山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威商终字第279号
上诉人（原审被告）：于占运。
上诉人（原审被告）：徐天洲，农民。
委托代理人：陈京海，乳山持正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王志文，教师。
上诉人于占运、徐天洲因追偿权纠纷一案，不服乳山市人民法院（2014）乳商初字第425号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年6月30日，乳山市农村信用合作联社下属的大孤山农村信用社与林夕平、徐天洲、于占运、王志文签订《农户、个体工商户最高额保证借款合同》，约定林夕平借款10万元，期限自2006年6月30日至2008年6月30日。原告王志文、被告于占运、徐天洲为该笔贷款提供连带责任保证。2006年6月30日，乳山市农村信用合作联社下属的大孤山信用社为林夕平发放贷款10万元。贷款到期后，借款人与保证人均未履行还款义务，故乳山市农村信用合作联社将林夕平、王志文、于占运、徐天洲起诉至法院，后双方达成调解协议，乳山市人民法院于2008年1月25日作出了（2008）乳银商初字第13号民事调解书，调解书载明“一、被告林夕平于2008年4月30日前一次性付清借款10万元及利息；二、律师费5000元，由被告于2008年4月30日前一次性付清。上述一、二项四被告林夕平、于占运、王志文、徐天洲互负连带责任。案件受理费2400元，减半收取1200元，由四被告负担。”调解书生效后，林夕平、王志文、于占运、徐天洲并未在调解协议约定的期限内履行还款义务，故乳山市农村信用合作联社向法院申请强制执行，原告王志文作为保证人于2010年9月27日、2011年3月16日分别被乳山市人民法院过付执行款13000元、16000元；于2011年12月16日向乳山市农村信用合作联社支付林夕平案件律师费2500元，诉讼费2758.72元；于2013年3月14日向乳山市农村信用合作联社交纳执行款19000元；于2013年9月10日、2014年3月10日分别向乳山市农村信用合作联社交纳执行款10000元、11000元；于2014年8月18日向乳山市农村信用合作联社偿还林夕平置换贷款本金66308.66元，利息63664.13元。上述款项共计204231.51元。被告徐天洲作为保证人被乳山市人民法院过付执行款2000元，原告王志文对该事实予以认可。被告于占运、徐天洲对该事实予以认可。被告于占运、徐天洲主张该笔贷款的实际使用人是原告王志文及其丈夫林成，理应由原告偿还，但并未提交相关证据予以佐证，且原告对此不予认可。
2014年9月2日，原告王志文诉至原审法院，要求被告给付原告银行还款124915元及利息，并承担本案的诉讼费用。被告于占运、徐天洲辩称，2006年其作为保证人为借款人林夕平在乳山市农村信用合作联社贷款10万元，原告王志文系借款人林夕平的儿媳，也是该笔贷款的担保人。林夕平当时贷款用途是给原告的丈夫林成购买工程车，且林夕平将在罗马阳光城的一栋楼房及一个车库给了林成，约定由原告夫妇偿还该笔贷款，但原告现已将房屋卖掉，理应偿还全部借款。现原告要求二保证人为其丈夫偿还借款，没有任何法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为，乳山市农村信用合作联社与林夕平、王志文、于占运、徐天洲签订的最高额保证借款合同是合同双方当事人在自愿的基础上签订的，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。合同双方当事人均应严格按合同约定履行义务。
因乳山市农村信用合作联社已按合同约定发放借款，但林夕平、王志文、于占运、徐天洲在借款到期后没有履行还款义务，乳山市农村信用合作联社可以要求林夕平履行还款义务，也可以要求原告王志文、被告于占运、徐天洲在其保证范围内承担连带保证责任。（2008）乳银商初字第13号民事调解书生效后，当事人并未按调解协议内容履行义务，故乳山市农村信用合作联社向乳山市人民法院申请强制执行，《中华人民共和国担保法》第十二条规定“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”执行过程中，原告王志文、被告徐天洲作为保证人分别偿还借款204231.51元、2000元，原告王志文、被告于占运、徐天洲作为连带责任保证人，其内部并未约定偿还数额比例分担，故应平均分担，每位保证人应承担偿还贷款的三分之一，故被告于占运应承担68077.17元（204231.51元÷3），被告徐天洲应承担67410.17元（68077.17元兑除被告徐天洲支付的2000元÷3），原告主张要求被告各自支付其62457.5元（124915元÷2）的诉讼请求，系原告的真实意思表示，予以支持。