湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂06刑终135号
原公诉机关湖北省枣阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘根，男，1983年6月19日出生于湖北省枣阳市，汉族，文盲，务工，住枣阳市西城开发区。因犯盗窃罪，于2001年5月14日被判处有期徒刑六年。因本案于2017年11月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于枣阳市看守所。
原审被告人张子林，男，1973年2月5日出生于湖北省枣阳市，汉族，小学文化，务工，住枣阳市。因犯抢劫罪，于1992年被判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年；因犯抢劫罪，于2002年被判处有期徒刑九年；2012年12月4日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年；2015年6月4日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年三个月；2016年11月15日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，2017年7月13日刑满释放。因本案于2017年11月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于枣阳市看守所。
原审被告人陈其军，男，1968年11月20日出生于湖北省枣阳市，汉族，小学文化，务工，住枣阳市。因犯盗窃罪，于1998年2月被判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪，于2006年1月被判处有期徒刑三年六个月；2012年12月5日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年；2016年3月16日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月；2017年1月17日，因犯盗窃罪被有期徒刑七个月，同年4月17日刑满释放。因本案于2017年11月8日被抓获，同年11月10日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于枣阳市看守所。
枣阳市人民法院审理枣阳市人民检察院指控被告人张子林、刘根、陈其军盗窃一案，于2018年3月28日作出（2018）鄂0683刑初123号刑事判决。判决宣告后，被告人刘根不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：
1.2017年10月16日14时许，被告人张子林、刘根驾驶张子林的黑色雅马哈摩托车至枣阳市吴店镇树头村教育幼儿园旁一小区内，由刘根在小区外望风，张子林用自制的内六角起子将被害人毛手国停放在小区二单元处的一辆黑色大洋牌弯梁110型摩托车盗走，后二人将此摩托车骑至兴隆镇销赃，得赃款700元，张子林分得400元，刘根分得300元。经鉴定，被盗摩托车价值人民币1366元。赃款已挥霍。
2.2017年10月21日16时左右，被告人张子林、刘根驾驶张子林的黑色雅马哈摩托车至湖北省随县洪山镇茅茨贩村新农村小区内最后一栋居民楼处，由刘根在小区主路望风，张子林用自制的内六角起子将被害人郑某1停放在一单元一楼楼道口的一辆红色本田牌弯梁110型摩托车盗走，后二人将此摩托车骑至湖北省随州市销赃，得赃款1000元，张子林分得600元，刘根分得400元。经鉴定，被盗摩托车价值人民币3080元。赃款已挥霍。
3.2017年10月25日，被告人张子林、刘根、陈其军相约到湖北省钟祥市盗窃摩托车，三人驾驶张子林的黑色雅马哈摩托车至湖北省钟祥市莫愁湖农贸市场北一铁路桥处，让刘根在此等候张、陈二人。当日15时许，张子林、陈其军骑摩托车来到钟祥市长寿镇长寿大酒店处，将被害人张某停放在长寿大酒店院内的一辆黑色豪爵牌125型踏板摩托车盗走，然后二人与刘根会合，让刘根先把摩托车骑回随县洪山镇等待。后张子林将此摩托车骑至随州市销赃，得赃款1200元，刘根分得200元，张子林和陈其军各分得500元。经物价部门鉴定，被盗摩托车价值人民币4184元。赃款已挥霍。
4.2017年11月4日，被告人张子林、刘根、陈其军再次相约到湖北省钟祥市盗窃摩托车，三人驾驶张子林的黑色雅马哈摩托车至湖北省钟祥市莫愁湖农贸市场北一铁路桥处，让刘根在此等候张、陈二人。当日17时许，张子林、陈其军骑摩托车来到钟祥市莫愁大道靖王府大酒店旁的一小区内，由陈其军在小区大门处望风，张子林进入小区内用自制的内六角起子将被害人陈某停放在小区院内的一辆黑色五羊牌125型踏板摩托车盗走。后三人将此摩托车骑至随州市销赃，得赃款1200元，刘根分得200元，张子林和陈其军各分得500元。经鉴定，被盗摩托车价值人民币5065元。赃款已挥霍。
5、2017年11月7日中午13时许，被告人张子林、刘根相约到枣阳市熊集镇盗窃摩托车，二人驾驶张子林的黑色雅马哈摩托车至枣阳市熊集镇熊集卫生院内，由刘根望风，张子林用自制的内六角起子将被害人李某1停放在熊集卫生院停车棚处的一辆红色豪爵牌125型大架摩托车盗走，后此被盗摩托车由刘根先行骑至枣阳市吴店镇汽车站处等候张子林。当日14时许，张子林独自驾驶黑色雅马哈摩托车来到熊集镇新星超市对面巷子，将自己的黑色雅马哈摩托车停放于此巷内第一单元居民楼楼道内，步行至此巷内最后一个单元楼道内用自制的内六角起子将被害人耿某1停放于此处的一辆红色长铃牌110型弯梁摩托车盗走，然后张子林将被盗摩托车骑至枣阳市吴店镇汽车站处与刘根会合，二人交换摩托车一起骑行至随州市区，将盗得的两辆摩托车卖给随州市曾都区的一个路人，得赃款共计2000元，刘根分得500元，张子林分得1500元。经鉴定，李某1被盗摩托车价值人民币3758元，耿某1被盗摩托车价值人民币3737元。次日上午10许，被告人张子林、陈其军、刘根三人到枣阳市熊集镇新星超市对面巷子取回张子林的摩托车时，被群众发现后报警，随即被民警抓获。赃款已挥霍。
综上，2017年10月至11月，张子林、刘根、陈其军先后在枣阳市吴店镇、熊集镇、随州市洪山镇、钟祥市莫愁大道、长寿镇，采取撬锁手段盗窃摩托车。张子林、刘根参与作案6次，盗窃摩托车价值人民币21190元；陈其军参与作案2次，窃得摩托车价值人民币9249元。赃款已挥霍。
