山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第786号
上诉人（原审原告）：臧之河。
委托代理人：徐腾，烟台长江爆破工程有限公司员工。
上诉人（原审被告）：宫玉宏。
委托代理人：贺朝晖，山东君孚律师事务所律师。
委托代理人：冯珍珍，山东君孚律师事务所律师。
上诉人臧之河因与上诉人宫玉宏建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2013）蓬民初字第455号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人臧之河及其委托代理人徐腾与上诉人宫玉宏及其委托代理人贺朝晖、冯珍珍到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，臧之河（乙方）与宫玉宏（甲方）2012年3月22日签订工程协议书一份，约定，甲方承包的蓬莱潮水飞机场土方工程分包给乙方施工，主要内容为：施工地点蓬莱潮水镇新建飞机场区域内（空二标段）；工程量50万方左右，以实际施工量为准，工程单价7元每方，税后价（含装、运、平整）；工期3个月，自2012年3月24日开工；施工期间甲方负责加油，油款从乙方工程款中扣除，甲方及时给乙方提供工作面，以免给乙方造成停工；施工过程中临近边界处每层整出梯形状；填区挖坑取样费用乙方承担，在整个施工过程中，甲方负责GPS测量，乙方承担一万元费用，挖土区域如有清表，费用别计；每月17号报当月工程量，下月8号付上月完成工程款的70%，工程结束2013年6月底前付全部工程款的85%。余款在该工程审计结束全部付清……。
2012年6月28日，臧之河（乙方）与宫玉宏（甲方）签订补充协议，协议载明：甲乙双方签订的蓬莱潮水飞机场土石方工程合同，土石方工程全部由乙方组织设备施工完成，工程量约为50万立方，工程完工后以双方实测为准。由于甲方原因每月不及时给乙方签证工程量，造成不能按实给乙方拨款并影响乙方工程进度，双方现协商一致达成补充协议，主要内容为：一、因甲方原因造成停工并拖延工期，甲方同意工期顺延。二、甲方承诺完工按实给予乙方计算总工程量，并在本协议签订后60日内提供甲方与空军第二施工大队的决算书供甲乙双方决算参考依据。三、以双方根据空军第二施工大队提供的该标段施工图纸原始高程和完工后双方实测高程及填土范围计算最终完成工程量。计算工程量时（括号内系协议中被划去的内容：填土范围在原始高程区域，计算高程另加20公分原始高程清表填土），填土范围有部分属外队中途转交给乙方施工的，计算填土时高程以空工大队有关技术人员、转交方技术人员、乙方技术人员三方签字的高程和填土范围来计算工程量。该工程量经双方测量计算并作出决算，在该补充协议签订60日内完成。双方进行决算时，甲方负责提供必要的有关决算资料（需空二大队提供的由甲方办理）。四、施工期间，甲方租用乙方挖掘机或乙方租用甲方等设备台班，以甲乙双方签字为准，双方要及时给予签证确认。台班价格依照烟台地区市场价格确定，双方决算时计入工程总造价中。另本补充协议签订后10日内全部施工结束……。
臧之河称工程施工完一部分，验收一部分，签订补充协议时估计之后10天左右能干完，最后只剩下靠东部一块等验收，工程都已按要求施工了，但迟迟不组织验收，大概等了有半个月时间，臧之河通知宫玉宏不能总等要撤离场地，于2012年9月13日撤离工地，因为东边一块大概有几千平方没有验收，最后东边坡就没有做整形。
宫玉宏不认可臧之河曾通知过要离场的陈述，对于臧之河离场时间没有异议，宫玉宏称其催促臧之河完成施工，臧之河离场后宫玉宏多次电话通知臧之河，臧之河不来施工，宫玉宏才接着完成施工，臧之河所称干一块验收一块与事实不符，只是先期航站楼如此，后期都是最后统一验收，臧之河没有完工，所以不能验收。
臧之河不认可宫玉宏陈述的电话通知过臧之河施工。
宫玉宏称因臧之河没有提供相关资料，以致宫玉宏与空军第二施工大队未结算工程量。
