湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆州中民二终字第00136号
上诉人（原审被告）：荆州市佳时代文化传播有限公司。住所地荆州市沙市区北京路天池大厦**楼*座。
法定代表人：潘佳佳，该公司董事。
委托代理人：孔令琼、蒋中昶，湖北三鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：荆州市美华置业有限公司。住所地荆州市沙市区北京路***号。
法定代表人：张华，该公司董事长。
委托代理人：陈向红，湖北蓝宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林军辉，长江大学学生。
委托代理人：朱昌明，湖北荆楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱琴琴。
原审被告：荆州市宏祥商业管理有限公司。住所地荆州市沙市区北京路***号。
法定代表人：包炳光，该公司董事长。
委托代理人：陈向红，湖北蓝宇律师事务所律师。
上诉人荆州市佳时代文化传播有限公司（以下简称佳时代公司）、荆州市美华置业有限公司（以下简称华美置业公司）因与被上诉人林军辉、朱琴琴，原审被告荆州市宏祥商业管理有限公司（以下简称宏祥公司）健康权纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2012）鄂沙市民初字第02427号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人佳时代公司的委托代理人孔令琼、蒋中昶，上诉人美华置业公司的委托代理人陈向红，被上诉人林军辉的委托代理人朱昌明，被上诉人朱琴琴，原审被告荆州市宏祥商业管理有限公司的委托代理人陈向红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审认定，2010年12月17日，美华置业公司与佳时代公司签订了产品推广活动服务合同，合同约定：美华置业公司委托佳时代公司在北京路中央大道举行开街仪式活动，开街时间为2011年1月1日。佳时代公司提供服务内容为：大型展板制作，活动环境布置，演员表演等。付款方式：活动仪式费用共计49万元，合同签订后三日内预付5%。双方还对其他事项做出约定。佳时代公司租赁朱琴琴制作的卡通娃娃，并聘请学生从事卡通娃娃的道具表演。佳时代公司向朱琴琴支付了卡通定金、活动定金共计5146元。朱琴琴通过他人聘请了长江大学学生（其中包括林军辉）扮演充气的卡通娃娃表演，每人费用为50元。2011年1月1日，中央大道地下商场进行开业庆典，林军辉被安排在中央大道12号通道口扮演充气娃娃迎宾，此时该通道尚未竣工，未安装防护设施。在当天上午9时许，林军辉在避让人群时一脚踏空，摔下地下通道而受伤。其后，林军辉被送往荆州市第一人民医院救治，从2011年元月1日至同年5月19日，住院治疗139天，出院诊断：1、重型闭合性颅脑损伤，左额部硬膜外血肿；2、左股骨骨折；3、右第三掌骨、右钩骨、三角骨骨折；4、焦虑忧郁状态。从2012年7月17日至同年8月2日，林军辉因“左股骨中段骨折内固定术后一年半”，入院荆州市第一人民医院行左股骨重点内固定取出术，治疗16天，出院诊断：1、左股骨中段骨折内固定术后；2、重型闭合性颅脑损伤开颅术后；3、焦虑忧郁状态；4、双眼屈光不正，视力下降。出院医嘱：加强营养，随时就诊，定期到精神科、眼科门诊及神经外科门诊就诊。林军辉至2012年8月9日至同年9月3日，入院荆州市精神病医院住院治疗26天，入院与出院诊断，颅脑外伤所致精神障碍。林军辉花销医疗费合计为66080.11元（其中美华置业公司垫付医疗费40000元，林军辉家人垫付15080.11元，朱琴琴垫付了11000元）。荆州楚凤司法鉴定中心对林军辉精神方面伤残的程度评定为7级，肢体伤残程度评定为10级，后续治疗费每月300元，鉴定费合计4881元。美华置业公司对荆州楚凤司法鉴定中心的鉴定结论不服，认为该鉴定结论是林军辉的父母委托的，缺乏公正性，申请法院进行重新鉴定。一审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心对林军辉伤残进行重新鉴定，其鉴定结论为，伤残程度为9级，后续治疗费为5000元。
