山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威民一终字第839号
上诉人（原审被告）文登市华亿工程有限公司。
法定代表人张华文，经理。
委托代理人于振东，该公司副经理。
委托代理人刘治坤，山东阔海大地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）全恩富，男，1971年5月21日出生，汉族。
委托代理人王传辉，山东时中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）威海锦生建筑劳务有限公司。
法定代表人张子润，经理。
委托代理人马瑞，山东凌云志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）全恩山，男，1976年5月27日出生，汉族。
上诉人文登市华亿工程有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2011）威环民初字第1129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2010年6月1日，被告文登市华亿工程有限公司（以下简称华亿公司）与被告威海锦生建筑劳务有限公司（以下简称锦生公司）签订《建设施工劳务承包合同》一份，约定被告华亿公司将其承建的部分温泉明珠楼工程的劳务施工发包给被告锦生公司。被告锦生公司将其中42号楼的楼梯大理石铺设交由被告全恩山施工。原告与被告全恩山系兄弟关系。2011年6月9日，原告经被告全恩山通知从安徽老家到威海上述工地干活。同年6月10日晚20时许，原告自42号楼中单元二楼西侧被告全恩山住宿的房间吃完晚饭后欲穿过楼道回自己住宿的东侧房间时，途中不慎坠落至楼道旁的电梯井中（该电梯口原设有防护栏，后被告全恩山施工时将其搬走，施工后未重新装回），致原告头、胸部受伤。原告随后被送至威海市温泉医院，后又转至威海卫人民医院住院治疗，同年7月8日出院，住院28天，花费医疗费用64501.35元。
原告于2011年7月1日诉至原审法院，要求判令被告华亿公司、锦生公司连带赔偿原告医疗费37000元、误工费9579.68元、护理费10394.92元、住院伙食补助费900元、交通费1000元、营养费3000元，其它损失待鉴定后另行主张。后原告变更诉讼请求，要求被告赔偿医疗费27501.35元、住院伙食补助费840元、营养费3000元、误工费18897.52元、护理费8002.87元、交通费1260元、残疾赔偿金119676元、后续治疗费9000元、精神抚慰金5000元、被扶养人生活费41321.7元，共计234499.44元。被告华亿公司辩称，原告并非被告华亿公司雇佣的职工，双方没有建立劳动合同关系，原告起诉华亿公司，属主体错误；原告到全恩山处玩耍并摔伤是因楼梯无栏杆造成的，赔偿责任应由被告全恩山承担，故请求驳回原告对被告华亿公司的起诉。被告锦生公司辩称，原告与锦生公司间不存在劳动关系；原告受伤的电梯井口原来均设置安全防护栏，被告全恩山在施工过程中搬动而未放回原位，根据过错原则，应当由被告全恩山对原告所受伤承担全部赔偿责任。被告全恩山辩称，原告受伤地点是温泉长青工地42号楼，该工程是由被告锦生公司从被告华亿公司处承包，被告锦生公司作为施工单位负有安全保障义务，被告锦生公司应当为安全隐患承担相应赔偿责任，被告全恩山无过错，不应承担赔偿责任。
原审审理中，原告申请对其伤残等级、休治期限、护理期限、后续治疗费以及是否需营养辅助治疗委托鉴定，原审法院依法委托威海威明司法鉴定所进行鉴定，2011年10月18日，该所出具了威明司鉴所（2011）法临鉴字第1031号法医鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人全恩富的伤情构成八级伤残；2、被鉴定人全恩富外伤后需1人陪护3个月（含二次住院期间），其休治时间为8个月（含二次住院期间）；3、被鉴定人全恩富外伤后，其后续治疗费需9000元；4、被鉴定人全恩富外伤后，第一次住院期间需要营养辅助治疗。经质证，原告、被告锦生公司、被告全恩山对该鉴定意见书均没有异议，被告华亿公司未提交书面意见。
另查明，原告及其妻陈永香育有一子全庆宝（1996年10月29日出生）；原告父亲全国友（1948年8月18日出生）、母亲徐乐兰（1950年6月16日出生），共育有三子一女，即长子全恩洋、次子全恩富、三子全恩山、长女全恩香。
原告住院期间由其妻陈永香护理。2011年7月28日，陈永香所在工作单位天长市天刚工艺玩具厂出具误工费证明及陈永香2011年3月至5月的工资花名册，该三个月的月平均工资为2667.67元。2011年11月10日、2012年1月12日，天长市秦栏镇官桥社区居民委员会出具二份证明，证明原告自2009年至2011年先后在天长市、威海市打工，从事建筑行业，收入为其家庭主要生活来源，原告所住辖区于2007年10月成立。原告提交交通费发票一宗，包括：陈永香从天长市至威海市，原告及陈永香、全恩山从威海市回天长市，后全恩山又回威海市的长途汽车费，每人次为240元，五人次为1200元，另有60元为出租车费，共计1260元。原告住院治疗期间实际支出营养辅助治疗费用为229．97元。
