重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终3857号
上诉人（原审被告）：重庆双之和建筑劳务有限公司。
法定代表人：向其鑫，经理。
委托代理人：苏荣生，重庆双之和建筑劳务有限公司员工。
被上诉人（原审原告）：陈太均。
委托代理人：王学义，重庆维淮律师事务所律师。
上诉人重庆双之和建筑劳务有限公司（以下简称双之和公司）与被上诉人陈太均劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2016年3月14日作出（2015）渝北法民初字第13861号民事判决，双之和公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2016年6月8日对本案进行了审理。双之和公司的法定代表人向其鑫及其委托代理人苏荣生，陈太均的委托代理人王学义均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2014年5月26日，陈太均与双之和公司签订《劳动协议》，约定协议期限自2014年5月26日至2015年5月26日，陈太均岗位为管工，工资按基本工资1600元/月和绩效奖金等组成，按月发放，绩效奖金随甲方的经济效益浮动。2014年8月24日，陈太均在渝北空港工地上班时突发疾病，后送渝北区人民医院和重庆市第四人民医院治疗。在住院期间，双之和公司为陈太均垫付医疗费5855.28元。陈太均工作期间的平均工资为3800元/月。陈太均生病在重庆市××区住院治疗期间，花费医药费27885.69元（包括药事服务费306元）。陈太均在重庆市第四人民医院治疗期间花费医药费98701.28元。一审法院向重庆市××区社会保险局咨询，该局在向一审法院的回函中答复陈太均在渝北区人民医院产生的医疗费用27579.69元（不含药事服务费306元），经计算城镇职工医疗保险可报销13588.71元，陈太均在重庆市第四人民医院产生的医疗费用为98701.28元，经计算城镇职工医疗保险可报销82179元（统筹支付18411.29元，大额理赔63767.71元）。因陈太均个人参加了新型农村合作医疗，渝北区人民医院产生的医疗费用27579.69元中有9507.46元由医保基金报销，重庆市第四人民医院产生的医疗费用98701.28元中，有30332.15元由统筹支付，有20575.86元由大额补贴支付。
2015年8月19日，陈太均以双之和公司为被申请人向重庆市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.被申请人支付国家相关法律法规的职工医保可报销部分，即医保医疗待遇及医疗损失共计126586.97元；2.补缴社保；3.支付医疗期间3个月工资及2014年12月至2015年8月工资共计12个月45600元；4.解除劳动合同并发给不低于6个月工资的医疗补助金共计22800元。2015年8月19日，该委员会以“仲裁申请不属于受理范围”为由，向陈太均出具不予受理案件通知书。
另，陈太均起诉时曾请求双之和公司为其补缴社会保险费，后在庭审过程中陈太均撤回了本项诉讼请求，一审法院已当庭予以准许并记入笔录。
陈太均一审诉称：陈太均于2013年5月开始在双之和公司工作，从事合模板工作。2014年8月24日，陈太均在双之和公司的渝北空港广场工地上班时突发疾病，后送渝北区人民医院、重庆市第四人民医院救治。主要诊断为脑出血。双之和公司没有为陈太均依法缴纳社会保险，致使陈太均不能享受医疗待遇，应当对陈太均承担赔偿责任。陈太均遂提起诉讼，请求判决：1.双之和公司赔偿陈太均若参加职工医疗保险可报销而实际不能报销所造成的损失126586.97元；2.双之和公司支付陈太均2014年8月31日至2015年8月31日期间病假工资45600元（3800元/月×12个月）；3.确认劳动合同于2015年10月20日解除；4.双之和公司支付陈太均医疗补助金22800元（3800元/月×6个月）。诉讼费由双之和公司承担。
双之和公司一审辩称：1.陈太均不是工伤，××引起的脑血栓和高血压，陈太均自己已经购买新农合医保，陈太均自己同意不购买职工保险，只购买商业保险，并且陈太均生病时还有几个月就达到退休年龄；2.3个月医疗期工资计算公式应该是3000元（重庆市最低工资标准1250元/月×80％×3个月）；3.2014年12月至2015年8月工资，双之和公司不认可，因为2015年3月5日陈太均年满60岁，陈太均与双之和公司劳动关系自动终止，双之和公司同意支付陈太均该期间一个月工资1600元；4.对陈太均请求的医疗补助金，双之和公司不予认可；5.要求从双之和公司应支付陈太均的总金额中扣除双之和公司垫付的医疗费。
