浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬慈刑初字第1942号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人蔡恒，农民。因涉嫌犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪于2015年7月10日被慈溪市公安局刑事拘留，同年8月6日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人顾科伟，浙江远洋律师事务所律师。
被告人汪飞宗，农民。因涉嫌犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪于2015年7月2日被拘传到案，同月3日被慈溪市公安局刑事拘留，同年8月6日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人劳景璟，浙江余慈律师事务所律师。
被告人吴某，农民。因涉嫌犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪于2015年7月13日被传唤到案，同月14日被慈溪市公安局刑事拘留，同年8月6日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人周红安，浙江杨柳风律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检公诉刑诉（2015）1742号起诉书指控被告人蔡恒、汪飞宗、吴某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年11月9日向本院提起公诉，并建议本案适用简易程序审理。本院于同日立案，经审查，认为本案不宜适用简易程序，于同月13日转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员李勋文出庭支持公诉，被告人蔡恒、汪飞宗、吴某及辩护人顾科伟、劳景璟、周红安到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2013年年底至2014年年底，被告人蔡恒通过其在淘宝网上注册的含有“新E界手机下载”的网店，分3次将包含6000余部淫秽视频的视频文件，以人民币4000余元的价格，贩卖给被告人汪飞宗，从中非法获利人民币200余元。
2014年10月至2015年3月，被告人汪飞宗将从被告人蔡恒处购买的淫秽视频文件，通过其淘宝网上注册的“飞仔数码工作室”网店，分2次以人民币800余元的价格，贩卖给肖某（另案处理），从中非法获利人民币200余元。后肖某在慈溪市观海卫镇城隍庙村市场路牌楼附近摆设摊点予以贩卖。经鉴定，从被告人汪飞宗处查获的6656部视频文件中，5991部视频文件属于淫秽物品。
2014年7、8月份，被告人蔡恒通过其在淘宝网上注册的含有“新E界手机下载”的网店，将包括500余部淫秽视频的视频文件，以人民币2000余元的价格，贩卖给被告人吴某。同年11月份起，被告人吴某在慈溪市观海卫镇塘下村塘下菜场附近摆摊，将其购买的淫秽视频文件，通过电脑复制到顾客存储工具上加以贩卖，后被当场查获。期间，被告人吴某共复制、贩卖淫秽视频文件60余部，从中非法获利人民币60余元。经鉴定，从被告人吴某处查获的123部视频文件中，116部视频文件属于淫秽物品。
被告人蔡恒、汪飞宗、吴某到案后，如实供述了上述犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人蔡恒、汪飞宗、吴某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，其中被告人蔡恒、汪飞宗情节特别严重，其行为均已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。被告人吴某因意志以外的原因而未得逞。三被告人均如实供述自己的罪行。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，予以惩处。
