浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）甬象民初字第1682号
原告：马明洪。
原告：徐志英。
两原告共同委托代理人：许见红，浙江信大律师事务所律师。
被告：曹国林，个体泥工。
原告马明洪、徐志英为与被告曹国林建设用地使用权转让合同纠纷一案，于2012年11月7日向本院提起诉前财产保全申请，要求对登记在曹国林名下坐落于象山县丹西街道天安路182－1××号的房产（产权证号分别为：2010－0106405、2010－0106406、2010－0106408、2010－0106409）采取保全措施。本院于同日作出保全裁定查封涉保房产，并于同月26日受理本案后，因本案之前的同一类型关联案正在二审审理中，于同月27日依法裁定本案中止诉讼。在宁波市中级人民法院于2013年2月19日就前案作出二审判决后，本案依法恢复审理，并由审判员谢世常依法独任审判，于2013年4月8日公开开庭进行了审理。原告马明洪及其委托代理人许见红、被告曹国林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马明洪、徐志英起诉称：1999年6月3日，原象山县丹城镇资产管理经营公司（下称丹城资产公司）将其所属的原象山县丹城建筑工程队（下称丹城工程队）名下资产（内含500㎡商业用地、1066.62㎡工业用地），以底价1740000元向其内部职工进行拍卖。被告参与竞拍中标后，于当日与拍卖方签订一份拍卖协议并公证。
被告竞拍取得上述土地资产后，即委托象山县建设规划设计处进行综合楼建筑工程设计。1999年8月，该处设计完成了《象山县丹城建筑工程公司综合楼方案设计》，方案设计明确综合楼工程分为A楼和B楼，其中A楼为商住楼，建设用地为被告竞拍取得的上述500㎡商业用地中的部分用地，底层为商业用房，二层以上为住宅用房。之后，被告因建房缺资，以象山县丹城建筑工程公司的名义，将其竞拍取得的上述500㎡的商业用地，按集资建设商住房的形式对外分割转让。
1999年10月8日，两原告依据被告之前提供的综合楼方案设计，经商被告同意，与其签订一份以被告为甲方、两原告为乙方的《集资建房协议书》，载明：为集资建房，甲方所有的坐落在象山县丹城天安路与丹峰路交叉口西南角临街部分屋基地转让给乙方。1.乙方选择甲方转让的屋基地第7间，具体位置见《综合楼方案设计》图纸中标注的A楼第7间；2.本协议签订后，乙方一次性暂付给甲方土地使用权转让定金250000元，待建房开始时再签订协议；3.甲方负责办理土地转让有关手续，所需的土地转让费和一切税收、规费，由乙方每户每平方米分摊；4.屋基地每间面积4×12＝48㎡，定价为280000元，实际面积调整的，以此价格按实计算。协议签订后，被告鉴于原告于同年12月1日已支付屋基地转让款250000元的事实，即将该约定屋基地交予原告。
原告等建房户受让取得屋基地后，即统一委托被告进行综合楼建设工程规划申报。2000年7月19日，经象山县规划局核准取得一份编号为2000－030综合楼项目《建设工程规划许可证》，许可证核准综合楼A楼底层建筑功能为商业用房，二层以上为住宅用房。同年9月，原、被告及其他建房户联合委托象山县丹峰市政建设有限公司进行工程施工建设。综合楼工程建成后，原告等建房户一直要求被告履行协议，负责办理商住用途土地使用权登记手续，但被告因故直至现在尚未办妥。
综上，原告认为，原、被告签订的《集资建房协议书》，依法有效。被告依约应当为原告受让的屋基地办妥用途变更及过户手续。故请求判令被告将其转让的案涉屋基地，按商住用途过户到原告名下，并承担本案受理费、保全费。
为证明诉请事实成立，原告向本院提交下列证据予以佐证：
1.《集资建房协议书》一份、收款收据一份，拟证明原、被告之间存有案涉屋基地转让法律关系及原告已付屋基地转让款250000元的事实；
2.（2012）甬象民初字第764号、（2012）浙甬民二终字第596号民事判决书各一份，拟证明原告诉请事实已经生效判决确认的事实。
被告曹国林答辩称：1.依《集资建房协议书》约定，被告转让的标的为综合楼A楼名下的第7间屋基地，而非房屋本身。故被告仅同意为原告受让的该屋基地按商住用途办理过户手续。至于办理屋基地过户所涉的用途变更出让金，二层以上部分与被告无涉。2.原告现受让的屋基地，被告已向土地管理部门申请土地用途变更，并获核准同意，但要求先付清土地用途变更出让金，才能办理过户手续。因此，本案的争点不在办理过户手续本身，而在办理过户手续所涉的二层以上土地用途变更出让金由谁承担及如何承担，否则本案因该争议未先行厘直，实无必要。
