辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）葫刑终字第00060号
原审公诉机关辽宁省建昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1956年3月8日出生，户籍所在地辽宁省建昌县，汉族，高中文化，中共党员，原系建昌县魏家岭乡西大杖子村党支部书记，因本案于2014年5月16日被刑事拘留，同年5月31日被批准逮捕，现羁押于建昌县看守所。
辩护人谢福志，系辽宁明澈律师事务所律师。
辽宁省建昌县人民法院审理辽宁省建昌县人民检察院指控被告人刘某某犯贪污罪一案，于2014年2月25日作出（2014）建刑初字第00248号刑事判决，认定被告人刘某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。宣判后，被告人刘某某不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，葫芦岛市人民检察院指派检察员孙玲、尚晓施出庭履行职务。被告人刘某某及其辩护人谢福志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2010年期间，辽宁省人民政府下发关于落实农村义务教育债务实施方案，据此，魏家岭乡西大杖子村在落实方案期间，被告人刘某某以本村岂某某名义虚报项目，骗取国家普九债务款192080元，其中包括自己维修学校的工程款41650元，其余150428元被刘某某挪用。现赃款已上缴检察机关。被告人刘某某于2014年5月5日投案自首。
原审法院认为，被告人刘某某挪用国家普九债务补助款150428元，数额巨大，其行为已经构成挪用公款罪，鉴于被告人刘某某案发后投案自首且系初犯，赃款已经全部退缴，可从轻处罚，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十七条之规定，判决：被告人刘某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。宣判后，被告人刘某某不服，向本院提出上诉。
刘某某的上诉理由是，他获取的款项主要用于大杖子村的公务支出，原判对其量刑过重。
刘某某的辩护人提出，原判认定上诉人刘某某挪用公款数额人民币150428元事实不清、证据不足，刘某某获得的款项中有人民币177080元主要用于村公务支出，不应计入犯罪数额。刘某某系初犯、偶犯、又具有自首情节并能全额退赔，原判对其量刑过重，请求二审法院对其依法改判。
葫芦岛市人民检察院的出庭意见是，被告人刘某某的行为应依法认定为贪污罪，请二审法院依据现有的证据查明事实，依法判决。
经开庭审理查明，二审查明的事实如下：
被告人刘某某自1993年开始担任葫芦岛市建昌县魏家岭乡西大杖子村党支部书记，在其任职期间，刘某某主持承建了村中学改建、村部翻建及村路修建、为村民补缴医疗保险等村建设项目，因该村经济困难，上述项目花费资金始终未能核销，修建工程所欠债务亦未能给付各债权人。2010年期间，辽宁省人民政府下发关于落实农村义务教育债务实施方案，在落实方案期间，为解决债务问题，刘某某以本村村民岂某某名义虚报项目，将已经核销完毕的村小学翻建工程再次申报，骗取国家普九债务款人民币192080元。经查实，刘某某使用此款中的人民币41650元抵顶自己维修学校支出的工程款；使用此款中的人民币135430元用于偿还西大杖子村因其他村务工程所欠的债务及部分支付村务活动所需的公务支出。剩余人民币15000元被刘某某非法占有，用于修建自家大棚。被告人刘某某因本案于2014年5月5日到建厂县人民检察院反贪污贿赂局投案自首，所骗取的普九债务款已上缴至建昌县人民检察院。
认定案件事实的证据有：
1、被告人刘某某供述，他从1993年开始担任大杖子村的村委会书记，2010年的时候，他以岂某某的名义虚报了普九债务人民币19.2万元，申报的债务内容是西大杖子村小学校址翻建。使用的合同是1997年他与乡政府签订的《关于西大杖子村普九达标建校舍协议书。虚报所得的19.2万元的普九债务主要用于解决乡里和村里的工程款十、五六万元，剩余的四万元用于偿还乡里欠他维修中学的债务了。普九工程款下来后，都用于还债了，其中有15000元他用于修建自家大棚了。
