云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终833号
上诉人（原审被告、反诉原告）刘光辉，男，1966年2月12日生，住楚雄市团结路。
被上诉人（原审原告、反诉被告）楚雄金时代物业管理有限公司
住所地：楚雄开发区太阳历大道（轻纺城*号*楼）。
组织机构代码：76707486-5。
法定代表人王国建，该公司总经理。
委托诉讼代理人张宏，务实法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
上诉人刘光辉与被上诉人楚雄金时代物业管理有限公司（金时代物管公司）物业服务合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2016）云2301民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案受理后，并于2016年9月22日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘光辉，被上诉人金时代物管公司的委托诉讼代理人张宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘光辉的上诉请求为：一、撤销一审判决；二、将本案发回重审或依法改判：1、免收金时代物管公司过去默许停交的上诉人的物业服务费作为物业受损的部份补偿；2、金时代物管公司擅自废弃供水系统强加给业主分摊的费用5653元应由金时代物业公司承担，金时代物业公司应如数赔偿给上诉人；3、修复上诉人的受损物业或赔偿上诉人修复受损物业估算费用3900元；4、赔偿施工盗电给上诉人增加的电费372.15元；5、生活垃圾处置费以金时代物业公司实际缴纳数按住户（或面积）分摊给上诉人，愿意承担。（须出具缴费发票及住户分摊明细）。事实与理由是：一、物业服务形同虚设，物业管理名存实亡。轻纺城项目完成后开发商设立了同名物业管理公司，最初管理服务尚可，之后不久，后面就只想收费，而不提供相应的管理和服务。未提供合格的物业管理和物业服务，金时代物业公司对原先签订的《中国轻纺城楚雄市物业管理合同》己违约，就没有任何理由、任何借口再收取物业费。二、本小区原来建有完善的供水设施并且一直使用正常，金时代物业公司却强行进行供水系统改造。究其原因，大概与不能满足旁边的洗浴城用水量供应有关。但金时代物业公司却在业主不知情的情况下擅自决定改造，直到业主房屋的承租人打来电话业主才知道已经停水，而且是在春节前几天，之后与该公司多次联系未果，断水威胁成为事实。三、小区物业管理名存实亡，物业管理瘫痪，业主物业得不到保障，导致物业受损。1、进户雨棚受损，早在2009年，业主单元进户雨棚遭外来停车车辆撞坏，我要求修复即可，可是一直没有得到解决。一审时，我提供了事件的起因、受损照片，而一审法官居然置事实不顾。2、开发商招商的第一批商户合同期满撤出时，在未与业主协商、未经业主同意的情形下，拆除了安装在业主房屋外墙上的商铺招牌，导致业主墙壁遭到破坏。本来，此事应该由开发商及物业管理公司找业主商量，待业主同意后再行处理。然而，业主却蒙在鼓里，什么都不知道，当发现房屋受损找金时代物业公司交涉时，除了推诿之外没有任何处理意见。四、2015年12月至2016年3月期间，楚雄市供排水有限公司受金时代物业公司委托对小区部分供水系统重新建设。据施工单位介绍，施工用电是金时代物业公司的杨姓电工指使从41栋l单元表内接电使用。而作为业主的我却毫不知情，当发现这一情况后，我拍下了当时盗电的照片。同时，在用电单位、用电器、用电人不变的前提下，提供了南方电网公司的电费发票以及最近三年同期用电数据，可谓证据确凿。而一审法官依然置事实不顾，不做任何调查了解，依然主观臆断地不予支持。五、自从发生业主物业受损以后，我曾多次协商维权，但金时代物业公司一直采取的是推诿搪塞办法，只是默许了停交物业管理费的行为。作为业主，至2016年接到楚雄市法院的传票前，也从未收到物业管理公司要求收取物业管理费的任何口头、电话或书面通知。依据我国《民法通则》第一百三十五条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”由于金时代物业公司的不作为，不能为业主提供合格的物业服务，己首先违反了与业主签订的物业管理合同，业主的合法权益己受到侵害，理应拒交物业管理费。退一万步说，即使不发生业主物业受损纠纷、擅自改建供水系统、盗用业主电源等一系列事件，此物业管理费的时效也只是两年。六、《合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序。先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”金时代物业公司的不作为，只想收费却不提供相应的服务，对于不履行义务而堂而皇之享受权利的现象，为法理不容。
