甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终395号
上诉人（原审被告）：甘肃海建建设工程有限公司，住所地兰州市城关区甘南路3-37号B座1304室。
法定代表人：苏俊仁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：安清栋，甘肃得舍律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：苏俊仁。
上诉人（原审被告）：甘肃凯华房地产开发有限公司，住所地兰州市城关区雁滩乡雁滩路4164号。
法定代表人：肖琼，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李俊明，甘肃博龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张定山。
委托诉讼代理人：丁虎明，甘肃玉榕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贠玉皎，甘肃玉榕律师事务所律师。
上诉人甘肃海建建设工程有限公司（以下简称海建公司）、苏俊仁、甘肃凯华房地产开发有限公司（以下简称凯华公司）与被上诉人张定山民间借贷纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2016）甘01民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭于2016年10月27日公开开庭进行了审理，上诉人海建公司、苏俊仁的共同委托诉讼代理人安清栋、上诉人凯华公司的委托诉讼代理人李俊明、被上诉人张定山的委托诉讼代理人丁虎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海建公司、苏俊仁上诉请求：1.撤销一审判决，改判海建公司给付张定山借款本息共计296.4万元，苏俊仁、凯华公司在此数额内承担连带责任，或将案件发回重审；2.二审案件诉讼费依照改判后的数额确定各方的承�比例及数额。事实及理由：一审判决对借款本金及利息的数额认定有误。1.海建公司与张定山虽书面约定及借条显示的数额为300万元，但银行汇款凭证明确实际到账本金数额为285万元，其余15万元并未向海建公司进行给付，实际是张定山预扣利息。《中华人民共和国合同法》规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当依照实际借款返还借款并计算利息。张定山称将15万元以现金形式给付海建公司没有提供任何证据予以证明。2.双方在《借款合同》中明确约定借款期限内利息为月息2％，依照借款本金285万元计算，海建公司应当承担的利息为11.4万元。依照双方约定，借期届满要延长借款期限的，需要续签合同。双方没有续签合同，视为对延长期间的利息没有约定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，借�双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的。人民法院不予支持。但一审判决依照年利率24％将借款利息计算至2015年12月17日的数额为84万元及至实际付清之日显属不当。
张定山未提交书面答辩意见，在庭审中口头辩称，合同中的借款300万元是约定现金支付，其中15万是苏俊仁从张定山处所取的现金。故300万元借款已全部履行。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉请求。
凯华公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项中关于其承担连带责任部分；2.驳回张定山对凯华公司的诉讼请求；3.本案全部诉讼费由海建公司承担。事实与理由：1.一审判决在引用《担保承诺书》时，对重要内容予以删减，将明确工程合同关系、所有关系、结算关系的“（甘肃第五建设集团公司）”全部予以删减，导致案件性质、法律关系�《担保承诺书》与五建结算后在优先支付张定山欠款约定的全部发生根本改化。2.根据《担保承诺书》约定内容，只有在借款均用于定西西水湾住宅二期工程这一条件成就时，凯华公司才承诺配合张定山从甘肃第五建设集团公司应付工程款中优先支付。依据法律规定，凯华公司本身对这部分属于甘肃第五建设集团公司的应收工程款并无处分、支配的权利。凯华公司以他人应收工程款做出担保，属于无权处分，该《担保承诺书》不具备法律效力。因此，本案的担保关系不成立，凯华公司对本案债务无连带清偿责任。3.《担保承诺书》中有“凯华公司应付甘肃海建工程有限公司（甘肃第五建设集团公司）的工程款不足偿还该借款及利息费用，不足部分由我公司全额支付”的内容，但不足部分由凯华公司补足支付的条件仅在支付甘肃第五建设集团公司的工程款不足偿还该�款及利息费用的条件下才能成就。现凯华公司与甘肃第五建设集团公司结算条件不具备，不应承担所谓的担保责任。4.《担保承诺书》中凯华公司以应收账款质押的形式提供担保，依据《中华人民共和国物权法》第二百二十八条之规定“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”。本案担保设置的形式不符合法律规定，凯华公司不应承担担保责任。5.《担保承诺书》明确载明凯华公司是为海建公司向张定山借款提供担保，但本案中，借款关系实际发生于苏俊仁个人与张定山之间，而张定山在将本应出借给海建公司的300万元借给苏俊仁时，并未取得凯华公司的书面同意。依照法律规定，凯华公司不再承担担保责任。
