山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）同商终字第15号
上诉人（原审原告）许宾，男，汉族，私营业主。
委托代理人赵金泉，山西硕朋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）大同市第二人民医院，住所地山西省大同市操场城街**号。
负责人贺永春，院长。
委托代理人巩国胜，男，汉族，该院医调委主任。
委托代理人杨艳，山西锦亚律师事务所律师。
上诉人许宾因与上诉人大同市第二人民医院（以下简称“二医院”）民间借贷纠纷一案，不服大同市城区人民法院作出的（2013）城民初字第698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月25日受理后，依法组成由法官齐立波担任审判长、法官郑翔、王艳宏参加的合议庭，并于2014年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人许宾的委托代理人赵金泉、上诉人大同市第二人民医院的委托代理人杨艳、巩国胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
许宾在一审中起诉称：2004年1月1日，原告与被告二医院合并前的单位大同市肿瘤医院签订民间借贷协议书。约定：由原告个人借款给大同市肿瘤医院现金人民币200万元整，医院作为急需的流动资金使用。借款期限为五年，利息按年本金的10%计算。同时又约定违约责任，逾期不归还承担违约赔偿责任，标准为按日加付本金的万分之二计算。协议生效后，原告按约定期限交付现金支票200万元到单位账户，大同市肿瘤医院财务出具收款收据。合同期限届满后，大同市肿瘤医院没有立即还清借款，拖欠3个月后归还100万元整，按照约定应当承担违约金400×90天=36000元。2009年8月份根据大同市人民政府的决定，对外统一称大同市第二人民医院，债权债务由大同市第二人民医院承担。经原告多次催促，被告从2011年3月至2011年10月累计才归还剩余欠本金100万元整。按照约定应当承担违约金930天×200元=186000元，被告分别于2004年底、2005年底、2006年底归还利息各20万元总计60万元整，拖欠利息40万元至今没有归还。原告要求从2009年1月1日起拖欠的利息也变成本金，按本金损失请求支付利息。造成的利息损失一年4万×5年=20万元。原告认为，双方依法签订的借款协议不违背法律强制性规定，应当依法履行。被告屡次违约，违反诚实信用原则，应当承担相应的违约赔偿责任。为此，诉至法院，请求判令被告支付拖欠五年的利息40万元人民币，并支付利息损失20万元，计60万元；支付违约金22.2万元整；由被告承担诉讼费。
二医院在一审中答辩称：从2009年起，二医院与大同市肿瘤医院根据大同市政府的决定进行整合，市政府要求停止一切大额财务支出。这是肿瘤医院与二医院都不能预见、不能避免并且是不能克服的客观情况。根据《合同法》的规定，属不可抗力，不是故意违约的行为，故不能承担违约责任。同时二医院也是尽力归还借款。但是原告要求将利息作为本金重复计算利息违反法律规定，二医院不能支付。另该借款属于非法集资，在2004年到2006年归还原告的60万元利息，因属非法集资，应算为本金。综上，原告的诉求不合理、不合法，原告多收取的60.1382万元应返还二医院，应驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明，2004年1月1日，原告许宾与山西工人大同疗养院（大同市肿瘤医院）签订借款协议书。约定由原告个人借款给大同市肿瘤医院人民币200万元，从2004年1月1日起为借款日期。借款期限从2004年1月1日起满五年为止，年利率为10%。借款方未按照约定的期限返还借款本金，出借方可以要求借款方按日加付本金的万分之二违约金计算。协议生效后，原告按约定期限交付200万元，大同市肿瘤医院于2004年1月1日给原告出具了200万元的借款收据。2004年至2006年，大同市肿瘤医院共支付原告60万元借款利息。2009年3月16日，大同市肿瘤医院归还原告借款本金100万元。2009年4月22日，大同市机构编制委员会下发文件，同意将大同市第二人民医院和山西工人大同疗养院合并，重组为大同市第二人民医院（加挂大同市肿瘤医院牌子）。2010年11月到2012年3月分15次归还原告100.1382万元。
