河南省郑州市中原区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）中刑初字第315号
公诉机关郑州市中原区人民检察院。
被告人汤书奇，男，1955年8月27日出生，汉族。因涉嫌犯受贿罪于2012年1月16日经郑州市中原区人民检察院决定被郑州市公安局中原第一分局刑事拘留，2012年1月20日经郑州市人民检察院决定逮捕，于同日由郑州市公安局中原第一分局执行逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人张绍谦，上海博和律师事务所律师。
辩护人冯建华，河南绿城律师事务所律师。
郑州市中原区人民检察院以郑中检刑诉（2012）330号起诉书指控被告人汤书奇犯受贿罪，于2012年9月18日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2012年12月25日做出了（2012）中刑初字第392号刑事判决书。被告人汤书奇提出上诉，郑州市中级人民法院于2013年8月28日作出（2013）郑刑二终字第22号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。本院依法适用普通程序另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市中原区人民检察院指派检察员田斌出庭支持公诉，被告人汤书奇及其辩护人张绍谦、冯建华到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报本院审判委员会研究决定，现已审理终结。
郑州市中原区人民检察院指控，2001年下半年，被告人汤书奇在担任郑州市金水区柳林镇柳林村党支部书记期间，利用其负责柳林村全面工作的职务便利，在河南省外商投资企业活动有限公司从柳林村征用土地的过程中，非法收受该公司之母公司河南宏光实业集团董事长张某甲通过其弟弟汤某甲所送贿赂款人民币100万元，据为己有，并在征地活动中为该公司谋取利益。后被告人汤书奇将所收受的贿赂款出借给同村的汤某乙使用。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人汤书奇的供述，证人张某甲、汤某甲、黄某、周某、汤某乙、张某乙、刘某、魏某的证言，河南省宏光天地实业有限公司证明、河南省外商投资企业活动有限公司证明、企业法人营业执照、协议书、国有土地使用权出让合同、建设用地规划许可证、建设项目选址意见书、国有土地使用证、郑州市国土资源局设定登记、河南省宏光天地实业有限公司现金账、记账凭证、身份证明、职责证明、户籍证明、归案经过等书证。公诉机关认为，被告人汤书奇身为村基层组织人员，在协助人民政府从事国有土地的经营和管理工作中，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂款100万元人民币，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。
被告人汤书奇辩称：其没有受贿。其辩护人提出的辩护意见是：1、汤书奇不是国家工作人员，不符合受贿罪的主体要件，受贿罪不能成立；2、起诉书认定汤书奇犯受贿罪的事实不清，证据不足。
经审理查明：2001年下半年，被告人汤书奇在担任郑州市金水区柳林镇柳林村党支部书记期间，利用其负责柳林村全面工作的职务便利，河南省外商投资企业活动有限公司（以下简称“外商公司”）为了能与柳林村村委会顺利签订征用土地协议书，外商公司之母公司河南宏光实业集团（以下简称“宏光公司”）董事长张某甲通过汤书奇的弟弟汤某甲送给汤书奇人民币100万元，后外商公司顺利与柳林村村委会签订了协议书。
上述事实有公诉机关提供的以下证据证实：
1、被告人汤书奇在侦查机关的供述，证实其任柳林村党支部书记的职责是负责柳林村的全面工作，主抓柳林村的党务工作，村委会涉及对外的工作，包括需要村委会盖章的都要经过其同意。2001年初，宏光公司找到村主任的黄某，经过商谈以14万每亩的价格征用柳林村约73亩国有土地搞“纯翠领域”小区的开发建设，由于其当时不想把地卖给宏光公司，其就以价格低为由不同意卖地，其如果不同意合同上就盖不上村委会的章，后其三弟汤某甲到其家说如果其同意将地卖给宏光公司，宏光公司承诺事情办成之后给其100万元的好处费，其最后同意以每亩16万元的价格将这73亩土地卖给了宏光公司并签订了协议，后汤某甲把宏光公司承诺的100万元好处费在他的办公室给了其。
2、证人黄某的证言，证实2000年下半年，河南省外商投资企业活动有限公司总经理乔某找到其协商征地事宜，经过多次磋商在2001年夏天的时候双方达成征地意向，但是当时的村支书汤书奇嫌价格低不让将这块地卖出，要想征得这块地必须要村民代表和村支书同意，村主任在协议上签字、盖章才能达成，当时其是村里的法人代表只负责签字，而盖村委会章则由汤书奇说了算，后对方找汤书奇去做工作，在2001年8、9月份的时候汤书奇同意以每亩16万元的价格卖给河南省外商投资企业活动有限公司，并让其与对方签订了征地协议。并证实当时汤书奇让村会计杨某某拿着章在上面盖了章。
