江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终7304号
上诉人（原审被告、反诉原告）：臧光兵，男，1969年12月29日生，汉族，住南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：刘伯戡，江苏华昕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏宁云商集团股份有限公司，住所地南京市山西路8号金山大厦1-5层。
法定代表人：张近东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐娇凤，女，汉族，1989年2月26日生，该公司法务。
委托诉讼代理人：蒋旭，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
上诉人臧光兵因与被上诉人苏宁云商集团股份有限公司（以下简称苏宁云商公司）物权保护纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初2095号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
臧光兵上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审反诉请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决未确认民事行为中的混合过错。本案系被上诉人与江苏苏宁商业投资有限公司（以下简称苏宁投资公司）恶意串通引起的民事纠纷。苏宁投资公司告知上诉人其为新的承租人。被上诉人表示其为承租人直至本案起诉时上诉人才得知。被上诉人过错在先,因被上诉人对事实表示的错误,成为合同表见代理行为导致的结果,关联公司没有履行合同义务和法定义务，即没有按时退还保证金，没有出具发票，采用非法手段，致使上诉人的财产造成损失。2.一审中对相关证据的采信及证明方向未作出合理的判断，被上诉人的工作人员在公安机关的录音笔录显示，苏宁投资公司的工作人员对外称其代表苏宁投资公司且做出过承诺，一审对此未作出解释和判决。被上诉人的代理人在清场过程中对上诉人进行过人身攻击及抢夺行为未作出正确判决，反而借此加重了上诉人的责任。一审对上诉人重回涉案场地的事实未予查清，对商铺租金的价格判决也不当。3.一审适用法律不当。未厘清侵权法中恶意串通的相关责任；未厘清委托代理关系责任；未厘清混合过错的主次责任。
苏宁云商公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人作为涉案C20商铺的原承租人，其租赁合同到期后，且与原出租方苏宁投资公司办理了商铺交还手续且已实际撤场，至此，其与原出租方的合同关系即告终止，其对C20商铺不再享有任何权利。由公安机关对上诉人的询问笔录、现场照片、上诉人一审反诉状的自认以及庭审笔录可知，上诉人在未经被上诉人同意的前提下，擅自进入并使用C20商铺，这属于典型的侵权行为，侵犯了上诉人对C20商铺的租赁权。上诉人应当承担侵占期间的占用费和电费。2、上诉人上诉理由均不能成立。上诉人称被上诉人存在混合过错，毫无依据。上诉人已签署退场交接清单且已实际撤场，上诉人对原租赁合同关系已终止是明知且认可的。因此，无论C20商铺到期后的出租人是被上诉人还是原出租方，都与上诉人无关，且被上诉人或原出租方对上诉人并无告知的权利义务。被上诉人与原出租方不存在任何恶意串通，侵害上诉人权利的情况。即便上诉人确实需要主张与原租赁合同有关的权利，其应当直接向原出租方主张，而不应采取擅自侵占已撤场商铺来实现其所谓的权利。3.根据谁主张谁举证原则，上诉人无证据证明其具有占用使用C20商铺的权利，一审法院据此认定占用商铺违法，完全正确，不存在举证责任分配不公平的问题。