内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内09刑终68号
原公诉机关察哈尔右翼前旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵传清，男，1982年2月5日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地山东省济宁市梁山县，捕前住山东省济宁市梁山县。因涉嫌合同诈骗罪于2012年6月18日被乌兰察布市公安局刑事拘留，乌兰察布市人民检察院认为该案事实不清，证据不足而未批准逮捕，2012年7月13日被释放。2015年9月24日乌兰察布市人民检察院以赵传清涉嫌职务侵占罪决定逮捕，2016年2月19日赵传清被执行逮捕。现羁押于乌兰察布市看守所。
辩护人王龙禧，北京常鸿（天津）律师事务所律师。
辩护人杨飞超，河北言复律师事务所律师。
察哈尔右翼前旗人民法院审理察哈尔右翼前旗人民检察院指控原审被告人赵传清犯职务侵占罪一案，于2016年7月21日作出（2016）内0926刑初21号刑事判决。原审被告人赵传清不服向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌兰察布市人民检察院指派代理检察员余卫钊依法出庭履行职务，上诉人赵传清及辩护人王龙禧、杨飞超出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，本案被害人之一翟某原系集宁医药公司职工，医药公司转制后，翟某取得医药公司部分资产，并负责部分下岗职工的再就业工作。翟某将原医药公司入驻到察哈尔工业园区，于2010年同王某、郭某、李某等共同注册成立了内蒙古齐鑫药业有限公司，注册住所地察哈尔经济开发区。经公司股东筹备会决定，公司任命原审被告人赵传清为入园项目建设负责人，委托赵传清办理入住园区事宜。2011年2月17日赵传清以借条形式从齐鑫公司股东李某处拿走200万元，谎称用于交开发区土地出让费，而实际上用于自己投资做工程和其他支出。案发后经核查，原审被告人将80万元用于为园区拟出让土地拉土填坑，其佘120万元由其非法占有和支配。因齐鑫公司在办理入园事宜过程中发现此200万元被赵传清占有和支配，随后进行追讨，直到目前为止，原审被告人赵传清仍未归还自己非法占有的部分款项。
上述事实有下列证据证实：
一、书证
1、受案登记表和立案决定书证明，案件来源。
2、抓获经过证明，赵传清2012年6月18日第一次被抓获的过程。
3、齐鑫药业公司报案材料，证明赵传清涉案过程和数额。
4、齐鑫药业公司营业执照副本和组织机构代码证实，齐鑫药业公司成立于2010年11月11日，法定代表人为王某，属自然人投资或控股的有限责任公司，住所地为察哈尔开发区管委会314室。
5、齐鑫药业公司股东会章程证实，齐鑫药业公司曾订立章程，但未实际通过和执行。
6、齐鑫药业公司筹备大会决议证实，2010年7月10日齐鑫药业公司召开股东筹备大会，任命赵传清为齐鑫药业公司在察哈尔工业园区建筑、开发负责人。
7、项目入园协议证实，魏某代表园区管委会，赵传清代表齐鑫药业公司签字认可齐鑫药业公司入驻园区，但该协议无签订时间。
8、提取收据笔录及复印件证实，齐鑫药业公司先期交纳了200万元的土地出让金，与赵传清无关联。
9、银行结算凭证证实，股东李某给李某甲卡上汇入200万元，后转给了赵传清。
10、赵传清所写借条证实，赵传清收到齐鑫药业公司200万元。
11、白某提供的承包合同证实，赵传清与白某双方签订合同，由白某回填土方约70亩土地，工程总造价80万元。
12、赵传清提供的土方承包合同证实，赵传清为多结算工程款而伪造合同。
13、齐鑫药业公司给赵传清支付费用单据6张证实，赵传清在为齐鑫药业公司工作期间报销费用的数额。
14、赵传清提供支出项目及数额表证实，赵传清自己列出的费用项目及数额。
15、赵传清户籍信息证实，赵传清系山东梁山县人，出生于1982年2月5日，系完全刑事责任年龄人。
