辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）辽01民终830号
上诉人（原审被告）：崔波，女，1969年7月17日出生，汉族，现住沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人：孟庆铠，辽宁同方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张琳琳，辽宁同方律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：广州碧桂园商业管理有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市于洪区汪河路119号。
法定代表人：梁裕尤，该公司经理。
委托诉讼代理人：谢朋强，该公司员工。
上诉人崔波因与上诉人广州碧桂园商业管理有限公司沈阳分公司（以下简称“碧桂园商业管理公司”）物业服务合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初6593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
崔波上诉请求：1.撤销一审民事判决书，依法改判或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人不存在任何违约行为，系被上诉人违约在先，其应承担违约责任；2.对一审判决第一�认可，第二项不认可，我方不应向碧桂园公司交纳物业费；3.一审认定碧桂园公司在物业服务履行过程中存在一定瑕疵是不准确的。碧桂园公司提供的物业服务存在严重问题，构成根本违约，而不仅仅是瑕疵，商场温度冬天不热、夏天不冷。夏天空调服务时间短，且长期限时段制冷，根据碧桂园公司提交的证据《螺杆式冷水机运行记录表》可以佐证上述事实，同时，多个商户的证人证言也能证明空调限时且提供时间短的事实。上诉人崔波提供的11份录音资料可以证明上诉人曾多次向碧桂园反应上述问题，但一直未能解决，上诉人崔波经营的是火锅店，夏天限时供应空调，直接影响经营，最终导致闭店，给上诉人崔波造成了巨大的经济损失。上诉人不仅未享受到应有的物业服务，且因碧桂园公司的失职导致我方重大经济损失，不应向其交纳物业费，同时我方保留向其�张损失的权利。一审法院未查清碧桂园公司违约的事实，应予以查清。综上，请求二审法院支持我方上诉请求。
碧桂园商业管理公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，查清事实依法改判或发回重审；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人自支付2015年4月18日至2015年6月30日期间的物业费后，便开始无理由拒付物业费，欠费周期长达18个月，在此期间，上诉人不存在任何过错，依约提供物业管理服务；2.上诉人管理过程不存在管理瑕疵，冬季商场采暖采用的是市政供暖（24小时不间断），夏季商场会根据室内外气温对空调温度进行灵活调节，确保商场内温度适宜；3.被上诉人违约在先，并长期拖欠物业费，上诉人根据合同有权计收逾期缴纳费用滞纳金，同时解除协议，并没收履约保证金作为违约金。
崔波辩称，碧桂园公司提供的物业服务存在严重问题，给我方造成巨大经济损失，我方不应向其支付物业费，我方及其他商户曾多次向公司反映物业管理上的问题，但一直未能解决，已有我方及多家商户因物业管理上的问题闭店。商场的统一营业时间是早9:30至晚9:00，但夏季的空调开机时间是在早11点，晚18点停机，又经常分时段供应空调，下午14点停机，16:30再次开机，18:00再停机，明显供应不足。影响我方火锅店的经营，给我方造成巨大经济损失。
碧桂园商业管理公司向一审法院起诉请求：2014年8月，崔波向沈阳华锐置业有限公司（即产权方）承租位于沈阳市碧桂园银河商业广场第1、2、3层编号为101a、101b、102a、102b、201a、201b、318、319商铺，共八间，租赁场所计租面积为1222平方米。碧桂园商业管理公司于2014年1月20日与华锐置业签署《物业经营管理委托合同》，并依据双方协议约定对碧桂�银河商业广场共79775.63平方米的商业部分提供物业管理服务；依据与华锐置业签署的《碧桂园银河商业广场商铺租赁合同》（下称租赁合同）2.2条规定，崔波已知悉并确认由碧桂园商业管理公司提供统一的物业管理及广场经营秩序管理。基于崔波与华锐置业签署租赁合同并承租商铺的事实，碧桂园商业管理公司、崔波于2014年8月签署《物业管理服务协议》，约定由碧桂园商业管理公司向崔波提供物业管理服务并有权收取综合物业服务费用。