贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终1303号
上诉人（原审被告）李开国，男，1965年6月23日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。
上诉人（原审被告）杜兴斌，男，1976年11月23日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。
委托代理人杨永志，贵州泳清律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）王道友，男，1971年12月19日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。
委托代理人唐小勇，贵州贵兴律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告李杰，男，1989年9月7日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。
上诉人李开国、杜兴斌因与被上诉人王道友，原审被告李杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初4012号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
李开国上诉请求：一、撤销原判，依法重新作出公正判决；二、全部诉讼费用由承担责任的人员分担。理由是：1、王道友与李开国不存在劳务关系，李开国不是王道友的真正雇主，依法不应承担责任。在一审庭审中，王道友称是李杰叫去做活的。一审法院仅凭案外人丁某桥的陈述，就认定王道友和丁某桥均系李杰邀约到建筑工地做工，认定了王道友与李杰不存在劳务关系，证据不足。王道友一到工地就做工，并没有见到雇主商谈报酬，这与常理不符。李开国为李杰垫付费用为伤者看病，王道友做工不到两小时就受伤，且认可不认识李开国，这充分说明王道友与李开国不存在雇佣关系。李杰回避了王道友是谁雇请的真正原因，否认自己从李开国处承揽木工施工的事实，目的就是为了逃避赔偿责任。2、李开国承建房屋修建，将木工分包承揽给李杰施工，李杰才是王道友的真正雇主，一审并未查明王道友是否在做工时受伤、是为谁提供劳务、与房屋修建是否存在因果关系等问题，仅凭李杰、丁某桥所述就认定王道友是李开国的雇员，属于认定事实不清，适用法律不当，依法应撤销。
杜兴斌上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人王道友对上诉人的诉讼请求；二、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由是：1、一审认为王道友是在上诉人工程工地架设二楼模板时坠落受伤属认定事实不清、证据不足。王道友虽在工地受伤，但并不是在架设二楼模板。李杰在一审庭审中称，王道友受伤时自己也在现场，但是没有看到王道友受伤前在做什么，更没有发现其实施何种施工；王道友并未举证证明受伤前是在架设二楼模板。上诉人认为，在工地出现的人员，除施工人员外，不乏准备租房、查看装修风格、收捡建筑垃圾、找人、推销产品和拿走工地物品等动机和目的的各种人员，不能推定必然是施工人员。2、一审认定王道友与李开国存在劳务关系属认定事实不清、证据不足。王道友受伤前与李开国互不认识，王道友无证据证明李开国雇请其提供劳务。李开国将木工工程从开始就分包给李杰，李杰在一审庭审时称不认识王道友，故王道友与李开国、李杰并不存在劳务关系，一审认定违背客观事实和法律规定。3、一审适用法律不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是2004年5月1日起施行的。《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日起施行，该法第三十五条已经取消了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款中关于“雇员”、“雇主”、“雇佣关系”的概念，冠以新的“劳务关系”法律关系；取消了“对雇员遭受的人身损害，发包人、分包人与雇主承担连带赔偿责任”的内容，重新明确了提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”的规定，即《中华人民共和国侵权责任法》效力高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，故上诉人不应在本案中承担连带责任。4、一审判决认定王道友家庭土地已被征用，以从事建筑工作为主要生活来源与事实不符。一审庭审中，王道友明确称自己是依靠土地生活，是在农村生活的农民。同时，也未举证证明自己承包土地和被征用情况、在城镇居住及务工情况，故按照城镇标准计算其损失不符合法律规定。
王道友与李杰在二审审理期间未提交书面答辩意见。
