重庆市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渝三中法刑终字第00029号
抗诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐斌，男，1971年9月30日出生于重庆市涪陵区，汉族，大学文化，重庆市涪陵区新城区开发（集团）有限公司副总经理。因涉嫌犯受贿罪于2014年3月6日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人李萍、彭科文，重庆鑫远律师事务所律师。
重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控原审被告人徐斌犯受贿罪一案，于2014年12月27日作出（2014）涪法刑初字第00581号刑事判决。重庆市涪陵区人民检察院以一审审判程序违法、认定事实错误为由提起抗诉；原审被告人徐斌也不服一审判决，提出了上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员何方出庭履行职务，上诉人徐斌及其辩护人李萍、彭科文均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控：2009年至2014年期间，被告人徐斌利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂款17.5万元，收受他人的其他违法收入0.8万元。期间，徐斌上交“581廉政账户”5.69万元（含违法收入0.8万元），指控徐斌受贿数额为12.61万元。
原判认定：2009年至2014年期间，被告人徐斌在先后担任重庆市涪陵区李渡新区开发有限公司副总经理、重庆市涪陵区李渡新区开发（集团）有限公司副总经理、重庆市涪陵区新城区开发（集团）有限公司副总经理期间，利用其分管计划结算部（合同预算部）、绿化部、发展计划部，负责项目招投标、竣工结算、审计等职务之便，在涪陵区李渡新区森林工程道路绿化工程第四标段等项目中，向他人透露招标信息，为他人在投标、结算、审计等过程中谋取利益，多次在其办公室等地收受尹某、韩某等人贿赂款共计人民币12.3万元以及9000元购物卡。其中：
1．2010年3月至2013年12月，被告人徐斌在重庆市尹氏园林绿化工程有限公司承建涪陵区李渡新区森林工程道路绿化工程第四标段项目的过程中，利用职务之便，先后八次在其家楼下等地收受该公司负责人尹某共计人民币9.3万元，案发前其上交“581廉政账户”人民币4000元。
2．2011年4月左右，被告人徐斌在工程承建人方定洪承建涪陵区李渡新区森林工程道路绿化工程第六标段项目的过程中，利用职务之便，在方某某之妻付某某的车上收受付某某人民币1万元。
3．2012年6月，被告人徐斌在重庆鸿宸建筑工程有限公司承建涪陵区李渡工业园区7号、8号地块场平工程的过程中，利用职务之便，在其办公室收受该公司原项目负责人韩某人民币1万元。
4．2012年1月至2013年1月，被告人徐斌在重庆泽胜投资集团有限公司与重庆市中大建设集团有限公司联合承建涪陵区李渡新区太乙、玉屏公租房及配套廉租房项目的过程中，利用职务之便，先后两次在其家楼下收受重庆泽胜投资集团有限公司项目负责人吴某某共计人民币7000元以及5000元购物卡，案发前其上交“581廉政账户”人民币2000元。
5．2009年10月至2014年2月，被告人徐斌在重庆大恒建筑设计有限公司承接涪陵区李渡新区双溪安置小区配套廉租房等设计项目的过程中，利用职务之便，先后八次在其办公室收受该公司董事长兼总经理曹某共计人民币1.8万元，案发前其上交“581廉政账户”人民币1.6万元。
6．2010年1月左右，被告人徐斌在重庆凯弘咨询公司涪陵分公司承接涪陵区李渡新区开发公司项目可研报告工作和监理招标业务的过程中，利用职务之便，在其办公室收受该公司负责人刘某某人民币1000元，案发前其全部上交“581廉政账户”。
