福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终854号上诉人(原审被告)：福建佳日工程有限公司永安分公司，住所地福建省永安市新华路51号。负责人：曾华勇，该分公司经理。委托诉讼代理人：潘长辉，福建邱宁江律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吴志华，男，1986年2月5日出生，汉族，个体户，住福建省宁化县。委托诉讼代理人：王盛勋，宁化县客家中心法律服务所法律服务工作者。上诉人福建佳日工程有限公司永安分公司(以下简称佳日永安公司)因与被上诉人吴志华建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2017）闽0481民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佳日永安公司负责人曾华勇及其委托诉讼代理人潘长辉、被上诉人吴志华的委托诉讼代理人王盛勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳日永安公司上诉请求：1.撤销（2017）闽0481民初53号民事判决，依法改判驳回吴志华的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由吴志华承担。事实与理�：一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误，应依法予以撤销，并改判驳回吴志华的诉讼请求。1.罗某并非佳日永安公司指派在施工现场的工地负责人，原审判决认定错误。根据证人李某庭审中的证言，并结合曾华勇的庭审陈述，本案佳日永安公司将涉案的消防工程交由罗某承包施工，罗某又找来吴志华和李某具体承包施工。罗某自己承包施工了消防通风项目和部分的消防水电项目，其他的消防水项目则转交吴志华承包施工，消防电项目交由李某承包施工。罗某不可能成为佳日永安公司的工作人员，所谓工地负责人只是罗某自己书写和陈述的。罗某在一审庭审时承认其不能确认工程款数额，最后需要佳日永安公司进行审核确认。罗某并不能管理工地的其他事务，除了在工地上管理吴志华和李某班组的工人外。而且罗某在吴志华擅自撤离工地后，也�未最终完成承包工程的情况下撤离了工地。罗某为向曾华勇表示没有赚取转包差价，遂在向佳日永安公司报工程进度款时，让曾华勇直接将工程款汇到吴志华提供的账户。佳日永安公司也按其与罗某口头约定，按不超过总工程款的80%支付进度款，但并不存在罗某有权审核工程量的问题。罗某仅是汇总申报工程量，最终需由佳日永安公司来进行审核并结算。2.佳日永安公司与吴志华并非劳务合同关系，而是工程分包关系。吴志华并非实际施工人，而是分包人。吴志华是以单价承包并进行结算的，在工程单位中包含了施工报酬、工程扫尾、试水试压、验收、维保等相关费用。吴志华不是独自参与施工，而是组织十几个人进行施工、结算领取工程款，即所谓的小包工头。吴志华与李某是按楼幢承包施工，并非单纯提供劳务。吴志华施工过程中先报进度，并按工程进度�80%支付，而不是按提供劳务形式，按天进行结算。李某证言证实不存在签工问题，曾华勇也多次强调并没有与罗某谈过签点工的问题，工程款的结算是按单价进行的。如果班组进度报表中有签工存在，只能说明是罗某转包时与吴志华的约定，与佳日永安公司无关。实际上，班组进度报表只能体现为吴志华与罗某的确认关系，不能视为吴志华与佳日永安公司的确认关系。佳日永安公司与吴志华是一种分包关系，双方并未最终结算，佳日永安公司组织人员进行核算后，发现多支付吴志华工程款。3.关于补工记录问题。该补工记录是由罗某提供的，吴志华对真实性并无异议，而是以其提交的班组进度报表已经佳日永安公司确认为200天为由，不予认可。该补工记录与事实不相符，存在重复计算的情况严重。虽然记录不完整，且无双方签字认可，但单凭记录内容本身足以�明问题。4.关于施工图纸问题。本案消防工程的确未全部竣工验收，无法出具竣工图纸。但佳日永安公司提供的施工图纸是施工的依据，并非吴志华所说的设计图纸。如果施工过程中有发生局部变动，应当由业主签证认可，而本案并没有相应的变更签证记录。因此，施工过程中有变动而不找业主签证，显然不符合常理，更不可能符合施工习惯。佳日永安公司提供的施工图纸可以作为工程量认定的依据，吴志华明显存在多计算和重复计算工程量的问题。5.