新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）喀中法民二终字第78号
上诉人（原审原告）：陈建刚
委托代理人：陈建文，系上诉人弟弟。
被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司喀什泽普分公司
负责人：张伟田，该分公司经理。
委托代理人：范树军，系该分公司报账员。
委托代理人：周迅智，新疆方舟律师事务所律师。
上诉人陈建刚与被上诉人中国电信股份有限公司喀什泽普分公司追偿权纠纷一案，泽普县人民法院于2011年6月5日作出（2011）泽民初字第708号民事判决书，被上诉人中国电信股份有限公司喀什泽普分公司不服判决提出上诉。本院审理后，以认定事实错误，证据不足为由作出（2011）喀民终字第953号民事裁定书，撤销一审判决，将本案发回重审。泽普县人民法院立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，并做出了（2012）泽民初字第1369号民事判决书，上诉人陈建刚不服此判决，遂向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陈建刚与被上诉人中国电信股份有限公司喀什泽普分公司负责人张伟田及委托代理人范树军、周迅智到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审原告陈建刚起诉称：2008年5月28日，原、被告双方按平等协商的原则续签了《话费买断协议》，原告按照协议约定全面履行了自己的义务，而被告单方违约终止了双方的协议约定，在协议约定期限未满的情况下，与卓进峰另行签订《话费买断协议》。给原告造成巨大的经济损失，依据原、被告双方的确认函为证：2006年1月至2009年12月期间，原告为中国电信股份有限公司喀什泽普分公司垫资283398.64元（双方均确认），后来被告陆续归还了原告114128.64元，原告多次向被告索要剩余垫资款169270元，而被告却以种种理由未予返还。诉讼请求：1、要求判决被告返还垫资款169270元；2、被告承担2010年1月至2010年9月20日的利息共计7879.69元；3、被告承担违约金20000元；4、本案诉讼费用由被告承担。
一审原告陈建刚针对其诉讼请求，向法庭提交以下证据：
1、《电信费买断代办协议书》复印件，证明原、被告在2008年5月19日签订了该协议书，约定被告同意原告以全额买断的方式代收被告所有的泽普县城电信用户自2008年1月1日至2010年3月31日期间的电信欠费，原告于每月的最后一天的13：OO之前将本月应收回的上个月电信费10O%缴存于被告指定的银行账户；连续三个月欠费用户产生月租时，原告及时上报；否则由原告承担虚增的用户欠费，被告不再调账；任何一方单方无故中止履行协议的，视为违约，向对方支付20OO0元违约金。经质证，被告对该份证据无异议。2、泽普县分公司县城买断欠费确认函复印件，证明经原、被告于2010年7月27日核实，陈建文自2006年1月至2009年12月总计为被告垫资283398.64元；被告于2010年1至6月向原告返还垫资款114128.63元。经质证，被告对该份证据无异议。3、《垫资取款清单》，证明截止2010年9月15日原告代理人与被告经确认，原告陈建刚截至2010年8月累计垫资169270元的事实。经质证，被告对该份证据无异议。4、业务差错清单和用户签订的入网单七份，证明被告从2008年6月13日对业务差错清单进行核查后至今没有给原告调账。经质证，被告对该份证据真实性不认可，认为没有被告方工作人员的签名。5、调账申请单一份，证明原告向被告申请调账，但是被告至今也没给原告进行调账。经质证，被告对该份证据的真实性认可，关联性不认可，认为所涉及的数额未经核实。6、电信局给原告提供的农村地址用户清单、其中有两份错误入网登记表及证明一份，证明原、被告签订的是泽普县城用户的电话费买断代办协议，而被告把农村的用户欠费也划给了原告收费，造成原告承担了2万多元的该项费用。