贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第481号
上诉人（原审被告）中国电信股份有限公司福泉分公司，住所地福泉市。
法定代表人荣献，该公司总经理。
委托代理人李文远，望江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋泽周，男，1985年5月2日生，汉族，贵州省福泉市人，住道坪镇。
上诉人中国电信股份有限公司福泉分公司与被上诉人宋泽周提供劳务者受害责任纠纷一案，福泉市人民法院作出（2015）福民初字第134号民事判决后，中国电信股份有限公司福泉分公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审审理查明：2013年1月1日，原告宋泽周与被告中国电信股份有限公司福泉分公司签订了委托服务合同（原告从2011年开始为被告提供维修服务，合同每年一签），该合同约定甲方（中国电信股份有限公司福泉分公司）委托乙方（宋泽周）就道坪、高坪片区甲方宽带及电缆进行专项维护服务，并支付相应的服务报酬。2013年4月24日，原告在维修宽带线路过程中，违反安全操作规定，从木梯上跌落受伤，当日入住福泉市第三人民医院住院治疗，诊断为右肘关节尺骨冠突粉碎性骨折并关节脱位，次月13日出院，住院20天，花费医疗费13258元医药费。同年9月24日，原告再次入住福泉市第三人民医院，入院诊断为右尺骨鹰嘴粉碎性骨折术后6个月（骨性重合），住院6天，花费治疗费3261元。先后两次住院共计26天，医疗费共计16519元。2014年12月11日，黔南州人民医院法医司法鉴定所对原告的伤情进行了劳动能力伤残等级鉴定，鉴定意见为：“被鉴定人宋泽周因跌伤右肘关节尺骨冠突粉碎性骨折并关节脱位等，经右尺骨骨折切开复位内固定术等治疗，并发右肘关节创伤性关节炎构成劳动能力伤残八级”。原告花费鉴定费700元及鉴定检查费125.92元，在受伤后住院及检查的交通费共301元。
一审另查明，被告在原告住院期间为原告垫付医疗费16874元，2013年4月至9月，被告继续支付给原告工资10088.16元。原告宋泽周2013年4月24日受伤入院后未能继续为被告提供维修服务，但被告继续支付了原告2013年4月至9月的工资，故原告的误工天数应从2013年10月1日起算，至定残日前一天共计441天。原告宋泽周在2013年4月至9月六个月共领取报酬10088.16元，原告平均每月的工资为1681.36元，年平均工资为1681.36×12﹦20176.32元。
原审原告宋泽周一审诉称：被告中国电信股份有限公司福泉分公司雇佣原告宋泽周为其提供电信维修服务并签订了书面委托服务合同，维修的材料由被告提供，原告只负责维修，原被告之间形成了雇佣关系。2013年4月24日，原告在维修宽带线路过程中从木梯上跌落受伤，受伤后先后两次入住福泉市第三人民医院住院治疗，共治疗26天，花费交通费156元、护理费2010.47元。2014年3月，原告向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会仲裁原、被告之间不存在劳动关系。2014年12月16日，原告经黔南州法医司法鉴定所鉴定为伤残八级，花费鉴定检查费及鉴定费825.92元。为此，请求法院判令：1、被告赔偿原告误工损失费65430元、护理费2010.47元、住院伙食补助费780元、伤残赔偿金124002.42元、营养费500元、精神抚慰金3000元、交通费156元、鉴定费及鉴定检查费825.92元，以上费用共计196704.81元；2、案件受理费由被告负担。
原审被告中国电信股份有限公司福泉分公司一审辩称：原告为被告提供电信维修服务的工具是原告自己提供的，且被告给原告支付工资的前提是原告完成了符合合同要求的服务成果，原被告之间属于加工承揽合同关系。另，被告在原告住院期间为原告支付了16874元医疗费。综上，应依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为：公民的身体健康受到法律保护，他人不得任意侵犯。原告宋泽周与被告中国电信股份有限公司福泉分公司于2013年1月1日签订了委托服务合同。该合同第四条约定了被告向原告支付服务报酬及支付的方式为每月25日前被告根据核算数据发酬金到乙方指定账户，报酬发放的方式时间较固定且原告给被告提供服务的时间是长期固定而非临时的，原告为被告提供劳务，双方形成了雇佣关系。2013年4月24日，原告在给被告提供劳务过程中受伤入院。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，对原告的损伤后果，被告应承担赔偿责任。被告辩称原被告之间属于加工承揽关系，本案中原被告签订的委托服务合同并不符合《中华人民共和国合同法》第十五章关于承揽合同的成立要件，其辩称理由不成立，不予采纳。本案查明原告的交通费为301元，但原告仅主张156元是对自己权利的处分，该院尊重其处分权。原告所主张的营养费500元，由于没有提供医疗机构的出具的意见证明，不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，参照贵州省人民政府2014年度颁布的交通事故损害赔偿各项标准，原告的各项损失为：误工费20176.32元／年（原告年平均工资）÷365×441＝24377.42元、住院伙食补助费30元×26天＝780元、住院期间护理费28224元／年（2014年居民服务及其服务业平均工资）÷365天×26天＝2010.47元、残疾赔偿金20667.07元／年（2014年城镇居民人均可支配收入）×30%×20年＝124002.42元、鉴定费700元、鉴定检查费125.92元、交通费156元、精神抚慰金3000元，合计155152.23元。