陕西省神木县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）神民初字第01890号
原告刘爱生，男，1963年7月14日出生，汉族，陕西省神木县人。
委托代理人刘明磊，男，西安市雁塔区148法律服务所工作者。
被告神木县恒泰房地产开发有限责任公司，地址：神木县大柳塔镇。
法定代表人贺伟，该公司总经理。
委托代理人王涛，陕西秦北律师事务所律师。
原告刘爱生诉被告神木县恒泰房地产开发有限责任公司商品房买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘爱生及其委托代理人刘明磊到庭参加了诉讼，被告神木县恒泰房地产开发有限责任公司法定代表人贺伟未到庭，由其委托代理人王涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2012年7月10日签订商品房买卖合同，合同约定原告购买被告所开发的东岸名居小区5号楼1单元1001号房，建筑面积130.68平米，单价为每平米4712元，总房款为615764元。还约定被告于2012年10月1日前将符合合同约定的、具备居住条件、验收合格的上述房屋交给原告。双方还约定了逾期交房的违约责任：要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条约定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交房价款万分之六的违约金。原告按照合同约定支付了全部房款，但被告未在合同约定时间内交付商品房，且至今被告也未交付房屋，被告依然在施工，仍然不符合交付条件、不具备基本的居住条件、仍未验收合格。更是被告在未与原告协商，并未经原告同意的情况下，私自改变施工方案，针对原告所购买的上述房屋，私自扩大了该房屋的面积，并且远远超出了法律规定的合理误差范围，对超出的部分被告应依法承担，原告不应承担任何费用。但被告依然要求原告再行支付费用。原告无奈之下，为维护自己的合法权益，依法诉请法院：一、判令被告依合同约定的面积交付原告所购商品房；二、判令被告支付原告延期交房违约金人民币117118.3128元（从2012年10月2日至2013年8月14日起诉之日止期间计算）；三、承担本案诉讼费用。
原告向法庭提供了以下证据：
第一组证据：房屋面积户型宣传页照片。1、证明被告所销售的面积及户型；2、证明被告所宣传销售的房屋面积中并没有原告合同中约定的C2户型房屋面积。
第二组证据：房屋买卖合同及购房票据。1、证明原告购买了被告位于东岸名居5号楼C2户型商品房一套；2、证明被告私自增加该户型面积且未以该户型面积与原告签订商品房买卖合同；3、证明被告应以合同约定的交房日期交房，但因不符合交房条件至今未交房依法应承担违约责任的事实；4、证明原告已经按照合同的约定履行了自己的付款义务。
第三组证据：房屋面积变更明细表及原告所购买的5号楼建筑面积计算结果。1、证明被告再次违反双方约定更改房屋面积的事实；2、证明被告将该房屋建起后神木县房地产测绘队测绘的原告所购房屋现在的面积。
第四组证据：原告购买房屋所在楼盘模型照片及被告针对东岸名居小区销售广告。1、证明东岸名居楼盘房屋的规划及建筑样式；2、证明原告所购买的房屋所在的5号楼前应为5层商业综合体。
第五组证据：原告所购买房屋所在5号楼建起后及周边实景照片。证明被告私自改变房屋规划，将原告所购买房屋前5层商业综合体加建为18层住宅楼，影响原告的观景及采光，更影响原告所购买房屋价值。
第六组证据：补充协议及大柳塔镇政府信访答复意见书。证明被告延期交房违约，依法应按照合同的约定支付违约金的事实。
第七组证据：媒体报道材料。证明被告延期交房、多次违反约定私自改变房屋面积、改变楼盘规划及房屋结构。
第八组证据：被告承诺书。证明被告违约的事实以及私自增加房屋面积、私自改变房屋结构、及至今未达到交房条件的事实。
第九组证据：原告代理人代表原告于2013年8月10日给被告以邮寄的形式所发的法律致函及邮寄回执单据。1、证明被告多次改变原告所购房屋建筑面积；2、证明被告在合同约定的交房时间到达时因不符合交房条件，没有三书一证一表延期交房违约的事实；3、证明被告私自改变规划将原告所购买房屋前的5层商业综合体随意建成18层住宅楼，从未通知原告，更未征得原告同意的严重违约的事实。
第十组证据：录音光盘两份（时间分别为：2013年9月10日、2014年5月3日）。证明被告没有验收合格的资料，没有达到交房条件。
被告神木县恒泰房地产开发有限责任公司辩称，房屋面积合同中第5条第4款第1项明确有规定，面积发生争议的，据实结算，多退少补，原、被告之间对于交付房屋应当按照约定交接房屋并结算价款，现在被告实际房屋的建筑面积为137.36㎡，原告应补交房款后接收房屋；被告建设的房屋于2012年11月18日，由设计单位、施工单位、工程监理单位组织验收合格，并于2012年11月23日向原告送达了交房通知，是原告迟迟未接收房屋，责任在于原告，被告仅应该承担2012年10月2日到2012年11月23日逾期交房的责任，原告的其他诉讼请求不能成立。