根据物业协议的规定，甲方有权依据本协议向乙方收取综合物业服务费及其他服务费用，乙方应按时向甲方缴纳综合物业服务费用及其他服务费用或代收代缴费用。崔波每月应缴纳的综合物业服务费为36660元，该费用按季度缴纳，并应于每个自然季度首月的10日前向甲方支付当个自然季度的综合物业服务费用，费用起计时间为广场整体开业日（2015年4月18日）。然而崔波在费用起计日后便开始拖欠综合物业服务费，经华锐置业于2015年8月14日书面催缴（2015年4月18日-2015年9月30日），综合物业服务费后，只缴纳2015年4月18日至2015年6月30日期间综合物业服务费，其后长达10个月的时间，分文未付并拖欠至今，该行为属严重违约行为，给碧桂园商业管理公司造成巨大损失。根据协议6.1、6.3条规定，根据崔波拖欠综合物业服务费的期间及对应金额，截止2016年4月18日，应按协议约定向碧桂园商业管理公司支付违约金共197936元；基于上述事实，崔波已经构成违约，根据3.3条规定，无权要求碧桂园商业管理公司返还履约保证金73320元。诉讼请求：1、判决崔波违约，判令崔波补缴2015年7月1日至今（暂计至2016年4月18日）综合物业服务费351936元，以及逾期支付的违约金（暂计至2016年4月18日）197936元；2、判决解除双方签订的《物业管理服务协议》；3、判决碧桂园商业管理公司无需退还崔波支付的73320元履约保证金；4、判令崔波承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年8月，崔波与沈阳华锐置业有限公司签订碧桂园沈阳银河商业广场商铺租赁合同，约定崔波租赁银河商业广场第1、2、3层编号为101a、101b、102a、102b、201a、201b、318、319商铺八间，面积为1222平方米。沈阳华锐置业有限公司将银河商业广场物业经营委托给碧桂园商业管理公司管理。崔波在签订租赁合同的同时，亦与碧桂园商业管理公司签订物业管理服务协议，由碧桂园商业管理公司（甲方）为崔波（乙方）所租赁商铺提供物业管理服务。双方物业管理服务协议中约定，综合物业服务收费标准为30元/平方米/月（含统一营业时间内的中央空调使用费、物业服务费、公共能源分摊费）。乙方应于每个自然季度首月的10日前向甲方支付当个自然季度的综合物业服务费。甲方为乙方提供以下物业管理服务：共有部位及设施设备的管理、维护、维修、保养服务；公用区域的保洁、安防、秩序维持、公共绿地养护等服务；装饰装修管理服务；其他双方协商的有偿服务。乙方应按时向甲方缴纳综合物业服务费等相关费用。为确保乙方按照本协议约定履行，乙方应于本协议签订之日一次性缴纳履约保证金73320元。乙方未能按照本协议约定履行的，甲方有权从履约保证金中直接扣除乙方应付而未付的欠费、违约金及赔偿，履约保证金不足以冲抵的，甲方有权向乙方追偿。如乙方逾期支付综合物业服务费，每逾期一日，按应付未付金额的5‰向甲方支付违约金。本物业统一营业时间为早9:30至晚9:00。
协议签订后，崔波向碧桂园商业管理公司交纳履约保证金73320元，并将所租商铺用于经营清雅轩牛火锅店。
2015年4月18日，商场开始整体营业，崔波经营的火锅店开始接受物业服务。2015年8月14日，碧桂园商业管理公司向崔波发出清雅轩牛火锅商铺物业费催缴通知称，火锅店从开业以来，至今未交综合物业费，按照物业管理服务协议中收费标准2015年4月18日至2015年9月30日共应向我方支付综合物业费199186元。请于2015年8月20日前缴纳欠款，逾期未付，将按照物业管理服务协议第六条采取相应措施，并保留追究贵司违约责任的权利。崔波接到通知后，向碧桂园商业管理公司交纳了2015年4月18日至2015年6月30日期间的综合物业服务费。
2016年6月7日，崔波经营的清雅轩牛火锅在店铺贴出停业通知。现该店亦处于停业状态。2015年6月30日后的综合物业费用至今尚未交纳。
另查明，经本院实地查看及走访，商铺所在沈阳市碧桂园银河商�广场位于于洪区汪河路，系沈阳沈阳华锐置业有限公司开发碧桂园系列楼盘附属商业广场。崔波租赁商铺位于商场西北角。商业冬、夏室内为中央空调统一调节模式，温度由碧桂园商业管理公司物业服务公司负责调节。
一审法院认为，碧桂园商业管理公司与崔波签订的物业管理服务协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不侵害他人的合法权益，合法有效。碧桂园商业管理公司与崔波租赁商铺系物业服务关系，双方均应遵照服务协议执行。崔波作为商铺经营者在接受综合物业服务的同时，应该按期向碧桂园商业管理公司交纳约定的综合物业服务费用，碧桂园商业管理公司所提供服务并非仅限于提供室内空调方面，而是包括管理、维护、维修、保养、保洁、安防等综合服务项目，崔波认为碧桂园商业管理公司提供空调温度不达标，�致经营不善而拒交综合物业服务费用，没有法律依据。另外，鉴于崔波经营的是火锅行业，由于店面经营自身特点及个体体感温度不同，店铺自身经营、店铺位置等问题，崔波不能将店面的停业归结于碧桂园商业管理公司的物业服务，且崔波亦未提供证明商场每个时间段温度变化情况，故本院对崔波不交纳费用的抗辩理由不予支持。