再查，2011年6月21日，被告全恩山在一份工程量结算单上签字确认42号楼贴大理石施工款11000元已结算。同年6月22日，被告全恩山出具借条一张，确认向被告华亿公司、锦生公司借款37000元，原告全恩富、被告全恩山认可该款系被告锦生公司提供并用于原告治疗所需。
原审法院认定以上事实，有当事人的陈述、鉴定意见书及门诊病历等书证在案为证。
原审法院认为，案件争议焦点为：l、原告与三被告间是否存在雇佣关系；2、三被告及原告对该损害发生是否有过错及各自应当承担的责任；3、原告各项请求数额是否合理。
关于焦点一，原告是受被告全恩山安排到诉争工地工作，与被告锦生公司之间并无直接联系，故应认定原告与被告全恩山之间存在雇佣关系。
关于焦点二，施工中的建筑物内不得居住，被告全恩山无视相关规定，将原告安置在施工中的建筑物中居住，必然存在安全隐患。原告所坠电梯井口原有防护栏，被告全恩山施工过程中将其挪走，在该部分施工后未重新安放，被告全恩山挪走防护栏是导致原告全恩富坠落电梯井受伤的直接原因，且原告为被告金恩山的雇员，系在当天施工完毕、在被告全恩山使用的房间内吃完晚饭后回自己房间时发生事故受伤，应属从事与雇佣活动相关活动，故被告全恩山对原告所遭受人身损害应承担赔偿责任。被告华亿公司将劳务工程发包给具有劳务施工资质被告锦生公司，但锦生公司又将其中的部分大理石铺设违法分包给不具备劳务承包分包资质的被告全恩山施工，故被告锦生公司应对原告之损害赔偿与被告全恩山承担连带赔偿责任。被告华亿公司是建筑工程承包单位，又是建设劳务工程发包方，整个承包工程施工工地在其管理之下，应当对施工方负有监督管理义务，对其工地及工人住宿环境负有安全保障义务，其允许施工人员在施工现场居住，而又无法保障足够的安全。其在安全管理方面存有过错，应对原告之损害承担相应赔偿责任。另外，从常理来看，原告在从西侧房屋穿过楼道向东侧房屋行走时，正常情况下也不应步入电梯井区域，其自身对损害发生也负有注意不当之过错，可以减轻被告的赔偿责任。综合以上分析，对原告之损害赔偿，原告自身应负30％责任，被告华亿公司承担20％责任，被告全恩山承担50％责任，被告锦生公司对被告全恩山承担的赔偿责任承担连带责任。
关于焦点三，原告主张各项损失中，医疗费64501.35元，有威海卫人民医院住院病历、医疗费单据证明，足以认定原告因伤治疗支出医疗费，予以确认；住院伙食补助费840元，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，数额合理，予以确认。根据原告申请，依法委托威海威明司法鉴定所对其伤残等级、休治期限、陪护期限、后续费用及是否需营养辅助治疗所作出的鉴定意见，原告及被告锦生公司、被告全恩山均没有异议，被告华亿公司未在规定举证期限内提出意见，经审查，鉴定程序合法、依据充分、意见客观真实，对鉴定意见书的效力予以认定。原告的误工费参照20l0年山东省建筑行业平均工资28739元标准计算8个月，请求赔偿18897.52元，数额合理，予以确认；护理费按照护理人月平均工资2667.67元标准计算3个月，请求赔偿8002.87元，数额合理，予以确认。原告请求赔偿的残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）根据鉴定意见确定的伤残等级依法计算，通过原告提交的其所在辖区居民委员会出具的相关证据，可以认定原告在城镇生活居住的情况，其赔偿标准应按照山东省城镇居民人均可支配收入及人均消费支出确定，原告请求的残疾赔偿金119676元、被抚养生活费41321.7元，数额合理，予以确认。交通费1260元，系原告及护理人员因原告就医治疗而实际发生的费用，应属合理，予以认定；经鉴定，原告住院期间需要营养辅助治疗，其营养辅助治疗需以实际支出数额为准，经审查，原告该费用为229.97元，可予确认；原告伤情经鉴定构成八级伤残，身体受到伤害，身心遭受痛苦，故其请求赔偿精神损害抚慰金，应予支持，数额以3000元为宜。原告认可被告全恩山自被告锦生公司的借款37000元系用于其治疗的费用，该部分可自被告锦生公司应承担的赔偿数额扣除。被告华亿公司经原审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一、二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、原告全恩富医疗费64501.35元、后续治疗费9000元，共计73501．35元，由被告文登市华亿工程有限公司赔偿20％即14700.27元，由被告全恩山赔偿50％即36750.68元；二、原告全恩富误工费18897.52元，由被告文登市华亿工程有限公司赔偿20％即3779.5元，由被告全恩山赔偿50％即9448.76元；三、原告全恩富护理费8002.87元，由被告文登市华亿工程有限公司赔偿20％即1600.57元，由被告全恩山赔偿50％即4001.44元；四、原告全恩富交通费1260元，由被告文登市华亿工程有限公司赔偿20％即252元，由被告全恩山赔偿50％即630元；五、原告全恩富住院伙食补助费840元，由被告文登市华亿工程有限公司赔偿20％即168元，由被告全恩山赔偿50％即420元；六、原告全恩富营养辅助治疗费229.97元，由被告文登市华亿工程有限公司赔偿20％即45.99元，由被告全恩山赔偿50％即114.99元；七、原告全恩富残疾赔偿金160997．7元，由被告文登市华亿工程有限公司赔偿20％即32199.54元，由被告全恩山赔偿50％即80498.85元；八、被告全恩山赔偿原告精神损害抚慰金3000元。上述一至八项，被告文登市华亿工程有限公司共承担52745.87元，被告全恩山共承担134864.72元，被告威海锦生建筑劳务有限公司对被告全恩山上述赔偿责任中的97864.72元（扣除被告威海锦生建筑劳务有限公司已付的37000元）承担连带责任。以上赔偿义务，均于判决生效后十日内履行完毕。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2824元，鉴定费1900元，原告全恩富负担1417元，被告文登市华亿工程有限公司负担945元，被告威海锦生建筑劳务有限公司、全恩山负担2362元。
