湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）永中法刑一终字第165号
原公诉机关湖南省祁阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某甲，男，1984年8月8日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，无业。2003年3月，因犯寻衅滋事罪被祁阳县人民法院判处有期徒刑一年；2004年12月13日，因犯故意伤害罪被永州市中级人民法院判处有期徒刑五年六个月。因吸食毒品于2014年3月5日被祁阳县公安局抓获，因本案于2014年3月6日被祁阳县公安局刑事拘留，同年3月19日被祁阳县人民检察院批准逮捕，同日由祁阳县公安局执行逮捕。现押于祁阳县看守所。
辩护人柏年春，湖南博大律师事务所律师。
湖南省祁阳县人民法院审理祁阳县人民检察院指控原审被告人何某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年七月二十八日作出（2014）祁刑初字第166号刑事判决。原审被告人何某甲不服，于8月13日向本院提出上诉，祁阳县人民法院于9月25日向本院移送案卷，本院于10月8日收到案卷并立案。本院于10月9日日向永州市人民检察院发出阅卷通知书，永州市人民检察院于10月17日借阅案卷，11月7日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月21日在祁阳县人民法院院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派代理检察员艾园园出庭履行职务，原审被告人何某甲及其辩护人柏年春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年3月1日中午，吸毒人员刘某甲在祁阳县鑫利商务会所1105房间门口遇到被告人何某甲，以300元价格从被告人何某甲处购买了4粒麻古和1小包冰毒，与吸毒人员刘某乙、刘某丙、伍某甲在鑫利商务会所1105房间内共同吸食。同年3月3日23时许，吸毒人员刘某乙、刘某丙、刘某甲、朱某甲等人在祁阳县鑫利商务会所1105房间打牌期间，刘某乙要朱某甲打电话联系被告人何某甲购买毒品，随后，被告人何某甲来到鑫利商务会所1105房间内以400元的价格卖给刘某乙、刘某丙、刘某甲、朱某甲等人7粒麻古、1小包冰毒（刘某乙、刘某丙、刘某甲等人用打牌抽水的钱支付了购买毒品款），此次购买的麻古和冰毒还没来得及吸食，即于次日凌晨被公安民警查获，被查获的红色颗粒状麻古净重0.6克、白色晶体状冰毒净重0.3克，经永州市公安局司法鉴定中心检验，送检的白色晶体中含甲基苯丙胺成分，送检的红色颗粒中含甲基苯丙胺和咖啡因成分。同年3月5日20时许，吸毒人员张某甲电话联系被告人何某甲购买毒品，随后，被告人何某甲来到祁阳县鑫利商务会所8楼，卖给张某甲1粒麻古（已谈好40元的价格，尚未收到钱）。2014年3月5日22时许，被告人何某甲在祁阳�鑫利商务会所0808房间吸食毒品麻古时被查获，公安机关当场缴获红色颗粒状麻古23粒，净重2克。经永州市公安局司法鉴定中心检验，送检的红色颗粒中含甲基苯丙胺和咖啡因成分。
原判另查明，被告人何某甲曾多次吸食毒品，2012年因吸食毒品被公安机关行政拘留，2013年因吸毒被公安机关行政拘留并处社区戒毒。2004年12月13日，被告人何某甲因犯故意伤害罪被永州市中级人民法院判处有期徒刑五年六个月，2010年1月刑满释放。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、证人刘某乙、刘某甲、伍某甲的证言，证明2014年3月1日中午，刘某甲在祁阳县鑫利商务会所1105房门外遇到被告人何某甲，遂以300元价格从被告人何某甲处购买了4粒麻古和1小包冰毒，与刘某乙、刘某丙、伍某甲在鑫利商务会所1105房间内共同吸食。
2、证人刘某丙、刘某乙、刘某甲、朱某甲、朱某乙的证言，证明2014年3月3日23时许，刘某乙、刘某丙、刘某甲、朱某甲等人在祁阳县鑫利商务会所1105房间打牌期间，刘某乙要朱某甲打电话联系被告人何某甲购买毒品，随后，被告人何某甲来到鑫利商务会所1105房间内以400元的价格卖给刘某乙等人7粒麻古、1小包冰毒，刘某乙、刘某丙、刘某甲等人以打牌抽水的钱支付了购买毒品款，此次购买的麻古和冰毒还没来得及吸食，即于次日凌晨被公安民警查获。
3、证人张某甲的证言，证明2014年3月5日20时许，吸毒人员张某甲电话联系被告人何某甲购买毒品，随后，被告人何某甲来到祁阳县鑫利商务会所8楼卖给张某甲1粒麻古。
4、证人李某甲、陶某甲的证言，证明被告人何某甲与吸毒人员李某甲、陶某甲在一起吸食毒品。
5、抓获经过，证明2014年3月5日晚上22时许，公安民警对祁阳县鑫利商会宾馆0808房间检查时，现场查获涉嫌吸毒的被告人何某甲等人，并在房内的桌子上查获23粒红色颗粒状毒品麻古疑似物、1小管淡黄色粉末及用于吸食毒品的工具矿泉水瓶、吸管等。
6、尿液检测样本提取笔录、现场检测报告书及尿检照片，证明被告人何某甲及吸毒人员张某甲、李某甲、陶某甲等人的尿样经现场检测呈阳性。
7、辨认笔录，证明刘某乙、刘某甲、伍某甲、刘某丙、朱某甲、朱某乙辨认出何某甲即是在2014年3月1日至3月3日期间贩卖毒品麻古和冰毒给刘某甲、刘某乙等人的“何老板”。
