四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川13民终139号上诉人（原审被告）：罗爱国，男，1978年1月13日出生，汉族，住四川省仪陇县。上诉人（原审被告）：何英，女，1975年9月6日出生，汉族，住四川省仪陇县。上诉人罗爱国、何英共同委托诉讼代理人：程建邦，仪陇县德帅法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：彭学军，男，1969年12月29日出生，汉族，住四川省仪陇县。上诉人罗爱国、何英因与被上诉人彭学军合伙协议纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2017）川1324民初1806号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗爱国、何英上诉请求：1、撤销一审判决，驳回彭学军的诉讼请求；2、判决彭学军按工程总价的15％赔偿罗爱国的损失；3、彭学军承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定罗爱国与彭学军之间的法律关系是合伙关系，罗爱国无异议。2、一审法院在彭学军拒绝增加“解除合伙合同诉讼请求”的情况下，解除罗爱国与彭学军之间的合伙合同，是违背民事案件不告不理的原则。3、彭学军投入的140,000.00元系合伙资金，在双方未进行合伙结算的情况下，一审判决罗爱国、何英向彭学军支付140,000.00元是错误的。4、彭学军应当按合伙合同的约定赔偿罗爱国的损失。根据双方合伙合同“未经合伙人同意擅自退伙，给对方造成的损失应当赔偿，无法计算的按工程总价的15％”的约定，彭学军在未与罗爱国协商的情况下，要求罗爱国、何英偿还140,000.00元，系擅自退伙行为，故应当按工程总价的15％赔偿罗爱国的损失。5、一审法院无论从法律上，还是当时诉讼请求上都不能判决罗爱国、何英向彭学军支付140,000.00元合伙投资款。6、一审法院在彭学军未向法院提供合伙目的不能实现的证据的情况下，判决解除合伙协议和罗爱国、何英归还合伙款是错误的。7、何英不应当承担返还合伙投资款的义务。从彭学军提供的合伙协议可以明确，本案系彭学军与罗爱国的个人合伙，而不是彭学军与罗爱国、何英的家庭合伙，故何英不具有返还合伙投资款的义务。彭学军辩称，罗爱国称在广安的应家沟水库有工程可以做，并且罗爱国已与广安那边签订了合同并交付了500,000.00元保证金。于是彭学军就与罗爱国签了合伙协议，并向罗爱国转了100,000.00元，转款后三日罗爱国带彭学军到广安武胜去看工地，当时罗爱国称工地还需要钱，于是彭学军又给了罗爱国40,000.00元。罗爱国拿到140,000.00元后，彭学军就再也无法联系到罗爱国。之后彭学军到案涉工地找一个负责人易家伟，易家伟说并不知道合伙这件事。彭学军向一审法院起诉请求：1.判令罗爱国、何英偿还借款140,000.00元并从2015年12月29日起按中国人民银行的同期贷款利率计算利息至偿清之日止；2.判令罗爱国、何英承担诉讼费和公告费。一审法院认定事实：2015年12月18日，罗爱国（甲方）与彭学军（乙方）签订《工程承包合伙协议》，主要内容约定如下：甲乙双方就合伙承包武胜县赛马镇应家沟水库工程事宜达成一致意见；合伙项目以宁夏水利局水利建设公司中标合同确认的工程建设项目内容和范围为准；合伙期限至合伙施工的项目完成、各方结算完毕为止；甲方出资50%，乙方出资50%；合伙盈余由甲乙双方按出资比例分配，合伙债务先由合伙财产偿还，不足部分按出资比例承担；合伙期间原则上不得退伙，确需退伙的应经双方协商同意；工程运作期间任何人不得随意占用工款；未经合伙人同意擅自退伙，给对方造成的损失应当赔偿，无法计算的按工程总价的15%计算损失；合伙人之间如发生纠纷，应共同协商，如协商不成可向当地仲裁委员会提请仲裁。2015年12月18日，罗爱国出具了收条一份，载明今收到彭学军现金拾万元整。2015年12月29日，罗爱国出具了收条一份，载明今收到彭学军现金肆万元整。彭学军主张罗爱国收到其合伙款以后并未实际履行合伙协议，其亲自到约定的项目工地去查看过，但项目部称并不认识罗爱国、罗爱国未承包该项工程，但未举证证明。彭学军未举证证明合伙期限届满。经原审法院向彭学军释明，彭学军拒绝增加解除合同的诉讼请求。一审法院认为，罗爱国、何英经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩、举证、质证的权利，本案的事实以现有证据予以认定。