河北省兴隆县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民初字第691号
原告（反诉被告）南通华新建工集团有限公司。
法定代表人葛汉明，总经理。
委托代理人王义，天津捍卫律师事务所律师。
被告（反诉原告）何金国，住河北省承德市兴隆县。
委托代理人苏东庆，河北东庆律师事务所律师。
被告李振英，住天津市北辰区。
原告南通华新建工集团有限公司（以下简称南通华新公司）诉被告何金国买卖合同纠纷案件，原告于2012年2月20日提起诉讼，本院分别以（2012）兴民初字第582号和（2012）兴民初字第583号予以立案。2013年3月17日，被告何金国申请追加李振英为被告。2012年3月22日，被告何金国以南通华新公司、李振英为被告提起反诉。同日，本院通知李振英作为被告参加诉讼。本院受理后，将（2012）兴民初字第582号和（2012）兴民初字第583号两案合并审理，于2013年9月27日作出（2012）兴民初字第582、583号民事判决书。原告南通华新公司不服该判决提出上诉。河北省承德市中级人民法院审理后作出（2014）承民终字第85、86号民事裁定书，裁定撤销（2012）兴民初字第582、583号民事判决，发回本院重审。2014年3月5日，本院将两案合并一案以（2014）兴民初字第691号案件予以立案，依法另行组成合议庭，于2014年6月26日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王义，被告何金国的委托代理人苏东庆到庭参加了诉讼。被告李振英经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）南通华新公司诉称，2008年被告何金国、李振英以兴隆县兴泰房地产开发有限公司的名义开发建设兴隆县星河国际住宅小区。同年5月份，我公司与兴泰房地产开发有限公司签订建设工程承包合同，由我公司承建该项目。该工程建设到6层时因资金不到位而停工。2011年11月22日，我公司与二被告达成协议，由何金国收购星河国际住宅小区12层、18层住宅楼及相关手续，同时给付我公司工程款790万元，约定在2011年11月23日给付440万元，2011年12月30日前给付200万元，2012年4月30日前给付150万元，如任何一期付款逾期给付违约金50万。目前为止被告何金国只给付第一期440万元，尚拖欠我公司第二期和第三期工程款。另外双方约定30万的设备款，被告何金国只给付了20万元，尚欠10万元。要求被告何金国给付我公司后两期工程款350万元，设备款10万元，并承担违约金50万元。
被告何金国（反诉原告）辩称，2011年11月22日，我与原告及被告李振英签订了协议属实，我已按协议约定给付原告及被告李振英第一期款项。但原告却未按约定在2011年11月25日前向我提供现有工程应当具备的资料，被告李振英也未向我提供相关票据、资料、图纸及在建工程质量监测报告，故原告和被告李振英均未按约定履行相关义务，构成违约，应承担违约责任，所以我停止给付原告后续的款项。另承德市建筑工程质量司法鉴定中心对在建工程进行了质量鉴定，鉴定结果为该工程存在质量问题需要修复。由于原告和被告李振英没有交付完整的资料，致使该工程不能继续施工，且所交付的工程存在质量问题，故提起反诉，要求1、原告南通华新公司移交全部工程资料；2、被告李振英移交工程的相关票据、资料；3、如不能完全履行工程资料，工程票据移交的合同义务时，原告和被告李振英应承担相关费用；4、原告和被告李振英赔偿因修复工程造成的损失1，259，620.00元，并互负连带责任；5、原告和被告李振英分别承担违约金责任。
被告李振英未到庭进行答辩。
