贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第750号
上诉人（原审原告）叶佳海，男，1961年1月3日出生，汉族，初中文化，住址浙江省丽水市XXX。现住上海市XXX。身份证号码：XXX。
上诉人（原审原告）陈光平，男，1959年7月25日出生，汉族，大专文化，住址浙江省丽水市XXX。身份证号码：XXX。
上诉人（原审原告）陈光明，男，1968年10月16日出生，汉族，大专文化，住址浙江省丽水市XXX。现住浙江省丽水市XXX。身份证号码：XXX。
三上诉人共同特别授权委托代理人张成镇，日介线律师事务所律师。
上诉人（原审被告）黔东南丰源实业有限公司。住所地：凯里市北京西路8号。
法定代表人陈进，该公司总经理。
特别授权委托代理人艾剑祝，男，1964年出生，贵州省贵阳市XXX。身份证号码：XXX.该公司职员。
特别授权委托代理人刘晓明，贵州正哲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）贵州中水能源股份有限公司。住所地：贵阳市瑞金北路136号。
法定代表人胡在春，该公司董事长。
特别授权委托代理人周定贵，男，1965年1月8日生，系贵州中水能源股份有限公司员工。身份证号码XXX。
叶佳海、陈光平、陈光明因与黔东南丰源实业有限公司、贵州中水能源股份有限公司合同纠纷一案，双方均不服从江县人民法院（2014）从民初字第351号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审经审理查明：原告叶佳海、陈光平、陈光明在取得了位于从江县境内孔寨河、增冲河流域的龙王潭水电站开发权后，成立了龙王潭公司。2004年12月，龙王潭公司的全体股东（叶佳海、陈光平、陈光明三原告）应被告中水公司的邀约以自然人的身份与中水公司的子公司即丰源公司共同出资成立龙源公司，对电站项目进行开发，同时订立了龙源公司发起人协议书。协议书第五条规定，公司注册资本为1000万元，丰源公司占60%，三原告占40%。2005年1月10日，龙源水电开发有限公司将电站建设工程承包给龙王潭公司承建。同年10月9日，丰源公司、三原告及龙王潭公司、龙源公司、中水公司分别为甲、乙、丙、丁四方对电站的融资建设与电站建成后的经营管理问题共同签订了一份合同（即四方合同）。其内容为“甲方丰源公司；乙方龙王潭公司叶佳海、陈光平、陈光明；丙方龙源公司；丁方中水公司。为保证丙方开发的龙王潭水电站工程项目的顺利建设，甲、乙、丙、丁四方就龙王潭水电站项目的融资及经营管理等事项充分协商，签订如下合同：一、甲方确保在7500万元人民币额度内为丙方开发龙王潭水电站工程项目融集资金。1、甲方按月根据乙、丙方提供的工程建设形象进度报表和相关资料于7日内拨付款项给丙方，并由丙方付给乙方。2、甲方按上款支付的款项由丙方承担利息，借款利率为人民银行同期利率上浮30%。3、甲方有权监督丙方按照批准的项目实施计划、设计方案和合同规定使用借款。4、甲方在丙方未能以自己的项目向银行借到款项前不得要求归还借款。5、乙方同意甲方以丙方的工程项目向银行贷款融资。丙方所贷的款项在确保本合同项目工程款支付的前提下，余款用于归还甲方的借款。二、由于甲方融资款未按上条规定及时拨付到位而造成龙王潭水电站工程停工或廷期的一切损失和责任由甲方承担。三、乙方承诺龙王潭水电站项目建成后，同意丙方交由甲方承包经营管理，期限为自发电之日起20年。1、甲方在经营管理期限内，在遵守《公司法》及企业章程等有关规定的前提下，可自行选择运营管理方式，盈亏都由甲方承担。2、甲方在经营管理期限内确保乙方每年获得企业所得税后固定投资分红人民币130万元。该款自电站发电之日起每半年支付一次，每期次的承包费是65万元。款汇龙王潭公司在从江农业银行帐号：700001040004211。