营口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽08刑终216号
原公诉机关营口市鲅鱼圈区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高广富（曾用名“高广付”），男，汉族，小学文化，无业，户籍所在地辽宁省大石桥市，捕前住营口市鲅鱼圈区。因涉嫌容留他人吸毒罪，于2015年6月19日被营口经济技术开发区公安局刑事拘留；因涉嫌容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪于2015年7月24日被营口经济技术开发区公安局执行逮捕。现羁押于营口经济技术开发区看守所。
辩护人王楠，辽宁华轩律师事务所律师。
营口市鲅鱼圈区人民法院审理营口市鲅鱼圈区人民检察院指控被告人高广富贩卖毒品、容留他人吸食毒品犯罪一案，于2016年6月1日作出（2016）辽0804刑初118号刑事判决，认定判决被告人高广富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币2万元；被告人高广富犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币22000元。宣判后，原审被告人高广富不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2016年8月24日作出（2016）辽08刑终282号刑事裁定书，“以事实不清、适用法律不当”为由，裁定撤销原判，发回重审。鲅鱼圈区人民法院于2017年1月24日作出(2017)辽0804刑初334号刑事判决书。宣判后，原审被告人高广富不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人高广富，听取其辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2015年3月8日，被告人高广富在瓦房店世纪广场，以人民币2000元的价格卖给高某冰毒10克。
2、2015年5月初的一天，被告人高广富在瓦房店世纪广场，以人民币2400元的价格卖给高某冰毒10克。
3、2015年5月22日，被告人高广富在大石桥市南楼转盘路边，以人民币300元的价格卖给贾某冰毒1克。
4、2015年5月31日，被告人高广富在大石桥市南楼转盘路边，以人民币300元的价格卖给贾某冰毒1克。
2015年6月18日，营口经济技术开发区公安局侦查人员在营口市鲅鱼圈区将被告人高广富抓获，从被告人高广富身上搜出白色晶体1袋及红色片剂1袋，从其携带的抱枕内搜出白色晶体3袋，经营口市公安局法医鉴定中心鉴定：白色晶体4袋检出甲基苯丙胺，检材重82.2克，红色片剂1袋检出甲基苯丙胺、咖啡因，检材重0.8克。
原审法院认为，被告人高广富违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人高广富犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。因公诉机关已提供了足够的证据，且证据之间相互认证，已形成链条，能够证明被告人具有多次贩卖毒品的犯罪事实。关于公诉机关指控被告人高广富犯容留他人吸毒罪一节，原审认为，容留他人吸毒罪是指为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。本案被告人高广富与王某系非法同居关系，被告人高广富租住房屋，获得了房屋的使用权，其将钥匙给王某，即赋予王某该房的使用权，故其二人在均具有使用权的出租屋内吸食毒品的行为，不构成容留他人吸毒罪。其辩护人的辩护意见，与查明上述从轻情节相一致的，予以采信，其余辩护意见因无事实依据和法律依据，故不予采信。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人高广富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五
