鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）内06刑终31号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）马中新，男，回族，1995年3月6日出生，初中文化，户籍所在地及现住址宁夏回族自治区灵武市，打工。2017年10月21日因涉嫌犯寻衅滋事罪被鄂托克旗公安局刑事拘留，2017年11月3日被鄂托克旗公安局取保候审，2017年12月15日被鄂托克旗人民法院取保候审。
鄂托克旗人民法院审理鄂托克旗人民检察院指控原审被告人马中新犯寻衅滋事罪一案，于2017年12月27日作出（2017）内0624刑初345号刑事判决。原审被告人马中新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人马中新，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年7月4日凌晨3时许，被害人许某准备离开金贵烤吧时，在二楼楼梯口无意将巴图（另案处理）碰了一下，巴图因此开口辱骂许某，与巴图一起喝酒的杨凯（另案处理）、马飞（在逃）、被告人马中新听到争吵声后准备殴打许某，在烤吧老板及时劝阻下双方离开烤吧。后杨凯、马飞对被害人许某拳打脚踢，被告人马中新用烤吧门口的拖布把殴打许某，许某爬起来后逃跑。杨凯、马飞等人在烤吧附近将许某拦截并再次进行殴打。杨凯要求许某下跪向其赔礼道歉，许某的妻子青某在阻拦巴图时又遭到巴图的殴打，被告人马中新、马飞逃离现场。经鄂托克旗公安局司法鉴定中心鉴定，被害人许某的损伤程度为轻微伤。
另查明，2017年10月21日16时许，被告人马中新在宁夏回族自治区灵武市健康路路口裕华宾馆被抓获。案发后，巴图、杨凯向被害人赔偿了经济损失，并取得被害人的谅解。
上述事实，有公诉机关提供的物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述与辩解等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人马中新伙同他人持凶器随意殴打被害人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应依法惩处。案发后，被告人马中新如实供述了自己的罪行，可依法从轻处罚；被害人的民事损失已经得到赔偿，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第(四)项之规定，以寻衅滋事罪判处被告人马中新拘役五个月。
宣判后，原审被告人马中新不服，以其本人认罪悔罪，主观恶性和社会危害性较小，原审判决量刑过重为由，提出上诉，请求依法改判。
经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。我院审理期间，上诉人马中新赔偿了被害人许某的经济损失，取得了许某的谅解。
上述事实，有经一审法院当庭质证、认证的下列证据证实：
1、许某的报案材料及陈述，受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实2017年7月4日凌晨3时30分许，被害人许某报警称，其在乌兰镇乌兰广场信用社门口被四名男子无故殴打，其中一人用拖布把将我打到在地，其他人对我拳打脚踢，我逃跑后被追上继续殴打，让我跪地求饶。我妻子拉架时亦遭到殴打。公安机关遂立案侦查。2017年10月21日16时许，上诉人马中新在宁夏回族自治区灵武市健康路路口裕华宾馆被公安机关抓获。
2、户籍证明，证实上诉人马中新主体身份等情况。
3、辨认笔录及照片，证实杨凯辨认出上诉人马中新；证人车某辨认出上诉人马中新；
4、现场勘验笔录及照片、提取痕迹物证登记表，证实案发现场位置等情况，侦查机关提取了一根断裂的木棍。
5、视听资料及说明、证实侦查机关调取案发现场附近的监控视频，上诉人马中新等人殴打被害人的过程与查明的事实一致。
6、法医学人体损伤程度鉴定书、伤情照片，证实被害人许某的损伤程度为轻微伤。
7、证人青某、哈斯牧椅尔、额尔德尼巴雅的证言，2017年7月4日凌晨,在乌兰镇金贵烤吧门口，许某被三名男子殴打在地，许某离开现场后，对方一行四人追至信用社门口继续殴打，有一名男子让许某跪在地上叫爷爷，青某在拉一名蒙古族男子时，被该男子在头部打了几拳，后额尔德尼巴雅骑电动车带许某离开。
8、证人车某的证言，案发当日凌晨，酒吧楼上888包间的客人与218包间客人发生争执，218包间的客人杨凯、巴图和两名宁夏籍男子被我拉开，不让他们下去，等888包间的客人出了酒吧后，杨凯、巴图等人相继出去。
9、同案犯巴图的供述，2017年7月4日凌晨，我与杨凯等人在金贵烤吧喝酒后，处于醉酒状态，我隐约记得自己在该酒吧东侧银行门口动手打人，扇了对方一个耳光，还踹了几脚。
10、同案犯杨凯的供述，2017年7月4日凌晨，我与巴图、马飞、马中新、王志等人在金贵烤吧喝酒后，巴图与被害人许某发生争执，期间听到许某好像骂我，便去找许某理论，被酒吧老板制止。后在酒吧门口，许某还在骂我们，马飞在许某身上打了一拳，马中新拿着拖布把在许某身上打，许某倒地后，马飞、马中新和我在许某身上拳打脚踢。许某站起来跑离现场后，我们四人追过去，在信用社门口，巴图又打了许某和拉架的一名女子，我让许某跪下向我们道歉。
11、上诉人马中新的供述，2017年7月6、7月份的一天，我和马伟、杨凯、巴图在乌兰镇的一个酒吧内喝酒，巴图喝醉酒和别人发生冲突，杨凯出去后遭到辱骂，老板将杨凯和巴图拉住。在酒吧门口，双方发生争执，我拿起拖布把在对方一名男子身上打了一下，该男子倒地后，杨凯和马伟在该男子身上拳打脚踢。后该男子逃离现场，被我们追上，杨凯让跪下道歉，巴图在该男子身上拳打脚踢，并在拉架的一名女子头上打了几拳。
12、调解协议、谅解书及收条，证实同案犯巴图、杨凯已经赔偿被害人许某的经济损失。二审期间，上诉人马中新赔偿了被害人许某的经济损失，三人均取得被害人许某的谅解。
以上证据来源合法，具有客观性和关联性，其证明效力本院予以确认。
本院认为，上诉人马中新伙同他人随意殴打被害人许某，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。马中新归案后如实供述了自己的罪行，具有坦白情节，可从轻处罚。我院审理期间，上诉人马中新赔偿了被害人的经济损失，取得被害人的谅解，且认罪悔罪，可对其从轻处罚并适用缓刑，马中新提出对其从轻处罚的辩护意见予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，因二审出现新的量刑情节，故对原案量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第七十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第(四)项之规定，判决如下：
一、维持鄂托克旗人民法院（2017）内0624刑初345号刑事判决对马中新的定罪部分，即原审被告人马中新犯寻衅滋事罪；
二、撤销鄂托克旗人民法院（2017）内0624刑初345号刑事判决对马中新的量刑部分，即原审被告人马中新犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月；
三、上诉人马中新犯寻衅滋事罪，判处有拘役五个月，缓刑六个月。
（缓刑的考验期从判决确定之日起计算，即从2018年2月26日起至2018年8月25日止)。
本判决为终审判决。
审 判 长 千乌云
审 判 员 乔四厚
审 判 员 刘银福
二〇一八年二月二十六日
法官助理 许 慧
书 记 员 乌日哈
书 记 员 乌日哈
法条链接：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审
《中华人民共和国刑法》：
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻的；（二）、有悔罪表现；（三）、没有再犯罪的危险；（四）、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
(一)随意殴打他人，情节恶劣的；
(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。