湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘02民终466号
上诉人（原审被告）：罗雪仔，男，1965年10月30日出生，汉族，住湖南省茶陵县。
被上诉人（原审原告）：唐冬保，男，1956年11月2日出生，汉族，住湖南省茶陵县。
委托诉讼代理人：郭映辉，茶陵县紫微法律服务所法律工作者。
上诉人罗雪仔因与被上诉人唐冬保机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院（2017）湘0224民初1522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，合议庭认为本案不需要开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人罗雪仔上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判上诉人无需赔偿被上诉人误工费（对其他赔偿项目没有异议）；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人已年满60周岁，没有证据证明本案事故导致其收入损失，不应当支持被上诉人有关误工费的请求。一、公民具备行为能力不等于具有劳动能力。首先，被上诉人已到了法定退休年龄，虽然其属于农村居民没有工作单位，没有享受退休待遇，但只要没有相反证据，就应当推定其已经处于休息状态。其次，虽然被上诉人身体看上去硬朗，但不意味着其一定具备劳动能力。二、具备劳动能力并不必然有劳动收入。赔偿误工费的立法出发点是使受害人因损害导致收入减少得到弥补，有损失才有赔偿。本案被上诉人没有证据证明其有劳动收入，不能支持其误工费。
被上诉人唐冬保辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
唐冬保向一审法院起诉请求：一、判令被告支付赔偿款21625元给原告；二、由被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年8月19日上午11时，被告罗雪仔无证驾驶无牌照摩托车在茶陵县思聪街道办事处辉山村路段，违反规定超车，将骑自行车同向行驶的原告唐冬保撞伤，致其左腓骨骨折。同年8月28日，茶陵县公安局交警大队认定被告罗雪仔负事故的全部责任。原告唐冬保受伤后，在茶陵县中医院住院治疗29天，共花费医药费5846.69元，其中有5700元是被告罗雪仔先行垫付的，其自付了146.69元。庭审时，原告唐冬保当庭表示不再要求被告罗雪仔支付该146.69元医药费。同年9月26日，株洲犀城司法鉴定所对原告唐冬保的后期医疗费以及误工、护理、营养时限进行了评定，给出了“不构成伤残”、“伤后全休约60-90日，护理、营养各约30-60日”以及“康复性治疗费约3000元”的鉴定意见。另查明，原告唐冬保非城镇居民户口，身份系农民。再查明，被告罗雪仔驾驶的摩托车未投保交强险。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。被告罗雪仔无证驾驶摩托车将原告唐冬保撞伤，致其左腓骨骨折，依法应当承担侵权赔偿的民事责任，故本案系机动车交通事故责任纠纷。因被告负本次事故的全部责任，故对原告符合法律规定的范围与标准的各项赔偿请求应予全额赔偿。原告的医药费5846.69元，已由被告罗雪仔先行赔付了5700元，原告自付的146.69元其不再向被告求偿，此系原告在法律规定的范围内处分自己的民事权利，法院不予干涉。原告请求赔偿的住院伙食补助费，其赔偿时限与计算标准均符合法律规定，被告对此也无异议，依法予以支持。综合原告的诉求与被告的抗辩，本案尚存在以下几个争议焦点，现分述之：1.原告请求赔偿的误工费、康复治疗费能否得到支持？①关于误工费，被告认为原告已超过退休年龄，应不予支持。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”从此条规定可以看出，我国误工费的赔偿采取的是劳动能力丧失说，赔偿的是受害人因侵权行为受到伤害而就医治疗或休养期间，无法进行正常劳动所产生的实际损失。所以，产生误工费的前提条件应该是受害人必须有劳动能力且造成了收入损失。再者，劳动能力与年龄没有绝对的必然的联系，超过退休年龄并不意味着必然丧失劳动能力，实践中，大量的已达退休年龄的人员继续劳动并获得劳动报酬也是一个不争的事实，对此，法律并不禁止。在法律规定中，我国也没有排除超过法定退休年龄就不认可其实际劳动能力的规定，如《解释》第二十五条规定的残疾赔偿金的计算期限就可一直计算到八十周岁，而残疾赔偿金的计算依据实际上就是受害人误工收入的减少。综上，在确定已达退休年龄的人员是否有权要求支付误工费时，应首先确定其是否有实际劳动能力，是否因受伤而导致收入减少这一事实。本案中，原告虽然已经超过法定的退休年龄，但并没有证据证明其已丧失劳动能力，因此，其索要治疗和休养期间误工费的诉讼请求应当获得支持。但原告提出的计算时限过长，鉴定机构给出的意见是区间值，取中间值较为合理，故确定为75日。因原告无固定工作，身份为农民，参照湖南省2016年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资“农林牧副渔”行业34031元/年计算，应为7090元。②关于康复治疗费,被告认为没有实际发生，依法不应赔偿。《解释》第十七条第二款对康复治疗费的赔偿作了明确规定，“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、……以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”，该解释对责任方应当支付康复性治疗的费用作了规定，但该费用应当是“实际发生”且“必要的”。本案原告伤后未行内固定术，又未实际进行过康复性治疗，故其康复治疗费既非“必要”，又未“实际发生”，鉴定机构给出需要康复治疗费3000元的意见不妥，不予采信。但被告当庭表示考虑到原告出院后需要拆除外固定石膏以及行X光复查，愿意赔偿500元康复治疗费，此系被告在法律规定的范围内处分自己的民事权利，法院不予干涉。如原告确因本次事故导致后续康复治疗的费用超出了被告自愿赔偿的500元，可凭实际发生的费用票据向被告另行主张权利。2.原告请求赔偿的护理费、营养费的计算时限是否恰当？一审法院认为，原告在求偿护理费与营养费时，均按司法鉴定意见的最高时限值计算不妥，司法鉴定意见给出的是区间值，取其中间值对双方都较为公平，即均确定为45日。护理工资标准亦可参照原告误工费标准予以赔偿，经计算，为4254元。根据原告的伤势，有加强营养的必要，酌情考虑20元/天，共计900元。3.原告请求赔偿的鉴定费金额是否应当核减？被告认为，司法鉴定机构给出的鉴定意见中关于康复治疗费的结论不能被采信，而司法鉴定费用是根据项目收费的，故应该相应的核减鉴定费金额200元。一审法院认为，司法鉴定机构开出的票据载明收费标准是1400元/人，并没有分项收费的内容，而被告对此未能举证加以证明，故不能支持被告的上述观点，鉴定费确定为发票金额1400元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、限被告罗雪仔在本判决生效后十日内赔偿原告唐冬保误工费7090元、护理费4254元、住院伙食补助费1740元、营养费900元、鉴定费1400元，康复治疗费500元，共计15884元；二、驳回原告唐冬保过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费170元，由原告唐冬保负担82元，被告罗雪仔负担88元（此款原告已预交，在履行本判决时，由被告直接支付给原告）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，争议焦点为上诉人是否应当赔偿被上诉人误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”可见，误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定，跟受害人年龄没有必然联系，超过退休年龄不意味着必然丧失劳动能力。本案被上诉人虽然已超过法定退休年龄，但其系农民，没有证据证明其已丧失劳动能力，因此，上诉人应当向被上诉人赔偿误工费。原审判决跟据被上诉人的实际情况，参照湖南省2016年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资“农林牧副渔”行业标准，将被上诉人的误工费确定为7090元，并无不当。上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人罗雪仔负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄胤彪
审 判 员 唐俊平
审 判 员 胡 芸
二〇一八年三月三十日
法官助理 成 静
书 记 员 刘 娜