年，并处罚金人民币20000元。（罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
二、依法没收作案工具北京牌轿车一辆。
上诉人高广富上诉称：原审认定事实错误，抱枕及抱枕内的毒品均不是上诉人的，以此认定上诉人贩卖毒品的数量是错误的。现场有两份搜查笔录，第一份记录搜查上诉人身体有白色晶体1袋及红色片剂1袋，没有抱枕，有上诉人和办案警察签字确认。第二份搜查笔录出现抱枕，该份笔录没有上诉人签字确认，由侦查员签字，辅警见证。辅警出现在多个场合（抓捕现场、大石桥市看守所、营口开发区看守所、侦查机关办案区）作见证人，不符合常理。原判认定事实错误，导致量刑过重，请求依法改判。
辩护人意见：对本案定性无异议，但认为依据现有证据，无法认定所谓的抱枕系被告人高广富所有，抱枕内的毒品不应当计算到被告人高广富的贩卖毒品数量当中。本案现场搜查记录及扣押清单共有三份，不能确认后两份扣押清单是现场制作，不能证明扣押的抱枕及抱枕内毒品为被告人高广富所有。公安机关收集证据违反省高法、省检、省公安厅联合下发的《辽宁省共有办理毒品犯罪案件审查判断证据若干问题的规定》第二十五条、第十一条有关规定，不能作为定案的依据，依据“疑罪从无”的原则，抱枕内的毒品不应计算在高广富贩卖毒品的数量当中。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人高广富贩卖毒品犯罪的上述事实，有下列证据予以证明：
一、书证
1、户籍证明。证明被告人高广富系成年人。
2、情况说明。营口经济技术开发区公安局禁毒大队出具的情况说明：证明本案中被告人高广富就是孔祥辉。
本案抓捕过程中，高广富从鲅鱼圈区某小区出来后，在腋下夹着两个抱枕，看到公安民警后将抱枕扔到地上准备逃跑，在被公安民警控制后，工作人员从高广富扔到地上的抱枕内搜出白色晶体三袋。
本案中涉及的有关人员“大凤”我大队正在侦查中。
由于时间过长，高某向高广富汇款的记录已无法调取。
本案中由于前期侦查工作由技术侦查部门开展侦查，通过技术侦查手段了解到高广富使用孔祥辉这个名字进行毒品交易，后经过技侦监听，了解到孔祥辉就是高广富。
办案人员在搜查过程中未发现有吸毒工具。
经查询犯罪嫌疑人高广富无前科记录。
本案中王某供述的“大凤”该大队正在侦查中，暂未找到该人。
本案涉案人员贾某由于电话号码停机，无法找到该人。
2015年6月18日晚8时左右，犯罪嫌疑人高广富从他所居住的鲅鱼圈区东文新居小区1单元楼门口下楼时被公安局禁毒大队民警抓获，该人被抓获时将其随身携带的黑色抱枕两个（抱枕内藏有冰毒三袋）扔到地上，被抓获后拒不承认黑色抱枕是他本人所携带的，抓捕时有民警任世强、唐宇、孙亮在场，由于所搜出冰毒已送市局禁毒大队销毁，无法提取高广富指纹。
本案经侦查发现犯罪嫌疑人高广富与本案受案登记表上的孔祥辉为同一人，经该大队侦查，除本案的涉案人员供述的事实外，未发现高广富有其他犯罪事实。
关于高广富驾车到瓦房店市见高某一节，由于时间过长，无法调取当时的视频资料。
公安机关于2015年7月2日调取的王某银行卡交易明细，其中存入3000元钱据高某交代是高广富提供给的高某银行卡号，高某存入3000元钱，该笔钱为购买毒品的购毒款。
本案中关于2015年6月19日抓捕经过及2016年1月19日情况说明中所提及的抓捕民警张科、唐宇、任世强、孙亮四人一起参与的抓捕行动，在抓捕高广富的现场该四人当时都在场。
