甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘05民终382号
上诉人（原审原告）：杨爱国，男，生于1977年2月13日，汉族，天水市秦州区人，农民，住甘肃省天水市秦州区。
上诉人（原审被告）：马玉兴，男，生于1981年9月5日，回族，宁夏海原县人，农民，住宁夏回族自治区。
委托诉讼代理人：张宗仁，甘肃羌甘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽水利开发股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市。
法定代表人：张晓林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张超，男，该公司工作人员。
上诉人杨爱国因与上诉人马玉兴、被上诉人安徽水利开发股份有限公司（以下简称安徽水利公司）车辆租赁合同纠纷一案，不服甘肃省甘谷县人民法院（2016）甘0523民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨爱国、上诉人马玉兴的委托诉讼代理人张宗仁、被上诉人安徽水利公司的委托诉讼代理人张超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨爱国上诉请求：1.请求二审法院依法撤销甘谷县人民法院（2016）甘0523民初2号判决，并依法改判由马玉兴与安徽水利公司承担连带责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。安徽水利公司是甘谷项目的总承包人，而马玉兴在该项目中仅仅是施工现场的管理人，其租赁杨爱国车辆的行为是代表安徽水利公司的职务行为，故该租赁费用不应由马玉兴一人负担。二、一审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国建筑法》的规定，安徽水利公司将其承包的甘谷项目分包给甘肃正元劳务有限公司以及再次转包的行为，均属于违法行为，安徽水利公司应为实际用工单位。建设工程多次非法转包违反了我国禁止性规定，应当无效，所以由此而产生的合法债权债务应当由承包人安徽水利公司承担。三、一审程序违法。在一审庭审结束后，上诉人依据法律的规定，申请追加甘肃正元劳务有限公司、宁夏信安捷网络工程科技有限公司、余学成为本案共同被告，但一审法院因追加的被告远在外地，送达不便，多次劝上诉人撤回追加申请。且在没有查清案情的情况下，违反法定程序，错误的驳回了上诉人追加被告的申请，剥夺了上诉人的合法权益。综上，请求二审法院支持上诉请求。
马玉兴答辩称：认可上诉人杨爱国的上诉事实与理由。
安徽水利公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果公平合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。首先，安徽水利公司与本案的车辆租赁合同没有任何关系。安徽水利公司是涉案的甘谷项目总承包人，具体施工由分包人实施，马玉兴是该项目的一施工班组的工人，因其是独立的民事主体，其对外的民事行为应由其自行承担。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，安徽水利公司作为总承包人对外分包劳务作业的行为合法有效，且无论涉案工程项目是否存在转包，是否合法，分包转包都是另外的法律关系，与本案争议的法律关系无关。第二，杨爱国与马玉兴是争议租赁合同的主体，安徽水利公司并未授权马玉兴签订合同。第三，本案一审程序合法。
马玉兴上诉请求：1.撤销甘谷县人民法院作出的（2016）甘0523民初2号民事判决，查清事实后依法改判由安徽水利公司承担8.78万元租赁款，或者发回原审法院重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。马玉兴是安徽水利公司承建的甘谷项目的施工班组负责人，在安徽水利公司的要求下施工。后因施工需要，汇报安徽水利公司，代表公司以马玉兴的名义与杨爱国达成口头租赁协议。在一审庭审中，上诉人是按照安徽水利公司的要求对事实作出陈述或说明的，因马玉兴文化水平低，法律意识淡薄，故在一审中作出的陈述也不具备客观性，不应采信。2.一审法院程序严重违法。在一审中，马玉兴接到其涉诉案件由甘谷县法院受理，要求前来领取送达文书的通知后，便前往甘谷县人民法院了解情况，在2016年1月18日上午到达甘谷县法院，本案主审法官向马玉兴送达了诉讼材料后，要求其在送达回证上签字后直接开庭审理了本案。该做法明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十八条及民诉法司法解释第二百六十六条的规定，属于程序违法。
杨爱国答辩称：坚持应由马玉兴和安徽水利公司连带承担租赁费8.78万元。
安徽水利公司答辩意见与其对杨爱国上诉的答辩意见一致。
杨爱国向一审法院起诉请求：1.依法判令安徽水利公司与马玉兴限期给付工程机械租赁费8.78万元；2.由安徽水利公司与马玉兴承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年5月，马玉兴与杨爱国口头达成协议，马玉兴承租杨爱国的铲车和挖掘机各一台，在安徽水利公司施建的“G310线秦州至甘谷至武山段公路升级改造工程QWSG9合同段”施工。租用铲车92天租金4.6万元、挖掘机70天租金7万元，托运费1800元，共计11.78万元。2015年8月18日，马玉兴给杨爱国书写欠条一张，因笔误把117800元写为117600元。2015年8月19日，马玉兴支付杨爱国3万元。一审法院认为：杨爱国与马玉兴之间形成了合法有效的车辆租赁合同关系。杨爱国在按照合同约定将车辆按期交给马玉兴支配使用后，马玉兴亦应依约支付租赁费。马玉兴抗辩称，杨爱国把用他的皮卡车归还了，便支付租赁费。杨爱国借用马玉兴车辆与本案的租赁车辆并非同类债权债务关系，不属于同类可抵消债务，不在本案审理范畴，故对该抗辩意见法院不予支持。因此，对杨爱国主张马玉兴支付剩余车辆租赁费8.78万元的诉讼请求予以支持。