徐州市云龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云民初字第0010号
原告曹圣玉。
委托代理人李尊华，江苏维维律师事务所律师。
被告江苏沃德建筑工程有限公司，住所地徐州市淮海东路128号。
法定代表人程爱然，该公司总经理。
委托代理人李恒，该公司经理。
委托代理人谢厚学，江苏义行律师事务所律师。
被告上官现民。
委托代理人于松林，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。
被告陈继明。
被告陈计平。
被告权继亭。
原告曹圣玉与被告江苏沃德建筑工程有限公司（以下简称沃德公司）、上官现民、陈继明、陈计平、权继亭侵权赔偿纠纷一案，本院2014年12月22日受理后，依法由审判员姚凯独任审判，后依法组成合议庭，分别于2015年2月2日、2015年11月18日公开开庭进行审理。原告委托代理人李尊华、被告沃德公司委托代理人谢厚学、李恒、被告陈继明、陈计平、权继亭到庭参加诉讼。被告上官现民委托代理人于松林到庭参加第一次诉讼，经本院传票传唤无正当理由未到庭参加第二次诉讼。本案现已审理终结。
原告曹圣玉诉称：2012年7月23日，经被告上官现民的工作人员张娟介绍，原告与被告权继亭、陈继明、陈计平一起，自带工具至被告沃德公司工地拆除吊篮，约定吊篮拆除价格为每个300元，共需拆除三个。后被告沃德公司以赶工期为由，要求原告等四人加班拆除吊篮，另加100元。同日晚上，被告陈继明、陈计平在尚仕名邸5号楼上面进行拆除，原告与被告权继亭在下面接材料，在施工过程中，被告陈继明未将吊篮配重的砌块抓牢，致使砌块滑落，将原告砸伤。原告受伤后，在中国人民解放军第九七医院住院治疗，经诊断为右手毁损等多处受伤。2012年12月原告以雇员人身损害赔偿为由诉至云龙区人民法院，案号（2013）云民初字第2442号，后撤回诉讼。2014年1月17日原告向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请，要求赛福特公司赔偿原告医疗费、停工工资等工伤待遇10万元。徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会认为原告证据不足，于2014年1月24日作出不予受理通知书。原告后起诉至云龙区法院，2014年5月9日，云龙区法院作出（2013）云民初字第0549号民事判决书，以原告与赛福特公司不存在劳动关系为由，判决驳回原告的诉讼请求，后原告不服，上诉至徐州市中级人民法院，2014年9月18日，徐州市中级人民法院作出（2014）徐民终字第2374号民事判决书，驳回上诉，维持原判。现被告对原告各项损失拒不承担赔偿责任，为维护原告合法权益，特诉至法院，请求依法判令被告赔偿原告医疗费46036.90元（其他损失待司法鉴定后予以追加诉讼请求），诉讼费由被告承担。经鉴定后原告增加诉讼请求，请求依法判令被告赔偿原告医疗费137036.90元、营养费1764元、伙补费2520元、护理费8820元、误工费27665元、残疾赔偿金137384元、精神损害抚慰金10000元、交通费500元、司法鉴定费1300元，扣除被告赛福特公司已经支付的医疗费用91400元，被告上官现民支付的6000元，原告各类损失合计229589.90元，诉讼费由被告承担。
被告沃德公司辩称：被告认为原告曹圣玉是在从事业主为上官现民的个体工商户徐州市云龙区连豪建筑机械租赁部（以下简称徐州连豪租赁部）安排和指导的吊篮拆卸工作时被其工友陈继明砸伤，责任主体应为安排和指派曹圣玉从事此项工作的徐州连豪租赁部或侵权人陈继明，现原告起诉被告沃德公司承担赔偿责任，因原被告之间不存在雇佣关系，原告所诉主体错误，具体理由如下：被告沃德公司承担赔偿责任的前提和基础是被告与原告等人存在雇佣关系，但在本案中，原被告之间并不存在雇佣关系，被告沃德公司非本案适格被告，原告所诉主体错误。一、从主体角度看，原告是在受徐州连豪租赁部安排和指派从事吊篮拆除工作中发生伤害事故，徐州连豪租赁部向原告支付报酬，对原告进行安排指派工作和支付报酬的主体均是徐州连豪租赁部，而非被告沃德公司，因此，原被告间不存在雇佣关系。