云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终568号
上诉人（原审被告）：禄丰县龙宇房地产开发有限公司。住所地：云南省禄丰县金山镇西山路**号。
法定代表人：罗玉仓，该公司执行董事。
上诉人（原审被告）：楚雄市金德益小额贷款有限公司。住所地：云南省楚雄市开发区彝人古镇*期***幢（会馆*号）。
法定代表人：罗玉仓，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：楚雄九通经贸有限公司。住所地：楚雄市开发区彝人古镇*期***幢。
法定代表人：罗曼榕，该公司执行董事。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人孙丽梅，系楚雄九通经贸有限公司职工，代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）：禄丰丽景绿化工程有限公司。住所地：云南省禄丰县金山镇西山路**号。
法定代表人：王玉晴，该公司执行董事。
以上四上诉人共同委托代理人王文幸，建纬(昆明)律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：徐陈勇，男，汉族，1973年6月28日生，大学文化，医生，住云南省楚雄市开发区。
委托诉讼代理人：秦海龙，云南楚雄公正法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
上诉人禄丰县龙宇房地产开发有限公司（以下简称龙宇公司）、楚雄市金德益小额贷款有限公司（以下简称金德益公司）、楚雄九通经贸有限公司（以下简称九通公司）、禄丰丽景绿化工程有限公司（以下简称丽景公司）因与被上诉人徐陈勇债务转移合同纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2016）云23民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日受理后，依法组成合议庭于2017年8月8日公开开庭审理了本案。上诉人龙宇公司、金德益公司、九通公司共同委托诉讼代理人孙丽梅，上诉人龙宇公司、金德益公司、九通公司、丽景公司共同委托诉讼代理人王文幸，被上诉人徐陈勇的委托诉讼代理人秦海龙，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
龙宇公司、金德益公司、九通公司、丽景公司共同上诉请求，撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：1、一审对2015年10月5日《债务转移协议》的范围认定不清，《债务转移协议》中只接受借款合同约定的月利率为2.4%，而不是将《补充协议》中的月利率2.6合并为月利率5%。2、一审未认定龙宇公司以房抵债120万元，属于认定事实不清。上诉人现已就该120万元向公安机关立案侦查。3、一审适用法律错误。一审认定上诉人归还了285万元，但认为全部是归还了利息缺乏法律依据。并且漏判了金德益公司、九通公司、丽景公司的追偿权，侵害了金德益公司、九通公司、丽景公司的权利。4、一审遗漏了必要共同借款人姚克敏，严重违反法律程序。
徐陈勇辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。
徐陈勇向一审法院起诉请求：1、由龙宇公司、金德益公司、九通公司、丽景公司归还借款500万元，支付2016年3月8日前利息586.6666万元{500万×（0.05÷30天）×704天}，并承担2016年3月9日起至借款清偿之日止的利息（按利息5%计息）；2、诉前财产保全费5000元和诉讼财产保全费保险费63000元由龙宇公司、金德益公司、九通公司、丽景公司承担；3、诉讼费用由龙宇公司、金德益公司、九通公司、丽景公司承担。