关于佳日永安公司与吴志华或罗某未签订书面合同的问题。曾华勇因没有管理经验，确实没有与施工班组签订书面合同，但一审庭审调查证实各方存在口头协议，且协议的内容是明确的。既有单价的约定，也有承包工程范围(即各自承包的楼幢)的约定，还有施工内容(即安装、扫尾、调试、整改和维保)的约定，还有支付工程进度款的约定。虽然施工期限未明确约定，但从吴志华应完成的工程内容和范围，即可确定。因此，佳日永安公司主张吴志华在未完成工作的情况下无故擅自撤离施工现场，造成佳日永安公司损失的事实，是完全可以证实的。6.佳日永安公司不是本案的适格被告。佳日永安公司虽属于依法设立并领取营业执照的法人分支机构，但注册资本为零，没有自己独立的财产，其所有资产属于总公司，并作为总公司的资产列入资产负债表。本案判决佳日永安公司承担民事责任属于适用法律错误。吴志华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.原审法院认定罗某系此项目工地负责人的事实清楚，证据充分。佳日永安公司在一审开庭前提供的第二份证据《证明》中已经明确认可罗某系此项目工地负责人，并不是承包人。佳日永安公司在《民事�辩状》认可了罗某是工地负责人，按工地负责人意见支付进度款。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。原审法院根据班组进度表、佳日永安公司提供的证明及证人罗某、李某的证人证言能证实罗某系上诉人指派在施工现场的工地负责人的事实清楚，证据充分，佳日永安公司该项上诉理由不能成立。2.佳日永安公司与吴志华双方已经形成事实上的劳务合同关系。并不是工程分包的关系。佳日永安公司作为分公司，在授权范围内有权以自己的名义从事包括营业在内的相关民事活动，具有相对独立的民事主体资格，有权招聘非全日制用工，双方可以订立口头协议。从2013年2月起，吴志华在佳日永安公司�从事安装消防设施工作，接受工地负责人罗某的指示提供劳务，由罗某代表佳日永安公司对吴志华提供的工作天数和工作量予以核算确认，佳日永安公司按罗某核算后的金额支付劳动报酬。佳日永安公司与吴志华双方虽然没有签订劳动合同，但已经形成事实上的劳务合同关系。佳日永安公司与吴志华并不是工程分包关系，如佳日永安公司认为罗某系该工程总承包人应当提供书面的承包合同，否则应当承担举证不能的法律后果。佳日永安公司提供的《消防工程班组施工合同》中发包方是佳日永安公司，承包方是李某。如罗某系该工程中的承包人，佳日永安公司应与罗某解除承包合同后，才有权将该合同再承包给李某。《消防工程班组施工合同》能够证实罗某不是该工程承包人，而是工地负责人。3.原审法院不予认定佳日永安公司不完整的补工记录是正确的。双方当事�及证人罗某都认可该工程部分是原承包人没有做完的，吴志华从事扫尾工作，无法按单价计算，只能按天计算。证人李某也证实吴志华所从事的水电安装中需要打墙等无法按单价计算的情况，存在签工的事实，佳日永安公司也认可有签工。吴志华提供的原始施工日志上记录了具体的签工情况，该证据更具有真实性。4.佳日永安公司提供的施工图纸不能作为工程量认定的依据。双方在施工前口头约定了固定单价，即人工费每天150元，水管安装每米19元，消防箱每个60元，喷淋管道每米25元，喷头每个21元等单价，该单价都是按固定单价作为结算方式。佳日永安公司对吴志华实际工程量提出异议，应当提供相应的证据，所提供的施工图纸不能证实实际工程量，应当以工程竣工验收图纸为准，但佳日永安公司至今都没有提供竣工验收图纸，无法确定实际工程量。依据《最高�民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”吴志华在起诉时提供的《班组进度报表》可以证实实际工程量，施工日志中有记录签工时间，该证据是在施工过程中形成的报表及原始记录，佳日永安公司在开庭时对其真实性无异议，应当予以确认。5.佳日永安公司认为其不是本案适格被告的上诉理由不能成立。佳日永安公司系依法设立并领取营业执照的法人分支机构。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第一款第五项规定：上诉人属于《民事诉讼法》第四十八条规定的其他组织，可以作为民事诉讼的当事人。佳日永安公司经依法登记，领取了营业执照后，虽不具有法人资格，但仍有相对独立性，有一定的民事责任承担能力，可以以分公司名义作为诉讼主体参加诉讼。