2、证人康化某证实，他从2007年至今在魏家岭乡担任乡长和书记。2010年普九还债的时候，乡里开了动员会，叫各村的干部负责传达、统计及上报项目，乡里派财政所负责调查核实及上报。他不知道刘某某虚报普九项目的事情，也不知道这笔钱是怎么用的。刘某某为村里垫付农合款和大棚地租款的事情是属实的。
3、证人姜洪某证实，他在2002年到2011年在魏家岭乡先后担任乡长和书记，2010年普九还债的事情他知道，建西大杖子村小学的事情有这事，刘某某来找过这件事。
4、证人李玲某证实，她从1992年开始在大杖子村工作。她们村97年修小学的事情她知道，她们村大约是97年建的小学校舍，当时她是主任，建小学校舍她记不清班子研究没研究过，建小学的事情是刘某某负责的，岂某某监工，建小学上级拨了一部分款，村民每人集资30元，建小学没有单设账，走的是村里账，建小学的单据她没有签过字，建小学时从村民个人手借钱的事情她不清楚，她记不清刘某某和她说没说过还有外欠的工程款，后期普九清债的事情她不清楚，刘某某是否报项目她不清楚。她有时候看见刘某某书记带人干活，到底是什么活刘某某没和她说过，她也不负责会计方面的事，岂某某是木匠，刘某某干活找岂某某当监工。第一卷44页的票据她不清楚，45页第一张票据的事情有，当时一人给买了个电水壶，还吃点饭，字是她签的。45页第2张票据上面的字是她签的，她知道。46页第1张票据她不知道，第2张票据建文化广场的事情有，什么时间建的记不清楚了。47页到48页的四张票据的事情有，是2012年和2013年刘某某找他签的字。49页第1张票据是党员领东西时候签的字，第2张票据是村里安装路灯的，她没有经手。50页第1张票据的事情她不知道，第2张票据是2012年的事。51页第1张的票据有，是2013年打井的事情，第2张票据是她签的字。52页第1张票据是村民小组组长的工资，第2张票据她不清楚。53页第1张票据是2012年干的活，应该是刘某某组织修的，第2张票据有，2012年她看见刘某某组织修大坝。54页的票据她不知道。55页第1张票据维修墙归刘某某管。56页的票据刘某某和她说过，路也确实修了，56页第二张票据她不知道，57页第1张票据的事情有，铁大门是刘某某安装的，第2张票据记不清了。
5、证人王树某证实，他从1987年至今担任西大杖子村会计，刘某某在村里承包过一些工程，但他一般都不跟村委会成员说，自己就干了，钱都是刘某某整的，他们不清楚，他们村的钱一直都在刘某某手里，有时候拿出条子走走账，经他手里给村里买点啥，都是他先给垫上然后找刘某某要。97年村敬老院改中学的事情他想不起来了，97年修小学的事情有，村里商量要修小学，村委会商议一个村民交30元钱，村里有块集体地出租出去，政府也给钱了，老百姓出人工，有的人是白干，有的人是干了后就不交统筹款了，到2002年一共花了17.8万元，工程是97年就干完了，因为一直欠钱，到2002年才算清，修小学的所有花费和支出都入账了，在账面上有体现，还有一部分招待费和交通费花了1万多元，2010年刘某某找他说普九上面给钱，让他统计一下97年修小学花的钱，他统计出来是17.88万元，他不知道后期普九款下没下来，刘某某没有和他说过。65页第1张单据的事情他不知道，第2张单据的事情有。66页第1张单据的事情有，第2张他不知道，67页第1张单据的事情不清楚。67页到69页的单据刘某某确实出过门。69页第二张单据的事情有。70页、71页、72页单据的事情有。73页第1张单据他不知道，第2张单据是2011年的事情。74页第1张单据的事有，第2张单据他不知道。75页第1张单据不知道，第2张的事情有。76页单据不知道，77页第2张单据的事情有。刘某某提供的欠条上的内容都没有记在村帐上。
6、证人冯国某证实，他从1990年至今分管村计划生育工作，97年他们村敬老院改建中学的事情他不知道，97年修小学的事情他知道，是刘某某领一帮人修的小学，他不知道整个工程花了多少钱，后期国家普九的事情他不知道，他不知道刘某某向国家申报普九的事情，刘某某给村里干过很多工程，但刘某某没有和他商量过，2003年以后乡里管账，2003年之前他不知道刘某某给村里干活入不入账，2003年以后他不知道村里钱在谁手里，2003年之前，村里欠的钱太多，他觉得刘某某手里也没有钱，岂某某自己没有工程队，刘某某有个临时工程队。84页的第一张单据、87页第一张单据、90页单据、92页单据、94页单据都确有其事。
