广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终15234号上诉人(原审被告)：广州市奕裕贸易有限公司，住所地广州市花都区新华街田美村东南经济社天贵路62号综合楼3A37室，统一社会信用代码：91440114691514771X。法定代表人：许肖玲，经理。委托代理人：曾祥毅，公司职员。被上诉人(原审原告)：广州勇创混凝土有限公司，住所地广州市白云区人和镇矮岗村成岗路5号，统一社会信用代码：91440101556690270J。法定代表人：陈应培，董事长委托代理人：刘祥杰，广东理奥律师事务所律师。上诉人广州市奕裕贸易有限公司（以下简称奕裕公司）因与被上诉人广州勇创混凝土有限公司（以下简称勇创公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初10848号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人奕裕公司上诉请求：1、撤销原审判决，并改判驳回勇创公司的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由勇创公司承担。事实与理由：一、原审法院所认定的基本事实不清，证据不足，适用法律不当。勇创公司违反购销合同约定向奕裕公司销售了质量不合格的混凝土，实是勇创公司违约，非奕裕公司违约。勇创公司在2016年5月3日起多次供应不符合奕裕公司质量要求的混凝土给奕裕公司，其中勇创公司在5月30日供应的混凝土存在着重大质量问题，直接导致了工地停工，6月28日在奕裕公司、勇创公司、施工方、业主方四方共同见证下对勇创公司供应的混凝土进行了取样检验，根据广东广业检测有限公司出具的《建筑工程检验报告》证实了勇创公司的混凝土的强度不符合要求，即勇创公司供应的混凝土不合格。二、原审法院事实查明不清，奕裕公司因勇创公司的违约行为蒙受了巨大的经济损失。勇创公司供应的不合格混凝土供应给了白云区竹料路口广场、大岗岭两个工地，该两工地的业主方皆因混凝土质量不合格问题拒绝验收工程并要求施工方停工重建，也不结算工程款给施工方。因而施工方据此也不但不结算工程款给奕裕公司并且要求奕裕公司赔偿损失，至今奕裕公司与施工方仍未结算工程款，奕裕公司蒙受了巨大的经济损失，且奕裕公司的损失远不止勇创公司要求奕裕公司支付的混凝土款。根据合同第三条第三点之约定“因供方送错料或砼本身质量问题造成需方的经济损失由供方负责”，故勇创公司应赔偿奕裕公司之损失。三、退一步讲，奕裕公司有权对勇创公司供应的不合格混凝土货款进行扣减。勇创公司供应的不合格混凝土货款总价为79050元，对于此部分货款奕裕公司应有权予以扣减，原审法院应予以支持该主张。四、原审法院判决要求奕裕公司支付的违约金过高，违约金应不超过中国人民银行同期同类贷款利息。被上诉人勇创公司答辩称：奕裕公司是基于勇创公司所提供的混凝土质量不合格而上诉的，在一审查明事实中，奕裕公司并没有证据证明该混凝土不合格，而对供货款原审法院已经查明并经双方确定，所以奕裕公司应该按照一审判决如期支付相应款项，请求二审法院驳回奕裕公司全部诉讼请求。奕裕公司向原审法院起诉，请求判令：1、奕裕公司向勇创公司支付拖欠的混凝土款228439.7元，并自2016年8月17日起每日按228439.7元的千分之二支付违约金至清偿之日止；2、奕裕公司向勇创公司支付违约金51741.75元；3、奕裕公司向勇创公司支付损失费用（律师费）10405元；4、奕裕公司承担本案全部诉讼费用。原审法院查明事实：2016年4月25日，勇创公司（供方）、奕裕公司（需方）签订《预拌商品混凝土购销合同》，其中第三条供方责任第3项：供方应按需方要求准确无误的送料到需方工地，供方质量保证限于现场取样。因供方送错料或砼本身质量问题（如原材料不合格或配合比不合理等原因）造成需方的经济损失由供方负责，因需方施工、保养不当或浇筑时搞错砼级别等原因造成的质量问题由需方负责。