河北省秦皇岛市抚宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0306刑再4号
原公诉机关河北省秦皇岛市抚宁区人民检察院。
原审被告人陶某甲，个体。2015年3月31日因涉嫌�售假药罪被公安机关取保候审。2015年12月14日因犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。现在缓刑考验期间。
河北省秦皇岛市抚宁区人民检察院指控原审被告人陶某甲犯销售假药罪一案，本院于2015年12月14日作出（2015）抚刑初字第288号刑事判决，该判决发生法律效力。2016年5月16日秦皇岛市人民检察院以“适用法律不当，未适用禁止令”为由，以秦检审刑抗（2016）8号刑事抗诉书向秦皇岛市中级人民法院提出抗诉，秦皇岛市中级人民法院以（2016）冀03刑抗10号再审决定书指令我院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。秦皇岛市抚宁区人民检察院检察员郭海燕出庭履行职务，被告人陶某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定的事实、证据：
被告人陶某甲在抚宁县（现秦皇岛�抚宁区）抚宁镇经营城关民心堂药店。2015年2月初，一名自称“杨燃”的河南女子到该药店推销“骨头帮胶囊（乌蛇白芷胶囊）”。陶某甲明知该药品不符合国家药品管理法规的有关规定，仍通过物流快递从该女子手购进“骨头帮胶囊（乌蛇白芷胶囊）”共200瓶。后以每瓶8元至20元不等的价格销售给付某等人66瓶，得款1100元。经河北省食品药品监督管理局鉴定，“骨头帮胶囊（乌蛇白芷胶囊）”以治疗疾病为目的，在产品包装或说明书中标示了疾病的治疗作用，按假药论处。案发后公安机关扣押尚未销售的“骨头帮胶囊（乌蛇白芷胶囊）”134瓶及现金1100元。
上述事实，被告人在庭审过程中亦无异议，并有被害人付某的陈述，证人陶某乙、陈某、王某等人的证言，搜查笔录及扣押清单，鉴定意见书，秦皇岛市公安局食品药品安全保卫支队协查函及济宁市食品药品稽查支队复函，办案说明，被告人陶某甲的户籍证明及现实表现证明等证据证实，足以认定。
原审判决理由和判决结果：被告人陶某甲违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，其行为构成销售假药罪。公诉机关的指控成立。但被告人陶某甲能自愿认罪，对其可酌情从轻处罚。被告人陶某甲的违法所得，应当予以追缴。根据本案的事实及情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定：一、被告人陶某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金10000元（已缴纳）。二、被告人陶某甲的违法所得1100元予以追缴。
再审中秦皇岛市抚宁区人民检察院指控，被告人陶某甲在秦皇岛市抚宁区抚宁镇经营民心堂药店。2015年2月初，一名自称杨燃的河�女子去该药店推销“骨头帮胶囊”，陶某甲明知购进的该药品不符合国家药品管理法规的有关规定仍通过物流快递从该女子手购进“骨头帮胶囊”共200瓶，并以每瓶8元至20元不等的价格进行销售，共销售66瓶，销售金额为1100元。案发后公安机关当场扣押尚未销售“骨头帮胶囊”134瓶。经河北省食品药品监督管理局鉴定，认定“骨头帮胶囊”为假药。针对上述指控，公诉机关同时向本院移送了被告人陶某甲的供述及辩解，被害人付某的陈述，证人陶某乙、王某、陈某等人的证言，鉴定意见书，扣押笔录及照片，司法会计鉴定报告，情况说明，被告人的户籍证明及现实表现证明等证据，认为被告人陶某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。并根据《最高人民法院、最高人民检察院关于﹤办理危害药�安全刑事案件若干问题﹥的解释》第一条第（四）项、第十一条之规定，对被告人从重处罚并适用禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售等活动。
被告人陶某甲辩称对指控其构成销售假药罪没有意见。
经再审查明：被告人陶某甲在抚宁县（现秦皇岛市抚宁区）抚宁镇经营城关民心堂药店。2015年2月初，一名自称“杨燃”的河南女子到该药店推销“骨头帮胶囊（乌蛇白芷胶囊）”。陶某甲明知该药品不符合国家药品管理法规的有关规定，仍通过物流快递从该女子手购进“骨头帮胶囊（乌蛇白芷胶囊）”共200瓶。后以每瓶8元至20元不等的价格销售给付某等人66瓶，得款1100元。经河北省食品药品监督管理局鉴定，“骨头帮胶囊（乌蛇白芷胶囊）”以治疗疾病为目的，在产品包装或说明书中标示了疾病的治疗作用，按假药论处。案发后公安机关扣押尚未销售的“骨头帮胶囊（乌蛇白芷胶囊）”134瓶及现金1100元。
上述事实，有经当庭出示、质证本院予以确认的下列证据证实：
