新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2015）新兵民二终字第00048号
上诉人（原审被告）：新疆夏禹房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市。
法定代表人：方楠，该公司董事长。
委托代理人：张伟峰，该公司综合管理部经理，住新疆维吾尔自治区五家渠市。
委托代理人：骆刚，新疆江清月律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆忠地行投资咨询有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：黄文星，该公司董事长。
委托代理人：管忠，新疆翔瑞律师事务所律师。
委托代理人：李琼，新疆翔瑞律师事务所律师。
上诉人新疆夏禹房地产开发有限公司（以下简称夏禹公司）因与被上诉人新疆忠地行投资咨询有限公司（以下简称忠地行公司）服务合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2014）兵六民二初字第043号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理该案后，依法组成由审判长刘霞，审判员李冰，代理审判员刘婷婷组成的合议庭，于2015年8月31日、9月14日公开开庭进行了审理。夏禹公司的委托代理人张伟峰、骆刚，忠地行公司的委托代理人管忠、李琼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年8月4日，原告忠地行公司与被告夏禹公司签订《尚湖骏城高端住宅物业项目房地产销售代理服务合同》（以下简称《服务合同》），约定：甲方（被告）就五家渠尚湖骏城部分项目委托乙方（原告）提供营销策划、市场调研、品牌推广、销售代理及售后服务等事宜。受托物业名称为新疆夏禹房产·五家渠尚湖骏城项目。可售物业类型为住宅；合同服务期间为12个月（自合同生效之日起自首批物业开盘起算满12个月止或12个月期限未满但代理销售目标完成后乙方人员撤出销售现场之日）。乙方服务的内容为全程提供综合策划及代理销售服务。综合策划的概略内容为：（一）营销策划、市场调研服务；（二）公关活动策略；（三）项目形象包装；（四）相关宣传资料创意与设计。销售代理服务的概略内容为：项目正式开盘后，乙方协助甲方与客户签订《认购书》、签订正式的房地产买卖合同，收集客户按揭贷款资料；乙方对每个销售单位以客户缴付首期购房并签订房地产买卖合同作为结算代理费的依据，双方据此确认结算单。就甲方根据销售单位实际回收款金额（包括首期款、按揭放款、一次性付款等各笔款项之和）向乙方支付代理费，分期付款情形下甲方同意在收到客户房款超过50%后全额支付对应单位代理费；甲方同意根据月度策划工作支付相应服务费用，乙方应提前5个工作日提供有效税务发票，其中关键月份（年度第3月至12月）向乙方支付每月的策划费8万元，年度1月、2月向乙方每月支付策划费4万元。销售代理服务费为根据乙方代理期限内实现的销售情况，以售出单位累计合同金额的实际到账数为基数，代理费率固定为1.8%。合同签订后，原告按照服务合同的约定，完成综合策划工作项目。2014年2月26日，原、被告双方就2014年销售目标分解及工作要求召开会议，根据施工进度将全年分为两个阶段（第一阶段为2014年3月-7月31日，第二阶段为2014年8月1日-12月31日），第一阶段原告应完成销售目标85000000元，佣金结算方式为：完成销售目标90%-100%（含90%），佣金（签约回款额）按1.8%计提；完成60%-90%（含60%）佣金按1.6%计提；60%以下佣金按1.4%计提。后原告完成房屋销售额5287588元，销售代理服务费共计74026元（5287588元×1.4%）。夏禹公司已向忠地行公司支付综合策划服务费32万元（现金8万元，以房抵款24万元），尚欠56万元（合同约定为12个月，共88万元）。上述事实由《服务合同》、会议纪要、综合策划设计方案、房屋成交客户明细表、支票、收据、应结款抵房申请、发票、当事人陈述等证据予以证实。原审中忠地行公司诉称，其已按照合同约定提供了营销策划、市场调研、品牌推广、销售代理及售后服务，但夏禹公司只支付了一个月的策划费，尚欠策划费80万元，欠付销售代理费311914.36元，共计1111914.36元，经多次催要，夏禹公司仍未支付，故诉至法院，请求法院判令：1、解除双方签订的《服务合同》；2、夏禹公司向忠地行公司支付策划费80万元、房屋销售代理费311914.36元以及本案的诉讼费、送达费。
