黑龙江省汤原县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑0828民再1号
申请人张立伟，男，汉族。
委托代理人王凤斌，系汤原县胜利法律服务所法律工作者。
代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，提起上诉，代收法律文书。
被申请人赵吉雷，男，汉族。
委托代理人孟庆艳，系黑龙江远东律师集团佳木斯事务所律师。
代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，提起上诉，代收法律文书。
被申请人汤原县勤博绗缝机械有限公司，住所地汤原县造纸厂北侧（以下简称勤博公司）。
被申请人赵吉雷诉被申请人汤原县勤博绗缝机械有限公司建设工程施工合同纠纷一案，申请人张立伟不服该案的汤原县人民法院（2014）汤民一初字第81号民事判决书第二项判决确认被申请人汤原县勤博绗缝机械有限公司拖欠800250元工程款，被申请人赵吉雷就房产权证号码分别为20130027**号、2013002775号、201300774号、20130027**号的四栋房屋折价或拍卖的价款优先受偿内容。于2015年7月10日以被申请人赵吉雷追索工程款不具有执行优先受偿权、行使优先权已超过六个月的除斥期间为由向本院申请再审，本院经审查认为符合再审的法律规定，于2015年8月21日作出（2015）汤民申字第6号民事裁定书决定对本案进行再审。本案依法由审判员林杉担任审判长与代理审判员余阳、代理审判员许晓明共同组成合议庭，公开开庭审理了此案，申请人张立伟及委托代理人王凤斌，被申请人赵吉雷及委托代理人孟庆艳均到庭参加诉讼，被申请人汤原县勤博绗缝机械有限公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
申请人张立伟认为:1、被申请人赵吉雷追索工程款不具有执行优先权。在被申请人赵吉雷诉勤博公司建设施工合同纠纷一案中，从被申请人赵吉雷所提供的证据四“授权委托书”可知，被申请人赵吉雷即是黑龙江昊诚市政建集团有限公司（以下简称昊诚公司）工程部项目经理，又“挂靠”昊诚公司承包建筑工程，显然说明被申请人赵吉雷以昊诚公司的名义开展业务，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》规定，只有建设工程承包人才能行使优先权，在这里建设工程承包人是指具有合同资质的承包人，在本案中昊诚公司才是合法的建设工程承包主体，即行使拖欠工程款诉权的诉讼主体只能是昊诚公司。经过向昊诚公司调查，该公司出具书面材料证实，该公司与被申请人赵吉雷无任何法律关系，赵吉雷即不是项目经理，事前也没有授权赵吉雷在汤原县从事任何建筑工程承包经营活动，被申请人赵吉雷所提供的授权委托书不具有真实性和合法性。2、行使优先权已超过六个月的除斥期间，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》规定，除斥期间自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。合同签订日期是2013年8月28日，工期40天，雨雪天顺延。合同约定的竣工时间没有超过2013年10月末，那么优先权只能在2014年4月末前行使。被申请人赵吉雷起诉时间是2014年5月20日，显然超过六个月的除斥期间，建设工程竣工时间是在2013年11月10日，工程竣工后，勤博公司立即向汤原县房产处申请房屋初始登记，经房产处工作人员实地勘查后，于2013年11月15日颁发了房屋所有权证书。从2013年11月10日计算六个月，即2014年5月10日，被申请人赵吉雷起诉也超过六个月除斥期间，
被申请人赵吉雷辩称：1、生效判决支持被申请人赵吉雷优先权没有错误。被申请人赵吉雷无施工资质会导致合同无效，但是并不是当然地失去优先权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，只有建设工程承包人才能行使优先权，在这里建设工程承包人是指具有合法资质的承包人。答辩人查阅该“批复”根本没有这样的字眼，也没有类似的规定。根据2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应当认定合同无效。”最高院的司法解释明确表示为没有资质合同无效，但是合同无效是不是优先权就丧失了呢，对此法律和司法解释并没有明确规定，但是许多省份为保护施工人的利益在实践中都给予支持。2、被申请人赵吉雷行使优先权并没有超过六个月。申请人张立伟只是从施工合同和勤博公司办理房照的日期来推断被申请人赵吉雷起诉时已超过六个月，事实上被申请人赵吉雷施工实际结束的时间是在2013年11月底。合同签订后并没有马上进场施工，因为仓库主体还没有平顶，无法施工。待甲方（勤博公司）准备好，乙方进场的时间已经是9月中旬了。先施工两个仓库，仓库结束后才盖得办公楼和锅炉房，办公楼和锅炉房施工时都上大冻了，工人手都冻伤了。期间甲方变压器坏了两次，每次都停工4、5天，雨雪停工，期间甲方违约没给付20万元首期款，被申请人赵吉雷无力垫付材料款又停工若干天，最后交工的时间就在11月底。后来才知道甲方为办贷款提前办了房照作抵押。