张定山未提交书面答辩意见，在庭审中口头辩称，一审判决认定凯华公司出具的《担保承诺书》�效正确，合同中约定的担保意思表示清楚，请二审法院依法予以维持。
张定山向一审法院起诉请求：l.判令海建公司偿还借款300万元，利息84万元（自2014年10月18日至2015年12月17日）、违约金60万元、资金监管费63万元、财务咨询费63万元，合计570万；2.判令海建公司承担以300万元本金为基数，按年利率24％支付2015年12月18日起至实际偿还之日期间的利息；3.判令海建公司支付律师费8万元；4.判令凯华公司、苏俊仁对上述债务承担连带清偿责任；5.本案受理费、保全费由海建公司、苏俊仁、凯华公司承担。
一审法院认定事实：2014年10月18日，张定山与苏俊仁签订《借款合同》约定，由张定山向苏俊仁提供借款300万元，借款用途为定西市西水湾工程，借款期限为自2014年10月18日至2014年12月17日，利率为月息2％，担保方式为凯华公司提供全额担保，期限至还�借款后2年。违约责任为借款人未按本合同约定按时归还本息，债权人有权提前终止合同，并计收每天0.3％的违约金。双方在其他事项中约定苏俊仁个人代表海建公司借款。合同附件有补充协议、担保承诺书等材料。同日，张定山与苏俊仁签订《补充协议》约定，苏俊仁收到张定山款项后，必须在苏俊仁监管下使用，张定山每月按借款金额1.5％收取资金监管费。张定山每月按借款金额的l.5％收取财务咨询费。同日，凯华公司向张定山出具《担保承诺书》载明：“鉴于海建公司为保证凯华公司所拥有的定西市西水湾住宅二期工程顺利进展，我司愿意为海建公司向张定山借款期限为二个月，借款金额为300万元提供全额担保，包括借款利息、资金监管使用费、财务咨询费、违约金以及为清理该借款所发生的全部费用。如果海建公司不能按期归还该借款本金和利息费用，我�司保证负责配合张定山，从我公司应付海建公司的工程款中优先支付给张定山，若我公司应付海建公司的工程款不足偿还该借款及利息费用，不足部分由我公司全额支付。”同日，张定山通过银行向苏俊仁支付285万元，以现金方式支付15万元。同时，苏俊仁向张定山出具借条，载明今借到张定山现金300万元整，期限2个月，本人个人代海建公司。2015年8月21日，海建公司、苏俊仁向张定山出具《证明》一份载明，苏俊仁代海建公司借款300万元，如未按上述合同约定还款，则计算复利，并由凯华公司提供全额担保。2015年12月31日，苏俊仁向张定山出具承诺，承诺如海建公司不能偿还借款，苏俊仁承担连带保证责任，保证期限为两年。
一审法院另查明，2016年1月22日，张定山与甘肃玉榕律师事务所签订委托代理合同，约定张定山与海建公司、凯华公司、苏俊仁借款合同纠纷一案，由甘肃玉榕律师事务所指派丁虎明为其诉讼代理人，提供诉讼全程法律服务（包括对方反诉及案件处理完毕止）。律师费8万元，合同签订后支付5万元，剩余3万元待案款收回后3日内支付。2016年1月25日，张定山向甘肃玉榕律师事务所支付5万元。2013年2月苏俊仁购买BMWX5xDrive35ive35iZV4lV型越野车一辆，价格为82.4万元。
一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。
关于本案中借款本金及利息的承担。张定山与苏俊仁签订的《借款合同》、张定山与苏俊仁签订的《补充协议》中除双方对违约金、资金监管费、财务咨询费的约定过高外，其余条款均系双方当事人真实意思的表示，且符合法律规定，为有效协议双方都应遵守。张定山依约定向海建公司发放借款，海建公司未按期还款，其应当承担偿还欠款以及相应利息的责任。张定山诉请海建公司偿还借款300万元，利息84万元（自2014年10月18日至2015年12月17日以及2015年12月18日起至欠款实际偿还之日的利息，按年利率24％计算），符合法律规定，该院予以支持。张定山诉请违约金60万元，资金监管费63万元，财务咨询费63万元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分�人民法院不予支持。张定山该诉请无法律依据，该院不予支持。苏俊仁、海建公司辩称，海建公司只收到张定山向其支付的285万元，并未收到15万元。经查，2014年10月18日苏俊仁向张定山出具借条，载明今借到张定山现金300万元整。2015年8月21日，海建公司、苏俊仁向张定山出具的《证明》中载明，苏俊仁代海建公司借款300万元……因此，苏俊仁两次向张定山确认的该笔借款金额为300万元。庭审中，苏俊仁又未向法院提交相应的证据证明其确认的金额有误，故该辩称不予采信。海建公司、苏俊仁辩称张定山与海建公司未约定逾期付款利息，因此不应承担利息。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定，未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利�，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故海建公司、苏俊仁辩称该院不予采信。海建公司、苏俊仁辩称，2014年11月12日，海建公司法定代表人苏俊仁应张定山的要求，将其名下所有的宝马X5越野小轿车一辆已抵顶给张定山，此购车款105万元，抵顶后海建公司欠付张定山借款金额为191.4万元。经查，庭审中苏俊仁未向法院提交证据证明该车是为本案300万元的借款向张定山交付并进行借款抵账。张定山对此亦不认可，故该辩称不予采信。