王道友向一审法院起诉请求：一、判决李开国、杜兴斌、李杰等三被告连带赔偿原告王道友医疗费、住院伙食补助费、护理费等经济损失242528.4元。包括：1.医疗费73869.84元；2.住院伙食补助费2100元（21天×100元/天）；3.护理费9240元[（21天+56天）×120元/天]；4.交通费1000元；5、误工费20000元；6、残疾赔偿金98318.56元；7、精神抚慰金10000元；8、后续治疗费28000元。二、本案诉讼费全部由被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月20日，被告杜兴斌将其位于兴义市桔山街道办事处新场村三组安置小区的四层半房屋建筑工程承包给被告李开国，并签订《房屋建筑工程施工承包合同》，约定工程包工不包料，并由被告李开国负责施工人员安全，发生事故均由李开国自行负责。2016年5月26日，原告王道友在该工程工地架设二楼模板时坠落受伤，由被告李杰及案外人丁某桥送至黔西南州中医院住院治疗21天，经该院诊断为：腰1椎体爆裂性骨折；脊髓损伤（Frankel分级D级）；腰1右侧椎板骨折；腰1左侧横突骨折；脊柱后突畸形；右侧耻骨下支骨折；双肺挫伤；腰背部、右髋部软组织损伤等。支付医疗费共计73869.84元。2016年12月16日，昆明医科大学司法鉴定中心作出昆医大司法鉴定中心[2016]（临床）鉴字第3012号《法医临床鉴定意见书》，鉴定原告此次损伤达IX（玖）级伤残等级，后期治疗需28000.00元。另查明，1、原告系兴义市顶效镇某社区某组村民，其承包土地已被征收；2、原告住院治疗期间，被告李开国支付其费用1000元，杜兴斌支付其费用8000元（其中3000元交由被告李杰转交原告）；3、被告李开国无建筑施工资质，截至2016年8月27日其从被告杜兴斌处领取工程款合计102334元。
一审法院认为，本案被告杜兴斌将其四层半房屋的建筑工程承包给不具备相应建筑施工资质的被告李开国，原告王道友在该建筑工地施工中受伤并致九级伤残系客观存在的事实。关于原告与被告、李开国是否存在劳务关系的问题，被告李开国、杜兴斌均辩称李开国又将该工程中的木工部分承包给被告李杰，但未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。根据一审法院对案外人丁某桥的调查，结合各方在法庭的陈述，原告受伤后系被告李杰打电话给被告李开国，李开国即赶到现场并支付部分费用，故原告及案外人丁某桥均受被告李杰邀约而到案涉建筑工地做工，应予认定原告与被告李杰之间不存在劳务关系，案涉建筑工程系被告李开国承包，李开国系原告所从事工作的直接受益人，故原告与被告李开国存在劳务关系。
关于各方在此次事故中的赔偿责任问题，首先，被告李开国作为原告的雇主，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，被告李开国依法应对原告在此次事故中遭受的人身损害承担赔偿责任；其次，被告李开国不具备建筑施工资质，被告杜兴斌将其设计层数为四层半的房屋承包给被告李开国，依照我国法律规定，双方签订的建房施工合同无效，双方关于施工安全责任问题的约定亦属无效约定，且不能约束第三人，被告杜兴斌作为具有本科文化的工程发包人，在双方合同签订前未查看被告李开国是否具有相应建筑施工资质，却将房屋承包给被告李开国，系应当知道被告李开国不具备建筑施工资质的情形，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，被告杜兴斌应对原告王道友因本次伤害事故导致的经济损失承担连带赔偿责任；第三，因被告李杰与原告同属被告李开国所雇佣的工人，原告与被告李杰之间不存在劳务关系，其对原告在此次事故中遭受的人身损害依法不应承担相应赔偿责任；第四，根据案外人丁某桥陈述，其与原告在从事建筑工作时均未采取相应的安全防范措施，原告作为从事支模板工作多年的农民工，在进行具有一定危险性的工作时，未善尽安全注意义务，导致自己受到损害，对事故的发生亦存在一定过错责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务关系自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告依法应自行承担本次事故损害结果的部分责任。
关于原告诉请的赔偿项目的问题，各被告认为原告之伤进行鉴定的时机尚未成熟，对司法鉴定意见存在异议，但该司法鉴定意见系一审法院依法委托有资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，应予采信。对原告因本次事故造成的经济损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，结合贵州省2016年度一般人身损害赔偿标准，分项计算如下：1、原告因本次事故住院治疗产生医疗费73869.84元，已实际发生且系必要的支出，依法应予支持；2、原告住院治疗21天，其诉请的住院伙食补助费2100元，符合法律规定，予以支持；3、原告未提交证据证明其在出院后尚需继续护理，但其受伤住院治疗系客观事实，应以其住院天数为其需要护理的实际天数为宜，故依法参照2016年贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准计算护理费为：35528元÷365天×21天=2044.08元；4、原告因伤住院往返于家与医院之间必然产生一定的交通费，酌情考虑300元为宜；5、对原告诉请的误工费20000元，因原告系从事建筑业工作的农民工，其经济收入不稳定，依法应按照2016年度贵州省建筑业就业人员平均工资标准，结合公