7、证人岂某某证实，97年普九修小学的事情他知道，当时是刘某某找到他，想让他承担建学校的工程，签订了工程协议，连工代料20万元左右，他签完协议后，考虑不合算，就没有去干，后来刘某某找村民干的，他负责监工，村上给他监工的钱，他不知道建学校最后花了多少钱，普九还债的事情他知道，但他没有得到钱，刘某某找他说，建学校当初是与他签订的合同，虽然他没干活，但是要用他的身份证向上级报债务，就把他的身份证拿走了，刘某某是怎么报的，报了多少钱他不清楚。西大杖子村普九达标建校协议书，上面岂某某是他签的，但工程他没干，是刘某某找村民干的。普九工程手续中的财政所收到条是他签的字，欠条和协商还款协议不是他签的字，合同书是他签的字，刘某某干工程的账目在他手里，搬家时给整没了。
8、证人刘东某证实，刘某某用他名字开户存款及刘某某给他15000元休整大棚的事实经过。证人付海莲亦证实。
9、证人姚其祥证实，他1993年至1998年任魏家岭乡乡长，关于普九修中学包括姚书记屋在内共41650元的欠条他没有见过，但是修办公室的事情有，魏家岭修小学工程有，当时想把小学修了，将来县里下来钱，谁干的就给谁，当时乡里财政没有钱，谁干都得先干着，全乡的各种工程都是这么整，后期这个工程干没干他记不清了，好像是干了一部分，经他手里县里和乡里肯定是没有出过钱。在他任职期间，有敬老院改中学的事情，就是在普九期间，魏家岭果脯厂倒闭了，经乡政府决定，就把敬老院搬迁到果脯厂，然后敬老院就用来修中学了。
10、证人苏玉某证实，她1996年至1998年12月担任魏家岭乡的副乡长，刘某某确实投资修了西大杖子村小学，单据上说的修姚书记办公室的事情确实有，但是谁干的记不清了，敬老院改建中学的项目有，是不是刘某某花的钱记不清了。
11、证人齐贵某证实，他是西大杖子村的水管员，也是村理财小组成员，2卷51到58页的单据都是属实的，经过他审核，字也是他签的，刘某某为村里垫付过大棚钱，也垫付过农村医疗钱，还建过大坝、修过活动室、焊过铁门、修村里路、修院墙、给学校修煤棚子、修村里路因为拆了三户村民的墙，后来又给修上了也花了钱。
12、证人赵海某证言，他给刘某某干过活，2卷63页的两张票据上面的签名是他签的，第一张5000元是修村部的护栏，第二张是垒大坝，字都是他写的，钱也收到了一共一万五。
13、证人刘长某证实，他是卖五金建材的，刘某某在他手里买过货，2卷61页的票据是他签的名，确实有这个事，钱都收到了，是1209元。
14、证人赵兴某证实，他给刘某某工程队干过活，2卷66业的第一张票据是他签的名，500钱也收到了。
15、证人梁恩某证实，他2006年至今担任魏家岭乡新农合办公室主任，刘某某代缴过农合医疗保险，而且不止一年，具体代缴的数额应该是4600元。
16、证人赵文某证言，他从2004年至今担任魏家岭乡农经站站长，刘某某没有转到过农经站3000元现金，条子我记不清了，他们农经站负责村帐乡管，所以无论他转来现金还是条子，账上应该有反映。
17、证人栾某证实，他认识刘某某，2卷72页票据上的签名是他签的，100元钱也收到了。
18、证人张继某证实，他认识刘某某，刘某某家从他家商店拿过东西，74页的票据上的名是他签的，章是他家商店的，2240元钱收到了。19、证人于广满证实，他给刘某某干过活，2卷P76页上的单据是他签的，10325元钱也得到了。
20、证人王俊某证实，西大杖子村小学垒院墙确实有其事，这个工程是刘某某组织人干的，他也参与了，钱是刘某某花的，他不知道这个工程花了多少钱。
21、证人吕荣某证实，2008年他负责普九债务清偿的工作，当时是村里负责上报，财政局负责协调，审计局负责审计认定，最开始的根据国家的债务人的认定政策，很难有合格的，后来经过县里商议，认定农村的债务确实存在手续不全的情况，就决定核查后，如果是事实上存在债务的话，就给认定上了，如果普九项目已经结算完成，就不能申报。证人曹德宇证实情况与吕荣昌证实情况相一致。
