广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终4721号
上诉人（原审被告）：中山市东凤人民医院，住所地广东省中山市东凤镇沿江路**号。
法定代表人：曹晓哲，该医院院长。
委托诉讼代理人：王开军，广东雅商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈伟俊，广东雅商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：先明飞，男，1979年12月25日出生，汉族，住四川省兴文县。
委托诉讼代理人：廖旭东，广东粤法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹鹏，广东粤法律师事务所实习律师。
上诉人中山市东凤人民医院（以下简称东凤医院）因与被上诉人先明飞医疗损害责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法东民一初字第191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人东凤医院的上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。东凤医院在处理先明飞手部金属异物的整个诊疗过程中，均符合医疗诊疗常规，没有违反国家相关法律和卫生部门规章制度，不存在任何诊疗过错，故一审判决确认东凤医院在本次诊疗过错中的过错参与度为65%属认定事实错误。理由如下：1.国内的小金属异物取出术不能保证百分百取出小金属异物，由于各种组织分隔阻断，手术中寻找不到异物的情况常有发生，因找不到异物而多次手术亦时有发生，故本案手术中未能找到异物不违反医疗常规。2.东凤医院在术前已将术中及术后可能发生的情况告知先明飞，先明飞亦表示理解，并签署手术知情同意书。3.本案手术过程符合医疗诊断常规。东凤医院医生反复仔细寻找小金属异物，手术中请上级医师协助探查，并在X线2摄片注射器针头交叉定位后再次手术寻找异物未果，术中及术后均与先明飞进行沟通，先明飞亦表示理解并接受东凤医院的手术方案。综上，东凤医院认为，在本案手术中，东凤医院不存在任何诊疗过错，不应承担任何过错责任。二、一审判决适用法律错误。本案计算误工费应当采用2014年中山市就业人员平均工资标准，计算残疾赔偿金应当适用2014年广东省有关统计调查数据标准。理由如下：1.本案立案之日为2014年5月13日，伤残等级鉴定意见出具之日为2014年7月31日，故本案残疾赔偿金应当适用2014年全省城镇居民人均可支配收入（一般地区）30192.9元/年计算。2.先明飞未提供收入证明，且未提供任何有关其为建筑业工种的证明材料，一审判决仅凭先明飞的陈述即认定先明飞为建筑业在岗职工违反了证据规则。故东凤医院认为误工费应当按照2014年中山市就业人员平均工资标准2451元/月计算。
被上诉人先明飞答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
先明飞于2014年5月13日向一审法院起诉请求：东凤医院赔偿各项损失合计165378元（医疗费500元、误工费20000元、残疾生活补助费134378元、精神损害抚慰金10000元、交通费500元）。中山大学法医鉴定中心出具鉴定意见书后，先明飞于2016年7月5日变更诉讼请求为判令东凤医院赔偿人身损害赔偿款113750元[医疗费500元、误工费20000元（5000元/月×4个月）、残疾赔偿金69150元（34575元/年×20年×10%）、交通费1000元、鉴定费12600元、精神损害抚慰金10000元]。
一审法院认定事实：先明飞于2006年4月在中山市东凤镇办理居住证，于2014年7月再次办理居住证，前述居住证载明其工作单位为杂工。
先明飞因“右手异物伤后疼痛不适1年余”于2013年9月18日在东凤医院门诊治疗，东凤医院经DR检查发现先明飞右第2掌骨远端软组织金属异物。东凤医院于当日对先明飞行右手切开异物取出术，但术后查实异物未被取出。东凤医院后进行第二次取出手术，但仍未能取出异物。经一审法院委托后，广东公量法医临床司法鉴定所于2014年7月31日出具鉴定意见，认定先明飞因右手异物存留行手术治疗，目前右食指功能丧失10%，占双手功能5%，评定为十级伤残。经先明飞申请，一审法院于2014年9月委托中山大学法医鉴定中心对东凤医院是否构成医疗损害进行司法鉴定。中山大学法医鉴定中心于2014年11月19日复函一审法院同意接受委托，于2015年8月7日组织双方进行听证，于2016年6月15日出具《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书{中大法鉴中心【2015】医鉴字第Y0711号}》。前述鉴定意见书认定如下：先明飞右手异物伤诊断明确，医方为其实施右手异物取出术符合诊疗常规，但医方存在手术前准备不足，术前、术中均未能准确定位金属异物；术后未告知先明飞注意手部功能锻炼，未尽合理诊疗及高度注意义务，存在过错。医方的医疗过错行为与先明飞右手功能障碍（十级伤残）的损害后果之间存在一定的因果关系，属主要因素。依据因果关系判定原则，参照《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第十七条第二款，原因力大小为主要因素的过错参与度理论值61-90%。综合考虑医院等级、医学科学本身尚存在一定的局限性及医疗行为的高风险性等客观因素，建议本例医疗行为的过错参与度以65%左右为妥。据此，该鉴定中心的鉴定意见如下：1.东凤医院对先明飞的诊疗过程存在过错；2.医方的医疗过错行为和先明飞右手功能障碍的损害后果之间存在一定的因果关系，原因力大小为主要因素；建议过错参与度拟65%左右。
先明飞对伤残等级及医疗损害鉴定成因及参与度认定均无异议，东凤医院对伤残等级无异议，但对医疗损害鉴定成因及参与度的鉴定意见不予认可，并要求进行再次鉴定。东凤医院虽提出重新鉴定，但未指出前述鉴定存在实体或程序缺陷，亦未在指定期限内提供重新鉴定所依据事实材料，先明飞则拒绝重新鉴定。另，先明飞因前述鉴定支出鉴定费用合计12600元。
