湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
衡中法民一终字第51号
上诉人（原审被告）阳小毛。
上诉人（原审被告）沈谦。
委托代理人佘珍君，湖南金雁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖忠生。
委托代理人王英武，湖南衡州律师事务所律师。
原审被告衡阳市大成房地产开发有限责任公司，住所地衡阳市雁峰区广场路1号。
法定代表人李耀光，该公司总经理。
委托代理人唐文宣。
委托代理人王昌发。
原审被告衡阳市珠晖区和平乡江东村三星村民小组。
负责人刘孝堂，该村民小组组长。
原审被告衡阳市雅盛经贸有限公司，住所地衡阳市蒸湘区天马山南路70号。
法定代表人阳小毛，该公司总经理。
上诉人阳小毛、沈谦因与被上诉人肖忠生，原审被告衡阳市大成房地产开发有限责任公司（以下简称大成公司）、衡阳市珠晖区和平乡江东村三星村民小组（以下简称三星组）、衡阳市雅盛经贸有限公司（以下简称雅盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2013）珠和民二初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人沈谦及其与上诉人阳小毛的共同委托代理人佘珍君、被上诉人肖忠生及其委托代理人王英武、原审被告大成公司的委托代理人唐文宣、王昌发到庭参加了诉讼。原审被告三星组、雅盛公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：阳小毛、沈谦系雅盛公司股东，其中阳小毛为雅盛公司法定代表人。2005年5月28日，大成公司（甲方）与雅盛公司（乙方）签订《房地产联营项目合同书》，约定：“甲乙双方以大成公司名义合作开发位于衡阳市珠晖区和平乡江东村三星村民组的楼宇。甲方协助乙方办理项目相关手续；在乙方全部办妥该项目的立项、规划、国土、报建及商品预售手续后，甲方应立即办理好该项目部的印签交给乙方成立项目部，并设立项目部银行账号；乙方对该项目实行自主管理、自筹资金、自负盈亏、自行设计、开发、建设、销售；该项目的债权、债务及交纳税费，全部由乙方负责承担；该项目引发的一切经济纠纷及刑事和民事责任概由乙方承担；本合同乙方不得转让，转让无效”。2005年8月18日，阳小毛、沈谦、樊中文、陈祖才、肖衡俊五人订立《合伙开发（阳光花苑）合同》，约定成立阳光花苑项目部具体负责上述楼宇项目工程的建设。该合同约定了各方的出资方式、出资金额、盈余分配比例，以及阳光花苑项目成立后各方在该项目中的职责，其中由阳小毛任董事长，全权负责该项目工作，主管对外一切事务。陈祖才负责该项目的工程、技术质量和预决算工作。肖衡俊协助陈祖才工作，主管该项目拆迁以及村组周边的协调关系。沈谦担任出纳，负责办公室的一切事务。此后，阳小毛将阳光花苑的主体工程发包给衡阳市宏宇建筑工程有限公司，该主体工程已建设完成并经验收合格交付使用。2007年6月9日，阳小毛代表大成公司阳光花苑项目部与三星组组长刘孝堂签订《市场、马路建筑安装工程承包合同》，将阳光花苑马路、市场、门面、下水沟等附属工程分包给三星组，双方约定工程承包方式为包工包料，按99年定额结算。2007年6月20日，刘孝堂代表三星组（甲方）将其承包的阳光花苑项目附属工程中的马路、下水沟等零星工程分包给肖忠生（乙方），双方《阳光花苑附属工程转包合同》约定“本工程采取包工包料的方式承包给乙方施工，结算按99年定额结算”，该附属工程已经阳小毛组织验收并交付使用。自2007年7月3日至2009年1月2日，阳小毛陆续向肖忠生支付工程款620000元。此外，陈祖才、肖衡俊曾于2008年11月8日代表阳光花苑项目部将阳光花苑C栋7号、9号车库以78390元的价格作为工程款抵付给肖忠生，但对于该车库抵款行为，湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2011）珠民一初字第160号判决书认定无效。此后，肖忠生多次要求按合同约定的结算方式支付剩余工程款，其余各方均未予以履行。2010年1月20日，肖忠生与三星组、阳小毛在江东村就工程款结算事宜进行调解，三方经协商同意将肖忠生承包的附属工程的结算金额定为930000元。但至今其余各方仍未按结算协议履行。
另查明，雅盛公司已2010年1月27日因逾期未按规定接受企业年度检验被衡阳市工商行政管理局吊销营业执照，但雅盛公司并未进行企业清算和注销登记。肖忠生与三星组均不具备相关建筑施工企业资质。
原审认为，雅盛公司与大成公司签订的《房地产联营项目合同书》，系无房地产开发经营资质的雅盛公司为借用大成公司名义开发房地产项目而订立，该合同书名为联营实为挂靠。雅盛公司与大成公司达成的该挂靠协议作为内部纠纷解决依据，其中关于双方债权债务的约定对外不具有约束力，不能对抗第三人。《房地产联营项目合同书》第3.6条约定成立项目部，该项目部因合同双方怠于履行各自义务而未能办理相关手续，在此情况下阳小毛却以大成公司阳光花苑项目部的名义对外签订建筑施工合同，由于阳小毛系雅盛公司法定代表人和项目负责人，且雅盛公司和大成公司对项目部未能履行相关成立手续均负有责任，因此，对于阳小毛以阳光花苑项目部名义的对外行为产生的法律后果，大成公司和雅盛公司应负连带责任。根据《房地产联营项目合同书》和《合伙开发（阳光花苑）合同》的约定，阳小毛有权代表大成公司阳光花苑项目部与三星组签订《市场、马路建筑安装工程承包合同》将阳光花苑马路、市场、门面、下水沟等零星工程发包给三星组。刘孝堂作为三星组负责人将三星组承包的附属工程中的马路、下水沟等零星工程分包给肖忠生的行为，也应认定为三星组真实意思的表示。因此，大成公司与三星组、三星组与肖忠生之间存在建设工程施工合同关系，但这两份承包合同因承包人三星组、肖忠生不具备建筑施工企业资质而无效。虽然三星组与肖忠生签订的建设工程施工合同为无效合同，但肖忠生承包的附属工程已竣工交付使用，且该院调取的阳光花苑竣工验收备案表显示其市政基础设施已验收备案，据此可以认定肖忠生承包的马路、下水沟等附属工程已经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，肖忠生有权要求三星组支付工程价款。肖忠生与大成公司阳光花苑项目部代表、三星组组长刘孝堂在该案审理过程中经座谈协商，将附市场外的附属工程款结算金额定为930000元，该协商结果真实有效。三星组已向肖忠生支付620000元，并将阳光花苑C栋7号、9号车库抵付给肖忠生，但该抵款行为无效，故三星组尚欠肖忠生工程款310000元。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，该案发包人大成公司阳光花苑项目一直未将肖忠生承包工程的余款支付给三星组，故其作为发包人也应对欠付肖忠生的工程价款承担连带赔偿责任。
