江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏01行终689号
上诉人（原审原告）翁光明，男，1948年3月18日生，汉族，户籍地南京市秦淮区。
委托代理人翁明庆（系上诉人之子），1976年10月17日生，汉族，户籍地南京市秦淮区。
委托代理人张琨，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市秦淮区城市管理行政执法局，住所地南京市秦淮区御道街33号-29。
法定代表人卢杰，南京市秦淮区城市管理行政执法局局长。
委托代理人石建明，南京市秦淮区城市管理行政执法局工作人员。
委托代理人胡铭，江苏焯燃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市城市管理行政执法局，住所地南京市鼓楼区湛江路65号。
法定代表人许卫宁，南京市城市管理行政执法局局长。
委托代理人吴斌，南京市城市管理行政执法局工作人员。
委托代理人娄志华，江苏苏尊容大律师事务所律师。
上诉人翁光明因城建行政强制、行政复议一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602行初198号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，翁光明住址即本市××××村刘家岗48号存有多处建筑物，其中部分房屋由翁光明领取了相关手续。翁光明领取的编号为《土地使用证》（雨红翁字第9-29号）显示，用途为宅基地，用地面积为140.4㎡，房屋占地为122.4㎡，临时用地18㎡。2016年1月18日，南京市秦淮城市管理行政执法局（以下称秦淮行政执法局）执法人员对翁光明上述地址的案涉一处简易建筑物进行拍照取证。2016年1月20日，秦淮行政执法局执法人员经现场勘察，认为翁光明及案外人任家珍等四户在秦淮区××村刘家岗共有四处简易建筑物，涉及翁光明的为一处建筑物，面积约5.03㎡。2016年2月24日，秦淮行政执法局向南京市秦淮住房和建设局（以下简称秦淮住建局）发送了《关于商请认定秦淮区××村刘家岗地区建筑物性质的函》，主要内容为任家珍等四户居民未向秦淮行政执法局提供上述建筑物的建设工程规划许可手续，现商请上述建筑物是否取得建设工程规划许可手续，以及应办未办规划许可手续情况下，是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响。附件为商情认定建筑物明细表、建筑平面图及现场证据照片4张。2016年3月2日，秦淮住建局向秦淮行政执法局作出《关于商请认定秦淮区××村刘家岗地区建筑物性质的复函》，称“经查档，我局未对来函所述建筑物核发建设工程规划许可证。根据《关于红花-
机场地区东南部区域地块征收规划意见的函》（宁规函字〔2014〕330号），来函所述建筑物属于无法采取改正措施消除影响情形。”同日，秦淮行政执法局决定立案查处。2016年3月11日，秦淮行政执法局向翁光明作出并送达宁城法秦限告字（2016）第Lj069号《限期拆除告知书》，拟对翁光明在上述地址的6㎡建筑物作出限期拆除决定。2016年3月30日，秦淮行政执法局向翁光明作出并送达宁城法秦限拆字（2016）第Lj069号《限期拆除决定书》，限翁光明在收到决定书之日起三日内自行拆除上述违法建设，并交待了相关的复议、诉讼权利及期限。2016年8月7日，秦淮行政执法局经核查，发现翁光明未按照案涉限期拆除决定书的要求自行拆除。2016年8月7日，秦淮行政执法局向翁光明作出并送达《履行行政决定催告书》，催告翁光明自收到催告书之日起三日内自觉履行，并交待了陈述、申辩权。2016年8月16日，秦淮行政执法局经核查，发现翁光明未自行拆除违建。同日，秦淮行政执法局在翁光明处张贴《强制拆除公告》，再次督促翁光明于公告之日起三日内自行拆除涉案违法建设，逾期不拆除，秦淮行政执法局将依法实施强制拆除。2016年10月6日，秦淮行政执法局向翁光明作出宁城法秦强执字（2016）第Lj069号《强制执行决定书》（以下简称69号《强制执行决定书》）并送达，认为翁光明在指定期限内未按要求自行拆除在秦淮区××6㎡的建筑物，秦淮行政执法局依法进行催告和公告后，翁光明仍未履行，且在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第六十八条和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五条的规定，秦淮行政执法局决定自2016年10月10日起，对翁光明上述违法建设组织强制拆除，同时交待了相关的复议、诉讼权利及期限。翁光明不服，于2016年10月28日向南京市城市管理行政执法局（以下称市行政执法局）提出行政复议申请。市行政执法局于2016年11月3日收齐材料，于2016年11月7日决定立案受理，限期要求秦淮行政执法局提交书面答复及有关证据，依据和其他有关材料。2016年11月18日，秦淮行政执法局作出答复书并附相关证据提交市行政执法局。2016年12月28日，市行政执法局作出宁城法复决字[2016]第36号《行政复议决定书》（以下简称36号《行政复议决定书》），决定予以维持。翁光明不服，向原审法院提起行政诉讼，请求依法判决：1.撤销市行政执法局作出的36号《行政复议决定书》；2.确认秦淮行政执法局作出的69号《强制执行决定书》违法，并予以撤销；3.本案诉讼费用由秦淮行政执法局、市行政执法局承担。