且原租赁合同期满后，上诉人与被上诉人之间未曾就C20商铺签署过任何使用协议，上诉人自2015年10月上旬擅自将货物搬入C20商铺且至今仍在商铺内开展经营活动，对于上诉人的占用行为，被上诉人从未认可且多次报警甚至起诉要求其撤场。4.一审法院对有关商铺租金的价格判断，并无不妥。一审中双方对涉案商铺周边租赁合同的租金和物业费标准并无异议。一审据此根据平均租金、物业费标准，认定上诉人应承担的侵占期间的费用并无不妥。5.鉴于上诉人强行侵占C20商铺，被上诉人曾于2016年1月13日采取措施将C20商铺内货物清出，系正当的私力救济行为，且搬出后，被上诉人已及时通知上诉人取回货品，上诉人拒绝领取，才造成被上诉人需为上诉人额外保管货物的费用。据此一审法院支持相关保管费并无不妥。
苏宁云商公司向一审法院起诉请求：1、臧光兵立即腾退非法占用的诉争商铺，并按该商铺周边的平均租金标准向苏宁云商公司支付占用期间的使用费（按3561.76元/平方米/月的标准自2015年10月20日起计算至实际搬离之日）和物管费（按90元/平方米/月的标准自2015年10月20日计算至实际搬离之日）；2、臧光兵支付拖欠的电费437.5元（自2015年9月1日至2016年5月5日）；3、臧光兵在支付完毕占用期间的全部费用后，立即取回存放于苏宁云商公司处的货品，并按100元/天的标准支付自2016年1月15日起至其实际提货之日止的保管费；4、诉讼费由臧光兵承担。
臧光兵向一审法院反诉请求：请求判令苏宁云商公司赔偿价值205349元的财产损失，反诉费用由苏宁云商公司承担。
一审法院认定事实：2015年8月31日，地铁公司（甲方）与苏宁云商公司（乙方）签订《南京地铁一号线新街口站整体商铺租赁合同》，约定甲方将南京地铁一号线新街口站负一层、负二层商铺，面积共计1888.9平方米，出租给乙方用于经营百货、超市。租期八年，自2015年9月16日起计算。
一审法院另查明，江苏苏宁地铁商业管理有限公司系上述商铺原承租人，其与地铁公司的租赁合同于2015年8月31日租期届满。2012年4月，江苏苏宁地铁商业管理有限公司更名为苏宁投资公司。2006年3月14日，方宝贵（乙方）与江苏苏宁地铁商业管理有限公司（甲方）签订《南京地铁一号线地铁商铺租赁合同》，约定甲方将诉争商铺出租给乙方使用，租期为九年五个月，自2006年4月1日起开始计算。租金以每月每平方米600元计算，每月租金合计8898元，每年租金合计106776元。从第二年起，租金标准按5%的比例在第一年租金标准的基础上逐年递增。租金按年度支付。本合同签订时，乙方向甲方缴纳相当于三个月租金的保证金26694元。租赁期满时，乙方如无任何违约行为或违约行为已根据本合同承担违约责任，甲方已认可，在乙方将租赁商铺交回甲方后三十日内，甲方将保证金无息退还。合同到期，乙方应在终止当日撤出。同日，双方签订《南京地铁一号线商铺租赁合同补充协议》，对合同期内每年租金缴纳金额及时间进行了明细约定。2007年2月16日，江苏苏宁地铁商业管理有限公司（甲方）与方宝贵（乙方）、臧光兵（丙方）签订《南京地铁一号线商铺租赁合同补充协议2》，约定，“1、鉴于新街口C20号商铺是乙方和丙方合伙经营，合同签订方为乙方，现乙方由于个人原因提出退出商铺经营，将商铺交由丙方单独经营，乙方同意自本协议签订之日起放弃租赁合同及补充协议1中约定的所有权利。2、丙方同意单独经营新街口C20商铺，自本协议签订之日起，商铺经营权归丙方所有，丙方享有租赁合同及补充协议1中约定的所有权利，同时丙方同意承担租赁合同及补充协议1中约定的所有责任和义务。……”
2015年8月31日，臧光兵与苏宁投资公司租赁合同到期，双方签订商铺退场交接单，确认臧光兵于2015年9月1日交还商铺钥匙，扣除水电费欠款后，苏宁投资公司应退还保证金25166.5元。随后，臧光兵即撤出诉争商铺。后因苏宁投资公司未能在臧光兵清空诉争商铺并交还钥匙后退还保证金，臧光兵于2015年10月8日起在诉争商铺内堆放货物，约10月15日起，臧光兵开始在诉争商铺内售卖货物。2015年11月，苏宁投资公司向臧光兵退还保证金25166.5元。
