山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）滨中民一终字第429号
上诉人（原审被告）卢兰新，男，1973年3月7日出生，汉族。
委托代理人李周怀，山东沾友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韩福利，男，1971年9月7日出生，汉族。
委托代理人刘学生，山东芳军律师事务所律师。
原审被告王玉楼，男，1966年8月24日出生，汉族。
上诉人卢兰新因承揽人受害责任纠纷一案，不服沾化县人民法院（2013）沾民一初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卢兰新的委托代理人李周怀，被上诉人韩福利及其委托代理人刘学生到庭参加了诉讼。原审被告王玉楼经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年4月，卢兰新雇佣郝长涛等人在沾化县利国乡平和村北的工地上施工。4月28日，卢兰新的挖掘机底部支重轮出现故障，便派其姐夫王玉楼到沾化县下河乡下河商业街请农机维修户户主韩福利到工地维修，双方约定了修理费。韩福利到施工工地后，在卢兰新在场的情况下，卢兰新雇佣的挖掘机驾驶员郝长涛便协助韩福利维修，卢兰新未加制止。韩福利在维修挖掘机时叫郝长涛将挖掘机长臂升高，使挖掘机底部抬高以便放进维修工具“风炮”进行修理。郝长涛驾驶挖掘机在升高挖掘机臂和抬高挖掘机底部的过程中，由于操作失误，致使挖掘机底部突然落地将韩福利右手致伤。韩福利当即被卢兰新送入沾化县人民医院急诊科进行简单包扎，由于伤情严重，韩福利当日被卢兰新送往中国人民解放军第八十九医院治疗，被诊断为右手中指毁损伤、右手食指和坏指离断伤等，2013年5月18日，韩福利经治疗好转出院（在该院实际住院20天），支出医疗费27212.76元。出院医嘱：1.术区规律换药，预防感染；2.及时复诊；3.不适随诊。2013年6月6日，韩福利在他人的陪同下租车去中国人民解放军第八十九医院复查，支出检查费等275元。就韩福利的伤残等级等事项，经协商一致同意“滨州医学院附属医院司法鉴定所”为本案的鉴定机构，该所于2013年9月2日作出滨附司鉴（2013）临鉴字第467号鉴定意见书，鉴定意见如下：1.被鉴定人韩福利因挤压造成右手损伤，致右食、中指自近侧指间关节处离断缺失，依据《GB／T16180－2006》之规定，评定伤残七级；2.治疗终结时间自受伤日到检验鉴定评残之日止；3.住院期间需要2人护理；院外需要1人护理，护理期限45天；4.因被鉴定人损伤评定伤残，不再对其后续治疗费用进行评估。韩福利支出法医鉴定费2500元。庭审中，韩福利主张租车出院、院外复查支出交通费1500元，及住院期间购买生活用品支出现金155元，并提供1张出租车收据和一张购物收据佐证。本案事故发生后，卢兰新在沾化县人民医院急诊科为韩福利垫付包扎费，在法院释明的情况下，卢兰新未向法院陈述包扎费数额，亦未提供支出的包扎费的票据。韩福利主张本案事故发生时，卢兰新与王玉楼系合伙关系，未提供证据证实。韩福利的户籍所在地为农村，本案事故发生一年前在沾化县下河乡商业街经营农机修理业务，工商部门给其颁发的营业执照上载明经营范围为农机维修，本案事故发生后，韩福利在伤残评定时41周岁，韩福利之母张爱峰64周岁、之子韩某某12周岁。韩福利之父韩文森在本案事故发生前已病故，韩文森生前与张爱峰生有儿子韩福利、长女韩福新、次女韩福红。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，对公民人身权利造成损害的，应依法承担赔偿责任。根据相关法律规定，受害人遭受人身损害，赔偿义务人应当根据治疗情况赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等。本案争议焦点为：一、卢兰新与王玉楼存在什么法律关系？二、韩福利与卢兰新，以及韩福利与案外人卢兰新雇佣挖掘机驾驶员郝长涛存在什么法律关系？案外人卢兰新的雇佣人员郝长涛协助韩福利维修挖掘机的行为是否属于执行雇佣活动？韩福利所述的卢兰新雇佣其维修挖掘机的理由是否成立？三、对韩福利因本案事故所造成的损失，卢兰新、王玉楼是否应当赔偿问题？如果需要赔偿的话，是卢兰新自己赔偿还是其与王王玉楼共同赔偿？对韩福利的残疾赔偿金和其被扶养人的生活费是按农村居民标准赔偿还是按城镇居民标准赔偿？