山东省滨州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁16刑终101号
原公诉机关山东省阳信县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某1，男，汉族，1968年11月1日出生于山东省寿光市，大学文化，2008年3月始任济南市花圃公园管理中心副主任，2005年9月任济南世博园林工程有限公司副经理，捕前住济南市。因涉嫌犯贪污罪于2016年3月23日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。
辩护人张传伟，北京大成（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，男，汉族，1982年1月30日出生于山东省临沭县，大学文化，2004年10月被聘为济南世博园林工程有限公司技术员，捕前住济南市槐荫区。因涉嫌犯贪污罪于2016年4月7日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。
上诉人（原审被告人）杨某1，男，汉族，1968年11月18日出生于山东省泰安市岱岳区，小学文化，农民，住岱岳区。因涉嫌犯贪污罪于2016年4月14日被取保候审。
阳信县人民法院审理阳信县人民检察院指控原审被告人张某1、王某、杨某1犯贪污罪一案，于二0一七年三月二十八日作出（2016）鲁1622刑初124号刑事判决。原审被告人张某1、王某、杨某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2008年至2015年，被告人张某1在担任济南市花圃公园管理中心副主任、济南世博园林工程有限公司副经理期间，利用职务上的便利，单独或者交叉伙同被告人王某、杨某1，采取虚报冒领工人工资款的手段侵吞公款，非法据为己有。具体事实如下：
1、2008年9月至2010年6月，被告人张某1利用上述职务便利，虚报冒领公款人民币850元，非法据为己有。
2、2010年7月至2015年11月，被告人张某1利用上述职务便利，伙同被告人王某、杨某1交叉结伙虚报冒领公款人民币191686.50元，予以私分。其中，2011年6月至2014年12月，被告人张某1伙同被告人王某、杨某1虚报冒领公款人民币134106元，予以私分；被告人张某1伙同被告人王某虚报冒领公款人民币57580.50元，予以私分。
案发后，被告人张某1自动投案，并如实供述了其犯罪事实；被告人张某1、王某、杨某1近亲属分别代为退缴人民币109652元、58000元、38000元。
原审判决认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述。
原审法院认为，被告人张某1身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人王某、杨某1非法占有公共财物，数额较大，其行为均构成贪污罪。被告人张某1、王某、杨某1系共同犯罪，被告人张某1、王某系主犯，其中被告人王某在共同犯罪中作用相对较小，对其酌情从轻处罚；被告人杨某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人张某1、杨某1自动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法均可从轻处罚；被告人王某如实供述其犯罪事实，对其从轻处罚。被告人张某1、王某、杨某1退缴赃款，对其均可从轻处罚，其中对被告人杨某1可适用缓刑。对被告人张某1依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定；对被告人王某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定；对被告人杨某1依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以被告人张某1犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元；被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十一万元；被告人杨某1犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。依法追缴被告人张某1、王某、杨某1贪污犯罪所得人民币77693.25元、76843.25元、38000元。
