江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01026号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司南通开发区支公司，住所地江苏省南通市星湖邻里2幢商业101-103室。
负责人孙小平，该支公司总经理。
委托代理人张善斌，江苏通南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张丽。
委托代理人张欣，江苏清心律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）许建兵。
被上诉人（原审被告）周口市恒通运输有限公司，住所地河南省周口市大庆路北段。
法定代表人陈厚均，该公司经理。
被上诉人（原审被告）陈建华。
原审被告英大泰和财产保险股份有限公司周口中心支公司，住所地河南省周口市川汇区中州路桥南头西侧办公楼10楼。
负责人白璟，该支公司总经理。
原审被告王标。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司南通开发区支公司（以下简称人寿公司）与被上诉人张丽、许建兵、陈建华、周口市恒通运输有限公司（以下简称恒通公司），原审被告英大泰和财产保险股份有限公司周口中心支公司（以下简称英大泰和公司）、王标机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通余民初字第0645号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审查明，张丽系皖F×××××重型普通货车的乘坐人。皖F×××××重型普通货车的实际所有人为王标，陈伟受王标雇佣，发生事故时系履行职务的行为。许建兵是陈建华雇佣的豫P×××××／豫P×××××驾驶员，发生事故时系履行职务的行为。2013年8月8日十一时45分左右，在南通市通州区二甲镇余北居二十组地段，陈伟驾驶皖F×××××重型普通货车由东向西行驶至上述事故地点时，该车前部与同方向许建兵驾驶的豫P×××××重型半挂牵引车和豫P×××××挂重型集装箱半挂车后部发生碰撞，造成陈伟受伤于当日死亡，皖F×××××重型普通货车乘坐人王平、陈章虎、张丽受伤，双方车辆损坏的道路交通事故。事故发生当日张丽被送往南通市通州区人民医院住院治疗，于2013年8月21日转入南通大学附属医院，治疗3日后转入上海市第六人民医院，同年9月2日转入上海市第八人民医院，于2013年10月2日出院，出院诊断为骨盆骨折、双侧髋臼骨折、腰2椎体骨折、左足骨折术后、腰5椎体骨折、腰部切开感染。张丽前后四次共住院56天。事故发生后王标垫付了89800元。2013年8月28日南通市通州区公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，该事故认定书载明“当事人陈伟承担事故的主要责任，当事人许建兵承担事故的次要责任，当事人王平、陈章虎、张丽不承担事故的责任。”2013年9月6日南通市通州区公安局交通巡逻警察大队作出行政处罚，对许建兵实施机动车载货长度超过规定、机动车载物超过核定载质量100%以上以及驾驶机件不符合技术标准的机动车的违法行为，处以合计3200元的行政处罚。2014年2月25日，南通三院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为张丽因交通事故致L2椎体爆裂性骨折伴椎体侧滑脱，L1-3横突骨折，L4、5两侧横突骨折，L2、5棘突骨折、双侧髋臼骨折，右侧坐骨支粉碎性骨折，左侧骶骨骨折伴骶髂关节脱位，耻骨联合撕脱性骨折伴耻骨联合脱位分离，尾骨骨折伴脱位，左足跖跗关节、跟骰关节脱位，左侧舟状骨骨折。其L2椎体粉碎性骨折评定为交通事故九级伤残；骨盆骨折严重畸形愈合评定为交通事故九级伤残，左、右两侧髋臼骨折致双侧髋关节功能障碍分别评定为交通事故十级、十级伤残。内固定物需二次手术取出，费用约17000元。二次手术前，其休息时间至鉴定前一日止，住院期间需2人护理，非住院期间需1人护理3个月，营养3个月。二次手术一般需休息2个月，1人护理1个月，营养为1个月。为赔偿事宜，张丽诉至法院，请求判令人寿公司、英大泰和公司、许建兵、陈建华、恒通公司、王标赔偿其损失合计426412.31元。
