吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终585号
上诉人（原审原告）：南京市栖霞区砼工建筑装饰工程服务部。
经营者朱为民，男，1963年5月5日出生，汉族，南京市栖霞区砼工建筑装饰工程服务部经理，住江苏省溧阳市上兴镇升旗村委邱家村12号。
委托代理人：魏志友，吉林冠宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏华能建设工程集团有限公司。
法定代表人：宋小华，系该公司董事长。
委托代理人：刘景海，吉林衡佳律师事务所律师。
上诉人南京市栖霞区砼工建筑工程服务部（以下简称栖霞区服务部）与被上诉人江苏华能建设工程集团有限公司（以下简称华能公司）合同纠纷一案，前由吉林省敦化市人民法院于2015年12月1日作出（2015）敦民初字第1752号民事判决。宣判后，栖霞区服务部不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
栖霞区服务部原审诉称：2013年6月16日，原、被告签订以提供混泥土为主要内容的协议，协议履行地为敦化市大石头镇，双方约定原告供货砼料50000立方米，总价款2000万元，单方违约按协议总价款5%承担违约金。协议签订后，原告按约定建立了砼搅拌站开始履行砼料供货义务，但被告未按约定支付砼料款，并单方违约不再继续履行协议，给原告造成了巨大损失，故诉至法院，请求判令被告给付原告砼料款115000元，并承担违约金100万元。合计1115000元，由被告承担本案诉讼费等费用。
华能公司原审辩称：1、被告没有与原告签订提供混泥土协议。被告的项目经理部也没有以被告的名义与原告签订协议，被告没有授权被告的项目经理部与原告签订协议。所以，原告主张与被告签订提供混泥土协议依法不能成立。2、被告的项目经理部不具备法人主体资格，因此被告的项目经理部不具有民事行为能力。因此项目经理部与原告签订的协议依法不能成立，不能产生法律效力，故不存在违约的前提条件。3、被告的项目经理部与原告签订的协议，没有协议履行的时间和期限，不具备存在违约的时间条件。原告与被告的项目经理部签订的提供混泥土协议如果有效的话，被告也不能构成违约。因为，混泥土的买卖受施工时间决定，施工时间的不确定性及可调性，决定了混泥土买卖协议履行的时间和期限的不确定性。混泥土的买卖存在跟着施工时间和施工期限同步进行的问题。所以，该协议没有约定协议的履行时间和期限。只有明确了履行时间和期限，原告才可以向被告主张违约责任。4、原告主张的违约金100万元的诉讼请求不应当得到支持。如果原告主张违约金成立，那么违约金明显过高，对超过原告实际损失的30%部分应当减除。5、原告主张被告违约不再履行协议的理由不能成立。若该协议有效，双方应继续履行协议，至于什么时间履行协议，原告应按被告给出的指示进行，被告要根据建设单位工程项目的安排协议施工的进度等情况，通知原告履行供货协议的相关事宜。
原审法院经审理查明：2013年6月16日，原告南京市栖霞区砼工建筑装饰工程服务部（甲方）与被告下设的江苏华能建设工程集团有限公司吉林敦化项目部（乙方）签订协议书一份，协议约定：甲方委托乙方加工吉林敦化项目部凯迪电厂土建用现场自拌混泥土，具体内容如下：本协议数量为项目全部用砼，约50000立方米，乙方根据图纸要求配制相应标号混泥土。为满足项目工程需要，乙方配备搅拌站一套，移动汽车泵一套，固定泵一套及相关的机械、施工人员，满足甲方进度需要。付款方式：1、完成100万元结其中90%，以此类推。2、混泥土结束三个月内付清余款。同时约定单方违约，按总价款的5%赔付对方，总价款设定为人民币贰仟万元等其他内容。协议中未约定履行该协议起始时间。原告按协议约定履行了配备搅拌站一套，移动汽车泵一套，固定泵一套及相关的机械、施工人员等义务，原告给被告工地提供了185立方米的砼料，因被告要等待建设单位武汉凯迪公司下达土建施工令，从2013年9月份开始至今该工程一直处于停工状态。2015年4月7日，被告给原告出具结账单一份，被告拖欠原告人工费18120元、被告租赁原告泵车产生的费用15000元及砼料款84175元，三项合计117295元，在117295元的基础上扣除原告借用被告电焊机1台、跳板6块产生的费用，最后被告拖欠原告115000元。被告对拖欠的数额无异议。砼料款18120元是签订协议之后产生的与协议有关的费用，剩下的款项都是协议之外产生的费用。原告实际发生的费用：原告投入价值80万元90型搅拌站一套，原告购买防水剂，已付运费240元，原告从长春市北华建材有限公司购买2吨抗渗防水剂花费4000元。
另查明，江苏华能建设工程集团有限公司吉林敦化项目部系江苏华能建设工程集团有限公司下设的项目经理部，没有营业执照，不具有法人资格。项目经理部对外产生的权利义务由被告江苏华能建设工程集团有限公司承担。
