吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终812号
上诉人（原审被告）：广发证券股份有限公司长春民康路证券营业部。住所：长春市南关区。
代表人：张明伟，总经理。
委托诉讼代理人：王兴志，吉林常春律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翟春歌，吉林常春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐彦芬，女，1968年7月12日生，汉族，住长春市南关区。
委托诉讼代理人：李文革，吉林正基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王新艺，男，1968年9月27日生，满族，住长春市南关区，与徐彦芬系夫妻关系。
上诉人广发证券股份有限公司长春民康路证券营业部（以下简称广发证券）因与被上诉人徐彦芬证券交易代理合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初2386号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广发证券的代表人张明伟及其委托代理人王兴志、翟春歌，被上诉人徐彦芬的委托代理人李文革、王新艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐彦芬在原审时诉称：1.判令广发证券广发证券赔偿徐彦芬损失人民币499489.98元;2.诉讼费用由广发证券承担。事实和理由：徐彦芬在广发证券处开立资产账户，客户编号：090100004029。2015年4月初，广发证券向徐彦芬承诺：如投资金额50万元以上，即可申请融资融券交易，同时交易佣金可由原来的3‰降为0.3‰。徐彦芬为降低佣金，于2015年4月7日将100万元转入账户。2016年4月初，徐彦芬无意中发现本人融资融券账户中佣金比例远远高于0.3‰。在徐彦芬不知情的情况下，广发证券多收佣金149847.60元。徐彦芬认为广发证券在提供证券交易服务过程中，存在欺诈行为。
广发证券在原审时答辩称：交易佣金需要客户与证券经理协商确定并填写协议，经过流程，确定佣金标准，如果没有填写协议，执行正常佣金标准。佣金在交易中可以看到，不可能是无意中看到的。不存在在徐彦芬不知情的情况下收取佣金，不同意赔偿。徐彦芬诉请不应适用消费者权益保护法。
原审法院经审理查明：2015年4月7日，徐彦芬在广发证券开设证券交易账户，客户编号为090100004029，资产账号：84400667。在2015年4月8日至2016年5月4日，徐彦芬通过信用资金账号进行多次证券交易，广发证券按照3‰的标准收取佣金共计166497元。2016年5月9日，在“广发证券长春民康路营业部客户佣金和服务收费确认表”上确认交易品种及对应佣金标准为：信用账户0.3‰。2016年5月13日，广发证券将信用账户高于0.3‰部分的差额149847.60元返还给徐彦芬。
原审法院认为：徐彦芬在广发证券处开设证券交易账户从事证券交易，广发证券提供证券代理买卖服务，徐彦芬负有向广发证券支付佣金的义务。广发证券在提供证券代理买卖服务过程中，未与徐彦芬签订佣金收费协议，双方均认可是客户经理与客户协商确定佣金标准，在实际收取佣金过程中按照3‰的标准收取，在徐彦芬对佣金收取标准提出异议后，广发证券将高于0.3‰部分的差额返还给徐彦芬，综合以上事实，可以确定双方商定的佣金标准为0.3‰，广发证券以高于0.3‰的标准收取佣金，存在欺诈行为，应按徐彦芬接受服务的费用166497元的三倍即499491元赔偿。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第四条、第二十八条、第五十五条第一款规定，判决：广发证券于判决生效后7日内立即赔偿徐彦芬人民币499491元。案件受理费8792元，由广发证券负担。
宣判后，上诉人广发证券不服，向本院提起上诉。上诉理由是：一、一审判决认定事实有误。1.广发证券为了迅速平息徐彦芬事件给企业带来的恶劣影响，维护自身形象利益，给予徐彦芬149847.6元作为奖励和补偿，原审法院认定为欺诈，属认定事实错误。2.广发证券与徐彦芬从未有过0.8‰的佣金标准的相关约定。广发证券对于徐彦芬的佣金收费标准一直严格按照证监会公布的《关于调整证券交易佣金收取标准的通知》的规定，按照不高于3‰收取佣金费用。3.广发证券与徐彦芬协商的只是对于普通账户佣金标准按照0.3‰，并未协商信用账户的佣金收费标准。4.双方签订的《证券交易委托代理协议》第五条约定“乙方委托如成交，甲方在交易所规定时间内完成证券或资金的清算交割，乙方可以在此后的第二个交易日到甲方指定窗口打印对账单或存折。乙方若对成交结果有异议，应在五个交易日内向甲方提出，否则视为乙方确认该成交结果。乙方明知成交结果有差错仍继续操作而引起的损失由乙方负责。”徐彦芬未按照双方的合同约定提出异议，应视为确认该成交结果，但是却在证券交易进行一年半之后向广发证券主张赔偿损失，有违双方的协议约定，应当不予支持。更不应认定广发证券为欺诈。二、一审法院适用法律错误。本案为证券交易代理合同纠纷，双方之间的交易行为不应由消费者权益保护法来规范。消费者权益保护法第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”徐彦芬进行的证券交易是一种投资行为，其作为投资者期待的是金融产品的增值利益，不属于为生活消费而接受广发证券的服务。同时，我国证券法律、法规等也未规定购买证券、股票是消费行为，受消费者权益保护法的保护，证券公司存在欺诈行为需承担三倍赔偿交易手续费的责任。请求：一、撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