经质证，被告对该份证据的真实性认可，关联性不认可，被告认为原告办理过该项业务的事实存在，但在关联性上无法证实欠费的事实存在。7、业务差错类核查汇总表一份，证明被告对2O08年1月1日至2008年5月30日未调减欠费项目的汇总表进行了认真核查，原告不承担属于业务差错欠费，但被告至今没有调账，被告有违约行为。经质证，被告对该份证据的真实性予以认可，但对关联性不认可，认为未有被告方领导的批示。8、喀什分公司下发给各县局集中调账的通知一份及清单，证明原告依据该通知及时上报了调账清单，与被告对账清单进行了认真核查，被告认为情况属实，但被告至今没有上报调账，被告具有违约行为。经质证，被告仅认可通知内容的真实性，在关联性上因被告工作人员没有在清单上的签名而不予认可。9、外地用户身份证清单一份、入网单原件两张，证明用户不是本地身份证又无人担保，被告应作调账处理，而被告没有对此进行调账。经质证，被告对该组证据的真实性不认可，认为没有被告方工作人员的签名，必须以业务系统的确认为准。10、申请调账单原件一份，证明2008年9月10日朱云岭签名并批示：“等待年底喀什电信处理此笔账务”，而被告年底并未对此笔账务进行处理。11、申请调账单原件二份，证明2009年7月20日李晓舒签名并按业务差错考核营业员，第二次由张伟田2010年5月10日签名并批示：“请唐健注明情况后报地区调减”。被告至今没有给原告进行调账。12、申请调账单原件一份，证明2009年3月6日上报朱云岭签名做调账处理，两被告至今并未进行调账。13、申请调账单原件一张，证明2009年3月9日朱云岭签名并注明处理意见，根据协议第十条、十二条，被告至今没有进行调账处理。14、申请调账单原件一张，证明2009年5月21日由邢亮签名并批示：“请李晓舒核查原因”，被告至今没有对此进行调账处理。15、用户调账清单原件一份，证明2010年5月12日由张伟田批示调账6O0元话费，被告至今没有调账处理。16、调账清单一份、入网单一张、清单一份，证明2010年7月15日由张伟田对调账清单批示：“请艾局长核查后处理”，被告至今没有调账处理。17、调账申请单复印件一份，证明2010年8月6日由张伟田对调账申请单批示：“请唐健核查后签报调减”，被告至今没有调减处理。经质证，被告对原告提供的证据10-17的真实性不认可，认为当时没有调整的账目存在以后调整的情况，具体以系统中的清单数据为准。18、2006年至2009年的入网单10本，证明在履行合同过程中，被告存在着有差错的入网单，但被告没有调账，被告先行违约。经质证，被告对该证据的真实性不认可。
被告中国电信股份有限公司喀什泽普分公司辩称：合同解除的原因不是被告单方违约，而是原告不愿意继续履行合同，因此我方才与他人订立合同，由他人负责收取2010年县城的客户欠费。原告请求20000元违约金与事实不符。原告的垫资尚有169270元未能收回，其中的129356.59元应当由原告继续回收，不属于调账范围；大灵通业务实际由原告已履行了4年的收费业务，重号是座机和小灵通共用一个电话号码，又分别计费，也不属于调账范围。在终止合同后，我方又收回欠费31625.08元，原告可以将收回的欠费领取，其余的欠费由我方履行协助义务，由原告向用户回收，无法收回时由原告承担风险。因账目没有完全核实，被告不同意向原告支付利息。请求法院依法给以处理。
被告中国电信股份有限公司喀什泽普分公司提交以下证据：
1、《委托书》复印件一份，证明被告与原告陈建刚签订了电信费买断代办协议，陈建文是陈建刚的委托代理人。经质证，原告对该份证据真实性无异议，但认为对陈建文签名的真实性不予认可。2、2010年1月15日的《泽普分公司2009年12月份买断欠费垫资取款清单》、2010年3月11日的《泽普分公司2010年3月买断欠费垫资取款清单》和2010年2月28日的《卓进峰欠费垫资交款单及现金存款凭证》以及2010年3月18日的《用户欠费买断代收协议书》，证明原告不愿意继续履行合同，被告更换了代收人，提前终止了与原告的合同。经质证，原告认可被告只返还的2009年至2010年的原告应得的部分垫支款，但在关联性上被告与卓进峰签订协议书的行为，与本案不具有关联性，无法证实原告有违约行为。