安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民二终字第00284号
上诉人（原审被告）：林州建总建筑工程有限公司。
法定代表人：李怀增，该公司董事长。
委托代理人：刘明，安徽华翰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐伟。
委托代理人：黄亮，安徽北方之光律师事务所律师。
委托代理人：朱健钊，安徽北方之光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱骞晟。
委托代理人：张欢堂，上海国畅律师事务所律师。
上诉人林州建总建筑工程有限公司（简称林州建总公司）为与被上诉人徐伟、朱骞晟民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院2014年11月18日作出的（2014）淮民二初字第00120号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月28日公开开庭审理了本案。林州建总公司的委托代理人刘明，徐伟的委托代理人黄亮、朱健钊，朱骞晟的委托代理人张欢堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年7月2日至2014年1月24日，徐伟陆续向朱骞晟指定的帐号汇款513.6万元。双方约定，上述汇款中的513万元作为徐伟向朱骞晟出借的借款。2014年1月29日，朱骞晟向徐伟出具借条一张，载明借款本金513万元，用于发放农民工工资和材料款。当日，林州建总公司工作人员田来喜在借条上签名为担保人，并加盖了林州建总公司的公章，对上述借款进行担保。2014年1月30日，徐伟与朱骞晟约定，上述借款利息为月息2分。2014年2月10日，徐伟与朱骞晟约定，如朱骞晟在2014年3月15日前不能归还上述借款本息，将承担徐伟为实现债权支出的所有费用。后朱骞晟未按约定归还借款，林州建总公司亦未能按约定承担连带偿还责任。
原审法院另查明：2013年8月13日，朱骞晟委托孙某某向徐伟归还借款本金30万元，尚欠借款本金483万元及相应利息。
2014年6月9日，徐伟诉至原审法院，请求判令：朱骞晟、林州建总公司偿还徐伟借款本金513万元，利息410400元（按月利率2%，暂计至2014年5月31日，自2014年6月1日起至本息偿清之日止每日3420元）及实现债权的费用233212元;本案诉讼费用由朱骞晟、林州建总公司共同承担。
朱骞晟原审辩称：1、2014年1月29日借条的签订时间在借款行为发生时间之后，而借款行为发生时双方并未约定借款利息，因此借条中“利息贰分”属于约定错误。2、朱骞晟针对案涉借款已归还102.5万元，包括2013年8月13日通过孙某某归还30万元、2014年2月12日至2014年3月13日通过陈娜娜归还22.5万元，2014年4月9日通过罗威归还50万元。
林州建总公司原审辩称：1、根据2014年1月29日借条的表述，513万元的借款行为应当在借条出具当天或之后发生，而案涉借款行为均发生在借条出具之前，因此林州建总公司所担保的主债务尚未发生，无须履行担保义务。2、徐伟与朱骞晟向林州建总公司隐瞒了案涉借款的相关事实，共同骗取林州建总公司作出担保行为，故该担保行为并非林州建总公司的真实意思表示。3、2014年1月29日借条出具之前，朱骞晟即已归还部分款项，故借条上记载的513万元这一数额是虚构的，实际上是将此前11次汇款数额相累加而形成。
原审法院认为：合法的民间借贷受法律保护，债务应当清偿。一、关于本案的借款本金及利息数额。经审理查明，徐伟于2013年7月2日至2014年1月24日，陆续向朱骞晟汇款513.6万元，双方约定其中513万元作为徐伟出借的款项。2014年1月29日，朱骞晟向徐伟出具借条一张，载明借款本金513万元。因2013年8月13日，朱骞晟归还徐伟借款本金30万元，故本案的借款本金应为483万元，对徐伟的诉讼请求予以部分支持。关于借款利息，徐伟与朱骞晟于2014年1月30日约定利息为月息2分，该约定未超出《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条关于民间借贷利率最高不得超过银行同期贷款利率四倍的规定，故本案的利息应以借款本金483万元为基数，自2014年1月30日起按月息2分计算至还清之日止。二、关于林州建总公司是否应承担本案的担保责任。2014年1月29日，朱骞晟向徐伟出具513万元的借条一张。当日，林州建总公司工作人员在该借条上签署为担保人并加盖林州建总公司公章。