江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2213号
上诉人（原审被告）王加兴。
委托代理人刘万飞。
被上诉人（原审原告）卢坤华。
委托代理人章正建。
被上诉人（原审被告）张冶安。
被上诉人（原审被告）刘卜梅。
被上诉人（原审被告）张仁和。
被上诉人（原审被告）卢爱民。
被上诉人（原审被告）缪长文。
被上诉人（原审被告）宗建明。
委托代理人熊海琴。
委托代理人刘烈日。
上诉人王加兴因与被上诉人卢坤华、张冶安、刘卜梅、张仁和、卢爱民、缪长文、宗建明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2013）皋搬民初字第0869号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年1月19日，宗建明与王加兴（无相应施工资质）达成口头协议，由王加兴组织人员对宗建明家两间房屋进行建造施工，并商定工钱大工每人每天100元，小工每人每天80元，由宗建明将工钱结算给王加兴，王加兴再将工钱支付给施工工人。2013年1月21日早上，王加兴前往宗建明家放线。后王加兴召集张冶安、刘卜梅、张仁和、卢爱民、缪长文、卢坤华（无相应施工资质）前往宗建明家建房施工，施工过程中，由王加兴组织和安排各人的具体工作内容，其中房屋架梁支撑木的搭建工作亦由王加兴组织其所召集的具体施工人员来完成。2013年1月26日，在施工过程中，因支撑木固定问题，房屋架梁倾倒致墙体倒塌，卢坤华因此从屋顶跌落致伤。
事发后，卢坤华即被送至如皋市高明医院治疗，花去医疗费1751.85元（已由宗建明支付）。当日转至如皋市人民医院住院治疗，医生诊断为：颈髓损伤伴不全瘫、颈3椎体骨折，住院治疗44天后，于2013年3月11日好转出院，卢坤华在该院花去医疗费40404.37元（其中宗建明支付537.40元）。2013年4月29日，卢坤华至南通市中医院住院治疗，医生诊断为：外伤性颈椎间盘突出、颈髓损伤、颈3椎体骨折，住院治疗19天后，于2013年5月18日好转出院，在该院花去医疗费60668.87元。以上卢坤华共花去医疗费102825.09元，该费用中宗建明共支付2289.25元，另外，宗建明还给付卢坤华4000元。
原审另查明：王加兴在公安机关询问笔录中陈述，其目前喊人帮周围的人家砌砌小屋、围墙。缪长文、张冶安在公安机关询问笔录中陈述，王加兴在本次事故中属于小包工头的性质、是工人的头家。
2013年8月8日，卢坤华诉至法院，要求赔偿医疗费100536元，同时申请对其伤残等级等进行鉴定。后原审法院委托南通市如东县人民医院司法鉴定所进行鉴定。2013年11月11日，如东县人民医院司法鉴定所作出（2013）临鉴字第922号司法鉴定意见书，鉴定意见为：卢坤华因施工时从高处坠下致外伤性颈椎间盘突出，颈髓损伤，颈3椎体骨折，治疗后遗有四肢瘫；颈椎三个节段以上内固定融合术后伴颈部活动功能障碍，分别构成人身损害四级伤残、十级伤残。根据总则1.6条之规定最终评定为人身损害四级伤残。误工期限自外伤之日至伤残鉴定前一日止。住院期间护理人员二人。出院后护理人员一人，护理期限至伤残鉴定前一日止。营养支持四个月为宜。卢坤华为此花去鉴定费1560元。2013年12月27日卢坤华增加诉讼请求，要求赔偿：医疗费100536元、住院伙食补助费1134元（18元／天×63天）、营养费1200元、误工费28000元（100元／天×280天）、护理费23640元（60元／天×113天×2人＋60元／天×168天）、残疾赔偿金187910元（12202元／年×20年×70%×1.1）、精神损害抚慰金35000元、交通费2000元、鉴定费1560元，合计380980元。原审审理中，卢坤华表示其与王加兴应是雇佣关系，并不存在松散型合伙关系，要求王加兴承担赔偿责任，宗建明承担选任过失责任。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
