天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终377号
上诉人（原审原告）河南省兴科防腐防水工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区文化路17号皮革大厦七楼北11-12室。
法定代表人ＸＸ顺，总经理。
委托代理人王文利，该公司职员。
委托代理人梁修峰，该公司职员。
上诉人（原审被告）天津市三房建建筑工程有限公司，住所地天津市和平区汉阳道69号。
法定代表人钟金山，董事长。
委托代理人王喜，该公司职员。
委托代理人蒙海霞，天津光明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津中节能绿色建筑开发有限公司（原名称天津中节投节能投资有限公司），住所地天津市蓟县兴华大街中段北侧光大商务中心1-501。
法定代表人李海波，董事长。
委托代理人孟小玉，该公司职员。
上诉人�南省兴科防腐防水工程有限公司与上诉人天津市三房建建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，均不服天津市蓟县人民法院（2015）蓟民初字第5007号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告天津市三房建建筑工程有限公司（以下简称三房建公司）承包了被告天津中节能绿色建筑开发有限公司（以下简称中节能公司）开发建设的远景城四期住宅楼工程。施工过程中因工期紧张等原因，为确保总包方连续顺利施工，被告中节能公司于2011年10月12日向被告三房建公司下达工程变更通知单，将13#--24#楼外保温工程改为甲控价格工程纳入总包方施工范围。其中：60㎜厚挤塑板128元/㎡，30㎜厚颗粒砂浆保温65元/㎡；保温面积甲乙双方通过计算确认，所发生费用纳入远景城四期13#--24#�结算，双方于2011年11月15日签订了远景城四期外保温施工协议书。被告中节能公司向被告三房建公司下达工程变更通知单后，被告三房建公司即将其中17#--24#楼外保温工程转包给原告河南省兴科防腐防水工程有限公司（以下简称兴科公司），并于2011年10月16日签订协议书，双方约定了工程范围、合同价款、工期、工程质量标准等条款。同时在合同专用条款中约定：甲方在建设方拨付工程款，按建设方支付比例付给乙方，验收合格后，余款3个月内付清，不扣除维修费；在补充条款中约定：1、提供住宿（包括水、电费）、外脚手架、垂直运输；2、保温板保温施工及抹抹面砂浆单价109元/㎡；3、保温颗粒施工单价53元/㎡；4、最终结算以实际面积乘以相应单价。协议签订后，原告仅对20-24#楼外保温工程进行施工，工程完工后，被告三房建公司未与原告结算。2013年6月28日，�工程已交付使用。2014年9月1日被告三房建公司与被告中节能公司进行结算时，双方签字确认的远景城四期洋房外保温明细、远景城四期洋房13
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24#外保温（保温颗粒）工程量审核明细表对13#--24#楼外保温工程的工程量予以确认，其中原告施工的20-24#楼外保温挤塑聚苯板工程量为18100.94㎡，30厚胶粉颗粒工程量为7217.3㎡；远景城四期洋房13
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24#外保温工程变更签证审核明细表对增项部分的单价确认为：塑料胀管该为铁胀管，差价1.2元/㎡，增加防火隔离带，差价29元/㎡，玻纤网格布改为钢丝网，差价1.1元/㎡，并下浮10%。2014年10月31日，双方出具了结算单。施工过程中，原告兴科公司按被告三房建公司的要求对20
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23#楼的外檐抹灰工程进行施工，2013年9月17日，双方结算工程量共计260346.53元（15.6元/㎡×16688.88㎡），原告兴科公司的代表方俊杰、被告三房建公司的项目经理孙�斌、工程师纪俊杰在工程量确认单和结算单上签字确认。被告三房建公司已给付原告工程款1820000元，原告要求被告给付剩余工程款未果，故起诉请求法院判令被告三房建公司给付原告工程款930975.56元以及自2013年6月28日起逾期付款的同期同类贷款利息，被告中节能公司在被告三房建公司承包的工程总价款范围内承担给付责任，诉讼费由被告负担。
另查，案外人刘志辉系远景城四期外保温工程的其他工程的实际施工人，在其施工过程中使用原告的保温材料款共计64516元，2013年9月15日由刘志辉和原告方代表方俊杰在保温材料明细上签字确认，被告三房建公司的工程负责人赵立军确认情况属实。
原审法院认为，依据被告中节能公司下达的工程变更通知书，被告三房建公司承包了被告中节能公司远景城四期外保温工程，双方签订的协议以及被告三房建公司将部分工程分包给原告兴科公司所签订的协议均合法有效，并应按协议约定履行。现原、被告双方对结算单、远景城四期洋房外保温明细、远景城四期洋房13
--24#外保温（保温颗粒）工程量审核明细表、远景城四期洋房13--
