广东省韶关市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤02行终23号
上诉人（原审被告）：南雄市人民政府。地址：南雄市。
法定代表人：黄德忠。
委托代理人：赖长福。
委托代理人：张启华。
被上诉人（原审原告）：南雄市衡鑫食品有限公司。地址：南雄市。
法定代表人：熊永忠。
委托代理人：唐黔生。
上诉人南雄市珠玑镇人民政府因与被上诉人南雄市衡鑫食品有限公司城乡建设行政强制纠纷一案，不服南雄市人民法院作出的（2015）韶雄法行初字第9号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年3月14日进行了法庭询问。上诉人南雄市珠玑镇人民政府委托代理人赖长福、张启华，被上诉人南雄市衡鑫食品有限公司熊永忠，委托代理人唐黔生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为：被告珠玑镇人民政府在巡查时，发现原告搭建工棚，先后分别于2015年4月16日、2015年4月18日向原告发出了拆除通知书及强拆公告。并于2015年4月29日采取了强拆措施将原告搭建的工棚强行拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第44条规定“对违法的建筑物、构筑物需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法拆除。显然被告的行政行为即拆除通知书未依法定程序、未给予原告陈述、申辩的权利，剥夺了原告的救济权。另拆除通知书及公告在送达方式上也存在瑕疵，故被告拆除原告的建筑物属程序违法。综上，被告珠玑镇人民政府拆除行为违反法定程序，属程序违法，本案经本院审判委员会讨论，依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十八条规定判决如下：确认珠玑镇人民政府于2015年4月29日强制拆除南雄市衡鑫食品有限公司在珠玑镇祗芫村十里岭林场内工棚的行政行为违法。
上诉人南雄市珠玑镇人民政府诉称：一、被上诉人超越审批范围搭建临时建筑的行为，违法事实清楚，证据确凿，相关事实已经被广东省国土资源厅根据国土资源部《土地矿产卫片执法检查工作规范（试行）》225号卫星图斑确定，根据相关规定，此种类型的违建必须限期拆除，韶关市人民政府已经对限期拆除该违章占用土地的建筑物对包括上诉人在内的相关部门做出了明确要求，被上诉人在明知其搭建物在被告知违法的情形下，仍然隐瞒事实，骗取南雄市林业部门的批准，这一行为并不改变其搭建物系违规建筑的事实。二、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，法律赋予了上诉人在责令被上诉人停止建设、限期改正后，被上诉人逾期不改正的，上诉人可以拆除的法定权力，根据该条规定，并没有要求乡、镇人民政府需在行政相对人行使复议或诉讼等权利后才能拆除的限制，而且，如果需等相关程序完成后才能拆除，将实际上导致违法行为的继续，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定无法得到落实。在本案中，上诉人已经告知被上诉人的违法事实，以及要求限期拆除，但被上诉人无视上诉人的告知，拒绝拆除其违章搭建物，上诉人已经完成告知程序，在被上诉人拒绝履行下，根据法律规定可以拆除，该行为没有超越职权。三、涉案行政行为属于行政强制执行行为，行政相对人不能单纯就行政强制执行行为复议，也不能就强制执行的不当行为和违法行为提起复议。这主要是因为行政强制执行的附着性，它是附着在具体行政行为所确定的权利义务之上的，它并不是法律行为，而是事实行为。被执行人只能就行政行为所确定的权利义务提起复议，而不是行政强制执行行为本身。在本案中，认定被上诉人搭建行为违法的是广东省国土资源局，相关证据就是225号图斑，上诉人只是根据上级政府的要求和城乡规划法的规定，对违法行为予以行政强制执行，上诉人仅正对行政强制执行行为本身提起本案诉讼，与行政强制执行行为的不可诉性相悖。