云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民二终字第185号
上诉人（原审原告）彝良县巴抓煤矿。
法定代表人严志刚，该煤矿经理。
委托代理人梁彬，彝良县巴抓煤矿法律顾问。（特别授权）
委托代理人黄忠春，彝良县巴抓煤矿主任。（一般授权）
被上诉人（原审被告）卢贵礼，男，汉族，生于1973年3月17日，云南省彝良县人，农民。
上诉人彝良县巴抓煤矿因与被上诉人卢贵礼劳动争议纠纷一案，不服云南省彝良县人民法院（2014）彝民初字第1300号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法�成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：卢贵礼系彝良县巴抓煤矿工人，于2009年3月进入彝良县巴抓煤矿从事井下维修工作。双方于2011年5月1日签订书面劳动合同，合同期限自2011年5月1日起至2012年4月30日止。用工期间，卢贵礼按规定为彝良县巴抓煤矿缴纳了2010、2011、2012年度工伤保险费。2013年6月，卢贵礼离开彝良县巴抓煤矿。2014年3月3日，卢贵礼经云南省疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺壹期。2014年5月13日，昭通市人力资源和社会保障局以《昭人社工（2014）584号认定工伤决定书》认定卢贵礼为工伤。2014年8月15日，昭通市劳动能力鉴定委员会以《昭劳鉴字（2014）721号文件》鉴定卢贵礼的伤残为七级，未达到护理等级。2014年9月2日，卢贵礼向彝良县劳动争议仲裁委员会申诉。2014年9月23日，该仲裁委员会作出裁决：一、�彝良县巴抓煤矿一次性支付申诉人卢贵礼一次性伤残补助金44287元、一次性伤残就业补助金74947元、一次性工伤医疗补助金35429元；二、由彝良县巴抓煤矿一次性支付申诉人卢贵礼停工留薪期间工资17033元；三、由彝良县巴抓煤矿一次性支付申诉人卢贵礼解除劳动合同经济补偿金11923元；四、由彝良县巴抓煤矿一次性支付申诉人卢贵礼医疗费235.38元；五、由彝良县巴抓煤矿一次性支付申诉人卢贵礼失业保险损失4872元；六、由彝良县巴抓煤矿按照当地养老保险机构的要求为申诉人卢贵礼补缴劳动关系存续期间（2011年5月至今）的基本养老保险费；七、申诉人卢贵礼与彝良县巴抓煤矿之间的劳动关系解除。彝良县巴抓煤矿不服该裁决，于2014年10月30日在法定期限内向彝良县人民法院起诉。
原审人民法院经审理认为，卢贵礼系彝良县巴抓煤矿招用的合同制工人，双方签订的�动合同到期后，虽未续签书面劳动合同，但卢贵礼继续留在彝良县巴抓煤矿工作，双方形成了事实上的劳动关系。卢贵礼作为劳动者，其合法权益受法律保护。用工期间，彝良县巴抓煤矿依法应为卢贵礼参加工伤保险、失业保险、基本养老保险等社会保险，彝良县巴抓煤矿仅为卢贵礼缴纳工伤保险，未缴纳其他社会保险，卢贵礼因此要求解除劳动关系，符合法律规定，应予支持。彝良县巴抓煤矿因此应承担为卢贵礼补缴基本养老保险费、支付解除劳动合同经济补偿金、赔偿失业保险损失等民事责任。卢贵礼所患职业病被认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，卢贵礼依法享有一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等工伤待遇。彝良县巴抓煤矿应直接支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资给卢贵�。对卢贵礼享有的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，因彝良县巴抓煤矿已为卢贵礼投保工伤保险，故卢贵礼的该工伤保险待遇应由彝良县巴抓煤矿自卢贵礼的工伤认定及劳动能力鉴定结论作出一年内，向卢贵礼参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构申报办理，卢贵礼参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构将其划拨到彝良县巴抓煤矿账户后，由彝良县巴抓煤矿代为支付给卢贵礼。但彝良县巴抓煤矿无证据证明其向卢贵礼参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构为卢贵礼申报办理了工伤保险待遇，造成卢贵礼将不能从工伤保险基金中获赔一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，彝良县巴抓煤矿应支付卢贵礼一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。关于解除劳动合同的经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第二款“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，卢贵礼工作年限为自2009年3月进入彝良县巴抓煤矿单位工作起至双方劳动关系解除止，共计5年零6个月，卢贵礼的工资属计件工资，彝良县巴抓煤矿未提供卢贵礼在劳动关系解除或者终止前十二个月工资收入证据，故卢贵礼的月工资应按2013年度统筹地区昭通市�会在岗职工平均工资标准40880元计算。因此，彝良县巴抓煤矿应支付卢贵礼解除劳动合同经济补偿金为40880元除以12个月乘以6个月，计算为20439.99元；卢贵礼请求彝良县巴抓煤矿支付解除劳动合同的经济补偿金17033元，是对其权利的处分，予以支持。
