广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民一终字第55号
上诉人（一审原告）：珠海宝辉生物科技有限公司。住所地：广东省珠海市高新区。
法定代表人：唐宝辉，该公司总经理。
委托代理人：孟繁春、高兰，均系广东亚太时代律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：桂林华润天和药业股份有限公司。住所地：广西壮族自治区桂林市。
法定代表人：王军，该公司董事长。
委托代理人：高翔，广西远兴律师事务所律师。
委托代理人：付大江，该公司职员。
上诉人珠海宝辉生物科技有限公司（以下简称宝辉公司）与被上诉人桂林华润天和药业股份有限公司（以下简称天和药业）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2012）珠中法民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理完毕。
当事人原审的意见
宝辉公司起诉称：宝辉公司的法定代表人唐宝辉是中国生物科学家，拥有多项世界领先水平的自主知识产权生物制药专利成果，唐宝辉同时是广西荔浦明胶药业有限公司（以下简称明胶公司）的法定代表人。2003年，明胶公司占股43%，天和药业占股51%，桂林梅高广告策划有限公司（以下简称梅高公司）占股6%，三家公司合资成立桂林天和药业生物科技有限公司（以下简称天和生物）。2003年，天和药业为了获取唐宝辉个人六项专利成果，作申报上市题材和阻止宝辉公司生产其专利产品，将投资750万元购买明胶公司工厂、土地、厂房资产款说成是明胶公司的借款，要求明胶公司还款。2004年，天和药业以没有付款、没有履行的股权转让借款合同起诉明胶公司，同时向桂林市中级人民法院（以下简称桂林中院）申请财产保全，查封案外人唐宝辉六项知识产权专利和案外人宝辉公司工厂财产。2007年1月15日，广西检察院下达两项（2007）2号，（2007）3号检察建议，分别认定天和药业申请查封唐宝辉的六项专利和宝辉公司财产为案外人财产，要求广西壮族自治区高级人民法院（以下简称广西高院）依法监督纠正桂林中院的两项错误查封行为。原广西高院副院长欧绍轩（已判死缓）批字同意桂林中院对抗广西检察院下达的检察建议，实施继续查封案外人唐宝辉六项专利和继续查封案外人宝辉公司5000多万元财产。2011年11月28日，最高人民法院下达（2010）民再申字第91号民事裁定书，裁定如下：一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。同日，最高人民法院下达（2011）民提字第318号民事调解书，调解书要求：一、明胶公司、天和药业、梅高公司，三家股东办理有关天和生物退股手续和工商变更登记手续。二、上述第一项办完后，天和药业退还已接收占有多年的，明胶公司工厂的房屋土地等财产（包括产权证）。三、上述第二项办完后，明胶公司与宝辉公司支付500万元给天和药业。根据最高人民法院已生效的调解约定，本案的宝辉公司与天和药业是互相给付义务，不存在宝辉公司需要履行给付天和药业的义务。因此天和药业在六年诉讼保全查封宝辉公司财产期间，属申请查封错误，给宝辉公司造成经济损失，天和药业应当承担错误查封的侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第29条规定，“因侵权行为提起诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。天和药业申请查封宝辉公司股权和申请查封宝辉公司财产的侵权损害行为地在广东珠海市，因此本案应当依法由广东省珠海市中级人民法院管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第252条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人财产保全所遭受的损失”。由于天和药业申请查封宝辉公司股权和查封宝辉公司财产错误，宝辉公司请求人民法院判令天和药业赔偿宝辉公司经济损失。本案审理过程中，宝辉公司两次向一审法院提出增加赔偿诉讼请求的申请。经两次庭审，宝辉公司最终确认其诉讼请求为：1、请求判令天和药业立即停止侵害；2、因天和药业错误申请财产保全查封宝辉公司财产（厂房），导致宝辉公司经济损失6318万元，请求判令天和药业予以赔偿。上述6318万元的具体时间段为2011年12月2日至2012年12月2日。
