上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民五（知）初字第141号
原告上海晨光文具股份有限公司。
法定代表人陈湖文。
委托代理人黄燕燕。
委托代理人张苏娟。
被告上海肖隆贸易有限公司。
法定代表人贺嘉顺。
被告慈溪市爱可制笔有限公司。
法定代表人沈长春。
委托代理人方坤富，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。
原告上海晨光文具股份有限公司诉被告上海肖隆贸易有限公司（以下简称肖隆公司）、被告慈溪市爱可制笔有限公司（以下简称爱可公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2014年7月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月23日进行了公开开庭审理。原告委托代理人黄燕燕、张苏娟，被告爱可公司法定代表人沈长春、委托代理人方坤富到庭参加诉讼。经本院合法传唤，被告肖隆公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海晨光文具股份有限公司诉称：原告拥有对名称为“笔（1820）”（专利号ZLXXXXXXXXXXXX.4）外观设计的合法权利。2014年2月28日，原告维权人员在被告肖隆公司经营的位于上海市杨浦区松花江路XXX号的店铺内购得“G-5680”碳素中性笔30盒，并当场获得销售者名片。上述产品上标注生产者为被告爱可公司。原告对前述购买过程进行了证据保全公证。被告爱可公司生产的侵权产品还在网络上有销售，原告也进行了证据保全公证。原告分别向两被告发送了律师函，要求停止侵权，两被告均置之不理。经比对，被诉侵权产品不仅在构造要点上与原告外观设计专利一致，且在整体造型上极其相似，落入了原告外观设计专利权的保护范围。原告认为，被告爱可公司是一家成立十几年的文具制造企业，在一定地域范围内具有知名度，其销售网络遍及国内实体市场和网络销售平台。被告爱可公司大量生产涉案侵权产品，给原告带来极大损失。请求判令：1.被告肖隆公司停止销售侵权产品，销毁库存产品；2.被告爱可公司停止生产和销售侵权产品，销毁库存产品，并赔偿原告经济损失及所支出的合理维权费用共计人民币20万元（以下币种均为人民币）。
被告肖隆公司未应诉及答辩。
被告爱可公司辩称：1.经比对，被诉侵权产品与原告专利存在明显差别，没有落入原告的专利保护范围。2.原告没有证据证明被告肖隆公司为本案的被诉侵权产品经销商，故不应作为本案的被告。
经审理查明：
名称为“笔（1820）”、专利号ZLXXXXXXXXXXXX.4的外观设计专利的专利申请日为2006年7月18日，授权公告日为2007年7月18日。2010年8月9日，该外观设计专利的专利权人由案外人上海中韩晨光文具制造有限公司变更为原告。根据原告的委托，国家知识产权局专利检索咨询中心就项目名称“笔（1820）”、专利号ZLXXXXXXXXXXXX.4的外观设计专利出具编号为GWXXXXXXX的外观设计检索报告。该检索报告评述：在检索中发现与被比外观设计最为接近的对比文件是专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.9的中国外观设计专利，其产品名称为“笔（1660）”，与本专利产品的用途相同，属于相同种类的产品，且对比文件的公告日为2006年4月26日，早于被比外观设计专利的申请日，可以用来与本专利进行对比。将被比外观设计与该对比设计进行比较，两者的相同点在于：整体均由笔杆、笔帽、笔夹组成。笔杆为粗细均匀的圆柱体，笔杆底部呈圆弧形外凸。握手部分均有椭圆形防滑结构。笔帽整体近似圆柱形中空薄壁。笔夹整体呈弧形。两者的不同点主要在于：1.笔杆握手部分不同，被比外观设计握手部分套在笔杆上方，防滑结构为两端较圆的椭圆形，对比外观设计握手部分与笔杆为一体，防滑结构为两端较尖的椭圆形；2.笔杆底端部分不同，被比外观设计笔杆底端有一个直径略小的圆柱体，底面为十字形，对比外观设计无多出圆柱体，底面无图案；3.笔帽部分不同，被比外观设计笔帽两侧有椭圆形内凹，对比外观设计无内凹；4.笔夹部分不同，被比外观设计笔夹自笔帽顶部向下延伸，转折部分圆滑，且在上方与笔帽之间有连接部分，对比外观设计笔夹自笔帽侧面向下延伸，与笔帽约呈45度角，在笔夹三分之一处向下垂直延伸。对于一般消费者而言，上述区别点对整体外观产生显著的影响。因此，被比外观设计与该对比设计不相同也不相近似。检索结论是，未检索到与被检索对象相同或者相近似的外观设计。