再审过程中，申请人张立伟提供了如下证据支持其诉讼主张：
证据一、黑龙江昊诚市政建筑集团有限公司出具的证明，用以证明赵吉雷不是该公司的员工，该公司没有授权赵吉雷在汤原县从事建筑工程施工，（2014）汤民一初字第81号民事判决书中的证据四黑龙江昊诚建筑集团有限公司授权委托书是虚假的。
经庭审质证，被申请人对该证据的真实性及所要证明的问题无异议。
本院经审查认为，被申请人对该证据无异议，故本庭对该证据的真实性、合法性及所要证明的问题予以确认。
证据二、勤博公司的的四个房照，其中一个汤房权证字第20130027**号房照，用以证明勤博公司的房产登记时间是2013年11月15日，证明该工程是在2013年11月15日之前竣工的。
经庭审质证，被申请人对该证据的真实性无异议，对该工程是2013年11月15日之前竣工的有异议。
本院经审查认为，被申请人对该证据的真实无异议，且该证据系房产部门颁发，故本庭对该证据的真实性、合法性予以确认。
证据三、他项权利证四份，证明勤博公司为张立伟办理了抵押登记。
经庭审质证，被申请人对该证据的真实性无异议。但对债权的总金额有异议。
本院经审查认为，被申请人对该证据的真实性无异议，且该证据系房产部门颁发，故本庭对该证据的真实性、合法性予以确认。
证据四、证人朱建涛、刘松涛出庭证言，用以证明赵吉雷所承建的钢结构工程是在2013年10月下旬完工的。
经庭审质证，被申请人有异议，证人朱建涛证明的开工时间和完工时间都是不真实的，1、甲方的施工合同是2013年8月28日签订的。2、证人朱建涛自己表述一些细节证人朱建涛都不知道，作为施工现场人员这是不可能的，3、证人朱建涛说他从2013年6月一直到2014年5月都在现场，2013年11月15日按照申请人的观点房子已经办完房照，证人朱建涛在现场的工作是什么，现场已经完全完工，不需要现场员，所以以上证人朱建涛的证言是虚假的，不可采信。对证人刘松涛的出庭证言有异议，对进场时间有异议，应是2013年9月10多号左右进场的。
本院经审查认为，1、证人朱建涛的当庭证言与被申请人赵吉雷、被申请人勤博公司之间的施工合同以及勤博公司办理房照的时间基本相吻合。故对证人朱建涛的证言予以确认。2、证人刘松涛的当庭证言，开始证实工程完工时间是2013年11月20日左右，后来又证实工程是2013年8月20日开工，两个月左右完工（2013年10月20日完工），证言前后矛盾，故对刘松涛的证言不予确认。
再审过程中，被申请人赵吉雷提供了如下证据支持其诉讼主张：
证据一、施工工人请愿书，用以证明赵吉雷施工钢结构的施工开工时间和施工竣工时间。
经庭审质证，申请人认为1、对请愿书的真实性和证明的问题有异议，该证据从性质上看应该属于证人证言，证人应该出庭作证，2、该批证人系赵吉雷所雇佣的工人，双方存在利害关系，3、证人所述的时间主要依据天气寒冷这一点判断施工时间，10月下旬也能达到这样的气候，该批证人所证明的时间不准确。4、对这份证据的来源有异议，该证据的原件施工工人应向有关部门提交，不应存在被申请人赵吉雷手中。
本院经审查认为，该证据的证人未出庭作证，证言内容是依据气候变化来确定竣工时间，不准确。故，对该证据所要证明的问题不予确认。
证据二、证人段性平、魏彦春出庭证言，用以证明赵吉雷实施的钢结构的开工时间和完工时间，
经庭审质证，申请人对证人魏彦春的出庭证言无异议，对证人段性平的当庭证言有异议，认为段性平说是9月中旬开工，又说之前干了10多天的活，目的是拖后开工日期，2013年11月30日完工的时间也有拖后的可能。
本院经审查认为，1、申请人对证人魏彦春的出庭证言无异议，故本院对该证据予以确认。2、结合被申请人赵吉雷提供的证人证言及证人的当庭证言，证人段性平当庭证言所诉的该工程完工时间不准确，且该证人系赵吉雷所雇佣的施工人员存在利害关系，故对证人段性平的证言不予确认。
法院依职权调取如下证据：
证据一、2015年11月18日汤原县房屋登记交易所所长张远鹏证言。用以证明勤博公司办理房照的相关情况。
经庭审质证，申请人对该证言没有异议，被申请人赵吉雷对该证言真实性没有异议，但认为证言不能证明施工已经结束，因为该工程总体完工，有部分零散工程没有完工，包括钢结构，防腐需要处理。