甲方廷迟支付固定分红款，须按日万分之五向乙方支付滞纳金。3、甲方必须确保丙方及时支付借款利息，并每年按丙方总投资额的4%提起折旧用于还丙方的借款本金。同时，甲方承包经营期间丙方的有关税费、运行费、维修费、管理费、淹没农田补偿费等一切费用都由甲方承担，在按《公司法》等有关规定提留后，赢余利润都由甲方所有，亏损由甲方弥补。4、甲方经营期间，丙方发生的新增债务由甲方清偿。5、经营期满后丙方收回经营管理权，甲方应确保交还的电站机组设备等运行一切正常，如有损坏，修复费用由甲方负责。四、本合同签订后，甲方须在一月内归还乙方垫付的工程款，其所垫付的工程款按1000万元计算资金占用费，资金占用费按第一条第2款规定计算为78万元。五、丁方对合同中甲方的义务承担连带责任。六、本合同自各方签字盖章后生效。七、本合同一式四份，甲、乙、丙、丁各执一份”。电站建成后，2007年1月28日，电站的三台机组全部并网发电，丰源公司自此开始承包经营管理了该电站。2007年5月15日，丰源公司以龙源公司名义正式与贵州电网公司签订了《购售电合同》，约定从2007年1月1日起合同生效和供电。丰源公司管理电站至2010年6月份一直未向三原告支付承包款。2010年6月，三原告向贵州省黔东南州中级人民法院提起诉讼，2011年3月，黔东南州中级人民法院将该案指定本院作一审审理。本院受理后于2011年7月18日作出（2011）从民初字第112号判决，判决被告向原告支付承包费，被告不服而上诉，黔东南州中级人民法院于2012年5月23日以（2012）黔东民终字第115号裁定发回本院重审。本院经审理后于2012年8月18日作出（2012）从民初字第241号判决，判令被告支付承包款及滞纳金共964.015万元，二被告不服上诉，二审维持后二被告又申请再审，贵州省高级人民法院于2013年5月20日裁定予以驳回，后该判决得以强制执行。
2012年1月28日以后至2014年7月29日，被告欠付原告5期承包款325万元，原告提起诉讼，要求被告支付承包费325万元及滞纳金59.345万元。原告要求被告支付承包费及滞纳金后，被告丰源于2013年11月26日以中水丰源函（2013）1号“关于承包费催款函的回复”致函回复原告，说明原告未能提供承包费发票才未能支付，要求原告尽快提供2012年1月28日至2013年1月28日的130万元承包费发票和2013年1月29日至2013年7月28日的65万元承包费发票。2014年3月3日，原告到从江县地方税务局开具了2012年1月28日至2013年1月28日的130万元承包费发票和2013年1月29日至2014年1月28日的130万元承包费发票及29.25万元滞纳金发票三张（共计金额289.25万元）并于2014年3月6日提交给被告丰源公司，当日同时提交给被告丰源公司的还有一份“关于指定汇款帐户的函”，该函要求被告丰源公司将承包款、滞纳金统一汇入叶佳海个人在农业银行上海新场支行开户帐号为6228480030828570413的帐户上，改变了原来四方合同约定要求将承包费汇入龙王潭公司在从江农业银行开户700001040004211的帐户。原告向被告提供发票后，被告丰源公司于2014年7月1日以中水丰源函（2014）1号“关于尚未支付龙王潭电站2012、2013年承包费的说明函”回复原告，提出由于原来合同约定的帐户不可用，无法完成支付，同时还要求原告返还被告已经支付的投资款、维修费、土地补偿费等102.22万元。原告遂于2014年7月29日提起本次诉讼，要求被告支付2012年1月28日至2014年7月29日的5期承包款325万元及滞纳金59.345万元。在诉讼过程中，被告丰源公司于2014年12月16日将4期的承包费260万元汇入了原告指定的新帐户，原告于2015年1月10日将诉讼请求变更为要求被告支付2014年1月29日至2014年7月28日的承包费65万元及截止于2014年12月16日的滞纳金81.9325万元。