1、被告人陶某甲的供述：民心堂药店是2013年3月份成立的，法人是我姐陶某乙，我是该药店的实际经营人。2015年2月初，一个自称“山东百顺医药科技有限公司”销售经理杨燃的女子到我的药店推销“骨头帮胶囊”药品，说这种药专治颈椎病、风湿病等，药效好，价格便宜，并给了我名片。后我花1400元通过物流快递从她手购买200盒的“骨头帮胶囊”，并以8元至20元不等的价格卖给零散户了，顾客要发票就给开。我购进该药没有随货通行单和产品质量合格证，我也没核实杨燃的具体身份和山东百顺医药科技有限公司的具体信息，药店经销药品应当从正规药厂和医药公司进货，我购买的“骨头帮”不符合经营药品的规定，不是国药准字，药监局不允许。
2、被害人付某的陈述：2015年3月19日下午，我在秦皇岛市抚宁区民心堂药店花120元买了6瓶百顺牌“骨头帮胶囊”。卖药的是一个40左右岁的中年男子，他给我开了发票。我回到家发现该药品上无任何批准文号，我怀疑是假药。经其辨认，陶某甲是卖给其药品的男子。
3、证人陶某乙的证言：抚宁城关民心堂药店是2013年3月份我从李秀峰手兑过来的，我是法人，后来交给我哥哥陶某甲全权负责该药店的经营管理。陶某甲销售“骨头帮胶囊（乌蛇白芷胶囊）”的事我不知道。我明确和他说过所有药都要从医药公司购进，没用的东西绝对不能整。
4、证人王某的证言：2015年2月18日我到民心堂药店买治疗风湿病的药，药店的陶某甲向我推销“骨头帮胶囊”，我花100块钱买了5瓶。药都吃了，没有不良反应。
5、证人陈某的证言：我是莱安迪医疗器械有限公司的会计，公司法人是陶某乙。我没听陶某乙说过他还有其他生意，没听说她联系过药品，我们是医疗器械公司不卖药。
6、证人贺某的证言：我与陶某乙是夫妻关系。她以前在同惠药店上班，后来自己开了一家民心堂药店和莱安迪医疗器械公司。后来因为她哥哥陶某甲没工作，没有生活来源，她把药店给她哥哥陶某甲经营了，她就不去药店那边了。
7、搜查笔录及扣押清单证实2015年3月31日秦皇岛市公安局食品药品安全保卫支队从抚宁城关民心堂药店扣押“骨头帮胶囊”134瓶及发票2张、帐本一个、“杨燃”名片一张、2015年6月11日从被告人陶某甲处扣押现金1100元。
8、河北省食品药品监督管理局（2015）03004号产品认定意见书证实乌蛇白芷胶囊（骨头帮胶囊）以治疗疾病为目的，在�品包装或说明书中标示了疾病的治疗作用，按假药论处。
9、秦皇岛市公安局食品药品安全保卫支队协查函及济宁市食品药品稽查支队关于协查乌蛇白芷胶囊（骨头帮胶囊）真伪的复函证实济宁根本不存在山东百顺医疗科技有限公司。
10、秦皇岛正源会计师事务所有限责任公司司法会计鉴定书证实陶某甲于2015年2月11日至3月31日销售的“乌蛇白芷胶囊（骨头帮胶囊）”共66瓶，金额1100元；未销售的134瓶“乌蛇白芷胶囊（骨头帮胶囊）”，陶某甲2015年2月11日至3月31日鉴定期间，平均价格16.67元／瓶，案值2233.78元。
11、秦皇岛市抚宁区城关民心堂药店的药品经营质量管理规范认证书、营业执照、组织机构代码证、税务登记证等证实了该药店的经营范围等。
12、秦皇岛市公安局食品药品安全保卫支队说明，证实了办案人员依据陶某甲�供的上家手机号对上家进行侦查情况。
13、被告人陶某甲的户籍证明及现实表现证据证明证实其无前科劣迹。
本院认为，被告人陶某甲违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，其行为构成销售假药罪。公诉机关的指控成立。被告人系医疗机构工作人员，对其应从重处罚。被告人陶某甲能自愿认罪，对其可酌情从轻处罚。对公诉机关指控应对被告人适用禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售等活动的指控本院予以支持。根据本案的事实及情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第七十二条第一款、第二款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于﹤办理危害药品安全刑事案件若干问题﹥的解释》第一条第（四）项、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、维持本院（2015）�刑初字第288号刑事判决第一、二项，即被告人陶某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元（已缴纳）；被告人陶某甲的违法所得一千一百元予以追缴。（缓刑考验期限自2015年12月29日起至2017年6月28日止）
二、禁止被告人陶某甲在缓刑考验期内从事药品生产、销售活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省秦皇岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 仇军华
审判员 陈家海
审判员 杜玉忠
二〇一六年九月十四日
书记员 张 野