天和药业答辩称：一、本案应中止审理。本案纠纷起因于双方之间借款合同纠纷一案，双方就此于2011年11月22日在最高人民法院主持下签订《调解协议书》一份，该协议书已明确“本调解协议生效并履行完毕后，天和药业、明胶公司、宝辉公司、唐宝辉及其他各方之间就借款合同纠纷及财产保全赔偿纠纷【（2011）桂市民初字第3号】、生物公司投资合同纠纷及专利股东知情权等一系列纠纷案（包括已诉的四案）全部了结，各方自行撤诉，均不得再行相互追究责任”，即在调解协议履行完毕后，宝辉公司不得再起诉天和药业追究财产保全赔偿纠纷责任。但因宝辉公司拒不履行该协议书，现桂林中院正在执行过程中，即该协议书尚未履行完毕。因此，根据《民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案应中止审理。二、本案应驳回宝辉公司的起诉。1、宝辉公司诉讼请求第1项为“判令被告停止财产保全查封侵害”纯为滥用诉权。在天和药业诉宝辉公司借款合同纠纷一案中，根据天和药业的申请，桂林中院于2007年6月8日作出（2007）桂市民再初字第3号民事裁定书，对宝辉公司的房地产采取财产保全查封措施。2009年2月9日及9月28日桂林中院、广西高院分别作出一、二审民事判决书，均判决宝辉公司承担债务责任，以上判决生效后，天和药业向桂林中院申请执行，桂林中院于2010年6月3日作出（2010）桂市执字第22号民事裁定书，查封宝辉公司的房地产，此时的查封行为系人民法院的执行措施，而非财产保全查封。因此，从2010年6月3日起财产保全裁定及查封的效力已终结，现宝辉公司仍提出这一起诉应予驳回。2、借款合同纠纷的《调解协议书》及《民事调解书》第4条规定：“本调解协议生效并履行完毕后，天和药业、明胶公司、宝辉公司、唐宝辉及其他各方之间就借款合同纠纷及财产保全赔偿纠纷【（2011）桂市民初字第3号】、生物公司投资合同纠纷及专利股东知情权等一系列纠纷案（包括已诉的四案）全部了结，各方自行撤诉，均不得再行相互追究责任”，现该协议书中有关股权转让、注销及房产证照交接等条款在桂林中院执行下已履行完毕，仅差宝辉公司履行现金给付义务。因此，宝辉公司无权再追究天和药业任何责任，应驳回宝辉公司的起诉。三、宝辉公司的诉讼请求无事实和法律依据，应予以驳回。1、天和药业在借款合同纠纷中申请对宝辉公司采取的财产保全措施正确。天和药业诉宝辉公司借款合同纠纷案，经桂林中院、广西高院及最高人民法院分别进行的一审、二审及再审，其民事判决书及民事调解书均认定宝辉公司应承担债务清偿责任，这足以证明天和药业的财产保全申请正确。此外，天和药业2007年5月29日向桂林中院申请查封宝辉公司价值750万元的财产，宝辉公司被查封的房地产购置和建设造价仅为700多万元，且其厂房及宿舍至今尚未竣工验收，也没办理房屋所有权证，其土地使用权与厂房、宿舍属不可分物，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条关于“查封、扣押，冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。发现超标的额查封、扣押、冻结的，人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权，即使解除对超标的额部分财产的查封、扣押、冻结，但该财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的除外”的规定，法院只能整体查封宝辉公司的房地产。因此，本案中也不存在超标的查封的问题。2、本案的财产保全措施并未造成宝辉公司任何损失。首先，桂林中院查封宝辉公司房地产时，仅是限制其转让、抵押房地产，未限制其继续施工及使用，并不妨碍其生产经营活动；其次，桂林中院查封宝辉公司房地产时，其房屋建设工程尚未竣工且处于停工状态，而宝辉公司从法院采取财产保全措施至今，一直处于无资金、无设备、无技术、无工人、无产品、无市场的状态，根本不具备生产能力，有关专利技术也不是宝辉公司自有，且这些专利并不一定能转化未合格产品服务大众；再次，宝辉公司房地产被查封时共投资700多万元，到2011年进行拍卖评估价值已超过2000万元，即该房地产在财产保全查封期间已升值，并无损失。因此，财产保全措施不可能造成宝辉公司任何损失。3、珠海中正房地产与资产评估有限公司作出的资产评估报告书无法律效力，不能作为本案证据。首先，该评估公司不是法院认定的司法鉴定机构名册中具有评估资质的中介机构，评估报告书是宝辉公司单方出资委托作出，不具有公正性，不具有证据效力；其次，该评估公司未恪守独立、客观、公正的原则进行评估工作，仅凭宝辉公司单方制作的利润测算资料做出评估报告，评估人员对宝辉公司提供的虚假会计资料和虚假的买卖合同不加核查，且对被评估对象也不作任何考察，连宝辉公司尚未竣工的厂房都未去过，仅凭宝辉公司提供的虚假照片认为其有生产能力，完全丧失评估机构的职业操守；再次，该评估公司作出评估报告时，假设宝辉公司作为生产经营主题具有依法经过资格认定的药学技术人员、工程技术人员及技术工人，假设宝辉公司具有能对生产药品进行质量管理和质量检验的机构、人员及必要的仪器设备，假设宝辉公司具有药品质量的规章制度，假设宝辉公司能取得生产药品的批准文号等等，而这些种种的假设对宝辉公司来说都是零，根本不存在。因此，天和药业认为建立在这些种种不存在的假设前提之上的评估报告纯属纸上谈兵，不具有法律效力。综上所述，天和药业认为宝辉公司的起诉及诉讼请求无事实和法律依据，请求法院予以驳回。
原审法院查明的事实