22、书证刘某某上交单据记费用支付条27张，共计人民币153379元载卷佐证。
23、书证刘某某常住人口详细载卷佐证。
24、书证建昌县魏家岭乡委员会证明，证实刘某某自1993年至今任西大杖子村党支部书记。
25、书证收条，证实建昌县检察院反贪局收到刘某某家属上缴的涉案款项19.2万元。
26、书证97年修小学账目统计，证实修小学支出156169.39元。
27、书证刘某某申请国家普九债务19.2万元所用的协商还款协议、项目情况表、债权人资金申请表、建昌县财政局支付凭证、收条等书证及审批材料载卷佐证。
28、书证刘东某农村信用社开户，取款凭证。
29、书证魏家岭乡人民政府证明及说明，证实魏家岭乡人民政府至今仍拖欠刘某某2002-2006年工程款75万元。施工工程为魏家岭乡西大杖子村移民新村工程和建设养殖小区工程，该工程有施工合同及当时乡里经手人。施工完工后，因乡政府人员变动频繁，故没有和刘某某本人具体结算，所欠款项也没有在乡财政所挂账。
30、书证村委会照片载卷佐证。
31、葫芦岛市人民检察院检验鉴定文书载卷佐证。
32、书证接受投案自首笔录，证实被告人刘某某系投案自首。
以上证据，均经原审审庭审举证、质证，本院审理过程中未发生变化，依法均予确认。在本院审理过程中，上诉人刘某某的辩护人为佐证其辩护意见，向本院提供书证张云飞证明，均依法当庭举证、质证。
本院认为，上诉人刘某某作为建昌县魏家岭乡西大杖子村的党支部书记，在协助人民政府办理普九债务清偿工作过程中，利用自己负责上报普九债务的职务之便，将已经核销的西大杖子村小学工程重复上报，套取国家普九债务款人民币192080元并将其中人民币15000元非法占为己有，其行为已经构成贪污罪，依法应承担相应的刑事责任。
关于葫芦岛市人民检察院所提，本案应定性为贪污罪的出庭意见，经查，原审认定上诉人刘某某犯挪用公款罪属定性错误，应依法纠正。故对此出庭意见，本院依法予以采纳。
关于上诉人刘某某及其辩护人所提，其套取的普九工程款中有人民币177078元用于村公务支出，应依法从刘某某犯罪数额中予以扣减的上诉理由及辩护意见，经查，基于历史原因，上诉人刘某某任职的建昌县魏家岭乡西大杖子村村务工作中存在大量公务债务未能核销，上诉人刘某某套取普九工程款后，直接使用人民币177078元用于偿还债务及公务支出，有李凌某、王树某、冯国某、岂某某等证人证实，又有相关单据进行佐证并经侦查机关查证属实，足见上诉人刘某某对此人民币177078元并无非法占有的主观故意，故此人民币177078元应从刘某某个人贪污数额中予以扣减。故对此上诉理由及辩护意见，本院依法予以采纳。
关于上诉人刘某某及其辩护人所提，原判量刑过重的上诉理由，经查，上诉人刘某某案发后能够主动投案自首并退还赃款，可依法对其从轻处罚，故对此上诉理由及辩护意见，本院依法予以采纳。
综上，原判认定事实错误，并导致定性错误，应依法予以改判，考虑上诉人刘某某的认罪态度及悔罪表现，可对上诉人刘某某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条、第六十七条之规定，判决如下：
一、撤销建昌县人民法院（2014）建刑初字第00248号刑事判决书中关于被告人刘某某的定罪量刑部分。即被告人刘某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
二、改判上诉人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月16日起至2015年11月15日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 玲
代理审判员 项广大
代理审判员 薛春来
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 李 强
本裁定书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国刑诉法》第二百二十五条“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。