宣判后，被告人张某1提出上诉，上诉理由为：1、部分因公支出的数额应予扣除。一是2010年7月至2015年11月张某1为王某、杨某1支付手机费用合计17900元。二是雇佣司机陈某17个月，实际每月支付2500元，扣除2013年单位每月支付1500元、2014年每月支付1800元，其从虚报的人工费中支付15500元，原审认定5100元错误。三是到商店买东西、吃饭、租吊车等其他因公支出5万余元没有扣除。2、张某1有自首、积极退赃情节，原审量刑过重，且系初犯、偶犯，在单位表现较好，认罪态度好，应适用缓刑。
其辩护人的辩护意见除同上诉理由第1项外，还提出：1、施工期间支出的无法报销的费用应从虚报款项中扣除，如购买树苗、农药、香烟、吃饭等支出，并申请调取相关人员刘永、张存兵等七人证言。2、张某1有自首、积极退赃情节，原审量刑过重，且系初犯、偶犯，在单位表现较好，认罪态度好，犯罪情节轻微，其父母患有疾病需照顾，应免予刑事处罚。
被告人王某提出上诉，上诉理由为：部分因公支出的数额应予扣除。一是李文动承包的苗木移植人工费、果树苗木费，补给孙传业、杨某3等工人工资及零星支出的机械租赁费共5.8万余元；二是支付给工人杨某3的加班费4800元、张荣栾工资4800元、陈某伙食费11900元、陈某两个月工资6000多元、杨某1加班费2.1万元、2014年下半年工人工资2万元。
被告人杨某1提出上诉，上诉理由为：1、他不是贪污共犯。他是受济南世博园林工程有限公司雇佣在枣庄职业学院绿化工地项目中工作的临时工，所收款项是工地项目经理张某1从工地人工费中调出的给他的工资补贴、加班费，是他应得报酬，他不知道张某1让他在工资表中刘宗仁名下签名领取的原因，也没有与张某1、王某商量私吞人工费。2、原审判处罚金十万元畸重。
经审理查明：2008年至2015年，原审被告人张某1在担任济南市花圃公园管理中心副主任、济南世博园林工程有限公司副经理期间，利用职务上的便利，单独或者交叉伙同原审被告人王某、杨某1，采取虚报冒领工人工资款的手段侵吞公款，非法据为己有。具体事实如下：
1、2008年9月至2010年6月，原审被告人张某1利用上述职务便利，虚报冒领公款850元，非法据为己有。
2、2010年7月至2015年11月，原审被告人张某1利用上述职务便利，伙同原审被告人王某、杨某1交叉结伙虚报冒领公款180190.5元，予以私分。其中，2011年6月至2014年12月，张某1伙同王某、杨某1虚报冒领公款126696元，予以私分；2010年7月至2011年5月、2015年1月至11月，张某1伙同王某虚报冒领公款53494.5元，予以私分。
案发后，原审被告人张某1、杨某1自动投案，并如实供述了其犯罪事实；原审被告人张某1、王某、杨某1近亲属分别代为退缴人民币109652元、58000元、38000元。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据证实：
1、证人证言
（1）证人片某（济南市花圃公园管理中心主任）证言，证实他自2008年4月任花圃公园管理中心书记，自2010年2月任该中心主任。济南世博园林工程有限公司是济南市花圃公园管理中心的下属企业，他兼任公司经理，张某1是副经理，王某是公司的合同工。2008年济南世博园林工程有限公司承建了枣庄职业学院校区绿化工程项目，项目经理是张某1，工程的具体事项由张某1办理。济南世博园林工程有限公司没有单独的财务，财务由济南市花圃公园管理中心统一管理。一般情况下，公司的费用开支指施工工地上的开支，由工地的项目经理负责，每一两个月张某1或王某汇总费用单据，写明用途并签字，然后再找他签字，之后到财务报销。枣庄职业学院工程上的费用一般包括苗木费、机械施工费、人工费、餐费、住宿费、加油费、职工福利、路费等。在没有正式单据报销的情况下，张某1和王某用加油发票向公司报销过应当报销的费用。张某1或王某向他汇报过杨某3受伤的情况，具体处理情况他不清楚。因为张某1身体不好，公司允许其雇佣司机，司机陈某的工资为一千五六百元左右。
（2）证人张某3证言，证实2014年夏天和冬天，他在枣庄职业学院工地干过活，每月工资1500元到2000元，当时的主管人员是王某。他不认识杨尚军、刘宗仁、马伟等人。
（3）证人李某1证言，证实2011年7月份左右，他在枣庄职业学院工地干过活，每天工资30元。他不认识杨尚军、刘宗仁和马伟。