二、在不考虑主体是否适格，仅从原告等人所提供劳务的特征和方式看，法律关系不应定性为雇佣关系，而应为承揽关系，主要理由为：1、双方之间不存在控制、支配和从属关系，即不存在雇佣关系最核心的特征即基于管理监督的人格上的从属性特征。在拆卸时，被告仅需告知原告哪台需要拆除，其他事项诸如拆卸方式、具体分工等由原告决定，被告对拆卸过程并不控制、管理和支配。2、原告等人在拆卸吊篮时自己提供劳动工具，工作时间不受限定。3、劳务费用一次性结算，并非定期给付。4、原告提供的劳务是一次性提供工作成果，而非继续性提供劳务。5、雇佣关系是劳动关系在社会化大生产之前的形态，两者在实质上的法律特征是一致的，只是在主体上，劳动关系要求一方必须是具有用工资格的单位而非自然人，用人单位仅在与已享受退休待遇的自然人之间才能建立雇佣关系，因此，原被告之间不存在劳动关系，亦不存在雇佣关系。从上述分析来看，原被告间应定性为承揽合同关系，在承揽合同法律关系中，原告等人作为承揽人在完成承揽工作过程中发生的事故应当由原告自己或侵害人陈继明承担责任，而不应由定作人承担。综上，原告要求被告沃德公司承担赔偿责任无事实和法律依据，请法院予以驳回。
被告上官现民辩称：第一、原告诉状称是被告上官现民的工作人员介绍其到沃德公司工地拆除吊篮，云龙法院（2013）云民初第0549号民事判决书和中级法院（2014）徐民终字第2374号民事判决书都确认了上官现民的工作人员张娟为介绍人，介绍原告到沃德公司工地拆除吊篮，原告将上官现民列为本案被告没有事实和法律依据。第二、根据原告和沃德公司之间的关系，以及其他一些特点看，原告与沃德公司形成的是承揽关系，基于这两点，原告所受伤害与上官现民没有关系。
被告陈继明辩称：我们不能承担，我们是别人介绍去干活，干完活拿钱，当时下雨公司让加班干的，下雨滑掉下来了。
被告陈计平辩称：我们是一起干活的，让我们赔钱，我们支付不起。
被告权继亭辩称：谁给我钱，我就给谁干活，都是在食品城打临时工，出了事让我们承担我承担不起。
根据原、被告各自诉辩主张，结合案情，归纳本案争议焦点如下：
一、本案原告要求以侵权赔偿为案由要求五被告承担赔偿责任的诉讼请求是否有相应的事实和法律依据、本案五位被告是否均是本案适格被告主体；
二、本案五被告是否应对原告的本次伤害承担责任，责任应如何划分；
三、原告要求赔偿医疗费等各项损失229589.90元的诉讼请求是否有相应的事实和法律规定。
经审理查明：沃德公司原名称为徐州市赛福特工程有限公司（以下称赛福特公司），2015年4月10日变更为现名称。
2012年4月23日，被告赛福特公司（承租方、乙方）与徐州连豪租赁部（出租方、甲方）签订《吊篮租赁合同》一份，合同约定：第一条：1、乙方租赁甲方吊篮6台，甲方按每台每天50元收取租金。3、甲方收取乙方押金伍仟元，乙方退还吊篮结算租金等费用后，余额退回，每30天为一个结算周期。第四条吊篮进退场验收2乙方负责吊篮进退场安装、拆除吊篮设备和装备，提供3项五线电源。第五条租期价格标准的确认2、吊篮的装卸费由乙方承担，如乙方委托甲方可代办装卸运输。第六条：吊篮的安全维护与保养1、租赁吊篮自抵达乙方场地起至返回甲方仓库期间的一切安全事宜，包括：吊篮及其配件、辅料的损坏、丢失均由乙方负责。2、乙方吊篮操作人员，必须严格按照操作规程和安全规范作业并做好日常保养。……4、由乙方操作人员造成的各种事故，包括吊篮的损伤，乙方将承担全部维修费用并赔付甲方吊篮误工所造成租赁费用损失。甲方张娟在该合同上签字并加盖徐州连豪租赁部印章，乙方在该合同上加盖合同专用章。
2012年5月29日，被告赛福特公司（承租方、乙方）与徐州连豪租赁部（出租方、甲方）签订《吊篮安装租赁合同》一份，合同约定：第一条1、乙方租赁甲方吊篮8台，甲方按每台每天50元收取租金。第四条吊篮进退场验收2乙方负责吊篮进退场安装、拆除吊篮设备和装备，提供3项五线电源。第五条租期价格标准的确认2、吊篮的装卸费由乙方承担，如乙方委托甲方可代办装卸运输。第六条：吊篮的安全维护与保养1、租赁吊篮自抵达乙方场地起至返回甲方仓库期间的一切安全事宜，包括：吊篮及其配件、辅料的损坏、丢失均由乙方负责。2、乙方吊篮操作人员，必须严格按照操作规程和安全规范作业并做好日常保养。……4、由乙方操作人员造成的各种事故，包括吊篮的损伤，乙方将承担全部维修费用并赔付甲方吊篮误工所造成租赁费用损失。甲方张娟在该合同上签字并加盖徐州连豪租赁部印章，乙方在该合同上加盖合同专用章。
