云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民二终字第830号
上诉人（原审原告）昆明贝克欧商贸有限公司。
住所：昆明经开区海归创业园*幢*楼***************号。
法定代表人王锐，该公司总经理。
委托代理人黄和平，云南宣和律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）骆淑昌，女，汉族。
委托代理人欧丽娟，云南欣晨光律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明贝克欧商贸有限公司（以下简称贝克欧公司）与被上诉人骆淑昌劳动争议纠纷一案，贝克欧公司不服昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月17日受理后依法组成合议庭，于2014年8月11日审理了本案，上诉人贝克欧公司的诉讼代理人黄和平，被上诉人骆淑昌的诉讼代理人欧丽娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2012年5月29日，骆淑昌与王锐、唐永铭等五人签订了《项目协议书》，合伙经营骨科产品项目事宜，该项目挂靠在昆明维硕商贸有限公司经营，并约定如项目经营状况良好，有发展趋势，合伙人应申请重新注册公司。2012年8月2日，贝克欧公司登记注册成立，法定代表人王锐。2012年12月31日，贝克欧公司制定了《关于筹集资金投入公司拓展业务经营的方案》，骆淑昌投资200000元。2013年1月26日贝克欧公司任命骆淑昌为商务大区经理。2012年8月至12月，骆淑昌的工资为3500元／月，2013年1月至7月，工资为5000元／月。2013年7月29日双方签订了《退股协议》，解除劳动关系，贝克欧公司支付骆淑昌辞职金5000元、2013年7月份社保补贴500元。期间双方未签订劳动合同。骆淑昌原系昆明市制锁总厂的职工，后于1998年与该厂解除了劳动关系。骆淑昌在贝克欧公司工作期间，一直在昆明市制锁总厂参加社会保险，贝克欧公司以现金的形式支付给骆淑昌2012年6月至2013年5月31日的社会保险费共5199.24元。双方于2013年7月解除劳动关系后，骆淑昌向昆明经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求为：贝克欧公司支付骆淑昌未签订劳动合同双倍工资差额55000元、奖金及提成28000元、经济补偿金16176元，补缴从工作时起至今的各项社会保险费。该仲裁委员会于2014年1月9日作出昆经开劳人仲字（2014）第13号仲裁裁决书，裁决：1、贝克欧公司支付骆淑昌2012年9月至2013年7月的二倍工资49000元；2、驳回骆淑昌的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，向一审法院提起诉讼，贝克欧公司请求判令该公司不支付骆淑昌2012年9月至2013年7月未签订书面劳动合同应发双倍工资未发部分49000元。骆淑昌请求判令贝克欧公司支付未签订劳动合同双倍工资差额55000元、奖金及提成28000元、经济补偿金16176元、补缴2012年5月至今的各项社会保险费。一审中，骆淑昌提出诉讼保全申请并支付保全费510元。
原审法院认为，关于未签订劳动合同期间双倍工资差额的问题。骆淑昌在贝克欧公司投资200000元入股，同时在该公司工作，按月领取劳动报酬，其既是公司股东，同时也是劳动者。用人单位与劳动者签订书面劳动合同，是为明确双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建稳定的劳动关系。贝克欧公司的《项目协议书》、《内部管理制度》、《任命书》等，虽对骆淑昌的职务、工资、提成及奖励等内容进行了约定，具备了劳动合同的部分功能，但双方发生劳动争议后，贝克欧公司一直以骆淑昌的股东身份来否认双方之间存在劳动关系，说明上述材料对双方之间是否存在劳动关系这一基本事实约定并不明确，没有实现订立劳动合同的目的，上述材料不能视为双方之间签订了书面劳动合同。骆淑昌虽为贝克欧公司商务大区经理，但并没有代表公司与劳动者签订劳动合同的工作职责。贝克欧公司认为骆淑昌系公司高管，本身具有聘任、解聘他人的权利，且双方之间实际已经签订了书面劳动合同，贝克欧公司不应当支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的主张，一审法院不予采信。对骆淑昌要求贝克欧公司支付其未签订劳动合同期间双倍工资差额的诉讼请求，一审法院予以支持。骆淑昌在贝克欧公司的工作期间为2012年8月至2013年7月，未签订书面劳动合同期间双倍工资差额为49000元。关于奖金及提成的问题，根据《内部管理制度》的约定，骆淑昌的提成奖金分为平时提成和年终奖金两部分。双方劳动关系于2013年7月解除，贝克欧公司未对骆淑昌进行年终考核，未支付年终奖金的行为符合约定；关于平时提成部分，双方解除劳动关系时，贝克欧公司对骆淑昌的平时提成进行了计算，并已实际支付，骆淑昌未提交证据证明尚有提成奖金未支付，故对该项诉讼请求不予支持。关于经济补偿金的问题，双方对解除劳动关系的事实无异议，骆淑昌在贝克欧公司工作期间共11个月，贝克欧公司应当支付骆淑昌1个月的经济补偿金，双方解除劳动关系时，贝克欧公司已支付骆淑昌1个月的辞职金5000元，对骆淑昌的该项诉讼请求不予支持。关于补缴社会保险费的问题，不属于人民法院审理的民事案件的范围，对该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、由原告昆明贝克欧商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向被告骆淑昌支付未签订书面劳动合同期间双倍工资差额49000元；二、驳回原告昆明贝克欧商贸有限公司的诉讼请求；三、驳回被告骆淑昌的其他诉讼请求。案件受理费20元、保全费510元，共计530元，由原告贝克欧商贸有限公司承担520元，被告骆淑昌承担10元。
