山西省娄烦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0123刑初6号
公诉机关娄烦县人民检察院。
被告人周某，原娄烦县国土资源局副局长。因涉嫌犯玩忽职守罪于2015年7月17日被娄烦县人民检察院取保候审。
辩护人李润光，山西鸿飞律师事务所律师。
娄烦县人民检察院以娄检刑监刑诉[2016]6号起诉书指控被告人周某犯玩忽职守罪，于2016年2月1日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。娄烦县人民检察院指派检察员强俊峰出庭支持公诉，被告人周某及其辩护人李润光到庭参加诉讼。现已审理终结。期间补充侦查一次，延长审限一次。
娄烦县人民检察院指控，2010年3月，河家庄村委未办理合法用地手续，非法占地建设农贸市场的配套工程--
商住楼，同年5月，县国土局对此立案查处，并于2011年8月18日下达《娄国土资监罚字【2011】第8号》行政处罚决定书。但是由于被告人周某对行政处罚决定执行不到位，监管督促不力，致使已没收的住宅楼被河家庄村委擅自销售，造成17753408.44元国有资产流失的严重后果。同时，自河家庄村委在非法占用土地上开始修建以来，引起了一系列上访现象。
针对指控的上述犯罪事实，公诉机关当庭宣读并出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解予以证实。公诉机关认为，被告人周某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。
被告人周某辩称，河家庄的配套工程于2010年3月份开始修建，国土部门在3月份就立案。2011年初，我调到该部门后，配套工程已基本建成。2011年8月，我局作出了行政处罚，对其进行罚款并没收地上建筑物。依据2010年太原市《关于尽快完善没收地上建筑物用地手续的通知》规定，国土部门作出决定后，由县级人民政府下达没收决定，财政和国资部门出具接收文件。2011年10月我们下达没收决定，行文请求县政府，但县政府一直没有下发接收文件。2012年10月，我局再次请求县政府要求对河家庄违法占地的建筑物进行没收并处置，有当时的县长和副县长的批示，但是一直不予没收。2013年5月，我已经不分管监察以后，国土局再次向县政府请求，要求没收及处置，当时县政府没反应。到了2014年5月，我局再次报告此事件，2014年县政府上了常委会，7月份上了县委扩大会，娄烦县住建局和娄烦镇对地上建筑物处置。2016年1月份，县财政局出具了对河家庄地上建筑物进行接收的文件。至此，我们的行政处罚就基本结束。在这个事件的过程中，我认为娄烦县国土资源局不存在玩忽职守的行为。期间，我的具体履职情况如下：1、对河家庄农贸市场土地违法案件的查处工作，已尽到自己的职责。针对2008年4月河家庄村未办理合法用地手续修建农贸市场，县国土局曾经三次下达停止违法行为通知书，并立案调查，发函至娄烦供电支公司请求断电。后作出行政处罚决定，没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施并处以罚款。根据县国土局文件上报的请示，娄烦县政府发文对河家庄农贸市场等六处在非法占用土地上的违法建筑物予以没收，对于处罚款河家庄村委会已全部缴纳。2、对河家庄农贸市场配套工程-
商住楼土地案件的查处工作，已尽到自己的职责。2010年3月15日河家庄村委会未办理合法用地手续开始建设农贸市场配套工程-