林州建总公司辩称，担保当日未发生借款的事实，不应承担担保责任。经审理查明，朱骞晟向徐伟借款的事实清楚，尚欠借款本金483万元，该数额在林州建总公司担保的范围之内。因林州建总公司在担保时未对保证方式进行约定，依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，林州建总公司应对朱骞晟的借款承担连带保证责任。因徐伟与朱骞晟另行约定借款利息，林州建总公司未进行担保，故林州建总公司只对借款本金承担保证责任，对徐伟请求林州建总公司承担借款本金连带还款责任的诉求予以支持。三、关于徐伟实现债权的费用应该由谁承担。徐伟请求判令朱骞晟、林州建总公司给付其实现债权的律师代理费233212元，在本案庭审时，徐伟委托了代理律师，并提交了233000元的代理费发票，因徐伟与朱骞晟书面约定了债权人为追索债权产生的费用由债务人承担，故该笔费用应当由朱骞晟承担。鉴于双方未约定该费用的具体数额，参照安徽省物价局、安徽省司法厅联合下发的皖价服[2013]17号《关于重新公布安徽省律师服务收费标准的通知》的规定，酌情调整本案律师代理费用为15万元。该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决：一、朱骞晟于判决生效后三十日内偿还徐伟借款本金483万元，林州建总公司对上述借款本金承担连带偿还责任；二、朱骞晟于判决生效后三十日内偿还徐伟本案借款相应的利息（自2014年1月30日起，以借款本金483万元为基数按月息2分计算利息至还清款之日止）；三、朱骞晟于判决生效后三十日内给付徐伟律师代理费15万元；四、驳回徐伟的其他诉讼请求。案件受理费52215元，保全费5000元，合计57215元，由徐伟负担7215元，朱骞晟、林州建总公司共同负担50000元。
林州建总公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、徐伟向朱骞晟出借的所有款项，包括案涉513万元借款本息均已清偿完毕。林州建总公司承建濉溪县世纪华庭项目工程，朱骞晟任项目部总负责人，孙某某任财务负责人，项目部规定工程所有资金往来均通过孙某某个人账户。朱骞晟自2013年7月2日至2014年1月24日分11次向徐伟借款513万元，其中2013年11月15日前借款9笔。2013年11月15日经双方结算，朱骞晟尚欠徐伟150万元，为此朱骞晟向徐伟重新出具借条，孙某某也在借条上签字，并销毁了之前形成的条据，故该150万元应包含在513万元之内。此后，徐伟又向孙某某账户汇入2笔共计247万元。而孙某某在此期间亦向徐伟及林静（系徐伟前妻）账户汇款共计388.77万元；此外，朱骞晟以一辆奔驰车抵付欠款100万元，并通过罗威、陈娜娜账户向徐伟汇款72.5万元。至此，朱骞晟向徐伟归还的款项已超过513万元，案涉513万元借款本息均已清偿完毕。另，双方之间所有的往来账目显示，孙某某汇入徐伟及林静账户共计977.21万元，而徐伟向孙某某汇款共计944.22万元。因此，徐伟向朱骞晟出借的所有借款本息也均已清偿完毕。2、徐伟与朱骞晟向林州建总公司隐瞒了案涉借款的真实情况，共同骗取林州建总公司作出担保，该行为并非林州建总公司的真实意思表示，故担保不能成立。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回徐伟的诉讼请求。
徐伟答辩称：1、林州建总公司关于案涉513万元借款本息已清偿完毕的上诉理由不能成立。朱骞晟因承建世纪华庭工程，自2012年开始与徐伟建立借贷关系。除2013年11月15日借条载明的150万元及2013年12月11日借款协议书载明的200万元以外，双方于2014年1月29日就其余借款进行了结算，并由朱骞晟出具借条确认尚欠徐伟513万元。而林州建总公司陈述的结算、还款情况均发生在2014年1月29日之前，与朱骞晟出具借条及林州建总公司提供担保的行为存在矛盾，且未提供充分证据加以证明。2013年11月15日的150万元借条与本案没有关联性。朱骞晟通过孙某某账户于2013年8月13日至2014年1月23日期间偿还的借款，除原审法院认定的30万元外，其余均系偿还双方清算之前的借款。2、林州建总公司关于徐伟向朱骞晟出借的所有款项均已清偿完毕的陈述不属实。除孙某某账户外，徐伟还通过代付第三方款项等其他途径向朱骞晟出借495.5万元，且上述借款均应计算利息，故林州建总公司的计算方式未能反映徐伟与朱骞晟之间借贷关系的全貌。3、案涉借贷关系发生在徐伟与朱骞晟之间，而朱骞晟并未对原审判决提出上诉，在主债务人认可本案借款事实的情况下，林州建总公司作为担保人无权代为核对账目。4、林州建总公司关于其受徐伟与朱骞晟共同欺骗作出担保行为的陈述，缺乏事实和法律依据。综上，林州建总公司的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