2014年8月18日，原告向乳山市农村信用合作联社偿还借款，故原告主张的利息应自2014年8月19日起按照中国人民银行同期贷款利息计算。被告于占运、徐天洲主张该笔贷款的实际使用人是原告王志文及其丈夫林成，但其提供的由林某、姜某、徐某出具的证明因证人未到庭，无法证实其证明内容及真实性，且原告对此亦不予认可，故对于被告主张其不应承担保证清偿责任的请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条之规定，判决：一、被告于占运于判决生效之日起十日内偿还原告王志文人民币62457.5元及利息（利息自2014年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决执行之日止）；二、被告徐天洲于判决生效之日起十日内偿还原告王志文人民币62457.5元及利息（利息自2014年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决执行之日止）。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2798元，保全费1150元，由被告于占运、徐天洲负担。
宣判后，于占运、徐天洲不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。理由：1、原审程序违法。（2008）乳银商初字第13号民事调解书明确载明由林夕平、于占运、王志文、徐天洲互负连带责任，被上诉人仅向二上诉人追偿，遗漏当事人林夕平。且林夕平是借款人，连带共同保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的平均分担，因此，被上诉人应当先向林夕平追偿，在林夕平无财产可供执行的情况下，才能向二上诉人追偿。2、上诉人有新的证据足以推翻原审判决。王志文与林夕平之子林成原系夫妻关系，林夕平借款的用途是为林成、王志文购买工程车，王志文承诺林夕平该债务由其和林成偿还。（2008）乳银商初字第13号民事调解书出具之后，王志文和林成为了躲避债务，协议离婚。在此期间，工程车和林夕平为王志文夫妇购买的房产均被处置，严重侵犯二上诉人的利益。
被上诉人王志文答辩称，其向信用社偿还本案涉及的借款本息，有信用社出具的相关证据为证。上诉人主张原审遗漏林夕平，因案件执行过程中林夕平没有偿还能力，因此被上诉人没有起诉林夕平。此外，涉案借款的用途和借款本身并无关联，被上诉人并未认可该款由林夕平出借给其夫妇使用，其变卖的房产系由王志文的公积金购买，变卖的目的是为了偿还债务。
二审中，上诉人提交如下证据：（2008）乳银民初字第182号民事调解书，系王志文和林成离婚的民事调解书，该证据证明乳山市罗马阳光城的房产系王志文和林成的共同财产，该房产的首付款10万元系由林夕平缴纳；（2008）乳刑初字第38号刑事附带民事调解书，林成因酒后驾车发生交通事故，林成与附带民事原告人孙雪松等人关于民事赔偿问题达成的协议，该案件尚未执行完毕。上述两份调解书及涉案借款均在离婚之前，而双方在离婚调解书中注明没有其他债务。经质证，被上诉人对两份调解书的真实性均无异议，罗马阳光城的房产用被上诉人的公积金购买，是婚后购买，对其属于夫妻共同财产，被上诉人并不否认。本院经审查认为，上诉人提交的该两份调解书与本案诉争借款并无关联性，不予采信。
上诉人同时申请证人林某、姜某出庭作证，林某证实2008年2、3月份，证人等四五个人在林夕平家玩，于占运、徐天洲正好去找林夕平，林夕平打电话给林成夫妇，其二人回来后说贷款买工程车的事情，贷款大约10万元，林夕平要求林成夫妇还贷款，林成和王志文也同意，也承认和于占运、徐天洲无关。姜某证实，其与林夕平同村，系林成的干爹，经常到林夕平家玩。大概2008年，于占运、徐天洲找林夕平说贷款买车的事情，之后林夕平打电话让其儿子、儿媳回家，当时林夕平让林成和王志文还贷款和利息，并跟他们说贷款别让担保人还，林夕平的儿子、儿媳当时也答应，之后如何还钱其不清楚。经质证，上诉人认为证人陈述的属实。被上诉人认为证人陈述不属实，被上诉人当时工作的地方离家里很远，被上诉人只是在周末才回家，不存在林夕平打电话就能让被上诉人回家。证人所称的购买工程车的事情，其不清楚。
经审理查明，2006年6月30日，林夕平、于占运、徐天洲、王志文、林成与大孤山信用社签订《农户、个体工商户最高额保证借款合同》，约定林夕平借款10万元，期限自2006年6月30日至2008年6月30日，王志文、于占运、徐天洲、孙成为该笔借款承担连带保证责任。