2016年1月13日晚23时许，苏宁投资公司的相关工作人员强行将臧光兵放置于诉争商铺内的货物清点打包后搬出，摆放于新街口站B16商铺。苏宁投资公司的工作人员对整个清货过程进行了录像，臧光兵本人亦在现场。次日0时32分，南京市公安局地铁分局新街口站派出所（以下简称新街口站派出所）接警后出警，要求双方通过正当的法律途径解决纠纷。当天，臧光兵在新街口站派出所所作询问笔录中陈述，“……10月8日，保证金还是没还给我，我就把一些服装等货物放在店铺门口，来的时候店门没有锁。当天叶鹏和我协调这件事，他跟招商部商量过后，说10月15日将退还我的保证金。我就把货物放在店铺里，店门关上但是没有锁，但是10月15日我依然没有收到保证金，我跟叶鹏联系，他说仍然没有办好退还手续。我就到店铺里打开店门，开始售卖我的货物。过了一天，地保办的工作人员和我商量，我就又关上店门。10月22日，退还依旧没有消息，我又到店里开门做生意，期间陈浩来检查我关门休息了两天，10月底我又开门做生意，做了七天，叶鹏跟我联系说保证金将在11月11日左右退给我。……”
2016年3月5日，因新街口站B16商铺（面积18.81平方米）需出租，苏宁投资公司又将前述清出的货物移至新街口站L新08商铺（面积17.68平方米）存放。苏宁云商公司当庭确认，苏宁投资公司系苏宁云商公司的子公司，受苏宁云商公司的委托，苏宁投资公司负责地铁商铺的现场管理。前述清铺行为应视为苏宁云商公司的行为。
2016年1月15日，苏宁投资公司工作人员电话联系臧光兵，要求其出具相关的进货单，尽快清点并认领从上述诉争商铺内清出的货物，同时出具内容为货物已还给臧光兵的书面材料。臧光兵表示进货单在派出所，其不会出具货物已返还的书面材料，并表示其会联系派出所一起来认领货物。但此后，臧光兵并未领回上述被清走的货物。一审庭审中，一审法院询问双方当事人是否愿意办理相关货物的交接手续。臧光兵表示，依据常识判断，货物在抢夺过程中会有污损，且货物的存放方式不妥，其不同意办理货物交接。
一审法院又查明，2016年1月15日，臧光兵再次进占诉争商铺，并一直经营至今。截止2016年5月5日，臧光兵占用诉争商铺期间发生电费437.5元。一审中，臧光兵当庭陈述，其于2015年10月进入诉争商铺是得到苏宁投资公司相关工作人员认可的，而其2016年1月15日再次进入诉争商铺则是新街口派出所民警让其进入该商铺的。但对其所述事实，臧光兵未能提供证据证实。
2015年12月18日，臧光兵报警称诉争商铺有人闹事，民警到场后了解系臧光兵与苏宁物业管理人员叶鹏发生租赁纠纷。民警作现场调解后要求双方按法律途径或友好和平的方式解决纠纷。2015年12月20日，臧光兵发现诉争商铺的门被电焊焊起来了，遂报警要求处理。民警到场后联系了苏宁物业管理人员叶鹏，并进行现场调解，要求双方通过法律途径或友好和平方式解决纠纷。2016年1月11日，苏宁投资公司丁勇报警称有人非法占用诉争商铺。民警到场调解后告知双方如协商不成，可通过法律途径解决问题。2016年1月12日，臧光兵报警称诉争商铺内有十几个人抢其东西。民警到场后了解系因臧光兵与苏宁物业工作人员就商铺租赁发生纠纷，民警调解后告知双方自行协调解决纠纷。后双方对货架进行清点、交接和归还。2016年1月16日，苏宁物业管理人员雷玉再次报警称臧光兵仍在占用诉争商铺。民警到场调解后，双方表示同意自行协商解决。另臧光兵一审当庭陈述，在其占用诉争商铺期间，发生了几十次断电现象。苏宁云商公司则称在2016年1月15日之前，诉争商铺只断了几次电。
