山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民一终字第78号
上诉人（原审被告）：徐东军，职工。
委托代理人：单翊华。
上诉人（原审被告）：李红伟。
委托代理人：徐东军。
被上诉人（原审原告）：河南省人防建设有限公司。
法定代表人：何中，该公司经理。
委托代理人：许庆丰，山东兴鲁明律师事务所律师。
委托代理人：巩海鹏，山东兴鲁明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东三箭建设工程股份有限公司。
法定代表人：刘家昌，任该公司董事长。
委托代理人：周家魁。
被上诉人（原审被告）：山东菏建建筑集团有限公司。
法定代表人：李信强，任该公司董事长兼总经理。
委托代理人：魏宝生，山东天清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东菏建建筑集团有限公司工业设备安装公司。
负责人：晋卫兵。
被上诉人（原审被告）：山东菏建建筑集团有限公司工业设备安装分公司第五项目部。
负责人：郭茂亮，该项目部经理。
上诉人徐东军、李红伟因与被上诉人河南省人防建设有限公司（以下简称为河南人防公司）、山东三箭建设工程股份有限公司（以下简称为三箭公司）、山东菏建建筑集团有限公司（以下简称为菏建集团）、山东菏建建筑集团有限公司工业设备安装公司（以下简称为菏建安装公司）、山东菏建建筑集团有限公司工业设备安装分公司第五项目部（以下简称为菏建安装公司第五项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2010）东民重第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月17日公开开庭审理了本案。上诉人徐东军及其委托代理人单翊华，上诉人李红伟委托代理人徐东军，被上诉人三箭公司委托代理人周家魁，被上诉人菏建集团委托代理人魏宝生，被上诉人河南人防公司委托代理人许庆丰、巩海鹏到庭参加诉讼。被上诉人菏建安装公司、被上诉人菏建安装公司第五项目部经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，“管网工程”对外公开招标，三箭公司中标。2005年6月29日东明县某某厂（发包方）与三箭公司（承包方）签订了“管网工程”合同书，合同中明确约定，非经发包人同意承包人不得将承包工程的任何部分分包，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得对其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2009年1月12日发包方出具证明：该标段工程发包方并未同意三箭公司分包。郭茂亮原是菏建安装公司第五项目部经理，三箭公司认为郭茂亮有管理工程的经验，便口头委托了郭茂亮负责管理该工程的施工进度和质量，关系的协调及工程款的过付和代表三箭对工程竣工验收等工作。郭茂亮私刻了菏建公司工业设备安装分公司项目部椭圆章，2006年2月25日以菏建安装公司第五项目部的名义将三箭公司承包的管网工程分包给徐东军、李红伟，并签订了“管网工程”施工合同，合同第一条约定了包工包料的承包方式，第二条工程付款方式，在建设单位拨付工程款后，一周内菏建安装公司第五项目部向徐东军、李红伟支付90%的工程款，其余7%在工程全部验收后十日内付清，3%工程质量保修金工程竣工验收一年后付清（保修金不计利息）。第六条第四项约定，未经菏建安装公司第五项目部同意，徐东军、李红伟不得将合同内承包的工程转包和非法分包。2005年12月16日徐东军、李红伟将承包的工程转包给原告并签订管网工程合同书，合同约定：2005年12月19日开工，06年3月29日完工，管线为Φ1200的每米400元，工程开工后每月25日确定并签定工程量，次月五日前支付该工程量95%的工程款，余款5%待工程验收合格后一次付清，承包方式包工不包料。合同签订后原告开始施工，在施工过程中，因水泥管出现质量问题，个别施工点有地下电缆而导致原告多开挖工作坑、整修路面等工作致使原告误工，菏建安装公司第五项目部对原告的该项误工补偿3.2万元，徐东军、李红伟领取了该款，但原告并未得到该项补偿，徐东军、李红伟向原告支付工程款共计147802元，该工程于2006年8月26日竣工，2007年1月9日验收合格。庭审中徐东军为证明工程量，递交了郭茂亮的证明，Φ1200的顶管长度839.9米，Φ800的顶管长度237.3米，总长度为1077.2米。原告与徐东军对工程量又进行了实地丈量，其工程量总长度为1086米，双方出具证明并在证明上签名。原告当庭撤回了对菏建安装公司的起诉。
