安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）淮民一终字第00209号
上诉人（原审被告）：宿州市埇桥区水电建筑安装工程公司，住所地安徽省宿州市道东崔园路。组织机构代码73166923－4。
法定代表人：王海军，该公司董事长。
委托代理人：陈华，淮北市相山区法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：曹光明，男，1970年5月8日出生，汉族，无固定职业，住安徽省濉溪县。
委托代理人：孙冠，男，1955年11月20日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。
原审第三人：刘祥光，男，1965年6月5日出生，汉族，无固定职业，住安徽省萧县。
上诉人宿州市埇桥区水电建筑安装工程公司（简称建安公司）因与被上诉人曹光明，原审第三人刘祥光建设工程合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2010）相民一初字第0112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人建安公司的委托代理人陈华，被上诉人曹光明及其委托代理人孙冠，原审第三人刘祥光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年5月26日，建安公司和淮北市建设投资有限责任公司签订《建设工程施工合同》，约定由建安公司承建淮北市沉陷区生态环境改善工程——铁路沟治理工程Ⅱ标段城市防洪沟治理工程。2006年7月25日，建安公司淮北铁路沟工程项目部与曹光明签订《水利工程建筑承包合同》，约定由曹光明承建淮北市相山区的河道清淤、挡土墙砌筑及施工图纸、投标文件中的有关工程内容，工程期限不限，合同总价（直接工程费）为117万元。合同还约定，施工人员进驻工地15天后，承包方按工程进度上报已完成工程量，发包方在收到承包方的工程进度款支付申请后，必须在10天内按核准的工程量进度支付85％的价款。竣工验收合格后，应支付到合同总价的98.5％的价款，留1.5％的价款存入建设银行，待保修期满后连本带息一次支付给承包方。合同还约定了违约责任等有关事项。合同签订后，曹光明带领工人按合同约定进行施工，于2006年10月完成127米的挡土墙工程，建安公司已支付曹光明11.12万元工程款。2007年6月1日，建安公司淮北铁路沟工程项目部和曹光明签订《协议书》，约定：“现本工程已进入扫尾阶段，准备验收。乙方（曹光明）承包甲方（建安公司）工程中共计完成壹佰贰拾柒米挡土墙，由于乙方承包挡土墙部分底未做，一部分回填土未做，导致无法验收。现甲方从乙方工程款中扣除壹万陆仟元交给其他工程队完成。”2007年7月，曹光明承建的淮北市铁路沟治理工程Ⅱ标段桓谭路口以上挡土墙两侧倒塌，长度60米。建安公司组织其他施工队对该段进行了修复处理。淮北市铁路沟治理工程Ⅱ标段主体工程于2007年8月28日经有关部门竣工验收合格。根据曹光明和建安公司提供的证据及庭审中双方认可的数额，参照双方达成的协议，曹光明承建的铁路沟挡土墙工程价款应为237928.33元。建安公司提出其修复倒塌工程花费5万多元，但未提出反诉，亦未提供相关证据证明修复花费的具体数额。曹光明于工程竣工验收后，多次向建安公司催要工程款未果，致纠纷发生。
曹光明于2009年12月8日诉至原审法院，请求判令建安公司支付拖欠的工程款113379.43元，并承担本案诉讼费用。
建安公司于2010年1月20日申请追加刘祥光为本案被告。原审法院在审理过程中，考虑到案件处理结果和刘祥光有法律上的利害关系，遂通知刘祥光作为第三人参加诉讼。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、曹光明和刘祥光之间是否具有合伙关系；2、曹光明是否应该为倒塌的墙体负责；3、曹光明的起诉是否超过诉讼时效。
个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，利益共享，风险共担。曹光明对自己和刘祥光之间系合伙关系予以否认，刘祥光对其所谓合伙人的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项皆不清楚，建安公司及刘祥光提供的证人证言中有关曹光明和刘祥光系合伙关系的主张，因带有猜测、推断、含混不清的语言，缺乏证据证明存在合伙关系应当具备的基本法律要件，且刘祥光与建安公司存在一定的经济利益关系，故对合伙关系的主张，不予支持。根据证人证言及有关证据分析，证言中有关曹光明承建的淮北市铁路沟治理工程Ⅱ标段挡土墙倒塌60米的事实，与本案其他证据间形成相互印证的证据锁链，曹光明虽然否认该事实，但未提供证据予以反驳，对该事实予以认定。建安公司提出其修复倒塌工程花费5万多元，但未提出反诉，亦未提供相关证据证明倒塌的原因及修复花费的具体数额，故该主张在本案中不能得到支持。建安公司如请求曹光明承担修复费用，可另行起诉或协商解决。建安公司支付给刘祥光的款项，根据现有证据不能认定与本案有关联，故刘祥光对本案债务不承担清偿义务，建安公司和刘祥光之间因此如产生经济纠纷，应另行解决。因无证据证明曹光明具有建筑施工企业资质，故建安公司淮北铁路沟工程项目部与曹光明之间订立的水利工程建筑承包合同应认定无效。又因项目部不具备法人资格，其代表建安公司履行的行为应视为公司职务行为，有关法律后果应由公司承担。双方当事人对竣工的工程已移交并结算，建安公司理应支付拖欠的工程款110728.33元（237928.33元-111200元-16000元）。建安公司认为曹光明的起诉已经超过诉讼时效，因本案诉讼时效应当从曹光明实际得知竣工验收之日起计算，且曹光明在此期间曾经主张其权利，有诉讼时效中断的情形，故对建安公司超过诉讼时效的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、建安公司与曹光明订立的水利工程建筑承包合同无效；二、建安公司于判决生效后十五日内给付曹光明工程款110728.33元；三、驳回曹光明的其他诉讼请求。案件受理费2568元，由曹光明负担60元，建安公司负担2508元。