3、证人汤某甲的证言，证实2000年时其经过熟人介绍认识了宏光公司的董事长张某甲，2001年张某甲找到其说想在柳林村新柳路和郑花公路（新柳路现在叫三全路，郑花公路又叫花园路）交叉口西南角征50多亩地用于开发房地产，由于其哥汤书奇认为他们公司出的地价太低不同意，因此张某甲想让其帮他做汤书奇的工作把这块地卖给他们公司，并许诺事成之后拿出来100万元作为报酬，其表示同意并把这件事给汤书奇说了，汤书奇听后就同意了并在他的帮助下村里以16万元一亩的价格与宏光公司签订了征地协议，后来这块地由宏光公司的子公司外商投资公司开发为“纯翠领域”小区，过了一段时间张某甲约其在花园路与新柳路西南即现在的“纯翠领域”小区门口见面，其开着豫A952**桑塔纳轿车过去后，张某甲在其车上给了其一个装有100万元现金的袋子，并说这是他的一点心意，对他公司征地一事表示感谢。当天其给汤书奇打电话告诉他宏光公司在征地这件事上给了100万元的好处费，并让他到其公司的办公室拿钱，后汤书奇到其办公室，其把这100万元现金给了他。钱都是面值100元的，10万元一捆，一共10捆，用黑塑料袋装着。
4、证人张某甲的证言，证实河南省外商投资企业活动有限公司是河南省宏光天地实业发展有限公司的一个子公司，总经理是乔某，公司主要是做房地产开发，当时其任河南省宏光天地实业发展有限公司副总经理，2000年底或2001年初河南宏光实业集团想以外商公司名义征用柳林村的一块土地搞房地产开发，该地块位于郑花公路西、新柳路南（现在的三全路）共73亩土地，外商公司总经理乔某与柳林村时任村长黄某经过多次商谈以14万元／亩出让达成意向，但是村支书汤书奇以价格低为名不愿意将此地块出让给其公司，要想征得这块地必须要村长和村支书两个人都同意才能达成协议，当时黄某是村里的法人代表只负责签字，而柳林村是由汤书奇当家做主，汤书奇如果不同意村委会的章就盖不上，在这种情况下公司让其负责协调这项工作，其就找到汤书奇的弟弟汤某甲让他帮忙，汤某甲同意并说汤书奇家里准备盖房，如果事办成了让其给汤书奇100万元的好处费，后汤某甲就说汤书奇同意以16万元／亩的价格把这块地出让给其公司，2001年夏天其公司和柳林村以16万元／亩的价格签订了征地协议，协议签订后定地界时汤书奇又以各种名义阻挠定界，同时汤某甲打电话向其要钱，其意识到不给他这100万元好处费，这块地就不能顺利拿到并开发，其就将汤某甲约到郑花公路与新柳路南即现在的“纯翠领域”小区门口的地方，将100万元现金给了汤某甲，让他转交给汤书奇。这100万元钱都是面值100元的，10万元一捆，一共10捆，用黑色塑料袋装着的，这些现金其是让宏光公司财务经理魏某从宏光公司拿的钱，当时他分四次给了其103万元现金，为了平账，其交给他四份借据，其中有其一份20万的借据，还有其让秘书刘某写的一份10万元借据和其哥张某乙写的两份30万元和43万元的借据，多出的3万元钱，其留为自用。到现在为止，汤书奇、汤某甲没有将上述100万元退给其。
证人张某乙的证言，证实2001年9月份的一天，其弟弟张某甲找其说他从河南省宏光天地实业有限公司财务取点钱用用，让其帮他写两个借据完善财务手续，其就写了两个借据，分别是30万元和43万元的借据，其就把这两个借据交给张某甲了，这73万元钱其并没有拿，是张某甲拿走的。
证人刘某的证言，证实2001年9月份的一天，其公司原副总经理张某甲找其说他从财务取点钱用，让其帮他写一个借据完善财务手续，其就写了一个10万元的借据，并把借据交给张某甲了，这10万元钱其并没有拿，是张某甲拿走的。
证人魏某的证言，证实2001年9月份的一天，其公司副总经理张某甲给其打电话说他办理业务需要100万元现金让其给他准备，其就安排公司出纳准备钱，2001年9月6日至25日，其分四次把财务出纳给其准备好的103万元现金直接给了张某甲。为了完善财务手续张某甲交给其四份借据，共计103万元。其把这四份借据交给了财务平账，其中一份是张某甲20万元的借据，二份是董事长张某乙43万元和30万元的借据，还有一份是张某甲的秘书刘某10万元的借据，刘某和张某乙只是给财务打了借据，钱其并没有给他们二人，其把这103万元现金全部交给了张某甲。
5、河南省宏光天地实业有限公司现金账、河南省外商投资企业活动有限公司记账凭证，证实张某甲从宏光公司支出103万元现金。
6、中国共产党郑州市金水区国基路街道工作委员会出具的证明，证实汤书奇于1984年6月至2011年11月，曾任柳林村党支部书记；2005年4月至2011年11月，曾任柳林村第五届、第六届村委会主任。在任期间，汤书奇负责柳林村全面工作。
郑州市金水区国基路街道办事处出具的证明，证实汤书奇在任柳林村党支部书记、村委会主任期间，在涉及柳林村的国有土地征迁过程中，负责协助镇政府做好土地测量、拆迁、安置、补偿等工作。
