广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）青刑初字第799号
公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。
被告人莫某，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年6月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人覃升锋，金泰律师事务所律师。
辩护人黄象海，金泰律师事务所律师。
被告人曾某，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年6月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人黄庆生，广西创想律师事务所律师。
南宁市青秀区人民检察院以南市青检刑诉（2014）912号起诉书指控被告人莫某、曾某犯非法经营罪，于2014年9月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市青秀区人民检察院指派检察员蓝仁钟出庭支持公诉，被告人莫某、曾某及辩护人覃升锋、黄象海、黄庆生到庭参加诉讼。现已审理终结。
南宁市青秀区人民检察院指控：2014年1月起，被告人莫某在没有取得烟草经营许可证的情况下，在南宁市青秀区的礼品店和烟酒店内大量低价收购玉溪、真龙等品牌高档香烟，再高价转卖给他人，从中牟取非法利益。被告人曾某在明知莫某无烟草经营许可证的情况下仍利用小汽车协助莫某多次收购和运输香烟，从事非法经营烟草活动。2014年6月3日，公安机关在星湖路南一里南湖村10号103号房及小汽车内共查获各类香烟775条，并抓获莫某、曾某。经评估，上述查获香烟的案发时价值175303元。
对指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示以下证据：书证受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单、涉案烟草专卖品案值估价证明；证人任某、李某证言；被告人莫某、曾某的供述；价格鉴定结论书、检验报告；现场照片、辨认笔录等。
公诉机关认为，被告人莫某、曾某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，莫某起主要作用，是主犯；曾某起次要作用，是从犯，依据《中华人民共和国刑法》第二十六条、第二十七条规定处罚。特提请本院依法判处。
被告人莫某对指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出：（1）莫某无烟草许可证经营行为与曾某有烟草许可证经营行为，应该是吸收关系，只是进货渠道不合法，没有违法烟草专卖制度。（2）烟草存在霉变情况，应扣除这部分价钱。（3）莫某是初犯。建议法庭对其判处缓刑。
被告人曾某对指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出：曾某帮助莫某开车，莫某也没有分钱给曾某，曾某是从犯、初犯，认罪态度好，建议法庭对其判处缓刑。
被告人莫某、曾某及莫某的辩护人未向法庭提交任何证据。被告人曾某的辩护人向法庭提交以下证据：××人证、烟草专卖零售许可证、个体工商户营业执照。
经审理查明，2014年1月起，被告人莫某在没有取得烟草经营许可证的情况下，在南宁市青秀区的一些礼品店和烟酒店内大量低价收购玉溪、真龙等品牌香烟，再高价转卖给他人，从中牟取非法利益。被告人曾某明知莫某无烟草经营许可证，仍利用白色丰田小汽车协助莫某多次收购和运输香烟，从事非法经营烟草活动。2014年6月3日，公安机关在星湖路南一里南湖村10号附近抓获莫某、曾某，并在莫某的租住房南湖村10号103号房及白色小汽车内共查获各类香烟775条，其中霉变53条。扣除霉变香烟外，上述查获的722条香烟的案发时价值162604.4元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源。
2、户籍证明，证实被告人莫某、曾某的身份情况，案发时已达到完全刑事责任年龄。
3、抓获经过，证实2014年6月3日晚22时许，公安人员发现一男子驾驶一辆白色桂A×××××丰田小汽车来到南宁市星湖路10号出租房附近。一名女子下车后，公安人员对两人进行盘查，后在该名女子出租房内查获大量香烟，在男子的车上也查获很多香烟。公安人员将两人带回公安机关审查。女子名叫莫某、男子叫曾某。
4、搜查笔录、扣押物品清单，证实公安人员抓获被告人莫某并扣押其持有的双喜牌等香烟共计775条；扣押莫某的一辆白色丰田小汽车。
5、证明，证实被告人莫某在南宁市区内未办理烟草专卖零售许可证；被告人曾某持有一本烟草专卖零售许可证。
6、涉案烟草专卖品案值估价证明，证实公安机关扣押被告人莫某的各种类型香烟品牌价格。
（二）证人证言
1、证人任某证言，证实南宁市烟草局接到群众举报称，2014年1月份以来，一辆白色小车多次无证运送大量香烟到南宁市青秀区星湖路某一出租房。经排查后发现情况属实，即向公安机关报案。
2、证人李某证言，证实2010年以来，烟草局规定每个月只能订购600条香烟后，其位于南宁市桃园路的烟草专卖店的香烟不足以满足市场需求，后来认识“莫烟婆”。其多次向“莫烟婆”购买珍品真龙牌香烟和经典100红塔山香烟等。其不知道“莫烟婆”是否有烟草专卖证。