四、本案中，南雄市人民法院超越上诉人…‘一审诉讼请求作出判决，超越审判职权：判决书显示，上诉人的诉讼请求是认定上诉人的拆除行为是超越职权的行为，根据城乡规划法的规定，上诉人并没有超越职权，拆除权被明确赋予作为乡镇人民政府的上诉人，但一审法院的判决是确认上诉人的拆除行为违法，这一判决脱离了上诉人一审诉讼请求，违背不告不理的审判原则。综上，南雄市人民法院一审判决认定事实不清，判决错误，该判决对上诉人正常的执法带来很大干扰，同时也将使与上诉人类似的违法行为在较长时间内事实上持续，不利于国家依法利用土地的监管和对违法利用土地行为的打击，必将导致土地违法行为因得不到及时的处理而越发猖獗，危及国家土地安全。因此，请求撤销南雄市人民法院（2015）韶雄法行初字第9号行政判决，驳回被上诉人诉讼请求。请二审法院依法予以纠正。
南雄市衡鑫食品有限公司辩称：一、答辩人一审的诉求是请求确认上诉人行政行为违法而是不确认上诉人行政行为越权，一审判决也是确认上诉人行政行为违法。根据《行政诉讼法》第70条规定，上诉人在上诉状中称上诉原因是“因被上诉人起诉判令上诉人行政行为超越职权”系偷换概念、混淆视听。二、上诉人实施的行为不论从实施行政行为的主体、实体或实施行政行为的程序，均违法，理由如下：（一）从批准的主体上看，根据国家林业局发布的《占用征用林地审核审批管理办法》第六条第四项规定，有权批准临时占用林地修建临时建筑的主体应当是县级以上林业部门，被拆除的工棚于2013年4月22日就已经取得南雄市林业部门的批准，显然其合法性不容质疑，其后于2015年4月22日再次取得南雄市林业部门的延期二年的批准，符合法律规定，合法有效。作为镇政府及国土部门无权质疑被上诉人临时建筑的合法性，更不用说上诉人认为违法就可以强行拆除。（二）从强制拆除的合法主体方面看，即使该建筑为非法临时建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第66条、68条规定，也应当由县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除或县级以上地方人民政府责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施；或依《中华人民共和国土地管理法》第83条规定，即使需要拆除，也应当申请人民法院强制执行，而不是由上诉人来拆除。（三）从本案的行政处罚实体来看，通过一审的举证，上诉人未提交任何关于对被上诉人所有的临时建筑发出的关于拆除的行政处罚决定，其在一审时提交的所谓强制拆除的证据均不是有效的行政处罚决定，所以其后实行的强制拆除行为缺乏合法实施的依据。（四）从上诉人实施的行政行为的程序上来看，显然程序不当、严重违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第44条之规定，对违法的建筑物、构筑物需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼的，才可以强制拆除。上诉人既未公告，又未给予被上诉人进行行政复议或提起行政诉讼的权利，程序显然违法。同时，根据《中华人民共和国行政复议法》第9条规定，行政复议提起的时间是二个月，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第45条规定，行政诉讼提起的时间为6个月，被告自2015年4月13日作出《违章用地须拆除通知书》开始至2015年4月29日实行强制拆除总共才l5日，显然，被告剥夺了原告进行行政复议或提起行政诉讼的的权利，系程序违法。既使是按照上诉人提交的证据《责令停止违法行为通知书》中所列依据《广东省国土资源监督检查条例》，即使被上诉人的工棚确定为违法，根据其第l7条之规定，也应当先作出责令限期拆除的决定，在当事人不服的情况下，可以向人民法院起诉，期满不起诉又不自行拆除的，也应当申请人民法院强制执行。