河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）郑行终字第218号
上诉人（原审原告）赵正军，男，汉族，1973年9月13日出生。
被上诉人（原审被告）郑州市工商行政管理局上街分局。
法定代表人陈三建，局长。
委托代理人李磊，该局工作人员。
委托代理人李涛，该局济源路工商所工作人员。
上诉人赵正军因诉上街工商分局工商行政管理一案，不服郑州市上街区人民法院（2014）上行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月10日对本案进行公开开庭审理，上诉人赵正军，被上诉人上街工商分局的委托代理人李磊、李涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：原告赵正军于2013年9月23日向郑州市工商行政管理局金水分局举报郑州丹尼斯百货有限公司上街分公司销售的雅芙燕麦片、牛奶加钙核桃粉和好想你枣片、枣粉等涉嫌违法。2013年9月26日被告收到金水工商分局移送的举报，9月27日派出执法人员对被举报人处进行现场核查并制作笔录，通过现场检查货架、仓库，以及查询电脑进货台账，未查到原告举报产品的相关信息。同日，经机关负责人批准后，决定不予立案，并于2013年9月29日对原告作出举报回复，同时告知原告：如有充分证据证明被举报人存在所举报的属于工商部门监管的违法行为，提供相关证据后，另行举报。原告收到回复后，于2013年10月15日在丹尼斯上街店看到有雅芙精装中老年无蔗糖及好想你阿胶枣在销售。即进行了购买。原告认为被告故意袒护违法行为。于2013年10月21日向郑州市工商行政管理局申请行政复议，并提交了购物小票，请求撤销被告作出的不予立案决定，并责令被告重新作出处理决定。郑州市工商行政管理局经审查后认为被告的具体行政行为事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，于2013年12月6日作出郑工商（行复决）（2013）1319号行政复议决定书，维持了不予立案决定。
原审认为：被告上街工商分局作为食品安全监督管理部门，负有对其辖区内流通环节的食品安全实施监督管理的法定职责；《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定，被告应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案，特殊情况下可以延长至十五个工作日。第十九条规定，对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。根据上述规定，本案被告2013年9月26日收到金水工商分局移送的举报，27日派出执法人员对被举报人处进行现场检查并制作笔录，经检查及调取台账查询，未发现有经营被举报的相关食品，经负责人批准后决定不予立案，将相关情况书面记录留存，并告知了原告不予立案的结果。被告已履行了举报核查的法定职责，在法定权限内作出的具体行政行为程序合法，适用法律法规正确。
至于原告认为的被告故意袒护违法行为之说，因2013年10月15日的购物小票及所拍摄实物照片，是在被告已进行现场检查、作出不予立案决定的半个月之后。购物小票上的食物名称与实物照片名称不符，且该照片不具有排他性，不能仅此就证明被告在9月27日对被举报人处进行现场核查时也有该购买产品在销售。实物证据包含有产品的大量信息，对本案争议的审理有关键证明作用。其中标注的生产日期，能够显示产品是在被告检查之后或是在被告检查之前。以此可合理推定生产的产品在一定期限内，能否进到被举报人的经营场所内上架销售，被告在接到举报后进行现场检查时是否应当发现举报产品，再结合相关证据综合分析，从而对被告的具体行政行为是否存在有原告所述的故意袒护违法行为之说，本院不予采信。对原告之诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告赵正军的诉讼请求。