原审法院查明：2004年4月1日，天和药业以明胶公司为被告，向桂林中院提起诉讼，诉请明胶公司返还借款750万元及利息。宝辉公司的法定代表人唐宝辉系明胶公司的法定代表人。桂林中院于2004年12月16日作出（2004）桂市民初字第40号民事判决，判决明胶公司向天和药业返还750万元。明胶公司不服，向广西高院提起上诉，该院于2005年4月13日作出（2005）桂民二终字第22号民事判决维持原判，该判决已经发生法律效力。在（2004）桂市民初字第40号案件诉讼过程中，桂林中院根据天和药业的诉讼保全申请下发了（2004）桂市民初字第40-1、2、3、4、5号民事裁定，查封了明胶公司名下的土地、车辆、银行存款、机器设备等财产以及唐宝辉名下的个人专利。（2005）桂民二终字第22号民事判决生效后，桂林中院在案件执行过程中追加宝辉公司为被执行人，并于2006年6月2日以（2005）桂市执字第104-6号民事裁定冻结了明胶公司在宝辉公司享有的股权，以（2005）桂市执字第104-7号民事裁定追加宝辉公司为被执行人，限宝辉公司向天和药业清偿债务7597408元及利息，并于同年6月5日以（2005）桂市执字第104-8号民事裁定查封了宝辉公司位于珠海市斗门区白蕉镇新沙村证号为粤房地证字第C2866834号的土地及地上建筑物。明胶公司对（2005）桂民二终字第22号民事判决不服，于2006年6月20日向广西高院申请再审，该院于同年12月22日作出（2006）桂民申字第555号民事裁定，决定对该案进行再审，并于2007年5月8日作出（2007）桂民再字第21号民事裁定，裁定撤销（2005）桂民二终字第22号民事判决和（2004）桂市民初字第40号民事判决，该案发回桂林中院重审。同年7月5日，桂林中院以（2005）桂市执字第104-9号民事裁定解除了上述对宝辉公司财产的查封。
桂林中院在再审过程中，依法追加梅高公司、天和生物、宝辉公司、唐宝辉、刘桂柱、侯志雄为第三人参加诉讼，于2009年2月9日作出（2007）桂市民再初字第3号民事判决，判决明胶公司向天和药业返还借款750万元并支付利息，宝辉公司对其中的借款本金700万元承担连带清偿责任。在该案诉讼过程中，桂林中院根据天和药业的诉讼保全申请，于2007年6月8日以（2007）桂市民再初字第3号民事裁定查封了宝辉公司位于珠海市斗门区白蕉镇新沙村证号为粤房地证字第C2866834号的土地及宝辉公司位于新沙工业区土地上的全部厂房、宿舍，查封价值以750万元为限。2009年5月18日，桂林中院以（2007）桂市民再初字第3-4号民事裁定对上述财产续行查封。天和药业、宝辉公司、明胶公司均不服（2007）桂市民再初字第3号民事判决，向广西高院提起上诉，该院于2009年9月28日作出（2009）桂民再终字第6号民事判决维持原判，该判决已经发生法律效力。其后，桂林中院于2010年6月3日以（2010）桂市执字第22号民事裁定对上述财产予以查封，并分别于2011年5月23日以（2010）桂市执字第22-1号民事裁定继续查封上述财产。明胶公司、宝辉公司仍对（2009）桂民再终字第6号民事判决不服，向最高人民法院申请再审，该院于2011年11月28日以（2010）民再申字第91号民事裁定中止原判决的执行，本案由最高人民法院提审。同日，经最高人民法院主持调解，各方达成协议，该院出具了（2011）民提字第318号民事调解书，各方在调解协议中约定，1.明胶公司及宝辉公司应支付天和药业借款本金750万元及利息170万元；2.明胶公司将其持有的无形资产作价人民币420万元出资的天和生物的35%股权，以人民币420万元转让给天和药业，明胶公司以房产作价96万元出资持有的天和生物8%的股权，由天和生物予以减资处理，即天和生物减少注册资本金96万元，明胶公司用于出资的价值96万元房产退回该公司。以上股权转让及注册资本金减资手续在本调解书生效后十日内由天和药业、明胶公司、梅高公司和天和生物共同办理……办理完毕工商变更登记手续三日内，天和药业退还明胶公司原抵押的……。如因天和药业的原因不能如约退还原抵押的上述房屋、土地使用权证及合同给明胶公司，明胶公司及宝辉公司按照本协议第3项支付500万元款项的时间相应顺延；3.以上1、2相抵后，明胶公司和宝辉公司应支付天和药业人民币500万元，并在本调解协议签字生效后120天内付清……；4.本调解协议生效并履行完毕后，天和药业、明胶公司、宝辉公司、唐宝辉及其他各方之间，就借款合同纠纷以及财产保全赔偿纠纷［（2011）桂市民初字第3号］、天和生物投资合同纠纷及专利股东知情权等一系列纠纷案（包括已诉的四案）全部了结，各方自行撤诉，均不得再行相互追究责任。……该调解协议至今尚未履行完毕。2013年5月30日，桂林中院以（2012）桂市执字第51-2号民事裁定对上述财产续行查封至今。天和药业主张，根据调解书的约定，天和药业只有6个权证的交付义务，天和药业已通知宝辉公司领取并办理注销手续，但宝辉公司没有来，天和药业只好在调解书生效4个月后向法院申请执行，由法院裁定将35%的股权转让给天和药业，8%的减资也办理完毕，相关权证已交付宝辉公司，只剩下宝辉公司的现金支付义务没有履行；宝辉公司主张，天和药业向桂林中院申请执行股权，并由法院裁定办理了股权退股手续，天和药业交付宝辉公司的权证是有查封的权证，有瑕疵，故宝辉公司根据调解书的约定顺延支付款项。
经核，（2011）桂市民一初字第3号系以唐宝辉为原告、天和药业为被告、天和生物为第三人的财产损害赔偿纠纷，唐宝辉认为天和药业的错误诉讼保全申请行为致使其六项专利被查封无法实施，遂诉请判令天和药业赔偿损失。
