浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3302号
上诉人（原审被告）港中旅物业管理（深圳）有限公司杭州分公司,住所地浙江省杭州市西湖区申花路753号龙申综合发展中心5幢1层。
负责人周庆文，经理。
委托代理人叶志坚、葛思宇，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙维强，男，1981年9月14日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。
委托代理人王钦、徐琼，上海建纬（杭州）律师事务所律师。
原审被告港中旅成得（杭州）置业有限公司，住所地浙江省杭州市江干区丁桥镇同协路28号1-13楼1256室。
法定代表人傅卓洋，执行董事。
原审被告张苏州，男，1989年8月26日出生，汉族，住河南省郸城县。
上诉人港中旅物业管理（深圳）有限公司杭州分公司（以下简称“港中旅物业公司”）因与被上诉人孙维强、原审被告港中旅成得（杭州）置业有限公司（以下简称“港中旅置业公司”）、张苏州侵权责任纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江民初字第1758号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年5月22日，孙维强驾车至丁桥龙湖名景台销售部后欲将车停至同协路与杭玻路交叉口的岗亭处，该岗亭保安张苏州上前告知此处系路口，不能停车，要求孙维强将车停放至别处，双方因此事发生口角。此时案外人蔡银嵩正在同协路与杭玻路东北角靠龙湖名景台销售部一侧巡检，见状便上前处理此事，之后三人发生争执，蔡银嵩与张苏州二人扭打在一起，期间张苏州用手中的对讲机砸了孙维强的头部，后孙维强报警处理。
2014年5月22日，孙维强前往杭州钢铁集团有限公司职工医院检查伤势，经诊断为头部外伤，颅脑平扫未见明显异常，建议休息1个月。2014年8月18日，孙维强因此次事故受伤进行了人体损伤程度鉴定，经鉴定为伤势系体表未见明显损伤。另查明，本案事故发生时，孙维强系杭州龙湖房地产开发有限公司员工，负责营销工作，工资由该公司以转账形式按月向其发放，收入稳定。张苏州系港中旅物业公司员工，负责保安工作。
孙维强的一审诉讼请求为：判令港中旅物业公司向孙维强书面赔礼道歉，赔偿医疗费765.62元、误工费243433元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元；张苏州及港中旅置业公司承担连带责任。
原审法院认为：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案事故发生时，张苏州与港中旅物业公司签订有劳动合同，工资亦由港中旅物业公司发放，社保也由其缴纳，系港中旅物业公司的员工。其作为该公司员工，负责维持车辆停放秩序系其工作职责范围内之事，虽在此过程中与他人发生争执、扭打的行为从一般人的理解即可判定并非港中旅物业公司要求的工作内容，但工作人员在执行职务中，以执行职务的方法，故意或者过失致害他人，虽然其内在动机或出于个人目的，但其行为与职务有着内在联系，因此也应认为系执行职务的行为。本案张苏州在执行职务过程中与他人发生争执的行为与其职务本身有内在联系，系执行职务行为，属于用人单位侵权行为，理应由港中旅物业公司承担侵权责任。故本案中，港中旅物业公司系唯一的侵权责任主体，孙维强要求张苏州对港中旅物业公司应承担的侵权责任承担连带赔偿责任，无法律依据，不予支持。因经该院查明，港中旅置业公司并非张苏州的用人单位，故孙维强要求港中旅物业公司承担侵权责任无事实依据，不予支持。
