长春经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长经开民初字第662号
原告：长春市亿桥防水工程有限公司，住所：长春市朝阳区科技花园8栋3门307室。
法定代表人：吴述惠，该公司总经理。
委托代理人：李娇雪，吉林钟言宇德律师事务所律师。
委托代理人：方麒贺，吉林钟言宇德律师事务所律师。
被告：东北金城建设股份有限公司，住所：辽宁省沈阳市铁西区凌空二街四号甲。
法定代表人：王秀斌，该公司董事长。
委托代理人：迟呈君。
委托代理人：吴鹏，吉林忠德律师事务所律师。
原告长春市亿桥防水工程有限公司（以下简称亿桥公司）与被告东北金城建设股份有限公司（以下简称金城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告亿桥公司的法定代表人吴述惠及委托代理人李娇雪，方麒贺、被告金城公司的委托代理人迟呈君、吴鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告亿桥公司诉称：2006年9月9日，原告与被告所属的广电中心项目部签订《防水工程合同协议书》，约定由原告承包吉林省广电中心地下车库全部sbs防水工程的施工，被告支付工程款、材料费。原告于2007年施工完毕并交付被告使用，但被告只支付原告工程款650000元，尚欠原告余款632466.20元。原告多次向被告主张，被告均拒绝，被告行为已构成违约，请求判令：被告给付剩余工程款632466.20元及利息（从2007年5月计算至今）。
被告金城公司辩称：此案原告曾于2012年撤诉，此次诉讼为撤诉后再次起诉，超过诉讼时效。原告施工的防水工程，质量不合格，给被告造成了50多万元的损失，原告应对此承担责任。原告主张的工程款为单方统计，无依据。原告将结算申请作为请求依据并当庭认可对主体的结算，结算书证明原告没有实际完成施工，原告主张工程款必须提供工程量完成记录。本案原告没有证据证明其实际完成全部合同约定施工，2011长经开民重43号判决确认驳回本案被告要求解除合同和返还工程款的诉请，不能作为原告此次案件主张工程款的依据，原、被告作为sbs防水工程施工合同的主体，工程款结算应依据双方合同，双方对工程量的确认有明确约定，被告与广电中心的结算不能作为原告的结算依据，原告在整个履行中存在严重违约行为，本案被告提供的证据、原告施工整个过程、监理及业主均能证明原告存在违约行为，原告在起诉之初就工程量提出鉴定的请求，自认为工程量无法确定，本案原告主张的工程款没有依据，利息没有依据，被告不欠原告工程款，施工部分工程款已经结清，主张驳回原告诉讼请求。
根据原告、被告的举证和质证,本院查明案件事实如下:2006年8月，被告承建了吉林省广电中心一期工程扩建地下车库工程。2006年9月9日，被告（甲方）与原告（乙方）签订一份《防水工程合同协议书》，约定：第一条工程概况：1、工程名称为吉林省广电中心地下车库。2、工程地点为卫星路与仙台大街交汇处。3、防水面积：计划面积约为24000平方米，最后以实际发生面积为准。4、防水材料为北京东方雨虹sbs-
i型聚酯胎防水卷材，厚度为4mm。第二条承包方式：大包（即包工包料）。第三条承包范围：1、本工程的全部sbs材料防水工程的施工（附加层材料采用ytl橡胶自粘卷材）。第五条承包工程质量：质量达到国家相关的规定标准，经注水试验无渗漏，正常使用期间无渗漏。第六条工程造价：1、工程单价为38.50元/平方米。2、总造价=38.50元/平方米实际防水面积（注：面积计算规则按实贴投影面积计算，附加层不单独计算），工程造价包括劳动保险、安全保险、个人所得税款等。付款方式：工程分三段：底板、侧墙、顶板。材料进场即付30%工程款，每分段工程量完成经业主、监理验收合格再付50%，其余款项待工程竣工经监理、业主工程师及质检部门验收合格后（经注水试验）付清（除质保金5%外）全部尾款。1、质保金按工程总价的5%预留（满一年付清）。2、质保期限5年，材质保证期为15年。原告必须按照设计图纸、设计要求、规范及规定标准施工。乙方负责对施工面层主要部位做好施工工艺技术交底，乙方对非自身原因造成的防水层损坏不承担责任，但发现后，乙方应立即进行补救（破损严重，可收取适当费用）。