四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广法民终字第539号
上诉人（原审被告）肖春燕，女，汉族，住岳池县。
被上诉人（原审原告）四川华兴建设有限公司。住所地岳池县。
法定代表人李涛，公司总经理。
委托代理人黎人忠，男，汉族，住岳池县。
被上诉人（原审被告）王湘敏，男，汉族，住湖南省湘潭市。
原审被告云南农垦电力有限责任公司。
法定代表人凌桂升，公司经理。
委托代理人蒋路晋，云南律政律师事务所律师。
上诉人肖春燕因与被上诉人四川华兴建设有限公司、王湘敏及原审被告云南农垦电力有限责任公司合同纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2013）岳池民初字第642号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明：2007年4月17日，四川华兴建设有限公司以川华建通（2007）28号文件任命王湘敏为四川华兴建设有限公司工程十七处处长。其权限为全面主持公司工程十七处的工作，并对该处的一切生产、经营及管理活动负责，任期一年。同日，肖春燕给四川华兴建设有限公司出具的一份《承诺书》，该承诺书载明：今寄回勐捧至景洪110KV线路工程合同原件，请不要做修改，直接盖章，因为此合同出现任何法律责任和经济责任，由本人负全部责任。同时肖春燕领取了四川华兴建设有限公司工程十七处行政章、财务专用章各一枚。次日，王湘敏向四川华兴建设有限公司出具授权委托书，授权肖春燕为其全权代表与四川华兴建设有限公司签署管理协议及公司规定的有关文件。肖春燕代王湘敏以四川华兴建设有限公司工程十七处名义与四川华兴建设有限公司签订了《经济目标管理合同》，合同约定：四川华兴建设有限公司工程十七处（工程处负责人王湘敏）于2007年5月20日前向四川华兴建设有限公司上缴管理费30000元，2007年10月20日前向四川华兴建设有限公司上缴管理费20000元；四川华兴建设有限公司在自身资质范围内向四川华兴建设有限公司工程十七处有偿提供其招投标所需要的介绍信、企业资质等级证书等证件复印件，如需原件，其送达原件的差旅费及补助由四川华兴建设有限公司工程十七处承担；凡四川华兴建设有限公司工程十七处因民工工资、材料费及设备租用等事宜而引起的纠纷，四川华兴建设有限公司工程十七处承担一切经济及法律责任。事后，王湘敏在负责施工以四川华兴建设有限公司承包的云南农垦电力有限责任公司（原云南天然橡胶产业股份有限公司电力分公司）勐捧至景洪110KV线路工程时，于2008年4月以四川华兴建设有限公司工程十七处名义与昆明电缆集团股份有限公司签订合同编号为2008-1176号《电线电缆买卖合同》，该合同约定昆明电缆集团股份有限公司供给四川华兴建设有限公司钢芯铝绞线，总价款为836000元，合同签订后，昆明电缆集团股份有限公司按约向四川华兴建设有限公司工程十七处供应产品，并于2008年9月4日将合同约定的产品交付完毕，同年10月19日，四川华兴建设有限公司委托云南农垦电力有限责任公司通过银行转账方式支付给昆明电缆集团股份有限公司50万元货款，尚欠335734元货款未付。昆明电缆集团股份有限公司后因未获得该货款，遂于2011年5月12日以四川华兴建设有限公司、云南农垦电力有限责任公司为被告诉至云南省景洪市人民法院，2011年11月2日，云南省景洪市人民法院以（2011）景民二初字第193号民事判决书判决该案被告四川华兴建设有限公司在该判决生效之日起十日内向昆明电缆集团股份有限公司支付货款人民币335734元及逾期付款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2008年10月1日起至该判决确定的履行期届满之日止），同时驳回了昆明电缆集团股份有限公司对云南农垦电力有限责任公司的诉讼请求。2012年2月20日，云南省景洪市人民法院依据发生法律效力的（2011）景民二初字第193号民事判决书，以（2012）景执字第45号执行裁定书在云南农垦电力有限责任公司提取了四川华兴建设有限公司工程十七处应结的工程款260227.66元。2012年11月8日，云南省景洪市人民法院以（2011）景民二初字第193号案件未执行完毕，又在中国建设银行岳池支行扣划了四川华兴建设有限公司存款268781元（当日，该案因强制执行完结而终结执行）。2013年1月14日，四川华兴建设有限公司提起诉讼，请求判令王湘敏、肖春燕、云南农垦电力有限责任公司连带责任赔偿经济损失本金319871.5元及利息，并由承担本案诉讼费。