2012年5月30日，宝辉公司以天和药业财产保全、查封股权错误为由诉至一审法院，请求判令天和药业赔偿诉讼保全损失2018万元。一审法院受理后，天和药业于2012年7月提出管辖权异议申请，一审法院于2012年8月10日以（2012）珠中法民一初字第1号民事裁定予以驳回。天和药业不服，向本院提起上诉。同年11月8日，本院以（2012）粤高法立民终字第390号民事裁定驳回上诉，维持原裁定。2013年1月25日，宝辉公司申请变更诉讼请求为：1.判令天和药业停止财产保全侵害；2.增加判令天和药业赔偿经济损失2100万元。2013年3月27日，宝辉公司再次申请变更诉讼请求为：1.判令天和药业停止财产保全侵害；2.增加判令天和药业赔偿经济损失2200万元。2013年6月21日，宝辉公司明确其诉讼请求为：1、请求判令天和药业立即停止侵害；2、因天和药业错误申请财产保全查封宝辉公司财产、包括股权、厂房，造成侵害，导致宝辉公司损失6318万元，请求判令天和药业予以赔偿。2014年4月1日，宝辉公司再次明确其诉讼请求为：1、请求判令天和药业立即停止侵害；2、因天和药业错误申请财产保全查封宝辉公司财产（厂房），导致宝辉公司经济损失6318万元，请求判令天和药业予以赔偿。上述6318万元的具体时间段为2011年12月2日至2012年12月2日。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：一、宝辉公司诉讼请求的确认问题。宝辉公司在最后一次庭审中明确其诉讼请求赔偿经济损失的起算时间为最高人民法院民事调解书生效之日起即2011年12月2日至2012年12月2日，与其在起诉时的诉讼请求不一致，并明确表示对签收最高人民法院民事调解书之前的诉讼请求予以撤销，宝辉公司的上述行为属于放弃部分诉讼请求的行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，故本案应审理宝辉公司变更后的诉讼请求，即调解书生效后的2011年12月2日起算至2012年12月2日止的查封期间是否因错误查封造成宝辉公司的经济损失。
二、天和药业请求驳回宝辉公司的起诉或中止审理是否成立。天和药业认为根据最高人民法院（2011）民提字第318号民事调解书中第4条的约定，所有纠纷全部了结，包括本案的纠纷。此外，现调解协议尚未履行完毕，且正在桂林中院执行，故本案应驳回宝辉公司的起诉或中止审理。对此，原审法院认为，首先，根据上述调解协议，协议约定了结的全部纠纷并不包括宝辉公司本案的诉讼请求；其次，根据上述调解协议，调解协议针对的是调解协议生效之前各方的纠纷，本案涉及的是调解协议生效以后未履行的问题；再次，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项针对的情形是未审结的案件，并不包括未执行完毕的案件，最高人民法院的调解书已对各方的权利义务予以确认，对该调解协议的执行不影响本案的审理。综上，天和药业请求驳回宝辉公司的起诉或中止审理的主张不成立。
三、天和药业在履行最高人民法院民事调解书中是否存在过错、应否承担赔偿责任的问题。
1.关于天和药业是否构成违约查封的问题。宝辉公司主张天和药业违约查封的事由包括两个：一是根据（2011）民提字第318号民事调解书及第4条的约定，该调解书经签收生效后各方的全部权利义务了结，不得再相互追究责任，据此，天和药业在调解书生效后即应解除对宝辉公司证照资料的查封。二是根据调解协议第2条的约定，天和药业未履行股权转让和减资的义务，故应承担相应的责任。天和药业认为，调解结案与是否解除查封无必然关联，且根据调解协议第4条的约定，双方之间的所有争议均应了结，但前提是要按照调解书履行。宝辉公司拒不履行最高人民法院的民事调解书，经天和药业申请执行尚未履行完毕，故不应承担责任。
对此，原审法院认为：①（2011）民提字第318号民事调解的生效是否意味着查封的错误。首先，调解本身就是在各方自愿、合法的基础上达成的，意味着各方对于整个诉讼过程一系列行为的相互谅解、妥协，故从该案的最终结案方式看，不能证实天和药业的诉讼行为及诉讼保全行为存在错误，且根据调解协议第4条的规定看，双方就借款纠纷及财产保全等纠纷全部了结，故宝辉公司据调解书的签订主张天和药业查封错误理据并不充分。其次，从全案债权债务关系的实质内容看，天和药业在（2007）桂市民再初字第3号案件诉讼中申请诉讼保全，宝辉公司系该案件的第三人，且该案判决明胶公司返还天和药业借款本金750万元并支付利息，宝辉公司在700万元及利息范围内承担连带责任，天和药业的诉讼请求基本上得到了法院支持，这说明天和药业申请法院保全宝辉公司的财产是有正当理由的。该案终审判决后，虽经明胶公司、宝辉公司申诉后由最高人民法院提审，但是，根据各方达成的调解协议，明胶公司及宝辉公司应支付天和药业借款本金750万元及利息170万元，即明胶公司与宝辉公司应连带支付天和药业920万元，这说明宝辉公司对天和药业负有履行义务是各方不争的事实，双方之间债权债务关系依法成立，天和药业在诉讼中申请法院查封宝辉公司的财产有正当理由，且天和药业申请查封宝辉公司财产以750万元为限，远远低于宝辉公司应履行的债务总额，故天和药业该项诉讼保全行为符合法律规定，天和药业主观上并无过错。其三，该调解协议第4条文字表述的内容是：“本调解协议生效并履行完毕后，……各方之间，……一系列纠纷案……全部了结……”，从文字内容上看，该协议的本意是调解协议生效并履行完毕之后双方之间的纠纷才全部了结，并不能据此推出调解书签订之后双方之间的权利义务终了、天和药业应解除查封的结论，事实上，该调解协议至今未履行完毕，故宝辉公司主张的上述事由与调解协议原意不符，应不予采纳。