原告（反诉被告）南通华新公司对被告何金国的反诉辩称，我公司已经按照协议约定履行了相关义务，双方有交接清单，在交接清单上有双方工作人员签字。被告何金国所收购的工程系现有工程，而不是验收合格并交付使用的工程，是否存在质量问题，与本案无关，故被告何金国提出的反诉请求没有相关依据，应依法驳回其诉讼请求。
原告为支持其诉讼主张，向本院提供如下证据：
1号证，原告南通华新公司、被告何金国、李振英三方于2011年11月22日签订的协议书1份。证明协议中所约定的权利和义务，按照约定被告何金国并未完全履行相关义务。
2号证，星河国际资料交接表的复印件1张。证明原告已将工程资料移交给被告何金国。
被告何金国对原告的证据发表如下质证意见：
1号证无异议；2号证的真实性无异议，但达不到原告的证明目的，除了这些资料原告还应继续提交，同时该清单能够证明原告没有完全履行交付相关资料的义务。
被告李振英在原审诉讼中对原告的证据发表如下质证意见：
1号证无异议；2号证不发表质证意见。
被告何金国为支持其抗辩主张，向本院提供如下证据：
1号证，1-①中华人民共和国住房和城乡建筑部发布的《建筑工程资料管理规程》129页；1-②号《建筑工程资料管理规程》1张；1-③星河国际施工资料交接内容清单目录表1张；1-④工程欠缺资料清单1张。证明根据行业标准，原告向被告何金国交付的资料不是完备的资料，原告没有充分履行合同约定的义务。
2号证，承德建筑工程质量司法鉴定中心于2011年12月18日出具的关于兴隆县星河国际住宅小区十八层住宅楼工程的鉴定报告1份。
3号证，天津市二轻局建筑设计所对星河国际住宅小区十八层住宅楼施工缺陷的处理设计图纸一套九张。
4号证，承德北方会计师事务所有限责任公司于2012年10月30日出具的承北会基字（2012）第91号鉴定报告1份。
2-4号证，证明原告南通华新公司所承建的工程存在质量问题，根据鉴定意见处理工程缺陷的工程造价为1，259，620.49元。
原告对被告何金国的证据发表如下质证意见：
1-①、1-②号证没有异议，1-③、1-④号证是被告自行制作的，缺少相关人员的签字及印章，不能作为证据使用；2号证有异议，该鉴定报告系兴隆县兴泰房地产股份有限公司自行委托的，对鉴定机构和报告均不认可；3号证不认可；4号证评估报告依据3号证作出，因对其依据不认可，故对评估出来的费用也不认可，根据三方协议第一条（2）规定质检问题由李振英负责，故应由李振英承担责任。
被告李振英在原审诉讼中对被告何金国提供的证据均无异议。
在原审诉讼中，被告李振英为支持其抗辩主张，向本院提供如下证据：
1号证，被告何金国于2011年11月24日出具的收到审图费、可研费、勘察费、咨询费的收条（复印件）一张。
2号证，被告何金国于2011年11月24日出具的收到城建单据、星河国际一期项目申请报告、图纸设计审查报告、岩土勘察报告、解除合同协议等收条（复印件）一张。
3号证，被告何金国于2012年1月6日出具的收到兴隆县星河国际住宅小区十八层住宅楼工程鉴定报告、施工图设计文件审查报告、河北省施工图设计文件审查委托协议、施工图设计文件审查合格书收条（复印件）一张。
1-3号证证明被告李振英根据协议的约定向被告何金国交付了票据和文件资料。
原告、被告何金国在原审诉讼中对被告李振英提供的证据均无异议。
本院依据被告何金国的申请向本案所涉建筑工程的原监理单位承德市工程建设监理有限责任公司兴隆监理部调取了证据，即监理单位证明星河国际1#楼（争议建筑物）所缺资料总计28项。
原告在原审诉讼中对本院调取的证据认为不能证明其来源于法院调取，且未在举证期内提供，不符合证据规范，不能作为证据使用。
被告何金国、李振英在原审诉讼中对本院调取的证据均无异议。
经庭审质证，本院对证据作出如下确认：
原告的1号证，二被告均无异议，予以采信；2号证，被告何金国无异议，予以采信。