一、关于卢兰新与王玉楼存在什么法律关系。卢兰新、王玉楼均认可王玉楼是卢兰新的雇佣人员，韩福利主张卢兰新与王玉楼系合伙关系，未提供证据证实，且第二次庭审中韩福利认可王玉楼系卢兰新的雇工。因此，韩福利作了对自己的不利陈述后，在未提供充分证据推翻其不利陈述的情况下，应承担不利后果，结合韩福利未提供证据证实韩福利与卢兰新系合伙关系这一细节，应认定卢兰新与王玉楼存在雇佣关系，卢兰新系雇主（劳务接受者），王玉楼系雇员（劳务提供者）。二、关于韩福利与卢兰新，以及韩福利与案外人卢兰新的雇佣挖掘机驾驶员郝长涛存在什么法律关系问题？案外人郝长涛协助韩福利维修挖掘机的行为是否属于执行雇佣活动？韩福利所述的卢兰新雇佣其维修挖掘机，其与卢兰新存在雇佣关系的理由是否成立？《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、修理、定作、复制、测试、检验等工作。”在承揽合同中，完成工作并交付成果的一方为承揽人，接受工作成果并支付报酬的一方称为定作人。维修合同属于承揽合同，是指承揽人为定作人修复损坏或有故障的设备、生产工具、生活用品等，使其恢复原状或使用功能，定作人支付报酬的承揽合同。维修合同所需要的材料，既可以由承揽人提供，也可以由定作人提供。我国合同法对雇佣合同没有作出专章规定，从法理上与司法实践中看，雇佣合同是指雇佣人与受雇人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人向受雇人给付报酬的合同。承揽合同与雇佣合同的主要区别有以下三点：1.雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。2.在没有特别约定或者是法律另有规定的情况下，承揽合同履行中发生的风险由承揽人承担，而雇佣合同中所发生的风险则由接受劳务的雇佣人承担。3.承揽合同的承揽人、定作人之间不存在支配与被支配的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人受雇主（劳务接受者）的支配、安排和指挥。本案中，从卢兰新与韩福利所签订的口头挖掘机维修协议看，韩福利对卢兰新的挖掘机进行维修，修理好后由卢兰新向韩福利支付维修费，完全符合承揽合同的特征，与雇佣合同迥然不同。因此，韩福利与卢兰新之间系承揽合同关系，不是雇佣合同关系，韩福利所述的卢兰新雇佣其维修挖掘机的理由依法不能成立。再者，韩福利与卢兰新订立口头承揽合同后，韩福利本应独立履行合同义务，但在合同履行过程中，卢兰新的雇员郝长涛协助韩福利履行合同，即在韩福利的指挥下操作挖掘机，卢兰新对此未加制止。对韩福利而言，既可以选择同意郝长涛协助，也可以选择拒绝郝长涛协助。郝长涛协助韩福利履行合同，卢兰新并不会为此而减少维修费。因此，郝长涛协助韩福利维修挖掘机并听从韩福利安排，与韩福利形成无偿帮工关系。综观本案，郝长涛系卢兰新雇佣的挖掘机驾驶员，驾驶挖掘机挖土是执行雇佣活动，当挖掘机出现故障后，他协助韩福利维修挖掘机，卢兰新未加制止，是否属于执行雇佣活动？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，该当认定为“从事雇佣活动”。韩福利虽未提供郝长涛协助其修理挖掘机系卢兰新安排的相关证据，但郝长涛协助韩福利维修挖掘机的行为与挖掘机出现故障前和挖掘机修理好后，其驾驶挖掘机挖土的行为有内在联系，均系为雇主利益而为的行为，且郝长涛协助韩福利维修挖掘机时卢兰新未加制止，依照上述司法解释之规定，应认定郝长涛系执行雇佣活动。韩福利与案外人郝长涛之间存在帮工关系并不改变卢兰新与郝长涛之间的雇佣关系，郝长涛的帮工关系应属于雇佣关系的组成部分。因此，卢兰新所述的韩福利在维修挖掘机的过程中指挥郝长涛操作挖掘机的行为，并不是郝长涛为卢兰新执行雇佣活动（提供劳务）的组成部分的抗辩理由依法不能成立。三、对韩福利因本案事故所造成的损失，卢兰新、王玉楼是否应当赔偿问题？如果需要赔偿的话，是卢兰新自己赔偿还是其与王王玉楼共同赔偿？对韩福利的残疾赔偿金和其被扶养人的生活费是按农村居民标准赔偿还是按城镇居民标准赔偿？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中，自身造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，卢兰新对自己的挖掘机出现的故障最为知悉，其亦知悉挖掘机为特种机械，不属于一般农机。