本案中，杨爱国的合同相对方是马玉兴，安徽水利公司作为马玉兴施工场地的总承包人，缺少承担支付租赁费的法律依据。在庭审结束后，杨爱国申请追加甘肃正元劳务有限公司、宁夏信安捷网络工程科技有限公司、余学成三方为本案被告参加诉讼，与安徽水利公司、马玉兴共同承担连带责任的申请经审查被依法驳回，理由是三方不存在承担支付租赁费的法律依据。本案属事实清楚，法律关系明确的车辆租赁合同，杨爱国即非实际施工人，也不存在可以突破合同相对性的其他相关情形。杨爱国主张建设工程中工程机械属于不可租赁范畴，劳务亦不可租赁，杨爱国的设备在安徽水利公司的场地施工期间，公司并未提出任何异议，属默认合同。首先，建设工程中工程机械不可租赁的主张既无相关法律规定，杨爱国亦未提供相关证据证明不可租赁的理由。其次，马玉兴承租杨爱国铲车和挖掘机，是为完成其承担劳务之需要，并不可理解为安徽水利公司出租劳务。在此，杨爱国的设备得以在安徽水利公司负责的工地施工，是基于实际施工人马玉兴对其设备的承租。故杨爱国主张其与安徽水利公司形成默认合同的主张，依法不予支持。因此，对杨爱国主张安徽水利公司支付8.78万元的诉讼请求，依法不予支持。综上，为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序。依据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第二百一十二条、第二百二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、马玉兴于本判决生效后20日内支付拖欠杨爱国的车辆租赁费8.78万元；二、驳回杨爱国主张安徽水利开发股份有限公司支付车辆租赁费的诉讼请求。案件受理费1990元，由马玉兴负担。
本院二审期间，上诉人马玉兴围绕上诉请求依法提交了证据：“关于暂扣余学成、马玉兴班组费用的证明”一份，欲证明马玉兴租赁车辆的行为是职务行为。本院组织当事人进行了证据交换和质证，杨爱国质证认可该证据的真实性及证明目的。安徽水利公司质证认可该证据的真实性，但对证明目的不予认可，认为一是安徽水利公司已经向马玉兴结清了所有工程款，二是该3万元是安徽水利公司基于社会责任，补助给马玉兴用于支付拖欠的农民工工资。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中马玉兴提交的“关于暂扣余学成、马玉兴班组费用的证明”，因各方当事人对该证据的真实性无异议，故本院予以采信。即2016年1月8日，安徽水利公司向余学成、马玉兴出具“关于暂扣余学成、马玉兴班组费用的证明”，内容为：“经余学成、马玉兴与安徽水利开发股份有限公司协商一致，关于租赁杨爱国挖掘机、装载机等设备费用争议的解决办法如下：项目部暂扣费用（大写）叁万元（小写）30000元。待余学成、马玉兴与杨爱国双方关于设备租赁费争议达成一致解决意见并支付相应费用后，项目部将支付此笔费用……”，余学成、马玉兴与安徽水利公司均在该证明上签章确认。
对一审法院审理查明的其余事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为，涉案车辆的租赁费用应当由谁承担，一审程序是否违法。
首先，关于涉案的车辆租赁费，二上诉人均主张应由安徽水利公司承担，理由一是马玉兴租赁涉案车辆是代表安徽水利公司的职务行为，二是租赁的涉案车辆用于了安徽水利公司所承接的项目中。对此，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。依据该规定，构成职务行为的前提条件是行为人是单位的工作人员，即其应与单位之间存在合法有效的雇佣关系或劳务关系。本案中，从一、二审庭审调查的情况看，一是马玉兴是接受劳务公司的分配至安徽水利公司的项目中施工的，即双方之间并非雇佣关系，故马玉兴的行为不具备构成职务行为的基础。二是虽然马玉兴在二审提交了“关于暂扣余学成、马玉兴班组费用的证明”，欲证明马玉兴租赁车辆的行为属于职务行为，但是该证据既不能证明马玉兴的租赁行为是代表安徽水利公司的职务行为，也不能证明安徽水利公司委托马玉兴租赁涉案车辆。且通过安徽水利公司在一审提交的证据及马玉兴在一审的陈述，均可以看出安徽水利公司已经将涉案工程款全部支付给了马玉兴、余学成，该工程款中即包括机械费用。故在工程款已经支付完毕的情况下，再结合“证明”的内容，可以认定安徽水利公司出具该“证明”的目的为了督促马玉兴、余学成解决与杨爱国的车辆租赁纠纷，而非为了支付诉争的车辆租赁费。故本院对马玉兴提供的该证据的证明目的不予采信。三是诉争的车辆租赁合同是马玉兴与杨爱国签订的，虽然马玉兴、杨爱国主张马玉兴是受安徽水利公司的委托签订的，但安徽水利公司对此不予认可，且二上诉人不能提供有效证据，故其应当对此承担举证不能的责任。本案中，虽然涉案的车辆用于了安徽水利公司承接的项目中，但是马玉兴租赁涉案车辆的目的是为了完成分包的劳务，而非代表安徽水利公司。综上，在安徽水利公司已经向马玉兴支付完毕工程款的情况下，二上诉人主张该租赁费用应由安徽水利公司承担的诉讼请求依法不能成立，该费用应当由马玉兴个人承担。
第二，关于二上诉人主张一审程序违法的问题。首先，本案的纠纷属于租赁合同法律关系，即使安徽水利公司承接的涉案工程存在分包、转包的行为，亦属于建设工程施工合同法律关系，与本案纠纷无关。一审法院驳回上诉人追加当事人的申请符合法律规定。其次，马玉兴主张其在接到一审法院送达的庭前诉讼材料当天就进行了开庭审理，未给予其法定的举证期限及答辩期限等，所以一审程序违法。但经本院查阅一审卷宗，确定甘谷县人民法院在审理该案时程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，故上诉人关于一审程序违法的主张不能成立。
综上，上诉人杨爱国、马玉兴的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1990元，由杨爱国、马玉兴各负担50%，即995元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱金平
审 判 员 李虓晖
代理审判员 郭子菲
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 徐 艳