江苏省阜宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）阜城民初字第1507号
原告唐修祝，市民。
委托代理人周应青，江苏苏一律师事务所律师。
被告王军，市民。
被告王永兵（系被告王军之兄），市民。
被告王军、王永兵共同委托代理人顾正刚，江苏众想律师事务所律师。
被告江苏富伟建设工程有限公司，住所地阜宁县阜城镇富建大厦。
法定代表人严天宏，该公司董事长。
委托代理人王忠，该公司员工。
第三人杨文勇。
本院于2013年10月24日立案受理原告唐修祝诉被告王军、王永兵、江苏富伟建设工程有限公司、第三人杨文勇合伙协议纠纷一案后，依法组成合议庭，于2014年1月22日、2014年3月6日公开开庭进行了审理。原告唐修祝及其委托代理人周应青、被告王军及其与被告王永兵的共同委托代理人顾正刚、第三人杨文勇到庭参加诉讼，被告江苏富伟建设工程有限公司经本院合法传唤未到庭应诉。在案件审理过程中，原告唐修祝申请撤回对被告王永兵、江苏富伟建设工程有限公司、第三人杨文勇的起诉，本院依法予以准许。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告唐修祝诉称，我经王军介绍，与杨文勇相识。被告王军、王永兵与杨文勇于2008年2月28日合伙承建江苏特华新材料科技有限公司厂区整体建设工程项目，同日，由王军提出，将杨文勇的合伙权利义务转让给我。王军与杨文勇、王永兵仅是签订了协议，合伙开始前，被告王永兵由于没有资金能力，就没有参与，合伙并没有实际履行。我与王军两人也未按照王军与杨文勇、王永兵签订的这份协议来履行，二人形成新的合伙关系，并按照口头约定来履行的，当时两人约定各出资50%，利润均等分配。在实际合伙过程中，我拿出现金649879元，另向王军打了1000000元的借条，约定月利率为2.8%，作为我的合伙出资，在该借条上我注明了该款为特华工地投资款，并由杨文勇在借条上签名见证，对该借条在以前庭审时王军虽承认有此借条，但拒绝向法庭提供。整个合伙投入，我连同现金649879元、木材钢管价值30多万元，和向王军的借款1000000元，出资将近2000000元，与王军的出资基本相等。王英（被告王军妹妹）在向我提供的大帐中也载明了王军垫资款为2923087元，其中就含有我向其出具借条的1000000元。合伙工程结束后，经我多次催要，被告王军才让其妹妹王英向我出具特华工地大账，被告王军在大账中虚报收入支出。该工程经鉴定，工程利润（理论数据）为5075858元。现我具状起诉，要求被告王军给付合伙利润2537929元，返还投资款649879元，合计3187808元，并自2010年2月9日起至判决确定履行之日止，按同期银行贷款利率支付逾期利息；被告承担诉讼费用。
被告王军辩称：1、2008年2月28日杨文勇与我、王永兵签订合伙协议是事实，后杨文勇的合伙份额转让给原告也是事实，我也知晓转让的事实，但王永兵不知晓、也未同意原告参与合伙，原告未能投入杨文勇应出资的50%工程周转资金，因合伙协议第一条约定王永兵负责工程混凝土资金，不负责其他工程运转资金，工程运转资金由我与杨文勇各负责50%。
2、涉案工程为4200万元左右，原告仅投入30万元左右，开始原告参与了实际经营，后原告离开该工地，原告离开后，该工程是由我和王永兵运作结束。原告投入的30万元明显不能满足该工程的运转，进一步说明原告未能履行足额的出资义务。
3、涉案工程所有的收支，我都建立账册。由于我是第一次搞工程，经验不足，对于工程的管理不到位，加上原告的投资不到位，致使我拿民间高利贷完成工程，现该工程账面反映是没有盈利的亏损工程，关于原告在诉状中诉称鉴定结论中有利润，我认为该鉴定结论仅仅是理论上的依据，应当以实际的账目为准。如我拿民间高利贷，鉴定中没有这样的项目。
4、本案超过法定的诉讼时效。