被告人蔡恒对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人汪飞宗对起诉书指控的犯罪事实有异议。其辩解称其没有贩卖给肖某淫秽视频，其卖给肖某两次的视频都是“正片”；其之前并不知道电脑中有多少淫秽视频文件，后来鉴定出来才知道有5900余部；其电脑中的淫秽视频文件其不打算卖的，后有熟悉的顾客问起来，其就放个二三部给他们，大概有五六个顾客要过，其一共卖了十几部淫秽视频。
被告人吴某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人顾科伟对起诉书指控被告人蔡恒犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护：1.被告人蔡恒认罪态度好；2.被告人蔡恒虽贩卖6000余部的淫秽视频，但获利较小；3.被告人蔡恒系初犯；4.被告人蔡恒是家里的经济支柱。综上，请求法庭对被告人蔡恒从轻处罚。
辩护人劳景璟对起诉书指控被告人汪飞宗犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪的犯罪事实有异议。其辩护：1.被告人汪飞宗构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪的未遂。被告人汪飞宗的庭前供述互相矛盾，具有极大的随意性，其口供的可信度较低。被告人汪飞宗在侦查阶段共做了五次笔录，在这五次笔录中其虽然做了犯罪既遂的供述，但是这些犯罪既遂供述却互相矛盾，真实性值得怀疑。具体说明如下：首先，被告人汪飞宗有关第一次购买淫秽视频时间供述前后不一；其次，被告人汪飞宗有关第二次购买淫秽视频时间的供述也存在前后不一致的情况；最后，被告人汪飞宗有关贩卖给慈溪客户视频数量上的供述也存在自相矛盾的情况。2.被告人汪飞宗没有复制、贩卖淫秽物品给肖某。首先，肖某的证言不具有可信性，肖某的证言证明他所持有的淫秽视频全部是向被告人汪飞宗购买的，但经鉴定，肖某所持有的淫秽视频是11052部，被告人汪飞宗所持有的淫秽视频是5991部，按照肖某的证言其只向被告人汪飞宗购买过一次淫秽视频，时间在2015年2月底3月初，而被告人汪飞宗在2014年11月之前就已经删光了之前的淫秽视频，所以肖某有且只有可能向被告人汪飞宗购买的数量为5991部，根据实物证据的证明力大于言辞证据的原则，肖某关于其所持有的淫秽视频全部向被告人汪飞宗购买的证言是虚假的，不能以肖某的单方指证来认定被告人汪飞宗复制、贩卖淫秽物品的数量；其次，肖某所持有的淫秽视频内容与汪飞宗的视频内容没有同一性鉴定，并且根据因淫秽视频具有可复制性、来源多元性，不能仅凭肖某单一的言词证据来认定肖某向被告人汪飞宗购买大量淫秽视频的情况；再次，肖某与被告人汪飞宗在陈述关于淫秽物品贩卖的细节上是完全不一致的；最后，肖某所持有的淫秽视频完全有可能是他自己通过其他方式获取的。3.被告人汪飞宗所持有的淫秽视频应小于5991部。根据公安机关鉴定后所制作的淫秽物品目录可见，存在部分重复计算淫秽视频数量的情况。标题相同的淫秽视频因为格式不一样，进行重复计算。4.与其他暴力型犯罪相比，被告人汪飞宗的社会危害性相对较小。5.本次犯罪过程中，被告人汪飞宗的主观恶性较小，系初犯、偶犯，有悔罪表现。综上，请求法庭对被告人汪飞宗减轻处罚。
辩护人周红安对起诉书指控被告人吴某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护：1.本案中，被告人吴某的犯罪情节相对较轻；2.被告人吴某系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；3.被告人吴某认罪态度较好，且系初犯、偶犯。综上，请求法庭对被告人吴某从轻处罚。
经审理查明：
2013年年底至2014年年底，被告人蔡恒通过其在淘宝网上注册的含有“新E界手机下载”广告的网店，以人民币100元左右的价格将疑似淫秽视频文件6656个贩卖给被告人汪飞宗。2014年七八月份，被告人蔡恒通过上述网店，将存有疑似淫秽视频文件的硬盘贩卖给被告人吴某。
