太原市万柏林区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）万民重字第00014号
原告（反诉被告）翟广云，男，汉族。
委托代理人刘连增，男，汉族。
委托代理人义效云，女，汉族。
被告（反诉原告）山西盛大中奥商城有限公司，住所地太原市万柏林区和平北路90号（现已拆迁，无新办公地址）。
法定代表人刘勇，总经理。
委托代理人贾洪波，山西启德律师事务所律师。
被告刘宪，男，汉族。
委托代理人贾洪波，山西启德律师事务所律师。
被告李满生，男，汉族。
委托代理人贾洪波，山西启德律师事务所律师。
原告翟广云与被告山西盛大中奥商城有限公司、被告刘宪、被告李满生合同纠纷一案，本院作出（2013）万民初字第1083号民事判决书后，当事人均向太原市中级人民法院提起上诉，太原市中级人民法院以（2014）并民终字第268号民事裁定书撤销该判决,发回本院重审。本院依法另行组成合议庭进行重新审理，重审期间被告山西盛大中奥商城有限公司提起反诉，经审查该反诉符合法律规定，本院依法受理并决定与本诉合并审理。2014年10月11日本院依法公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）翟广云及其委托代理人刘连增、义效云，被告（反诉原告）山西盛大中奥商城有限公司法定代表人刘勇，被告（反诉原告）山西盛大中奥商城有限公司与被告刘宪、李满生共同的委托代理人贾洪波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告翟广云诉称，2006年山西盛大中奥商城有限公司进行市场扩建，案外人贺忠伟承揽了该市场北二排西段和南二排西段的扩建工程并进行了施工。2007年3月，贺忠伟以67万元的价格将上述工程转让给原告。2007年11月5日，原告与被告山西盛大中奥商城有限公司的实际股东即本案被告李满生、刘宪协商结算工程款时，因被告山西盛大中奥商城有限公司无支付能力，双方商定原告以该工程款与山西盛大中奥商城有限公司合作经营，被告山西盛大中奥商城有限公司每年支付原告合作经营分红45万元，为此原告与被告李满生、刘宪签订了“山西盛大中奥商城合作协议”。协议生效后，被告山西盛大中奥商城有限公司依协议接收并使用原告所建工程多年，但至今未依约给付原告分红款。故原告诉至法院，请求依法判令三被告支付原告分红款及利息，审理过程中原告变更诉讼请求，请求法院依照最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于工程未经验收，发包人擅自使用的，视为验收合格，承包人请求支付工程价款的应予支持的规定，判令被告山西盛大中奥商城有限公司支付原告工程款1146499.38元，及自2007年11月6日起至付清工程款之日止，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算的利息，被告刘宪、李满生承担连带责任，诉讼费由三被告承担。
被告山西盛大中奥商城有限公司辩称，原告所述向我公司主张工程款、我公司不予支付不属实，事实上原告从未向我公司索要过工程款，而是一直想用半拉子工程强行入股，直至启动本诉讼时他也不是主张工程款而是要求入股、分红，后来才变更了诉讼请求。刘宪、李满生从来都不是我公司股东或者工作人员，我方也从未授权其与他人洽谈任何与公司相关的事宜，更不用说工程款事宜，至于他二人与原告签协议之事，我公司不知道也不认可。对于本案的法律适用问题，我方认为，本案应当适用的是最高人民法院《关于审理建筑工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一、二、三项的规定，而不是原告所述的那一条。对于原告变更后的诉讼请求，我方认为，原告主张的工程款1146499.38元没有事实和法律依据，在几年来的诉讼过程中，原告一直陈述其工程是67万元从贺忠伟手中买过来的，现在又突然变成100多万，我方不予认可。原告要求刘宪、李满生承担连带责任没有法律依据，适用连带责任必须有相应的法律规定。原告主张的4倍利息不应当支持，因为造成工程款延期支付的责任不在我方，我方一直主动要求付款，但没有人和我们进行结算，或者说是今天的原告故意不结算，这才是造成工程款延迟支付的原因，同时原告要求按照同期贷款利率4倍支付利息也没有法律依据，本案不是民间借贷，根据最高法院《关于审理建筑工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》，如果存在利息也是银行同期贷款利息。本案诉费应当由原告承担。
