浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第474号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈良红。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州联建餐饮管理有限公司。
法定代表人：王联明。
上诉人陈良红与被上诉人杭州联建餐饮管理有限公司（以下简称联建公司）因合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年10月22日，联建公司与案外人浙江金茂实业发展有限公司（以下简称金茂公司）签订《餐厅外包合同》，约定金茂公司外包给联建公司的餐厅坐落于杭州市德胜东路××号金茂家居广场西南侧附属员工宿舍楼一、二层楼，经营外包期限七年，自2011年11月2日起至2018年11月1日止。第一年年租金为250000元，第二年年租金为250000元，第三年年租金为650000元……。
2011年12月9日，联建公司（甲方）与陈良红（乙方）签订《红星美凯龙·金茂MALL员工餐厅项目合作协议》，约定：甲乙双方合作的餐厅坐落于杭州市德胜东路2777号金茂家居广场西南侧附属员工宿舍楼一层楼，双方合作经营该餐厅，为该市场员工供应早、中、晚餐。在确保该市场员工就餐正常供应后，可对外承接餐饮业务，不在餐厅区域内进行超经营范围活动和其它用途。第五条约定，甲方负责该餐厅的经营策划及外协工作，乙方负责投资及内部管理工作。合作经营期限七年，即自2011年11月2日至2018年11月1日止。甲方负责该项目的投标及前期运营的规划工作，与发包方及政府部门的一切协调工作，协助乙方项目筹备及营运工作，办理相关证照及年检工作，充值、餐券管理工作。第六条约定，乙方负责该项目的全面投资，其中房租按该项目中标通知书为准，如二楼在半年内（即2012年5月1日前）没有营业，则一楼第一年应承担房租15.625万元；如二楼在半年内已开始营业，则第一年各承担房租12.5万元；第二年开始，一楼、二楼房租各半，租金的交纳时间为每年的10月2日前。乙方负责该项目的装修设计、施工管理、设备采购、安装与调试、原材料的采购、项目营运过程中的现场操作管理。第七条约定，为了珍惜维护好甲方品牌形象，乙方应向甲方交纳保证金30万元，其中10万元作为装修保证金，开业7天后无息返还，另外20万元作为经营管理责任保证金，待协议期满后，进行财务结算，可抵应付甲方款项，如有剩余的保证金无息退还乙方，多还少补。第八条约定，乙方应当按照该餐厅每月营业额的6%向甲方支付品牌经营管理费用。第九条约定，在下列情况下，甲方有权要求乙方及时履行义务或整改，并有权提前解除或终止本协议，停止合作……乙方逾期支付租金、物业管理费或其他应缴费用的时间超过30天的；乙方违反本协议约定擅自改变该餐厅用途的；乙方采购的各类食品或调味品不符合《食品安全法》或未经卫生防疫部门检查的。第十二条约定，乙方未在协议约定期限内足额支付下一期租金或相关费用的，需向甲方支付滞纳金，滞纳金每天按照未支付款项总额的千分之三支付。合同签订后，陈良红向联建公司支付了保证金300000元，第一期租金156250元。嗣后，联建公司退回保证金100000元。
2012年4月18日，联建公司（甲方）与陈良红（乙方）签订《红星美凯龙·金茂MALL员工餐厅项目合作补充协议》，约定：原协议约定的乙方应向甲方支付6%营业额的品牌经营管理费，从2012年4月1日开始至2012年11月1日止，乙方应向甲方一次性支付3万元作为品牌经营管理费；从2012年11月开始每年向甲方支付品牌管理费的具体标准另行商定（前提是每年不低于15万元）；甲方不再派遣财务人员进驻餐厅充值等业务。陈良红支付了第一年的品牌经营管理费30000元。
2013年11月24日，联建公司（甲方）与陈良红（乙方）签订《备忘录》，约定：因浙江金茂实业发展有限公司拟与甲方解除员工餐厅外包合同，可能会给乙方的经营活动带来影响。为此，甲乙双方达成如下共识，以便今后遵守执行：一、乙方同意甲方就浙江金茂实业发展有限公司员工餐厅项目与浙江金茂实业发展有限公司解除员工餐厅外包合同所造成的损失由乙方自行承担。二、乙方同意在本备忘录签字之日起7日内，将所欠的房租和125000元经营品牌管理费支付给甲方。若乙方未支付房租与经营品牌管理费，则甲方可以直接将乙方所缴的保证金予以抵扣。不足部分，乙方应当继续支付，直到付清为止。若金茂公司在本次解约的费用中有所减免，甲方则同意对乙方作出减免。三、甲方与浙江金茂实业发展有限公司解除员工餐厅外包合同后，乙方同意与甲方签订的《红星美凯龙·金茂MALL员工餐厅项目合作协议》及《补充协议》同时解除。四、合同解除后，若乙方愿意继续经营，则乙方可直接与浙江金茂实业发展有限公司另行协商签订租赁合同。若甲方与浙江金茂实业发展有限公司的员工餐厅外包合同未解除，则甲乙双方按原协议执行。