公民享有生命健康权，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。同时，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，张苏州之所以与孙维强发生争执，系因孙维强停放车辆是否妥当一事而起，该院认为，无论孙维强停放车辆是否妥当，张苏州作为港中旅物业公司的保安，要求孙维强规范停放车辆系其履行本职工作的表现，孙维强却未听劝说且进而与张苏州发生争执，张苏州未能以共同、协商的方式处理此事，反而言辞激烈后诉诸武力，说明双方均未能有效约束自身控制能力，故对孙维强在此过程中受伤，双方均应承担责任。在此情况下，再区分本案中系张苏州先用对讲机打伤孙维强，还是因孙维强先向张苏州动手导致张苏州利用对讲机反击已无现实必要，综合本案的实际情况，该院酌情确定孙维强、港中旅物业公司对孙维强的损害各承担50%的责任。
关于孙维强所受损害的范围，该院认为：1、医疗费，因孙维强已实际支付医疗费749.62元，故对该金额予以支持。2、误工费，孙维强主张误工费由两部分组成，因休息一个月导致月工资减少83333元，因休息一个月导致绩效等级降低而绩效奖金减少160100元。对此该院认为，结合孙维强的回报沟通单、银行明细可知，事故发生时其月固定工资应为76923元。而孙维强主张系因本次受伤休息导致绩效等级降低进而导致绩效奖金减少，该主张依据不足，不予支持。考虑到其受伤后医院建休1个月，故确定误工费为76923元（76923元×1个月）。3、交通费，孙维强虽未提供有效证据证明其因本次受伤实际支出的交通费用，但考虑到其就诊、鉴定的实际情况，势必有交通费用的发生，故根据孙维强的受伤情况和就诊次数，酌情确定交通费为200元。综上，孙维强所受损害的范围为77872.62元，港中旅物业公司应承担38936.31元（77872.62×50%）。孙维强自行承担其他损失。关于孙维强要求港中旅物业公司书面赔礼道歉、支付精神损害抚慰金的两项请求，均缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、港中旅物业管理（深圳）有限公司杭州分公司赔偿孙维强医疗费、误工费、交通费共计38936.31元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回孙维强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5053元，由孙维强负担4267元，港中旅物业管理（深圳）有限公司杭州分公司负担人民币786元。
宣判后，港中旅物业公司不服，向本院提出上诉称：一、一审法院对于事故经过和责任比例认定错误。第一，根据一审期间调取的三份公安机关制作的询问笔录，所有证人均清晰说明涉案争议系由孙维强引发，并且系孙维强和蔡银嵩首先对张苏州进行攻击，张苏州在以一抵二的情况下只是进行了必要的防卫。一审法院对该节事实未予认定显然是错误的。本案中发生冲突的原因是清楚的，存在过错的应当是孙维强和蔡银嵩。孙维强在其任职公司有停车场的情况下，将车辆停放在距离其公司好几百米以外的张苏州站岗的岗亭下的交通道路路口，挑衅的主观故意明显。发生口角争执后，蔡银嵩和孙维强仗着以二打一，先对张苏州发起攻击，过错明显，一审法院认为过错无法查清无需查清是不正确的。在被两个人攻击的情况下，张苏州依法享有必要的防御权利。一审判决指称张苏州“未能有效约束自身控制能力”实在于情不合。张苏州在面对两人合力攻击的危险情况，为自身安全使用手中的对讲机进行必要抵抗并且打到孙维强，纯属自力抗争行为。现有证据表明，在现场其他人制止了蔡银嵩和孙维强的进一步攻击后，张苏州并未进行任何报复性还击或其他扩大事端行为，这已经体现了最大的克制。基于此，一审法院判令张苏州在案涉事件中有过错是不当的。第二，一审法院在难以区分冲突各方责任的情况下认为张苏州应当承担50%责任是错误的。本案中三人发生冲突，各有损伤。除孙维强、蔡银嵩向张苏州要求损害赔偿外，张苏州也可以向孙维强、蔡银嵩主张损害赔偿。