云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）文中刑终字第68号
原公诉机关云南省广南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某，男。
辩护人彭天星，云南君山律师事务所律师。
原审被告人代某某，男。
原审被告人谢天才，男。
原审被告人皮猛，男。
广南县人民法院审理广南县人民检察院指控原审被告人代某某、谢天才、皮猛、黄某某犯抢劫罪一案，于2013年12月10日作出（2013）广刑初字第233号刑事判决。在法定期限内，原审被告人代某某、谢天才、皮猛服判；原审被告人黄某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月9日在广南县人民法院大法庭公开开庭审理了本案。文山壮族苗族自治州人民检察院指派助理检察员农家柱、徐伟桥出庭履行职务。
上诉人（原审被告人）黄某某及其辩护人彭天星到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年8月18日晚，被告人代某某到广南县莲城镇＊＊村委会＊＊小组韦某某家商店以“丢老猴”的方式进行赌博，输钱后打电话联系被告人谢天才称有人利用假骰子骗钱，叫帮忙将输掉的钱要回。谢天才便电话联系被告人皮猛，皮猛又邀约被告人黄某某，之后三人乘坐黄某某在＊＊租车行租借的车牌号为云HB＊＊**银白色起亚轿车前往韦某某家商店参与赌博。要赌博过程中，谢天才用锤子砸开骰子后以被害人鄢某某作弊为由，伙同皮猛、黄某某用刀威胁鄢某某和在旁观看的被害人陆某某，黄某某、皮猛用刀割断鄢某某、陆某某身上挎包的包带，抢走现金共计2万余元，后四人到机场路进行分赃。被告人黄某某已退还3400元钱给被害人鄢某某、陆某某，并取得谅解。2013年9月11日、13日，被告人代某某、谢天才分别到广南县公安局投案，并如实供述犯罪事实。
认定上述事实的证据有：受案登记表、到案经过、现场勘验笔录及照片、物证照片、法医学人体损伤程度鉴定书、提取笔录、辨认笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、刑事判决书、收条、谅解书、被害人鄢某某、陆某某的陈述、证人证言、被告人代某某、谢天才、皮猛、黄某某的供述等。
原审法院认为，被告人代某某、谢天才、皮猛、黄某某以非法占有为目的，采用暴力手段强行劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。被告人代某某、谢天才犯罪后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，可以从轻处罚。被告人谢天才在缓刑考验期限内又犯罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，与前罪数罪并罚。在共同犯罪中四被告人只是分工不同，不宜区分主从犯；被告人黄某某被抓获后揭发同案犯，但无相应证据证明其协助抓获同案犯，不属于立功，故辩护人提出被告人黄某某属立功及被告人代某某、谢天才、黄某某系从犯的辩护意见理由不能成立。鉴于被告人庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条、第六十九条、第四十七条、第六十四条之规定，以抢劫罪判处被告人谢天才有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元，撤销该院2012年1月29日判决被告人谢天才犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零十一个月，缓刑二年的缓刑部分，总和刑期四年零十一个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币2000元；以抢劫罪判处被告人皮猛有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币2000元（限判决生效后10日内缴纳）；以抢劫罪判处被告人代某某有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元（限判决生效后10日内缴纳）；以抢劫罪判处被告人黄某某有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元（限判决生效后10日内缴纳）；对被告人代某某、谢天才、皮猛犯罪所得予以追缴。
