浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第600号
上诉人（原审被告）：盛国祥。
被上诉人（原审原告）：杭州临安广安物流有限公司。
法定代表人：刘红伟。
委托代理人：俞星红。
原审被告：临安市玲珑街道玲珑村经济合作社。
法定代表人：盛国贤。
原审被告：临安市玲珑街道玲珑村村民委员会。
法定代表人：陈仁庆。
两原审被告共同委托代理人：李关宝。
上诉人盛国祥因与被上诉人杭州临安广安物流有限公司（以下简称广安公司）、原审被告临安市玲珑街道玲珑村经济合作社（玲珑经济合作社）、临安市玲珑街道玲珑村村民委员会（以下简称玲珑村委会）合同效力纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2013）杭临民初字第1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月19日公开开庭进行了审理。上诉人盛国祥，被上诉人广安公司法定代表人刘红伟及其委托代理人俞星红，原审被告玲珑经济合作社、玲珑村委会的委托代理人李关宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：1994年3月21日，临安电讯线材二厂向玲珑镇高坎村（现为玲珑街道玲珑村）签订土地转让合同，由村委转让土地给临安电讯线材二厂，并对土地四至进行了约定。2011年2月7日，临安电讯线材二厂与玲珑村委会就1994年3月21日的转让合同达成补充协议，再次明确了转让土地的面积为16.89亩，并继续由临安市电讯线材二厂使用。2012年12月26日，临安电讯线材二厂与广安公司达成和解协议，约定临安电讯线材二厂将1994年3月21日土地转让合同所载不少于16.89亩土地转租给广安公司，并由临安电讯线材二厂在和解协议签订之日起一个月内办妥转租手续，转租合同及1994年3月21日的土地转让合同均作为和解协议的附件。2013年1月15日，玲珑村委会在2011年2月7日的协议书上盖章确认同意将土地转租给广安公司使用。盛国祥作为临安电讯线材二厂的负责人，在村委同意转租后，向广安公司提供了1994年3月21日土地转让合同、2011年2月7日协议书、图纸1作为和解协议的附件，从而明确了转租给广安公司的不少于16.89亩土地的范围。嗣后，玲珑经济合作社、玲珑村委会与盛国祥就已经转租给广安公司的不少于16.89亩土地中的0.9亩另行签订了租赁协议。依据该协议，盛国祥在该0.9亩土地上种植作物，妨碍广安公司正常通行。广安公司于2013年9月27日诉至原审法院，请求：一、确认盛国祥、玲珑经济合作社、玲珑村委会于2013年1月15日签订的协议书无效；二、盛国祥立即排除妨碍道路通行的一切设施和作物种植，恢复道路原状；三、盛国祥赔偿广安公司经济损失1000元；四、玲珑经济合作社、玲珑村委会对第二、三项诉讼请求承担连带清偿责任；五、本案诉讼费用由盛国祥、玲珑经济合作社、玲珑村委会承担。2013年12月18日，原审法院前往实地查看，该0.9亩土地上的障碍已经清除，故广安公司于当日向原审法院申请撤回要求盛国祥排除妨碍及要求玲珑经济合作社、玲珑村委会承担连带责任的诉讼请求。
原审法院审理认为：临安电讯线材二厂将其向玲珑村所租赁的不少于16.89亩土地转租给广安公司，玲珑村委会对转租亦表示同意，广安公司因此有权使用该土地。盛国祥作为临安电讯线材二厂负责人全程参与土地转租事宜，玲珑村委会对转租土地的范围标识红线并加盖公章进行确认，由此确定盛国祥及玲珑村委会对该不少于16.89亩的土地已经转租给广安公司，以及该不少于16.89亩的土地四至是熟知的。但玲珑经济合作社、玲珑村委会与盛国祥仍就该土地中的0.9亩另行签订租赁协议，由盛国祥使用该0.9亩土地，其行为属恶意串通，且损害了广安公司的利益。根据合同法规定，恶意串通损害第三人利益的合同无效。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，于2013年12月19日判决：确认2013年1月15日盛国祥、玲珑经济合作社、玲珑村委会就临安市玲珑街道农机公司东面外墙直出沿杭昱公路与临安电讯线材二厂北面外墙向东40米的0.9亩土地所签订的租赁协议无效。本案受理费50元，减半收取25元，由被盛国祥、玲珑经济合作社、玲珑村委会负担。
