甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）酒民二终字第222号
上诉人（原审原告）孙建华。
委托代理人任秀兰。
上诉人（原审被告）酒泉乔林旅游发展有限公司（以下简称乔林公司）。
法定代表人乔军林，该公司总经理。
委托代理人李志军，甘肃长治律师事务所律师。
孙建华诉乔林公司租赁合同纠纷一案，酒泉市肃州区人民法院于2009年9月22日作出（2009）肃民二初字第168号民事判决。乔林公司不服，提出上诉，本院于2010年5月27日作出（2010）酒民二终字第40号民事判决。孙建华不服，向甘肃省高级人民法院申请再审，甘肃省高级人民法院于2012年8月24日作出（2012）甘民申字第479号民事裁定，驳回孙建华的再审申请。孙建华又向检察机关申诉，甘肃省人民检察院于2013年2月4日作出甘检民抗字（2013）第6号民事抗诉书，向甘肃省高级人民法院提出抗诉，甘肃省高级人民法院于2013年3月6日作出（2013）甘民抗字第00018号民事裁定，指令本院对本案再审。2013年7月12日，本院作出（2013）酒民再终字第14号民事裁定，撤销本院（2010）酒民二终字第40号和酒泉市肃州区人民法院（2009）肃民二初字第168号民事判决，发回酒泉市肃州区人民法院重新审理。酒泉市肃州区人民法院于2014年7月4日作出（2013）酒肃民一初字第711号民事判决，双方均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。孙建华及其委托代理人任秀兰、乔林公司的委托代理人李志军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年7月10日，原、被告签订《游乐设施经营协议》，双方约定，原告在北郊公园经营代步车3-5辆，经营期限自2007年7月10日至2012年7月10日，租金分年共计缴纳15400元，押金1000元。合同签订后，原告按约定交纳了租金和押金，陆续投入资金购买5辆代步车经营。2008年4月20日，因被告拒收第二年的租金，原告向酒泉市诚信公证处办理了提存后从5月10日经营至10月20日，期间，原告办理了2008年度经营期间的公众责任保险。2009年4月20日，原告向被告交纳第三年的租金，被告以5月10日由公司统一收取为由拒收，且不让原告进园经营，原告再次申请公证处办理了提存，并起诉，请求继续履行合同，并请求判决乔林公司承担未经营期间的经济损失。本案发回重审期间，原告变更诉讼请求，请求依法判令解除原、被告之间的《游乐设施经营合同》，判令被告赔偿原告预期损失244000元，代步车的保管费12150元，车辆损失38000元。原告举证提供了空白电动观光代步车车票1本（每本100张），存根14本，共计收入38571元。原告提供的14本存根，多数只反映了车号、开始和结束时间及押金，年月日多在封皮有记载，被告对此存根提出异议。在酒泉市肃州区和嘉峪关市调查，只有北郊公园有一家经营和原告相同的代步车。被调查者称，其从2012年开始经营的6辆代步车，平均每天的经营额不到200元。
原判认为，原、被告签订的《游乐设施经营协议》合法有效，属有效合同，应受法律保护。原告2009年按照协议向被告缴纳租金，被告拒不收取，且阻止原告进入北郊公园经营，其行为已构成违约，应承担违约责任。被告提出原告未在指定地点经营，未提供相关证据证实，辩解理由不能成立。原告按照实际经营时间购买公众责任保险，符合协议约定。现原、被告的合同履行期限已过，合同应该终止。被告的违约行为，确实影响到了原告的实际经营，对此被告应当按照协议约定的经营期限，承担相应的赔偿责任。原告要求被告赔偿2009年、2010年、2011年每年6个月，2012年2个月零10天，共计610天没有经营的预期损失，每天400元。原告提供了2008年5月至10月之间单方制作的经营收据存根，用以证明经营期间的收入损失。该收据存根日均收入为214.28元，没有其他证据佐证，不具有公信力，不能作为证实原告收入状况的依据。因原告经营时未申报工商和税务登记，无法确定其经营损失。故原告的经营损失根据调查情况，参考每年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿费用娱乐行业标准每天80元，调查代步车每天经营收入按200元，原告每天的纯利润收入本院酌情定为140元，610天，共计损失85400元。原告应该按照合同约定，向被告缴纳2009年至2011年的租金10500元（每年3500元）。原告要求赔偿代步车管理费12150元、车辆损失38000元，此费用属于原告经营期间的正常开支，要求被告赔偿缺乏合同依据及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百一十二条之规定，判决：一、终止原、被告签订的《旅游设施经营协议》。二、被告酒泉乔林旅游发展有限公司赔偿原告孙建华损失85400元（140元×610天）。三、原告孙建华支付被告酒泉乔林旅游发展有限公司租金10500元。四、驳回原告孙建华的其他诉讼请求。
宣判后，双方均不服，提出上诉，孙建华上诉的理由为：原判认定事实错误，判处赔偿数额不当，应当以每天400元认定损失，并赔偿代步车的车辆损失、保管费和合同期满（2012年7月）后至今的损失。乔林公司的上诉理由为：原判认定乔林公司违约错误；判决的损失无任何法律依据；变更对方诉讼请求错误。
