湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株中法民四终字第362号
上诉人（原审原告）吴新平，女，1965年5月29日出生，汉族，住株洲市石峰区。
委托代理人刘文胜，湖南弘一律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、反驳诉讼请求，进行调解，代为签收各项法律文书、代收赔偿款物等。
上诉人（原审被告）株洲市天元区小哈佛富绅幼稚园，地址：株洲市长江北路富绅花园。
法定代表人张福林，系该幼稚园园长。
委托代理人尹国义，湖南唯楚（株洲）律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等。
上诉人吴新平与上诉人株洲市天元区小哈佛富绅幼稚园（以下简称富绅幼稚园）劳动争议纠纷一案，不服株洲市天元区人民法院作出的（2015）株天法民一初字第1894号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年3月1日，原告吴新平入职到被告富绅幼稚园从事保育员工作。原告在被告单位工作期间，以灵活就业人员参保方式，自行向社会保险经办机构缴纳养老保险费和医疗保险费。双方在劳动合同中约定“社保乙方（吴新平）已交，甲方（富绅幼稚园）应交部分从工资中补发”。2007年4月至2015年5月，原告共计支付养老保险费36712.32元、医疗保险费10143.26元。2015年6月2日，原告吴新平与被告富绅幼稚园解除劳动合同关系，且原告自2015年6月开始享受社会养老保险待遇。2015年5月13日，原告就该案向株洲市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年6月26日，该会作出仲裁裁决。原告不服向一审法院起诉，请求判如所请。原告吴新平在被告富绅幼稚园工作期间，2007年3月至2015年5月之月平均工资为1385.40元；2007年3月至2013年7月之月平均工资为1192.50元；2013年8月至2015年5月之月平均工资为2048.00元。2007年4月至2015年5月，株洲市企业缴纳基本养老保险费的比例为工资总额的20％；2007年4月至2013年7月，株洲市企业缴纳基本医疗保险费的比例为工资总额的7％，2013年8月至2015年5月，为工资总额的8％。上述事实，有原、被告的陈述及其提供并经庭审质证、认证的工资单及银行存折、养老保险收款收据、医疗保险收款收据、劳动争议仲裁申请书、株天劳人仲案字（2015）第22号劳动争议仲裁裁决书、劳动合同等证据证实，足以认定。
原审法院认为：该案系劳动争议纠纷。该案争议的焦点一为：原告主张被告支付其解除劳动合同经济补偿金18400元是否有事实和法律依据。2015年6月2日，原告吴新平与被告富绅幼稚园解除劳动合同关系，且原告自2015年6月开始享受基本养老保险待遇。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定，劳动者开始依法享受养老保险待遇的，劳动合同终止。故原告主张被告支付经济补偿金18400元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
该案争议的焦点二为：原告主张被告未为原告缴纳社会保险，要求被告赔偿养老保险损失36712.32元、医疗保险损失10143.26元是否有事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。且双方约定“社保乙方（吴新平）已交，甲方（富绅幼稚园）应交部分从工资中补发”。原告在被告单位工作期间，以灵活就业人员参保方式，自行向社会保险经办机构缴纳养老保险费和医疗保险费。被告没有按照合同约定向原告支付其应交部分。被告主张已经在原告工资中补发，但没有提供相应的证据证明，且原告对此不予认可。故对被告的该项抗辩意见，一审法院不予支持。根据原告在被告单位工作期间的工资数额及株洲市社会保险缴费比例的相关规定，2007年3月至2015年5月，被告为原告应交养老保险费为：1385.40元×20％×99个月＝27430.92元；2007年3月至2013年7月，被告为原告应交医疗保险费为：1192.5元×7％×77个月＝6427.50元；2013年8月至2015年5月，被告为原告应交医疗保险费为：2048.00元×8％×22个月＝3604.5元。原告要求被告赔偿养老保险和医疗保险损失过高部分，一审法院不予支持。综上，该案经一审法院组织调解，双方未能达成一致协议，据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、被告株洲市天元区小哈佛富绅幼稚园在本判决生效后十日内向原告吴新平支付养老保险损失27430.92元、医疗保险损失10032元，两项共计37462.92元；二、驳回原告吴新平的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，一审法院决定予以免交。