卢兰新与韩福利签订挖掘机口头维修协议时，未审查承揽人韩福利的相应的维修资质和是否具备安全维修条件，便与韩福利签订立口头维修协议，故卢兰新在选任承揽人方面存有过失。在韩福利维修过程中，由于卢兰新的雇佣人员郝长涛操作失误，致使挖掘机底部突然落地将韩福利右手致伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”之规定，郝长涛违章操作行为造成的后果，应由卢兰新承担。本案事故系卢兰新存在选任过失和其雇工郝长涛违章操作两方面的原因所导致，考虑到本案并不是雇员（劳力提供者）在提供劳务过程中受害，而是承揽人在完成工作过程中因定作人方面的原因自身受害，故对韩福利的医疗费、误工费等合理损失，本院酌定卢兰新承担40%的赔偿责任，韩福利自行60%的责任比较合理。韩福利并未提供卢兰新与王玉楼系合伙关系的相关证据，对韩福利要求王玉楼赔偿其医疗费、误工费等损失的请求不予支持。本案事故发生时韩福利已在城镇居住、经营、生活一年以上，以来源于城镇的收入为其主要生活来源，且残疾赔偿是物质利益损失，计算的基数是城镇居民可支配收入或农村居民人均纯收入，是一种可得利益损失。因此，对韩福利的残疾赔偿金应按城镇居民标准赔偿，卢兰新所述对韩福利的残疾赔偿金应按农村居民赔偿的抗辩理由依法不能成立。但韩福利的被扶养人其母亲张爱峰的户籍所在地在农村，其未提供在城镇居住的相关证据，故对其生活费应按农村居民标准赔偿。韩福利之子韩洪祥在本案事故发生前一年就随韩福利在城镇生活、学习，故对韩洪祥的生活费应按城镇居民赔偿。再者，卢兰新在沾化县人民医院急诊科为韩福利垫付包扎费，但在本院释明的情况下，卢兰新未向本院陈述所垫付包扎费的具体数额，亦未提供所支出包扎费具体数额的相关证据，应承担不利后果。根据卢兰新、韩福利的诉辩意见及上述法律、司法解释之规定，确认韩福利各项损失如下：1.医疗费27487.76元。包括韩福利住院期间支出的医疗费、出院后按医嘱在治疗终结前支出的检查费等。2.住院伙食补助费600元。参照《山东省差旅费管理办法》规定每人每天补助标准为30元，住院伙食补助费为600元（30元／天×20天）。韩福利所主张住院期间购买生活用品支出现金155元，未提供正式发票证实，其真实性难以确定，且生活用品费属于住院伙食补助费的范围，对韩福利要求卢兰新赔偿住院生活用品费的请求不予支持。3.误工费14278.6元。根据韩福利的病案和滨附司鉴（2013）临鉴字第467号司法鉴定意见书，确认韩福利误工时间为124天从受伤之日（2013年4月28日）至定残前一日（2013年9月1日）。韩福利经营农机维修业务，属于商务服务行业，对其误工费的计算标准应按照2013年统计2012年山东省租赁与商务服务行业人员误工标准115.15元／天计算，即124天×115.15元／天=14278.6元。4.护理费3777.4元。韩福利经鉴定院内需要二人护理，院外需要1人护理，对其护理费本应按照城镇居民人均可支配收入标准计算，即70.56元／天计算。鉴于韩福利在第二次庭审中提供的赔偿明细单中要求按［（农村居民人均纯收入9446元／年＋农村居民人均生活消费支出6776元／年）÷365天］＝44.44元／天计算的实际情况，故对其护理费为计算为：44.44元／天／人×20天×2人＋44.44元／天／人×45天×1人＝3777.4元。5.交通费1200元。韩福利因伤住院治疗（并进行司法鉴定），根据其就医地点、租车出院、住院时间、院外租车复查、护理人数、做法医鉴定等，韩福利主张交通费1500元偏高，本院可酌定为1200元。6.法医鉴定费2500元。7.精神损害抚慰金3000元。韩福利要求卢兰新赔偿精神损害抚慰金8000元偏高，结合韩福利的伤残等级、年龄、过错程度等情况，本院酌定为3000元。8.残疾赔偿金239429.07元（包括韩福利被扶养人的生活费）。韩福利的直接残疾赔偿金采用上一年度（2012年度）山东省城镇居民人均可支配收入标准，按20年计算，其直接残疾赔偿金为206040元（计算方式25755元×20年×40%＝206040元）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费支出或者农村居民人均年生活消费支出额。”韩福利之母张爱峰在本案事故发生时64周岁、之子韩某某12周岁。即对张爱峰扶养16年，对韩某某扶养6年。