被告刘宪辩称，2007年11月5日签订的合作协议是原告拿刀子胁迫我签署的，不是我的真实意思，如果本案是工程款结算纠纷，我不是适格被告，更不应承担连带责任，请依法驳回原告对我的诉讼请求。
被告李满生辩称，原告所述不是事实，合作协议是原告拿刀子胁迫我签的，不是我的真实意思表示，如果本案是工程款结算纠纷，我不是适格被告，更不应当承担连带责任，请依法驳回原告对我的诉讼请求。
反诉原告山西盛大中奥商城有限公司诉称，2006年7、8月份，反诉原告的前身“山西中奥商城”与案外人贺忠伟订立口头协议，由贺忠伟承建本商城北二排西段和南二排西段扩建工程，贺忠伟对工程进行了部分施工后，于2007年3月与反诉被告翟广云签订转让协议，将承揽的上述工程转让给反诉被告。反诉被告接收上述工程后，无故停止施工近两年，给反诉原告造成了818693.47元的经济损失。反诉原告多次催促，但是反诉被告拒不继续施工且不进行工程结算。为避免损失继续扩大，无奈之下，反诉原告只好另外聘请工程队安装了门窗、玻璃，修饰了墙面等，才使部分商铺勉强投入使用。2009年，反诉原告曾就上述事实，以贺忠伟为被告，起诉至人民法院，要求原合同主体贺忠伟赔偿经济损失，此案经一审、二审、重审，2012年12月7日，太原市万柏林区人民法院作出（2012）万民重字第11号民事判决书，认定“对于被告贺忠伟将工程转包给第三人翟广云的事实，原告方应当知情并已默认，故原告主张与被告贺忠伟进行工程结算是错误的”，判决驳回了反诉原告的诉讼请求，上述判决已经生效。反诉原告认为，根据事实和已经生效的（2012）万民重字第11号民事判决书认定的内容，反诉被告应当承担其给反诉原告造成的经济损失，特提出反诉，请求判令反诉被告翟广云赔偿反诉原告经济损失818693.47元，支付反诉原告鉴定费24000元，并由反诉被告承担诉讼费及相关费用。
反诉被告翟广云辩称，对于反诉原告主张的经济损失，2012年太原市万柏林区法院已作出判决予以驳回，在之后的两年多时间里，反诉原告没有提起上诉或申请再审，没有行使撤销权，该判决已经生效，而且在上述案件的审理过程中，太原市中级法院鉴定中心已经认定该损失无法鉴定，因此，反诉原告反诉主张的经济损失没有依据。其次，反诉原告主张我方逾期交工也没有事实依据，根据反诉原告提供的其与他人签订的合同，其出租房屋的时间是2007年8月30日，而我方交付工程的时间是2007年11月5日，可以说与其他工程队是同时交工的，反诉原告主张的延期交工两年从何谈起，损失从何而来。综上，我方对反诉原告的主张均不予认可。
经审理查明，2004年11月21日案外人李焕文与太原市万柏林区兴华街道后北屯村村委会签订租赁协议，承租了后北屯村位于太原市和平北路90号的综合市场“山西中奥商城”，租赁期限20年（2005年1月1日至2024年12月31日），协议约定，承租人可以对原建筑物进行改造装修，在空地及屋顶增加建筑面积。2006年4月，太原市工商行政管理局要求对全市所有商品交易市场进行清查，所有市场开办主体必须领取相关的企业法人营业执照。根据上述要求，2007年1月8日在“山西中奥商城”基础上，山西盛大中奥商城有限公司即本案被告（反诉原告）在工商局登记注册成立，当时公司登记的股东为李焕文、李润荣，法定代表人为李焕文。
2006年7、8月份，“山西中奥商城”承租人李焕文对该商城进行扩建，李焕文与案外人贺忠伟达成口头协议，由贺忠伟承建该市场北二排西段和南二排西段扩建工程。贺忠伟对扩建工程进行了部分施工后，于2007年3月13日与原告（反诉被告）翟广云签订《转让协议》，将该工程以67万元的价格转让给翟广云。2007年3月23日翟广云支付贺忠伟转让款50万元。原告（反诉被告）翟广云接收该工程之后,对二层钢架等后续工程进行了继续施工。
