北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终128号
上诉人（原审被告）：齐桂梅，女，1970年7月18日出生。
委托诉讼代理人：尹常杰，北京市汇昕律师事务所。
被上诉人（原审原告）：刘桂芬，女，1959年5月6日出生。
委托诉讼代理人�李树文，北京市开创律师事务所律师。
原审被告：华融信信用担保有限公司，住所地北京市海淀区农大南路1号院2号楼2层办公B-221-390。
法定代表人：李尧。
原审被告：李尧，男，1972年6月12日出生。
原审被告：翟伯蕊，女，1985年12月30日出生。
上诉人齐桂梅因与被上诉人刘桂芬、原审被告华融信信用担保有限公司（以下简称华融信公司）、李尧、翟伯蕊民间委托理财合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第15280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
齐桂梅上诉请求：1.撤销一审判决第五项、第六项，改判驳回刘桂芬要求齐桂梅承担给付责任的诉讼请求；2.诉讼费由刘桂芬承担。事实和理由：1.根据合同法第10条第2款的规定：法律、行政法规规定采用书面形式订立的，应当采用书面形式。担保法第13条规定：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。当事人之间的保证合同必须以书面形式订立，采用口头形式订立的保证合同不具有法律效力，不受法律保护。因此，齐桂梅与刘桂芬之间根本不存在任何保证合同，也不应当承担保证责任。2.李尧目前被羁押在江苏省南京市秦淮区看守所，其涉嫌的犯罪与本案有关，如果委托理财的主合同无效，保证合同也应当无效。即便认定齐桂梅承担保证责任，也因为从合同无效而不承担保证责任。
刘桂芬辩称，刘桂芬起诉要求齐桂梅承担共同还款责任，齐桂梅一直表示愿意还钱，录音中也有要还钱的意思，不仅仅只有担�的意思。因为案件诉讼的时间太长，一审法院判决齐桂梅承担一般保证责任，刘桂芬也就没有上诉。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回齐桂梅的上诉请求。
翟伯蕊述称，同意齐桂梅的上诉意见。
华融信公司、李尧未发表陈述意见。
刘桂芬向一审法院起诉请求判令：1.判令华融信公司、李尧、翟伯蕊、齐桂梅连带向刘桂芬返还本金20万元并按年利息12％支付利息（从2014年2月11日开始计算至全部款项给付完之日）；2.诉讼费、保全费由华融信公司、李尧、翟伯蕊、齐桂梅承担。
一审法院认定事实：2013年12月11日，刘桂芬与华融信公司签订个人委托投资合作协议（合同）书，约定刘桂芬将其自有闲置资金委托华融信公司代为用于合法投资所用，刘桂芬有权�获得相应投资的合法收益；投资金额20万元；合作期限为1年，自2013年12月11日至2014年12月10日；华融信公司对刘桂芬资金的使用必须有相应足值的抵押物作为抵押方可进行投资，华融信公司使用刘桂芬资金投资需要有借款公证书，华融信公司使用刘桂芬资金投资需要有强制公证书，华融信公司使用刘桂芬资金投资需要有全权委托公证书，华融信公司使用刘桂芬资金投资需要有抵押登记受理单或是他项权利证，华融信公司有责任保证刘桂芬资金安全，出具上述全部手续后刘桂芬进行投资，华融信公司需要按期付给刘桂芬投资资金相应的收益；按月付息，年利息12％等。
当日，刘桂芬向李尧的账户转账20万元。
2014年2月15日，李尧、华融信公司、刘桂芬、翟伯蕊签订理财合同，约定收到刘桂芬理财款共计人民币20万元整，�息12％，理财期限为2013年12月11日至2014年12月10日；担保人翟伯蕊等。理财到期后，李尧、华融信公司、翟伯蕊均未向刘桂芬返还投资。刘桂芬向理财介绍人齐桂梅主张权利，齐桂梅称翟伯蕊真的说以后一二年攒上，翟伯蕊要是没有，齐桂梅还刘桂芬，齐桂梅不是说不还，齐桂梅现在真没有。
庭审中，刘桂芬主张，李尧在理财合同上签字，既代表华融信公司，也代表李尧个人，是双重身份；齐桂梅于2013年12月支付刘桂芬利息2000元，于2014年1月支付刘桂芬利息2000元；其主张的利息以20万元为基数，自2014自2月11日起至实际支付款项之日止，按照年利率12％计算。翟伯蕊、齐桂梅均认可，利息是齐桂梅代领的；主张根据个人委托投资合作协议（合同）书的约定，刘桂芬应要求华融信公司履行相应义务，但刘桂芬没有要求华融信公司提供物的担保，�自愿放弃的行为，而根据法律的相关规定，翟伯蕊、齐桂梅不应承担相应的担保责任。刘桂芬、翟伯蕊、齐桂梅均认可，本案理财合同无抵押物，无借款公证书，无强制公证书，无全权委托公证书，无抵押登记受理单或是他项权利证；不清楚李尧的下落。