韩某某的扶养费为：15778元／年×6×40%÷2＝18933.6元。张爱峰的扶养费为：6776元／年×16年×40%÷3＝14455.47元。张爱峰与韩某某的年扶养费赔偿总额累计不超过山东省2012度城镇居民人均消费支出15778元。韩福利之母张爱峰、韩某某的扶养费应计入韩福利的残疾赔偿金内。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条第二款之规定判决如下：一、卢兰新赔偿韩福利医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、法医鉴定费、交通费共计292272.83元的40%，即116909.13元；二、驳回韩福利对王玉楼的诉讼请求；三、驳回韩福利的其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效后十日内一次性支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4594元，由韩福利负担1956元，由卢兰新负担2638元。
宣判后，卢兰新不服上诉称，1、一审判决认定事实不当，被上诉人在为上诉人提供承揽服务过程中由于指挥郝长涛操作不当导致自身受害，与上诉人毫无关系。一审判令上诉人承担40%的赔偿责任显失公正。首先，被上诉人是在为上诉人提供承揽服务过程中由于自己指挥不当导致自身受害，而不是上诉人的过错所致。虽然第三人郝长涛是上诉人的雇工，但是在被上诉人为上诉人提供承揽服务的特定时间段里，郝长涛并没有从事雇佣活动。郝长涛应被上诉人的要求，帮助被上诉人起降挖掘机。被上诉人与郝长涛之间产生的一种纯粹的“无偿帮工关系”。这种关系不应演变为上诉人与郝长涛之间的“雇佣关系”。其次，被上诉人从事的一般农机维修业务，并无特种车辆维修资格。上诉人委派的雇员王玉楼问被上诉人能不能维修挖掘机时，被上诉人并未明确说明被上诉人无法维修挖掘机。上诉人也没有义务审查被上诉人是否能够维修挖掘机。一审判决认定“承揽人在完成工作过程中因定作人方面的原因自身受害”与事实不符。再次，在被上诉人为上诉人提供承挖掘机维修服务，上诉人指挥郝长涛起降挖掘机臂时，为避免意外发生，上诉人曾再三呼喊被上诉人从车底下出来。但被上诉人自以为是，置之不理。2、一审判决适用法律错误。首先，本案并不存在上诉人明知被上诉人不具有维修挖掘机的资格而强令或诱惑被上诉人必须维修的情节，更不存在上诉人违章指挥的情况，一审认定上诉人存在过失牵强附会。其次，郝长涛是在为被上诉人提供无偿帮工劳务的过程中造成了被上诉人的损害，由此产生的法律后果理应由被上诉人自己承担。
被上诉人韩福利辩称，一审法院判决认定事实清楚，但判决由上诉人承担40%的赔偿比例明显过低，且被上诉人构成七级伤残下判决由上诉人承担3000元的精神损害抚慰金显失公正。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法裁判。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的的焦点有二，一是上诉人卢兰新应否就案外人郝长涛的过错承担赔偿责任；二是上诉人卢兰新作为定作人，对于被上诉人是否具有选任和定作的过错，应否就此承担责任。关于焦点一，案外人郝长涛系上诉人卢兰新的雇员，其操作挖掘机，协助韩福利维修挖掘机的行为，系在工作范围内，为其雇主卢兰新的利益和完成挖掘任务的工作目的所为的工作行为，不管该行为是否出于上诉人的直接授意或指派，均应由上诉人就郝长涛工作行为的后果承担责任。故，郝长涛驾驶挖掘机操作失误致使被上诉人的损害，应由上诉人根据郝长涛的过错程度承担相应的赔偿责任。关于焦点二，上诉人的雇员王玉楼在选任被上诉人韩福利进行挖掘机维修时，对于韩福利修理挖掘机的资质及能力未予充分审核，故上诉人作为其雇主具有对承揽人“选任不当”的过错，上诉人卢兰新应就其过错对承揽人韩福利的损失承担相应的赔偿责任。一审法院综合衡量各方当事人的过错程度，判令上诉人卢兰新就被上诉人韩福利的损失承担40%的赔偿责任并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4594元，由上诉人卢兰新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩现文
代理审判员 刘 洋
代理审判员 王 琳
二〇一四年二月十八日
书 记 员 纪菲菲