吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民二初字第25号
原告：吉林省宇信建筑工程有限公司。住所地：长春市南关区。
法定代表人：田觉轶，经理。
委托代理人：张新峰，吉林铭英律师事务所律师。
委托代理人：曲彦宝，吉林常春律师事务所律师。
被告：梅河口市天成房地产开发有限公司。住所地：梅河口市。
法定代表人：陈刚，经理。
委托代理人：焦祎薇，吉林阳光博舟（通化）律师事务所律师。
被告：梅河口市天成房地产开发有限公司柳河分公司。住所地：柳河县。
负责人：张英傑，经理。
委托代理人：焦祎薇，吉林阳光博舟（通化）律师事务所律师。
第三人：胡喜峰，男，1964年8月5日生，汉族，个体，住柳河县柳河镇英利委**组。
委托代理人：叶潇潇，吉林昱诚律师事务所律师。
原告吉林省宇信建筑工程有限公司（以下简称宇信公司）与被告梅河口市天成房地产开发有限公司（以下简称天成公司）、梅河口市天成房地产开发有限公司柳河分公司（以下简称天成分公司），第三人胡喜峰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月13日收到原告宇信公司起诉状，同日决定立案受理。2015年8月11日，胡喜峰向本院书面申请要求作为第三人参加诉讼。2016年7月8日，本院依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理，原告宇信公司委托代理人张新峰、曲彦宝，被告天成公司及天成分公司委托代理人焦祎薇，第三人胡喜峰委托代理人叶潇潇，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
宇信公司诉称：2014年3月8日，宇信公司与天成公司签订《建设工程施工合同》，约定宇信公司承建天成公司开分的柳河县“山水名苑”小区土建工程，承包方式为包工包料，合同价款暂定131623350元，开工日期为2014年5月5日，竣工日期为2015年8月30日。合同同时约定工程框架结构封顶时，天成公司以现金的形式（不含抵账房）支付给宇信公司工程款达到5000万元，并且特别约定天成公司不能及时支付工程款，天成公司抵顶给宇信公司的抵账房屋平方米单价应低于实际销售价格200元。合同签订后，宇信公司按照合同约定施工，并垫付了大量工程款，但天成公司没有按照合同约定及时支付工程款。2014年6月21日，宇信公司与天成分公司签订《房屋抵账协议》，约定天成分公司将“山水名苑”小区7号楼（含车库）、8号楼（含车库）、9号楼四单元（东侧）、16号楼门市抵账给宇信公司，其中住宅楼抵账均价为每平方米3500元，车库均价为每平方米7800元。2015年5月，天成分公司开盘销售“山水名苑”小区住宅，但其销售价格为每平方米2500元，而抵账给宇信公司的住宅价格为均价3500元，天成公司及天成分公司的行为违反了合同约定，给宇信公司造成了巨大损失。现宇信公司承建的“山水名苑”小区工程已全部完工，天成公司和天成分公司拒绝验收工程并结算，拒付工程款，故诉至法院，要求：1、判令天成公司和天成分公司按照《山水名苑抵账房屋确认单》所列房屋向宇信公司交付房屋（交付以上房屋的价格应以实际销售价格或评估每平米下调200元计价）；2、天成公司和天成分公司协助宇信公司在产权部门办理上述房屋产权备案登记等一切相关手续，费用由天成公司和天成分公司承担；3、天成公司和天成分公司继续向宇信公司给付上述房屋总价与实际工程款59880000元差额部分工程款；4、天成公司和天成分公司给付宇信公司工程款1600万元及利息（利息按同期银行贷款利率给付至全部工程款给付完毕时止）；5、确认宇信公司就“山水名苑”项目建设工程折价或拍卖的价款在1600万元工程价款内享有优先受偿权；6、案件受理费由天成公司和天成分公司承担。
在审理过程中，宇信公司变更诉讼请求为：1、判令天成公司和天成分公司给付宇信公司工程款61760016.10元及迟延给付利息（利息按银行同期贷款利率计算至给付完毕时止）；2、依法确认宇信公司对“山水名苑”项目建设工程折价或拍卖的价款在61760016.10元工程款范围内享有优先受偿权；3、案件受理费、保全费由天成公司和天成分公司负担。
