吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终3530号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省温馨鸟集团有限公司，住所：长春市经济开发区昆山路1-2号。
法定代表人：李玉红，董事长。
委托诉讼代理人：朱大勇，吉林朗业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金玲辉，吉林朗业律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林省新金山建筑工程有限公司，住所：长春市朝阳区大兴路天裕小区24-1号。
法定代表人：张勋，经理。
委托诉讼代理人：孙殿庆，吉林庆合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘百洲，吉林金证律师事务所律师。
上诉人吉林省温馨鸟集团有限公司（下称温馨鸟公司）与上诉人吉林省新金山建筑工程有限公司（下称新金山公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院于2018年5月17日作出的（2016）吉0191民初228号之二民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2018年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人温馨鸟公司的委托诉讼代理人朱大勇、金玲辉，上诉人新金山公司的委托诉讼代理人孙殿庆、刘百洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新金山公司一审诉求：判令被告给付原告工程款1080203.80元。事实及理由：2013年9月3日，原、被告签订《外墙真石漆涂料施工合同书》，由原告承建被告位于长春经济技术开发区南通路工业园区内的办公楼等外墙真石漆喷涂工程及外墙保温工程。工程竣工验收合格后，被告尚欠原告工程款1080203.8元，故诉至法院。
温馨鸟公司一审辩称：1.原、被告签订的《外墙真石漆涂料施工合同书》涉及挂靠、恶意串通等情况，依法当属无效。（1）原告存在违法挂靠关系。在投标文件中新金山公司指定李柏林担任涉案工程项目负责人，且由赵芪作为委托代理人与温馨鸟公司签订《施工合同》。但李柏林及赵芪非原告公司员工，二人与新金山公司根本不存在劳动关系，系违法挂靠，双方签订的《施工合同书》依法应认定为无效合同；（2）原告在招标过程中存在恶意串通，应属无效中标。经温馨鸟公司评价委员会依法推荐的中标候选人中根本没有新金山公司，赵芪与温馨鸟公司该项目负责人王明军恶意串通，在未经评价委员会同意的情况下，擅自将工程交由中标候选人以外的新金山公司施工，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十七条规定，双方签订的《施工合同书》无效。2.本案工程未进行封闭底漆及罩面漆涂刷施工，属未完工程，且未经被告验收，原告无权要求结算工程款。真石漆工程核心工艺流程为三部分，涂刷封闭底漆、喷涂中层真石漆面漆、喷涂罩光漆，涂刷封闭底漆及喷涂罩光漆应属合同约定的施工程序，亦是真石漆涂料施工工程的必经程序。现经司法鉴定确定，包含涉案工程一期、二期在内的全部真石漆工程均未进行上述两部分涂刷工程。显然，原告施工的涉案工程在上述部分工程�竟然缺少两道流程，显属未完工程，且未经被告验收，原告无权要求结算工程款。3.涉案工程存在严重质量问题，且一期、二期工程无修复价值，原告无权要求支付工程款，并应返还被告全部已收工程款及赔偿全部损失，对此被告已提起反诉。本案涉案工程一期、二期工程存在严重的质量问题，根本无法达到使用目的，经鉴定，如修复需进行全部清除后重新进行真石漆施工。显然，原告交付被告的工程系毫无价值工程，即便对于实际已施工部分，原告亦无权要求结算，且应返还全部已付工程款并赔偿由此导致的全部经济损失。