一审法院认定事实：2014年4月3日钟卫锋向徐陈勇借款500万元并签订了借款合同，约定的借款期限为二个月，月利率为2.4%，还款方式为按月付息，到期还本，款项付至九通公司的账户内。同日，徐陈勇与钟卫锋还签订了一份《补充协议》，约定在以上借款合同的基础上，钟卫锋按2.6%支付融资手续费及资金占用费。以上协议签订后，徐陈勇向钟卫锋指定的账户支付了500万元。2015年10月5日徐陈勇作为债权人、钟卫锋作为债务转移方、龙宇公司作为债务的受让方、金德益公司、九通公司、丽景公司作为债务的担保方共同签订了《债务转让协议》，将以上借款合同项下的500万元本金及利息债务转移给龙宇公司承担，金德益公司、九通公司、丽景公司自愿为以上债务承担连带责任，并约定了担保方式为连带责任保证。至2015年5月12日，已经支付的利息为285万元。一审法院认为，一、龙宇公司、金德益公司、九通公司、丽景公司认为徐陈勇未实际履行出借义务，提供借款的主体并不是徐陈勇而是楚雄海亚老年病专科医院、楚雄市彝人古镇社区卫生服务站、楚雄市彝人古镇社区卫生服务中心。虽然付款的主体不是徐陈勇本人，但徐陈勇系楚雄海亚老年病专科医院登记的投资人、楚雄市彝人古镇社区卫生服务站的法定代表人、楚雄市彝人古镇社区卫生服务中心的法定代表人，款项转入的账户是债务人指定的账户，钟卫锋出具了收条，双方于2015年10月5日签订的《债务转让协议》也证实了借款协议已实际履行。而且龙宇公司、金德益公司、九通公司、丽景公司也不能提供证据证实与楚雄海亚老年病专科医院、楚雄市彝人古镇社区卫生服务站、楚雄市彝人古镇社区卫生服务中心之间有其他借贷关系。综上，应当认定徐陈勇已实际履行了出借义务。龙宇公司、金德益公司、九通公司、丽景公司关于借款合同未实际履行致债务转移合同无效的抗辩不能成立，不予采信。二、龙宇公司、金德益公司、九通公司、丽景公司虽主张已还款430万元，但通过双方的借款合同及补充协议能证实对于利息借款时双方约定的为月息5%，经审理能查实至2015年5月12日前归还的利息为285万元，对于另120万元龙宇公司虽主张系用房屋抵债，但龙宇公司提交的证据不足以证实存在以房抵债的事实。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部份的利息的,人民法院应予支持。”本案中双方约定的利息过高，按以上规定已支付部份按年息36%予以支持，未支付部份按年息24%予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据以上规定，利息约定无效部份应用于抵充利息。综上，差欠的本金应认定为500万元，从2014年4月3日起至起诉时2016年3月21日的利息为3029588元，减去已支付的285万元，还应支付179588元及至清偿时止的利息。三、关于徐陈勇诉请中财产保全保险费是否应当支持的问题。因双方在借款合同中并未约定，且此部份费用不属于必须开支的费用，故对此诉请不予支持。金德益公司、九通公司、丽景公司作为该笔债务的连带责任保证人应当承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、由龙宇公司于判决生效后十五日内归还徐陈勇借款本金5000000元，并支付至2016年3月21日止的利息3029588元，扣除已支付的2850000元，还应支付利息179588元，2016年3月22日起的利息按年息24%继续计算至借款还清之日止；二、由金德益公司、九通公司、丽景公司对以上龙宇公司应执行的款项承担连带清偿责任；三、驳回徐陈勇的其他诉讼请求。案件受理费87000元，由龙宇公司、金德益公司、九通公司、丽景公司承担41468元，徐陈勇承担45532元，保全费5000元，由龙宇公司、金德益公司、九通公司、丽景公司承担。
二审中，双方当事人无新的证据提交，对一审认定2014年4月3日钟卫锋向徐陈勇借款500万元并签订了借款合同，约定的借款期限为二个月，月利率为2.4%，还款方式为按月付息，到期还本，款项付至九通公司的账户内。之后，签订了《债务转让协议》及截止2015年5月12日，龙宇公司已经支付的利息为285万元无异议，对无异议的一审事实本院予以确认。
