广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终256号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫某琴，女，1978年6月16日出生，汉族，初中文化，务工人员，户籍地广东省新丰县。2016年3月10日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人苏广毅。
原审被告人曾某军，男，1969年5月7日出生，汉族，高中文化，务工人员，户籍地广东省韶关市曲江区。2016年3月10日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人沈某平，女，1981年11月27日出生，汉族，小学文化，务工人员，户籍地广东省信宜市。2016年3月14日因本案被羁押。现已被取保候审。
原审被告人谢某，男，1968年4月24日出生，汉族，初中文化，务工人员，户籍地广东省信宜市。2016年3月10日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现已被取保候审。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人曾某军、莫某琴、沈某平、谢某犯职务侵占罪一案，于2017年1月23日作出（2016）粤0605刑初4439号刑事判决。原审被告人莫某琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年1月开始，被告人曾某军、莫某琴、沈某平与麦某（另案处理）在佛山市南海区宜某门业有限公司（以下简称“宜某门业”）工作期间，在麦某的提议下，利用各自工作上的便利，伙同宜某门业的经销商被告人谢某和梁某（另案处理），分工合作，以少开或者不开出货单的形式，将公司生产出来的钢门、铝门、吊趟门运出厂外销售，然后共同侵占所得货款。其中担任销售经理的麦某负责在接到订单后，开具比订单数量多的生产单据交给生产主管曾某军安排车间生产后，曾某军再开具虚假的车间装车单据交给销售员莫某琴和沈某平，由莫某琴或沈某平签发出货单及放行条，再由经销商谢某、梁某将多生产出来的门运出厂外销售，所得货款由各人分占。
至2016年1月案发时止，麦某参与侵占钢门共800樘、铝门共2788樘，共货值588500元；曾某军参与侵占铝门共2788樘，共货值348500元；莫某琴参与侵占钢门共695樘、铝门共2150樘，共货值477250元；沈某平参与侵占钢门共193樘、铝门共733樘、吊门9樘，共货值156257元；谢某参与侵占钢门共103樘、铝门共1257樘，共货值188025元。破案后，麦某退还赃款20万元，曾某军退还赃款5万元，沈某平退还赃款18万元，莫某琴退还赃款17.5万元，谢某退还赃款8000元，梁某退还赃款3万元。
原审判决认定上述事实的证据有：公安机关出具的抓获经过，台山市妇幼保健院出具的诊断证明书，被害单位佛山市南海区宜某门业有限公司的营业执照复印件，被告人曾某军、莫某琴、沈某平与被害单位签订的劳动合同，被告人谢某与被害单位签订的经销协议书，被害单位提供的工作单、放行条、送货单及门单价表、统计表、收回赃款证明、证明、撤销谅解书的通知，经莫某琴、沈某平、谢某签认的侵占数量统计表，四被告人的户籍证明及入所健康检查笔录，四被告人在被害单位的谈话笔录，证人麦某、廖某的证言，被害单位员工高某的陈述及辨认笔录，四被告人的供述及辨认笔录等。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人曾某军、莫某琴、沈某平身为公司工作人员，与被告人谢某勾结，利用曾某军、莫某琴、沈某平职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。四被告人归案后如实供述自己的罪行，且积极向被害单位退赃，依法可以从轻处罚，另考虑到沈某平处于哺乳期，依法对其适用缓刑。四被告人犯罪金额及退赃的情况不同，量刑时予以区别。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，作出如下判决：
一、被告人曾某军犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。
二、被告人莫某琴犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月。
三、被告人沈某平犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
四、被告人谢某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月。
宣判后，原审被告人莫某琴及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：1.莫某琴在他人指使下实施犯罪，所得赃款亦由他人分配，莫某琴在本案中起辅助作用，系从犯；2.莫某琴与原审被告人沈某平职责相同，但是原判对莫的量刑却重于沈某平；3.莫某琴于被害单位报案前已退还全部非法所得，并积极带动其他同案人退赃，未造成被害单位的损失；4.被害单位出具了谅解书，虽然被害单位事后撤销了该谅解书，但不是该单位的真实意思表示，对此应作出有利于莫某琴的认定。综上，莫某琴具有法定从轻、减轻处罚的情节，请求对其从轻处罚或者宣告缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人莫某琴及原审被告人曾某军、沈某平、谢某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人莫某琴及其辩护人提出莫某琴在他人指使下实施犯罪，所得赃款亦由他人分配，莫某琴在本案中起辅助作用，系从犯的意见，经查，在案证据证实莫某琴在被害单位担任销售员，在同案人麦某的提议下，莫某琴利用其签发出货单和放行条的职务便利，与其他同案人分工配合，各自利用职务上的便利，将被害单位的财物运出销赃，事后共同分占赃款。由此可见，虽然莫某琴在本案中的地位和作用略次于麦某，但是莫某琴在共同犯罪中行为积极、主动，其参与犯罪的数额亦相对较大，依法不能认定为从犯。上诉人莫某琴及其辩护人提出的上述意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人莫某琴提出其与原审被告人沈某平职责相同，但是原判对其的量刑却重于沈某平的意见，经查，在案证据证实，虽然莫某琴与原审被告人沈某平职责相同，但是莫某琴参与犯罪的数额远大于沈某平犯罪的数额，故量刑时应予以区别。上诉人莫某琴提出的上述意见系对本案事实的片面理解，本院不予采纳。
对于上诉人莫某琴及其辩护人提出莫某琴于被害单位报案前已退还全部非法所得，并积极带动其他同案人退赃，未造成被害单位的损失的意见，经查，在案证据证实被害单位发现莫某琴等人犯罪事实后，莫某琴及其他同案人才退还相应违法所得，莫某琴的行为属于犯罪既遂。虽然莫某琴等人退还了相应赃款，但是涉案货物系被低价售卖，莫某琴等人退还的赃款数额远小于涉案货物案发时的市场价值，客观上造成了被害单位的损失。上诉人莫某琴及其辩护人提出的上述意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人莫某琴及其辩护人提出被害单位出具了谅解书，虽然被害单位事后撤销了该谅解书，但不是该单位的真实意思表示，对该情节应作出有利于莫某琴的认定的意见，经查，被害单位出具的撤销谅解书的通知反映被害单位根据自身对莫某琴认罪态度的判断，撤销之前出具的对莫某琴的谅解书，该行为系被害单位对其权利的自由行使，亦未违反法律规定。上诉人莫某琴及其辩护人提出的上述意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人莫某琴及其辩护人提出莫某琴具有法定从轻、减轻处罚的情节，请求对其从轻处罚或者宣告缓刑的意见，如上所述，原审判决已综合考虑莫某琴的犯罪数额、认罪态度、退赃情况等情节，在法定刑幅度内对其作出的量刑与其罪责相当。上诉人莫某琴及其辩护人提出的上述意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人莫某琴及原审被告人曾某军、沈某平身为公司工作人员，与原审被告人谢某勾结，利用曾某军、莫某琴、沈某平等人职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。上述四人归案后如实供述自己的罪行，积极向被害单位退赃，依法可以从轻处罚。上诉人及各原审被告人的犯罪数额及退赃等情节不同，量刑时予以区别。原判根据原审被告人沈某平犯罪的事实、情节、悔罪表现等，并考虑其正处于哺乳期，依法对其宣告缓刑适当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 路红青
审 判 员 吴文波
代理审判员 刘辉华
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 卢放兴