彭学军与罗爱国签订的“工程承包合伙协议”系各方当事人的真实意思表示，合同内容不违背国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按约定履行自己的义务。彭学军与罗爱国在合伙协议中约定了仲裁条款，但该仲裁条款约定不明确，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十五条“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知彭学军向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。”的规定，彭学军向原审法院提起诉讼符合法律规定。根据《工程承包合伙协议》的约定及庭审查明的事实，彭学军向罗爱国支付140,000.00元用于合伙承包项目，而不是罗爱国向彭学军借款，彭学军诉称本案属于借款与本案查明的事实不符，原审法院不予采纳。彭学军要求罗爱国归还合伙款，是要求解除“工程承包合伙协议”的意思表示，因该合伙协议签订后，罗爱国至今无法履行该合伙协议，合伙目的不能实现，故彭学军与罗爱国签订的“工程承包合伙协议”依法应予解除。合伙协议解除后，罗爱国应归还其收取的合伙款，故彭学军要求罗爱国归还140,000.00元合伙款，于法有据，原审法院予以支持。罗爱国未及时向彭学军归还合伙款确会给彭学军产生一定的利息损失，因彭学军所举证据不能证明罗爱国应何时向其归还合伙款，故原审法院对彭学军要求罗爱国、何英从起诉之日即2017年6月8日起，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息至偿清之日止的诉讼请求部份予以支持，对起诉之日之前的利息主张不予支持。本笔债务发生在罗爱国与何英婚姻关系存续期间，且何英未向原审法院举证，故本笔债务属于夫妻共同债务，罗爱国、何英应承担共同还款责任，故原审法院对彭学军要求罗爱国、何英共同归还合伙款及利息的请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第５２条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百四十四条“罗爱国、何英经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决如下：一、罗爱国、何英于本判决生效之日起十日内向彭学军支付140,000.00元，并从2017年6月8日起以140,000.00元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息至偿清之日止；二、驳回彭学军的其他诉讼请求。案件受理费3,100.00元、公告费300.00元，由彭学军负担。二审中，罗爱国、何英出示了对证人严华的询问笔录一份，易家伟的电话录音、陈述、照片一组，劳务协作协议书一份，景明政的电话录音一份，放空调、取水的清单一组，拟证明案涉工程存在，并进行了施工。二审中，罗爱国陈述其实际获得的工程范围仅是宁夏水利局水利建设公司中标合同确认的工程建设项目的一部分，且该工程范围内还有其他合伙人。另，二审中彭学军明确要求解除合伙协议，由罗爱国返还其已支付的140,000.00元。本院对一审查明的其他案件事实予以确认。本院认为：罗爱国与彭学军签订的《工程承包合伙协议》明确约定合伙经营项目和范围以宁夏水利局水利建设公司中标合同确认的工程建设项目内容和范围为准，二人各出资50%。一方面，罗爱国出示的证据不足以证明其已经实际获得了合伙协议所载明的工程的承建权。另一方面，诉讼中，罗爱国陈述其实际获得的工程范围仅是宁夏水利局水利建设公司中标合同确认的工程建设项目的一部分，且该工程范围内还有其他合伙人。这与其与彭学军之间签订的《工程承包合伙协议》所约定的工程范围及双方的投资比例均不相符，显然，罗爱国未依照合伙协议履行义务并存在过错。现彭学军要求解除合伙协议，由罗爱国返还其已支付的140,000.00元，本院予以支持。同时，从何英在上诉状中的陈述内容来看，其知道并认可罗爱国收取彭学军140,000.00元合伙款的事实，故该债务显然不应当认定为罗爱国的个人债务，而应当认定为罗爱国、何英的夫妻共同债务。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理3,100.00元，由罗爱国，何英负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱苏川审 判 员 苟 豪审 判 员 刘 苗二〇一八年一月三十日法官助理 朱 薇书 记 员 汤 彬