河北省沧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀09刑终63号
原公诉机关河北省海兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周秀玲，捕前系河北省青县神府煤炭销售有限公司（以下简称神府公司）法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年8月23日被沧州市公安局刑事拘留，同年9月5日经沧州市人民检察院批准被沧州市公安局执行逮捕。现羁押于沧州市看守所。
辩护人王天军，河北傲宇律师事务所律师。
河北省海兴县人民法院审理海兴县人民检察院指控原审被告人周秀玲犯合同诈骗罪一案，于2015年1月13日作出（2014）海刑初字第58号刑事判决，认定被告人周秀玲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元；追缴被告人周秀玲犯罪所得返还被害人。周秀玲不服向本院提起上诉，本院于2015年6月18日作出（2015）沧刑终字第176号刑事裁定，撤销海兴县人民法院（2014）海刑初字第58号刑事判决；发回海兴县人民法院重新审判。海兴县人民法院于2015年11月13日作出（2015）海刑初字第54号刑事判决。原审被告人周秀玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沧州市人民检察院指派检察员王海峰出庭履行职务，被害人深某投资担保有限公司（以下简称诺亚公司）的诉讼代理人樊小云、上诉人（原审被告人）周秀玲及其辩护人王天军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2013年3月6日青县神府煤炭销售有限公司的法定代表人被告人周秀玲，通过验资中介人刘某、肖某、邵某介绍与深某投资担保有限公司签订借款协议，约定神府公司向诺亚公司借款3500万元用于增资验资，借款期限一天，按千分之四向诺亚公司支付利息（35000000×0.004=140000元），神府公司需全权授权诺亚公司指定人员办理与还款有关的全部事宜。
周秀玲为办理验资事宜于2013年1月15日给付肖某定金3万元，肖某遂给付诺亚公司定金1万元。2月22日周秀玲给刘某汇款26万元，3月6日刘某给肖某打款18万元，肖某于3月7日将其中13万元打给诺亚公司。
周秀玲与诺亚公司的胡某签订合同后，3月7日上午11时30分左右，诺亚公司委托深圳市华江美进出口有限公司按照约定将3500万元打到周秀玲的个人账户（62×××30，2013年3月6日由周秀玲开设后直接交予诺亚公司操作员掌控），后由操作员胡某将款转到了神府公司工商银行的验资户（0408002039300115853，由中介人肖某于2013年1月21日开设后掌控，后交予诺亚公司操作员掌控）。
被告人周秀玲在2013年1月份向其债权人之一神府公司会计刘某甲索要增资所需营业执照等证件时，告诉刘某甲是为增资之事。刘某甲遂到沧州骅源会计师事务所找其学生王某（该事务所青县网点负责人）询问，王某告知其神府公司在骅源公司咨询过要增资3500万元。2013年3月6日，王某电话通知刘某甲神府公司来办理增资。7日上午，慈某（被告人周秀玲表弟）找到刘某甲要去神府公司验资账户帐号。
2013年3月7日下午，沧州市中级人民法院、青县人民法院分别冻结神府公司在工商银行青县支行验资账户中增资款650万元、309万元。
2013年3月12日青县人民法院扣划438890元至青县财政局国库股，其中235459元交付给被告人周秀玲的债权人周某，另因神府公司及周秀玲拒不执行被青县法院罚款20万元，有3431元不能证明其用途。
2013年7月16日青县人民法院执行吴树军、李书平案，扣划149292元至青县财政局国库股；7月16日执行刘某乙案，扣划164114元至青县财政局国库股；7月17日执行吴某一案，扣划68334元至青县财政局国库股；7月17日执行刘某甲案，扣划1689492元至青县财政局国库股；7月17日执行吴某案，扣划380437元至青县财政局国库股。以上款项2451669元，因沧州市公安局通知周秀玲涉嫌刑事犯罪且已立案侦查，青县人民法院没有交付给申请执行人。
2013年5月29日，债权人慈某与周秀玲民间借贷纠纷一案，经沧州市中级人民法院调解达成协议，周秀玲于五日内偿还慈某借款本息553万元。到期后周秀玲没有主动履行，慈某申请沧州市中级人民法院强制执行。沧州市中级人民法院于6月24日扣划5618975元，并于6月27日将其中5563900元交付给慈某。
海兴县人民法院认为，被告人周秀玲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人借款6054434元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人周秀玲明知其公司无经营能力、公司及其本人欠有大量外债，仍隐瞒真实情况与诺亚公司签订增资协议，并且将增资意图告诉债权人刘某甲。尤其是在款项被冻结后，被告人没有采取相应措施向司法机关说明情况、提供证据，而是积极主动和其表弟慈某在沧州市中级人民法院主持下调解结案，其借签订合同骗取他人款项以偿还外债，被告人非法占有的故意明显，客观上造成了被害人资金无法追回的损害后果，被告人行为构成合同诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周秀玲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元。
二、追缴被告人周秀玲犯罪所得返还被害人。