审理中，本院基于被告对原告提供的上述案涉证据的真实性均予认可，对其证明力予以确认，并采信为本案的定案证据。
基上认证后采信的定案证据，并结合原、被告诉辩及庭审陈述，本院对本案基本事实认定如下：
丹城工程队系原丹城镇人民政府投资开办的集体企业，资产管理方为丹城资产公司。该工程队名下曾有一宗坐落于象山县××城镇××路西、××路南，宗地编号为NX－01118002、土地使用证号为象国用［98］字第015007号、面积为2788.12㎡、土地用途为工业、权属来源为国有划拨的土地资产。
1999年6月3日，因企业转制需要，丹城资产公司将其所属的丹城工程队名下的企业净资产（内含上述土地资产中的其中500㎡商业用地、1066.62㎡工业用地），以底价1740000元，向其内部职工进行定向拍卖。被告参与竞拍中标后，于当日与拍卖方签订一份拍卖协议，并公证。
被告竞拍取得上述土地资产后，使用权因故仍登记在丹城工程队名下，直至2010年1月18日才变更登记至被告名下，登记的土地用途为工业用地，权属来源为国有出让。期间，被告曾委托象山县建设规划设计处进行综合楼建筑工程设计。1999年8月，该处设计完成了《象山县丹城建筑工程公司综合楼方案设计》，方案设计中明确：综合楼工程分为A楼和B楼，其中A楼为商住楼，建设用地系被告竞拍取得的上述500㎡中的部分用地，底层为商业用房、二层以上为住宅用房；B楼为商业楼。之后，被告因建房资金短缺，以象山县丹城建筑工程公司的名义，将其竞拍取得的上述500㎡建设用地，拟按集资建设商住房的形式对外分割转让。
1999年10月8日，两原告依据被告之前提供的综合楼方案设计，经商被告同意，签订一份以被告为甲方、两原告为乙方的《集资建房协议书》，协议书载明的内容与两原告诉请的协议书内容一致。协议签订后，被告基于两原告已于同年12月1日支付屋基地转让款250000元的事实，即将该约定屋基地交予两原告。
原告等建房户受让取得屋基地后，于2000年7月，以被告为建设单位，统一委托被告进行综合楼建设工程规划申报，取得编号为2000－030综合楼项目《建设工程规划许可证》。同年9月联合委托象山县丹峰市政建设有限公司进行工程施工建设，建成属于原告等建房户所有的A楼商住楼和属于被告所有的B楼商业楼。
综合楼工程建设期间，被告曾要求拍卖方按相关优惠政策将其竞拍取得的上述土地资产过户至被告名下。为此，原丹城镇人民政府于2001年5月15日以镇政（2001）41号文件形式，向象山县人民政府提出“关于要求给予丹城建筑工程队享受转制企业优惠政策的请示”，要求给予该企业在产权过户时享受免缴土地出让金等优惠政策。象山县人民政府办公室收函后，于2001年6月12日以2001年第184号文件处理单函复，同意免缴该工程队资产过户中所涉的营业税、所得税、土地增值税、城建税、土地出让金、教育费附加、土地交易管理费和房产交易管理费。在第184号文件处理单下发后，被告因故未及时办理土地用途变更。2003年8月，象山县人民政府下发一份象政发（2003）112号文件，文件指出“已受理改变土地用途且未办结的，暂缓办理”。2004年4月5日，县委常委会出台一份（2004）4号会议纪要，纪要指出“凡是县委办、县府办及专题会议、协调会出台的各类涉及用地的文件，原则上以2004年3月31日为界，在此之前已办妥法律手续，依照法律程序处理；在此之后未办妥法律手续，停止执行。原规定优惠政策确需执行的，由职能部门研究后，重新提交县委或县府集体研究”。
综合楼工程竣工后，原告等建房户即要求被告依照《集资建房协议书》约定，对各自房屋占用范围内的建设用地，负责办理用途变更（工转商住）及过户手续。为此，被告曾于2007年5月17日致函象山县人民政府，请求协助办理综合楼商住性质的权属证书，象山县国土资源局以不符象政发（2003）112号文件及（2004）4号会议纪要精神为由，不予办理。
