广东省珠海市香洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠香法湾民二初字第300号
原告：梁奇，男。
被告：中国民生银行股份有限公司珠海分行。
负责人：杨济生，行长。
委托代理人：郭桓，系被告法务部职员。
委托代理人：陈抗战，系被告员工。
原告梁奇诉被告中国民生银行股份有限公司珠海分行借记卡纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告梁奇、被告的委托代理人郭桓均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告存在民生银行的账户×××1106的48113元，于2013年7月15日上午9点48分，收到民生银行发来的短信提示：手机银行转走48100元。当时原告在车上，当天原告没有进行过任何的手机银行转账业务。原告马上坐的士到民生银行，先在柜员机上查了两张民生银行借记卡，发现钱真的没有了，于是报告银行，随后打了110报警。拱北派出所派人来到银行，把原告带到派出所作笔录，正式受理报案。钱被转走的过程是：先从原告在广州开户的民生银行账户×××1106转账到珠海民生银行珠海分行营业部的账户×××5185，然后又分别转到三个人在农业银行账户。那天，原告的手机一直没有离开过本人，原告也没有做过任何的手机银行转账，原告也没有向任何人泄露过这两张民生银行卡的账户、登录密码和取款密码。原告也没有把手机给别人操作，如果有，银行的系统一定可以有记录。本人也没有泄露过这两张民生银行的账户、登录密码和取款密码，让别人来操作。如果这样，别人用他的手机来操作，也一定有“验证码”短信发到原告的手机，然后还要原告将此验证码给那个人才可以（这是民生银行的陈经理告诉原告的，用别的手机需要验证码的）。
综上，原告本人转账或者原告叫别人转账都没有可能，原告这方是没有任何过错的，责任方肯定是民生银行，不管是银行系统问题还是别人能够通过高科技手段来作案等原因，都是银行的责任。作为一个储户，将钱交给被告管理，在被告的银行里，被别人取走，就是对客户的不负责任。原告诉至法院，诉讼请求经明确，请求判令：一、被告返还原告存款48100元，赔偿原告精神损失5000元、误工费5000元；二、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，（一）原告手机银行操作及签约的基本情况如下：
1、2013年5月29日，原告首次登录手机银行，绑定设备、修改登录密码。手机银行签约账号为×××1106（该签约账号的开户行为中国民生银行广州黄埔大道支行，下称“广州民生账户”），签约手机号码为181＊＊＊＊****。2、2013年7月13日10时许，原告到被告营业厅申请开立了借记卡（卡号：×××5185，下称“珠海民生账户”），并要求将该新开立的借记卡账号添加到手机银行上，但由于原告忘记了手机银行的登录密码，11点左右，原告在被告柜台提交了《手机银行服务申请表》，重置了手机银行的初始登录密码，随后登录手机银行，再次修改了登录密码，并将新开立的借记卡账号添加到了手机银行上。3、2013年7月13日13时许，原告的手机银行绑定了第二台移动设备。4、2013年7月15日9：48，原告的手机银行通过第二台移动设备将广州民生账户中的资金人民币48100元转到珠海民生账户中，并分别在9：50、9：55、9：56将珠海民生账户中的资金人民币48100元分3笔转至中国农业银行的他人账户中。
（二）民生银行手机银行的相关操作流程：1、柜台开通并首次使用、登陆手机银行的基本操作流程：（1）通过民生银行柜台开通手机银行，绑定账号、绑定签约手机号（此手机号码为接收短信或验证码的唯一手机号码）、确定初始登录密码；（2）在手机上下载手机银行客户端；（3）打开手机银行客户端，输入签约手机号、初始登录密码，选择登录；（4）登陆后，根据系统提示绑定设备，签约手机号会收到一条验证码，输入验证码后绑定成功；