16、复制的齐鑫药业公司相关帐目证实，齐鑫药为业公司帐务上相关内容的记载情况。
17、赵传清自书说明材料证实赵传清拿过200万元但花费去向是公司同意的。
二、证人证言
1、白某三份证言证实，证明使用的李某甲的卡上收到过200万元，后200万元赵传清让张某将李某甲卡上的200万元转到张某卡上。并证实自己收到的款数和所做工程量，并没有王永富或其他人同时做填坑工程。
2、李某甲的证言证实，自己的一张银行卡确实由白某使用。
3、魏某的证言证实，园区只收到200万元土地出让金。
4、张某的证言证实，齐鑫药业公司翟某曾交过200万元土地出让金。
5、乔军的证言证实，齐鑫药业公司所购土地中土坑填埋情况及口头答应赵传清做填坑工程，但未结算。
6、刘某的二份证言证实，赵传清为齐鑫药业公司工作未约定工资等事项，以及赵传清及刘某的关系，并证明在齐鑫药业公司入园过程中二人的工作职责。
7、高某的证言证实，填坑用80万元，另120万元被赵传清占有使用。
8、高某甲的证言证实，高某甲未参与赵传清与齐鑫公司的工程项目。
三、被害人陈述
1、翟某四份陈述材料证实，赵传清骗得200万元，并拿走了前200万元的收据；以及办理入园的过程，没有答应给赵传清工资，填坑工程公司并不知情。
2、任某的陈述材料证实，公司未答应给赵传清相关工资等费用。
3、李某、郭某的陈述材料证实，自己是公司股东，公司未答应给赵传清相关工资等费用。
四、对被告人赵传清的讯问笔录证实，赵传清提走的200万元去向情况、填坑工程前后过程并说明高某甲参与策划填坑过程。
辩护人向法庭出示批准逮捕书、起诉意见书证实120万中的40万元是张某所得，应扣除；出示4张照片证实赵传清所作填坑工程后土地还被占用，填坑款还未结算，不存在损失。辩护人因没有提供其他证据佐证，无法实现其证明目的，不予采信。
原审认为，被告人赵传清利用自己被齐鑫药业公司聘用、委托负责企业入驻园区事宜的职务便利，以交纳土地出让金为借口，从公司股东李某处取得200万元，自己进行工程投资，并非法将其中120万元据为己有，其行为严重侵犯了公司、企业的财产所有权，触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立。被告人赵传清的辩解理由无证据证实，不予支持。辩护人的辩护意见，无其他相关证据佐证，不予采信。为惩罚、打击犯罪，维护社会秩序稳定，保护公司的合法财产所有权不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：1、被告人赵传清犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零十个月。2、依法追缴被告人赵传清违法所得人民币一百二十万元退赔给被害人。
一审宣判后，原审被告人赵传清不服向本院提出上诉称，1、一审判决未认定内蒙古齐鑫药业公司入驻察哈尔经济技术开发区是违法行为，是对本案事实的错误认定。2、上诉人不具备本案的主体资格，因为上诉人与该公司没有劳动关系，任命书也是后来补办的，上诉人并不知情。3、上诉人与齐鑫药业公司之间是民事借贷纠纷。4、辩护人向法庭提供的证据不采信，有失法律公正。5、齐鑫药业公司入园行为是违法的，因此齐鑫药业公司股东的证言不应该采信。
辩护人提出以下辩护意见：1、股东所有的财产并不是公司的财产，齐鑫药业公司的股东李某给赵传清的200万元并没有完成对公司的出资，不属于公司的财产，公司的实有资本只有60万元。2、上诉人赵传清与齐鑫药业公司并不存在管理及从属关系，因此不存在雇用、聘用关系，也不具有任何职权便利。3、翟某等人并不是本案的受害人。4、上诉人赵传清、张某与翟某、齐鑫药业公司存在着三角债务关系，上诉人实际所得资金仅为70万元，张某占有的40万元不应认定为赵传清非法占有的数额，70万元中高某甲借走5万元，租车费用5万元，其他应是赵传清的应得的利润。5、本案存在很多合理怀疑，如山东良福公司与齐鑫药业公司的关系、赵传清通过李某甲帐户转出200万元的资金去向等。
经审理查明，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
