河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）廊民一终字第1723号
上诉人（原审原告）：中冶勘建筑安装工程有限公司，住所地：三河市燕郊经济技术开发区。
法定代表人：姚海，该公司董事长。
委托代理人：王南顺，北京市东岩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋红波。
委托代理人：徐振宏，河北保忠律师事务所律师。
上诉人中冶勘建筑安装工程有限公司因与被上诉人宋红波劳动争议纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2015）三民初字第3035号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年10月31日，被告以其本人为申请人，以原告为被申请人，向三河市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、被申请人支付申请人赔偿金199978.80元；2、支付申请人2012年3月至2013年6月拖欠的绩效工资45472元；3、支付申请人2012年2月至2013年4月的加班费16677元；4、支付申请人精神文明奖5000元；5、为申请人缴纳自2000年3月至今的住房公积金。2015年6月9日，三河市劳动争议仲裁委员会作出三劳仲案（2014）518号仲裁裁决，裁决：一、被申请人于本裁决书生效后五日内支付申请人加班费共计16677元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。该裁决书于2015年6月17日分别送达申请人与被申请人。被申请人中冶勘建筑安装工程有限公司不服，诉至法院。
被告当庭变更加班费为18953.25元。被告主张，其于2000年3月入职，2012年2月至2013年4月休息日加班35天，延时加班82小时，日工资为222元，2013年9月因原告原因待岗，原告于2013年12月以登报方式违法解除了与被告的劳动合同。为证明自己的诉求及主张，被告提供如下证据：1、双方于2008年1月签订的《劳动合同》。证明双方存在劳动关系，合同期限至法定终止条件出现；原告认可合同的真实性，但原告与被告终止劳动合同是因为被告违反双方合同的约定。2、中冶建人（2012）7号文件，即关于印发《中冶勘建筑安装工程有限公司薪酬分配与考核管理办法》的通知。证明原告方员工的工资构成为固定工资加绩效工资，被告的绩效工资为每年34800元；被告认可该文件的真实性，不认可证明内容，称虽有绩效工资的规定，但公司亏损，没有进行绩效考核，绩效工资没有执行。3、银行交易明细。证明原告于2014年9月5日向被告支付绩效工资5682元，支付的是2013年7月和8月，2012年3月至2013年6月共16个月未支付；原告对该证据的真实性认可，但证明目的不认可，这笔钱不是绩效工资，是薪酬，因公司亏损，绩效工资没有执行。4、中基人（2014）12号文件，即《中基发展公司关于发放精神文明奖有关问题的处理意见》。证明被告属于精神文明奖发放范围，一次性发放每人5000元；原告对该文件的真实性认可，对证明内容不认可，被告不符合该文件规定的发放精神文明奖的条件。5、考勤簿。证明被告的加班时间；原告对该考勤簿的真实性不认可，内容是由被告本人所写。
原告为支持自己的主张，提供如下证据：1、双方于2003年、2008年签订的两份《劳动合同》。证明双方存在劳动关系；被告对此认可。2、2013年11月22日的关于签订《不上岗协议书》的通知。3、2013年11月23日的特快专递邮寄单。证据2、3证明原告将通知书寄给了被告，告辞其于2013年11月28日前来公司签订《不上岗协议书》，否则解除双方的劳动合同，但被告拒收；被告对该两份证据的真实性不认可，称被告没有收到该通知，被告从未听说过通知上提交的《不上岗协议书》。4、2013年12月2日的解除劳动合同通知书。5、2013年12月4日的特快专递邮寄单。证据4、5证明被告未按通知来公司签订《不上岗协议书》，且离开工作岗位已超过15天，原告解除了与被告的劳动合同，并通过快递将解除劳动合同通知邮寄给被告，被告拒收；被告质证称通知是原告单方形成的，被告没有收到，内容不合法。