②（2011）民提字第318号民事调解书未履行的责任。综合该民事调解书所涉及的案件事实及调解内容显示，第一款明确明胶公司及宝辉公司应向天和药业支付借款本金及利息920万元，第二、三款规定了支付方式：无形资产作价420万元以及现金500万元。虽然调解协议对于天和药业返还证照时是否要一并解除对相关证照的查封并未作出约定，但是，联系上下文对调解协议作整体理解，各方的真实意思应是由天和药业返还“干净”的证照，也即在返还证照时一并申请解除查封措施，但首先应由明胶公司办理股权转让和减资手续，在办理工商变更登记手续后再由天和药业返还原用于抵押的土地使用权，明胶公司和宝辉公司则向天和药业支付500万元。故明胶公司属于负有先履行义务的一方当事人。根据本院查明的事实，天和药业就该调解协议的履行向桂林中院申请执行，后由该法院下达了民事裁定办理股权转让和减资手续，该事实可以说明因宝辉公司一方未予办理退股减资手续，导致天和药业向人民法院申请执行该调解协议的内容，宝辉公司违约在先，宝辉公司在本案中并未提交任何证据证实其配合调解协议的履行或者对天和药业未履行相关义务提出异议，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，天和药业享有先履行抗辩权，天和药业不同意解除查封、返还干净证照有充分正当事由，天和药业在调解协议的履行中并无过错，宝辉公司据此主张天和药业错误查封理由亦不成立。
综上，宝辉公司据此诉请天和药业承担违约错误查封的侵权责任理据不足，原审法院不予支持。
2.关于天和药业是否构成超标的查封的问题。一审法院认为，首先，宝辉公司并未提交合法有效的证据证实明胶公司名下六个证照所涉厂房、土地的价值，根据调解协议约定，明胶公司和宝辉公司共欠天和药业债务920万元，即使按照宝辉公司提交的失效的评估报告，上述厂房、土地价值仅为407万元，经股权转让、减资等折抵后，明胶公司和宝辉公司仍欠天和药业500万元，调解协议另约定，若明胶公司和宝辉公司逾期付款的，还应支付天和药业损失200万元，故天和药业所查封的明胶公司名下财产尚不足以清偿调解协议约定的债务；其次，虽然宝辉公司在珠海白蕉的厂房和土地价值达2000多万元，但是，该厂房和土地只办理了一个证照，具有不可分性，天和药业申请保全的限额也以750万元为限，不存在超标的查封的问题；最后，从调解书的约定看，明胶公司和宝辉公司对天和药业承担的是连带责任，明胶公司和宝辉公司均有义务履行全部债务，故天和药业有权根据债权总额申请保全宝辉公司的财产。综上，宝辉公司主张天和药业超标的查封理由不成立。宝辉公司据此诉请天和药业承担错误查封的侵权责任理据不足，原审法院不予支持。
综上所述，宝辉公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持，案经原审法院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2014年6月5日作出（2012）珠中法民一初字第1号民事判决：驳回宝辉公司的诉讼请求。案件受理费357700元，由宝辉公司负担。
当事人二审的意见
宝辉公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）2011年11月28日最高人民法院针对广西高院作出的（2009）桂民再终字第6号生效民事判决作出（2010）民再申字第91号民事裁定书提审，并主持天和药业、梅高公司、天和生物、明胶公司、宝辉公司五公司进行调解，下达（2011）民提字第318号民事调解书。民事调解书确认明胶公司和宝辉公司支付920万元给天和公司是附带条件的，一是明胶公司转让持有天和生物无形资产出资420万元的35%股权转让给天和药业；二是天和生物退96万元房产给明胶公司作明胶公司持有天和生物8%股权以减资处理；三是天和药业退明胶公司原借款抵押的房产和土地六宗产权财产；四是上述资产相抵后，明胶公司和宝辉公司在120天内支付500万元给天和药业；五是如明胶公司和宝辉公司逾期未付500万元赔偿天和药业200万元；六是如因天和公司不能如约退还明胶公司抵押的房屋，土地使用权财产，支付500万元相应顺延。依据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第36条规定，“当事人在再审审理中经调解达成协议的，人民法院应当制作调解书。调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力，原判决裁定视为被撤销”。因此涉案各方主体当事人签收调解书后，各自承担履行最高人民法院民事调解书确定的义务。