3、陈建刚买断欠费已结算的代办费清单及滞纳金提取《清单》七份，证明2006年至2009年原告在被告处领取代办费633817.47元和滞纳金150585.38元，两项合计为784402.85元。原告在双方解除合同后又收缴欠费94543.61元，原告抽回了等额垫资。经质证，原告不认可该证据的证明力，该证据却证实了被告拖欠原告169270元垫资款未能返还的事实存在。4、召开电信费买断代收打票协调会的函及国内特快专递邮件详情单一份，证明被告于2010年10月28日通知原告核实需要调账的数据，但是原告拒不到场，导致至今无法结算。经质证，原告不认可该证据的真实性，但关联性上原告于2010年9月20日已经向法院起诉，故在诉讼过程中原告没有接受被告提出的和解请求。5、169270元用户欠费清单，证明截止2010年8月31日欠费169270元的具体情况。经质证，原告认可该证据的真实性。6、169270元欠费中应当通过调账予以核减的用户清单，证明169270元欠费中的19818.80元应当通过调账予以核减。经质证，原告认可该证据中欠费总额169270元的真实性。7、《协议》履行期间，被告为原告调账核减的实例，证明《协议》履行期间，被告依据《协议》多次为原告调账核减；原告认为“被告从来没有调过帐”不真实。经质证，原告认可该证据的真实性。8、《陈建刚核查老系统票据汇总表》两份，证明经被告于2012年5月10日核对账目后，截止2012年1月31新系统显示尚有114528.42元欠费有待于原告收回，老系统显示有21692.09元欠费有待于原告收回。经质证，原告认可该证据的真实性，但关联性被告没有与原告核对账目的事实存在。
签于被告对原告的证据1-3、原告对被告的证据5、7、8无异议，该证据客观真实，与本案有关联性，来源合法，原审法院依法予以认定；被告对原告的证据4-18提出了抗辩意见，但未能提供反证证实其抗辩意见成立，证明了被告方办理业务中存在着差错，被告未能及时申报给原告调账的客观事实存在，该证据内容真实，与本案有关联性，来源合法，原审法院对原告的证据4-18依法予以认定。对于被告的证据1，原告提出了异议，但未能提供反证证实其主张，故对该证据原审法院依法予以认定；对于被告的证据2，双方当事人均对原告垫付资金和返还一部分垫资的事实没有异议，原审法院对此予以认定；对于被告的证据3，原告虽然提出了异议，但该证据在一定程度上证实了2006年至2008年双方当事人签订协议书期间在履行着合同的权利义务，原审法院对双方履行合同权利和义务的事实予以认定；对被告的证据4，原告不认可其真实性，但被告自认给原告应予调账的事实存在，原审法院对此予以认定；对被告的证据6，原告认可欠费总额169270元的事实，与被告的证据5相互印证，故原审法院对此予以认定。
原审法院依据认定的合法有效的证据，结合当事人的陈述，查明以下事实：2008年5月19日，原告陈建刚与被告中国电信股份有限公司喀什泽普分公司签订了《电信费买断代办协议书》，约定：原告以全额买断方式代收被告的计费系统中泽普县城电信用户自2008年1月1日起至2010年3月31日期间产生的电信欠费，代收费用的数额范围为扣除被告的计费系统中扣除区公司划拨的结算费用、仅产生月租而无其它电信费三个月以上欠费产生的月租费、无姓名的电信用户产生的欠费、被告没有向原告提供担保人的信息而用外地身份证办理业务的用户欠费、因用户资料不清而无法催收的用户欠费；原告在每月的最后一日将本月应收回的上月欠费全额存款到被告指定的银行账户；在原告足额交清上月全额欠费后，被告以应收电信费总额的3%向原告支付代办费。此前，原、被告自2006年开始至2008年5月期间，长期以来一直在履行着该协议书约定的权利义务。该协议书履行过程中，原告垫资并回收了泽普县城电信用户的欠费，还垫资回收了被告收费系统内的大灵通、部分农话费用等。