臧之河申请法院调取宫玉宏与空军第二施工大队结算资料，中国航空港建设第二工程总队烟台潮水机场项目部于2014年5月13日出具证明一份：“烟台学才建筑工程有限公司”在我单位承建的“烟台潮水民用机场飞行区场道工程三标段”工程施工中累计施工回填土方共计485277.80立方米。“烟台学才建筑工程有限公司”在本工程委托代理人为宫玉宏。特此证明。
臧之河、宫玉宏对于该证明无异议。宫玉宏称其是挂靠在烟台学才建筑工程有限公司名下。
臧之河主张其工程款按485277.80立方米×7元每立方米＝3396944.6元。经庭审组织双方核对账目：宫玉宏已给付臧之河现金935087元，以油顶款1602794元，合计付款2537881元。臧之河遂变更请求数额为工程款860000元，机械台班费70000元。
宫玉宏主张由于臧之河未完工，应扣减款项，按宫玉宏自行记账记载应扣减费用562400元。臧之河不予认可，认为已按规定完成施工，是宫玉宏故意拖延不予报验。双方争执如下：
1、宫玉宏主张臧之河未按约定将东边坡进行梯式整形，宫玉宏自行完成该部分，用300型挖掘机，23个台班，计费50600元。臧之河认可东边坡未进行梯式整形，认为未完成部分施工费用最多10000元。庭审中，宫玉宏称该梯式整形施工现场已不存在，无法进行造价鉴定。
2、宫玉宏主张表层缺土、未整平，产生原因是因为回填土没有整平，有高低差，需要宫玉宏自行填土27800方，单价按照6.7元计算，计186260元，另表层整平每平方1.1元，总面积为13.95万平方米，需施工费150000元。臧之河对此不认可，称臧之河回填土方后由宫玉宏夯实，砸出坑臧之河再填上土，最后的刮平不属于臧之河施工内容。
3、宫玉宏主张挖填土分界线是在最后一层填土时才出现，是因为分界处的土质不合适，挖出10米宽50公分深的沟后另外取土回填的。臧之河只施工20余米，之后宫玉宏施工630米计42210元。臧之河称分界线挖填土与相邻区域填土施工由其一起完成。
4、宫玉宏主张清表工程（回填土方之前，清理地面）由宫玉宏施工，空二项目部在总工程量计算中（实测高程-
原始高程），增加了20公分高程是对于清表工程补偿，施工费用计133330元应扣减。臧之河主张清表工程由臧之河施工，不清楚空二工程量计算高程的标准，不应扣减工程量。
宫玉宏为证明由其自行施工，提供了机械租赁合同复印件一份，内容为宫玉宏2012年3月28日至4月27日租用烟台兴达市政工程有限公司平地机、压路机；又提供其自行记录的5月、7月平地机、压路机使用情况。臧之河认为以上材料是宫玉宏编造，不属实。
另外经核对，臧之河、宫玉宏未能对机械台班使用情况达成一致意见。臧之河提出在本案中撤回有关机械台班费的诉讼请求，另行主张权利。
原审法院依据当事人举证材料及陈述，庭审笔录等证据认定上述事实。
原审法院认为，宫玉宏将回填土方的工程交由臧之河施工的事实存在，宫玉宏应给臧之河结算施工费用，结合双方的补充协议，未能结算工程量的责任在宫玉宏。宫玉宏未按补充协议的约定提供必要的决算资料，施工量的核算可以中国航空港建设第二工程总队烟台潮水机场项目部出具的累计施工回填土方485277.80立方米的数据为依据。对于宫玉宏主张臧之河未全部施工应扣减费用的问题，在双方之前已有明确协议约定全部由臧之河施工的情况下，宫玉宏对其主张负有举证责任。宫玉宏提供的机械租赁合同的租赁期间与自行记录的机械使用时间段并不一致，该证据不足以证明宫玉宏的主张。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于东边坡整形施工费用，宫玉宏亦未能提供证据，可按臧之河自认的10000元扣减。臧之河要求在本案撤回对机械台班费的诉讼请求，另行主张权利，不违反法律规定，法院予以照准。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，于2015年4月10日判决：宫玉宏支付臧之河施工费849063.6元，限于本判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17867元，由臧之河负担5576元，宫玉宏负担12291元。
