北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终9082号
上诉人（原审原告）：北京吉版图书有限责任公司，住所地北京市西城区宣武门椿树园15-18号底商A221-A224。
法定代表人：崔文辉，经理。
委托诉讼代理人：王翠萍，北京市海铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何碧玉，北京市海铭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京众诚达物流有限公司，住所地北京市房山区长阳镇加州水郡225号7层2-711。
法定代表人：霍凤祥，总经理。
委托诉讼代理人：霍宏伟，男，1974年11月24日出生，汉族，北京众诚达物流有限公司业务经理，住黑龙江省宾县宾州镇中心街五委二十八组。
委托诉讼代理人：杨与平，北京市瑞风律师事务所律师。
上诉人北京吉版图书有限责任公司（以下简称吉版公司）因与上诉人北京众诚达物流有限公司（以下简称众诚达公司）仓储合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2015）房民（商）初字第12943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吉版公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判众诚达公司向吉版公司支付违约金1095600元，本案一、二审诉讼费用由众诚达公司承担。事实和理由：一审判决关于违约金的认定缺少事实及法律根据。吉版公司与众诚达公司分别于2010年、2011年签订了两份《图书储运及物流服务合同》，2010年合同第三条第四款约定：众诚达公司必须做到吉版公司库存图书入库手续齐全，库账清楚，每月5日前向吉版公司提供电子库存数据表，包括图书现有库存品种、库存数量、图书完好或残损状况等。每半年对库存图书进行盘点造册，漏报一次/日罚款50元。2011年合同将漏报一次/日罚款50元改为100元，增加了违约金数额。该约定系双方真实意思表示，违约金的计算方法应该按照漏报一次按日计算违约金，一直计算至众诚达公司补交或吉版公司起诉为止。在两份合同履行过程中，众诚达公司均未按照合同约定向吉版公司提交电子库存数据表。一审判决认为应按月计算违约金缺少根据，虽然众诚达公司每月都应当提交电子库存数据表，但每月的库存品种、库存数量等均是变化的，每月提交是吉版公司监督众诚达公司库存图书完好的重要手段，且每个月的数据变化有助于查证每月的库存变化、运输数量等，故每个月的数据都非常重要，都应该补交，下个月的数据不能替代上个月的数据，故按月计算缺少根据。
众诚达公司辩称，不同意吉版公司的上诉请求。吉版公司主张的违约金的计算依据和计算基数不正确。吉版公司在众诚达公司派驻了库房管理员，入库管理的数据是由吉版公司来负责控制的，报送数据不是众诚达公司的义务。
众诚达公司上诉请求：撤销一审判决，改判众诚达公司无需向吉版公司支付1705900.08元赔偿和46200元违约金。一、二审案件受理费由吉版公司承担。事实和理由：一、一审法院认定中华图书软件人系统存在完全不正确。吉版公司在第一次起诉时并未提出存在中华图书软件人系统，而是在二审中才提出软件服务合同等证据，与其陈述的重要性不相符合，逻辑上也不能成立，明显是吉版公司为了胜诉而后补的证据。事实上，没有北京益华鼎泰科技发展有限公司（以下简称益华公司）给众诚达公司安装所谓的软件，该软件系统本身根本不存在，也没有为双方进货、发货、退货进行记录。吉版公司应当举证证明由具体的工作人员安装，以及证明安装的时间、地点以及安装的细节等问题，但是吉版公司未举证，因此应担承担举证不能的后果。吉版公司提供的数据表格大多是其自行统计的数据，该表格体现的数据不真实，没有经过双方的核实、认定，只是吉版公司单方的陈述，因此对其真实性不应当被采纳，与其诉讼请求没有任何关联性。二、北京市博文图书仓储中心（以下简称博文仓储中心）出具的盘库数据不真实。双方在协议书签订后，吉版公司与博文仓储中心履行合同，是吉版公司与第三人之间的协议履行问题，其盘点的数据不能作为众诚达公司违约的依据，博文仓储中心与吉版公司存在利害关系，其证明不能作为认定案件事实的依据，博文仓储中心根本不知道众诚达公司与吉版公司之间如何履行合同，以及众诚达公司是否违约的实质问题，因为博文仓储中心根本无任何证据证明众诚达公司是否违约，吉版公司也未举证证明博文仓储中心的具体工作人员进行盘点，最重要的是，即便是进行了盘点，盘点的图书是否系众诚达公司与吉版公司履行合同期间的图书，吉版公司根本无法举证，吉版公司仅仅用第三方的证明来证实众诚达公司违约严重与事实不符合，众诚达公司对博文仓储中心的证明不认可。