四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川04民终746号上诉人（原审被告）:泸州市第七建筑工程公司。住所地四川省泸州市龙马潭区龙南路*号。统一社会信用代码91510504708941092T。法定代表人：向阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜骐全，四川广聚律师事务所律师。执业证号15104201210391663。被上诉人（原审原告）：杨兴国，男，1958年1月19日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。委托诉讼代理人：杨宏宇，四川晓明维序律师事务所律师。执业证号15104200710611539。原审被告：攀枝花市公路养护管理总段。住所地四川省攀枝花市仁和区大河中路劳动四村**号。统一社会信用代码1251030020435912XE。法定代表人：蒋聂，该总段副总段长。委托诉讼代理人：余卫平，男，该总段职工。上诉人泸州市第七建筑工程公司（以下简称：泸州七建司）因与被上诉人杨兴国、原审被告攀枝花市公路养护管理总段（以下简称：养路总段）承揽合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2016）川0411民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年6月15日受理后，依法组成合议庭，于2017年7月19日公开开庭进行了审理，上诉人泸州七建司的委托诉讼代理人杜骐全、被上诉人杨兴国及其委托诉讼代理人杨宏宇、原审被告养路总段的委托诉讼代理人余卫平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泸州七建司上诉请求：1.撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院(2016)川0411民初688号民事判决，依法发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人杨兴国承担。事实和理由：1.有必须参加诉讼的当事人未参加诉讼。杨德为原中德门市部的实际经营者，其应为共同诉讼人。应依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当时人自愿的原则予以调解；调解不成，发回重审。”的规定，对本案发回重审；2.被上诉人杨兴国未提供竣工验收及决算资料，未对门窗工程结算，缺乏支付门窗款的依据；3.门窗材质存在质量问题。被上诉人未提供门窗产品合格证，涉案门窗经攀枝花市仁和区工程质量监督站验收不合格，被上诉人经通知未予处理，上诉人泸州七建司组织人工处理，因此产生人工费及材料费37840元，应予扣除；4.门窗费用计算不合理。被上诉人未提供证据证明所用材料为钢化中空玻璃，仅凭现场勘验推断出整个工程飘窗及推拉门使用钢化中空玻璃，无事实及法律依据；5.一审对工程量进行鉴定，不符合法律规定。首先鉴定未在举证期限内；其次未经泸州七建司和养路总段同意情况下进行鉴定。被上诉人杨兴国答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告养路总段答辩称：同意一审对养路总段的判决意见。杨兴国向一审法院起诉请求：1.泸州七建司支付尚欠杨兴国的门窗工程款288034.4元，逾期付款违约金28083元，合计316117.4元；2.养路总段在未付工程款范围内对第一项款项承担支付责任；3.诉讼费由泸州七建司及养路总段承担。一审法院认定事实：杨兴国系原中德门市部（已于2015年3月31日经攀枝花市仁和区工商局核准注销，以下简称中德门市部）的经营者。养路总段经招投标后将“养路总段二期经济适用房3#楼”工程发包给泸州七建司施工，ＸＸＸ系泸州七建司在“养路总段二期经济适用房3#楼”工程的项目负责人。2013年9月1日，泸州七建司（甲方）与中德门市部（乙方）签订《门窗合同协议》，协议约定：“一、工程名称：养路总段二期经济适用房3#楼”；“三、工程内容及承包价格承包工程内容：塑钢采用中德塑钢80型材，白色中空玻璃5+6A+5中空玻璃，承包内容及单价按报价单为准，推拉窗钢衬1.5U型钢衬，窗照实际洞口尺寸制作安装。付款方式：乙方在制作工程外墙窗框安装完毕，甲方按总价的35%支付给乙方，乙方在装窗扇框扇完毕时，甲方须支付到乙方总造价的80%，剩余20%留5%的保修金（保修一年），其余款项在甲方交工验收合格后，1个月内全部付清”；“七、违约争议的处理1.