浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终33号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘文双（绰号“老潘”），男，1978年12月2日出生，汉族，初中文化程度，烧烤摊经营者，户籍所在地宜州市。2010年3月14日因吸食毒品被行政拘留十五日；2010年12月28日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元，2012年12月28日刑满释放。因本案于2016年2月27日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人郎瑶，浙江振业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）俞建（绰号“阿猫”），男，1986年1月18日出生，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地杭州市余杭区。2003年10月因犯诈骗罪被判处罚金人民币3000元；2005年2月18日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年六个月；2006年10月25日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；2011年3月17日因盗窃被行政拘留十五日；2013年6月7日因犯盗窃罪被判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元；2014年10月17日因吸食毒品被行政拘留十四日；2016年3月23日因吸食毒品被行政拘留十五日（未执行）。因本案于2016年2月27日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控被告人潘文双、俞建犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月22日作出（2016）浙0110刑初1131号刑事判决。被告人潘文双、俞建均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）2015年6月左右的一天，被告人潘文双在杭州市余杭区仁和街道葛墩村汇晶超市附近，以人民币（以下币种同）300元的价格向俞建、雷某2等人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）1包。
（二）同年9月左右的一天，被告人俞建在杭州市余杭区塘栖镇奥都宾馆北侧弄堂，以200元的价格向曹某、高某超贩卖甲基苯丙胺1包。
（三）同年11月左右的一天，被告人俞建在杭州市余杭区塘栖镇奥都宾馆北侧弄堂，以200元的价格向曹某、高某超贩卖甲基苯丙胺1包。
（四）2016年1月的一天，被告人俞建在杭州市余杭区塘栖镇花中人大酒店附近，以200元的价格向高某超贩卖甲基苯丙胺1包。
（五）同年1月的一天，被告人俞建在杭州市余杭区塘栖镇圣堂漾路72号门口，以100余元的价格向鲍某贩卖甲基苯丙胺1包。
（六）同年2月24日，被告人俞建在杭州市余杭区塘栖镇莫家桥村余杭农村商业银行对面公交车站处，以200元的价格向高某超贩卖甲基苯丙胺1包。
（七）同年2月的一天，被告人潘文双、俞建在杭州市余杭区仁和街道新桥村黄泥滩一处，向曹某贩卖甲基苯丙胺1包。
（八）同年2月的一天，被告人俞建在杭州市余杭区仁和街道葛墩村汇晶超市附近，以300元的价格向陈某贩卖甲基苯丙胺1包。
（九）同年2月的一天，被告人潘文双、俞建在杭州市余杭区仁和街道新桥村老年活动中心旁边的篮球场处，向陈某贩卖甲基苯丙胺1包。
2016年2月26日，民警从被告人潘文双位于杭州市余杭区塘栖镇乐苑小区油车桥×号×楼南侧的租房里查扣可疑晶体2包、电子秤3台、透明塑料袋3只、吸管3根、锡纸2卷、自制小铲子2个、黑色苹果4S手机1部（手机号码为183××××2817）及现金750元；从被告人潘文双租房楼下查获被告人俞建，并从被告人俞建处查扣可疑晶体19包、可疑药丸2包、分量棒1个、透明塑料袋14只、金色苹果5S手机1部（手机号码为158××××2313）。经检测及检验，从被告人潘文双处查扣的可疑晶体2包净重共计11.0851克，均检出甲基苯丙胺；从被告人俞建处查扣的可疑晶体18包、可疑药丸2包净重共计11.3179克，均检出甲基苯丙胺，另可疑晶体1包净重0.6404克，检出氯胺酮。
