广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂09民终291号
上诉人（一审原告）：莫某1，男，汉族，1935年12月8日出生，住所地玉林巿玉州区，现住玉林。
上诉人（一审原告）：庞某，女，汉族，1945年11月6日出生，住址同上。
被上诉人（一审被告）：莫某2，男，汉族，1951年3月8日出生，住兴业县。
被上诉人（一审被告）：莫某3，男，汉族，1946年9月10日出生，住兴业县。
被上诉人（一审被告）：莫某4，男，汉族，1957年10月16日出生，住兴业县。
上诉人莫某1、庞某因析产纠纷一案，不服兴业县人民法院（2014）兴民初字第814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案受理后，依法组成由审判员梁坚担任审判长，与审判员王翔、代理审判员邹丽娟参加的合议庭。于2016年3月30日公开开庭审理了本案。书记员许泰榕担任法庭记录。上诉人莫某1、庞某，被上诉人莫某2、莫某4到庭参加诉讼。被上诉人莫某3经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案经合议庭评议，现已审理终结。
一审法院审理查明：莫某与庞某系夫妻关系，共生育五个儿子即莫某1、莫某5、莫某2、莫某3、莫某4。原告庞某与原告莫某1系夫妻关系。1999年庞某去世，2006年12月15日莫某去世，留下位于兴业县石南镇七团村的遗产房屋共六间（具体房屋分别为莫某祖居旧居房地产综合图中的旧居①1、①2、门楼以及祖居④1、④2、④3）。莫某生前分别就以上房屋的土地办理了172026087号以及172026135号集体土地建设用地使用证。莫某去世后，莫某的儿子莫某5书面表示放弃对房屋的继承，现以上房屋一直由各法定继承人共同共有。庭审中，原、被告均明确旧居①1不属于本案诉争房屋。原告庞某在与原告莫某1结婚后于1971年将户口迁入原玉林石南公社16队。1973年12月5日原告庞某经向兴业县石南镇七团大队第16生产队申请建造了猪舍以及厨房各一间，1974年原告庞某建成两间泥砖屋作为猪舍以及厨房，1981年原告庞某将户口迁出石南公社。1982年被告莫某2拆掉庞某所建猪舍以及厨房，原、被告出资在原来猪舍以及厨房的土地上扩建为五间房，其中原告莫某1以水泥出资，其余由被告莫某2、莫某3、莫某4以及案外人莫某5出资。根据莫某祖居旧居房地产综合图，五间房为即旧居中的②1权属人为莫某1；③2，权属人为莫某5；④2，权属人为莫某3；⑤2，权属人为莫某2；⑥2，权属人为莫某4。经一审法院对诉争房屋进行勘察，诉争房屋的现状为：现旧居①2以及祖居④2、④3闲置；祖居④1由被告莫某2用于存放柴火；门楼系公用通道。
2014年9月24日，莫某1、庞某向一审法院提起诉讼，请求判令：莫多柞遗留的六间房屋中，门楼、旧居中的①2、祖居中的④1为莫某1、庞某所有，剩下的旧居①1、祖居④2、④3依法由莫某1、莫某4、莫某3、莫某2平均分割。
一审法院认为：公民的合法权益应当得到保护。1、本案是继承纠纷还是析产纠纷的问题。原告在向法院提交的关于案由意见书中主张双方父母去世后，除莫某5表示放弃继承外，父母的遗产已由原告莫某1、被告莫某2、莫某3、莫某4作为第一顺序法定继承人依法继承并按份共有，因此请求法院依法对原、被告已继承并按份共有的财产（房屋）进行析产。故认为本案不是继承权纠纷，而应当是析产纠纷。继承权纠纷是对各继承人是否享有继承资格产生争议引起的纠纷，析产纠纷是由于各当事人对共同共有的遗产进行分割发生争议所引起的纠纷。根据我国法律及司法解释规定，被继承人死亡后继承开始，如果没有遗嘱或者遗赠的，则按照法定继承。当继承开始后，如果继承人放弃继承的，必须在遗产处理前明确表示，没有表示的，则视为接受继承，遗产未分割的则为共同共有。本案中，除莫某5外，其他继承人从未明确表示放弃继承，因此视为接受继承，各遗产继承人继承遗产之后一直未对遗产进行分割，双方的争议只是对遗产分割产生争议，并非是对继承权产生争议，《最高人民法院关于继承开始时继承人未表示放弃继承遗产又未分割的可按析产案件处理的批复》中规定：“被继承人死亡后，各继承人都没有表示过放弃继承，根据《继承法》第二十五条第一款的规定，应视为接受继承。诉争的房屋应属各继承人共同共有，他们之间为此产生的诉讼，可按析产案件处理，并参照财产来源、管理使用及实际需要等情况，进行具体分割”。因此，本案应为析产纠纷，并非继承纠纷。2、关于本案诉争房屋的处理问题。原告庞某、莫某1主张应从父母遗产中优先偿还其三间房屋，基于两个事实：1、父亲莫某将中厅一间房赠与给长子莫某1；2、父亲莫某口头承诺从其名下的房屋中赠与两间房给原告庞某以偿还之前被拆除的两间房屋，故原告庞某、莫某1认为在分割遗产的时候，应当优先偿还以上三间房屋给其，余下的房屋再由莫某1、莫某2、莫某3、莫某4予以分割。但对于其所主张的遗赠的事实，原告仅仅是其个人的陈述，并未能提供有书面证据或者其他证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。故对原告主张因为遗赠事实而应优先分割三间房的诉请，不予以支持。原、被告的父亲莫某的遗产共六间房，其中双方确认有一间房屋不属于本案诉争房屋，实际上各方当事人争议的房屋共五间应由莫某的第一顺序法定继承人予以继承，由于案外人莫某5作为第一顺序法定继承人在继承开始后，遗产处理前，以书面形式向其他继承人表示放弃继承，根据《中华人民共和国继承法》第二十五条第一款规定以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第49条，案外人莫某5放弃继承的表示是有效的，根据《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第60条规定，莫某5已明确表示放弃继承，不再列其为当事人。