杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭下民初字第333号
原告（反诉被告）：陈尚总。
委托代理人：叶一妙。
委托代理人：顾莉敏。
被告（反诉原告）：杭州锐牛装饰有限公司。
法定代表人：陶红新。
委托代理人：刘芩、钱伟刚。
原告陈尚总诉被告杭州锐牛装饰有限公司（以下简称锐牛公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2014年2月7日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员周菁晖独任审判。锐牛公司在答辩期间提起反诉，本院审查后决定受理，并与本诉合并审理。后又依法转为适用普通程序，组成合议庭，于2014年4月9日公开开庭进行了审理。陈尚总的委托代理人叶一妙、顾莉敏、锐牛公司的委托代理人刘芩到庭参加诉讼。案件审理过程中，陈尚总申请对案涉工程的施工与施工图是否相符等进行鉴定，后又申请撤回鉴定。本案现已审理终结。
原告陈尚总起诉称：2013年7月14日，双方签订一份装修合同，约定由锐牛公司承包陈尚总“尚总裤装”四季青展厅的装修工程。施工期限为2013年7月16日起至2013年8月16日，后因拆旧原因，陈尚总同意顺延施工期限至2013年8月19日。工程总造价为421902元。合同签订后，陈尚总依照合同约定将工程款汇至锐牛公司指定的账户，但锐牛公司至今仍未完成施工，装修工程一直未竣工。已经装修部分存在大量质量问题，锐牛公司没有按照施工图纸施工，致使陈尚总使用面积减少；消防不符合市场管理要求；多处地方没有喷漆；玻璃及门上包的黑炭金不锈钢接缝处没有处理，门配件不符合要求；欧式厅房处上部分和一个侧面没有按要求进行包板；外围及内部的水晶字没有处理好；内部装修问题更多，电路没有铺好等问题一直没有解决。锐牛公司的违约行为，致使陈尚总无法正常营业，给陈尚总造成了巨大损失。陈尚总多次联系锐牛公司，要求锐牛公司进行整改并赔偿陈尚总损失。但锐牛公司一直没有进行工程整改，并不予赔偿。为维护陈尚总合法权益，故起诉至法院，请求：一、判令锐牛公司向陈尚总支付违约金84380.4元；二、本案诉讼费由锐牛公司承担。
锐牛公司答辩并反诉称：一、陈尚总起诉状所述与事实不符。（一）情况说明：陈尚总委托锐牛公司装修的展厅位于杭州四季青中纺中心二楼，市场有指定的装修公司，但价格非常贵。陈尚总想省钱，不想找市场指定的装修公司，因为价格便宜很多而委托锐牛公司来装修。因为整个装修（尤其是外墙、吊顶和电）要通过市场审批和同意，所以中纺中心从中作梗，百般刁难，导致整个装修过程困难重重，极不顺利。按中纺中心的要求做好了又说不行要拆掉，施工过程中经常把锐牛公司的电停掉。所以老是做了拆，拆了做；做做停停，停停做做。工人抱怨很多，锐牛公司只能支付他们误工费。后来工人实在忍受不了不干了，公司又只能重新安排工人，其中换了好几批工人。所以其实锐牛公司和陈尚总一样都是受害者。陈尚总因为人在屋檐下不得不低头，受制于市场没办法，而把满腔怒火发泄到锐牛公司身上是不应该的，锐牛公司两头受气损失更大，至今还有40402元工程款和6000元设计费没收回，还不包括最后还有陈尚总未签字认可的15000元左右的增加费用。（二）关于工期的问题：工期延期的责任是因市场审批通不过、陈尚总变更设计、增加施工项目以及不按时付款造成的，责任不在锐牛公司。对于市场的这些潜规则，锐牛公司之前也有所耳闻和接触，锐牛公司明白，如果市场从中作梗的话，锐牛公司工期是很难控制的。所以在签订装修合同时，陈尚总坚持在合同第（八）项第①条对工期延误要进行处罚，锐牛公司当时坚决不答应，认为锐牛公司只能尽量赶工期，但如果对延期要进行处罚，锐牛公司宁可不做。在僵持了2天之后陈尚总妥协了，所以对工期延误合同明确约定是没有处罚的。