广东省博罗县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠博法湖民初字第210号
原告曾建德，男，汉族，住湖南省宁远县，身份证号码：×××3878。
委托代理人陈正华，东莞市启明律师事务所律师。
被告一陈六均，男，汉族，住广东省五华县，身份证号码：×××2294。
委托代理人陈镜明，宝晟律师事务所律师。
被告二博罗县湖镇镇骏和页岩生产砌片烧结砖有限公司，住所地：博罗县。
法定代表人许锦良。
委托代理人许卓达，该公司员工。
原告曾建德诉被告一陈六均、被告二博罗县湖镇镇骏和页岩生产砌片烧结砖有限公司（以下简称骏和公司），提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年10月10日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年5月10日公开开庭进行了审理，原告曾建德及其委托代理人陈正华、被告一陈六均及其委托代理人陈镜明、被告二的委托代理人许卓达，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2014年10月23日经被告一介绍到被告二处从事拆卸铁皮房屋的工作，房顶约10米高，未有任何保护措施，当天下午原告在房顶摔下受伤，经医院抢救至今。被告二未经培训即安排原告从事高空作业，根据《建设工程安全生产管理条例》第十一条：“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位”，被告一、被告二均存在重大过错，导致原告损害，现原告诉于法院，请求判如所请。请求：1、判令被告一、被告二连带支付各项损害赔偿316184元【包括医疗费17378元，护理费47200元（住院124天为2人护理，在家134天＋90天=224天为1人护理，按每人每天100元计算），误工费69933元（自2014年10月23日起暂计算至定残日2016年3月11日，按建筑装饰业50747元／年计算），伙食补助费12400元，残疾赔偿金100413元（12245.6元／年＊20年＊41%），营养费10000元，残疾辅助器具费10000元，精神损害赔偿金30000元，亲属处理事故必要的交通住宿伙食费5000元。后续治疗费10000、康复治疗费3500元】；2、诉讼费、鉴定费由二被告支付。
原告提供的证据有：
1、出院小结、××证明，申请庭后5天内提交2015年截至5月份的出院小结，作为本案的补充证据；
2、仲裁裁决书，证明本案原告与两个被告之间不存在劳动关系；
3、诉讼费和鉴定费，证明本案发生鉴定2563.10元和3200元，均是由原告预交；
4、已经生效的博罗县人民法院（2015）惠博法民二初216号民事判决书，证明原告所得残疾赔偿金以及医疗费的赔偿系商业保险受益人应得的赔偿，与人身损害或侵权法赔偿无关；
5、两份司法鉴定意见书，证明原告的伤残程度、后期康复治疗、后续治疗及护理依赖情况；
6、辅助器具、轮椅、助行器总共3150元。
被告一答辩称，本案是劳务纠纷，并非雇佣纠纷，答辩人是提供你做的介绍人，介绍被害人到原告处拆除房屋而已；本案是一般的劳务性工作，根本不用适用建设工程的相关法律来规范，鉴于原告提供一般性的劳务工作中受伤，本案应当适用侵权责任法，和最高院关于审理人身损害的解释进行处理，在此案件不影响答辩人对原告的抗辩的情况下，原告提供劳务造成的自身伤害，有自身过错。理由有是，双方的劳务关系是短暂的、临时性的，原告作为完全民事行为能力人，应当有意识地预见到，拆除房屋铁皮是由摔伤的可能的，原告应当对作业中特别小心自身的安全保护，原告举被告陈六均所说，原告上铁皮屋前，是要求原告一定要佩戴安全带、安全帽，且特别提醒注意安全，正因为安全问题，被告一做好准备，购买一系列安全用品，给原告使用，被告一也提交了相关证据。被告一也为原告购买了团体意外险，此案中，原告的摔伤不是外力所致，是自身的安全措施没有做好，对于自己的安全过于自信造成的，基于上述理由，原告腰围自己的受伤承担主要责任；原告请求的赔偿我方认为部分不合理，具体如下：原告的医疗费157008元，其中有153630元是答辩人支付的，护理费47200元，原告提供的住院记录96天，而非124天。