湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民再8号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：黄卫华，男，生于1972年2月10日，土家族，居民，住湖北省来凤县。
委托诉讼代理人：钟安国，湖北硒都律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：彭仕学，男，生于1953年3月2日，土家族，农民，住湖北省来凤县。
申诉人黄卫华因与被申诉人彭仕学合伙协议纠纷一案，不服本院（2015）鄂恩施中民终字第00483号民事判决，向湖北省人民检察院申诉。湖北省人民检察院作出鄂检民（行）监[2016]42000000154号民事抗诉书，向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院作出（2017）鄂民抗16号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员谭支差、陈擎出庭。申诉人黄卫华及其委托诉讼代理人钟安国、被申诉人彭仕学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北省人民检察院抗诉认为，本院（2015）鄂恩施中民终字第00483号民事判决认定“黄卫华、彭仕学平均分配利润”缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：
其一，该判决认定“黄卫华、彭仕学平均分配利润”与法院查明的事实不符。根据法院查明的事实，涉案的拦马槽矿山是由三个开采点组成的。2004年8月20日，黄卫华支付了1.2万元对价，受让了其中一个开采点。2004年9月黄卫华开始与彭仕学共同经营该矿山，在此期间，即从2004年9月至2007年8月，每月的利润双方是平均分配的；2007年9月，黄卫华支付了7万元对价，受让了拦马槽矿山另外两个开采点。2007年11月，黄卫华与来凤县国土资源局签订了《湖北省采矿权出让合同》及《补充合同》，支付了出让价款4.5万元。另外黄卫华还支付了采矿登记费、探矿权采矿权使用费45700元、地质普查报告费12000元。黄卫华在增加投入了这17万余元后，从2007年9月开始至2009年6月，除亏损月份外，每月的利润先由黄卫华以手续费用、预备金或其他费用的名目先提取一半，剩下的利润彭仕学、黄卫华均分。由以上的事实可以得出，彭仕学、黄卫华二人对合伙利润的分配经历了从均分到黄卫华多分的一个变化过程，而不是由始至终均分利润。
其二，终审判决“黄卫华、彭仕学平均分配利润”违反法律规定的合伙财产分配规则。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理……”之规定，合伙财产分配首先应按照合伙人之间的协议约定，在没有协议约定的情况下，按照出资额。虽然黄卫华、彭仕学之间没有订立书面协议，也没有对两人出资进行评估，但由黄卫华先提取一半的利润后再平分这个事实可以证明，双方认可黄卫华在合伙中的出资额要大于彭仕学，否则不合常理。故按照上述法律规定，黄卫华应多分利润，终审判决平均分配利润适用法律错误。
申诉人黄卫华称，同意检察机关的抗诉意见，双方对矿山的分配已经作了清算，请求驳回彭仕学的诉讼请求。
被申诉人彭仕学辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，检察机关的抗诉于法无据，请求驳回抗诉，维持原判。
彭仕学向一审法院起诉请求：判令黄卫华立即支付欠款428642.83元，并由其承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2004年5月8日，案外人曾军将位于来凤县翔凤镇梅河村拦马槽采石场共三个开采点提供给案外人吴光元、戈安全、沈春仲为来凤县金凤建材工业有限责任公司（以下简称金凤建材公司）开采中钙石灰石，吴光元、戈安全、沈春仲每开采一吨矿石给曾军支付管理费0.5元。2004年8月20日，吴光元将其开采点以12000元转让给黄卫华，双方签订了《矿山转让协议书》，由黄卫华继续履行吴光元与曾军的原开采协议，即每吨矿石给曾军0.5元承包费。2006年8月2日，黄卫华登记办理个体工商户营业执照，经营范围及方式是煤矿石、石灰石销售。另两个开采点几经转手到了案外人李建军手里。2007年9月1日，李建军以70000元将其经营的矿山转让给黄卫华，双方签订《矿山转让协议》。2007年11月9日，黄卫华与来凤县国土资源局签订《湖北省采矿出让合同》及《补充合同》，约定采矿权的有效期限为3年，出让价款45000元。同年11月5日，黄卫华为此支付了采矿登记费、探矿权采矿权使用费和价款45700元。同年11月11日和12日，黄卫华支付地质普查报告费12000元。