福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0582刑初1981号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人何小玲(曾用名何振甘)，男，1970年7月24日出生，汉族，小学文化，农民，住晋江市西园砌田北区。曾因载卖淫女供他人嫖淫被福建省泉州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。现因涉嫌合同诈骗罪于2015年12月8日被抓，次日被刑事拘留，2016年1月15日被执行逮捕，同年2月23日被取保候审。现在家。
被告人许书泉，男，1987年7月16日出生，汉族，初中文化，农民，住晋江市青阳陈村东区。曾因犯故意伤害罪于2006年9月20日被本院判处有期徒刑四年六个月，于2009年9月16日刑满释放；因犯故意伤害罪于2011年11月7日被本院判处有期徒刑九个月，于2012年7月23日刑满释放；因偷开他人机动车辆被晋江市公安局行政拘留十日，并处罚款人民币五百元。现因涉嫌合同诈骗罪于2016年1月19日被抓，同日被刑事拘留，同年2月26日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉〔2016〕1836号起诉书指控被告人何小玲、许书泉犯合同诈骗罪，于2016年7月15日向本院提起公诉，于2016年8月11日变更起诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员许团圆出庭支持公诉，被告人何小玲、许书泉到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控，1.2012年1月，被告人何小玲向被害人王某虚构李某1为百宏公司房地产项目经理及其已和李某1签订晋江市万达广场旁百宏工地上黑土的购买协议，后以合伙购买为由，骗走被害人王某的现金人民币50000元。2.2013年8月，被告人何小玲明知被告人许书泉无权代表晋江市梅岭街道许厝社区出售该社区拆迁地上的黑土，仍带被告人许书泉到被害人王某家中洽谈上述许厝社区拆迁地上的黑土购买事宜，后骗走被害人王某的现金共计人民币70000元。提供的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、辨认笔录等。公诉机关认为，二被告人的行为均已构成合同诈骗罪，其中被告人何小玲诈骗数额巨大，被告人许书泉诈骗数额较大，系累犯，建议依照刑法相关规定予以处罚；后因相关法律规定变更，变更起诉认定被告人何小玲的诈骗属数额较大。
被告人何小玲辩解，其是与王某合伙购买黑土，第一起王某没有拿钱出来，第二起是许书泉说能代表许厝社区卖黑土，王某有拿35000元给许书泉，其的行为不是诈骗。
被告人许书泉辩解，其有去许厝社区联系，但没谈成，其没有拿王某的钱，王某的妻子有拿3万多元给何小玲，其的行为不是犯罪；若是诈骗罪，其应为从犯。
经审理查明，1.2012年1月，被告人何小玲向被害人王某虚构李某1为百宏公司房地产项目经理及其已和李某1签订晋江市万达广场旁百宏工地上黑土的购买协议，后以合伙购买为由，让被害人王某在上述协议上签名，骗走被害人王某的现金人民币50000元。
2.2013年8月，被告人何小玲明知被告人许书泉无权代表晋江市梅岭街道许厝社区出售该社区拆迁地上的黑土，仍带被告人许书泉到被害人王某家中洽谈许厝社区拆迁地上的黑土购买事宜，后被告人何小玲、许书泉同被害人王某签订土方购买协议，骗走被害人王某的现金共计人民币70000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.