北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终6295号上诉人（原审被告）：孙燕南，男，1978年10月14日出生。上诉人（原审被告）：张晨，男，1979年4月13日出生。二上诉人共同委托诉讼代理人：蒲春燕，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于彬，男，1987年10月23日出生。委托诉讼代理人：程龚，北京市中拓律师事务所律师。上诉人孙燕南、上诉人张晨因与被上诉人于彬合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初26512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙燕南本人，上诉人张晨、孙燕南之共同委托诉讼代理人蒲春燕，被上诉人于彬之委托诉讼代理人程龚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙燕南、张晨上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回于彬一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由于彬承担。事实和理由：2014年6月16日，孙燕南、张晨与于彬签订《入资合作协议书》，约定于彬自愿入资北京格芮资进出口贸易有限公司（以下简称格芮资公司），于彬出资100万元。2014年6月15日、16日于彬分两笔转账100万元。2014年8月20日，于彬签订《出资转让协议书》。2014年11月，公司提交股东变更申请。2015年2月，股东变更予以登记，于彬成为公司新加入股东。一审法院认定《入资合作协议书》属于标的和数量约定不明确，机械割裂了签订的《出资转让协议书》与《入资合作协议书》的关联性，进而认定《入资合作协议书》不成立，属于事实认定不清、适用法律不当，举证责任分配错误。1.《入资合作协议书》有三方签字，合同自签字时成立。2.于彬具有完全民事行为能力，《入资合作协议书》《出资转让协议书》签订主体适格，依法成立的合同自成立时生效。3.于彬的汇款行为及后续参与公司经营管理的行为系对《入资合作协议书》内容的确认，系于彬以实际行为履行了合同，双方之间的合同行为成立并生效。于彬行为系违反诚实信用原则，其在格芮资公司经营状况不好的情况下主张退回出资，有违诚实信用原则。4.于彬主张合同不成立，要求退还出资款，违反公司法关于股东禁止抽逃出资的规定。于彬辩称：不同意孙燕南、张晨上诉请求。1.《出资转让协议书》并不属实，于彬没有签署过这份协议书。且对2015年2月被登记为公司股东亦完全不知情。2.《入资合作协议书》没有标的和数量，不具备合同成立的必备条款，因此合同不成立。一审法院认定该份协议不成立正确。3.于彬的付款行为以及参与公司经营管理不能证明合同成立，不能证明合同实际履行。4.关于《出资协议书》出让人是李季，与孙燕南和张晨没有关系，与本案不具有关联性，亦不是对《入资合作协议书》的补充协议，一审法院认定事实正确。于彬向一审法院起诉请求：1.确认于彬与张晨、孙燕南签订的《入资合作协议书》未成立；2.张晨、孙燕南共同向于彬返还入资款100万元，并支付利息（以100万元为基数，自2014年6月17日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；3.张晨、孙燕南承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：格芮资公司系2011年8月1日注册成立的有限责任公司，注册时的法定代表人为张晨，注册资本100万元，设立时股东共三人，张晨出资50万元，孙燕南出资40万元，李季出资10万。现工商登记的格芮资公司的法定代表人为孙燕南，股东及持股情况为：张晨出资53万，孙燕南出资40万，于彬出资7万元。2014年6月16日，于彬作为丙方（公司入资人）与甲方（管理决策人）孙燕南、乙方（共同经营人）张晨签署了《入资合作协议书》，协议约定三方经充分协商，在平等自愿的基础上就丙方入资共同发展公司等有关事宜达成协议，公司名称为格芮资公司，经营场所位于北京市朝阳区金蝉西路甲1号酷车小镇D2-2；合作经营期限为__年__月__日至__年__月__日（此处空白未填）；为了公司更大、更强，统一公司发展方向，公司决策由公司管理决策人和共同经营人共同协商决定，并通知其他入资人知晓；丙方自愿入资现有的甲、乙两方经营的格芮资公司，丙方出资100万元；在公司经营期限内，丙方只享有公司财务结算时__%（此处空白未填）的利润分红，不享有及支配公司的任何原始股份、固定资产、库存货物的权利；任何亏损以及其他不可预计风险（如自然灾害、火灾、盗窃等），均由甲、乙、丙三方共同承担。