同时查明，四川华兴建设有限公司按与王湘敏签订的《经济目标管理合同》约定，先后8次派出工作人员到云南工地协助处理工程相关事宜（含参加云南省景洪市人民法院（2011）景民二初字第193号案件的诉讼），垫付差旅费用共计58668.10元。因四川华兴建设有限公司不履行云南省景洪市人民法院（2011）景民二初字第193号民事判决书确定的下欠75506.34元货款及利息82577.14元的义务，执行中导致产生迟延履行金53120.02元。本案在审理中，经四川华兴建设有限公司向云南省景洪市人民法院提出异议后，云南省景洪市人民法院退会在四川华兴建设有限公司账户上扣划的款项57577.5元。
一审法院审理认为，四川华兴建设有限公司与王湘敏签订的《经济目标管理合同》违反法律强制性规定，合同无效。四川华兴建设有限公司要求王湘敏按约给付管理费5万元的请求不予支持。按照相关法律规定，5万元管理费向王湘敏追缴，收归国家。四川华兴建设有限公司为王湘敏支付的货款75506.34元及判决前所产生的利息82577.14元及差旅费58668元应由王湘敏给付四川华兴建设有限公司，在云南法院诉讼、强制执行所产生的诉讼费、执行费应由王湘敏承担。对欠付的货款在法院判决生效后未主动履行所产生的迟延履行金53120.02元，四川华兴建设有限公司与王湘敏都有一定过错，王湘敏是事因的引起者，有不可推脱的责任，四川华兴建设有限公司在诉讼中或诉讼终结后未通知王湘敏履行付款义务导致损失增加，对该损失各承担50%。肖春燕在《承诺书》上签名的时间前于王湘敏为其出据的委托书，且也未书写“代”字，其在承诺书上的签名不属代理行为，应当视为是肖春燕本人作出的承诺，肖春燕对王湘敏应当承担的给付款项承担连带责任。云南农垦电力有限责任公司既不是四川华兴建设有限公司与王湘敏所签《经济目标管理合同》的当事人，亦不是四川华兴建设有限公司与昆明电缆集团股份有限公司《电线电缆买卖合同》的当事人，虽然四川华兴建设有限公司与昆明电缆集团股份有限公司在买卖合同中约定，货款由云南农垦电力有限责任公司代付，代付款项从四川华兴建设有限公司的工程款总额中扣除，但云南农垦电力有限责任公司未在合同上签章认可，该合同条款对云南农垦电力有限责任公司无约束力。四川华兴建设有限公司要求云南农垦电力有限责任公司赔偿经济损失的诉讼请求，无事实及法律依据，故对其请求不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第一百一十九条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告王湘敏于本判决生效后十日内支付原告四川华兴建设有限公司货款75506.34元、给付货款利息82577.14元、差旅费58668元、迟延履行金（50%）26560.01元，共计人民币243311.49元及利息（利息从2013年1月14日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告肖春燕对以上第一项所涉债务承担连带清偿责任；三、驳回原告四川华兴建设有限公司对云南农垦电力有限责任公司的诉讼请求。案件受理费4950元由被告王湘敏负担，被告肖春燕承担连带责任。
一审宣判后，肖春燕不服向本院提出上诉称：1、王湘敏借用四川华兴建设有限公司的资质与云南农垦电力有限责任公司签订施工合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，依法应当认定无效，上诉人于2007年4月17日出具的《承诺书》虽具有担保性质，但主合同无效，担保合同亦应认定无效，故上诉人不应承担连带清偿责任；2、上诉人系王湘敏的代理人，其责任应由被代理人王湘敏承担；3、本案所涉电缆买卖合同与上诉人没有任何关系，一审判决肖春燕对王湘敏没有履行电缆买卖合同给华兴建设有限公司造成的损失承担连带清偿责任没有法律依据。
四川华兴建设有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
云南农垦电力有限责任公司答辩称：他公司与四川华兴建设有限公司之间的施工合同已经履行完毕，上诉人肖春燕的上诉请求与他公司没有关系。