（5）根据系统提示修改手机银行登录密码，将首次登录时使用的初始登录密码修改为字母加数字的登录密码。2、在银行柜台重置手机银行登录密码的基本操作流程：（1）在银行柜台填写《手机银行服务申请表》；（2）银行核对《手机银行服务申请表》及申请人证件等个人信息无误后，重新设置登录密码，签约手机号会收到一条验证码，输入验证码后重置成功；（3）登录手机银行，根据系统提示修改手机银行登录密码，将在柜台设置的登录密码修改为字母加数字的登录密码。3、在第二台手机或移动设备上签约手机银行的基本操作流程：（1）在手机或移动设备上下载手机银行客户端；（2）输入签约手机号码、登录密码（即绑定第一台手机时重置的字母加数字登录密码），选择登录；（3）登陆后，根据系统提示绑定设备，签约手机号会收到一条验证码，输入验证码后绑定成功。4、通过手机银行转账的基本操作流程：（1）打开手机上的民生银行手机银行客户端；（2）选择“手机银行”-“民生账户”，进入登录界面；（3）输入签约手机号码、登录密码，选择登录；（4）登陆后，选择转账汇款功能，填写收款人姓名、账号、开户行、转账金额等信息；（5）输入签约账户的交易密码，选择转账。
针对原告的诉讼主张，被告认为：一、原告的主张没有任何事实与法律依据。原告主张其账户资金被他人通过手机银行盗转，但仅仅提供了相关账户的转账记录以及报警回执，转账记录仅能反映原告账户的资金流转情况，报警回执仅表示原告就其账户资金的转账事宜报过警，但警方并未对此作出任何判断，根本不能对其诉讼主张产生任何证明效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据上述法律法规的规定，原告有责任依法提供有效证据对其主张予以证明，但本案中，原告并未依法提供任何有效证据以证明其主张，应当依法承担举证不能的不利后果，其诉讼主张依法不应得到支持。二、在本案中，原告存在明显的故意或重大过失。原告陈述，其对于手机银行绑定第二台移动设备、手机银行通过第二台移动设备转账的情况均不知情，但根据手机银行的相关操作流程，在第二台移动设备绑定及转账操作过程中，必须使用到手机银行登录密码、手机验证码、账号交易密码，若原告对以上情况不知情，则证明：原告故意或因重大过失而对外泄漏了手机银行登录密码、手机验证码、账号交易密码等保密信息。
本案的相关案件细节更能充分证明原告存在明显的故意或重大过失：（一）手机银行的登录密码内容复杂、安全性高，且由原告自行设置、保管及使用，他人难以知悉。手机银行的登录密码为原告自己设置，密码内容为字母加数字的组合，内容复杂，保密性、安全性均明显高于一般由数字组成的密码。同时，手机银行有别于自助银行，手机银行登录密码仅用于登录手机银行，而原告表示其仅有一部手机，即：该密码仅在原告在自己的手机上登录手机银行时才会使用，不应接触其他设备。因此，在原告未主动告知或泄漏的情况下，他人根本不可能知悉原告的手机银行登录密码。（二）手机短信验证码随机产生，并实时发送，且只由原告指定的签约手机号接收，他人根本无从获知。在原告的手机银行绑定第二台移动设备时，除须输入手机号和登录密码外，还须输入随机产生的验证码，该验证码通过电信服务平台向原告指定的签约手机号实时发送，即该短信验证码只能由原告指定的签约手机号码才能接收，也仅有原告自己才能看到。因此，在原告未主动告知或泄漏的情况下，他人根本不可能获知该短信验证码的内容。
原告在极其短暂的时间内对外泄漏了手机银行的登录密码、手机短信验证码。根据原告手机银行的操作及短信发送等记录：2013年7月13日11点左右，原告在被告柜台申请重置手机银行登录密码；2013年7月13日11点27分15秒，被告通过电信服务平台向原告发送了密码重置的短信验证码，11点31分25秒，原告重置了手机银行的登录密码；2013年7月13日12点58分40秒，被告通过电信服务平台向原告发送了设备绑定的短信验证码；2013年7月13日13点01分27秒，原告的手机银行成功绑定了第二台移动设备。根据该情况，若绑定第二台移动设备非原告自己操作，则证明：手机银行登录密码重置后，原告1个小时后便对外泄漏了该密码；收到手机短信验证码后，原告在3分钟内便对外泄漏了该手机短信验证码。如上所述，在如此短暂的时间内便泄漏了登录密码及手机验证码，足以证明原告存在明显的故意或重大过错。（四）原告对外泄露了账户交易密码。手机银行转账必须首先输入手机号及登录密码进行登陆，在进行转账操作前，还必须输入账户交易密码，而账户交易密码亦是由原告自己设置，他人亦无法获知，而原告表示其当天“没有做过任何的手机银行转账”，即证明原告对外泄漏了账户交易密码。