经审理查明，原判认定双方签订合同、经营及发生纠纷的事实和经过是正确的。本院二审庭审中，孙建华申请证人韩伟出庭作证，韩证明，曾考虑接手孙的代步车自己经营，在孙建华经营期间，为孙帮忙经营，了解经营情况一周左右，孙每天的毛收入400多元。
另查明，本案经酒泉市肃州区人民法院第一次审理后，于2009年9月22日作出（2009）肃民二初字第168号民事判决：一、原、被告继续履行双方于2007年7月10日签订的《游乐设施经营协议》。二、被告自2009年5月1日起每天承担原告经营损失214.28元，至原告恢复经营时止（损失的计算时间为每年5月1日一l0月30日）。宣判后，乔林公司不服，提出上诉。本院二审后，于2010年5月27日作出（2010）酒民二终字第40号民事判决：一、维持酒泉市肃州区人民法院（2009）肃民二初字第l68号民事判决第一项；二、撤销酒泉市肃州区人民法院（2009）肃民二初字第l68号民事判决第二项；三、自2009年5月1日起发生纠纷时，至本判决生效时的经营期间，在原合同约定时间基础上顺延，计入被上诉人孙建华应当享有的经营期间，租赁费按约定的年度顺序计收；四、驳回被上诉人孙建华的其他诉讼请求。判决生效后，孙建华仍不服，提出申诉，生效判决未履行。
以上事实，由双方陈述，《游乐设施经营协议》、押金收据、公证书、公证处提存证明书、经营收据存根、2008年公众责任保险单、（2009）肃民二初字第168号民事判决书、（2012）甘民申字第479号民事裁定书、（2013）酒民再终字第14号民事裁定书、调查笔录等证据证实。
本院认为，二上诉人所签《游乐设施经营协议》合法有效，应受法律保护。关于乔林公司是否违约的问题，经查，乔林公司构成违约。2009年，孙建华向乔林公司缴纳租金，乔林公司拒不收取，孙在无奈之下，向酒泉市诚信公证处办理了提存，但乔林公司又阻止孙建华进入北郊公园经营，其行为已构成违约，应承担违约责任，原判判决乔林公司按合同约定赔偿孙建华未能经营期间的经营损失，符合客观事实和法律规定。关于孙建华的实际损失问题，经查，原判以市场调查的结论为依据确定孙建华的实际损失，因只有一个调查对象，调查结果不符合客观事实。孙建华提供的2008年5月至10月之间经营收据存根，证明其日均收入为214.28元，该收据虽属单方记录，却是能反映孙收入情况的唯一直接证据，而乔林公司未提供任何关于孙建华实际收入方面的证据来否定孙提供的证据，因此，应以孙建华提供的日均收入为214.28元的证据计算经营损失。同时，原判酌情扣减成本费用亦无事实依据，考虑孙建华提供的证人证明孙的收入高于214.28元，故对其经营成本不再扣减。关于对本院（2010）酒民二终字第40号民事判决未履行的责任的问题，经查，孙建华应负未履行本院（2010）酒民二终字第40号民事判决的主要责任。本院（2010）酒民二终字第40号民事判决书是生效判决，判决双方继续履行签订的经营协议是正确的，虽对损失部分的判决不当，但不影响协议的继续履行。该判决生效后，孙建华以“未获赔偿，无启动资金”为由未主动履行判决，也未申请法院强制执行，致损失扩大，应负未继续履行协议的主要责任，并相应减轻乔林公司的赔偿责任。而乔林公司因违约造成纠纷，应负次要责任。综上，对本院判决前（即2009年5月1日至2010年6月30日）的损失，乔林公司应全额赔偿，计214.28元／天×245天=52498.60元。对本院判决后（即2010年7月1日至2012年7月10日）的损失，乔林公司应按次要责任进行赔偿，即214.28元／天×378天×40%=32399.14元。另外，在乔林公司赔偿孙建华的损失的同时，孙也应向乔林公司支付租金，但原审判决全额支付不当，支付的租金应与赔偿责任相对应。即245天应全额支付（10500元÷623天×245天=4129元），378天应支付40%（10500元÷623天×378天×40%=2548元），共计应支付租金6677元。综上，孙建华所提“应当以每天400元认定损失，并赔偿代步车的车辆损失、保管费和合同期满（2012年7月）后至今的损失”等上诉理由和乔林公司所提“原判认定乔林公司违约错误，变更对方诉讼请求错误”等上诉理由，与事实和法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、维持酒泉市肃州区人民法院（2013）酒肃民一初字第711号民事判决的第一、四项，即终止原、被告签订的《旅游设施经营协议》；驳回原告孙建华的其他诉讼请求。
二、撤销酒泉市肃州区人民法院（2013）酒肃民一初字第711号民事判决的第二、三项。
三、上诉人乔林公司赔偿上诉人孙建华损失84898元，
四、上诉人孙建华支付上诉人乔林公司租金6677元。
以上判决内容，限本判决生效后十五日内履行。逾期不履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5760元，由孙建华承担4032元，乔林公司承担1728元。二审案件受理费6632.50元，孙建华应承担4642.75元，免交1960元，实际承担2682.75元，乔林公司承担1989.75元。
本判决为终审判决。
审判长 宋 臻
审判员 黄玉杰
审判员 李 舒
二〇一五年三月十六日
书记员 胡 波