公司理应赔偿。该部分损失金额应以鉴定部门的合法鉴定意见予以确定。
2、盈佳公司没有按照合同约定的面积即恩施市江山测绘有限责任公司依据合同所附图纸测算出的套内面积507.53平方米还建给谭发连、董远凤，实际还建的房屋套内面积只有493.13平方米，面积差为14.4（507.53-493.13）平方米，少于应还套内面积。依据合同约定，盈佳公司理应按合同约定赔偿，其金额为14.4平方米×15000元／平方米﹦216000元。
3、盈佳公司没有按合同约定对还建门店的地面用夹马灰抹平，该部分的损失，盈佳公司也应赔偿。该部分损失金额也应以鉴定部门的合法鉴定意见予以确定。
4、盈佳公司虽在2010年4月7日登报公告要求谭发连、董远凤在公告之日起10日内接房，但涉案工程“盈佳阳光城”实际在2010年4月25日才竣工，7月才通过质量竣工验收。故不可能按期交付还建房。2010年11月11日，盈佳公司通过公证方式向谭发连、董远凤发出通知，要求其在当月的15日收房，谭发连、董远凤也表示收到该通知，故盈佳公司交房时间应确定为2010年11月15日。但谭发连、董远凤以盈佳公司拟交付的还建房不符合合同约定为由拒绝收房，在盈佳公司通过诉讼程序后，谭发连、董远凤才于2012年1月6日接收还建房。因谭发连、董远凤拒绝接收还建房，该期间除按合同约定的过渡费用以外的损失属扩大损失，应由谭发连、董远凤自行承担。而过渡费谭发连、董远凤已领取至2011年12月，故谭发连、董远凤要求盈佳公司赔偿自应交房之日至2012年1月6日止的租金损失，不予支持。
因盈佳公司的违约，导致涉案房屋需要做相关的鉴定事宜，必须保持已交付房屋的原貌，以便提取房屋初始状态的相关材料，致使谭发连、董远凤不能经营。故自谭发连、董远凤收房次日起至法院第一次委托鉴定部门作出鉴定结论之日止即2012年8月17日，该期间的还建房租金损失，应由盈佳公司赔偿。该期间的损失金额应以220天（30天×7＋10天）乘以合法鉴定的每天的租金金额予以确定。
三、关于市房产局在本案中是否应承担连带赔偿责任的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“解释”）第三条“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。”据此，市房产局向谭发连、董远凤提供的担保无效即涉案合同中的担保条款无效。《中华人民共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”解释第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”因在涉案的担保合同中，谭发连、董远凤不存在过错，故市房产局依法应对谭发连、董远凤的经济损失承担连带赔偿责任。
四、关于鉴定问题。《价格认证中心工作管理办法》第六条规定“接受司法机关、行政执法机关和仲裁机构的委托，对刑事、民事、行政、经济等案件中涉及的各类标的进行价格鉴定。”该办法对价格认证中心接受委托的主体作了界定，价格认证中心接受超出规定外的主体的委托进行价格鉴定事宜，视为程序存在瑕疵。故恩价认鉴字（2012）08号、12号、16号价格鉴定结论书因程序存在问题，不予采信。鄂价鉴民（2012）1号价格鉴定意见书，因鉴定机构非当事人所选择，且申请鉴定的谭发连、董远凤亦对该鉴定不予认可，故该鉴定，亦不予采信。
针对盈佳公司就恩市价认鉴字（2014）15号《价格鉴定意见书》提出的要求进行复核等问题。恩施市价格认证中心的鉴定人员已当庭逐一作出了合理说明，并不存在程序上的违法，且盈佳公司没有提出证据推翻该鉴定结论，故对该鉴定予以采信。盈佳公司提出的复核申请，不予支持。
综上所述，盈佳公司应赔偿谭发连、董远凤的损失确定为1679945元＋216000元＋（220天×1178元／天）﹦2155105元。谭发连、董远凤超出该金额的诉讼请求，因无事实和法律依据，不予支持。因此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第七十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第五条、第八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告恩施市盈佳房地产有限公司于本判决生效后三日内赔偿原告谭发连、董远凤各项损失共计2155105元。二、被告恩施市房地产管理局对上述损失承担连带赔偿责任。三、驳回原告谭发连、董远凤的其他诉讼请求。案件受理费34423元，由被告恩施市盈佳房地产有限公司负担。