郑州市国土资源局出具的情况说明，证实1999年至2001年，分别由河南省外商投资企业活动有限公司、河南千万间置业有限公司申报用地，该用地属郑州市商品房项目，按照国家规定，以上项目用地由政府统一报批征收，后出让给由河南省外商投资企业活动有限公司、河南千万间置业有限公司。在宗地的征收、出让工作中，金水区柳林村需协助做如下工作：在政府征收土地中，协助政府进行土地确认，配合清查附属物等工作；在土地出让过程中，协助政府进行拆迁补偿、出具补偿到位证明等工作。
7、协议书：证实郑州市金水区柳林镇柳林村（甲方）与河南省外商投资企业活动有限公司（乙方）签订协议，将位于郑花公路西、新柳路南73亩土地（实际亩数以市国土资源局实测为准）由乙方征用。乙方付给甲方补偿费每亩16万元土地补偿费包括：土地补偿费、安置补助费、劳动力安置费、青苗补偿费、地上附属物补偿费。征地过程中国家及政府规定缴纳的费用由乙方承担。征地补偿费由乙方分次支付给甲方。甲乙双方在本次签字盖章后，乙方尽可能在六个月内办理完征地手续，待手续办理完时乙方应将征地款的60%付给甲方，在收到征地补偿费后两个月内完成郑州市国土资源局测量定界范围内该土地的地上所有附属物的拆迁工作，乙方在18个月付清甲方剩余征地款40%。
建设项目选址意见书，证实郑州市城市规划管理局2000年4月5日核发，建设单位河南省外商投资企业活动中心，位置郑花公路西，新柳路南。
国有土地使用权出让合同，证实2002年7月2日，郑州市国土资源局将位于郑州市郑花公路西、新柳路南，面积38444.6㎡的国有土地使用权出让给河南省外商投资企业活动有限公司。出让土地使用权的最高年限为70年，自国土资源局颁发本宗土地使用证之日起计算。土地使用权出让费为每平方米70元，共计2691122元。
建设用地规划许可证，证实郑花公路西、新柳路南82791.89㎡用地项目符合城市规划要求，准予办理土地划拨手续。用地单位河南省外商投资企业活动中心。
国有土地使用证，证实2002年9月，郑州市人民政府向土地使用者河南省外商投资企业活动有限公司颁发国有土地使用证，用地位置郑花公路西、新柳路南，面积38444.6㎡，合57.667亩。
郑州市国土资源局设定登记（出让），证实河南省外商投资企业活动有限公司在柳林村征地情况。
8、归案经过，证实了汤书奇到案的情况。
9、户籍证明，证实被告人汤书奇的出生年月日及户籍所在地等个人身份信息。
10、中共郑州市纪律检查委员会纪检监察室四室出具的证明，证实被告人汤书奇已于2012年2月7日将涉案赃款100万元上交。
以上证据经质证，均能相互印证，具备刑事证据有关客观性、关联性、合法性的本质特征，可以作为认定本案事实的根据。
本院认为，被告人汤书奇身为村基层组织人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名不当，应予更正。
关于被告人汤书奇的辩护人提出的汤书奇不是国家工作人员的辩护意见，本院审查后认为，汤书奇在柳林村村委会与外商公司签订土地出让协议书时并未利用其协助政府工作的相关职务便利，而是利用了其作为村基层组织人员，负责保管村委会公章的职务便利，故本案应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。辩护人的相应意见成立，本院予以支持。
关于被告人汤书奇提出的其没有受贿的辩解及其辩护人提出起诉书指控汤书奇受贿事实不清的辩护意见，本院审查后认为，被告人汤书奇在侦查机关多次供述通过汤某甲受贿张某甲100万元的犯罪事实，且其供述与证人张某甲的证言、证人汤某甲于2011年11月12日的证言相印证；证人黄某的证言证实汤书奇不同意卖地给河南省外商投资企业活动有限公司，后对方做了工作汤书奇才同意；证人汤某乙的证言亦证实其从汤书奇处借款100万元，证人张某乙、刘某、魏某的证言证实了张某甲送汤书奇100万元钱的来源，并有现金账及记账凭证相佐证；上述证据形成了一个完整的证据链，证实了被告人汤书奇收受100万元的犯罪事实，且上述证人证言均系侦查机关在本案开始初查后进行询问的，系合法有效的。故对被告人辩解及其辩护人提出的意见，本院均不予采信。
依照我国刑法第一百六十三条第一款之相关规定：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。对本案被告人汤书奇应在上述相应的幅度内予以处罚。
在对被告人汤书奇量刑时，鉴于涉案赃款已全部上交，故本院酌情予以考虑。
依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人汤书奇犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月16日起至2017年1月15日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 石 洋
代理审判员 张淑慧
人民陪审员 楚惠玲
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 孙 岳