8、检查笔录、提取笔录、证据保全清单、扣押物品清单，证明祁阳县公安局于2014年3月4日在祁阳县商会鑫利会所1105房间内查获吸毒人员刘某丙等人持有的红色颗粒状毒品麻古7粒、白色晶体状冰毒1包；于2014年3月5日在祁阳县商会鑫利会所0808房间内查获何某甲等人用于吸毒的工具矿泉水瓶、吸管等，以及淡黄色粉�1筒、红色颗粒状麻古23粒。
9、现场称量记录及照片，证明祁阳县公安局对现场查获何某甲在祁阳县商会鑫利会所0808房内桌子上的红色颗粒状毒品嫌疑物进行了称量，共重2.1克。
10、永州市公安司法鉴定中心作出的永公物鉴（理化）字（2014）76号、77号物证检验报告，证明经永州市公安局司法鉴定中心鉴定，2014年3月5日公安机关在商会鑫利会所0808房间查获何某甲身边的红色颗粒物中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；2014年3月3日公安机关在商会鑫利会所1105房间查获刘某丙等人身边的红色颗粒物中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分、白色晶体物中检出甲基苯丙胺成分。
11、湖南省毒品收缴专用收据，证明公安机关将查获被告人何某甲身边的麻古净重2克，吸毒人员刘某丙等人的麻古净重0.6克、冰毒净重0.3克予以收缴。
12、2014年3月1日至6日祁阳县商会鑫利会所监控视频资料�证明被告人何某甲贩卖毒品经过。
13、湖南省永州市中级人民法院（2004）永中刑一终字第164号刑事附带民事判决书，证明被告人何某甲曾因犯故意伤害罪，于2004年12月13日被永州市中级人民法院判处有期徒刑五年六个月。
14、被告人何某甲的供述与辩解，被告人何某甲对其贩卖4粒麻古和1小包冰毒给刘某甲、贩卖7粒麻古和1小包冰毒给刘某乙、朱某甲等人、贩卖1粒麻古给张某甲的犯罪事实供认不讳，并供认其在祁阳县鑫利商务会所0808房间被公安机关查获的23粒麻古系供自己吸食和贩卖。
原判认为，被告人何某甲违反国家毒品管理法规，明知麻古、冰毒系毒品而进行贩卖，其行为构成了贩卖毒品罪。被告人何某甲多次且向多人贩卖毒品，根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，认定犯罪情节严重。被告人何�甲自己吸食毒品又贩卖毒品，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但在量刑时考虑被告人吸食毒品的情节，可酌情处理。被告人何某甲系累犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，判决：被告人何某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八千元。
一审宣判后，原审被告人何某甲不服，以“上诉人何某甲给张某甲的麻古，没有获利，是赠与，不应当认定为贩卖；在鑫利会所0808房查获的23粒麻古是上诉人何某甲自己吸食，不应当认定为贩卖；贩卖毒品数量少，社会危害性小，认罪态度好，请求改判”为由，提出上诉。
永州市人民检察院提出“原判认定�实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议维持原判”的出庭意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）何某甲违反国家毒品管理法规，明知麻古、冰毒系毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重。上诉人何某甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人何某甲系以犯养吸，可以酌情从轻处罚。上诉人何某甲提出“上诉人何某甲给张某甲的麻古，没有获利，是赠与，不应当认定为贩卖”的上诉理由。证据显示上诉人何某甲与张某甲已就毒品麻古买卖谈好价格，因张某甲身边没钱而赊欠，因此上诉人何某甲的该行为应当认定为贩卖毒品。故该上诉理由不予采纳。上诉人何某甲提�“在鑫利会所0808房查获的23粒麻古是上诉人何某甲自己吸食，不应当认定为贩卖”的上诉理由。上诉人何某甲以犯养吸，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，故该上诉理由不予采纳。上诉人何某甲提出“贩卖毒品数量少，社会危害性小，认罪态度好，请求改判”的上诉理由。上诉人何某甲贩卖毒品的数量虽然相对较少，但多次向多人贩卖毒品，情节严重，有一定的社会危害性，其虽然供述了自己的犯罪事实，认罪态度尚可，但考虑到其累犯的情节，一审量刑适当。故该上诉理由不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。永州市人民检察院的出庭意见应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐爱明
审 判 员 杨世清
审 判 员 徐国贤
二〇一四年十一月二十七日
代理书记员 郑 兵
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回�审人民法院重新审判。