朱骞晟答辩称：1、朱骞晟欠徐伟的借款均已通过孙某某清偿完毕。2、林州建总公司未能提供充分证据证明徐伟与朱骞晟共同骗取担保，故林州建总公司与徐伟之间的担保关系是成立的。由于双方未对担保范围进行约定，依据担保法相关规定，林州建总公司应对朱骞晟所欠主债务、利息及实现债权的费用承担连带清偿责任。
林州建总公司为支持其上诉请求，在二审中提交以下证据：
证据一、银行转账凭据四份。证明自2013年8月13日至2014年1月23日，朱骞晟通过孙某某账户向徐伟及其前妻林静账户还款388.77万元。
证据二、婚姻登记记录证明。证明徐伟与林静原系夫妻关系。
证据三、梁某某、张某甲书面证言，称陈娜娜系朱骞晟妻妹，从未在濉溪县世纪华庭项目部任职。证明徐伟向陈娜娜账户汇入的款项与本案无关，系朱骞晟个人债务。
证据四、孙某某向公安机关的报案材料。证明案涉513万元借款已清偿完毕；朱骞晟于2013年11月15日向徐伟出具的150万元借条包含在513万元借款中，不应单独计算。
证据五、2014年12月3日张某乙（孙某某朋友）与魏某某（朱骞晟司机）电话录音光盘。证明朱骞晟的奔驰轿车被徐伟扣留。
徐伟质证意见：该五组证据均不属于新证据。对证据一的真实性无异议，但与本案没有关联性，除原审判决认定的30万元外，其余均系偿还徐伟与朱骞晟之间的其他借款，并经对账结算，形成案涉513万元借条。对证据二的真实性无异议，但与本案没有关联性。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，证据来源、证人身份均不明确，且案涉513万元并未汇入陈娜娜账户，故其是否为项目部工作人员与本案无关。对证据四的真实性、合法性有异议，该报案材料未经公安机关查证，也没有立案决定书，不能达到林州建总公司的证明目的。对证据五的真实性、合法性、关联性均有异议，张某乙、魏某某的身份不明，且录音内容中没有车牌号、登记所有人及扣押车辆的时间、地点等基本信息。
朱骞晟质证意见：对证据一、二的真实性无异议。对证据三、四的真实性及证明内容有异议，由于证人未出庭作证，故不能单独作为定案依据。对证据五的真实性、关联性无异议。
徐伟为支持其诉讼主张，在二审中提交以下证据：
证据一、2015年1月12日徐伟委托代理人黄亮、朱健钊向孙某某所作的调查笔录及孙某某身份证复印件。证明徐伟除向孙某某账户转款外，还按朱骞晟的要求，以代向他人还款、代付材料款、代付工资等方式出借475.5万元。该证据与证据二、三相互印证。
证据二、徐伟尾号22247银行卡交易明细查询单。证明朱骞晟安排徐伟分别于2013年6月18日、2013年7月15日、2013年11月27日向丁怀光偿还借款利息共计30万元；于2013年7月24日、2013年9月10日分别向混凝土供应商孟力、孟祥军代付材料款35万元；于2013年12月11日向沙石料供应商徐光代付材料款10万元；于2013年10月23日向项目部工作人员ＸＸ忠代付工资5000元。
证据三、徐伟尾号19721银行账号历史交易明细清单、淮北嘉宏投资有限公司（简称嘉宏公司）《证明》、2012年9月9日嘉宏公司与林州建总公司签订的《建设工程施工合同》。证明朱骞晟安排徐伟于2012年7月29日向世纪华庭工程发包人嘉宏公司汇付400万元保证金。
证据四、徐某尾号41906银行卡交易明细查询单、徐某身份证复印件、2015年4月21日徐伟委托代理人黄亮、朱健钊向徐某所作的调查笔录。证明2012年11月17日，徐伟通过其弟弟徐某的账户向孙某某账户转款20万元。
林州建总公司质证意见：对上述四组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且应在一审提交。关于证据一中的调查笔录和证据二，孙某某的证言内容与本案其他证据存在矛盾，所述转款发生在2014年1月前，也是用于支付工资及材料款，却未包含在513万元中，且仅有转账凭证，不能证明系徐伟与朱骞晟之间的借贷关系。关于证据三，《建设工程施工合同》中并没有缴纳保证金的约定，且未提交相应的财务凭证。关于证据四，徐某与徐伟具有利害关系，其证言中关于转款时间的陈述与转账凭证不一致，不应予以采信。
朱骞晟质证意见：对证据一、二、三的质证意见同林州建总公司。关于证据四中的调查笔录，由于徐某未出庭作证，故对其真实性无法确认。对证据四中其他证据的真实性无异议。