乙方应保证工程质量。施工中应自觉接受业主、监理、甲方工程技术人员的检查和指导，发现质量问题应立即组织人员整改，不许拖延。否则进行罚款1000-2000元/次，乙方负责在施工过程中对工程在竣工期前或隐蔽前的维护和维修。严禁上人，放置物品，以防止对防水部位造成破坏和损伤。如有损伤，放置物品方负责相关费用。第十一条违约责任：1、乙方应在规定的时间内完成防水工程任务，未经甲方认可的，每延期一天，罚款1千元（人力不可抗拒的自然因素除外），超过4天，加倍罚款。2、甲方应按约定时间支付乙方材料费及工程款，无正当理由不按期支付的，甲方应支付违约金及由此造成的停工等相应责任等内容。
该工程的防水工程分为三个部分，第一部分即下面部分为混凝土防水工程，第二部分即中间部分为sbs防水工程，第三部分即上面部分为细石混凝土防水层。原告承担第二部分施工任务，在原告施工过程中，原告施工的各个部分的卷材防水层均被被告的质量检查员王威评定为合格。2007年6月30日京精监理公司对原告施工的防水工程同意验收。原告做的sbs卷材防水层施工完以后，在土建施工方做防水保护层时对原告做的sbs卷材防水层有砸破的地方。截至2007年5月18日被告向原告支付的工程款共计650000元。但2007年6月7日的《吉林省广电中心地下车库工程监理例会纪要》中记载：“会议内容：3、天棚渗漏整改必须立即完成，以便景观施工。5、防水工程的验收必须在地面、地沟、集水坑均干燥的条件下进行。6、西侧坡道空腔渗漏情况必须进行检查后方可进行封堵。”等内容。
2007年7月6日晚天降暴雨后，广电中心的地下车库工程的天棚、墙面、地面多处出现大面积漏水现象。2007年7月7日被告的迟呈君经理找到原告的总经理吴述惠和土建施工方于国清经理召开了现场会，会上确定原告及土建施工方对渗漏问题均负有责任，堵漏工程费用由其双方共同承担。土建施工方于国清经理表示同意。但原告认为渗漏不是原告的责任，由原告堵漏原告需另外支付工程款。当日原告制定了一份《防水堵漏施工方案》，要求被告先支付200000元工程款，被告没有同意，原告亦没有做堵漏工程。从2007年7月7日之后，原告未再参与施工。双方亦未结算工程款。
2007年7月11日京精监理公司的监理工程师李永亮给被告发一份监理工程师通知单，写明：“施工过程中曾多次对防水提出要求：必须保证其质量，绝不许出现渗漏现象，可是在2007年7月6日晚暴雨过后，你单位施工的地下车库工程，天棚、墙面、地面多处出现大面积漏水现象，2007年7月7日下午，监理单位及建设单位召集所有施工单位参加的紧急会议，会上要求你单位做好防洪排水工作，并要求对解决渗漏拿出具体的措施、方案，时至今日没见你单位对堵漏有任何动作及措施。为保证工程的使用功能及交工时间，要求你单位必须在近日拿出关于堵漏的具体措施和方案，以免影响今后工作的进行。”
2007年7月11日，原告自行制作工程结算书，写明：结算面积28430.46平方米，结算金额1094572.71元，计算规则按补贴投影面积计算，附加层不单独计算，2006年防水工程量分别由被告刘工、张工计算但都未计算完整，此次呈报的工程量含2006年、2007年施工量，未施工的部位是楼梯顶盖、通风口顶盖。2007年8月2日又出具《广电中心防水工程施工过程说明》，写明工程自2006年9月21日开工至2007年6月1日完工，工程量24000平方米，总价款约为1094572.00元，并称剪力墙未做找平层处理、土方回填时防水层外力作用磕破防水层、工人清理混凝土时不顾及止水板，料槽破坏防水层等原因导致防水失效，2007年5月16日车库发现有渗水点，并称对大面积渗水有一定的责任，但土建方与被告也有责任。
2007年7月13日，被告制定一份防水堵漏施工方案。2007年7月15日监理总工程师徐志军批示：“转工程办：建议先对不同部位，根据不同渗漏情况进行小范围施工，观察其效果，后再决定是否全面展开。”2007年7月17日广电中心表示同意监理意见。2007年7月19日长春市建设工程质量监督站给被告发一份建设工程质量整改通知单，写明：“你单位施工工程，经查存在下列质量问题：底板、墙面、顶棚渗漏严重，影响使用，要求对渗漏采取有效措施进行堵漏以保证使用功能，把方案及处理结果报站备查。”2007年10月13日被告出具一份《地下车库渗漏整改措施》。2007年10月17日京精监理公司的监理总工程师徐志华在《地下车库渗漏整改措施》上写明“实际施工方法与此措施相同。”在堵漏施工过程中，被告委托其他防水施工单位施工，实际支付的工程款及材料款共计255,707.09元，工程施工期间2007年7月7日至2008年5月7日。原告称2007年9月30日进行注水试验，由其他施工单位完成，原告并未参与。