商住楼，局领导于2010年5月4日批准立案调查，期间县国土局两次下达责令停止违法行为通知书。2010年5月11日及8月2日县国土局行文上报县政府，后报请县政府组织有关部门联合行动，采取断水、断电措施，强制停工，同时函告县住房和城乡建设管理局、县供电支公司、县自来水公司和娄烦镇政府，请求采取措施强制停工。2011年8月18日县国土局作出行政处罚决定，没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施并处以罚款49369.4元。2011年10月8日，县国土局以娄国土资字【2011】208号文件，请求县政府发文对河家庄村委会在非法占用土地上新建的商住楼予以没收。但是，县政府没有正式发文予以没收。对处以的罚款，河家庄村委会已全部缴纳。3、关于没收地上建筑物的问题。（1）非法销售住宅楼不属于县国土局管理范围之内。（2）县国土局2011年作出处罚决定后，多次上报县政府，但一直在研究中，未得到有效处置。（3）2014年7月29日县委常委扩大会议研究河家庄农贸市场事宜，会议决定：原则同意娄烦镇提出的《关于河家庄农贸综合市场相关问题的情况说明及处理意见的报告》，同意临时接通水电；由县纪委牵头，县公安局、检察院、法院成立专项调查组，及时调查处理工程项目建设中的违法违规行为及群众反映的问题，对相关违法违纪人员要严肃处理。（4）2016年1月14日娄烦县财政局娄财函【2016】1号文件《关于接收县国土局没收河家庄村委会在非法占用土地上新建建筑物和其他设施的函》同意接收总建筑面积25639平方米。（5）2016年1月21日娄烦县政府常务会议原则同意县国土局《关于对已没收建筑物进行移交的请示》。
辩护人的辩护意见是：第一，没收在非法占用土地上新建建筑物及其他设施由县级以上人民政府执行。县国土局作出没收地面建筑的行政处罚决定后，向县政府汇报情况并提出处置建议符合正常的行政程序。第二，被告人周某在其担任娄烦县国土局副局长期间，依法履行职务，不存在玩忽职守的行为。第三，公诉机关指控被告人周某因玩忽职守造成17753408.44元国有资产流失的严重后果没有事实依据。1、从公诉机关提供的证据来看，1775万余元是工程的造价。2、公诉机关将没收违法建筑执行不到位视为国有资产的流失，这是对相关法律的误解。3、违法建筑被实际没收之后有可能成为国有资产，但是这种可能性不是绝对的，因为县政府在实际没收之后可以根据情况决定拆除还是保留，如果决定拆除，违法建筑就不存在了。公诉机关将还没有被实际没收的违法建筑视为已经现实存在的国有资产，这样的观点是不成立的。综上，没收地面建筑的执行机关是县政府而不是人民法院，娄烦县国土资源局在查处河家庄农贸市场商住楼土地违法行为的过程中，严格依法办案，被告人周某在其担任娄烦县国土资源局副局长期间，依法履行职务，不存在玩忽职守的行为，公诉机关指控周某因监管督促不力造成17753408.44元国有资产流失没有事实依据与法律依据。
辩护人提交的证据有：1、太原市人民政府并政发【2010】4号文件《关于尽快完善没收地上建筑物用地手续的通知》；2、太原市国土资源局并国土资发【2015】12号《关于没收非法占用土地上新建建筑物及其他设施有关问题的请示》；3、山西省国土资源厅办公室晋国土资办【2015】48号《关于没收非法占用土地上新建建筑物及其他设施有关问题的复函》；4、娄烦县国土资源局娄国土资字【2008】94号《关于对非法占用土地上违法建筑物予以没收的请示》；5、娄烦县人民政府娄政发【2008】120号《关于对河家庄农贸市场等六处在非法占用土地上违法建筑物予以没收的决定》；6、娄烦县住房和城乡建设局《关于河家庄集贸市场工程违法建设的情况报告》；7、娄烦县国土资源局娄国土【2010】25号文件《关于娄烦镇河家庄村委会违法占地建农贸市场的报告》；8、《娄烦县国土资源局关于制止河家庄村委会违法占地的函》（分别给县城建局、县供电支公司、县自来水公司、娄烦镇政府）及送达回证；9、娄烦县国土资源局2010年8月2日《关于娄烦镇河家庄村委会违法占地建农贸市场的报告》；10、娄烦县国土资源局国土监罚字【2011】第8号《土地行政处罚决定书》及送达回证；11、娄烦县国土资源局娄国土资字【2011】208号《关于对违法占用土地上新建建筑物予以没收的请示》；12、娄烦县国土资源局娄国土资字【2012】186号文件《关于娄烦镇河家庄村农贸综合市场及其配套工程办理用地手续的请示》；13、娄烦县人民政府办公室办理请示报告卡片；14、娄烦县国土资源局娄国土资字【2013】116号文件《关于娄烦镇河家庄村农贸综合市场及其配套工程办理用地手续的请示》；15、娄烦县人民政府（2014）第11次常务会议纪要；16、娄烦县人民政府（2016）第2次常务会议纪要；17、娄烦县财政局娄财函【2016】1号《关于接收县国土局没收河家庄村委会在非法占用土地上新建建筑物及其他设施的函》。