2007年11月9日，黄卫华取得采矿权许可证，有效期从2007年11月至2010年11月。黄卫华于2007年8月22日办理了税务登记，于2009年4月28日取得矿卡资格证。2009年3月20日，黄卫华与金凤建材公司签订翔凤镇新峡拦马槽石灰石矿山（梅河村拦马槽采石场）开采承包经营合同书，黄卫华将拦马槽石灰石矿山开采权转让给金凤建材公司，黄卫华有承包经营权，金凤建材公司按每吨18.6元收购矿山。同日，黄卫华与来凤县国土资源局翔凤镇国土资源所签订《非煤矿山安全生产责任状》。2010年4月21日，因矿石钙含量过低，不能使用，金凤建材公司与黄卫华签订矿山关闭补偿协议，给黄卫华补偿1400000元。从2004年9月开始，彭仕学、黄卫华共同经营拦马槽矿山，双方在各领取800元工资后，该月结余354.4元作为盖山费。从2004年10月至2007年8月，除2004年12月双方各领工资1200元，剩余2000.95元作为盖山费外，其余每月的利润双方全部平均分成且当月结清，双方在结账单上签名，其中2005年5、6月因亏损310.62元，2005年8月亏损981.35元双方均未分成，该两笔亏损作为下一个月的开支做账处理。自2007年9月至2008年4月，每月的利润先由黄卫华提取一半作为手续费及预备金后剩余的利润彭仕学、黄卫华作为工资均分。2008年5月至2009年3月，每月的利润先由黄卫华提取一半作为手续费用、预备金及其他费用，剩余的利润彭仕学、黄卫华作为工资均分。2009年4月亏损1701.31元，该笔亏损作为开支转入2009年5月做账处理。2009年5、6月的利润由黄卫华提取一半作为手续费、业务费、息金及其他费用后剩余的利润彭仕学、黄卫华作为工资均分。2009年7月至2010年1月基本处于停业状态，共亏损93459.5元，因双方发生纠纷该亏损未处理。自2007年9月至2009年6月，黄卫华共提取手续费、预备金、业务费、息金及其他费用共计237285.66元。2010年4月2日，彭仕学在黄卫华处领取工资补偿费及其子彭桥华装载机损失200000元；2010年4月30日，彭仕学在黄卫华处领取工资补偿费100000元；2010年5月17日，彭仕学在黄卫华处领取工资补偿费130000元；2011年6月11日，彭仕学在黄卫华处领取矿山补偿金10000元。在共同经营期间，彭仕学多领取50000元。庭审中，彭仕学变更诉讼请求，要求黄卫华支付383134.58元。
一审法院判决：黄卫华在判决生效后十日内补偿彭仕学人民币281614.25元。案件受理费7730元，由彭仕学负担3004元，黄卫华负担4726元。
黄卫华不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回彭仕学的诉讼请求。二审法院认定事实：原审查明“在共同经营期间，彭仕学多领取50000元”，二审中彭仕学、黄卫华均认为该事实不存在，原审在“本院认为”部分表述“合伙债务60897.66元”错误，应当是彭仕学从黄卫华处领取的借支尚有60897.66元未开支完。黄卫华为办理相关登记支出，有票据的有55700元，彭仕学认可无票据的有10000多元。支付给彭桥华的装载机补偿款为150000元。二审中双方均认可应当给田成祥补偿费50000元。
另查明，2009年3月20日，金凤建材公司（甲方）与黄卫华（乙方）签订《翔凤镇新峡拦马槽石灰石矿山开采承包经营合同书》，约定乙方将新峡拦马槽石灰石矿山开采权转让给乙方，由乙方承包开采经营。在开采许可证到期前，乙方仍有矿山产权，甲方无权处置矿山。2010年4月21日，黄卫华（甲方）与金凤建材公司（乙方）签订《新峡矿山关闭补偿协议》，约定因新峡矿山的钙含量过低，不能使用，双方协议关停矿山。乙方给甲方包干补偿140万元。补偿后，新峡矿山的开采权归乙方。甲方投资矿山的一切债权债务及开采经营责任由甲方自行清理解决，乙方不负任何责任。
原审查明的其他事实属实，二审法院予以确认。
二审法院认为，综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：黄卫华与彭仕学之间是否成立合伙关系。针对该争议焦点，二审法院分析评判如下：