原审法院认为，原告忠地行公司与被告夏禹公司签订的《服务合同》真实、合法、有效，予以确认。双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点为：1、原告按照合同约定是否全面履行了营销、策划、市场调研等项服务的义务；2、原告完成代理房屋销售额为多少，服务费按何标准计算。
关于焦点1，忠地行公司在庭审中提交的关于营销、策划、市场调研等合同约定的服务项目方面的证据，夏禹公司绝大多数是认可的，且夏禹公司在庭审中就不认可的证据未提交与其相反的证据佐证，故原审法院认定忠地行公司已按合同约定全面履行了营销、策划、市场调研等项目的义务，夏禹公司应按合同约定向原告支付综合策划费88万元。因夏禹公司已支付32万元，还应当向忠地行公司支付56元；关于焦点2，据2014年2月26日会议纪要记载，忠地行公司在2014年3月至7月房屋销售目标为85000000元，其向法庭提交的明细表上记录的销售额为17328575.81元，因没有相应的证据予以证实，而夏禹公司只认可5287588元的销售额，故原审法院认定忠地行公司完成5287588元的房屋销售额。因完成的销售额在销售目标的60%以下，故销售服务费应按1.4%计提，即74026元。对忠地行公司请求判决解除服务合同的诉讼请求，因双方签订的服务合同（2013年8月14日签订并生效）在忠地行公司起诉前（2014年9月23日）即已到期，属自行解除，再判决解除合同毫无实际意义，故对该诉讼请求不予支持。对忠地行公司请求夏禹公司支付80万元的综合策划服务费，支持56万元；对其请求支付房屋销售代理费311914.36元，支持74026元。对夏禹公司请求驳回忠地行公司诉讼请求的理由不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条的规定，判决：一、被告新疆夏禹房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告新疆忠地行投资咨询有限公司支付综合策划服务费56万元，房屋销售代理费74026元，合计634026元；二、驳回原告新疆忠地行投资咨询有限公司其他诉讼请求。
上诉人夏禹公司不服上述民事判决，上诉称：1、被上诉人忠地行公司未认真全面履行《尚湖骏城高端住宅物业项目房地产销售代理服务合同》的合同义务，策划、推广、公关策略等服务内容均未完成，忠地行公司完成的销售总额仅为5287588元，给上诉人夏禹公司的房屋销售造成巨大损失。第一，合同4.2.2条款规定“乙方为本项目全程提供综合的策划及代理销售服务”，但夏禹公司未收到应由忠地行公司提交的夏禹公司予以认可的服务内容确认文件。第二，合同第四条4.2.2（一）附（4）（6）款规定“乙方承诺服务本项目的策划团队不少于4人”、合同第四条4.2.3（4）款规定“销售业务员维持在10-12人”，但忠地行公司实际派驻的业务员从未达到合同中规定人数，且忠地行公司在夏禹公司提出要求更换不合格的项目经理时，行动迟缓，严重影响项目销售业务的正常开展。合同4.1.9规定“若乙方连续两个季度未完成计划任务的70%，则甲方可单方提前终止合同”。2、本案中忠地行公司应承担对其完成的工作量进行举证的义务。3、夏禹公司已付的32万元策划费符合合同约定，不应再继续向忠地行公司支付策划费。对向忠地行公司支付74026元销售代理费夏禹公司没有意见。综上，请求二审法院撤销原审判决中“夏禹公司向忠地行公司支付56万元策划费”的判项。
被上诉人忠地行公司答辩称：夏禹公司认为其不应再支付56万元策划费的请求没有依据，二审法院应驳回上诉，维持原判。第一，合同第二条2.2款规定，合同期限是取得第一张《预售许可证》的前提下，自本项目首批物业开盘日起算满12个月或者12个月期限未满但代理销售目标完成后（以先到为准）。合同第五条第5.1款约定，年度3月至12月夏禹公司每月支付策划费8万元，年度1月、2月每月支付四万元。本合同的履行期限为2013年8月初至2014年7月底，忠地行公司按合同约定为夏禹公司提供了一年的策划服务，且夏禹公司对我方提供的服务也予以签字确认。合同中并无销售任务完不成则减少策划费的约定。因此夏禹公司仍然应当按合同约定支付剩余策划费。第二，夏禹公司上诉称是由于我方原因导致房屋销售情况不佳，不符合事实。房屋销售没有达到预期效果，是因市场大环境与夏禹公司自身对市场的定位错误所致。忠地行公司曾多次要求夏禹公司降价销售，但未得到对方的同意，导致错失销售的黄金时间。忠地行公司在提出降价时是考虑到市场的因素，希望夏禹公司能规避风险，其并没有考虑我方的建议，责任全部在夏禹公司。第三，原审法院已查明，夏禹公司拖欠我方策划代理费与销售代理服务费，按照合同法的规定，先履行一方履行合同的行为不符合约定时，后履行一方有权拒绝履行。因此，夏禹公司应当承担自身违约的法律责任。