宣判后，上诉人盛国祥不服原审判决上诉称：一、一审判决认定事实错误。一是判决在本院认为部分认定：“盛国祥作为临安电讯线材二厂负责人，……，该行为属于恶意串通。”上述认定事实错误。盛国祥用红线标注的范围确系盛国祥所租赁所有土地的全部范围，而并非一审法院工作人员另行签注的红线范围系转租部分。图纸上写明的是盛国祥租赁的土地，和法院工作人员另行标注的转租土地是两个概念，新租的0.9亩土地并不包含在转租部分之内。事实上，盛国祥和玲珑经济合作社、玲珑村委会之间有如下两个租赁行为：第一个租赁行为是双方于1994年3月签订的16.89亩的土地。该土地也即盛国祥根据《和解协议》应当交付给广安公司的16.89亩。该土地盛国祥已经于2013年1月15日与广安公司办理好相关转租手续，全部转租并交付给了广安公司。第二个租赁行为是双方于2013年1月15日另行签订租赁协议租赁的0.9亩土地。第二个租赁行为中的0.9亩土地是不包含在第一个租赁行为的16.89亩土地之中的。由于盛国祥提交给原审法院的图纸1系2013年1月15日之后形成的，此时两个租赁行为都已经完成，玲珑经济合作社、玲珑村委会盖章部分确实都是盛国祥租赁部分，也即包含转租部分和2013年1月15日新形成的0.9亩租赁部分。法院的工作人员在玲珑经济合作社、玲珑村委会盖完章后的图纸上另行签注的行为，使得红线部分被一审法院认定为全部都是转租部分，但玲珑经济合作社、玲珑村委会先盖章，法院后签注这个时间足以证明转租部分的四至范围并没有得到盛国祥的认可和确认。故一审法院以盛国祥全程参与转租事宜及玲珑经济合作社、玲珑村委会在图纸上盖章来确定盛国祥在图纸中对转租部分的确认，从而判断玲珑经济合作社、玲珑村委会与盛国祥恶意串通认定事实明显错误。二、一审判决适用法律错误。一审法院错误的认定盛国祥与玲珑经济合作社、玲珑村委会之间恶意串通，故相应的也错误适用了《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定。三、一审法院审判程序违法。广安公司在一审的诉讼请求中，第一项是要求确认协议书无效的确认之诉，第二、三、四项是认为盛国祥侵权而要求赔偿的侵权之诉，完全是两个不同之诉，应当分开立案与审理，但是一审法院依然立案受理，且定下案由为确认之诉。在审理过程中，一审法院事实上也将两个不同之诉进行了合并审理，同一个案件当中既有确认之诉，又有侵权之诉，不符合法理，应当驳回起诉。虽然广安公司在两次庭审之后撤回了其第二、三、四项诉讼请求，但是撤回的理由并非程序违法，而是一审判决书中第十页第六行中认定的因一审法院前往实地查看，该0.9亩土地上的障碍物已经清除，故广安公司撤回部分诉请。这样的认定恰恰体现了一审法院将两个不同的诉合并审理，明显违反了程序，不符合法理。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，一审法院审理程序违法。请求：撤销一审判决，依法驳回广安公司对盛国祥的诉讼请求。
被上诉人广安公司答辩称：1、盛国祥称其在（2012）杭临民初字第470号民事案件审理调解过程中向法院提交的图纸1红线部分包括了转租的16.89亩土地和其新租赁的0.9亩土地两部分不符合事实。如果按盛国祥的说法，该图纸上红线内的内容就不应当标注为“盛国祥的租赁土地”，而是应该区分为“转租土地”和“新租土地”两部分标注。而且该图纸以及相应的协议等均是盛国祥作为转租手续向原审法院提交，提交时也从没有向当时的案件承办人以及广安公司就该租赁否包括转租和新租两部分进行任何说明，以一般正常人的理解，既然图纸1红线内土地全部标注为“盛国祥的租赁土地”，而且是由盛国祥作为转租手续提供给法院的，该租赁土地仅能作转租土地性质一种理解，不可能还会有其他的意思存在。