北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终9514号上诉人（原审原告）：廖祝嫦，女，1966年11月6日出生。被上诉人（原审被告）：申天雪，男，1984年12月9日出生。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司，营业场所北京市东城区朝阳门北大街17号。负责人：冯贤国，总经理。委托诉讼代理人：孟军花，女，1973年12月16日出生，中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司职员。委托诉讼代理人：霍永波，男，1986年9月25日出生，中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司法务专员。上诉人廖祝嫦因与被上诉人申天雪、中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司（以下简称人保北京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第24040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人廖祝嫦、被上诉人申天雪、被上诉人人保北分公司的委托诉讼代理人霍永波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖祝嫦上诉请求：1.请求法院依法撤销一审判决第三项内容，并依法改判申天雪、人保北京分公司增加赔偿廖祝嫦医疗费2412.76元、误工费22820元、护理费27600元、营养费7500元、精神损害抚慰金5000元、上诉应支持的费用总计65332.76元。2.本案的诉讼费用由申天雪、人保北京分公司承担。事实和理由：一、认定事实有误，1.没有认定廖祝嫦创伤性腰椎间盘突出及左足创伤性关节炎的事实，该事实已明确记载在诊断证明及病例上；2.法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所对廖祝嫦进行的伤残等级鉴定与实际不符。廖祝嫦所患T12椎体压缩骨折是无法恢复正常的，其导致廖祝嫦不能提重物，弯腰、蹲起，上台阶等日常行为均会引起严重疼痛，伤痛将伴随廖祝嫦的后半生。廖祝嫦实际伤残情况已经明显超越鉴定级别。3.廖祝嫦有证据证明自己的收入实际减少的数额，但法院没有予以确认该数额而是擅自对误工费予以酌定。4.一审法院没有认定廖祝嫦出院需要人陪护的事实。北京首都国际机场医院于2014年7月5日的诊断证明书上已明确写明廖祝嫦出院后需要人陪护，法院无视该事实，导致后续适用法律错误。5.一审法院对廖祝嫦所主张精神损害抚慰金予以支持，但是酌定数额过少，廖祝嫦所承受的精神损害远大于一审法院认定。廖祝嫦认为法院应当增加申天雪、人保北京分公司精神损害抚慰金的金额。二、适用法律错误。原审法院没有全部支持廖祝嫦关于医药费、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金的费用，存在适用法律错误。人保北京分公司、申天雪均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。请法院驳回廖祝嫦的上诉请求。廖祝嫦向一审法院起诉请求：判令申天雪、人保北京分公司赔偿廖祝嫦伤残补助金80642元，医药费24542.82元，误工费37820元，护理费36600元，住院伙食补助费3150元，营养费9000元，交通费1249元，鉴定费2250元，精神损失费10000元，合计197453.82元。一审法院认定事实：2014年5月20日22时0分，在北京市朝阳区大羊坊路美联灯饰城前，申天雪驾驶×××号小客车由西向东行驶，适有廖祝嫦由西向东行走，申天雪右侧后视镜与廖祝嫦接触，导致廖祝嫦受伤。经北京市公安局公安交通管理局朝阳交通支队劲松大队认定，申天雪负事故全部责任，廖祝嫦无责任。事故后，廖祝嫦先被送至北京朝阳医院急诊，而后自2014年5月21日至2014年7月5日在北京首都国际机场医院住院45天，出院诊断为T12椎体压缩骨折。出院医嘱为1.全休壹个月，继续硬板床平卧静养，十五天后门诊复查2.注意加强营养，患者住院期间陪护壹人3.不适随诊。