故本案中的遗产应由原告莫某1、被告莫某2、莫某3、莫某4共同共有。现原告主张对共同共有的房屋进行分割，但三被告不同意分割，坚持房屋由各继承人共同共有，处分共有的不动产应当经全体共同共有人同意，且本案诉争的房屋自继承开始已由各法定继承人以共有的方式进行管理使用至今，经本院组织人员进行勘察，旧居①2以及祖居④1、④2、④3为泥砖结构，部分房屋长期闲置。另外，诉争的门楼为公共通道，如将门楼分割给特定的人将会对其他共有人造成生活上的不便。鉴于目前上述房屋已由各法定继承人自继承开始便以共有方式管理使用，三被告作为房屋的共同共有人也不同意分割，故对于原告主张要求分割的诉请不予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第七十八条、《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十五条、第九十七条的规定，判决：驳回原告庞某、莫某1的诉讼请求；案件受理费1050元，由原告庞某、莫某1负担。上诉人莫某1、庞某不服一审判决，上诉称：一、旧居①1也是共有房屋，一审判决认定该房屋不属于本案讼争的房屋错误；二、因上诉人莫某1为长子，在分家前，上诉人与被上诉人的父母已将中厅一间房屋赠与上诉人，之后该房屋一直由上诉人使用至今；三、因被上诉人莫某2要拆除上诉人所建的两间房屋用以另建房屋，父亲曾口头承诺拆屋后从其名下另外补偿两间房屋给上诉人；四、上诉人作为房屋的共有人，依法有权要求对共有财产进行分割。综上，一审判认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判对上诉人与被上诉人共有的并以莫某名义登记领取土地使用证的六间房屋，在先析出其中门楼、旧居中的①2、祖居中的④1为上诉人所有后，剩余三间由上诉人与被上诉人平均分割。
被上诉人莫某2、莫某4答辩称：上诉人要求分割的六间房屋，其中一间是爷爷留给父亲莫某的半间房屋，还包括一间门楼和一间被上诉人建造的房屋，门楼是公共通道，本案涉讼的六间房屋属上诉人与被上诉人的共同共有，被上诉人不同意分割讼争的房屋，上诉人主张其中有三间属其所有无事实和法律依据，讼争房屋应由上诉人与被上诉人共同管理使用。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人莫某3不作答辩，亦不向法院提交证据。
经本院审理查明：莫某与庞某系夫妻关系，共生育五个儿子即莫某1、莫某5、莫某2、莫某3、莫某4。庞某与莫某1系夫妻关系。1999年庞某去世，2006年12月15日莫某去世，留下位于兴业县石南镇七团村的遗产房屋共六间（具体房屋分别为莫某祖居旧居房地产综合图中的旧居①1、①2、门楼以及祖居④1、④2、④3）。莫某生前分别就以上房屋的土地办理了172026087号以及172026135号集体土地建设用地使用证。莫某去世后，莫某的儿子莫某5书面表示放弃对房屋的继承，现以上房屋一直由各法定继承人共同共有。上诉人与被上诉人在一审庭审中均明确旧居①1不属于本案诉争房屋。庞某在与莫某1结婚后于1971年将户口迁入原玉林石南公社16队。1973年12月5日庞某经向兴业县石南镇七团大队第16生产队申请建造了猪舍以及厨房各一间，1974年庞某建成两间泥砖屋作为猪舍以及厨房，1981年庞某将户口迁出石南公社。1982年莫某2拆掉庞某所建猪舍以及厨房，上诉人与被上诉人出资在原来猪舍以及厨房的土地上扩建为五间房，建房时莫某1除以1吨水泥指标出资外，并无其他出资，其余均由莫某2、莫某3、莫某4以及案外人莫某5出资。根据莫某祖居旧居房地产综合图，五间房为即旧居中的②2，权属人为莫某1；③2，权属人为莫某5；④2，权属人为莫某3；⑤2，权属人为莫某2；⑥2，权属人为莫某4。经一审法院对诉争房屋进行勘察，诉争房屋的现状为：现旧居①2以及祖居④2、④3闲置；祖居④1由莫某3用于存放柴火；门楼系公用通道。二审庭审中，上诉人与被上诉人莫某2、莫某4再次明确旧居①1为案外人所有，不属于本案诉争房屋。
本院认为：因上诉人与被上诉人均明确本案涉诉的旧居①1为他人所有，不属于本案讼争的范围，现上诉人又上诉主张旧居①1也属于上诉人与被上诉人共有的房屋与其陈述不符，本院不予采信。上诉人主张父母遗产中门楼、旧居中的①2、祖居中的④1已由父亲承诺赠与其所有，仅是其口头陈述，并未能提供书面证据或者其他证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。故对上诉人的该主张，本院亦不予以采信。因为本案讼争的房屋为上诉人与被上诉人共同共有，而上诉人与被上诉人对共有房屋是否进行分割并无约定。根据《中华人民共和国物权法》第九十九条的规定，上诉人只有在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割，对此，上诉人亦未提供相应的证据予以证明。且上诉人主张讼争的房屋中的门楼、旧居中的①2、祖居中的④1为其单独所有，余下的两间房屋再由上诉人与被上诉人平均分割的分割方式，亦无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1050元（上诉人莫某1、庞某已预交），由上诉人莫某1、庞某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 坚
审 判 员 王 翔
代理审判员 邹丽娟
二〇一六年六月十二日
书 记 员 许泰榕