贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民商再终字第14号
申请再审人（原一审被告、二审被上诉人）四川三和建工机械有限公司（以下简称三和公司），住所地四川省成都市青羊区文家社区张家碾村2组。
法定代表人沈远青，总经理。
委托代理人谢刚、钟剑，均系贵州乐圣律师事务所律师。
被申请人（原一审原告、二审上诉人）贵州大远混凝土有限公司（以下简称大远公司），住所地贵州省贵阳市云岩区金鸭工业园。
法定代表人张建华，该公司董事长。
委托代理人张发培、赖远飞，均系贵阳市白云区艳山红镇法律服务所法律工作者。
被申请人（原一审被告、二审被上诉人）贵州东泓商品砼有限公司（以下简称东泓公司），住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道北段814号。
法定代表人杨正刚，职务不详。
申请再审人三和公司与被申请人大远公司、东泓公司买卖合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2012年10月14日作出（2012）南民商初字第26号民事判决，大远公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年4月24日作出（2013）筑民商终字第83号民事判决，已经发生法律效力。三和公司不服，向贵州省高级人民法院申诉。该院于2014年1月22日作出（2013）黔高民申字第709号民事裁定，指令本院再审。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。三和公司的委托代理谢刚、钟剑，大远公司的委托代理人张发培、赖远飞到庭参加诉讼，东泓公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审认定，2009年4月3日，原告贵州大远混凝土有限公司（以下简称大远混凝土公司）（甲方）与被告贵州东泓商品砼有限公司（以下简称东泓商品砼公司）（乙方）、四川三和建工机械有限公司（以下简称四川三和公司）（丙方）签订三方协议，载明：“2008年4月2日至2008年9月1日止，丙方使用甲方混凝土及运输车，费用金额合计壹佰肆拾肆万贰仟玖佰肆拾肆元伍角整（￥1442944.50元），丙方已支付甲方捌拾贰万柒仟肆佰陆拾元整（￥827460.00元），尾款为陆拾壹万伍仟肆佰捌拾肆元伍角整（￥615484.50元）。现经甲、乙、丙叁方协商同意，由乙方在签订该协议之日起6个月内付清该款，乙方承诺每月25日以前必须付给甲方壹拾万元（￥100000.00元），否则乙方每日按应付金额的百分之一的违约金支付给甲方，最后一次付清所有尾款，若乙方超过十日内不按时足额支付给甲方，丙方承诺，由丙方在三日内一次性支付所欠尾款给甲方，乙方承担所有法律责任及由此给大远混凝土公司造成的一切经济损失，丙方承担连带责任”。2011年3月30日，原告大远混凝土公司向被告东泓商品砼公司发出《催款函》：“贵公司于2009年4月3日与我公司签订关于四川三和建工机械有限公司使用我公司混凝土及运输车费用的三方协议一份。至今还欠我公司尾款435684.50元，若对此尾款无异议，请签章确认，并于签章确认之日起7日内付清尾款，如不付清尾款，我公司将启动诉讼程序”。被告东泓商品砼公司在该催款函上加盖公章。因被告东泓商品砼公司至今未支付上述款项，原告大远混凝土公司遂诉至法院，请求：1、判令二被告支付我司工程尾款435684.5元，违约金522821.4元，共计958505.90元（按120天计算）；2、诉讼费用由被告承担。
原一审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，本案原告大远混凝土公司与被告东泓商品砼公司、四川三和公司签订的《三方协议》，四川三和公司虽未在协议上加盖公章，但有其法定代表人“梁劲松”的签名，应视为四川三和公司对该协议的认可，被告四川三和公司以“梁劲松”的个人签名不代表公司为由，主张该协议与其无关的辩解不能成立，三方协议的内容符合法律规定，为有效协议。根据三方协议约定，被告四川三和公司所欠原告的混凝土及运输费尾款615484.50元，由被告东泓商品砼公司在协议签订之日起6个月内付清，由此可见，三方对债务的转移均已认可。2011年3月30日，被告东泓商品砼公司在催款函上的签章，再次表明其对该债务的认可。故原告诉请其支付所欠货款及违约金的诉请，符合协议的约定，法院应予支持；该三方协议同时约定如被告东泓商品砼公司超过十日未足额支付原告所欠款项，则由被告四川三和公司在三日内一次性支付所欠尾款，东泓商品砼公司承担所有法律责任及由此给原告造成的损失，被告四川三和公司承担连带责任，可见被告四川三和公司已由债务人转为担保人，对上述款项承担连带保证责任。鉴于该三方协议对保证期间没有约定，故保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，因原告不能举证证明，其在被告东泓商品砼公司未按期清偿欠款后的6个月内，向被告四川三和公司要求承担保证责任，故被告四川三和公司的保证责任已经免除，其要求被告四川三和公司与被告东泓商品砼公司共同偿还上述欠款的诉请，不予支持。被告东泓商品砼公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其对诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决：一、贵州东泓商品砼有限公司于本判决生效之日起十日内，支付贵州大远混凝土有限公司欠款435684.5元及违约金522821.4元。二、驳回贵州大远混凝土有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13385元，由贵州东泓商品砼有限公司负担。
原一审判决宣判后，贵州大远混凝土有限公司不服，向本院提起上诉。
原二审查明，《三方协议》载明“乙方承诺每月25日以前必须付给甲方壹拾万元整，否则乙方每日按应付金额的百分之一的违约金支付给甲方，最后一次付清所有尾款，若乙方超过十日内不按时足额支付给甲方，丙方承诺，由丙方在三日内一次性支付所欠尾款给甲方，乙方承担所有法律责任及由此给甲方造成的一切经济损失，丙方承担连带责任”。其余事实与原判查明的事实基本一致。本案事实有当事人及代理人陈述、进账单、催款函、《三方协议》等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
原二审认为，本案争议焦点在于，被上诉人四川三和建工机械有限公司对本案争议债务是否应当承担偿还责任。