宣判后，上诉人黄某某提出，其是受邀约参与犯罪，所分得的赃款最少，属从犯；到案后积极揭发同案犯、向侦查机关提供破案重要线索，依法应认定有立功表现，原判不予认定不当；其到案后积极赔偿了被害人的经济损损失并取得被害人的谅解；原判量刑过重，请求二审对其减轻处罚并适用缓刑。上诉人黄某某的辩护人与黄某某上诉理由基本相同的辩护意见，还提出原判认定的抢劫数额没有将四被告人被骗的赌资予以扣减属认定抢劫数额错误，黄某某具有偶犯、初犯、认罪态度好、坦白认罪、有悔罪表现等情节及黄某某患有乙肝传染疾病的辩护意见。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，认定本案犯罪事实的证据经一审庭审质证，认证，本院予以确认。二审审理期间，上诉人黄某某及其辩护人未提出新证据；出庭检察员列举了广南县公安局出具的关于抓获原审被告人皮猛的情况说明，上诉人及其辩护人均无异议，本院予以采信。
针对上诉人黄某某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于上诉人及其辩护人提出黄某某是受邀约参与犯罪，所分得的赃款最少，在犯罪过程中起辅助作用，属从犯的意见。
经查，上诉人黄某某虽然受他人邀约参与犯罪，但其积极实施暴力行为并在抢劫过程中使用凶器，与其他原审被告人的地位作用相当，原判根据本案事实未予区分主从犯并无不当。黄某某及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人黄某某及其辩护人提出黄某某到案后积极揭发同案犯，提供破案线索，具有立功表现上诉理由和辩护意见。
经查，公安机关出具的“到案经过”及“关于抓获犯罪嫌疑人皮猛的情况说明”，证实公安民警是根据黄某某供述实施抢劫犯罪后其驾车将皮猛送至广南县莲城镇宁秀路＊＊宾馆门前的情况，对莲城镇宁秀路所有宾馆沿路进行排查后才获悉皮猛住宿在＊＊宾馆101号房间，随后将皮猛传唤到案。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》关于“犯罪分子提供同案犯姓名、住址或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯”的规定，黄某某供述同案犯皮猛在作案后下车的地点，属于应当供述的共同犯罪事实的范围，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯的行为，其也未检揭发同案犯共同犯罪以外的犯罪行为。因此，上诉人黄某某不具有立功表现。黄某某及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于辩护人提出原判认定的抢劫数额中对上诉人及原审被告人输掉的赌资未予扣减属认定抢劫数额错误的辩护意见。
经查，被害人鄢某某、陆某某陈述二人被抢的现金为2万元；上诉人黄某某及原审被告人代某某、谢天才、皮猛供述所输赌资为数千元，且供述所输赌资数额不吻合，现有证据仅能证明上诉人及原审被告人与鄢某某进行赌博的事实，不能证明各人参赌输赢的数额；再结合其四人供述的分赃情况看，四人分赃总额达2万余元，已明显超出其四人供述所输赌资范围，且还对未参与赌博在旁观看的陆某某实施了暴力取财的行为，说明上诉人及原审被告人不再是以所输赌资为抢劫对象，而是以非法占有他人财物为的目的，根据《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，应以抢劫罪追究刑事责任；关于抢劫数额的认定，云南省认定抢劫数额巨大是以四万元为起点的相关规定，本案抢劫数额尚未达到云南省认定抢劫数额巨大即四万元的起点。因此，是否将被告人所输赌资数额从抢劫所得赃款总数中予以扣减，并不影响对上诉人及原审被告人的定罪量刑，且原审法院已根据本案实际对抢劫数额作了客观认定，并在量刑时作了从轻考虑。辩护人的前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人及其辩护人提出请求减轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见。
经审理认为，原判根据上诉人及原审被告人的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度、悔罪表现及社会危害程度，已分别从轻处罚，且黄某某并无法定减轻处罚情节；黄某某到案后积极退赃并取得被害人谅解，原审法院在量刑时已给予充分考虑并在量刑上予以体现，黄某某在犯罪过程中持凶器积极实施抢劫，其行为不属于情节轻微，其是否患有严重疾病不能成为适用缓刑的理由，故其不具备适用缓刑条件。上诉人黄某某不具有立功表现。黄某某及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄某某及原审被告人代某某、谢天才、皮猛以非法占有为目的，实施暴力强行劫取他人财物，其行为均构成抢劫罪。应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 龙春梅
审 判 员 张 凌
代理审判员 秦泰斗
二〇一四年七月十五日
书 记 员 张建杰