被告徐东军、李红伟以“第一施工队”的名义与郭茂亮以菏建安装公司第五项目部的名义签订工程分包合同，再以此名义与原告签订工程转包合同，徐东军表示签订合同时“东明县水利建筑安装第一施工队”这个单位已不存在，合同的章是个作废章。工程竣工后郭茂亮以菏建安装公司第五项目部的名义也没有付清徐东军、李红伟的工程款，除李红伟借支40.5万元外，尚欠30多万元。2007年6月1日徐东军以“第一施工队”负责人的名义起诉了菏建安装公司第五项目部，诉后追加菏建集团、菏建安装公司为共同被告参加诉讼。2007年11月15日，该案经调解达成协议，郭茂亮以菏建安装公司第五项目部的名义支付原告徐东军22万元，并自愿不让菏建集团、菏建安装公司承担责任。调解协议已履行完毕，这22万元实际支出人是三箭公司。
另查明，郭茂亮授三箭公司委托之前系菏建安装公司第五项目部经理，郭茂亮授三箭公司委托签订该合同，三箭公司清楚签订合同的事，但当时不知道是以菏建安装公司第五项目部的名义签订的合同，三箭公司认可郭茂亮签订该合同是代表三箭公司的行为，该工程款由三箭公司先打到郭茂亮在菏泽的朋友开办的菏泽市建安工程材料有限公司的账户上，然后由该公司开具转账支票将工程款再转到郭茂亮的存折或银行卡上，郭茂亮给付徐东军、李红伟的所有款项均是这个过程。2007年6月1日徐东军以“第一施工队”负责人的名义起诉后，菏建集团才知道郭茂亮用其私刻的菏建安装公司第五项目部椭圆章签订合同之事，菏建集团不认可郭茂亮签订合同与其有关。菏建集团也没有参与渉案的工程管理和施工，未收取管理费等其他费用。
原审法院认为，被告徐东军、李红伟以“第一施工队”的名义与原告签订的工程施工合同，与菏建安装公司第五项目部签订的工程施工合同所加盖的印章早已作废，且二被告不具备相应资质，所签订合同属无效合同。虽然合同无效，但建筑工程已经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，本院应予支持。徐东军、李红伟理应付清原告的工程款，包括徐东军、李红伟已领取原告误工损失3.2万元。原告完成工程量长度为1077.20米，其价格应为合同约定的400元／米为准，即工程价款为400元×1077.20米=430880元，减去原告已领取的147802元，下欠283078元，再加上原告的误工损失3.2万元共计款315078元。参照合同约定，工程验收合格后，价款一次付清，工程验收合格时间为2007年1月8日，但原告主张拖欠工程款的利息不能支持。徐东军、李红伟应共同支付原告工程价款及误工损失共计315078元。三箭公司承包的该标段工程未经发包方同意就对外分包既违反合同约定，又违背法律规定，郭茂亮又以菏建安装公司第五项目部名义分包给徐东军、李红伟，其二人再以“第一施工队”的名义转包给原告，以上所有转包及分包合同与三箭公司承包合同约定的施工地点均相同，并且原告是该标段工程的具体施工人，该事实足以证明三箭公司确有违法分包的行为。合同法规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，承包人将其承包的全部工程转让给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给第三人，以及分包单位将承包的工程再分包的应依法认定无效。除发包方与三箭公司签订的承包合同有效外，其余合同均无效。三箭公司认可郭茂亮以菏建安装公司第五项目部的名义签订该合同，这些行为是其代表三箭公司。2007年11月15日徐东军与郭茂亮达成的调解协议，三箭公司及郭茂亮履行了支付相关工程款220000元的义务，其余款应视为徐东军自愿放弃，徐东军应承担对己不利的法律后果。在审理过程中，原告自愿撤回对被告菏建安装公司的起诉，是原告对自己权利的处分，本院予以准许。菏建集团对郭茂亮私刻菏建安装公司第五项目部椭圆形公章后与徐东军、李红伟签订的合同并不知情，（2007）东民初字第336号调解书中所涉及的22万元工程款也是由三箭公司支付，且菏建集团并没有参与该工程的管理和施工，未收取管理费用，因此菏建集团及菏建安装公司第五项目部不应承担任何责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条、第六十五条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十条、第一百三十条之规定，判决如下：一、被告徐东军、李红伟共同支付原告工程款315078元，二被告互负连带清偿责任；二、驳回原告对被告山东三箭建设工程股份有限公司、山东菏建建筑集团有限公司、山东菏建建筑集团有限公司工业设备安装分公司第五项目部的诉讼请求及原告的其他诉讼请求。案件受理费8905元，由被告徐东军、李红伟承担6026元，原告承担2879元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人徐东军、李红伟不服原审判决向本院上诉称，重审判决认定事实错误，2007年徐东军诉菏建第五项目部郭茂亮一案时经东明县人民法院调解，郭茂亮一次性给付了22万元，但二上诉人并没有放弃剩余的诉讼请求8万元，更没有对此次诉讼请求之外的应得工程款751630元予以放弃；重审判决没有判令三箭公司和菏建第五项目部承担连带责任显属适用法律错误；该案初审时，菏建集团的委托代理人是魏宝生，重审时，魏宝生既是菏建集团的委托代理人，同时又是菏建第五项目部的代理人，显然违反法律规定。请求二审法院撤销原判，改判被上诉人三箭公司、菏建集团、菏建安装公司及菏建安装公司第五项目部向河南人防公司偿付工程款315078元且互负连带责任。