二审中，上诉人夏禹公司补充提交了尚湖骏城2014年4月、5月、6月《考勤表》、《关于加速推进尚湖骏城项目开工建设的报告》、《建设工程规划许可证》（29#-120#）及《商品房预售许可证》，以此证实：1、忠地行公司派驻售楼中心的工作人员人数不符合合同约定；2、尚湖骏城项目的开工时间没有延迟，且手续完备，不存在影响销售的情形。
经本院庭审质证，被上诉人忠地行公司除对《考勤表》不予认可外，对其他证据的真实性与合法性均予以认可。主要质证意见为：1、按照《报告》的内容，尚湖骏城向五家渠市政府保证9月底顺利开盘，这也是双方签订的合同约定的时间，但是该项目的实际开盘时间为11月份；2、《预售许可证》是2013年10月24日签发的，但是夏禹公司并不是在这一时间取得该证件的，当时有绿色通道即先开发后办手续；3、《建设工程规划许可证》也是后补的，因该证照没有按时取得所以也影响了销售。
被上诉人忠地行公司补充提交了派驻人员尚湖骏城项目2013年10月、11月、12月《考勤表》、《忠地行公司劳务发放表》、《建设用地批准书》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，以此证明：1、现场发放劳务费、工资的人员达到16人，忠地行公司派驻项目的人员远超过合同要求的10-12人。其中忠地行公司的销售人员杨某，冯某某，马某某，许某，高某某，范某某，被夏禹公司公司挖走后直接进入对方公司工作，所以2014年夏禹公司要求忠地行公司只派驻4人，直至忠地行退出合作；2、三份许可证说明，夏禹公司办理完相关手续的时间晚于合同约定的开盘时间，造成开盘时间推后，2014年房价下跌，影响了销售。
经本院庭审质证，上诉人夏禹公司对以上证据的真实性、合法性均予以认可，就与本案的关联性，主要意见为：1、《考勤表》中显示的派驻人员的人数虽然符合要求，但出勤率不够；2、尚湖骏城的《建设用地批准书》的核发时间是2013年7月28日，夏禹公司在未取得相关施工许可证时，五家渠政府就允许我方开始销售并颁发了预售许可证，2013年8月10日项目正式动工，开工许可证是2013年7月1日。2013年10月20日的规划许可证是后面补的；3、销售工作开始之前相关证件夏禹公司已经取得。
本院依据夏禹公司的申请，准许证人雷某出庭作证。证人雷包瑶在庭审中陈述，2014年两家公司合作期间，双方只在四月份开过一次会。雷某本人主要负责策划工作，忠地行公司只负责设计、市场工作，忠地行公司没有完成策划工作。合作期间，忠地行公司只给夏禹公司提供了一个合作方案，该策划案不能包括半年、全年的整个策划。对客户的需求、价格的定位、推广等工作忠地行公司均没有完成。
被上诉人忠地行公司认为雷某的陈述与客观实际不符。
鉴于上诉人夏禹公司对忠地行公司补充提交的《考勤表》不予认可，被上诉人忠地行公司对证人雷某的证言有异议，这两份证据的证据资格本院将结合案件事实综合评判，对补充提交的其他证据鉴于双方对真实性没有异议，本院确认其证据资格，但就以上证据的证明力、与待证事实间的联系，本院将结合其他有效证据，在裁判理由部分作出评析。
本院除对原审法院查明的“合同签订后，原告按照服务合同的约定，完成综合策划工作项目；夏禹公司尚欠综合策划服务费56万元”的事实不予确认外，对其他事实予以确认。
本院二审查明，2013年7月28日，夏禹公司尚湖骏城项目取得新疆生产建设兵团农六师国土资源局填发的《建设用地批准书》。2013年10月30日、2014年1月2日，五家渠市规划局向夏禹公司核发了《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。2013年12月17日，夏禹公司取得了新疆生产建设兵团第六师建设局颁发的《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。
另查明，2014年2月26日，夏禹公司与忠地行公司召开会议，会议的主要内容为：确定忠地行公司需组建一支有丰富从业经验的销售团队，（4人）由销售现场经理直接监管。忠地行公司需指派一名经验丰富的销售总监跟进本案各项工作。忠地行公司策划总监与夏禹公司策划总监共同完成项目策划工作。忠地行策划企划团队由4人组成，策划总监1名，策划专员1名，设计师1名，文案1名，忠地行需指派专业市场分析员1名······佣金及月费结算方式：销售目标完成比例（按照8500万销售目标核定），完成90%-100%（含90%），月费计提8万元；完成60%-90%（含60%），月费计提8万元；完成60%及以下，月费计提4＋4×实际完成比（例如完成50%，按照4＋4×50%=6万）······夏禹公司与忠地行公司均认可月费即是策划费。
围绕上诉人夏禹公司的上诉请求及忠地行公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：忠地行公司是否全面履行了《服务合同》中的合同义务，夏禹公司是否还应当向忠地行公司支付策划费，金额如何确定？