原审另查明，许建兵驾驶的豫P×××××挂重型集装箱半挂车在英大泰和公司投保交强险，保险期间为2012年11月10日至2013年11月9日止。豫P×××××重型半挂牵引车在人寿公司投保交强险和商业三者险，商业三者险限额为50万元，不计免赔，保险期间均自2013年7月6日至2014年7月5日止，事故发生于保险期间内。本起交通事故中其他受害人均已为赔偿另案起诉，分别为王平与许建兵、恒通公司、人寿公司、英大泰和公司、王标、陈建华机动车交通事故责任纠纷一案，经审核，王平的损失合计58439.5元，其中医疗费、住院伙食补助费、营养费三项合计12480元，误工费、护理费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费、住宿费合计45959.5元；陈章虎与许建兵、恒通公司、人寿公司、英大泰和公司、王标、陈建华机动车交通事故责任纠纷一案，陈章虎的损失合计119619.59元，其中医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费四项合计43493.59元，护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住宿费合计76126元；王平、陈腾腾、陈章虎、陈永与许建兵、恒通公司、人寿公司、英大泰和公司、陈建华机动车交通事故责任纠纷一案，王平、陈腾腾、陈章虎、陈永的损失合计828918.5元，其中丧葬费、死亡赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、办丧费合计828918.5元。
原审又查明，2010年11月9日，恒通公司与陈建华签订车辆买卖合同书，约定将豫P×××××重型半挂牵引车、豫P×××××挂重型集装箱半挂车以189000元卖给陈建华，自订立该买卖合同之日起车辆所有权转移给陈建华，陈建华系该车的实际所有人。2013年7月5日，恒通公司向河南省周口市川汇区人民法院起诉要求解除与陈建华的挂靠关系，川汇区人民法院于2013年9月2日依法作出（2013）川民初字第2803号民事判决书，判决解除恒通公司与陈建华关于豫P×××××／豫P×××××的挂靠经营关系。陈建华在人寿公司投保交强险和商业三者险系由南通荣华物流有限公司代办。审理中，陈建华表示其认可南通荣华物流有限公司作为投保人办理其车辆豫P×××××／豫P×××××的交强险和商业三者险。投保费用实际上也是由其支付的。
原审认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案的争议焦点为：1、恒通公司是否需要承担赔偿责任。2、人寿公司是否享有10%的免赔率。3、张丽的事故损失范围如何确定。4、王标应承担的赔偿责任比例。
就争议焦点一，恒通公司是否需要承担赔偿责任。原审认为，恒通公司与陈建华虽已于2011年订立车辆买卖合同，但并未办理过户登记。本起交通事故发生时恒通公司虽已向川汇区人民法院起诉要求解除与陈建华关于豫P×××××／豫P×××××的挂靠经营关系，但事故发生时该案尚未判决，即该挂靠经营关系尚未解除。按照交通事故损害赔偿司法解释的规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。故本案中恒通公司应承担连带赔偿责任。
就争议焦点二，人寿公司是否享有10%的免赔率。保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。本案中，人寿公司提供投保单一份，该投保单第二页投保人声明栏中载明“保险人已将投保险种对应的保险条款（包括责任免除、投保人／被保险人义务部分、赔偿处理等内容）向本人做了明确说明，本人已充分理解；……”，但未有投保人签名或签章。人寿公司的投保单上并未显示免责条款的具体内容，且因在该投保人声明栏中未有南通荣华物流有限公司签章，不能证明人寿公司已经就免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人做出了常人能够理解的解释说明，故免责条款不生效。对于人寿公司主张商业三者险内免赔10%，不予支持。
三、原审关于张丽的损失认定如下：1、医疗费194932.05元；2、120救护费3870元，列入交通费中处理；3、二次手术费17000元；4、营养费900元（10元／天×90天）；5、住院伙食补助费1008元（18元／天×56天）；6、护理费［70元／天×（56天×2人＋90天×1人＋30天×1人）］；7、残疾赔偿金65270.4元（13598元／年×20年×0.24）。被抚养人生活费，张从善、王芹的被抚养人生活费20174.7元（9607元／年×35年÷4人×0.24），其儿子王雨涛（2006年9月20日生）为12681.2元（9607元／年×11年÷2人×0.24），合计32855.9元列入残疾赔偿金计算，残疾赔偿金合计98126.3元；8、误工费13650元［70元／天×195天］；9、精神损害抚慰金12000元，请求在交强险内优先主张；10、交通费6000元。综上，张丽的合理损失为360126.35元，鉴定费2280元列入诉讼费中计算。
争议焦点四，王标应承担的赔偿责任比例。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，陈伟受王标雇佣，在履行职务行为过程中发生交通事故，故王标应就陈伟应当承担的赔偿责任部分向张丽履行赔偿责任。承担赔偿责任以后，如因陈伟的履行职务行为存在故意或者重大过错的，王标可以另案向陈伟的遗产继承人追偿。