被上诉人金时代物管公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人金时代物管公司一审的诉讼请求为：一、刘光辉支付金时代物管公司物业管理费及垃圾处理费共计8577元；二、刘光辉支付2016年2月15日起至缴清全部物业管理费止的违约金（按月利率2％计算）；三、刘光辉承担本案全部诉讼费用。
上诉人刘光辉一审的反诉请求为：1、金时代物管公司赔偿刘光辉直接损失9925.15元，其中强行收取供水改造费5653元、施工盗用电费372.15元、业主房屋受损损失3900元；2、反诉诉讼费用由金时代物管公司承担。
一审人民法院经审理确认的事实是：刘光辉系楚雄市开发区太阳历大道轻纺城41幢101ABC商铺（建筑面积为88.49平方米）、41幢201-401室住房（建筑面积为267.66平方米）的业主。2006年12月4日，金时代物管公司与刘光辉签订了位于中国轻纺城楚雄市场41-101的《中国轻纺城楚雄市物业管理合同》，合同约定：“委托方（甲方刘光辉）将位于中国轻纺城楚雄市场41-101委托于受托方（乙方金时代物管公司）实行物业管理；委托管理期限自2006年12月20日起至业主委员会与其选聘的物业管理企业签订的物业管理合同生效时终止；合同甲方义务部分约定：“按规定交纳物业管理服务费”；合同物业管理服务费用条款中约定：“第一年住宅用房每月每平方米0.25元，营业用房免交，一年后，住宅用房每月每平方米0.40元，营业用房每月每平方米0.80元，由乙方按房屋建筑面积计算后向甲方收取；业主或物业使用人逾期交纳物业管理费的，从逾期之日起按每天应交纳费用的千分之三交纳滞纳金”，在合同中双方还就其他权利义务作出了约定。2010年11月10日，经楚雄州工商行政管理局核准，中国轻纺城楚雄市场物业管理有限公司的名称变更为楚雄金时代物业管理有限公司即金时代物管公司。2014年1月14日，楚雄经济开发区环卫绿化处委托金时代物管公司向轻纺城小区所有住户按照《楚雄市城市生活垃圾处理费征收管理办法》之规定收取2014年1月1日至12月31日的垃圾处理费。刘光辉接房后，2010年9月1日起就未再向金时代物管公司交纳41-101ABC商铺的物业管理费，2013年1月1日起未交纳41-201-401住房的物业管理费，2014年1月1日起未向金时代物管公司交纳商铺及住房的垃圾处理费。截止至2016年1月1日，刘光辉共拖欠41-101ABC商铺的物业管理费4531元、垃圾处理费480元，41幢-201-401住房的物业管理费3854元、垃圾处理费192元未交。2015年10月12日至2015年11月30日，楚雄市供排水有限公司对中国轻纺城小区1幢至8幢、37幢至51幢水主管道进行改造，刘光辉分摊面积为15.46平方米，分摊金额为2753元。后刘光辉交纳了分摊费用2753元及41幢-101ABC商铺、41幢-201-401住房给水水表安装费各1450元。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。本案中,金时代物管公司与刘光辉签订的《中国轻纺城楚雄市物业管理合同》系双方的真实意思表示，且内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，其合同是合法有效的。金时代物管公司对刘光辉位于中国轻纺城楚雄市场41-101ABC商铺、41幢-201-401住房提供物业管理服务，刘光辉作为该物业的业主，应当按照双方的约定交纳物业管理费。刘光辉接房后，2010年9月1日起就未再向金时代物管公司交纳41-101ABC商铺的物业管理费，2013年1月1日起未交纳41幢-201-401住房的物业管理费，2014年1月1日起未向金时代物管公司交纳商铺及住房的垃圾处理费。截止至2016年1月1日，刘光辉共拖欠41幢-101ABC商铺的物业管理费4531元、垃圾处置费480元，41幢-201-401住房的物业管理费3854元、垃圾处置费192元未交，刘光辉应当予以交纳，因金时代物管公司主张的费用为8577元，故原审法院以金时代物管公司主张的金额为准。刘光辉虽辩解金时代物管公司曾同意其停交相应的物业管理费，但其未提交相应证据证实双方曾作出过停交的约定，故其辩解理由不能成立，不予采纳。关于金时代物管公司主张要求刘光辉自2016年2月15日起按月利率2%支付违约金，原审法院认为鉴于刘光辉未按时交纳物业服务费等相关费用的事实客观存在，其未按时交纳物业服务费等相关费用的行为已属违约，故金时代物管公司要求刘光辉支付违约金的诉讼请求成立，予以支持，但其主张的违约金，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，按照刘光辉欠交费用总额的20%予以计算，故金时代物管公司主张的违约金确认为1715元。