案涉工程是2013年8月30日完成交给被陈尚总使用，锐牛公司有2013年9月4日和2013年9月16日拍摄的陈尚总已在营业的照片。工期只延误了11天，而并不是如陈尚总所说的至今仍未完成施工。工期延期是有原因的：①拆旧是陈尚总委托市场拆的，一开始拆旧就延期了5天。②原设计和预算原墙是不动的，只在原墙内侧单面封石膏板。可后来市场和陈尚总又要求四周的墙全部拆除，重新建玻璃墙和双面石膏墙，而且其中审批过程经过多次反复和协商，耽误了10天左右。③吊顶做好了又要求锐牛公司拆掉重做。④市场多次无故把锐牛公司的电拉掉，导致多次停工，这些陈尚总也是很清楚的，也愿意稍微补偿了一部分误工费。工程陈尚总已签字认可的增加项目费用合计为51902元，还有未签字的增加费用15000元左右。合同和预算说明中都约定“物业手续及物业所需押金和费用甲方（即陈尚总）自理”。合同第（六）项甲方责任第③条明确约定：“如施工期间需要更改图纸，应征得乙方（即锐牛公司）同意，相应调整工程造价，施工工期顺延”。合同第（八）项第②、③条明确约定：工程中甲方停建、缓建和变更设计造成的返工，除竣工日期顺延外，应赔偿乙方的停工、窝工、返工等损失。预算说明上第3条明确约定“联系单增加款在项目施工前一次付清；延期交款，工期顺延”。双方签字盖章认可的工程变更联系单上（见锐牛公司提供的证据4其中8月6日的变更联系单）也约定“所有变更增加项目费用必须在2013年8月9日之前结清”。但锐牛公司多次催讨陈尚总都以各种理由推脱，已签字认可的51902元的增加费用一直拖到2013年8月23日才支付了30000元，剩余的增加费用21902元和合同尾款18500元至今仍未支付。关于施工质量的问题：在施工完毕长达6个月的时间内，锐牛公司除了2013年11月18日收到一份律师函和现在的这份起诉状外，陈尚总只电话联系过要求锐牛公司对欧式厅房包板，从未提及过有其他质量问题。所以那份律师函搞得锐牛公司莫名其妙，在律师函中提到的很多问题锐牛公司之前都没听说过，根本不知情。并且合同第（六）项甲方责任第⑧条明确约定：“未办理交接手续甲方擅自单方面使用本合同标的物的视为甲方验收合格”。锐牛公司多次催促陈尚总对工程进行验收，陈尚总都不予理睬，但却单方面使用展厅经营营业。陈尚总所说的未按施工图施工，致使使用面积减少。对此锐牛公司莫名其妙，也是在收到陈尚总律师函时第一次听说。所有的施工尤其是外围尺寸都是经过市场审批的，而且陈尚总也一直派他的副总何总施工跟进以及和市场协调，所有的事情都是经过市场和何总同意后施工的，锐牛公司到现在都不明白怎么等到现在才说面积减少了，面积怎么减少了？空调风口装修不符合市场管理要求，这个锐牛公司也是在收到陈尚总律师函时第一次听说。因为合同约定所有的审批手续都是甲方负责办理，而且陈尚总也确实去审批过了，锐牛公司留有陈尚总的审批件。陈尚总提出的欧式厅房包板，是原设计和预算里都没有的。但锐牛公司在接到陈尚总的律师函后出于友情考虑，马上安排制作，在5日内就完成了。外围及内部的水晶字及油漆锐牛公司也在接到陈尚总的律师函后5日内就进行了维修。至于其他问题在之前的律师函里也未提及，怎么又冒出这么多问题，锐牛公司也不清楚了。综上所述，锐牛公司在市场百般刁难、陈尚总变更设计、大量增加施工项目以及不按约付款的重重困难和阻力下，仍竭尽全力配合完成施工，工期只延期了11天。在陈尚总拒不支付合同尾款和增加项目款以及设计尾款的前提下，仍尽量满足陈尚总要求，免费给本不在设计和预算范围内的欧式厅房包板，以及水晶字及油漆进行维修。锐牛公司完全没有违约，可以说已经做到仁至义尽。陈尚总不但不体谅锐牛公司的难处和善意，不但不支付合同尾款、增加项目款和设计尾款，反而反咬一口要求赔偿，于情于理都说不通。锐牛公司极其愤慨，陈尚总已经经营使用合同标的物达6个月之久，应立即支付锐牛公司剩余的工程装修增加费用21902元、合同尾款18500元、设计尾款6000元，合计46402元。锐牛公司保留要求陈尚总赔偿停工、窝工、返工损失的权利。现依法提起反诉，请求：一、判令陈尚总支付增加项目费用21902元、合同尾款18500元、设计尾款6000元合计46402元；二、判令陈尚总承担本案的诉讼费。