温馨鸟公司一审反诉称：2013年8月26日至2013年9月16日期间，反诉原告与反诉被告签订《外墙真石漆涂料施工工程》五份及《综合楼外墙保温工程施工合同》一份。合同约定由反诉被告负责施工反诉原告公司的�厅、综合楼、工业园等楼体的真石漆工程及综合楼的保温工程，并约定了具体的付款程序及涂料品牌等重要事项，因反诉被告在签订合同及施工中存在恶意串通、违法挂靠、提供虚假资料、以次充好、未按施工步骤施工等诸多违约事项，导致涉案工程存在墙体脱落、反黑等严重质量问题，虽经反诉原告多次通知修复及整改，但反诉被告以种种理由推脱拒绝，现涉案工程已无继续修复价值，不但致反诉原告无法实现合同目的，而且给反诉原告造成重大经济损失。现反诉被告公司的赵芪涉嫌合同诈骗，该案已经长春市公安局受案。故请求判令：1.反诉被告立即返还反诉原告全部已付工程款393万元及利息；2.反诉被告赔偿反诉原告损失4755452.28万元；3.反诉被告承担本诉及反诉的受理费、鉴定费、保全费等各项诉讼费用。
新金山公司一审�称：1.反诉应当在开庭前提出，而被告在第三次证据交换时才提出，违反法律规定，即便其在庭审中陈述保留反诉的权利，但也应依据法律规定；2.关于本案实体质量问题，被告提出反诉没有法律依据，没有证据或鉴定结论证实原告施工的工程存在质量问题，并且被告没有实际损失，损失金额没有依据，应驳回被告的反诉请求；3.不同意被告的损失计算方法。
一审法院查明：自2013年8月26日起，新金山公司与温馨鸟公司订立多份《外墙真石漆涂料施工合同书》，约定新金山公司以吉彩真石漆涂刷温馨鸟公司工业园内一期、二期工程、总部展厅、总部红楼、总部灰楼，综合单价95元/平米，暂定面积37000平米，总价暂定3515000元，按实际工程量结算。合同还约定了验收依据及程序，付款方式为施工50%时付30%工程款，全部施工完付至90%工程款，余款作为质保金，质保期一年，以及违约责任等内容。2013年9月18日，双方订立《外墙保温工程施工合同》，施工对象是温馨鸟综合楼（7层红楼、3层灰楼），承包方式为包工包料，工程内容为：涂料墙面基层处理、挂贴石材墙面基层处理、EPS板粘贴、铺粘网格布、表面涂胶浆抹平、EPS檐线定做安装，合同单价：（1）EPS板外墙保温施工综合单价90元/平米，暂定施工面积5100＋2769平米，窗口EPS线条及大檐线线条计算方式；（2）EPS线条因涉及未定，参照工业园（温馨鸟总部基地）三期价格，27元/平，预计合同价708210元（未包含EPS线条）；施工时间为2013年9月17日至9月30日，并约定了验收依据及程序，付款方式为施工50%时付30%工程款，全部施工完付至95%工程款，余款作为质保金，质保期一年，以及违约责任等内容。2013年10月30日，温馨鸟公司工作人�杜伟作为接收人签字确认《吉林省金山建筑公司递交温馨鸟集团有限公司相关材料清单》，该清单显示新金山公司于2013年10月4日递交的文件如下：外墙苯板施工实际粘贴面积（总部红楼、灰楼）、外墙苯板粘贴施工工程报验申请表（总部红楼、灰楼）；2013年10月6日递交的文件如下：外墙真石漆喷涂面积（总部展厅、灰楼、红楼、一期工程）、外墙真石漆喷涂施工工程报验申请表（总部红楼、灰楼、展厅、一期工程）；2013年10月10日递交了外墙真石漆喷涂施工工程报验申请表（二期工程）。2013年11月5日，双方订立《温馨鸟集团楼顶大型牌匾翻新工程（总部集团）施工合同书》，约定由新金山公司就温馨鸟公司总部基地牌匾进行相关施工，总价暂定2.5万元（税后），施工时间为2013年10月18日至11月10日，并约定了验收依据、付款方式为竣工结算后三日内以现金方式结清全部工程款以及违约责任等内容。2014年1月25日，温馨鸟公司工作人员杜伟出具《真石漆签证说明》，载明：1.根据设计要求，所有水落管由施工单位安拆，材料由我方提供；2.三号楼西立面因涉及调整分格，整个重新贴分色纸；3.由于设计变更，二期北侧有部分窗口线面漆喷涂两遍；4.一期窗口间竖向立线为苯板后粘贴，粘贴前真石漆已喷涂完毕，造成真石漆二次喷涂；5.集团零星项目集团现场负责人确定。该说明加盖了温馨鸟公司基建办公室工程专用章。2014年1月27日，温馨鸟公司工作人员尉秀峰签署两份《现场签证确认单》，确认增加人工费1000元、增加灰楼沿线移位19.6米，申请纳入审计面积内。2014年9月29日，双方对于新金山公司施工的工程量进行了面积审后汇总，确认新金山公司完成的真石漆涂刷面积合计43967.908平米，只做黑砂部分172.372平米，没施工部分1947.224�米，苯板施工面积5037.836平米，沿线3911.910米。2014年10月10日，温馨鸟公司工作人员杜伟签署两份《现场签证确认单》，载明：1.由于2014年一期北侧三楼卫生间漏水造成外墙面污染，一期北侧拆除空调等造成墙面需要修补，卫生间漏水维修面积5.36平米，空调拆除后修补面积20.8平米，一期配电室南侧窗台面积1.116平米，一期南侧墙面苯板及真石漆修补面积4.368平米；2.