湖北省随县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂随县民初字第01489号
原告刘兴义，农民。
委托代理人王明波（代理权限：一般代理），湖北天赋律师事务所律师。
被告湖北中兴食品有限公司，住所地湖北省随县三里岗镇香菇庄。
法定代表人舒大忠，董事长。
委托代理人吴涛（代理权限：代为应诉、代为调解、代收法律文书），湖北美佳律师事务所律师。
委托代理人王琪（代理权限：代为应诉、代为调解、代收法律文书），公司员工。
被告杜学伦（追加），农民。
委托代理人胡卫明、易光法（代理权限：代为答辩，代为承认、反驳诉讼请求，代签、代收法律文书，代为调解、上诉），随县洪山法律服务所法律工作者。
原告刘兴义与被告湖北中兴食品有限公司（以下简称中兴食品公司）、杜学伦提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张强适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘兴义及其委托代理人王明波、中兴食品公司的委托代理人吴涛、王琪，被告杜学伦及其委托代理人易光法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年1月中旬，杜学伦称被告中兴食品公司下属的雨亭岭茶场的厂房屋顶上之前搭建的隔层不符合要求，需要返工，让我与其他四位工友一起做此活，约定做“点工”，报酬200元／天。2014年1月24日下午4点左右，我在厂房顶整修时摔下来，致我全身多处受伤，住院治疗痊愈后，经法医鉴定，我构成捌级伤残。伤后，我及家人多次与中兴食品公司协商赔偿事宜，但其借故推诿，不履行赔偿义务。我作为中兴食品公司的雇员，在从事雇佣活动中受伤，应由雇主承担赔偿责任，请求判令被告支付我经济损失共计164526.96元。
原告为支持其诉讼请求，向法庭提交了如下证据：
原告刘兴义的身份证复印件1张，拟证明原告的个人信息；
对杜学伦的调查笔录1份，拟证明原告受雇于被告中兴食品公司，在从事雇佣活动中受伤；
对黄某的调查笔录1份，证明目的同证据2；
随州中意法医司法鉴定所出具的随中司鉴所（2014）法鉴字第332号司法鉴定意见书1份，拟证明原告经鉴定构成捌级伤残，后期医疗费为12000元，原告误工时间为240天、需一人护理90天；
医疗费票据，拟证明原告因本次伤害花去医疗费43028.96元；
鉴定费发票，拟证明原告为鉴定伤情花去鉴定费1300元；
交通费发票，拟证明原告为看病花去交通费1300元。
被告中兴食品公司辩称：我公司因厂房空间做木板隔层与被告杜学伦之间达成承揽协议，原告是杜学伦雇请的人，与我公司不存在雇佣关系，故在履行承揽合同过程中产生的风险由完成工作成果的承揽人即被告杜学伦来承担。
被告中兴食品公司为支持其答辩理由，向法庭提交如下证据：
中兴食品公司企业法人营业执照复印件1份，拟证明中兴食品公司的主体身份；
一组证据：对舒某甲、丁某、舒某乙的调查笔录各1份，拟证明雨亭岭茶场厂房内空间做隔板一事承包给杜学伦承揽加工，原告刘兴义系杜学伦雇请的人，不是中兴食品公司雇请的；
书证一组：（1）杜学伦原在雨亭岭茶场做茶叶评审盘的结算单1张，（2）杜学伦向中兴食品公司出具的借支单1张，拟证明：2013年7月雨亭岭茶场的茶叶评审盘承包给杜学伦做，所以2013年12月茶场要做隔板，也在此将此事承包给杜学伦承揽加工；刘兴义受伤后杜学伦作为承包人，在中兴食品公司借支16000元；
视听资料一组：（1）舒某乙与杜学伦的通话录音2份，（2）现场隔板照片，拟证明：茶场厂房内空间做隔板一事是承包给杜学伦的；隔板居室内装饰性承揽，不是施工工程，不需要施工资质。
证人舒某甲出庭陈述的证言，拟证明原告刘兴义与被告中兴食品公司之间不是雇佣关系，是被告杜学伦雇请的人。
被告杜学伦辩称：被告中兴食品公司申请追加我为本案被告无事实和法律依据，法院应依法驳回。我与原告均是受中兴食品公司雇请，在中兴食品公司干活，我与原告的工资是按200元／天的标准由中兴食品公司直接支付的，我个人并未从中获利。我与原告同为中兴食品公司的雇员，不应承担赔偿责任。
被告杜学伦为支持其答辩理由，向法庭提交如下证据：
证人黄某的证言，拟证明杜学伦及原告等工友均系中兴食品公司的雇员，约定做点工，工钱200元／天，杜学伦未从中提取任何利润。
证人张某出庭陈述的证言，证明目的同证据1。