庭审中，廖祝嫦提交住院费票据一张金额7067.19元、北京首都国际机场医院医疗费票据若干合计金额14947.55元（其中治疗胃病费用265.68元）、中国中医科学望京医院医疗费票据若干合计金额1810.43元、首都医科大学附属北京朝阳医院医疗费票据一张金额60元、2014年5月21日救护车收据一张金额300元、2014年7月4日救护车收据及费用票据二张合计金额106元、2014年7月22日救护车收据及费用票据四张合计金额175元。廖祝嫦另提交北京市出租汽车专用发票一张金额72元欲证明交通费用。廖祝嫦认可申天雪曾给付其200元用于交付救护车费用。庭审中，廖祝嫦提交北京首都国际机场医院诊断证明书十四张，欲证明医嘱建议其休息至2015年6月4日，期间需要陪护一人，加强营养。廖祝嫦另提交北京中联启元信息咨询中心出具的误工证明，欲证明其因交通事故受伤自2014年5月21日至2015年5月5日请假，发生误工损失37820元。廖祝嫦还提交其家属与北京惠佳丰家政服务有限公司签订的《生活陪护服务协议》一份、金额6600元护理费发票一张；其与北京真友浩然家政服务有限公司、黄荣芳签订的《劳务合同》一份、护理费发票四张合计金额30000元。一审法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所对廖祝嫦的伤残等级进行鉴定，该所于2015年9月23日出具鉴定报告，鉴定意见为廖祝嫦伤残等级为X级，赔偿指数10%。廖祝嫦支付鉴定费2250元。庭审中，廖祝嫦提交户口本、居住证明、单位婚育情况证明信、暂住证，欲证明其长期在京居住、工作。另查，×××号车辆在人保北京分公司投保交强险和商业三者险限额10万元含不计免赔，事发在保险期间内。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同和责任比例予以赔偿；仍有不足的部分，由当事人按照过错程度承担。本次交通事故中，申天雪负事故全部责任，廖祝嫦无责任，故对于廖祝嫦合理损失应先由人保北京分公司在交强险分项限额内予以赔付，不足部分由人保北京分公司在商业三者险限额内予以赔付，仍有不足部分由申天雪予以赔付。关于廖祝嫦主张的伤残赔偿金和鉴定费用，提交鉴定报告、鉴定费发票、户口本等证据予以佐证，一审法院根据城镇居民人均可支配收入标准予以判定，鉴定费用依据双方责任予以判定。关于廖祝嫦主张的医疗费，提供明确票据及病历记录予以佐证的，一审法院予以支持，扣减治疗胃部疾病的费用及中国中医科学望京医院、首都医科大学附属北京朝阳医院部分费用、申天雪垫付的200元救护车费用。关于廖祝嫦主张的误工费，未提供充分证据证明其收入实际减少情况，一审法院结合其伤情、医嘱等予以酌定。关于廖祝嫦主张的护理费，未提供充分证据证明实际护理损失，一审法院根据其受伤情况、医嘱及鉴定结论予以酌定。关于廖祝嫦主张的住院伙食补助费，一审法院结合住院天数予以判定。关于廖祝嫦主张的营养费，一审法院结合其伤情、就医情况等予以酌定。关于廖祝嫦主张的交通费，一审法院结合其就医次数予以酌定。关于廖祝嫦主张精神损害抚慰金，因此次事故导致其伤残的后果，对于该项诉讼请求予以支持，数额予以酌定。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、人保北京分公司于判决生效后10日内赔付廖祝嫦残疾赔偿金80642元、医疗费22130.06元、误工费15000元、护理费9000元、住院伙食补助费3150元、营养费1500元、交通费800元、精神损害抚慰金5000元。二、申天雪于判决生效后10日内赔付廖祝嫦鉴定费2250元。三、驳回廖祝嫦其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查，经廖祝嫦、人保北京分公司均认可，人保北京分公司已经按照一审判决内容履行了给付款项。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。现上诉争议焦点为廖祝嫦主张的医疗费、营养费、误工费、护理费、精神损害抚慰金是否应当全部得到支持。关于廖祝嫦主张一审判决为支持其部分医疗费一节。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本院认为，廖祝嫦提交的医疗费中，有部分治疗胃病费用，因廖祝嫦在2014年5月21日入住该院时，曾称有既往胃炎病史，故该部分一审法院予以扣除，具有事实依据，并无不当。