（二）一审判决认定，“宝辉公司违约在先，宝辉公司在本案中并未提交任何证据证实其配合调解协议的履行或者对天和药业未履行相关义务提出异议，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，天和药业享有先履行抗辩权，天和药业不同意解除查封返还干净证照有充分正当事由，天和药业在调解协议的履行中并无过错，宝辉公司据此主张天和药业错误查封理由亦不成立。”属认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
首先，民事调解书约定明胶公司以房产作价人民币96万元出资持有天和生物8%的股权，由天和生物予以减资处理，即天和生物减少注册资本金96万元房产退回该公司。而天和药业在天和生物没有退96万元房产给明胶公司的情况下，就申请强制执行明胶公司持有天和生物价值96万元8%股权归己有，侵占了明胶公司持有生物公司96万元财产，严重违法。
其次，根据民事调解书约定，明胶公司与宝辉公司支付天和公司500万元是附带条件的。如因天和药业的原因不能如约退还原抵押的上述房屋、土地使用权及合同给明胶公司，支付500万元款项的时间相应顺延。由于天和药业在履行调解书过程中没有解除查封，证明了天和药业在签收调解书后就开始违约，拒绝履行调解书约定退还明胶公司抵押的厂房土地产权义务和给付明胶公司。天和药业阻止了明胶公司和宝辉公司履行调解书约定的支付500万元条件的成就。天和药业申请查封的行为已构成恶意查封和恶意违约阻止最高人民法院民事调解书的执行。
（三）一审判决认定，明胶公司名下六个证照所涉厂房、土地价值仅为407万元，经股权转让，减资等折抵后，明胶公司和宝辉公司仍欠天和药业500万元，调解协议另约定，若明胶公司和宝辉公司逾期付款的，还应支付天和药业损失200万元，故天和药业所查封明胶公司名下财产尚不足以清偿调解协议约定的债务。该认定没有事实根据。根据最高人民法院民事调解书约定，明胶公司及宝辉公司支付给天和药业借款本金人民币750万元及利息170万元，合计人民币920万元，减去明胶公司将持有的无形资产作价420万元出资天和生物的35%股权，等于明胶公司欠天和药业500万元，减去天和药业强制执行明胶公司持有天和生物价值96万元的8%股权，等于明胶公司还欠天和药业404万元，减去明胶公司原向天和药业借款抵押六宗证照价值407万元，等于明胶公司与天和药业债务清偿折抵后，明胶公司还多出3万元余款。经核算，明胶公司的资产完全可足额履行清偿天和药业920万元债务。
（四）一审判决程序违法。宝辉公司就赔偿损失问题提交了《珠中正评报字（2013）第3号资产评估报告》，一审判决对证据的审查认定中没有对该份证据进行认定，更没有说明未采纳的理由。
（五）最高人民法院民事调解书生效后，原判决裁定视为被撤销，天和药业继续依据原判决申请强制执行，查封宝辉公司的财产，缺乏法律依据，属查封错误。由于天和药业长期查封明胶公司厂房财产价值407万元和宝辉公司房产限额价值850万元厂房，合计查封1257万元财产，已严重超标的查封。
综上，宝辉公司上诉请求：1、判令天和药业立即停止侵害，解除查封措施；2、因天和药业错误申请财产保全，查封宝辉公司财产、厂房造成侵害，导致宝辉公司损失800万元，天和药业应予以赔偿，损失时间段从最高人民法院民事调解书生效日即2011年12月2日开始计算。
天和药业答辩称：（一）宝辉公司上诉认为一审法院判决书第40页、第41页内容系认定事实不清，天和药业认为该理由不成立，因为以上内容并非一审判决书认定的事实部分。
（二）宝辉公司上诉认为一审法院审理本案程序违法，理由不成立。该条理由第1项属审理程序问题，第2、3项不属审理程序问题。而就第1项有关《珠中正评报字（2013）第3号资产评估报告》，一审判决书已将天和药业、宝辉公司及一审法院对该证据的意见表述清楚，即已对该证据的真实性、合法性和关联性进行了全面、客观的认定。此外，关于宝辉公司所请求的赔偿损失问题，一审判决书第38页第二段至第40页第二段的内容，对不予支持宝辉公司此诉讼请求进行了充分的论述。因此，一审法院审理程序合法。
（三）天和药业在本案中申请采取财产保全措施正确。在天和药业诉宝辉公司借款合同纠纷一案中，根据天和药业的申请，桂林中院于2007年6月8日作出（2007）桂市民再初字第3号民事裁定书，对宝辉公司的房地产采取财产保全查封措施。2009年2月9日及9月28日桂林中院、广西高院分别作出一、二审民事判决书，判决生效后，宝辉公司向桂林中院申请执行，桂林中院于2010年6月3日作出（2010）桂市执字第22号民事裁定书，查封宝辉公司的房地产，此时的查封行为系人民法院的执行措施，而非财产保全查封。2011年11月22日，就借款合同纠纷在最高人民法院达成《调解协议书》，最高人民法院11月28日作出民事裁定书及民事调解书后，宝辉公司并未向桂林中院申请解除执行查封措施，即使法院解除了执行查封，理应恢复采取财产保全查封措施。因此，天和药业诉宝辉公司借款合同纠纷案，经桂林中院、广西高院及最高人民法院分别进行的一审、二审及再审，其民事判决书及民事调解书均认定宝辉公司应承担债务清偿责任，这足已证明天和药业的财产保全申请正确。
