江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第1032号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：左元文。
委托代理人：王志国，江苏志国律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：盐城市鼎派建筑装饰有限公司。住所地在江苏省滨海县东坎镇人民南路西侧新时代乐园*幢。
法定代表人：王建华，该公司总经理。
委托代理人：李卫民。
申请再审人左元文因与被申请人盐城市鼎派建筑装饰有限公司（以下简称鼎派公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐民终字第0176号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
左元文申请再审称：一、鼎派公司无权要求左元文支付工程款。根据装修合同约定，鼎派公司须向左元文开具《工程验收通知单》通知验收，左元文验收完毕后，双方签署《工程竣工验收表》并办理工程移交手续，验收合格后左元文在7日内付清款项，但鼎派公司至今未向左元文开具《工程验收通知单》。因此，鼎派公司要求结算工程款没有依据。二、周达祥与左元文系合伙人，2012年1月7日，鼎派公司业务经理李卫民用周达祥的信用卡在滨海县港通汽车销售有限公司银联机上刷取7.5万元，刷卡回单上的签字系李卫民代周达祥所签，刷卡后，滨海县港通汽车销售有限公司将该款汇入李卫民的银行卡。因此，该7.5万元应认定为左元文支付的工程款，左元文已履行了付款义务。三、鼎派公司装修时未按合同约定使用材料，造成左元文重大损失。左元文将另案诉讼要求赔偿。综上，请求裁定本案进入再审。
被申请人鼎派公司提交意见称：一、左元文未按合同约定足额支付工程款。案涉工程早已完工并交付使用，左元文应支付相应工程款。二、鼎派公司没有刷取周达祥7.5万元。综上，请求驳回再审申请。
本院经审查查明：2011年10月25日，经左元文申请，盐城市响水县工商行政管理局向其出具名称预先核准通知书，其申请的“响水县莫泰酒店有限公司”获得核准，该公司拟设立股东为左元文、周达祥。在获得名称核准后，左元文至今未领取营业执照。2011年11月23日，左元文以响水县莫泰酒店有限公司（甲方）的代表身份与鼎派公司（乙方）的代表李卫民签订了装修合同，双方约定工程总价款为70万元，工程的施工内容以工程预算书为准，施工日期自2011年11月28日起至2012年1月18日止，付款方式为开工时支付20万元，木工进场时支付35万元，油工进场时支付11.9万元，工程竣工验收合格后支付2.1万元。该合同第五条工程质量及验收的约定：5.1乙方必须按照本合同之附件《工程预算书》所列明的材料品质标准采购施工材料，甲方可对装饰面板等材料之颜色、花式进行确定，对乙方所采购材料按所列明标准进行验收。5.2乙方须按本合同之附件《工程预算书》中所规定施工工艺及施工内容进行施工。5.4竣工工程验收：工程施工完毕，乙方开出《工程验收通知单》通知甲方进行竣工验收；甲方自接到《工程验收通知单》3日内，须协同乙方进行竣工工程验收，如甲方在约定时间内不能及时进行竣工工程验收且超过7个自然日的视为验收合格，并自3日后甲方须按200元／天支付乙方施工场地看护费；竣工验收完毕，甲乙双方签署《工程竣工验收表》并办理工程移交手续。第六条工程结算的约定：6.1工程竣工，甲乙双方办理完移交手续后，乙方须在2个自然日内向甲方送达《工程预算表》，甲方须在工程验收合格7个自然日内付清所有结算款项。
上述施工合同签订以后，鼎派公司进入现场进行施工。2013年9月17日，鼎派公司以左元文未能按约支付全部装修款为由诉至江苏省响水县人民法院，请求判令左元文立即给付工程款25.5万元并承担违约金3.5万元，诉讼费用由左元文负担。
一审庭审中，左元文称其分别于2011年11月24日、2011年12月28日、2012年1月3日、2012年1月6日、2012年1月14日、2012年1月16日、2012年1月19日、2012年1月21日支付鼎派公司李卫民20万元、7.5万元、5万元、14万元、5万元、0.5万元、1.6万元、5万元，另于2011年11月27日、2012年1月14日支付鼎派公司谢程9万元、5万元，共计支付67.6万元。鼎派公司认为未收到左元文所称2011年12月28日支付的7.5万元，左元文所称2012年1月6日支付14万元依据李卫民出具的14万元收条针对的是左元文支付给谢程的9万元和2012年1月3日左元文支付的5万元，谢程是收到2笔款项，但2012年1月14日的款项未收到，左元文主张支付的其他款项已收到。
