贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔03民终1951号
上诉人（原审原告）：刘应军，男，1977年4月20日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。
委托诉讼代理人：陈仕菊，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：樊国民，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：付友波（又名付小波），男，1984年2月10日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市。
委托诉讼代理人：江小龙，贵州鼎尊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汤枫，贵州鼎尊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贵州美安科技发展有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区宁波路联丰商住楼1幢1单元3-2号房。
法定代表人：覃振峰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王光静，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：遵义每宜鲜生态农业发展有限公司，住所地：贵州省遵义市播州区尚嵇镇大坝社区。
法定代表人：李伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨泽文，贵州名城（播州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋兆刚，贵州名城（播州）律师事务所实习律师。
上诉人刘应军、付友波、贵州美安科技发展有限公司（以下简称美安公司）因与被上诉人遵义每宜鲜生态农业发展有限公司（以下简称每宜鲜公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初5788号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘应军上诉请求：1.撤销遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初5788号民事判决；2.判决被上诉人遵义每宜鲜生态农业有限公司、付友波连带赔偿上诉人人身损害损失2151075.16元；3.上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1、每宜鲜公司与付友波应当是工程承包合同关系，应当由每宜鲜公司承担连带责任；2、原判认定每宜鲜公司承担10%的责任错误。
上诉人付友波上诉请求：1.依法撤销原判，改判由被上诉人每宜鲜公司承担全部赔偿责任，并驳回被上诉人刘应军要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求；2.本案一、二审全部费用由被上诉人承担；事实及理由：1.原判法律关系认定错误，付友波与刘应军均是每宜鲜公司的雇员；2.本案损害后果系因每宜鲜公司未提供安全保护措施，应当承担全部责任，原判认定付友波承担40%的责任有误。
上诉人贵州美安科技发展有限公司上诉请求：1.撤销原判，判决上诉人不承担民事责任；2.案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.原判认定美安公司与付友波存在挂靠关系，并承担相应责任不当；2.本案中美安公司与付友波、每宜鲜公司不存在任何合同关系及其他法律关系，不应该承担责任。
被上诉人每宜鲜公司答辩称，付友波美安公司之间形成表现代理，每宜鲜公司与美安公司构成承揽关系，每宜鲜公司因与美安公司已合作过一次LED显示屏安装，正是基于有该LED显示屏安装的圆满合作在前，答辩人有足够理由相信付友波是美安公司的代理人，能代表美安公司签订合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，善意的相对人有权主张表现代理人所订立的合同的效果直接归属于合同另一方；美安公司与付友波之间非一审认定的挂靠关系，而是属于表现代理，同时安装设备不存在危险性，答辩人在选任有资质的公司作为监控安装人不存在过失，因此，答辩人对刘应军的损失不应该承担责任。
刘应军一审诉讼请求：1、判决每宜鲜公司、付友波连带赔偿我人身损害损失2156153.56元；2、判决每宜鲜公司、付友波承担鉴定费2600.00元；3、判决本案全部诉讼费用由每宜鲜公司、付友波承担。