一审法院还查明，依据苏宁云商公司与诉争商铺周边商铺承租人所签订的租赁合同显示：新街口站C19商铺租金标准为每月每平方米4588元，C17商铺租金标准为每月每平方米3450元，C21商铺租金标准为每月每平方米3680元，C23商铺租金标准为每月每平方米3520元，C22商铺租金标准为每月每平方米3994.32元，C16商铺租金标准为每月每平方米2900元，C15商铺租金标准为每月每平方米2800元，前述商铺平均租金标准为每月每平方米3561.76元，苏宁云商公司据此标准向臧光兵主张其占用诉争商铺期间的使用费。另前述商铺物业费缴纳标准均为每月每平方米90元，苏宁云商公司据此标准向臧光兵主张其占用诉争商铺期间的物业费。
另外，臧光兵在诉讼中提交了进货单34张，金额合计205349元。臧光兵据此向苏宁云商公司主张货物损失，但其又当庭陈述部分货物已售出。对于苏宁云商公司提交的1月13日清货清单，臧光兵认为货物有缺失，不予认可。
诉讼中，臧光兵要求追加苏宁投资公司作为本案第三人参加诉讼，一审法院认为苏宁投资公司并非本案第三人，未予准许。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。承担侵权责任的方式包括停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等。
苏宁云商公司基于其与地铁公司签订的《南京地铁一号线新街口站整体商铺租赁合同》，对包含诉争商铺在内的南京地铁一号线新街口站负一层、负二层商铺（面积共计1888.9平方米），自2015年9月16日起八年时间内得以享有承租使用的权利。臧光兵作为诉争商铺原次承租人，其与原承租人苏宁投资公司的租赁合同于2015年8月31日到期终止，臧光兵清空诉争商铺后交还苏宁投资公司。此后，臧光兵对诉争商铺即不再享有任何权利。其后臧光兵强占诉争商铺的行为，显然侵犯了该商铺承租人苏宁云商公司的合法权益。
臧光兵辩称其进占诉争商铺，是因为其认为苏宁投资公司与地铁公司续签了租赁合同，诉争商铺的承租人仍为苏宁投资公司。而苏宁投资公司未能向开具其承租该商铺10年期间的租金发票，且未按约退还保证金，退还保证金后亦未支付延期退还的滞纳金，故其进占诉争商铺系行使合同先履行抗辩权。对此，一审法院认为，先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行的要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。据此，先履行抗辩权的行使须合同当事人因同一合同互负债务，且债务在履行上存在关联性，形成对价关系。租期届满交还租赁物系承租人的主义务，而开具发票、退还保证金应系出租人的附随义务或从义务，两者之间不具有对价关系。故即使诉争商铺的承租人仍为苏宁投资公司，臧光兵在合同期满后强占该商铺的行为亦不构成先履行抗辩权的行使，对其抗辩意见一审法院不予采信。如上所述，臧光兵强占诉争商铺的行为具有明显过错，应当承担侵权责任。苏宁云商公司要求其腾退诉争商铺，按周边商铺平均租金标准及物业费标准支付占用诉争商铺期间的使用费及物业费损失，并支付占用商铺期间电费的请求，符合法律规定，一审法院应予支持。
在臧光兵无依据占用诉争商铺的情形下，苏宁云商公司采取断电、封门措施，在臧光兵仍拒绝退出商铺的情形下，苏宁云商公司将诉争商铺内的货物清点后清出，并全程录像。苏宁云商公司已尽到谨慎的注意义务，其前述行为应系正当的自力救济行为。诉争商铺内货物清出后，苏宁云商公司已及时通知臧光兵领取，但臧光兵迟迟未领取，在本案诉讼中仍拒绝领取。臧光兵仅依常理判断，货物已污损为由，拒绝领取，缺乏依据。对于苏宁云商公司要求臧光兵领取被清走货物，并支付保管费的请求，一审法院应予支持。但苏宁云商公司要求臧光兵在支付完毕占用期间的全部费用后再取回货物，缺乏依据，一审法院不予支持。另一审法院认为苏宁云商公司主张保管费的标准（每天100元）偏高，酌情调整为臧光兵按每天50元的标准支付保管费。