被告何金国的1-①、1-②号，对方当事人均无异议，予以采信；1-③、1-④号证，原告提出异议，因其为被告何金国自制表格清单，不能确定具有客观性，不予采信；2、3号证，虽是自行委托的鉴定和设计方案，但原告未能提出证据证明其异议，故对该证予以采信；4号证，原告虽提出异议，但该鉴定系当事人申请，经本院委托作出的鉴定意见，具有合法性和客观性，且与本案具有关联性，予以采信。
被告李振英的1-3号证，原告及被告何金国均无异议，予以采信。
本院调取的证据，虽该证记载内容较笼统，但可以反映出本案所涉及的工程资料不齐全，予以采信。
经审理查明，2008年被告何金国、李振英以兴隆县兴泰房地产开发有限公司的名义开发建设兴隆县星河国际住宅小区项目。2008年5月，兴隆县兴泰房地产开发有限公司与原告南通华新公司签订建筑工程承包合同，由原告承建该项目。同年9月，该工程建设到六层时停工。2011年11月22日，原告南通华新公司、被告何金国、李振英三方就兴隆县星河国际住宅小区12层、18层住宅楼项目在建工程达成协议，其中原告为甲方，李振英为乙方，何金国为丙方。该协议约定：“一、由丙方何金国一次性收购兴隆县星河国际住宅小区12层、18层住宅楼及相关手续，合计960万元。具体分配如下：（1）丙方何金国给付甲方南通华新建工集团有限公司工程款790万元，此款于2011年11月23日给付440万元，2011年12月30日前给付200万元，2012年4月30日前给付150万元。此款由丙方何金国直接支付甲方南通华新建工集团有限公司的代理人丁红稳，上述款项所涉税款由丙方何金国负担。甲方于2011年11月25日给丙方提供现有工程资料。（2）丙方何金国偿还乙方李振英垫付费用160万元，此款于2011年11月24日给付160万元，同时乙方向丙方提供本工程的相关票据、资料及乙方解除与兴泰房地产开发有限公司签订挂靠协议的证明，同时提供本案涉及到的相关合同、图纸及在建工程的质量检测报告（关于质量检测报告本协议生效的十日之内，乙方提供给丙方），关于本案的后续手续由乙方配合丙方完善。……。二、（略）三、如丙方何金国对甲方南通华新建工集团有限公司任何一期付款逾期，则向甲方南通华新建工集团有限公司增加给付违约金50万元，并且甲方南通华新建工集团有限公司可以就全额向法院申请强制执行。四、上述丙方何金国应付甲方南通华新建工集团有限公司、乙方李振英第一期款项，甲方南通华新建工集团有限公司、乙方李振英收到后，本案兴隆县星河国际住宅小区12层、18层住宅楼在建工程归丙方何金国所有。五、甲方南通华新建工集团有限公司在本案兴隆县星河国际住宅小区12层、18层住宅楼建设工地尚有塔吊一台、搅拌机一台、配料机一台、办公用品若干，折价30万元归丙方何金国所有，折价款由丙方何金国于2011年12月30日前给付甲方南通华新建工集团有限公司，……。六、（略）。”该协议签订后，被告何金国按期给付原告第一期款项440万元及设备折价款20万元。2011年11月24日，原告将部分资料交付给被告何金国。被告李振英分别于2011年11月24日和2012年1月6日向何金国交付相关票据、报告等文件资料。2011年12月18日，受兴隆县兴泰房地产开发有限公司的委托，承德建筑工程质量司法鉴定中心对兴隆县星河国际住宅小区十八层住宅楼已完工部分的结构工程进行鉴定，并作出鉴定报告，该报告分为七部分，第六部分为鉴定结论，其内容为：“1、该住宅楼地基与基础、主体结构一至六层（不包括二层墙体）工程目前尚未发现异常情况。工程所存在的外观质量缺陷可进行处理，不会影响结构使用安全。但地下防水工程已失去功能，且造成地下水渗入，在重新施工前应重新处理直至完全具备使用功能。2、二层墙体因砼强度值为32.3Mpa，低于设计值C35，应由原设计单位进行复核验算，确定其影响结构的程度，且应由原设计单位或其他具有相应资质的设计单位提出处理意见。3、地基和基础工程中，梁、板、墙后浇带处外露钢筋严重锈蚀缩颈，地下室顶板贯通裂缝，地下室底板后浇带及房间地面严重积水结冰影响基础底板砼的质量缺陷应由原设计单位或其他具有相应资质的设计单位出具处理方案进行处理。