第四条需方责任第4项:混凝土搅拌车到达现场后，需方应按规范要求在20分钟内进行检验，40分钟内完成试件制作；因需方原因未能按规范要求在60分钟内卸料完毕，供方不负任何质量责任。如由此造成供方经济损失的由需方赔偿。第四条第5项:质量保证限于现场取样，试样应在每车卸料1/4至3/4之间取试件养护，条件应符合国家标准，需方应派持有上岗证的技术人员负责取样、制作，并进行标准养护及检测，交货检测所送检的试样需经供需方双方确认；施工现场严禁加水或加入其它掺合料，如随意对砼加水或加入其它掺合料且导致砼达不到质量等级，由需方承担责任。第四条第6项:需方施工不当造成砼质量不合格的由其自行承担责任，在施工过程中若因需方施工不当或机械故障造成的混凝土损失由需方负责，双方如对砼质量存在争议，应由双方共同委托有资质的检测部门进行检测，以该检测报告作为质量评价依据。第六条结算和付款办法第1项:需方凭签认的《勇创混凝土送货单》确认数量及货款金额，若对数量、金额和质量有异议的，需方应在供方发出当次混凝土当日以书面形式提出，否则视作认可。第六条第2项:砼款与水泥款对冲结算。第七条违约责任第1项:由于一方未履行合同造成对方经济损失的，应赔偿对方全部经济损失、律师费等，同时违约方应向守约方赔偿合同约定的总应供货款总值的5%的违约金。第七条第2项:需方逾期付款的，每逾期一天，每日按应付货款之千分之二作为违约金支付给供方等等。合同签订后，勇创公司依约送货，奕裕公司确认2016年4月27日至2016年4月30日期间货款为70436.5元，对勇创公司提交的2016年5月1日至2016年5月31日期间的送货单予以认可，但认为其中包含不合格货款79050元，应从总货款中予以扣减。对勇创公司对冲的水泥款686621.8元以未经双方结算为由不予认可，但勇创公司就对冲的水泥款金额未提交相应证据。现因奕裕公司逾期未付货款，勇创公司诉至原审法院。奕裕公司主张应扣减不合格货款，提交了广东广业检测有限公司于2016年7月1日作出的GY2016（33）00056《建筑工程检验报告》、工地照片、《停工通知》、《质量承诺书》、证人证言。其中《建筑工程检验报告》载明委托检验单位为奕裕公司，检测日期为2016年6月28日至2016年6月29日，检验类别为委托检验，工程名称为竹料广场工地，工程地址竹料镇竹料大街，检测项目为混凝土芯样抗压强度，共检测1组芯样，芯样样品由奕裕公司提供，该组芯样的混凝土强度推定值为26.1MPa。勇创公司对该报告不予认可。关于工地照片，奕裕公司陈述照片反映了当时勇创公司、奕裕公司、施工方和业主方于2016年6月28日共同见证下取样检测时施工现场的状况，但照片并未显示出四方在场共同见证取样。关于《停工通知》，系案外人广州盛禧物业管理有限公司（以下简称盛禧公司）于2016年6月2日向案外人林某出具的《停工通知》，盛禧公司告知林某在竹料路口南广场工地施用伪劣混凝土有严重安全问题，该公司对此工程拒绝验收。关于《质量承诺书》，载明奕裕公司于2016年5月30日使用勇创公司的砼料，强度C30浇筑地下室墙壁和C25基础，勇创公司只对出站砼料负责，如因施工和保养出现和造成其他原因，勇创公司不负责。奕裕公司申请证人林某出庭作证，该证人陈述其是涉案混凝土施工工程的承包者，该工程施工中没有监理参与，其在发现混凝土有质量问题后没有做试件养护，对涉案工地采取了每天淋水保养措施，但没有形成书面记录。奕裕公司申请出庭作证的证人冯某陈述其是盛禧公司的员工，林某从盛禧公司处承建了工程，该工程所在工地使用了涉案混凝土，听林某说混凝土不合格，该工地现已停工。原审法院认为：勇创公司、奕裕公司之间的买卖合同关系依法成立有效。奕裕公司结欠勇创公司货款228439.7元的事实,由混凝土购销合同、送货单、砼销售对数表及庭审笔录相互予以印证,原审法院应予确认。现勇创公司依法催讨,应予支持。关于奕裕公司提出应扣减质量不合格的混凝土款的问题。本案中，勇创公司、奕裕公司为规范双方商品混凝土交易，订立了合同，其中合同第四条第4项、第5项、第6项明确约定由奕裕公司负责交货验收，并详细约定了检验方法和检验期限。