山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）威刑二终字第10号
原公诉机关山东省威海市环翠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某甲，个体户。2014年4月2日因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于威海市看守所。
辩护人矫志勇，山东前卫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某甲，个体户。2014年4月2日因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被刑事拘留，同年4月23日被取保候审，2015年1月9日被逮捕。现羁押于威海市看守所。
辩护人王玮，山东海明达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某乙，个体户。2014年4月2日因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于威海市看守所。
辩护人王宇新，山东海明达律师事务所律师。
原审被告人赵某乙，个体户。2014年4月2日因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于威海市看守所。
原审被告人赵某丙，个体户。2014年4月2日因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。2015年2月1日被取保候审。
山东省威海市环翠区人民法院审理威海市环翠区人民检察院指控原审被告人赵某甲、刘某甲、刘某乙、赵某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪，原审被告人赵某丙犯生产不符合安全标准的食品罪一案，于二○一五年一月七日作出（2014）威环刑初字第361号刑事判决。原审被告人赵某甲、刘某甲、刘某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月至2014年4月2日，被告人赵某甲在威海市环翠区农副产品市场经营肉食鸡店期间，××死、死因不明的鸡，与被告人刘某甲、刘某乙通过网络查询，获取使用过氧化氢处理上述鸡的方法，由被告人赵某乙负责配制过氧化氢溶液，用于浸泡上述屠宰加工成的白条鸡，后由被告人赵某甲、刘某甲、刘某乙负责销售。在此期间，被告人赵某丙帮助被告人赵某甲××死鸡、死因不明的鸡，没有参与使用过氧化氢加工等其它生产、销售活动。2014的4月2日，民警从被告人赵某甲驾驶的鲁K×××××白色小货车内查获170只鸡，其中157只已经死亡，从其屠宰加工点查获未进行屠宰的死因不明鸡121只。
原审判决认定上述事实的证据是：
1、证人证言
（1）证人初守芹（刘某甲之母）的证言，证实五被告人××、死鸡，屠宰和使用过氧化氢浸泡后加工销售，以及各被告人分工情况。
（2）证人王某甲的证言，证实其看见被告人赵某甲××死鸡，使用过氧化氢浸泡后加工销售。
（3）证人邹某甲、邹某乙、邹某丙、邹某丁、邹某戊、毕某、冯某、吴某、都某甲、曲某甲、都某乙、曲某乙、曲某丙、王某乙、王某丙、李某甲、王某丁、都某丙、王某戊的证言，证实被告人赵某甲××、死、残鸡的事实。
（4）证人蒋某、王某己、王某庚、颜某、于某甲、刘某丙、马某、于某乙、易某、王某辛、赵某丁、翟某、曲某丁、赵某戊、孙某、周某等的证言，证实他们从被告人赵某甲的肉食鸡店购买过加工好的鸡，部分鸡的价格明显低于市场价格，有颜色发紫、个头很小、××、泡过水等情形。
（5）证人李某乙的证言，证实其对外销售五十斤蓝色塑料桶装的过氧化氢。
2、辨认笔录，证实被告人赵某甲××死鸡的地点进行辨认的情况。
3、现场勘验、检查笔录、提取笔录、现场照片，证实被告人屠宰点的现场情况，以及威海市公安局环翠分局刑侦大队工作人员从该屠宰点当场查获病死鸡和过氧化氢等情况。
4、检验意见
（1）青岛海润农大检测有限公司出具的检测报告，证实现场提取的液体为27.5%的过氧化氢溶液。
（2）威海市动物卫生监督所出具的现场检查情况报告，证实该屠宰点278只死鸡在到达加工场之前死亡，死因不明。
5、书证
（1）案件移送函、受案登记表、案件来源说明证实案件来源；
（2）赵某甲、刘某甲、刘某乙的手机短信照片证实加工好的鸡对外销售的情况；
（3）扣押物品清单证实从现场扣押9桶50斤塑料桶装的双氧水（另有3个空桶）和2.5袋50斤的食用纯碱；
（4）中国动物卫生监督无害化处理通知书证实动物卫生监督所通知赵某甲将1066只死鸡深埋处理；
（5）个体工商户营业执照、户籍证明证实被告人赵某甲、刘某甲、刘某乙、赵某乙、赵某丙身份信息和被告人赵某甲从事生鸡个体经营的情况。
6、被告人供述
被告人赵某甲、刘某甲、刘某乙、赵某乙、赵某丙对原审法院审理查明的事实供认不讳。
另查，2011年11月4日，国家质量监督检验检疫总局根据卫生部的复函发布2011年第156号《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33产品监管工作的公告》：自公告发布之日起，食品生产企业禁止使用33种产品（其中包括过氧化氢）。