违约：由违约方按工程款的5%违约款赔偿给守约方，违约方还应承担因违约所造成的损失。”合同尾部，ＸＸＸ在发包方处签名并按手印，杨兴国之子杨德在承包方处签名并按手印。ＸＸＸ与杨德同时签署《中德型材门窗报价表80型S-I-C》，该报价表载明：1.飘窗，5+6A+5普通中空玻璃，钢衬1.5mm闭合型，每平米单价240元，纱窗50元一个，单层5mm白玻每平米210元，不含纱，型材壁厚2.2，钢化中空每平米加20元；2.推拉门，5+6A+5普通中空玻璃，钢衬2.0mmU型钢，每平米单价260元，型材壁厚2.5钢化中空每平米加20元；3.门带窗，半玻门，玻璃5mm单层玻璃，钢衬2.0U型钢，型材壁厚2.8，每平米单价280元。合同签订后，杨兴国采购了昆明星之航玻璃有限公司的钢化玻璃安装于“养路总段二期经济适用房3#楼”工程的门窗中。2014年5月20日，“养路总段二期经济适用房3#楼”工程的装饰装修分部分项工程（外墙漆、门窗安装、抹灰）经验收符合要求。2015年7月14日，“养路总段二期经济适用房3#楼”工程进行了竣工验收。2016年11月1日，杨兴国提出鉴定申请，要求对案涉门窗工程的工程量进行鉴定。四川省攀枝花市仁和区人民法院委托攀枝花中联造价咨询有限公司进行鉴定。攀枝花中联造价咨询有限公司于2016年12月1日出具《司法鉴定报告》，报告载明：1.TC1517飘窗1009.80㎡；2.TC2417飘窗224.40㎡；3.TLM2724推拉门285.12㎡；4.TLM1824推拉门190.08㎡；5.C1511楼梯间门窗33㎡；6.GC0606厕所窗31.68㎡；7.MLC1321门联窗192.72㎡；8.纱窗308个。鉴定费共计14966元，杨兴国支付0.8万元，尚欠6966元未支付。2017年3月3日，经现场勘验，在“养路总段二期经济适用房3#楼”1-4号房屋中，客厅的大飘窗、两间卧室的窗户以及其中带阳台的卧室的推拉门的玻璃上均有3C以及星之航的标识。另查明：1.至今泸州七建司支付杨兴国25.3万元款项；2.庭审中，杨德陈述其在《门窗合同协议》以及报价表上签字系代表原中德门市部。一审法院认为，杨兴国系原中德门市部的经营者，杨德陈述其在《门窗合同协议》以及报价表上签字系代表原中德门市部，该门市部于2015年3月31日经攀枝花市仁和区工商局核准注销，杨兴国作为该门市部的经营者提起诉讼符合相关法律规定。ＸＸＸ系泸州七建司在“养路总段二期经济适用房3#楼”工程的项目负责人，其在《门窗合同协议》以及报价表上签字的行为系履行职务行为，行为后果由泸州七建司承担。因此，杨兴国及泸州七建司的主体适格。中德门市部与泸州七建司签订《门窗合同协议》后，按照合同约定履行了门窗的安装义务。2014年5月20日，门窗安装经验收符合要求，且“养路总段二期经济适用房3#楼”工程于2015年7月14日进行了竣工验收。但泸州七建司未按照合同约定的付款方式支付门窗安装款，至今仅支付杨兴国25.3万元。现杨兴国诉请泸州七建司支付门窗安装款，其付款请求符合合同约定，泸州七建司应按照约定价款支付杨兴国门窗安装款。攀枝花中联造价咨询有限公司经法院委托于2016年12月1日出具了养路总段二期经济适用房3#楼门窗工程的《司法鉴定报告》，该《司法鉴定报告》是由具有资质的造价咨询公司依法作出，予以采信。杨兴国提供的由昆明星之航玻璃有限公司出具的产品合格证以及现场勘验的情况，能够证实其飘窗和推拉门使用的为钢化玻璃。结合《司法鉴定报告》以及杨德与ＸＸＸ签署的中德型材门窗报价表80型S-I-C，确认养路总段二期经济适用房3#楼门窗安装价款为：1.飘窗（1009.80㎡+224.40㎡）×260元/㎡=320892元；2.推拉门（285.12㎡+190.08㎡）×280元/㎡=133056元；3.楼梯间窗和厕所窗（33㎡+31.68㎡）×210元/㎡=13582.8元；4.门联窗192.72㎡×280元/㎡=53961.6元；5.纱窗308个×50元/个=15400元，以上合计536892.4元。扣除泸州七建司已经支付的25.3万元，还应支付283892.4元。中德门市部与泸州七建司在《门窗合同协议》中约定“违约由违约方按工程款的5%违约款赔偿给守约方”，泸州七建司未按合同约定支付门窗安装款，其行为违约，应支付违约金14194.62（283892.4元×5%）元。鉴定费14966元，由杨兴国与泸州七建司各负担一半。关于养路总段是否承担责任问题。