浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第43号
上诉人（原审被告）：浙江侨福置业有限公司。住所地：海宁市农发区海塘路8号（海宁市盐仓经济开发总公司内1幢110室）。
法定代表人：陆文杰，董事长。
委托代理人：祁裕，浙江潮乡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱玉鸿。
委托代理人：章才正。
委托代理人：孙琦，浙江耀杰律师事务所律师。
上诉人浙江侨福置业有限公司（以下简称侨福置业公司）为与被上诉人朱玉鸿房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2014）嘉海民初字第2986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月8日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月26日公开开庭进行了审理。侨福置业公司委托代理人祁裕，朱玉鸿委托代理人章才正、孙琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，朱玉鸿与侨福置业公司于2014年3月29日签订《逸品福邸认购协议书》一份，约定朱玉鸿认购侨福置业公司开发的“逸品福邸”16幢2单元2104室商品房一套，建筑面积130.53平方米，购房价格为1047067元，按照优惠政策折算后最终的房款总价985501.5元；朱玉鸿在签订该协议书之日支付侨福置业公司定金100000元作为订立商品房买卖合同的担保，签订商品房出售合同后，朱玉鸿支付的定金转为房价款，朱玉鸿应于2014年7月31日前到海宁市农发区聆涛路188号侨福置业公司销售中心签订《浙江省商品房买卖合同》。协议书对朱玉鸿具体支付购房款的时间、数额等也进行了约定。前述协议书签订后朱玉鸿依约支付了定金100000元。后朱玉鸿向侨福置业公司寄送了落款时间为“2014年7月25日”，落款买受人为“章星蕾”的《联系函》，就侨福置业公司提供的《浙江省商品房买卖合同》范本相关条款提出书面异议如下：1.合同第三条载明的所售房屋为“逸品福邸18幢2单元2104室”，与认购协议书约定的认购房屋为“逸品福邸16幢2单元2104室”不一致；2.由于规划变更，在小区占地面积不变的前提下，小区总建筑面积增加了7000平方米，住户增加了297户，小区人均公用面积减少直接导致小区品质降低；3.合同第三条计算出的所购房屋“得房率”74.05%，与侨福置业公司销售人员承诺的“得房率”78%差距较大，是欺诈朱玉鸿的行为；4.合同范本第十九条关于楼宇屋面使用权的约定损害朱玉鸿作为业主的合法权益，应作修改，但侨福置业公司方拒绝修改；5.合同范本第七条付款方式及期限中约定朱玉鸿应在2014年10月31日前支付300000元，与认购协议书中约定的30000元不一致；6.侨福置业公司承诺将朱玉鸿认购房屋的阳台做好，但不愿意在合同中写明。后侨福置业公司向朱玉鸿寄送落款时间为“2014年7月29日”的《复函》，针对朱玉鸿就合同具体条款提出的异议予以答复。2014年8月11日，侨福置业公司向朱玉鸿邮寄了《侨福·一品高尔夫公馆（逸品福邸）违约通知书》，告知朱玉鸿已逾期11天未按约定与侨福置业公司签订《浙江省商品房买卖合同》，并要求朱玉鸿于收到通知之日起5日内前往侨福·一品高尔夫公馆（项目名：逸品福邸）销售展示中心完成合同签订手续，逾期，侨福置业公司将追究朱玉鸿违约责任，没收朱玉鸿已支付定金并解除认购协议。朱玉鸿认为侨福置业公司提供的《浙江省商品房买卖合同》范本中部分条款损害朱玉鸿利益，侨福置业公司向朱玉鸿作出的多项承诺未在商品房买卖合同中予以体现，且侨福置业公司调整小区建设工程规划的情况未告知朱玉鸿，故起诉至原审法院。
原审另查明，侨福置业公司开发的本案所涉“逸品福邸”小区建设工程规划在建设过程中进行过调整，调整前总建筑面积557230平方米、建筑密度16.4%、总户数为3226户，调整后总建筑面积589200平方米、建筑密度16.8%、总户数为3517户。
原审法院认为，商品房预约合同是房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以“认购书”、“订购单”、“意向书”等形式表现，且多约定了定金，一般包括双方当事人基本情况、房屋基本情况、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、定金条款等内容。且商品房预约合同的履行结果为合同当事人签订或不签订正式商品房买卖合同。本案双方当事人签订的《逸品福邸认购协议书》约定了定金及签订商品房买卖合同的期限，符合商品房预约合同的基本特征，系双方真实意思的表示，对当事人具有法律约束力，合同当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。《逸品福邸认购协议书》中约定，双方应在2014年7月31日前签订《浙江省商品房买卖合同》，但双方未实际签约，且经侨福置业公司催告后朱玉鸿仍拒绝签订合同，故该协议以不签订《浙江省商品房买卖合同》的结果履行完毕，已无解除合同之法律基础，朱玉鸿要求解除《逸品福邸认购协议书》的请求，已无必要。双方之所以未能签订《浙江省商品房买卖合同》，是因为朱玉鸿认为其认购的房产所在的小区系侨福置业公司根据调整前的建设工程规划建造，而在实际建设该小区过程中，该小区的总体规划出现了调整。