周秀玲上诉提出：原判认定事实没有证据支持，只是建立在推定的基础上，请求二审法院宣告其无罪。
二审庭审中周秀玲的辩护人提出：1、本案不论是委托增资合同还是借款合同，周秀玲都不构成犯罪；2、周秀玲实际上没有非法占有诺亚公司财物的故意，同时也没有非法占有的结果；3、原判用推断的方式认定周秀玲构成合同诈骗罪缺乏证据支持。本案证人胡某、肖某和邵某与诺某，三人的证言不应采信。4、原判认定周秀玲涉嫌犯罪数额是605万元，而被两级法院冻结的数额是959万元，冻结款项中的354万元没有认定为是犯罪数额，这一部分与认定的605万元的差别就是没有支付给债权人，而在认定是否是犯罪数额上不应当有差别，既然没有认定这354万元是犯罪数额，那605万元同样也不应当认定是犯罪数额。综上，认定周秀玲犯罪的事实不清，证据不足，应宣告周秀玲无罪。
二审庭审中出庭检察员意见：周秀玲对诺亚公司打入其神府公司账户的资金具有非法占有的目的，应认定周秀玲构成合同诈骗罪。
二审庭审中诉讼代理人的意见：周秀玲诈骗数额特别巨大，性质与手段特别恶劣，应予严惩。
二审审理查明的事实与一审认定一致。
二审庭审中出庭检察员重点所举下列证据：
1、胡某的证言：大约10点左右，神府公司的法人代表周秀玲和一个陌生男子来到聚贤德宾馆，肖某给其介绍了一下周秀玲，周秀玲进房间后就说她要去发一车电煤去上海，赶时间，当时其看她穿着打扮也像有经济实力的人，然后肖某、周秀玲在宾馆里和其洽谈借款的事，其向周秀玲解释了借款协议中的条款，并告知其公司和个人应没有债务问题，否则要承担法律后果，周秀玲说她和神府公司都无债务及经济纠纷，然后她便认真阅读了借款协议，之后在借款协议上签字按手印，并加盖了神府公司的公章。
2、肖某的证言：当时其和胡某跟周秀玲谈了一会儿，胡某向周秀玲解释了借款协议中的条款，并告知其公司和个人应该没有债务问题，否则要承担法律后果，周秀玲说她公司和个人都无债务和经济纠纷，之后周秀玲也仔细看了协议，周秀玲正拿着笔在借款协议书签字时，邵某进了房间。
3、邵某的证言：周秀玲和一个陌生男子进了肖某、胡某的房间后，他们谈了一会儿，肖某喊其进去，其进去的时候胡某已经向周秀玲告知完协议条款了，周秀玲正看协议，拿着笔在借款协议上签字，因为其是第一次见到周秀玲，肖某跟其介绍说这是周总，其点了个头打了个招呼。
4、2013年3月6日周秀玲签字的借款协议载明：甲方（周秀玲）借用乙方（诺亚公司）的资金只能用于过账用途，不得挪用该借款用于偿还银行贷款、自身债务和其他用途；甲方（周秀玲）保证：甲方的银行账户有效及安全，不会受到司法机关的查封、冻结，一旦甲方账户出现被查封或冻结等不能使用的情况，视为甲方严重违约，甲方除承担违约金外，还必须承担由此产生的一切法律后果。
其他证据与一审法院认定一致，本院对经一、二审开庭举证、质证的证据予以确认。
二审庭审中诉讼代理人、上诉人周秀玲及辩护人均没有提出新的证据。
关于周秀玲上诉及辩护人所提应宣告周秀玲无罪的意见，经查，周秀玲明知其神府公司欠有刘某甲外债，却在和刘某甲索要公司营业执照等证件时告诉刘某甲其增资意图。后刘某甲暗中打探增资之事，并将增资情况告知周秀玲的另一债权人即周秀玲的表弟慈某，最终导致两级法院将诺亚公司打到周秀玲神府公司账户上的资金被扣划执行掉的严重后果。证人邵某、肖某、胡某关于签订协议时告知周秀玲不能有外债等经济纠纷的证言及周秀玲签字的借款协议等证据证实周秀玲在签订借款合同时，向诺亚公司隐瞒了其有外债的事实，周秀玲以借款合同的形式来实现其委托增资的目的，该行为符合合同诈骗罪的客观构成要件。刑事诉讼法规定凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，本案证人邵某、肖某、胡某虽然是诺亚公司一方人员，但没有证据证实三人所作证言系伪证，故应予采信。在增资款项到帐、款项被司法机关查封后，周秀玲不仅没有向司法机关说明情况，且在无能力偿还借款的情况下与债权人慈某就借款纠纷达成调解，该事实表明周秀玲主观上具有非法占有诺亚公司财物的故意。因此周秀玲的行为符合合同诈骗罪的主客观构成要件，依法构成合同诈骗罪。本案原判认定犯罪数额以实际骗取的数额认定，符合法律规定。综上，上诉及辩护意见均不能成立，不予采纳。关于出庭检察员及诉讼代理人认为周秀玲构成犯罪的意见具有事实及法律依据，予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）周秀玲明知其神府公司外债累累，公司无任何经营，但是其在与诺亚公司签订增资协议时，没有说明公司欠债不能正常经营的真实情况，隐瞒其公司有外债的真相，骗取诺亚公司签订协议。会计刘某甲是其债权人，办理增资业务过程中周秀玲没有必要告知刘某甲要增资，但是周秀玲却向刘某甲透漏了增资的消息，刘某甲知道后又透漏给了周秀玲的另一债权人慈某，慈某第一时间向法院提起了诉讼。在法院调解过程中周秀玲没有主张神府公司账户上的钱不是神府公司而不是诺亚公司的。上述事实形成完整链条，说明周秀玲主观上具有通过司法手段达到偿还个人债务的目的，即非法占有诺亚公司财物的故意，客观上亦造成了诺亚公司6054434元资金无法追回的损害后果，其行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉及辩护意见经查不能成立，本院不予采纳，出庭检察员及诉讼代理人的意见具有事实及法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李彦琴
代理审判员 刘莉莉
代理审判员 王 恒
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 刘 敬