一审认为，公民的身体健康权应受法律保护，林军辉因参与中央大道地下商城的庆典活动，因该工程的建设方在该工程还未竣工验收与庆典活动的组织者在安全防护措施方面疏忽大意的情况下摔倒受伤，对此，工程的建设方和庆典活动的组织者应承担赔偿责任。美华置业公司系中央大道地下商城的建设方，在中央大道地下商城未竣工验收的情况下，委托佳时代公司进行开街庆典活动，在通道口未设置防护措施，对发生安全责任事故应承担赔偿责任。美华置业公司将开街庆典活动委托给佳时代公司举办，佳时代公司系该庆典活动的组织者，亦存在对安全防护措施疏忽大意的责任。林军辉在此庆典活动中受雇于佳时代公司与朱琴琴，佳时代公司与朱琴琴具有雇主的地位，但本案的证据反映朱琴琴雇请学生参加庆典活动是受佳时代公司的委托，在本案中未有证据反映朱琴琴收取雇请学生的佣金，因此，佳时代公司实际为林军辉的雇主。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。美华置业公司明知该工程未竣工，佳时代公司在通道口未设置防护措施，对林军辉的损伤应承担连带赔偿责任。林军辉的损失有医疗费66080.11元、护理费10635.56元{（139天＋16天＋26天）×21448元÷365天）}、住院伙食补助费9050元［（139天＋16天＋26天）×50元］、营养费2715元［（139天＋16天＋26天）×15元］、鉴定费4881元（850元＋2381元＋1650元）、残疾赔偿金83360元（20840元×20年×20%）、后期治疗费5000元，对于林军辉主张精神损害抚慰金的赔偿请求，因本案系安全事故发生的，不是侵权人行为直接造成的，故对该项主张不予支持。对于林军辉主张的学费、住宿费缺乏法律依据亦不予支持。林军辉的损失共计为181721.67元，对于美华置业公司垫付的医疗费40000元予以冲减，朱琴琴虽不系实际雇主，但与本案有关联性，对于垫付林军辉的医疗费11000元，不作返还裁决，林军辉的实际损失为130721.67元。林军辉诉荆州市宏祥商业管理有限公司承担赔偿责任，但未提供相关证据予以佐证，故驳回林军辉对荆州市宏祥商业管理有限公司的诉讼请求。佳时代公司对林军辉的损失承担赔偿责任，美华置业公司承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告荆州市佳时代文化传播有限公司、被告美华置业有限公司于本判决生效后10日内共同赔偿原告林军辉130721.67元，并相互承担连带赔偿责任；二、驳回原告林军辉其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2009元，由被告荆州市美华置业有限公司、被告荆州市佳时代文化传播有限公司共同承担。
宣判后，佳时代公司、美华置业公司不服，分别向本院提起上诉。佳时代公司上诉称：1、本案发生事故时，该工程还没有完全竣工，出事的12号通道口未安装玻璃及护栏，根据《建筑法》和《建筑工程质量管理条例》的相关规定，应由美华置业公司承担赔偿责任。2、上诉人与美华置业公司签订的是服务合同，根据合同约定，上诉人的一切行动都必须听从美华置业公司的指挥与调遣，因此，本次庆典活动的组织者也是美华置业公司。3、充气娃娃与表演者是一个整体，只有人在充气娃娃里进行表演，充气娃娃才能发挥它应有的功能和效果，充气娃娃的租金是多少钱，表演者的费用是多少钱都是朱琴琴自己决定的，所以朱琴琴才是林军辉的雇主。4、上诉人在林军辉住院期间垫付费用15000元，林军辉对该笔垫付款并无异议，但一审没有判决该笔费用的冲减或返还。为此，请求二审依法改判。
上诉人美华置业上诉称：1、佳时代公司是专业从事礼仪、庆典活动的策划和组织的正规公司，对外承揽大型商业庆典活动是其主要的经营项目。上诉人的商业庆典活动的所有项目的准备和实施都是由佳时代公司以其自己的名义去联系和独立完成的，上诉人向佳时代公司支付承办庆典活动的总费用，说明上诉人与佳时代公司之间是承揽合同关系。承揽人在完成工作的过程中造成他人伤害或造成自身伤害的，定做人不承担赔偿责任。2、林军辉在表演过程中，对场所存在的危险没有尽到安全注意义务，其自身存在过错。3、一审判决超出了原告的诉讼请求，林军辉在一审主张的医疗费只有15080.11元，但一审判决认定的医疗费是6万余元，其医疗费认定不准确，且对于上诉人垫付的4万元直接进行冲减，剥夺了上诉人向其他责任人的追偿权。为此，请求二审依法改判。