原审以贩卖毒品罪，分别判处被告人潘文双有期徒刑九年，并处罚金16000元；判处被告人俞建有期徒刑七年十个月，并处罚金14000元；扣押在案的被告人潘文双的违法所得300元，予以追缴，上缴国库；扣押在案的被告人潘文双的作案工具电子秤三台、黑色苹果4S手机一部等及被告人俞建的作案工具金色苹果5S手机等，均予以没收。
被告人潘文双上诉称，其没有参与贩毒，查获毒品系自吸，原判认定贩卖时间段其均在老家，原判认定其贩卖毒品的证据不足，证人陈某证言前后矛盾，同案犯俞建的供述内容模糊，通话记录也不能证实其贩卖毒品，本案未查获毒资，也无交易的情节和行为。原判适用法律错误，量刑过重，请求依法改判。
被告人潘文双的辩护人提出，（1）一审的证据存在瑕疵，陈某向潘文双购买毒品缺少具体过程描述，证人陈某的证词前后不一，特别是陈某借给潘文双的金额上有出入，且陈某并无固定工作，并无借钱给潘文双的经济能力。（2）一审原定的宣判日期为2016年12月19日，但为了陈某2016年12月20日所做的证词，改变宣判日期到12月22日，违反诉讼程序，基于以上两点，陈某的证词不能采信。（3）原判认定证人曹某向潘文双购毒的事实依据，仅基于电话记录和曹某的证言，没有排除其他可能性，系证据不足。（4）潘文双系吸毒人员，持有毒品系自吸，并无证据证实潘文双有贩卖毒品的故意。（5）同案犯俞建的交易次数和持有毒品均比潘文双多，但潘文双的量刑高于俞建，原判量刑过重。综上，原判认定的事实不清，适用法律错误，罪名认定错误，量刑过重，请求依法撤销原判。
被告人俞建上诉称,原判认定毒品数量错误，其身边查获的毒品重量应为8克。请求依法判处。
经审理查明，原判认定被告人潘文双、俞建贩卖毒品的事实有经原审庭审质证的证人雷某2、曹某、陈某、唐某、庞某的证言，辨认笔录及照片，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、视频（光盘）、情况说明，检测证书、毒品检验报告、毒品上交清单，通话记录，查获、破案经过，户籍证明、刑事判决书、行政处罚决定书、释放证明书、全国违法犯罪人员信息单、情况说明，以及被告人潘文双、俞建的供述等证据予以证实，足以认定。
关于被告人潘文双及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，（1）经核实，一审正卷里有两份公告，分别是2016年12月19日的开庭公告和2016年12月22日的宣判公告，开庭笔录记载宣判方式为“择日宣判”，该笔录经辩护人签名确认无疑，陈某的笔录在宣判前质证并无不当，故辩护人所提违反诉讼程序的意见无法律依据，不予采纳。（2）证实被告人潘文双单独或伙同被告人俞建先后三次贩卖毒品的事实，在案有证人雷某2、曹某、陈某等人的证言，同案犯俞建的供述，以及通话记录等证据相互印证，足以认定。陈某数次证言中关于潘文双欠其款项的金额基本一致，其关于向潘文双等人购毒的证言得到在案其他证据佐证，其证言应当成为定案的根据。（3）潘文双作为有吸毒情节的贩毒人员，被抓获时从其租房内查获的毒品应当计入其贩卖的数量。综上，潘文双及辩护人所提原判认定潘文双贩卖毒品证据不足、事实不清的诉辩意见，不能成立，本院不予采纳。
关于被告人俞建的上诉理由，经查，在案查获毒品的扣押决定书、扣押清单、检查笔录及照片均有被告人俞建的签字确认，根据浙江省计量科学研究院检测证书证实重量合计为11.9583克。被告人俞建的相关上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人潘文双、俞建明知是毒品而单独或结伙进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且贩卖甲基苯丙胺等毒品数量在10克以上不满50克。被告人潘文双在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人俞建如实供述自己的主要罪行，自愿认罪，依法予以从轻处罚。原判根据本案贩卖毒品的犯罪事实、性质、情节，综合考虑二被告人在共同犯罪中的具体作用，案发前的一贯表现以及归案后的态度等因素，分别裁量刑罚于法有据。被告人潘文双及其辩护人提出原判定性错误、量刑过重的上诉理由，依据缺乏，均不能成立，要求改判之请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）潘文双、俞建的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 高 强
代理审判员 陈俊杰
二〇一七年三月七日
书 记 员 钟 黎