2007年9月16日，本案被告（反诉原告）山西盛大中奥商城有限公司在工商管理机关进行变更登记，登记资料显示，该公司原股东李焕文、李润荣将全部股权转让给刘勇、李二货，公司股东变更为刘勇、李二货，法定代表人变更为刘勇。
2007年11月5日，被告李满生、刘宪（甲方）以“中奥商城”的名义与原告（反诉被告）翟广云（乙方）签订《山西中奥商城合作协议》，协议第一条约定：甲方同意乙方在中奥商城以原贺忠伟在中奥商城扩建工程建筑平米入股，其中一层730平米，二层库房1300平米（以实物入股）。第二条约定：双方协定由甲方每年固定支付乙方红利45万元。第四条约定：甲方负责出资完善后续工程。第五条约定：甲方支付乙方每年的红利在一年内根据甲方实际情况在每年的10月1日前支付给乙方。太原市万柏林区兴华街道后北屯村村委会证明，被告刘宪系被告（反诉原告）山西盛大中奥商城有限公司股东、法定代表人刘勇之兄，被告李满生系被告（反诉原告）山西盛大中奥商城有限公司股东李二货之弟，也是原告（反诉被告）翟广云妻子李五妮之弟，他们均为太原市万柏林区兴华街道后北屯村村民。
上述协议签订后,原告（反诉被告）翟广云即将所建工程交付被告（反诉原告）山西盛大中奥商城有限公司。2013年涉案建筑被拆除，拆除之前一直由被告（反诉原告）山西盛大中奥商城有限公司占有使用。为保全证据，在拆除前原告（反诉被告）翟广云于2013年4月15日对相关建筑进行了拍照、摄像，并由山西省太原市城西公证处对拍照、摄像过程进行了公证。原告（反诉被告）翟广云将公证书所附照片及经公证封存的录像作为证据在法庭上出示，照片和录像显示部分建筑的二层只有搭起的钢架，但一层均已建成并投入使用。庭审中，被告（反诉原告）山西盛大中奥商城有限公司承认至今未给付涉案工程的工程款。
针对本建设工程，山西盛大中奥商城有限公司曾经以贺忠伟为被告向本院提起诉讼，以贺忠伟“无故停止施工近两年”为由，请求解除与贺忠伟之间的建设工程施工合同、对已进行的工程进行结算并要求贺忠伟赔偿延期交工的损失40万元，李焕文、翟广云为该案的第三人。在该案的审理过程中，山西盛大中奥商城有限公司申请对涉案工程已完成部分造价及延误工期造成损失进行评估鉴定，本院移送太原市中级人民法院法庭科学研究中心委托鉴定后，鉴定机构就工程造价出具了鉴定报告，结论为该工程完成部分的工程总造价为384509元，但对延误工期造成损失的鉴定，因评估机构经过现场勘验和了解相关情况并查阅申请人提供的资料后，认为“在现阶段无法进行”而终结鉴定。之后，山西盛大中奥商城有限公司自行委托山西大正司法鉴定中心对涉案工程项目延期完工造成的租金损失进行了鉴定，结论为租金损失金额为818693.47元，山西盛大中奥商城有限公司为此花费鉴定费24000元。经审理我院对该案作出（2009）万民初字第197号民事判决书，贺忠伟、翟广云不服提起上诉，太原市中级人民法院以（2012）并民终字第104号民事裁定书撤销我院（2009）万民初字第197号判决，发回我院重审。经重审，我院于2012年12月7日作出（2012）万民重字第11号民事判决书，认定山西盛大中奥商城有限公司对于贺忠伟将该工程转包给翟广云的事实知情并已默认，山西盛大中奥商城有限公司主张与贺忠伟结算是错误的，故判决驳回其诉讼请求，后各方当事人均未提起上诉，该判决已发生法律效力。
之后，翟广云于2013年4月3日向本院提起诉讼，要求山西盛大中奥商城有限公司和刘宪、李满生给付其分红款，本院以其未提供相关证据为由裁定不予受理，后翟广云提起上诉，太原市中级人民法院于2013年7月3日作出裁定，撤销本院不予受理裁定，要求本院立案审理。本院于2013年8月15日立案，2013年11月21日作出（2013）万民初字第1083号民事判决书后，当事人均向太原市中级人民法院提起上诉，太原市中级人民法院以（2014）并民终字第268号民事裁定书撤销该判决、发回本院重审。