从2006年1月至2009年12月，原告共计垫付资金283398.64元，原告收回电信欠费后，被告陆续向原告返还垫资114128.64元，原告尚有16927O元垫资款未能收回，被告给原告提供的用户清单中含有农村地址用户清单、业务差错清单和错误的用户入网单，根据协议书第二条的约定属在欠费连续发生5个月，由原告及时上报给被告，被告再上报上级业务部门审核减免账目范围，该账目至今未能调账。2010年2月份，被告要求原告继续垫付2010年1月份的电信欠费，因被告没有提供详细的欠费清单，原告拒绝继续垫资。原、被告发生争议后，被告遂于2010年3月18日与卓某某另行签订了用户欠费买断代收协议书，约定2010年1月1日至同年12月31日期间的电信欠费由卓某某买断收取，原、被告所签订的协议书终止履行。后原告多次找被告请求结算并对其垫资款169270元给以调账处理，2010年1至9月期间，原、被告每个月均进行了一次结算。2010年9月15日原、被告进行了最后一次结算，被告给原告出具了一份买断欠费垫资款清单，内容为：截至2010年8月为止，原告买断欠费累计垫资款为169270元，该清单由被告公司经理张伟田和原告代理人陈建文签字确认。原告买断的欠费即169270元垫资款中，其中新系统欠费114528.42元以及老系统（2007年电信系统的电脑内部计费软件升级）欠费21692.09元以及新系统内产生的部分虚增费用。后原、被告协商未果，原告遂于2011年6月5日向本院起诉。
另查明，原告陈建刚与其委托代理人陈建文系兄弟关系。2008年1月1日原告陈建刚出具了一份授权委托书，委托陈建文为原告的代理人，由陈建文全权处理泽普县城电信用户的电信买断欠费的具体事宜。原、被告一致认可原告已垫资款169270元的事实存在。原告自认此款属原告代欠费用户先行垫付的电信欠费，无须进行调账处理。被告自认原告垫资款169270元中，在合同终止履行后，被告已回收31625.08元，要求原告领取回收款，余款由原告继续向欠费用户清偿。
原审法院认为：原、被告在平等自愿和协商一致的基础上签订了《电信费买断代办协议书》，该协议出自双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，也不损害国家、集体、第三人的合法权益，依法应予以确认合法有效。该协议在实际履行过程中，原、被告应按照协议书的约定全面履行权利义务，2010年3月31日合同期满。2010年4月至9月期间，双方对原告垫付电信欠款169270元进行了核算的事实，双方均不持异议，但双方争议的焦点是该款项是否属于调账范畴。本案中原告主张其已经及时将调账的欠费项目上报给被告，原告未提供证据证明该事实。根据原、被告双方签订的《电信费买断代办协议书》的内容约定，在合同履行期间因原告未报连续三个月只产生月租和来电显示的电信用户清单而连续产生三个月的虚增费用的用户欠费，不属被告的调账范畴，由原告自行承担该项费用；本协议期限届满四个月内，原告将协议期间欠费用户的票据从被告处提取，由原告自行催交，是否收回与被告无关。故原告的垫付款169270元不属于调账范畴，原告要求被告偿还垫资款16927O元的诉讼请求，证据不足，不予支持；但被告在庭审中自认将169270元欠费已收回31625.08元，此款应由被告返还给原告，其余款项由原告自行承担。
对于原告要求被告负担169270元垫资款自2010年1月至9月20日期间的利息7879.69元的诉讼请求，该项诉讼请求原、被告双方未约定，原告未提供证据加以证实，对该项诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。
对于原告要求被告承担违约金2OOOO元的诉讼请求，从双方签订的合同来看，合同中约定了“甲乙双方中，任何一方单方无故终止履行本协议的，视为违约，应向对方支付违约金贰万元”的条款。本案中，原、被告之间的合同履行期限于2010年3月31日届满。在期限届满前，被告与卓进峰在2010年3月18日重新签订了《电信费买断代办协议书》，此行为是否违约，从原告提供的2010年1至9月期间原告向被告提交的书面申请中，可看出合同到期后，双方对电信欠费资金一直在回收、清算。现原告提出被告违约，要求被告承担违约金的诉讼请求，不符合客观实际。按照诚实信用原则，原、被告双方均不存在违约，故原告请求被告支付违约金的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，本案经原审法院审判委员会讨论决定后判决如下：一、被告中国电信股份有限公司喀什泽普分公司一次性返还原告陈建刚垫资款31625.08元；二、驳回原告陈建刚的其他诉讼请求。