本案系承揽合同纠纷，养路总段二期经济适用房3#楼工程系养路总段经招投标后将其承包给泸州七建司进行的施工，泸州七建司承包该工程后，将该工程的门窗制作、安装交由原中德门市部完成，杨兴国要求作为发包方的养路总段在欠付工程款范围内承担支付责任于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、泸州市第七建筑工程公司自判决生效后十日内支付杨兴国门窗安装款283892.4元、违约金14194.62元、鉴定费7483元，合计305570.02元；二、驳回杨兴国的其他诉讼请求。案件受理费6042元，由杨兴国负担202元，泸州市第七建筑工程公司负担5840元。二审中，上诉人泸州七建司向本院提交以下证据：1.泸州七建司2016年11月27日《关于养路总段二期经济适用房3#楼门窗安装出现质量问题返工修复的情况说明》；2.《收条》1张；3.攀枝花市产品质量监督检验所《检验检测报告》1份。拟证明2014年6月15日仁和区质量监督站对杨兴国安装的门窗检验不合格，由泸州七建司返工，支付人工及材料费37840元。同时《检验检测报告》反映出钢衬壁厚1.14-1.16㎜，无法安装中空钢化玻璃，杨兴国所安装门窗的材质不符合合同约定。杨兴国质证认为，《关于养路总段二期经济适用房3#楼门窗安装出现质量问题返工修复的情况说明》系泸州七建司单方出具，无杨兴国签字确认，不具备证据效力；对《收条》《检验检测报告》的真实性及合法性无异议，但无法说明与涉案工程相关，且钢衬穿于塑钢内，与玻璃无关联性，因证据缺乏关联性，不应被采信。养路总段质证认为，钢衬壁厚与何种玻璃间无对应关系。对泸州七建司二审举证证据，因《关于养路总段二期经济适用房3#楼门窗安装出现质量问题返工修复的情况说明》为泸州七建司单方陈述，未得到杨兴国认可，且无其他证据予以佐证，其陈述意见不予采纳；而《收条》虽载明“收到泸州七建司维修养路总段二期职工用房3#楼门窗返工处理、人工及水泥砂石材料费37840元收款人李强”的内容，但无法证明该费用系基于杨兴国安装的门窗不符合约定而产生；《检验检测报告》未反映检材来源与案涉门窗相关。故，对泸州七建司二审举证证据均不予采信。二审对一审查理查明事实予以确认。另查明，养路总段二期经济适用房3#楼客厅、卧室、书房塑钢推拉窗以及客厅至阳台塑钢推拉门的玻璃，均设计为5+6A+5中空钢化玻璃。上述事实有各方当事人陈述、中标通知书、《设计变更通知单》《门窗合同协议》《中德型材门窗报价表80型S-I-C》《产品合格证》《竣工验收备案书》《质量保修书》《司法鉴定报告》《收据》《欠条》、现场勘验笔录、照片、询问笔录等证据在案佐证。本院认为，本案争议焦点为：1.原中德门市部在安装涉案工程门窗过程中是否曾出现质量问题，且该质量问题为泸州七建司整改完毕。一审中，泸州七建司无此抗辩，二审中上诉人泸州七建司举证三份证据材料，欲证明其观点，但泸州七建司举证证据未能被采纳，故其提出的上诉理由，无证据证明，应予以驳回。2.原中德门市部安装在涉案工程中的门窗玻璃是否为钢化玻璃材质。经二审查明，涉案工程客厅、卧室、书房塑钢推拉窗、客厅至阳台塑钢推拉门的门窗玻璃设计为中空钢化玻璃，而该工程已经验收合格，且杨兴国提供有钢化玻璃的产品合格证，现泸州七建司提出材质非钢化玻璃的上诉理由，无证据证明，不予采纳。3.杨德是否应为本案必要诉讼参加人。原中德门市部经营者为杨兴国，合同的签订及履行过程中，杨德系以中德门市部委托代理人的身份参与，杨德并非涉案合同的履行主体，泸州七建司提出杨德为必要诉讼参加人缺乏事实及法律依据。4.工程量的鉴定程序是否存在违法的问题。一审根据当事人杨兴国的申请，结合查清案件事实的需要，就专门问题组织鉴定，符合法律规定。泸州七建司提出鉴定程序不合法的意见，亦不成立。5.杨兴国现主张涉案工程门窗安装费是否应以提供决算资料为前提的问题。本案为门窗加工承揽合同关系，双方合同约定交工验收合格1个月内付至95%，留保修金5%在1年保修期满付清。无论基于法律的规定，还是双方合同约定，涉案工程已于2015年7月14日全面竣工验收合格，杨兴国具有向泸州七建司主张全部工程安装款项的权利。泸州七建司提出涉案工程门窗安装费应以提供决算资料为前提的意见，不符合法律规定，此上诉理由，亦不成立。综上，原判认定事实清楚，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5884元，由泸州市第七建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王金涛审 判 员 蔡林玲审 判 员 李 涛二〇一七年七月二十六日法官助理 谢园玲书 记 员 杨 懿