云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）楚中民一终字第16号
上诉人（原审被告）邓彩青，女，1965年5月18日生，汉族，初中文化，农民。
委托代理人秦如凯，云南佳信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）楚雄市东郊建筑工程有限责任公司。
委托代理人高荣，云南兴彝律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人邓彩青因与被上诉人楚雄市东郊建筑工程有限责任公司劳动争议一案，不服云南省楚雄市人民法院（2013）楚民初字第1061号民事判决，向本院提出上诉。本院2013年12月23日受理后依法组成合议庭，于2014年1月15日公开开庭审理了本案，上诉人邓彩青及其委托代理人秦如凯，被上诉人楚雄市东郊建筑工程有限责任公司的委托代理人高荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：邓彩青系徐天贵之妻。楚雄市东郊建筑工程有限责任公司承建楚雄市吕合镇石鼓煤业安置房建设工程，2012年10月2日，楚雄市东郊建筑工程有限责任公司将其承建的工程中一期安置房（12套、二间三层）转包给段有平施工，双方签订协议书一份，对权利义务进行了相关约定，2012年11月17日，徐天贵受苏建奎邀约到段有平分包工程中的第三套安置房工地做工，程光和系段有平雇佣的工人，徐天贵到段有平分包工程中做工，是程光和接收的。徐天贵未与段有平及楚雄市东郊建筑工程有限责任公司签订过书面劳动合同，徐天贵以实际做工的工程量与段有平进行结算，具体为：苏建奎、徐天贵及苏建奎的儿子为一个小组，以小组实际做工的工程量按45元／㎡予以结算后，由三人平分，大约每人每天150元。另查明，徐天贵在该工地做工期间除领取的报酬外，不享受其他福利待遇，亦无人为其购买社会保险。2012年12月15日，徐天贵在该建筑工地浇灌屋顶后与工友一起到钱粮桥餐馆就餐，就餐后在返回住处途中发生交通事故经抢救无效死亡。邓彩青当庭确认：徐天贵系农民工，其有事不能上班时，不需向楚雄市东郊建筑工程有限责任公司请假。邓彩青以徐天贵与楚雄市东郊建筑工程有限责任公司有劳动关系为由向楚雄市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动关系。楚雄市劳动人事争议仲裁委员会于2013年2月18日作出裁决，确认2012年11月17日至2012年12月15日间，楚雄市东郊建筑工程有限责任公司与徐天贵之间存在劳动关系。
原审法院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。要认定劳动关系成立应同时符合以下要素：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，段有平与楚雄市东郊建筑工程有限责任公司系建设工程分包合同关系，双方不具有行政隶属关系，楚雄市东郊建筑工程有限责任公司将工程分包给段有平后无权对段有平分包工程中用人情况予以安排和管理。徐天贵受苏建奎的邀约到段有平分包的工程中做工，首先从徐天贵工作的性质进行审查，其在该工地工作不具有长期性和稳定性，在该工地工程结束后徐天贵是否继续受楚雄市东郊建筑工程有限责任公司安排进行工作邓彩青无法确认，徐天贵若有事不能工作时不需要向楚雄市东郊建筑工程有限责任公司请假，而劳动关系双方主体间不仅存在着财产关系，还存在着人身关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等）等；其次从获取报酬上审查，徐天贵以实际做工的工程量与段有平进行结算，具体为：苏建奎、徐天贵及苏建奎的儿子为一个小组，以小组实际做工的工程量按45元／㎡予以结算后，由三人平分，除劳动报酬外徐天贵不享受其他保险、福利等待遇，而劳动关系多以工资的方式定期支付给劳动者，有一定的规律性，报酬、社会保障待遇上，劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利等待遇；第三，从作息时间予以审查，徐天贵是否享有法定节假日、双休日结合本案证据亦无法确认，而劳动关系中用人单位必须严格按照劳动法和国家有关规定合理安排劳动者的工作时间和休息休假。综上，徐天贵与楚雄市东郊建筑工程有限责任公司之间不存在劳动关系。同时，结合本案证据亦无法确认徐天贵到钱粮桥餐馆就餐是由楚雄市东郊建筑工程有限责任公司组织。对楚雄市东郊建筑工程有限责任公司要求确认楚雄市东郊建筑工程有限责任公司与徐天贵之间不存在劳动关系的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：楚雄市东郊建筑工程有限责任公司与邓彩青的丈夫徐天贵之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由楚雄市东郊建筑工程有限责任公司承担。