一审法院经审理认定事实如下：每宜鲜公司因发展需要，决定在其经营的屠宰场安装LED显示屏及视频监控设施，被告付友波得知后，向被告每宜鲜公司出示了被告美安公司营业执照复印件，有被告付友波签名和被告美安公司公章的LED屏报价清单和盖有公司印章的视频监控系统配置清单和视频监控报价方案，该报价方案载明了被告美安公司简介、公司业绩、售后服务体系，及工程项目质量、售后服务承诺。此后，被告付友波以包工包料的方式，按报价清单价格完成了LED显示屏安装工程，并与原告及另几名案外人共同安装视频监控。2016年6月2日，原告在做工过程中不慎从脚手架上坠落受伤。原告刘应军受伤后在遵义县人民医院住院治疗56天，于2016年7月28日出院。出院诊断结论为：1、创伤性颅脑损伤；2、双肺挫伤并感染；3、颈7左侧横突及左上关节突骨折；4、脊髓损伤？5、四肢功能障碍。意见即建议：1、注意休息，即系颈托固定制动，复查颈椎CT了解颈椎骨折愈合情况；2、外援继续康复治疗，复查头颅CT了解颅内情况，若有拘留头痛、呕吐等不适，及时就诊；3、6月后返院行颅骨修补术，神经外科随诊。原告于2017年8月14日委托贵州中一司法鉴定中心就其伤情进行鉴定，经鉴定，原告人身伤残等级为三级伤残；误工期180天；护理期60天；营养期60天；后续治疗费23000.00-38000.00元；护理等级为完全护理依赖。事故发生后，尚嵇镇人民调解委员会就原告人身损害赔偿问题组织各方进行了三次调解，均因被告付友波未到场而调解未果，原告遂诉至法院，要求维护其合法权益。
一审法院另查明，被告每宜鲜公司为原告垫付了60000.00元医疗费。
一审法院认为：本案双方当事人对原告系在被告每宜鲜公司安装视频监控过程中受伤的事实均不持异议，但对于原告人身损害的赔偿义务主体各方均各执己见。一、对于各方当事人之间的法律关系问题，根据各方陈述及其提供的证据，本院认为，被告付友波与被告每宜鲜公司之间虽未签订书面合同，但被告付友波在向被告每宜鲜公司出具报价清单及相应资质证明后以包工包料的方式完成了LED显示屏安装工程，并开始安装视频监控，在这过程中被告每宜鲜公司未提供技术指导，也未对工程进度进行监督管理，工程均系被告付友波等人独立完成，以上表明双方已形成涉案工程的承揽合同法律关系，故双方系承揽人与定做人之间的关系；根据国家政策规定，视频监控安装需具备相应资质，而被告付友波得以成功承揽涉案工程的关键因素在于其向被告每宜鲜公司出示了被告美安公司的相关资质证明和工程报价清单，且被告付友波与被告美安公司均否认双方之间系雇佣关系，因此，双方之间系挂靠关系（资质借用）；被告付友波辩称其与原告刘应军均系每宜鲜公司雇请工人，两者之间非雇佣关系。但根据各方当事人的陈述及其提供的证据，并结合本案的庭审情况，本院认为，涉案工程系被告付友波借用美安公司视频监控安装资质后，以包工包料的方式向每宜鲜公司承揽，并召集原告刘应军等几名工人从事安装工作。被告付友波在该工程中占主导地位，原告刘应军属于向被告付友波提供劳务，其与原告刘应军虽无书面合同，但双方的行为表明二者已构成个人劳务关系。
二、对于原告刘应军人身损害的责任主体及责任份额问题。原告刘应军与被告付友波之间形成个人劳务关系，被告付友波作为接受劳务者，在组织施工中未尽到提供相应安全施工设施等安全监督、指导义务，应承担主要责任；原告刘应军作为成年人，并长期从事视频监控安装工作，在明知不具备相应安全措施的情况下做工，使其受伤致残，应对其自身损失承担相应责任；被告美安公司违法出借资质，对资质借用人未尽到应有的安全监督、指导义务，应承担次要责任；依照现行法律法规，视频监控的安装应由具备相应资质的组织或个人来完成，被告每宜鲜公司未仔细审查被告付友波的资质即将工程发包给被告付友波，在承揽人的选任上存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，其对原告刘应军的人身损害应承担相应责任；综合考虑各当事人的过错程度，由被告付友波承担事故责任的40%，被告美安公司承担事故责任的30%，由原告刘应军承担事故责任的20%，被告每宜鲜公司承担事故责任的10%。
三、对于原告刘应军人身损害赔偿数额的问题。对原告主张的经济损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，结合被告的质证意见，本院认定如下：1、医疗费96903.98元。有医院治疗的记录和诊断证明等证据相佐证，本院予以确认；2、住院生活补助费，原告主张5600.00元，原告住院治疗56天，根据事故发生地的实际情况，本院确定为56天×60.00元=3360.00元；3、护理费，因原告经鉴定确定为完全护理依赖，其受伤时年满40周岁，护理期限自受伤之日起，本院确定为20年，依照我省居民服务业平均工资进行计算，即38246元/年×20年=764920.00元；4、误工费，对误工费标准，原告从事服务行业，无技术资质，故依照我省居民服务业平均工资进行计算，即38246元/年÷365天×455日=47676.52元；5、营养费，本院依照原告提供的司法鉴定意见书，结合医院治疗情况，确定其营养期限为60日，即60天×50元/天=3000.00元；6、鉴定费2600.00元，属于原告进行鉴定的必要支出，本院予以认定；7、交通费，原告主张5000.00元，根据原告受伤治疗情况，本院酌定2000.00元；8、残疾赔偿金，根据原告提供的司法鉴