丙方如因故需退出公司入注资金时，由甲、乙、丙三方协商解决资金问题，且直接认定为退出方自动退出本合同及其享有的权利；合同期限内，当现有资金不能正常维持公司运作以及发展时，如需增加资金，由甲、乙、丙三方协商解决资金问题。入资人有下列情形之一时，可以退资：1.经营期限届满，任何一方不愿继续合作；2.丙方发生难于再继续经营时可以协商退资；3.如有任何方退资需提前__月（此处空白未填）告知其余方。合同终止后，丙方出资额__万元（此处空白未填）全额退还。本合同如有未尽事宜，应由三方讨论补充或修改。本协议一式__份（此处空白未填），自三方签名后生效，三方各执一份，均具同等法律效力。上述协议落款处有三方签字，格芮资公司加盖公司印章。庭审中，于彬主张协议文本系张晨、孙燕南提供，不清楚为何有些地方空白未填，其手中仅有一份合同原件。张晨、孙燕南对此不予认可，称文本系于彬提供，空白处原本协商工商变更登记完成后填写，但协议签署后，三份原件均被于彬拿走，并称办完股权变更登记返还，但至今未返还；关于利润分红问题，签订协议时没有约定，后期三方进行过协商，但未达成一致意见。2014年6月15日、16日，于彬分两笔向张晨的个人账户转账100万元。2014年5月至9月期间，于彬在格芮资公司的工资表、采购申请单、外出单、请假单、请假条、出库登记表等若干日常管理类文件上署名。2015年10月27日，于彬在朝阳区环保局出具的格芮资公司的行政处罚告知书上署名。一审庭审中，张晨、孙燕南主张于彬已行使股东权利，并在格芮资公司担任总经理职务，于彬对此不予认可，称其于2014年6月入职格芮资公司，系公司销售部门主管，并非以总经理的身份在上述文件上签字。至于在行政处罚告知书上署名系应张晨要求，于彬不敢不签。以上文件不能证明于彬在行使股东权利。格芮资公司的工商档案显示：2014年8月20日，原股东李季与于彬签署了《出资转让协议书》，约定李季将其在格芮资公司的出资7万元转让给于彬，于2014年8月20日正式转让。2014年11月6日，格芮资公司向北京市朝阳区地方税务局提交了个人股东变动情况报告表，载明股权转让合同总金额70000元。随后，格芮资公司向工商行政管理局提交了公司变更登记申请书，申请对公司股东变更，对公司章程及监事进行备案。2015年1月30日，格芮资公司召开了第一届第二次股东会，决议增加新股东于彬；李季将在格芮资公司实缴的7万元货币出资转让给于彬、实缴的3万元货币出资转让给张晨；免去张晨执行董事职务；免去李季监事职务；通过章程修正案。落款处有股东张晨、李季、孙燕南的签名。同日，格芮资公司召开第二届第一次股东会，决议由张晨、孙燕南、于彬组成新的股东会，张晨以货币出资53万元，孙燕南以货币出资40万元，于彬以货币出资7万元；选举孙燕南为执行董事，于彬担任监事，并通过了章程修正案。落款处有股东张晨、孙燕南、于彬的签名。2015年2月2日，北京市工商行政管理局朝阳分局作出准予变更登记的通知书，对格芮资公司的股东、执行董事、监事及章程变更予以登记。一审庭审中，张晨主张李季只是显名股东，代持张晨股权，于彬入资后，张晨、孙燕南与李季、于彬协商一致，让李季退出公司、将股权转让给于彬和张晨，各方已经达成合意。于彬对此不予认可，并表示对工商变更登记一事完全不知情，不知道自己被登记为格芮资公司股东，且《出资转让协议书》与本案无关联性。一审诉讼中，于彬主张工商档案中于彬的签字均系伪造，并申请对《出资转让协议书》、格芮资公司《第二届第一次股东会决议》、张晨和孙燕南提交的证据中办公用品采购申请单上（部门主管签字处、审批人签字处）于彬签名的真实性进行司法鉴定。于彬、张晨、孙燕南提供了各方均认可的比对样本。法院经摇号确定委托北京明正司法鉴定中心（以下简称明正鉴定中心）进行鉴定。2017年2月，明正鉴定中心作出京正[2016]文鉴字第442号《司法鉴定意见书》，鉴定结果为《出资转让协议书》上的“于彬”、办公用品采购申请单上的“彬”与样本上的“于彬”系同一人书写，《第二届第一次股东会决议》上的“于彬”与样本上的“于彬”不是同一人书写。于彬对《出资转让协议书》的鉴定结果不予认可，并申请鉴定人员出庭。