天成公司、天成分公司辩称：1、宇信公司承建的“山水名苑”小区工程至今未竣工，没有验收合格，不符合工程款给付条件。该工程14号楼经吉林省建筑材料产商品质量监督检验站检测，地下室及地下室夹层顶板厚度不满足设计要求，检测不合格。该工程至今尚有25项未完工工程需要继续整改施工。根据双方签订的《建设工程施工补充合同》第五条约定，工程竣工验收合格后，天成公司将剩余工程款一次性付清；2、双方在本次诉讼期间已经对工程总造价及天成公司已经支付的工程款进行了对账，对账结果是工程总造价113348507元（该结果自竣工验收合格后生效）。天成公司已支付的工程款数额为106605000.90元，天成公司留取的质保金为110万元，即使宇信公司承建的工程全部完工，验收合格，工程款仅欠5643506.10元，但目前宇信公司尚有14号楼及25项竣工工程需要整改，整改资金预计在1200万元左右。由此可见，天成公司支付的工程款已经冒支，宇信公司不应再向天成公司和天成分公司主张工程款；3、双方之间签订了以房抵工程款协议，对宇信公司主张的优先受偿权没有异议。
胡喜峰述称：1、“山水名苑”小区是胡喜峰与张永安实际投资开发，该项目的产权人、收益人是胡喜峰和张永安，天成公司作为被挂靠单位对整个项目没有处分权，天成公司在本案庭审中的一切自认均不代表胡喜峰，在没有经过胡喜峰确认的情况下不能作为定案依据；2、胡喜峰作为“山水名苑”小区的投资人，本案审理结果与胡喜峰将产生重大利益关系，故胡喜峰享有调取证据及上诉、申诉的基本权利；3、“山水名苑”小区项目的实际施工人为郭太安、田树文，宇信公司为挂靠单位，因此宇信公司与天成公司签订的《建设施工合同》无效，其后果就是宇信公司对工程款不享有优先受偿权。现工程质量不合格，在无法达到验收合格标准的前提下，宇信公司的起诉条件未成就，法院应驳回其诉讼请求；4、合同无效后，宇信公司只能参照合同请求支付工程款，而没有工程款优先受偿权。
在审理中，双方当事人对如下事实存在争议，本院评判如下：
一、“山水名苑”工程项目是否已经竣工验收？
宇信公司主张：宇信公司已将“山水名苑”工程交付给天成公司和天成分公司使用，天成分公司将房屋对外进行了销售，故“山水名苑”工程项目已经竣工验收。
天成公司、天成分公司主张：“山水名苑”工程未竣工验收，也未实际交付使用。
天成公司及分公司针对主张提供以下证据：1、建设工程施工补充合同，2、省质监（结构）字2015年第0925号鉴定报告，3、宇信公司未竣工明细表。以上证据证明宇信公司承建的14号楼质量存在问题，未竣工项目25项，工程未竣工不符合给付工程款条件。
宇信公司的质证意见为：对证据1、2真实性无异议，对证明目的有异议，宇信公司已按约定履行了全部义务，宇信公司要求天成公司进行工程竣工验收时，双方发生争议。天成公司没有按约定拨付工程款，且将部分抵账房屋对外进行了销售。宇信公司申请财产保全时，房屋购买人提出异议，法院已将该部分房屋解除查封，说明宇信公司已将涉案房屋交付给天成公司使用，天成公司对外进行了销售。所谓14号楼存在质量问题的原因是天成公司没有履行地基降水义务而让宇信公司施工，监理单位也没有提出异议，导致14号楼的现状。在双方达成合意的前提下宇信公司申请进行了鉴定，目的就是实施具体加固方案。对证据3有异议，该明细是天成公司单方制作的，没有宇信公司的确认，该明细不能证明存在25项未完项目，且部分项目并非宇信公司施工范围，天成公司已外包给他人。
胡喜峰陈述：“山水名苑”工程没有验收合格，不具备主张工程款的条件。
本院认为：天成公司及分公司提供的证据1、2，真实性本院予以采信；证据3系天成公司及分公司单方制作，证明效力较低，且天成公司、天成分公司未提供其证据加以佐证，证据3本院不予采纳。本院在进行财产保全时查封了“山水名苑”42栋（7号楼）整栋房屋、43栋（8号楼）整栋房屋及其他129户房屋，未查封房屋已在产权部门办理的网上预售或抵押登记。嗣后郭晓东、徐会等60名购房人提出查封异议，认为在本院查封之前其已购买了涉案房屋，并提供了购房合同及付款赁证，要求解除对其所购买房屋的查封。天成公司向本院申请复议，要求解除对涉案75户住宅的查封，理由与郭晓东、徐会等60人一致。本院经审查认为郭晓东、徐会等60人的异议理由成立，遂解除了“山水名苑”75户住宅的查封。上述事实可以说明宇信公司已将“山水名苑”工程交付给天成公司及分公司，天成公司及分公司已使用“山水名苑”工程并对外进行了销售，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，本院认定“山水名苑”工程项目已经竣工验收。关于14号楼质量问题，因14号楼为二层独立物业楼（不含住宅），在审理过程中宇信公司与天成公司及分公司已达成合意，由宇信公司继续对14号楼进行加固维修，对此本院不再进行评判。
二、欠付工程款的数额？
宇信公司主张：欠付工程款数额为61760016.10元，依据是2016年2月19日双方签订的结算单及明细，计算方式为：113348507元（总造价）-49896215.90元（天成公司已给付工程款）-592275元（宇信公司认可的以2-2-604号、2-2-504号房屋抵工程款）-110万元（质保金）=61760016.10元。
