北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第2057号
上诉人（原审被告）北京华纬交通工程有限公司，住所地北京市昌平区科技园区超前路9号B座2004室。
法定代表人刘承华，董事长。
委托代理人田猛，北京华纬交通工程有限公司职员。
委托代理人苑喜报，北京嘉盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中通建设股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区景园北街2号内15号楼。
法定代表人李新瑞，总经理。
委托代理人李东红，北京市炜衡律师事务所律师
委托代理人任芳霞，北京市炜衡律师事务所律师
上诉人北京华纬交通工程有限公司（以下简称华纬公司）因与被上诉人中通建设股份有限公司（以下简称中通公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第14401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月22日受理后，依法组成由法官甄洁莹担任审判长，法官徐硕和法官刘海云参加的合议庭，于2014年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人华纬公司的委托代理人田猛，被上诉人中通公司的委托代理人李东红、任芳霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中通公司在一审中起诉称：中通公司与华纬公司均是承揽工程的工程公司。2011年8月15日，中通公司向华纬公司汇入40万元作为“省道313线”项目的合作保证金，后项目未中标。根据双方约定和行业习惯，华纬公司需返还中通公司保证金40万元。经中通公司多次催要，华纬公司拒不返还。故诉至法院：要求华纬公司返还中通公司保证金40万元，并承担本案诉讼费。
华纬公司在一审中答辩称：不同意中通公司的诉讼请求。1、双方形成了合法有效的合作合同关系，中通公司支付的40万元的性质是未履行合同的保证金，属于担保性质。在双方签订的合作协议中，中通公司承诺保证华纬公司在工程中中标，并同意以保证金形式进行担保，但实际上华纬公司未能中标。依据双方约定，中通公司的义务没有履行，故保证金不应该返还。2、华纬公司已经全面履行合同义务，投入了大量人力、物力，并支付了相应合同运作成本，项目未中标，成本不应由华纬公司负责，这也是要求中通公司提供保证金的原因。
一审法院审理查明：2011年8月15日，中通公司向华纬公司汇款40万元，用于合作投标“省道313线”项目的合作保证金，后双方均未中标，至今华纬公司未退还中通公司合作保证金。审理中，中通公司表示其与华纬公司共同参与投标，双方未签有协议，现项目未中标，故要求华纬公司返还其保证金。华纬公司向该院提交2011年8月10日的合作协议一份，其中第一条约定：“甲方（中通公司）在内蒙古省道313线机电工程投标过程中与乙方（华纬公司）合作确保乙方在本工程中标，并以保证金形式确认。”华纬公司表示除上述协议外，双方未再签署其他相关协议，现因项目未中标，故保证金不予退还。中通公司对合作协议不予认可，表示双方未签署过协议，并申请对合作协议中甲方落款处的公章进行了鉴定。该院委托北京长城司法鉴定所对合作协议中甲方落款处中通公司的公章与作为样本的中通公司2009年度、2010年度《内资企业法人年检报告书》中备案的印章印文的同一性进行鉴定。2013年7月19日，该鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“检材标注日期2011年8月10日《合作协议》上甲方落款处的‘中通建设股份有限公司’印章印文与样本上的‘中通建设股份有限公司’印章印文不是同一枚印章盖印。”中通公司为此支付鉴定费6700元。中通公司对鉴定结论予以认可，华纬公司对鉴定书的真实性没有异议，但表示鉴定事实不清，程序违法，对鉴定结论不予认可，但华纬公司就其主张未提交相应证据，亦未向该院申请鉴定人出庭。华纬公司表示中通公司在合作时使用假公章，其没有能力核实公章的真伪，并向该院提交了盖有中通公司印章的公证书、开户许可证、资格预审申请书文件，表示该文件系中通公司原副总经理张×与其洽谈业务时提供，用以证明中通公司一直使用假的公章。中通公司对上述证据均不予认可，否认该公司曾出具相关文件。
审理中，证人张×出庭作证，表示2011年8月其在中通公司任系统技术部副总经理期间，其领导刘兵曾提出要和单位合作投标，并以合作单位的名义中标，后其找到华纬公司协商此事，刘兵亦保证可以中标，以保证金的形式予以保证，若未中标就放弃保证金，并同意支付华纬公司管理费，后刘兵起草合作协议并盖章，但项目最终未能中标，华纬公司垫付了投标项目过程中的花费。张×还表示其2010年底至2012年初在中通公司任职，在中通公司任职之前曾在华纬公司兼职。关于合作协议中的公章，张×表示其在中通公司办理业务期间一直使用该公章。中通公司表示张×自2011年至2012年3月期间正式任职，其与刘兵及中通公司存在矛盾，且张×曾在华纬公司任职，具有利害关系，故不认可证人证言。华纬公司对证人证言予以认可。
上述事实，有双方当事人陈述、转账凭证、律师函、通话录音、合作协议、公证书、开户许可证、资格预审申请书文件、证人证言等证据在案佐证。
