广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清中法民一终字第244号
上诉人（原审原告）吴健鑫。
委托代理人季忠良，广东明典律师事务所律师。
上诉人（原审被告）清远市清凤房地产开发有限公司。
法定代表人潘锦全，董事长。
委托代理人徐钊才，广东平正信诚律师事务所律师。
委托代理人何明振，广东平正信诚律师事务所实习律师。
原审第三人罗伟东。
上诉人吴健鑫因与上诉人清远市清凤房地产开发有限公司（以下简称清凤公司）及第三人罗伟东商品房销售合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2012）清城法民初字第1791号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审意见
原审原告吴健鑫诉称：2009年3月18日，原告及第三人与被告就开发建设的位于清远市清城区汇祥路一号汇祥楼2幢首层商铺08号、汇祥楼2幢2层02号房，分别签订了《优先意向登记表》。登记表约定：1、房号为汇祥楼2幢首层商铺08号、汇祥楼2幢2层02号房；2、房屋单价按建筑面积计算，汇祥楼2幢首层商铺08号单价为14800元／平方米，汇祥楼2幢2层02号房为2600元／平方米；3、建筑面积，其中汇祥楼1幢首层商铺08号建筑面积为16.73平方米，汇祥楼2幢2层商铺02号房建筑面积为308.67平方米。2009年11月12日，原告向被告就上述房屋支付了44000元购房款。被告已于2011年11月25日取得汇祥楼2幢《商品房预售许可证》，但是，时至今日，被告并未通知原告签订任何购房手续，更不用说《商品房买卖合同》。被告从行为上表明就涉案房屋，不愿意与原告建立商品房买卖关系。主要理由：1、原告与被告签订《优先意向登记表》之后，被告把涉案房屋对外公开招租，从而说明，被告从行为上表明不愿意把涉案房屋出售给原告；2、被告已于2011年11月25日取得清远市清城区汇祥一号汇祥1幢《商品房预售许可证》，但是被告从未通知过原告完善涉案房屋相关手续，从行为上表明被告不愿意把涉案房屋出售予原告；3、被告取得清远市清城区汇祥一号汇祥楼2幢《商品房预售许可证》之后，原告多次打电话给被告销售部门，要求被告履行《优先意向登记表》约定的相关内容，完善相关材料，但被告表示还不具有出售房屋的条件，搪塞原告；4、原告与被告具体商洽及相应的具体情形：（1）2011年12月29日，被告电话通知原告，要求每平方米加价200元；（2）2012年1月4日，原告前往被告办公室要求签订买卖合同，被告以自己存单档案不完整为由推托，商洽无果；（3）2012年1月5日，被告电话通知原告1月13日之前办理购房手续；（4）2012年1月9日，原告再度前往被告办公室要求办理购房手续，被告在不给原告任何凭证之下，要求原告先交付95％的房款后，才交付合同给原告，商洽无果。（5）2012年1月11日，原告三度前往被告办公室要求办理购房手续，被告明确拒绝。原、被告就位于清远市清城区汇祥路一号汇祥楼2幢首层商铺08号、汇祥楼2幢2层02号房屋，依双方签订了《优先意向登记表》并约定了房屋单价，已建立了商品房买卖关系。理由：1、原告、第三人与被告签订的《优先意向登记表》是双方真实意思表示，并约定了买卖双方的基本情况、房屋的位置、房屋面积、房屋单价、房款总价及付款方式。同时还约定在该号楼公开发售七天内（即该号楼取得预售证后），前往项目售楼处签订《认购书》或《商品房买卖合同》。已具备了商品房买卖合同的主要要素。另被告根据《优先意向登记表》的约定，已收取了原告44000元的购房款，应视为原告履行了商品房买卖合同中一定的合同义务；2、被告已于2011年11月25日取得了讼争房屋的商品房预售许可证，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证的，可以认定有效”的规定，原、被告签订的商品房买卖合同合法有效；3、根据我国《合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，原告与被告就涉案房屋买卖关系上看，原告的全部合同义务就是支付房款。原告愿意把相应的房款（根据清远市住房和城乡建设局官方网页上公布的涉案房屋的建筑面积，及根据《优先意向登记表》约定的单价，计算出总房款）支付给贵院提存或者代为支付，以此达到履行全部合同义务。