由于2014年初外墙水落管结冰，造成真石漆墙面空鼓开裂需修补，水落管安装长度267.6米，水落管背墙维修面积122.28平米。2014年10月15日，温馨鸟公司形成《验收报告》，指出七处其认为需要整改内容，并记录：“已与施工单位项目经理赵芪沟通，1－4项双方协商解决，5－7项天气条件具备时维修。”2015年1月26日，温馨鸟公司形成《关于真实漆工程验收情况及双方商谈的拟处理意见》�形成对工程的处理意见，并决定：待2015年天气允许时，施工单位对墙面进行冲洗，并喷涂建设单位指定品牌罩光漆，此项工作完工后，即视为所有工程合格。2015年9月9日，温馨鸟公司向新金山公司寄送相关通知函件（有关工程整改）。温馨鸟公司的付款情况如下：1.2013年9月12日一期真石漆工程32万；2.2013年9月23日二期真石漆工程款43万元；3.2013年10月12日红、灰楼苯板、红楼真石漆工程50万元；4.2013年10月21日二期真实漆工程款80万；5.2013年11月11日三期真石漆工程款10万元；6.2014年1月20日红楼保温工程款50万元；7.2014年1月20日一期真石漆工程款50万；8.2014年1月24日红楼真石漆工程款50万元；9.2014年6月26日三期真石漆工程款10万元；10.2015年2月13日三期真石漆工程款10万元；11.2015年3月18日三期真实漆工程款8万元，合计393万元。因双方对工程质量有异议，温馨鸟公司申请工程�量鉴定，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所（下称华碧检测公司）出具司法鉴定意见书，结论为：涉案真石漆涂料存在以下物证特征：一期、二期原基层未按合同要求处理，原基层表面未刷界面处理剂、大部分部位未刷封闭底漆，真石漆层表面未刷罩面漆；三期抹灰层表面未刷界面处理剂，部分胶黏剂与墙面基体粘结强度不符合标准要求，抹灰层表面未刷封闭底漆，真石漆层表面未刷罩面漆；红楼原墙面未机械拉毛，部分胶黏剂与墙面基体粘结强度不符合标准要求，部分锚钉不符合合同规定要求，抹灰层表面未刷封闭底漆，真石漆层表面未刷罩面漆；展厅原墙体表面未刷界面处理剂、封闭底漆，真石漆层表面未刷罩面漆；案涉真石漆涂料不符合合同约定及相关标准要求。该鉴定意见还附有整改方案。
一审庭审中，温馨鸟公司提交了各项工程各立面施工面积统计表，新金山公司在一审法院指定的异议期间内未提出异议，一审法院以该统计表显示的面积作为计算工程款的依据。另查，涉案工程系案外人赵芪挂靠新金山公司，以新金山公司名义承接的。2015年8月26日，温馨鸟公司向长春市公安局报案称赵芪涉嫌伪造印章及合同诈骗，公安部门于当日受案。再查，新金山公司施工时所用材料除了合同约定的吉彩品牌外，还有墙艺品牌砂胶漆、墙艺品牌天然石漆，证人徐某（原料供应商）称其供应给赵芪的真石漆绝大多数为墙艺品牌，只有灰白色的真石漆不是墙艺品牌，罩光漆都是墙艺品牌，但该证人无法说明其供货数量。另外，本案本诉部分涉及的除三期以外的真石漆工程款、保温工程款、零星工程款、牌匾工程款及逾期违约金部分已先行判决。
一审法院认为：一、关于合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《工程司法解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案工程系实际施工人赵芪挂靠原告公司承揽的，因此案涉合同无效。二、关于三期工程的结算及质量赔偿问题（三期工程的本诉及反诉问题）。《工程司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”鉴定意见书对三期工程描述如下：三期公共楼分析，对温馨鸟工业园区三期公共楼墙面情况进行分析如下：（1）未用外墙腻子在抹灰层进行找平，未喷涂封闭底漆，封闭底漆具有防水抗碱隔离作用，对基层的碱分能有效隔离，防止碱分的渗出破坏涂层，同时对基底进行补强，加固基底；（2）真石漆表层未刷罩面漆，罩面漆的作用是保护内部各涂层不受雨水冻胀的破坏作用及保护墙面不变色；（3）外墙表面的变色，与未涂刷封闭底漆、未施工罩面漆存在因果关系；�4）抹灰表面未刷封闭底漆，真石漆层表面未刷罩面漆对整个外墙饰面系统的使用寿命、美观均会造成不利影响。