山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）临刑终字第00275号
原公诉机关临汾市尧都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李坤，男，1994年8月18日出生。2014年6月20日因涉嫌犯寻衅滋事罪被临汾市尧都区公安局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于临汾市尧都区看守所。
辩护人范增，山西金贝律师事务所律师。
辩护人王郭虎，山西金贝律师事务所律师。
临汾市尧都区人民法院审理临汾市尧都区人民检察院指控原审被告人李坤犯聚众斗殴罪一案，于二0一四年十月十七日作出（2014）尧刑初字第467号刑事判决。原审被告人李坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年1月3日凌晨，马XX（另案处理）和宋XX（另案处理）在尧都区贾得乡太茅歌城因琐事发生争执。随后，马XX给李坤打电话，宋XX给张XX打电话，闻讯后，李坤纠集“小X”（另案处理）、张XX纠集“浩X”等多人来到歌城，双方发生厮打，“小X”用刀将张XX砍伤。经法医鉴定，外伤致张XX右手腕部分离断（仅余桡侧软组织相连），右尺、桡骨折，其目前损伤程度为轻伤一级。
案发后，被告人李坤的家属、马XX家属与被害人张XX的家属就民事赔偿达成协议，赔偿被害人张XX各项经济损失55000元（其中李坤赔偿45000元，马XX赔偿10000元），被害人予以谅解。
原判采信的证据有：
1、赵XX的报案材料，证实2014年1月3日2时许，其在尧都区南外环思麦尔茶城太茅歌城27号厅门口坐着，看见来了3、4个男子找小一X，后小一X就和他们一起去找宋XX。宋XX和其中一名男子在27号厅门口说话，这时宋XX的对象张XX领着一伙人过来了。跟宋XX说话的那名男子拿着棍子过来就打张XX，后来几个人就打乱了。有人拿刀将张XX砍伤，其拨打110报了警，后将张XX送到了临汾市第一人民医院。
2、被害人张XX的陈述，证实2014年1月3日凌晨，宋XX给其打电话，说有好几个人要打她，让其过去。其害怕打架吃亏，就叫了几个朋友（共有九人）打车去往太茅歌城。来到太茅歌城其带上人进到里面找到宋XX，其问宋XX被谁欺侮了，宋XX没说，然后其就带上人和宋XX往歌厅门口走。到了门口看见对方有三个男孩，其中有一个人叫“坤X”。其就问“坤X”是怎么回事，然后对方一个瘦一点的人用改装过的黑色砍刀，砍到其右手腕上，并将其砍倒在地，接着又在其左手，左腿各砍了一刀，后来就什么也不知道了。
3、证人樊XX的证言，证实2014年1月3日凌晨2时许，其在思麦尔茶城太茅歌城27号厅看见一名女子和宋XX吵架，过了一会，进来一名男子把那名女子和宋XX拉开。该男子劝那名女子，其劝宋XX。过了四、五分名钟，听见外面有人说话，进来劝架的那名男子出去了。过了一会，其看见打架的十几个人往外跑，地上躺了一名男子，其就和宋XX、赵XX一起把该男子送到了医院。
4、马XX的讯问笔录，证实2014年1月3日凌晨，其因琐事与一名女子发生争吵，听说那名女子要叫人打其，其就给坤X（其对象）打电话说有人欺负其，想让坤X过来一下。过了十几分钟，坤X带了两个人过来了，坤X在27号厅跟那名女子说话，坤X的两个朋友在门口站着。后来其看见门口站了一群人，都是那名女子叫来的，随后该女子和坤X出了27号厅。之后门就关了，外面发生什么事其就不知道了，只听见外边有打架的声音。
5、宋XX的讯问笔录，证实2014年1月3日3时许，其和小一X发生口角，小一X说要找人打其，其就给对象张XX打电话，后张XX叫来十几个人。过了一会，小一X叫了四、五个人来了，其中一个叫坤X的在27号厅跟其说话。这时，张XX领着一伙人进来了，对方其中一个人将张XX踢倒在地，并用刀将张XX右手腕、左小腿、左手背砍伤。随后，其、樊XX和赵XX将张XX送到医院。
6、马XX、宋XX、樊XX、赵XX对被告人李坤的辨认笔录，证实李坤即是2014年1月3日在太茅歌城参与打架的犯罪嫌疑人。
7、（临）公（尧）鉴（伤）字（2014）001号法医学人体损伤程序鉴定意见书，证实张XX目前损伤程序为轻伤一级。
8、民事赔偿协议书、谅解书、收条，证实被告人李坤及马XX的家属与被害人张XX的家属达成民事赔偿协议，被告人李坤、马XX分别赔偿张XX45000元和10000元，已履行，并取得被害人张XX的谅解。