三、上诉人的上诉理由没有法律依据，（一）被上诉人的临时工棚已取得有权部门的批准，上诉人认为被上诉人隐瞒事实、骗取批准没有依据；上诉人认为被上诉人的临时工棚已经被广东省国土资源厅卫生图斑确定为违法建筑没有提供相关依据，以及上诉人对韶关市人民政府对限期拆除相关违章占用土地的建筑物对包括上诉人在内的相关部门作出了明确要求未提供相关实施行政行为的依据，退一步讲，即使被上诉人的临时工棚被广东省国土资源厅卫生图斑确定为违法建筑或韶关市人民政府对限期拆除相关违章占用土地的建筑物对包括上诉人在内的相关部门作出了明确要求，那也需要首先确定是违法建筑，然后在法律规定的程序下，给予被上诉人充分的申诉、申辩的权利，依法提起行政复议、提起行政诉讼的权利，在被上诉人充分行使法律赋予的权利后，仍未主动拆除的，上诉人在被授权的情况下，方可行使强制拆除权力。故上诉人的理由一是不成立的。（二）上诉人一审时未提交任何证据证明被拆除的临时工棚是属于“在乡、村庄规划内”的事实，其上诉理由二依据《中华人民共和国城乡规划法》第65条，是适用法律错误。（三）根据《中华人民共和国行政强制法》第二条规定，本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。也就是说，进行行政强制执行的前提是首先有一个行政决定，然后方有行政强制执行。而就本案而言，自始至终，未见任何行政决定，那么上诉人的行政强制执行依据何来再者，根据《中华人民共和国行政强制法》第八条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。故上诉人的上诉理由三认为行政强制执行不能复议或行政诉讼是错误的。（四）被上诉人的诉讼请求1清楚写明，请求确认上诉人于2015年4月29日实施的行政强制拆除工棚的行政行为违法，一审判决结果是：确认珠玑镇人民政府于2015年4月29日强制拆除南雄市衡鑫食品有限公司在珠玑镇祗芜村十里岭林场仙工棚的行政行为违法。二者完全紊合，上诉人的上诉请求四认为一审判决脱离被上诉人一审诉讼请求、违背不告不理的审判原则完全没有依据，是在偷换概念，混淆视听。综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，一审判决合法有据，请求贵院予以维持。
经审理查明：南雄市林业局与南雄市衡鑫食品有限公司于2008年7月15日签订了一份《承包山林土地合同》，具体内容为：甲方：南雄市林业局。乙方：南雄市衡鑫食品有限公司。为促进审雄经济发展，乙方就承包甲方十里岭山林土地改建为食用菌、竹笋类种植示范基地事宜，双方达成如下协议：一、乙对所租山林土地属南雄市林业局辖区十里岭果场区域，第一期租赁面积220亩，位于十里岭果场的白石岗，剩余面积待甲方与原承包经营方达成退租协议后，交乙方承包经营，确认面积时，因甲方不能提供山林土地权属证，以甲、乙双方现场核实为准。二、乙方承包上述土地的期限为30年，自2008年4月1日至2038年3月31日止。三、承包租金及支付方式：承包租金为每年每亩20元，实行逐年支付方式（付款时需提供发票）。第一年承包款在本合同签订之日一次性付清给甲方，此后乙方应在每年三月三十一日前全数付清当年的承包款给甲方，每超期一天，甲方可按所欠总数0.2％收取滞纳金，逾期三个月甲方有权单方终止合同，并追收乙方应交款项。四、乙方在租用经营期间应依法经营，所发生的一切费用由乙方负责，甲方不得以任何理由收取合同外的一切费用，乙方在生产经营中，如出现该地权属争议，甲方有责任协助解决，以维护乙方的合法权益。若给乙方造成经济损失时，甲方应予以赔偿，乙方可以在下一年承包款中扣减。五、乙方在生产经营过程中，甲方现有山林土地内所有房屋、水电设施及水塘排灌设施经甲方同意后，无偿提供给乙方使用。六、未经甲方同意，乙方不能将所承包山林土地转租他人经营，合同期满时，乙方所承包山林土地上的种植物及经营期间所建附属设施应无偿交归甲方所有，若甲方继续发包，在同等条件下，乙方有优先承包权，双方另外协商，签订承包合同。七、本合同双方自愿签订，双方应恪守履行，如甲方中途违约，致使乙方无法履行该合同，甲方赔偿乙方因此造成的一切经济损失，并罚款违约金50万元给乙方，若乙方中途违约，造成合同终止，乙方损失甲方不予赔偿，并罚违约金50万元给甲方。八、本合同自双方签订之日起生效。
南雄市衡鑫食品有限公司于2012年12月12日向南雄市林业局申请在承包林地范围内搭建工棚面积250平方米，使期限2年。
