山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁商终字第228号
上诉人（原审原告）：邹平县正大五交化机电有限公司。
法定代表人：尹秀文，经理。
委托代理人：王海东，山东梁邹律师事务所律师。
委托代理人：李相杰，山东誉实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中海工程建设总局。
法定代表人：赵祉胜，董事长。
委托代理人：颜丹丹，山东天华律师事务所律师。
委托代理人：张宏坤，山东天华律师事务所律师。
上诉人邹平县正大五交化机电有限公司（以下简称正大公司）因与被上诉人中海工程建设总局（以下简称中海公司）合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2013）滨中商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月11日公开开庭进行了审理。正大公司法定代表人尹秀文、委托代理人王海东、李相杰，中海公司委托代理人张宏坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
正大公司一审诉称：2003年至2007年，中海公司承建邹魏第一工业园工业大厦F4座工程，该工程由中海公司青岛北海工程分局负责具体施工，并成立了邹平项目部，宋夕军为邹平项目部负责人。邹平项目部在施工过程中，多次从正大公司购买木材、砂石料、五金机电、工具等建筑用材料，并向正大公司借款用于项目部开支，总计700余万元。2010年1月18日，正大公司以部分欠款为标的，将中海公司诉至邹平县人民法院，邹平县人民法院作出（2010）邹商初字第57号民事判决。中海公司不服一审判决，提出上诉。2010年10月8日，滨州市中级人民法院作出了（2010）滨中商终字第242号终审判决，驳回上诉，维持原判。一审判决认定宋夕军、宋有林、陈为学、张立宪等人系职务行为，认定正大公司与邹平项目部签订了还款协议。该协议中约定到期不还，按每天2000元支付违约金。至今中海公司还欠正大公司工程材料款、工程垫付款、抵押物场地租赁费、看管费等费用，中海公司的行为构成了违约，应当支付违约金。请求判令：1、中海公司立即支付工程材料款、工程垫付款、人工费等571.45963万元，抵押物场地租赁费、看管费等78.01516万元，迟延付款违约金159.2万元；2、中海公司承担全部诉讼费用。
中海公司一审辩称：一、对正大公司诉讼请求中的欠款的真实性不予认可。上述欠款与正大公司在（2010）邹商初字第57号民事判决书中自认的欠款总额严重不符。正大公司提交的2005年8月8日协议书和2010年1月12日催款通知函，均确认双方之间因F4工程发生的材料款、借款、人工费等欠款总额约为200万元，57号判决书确认双方的欠款数额为187.12534万元，故双方欠款纠纷已经处理完毕，不存在未决纠纷；二、对正大公司主张的抵押物场地租赁费、看管费等78.01516万元不予认可。正大公司依据偿还拖欠材料款协议书将中海公司工地上的设备、铁管等材料拉走，实质上是移转了担保物的占有，是质押担保，正大公司负有对质押物的保管义务，其主张上述费用于法无据，应依法驳回；三、正大公司主张迟延付款违约金159.2万元缺乏事实和法律依据。正大公司在本案中主张的欠款并不存在，故也不存在迟延付款违约金；四、57号判决书中除了在第10页明确“张立宪给正大公司出具借据的行为是代表青岛北海分局的职务行为”外，并未对宋夕军、宋友林等人的职务行为进行认定。即使宋夕军是邹平项目部的经理，也不能将其所有行为包括个人行为都认定为职务行为。综上，中海公司认为正大公司诉求与事实不符，应予驳回。
原审法院查明：2003年至2007年，中海公司承建邹魏第一工业园工业大厦F4座工程，由其青岛北海工程分局负责具体施工，并成立了青岛北海工程分局邹平项目部，宋夕军为邹平项目部经理，陈为学为副经理，宋友林为材料员。
2005年8月8日，正大公司与中海公司青岛北海工程分局签订协议书一份，约定：1、邹平项目部在魏桥创业集团F4工程及牛仔服工程的施工中，欠正大公司材料款（包括借款）约200多万元；2、上述款项，邹平项目部同意从工程竣工结算中由工程局代扣付给正大公司；3、在未付清以上欠款之前，邹平项目部抵押给正大公司的所有物资（钢管、木材）暂由正大公司保管，并不得私自处理，邹平项目部付款达到80%时，方可拉走抵押钢管、木材总量的50%。