5、本案违反了一事不再理原则。涉案的合伙纠纷法院已经做出处理，（2011）阜北民初字第0532号民事裁定书驳回了原告的起诉，原告未在法定期限内上诉，该裁定书已经发生法律效力。法院裁定驳回原告起诉，认为一是原、被告未建立统一认可的合伙账目，依据相关司法解释，合伙纠纷双方账目不清且无结账清单的不予受理，已经受理的驳回起诉。二是原告参与合伙未经其他合伙人一致同意，该合伙为无效合伙。从原告的诉状及庭前证据看，原告无新的事实与理由提起新的诉讼。
6、对原告的诉讼请求：原告要求我支付合伙利润2537929元，没有事实依据与法律依据，原告不具有适格的合伙人地位，原告诉称的合伙协议转让不具有法律效力，因未经过全体合伙人一致同意；原告要求返还垫资款649879元，不是事实，原告在第一次诉讼中以及民事裁定书中所确定的原告投资款为339879元，原告的诉称与事实明显不符。基于上述理由，原告要求我承担银行利息也没有依据。
综上，原告诉称的事实与理由以及诉讼请求没有事实依据与法律依据，也不符合收案条件，请求法庭查明事实后驳回原告的起诉。
经审理查明，2008年2月28日，被告王军与第三人杨文勇（杨文永）、被告王永兵（王永斌）签订合作协议1份，协议约定三人挂靠被告富伟公司合作承建特华公司厂区整体建设工程，杨文勇与被告王军各负责工程运转资金50%，被告王永兵负责工程混凝土全额资金，三方共同承担赢亏风险，工程决算后利润各得33.33%，协议还对其他相关事项进行了约定，但对合伙权利、义务的转让未作约定。合同签订当日，杨文勇将其在特华公司工地享有的权利及义务以250000元转让金转让给原告唐修祝。2008年3月1日，被告王军向原告出具证明1份，该证明载明“证明唐修祝在特华工地有杨文勇转让的叁分之壹股权的权利及利润”。2008年3月10日，特华公司厂区工程开工后，原告唐修祝参与了工程施工管理。2008年4月27日，被告王军的父亲王建国向原告唐修祝出具649879元收据一份，注明为特华工地垫资款。特华公司厂区工程竣工完成后，经审核，工程造价为41395357.11元，特华公司已经按约支付江苏富伟公司41224220.12元，江苏富伟公司在扣除管理费750000元后支付给被告王军，被告王军支付了310000元给原告唐修祝。后原告唐修祝向被告王军索要合伙利润，被告王军拒绝给付，并让其妹妹王英向原告出具特华工地收入大帐，该大帐反映诉争工程收入为零，原告唐修祝随即向公安机关报案。2010年4月26日至2010年10月12日，阜宁县公安局经侦大队分别与王军、钱绪全、许仕成、杨文勇、郭超、王英作了询问笔录，经公安机关查实，王英制作的该大帐中许多支出均为虚假支出。2011年9月21日，原告唐修祝将被告王军、特华公司、江苏富伟公司诉至本院，要求判令被告给付合伙利润2537929元，返还投资款339879元（垫资款649879元扣减王军已支付310000元）及木方10152.8米、钢管2161.2米，并承担相应利息。2011年10月28日，在本院组织庭审时，被告王军辩称特华工地工程是个人承包，没有账册。被告王永兵辩称对原告唐修祝参与合伙一事不知情。应原告唐修祝申请，本院委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对特华公司厂区工程的利润（理论数据）进行鉴定。2012年6月5日，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司作出苏仁中工鉴（2012）第27号鉴定报告，结论为特华厂区工程实际总价款为41395357.11元，工程利润（理论数据）为5075858元。2012年7月6日，本院组织庭审时，被告王军改称代理人对工程情况不清楚，承包特华公司厂区工程时有工程账目，并向本院提交了财务账册，原告唐修祝对被告王军提供的财务账本不予认可。2013年8月29日，本院作出（2011）阜北民初字第0532号民事裁定书，驳回原告唐修祝的起诉，该裁定书已生效。
