江苏省海门市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）门四民初字第00253号
原告何国宾。
委托代理人陆汉军。
被告海门市四甲镇卫生院，住所地海门市四甲镇富强路***号。
法定代表人施健。
委托代理人姚健。
委托代理人姜鑫。
原告何国宾与被告海门市四甲镇卫生院（以下简称四甲卫生院）用人单位责任纠纷一案，本院于2014年4月1日立案受理后，依法由代理审判员彭文甫适用简易程序，于2014年4月29日、5月21日两次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陆汉军、被告四甲卫生院的法定代表人施健到庭参加了两次庭审；被告四甲卫生院的委托代理人姚健参加了第一次庭审，委托代理人姜鑫参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
原告何国宾诉称，原告系被告聘用的职工，2012年4月11日，原告接到被告通知到被告处开会，在海门市四甲镇原路北村三组地段，遇到一只横穿公路的野狗，双方发生相撞，致使原告摔倒受伤并经鉴定为四级伤残。为原告受伤一事，双方多次协商未果，故原告诉至法院，要求被告赔偿原告损失651139.65元。
被告四甲卫生院辩称：1、对原告受伤的事实无异议；2、原、被告之间系劳动关系，应先进行工伤认定，如本案处理亦应按照工伤赔偿标准；3、原告主张损失不合理。
经审理查明，2012年4月11日13时许，原告何国宾因接被告四甲卫生院开会通知，持证驾驶其所有的苏F×××××号二轮摩托车行驶至海门市四甲镇原路北村三组地段，与一只横穿公路的野狗发生相撞，致原告何国宾倒地受伤。经海门市公安局交通巡逻警察大队认定，原告何国宾不负责任。原告曾于2013年起诉至本院，要求被告赔偿相应损失，后于2013年7月29日撤回了起诉。现原告与被告就赔偿事宜仍协商未果，故再次诉至本院，并提出如上诉请。
另查明，原告于事故当日被送至海门市第四人民医院进行诊治，诊断为：脑外伤、外伤性脾破裂、多发性肋骨骨折；并在全麻下行剖腹探查术加脾脏切除术后转入南通大学附属医院住院治疗，至2012年5月30日出院，出院诊断为：多发伤、急性重型颅脑外伤、原发性脑干损伤，右侧小脑半球出血，蛛网膜下腔出血，左侧上颌骨骨折，两下肺小片挫伤，左侧部分肋骨骨折，左侧脾切除术后。2012年5月30日，原告至南通大学附属医院分院住院治疗至同年8月18日。后经本院依法委托，南通三院司法鉴定所对原告伤情等进行了鉴定，并于2013年8月8日出具了司法鉴定意见书：1、何国宾交通意外致原发性脑干损伤，右侧小脑半球出血，蛛网膜下腔出血，左侧上颌骨骨折，两下肺小片挫伤，左侧部分肋骨骨折，脾破裂；其四肢瘫、脾切除评定为人身损害四级伤残；2、其休息至鉴定前一日；3、住院期间需2人护理，出院后需1人护理3个月，此后1人大部分终身护理；4、营养期限为6个月。
上述事实，由本院（2013）门四民初字第0240号民事裁定书，原告的行驶证及驾驶证，海门市公安局交通巡逻警察大队出具的道路交通事故认定书，海门市第四人民医院门诊病历、出院记录，南通大学附属医院的病历、出院记录，南通大学附属医院分院的病历、出院记录，南通三院司法鉴定所通三法鉴定所（2013）临鉴字第1858号司法鉴定意见书以及到庭当事人陈述等证据予以证实。
本案争议焦点为：一、原、被告之间的关系。
原告何国宾陈述：1、原告与被告是雇佣关系，原告已过60周岁，不是劳动法调整的主体范围，两者之间不是劳动关系，故未申请工伤认定；2、2011年5月，被告聘请原告为余合村卫生室主任，任期为一年，每月发放800元，但现已停发。在此之前原告属于个体诊所，经济上自负盈亏；3、原告所用药品由被告统一管理，从被告处领取，其收入由每月800元、药品费用及出诊费用构成；4、村卫生室由被告进行管理，而被告仅对原告进行业务指导，对上下班制度等并无具体规定，亦无工作考核，原告的工作方式、方法及时间均由自己支配，并以村卫生室的名义开具处方，其具体医疗行为不受被告支配。原告提供了发放工资的存折、乡村医生全科医学考试合格证书、聘书。