赵正军上诉称：1、被上诉人未在法定时间进行调查并向上诉人进行核对是其现场未发现涉案产品的重要原因，应当承担相应法律责任。一审判决认定的被上诉人“9月26日收到金水工商局的转办”没有任何证据，事实不清；2、工商行政处罚案件决定不予立案的关键因素是“经过初步调查有确凿证据证明不存在违法行为”，而本案被上诉人仅仅凭着一纸所谓的现场检查未发现涉案食品就决定不予立案显然不符合上述规定（未发现也存在故意未发现和大意未发现等）；3、事实上，上诉人10月15日现场拍摄的价签照片已经作证被上诉人的不予立案系弄虚作假，而一审法院却以未提供实物不予采信。被上诉人当庭已经否认所购食品与本案无关，且本案已经过了举证期限，一审法院要求提供实物依据何在？怎么不要求丹尼斯上街店提供进货合同、结算凭证呢？至于一审法院长篇论证的生产日期显示检查前后等，缺乏基本生活常识和证据逻辑。众所周知，丹尼斯上街店系公司统一进货然后配送，而进货日期往往迟于生产日期数月。本案被上诉人现场检查距离上诉人取证不过18日，生产日期在检查前和检查后的概率几何？恐怕即便上诉人将实物提供一审法院，也是“食品名称与照片名称不符且不具有排他性”这样不知所云的结果。4、另外，被上诉人回复已经显示郑州丹尼斯上街店销售过涉案食品10优莲花味精，上诉人举报事项还有未履行查验义务等违法事项，一审法院对此均不予查明。请求：1、撤销一审判决；2、撤销被上诉人不予立案决定；3、责令被上诉人重新作出处理。
被上诉人答辩称：一、针对上诉状事实与理由第一项。首先，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第一款“原告对下列事项承担举证责任”第二项“在起诉原告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；”上诉人称本局未在法定时间进行调查。其次，根据《工商行政管理局机关行政处罚程序规定》第十七条，我们是对移送材料进行核查而不是核实。我们已严格按照移送举报材料举报的产品名称和举报的内容，按照规定的时间，向被举报人进行了核查，履行了核查义务。
在一审程序中，证明我局拟作为行为的举证人是上诉人，而不是我局，故我局未提供上诉人举报信，只提供了案件来源登记表，记录了案件来源和举报内容，在法庭辩论中已经确认该记录内容和上诉人提供举报信内容一致。我们9月26日收到的是金水分局的移送函，法院确认的也是移送，故上诉人认为的“9月26日我们收到的是金水工商局的转办”是自己认识不清。
二、针对上诉状事实与理由第二项。上诉人称工商行政处罚案件决定不予立案的关键因素是“经过初步调查有确凿证据证明不存在违法行为”。该论调只是上诉人的个人观点，没有法律依据，是与疑罪从无原则、法不禁止即许可原则的背离，有违法治精神。按照上诉人的观点，金水工商局以对上街丹尼斯没有管辖权向我局移送就是违法的。无端指责本局执法人员存在“故意未发现”，是对本局办案人员渎职犯罪的变相指控，应提供事实证据。
上诉人引用了《行政处罚法》第三十六条却不引用完整。原文“除本法第三十六条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”举报的产品尚未发现，何来的依法应当给予行政处罚的行为。现场检查不是检查吗？哪个法律法规规章规定我局询问被举报人是必经程序。
三、针对上诉状事实与理由第三项。上诉人在行政复议和一审诉状中都是称其在10月14日购买的商品。但在一审中提供的购物票却是10月15日的，并称其10月15日现场拍摄的价签照片已经作证本局不予立案系弄虚作假，而一审法院却以未提供实物不予采信。认为一审法院要其提供实物无依据，并且对本案中实物证据对本案的关键证明作用，提出反驳，认为丹尼斯上街店系统一配送单位，进货日期往往迟于生产日期数月，来论证其所购食品在检查日期之前。
本局认为一审法院对该事实的认定已经很清楚了。仅从照片上看，上诉人提供的照片并未经丹尼斯上街店确认：1、怎么判断该照片是于10月15日在上街丹尼斯拍摄的（因为丹尼斯作为一个连锁零售企业，其所有超市的价签都是一样的。从价签或实物照片上是辨别不出是哪一家店的价签或食品的）；2、怎么能认定上诉人购买的涉案食品，是上诉人称的本局故意未发现的食品；3、照片中显示食品名称与举报材料举报食品名称不一致。而且，上诉人提供的购物凭证上显示其购买的食品与其提供的实物照片不符，不能作为本案的证据使用。
在一审庭审时，是本局要求上诉人出示其购买的食品实物，而不是一审法院要求其出示，上诉人在庭审中已明确拒绝，表示不出示。我局明确告知上诉人如果不出示，要承担《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定的后果，上诉人还是拒绝出示。其理由只能有一个，就是该食品能直接证明在本局检查时，不可能在上街丹尼斯货架上。
上诉人为了说明该证据对自己有利，在上诉状中说，众所周知，丹尼斯上街店系统一配送单位，进货日期往往迟于生产日期数月，按照上诉人的逻辑，丹尼斯销售的定型包装牛奶，酸奶早没人敢买了。
上诉人在上诉状中特别再次说明：“举报…..系列食品均违法（举报书已被上诉人弄丢），不是针对某个规格的好想你食品而言的。”既然已被上诉人弄丢，关被上诉人何事？
且我们收到金水工商局移送举报材料，和上诉人提供给一审法院举报材料，都没有“举报….系列食品违法，不是针对某个规格的好想你食品而言的。”字样