2013年10月24日原告唐修祝再次将被告王军、王永兵、江苏富伟建设工程有限公司、第三人杨文勇诉至本院，认为杨文勇将股权份额转让给原告唐修祝，原告唐修祝是实际的合伙人，并且因被告王永兵未实际出资，故原告唐修祝与被告王军形成了新的合伙关系，并非是入伙，要求被告王军给付合伙利润2537929元，返还投资款649879元，合计3187808元，并自2010年2月9日起至判决确定履行之日止，按同期银行贷款利率支付逾期利息；要求被告江苏富伟建设工程有限公司在未支付工程款范围内承担责任；要求第三人杨文勇出庭佐证支持我的诉讼请求；被告承担诉讼费用。在案件审理过程中，原告唐修祝向本院提出申请，要求撤回对被告王永兵、江苏富伟公司、第三人杨文勇的起诉，本院依法予以准许。同时，原告唐修祝变更诉讼请求为：要求被告王军给付合伙利润2537929元、返还垫资款649879元，扣减被告王军已支付的310000元，要求被告王军再支付2877808元，并自2011年9月21日（向法院起诉之日）起按同期银行贷款利率支付逾期利息至判决确定履行之日；被告王军承担案件受理费。
以上事实，有原告唐修祝、被告王军、王永兵、杨文勇的身份证复印件、被告王军、王永兵、杨文勇于2008年2月28日签订的合作协议、2008年2月28日杨文勇出具给原告唐修祝的合伙份额转让收条、2008年3月1日被告王军出具给原告唐修祝的证明、2008年2月22日被告江苏富伟建设工程有限公司与江苏特华新材料科技有限公司签订的建设工程施工合同、出库单8份、王军之父王建国于2008年4月27日向原告出具的649879元收据、2008年4月26日被告王军的承诺、2009年12月11日特华公司土建施工方的会办纪要、2010年4月26日阜宁县公安局对被告王军、钱绪全的询问笔录、2010年4月27日阜宁县公安局对朱俊香的询问笔录、2010年4月29日阜宁县公安局对许仕成的询问笔录、2010年5月31日阜宁县公安局对杨文勇的询问笔录、2010年6月1日阜宁县公安局对郭超的询问笔录、2010年10月12日阜宁县公安局对王英的询问笔录、2010年3月30日许仕成出具的证明、2010年12月27日的审核报告、核算单、本院委托由江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司出具的司法鉴定报告书、鉴定费发票、2009年7月31日王英提供的特华工地收入大帐、本院作出的（2011）阜北民初字第0532号民事裁定书及庭审笔录、2014年5月19日顾宝銮、裴玉龙、袁正桂的证言、2014年5月23日本院与顾宝銮、裴玉龙、袁正桂的谈话笔录等相关证据予以证明，本院予以认定。
本案的争议焦点有以下几点：
一、原告唐修祝与被告王军是否存在事实合伙关系。
对该争议焦点，原告唐修祝诉称，杨文勇向其转让股权份额，其系实际合伙人，且被告王永兵未实际出资，故其与被告王军形成了新的合伙关系，并非是入伙。被告王军辩称，杨文勇将合伙份额转让给原告唐修祝是事实，也经其同意认可，但未经过另一合伙人王永兵的同意，故原告唐修祝的入伙无效。王永兵辩称，对原告唐修祝受让杨文勇合伙份额一事其不知情，也不予认可。
本院认为，原告唐修祝于2008年2月28日与被告杨文勇达成合伙份额转让协议，被告王军于2008年3月1日向原告唐修祝出具证明1份予以认可，该证明载明“证明唐修祝在特华工地有杨文勇转让的叁分之壹股权的权利及利润”。被告王军于2010年4月26日在公安机关的询问笔录中认可：“后王文兵没有钱参与，股权就转让给我了，后杨文勇和唐修祝联系的，杨文勇负责技术，唐修祝负责工程施工和审计，我负责三分之二的垫资，甲方资金付款和材料付款，并由我妹妹王英负责财务记账，还有唐修祝找的一个人负责总账。”