本案中关于《重大刑事案件破案报告表》中记载，抓获高广富，从其身上搜出麻古10粒、冰毒13.8克，并在其身旁抱枕内搜出冰毒74.9克，为抓捕现场办案民警当场称重所得出的毒品重量。《营口市上缴毒品情况表》中记载的白色晶体4袋，重量为82.2克为营口市司法鉴定所，经过鉴定称重所得，其中所存在的5.82克为误差。
本案中技术侦查部门监听的电话号码为高广富所使用的号码。
本案中的见证人马希骏，工作单位为：营口市鲅鱼圈区公安局禁毒大队辅警，由于抓捕高广富时高广富产生反抗，情况紧急，现场找不到其他无关人员作为见证人，由马希骏见证，马希骏未参加案件的侦查、检查、搜查、扣押等。
3、搜查证及搜查笔录。证明2015年6月18日被告人高广富被我局民警抓获，侦查员持搜查证对高广富进行了人身搜查，在高广富左侧前裤兜发现白色粉末状晶体的塑料袋一袋，装有红色片剂的塑料袋一袋，并在其仍在地上的黑色抱枕内发现装有白色晶体的塑料袋三袋，在搜查过程中未损坏任何物品，见证人马希骏见证了整个搜查过程。侦查员任世强、唐宇对装有白色晶体的塑料袋四袋及装有红色片剂的塑料袋现场称重为89.55克。现场密封并扣押，详见扣押清单。
4、扣押物品清单。证明公安机关扣押白色粉末状晶体三袋，分别为25.12克、24.91克、24.91克，并扣押白色粉末晶体一袋重13.18克和红色片剂10粒1.45克。公安机关扣押2个黑色抱枕。
5、营口市上缴毒品情况表。证明营口经济技术开发区公安局将扣押的毒品上缴营口市公安局（冰毒82.2克、麻古0.8克）。
6、现场检测报告书。证明公安机关对高广富进行尿检，结果呈阳性，对贾某进行尿检，结果呈阳性，对高某进行尿检，结果呈阳性。
7、罚没物品清单：证明公安机关将高广富的车辆没收上缴。
8、照片：证明高广富所携带的抱枕内及身上所搜出的所有毒品照片。
9、执行回执。证明高某被营口经济技术开发区公安局行政拘留15日。
10、银行卡交易明细。证明王某农行卡交易明细。
11、个人档信息。证明被告人高广富无前科劣迹。
12、技侦材料。证明被告人高广富通话情况。
13、受案登记、立案决定、破案报告、案件来源、抓捕经过。证明本案发破案情况及被告人到案情况。
二、证人证言
1、证人王某的证言。我被传唤到公安机关是因为我吸食毒品的事。2016年6月18日2点左右，在鲅鱼圈区我住的地方吸食完冰毒后，到中午12点多我起来准备出去找一个住的房子，就在鲅鱼圈水岸商品附近溜达找房子，晚上21点多我想给高广富打电话问他吃不吃饭，买不买什么东西，他没接电话，我就自己往回走，走到富宏达宾馆正门口就被警察抓了。我从2013年开始吸食毒品，一般都是自己在家吸食，还有多次和高广富一起在他租住的房子里吸。高广富租的房子就是我偶尔去住的那个。警察在我包里搜查的冰毒是我前几天在大凤那买的，没吸完剩下的。在高广富身上搜查的冰毒和麻古我不知道哪来的。我们一起吸食的毒品有时是我在大凤那买的，还有时是高广富拿来的。和高广富一起去过两次瓦房店，是2015年3月和5月去的，去见高某。我与高广富吸食的毒品都是高广富弄冰毒来吸，他从哪弄来的我也不知道。
2、证人高某的证言。证明其从高广富处购买4次冰毒共52.5克以及购买毒品经过。
具体内容是：被传唤到公安机关是因为我吸食毒品的事情。我吸食的毒品是从我大爷家的哥哥高广富那里买的。我从高广富那里买了四次冰毒，第一次是2014年11月份，我和高广富说有没有冰毒，我想买点，他说可以卖给我，11月中旬一天后半夜1点左右，高广富来到瓦房店我家楼下，在车里给了我7.5克冰毒。第二次是2015年3月14日高广富给我打电话问我还要不要冰毒，我说要，于是他就在15日的后半夜2点钟左右来到瓦房店，在车里给我10克冰毒，因为没钱，先欠着他2000元。第三次是5月初，我给高广富打电话说想要点冰毒，他说现在冰毒涨价了，要240元一克，我说行。在第二天凌晨来到瓦房店世纪广场找到我，在车里给我10克左右的冰毒。