一审法院认为：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，双之和公司没有为陈太均缴纳医疗保险导致陈太均在因病住院治疗时不能享受相关的医疗保险待遇，应承担赔偿责任。陈太均生病在重庆市××区住院治疗期间，城镇职工医疗保险可报销13588.71元，因参加新农合实际有9507.46元由医保基金报销，少报销4081.25元。陈太均在重庆市第四人民医院产生的医疗费用中，城镇职工医疗保险可报销82179元，因陈太均个人参加了新型农村合作医疗，有30332.15元由统筹支付，有20575.86元由大额补贴支付，少报销31270.99元。综上，因双之和公司未为陈太均缴纳医疗保险，导致陈太均两次住院期间少报销医疗费35352.24元（4081.25元＋31270.99元），该部分医疗费系因双之和公司未给陈太均缴纳医疗保险而给陈太均造成的损失，双之和公司应予赔偿。
2014年8月24日陈太均××治疗，××或非因工负伤医疗期规定》，陈太均医疗期为3个月，医疗期工资按本人工资70%计算，医疗期工资金额为7980元（3800元/月×3个月×70％）。陈太均未请求2014年8月24日至2014年8月30日医疗期工资，视为其放弃部分权利，一审法院予以支持。综上，双之和公司应支付陈太均的医疗期工资为7369元（四舍五入，取整数）（3800元/月×3个月×70％－3800元/月÷21.75天/月×5天×70％）。
陈太均1955年3月5日出生，至2015年3月5日已达到退休年龄双方的劳动合同及劳动关系终止。2014年11月24日至2015年3月5日，陈太均不在医疗期内也没有工作，请求该期间工资无事实和法律依据，一审法院不予支持。2015年3月6日至2015年8月31日，陈太均与双之和公司不再有劳动关系，陈太均请求该期间医疗期工资无事实依据，一审法院不予支持。陈太均与双之和公司劳动合同已经于2015年3月5日终止，故对陈太均要求确认劳动合同于2015年10月20日解除之请求，一审法院不予支持。
参照《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第二十二条：××或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费：××或绝症的，还应适当增加医疗补助费。”本案中，陈太均与双之和公司劳动合同因陈太均达到退休年龄而终止，故对陈太均主张双之和公司支付医疗补助金22800元（3800元/月×6个月）的诉讼请求，一审法院予以支持。
综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告重庆双之和建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告陈太均因被告未为陈太均参加职工医疗保险所造成的损失35352.24元；二、被告重庆双之和建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告陈太均医疗期工资7369元；三、被告重庆双之和建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告陈太均医疗补助金22800元；四、驳回原告陈太均的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告重庆双之和建筑劳务有限公司负担。
双之和公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项，改判原判第二项医疗补助金为12540元。主要事实和理由：1、陈太均系××，在第四人民医院治疗有过渡治疗，且陈太均系自己不愿意交个人承担五险费用，而双之和公司未为其购买五险。2、陈太均2015年3月5日达法定退休年龄，至此应享受医疗补助金只有99天，故医疗补助金为3800÷30×99=12540元。3、双之和公司垫付了5855.28元医疗费，一审未将垫付款扣除。
陈太均答辩称：双之和公司上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审查明，双方对双之和公司垫付陈太均医疗费5855.28元，陈太均工作期间平均工资为3800元/月，均无异议。二审中，双之和要求对陈太均在第四人民医院的治疗费进行合理性鉴定，陈太均要求对其劳动能力鉴定；陈太均要求一审未纳入的二次住院治疗费4335.11元予以主张，双之和公司认为陈太均一审已经放弃，不应主张。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，依据《中华人民共和国社会保险法》和《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，用人单位为建立劳动关系的职工参加基本医疗保险，是用人单位的法定义务，不允许当事人协商变更和免除。