被告沃德公司提供徐州连豪租赁部向其出具的收条一份，载明：今收吊篮款伍仟元整（5000元），张娟，2012.6.25。编号0023253收据载明：入账日期2012年4月23日，交款单位尚仕名邸，人民币押金伍仟元整。编号0023259收据载明：入账日期2012年5月2日，交款单位尚仕名邸，人民币吊篮安装费共计壹仟肆佰元整。编号0023266收据载明：入账日期2012年5月29日，人民币吊篮拆篮子费叁佰元整。编号0023198收据载明：入账日期2012年5月29日，人民币安装费共计玖佰元整。编号0115934收据载明：入账日期2012年7月21日，交款单位尚仕名邸，人民币吊篮拆卸费壹仟贰佰元整。编号0115937收据载明：入账日期2012年7月24日，交款单位尚仕名邸，人民币吊篮费用暂收壹万元整。上述收据均加盖徐州连豪租赁部发票专用章。
2012年7月23日，经被告上官现民的工作人员张娟介绍，原告曹圣玉与被告权继亭、陈继明、陈计平（四人均无建筑施工特种作业操作资格证书）自带工具至被告沃德公司承包的工地拆除吊篮。原告曹圣玉等四人与被告沃德公司约定吊篮拆除价格为每个300元，共需拆除3个。后沃德公司工作人员以赶工期为由要求原告曹圣玉等四人晚上加班继续拆除吊篮。同日晚，被告陈继明、陈计平在尚仕名邸5号楼上面进行拆除工作，原告曹圣玉与被告权继亭在下面接材料，施工过程中，因被告陈继明手滑致吊篮部件砌块滑落，导致原告曹圣玉被砸受伤。原告曹圣玉未参加工伤保险。
原告曹圣玉随即被送至中国人民解放军第九七医院抢救治疗，经诊断：1、右手毁损伤1）右手2、3、4掌骨开放性粉碎型骨折2）右手中环指指近节指骨开放性粉碎性骨折3）右手背肌腱、血管、神经、肌肉挫灭伤4）右手中环指屈肌腱挫灭伤2、右肱骨中段开放性粉碎性骨折3、右股骨中段粉碎性骨折。2012年11月2日，曹圣玉至中国人民解放军第九七医院行右手克氏针内固定取出术和中指残端修整术。2013年8月21日，原告曹圣玉至中国人民解放军第九七医院行右股骨、肱骨交锁髓内钉、钢板螺钉内固定取出术。原告曹圣玉三次住院，共住院74天，支出医疗费用共计137036.9元。原告曹圣玉出院记录载明出院情况：患者一般情况良好，生命体征平稳，切口缝线已拆，愈合良好。出院医嘱：三月内禁止负重及剧烈运动；健康教育：1）加强护理，预防呼吸系、泌尿系感染，褥疮及下肢静脉血栓；2）加强肢体功能锻炼，预防关节僵直、肌肉萎缩及下肢静脉血栓；积极补钙，促进骨质愈合；每半月来院复查一次；不适门诊随诊。
被告沃德公司提供原告曹圣玉之妻曹会出具的收条载明：今收到李恒5000.00（伍仟元整），曹会，2012.8.4，无条。今收到李恒3600.00（叁仟陆），2012.9.14，曹会。九七医院预交金凭据17张载明，自2012年7月26日至2012年9月10日，被告赛福特公司共向原告曹圣玉垫付医药费共计91400元。上述费用合计95000元。
2012年10月9日，徐州市云龙区大郭庄街道办事处李庄村委会出具证明一份，载明：兹有铜山县伊庄镇洪山村4队村民曹圣玉，男，身份证号××，该村民自2006年至今一直在我辖区居住，从事城市打工工作，特此证明。2015年7月27日，徐州市铜山区伊庄镇洪山村村委会出具证明一份，载明：曹圣玉和曹会夫妇于2004年起长期在徐州市商贸市场从事水果蔬菜销售工作，长期不在我村居住生活，特此证明。上述两份证明均加盖相应村委会印章。另原告提供房屋所有权证书，该证书载明房屋所有权人曹会，房屋坐落淮海食品城小食品酒类市场3#-3-110，建筑面积75.79平方米，曹会、曹圣玉房产份额共同共有。
原告曹圣玉以劳动争议为案由起诉被告赛福特公司、第三人上官现民至徐州市云龙区人民法院，请求被告赔偿原告工伤待遇10万元，云龙区法院于2014年5月9日作出（2013）云民初字第0549号民事判决书，以双方不存在劳动关系为由判决驳回原告曹圣玉的诉讼请求。原告不服该一审判决，上诉至徐州市中级人民法院，徐州中院于2014年9月18日作出（2014）徐民终字第2374号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