宇信公司针对主张提供以下证据：1、2014年6月21日双方签订的房屋抵账协议；2、2016年2月19日双方签订的结算单及明细；3、双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议。
天成公司及分公司对上述证据真实性无异议。
天成公司、天成分公司主张：经双方对账，工程总造价为113348507元，天成公司及分公司已支付工程款106012725元（包括已付工程款49896215元和以房抵工程款56116510元），扣除质保金110万元，再扣除14号楼维修费和未完项目及代扣代缴税金，工程款已经冒支，天成公司及分公司不欠宇信公司工程款。此外，对账单附有生效条件，即自工程验收合格后生效。
天成公司及分公司对主张提供以下证据：1、施工方明细、结算单、工程造价计算表及附属说明；2、“山水名苑”顶账房屋确认单。
宇信公司的质证意见为：对证据1、2的真实性无异议，但需要说明，证据1与宇信公司提供的证据2是同一的，付款明细中第三项约定的以房抵工程款数额为56116510元，但双方约定的7号楼、8号楼、9号楼4单元等抵账房屋已被胡喜峰申请法院进行了查封，约定的部分房屋已被天成公司私自进行了销售，房款亦没有给付给宇信公司。双方约定的抵账房屋，天成公司及分公司根本无法交付给宇信公司，抵账房屋的所有权亦无法变更到宇信公司名下，房屋抵账协议无法实际履行，所以宇信公司才变更诉讼请求，要求天成公司及分公司给付抵账房屋对应的工程款56116510元。
胡喜峰陈述：胡喜峰为“山水名苑”工程的实际投资人，涉案房屋由张永安与胡喜峰签字确认才能处分，胡喜峰在本案中除表明观点外，不另行主张权利。胡喜峰提供张永安与胡喜峰签订的合作开发协议书及天成公司与张永安签订的协议书。
本院认为：宇信公司提供的证据1、2、3和天成公司及分公司提供的证据1、2，真实性本院均予以采信；胡喜峰提供的合作开发协议书和协议书与本案无关，本院不予采纳，亦不予评判。因本院已认定“山水名苑”工程已竣工验收，故不再进行复述，双方签订的付款明细、结算单及明细可以作为工程款结算依据。因房屋抵账协议及抵账房屋确认单中所涉及的房屋已被胡喜峰申请法院查封，且部分房屋已被天成分公司出售，房款亦未交付给宇信公司。天成公司及分公司欠付宇信公司工程款的事实真实存在，而天成公司及分公司客观上已无法将约定的抵账房屋交付给宇信公司，房屋抵账协议的合同目的无法实现，宇信公司对此并不存在过错。宇信公司变更诉讼请求及当庭陈述的事实，可以认定宇信公司要求解除房屋抵账协议，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第（二）项“下列房地产，不得转让：（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”的规定，应解除双方签订的房屋抵账协议，天成公司及分公司应向宇信公司支付抵账房屋对应的工程款56116510元。本院认定天成公司及分公司尚欠宇信公司工程款数额为61760016.10元，计算方式为：113348507元-106012725.90元-592275元-110万元+56116510元=61760016.10元。
经本院审理查明：2014年5月4日，发包人天成公司与承包人宇信公司签订《建设工程施工合同》，约定：由宇信公司施工建设“山水名苑”1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、6号楼、7号楼、8号楼、9号楼、10号楼、11号楼、12号楼、13号楼、物业房（14号楼）及商业楼图纸中的土建工程、给排水工程、采暖工程。开工日期为2014年5月5日，竣工日期为2015年8月30日，合同价款为131623359元，以实际施工图纸结算为准。在实际施工过程中，宇信公司又承建了“山水名苑”3-1号楼、15号楼、16号楼。2014年3月8日，天成公司与宇信公司签订《建设工程施工补充合同》，约定：工程框架结构封顶时，天成公司以现金方式（不含抵账房）支付宇信公司工程款应达到5000万元，后续工程的付款方式为陆续销售房屋陆续支付工程款，在工程竣工验收合格后，天成公司应将剩余工程款一次性付清（含4000万抵账房），工程质量保证金预留110万元。
2014年6月21日，宇信公司与天成分公司签订房屋抵账协议和抵账房屋确认单，约定：天成分公司将7号楼（含车库）、8号楼（含车库）、9号楼4单元（东侧）、16号楼车库以工程款的形式抵账给宇信公司，抵账数额为56116510元，上述抵账房屋所有权、使用权、支配权归宇信公司所有，天成分公司无偿协助宇信公司销售抵账房屋，由宇信公司指定人员与购房人签订购房合同，销售款交付给宇信公司指定人员或指定账户，天成分公司不得占用或挪用。嗣后，天成分公司未经宇信公司同意销售了部分抵账房屋，房款并未交付给宇信公司。除抵账房屋之外，天成公司已将“山水名苑”大部分房屋对外进行了销售。