其后2008年3月19日，原告诉至本院要求被告给付剩余工程款，被告提出反诉，诉讼过程中原告撤回告诉，但被告坚持告诉，要求解除双方签订的协议书并返还工程款650000元及利息，赔偿损失537001.74元。
诉讼过程中，2012年7月22日吉林省建筑工程质量检测中心出具一份检测报告，结论为：1、该工程渗漏水现象不能满足国家验收规范要求，影响正常使用。2、该工程防水层材料为4.5毫米厚sbs防水卷材，满足红色笔更改设计后的4毫米厚sbs设计要求。3、依据《地下工程防水技术规范》（gb50208-2002）第3.0.1规定，该建筑地下车库防水不满足2级防水标准，即单个湿渍面积不大于0.1平方米，任意100平方米面积湿渍不超过1处的规定。2012年8月21日吉林省建筑工程质量检测中心出具一份质疑的答复意见，写明：“我中心已收到东北金城建设股份有限公司对3255号检测（鉴定）报告的质疑，现逐项答复如下：一、关于工程质量是否合格：根据现场检测的现状情况和所提供资料，目前防水处于失效状态，可以认定现状所反映的sbs防水工程不合格。从国家《建筑工程施工质量验收统一标准》要求看，sbs防水工程是否合格应在该分项工程完工后，上部填土未覆盖前进行多项检测，目前工程已投入使用多年，现场已经不具备验收检测条件，已难以按验收标准要求来定义防水工程是否合格。二、关于工程质量检测存在遗漏问题：1、《地下防水工程技术规范》第4.3.14条规定主体结构保护墙内表面应抹1:3水泥砂浆找平层，然后铺贴卷材防水层，卷材宜先铺立面然后铺平面，铺立面时先铺转角后铺大面。由于现场检测条件限制，随即抽取一处开挖检测，检测时坑内存在大量积水且水不断从四周涌入，未能大面积开挖露出边角及搭接缝部位。关于防水卷材是否粘接找平层的检测，答复同上。2、施工过程中已由有资质检测单位出具了有效的检验报告，所以不再检验。出具的相应检测报告应交由法院。目前再重新对现状材料取样检验，因材料可能会受到正常使用的影响，所取样品很难达到实验标准要求。三、关于质量修复问题。关于如何修复和修复价值与本次检测无关，且超出我中心检测资质范围，需另行委托有相应资质的其它司法鉴定部门进行。”2013年6月17日吉林省建筑科学研究设计院出具一份广电中心地下车库sbs防水工程司法鉴定意见书，写明：“我院受长春经济技术开发区人民法院委托，对吉林广电中心地下车库sbs防水工程漏水点及原有sbs防水材料是否有修复价值进行鉴定。2012年7月吉林省建筑工程质量检测中心出具了检测（鉴定）报告第3255号，对该工程质量情况进行了评价。2013年5月9日在法院组织下我院对现场进行了实地踏勘，车库顶板大面积渗漏现象较为明显，且对2012年7月随机开挖的检查点检测结果推断，该部位原有sbs防水已处于失效状态。由于位于室内顶板，且大面积渗漏，在车库室内没有切实可行的长期有效的解决方案，因此建议采取迎水面处理方案，即将上部挖开重新进行防水工程的施工。本着对项目负责的态度，为了使鉴定意见更具有权威性、准确性，我院特聘知名建筑、结构专家组成专家组于2013年5月30日在我院召开专家论坛会，并于当日带领专家组成员亲到现场，并形成统一意见，以此作为本次鉴定的最终结论。”