（4）证人陈某证言，证实2013年初至2014年5月份左右，他给张某1干过司机，每个月工资2500元。
（5）证人杨某3证言，证实他在枣庄职业学院工地干过五六年，曾在工地上受过伤，王某给他出了医药费，还补发了二个月工资。另外证实王某还给他发过夜班费，每月100元或200元，不是每月都发。
（6）证人杨某2真（杨某3之妻）证言，证实她在枣庄职业学院工地干过二三年，每天工资四五十元，王某负责记工和发工资。工地租用她的三轮车一年时间，每月租赁费150元。另外证实杨某3在工地上受过伤。
（7）证人田某证言，证实2011年5月份始，他在枣庄职业学院工地干活，每天工资四五十元，王某负责记工和发工资，租杨某2真的三轮车每月租赁费150元。
（8）证人段某（济南市花圃园林公司职工）证言，证实他在枣庄工地工作期间，在外面租过房子，还赔偿过房东大门损坏的损失，这些费用都是张某1处理的。
（9）证人李某2证言，证明内容同证人段某证言。
（10）证人张某2证言，证实张某1租过他的一个院落，时间不到一年半，房租共6600元，还有2000元的水电费，1000元的大门损坏赔偿费，这些钱都是张某1和他结算的。
（11）证人马某证言，证实他在枣庄职业学院工地做过审计，他的餐费按每天20元计算，共12600元，这些钱都是张某1支付的。
2、书证
（1）立案决定书、补充立案决定书，证实2016年3月23日，阳信县人民检察院对张某1贪污案立案侦查，2016年4月7日对王某、杨某1贪污案立案侦查。
（2）任职证明，证实自2008年3月，张某1任济南市花圃公园管理中心副主任，自2008年6月负责枣庄职业学院绿化项目工程的组织实施。
（3）中共济南市城市园林绿化局委员会文件、干部任免审批表，证实自2008年4月份，张某1担任济南市花卉苗木中心副主任。
（4）劳动合同，证实2004年10月14日，济南世博园林工程有限公司与王某签订劳动合同。
（5）济南世博园林工程有限公司出具的证明，证实王某自2004年10月与该公司签订劳动合同，系该公司聘任人员。2009年至2014年4月，杨某1在该公司承接的枣庄职业学院绿化工程中从事临时工工作，工资由该公司结算。
（6）户籍证明三份，证实张某1出生于1968年11月1日，王某出生于1982年1月30日，杨某1出生于1968年11月18日。
（7）济南市花圃公园管理中心出具的证明，证实济南市花圃公园管理中心系事业单位，济南世博园林工程有限公司是其下属公司，受其直接管理，经济性质为国有。
（8）组织机构代码证、企业情况，证实济南世博园林工程有限公司经济性质为国有。
（9）破案经过，证实2016年3月23日，张某1在滨州市人民检察院接受询问时，主动交代了其犯罪事实。阳信县人民检察院对被告人张某1立案后，经侦查，王某、杨某1涉嫌与张某1共同犯罪，遂对其依法进行询问，其中王某拒不交代，杨某1主动交代了涉嫌贪污的犯罪事实，后王某交代了其涉嫌贪污的犯罪事实。
（10）阳信县人民检察院反贪污贿赂局出具的证明，证实侦查机关在询问杨某1时，其如实供述涉嫌贪污的犯罪事实，后经电话通知到案，阳信县人民检察院对其采取强制措施。
（11）扣押决定书、扣押清单，证实张某1、王某、杨某1分别向阳信县人民检察院退缴人民币109652元、58000元、38000元。
（12）笔记本复印件，证实张某1记录其与王某、杨某1虚报工人工资情况。
（13）2008年至2015年济南世博园林有限公司记账凭证、考勤表、单据报销附单，证实张某1、王某、杨某1虚报工人工资情况。
（14）银行账户明细，证实王某尾号0856账户交易情况，其中2015年10月10日，王某账户汇至杨某3女儿杨敏账户15000元。
3、原审被告人供述
（1）张某1供述，济南世博园林工程有限公司系济南市花圃公园管理中心的下属公司，是国有公司。自2008年始，他单独或伙同王某、杨某1虚报工人工资。其中，2008年9月至2010年6月是他单独虚报，并占有部分虚报出的工人工资。2010年7月到12月，2011年1月到5月虚报出的工人工资由他和王某平分，自2011年6月，虚报出的工人工资由他和王某、杨某1三人私分。虚报工人工资主要用的马伟、杨尚军、刘宗仁等人的名字。这些人名是他和王某虚构的，分别由他和王某、杨某1代签。2014年他离开枣庄职业学院后，各项费用还是由他签字后向公司报销。工程上租赁的大型机械设备对方提供发票，小型的对方提供油票，工地上的请客费用用发票报销。他经过主任允许聘请了一个司机，为了能留住司机，他每个月从虚报的工人工资里补给司机陈某500元到700元。王某负责工地时，有一个工人受伤，王某和他说给那个工人多发了两三个月工资。