对于宗建明与王加兴以及王加兴与卢坤华、张冶安、刘卜梅、张仁和、卢爱民、缪长文是何种法律关系的问题，原审法院认为，王加兴在公安机关的询问笔录中陈述其目前喊人帮周围的人家砌小屋和围墙，缪长文、张冶安、卢爱民称王加兴是工头，宗建明亦表示本次建房是其与王加兴商定交由王加兴施工，并达成口头协议，请王加兴做的，同时商定大工每人每天100元、小工每人每天80元，由宗建明与王加兴结算工人工钱，再由王加兴向具体施工人员支付工资，施工过程中由王加兴组织安排施工，故宗建明与王加兴应为承揽合同关系。因本次建房是由王加兴组织人员、安排施工及支付工资，故王加兴与卢坤华、张冶安、刘卜梅、张仁和、卢爱民、缪长文之间应是雇佣关系。卢坤华受雇于王加兴从事建房工作，在建房过程中，因搭建的支撑木固定问题致墙体倒塌，卢坤华因此坠落受伤，王加兴作为雇主，负责施工的指挥、安排，对支撑木发生倾倒疏于管理及谨慎注意义务，因此其对卢坤华受伤应承担主要责任。因建房工作具有一定的危险性，为确保该工作的安全进行，具体工作人员应当具有从事该工作的资质，但卢坤华并无相关施工资质，且应明知该工作具有一定的危险性，而在施工过程中未采取相应措施保护自身安全，在墙体倒塌时亦未采取有效措施保护自身安全，未尽到安全注意义务，因此，卢坤华对因本次事故致伤应负一定的责任。该建房工作的定作人即宗建明将该建房工作交由承揽人王加兴施工，宗建明应明知该工作具有一定的危险性，且需要一定的工作经验，虽然王加兴曾从事过相关工作，但王加兴并无相应施工资质，且王加兴在组织施工过程中疏于管理，导致卢坤华受伤，故宗建明应承担选择承揽人不当的责任。综合分析各方当事人的过错程度，对于卢坤华因本次事故致伤造成的损失，由其自行承担20%的责任，由王加兴承担50%的责任，由宗建明承担30%的责任。对于卢坤华及王加兴、张冶安称本次事故发生的主要原因是宗建明私自改架梁所致，但未能提供证据证实，法院难以采信。
对于卢坤华的损失，依法认定如下：1、医疗费102825.09元，有医疗机构的医疗档案及相应医疗费发票为证，予以确认；2、住院伙食补助费，卢坤华主张按照每天18元计算两次住院63天为1134元，符合法律规定，予以认定；3、营养费，结合司法鉴定意见，认定按照每天10元计算120天营养费为1200元；4、误工费，因事故发生时，卢坤华已年满60周岁，根据法律规定，应视为丧失劳动能力者，卢坤华也未能提供证据证明其具有固定工作和固定收入来源，故对于其主张的误工费，难以支持；5、护理费，卢坤华主张标准为每天60元，不违反法律规定，予以认定，卢坤华伤后至伤残鉴定前一日共需要护理288天，其中住院期间为63天，故结合司法鉴定意见，认定护理费为21060元（63天×2人×60元／天＋225天×60元／天）；6、残疾赔偿金，卢坤华主张按照12202元每年计算，符合法律规定，故结合卢坤华的伤残等级，认定残疾赔偿金为170828元（12202元／年×20年×0.7）；7、精神损害抚慰金，根据当事人在事故中的责任、侵权后果等因素，酌情认定王加兴、宗建明分别应承担的精神损害抚慰金为17500元、10500元；8、交通费，卢坤华为处理事故确需一定的交通费，酌情认定为800元；9、鉴定费，卢坤华主张1560元，有鉴定费发票为证，予以认定。综上，卢坤华损失合计325847.09元，该损失中除精神损害抚慰金28000元外，其余损失297847.09元，由王加兴赔偿148923.55元（297847.09元×50%），由宗建明赔偿89354.13元（297847.09元×30%）。对于精神损害抚慰金，在确定数额时，已考虑王加兴、宗建明的过错程度，故该28000元由王加兴、宗建明分别赔偿17500元、10500元。综上，王加兴共应赔偿166423.55元；宗建明共应赔偿99854.13元，扣除宗建明已垫付的医疗费2289.25元和已给付卢坤华的4000元，宗建明实际还应赔偿卢坤华93564.88元；其余损失由卢坤华自负。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、卢坤华的损失：医疗费102825.09元、住院伙食补助费1134元、营养费1200元、护理费21060元、残疾赔偿金170828元、精神损害抚慰金28000元、交通费800元，合计325847.09元。由王加兴赔偿166423.55元；由宗建明赔偿99854.13元，扣除宗建明已垫付的医疗费2289.25元和已给付卢坤华的4000元，宗建明实际还应赔偿卢坤华93564.88元；其余损失由卢坤华自负。上述款项于判决生效后十日内履行。二、驳回卢坤华的其他诉讼请求。案件受理费2305元，鉴定费1560元，合计3865元，由卢坤华负担475元，由王加兴、宗建明分别负担2010元、1380元。