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第9.1条的规定，从其受伤之日起计算120天为：47832元÷365天×120天=15725.59元；6、对残疾赔偿金，原则上以户口登记性质确定，同时应结合原告收入状况及居住状况，经审理查明，原告虽登记为农村居民，但其居住地属于开发区，家庭承包土地已被征收，并以从事建筑工作为主要生活来源，应予确认其符合按城镇居民标准计算残疾赔偿金的情形，原告诉请计算为：24579.64元×20年×20%=98318.56元，符合法律规定，予以支持；7、对原告诉请的精神抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，造成严重精神损害是赔偿精神损害抚慰金的必要条件，原告因此次事故导致九级伤残，必然会对其今后的生活产生一定的影响，产生一定的精神痛苦，故酌情考虑2000元；8、原告诉请的后续治疗费28000元，有司法鉴定意见为证，且系必然产生的费用，予以支持。前述1-8项合计222358.07元。如前所述，因原告对事故发生具有一定过错责任，且其到案涉建筑工地做工仅两、三小时即发生安全事故，故酌情由其自行承担40%的责任；被告杜兴斌将房屋建筑工程承包给不具备建筑施工资质的被告李开国，被告李开国系原告之雇主，二被告依法应对原告所受伤害连带承担60%的赔偿责任，即为222358.07元×60%=133414.84元。综合各方当事人在法庭的陈述，应予认定被告李开国已先行支付原告1000元，被告杜兴斌已先行支付原告8000元，为减轻当事人的讼累，对二被告已先行支付原告的9000元，本案中直接予以扣减，故二被告还应支付原告124414.84元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条的规定，判决：一、由被告李开国、杜兴斌于本判决生效后十五日内连带赔偿原告王道友在本次事故中产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、误工费、后续治疗费及精神损害抚慰金共计124414.84元；二、驳回原告王道友对被告李杰的诉讼请求；三、驳回原告王道友对被告李开国、杜兴斌的其余诉讼请求。案件受理费1512元，由原告王道友承担605元，被告李开国、杜兴斌共同承担907元。
二审审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，上诉人杜兴斌将其四层半楼的住宅建房工程承包给不具备相应资质的李开国，后王道友在做工过程中受伤住院。因杜兴斌的房屋是四层半楼房，不属于农村自建低层住宅，应受《中华人民共和国建筑法》的调整，杜兴斌与李开国之间系建筑工程承包合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，杜兴斌明知李开国没有相应资质，还将工程承包给他，应对被上诉人王道友的损失承担连带赔偿责任。
上诉人李开国、杜兴斌均不承认雇请王道友务工，但在场人李杰、丁某桥均证实，王道友是在杜兴斌家修建的房屋工地上因做工受伤，且李开国并未举证证明王道友系李杰雇请工人或将该工程的木工已经承揽分包给李杰，故应认定李开国与王道友形成雇佣关系。王道友作为雇员向李开国（雇主）提供劳动，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，雇员王道友因伤导致的赔偿义务主体为雇主李开国。同时，王道友作为一名完全民事行为能力人，在建筑活动的工地上做工，工作场地本身就存在一定的危险性，其在架设二楼模板时摔伤，本身未尽到自身的安全注意义务，根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，王道友应对自身伤害后果承担相应的民事责任。原审判决其自行承担40%的责任，并无不当。
对于本案中残疾赔偿金的计算标准，上诉人杜兴斌上诉称应按照农村居民的标准计算，虽被上诉人王道友系农业户口，但在一审审理期间，其居住的顶效马别社区居民委员会出具证明，证实其土地被征用属失地农民，法院调查的丁某桥的证言证实，王道友收入来源于打工。原审法院按照城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当。
关于杜兴斌所提《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已被《中华人民共和国侵权责任法》取代并废止的上诉理由，经查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是现行有效的法律解释，并无任何法律文件将其明文废止，故此上诉理由不能成立，不予采纳。
因上诉人对原审计算的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、后续治疗费及精神损害抚慰金等项目标准和数额未提出异议，本院予以确认。
综上所述，上诉人上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1512元，由上诉人李开国、杜兴斌共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 王幼封
审判员 陈蕊丽
审判员 陈颜虹
二〇一七年十月十九日
书记员 刘 涛