第四次大概是2015年6月3日，我给高广富打电话说想要点冰毒，高广富说好，于是3日晚21点左右，来到瓦房店，在车上给我25克左右冰毒，跟我说这次冰毒钱加上上次欠的3000元，总共给他10000元就可以了，我说行，等过几天给他汇到他的银行卡上，然后他就走了。高广富使用的是王某的农行账号，具体号记不清了。我认识王某，在我第二次和第三次买毒品时高广富带着王某来瓦房店，介绍给我认识的。第一次交易高广富开的是黑色速腾车、第二次、第三次开的是黄色宝马车，第四次开的是一台紫红色北京吉普车。6月17日我给高广富汇完钱后，高广富问我还要不要冰毒，我说要，给我多拿点，快过节了，我这边货挺紧的，让他18日把冰毒给我送过来，后来高广富一直没有过来。我与高广富平时联系使用的号码，我2015年6月17日通过农行卡给他汇了3000元，剩下的钱还没给他他就被抓了。
3、证人贾某的证言。证明其从绰号叫“老爷子”的姓高的男子处购买3次冰毒共3克左右及购买毒品经过。
具体内容是：我在2015年8月20日吸食过毒品一次，是从一个叫“老爷子”的人那里买的。我向老爷子买过三次冰毒。第一次是2015年5月22日下午5点左右，我给老爷子（高广富）打电话说要买点冰毒，然后他让我在大石桥市路边等他，他开车过来见到我从车窗给我1克左右的冰毒，我给他300元。第二次是2015年5月31日下午4、5点钟，我给老爷子打电话说买点冰毒，他还让去南楼转盘路边等他，他开车给我送了1克冰毒，我给他300元，老爷子开的是一辆红色北京吉普，车顶有四个大灯，与老爷子是一个叫王某1的朋友介绍我认识的。
三、被告人高广富的供述与辩解。证明被公安机关抓获时从其身上搜出冰毒12克左右、麻古10粒，其没有外号叫老爷子、其没携带两个黑色抱枕、其不认识贾某其没卖给高某毒品、其没向贾某卖过毒品、其除了2014年9月份和高某联系外再没联系，其不认识贾某、高某没有给其汇过钱。
具体内容是：我认识王某，我和她是男女朋友关系，一起吸食过三次毒品，是在我租住的房屋内，王某也有房子的钥匙，有时候也去住，吸食的毒品都是我拿钱王某去买，她从哪买的我也不知道。我是2015年6月18日早上6点左右从大石桥开车来到鲅鱼圈我租住的房子，我进屋后王某也在家，我们说了几句话王某出门办事去了，我就躺在床上睡觉，大概到晚上8点左右我醒了，找到冰毒自己吸了几口，将剩下的冰毒和麻古装进烟盒揣兜里下楼了，下楼走到我汽车准备开车门的时候你们公安机关的人就来了，将我抓获了，并从我的兜里搜出冰毒和麻古，然后将我带到公安局。从我身上搜出的麻古10粒，冰毒有10多克。冰毒是王某留在屋里的，下楼我没带两个黑色的抱枕，抓获我时在我身旁抱枕内的三袋白色粉末状晶体我也不知道是谁的。我没向王某汇钱买毒品。高某是我大爷家的弟弟，没卖过毒品给高某，我去过瓦房店见高某，我没带王某一起去见过高某，高某也没向我银行卡汇过钱。我没有向贾某贩卖过毒品，也不认识大石桥市南楼开大货的司机。抓我那天从我身上搜出的毒品是我从我住的地方桌上拿的，也不知道是谁的，搜出的冰毒大概有12克左右，麻古10粒。我没有外号，抓获我时我没有携带两个黑色的抱枕，我不知道王某从哪弄来的毒品，我就在高某他奶去世的时候联系过一次，从那以后我们之间再没有什么联系，也没给高某打过电话。
四、鉴定意见：营口市公安司法鉴定中心检验报告。证明：白色晶体4袋检出甲基苯丙胺，检材重82.2克，红色片剂检出甲基苯丙胺、咖啡因，检材重0.8克。
五、辨认笔录：
经高广富辨认，王某是在鲅鱼圈区一起吸食毒品的人；
经王某辨认高广富是与其一起吸食毒品的人；
经高广富辨认高某是他的堂弟；
经高某辨认高广富是曾向其贩卖过冰毒的人；
经王某辨认高某是曾在瓦房店见过的人；
经高某辨认王某是和高广富在一起的女人；
经贾某辨认高广富是向他贩卖过毒品的人。