出院医嘱未记录出院护理2人；原告的误工费应当按照12245.6元每年计算，而非原告诉请的50747每年计算。伙食补助费，原告住院96天，伙食补助费只能按照实际住院天数计算；残疾赔偿金，认可；营养费过高，按照司法实践，大约3000元为宜；残疾辅助器具费，原告没有提供关的证据；精神抚慰金过高，因本案原告有过错，按司法是实践，应以10000元为宜；交通费没有票据，由法庭酌情裁决；后续治疗费、后续护理费，答辩人认可法院委托的司法鉴定意见；诉讼费应按责任大小分担；答辩人与被告二对原告进行了及时的救治，原告摔伤后，答辩人和被告二对原告尽力进行救治，为此，答辩人支付医疗费及其他费用合计178088.3元，答辩人垫付的上述赔偿费用，如判决答辩人承担部分责任，应当在答辩人承担的范围内予以扣减，如超出答辩人的支付赔偿范围，原告应当退回给答辩人。对于原告的受伤，答辩人深表同情，但按照法律规定，不问情由，是使用劳务过程中提供劳务者的人身损害，都由接受劳务的一方承担，是不公平的。本案应当根据侵权责任法第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方，因劳务造成个人损失的，由接受劳务的一方承担侵权责任，提供劳务的一方，因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错，承担相应的责任，因此，根据该规定，对原告因人身损害原告是由过错的，故原告应当承担主要责任。
被告一提供了一份判决书，证明被告一在本案中已经支付了答辩中所答辩的医疗费和其他费用，总额178088.3元。另外，被告一称，被告一在2015年6月份有向原告支付过5000元医疗费。
被告二答辩称，原告提出我方承担事故责任，过于严重，不符合公平公正的原则，我方不应承当主要责任。1、我方与原告并无劳动关系；2、我方与承包方签订了承包合同，明确了事故的责任；3、发包工程时我方并不知道无相应工程资质，承包方在当地长期揽接这类工程，所以我方才会找到承包方；4、我方已向原告提供了相应的安全施工条件，包括安全绳、安全帽、安全扣等，并多次要求承包方对工人进行安全教育；5、原告发生事故时明显存在个人过失，理应承担相应责任，在事故发生前，已向原告发放安全用品，庭前也向法庭提交安全用品的采购单。原告在施工时私自解开安全绳，与本次事故有直接因果关系；6、原告请多项赔偿明显不合理：医疗费、残疾费已由博罗法院作过判决；原告提出的住院时间与其提供的材料不符，导致护理费过多，住院护理期间护理人数为2人不合理；原告出院后恢复状态良好，日常生活基本自理，无护理依赖，诉请中在家护理费计算224天不合理；误工费按照建筑装饰业计算无依据，被告对事故发生存在过错，请求精神抚慰金过高，残疾辅助器具费、交通费计算无依据；诉讼费，原告对事故存在过错，应参考责任划分。
被告二为其答辩向本院提供证据有：
1、采购安全用品的送货单；
2、判决书；
3、仲裁裁决书；
4、安装合同。
庭审中，原告、被告对双方提供的证据进行了质证。被告一对原告提供的证据一，三次出院小结的合法性、真实性无异议，关联性有异议，出院小结没有原件无法质证，由法庭核实；证据二，真实性、合法性无异议，关联性有异议；证据三，鉴定的三性是无异议的；证据四，三性均无异议；证据五，无异议；证据六，真实性、合法性无异议，关联性有异议。
被告二对原告提供的证据不发表意见。
原告对被告一提供的证据意见如下：确认是在2015年6月份向原告另行支付过5000元（包括4000元医疗费，1000元护工费）；判决书真实性、合法性认可，但被告一实际支付的医疗费是153958.3元，见判决书第七页。
被告二对被告一的证据没有意见。