本院认为，根据本案各方当事人签订的《债务转让协议》约定，钟卫锋已经将500万元借款债务转移给龙宇公司负担，并由金德益公司、九通公司、丽景公司承担连带担保责任。因此借款合同中涉及的共同借款人姚克敏，并不涉及到本案的债务转让的法律关系中，因此一审并未遗漏必要诉讼当事人，龙宇公司等四上诉人主张一审程序严重违反，遗漏诉讼当事人姚克敏参加诉讼，不能成立，本院不予支持。龙宇公司等四上诉人主张用龙宇公司的二套房屋抵偿本案债务120万元，但由于其不能提供抵偿协议的证据，并且徐陈勇对此不予认可的情况下，本院认为该二套房屋不能认定为抵扣本案120万元债务，龙宇公司可以通过其他法律关系解决。龙宇公司等四上诉人主张罗曼榕通过POS机划款给云南久凯经贸公司账户，归还了徐陈勇25万元。由于罗曼榕并未将25万元支付至徐陈勇账户而是云南久凯经贸公司账户，现龙宇公司等四上诉人无证据证明徐陈勇授权云南久凯经贸公司账户收款，徐陈勇也不认可该笔还款，因此本院对该笔25万元不予认可为归还本案借款。
因《债务转让协议》第三条中所指借款合同及附件中的附件，在合同最后一页有明确的说明，并不包括《补充协议》，故龙宇公司等四上诉人主张只应承担借款合同约定的月利率为2.4%的利息符合《债务转让协议》的约定，一审认为应附加补充协议中约定的承担月利率为2.6%的利息，共计承担承担月利率为5%的利息与《债务转让协议》的约定不符，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部份的利息的,人民法院应予支持。”借贷双方约定的利率超过年利率24%但未超过年利率36%，已经支付的利息则不再予以返回。在本案中，《债务转让协议》约定是按照借款合同约定的利率承担还款责任，即龙宇公司应承担的利息利率为年28.8%，属于该范围之内。从2014年4月3日500万元借款之日至2015年5月12日止龙宇公司共计支付利息285万元，按照上述约定利息利率为年28.8%计算，龙宇公司应按约支付的利息是500万×（0.024÷30天）×405天＝162万元，而龙宇公司支付了285万元利息，超过的部分依法应当冲抵本金。即从2015年5月12日起龙宇公司应承担的本金是500万元－（285万元-162万元）＝377万元。之后龙宇公司并未支付利息和本金，则应在377万元本金的基础上，从2015年5月12起按照年利率24%计算利息至付清款项之日止。一审对此认定有误，本院予以纠正。按照《债务转让协议》约定金德益公司、九通公司、丽景公司作为本案债务的连带责任保证人应当承担连带清偿责任，承担保证责任后，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，有权对龙宇公司进行追偿。
综上所述，龙宇公司等四上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2016）云23民初8号民事判决；
二、由禄丰县龙宇房地产开发有限公司于判决生效后十五日内归还徐陈勇借款本金377万元，从2015年5月12日起的利息以377万元本金为基数按年息24%继续计算至借款还清之日止；
三、由楚雄市金德益小额贷款有限公司、楚雄九通经贸有限公司、禄丰丽景绿化工程有限公司对以上禄丰县龙宇房地产开发有限公司应承担的归还款项承担连带清偿责任；
四、楚雄市金德益小额贷款有限公司、楚雄九通经贸有限公司、禄丰丽景绿化工程有限公司承担连带清偿责任后，有权对禄丰县龙宇房地产开发有限公司追偿；
五、驳回徐陈勇的其他诉讼请求。
一审案件受理费87000元，由徐陈勇负担60%，即52200元，由禄丰县龙宇房地产开发有限公司、楚雄市金德益小额贷款有限公司、楚雄九通经贸有限公司、禄丰丽景绿化工程有限公司负担40%，即34800元。保全费5000元，由禄丰县龙宇房地产开发有限公司、楚雄市金德益小额贷款有限公司、楚雄九通经贸有限公司、禄丰丽景绿化工程有限公司负担。二审案件受理费34632元，由徐陈勇负担60%，即20779.2元，由禄丰县龙宇房地产开发有限公司、楚雄市金德益小额贷款有限公司、楚雄九通经贸有限公司、禄丰丽景绿化工程有限公司负担40%，即13852.8元。
本判决为终审判决。
如果负有履行义务的当事人未按本判决书指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决书确定的义务，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审判长 崔 艳
审判员 孙少波
审判员 李建华
二〇一七年八月二十四日
书记员 李扬杰