按照一审判决的各半责任，会导致张苏州向孙维强、蔡银嵩主张损害赔偿的时候归责比例变成25%：50%，这样就发生矛盾并推演到荒谬的结论，即越是聚众打架，以众打少反而越是不吃亏。这样的推论是有悖社会公义的。因此，根据相关司法解释的规定，如果参与冲突的各方责任的确难以区分，在归责上应各方平均归责，即由三人各自承担三分之一责任，这样才能达到衡平，更好地体现社会公平正义，也即本案张苏州最多承担三分之一的责任。二、一审法院认定案涉张苏州的行为与职务具有内在联系，属于执行职务的行为，该认定是错误的。争执、扭打行为不属于正当社会生活的常态行为，只有在军事行动、警察维持治安以及一些特殊的体育竞技赛事中才可以认为与工作人员执行职务具有内在联系。因为这种争执扭打行为是其执行职务行为在极端条件下的必要，可以实现职务行为的目的，从而对用人单位有利或用人单位获得行为利益。但对于普通公民而言，总是在先存在其他的一般民事行为，在该行为过程中与他方发生口角冲突从而引发争执或扭打，不会存在两人毫无原因就打起来的现象。如果按照一审判决的逻辑，所有的扭打行为都与在先民事行为存在内在联系，这将不适当地扩大责任主体的范围。一项行为，当它本身不属于职务内容范围时，只有它属于原来职务内容的延伸且该项行为会对用人单位产生利益的，才可以认为与原职务行为存在内在联系，可视为执行职务行为的延伸。但是张苏州与人发生扭打，不是维持停车秩序的职务行为的合理延伸，也不会对用人单位带来利益。如果张苏州确如一审判决所述“未能有效约束自身控制能力”，那么自其失控与人发生口角开始，行为性质已经发生转化，变成了个人之间的冲突而不是履行职务的行为。这一点同样适用于孙维强和蔡银嵩。孙维强在上班路上乱停车与别人打起来，无论如何也不能算做职务行为，蔡银嵩虽然是单位保安主管，但是跑出去帮着孙维强打架，算作职务行为似乎也勉强。把三个人打架的个人事件推演到损害赔偿主体变成三家，这个逻辑是不正确的。只有认定由三个当事人依法自担责任，相互赔偿对方实际损失，才是合理准确的判决。三、一审法院关于孙维强误工费的认定错误。按照侵权责任法和相关司法解释的规定，误工损失是指受害人因实际误工发生而实际减少的收入。但一审法院对于孙维强是否存在“实际误工”并未查明，医院出具的“建议休假一个月”的诊断单，以“建议”替代了“实际”，显然依据不足。是否存在休息必要根据当事人伤情即可做初步判断，孙维强经诊断无伤，医疗费用数百元，主要还是检查费，治疗费用费极少，由此也可证明其几乎没有伤，根本无需长期休息。其二，实际收入的减少应当以“实际误工”合理存在为前提，并根据受伤当月实际收入与以往可类比同期收入的差额来确定，尤其是像孙维强这样月收入较高的情况更应仔细查清。但孙维强在一审中拒不提供争议发生当月的实际工资收入明细，因此根本无法查清孙维强的收入与以往相比是否存在“实际减少”。一审判决直接以其月工资标准来进行，显然是不当的。综上，请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人提出的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人孙维强答辩称：一、一审法院认定事实清楚。案涉事件的真实经过为，在孙维强已停好车的情况下，张苏州阻止其离开，以公司规定该处不可停车为由要求孙维强将车开走，态度粗暴。蔡银嵩看到后立即过来了解情况，为此双方争执起来。后张苏州先推了蔡银嵩一下，双方开始推搡起来，孙维强试图将两人劝开，但张苏州用随身携带的工作用对讲机向孙维强头部砸了一下，后又用砖头砸伤了蔡银嵩。一审法院对三人争执的发生，蔡银嵩与张苏州二人扭打，张苏州用对讲机砸了孙维强头部等事实的查明是正确、清楚的，张苏州并非如上诉人所称“必要的防卫“。一审期间调取的三份笔录，一份系张苏州自己的笔录，另外两份系在上诉人处做兼职发宣传册的“小蜜蜂”，且杭州市公安局江干分局并未采信该三人的说法进行治安处理。虽然一审法院对该笔录的真实性进行确认，但毕竟该三人与上诉人均有利害关系，且未出庭作证接受质询，故不存在一审法院对事实证据认定错误的问题。