浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬商终字第162号
上诉人（原审被告）：日照市兴利贸易有限公司。
法定代表人：高悦光。
委托代理人：王兴友。
被上诉人（原审原告）：宁波杉杉物产有限公司。
法定代表人：胡海平。
委托代理人：徐伟。
委托代理人：邱叶。
上诉人日照市兴利贸易有限公司（以下简称兴利公司）为与被上诉人宁波杉杉物产有限公司（以下简称杉杉公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2013）甬鄞商初字第898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月28日公开开庭进行了审理。上诉人兴利公司的法定代表人高悦光及其委托代理人王兴友，被上诉人杉杉公司的委托代理人徐伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年1月9日，杉杉公司与兴利公司签订编号为SS-
XL-20130109的《印尼镍矿买卖合同》（以下简称《买卖合同》）一份，约定：兴利公司向杉杉公司购买镍矿60000湿吨（±20%）；品质要求为镍（Ni）典型值含量1.9%、铁（Fe）典型值含量15%、水份典型值含量33%-35%；2013年2月底前到港；交货方式为原船原转，款到发货，日照港港口现货转移货权，日照港汽车车板交货，兴利公司自提；自货物到港之日起30天内的港口堆存费由杉杉公司承担，逾期一切费用由兴利公司承担；货物单价为日照港码头汽车车板交货价人民币500元／湿吨（含17%增值税），并根据镍含量进行综合单价调整；货物到港时杉杉公司委托上海天祥质量技术服务有限公司（即中国INTERTEK）（以下简称天祥公司）进行品质和重量检验，并以其出具的品质证书作为双方调价和结算的最终依据，货物数量以提单数为准；合同签订之日起的2个工作日内兴利公司以现汇方式支付给杉杉公司4000000元作为合同的保证金；违反本合同的任一条款，均视为违约，违约方均需向对方支付相当于本合同未履行和／或延期履行部分金额的10%的违约金。
2013年1月11日，杉杉公司与兴利公司签订协议号SS-
XL20130109-1的《印尼镍矿买卖合同买方补充协议》一份，约定：兴利公司于本协议签订之日起2个工作日内以现汇方式支付4000000元保证金；兴利公司可采用电汇形式分批支付货款或开具国内即期信用证的形式支付货款；若使用国内信用证支付（保证金除外），兴利公司需在卸货港天祥公司检测报告出具后的30天开具国内即期信用证（由杉杉公司可接受银行开出）；兴利公司分批付款，分批提货，自货物到港并海关放行之日起按每月7‰的利息支付给杉杉公司；兴利公司需在货物到港之日起60天内付清；如兴利公司未在合同规定时间内付清全部货款，则视为违约，杉杉公司有权单方面解除合同并以转卖或其他合理方式自行处理货物并追究兴利公司违约责任；本合同的保证金在最后一次提货时冲抵货款，尾款以电汇形式多退少补。合同签订后，兴利公司于2013年1月11日向杉杉公司支付保证金4000000元。同年1月28日，兴利公司向杉杉公司发出确认函，确认货物到港地点为日照港。
2013年1月9日，杉杉公司与案外人宁波明辉矿业有限公司（以下简称明辉公司）签订《宁波明辉矿业有限公司销售合同》一份，约定杉杉公司向明辉公司购买55000湿吨（±10%）红土镍矿，约定了镍矿平均指标，单价为490元／湿吨（含税价），货物品质和水分以明辉公司出具的天祥公司检验标准为准，单价随品质上下浮动，2013年2月10日之前货到日照港、连云港或岚山港。合同同时约定了买卖双方的其他权利义务。因为该红土镍矿又转售给兴利公司，杉杉公司与明辉公司约定杉杉公司委托明辉公司在货物到港后向天祥公司申请检验。随后，杉杉公司按约履行了该合同项下的付款义务。
