黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终850号
上诉人（原审被告）：左兴刚，男，1969年12月26日出生，汉族，住所地牡丹江市阳明区。
委托诉讼代理人：杨占芬（被告的妻子），女，1966年5月25日出生，汉族，住所地牡丹江市阳明区。
委托诉讼代理人：周丹，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黑龙江牡安建设集团有限公司，住所地牡丹江市爱民区。
法定代表人张秋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曲子君，黑龙江曲子君律师事务所律师。
上诉人左兴刚因与被上诉人黑龙江牡安建设集团有限公司（以下简称牡安公司）确认劳动关系纠纷一案，不服牡丹江市爱民区人民法院（2016）黑1004民初100号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人左兴刚上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。原审认定事实不清证据不足。佰佳信工程承包主体是被上诉人，而非自然人付军。付军系被上诉人的项目经理，其行为属于职务行为，本案用工主体为被诉人。在劳动仲裁案中，付军作为被上诉人的代理人参加仲裁，其项目经理的身份已经被上诉人确认。上诉人在工地接受被上诉人项目经理付军的指挥、安排工作，正是接受被上诉人的管理。上诉人系失业人员。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，上诉人与被上诉人之间亦应存在劳动关系。被上诉人在一审中举示的证据工程项目施工承包管理协议，上诉人从来不知道有此协议存在。该协议证明付军借用被上诉人的资质，这种借用行为本就违法，其仅对合同双方有约束，对合同以外的上诉人根本不存在法律效力，且该协议签订时间晚于上诉人受伤时间，说明左兴刚受伤时被上诉人与付军之间没有承包关系，本案用工主体为被上诉人。该协议是虚假的是后补的，目的是为了逃避对左兴刚的赔偿责任。原审适用法律错误，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定的规定，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。
被上诉人牡安公司辩称：原审认定事实清楚，证据充分适用法律正确请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人牡安公司的一审诉讼请求：要求确认原、被告之间不存在事实劳动关系；诉讼费由被告负担。
一审判决认定事实：2014年8月1日，被告经介绍到金铃门窗厂工地施工；2014年12月7日至2015年2月份（即春节前），付军让被告到惠恩公司的工地施工；2015年春节后至2015年6月15日，被告称其在家中休息；2015年6月16日至2015年7月7日，付军让被告到金铃门窗厂工地施工；2015年7月8日，付军让被告到佰佳信公司车间改造工程的工地施工；2015年7月10日，被告在该工地施工过程中摔伤。被告在上述工地从事电焊工作，其与付军约定在2015年春节前的工资为每天200元，在2015年6月16日后的工资为每天150元，按施工天数计算工资数额，由付军按月支付给被告；被告称，其施工工资由原告支付，但未举证证实。金铃门窗厂施工工程及惠恩公司施工工程系由付军个人承揽和施工。佰佳信公司车间改造工程系由付军借用原告的资质并以原告的项目经理身份进行施工，双方于2015年8月11日针对此项工程签订了工程项目施工承包管理协议，约定原告将302罐、2个滤液罐的改造及大小水幕除尘改造安装2个工程承包给付军；工程承包期限从2015年7月9日起至工程保修期满止；工程承包方式为实行以项目部独立核算、自负盈亏、确保上缴的自主经营方式；工程上缴指标按工程造价的2.53%上缴管理费（含公司管理费0.66%、企业规费1.84%、采购印花税0.03%）；管理费上缴方式为每次建设单位支付工程款，由发包人按约定的比例扣除。被告称，佰佳信公司车间改造工程系由原告承包，付军施工该工程系履行职务行为，但其未举示充分证据证实。2015年12月2日，被告作为申请人向市仲裁委申请仲裁，请求确认申请人左兴刚与被申请人牡安公司之间存在事实劳动关系；2015年12月21日，市仲裁委开庭审理此案，付军作为被申请人的委托代理人出庭，在庭审中其自认系被申请人的项目经理；2015年12月29日，市仲裁委作出牡劳人仲字【2015】第184号仲裁裁决书，裁决申请人与被申请人具有事实劳动关系。2016年1月13日，原告不服该仲裁裁决向本院提起诉讼。另查，被告于2011年11月11日取得了牡丹江市阳明区就业局颁发的就业失业登记证。在上述工地施工期间，被告听从付军的指挥、接受付军的管理，施工现场无原告的相关人员进行管理和监督；原、被告未签订劳动合同及用工协议，被告未参加原告的相关考勤，亦未享受原告的相关福利待遇，原告未向被告提供工作服和发放工作证，亦未给被告办理和缴纳相关的社会保险。一审判决认为，关于本案案由的问题。本案立案案由为劳动争议，因原告诉请确认原、被告之间不存在劳动关系，故根据《民事案件案由规定》的规定，本案案由应为确认劳动关系纠纷。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”及《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，因原、被告未签订劳动合同，且原告对被告主张双方存在事实劳动关系不予认可，故根据“谁主张、谁举证”的证明原则，劳动者负有证明其与用人单位存在劳动关系的举证责任。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，故被告应提供有效证据证明其与原告之间存在事实劳动关系。本案中，原告虽系依法注册登记并已领取营业执照的有限责任公司，符合法律、法规规定的用工主体资格，但因被告到金铃门窗厂、惠恩公司及佰佳信公司的工地施工并非由原告招用和安排，而是受付军的雇佣，且根据原、被告的陈述，原告未向被告提供工作服和发放工作证，未支付过被告工资，未给被告办理和缴纳相关的社会保险，被告亦未参加原告的相关考勤，未享受原告的相关福利待遇，且施工现场无原告的相关人员进行管理和监督，即原、被告之间未形成管理与被管理的关系，不符合法律规定的事实劳动关系的成立要件，被告举示的证据亦不足以证实其与原告之间存在事实劳动关系，故对原告诉请其与被告之间不存在事实劳动关系，本院予以支持。