7．2010年9月至2011年1月，被告人徐斌在重庆兴达实业（集团）有限公司承建涪陵区李渡新区码头连接道（A标段）工程的过程中，利用职务之便，先后两次在其办公室收受该工程项目负责人许某某共计人民币5000元，案发前其全部上交“581廉政账户”。
8．2012年春节，被告人徐斌在重庆金凤建筑（集团）有限公司承建涪陵区李渡新区大厦幕墙及室内精装修工程的过程中，利用职务之便，在其办公室收受该公司副总经理杨某人民币2000元，案发前其全部上交“581廉政账户”。
9．2012年1月至2014年春节，被告人徐斌在重庆十冶投资有限公司承建李渡新区体育中心的过程中，利用职务之便，先后五次在其办公室收受该公司总经理刘某共计人民币4000元以及2000元购物卡，案发前其上交“581廉政账户”人民币2000元。
10．2011年4月至2013年5月，被告人徐斌在重庆杜斯特热泵技术开发有限公司承接李渡新区开发公司新区大厦空调安装项目的过程中，利用职务之便，先后三次在体育南路“金牛肉”餐馆附近等地收受该公司董事长杜某某共计人民币1.5万元，案发前其全部上交“581廉政账户”。
11．2014年春节，被告人徐斌在重庆坤和建筑工程有限公司承建涪陵区李渡新区两桂一期公租房A区后续工程的过程中，利用职务之便，在其办公室收受该公司法定代表人黄某某人民币2000元。
12．2013年春节至中秋，被告人徐斌在重庆兴达实业（集团）有限公司承建涪陵区李渡新区双溪五组团公租房及配套廉租房工程的过程中，利用职务之便，先后两次在涪陵区青年广场附近等地收受该项目负责人王某人民币5000元以及2000元购物卡，案发前其上交“581廉政账户”人民币5000元。
13．2011年上半年，被告人徐斌在重庆第七建筑工程有限责任公司承建涪陵区李渡新区大厦工程的过程中，利用职务之便，在其办公室收受该公司项目部人员王某某人民币3000元。
原判认定的上述事实，有下列证据予以证实：
1.案件移送函、立案决定书。2.户籍资料。3.企业法人营业执照、组织机构代码证、涪府办（2012）133号文件、关于公司名称变更的情况说明。4.涪府人（2009）27号文件、涪国资发（2011）153号文件、李渡新区开发集团司发（2011）17号文件、会议纪要、李渡新区开发集团司发（2012）25号文件、领导人员任免审批表、情况说明、部门职责。5.重庆市建设工程招标代理委托合同、招标公告、招标文件、招标投标情况报告、评标报告、中标通知书、园林绿化工程施工合同（涪陵区李渡新区森林道路绿化工程第四标段）、明细分类账、核算项目明细账、进账单、发票、资金支付申请单和审签表等书。6.园林绿化工程施工合同（涪陵区李渡新区森林道路绿化工程第六标段）、工程开工报审表、单位开工工程报告、工程竣工报验单、资金支付审签表等书证。7.建设工程施工合同（李渡工业园区7、8号地块场平工程）及补充协议。8.李渡新区保障性住房及市政工程施工前期工作开展协议、合同审签表、终止合同事宜备忘录、建设工程施工总承包合同（李渡新区太乙公租房及配建廉租房及配套市政工程、李渡新区玉屏公租房及配套廉租房及市政道路工程一标段、李渡新区玉屏公租房及配套廉租房工程二标段）、BT投融资协议。9.建设工程设计合同。10.建设工程委托监理合同、建设工程可研合同、建设工程咨询合同、业务约定书。11.建设工程施工合同（李渡新区码头连接道路工程A标段）。12.建设工程施工合同（李渡新区大厦幕墙及室内精装修工程）、资金支付审签表。13.李渡新区体育中心建设协议。14.建设工程施工合同（李渡新区大厦空调工程）。15.建设工程施工总承包合同（李渡新区两桂一期公租房A区后续工程）。16.建设工程施工合同（李渡新区双溪五组团公租房及配套廉租房工程）。17.建设工程施工合同（李渡新区大厦工程）。18.现金存款凭条。19.证人尹某、张某、付某某、方某某、韩某、汪某某、吴某某、曹某、刘某某、许某某、杨某、刘某、杜某某、黄某某、王某、王某某、罗某某的证言。20．被告人徐斌的供述。