宣判后，吴新平不服一审判决，向本院提起上诉：1、请求二审法院依法维持（2015）株天法民一初字第1894号民事判决的第一项判决，依法撤销（2015）株天法民一初字第1894号民事判决的第二项判决；2、依法判决被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金18400元；3、本案一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院以上诉人于2015年6月开始享受基本养老保险待遇为由，对上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的诉求不予支持的判决没有事实与法律依据，该判决是错误的。上诉人自2007年3月入职被上诉人处起至2015年5月13日上诉人向株洲市天元区劳动人事争议仲裁委申请解除劳动关系止，上诉人一直在向被上诉人请求要其为上诉人缴纳各项社会保险，但被上诉人却一直置之不理，在迫不得已的情况下不得不为仲裁委申请仲裁。上诉人申请仲裁时，上诉人并没有到法定退休年龄，也未享受退休待遇，而是在一审审理期间，上诉人才到法定退休年龄，才开始享受基本养老保险待遇。故一审法院依《劳动合同法》第四十四第（二）项的规定对上诉人要求被上诉人支付经济补偿金的诉求不予支持显属事实认定不清，适用法律错误。综上，请求二审法院查明案情，依法支持上诉人的上诉请求。
针对吴新平的上诉请求和理由，被上诉人富绅幼稚园辩称：上诉人吴新平的上诉请求没有事实和法律依据，其起诉被上诉人时还在被上诉人处正常上班。一审将2012年之前的保险也划入被上诉人的责任，被上诉人不认可。
宣判后，富绅幼稚园也不服一审判决，向本院提起上诉：1、要求二审撤销一审判决，依法改判；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人在劳动关系存续期间选择以灵活就业人员身份参保缴费，系放弃以企业职工身份，与上诉人共同参保缴费的权利。根据《社会保险法》第12条、第23条规定，用人单位有与其职工共同缴纳养老、医疗保险费的义务，劳动者有选择参保方式的权利。劳动者在参保方式上有两个选择：一是以企业职工身份参保，二是以灵活就业人员身份个人参保缴费。两者只能选择其一。本案中被上诉人在劳动关系存续期间，选择以灵活就业人员方式参保缴费，上诉人则无法再以企业职工身份共同缴纳养老保险、医疗保险费，上诉人缴纳的义务随之消灭。2、上诉人未为被上诉人办理缴纳社会保险法手续，与被上诉人以灵活就业人员身份参保缴费，两者之间不具有因果关系。《社会保险法》授予劳动者参加企业职工社会保险费的权利，同时也规定了用人单位与职工共同缴纳社会保险费的义务。用人单位如存有不为其职工履行参保缴费义务的事实，劳动者可以依法向劳动行政部门投诉，主张并实现其权利。并不会必然导致劳动者以灵活就业人员方式参保缴费的事实。双方订立合同时明确约定被上诉人以灵活就业的方式参保，上诉人将其应出的费用在工资中补发。3、参保人应当“缴纳”的养老、医疗保险费金额与劳动者应当享受的养老、医疗保险“待遇”金额，是两个不同的法律概念，不能等同混淆和相互替代。用人单位应承担的“缴费”义务只能通过补缴方式予以实现，而不能通过“赔偿”诉求来实现。被上诉人未能提供上诉人未为其办理养老、医疗保险，给其造成不能享受养老、医疗保险“待遇”损失的事实证据及金额，而以被上诉人按灵活就业人员方式参保缴纳的养老、医疗保险费金额替代，主张作为给其造成养老、医疗保险缴纳费损失的金额，要求上诉人赔偿，不符合上述法律规定。为此，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
针对富绅幼稚园的上诉请求和理由，被上诉人吴新平辩称：上诉人富绅幼稚园上诉没有事实和法律依据，上诉人陈述2012年与被上诉人形成劳动关系与事实不符，被上诉人有证据证明形成劳动关系的时间是2007年。被上诉人提交了2007年4月开始的工资条。缴纳养老保险、医疗保险及补偿也应该是从2007年开始。
二审期间，上诉人吴新平、富绅幼稚园没有提交新的证据材料。
二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案争议焦点为：1、吴新平要求富绅幼稚园支付其解除劳动合同经济补偿金18400元是否有事实和法律依据？2、吴新平要求富绅幼稚园赔偿养老保险损失36712.32元、医疗保险损失10143.26元是否有事实和法律依据？现综合分析如下：
关于争议焦点一。从本案查明的事实看，吴新平申请劳动仲裁至2015年6月2日这段时间，双方虽然存在劳动争议纠纷，但吴新平一直在富绅幼稚园上班，双方并没有解除劳动关系。2015年6月2日上诉人吴新平与上诉人富绅幼稚园达成了解除劳动合同协议书。该协议显示：吴新平因满五十岁退休年龄于2015年6月2日向富绅幼稚园提出要求解除劳动合同。根据《劳动合同法》第46条第（2）项规定，仅在用人单位提出解除劳动合同的主张并经与劳动者协商而最终解除劳动合同的情形下，用人单位才支付经济补偿金。如果是劳动者先提出解除劳动合同的主张并经与用人单位协商而解除的情形，用人单位不需要支付经济补偿金。既然吴新平自己提出要求解除劳动合同，富绅幼稚园并没有提出要求解除劳动合同，在这种情况下吴新平要求富绅幼稚园支付经济补偿金18400元缺乏法律依据。
关于争议焦点二。既然2007年3至2015年5月，上诉人吴新平与上诉人富绅幼稚园之间存在劳动关系，上诉人富绅幼稚园应为上诉人吴新平缴纳在岗职工社会保险等法律规定的义务。上诉人富绅幼稚园认为已经在工资中补发，因吴新平对此不予认可，富绅幼稚园又没有提供其他证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。富绅幼稚园认为不需要赔偿养老保险损失36712.32元、医疗保险损失10143.26元，缺乏事实和法律依据。为此，上诉人吴新平、富绅幼稚园的上诉请求和理由均不成立。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴新平、富绅幼稚园负担，本院决定予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢飞虎
代理审判员 谢晓红
代理审判员 陈 强
二〇一五年一月二十五日
书 记 员 王 琳
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。