天和药业2007年5月29日向桂林中院申请查封宝辉公司价值750万元的财产，宝辉公司被查封的房地产购置和建设造价仅为700多万元，且其厂房及宿舍至今尚未竣工验收，也没办理房屋所有权证，其土地使用权与在建的厂房、宿舍属不可分物，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条关于：“查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。发现超标的额查封、扣押、冻结的，人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权，及时解除对超标的额部分财产的查封、扣押、冻结，但该财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的除外”的规定，法院查封宝辉公司的房地产不存在超标的查封问题。
（四）本案的财产保全措施并未造成宝辉公司任何损失，宝辉公司的上诉请求无任何事实依据。本案中，桂林中院采取财产保全措施查封宝辉公司房地产时，其房屋建设尚未竣工且处于停工状态，而宝辉公司从法院采取查封措施至今，一直处于无资金、无设备、无技术、无工人、无产品、无市场等状态，根本不具备生产能力，因此，财产保全措施不可能造成其任何损失。
（五）珠海中正房地产与资产评估有限公司作出的资产评估报告书无法律效力，不能作为本案证据。首先，该评估公司不是法院认定的司法鉴定机构名册中具有评估资质的中价机构，评估报告书是宝辉公司单方出资委托作出，不具有公正性，不具有证据效力；其次，该评估公司并未恪守独立、客观、公正的原则进行评估工作，仅凭宝辉公司单方提交的利润测算等资料作出评估报告，评估人员对宝辉公司提供的虚假会计资料和虚假的买卖合同不加核实，且对被评估对象也不作任何考察，连宝辉公司生产场地都未去过，仅凭宝辉公司提供的虚假照片进行评估，完全丧失职业操守；再次，该评估公司作出评估报告时，假设“宝辉公司作为生产经营主体具有依法经过资格认定的药学技术人员、工程技术人员及技术工人”，假设“宝辉公司具有与其药品生产相适应的厂房、设施和卫生环境”，假设“宝辉公司具有能对生产药品进行质量管理和质量检验的机构、人员及必要的仪器设备”，假设“宝辉公司具有药品质量的规章制度”，假设“宝辉公司能取得生产药品的批准文号”等等，而这些种种的假设对宝辉公司来说都是零，根本不存在。因此，天和药业认为建立在这些种种不存在的假设前提之上的评估报告纯属纸上谈兵，不具有法律效力。
（六）上诉人提起本案诉讼违反了最高人民法院作出的生效法律文书，应驳回其起诉。本案双方在借款合同纠纷中签订的《调解协议书》及最高人民法院作出的（2011）民提字第318号《民事调解书》第4条规定：“本调解协议生效并履行完毕后，天和药业、明胶公司、珠海公司、唐宝辉及其他各方之间，就借款合同纠纷及财产保全赔偿纠纷［（2011）桂市民初字第3号］、生物公司投资合同纠纷及专利股东知情权等一系列纠纷案（包括已诉的四案）全部了结，各方自行撤诉，均不得再行相互追究责任”。以上调解书作出后，宝辉公司的法定代表人唐宝辉违反以上规定，对财产保全纠纷案拒不撤诉，桂林中院及广西高院对该案均作出驳回起诉的民事裁定书，唐宝辉又向最高人民法院申请再审，最高人民法院审查后认为“调解是本着一揽子解决几方当事人之间的涉及到的所有纠纷而进行，该调解生效后，所涉及到的权利义务主体均应自觉履行，不得再行相互追究责任”，据此驳回唐宝辉的再审申请。因此，上诉人作为以上调解书的一方当事人，在该调解书生效后，不得再行追究天和药业责任及提起本案诉讼，应驳回上诉人的起诉。综上所述，天和药业认为一审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决正确，宝辉公司的上述请求无事实依据和法律依据，请依法驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实
本院查明：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，二审期间，宝辉公司、天和药业均向本院提交最高人民法院针对宝辉公司的申诉于2015年3月10日作出的（2014）执监字第259号执行裁定书作为证据。宝辉公司认为该执行裁定书第15页倒数第6行载明“执行费用和可能增加的200万元损失赔偿”，说明该裁定对200万元的损失并没有作出认定，而裁定书第16页第3行也明确了查封限额不得超过750万元。天和药业认为最高人民法院生效的执行裁定书已经明确调解书生效后继续维持查封并无不当，且对明胶公司和宝辉公司的查封不属于明显超标的的查封。
宝辉公司另提交桂林市人民检察院针对宝辉公司不服桂林中院相关执行行为申请监督所作出的受理通知书和终结审查决定书，广西壮族自治区人民检察院针对宝辉公司、明胶公司不服广西高院、桂林中院相关执行裁定和查封措施申请监督所作出的受理通知书和中止审查决定书，以及相关的执行裁定书、协助执行通知书和房屋信息查询证明，拟证明目前涉案查封标的仍处于继续查封状态，检察机关针对执行查封行为仍处于审查阶段。