2014年3月16日，金茂公司向联建公司发送了《解除合同函》，解除了双方签订的《员工餐厅外包合同》。2014年4月30日，案涉房屋因拖欠租金而被金茂公司停水、断电。2014年5月2日，陈良红停止经营退出案涉房屋。2014年6月12日，联建公司向陈良红发出《解除合同通知书》，通知解除双方签订的合同，并要求在5日内腾退房屋。对拖欠的费用进行结算，并从交纳的保证金中予以扣除，若保证金不足以抵扣拖欠的费用，以及不及时腾退的，联建公司将追究陈良红支付费用、赔偿损失的责任。陈良红于2014年6月23日提起本案诉讼，诉请判令：1、确认双方当事人签订的《合作经营协议》无效；2、联建公司返还陈良红经营管理责任保证金200000元、管理费30000元；3、联建公司赔偿陈良红因餐厅装饰装修、购置设施设备而造成的经济损失622936.30元。联建公司在诉讼中提起反诉，诉请判令：1、陈良红支付联建公司金茂房租、品牌经营管理费、违约金（滞纳金）等共计536580元（已扣除保证金200000元，暂算至2014年6月12日，合同解除后的占用费按日计算至陈良红实际腾退之日止）；2、陈良红立即腾退占用的房屋；3、本案反诉费用由陈良红承担。
原审法院审理认为：联建公司与陈良红签订的《红星美凯龙·金茂MALL员工餐厅项目合作协议》、《红星美凯龙·金茂MALL员工餐厅项目合作补充协议》、《备忘录》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，对双方当事人均具有约束力。关于本诉请求，陈良红主张协议无效，无法律依据，原审法院不予支持。陈良红要求联建公司返还保证金200000元、管理费30000元，原审法院认为保证金应当与租金一并处理，在其后论述；要求返还管理费，因双方在《红星美凯龙·金茂MALL员工餐厅项目合作补充协议》中明确约定，2012年4月1日至11月1日，陈良红应向联建公司一次性支付30000元作为品牌经营管理费，且已实际履行完毕，故该项诉请于法无据，原审法院不予支持。陈良红要求联建公司赔偿损失的诉请，原审法院认为，陈良红未按约支付租金，构成违约；在陈良红与联建公司签订的《备忘录》中亦有约定，陈良红同意联建公司就金茂公司员工餐厅项目与金茂公司解除员工餐厅外包合同所造成的损失由陈良红自行承担，联建公司与金茂公司解除员工餐厅外包合同后，陈良红同意与联建公司签订的《红星美凯龙·金茂MALL员工餐厅项目合作协议》及《补充协议》同时解除；2014年3月16日，金茂公司与联建公司解除了《员工餐厅外包合同》，则陈良红与联建公司的合同同时解除，故陈良红要求赔偿损失与约定不符，原审法院不予支持。关于反诉请求，联建公司要求陈良红支付房屋租金324500元，原审法院认为，双方当事人均认可2014年4月30日案涉房屋因拖欠租金而被金茂公司停水、断电；2014年5月2日陈良红停止经营退出案涉房屋，而陈良红仅支付了第一年租金156250元，故陈良红应支付房租288390元（125000元+163390元），扣除陈良红已交纳的保证金200000元，陈良红尚应支付联建公司房租88390元。联建公司要求陈良红支付品牌经营管理费241000元的诉请，双方签订的《红星美凯龙·金茂MALL员工餐厅项目合作补充协议》中约定，从2012年11月开始每年向甲方支付品牌管理费的具体标准另行商定（前提是每年不低于15万元），但双方签订的《备忘录》明确约定，第二年的品牌经营管理费为125000元，故陈良红应支付联建公司品牌经营管理费125000元。对于第三年的品牌经营管理费，因双方尚未商定，联建公司亦无证据证明其为陈良红提供了该期间的品牌经营管理服务，故对于第三年的品牌经营管理费，原审法院不予支持。联建公司主张违约金169980元并无合同依据，且明显过高，原审法院按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率予以调整。因双方在2013年11月24日签订的《备忘录》中约定，在本备忘录签字之日起7日内，陈良红将所欠的房租和125000元经营品牌管理费支付给联建公司，故违约金应以欠款213390元（88390元+125000元）为基数，自2013年12月1日起计算至款项付清之日止。联建公司要求陈良红腾退房屋的诉请，因原审庭审中联建公司认可陈良红已于2014年5月2日停止经营退出案涉房屋，故该项诉请已无实际意义，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，于2014年12月10日判决：一、陈良红于判决生效后十日内支付联建公司房屋租金88390元；二、陈良红于判决生效后十日内支付联建公司品牌经营管理费125000元；三、陈良红于判决生效后十日内支付联建公司违约金（按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款基准利率，以213390元为基数，自2013年12月1日起计算至款项付清之日止）；四、驳回陈良红的诉讼请求；五、驳回联建公司的其他诉讼请求；本诉案件受理费12329元，由陈良红负担；反诉案件受理费4583元，由陈良红负担1823元，联建公司负担2760元。联建公司于判决书生效之日起十五日内来原审法院退费；陈良红于判决书生效之日起十日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，陈良红不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原判认定事实不清，且定性错误。案涉《合作经营协议》名为合作经营，实为房屋转租，未经金茂公司同意及追认，故应认定为无效。2、原判适用法律错误。请求二审法院撤销原判，发回重审或改判支持上诉人的原审诉讼请求、驳回被上诉人的反诉请求。