2014年前后至2015年，被告人汪飞宗将从被告人蔡恒处购买的疑似淫秽视频文件，通过其在淘宝网上注册的“飞仔数码工作室”的网店，贩卖给他人。2015年7月2日，被告人汪飞宗在浙江省金华市金东区傅村镇住房内被慈溪市公安局民警抓获，后民警对现场进行搜查，当场查获电脑上的移动硬盘一个，内存有疑似淫秽视频文件6656个。经鉴定，上述疑似淫秽视频文件中有5991个视频文件属于淫秽物品。
2014年11月份至2015年7月，被告人吴某在慈溪市观海卫镇塘下村塘下菜场附近摆摊，采用将电脑硬盘内储存的或从网上下载的疑似淫秽视频文件复制到顾客存储工具上的方法，以每个文件1元或2元的价格贩卖给他人。2015年7月13日，闫某以人民币10元的价格从被告人吴某处下载疑似淫秽视频文件6个。当晚，被告人吴某在上述地点被慈溪市公安局民警抓获，后民警对现场进行搜查，当场查获作案用笔记本电脑1台及U盘1个，U盘内存有疑似淫秽视频文件123个。经鉴定，上述疑似淫秽视频文件中有116个视频文件属于淫秽物品。
被告人蔡恒、汪飞宗、吴某到案后，均如实供述了上述基本犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：
1.证人闫某的证言，证明：2015年7月13日18时左右，其一个人在慈溪市观海卫镇塘下菜场附近逛，后在一家打火机厂的门口看见有个手机下载的摊贩，其就走过去翻了一下摊贩那边的册子，发现都是一些正规的视频、歌曲。其知道一般这种摊贩上都有黄色视频，其就问摊贩的老板有没有黄色视频，老板说有的，其问老板多少钱一部，老板说二块钱一部。最后其跟老板讨价还价用十元钱购买了六部黄色视频。其看见老板从口袋里掏出一个U盘，插在电脑上，这个U盘里是一些黄色视频，后他通过电脑给其的手机下载了六部黄色视频，其刚下载完，派出所的民警就过来把其带到派出所了。
2.证人刘某的证言，证明：2012年年底的时候，其看到夜市里有人在做手机下载，其想这个能赚钱，就在淘宝网上搜了“下载资源”，里面就有很多卖手机视频的，其就挑了其中一个，具体店铺名忘记了，其买了2T的视频资料后就开始在夜市上做手机下载了。到了2014年年初，因为其之前的视频资料都是3GP格式的，客户都说视频不清晰，这样其在网上又买了一套资源。这次买的淘宝店铺名叫“新E界手机下载”，其跟对方说要最新、清晰一点的视频资料，之后其就把2T的硬盘寄到广东省那边，并在支付宝上付了对方650元。过了几天，那个人把资料拷好之后又通过快递发给其了，其记得对方的名字是“蔡生”。这个快递寄过来的时候有20本左右的目录，其看了之后发现里面有一本是黄色视频的目录，因为知道这个黄色视频要抓的，其就把这本目录扔掉了，硬盘里的黄色视频也删掉了。之后其就把剩下的视频资料拿到夜市上卖。
3.辨认笔录及照片，证明：证人闫某辨认出被告人吴某就是给其下载黄色视频的手机摊贩老板。
4.搜查笔录、扣押物品清单，证明：2015年7月2日，慈溪市公安局民警对被告人汪飞宗位于浙江省金华市金东区傅村镇的数码工作室及住房进行搜查，在被告人汪飞宗住房电脑上的一移动硬盘内发现疑似淫秽视频文件6656个；2015年7月10日，慈溪市公安局民警对被告人蔡恒位于广东省东莞市虎门镇爱书楼的暂住房进行搜查，发现暂住房内有金华“汪飞宗”寄给蔡恒、蔡恒寄给慈溪观海卫“叶志”等人的快递单若干；2015年7月13日，慈溪市公安局民警对被告人吴某位于慈溪市观海卫镇塘下村塘下菜场附近的手机下载摊位进行搜查，发现摊位的笔记本电脑上一U盘内有疑似淫秽视频文件123个。后公安民警对上述涉案电脑硬盘、快递单、笔记本电脑、U盘予以扣押。
5.鉴定报告书，证明：上述被查获被告人汪飞宗的电脑硬盘内存有疑似淫秽视频文件6656个，其中5991个视频文件属于淫秽物品；上述被查获被告人吴某的U盘内存有疑似淫秽视频文件123个，其中116个视频文件属于淫秽物品。
6.快递单，证明：被告人蔡恒与被告人汪飞宗、“叶志”等人之间的收发件情况。
7.抓获经过，证明：被告人蔡恒、汪飞宗、吴某的到案经过情况。
8.身份证明，证明：被告人蔡恒、汪飞宗、吴某的身份情况。