一审法院判决认定：中通公司与华纬公司就投标项目存在事实上的合作关系，在双方的合作中，中通公司向华纬公司支付了项目保证金40万元。现双方均表示所投标项目未能中标，双方的合作关系已经结束，故在双方就项目保证金未达成相关约定的情况下，华纬公司应将项目保证金返还中通公司。中通公司的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。关于华纬公司提出双方存在合作协议，项目未中标，保证金不予退还的抗辩理由，首先，该合作协议中甲方落款处中通公司的公章已通过鉴定得出结论，该处公章与中通公司备案的印章印文不属同一印章印文，故无法认定该合作协议的签订系中通公司之行为；其次，在双方合作期间任职的中通公司副总经理张×虽然出庭作证，表示该合作协议系中通公司的经理刘兵起草并盖章，张×亦提供另有中通公司盖章的其他文件，但张×亦曾在华纬公司兼职，其与当事人双方均存在利害关系，仅凭张×的证言及证据材料无法采信华纬公司之主张；最后，退一步讲，即使华纬公司提交的合作协议系中通公司的工作人员盖章确认，该合作协议亦未就在项目未中标的情况下保证金的处理方式进行相应约定。综上，华纬公司的抗辩理由，于法无据，该院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：华纬公司于判决生效后七日内返还中通公司保证金四十万元。
华纬不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其上诉理由主要是：一、华纬公司与中通公司已经签订了合作协议，并且加盖了公章。合作协议中，中通公司向华纬公司承诺能够在“省道313线”项目投标中中标，中通公司支付的40万元，即作为能够让华纬公司中标的保证金。二、中通公司一直使用假公章对外签订合同，在其他案件里面均有中通公司使用假公章盖章的证据，但一审法院没有核实中通公司所提供的信息及华纬公司申请依法审查事实。三、合作协议是中通公司的副总经理张×提供的，张×一审庭审期间出庭作证，称该合作协议是其在中通公司任职期间由中通公司与华纬公司签订的，张×认可该协议的真实性。华纬公司对此已经尽到了举证责任，中通公司应承担举证不能的法律后果，一审法院举证责任分配错误。综上，华纬公司认为一审判决认定事实和适用法律错误，请求本院撤销一审判决，改判驳回中通公司诉讼请求。
华纬公司向本院提交以下证据：证据1，中通公司与柳州市源厚商贸有限公司签订的补充协议书；证据2，中通公司与广东揭普高速公路建设指挥部签订的合同协议书。上述两份证据均由中通公司经理张×在2011年8月份签订本案合作协议前后向华纬公司提供，均证明中通公司提供上述合同以使华纬公司相信其有实力中标，且中通公司一直使用合作协议书中的公章对外签订合同。
中通公司同意一审判决，其针对华纬公司的上诉理由主要答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回华纬公司的上诉请求，维持一审判决。
中通公司向本院提交以下证据：电子转账凭证和电子汇划收款回单，证明根据行业惯例和双方交易历史习惯，如果没有中标，应退还保证金。
本院经审查后认为，华纬公司提供的上述证据和中通公司提供的上述证据均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中新证据的范畴，华纬公司和中通公司均认为对方提供的上述证据在一审期间已经取得，但未作为证据提交，故不同意作为二审新证据。中通公司不认可华纬公司提供的上述证据的真实性，认为上述证据由张×向华纬公司提供，张×曾在中通公司和华纬公司任职，与双方均存在利害关系，且上述证据中所涉中通公司的公章不真实。华纬公司认可中通公司提供的上述证据的真实性，但不认可中通公司的证明目的，认为上述证据与本案无直接关联。针对上述证据的关联性，本院认为，华纬公司提供的上述证据系中通公司与案外人签订的协议书，与本案无关，且上述证据中中通公司公章印文与中通公司备案的公章印文是否为同一印章盖印，与本案《合作协议》上中通公司的印章是否真实并无关联，故本院对华纬公司提供的上述证据的关联性不予确认。针对中通公司提交的上述证据的关联性，本院认为，根据上述证据的内容，无法证明上述两笔往来款项系基于同一法律关系产生，故本院对中通公司提交的上述证据的关联性不予确认。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，还有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：中通公司与华纬公司就投标项目存在事实上的合作关系，中通公司在双方合作中向华纬公司支付项目保证金40万元。华纬公司上诉称，中通公司一直使用假公章对外签订合同，合作协议上盖有中通公司公章，且该协议由中通公司副总经理张×提供，张×一审庭审期间出庭作证认可该协议的真实性，华纬公司对此已经尽到了举证责任，故华纬公司应依据合作协议不应向中通公司退还40万元保证金。对此本院认为，首先，经司法鉴定，本案所涉合作协议上中通公司的公章印文与其备案印章印文不一致；其次，华纬公司一审诉讼期间提交的其他材料中是否盖有中通公司公章，以及上述材料中所涉中通公司的公章印文是否与合作协议上中通公司的公章印文一致，在合作协议上中通公司印章印文经司法鉴定与其备案印章印文不一致的情况下，并不能证明合作协议系中通公司的真实意思表示；再次，张×虽在本案一审诉讼期间出庭作证，但其曾在中通公司和华纬公司均有任职，与双方均存在利害关系，在华纬公司未提供其他证据佐证的情况下，仅凭张×的证言及其提供的证据材料无法证明合作协议系中通公司的真实意思。同时，华纬公司称，其主张不予退还中通公司保证金系因“省道313线”项目未能成功中标，而根据双方之间约定，如该项目未能成功中标，则中通公司支付的40万元保证金不予退还，在中通公司否认其与华纬公司存在上述约定的情况下，华纬公司应就此提供证据，在其未能举证证明的情况下，应承担举证不能的不利后果。一审法院在中通公司已向华纬公司支付项目保证金40万元，但所投标项目未能中标，双方合作关系已经结束，且双方之间未就项目保证金的处理方式进行约定的情况下，判决华纬公司返还中通公司上述40万元款项并无不当。
综上，华纬公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费七千三百元、鉴定费六千七百元，均由北京华纬交通工程有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费七千三百元，由北京华纬交通工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
代理审判员 徐 硕
代理审判员 刘海云
二〇一四年三月十九日
书 记 员 孔令云