关于乳山市农村信用合作联社撤回对孙成起诉的原因及被上诉人王志文提交的特种转账传票载明“还林夕平置换贷款本金”的含义，经落实乳山市农村信用合作联社，其向本院出具了书面证明一份，内容为“乳山市农村信用合作联社大孤山信用社诉林夕平、于占运、王志文、孙成、徐天洲金融借款纠纷一案（2008乳银商初字第13号），该贷款现已还清，对下列有关问题予以说明：1、关于在特种转账凭证上注明‘还林夕平置换贷款本金’的说明：‘置换贷款’为信用社会计科目名称，为贷款形态的一个类别。2、关于本贷款的保证人之一的孙成因当时下落不明，所以撤回对其起诉”。经质证，上诉人对该证明的真实性没有异议，认为该证据能够证实2006年6月30日乳山市农村信用合作联社与林夕平、徐天洲等人签订的最高额借款合同，其中的保证人有四人，分别为徐天洲、于占运、王志文、孙成，保证人并不是三个人。诉讼中王志文仍在乳山任教，乳山市农村信用合作联社撤回对孙成的起诉，系其权利，被上诉人应当向孙成追偿，孙成应当作为本案当事人之一。被上诉人对该证明的真实性没有异议，但对证明内容有异议。被上诉人认为信用社撤回起诉的原因并非孙成下落不明，而是孙成的名字系由他人代签。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案双方争议的主要焦点为：一、原审是否遗漏当事人，程序是否合法；二、被上诉人是否有权向二上诉人追偿。
关于焦点一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。王志文向债权人履行保证责任后，有权依照法律规定向债务人追偿，或者向保证人追偿。本案系王志文向保证人行使追偿权，林夕平作为借款人，并非必要共同诉讼当事人，上诉人主张原审遗漏当事人、程序违法的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二，上诉人主张涉案借款用途为王志文夫妇购买工程车，王志文承诺由其夫妻二人偿还，被上诉人王志文对此并不认可，上诉人对其主张的事实并未提供充分的证据予以证明。款项借出后借款人可以自行支配使用，借款用途并不影响借款主体的确定。且（2008）乳银商初字第13号民事调解书确认的借款主体亦为林夕平，与借款合同载明的主体相一致。因此，上诉人主张涉案借款应由王志文夫妇偿还的依据不足，其上诉理由不成立，本院不予支持。根据借款合同的约定，徐天洲、王志文、于占运、孙成为涉案的借款提供连带保证责任。根据上述担保法司法解释第二十条的规定，涉案最高额保证借款合同并未约定保证人承担责任的份额，徐天洲、王志文、于占运、孙成作为连带责任保证人内部平均分担保证责任，其各自应当承担的保证责任份额应为四分之一。（2008）乳银商初字第13号案件中乳山市农村信用合作联社撤回对保证人孙成的起诉，系乳山市农村信用合作联社作为债权人对其权利的处分，并不影响保证人内部之间保证份额的确定。王志文作为连带责任保证人，其承担保证责任后向二上诉人追偿的份额，应分别为其承担保证责任的四分之一。原审认定二上诉人应当承担被上诉人王志文偿还借款本息的三分之一，认定事实错误，应予纠正。王志文、徐天洲作为保证人各自偿还的借款本息分别为204231.51元、2000元，王志文作为连带责任保证人，其应当承担的份额为51557.88元（（204231.51元＋2000元）÷4），对于超出其应当承担的份额，其有权向其他保证人追偿。上诉人于占运应承担的份额亦为借款本息的四分之一即51557.88元，上诉人徐天洲应承担的份额为49557.88元（51557.88元-2000元）。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。原审判决认定部分事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈡项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销乳山市人民法院（2014）乳商初字第425号民事判决；
二、上诉人于占运于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人王志文人民币51557.88元及利息（自2014年8月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）；
三、上诉人徐天洲于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人王志文人民币49557.88元及利息（自2014年8月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）；
四、驳回被上诉人王志文的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2798元，保全费1150元，由王志文负担699元，由于占运、徐天洲负担3259元。二审案件受理费2798元，由于占运、徐天洲负担2310元，由王志文负担488元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
代理审判员 于 晶
代理审判员 葛俊生
二〇一五年十二月十日
书 记 员 丛丽红