山西省晋城市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋05民终333号
上诉人（原审被告）：高文斌，男，1970年6月15日生，汉族，沁水县人，现住沁水县。
委托诉讼代理人：李某，女，1970年4月5日生，汉族，现住沁水县，系高文斌之妻。
委托诉讼代理人：何某，男，1941年9月3日生，汉族，沁水县人。
上诉人（原审被告）：林州市八建工程有限公司，住所地：河南省林州市红旗渠大道总部大厦。
法定代表人：郭建增，任总经理。
委托诉讼代理人：徐庆峰，河南新林州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹玲琴，女，1957年1月6日生，汉族，山西省侯马市人，现住侯马市。
委托诉讼代理人：王红兵，山西尚安律师事务所律师。
上诉人高文斌、上诉人林州市八建工程有限公司（简称林州八建公司）与被上诉人曹玲琴民间借贷纠纷一案，不服山西省沁水县人民法院（2017）晋0521民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年1月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高文斌及其委托诉讼代理人李某、何某，上诉人林州八建公司委托诉讼代理人徐庆峰，被上诉人曹玲琴及其委托诉讼代理人王红兵到庭参加审理。本案现已审理终结。
上诉人高文斌的上诉请求：一、撤销沁水县人民法院（2017）晋0521民初830号判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.本案借条是被迫签订的，不是真实意思表示；2.被上诉人没有履行出借义务。
上诉人林州八建公司的上诉请求：撤销沁水县人民法院（2017）晋0521民初830号判决第二项，改判林州八建公司不承担连带责任。事实和理由：1.授权委托书没有原件，不能作为证据使用；2.高文斌和林州八建公司没有挂靠关系；3.本案借款不能证明用于工程建设，林州八建公司对借款不清楚，借款属于个人债务。
被上诉人曹玲琴答辩：本案借贷关系真实有效，高文斌与林州八建公司是挂靠关系，借款用于挂靠人高文斌的工程项目上，故高文斌和林州八建公司对本案之债承担连带责任。
被上诉人曹玲琴在一审中提出诉讼请求：请求高文斌和林州八建公司偿还借款135万元。
一审法院认定：2011年被告高文斌用被告林州八建公司的资质承包了固县河项目工程。2012年9月被告高文斌在施工过程中，资金周转困难，经另案当事人曹学军介绍认识其姐曹玲琴，并向原告曹玲琴借款。从2012年9月至2015年12月期间多次向原告借款，期间被告高文斌支付了部分利息。2017年7月2日双方对借款进行结算，被告高文斌给原告出具了135万元的借条，证明尚欠原告现金135万元未偿还。
一审法院认为，本案原告出具了2017年7月2日双方结算后，高文斌重新出具的借条，以证明高文斌向曹玲琴借款135万元。高文斌作为债务人提出抗辩，应当提供反驳证据证明，不能提供证据或者举证不足的，对其主张不予支持。依照《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方约定的利率超过年利率36%的部分无效。原告主张借款按年利率是按36%计算的，被告高文斌主张借款是按年利率60%计算的，超出36%的部分应当返还或者折抵本金，但被告高文斌未提供证据支持，其主张不能成立。因此，原告主张被告高文斌重新出具的债权凭证欠原告人民币135万元的事实成立，有借据为证，高文斌应当归还借款。本案中，被告高文斌对外以林州八建公司施工企业的名义进行经营，林州八建公司应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程合同，因履行该合同产生的民事法律责任，挂靠人与被挂靠人承担连带责任。因此，被告林州八建公司对外应当承担连带责任。综上所述，故判决：一、被告高文斌在本判决生效后立即偿还原告曹玲琴借款135万元；二、被告林州市八建工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。
二审期间，曹玲琴向法院提交除原审的135万元借据等证据外，还提交了相关新证据。第一组证据，2015年5月15日曹玲琴与高文斌签写的115万借款协议复印件、2015年6月15日曹玲琴与高文斌的6万元借据复印件，欲证明曹玲琴在签订135万借据之前，曾向高文斌出借资金，并约定月息为3分。高文斌质证认为，对2015年5月15日115万借款协议复印件、2015年6月15日6万元借据复印件的内容与自己所写借款协议和借据的内容一致，对借款协议和借据内容真实性没有异议，但经结算之后都已经作废，不应当作为证据使用。林州八建公司发表质证认为，该证据与林州八建公司无关，未提出意见。本院认为，2015年5月15日115万借款协议复印件、2015年6月15日6万元借据复印件真实性各方没有意见，且与135万元的借贷事实存在关联，应予采信。