四、针对上诉状事实与理由第四项。因上诉人在一审中，并未提起该诉讼，故不属于二审审理范围。
综上，请二审法院在查明事实的基础上，依法裁判。
本案二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：一、关于上街工商分局是否在法定时间进行调查的问题。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定：“工商行政管理机关应当自接到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”
本案中，虽然被上诉人没有提供郑州市工商行政管理局金水分局转办材料，但其他相关证据可以证明案件事实。上诉人赵正军举报书显示其于2013年9月23日向郑州市工商行政管理局金水分局提出针对包括郑州丹尼斯百货有限公司上街店等53家销售企业的举报，被上诉人上街工商分局《案件来源登记表》显示9月26日上述举报交由该局济源路工商所办理，9月27日执法人员进行现场调查，9月29日对举报人回复不予立案，并于当日向上诉人邮寄送达书面回复。被上诉人的上述行为均在法定期限内作出。《案件来源登记表》等相关证据显示自赵正军2013年9月23日举报，历经郑州市工商行政管理局金水分局对53家被举报销售企业进行分别移送，被上诉人上街工商分局接受移送，再转交辖区工商所办理，执法人员进行现场调查，作出不予立案决定，向举报人书面回复等程序，相关程序安排不违反常理，且前后时间连接较为紧密，可以认为被上诉人上街工商分局接到举报移送材料后，积极履行了法定调查职责。
关于被诉不予立案决定的合法性问题。
1、从被上诉人上街工商分局一审法定期间提交的现场检查笔录来看，被上诉人执法人员于9月27日对郑州丹尼斯百货有限公司上街店进行现场检查，检查区域包括二楼休闲食品区、饮料区、调料区、一楼仓库，未发现被举报的好想你枣片、好想你红枣、好想你枣粉、雅芙中老年燕麦片、牛奶加钙核桃粉、康师傅桂圆枸杞饮料、10优莲花味精在货架销售或仓库库存，在商场一楼商管区电脑查询亦未发现上述涉嫌违法食品的进货台账信息。在此情况下不能得出丹尼斯上街店存在销售被举报食品的行为，被上诉人上街工商分局决定不予立案并无不当。
2、上诉人赵正军在一审诉讼中向法庭提交证据中据称于2013年10月15日在丹尼斯上街店拍摄的雅芙中老年无蔗糖营养燕麦片及好想你特级健康红枣照片，仅能展示上述食品在货架销售的场景，不能证明确系在丹尼斯上街店拍摄，且拍摄食品名称与举报食品名称不完全一致。上诉人赵正军在一审诉讼中向法庭提交的2013年10月15日购物小票显示购买物品为雅芙精装中老年无糖、好想你阿胶枣，与举报食品名称亦不完全一致。更重要的，即便上诉人主张事实成立，因上诉人主张的事实发生于2013年10月15日，距被上诉人上街工商分局决定不予立案日期（9月27日）已过逾2周，不足以证明在被上诉人执法人员现场检查时，丹尼斯上街店存在销售被举报食品的行为，不足以证明被上诉人执法人员现场检查弄虚作假。
3、上诉人关于“丹尼斯上街店系公司统一进货然后配送，而进货日期往往迟于生产日期数月”的观点并非众所周知的免证事实，上诉人对此并无证据予以佐证。
4、关于上诉人举报的10优莲花味精，在被上诉人现场检查笔录中显示没有查到该食品销售、库存及进货台账信息，在被上诉人给上诉人的答复中也显示该食品从2013年4月28日被上诉人立案查处后，没有进销货记录。据此被上诉人可以认定本次涉案举报查处中丹尼斯上街店不存在销售10优莲花味精的事实，相应的被上诉人举报的关于10优莲花味精“强调无盐，未标注含量”、“未有批次检验报告、保留销售凭证、如实记录食品名称”等涉嫌违法行为是否存在，是否应查处，应是另案解决的问题，与本案涉案举报查处行为无关。
从现有证据来看，上诉人提供证据不足以认定本案被诉不予立案决定违法。其撤销被上诉人不予立案决定的诉讼请求不能成立。
因为工商违法查处为行政机关主动实施的职权行为，举报人举报仅是提供违法线索，调查、取证是行政机关的权力和义务，举报人不承担举证责任。因此，工商行政机关受理举报与法院据以作出裁判时对证据的要求截然不同，本案中虽然上诉人提供证据不足以认定本案被诉不予立案决定违法，不足以撤销该不予立案决定。但上诉人提供证据可以证明丹尼斯上街店在2013年10月15日存在涉嫌销售违法食品的行为，对此，被上诉人仍应依职权主动调查，作出认定。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人赵正军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓飞
代理 审 判员 王 冰
代理 审 判员 耿 立
二〇一四年七月二十九日
书记员（代） 王少康