在本院2011年10月28日的庭审中被告王军也自认：“合同签订后杨文勇未有履行合伙人的义务，同时王永兵也没有履行合同约定的义务，所以杨文勇和王永兵都视为自动退伙”，即诉争工程中被告王永兵没有资金参与合伙，实际承建人为被告王军与原告唐修祝。关于原告诉称其与被告王军达成了新的合伙，并非入伙纠纷的意见，本院认为，杨文勇在2008年2月28日与被告王军、王永兵签订合伙协议的当日即将其合伙份额转让给原告，被告王军于2008年3月1日予以认可，并且被告王军也承认王永兵未履行出资义务，王永兵亦未能举证证明自己履行了出资义务、参与合伙事务，故原合伙协议并未实际履行。现查明，在施工过程中系由原告唐修祝与被告王军实际出资并参与经营管理，就特华公司厂区整体建设工程原告唐修祝与被告王军之间已形成事实合伙关系。另根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。现依据原告唐修祝提交的顾宝銮、裴玉龙、袁连桂等人的证言，可以证明原告唐修祝一直参与特华工地施工的事务，与被告王军系合伙关系。综上，本院认定原告唐修祝与被告王军存在合伙关系。
二、关于本案是否违反了“一事不再理”原则。
对该争议焦点，被告王军辩称，涉案的合伙纠纷法院已经作出（2011）阜北民初字第0532号民事裁定书驳回原告的起诉，认为一是原、被告未建立统一认可的合伙账目，依据相关司法解释，合伙纠纷双方账目不清且无结账清单的不予受理，已经受理的驳回起诉；二是原告参与合伙未经其他合伙人一致同意，该合伙为无效合伙。原告唐修祝未在法定期限内上诉，该裁定书已经发生法律效力。从原告唐修祝在本案提交的诉状及庭前证据看，原告无新的事实与理由提起新的诉讼。
关于被告王军的上述辩解意见，本院认为，所谓“一事”是指同一当事人，就同一法律关系，而为同一的诉讼请求。本案与前案的当事人并不一致，且原告唐修祝现要求给付合伙利润系基于“新的合伙”，而非前案基于的“入伙纠纷”，故不违反“一事不再理”原则。
三、关于诉争工程的利润计算依据。
针对该争议焦点，本院认为，在案件审理过程中，被告王军辩称合伙没有账册，在法院委托对诉争工程利润进行鉴定，且结论出来后，又改称有账册，但其提供的账册未得到原告唐修祝认可，故应以鉴定结论作为利润计算依据。关于理论利润与实际利润可能存在的差距，本院认为，该鉴定结论是由专业鉴定机构鉴定作出，在双方当事人质证时未能提出证据证明鉴定结论确有错误情况下，法院不宜轻易变更。
四、合伙财产的认可与分割
关于原告唐修祝主张返还的合伙投资款649879元，有被告王军之父王建国于2008年4月27日向其出具的649879元收据予以证实，结合被告王军于2010年4月26日在公安机关的询问笔录中认可王永兵没有实际出资，并由其妹妹王英负责财务记账，及2009年7月31日被告王军之妹王英提供的特华工地收入大帐中也有相应记载等事实，可以认定649879元为原告唐修祝的垫资款。
关于原告唐修祝诉称其向被告王军出具100万元借条，并载明系特华工地投资款，应视为原告出资的主张，被告王军辩称与本案无关，在本院要求其出示后，其仍拒绝向法庭出示；后又改称该笔借款条据系多笔借款累计而成出具，但无法找到，不能提交法庭。对此，本院认为，依照《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”该100万元可以推定为原告唐修祝的投资款。关于被告王军的投资资金，因被告王军拒不配合法庭调查，现无法查清。
关于原告唐修祝要求返还合伙投资款649879元的诉讼请求，本院认为，在合伙有利润时，合伙人要求退还合伙投入财产是有法律依据的。本案原告唐修祝与被告王军的合伙是临时性合伙，非长期生产经营式合伙，双方投入资金并未物化成固定成本，在合伙承建的特华工地项目完成后，双方的合伙事项即宣告结束，双方亦应就合伙财产进行分割。诉争工程的利润鉴定结论是以工程总造价41395357.11元为依据，该工程款为合伙财产，并都由发包方结算给被告王军领取，该工程总造价41395357.11元包含双方的合伙投资款在内，且原告唐修祝的投资款也都交付给被告王军，因此，原告唐修祝要求返还投资款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。