陈尚总针对反诉答辩称：一、锐牛公司主张支付设计尾款与本诉不是一个法律关系。本诉针对的是双方签订的《装修合同》，是装饰装修合同纠纷，而锐牛公司主张的设计尾款是针对双方《委托设计合同》，不是同一法律关系，不应在本案中审理。而且锐牛公司与陈尚总曾有口头约定，如果陈尚总将设计和施工都交给锐牛公司，那么该笔设计尾款，锐牛公司将作为优惠予以免除。二、陈尚总未支付尾款是因为付款条件并未成就。双方《装修合同》第七条第2款约定尾款应在工程验收合格后5日内结清。第3款约定验收按照“施工图纸要求”、“工程期限”、“施工质量”为验收依据，陈尚总认为该装修工程至今没有完工，也就没有验收合格，工程存在质量问题，所以陈尚总不应支付该合同尾款。综上，请贵院依法驳回锐牛公司的诉求。
陈尚总向本院提交下列证据：
1.锐牛公司委托设计合同书1份；
2.锐牛公司合同书1份；
3.设计平面图1份；
证据1-3欲证明双方存在装修装饰合同关系的事实，及关于违约责任的约定；
4.工程施工延期单1份，欲证明装修工程工期为2013年7月16日至2013年8月19日；
5.预算说明1份；
6.工程（预）算书1份；
7.工程施工增减项目变更联系单4份；
证据5－7欲证明装修工程总造价为421902元的事实；
8.银行转账记录3份，欲证明陈尚总向锐牛公司支付381500元装修款的事实；
9.租赁合同1组，欲证明因锐牛公司违约造成陈尚总损失的事实，导致陈尚总使用面积减少的事实；
10.展厅照片1组，欲证明锐牛公司装修不符合要求的事实；
11.律师函1份；
12.国内挂号信函收据1份；
13.邮件全程跟踪查询1份；
证据11-13欲证明陈尚总多次联系锐牛公司要求整改的事实；
14.施工图1份；
15.道具详图1份；
16.展厅效果图1份；
证据14-16欲证明锐牛公司实际施工与设计图纸不符的事实。
上述证据经庭审出示，并经锐牛公司质证，本院审核后认定如下：证据1-8，锐牛公司无异议，予以确认。证据9，锐牛公司认为与本案无关，本院认为，其中租期在装修期间的合同，未能提交证据原件，此后的合同，与本案缺乏关联，故均不予确认。证据10，锐牛公司对其真实性无异议，故确认展厅现场相应情况。证据11-13，锐牛公司无异议，故确认陈尚总向其发函及其已收到的事实。证据14、15，锐牛公司认为未经其盖章确认，且与平面图不一致，且在施工过程都曾作修改。本院认为，该组证据系打印件，且无法核实其来源，故不予确认。证据16，锐牛公司认可，但认为只是作为一个方案，并不作为施工依据的。本院确认其真实性。
锐牛公司向本院提交下列证据：
1.装修合同1份，欲证明合同关于施工工期、验收合格和付款的约定；
2.预算说明1份，欲证明联系单增加费用支付时间以及延期交款工期顺延的约定；
3.设计合同1份，欲证明陈尚总委托锐牛公司对装修展厅设计的事实；
4.工程施工增减项目变更联系单4份，欲证明变更设计、大量增加工程项目、返工、误工的事实以及增加费用支付时间的约定；
5.空调调整申请书1份，欲证明陈尚总空调风口装修已自行向市场进行审批的事实；
6.照片（2013年9月4日和16日拍摄）1组，欲证明陈尚总早已经使用合同标的物进行经营的事实；
7.照片（2013年11月18日拍摄）1组，欲证明锐牛公司在收到律师函后，陈尚总使用合同标的物进行经营的事实；
8.照片（2014年2月拍摄）1组，欲证明锐牛公司在收到起诉状后，陈尚总使用合同标的物进行经营的事实以及锐牛公司针对律师函内容进行维修的事实。