本案中已经支付给吴志华的劳务报酬也是由佳日永安公司直接支付的，而不是由福建佳日工程有限公司支付的，说明佳日永安公司具备偿付能力。分公司的财产也是总公司的财产，这与《公司法》第十四条规定分公司承担民事责任并不矛盾。6.佳日永安公司应当按约定支付给吴志华劳动报酬143,635元。佳日永安公司的负责人曾华勇陈述及证人李某的证言中可以证实佳日永安公司根据工程进度先预付80%的工资，竣工验收后付至95%，剩下5%等保修期完了再支付，说明佳日永安公司至今确实还拖欠答辩人20%的劳务工资。从《班组进度报表》可以证实：2013年度工资总额为564,943元，按工资总额的80%支付给吴志华的班组合计451,954.4元，尚欠工资112988.6元。2014年度工资总额为340,443元，已经支付的工资300,000元，还欠工资40,443元。原审法院认为吴志华主张的工资金额有误，其工资应为143,635元，并依据《合同法》第一百零九条规定判决佳日永安公司支付吴志华剩余工资143,635元属于适用法律正确。吴志华向一审法院起诉请求：判令佳日永安公司立即支付消防安装工资153,431.6元。一审法院认定事实：2013年2月26日，佳日永安公司与华夏（永安）房地产开发有限公司（以下简称华夏公司）签订《万年商业广场消防工程施工合同》，由佳日永安公司承包永安市万年商业广场工程项目中施工分项消防安装工程。吴志华经佳日永安公司工地负责人罗某介绍，到万年商业广场负责1号楼、2号楼、5号楼和8号楼的消防安装工作，吴志华与佳日永安公司及罗某均未签订书面合同。根据罗某与吴志华的口头约定，吴志华负责的1、2、8号楼的扫尾工作中�法确定工作量的部分，以签工天数计算工资，每天工资150元；其余消防工程的安装工作以实际施工的工作量进行价款结算，其中，安装水管每米19元、喷淋头短管（喷淋头）每个21元、消火栓每个60元、喷淋管道每米25元、水泵房48,000元。罗某指派吴志华从事消防设施的安装工作，消防设施的材料全部由佳日永安公司提供，吴志华仅负责安装工作以及后期的调试和维保工作。吴志华定期向罗某报送班组进度报表，经罗某核算后向佳日永安公司申请支付工资。在施工过程中，佳日永安公司根据罗某的核算金额的80%支付吴志华报酬，预留20%的金额中待工程竣工后支付15%，剩余5%作为质保金待竣工验收两年后支付。2014年1月10日，经吴志华与罗某核算，2013年吴志华班组工资为：安装水管工资492,043元、安装喷淋短管工资63,000元、安装消火栓箱工资9,900元，合计564,943元。2015年2月8日，吴志华向罗某报送3张班组进度报表，经罗某审核后结算，2014年吴志华班组工资为：签工天数465.5天，合计69,825元；消防箱230个，合计13,800元；管道6683米，合计126,977元；影剧院喷淋管道1858米，合计46,450元；喷头3200个，合计67,200元；风管下喷头380个，合计7,980元；二装下喷头391个，合计8,211元；各项合计340,443元。上述二笔工资合计905,386元。佳日永安公司支付吴志华工资情况如下：分别于2013年3月22日支付10,000元、2013年4月17日支付30，000元、2013年5月17日支付30,000元、2013年6月21日支付30，000元、2013年7月24日支付30,000元、2013年8月29日支付20,000元、2013年9月18日支付10,000元、2013年10月1日支付15,000元、2013月10月24日支付50,000元、2013年12月4日支付40,000元、2013年12月25日支付100,000元、2014年1月26日支付96,751元、2014年3月23日支付20,000元、2014年4月28日支付20,000元、2014年5月28日支付68,000元、2014年7月3日支付50,000元、2014年8月6日支付50,000元、2014年9月6日支付50,000元、2014年12月1日支付20,000元、2015年2月15日支付50,000元、2015年2月18日支付20,000元。以上各项合计809,751元，佳日永安公司均通过银行转账支付到吴望龙的账户。其中，已支付的款项中包含安装水泵房48,000元，应当予以扣除。即佳日永安公司已支付吴志华761,751元，尚欠143,635元未支付。一审法院认为，劳务合同关系是指提供劳务者按照接受劳务一方的指示提供劳务，接受劳务一方向提供劳务者支付劳动报酬的权利义务关系。