安徽省合肥市庐阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庐民二初字第00248号
原告：ＸＸ。
委托代理人：罗仁国，安徽原声律师事务所律师。
委托代理人：严梅香，安徽原声律师事务所律师（实习）。
被告：合肥市兴泰小额贷款有限公司，住所地安徽省合肥市长江中路168号招商大厦6楼，组织机构代码59865848-X。
法定代表人：程儒林，该公司总经理。
委托代理人：张秀友，安徽天禾律师事务所律师。
第三人：安徽福凯建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市怀宁路安德大厦A座1001室，组织机构代码68496997-0。
法定代表人：胡召福，该公司总经理。
委托代理人：周静。
原告ＸＸ与被告合肥市兴泰小额贷款有限公司（以下简称兴泰小贷公司）、第三人安徽福凯建设集团有限公司（以下简称福凯建设公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2014年1月13日立案受理后，依法组成由薛智勇担任审判长，审判员胡玲、人民陪审员张际华参加的合议庭，于2014年2月28日公开开庭进行了审理。ＸＸ及其委托代理人罗仁国，被告兴泰小贷公司的委托代理人张秀友，第三人福凯建设公司的委托代理人周静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸ诉称：2014年1月7日，原告收到庐阳区法院送达的（2014）庐执异字第00001、00002号《执行裁定书》。原告认为法院驳回原告执行异议的裁定，缺乏事实与法律依据。理由如下：
一、被告申请执行的“顺美家园A区1号楼BT施工项目”工程款债权550万元为原告享有的债权。2011年10月9日，原告和福凯建设公司签订一份《内部承包合同》，约定福凯建设公司将合肥桃花工业园经济发展有限公司（以下简称桃花工业园公司）的“顺美家园A区1号楼施工工程”发包给原告施工，工程项目经理和项目负责人均由原告担任。原告全面履行福凯建设公司与桃花工业园公司签订的《建设工程施工合同》及相关的《补充合同》；承包过程中，福凯建设公司按照工程决算造价的5.5%收取管理费及税金，原告负责承包期间发生的一切债权债务；自负盈亏、独立核算，对本项目单设专用帐户，由负责人和公司共管，建设单位支付的工程款到共管帐户后扣除相应比例的管理费和税金，余款转入原告指定帐户，由原告自行分配等。2011年10月10日，原告以福凯建设公司名义和桃花工业园公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为顺美家园1号楼工程：土建、水电安装及装饰，总建筑面积约2.5万平方米。工期365天，合同价款3707万元，工程价款采取固定价格方式，结算款为（合同价＋材差＋设计变更＋经济鉴证）＋决算价款×10%＋工程奖励等，双方在合同中对付款方式及期限等进行了详细约定。合同签订后，原告即组织施工。至2012年10月22日，原告完成的工程通过竣工验收。同年12月3日，福凯建设公司将桃花工业园公司支付的第一笔工程款1483万元在预留30万元管理费后全部付给了原告。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条及安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十七条、第十八条之规定，原告是涉案工程的实际施工人和实际承包人，对涉案施工项目工程款享有权利并承担相应义务，福凯建设公司对涉案工程款不享有权益。
二、被告对原告享有权益的涉案工程款债权申请执行，没有法律依据。2013年12月24日，原告向庐阳区法院提出执行异议，在组织听证过程中，原告所举证据足以证明原告系涉案工程的实际施工人和实际承包人，对涉案施工项目工程款享有权利并承担相应义务。根据我国实体法、程序法及相关司法解释规定，庐阳区法院理应依法作出撤销或中止执行措施之裁定，庐阳区法院裁定驳回原告执行异议申请，没有法律依据的。故诉至法院，请求确认桃花工业园公司“顺美家园A区1号楼BT施工项目”实际施工人为原告ＸＸ；该项目工程款及相关权益归原告ＸＸ享有，原告对该工程款项享有优先受偿权利；就被冻结的“顺美家园A区1楼BT施工项目”工程款550万元停止执行；案件受理费由被告承担。
