浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1138号
上诉人（原审原告）杭州荣佳服装有限公司。
法定代表人朱友洋。
委托代理人张根生，浙江信顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州金泰商务大厦业主委员会。
负责人杜仲。
委托代理人杨涛，甘肃襄武律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州大家物业经营管理有限公司。
法定代表人李锡国。
委托代理人陈君。
上诉人杭州荣佳服装有限公司为与被上诉人杭州金泰商务大厦业主委员会、杭州大家物业经营管理有限公司确认合同无效纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第2263号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明事实如下：2011年3月21日，杭州金泰商务大厦业主委员会发布《关于金泰商务大厦物业服务合同的公告》，载明：“拟继续聘用‘大家物业’为全体业主服务，新的《金泰商务大厦物业服务合同》及其附件《关于金泰大厦公共性物业经营性收益使用分配协议》已拟定。现将拟定稿公示一周2011年3月22日至3月28日，如业主有异议，请及时与业委会联系。”2011年4月1日，杭州金泰商务大厦业主委员会（作为甲方）与杭州大家物业经营管理有限公司（作为乙方）续订《金泰商务大厦物业服务合同》及其附件《关于金泰大厦公共性物业经营性收益使用分配协议》，《金泰商务大厦物业服务合同》约定：杭州金泰商务大厦业主委员会受全体业主委托聘杭州大家物业经营管理有限公司，为金泰商务大厦提供物业管理服务；每半年的第一个月由乙方按建筑面积5元／月.平方（不含公摊、水电、中央空调费）向业主或物业使用人预收；合同期限自2011年4月1日起至2016年3月31日止；双方还对其他事项进行了约定。《关于金泰大厦公共性物业经营性收益使用分配协议》作为上述物业合同的附件，约定：本协议中的经营项目由甲方委托乙方进行经营；收益按净收益的实际收入额来分配，甲方得70%，乙方得30%；双方还对其他事项进行了约定。2011年5月9日，杭州金泰商务大厦业主委员会向全体业主发放《征询意见投票函》，就物管费拟从2011年7月1日起从原来的5元／月／平方米调整到5.5元／月／平方米征求表决意见。2011年5月17日，杭州金泰商务大厦业主委员会发布《金泰商务大厦物业费调价业主意见征询结果公告》，载明：同意票数26票、不同意票数3票、弃权票数9票。
杭州荣佳服装有限公司的一审诉讼请求为：1、确认杭州金泰商务大厦业主委员会、杭州大家物业经营管理有限公司签订的《关于金泰大厦公共性物业经营性收益使用分配协议》合同无效；2、杭州金泰商务大厦业主委员会向杭州荣佳服装有限公司公开赔礼道歉；3、由杭州金泰商务大厦业主委员会、杭州大家物业经营管理有限公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。本案中，其一，杭州荣佳服装有限公司所诉《关于金泰大厦公共性物业经营性收益使用分配协议》系《金泰商务大厦物业服务合同》的附件；《金泰商务大厦物业服务合同》及其附件《关于金泰大厦公共性物业经营性收益使用分配协议》是杭州金泰商务大厦业主委员会、杭州大家物业经营管理有限公司在原成立并履行合同基础之上进行的续签。杭州荣佳服装有限公司对上述《金泰商务大厦物业服务合同》及其附件《关于金泰大厦公共性物业经营性收益使用分配协议》应当知晓，杭州荣佳服装有限公司并未提交证据证明其就上述合同及附件曾经提出异议。其二，在《金泰商务大厦物业服务合同》及其附件《关于金泰大厦公共性物业经营性收益使用分配协议》续订之前，杭州金泰商务大厦业主委员会已经发布《关于金泰商务大厦物业服务合同的公告》，杭州荣佳服装有限公司并未提交证据证明其在规定期限内提出异议。其三，2011年5月9日，杭州金泰商务大厦业主委员会向全体业主发放《征询意见投票函》，就物管费拟从2011年7月1日起从原来的5元／月／平方米调整到5.5元／月／平方米征求表决意见，其中26位业主不仅未就续订合同提出异议，反而同意物业费从原来的5元／月／平方米调整到5.5元／月／平方米。因此，该投票也体现了该部分业主对上述《金泰商务大厦物业服务合同》及其附件《关于金泰大厦公共性物业经营性收益使用分配协议》予以同意的意思表示。综上，原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。杭州荣佳服装有限公司要求确认《关于金泰大厦公共性物业经营性收益使用分配协议》无效的主张不能成立，原审法院不予支持。杭州荣佳服装有限公司要求赔礼道歉的主张，亦无事实与法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《物业管理条例》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回杭州荣佳服装有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取40元，由杭州荣佳服装有限公司负担。
