甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘10民终43号
上诉人（原审原告）陕西时珍中药材科技有限公司。住所地：咸阳市淳化县润镇工业园区创业大道北侧。
法定代表人惠维奇，公司经理。
委托代理人田维华，甘肃泰丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）合水县老城镇人民政府。住所地：甘肃省庆阳市合水县老城镇中街。
法定代表人薛恒义，镇长。
委托代理人马红兵，甘肃北斗律师事务所律师。
上诉人陕西时珍中药材科技有限公司（以下简称时珍中药材公司）因与被上诉人合水县老城镇人民政府（以下简称老城镇政府）合同纠纷一案，不服合水县人民法院（2015）合民初字第986号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人时珍中药材公司法定代表人惠维奇及其委托代理人田维华，被上诉人老城镇政府的委托代理人马红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年前季，原陕西新大地生物能源科技有限公司与老城镇政府达成文冠果栽植合作意向，该公司便向老城镇政府运送了一厢式货车文冠果种苗到栽植基地，当时未清点文冠果种苗数量，亦未办理交接手续，老城镇政府即组织村民进行了栽植。2010年12月1日，原陕西新大地生物能源科技有限公司（乙方）与老城镇政府（甲方）协商，签订了《文冠果能源林及碳汇林基地建设合作协议》：“一、发展目标：2010年双方合作在老城镇开发栽植文冠果5000亩，以后将由乙方逐年投资，甲方密切配合，在老城镇建成20000亩文冠果能源林及碳汇林基地；二、开发方式：采取农户与公司共同参股，结盟发展的方式进行文冠果能源林及碳汇林开发。即：农户以自己所承包的林地为股份参股，公司以技术和资金保障为股份参股，两者在利益共同的情况下，结盟发展文冠果能源林及碳汇林产业；三、栽植区域：以老城镇寺塬村和小塬子村为主要栽植区，五年内计划栽植20000亩，2010年完成5000亩栽植任务，以后根据规划再逐年进行投资、栽植；四、林地所有权：林地所有权为甲方管辖的村组集体经济组织，甲方负责引导农户与乙方签订林地流转协议，对农户颁发《林权证》做变更登记，并向乙方颁发《林权证》，确保在林地流转期内有自主经营权；五、育林管理方式：以陕西新大地生物能源科技有限公司为项目开发主体，以合水县老城镇人民政府所属村组为主阵地，实施开发文冠果能源林及碳汇林。甲方负责维护林区生产安全，不能遭受人为破坏，乙方负责苗木成长期的技术指导。对于2010年至2015年的日常管理（抚育、锄草、浇水、施肥、修剪、病虫害防治）由甲方负责，乙方只负责提供施肥所需肥料、病虫害防治所需农药和技术指导。合作期内，每年的日常管理所需的用工人员由甲方负责协调，所产生的有关费用均由乙方承担；六、利益分配方式：按照股份制的原则，在所栽植的文冠果能源林及碳汇林产生价值时，甲方林农分配所得价值的30%，乙方分配所得价值的70%，价值是指：文冠果能源林及碳汇林在能产生周期性果实时公司回收果实所得；……；九、权益说明：对于先期造林栽植的文冠果能源林及碳汇林，乙方负责提供优质文冠果种苗、育林技术指导、病虫害防治和产品市场衔接。甲方只承担年度规划内的荒山治理费用；十、违约责任：若发生下列行为之一者，则被视为责任方违约：1、甲方不能协调落实栽植地块；2、甲方辖区内参与合作的农户出现集体性破坏资源事件，甲方不予制止；3、乙方在栽植期不按时提供栽植种苗或提供数量不足；4、乙方不按市场平均价格收购主导基地农户果实。”2011年，栽植的文冠果树苗大面积死亡。2013年8月7日，陕西新大地生物能源科技有限公司变更为陕西时珍中药材科技有限公司（时珍中药材公司）。从2011年开始，时珍中药材公司未继续运送文冠果树苗。2015年8月12日，时珍中药材公司以老城镇政府违约致使树苗死亡要求赔偿苗木损失费为由提起诉讼。
原审法院审理认为，时珍中药材公司与老城镇政府签订的《文冠果能源林及碳汇林基地建设合作协议》，是双方真实意思表示，具有法律效力，双方应按协议内容履行义务。协议中约定时珍中药材公司无偿向老城镇人民政府提供文冠果苗木，其利益按回收果实所得价值的70%分配，协议未约定风险承担方式，此合作属风险投资，时珍中药材公司既未提供供应文冠果苗木栽植数量的证据，也未提供证据证实栽植文冠果苗木死亡是因老城镇政府未履行栽植地日常管理所致；时珍中药材公司诉称老城镇政府未按合同约定履行变更林地流转义务，致使其1.5万亩栽植基地的400余万棵文冠果树苗积压，损失巨大，提供的证据不足以证明该事实，故其要求老城镇政府赔偿文冠果苗木损失费175万元的请求，不予支持。时珍中药材公司要求解除《文冠果能源林及碳汇林基地建设合作协议》，老城镇政府同意解除，双方协商一致，准予解除。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、解除陕西时珍中药材科技有限公司与合水县老城镇人民政府签订的《文冠果能源林及碳汇林基地建设合作协议》；二、驳回陕西时珍中药材科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20550元，由陕西时珍中药材科技有限公司负担。