本院经审查认为：关于林州建总公司提供的证据，徐伟及朱骞晟对证据一银行转账凭证、证据二婚姻登记记录证明的真实性无异议，故予以认定；证据三梁某某、张某甲书面证言、证据五张某乙、魏某某电话录音，由于证人未出庭作证，故不予认定；证据四孙某某报案材料，由于该证据系孙某某单方出具，未经公安机关查证，真实性无法确认，故不予认定。关于徐伟提供的证据，证据一中的孙某某调查笔录，属于证人证言，由于证人未出庭作证，故不予认定。证据二、三、四中的交易明细查询单，加盖有银行业务印章，证据三中的嘉宏公司《证明》、《建设工程施工合同》，加盖有公司印章并经法定代表人签字，故对其形式上的真实性予以确认，其能否支持当事人的诉讼主张，则需结合其他证据综合分析认定。证据四中的徐某调查笔录，属于证人证言，由于证人未出庭作证，且与徐伟具有利害关系，故不予认定。
二审庭审后，徐伟提交一份2012年6月6日至2014年1月29日借款往来明细统计表，其中关于徐伟、林静与孙某某之间的转款情况，与林州建总公司的主张一致，故本院对该部分内容予以确认。
各方当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审。
除对各方争议的事实另行分析认定外，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院二审另查明：2014年2月10日，朱骞晟出具《证明》一份，载明：于2014年1月29日前共计借到徐伟513万元，用于支付世纪华庭项目的农民工工资及材料款，双方约定自2014年1月29日后每月利息为2分，还借款日期为2014年3月15日，所借费用均打入本人指定的孙某某账户。2014年3月21日，朱骞晟又出具《证明》一份，载明：从2013年7月2日至2014年1月共向徐伟借款513万元，分别转入世纪华庭项目现金出纳孙某某账号（徐伟共汇款513.6万元，其中513万元为借款），同时列明了上述期间内11笔转款的时间和数额。
自2012年6月6日至2014年1月24日，徐伟向孙某某账户转款共计944.22万元，孙某某向徐伟及林静账户转款共计977.21万元。其中自2013年7月2日至2014年1月24日，徐伟向孙某某账户转款536.6万元，孙某某向徐伟及林静账户转款388.77万元。对于上述款项，各方均认可系徐伟与朱骞晟之间的债权债务关系。
本院认为：综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为:一、就案涉513万元借款，朱骞晟应当偿还的数额是多少，是否已清偿完毕。二、林州建总公司应否对案涉513万元债务承担连带清偿责任。
关于争议焦点一。本案中，徐伟依据2014年1月29日借条上所载明的金额513万元，诉请朱骞晟偿还借款本息及林州建总公司承担连带清偿责任，并提交了朱骞晟于2014年3月21日出具的《证明》，证明该513万元系由2013年7月2日至2014年1月24日期间发生的11笔转款所组成。但根据二审查明的事实，在上述期间内，双方尚有其他资金往来。对此，徐伟辩称案涉513万元借条系双方对2014年1月29日之前发生的除另两笔350万元以外的所有借款进行结算而形成，并提交一份借款往来明细统计表，以证明其主张。但该统计表所采用的计算方式与民间借贷惯常的计息方式不符，所得利息数额亦与徐伟所称的高息相距甚远。故对徐伟的上述辩解不予采信。而林州建总公司及朱骞晟辩称，案涉513万元借条中包含了双方于2013年11月15日进行结算后的数额，但未提供充分证据加以证明，徐伟亦不认可。故对林州建总公司及朱骞晟的辩解亦不予采信。对于案涉513万元借条的形成过程及款项组成，各方当事人陈述不一，且均无充分证据证实，但都表示系对之前债权债务的结算，而非仅指向某几笔转款。因此，该份借条上所载明的金额不能作为认定案涉借款数额的依据。
徐伟与朱骞晟之间的借款往来自2012年持续至2014年初，但就本案而言，由于徐伟在起诉状中已明确其所主张的借款发生时间为2013年7月2日至2014年1月24日，同时结合朱骞晟2014年2月10日、3月21日两份《证明》中关于借款期间的表述，故本院确定本案所涉借款的发生期间为2013年7月2日至2014年1月24日，并根据该期间内双方所有的借款、还款情况，确定朱骞晟尚欠的借款数额。对于期间以外的款项往来，当事人可另行主张。