经质证，被告四甲卫生院对原告提供的上述证据无异议，但认为：1、原、被告之间未订立劳动合同，系事实劳动关系，原告未要求被告申报工伤。村卫生室是被告的下设机构，原告与其他的乡村医生由被告统一管理、发放工资；2、因被告已满60周岁，故被告未为其缴纳各类保险，未满60岁的乡村医生的社会保险由其个人缴纳80%，政府补贴20%，亦未签订劳动合同；3、原告每月领取的800元并非工资，不是卫生局或被告支付，而是政府财政对乡村医生的补贴。原告收入除该800元外，根据其工作量变化不固定。原告收取的诊疗费为5元／人次，其中患者当场支付1元，另4元根据诊疗记录由患者参保的农村医疗保险通过被告向原告支付。政府财政根据人口基数及原告提供的公共卫生服务拨款至被告，由被告向原告转发；4、原告以村卫生室的名义从事医疗活动，并开具处方，虽无固定的休假制度，但被告有上下班制度，并对原告不定期的督查，考核其工作质量、统计公共服务情况，且之前也发放劳保福利待遇。
经分析认证，本院认为，被告对原告所提供的聘书、存折及医生考试合格证等证据均无异议，本院予以采信。根据上述证据及双方陈述，本院认定以下事实：1、2011年5月，被告“根据镇村卫生机构一体化管理工作需要”，聘请原告为“四甲镇（乡、园区）余合村卫生室主任。聘期为壹年。”原告此时已满60周岁，超过了法定退休年龄，其之前经营个体诊所，自负盈亏；2、被告未与原告或其他未届退休年龄的乡村医生订立书面劳动合同或缴纳社会保险等费用；3、原告以村卫生室的名义从事医疗活动，并开具处方；4、本案事故发生后原、被告均未向有关部门提出工伤认定申请；5、被告并未对原告的休假制度有固定的规定；6、被告向原告发放每月固定的800元，并根据原告工作情况给付不固定的钱款。原、被告现对双方为事实劳动关系还是劳务雇佣关系存有争议，本院认为，原、被告之间是否系劳动关系应当以双方是否符合劳动关系的实质要件予以认定。而关于用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的情况，对如何认定劳动关系是否成立，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案具体情况：1、原、被告建立关系时，原告已年满60周岁，超过了法定退休年龄，并非适格的劳动者主体；2、被告并未提供证据证实双方存在稳定、持续、长期的人身及经济上的从属关系、行政隶属关系，而根据原告从事医疗活动的具体过程，双方体现的是平等主体之间的民事权利义务关系，由原告提供劳务服务，被告据此支付相应的劳务报酬；3、为保障劳动者合法权益，相关法律、法规及国家有关部门对规范用人单位用工行为作了诸多规定，如被告认为原、被告之间系事实劳动关系，即应按照《工伤保险条例》第十七条、《工伤认定办法》第四条之规定，自事故伤害发生之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。此为用人单位的法定义务，现被告以原告未要求其申报工伤为由辩解，于法无据，本院不予采纳。根据上述证据，结合双方的主体资格及人身支配情况，综合考虑相关因素，本院认定原、被告之间系平等主体，由原告提供劳务服务，被告支付劳务报酬，原、被告之间系劳务雇佣关系。
二、原告主张的损失是否合法有据。对原告主张的住院伙食补助费2304元（按18元／天计算住院128天）、营养费1800元（按照10元／天依据鉴定意见计算6个月）、残疾赔偿金152297.6元（按照农村标准13598元／年×16年×0.7）、被扶养人生活费16812.25元（被扶养人系原告母亲，按照9607元／年×5年÷2人×0.7，计入残疾赔偿金内）、鉴定费1640元，被告无异议，基于当事人的自认，本院予以认定。对双方存有争议的其他损失，本院分析认证如下：
1、医疗费231669.70元，提供海门市第四人民医院门诊病历、出院记录、医药费收据、用药明细，南通大学附属医院病历、出院记录、医药费收据、用药清单，南通大学附属医院分院出院记录、医药费收据、用药清单及上述三医院的证明。