本院认为：王湘敏作为公民个人，没有线路工程施工的相应资质，其与华兴建设有限公司签订协议设立分支机构，并以华兴建设有限公司的名义与云南农垦电力有限责任公司签订线路工程施工合同，实质系无资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订施工合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，王湘敏借用华兴建设有限公司名义与云南农垦电力有限责任公司签订的施工合同以及王湘敏与四川华兴建设有限公司签订的《经济目标管理合同》依法应当认定无效。王湘敏作为实际施工人在履行线路施工合同中欠付材料款给华兴建设有限公司造成了损失，依法应当承担相应的赔偿责任。
虽然上诉人肖春燕于2007年4月18日作为王湘敏的代理人与四川华兴建设有限公司签订了《经济目标管理合同》，但王湘敏在2007年4月17日并未给肖春燕授权，肖春燕以本人名义向华兴建设有限公司出具的《承诺书》，不能认定为代理行为。从《承诺书》的内容看，该承诺书具有保证担保性质，保证担保的范围为王湘敏履行借用四川华兴建设有限公司名义与云南农垦电力有限责任公司签订的施工合同中给四川华兴建设有限公司造成的经济损失。因王湘敏借用华兴建设有限公司名义与云南农垦电力有限责任公司签订的施工合同无效，依照《中华人民共和国担保法》第五条第一款之规定，作为从合同的具有担保性质的《承诺书》也应当认定无效。肖春燕明知王湘敏不具有线路工程施工资质，而为王湘敏借用四川华兴建设有限公司名义与云南农垦电力有限责任公司签订的施工合同提供担保，故肖春燕本身具有过错。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条之规定，肖春燕应在王湘敏不能清偿部分的三分之一范围内承担民事责任。
综上，一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）、一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（二）、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）、以合法形式掩盖非法目的；（四）、损害社会公共利益；（五）、违反国家法律、行政法规的强制性规定。”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿；有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义的；（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1／3。”之规定，判决如下：
一、维持四川省岳池县人民法院（2013）岳池民初字第642号民事判决第一项“被告王湘敏于本判决生效后十日支付原告四川华兴建设有限公司货款75506.34元、给付货款利息82577.14元、差旅费58668元、迟延履行金（50%）26560.01元，共计243311.49元及利息（利息从2013年1月14日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。”、第三项“驳回原告四川华兴建设有限公司对云南农垦电力公司有限责任公司的诉讼请求。”；
二、撤销四川省岳池县人民法院（2013）岳池民初字第642号民事判决第二项“被告肖春燕对以上第一项所涉债务承担连带清偿责任”；
三、由肖春燕向四川华兴建设有限公司承担王湘敏不能清偿债务部分三分之一的赔偿责任；
四、驳回四川华兴建设有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4950元，由王湘敏负担3000元，肖春燕负担1050元，四川华兴建设有限公司负担900元；二审案件受理费4950元，由肖春燕负担2475元，四川华兴建设有限公司负担2475元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 辉
代理审判员 成 琪
代理审判员 蒋 濒
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 蒋志遥