受明辉公司的委托，天祥公司于2013年3月15日出具了该批镍矿的质量证书和重量证书。测试平均结果为：镍2.04%、铁20.51%、游离水含量40.73%，提单数量57100湿吨。结合杉杉公司与兴利公司在《买卖合同》中约定的调价方式，最终该批镍矿的结算单价应为570.33元／湿吨。同年3月18日，杉杉公司将该两份证书的英文本以传真形式发送给兴利公司。
因兴利公司未支付货款，杉杉公司两次将催告函以传真形式发送给兴利公司，兴利公司亦知悉了2013年4月28日的催告函内容，仍未履行付款义务。同年7月22日，杉杉公司再次传真函告兴利公司：催告兴利公司收到后三日内履行全部付款义务，否则解除合同，并以400元／湿吨的价格处理销售货物。兴利公司仍未给予回复，故双方之间的《买卖合同》于2013年7月25日解除。
2013年7月31日，杉杉公司与案外人宁波福烨贸易有限公司（以下简称福烨公司）签订《印尼镍矿买卖合同》一份，约定：福烨公司向杉杉公司购买相关品质镍矿57107湿吨（±10%），单价为400元／湿吨，合同总价22842800元，免堆期至同年9月15日，福烨公司亦于同年8月5日前支付定金2284280元，余款于支付定金之日起40天内付清。期间，兴利公司于同年9月13日又向杉杉公司付款500000元。后杉杉公司与福烨公司分别于同年9月12日、11月25日达成补充协议，将付清款项之日延期至同年12月10日，货权转移之日改为同年11月27日前。之后，福烨公司按约付款，杉杉公司按约于同年11月25日将出库单交与福烨公司。
另查明，杉杉公司已向案外人日照中远物流有限公司（以下简称中远物流公司）支付2013年3月19日至同年6月30日期间的堆存费590710元，堆存费按0.1元／吨／天计算。
杉杉公司于2013年8月30日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、兴利公司向杉杉公司赔偿处置货物的损失共计5725843元（扣除兴利公司已经支付的定金4000000元）；二、兴利公司向杉杉公司支付资金利息1645478.25元；三、兴利公司向杉杉公司赔偿堆存费损失1028062.44元。
兴利公司在原审中答辩称：兴利公司与杉杉公司签订过《买卖合同》，兴利公司确实并未支付货款，但杉杉公司也存在违约行为：一、杉杉公司提供的镍矿品质不符合合同的约定，存在较大的差异；二、《买卖合同》第三条约定，杉杉公司应当做到“原船原转”，即拥有全部镍矿的所有权，但据兴利公司所知，杉杉公司在与兴利公司签订合同时，并未取得交易镍矿的货权，该批货物的货权杉杉公司是陆续取得的；三、《买卖合同》第五条约定，货物到港时卖方委托天祥公司进行品质和重量检验，但杉杉公司没有提供给兴利公司该检测报告的正本和中文译本，且杉杉公司所出示的检测报告并不是杉杉公司委托的。因为《买卖合同》第七条有明确约定，“违反本合同的任一条款，均视为违约”，故杉杉公司事实上已经构成违约。针对杉杉公司的诉讼请求，兴利公司认为，杉杉公司事实上并未对涉讼的镍矿作出处理，故实际损失并未产生，且杉杉公司处理的价格明显低于市场价格。另，兴利公司在2013年九月又支付杉杉公司500000元的货款。因为杉杉公司违约在先，所以不应当支付利息损失。对于堆存费，根据合同约定，若买方60天内仍未付清全额货款，则已违约，当时杉杉公司就应及时处理货物，因杉杉公司未及时处理，故该费用系杉杉公司自行扩大损失造成的。综上，请求驳回杉杉公司诉讼请求。
