河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）郑行终字第237号
上诉人（原审第三人）郑州市工商行政管理局管城分局。
法定代表人李建伟，局长。
委托代理人赵家和，郑州市工商行政管理局管城分局法制科工作人员。
委托代理人张元斌，郑州市工商行政管理局管城分局法制科工作人员。
被上诉人（原审原告）赵正军，男，汉族，1973年9月13日出生。
原审被告郑州市工商行政管理局。
法定代表人岳希忠，局长。
委托代理人仝风雷，郑州市工商行政管理局工作人员。
委托代理人刘文远，郑州市行政复议中心工作人员。
上诉人郑州市工商行政管理局管城分局因行政复议一案，不服郑州市二七区人民法院（2014）二七行初字第69号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人郑州市工商行政管理局管城分局诉讼代理人张元斌，被上诉人赵正军，原审被告郑州市工商行政管理局诉讼代理人刘文远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2012年6月21日，原告向第三人投诉郑州润瑞商业有限公司郑州大润发陇海路店销售的好吃点高纤煎麸饼涉嫌违法。第三人经现场检查等程序后，于2012年11月7日作出举报案件处理结果告知书，告知原告对其举报作出销案处理。原告不服，于2013年1月6日向郑州市管城回族区人民政府申请行政复议。郑州市管城回族区人民政府于2013年4月3日作出管政复决字（2013）第1号行政复议决定，决定撤销第三人对原告投诉“好吃点高纤煎麸饼”商品涉嫌违法作出的销案处理决定。2013年9月16日，原告向被告提出行政复议申请，请求责令第三人限期对原告举报“好吃点高纤煎麸饼”违法事项作出处理决定并告知结果。被告郑州市工商行政管理局于2013年11月14日作出了郑工商（行复驳决）（2013）34号行政复议决定书，认为第三人已经对原告2012年6月21日有关郑州润瑞商业有限公司郑州大润发陇海路店销售的好吃点高纤煎麸饼涉嫌违法的举报作出了销案处理并告知了原告，郑州市管城回族区人民政府虽然撤销了第三人的销案处理决定，但是并未责令其重新作出处理；2013年6月27日原告口头再次向第三人举报好吃点高纤煎麸饼虚标产地，截止原告提起行政复议时，办案期限尚未超出法定期限，不存在不履行法定职责的不作为情形，决定驳回原告的行政复议申请。
另查明：据第三人在行政复议程序中向被告提供的证据显示，2013年6月27日原告口头再次向第三人举报郑州润瑞商业有限公司销售的好吃点高纤煎麸饼虚标产地，2013年7月5日，被申请人决定立案调查，并收集了有关证据材料。原告在庭审中对第三人称其口头再次向第三人举报郑州润瑞商业有限公司销售的好吃点高纤煎麸饼虚标产地一事不予认可。
2013年6月21日，第三人向原告作出郑工商管城（陇调字）（2013）第12-290号调查／收集／调取证据通知书，就原告举报郑州润瑞商业有限公司销售的好吃点高纤煎麸饼食品涉嫌违反食品安全法违法经营一案向原告调查、收集、调取涉案食品包装标签的相关证据材料。
原判认为：《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条第一款规定，适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定，案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。第五十八条第一款规定，工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。本案中第三人对原告的涉案举报作出的销案处理决定于2013年4月3日被行政复议机关撤销后，第三人应当根据上述规定对原告的涉案举报重新作出处理并告知原告，第三人在行政复议程序中未提供相关证据证明其已对原告的涉案举报重新作出处理并告知原告，故被告认为郑州市管城回族区人民政府撤销了郑工商管城处（2011）27号处罚决定，但未要求第三人重新作出处理决定，不属于未履行法定职责，作出的驳回原告的行政复议申请的复议决定属事实不清，证据不足，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销被告郑州市工商行政管理局作出的郑工商（行复驳决）（2013）34号行政复议决定；二、被告于本判决生效之日起六十日内对原告2013年9月16日请求责令第三人限期对原告举报“好吃点高纤煎麸饼”违法事项作出处理决定并告知结果的行政复议申请重新作出复议决定。案件受理费50元，由被告郑州市工商行政管理局负担。