鉴定意见书对三期工程修复意见如下：（1）三期因主要问题为色变，虽然其变色机理同样对其外墙涂层的强度产生影响，但考虑重新施工成本巨大，故其修复建议由业主根据实际情况决定，在外面加喷罩面漆或重新施工。三期工程可以通过施加罩面漆的形式修补，原告应当承担修补责任，罩面漆修补后可视为合格工程。反诉原告既主张不支付工程余款，又主张原告返还已收到的工程款，还主张原告支付修复费用，但反诉主张明显重复且矛盾，本院释明其择一选择后仍未明确，因被告未申请鉴定修理费用，因此本院酌情以不支付未施工的罩面漆相关工程款的方式处理，即应当在工程款中扣除罩面漆施工费用。从原告投标文件可知，真石漆罩面漆材料费每平米5元、吊篮费用每平米3元、真石漆工程人工费每平米38.99元、管理费和利润每平米19.35元，因施工分四步骤，即外墙苯板胶找平、外墙抗碱黑底、外墙面真石漆、真石漆罩面漆，因此罩面漆步骤对应的材料费、吊篮费、人工费、管理费及利润均价为5元＋3元＋（38.99＋19.35）/4＝22.59元，应扣除的罩面漆原料及施工费合计9737.287平米×22.59元＝219965.31元。三期工程审定施工面积为9737.287平米，扣除罩面漆施工款的其他应付余款为9737.287平米×（97元－22.59元）＝被告应向原告支付724551.53元，扣除已支付的三期工程款38万元，还应支付344551.53元。关于原告主张的利息部分，因原告也存在违约行为，故相应的利息本院不予保护。三、关于反诉的除三期工程以外的返还工程款及修复费用如何确定的问题。（一）一期真实漆工程的反诉部分。经鉴定，一期厂房的真石漆施工存在如下问题：（1）未对原墙面原有涂层认真清理，原涂层受潮、受碱、分层严重，无法为新涂层提供稳定基础；（2）新涂层与原涂层之间未刷界面处理剂，导致新旧材料粘结力不足；（3）大部分封闭底漆漏刷或厚度不足，不能起到封闭作用；（4）真石漆表面未涂刷罩面漆，造成新涂层开裂，旧涂层分层剥离；（5）漏涂封闭底漆、未刷罩面漆，导致色变；（6）苯板粘结度合格；（7）苯板以外材料应当在修复中全部清除。因此，一期真石漆工程为不合格工程。双方签订的施工合同约定：原告应在施工前检查原保温层，对原有墙面有起皮脱落的部位全部铲除，并经现场工程师确认后实施下一道工序，墙面应刷满界面剂……从庭审情况看，原、被告双方皆未举证证明双方的现场工程师确认过中间环节的施工质量，对于中间环节质量检测的缺失双方皆有责任，但应当由施工单位即原告承担主要责任（55%），被告承担次要责任（45%）。一期厂房双方核定的总施工面积为10644.337平米，总工程款为1011212.02元，被告已支付工程款82万元，应当由原告返还被告一期工程款364954.59元（820000－1011212.02×45%）。（二）二期真石漆工程的反诉部分。经鉴定，二期工程北面墙体（4635.20平方米）建议可以保留，因此二期北面墙体工程款4635.2平米×95元/平方米＝440344元应由被告向原告支付，同时对于二期北面墙体的反诉请求本院不予支持。对于除北面的其他施工面，鉴定机构认为由于未对原有涂层清理、未刷界面剂、漏涂、少涂封闭底漆、未涂罩面漆导致不合格，应予清除重做。二期除北面墙体以外的面积为13862.94平方米－4635.20平方米＝9227.74平米，工程总价为876635.30元。被告已经向原告支付二期工程款合计123万元，原告应当向被告返还工程款1230000－876635.3×45%－440344＝395170.12元。（三）灰楼、红楼保温工程及真石漆工程的反诉问题。经鉴定，灰楼东楼外在表现为墙体表面存在明显的变色现象，东楼东面墙约有半幅墙面的外墙系统已经与墙体完全分离，情况十分严重；未涂刷界面处理剂、未涂刷封闭底漆、真实漆表面未刷罩面漆。修复方案为灰楼东楼修复时应在基体表面从胶黏剂起，全部清除重做。根据双方的保温工程合同和真石漆合同，皆约定进行下一道工序前由现场工程师确认后进行，原、被告双方皆未举证证明双方的现场工程师确认过中间环节的施工质量，对于中间环节质量检测的缺失双方皆有责任，但应当由施工单位即原告承担主要责任（55%），被告承担次要责任（45%）。灰楼东楼的苯板面积是1288.692平米、沿线面积是1019.78平米、真石漆面积1439.902平米。因此被告应当自担的灰楼东楼工程款损失为（1288.692×90＋1019.78×27＋1439.902×95）×45%＝126138.16元。灰楼西楼的胶黏剂粘结强度达到了0.3MPa，其主要表现的问题是变色，但其未刷封闭底漆、罩面漆，故西楼在修复时，由业主根据实际情况，重新施工或者在外面加喷罩面漆。