综上所述，《优先意向登记表》约定的内容已具备商品房买卖关系的主要合同要件及内容，并且，被告根据《优先意向登记表》的约定已收取了原告44000元购房款。在之后的履行过程中，第三人主动表示不愿购买涉案房屋。所以，原、被告之间已经具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，符合相关的法律及司法解释的规定。即原、被告之间就涉案房屋依《优先意向登记表》约定的房屋单价已建立了买卖关系。为此，请求判令：1、确认原、被告就涉案房屋（被告开发建设的位于清远市清城区汇祥路一号汇祥楼2幢首层商铺08号、汇祥楼2幢2层02号房屋）依《优先意向登记表》约定的房屋单价已经建立了商品房买卖关系；2、解除原、被告就涉案房屋（位于清远市清城区汇祥路一号汇祥楼2幢首层商铺08号、汇祥楼2幢2层02号房）的商品房买卖关系；3、判令被告退回原告已支付的房款44000元及利息（利息从起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；4、判令被告赔偿原告损失989622元；5、本案诉讼费用由被告承担。
原审被告清凤公司辩称：一、原、被告及第三人之间没有成立商品房买卖合同，被告与原告及第三人订立《优先意向登记表》并不是买卖合同，只是有优先购买意向，只是登记而已，且《优先意向登记表》没有付款方式、交付方式等进行约定，因此，从法律意义上说并不买卖合同；二、原告诉请要求赔偿损失没有事实依据和法律依据，被告与第三人及原告签订意向登记表后，被告多次通知原告及第三人交付款项和签订合同，但第三人书面明确表示放弃购买权，且有第三人签字，原告与第三人属于共同合伙购买，原告也表示不愿意交付款项，基于上述情况下，我方没有将涉案房屋出售给原告及第三人。综上，被告没有存在过错，不存在违约行为，因此，原告请求赔偿损失是没有法律依据。关于退回已支付房款问题，原、被告双方没有达成商品房买卖合同，因此，我方收取原告房款可以退回，但我方不同意支付相关利息。
原审第三人罗伟东述称：一、我与被告签订《优先意向登记表》，在知道出了预售证后，通过原、被告知道交款期限已经过了，由于我不清楚诚意金是否会没收，后听说已经过期了，为了保留我的基本利益，就退回诚意金；二、原、被告之间订立的《优先意向登记表》有否效力及原告有否交付款项给被告与我无关，原、被告之间的收款收据应该是有效的；三、出了预售证后，原告多次约我对被告提出诉讼，基于我方也曾是被告员工以及间接知道交款期限已经过期了，就不愿意作为当事人起诉被告。
原审法院查明的事实
2009年3月18日，原告吴健鑫和第三人罗伟东作为乙方与被告清凤公司（甲方）分别订立购买位于清远市清城区汇祥路一号汇祥楼2幢首层商铺08号、汇祥楼2幢2层02号房《优先意向登记表》。其中，汇祥楼2幢2层商铺02号房屋参考面积为16.73平方米，成交单价为14800元／平方米；乙方对本项目进行优先意向登记，并向甲方支付预约金10000元，甲方开具收据，本意向登记只作为预约单位及其单价的约定，对面积不作约定；乙方须在该号楼公开发售七天内（即该号楼取得预售证后），前往本项目售楼处签订《认购书》或《商品房买卖合同》，方视为成功购买本次登记的意向单位，签订《认购书》或《商品房买卖合同》后，上述10000元预约金自动转为购房定金或房款，否则视为乙方放弃优先购买权，甲方可将上述房屋另行处置；此外，意向登记表备注第2条注明：甲方声明此登记表仅作客户意向收集，是乙方自愿与甲方签订，乙方仅取得优先购买权，并未构成任何实际的购房交易行为。汇祥楼2幢2层商铺02号房参考建筑面积为308.67平方米，成交单价为2600元／平方米，乙方向甲方支付预约金10000元。
2009年11月12日，原告向被告交付44000元，并由被告向原告出具收据，注明收到原告购清凤汇祥路2号楼首层108、二层202商铺款44000元。2012年1月17日，第三人放弃购买涉案房屋，并在被告所持有的两份《优先意向登记表》上手写备注：本人于七日前收到清凤公司签订认购合同的通知，但本人未能在七日内办理签订合同手续，即本人已自动放弃汇祥路商业街2号楼首层108号房及二层202号房的优先购买权。根据被告所提供的两份《优先意向登记表》相互比照证实原告购买涉案房屋是在第三人与被告签订两份《优先意向登记表》之后，经被告同意后在涉案两份《优先意向登记表》上加名的。因原、被告在协商签订正式《商品房买卖合同》过程中产生纠纷，原告于2012年4月25日向原审法院提起诉讼。原审庭审中，第三人罗伟东自认已收回被告退回的预约金20000元。