本案中，吴志华到佳日永安公司承包的万年商业广场从事1、2、5、8号楼的消防设施安装工作，佳日永安公司分别以计量工资和计天工资支付吴志华报酬，是支付劳动力报酬的方式�而不是以劳动成果作为支付报酬的直接对象。佳日永安公司辩称，其将万年商业广场的消防安装工程承包给罗某，罗某再将其中1、2、5、8号楼的消防工程分包给吴志华，佳日永安公司与吴志华之间系承包关系。根据吴志华提供的班组进度报表上载明的“工地负责人：罗某”的签字，佳日永安公司提供的证明上载明：“就永安万年商业广场消防工程班组施工相关事宜，本人罗某系此项目工地负责人”的内容，证人罗某在出庭时对自己系佳日永安公司工地负责人身份的确认，以及证人李某关于“其在罗某的介绍下到万年商业广场从事消防设施安装工作，在安装过程中向罗某报送进度，佳日永安公司凭罗某审核后的金额的80%支付进度款”的证人证言，上述证据能够充分证实罗某系佳日永安公司指派在施工现场的工地负责人，对于佳日永安公司的辩解，本院不予采纳。吴志华接受佳日永安公司工地负责人罗某的指示提供劳务，罗某代表佳日永安公司对吴志华提供的工作天数及工作量予以核算确认，佳日永安公司按照罗某核算后的金额支付劳动报酬，双方之间形成事实上的劳务合同关系。吴志华提供安装消防设施的劳务后，佳日永安公司应当支付其劳动报酬。吴志华向罗某报送班组进度报表，经过罗某核算后向佳日永安公司申请支付报酬，佳日永安公司事实上已经对罗某确定的金额予以认可，并按照金额的80%支付给吴志华。因此，吴志华提供的班组进度报表系在施工过程中形成的原始签证文件，能够证实佳日永安公司对班组进度报表上载明的劳务天数及工作量予以确认。佳日永安公司辩称，吴志华所提供的班组进度报表，存在签工天数与工作量重复计算的地方，但佳日永安公司仅以施工图纸作为确定�志华的实际工作量，证据不足，且佳日永安公司拒绝对吴志华安装的工作量进行鉴定，对佳日永安公司的辩解，不予采信。吴志华主张其负责的消防安装工作完成后，佳日永安公司就应当支付95%的工资，从2015年2月8日起计算，预留的5%质保金已超过两年期限，履行期限届满，佳日永安公司应当支付吴志华剩余20%的工资。佳日永安公司辩称，约定剩余工资的支付时间为万年商业广场全部消防工程竣工验收后支付15%，剩余5%作为质保金待验收后满两年才予支付。万年商业广场的消防工程至今未竣工验收，因此，双方约定的支付时间条件未成就，不应当支付吴志华剩余20%工资。吴志华与佳日永安公司关于履行期限理解不一致，由于佳日永安公司与吴志华未签订书面合同，事后关于履行期限不能达成补充协议，双方关于履行期限的约定依法认定为履行�限不明确，吴志华可以随时要求佳日永安公司履行付款义务。本案中，万年商业广场的消防工程除1号楼大润发超市外，至今尚未竣工验收，而吴志华提供劳务的时间为2013年和2014年，距今时间较久，佳日永安公司至今未支付吴志华尚欠工资，不符合交易习惯。吴志华主张佳日永安公司支付剩余工资的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。吴志华主张佳日永安公司支付拖欠工资153,431.6元，其主张金额有误，佳日永安公司尚欠吴志华工资143,635元。综上所述，吴志华与佳日永安公司之间形成事实上的劳务合同关系，吴志华提供劳务后，佳日永安公司应当支付其劳动报酬。由于双方对于履行期限约定不明，吴志华主张佳日永安公司支付剩余20%的工资，该诉讼请求符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十二条、�一百零七条、第一百零九条、第一百二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、佳日永安公司应当于判决生效后十日内，支付吴志华剩余工资143,635元。二、驳回吴志华其他诉讼请求。二审中，当事人没有向本院提交新的证据。除佳日永安公司对一审认定罗某系佳日永安公司指派在施工现场的工地负责人以及吴志华的签工天数等事实有异议外，双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院经审查认为，本案佳日永安公司与吴志华并非雇佣劳务合同关系，佳日永安公司承包永安市万年商业广场工程项目中施工分项消防安装工程后，吴志华作为消防安装水项目的实际施工人，向佳日永安公司提起支付剩余工程价款之诉，故本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，一审法院对本案定性为劳务合同纠纷，有所不当，本院依法予以纠正。