原审法院审理认为：双方的主要争议点在于兴利公司能否以杉杉公司在合同签订时及履行期内未取得全部货物的货权来抗辩兴利公司未按合同约定付款的违约行为。原审法院认为该抗辩并不成立，理由如下：1.镍矿本质上仍是普通动产，根据法理，非特殊的动产转让所有权自交付起发生效力。杉杉公司与明辉公司存在真实的买卖关系且已履行完毕，合同签订后杉杉公司可凭原物权所有人（即明辉公司）出具的出库单向镍矿保管者（或代理人，即中远物流公司）提货，实为《中华人民共和国物权法》第二十六条规定的指示交付，故杉杉公司自明辉公司向其开具出库单时即可认定其已经享有了该批镍矿的所有权。2.最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。杉杉公司取得该批镍矿所有权的时间虽晚于2013年1月9日（因出库单原件已交付中远物流公司，故确切时间杉杉公司无法举证），因《买卖合同》中并没有特殊约定杉杉公司必须在合同签订前即拥有所有权，则该合同仍然有效，兴利公司并不能以此认定杉杉公司违约。3.兴利公司的付款义务先于杉杉公司的交货义务，若兴利公司以担心杉杉公司可能未享有货权而拒绝付款的不安抗辩权予以主张，则需有确切的证据证明且于中止履行后及时通知对方，原审庭审中，兴利公司明确表示并没有明确证据证明杉杉公司没有货权，也没有证据证明其在中止合同后履行了通知义务，故兴利公司的不安抗辩权并不成立。
原审法院认为，双方之间的买卖合同合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务，兴利公司违约，应承担违约责任。双方在《买卖合同》中已约定违约金支付方式，但因实际损失大于约定的违约金，杉杉公司以实际损失为依据请求兴利公司赔偿损失，予以认可，故重点应审查杉杉公司主张的实际损失是否合理。杉杉公司以总价22842800元将涉讼镍矿转售给福烨公司系合理的处置。虽然印尼镍矿的市场价格无从取证，但中国铁合金在线网在中国有色金属交易的市场价格反映上具有较为权威的地位，杉杉公司与兴利公司均予认可，故可以此价格作为合理参考。涉讼印尼镍矿的品质经天祥公司检测为镍2.04%、铁20.51%、水40.73%，杉杉公司与福烨公司的《印尼镍矿买卖合同》签订于2013年7月31日，中国铁合金在线网同年7月22日镍2.0%-2.1%、铁10%-20%、水30%-35%的主流成交价为430-470元／湿吨，涉讼印尼镍矿的品质在此档下限，故主流成交价也应偏向430元／湿吨，杉杉公司以400元／湿吨的价格出售给福烨公司，为参考价格的93%左右，考虑到该批货物已经在港口堆存将近七个月时间，以及因水分含量需要调低单价之因素，应当认定杉杉公司的处理价格是较为合理的，故对杉杉公司以400元／湿吨处理涉讼印尼镍矿的行为予以认可。因杉杉公司原可以32565843元的价格售于兴利公司，损失可得利益9723043元，扣除兴利公司已经支付给杉杉公司的4000000元的保证金和500000元付款，该5223043元应予以支持。
关于堆存费，兴利公司对以0.1元／吨／天计算堆存费应无异议，杉杉公司自2013年3月19日起算已较就合同约定对兴利公司较为宽松，故对该起算点予以认可。因杉杉公司与兴利公司之间的买卖合同关系自同年7月25日经杉杉公司单方通知解除，合同解除后，双方之间的权利义务归于终止，杉杉公司可自行处理涉讼镍矿。其给予福烨公司至同年9月15日的免堆期，该部分损失系自行扩大部分的损失，不应由兴利公司承担，应由兴利公司承担的堆存费损失截至同年7月25日。
关于利息损失，虽然兴利公司未履行付款义务，但杉杉公司亦未将买卖标的物交付于兴利公司，杉杉公司因未收货款而产生的可得利益的损失既已通过货物转售产生的差价全额得到支持，故杉杉公司主张的利息损失并无客观存在的事实基础。对于杉杉公司该项诉讼请求，不予支持。