被害人王某陈述，证实2012年1月，何小龙称他的朋友李某1是晋江市万达广场旁百宏公司房地产的项目经理，负责工地的土方，何某2说要与其合作挖土方，后在1月14日拿一张甲方为何某2、王某及乙方为百宏公司的协议书，说已与李某1签好协议，到其家中向其拿走现金50000元作为定金，还说等车辆在工地开始挖土方时再付另外50000元定金，过了几天何某2又以买手机送给李某1及与李某1应酬为由，向其拿走15000元；到2013年6、7月间，百宏公司工地挖到黑土层时就开始打桩、建楼房，其去问何某2，何某2便以各种理由骗其；2013年8月，何某2又说能帮其挖到许厝社区拆迁地的黑土，说已通过许某与许厝社区谈好，8月25日何某2带着许某找到其，二人保证其能挖到黑土，并签订了甲方为梅岭社区许厝村及乙方为王某、何某2的协议书，其还当场拿了现金50000元给何某2，过了两三天何某2又到其家拿了20000元，过了两三个月何某2让其叫挖掘机去许厝社区拆迁地挖黑土，当其和何某2带着雇佣的挖掘机准备挖土时，被当地村民阻拦，称还有树苗、鱼苗没有得到赔偿，何某2打电话叫许某过来，许某来后也没办法做好村民的工作，其等人即离开，之后到许厝社区拆迁地已经开始打桩、建楼房，其也没有挖到黑土；第一份协议书是何某2签好后拿给其，其看完协议就拿50000元给何某2，签第二份协议书时是何某2让其先到许厝社区看现场，并让其写好协议书，接着何某2、许某到其家中签订，协议书中约定的定金是70000元，因当时家中只有50000元，其就先将50000元放在二人面前，许某拿起钱，走到家门口时许开明将钱交给何某2，之后何某2好像又将钱递还给许某；因百宏公司房地产开始建楼房，其一直要求何某2退钱，2013年底何某2带其到百宏公司房地产售楼部门口找李某1，在李某1的车上，李某1答应过完年再拿钱，后来经其了解，百宏公司工地没有叫李某1的人，也没有将工地土方承包给李某1或何某2；因其无法挖到两处的黑土，就一直找何某2讨要被骗的钱，也有通过何某1转告何某2来当面协商，但何某2继续骗其，不见面也没有协商的意思；并辨认何某2即被告人何小玲，辨认许某即被告人许书泉，及辨认李某1。
2.证人郭某1证言及百宏公司营业执照，证实2011年2、3月，百宏公司通过招投标拿到位于晋江市万达广场旁的房地产开发项目，公司或项目部都没有叫李某1或何某2的人，没有将工地的土方承包给他人，也没有与他人签订过2012年1月14日的协议书；项目部在2013年3、4月开始动工挖土方，只挖了一两米深，根本没有黑土，在2012年1月之前还没有决定动工一事，也没有谈过要卖工地上的黑土。
3.证人李某1证言及储蓄存款存折，证实2012年1月14日协议书上的“李某1”不是其签的，其没有签订过这种协议，没有晋江市万达广场旁百宏公司房地产工地土方的处置权，也没有负责或承包该工地的黑土；其认识何某2，何某2说他是挖土方的经理，说他家附近的山都是他承包给他人建地的，但何某2没有说过要和其一起承包百宏公司房地产工地的黑土；约在2010年间，何某2向其借用一本农村信用社的储蓄存款存折，没有说为什么借，其也没有将密码告诉何某2，约一个小时何某2就将存折还回来了；其没有小车，也不会开车；并辨认何某2即被告人何小玲。
4.证人尹某证言及《安某，证实梅岭街道许厝社区拆迁安置房(P2014-16号地块)由其所在的和信公司开发、承建，2013年8月25日之前没有与他人协商过工地挖、载土方工程的事，2015年1月开始才委托建工公司进行开挖，开挖过程中根本没有黑土；其不认识何某2或许某。
5.证人李某2证言及《许厝安置房土石方及地下室基坑开挖工程合同》，证实2015年2月其向建工公司分包许厝安置房的土方工程，没有再转包他人，在挖掘过程中也没有挖到黑土；2013年8月25日许厝拆迁安置房的工程还没有开始，其没有与他人谈过安置房土方工程的事，不认识何某2或绰号“黑鸡”的男子。
6.证人郭某2证言及《国有建设用地使用权出让合同》、《成交确认书》、《土石方、基坑支护及桩基础工程合同》，证实其所在的中航公司在2014年4月取得位于梅岭街道许厝社区的G2014-4号地块的工程建设，之后才委托中泛公司挖掘该地块的土方；2013年8月25日中航公司没有与他人协商将该土方工程转包他人，当时公司还没有进场。
7.证人郭某3证言、辨认笔录及照片，证实2012年1月14日，何小玲到其家中与丈夫王某签订购买百宏公司工地黑土的协议书并向王某拿走50000元，当时其有在现场，不久之后王某告诉其又拿了15000元给何小玲；2013年8月25日，何小玲与绰号“黑鸡”的男子到其家中与王某协商购买许厝社区拆迁地黑土一事，签订协议书时是其拿印泥给双方按指印，并由其拿50000元给王某，王某将钱放在茶几上，由“黑鸡”拿走钱并与何小玲一起离开，过后两三天，王某找其拿走20000元并说是何小玲要的，之后王某到其家楼下将钱给何小玲时其没有在场；何小玲原先自称叫何某2，真名是案发后王某告诉其的；并辨认何小玲。