2014年12月21日，被告丰源公司以中水丰源函（2014）4号“关于支付2014年下半年承包费的函”通知原告，要求原告提供2014年下半年承包费65万元发票；2014年12月24日又以中水丰源函（2014）4号“关于催促提供发票支付2014年上半年承包费的函”通知原告，要求原告提供2014年1—7月承包费65万元发票；原告于2015年1月9日开具了2014年下半年的承包费65万元发票，并于2015年1月10日提交给被告，被告于2015年2月5日支付了2014年下半年的65万元承包费给原告。原告于2015年3月10日在庭审中将诉讼请求变更为要求被告支付2012年7月28日至2014年12月16日期间325万元的滞纳金77.54万元及65万元承包款从2014年7月29日至2015年2月5日止的滞纳金6.24万元，二项共计83.785万元。
一审认为：被告应当支付承包费及迟延支付承包费滞纳金，且在诉讼过程中也被告认可原告要求支付承包费的诉求并已经自动履行给付承包费之义务，故，原告的诉讼请求应当依法予以支持，事实与理由在原告提交的证据3即从江县人民法院（2012）从民初字第241号民事判决书、黔东南州中级人民法院（2012）黔东民终字第578号民事判决书、贵州省高级人民法院（2013）黔高民申字第74号民事裁定书已经作了充分的阐述。针对被告在本案诉讼中提出的以下辩解意见，进行如下的分析与评判：
1、合同原来约定的付款帐户不可用是否导致被告不能付款的问题。原告按被告的要求于2014年3月6日向被告提交了承包费及滞纳金发票并同时指定了新帐户，被告丰源公司于2014年7月1日中水丰源函（2014）1号“关于尚未支付龙王潭电站2012、2013年承包费的说明函”回复原告，被告首次提出由于原来合同约定的帐户不可用，无法完成支付，同时还要求原告返还被告认为由原告承担而被告已经垫付的投资款、维修费、土地补偿费等102.22万元；电站建成后自2007年1月28日被告丰源公司开始承包该电站至2014年12月15日，被告没有主动向原告支付过承包费，这不是原来帐户可用不可用的问题，而是被告不同意支付及实际上也未支付的问题，故，被告以合同原来约定的付款帐户不可用是导致被告不能付款的理由不能成立，不予采纳。
2、合同是否必须经过法院确认后才能生效和确定合同当事人的权利义务问题。被告在庭审中辩解称，原、被告的合同权利义务在2013年5月20日前未经贵州省高级人民法院（2013）黔高民申字第74号民事裁定书确定是属于不确定状态，被告不存在支付承包款之义务，更不存在支付滞纳金的问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”原、被告的四方《合同书》第六条约定：“本合同自各方签字盖章后生效。”四方当事人签字盖章的时间是2005年10月9日，故确定当事人的权利义务的时间是2005年10月9日以后而非2013年5月20日以后，被告的辩解理由不能成立，不予采纳。
3、原告更改帐户是否是新要约问题。庭审中被告辩解称，原告更改合同约定付款的法人帐户为个人帐户是一个新的要约，须经受要约人的承诺，等待受要约人承诺的期间不应当计算违约期间。《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”第二十二条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”原告于2014年3月6日要求变更付款帐户，被告于2014年12月16日按原告的要求将260万元承包费汇入了原告的新帐户，这是一个新的要约与承诺，是双方当事人的一项新的合同。原告在“关于指定汇款帐户的函”中并未明确被告接受要约的期限，在原告未作出撤销要约之前被告随时可以作出承诺或拒绝承诺的意思表示。《合同法》第二十九条规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”故，原告变更帐户应当给被告一个承诺期限，因此，被告的该项辩解有事实和法律依据，理由成立，予以采纳。