首先，上诉人提出根据《三方协议》的内容，四川三和建工机械有限公司并不是保证人身份，而是合同当事人，其理应承担责任。被上诉人则认为，《三方协议》已经约定四川三和建工机械有限公司不再是债务人，而是保证人，现本案已经超过保证期间，故被上诉人不应承担责任。本院认为，《三方协议》约定由贵州东泓商品砼有限公司代为履行债务，同时约定如果贵州东泓商品砼有限公司不及时代为履行，四川三和建工机械有限公司仍然对债务承担偿还责任。因此，本案三方当事人之间的法律关系是债务的代为履行而非债务转让。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”之规定，在第三人贵州东泓商品砼有限公司不代为履行债务时，四川三和建工机械有限公司作为债务人应当继续承担履行债务的责任。而《三方协议》中并没有四川三和建工机械有限公司从债务人转化为保证人的意思表示，且四川三和建工机械有限公司作为债务人也不能为自己的债务提供保证。故上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。另外，综合考虑违约时间及违约程度，一审判决支持违约金522821.4元并无不当，应予维持。
综上，原判认定事实不清，适用法律不当，本院应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2012）南民商初字第26号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2012）南民商初字第26号民事判决第一项为：贵州东泓商品砼有限公司、四川三和建工机械有限公司于本判决生效之日起十日内，支付贵州大远混凝土有限公司欠款435684.5元及违约金522821.4元。一审案件受理费13385元，二审案件受理费13385，共计26770元，由贵州东泓商品砼有限公司、四川三和建工机械有限公司负担。
三和公司申请再审称：1、《三方协议》的性质属于债务转移，《三方协议》签订后该公司已由债务人转为保证人，对欠款承担保证责任，而《三方协议》签订后大远公司一直未向该公司主张权利，且根据《担保法》的规定，债权人自主债务期满后的六个月内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。另大远公司提供的2011年3月30日大远公司与东泓公司盖章确认的《催款函》上东泓公司的印章与留存的印章不符，该《催款函》应当是伪造的，应属无效；而《三方协议》约定的最后还款期限为2009年10月13日，大远公司于2011年12月起诉已经超过诉讼时效。综上，请求：1、撤销二审判决；2、判决申请人不承担还款责任；3、一、二审案件受理费由被申请人承担。
三和公司再审中提供以下证据：1、贵州国盾宝图伪技术有限公司出具的一份该公司加盖印章且说明内容为本印章模经贵阳市公安局治安支队二大队委托“贵州国盾宝图伪技术有限公司”调取自贵阳市印章治安管理信息系统，该印模为2010年6月23日制作的证据一份，拟证明大远公司提供的2011年3月30日大远公司与东泓公司盖章确认的《催款函》上东泓公司的印章与留存的印章不符，《催款函》应当是伪造的事实，由此证明大远公司不能举证证明诉讼时效中断的事实。
大远公司再审辩称：如果《三方协议》属于债务转移，则三和公司应当退出原债务，按照《三方协议》的约定三和公司并未退出原债务，故《三方协议》的性质属于债务的代为履行，而非债务转移。《三方协议》签订后东泓公司仅支付了协议约定的部分欠款，后该公司于2011年3月30日向东泓公司发出《催款函》，东泓公司在《催款函》上盖章确认，并于2011年7月25日向东泓公司发出《对账函》，东泓公司的员工杨建亦在《对账函》上签字认可，《催款函》和《对账函》导致诉讼时效中断，该公司起诉并未超过诉讼时效。请求维持二审判决，驳回三和公司的再审请求。大远公司认为东泓公司在《催款函》加盖的印章与《三方协议》上的一致，三和公司的证据不能证明《催款函》上东泓公司的印章系伪造。大远公司再审中未提供证据。
东泓公司再审未到庭答辩，亦未提供证据。
本院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、《三方协议》的性质属于债务转移还是债务的代为履行；二、三和公司是否应当承担责任。
关于焦点一、由《三方协议》的内容来看，《三方协议》签订后三和公司对于大远公司的欠款已经转由东泓公司支付，在《三方协议》约定的东泓公司的履行期限内三和公司将不再承担支付责任；由三和公司对该债务承担连带责任的约定可以看出，三和公司在新的债务关系中已经由原债务人转化为保证人；另《催款函》亦系大远公司发至东泓公司，结合大远公司亦未能提供证据证明《三方协议》签订后其向三和公司主张过权利的事实。因此，应当认定《三方协议》的性质属于债务转移，而非债务的代为履行。
关于焦点二、如前所述，三和公司因债务转移后在新的债务关系中已经由原债务人转化为保证人，由此三和公司享有保证合同中保证人所享有的抗辩权利，而大远公司未能提供证据证明在2009年10月13日主债务履行期限届满之日的六个月内其已经要求三和公司承担责任，故三和公司的保证责任依法免除。三和公司所提其保证责任免除的再审理由成立，本院予以采纳。
综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律不当，予以纠正。原一审判决认定事实清楚，判决结果正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款“人民法院按照审判监督程序再审的案件，……发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；……”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条“人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。……”之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2013）筑民商终字第83号民事判决；
二、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2012）南民商初字第26号民事判决。
原二审案件受理费13385元，由贵州大远混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 艳
审 判 员 马亚东
代理审判员 赵 曜
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 袁小林