三、吉版公司在一审庭审中举证的证据相互矛盾。本案进行了三次开庭，其中第一次开庭时的证据与第三次吉版公司举证的证据重复，且其数据统计相差了几千元，同样的证据，其数据表示有差距，但是吉版公司并未对其证据相互冲突的地方进行合理的解释，吉版公司自身举证的证据本身相互矛盾，因此其诉讼请求根本无法得到合理的支持。四、众诚达公司不应支付违约金。吉版公司未举证证明双方从何时开始履行合同，因此违约金的计算时间根本无法确定，吉版公司应当承担举证不能的后果，且双方在合同中的陈述并非违约金，而是罚款，双方是平等的民事主体，不存在行政罚款性质的行为，因此该约定应当属于无效，一审法院认定该约定有效无事实及法律依据。
吉版公司辩称，不同意众诚达公司的上诉请求。赵希明不是吉版公司的工作人员，众诚达公司无证据证明赵希明是吉版公司员工。益华公司出具的证明能够证明众诚达公司安装了中华图书软件人系统。此外，博文仓储中心出具的证明说明2012年10月9日到12日博文仓储中心与吉版公司工作人员到众诚达公司进行库存盘查，清查过程中众诚达公司拒不配合盘查，经过盘点发现丢失大量图书与原本库存应存剩余数量严重不符，众诚达公司负责人拒绝在双方盘库数据上签字，证明吉版公司丢失图书的相关事实。
吉版公司向一审法院起诉请求：1、众诚达公司赔偿吉版公司实际损失图书码洋总和的60%，合计1705900.08元；2、众诚达公司向吉版公司支付违约款1095600元；3、诉讼费由众诚达公司承担。
一审法院认定事实：2010年7月10日，吉版公司与众诚达公司签订《图书储运及物流服务合同》（以下简称合同一），约定吉版公司委托众诚达公司代理图书成品的收货、储存、保管、发货和取货等事宜。合同一第三条第4款约定：乙方必须做到甲方库存图书入库手续齐全，库帐清楚；每月5日前向甲方提供电子库存数据表。包括：图书现有库存品种、库存数量、图书完好或残损状况等。每半年对库存图书进行盘点造册。漏报一次日罚款50元。合同一第六条第2款约定：本合同期限为壹年，自2010年8月1日至2011年7月31日止。合同一还对双方其他事宜做了约定。合同一履行期间届满后，吉版公司继续将图书存储在众诚达公司处至2011年9月30日。
2011年9月30日，吉版公司与众诚达公司签订《图书储运及物流服务合同》（以下简称合同二），约定，吉版公司继续委托众诚达公司代理图书成品的收货、储存、保管、发货和取货等事宜。合同二第三条第3款约定：乙方必须严格执行国家有关规定，保证甲方库存图书不被污损、丢失。若因乙方管理不善，造成甲方损失的乙方应按照损失码洋的60%赔偿甲方。合同二第三条第4款约定：乙方必须做到甲方库存图书入库手续齐全，库帐清楚；每月5日前向甲方提供电子库存数据表。包括：图书现有库存品种、库存数量、图书完好或残损状况等。每半年对库存图书进行盘点造册。漏报一次日罚款100元。合同二第三条第6款约定：乙方应保证甲方库存图书年盘亏率不超过图书数量的2‰（不可抗拒的自然灾害所造成的图书损失除外）。若超过2‰，其超过部分按码洋的60%赔偿甲方。合同二第五条第1款约定：乙方向甲方按发货总码洋的2.3%扣点收取下列服务费，该费用中包括库房租金、人工费、包装材料费、打包费、运输费等费用。合同二第六条第2款约定：本合同期限为壹年，自2011年10月1日至2012年9月30日止。合同二还对双方其他事宜做了约定。
在履行合同一过程中，吉版公司向众诚达公司库房存入图书1511657册，在履行合同二过程中，吉版公司向众诚达公司库房存入图书895403册，共计2407060册。自2010年7月29日至2012年9月28日，吉版公司分12次共支付众诚达公司服务费2057191.46元。在履行合同一与合同二的过程中，众诚达公司没有按照合同约定向吉版公司提供电子库存数据表，吉版公司亦没有催告众诚达公司提供电子库存数据表。
2012年9月12日，吉版公司与博文仓储中心签订《图书储运及物流服务合同》（简称合同三），约定吉版公司委托博文仓储中心代理图书成品的收货、储存、保管、发货和取货等事宜。
