浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙08民终122号上诉人（原审被告）：征鸿环境建设有限公司。住所地：浙江省开化县芹阳办事处芹南路**号。法定代表人：徐翠仙，总经理。委托诉讼代理人：方立军，浙江三同律师事务所律师。委托诉讼代理人：余梦琴，浙江三同律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：浙江如歌印业有限公司。住所地：浙江省开化县芹阳办事处金山路**号。法定代表人：许柳勉，总经理。委托代理人：毛顺忠，开化县钱江源法律服务所法律工作者。上诉人征鸿环境建设有限公司（以下简称征鸿公司）因与被上诉人浙江如歌印业有限公司（以下简称如歌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2016）浙0824民初1561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。征鸿公司上诉请求：1.请求依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实有误。一、上诉人认为，施工时间的起算应当从被上诉人获得施工许可证，具备合法的施工条件之日起算，即工程施工起始时间为2014年1月15日。且竣工验收备案表记载竣工验收的日期为2014年5月26日，整个工程期为131天，并未超出合同约定的150天工期。一审法院认定从2012年起算，支持了被上诉人的违法行为。二、退一步说，即使工程被延误，也并非是上诉人之过，而是被上诉人自身原因造成，具体如下：1.被上诉人未按合同约定支付工程款。整个工程造价5500000元，从被上诉人提供的付款明细来看，整个工程结顶交付时，被上诉人只支付了2400000元。2013年11月被上诉人就在厂房里安装设备了。2.被上诉人没有处理好土地争议的问题，在工程未取得施工许可证之前，施工过程中有村民阻扰。3.施工过程中被上诉人存在甩项行为，将铝合金窗外包，该行为直接导致与铝合金窗相关工程的延误。2013年11月份工程结顶，2014年4月才完成铝合金窗的检测工作，造成了工程延误。三、一审法院认定，2014年1月21日，被上诉人转入上诉人工程款5500000元，与客观事实不符。该笔款项是上诉人依被上诉人的要求走转账的程序，并不是实际支付工程款，被上诉人并未向上诉人支付过工程款。综上，上诉人不应承担违约责任，请求二审法院查明事实，根据法律规定，撤销一审判决并依法作出改判。如歌公司辩称,1.关于开工日期，上诉人于2012年10月21日向被上诉人提供了开工审批表，实际也已经开工了，监理日记、开工审批表和竣工备案表都能证明。2.根据监理日记记载和施工实际情况，被上诉人没有任何原因导致工程延期，上诉人诉称土地争议等，都没有造成工程延期，虽然有报警、村民闹事，但是没有造成工程停工。3.铝合金窗的甩项是上诉人联系施工的，被上诉人只是同意而已。一审判决500000元跟被上诉人诉讼请求100多万元相差很多，本来被上诉人也想上诉。总体上建议驳回上诉，维持原判。如歌公司向一审法院起诉请求：判令征鸿公司支付违约金1135149.82元。一审法院认定事实：如歌公司与征鸿公司（原浙ＸＸ明建设工程有限公司）于2012年10月8日签订《建设工程施工合同》，约定工期为150天，同时约定“因承包人责任致使工程延期的，应按工程总价的万分之五按日支付违约金，直至工程竣工验收合格”。征鸿公司将工程内部承包给罗先山、徐义勤两人。2012年10月21日，征鸿公司进场施工并提交工程开工报审表。2014年5月26日竣工验收，2016年6月16日完成竣工验收备案。如歌公司先后支付给罗先山、徐义勤工程款4643729.71元，2014年1月21日，如歌公司转入征鸿公司工程款5500000元，2015年3月3日，征鸿公司开具完税证明以及建筑业统一发票。一审法院认为，（一）关于工程开工、竣工时间的问题，虽然施工许可证载明的开工时间为2014年1月，但自工程开工报审表、单位工程开工报告、监理日记均可看出，实际的开工时间是2012年10月21日。开工报告载明开工日期表明，无论是施工方还是监理方均认可该日期，故本案的开工日期为2012年10月21日。竣工验收备案表也载明竣工验收的日期为2014年5月26日。（二）关于工程延误原因的问题，征鸿公司提出由于土地争议、设计变动、工程款未按期支付、铝合金窗外包等原因导致工程延期。但征鸿公司除证人证言未提供其他证据予以证明因以上原因导致工程延误以及具体的延误日期。故征鸿公司应承担举证不能之责任。（三）关于违约金标准是否过高的问题，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中如歌公司并未提交证据证明其因工期延误造成的实际损失，故虽合同约定违约金按照工程总价款的每日万分之五计算，但法院仍应当以如歌公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、征鸿环境建设有限公司支付浙江如歌印业有限公司违约金500000元，限于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回浙江如歌印业有限公司其他诉讼请求。案件受理费18392元，由如歌公司负担8392元（已交纳），由征鸿公司负担10000元，限于判决生效后十日内缴纳。二审中，如歌公司没有提交新证据，征鸿公司向本院提交如下证据材料：1.（2017）浙0824民初410号民事判决书，证明到目前为止被上诉人还欠付工程款。2.铝合金窗的检测报告，上面的委托单位是如歌公司，证明铝合金窗是如歌公司自行发包委托的事实，是如歌公司的行为造成工程验收延后的情况。对于征鸿公司提交的证据，如歌公司质证认为，对判决书真实性没有异议，但涉及的是质保金的返还部分，并不影响整体工程；检测报告的真实性没有异议，但不能证明是如歌公司另行发包他人。对于征鸿公司提交的证据材料，本院审查认为，（2017）浙0824民初410号民事判决尚未生效，不能达到征鸿公司的证明目的；检测报告上载明委托单位为“浙江如歌印业有限公司”，但不能仅以此证明该铝合金窗工程系如歌公司自行发包的事实。本院查明，2014年1月21日，如歌公司转入征鸿公司5500000元，2015年3月3日，征鸿公司开具完税证明以及建筑业统一发票。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审主要的争议焦点是开工时间的起算问题。《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定，违反该法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合条件的责令停止施工，可以处以罚款。从条文内容看，是否取得施工许可证与是否实际开工之间并无直接联系。如果建设单位未取得施工许可证被职能部门责令停止施工的，施工单位可以向建设单位主张顺延工期；如果建设单位未取得施工许可证并未被职能部门责令停止施工的，则以实际进场施工时间认定为开工日期，并无不妥。上诉人征鸿公司认为应当以施工许可证来认定本案工程的开工日期，缺乏依据。对于工程延误的原因，因上诉人征鸿公司未能提供充分证据证明系因被上诉人如歌公司造成工期延误，且一审法院已综合考虑案件情况，对被上诉人如歌公司诉请的违约金进行了调整。至于2014年1月21日被上诉人如歌公司转入上诉人征鸿公司的5500000元，因双方当事人确有该转账的行为，一审判决表述有所不当，本院予以纠正，但并不影响本案实体的处理。综上，上诉人征鸿公司的上诉理由不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人征鸿环境建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴超英代理审判员  潘 婷代理审判员  揭其勇二〇一七年四月十八日书 记 员  黄徐燕