对于廖祝嫦在中国中医科学望京医院、首都医科大学附属北京朝阳医院部分费用，因廖祝嫦一直在北京首都国际机场医院持续治疗一年多，就诊也都连续，并无诊断证明要求其转院检查治疗，因此，在廖祝嫦不能提交证据证明治疗之间具有合理性和必要性的前提下，该部分的支出缺乏合理性，本院难以支持。一审法院计算医疗费准确，本院予以维持。关于廖祝嫦主张的一审判决未支持其部分营养费一节。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”廖祝嫦提交了北京首都国际机场医院出具的诊断证明，医嘱建议其加强营养，结合廖祝嫦伤情被鉴定为十级伤残，因此，廖祝嫦主张营养费具有一定的事实和法律依据。虽然申天雪、人保北京分公司不认可廖祝嫦的主张和证据，但是未能提供相反证据予以反驳，本院对廖祝嫦主张的合理部分予以支持。廖祝嫦主张营养费9000元，一审判决酌定支持其1500元，明显过低，本院予以调整，改判支持廖祝嫦营养费9000元。关于廖祝嫦主张的一审判决未支持其部分护理费一节。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”根据廖祝嫦的伤残鉴定情况及医院诊断证明，廖祝嫦存在持续需要他人护理情形，廖祝嫦提交了诊断证明、鉴定结论、护理合同、护理费票据，因此，廖祝嫦主张的护理费36600元具有事实及法律依据，本院予以支持，一审法院酌定过低，本院予以调整。关于廖祝嫦主张的一审判决未支持其部分误工费一节。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”虽然廖祝嫦提交了诊断证明，证明其因伤需要休息，但是廖祝嫦仅提交了一份北京中联启元信息咨询中心出具的误工证明，并未提交其与北京中联启元信息咨询中心存在劳动关系或劳务关系的证据材料，也未能提供工资发放证据，该份误工证明不能证明廖祝嫦受伤前真实收入水平。且廖祝嫦提交的暂住证（有效期2014-08-08至2015-08-08）中，“现服务处所”一栏记载为“无”，该时间段与误工证明的时间段存在重合。因此，廖祝嫦未能充分举证其存在误工损失，但鉴于申天雪、人保北京分公司未对该部分上诉，本院维持一审判决确认的误工费数额。关于廖祝嫦主张一审判决未支持其部分精神损害抚慰金一节。因廖祝嫦因本次交通事故构成十级伤残，一审法院支持其精神损害抚慰金5000元，符合目前司法实务裁判标准，廖祝嫦主张精神损害抚慰金10000元，缺乏事实及法律依据，本院难以支持。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”申天雪驾驶的肇事小客车在人保北京分公司处投保了交强险和商业三者险10万元（不计免赔）。综上所述，廖祝嫦的上诉请求合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回；一审法院判决适用法律正确，但认定事实有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十八条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第24040号民事判决第二项，即申天雪于本判决生效后十日内赔偿廖祝嫦鉴定费二千二百五十元；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第24040号民事判决第一项、第三项；三、中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司于本判决生效后十日内另行赔偿廖祝嫦（医疗费二万二千一百三十元零六分、住院伙食补助费三千一百五十元、交通费八百元、误工费一万五千元、残疾赔偿金八万零六百四十二元、精神损害抚慰金五千元、营养费九千元、护理费三万六千六百元，以上共计十七万二千三百二十二元零六分，其中中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司已经先行履行了十三万七千二百二十二元零六分）护理费二万七千六百元、营养费七千五百元，共计三万五千一百元；四、驳回廖祝嫦的其他诉讼请求。二审案件受理费2659元，由廖祝嫦负担1226元（已交纳），由申天雪负担1433元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  巴晶焱审 判 员  宋 晖代理审判员  孙承松二〇一六年十一月二十七日书 记 员  李 蕊书 记 员  郭 琳