一审法院认为，刘桂芬与华融信公司签订的个人委托投资合作协议（合同）书及李尧、华融信公司、刘桂芬、翟伯蕊签订的理财合同，均未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，当属有效。个人委托投资合作协议（合同）书约定，投资金额20万元，合作期限为1年，自2013年12月11日至2014年12月10日；理财合同约定，收到刘桂芬理财款共计人民币20万元整，理财期限为2013年12月11日至2014年12月10日；但上述合同到期后至今李尧、华融信公司均未向刘桂芬返还投资，李尧、华融信公司应当承担�续履行的违约责任，故刘桂芬要求李尧、华融信公司返还本金20万元的诉讼请求，该院予以支持。
个人委托投资合作协议（合同）书约定，按月付息，年利息12％；理财合同约定，年息12％；但李尧、华融信公司均未向刘桂芬支付2014自2月11日后的利息，李尧、华融信公司应当承担继续履行的违约责任，故刘桂芬要求李尧、华融信公司按年利息12％支付利息（从2014年2月11日开始计算至全部款项给付完之日）的诉讼请求，该院予以支持。
理财合同约定，担保人翟伯蕊，李尧、华融信公司、刘桂芬、翟伯蕊对翟伯蕊的保证方式没有约定，翟伯蕊应当按照连带责任保证承担保证责任；李尧、华融信公司、刘桂芬、翟伯蕊对翟伯蕊保证担保的范围没有约定，翟伯蕊应当对全部债务承担责任；故刘桂芬要求翟伯蕊连带返还本金�支付利息的诉讼请求，该院予以支持。翟伯蕊承担保证责任后，有权向华融信公司、李尧追偿。
刘桂芬向齐桂梅主张权利时，齐桂梅称翟伯蕊真的说以后一二年攒上，翟伯蕊要是没有，齐桂梅还刘桂芬，齐桂梅不是说不还，齐桂梅现在真没有。齐桂梅的上述陈述应理解为，齐桂梅承诺翟伯蕊不能履行债务时，由齐桂梅承担保证责任，为一般保证的保证方式，齐桂梅就翟伯蕊的财产依法强制执行仍不能履行债务前，对刘桂芬可以拒绝承担保证责任。故刘桂芬要求齐桂梅连带返还本金并支付利息的诉讼请求，该院不予支持，齐桂梅仅承担对翟伯蕊的一般保证责任。齐桂梅承担保证责任后，有权向翟伯蕊追偿。
翟伯蕊主张，其之所以会承诺承担担保责任，是因为刘桂芬去华融信公司闹事，要求给付1个月的利息，所以翟伯蕊承担保证责任只是针对1个月的利息。翟伯蕊、齐桂梅主张，华融信公司由于刑事诈骗，李尧已经被刑事拘留，具体案件到了什么程度翟伯蕊不清楚，根据先刑事后民事的原则，应该中止审理本案。因翟伯蕊、齐桂梅未能提供证据证明其事实主张，应当由翟伯蕊、齐桂梅承担不利的后果，故该院对翟伯蕊、齐桂梅的上述主张均不予采信。翟伯蕊、齐桂梅主张，根据个人委托投资合作协议（合同）书的约定，刘桂芬应要求华融信公司履行相应义务，但刘桂芬没有要求华融信公司提供物的担保，是自愿放弃的行为，而根据法律的相关规定，翟伯蕊、齐桂梅不应承担相应的担保责任。因刘桂芬、翟伯蕊、齐桂梅均认可，本案理财合同无抵押物，无抵押登记受理单或是他项权利证，并未设定担保物权，故该院对翟伯蕊、齐桂梅的主张不予采信。华融信公司、李尧经该院公告送达出庭传票无正当理由拒不到庭，不影响该院根据查明的事实依法判决。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、华融信公司、李尧于判决生效后十日内返还刘桂芬投资二十万元；二、华融信公司、李尧于判决生效后十日内给付刘桂芬利息，以二十万元为基数，自二〇一四年二月十一日起，按年利率百分之十二计息至付清之日止；三、翟伯蕊对华融信公司、李尧的上述给付义务承担连带保证责任；四、翟伯蕊承担保证责任后，有权向华融信公司、李尧追偿；五、齐桂梅对翟伯蕊的上述给付义务承担一般保证责�；六、齐桂梅承担保证责任后，有权向翟伯蕊追偿；七、驳回刘桂芬的其他诉讼请求。
二审中，当事人均没有提交新证据。
本院二审期间依法补充查明以下事实：2014年2月15日签订的理财合同，甲方为李尧，乙方为刘桂芬，担保人为翟伯蕊，华融信公司在合同的抬头和落款等多处盖章。