6、2013年12月10日廊坊日报的公告。证明原告将解除劳动合同书通过廊坊日报对被告进行了公告送达；被告认可真实性，但认为内容不合法，属于违法解除劳动合同。7、劳动合同解除（终止）备案表。证明原告因被告严重违反公司规章制度，连续旷工超过15天，解除了与被告的劳动关系；被告质证称该备案表是原告单方形成的，不认可。8、中冶建人（2012）7号文件，即关于印发《中冶勘建筑安装工程有限公司薪酬分配与考核管理办法》的通知。证明公司发放绩效工资的情况，被告不属于发放绩效工资范围；被告认为该文件没有下发，不认可证明内容，不能证明原告的举证目的。9、中基人（2014）12号文件，即《中基发展公司关于发放精神文明奖有关问题的处理意见》。证明被告于2014年1月31日前因个人原因已经离开原告公司，不再发放精神文明奖；被告对真实性无异议，不认可证明内容。10、造价工程师注册信息表。证明被告与北京浩瀚中远工程管理有限公司建立了劳动合同关系，违反了双方合同约定及相关法律规定；被告不认可，称并没有与其他公司建立劳动关系。11、《关于建安公司机关使用指纹考勤机考勤执行情况的汇报》。证明被告宋红波不同意使用指纹考勤机考勤的情况；被告称该证据系原告单方出示，合法性关联性均不认可，对证明内容不认可。12、休假审批表二份。可以证明被告从2013年7月8日至2013年8月15日请假共计25天，故给被告的钱不是7月及8月的绩效工资；被告不认可原告的证明目的。13、2012年及2013年的审计报告。证明原告在2012年、2013年处于亏损状态，没有利润，不符合发放绩效工资条件；被告认可报告的真实性，但与本案没有关联性。
一审法院认为，原告于2013年11月22日邮寄《通知书》，告知被告“于2013年11月28日前到公司签订《不上岗协议书》，如不办理，公司将按相关规定与你解除劳动合同”，被告拒收且未到原告处办理任何手续；原告又于2013年12月3日给被告邮寄送达《解除劳动合同通知书》，通知被告“公司决定与你解除劳动合同，请你于2013年12月10前到公司办理解除劳动合同相关事宜”，被告于2013年12月4日拒收，被告的两次拒收行为依法应视为已合法送达，故原告解除与被告劳动关系的行为合法，双方劳动合同于2013年12月4日解除。综上，被告诉求的违法解除劳动合同经济赔偿金199978.80元，因缺少事实依据，故不予维护。
依据《中冶勘建筑安装工程有限公司薪酬分配与考核管理办法》规定，员工的绩效工资与原告经营情况挂钩，原告提供的两份《审计报告》显示，其在2012年、2013年均处于亏损状态，故被告关于绩效工资45472元的主张，法院不予维护。
上述已认定被告与原告的劳动合同于2013年12月4日解除。原告于2014年2月28日制作下发的《中基发展公司关于发放精神文明奖有关问题的处理意见》规定“2014年1月31日前因个人原因已经离开或提出离开中基发展公司、建安公司、设计公司的人员不再发放精神文明奖”，故此，被告关于5000元精神文明奖的诉讼请求，法院不予维护。
原告提供的《关于建安公司机关使用指纹考勤机考勤执行情况的汇报》可以证明其一直存在考勤制度，故原告就2012年2月至2013年4月的考勤情况负有举证责任，现原告不能提供证据证明被告在此期间的考勤情况，故法院对被告主张的休息日加班35天，延时加班82小时予以确认。被告主张其于2012年2月至2013年4月期间日平均工资为222元，原告虽不认可，但未提交任何证据，故本院对被告主张的日平均工资222元予以认可。综上，被告在2012年2月至2013年4月的加班费为18953.25元（222元／日×35日×200%＋222元／日÷8小时×82小时×150%）。关于被告主张的2000年3月至今的住房公积金，不属于法院受案范围，故不予维护。关于原告申请调取被告在北京浩瀚中远工程有限公司上班的相关证据，拟证明被告在原告处工作的同时还在该单位上班，一审法院认为被告是否在该单位工作与本案的处理无关联性，故对原告申请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告中冶勘建筑安装工程有限公司于本判决生效后三日内给付被告宋红波加班费人民币18953.25元。二、驳回被告宋红波的其它请求。案件受理费10元，由原告中冶勘建筑安装工程有限公司负担。