被告兴泰小贷公司在庭审中辩称：原告ＸＸ的诉讼请求没有事实与法律依据，依法应予以驳回。理由如下：
一、庐阳区法院依据生效判决作出的（2013）庐执字第00693、00694号协助执行通知书合法有效，义务人应依法履行。在该执行案件诉讼过程中，庐阳区法院根据兴泰小贷公司的财产保全申请，对福凯建设公司在桃花工业园公司的工程款1100万元采取财产保全措施，桃花工业园公司于2013年1月28日收到庐阳区法院民事裁定书及协助执行通知书。该案判决书生效后，福凯建设公司、胡召福均未按上述判决书履行付款义务；兴泰公司申请强制执行，庐阳区法院根据生效判决依法采取执行措施，合法有效。
二、根据2011年10月10日福凯建设公司与桃花工业园公司签署《建设工程施工合同》及相关工程项目资料，福凯建设公司系通过肥西县招标投标中心中标顺美家园项目工程，该工程为政府工程，顺美家园工程的合法承包人为福凯建设公司，与本案原告ＸＸ无关。
三、即使原告ＸＸ为顺美家园项目工程的实际施工人，也不享有该工程项目工程款的优先权。1、根据《合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，优先受偿是指承包人基于合法的建设工程施工合同产生的工程款而对该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。本案中，桃花工业园公司并非不按照约定付款，而是后期应付的工程款被庐阳区法院采取保全措施。2、即使ＸＸ与福凯建设公司之间存在内部承包合同，根据相关法律规定，该合同也属无效合同。《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，ＸＸ请求权的性质并非是工程款的支付请求权，而是基于无效合同而产生的返还请求权，建设工程不存在返还的问题，只能折价补偿。因此，实际施工人请求的款项不属于工程款，不存在工程款优先权之说。3、本案争议不适用《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第17条、18条的规定。该指导意见第17条规定中的承包人与实际施工人不是同一主体。另外福凯建设公司作为工程承包人，并未怠于行使主张工程价款优先受偿，桃花工业园公司还未到支付工程款的时间条件；同时工业园公司后期应付工程款已被庐阳区法院采取保全措施。因此，根据《合同法》第二百八十六条的规定，在本案中，即使ＸＸ为实际施工人也不享有优先受偿权。
四、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释的规定，ＸＸ若对庐阳区法院的执行标的主张权利，应依据《民事诉讼法》第227条规定，向执行法院书面异议，而不能向其他法院提起诉讼。1、ＸＸ与福凯建设公司、桃花工业园公司之间因建设工程施工合同纠纷案件在合肥市中级人民法院于2013年7月5日达成的民事调解书违背了法律规定，是恶意诉讼。（1）桃花工业园公司明知其应支付给福凯建设公司的工程款已被庐阳区法院采取保全措施，而与ＸＸ、福凯公司签署民事调解书，以此想达到规避法院的保全措施，其行为违背法律规定，侵犯了法律的尊严及兴泰小贷公司的合法权益。（2）ＸＸ主张福凯建设公司或桃花工业园公司支付工程款的条件不成就。项目工程于2012年10月22日验收合格，据合同约定，工程款于第十二个月（即2013年10月22日）付至决算价格的70%。因此，ＸＸ诉讼时，福凯建设公司或桃花工业园公司未到支付70%工程款的时间，即ＸＸ要求付70%工程款条件不成就。（3）根据ＸＸ的诉讼请求，福凯建设公司履行支付义务，桃花工业园公司在欠付工程款范围内就福凯建设公司支付义务承担责任。而在调解协议中却变成由桃花工业园公司直接向ＸＸ履行义务。此行为系桃花工业园公司等当事人为规避福凯建设公司工程款已被庐阳区法院采取的保全（执行）措施，明显在规避执行行为，侵犯了法律的尊严及兴泰公司的合法权益。ＸＸ与福凯建设公司、桃花工业园公司之间存在恶意诉讼情形，取得合肥市中级人民法院出具（2013）合民一初字第00142号民事调解书。根据《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第11条：“对于当事人恶意诉讼取得的生效裁判应当依法再审。”及《最高人民法法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询确权的财产权属状况，发现在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”的规定，应依法撤销（2013）合民一初字第00142号民事调解书。