经庭审举证、质证和认证，原告刘兴义提供的证据1，被告中兴食品公司无异议；被告中兴食品公司提供的证据1，被告及杜学伦均无异议；被告杜学伦称自己不是赔偿义务人，对原告刘兴义提供的证据未发表质证意见。对上述双方当事人均无异议且客观真实的证据，本院予以认定。对其余有异议的证据，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》，围绕证据的真实性、关联性、合法性原则，根据双方质证意见，综合评析如下：
一、原告方证据：证据2即对杜学伦的调查笔录，被告中兴食品公司认为杜学伦在调查笔录中的陈述是为了推卸自己的责任，与事实不符，其是承揽人，且作为本案被告，不能再当证人。本院经被告中兴食品公司申请，为查清案件事实和真相，追加杜学伦为被告，其不再具备证人资格，对此证据，本院不予采信。
证据3即对证人黄某的调查笔录，被告中兴食品公司认为证人未出庭作证，无法核实其身份和证言的真实性，且证人身份无法核实，其陈述的证言大部分也不属实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”之规定，上述证人证言仅在本院认定案件事实时作为参考。
证据4即司法鉴定意见书，被告中兴食品公司认为原告伤残等级过高、休息时间较长。被告中兴食品公司在本院指定的期限内并未申请重新鉴定，亦无相反证据证明该鉴定结论有误，故对该证据，本院予以认定。
证据5、6即医疗费发票、鉴定费发票，证据7即交通费票据，用于证明原告损失，本院依法予以核算。原告刘兴义提供的医疗费发票中，有一张金额为335.5元，收费日期为2014年8月18日，结合原告住院时间（2014年1月24日
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2014年2月20日）来看，该笔医疗费发生在其出院后半年之久，与本案关联性不足，本院不予认定。经核算，原告医疗费金额为42693.46元，鉴定费为1300元。关于交通费，被告中兴食品公司认为原告提交的票据是连号的，无相关支出明细，不清楚是于何时何地使用，且1300元交通费过高。结合原告的住所地、医院地址、护理人的必要往返、原告刘兴义转院等情况，本院酌定为800元。
被告中兴食品公司提供的证据：证据2即对证人舒某甲、丁某、舒某乙的调查笔录，原告刘兴义、被告杜学伦认为，3名证人均是被告中兴食品公司的员工，与其存在利害关系，证言与事实不符，丁某、舒某乙亦未出庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”之规定，上述证人证言仅在本院认定案件事实时作为参考。
证据3即书证一组，原告刘兴义对其真实性有异议，无法知晓其是否为真实情况，应由被告杜学伦进行说明；被告杜学伦陈述其仅是作为几名工友的代领人。本院认为，雨亭岭茶场出具的于2013年8月8日填写的审评盘结算单，仅能证明被告杜学伦之前给被告中兴食品公司做过审评盘，与本案中房屋整修是否承包给被告杜学伦不存在直接的证明关系，亦无法证明被告杜学伦与原告刘兴义之间是否为雇佣关系；且从借支单上也无法看出被告房屋整修工作是承包给被告杜学伦的。故对此组证据，本院不予采信。
证据4即视听资料一组，原告刘兴义认为该录音只有结尾没有开头，也无录音的时间、地点等信息，不符合录音证据的完整性之要求，且该录音不能证明工程是承包给杜学伦，只能证明中兴食品公司要杜学伦去拿钱；被告杜学伦与原告刘兴义的上述质证意见相同，还认为录音是被告中兴食品公司刻意套取杜学伦的相关信息。经审查，中兴食品公司提供的录音为某次通话的部分录音，未向法庭提交该录音的完整电子版本和初始录音载体，亦未附该录音的形成时间、地点、录音文本等内容。从录音内容来看，无法达到证明二被告之间是否为加工承揽关系的目的。故对此证据，本院不予采信。
三、被告杜学伦提供的证据：证据1即证人黄某的证言，拟证明杜学伦及原告等工友均系被告中兴食品公司的雇员，做点工200元／天，杜学伦未从中提取任何利润。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”之规定，上述证人证言仅在本院认定案件事实时作为参考。
证据2即对证人张某的调查笔录及其出庭陈述的证言，拟证明杜学伦及原告等工友均系被告中兴食品公司的雇员，做点工200元／天，杜学伦未从中提取任何利润。被告中兴食品公司对其真实性有异议，原告受伤时证人并不在现场，且认为这些人去工作都是杜学伦喊去的，张某与杜学伦经常在一起做活，关系很好，二人之间存在利害关系。本院认为，证人张某在原告刘兴义受伤时不在场，但并不影响其对原告刘兴义等人工作方式、工资结算形式等情况的了解，且从其在调查笔录中陈述的“厂长舒某甲说要等茶厂的会计来对工天后才能发工钱”一话中可知，其工资结算方式是按天计算，并非被告中兴食品公司陈述的按20元／㎡计算的。对此证据，本院予以采信。