盈佳公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决程序违法。恩施市价格认证中心作出恩市价认鉴字（2014）15号《价格鉴定意见书》后，盈佳公司提出书面复核申请，提出该鉴定的鉴定程序违法、鉴定过程不科学、不严谨，鉴定依据明显不足，计算错误等问题，但一审法院却未准许其复核申请并以该价格鉴定意见为依据作出判决，审理程序严重违法。二、一审判决依据当事人签订的《房屋拆迁安置补偿合同》附图判定盈佳公司违约，属事实认定不清、适用法律错误。盈佳公司交付房屋除面积与原合同约定差面积仅为5.22平方米外，不存在违约行为。双方签订的合同附图是为了确定还建房屋的位置，并非还建后的房屋平面图，故还建后房屋的结构应以相关部门批准的设计图纸为准。三、一审判决认定盈佳公司承担的违约损失，缺乏事实依据，且缺乏法定的计算损失依据，属主观臆断的结果。1、一审判决认定盈佳公司改变设计图纸，致使还建房屋内增加11根柱子、增加通风井和下水管道，导致还建房室内空间减少，降低了使用效能，认定该部分损失属谭发连、董远凤既得利益的减少，并判决盈佳公司予以赔偿是错误的。因为房屋设计图纸或变更设计都是按照法定程序报规划审批，且变更图纸是因为地下存在大量淤泥、流沙、回填土、基础情况复杂等不可抗力原因造成，这与双方签订合同时约定的还建位置图没有任何关系。2、一审判决认定双方交付的房屋面积差为14.4平方米是错误的。双方合同中约定的还减门面520平方米应为建筑面积，应包含分摊面积。根据恩施市江山测绘公司的测绘结果显示，盈佳公司交付的房屋实际面积为514.78平方米，面积差仅为5.22平方米。故一审法院确定的面积差不仅不符合合同约定，也不符合法律规定及交易习惯，是错误的。3、因双方在合同中对逾期交房的营业损失有明确约定，故谭发连、董远凤另行主张逾期交房的营业损失无事实及法律依据。谭发连、董远凤已经按照合同约定领取了过渡费用及营业损失，其已经认可了盈佳公司逾期交房的时间及损失的补偿计算，双方对逾期交房的事宜已进行了处理。一审法院主观认定谭发连、董远凤没有经营的原因系要保持房屋的原貌以便做相关的鉴定需要，但要保持房屋原貌可以采取公证等多种办法处理。故一审判决属主观臆断。4、盈佳公司交付房屋的结构柱、通风井、下水管道系按照规划设计要求建设，达到了验收合格标准，符合合同约定，并未影响谭发连、董远凤房屋的使用。谭发连、董远凤要求支付补偿无事实及法律依据。综上，一审判决认定事实不清、采信证据错误且程序违法，请求二审法院依法撤销原判，改判盈佳公司支付谭发连、董远凤还建面积不足部分5.22平面米的差价款78300元，驳回谭发连、董远凤其他诉讼请求，判令谭发连、董远凤承担本案全部诉讼费用。
谭发连、董远凤答辩称：一审法院认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，虽然答辩人对营业损失的计算不服，但为解决问题，并未提出上诉，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。
恩施市房产局未提交书面答辩意见。
二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以认定。
本院认为：盈佳公司与谭发连、董远凤签订的《房屋拆迁补偿安置协议》是双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。恩施市房产局作为担保方在该合同上签字盖章，违反了担保法关于国家机关不得为保证人的规定，该担保行为无效，其作为过错方，应对谭发连、董远凤的经济损失承担连带赔偿责任。但该担保行为无效，并不影响房屋拆迁补偿协议的效力，盈佳公司与谭发连、董远凤均应按照协议全面履行各自义务。现盈佳公司提出上诉，主要是针对恩施市价格认证中心的鉴定结论与损失赔偿的认定等问题提出了异议。对此，本院分析评判如下：