关于刘光辉要求金时代物管公司赔偿其强行收取供水改造费5653元的反诉请求，原审法院认为刘光辉未提交相关证据证实交纳该笔费用时其系受胁迫所交纳，且改造时金时代物管公司已发出公告，故刘光辉的该项反诉请求于法无据，不予支持；关于刘光辉要求金时代物管公司赔偿施工盗用电费的损失372.15元，原审法院认为，刘光辉未提交相应证据证实金时代物管公司盗用电或指使施工人员盗用电以及因金时代物管公司盗用电的行为给其造成的经济损失情况，刘光辉以自家用电产生的电费与之前产生的电费不相持平，估算其电费损失，并以此要求金时代物管公司赔偿其盗电损失的反诉请求不能成立，不予支持；关于刘光辉要求金时代物管公司赔偿其房屋受损的损失3900元，因其未提交相应证据证实其房屋受损确系金时代物管公司的行为造成，且其因房屋受损造成的损失为3900元的事实，故其反诉主张不能成立，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、由刘光辉支付金时代物管公司截止至2016年1月1日41幢-101ABC商铺的物业服务费、垃圾处理费及41-201-401住房的物业服务费、垃圾处理费共计8577元；二、由刘光辉支付金时代物管公司违约金1715元；三、驳回刘光辉的反诉请求。本诉案件受理费50元，由刘光辉承担(未交)；反诉案件受理费本院减半收取25元，由刘光辉承担（已交）。以上应由刘光辉承担的执行款项，限于本判决生效后十日内付清，款交本院。
二审中，上诉人刘光辉向本院提交两份证明。欲证明不交费就要断水的事实，以此说明刘光辉是在受到威胁的情况下才交的费用，以及金时代物管公司在改造供水系统时盗用了我的电的事实。
经质证，金时代物管公司对此两份证据不认可，证人应当出庭作证。
本院认为，上诉人刘光辉二审中提交的两份证明因不符合证人证言的形式要件，故本院不予采信。
上诉人刘光辉对原审认定事实存在以下异议，对原审认定的垃圾处理费不认可，在诉讼以前没有任何人要求我们交垃圾处理费，金时代物管公司也从来没有出示过向环卫部门缴费的依据及分户明细表。对未交纳物业管理费的起止时间没有异议，但是是对方默许我不用交纳的，对供排水改造的问题，对事实没有异议，但是都不是业主自愿的，是他们强行改造的，如果我们不交费就强行断水，对时间我也不认可，还有遗漏认定他们改造的三个多月中都是盗用我的电的事实。被上诉人金时代物管公司对原审认定事实无异议。
本院认为，上诉人刘光辉虽不认可垃圾处理费，但一审中金时代物管公司提供了《楚雄市人民政府关于执行城市生活垃圾处理费的公告》及楚雄市开发区环卫绿化处出具给金时代物管公司的委托书，证明了此项费用的收取有合法的依据，故原审对此项费用的认定并无不当。上诉人刘光辉认为金时代物管公司默许其不交纳物管费，但本院认为，上诉人刘光辉提交的证据并不能证明其主张的事实，故原审对其欠缴的物管费的认定并无不当。上诉人刘光辉认为对供排水改造系金时代物管公司强行改造，因受到威胁才交的改造费用，对认定的改造费用不认可，但本院认为，上诉人刘光辉提交的证据并不能证明其是受到了威胁才交纳的改造费用，故原审的认定并无不当。上诉人刘光辉主张的对盗电的事实，无证据表明。综上，本院二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，对于上诉人刘光辉的第一、三项上诉请求，本案中无证据显示金时代物管公司同意其停交物业管理费。对于物业受损部份的赔偿，因其物业受损系第三方所致，上诉人刘光辉要求金时代物管公司承担损害赔偿责任无法律及合同依据，故上诉人刘光辉第一、三项上诉请求不能成立。对第二项上诉请求因其已交纳，要求返还及赔偿亦无依据，故第二项上诉请求亦不能成立。对于第四项请求，刘光辉亦不能证实存在盗电的事实，故亦不能成立。但本院认为，上诉人刘光辉上诉理由认为金时代物管公司提供的物业服务不到位，金时代物管公司亦认可物业服务有不到位的地方，但金时代物管公司毕竟提供了物业服务，综合本案情况，对于物业服务费本院酌情支持60%，对于违约金，因物业服务亦不到位，金时代物管公司也存在违约，故对于违约金的诉请不予支持。对于垃圾处理费，因金时代物管公司仅是受楚雄经济技术开发区环卫绿化处的委托收取，故上诉人刘光辉应全额交纳。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持楚雄市法院（2016）云2301民初449号判决第三项，即“驳回被告（反诉原告）刘光辉的反诉请求。”
二、撤销楚雄市法院（2016）云2301民初449号判决第一、二项，即“由被告（反诉原告）刘光辉支付原告（反诉被告）楚雄金时代物业管理有限公司截止至2016年1月1日41幢-101ABC商铺的物业服务费、垃圾处理费及41-201-401住房的物业服务费、垃圾处理费共计8577元；二、由被告（反诉原告）刘光辉支付原告（反诉被告）楚雄金时代物业管理有限公司违约金1715元；”。
三、由上诉人刘光辉支付被上诉人楚雄金时代物业管理有限公司截止至2016年1月1日41幢-101ABC商铺的物业服务费2719元、垃圾处理费480元；41-201-401住房的物业服务费2312、垃圾处理费192元，以上合计5703元。
一审本诉案件受理费25元，由楚雄金时代物业管理有限公司承担（已交），一审反诉案件受理费25元，二审案件受理费50元，合计75元，由刘光辉自行承担（已交）。
本判决为终审判决。
如果负有义务的当事人不按判决指定期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 刘 斌
审判员 李晓黎
审判员 段雨函
二〇一六年十月十七日
书记员 王丕君