上述事实有被害人毛某、郑某1等人的陈述、证人柳某、傅某、裴某等人的证言、公安机关受案登记表、现场勘查笔录、指认现场笔录、辨认笔录、价格认定结论书、抓获经过、刑事判决书等证据予以证明。
原审法院认为，被告人张子林、刘根、陈其军以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人张子林、陈其军被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，应当从重处罚。三被告人归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。三被告人在共同犯罪中分工明确，作用相当，不宜区分主从犯，被告人刘根在犯罪过程中相对作用较小，可酌情从轻处罚。综合考虑三被告人的犯罪情节、主观恶性及归案后的悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款规定，判决：（一）被告人张子林犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元；（二）被告人刘根犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元；（三）被告人陈其军犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；（四）责令被告人张子林、刘根、陈其军在判决生效后一个月内共同连带退赔被害人张某的经济损失4184元、陈某的经济损失5065元；被告人张子林、刘根在判决生效后一个月内共同连带退赔被害人毛某的经济损失1366元、郑某1的经济损失3080元、李某1的经济损失3758元、耿某1的经济损失3737元。（五）查获的作案工具自制内六角起子、黑色雅马哈两轮摩托车一辆予以没收。
上诉人刘根上诉称：其在共同盗窃犯罪中起次要作用，原审判决量刑过重。其归案后揭发张子林、陈其军的销赃窝点，应认定立功，并予从轻处罚。
本院经审理查明，原审判决认定的犯罪事实清楚，采信的证据均经庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘根伙同原审被告人张子林、陈其军，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。原审被告人张子林、陈其军因犯盗窃罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯本案盗窃罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人刘根提出其在共同盗窃犯罪中起次要作用，应当从轻处罚，原审判决量刑过重。经查，张子林邀约刘根盗窃摩托车，张子林、陈其军实施盗窃时，刘根负责望风、接应。盗窃得手销赃之后，刘根分得较少赃款。上述事实表明，刘根虽然参与共同盗窃犯罪，但不是共同犯罪的主要实施者，其行为不是造成危害结果的主要因素，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。该上诉意见，本院予以采纳。上诉人刘根还提出其归案后揭发张子林、陈其军的销赃窝点，应认定立功，并对其从轻处罚。经查，刘根伙同张子林、陈其军盗窃摩托车得手后进行销赃，归案后交代赃物去向，供述销赃地点，是其应当如实供述的犯罪事实。其供述销赃地点的行为，不构成立功。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人刘根归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人张子林、陈其军在一审期间当庭认罪，酌情可以从轻处罚。但原审被告人张子林归案后未如实供述犯罪事实，而在刘根供述本案盗窃犯罪事实之后才交代所犯罪行，原审被告人陈其军在侦查阶段拒不供述所犯罪行，都不具有归案后如实供述自己罪行的法定从轻处罚情节。原审判决认定张子林、陈其军归案后如实供述罪行，并据此予以从轻处罚，适用法律错误。鉴于上诉不加刑原则，对原审判决确定的张子林、陈其军刑罚，本院不予变更。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但适用法律有误，量刑不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省枣阳市人民法院（2018）鄂0683刑初123号刑事判决的第一项、第三项、第四项、第五项。即被告人张子林犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元；被告人陈其军犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；责令被告人张子林、刘根、陈其军在判决生效后一个月内共同连带退赔被害人张涛的经济损失4184元、陈俊的经济损失5065元；被告人张子林、刘根在判决生效后一个月内共同连带退赔被害人毛某的经济损失1366元、郑某1的经济损失3080元、李某1的经济损失3758元、耿某1的经济损失3737元；查获的作案工具自制内六角起子、黑色雅马哈两轮摩托车一辆予以没收；
二、撤销湖北省枣阳市人民法院（2018）鄂0683刑初123号刑事判决的第二项，即被告人刘根犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元；
三、上诉人刘根犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。
（有期徒刑刑期自本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原审被告人张子林的刑期自2017年11月8日起至2019年8月7日止，上诉人刘根的刑期自2017年11月8日起至2019年1月7日止，原审被告人陈其军的刑期自2017年11月8日起至2018年9月7日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李沈岐
审判员 刘宗晖
审判员 郭元清
二〇一八年五月十四日
书记员 何 状