除已经论述的争议焦点外，兴利公司还以“杉杉公司提供的镍矿品质不符合合同的约定，存在较大的差异”及天祥公司的检测报告并不是杉杉公司委托为由进行抗辩。关于镍矿质量问题，原审法院认为，双方在合同中约定的品质要求为典型值，同时在第四条约定了调价方式，可见双方认可典型值与实际品质之间存在一个合理区间，只要符合最低标准（仅列举镍含量低于1.8%则有权拒收或另行协商价格），其余差异仅作为调价的一个因素，经天祥公司检测，镍含量事实上优于约定的典型值；水含量虽劣于典型值但并未作出特殊约定为不能接受且已经根据实际品质调低价格；铁含量未明确典型值区间，虽劣于典型值，但也并不是属于特殊品质约定范围。兴利公司并未提供有效证据证明杉杉公司货物质量碍于合同根本目的的实现，故对此不予支持。关于天祥公司出具的检测报告问题。对比杉杉公司与明辉公司签订的《宁波明辉矿业有限公司销售合同》和杉杉公司与兴利公司签订的《买卖合同》，在货物标的、数量、港口、交货时间等细节上均可以相互印证，应当能确认合同标的为同一批货物，即为涉讼镍矿，现杉杉公司提交的由天祥公司出具的检测报告，系杉杉公司与兴利公司均认可的检测机构，虽《买卖合同》约定应由杉杉公司委托，但考虑到镍矿品质的特殊性，由明辉公司委托对兴利公司权利并无实质影响，兴利公司作为镍矿交易的当事人，应对英文检测证书有识别能力，且其并未向杉杉公司索取中文翻译件，故认定兴利公司知晓证书内容的事实。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国物权法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第三十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，原审法院于2013年12月23日作出如下判决：一、兴利公司赔偿杉杉公司货物处置损失费5223043元、堆存费732707元，以上两项合计5955750元，限判决生效后十日内履行完毕；二、驳回杉杉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70596元，财产保全费5000元，合计诉讼费75596元，由杉杉公司负担21993元，兴利公司负担53603元。
兴利公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定杉杉公司的损失以可得利益9723043元为基础进行计算，从而得出兴利公司赔偿杉杉公司货物处置损失费5223043元是错误的。1.兴利公司不存在违约行为，违约的恰恰是杉杉公司。《买卖合同》约定的履行期限是2013年2月底前，但杉杉公司在此前并没有向兴利公司提交相应货物的货权凭证。由此可见，杉杉公司在2013年2月底前没有合同约定的货物，无法履行交货义务。《买卖合同》约定货物到港时由杉杉公司委托天祥公司进行品质和质量检验，但杉杉公司只提交了由他人委托所作的报告，没有提交由杉杉公司委托天祥公司出具的品质证书。兴利公司在依约履行了支付保证金义务后，作为后履行义务的一方，针对杉杉公司的上述违约行为，不可能履行付款义务。2.原审法院对兴利公司的调查取证未予准许，致使本案事实认定不清。因杉杉公司只向兴利公司传真了案外人中基宁波集团股份有限公司进口货物的海关放行单，杉杉公司是否具有货权等直接影响本案判决，由于原审法院没有同意兴利公司的申请，致使本案事实不清。3.即使杉杉公司有损失，其损失也与兴利公司无关。《买卖合同》及补充协议均约定“货物到港并海关放行之日起的60天内买方仍未付清全部货款。则视为买方违约，卖方有权单方解除合同并以转卖或其他合理方式自行处理货物”，由此可见，买方购买货物的期限仅为60天，超过60天就丧失货物的购买权，卖方可自行处理。杉杉公司称2013年2月7日货物到港并海关可放行，按其推算，杉杉公司在2013年4月8日就可以自行处理货物。