诉讼中，原告提供一张录音光盘，该录音内容显示，原告多次到被告售楼部要求签订商品房买卖合同，但却因被告要求增加价格双方协商不成或因被告以其他理由为由致使无法签订合同。因原、被告就涉案房屋在原告起诉日市场价值存在争议，经原告申请，原审法院依法委托广东京华资产评估房地产土地估价有限公司进行评估。2012年10月16日，该公司作出粤京资评字（2012）第0566号《资产评估报告书》，结论为涉案二套房屋总价值为1475763元。原告为此预交评估费12140元。原告认为该评估价格偏低。被告则认为偏高，但双方均未能提供相应依据。
2011年11月25日，被告取得涉案房屋的《商品房预售许可证》。该证显示，清远市清城区汇祥路一号汇祥楼2幢首层商铺08号建筑面积为20.03平方米，汇祥楼2幢2层02号房建筑面积为304.53平方米。2012年3月6日，被告将上述房屋出售给案外人潘记洪，根据房产信息查询证明记载购房人为潘记洪。
原审法院裁判理由和结果
原审法院认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。本案中，原、被告及第三人所订立的《优先意向登记表》明确约定了买卖双方的基本情况、房屋的位置、面积、单价及付款方式，同时还约定在该号楼公开发售七天内（即该号楼取得预售证后）前往项目售楼处签订《认购书》或《商品房买卖合同》。该《优先意向登记表》形式上虽然为“意向”，但已经具备购房合同所应有的基本条款，这种约定条款原则上对双方当事人均具有约束力，否则约定之条款则形同虚设。可由开发商随意更改，致平等主体合同相对人于完全被动和不利，显然此有违当事人意思自治的原则。原、被告及第三人订立的《优先意向登记表》已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且被告已按意向书收取原告购房款共44000元，故可以认定双方所签意向书已构成商品房买卖合同基本组成部分。被告已于原告起诉前取得讼争房屋的商品房预售许可证，故双方形成的买卖关系合法有效。原告和第三人与被告就涉案房屋已依《优先意向登记表》约定的房屋单价建立了商品房买卖关系。被告认为未与原告建立买卖合同关系的主张，不予采纳。此外，被告还认为原告及第三人为合伙关系，其因第三人明确放弃购买且原告也不交款的情况下，才没有将房屋出售给原告。被告对其该主张未能提供相关依据，因此，不予采信。但由于《优先意向登记表》是原告与第三人共同作为乙方购买的，应视为两人共同购买。
被告与原告及第三人建立合法有效的买卖合同关系后，又将房屋出售给案外人潘记洪，已构成一房二卖，致使原告合同目的不能实现，被告应向原告承担违约赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任；……（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”原告要求解除原、被告就涉案房屋（位于清远市清城区汇祥路一号汇祥楼2幢首层商铺08号、汇祥楼2幢2层02号房）的商品房买卖关系及要求被告退回已支付的房款44000元及利息的诉讼请求，予以支持。利息可从原告起诉之日即2012年4月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决指定履行期限届满之日止。至于原告要求被告赔偿损失989622元的诉讼请求。涉案二套房屋经广东京华资产评估房地产土地估价有限公司作出粤京资评字（2012）第0566号《资产评估报告书》，结论为涉案二套房屋总价值为1475763元。广东京华资产评估房地产土地估价有限公司是具备相应评估资质机构，程序并无不当，对该评估结论予以采信。原、被告签订《优先意向登记表》时确认房屋单价，其中汇祥楼2幢首层商铺08号房屋成交单价为14800元／平方米（最终测绘建筑面积为20.03平方米）、汇祥楼2幢2层商铺02号房成交单价为2600元／平方米（最终测绘建筑面积为304.53平方米），总房价为1088222元。该房价与评估价值相差387541元。由于第三人作为购买人之一，已自愿放弃购买权利，并收回预约金，明确放弃要求被告承担违约责任赔偿的权利。故原告与被告订立商品房买卖合同预期的合理损失应以该差额的50％即193770.50元进行确定为宜。