关于本案中的连带保证责任。2014年10月18日，凯华公司向张定山出具的《担保承诺书》，2015年12月31日，苏俊仁向张定�出具的《承诺》，都系双方当事人真实意思的表示，符合法律规定，为有效协议，双方都应遵守。张定山诉请凯华公司、苏俊仁对上述债务承担连带清偿责任，符合法律规定予以支持。凯华公司辩称，凯华公司担保书明确载明是为海建公司向张定山的借款提供担保，本案借款关系实际发生于张定山与苏俊仁个人之间，依据相关法律规定，凯华公司不再承担担保责任。经查，2014年10月18日，张定山与苏俊仁签订《借款合同》中约定，借款金额为300万元，借款期限2个月，借款用途为定西市西水湾工程，另约定苏俊仁个人代表海建公司借款，担保方式为凯华公司提供金额担保，期限至还请借款后2年。同日凯华公司向张定山出具《担保承诺书》载明，鉴于海建公司为保证凯华公司所拥有的定西市西水湾住宅二期工程顺利进展，我公司愿意为海建公司向张定山借款期限为二�月，借款金额为300万元提供全额担保，包括借款利息、资金监管使用费、财务咨询费、违约金以及为清理该借款所发生的全部费用……。依据上述证据证实，苏俊仁代海建公司向张定山借款300万元用于定西市西水湾工程，凯华公司是明知的且凯华公司同意为这笔借款提供担保。凯华公司该辩称，无事实及法律依据该院不予采信。凯华公司辩称，本案担保期间已超过法律规定，凯华公司不应再承担担保责任。经查，凯华公司向张定山出具的《担保承诺书》中约定，如海建公司不能按期偿还借款本金及利息，则由其从应付海建公司的工程款中优先向张定山支付，且不足部分由其承担偿还责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，�为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案中凯华公司向张定山出具的《担保承诺书》中对担保期间未明确约定，但其意思表示与担保责任直至主债务本息还清时为止类似，应视为保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年及2016年12月。故凯华公司该辩称不予采信。张定山诉请本案律师代理费由海建公司承担，因已经按照24％的利率计算其利息，足以补偿张定山的实际损失，故该请求一审法院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第�十六条第一款、第二十九条第一款、第三十条之规定，判决如下：一、海建公司于判决生效后十日内向张定山偿还借款本金300万元、利息84万元（自2014年10月18日至2015年12月17日）及实际付清之日的全部利息（按照年利率24％计算）；二、凯华公司、苏俊仁对上述款项的偿还承担连带清偿责任；三、驳回张定山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52260元，保全费5000元，由张定山承担19219元，由海建公司承担38041元。
本院二审中，双方当事人未提交新的证据，但就实际发生的借款本金数额形成事实争议焦点。本案一、二审中，海建公司、苏俊仁对于收到张定山285万元不持异议，只是抗辩称《借款合同》约定的其余15万元被张定山预扣利息并未实际支付。虽然张定山陈述称15万元是以公司现有现金方式于公司内交给苏俊仁的，但苏俊仁并不认可。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，张定山作为出借人对出借款项的交付事实依法负有举证证明责任。虽然张定山以苏俊仁出具的载明收到300万元的借条为据证明15万元已交付，但在苏俊仁对出具借条行为持有异议的情况下，张定山应对其陈述的交付了15万元事实负有进一步举证以补强其证明目的的义务。本案二审中，张定山对于15万元的交付事实仍是仅有陈述，未能提供证据支持其陈述主张，且在陈述中就具体交付的时间、场所、�付人与接收人、货币的面值及包装方式等交付细节不能予以准确、明晰的表述。此外，《借款合同》第十五条中对于借款的交付方式约定为：“资金转入账号：开户行：招商银行甘肃省分行营业部户名：苏俊仁账号6214869311984444”，即为银行转账交付，张定山陈述的交付行为显然与合同约定交付方式不同。加之双方又签订《补充协议》约定由张定山每月各按借款金额1.5％收取资金监管费和财务咨询费，而以约定本金300万元按5%（期内利息2%+资金监管费1.5%+财务咨询费1.5%）计收一月的各项费用总和为15万元。故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款关于“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当综合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、�易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”、以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应认定本案借款本金数额为285万元。