原审法院认为：江苏华能建设工程集团有限公司吉林敦化项目部是被告下设的项目部，没有营业执照，不具有法人资格，因此该项目部对外产生的权利义务应由江苏华能建设工程集团有限公司来承担，原告南京市栖霞区砼工建筑装饰工程服务部（甲方）与江苏华能建设工程集团有限公司吉林敦化项目部（乙方）签订的协议书应视为原告南京市栖霞区砼工建筑装饰工程服务部与被告江苏华能建设工程集团有限公司之间形成的协议，协议中的权利义务应由被告江苏华能建设工程集团有限公司来承担。因被告对该协议认可，是双方的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的规定，故该协议成立并有效。原告按照协议约定提供了部分砼料，原告履行了协议内容的一部分。2015年4月7日，双方经过对账，被告拖欠原告人工费（协议之外的费用）、泵车租赁费（协议之外的费用）及砼料款共计117295元，扣除原告借用被告的电焊机1台、跳板6块产生的费用，被告同意给付原告115000元。被告在收到原告提供的部分砼料后，应在合理期限内给付原告砼料款，被告未支付砼料款的行为构成违约。被告抗辩该协议并未履行，但被告认可原告为其工地提供了砼料，故其抗辩主张不成立。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，被告应对未及时向原告给付部分砼料款84175元承担违约责任，因该协议没有约定履行时间及期限，被告承担违约责任的方式不应按合同约定的“单方违约，按协议总价款2千万的5%赔付对方即100万元”来承担，被告抗辩该违约金过高，法院应予以调整的抗辩符合法律规定，原告的实际损失应为被告欠款期间的利息损失，故被告应承担给付原告从2015年4月7日起至起诉之日（2015年7月9日）砼料款84175元利息的违约责任，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：
一、被告江苏华能建设工程集团有限公司于本判决生效之日立即给付原告南京市栖霞区砼工建筑装饰工程服务部人工费、泵车租赁费及砼料款115000元；
二、被告江苏华能建设工程集团有限公司于本判决生效之日立即给付原告南京市栖霞区砼工建筑装饰工程服务部84175元的利息（从2015年4月7日起至2015年7月9日止，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费14835元，其他诉讼费用50元，合计14885元，由被告负担。
栖霞区服务部不服原审判决，上诉称：一、一审法院认定上诉人投入的事实错误且遗漏了其他投入。一审已经认定上诉人投入80万元购买90型搅拌站必然会产生运输、安装、调试、平整场地的事实发生。一审对上诉人提交的证据予以采信，但在事实部分没有认定，遗漏重要事实。上诉人提交的8张照片能够证实上诉人投入购买石料、机械设备、施工用房等事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第三项规定，完全可以根据已知的事实及日常生活经验法则，推定出被上诉人未履行合同给上诉人造成重大损失的事实。二、一审判决第二项程序违法。一审中上诉人的诉讼请求系要求被上诉人承担合同约定的违约责任100万元，并未要求被上诉人承担迟延给付钱款的违约责任，判决内容并非上诉人一审所主张的内容。三、一审不支持协议书双方约定的违约责任理由不当，于法无据。根据《合同法》第62条第四项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。上诉人2013年9月至今到合同履行地按照合同约定进行重大投入和部分履行，被上诉人总以第三方武汉凯迪公司为由拒不履行义务。因此，一审法院以合同没有约定时间和期限而不承担合同约定的违约责任于法无据。另，虽然合同法解释二第29条规定，违约金过高的可以适当调整，但按照《最高法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见规定》法发〔2009〕40号规定：违约方对于违约金过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金合理地，亦提供相应的证据。一审中被上诉人对违约金过高的抗辩不举证，不能证明约定的违约金数额与被上诉人损失之间存在巨大差额，应承担举证不能的法律后果，一审判决错误。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判被上诉人按照合同约定承担违约金100万元人民币，一、二审诉讼费油被上诉人承担。
