甘肃省张掖市甘州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民初字第8106号
原告杨喜，甘肃省张掖市人。
委托代理人朱晓英，系甘肃德言盛律师事务所律师。
被告张掖市勤园工贸有限责任公司（以下简称勤园公司）。
法定代表人裴军，系该公司总经理。
委托代理人朱小龙。
组织机构代码：22528XXXX。
地址：张掖市甘州区党寨镇雷寨村。
被告徐贤，甘肃省张掖市人。
原告杨喜与被告勤园公司、徐贤提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告杨喜及其委托代理人朱晓英，被告勤园公司委托代理人朱小龙，被告徐贤均到庭参加了诉讼，但被告徐贤未经法庭许可中途退庭，本案现已缺席审理终结。
原告杨喜诉称，2014年11月24日上午11时左右，原告受被告徐贤安排在勤园公司干活时右手不慎被皮带夹伤，当即被送往武威市人民医院金昌分院住院治疗12天，后出院随诊治疗。原告伤势经该院诊断为：右手小指指关节离断。经鉴定评定为九级伤残。现原告提起诉讼，要求被告赔偿原告各项损失52344元（其中误工费18000元、护理费5250元、营养费2250元、住院期间伙食补助费400元、残疾赔偿金22944元、交通及住宿费500元、精神抚慰金3000元），并承担本案诉讼费用。
被告勤园公司未做书面答辩，在庭审中辩称，他公司将脱水蔬菜清洗车间工段的活承包给徐贤干，工资是计件工资制，平均每个工按照80元发给徐贤，被告徐贤与原告杨喜之间的工资是他们自已商议的，由徐贤安排人员干活及发放工资，他公司由专业人员进行运输带的操作。他公司与原告杨喜不存在雇佣关系。2014年11月24日，徐贤雇佣原告杨喜在他厂往运输带上倒洋葱时原告的手受伤，与他公司没有关系，不承担赔偿责任。
被告徐贤未做书面答辩，在庭审中辩称，2014年3月、7月，他雇佣杨喜在其他地方打过工。同年11月24日，他用车拉杨喜等人到勤园公司干活，工资每天80元，根据效益可以上下浮动10至15元，并不是120元，工资由他发，不扣车费。事发当天，杨喜往运输带上倒洋葱，干了半天，在中午12时10分许，杨喜与禅某聊天过程中，禅某将运输机打开，原告手指被运输机皮带夹伤，当时他没有让原告去搬运输机器，杨喜受伤是他与禅某在午饭时间发生的，与他无关。事发后，他在勤园公司里挣的工资14000多元，已由被告勤园公司付了原告的治疗费，现在他再不赔偿原告任何损失。
经审理查明，被告勤园公司将其清洗车间的工作承包给被告徐贤，工资发给徐贤，由被告徐贤雇佣杨喜等人干，原告杨喜往运输机皮带上倒洋葱，工资实行计件制，完工后，徐贤给杨喜发放工资。2014年11月24日，原告杨喜在勤园公司干活时不慎被运输皮带将右手夹伤，致使原告右手小指指关节离断。原告伤后先后被送往张掖市人民医院、武威市第二人民医院金昌分院门诊及住院治疗，医疗费13455.90元由勤园公司先行垫付，后从被告徐贤的工资中扣除，被告勤园公司支付原告伙食费、车费400元。原告伤势经甘肃众信司法鉴定所鉴定，作出甘众司（2015）（临床）鉴字第295号司法鉴定意见书，认定原告杨喜右手的损伤特征应系钝性外力作用所致，伤势属轻伤二级，评定为九级伤残，误工时限评定为5个月，伤后2个月为（1人）完全护理依赖，其它时间不需护理依赖，治疗终结时限期内前5个月，需加强营养，经审核医院已施行的检查、治疗为合理化治疗。现原告诉讼要求要求被告赔偿原告各项损失52344元（其中误工费18000元、护理费5250元、营养费2250元、住院期间伙食补助费400元、残疾赔偿金22944元、交通及住宿费500元、精神抚慰金3000元）。
另查明，原告申请认定其为因工受伤，甘州区劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月2日做出（2015）甘区劳人裁字第101号裁决书，裁决原告杨喜与被告勤园公司之间不存在劳动关系。原告不服该裁决，遂诉至本院，2015年10月16日，本院判决原告杨喜与被告勤园公司之间不存在劳动关系。原、被告均未上诉。
上述事实，有原、被告当庭陈述，原告提供的住院病历、诊断证明、鉴定意见书，证人禅某、禅贵及原告杨喜在甘州区人力资源和社会保障局所作的调查笔录，被告提交的证明、住院费用结算单复印件等书证在卷佐证，并经庭审质证属实，足以认定。