因原告在提供劳务过程中违规操作，损害的发生本人亦存在一定过错，依法可以减轻被告的赔偿责任，结合本案案情，酌定被告承担70%民事责任，原告自行承担30%民事责任。由于被告在原告住院期间垫付医疗费16519元应予扣除，因此，被告还应赔偿原告108606.56-16519﹦92087.56元。为此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：由被告中国电信股份有限公司福泉分公司赔偿原告宋泽周误工费、住院伙食补助费、住院期间护理费、残疾赔偿金、鉴定费、鉴定检查费、交通费、精神抚慰金共计九万二千零八十七元五角六分（92087.56元），此款项限于判决生效之日起三日内履行。案件受理费4234元，减半收取2117元，由原告宋泽周负担1126元，被告中国电信股份有限公司福泉分公司负担991元。若被告未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审判决宣判后，中国电信股份有限公司福泉分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。其上诉主要理由为：一、一审判决认定法律关系错误。一审判决认定双方形成了雇佣关系，缺乏事实及法律依据，理由不充分。双方的关系是雇佣还是承揽关系是本案争议的焦点问题，一审判决以“报酬发放方式时间较固定、提供服务的时间长期固定而非临时的”作为认定雇佣关系的理由缺乏法律依据。因为报酬的发放方式以及提供服务的时间均不是区分雇佣和承揽关系的标准。二、双方的关系是承揽关系，并非雇佣关系。（一）雇佣关系是临时提供单纯的简单的劳务，而承揽关系是承揽人向定作人提供通过劳务形成的符合约定的劳务成果。本案中被上诉人提供的服务不是单一的劳务，而是劳务形成的符合约定的服务成果。（二）双方所签合同对被上诉人提供的服务有质量要求，有服务成果归属的限制，有违约及保密条款，这些均是承揽关系本身应有的特征。单一的雇佣关系并不具备这些特点。（三）承揽双方的关系是平等的，而雇主和雇员的关系不平等。因为雇员在提供劳务时必须听从雇主的安排和指挥。但该案双方当事人的关系是平等的。被上诉人以自己的技能独立为上诉人提供服务并交付服务成果，不受上诉人安排、控制和指挥，上诉人也不可能指挥、控制、支配被上诉人的具体操作行为。三、即使双方系雇佣上关系，一审判决上诉人赔偿被上诉人误工费至定残日前一天也缺乏事实依据，并违反法律规定。根据相关司法解释的规定，误工时间应根据医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。但被上诉人并未提供医疗机构证明，更未提供其因伤致残导致持续误工的证据。因此一审作此判决缺乏证据，与法律规定不符。四、即使双方系雇佣关系，一审判决上诉人承担被上诉人70%的损失则显失公平。被上诉人的伤是被上诉人故意违反操作规程导致的。其行为在导致自己受伤的同时，已经给上诉人造成巨大损失，现一审判决令上诉人为被上诉人的故意行为承担主要责任有失公平。
被上诉人宋泽周答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
经本院审理，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：上诉人中国电信股份有限公司福泉分公司与被上诉人宋泽周签订的合同虽然名为委托服务合同，但从双方履行合同的情况看，被上诉人是持续性地向上诉人长期提供劳务，其所提供的劳务属于上诉人生产经营活动的组成部分，并接受上诉人的管理和监督，而上诉人给付被上诉人劳动报酬的方式也为定期给付，故上诉人与被上诉人之间为雇佣关系，一审对此定性准确，上诉人主张双方为承揽合同关系，理由不能成立。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，对于被上诉人在从事雇佣活动中遭受的人身损害，上诉人应承担赔偿责任。由于被上诉人在从事雇佣活动中违规操作，一审判决据此认定被上诉人存有过错，并判决减轻上诉人的赔偿责任，处理恰当。对于上诉人主张的误工时间问题，本院对此认为，结合本案被上诉人的治疗情况及伤残等级，被上诉人因伤致残持续误工的事实客观存在，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，一审确定的误工时间并无不当。上诉人主张被上诉人的伤是被上诉人故意违反操作规程导致，但对此未能提供证据证明，对其上诉主张，本院不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人中国电信股份有限公司福泉分公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4234元，由上诉人中国电信股份有限公司福泉分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 锦
审判员 高 潮
审判员 莫玉魁
二〇一五年八月二十日
书记员 杨 墨