本院经审查认为，该证据系本院依职权调取且有系有关部门出具，内容真实、合法，故对该证据予以确认。
被申请人汤原县勤博绗缝机械有限公司未到庭，未能对以上证据进行质证。
根据以上确认的证据，结合当事人的陈述，本院认定本案基本事实如下：
被申请人赵吉雷诉被申请人汤原县勤博绗缝机械有限公司建设施工合同纠纷一案，本院于2014年5月29日以（2014）汤民一初字第81-1号民事裁定书，对被申请人勤博公司的厂房、办公室及锅炉房予以查封，又于2014年9月2日作出（2014）汤民一初字第81号民事判决，判决1、被申请人汤原县勤博绗缝机械有限公司给付被申请人赵吉雷800250元工程款及利息（自2014年5月29日起计算至判决生效时止），于判决生效后立即给付，2、被申请人汤原县勤博绗缝机械有限公司拖欠的800250元工程款，被申请人赵吉雷就产权证号码分别为2013002772、2013002773、2013002774、2013002775的四栋房屋折价或拍卖的价款优先受偿。判决生效后，被申请人赵吉雷申请执行。2、申请人张立伟诉被申请人汤原县勤博绗缝机械有限公司民间借贷一案，2014年1月10日被申请人勤博公司以厂房（产权证书号汤房权证字第20130027**号、第20130027**号）、办公楼（产权证书号汤房权证字第20130027**号）、锅炉房（产权证书号汤房权证字第20130027**号）为申请人张立伟办理了抵押登记。2014年6月5日申请人张立伟向本院提起诉讼，本院于2014年9月28日作出（2014）汤民商初字第359号民事判决，判决被申请人汤原县勤博绗缝机械有限公司给付申请人张立伟欠款本金5460000元。判决生效后，申请人张立伟申请执行。本院在执行赵吉雷与勤博公司建筑工程施工合同纠纷一案中，申请人张立伟于2015年3月13日对执行标的提出书面异议，本院受理后，依法进行审查，于2015年6月16日作出（2015）汤执异字第1号执行裁定，驳回申请人张立伟的异议。为此，申请人张立伟于2015年7月10日以不服被申请人赵吉雷与被申请人勤博公司建设工程施工合同纠纷一案的汤原县人民法院（2014）汤民一初字第81号民事判决书第二项判决内容，向本院申请再审。
另查明，1、被申请人赵吉雷与被申请人勤博公司所签订的施工合同，再审庭审中，被申请人赵吉雷承认黑龙江昊诚建筑集团有限公司给他出具的授权委托书是虚假的，是其找做假个人私做的，该施工合同为无效合同。2、被申请人赵吉雷为勤博公司所施工的工程未经有关部门竣工验收。3、被申请人赵吉雷与勤博公司之间的施工合同是2013年8月28日签订的，工期40天，雨雪天顺延。
本院认为：1、被申请人赵吉雷与被申请人勤博公司所签订的施工合同为无效合同。2、根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第四条的规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。3、被申请人赵吉雷与勤博公司之间的施工合同是2013年8月28日签订的，工期40天，雨雪天顺延。从本案申请人与被申请人赵吉雷所举证据看无法确定该工程的竣工时间，应以勤博公司办理房照时间为竣工时间。4、被申请人赵吉雷起诉时间是2014年5月29日，勤博公司办理房照时间是2013年11月15日，也就是初始登记的时间为2013年11月15日，按照《房屋登记》办法的相关法律规定和房屋登记管理部门的说明，新建房屋只有在竣工后，才能办理房屋初始登记，故，应认定该房屋竣工时间为2013年11月15日之前。5、该案被申请人赵吉雷行使优先受偿权的除斥时间是工程竣工后六个月，该案被申请人赵吉雷的起诉状时间为2014年5月20日，超出除斥期间5天。法院受理案件时间为2014年5月29日，超出除斥期间14天。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国合同法》、第二百条、第二百八十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百九十九条、第二百二十七条之规定，再审判决如下：
一、维持本院（2014）汤民一初字第81号民事判决书判项中的第一项
二、撤销本院（2014）汤民一初字第81号民事判决书判项中的第二项.被申请人赵吉雷在（2014）汤民一初字第81号民事判决书判项中的第二项中不具有优先受偿权。
案件受理费12183元由被申请人勤博公司承担，财产保全费4712元由被申请人勤博公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。
本文书履行期满最后一日起，两年内为申请执行有效期。
审 判 长 林 杉
代理审判员 余 阳
代理审判员 许晓明
二〇一六年六月二十日
书 记 员 仇 颖