徐州医学院司法鉴定所于2015年9月2日出具徐医司鉴所【2015】临鉴字第695号《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为：被鉴定人曹圣玉的损伤构成人体损伤九级伤残，误工期限为42周左右，护理期限为18周左右，营养期限为14周左右。
2015年11月30日，曹圣玉和沃德公司向本院共同提交情况说明一份，该情况说明中双方明确被告沃德公司先期垫付原告曹圣玉的医疗费数额为95000元。原告曹圣玉在该说明上签字并捺印，被告沃德公司在该说明上签字并盖章。
另查明，被告上官现民系徐州连豪租赁部业主，张娟系其单位员工。在徐州市建设工程检测中心出具的《高处作业吊篮安装质量验收报告书》中载明检验日期为2012年6月12日，受验单位赛福特公司，工程名称尚仕名邸5#、9#楼，使用单位赛福特公司，安装单位山东连豪机电设备有限公司，其中证件及技术资料1.3安装及操作人员上岗证一栏均载明为已查阅、合格。《高处作业吊篮安装自检表》中安装单位检查人员和《高处作业吊篮安装验收表》中负责人处均为上官现民签名。
沃德公司和曹圣玉分别作为再审申请人向江苏省高级人民法院提起再审申请，其中曹圣玉申请再审称：原一二审判决对事实认定清楚，但适用法律错误，劳动关系和劳动雇佣关系的重要区别点在于政府的干预程度，本案吊篮的拆卸工作国家明确规定要经过考核具备法定条件的特种人员才能上岗作业，而沃德公司临时找了四个工人作业造成了事故，原审判决未依法认定却进行推理分析属于违法判定，沃德公司没有依法组织和培训拆卸工作人员应承担法律责任，且应依据法律认定曹圣玉与沃德公司存在劳动关系，沃德公司再审及答辩意见为：一、曹圣玉已经以人身损害赔偿纠纷提起诉讼，本案应该驳回再审；二、沃德公司承租联合租赁部的吊篮应该由租赁部进行安装拆除，交由联合租赁部拆除并支付了费用不违反法律规定；三、申请再审理由，对原判决结果没有异议，但是对判决中认定的经第三人介绍到沃德公司工地拆除吊篮，后来又要求晚上加班拆除，这一事实认定错误。应该是原审第三人的安排去拆除，而不是第三人介绍去拆除，请求予以再审进行纠正。江苏省高级人民法院认为，一、曹圣玉与沃德公司之间不存在劳动关系，曹圣玉等四人自带工具至沃德公司承包的工地拆除吊篮，并按照每个300元支付工钱。曹圣玉等人与沃德公司并未签订劳动合同，也未形成稳定的提供劳动获取报酬等符合劳动法的权利义务法律关系。故原审判决认定，两者之间不具有劳动关系正确，本院予以确认。曹圣玉关于吊篮拆除工作必须由特种人员从事，沃德公司违反法律规定，让其四人从事拆卸工作，应当认定其与沃德公司之间存在劳动关系的再审申请理由缺乏事实和法律依据，依法不予采信。二、沃德公司关于原审判决中认定的经第三人介绍到沃德公司工地拆除吊篮事实认定错误的申请再审理由不能成立。江苏省高级人民法院于2015年10月21日做出（2015）苏审二民申字第01172号民事裁定书裁定，驳回曹圣玉与沃德公司的再审申请。
本院认为，
原、被告之间及沃德公司与上官现民之间的法律关系认定以及责任承担问题。
1、根据已经发生法律效力的裁判文书和本案查明的事实，能够认定曹圣玉与沃德公司以及徐州连豪租赁部之间均非劳动合同关系或者雇佣关系，而沃德公司与徐州连豪租赁部之间系吊篮租赁合同关系，根据沃德公司与徐州连豪租赁部之间签订的租赁合同的约定“沃德公司负责吊篮进退场安装、拆除吊篮设备和装备并承担吊篮的装卸费，如沃德公司委托徐州连豪租赁部可代办装卸运输”，由此应当认定吊篮的拆装责任是由沃德公司负责的，相应的拆卸费用亦是由沃德公司承担，则徐州连豪租赁部介绍或者接受沃德公司的委托联系原告及陈继明、陈计平、权继亭等人前往沃德公司承建的工地处拆卸吊篮是曹圣玉、陈继明、陈计平、权继亭与沃德公司之间产生的加工承揽合同关系。