经法院传唤，本次鉴定的鉴定人员之一冯陆成出庭接受质询。冯陆成按照于彬的要求当庭出示了其司法鉴定人执业证，详细介绍了本案的鉴定方案、鉴定方法和步骤以及鉴定检材的取样过程，并表示参与本次鉴定的鉴定人员共有5人，对鉴定结论持统一意见。于彬认为鉴定人的解释不够合理，且检材取样未按照《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第18条的要求通知委托人、当事人或代理人到场，鉴定程序不合法，不认可关于《出资转让协议书》的鉴定结论。经查，《人民法院司法鉴定工作暂行规定》系最高人民法院于2001年11月印发，现已废止。一审诉讼中，当事人对《入资合作协议书》是否成立存有争议。于彬主张其与张晨、孙燕南签订的《入资合作协议书》系股权转让协议，三方虽然签字，但未约定股权转让方、股权数量、利润分配和亏损承担比例，属于当事人不确定、标的和数量不明确的合同，故合同不成立。张晨、孙燕南则认为，于彬具有完全民事行为能力，《入资合作协议书》约定明确，自三方签字时成立。合同签订后，于彬付款并参与公司经营管理，已经实际履行了该份合同。一审法院认为：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，当事人的争议焦点在于《入资合作协议书》是否成立。首先，从《入资合作协议书》的内容来看，签约主体为孙燕南（管理决策人）、张晨（共同经营人）、于彬（公司入资人），各方约定合同目的在于第三人于彬入资、三方共同发展格芮资公司，入资金额100万元，在公司经营期限内，于彬只享有公司财务结算时__%（此处空白未填）的利润分红，不享有及支配公司的任何原始股份、固定资产、库存货物的权利。同时，从其他合同条款亦无法确定100万元入资款的对价。因此，《入资合作协议书》仅明确约定了当事人姓名及合同价款，于彬作为入资人负有给付100万元的义务，但未约定于彬享有分红的比例，属于合同标的和数量约定不明确。其次，从各方的事后行为来看，根据格芮资公司工商档案，2014年8月，原股东李季与于彬签订了《出资转让协议》，李季将其持有的格芮资公司7%的股权转让给于彬，并于2015年2月办理了股权工商变更登记。虽然于彬对《出资转让协议》中其签名的真实性不予认可，称并未签署过该份协议，并对鉴定结论提出异议，但法院认为，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。根据鉴定人出庭的情况，不存在鉴定资格、鉴定程序、鉴定依据等方面的违法情形，于彬亦未提供足以反驳的相反证据和理由，故法院对鉴定结论的证明力予以确认。诉讼中，张晨主张100万元系于彬购买格芮资公司7%股权的价款，李季系代持张晨的股权，但未提交证据证明其所述。法院认为，《入资合作协议书》仅约定于晨享有利润分红的权利，且合同终止后，出资额可全额退还，并未约定于晨入资100万元的对价为股权。同时，庭审中于彬、孙燕南认可各方后期就合作分红比例未达成一致意见。虽然于彬入职格芮资公司，并受让格芮资公司7%股权，但现有证据不足以证明于彬受让格芮资公司7%股权是三方对《入资合作协议书》达成的补充意见，张晨主张格芮资公司7%股权价款为100万元，理由亦不充分。因此，在无法确定《入资合作协议书》的标的及数量的情况下，于彬要求确认《入资合作协议书》不成立，并要求孙燕南、张晨返还100万元，合法有据，法院予以支持。关于利息问题，在约定不明的情况下,于彬即支付100万元入资款，未尽到注意义务，存在缔约过失，其要求对方赔偿利息损失，法院不予支持。最后，关于于彬受让格芮资公司股权的问题，因股权转让主体并非《入资合作协议书》的签约主体，现有证据亦不足以证明股权转让协议系对《入资合作协议书》的补充，故当事人应另案予以解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决：一、确认孙燕南、张晨、于彬于二○一四年六月十六日签订的《入资合作协议书》不成立；二、孙燕南、张晨于判决生效后十日内给付于彬入资款一百万元；三、驳回于彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方均无新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据各方诉辩意见及本院查明事实，本案二审争议焦点为：一是《入资合作协议书》的性质是否是股权转让合同；二是《入资合作协议书》是否成立。