被上诉人三箭公司答辩称，被上诉人已经通过郭茂亮在东明法院与二上诉人达成了民事调解书，履行了劳务费的偿付义务，重审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人菏建集团答辩称，从二上诉人提交的申诉书中明确载明2013年5月东明法院向徐东军送达了（2010）东民重字第9号民事判决，并向东明法院提出再审申请，可以证明二上诉人在2013年5月已领取了重审判决，所以二上诉人的上诉不成立。郭茂亮受三箭公司的委托与二上诉人就涉案工程款已经法院调解并履行完毕，菏建集团不应作为本案的被告，更不应承担法律责任。综上，请求二审法院驳回二上诉人的上诉请求。
被上诉人河南人防公司答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人菏建安装公司、被上诉人菏建安装公司第五项目部均未陈述答辩意见。
本院经审理查明：被上诉人河南人防公司与上诉人徐东军、李红伟签订的管道顶管工程合同书并未约定管径为Φ800的顶管施工单价，但上诉人徐东军在其原一审开庭时及庭后提交的书面意见中认可管径为Φ800的顶管施工价格为每米350元。
本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，三箭公司中标涉案工程后授权郭茂亮担任涉案工程的负责人，负责涉案工程的施工及关系协调等其他工作。郭茂亮在涉案工程竣工验收意见表的验收组成员一栏中代表三箭公司作为项目负责人签署了自己的名字，三箭公司亦认可郭茂亮在涉案工程中的行为性质系履职行为，其行为后果应及于三箭公司。上述事实清楚，证据充分，应予认定。
郭茂亮以菏建集团有限公司工业设备安装分公司第五项目部的名义与上诉人徐东军、李红伟签订的施工合同以及徐东军、李红伟与被上诉人河南人防公司之间签订的工程转包合同，违背法律禁止性规定，上述合同均属无效。虽然上述合同无效，但该工程已经竣工验收合格并投入使用，河南人防公司作为实施施工人主张剩余的工程款，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，应予支持。郭茂亮冒用菏建集团有限公司工业设备安装分公司第五项目部的名义与上诉人徐东军、李红伟订立施工合同，菏建集团事前未授权，事后也没有追认，且也没有证据证明菏建集团参与了该工程的管理和施工，亦未收取管理费用，故菏建集团及菏建安装公司第五项目部不应承担责任。上诉人徐东军以“东明县水利建筑安装第一施工队”负责人的名义起诉菏建集团及第五项目部项目经理郭茂亮一案中，郭茂亮作为三箭公司授权的工程负责人与上诉人徐东军经东明县人民法院调解，郭茂亮一次性支付给徐东军工程款22万，双方就涉案工程款已经结算，且已实际履行完毕，三箭公司履行了支付工程款义务，上诉人徐东军、李红伟请求三箭公司承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于徐东军、李红伟与被上诉人河南人防公司签订的管道顶管工程合同书仅约定了管径为1.2米的施工价格并未约定管径为0.8米的施工单价，被上诉人河南人防公司也未提交相关证据证明管径为0.8米的施工价格为每米400元的证据，上诉人徐东军在原一审开庭时及庭后提交的书面意见中认可管径为0.8米的施工价格为每米350元，故管径为0.8米的顶管施工价格应以每米350元计算。工程价款应为839.9米（Φ1200）×400元=335960元，237.3米（Φ800）×350元=83055元，共计419015元，减去被上诉人河南人防公司已领取的147802元，下欠271213元，再加上误工损失32000元共计款303213元。上诉人关于本案重审中存在程序错误的上诉意见，无证据证实，本院不予采纳。
综上，上诉人的部分上诉理由成立，原判决之处不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省东明县人民法院（2010）东民重第9号民事判决第二项；
二、变更山东省东明县人民法院（2010）东民重第9号民事判决第一项为：上诉人徐东军、李红伟共同支付被上诉人河南人防公司工程款303213元，于本判决生效后十日内付清；二上诉人互负连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8905元，由被上诉人河南人防公司负担3410元，由上诉人徐东军、李红军负担5495元；二审案件受理费6026元，由上诉人徐东军、李红军负担5786元，由被上诉人河南人防公司负担240元。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 侯圣春
代理审判员 朱大鹏
二〇一四年三月十三日
书 记 员 韩 蕊