被告向法庭提供以下证据：在举证前陈明，被告所有的宣传资料均为要约邀请，不是原被告所购买房屋的合同组成部分，应以实际交房为准，原告地址如有变动应及时告知被告（开发商），否则应以开发商实际登记为准。
第一组证据：1、国有土地使用证；2、建设用地规划许可证；3、建设工程规划许可证；4、建设工程施工许可证；5、商品房预售许可证。证明对象是被告经职能部门批准，取得了有关开发建设和销售诉争房屋的权利；证明目的是原告经职能部门批准开发房地产，其建设、预售房屋合法，应受法律保护。
第二组证据：商品房买卖合同。证明对象是原告自愿与被告签订《商品房买卖合同》，该合同约定了原告购买房屋坐落位置及面积，其中面积以房管局测量为准，房价款按面积据实结算；交房期限至2012年10月1日前，交房条件为：该商品房验收合格。证明目的：1、被告交付房屋面积符合合同约定，应依法保护；2、被告仅承担2012年10月1日至具备交房条件之日的逾期交房责任，原告其他请求应依法驳回。
第三组证据：建筑面积计算书。证明对象是被告交付房屋面积由房管局进行了测量，符合合同约定；证明目的是被告交付房屋面积、及收取房屋价款与合同约定相符，应依法保护。
第四组证据：住宅工程质量分户验收表。证明对象是原告购买房屋建设单位、监理单位、施工单位、物业管理公司验收合格；证明目的是原告购买房屋在2012年11月18日即具备“该商品房经验收合格”的交房条件。
第五组证据：邮政快件回单。证明对象被告已于2012年11月23日通知原告交房。证明目的是被告通知原告交房后，原告未能按时接收，责任自负；原告请求支付2012年11月23日后的逾期交房违约金不能成立，应依法驳回。
经庭审质证：被告对原告第一、四组证据，无论真实与否，该证据仅为邀约邀请，不是原、被告争议交付房屋的合同组成部分，不能作为合同履行的依据；对第二组证据，真实性无异议，购买房屋的事实予以认可，对第2、3、4项证明目的不认可，房屋面积变更的，既是当事人合同的约定，也经职能部门批准建设，于2012年11月23日已通知原告接房，原告违约没有接房，直至现在原告都没有完全履行交款义务，对于增加的面积到现在都没有缴纳；对第三组证据，对于房屋面积变更的事实认可，既是当事人合同的约定，也经职能部门批准建设，该种变更不是被告违约的事实；对第五组证据，与本案无关联性，不能作为本案的证据，亦不能作为本案的定案依据；对第六组证据，真实性无异议，按照最高法院司法解释，当事人达成的调解协议，是双方妥协的依据，不能作为定案的依据，且该证据的政府文件无原件，复印件也是模糊不清，不予认可，不能证明原告主张的基本事实；对第七、十组证据，真实性有异议，媒体报道或音像资料，首先应有原始载体，事实证明，往往常与客观事实相违背，不能作为认定客观事实的依据；对第八组证据，对加盖公司印章的承诺书的真实性予以认可，对于附表因没有加盖公司公章故不予认可，且该附表与本案并无关联，结合承诺书与附表可以反映出并不是涉案房屋，合同附表反映的房屋面积、交房期限、收房期限与涉案房屋面积、交房期限、收房期限不一致，与本案诉争房屋没有关联性；对第九组证据，不予认可：1、致函的当事人与购买房屋的当事人不一致，2、陈述的事实应当有客观的依据，不应该仅以一方当事人的陈述为准。
原告对被告第一组证据，真实性不予认可，证明目的也不予认可，没办法核实，建设规划许可证上是原告所购买5号楼前面的属于纯商业综合体的，而被告在原告不知情也未通知原告的情况下修建成了18层住宅楼；对第二组证据，真实性无异议，证明目的有异议：1、不能证明被告交付房屋的目的符合合同约定，在合同中关于按实际面积结算属于霸王条款，依法属于无效条款，2、证明目的不能实现，按照合同的约定是2012年10月1日交房，但被告在这个时间并不符合交房条件，也没有给原告提供关于任何的交房条件，按照法律规定，三证等相关资料均没有给原告提供，3、关于被告所提供的销售广告及沙盘，原告认为属于邀约，因为原告看到被告的宣传才买了5号楼，可以给人一个非常好的视觉享受，业主手册当中也是一样的，被告的证明目的不能实现，通知也不予认可，没有政府部门相关文件出具的合法文件，并且至今都没有提供证明文件；对第三组证据，真实性认可，证明目的不认可：不能证明被告的证明目的，从被告提供的该证据可以看出日期是2013年6月18日，与给原告交房的时间相差数月，被告严重违约，公摊面积与室内面积也不予认可，并且被告只提供了建筑面积计算书首页及原告所购房屋的实测面积的其中一页，并没有测量人员的签字，也没有骑缝章，对公摊面积的算法也有异议，不予认可；对第四组证据，真实性和证明目的均不予认可：分户验收仅是被告与分包单位内部的验收，没有国家相关部门的验收，不符合法律规定，并且这几家单位之间也有利害关系；对第五组证据，真实性和证明目的均不予认可，快递单上无日期，即使是送达了，也不符合交房条件。