2、盛国祥称新租0.9亩土地的合同是2013年1月15日签订其实也是虚假的。根据临安市纪检委以及临安市公安局对所谓新租土地合同形成时间的调查，该份合同的实际形成时间是在2013年6月份期间。该合同上代表村委会签名的两人中，盛小祥是盛国祥的弟弟，另一人张夏仙在调查时明确陈述该协议在2013年6月签订的。3、不仅如此，盛国祥称其转租给广安公司的土地已经达到16.89亩也不是事实。根据临安市纪检委的要求，广安公司和临安市公安局玲珑派出所的民警一起，依法委托测绘机构进行的面积测绘（图纸3）也证明，红线范围内的盛国祥所转租给广安公司的土地以及转让的国有土地总面积也仅有16.33亩，而该面积是已经包括了盛国祥所主张的新租的0.9亩土地在内的。4、盛国祥所主张的0.9亩集体土地系广安公司所购买（转租）厂房、土地进出的必要通道用地，多年来均用作通行道路使用，该0.9亩土地不属于转租范围，广安公司是不可能接受当时的调解方案的。盛国祥基于不可告人的目的，违背诚实信用原则，与当时村委会签订明显虚假的新租0.9亩土地的协议，并据此在该土地上进行施工，建造障碍物，长时间造成广安公司不能通行，广安公司因此被迫采取拆除公路护栏的方式以实现通行，并被公路行政管理部门处罚，均是盛国祥的恶意所造成。5、一审判决后，在当地街道政府的协调组织下，换届后的村委会也认识到与盛国祥所签新租土地合同存在问题，同时也是配合新农村美化山村建设的需要，现包括争议的0.9亩土地在内已经修成水泥大道，供当地村民以及广安公司厂房进出的正常通行。请求：驳回上诉，维持原判。
原审被告玲珑经济合作社、玲珑村委会答辩称：一、原审判决认定事实错误。2013年1月15日玲珑村委会（包括玲珑经济合作社，下同）与盛国祥就0.9亩土地（使用权，下同）的租赁事宜签订《协议书》的过程中，完全不存在恶意串通损害广安公司利益的情况，故原审判决认定事实明显错误，理由如下：1、作为案涉土地的所有者，玲珑村委会对其本村转让、出租了哪些土地以及转让、出租土地的面积大小和四至情况都最为清楚。1994年3月21日，玲珑村与临安电讯线材二厂签订的《土地转让合同》约定的很明确，该村转让给该厂的土地面积为16.89亩，四至为东至竹园、水田，西至机耕路，南至自留地、竹园，北至杭昱公路。2011年2月7日双方签订的《协议书》再次对1994年该村转让给该厂的土地面积为16.89亩的事实予以了确认。但1994年的是第一次转让，至于以后会不会再转让或出租，当时玲珑村委会并不清楚，但同时也考虑到了这个可能，故在上述《土地转让合同》第六条作了如下约定：“上述转让土地旁边的土地，如乙方生产发展需要，在同等条件下转让的，乙方有优先权，甲方应给予支持。”后来，随着时间的推移，情况又发生了变化，盛国祥将其部分自留地与上述16.89亩土地旁边的一块约0.9亩的玲珑村集体土地进行了调换，该0.9亩土地一直由盛国祥在实际使用。基于此，并考虑到该0.9亩也未能办理国有土地出让手续，玲珑村委会才决定将该0.9亩土地出租给盛国祥长期使用，并于2013年1月15日与盛国祥签订了《协议书》。就上述16.9亩土地中未办理国有土地出让手续的4.89亩集体土地转租给广安公司，达成协议的时间也是在2013年1月15日，当时玲珑村委会、临安电讯线材二厂以及广安公司三方代表都在场。当时玲珑村委会就向广安公司表明过该村会将上述0.9亩土地另行租赁给盛国祥，尽管广安公司当时没有就此表态，但该0.9亩土地不包含在转租的4.89亩土地当中是事实。2、广安公司2012年12月26日与临安电讯线材二厂（盛国祥）达成的《和解协议》是该二方自由协商的结果，与玲珑村委会没有直接关系。该协议第四条约定“国有土地和集体土地总面积不少于16.89亩”，这只是临安电讯线材二厂（盛国祥）向广安公司承诺给予办理转租手续的集体土地面积的计算方法，根据合同的相对性，与玲珑村委会是没有关系的。