经审理查明，2008年4月，娄烦县娄烦镇河家庄村委会未办理合法用地手续，违法占地修建综合农贸市场。同年6月，娄烦县国土局对此立案查处，并于2008年7月21日下达娄国土资监罚字（2008）第5号《土地行政处罚决定书》。此后，经娄烦县国土局建议，娄烦县人民政府于2008年12月25日以娄政发【2008】120号文件对在非法占用土地上新建的农贸综合市场予以没收。2010年3月，河家庄村委会未办理合法用地手续，非法占地建设农贸市场的配套工程
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商住楼。同年5月，娄烦县国土局对此立案查处，并于2011年8月18日下达娄国土资监罚字（2011）第8号《土地行政处罚决定书》。但是由于被告人周某监管督促不力，对行政处罚决定执行不到位，致使已没收的住宅楼被河家庄村委会擅自销售，引起了一系列上访现象。
另查明，2010年，在发现河家庄村违法建筑后，娄烦县国土资源局予以立案查处并下达行政处罚决定书，同时报请县政府组织有关部门联合行动，采取断水、断电措施，强制停工，并函告县住房和城乡建设管理局、县供电支公司、县自来水公司和娄烦镇政府，请求采取措施强制停工。
2016年1月14日，娄烦县财政局同意接收娄烦县国土资源局娄国土资监罚字（2008）第5号、（2011）第8号行政处罚决定书予以没收的河家庄村委会非法占用土地上新建建筑物和其他设施，总建筑面积25639平方米。
2016年1月21日，娄烦县人民政府召开（2016）第2次常务会议，原则同意县国土局《关于对已没收建筑物进行移交的请示》。
证明上述犯罪事实的证据有：
1、山西仲信达工程造价咨询有限公司基本建设工程结算审核报告证实，2015年7月7日经山西仲信达工程造价咨询有限公司审核，娄烦县河家庄综合楼（二期）工程审定工程结算：17753408.44元。
2、娄烦县国土资源局（2008）第5号土地行政处罚决定书、娄烦县人民政府[2008]120号文件证实，2008年7月21日娄烦县国土资源局对娄烦县娄烦镇河家庄村委会占用集体土地8342.81平方米建综合农贸市场的行为作出行政处罚：（1）没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；（2）罚款71220.2元。2008年12月15日，娄烦县人民政府发文对河家庄农贸市场在非法占用的土地上新建的建筑物予以没收。
3、娄烦县国土资源局（2011）第8号土地行政处罚决定书、立案呈批表、代收罚没款收据证实，2010年5月4日娄烦县国土资源局经承办单位王海岗同意并报主管领导同意后，对河家庄村农贸市场的配套工程（商住楼）违法占地立案调查，2011年8月18日娄烦县国土资源局对河家庄村农贸市场的配套工程（商住楼）违法占地行为作出行政处罚：（1）没收在非法占用的土地上新建的建筑物；2、罚款49369.4元。并告知被处罚单位，应当在十五日内履行本处罚决定，逾期既不申请复议又不起诉，也不履行本处罚决定的，我局将依法申请人民法院强制执行。河家庄村委会已经交纳罚款。
4、娄烦镇河家庄村委会情况说明、购房收据证实，河家庄村委会修建竣工的农贸综合市场及其配套工程--
商住楼，县国土局已全部没收，但一直未实施，2014年前已经全部销售。