被告慈溪公司成立于2001年7月13日，经营范围包括笔及配件、塑料制品、五金配件制造、加工，自营和代理货物和技术的进出口等。
2014年2月18日，原告向上海市静安公证处申请办理证据保全公证。在该公证处公证员和工作人员的监督下，原告委托的代理人孙启明当日在上海市松花江路XXX号被告肖隆公司提货“G-5680”碳素中性笔30盒，并当场取得署名“上海肖隆贸易有限公司贺嘉顺”的名片一张。公证员对该公司铭牌、门牌进行了拍照，并在该公证处对所提货品外包装盒及笔进行了拍照。所提货品加封后交孙启明保管。2014年2月20日，该公证处出具了（2014）沪静证经字第899号公证书。被告肖隆公司出具的盖有“上海智贝商贸有限公司发票专用章”的发票显示：项目“中性笔G-5680”的单价为13元，合计金额390元。
2014年3月10日，原告向上海市奉贤公证处申请办理保全证据公证。当日，该公证处公证员及工作人员现场监督了原告委托的代理人张苏娟使用该处计算机及网络接口接入互联网所进行的相关操作，并对操作过程中的36页网页截屏图像进行了保存及打印。该公证处于2014年3月14日出具了（2014）沪奉证经字第0633号公证书。网页截屏打印件显示，在1号店网站（www.yhd.com）上有被告爱可公司生产的听雨轩牌G-5680碳素中性笔进行销售。
庭审中，对原告保存的公证封存物品拆封查验，被告爱可公司确认封存的30盒听雨轩牌G-5680碳素中性笔系其生产的产品。
经比对：1.笔杆握手部分。授权外观设计有三个椭圆形防滑结构，被诉侵权设计与之相同。2.笔杆底部。授权外观设计与被诉侵权设计均有直径略小的圆柱体，但前者厚度明显大于后者；在笔杆底端，授权外观设计有呈十字形图案，被诉侵权设计无图案。3.笔帽部分。授权外观设计在笔夹两侧各有一边侧呈直线的椭圆形内凹，被诉侵权设计各有两个边侧呈直线的椭圆形镂空。4.笔夹与笔帽结合部。授权外观设计有一椭圆形内凹，被诉侵权设计有一边侧呈直线的椭圆形镂空。5.与笔夹下部凸起相对的笔帽部分。授权外观设计有一半圆凸起；被诉侵权设计无相应设计。
原告为办理保全证据公证支付公证费合计6，010元，委托专利检索支付专利检索费5，000元，原告另主张为调取被告爱可公司工商登记信息支付律师费500元。
另查明，被告爱可公司法定代表人沈长春于2014年3月18日向国家知识产权局申请名称为“中性笔（G-5680）”外观设计专利，并于同年7月9日获得授权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.0。
以上事实，由原告提供的外观设计专利证书、缴费凭证、专利变更登记文件、专利检索报告、公证书、公证封存的碳素中性笔实物、购货发票、公证费发票、专利检索费发票、律师费发票，被告爱可公司提供的专利登记文件，以及当事人诉辩意见和本院审理笔录等证据佐证。
本院认为：
一、原告系名称为“笔（1820）”（专利号ZLXXXXXXXXXXXX.4）外观设计专利的专利权人，其所享有的外观设计专利权依法受法律保护。
二、关于被诉侵权“G-5680”碳素中性笔是否落入原告专利权保护范围。原告诉称，其外观设计专利的设计要点在于握手部分的三个椭圆形防滑结构、笔杆底部直径略小的圆柱体、笔杆底端十字形镂空图案、笔帽中间两侧近似椭圆形镂空、笔帽与笔夹连接部分的镂空以及对应凸起等处。经比对原告外观设计和被诉外观设计：（1）握手部分都有三个椭圆形防滑结构，两者相同。（2）笔杆底部都有直径略小的圆柱体并呈圆弧形外凸，两者相同。（3）笔杆底端，被诉侵权设计无十字形镂空图案，虽有不同但不足以引起一般消费者重视。（4）笔帽中间两侧均有近似椭圆形镂空，不同之处在于被诉侵权设计将椭圆形镂空变为较小两个镂空，尽管数量不一致，但形状相同。