广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民一终字第635号
上诉人（一审被告）：覃某。
委托代理人：罗柳宁，南宁市良庆法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审原告）：李某甲。
委托代理人：冯经伟，广西南国雄鹰律师事务所律师。
上诉人覃某因与被上诉人李某甲离婚纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民一初字第2118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年5月19日组织双方当事人就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人覃某及其委托代理人罗柳宁、被上诉人李某甲及其委托代理人冯经伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：李某甲、覃某于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育女儿李某乙，××××年××月××日生育儿子李某丙，两个小孩一直随覃某共同生活，经一审法院依法向李某乙、李某丙询问，两人均表示在李某甲、覃某离婚后，其愿意随覃某共同居住生活。
一审法院另查明，2004年8月28日，李某甲以李某甲人口4人，房屋少为由申请建房，2004年12月23日，经南宁市永新区建设局批准（编号：永建选私（2004）549号），准许李某甲在石埠镇石埠村五队建设规模为砖混四层410.5平方米，用地面积为88平方米的人住宅楼一栋。2004年6月30日，南宁市西乡塘区石埠村委会向李某甲、覃某、李某乙每人发放生产队征地补偿款9000元，2007年，南宁市西乡塘区石埠村委会向李某甲、覃某、李某乙、李某丙每人发放生产队征地补偿款8900元，李某甲、覃某将上述征地补偿款用于建设本案诉争房屋。
一审法院再查明，覃某于2011年10月8日从户名为李某甲的南宁市区农村信用合作联社石埠信用社的账户为×的存折中取款10万元。
一审法院还查明，2012年2月21日，李某甲曾向一审法院起诉，要求与覃某离婚，一审法院于2012年5月15日作出（2012）西民一初字第801号民事判决书判决不准许李某甲、覃某离婚。2013年4月16日，李某甲再次向一审法院起诉，要求与覃某离婚，本院于2013年7月10日作出（2013）西民一初字第842号民事判决书判决不准许李某甲、覃某离婚，李某甲不服该判决上诉至南宁市中级人民法院，南宁市中级人民法院于2014年2月12日作出（2013）南市民一终字第1573号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。
一审法院经审理认为：感情系婚姻之基石。李某甲、覃某长期沟通不善致夫妻矛盾日渐尖锐，在一审法院判决不准许双方离婚后，李某甲、覃某夫妻感情并无根本改善。现李某甲再次起诉要求离婚，且在诉讼进程中又不同意调解和好，应认定双方夫妻感情确实已经破裂，故依法准许李某甲之离婚诉请。
关于婚生小孩李某乙、李某丙的抚养权问题。李某甲、覃某抚养条件相当，李某乙、李某丙虽均表示两人一直随覃某生活，并表示如李某甲、覃某离婚，两人均愿意随覃某共同生活。但从农村习俗的角度及从有利于小孩××成长的角度出发，两个小孩如均随覃某生活会加大覃某的经济负担，一审法院认为李某乙应由覃某携带抚养，李某甲每月支付李某乙生活费300元直至李某乙年满十八周岁时止，教育费、医疗费评有效票据各承担一半；李某丙应由李某甲携带抚养，覃某每月支付李某丙生活费300元直至李某丙年满十八周岁时止，教育费、医疗费评有效票据各承担一半。
关于夫妻共同财产的分割问题。首先，对于位于石埠村五队李某甲宅基地上所建的四层楼房，该楼房系李某甲、覃某夫妻关系存续期间起建，起建资金为石埠村委会向李某甲、覃某及两个小孩的征地补偿款，一审法院认为，房屋起建时，两个小孩均属于无民事行为能力人，无法处理其财产，故李某甲、覃某起建房屋的行为应认定为夫妻共同行为，本案诉争房屋亦应认定为夫妻共同财产，一审庭审过程中，李某甲、覃某双方均不表示对房屋进行评估，请求人民法院依法判决，一审法院认为本案诉争房屋系宅基地上起建的房屋，不宜处理该房屋的所有权，综合本案情况，一审法院认为由李某甲取得该楼房第三、四层楼的使用权，覃某取得该楼房第一、二层楼的使用权。李某甲、覃某作为两个小孩的法定代理人，享有平等的管理两个小孩的财产，起建房屋所用的属于两个小孩的征地补偿款，在本案中不适宜处理，李某乙、李某丙可另案提起诉讼主张权利。其次，关于户名为李某甲，账号为×的南宁市区农村信用合作联社石埠信用社的存折余额20479.42元，由于显示该余额的时间为2011年10月08日，距离本案受理之日已满3年，且李某甲主张该20479.42元已经取出用于李某甲、覃某夫妻共同生活，现该存折已无存款，根据现有证据，无法证实该存折里现有余额，覃某亦没有证据证明上述20479.42元用于李某甲个人生活，故对覃某主张上述余额20479.42元属于夫妻共同财产请求依法分割的主张不予支持。最后，覃某主张的在南宁市西乡塘区石埠街道办事处石埠村5队2-1号土地上面种植的桉树属于夫妻共同财产，但李某甲对此并不予认可，覃某亦未提交相关证据证明其主张，对覃某主张分割上述桉树于法无据，不予采信。
关于李某甲要求覃某返还李某甲存款10万元及利息的主张。李某甲主张覃某于2011年10月08日私自从李某甲账户取款10万元，覃某辩称取款时已得到李某甲同意，且该10万元是用于偿还他人借款给李某甲、覃某起建本案诉争房屋的债务。一审法院认为因覃某支取款项的时间为2011年，根据现有证据，无法认定覃某支取该款项的行为有隐匿、转移财产等可能，因此，对覃某从李某甲账户内支取的10万元，李某甲主张要求覃某返还该10万元于法无据，不予支持。