经本院审查认为，对原告：第一、四组证据的照片广告资料，仅为被告的邀约邀请，不是合同组成部分，与本案没有关联性，本院不予认定；对第二组证据，与被告提供的第二组证据的合同内容形式一致，双方均对真实性没有异议，证明商品房买卖事实，本院予以认定；对第三组证据，与被告提供第三组证据形式一致，且双方对真实性没有异议，原告虽对计算面积有异议，但在法庭告知申请鉴定时限内未提出鉴定申请，本院对其测绘面积予以认定；对第五、七、八、九、十组证据，与本案没有关联性，本院不予认可；对第六组证据，因未能提供原件核对本院不予认可。对被告第一组证据，与原件核对一致，其为相关政府部门出具的许可权证，来源合法，内容真实，与本案有关联性，本院予以认可；对第四组证据，根据合同约定，符合商品房居住的一般验收条件，来源合法，内容真实，与本案有关联性，本院予以认定；对第五组证据，其快递单没有投递时间，没有明确的收件地址，快递网络系统又无任何信息记录，本院不予认可。
根据当事人的陈述、举证、质证及本院认证，查明以下事实：2012年7月10日，原告刘爱生与被告神木县恒泰房地产开发有限责任公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定原告购买被告所开发的东岸名居小区5号楼1单元1001号住宅房，约定面积为130.68㎡，约定该商品房价款按建筑面积计算，单价为人币4712／㎡，总金额为615764元。合同第五条约定：合同约定面积与产权登记面积有差异的的，以产权登记面积为准，对差异部分，按合同约定单价据实进行结算，多退少补；合同第八条约定：出卖人即被告应当在2012年10月1日前交房，依照第1项“该商品房经验收合格”的条件，并符合本合同约定的商品房交付条件交付买受人原告使用；合同第九条约定，出卖人逾期交房违约责任按第1项处理：逾期超过60日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之六的违约金。合同签订后，原告依约支付了全部购房款615746元，被告在2012年10月1日未能如期交房，双方以房屋面积差异产生争议导致纠纷未能交房。此后，被告为建设单位于2012年11月18日联合监理单位陕西高科建设监理有限公司、施工单位河北建工集团有限责任公司、分包单位陕西兴业安居物业管理有限公司联合共同对原告所购买的东岸名居小区5号楼3单元402号住宅房进行了“住宅工程质量分户验收”，综合验收结论：符合规范要求，验收合格。双方因面积争议，被告方于2013年6月18日经神木县房地产测绘队对原告上述所购房产进行了测量，该房现状实际面积为137.36㎡，原告虽对该面积有异议，但在法庭告知的规定期限内未主张鉴定权利。
本院认为，原告刘爱生与被告神木县恒泰房地产开发有限责任公司签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人本着意思自治原则，在平等自愿的基础上签订的，内容并未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应按合同约定行使权利、履行义务。本案诉争中原告要求被告以合同约定面积130.68㎡交付房屋，现该房屋建成的实际面积大于该面积，并且根据双方合同第五条约定，实际交房面积与合同约定面积不一致的差异，以实际面积结算，是合同约定的允许范围，原告并未违反合同约定。所以原告应以实际现有面积接收房屋，被告应以现有实际面积交付原告房屋；至于面积超出部分，根据双方合同约定据实结算，原告应对超出部分以合同约定平米单价结算支付被告；而对于原告在诉争中要求被告支付延期交房违约金的请求，根据双方合同约定应于2012年10月1日前交付，但被告未能在合同约定期间交付，已构成违约，应当承担违约责任，而被告于2012年11月18日联合验收，已具备向原告交房的一般条件，原告理应接收房屋，而双方因面积差异等产生纠纷致迟延交房时间扩大，虽然被告违约在先，但双方均有过错责任，不能归责与一方，对其迟延交付责任双方均应承担，所以对原告诉求被告承担违约金的请求应予酌情支付40000元。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十条之规定，判决如下：
一、由被告神木县恒泰房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内按实际面积交付原告刘爱生所购买的东岸名居小区5号楼1单元1001号住宅房。
二、由原告刘爱生于判决生效后十日内支付被告神木县恒泰房地产开发有限责任公司实际房屋面积差价款31476.16元（137.36㎡-130.68㎡=6.68㎡×4712元／㎡）。
三、由被告神木县恒泰房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内支付原告刘爱生违约金40000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2740元，由被告由被告神木县恒泰房地产开发有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
审判长 李保利
审判员 麻建栋
审判员 杨慧萍
二〇一四年六月三十日
书记员 刘沁宇