8.证人杨某证言、辨认笔录及照片，证实2013年4、5月间，当时听说政府准备拆迁许厝社区，绰号“黑鸡”的男子说有人想挖许厝社区准备拆迁的鱼塘一带及旁边沟渠的黑土及沙，要和其合伙做这笔生意，但其认为赚不了什么钱就拒绝了，之后“黑鸡”没有再因黑土的事找过其；其不知道“黑鸡”所说的想挖黑土及沙的人是谁，也没有为此拿过“黑鸡”的钱；约在2013年8月时，其有听说“黑鸡”带人开挖掘机准备到许厝社区拆迁地鱼塘附近挖黑土，但被社区居民阻拦而没有挖成，当时也没有与其联系；许厝社区拆迁地约从2013年5、6月开始征拆，到2013年8月25日征拆工作约完成20%；并辨认“黑鸡”即被告人许书泉。
9.证人何某1证言、辨认笔录及照片，证实王某在挖不到百宏公司工地及许厝社区拆迁地的土方后，发现被何小玲骗了，就找到其说了被骗的事，说何小玲一直拒接电话，让其帮忙向何小玲转达，要求何小玲与王某联系并将钱退还王某，王某说上述两件事加上一些人情借款约是135000多元；其叫何小玲去跟王某讲清楚拿钱的事，先凑一些还给王某再协商一下，何小玲有答应，也说会跟王某联系，但没有说“黑鸡”分到多少钱；并辨认何小玲，及辨认“黑鸡”即被告人许书泉。
10.协议书，证实2012年1月14日、2013年8月25日签订的两份协议书的情况。
第一份协议书的甲方为何某2、王某，由二人签名，乙方为百宏公司，体现由李某1签名；主要内容：乙方愿将位于晋江市万达广场旁边工地的土方(指黑土、沙土等)供给甲方，协议签字后甲方一次性预先付给乙方人民币10万元作为定金，黑土每车600元，沙土每车190元，乙方承诺不再向甲方以外的任何人答应供应本工地土方，等等。
第二份协议书的甲方为晋江市梅岭社区许厝村，由许某签名，乙方为王某、何某2，由二人签名；主要内容：甲方须拆迁本村所有房屋及周围田地，地下所有黑土及白土售给乙方，每车价格为700元，黑白沙土每车250元，乙方须先付定金7万元，本村所有黑白土场为乙方所有，等等。
11.电话录音材料，证实被害人王某多次打电话向被告人何小玲催讨钱款的情况。如：王问“百宏公司的合同写你拿我十万，你到底拿我多少”，何答“那张等在挖时再拿五万元，那次才付五万而已”；王问“许厝这块七万，你和黑鸡来拿的，来我家里拿的”，何答“分三四次拿”；王问“许厝这块地你总的是拿我七万，百宏的那块是五万，是吗”，何答“是啊，是这样”；王问“我合计了一下你总共拿我十五万三千，连你个人的”，何答“那些拿过来的，我有个人拿一点，有一些真的是花出去”；王问“几日以内你要拿多少来”，何答“这四五天内我肯定会先筹几万给你”；王问“你钱要是没办法还我，至少也要跟我面对面谈，写一张给我”，何答“我一定会先给你，我有跟清进说好几次”；等等。
12.银行帐目明细，证实被告人何小玲的银行款项明细。
13.刑事附带民事判决书、刑事附带民事裁定书、刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书、劳动教养决定书，证实二被告人的前科劣迹情况。
14.公安机关相关材料，证实抓获经过、破案经过、户籍证明等。
15.被告人何小玲供述、辨认笔录及照片，供述其和王某合伙准备挖晋江市万达广场旁的百宏工地及晋江市梅岭街道许厝社区拆迁地的黑土，有签订两份协议书，其签的名字是何某2，但都没有挖成功，其也没有拿王某的钱；第一份协议书是王某拿给其，让其和百宏公司签，当时王某说要汇保证金5万元给其，其没有银行帐号，又刚好与朋友李某1在一起，就将李某1的银行帐号发给王某，并让李某1在协议书上签名，之后王某并没有汇款给李某1，其也没有拿钱给李某1，后来百宏公司的工地没有挖到黑土，其也不认识该工地的项目负责人，就没有拿协议书去签；第二份协议书，是许某知道其在从事黑土生意才找到其，他说有人能帮忙挖到许厝社区拆迁地的黑土，准备卖给其，其又找王某并让王某到现场看，王某同意购买，其和许某才到王某家中签订了这份协议书，其没有让许某随便签一个名字，协议签好后，王某拿了30000元直接给许某，许某没有分钱给其，之后王某雇佣挖掘机准备挖黑土时被许厝社区的老人阻止，就没有挖成功；在这两次合伙准备挖黑土时，其都没有付钱给李某1或许某；在2011年或2012年间，其因儿子住院向王某借了几千元，王某才会向其催讨钱款；并辨认许某即被告人许书泉，辨认李某1。