2014年2月11日本院出具（2011）长经开民重字第43号民事判决书，认定被告没有提供充分有效的证据证明原告存在过错责任及渗漏问题与原告的施工质量存在直接的因果关系，被告主张的上述诉请没有事实与法律依据，判决驳回被告的诉讼请求。长春市中级人民法院出具（2014）长民一终字第98号民事判决书维持一审判决结果。2014年3月28日原告诉至本院要求以被告向吉林省广电中心工程建设办公室提供的竣工结算报告中提供的施工面积为计算依据进行双方工程款的结算，计算方式为33310.81平方米38.5元=1282466.2元，扣除原告支付的650000元，尚欠632466.20元，但未提供证据证明该结算报告中施工面积的计算是双方合同约定的施工面积计算方式，原告提出施工面积的鉴定请求后又申请撤回。经查，原告承包的吉林省广电中心工程已结算完毕。以上事实的证据有：原、被告的工商机读档案登记资料、《防水工程协议书》、（2014）长民一终字第98号民事判决书、（2011）长经开民重字第43号民事判决书及庭审笔录、广电中心（发包人）处的工程竣工验收材料一本和保存于净月档案馆的工程质量验收记录及防水检查记录一本、广电中心的工程竣工结算文件四册、民事起诉状、缴费凭证、民事判决书、撤诉裁定及送达回证、公证书、检测报告、司法鉴定书、结算书等。
本院认为，原、被告双方签订的《防水工程合同协议书》是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效，双方已实际履行。原告自认已方施工于2006年9月21日开始至2007年6月1日完工，原告2008年7月7日之后未参与工程施工，并在2008年7月11日提出结算报告，又在2008年8月对该结算书的工程款数额予以确认。在诉讼中原告又主张以被告向吉林省广电中心工程建设办公室提供的竣工结算报告中的施工面积为计算依据进行双方工程款的结算，但未提供证据证明该结算报告施工面积的计算方式是双方合同约定的施工面积计算方式,被告对此不予承认，故本院不予支持，原告的工程款应以原告2008年7月11日提供的结算书为准进行确认，故原告的工程款计算为1094572.71元。
依据双方签订的协议书中“每分段工程量完成经业主、监理验收合格再付50%，其余款项待工程竣工经监理、业主工程师及质检部门验收合格后（经注水试验）付清（除质保金5%外）全部尾款”的约定，被告2007年5月已给付650000元工程款，双方均未提供给付依据，原告对此给付未提出异议，其数额已实际超过工程款总额的50%。从2007年7月7日至原告所称的注水试验完成时间2007年9月30日，原告未参与施工，原告实际未完成合同约定的工程款给付条件。原告在工程发生渗漏后以没有责任和没钱为由不进行补救，又不参与其后的堵漏工程，违反了合同中“原告对非自身原因造成的防水层损坏不承担责任，但发现后，原告应立即进行补救（破损严重，可收取适当费用）”，“原告应保证工程质量。施工中应自觉接受业主、监理、甲方工程技术人员的检查和指导，发现质量问题应立即组织人员整改，不许拖延”的约定。
双方签订的协议约定“第五条承包工程质量：质量达到国家相关的规定标准，经注水试验无渗漏，正常使用期间无渗漏”，原告完成的防水工程经实践检验与工程鉴定，均未完成施工标准，其后又未尽到质保的义务，双方协议约定的合同目的已经无法实现。原告承认自身存在一定责任，原告施工部分为该防水工程中核心部分，且合同约定“原告负责在施工过程中对工程在竣工期前或隐蔽前的维护和维修”，故虽经生效判决认定没有证据显示原告对该工程大面积渗漏有单独施工部分存在质量问题的责任，但对原告提出的施工组织问题，原告亦应承担责任。因此，依据合同违约责任的约定，“原告应在规定的时间内完成防水工程任务，未经甲方认可的，每延期一天，罚款1千元（人力不可抗拒的自然因素除外），超过4天，加倍罚款”，原告不能提供被告签字认可的施工记录等证据，并依据双方在庭审的陈述，原告的施工实际未取得被告的认可，被告有正当的理由拒付剩余工程款，故本院对原告的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，第二百八十一条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十一条、第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告长春市亿桥防水工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费10125元，由原告长春市亿桥防水工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 周其巍
人民陪审员 张 微
人民陪审员 郭 哲
二〇一五年九月二日
书 记 员 陈 皓