灰楼西楼真实漆面积为1675.582平米、苯板面积1170.264平米、沿线面积1538.38平米，从上文可知，罩面漆步骤对应的材料费、吊篮费、人工费、管理费及利润均价为22.59元，故灰楼西楼真石漆工程被告应付款为1675.582平米×（95元－22.59元）＝121328.89元，外墙保温工程及沿线工程款为1170.264平方米×90元/平方米＋1538.38平方米×27元/平方米＝146860.02元，合计268188.91元。红楼的外在问题主要是变色，但其同样存在部分部位胶黏剂强度不符合标准要求，胶黏剂不饱满，未刷封底底漆、罩面漆的问题，故在修复时根据业主实际情况，进行实际施工或加做罩面漆。故被告应支付的红楼工程款为：除罩面漆外的真石漆工程款372635.26元[5146.185平米×（95元－22.59元）]，保温工程款为268650.09元（2578.876平方米×90元/平方米+1353.75平方米×27元/平方米），合计641285.35元。被告已支付150万元工程款，原告应当返还的灰楼、红楼保温及真石漆工程款金额为1500000元－641285.35元－268188.91元－126138.16元＝464387.58元。（四）展厅工程的反诉问题。经鉴定，展厅问题主要是色变，且面积较小，建议直接加涂罩面漆。本院酌定在本诉部分以被告少支付罩面漆工程款的方式进行，因此，被告要求返还工程款或承担维修责任的反诉请求本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）吉林省温馨鸟集团有�公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）吉林省新金山建筑工程有限公司支付三期真石漆工程款344551.53元（已包含反诉抵扣）；二、原告（反诉被告）吉林省新金山建筑工程有限公司于判决生效后十日内向被告（反诉原告）吉林省温馨鸟集团有限公司返还一期真石漆工程款364954.59元、二期真石漆工程款395170.12元、红楼灰楼真石漆及保温工程款464387.58元，合计1224512.29元。本诉案件受理费14522元，由新金山公司负担8002元、由温馨鸟公司负担6520元，反诉案件受理费19520元，由新金山公司负担4500元、由温馨鸟公司负担15020元，反诉鉴定费438000元由双方各自承担229000元、鉴定人出庭费7200元由双方各自承担3600元，反诉保全费5000元由新金山公司负担。
新金山公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的反诉请求。主要理由：1.�涉工程于2013年8月施工，工期为30个工作日，工程按期交付。根据国家外墙涂料相关技术规范规定，外墙涂料防渗漏质保期为5年，起装饰作用的质保期为2年，一般楼房的外墙涂料和外墙保温同属一类问题，使用期限为一年。同时，根据双方合同约定，案涉工程质保期为一年。这里说明两个问题：一是案涉工程已经超过合同约定的质保期，同时根据合同第五条第4项约定，逾期不组织验收视为验收合格。案涉工程于2013年11月交工，虽未验收，但被上诉人已实际使用，至鉴定时已达4年之久；二是根据国家相关技术规范规定，一般楼房的外墙涂料和外墙保温同属一类问题，使用年限通常为5年，也就是说，正常的使用年限就是自交付使用起5年。这充分说明，华碧检测公司的鉴定意见缺乏合理性、合法性，一审判决据此认定工程质量不合格缺乏事实和法律依据。2.一审判决返还工程款数额缺乏事实和法律依据。3.一审漏列诉讼主体。一审判决认定案涉工程是赵芪挂靠上诉人，以上诉人名义承建的工程，依照相关法律规定，应当追加赵芪为共同被告。一审未追加赵芪参加诉讼程序违法。
温馨鸟公司二审辩称：1.一审委托鉴定程序合法，鉴定意见应当作为定案依据。首先，根据鉴定意见，案涉工程因未刷界面处理剂、未刷封闭底漆、未刷罩面漆，导致工程存在严重质量问题。因此上诉人的称工程使用年限、质保期均与本案工程存在质量问题无关；其次，答辩人不存在不及时组织验收问题，且双方签订的合同无效，上诉人援引合同条款没有法律依据；第三，一审法院委托鉴定部门对工程质量进行鉴定时，先后两次勘查现场，并通过物理取样、化学试验等技术方式得出结论，且鉴定人出庭接受了质询，鉴定程序完全合法，鉴定意见应当作为定案依据。2.一审判决上诉人返还工程款事实清楚，证据确凿。真石漆施工工艺分4个步骤，但上诉人仅施工了一个步骤，其他三个步骤没有施工，导致工程存在严重质量问题，因此鉴定意见是拆除重建，判决上诉人返还工程款具有事实和法律依据。3.本案是建设工程施工合同纠纷，根据《工程司法解释》第25条规定，因工程质量发生问题，发包人可以选择总包人、分包人和实际施工人作为被告，并非是必须作为共同被告，因此一审未追加赵芪为当事人不存在漏列主体问题。