华能公司答辩称：一、上诉人关于“一审认定上诉人投入（损失）的事实错误，且遗漏其他投入（损失）的事实”的主张，没有事实根据和证据支持，不应当成立。1、上诉人主张的为了履行协议而投入80万元购买90型搅拌站，因被上诉人违约造成经济损失的证据不足，不能成立。上诉人使用的90型搅拌站一套设备是在协议签订以前上诉人已经自有的设备。2、上诉人90型搅拌站设备的运输、安装、调试和平整场地是发生在协议签订之前，是为了与被上诉人的项目经理部签订合同创造条件而为，故其主张因上诉人违约给其造成经济损失不能成立。3、上诉人主张的90型搅拌站设备产生运输、安装、调试和平整场地发生了经济损失没有证据支持。4、上诉人提交的8张照片不能证明损失的事实，更不能证明损失的项目及金额，故上诉人该项主张不能成立。二、上诉人关于“一审主文第二项判决程序违法”的主张不能成立。三、上诉人关于“一审不支持协议书双方约定的违约责任理由不当，于法无据”的主张不应成立。1、被上诉人的项目经理部与上诉人签订的协议是一个合同履行时间和期限不确定的协议。2、上诉人依据《合同法》第62条第四项的规定，主张被上诉人违约赔偿100万元，没有事实根据，且《合同法》第62条第四项的规定不适用本案，本案并非约定不明，而是履行时间和期限不确定。3、上诉人没有实际损失的金额，所以其主张的违约金当然不能成立，调整违约金的情形和根据也不存在。
本院审理期间，栖霞区服务部提供如下证据：
证据1：敦化凯迪绿色能源开发有限公司的文件。证明：在2013年11月7日凯迪公司已向被上诉人停止履行、停止施工的承包协议，即取消了与被上诉人之间的合同关系。所以不存在被上诉人答辩称的履行期限不明确的问题。
华能公司质证对证据的真实性有异议。1、凯迪公司的文件被上诉人没有收到。2、证据是复印件不是原件。3、证据里的被上诉人公司吉林敦化项目部公章的真实性有异议。4、上诉人收到这份文件没有时间，证明不了新证据。5、如果2013年11月份收到的，现在已经过了两年，有损失也是上诉人有意扩大损失。6、如果文件真实的话写的是停止施工，并不是上诉人主张的取消项目。因凯迪公司与被上诉人就该项目问题，施工的具体时间起始时间没有约定，带有随时性问题。所以我们与上诉人签订合同书没有签履行时间和履行期限。
证据2：短信记录（书面）。证明：被上诉人一直隐瞒与凯迪公司停止施工、停止履行的事实，向我们承诺2015年还可以开工建设，但是到目前为止也没有开工建设。
华能公司质证对证据的真实性有异议。书面短信证据不能证明发短信的事实，也不能证明与谁发的短信，也证明不了与上诉人发短信的人事被上诉人公司的工作人员。
本院质证对证据1华能公司虽然对其真实性提出异议，但因其有江苏华能建设工程集团有限公司吉林敦化项目部的公章，且华能公司未申请对公章进行鉴定，故本院对其真实性予以采信。对证据2，华能公司对其真实性提出异议，且该短信记录无法体现收发人，证明不了其欲证明的问题，故不予采信。
本院二审查明事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：华能公司吉林敦化项目部与栖霞区服务部签订的协议成立并有效。因华能公司吉林敦化项目部不具有法人资格，其对外产生的权利义务应由华能公司承担，故其与栖霞区服务部签订的协议对华能公司产生效力。本案争议的焦点在于华能公司是否应按照合同约定承担100万元的违约金。
2013年6月6日，双方签订协议，华能公司委托栖霞区服务部加工吉林敦化项目部凯迪电厂土建用现场自拌混凝土。根据协议内容，乙方（栖霞区服务部）的主要义务为：为满足项目工程的需要，配备搅拌站一套、移动汽车泵一套、固定泵一套及相关的机械、施工人员，满足甲方的进度需要，根据要求为甲方配置相应标号的混凝土。甲方（华能公司）的主要义务为：按照约定的方式和价格付款。协议数量为项目全部用砼，约50000立方米。栖霞区服务部虽提供证据证明该项目处于停工状态，但双方协议并未约定履行期限，华能公司也未明确表示协议不继续履行。因此，栖霞区服务部虽然为履行协议进行了大量资金投入，但未能提供足够证据证明华能公司构成协议第八条约定的单方违约，因此根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对于栖霞区服务部要求华能公司按照合同约定承担违约金100万元人民币的诉讼请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，拟判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元（上诉人已预交），由上诉人南京市栖霞区砼工建筑工程服务部负担。
本判决为终审判决。
审判长 金春秋
审判员 崔 玉
审判员 张新颜
二〇一六年六月六日
书记员 朴 民