上述证据经庭审出示，并经陈尚总质证，本院审核后认定如下：证据1、2，陈尚总无异议，予以确认。证据3，陈尚总认可其真实性，但认为锐牛公司双方曾口头约定，如后续装饰交由锐牛公司，锐牛公司放弃设计费。本院认为，陈尚总无证据证明双方曾对设计费有过相应约定，故确认双方签订设计合同及约定费用的事实。证据4，陈尚总无异议，予以确认。证据5，陈尚总认可空调无问题，予以确认。证据6，陈尚总对其真实性不持异议，故确认对应时间展厅现场的情况。证据7、8，陈尚总对其真实性无异议。故确认对应时间展厅现场的情况。
根据当事人的陈述及经确认的其他证据，本院认定下述案件事实：2013年5月23日，陈尚总与锐牛公司签订《委托设计合同书》，委托锐牛公司对中纺中心“237”平方米展厅进行设计，项目要求包括效果图、施工图、道具图、材质说明、灯光设计等。设计费为26000元。委托方在签订合同之日预付60%的预付款，客户定稿后付30%，余款10%交稿时付清。庭审中，双方均确认陈尚总已支付设计费20000元。
锐牛公司对展厅装修工程制作预算后，2013年7月14日，双方签订《合同书》，约定陈尚总将“尚总裤装四季青展厅装修”工程（即上述设计展厅）交由锐牛公司承包施工，工程造价37万元，施工期限自2013年7月16日至2013年8月16日。陈尚总负责办妥向城建规划、消防等部门的报建手续，办妥该工程必需的场地（包括堆放材料，占用道路，搭设临时设施）等手续。合同签订之日，陈尚总支付60%工程款即222000元，于2013年8月5日前支付全部工程款的35%即129500元，余款5%，即18500元，在工程验收合格后五日内结清。陈尚总未能按照承包合同规定履行自己的责任，未能及时提供合格材料或工程款造成工程返工或延期的，竣工日期顺延外，应赔偿由此造成的损失，以及锐牛公司的停工损失与返工费。锐牛公司工程质量不符合规定的，负责无偿修理或返工。合同中本有关于提前和延期完工的相应奖励和罚款措施的空白内容，但被划掉而未作约定。违约责任约定，双方必须严格履行合同中所规定的各自应尽的义务。根据合同法，确定违约金为全部标的价款的20%，不履行义务一方应负违约责任。双方还确认了施工的平面图。
2013年7月23日，锐牛公司出具《工程施工延期单》，以陈尚总拆旧至2013年7月21日才完成，导致开工进场时间延后，要求工程延期5天，陈尚总签字确认，同意延期3天至2013年8月19日。施工过程中，锐牛公司分别于2013年8月1日、8月6日、8月17日、8月19日出具《工程施工增减项目变更联系单》，先后增加工程量51902元。锐牛公司拍摄的照片显示，案涉展厅2013年9月4日在营业。庭审中，陈尚总认可2013年9月3、4日开始使用展厅营业。双方均确认案涉工程总价款为421902元，陈尚总共向锐牛公司支付工程款381500元（分别于2013年7月15日支付222000元，8月6日支付129500元，8月23日支付30000元）。
2013年11月11日，陈尚总委托律师向锐牛公司发送《律师函》，称经双方联系确认，合同总价款为421902元。陈尚总已经支付合同约定的工程款。截止2013年9月28日，锐牛公司仍未竣工。且锐牛公司未按照约定的要求施工，存在多个问题：1.施工尺寸不合要求，实际尺寸减少4.8平方米；2.未按市场要求装修空调风口、电工，致使押金3万元退不回；3.内部装修的预留空间、道具及柜子颜色不一、电线没有走暗线；4.欧式厅房未按要求包板；5.外围及内部水晶字、油漆至今仍未完工。根据合同约定，工程质量不符合规定的，负责无偿修理或返工。故郑重通知：一、希望锐牛公司按照合同约定，积极履行义务并赔偿损失。如再不返工，将诉至法院；二、为避免更大的损失，望锐牛公司正确对待律师意见，在收到函件后5日内及时返工。庭审中，双方均确认，锐牛公司在收到《律师函》后，对部分装修进行了维修。
案件审理过程中，陈尚总申请对锐牛公司的装修是否符合施工图纸、是否存在质量问题等进行鉴定，后又撤回鉴定申请。