六、搜查笔录。证明侦查人员任世强、唐宇持搜查证对犯罪嫌疑人高广富进行了人身搜查，在高广富左侧前裤兜内发现装有白色粉末晶体的塑料袋一袋，装有红色片剂的塑料袋一袋，并在其扔到地上的黑色抱枕内发现装有白色晶体的塑料袋三袋，对现场称重为89.55克，现场密封后并扣押。
七、视听资料光盘一张。证明高广富通话记录。
关于上述证据是否足以认定上诉人高广富构成贩卖毒品犯罪，首先从证人高某的身份看，证人高某与上诉人高广富是堂兄弟关系，没有证据证明二人有深刻的矛盾，恰恰在家庭关系上有往来。从证言内容看，除了对购买毒品时间、毒资的交付上有所矛盾之处，对交易地点、数量始终一致。另从证人王某的证言看，高广富曾两次去瓦房店，并将其介绍给高某认识，此证言与高某证言相互印证，而对此上诉人高广富拒不供认，足见上诉人高广富的拒不认罪的态度。其次，证人贾某证言证实其从上诉人高广富处购买毒品的事实，有高广富电话号码、辨认笔录佐证，对此上诉人高广富辩称不认识贾某，而贾某恰恰辨认出上诉人高广富系贩卖毒品人员。第三，抓捕上诉人高广富过程中，从其身上当场搜出冰毒一袋，麻古10粒，其虽辩称是在其租住的出租屋的桌子上看到的并装入烟盒内，但没有证据予以支持，相反供述冰毒都有12克左右，与侦查机关称重13.18克基本相当。
关于毒品数量的认定：对抓捕上诉人高广富过程中，在其身旁的两个抱枕内搜出的三袋白色粉末晶体，当时侦查机关称重共74.94克，后经鉴定含有甲基苯丙胺，对此搜查笔录记录在其扔到地上的黑色抱枕内发现装有白色晶体的塑料袋三袋，由见证人马希骏见证下搜查、扣押。对此搜查笔录、扣押物品清单、辨认笔录的证据力、证明力是不完全符合证据规格的，尤其是扣押抱枕两个的扣押清单出现在补充侦查部分，上诉人高广富拒绝签字，且抱枕已经无法提供法庭质证，故抱枕内的三袋毒品现有证据不足以证明是上诉人高广富扔在地上，暂不认定。
上述事实、证据，均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时，上诉人高广富及其辩护人在本院审理中未提出新的证据。
本院认为，上诉人高广富违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品累计数量22克，且在抓捕上诉人高广富时当场从其身上搜出检有甲基苯丙胺的白色晶体13.18克，检有甲基苯丙胺、咖啡因的红色片剂0.8克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。对上诉人提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，经查，卷宗现有证据不足以证明抓捕当时在上诉人身边的黑色抱枕是高广富持有并丢弃，抱枕内的毒品亦不能确定为高广富所有，此三袋毒品数量可从犯罪数额中扣除，故对上诉人及其辩护人提出的抱枕及抱枕内的毒品不是上诉人的，以此认定上诉人贩卖毒品的数量是错误的，请求依法改判的上诉理由和意见，本院予以支持。原判定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持营口市鲅鱼圈区人民法院（2016）辽0804刑初334号刑事判决第一项对被告人高广富的定罪及附加刑部分和第二项。
二、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2016）辽0804刑初334号刑事判决第一项对被告人高广富的主刑部分。
三、上诉人高广富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人高广富的刑期自2015年6月19日起至2025年6月18日止）
本判决为终审判决。
审判长 张 强
审判员 刘剑勇
审判员 刘文婷
二〇一七年九月十一日
书记员 ＸＸ华
附：法律规定
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。