2010年1月18日，在案涉的2788.12㎡土地资产按工业用地国有出让方式，过户至被告名下后，被告于同年3月19日提出综合楼整宗建设用地（含A楼、B楼）工转商（住）申请，于同年9月9日获象山县人民政府核准同意按（2009）266号文件精神分割办理（先办B楼、后办A楼）。之后，被告自行补缴了B楼建设用地用途变更出让金5975778.60元，登领取得了B楼的房地产权属证书。至于A楼的房地产权属证书，因需补缴用途变更出让金，才准办理。为此，被告于同年11月18日致函原告等建房户，要求其按规定自行补缴土地用途变更出让金，再配合办证。由此引起双方争议，并致两原告等建房户受让的屋基地，至今未完成过户。
本院认为，原、被告签订的《集资建房协议书》，查其载明的具体内容，符合建设用地使用权转让的法律特征，可定性为建设用地使用权转让协议。协议中虽未明示屋基地的土地用途，但从双方签约转让屋基地的过程看，屋基地的土地用途可定性为商住用地。因为交易前被告提供的《综合楼方案设计》中，已明确标注A楼为商住楼，即A楼所涉的建设用地为商住用地。这在法律性质上系属被告向原告发出的要约，原告于此之后向被告预付屋基地转让款并补签协议，构成事实上的承诺。故依照我国《合同法》第三十一条规定，《综合楼方案设计》确定的土地用途，构成为《集资建房协议书》的组成部分。
鉴于被告签约转让屋基地时，虽已实际取得用地使用权，但未办妥用地使用权证，违反了我国《城市房地产管理法》第三十八条第一款第（一）项规定的转让条件，原则上应认定无效。但在实务操作中，因该条款性质上系管理性规范条款，而非效力性规范条款，并不必然无效。因为依照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，只要转让方在起诉前已经取得使用权证或者经有批准权的人民政府批准同意转让，合同仍应认定有效。因此，原、被告签订的协议，据上规定可定性为效力待定协议。本案中，被告转让的屋基地，已于2010年1月18日取得使用权证，据上精神，协议自此之后即行生效，具有履行效力。
协议自2010年1月18日生效后，因证中载明的土地用途为工业，而被告协议转让的土地用途为商住，等于事实上改变了原土地使用权出让合同约定的土地用途。依照我国《城市房地产管理法》第十七条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。因此，协议可否继续履行，取决于原告提起诉讼前，出让方和城市规划部门是否核准同意办理：核准同意办理的，可继续履行，无需解除；不予核准办理的，因继续履行存在行政审批上的障碍，按嗣后履行不能，予以解除，并由签约双方按解约时的各自过错承担责任。
在被告于2010年3月，提出综合楼所涉整宗建设用地（A楼、B楼）工转商（住）申请，并于同年9月获核准同意分割办理后，因协议继续履行已无上述障碍，被告应当依照协议第3条的约定及我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条第一款的规定，为两原告受让的屋基地按商住用途办理过户手续。
据上，原告诉请被告将其转让的案涉屋基地按商住用途过户至原告名下，不违反相关法律的禁止性规定，于约相符，于法有据，可予支持。
至于过户所涉的建设用地用途变更出让金由谁承担及如何承担，因两原告经本院庭审释明后，仍坚持原诉讼请求，不同意变更或增加诉讼请求，本院予以尊重，不予处理。对此，可由双方另案处理，但由此引起的判决履行不能，由其自负其责。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第一百零七条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条第一款之规定，判决如下：
被告曹国林于本判决生效后一个月内，将其转让的坐落在象山县丹城镇（现为丹西街道）天安路西、丹峰路南综合楼A楼名下第7间屋基地，按商住用途过户到原告马明洪、徐志英名下。
本案受理费80元，减半收取40元，保全费4520元，均由被告曹国林负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，开户银行为宁波市中国银行营业部，账号为81×××01。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，如义务人拒不履行，权利人可在判决书确定的履行期间最后一日起两年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请执行。
审 判 员 谢世常
二〇一三年四月八日
代书记员 方宇强