4、原告未能及时提交发票问题。庭审中被告辩解称，原告作为承包费的收取人，其具有开具发票的法定义务，原告在提交承包费发票之前，被告不承担支付卖滞纳金的义务。原、被告在四方《合同书》第三条第2项约定“甲方（被告丰源公司）在经营管理期限内确保乙方（三原告）每年获得企业所得税后固定投资分红人民币130万元。”这表明合同并未要求原告开具发票，被告完全可以依据该合同约定按时向原告支付承包费。事后在履行合同过程中，被告要求原告提交承包费发票后才能支承包费，这也是一个新的要约，自2014年3月6日止，原告接受了被告的要约给被告提交了发票，即作出了承诺，这也是一项新的合约，在这之前原告并无开具发票之合同义务。
5、电站未经验收与亏损试运行是否应当交纳承包费问题。该承包费应当支付，事实与理由有从江县人民法院（2012）从民初字第241号民事判决书、黔东南州中级人民法院（2012）黔东民终字第578号民事判决书、贵州省高级人民法院（2013）黔高民申字第74号民事裁定书为证据予以证明。
6、电站的运行维护费用与土地补偿费用的问题。电站的运行维护费用与土地补偿费用的问题是另一个法律关系的，当事人应当另行解决。
7、原告两次变更诉讼请求是否违法问题。被告在对本案提出案件管辖异议上诉期间和本案诉讼期间分别于2014年12月16日、2015年2月5日两次主动向原告履行合同义务支付了承包款260万元和65万元，原告据此两次将诉讼标的主动减小，原告的变更诉讼标的行为不是自身故意行为，而是根据被告认可原告请求并自动履行义务后而作出的变更，体现了原告坚持实事求是与诚实信用诉讼原则，并未违背法律原则与精神。
8、滞纳金的计算方式方法问题。被告在诉讼中认为原告将要约与承诺期间计算为应当支付滞纳金期间不合法，原告于2014年3月6日改变付款帐户（提出要约）至2014年12月16日被告支付承包款（作出承诺）期间，是原告与被告就一项新合同的要约与承诺期间，不应当计算为支付滞纳金期间，被告的辩解理由成立，应予采纳。原告计算滞纳金期间应按照合同约定各期应当支付承包费之日分别计算至2014年3月6日止，即第一期的65万元从2012年7月29日开始至2014年3月6日止，该期滞纳金为65万元×578天×5÷10000=187850元；第二期的65万元从2013年1月28日至2014年3月6日止，该期滞纳金为65万元×399天×5÷10000=129675元；第三期的65万元从2013年7月29日至2014年3月6日止，该期滞纳金为65万元×218天×5÷10000=70850元；第四期的65万元从2014年1月28日至2014年3月6日止，该期滞纳金为65万元×38天×5÷10000=12350元；第五期的65万元的支付时间是2014年7月29日，但自2014年3月6日始，原告接受了被告的要求应当提供发票，而原告至今尚未提交该期承包款发票，故该期承包款不存在计算滞纳金的问题。第六期即2014年下半年承包费原告于2015年1月10日提交了发票，被告收到发票后也按支付流程于2015年2月5日支付支付了该65万元款项给原告，故，原告请求支付第五期承包费的滞纳金无法律依据，不予支持。被告应当支付给原告四期承包费的滞纳金合计为400725元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款之规定，判决：一、由被告黔东南丰源实业有限公司、被告贵州中水能源股份公司于本判决书生效之日起十五日内支付给原告叶佳海、陈光平、陈光明延期支付承包费的滞纳金400725元。二、驳回原告叶佳海、陈光平、陈光明的其他诉讼请求。案件受理费12178元，由原告叶佳海、陈光平、陈光明负担6089元，由被告黔东南丰源实业有限公司、被告贵州中水能源股份公司负担6089元。原告已预交12178元，被告黔东南丰源实业有限公司、被告贵州中水能源股份公司负担的6089元可直接交付给原告或通过本院交给原告。