在重审即本案审理过程中，被告（反诉原告）山西盛大中奥商城有限公司将上述（2009）万民初字第197号案件审理时法院委托鉴定机构作出的工程造价鉴定和其自行委托鉴定机构作出的租金损失鉴定作为其证据证明其主张的事实，经庭审质证，原告（反诉被告）翟广云对这两份鉴定均不认可，同时提出工程造价鉴定是在工程承揽方未参与的情况下做出的，租金损失鉴定是法院委托的鉴定机构认为无法鉴定后，山西盛大中奥商城有限公司自行委托鉴定的，均不应作为定案依据。对于工程造价，原告（反诉被告）翟广云提供了一份施工单位为五台县第二建筑有限公司第二分公司的工程预算书，证明涉案工程的造价为1146499.38元，经庭审质证，被告（反诉原告）山西盛大中奥商城有限公司提出，双方发生纠纷至今已五年之久，该预算书首次出现，且没有标注日期，故对其真实性不予认可。对于涉案工程的交工期限，原告（反诉被告）翟广云称，双方未约定交工期限。被告（反诉原告）山西盛大中奥商城有限公司称，双方约定2007年6月底交工，并提供了2007年6月26日其与山西五台山建筑工程公司第二分公司就该商城北二排东段改建工程所签的决算书为证，该决算书显示：工程量1397.04㎡，单位工程造价579.80元，总造价81万元，原协议约定每平方米550元，建成后双方议定每平方米579.80元；另外还提供了一份租房协议，证明上述北二排东段商铺已于2007年8月出租，以此证明涉案工程延期交工造成租金损失的起算时间。原告（反诉被告）翟广云认为，该证据不能证明原告（反诉被告）翟广云延误工期，因双方签订的合作协议已明确约定后续工程由中奥商城负责。
以上事实，有民事判决书、裁定书、工商登记资料、转让协议、《山西中奥商城合作协议》、工程决算书、钢架工程费付款凭证、后北屯村委会证明、录音、录像、照片及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，综合全案证据可以认定，本案所涉工程先由案外人贺忠伟承建，后转包给原告（反诉被告）翟广云，又因被告刘宪、李满生与原告（反诉被告）翟广云签订《山西中奥商城合作协议》，通过被告刘宪、李满生交付被告（反诉原告）山西盛大中奥商城有限公司。该工程的发包、转包及交付均未按法律规定的形式和程序进行，承建人均为无施工企业资质的个人，故工程的发包、转包均因违反法律强制性规定而无效。但是，该工程已交付并投入使用多年，发包方至今未给付工程款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该工程应当视为验收合格，发包方被告（反诉原告）山西盛大中奥商城有限公司应参照合同约定的价款给付原告（反诉被告）翟广云工程款,并从工程交付之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付所欠工程款的利息。本案争议的焦点为：1.被告（反诉原告）山西盛大中奥商城有限公司应付原告（反诉被告）翟广云工程款及利息的金额；2.被告李满生、刘宪以“中奥商城”的名义与原告（反诉被告）翟广云签订的《山西中奥商城合作协议》的效力，以及被告刘宪、李满生应承担的民事责任；3.原告（反诉被告）翟广云是否存在延期交工的违约行为，是否因此给对方造成损失并应承担相应的赔偿责任。
关于工程价款的确定，由于当事人主张不一致，双方提供的证据均不能证明该事实，涉案建筑已被拆除，本院认为，根据实际情况可参照同一时期、同一市场、类似改建工程的造价确定，被告（反诉原告）山西盛大中奥商城有限公司用以证明涉案工程延期交工的证据，即该公司与山西五台山建筑工程公司第二分公司就该商城北二排东段改建工程所作的结算书符合参照条件，本案的单位工程造价可以参照该结算书载明的约定价每平方米550元计算；关于建筑面积，在被告刘宪、李满生与原告（反诉被告）翟广云签订的《山西中奥商城合作协议》中有明确的记载：“一层730平米，二层库房1300平米”，该部分内容应当是真实的，可以采用。但是，涉案建筑二层未完工、未投入使用的情况是客观存在的，按上述标准支付全部工程款显然不妥。