山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第4号
上诉人（原审被告）章丘星辰工贸有限公司，住所地山东省章丘市文祖镇。
法定代表人牛某某，该公司总经理。
委托代理人袁某某，男，1962年10月28日出生，汉族，该公司工作人员，住山东省章丘市。
被上诉人（原审原告）常某某，男，1955年9月20日出生，汉族，住山东省淄博市。
第三人牛某某，男，1973年1月26日出生，汉族，章丘星辰工贸有限公司法定代表人，住山东省章丘市。
上诉人章丘星辰工贸有限公司（简称星辰公司）因与被上诉人常某某、第三人牛某某民间借贷纠纷一案，不服章丘市人民法院（2013）章民初字第2395号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2010年9月28日，牛某某、杨某某、常某某作为合伙人共同签订《合伙协议（合作合同）》一份，该合作协议于同日经山东省淄博市淄川公证处予以公证。合作协议约定，牛某某以星辰公司现有厂房和设备方式出资计人民币150万元，杨某某以现金方式出资80万元，常某某以现金方式出资20万元，合伙人共同推举牛某某为合伙负责人。对于合伙人的出资，常某某已于2011年1月22日缴纳出资款18万元、2011年2月28日缴纳出资款2万元，牛某某以星辰公司名义各出具收条一份，并由其本人签名。2010年12月18日，牛某某向常某某出具金额为10万元的借条一份，并约定利息月利率为2%；2011年1月20日，牛某某向常某某出具金额为5万元的借条一份；2011年12月1日，牛某某以“章丘星辰公司”名义向常某某出具金额为3万元的借条一份；2012年1月14日，牛某某以“章丘星辰公司牛某某”的名义出具金额为4200元的欠条一份。2011年7月19日，牛某某、杨某某、常某某签订《补充协议》一份，因星辰公司原设备（5吨模锻锤、400千瓦中频炉、立式钻床）已进行了投资改造，牛某某不得以三方合作的产品及厂房、设备偿还债务。
原审法院认为，《合伙协议（合作合同）》虽涉及案外人杨某某，但该协议已经公证机构公证，对其真实性予以确认。合伙协议所称“合伙人”为牛某某、杨某某、常某某，但牛某某系以星辰公司所有的厂房、设备出资，牛某某作为自然人无权以星辰公司的财产作为合伙出资，合伙协议的性质实质为牛某某以星辰公司法定代表人的身份与杨某某、常某某所签订，杨某某、常某某以星辰公司生产的产品数量获得每吨700元的固定收益，常某某缴纳的“合伙”出资实为向星辰公司的投资。案件存在常某某向牛某某所为法定代表人的星辰公司投资的法律关系，但并不能当然推定常某某的其它给付行为亦为投资法律行为，也不能当然排斥常某某与星辰公司之间存在民间借贷或欠款的法律关系。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。牛某某与常某某之间虽签订“合伙”协议，但常某某已依据协议的约定足额缴纳了出资款，星辰公司主张涉案借条款项系对合伙经营的追加投资，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，且案件所涉款项部分系常某某缴纳合伙出资前发生，当然不能视为星辰公司所主张的追加投资，对星辰公司的主张不予采信。第三人牛某某主张涉案借条款项系合伙人共同借款及常某某追加的合伙投资，但未提供证据予以证实，牛某某应承担举证不能的法律后果，对牛某某的主张不予采信。2010年12月18日的借款10万元、2011年1月20日的借款5万元，借款均发生于《合伙协议（合作合同）》之后，两借款借据虽均系牛某某以其个人名义出具，但案件中牛某某具有自然人及星辰公司法定代表人的双重身份，其本人及星辰公司关于该两笔借款系用于“合伙”经营的意思表示，可以证明借款系为星辰公司所用。常某某与星辰公司就该两笔借款构成借款合同关系并发生法律效力。2011年12月1日，牛某某以“章丘星辰公司”名义向常某某借款3万元并出具借据，显系其以星辰公司法定代表人的身份所实施的职务行为，常某某与星辰公司之间的借款合同关系依法成立并发生法律效力。上述三笔借款，常某某与星辰公司对借款期限没有明确约定，贷款人常某某可以催告借款人星辰公司在合理期限内返还，对常某某要求星辰公司偿还借款并按约定支付利息的诉讼请求予以支持。
2012年1月14日，牛某某以“章丘星辰公司牛某某”的名义向常某某出具金额为4200元的欠条，内容为“红利款”，此显系其以星辰公司法定代表人的身份所实施的职务行为，常某某主张该款项系其为星辰公司垫付的修车款，并非因分红所发生，对此星辰公司、牛某某均不予认可，常某某未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，对常某某的主张不予采信。原审法院认定，此系星辰公司应向常某某支付的公司盈余分配。常某某要求星辰公司偿还垫付的修车款4200元无事实依据，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、被告章丘星辰工贸有限公司偿还原告常某某借款18万元。二、被告章丘星辰工贸有限公司向原告常某某支付借款10万元的利息（以10万元为基数，自2010年12月18日起至判决生效之日止，按月利率2%计算）。三、驳回原告常某某要求偿还垫付修车款4200元的诉讼请求。案件受理费5574元，由原告常某某负担1574元，被告章丘星辰工贸有限公司负担4000元。
