重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第00805号
上诉人（原审原告）：重庆璧山红旗煤焦有限责任公司。
法定代表人：王继强，总经理。
委托代理人：傅春荣，重庆三大律师事务所律师。
委托代理人：梁世艺，重庆三大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张吉全，男，汉族，1965年1月14日出生。
委托代理人：袁晓芳，璧山县法律援助中心法律工作者。
委托代理人：刘筱燕，璧山县法律援助中心法律工作者
上诉人重庆璧山红旗煤焦有限责任公司（以下简称红旗煤焦公司）与被上诉人张吉全工伤保险待遇纠纷一案，重庆市璧山县人民法院于2012年11月27日作出（2012）璧法民初字第04626号民事判决，上诉人红旗煤焦公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。因红旗煤焦公司在二审期间申请对张吉全的伤残等级进行复查鉴定，本案曾中止审理。恢复后，上诉人红旗煤焦公司的委托代理人傅春荣，被上诉人张吉全及其委托代理人袁晓芳、刘筱燕参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：张吉全于2010年3月到红旗煤焦公司从事井下采煤工作，实际计件工资制。红旗煤焦公司未依法为张吉全参加社会保险。2011年7月，张吉全到重庆市疾病预防控制中心进行职业病检查。同月21日该中心作出渝疾控职诊字（2011）-2106号《职业病诊断证明书》，诊断申请人为尘肺壹期。2011年8月8日，张吉全向璧山县人社局提出工伤认定申请，2011年8月30日璧山县人社局作出（2011）1817号《认定工伤决定书》，认定张吉全所患职业病为工伤。2011年11月30日，重庆市职业病诊断鉴定委员会作出渝卫职鉴（2011）031号《职业病诊断鉴定书（再次）》，其鉴定结论仍为煤工尘肺壹期。2011年12月19日张吉全向璧山县劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2012年2月20日璧山县劳动能力鉴定委员会作出璧劳鉴初字（2012）81号《工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书》，鉴定被告为伤残陆级，无护理依赖。2012年6月25日张吉全向璧山县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除劳动关系；2、由红旗煤焦公司支付张吉全如下工伤保险等待遇：一次性伤残补助金60800元；一次性就业补助金160176元；一次性医疗补助金33370元；停工留薪工资11400元；生活津贴5320元；交通费300元；医学检查费（职业病危害的卫生防疫服务费）550元；鉴定费（初次鉴定费）170.50元，共计272086.5元；3、裁决红旗煤焦公司支付张吉全经济补偿金5400元。2012年9月20日，璧山县劳动争议仲裁委员会以璧劳人仲案字（2012）第419号仲裁裁决书裁决：一、解除红旗煤焦公司与张吉全之间的劳动关系；二、红旗煤焦公司支付张吉全二个月经济补偿（3800×2个月=7600元）；三、红旗煤焦公司支付张吉全如下工伤待遇：1、一次性伤残补助金（3800元×16个月=60800元）；2、一次性工伤医疗补助金（3337元／月×10个月=33370元）；3、一次性伤残就业补助金（3337元／月×48个月=160176元）；4、生活津贴（3337元×70%×2个月=5320元）；5、停工留薪工资（3800元×3个月=11400元）；6、交通费30元；7、职业病危害的卫生防疫服务费370元；8、初次鉴定费及检查费200元。以上款项共计271666元。四、上述款项应于本裁决书生效之日起5日内支付完毕。五、驳回张吉全其他仲裁请求。红旗煤焦公司不服仲裁裁决诉至法院，请求判令以上请求事项。
审理中，双方就张吉全属于工伤无异议。对于张吉全的伤残鉴定等级，红旗煤焦公司未向重庆市劳动鉴定委员会申请再次鉴，但庭审中称，对张吉全的伤残鉴定结论有异议，张吉全在红旗煤焦公司上班只有一年多就查出职业病6级伤残，认为该伤残等级过高。庭审中，对张吉全本人工资、经济补偿金，双方分别确认为2647元／月、（2647×2个月=）5294元。双方对以下工伤待遇事项进行了确认：停工留薪工资为（2647元×3个月=）7941元；生活津贴为（2647元×2个月×70%=）3705.8元；交通费为100元；职业病危害的卫生防疫服务费为370元；初次鉴定费为200元。