上述一审判决宣判后，贝克欧公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一审判决认为被上诉人既是上诉人的股东，也是劳动者，这是错误的。上诉人提交的证据已经证明，被上诉人与上诉人是股东与公司的关系，双方不是劳动者与用人单位的关系。即使双方是劳动者与用人单位的关系，双方也签订了一系列的书面文件，约定了被上诉人属于上诉人的公司高管，被上诉人的月薪、工作地点、提成及年终奖金的方案等，双方对劳动关系有详细的书面约定，这些书面材料符合劳动合同的特征，双方实际已经签订了书面劳动合同。一审判决也认定了上述材料具备劳动合同的部分功能，但以上诉人否认与被上诉人存在劳动关系从而认为上述材料没有实现订立劳动合同的目的，该认定是前后矛盾的。被上诉人属于公司高管，公司高管的聘任程序与普通劳动者有很大区别，更多应适用《公司法》而不能只适用《劳动合同法》，公司高管只要与公司有书面的聘任约定就应当视为已经与公司签订了《劳动合同》。根据被上诉人与上诉人签订的《退股协议》和收据，双方确认退股手续办理完毕后互相之间没有任何债权债务纠纷，上诉人无需向被上诉人支付未签订书面劳动合同应发双倍工资未发部分49000元。故请求二审法院：1、撤销昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第299号民事判决的第一项、第二项。2、改判上诉人不支付被上诉人2012年9月至2013年7月未签订书面劳动合同应发双倍工资未发部分49000元。3、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用和保全费。
被上诉人骆淑昌答辩称：上诉人没有提供双方签订了书面劳动合同的证据，上诉人自2012年8月起领取营业执照，应自该日起计算未签订书面劳动合同应发双倍工资的时间。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经二审征询双方当事人对一审判决确认事实的意见，上诉人对一审判决认定“2013年7月29日双方签订了《退股协议》，双方解除劳动关系”提出异议，认为被上诉人是上诉人的股东之一，与上诉人不是劳动者与用人单位的关系，即便被上诉人既是股东又是劳动者，上诉人与被上诉人签订的《项目协议书》、《内部管理制度》、《任命书》这三个文件具备劳动合同的要素，可以认定为已签订了劳动合同。被上诉人对一审判决确认的事实无异议。对于上诉人提出的异议，双方于2013年7月29日签订的《退股协议》中第四条约定，“支付辞职金5000元人民币，解除骆淑昌与公司的劳动关系，以后与公司无关”，一审判决确认的事实与该协议反映的内容相符，上诉人对一审判决认定“双方于2013年7月29日签订《退股协议》，解除劳动关系”提出的异议不成立，本院不予确认。
二审中，双方均未向本院提交新证据。
二审经审理确认的事实与一审一致。
综合诉辩双方主张，本案争议的问题主要是：上诉人是否应当向被上诉人支付未订立书面劳动合同期间双倍工资的差额。
本院认为：根据本案证据证明的事实，被上诉人与其他投资人共同出资成立上诉人公司，其投资20万元（占投资比例的10%）入股成为上诉人的股东之一；同时被上诉人被任命为上诉人的商务大区经理，全面主持上诉人的商务工作和市场开发以及客户维护等工作。故被上诉人不仅是上诉人的股东，还与上诉人建立了劳动关系，且从其工作内容及职责判断，被上诉人属于上诉人公司的高级管理人员。根据上诉人一审提交的《股权变动情况说明》，被上诉人属于上诉人的原始股东，可行使表决权。故被上诉人不同于普通劳动者，其对于是否要与公司签订书面劳动合同具有决策权，且从被上诉人签字确认的《项目协议书》、《内部管理制度》以及上诉人作出的《任命书》的相应内容判断，上述书面材料对于被上诉人工作的内容、职责、劳动报酬的金额、提成和奖金计算方法进行了明确约定，在双方存在劳动关系期间，也是按此约定实际进行了履行。基于被上诉人在上诉人公司的身份和职权，可以认定上述书面材料已具备书面劳动合同的性质，被上诉人要求上诉人支付未订立书面劳动合同期间双倍工资差额的请求不成立，本院不予支持。一审判决对此认定不当，本院予以改判，对于上诉人的上诉请求，本院予以支持。对于被上诉人于一审时提出的奖金、提成及经济补偿金，因双方在《退股协议》中已进行过结算及处理，本院对此不予支持；对于补缴社会保险费的请求，不属于本案审理范围。
综上所述，原判确认事实清楚，但适用法律和判决处理不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第299号民事判决。
二、昆明贝克欧商贸有限公司不支付骆淑昌双倍工资差额人民币49000元。
三、驳回骆淑昌的诉讼请求。
一、二审案件受理费30元，保全费510元，共计540元，由骆淑昌负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审 判 长 蔺以丹
审 判 员 饶丽佳
代理审判员 邓林春
二〇一四年九月二日
书 记 员 魏 星