16.被告人许书泉供述、辨认笔录及照片，供述在2013年8月间，何小龙带其到许厝社区的鱼塘即后来安置房工地处，问其能否帮忙拿到那块地的黑土及沙子，并说有买主要购买，其答应后就找到许厝社区村民杨某，杨某让其去做并答应到时帮其处理村里的事，之后在2013年8月25日，其与何某2到王某家中谈好价格并签订协议书，王某让妻子拿了至少三万元出来，王某将钱放在何某2面前，当时王某还说钱不够，过两天再转2万元；约一星期后，王某开挖掘机到许厝社区拆迁地准备挖黑土时被当地村民阻拦，最后王某也没有挖到黑土；其与何某2去王某家签协议的路上，何某2叫其在协议书上随便签一个名字，其不清楚原因；签协议时，其没有取得许厝社区拆迁地的开采权，其认为杨某是许厝社区人，可以帮其解决许厝社区土地开采权的问题，其有告诉何某2已跟杨某讲好，但杨某没有帮其取得开采权；在这件事中，其没有向王某或何某2拿到过钱，何某2说先由他保管钱，等载到黑土再向他拿钱；王某挖不到黑土就去找何某2讨钱，但讨不回来，王某有找何某1说这件事，其也有跟何某1谈过此事；并辨认何某2即被告人何小玲。
关于被告人何小玲、许书泉的辩解，经查，第一、被害人王某陈述、证人郭某3证言明确证实有将钱拿给何小玲或许书泉；录音材料中何小玲只是辩解暂时没有钱给并没有否认欠款的事实且对本案两起的款项也有确认；结合协议书关于钱款的内容、证人何某1证言及二被告人供述等，可以认定王某付出款项各50000元、70000元，第一起的50000元由何小玲拿走，第二起的70000元由何小玲、许书泉拿走的事实。第二、何小玲、许书泉均无能力获得百宏工地或许厝社区拆迁地黑土的购买权，实际上王某也没有获得协议书中所签订的相应权利，二被告人又否认得到款项，至今未还款，证实二被告人非法占有的故意，及在签订、履行合同过程中骗取他人财物的客观表现，公诉机关的指控成立。对二被告人的辩解，本院不予采纳。
本院认为，被告人何小玲、许书泉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人数额较大的财物，其行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，二被告人互有分工、互相配合，作用相当，不宜区分主从犯。被告人许书泉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人何小玲有劣迹，被告人许书泉有前科劣迹，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何小玲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的2个月零16日予以折抵刑期。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人许书泉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月19日起至2017年10月18日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
三、责令被告人何小玲、许书泉共同退赔被害人王某的经济损失人民币70000元；责令被告人何小玲退赔被害人王某的经济损失人民币50000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈雁平
审 判 员 吴晓燕
人民陪审员 王施源
二〇一六年十一月二日
书 记 员 苏雄彪
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(1以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
(2以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
(3没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
(4收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
(5以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。