联建公司未在法定期间提出答辩状。
双方当事人均未在二审诉讼中提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：联建公司与金茂公司签订《餐厅外包合同》，取得金茂家居广场西南侧附属员工宿舍楼一、二层楼层员工餐厅的承包经营权。联建公司据此又与陈良红签订《红星美凯龙·金茂MALL员工餐厅项目合作协议》、《红星美凯龙·金茂MALL员工餐厅项目合作补充协议》，约定双方合作经营上述金茂家居广场西南侧附属员工宿舍楼一层楼餐厅，合同同时对双方当事人的权利义务作了约定。联建公司负责项目的投标及前期运营规划、负责与发包方及政府部门的一切协调工作、负责办理相关证照及年检工作、协助陈良红进行项目储备及运营工作、协助陈良红做好现场管理工作、协助陈良红招聘人才（关键岗位由联建公司参加面试）等，陈良红必须经营联建公司的品牌并有维护联建公司品牌形象的义务。上述约定表明，联建公司与陈良红系合作经营金茂家居广场西南侧附属员工宿舍楼一层楼餐厅，双方间系合作经营合同关系。陈良红诉称双方间系名为合作实为房屋转租关系缺乏事实依据。陈良红诉称联建公司只收取收益，不负担经营风险而属无效的主张缺乏法律依据。故陈良红的上述主张均不能成立。原审判决对陈良红的诉讼请求不予支持系正确。双方当事人在2013年11月24日签订《备忘录》，明确约定陈良红同意联建公司与金茂公司解除员工餐厅外包合同，所造成的损失由陈良红自行承担；陈良红同意在备忘录签字之日起7日内，将所欠的房租和125000元经营品牌管理费支付给联建公司，若陈良红未支付，联建公司可以直接将陈良红所缴的保证金予以抵扣，不足部分，陈良红应当继续支付；联建公司与金茂公司解除员工餐厅外包合同后，陈良红同意与联建公司签订的《红星美凯龙·金茂MALL员工餐厅项目合作协议》及《补充协议》同时解除。该备忘录不违反法律法规的效力性强制性规定，陈良红也未依法请求予以撤销，原审判决认定有效系正确。双方当事人在上述约定中对合作协议及补充协议的解除约定了条件，即联建公司与金茂公司解除外包合同，合作协议及补充协议同时解除。根据现有证据证实，2014年3月16日金茂公司通知联建公司解除双方签订的外包合同，联建公司未就此提出异议，外包合同依法解除。联建公司依法应及时通知陈良红该解除合同的条件成就、合作协议及补充协议同时解除。但联建公司未及时通知陈良红，而是于2014年6月12日才发函通知陈良红解除合作协议及补充协议，对于2014年3月16日之后的费用，陈良红不应予以承担。陈良红按约应支付联建公司的费用包括至2014年3月16日合同解除日止的租金245205.5元（125000+325000÷365×135）、经营品牌管理费125000元。另根据备忘录的约定，陈良红应在7日内将所欠第二、三年度租金及经营品牌管理费125000元交付联建公司，陈良红逾期未支付，原审判决判令陈良红承担相应的违约责任并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体审理部分不当。本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：
一、维持杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第813号民事判决第二、四、五项，即陈良红于本判决生效之日起十日内支付杭州联建餐饮管理有限公司品牌经营管理费125000元；驳回陈良红的诉讼请求；驳回杭州联建餐饮管理有限公司的其他反诉请求；
二、撤销杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第813号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分；
三、陈良红于本判决生效之日起十日内支付杭州联建餐饮管理有限公司租金45205.5元（已扣除保证金200000元）；
四、陈良红于本判决生效之日起十日内支付杭州联建餐饮管理有限公司违约金（按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款基准利率，以170205.5元为基数，自2013年12月1日起计算至款项付清之日止）。
一审本诉案件受理费12329元，由陈良红负担；反诉案件受理费4583元，由陈良红负担1454元，由杭州联建餐饮管理有限公司负担3129元，限双方于本判决生效之日起十五日内至原审法院办理结算手续。二审案件受理费14397元，由陈良红负担12099元，由杭州联建餐饮管理有限公司负担2298元，限双方于本判决生效之日起十五日内至本院办理结算手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宇
审 判 员 陈艳
代理审判员 丁晔
二〇一五年七月一日
书 记 员 王勤