经审理查明：原告刘兴义系为被告中兴食品公司下属的雨亭岭茶场房屋做木板隔层，2014年1月24日，其在工作时从房顶摔下来，致全身多处受伤，先后在随县洪山医院、随州市中心医院住院治疗27天。2014年9月18日，随州中意法医司法鉴定所作出随中司鉴所（2014）法鉴字第332号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘兴义因外伤致腰部损伤及后遗症构成捌级残疾；2、伤后误工损失240日，一人护理90日；3、后期促进骨质生长、复查、取内固定物及营养脑组织费用拟定为壹万贰仟元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，原告误工时间为2014年1月25日至2014年9月17日，共计235天。2014年10月15日，原告诉至本院，要求被告承担其伤后各项经济损失共计164526.96元。经调解，双方未能达成赔偿协议。
另查明，原告刘兴义无工匠证，没有从事村镇建筑施工的资质。对其误工损失标准，参照2014年《湖北省道路交通事故赔偿标准》之农林牧渔业标准即23693元／年计算。
还查明，原告刘兴义系农村户口。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照2014年《湖北省道路交通事故赔偿标准》和《湖北省国家机关和事业单位差旅费管理办法》，原告刘兴义各项经济损失核定为：医疗费42693.46元、后期治疗费12000元、住院伙食补助费50元／天×27天=1350元、护理费26008元／年÷365天×90天=6413元、误工费23693元／年÷365天×235天=15254元、残疾赔偿金8867元／年×20年×30%=53202元、法医鉴定费1300元、交通费800元，合计133012.46元；另外，针对原告刘兴义的伤情，其精神抚慰金酌定为9000元。事故发生后，中兴食品公司支付费用16000元。
本院认为：原告刘兴义为被告中兴食品公司下属的雨亭岭茶场提供劳务时，从房顶摔下来受伤致残，原告刘兴义与被告中兴食品公司之间虽未签订劳动合同，但刘兴义在工作过程中是依照被告中兴食品公司指示，按照被告中兴食品公司的要求完成工作，中兴食品公司按照工作天数与原告刘兴义结算工资，二者形成雇佣关系。被告中兴食品公司作为原告劳动成果的直接享有者，应依法承担相应的赔偿责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，原告刘兴义在受伤前即长期从事木工行业工作，在施工过程中应对自身安全尽到较高的注意义务，刘兴义在房顶作业时疏忽大意，未采取合理的安全措施，导致自己受伤，自身存在一定过错，应自行承担其损失的40%。
被告中兴食品公司虽在庭审中称其与杜学伦之间是加工承揽关系，原告刘兴义是被告杜学伦请的人，故与原告刘兴义之间不存在雇佣关系，但其并未提供确切证据证明其未指示被告杜学伦请人完成整修房顶的工作，且被告中兴食品公司提供的证人均是其公司员工，与其存在利害关系，其证言效力不足。依据“谁主张谁举证”的原则，被告中兴食品公司应承担举证不能的风险。
被告杜学伦受被告中兴食品公司之托，找到原告刘兴义等人去雨亭岭茶场参与施工。原告刘兴义与被告杜学伦的工资均是200元／天，由被告中兴食品公司按天结算，并非由其承揽该工程后再行雇佣刘兴义等人，杜学伦与原告之间不存在雇佣关系，故杜学伦对原告刘兴义的损失不承担赔偿责任。
综上所述，根据各自责任的大小，对原告的经济损失，由原告刘兴义自行承担40%即53204.98元，被告中兴食品公司承担60%即79807.48元，被告杜学伦不承担责任。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告湖北中兴食品有限公司赔偿原告刘兴义损害赔偿金79807.48元，支付其精神抚慰金9000元，合计88807.48元；
驳回原告刘兴义的其他诉讼请求。
上述判决金额于本判决生效之日起十五日内付清。被告湖北中兴食品有限公司已支付的16000元在结算时一并予以扣减。
案件受理费3000元，由被告湖北中兴食品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省随州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省随州市中级人民法院诉讼费汇缴财政专户，收款人：法院诉讼费汇缴财政专户，开户银行：随州市农行开发区支行。账号：17×××80.上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 张强
二〇一五年一月八日
书记员 张娱