时珍中药材公司不服合水县人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定双方签订的合作协议属风险投资，且未约定风险承担方式不当。该协议第五条约定：对于2010年至2015年的日常管理工作（抚育、锄草、浇水、施肥、修剪、病虫害防治）由甲方负责，乙方只负责提供施肥所需肥料、病虫害防治所需农药和技术指导。第十条约定违约应承担违约责任。故合作协议风险约定为不履行合同义务构成违约，应赔偿相应损失。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，老城镇政府未履行合同义务造成合同目的不能实现，上诉人请求其承担损失175万元的损失合理合法，应予支持；2、因每亩应栽植文冠果树苗的棵树确定，上诉人供给的文冠果苗木数量可依据林权证载明的亩数认定，苗木的价格亦有合水县太莪乡文冠果苗木遗留问题处理意见证明；3、根据合作协议第五条，老城镇政府应负责文冠果的抚育、锄草、浇水、施肥、修剪、病虫害防治，这包括了文冠果在栽植后能够成活的一切因素，故文冠果死亡的原因是老城镇政府没有履行自己职责；4、一审判决判处不公。上诉人要求赔偿175万元的损失有理有据。上诉人为完成五年长期规划，对继续栽植的苗木必须有所准备，因为老城镇政府未能协调落实另外的1.5万亩栽植地块，才使所育苗木积压，有土地租赁合同及所育的苗木图片能够证明。请求：1、撤销合水县人民法院（2015）合民初字第986号民事判决书第二项；2、依法改判被上诉人赔偿上诉人损失175万元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人老城镇政府答辩称：1、双方签订的合作协议真实、合法、有效，系双方履行义务和享受权利的依据，文冠果栽植作为招商引资项目，在合作初期由时珍中药材公司提供树苗及技术支持，答辩人负责协调栽植地块，并负责日常管理，这是合作的前提，事实上也符合风险投资的特征。时珍中药材公司在不能履行其应尽的合同义务之时，应承担对其不利的法律后果；2、仅凭林取证无法证明时珍中药材公司提供的树苗数量。答辩人在2010年春季栽植文冠果时只收到了一厢式货车的文冠果树苗，该车拉来的文冠果树苗双方当时并没有进行清点和办理交接手续，因此苗木数量无法确定。林业局颁发林权证的亩数与栽植文冠果树苗棵树之间没有必然的联系，时珍中药材公司与合水县太莪乡之间的纠纷也与本案没有关联性；3、合作协议约定时珍中药材公司在2010年至2015年期间负责提供施肥所需肥料，病虫防治所需农药和技术指导，但树苗栽种之后，时珍中药材公司并没有履行该项义务，其已严重违约；4、一审判决公平公正。答辩人在合作期间都按照协议内容履行义务，有村组的负责人、相关文件和护林人员工资清册为证。时珍中药材公司严重违约，导致合同目的不能实现。请求：1、二审法院依法维持原判，驳回被答辩人的全部上诉请求；2、二审案件受理费由被答辩人全部负担。
二审查明的事实与原审查明认定的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题是：1、双方在合同履行过程中是否存在违约行为；2、时珍中药材公司是否存在损失。
关于双方在合同履行过程中是否存在违约行为的问题。合作协议中约定，育林管理方式为：对于2010年至2015年的日常管理由老城镇政府负责，时珍中药材公司负责提供施肥所需肥料、病虫害防治所需农药和技术指导。时珍中药材公司认为老城镇政府未履行对文冠果树苗日常管理职责，导致树苗死亡，构成违约。老城镇政府认为树苗死亡的主要原因是时珍中药材公司未提供施肥所需肥料，病虫防治所需农药及技术指导。根据现有证据，双方均不能证实文冠果树苗死亡系对方违约未履行职责导致。故时珍中药材公司认为老城镇政府违约的上诉请求无证据证实，不予支持。
关于时珍中药材公司是否存在损失的问题。原判解除双方签订的文冠果能源林及碳汇林基地建设合作协议后，双方均无异议。已经栽种的文冠果树苗死亡，给双方造成损失。现时珍中药材公司要求按林权证载明的亩数确定文冠果树苗数量，参照合水县太莪乡处理纠纷的文冠果价格标准确定其损失，由老城镇政府赔偿。但办理林权证的土地上是否全部栽种文冠果树苗，时珍中药材公司未提供证据证实，且时珍中药材公司在向老城镇政府运送树苗时未清点数量，亦未办理交接手续，无法证明苗木的大小及数量，故时珍中药材公司请求的苗木损失费无确切的计算标准及证据支持。其上诉理由不能成立，待有新的证据后，可另行主张。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，上诉人上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20550元，由上诉人陕西时珍中药材科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫雅丽
审 判 员 郭闯君
代理审判员 郭振华
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 吴 竞