综上所述，在手机银行多重安全措施的层层保护下，原告却在极其短暂的时间内对外泄漏了手机银行登录密码、手机短信验证码、账户交易密码，实在是有悖于常理，根本无法排除原告在该过程中的故意或重大过失，在此情况下，对于因原告自身的故意或重大过失而导致的损失及相关法律责任，应全部由原告自行承担。三、被告并无任何过错，且原告的主张严重违反了公平、公正原则及正常的市场交易秩序。（一）本案中，被告已根据原告的申请履行了服务及信息核对义务，并无任何过错：1、银行借记卡为原告自愿申请并开立，并主动要求将该借记卡添加到已开立的手机银行上；2、在手机银行绑定第二台移动设备的操作中，手机银行签约手机号、登录密码、短信验证码均准确无误，符合设备绑定要求；3、在手机银行转账操作中，手机银行签约手机号、登录密码、账号交易密码均准确无误，符合转账操作要求。在此情况下，被告完全根据原告或原告绑定的移动设备发出的指令而进行相应操作，并无任何过错，因此而造成的任何损失则更不应当由被告承担。（二）原告的主张，明显违背了当前整个电子金融交易市场的公平、公正原则及正常交易秩序。当前，几乎所有银行、网上交易平台或其他机构的网上银行、手机银行等涉及资金支付功能的支付通道，均是通过网银安全工具、登录密码、交易密码或实时短信验证码中的一种或多种验证方式登录并使用。如原告的主张成立，任何人在通过手机银行、网上银行或其他电子资金支付通道支出资金后，无需承担任何举证责任，即可直接主张该资金支付行为并非本人操作，并要求银行或其他服务提供方承担赔偿责任。这明显有违公平、公正的法律原则，如该主张获得法律认可，必将直接对当前整个电子金融市场的交易秩序造成严重的不利影响。
综上，原告全部诉求明显请缺乏事实和法律依据，且严重违反了公平、公正的法律原则，请求法院依法驳回。
经审理查明，2013年5月17日，原告在中国民生银行广州环市支行开通手机银行，签约手机号码为“181＊＊＊＊****”，签约账户为×××1106（开户行为中国民生银行广州黄埔大道支行）。原告在提交的《手机银行服务申请表》“客户确认”一栏内签名确认已认真阅读并同意遵守《中国民生银行手机银行服务协议》，该协议主要内容包括：客户应指定手机电话号码作为手机银行签约号码，使用同一手机电话号码可指定三台设备，如手机、PAD上使用手机银行业务；客户在任一指定移动设备上首次使用手机银行时，签约手机号码将收到短信验证码，客户使用签约手机号码＋手机银行登录密码＋短信验证码进行设备绑定；客户同意银行根据客户通过手机银行发出的指令，实时执行前述指令，将指令发出银行所能控制的银行系统即为银行完成本协议约定的对外转账和／或手机支付服务；客户知悉使用手机银行服务，存在手机号码、手机银行密码保管不善，被他人盗用的风险；客户知悉并同意，银行存储的与服务相关的数据电文是客户使用手机银行服务情况的有效书面证明；客户使用银行要求的与业务相应的密码的行为，即视同中国法律法规及规章规定的客户签章行为，经银行验证后即构成客户可靠的电子签名；客户知悉并同意银行提供的手机银行业务无需验证客户持有的存折或银行卡等债权凭证；客户应避免使用姓名、生日、电话号码等与本人明显相关的信息作为密码。银行的任何工作人员均不应向客户询问其密码，客户在任何情况下不应该将其以任何方式提供给包括自称是银行工作人员在内的任何人，密码遗失、泄露或被盗的，客户应立即向银行书面申请挂失，并申请设置重置的密码，对于银行在接到客户书面挂失并且办妥挂失手续之前执行了其他人发出的指令的结果，客户同意不提起任何赔偿要求等等。
2013年7月13日，原告在中国民生银行珠海分行营业部申请开立了借记卡（卡号为×××5185），并要求将该借记卡账号添加到手机银行上。由于原告称忘记了手机银行的登录密码。当日11时左右，原告在被告柜台提交了《手机银行服务申请表》，重置了手机银行初始登录密码，随后登录手机银行，再次修改了登录密码，并将新开立的借记卡账号添加到手机银行上。庭审时，原告称，银行工作人员当时未告诉其申请表附有手机银行服务协议，原告也没有看过协议内容；被告则表示银行工作人员已作提示，原告已签字确认，原告不看协议内容是其自己愿意接受协议内容。