郑州市工商行政管理局管城分局上诉称：一、一审判决认定原审被告作出的郑工商（行复驳决）（2013）34号驳回行政复议申请决定适用法律依据错误缺乏事实根据和法律依据。首先、一审判决认定本案事实错误。上诉人于2012年7月3日接市工商局转办的被上诉人的投诉，称被投诉人郑州润瑞商业有限公司销售的“好吃点高纤煎麸饼”价签上标注产地为福建，实际标签产地为山东，涉嫌不正当竞争违法行为。上诉人经立案调查，在被投诉人经营场所未发现有“好吃点高纤煎麸饼”食品，未发现有该食品价格标签。遂认定被投诉食品违法事实成立缺乏事实根据。于2012年11月7日作出销案处理决定。被上诉人不服，向管城回族区人民政府申请行政复议，请求撤销上诉人对被上诉人举报“好吃点高纤煎麸饼”事项作的销案决定。管城回族区人民政府于2013年4月3日，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，作出管政复决字（2013）第1号行政复议决定：撤消了上诉人对“好吃点高纤煎麸饼”作出销案处理决定。该复议决定中，管城回族区人民政府未作出“责令上诉人重新作出行政处理决定”的决定。管城回族区人民政府的复议决定作出后，被上诉人于2013年6月27日接到被上诉人口头举报（重新举报）和递交的被举报人郑州润瑞商业有限公司销售的达利好吃点高纤煎麸饼涉嫌违法的证据。上诉人依照《工商行政管理机关行政处罚案件程序规定》，于2013年7月5日批准立案调查（立案号：郑工商管城处（2013）346号），本案件程序处理时限90日。案件调查期间，被上诉人于2013年9月16日向原审被告提出行政复议申请，请求原审被告责令上诉人限期对被上诉人举报“好吃点高纤煎麸饼”违法事项作出处理决定并告知结果。原审被告受理了被上诉人的行政复议申请，并依法向上诉人发出了答复通知。上诉人向原审被告答复郑工商管城处（2013）346号案件与郑工商管城处（2012）290号案件分属两个不同的案件处理程序，不属同一具体行政行为。上诉人的郑工商管城处（2013）346号案件正在调查处理中尚未结案，该案处理没有超过调查处理程序调查处理程序的时限规定。同时上诉人提供了相关证据。原审被告据此作出了郑工商（行复驳决）（2013）34号驳回行政复议申请决定。原审被告作出的复议决定认定事实清楚。其次、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1．主要事实不清、证据不足的；2．适用依据错误的；
3．违反法定程序的；4．超越或者滥用职权的；5．具体行政行为明显不当的。”从该法条中可以清楚的看出，复议机关在决定撤销或者确认该具体行政行为违法时，享有对是否要求被申请人重新作出具体行政行为的选择判断权。复议机关认为应当重新作出具体行为（即被申请人得到重新恢复行政处理程序的行政指令）；复议机关认为无须重新作出具体行政行为的，可以不责令被申请人重新作出具体行政行为（即被申请人应予令行禁止，行政处理程序终结）。复议机关的决定对上诉人具有法定的羁束力，法律没有授权被申请人可以在行政复议决定之外，去作揣测分析突破复议决定的羁束。上诉人没有这样的职责，也没有这样的职权。第三、一审法院在对上述行为进行司法审查时，应当以复议机关是否作出有“责令上诉人（被申请人）重新作出具体行政行为”的复议决定作为客观事实依据，以法律有无明确授权“被申请人可以在复议机关未作出责令被申请人重新作出具体行政行为决定时，自行选择重新作出具体行政行为决定时的职责或职权”作为法律依据，作为司法审查的原则和标准，而不能在这个原则和标准之外另以个人主观意志作为司法审查的原则和标准，司法审查不能丧失“法无明确授权不可为”行政行为合法性的一般原则，不能把该原则在实践中错误的理解和改变成为“法无明确授权可以为”。二、一审判决认定“上诉人的销案处理决定在被复议机关撤消后，上诉人应根据《工商行政管理机关行政处罚案件程序规定》对被上诉人的涉案举报重新作出处理并告知原告”属认定事实错误和法律适用错误。应依法予以撤销。首先，复议机关虽然作出了撤销上诉人的销案处理决定的决定，但是并未作出责令上诉人重新作出具体行政行为的决定。