被上诉人林军辉针对佳时代公司的上诉答辩称：1、一审认定佳时代公司是雇主是正确的，佳时代公司作为一家设计、制作、发布广告及礼仪服务的公司，其专业就是从事礼仪、庆典活动的策划、组织和实施。佳时代公司与美华置业公司的服务合同明确约定演员表演属于佳时代公司提供的服务项目之一。朱琴琴在一审时当庭陈述学生的一切活动均由佳时代公司组织和安排，朱琴琴无权对学生的表演进行指挥，无权决定学生表演活动和行为，也就是说朱琴琴对学生没有支配权，而对学生享有支配权的是佳时代公司，因此，佳时代公司才是答辩人真正意义上的雇主。2、佳时代公司垫付15000元医疗费属实，但答辩人起诉时的医疗费是不包括该笔垫付款的，所以该笔医疗费不存在冲减的问题。为此，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人林军辉针对美华置业公司的上诉答辩称：1、美华置业公司在中央大道还没有完全竣工验收的情况下，为了追求经济效益提前使用未完工的工程并造成安全事故，美华置业公司依法应承担赔偿责任。2、答辩人作为一名被雇佣进行表演的学生，必须服从庆典活动的安排，站在指定的通道口进行表演，答辩人自己无权选择站立的位置。而庆典活动的组织者为了一味追求宣传效果，忽视表演者的安全，将答辩人安排在没有任何防护措施的通道口进行表演，最终造成答辩人摔伤，因此，责任应由庆典活动的组织者负责，答辩人没有过错。3、答辩人起诉的医疗费不包括美华置业的垫付款和朱琴琴的垫付款的，一审将美华置业和朱琴琴的垫付款加上答辩人起诉的医疗费认定为答辩人的损失，然后再扣减美华置业和朱琴琴的垫付款，最后的数目就是答辩人起诉的医疗费。所以一审判决没有超出答辩人的诉讼请求。为此，请求二审驳回上诉，维持原判。
朱琴琴针对佳时代公司和美华置业公司的上诉共同答辩称：学生不是我请的，我只提供道具，一套是130元。当时佳时代公司的业务员张玲就要我帮忙请学生，50元1个人。对于学生该什么时候进行表演，站在什么位置表演，以及什么时候结束我都没有权利去管，都是佳时代公司在安排学生。出事的原因是美华公司的设施不到位引起的，出事后我积极救治学生并垫付了11000元。我没有钱请律师，只希望法院公正判决。
原审被告荆州市宏祥商业管理有限公司同意美华置业公司的上诉意见。
二审中，林军辉向本院提交荆州市第一人民医院出具的住院收费收据，共计62690.54元。证明林军辉第一次住院的费用，因该费用是佳时代公司、美华置业公司和朱琴琴垫付的，且没有最终和医院结算，所以起诉时未起诉第一次住院的费用，只起诉了第二次的住院费用。
上诉人佳时代公司、美华置业公司，被上诉人朱琴琴，原审被告荆州市宏祥商业管理有限公司对该证据均无异议。本院对该证据予以采信。
二审查明，2011年1月1日至2011年5月19日，林军辉在荆州市第一人民医院第一次住院的费用是62690.54元，佳时代公司垫付住院费15000元，美华置业公司垫付住院费40000元，朱琴琴垫付住院费11000元。2012年7月17日至2012年8月2日，林军辉在荆州市第一人民医院第二次住院的费用为9889.60元。2012年8月9日至2012年9月3日，林军辉到荆州市精神卫生中心治疗的门诊费为36元，住院费为5154.51元。以上合计77770.65元。
二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点是：1、一审判决是否超出原告的诉讼请求，各被告人的垫付款应否扣减。2、林军辉的损失应由谁来承担赔偿责任。
一审判决是否超出原告的诉讼请求，各被告人的垫付款应否扣减。
经查，林军辉受伤后，前后治疗了三次，第一次的住院治疗因为都是各被告人垫付的住院费，且第一次住院的费用没有最终结算，故林军辉起诉的医疗费是在荆州市第一人民医院的第二次住院费用和荆州市精神卫生中心的治疗费用，其两次治疗的费用共计15080.11元。因美华置业公司和朱琴琴的垫付款是直接向医院垫付的，且有医院开具的预付款收据，故一审将美华置业公司垫付的40000元和朱琴琴垫付的11000元作为林俊辉的实际医疗费损失进行认定，然后从总损失中又扣减该两笔垫付款，实际认定林军辉的医疗费损失还是15080.11元，因此，原审判决并未超出原告的诉讼请求。但一审将预付款作为损失认定没有依据，本院予以纠正。二审查明林军辉第一次住院的费用为62690.54元，而佳时代公司、美华置业公司和朱琴琴的垫付款合计为66000元，三笔垫付款超出了林军辉的住院费用3309.46元。如果认定三笔垫付款而不认定林军辉的第一次住院费用，则不利于保护林军辉的合法权益。如果将林军辉第一次的住院费用和三笔垫付款均不予认定，由于佳时代公司、美华置业公司和朱琴琴的垫付款数额不一致，责任不一样，在本案判决后可能会存在执行回转的情形。因此，为减少当事人的诉累，本案将林军辉第一次住院的费用及三笔垫付款一并予以认定。林军辉的医疗费损失经本院确认为77770.65元，林军辉的其他损失因当事人均无异议，本院予以确认。林军辉的总损失为：医疗费77770.65元、护理费10635.56元、住院伙食补助费9050元、营养费2715元、残疾赔偿金83360元、鉴定费4881元、后期治疗费5000元，以上合计193412.21元。上诉人美华置业公司认为一审判决超出林军辉诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。