（5）笔帽和笔夹连接部分均有椭圆形镂空，笔夹下端均有小半圆凸起；不同之处在于原告外观设计专利在笔夹和笔帽位置有对应凸起，被诉侵权设计仅笔夹上有凸起。综上，在整体视觉效果上被诉侵权设计与授权外观设计高度近似。被告辩称：同意原告关于设计要点的说明。经比对：（1）原告外观设计的防滑结构套在笔杆上方，笔尖和防滑套系一次注塑成型，被诉侵权设计握手部分由笔尖、防滑套和笔杆前端三个独立部分组成，可以拆解。（2）原告外观设计笔杆底端有一直径略小的圆柱体即尾塞，尾塞与笔杆为一体，被诉侵权设计没有一个直径略小的圆柱体，尾塞独立设置。（3）原告外观设计的尾塞底面为十字形，被诉侵权设计尾塞底面光滑无图案。（4）原告外观设计笔帽两侧各有一个椭圆形内凹，被诉侵权设计笔帽两侧各有两个类似“田径场”的镂空内凹，且两个镂空内凹中间有连接部分；被诉侵权设计的内凹为中间凸起的波浪形，原告外观设计为下陷的内凹。（5）原告专利产品的笔夹自笔帽顶部和笔帽有一个被侵蚀的椭圆形图案的连接部分，被控侵权产品在相同部位有一个类似“田径场”图案的连接部分；原告专利产品的笔夹自笔帽的夹持部分有两个凸起，笔帽和笔夹内侧各有一个相向的凸起；被诉侵权产品笔帽的夹持部分仅有一个凸起，位于笔夹内侧。
本院认为：《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”
本案中，被告爱可公司同意原告所确定的授权外观设计的设计特征，据此经比对原告外观设计与被诉侵权设计，在笔杆握手部分的防滑设计特征方面，两者相同，被告关于防滑结构与其他组成部分“可拆解”的特征，属于结构特征，不影响两者形状特征相同的判断；在笔杆与笔帽相接处的内凹设计特征方面，两者构成近似；在笔帽两侧椭圆形内凹、笔杆底部圆柱体、笔杆底端图案、笔杆与笔帽之间凸起的设计特征方面，两者既不相同也不近似。其中，需要进一步说明的是笔帽两侧椭圆形内凹的设计特征问题，双方当事人对于授权外观设计与被诉侵权设计的相关设计特征是否近似存在严重分歧，该问题对于整体视觉效果的综合判断也确实具有重要影响。本院认为，就本案所涉产品外观设计而言，相对于其他部位，笔帽两侧部分属于该产品容易被直接观察到的部位，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。在该部分原告外观设计为一个椭圆形内凹，而被诉侵权设计系由两个椭圆形的内凹上下排列而成，二者有明显区别，从一般消费者的知识水平和认知能力判断，足以注意到二者之间的差异。原告对其关于两者构成近似的主张并没有充分的理由加以支持。综上，从整体视觉效果综合判断，被诉侵权设计与原告外观设计存在实质性差异，被诉侵权设计未落入原告外观设计专利权的保护范围。
三、由于被诉侵权设计未落入原告外观设计专利权的保护范围，原告关于被告爱可公司生产、销售“G-5680”碳素中性笔，被告肖隆公司销售“G-5680”碳素中性笔侵害原告名称为“笔（1820）”的外观设计专利权（专利号ZLXXXXXXXXXXXX.4）的主张不能成立，故本院对原告的相关诉讼请求均不予支持。
依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：
驳回原告上海晨光文具股份有限公司的全部诉讼请求。
本案案件受理费人民币4，300元，由原告上海晨光文具股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审 判 长 李国泉
代理审判员 凌宗亮
人民陪审员 马慧林
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 刘群燕
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国专利法》
第十一条……。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
……。
第五十九条……。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
二、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。