即使临安电讯线材二厂（盛国祥）和广安公司双方在该协议作出国有土地和集体土地总面积不少于“17亩”或者是“18亩”再或者是“19亩”的约定，都是该双方之间的事情，而玲珑村委会连转带租给临安电讯线材二厂（盛国祥）的土地总面积只有16.89亩，这在1994年3月21日及2011年2月7日的两份不同《协议书》里面都是约定得很清楚的，都是固定死的，玲珑村委会同意临安电讯线材二厂（盛国祥）转租给广安公司的土地面积也是固定死的，就其中的4.89亩。因此，原审判决中“临安电讯线材二厂将其向玲珑村所租赁的不少于16.89亩土地转租给广安公司，玲珑村委会对转租亦表示同意”（见原审判决书第10页第9-11行）之事实认定明显错误。3、临安电讯线材二厂现有的厂区范围实测面积总计有17.965亩，而玲珑村委会转给盛国祥的只有16.89亩，且该村同意盛国祥转给广安公司的也只有16.89亩，因此该厂厂区范围内多余的1.075亩土地显然属于该村的未转土地，而上述0.9亩土地就在该未转的1.075亩土地之中，该0.9亩土地不可能是盛国祥转租给广安公司的土地。由此，根本不能认定2013年1月15日玲珑村委会与盛国祥就0.9亩集体土地的租赁事宜签订《协议书》损害了广安公司的利益，恶意串通之认定全是无中生有。4、2011年2月7日玲珑村委会同意将1994年转让给盛国祥的16.89亩土地中未办理国有土地出让手续的4.89亩出租给盛国祥与该村2013年1月15日将上述0.9亩土地出租给盛国祥完全是两次不同的租赁行为，协议签订时间、租赁物、出租对象均不一样。玲珑村委会同意临安电讯线材二厂（盛国祥）转租给广安公司的土地面积也只是4.89亩，而这其中是不可能包含另外的0.9亩的，这0.9亩毕竟是集体财产，4.89亩中如果包含0.9亩的话，就算玲珑村委会（包括玲珑经济合作社）同意，该村的老百姓也不会同意。因此，2013年1月15日玲珑村委会与盛国祥就0.9亩集体土地的租赁事宜签订《协议书》的过程中，完全不存在恶意串通损害他人利益的情况，《协议书》的签订既符合当事人意思自治，又不违反法律的强制性规定，为依法成立的有效协议。二、原审判决适用法律错误。因为玲珑村委会与盛国祥就0.9亩土地的租赁事宜签订《协议书》的过程中根本不存在恶意串通损害他人利益的情况，所以原审法院援引《合同法》第五十二条进行判决就没有理由。三、原审程序存在瑕疵。本案的争议焦点是玲珑村委会2013年1月15日租赁给盛国祥的0.9亩土地是否包含在临安电讯线材二厂（盛国祥）转租给广安公司的4.89亩土地当中。一审过程中，双方当事人都委托过测绘机构对转租土地面积进行了测绘，并提交了相应的证据材料（即原审判决所指图纸3、图纸4、图纸5），但双方均系单方委托，当事人双方也都相互否定对方测绘结果的真实性，原审法院对图纸3的证据效力未作评判，对图纸4和图纸5则不予采信。在本案中，由人民法院委托权威专业测绘机构对转租土地面积进行实地测绘，对于本案事实认定极为必要。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条明确规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”在本案当事人双方对转租土地面积存在巨大争议的情况下，原审法官理应就是否申请法院委托权威专业测绘机构对转租土地面积进行实地测绘向当事人予以释明，但原审法官并未这么做。综上，请二审法院依法撤销原判决，依法改判或发回原审法院重审。
二审调查中，玲珑经济合作社、玲珑村委会未向本院提供新的证据。盛国祥向本院提交证据：图纸1份，证明1994年盛国祥买的时候土地16.89亩的方位。广安公司质证：认为该证据不是新的证据，且系复印件，对三性均不予认可，即使属于真实的，也不能达到盛国祥的证明目的，且该证据与盛国祥和广安公司之间的合同履行没有关联性。玲珑经济合作社、玲珑村委会质证：对盛国祥提供的证据真实性予以认可，认为该图纸与现在范围作了调整，2000年左右，在西北角和盛国祥进行了交换，现在面积大于1994年盛国祥买的土地面积。广安公司向本院提交证据：照片一组，证明本案所涉的0.9亩土地的现状以及是必然作为交通要道使用。盛国祥质证：认为照片中所显示内容是广安公司叫人去浇的水泥路，盛国祥是不同意浇的。