五、目前庐阳区法院仅对执行标的做出协助执行通知书，并未对执行财产制作执行财产分配方案，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释：“在法院制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议，对分配方案不服的，依法可以向执行法院提起诉讼。”的规定，ＸＸ只能在庐阳区法院制作财产分配方案后，对分配方案有异议时才能提起诉讼。因此，截至今日，庐阳区法院未对执行财产制作分配方案，ＸＸ无权向法院提起本案的诉讼。
综上，ＸＸ的诉讼请求无事实与法律依据，请贵院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人福凯建设公司述称：1、原告ＸＸ是“顺美家园A区1号楼BT项目”的实际施工人，该项目是福凯建设公司与甲方桃花工业园公司签订的合同，但实际施工人是ＸＸ。工程中标后，为明确福凯建设公司与原告的权利义务关系，双方于2011年10月9日签订《内部承包合同》，合同约定原告自负盈亏、独立核算，负责承包期间发生的一切债权债务、劳务、合同纠纷等，原告应按照工程造价的5.5%向福凯建设公司上交管理费和税金，税后利润归其个人所有。后“顺美家园A区1号楼BT项目”竣工验收合格。桃花工业园公司于2012年12月3日转款1483万元工程款至原告与福凯建设公司的共管帐户，福凯建设公司即按照内部承包合同约定扣除30万元管理费，将1453万元分别转800万元至原告帐户，另653万元转入刘雪花帐户。二、对于工程所涉的款项，ＸＸ应首先清偿施工过程中拖欠的人工费、材料费等其他相关费用，履行其实际施工人的职责。请求法院依法公正裁判，对原告诉讼请求事项没有意见。
为证明其诉讼主张，原告ＸＸ向本院提交以下证据：
1、民事裁定书一份，证明原告提出执行异议被裁定驳回；裁定书认定案件事实内容；原告提起执行异议之诉符合法律规定等。
2、《内部承包合同》、《建设工程施工合同》各一份，证明原告和福凯建设公司签订内部承包合同；后原告以福凯建设公司委托代表人名义和桃花工业园公司签订建设工程施工合同。通过两份合同内容，能够证明原告和第三人之间建立挂靠施工合同关系，确定由原告为工程实际施工人的意愿及行为。
3、《班组劳务合同》、《采购合同》19份，证明原告为了履行合同，组织劳务班组、采购施工材料等。
4、中国人民银行支付系统专用凭证一份、九江银行进帐单两份、情况说明（复印件）一份，证明桃花工业园公司将首期工程进度款支付给福凯建设公司，福凯建设公司在预留30万元管理费后将余款全部从双方共管帐户转给原告及原告指定帐户，足以证明原告为涉案工程实际施工人。
5、股东协议书一份，证明涉案工程系原告和隐名合伙人吴永华、谢勇、杜明权按份投资完成，
6、顺美家园1号楼工程结算书一份，证明涉案工程结算书系由ＸＸ制作，所有涉案工程结算资料、经济签证等资料均系ＸＸ及吴永华等人完成、持有。
7、银行留存的印鉴复印件一份，证明涉案工程施工过程中，ＸＸ作为实际施工人为了有效控管公司在银行帐户的管理使用中，增加实际施工人ＸＸ的印鉴证。
8、合肥中级人民法院民事裁定书及民事起诉状各一份，证明原告向合肥中级人民法院起诉第三人及桃花工业园公司时提出的事实理由、请求；合肥中级人民法院在开庭审理查明事实的基础上，确认双方当事人的调解协议是符合法律规定，调解书确认原告作为实际施工人，对涉案工程款项享有债权等。
9、监理例会签到表，证明ＸＸ及隐名合伙人吴永华及聘请的施工人参与施工管理工作。
10、完税凭证两份及缴款凭证两份，证明涉案施工工程已交纳的税费均由原告等实际施工人支付的。