2010年1月12日，正大公司向中海公司邮寄催收通知书一份，对之前200余万元欠款予以催收。2010年1月18日，正大公司向邹平县人民法院起诉，要求中海公司支付其邹平项目部拖欠的工程材料款及工程借款共计190.91534万元。
邹平县人民法院经审理认为，邹平项目部在邹魏第一工业园工业大厦F4座工程施工过程中，多次从正大公司购买木材、砂石料、五金等建筑用材料，欠正大公司材料款161.91534万元，邹平项目部以出具欠条的形式予以确认，扣除正大公司已收到的货款4.78万元，尚欠正大公司材料款157.13534万元，应予偿还。关于正大公司所诉借款部分，青岛北海分局邹平项目部为正大公司出具借现金3万元的借条一份，张立宪为正大公司出具借现金1万元的借据一份，并注明借款用于项目部费用开支，中海公司认可张立宪系其工作人员，因此，张立宪向正大公司出具借据的行为是职务行为，中海公司应偿还正大公司借款4万元。关于正大公司所诉为中海公司垫付款部分，由中海公司工作人员陈为学向正大公司出具了收据，加盖了印文为“中海工程建设总局青岛北海工程分局邹平项目部签订合同无效”的印章，中海公司青岛北海分局在报送给邹平县经济开发区劳动和社会保障所的农民工工资表中加盖了同样的印章，表明青岛北海分局认可该章对外使用，故正大公司为邹平项目部垫付的款项9900元，中海公司应予偿还。正大公司所诉人工费部分，邹平项目部负责人宋夕军为正大公司出具了欠条，加盖了印文为“青岛北海分局邹平项目部签订合同无效章”的印章，中海公司未提供证据证实该款已偿还，因此，中海公司青岛北海分局应偿还正大公司人工费25万元。综上，邹平县人民法院作出（2010）邹商初字第57号民事判决，判令中海公司偿还正大公司材料款、借款、人工费、垫付款共计187.12534万元。该判决已生效并执行完毕。
原审法院认为：正大公司与中海公司的青岛北海工程分局邹平项目部之间曾存在债权债务关系，双方就此达成了协议，确认了债权数额，并进行了催收。关于该事实，双方提交了2005年8月8日协议书、催款通知书、欠据等证据。邹平县人民法院已据此作出了（2010）邹商初字第57号民事判决，该判决经本院（2010）滨中商终字第242号民事判决予以维持，现已生效并执行完毕。
本案中，正大公司在上述已判决债权债务之外，要求中海公司另行承担571.45963万元债务（不含租赁费等费用），但其提供的欠据、入库单等证据缺乏与本案的关联性及客观性，且其主张的数额与催款通知书、2005年8月8日协议书中载明的约200余万元欠款相矛盾，故正大公司主张的上述债权，缺乏充分证据予以证实，应当不予支持。关于正大公司主张的违约金是否支持的问题。本案原审时正大公司按照实际欠款的20%主张违约金，重审时正大公司按照每日2000元的标准主张违约金，因本案为重审案件，故对该变更应当依法不予支持；本案中，因正大公司主张的债权债务事实不能成立，故正大公司向中海公司主张违约金，缺乏事实依据，应当不予支持。关于正大公司主张的质押物场地租赁费及看管费是否支持的问题。《中华人民共和国担保法》第六十七条规定，“质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定”，本案中，正大公司未提交充分证据证明其主张的租赁费、看管费均用于中海公司的质押物，且正大公司称质押物仍由其保管，上述费用应待质押物处置时一并解决，故正大公司向中海公司主张质押物的场地租赁费及看管费，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第六十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回正大公司的诉讼请求。案件受理费67800元，由正大公司负担。
正大公司不服原审判决上诉称：一、原审判决对本案相关事实认定错误。正大公司提交的催款通知书记载“贵公司自2004年起欠我公司材料款200余万元，尚有部分帐目需双方进一步核实”；中海总局提交的催款通知书记载“贵公司自2004年起欠我公司材料款共计200余万元”。二者是有区别的，进行真伪鉴定对查清案情至关重要。正大公司提交的证据，因为未能加盖相关印章，才未在上一个案件中一并起诉，也是基于该原因，才未在2005年8月8日的协议中提及。其中总计金额为5364966.15元的26份欠据，由宋夕军、陈为学、宋友林分别签名，其三人的身份也均能代表中海总局的项目部；其中总计金额为101230元的18份欠据，分别由邹平项目部其他工作人员签名，同样属于职务行为，应当认定为中海公司的行为；其中金额为248400.15万元的正大公司送料单，均由邹平项目部的材料员签名，证实双方有货物往来，虽然正大公司承认是自行添加的价格，但这不应成为否认证据真实性的理由。