9、临汾市公安局经济技术开发区分局北城派出所出具的抓获经过，证实2014年6月19日23时许，临汾市公安局经济技术开发区分局北城派出所民警在开发区冰峰商场对面巡逻时，发现一伙男子形迹可疑并进行盘查，经查，其中一名男子叫李坤，系2014年1月3日涉嫌聚众斗殴刑拘在逃，后被尧都区公安局贾得派出所网上通缉的犯罪嫌疑人。
10、被告人李坤的户籍证明，证实其具有完全的刑事责任能力。
11、被告人李坤的供述，证实2014年1月3日3时许，马XX给其打电话说被一女孩打了，该女孩叫人要打她，让其到太茅歌城再说。其给“小X”和“二X”打电话，说有点事对方叫的人，让二人打车过来将其接上到歌城转一圈。该二人打车过来后，其看见车上有2把砍刀，问是谁拿的，这事不需要砍刀。“小X”说他拿的，以防万一。其说对方的人估计认识，应该打不起来。到了歌城后，其和马XX进了歌厅，“小X”“二X”在门口站着。一看那个女孩认识，其就给马XX说都认识，算了吧。后来，那个女孩领了十几个男子进来了，其给领头的男子说是来了事的，还是打架的。这时，对方一男子推了其一下，身前的“小X”就拿刀将领头的男子砍倒在地，后双方就厮打起来。
原判认为：被告人李坤纠集多人持械结伙斗殴，破坏公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。鉴于被告人当庭自愿认罪，积极赔偿被害人经济损失，有悔罪表现，取得被害人谅解，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人李坤犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人李坤的主要上诉理由及其辩护人所提辩护意见为：1、上诉人李坤没有和张XX等人约架、争霸的主观故意，其行为不符合聚众斗殴罪的构成要件，原判认定的事实有误，证据不足，应定性为故意伤害罪。2、上诉人李坤在人身受到侵害时被迫反击，属防卫行为，且系从犯。3、案发后，其积极赔偿被害人损失，有悔罪表现，并得到谅解，原判量刑畸重，请求从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已经开庭审理控辩双方质证后确认。在本院审理中，上诉人未提出新的证据，本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人李坤所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、证人赵XX的报案材料，被害人张XX的陈述，证人樊XX的证言，马XX、宋XX的讯问笔录，辨认笔录及被告人李坤的供述等证据，证实上诉人李坤藐视社会公德和国家法纪，纠集多人持械结伙在公共场所斗殴，破坏公共秩序，致他人轻伤，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。上诉人李坤该项上诉理由及其辩护人的该项辩护意见，不予采纳。2、关于上诉人李坤系防卫行为，在本案中系从犯的上诉理由和辩护意见，经查：本案中，上诉人李坤因琐事纠集多人与他人在公共场所持械斗殴，双方主观上均具有积极的不法侵害他人的意图，故其行为不属于正当防卫；上诉人李坤纠集多人持械聚众斗殴，在本案中起主要作用，并非从犯。上诉人李坤该项上诉理由及其辩护人的该项辩护意见，不能成立。3、上诉人李坤纠集多人，持械在公共场所聚众斗殴，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。原判依据犯罪的事实、犯罪的性质、情节，综合考虑其认罪、悔罪，积极赔偿、取得谅解等因素，依法对其判处有期徒刑三年，量刑并无不当。综上，上诉人李坤所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，不予采纳。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人李坤所提上诉理由及其辩护人的辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 锐
审 判 员 徐 渊
代理审判员 梁祥伟
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 王 恺