2015年4月30日，胡喜峰起诉张永安（另案被告）、天成公司（另案第三人）、天成分公司（另案第三人）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，胡喜峰申请法院先于本案查封了“山水名苑”7号楼、8号楼。
2016年2月19日，天成分公司与宇信公司签订“山水名苑”小区结算单、工程造价汇总表、付款明细。经双方结算，工程总造价113348507元；天成公司付工程款49896212.90元；房抵工程款56116510元；抵房2-2-604号299840元，抵房2-2-504号292335元。扣除质量保证金110万元，天成公司尚欠宇信公司工程款61760016.10元（含房抵工程款56116510元）。审理过程中，本院对工程款给付方式组织当事人进行了多次调解，因胡喜峰不同意解除对“山水名苑”7号楼、8号楼的查封，调解未果。因房屋抵账协议无法实际履行，合同目的不能实现，宇信公司变更了诉讼请求。
另查，2015年9月17日，天成公司提起反诉，因天成公司未交纳反诉费，2016年6月16日，本院按天成公司自动撤回反诉处理。2016年6月15日，宇信公司申请追加胡喜峰为被告，2016年6月21日，宇信公司撤回追加胡喜峰为被告的申请。审理过程中，天成公司对天成分公司在本案中所涉及的签字盖章行为均予以认可。胡喜峰明确表示在本案中只表达观点，不主张权利。
本院认为：宇信公司作为承包人已按合同约定履行了施工建设义务，现“山水名苑”工程已竣工验收，宇信公司与天成公司及分公司进行了工程款结算，因天成分公司不具备法人资格，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”和《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”规定，天成公司应给付宇信公司工程款61760016.10元。宇信公司主张欠付工程款利息的起算时间为2014年6月22日，即工程主体框架封顶时间，但宇信公司无法证明工程主体框架封顶时间为2014年6月22日，且该时间节点无法确认欠付工程款具体数额。2016年2月19日双方签订结算单，确定了双方之间债权债务关系，故本院认为以2016年2月19日作为利息的起算时间较为合理，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，天成公司应向宇信公司支付自2016年2月19日起至给付完毕之日止欠付工程款的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。依据宇信公司与天成公司签订的《建设工程施工合同》，“山水名苑”工程发包人为天成公司，承包人为宇信公司，天成公司与宇信公司之间形成了建设施工合同关系，因天成公司未按约定支付工程款，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，宇信公司对所其承建的“山水名苑”工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条的规定，判决如下：
一、被告梅河口市天成房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付原告吉林省宇信建筑工程有限公司工程款61760016.10元及自2016年2月19日起至给付完毕之日止的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
二、原告吉林省宇信建筑工程有限公司对“山水名苑”工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费350600.08元（原告预交421200元），由被告梅河口市天成房地产开发有限公司负担350600.08元，退还给原告吉林省宇信建筑工程有限公司70599.92元；保全费5000元，由被告梅河口市天成房地产开发有限公司负担。
被告梅河口市天成房地产开发有限公司到期不履行本判决确定的给付义务，原告向本院申请执行的期间为二年。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 ：王艳刚
审 判 员 ：范立华
审 判 员 ：王立武
二〇一六年七月十一日
代理书记员 ：徐晓东