关于被告主张金铃门窗厂、惠恩公司及佰佳信公司的工程项目均由原告承包，付军系原告的项目经理，其负责施工系履行职务行为，被告到上述工地系为原告进行施工，且施工工资由原告支付，故原、被告之间存在事实劳动关系的问题。根据原、被告提供的相关证据，金铃门窗厂及惠恩公司的工程项目系由付军个人承揽和施工，佰佳信车间改造工程系由原告承包给付军并由付军借用原告的资质以原告的项目经理身份进行实际施工，付军在承揽了上述工程后招用被告到上述工地施工，被告进行施工系为付军提供劳务，其听从付军的指挥和安排，接受付军的管理，并由付军支付其工资，故被告与付军之间形成了雇佣关系，且被告在庭审中未举示充分证据证实其上述主张，故被告的主张依据不足，本院不予支持。综上事实和理由，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：原告黑龙江牡安建设集团有限公司与被告左兴刚不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告左兴刚负担。
本院二审期间，上诉人左兴刚如下：
证据一，授权委托书。证明：牡丹江市仲裁委员会在审理上诉人与被上诉人劳动关系确认一案中，被上诉人提交的授权委托书中明确了付军是被上诉人单位职工，是项目经理。结合庭审笔录证据，可以证实付军作为被上诉人公司职工参加仲裁庭审中，仲裁委也明确确定付军身份，详见笔录第7页，佰佳信工程师被上诉人的业务，是单位承揽，因此付军是被上诉人的职工，是其项目经理。依据国务院《关于解决农民工问题的若干意见》第八条、第十七条的规定，上诉人与被诉人之间存在劳动关系。根据关于加强建设等行业农民工劳动合同的管理通知第二条的规定，劳动合同必须由具备用工主体资格的用工单位和劳动者直接签订，建设领域项目经理等不具备用工主体资格，不能和农民工签订合同，因为被上诉人未与上诉人签订劳动合同，且付军不具有用工主体资格，根据该规定，付军的行为是职务行为，权利义务归属被上诉人，被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。根据劳动法的规定劳动关系的成立，自用工之日起，上诉人与被上诉人之间早已形成了劳动关系，不因事故发生后付军与被上诉人之间任何无效的内部协议予以更改。
被上诉人牡安公司质证意见：对形式要件没有异议。对证明的问题有异议，被上诉人与案外人付军之间是发包和承包关系，被上诉人与付军之间没有签订劳动合同也未缴纳相应的保险，同时被上诉人也没有出具过任何的聘用手续任命付军为项目经理，同时上诉人所举证据不属于新证据。上诉人与付军之间是雇佣关系，是付军支付上诉人工资，在仲裁委进行仲裁时，为了便于进行仲裁才出具该授权委托书，不能依据该委托书就认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。
本院认为，该证据系被上诉人委托案外人付军参加仲裁的授权委托书，对该证据的形式要件予以确认。劳动关系的确认需要具备一定的法定要件，委托书中所记载的内容不足以证明被上诉人与案外人付军存在劳动关系亦无法证明上诉人意图证明的其他问题，故对上诉人举示该证据意图证明的问题不予采信。
证据二，个人账户一份、解除劳动合同协议书一份、终止解除劳动合同名册一页、情况表一页。证明：上诉人于2011年前在牡丹江恒田设备处工作，于2011年11月11日办理了就业失业登记证，能够证实上诉人是下岗失业人员，根据最高院关于审理劳动争议案件若干问题解释三第八条的规定，上诉人依法要求法院确认双方有劳动关系是有法律依据，应该等到支持。
被上诉人牡安公司质证意见：对形式要件没有异议，对证明问题有异议，该组证据只能证明上诉人是下岗待业人员，不能证明上诉人和被上诉人存在事实劳动关系。
本院认为，对该证据的形式要件予以确认，该组证据能证明上诉人于2011年5月18日与原所在单位牡丹江市恒田发电设备有限公司签订解除劳动合同协议书解除了劳动合同关系，对上诉人举示该组证据证明的上述内容予以确认。
被上诉人牡安公司二审审理期间未向本院提供新证据。
根据当事人的陈述、举证、质证、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院二审认定原审法院查明事实。另查明，上诉人左兴刚于2011年5月18日与原所在单位牡丹江市恒田发电设备有限公司签订解除劳动合同协议书解除了劳动合同关系。
本院认为，本案争议的焦点问题是双方当事人之间是否存在劳动关系。上诉人左兴刚主张其与被上诉人牡安公司之间存在事实劳动关系，对其主张左兴刚负有举证责任。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，在劳动者与用人单位未签订劳动合同的情况下确认劳动关系须同时具备相应的法定情形，而左兴刚在本案中所举证据不足以证实其与牡安公司具备成立事实劳动关系的法定条件，其应承担举证不能的不利后果。庭审中上诉人左兴刚称其自2014年8月起在三个不同的工地施工，在工作中受案外人付军管理、监督、并由付军以现金形式发放劳动报酬，但其主张案外人付军是牡安公司职工，付军对其进行管理系履行职务行为，而左兴刚所举示证据不足以证实该主张，其该项上诉理由不成立。另，关于法律适用的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条是对违法分包、转包用工主体责任承担的规定并非确定劳动关系的依据,并不适用本案。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定的是下岗、待岗工人在另行就业引发的争议的处理问题，亦非确定本案是否存在劳动关系的依据。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人左兴刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 波
审 判 员 曲新颖
代理审判员 高玉林
二〇一六年十月十三日
书 记 员 刘 鸿