二、一审法院适用法律正确。孙维强对于一审法院关于当事人行为性质和责任的认定予以认可。上诉人主张“蔡银嵩和孙维强仗着以二打一，对张苏州发起攻击在先”无客观证据支持，也与客观事实和常理不符，其认为张苏州应仅承担三分之一的责任是错误的。首先，张苏州制止孙维强停车及限制其人身自由存在不当违法性。其次，本案并非是两个主动打一个，即孙维强并未实施侵权行为，以孙维强的身份、职位不可能和保安打架，孙维强是看到张苏州与蔡银嵩两人推搡冲突起来，在劝架过程中被张苏州砸伤，且主动报警处理。其三，张苏州在与蔡银嵩推搡过程中使用了凶器和工具，即工作用的对讲机和砖头，故其明显存在人身伤害的故意。其四，从派出所询问笔录可知，张苏州是特种兵退伍，打架和控制打斗局势的能力更强，本案中张苏州并未受到明显的损伤，也未对孙维强提出损失赔偿要求，故张苏州并未面临紧迫的人身威胁，必要防卫的前提并不存在。其五，孙维强、蔡银嵩的受伤均是张苏州直接侵权所致，并非孙维强、蔡银嵩之间造成。一审法院综合考虑全案因素，酌情确定双方各承担50%的责任，是正确的。一审法院认定张苏州在执行职务过程中与他人发生争执的行为与其职务本身有内在联系，系执行职务行为是正确的，应由张苏州的用人单位承担责任。三、一审判决认定误工费正确。误工费是根据受害人的误工时间和收入状况来确定的，孙维强已提供了相应证据予以证实，一审判决支持的误工费远远少于孙维强的实际误工损失，特别是孙维强的绩效奖金部分损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。
两原审被告港中旅置业公司、张苏州未作答辩。
各方当事人在二审举证期间均未向本院提交证据。
根据有效证据及各方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，综合案涉纠纷当事人孙维强、张苏州、蔡银嵩以及两个见证人（系港中旅置业公司的临聘人员）在公安机关所做的陈述，可以认定双方因停车问题发生争执，进而引发扭打，互有损伤的事实。双方当事人在此过程中均未能体现克制和理性，对纠纷的发生和升级均有过错，原审法院据此判令双方对损害后果各承担50%的责任，并无不当，本院予以确认。上诉人认为张苏州系正当防卫，无需承担责任，以及如有责也最多承担三分之一比例的意见，依据均不充足，故本院不予采纳。张苏州与孙维强、蔡银嵩扭打的行为，从表现形式上看，该行为发生在张苏州的工作时间和工作场地内，而阻止孙维强停车的行为也属于张苏州作为保安人员维持现场秩序的职责范围；从内在联系而言，张苏州与孙维强、蔡银嵩两人扭打的行为系因履行职务引发，虽然一般而言，扭打行为本身超出了张苏州作为保安的工作授权范围，但该行为的动机和最终结果确是为了维护雇主方的利益。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，张苏州实施的该行为应当认定为属于履行职务行为，相应的损害后果依法应由用人单位承担。上诉人主张张苏州的行为不属于职务行为，上诉人无需承担赔偿责任的意见不能成立，本院不予采纳。关于误工费的确定问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，原审法院根据孙维强提交的医疗机构出具的证明，以及孙维强的工资收入情况，依法确定其误工损失，并无不当，本院也予以确认。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。上诉人的上诉主张依据不足，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费773元，由上诉人港中旅物业管理（深圳）有限公司杭州分公司负担，并于本判决生效后十五日内到本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一六年八月十一日
书 记 员 朱 江