另查明，根据南京市规划局作出的宁规函字〔2014〕330号《关于七桥工业园红花-机场地区东南部区域地块征收规划意见的函》，翁光明房屋所在地块已纳入征收范围。
再查明，翁光明未在法定期限内就《限期拆除决定书》提起行政复议或行政诉讼。
一审庭审中，翁光明称秦淮行政执法局在一审中提交的证据照片中的猪圈是翁光明建设，该建筑不需要报批，村里同意建设；秦淮行政执法局证据中有两个数据5.03㎡和6㎡，对涉案建筑面积认定不一致，不能证明相关执法文书中6㎡的建筑与本案有关联性；《土地使用证》对应的是《南京市房屋征收调查测绘成果图》上编号为①的房屋，系砖混二层楼。秦淮行政执法局称涉案建筑对应的是《南京市房屋征收调查测绘成果图》中编号为⑧的建筑物，在执法过程中为计数方便将5.03㎡去掉小数点进位为6㎡；市行政执法局称强制拆除的是建筑物本身，不应局限于它的面积。
一审庭审后，秦淮行政执法局提交补充意见，称秦淮行政执法局将涉案建筑和同一征收地块的翁荣喜、钱晓龙和任家珍家的牲口房各一处，共计四处简易建筑物一起报送秦淮住建局进行规划合法性认定，并向该局提交了《商请认定建筑明细表》及四处简易建筑物各自的《建筑平面图》共4份及现场证据照片，秦淮行政执法局在一审中提交的证据中《关于商请认定秦淮区××村刘家岗地区建筑物性质的函》中的附件2“建筑平面图1份”属于误记。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》（以下简称行政强制法）第十七条第二款、《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函（2001）42号）第一条和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第三条第一款、第五条、第十五条的规定，秦淮行政执法局作为独立的行政执法主体，负责秦淮划范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，具有依法查处的法定职权。市行政执法局作为上级主管部门，对向其提起的行政复议，具有依法作出复议决定的法定职责。
城乡规划法第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五条规定，未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，由执法局按照城乡规划法等法律法规规定查处。执法局责令停止建设或限期拆除后，当事人继续建设或逾期不拆除的，执法局依法采取查封施工现场、强制拆除等措施，拆除费用由违法行为人承担。
本案中，针对翁光明位于本市秦淮翁家营刘家岗48号建筑，秦淮行政执法局进行了现场勘察并取证拍照，核定翁光明有一处简易建筑约为5.03㎡，翁光明在秦淮行政执法局调查期间未能提供涉案建筑的相关审批手续，经秦淮行政执法局征询，秦淮住建局回函确认涉案建筑未办理相关规划许可手续，且属于无法采取改正措施消除影响的情形。秦淮行政执法局先后对涉案建筑作出并送达《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》、《履行行政决定催告书》，张贴了《强制拆除公告》，最终作出并送达了被诉的69号《强制执行决定书》，并无不当。翁光明虽提交了《土地使用证》，但该证指向的并非涉案建筑，不能证明涉案建筑取得相关规划审批手续；翁光明主张69号《强制执行决定书》等所载6㎡的建筑与本案无关，原审法院认为，秦淮行政执法局在同一案件中对于涉案建筑的面积认定差异存在不够严谨之处，但本案中秦淮行政执法局所认定的违法建筑具有明确指向即牲口房猪圈，秦淮行政执法局计数方式导致的差异并未对翁光明的权利义务产生实际影响；翁光明主张秦淮行政执法局适用法律错误，由于翁光明直至被查处时仍未能提供涉案建筑的相关审核、批准、许可手续，故违法建设行为虽在城乡规划法实施前，但违法状态持续至城乡规划法实施之后，秦淮行政执法局依据现行有效的城乡规划法进行处理，适用法律并无不当。
关于复议程序，市行政执法局于2016年11月3日收齐翁光明的复议申请材料，于2016年11月7日受理，后依法要求秦淮行政执法局提出书面答复，提交有关证据、依据和其他有关材料。经审查，于2016年12月28日作出36号《行政复议决定书》，符合《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）的相关规定，程序合法。
综上，秦淮行政执法局作出的69号《强制执行决定书》认定事实清楚，适用法律正确，办理程序合法。市行政执法局作出的36号《行政复议决定书》程序合法。翁光明请求撤销该两份决定书的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院判决：驳回翁光明的诉讼请求。案件受理费50元，由翁光明承担。