上诉人星辰公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。星辰公司与被上诉人常某某及案外人杨某某签订了合伙协议，合伙人在合伙出资完成后，开始运作合作生产经营五吨模锻锤，因流动资金不足，该项目不能完成，当时三方协商，常某某及杨某某承诺再继续投资，但需合伙负责人牛某某出具借条及利息。本案借款是用于三人合伙共同投资，牛某某为常某某出具的借据系职务行为，事实为三人合伙共同债务。原审法院既然认定了合伙协议有效，就应当按合伙纠纷处理，不应按民间借贷纠纷处理。请求二审法院依法改判驳回常某某的诉讼请求或发回重审。
被上诉人常某某答辩称，上诉人星辰公司所述不实。当时只签订三方合伙协议，还没有运作，没有需要投资的事，根本不需要交钱。签订协议后，牛某某以欠了一些高利贷需要偿还为由找常某某借款10万元，该10万元也是常某某向朋友李涛借的，故约定利息2分／月。5万元的借款是因为牛某某为了还银行贷款借了一些高利贷，为了牛某某还债，常某某又借给其5万元。因为牛某某说最多不超过半个月就能还，所以这5万元没有约定利息。后来3万元的借款也是因牛某某为还高利贷借的，这3万元是通过银行转款，借条是后补的。常某某多次催要上述借款，牛某某总是说没钱。常某某出的投资款，牛某某都出具了收据，注明投资款。借款都是写的借条。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回星辰公司的上诉，维持原判。
原审第三人牛某某述称，常某某所述不属实，同意上诉人星辰公司的意见。
经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人星辰公司提交了3份证据，证据1、山东省淄博市淄川区人民法院（2013）川民初字第1772号民事判决书，以证明星辰公司与常某某及杨某某在合伙协议签订后，常某某和杨某某所借给星辰公司的所有款项均系在合作过程中，常某某及杨某某用现金购买设备和其它材料之后，再由星辰公司为其打欠条，应为三人合伙的共同债务。证据2、星辰公司与常某某及杨某某于2011年1月21日签订的补充协议，该协议约定：公司财务章由常某某和杨某某保管；货款收回汇入公司指定的账户或银行卡内；公司款项支出应由三方认可方能支出。星辰公司欲以该补充协议证明三合伙人在追加投资之后，又重新约定了补充协议以对账目进行管理。证据3、星辰公司与常某某及杨某某于2011年4月27日签订的利润分配协议，以证明三方单独就山东烟台市明志机械有限公司加工锻造齿轮盖毛坯的单项业务签订了利润分配协议，根据当时的供应量及货款来重新约定利润分配（常某某每吨分利430元）。经质证，被上诉人常某某均不认可。常某某认为证据1与本案无关，且案情不同，常某某的钱是在三方还没有生产经营之前借给星辰公司的；关于证据2，牛某某并未按补充协议履行，公司的财务章、银行卡并没有交给常某某和杨某某。关于证据3，因为干不了该项业务，利润分配协议根本没有履行，而且该利润分配协议与本案借款没有关系。原审第三人牛某某对上述证据未发表意见。
另查明，星辰公司在牛某某、常某某、杨某某签订合伙协议之前就已独立存在。星辰公司和牛某某均主张签订合伙协议是以星辰公司的名义合伙，本案借款是合伙组织行为，如果是债务的话，也是合伙债务。合伙协议签订后，未进行相关的工商登记，仍然以星辰公司的名义经营。
本院认为，本案争议的焦点为第三人牛某某向被上诉人常某某出具的三张借条合计18万元借款是上诉人星辰公司的借款，还是合伙人的共同借款。从合伙协议来看，签订协议的合伙人为牛某某、常某某和第三人杨某某，属于个人合伙性质。但是牛某某是以星辰公司法定代表人的身份将星辰公司的厂房、设备作为出资。三方出资后，仍然以星辰公司的名义由星辰公司负责经营，常某某、杨某某仅依其参与投资的五吨模锻锤所生产的毛坯吨数享受一定比例的利润分红，并无风险共担之约定，故其名为合伙，实质为常某某向星辰公司的投资行为。以星辰公司名义所负的债务只能由星辰公司来承担。星辰公司主张，在经营过程中，因合作生产五吨摩锻锤流动资金不足，当时三方协商，常某某承诺再继续投资，由合伙负责人牛某某出具借条，但星辰公司没有提供证据证明其主张；常某某亦不认可，主张星辰公司的借款是为了还高利贷债务；从借款时间来看，前两笔计15万元的借款发生在常某某的出资交款之前；牛某某作为星辰公司的法人代表也应当知道出具借条的法律后果。故星辰公司的主张于法无据，其提交的三份证据亦不能证明其主张，本院不予采信。星辰公司为常某某出具的借条均载明借款事宜，其中10万元的借条还注明了借款利息，从其民事主体和内容上，均符合民间借贷法律关系的特征，原审法院按民间借贷纠纷处理并判决星辰公司向常某某承担还款责任并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5574元，由上诉人章丘星辰工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫振华
审 判 员 贺强谟
代理审判员 黄宏伟
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 刘 甲