徐彦芬答辩称：我方认为原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回广发证券的上诉请求。
二审中，广发证券提交了如下证据：证据一、吉林证监局转交市场经营主体办理单，证明从投资内容可以证明不是欺诈，被上诉人去上诉人上级投诉要求解决，上级解决结果说明和解，证明双方已经和解。证据二、网上交易费用查询路径，证明投资者可以在日常网上交易过程中，可以通过交割单查到佣金费用收取情况。
徐彦芬发表质证意见认为：证据一记载投诉内容真实性无异议，对下面说双方已经和解是上诉人单方行为无我方任何签字，同时通过该证据能证明双方之前约定上诉人并未执行，进一步证明上诉人有欺诈行为，如果没有多收取佣金，不可能进行和解并返还多收取的佣金。我的投诉日期应该不是五月份。对证据二我没用过这个系统，该份证据没有看出每笔交易上诉人收取佣金比例，没有明确告知，仅凭该份证据证明履行告知义务没有欺诈行为不能成立。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为:一、关于双方之间法律关系的性质问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十八条规定：“采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。”《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》规定：“金融消费者是金融市场的重要参与者，也是金融业持续健康发展的推动者。”根据以上规定，为实现个人和家庭财富保值增值的金融投资需求属于生活消费的范畴，购买金融产品或接受金融服务属于金融消费者，故广发证券作为证券服务经营者，徐彦芬作为个人证券投资者，双方之间属于金融服务提供者与金融服务消费者关系。广发证券主张双方之间不适用消费者权益保护法，无事实及法律依据，本院不予支持。
二、关于广发证券在为徐彦芬提供服务的过程中是否构成欺诈的问题。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”双方争议的是徐彦芬在广发证券申请开立的证券账户中的佣金比例是否存在欺诈的问题。“消费者权益保护法”固然强调要充分保护消费者的合法权益，但三倍的惩罚性赔偿与欺诈认定带来的商誉损失对于商品或服务的经营者来说亦是极为严厉的惩罚，故对于欺诈的认定应审慎的遵循法律的规定。本案虽为消费者权益纠纷案件，但对于是否构成欺诈的认定亦需遵循民法的基本原理。故本案的事实认定及法律适用的焦点即在于广发证券是否具有欺诈的故意和欺诈的行为。广发证券主张信用账户执行3‰的佣金比例。徐彦芬主张佣金比例应为0.3‰，广发证券未予告知其佣金的实际收取比例，就多收取的部分构成欺诈，应按服务费用的三倍赔偿徐彦芬的损失。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”因此，徐彦芬主张广发证券在与其的服务行为中构成欺诈，其应举证证明广发证券具有欺诈的故意和欺诈的行为，并且其所举证据应该达到排除合理怀疑的证明标准。依据广发证券提供的网上交易费用查询路径，徐彦芬在日常网上交易过程中，可以通过进入自己的账户，查询交割单，就能够查到佣金费用收取情况。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十八条虽然规定了经营者应向消费者提供关于商品或服务的数量、价款的信息，但并未规定该种告知义务应以何种方式进行。现广发证券已经为徐彦芬提供了了解其佣金收取比例的渠道，亦未剥夺或限制徐彦芬通过该渠道及其他渠道了解佣金实际收取比例的权利，故广发证券就佣金的收取情况对徐彦芬不存在故意隐瞒，亦不属于以“不作为”或“沉默”的方式违反告知义务。徐彦芬也未举出任何书面证据证明开立信用账户时其与广发证券之间曾就佣金的收取比例约定为0.3‰。徐彦芬提供的两份录音证据中的陈述存在一定的矛盾之处，亦不足以证明广发证券曾向其做出过虚假陈述，或有隐瞒真实情况之故意，从录音证据中亦无法直接得出广发证券曾于何时向徐彦芬做出过何种关于佣金收取比例的承诺的结论。虽然广发证券对徐彦芬开立信用账户以来的相较0.3‰的佣金比例多收取的佣金差额部分返还给了徐彦芬，但此系双方协商的结果，不能据此直接认定广发证券构成欺诈。因此，徐彦芬对于广发证券存在欺诈故意与欺诈行为的主张并未达到排除合理怀疑的证明标准。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故徐彦芬应承担相应的不利后果，徐彦芬提出的关于广发证券在为其提供服务的过程中构成欺诈的主张证据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。故本院依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第六十八条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初2386号民事判决；
二、驳回被上诉人徐彦芬的诉讼请求。
一审案件受理费8792元，二审案件受理费8792元，均由被上诉人徐彦芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 铮
代理审判员 谷 娟
代理审判员 于喜华
二〇一七年五月二日
书 记 员 吴雨航