上诉人华亿公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、上诉人已将工程分包给具有劳务分包资质的被上诉人锦生公司，被上诉人锦生公司违法分包给没有劳务承包资质的被上诉人全恩山，而被上诉人全恩富系被上诉人全恩山雇佣，故被上诉人锦生公司和全恩山应对被上诉人全恩富的伤情承担赔偿责任，上诉人不应承担责任；二、被上诉人全恩富受伤的直接原因是被上诉人全恩山在施工过程中将电梯井设置的防护栏搬动未放回原位及被上诉人全恩富没有尽到安全注意义务导致的，与上诉人无关。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人全恩富答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。
被上诉人锦生公司答辩称，其是具有劳务施工资质的企业，具有组织劳务人员承包劳务工程的资格。被上诉人全恩山与其之间系劳务雇佣关系，双方之间并不存在违反分包的行为。被上诉人全恩山将自己的部分工作交给被上诉人全恩富完成，其并不知情，且被上诉人全恩富的受伤并非在劳动作业中，不属于安全生产事故，故其不应承担连带责任。
被上诉人全恩山答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。
案经二审审理查明，被上诉人锦生公司具备建筑施工劳务作业资质。被上诉人全恩山不具备建筑施工作业资质。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。上诉人作为工程的施工方将其中的劳务工程分包给具备建筑施工劳务作业资质的被上诉人锦生公司，并不违反相关法律规定，其亦非雇佣合同中的雇主，与被上诉人全恩富不存在直接的法律关系，且本案现有证据表明上诉人对被上诉人全恩富所受伤害并无过错，故其不应在本案中承担民事责任。被上诉人锦生公司是具备建筑施工劳务作业资质的企业，其将承包工程中的部分大理石铺设工程违法分包给不具备施工资质的被上诉人全恩山施工，故被上诉人锦生公司应与被上诉人全恩山承担连带赔偿责任。事故发生地点电梯井口原有防护栏，被上诉人全恩山施工过程中将其挪走，在该部分施工后未重新安放，应认定被上诉人全恩山挪走防护栏是导致被上诉人全恩富坠落电梯井受伤的直接原因，且被上诉人全恩富作为被上诉人全恩山的雇员，在从事与雇佣活动相关活动中受伤，被上诉人全恩山作为雇主应对被上诉人全恩富所遭受人身损害应承担赔偿责任。被上诉人全恩富对其自身的损害发生也负有注意不当之过错，可以减轻被上诉人全恩山的赔偿责任。被上诉人锦生公司对其主张，未提供证据证实，本院不予支持。综上，原审认定被上诉人全恩富自行承担30％责任正确，应予维持；但原审判令上诉人承担20％责任，于法无据，本院予以纠正；被上诉人全恩山应对被上诉人全恩富的损害承担70％的赔偿责任，被上诉人锦生公司应承担连带责任。上诉人上诉理由正当，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销威海市环翠区人民法院（2011）威环民初字第1129号民事判决；
二、被上诉人全恩山于判决生效后十日内赔偿被上诉人全恩富的医疗费、后续治疗费51450.95元（（64501.35元＋9000元）×70％），误工费13228.26元（18897.52元×70％），护理费5602元（8002.87元×70％），交通费882元（1260元×70％），住院伙食补助费588元（840元×70％），营养辅助治疗费160.98元（229.97元×70％），残疾赔偿金112698.39元（160997.7元×70％），精神损害抚慰金3000元，共计187610.58元；
三、被上诉人威海锦生建筑劳务有限公司对被上诉人全恩山上述赔偿责任中的150610.58元（扣除被上诉人威海锦生建筑劳务有限公司已付的37000元）承担连带赔偿责任；
四、驳回被上诉人全恩富要求上诉人文登市华亿工程有限公司承担连带责任的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2824元，鉴定费1900元，被上诉人全恩富负担1417元，被上诉人威海锦生建筑劳务有限公司、全恩山共同负担3307元；二审案件受理费2824元，由被上诉人威海锦生建筑劳务有限公司、全恩山共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万景周
审 判 员 郑华章
代理审判员 蒋 涛
二〇一三年十一月三十日
书 记 员 徐纪彬