一审法院再查明：先明飞虽要求东凤医院负担其治疗费但无法提供医疗费发票。先明飞称其在中山市东凤镇长期从事建筑包工头职业，月平均工资远远超过5000元，但未提供证据证明。先明飞又称手术后误工达4个月之久，但其未能提供医院诊断证明书予以证明，东凤医院则称先明飞并无肌腱及神经损伤，伤口在10天内便可愈合，因此东凤医院未出具休假医嘱。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，先明飞因“右手异物伤后疼痛不适”于2013年9月18日在东凤医院门诊治疗，并先后行2次异物取出术，但异物最终未能取出。广东公量法医临床司法鉴定所于2014年7月31日确定先明飞十级伤残，中山大学法医鉴定中心《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书{中大法鉴中心【2015】医鉴字第Y0711号}》认定东凤医院对先明飞的诊疗过程存在过错、医疗过错行为和先明飞右手功能障碍的损害后果之间存在一定因果关系、过错参与度65%等，虽然东凤医院否定其存在医疗过错且要求重新鉴定，但东凤医院未提供证据支持说法或反驳鉴定意见所持结论，故一审法院确认东凤医院在本次诊疗过程的过错参与度为65%，即东凤医院应对先明飞因诊疗致残导致的人身损害赔偿款承担65%责任份额。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，结合广东省2015年度人身损害赔偿计算标准，先明飞致残导致人身损害损失如下：医疗费现暂不计算（虽然先明飞称支出医疗费500元，但未提交医疗费单据证明，一审法院无法核算实际支出金额，故暂不予计算）、误工费1543元（先明飞门诊治疗时无医嘱须休息，但东凤医院当庭确认术后须休息10日，故须计付10天误工费，先明飞未提供收入凭证但居住证载明其为杂工，误工费按2015年国用建筑业在岗职工年平均工资56313元计算，56313元/年÷365天/年×10天）、残疾赔偿金69514.4元【先明飞在本市居住生活且办理居住证，故应按2015年全省城镇居民人均可支配收入（一般地区）34757.2元/年计算，34757.2元/年×20年×10%】、伤残及医疗损害鉴定费12600元、营养费1000元（酌情考虑）、交通费300元（酌情考虑），合计84957.4元。东凤医院须负担先明飞人身损失赔偿款65%的责任份额，即东凤医院应支付人身损害赔偿款55222元（84957.4元×65%）。
精神损害的赔偿应综合考虑侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式，侵权行为所造成的后果及侵权人承担责任的经济能力等因素，先明飞因金属异物伤后在东凤医院治疗，东凤医院诊疗时的医疗过错行为导致其十级伤残，故东凤医院应支付先明飞精神抚慰金5000元。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、东凤医院于一审判决生效之日立即向先明飞支付包括精神抚慰金在内的人身损害赔偿款60222元；二、驳回先明飞的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2564元（先明飞已预交），由先明飞负担1258元，东凤医院负担1306元（东凤医院应于一审判决生效之日起7日内向一审法院交纳)。
二审期间，双方均没有提交新证据。
本院对一审查明事实予以确认。
二审另查明：一审法院分别于2014年6月5日、2014年6月24日、2014年8月20日、2016年7月27日对本案公开开庭审理。一审法庭辩论终结时间为2016年7月27日。
本院认为，本案系医疗损害赔偿责任纠纷。本案二审争议焦点为：一、东凤医院在涉案诊疗过程中是否存在过错；二、误工费及残疾赔偿金的计算标准。
关于焦点一。东凤医院上诉主张其在为先明飞诊疗过程中不存在诊疗过错，不应承担任何过错责任。经查，中山大学法医鉴定中心作出的《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书{中大法鉴中心【2015】医鉴字第Y0711号}》认定东凤医院对先明飞的诊疗过程存在过错、医疗过错行为和先明飞右手功能障碍的损害后果之间存在一定因果关系、过错参与度65%。东凤医院虽对该鉴定结论不予确认，但没有提交充分证据证明上述鉴定意见书存在依法不应被采纳的情形，故一审法院根据上述鉴定意见书的结论，认定东凤医院应对先明飞因诊疗致残导致的人身损害赔偿款承担65%的责任，并无不妥，本院予以维持。
关于焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，及第三十五条第二款规定：“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”。经查，本案一审法庭辩论终结时间为2016年7月27日，故一审法院按照广东省2015年度人身损害赔偿计算标准计付先明飞的残疾赔偿金，并无不妥。东凤医院上诉主张应按照2014年度标准计付残疾赔偿金，理据不足，本院不予支持。至于是否应按照建筑业工种计付先明飞的误工费问题，先明飞自称其在中山市东凤镇长期从事建筑包工头职业，而其提供的居住证亦载明其工作单位为杂工，故一审法院按2015年国有建筑业在岗职业年平均工资标准计算先明飞的误工费，并无明显不妥。东凤医院对此持有异议，但未能提供足以反驳的证据，故本院对其该异议主张不予采纳。另外，对于当事人未提出上诉的其余部分，本院不作审查。
综上所述，上诉人东凤医院的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1306元（中山市东凤人民医院已预交），由中山市东凤人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
代理审判员 吴碧英
代理审判员 吴合波
二〇一七年四月六日
书 记 员 罗海欣