宣判后，杭州荣佳服装有限公司不服，向原审法院提出上诉称：一、一审法院认定《关于金泰大厦公共性物业经营性收益使用分配协议》（以下简称“分配协议”）有效的三点理由均没有事实和法律依据，是错误的。1、一审法院认定“《金泰商务大厦物业服务合同》（以下简称“物业合同”）及其附件分配协议是两被上诉人在原成立并履行合同基础之上进行的续签，上诉人对物业合同及分配协议应当知晓。”，一审法院以这一理由来论证分配协议有效是错误的。理由如下，一是本案中分配协议不存在续签一说，因为被上诉人业主委员会已经换届（重新登记备案），即是一个新的民事主体。所以分配协议是新的民事主体签订，何来续签。二是一审法院的上述认定事实上是一种推论（即因为续签所以推论出应当知晓），但这种推论是没有事实和法律依据的，一审法院的上述推论是荒谬的，难道只要是续签上诉人就一定会知道。三是上诉人已经提供证据“关于11月11日金泰大厦业主座谈会答疑的公告”，该公告的第一条已经可以充分证明上诉人对分配协议的内容是不知情的，而且就此已多次向两被上诉人交涉（何来一审法院所说的上诉人未提交证据证明就分配协议曾提出异议）。最后，退一步说即使上诉人是知晓原分配协议的内容，难道一定会知道新的分配协议内容。当然，即使上诉人对新分配协议是知情的，也不能推理出分配协议有效结论。因为，分配协议之所以无效，是因其签订并未事先召开金泰商务大厦业主大会，而不是上诉人是否知晓的问题。因此，一审法院的该认定没有事实和法律依据。2、一审法院认定“在物业合同及其附件分配协议续订之前，被上诉人金泰商务大厦业主委员会已经发布《关于金泰商务大厦物业服务合同的公告》，上诉人未提交证据证明其在规定期限内提出异议”，以此来论证分配协议的有效性，这是错误的。一是在一审开庭审理过程中，上诉人本身对上述公告的真实性有异议。被上诉人并未在开庭过程中提供公告的原件，而且从其提供的复印件看，仅仅只有九页，而单就物业合同而言其内容就有十二页之多，按被上诉人的讲法，如果物业合同公示过，那么公示的内容至少应不少十二页。二是退一步说，即使是物业合同及其附件分配协议公示过，那么也不能证明分配协议的签订是召开过业主大会的。一审法院也认定，业主大会会议的形式只有二种，一种是采用集体讨论，另一种是书面征求意见。显然，公示不是上述二种形式之一，即公示并不能代表已经召开了业主大会会议。所以，分配协议即使公示过，仍然是无效的。3、一审法院认定“2011年5月9日，杭州金泰商务大厦业主委员会就物管费的上调向全体业主发放《征询意见投票函》，该投票体现了业主对物业合同及其附件分配协议予以同意的意思表示”以此来证明分配协议有效，这明显是错误的。上述一审法院的认定显失公平。首先从内容上看《征询意见投票函》是对物管费的上调征询意见，与分配协议中公共性物业经营性收益的内容属于完全不同性质、不同类型的两件事，没有任何关联性。还有从程序、逻辑上看，《征询意见投票函》的时间是2011年5月9日，而签订分配协议的时间是2011年4月1日，也就是说在签订分配协议时，并未发放《征询意见投票函》（即未召开业主大会），而众所周知的事实是应该先召开业主大会，再签订分配协议。如在签订分配协议时，未召开业主大会，那么就应认定该分配协议无效。因此，一审法院的该认定没有事实和法律依据。
二、一审法院在认定事实部分，事实上已经全面否定了两被上诉人提供证据的证明对象，一审法院在认定事实中仅仅认定在签订分配协议时被上诉人有过公示。一审法院在认定事实部分可以明确的事实是，两被上诉人在签订分配协议时既未采用全体业主讨论的形式，也未采用书面征求意见的形式（即未召开业主大会）。所以，根据《物权法》、《物业管理条例》等规定，分配协议理应认定为无效。
综上所述，上诉人认为，在被上诉人不能提供签订分配协议前已召开业主大会的情况下，两被上诉人签订分配协议的行为违反相关法律规定，应属无效合同。一审法院的认定明显缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法撤销原判，依法重新作出判决或裁定发回重审。一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人杭州金泰商务大厦业主委员会答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分。1、被上诉人认为，根据业主委员会管理条例规定，业主委员会是代表全体业主进行续签合同的，并不是业主委员会导致了业主合同的签订，因此续签合同是有依据的。2、被上诉人在征求业主公布的内容时，排版的字体小了，但是明显可以看出，字体小是因为占用的公布栏的面积小，重新签订后，全体业主没有异议。重新签订后是经过重新排版的，但是合同的内容是没有进行过变更。3、被上诉人业主委员会认为，对于合同续签，原合同内容不变，进行公示，全体业主没有提出异议，对变更合同后的物业费单价以征询的方式召开业主大会，没有过错的行为。因此一审认定事实清楚，证据确凿，请求二审法院依法驳回。