本院认为，被告刘宪、李满生隐瞒其不是登记股东的事实与翟广云签订合作协议导致涉案工程未结算即交付，以及被告（反诉原告）山西盛大中奥商城有限公司明知涉案工程转由原告（反诉被告）翟广云承建，却起诉贺忠伟结算工程款，在涉案工程拆除前未主动保全证据，是造成工程款无法查清的主要原因，故涉案建筑二层工程款应酌情按70%支付。据此，涉案建筑一层的工程款为401500元（550元／㎡×730㎡），二层的工程款为500500元（550元／㎡×1300㎡×70%），涉案工程的总价款为902000元。关于所欠工程款的利息，《山西中奥商城合作协议》签订的时间应当视为原告（反诉被告）翟广云交付工程的时间，故利息起算时间应当为该协议签订的次日即2007年11月6日，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（年利率7.83%）计算，至2014年11月5日，所欠工程款的利息共计494386.2元。工程款及利息合计1396386.2元。
关于《山西中奥商城合作协议》的效力，因无充分证据证明被告刘宪、李满生享有代表或代理被告（反诉原告）山西盛大中奥商城有限公司签订该协议的权利，且被告（反诉原告）山西盛大中奥商城有限公司拒绝追认，该协议无效。导致该合同无效及合同目的不能实现的责任，应结合以下实际情况加以确定：被告刘宪、李满生分别是被告（反诉原告）山西盛大中奥商城有限公司股东刘勇、李二货的兄弟；被告李满生、刘宪以“中奥商城”的名义与原告（反诉被告）翟广云签订《山西中奥商城合作协议》的时间，是在被告（反诉原告）山西盛大中奥商城有限公司股东变更为刘勇、李二货后，公司财产移交期间；该协议签订后原告（反诉被告）翟广云认为其应得的工程款已经转化为“投资款”，故在发包方未出具任何欠款凭证的情况下将未完工的工程交付被告（反诉原告）山西盛大中奥商城有限公司。上述事实证明：《山西中奥商城合作协议》是双方的真实意思表示，不存在胁迫签订的情形，原告（反诉被告）翟广云对导致合同无效的原因并不知情因而无过错，被告刘宪、李满生对合同无效负有全部责任，依法应当赔偿原告（反诉被告）翟广云因此遭受的经济损失。鉴于该协议的签订与原告（反诉被告）翟广云未及时收回工程款有直接关系，故被告刘宪、李满生应与被告（反诉原告）山西盛大中奥商城有限公司共同承担给付原告（反诉被告）翟广云工程款及利息的责任。
关于延期交工的问题，因双方未签订书面合同，又无证据证明口头约定的交工期限，本院不予认定。
综上，本诉部分，被告山西盛大中奥商城有限公司、刘宪、李满生应共同给付原告翟广云工程款及利息1396386.2元。原告翟广云要求按银行利率4倍给付利息的诉请，没有法律依据，本院不予支持。反诉部分，反诉原告山西盛大中奥商城有限公司要求反诉被告翟广云赔偿延期交工经济损失并支付相应鉴定费的诉讼请求，因无证据证明延期交工的事实，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十二条第（二）项、第四十八条第一款、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告山西盛大中奥商城有限公司与被告刘宪、李满生共同给付原告翟广云工程欠款902000元，及自2007年11月6日起至2014年11月5日止所欠工程款的利息494386.2元，合计1396386.2元，于本判决生效之日起十日内给付。
二、驳回原告翟广云的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告山西盛大中奥商城有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉部分案件受理费24800元，由原告翟广云负担4800元，被告山西盛大中奥商城有限公司、刘宪、李满生负担20000元；反诉部分案件受理费6113元，由反诉原告山西盛大中奥商城有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 马蕊红
审 判 员 高建义
人民陪审员 刘 莉
二〇一四年十一月五日
书 记 员 闫旭春