关于《入资合作协议书》的性质，于彬主张系股权转让合同，涉案100万元系股权转让价款，现股权转让方、股权数量等不确定，属于合同标的和数量不明确，故合同因此不成立。对此，本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”首先，从合同文义解释分析，涉案《入资合作协议书》名称为“入资”，且第五条第（2）项约定“在公司经营期限内，丙方只享有利润分红……不享有及支配公司的任何原始股份的权利。”纵观整个合同条款，亦并未涉及股权转让相关字样。其次，《入资合作协议书》第五条约定了入资方式和利润分红，第六条约定了利润分配和亏损分担，第七条约定了入资与退资等与一般股权转让合同所不包含的内容。最后，于彬虽被登记为股东，但于彬一方一直坚持否认曾受让李季7%股权，且本案尚缺乏证据证明李季的股权转让行为与涉案《入资合作协议书》存在直接关联性。结合当事人陈述，从合同目的和交易习惯解释，本院认为本案的《入资合作协议书》并不属于股权转让合同。故本案不宜按照股权转让合同是否成立的标准进行审查。一审法院对案由确定不当，本院予以调整。就本案的《入资合作协议书》是否成立一节，本院对此评述如下：一方面，从合同成立的构成要件分析：《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定了当事人名称或者姓名、标的、数量三个认定合同成立的一般要件。这其中，标的及数量的确定要依据合同的内容、目的、性质等有关要素综合予以确认。具体到本案，本案的《入资合作协议书》并非合同法规定的有名合同，亦非《民事案件案由规定》中规定的具体合同类型，且《入资合作协议书》的签订主体并未囊括当时格芮资公司的全部股东，也未对于彬是否成为格芮资公司的股东进行约定。从合同签订情况来看，三页合同文本上存在多处留白未填写的情形，除首页的三方各自姓名、地位及身份证号和末页的三方签名及入资公司的名称、经营场所等基本信息外，整个合同文本中，唯一带有填写及书写内容的部分出现在第五条的第（1）项，该条规定了“丙方自愿入资现已有的甲、乙两方经营的北京格芮资进出口贸易有限公司，丙方出资壹佰万元”，由此可见，于彬出资100万是各方当事人最关注的条款，是这份协议主要解决的问题和目的。其次，从合同的内容上看，合同规定了公司亏损由三方共同负担，及入资方的退资、公司的决策权分配等内容均是围绕于彬“出资壹佰万元”所做的配套规定。三方由于于彬的出资在三人内部形成了类似个人合伙的权利义务关系，且规定了亏损及风险三方共同承担原则，应当认为《入资合作协议书》中关于入资人、入资方式和入资数额等合同必备条款暨当事人名称或者姓名、标的、数量已经明确约定，合同具备成立要件。对于于彬的分红比例等其他合同要素，应当依据合同法及司法解释的有关规定，并结合合同的有关条款予以确认。另一方面，从涉案合同履行情况分析：合同的成立是合同法领域的首要解决问题，合同不成立则无所谓合同的效力、履行、变更、终止等问题。从合同法的立法精神及发展趋势来看，为鼓励市场交易、增进社会财富，对于已经履行的合同，除对于极少数依法必须认定合同不成立的情形外，一般应当鼓励合同的成立。特别对于已经长期订立，并深度履行的合同，更不宜轻易否定合同的成立。本案中，于彬于2014年6月和孙燕南、张晨签订《入资合作协议书》，并早已经依约履行了出资100万元的主要义务，且孙燕南、张晨对此予以接受，于彬业已进入涉案公司工作，并参与了部分经营管理，至于彬起诉合同不成立时已近2年，公司的经营形势业已发生了较大变化，从实际履行及诚实信用原则的角度。本案不宜认定涉案合同未成立。另，诉争合同业已对退资进行了部分规定，合同成立后，各方应当按照合同恪守履行，各方可根据《入资合作协议书》另行主张权利。综上所述，孙燕南、张晨的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百二十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初26512号民事判决；二、驳回于彬的诉讼请求。一审案件受理费13800元，由于彬负担（已交纳），鉴定费7450元，由于彬负担（已交纳）。二审案件受理费13800元，由于彬负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  郑吉喆审 判 员  程 磊二〇一八年八月七日法官助理  王天冕法官助理  张 清书 记 员  崔浩然