针对双方合伙利润的分配比例的争议焦点，本院认为，原告唐修祝于2008年2月28日与杨文勇达成合伙份额转让协议，约定杨文勇将其在特华工地的三分之一股权转让给原告唐修祝。被告王军也于2008年3月1日予以认可，并向原告唐修祝出具证明1份，载明“证明唐修祝在特华工地有杨文勇转让的叁分之壹股权的权利及利润”。被告王军于2010年4月26日在公安机关的询问笔录中承认：“后王文兵没有钱参与，股权就转让给我了，后杨文勇和唐修祝联系的，杨文勇负责技术，唐修祝负责工程施工和审计，我负责三分之二的垫资，甲方资金付款和材料付款，并由我妹妹王英负责财务记账，还有唐修祝找的一个人负责总账。”可见，原告唐修祝持有的股权为三分之一，被告王军也认可原告唐修祝享有特华工地三分之一权利份额和利润。现原告唐修祝主张二分之一的合伙利润，应承担相应的举证责任，但原告唐修祝与被告王军既没有签订书面合伙协议，在诉讼过程中，原告唐修祝也未能提供相关证据予以证实。且从工程实际施工情况可以看出，被告王军掌握资金的运转，在工程中占主导地位，对工程付出也应比原告唐修祝多，故由原告唐修祝获得诉争工程三分之一利润符合客观实际，对原告唐修祝要求获得二分之一的利润的诉讼请求，本院不予支持。
关于被告王军辩称本案已过诉讼时效的辩解意见，本院认为，在特华公司将工程款支付后，原告唐修祝就已向被告王军主张要求支付合伙利润，有公安机关询问笔录可以证实，并且在2011年9月21日原告唐修祝也诉至本院要求被告王军给付合伙利润，故对被告王军的此辩解意见，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条、第54条、第55条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，判决如下：
一、被告王军给付原告唐修祝合伙利润1691952.67元，返还合伙投资款649879元，扣减被告王军已经给付的310000元，由被告王军向原告唐修祝合计给付2031831.67元，并给付利息（利息计算方式：从2011年9月21日起，至本判决确定的履行之日止，以2031831.67元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），限于本判决生效后10日内履行完毕。
二、驳回原告唐修祝的其他诉讼请求。
案件受理费32700元，由原告唐修祝负担9810元，被告王军负担22890元（原告已预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时向该院（开户行：江苏省盐城市农行中汇支行营业部，户名：盐城市财政局非税收入汇缴专户，账号：40×××21）预交上诉案件受理费32700元。
审判长 李正坤
审判员 潘春如
审判员 周 剑
二〇一四年十月十四日
书记员 于 绘
附录相关法律条文
1.《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
2.《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》
50、当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。
54、合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。
55、合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。