（三）被告人供述
1、被告人莫某供述，证实2013年底开始从事无证经营香烟，从南宁市青秀区一些烟酒店或礼品店回收各种品牌香烟，再囤积在南宁市星湖路南一里南湖村10号103号房。有客户需要时就拿去卖给他们。曾某是其前夫，帮其开车。其没有分钱给曾某。2014年6月3日晚22时许，曾某驾驶一辆白色小车搭乘其回到南宁市星湖路南一里附近，其将车上的香烟搬到南湖村10号103号房存放，后被公安人员查获。公安人员在其出租房内查获大量香烟，在曾某车上查获22条真龙海韵牌香烟、12条硬盒芙蓉牌香烟。
2、被告人曾某供述，证实2014年1月份，莫某做香烟生意越来越大，忙不过来，让其帮忙开车搭载她收购香烟。其平时也没有其他事情就答应帮忙。2014年6月3日晚22时许，其驾驶莫某的一辆白色丰田小车搭乘莫某来到南宁市星湖路南一里附近被公安人员查获。公安人员从其车上缴获22条真龙海韵牌香烟、12条硬盒芙蓉牌香烟。这些香烟是莫某在东葛路那边礼品回收店收购回来准备拿去卖的。
（六）鉴定意见
检验报告，证实公安机关扣押被告人莫某的双喜、玉溪、真龙等品牌香烟共计722条，其中霉变53条。
（七）勘验、检查、辨认笔录
1、现场照片，证实案发地点位于南宁市星湖路南一里南湖村10号103号房及白色丰田小汽车内。
2、辨认笔录，证实证人李某从12张不同女子相片中辨认出卖香烟给其本人的被告人莫某。
以上证据形成完整证据锁链，证明案件事实，本院予以确认。
关于被告人曾某的辩护人向法庭提交××人证、烟草专卖零售许可证、个体工商户营业执照，以证明曾某有烟草专卖证，而且是××人。由于这些证据证明的内容与本案事实没有关联性，不予作为本案证据采用。
关于辩护人提出扣押的香烟存在霉变情况，应扣除这部分价钱的意见。经查，公安机关抓获被告人莫某时并扣押其持有的双喜、玉溪、真龙等品牌香烟共计755条，其中霉变53条。由于香烟霉变后销售不出去，即为废品。南宁市价格认证中心对公安机关扣押的全部香烟作出评估，没有扣除霉变的香烟，显失公平。因此，对公诉机关提交的南宁市价格认证中心作出的价格鉴定结论书，本院不予采信。按照南宁市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品案值证明，依据（桂烟计（2014）12号）《广西壮族自治区烟草专卖局关于印发2014年卷烟牌号价格目录的通知》计算，扣除霉变香烟53条价值12698.6元，莫某的非法经营的722条香烟价值共计162604.4元。故对于辩护人提出扣除霉变香烟价钱的意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人莫某、曾某违法国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。
关于辩护人提出被告人莫某无烟草许可证经营行为与曾某有烟草许可证经营行为，应该是吸收关系，只是进货渠道不合法，没有违反烟草专卖制度的意见。经查，曾某虽然持有烟草专卖证，但莫某无烟草许可证擅自收购香烟，也没有拿到曾某的烟草专卖店出售，而是私下进行买卖谋取非法利益。莫某也没有分给曾某钱款。曾某明知莫某非法经营香烟仍帮助莫某。二被告人的行为均符合非法经营罪的特征。故对辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
在共同犯罪中，被告人莫某无证非法经营香烟，起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人曾某帮助莫某开车，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。公诉机关及辩护人分别提出莫某是主犯、曾某是从犯的意见，本院予以采纳。
被告人莫某、曾某归案后均如实供述自己犯罪事实，认罪态度好，可对其从轻处罚。由于被告人从事非法经营时间较长，且非法经营数额较大，在社会上造成一定影响，为此不予宣告缓刑。辩护人建议法庭判处二被告人缓刑的意见，本院不予采纳。
综上，本院根据被告人莫某、曾某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人莫某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月3日起至2015年6月2日止。罚金在判决生效之日起一个月内交纳，逾期不交纳的，强制缴纳。）
二、被告人曾某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月3日起至2015年2月2日止。罚金在判决生效之日起一个月内交纳，逾期不交纳的，强制缴纳。）
三、公安机关已扣押被告人莫某的玉溪、真龙等品牌香烟七百五十五条以及作案工具丰田小汽车一辆，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 胡 杏
人民陪审员 周少清
人民陪审员 潘晓艳
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 李 论
附：判决书引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的。