原告要求被告赔偿损失989622元的诉讼请求，予以部分支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2012年12月3日作出（2012）清城法民初字第1791号民事判决：一、解除原告吴健鑫与被告清远市清凤房地产开发有限公司就位于清远市清城区汇祥路一号汇祥楼2幢首层商铺08号、汇祥楼2幢2层02号房屋的商品房买卖关系；二、被告清远市清凤房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告吴健鑫返还购房款44000元及利息（利息从2012年4月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决指定履行期限届满之日止）；三、被告清远市清凤房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告吴健鑫支付赔偿款193770.50元；四、驳回原告吴健鑫的其他诉讼请求。案件受理费14251元，财产保全费5000元，评估费12140元，合计31391元，由原告吴健鑫负担11759元，由被告清远市清凤房地产开发有限公司负担19632元。
二审当事人意见
上诉人吴健鑫不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与原审第三人共同作为涉案房屋购买方的存续时间。1、2009年11月1日，上诉人向被上诉人交付44000元，并由被上诉人向上诉人出具收据，注明收到上诉人购买清凤汇祥路2号楼首层108、二层202商铺款44000元。并于同日，经被上诉人同意，在涉案两份《优先意向登记表》上增加了上诉人的名字。从而说明，从2009年11月12日起，上诉人就成为了涉案房屋的购买人之一。涉案房屋的购买方（《优先意向登记表》的乙方）已经变成了原审第三人和上诉人，原审第三人和上诉人作为共同购买者，此时，出让方即被上诉人有权要求购买方任何人（原审第三人或者上诉人）履行合同的全部义务。2、2012年1月17日，原审第三人与被上诉人私下达成了协议，约定了原审第三人放弃购买涉案房屋，同时亦不再履行涉案两份《优先意向登记表》约定的义务。也就是说，2012年1月17日之后，涉案房屋的购买方仅剩下上诉人，将由上诉人独自享有及承担涉案两份《优先意向登记表》约定的权利及义务。3、根据涉案房屋是不可分物的物权特点，及民法诚实信用原则来看，原审第三人转让或与被上诉人解除涉案两份《优先意向登记表》权利义务，上诉人作为其共同购买者，都应享有知情权、优先受让的权利。被上诉人与原审第三人私自达成退出购买涉案房屋的行为，虽然违背了上述法则，同时使得上诉人将独自承担涉案两份《优先意向登记表》约定的义务，但上诉人对此是认同的。4、上诉人一直努力的争取与被上诉人签订正式的《商品房买卖合同》，虽然，都被上诉人一一拒绝了。但是此点说明了，上诉人从行为上表明了，其愿意独自享有和承担涉案两份《优先意向登记表》约定购买方的权利和义务。综上，原审第三人与上诉人作为涉案房屋的共同购买者存续的时间为2009年11月12日起至2012年1月17日止，而从2012年1月17日之后，上诉人就独自享有和承担涉案两份《优先意向登记表》约定购买方的权利及义务。二、上诉人独自享有被上诉人赔偿的权利。2012年1月17日，原审第三人与被上诉人达成了关于原审第三人退出购买涉案房屋的协议，以及上诉人在2011年11月25日（被上诉人取得《商品房预售许可证》的时间）直至2012年3月6日的时间内，不断的请求被上诉人签订正式的《商品房买卖合同》的行为上看，上诉人、被上诉人及原审第三人都明白并同意，从2012年1月17日之后，上诉人就独自享有和承担涉案两份《优先意向登记表》约定购买方的权利和义务。2012年3月6日，被上诉人把涉案房屋出让给了案外人潘记洪，并进行了“网签”、合同备案登记及物权预告登记。使得上诉人已不能达到合同目的，其剩下的权利只是根据《合同法》及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，要求被上诉人退回已付房款和支付相应的赔偿的权利，是以独自享有和承担涉案两份《优先意向登记表》约定购买方的权利和义务为基础的。从而说明原审第三人不再有权要求被上诉人退回已付房款和支付相应赔偿款。对此，原审法院作出了错误的认定，“由于第三人作为购买人之一，已自愿放弃购买权利，并收回预约金，明确放弃要求被告承担违约赔偿的权利。故原告与被告订立商品房买卖合同预期的合理损失应以该差额的50％进行确定为宜”。