2012年9月28日，吉版公司与众诚达公司签订《协议》，就解除已到期限的物流仓储合同，达成以下协议：一、甲乙双方核对账目，确定2012年2-9月未支付物流费用共计566139.81元，垫付费用3179元，打磨图书费用18061元，因乙方应纳税额增加，甲方同意就以上费用增加5%支付给乙方，合计616748.80元。乙方为甲方提供正规的增值税专用发票。甲方支付该费用。二、乙方同意甲方搬走库房图书，乙方应给予积极的配合。如甲方于2012年10月8日前搬库完毕，乙方不得收取库租费用；如甲方于2012年10月15日前搬库完毕，甲方支付乙方1万元库租费用；如甲方于2012年10月31日前搬库完毕，甲方支付乙方2万元库租费用。乙方不再以其他理由阻止甲方搬库，不再收取除未结物流费以外的其他费用。……第四条约定：搬库后众诚达公司有义务协助吉版公司查询货物，并将所有发货清单和所有退货单交还吉版公司；后续问题，双方协商解决。《协议》还就其他问题做了约定。
2012年10月9日至12日，众诚达公司与博文仓储中心的工作人员共同到众诚达公司处将吉版公司存放的图书运输至博文仓储中心的仓库。搬库完毕后，吉版公司于2012年9月12日支付了众诚达公司法定代表人库租1万元。2012年11月7日至9日，吉版公司与博文仓储中心对进入博文仓储中心仓库的图书进行了盘点，双方确认盘库数据为总册数1471022册，经核算，上述图书的总码洋为43434928.8元。
一审庭审中，吉版公司主张针对上述两份合同的履行，吉版公司委托益华公司安装了中华图书人软件系统，并要求益华公司在众诚达公司库房安装了同一系统，并将众诚达公司库房在系统中命名为“北京一库”，用于吉版公司与众诚达公司双方记录图书进货、发货、退货、剩余库存等数据，吉版公司与众诚达公司的系统内数据相连接，故该系统中统计的应剩余库存总码洋49342096元与众诚达公司库中应剩余的图书库存总码洋应当一致。吉版公司提交了其与益华公司的服务合同、益华公司出具的证明、并当庭展示该系统对上述主张予以佐证。众诚达公司辩称吉版公司并未在其处安装该系统，也并未使用和操作过该系统，故对系统中统计的包含应剩余库存码洋数等数据均不予认可。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现本案争议焦点有以下四点：
关于吉版公司与众诚达公司于2012年9月28日签订的解除已到期的物流仓储合同的《协议》，能否视为双方对履行合同相关事宜所进行的最终结算。一审法院认为，依据该《协议》第四条约定：搬库后众诚达公司有义务协助吉版公司查询货物，并将所有发货清单和所有退货单交还吉版公司；后续问题，双方协商解决。故吉版图书并未在该协议中明确表示放弃要求众诚达公司承担违约责任的权利，依据该《协议》，不能认定双方已经就图书库存数量进行了盘点且达成了一致意见。
关于中华图书人软件系统益华公司的系统中“应剩余库存数”是否为图书实际应剩余库存数。一审法院认为，虽然众诚达公司否认使用了该软件，但根据益华公司与吉版公司签订的服务合同、益华公司出具的证明，以及系统中批销单所载的单号、码洋数、收货人、联系人等数据与吉版公司与众诚达公司均加盖了公章的对账单中上述数据的一致性，可以认定该系统存在且系用于记录吉版公司与众诚达公司之间的图书进货、发货、退货、剩余库存等数据。故系统中“应剩余库存码洋数”可以认定为图书实际应剩余库存码洋数，系统中所载的收货时间和收货次数亦可认定为是对实际收货情况的记录。
关于图书应剩余库存码洋数与实际库存码洋数差异的认定。结合吉版公司与博文仓储中心签订的《图书储运及物流服务合同》及该公司出具的证明以及搬库与盘点的时间，运输路程等，可以认定博文仓储中心出具的盘库数据表具有合理性，故盘库总册数1471022册（套）及总码洋数43434928.8元应认定为实际剩余库存数量。故应剩余码洋数与实际码洋数间的差异为5907167.2元，吉版公司对其中的2843166.8元主张权利并放弃对其余部分的主张，一审法院不予否认。因合同一合同二约定：乙方向甲方按发货总码洋的2.3%扣点收取下列服务费，且吉版公司分12次共支付众诚达公司服务费2057191.46元，故可以推算出发货总码洋约为8900万元，该数额的2‰为178000万元，低于应剩余码洋数与实际码洋数间的差异为5907167.2元，符合合同一及合同二第三条第6款的约定。综上所述，对吉版公司按照合同要求众诚达公司按照其主张的洋码差异数的60%即1705900.08元予以赔偿的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于罚款的计算，吉版公司与众诚达公司双方在合同一第三条第4款约定，乙方必须做到吉版公司库存图书入库手续齐全，库帐清楚，每月5日前向甲方提供电子库存数据表。