叶佳海、陈光平、陈光明不服一审判决上诉称：1、一审认定事实清楚，但适用法律不当。一审判决认为，上诉人更改账户是一个新的要约，等待上受要约人承诺的期间不应当计算违约期间，上诉人认为该认定不当。第一，在本案起诉之前，上诉人与被上诉人就因为承包费经一审、二审、再审均认可承包款项的主体为三上诉人，故不存在合同约定的付款账户变更为个人账户是一个新的要约问题。第二，上诉人认为变更支付账户仅仅是合同履行中的通知责任，故不应当视为新的要约及承诺。第三被上诉人应当及时向三上诉人支付承包款，是经生效法律文书确定的事实，但是被上诉人不依照生效法律文书履行，是一种恶意拖欠的行为，应当承担违约责任。2、关于滞纳金的计算问题，一审法院认为：2014年3月6日改变付款账户（提出邀约）至2014年12月16日被告支付承包费（作出承诺）期间是原告与被告就一项新的合同的要约承诺时间，不应当计算为支付滞纳金期间。也就是说上诉人开具发票后，被上诉人不支付滞纳金反而是合法的，这种计算方式上诉人不能接受。依照合同约定支付给三上诉人的承包费应当是税后，缴纳税款和开具税票的义务均应由被上诉人承担，但是被上诉人在交纳承包费是总是恶意拖欠，上诉人在实属无奈的情况下开具了发票，但开举了发票后被上诉人恶意拖欠支付的时间长达8年之久，而一审法院却认定这8个月是要月与承诺期间，不应计算滞纳金，上诉人不知开发票还是不该开发票。上诉人认为被上诉人迟延支付承包费是一种恶意行为，依照合同约定应当从应支付之日起到支付之日止计算滞纳金。履行期间发生账户变更仅仅是履行过程中的小小变更，不应当视为新的要约及承诺。同时上诉人认为每期承包费的支付是合同履行中的常态问题，不存在所谓的支付流程问题。如因账户问题不能支付，也因当在2012年7月29日第一期承包费支付之日后被上诉人及是该至上诉人，双方协商后及时支付，且上诉人多次以催款函的形式提醒被上诉人支付承包费，被上诉人也与已签收确认，但是一直到2014年7月1日中水丰源函（2014）1号中提出账户不可用的问题，时间长达2年之久。可见不是账户不可用问题，而是恶意拖欠。请二审判令被上诉人支付违约金83.785万元自判决生效之日止。一、二审案件受理费由被上诉人承担。
黔东南丰源实业有限公司、贵州中水能源股份有限公司上诉称：1、导致上诉人迟延支付承包费是被上诉人未履行合同义务所致。即被上诉人提供在合同中约定的收款账户在支付款想起件不可用，已经销户。严格依照合同履行合同义务是合同各方主体必须遵循的基本原则，被上诉人在合同中确定的收款账户销户后，被上诉人没有即使书面函告上诉人，也没有提起修改合同约定收款账户信息，时至2014年3月被上诉人财书面提出另行收款账户。因被上诉人的以上行为直接导致上诉人履行不能的后果，过错在被上诉人一方。上诉人发函给被上诉人，足以证明上诉人有意履行支付承包费之意，只是征求被上诉人意见，希望通过对冲的方式一次性妥善解决相关的问题，何来不同意支付一说？法院存在主观臆断。相反，通过被上诉人对上诉人函件不理不睬，收到上诉人函件后及时起诉上诉人的实时分析，折射出被上诉人只要投资利益，不承担股东对投资项目的义务，更不愿为保证公共安全承担法律义务。2、开具发票、收取款项提供发票是被上诉人的法定义务。上诉人要求被上诉人开具发票，是市场经营活动的惯例，是行使法律赋予上诉人的基本权利。对此主张，被上诉人必须履行法定义务，无条件接受。原审法院将上诉人要求被上诉人提供发票视为合同要约。原审法院忽视国家强制性法律规定，显然不当。3、原审从程序没有依法查清三被上诉人的主体身份，有悖于法律规定和裁判文书的严谨。综上所述，一审判决将2014年3月6日提供发票作为时间节点，判决以前的违约时不应成立的。