河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终385号
上诉人（原审被告）:河北鑫森冶金建材有限公司，住所地河北省邯郸市涉县井店镇三街道马沟。
法定代表人:朱密茹，该公司经理。
委托代理人:赵向军，河北赵向军律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:上海星辰建设工程有限公司，住所地上海市宝山区牡丹江路1325号404室A座。
法定代表人:蒋福全，该公司董事长。
委托代理人:郁红昌，上海致真律师事务所律师。
上诉人河北鑫森冶金建材有限公司(以下简称鑫森公司)与被上诉人上海星辰建设工程有限公司(以下简称星辰公司)建设工程施工合同纠纷一案，前由邯郸市中级人民法院于2015年4月15日作出(2013)邯市民三初字第38号民事判决，鑫森公司不服，上诉至本院。本院经审理，于2015年11月10日作出（2015)冀民一终字第466号民事裁定书，将该案发回重审。邯郸市中级人民法院重审后于2016年3月17日作出(2015)邯市民三初字第00072号民事判决。鑫森公司仍不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鑫森公司的委托代理人赵向军，星辰公司的委托代理人郁红昌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原、被告于2010年7月12日订立《河北鑫森150万吨焦化系统(一期)工程施工合同》，合同主要约定:由原告为被告建设150万吨焦化系统(一期)1#焦炉土建、筑炉、安装及其配套工程，工程地点为河北省邯郸市涉县井店镇三街，工程内容为合同内图纸所涵盖全部工作内容。工期2010年7月10日至2011年9月30日。合同价款暂定为4500万元，包括:设备安装、筑炉、钢结构、工艺钢结构、土建工程及其他缺项、其他等。合同第13.1因下列原因造成工期延误，经发包方代表确认，工期相应顺延：1、发包人未能按照约定提供图纸及开工条件;2、发包方无正当理由未能按照约定日期支付工程预付款、进度款，经承包人书面催告，在28天内仍未能支付上述款项的；第25.1预付工程款，合同签订后，发包人在14日内向原告支付合同金额6%的建安工程预付款270万元，被告不但逾期，而且还未按数额，依据合同第13.2约定承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向发包人代表提出报告，发包人代表在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期;第24.1每月20日由原告向被告提交已完工工程量报告;第25工程款支付为:1、预付款:合同签订后14日内支付合同金额的6%的建安工程预付款;2、建安工程进度款:每月30日根据原告当月完成的经被告审核的进度报表，于次月15日以前，按所批工程量的70%予以支付;3、完成整个系统联动试车验收合格投入试生产并正常生产后，被告应支付进度款至85%;4、交付竣工资料并结算后，承包人开具发票后30天内，被告应支付工程款至结算金额的90%;5、结算金额的10%的工程质量保证金，满一年后无质量问题的被告应在一个月之内一次性支付。合同对竣工验收的约定，被告收到竣工验收报告申请后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，被告收到竣工验收报告后28天内不组织验收或验收后14日内不提出修改意见的，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收报告经被告认可后12天内，原告提交竣工结算报告及完整的结算资料，被告收到竣工结算报告及结算资料后4个月内进行核实，给予确认或提出修改意见，被告收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任等。
合同签订后，原告于2010年7月10日进场施工，2012年6月10日试生产，2012年6月全部施工完毕，2012年7月5日，原告向被告发出工程验收报告，2012年8月19日原告再次发出工程验收报告。被告已接收使用。原告核算，原告所施工的工程款为人民币:27511185元。2012年11月14日，原告向被告递交工程结算资料。被告庭审时称已支付工程款人民币15205000元，原告在庭审时对此予以认可。
经原审法院委托，邯郸市长城工程咨询公司对原告施工工程进行了鉴定，鉴定结论为2532.8137万元(含税)。在重审期间，鉴定人邯郸市长城工程咨询公司派员出庭接受了原、被告的质询，对被告提出的问题予以了书面答复。被告对邯郸市长城工程咨询有限公司书面《答复意见》提出异议:在整个司法鉴定过程中，由一个没有司法鉴定资质的王新年进行全程鉴定，而在审核报告中加盖印章的赵保海、梁和平、韩园园均未实际进行鉴定工作。该审核报告违反法定鉴定程序是显而易见的;原告对于邯郸市长城工程咨询有限公司书面《答复意见》无异议。