温馨鸟公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，改判被上诉人返还全部已付工程款393万元；3.诉讼费由被上诉人承担。主要理由：1.鉴定意见证实案涉工程存在严重质量问题，�无修复价值，被上诉人无权要求上诉人支付剩余工程款并应返还全部已付工程款。一审关于“仅通过加喷罩光漆方式进行修复可视为合格工程”的认定缺乏事实依据，且与鉴定意见严重不符。2.一审认定上诉人应自行承担45%的管理过错责任缺乏事实和法律依据。首先，根据双方签订的施工合同第四条施工工艺及质量规定，原有墙面的处理责任在施工单位，同时约定施工单位所施工的部位视为施工单位认可该基层合格。显然，作为发包人的上诉人虽对工程具有验收的权利，但无需进行中间环节的确认；其次，无任何证据证明上诉人作为发包人需要指派现场工程师对中间环节予以确认。根据字面意思亦可推断，施工合同第四条中的现场工程师是指施工单位指派的人员，上诉人作为发包人不可能配备工程师，因此即使未按照合同约定进行现场工程师中间环节确认，亦是被上诉人的过错，上诉人不应承担任何过错责任；第三，施工合同第四条并未约定现场工程师需要书面确认，且无任何证据证明是否进行过现场书面确认。一审庭审中未核实过此部分内容便直接推断未进行现场确认，并以此认定上诉人承担45%过错责任显然违法；第四，鉴定意见明确说明，案涉工程造成严重质量问题的主要原因是由于被上诉人根本未涂刷封闭底漆、未涂刷界面处理剂以及罩光漆等严重偷工减料、未按操作规程施工所导致。无论是否进行中间环节的现场确认，均非认定本案双方过错的依据，因此一审认定上诉人应承担45%的过错责任缺乏法律依据。3.一审关于未施工部分的工程款计算错误。根据鉴定意见，被上诉人除施工真石漆面漆部分工序外，其他全部工序均未按照合同约定施工。但一审在计算未施工部分工程款时仅�除了罩面漆部分的工程款，其认定与事实不符。4.一审关于诉讼费、鉴定费、保全费的认定缺乏法律依据。首先，对于鉴定费及鉴定人员出庭费用，因鉴定意见证实工程存在严重质量问题，鉴定费应由被上诉人全部承担，而鉴定人员出庭费也应由被上诉人承担；其次，因案涉工程存在严重质量问题，且无修复价值，被上诉人无权主张工程款，诉讼费和保全费也应由被上诉人全部承担。
新金山公司二审辩称：1.上诉人没有证据证明案涉工程存在严重质量问题且无修复价值。一审委托鉴定的华碧检测公司不具有建筑装饰工程质量鉴定资格，其出具的鉴定意见不具有法律效力。2.华碧检测公司是由上诉人提供，经一审法院指定的，但其不具有鉴定资格，鉴定费应由上诉人承担。诉讼费、保全费亦应全部由上诉人承担。
除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：1.2016年1月28日，新金山公司向一审法院提起诉讼，要求判令温馨鸟公司给付工程款1080203.8元及利息。温馨鸟公司提起反诉，要求判令新金山公司返还全部已付工程款393万元及利息，并赔偿温馨鸟公司损失10万元。2017年3月28日，一审法院就新金山公司主张的工程款部分作出（2016）吉0191民初228号之一民事判决，判令温馨鸟公司给付新金山公司除三期以外的真石漆工程款、保温工程款260935.8元、零星工程款11296.2元、牌匾工程款25000元，以及逾期利息。温馨鸟公司不服上诉，2017年7月31日，本院作出（2017）吉01民终4163号民事裁定，将案件发回重审。发回重审后，一审法院将该案件拆分为2件案件，即将新金山公司的本诉部分另立案号[（2016）吉0191民初2672号，本案]审理，将温馨鸟公司的反诉部分在原案件中继续审理，并于2018年5月17日作出（2016）吉0191民初228号之二民事判决。2.新金山公司的《投标文件》记载的外墙真石漆施工工艺流程为：基层处理、喷刷封底漆、仿石涂料、打磨、罩面漆喷刷。