红旗煤焦公司一审诉称：仲裁委员会裁定支付经济补偿金7600元错误，张吉全劳动仲裁申请的是工伤保险待遇，而支付经济补偿金是属于社会保险争议范畴，应分别审理。张吉全鉴定职业病前的月平均工资只有2200元，并非3800元，依照本人工资计算的一次性伤残补助金、生活津贴、停工留薪工资错误。并且红旗煤焦公司目前处于严重亏损状态，没有一次性支付的条件，仲裁裁定5日内一次性履行完毕，没有考虑支付能力。为维护红旗煤焦公司的合法权益，请求判决红旗煤焦公司不用支付张吉全二个月经济补偿金7600元以及工伤待遇271666元。
张吉全一审辩称：因红旗煤焦公司未为张吉全缴纳社会保险，双方解除劳动关系，应当支付经济补偿金；因张吉全在红旗煤焦公司上班期间检查出职业病，并进行了工伤认定及伤残鉴定，应当依法支付工伤待遇；在仲裁期间，红旗煤焦公司未举示证据证明张吉全的工资情况，能够举示而没有举示，应按照张吉全主张的工资标准3800元计算相应的工伤待遇及经济补偿金，经济补偿及工伤待遇案件是否合并审理与张吉全无关，由法院决定。对仲裁裁决书的内容合法，我方予以认可。
一审法院认为，红旗煤焦公司于2010年3月起与张吉全建立劳动关系，张吉全于2012年6月25日申请仲裁同时提出解除劳动关系，故双方劳动关系于2012年6月25日解除。张吉全以红旗煤焦公司未为其购买社会保险为由，申请仲裁同时提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项之规定，红旗煤焦公司应当向张吉全支付经济补偿金。对于经济补偿金的具体金额，庭审中双方认确认为经济补偿金（2647元×2个月=）5294元，该院予以支持。
张吉全在红旗煤焦公司上班期间，因被诊断为尘肺I期，构成工伤陆级伤残的事实成立。红旗煤焦公司作为用人单位应当依照《工伤保险条例》的规定和相关文件规定向张吉全支付工伤待遇。对于张吉全的本人工资，庭审中双方认可的2647元，予以确认。庭审中，双方认可的停工留薪工资（2647元×3个月=）7941元、生活津贴（2647元×2个月×70%=）3705.8元，该院均予以确认。对于张吉全因检查职业病、伤残鉴定所产生的费用，依照《中华人民共和国职业病防治法》的相关规定，红旗煤焦公司应当承担因检查职业病以及伤残等级鉴定所产生的相关费用，包括因检查产生的交通费、职业病危害的卫生防疫服务费、初次鉴定费等。庭审中，双方认可的张吉全垫付的交通费100元、职业病危害的卫生防疫服务费370元以及初次鉴定费200元，该院予以确认。红旗煤焦公司未为张吉全购买工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应一次性支付张吉全以下工伤待遇：一次性伤残补助金为16个月的本人工资：2647元／月×16个月﹦42352元；一次性工伤医疗补助金为解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资计发10个月：3337元／月×10个月﹦33370元；一次性伤残就业补助金为解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资计发48个月：3337元／月×48个月=160176元；停工留薪期工资7941元；生活津贴3705.8元；交通费100元；职业病危害的卫生防疫服务费370元；初次鉴定费200元，共计248214.8元。
一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十三条第一款第三项和第三款、《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条、第五十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第九条以及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，判决：一、红旗煤焦公司与张吉全的劳动关系于2012年6月25日解除；二、限红旗煤焦公司于本判决生效之日起五日内给付张吉全经济补偿金5294元以及工伤待遇：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、生活津贴、交通费、职业病危害的卫生防疫服务费、初次鉴定费等共248214.8元，以上合计人民币253508.8元；三、驳回红旗煤焦公司的的诉讼请求；四、驳回张吉全的其他申请请求。案件受理费减半收取5元，由红旗煤焦公司负担。