关于卢贵礼的基本养老保险，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”之规定，因彝良县巴抓煤矿未为卢贵礼缴纳养老保险费，且彝良县人力资源和社会保障局养老保保险经办机构规定可以补缴养老保险费，故彝良县巴抓煤矿应为卢贵礼补缴双方劳动关系存续期间的养老保险费。关于卢贵礼的失业保险损失，依照《失业保险条例》第二条第一款“城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照�条例的规定，缴纳失业保险费”、第二款“城镇企业事业单位失业人员依照本条例的规定享受失业保险待遇”的规定，并参照《云南省失业保险条例》第二十条“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金；满6年的，领取15个月的失业保险金；以后每满1年的，增加领取1个月的失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月”、第三十八条“用人单位不依法参加失业保险、不按规定出具解除或者终止劳动、人事关系证明、不向职工公布失业保险费缴纳情况的，由劳动保障行政部门责令限期改正……。用人单位因前款规定情形，造成失业人员未能享受�业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿”之规定，由于卢贵礼患职业病，彝良县巴抓煤矿不能安排卢贵礼从事脱离粉尘作业的岗位工作。同时，相关养老保险经办机构规定失业保险费不能补缴。因此，彝良县巴抓煤矿应赔偿卢贵礼失业保险损失。彝良县巴抓煤矿未为卢贵礼缴纳失业保险费的时间累计满5年，故卢贵礼的失业保险损失按彝良县失业保险金支付标准每月616元乘以13个月，计算为8008元。卢贵礼请求彝良县巴抓煤矿赔偿失业保险损失9048元，予以部分支持，对超出部分不予支持。关于一次性伤残补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”、第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，卢贵礼于2014年3月3日被诊断患职业病，其伤残等级为七级，且双方均未提供证据证明卢贵礼患职业病前12个月平均月缴费工资数额，故一次性伤残补助金按昭通市2013年度统筹地区昭通市社会在岗职工平均工资标准40880元除以12个月乘以13个月，计算为44286元。卢贵礼请求彝良县巴抓煤矿支付一次性伤残补助金44286元，予以支持。关于一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，参照《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十九条第一款“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或终止劳动关系”、第二款“由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月”、第三款“由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为：七级8�月、八级6个月、九级3个月、十级2个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%”的规定，因卢贵礼患职业病，并提出与彝良县巴抓煤矿解除劳动合同，故一次性伤残就业补助金按昭通市2013年度的社会在岗职工年平均工资40880元除以12个月乘以22个月计算为74946元，一次性工伤医疗补助金按昭通市2013年度的社会在岗职工年平均工资40880元除以12个月乘以8个月计算后再加30%，计算为35429.32元。卢贵礼要求彝良县巴抓煤矿支付一次性伤残就业补助金74946元、一次性工伤医疗补助金35428.90元，予以支持。关于停工留薪期工资，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、第二款“停工留薪期一般不超过12个月。�情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，卢贵礼停工留薪期自2014年3月3日卢贵礼被诊断为煤工尘肺壹期起至2014年8月15日卢贵礼的劳动能力鉴定结论作出前一天止，共计为5个月零17天，且双方均未提供证据证明卢贵礼在患职业病期间的月平均工资，故卢贵礼的停工留薪期工资按昭通市2013年度的社会在岗职工年平均工资40880元除以12个月乘以5个月零17天，计算为18963.77元。卢贵礼要求彝良县巴抓煤矿支付停工留薪期工资17033元，是对其权利的处分，予以支持。关于鉴定费承担问题，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条第三款“职业病诊断鉴定委员会应当按照国务院卫生行政部门颁布的职业病诊断标准和职业病诊断、鉴定办法进行职业病诊断鉴定，向当事人出具职业病诊断鉴定书。职业病诊断、鉴定费用由用人单位承担”的规定，卢贵礼申请劳动能力鉴定委员会对其劳动能力进行申请鉴定所支出的鉴定费300元，由彝良县巴抓煤矿承担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款，《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条第三款、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条第一、二款、第三十七条第一款第（一）、（二）项、第六十四条第二款，《失业保险条例》第二条第一、二款，《云南省失业保险条例》第二十条、第三十八条，《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十九条的规定，判决：一、彝良县巴抓煤矿与卢贵礼之间的劳动�同关系解除；二、彝良县巴抓煤矿为卢贵礼补缴双方劳动关系存续期间的基本养老保险费（2009年3月至判决生效之日）；三、彝良县巴抓煤矿支付卢贵礼解除劳动合同的经济补偿金17033元；四、彝良县巴抓煤矿赔偿卢贵礼失业保险损失8008元；五、彝良县巴抓煤矿支付卢贵礼一次性伤残补助金44286元、一次性伤残就业补助金74946元、一次性工伤医疗补助金35428.90元、停工留薪期工资17033元、劳动能力鉴定费300元。上列二、三、四、五项，定于判决生效后三个月内履行。案件受理费10元，由彝良县巴抓煤矿承担。