原审法院认为，被告人赵某甲、刘某甲、刘某乙、赵某乙在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人赵某丙××死、死因不明的鸡，生产不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病，其行为已构成生产不符合安全标准的食品罪。在共同犯罪中，被告人赵某甲××死鸡、加工、销售等全部犯罪活动，作用最大。被告人刘某甲、刘某乙、赵某乙参与部分犯罪活动，作用相对较小。被告人赵某丙只参与部分病死鸡、不明死因的鸡的收购，犯罪情节较轻，量刑时予以考虑。五被告人均自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以生产、销售有毒、有害食品罪分别判处赵某甲有期徒刑三年，并处罚金六万元；刘某甲、刘某乙、赵某乙有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；以生产不符合安全标准的食品罪判处被告人赵某丙有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人赵某乙、赵某丙服判未上诉，原审被告人赵某甲、刘某甲、刘某乙不服，提出上诉。且三上诉人的上诉理由均为：1、虽然原审被告人在生产白条鸡的过程中使用了过氧化氢，但是未经专业机构鉴定白条鸡中有过氧化氢残留，故认定犯生产、销售有毒、有害食品罪属于定性错误；2、量刑过重；3、应对原审被告人宣告缓刑。刘某乙另提出其系从犯。
原审被告人赵某甲、刘某甲、刘某乙的辩护人的辩护意见除与赵某甲、刘某甲、刘某乙的上诉意见一致外，刘某甲的辩护人另提出刘某甲系从犯的辩护意见。
二审中，刘某甲的辩护人向本院提交了殷建华、毕重乾、毕庶花、刘孝英、鞠建洪、尤廷虎、田轧章、田伟明、曹玉军、毕重山、于铅范、宋振义、苏玉娥、王某戊、王某丁、王某乙的书面证言，证实赵某甲没有向该部分证人购买过病死鸡，只购买过活鸡。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人赵某甲、刘某甲、刘某乙、原审被告人赵某乙在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。原审被告人赵某丙××死、死因不明的鸡，生产不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病，其行为已构成生产不符合安全标准的食品罪。在共同犯罪中，上诉人赵某甲作用较大，刘某甲、刘某乙、赵某乙作用相对较小，原审被告人赵某丙犯罪情节较轻。
关于上诉人赵某甲、刘某甲、刘某乙及其辩护人提出，虽然上诉人在生产白条鸡的过程中使用了过氧化氢，但是未经专业机构鉴定白条鸡中有过氧化氢残留，故认定上诉人赵某甲、刘某甲、刘某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪属于定性错误的上诉理由和辩护意见。本院认为，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》、国家质量监督检验检疫总局发布的2011年第156号公告、卫生部关于《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）有关问题的复函的规定，过氧化氢属于有毒、有害的非食品原料。上诉人赵某甲、刘某甲、刘某乙在加工白条鸡的过程中掺入过氧化氢，并将加工好的白条鸡销售给他人，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，应以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。生产、销售有毒、有害食品罪属于行为犯，只要在生产、销售的食品中掺入了有毒、有害的非食品原料，即构成本罪，食品中是否有有毒、有害的非食品原料残留不影响对行为性质的认定。上诉人赵某甲、刘某甲、刘某乙及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于二审中刘某甲的辩护人向本院提交的18份书面证言，经查，上诉人赵某甲××死鸡、死因不明鸡的行为有经当庭质证并查证属实的证人初守芹、王某甲、邹某甲等人证言、现场勘验、检查笔录、现场照片、威海市动物卫生监督所出具的现场检查情况报告等证据证实，足以认定。赵某甲、刘某甲、刘某乙、赵某乙、赵某丙在侦查阶段对该事实也供认不讳。故，刘某甲的辩护人提交的殷建华、毕重乾等人的证言不足以推翻赵某甲××死鸡进行加工的事实，该部分证人证言本院不予采信。
关于上诉人赵某甲、刘某甲、刘某乙及其辩护人认为原审法院量刑过重，应宣告缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人赵某甲、刘某甲、刘某乙、原审被告人赵某乙，在生产白条鸡的过程中掺入了有毒、有害的非食品原料过氧化氢，依法均应判处五年以下有期徒刑，并处罚金，原审法院综合考虑各被告人的犯罪事实、犯罪情节、在共同犯罪中的作用及案发后的表现，作出上述量刑，量刑适当。上诉人赵某甲、刘某甲、刘某乙无视国家食品安全管理制度和消费者的生命、健康安全，在近一年的时间内，大量××死、死因不明的鸡，用过氧化氢浸泡加工后对外出售，其行为性质恶劣，依法不能对其适用缓刑，上诉人赵某甲、刘某甲、刘某乙及其辩护人的该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人刘某乙及其辩护人、上诉人刘某甲的辩护人提出的刘某乙、刘某甲系从犯的上诉理由和辩护意见。经查，在共同犯罪活动中，刘某乙、刘某甲与赵某甲、赵某乙分工合作，共同实施犯罪行为，四人的地位相当，不分主从，刘某乙及其辩护人、刘某甲的辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛建军
代理审判员 梁 静
代理审判员 唐玉沙
二〇一五年五月十八日
书 记 员 张佳齐