2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，根据徐州市建设工程检测中心出具的《高处作业吊篮安装质量验收报告书》，可以看出对于吊篮的安装是需要相应的人员资质以及上岗证书的，对于拆卸同样属于高处安装、维修目录，而原告以及陈继明、陈计平、权继亭等四人均不具备相应的高空特种作业操作资质，沃德公司在明知该四人无操作资质的情况下，也未提供必要的培训和安全生产监控，仍然将高空拆卸工作交予上述四人完成，存在选任过错，故对原告的损害承担相应赔偿责任。另外，沃德公司作为施工工地的管理方，在天黑雨滑的情形下，仍然要求或者未阻止承揽人进行工作，亦未提供安全防护措施，亦应承担相应的指示过错或者安全管理责任。
徐州连豪租赁部作为吊篮出租方在介绍原告等四人进行吊篮拆装时亦未履行操作资质的审查义务，亦应承担一定责任。由于上官现民系该租赁部的业主，相应的责任由其个人承担。
陈继明在实施加工承揽业务过程中，在明知天黑雨滑存在安全风险的情形下，仍然进行高空拆卸，并且失手滑落部件，导致曹圣玉直接受伤，存在重大过失，应当承担主要责任。
曹圣玉在实施加工承揽业务过程中，在明知天黑雨滑存在安全风险的情形下，仍然进行加工承揽活动，且不采取任何安全防范措施，导致受伤，亦应当承担相应责任。
权继亭和陈计平虽然也不具备相应的操作资质，但是其与曹圣玉间并非合伙关系，亦非直接侵权人，且与曹圣玉的损害不具有法律上的因果关系，依法不应承担侵权责任。
曹圣玉的损失认定问题。
原告因本次损害产生的医疗费137036.9元，因有相应的住院病案、门诊病历、出入院记录以及证实发票予以证实，属于合理必要费用，且被告均不持异议，本院依法予以认可。
原告按照鉴定结论认定的营养期限14周，每天18元的标准计算营养费1764元的诉讼请求，因不违反相关规定，本院依法予以支持。
原告要求按照18周计算住院伙食补助费的主张，因缺乏事实依据，本院按照其实际住院天数74天每天20元的的标准计算住院伙食补助费为1480元。
考虑原告的伤情和其妻子曹会实际护理的实际情形，且不能提供实际收入证明，参照当时当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每天50元计算18周的护理费为6300元。
曹圣玉虽为农村户口，但是有相应的居委会证明其一直在城市居住打工、做生意，在本次损害发生之前亦在城区购买了房产，本次损害也是发生在市区加工承揽业务中，故原告主张按照城镇居民标准予以赔偿的请求，符合法律规定，本院依法予以准许。
由于本次损害构成九级伤残，故原告要求按照2014年城镇居民人均可支配收入34346元的标准计算42周的误工损失27665元的诉讼请求，本院依法予以支持，相应的残疾赔偿金应为137384元。
由于该次损害造成曹圣玉九级伤残，给其身心造成了较大伤害，故其要求赔偿精神损害抚慰金10000元的诉请，亦因符合法律规定，本院依法予以支持。
原告要求赔偿交通费500元的诉请，虽未提供相应的正式票据，但是根据原告伤情、住院天数、次数、护理人员等因素考虑，本院酌定为300元。
上述损失合计321929.9元，由陈继明承担128771.96元、沃德公司承担112675.46元、上官现民承担16096.50元、曹圣玉自行承担64385.98元，扣减已经分别垫付的95000元和6000元，沃德公司和上官现民还应分别赔偿原告17675.46元和10096.50元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第二款、第十条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、本判决生效之日起十日内，江苏沃德建筑工程有限公司、上官现民、陈继明分别向原告曹圣玉赔偿17675.46元、10096.50元和128771.96元；
二、驳回原告其他的诉讼请求以及对权继亭、陈计平的起诉。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费1548元，由原告负担493元、沃德公司负担119元、上官现民负担68元、陈继明负担868元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 姚 凯
人民陪审员 范淑敏
人民陪审员 张 惠
二〇一六年七月十六日
书 记 员 杨丛瑞