5、娄烦县国土资源局提供的太原市土地违法案件查处和督察办法，证实查处土地违法案件的程序和办法，其中规定：当事人在《行政处罚决定书》送达之日起3个月的法定起诉期限届满之日既未履行处罚，也未起诉的，承办人填写《强制执行申请书》，按程序报批后，在法定期限内（即处罚决定送达之日起最长9个月）申请人民法院强制执行。
6、娄烦县国土资源局娄国土资请【2014】42号《关于对没收在非法占用土地上新建建筑物和其他设施有关问题的请示》及《山西省国土资源厅办公室关于没收非法占用土地上新建建筑物及其他设施有关问题的复函》证实，娄烦县国土资源局就“没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施”的有关问题向上级请示后，山西省国土资源厅办公室复函如下：（一）2014年10月1日之前，没收在非法占用土地上新建建筑物及其他设施由县级以上人民政府执行。（二）2014年10月1日之前，没收在非法占用土地上新建建筑物及其他设施的程序是由作出行政处罚决定的国土资源部门填写《没收财物移交清单》，移交县级以上人民政府实施。（三）查处土地违法案件、国土部门依法立案、多次下达《责令停止土地违法行为通知书》、作出行政处罚决定、申请法院强制执行、移交移送追究责任到位、达到结案条件、并报告同级人民政府的，应当属于履职到位。
7、娄烦县信访接待中心出具的情况说明证实，河家庄村综合农贸市场建设以来引发了一系列上访问题，即河家庄村村民李某乙等人多次进京、赴省市、到县政府反映村干部私自修建集贸市场综合楼，要求立即停工等问题；购房者李某丙等人要求接通水电暖，尽快入住的问题；河家庄村村民段某甲等人要求分配市场建设收益；王某甲等人反映遮挡采光等问题。
8、证人李某甲的证言证实，河家庄村综合农贸市场在没有办理土地、规划手续的情况下开始建设，娄烦县国土局2008年、2011年下过两次处罚决定，但没有收到娄烦县国土局《关于查封违法用地上建筑物的通知》，下达处罚决定后，没有任何单位和个人去我们村没收。
9、证人阴某（娄烦县国土局原局长）的证言称：娄烦县国土局对河家庄村综合农贸市场非法占地作出处罚决定后，请示过市国土局，还向娄烦县人民法院申请过强制执行，但法院不予受理，没收财物清单还给财政局移交过，财政局没有接收，还贴过封条和通告，不知被谁撕了。
10、被告人周某的供述：自己担任娄烦县国土资源局副局长期间，对河家庄村修建农贸市场及商住楼非法占地的违法行为作出二次行政处罚，第一次是2008年7月份作出行政处罚决定后，河家庄村委会缴纳了全部罚款，对于没收建筑物的处罚，经县国土局以正式的红头文件请示县政府，县政府于2008年12月份作出予以没收建筑物的决定，已经结案；第二次是2011年8月份作出行政处罚决定后，河家庄村委会缴纳了全部罚款，对于没收在非法占用的土地上新建的建筑物及其他设施的处罚没有履行，经县国土局以正式的红头文件请示县政府，县政府没有作出决定，还没有结案。同时证实，未申请人民法院强制执行。
11、娄烦县国土资源局土地监察科工作职责证实，土地监察科按照领导的安排承办土地违法案件的调查取证，2013年4月撤销土地监察科。
12、娄烦县国土资源局2015年11月3日出具的周某任职简历证实，周某1993年9月至2010年12月在古交市国土资源局工作；2011年1月至2013年3月任娄烦县国土资源局副局长，分管地籍、规划、监察工作；2013年3月至案发时在娄烦县国土资源局工作。
13、户籍证明证实，周某具备法定刑事责任年龄。
14、娄烦县人民政府办公室办理请示报告卡片证实。2012年10月22日，娄烦县国土资源局就娄烦镇河家庄村农贸综合市场及其配套工程办理用地手续问题向娄烦县人民政府予以请示，2012年10月23日，县人民政府办公室主任高某批示“请杨副县长阅。报张县长”，杨副县长批示“建议政府常务会研究”，县长批示“国土、住建部门要依法依规办理，国家政策条件是什么？杨副县长负责搞清”。