24#外保温工程变更签证审核明细表确认的工程量、增项部分的单价均无异议，法院按此工程量、增项部分的单价及合同单价确认，原告施工的工程款为2416609.2元。合同履行过程中，原告对20#--23#楼的外檐抹灰工程进行施工，工程款共计260346.53元，原告兴科公司的代表方俊杰、被告三房建公司的项目经理孙海斌、工程师纪俊杰在工程量确认单和结算单上签字确认，法院对此予以确认。对被告三房建公司辩解20#-23#楼抹灰面积不准及单价不认可的意见，不予支持。对原告要求被告三房建公司给付其材料款64516元的请求，因原、被告的陈述和原告提供的保温材料明细能够确认刘志辉系25、26、27、30号楼的施工人，其使用原告的保温材料属于借用关系，虽被告三房建公司的工程负责人赵立军在保温材料明细上签字“情况属实”，只能证明刘志辉使用了原告的保温材料，不能证明被告三房建公司对该债务负有偿还义务，故对原告的主张，不予支持，原告可另行解决。综上，原告兴科公司与被告三房建公司发生的工程款为2676955.73元，扣除被告三房建公司已付工程款1820000元，被告三房建公司应再给付原告工程款856955.73元，被告中节能公司将工程发包给被告三房建公司，被告中节能公司应就上述债务在欠付工程价款范围内对原告兴科公司承担连带责任。被告中节能公司辩解已将工程款付清，不同意承担给付责任的意见，没有事实和法律依据，不予支持。关于被告三房建公司要求原告兴科公司开具税务发票或扣除相应税款问题，原告兴科公司提交了被告三房建公司工程负责人赵立军的电话录音，证实合同单价中包含税金，被告三房建公司对录音证据取得的合法性及内容不予认可，原告无其他证据予以佐证，对该录音证据，不予采信。原告兴科公司具有施工资质，依法承包工程，是法定的纳税义务人，被告三房建公司要求原告为其开具发票或扣除相应税款，应予支持，原告以合同约定和其他形式拒绝开票属于规避纳税的行为，不应支持；关于给付利息问题，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，应付价款时间为交付之日。原告兴科公司与被告三房建公司在合同中约定工程款按建设方支付比例付给乙方，验收合格后，余款3个月内付清，该建设工程已于2013年6月28日交付使用，交付日即视为工程已验收合格，被告三房建公司未在3个月内付清剩余工程款856955.73元，故应自2013年9月28日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息。关于被告三房建公司要求扣除5%的质保金118590元问题，因双方在合同中约定不扣除维修费，故对被告三房建公司质保金的主张，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告天津市三房建建筑工程有限公司给付原告河南省兴科防腐防水工程有限公司工程款856955.73元，于判决生效后十日内付清，并自2013年9月28日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息，至工程款付清之日止，被告天津中节能绿色建筑开发有限公司在欠付工程价款范围内对原告河南省兴科防腐防水工程有限公司承担连带责任。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13110元，由被告天津市三房建建筑工程有限公司负担。
原审法院判决后，上诉人兴科公司、三房建公司均不服，分别向本院提起上诉。上诉人兴科公司的上诉请求为：1、请求依法改判原审判决第一项，在原判给付工程款856955.73元的基础上改判增加给付兴科公司保温材料款64516元，并依法维持欠付工程价款的利息计算方式及中节能公司在欠付工程价款范围内的连带给付责任；2、依法修正原审法院对于由兴科公司承担税金的认定部分或者依法驳回三房建公司的税金开具请求；3、依法撤销判决书第二项并维持原审判决做出的诉讼费和逾期付款所承担的加倍支付债务利息的判决部分内容。事实和理由：1、关于三房建公司的项目经理对兴科公司供应保温材料的确认符合表见代理的特征，应该由三房建公司承担给付责任；2、由于双方签署的合同单价以及变更部分的单价和保温材料供货的单价均不应包含税金，这些都有电话录音、结算书等予以佐证，不应该再由兴科公司提供税金发票。
三房建公司答辩请求驳回上诉人兴科公司的上诉请求。
被上诉人中节能公司答辩称对原审判决其在欠付三房建公司工程款范围内承担连带还款责任无异议，本案上诉的结果与其无关，对二上诉人之间的诉争，不发表意见，请求二审法院依法裁判。
上诉人三房建公司的上诉请求为:1、依法改判三房建公司在给付兴科公司工程款的基础上少支付75437.6元；2、依法改判由兴科公司给三房建公司出具相应税票或扣除相应税金；3、依法驳回兴科公司要求给付利息违约金的请求或由中节能公司承担；4、诉讼费由兴科公司承担；5、给付兴科公司的工程款中应予扣除5%质保金。事实及理由：三房建公司承揽远景城四期住宅楼工程后，经发包方要求，兴科公司承建此工程，并与三房建公司签订合同，三房建公司按建设方支付比例付给兴科公司，故兴科公司所要求的工程款数额没有事实依据。工程中实际抹灰面积是13442.539平方米，兴科公司多计入3246平方米，核算工程款为50637元，另兴科公司应承担自身工程的试验费24800元。施工人必须承担保修义务，质保金的交付是法定义务，此外，兴科公司延误工期一年，给上诉人造成重大经济损失，三房建公司保留要求其赔偿的权利。