兴泰小贷公司质证如下：对证据1三性无异议。对证据2的内部承包合同有异议，签署日期是2012年5月2日，合同施工后补签的。对建设工程施工合同无异议，工程承包人为第三人，原告仅是第三人的委托代理人。对证据3，对第三人及项目部签署公章的合同真实性无异议，合同相对方是第三人，只能说明原告是依法履行第三人授权的行为。对证据4转帐凭证无异议；对转给原告的进帐单的真实性无异议，原告系代表公司支付；对转刘雪花的转帐凭证及情况说明无异议，但证人应当出庭作证。对证据5有异议，内部协议与本案无关联性。对证据6的真实性无异议，该证据可以反映是第三人出具的结算书与原告无关。对证据7无异议，证明目的有异议，该印鉴卡是2012年11月30日，原告陈述2011年10月9日签署内部承包协议，时间上与本案事实相违背。对证据8无异议，原告已经知道桃花工业园公司1100万元被采取保全措施，按照民诉法规定，原告应依法向庐阳区法院提起书面异议，原告并没有按照法律规定提起相应程序，而是向合肥市中级人民法院提起诉讼，该调解书违背了法律规定，案件应当依法再审。对证据9无异议，原告是代表第三人参与监理会。对证据10无异议，完税凭证可以反映纳税人是第三人，其他人只是代表第三人履行纳税义务。
第三人福凯建设公司对原告ＸＸ提交的证据的三性均无异议。
被告兴泰小贷公司向本院提交以下证据：1、（2013）庐民二初字第00339号民事判决书及（2013）庐民二初字第00339号民事裁定书；（2013）庐民二初字第00340号民事判决书及（2013）庐民二初字第00340号民事裁定书、协助执行通知书及送达回证，证明第三人应偿还被告借款本金及利息，同时合肥市庐阳区人民法院已对第三人享有桃花工业园公司的工程款1100万元采取财产保全措施等事实。
2、2013年2月19日原告诉讼的民事起诉状及安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民一初字第00142号民事调解书，证明原告、第三人与桃花工业园公司已知道项目工程款被合肥市庐阳区人民法院采取保全措施。因此，原告若对该项财产主张实体权利的，只能通过民事诉讼法执行程序篇规定的特别程序进行救济，即应通过民事诉讼法规定的执行异议和异议之诉加以解决。原告、第三人与桃花工业园公司之间所进行的诉讼属恶意诉讼，其目的是为了规避合肥市庐阳区人民法院的保全措施，规避生效法律文书确定的债务和协助执行义务，侵犯被告合法权益，应当依法再审。
3、“顺美家园”工程现场照片三张、合肥建设网施工许可证查询信息两张及肥西县招投标中心中标公示，证明“顺美家园”工程的建设方第三人，与原告无关。
原告ＸＸ质证如下：对证据1无异议，与本案审理无关联。对证据2无异议，民事调解书是合法有效的，原告不存在与第三人恶意串通。对证据3无异议，原告是挂靠施工，对外还是按照第三人名义，对工程款享有权益。
第三人福凯建设公司质证如下：对证据1无异议。对证据2无异议，原告确实是实际施工人，对外需要用公司名义。对证据3无异议。
第三人福凯建设公司未向本院提交证据。
结合庭审举证、质证情况，本院对认证如下：庭审中，三方对各自提交证据的真实性均无异议，本院予以认定。
经审理查明：2013年1月16日，兴泰小贷公司就其与福凯建设公司［案号：（2013）庐民二初字第00339号］，以及与胡召福、福凯建设公司［案号：（2013）庐民二初字第00340号］小额借款合同纠纷二案分别诉讼至本院。同年1月18日，兴泰小贷公司分别就二案向本院提出诉讼保全申请。同日，本院作出民事裁定书二份，裁定冻结福凯建设公司银行存款各540万元，或查封、扣押其同等价值的财产。2013年1月28日，本院依据民事裁定书向桃花工业园公司发出协助执行通知书，要求该公司对福凯建设公司预收账款1100万元停止支付（不超过2013年10月份应付款项）。2013年3月19日，本院分别就上述二案作出民事判决。上述判决生效后，兴泰小贷公司于2013年4月25日向本院申请强制执行。