一审另查明，双方均认可木工、油漆工均己进场施工。鼎派公司至今未向左元文开出《工程验收通知单》，双方至今未进行竣工验收和办理交付手续。目前该房屋由左元文占有使用。另鼎派公司在诉讼中还认为李卫民出具收条的14万元与谢程收取的14万元系同一笔款项。
一审法院认为，关于左元文诉讼主体是否适格的问题，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第四条规定，“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”。左元文作为响水县莫泰酒店有限公司的发起人，在该公司未成立后，鼎派公司有权要求其承担清偿责任，故对左元文辩称其不是适格主体不予采信。
关于左元文给付鼎派公司装修款的具体数额的问题，左元文已支付装修工程款的数额，鼎派公司认为谢程收取的14万元与李卫民出具收条的14万元是同一笔款项。一审法院认为，从这几笔款项发生的时间来看，李卫民出具14万元收条的时间是2012年1月6日，而左元文转账5万元至谢程卡号为62×××63的江苏省农村信用社账户内的时间为2012年1月14日，李卫民出具14万元收条的时间在前，鼎派公司陈述李卫民收取的l4万元与谢程收取的14万元系同一笔款项，明显不符合常理。对于左元文提供周达祥所持有的中国农业银行白金信用卡对账单证明其于2012年1月6日向鼎派公司给付7.5万元，鼎派公司对此不予认可，一审法院认为，该对账单与左元文主张偿还的日期不吻合，也未能反映该款转入鼎派公司或其认可的其他账户，故对左元文该主张不予认可。综上，一审法院认定左元文支付的装修工程款为60.1万元。
关于左元文是否应承担违约责任的问题，一审法院认为，根据双方约定，付款方式为开工时支付20万元，木工进场时支付35万元，油工进场时支付11.9万元。综上，在木工、油工进场后，左元文应给付鼎派公司款项合计66.9万元，而左元文合计给付鼎派公司60.1万元，左元文未按时履行给付义务，构成违约，应承担违约责任，但鼎派公司主张的3.5万元违约金过高，应予以调整为5000元。
该院判决：一、左元文在判决生效后10日内给付鼎派公司装修工程款6.8万元；二、左元文在判决生效后10日内给付鼎派公司违约金5000元；三、驳回鼎派公司其他诉讼请求。
左元文不服一审判决，向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉，该院判决：驳回上诉，维持原判决。
本院认为：一、关于鼎派公司是否有权主张案涉工程款的问题
根据装修合同约定，案涉装修工程的付款方式为，开工时支付20万元，木工进场时支付35万元，油工进场时支付11.9万元，工程竣工验收合格后支付2.1万元。本案中，双方虽对于案涉工程是否完工存在争议，但一审中双方均认可木工、油工已进场施工，因此，鼎派公司虽未向左元文出具《工程验收通知单》，但不影响鼎派公司按前述约定向左元文主张相应阶段装修款的权利，左元文在油工进场后应支付的装修工程款为66.9万元，而左元文并未按约支付，故鼎派公司要求左元文支付66.9万元装修工程款未付部分的请求于法有据，应予支持。
二、关于左元文所称周达祥用信用卡支付给滨海县港通汽车销售有限公司的7.5万元是否为装修工程款的问题
本案中，左元文称其与周达祥系合伙人，2012年1月7日，鼎派公司业务经理李卫民在滨海县港通汽车销售有限公司用周达祥信用卡刷取7.5万元，后滨海县港通汽车销售有限公司将该款汇入李卫民的银行卡，因此，该款应为左元文支付给鼎派公司的装修工程款。对于左元文的陈述，鼎派公司与李卫民均予以否认，左元文亦不能提供李卫民使用周达祥信用卡刷取款项的充分证据，且左元文主张的向鼎派公司支付7.5万元的时间亦与其提供的刷卡单记载时间不符，故左元文就此提出的申请再审理由缺乏证据证明，不能成立。因此，左元文的陈述无事实依据，本院不予采信。
综上，左元文的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回左元文的再审申请。
审 判 长 李道丽
代理审判员 林 佳
代理审判员 王 强
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 缪 芳