原告对被告二提供的证据意见如下：1、采购安全用品的送货单的真实性无法确认，合法性不合法，没有相应的发票，不能表明买卖行为真实发生，系被告二单方行为，不能表明买卖行为真实发生；关联性，即便被告购买了上述货物，也不能表明被告二将该货物适用于全部工作程序中；2、判决书；3、仲裁裁决书，真实性认可，关联性不确认；4、安装合同的真实性不能确认。本合同，诚如被告一答辩所述，被告一只是介绍原告到被告二的工厂做活，可见，并非被告一承揽了被告二的工程，缺人手，而找原告去施工，由此证明，该安装合同是事后为了共同对付原告，两被告互相勾结施为的；本合同签署时间为2014年10月20日，但合同签署时原告与陈六均并不认识，陈六均也与其他工人大多数不认识，而在2014年10月23日原告发生事故后，两被告才在事后补救的，不过因间隔时间短，原告无法申请笔迹形成鉴定；本安装工程合同在签署当时明确全部进厂作业的6个工人的名单，陈六均只与其中刘太生认识，而与原告在内的5人并不认识，原告在2014年10月22日才到砖厂，此前并未到过砖厂，两被告签署关于原告等有劳动依附关系的合同，而原告并不知情，也未签名确认该合同，从内容上也缺乏合理性，因此我方认为该安装工程合同不是真实发生于事故之前。
被告一对被告二提供的送货单的三性无异议；判决书、仲裁裁决书、安装合同与刚才的质证意见一致；
经审理查明，2014年10月20日，被告骏和公司与第三人陈六均签订《安装工程合同》，约定由第三人陈六均负责承包被告骏和公司的棚架安装。10月22日，第三人陈六均找到原告、刘太生等6人，23日开始施工。施工当天下午，原告在作业过程中不慎摔伤，被告骏和公司与第三人陈六均共同将原告送湖镇卫生院救治，因原告伤势较重，当天转至博罗人民医院、惠州中心人民医院住院治疗。原告被诊断为：T12不完全性脊髓损伤（ASTA：C级）、不完全截瘫、胸12椎体骨折术后等。
原告在湖镇卫生院治疗和在博罗人民医院治疗发生的医疗费均由第三人陈六均支付；在惠州中心人民医院住院治疗三次，共96天（2014年10月23日-2015年1月27日），发生医疗费是157008元。事故后，由第三人陈六均现金赔偿原告1500元、700元各一笔，共2200元；转账支付原告医疗费70000元，以上合计72200元。
被告骏和公司由于担心原告等6人在作业过程中受意外伤害，于2014年10月23日为原告等6人在被告大地保险惠州中心支公司处投保了人身意外团体险。其中意外伤害保险金额是50万元；医疗费保险金额是10万元。
原告出院后，委托广东岭南法医临床司法鉴定所对其伤残和后续治疗费进行了鉴定，结果是：一个七级和一个十级伤残；后续治疗费取内固定物是8000-10000元、物理及外用药治疗费是3000-4000元。发生鉴定费是2640元。被告大地保险惠州中心支公司在答辩期间对原告伤残等级的鉴定结论提出异议，并申请本院对原告的伤残等级进行重新鉴定。因此，本院依法委托广东西湖司法鉴定所对原告伤残等级进行重新鉴定，鉴定结果是：原告为七级伤残。发生鉴定费是1500元。
原告把中国大地财产保险股份有限公司惠州中心支公司（以下简称大地保险公司）、湖镇骏和公司作为被告，陈六均作为第三人，以意外伤害保险合同纠纷诉至本院，本院依法受理后作出（2015）惠博法民二初字第216号民事判决书，该判决已经生效并履行完毕。该判决的内容：“一、被告中国大地财产保险股份有限公司惠州中心支公司应在本判决发生法律效力之日起10日内，向原告曾建德赔偿医疗费100000元；伤残赔偿金50000元。二、驳回原告曾建德的其他诉讼请求。本案受理费6575元、鉴定费4140元，由被告中国大地财产保险股份有限公司惠州中心支公司负担诉讼费4575元、鉴定费1500元，其他由原告负担。”
原告因病情原因第四次住院，期间是2015年6月11日至2015年8月18日，共68天，出院医嘱为加强营养，建议全休2个月，住院期间留陪护1人。
2015年9月15日，原告向法院提出司法鉴定申请，本院委托广东惠中法医临床司法鉴定书对原告的伤残等级、后续治疗费及护理依赖程度进行鉴定，该所于2016年3月9日出具惠中法医司鉴所（2016）临鉴字第78号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、曾建德的损伤与本次事故有直接的因果关系。2、曾建德胸12椎体压缩性骨折、T12不完全性脊髓损伤，致其目前遗留右下肢单瘫（右下肢肌力4级），成7级伤残。3、曾建德胸12椎体压缩性骨折，骨折压缩达1／3以上，构成10级伤残。4、曾建德后期拆除胸腰椎内固定费用为人民币1万元整；因胸12椎体压缩性骨折、脊髓损伤遗留右下肢单瘫，其后期需要康复治疗费用为人民币3500元整。5、曾建德日常生活活动基本自理，无护理依赖。