9.被告人蔡恒在公安侦查阶段的供述，供认：其总共将黄色视频卖给了30个人左右。一个叫汪飞宗的金华人从其这边共买了三次黄色视频。第一次是在2013年年底的时候，当时其在淘宝上挂了一个“新E界手机下载”的广告，汪飞宗在淘宝上跟其联系之后，其以3000元左右的价格将6000G的视频及硬盘卖给了他，其中包括了300多G的黄色视频；第二次是2014年七八月份，汪飞宗从其这里买了10000G的视频，包括930G的黄色视频，这次他是把硬盘寄过来，其拷好之后通过快递把硬盘寄给他，这次其收了他1000元；第三次是2014年年底，汪飞宗说他只要黄色视频，因为黄色视频只有930G，他也没有寄硬盘过来，直接在其这里买了一个2T的硬盘，其把视频拷好后就发给他了，总共收了800元。一个叫“叶志”的人也在其这边买过视频。2014年的时候，当时其还没有从“快搜影音”那边买视频，“叶志”就从其这边买了6000G的视频，其中包括了300多G的黄色视频，其当时带硬盘卖给他是2000多元。到了2015年3月，这个叫“叶志”的人说视频质量不好，要更新。因为当时“快搜影音”被抓，其已经把黄色视频删掉了，其就跟他说没有黄色视频了，后他把三个2T硬盘寄给其，并从其这里买了两个2T的硬盘，其将总共10T的硬盘拷好后寄了过去，这些视频中是没有黄色视频的。其卖黄色视频的价格跟其他正常视频是一样的，差不多是每100G卖10元。
10.被告人汪飞宗在公安侦查阶段的供述，供认：其在淘宝网上开了一个网店，一开始是其用自己的身份证登记开户的，后来因为其在淘宝网上卖电视棒被封号了，所以到了2013年，其用其老婆吴小兰的身份证又开了一个网店，网店名字叫“飞仔数码工作室”。2013年下半年开始，其在淘宝网上一个叫“新E界手机下载”的网店里买视频资料，第一次买了6000G的视频资料，包含黄色视频100多个G，加三个2T的硬盘其总共付给对方3000余元。后其就把这些视频放在网上卖了，过来买的人提出来其就给他们放一点黄色视频，其总共卖出去黄色视频大概两三套的样子。2014年六七月份，因为视频太模糊，其又从“新E界手机下载”地方买了一套新的视频，总共10000G，里面有1100G左右、五六千部的黄色视频。这次的硬盘其是自己寄过去的，买这些资料花了1000元。之后其就在网上卖这些视频资料了，里面的黄色视频其卖出去了两三套。过了一段时间，其在义乌那边听说有人卖黄色视频被抓了，其就把硬盘里的黄色视频都删掉了。到了2014年11月份，有一个慈溪的老客户跟其说要黄片，让其想想办法，其就又从“新E界手机下载”地方买了1100G的黄色视频，这次是带硬盘一起买的，付了800元。其把这些黄色视频买来之后就拷贝了一份卖给慈溪这个客户了。后来其将这1100G的黄色视频和其他视频一起卖的，但总共也就卖出去了两三套。被公安机关抓获的时候，这1100G的黄色视频还在其的电脑里。
11.被告人吴某在公安侦查阶段的供述，供认：2014年七八月份，其看到夜市里有人在摆摊卖“手机下载”，其看这个东西可以赚钱，就想自己也开一个。于是其就在网上搜“手机下载”，并在淘宝网上一个叫“新E界手机下载”的地方买了6T的硬盘及视频，里面有200多G、500部左右的黄色视频。其因为知道买这个黄色视频是违法的，怕快递寄过来的时候被查，就用了“叶志”（其好朋友）的名字。2014年11月份，其开始到夜市摆摊卖视频了，卖了一个多月后，因为天气太冷，就没有摆摊了。到了2015年2月份，因为电视剧要更新，其又从“新E界手机下载”地方买了10多个T的视频，这次是没有黄色视频的，以前硬盘里的那些黄色视频也没有了。之后几个月的时间其就一直在卖这些没有黄色视频的电视剧、电影。到了7月份，其把自己从网上下载的100余部黄色视频拷到一个U盘里面放到夜市上卖，才卖了三四天时间就被公安机关抓获了。被抓那天（2015年7月13日），有一个年纪轻轻的小伙子，问其有没有黄片下载，其说有的，然后那个小伙子说下十块钱，其说二块钱一部，买十块钱送一部。后其通过电脑给男子手机上下载了六部淫秽视频。2014年其是以1元1部的价格卖的，2015年若下载到手机卡里的价格是1元1部，下载到手机上是2元1部。