关于恩施市价格认证中心鉴定结论的采信问题
一审中，恩施市价格认证中心作出恩市价认鉴字（2014）15号《价格鉴定意见书》后，盈佳公司提出书面复核申请，提出该鉴定的鉴定程序违法、鉴定过程不科学、不严谨，鉴定依据明显不足，计算错误等问题，在二审中盈佳公司亦提出异议，认为一审法院未准许其复核申请就采信该鉴定结论属程序违法。本院认为，恩施市价格认证中心作为双方当事人共同选定的鉴定机构，具有合法的鉴定资质，对于盈佳公司复核申请的内容，该中心在质证中已一一进行了说明，一审法院已充分保障了盈佳公司的合法权利，程序并无不当。现盈佳公司对该鉴定结论不服，但其并未提出充分的事实和法律依据推翻该鉴定结论，故一审法院采信该鉴定结论正确。
二、关于还建房屋是否符合合同约定的问题
盈佳公司与谭发连、董远凤签订的《房屋拆迁安置补偿合同》及附图，就还建房屋的面积、结构等进行了详细约定，盈佳公司应全面按照约定还建房屋。盈佳公司上诉称附图的目的是为了确定还建房屋的位置，一审法院依据附图认定盈佳公司违约无事实与法律依据。经审查，该附图系由盈佳公司提供的房屋结构平面图，该图对还建房屋的面积、结构等进行了明确标注，而并非盈佳公司诉称的还建位置图，故盈佳公司未按照合同附图还建房屋，变更设计亦未通知谭发连、董远凤，已构成违约，应承担相应的违约赔偿责任。
三、关于违约损失的计算问题
对于盈佳公司承担的违约赔偿责任，一审法院支持了三部分的损失赔偿，一是还建门面因增设室内结构柱、通风井、下水管道给产权人造成的利益损失与房屋未完成地面工程价格共计1679945元，二是还建房屋套内面积差14.4平方米的赔偿款216000元，三是还建房租金损失259160元。盈佳公司对三项损失的认定均提出了异议。对此，分析如下：
对于第一部分损失，盈佳公司认为改变室内结构系为解决不可抗力事件、提高房屋安全使用性能，且已经通过规划局的审批，该损失不属于谭发连、董远凤既得利益的减少，不应予以支持。本院认为，盈佳公司在未告知谭发连、董远凤的情况下，擅自变更图纸，已经构成了违约，且导致还建房屋室内空间减少，降低还建门面的使用效能等后果，该损失已经恩市价认鉴字（2014）15号《价格鉴定意见书》予以认定，盈佳公司以不可抗力和已经规划局审批等理由进行抗辩没有事实和法律依据，本院不予支持。
对于第二部分损失，盈佳公司认为合同中约定的还建面积应包含套内面积和分摊面积，根据恩施市江山测绘公司的测绘结果，盈佳公司交付的房屋实际面积为514.78平方米，面积差仅为5.22平方米。本院认为，恩施市江山测绘公司依据合同所附图纸测算出的应还建房屋套内面积为507.53平方米，测算出的实际还建套内面积为493.13平方米，一审法院计算的面积差14.4平方米亦仅为套内面积之差，并未涉及分摊面积，故一审法院认定房屋面积并无不当，盈佳公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
对于第三部分损失，盈佳公司认为因双方在合同中对逾期交房的营业损失有明确约定，故谭发连、董远凤另行主张逾期交房的营业损失无事实及法律依据。本院认为，双方合同约定的并非逾期交房的营业损失，而是拆迁安置期间的经营损失的补偿，且计算期间为2008年10月17日起至2010年4月17日双方约定的交房时间止。一审法院认定的营业损失期间为谭发连、董远凤实际接收房屋次日即2012年1月7日起至原审法院第一次委托鉴定部门作出鉴定结论之日止即2012年8月17日，共计220天。因为盈佳公司交付的房屋违反约定，致使双方发生诉讼。该期间房屋因鉴定的需要，没有实际使用与收益，且司法鉴定是一个长期的过程，并非盈佳公司诉称的以采取公证等办法保持房屋原貌即可，故一审法院认定该部分损失并无不当。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23415元，由上诉人恩施市盈佳房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱华忠
审判员 李志华
审判员 李 龙
二〇一五年一月八日
书记员 谭绍丹