一审判决后，彝良县巴抓煤矿不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金17033元及失业保险金8008元。其主要上诉理由为：1、《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。（�）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”。本案是被上诉人卢贵礼申请仲裁解除劳动合同，上诉人依法不用向被上诉人卢贵礼支付解除劳动合同的经济补偿。2、根据《工伤保险条例》与《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》相关规定，失业人员领取失业保险的条件之一是非因本人意愿中断就业的。本案双方解除劳动合同是基于被上诉人卢贵礼主动提出，原判支持被上诉人卢贵礼失业保险金不符合《工伤保险条例》规定。
被上诉人卢贵礼作了服从原判的二审书面答辩。
在二审诉讼中，双方当事人对原审认定的事实未提出异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。
归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：原判判令彝良县巴抓煤矿支付卢贵礼经济补偿金17033元及失业保险损失8008元是否合法恰当。
针对本案争议焦点，本院评判如下：
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条明确规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第四十六条明确规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”第四十七条明确规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，因上诉人彝良县巴抓煤矿未依法为被上诉人卢贵礼缴纳基本养老保险费、失业保险费等社会保险费，被上诉人卢贵礼可依照前述法律规定解除双�劳动合同并要求上诉人彝良县巴抓煤矿支付经济补偿金。在被上诉人卢贵礼自2009年3月进入上诉人彝良县巴抓煤矿工作起至双方解除劳动关系止的时间为5年零6个月的情形下，原判按照2013年昭通市社会在岗职工年平均工资40880元标准支持被上诉人卢贵礼解除劳动合同的经济补偿金17033元，符合本案实际及前述法律规定。上诉人彝良县巴抓煤矿关于其煤矿不应支付被上诉人卢贵礼经济补偿金17033元的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国社会保险法》第四十四条明确规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”《失业保险条例》第二条明确规定：“城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费。城镇企业事业单位失业人员依照本条例的规定，享受失业保险待遇。”《云�省失业保险条例》第二十条明确规定“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满5年的，领取13个月的失业保险金。”第三十八条明确规定“用人单位不依法参加失业保险、不按规定出具解除或者终止劳动、人事关系证明、不向职工公布失业保险费缴纳情况的，由劳动保障行政部门责令限期改正。用人单位因前款规定情形，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿。”本案中，上诉人彝良县巴抓煤矿未为被上诉人卢贵礼缴纳失业保险费的时间累计满5年，原审按照彝良县每月失业保险金616元的支付标准判令上诉人彝良县巴抓煤矿支付被上诉人卢贵礼失业保险损失616元／月×13个月=8008元，符合本案实际及前述法律、法规规定。上�人彝良县巴抓煤矿关于其煤矿不应支付被上诉人卢贵礼失业保险损失8008元的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。
同时，双方当事人对原审判决主文第一、二、五项判决均未提出明确的上诉异议，视为服从原审相应判决。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人彝良县巴抓煤矿的上诉理由不能成立，其上诉主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人彝良县巴抓煤矿承担。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
�判长王碧
审 判 员 李 宏
代理审判员 徐玉龙
二〇一五年四月十三日
书 记 员 付 鹏