另查明，翟某与齐鑫药业公司股东、法定代表人王某是夫妻关系。
在二审庭审中，出庭检察人员向法庭出示了三份证据：第一份是乌兰察布市国土资源局察哈尔工业园区分局出具的内蒙齐鑫中蒙科技产业有限公司交纳土地出让金的收据，证实齐鑫药业公司变更后为了重新入驻园区交纳的土地出让金。第二份是翟某与王某的结婚证，证实翟某与齐鑫药业公司股东、法定代表人王某有婚姻关系，他与齐鑫药业公司存在利益关系。第三份是乌兰察布市医药公司转制方案批复、拍卖规则、食品药品监督管理局证明证实，医药公司转制后翟某通过拍卖取得部分资产。
辩护人提出如下质证意见：1、对婚姻证明、收据的真实性没有异议，但对证明目的有意见；对乌兰察布市医药公司转制方案批复没有意见；对拍卖规则及食品药品监督管理局证明有异议，首先这不是原件，其次公司更改名字也不是食品药品监督管理局的职责。
本院认为，翟某与王某的结婚证能够证实翟某与齐鑫药业公司存在利益关系，予以采信。其他证据因与认定本案犯罪事实无关联性，不予采信。
辩护人向法庭出示了三份证据：第一份证据是证人马某的身份证明及证言证实，赵传清从2010年9月起至2012年12月止一直租马某的车，一个月给3000元，共给50000元。第二份证据是全国企业信用信息公示系统显示的内蒙古齐鑫中蒙药业科技产业有限公司、内蒙古嘉容达房地产开发有限公司、内蒙古嘉容达市政工程有限责任公司、乌兰察布市集宁区盛康医药有限责任公司、山东良福制药有限公司的工商注册登记信息证实，内蒙古齐鑫药业有限公司根本不存在，其他公司与齐鑫药业有限公司也没有法律关系。第三份证据中蒙药综合加工生产基地建设项目备案确认书证实，2010年的入园协议依然发生法律效力，齐鑫药业公司并没有退园。
出庭检察人员发表以下质证意见：1、首先马某的证言与上诉人的供述不一致，其次按照马某所说月租金数额及时间计算租金的总数与马某所述并不一致。因此马某的证言并不客观。2、对于企业信息的真实性没有意见，但并不能证实齐鑫药业有限公司不存在，因为内蒙古齐鑫中蒙药业科技产业有限公司的核准时间是2013年9月17日，之前会发生公司变更。3、对中蒙药综合加工生产基地建设项目备案确认书真实性没有意见，但辩护人的证明目的不能成立，因为交纳土地出让金的时间是2012年3月29日，与齐鑫药业公司之前交纳的土地出让金没有任何关系。
本院认为，马某的证言首先与上诉人赵传清的供述不一致，其次马某的证言先后不一致，且上诉人赵传清于2011年底就在逃，因此马某的证言不符合证据的客观性，不予采信；其他证据因与认定本案犯罪事实无关联性，不予采信。
本院认为，上诉人赵传清利用代表内蒙古齐鑫药业有限公司办理入驻园区事宜的职务便利，将公司用于交纳土地出让金的200万元，部分用于工程投资，其中的120万元非法占有，其行为严重侵犯了齐鑫药业公司的财产所有权，构成职务侵占罪。上诉人提出200万元的每笔开销均是经过翟某同意的，但未提供证据证实，其辩解意见不予采纳。经审理查明，项目入园协议、股东筹备大会决议、证人证言及上诉人在侦查阶段供述均能证实，上诉人代表齐鑫药业有限公司办理入驻园区事宜；上诉人从公司拿走的200万元，尽管在股东出资信息中没有体现出来，但这200万元客观上是股东出资用于公司交纳土地出让金的，因此这200万元的性质仍属于公司的资产；从股东筹备大会决议、证人证言及婚姻关系证明等证据均能证实，翟某与齐鑫药业公司存在着法律上的利益关系，他有资格代表受害公司报案；根据上诉人的供述及证人白某的证言证实，齐鑫药业公司按照上诉人赵传清的要求将200万元转到李某甲卡上时，上诉人就控制了这笔钱，至于张某从上诉人处拿走多少钱，并不影响认定上诉人职务侵占的犯罪事实。辩护人提出的相关辩护意见没有事实依据，不能成立。辩护人提出齐鑫公司与其他公司的关系及200万元的资金去向均不影响对本案犯罪事实的认定。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 范 平
审判员 朱 丽
审判员 程晓文
二〇一六年十一月二十三日
书记员 黄思雨