玲珑经济合作社、玲珑村委会质证：认为该证据不能达到广安公司的证明目的。本院认证：盛国祥提供的证据不属于二审程序新的证据，且其提供的证据系复印件，未能提供原件予以核对，广安公司对证据的真实性不予认可，故对该证据本院不予认定。广安公司提供的证据系证明案涉争议土地的现状，与双方争议案涉土地是否属于转租范围并无直接的关联，故对该证据本院亦不予认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：1994年3月21日临安电讯线材二厂与原玲珑镇高坎村村民委员会签订土地转让合同，临安电讯线材二厂取得了16.89亩土地的使用权，后该土地中部分土地办理了国有土地出让手续。2011年2月7日，临安电讯线材二厂与玲珑经济合作社、玲珑村委会签订协议书，明确约定：“16.89亩土地中4.89亩未办理国有土地出让手续，该4.89亩土地出租给临安电讯线材二厂（盛国祥），租赁期限长期使用，……”。2012年12月26日，临安电讯线材二厂与广安公司签订和解协议一份，约定：“原转让协议中所涉的集体土地（国有土地和集体土地总面积不少于16.89亩）的租赁合同，由临安电讯线材二厂负责在签订本协议后一个月内办妥转租手续（转租合同及原临安电讯线材二厂与村集体的协议作为本协议的附件），……”2013年1月15日，玲珑村委会在2011年2月7日临安电讯线材二厂与玲珑经济合作社、玲珑村委会签订的协议书另行加盖的公章，并注明“同意该集体土地转租给广安公司刘红伟长期租赁使用”。据此可以认定玲珑村委会对临安电讯线材二厂与广安公司签订的和解协议涉及相关内容亦予以认可。盛国祥认为落款时间为2013年1月15日，其与玲珑经济合作社、玲珑村委会签订的协议书涉及的0.9亩土地，并不属于临安电讯线材二厂与广安公司签订的和解协议同意转租的16.89亩土地范围内。盛国祥主张该0.9亩土地系1994、1995年期间其通过与他人交换自留地的方式取得，但盛国祥与玲珑经济合作社、玲珑村委会均未举证证明。且2011年2月7日临安电讯线材二厂与玲珑经济合作社、玲珑村委会签订的协议书中也没有反映该事实。在一审审理过程中，盛国祥、玲珑经济合作社、玲珑村委会认为0.9亩土地不在1994年、2011年的相关协议范围内。但盛国祥在二审中却认为该0.9亩土地中有一半是包括在原“买进”的土地里面的，对此陈述玲珑经济合作社、玲珑村委会也表示认可，该陈述显然与其在一审中相关陈述矛盾。盛国祥亦认可该0.9亩土地一直由临安电讯线材二厂使用，且其与玲珑经济合作社、玲珑村委会签订的涉及0.9亩土地的协议书时，广安公司并无人员在场。盛国祥认为其已告知广安公司该0.9亩土地另行租赁，也未提供证据证明。2013年1月15日后，盛国祥作为临安电讯线材二厂的负责人，向广安公司提供了由玲珑村委会盖章的图纸1作为履行和解协议的附件。该图纸形成于2013年1月15日之后，图纸标注的红线范围包括案涉争议的0.9亩土地。故原审法院认定该0.9亩土地亦在临安电讯线材二厂与广安公司签订的和解协议中约定的不少于16.89亩土地范围内，并据此认定案涉争议的落款时间为2013年1月15日盛国祥与玲珑经济合作社、玲珑村委会签订协议书无效并无不当。玲珑经济合作社、玲珑村委会认为0.9亩土地涉及其利益，但其认可该0.9亩土地系盛国祥自行调换土地形成，其与盛国祥签订该土地租赁协议时也未约定租金并认为无需支付租金，且其在二审审理过程中也认可盛国祥关于该0.9亩土地中至少有一半属于盛国祥根据1994年、2011年协议即得的土地范围内。故玲珑经济合作社、玲珑村委会认为其有权与盛国祥就该0.9亩土地另行签订租赁合同的理由也不成立。综上，盛国祥的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由盛国祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 波
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年七月十四日
书 记 员 何英杰