杉杉公司怠于处理，其扩大损失不应由兴利公司承担，其转售差价计算也应按2013年4月8日的市场价格为基础，而不应自行协商，否则存在恶意串通损害第三方利益的情况。现杉杉公司主张的价格与市场价格出入较大，是不成立的；二、原审认定堆存费732707元是错误的。《买卖合同》约定“自货物到港之日起的30天内港口堆存费由卖方承担”，再结合《买卖合同》及补充协议中“货物到港并海关放行之日起的60天内买方仍未付清全部货款。则视为买方违约，卖方有权单方解除合同并以转卖或其他合理方式自行处理货物”的约定，堆存费计算的期限为30天，其后产生的损失是杉杉公司怠于处理货物造成的，应由杉杉公司自行承担；三、原审法院适用法律错误。兴利公司行使的是先履行抗辩权，而不是不安抗辩权。原审法院将杉杉公司的不诚信、欺诈行为认定为守约，主观推定兴利公司违约，从而导致适用法律错误。请求撤销原判，驳回杉杉公司原审的诉讼请求。
杉杉公司答辩称：一、原审法院认定兴利公司违约是正确的。根据《买卖合同》及补充协议的规定及货物实际到港日期，兴利公司应在2013年4月4日前向杉杉公司付清全部货款，但截至杉杉公司起诉之日，兴利公司未向杉杉公司支付任何款项，构成违约；二、兴利公司以“杉杉公司未在2013年2月底向兴利公司出示货权凭证”为由称杉杉公司违约，不能成立。1.涉案合同并未约定杉杉公司须在2013年2月底前向兴利公司出示货权凭证，且合同履行过程中，兴利公司从未要求杉杉公司向其出示货权凭证。2.涉案合同的交付方式为兴利公司自提，杉杉公司只要向负责保管货物的物流公司发出交货指令（向其交付出库单）并同时将正本出库单交给兴利公司后，兴利公司便可持正本出库单提取涉案货物，但是兴利公司获得正本出库单的前提是支付款项。3.合同履行方式是2013年2月底前涉案货物到达日照港，兴利公司认为杉杉公司应将其享有货权的货物于2013年2月底前抵达日照港，并向兴利公司出示货权凭证，这显然不符合合同法的规定。4.杉杉公司未向兴利公司出示货权凭证并不代表杉杉公司无货权及无实际交付能力。根据兴利公司提供的多份检测报告，兴利公司曾于2013年2月、5月、7月提取样品并进行了委托检验，足以证明杉杉公司具有履行涉案合同交付货物的能力。5.中远物流公司于2013年7月23日出具的收取堆存费的函件表明，杉杉公司至少在2013年3月19日就取得涉案货物590710吨，并据此支付了相应的堆存费；三、原审法院以可得利益作为损失，符合合同法的规定。销售损失属于可得利益，该损失为转售合同与涉案合同的差价。兴利公司认为杉杉公司的销售损失与兴利公司无关的理由不能成立，杉杉公司转售货物的时间及价格均合理。因此，原审法院对销售损失金额的认定是正确的；四、杉杉公司提供的天祥公司报告符合《买卖合同》的约定。《买卖合同》约定杉杉公司委托天祥公司进行品质和质量检验，尽管《买卖合同》项下天祥公司报告显示由明辉公司委托出具，但是基于涉案货物由明辉公司销售给杉杉公司，而杉杉公司同时委托明辉公司转委托天祥公司出具，其实质就是杉杉公司委托天祥公司出具。因此，天祥公司报告符合合同约定；五、杉杉公司已提供充分证据证明其对货物享有所有权并具有履行合同约定的交付能力。至于杉杉公司取得货权的方式，是代买还是购买，与本案无关，故原审法院未同意兴利公司的调查取证申请不影响案件事实的认定；六、原审法院认定堆存费为732707元，该认定过少，应以杉杉公司起诉金额1028062.44元为准。对此杉杉公司保留申请再审的权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，杉杉公司未向本院提供新的证据，兴利公司向本院提供中远物流公司于2014年2月20日出具的《说明》一份，从堆存费及货权交付的情况，欲证明杉杉公司当时没有货权。经质证，杉杉公司认为对该证据的形式真实性无法判断，如果该证据系证人证言，因中远物流公司未派人出庭作证，故对该《说明》不予认可，且该《说明》与杉杉公司在原审提交的由中远物流公司在2013年7月23日出具的函件相矛盾。本院认为，中远物流公司出具的《说明》本质上属于证人证言，中远物流公司无相关人员出庭接受当事人质询，本院对杉杉公司的质证意见予以采纳，故对兴利公司提供的上述证据不予认定。
