广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一初字第199号
原告覃菊香。
委托代理人陆锡杰，广西经海律师事务所律师。
被告广西云景房地产开发有限公司，住所地：南宁市经开区。
法定代表人肖楠，董事长。
委托代理人周莉，北京大成（南宁）律师事务所律师。
委托代理人李宗溢，北京大成（南宁）律师事务所实习律师。
原告覃菊香与被告广西云景房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案，本院受理后，依法指定审判员，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人陆锡杰、被告的委托代理人周莉、李宗溢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2014年5月2日签订了《美泉1612商品房认购协议书》，约定原告认购被告开发建设的美泉1612商品房，定金为2万元。但是原告到被告财务处交付定金时被要求交付5万元，被告的财务人员称多收的3万元是预付购房款，在签订《商品房买卖合同》后转为购房款。此后，因被告未能严格依约履行上述认购协议，原告多次与被告协商解除认购协议及返还5万元定金，但被告均予以拒绝。为维护原告的合法权益，原告特诉至法院，请求依法判令：一、解除原、被告于2014年5月2日签订的编号为No.0003338的《美泉1612商品房认购协议书》；二、被告向原告返还定金5万元；三、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，一、本案讼争的《美泉1612商品房认购协议书》约定原告应向被告支付认购定金5万元，而非原告主张的2万元。二、原告已经按照认购协议的约定向被告支付定金5万元。三、原告在签订认购协议时，已经充分了解并认可双方拟签订的《商品房买卖合同》的内容及购房相关注意事项，但原告未在认购协议约定的期限内与被告签订《商品房买卖合同》构成根本违约，无权要求被告返还定金。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2014年5月2日，原、被告双方签订了一份《美泉1612商品房认购协议书》（编号：No.0003338）（以下简称“认购协议”），约定原告（认购方）认购被告（出售方）开发的位于南宁市云景路29号“美泉1612”A11号楼某号房，建筑面积为121.6㎡，套内建筑面积为99.31㎡，房款总价为1483376元。认购协议第三条约定，乙方在签署本协议书时一次性向甲方支付人民币5万元作为认购本套商品房的定金，该定金在乙方签署本套商品房的《南宁市商品房买卖合同》时自动转为购房首期款的一部分。第四条约定，乙方确认在签订本协议前，已详细了解《南宁市人民政府办公厅关于贯彻执行住房限购措施有关问题的通知》，清楚地知道国家及南宁市住房“限购”规定，乙方保证具有购买本套商品房的合法、合规资格，充分理解并同意甲方出示的《认购须知》、《按揭贷款客户须知》、《南宁市商品房买卖合同》、《前期物业服务合同》、《物业临时管理规约》等范本的内容。第六条约定，乙方于签订本认购协议书之日起7日内携带相关材料（详见《认购须知》、《按揭贷款客户须知》）到甲方售楼部签订《南宁市商品房买卖合同》，并按合同约定向甲方支付首期款（届时定金同时转为首期款的一部分）。乙方逾期未与甲方签订《南宁市商品房买卖合同》的，甲方无须另行通知乙方即可没收乙方定金，同时不再保留其认购本套商品房的资格，另行处分本套商品房，甲方亦不承担任何责任。如甲方在签订《认购协议书》7日内将该房屋另售他人，乙方有权要求甲方双倍返还定金。上述认购协议中第六条“甲方无须另行通知乙方即可没收乙方定金，同时不再保留其认购本套商品房的资格，另行处分本套商品房，甲方亦不承担任何责任”的内容为加粗字体。
上述认购协议签订后，原告未在签订之日起7日内到被告处签订《商品房买卖合同》。此后，原告以被告未依约履行认购协议为由诉至法院，要求解除认购协议，并要求被告返还定金5万元，被告则答辩如前，并于2015年3月10日的庭审中提出认购协议于2014年5月11日已经解除的答辩意见。
另查明，2014年5月2日，原告向被告转账支付5万元，被告亦因此出具《收据》一份，载明：“今收到覃菊香美泉1612定金，A11-A-603，50000元。”该《收据》中“经手人”处有原告签名。2014年5月9日，被告通过EMS向原告发出《解除认购协议通知书》，主张自通知书发出之日起解除本案认购协议，原告于2014年5月11日签收该邮件。
再查明，原、被告签订的认购协议中第三条“贰万元”、“20000元”处加盖有手印，并修改为“伍万元”、“50000元”。原告否认上述手印为其本人所盖，并申请了手印鉴定。本院因此依法委托广西正廉司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定机构作出《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：《美泉1612商品房认购协议书》中的第三条中“贰万元”及“20000元”上的手印不是覃菊香本人所印。原告为此支出鉴定费用2480元。
还查明，被告于2013年11月28日取得了南房预字（2013）第181号《商品房预售许可证》，预售范围：美泉1612某号楼住宅部分。
本院认为，原、被告于2014年5月2日签订的认购协议是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，被告亦取得了《商品房预售许可证》，故该认购协议合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。
关于定金数额的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十九条的规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。本案中，认购协议原约定定金数额为2万元，而原告实际交付的款项金额为5万元。被告作为收受定金的一方也实际接受了上述5万元，并因此出具的《收据》明确载明定金数额为5万元，原告亦在该《收据》的“经手人”处签名确认。据此，本院认定，认购协议约定的定金金额已经由2万元变更为5万元。此外，原被告双方均持有的认购协议中第三条“贰万元”、“20000元”处加盖有手印，并修改为“伍万元”、“50000元”。原告作为完全民事行为能力人，应当知晓签署合同的法律意义，在签订认购协议时理应知晓该处修改，并在认购协议上签名及加盖手印予以确认，应承担其行为所可能导致的法律后果。因此，原告主张其所支付的5万元中2万元为定金、3万元为预付款，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于认购协议是否解除，定金是否应予退还的问题。认购协议是双方在签订《商品房买卖合同》前所订立的合同，是对双方交易商品房有关事宜的初步确认，双方在认购协议中约定并已实际交付5万元定金的性质为立约定金，系为保证正式签订《商品房买卖合同》而交付的定金。双方签订认购协议并交付定金后所负义务，就是按公平交易、诚实信用原则，遵循认购协议确立的原则，订立本约合同。认购协议明确约定了签订本约合同的时间，而原告未依约与被告订立本约合同。原告主张未能订立本约合同的责任在被告方，但未能提供相关证据予以证明，被告对此亦不予认可，原告应承担举证不能的法律后果。原告也未能举证证明其存在拒签本约合同的合理理由，因此，在原告未依认购协议约定的时间前来签订《商品房买卖合同》的情况下，被告订立认购协议的合同目的不能实现，认购协议应予解除。在诉讼过程中，原、被告均同意解除认购协议，本院对此予以确认，本案认购协议于2015年3月10日解除。原告迟延履行认购协议的主要义务致使不能实现合同目的，还应承担立约定金罚则责任，无权要求被告返还定金5万元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第一百一十五条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、原告覃菊香与被告广西云景房地产开发有限公司于2014年5月2日签订的《认购书》于2015年3月10日起解除；
二、驳回原告覃菊香要求被告广西云景房地产开发有限公司返还定金5万元的诉讼请求。
案件受理费525元，鉴定费2480元，两项合计3005元，由原告覃菊香负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉费用。逾期不交也不提出缓交、减交和免交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审判员 谭 妤
二〇一五年九月十六日
书记员 郭顺萍
附法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第一百一十九条实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。