红旗煤焦公司不服一审判决，向本院提起上诉，要求撤销原判，依法改判。主要理由：张吉全于2010年3月才到红旗煤焦公司上班，之前在其他煤矿工作10多年，在红旗煤焦公司上班才短短1年多就被查出患有煤工尘肺1期，并且鉴定为6级伤残，一般的煤工尘肺1期均是7级伤残。因红旗煤焦公司的疏忽错过提起再次鉴定的期限，但红旗煤焦公司不服，在一审中提出的异议，一审法院未予正确审查仍按6级伤残计算赔偿。
张吉全辩称：红旗煤焦公司的上诉意见没有依据。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审查明：2013年3月5日红旗煤焦公司向重庆市璧山县劳动鉴定委员会申请对张吉全的劳动能力进行复查鉴定，该委员会于当日受理后，作出了张吉全的工伤为伤残七级的鉴定结论。张吉全不服该结论，申请再次鉴定，重庆市劳动能力鉴定委员会于2013年8月6日作出渝劳再鉴字（2013）第609号再次劳动能力鉴定（确认）结论通知书，对张吉全的伤情诊断为：壹期尘肺，无低氧血症，肺功能正常；鉴定结论为：伤残柒级，无护理依赖。
二审中，张吉全、红旗煤焦公司达成一致意见：张吉全的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金以2012年度的社平工资3783元的标准计算，认可支付复查鉴定期间的生活津贴，按每月2647元的70%计算3个月，其他项目和标准按一二审中双方认可的标准由法院判决。红旗煤焦公司还确认支付张吉全因申请再次鉴定所产生的鉴定费1441元、交通费200元。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”据此，虽然张吉全的工伤于2012年2月经璧山县劳动能力鉴定委员会鉴定为陆级伤残，但红旗煤焦公司有权依法申请复查鉴定，复查鉴定后张吉全的工伤被最终确认为柒级伤残，因此本案张吉全应享受的各项工伤赔偿待遇应以柒级为基础计算。
根据《工伤保险条例》第三十七条规定，七级伤残的一次性伤残补助金按13个月的本人工资计算，张吉全的一次性伤残补助金应计算为2647元／月×13个月=34411元。
根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金七级按8个月计发，一次性伤残就业补助金七级按15个月计发，因双方一致同意该两项待遇按2012年度的社平工资3783元的标准计算，系当事人对自己权利的处分，故张吉全的一次性工伤医疗补助金应计算为3783元／月×8个月=30264元、一次性伤残就业补助金应计算为3783元／月×15个月=56745元。
双方当事人对一审计算的停工留薪期工资7941元、生活津贴3705.8元、交通费100元、职业病危害的卫生防疫服务费370元、初次鉴定费200元无异议，本院予以确认。
红旗煤焦公司认可支付张吉全复查鉴定期间的生活津贴2647元×70%×3个月=5558.7元，认可支付张吉全再次鉴定期间产生的鉴定费1441元、交通费200元，本院亦予以确认。
综上，红旗煤焦公司关于张吉全应为柒级伤残的上诉理由成立。因二审中张吉全的伤残等级发生了变化，本院基于新事实予以相应改判，红旗煤焦公司应支付张吉全各项工伤待遇共计140936.5元。一审判决对双方劳动关系及经济补偿金的处理，红旗煤焦公司与张吉全均无异议，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市璧山县人民法院（2012）璧法民初字第04626号民事判决第一项；
二、撤销重庆市璧山县人民法院（2012）璧法民初字第04626号民事判决第二、三、四项；
三、限重庆璧山红旗煤焦有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付张吉全经济补偿金5294元，支付张吉全一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、生活津贴、交通费、职业病危害的卫生防疫服务费、鉴定费等各项工伤待遇共计140936.5元，本项合计146230.5元。
四、驳回重庆璧山红旗煤焦有限责任公司的其他诉讼请求；
五、驳回张吉全的其他请求。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由重庆璧山红旗煤焦有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 朱华惠
代理审判员 李 颖
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 程 卓