经询问，刘桂芬自认齐桂梅给过其2个月利息。齐桂梅称，其给付刘桂芬的2个月利息系受华融信公司委托所转交。经本院释明，刘桂芬称尊重法院关于本案法律关系的认定，且其诉讼请求不作变更。
本院认为，刘桂芬与华融信公司签订的《个人委托投资合作协议（合同）书》，李尧、华融信公司、刘桂芬、翟伯蕊签订的《理财合同》，均系合同当事人之间的真实意思表示，且未违反法�和行政法规的强制性规定，应属合法有效。上述协议虽然名称为委托投资理财，但其中约定的利息为按月付息，年利息12％，上述关于固定利息的约定明确地表达出委托人单纯的缔约目的和合同预期，即纯粹追求资产的固定本息回报，而对受托人管理资产行为及收益后的分成并无预期，此种情形下的委托理财与通常的借贷关系并无二致，故本院应认定本案系以委托理财为表现形式的民间借贷关系。一审法院对于本案法律关系的认定不当，本院予以纠正。
合作协议签订后，刘桂芬依约交付了20万元款项，履行了合同义务。20万元借款期限已经届满，华融信公司应当按照约定向刘桂芬返还20万元借款本金及利息。华融信公司逾期未偿还借款本金及利息，构成违约，还应当支付刘桂芬逾期利息损失。合作协议中约定年利率为12％，华融信公司应当按照该约定向刘桂芬支付利息及逾期利息，但其已经向刘桂芬支付的2个月利息应当扣除。李尧作为华融信公司的法定代表人在合作协议上签字，并以当事人的身份在理财合同上签字，应当认定为共同借款人，与华融信公司共同偿还上述借款本息。
翟伯蕊以担保人的身份在理财合同上签字，但未明确约定保证方式，其应当按照连带责任保证承担责任。理财合同中未约定翟伯蕊保证担保的范围，翟伯蕊辩称其只是针对1个月的利息承担保证责任，刘桂芬对此不予认可，翟伯蕊未能提交证据证明其该项主张，且其该抗辩意见与常理不符，本院不予采信，故翟伯蕊应当对全部债务承担保证责任。刘桂芬要求翟伯蕊连带返还本金并支付利息的诉讼请求，本院予以支持。翟伯蕊承担保证责任后，有权向华融信公司追偿。
刘桂芬向齐桂梅主张权利时，齐桂梅称翟伯蕊真的说以后一二年攒上，翟伯蕊要是没有，齐桂梅还刘桂芬，齐桂梅不是说不还，齐桂梅现在真没有。齐桂梅以上陈述应理解为，如果翟伯蕊不能履行债务，齐桂梅愿意承担还款责任，故齐桂梅的陈述应当认定为债务加入，而非一般保证。刘桂芬起诉要求齐桂梅承担还款及担保责任，一审法院认定齐桂梅应当承担一般保证责任不当，齐桂梅应当与华融信公司承担共同还款责任。
齐桂梅、翟伯蕊辩称，李尧涉嫌刑事诈骗，根据先刑事后民事的原则，应该中止本案审理。齐桂梅还辩称，李尧涉嫌的犯罪与本案有关，如果委托理财的主合同无效，保证合同也应当无效，齐桂梅不应当承担保证责任。对此本院认为，翟伯蕊、齐桂梅虽然主张李尧涉嫌刑事犯罪，但未能提供证据证明李尧所涉犯罪与本案有关，二人关于本案应中止审理的主张缺乏事实和法律依据，也不足以认定齐桂梅可以免除还款责任，故本院对翟伯蕊、齐桂梅的上述主张均不予采信。
至于齐桂梅与翟伯蕊的其他抗辩意见，因缺乏事实及法律依据，亦不能成立，本院不再赘述，均不予采信。
华融信公司和李尧未参加本案诉讼，视为放弃诉讼权利，不影响本院在查明事实的基础上对本案作出处理。
综上所述，齐桂梅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关�适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第15280号民事判决；
二、华融信信用担保有限公司、李尧于本判决生效后十日内返还刘桂芬20万元；
三、华融信信用担保有限公司、李尧于本判决生效后十日内给付刘桂芬利息及逾期利息损失，以20万元为基数，自2014年2月11日起，按年利率12％的标准计算，至付清之日止（已给付的4000元相应扣除）；
四、翟伯蕊对上述第二项、第三项给付义务承担连带保证责任，并在承担保证责任后，有权向华融信信用担保有限公司、李尧追偿；
五、齐桂梅对上述第二项、第三项给付义务承担共同还款责任；
六、驳回刘桂芬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，财产保全费1520元，公告费520元，均由华融信信用担保有限公司、翟伯蕊、齐桂梅负担。
二审案件受理费4300元，由齐桂梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 占 山
审 判 员 刘 海 云
代理审判员
刘婷
二〇一七年三月三日
法官 助理 张 岩
书 记 员 王昕李妍