林军辉的的损失应由谁来承担赔偿责任。
首先，从林军辉受伤的原因来看，林军辉受伤是因为其站在没有任何防护栏保护的通道口表演时，因人群拥挤而摔落通道下受的伤。也就是说，造成林军辉受伤的原因是因为通道口的楼梯没有护栏保护所造成。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。美华置业公司作为中央大道地下商城的开发商，在中央大道通道口还没有完工并验收的情况下，提前使用未完工的工程，并因通道口的楼梯没有安装护栏造成林军辉受伤，美华置业公司作为地下商城的管理人应对林军辉的损失承担主要赔偿责任。上诉人佳时代公司认为美华置业公司应承担赔偿责任的上诉理由部分成立，本院支持有理部分；其次，根据美华置业公司与佳时代公司签订的《产品推广活动服务合同》来看，佳时代公司提供的服务项目第五项就是演员表演，即林军辉的表演是替佳时代公司完成的服务项目之一，佳时代公司是林军辉表演的接受人。在林军辉的表演过程中，对林军辉的表演享有监督权和指挥权的是佳时代公司，即林军辉在什么时候开始表演、站在什么位置表演及什么时候表演结束的监督权和指挥权是佳时代公司。佳时代公司作为林军辉的接受劳务方应对其提供应有的安全保护措施。因此，佳时代公司应对林军辉的损失承担相应的赔偿责任。上诉人佳时代公司认为自己不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持；再次，朱琴琴是充气娃娃的出租人，其在出租充气娃娃的同时，虽然召集了演出人员并发放了工资，但朱琴琴在将充气娃娃和演出人员交付佳时代公司后，朱琴琴对充气娃娃及演出人员并无支配和指挥权，也就是说当充气娃娃和演出人员抵达演出现场后就脱离了朱琴琴的实际控制，因此，本院认定朱琴琴与佳时代公司之间是租赁关系，由于朱琴琴对林俊辉并无指挥和支配权，所以朱琴琴对林俊辉没有安全保障义务，故朱琴琴对林俊辉的损失不承担赔偿责任。上诉人佳时代公司认为朱琴琴是雇主的上诉理由不能成立，本院不予支持；最后，林军辉作为充气娃娃的演出人员，没有权利决定自己的演出场地，且在穿上充气娃娃后，其行动和视线都受到充气娃娃的制约和影响，在人群的拥挤之下，不能避免被挤下通道口的后果，因此，林军辉自己没有过错，不应承担责任。上诉人美华置业公司认为林军辉应承担相应责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，本院酌情认定美华置业公司对林军辉的损失承担70%的责任即135388.55元（193412.21元×70%），扣除其垫付的医疗费40000元，美华置业公司还应赔偿林军辉95388.55元。佳时代公司对林军辉的损失承担30%的责任即58023.66元（193412.21元×30%），扣除其垫付的医疗费15000元，佳时代公司还应赔偿林军辉43023.66元。对于朱琴琴垫付的11000元，因朱琴琴在一审未提出返还请求，本院不予处理。据此，依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销荆州市沙市区人民法院（2012）鄂沙市民初字第02427号民事判决；
二、荆州市美华置业有限公司于本判决生效后10日内赔偿林军辉95388.55元；
三、荆州市佳时代文化传播有限公司于本判决生效后10日内赔偿林军辉43023.66元；
四、驳回林军辉对荆州市宏祥商业管理有限公司和朱琴琴的诉讼请求；
五、驳回林军辉的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2009元，二审案件受理费2165元，合计4174元，由荆州市美华置业有限公司负担2921.8元，由荆州市佳时代文化传播有限公司负担1252.2元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 峰
审判员 殷 芳
审判员 李军华
二〇一四年六月二十日
书记员 潘川川