定，原告伤情经鉴定，被评为三级伤残，其伤残赔偿金应为26742.62元/年×20×80%=427881.92元；9、被抚养人生活费，原告长女刘萍生于2000年7月12日，从原告受伤之日至刘萍年满18岁应按2年计算，即刘应军应承担的部分为19201.68元/年×2年÷2人=19201.68元，原告次子刘发东生于2007年7月26日，从原告受伤之日至刘发东年满18岁应按10年计算，即刘应军应承担的部分为19201.68×10年÷2人=96008.40元，因前两年的年均抚养费总和已超过我省上一年度城镇居民人均消费性支出（19201.68元/年÷2年+96008.40元/年÷10年）>19201.68元/年），所以前两年按19201.68计算，刘应军总计应承担的被抚养人生活费共计为（19201.68元/年×2）+（96008.40元/年÷10年×8年）=115210.08元；10、精神抚慰金，原告主张100000.00元，根据原告伤残等级及伤情恢复情况，结合本案案情，本院酌定20000.00元；11、后续治疗费，本院依照原告提供的司法鉴定意见书，结合医院治疗情况，确定后续治疗费为30000.00元，以上费用共计1513552.42元。综上，被告付友波应赔付原告损失1513552.42元×40%=605420.97元；被告美安公司应赔付原告损失1513552.42元×30%=454065.73元；被告每宜鲜公司应赔付原告损失1513552.42元×10%=151355.24元，扣除其垫付的60000.00元后，仍应赔付原告损失151355.24-60000.00=91355.24元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、由被告付友波于本判决生效后三十日内赔偿原告刘应军人身损害各项损失605420.97元。二、由被告贵州美安科技发展有限公司于本判决生效后三十日内赔偿原告刘应军人身损害各项损失454065.73元。三、由被告遵义每宜鲜生态农业发展有限公司于本判决生效后三十日内赔偿原告刘应军人身损害各项损失91355.24元。四、驳回原告刘应军的其他诉讼请求。案件受理费11068.00元（已减半收取），由刘应军负担2220元，付友波负担4420元，美安公司负担3320元，每宜鲜公司负担1108元，因原告起诉时申请缓交，由当事人在本判决生效后三十日内缴纳到本院。
二审中，刘应军的代理人向本院提交照片六张，证明安装监控设备的工程是一个建筑工程，每宜鲜公司对该证据的三性无异议；付友波向本院提交了每宜鲜公司发给付友波的监控报价及接收报价的QQ邮件截屏，证明付友波是接受每宜鲜公司的指派进行视频监控安装，付友波与每宜鲜公司系雇佣关系，每宜鲜公司对该证据的三性不予认可，认为该证据不能证明付友波与每宜鲜公司系雇佣关系；美安公司及刘应军对该证据的三性均予以认可。每宜鲜公司提供了收条一张，落款时间是2016年8月3日，证明其垫付的款项除了一审认定的6万元还有1万元在原审中没有扣除。对该收条其他当事人均无异议，且同意在本案中一并抵扣。本院对前述证据的真实性、合法性均予以确认。
本院二审查明，1、每宜鲜公司需要安装监控设备，该公司于2016年3月14日通过qq邮箱向付友波发送“每宜鲜生猪屠宰车间监控报价”希望付友波按照清单到市场进行询价。美安公司根据付友波的要求出具一份加盖公司合同专用章的《视频监控报价方案》并附上营业执照、公司简介等公司信息，该《视频监控报价方案》上有“联系人：付小波137××××5586”的内容。2、刘应军受付友波安排到每宜鲜公司厂房从事监控设备安装工作，并于2016年6月2日在涉案厂房内墙上进行监控设施安装时坠落受伤；3、涉案工程所适用的网线是由付友波在亿展网络电脑购买，付友波陈述每宜鲜公司将监控安装摄像头以每个150元的价格交由其安装，在工程完工后结算，而每宜鲜公司陈述是以总价8万多元交由付友波安装。4、每宜鲜公司二审期间自认“每宜鲜LED显示屏、触摸展示系统设备报价清单上‘同意支付、李伟、付友波和时间’是我添加上去的，账号是我们会计加上去的，…这3万元是打给了付友波”且认可安装视频监控设备需要具备相关资质。5、在2017年9月15日一审法院的询问笔录中每宜鲜公司认可涉案监控设备安装工程发包给付友波；6、付友波二审陈述：“钱是工程完工后我找每宜鲜公司，每宜鲜公司发给我之后，我再发给其他人”。7、一审举证质证的落款时间为2016年6月5日的收条显示：“今付友波收到遵义每宜鲜生态农业有限公司工程（工人刘应军受伤医疗费）大写伍仟元整。工程承揽人付友波。”8、除了一审认定的每宜鲜公司向刘应军垫付的6万元外，其还向刘应军垫付了1万元。即每宜鲜公司共向刘应军垫付了7万元。
本院对一审认定的其余事实予以确认。
本院认为，各方当事人对原判认定的损失总金额为1513552.42元均无异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点为各当事人之间的法律关系及责任划分问题。