关于臧光兵所提要求苏宁云商公司赔偿货物损失的反诉请求，一审法院认为：其一，臧光兵主张该损失的依据为34张进货单，而其又陈述该进货单涉及的货物中已有部分售出，那么该进货单不能反映被清走货物的具体明细。其二，臧光兵至今未领取被清走的货物，其并未查看被清走货物的客观状况，其认为依据常理判断货物已有污损的观点不能成立。其三，臧光兵拒绝领取货物，对于损失的扩大应当承担责任。故臧光兵依据进货单主张货物损失205349元证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、臧光兵于判决生效之日起七日内腾退南京地铁新街口站C20商铺（面积为14.83平方米），并按3561.76元/平方米/月的标准向苏宁云商公司支付自2015年10月20日起至其实际搬离前述商铺之日止的占有使用费，按90元/平方米/月的标准向苏宁云商公司支付自2015年10月20日起至其实际搬离前述商铺之日止的物业费。二、臧光兵于判决生效之日起七日内向苏宁云商公司支付截止2016年5月5日的电费437.5元。三、臧光兵于判决生效之日起七日内向苏宁云商公司取回2016年1月13日被清走后存放于苏宁云商公司处的货物，并按每天50元的标准支付自2016年1月15日起至其取回前述货物时止的保管费。四、驳回苏宁云商公司的其他诉讼请求。五、驳回臧光兵的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4865元，减半收取2432.5元，保全费1708元，由臧光兵负担。反诉案件受理费2190元，减半收取1095元，由臧光兵负担。
二审中，双方当事人未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
本院认为，合同成立后，各方当事人均应按约履行。本案中，案外人苏宁投资公司与臧光兵的租赁合同到期后，双方应结清款项、返还房屋，各自履行自己相应的权利义务。臧光兵退还房屋后，其与苏宁云商公司未签订租赁合同,其无权利和理由再占有涉案商铺。故一审法院认为，臧光兵对诉争商铺不再享有任何权利，合同到期后臧光兵强占诉争商铺的行为，显然侵犯了苏宁云商公司的合法权益，具有事实和法律依据。臧光兵认为，因苏宁云商公司的误导，致其错误认识到涉案商铺仍由苏宁投资公司承租，其因保证金退还等因素仍然有理由继续占有使用涉案商铺的上诉理由，没有法律依据，显然不能成立。
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。臧光兵与苏宁云商公司之间未建立租赁关系，其非法占有苏宁云商公司拥有占有、使用、收益等相关权利的涉案商铺，侵犯了苏宁云商公司的合法权益，理应腾空涉案房屋并支付相应的租金损失，即房屋占有使用费。一审法院根据涉案商铺周边的商铺租金标准等，判定臧光兵支付涉案商铺占有使用费，具有一定的依据，亦合情合理，并无不当。
臧光兵无依据占有涉案商铺，苏宁云商公司采取相应的措施，进行私力救济并无不当，且其在清理涉案商铺中的臧光兵的物品时，尽到了一定的谨慎义务，现臧光兵提供的证据亦不能证明苏宁云商公司在自力救济过程中，对其人身进行人身攻击及抢夺其物品。苏宁云商公司为实现自己的权益，减少损失，清空涉案商铺，在臧光兵拒绝领取自已的物品的情况下，对物品进行保管，一审法院酌情按每天50元的标准支付保管费亦属合理。自一审法院审理期间，臧光兵亦不对苏宁云商公司保管的其物品进行清查、领取，亦不能提供充分的证据证明其物品因苏宁云商公司的过错而产生损失，故一审法院对其主张货物的损失不予支持，亦无不当。据上，臧光兵认为，苏宁云商公司与其子公司恶意串通，采用非法手段，致其财产损失、一审证据采信、适用法律不当等上诉理由，均不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人臧光兵的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4865元，由上诉人臧光兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 汪德全
审判员 白文虎
二〇一七年一月十二日
书记员 朱亚芳