关于覃某要求李某甲支付精神损害赔偿金的主张，覃某主张李某甲在婚姻中存有过错，但并未提交证据予以证实，根据现有证据，李某甲不存在《中华人民共和国婚姻法》第四十六条可以请求支付精神损害赔偿金的情形，故覃某主张李某甲支付精神损害赔偿金于法无据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条第一款、第四十六条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、准许李某甲与覃某离婚；二、自本案判决生效当月起，李某甲、覃某婚生女儿李某乙由覃某携带抚养，李某甲每月支持李某乙生活费300元，教育费和医疗费凭票据由李某甲、覃某各负担一半直到李某乙年满十八周岁时止；李某甲、覃某婚生儿子李某丙由李某甲携带抚养，覃某每月支持李某丙生活费300元，教育费和医疗费凭票据由李某甲、覃某各负担一半直到李李某丙年满十八周岁时止；三、位于南宁市西乡塘区石埠村五队李某甲宅基地上所建的四层楼房第一、二层归覃某使用，第三、四层由李某甲使用；四、驳回李某甲的其他诉讼请求。一审案件受理费275元（李某甲已预交），由李某甲负担135元，覃某负担140元。
上诉人覃某上诉称：1、一审判决婚生儿子李某丙归李某甲携带抚养是错误的。根据相关法律规定，夫妻双方离婚时，子女超过十周岁的，关于跟随哪一方生活需征求子女的意见。本案婚生儿子李某丙已满十周岁，且明确表示父母离婚的其愿跟随覃某生活。长期以来。李某甲对婚生子女漠不关心，不闻不问，更没有支付过抚养费，两个婚生子女都是跟随覃某一起生活，并不存在加大覃某经济负担的问题。一审法院无视上述情况，引用农村习俗将李某丙判归李某甲携带抚养，违反了“以事实为依据，以法律为准绳“的判案原则，也不利于李某丙的生活、成长、教育及身心××。2、一审判决认定本案讼争的四层楼房是夫妻共同财产，是错误的。讼争房屋所占土地是生产队和村委批准给李某甲、覃某及子女李某乙、李某丙用来建房，且建房资金是生产队发放给李某甲、覃某及子女李某乙、李某丙的征地补偿款。因此，该讼争房屋应归上述四人共同使用。3、一审判决没有认定南宁市西乡塘区石埠街道办事处石埠村5队2-1号土地上面种植的桉树是夫妻共同财产，是错误的。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决第二项中关于李某丙的判决，改判婚生儿子李某丙由覃某携带抚养，李某甲每月支持李某丙生活费300元，教育费和医疗费凭票据由李某甲、覃某各负担一半直到李某丙年满十八周岁时止；2、撤销一审判决第三项，改判位于南宁市西乡塘区石埠村五队李某甲宅基地上所建的四层楼房第一层归李某乙使用，第二层归李某丙使用，第三层归覃某使用，第四层归李某甲使用；3、判决分割南宁市西乡塘区石埠街道办事处石埠村5队2-1号土地上面种植的桉树；4、一、二审案件受理费由李某甲负担。
被上诉人李某甲答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回覃某的上诉请求，维持一审判决。
当事人二审的争议焦点是：1、婚生儿子李某丙应由谁携带抚养？2、位于南宁市西乡塘区石埠村五队李某甲宅基地上所建的四层楼房是否属于夫妻共同财产，该楼房应如何处理？3、南宁市西乡塘区石埠街道办事处石埠村5队2-1号土地上面种植的桉树是否属于夫妻共同财产，应否进行分割？
本院认为：李某甲、覃某对一审判决准予双方离婚以及婚生女儿李某乙归覃某携带抚养均无异议，本院予以维持。
关于婚生儿子李某丙由谁携带抚养的问题。李某甲、覃某的经济条件相当，如两个小孩均由覃某携带抚养，必然会加大覃某的经济负担。一审法院从有利于小孩××成长的角度出发，并结合双方的经济状况，判决李某丙由李某甲携带抚养，并无不当，本院予以维持。覃某上诉主张李某丙、李某乙均由其携带抚养，理据不足，本院不予支持。
关于讼争的四层楼房是否属于夫妻共同财产以及如何处理的问题。该四层楼房系李某甲、覃某结婚后起建，虽然建房资金中有两个小孩名下的征地补偿款，但房屋起建时，两个小孩均属于无民事行为能力人，无法处理其财产，而李某甲、覃某作为两个小孩的监护人，为了小孩的利益可代为处理财产，故一审认定李某甲、覃某起建房屋的行为是夫妻共同行为，讼争房屋属于夫妻共同财产，并无不当，本院予以确认。起建房屋所用的属于两个小孩的征地补偿款，李某乙、李某丙可另案提起诉讼主张权利。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”的规定，本案讼争房屋没有取得权属证书，一审法院不予处理该房屋的所有权，而是判决该楼房第三层和第四层的使用权归李某甲、第一层和第二层的使用权归覃某，并无不当，本院予以维持。覃某认为讼争楼房属于家庭共同财产，并主张李某甲、覃某、李某乙、李某丙每人获得一层楼的使用权，本院不予支持。
关于讼争按树林是否属于夫妻共同财产的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，覃某主张南宁市西乡塘区石埠街道办事处石埠村5队2-1号土地上面种植的桉树属于其与李某甲的夫妻共同财产，但未能提供证据证明，李某甲亦不予认可，覃某应依法承担举证不能的不利后果。故对于覃某请求分割上述桉树的主张，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。覃某的上诉所述及请求，无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项以及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人覃某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 涛
审 判 员 黄 琴
代理审判员 陈 杨
二〇一五年八月四日
书 记 员 刘永胜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。