原审法院上述认定是错误的：1、2009年11月12日起至2012年1月17日时间内，上诉人与原审第三人作为涉案房屋的共同购买方；2012年1月17日之后的时间里，上诉人独自作为涉案房屋的购买方；3、在上诉人独自作为涉案房屋购买方之后的2012年3月6日，被上诉人一房二卖，把涉案房屋出让给了案外人潘记洪，从而使得涉案房屋购买方拥有了要求退回房款及要求赔偿的权利，即此权利应独自属于上诉人；4、原审第三人早已于2012年1月17日就不再是涉案房屋的购买者，其已失去了要求被上诉人承担违约赔偿的权利，更谈不上放弃此项权利了。三、广东京华资产评估房地产估价有限公司作出粤京资评字（2012）第0566号《资产评估报告书》，评估涉案房屋总价值为1475763元，其评估结论明显偏低，其评估结论不应被直接认定为涉案房屋的总价值：1、广东京华资产评估房地产土地估价有限公司和广东国政土地和房地产评估有限公司，其都是拥有房地产评估司法鉴定资质的机构，其鉴定结论都应当被参考；2、广东国政土地和房地产评估有限公司的“参考意见”和广东京华资产评估房地产土地估价有限公司“价值参考”是同一含义，根据《民诉法》的相关规定，其都只能作为鉴定意见，没有鉴定结论一说。3、广东国政土地和房地产评估有限公司的《分析报告》采用的评估方法为，市场比较法和收益还原法综合取值，应当更客观、公正；广东京华资产评估房地产土地估价有限公司的《资产评估报告书》采用的评估方法为：1、汇祥楼2幢2层02房地产采用市场比较法评估；2、汇祥楼2幢首层08房地产采用收益法评估。广东京华资产评估房地产土地估价有限公司的评估意见其实采用的是单一的评估方法，涉案两套房分别采用了二种不同的评估方法。并且，广东京华资产评估房地产土地估价有限公司的《资产评估报告书》评估汇祥楼2幢2层02房地产时，采用的是单一的市场比较法，但是在其《资产评估报告书》里并未提及其他可作比较的市场交易情况，或者其他房屋交易的合同依据等，而只是简单的说明采用的评估方法，明显依据不足。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”的规定，上诉人认定，广东京华资产评估房地产土地估价有限公司的鉴定意见依据不足，不能作为最终的涉案房屋总价值的认定依据。鉴此，上诉人在广东京华资产评估房地产土地估价有限公司的《资产评估报告书》出具之后，向原审法院提交了《调查证据申请书》，申请法院向清远市住房和城乡建设局调取被上诉人开发出售的位于清远市清城区汇祥路两侧的汇祥楼首层商铺、二层商铺的交易价格。从而客观的综合认定本案涉案房屋的市场价值。综上，广东国政土地和房地产评估涉案房屋总价值最高达2092644元，广东京华资产评估房地产土地估价有限公司评估涉案房屋总价值为1475763元，两者差额最高达616881元，这是极不正常的。需要注意的是，评估公司的鉴定参考意见被直接作为资产处置价由被上诉人对上诉人作出赔偿，这是显失公平的，因为评估公司的鉴定参考意见仅仅作为市场拍卖参考起拍价，而忽略了最终交易价往往大幅度的高于起拍价的现状。本着诚实信用的原则和“罪与罚相当”的原则，上诉人认为应当对被上诉人的恶意违约采取相应的惩罚性措施，并赔偿上诉人预期的合同损失，以维护市场的诚实、公平、有序的交易。所以，上诉人请求本案涉案房屋的总价值应优先采用广东国政土地和房地产评估有限公司评估参考意见，从而以此价核定被上诉人的赔偿标准。
上诉人清凤公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人及第三人明确表示及以其行为表示已放弃签订《商品房买卖合同》的权利。1、一审判决认定“因上诉人增加价格双方协商不成或被告以其他理由为由，致使合同无法签订”。这明显是错误的事实认定。上诉人与第三人、被上诉人订立的《优先意向登记表》约定除了涉案的位于清城区汇祥路2号楼首层108房、二层202房，还与被上诉人订立汇祥路1号楼的《优先意向登记表》。被上诉人一审提供的录音证据，关于加价目的要约，是针对1号楼房屋，并不是本案所涉及的2号楼房屋。况且，上诉人在本案诉讼前已经按意向书的约定的原来的价格将1号楼的商铺出售给被上诉人。2、关于双方没有签订合同的原因。一审期间，上诉人提交的证据“第一联的《优先意向登记表》”表明，第三人于2012年1月17日书写：“本人于七日前收到清凤公司签订认购合同通知，但本人未能在七日内办理签订合同手续，即本人已自动放弃汇祥路商业街2号楼首层108号房的优先购买权。”