第二组证据，2008年11月27日至2015年12月15日其与丈夫李来喜的存款凭证19张，共计约127万元；另提交了李来喜工资台账、李来喜工资存折、曹玲琴工资存折，欲证明其与丈夫李来喜月收入约1.2万，据此，证明其有能力向高文斌出借资金。第三组证据，曹玲琴提供转账凭证3份，欲证明向高文斌转账支付28.5万；并提交了2013年11月24日至2014年10月17日取款凭证15张共计73.85万元，2014年1月8日廉银萍取款凭证1张15.5万元,2015年12月15日曹玲琴向张建玲借款5.5万元的借据一张及客户交易明细对账单一份，2016年12月24日董太兰出具3万元还款收据一张及情况说明2份，欲证明其拿出原来自己持有的现金、从其银行账户中取款及向朋友借款后以现金方式向高文斌出借款项51.5万，135万元出借义务已经全部实际履行。高文斌质证认为，对曹玲琴提交的上述证据来源不认可，且都已作废。林州八建公司质证认为，对证据真实性无异议，但对证据关联性应由法院综合认定。本院认为，曹玲琴提供的存款凭证19张、李来喜工资台账、李来喜工资存折、曹玲琴工资存折、转账凭证3份、取款凭证15张、2014年1月8廉银萍取款凭证均有出具单位加盖公章，来源合法,应予采信;2015年12月15日曹玲琴向张建玲借款5.5万元的借据和客户交易明细对账单内容吻合，应予认可;董太兰出具3万元还款收据没有其他证据佐证，不予认可。
二审期间，高文斌向法院提交新证据其手写的交易明细表一份，欲证明高文斌与曹玲琴之间的资金往来情况。曹玲琴质证认为交易明细不能作为证据使用，对记载内容不认可。林州八建公司质证未提出意见。本院认为，高文斌提供的交易明细是自己手写的流水记录，不具有证据效力，不予认可。除上述证据外，其余证据和质证意见同一审。
本案争议焦点：1.高文斌与曹玲琴之间是否形成了借贷关系，曹玲琴是否履行了出借义务；2.林州八建公司是否应当对高文斌的债务承担连带责任。
针对焦点1。关于135万借据效力问题。高文斌上诉称其与曹玲琴之间的签订135万元借据系在被困在曹学军家里，不让吃喝的情况下，被胁迫而出具的，135万借据不是自己的真实意思表示。按照“谁主张，谁举证”的举证分配责任，高文斌应对其主张进行举证，高文斌仅口头辩称曾在公安机关报案但未得到受理，而没有提供具有法律效力的证据，应当承担举证不能的不利后果，故本院对高文斌提出借据不是其真实意思表示的主张不予支持。
关于135万借款履行问题。高文斌辩称其未实际收到135万元，只收到了55万元，其中45万元通过银行转账，10万元现金交付；而且已经偿还110万元，其中，转账53.1万，其余以现金清偿。本院认为，曹玲琴出示存款凭证19张、李来喜工资台账、李来喜工资存折、曹玲琴工资存折等证据证明曹玲琴有足够经济能力出借135万元。2017年7月2日高文斌出具的借据是本案的基础证据，而且先有出借行为，再经结算后签写借据，故借据中载明：“今借到曹玲琴现金壹佰叁拾伍万元整，借款人：高文斌”内容，在没有证据反驳的情况下，可以证明高文斌实际借到135万元。除高文斌自认借款55万外，曹玲琴提出的2014年10月17日、2014年7月30日、2015年4月29日3份转账凭证能够证明曹玲琴向高文斌转账支付28.5万；另曹玲琴主张剩余出借的51.5万元是在2012年、2013年、2014年以现金方式多次向高文斌出借，其主张符合双方以往交易习惯，且有取款凭证15张、廉银萍取款凭证、向张建玲借款5.5万元借据及客户交易明细对账单可以佐证支付现金来源。反之，高文斌上诉称其只收到55万并且已经全部将债务还清，但未能提供有效证据证明；且在庭审中，高文斌陈述曹玲琴只向其转账一次计17万元，与曹玲琴出示的3张银行转账凭共28.5万元的事实相矛盾。据此，根据曹玲琴和高文斌的陈述和举证情况，另考虑双方当事人的经济能力、交易习惯、财产变动等其他情况，综合认定曹玲琴向高文斌出借135万元具有高度可能性，应予确认。
关于135万元借据还款。高文斌主张先后17次向曹玲琴转账共53.1万，归还了部分利息及本金；曹玲琴主张高文斌归还的都是135万借据之前发生的利息，与本案135万本金借据无关，且有两张转账凭证无法识别，故认定高文斌实际转账15次归还利息共42万元。曹玲琴提出高文斌归还钱款为利息的主张与135万借据、2015年5月15日借款协议复印件、2015年6月15日借据复印件内容相互印证，且曹玲琴出借钱款后按月息3分利率分期收得利息符合常理。高文斌无法提交有效证据证明实际按月息5分支付了利息，也未能举证证明转账归还曹玲琴的钱款中包含了部分本金，故应认定高文斌向曹玲琴的银行转款用于支付二人借贷过程中产生的相应利息。
关于焦点2。曹玲琴主张林州八建公司和高文斌之间工程挂靠施工关系，林州八建公司应当对高文斌的债务承担连带偿还责任。本院认为，曹玲琴向法院提交的项目负责人施工授权委托书为复印件，林州八建公司不予认可，故该证据的真实性无法确定，不予采信；在没有其它有效证据佐证情况下，不能证明林州八建和高文斌之间存在挂靠关系。另外，全案没有证据能够足以证明高文斌的借款实际用于固县河项目工程，且高文斌和林州八建公司均否认借款用于固县河项目工程。因此，在林州八建公司和高文斌之间存在挂靠关系、高文斌借款用于挂靠项目工程不能确定情况下，由林州八建公司对高文斌借款承担连带责任，没有事实和法律依据。
综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，上诉人林州八建公司的上诉请求成立，本院对原审判决纠正并依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省沁水县人民法院（2017）晋0521民初830号民事判决；
二、高文斌在本判决生效后立即偿还曹玲琴借款135万元；
三、驳回曹玲琴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期内的债务利息。
一审案件受理费16950元，诉讼保全费5000元，由高文斌负担；二审案件受理费33900元，由高文斌负担16950元，曹玲琴负担16950元。
本判决为终审判决。
审判长李凌云
审判员毕东
审判员王天明
二〇一八年四月十九日
法官助理王云峰
书记员闫云娣