对于美安公司，原判认定其与付友波之间系挂靠关系并应当承担40%的责任，但经过二审查明原判认定美安公司与付友波之间系挂靠关系的证据仅为其向付友波提供的报价方案清单，该报价清单应属美安公司根据市场客户的需求提供视频监控相关科技产品的参数、价格、性能、公司资质等信息的邀约邀请行为，付友波及每宜鲜公司均未向美安公司购买任何商品支付任何款项，故该报价清单并不能证明美安公司与付友波之间存在挂靠关系，原判关于挂靠关系的认定有误，本院予以纠正。但美安公司将书写有“联系人：付小波137××××5586”的《视频监控报价方案》加盖合同专用章，该《视频监控报价方案》对外产生了一定的公示效力，加大了定作人对于付友波选任时的审查难度，增加了选任过失的风险，对于本案损害后果的发生存在一定过错，应当承担10%的责任，即承担151355.24元的损害赔偿责任。
对于每宜鲜公司、付友波和刘应军之间的法律关系，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。承揽合同关系与雇佣关系的主要区别在于，承揽人工作具有独立性，雇员的工作不具有独立性；承揽关系要求以完成一定的工作，交付工作成果为标的，而雇佣关系以完成一定的劳动为标的。本案中，每宜鲜公司将其单位的视频监控设备以包工包料的方式交由付友波安装，并未对付友波进行指导，由付友波独立组织安装，不论是以150元/个的安装价格结算还是按照固定总价结算，从报酬的支付方式来看，都是在安装完成之后针对交付的工作成果进行结算，故每宜鲜公司与付友波之间系承揽关系。刘应军受付友波的安排，到其承接的工程施工场地完成监控安装的具体工作，并在付友波按工作成果领取款项后，从付友波处领取报酬，刘应军不能自行决定工作的各项内容，不具有独立性，故刘应军与付友波之间系劳务雇佣关系。
对于该三主体之间的责任划分，本院分别认定如下：
对于刘应军，其作为具有完全行为能力的个人对自己的行为后果应具备完全的认知能力，但其在作业时疏忽大意，未尽到自身安全注意义务，具有一定的过错，应对自己的损伤后果承担25%的责任。
对于付友波，根据《贵州省安全技术防范管理条例》第二十二条第二款关于“不符合国家规定条件的单位和个人，不得从事技防系统工程设计、施工和维修业务。”的规定，付友波自身没有监控设施的安装资质且没有安全生产条件而承揽该视频监控设施安装工程并邀约受害人刘应军为本案工程提供劳务，加之，其作为雇主未向刘应军提供安全的作业环境及对刘应军采取安全防护措施，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定应对刘应军的损害后果承担65%的责任，即983809.07元；
对于每宜鲜公司，根据《贵州省安全技术防范管理条例》第三条关于“本条例所称安全技术防范(以下简称技防)，是指运用科学技术手段，预防、发现、制止盗窃、抢劫、非法入侵、破坏、爆炸等违法犯罪行为和重大治安事故的活动。安全技术防范产品(以下简称技防产品)，是指用于防盗窃、防抢劫、防爆炸等防止国家、集体、个人财产以及人身安全受到侵害的并列入《安全技术防范产品目录》的专用产品。安全技术防范系统(以下简称技防系统)，是指以维护公共安全和社会治安秩序稳定为目的，综合应用现代科学技术手段和技防产品组成的系统。”、第二十三条关于“建设单位或者总承包单位不得将技防系统工程发包给不符合国家规定条件的单位或者个人设计、施工、维修。”的规定，每宜鲜公司作为定作人其明知安装视频监控设备需要相应的资质而未对承揽人进行严格仔细的审查将视频监控设备的安装工程发包给没有资质及安全生产条件的自然人付友波，存在对承揽人选任上的过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，应当与付友波承担连带赔偿责任，扣除每宜鲜公司已经垫付的7万元，每宜鲜公司与付友波还应当连带赔偿刘应军913809.07元。对于每宜鲜公司与付友波内部责任问题，本院根据二主体各自过错情况，酌情划分为每宜鲜公司承担刘应军总损失（金额1513552.42元）30%的责任，付友波承担刘应军总损失（金额1513552.42元）35%的责任。
综上所述，美安公司、刘应军的部分上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初5788号民事判决；
二、限遵义每宜鲜生态农业发展有限公司与付友波于本判决生效之日起十日内连带赔偿刘应军各项损失913809.07元；
三、限贵州美安科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘应军各项损失151355.24元；
四、驳回刘应军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取11068元，二审案件受理费19699元，共计30767元，由遵义每宜鲜生态农业发展有限公司负担9230元，由付友波负担10768元，由贵州美安科技发展有限公司负担3076元，由刘应军负担7693元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉振
审 判 员 罗小龙
审 判 员 付甫金
二〇一八年五月二十八日
法官助理 赖丽莉
书 记 员 苟 勇