对双方争议的原、被告之间的借款是否为非法集资、2004年至2006年被告归还的60万元是否属利息及被告是否应支付利息及违约金的问题。被告称其借款属非法集资，是无效合同。因此，被告从2004年至2006年归还原告的60万元，属于本金。原告不认可，认为双方之间的借款属于民间借贷，并要求从2009年1月1日起拖欠的利息也变成本金性质，按本金损失支付利息20万元。原判认为，大同市肿瘤医院作为事业单位，在向社会公众进行有偿集资活动时，即向原告借款时未经有关部门批准，该集资行为也不符合相关法律规定，应属无效。无效后该款应返还出借人，并赔偿占有该借款期间的利息。该借款中的100万元，大同市肿瘤医院于2009年3月16日归还原告，期间的利息按同期银行贷款利率计算为317847.50元。另100万元，原告虽认可被告从2010年11月至2012年3月分15次归还剩余欠款本金100.1382万元，但被告分15次归还的数额及日期均不明，故无法计算从2010年11月至2012年3月之间的利息。就该100万元的借款利息，按截止至2010年11月1日按同期银行贷款利率计算为404211.39元。两项利息共计722058.89元。扣减大同市肿瘤医院于2004年到2006年期间已付的利息60万元及被告支付的1382元，被告实际应赔偿原告利息120676.89元。
一审法院判决认定，原、被告签订的借款协议不符合法律规定，属于无效合同。该借款应由占有人返还出借人，占有人在占有期间的利息同时也应赔偿给出借人。2009年被告大同市第二人民医院和大同市肿瘤医院合并，重组为大同市第二人民医院，故被告大同市第二人民医院应承担返还责任。但被告除本金以外另支付的601382元，应视为赔偿的利息，从被告应赔偿的利息中扣减。原告所述要求支付利息损失20万元，没有法律依据，不予支持。关于原告主张的逾期违约金，因原、被告之间的借款协议无效，故该协议约定的逾期付款违约金亦不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，作出如下判决：被告大同市第二人民医院于本判决生效后三十日内赔偿原告许宾利息120676.89元。如果当事人未按指定期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12020元，专递费120元，由原告负担10255元，由被告负担1885元。
许宾不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。许宾的上诉请求是：一、撤销原判，请求二审依法认定借款协议合法有效，判令支付利息40万元，利息损失20万元，违约金22.2万元。二、判令大同市第二人民医院承担诉讼费用。理由是：一、双方签订的借款协议没有违反法律、法规强制性规定，应当认定为有效合同。双方在自愿平等、等价有偿的原则下签订的借款协议，目的是为医院购置医疗设备，不属非法行为，一审认定属非法集资错误。二、二医院拖欠利息40万元至今未还，造成利息损失有20万元，按约定还应承担违约金22.2万元。三、一审判决错误地将利息计算的举证责任分配给了许宾。二医院有详细的支付依据却故意放弃举证。许宾按收到款估计的大致时间计算的利息，一审说无法计算2010年11月至2013年3月的利息，表述自相矛盾。
许宾向本院提交以下新的证据予以证明：
1、关于生产自救、集资借款办医的情况汇报。该证据系肿瘤医院给大同市卫生局写的情况汇报，说明肿瘤医院是事业单位，但无固定、持续的经费补助，未纳入财政预算，人员工资是自收自支，因此发动职工集资和社会借款。许宾提供该证据欲证明二医院集资是合法的。
2、肿瘤医院、二医院关于原大同市疗养院资产说明及负债情况处置意见；该证据系肿瘤医院给卫生局写的请示政府处理债务的函，载明原疗养院、肿瘤医院合并组建为新的二医院和肿瘤医院。许宾欲以此证明二医院合并以后对债务是认可的。
3、大同市总工会文件，载明总工会原则同意疗养院引资发展肿瘤事业，许宾欲以此证明集资是经过大同市总工会认可的。
二医院针对许宾的上诉理由答辩称：双方之间的关系不是民间借贷，属于非法集资；二医院不应向许宾支付利息，因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。另外二医院已将200万元偿还给了许宾，还支付了所谓的60万元利息，许宾多收取的60万元属不当得利，应返还给二医院。许宾所谓要求二医院给付的利息及利息损失无法律依据，请求二审驳回许宾的上诉请求。对许宾二审新提供的上述证据，二医院认为系复印件，不予认可。
二医院不服一审法院判决，提起上诉，请求撤销原判，驳回许宾的诉讼请求。在二审审理期间，二医院又以愿意接受原判为由，向本院提出撤诉申请。
二医院未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人提交的上述证据、当事人陈述意见在案佐证。