依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。豫P×××××挂重型集装箱半挂车在英大泰和公司投保了交强险，豫P×××××重型半挂牵引车在人寿公司投保了交强险和商业三者险，在交强险医疗费赔偿责任2万元限额内，张丽的损失为214110.05元，陈章虎的损失为43493.59元，王平的损失为12480元，合计总损失270083.64元已超过豫P×××××／豫P×××××的交强险医疗赔偿限额，应由英大泰和公司及人寿公司在按比例赔偿，英大泰和公司赔偿张丽7928元（214110.05元×20000元÷270083.64元÷2），由人寿公司赔偿张丽7928元。死亡残疾赔偿责任限额22万元内，张丽损失146016.3元，陈章虎损失76126元，王平损失45959.5元，王平、陈腾腾、陈章虎、陈永损失828918.5元，合计1097020.3元亦已超过豫P×××××／豫P×××××的交强险死亡伤残赔偿限额，由英大泰和公司及人寿公司在按比例赔偿，英大泰和公司赔偿张丽14641元（146016.3元×220000元÷1097020.3元÷2），人寿公司赔偿张丽14641元。超过交强险部分，事故责任比例可以作为本案划分交强险限额外损失的依据，本起交通事故中陈伟驾驶的机动车与许建兵驾驶的机动车发生碰撞，陈伟承担主要责任，许建兵承担次要责任，张丽不承担责任，王标系陈伟的雇主。应由许建兵承担30%的赔偿责任，王标承担70%的赔偿责任。因豫P×××××在人寿公司投保了50万元的商业三者险，不计免赔，故超过交强险的损失应先由人寿公司在商业三者险赔偿限额内赔偿。张丽交强险外的损失为314988.35元（360126.35元-7928元×2﹣14641元×2），人寿公司应赔偿张丽94497元（314988.35元×30%），其余损失220491.35元（314988.35元-94497元）由王标负担。以上合计应由英大泰和公司在交强险内赔偿张丽22569元（7928元＋14641元），由人寿公司在交强险和商业三者险中赔偿张丽117066元（22569元＋94497元），王标赔偿张丽220491.35元。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿司法解释》第三条、第二十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法司法解释（二）》第十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、英大泰和公司在交强险责任限额内赔偿张丽22569元；二、人寿公司在交强险、商业三者险限额内赔偿张丽117066元；三、王标赔偿张丽220491.35元，扣除王标已给付的89800元，尚需赔偿张丽130691.35元；四、驳回张丽的其他诉讼请求；上述给付义务于判决发生法律效力之日起十日内给付。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1266元，鉴定费2280元，合计3546元，由张丽负担551元，英大泰和公司负担188元，由人寿公司负担974元，王标负担1833元（英大泰和公司、人寿公司、王标负担部分，待执行时直接向法院缴纳）。
宣判后，人寿公司不服，向本院提起上诉称，陈伟在本起交通事故中负主要责任，超载，应免赔10%，原审未予支持不当；精神抚慰金偏高。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人张丽答辩称，免赔10%无依据，人寿公司就该免责条款并没有向投保人尽到提示和说明义务。该免责条款对投保人不生效；精神抚慰金的金额符合法律规定并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人许建兵、陈建华、恒通公司，原审被告英大泰和公司、王标均未予答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的主要争议焦点为不计免赔条款是否适用。保险人提供的格式合同文本中的责任免除、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或减轻保险人责任的条款为免责条款，保险人应尽到提示和明确说明义务，但人寿公司未举证证明已尽到相关义务，相关条款对投保人不具有约束力，原审对人寿公司关于商业三者险内免赔10%的主张不予支持，并无不当。张丽因交通事故构成伤残，不承担事故责任，原审法院综合考虑张丽的伤残等级、过错程度等因素酌情支持精神损害抚慰金12000元，亦无不当，保险公司关于精神损害抚慰金偏高的上诉主张不能成立，对其该项上诉理由，本院不予采纳。
综上，保险公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2532元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司南通开发区支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一五年六月十二日
书 记 员 陆媛霞