本院认为，被告勤园公司将清洗车间工段的工作承包给徐贤，由徐贤提供车辆，雇佣人员工作，最后发放工资，该事实与被告徐贤给被告勤园公司出具的“证明”所证明的事实，与原、被告当庭的陈述一致，本院可以认定原告是受被告徐贤的雇佣在被告勤园公司干活，原告杨喜的劳动报酬由被告徐贤发放，原告杨喜与被告徐贤在法律关系上形成了雇佣关系，徐贤系雇主，杨喜系雇员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案被告徐贤作为雇主，应承担相应的民事责任。庭审中，两被告辩称原告受伤是与禅某聊天，禅某失误操作，将机器打开，原告才受伤的，申请追加禅某为被告，根据法律规定，在雇佣活动中，因第三人的侵权行为造成雇员损害的，赔偿权利人享有选择赔偿义务人的权利。雇主承担赔偿责任后取得追偿权，赔偿权利人不得再要求第三人承担侵权赔偿的责任。现原告诉讼要求两被告赔偿符合法律规定，两被告申请追加第三人禅某的意见不成立，本院不予支持。两被告辩称，原告杨喜是在午饭、下班时受伤的，不承担赔偿责任的意见，根据人身损害赔偿解释第九条第二款规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的。本案原告受伤主要是原告为完成工作任务时手被夹伤，与履行职务有内在联系，应当认定为“从事雇佣活动”，根据人身损害赔偿解释第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故两被告的辩解理由不成立，本院不予支持。同时，被告勤园公司辩称，其公司运输机器由专人负责操作，原告杨喜只负责往运输机上倒洋葱，但没有提供相应的证人或某某证明其事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故被告勤园公司的辩解意见不成立，本院不予支持。根据人身损害赔偿解释第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。被告勤园公司发包工作时，虽然提供了符合安全生产条件的生产工具，但是应保证有操作资质的专人负责操作，本案原告受伤主要是原告杨喜，被告徐贤没有操作资质，缺乏防范意识，故被告勤园公司对原告的损伤后果应与被告徐贤承担连带赔偿责任。原告杨喜在干活过程中不按照操作程序操作，不注意自身安全，对自己的损伤后果也有一定责任，亦应承担相应的责任，可以减轻被告的赔偿责任。原告所花的医药费13455.90元，经质证，被告无异议，本院予以认定。原告每天按120元主张误工费，因原告没有固定收入，也没有提交最近三年的平均收入状况，根据法律规定，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，本院参照《2014年甘肃省道路交通事故损害赔偿有关费用计算标准》公布的农、林、牧、渔业人均工资87.5元\\\天的标准计算,确定原告误工费应为13125元（87.5元/天×150天）。原告主张的护理费5250元、残疾赔偿金22944元、交通及住宿费500元，由于该费用没有超出法律规定的赔偿项目和标准，本院予以支持。原告主张的住院伙食补助费400元，应按原告实际住院天数12天计算，每天20元，应为240元。原告主张的营养费2250元，由于没有特别医嘱，原告主张期限过长，本院酌情计算2个月，每天15元，应为900元。原告主张的精神抚慰金3000元，本院结合原、被告过错程度和当地平均生活水平，赔偿数额酌定为1000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，第十七条，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
一、被告徐贤赔偿原告杨喜医疗费13455.90元、误工费13125元、护理费5250元、营养费900元、残疾赔偿金22944元、交通及住宿费500元、住院伙食补助费240元、精神抚慰金1000元，合计57414.90元的70％，即40190.43元，减去已付13855.90元，被告应付26334.53元，于判决生效后十日内履行完毕。
二、被告张掖市勤园工贸有限责任公司承担连带赔偿责任。
案件受理费1109元，由原告杨喜负担444元，被告徐贤负担665元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审 判 长 崔 琳
审 判 员 陈 仓
人民陪审员 赵志斌
二〇一六年四月三十日
书 记 员 李尚腾