本院认为，佳日永安公司与华夏（永安）房地产开发有限公司签订《万年商业广场消防工程施工合同》，由佳日永安公司承包永安市万年商业广场工程项目中施工分项消防安装工程。吴志华经罗某介绍到万年商业广场负责1号楼、2号楼、5号楼和8号楼的消防安装工作，口头约定按照固定价结算工程价款，但对1号楼、2号楼、8号楼的扫尾工作中无法确定工作量的部分，约定以签工天数计算工资。根据双方当事人的举证情况及一、二审庭审查明的事实，可以证实佳日永安公司与吴志华之间存在口头协议，并对施工内容和范围、工程价款结算、进度款支付以及计天工资等进行约定。因此，佳日永安公司与吴志华虽未按法律规定采用书面形式订立水电安装劳务分包施工合同，但吴志华已经完成了大部分的施工，履行了水电安装施工合同的主要义务。吴志华虽在未与佳日永安公司办理交接手续的情况下离场，工程亦未经过竣工验收，但此后佳日永安公司继续组织进行了消防水电安装项目的施工，应视为佳日永安公司已实际使用讼争工程。佳日永安公司与吴志华双方虽未签订书面合同，但已形成了事实上的权利义务关系，双方建设工程施工合同关系成立，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。故佳日永安公司主张其与吴志华属于工程分包关系，理由成立，本院予以支持。关于罗某是否为工地负责人的问题。按照吴志华提供的班组进度报表、佳日永安公司提供的证明内容，证人罗某、李某证言等证据以及一、二审庭审查明的事实，佳日永安公司在上诉状亦认可罗某在工地上管理吴志华和李某班组的工人。故一审法院认定罗某系佳日永安公司指派在施工现场的�地负责人，并无不当。吴志华向罗某报送班组进度报表，经过罗某核算后向佳日永安公司申请支付报酬，佳日永安公司已经实际支付给吴志华761,751元，事实上对罗某核算的金额予以认可。佳日永安公司主张罗某并非其指派在施工现场的工地负责人，理由不能成立，本院不予支持。关于吴志华的签工天数的问题。按照吴志华提供的原始施工日志的签工记录、班组进度报表的签工审核等证据，证实其存有签工的事实；佳日永安公司提交的补工记录也载明签工情况，佳日永安公司虽对签工的天数有异议，但亦认可吴志华有签工事实。依据双方当事人陈述及证人罗某、李某证言均能证实吴志华存在签工的事实。故佳日永安公司主张吴志华的签工实际天数有误，但未能提供相应的证据予以证明，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。一审法院认定佳日永安公司尚欠吴志华款项数额为143,635元并无不当，但基于案由定性有误而认为该款项为剩余工资存有瑕疵，该款项应为剩余工程款，本院依法予以纠正。佳日永安公司在二审庭审中当庭撤回其不是本案适格被告的上诉理由，本院予以确认。佳日永安公司在一审答辩状中称，因吴志华无故擅自撤离工地造成巨大损失，佳日永安公司保留另行起诉吴志华要求其承担额外支出费用及赔偿损失的权利。故佳日永安公司上诉称吴志华违约无故撤离工地并造成巨大的损失，本院不作处理。综上所述，佳日永安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对本案案由的确定以及剩余款项性质的认定虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,369元，由上诉人福建佳日工程有限公司永安分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王  瑞  峰审判员 何  善  坚审判员 吴  树  辉二〇一七年九月二十二日书记员 张翠芳（代）附：本案适�的主要法律条文及申请执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，或者未经法庭许可中途退庭的，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者�法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期�履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。