另，原告庭审中提供2010年11月14日的《1#焦炉烘炉进度检查确认单》被告签字确认;原告和被告均在2011年11月25日和2011年11月28日焦化机械设备安装工程检验批质量验收记录表(四份)签署合格意见，原告提交的焦炉本体设备安装工程报验申请表一份，该申请表载明请被告审查和验收，被告签署合格意见，被告认可2012年8月已接收使用。
鑫森公司于2013年4月提起诉讼，请求：1、判令被告支付工程款人民币12568645元；2、判令被告支付工程款利息人民币251372元（暂定2013年1月15日至2013年5月15日），实际支付至本案判决生效为止；3、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院认为:原告和被告签订有施工合同，原告施工完毕后，被告于2010年11月14日在《1#焦炉烘炉进度检查确认单》签字确认，对该证据的真实性无异议;原告又于2012年7月5日及2012年8月19日书面报告申请被告对此工程验收，被告已签收2012年7月5日报告。根据原告和被告所签合同中对竣工验收的约定，被告收到竣工验收报告申请后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，被告收到竣工验收报告后28天内不组织验收或验收后14日内不提出修改意见的，视为竣工验收报告已被认可。而且庭审中被告认可2012年8月已接收使用。对原告施工工程结算价款，原告和被告未达成一致意见，经原告申请，法院委托邯郸市长城工程咨询公司对原告施工工程所作的鉴定结论为2532.8137万元(含税)。在重审期间，鉴定人邯郸市长城工程咨询公司、原告均认可多计算的1000元应予扣减，总额应为2532.7137万元，鉴定人邯郸市长城工程咨询公司派员出庭接受了原告和被告的质询，对被告提出的问题，出具了书面《答复意见》，邯郸市长城工程咨询公司作为司法鉴定机构对委托方负责;该鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，故对该报告予以采信。综上，依据鉴定，原告所施工的工程款为2532.7137万元，减去被告已付的工程款1520.5万元，被告理应支付下欠原告的工程款1012.2137万元。关于原告请求的利息，因双方未约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于原告请求工程款利息的起算时间问题。原告在诉状中称2012年8月19日提交了竣工报告，被告在答辩时称收到该报告后提出了不同的意见和异议，原告并未按照要求维修导致无法结算，从中看出，此时工程已经完工，原告已提交竣工结算文件，且工程也已经交付，被告已接收使用，被告应从此时支付所欠工程款利息，现原告主张从2013年1月15日计算利息，晚于应支付的时间，对此请求，应予支持。被告辩称其不欠工程款及利息，不能成立。
关于被告提出的工程质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。现被告已接收使用，故对被告使用部分以质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。关于被告提出的质量鉴定问题是否属于影响该建设工程地基基础工程和主体结构的合理使用寿命问题，被告未在举证期间提出，未能提供影响该建设工程合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构质量问题的基本证据，故对此不予审理;如有证据能够证明该建设工程存在影响地基基础工程和主体结构合理使用寿命的质量问题，被告也可另行主张。
关于被告辩称原告不具有该技术资质，该合同属于无效合同问题。该工程已经施工完成，被告已接受使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持”和第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，即使该合同无效，因被告已接受使用，原告请求参照合同约定支付工程款的，也应予支持。
关于被告提出的扣除质保金问题。根据合同第25.5最终支付约定:结算金额10%的工程质量保证金，满一年后无质量问题，甲方在一个月内一次性支付。质保金数额应为结算金额2532.7137万元的10%，即253.2714万元。因被告已接受使用，故应认定使用部分质量不存在问题。依据质保金约定，质保金也应予支付，故被告诉称的应扣除质保金的辩称理由不能成立。质保金利息从应支付质保金之日起计算。按合同约定，质保金支付之日，为满一年后一个月一次性支付，即2013年9月19日。