本院认为，被告人蔡恒、汪飞宗、吴某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，其中被告人蔡恒、汪飞宗情节特别严重，其行为均已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的罪名成立。关于起诉书指控被告人汪飞宗复制、贩卖淫秽视频文件给肖某的犯罪事实。经审理认为，被告人汪飞宗在公安侦查阶段供述在2014年11月，其卖给慈溪一个客户1100G的淫秽视频，但在庭审中被告人汪飞宗否认其将整套淫秽视频卖给他人，亦否认其将淫秽视频卖给肖某，只供述卖给五六个顾客共十几部淫秽视频；肖某陈述2015年3月份，其花了200元从一个叫“飞仔工作室”的淘宝店里买了一些黄色视频和目录（该淫秽视频是指从肖某处查获的11000余个淫秽视频文件）；因被告人汪飞宗与肖某在是否买卖淫秽视频、买卖视频时间等细节处的说法均有出入，且无其他相关证据印证，故起诉书指控被告人汪飞宗复制、贩卖给肖某5991个淫秽视频文件证据不足，本院不予支持。被告人汪飞宗的相关辩解，本院予以采信。辩护人劳景璟提出被告人汪飞宗复制、贩卖淫秽视频的数量应小于5991部的辩护意见，经审理认为，在计算机信息网络上，通过一次点击打开后连续播放的淫秽影片，不论时间长短，均计为一个文件，故本案查获的淫秽视频文件中某些视频可能播放的内容一样，仅格式不一样，但仍按照视频的实际个数计数，故辩护人劳景璟提出的上述辩护意见，本院不予采纳。另外，被告人汪飞宗在公安侦查阶段多次供述其从被告人蔡恒处三次购入淫秽视频文件用于贩卖，该供述与被告人蔡恒的供述基本一致，根据从被告人汪飞宗处查获的淫秽视频文件数量及之前“为卖而买”的供述，并结合现有证据，应当认定被告人汪飞宗复制、贩卖淫秽物品牟利罪的未遂。被告人汪飞宗、吴某的犯罪行为由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯对被告人汪飞宗减轻处罚，对被告人吴某从轻处罚。被告人蔡恒、汪飞宗、吴某到案后均能如实供述自己的基本犯罪事实，依法均予以从轻处罚。辩护人顾科伟、劳景璟、周红安请求对被告人蔡恒、汪飞宗、吴某从轻或减轻处罚的相关合理辩护意见，本院予以采纳。被告人蔡恒的违法所得，依法予以追缴；被告人汪飞宗、吴某供犯罪所用的工具，依法予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十七条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蔡恒犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月10日起至2025年7月9日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、被告人汪飞宗犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月2日起至2019年4月1日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
三、被告人吴某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月13日起至2016年2月12日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
四、被告人蔡恒的违法所得人民币一百元，继续予以追缴，上缴国库；被告人汪飞宗供犯罪所用的电脑硬盘一个、被告人吴某供犯罪所用的笔记本电脑一台及U盘一个（均扣押于慈溪市公安局），予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑 金 藕
代理审判员 魏 燕 华
人民陪审员 周 金 海
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 施燕君（代）
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第三百六十七条本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。