此外，雅盛公司已于2010年1月27日被衡阳市工商行政管理局吊销营业执照，阳小毛、沈谦作为雅盛公司的股东理应依据法律规定和衡阳市工商行政管理局的处罚决定及时组织清算，并办理注销登记，但阳小毛、沈谦怠于履行此项义务，因此导致了雅盛公司的对外债务无法得到清偿。以上事实表明阳小毛、沈谦有利用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务、损害公司债权人利益的行为，应当对雅盛公司欠付肖忠生的工程款承担连带责任。
综上所述，根据《中华人民共和国公司法》第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告衡阳市珠晖区和平乡江东村三星村民小组在本判决生效之日起十日内向原告肖忠生支付工程款310000元；二、被告衡阳市大成房地产开发有限责任公司、衡阳市雅盛经贸有限公司、阳小毛、沈谦对本判决确定的由衡阳市珠晖区和平乡江东村三星村民小组承担的付款义务负连带清偿责任；三、驳回原告肖忠生的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。本案一审案件受理费6250元，由原告肖忠生负担379元，被告衡阳市大成房地产开发有限责任公司、衡阳市珠晖区和平乡江东村三星村民小组、衡阳市雅盛经贸有限公司、阳小毛、沈谦负担。
宣判后，上诉人阳小毛、沈谦不服上述判决，向本院上诉称：1、两上诉人不是本案的适格主体。雅盛公司共有五名股东，除两上诉人外，还有樊中文、陈祖才、肖衡俊三人。该公司被衡阳市工商行政管理局吊销营业执照后，由于樊中文、陈祖才、肖衡俊的原因没有及时组织清算，如需追究责任也应是五个股东的责任，而不应是仅追究两上诉人的责任。2、大成公司与雅盛公司没有拖欠三星组工程款，雅盛公司没有义务承担连带清偿责任。综上，请求依法撤销原审判决第二项，判决两上诉人不承担带清偿责任，本案诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人肖忠生答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告大成公司答辩称，大成公司在其应付工程款项范围内已支付完毕，大成公司不应承担连带赔偿责任。
原审被告雅盛公司、三星组未予答辩。
在本院指定的证据交换期间，各方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，关于阳小毛、沈谦是否应承担连带清偿责任的问题，原审法院依据肖忠生的申请调取了雅盛公司的企业注册资料、衡阳市工商行政管理局关于吊销雅盛公司营业执照的处罚决定，上述证据只能证明阳小毛、沈谦在雅盛公司被吊销营业执照后未及时根据处罚决定书的要求对雅盛公司组织清算，怠于履行清算义务，而肖忠生又未提交证据证明阳小毛、沈谦因为怠于履行清算义务而导致雅盛公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，原审根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条的规定，仅以阳小毛、沈谦怠于履行清算义务就判决阳小毛、沈谦对雅盛公司在欠付肖忠生的工程款项范围内承担连带清偿责任明显不当，本院予以纠正。上诉人阳小毛、沈谦诉称雅盛公司未拖欠三星组工程款，不应承担连带清偿责任，因雅盛公司未提起上诉，故本院对此不予审查。综上所述，阳小毛、沈谦的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原判决认定事实部分错误，适用法律部分不当，本院予以纠正。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
维持湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2013）珠和民二初字第13号民事判决第一项、第三项；
变更湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2013）珠和民二初字第13号民事判决第二项为：衡阳市大成房地产开发有限责任公司、衡阳市雅盛经贸有限公司对本判决确定的由衡阳市珠晖区和平乡江东村三星村民小组承担的付款义务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。
本案一审案件受理费6250元，二审案件受理费6250元，合计12500元，由被上诉人肖忠生负担758元，原审被告衡阳市珠晖区和平乡江东村三星村民小组、衡阳市大成房地产开发有限责任公司、衡阳市雅盛经贸有限公司负担11742元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 唐建华
审判员 王洪峰
审判员 许建中
二〇一四年四月十一日
书记员 刘宏辉
校对责任人：许建中打印责任人：刘宏辉本案适用的法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。