本案双之和公司称陈太均系自己不愿意交个人承担部分五项社会保险费用的原因，而导致双之和公司未为其购买五项社会保险，其不应担责，未提供证据证明，也不符法律规定，不能成立。双之和公司现没有为陈太均缴纳基本医疗保险导致陈太均在因病住院治疗时不能享受相关的医疗保险待遇，依法应承担赔偿责任。陈太均生病在重庆市××区住院治疗期间，城镇职工基本医疗保险可报销13588.71元，因参加新型农村合作医疗实际有9507.46元由医保基金报销，少报销4081.25元。陈太均在重庆市第四人民医院产生的医疗费用中，城镇职工基本医疗保险可报销82179元，因陈太均个人参加了新型农村合作医疗，有30332.15元由统筹支付，有20575.86元由大额补贴支付，少报销31270.99元。综上，陈太均两次住院期间少报销医疗费35352.24元（4081.25元＋31270.99元），属双之和公司未依法为陈太均缴纳基本医疗保险导致的损失，双之和公司应予赔偿。
依据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条、第八条规定，××，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资计发，连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给；医疗期满或在医疗期内医疗终结不能恢复工作的，经县以上劳动鉴定委员会鉴定，发球大部分或者部分丧失劳动能力的，医疗期满后，企业可以解除劳动合同，并按有关规定支付经济补偿金和医疗补助金。××或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因××或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，在本单位工作年限五年以下的为三个月医疗期。本案陈太均于2014年5月26日才与双之和公司建立劳动合同关系，因此，陈太均医疗期为3个月，医疗期工资金额为7980元（3800元/月×3个月×70％）。双之和未对陈太均医疗期工资不服上诉，本院予以确认。
参照《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第二十二条：××或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费：××或绝症的，还应适当增加医疗补助费。”因此，发放不低于六个月工资的医疗补助金是劳动合同终止的职工病假待遇。本案中，陈太均劳动合同期间××，又因陈太均达到退休年龄而劳动合同依法终止，故陈太均依法享有医疗补助金的病假待遇，双之和公司应支付陈太均医疗补助金22800元（3800元/月×6个月）。双之和公司上诉认为陈太均至2015年3月5日达到法定退休年龄后，就不再享有六个月工资的医疗补助金，不符合法律规定，本院不予支持。
依据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》，用人单位的企业无需承担陈太均××治疗费。因此，双之和公司垫付陈太均的5855.28元医疗费，应在双之和公司支付陈太均病假待遇中扣除。双之和此项上诉理由符合法律规定，本院予以支持。一审判决未予扣除，本院予以纠正。
双之和称陈太均××在第四人民医院治疗有过渡治疗，无相应证据证明，且在一审限定期限内未申请医疗费鉴定，而二审中申请鉴定，不符合举证规则，本院不予准许。陈太均××后的劳动能力鉴定依法应向县以上劳动鉴定委员会申请鉴定，而向法院申请鉴定，不符合法律规定，本院不予准许。二审依法在一审诉讼请求范围内审查，本案陈太均二次住院治疗费4335.11元在一审中已产生，却未在一审中请求主张，现要求二审主张，不符合法律规定，本院不予支持；陈太均可依法另行起诉主张。
综上所述，双之和公司除主张其垫付陈太均的5855.28元医疗费扣除的上诉理由成立，本院支持外，其余上诉理由均不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第13861号民事判决;
二、重庆双之和建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付陈太均职工医疗保险待遇损失35352.24元、医疗期工资7369元、医疗补助金22800元，同时扣除重庆双之和建筑劳务有限公司垫付医疗费5855.28元，品迭后合计59665.96元；
三、驳回陈太均的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由重庆双之和建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一六年六月二十日
书 记 员 江 波