经查，自2013年7月2日至2014年1月24日，徐伟向朱骞晟出借536.6万元，朱骞晟还款388.77万元。各方另对以下六笔款项存有争议：2013年7月15日、2013年11月27日徐伟向丁怀光转款共计20万元；2013年7月24日徐伟向孟力转款25万元、2013年9月10日向孟祥军转款10万元；2013年10月23日徐伟向ＸＸ忠转款5000元；2013年12月11日徐伟向徐光转款10万元。上述款项共计65.5万元。因徐伟未能证明该六笔款项系受朱骞晟委托付款，故不应认定是朱骞晟的借款。另，林州建总公司及朱骞晟主张在2014年1月29日后还存在部分还款：1、朱骞晟以其所有的一辆奔驰车抵付欠款100万元，由于其未能提供证据证明该主张，故本院不予采信。2、朱骞晟通过罗威、陈娜娜账户向徐伟还款72.5万元。徐伟虽认可收到该款项，但认为系归还双方之间的其他借款。由于案涉借款及还款均通过孙某某账户，而徐伟本案中未主张的其他借款则直接转入陈娜娜账户，二者并不混同，故本院对林州建总公司及朱骞晟上述主张不予采信。
据此，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍标准，以先付息后还本的方法计算，截至2014年1月29日，朱骞晟尚欠徐伟借款本金1606973.54元，利息4997.69元，合计1611971.23元（详见附表）。此后应依照双方约定，自2014年1月30日起，按月息2分标准支付利息。原审判决认定朱骞晟尚欠徐伟借款本金483万元不当，本院予以纠正。林州建总公司关于案涉借款已清偿完毕的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。林州建总公司上诉认为徐伟与朱骞晟隐瞒案涉借款的真实情况，共同骗取其作出担保，故该行为并非林州建总公司的真实意思表示。林州建总公司对于其在2014年1月29日借条上所加盖印章的真实性予以认可，而从该借条的表述来看，并未明确513万元系新发生的借款。借贷双方经结算重新形成借条的做法在民间借贷中较为普遍，且林州建总公司未能提供充分证据证明徐伟与朱骞晟共同欺骗其提供担保。故林州建总公司关于担保因非其真实意思表示而不成立的上诉理由不能成立，本院不予支持。因原审判决认定林州建总公司仅就案涉借款本金提供担保，各方当事人对此均未提出上诉，故林州建总公司应对朱骞晟尚欠徐伟借款本金1606973.54元承担连带清偿责任，其承担担保责任后，有权向朱骞晟追偿。
综上，原审判决认定部分事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
一、维持安徽省淮北市中级人民法院（2014）淮民二初字第00120号民事判决第三、四项，即：朱骞晟于本判决生效后三十日内给付徐伟律师代理费15万元；驳回徐伟的其他诉讼请求；
二、变更安徽省淮北市中级人民法院（2014）淮民二初字第00120号民事判决第一项为：朱骞晟于本判决生效后三十日内给付徐伟借款本金1606973.54元，林州建总建筑工程有限公司对前述款项承担连带清偿责任；
三、变更安徽省淮北市中级人民法院（2014）淮民二初字第00120号民事判决第二项为：朱骞晟于本判决生效后三十日内给付徐伟本案借款相应的利息（计算至2014年1月29日为4997.69元，此后以1606973.54元为基数，自2014年1月30日起，按照年利率24%计算至付清之日止）；
四、林州建总建筑工程有限公司承担担保责任后，有权向朱骞晟追偿。
一审案件受理费52215元，保全费5000元，合计57215元，由徐伟负担40000元，朱骞晟、林州建总建筑工程有限公司共同负担17215元。二审案件受理费49364元，由徐伟负担33000元，朱骞晟、林州建总建筑工程有限公司共同负担16364元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 文 友
代理审判员 方 慧
代理审判员 李 晓 茜
二〇一五年六月十二日
书 记 员 姚璐（代）
附一：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。
附二：本息余额计算详表
日期借款额还款额日利率天数利息本金余额利息余额
2013/7/2400000.000.00062200.00400000.000.00
2013/7/5396000.000.0006223746.40796000.00746.40
2013/7/9200000.000.00062241980.45996000.002726.85
2013/7/19130000.000.000622106195.121126000.008921.97
2013/7/2450000.000.00062253501.861176000.0012423.83
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2014/1/290.00062254997.691606973.544997.69
总计1611971.23
*适用1-6个月期年利率5.60﹪的4倍计算利息，日利率=5.60﹪×4÷360天。