最高人民法院生效的（2014）执监字第259号执行裁定书针对（2011）民提字第318号民事调解书生效后桂林中院继续维持查封是否正当的问题，作如下认定：“调解书中并未涉及依据原判决所进行的执行查封是否解除问题，申诉人所谓调解书本意要求解除查封，让债务人以其资产融资还债的主张，没有依据。……在原查封措施仍有效，调解书未明确解除查封，债权人未申请解除原查封，债务人亦没有其他财产切实保障债权实现的情况下，参照上述司法解释规定的精神，执行法院没有权力未经债权人同意直接解除查封。故本案调解书生效后继续维持查封并无不当。”上述执行裁定书针对查封宝辉公司房地产是否构成超标的查封的问题作如下认定：“股权转让和减资后，两公司对天和药业的剩余债务仍是调解书所确定的500万元，而非404万元。……明胶公司的房地产受桂林中院委托于2010年8月17日出具的评估报告确定的评估价只有407万元，不足以支付调解书确定的明胶公司和宝辉公司剩余债务500万元，以及依法应当支付的迟延履行期间的债务利息、执行费用和可能增加的200万元损失赔偿。而且该财产是否能够依法变现，并不确定，故在查封明胶公司资产的同时查封宝辉公司的资产，是正确的。鉴于不便分割查封，桂林中院对宝辉公司资产的查封手续中已经注明以750万元为限，不属于明显超标的查封。”
本院判决的理由和结果
本院认为：本案是因申请诉前财产保全损害责任纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点：1、最高人民法院（2011）民提字第318号民事调解书作出之前，天和药业申请对宝辉公司进行的财产保全是否属于错误查封或超标的查封的问题；2、最高人民法院（2011）民提字第318号民事调解书作出之后，天和药业是否应当解除查封，以及如果应当解封而未解封时相关损失赔偿的问题；3、一审程序是否违法的问题。
关于最高人民法院（2011）民提字第318号民事调解书作出之前，天和药业申请对宝辉公司进行的财产保全是否属于错误查封或超标的查封的问题。财产保全是民事诉讼法赋予案件当事人的诉讼权利。在天和药业起诉明胶公司、宝辉公司借款纠纷一案中，天和药业起诉请求返还借款本金750万元及利息，并申请法院进行以750万元为限额的财产保全。该案件最终生效的法律文书是最高人民法院于2011年11月28日作出的（2011）民提字第318号民事调解书，该民事调解书明确明胶公司及宝辉公司应支付天和药业借款本金750万元及利息170万元。因此，天和药业申请法院对宝辉公司进行财产保全，经过生效法律文书验证，是合法、正当的。财产保全标的物包括明胶公司名下的评估价值为407万元的6个房地产权证所涉厂房、土地使用权，以及宝辉公司名下的评估价值为2000余万元的1个房地产权证所涉厂房、土地使用权。鉴于明胶公司名下的6个房地产权证所涉厂房、土地使用权，评估价值仅为407万元，尚未达到天和药业申请的财产保全限额；而宝辉公司名下的1个房地产权证所涉厂房、土地使用权，虽追加查封后已经超出财产保全限额，但该房地产权证只有1个，具有不可分性。况且，最高人民法院生效的（2014）执监字第259号执行裁定书，也认定桂林中院依天和药业申请对明胶公司、宝辉公司所进行的财产查封，并不属于明显超标的查封。因此，一审法院认定天和药业申请以750万元为限额的财产保全，不构成错误查封或超标的查封，并无不当。
关于最高人民法院（2011）民提字第318号民事调解书作出之后，天和药业是否应当解除查封的问题。明胶公司、宝辉公司与天和药业于2011年11月22日达成的《调解协议书》，并没有对相关的财产查封是否予以解除进行约定。最高人民法院据此作出的民事调解书，亦未涉及到应否解除查封的问题。无论是从《调解协议书》还是民事调解书的内容，均不能推出调解书签订之后天和药业即应解除查封的结论。而最高人民法院生效的（2014）执监字第259号执行裁定书，也认定“调解书中并未涉及依据原判决所进行的执行查封是否解除问题，申诉人所谓调解书本意要求解除查封，让债务人以其资产融资还债的主张，没有依据”。同时，结合上述《调解协议书》约定的条款先后履行顺序，明胶公司属于负有先履行义务的一方当事人。在明胶公司和宝辉公司一方存在未尽先履行义务的情况下，一审法院认定天和药业享有先履行抗辩权，其不同意解除查封具有充分、正当的事由，并无不当。故宝辉公司主张最高人民法院民事调解书作出之后天和药业即应解除对相关财产保全标的物的查封，理据不足，本院不予支持。同理，宝辉公司要求天和药业赔偿因错误财产保全导致其损失800万元的上诉请求，因缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。
关于一审程序是否违法的问题。宝辉公司主张其一审提交的《珠中正评报字（2013）第3号资产评估报告》，一审法院虽进行了质证，但未进行审查认定，也未说明不采纳的理由。经查，一审判决书第31页倒数第3行载明：“至于宝辉公司、天和药业提交的其他证据，……故本院采纳上述证据并根据上述书证的文字内容认定案件事实。”一审法院已对双方当事人提交的证据进行审查认定。宝辉公司认为一审法院程序违法，依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。宝辉公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67800元，由珠海宝辉生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴锡权
审 判 员 滕 梅
代理审判员 潘宝毅
二〇一五年十二月三日
书 记 员 陈爱姬
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。