上诉人中冶勘建筑安装工程有限公司对一审判决不服向本院上诉称，一、原审法院仅凭被上诉人提供的其自行伪造的考勤薄复印件就认定被上诉人存在加班35天，延时加班82小时的事实是没有事实与法律依据，是错误的。二、原审法院认定上诉人提供的证据《关于建安公司机关使用指纹考勤机考勤执行情况的汇报》可以证明了上诉人一直存在考勤制度，故上诉人应就2012年2月至2013年4月的考勤情况提供证据，现上诉人未提供证据证明被上诉人的考勤情况，故对被上诉人主张休息日加班35天，延时加班82小时予以确认的行为，是错误的。三、原审法院对上诉人要求调取被上诉人在北京浩瀚中远工程有限公司上班证据的申请未受理，违反法律规定程序。综上，原审法院仅凭被上诉人提供的她自己伪造的考勤薄的复印件就认定被上诉人存在加班35天，延时加班82小时的事实是没有事卖与法律依据，是错误的，且在审理中存有违反法律规定程序的问题，故此一审判决亦是错误的。请求二审法院发回重审或依法改判，判令上诉人不支付被上诉人的加班费18953.25元。
被上诉人宋红波答辩称，一、关于加班费问题，被上诉人提交的考勤记录确实是当时记录的，上诉人提到的伪造等情况均不存在。三河市仲裁委员会和一审法院认定都是正确。关于上诉人提供的证据《关于建安公司机关使用指纹考勤机考勤执行情况的汇报》，就是证明了上诉人方一直存在考勤制度，只是在2013年7月24日起开始使用指纹考勤机，那更说明再此之前的考勤的记录采用其他方式即被上诉人方在仲裁及一审时提供的纸式记录的考勤簿。所以说依据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》三第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人方就应承担举证不能的不利后果。二、上诉人与北京浩瀚中远工程有限公司不存在劳动合同问题，一审法院未违反法律程序。最主要的一点是上诉人提到的此问题与本案无关。上诉人在仲裁及一审中提供的证据及表述的是2013年12月12日公告与被上诉人解除的劳动关系，这说明这此之前上诉人在被上诉人处上班。现上诉人又称被上诉人在其他公司上班，这明显不符合逻辑。三、被上诉人不想再耗费精力打官司，所以没有继续起诉、上诉。现在还要着重强调的一点就是，我方提交过银行卡交易查询的清单，上诉人一方也认可在2014年9月5日上诉人向被上诉人的账户打入了5682元。上诉人在之前的庭审中解释是打错了。既然上诉人方称在2012年12月12日就公告解除劳动关系，那为什么在2014年9月5日还向上诉人账户打钱，这笔钱不是绩效工资，那是什么钱？不能一句打错了来规避事实。被上诉人已了解过公司所有的员工都已经发了，并且还发放了精神文明奖，工资表中都有体现。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。要求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案上诉人作为用人单位所提供的《关于建安公司机关使用指纹考勤机考勤执行情况的汇报》，可以证明其一直存在考勤制度，故其应当就2012年2月至2013年4月的考勤情况负有举证责任，现上诉人不能提供证据证明被上诉人在此期间的考勤情况，故一审法院对被上诉人主张的休息日加班35天，延时加班82小时予以确认符合法律规定。被上诉人主张其于2012年2月至2013年4月期间日平均工资为222元，上诉人虽不认可，但未提交证据予以证明，故一审法院对被告主张的日平均工资222元予以确认并无不妥。综上，上诉人作为用人单位应当足额支付被上诉人在2012年2月至2013年4月的加班费18953.25元（222元／日×35日×200%＋222元／日÷8小时×82小时×150%）。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中冶勘建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 欣
审 判 员 丁宗发
代理审判员 李成佳
二０一五年十一月二十五日
书 记 员 薛 炜