虽然黄卫华与彭仕学之间未签订书面合伙协议，但从黄卫华与彭仕学每月收入、支出及分成的情况来看，黄卫华与彭仕学共同经营、利润均分、亏损共担，符合个人合伙的法律特征，不符合雇佣关系的法律特征。故彭仕学与黄卫华之间成立合伙关系。黄卫华上诉称，黄卫华与彭仕学之间是雇佣关系的上诉理由不成立。矿山关闭后，黄卫华从金凤建材公司领取补偿费140万元后，给彭仕学分配补偿费29万元。这亦不符合雇佣关系的法律特征。彭仕学作为合伙人，在矿山关闭后，有权要求分配矿山补偿费及提存款。二审期间，彭仕学认可黄卫华另还有10000多元没有票据证明的支出未入账。虽然彭仕学认可的10000多元数额并不准确，但是由于具体数额并没有相关的书面证据证实，系基于彭仕学的自认，因此，二审法院认定黄卫华的支出在一审认定的总支出基础上增加10000元。补偿费1400000元加提成款237285.66元，再扣减相关费用后，尚余1194126.16元（1400000元+237285.66元-82000元-57700元-150000元-93459.50元-50000元-10000元）。该款项应由彭仕学与黄卫华平分。由于黄卫华借支的款项尚余60897.66元，现彭仕学也没有相关票据冲抵该款项，故该款项应在彭仕学个人所得款中予以扣减。由于彭仕学已领取补偿款290000元，故彭仕学应得款项为246165.42元（1194126.16元÷2-60897.66元-290000元）。原审判决认定事实错误，判决结果不当。二审法院判决：一、撤销来凤县人民法院（2011）鄂来凤民初字第00899号民事判决；二、黄卫华于判决生效后10日内给付彭仕学补偿款246165.42元；三、驳回彭仕学的其他诉讼请求。一审案件受理费7730元，由彭仕学负担3324元，黄卫华负担4406元。二审案件受理费5524元，上诉人黄卫华负担4806元，被上诉人彭仕学负担718元。
本院再审查明，二审判决查明的“黄卫华为办理相关登记支出，有票据的有55700元”，属计算错误，应为57700元。二审判决认定的其他事实属实，且双方当事人均无异议，本院再审予以确认。
本院再审认为，本案系双方当事人因合伙事务终止后，对合伙财产的分配比例产生分歧而引发的纠纷。关于合伙事务终止时对合伙财产的处理方式，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按照出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案中，黄卫华、彭仕学没有签订书面合伙协议，无法按书面协议处理合伙财产；对各自投资情况，双方当事人陈述不一。黄卫华认为，拦马槽矿山所有投入均由其个人投资；彭仕学则主张，其为爆破员，矿山的日常经营主要由其负责，其投入了技术和劳务。从李建军手中受让矿山时，彭仕学投入2.5万元，黄卫华投入资金1万元，其余所需资金由黄卫华从金凤建材公司借支后在日常经营开支中予以抵扣。本院再审认为，当事人对自己的诉讼主张应提供证据证实。彭仕学没有提供证据证明双方当事人的资金投入情况，故对其关于资金投入情况的陈述，本院再审不予采信。
在个人合伙中，合伙人既可以约定以资金、实物方式出资，也可以约定以技术性劳务等方式出资。在确定合伙盈余分配方案时，应全面综合考虑各合伙人的具体出资情况，不能单以合伙人的货币资金投入论。本案中，黄卫华和彭仕学合伙经营矿山期间，彭仕学从事矿山的经营管理工作，拥有爆破技术；黄卫华从事财务管理并负责矿山的对外事务，双方均投入了相应的劳务或技术。由于双方对投入的技术、劳务未协议折价成出资额，故无法确定各自的劳务出资额情况。关于黄卫华支出的采矿登记费、探矿权采矿权使用费、地质报告普查费等能否作为黄卫华的货币投资问题，本院再审认为，黄卫华认可每月提取的“手续费、预备金及其他费用”（“手续费、预备金及其他费用”、“手续费、业务费、预备金及其他费用”或“手续费、业务费、息金及其他费用”）中包含有其支出的上述费用，而黄卫华在合伙事务中又负责财务管理，每月提取的费用实际上由黄卫华管理占有，因此，该笔资金应视为黄卫华为合伙事务垫付的资金。从另一角度而言，如果上述资金系黄卫华的货币出资，则双方完全可以直接根据各自的出资情况直接确定利润分配比例，毋须先将手续费、预备金等费用提存后再平均分配利润。
关于每月提取的手续费、预备金等费用是否归黄卫华所有，能否以此确定合伙人的盈余分配比例的问题，本院再审认为，从文义上理解，每月结算清单中的“手续费、预备金及其他费用”（“手续费、预备金及其他费用”、“手续费、业务费、预备金及其他费用”或“手续费、业务费、息金及其他费用”）系双方当事人为矿山经营需要而专门设置的项目，目的是为了解决矿山经营发展中的资金问题，故其不具有利润分成性质，双方当事人亦未明确约定合伙事务终止后，该部分盈余归谁所有，故抗诉机关关于双方当事人认可该部分利润归黄卫华所有，黄卫华的实际投资多于彭仕学的抗诉理由，缺乏证据证明。本院二审根据本案事实平均分配双方当事人的合伙盈余，客观公正，公平合理。
综上，抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院再审不予采纳。申诉人黄卫华的再审请求不能成立，本院再审不予支持；本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持本院（2015）鄂恩施中民终字第00483号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 宋祖军
审判员 谭 云
二〇一七年九月二十五日
书记员 张 宁