新金山公司与温馨鸟公司签订的《外墙真石漆涂料施工合同书》约定的施工工艺及质量为：（1）工程施工前，由施工单位检查原有墙面保温基层，对基层不合格的停止施工，经处理合格后再行施工，真石漆施工单位所施工的部位视为施工单位已认可基层合格，对原有墙面有起皮脱落的部位必须全部铲除，经现场工程师确认后方可下一道工序施工；（2）墙面应满刷界面处理剂，并经现场工程师认可；（3）原有墙面有平整度不合格的及阴阳角顺直不合格的用外墙胶带粘剂或腻子找平，平整度及顺直应符合国家相关标准；（4）窗口上沿应作出膺嘴，下沿应作出向外不少于百分之一的坡�；（5）墙面原有空洞及破损应在真石漆施工前补好；（6）真石漆施工过程中，应对窗、水落管、露台栏杆等进行保护，不得对其污染，施工后应对水落管进行检查，确保水落管顺直牢固，不合格的应重新安装（其他略）。3.华碧检测公司的鉴定意见书在“分析说明”中提出：“1.一期厂房分析：（1）未对墙面原有涂层进行认真清理；（2）新涂层与原涂层之间未涂刷界面处理剂；（3）大部分漏刷封闭底漆，即使涂刷封闭底漆，其厚度太薄，不能起到封闭作用；（4）真石漆表面未涂罩面漆。2.二期多功能楼分析：（2）未对墙面原有涂层进行认真清理；（3）新涂层与原涂层之间未涂刷界面处理剂；（4）大部分漏刷封闭底漆，即使涂刷封闭底漆，其厚度太薄，不能起到封闭作用；（5）真石漆表面未涂罩面漆。3.三期公共楼分析：（1）未用腻子在抹灰层进行找平，未喷涂封闭底漆；（2）真石漆表面未涂罩面漆。4.灰楼分析：（2）灰楼原墙面基体石材表面均未涂刷处理剂；（4）灰楼抹灰层表面未刷封闭底漆，真石漆表面未刷罩面漆。5.红楼分析：（2）原墙面基体未按合同要求进行拉毛后再粘贴胶粘剂；（4）抹灰层表面未涂刷封闭底漆，真石漆表面示刷罩面漆。7.建议修复方案：灰楼西楼，未刷封闭底漆、罩面漆，由业主根据实际情况，重新施工或在外面加喷罩面漆。”
本院认为：1.案涉工程施工合同系温馨鸟公司与新金山公司所签订，虽然经温馨鸟公司后期查实工程系实际施工人赵芪借用新金山公司名义承揽，但在签订合同时赵芪持有新金山公司授权委托手续，温馨鸟公司并不知晓赵芪实际施工人身份，因此案涉合同的相对人仍应为温馨鸟公司与新金山公司，而非温馨鸟公司与赵芪个人，故新金山公司主张本案漏列赵芪为诉讼主体不能成立。2.华碧检测公司虽系温馨鸟公司推荐，但系经一审法院委托对案涉工程进行司法鉴定，新金山公司虽然主张华碧检测公司不具有案涉工程鉴定资质，但并未提供任何证据证明，况且案涉工程存在的质量问题是真石漆施工工艺是否符合合同约定标准，与华碧检测公司的司法鉴定业务范围相符，且新金山公司在一审中未就此提出任何异议，华碧检测公司依法定程序作出的司法鉴定意见应当予以采信，故新金山公司上诉主张华碧检测公司无鉴定资质，华碧检测公司的鉴定意见不能作为定案依据本院不予支持。3.新金山公司与温馨鸟公司签订的施工合同无效，且新金山公司承建的案涉工程经华碧检测公司司法鉴定证实存在严重质量问题，根据《工程司法解释》第二条和第三条规定，对于经过维修后能够达到竣工验收标准的部分工程，温馨鸟公司应当参照合同约定给付新金山公司相应的工程价款，而对于已无修复价值的部分工程，双方应当按照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，承担各自的过错赔偿责任。据华碧检测公司的司法鉴定意见证实，新金山公司承建的一期厂房、二期多功能楼除北面墙体以外部分、灰楼东楼等3项工程为无修复价值工程，应当按照过错责任赔偿；而二期多功能楼的北面墙体、灰楼西楼、红楼、三期公共楼等4项工程为可修复工程，温馨鸟公司应当参照合同约定给付新金山公司相应的工程价款。（1）关于4项可修复工程的造价。华碧检测公司的鉴定意见虽然在“建议修复方案”中提出“二期北面墙体不需修复；三期、灰楼西楼、红楼需要通过加喷罩面漆方式修复”，但在“分析说明”中指出“二期工程未涂刷界面处理剂、封闭底漆、罩面漆；红楼、灰楼西楼未涂刷封闭底漆、罩面漆；三期工程未用腻子找平、未涂刷封闭底漆、罩面漆；红楼原墙面基体未进行拉毛处理”，即新金山公司存在偷工减料行为。依据公平原则，对于该部分新金山公司未施工工艺，温馨鸟公司与新金山公司结算时应当扣除相应的造价。故一审判决温馨鸟公司给付新金山公司二期北面墙体的全部合同价款、给付新金山公司红楼、灰楼西楼、三期工程除罩面漆以外部分的合同价款不当，应予纠正。据新金山公司的投标文件证实，外墙真石漆施工工艺分为5个部分，即“基层处理、喷刷封底漆、喷刷仿石涂料、打磨、喷刷罩面漆”。