宣判后，上诉人臧之河不服，向本院提起上诉称，一审判决确认上诉人宫玉宏应给付上诉人臧之河施工费849063.6元正确。但一审判决没有对上诉人臧之河主张的逾期付款违约金进行处理，违反了法定程序。请求二审法院查明事实，依法改判上诉人宫玉宏给付逾期付款违约金113396.60元。
上诉人宫玉宏不服，向本院提起上诉称，一审判决认定涉案工程土石方回填共计485277.8立方米全部由上诉人臧之河施工没有事实根据。涉案工程土石方回填中的清表工程、挖填分界线工程、表层工程、表层平整工程均是上诉人宫玉宏进行的施工，以上四项工程的土方量均包含在485277.8立方米之中。故一审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
二审庭审中，上诉人宫玉宏先提交了证人秦某、孙某、于某、姜某的书面证言，以证明2012年9月上诉人臧之河退场后，其自行组织了剩余工程即挖填分界线、表层填土3万立方米、最后一层的表层整平的施工。上诉人臧之河则认为以上证言与2012年6月28日补充协议的内容向矛盾，不足以证明上诉人宫玉宏的诉请。上诉人宫玉宏又提交了2015年6月17日中国航空港建设第二工程总队烟台潮水机场项目部出具的证明一份，内容为：“烟台学才建筑工程有限公司”在我单位承建的“烟台潮水民用机场飞行区场道工程三标段”工程施工中完成施工回填土区域P140＋10.6-P125＋15.6／H82＋29.4-H69＋1.1，填方面积约139500平方米，回填土累计总量485277.80立方米（此工程量包含清表量和挖填分界线的工程量以及其他回填土量）。2012年11月26日烟台学才建筑工程有限公司施工区域进行了最后一次压实度检测，2012年11月底、12月初通过业主、飞行区监理单位、航站区监理单位验收，工程质量合格。“烟台学才建筑工程有限公司”在本工程委托代理人为宫玉宏。特此证明。上诉人宫玉宏以此证明涉案工程土石方回填中的清表工程、挖填分界线工程、表层工程、表层平整工程均是由其进行的施工，与上诉人臧之河无关。上诉人宫玉宏再提供了2012年9月14日和9月16日烟台潮水民用机场飞行区场道工程3标段例会签到表和例会纪要各2份，以证明上诉人臧之河2012年9月13日无故退场，其自行组织了施工。上诉人臧之河则认为，其是在完成全部工程后才于2012年9月13日撤出的工地，上诉人宫玉宏已经签字认可其施工的工程量为50万立方米，该证据不足以证明其没有完成施工。
二审诉讼中，上诉人臧之河撤回了要求上诉人宫玉宏给付逾期付款违约金的诉请，表示将另案主张权利。本院经审理的其他事实同原审。
本院认为，上诉人臧之河与上诉人宫玉宏对涉案工程土石方回填总量为485277.80元无异议，本院予以确认。上诉人臧之河撤回要求上诉人宫玉宏在本案中给付逾期付款违约金之诉请，系当事人对其自身诉权的处分，且未违背国家法律规定，本院予以照准。上诉人宫玉宏虽主张涉案工程中的清表工程、挖填分界线工程、表层工程、表层平整工程均是由其进行的施工，但其不能提供充分证据佐证，根据当事人对自己提出的主张，有责任提供证据的规定，上诉人宫玉宏认为不应将清表工程、挖填分界线工程、表层工程、表层平整工程的工程款支付给上诉人臧之河的诉请，证据不足，本院不予支持。综上，原审判决正确，依法应予维持。上诉人的上诉均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17867元，由上诉人臧之河负担5576元，由上诉人宫玉宏负担12291元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王云龙
审 判 员 樊 勇
代理审判员 李 安
二〇一五年九月十八日
书 记 员 辛婷婷