宣判后，建安公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，导致判决错误。曹光明与刘祥光经人介绍于2006年7月合伙承包了建安公司在淮北市承揽的《铁路沟治理工程Ⅱ标段》部分挡土墙砌筑工程（约120余米），同年10月底，两人在未按合同约定完成全部工程量的情况下，曹光明擅自离开工地。直至2007年6月1日，曹兴明与建安公司补签了一份《协议书》，扣除了部分工程款。2007年7月份，曹光明与刘祥光承包的120余米挡土墙工程倒塌了60米，建安公司在要求曹兴明给予返修遭到拒绝的情况下，只好另找他人给予修复，支付5万余元的修复费，工程才验收合格。在曹光明和刘祥光施工期间，建安公司分别向两人支付过工程款。虽然合同是与曹光明所签订，但从2006年7月二人进入工地至2006年10月离开工地，其间建安公司已向二人超额支付了工程款。曹光明与刘祥光虽然没有书面合伙协议，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条之规定：有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中刘祥光及多名证人均证明两人之间系合伙关系。原判决既然认定曹光明承包的挡土墙工程倒塌了60米的事实，建安公司以此抗辩拒付部分工程款，理应得到支持，原判决以建安公司未反诉不予支持，令人费解。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建安公司与曹光明签订的合同属无效合同，对于无效合同应如何处理的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、第十一条均有明确规定。曹光明的诉讼请求不应得到支持。原判决不当，应予撤销。
曹光明在庭审中辩称：曹光明与建安公司所签订的合同能够证明曹光明与刘祥光之间不是合伙关系。从建安公司与曹光明所签的补充协议可以看出，曹光明只有一段工程没有施工，不能证明墙体存在倒塌的事实。曹光明施工的工程经验收为合格。刘祥光领取的工程款与曹光明无关，建安公司诉称已足额支付工程款没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，应予驳回。
刘祥光在庭审中陈述：通过案外人王建山介绍，曹光明将其承包的工程交给刘祥光施工。2006年6月10日，刘祥光带着工人进入工地。施工完毕后，曹光明让刘祥光从建安公司直接拿工程款，建安公司已支付刘祥光工程款7万多元。
各方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
经审理查明：2006年12月6日，刘祥光与建安公司淮北铁路沟工程项目部签订水利工程建筑承包合同，工程内容为：设计变更后箱涵制作及项目部临时下达的施工任务。曹光明在工程结束后，建安公司支付曹光明工程款11.12万元。2007年6月1日，建安公司与曹光明签订《协议书》约定，由于曹光明承包的挡土墙部分底未做，一部分回填土未做，从曹光明的工程款中扣除16000元。刘祥光自认收到建安公司支付的7万元工程款。
除本院认定的上述事实外，原审认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：建安公司是否拖欠曹光明的工程款。
曹光明与建安公司均认可曹光明所承包工程的工程款是237928.33元，扣除建安公司已支付的工程款111200元及扣除的16000元，建安公司仍应支付110728.33元。建安公司诉称扣除刘祥光拿走的工程款及修复工程费用，已足额支付曹光明的工程款，对此诉由建安公司应提供证据加以支持。建安公司认为曹光明与刘祥光是合伙关系，刘祥光拿走的工程款应予以扣除。根据审理查明的事实，刘祥光自认收到建安公司支付的7万多元，由于刘祥光与建安公司之间有工程承发包关系，如果建安公司认为支付给刘祥光的工程款应予以扣除，那么建安公司就应当举证证明其与刘祥光之间的工程款已经另行结算完毕，其支付给刘祥光的7万多元工程款即是曹光明承包工程的工程款，对此建安公司未予举证，因此建安公司认为该款应从曹光明的工程款中予以扣除无事实和法律依据，本院不予采纳。
建安公司诉称修复倒塌工程所支付的费用应予以扣除。建安公司对于工程倒塌的原因及修复所需费用的具体数额，未提供充分有效的证据予以支持，加之其未提起反诉，原审法院告知其可另行起诉或协商解决并无不妥。对于建安公司上诉称应扣除修复费用的请求，本院不予支持。
综上，建安公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判决认定事实及适用法律并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费用的负担按一审判决执行；二审案件受理费2568元，由上诉人宿州市埇桥区水电建筑安装工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱书见
审判员 范向阳
审判员 张少丽
二〇一一年六月十五日
书记员 孙玉品
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。