关于被告辩称原告没有按照合同约定期限，按时完成工程量，逾283天，应当承担违约责任问题。按合同约定期限，原告确实存在延期，但合同第13.1约定，本案合同签订时间2012年7月12日，被告应在7月26日之前支付6%的预付工程款270万元，实际上，被告在8月10日才支付预付款200万元，被告支付该预付款，不但逾期，而且还未达到全额，此后多次未按照约定时间足额支付进度款，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条:发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、资金、技术资料，承包人可以顺延工程工期之规定，因被告未按照约定的时间和要求提供资金等，其主张原告没有按照合同约定期限完成工程量，应当承担违约责任，不予支持。
被告辩称原告方在施工过程中多领取被告钢筋材料532.15吨，鉴定报告没有扣除问题。在鉴定报告做出前，被告就此已向鉴定机构提出，鉴定机构在此基础上进行调整后才作出鉴定报告，故不存在扣除问题。
关于被告方提出的相关税票，原告当庭表态，根据所付工程款，按合同约定据实开具增值税发票。
综上所述，被告辩称的理由不能成立。据此，原审法院判决:被告河北鑫森冶金建材有限公司在本判决生效之日起十日内，向原告上海星辰建设工程有限公司支付下欠工程款1012.2137万元及利息(工程款758.9423万元的利息自2013年1月15日起，质保金253.2714万元的利息自2013年9月19日起，均按中国人民银行同期贷款利率标准计算至本判决生效之日止)。案件受理费98720元，由被告河北鑫森冶金建材有限公司负担79512元;由原告上海星辰建设工程有限公司负担19208元。保全费5000元和鉴定费150000元，由被告河北鑫森冶金建材有限公司负担。
鑫森公司不服一审判决，提出上诉，请求：依法撤销河北省邯郸市市中级人民法院(2015)邯市民三初字第00072号民事判决书，予以改判或发回重审。事实与理由:一、被上诉人不具有冶金行业砌筑150万吨焦炉的技术资质，这一事实在原一审、二审及重审中均得到证实。且被上诉人对此也不持异议，故双方于2010年7月12日所签订的《河北鑫森150万吨焦化系统(一期)工程施工合同》属于无效合同，根据最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷若干问题的解释第一条的规定，人民法院应当确认该合同无效，而一审法院明知而不作出明确确认，导致本案认定事实错误，适用法律不当；二、被上诉人没有按合同约定完成承包工程，双方约定工期为447天，而原告实际施工期为732天，逾期工期为283天折合40周。按双方合同约定，被上诉人应当赔偿被告损失为90万元。而一审法院在查明事实的情况下却没有判决，只是简单的以上诉人“没有按时支付工程款”为由，来抵消被上诉人逾期交付的违约责任，不符合客观事实且没有法律依据。三、被上诉人在施工过程中质量存在重大问题，经该工程的设计单位辽宁科技大学工程技术有限公司专家级认定，当庭作证，大的质量问题有七处之多。特别是焦炉炉柱间距超过设计标准近十倍和焦炉、轨道基础严重沉降质量问题，属于最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条规定的“承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”范围内，就此上诉人在一审、二审、重审时均正式向人民法院提出鉴定申请，该质量鉴定结果直接影响着本案的公正审理及判决结果，而一审法院不予委托评估，审判程序严重违法。四、一审法院依邯郸长城工程咨询公司所出据的《河北鑫森冶金建材有限公司焦化工程审核报告》判决上诉人给付工程款1012.2137元及利息依法无据。该审核报告内容错误，程序违法。审核人员王新年不具有司法鉴定资质，而在审核报告中签名、盖章的赵保海、梁和平、韩园园均未实际参与该工程的审核工作，审核报告内容多处出现明显错误，上述事实在这次重审庭审调查时已经得到证实，而一审法院明知审核报告错误，却偏信鉴定机构的单方解释，仍然依此为判决依据，是本案判决不公的根源。五、被上诉人至今已从上诉人处支取工程款15205000元，而其只给开据了400万元的税票，还有相应税票应当开据；再有工程款应当按合同(第15页、25.2条)约定，工程款应当以70%承兑汇票、30%现金结算，一审法院在处理本案时没有在判决主文内容中表述，二审法院应予改正。
星辰公司当庭口头答辩认为，一审判决事实正确，程序合法，请求驳回上诉。一、被上诉人要求上诉人支付工程款，无论是最高院的司法解释，还是被上诉人为上诉人已经完成施工的事实，一审法院判决上诉人支付工程款合情、合理、合法，无论合同是否无效，都不影响我方主张工程款。二、对工程逾期问题，一审判决认定事实清楚。逾期是由于上诉人的原因造成，上诉人在工程款的支付、甲供材的供应和后续工程的实施，均没有及时履行义务，工程逾期的责任应当由上诉人自行承担。三、关于工程质量，本案中没有任何证据证实，上诉人所说的专家在一审庭审时，并不是出具证言的单位出庭，且与上诉人有利害关系，他们出具的证言没有证据效力。而且上诉人自2011年11月接收涉案工程后，一直使用至今，从未向被上诉人发出过维修、整改的通知，所以不存在质量问题。四、关于上诉人提到的审核报告，该审核报告是合法有效的，不存在程序和实体问题。五、对工程款的发票，我方已经向法庭陈述，根据双方合同，应由上诉人代扣代缴，上诉人支付工程款时，可以根据合同约定执行。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，二审中双方争议的核心问题，一是合同的效力问题，二是延期交工的责任问题，三是案涉工程质量问题，四是工程价款的结算依据问题。