承认自行添加的事实，更是证据真实性的体现。中海公司主张其提交的《建设工程施工合同》中有“其他材料如由承包人采购，需经发包人认可”的约定，否认正大公司与中海公司之间存在采购关系，无任何法律依据，监督认可是相对中海公司的职责，不能因为有监督的存在，就否认买卖关系的存在，中海总局没有监督单位不同意采购邹平正大公司物资的证据。如果没有，有什么理由否认邹平正大公司与中海总局间的货物采购关系呢。二、本案欠款的事实与原已决案件无关。原审判决认定双方就债权债务达成了协议，确认了债权数额并进行了催收，且邹平县人民法院已据此作出了（2011）邹商初字第57号民事判决。但是该案件中涉及的欠据与本案也无关联，不存在重复核算的问题。上述生效判决确认的也只是欠款中的一部分而非全部。原审判决将本案欠据以缺乏关联性及客观性为由全部予以否定是错误的。三、正大公司诉请的违约金应得到支持。双方在偿还拖欠材料款协议书中约定了违约金的计算标准，对此约定，在确认中海公司欠款事实存在的情况下，依法应得到支持。综上，请求二审判决支持正大公司的诉讼请求。
中海公司答辩称：中海公司与正大公司的经济纠纷已经由（2013）邹商初字第57号民事判决审理、执行完毕，双方不存在未解决的纠纷。本案中，正大公司没有证据证明在上述57号判决书确认的事实之外，还存在其他债务纠纷。本案在原审法院2012年5月8日举行的证据交换过程中，正大公司对中海公司提交的催款通知书表示没有异议，但正大公司在上诉状中却改变原来的陈述，对该催款通知书提出异议，违反民事诉讼证据证据规则的规定。双方于2005年8月8日签订的协议书和中海公司提交的催款通知书相互印证。虽然宋夕军、陈为学、宋友林等人在邹平项目部任职，但不能认定其所有行为都是职务行为。原审判决对其签字的真实性、关联性不予认定，是正确的。正大公司关于支付违约金的诉讼请求亦是没有任何事实依据和法律依据。综上，正大公司的申诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，应当予以维持。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
另查明：一、中海公司在一审中提交的青岛市人民检察院于2011年5月13日对宋夕军进行调查的笔录载明，宋夕军回答询问称，宋夕军作为中海公司的分包商，在魏桥工程中共欠正大公司160多万元，正大公司拉走的东西就价值200多万元，完全够偿还欠款。正大公司起诉中海公司了，我发现我当时打的借条竟然加盖了邹平项目部的印章，我就怀疑是陈为学跟正大公司勾搭在一起了。二、本院（2013）鲁商终字第193号民事判决确认，2004年1月，宋夕军以青岛汇祥建筑有限公司名义与中海公司青岛北海工程分局签订工程施工承包合同。2004年9月3日，宋夕军以青岛鑫鼎盛修有限公司名义与中海公司青岛北海工程分局签订魏桥F4工程和牛仔工业园工程分包合同。
本院认为：从正大公司在邹平县人民法院起诉中海公司要求支付工程材料欠款一案来看，中海公司与正大公司的业务往来均加盖了邹平项目部的印章。而本案中，正大公司提交的151份欠款条，仅由宋夕军等自然人签名，并没有加盖邹平项目部的印章，正大公司亦没有证据证明欠条项下的借款或领取材料行为实际发生，没有证据证明欠条项下的借款或领取材料用于邹平项目部施工的工程，并且，宋夕军与中海公司是分包关系，没有长期固定的劳动合同关系，因此宋夕军等人出具欠款条的行为依法不应认定为代表中海公司的职务行为，其行为后果不应由中海公司承担。而且，正大公司与中海公司提交的催款通知书虽然存在内容差异，但均载明中海公司欠材料款约200余万元，这与邹平县法院在另案中认定的数额以及青岛市人民检察院对宋夕军进行调查的笔录相互印证，可以说明正大公司在本案中主张中海公司的欠款总额约700万元不具有合理性。另外，正大公司提交的催款函中也载明“尚有部分账目需双方进一步核实”，因此在没有经过中海公司核实确认的情况下，该部分账目不应认定为中海公司所负债务。
综上所述，正大公司没有充分证据证明中海公司欠其工程材料款的事实客观存在，对正大公司的上诉理由本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67800元，由邹平县正大五交化机电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马向伟
审 判 员 马 红
代理审判员 安景黎
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 路然然