由于《优先意向登记表》是原告与第三人共同作为合同一方，因此，第三人书写上述内容，应认定双方已解除《优先意向登记表》的约定。而不是一审判决所认定的“明确放弃要求被告承担违约赔偿的权利”。二、涉案的《优先意向登记表》不具有法律效力的初步意向，不属于有效的买卖合同，该份协议与商品房买卖合同存在本质的差异。《优先意向登记表》约定的是未来对位于清城区汇祥路2号楼首层108房、二层202房的优先购买权，而不是房屋所有权。一审法院认为上诉人与被上诉人已经建立买卖合同关系，明显系错误的事实认定。上诉人与被上诉人之间的订约意图不具确定性，仅表达签约的初步意向，具体的交易条件亦不明确，双方不受意向协议的约束。首先，《优先意向登记表》没有经过上诉人与被上诉人磋商已就条件成就时将实际进行商铺买卖的主要内容达成合意，且没有明确双方的权利和义务，未达成一致意见的初步意向；其次，协议没有约定付款方式、付款时间、认购时间、交付时间、违约责任等条款，上述条款在内容上不具有确定性，且不存在现实履行基础，缺乏主要条款和基本条件的初步意向。《优先意向登记表》就本质而言属于预约合同，预约合同以将来签订本约为目的，本约的最终达成，通常须经当事人的反复谈判，本案中，上诉人与被上诉人经过多次交谈，未能达成签订买卖合同的条款，因此，上诉人与被上诉人双方就在一次性支付全部购房款的问题上未能达成一致，被上诉人也没有支付购房款。因此，上诉人与被上诉人未能达成买卖合同的条款，并没有真正签订买卖合同。该《优先意向登记表》约定不同于正式商品房买卖合同，不直接产生商铺买卖的法律后果。三、一审对被上诉人的所谓损失认定不当。预约合同的履行利益通常并非指依照预定的本约的内容履行所能获得的利益，具体而言，即是合同一方取得依照预约合同确定的内容与另一方签订本约的机会。预约合同履行利益的损失实为订约机会的损失，并非房屋升值部分的损失。由于客观上原、被告无法继续履行该意向书，被上诉人主张的损失额，系要求上诉人承担全额履行利益的赔偿，该主张明显缺乏合理性，如其主张得到支持，严重显示公平。购房意向书与商品房买卖合同毕竟还存在差异，因此，购房意向书和商品房买卖合同产生的法律后果也应当有所不同。如通过升值差价确定损失范围，因此，被上诉人的主张是不合理的，并显失公平。四、原告支付的44000元，是预约金不是合同定金或购房款。根据《优先意向登记表》的第二条约定：“乙方须在该号楼公开发售七天内（即该号楼取得预售证后），前往本项目售楼处签订《认购书》或《商品房买卖合同》，方才视为成功购买本次登记的意向单位，签订《认购书》或《商品房买卖合同》后，上述人民币一万元预约金自动转为购房定金或房款。根据双方签订的《优先意向登记表》约定，可以看出被上诉人支付的44000元系作为购买涉案房屋的预约金，而不是购房款。因为双方签订的系意向登记表，并不是买卖合同，上诉人所交的款项应当作为为将来购买房屋的定金，而不是购房款。根据意向书第四条：“乙方如在该号楼取得预售许可证七天内未与甲方签订《认购书》或《商品房买卖合同》，视为乙方放弃优先购买权，甲方可将上述房屋另行处置。乙方可在十五天内凭收据退回预约金（不计利息），过期视为乙方自动放弃，预约金甲方不退”。在2011年12月至2012年2月，上诉人与被上诉人经过多次协商，仅就1号楼房屋达成买卖合同，而2号楼房屋已明确放弃签约权。五、一审法院适用法律错误。一审判决根据《商品房买卖合同司法解释》第八条具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，明显是适用法律错误，明显有失公平。首先，违约在先的是被上诉人，并不是上诉人；其次，本条所指的损失，应当根据购买人实际支付的购房款来确认的损失。一审法院按照被上诉人支付全部购房款来确定损失，明显系错误的，显失公平。如果100多万元的房屋只支付44000元定金，之后一直都不交剩余的购房款，现在却要求赔偿，实在有些于理不合，而一审法院却支持其全部损失，但是其支付的定金还不到三十分之一，于理于法也说不过去，严重显失公平。其次，一审法院根据《商品房买卖合同司法解释》第五条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同，认定合同为商品房买卖合同，明显系适用法律不正确。首先，商品房买卖合同的主要内容，即“（一）当事人的名称或者姓名、住所；（二）商品房的基本情况；（三）商品房的销售方式；（四）房款的确定方式及总价款、支付方式、付款时间；（五）交付使用的条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方法；（十）办理产权登记的有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”但是从意向书的内容来看，亦不符合法律的规定，根本不能构成商品房买卖合同的条件，一审法院存在明显的适用法律错误。被上诉人称上诉人构成根本违约无事实和法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。