被上诉人杭州大家物业经营管理有限公司答辩称，金泰大厦业委会是经全体业主合法选举产生，代表业主行使权利，有权作为物业服务合同的签约主体，分配协议是物业服务合同的附件，且分配协议的约定并无违反强制性法律法规，物业服务合同含分配协议，经过合法程序进行征询并获得大多业主的认可，应属合法有效。杭州大家物业经营管理有限公司接受杭州金泰商务大厦业主委员会的委托，完成了分配协议约定的义务，为全体业主创造收益，也承担了全部的额外支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人杭州荣佳服装有限公司向本院提交以下证据：1、关于11月11日金泰大厦业主座谈会答疑公告，关于金泰大厦业主征询使用中央空调事宜的业主意见征询书1份，证明上诉人一直以来与业主委员会在交涉、询问有关物业的经营性收入问题，直到12月1日上诉人收到公告才知晓，因此一审认定上诉人对业委会的经营性收益使用分配协议应当知晓是错误的。2、金泰商务大厦业主大会议事规则（草案）1份，其中第2章第5条第7条项明确业委会是没有权利来公布使用收益的方案，必须要经过业主大会。
被上诉人杭州金泰商务大厦业主委员会认为，对证据1，程序合法性提出异议，该证据是上诉人在一审中就已经提交了，不属于新证据。上面载明是金泰大厦业主关于使用中央空调事宜的征询意见，与本案无关。对证据2真实性无异议，对关联性无法确定，该份草案是2016年第三届换届时候实行的，现在还没有换届成功。前几届对公共设施的决议和方案都是业主大会决定的。被上诉人杭州大家物业经营管理有限公司未发表质证意见。本院认为，证据1中的答疑公告，已经在一审中提交，不属于二审中新证据。对其中的业主意见征询书，两被上诉人均未提交反驳证据对其真实性予以反驳，故对该意见征询书的真实性予以确认。对证据2，该议事规则系草案，缺乏有效证据证明其规则内容已经颁布实施产生法律效力，故对其证据效力不予确认。
被上诉人杭州大家物业经营管理有限公司向本院提交以下证据：
1、《金泰商务大厦物业服务合同》（2009年4月1日至2011年3月31日），证明与一审中提交的物业服务合同内容一致，2011年签订的合同为续签行为。
2、物业服务经营收支情况公告内容以及公示照片，证明经营性收入每年的公示情况。
被上诉人杭州金泰商务大厦业主委员会提交以下证据：
1、《金泰商务大厦物业服务合同》（2009年4月1日至2011年3月31日），证明与一审中提交的物业服务合同内容一致，2011年签订的合同为续签行为。
2、物业服务经营收支情况公告内容以及公示照片，证明经营性收入每年的公示情况。
3、金泰商务大厦业主联谊会的安排程序及签到表（含2012年、2013年、2014年、2015年），证明业务委员会主任在每年联谊会期间公布经营性收入以及上诉人参加并知晓该内容的情况。
两被上诉人相互对对方提交证据均无异议。
上诉人杭州荣佳服装有限公司认为，对两被上诉人提交的证据1，真实性有异议，即使是真实的，该合同也同样是在没有召开业主大会的情形下通过的，上诉人也是不知道经营性收益的分配方案。对两被上诉人提交的证据2，真实性不能确定，从证据上看不出已经经过公示，也没有原始的公示照片，即使公示也不能代替召开业主大会的效力。对被上诉人杭州金泰商务大厦业主委员会提交的证据3，真实性无法确定，与本案不具有关联性，该业主大会不是业主参加的，上诉人也是不知道分配经营性收入情况。本院认为，对两被上诉人提交的证据1，上诉人无有效证据予以反驳，对其真实性予以认定。对证据2，有关经营性收益公示事宜，不属于本案审理范围，对该组证据的证据效力不作认定。对被上诉人杭州金泰商务大厦业主委员会提交的证据3，其中存有上诉人方人员参会并签名的记录，上诉人在无其他有效证据予以反驳的情况下，对该证据的真实性予以确认。
原审查明事实并无不当，本院予以确认。
本院认为，本案中，上诉人是以案涉落款时间为2011年4月1日的《关于金泰大厦公共性物业经营性收益适用分配协议》，未经业主大会讨论也未获得业主大会授权为由，主张该协议无效。对此，本院认为，根据两被上诉人在一审中提交的证据5、6，即物业服务合同（2011年4月1日至2016年3月31日）文本来看，上述分配协议记载为该物业服务合同的附件，而并非独立于上述物业服务合同之外的单独的合同文本。且从本案两被上诉人二审期间提交的补充证据来看，两被上诉人在2009年间就订立有物业服务合同（2009-2011年），从前后协议文本内容来看，关于收益分配比例的约定，前后两份协议文本并无变更，且也记载为该物业服务合同的附件。在此情形下，两被上诉人在续订物业服务合同包括上述分配协议时，以公告张贴上述协议文本的形式，向全体业主公开征求意见，而未采取召开业主大会或者单独授权的方式，并未违反法律强制性规定。据此，上诉人在本案中以上述分配协议的签订不符合法定程序，应属无效的上诉理由，本院不予采信。上诉人主张由两被上诉人赔礼道歉，亦缺乏依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人杭州荣佳服装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 辉
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 徐媛媛