一审判决宣判后，邓彩青不服，向本院提起上诉。上诉人邓彩青的上诉请求为：1、撤销云南省楚雄市人民法院（2013）楚民初字第1061号民事判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要的事实和理由为：一、一审法律程序存在错误。被上诉人并没有依据劳动法的规定，对仲裁裁决依法提起诉讼，而是直接向人民法院提起不存在劳动关系为请求的普通民事诉讼，一审法院对此作出新的判决，违反了法律的规定；二、一审审理遗漏审理事项。被上诉人在法定期限内没有对仲裁裁决提起诉讼，仲裁裁决已经发生法律效力，法庭无权对此再做新的认定，上诉人在一审开庭答辩时，请求驳回被上诉人的诉讼请求，一审对此没有给予审查；三、一审审理认定的法律事实存在错误。一审确认被上诉人将其承建的工程中一期安置房（12套、二间三层）转包给段有平，段有平与被上诉人系建设工程分包合同关系，双方不具有行政隶属关系，因此认定上诉人与被上诉人之间没有劳动关系，上述论断严重违反建筑法和劳动法律规范，同时与我国现行劳动法律政策严重不符。被上诉人将工程发包给没有相应资质的段有平，分包协议无效，一审以一个无效的承包合同为依据来评判和审理案件错误，根据劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。所以本案中的用工主体是被上诉人。根据《中华人民共和国劳动法》第二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条第（八）项的规定，上诉人与被上诉人之间应是劳动关系。综上所述，请求依法支持上诉人的上诉主张。
被上诉人楚雄市东郊建筑工程有限责任公司口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，经征询双方当事人对一审确认事实的意见，上诉人邓彩青对一审认定的事实有三项异议：1、对一审认定“原告将其承建的工程中一期安置房（12套、二间三层）转包给段有平施工……是程光和接收的”有异议，认为段有平与楚雄市东郊建筑工程有限责任公司之间系管理关系，而不是转包，对双方签订协议书一份不认可，徐天贵是经苏建奎介绍到楚雄市东郊建筑工程有限责任公司工地做工，程光和接收错误，程光和与徐天贵均是被上诉人招用的工人；2、对一审认定徐天贵“不享受其他福利待遇”有异议，认为按法律规定劳动者都享有其他福利待遇；3、对一审认定徐天贵有事不能上班时，不需向楚雄市东郊建筑工程有限责任公司请假有异议，应是不需直接向楚雄市东郊建筑工程有限责任公司请假。本院认为，对上诉人邓彩青提出的第一项和第二项异议与其一审庭审陈述不相符，且未提交相应证据予以证实，故以上两项异议不能成立。对第三项异议，系楚雄市东郊建筑工程有限责任公司所确认的内容，故第三项异议亦不能成立。被上诉人楚雄市东郊建筑工程有限责任公司对原审认定的事实无异议。故对一审认定的事实本院予以确认。
二审庭审中，双方当事人除一审已提交并经过质证的证据外，均无新证据向本院提交。
本案二审的争议焦点是：上诉人邓彩青之夫徐天贵在2012年11月17日至2012年12月15日期间与被上诉人楚雄市东郊建筑工程有限责任公司是否存在劳动关系？
本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律规定，劳动关系的成立，须一方为有用工主体资格的用人单位，另一方为自然人；且用人单位和自然人之间必须形成管理与被管理的隶属关系。劳动者与用人单位之间劳动关系成立应同时符合以下要素：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被上诉人楚雄市东郊建筑工程有限责任公司将其所承包的工程部分分包给段有平进行施工，徐天贵于2012年11月17日至2012年12月15日期间到段有平承包的工地做工，徐天贵与段有平之间形成劳务关系。被上诉人楚雄市东郊建筑工程有限责任公司未对徐天贵的工作进行安排，也没有对徐天贵的工作进行管理，双方未形成管理与被管理的隶属关系。本案不符合劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项规定的情形。被上诉人楚雄市东郊建筑工程有限责任公司与上诉人邓彩青之夫徐天贵之间在2012年11月17日至2012年12月15日期间不同时具备劳动关系成立的三个要素，双方在该期间未形成劳动关系。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。上诉人邓彩青的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人邓彩青承担。
本判决为终审判决。
审判长 善从安
审判员 杨 霞
审判员 晋 芳
二〇一四年二月二十日
书记员 李佳岭