2013年7月15日上午9时48分，原告手机收到民生银行发来的一条短信，内容是：“您的账户＊1106于07月15日09∶48支出￥48100.00元，可用余额13.20元。手机银行转账。”原告之后赶到中国民生银行珠海分行营业部，同日10时20分，原告在银行工作人员的帮助下打电话报警。原告向珠海市公安局拱北派出所干警出示了前述两张中国民生银行卡，并在询问笔录中表示：2013年7月15日9时48分许，原告的手机号181＊＊＊＊****收到中国民生银行短信，有48100元被转出到农业银行。于是原告就到拱北凉粉桥附近的民生银行网点查询，显示珠海的民生银行卡分三次转出到农业银行，对方户名分别为朱＊、雷＊兴、阮＊，共计48100元；两张卡一直在原告身上，没有离开过，密码也只有原告知道，通过手机转账还要手机登录密码；原告没有用卡消费过，用×××1106这张卡于7月15日9时24分在民生银行北岭支行取了200元，之后就被人转了钱，取钱时没有人在原告旁边等等。根据原告提供的民生银行个人账户对账单显示：2013年7月15日09∶24，原告名下账户（×××1106）在中国农业银行珠海市北岭支行取款200元；同日09∶48，该账户通过手机银行向原告名下另一账户（×××5185）转入48100元，之后又分别于同日09∶50、09∶55、09∶56通过手机银行向朱＊、雷＊兴、阮＊等三人分别开设于中国农业银行的账户转入20000元、8100元、20000元。
根据被告提供的手机（号码为181＊＊＊＊****）银行操作记录显示：2013年5月29日至同年7月13日期间，一款名为“iphone”的移动设备多次登陆手机银行进行操作；同年7月13日12∶26、12∶58、13∶01，一款名为“Coolpad-5855”的移动设备登陆并绑定了原告的手机银行，之后至2013年7月14日期间，该设备多次登录该手机银行，2013年7月15日09∶29、09∶43，该设备再次登陆手机银行，之后于当日09∶58解除设备绑定；在上述期间，名为“iphone”的移动设备于2013年7月13日14时、7月14日8时、23时也多次登陆原告手机银行。原告表示，除了使用iphone5及181＊＊＊＊****这一号码登录手机银行之外，原告没有使用过其他设备和手机号码登录、绑定过手机银行，没有将原告的手机和手机卡借给他人用过，没有让任何人使用过其他设备登陆手机银行，也没有向其他人泄露过手机银行的登录密码以及账户交易密码，只有将账号提供给其他商家打款；原告根本不知道可以用第二台设备登陆手机银行；原告怀疑其手机号码卡被人复制并认为银行对于手机绑定第二台移动设备应当先核实是否为本人，并在柜台办理该项业务。
根据被告提供的银行短信发送显示：2013年7月13日11∶27∶15，民生银行向181＊＊＊＊****发送一条密码重置使用的短信验证码。同日12∶58∶40，民生银行向181＊＊＊＊****发送一条设备绑定使用的短信验证码。第一次庭审，原告在质证时否认收到任何验证码，且表示其是2013年7月在珠海开通了尾号为5185的账号后才会用手机银行，之前广州的民生银行账户是没有操作过手机银行，是听生意伙伴说才知道有手机银行且操作方便。在法庭询问时，经当庭查阅手机短信记录，原告又确认收到了上述绑定设备短信验证码，随后又表示直至该次庭审时才看到该条短信内容，之前并未查看。庭审时，本院要求原告提供181＊＊＊＊****从2013年5月至7月的通话、短信及流量清单，原告仅提供了2013年7月13日12时至同年7月16日16时的语音通话详单，该清单显示：2013年7月13日12∶02至15∶01，该号码与156××××9929连续8次通话；同年7月15日09∶33、09∶43，该号码与156××××9929连续2次通话，之后于10∶20拨打110。庭审时，原告称156××××9929机主姓李，具体名字不清楚，是通过QQ好友介绍认识的，说可以办高额信用卡，2013年7月13日通话内容是办理高额信用卡的资料和费用问题，并未涉及到手机银行。根据被告提供的2013年7月13日银行录像显示，当银行工作人员问原告是否重新设置密码等时，原告称“我看一下，我问他，我有一个合作（伙伴），生意上面的，他因为有个要求，有点怪怪的是不是？”随即离开柜台打电话。第一次庭审时，原告称其是给一个生意上的朋友打电话，内容是原告是否要取消广州民生银行的手机银行再开通珠海的手机银行，这位朋友说他也不清楚，让原告问柜台，其他就谈了一些平常事。第二次庭审时，对于法院询问原告离开柜台打电话是否是与156××××9929机主联系时，原告表示记不清了。