……漏报一次/日罚款50元;在合同二第三条第4款约定，乙方必须做到吉版公司库存图书入库手续齐全，库帐清楚，每月5日前向甲方提供电子库存数据表。……漏报一次/日罚款100元。上述条款内容实质上是对众诚达公司在履行合同中的其中一项义务的约定，同时约定未按约定履行该义务，众诚达公司应当承担的责任，故合同中约定的“罚款”，应视为对违约责任的约定。因众诚达公司未提供证据证明按照约定每月向吉版公司提供电子数据库存数数据表，故众诚达公司应当按照该约定承担相应的违约责任。但由于合同约定按月报送该数据报表，故该违约金亦应计算至该月为限，而非以吉版公司主张的以年为限，具体数额一审法院予以核算为46200元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百八十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、北京众诚达物流有限公司于判决生效后十日内赔偿北京吉版图书有限责任公司损失一百七十万五千九百元零八分。二、北京众诚达物流有限公司于判决生效后十日内给付北京吉版图书有限责任公司违约金四万六千二百元。三、驳回北京吉版图书有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。吉版公司主张众诚达公司管理不善造成其图书丢失损失而要求众诚达公司予以赔偿，赔偿数额计算依据是图书应剩余库存数与实际库存数的差额，无论中华图书人软件系统益华公司的系统中“应剩余库存数”是否为图书实际应剩余库存数，吉版公司应就双方合同到期时实际库存数进行充分举证。因吉版公司将图书搬离众诚达公司库房时，双方并未共同对库存图书进行盘点清算，本案中吉版公司提交的图书实际库存数系其将图书搬离众诚达公司库房后进入其下一家服务方博文仓储中心仓库的图书的数量，吉版公司提交的2012年11月7-9日盘库数据表系经过搬库、运输后对进入博文仓储中心仓库的图书进行盘点得出的数据，且该数据系吉版公司与博文仓储中心在众诚达公司未参与的情况下盘点得出，在众诚达公司不予确认的情况下，本院认为该数据与吉版公司搬离众诚达公司库房时实际尚存图书数据不存在直接关联性，况且博文仓储中心与吉版公司存在利益关系，其所出具证明的证据效力不足。基于上述因素，吉版公司对于其搬离众诚达公司库房时的图书实际库存数举证不足，无法证明众诚达公司未尽合同义务造成吉版公司实际图书丢失的损失数额，故对于吉版公司要求众诚达公司赔偿其图书损失的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。一审法院依据博文仓储中心出具的盘库数据表认定实际剩余库存数量依据不足，本院予以纠正。
关于罚款的计算，因众诚达公司未提供证据证明其按照约定每月向吉版公司提供电子数据库存数数据表，故众诚达公司应按约承担相应的违约责任，违约金应自违约之日起计算至该年度合同履行期限届满之日止。经本院核算，具体数额298050元。一审法院认定违约金计算至每月为限与双方约定不符，本院予以纠正。吉版公司主张计算至其起诉之日止亦无合理依据，对于超出合同期限之外的不合理部分本院不予支持。
综上所述，吉版公司、众诚达公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销北京市房山区人民法院（2015）房民（商）初
字第12943号民事判决；
二、北京众诚达物流有限公司于本判决生效后十日内给付北京吉版图书有限责任公司违约金二十九万八千零五十元；
三、驳回北京吉版图书有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29406元，由北京吉版图书有限责任公司负担25760元（已交纳），由北京众诚达物流有限公司负担3646元（于本判决生效后7日内交至一审法院）。
二审案件受理费29406元，由北京吉版图书有限责任公司负担25760元（已交纳14660元，剩余11100元于本判决生效后7日内交纳），由北京众诚达物流有限公司负担3646元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱丽红
审 判 员 种仁辉
审 判 员 韩耀斌
二〇一七年十月三十日
法官助理 姜 源
书 记 员 何 柳