其他缺陷应由施工单位制定方案报监理及建设单位同意后可进行修整。4、主体一至六层结构中，各层楼板贯通裂缝，六层楼板沿建筑物中间部位出现的一道较长的横向裂缝，各层后浇带处外漏钢筋严重锈蚀缩颈，各层阳台现浇栏板预留钢筋严重锈蚀缩颈，六层部分墙接近顶部处出现的裂缝、疏松、缺棱掉角及露筋，六层顶板上表面龟裂及部分板砼表面裸露石子、部分梁、板露出上层钢筋，六层砼板上预留的七层墙、柱钢筋严重锈蚀缩颈等外观质量缺陷应由原设计单位或其他具有相应资质的设计单位出具处理方案进行处理。其他缺陷应由施工单位制定方案报监理及建设单位同意后方可进行修整。”第七部分为建议，其内容为：“1、地下室防水已失效，在重新开工前应先做好地下室防水后，达到其功能时方可重新开工。2、地下室及主体一至六层现浇板的贯通裂缝可采用压力灌环氧树脂浆的方法进行封闭处理。3、鉴于六层现浇板上表现龟裂较多，部分板砼表面裸露石子，部分梁、板露出上层钢筋的严重缺陷，可采用以下方法进行处理：将六层板顶面全部剔凿出毛茬，清净后连续喷水养护不低于72小时，然后浇一层60mm厚细石砼叠合层，内置φ5＠200钢丝网，砼强度不得低于本层的设计砼强度，并洒水养护不低于14天（原设计为60mm厚陶粒砼垫层，内置φ5＠200钢丝网，地板采暖），现若改为细石砼叠合层，无法布管，鉴于此类情况可将地板采暖改为暖气片采暖或提高楼层高度。4、六层砼板上预留的七层墙、柱钢筋存在的严重锈蚀缩颈的缺陷，可先除锈，然后可采用六、七层结合处加密竖向钢筋的方法进行加强处理，加密钢筋可用结构胶植在六层墙、梁顶面中间的位置，施工时切忌不应损坏六层墙、梁顶端。也可采用其他方法处理。5、各层阳台现浇栏板预留钢筋存在的严重锈蚀缩颈的缺陷，可先除锈，然后可采用加密钢筋的方法进行加强处理。6、接建第七层及以上时，应将六层墙、柱顶面剔凿平整，清净碎块，浮渣等杂物，在浇筑砼之前先连续浇水养护不低于72小时，以使接茬紧密。7、鉴于各层存在梁及楼板主筋保护层厚度不符合设计要求的问题，可在梁、板底、梁侧抹不低于12mm厚1：2.5水泥砂浆保护层以防止主筋锈蚀，提高建筑物的耐久性。”2012年2月20日，原告以被告何金国未履行合同约定的相关义务为由向本院提起诉讼。同年3月22日，被告何金国又以原告、李振英为被告提出反诉。2012年3月28日，被告何金国向本院提出鉴定申请，要求对兴隆县星河国际住宅小区十八层住宅楼施工缺陷的处理工程进行造价鉴定。2012年5月，天津市二轻局建筑设计所对兴隆县星河国际住宅小区十八层住宅楼施工缺陷做出处理设计图。2012年9月3日，经本院委托，承德北方会计师事务所有限责任公司作出承北会基字（2012）第81号鉴定报告，其依据承德建筑工程质量司法鉴定中心出具的鉴定报告中修复建议内容计算工程量，鉴定意见为：兴隆县星河国际住宅小区住宅楼（地下室至六层顶板）施工缺陷的处理工程造价金额为614，807.01元。2012年9月13日，被告何金国对该鉴定意见提出异议，认为该鉴定意见没有按照设计单位的施工处理图纸进行鉴定，而是按承德市建筑工程质量司法鉴定中心的结论中的修缮建议内容进行的工程造价鉴定，要求鉴定机构按施工缺陷处理工程设计图纸进行补充鉴定。2012年10月30日，承德北方会计师事务所有限责任公司作出承北会基字（2012）第91号鉴定报告，其依据天津市二轻局建筑设计所设计的兴隆县星河国际住宅小区十八层住宅楼施工缺陷施工图纸及现场勘查记录计算工程量，鉴定意见为：兴隆县星河国际住宅小区住宅楼（地下室至六层顶板）施工缺陷的处理工程造价金额为1，259，620.49元，并声明承北会基字（2012）第81号鉴定报告作废。