另查明：2011年10月9日，ＸＸ与福凯建设公司签订《内部承包合同》一份，约定福凯建设公司将桃花工业园公司的顺美家园A区1#楼工程发包给ＸＸ，由ＸＸ负责履行福凯建设公司与桃花工业园公司签订的《施工合同》及相关的《补充合同》约定的内容；福凯建设公司按照工程决算造价的5.5%收取管理费用和税金；ＸＸ在上交所有的税费和管理费用后，税后利润归ＸＸ所有等。2011年10月10日，福凯建设公司与桃花工业园公司签订《建设工程施工合同》，约定由福凯建设公司承建顺美家园1#楼工程；工程内容为土建、水电安装及装饰，总建筑面积约2.5万平方米；工期365天，自2011年11月1日开工，竣工日期2012年11月1日；工程价款为3707万元；工程价款采取固定价格方式，结算款为（合同价＋材差＋设计变更＋经济签证）＋决算价款×10%＋工程奖励（必须符合补充条款约定的条件）；合同价款由发包方在工程竣工验收合格之日起18个月内将应付工程决算价款的95%付给承包方，及验收合格之日付至合同价的40%，第12个月付至决算价款的70%，第18个月付至决算价款的95%，余款5%作为质保金（工程审计在工程竣工验收合格后12个月内审计完毕）。合同签订后，由ＸＸ实际组织人力进行施工。2012年10月22日，ＸＸ完成的工程通过竣工验收。另查明，富凯建设公司与桃花工业园公司就讼争项目的工程审计尚未完成。桃花工业园公司向富凯建设公司已支付工程款合计1483万元，富凯建设公司在扣除相应的管理费用后，实际支付ＸＸ1453万元。2013年2月19日，ＸＸ就上述工程款项起诉至合肥市中级人民法院。同年7月5日，经合肥市中级人民法院调解，ＸＸ与富凯建设公司、桃花工业园公司达成如下调解协议：一、桃花工业园公司于2013年10月22日前支付ＸＸ工程款1112万元，于2014年4月22日前支付ＸＸ工程款9266500元，余款1853500元于2017年10月22日前付清；二、上述款项为按合同价支付的暂付款，该合同价与双方决算价间的差额部分，双方另行解决；三、案件受理费76500元，由富凯建设公司负担。双方领取了合肥市中级人民法院（2013）合民一初字第00142号民事调解书。
2013年9月3日，本院作出（2013）庐执字第00693号协助执行通知书，要求桃花工业园公司协助执行以下事项：对合肥市中级人民法院（2013）合民一初字第00142号民事调解书确定的你公司应当向ＸＸ支付的工程款，请你公司协助暂停支付；在本院与合肥市中级人民法院协调完毕前，不得向福凯公司或ＸＸ支付。2013年12月24日，ＸＸ就涉案执行标的向本院提出书面执行异议。
2014年1月7日，本院作出（2014）庐执异字第00001号执行裁定书，以执行异议案件中无法对ＸＸ主张的实际完成的工程造价数额和是否有优先受偿权进行审查为由，裁定驳回ＸＸ的执行异议。2014年1月13日，ＸＸ诉至本院。
本院认为：涉案争议焦点在于ＸＸ对涉案工程款项是否享有优先受偿权。
经审查，本院受理的（2013）庐民二初字第00339号、第00340号诉讼案件中，依据当事人的申请，本院采取财产保全措施的款项为富凯建设公司在桃花工业园公司应付工程款项。涉案工程由富凯建设公司发包给ＸＸ，由ＸＸ实际组织人力进行施工。ＸＸ完成的工程已于2012年10月22日通过竣工验收，该部分事实已经合肥市中级人民法院生效法律文书予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第一条的规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。本案所涉工程为ＸＸ组织施工，且已竣工验收，ＸＸ为涉案工程实际承包人，故其享有该项目工程款的优先受偿权，其要求对“顺美家园A区1楼BT施工项目”工程款550万元停止执行的理由成立，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、确认ＸＸ对本院冻结和采取执行措施的安徽福凯建设集团有限公司在合肥桃花工业园经济发展有限公司的顺美家园1#楼BT施工项目的工程款项550万元享有优先受偿权；
二、对被冻结的“顺美家园A区1楼BT施工项目”工程款550万元停止执行。
案件受理费160元，由被告合肥市兴泰小额贷款有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审 判 长 薛智勇
审 判 员 胡 玲
人民陪审员 张际华
二〇一四年七月二日
书 记 员 袁 林
附：本案适用的相关法律、司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第一条人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。