上诉人翁光明上诉称，一、法院对行政机关行政强制执行决定内容的审查，首先要先对基础行政决定是否有效进行审查。强制执行的基础行政决定不能属于无效情形。基础行政决定如果属于无效情形，即意味着不具有法律效力，也就表示不具有强制执行力，行政机关无权作出强制执行决定，也无权强制执行。而本案中，强制执行的基础行政决定是宁城法秦限拆字（2016）第Lj069号《限期拆除决定书》。秦淮行政执法局作出的该限期拆除决定书超越了其法定职权。2012年12月19日，国务院法制办对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函（国法秘研函[2012]665号）中明确：城乡规划法第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。而秦淮行政执法局依据城乡规划法六十四条和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五条作出限期拆除决定是适用法律错误。属于行政强制法第五十八条第一款规定的明显缺乏法律、法规依据的情况。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十五条中也有类似规定。同时，秦淮行政执法局在本案中没有提供法律依据来说明上诉人建设涉案房屋时必须申请建设工程规划许可证才属合法建筑。故本案中同样存在行政强制法第五十八条第一款规定的明显缺乏事实依据的情况。
二、一审判决认定秦淮行政执法局执法人员于2016年1月18日对秦淮刘家岗村48号的建筑进行了调查与勘察。事实上，秦淮行政执法局没有进行现场勘验、没有向上诉人进行询问，违反了执法程序，剥夺了上诉人陈述和申辩的权利。
三、秦淮行政执法局在没有清楚涉案建筑的建设年代，就适用2008年才生效的城乡规划法，系适用法律错误。
四、涉案地块是拆迁区域，秦淮行政执法局在拆迁时对上诉人的房屋进行违法建筑认定及拆除，是以拆违代拆迁。
综上，一审判决认定事实错误，适用法律法规错误，请求二审法院判决：1.撤销原审判决并发回重审；2.被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人秦淮行政执法局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人市行政执法局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第五条的规定，市、区执法局行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；行使城市规划管理、城市绿化管理、市政管理、公安交通管理、工商行政管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五条规定：“未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，由执法局按照《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规规定查处。执法局责令停止建设或限期拆除后，当事人继续建设或逾期不拆除的，执法局依法采取查封施工现场、强制拆除等措施，拆除费用由违法行为人承担。”据此，被上诉人秦淮行政执法局作为秦淮城市管理行政执法部门，具有对秦淮行政区域内的违法建设依法进行查处的法定职责。涉案房屋位于秦淮行政区域内，应当由秦淮行政执法局依法进行查处。
本案中，上诉人翁光明建设的涉案建筑没有取得相关建设工程规划许可，且直至被上诉人秦淮行政执法局进行查处时仍未取得许可。城乡规划法第六十四条规定，在城市规划区内未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除。上诉人翁光明建设的涉案建筑未取得建设工程许可证件且违法状态一直持续，且经向相关部门征询，涉案建筑严重影响城市规划且无法采取措施消除影响，被上诉人秦淮行政执法局依据现行有效的城乡规划法的规定进行查处并认定涉案建筑为违法建设。因上诉人未按案涉限期拆除决定的要求自行拆除案涉违法建设，秦淮行政执法局依照城乡规划法第六十八条和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五条的规定作出69号《强制执行决定书》，适用法律正确，行政行为合法。
秦淮行政执法局在对涉案建筑进行了现场勘察，并经秦淮行政执法局征询确认涉案建筑未办理相关规划许可手续，且属于无法采取改正措施消除影响的情形后，依据城乡规划法及《中华人民共和国行政强制法》的相关程序规定对涉案建筑作出并送达《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》、《履行行政决定催告书》，张贴了《强制拆除公告》，后作出并送达了69号《强制执行决定书》，行政程序并无不当。
根据行政复议法第十二条第一款的规定，上诉人对秦淮行政执法局作出的行政行为不服向市行政执法局申请行政复议，市行政执法局负有进行审查的法定职责。
本案中，市行政执法局于2016年11月7日受理翁光明的行政复议申请，经审查，于2016年12月28日作出36号《行政复议决定书》，符合行政复议法的相关规定，程序合法。
综上，被上诉人秦淮行政执法局在经调查确定涉案房屋为违法建设且属于无法采取措施消除影响情形的情况下，履行了法律法规规定的关于查处违法建设的相应程序，并将作出的《强制执行决定书》送达上诉人翁光明，其行为符合法律法规规定。被上诉人市行政执法局收到翁光明的行政复议申请后，依法予以受理并在法定期限内作出行政复议决定，复议程序亦合法。上诉人翁光明的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人翁光明负担。
本判决为终审判决。
审判长 路 兴
审判员 李丹丹
审判员 王玉刚
二〇一八年一月三十一日
书记员 孙 皓