关于二医院对许宾二审中新提交的证据不予认可的意见，本院认为，许宾所提交的证据系本院立案庭证据交换时提供，立案庭已进行了核对，因此对二医院认为许宾的证据1、2系复印件，对证据本身的真实性不予认可的意见不予支持。许宾所举证据3系大同市总工会（2002）7号文件，该文件批复“原则同意山西工人大同疗养院关于‘引资改制发展肿瘤治疗事业’的请示报告”，且批复中明确在发展事业同时，要确保国有资产不流失，职工权益不受损害。结合许宾所举证据1、2即大同市二医院、市肿瘤医院给市卫生局书写的情况汇报、资产说明及负债处置意见，许宾所举证据客观、真实、合法，本院予以采信。根据许宾所提供的证据可以确认：山西工人大同疗养院、大同市肿瘤医院引资经过有关部门批准，所负债务及资产情况也向市卫生局进行过汇报。
关于双方当事人争议的借款协议的效力问题。本院认为，许宾与山西工人大同疗养院、大同市肿瘤医院之间签订的借款协议为双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。二医院认为双方间借款属非法集资，于一、二审中均提供了（1993）国发62号文件及1998年国务院发布实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的相关规定。本院对此认为，二医院提供的上述规定不能证明其与许宾之间的借款属于非法集资，而根据2010年最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，认定非法集资必须同时具备四个条件，（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内还本付息；（四）向社会不特定对象吸收资金个人向30人以上吸收存款；单位向150人以上吸收存款。同时，《解释》还规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的”，不属于非法集资。本案中，二医院的借款行为经过了相关部门的同意，且没有证据证明二医院向社会公开宣传，故不能认定二医院向许宾借款的行为属于非法集资。对于二医院的此项答辩意见不予支持。一审对此认定不当，本院予以纠正。上诉人许宾认为双方借款不违反法律、行政法规，属于正常民间借贷的主张成立，本院予以支持。许宾依约借款给二医院，二医院未按约还款，理应承担相应违约责任。
关于上诉人许宾所持的欠款利息40万元及从2009年1月1日（还款到期日）起拖欠的利息应变为本金的主张，本院认为，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定“审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”，许宾的主张未超过规定的限度，但上诉人许宾主张的20万元利息损失数额因计算起止时间有误，不能全部予以支持，应从2009年1月1日计算至起诉之日止（共4年零49天），即40万×10%×4.13475年=165390元。关于上诉人许宾所主张的违约金22.2万元符合双方借款合同的约定，应予支持，以上款项共计787390元，由市二医院给付上诉人许宾。一审对此判决不当，本院予以纠正。
二医院一审判决后提出上诉，在二审审理期间又申请撤回上诉，经本院审查，撤诉申请系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，亦不影响案件的继续审理，故对二医院的撤回上诉申请，本院予以准许。
综上，上诉人许宾的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院判决适用法律错误，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销山西省大同市城区人民法院（2013）城民初字第698号民事判决；
二、大同市第二人民医院于判决生效后十日内给付上诉人许宾欠款、利息及违约金共计787390元；
如果大同市第二人民医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12020元、专递费120元、二审案件受理费12020元（均已由许宾交纳）；二审案件受理费2714元（二医院已交纳），减半收取1357元，以上共计25517元，由大同市第二人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐立波
审 判 员 王艳宏
代理审判员 郑 翔
二〇一四年三月六日
书 记 员 陈智慧