兴科公司答辩称不同意上诉人三房建公司的全部上诉请求，请求二审法院予以驳回。
被上诉人中节能公司答辩称服从法院判决。
经本院审理查明，原审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。
另查明，本院审理期间，被上诉人中节能公司提交了两组新证据，第一组证据是关于远景城13-24号楼外保温工程结算工程款的支付说明，第二组证据是六份工程付款相关手续，证明其已经向三房建公司支付了所有工程款。二上诉人对证据的真实性没有异议，对证明目的不认可，并且不属于新证据。2016年2月24日，上诉人兴科公司的委托代理人梁修峰向本院提出申请，表示为尽快让农民工拿到工资，自愿在原审判决的基础上放弃16955.73元。
案经调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为，中节能公司与三房建公司签订的协议，以及三房建公司与兴科公司之间签订的协议，均系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方应依协议自动履行。现二上诉人之间对结算单、远�城四期洋房外保温明细、远景城四期洋房13
--24#外保温（保温颗粒）工程量审核明细表、远景城四期洋房13--
24#外保温工程变更签证审核明细表确认的工程量、增项部分的单价均无异议，原审法院按此工程量、增项部分的单价及合同单价确认并无不妥，本院予以确认。被上诉人中节能公司提交的第一组证据，二上诉人均不予认可，且该组证据不能证实全部款项已经结清，故本院不予采信；第二组证据系中节能公司在原审判决后的自动履行行为，本院不予置评。
上诉人兴科公司关于在原判给付工程款856955.73元的基础上改判增加给付上诉人保温材料款64516元，并依法维持欠付工程价款的利息计算方式及中节能公司在欠付工程价款范围内承担连带给付责任的上诉请求，经查，原审法院已经查明系刘志辉向兴科公司借用保温材料，现有证据不能证明三房建公司对该债务负有偿还义务，故本院不予支持；关于请求二审法院修正原审法院对于由兴科公司承担税金的认定部分或者依法驳回三房建公司的税金开具请求的上诉请求，经查，兴科公司依法承包工程，亦应依法纳税，其以合同约定或其他形式拒绝开票之行为，与法不符，本院不予支持；关于请求二审法院依法撤销判决书第二项并维持原审判决做出的诉讼费和逾期付款所承担的加倍支付债务利息的判决部分内容的上诉请求，经查，判决书第二项并不具有可执行内容，请求维持的内容不构成上诉请求，故本院不予支持。
三房建公司关于请求二审法院依法改判其在给付兴科公司工程款的基础上少支付75437.6元的上诉请求，经查，该请求数额系三房建公司单方计算得出，无证据证实，本院不予支持；关于请求二审法院依法改判由兴科公司给三房建公司出具相应税票或扣除相�税金的上诉请求，经查，原审法院已予支持，本院不再置评；关于请求二审法院依法驳回兴科公司要求给付利息违约金的请求或由中节能公司承担利息违约金的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持；关于诉讼费由兴科公司承担的上诉请求，本院将根据案件的具体情况对诉讼费的承担依法予以决定；关于请求二审法院在判决给付兴科公司的工程款中扣除5%质保金的上诉请求，经查，因双方在合同中已约定不扣除维修费，故本院不予支持。综上，各上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。本案审理过程中，兴科公司为不激化矛盾，在原审判决的基础上自愿放弃16955.73元，是其真实意思表示，且并不违反法律、行政法规的禁止性规定，本院予以照准。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市蓟县人民法院（2015）蓟民初字第5007号民事判决第二项；
二、变更天津市蓟县人民法院（2015）蓟民初字第5007号民事判决第一项为“上诉人天津市三房建建筑工程有限公司给付上诉人河南省兴科防腐防水工程有限公司工程款840000元，于本判决生效后十日内付清，并自2013年9月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息，至工程款付清之日止，被上诉人天津中节能绿色建筑开发有限公司在欠付工程价款范围内对上诉人河南省兴科防腐防水工程有限公司承担连带责任”。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13110元，由上诉人天津市三房建建筑工程有限公司负担；二审案件受理费3099元，由上诉人�南省兴科防腐防水工程有限公司负担1413元，由上诉人天津市三房建建筑工程有限公司负担1686元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏庆松
审 判 员 王宗新
代理审判员 张贝贝
二〇一六年三月三日
书 记 员 刘振铭
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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