为维护上诉人的合法权益，彰显公正，请二审依法撤销一审判决，驳回上诉人其他全部诉讼请求。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，叶佳海、陈光平、陈光明在取得了位于从江县境内孔寨河、增冲河流域的龙王潭水电站开发权后，应被告中水公司的邀约以自然人的身份与中水公司的子公司即丰源公司共同出资成立龙源公司，对电站项目进行开发，并约定电站建好交后由丰源公司承包经营20年，从电站发电之日起，叶佳海、陈光平、陈光明不参与公司经营管理，只享有每年税后固定分红130万元，每半年支付一次，并约定了不按时支付的滞纳金的收取为日万分之五。由于丰原公司未按合同约定支付承包费，叶佳海、陈光平、陈光明于2010年向原审法院起诉，请求法院判令丰原公司履行合同约定的义务，该案经一审、二审、再审认定双方合同有效，并同时判决丰源公司支付承包费。但丰源公司在已经三级法院认定合同有效后，仍不依照合同约定履行合同义务，导致叶佳海、陈光平、陈光明再次以同样理由再次起诉支付承包费，一审判令丰源公司依合同支付承包费和未按合同履行的滞纳金是正确的。但是，叶佳海、陈光平、陈光明上诉提出：“依照合同约定支付给三上诉人的承包费应当是税后固定分红，缴纳税款和开具税票的义务均应由被上诉人承担，但是被上诉人在交纳承包费是总是恶意拖欠，上诉人在实属无奈的情况下开具了发票，但开举了发票后被上诉人恶意拖欠支付的时间长达8年之久，而一审法院却认定这8个月是要月与承诺期间，不应计算滞纳金，上诉人不知开发票还是不该开发票。上诉人认为被上诉人迟延支付承包费是一种恶意行为，依照合同约定应当从应支付之日起到支付之日止计算滞纳金。履行期间发生账户变更仅仅是履行过程中的小小变更，不应当视为新的要约及承诺”。对上诉人该上诉理由，本院认为不能成立，虽然双方合同已对支付承包费约定为税后固定收入，但是在丰源公司2013年11月要求叶佳海等人出具税务发票后，叶佳海等三人无论出于什么原因都接受了开具了税收发票要求，并且也实际履行了开具发票的责任。由此说明，双方对原合同条款进行了新的约定，在一审查明事实时，叶佳海等三人确实未能提供2014年上半年开具了2014年上半年税务发票的证据，故一审未判决2014年上半年迟付承包费滞纳金也是基于双方合同条款的变更，未判决滞纳金并无不当。但一审对未支付承包费认为账户变化属于新的要约和承诺，系适用法律不当。关于丰源公司上诉中称因叶佳海等人没有开具发票是导致不能付款的原因，责任在叶佳海等人，其理由不能成立。因双方签订合同时就已明确约定为“税后固定分红”，该约定对该由谁缴纳税款，事实上丰源公司已经自愿为叶佳海等人交纳，这并不违反国家税收的法律规定，至于后来在履行合同过程中，叶佳海、陈光平、陈光明又在丰源公司的要求下改变原合同约定愿意开具发票，也是双方当事人在协商一致的前提下变更合同条款，同样也是双方自愿行为，合同变更前丰源公司理当依照合同原来条款履行合同，故丰源公司把2013年11月函告叶佳海等人开具税票认为是叶佳海等人在整个合同履中具有该义务，无事实依据，其理由不能成立。至于上诉人认为一审未查明叶佳海、陈光平、陈光明是什么身份的问题，该上诉理由不属法院审查范围，与本案无关。叶佳海、陈光平、陈光明为承包费已第二次诉诸法律保护，丰源公司也被法院判决履行合同，应当明确指出，丰源公司在今后的合同履行中应当按时支付承包款，在其支付承包费后，叶佳海、陈光平、陈光明有义务出具税务发票，任何一方不履行合同义务都构成违约。一审认定事实清楚，判决正确，但适用法律不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12178元，由叶佳海、陈光平、陈光明6089元；由黔东南丰源实业有限公司、贵州中水能源股份公司负担的6089元。
本判决为终审判决。
审判长 陆小平
审判员 龙七奇
审判员 王大梅
二〇一五年十月八日
书记员 郑华品