（2）王某供述，自2004年始，他到世博园林公司担任技术员，枣庄职业学院工地的工程从开工到收工，他一直在那里工作，张某1是该工程的项目经理。2008年至2010年他没有参与虚报工人工资。自2011年开始以杨尚军名义虚报工资，2011年8-11月李某1的名字是他所签，所领工资已给了李某1。张某3工资是其本人领取。2014年，杨某3干活期间受伤，他给了杨某317000元，还租用过杨某2真和田某的三轮车，每月150元。2014年至2015年给杨某3发过夜班费，夏天是300元，1到2月是500元。他与张某1、杨某1都知道虚报工人工资的情况，他分得的数额在5万元至10万元之间，以张某1的记录为准。
（3）杨某1供述，2009年到2014年，他在枣庄工地担任小队长，领着工人干活。2011年他向张某1提出涨工资，张某1说和领导汇报后领导不同意。后张某1每月多发给他大约1000元的工资，王某让他在工资表上“刘宗仁”的名字后面签字，并告诉他发给他的钱是虚报出来的工资，他实际分得约38000元。
关于第二起贪污数额的认定，以及上诉人张某1、王某提出“部分因公支出款项应予扣除”的上诉理由、张某1辩护人提出“施工期间支出的无法报销的费用应从虚报款项中扣除，如购买树苗、农药、香烟、吃饭等支出，并申请调取相关人员刘永、张存兵等七人证言”的辩护意见，经查，综合张某1、王某供述和济南世博园林有限公司记账凭证、考勤表、单据报销附单、笔记本复印件，证实第二起中，2011年6月至2014年12月张某1、王某、杨某1虚报人工费172632.5元，2010年7月至2011年5月、2015年1月至10月，张某1、王某虚报人工费53494.5元。杨某3、杨某2真、田某证言，王某供述及银行账户明细，证实王某从虚报的人工费中支付杨某3工伤事故赔偿17000元、夜班费2400元、杨某2真三轮车租赁费1200元；李某1、张某3证言、王某供述及记账凭证等证实王某将领取的李某1工资3295元、张某3工资5442.5元实际支付二人；陈某、片某证言，考勤表、报销单据及张某1、王某供述证实，张某1因公雇佣陈某开车17个月，月工资2500元，陈某实际领取工资42500元，其中，从济南世博园林有限公司账目中累计支付25901元，故张某1从虚报的人工费中支付余款16599元，原审认定张某1从虚报的人工费中支付陈某工资5100元不当，予以纠正。综上，将上述款项45936.5元从张某1三人虚报的人工费172632.5元中扣除，可以认定2011年6月至2014年12月张某1、王某、杨某1虚报冒领人工费126696元予以私分，2010年7月至2011年5月、2015年1月至10月，张某1、王某虚报冒领人工费53494.5元予以私分。原审认定第二起贪污数额有误，应予纠正。关于“部分因公支出应予扣除”的上诉理由和辩护意见，经查，张某1、王某在侦查阶段明确供述虚报人工费数额及私分的事实，且供述稳定，与笔记本复印件、账目资料等书证相互印证，可以认定二人非法占有上述款项的事实。张某1及其辩护人、王某提出的陈某工资、杨某3加班费已依法从虚报数额中扣除。片某证言证实，枣庄职业学院绿化工程中可以到公司报销的费用一般包括苗木费、机械施工费、人工费、餐费、住宿费、加油费、职工福利、路费等，公司允许的才能报销，公司不允许发生的费用，工地上的人不能私自支出；张某1在侦查阶段的供述证实，租赁设备费用都有发票或对方提供油票去报销，招待费和干土建工程的人吃饭开支会要发票报销，当时没有的也会将收据攒着，在以后买材料或吃饭时再开发票去报销；故张某1及其辩护人提出的其他因公支出款项应从虚报款项中扣除的辩解不成立，对调取证据的申请不予采纳。王某提出2014年、2015年他在工地负责期间应扣除的各项因公支出达12万余元，但根据张某1、王某供述和记账凭证、考勤表、单据报销附单、笔记本复印件，这期间虚报人工费总额为6万余元，故王某的辩解与事实不符。综上，对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人杨某1提出“他不是贪污共犯。