原审法院认为，被告人徐斌在先后担任重庆市涪陵区李渡新区开发有限公司副总经理、重庆市涪陵区李渡新区开发（集团）有限公司副总经理、重庆市涪陵区新城区开发（集团）有限公司副总经理期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币13.2万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十四条之规定，认定被告人徐斌犯受贿罪，判处有期徒刑十年四个月，并处没收个人财产一万元。追缴被告人徐斌犯罪所得赃款13.2万元，上缴国库。
抗诉机关提出，原判对未指控的事实直接作出判决，属于审判程序违法，认定事实错误，建议二审法院依法纠正。
重庆市人民检察院第三分院出庭检察员的意见是，一审中，公诉机关未对原审被告人徐斌收受他人9000元购物卡的事实作指控，原审法院在没有建议公诉机关补充或者变更起诉的情况下，直接判决认定为受贿犯罪事实，属于认定事实和适用法律错误。建议二审法院予以纠正。
上诉人徐斌的上诉理由是，原判认定他受贿12.3万元现金和0.9万元购物卡的证据不确实充分，犯罪事实不能成立。请求二审法院查明事实，予以改判。
辩护人李萍、彭科文的辩护意见是：1、因徐斌所在单位的领导分工调整，徐斌于2012年5月25日起不再分管发展计划部，工程结算及付款的工作，不属于徐斌的职权范围，不能认定徐斌此后具有职务上的便利；原判认定徐斌收受他人财物的时间，不是在相关合同的履行期内，属于人情往来。因此，原判认定徐斌收受他人贿赂款12.3万元的事实不当。2、原判对公诉机关未指控的9000元购物卡作出判决，属于程序违法。3、原判对徐斌上交廉政账户的5.69万元，从认定的受贿金额中只减除5.2万元不当。因此，原判认定事实不清，证据不足，建议二审法院撤销原判，发回原审法院重新审判。
经审理查明，2009年至2014年，上诉人徐斌利用其先后担任重庆市涪陵区李渡新区开发有限公司副总经理、重庆市涪陵区李渡新区开发（集团）有限公司副总经理、重庆市涪陵区新城区开发（集团）有限公司副总经理的职务便利，为他人谋取利益，多次收受尹某、韩某等人现金共计17.5万元。其具体事实与原判认定徐斌收受尹某等13人现金共计17.5万元的事实一致。
另查明，2011年12月23日至2013年6月15日期间，上诉人徐斌分12次共计向“581廉政账户”上交5.69万元。
对原判所列举的证据，已经开庭举证、质证，本院依法予以确认。二审期间，上诉人徐斌当庭供述对收受陶某某的5000元是否上交廉政账户记不清了。另外，合议庭根据辩护人提供的证据线索，调查核实了如下证据：
1．重庆市涪陵区李渡新区开发（集团）有限公司2012年第十一次总经理办公会会议纪要载明：原由合同预算部实施的中间结算职能由合同预算部调整到发展计划部；徐斌分管的发展计划部调整由代真安分管。
2．重庆市涪陵区新城区开发（集团）有限公司定岗定员定责实施方案及情况说明载明：发展计划部的部门职责中包括负责公司建设项目中间结算（不包括完工与竣工结算）；合同预算部的部门职责中包括牵头组织项目竣工结算审核、配合完成项目竣工审计。
3．议事规则及情况说明载明：总经理办公会的议事范围包括审定一次性5－10万元运行费用开支，审定每月各建设项目的工程款支付额度等事项。中间结算审查会议事范围包括审议工程费中间结算费用，工程前期费中间结算费用，工程中间审计和竣工审计，工程竣工结算等事项。2012年5月至2014年4月期间，该公司中间结算会的审议事项纳入了总经理办公会进行审议。
4．重庆市涪陵区李渡新区开发（集团）有限公司2012年第十七次、第二十一次、第二十六次总经理办公会会议纪要载明：徐斌出席的总经理办公会审定了涉及工程中间结算的事项。
上列证据，已经二审开庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐斌利用其在国有公司任职的职务便利，非法收受他人贿赂款共计11.81万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。
针对抗诉机关、支持抗诉机关和上诉人、辩护人提出的意见和理由，本院综合评判如下：
1．原判对上诉人徐斌收受他人0.9万元购物卡的认定是否适当的问题。