本院认为，上诉人夏禹公司与被上诉人忠地行公司签订的《服务合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，同时亦未损害社会公共利益和他人合法权益，属合法有效。双方均应按照该合同约定的权利义务履行。双方对忠地行公司完成了房屋销售额5287588元及其应获得74026元房屋销售代理费不持异议，本院对此予以确认。按照合同约定，忠地行公司除为夏禹公司的尚湖骏城项目提供代理销售服务之外，还应当提供综合策划服务。关于综合策划服务，《服务合同》的第4.2.2至4.2.3规定了营销策划、商场调研服务和公关活动策略、项目形象包装、相关宣传物料创意与设计、销售前台代理服务、销售后台事物管理服务七类工作。夏禹公司认为忠地行公司未全面完成策划服务工作。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，忠地行公司对其已经全面完成的上述工作进行了举证，但夏禹公司不予认可。所谓策划，是一种运用智慧与策略，体现策划人理念、个性、判断力及技巧等素质的智力成果展示。策划服务者完成的工作是否得到预约服务方的认可，价值判断的依据主要在于双方的协议约定。结合本案，双方对忠地行公司是否全面完成了策划工作存有争议，原因就在于《服务合同》中对七类策划服务的约定比较笼统、抽象。忠地行公司应如何进行策划、策划的载体、策划要达到的效果以及判断策划服务是否满足夏禹公司的需求、服务的最终评价等具体细节合同并无约定。《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。从忠地行公司提供策划服务的情况看，第一，夏禹公司对忠地行公司已经完成的部分策划文案不满意，要求忠地行公司修改完善；第二，忠地行公司按照合同约定对策划工作定期进行小结，小结中对下一阶段需要完成的策划服务进行了梳理、计划，但有些工作忠地行公司并没有实施；第三，双方签订合同的目的在于夏禹公司希望忠地行公司通过营销策划，最终完成尚湖骏城房屋的销售任务。双方约定的营销策划服务也是紧紧围绕销售尚湖骏城房屋这一目标，但忠地行公司代理销售工作业绩不佳；第四，策划服务工作不到位、营销策划没有抓落实，这些均影响了尚湖骏城房屋的销售，即房屋销售业绩不理想与忠地行公司没有忠实履行营销策划工作应有一定的关系。虽然忠地行公司提出销售业绩不佳是由于夏禹公司尚湖骏城项目开盘晚、没有按时取得相关手续、错过最佳的房屋销售时机的抗辩理由，但结合双方往来的函件、商谈记录及会议纪要，忠地行公司从未对项目开盘、房屋销售的手续提出过异议，因此对该抗辩理由本院不予采信。
综上，忠地行公司未全面履行策划服务义务，按照双方均签字认可2014年2月26日《会议纪要》，自2014年3月1日起至7月31日，策划费应按照销售任务完成的比例计算。忠地行公司实际完成的房屋销售额为5287588元，占8500万元房屋销售目标的6.22%，按照《会议纪要》的约定，忠地行公司应收取的月策划费为4万元＋4万元×6.22%=42488.28元，忠地行公司总共应收取的策划费总计为（4万×2）＋（8万×5）＋（42488.28元×5）=692441.4元，夏禹公司已经向忠地行公司支付了32万元（现金8万元，以房抵款24万元），夏禹公司还应当支付的策划费为372441.4元。本案原审法院认定事实错误，适用法律错误，判决结果不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2014）兵六民二初字第043号民事判决；
二、上诉人新疆夏禹房地产开发有限公司于本判决生效后五日内一次性支付被上诉人新疆忠地行投资咨询有限公司策划费372441.4元，房屋销售代理费74026元，合计446467.4元；
三、驳回被上诉人新疆忠地行投资咨询有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14807元、保全费5000元，合计19807元（新疆忠地行投资咨询有限公司已预交），由上诉人新疆夏禹房地产开发有限公司负担15846元，被上诉人新疆忠地行投资咨询有限公司负担3961元。二审案件受理费9400元（新疆夏禹房地产开发有限公司已预交），由上诉人新疆夏禹房地产开发有限公司负担7520元，被上诉人新疆忠地行投资咨询有限公司负担1880元。前述诉讼费用经折算，上诉人新疆夏禹房地产开发有限公司应给付被上诉人新疆忠地行投资咨询有限公司13966元，并于本判决生效后五日内一次性支付。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 霞
审 判 员 李 冰
代理审判员 刘婷婷
二〇一五年十一月二日
书 记 员 田晓玲