一审宣判后，原告陈建刚不服判决，上诉称：一审法院判决认定的证据与判决结果自相矛盾，判决的金额无事实及法律依据，故请求二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是双方是否存在违约行为，以及上诉人陈建刚主张的169270元的垫资款是否应当返还。
关于双方是否违约的问题，本院认为，虽然双方当事人签订的协议期限为2008年1月1日起至2010年3月31日止，被上诉人中国电信股份有限公司喀什泽普分公司在协议履行期限届满前，与他人签订了《电信费买断代办协议书》，但这是在上诉人陈建刚明确表示其不愿意在履行协议的情况下与他人签订的，而且在2010年1至9月期间，上诉人与被上诉人之间一直在对电信欠费资金进行回收与清算，故双方实际上仍然在履行合同；现上诉人陈建刚提出被上诉人违约，要求被上诉人承担违约金的诉讼请求，不符合客观实际，本院不予支持。
关于上诉人陈建刚主张的169270元的垫资款是否应当返还的问题，本院认为，双方在协议履行终止后，对原告垫付的169270元欠款进行了核算的事实，双方均不持异议，本院予以确认。上诉人陈建刚虽然通过提交部分证据，证明其在协议履行过程中多次向被上诉人申请调账，且这些申请也有被上诉人公司的签字，而被上诉人并未给其调账；但被上诉人中国电信股份有限公司喀什泽普分公司答辩称，上诉人所提交的证据均是在协议履行过程中申请调账的报告，而这些申请调账的账目，大部分也已经在协议履行过程中给予了调账，对此也有相应的签报单予以印证；只有少部分账目未予调账。双方在协议终止后，公司陆续收回了部分欠费以及调账金额共计39873.42元，被上诉人同意返还上诉人此部分垫资款；但剩余部分，依据双方签订的协议，应为上诉人陈建刚自己收回的欠款，而不是公司应当予以调账的范围。本院认为，依据双方签订的协议，上诉人陈建刚主张其169270元的垫资款是属于被上诉人应当予以调账，而被上诉人未予调账的主张没有直接证据予以印证，缺乏事实及法律依据，其要求被上诉人返还其垫资款169270元的请求本院不予支持。因被上诉人自认收回部分欠费及调账金额共计39873.42元，且同意返还给上诉人，对此本院予以确认。
对于上诉人陈建刚要求被上诉人承担169270元垫资款自2010年1月至9月20日期间的利息7879.69元的诉讼请求，因该项诉讼请求双方之间并未约定，且上诉人未提供证据予以证实，该项诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。
综上，本院认为，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决金额不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持泽普县人民法院（2012）泽民初字第1369号民事判决第二项，即驳回原告陈建刚的其他诉讼请求；
二、撤销泽普县人民法院（2012）泽民初字第1369号民事判决第一项，即被告中国电信股份有限公司喀什泽普分公司一次性返还原告陈建刚垫资款31625.08元；
三、被告中国电信股份有限公司喀什泽普分公司一次性返还原告陈建刚垫资款39873.42元；此款由被上诉人于本判决书发生法律效力的十五日内向原告一次性付清。
一、二审案件受理费合计7928元，由上诉人陈建刚负担6325元，由被上诉人中国电信股份有限公司喀什泽普分公司负担1603元。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 彩 英
代理审判员 卢 建 才
代理审判员 努尔阿利亚二0一五年八月二十日
书 记 员 高 宏 艳