碧桂园商业管理公司作为综合物业服务的提供方，本应按照协议约定为崔波在内的前期投入店铺业主，在统一营业时间内提供温度适宜、较好氛围的经营环境，但根据崔波提供的证据及本院实地走访，碧桂园银河商业广场系新开发项目，处于刚刚运营阶段，包括空调在内的各个项目的管理和经营都处于逐步调试、摸索、磨合阶段，存在空调供给时间过短的情况，故在物业服务协议履行过程中存在一定瑕疵。根据公平原则及日常生活经验法则，碧桂园商业管理公司应该适当减免崔波所应交纳的综合物业服务费用。鉴于崔波当庭明确表示同意解除双方签订的物业服务合同，故双方物业服务协议应于2016年6月21日予以解除。根据实际情况，本院酌定，崔波应向碧桂园商业管理公司按剩余综合物业服务费427700元（自2015年7月1日起算至2016年6月21日止，收费标准为30元/平方米/月）的90%进行交纳。
有关碧桂园商业管理公司提出的违约金问题。双方违约金的约定系对违反合同约定当事人的一种惩罚性条款，主张违约金一方必须应完全履行其义务。本案中，碧桂园商业管理公司在先期经营管理过程中存在一定瑕疵，且针对商铺在经营初期可能存在的物业管理方面问题而应有的补救措施并未规定，未对碧桂园商业管理公司作以约束，故根据法律规定及公平原则，一审法院对碧桂园商业管理公司主张的违约金不予支持。
有关73320元履约保证金的问题。按照双方协议约定，崔波不按约交纳费用的，碧桂园商业管理公司应现行从履约保证金中直接扣除崔波应付而未付的欠费，故上述崔波尚欠综合物业服务费，应先行在此履约保证金中予以扣除，不足部分由崔波另行给付。
另，崔波提出的主体问题，没有法律依据，且合同签订的相对方为崔波，故本案碧桂园商业管理公司、崔波主体并无不当，一审法院对崔波的主张不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除广州碧桂园商业管理有限公司沈阳分公司与崔波就银河商业广场第1、2、3层编号为101a、101b、102a、102b、201a、201b、318、319商铺签订的物业管理服务协议；二、崔波于本判决发生法律效力�日起十五日给付广州碧桂园商业管理有限公司沈阳分公司311610元（427700元×90%-73320元）；三、驳回碧桂园商业管理公司的其他诉讼请求。案件受理费9298.7元，由崔波承担5300.3元，由碧桂园商业管理公司广州碧桂园商业管理有限公司沈阳分公司承担3998.4元。
二审中，上诉人崔波向法庭补充提交一份根据碧桂园公司提交的证据77份《螺杆式冷水机运行记录表》统计的《2015年6月1日至9月4日空调开停机时间统计表》，用以证明夏季空调的供应时间并不是碧桂园商业管理公司所说的早10点至晚8点，早上空调的开机时间绝大多数在11点，且停机时间绝大多数是在晚6点，还有更早的，同时还有非常多的分段供应的情况，其空调供应明显存在严重问题。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，按一审法院通过实地走访认定的事实，崔波租赁商�位于商场西北角。商业冬、夏室内为中央空调统一调节模式，温度由碧桂园商业管理公司物业服务公司负责调节。碧桂园银河商业广场系新开发项目，处于刚刚运营阶段，包括空调在内的各个项目的管理和经营都处于逐步调试、摸索、磨合阶段，存在空调供给时间过短的情况。但本案上诉人崔波认为碧桂园物业管理公司存在严重违约行为进而拒交物业费的主要原因即因为商场空调温度不达标，导致其火锅店无法经营。根据崔波与碧桂园商业管理公司签订物业管理服务协议约定，综合物业服务收费标准为30元/平方米/月（含统一营业时间内的中央空调使用费、物业服务费、公共能源分摊费）可知，该综合物业服务项目并非仅限于一般的物业服务项目，还包括公共区域的能源费用以及单独列项的中央空调使用费，故商业广场及火锅店的实际温度及体感温度在重审中进一�查明，以判断是否会对火锅店的正常经营造成影响，双方当事人谁存在违约。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初6593号民事判决；
二、发回沈阳市于洪区人民法院重审。
审 判 长 孙 卓
审 判 员 王 虹
代理审判员 吕长辉
二〇一七年二月十五日
书 记 员 郑金玲
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。