本院认为，原告南通华新公司、被告何金国、李振英对2011年11月22日三方所签订的协议均无异议，系三方当事人真实意思表示，该协议合法有效，故各方当事人应按协议约定履行各自的义务。建筑工程资料分为工程准备阶段文件、监理资料、施工资料、竣工图和工程竣工文件5类。施工资料应由施工单位负责收集、整理、组卷，且施工资料是否完备影响工程建设的进程。根据本院调取的证据及本次庭审中原告的陈述，能够认定原告向被告何金国移交的施工资料并不齐全，虽然原告将部分工程资料交付给被告何金国，但不能认定原告完全履行了合同约定的义务，影响了被告何金国实现订立合同的目的，由于原告履行义务在先，若其履行的义务不符合约定时，被告何金国有权拒绝后续义务的履行。因此，被告何金国的不给付剩余工程款的抗辩理由成立。对原告要求被告何金国给付违约金的请求，本院不予支持。原告认可其所提供的资料不符合工程应当具备的要求，且目前已不能完善，属于履行不能，原、被告三方的协议虽未约定原告违约应承担违约责任及违约责任方式，为促进交易履行，原告应向被告何金国承担同等的违约责任，以继续履行合同。本案系买卖合同纠纷，虽然合同未对标的物的质量情况进行约定，但应按照国家标准、行业标准履行，根据鉴定报告可以确认本案涉及的工程存在质量问题。被告何金国作为购买方，对其所购买的标的物具有审慎检查的义务，故综合考虑工程质量修复损失问题，由原告和被告何金国各承担50％的责任。对于塔吊、搅拌机、配料机及办公用品，原告与何金国协议价款30万元，何金国已给付20万元，剩余10万元何金国以塔吊等设备无年检合格证书，安监部门不准许使用为由拒付，但其未提供证据证实，其辩解理由不能成立，应当将剩余款10万元给付原告。被告何金国主张被告李振英未按协议约定全部履行自己的义务，但二被告间不能形成反诉，可另行主张权利。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条（一）项、第六十七条、第一百零七条、第一百一十一条之规定，判决如下：
一、原告南通华新建工集团有限公司因不能提供完备的施工资料给付被告何金国违约金50万元。
二、被告何金国给付原告南通华新建工集团有限公司工程款350万元及设备款10万元，共计360万元。
三、对本案所涉建筑工程缺陷的修复损失1，259，620.49元，原告南通华新建工集团有限公司和被告何金国各承担50％，由原告南通华新建工集团有限公司给付被告何金国工程缺陷修复损失629，810.25元。
四、上述一、二、三项相互抵顶后，由被告何金国给付原告南通华新建工集团有限公司2，470，189.75元，于本判决生效后十日内给付。
五、驳回原告南通华新建工集团有限公司、被告何金国
其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费46，000.00元，反诉费100.00元，保全费5，000.00元，合计51，100.00元，由原告南通华新建工集团有限公司负担25，550.00元，被告何金国各负担25，550.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于承德市中级人民法院。
审 判 长 马建民
代理审判员 陈凌曦
人民陪审员 吕 晴
二〇一四年九月十五日
书 记 员 王楚涵
附页
一、判决依据
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
二、上诉权及上诉期限
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数再加三份提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。上诉费用按一审确定的数额46，000.00元预交，逾期未交上诉状或者提交上诉状后七日内未预交上诉费用的，视为不上诉或者撤回上诉，本判决即发生法律效力。
三、申请执行期限及逾期不申请执行的法律后果
申请执行的期间为二年，本案权利人自本判决生效后，自动履行期届满之日起两年内应向本院立案庭申请执行。逾期不申请，人民法院即不再强制执行。