本院二审中除上述事实外，对一审判决查明的其他事实予以确认。
本院认为，依据本案查明的事实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条关于“本规定所称民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”、以及最高人民法院关于实施《民事案件案由规定》的通知中关于“第一审法院立案时应当根据当事人诉争的法律关系性�，首先应适用《民事案件案由规定》列出的第四级案由，第四级案由没有规定的，则适用第三级案由”之规定，一审判决确定本案案由为借款合同纠纷不准确，应为民间借贷纠纷。
根据双方当事人诉辩主张及庭审质证意见，本案争议的其余焦点为：1.海建公司是否应支付逾期利息。2.凯华公司是否应承担担保责任。
关于海建公司是否应支付逾期利息问题。本院认为，本案诉争《借款合同》中，张定山与海建公司仅约定了借期内的利率标准，对于逾期利率并未约定。张定山向一审法院提出的诉讼请求之一就是按照借期内利率标准计付逾期利息，一审判决依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项之规定支持张定山该项诉请正确，本院予以维持。海建公司、苏俊仁以未续签借款合同为由拒绝支付逾期利息即缺乏法律依据，又有违公平有偿原则,故其该项上诉主张本院不予支持。
关于凯华公司是否应承担担保责任问题。本院认为，凯华公司向张定山出具的《担保承诺书》中，明确表达了债务人不履行债务时其对债权人负有全额支付义务的意思表示，符合《中华人民共和国担保法》第六条关于“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”之规定。在海建公司不履行偿付借款本息义务时，凯华公司依法应对张定山承担保证责任。理由为：1.张定山与苏俊仁签订的《借款合同》中，明确约定苏俊仁系代海建公司借款，且债权人张定山与债务人海建公司均对此事实不持异议，故凯华公司关于借款合同主体与其担保债务主体不一致的上诉理由因无事实依据，本院不予支持。2.凯华公司在《担保承诺书》中虽对借款资金用途及代偿债务资金来源作出约定，但上述约定内容并未根据《中华人民共和国合同法》第四十五条关于“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”之规定，明确表述为《担保承诺书》生效的条件。且对债权人而言，出借资金如何使用、债务届期后担保人用何资金履行保证责任均非其应付义务。故凯华公司关于履行担保责任条件不成就的上诉理由因无事实及法律依据，本院不予支持。3.本案中，张定山依据《担保承诺书》诉请凯华公司承担保证责任，并未基于凯华公司认为的应收账款主张质权，凯华公司关于未经登记不承担担保责任的上诉理由因不属本案审理范围，故本院不予支持。
根据本院查明的事实，张定山向海建公司支付的借款本金数额实际为285万元，其要求海建公司偿还借款本金300万元的诉讼请求依法不应得到全部支持。一审判决对此事实认定错误，本院予以纠正。海建公司、苏俊仁该项上诉请求成立，本院依法予以支持。
根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，如海建公司未能履行清偿义务，凯华公司、苏俊仁在承担担保责任后有权追偿，但一审判决未依法赋予担保人上述权利，基于保护当事人合法权益及减少诉累考量，本院予以纠正。
综上，一审判决唯对借款本金数额认定错误，其余事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项、第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持兰州市中级人民法院（2016）甘01民初48号民事判决主文第二项；
二、撤销兰州市中级人民法院（2016）甘01民初48号民事判决主文第三项；
三、变更兰州市中级人民法院（2016）甘01民初48号民事判决主文第一项为：甘肃海建建设工程有限公司于本判决生效后十日内向张定山偿还借款本金285万元、期内利息11.4万元以及逾期利息（自2014年12月18日起至实际付清之日止，按照年利率24％计算）；
四、甘肃凯华房地产开发有限公司、苏俊仁承担担保责任后有权向甘肃海建建设工程有限公司追偿；
五、驳回张定山其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费91770元，保全费5000元，合计96770元，由张定山负担20219元，甘肃海建建设工程有限公司负担39031元，甘肃凯华房地产开发有限公司负担37520元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军瑞
代理审判员 唐志明
代理审判员 白 莉
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 杨薪玉