本院认为，本案系因安装工程引发的人身损害纠纷，关于原告与被告一、二形成的是劳务关系还是雇佣关系的问题。被告一与被告二签订的《安装工程合同》系双方的真实意思表示，双方系发包方和承包方关系。原告通过被告一带进场工作，原告与被告一形成雇佣关系。
关于责任认定的问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，作为雇主的被告一应当承担赔偿责任。被告二为原告等六人投保了人身意外团体险，说明其明知工程的危险性，但作为发包人不知道承包人陈六均有没有相应的资质，对承包人陈六均没有相应的资质不认真审查，将工程发包没有相应资质的承包人陈六均，并且没有提供证据证明为原告等提供了切实安全的生产条件，被告二存在过错，应当与被告一承担连带赔偿责任。
关于责任划分的问题，原告在从事被告一安排的雇佣活动中受到人身损害，被告一作为原告的雇主，应对被告一的损害承担赔偿责任。另外原告在从事劳务过程中未尽安全防范意识，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。”规定，原告对自身伤害亦应承担相应的责任。本院结合原告是在被告一安排的工作时受伤及原告的因素，本院确定被告一对原告的受伤承担主要责任，即承担80%的责任，原告对自身受伤承担次要责任，即承担20%的责任。
本次事故造成原告的损失应按《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》计算，具体计算如下：
1、原告请求医疗费17378元，本院予以确认。
2、原告请求护理费47200元（住院124天为2人护理，在家134天＋90天=224天为1人护理，按每人每天100元计算），在家护理问题，原告没有提供医嘱等证据；惠中法医司鉴所（2016）临鉴字第78号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：日常生活活动基本自理，无护理依赖。对原告在家护理费本院暂不予以支持。原告提供医嘱住院陪护一为，本院予以支持住院期间护理费124天1人护理，共计12400元。
3、原告请求误工费69933元（自2014年10月23日起暂计算至定残日2016年3月11日，按建筑装饰业50747元／年计算），本院予以支持。
4、原告请求伙食补助费12400元，本院予以支持。
5、原告请求残疾赔偿金100413元（12245.6元／年＊20年＊41%），本院予以支持。
6、原告请求营养费10000元过高，有医嘱，本院予以支持5000元。
7、原告请求残疾辅助器具费10000元，没有提供相关证据，本院暂不予以支持。
8、原告请求精神损害赔偿金30000元，本院予以支持20000元。
9、原告请求亲属处理事故必要的交通住宿伙食费5000元，没有提供相关证据，本院暂不予以支持。
10、原告请求后续治疗费10000、康复治疗费3500元，本院予以支持。
11、原告请求鉴定费5763.1元，本院予以支持和本案有关联的3200元。
原告请求赔偿的损失合计254224元，由被告一赔偿203380元（254224×80%），扣除被告已经支付的5000元为198380元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：
一、被告陈六均在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿198380元给原告曾建德，被告博罗县湖镇镇骏和页岩生产砌片烧结砖有限公司承担连带赔偿责任；
二、驳回原告曾建德的其它诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4050元，由原告曾建德承担1300元，由被告陈六均承担2750元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审判员 付晓畅
二〇一六年五月十六日
书记员 陈志通