15、娄烦县住房和城乡建设局《关于河家庄集贸市场工程违法占地建农贸市场的报告》、娄烦县国土资源局娄国土【2010】25号文件《关于娄烦镇河家庄村委会违法占地建农贸市场的报告》、《娄烦县国土资源局关于制止河家庄村委会违法占地的函》（分别给县城建局、县供电支公司、县自来水公司、娄烦镇政府）及送达回证、娄烦县国土资源局2010年8月2日《关于娄烦镇河家庄村委会违法占地建农贸市场的报告》证实，在发现河家庄村违法建筑后，娄烦县国土资源局予以立案查处并下达行政处罚决定书，同时报请县政府组织有关部门联合行动，采取断水、断电措施，强制停工，并函告县住房和城乡建设管理局、县供电支公司、县自来水公司和娄烦镇政府，请求采取措施强制停工。
16、娄烦县人民政府（2014）第11次常务会议纪要证实，2014年5月21日9点的会议听取了县国土局关于河家庄村菜市场遗留问题有关情况的汇报，并进行了认真讨论和研究。会议决定：县国土局关于对河家庄村农贸市场违法用地处置建议，由副县长李贵军牵头，县国土局、娄烦镇负责，结合会议意见，进一步修改完善后，提交县委常委会研究。
17、娄烦县人民政府（2016）第2次常务会议纪要证实，2016年1月21日17点会议议定，原则同意县国土局《关于对已没收建筑物进行移交的请示》。
18、2016年1月14日娄烦县财政局娄财函【2016】1号文件《关于接收县国土局没收河家庄村委会在非法占用土地上新建建筑物和其他设施的函》证实，该局同意接收娄烦县国土资源局娄国土资监罚字（2008）第5号、（2011）第8号行政处罚决定书予以没收的河家庄村委会非法占用土地上新建建筑物和其他设施，总建筑面积25639平方米。
上述证据经法庭调查核实，相互印证，足以认定。
本院认为，被告人周某在担任娄烦县国土资源局副局长，分管土地监察工作期间，对工作严重不负责任，未完全履行职责，致使娄烦县国土资源局下达行政处罚决定予以没收的河家庄集贸市场住宅楼没有及时移交国库，被河家庄村委会擅自销售，从而引起了一系列上访现象，造成了恶劣影响。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》三百九十七条第一款的规定，构成玩忽职守罪。公诉机关指控被告人周某犯玩忽职守罪的罪名成立，应予支持。经审理查明，河家庄村非法占用土地建设农贸市场住宅楼，属于违法建筑，娄烦县国土资源局下达予以没收的行政处罚决定后并未及时上缴国库，不能认定该非法建筑即为国有资产，且河家庄村委会的销售行为并不受法律保护，不能因此认定造成国有资产的流失。故公诉机关关于“被告人周某对行政处罚决定执行不到位，监管督促不力，致使已没收的住宅楼被河家庄村委擅自销售，造成17753408.44元国有资产流失的严重后果”的指控意见依法不予支持。经审理查明，在发现河家庄村违法建筑后，娄烦县国土资源局予以立案，报请县政府组织有关部门联合行动，采取断水、断电措施，强制停工，同时函告县住房和城乡建设管理局、县供电支公司、县自来水公司和娄烦镇政府，请求采取措施强制停工。但被告人并未完全履行职责，在娄烦县国土资源局于2011年8月18日下达的娄国土资监罚字（2011）第8号《土地行政处罚决定书》生效后，被告人未及时将没收财物移交国库，也未依法申请人民法院强制执行，致使该局下达处罚决定予以没收的非法建筑被河家庄村委会出售，从而引发一系列上访现象，造成恶劣的社会影响。故被告人及其辩护人关于被告人不存在玩忽职守行为的辩解意见不予采信。行政处罚决定作出后是否应该报告县政府属于内部审批流程，不影响其处罚决定的法律效力，并不能以此证明被告人已履职到位，故被告人及其辩护人关于已向县政府报告的辩解意见并不影响其犯罪的成立。鉴于被告人在其工作范围内履行了部分职责，且在本案侦查期间，娄烦县财政局已接收被没收财物。综上，被告人犯罪情节轻微，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人周某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘珊瑛
审 判 员 冯 勇
人民陪审员 苏同生
二〇一六年十月二十日
书 记 员 王 佳