宣判后，王加兴不服，向本院提起上诉称，王加兴与宗建明之间并不是承揽关系，双方之间并未订立书面合同，也未口头约定房屋承包价格，仅约定了大工和小工的工钱标准，由宗建明点工按照该标准支付工钱。王加兴仅仅系该建房活动的召集人，与大家同工同酬。卢坤华在起诉时也认为王加兴与其他施工人系松散型合伙关系。王加兴年近七旬，无论从身体状况、经济承受能力以及所获薪酬看，原审认定王加兴系雇主缺乏依据。建房由宗建明点工，宗建明系雇主。本次事故原因主要系因宗建明私自改架梁所致，宗建明应当承担主要责任。原审认定事实错误，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人卢坤华答辩称，王加兴在公安机关的询问笔录中也承认由其召集建造房屋。卢爱民、张冶安等都认为王加兴是包工头，同时卢爱民和张冶安都认为工人之间不存在合伙关系，所以王加兴跟卢坤华之间是雇佣关系，王加兴是雇主，卢坤华作为提供劳务者受伤应当由雇主承担责任。原审法院对宗建明应当承担的责任进行了认定，宗建明也未提起上诉。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人宗建明答辩称，对原审法院查明的事实没有异议，但农民自建低层楼房不需要资质，故原审法院认为宗建明选任不当没有依据。宗建明在本案中不应当承担赔偿责任。
被上诉人卢爱民答辩称，原审判决正确。
被上诉人张冶安、刘卜梅、张仁和、缪长文均未答辩。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议焦点为：1、各方当事人之间的法律关系应当如何确认。2、原审确定的责任比例是否恰当。
关于争议焦点1，根据各方的庭审陈述及公安机关调查笔录，可以确认宗建明就建房事宜与王加兴进行了商谈，后由王加兴召集卢坤华等人至宗建明家建房，由王加兴负责记工，卢坤华等人的工资和王加兴结算。在具体建房过程中，由王加兴负责分工安排，可见王加兴与卢坤华之间具有从属关系，可以认定卢坤华等人提供劳务的对象系王加兴，王加兴与卢坤华等人之间系雇佣关系，宗建明与王加兴之间系承揽关系。松散型合伙关系应当具有共同的合伙意愿，所承揽的事项无论谁承接，均由相对固定的人员共同施工，且每个工程中均为同工同酬，即具有人员相对固定性、薪资同工同酬、利润共同享有、风险共同承担等特征。本案中卢爱民陈述其平时在外打工，此次建房系临时帮忙性质，明显不符合松散型合伙的特征，故王加兴仅以其与卢坤华等人同工同酬为由要求认定其与卢坤华、卢爱民等人之间系松散型合伙关系依据不充分。虽卢坤华在起诉时主张其与王加兴等人系松散型合伙关系，但该主张并未得到卢爱民等人的认可，且在原审审理中卢坤华向法院申请变更为其与王加兴之间系雇佣关系，故不能仅凭卢坤华的起诉主张即确认其与王加兴之间系松散型合伙关系。
关于争议焦点2，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。宗建明作为定作人，将建房工作交由王加兴承揽。而王加兴年近七旬，早已超过法定退休年龄，其体力与精力显然不能和未达退休年龄时相提并论，且宗建明将建房事务发包给王加兴个人，其安全措施、建造能力等均得不到保障，为安全事故埋下隐患，故宗建明存在选任过错，应当承担相应的赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王加兴作为接受劳务的一方，未给卢坤华等人配备安全保障设施，施工现场无安全网等设施，且在组织施工过程中疏于管理，导致事故发生，过错责任明显，相较提供劳务者卢坤华而言，王加兴应当承担主要责任。卢坤华年逾六十岁，抗事故能力及事故发生时的反应均明显下降，但尚在从事与其年龄不相称的建房工作，又未采取相关安全保护从事，对自身伤害结果的发生也存在一定过错。原审综合各方过错，酌情认定由宗建明承担30%责任、王加兴承担50%责任、卢坤华自行承担20%责任并无不当。王加兴辩称系因宗建明改变房屋结构导致事故发生，但宗建明对此予以否认，王加兴亦未能提供充分证据予以佐证，故本院对该上诉理由不予采信。
综上，王加兴的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2305元，由上诉人王加兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
代理审判员 刘彩霞
代理审判员 曹 璐
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 徐红燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。