经查，一审过程中，公诉机关对上诉人徐斌收受他人0.9万元购物卡的事实未作指控，一审法院未建议公诉机关对该部分事实补充起诉，直接认定为徐斌的犯罪数额不当，但该部分事实不影响本案的定罪，人民法院只对人民检察院指控的事实作出裁判即可。因此，原判对该部分事实认定错误，本院予以纠正。
2．上诉人徐斌所在公司于2012年5月对徐斌的分工进行调整后，徐斌对工程结算等方面是否还具有职务便利的问题。
经查，2012年5月23日，经上诉人徐斌所在公司总经理办公会决定，原由合同预算部实施的中间结算职能，调整到发展计划部；原由徐斌分管的发展计划部，调整由他人分管。之后，徐斌仍然分管合同预算部等部门。公司建设项目涉及的中间结算（不包括完工与竣工结算）相关事项，计划发展部要提交总经理办公会审核决定，徐斌是参加该会议的成员之一；项目竣工后，由合同预算部牵头组织项目竣工结算审核、配合完成项目竣工审计，徐斌是合同预算部的分管领导。因此，2012年5月后，徐斌在工程结算、竣工审计等方面仍然具有职务上的便利。
3．对上诉人徐斌在合同签订前、合同履行完毕后，收受他人的财物，是否应当认定为受贿的问题。
为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段，只要有其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件。因此，徐斌利用职务上的便利，不论是在合同签订前、履行合同过程中，还是履行合同之后的任何阶段，只要明知他人有具体请托事项而收受他人财物的，均应当认定为受贿。
4．关于上诉人徐斌上交“581廉政账户”5.69万元的问题。
经查，2011年12月23日至2013年6月15日期间，上诉人徐斌分12次向“581廉政账户”共计上交5.69万元。虽然徐斌每次上交的时间不能与每次受贿的时间一一对应，但徐斌是在犯罪期间上交，从有利于被告人的原则，可以认为徐斌属于及时上交。上交的数额中是否包含原公诉机关指控的违法收入0.8万元的问题，虽然徐斌在侦查阶段供述过收受陶佳伦的5000元已经上交廉政账户，但其在二审中当庭供述对该款是否上交的情况已经记不清了。由于徐斌供述该款已经上交的事实，没有其他证据予以印证，且供述不稳定，应当作出对其有利的认定。因此，徐斌向“581廉政账户”上交的5.69万元，应当从17.5万元中予以减除，认定徐斌受贿金额为11.81万元。
综上所述，原判定性和适用法律正确，审判程序合法，但对公诉机关未指控的事实认定为犯罪事实错误，且有新证据证实对徐斌已经上交廉政账户的5.69万元，应当从收受的17.5万元予以全部减除，原判对该部分事实认定错误。由于原判对部分事实认定错误，导致量刑不当，应当依法予以改判。检察机关、上诉人及辩护人提出原判部分事实认定错误的理由成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市涪陵区人民法院（2014）涪法刑初字第00581号刑事判决主文第一项中对被告人徐斌的定罪部分。即“一、被告人徐斌犯受贿罪。”
二、撤销重庆市涪陵区人民法院（2014）涪法刑初字第00581号刑事判决主文第一项中对被告人徐斌的量刑部分和第二项。即“一、判处有期徒刑十年四个月，并处没收个人财产一万元。二、追缴被告人徐斌犯罪所得13.2万元，上缴国库。”
三、上诉人（原审被告人）徐斌犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前被先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月6日起至2024年3月5日止。）
四、对上诉人徐斌的犯罪所得11.81万元，予以追缴后上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈胜友
代理审判员 何 虎
代理审判员 胡志刚
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 刘芳洁