其次，《工商行政管理机关行政处罚案件程序规定》是工商行政管理机关行政处罚案件的启动程序和处理程序，该规定中的启动程序并没有规定司法机关或复议机关仅作出“撤销行政处罚案件的处理决定，未作出责令重新作出具体行政行为”决定的前提条件下，可以自行适用该程序规定启动行政处罚案件处理程序。然后，在司法机关或复议机关未作出“责令上诉人对撤销的行政处罚案件重新作出具体行政行为”决定的前提条件下，上诉人擅自启动重新作出具体行政行为的程序而可能导致行政相对人重大事件的结果发生后，该程序规定不能作为上诉人擅自启动行政处罚案件处理程序不属失职渎职行为的抗辩理由和依据。三、本案被上诉人基于对管城区政府作出的复议决定不服为事实源头对原审被告作出的复议决定提起行政诉讼已经超过诉讼时效。管城区政府没有作出“责令上诉人重新作出具体行政行为”的复议决定，这一客观事实被上诉人自收到管城区政府的复议决定之日起既已明知。被上诉人将一个客观上不存在的“责令上诉人重新作出具体行政行为”的所谓复议决定事项，其本质是对管城区政府的复议决定不服。综上，请求人民法院依法撤销一审判决，发回重审或者判决维持原审被告对被上诉人作出的郑工商（行复驳决）（2013）34号驳回行政复议申请决定。
被上诉人赵正军答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求依法维持一审判决。
原审被告述称：郑工商（行复驳决）（2013）34号行政复议决定事实清楚、依据正确、程序合法。一、2013年9月16日，被上诉人不服上诉人对其举报事项拒不履行法定职责提出行政复议申请，本机关经审查依法予以受理。二、上诉人已经对被上诉人2012年6月21日有关郑州润瑞商业有限公司郑州大润发陇海路店销售的好吃点高纤煎麸饼涉嫌违法的举报作出了销案处理，并告知了被上诉人。经行政复议，管城回族区人民政府虽然撤消了上诉人的销案处理决定，但是并未责令其重新作出处理。三、2013年6月27日，被上诉人口头再次向上诉人举报郑州润瑞商业有限公司销售的好吃点高纤煎麸饼虚标产地。2013年7月5日，上诉人决定立案调查，并收集了有关证据材料。截止被上诉人提起行政复议时，办案期限尚未超出法定期限，符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（国家工商行政管理总局令第58号）第五十七条第一款“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期”的规定，不存在违法不履行法定职责的不作为情形。四、鉴于以上审查事实和依据，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，本机关决定驳回申请人的行政复议申请。综上，原审被告所作行政复议决定证据充分、事实清楚、合法有据，应予维持，请求撤销（2014）二七行初字第69号行政判决。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：一、本案中，管城回族区人民政府管政复决字（2013）第1号行政复议决定书以“好吃点高纤麸饼”标签上标注产地为“福建”，实际产地为“山东”，涉嫌违法事项为由，撤销了上诉人郑州市工商行政管理局管城分局对被上诉人赵正军的举报作出的销案处理决定。上诉人作为工商行政管理机关，在其所作撤销立案决定被复议机关撤销、违法事实依然存在的情况下，有义务针对违法事项重新作出处理，而不能以复议机关未明确责令其重作来推脱或拒绝履行应当查处违法事项的法定职责。二、本案是被上诉人赵正军不服上诉人郑州市工商行政管理局管城分局未对其举报事项依法作出处理，向郑州市工商行政管理局申请行政复议后，对该局所作郑工商（行复驳决）（2013）34号行政复议决定书不服而引发的案件。赵正军2013年12月2日收到郑工商（行复驳决）（2013）34号行政复议决定书，于2013年12月9日提起行政诉讼，并未超过《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定的起诉期限。上诉人称赵正军是基于对管城区人民政府的复议决定不服为事实源头而引起诉讼，已超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人郑州市工商行政管理局管城分局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 学 勇
审 判 员 魏 丽 平
代理审判员 程 雪 迟
二〇一四年十月三十日
书 记 员 高星（代）