本院查明的事实
经本院审理查明：原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院裁判理由和结果
本院认为，对涉案《优先意向登记表》的法律性质的认定，必须依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。该司法解释第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。涉案《优先意向登记表》是针对上诉人清凤公司预售其开发的涉案房屋，公开销售的条件是该号楼取得预售许可证后，意思表示为登记之人可以比其他购买同一单元房屋的购买人优先与其签订《认购书》或者《商品房买卖合同》，并表明预购的意向。因此，涉案《优先意向登记表》的内容，具有“认购、订购、预订”的特征。此外，涉案《优先意向登记表》还具备了商品房买卖合同应有的“当事人名称、商品房基本状况、商品房价款的确定方式及总价款、公共配套建筑的产权归属、违约责任”等主要内容。上诉人吴健鑫依据涉案两份《优先意向登记表》的约定，分别支付了预约金各10000元，同时还支付了24000元。上诉人吴健鑫已支付的24000元，并非涉案《优先意向登记表》的约定款项。上诉人清凤公司认为上诉人吴健鑫已支付的44000元是预约金，不完全符合事实，本院对不符合事实部分不予采信。因此，上诉人吴健鑫已支付的24000元是购房款。上述预约金按涉案《优先意向登记表》约定，在签订《认购书》或者《商品房买卖合同》后，自动转为购房定金或房款，上诉人清凤公司就此开具了收据。因此，原审法院依据上述司法解释的规定认定涉案《优先意向登记表》为《商品房买卖合同》，既有法律依据，又有事实依据，本院予以确认。
商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同的目的不能实现，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同。上诉人清凤公司与上诉人吴健鑫订立《优先意向登记表》后，又将涉案房屋出售给案外人，致使上诉人吴健鑫不能优先购买意向登记的房屋。因此，上诉人吴健鑫诉请解除涉案房屋的买卖关系、返还已付购房款44000元及利息，并请求上诉人清凤公司赔偿其损失989622元。原审法院根据其请求，判决解除涉案房屋的买卖关系，判决上诉人清凤公司返还44000元购房款及利息，判决上诉人清凤公司向上诉人吴健鑫支付赔偿款193770.50元，符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，本院予以维持。对于涉案房屋的价格评估，上诉人吴健鑫认为评估价格明显偏低的问题。根据涉案《优先意向登记表》约定，涉案房屋的总房价为1088222元，评估机构评估价为1475763元，比较升值387541元。在评估机构具有评估资质并评估程序合法的情况下，评估机构的评估价格是市场调节因素。原审判决上诉人清凤公司向上诉人吴健鑫支付赔偿款193770.50元，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，本院依法予以维持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费14251元，由上诉人吴健鑫负担7125.50元；由上诉人清远市清凤房地产开发有限公司负担7125.50元。
本判决为终审判决。
审判长 张少林
审判员 李文宇
审判员 巢忠文
二〇一三年六月二十六日
书记员 冯敏静
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失。包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。