他是受济南世博园林工程有限公司雇佣在枣庄职业学院绿化工地项目中工作的临时工，所收款项是工地项目经理张某1从工地人工费中调出的给他的工资补贴、加班费，是他应得报酬，他不知道张某1让他在工资表中刘宗仁名下签名领取的原因，也没有与张某1、王某商量私吞人工费”的上诉理由，经查，济南世博园林工程有限公司证明及张某1、王某、杨某1供述证实杨某1系济南世博园林工程有限公司临时工作人员，在该公司承揽的枣庄职业学院工地上领着工人干活，每天核对出工人数；张某1供述他和王某、杨某1说过虚加人工费作为辛苦费三人分了，王某、杨某1同意，虚报工资常用的有马伟、杨尚军、李云佩、刘宗仁，他在马伟名下签字，王某在杨尚军、李云佩名下签字，杨某1在刘宗仁名下签字；王某供述张某1让他从虚加人工费后结余的钱里给杨某1一份，他也有一份；杨某1供述除他实际出工应得的工资外，张某1或王某每月还给他1000余元，并让他在工资表中刘宗仁名下签字，他就知道1000余元来自用假名字报出的工资。综上，杨某1明知张某1、王某虚报人工费，而在编造的刘宗仁名下签字，伙同二人共同虚报、私分，其行为构成贪污罪。对该上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某1身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同王某、杨某1非法占有公共财物，数额较大，其行为均构成贪污罪。上诉人张某1、王某、杨某1系共同犯罪，张某1、王某系主犯，其中王某在共同犯罪中作用相对较小，酌情从轻处罚；杨某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。张某1、杨某1自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚；王某如实供述其犯罪事实，依法从轻处罚。张某1、王某、杨某1退缴赃款，均酌情从轻处罚。综合杨某1贪污数额及从犯、自首、退缴赃款等情节，可适用缓刑。鉴于原审认定数额部分有误，予以纠正，对张某1、王某、杨某1的量刑亦予以调整。
关于上诉人张某1提出“有自首、积极退赃情节，原审量刑过重，且系初犯、偶犯，在单位表现较好，认罪态度好，应适用缓刑”的上诉理由及其辩护人提出“犯罪情节轻微，其父母患有疾病需照顾，应免予刑事处罚”的辩护意见，认为，张某1系自首、积极退赃，可从轻处罚；其长期虚报冒领公款，不属于初犯、偶犯；其贪污数额达18万余元，不属于犯罪情节轻微；其父母患有疾病，不是法定的从轻处罚情节；综合张某1贪污犯罪事实及以上情节，其不符合适用缓刑和免予刑事处罚的条件，原审对其量刑并无不当，但鉴于二审对其贪污数额予以调整，在量刑时予以体现。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人杨某1提出“原审判处罚金十万元畸重”的上诉理由，认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条，对贪污罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金。杨某1贪污数额较大，应在有期徒刑三年以下幅度内判处刑罚，原审判处罚金十万元适当。对该上诉理由不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省阳信县人民法院（2016）鲁1622刑初124号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）张某1犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十二万元。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月23日起至2018年1月22日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
上诉人（原审被告人）王某犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月7日起至2017年12月6日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
上诉人（原审被告人）杨某1犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
三、依法追缴上诉人张某1个人贪污犯罪所得850元、上诉人张某1、王某、杨某1共同贪污犯罪所得126696元、上诉人张某1、王某共同贪污犯罪所得53494.5元，由扣押机关阳信县人民检察院依法处理。
本判决为终审判决。
审判长 于明辉
审判员 张树民
审判员 张耀伟
二〇一七年五月二十五日
书记员 范 群