原告还就被告提供的有关录像对话内容表示：因为原告对电脑的东西比较抗拒，生意伙伴建议原告开通手机银行时，原告觉得比较怪；原告问了生意伙伴，办理手机银行时银行要求收费30元的事情，生意伙伴告诉原告可以共用，共用就不用收费，原告就说那就共用，是两个卡号共用一部手机银行；因为在广州原告用过181＊＊＊＊****的手机号绑定手机银行，原告不知道还能否用181＊＊＊＊****的手机号码绑定珠海的卡，所以原告就说有新的号码，后来柜员告诉原告说可以用一个号码绑定，所以原告又问了是否两个号码可以用。此外，庭审时，原告表示，因有关款项是从珠海民生银行账户内被转走，故要求被告承担相应责任，其不向民生银行广州黄埔大道支行主张权利。
另查，中国民生银行珠海分行营业部是被告内设部门，并无独立的营业执照和金融机构许可证。
本院认为，当事人对于自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
原告向被告申请开立借记卡并要求将该借记卡账号添加到手机银行上，原、被告之间形成储蓄合同关系和手机银行服务合同关系。本案的争议焦点在于原告的资金被他人划转是否由于银行未尽合同义务造成。首先，原告申请办理手机银行服务时，均在填写的《手机银行服务申请表》上以签名方式确认已认真阅读并遵守《中国民生银行手机银行服务协议》。上述服务协议内容既列明了手机银行业务及使用规则，如：客户使用同一手机电话号码可指定三台设备，如手机、PAD上使用手机银行业务，也向客户告知了使用手机银行服务，存在手机号码、手机银行密码保管不善被他人盗用的风险并明确提醒客户在任何情况下不应该将密码以任何方式提供给包括自称是银行工作人员在内的任何人。此外，该协议还对手机银行业务下的凭证签章、数据电文以及客户指令均作出约定，如：“客户使用银行要求的与业务相应的密码的行为，即视同中国法律法规及规章规定的客户签章行为，经银行验证通过后即构成客户可靠的电子签名”。因此，被告在为原告提供手机银行服务过程中在手机银行业务规则介绍、密码保护风险提示等方面已尽到合理提示业务。原告主张被告工作人员未作有关提示并且其不知道可以用第二台移动设备绑定手机银行，依据不足，本院不予采纳。其次，按照前述约定，客户使用手机银行业务过程中，银行须按照客户以数据电文表达的指令执行。而手机银行作为用移动电话和无线网络开展的电子银行业务，不同于一般的借记卡、信用卡存取业务，签约手机号码作为个人身份的标识，所有交易必须在签约的手机号码上发出指令，并且知道手机银行登录密码、签约账户及账户交易密码方可完成，本案中如绑定第二台移动设备还需知道相关验证码。从被告提供的原告手机银行操作记录及短信发送记录来看，无论是2013年7月13日发生的第二台移动设备绑定手机银行还是同年7月15日发生的转账交易，被告均是依签约手机号码凭密码发出的指令执行。原告称其手机号码卡可能被他人复制，未能得到证实。因此，现有证据并无法证实被告在履行储蓄合同及手机银行服务合同过程中存在不当。最后，原告否认其存在泄密行为，但其有关陈述前后存在一定矛盾及不合理之处，如：原告在被告营业部申请办理手机银行服务时，当银行工作人员问原告是否重新设置密码等时，原告以“合作伙伴有个要求有点怪，需要询问”为由离开柜台拨打电话，但第一次庭审时，原告称通话内容是询问对方是否要取消广州民生银行的手机银行再开通珠海的手机银行，而对方让原告询问柜台工作人员，其他则谈了一些平常事；第二次庭审时，原告又称通话内容是询问对方办理手机银行时银行要收费30元的事，而对方告诉原告可以共用，共用则不收费等。综上所述，现有证据并不足以证实原告的存款被他人划转是由于被告未尽相关合同义务所导致，故原告要求被告返还存款并赔偿精神损失、误工费，理据不足，本院不予支持。
综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《电子银行业务管理办法》第二条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告梁奇的诉讼请求。
本案案件受理费人民币1252元，由原告梁奇负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审 判 长 张美均
审 判 员 谢 光
人民陪审员 杨竹清
二〇一四年一月十日
书 记 员 王 琛