本院认为：陈尚总与锐牛公司签订的委托设计合同和装修合同，系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方应依约履行。本案的争议是，一、锐牛公司在履行合同过程中是否存在违约行为，陈尚总要求锐牛公司支付违约金有无依据。二、锐牛公司要求陈尚总支付剩余工程款有无依据。
关于争议焦点一：陈尚总认为锐牛公司的施工导致其展厅使用面积减少、空调风口装修不符合市场管理要求、多处地方没有喷漆等质量问题，但其提交的现有证据并不足以证明。陈尚总申请委托鉴定机构对锐牛公司装修是否符合施工图纸、是否存在质量问题等进行鉴定，但后又撤回鉴定申请，应承担相应的不利后果。陈尚总声称工程并未完工、未经竣工验收，但陈尚总在2013年9月初已使用案涉工程进行营业，现其再以使用部分质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持。故陈尚总以装修质量存在问题要求锐牛公司承担违约责任缺乏依据。合同约定工期为2013年7月16日至8月16日，后因陈尚总拆旧时间延迟，双方协商工期延后至8月19日。现锐牛公司未能提交竣工验收材料等来证明其完工时间，其提交的2013年9月4日的照片仅能证明陈尚总在当时已经营业，庭审中陈尚总也认可其在9月3、4日开始营业。根据锐牛公司提交的证据和陈尚总的自认，本院认定，最迟在9月2日，案涉工程应当已经完工。该完工时间确实晚于双方约定的时间。锐牛公司称由于陈尚总更改设计施工方案、增加工程量等导致工程延期，其不应承担责任。根据其提交的证据，不能证明陈尚总更改方案导致延期，仅能证明施工过程中确实增加了部分工程量，但未能证明双方就增加工程量协商增加施工时间。因此，锐牛公司陈述的工期延误系陈尚总的原因造成的缺乏证据证明，本院不予采信。锐牛公司延期完工，应当承担相应的违约责任。合同中本来有关于提前和延期完工的相应奖励和罚款措施的空白内容，但已被划掉而未作约定，且施工过程中也确实增加了部分工程量，而陈尚总主张的20%的违约金系针对整个合同履行情况。与延期的后果相比，本院认为该违约金过分高于实际造成的损失，本院酌情确定由锐牛公司支付37000元的违约金。超出部分不予支持。关于争议焦点二：委托设计合同明确约定设计费为26000元，双方对陈尚总已经支付设计款20000也无异议。陈尚总称双方曾口头约定如案涉工程交由锐牛公司施工，锐牛公司免除其剩余的设计费。但对该节事实，陈尚总未能提交证据证明，本院难以采信。故陈尚总应支付剩余的设计费6000元。双方对案涉工程总价款为合同约定的37万元和增加的51902元均无争议，现陈尚总实际仅支付381500元，故锐牛公司要求其支付剩余的工程款40402元有依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）杭州锐牛装饰有限公司支付原告（反诉被告）陈尚总违约金37000元；
二、驳回原告（反诉被告）陈尚总的其他诉讼请求；
三、原告（反诉被告）陈尚总支付被告（反诉原告）杭州锐牛装饰有限公司设计费6000元、工程款40402元。
上述一、三两项相互抵扣后，原告（反诉被告）陈尚总还应支付被告（反诉原告）杭州锐牛装饰有限公司9402元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费1910元，由陈尚总负担1072元，杭州锐牛装饰有限公司负担838元；反诉案件受理费480元，由陈尚总负担（陈尚总已预交1910元，剩余部分于本判决生效之日起十五日内退还，杭州锐牛装饰有限公司已预交480元，不足部分于本判决生效之日起十五日内向本院交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费，其中本诉部分1910元，反诉部分480元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68】。
审 判 长 周菁晖
人民陪审员 王土根
人民陪审员 杜红英
二〇一四年十一月十一日
代书 记员 傅婷婷