调整后小区的总建筑面积、建筑密度、总户数等相关指标均有较大幅度的上升，但侨福置业公司未明确告知朱玉鸿小区总体规划调整的情况，且在侨福置业公司的宣传材料中，仍附有未调整前小区规划效果图和平面图，造成了朱玉鸿的误解。本案在签订《逸品福邸认购协议书》时，双方就“逸品福邸”小区的总体规划认知并不一致，现朱玉鸿不愿意继续购买与其认知规划不同的小区的房产，致使未能签订《浙江省商品房买卖合同》，双方均不存在违约情形。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人，本案未签订《浙江省商品房买卖合同》系因不可归责于当事人双方的事由，故对于朱玉鸿要求返还100000元定金的诉讼请求予以支持。朱玉鸿要求侨福置业公司赔偿其签约过程中经济损失6297元的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决：一、侨福置业公司于判决生效之日起十日内返还朱玉鸿定金100000元。二、驳回朱玉鸿的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2506元，减半收取1253元，由朱玉鸿负担674元，侨福置业公司负担579元。
判决宣告后，侨福置业公司不服，向本院提起上诉称，原判认定事实错误，导致判决错误。本案所涉规划调整是在2013年，双方签订认购协议书是在2014年3月29日，规划调整早于签订协议时间，故朱玉鸿签订协议时其所了解的情况已经是规划调整后的实际情况，根本不存在误解之说。朱玉鸿提交的生活读本所涉及的内容不构成合同邀约，其中相关图纸均明确注明为效果图，也不会对朱玉鸿造成误解。何况规划调整后已停发该生活读本，朱玉鸿持有的生活读本来源不明。因此，朱玉鸿签订认购协议书时对调整后的既有规划不存在误解，协议书是其真实意思表示，现其以非实质性理由单方违约，上诉人有权没收其定金。请求二审撤销原判，改判驳回朱玉鸿原审全部诉讼请求。
朱玉鸿在二审中答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。侨福置业公司没有将规划调整的情况告知的事实客观存在，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，侨福置业公司向本院提交证据楼盘沙盘“安装单”及“确认书”各一份，以此说明其委托他人制作调整后的项目沙盘并于2014年3月7日完成安装，而本案签订认购协议时间晚于该时间。证明朱玉鸿对调整后的现状是明知的，不存在所谓误解。朱玉鸿认为上述证据不属于二审新证据，同时也不能证明是调整后的新的沙盘模型。本院认证意见为，上述证据仅能说明侨福置业公司委托他人制作安装了沙盘模型，但不能说明沙盘反映的是规划调整后情形及朱玉鸿对此明知，故不能证明其待证事实，本院不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点在于认购协议书中10万元定金如何处理。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。相对商品房预售合同来说，订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同中已付定金应当返还。本案中，双方所签订的认购协议书是商品房买卖双方在签订预售合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，应为预约合同。因此，关于预约合同定金之处理，可以按照上述司法解释的规定执行。现有证据表明，双方在认购协议书签订后通过书函、会面等形式继续进行了磋商。侨福置业公司向朱玉鸿提供了《浙江省商品房买卖合同》文本，但关于该买卖合同的相关条款，朱玉鸿表示异议，提出合同中关于所售房屋幢号、付款金额等条款与认购协议书的约定有所不同，同时对规划变更、得房率差距、楼宇屋面使用权、阳台等问题提出意见。上述异议事项中所售房屋幢号、付款金额等条款属于对预约合同中已决条款的变动，在双方存在争议的情况下确实需要重新磋商；其余异议事项属于双方未在预约合同中约定的其他条款，双方也应就此进行磋商。但侨福置业公司认为除认购协议书特别约定外，其他条款应当以备案的《浙江省商品房买卖合同》文本内容为准。之后侨福置业公司又向朱玉鸿发出违约通知书，要求限期签订商品房买卖合同，否则没收定金。综上可知，双方当事人基于各自利益考虑，无法就上述条款达成一致，致使最终的商品房买卖合同不能订立，属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同中已付定金应当返还。侨福置业公司上诉所称朱玉鸿在签订认购协议书时对房屋所在小区整体规划调整已经明知，对认购房屋的面积、位置、价格、付款方式等都进行了充分了解，现朱玉鸿以非实质性理由单方违约，其有权没收定金的事由，缺乏依据，也不符合相关法律规定，二审不予以采信。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理，二审予以维持。侨福置业公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2506元，由上诉人浙江侨福置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
代理审判员 王世好
代理审判员 周 倩
二〇一五年二月二日
书 记 员 郑 茜