新金山公司未喷刷封闭底漆和罩面漆，属�未施工其中的两项工艺，两项工艺的价格应为：[材料费5元＋吊篮3元＋（人工费38.99元＋管理费和利润19.35元）÷5项工艺]×2＝39.34元/平方米；新金山公司未涂刷界面处理剂、未用腻子找平、未进行拉毛处理（找平），属于未施工“基层处理”工艺的一部分，因基层处理工艺包括“添补、找平、涂刷界面处理剂”三项工艺，因此未涂刷界面处理剂、腻子找平、拉毛处理（找平）对应的单价应为：[基层处理材料费5元＋吊篮3元＋（人工费38.99元＋管理费和利润19.35元）÷5项工艺]×1/3＝6.56元/平方米。故二期北面墙体、红楼的结算单价应为49.1元/平方米（95－39.34－6.56）、三期工程结算单价应为51.1元/平方米（97－39.34－6.56）、灰楼西楼结算单价应为55.66元/平方米（95－39.34），即温馨鸟公司应当�予新金山公司具有修复价值的二期北面墙体、红楼、灰楼西楼和三期工程的工程款1486614.37元（二期北面墙体49.1×4635.2＋红楼49.1×5146.185＋保温268650.09＋灰楼西楼55.66×1675.582＋保温和沿线146860.02＋三期51.1×9737.287）。扣除温馨鸟公司已支付的二期、红楼、灰楼和三期工程款311万元，新金山公司应当返还温馨鸟公司1623385.63元。（2）关于3项无修复价值工程的损失。华碧检测公司的鉴定意见在“分析说明”中提出“一期、二期和灰楼工程（除北面墙体外）均未涂刷界面处理剂、封闭底漆和罩面漆”，表明新金山在施工中存在偷工减料行为，因此该3项无修复价值工程产生的损失仅应为新金山实际施工部分的价值，即应当扣除新金山公司未施工工程造价，故一审判决按照合同价格认定新金山公司损失不当，应予纠正。据前述�析可知，因新金山公司未施工界面处理剂、封闭底漆和罩面漆，一期、二期和灰楼工程的单价应为49.1元/平方米，故新金山公司的损失数额应为：真石漆单价49.1×（一期面积10644.337＋二期除北面墙体面积9227.74＋灰楼东楼真石漆面积1439.902）＋灰楼东楼苯板和沿线造价（1288.692×90＋1019.78×27）＝1189934.50元。新金山公司参与了案涉工程招投标程序，但并未中标，表明其在施工资质、能力等方面不符合招标条件，然而温馨鸟公司却放弃中标单位，仍然选择新金山公司承建该工程，存在一定过错，而在施工过程中温馨鸟公司又未严格控制质量，在新金山公司未有效处理基层墙体、未喷涂界面处理剂和封闭底漆的情况下，允许新金山公司继续施工，最终导致工程质量不合格的严重后果，亦存在过错，温馨鸟公司虽然主张监督检查工程质量只是权利，并非义务，其不需要委派工程师或监理人员进行现场监督检查，但温馨鸟公司上述不作为行为在客观上造成了损失扩大的法律后果，因此一审认定温馨鸟公司存在过错，并依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，判令其承担45%的次要赔偿责任并无不当，温馨鸟公司上诉主张其不应承担任何过错责任本院不予支持。因温馨鸟公司已向新金山公司支付一期工程款82万元，扣除温馨鸟公司应负担的新金山公司损失535470.53元（1189934.50×45%），新金山公司应当返还温馨鸟公司284529.47元。故新金山公司总计应返还温馨鸟公司工程款1907915.10元（1623385.63＋284529.47）。因新金山公司承建施工的案涉工程存在严重质量问题，鉴定费和鉴定人员出庭费均应由新金山公司负担。
综上，一审判决对部分案件事实认定错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2016）吉0191民初228号之二民事判决；
二、上诉人吉林省新金山建筑工程有限公司于本判决生效后立即返还上诉人吉林省温馨鸟集团有限公司工程款人民币1907915.10元；
三、驳回上诉人吉林省新金山建筑工程有限公司诉讼请求；
四、驳回上诉人吉林省温馨鸟集团有限公司其他反诉请求。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费、反诉费、保�费共计86063.00元，由上诉人吉林省新金山建筑工程有限公司负担58244.00元，上诉人吉林省温馨鸟集团有限公司负担27819.00元。鉴定费和鉴定人员出庭费445200.00元，由上诉人吉林省新金山建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 张新华
代理审判员 贺银婷
二〇一八年八月九日
书 记 员 林星辰