本院经审理认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：兴利公司与杉杉公司之间签订的《买卖合同》系双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，当事人均应按约全面适当履行。《买卖合同》约定货物到港时间为2013年2月底，但并未约定杉杉公司须在此前向兴利公司出示货权凭证，从兴利公司2013年2月15日已就到港货物委托检测看，杉杉公司已按约定期限履行了货物到港义务。根据《买卖合同》约定货物到港时杉杉公司应委托天祥公司对货物的品质和重量进行检验，并以此作为双方对合同项下货物调价和结算的最终依据。由于杉杉公司出售给兴利公司的货物系向明辉公司购买，故杉杉公司要求明辉公司委托天祥公司对到港货物的品质和重量进行检验，并不会因委托人的不同而影响货物的品质和重量，且从天祥公司检验时采取“在卸货期间，每隔一段时间以5000湿吨为取样单位进行人工取样，对11个取样单位的样品随后进行了化学测试和湿度测定，再取所卸下的全部货物干重测试平均值”的检验方法看，该检验结果更能反映货物的实际品质，也更具有全面性和科学性。兴利公司关于杉杉公司未向其提交相应货物的货权凭证及未按约履行委托天祥公司对货物的品质和重量进行检验的义务，已构成违约的理由不能成立，本院不予采纳。兴利公司在货物到港后未按约付款，且在杉杉公司以书面形式催告兴利公司付款后，仍未履行付款义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。兴利公司在杉杉公司催告付款后仍未履行付款义务，故杉杉公司书面通知兴利公司解除合同，并准备以400元／湿吨的价格处理涉案货物，并无不当。兴利公司虽称杉杉公司以400元／湿吨处理货物与市场价格出入较大，应以2013年4月8日市场价为基础来确定货物转售而产生的差价，但由于涉案货物较市场指导价所涉的印尼镍矿水分含量大，即品质上存在差异，且堆存时间对货物的品质也会产生影响等因素，故杉杉公司以400元／湿吨转售涉案货物价格上与市场指导价并无明显不合理，且杉杉公司已将转售价格预先告知了兴利公司，兴利公司对此也未提出异议。而合同中关于“货物到港并海关放行之日起的60天内买方仍未付清全部货款，则视为买方违约，卖方有权单方解除合同并以转卖或其他合理方式自行处理货物”的约定，是对杉杉公司在兴利公司违约时权利行使的约定，并非权利限制，杉杉公司在兴利公司违约后仍要求兴利公司履行合同，而未选择解除合同系其积极促使合同继续履行的行为，故兴利公司以此限制杉杉公司履行合同的行为，与双方签订合同的目的和利益相悖，本院不予采纳。原审法院以《买卖合同》价格与杉杉公司转售给福烨公司价格作为杉杉公司可得利益损失，并无不当，本院予以确认。原审法院将杉杉公司由于兴利公司违约而产生的货物堆存费计算至杉杉公司通知解除合同之日，亦无不当，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。兴利公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50057元，由上诉人日照市兴利贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 潘丹涛
审 判 员 叶剑萍
审 判 员 方资南
二〇一四年四月十一日
代书记员 谢 倩