经质证，被告四甲卫生院对原告提供证据的真实性没有异议，认为原告医药费的数额由法院核实，但应扣除非医保用药100424.12元，对其余132154.58元无异议。提供了海门市新型农村合作医疗医疗费用结算退报清单。
关于被告提供的退报清单，原告对其真实性没有异议，但认为被告要求剔除非医保用药不合理，原告用药系医生根据原告病情合理使用，原告并没有主动权。
经分析认证，本院认为，原告提供的医疗费发票真实有效，并可与医疗机构的病历、出院记录及用药明细等印证，本院予以确认。被告认为应当扣除相应的非医保费用，虽已提供了非医保用药明细，但上述费用均系专业的医疗机构依据原告伤情而采用，原告并无主动甄别之权利、能力，该费用均系原告为治疗伤情所实际支出的费用，被告要求扣除非医保用药无法律依据，本院不予采纳。据此，本院认定原告合理的医疗费为人民币231669.70元。
2、护理费181239元，住院128天期间2人护理，按70元／天计算为17920元，出院后按9607元／年计算17年为163319元。
经质证，被告四甲卫生院对住院期间2人护理无异议，但出院后应为1人护理3个月，之后大部分终身护理，所以应按照75%计算护理费。护理费应按5年支付一次，护理标准认可60元／天。
关于原告出院3个月之后的护理费用，原告同意按照75%计算。
本院认为，护理期间可依据司法鉴定意见为住院期间2人护理、出院后1人护理3个月，护理标准可依据本地一般标准为70元／天；之后1人大部分终身护理，根据护理依赖程度，原、被告均认可按完全护理依赖金额的75%予以计算，原告主张按照上一年度农村居民人均消费性支出9607元／年计算护理费，不违法律规定，本院予以采纳。关于护理年限，本院根据原告的伤情、年龄、健康状况等因素酌情确定暂计算5年；届时如原告仍需护理的，可另行主张。据此，本院认定原告合理护理费为人民币60246.25元（70元／天×128天×2人＋70元／天×30天×3个月＋9607元／年×5年×75%）。
3、精神损害抚慰金5万元。
经质证，被告四甲卫生院认为原告已经超过60周岁，系四级伤残，认可2万元。
本院认为，精神损害抚慰金应根据原告伤情、过错及本地平均生活水平等因素综合考虑，本院酌定原告精神损害抚慰金为人民币35000元。
4、交通费1000元，未提供证据。
经质证，被告四甲卫生院认为交通费由法院酌定。
本院认为，根据原告治疗就诊的实际需要，本院酌情认定原告交通费为人民币500元。
综上，本院认定原告因本案交通事故产生的合理经济损失为医疗费231669.70元、住院伙食补助费2304元、营养费1800元、护理费为人民币60246.25元（暂计5年）、残疾赔偿金169109.85元（含被扶养人生活费16812.25元）、交通费500元、鉴定费1640元，合计人民币467269.8元，另有精神损害抚慰金人民币35000元，共计人民币502269.8元。
综上所述，本院认为，公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告四甲卫生院聘请原告何国宾任村卫生室主任，并根据其工作情况给付一定报酬，现原告在依被告通知前往开会的途中发生事故，遭受损伤，应由被告承担赔偿责任；原告在事故中无过错，并不应当减轻被告的赔偿责任，故原告的合理损失502269.8元，应由被告四甲卫生院予以赔偿。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、被告海门市四甲镇卫生院于本判决生效之日起十日内赔偿原告何国宾各项损失人民币502269.8元。
二、驳回原告何国宾的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币3181元，减半收取人民币1591元，由原告何国宾负担391元，被告海门市四甲镇卫生院负担人民币1200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币3181元（该院开户银行：中国银行南通市西被闸支行；户名：南通市财政局；账号：47×××82）。
代理审判员 彭文甫
二〇一四年六月三十日
书 记 员 许仲玉