首先，关于合同的效力问题。鑫森公司主张本案工程涉及冶金方面的专业施工，而星辰公司不具备相应的专业资质，故双方签订的施工合同应为无效合同。本案诉讼中，鑫森公司认可星辰公司具备建设工程施工的总包资质，而本案工程系包括土建、筑炉、安装等多项内容的综合性建设工程，对其中涉及的冶金专业相关内容，星辰公司可自行通过合理方式解决，并不必然导致合同无效，故本院对鑫森公司关于合同无效的主张不予采信。
其次，关于延期交工的责任问题。根据原审认定事实，鑫森公司在施工过程中未能按照合同约定及时、足额拨付工程进度款，二审中星辰公司还提出鑫森公司甲供材料不能及时到场、冷态工程完工后不及时烘炉等原因，对此鑫森公司并无相反证据予以反驳，故导致工程延期交付不能认定系星辰公司施工延误，本院对鑫森公司关于迟延交工损失的主张不予支持。
第三，关于工程质量问题。原审中，鑫森公司提交了工程设计单位辽宁科技大学工程技术有限公司考察组出具的《关于河北鑫森冶金建材有限公司投产后发现工程质量问题》的说明，载明该公司技术专家对案涉工程进行实地回访后，“发现该工程多处施工单位未按设计要求进行施工”，存在“炉顶温度偏高、炉柱间距未按设计要求安装、炉顶导烟孔水封盖间距误差大、第65孔炭化室端墙下沉、第65孔炭化室侧墙裂缝、焦炉炉体与端台的间距小”等质量问题，二审庭审中，鑫森公司又提交该公司《情况说明》，载明“炉柱属于焦炉的主体结构部分”。上述证据虽系鑫森公司单方取得并提交，无法确认其据此主张的质量问题的客观真实性，但亦不能简单排除案涉工程确实存在质量问题的可能性，同时，因星辰公司交付冷态工程时已经过相应的分项验收程序，且根据该工程的自身特点，此后的烘炉乃最终竣工验收前的必经程序，故不能简单认定鑫森公司系擅自使用工程。另，鑫森公司和星辰公司在施工合同25.5约定：“结算金额10%的工程质量保证金，满一年后无质量问题甲方在一个月内一次性支付。”综合考虑现有证据，在双方对工程质量存有重大争议的情况下，不宜全部返还质量保证金。本院从公平原则考虑，酌定对双方约定的质量保证金扣除50%即2532714元×50%＝1266357元，作为质量问题的预留维修费用，此后如有证据能够排除质量问题的存在，或者有证据证明质量维修费用高于或低于该预留数额，双方均可另行主张权利。
第四，关于工程价款的结算依据问题。鑫森公司上诉提出邯郸市长城工程咨询公司的鉴定人员王新年不具有司法鉴定资质，经查，在审核报告中署名的造价工程师赵保海、梁和平和工程造价员韩园园均具备工程造价相应资质，即使王新年参与了案涉工程的审核工作，并不必然影响审核过程和审核结论的客观公正性，况且该公司出具的审核报告已经过双方当事人当庭质询，鉴定机构亦已根据双方提出的异议作出答复并相应调整了审核结论，故该审核结论应当作为本案工程价款的结算依据。鑫森公司在二审庭审中还提出取费标准和甲供钢筋量计算错误的问题，但原审中审核机构已就上述问题作出解释，认为计算无误，鑫森公司并无充分证据证明其主张，故本院对该审核结论予以确认。
另，关于鑫森公司提出的星辰公司未就已付工程款足额开具发票以及工程款支付的方式问题，鉴于双方在施工合同中对此已有明确约定，且星辰公司在二审庭审中亦表示同意按合同约定履行，本院对此不予处理。
综上，本案中鑫森公司应支付星辰公司工程欠款数额为：10122137元－1266357元＝8855780元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销邯郸市中级人民法院(2015)邯市民三初字第00072号民事判决；
二、河北鑫森冶金建材有限公司自本判决生效之日起十日内，向上海星辰建设工程有限公司支付工程欠款8855780元及利息(工程款7589423元的利息自2013年1月15日起，质保金1266357元的利息自2013年9月19日起，均按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止)。
三、驳回上海星辰建设工程有限公司的其它诉讼请求。
一审案件受理费、保全费和鉴定费的负担维持不变，二审案件受理费22800元，由河北鑫森冶金建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李彦生
代理审判员 宣建新
代理审判员 吴 悦
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 张 萌