珠玑镇人民政府于2014年1月21日巡查时，发现南雄市衡鑫食品有限公司在珠玑镇祗芫村十里岭在其经营使用的林地上搭建工棚。
2015年4月16日南雄市国土资源局珠玑国土资源所向南雄市衡鑫食品有限公司法定代表人熊永忠发出了《责令停止违法行为通知书》，具体内容为：熊永忠你在珠玑镇祗芫村十里岭地段，未经批准擅自占用林地约900多平方米建板房的行为涉嫌违反《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，根据《广东省国土资源监督检查条例》第十条的规定，现责令你单位立即停止上述违法行为，听侯处理。你单位主动纠正违法行为，消除违法状态的，可以依法从轻、减轻或者免于行政处罚。
2015年4月16日向南雄市衡鑫食品有限公司法定代表人熊永忠送达了违法用地须拆除通知书，该通知书内容如下：经调查核实，你户珠玑镇祗芫村十里岭图斑号：225已被广东省国土资源厅列入挂牌督办的违法违规用地，韶关市政府要求对上述违法违规用地建筑进行拆除，请你（单位）户主动纠正违法行为、消除违法状态，于2015年4月25日前自行拆除涉及违章建筑，对不自行拆除的，镇政府将依法予以强制拆除。
2015年4月18日南雄市珠玑镇人民政府发出并张贴了《强制拆除公告》具体内容为：熊永忠在祗芫村十里岭建的加工厂，图斑号：225已被广东省国土资源厅列入挂牌督办的违法违规用地，韶关市政府要求对上述违法违规用地建筑进行拆除，如在2015年4月25日前未自行拆除涉及违章建筑，镇政府将依法予以强制拆除。在公告期限内南雄市衡鑫食品有限公司未自行拆除违章建筑物，南雄市珠玑镇人民政府于2015年4月29日将南雄市衡鑫食品有限公司的建筑物强制拆除。南雄市衡鑫食品有限公司不服，向原审法院提起行政诉讼，原审法院于2015年11月6日作出（2015）韶雄法行初字第9号行政判决，上诉人南雄市珠玑镇人民政府不服，向本院提起上诉。
本院认为：依据《中华人民共和国森林法实施条例》第十七条：“需要临时占用林地的，应当县级以上人民政府林业主管部门批准。临时占用林地的期限不得超过两年，并不得在临时占用的林地上修筑永久性建筑物；……。”的规定，对本案：一、被上诉人南雄市衡鑫食品有限公司所使用的林地，分别于2013年5月22日申请临时占用林地250平方米，2015年4月22日申请临时占用林地350平方米，二次申请均经过林业主管部门的审核批准使用，但对其超面积使用林地兴建的临时建筑物属于违章建筑。二、被上诉人南雄市衡鑫食品有限公司所使用的林地，并未纳入乡、村规划建设区内，其所非法使用的超林地面积兴建的临时建筑物应由林业行政主管部门负责查处，由县级以上人民政府林业行政主管部门作出处理。上诉人南雄市珠玑镇人民政府对被上诉人南雄市衡鑫食品有限公司所占用的林地在其乡、村庄规划辖区内，但未能提供佐证证明所使用的林地在乡、村庄规划区内，依据《城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，以镇政府的名称，向被上诉人南雄市衡鑫食品有限公司发出《违章用地须拆除通知》、《强制拆除公告》，于2015年4月29日对被上诉人南雄市衡鑫食品有限公司在南雄市珠玑镇祗芫村十里岭兴建的临时建筑物实行强制拆除的处理程序不当。三、原审认定上诉人南雄市珠玑镇政府在强制拆除程序中未依《行政强制法》规定的要求履行告知义务，拆除通知、公告送达方式存在瑕疵，强制拆除违章建筑程序违法。本院予以支持。
综上所述，上诉人南雄市珠玑镇人民政府于2015年4月29日强制拆除南雄市衡鑫食品有限公司在珠玑镇祗芫村十里岭林场内工棚的行政行为违法。请求撤销原审法院于2015年11月6日作出（2015）韶雄法行初字第9号行政判决的证据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案上诉受理费50元，由上诉人南雄市珠玑镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 李应富
二〇一六年四月十五日
书记员 郑翠莹
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