按上述合同约定，奕裕公司负有对勇创公司提供的商品混凝土及时进行检验的义务，奕裕公司应按照上述合同约定对涉案商品混凝土进行检验。现奕裕公司主张涉案混凝土存在质量问题，其对该主张应提供充分有效的证据予以证明。奕裕公司关于质量问题提供的主要证据是《建筑工程检验报告》，经审理，混凝土试件检验结果受试件取样、制作工艺、试件养护等诸多因素的影响，混凝土试件检验应严格按照双方合同约定的规范进行。然而，上述检验报告的检验过程亦无显示勇创公司的参与，结合证人林某陈述来看，林某称其是涉案混凝土施工工程的承包者，确认该工程施工中没有监理参与，在发现混凝土有质量问题后没有做试件养护，对涉案工地虽采取了每天淋水保养措施，但没有形成书面记录。故本案并无充分证据显示上述试件的制作、养护、送检等关键环节均符合双方合同约定的规范或相关国家标准。在勇创公司对上述检验报告持有异议的情况下，上述检验报告不足以作为本案认定事实的依据。因此，奕裕公司在本案中提供的证据不足以证实涉案商品混凝土存在上述争议的质量问题，应承担举证不能的不利后果。对于勇创公司的违约金主张,依法予以调整,即以本金228439.7元计,自2016年8月17日至清偿之日止,按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。勇创公司要求奕裕公司承担律师费10405元依约有据，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年6月2日作出判决：一、于判决生效之日起五日内，广州市奕裕贸易有限公司向广州勇创混凝土有限公司支付货款228439.7元；二、于判决生效之日起五日内，广州市奕裕贸易有限公司向广州勇创混凝土有限公司支付违约金（以本金228439.7元计,按中国人民银行同期贷款利率的四倍自2016年8月17日计至清偿之日止）、律师费10405元；三、驳回广州勇创混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5659元，由广州勇创混凝土有限公司负担1018元，广州市奕裕贸易有限公司负担4641元。本院二审认定事实：奕裕公司与勇创公司对于原审法院查明事实没有异议，本院予以确认。本院认为:奕裕公司与勇创公司签有《预拌商品混凝土购销合同》，双方买卖合同关系成立有效。本案争议的为奕裕公司以勇创公司供应的货物存在质量问题为由予以抗辩不支付货款是否成立。买卖合同的标的为混凝土，为建筑工程现场施工所用，根据合同第四条的约定，混凝土搅拌车到达现场后应进行检验并完成试件制作。第六条约定对质量有异议的应于当日书面提出。双方在实际履行中，奕裕公司并没有按照合同的约定进行相关检验工作，存在过错。奕裕公司主张勇创公司供应存在质量问题的是2016年5月30日送至竹料路口广场和大岗岭的混凝土，但其提交的《建筑工程检验报告》出具的日期为2016年7月1日，检测日期为2016年6月28日至6月29日，检测过程没有证据证实勇创公司有参与，且根据原审法院询问相关施工人，施工人亦承认发现混凝土有质量问题后没有做试件养护。从上述事实可知，奕裕公司既未按照合同的约定进行检验，其称发现质量问题后又未及时与勇创公司一同确认或进行必要的试件养护等保养措施以供质量鉴定之用，现奕裕公司主张勇创公司供应的货物存在质量问题依据不足，原审法院不予认定符合证据规则的规定。在奕裕公司主张货物存在质量问题不被法院认定的情况下，其主张扣除79050元货款亦不成立。原审法院鉴于合同约定的逾期付款违约金标准过高而予以调整符合法律的规定，奕裕公司认为逾期付款违约金标准应调整为银行同期贷款利率依据不足，本院不予采纳。至于奕裕公司与工程施工方的工程款结算问题，不属于本案的审理范围，奕裕公司主张其遭受损失，本院不予认定。上诉人奕裕公司的上诉理由依据不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5659元，由上诉人广州市奕裕贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  徐 艳审判员  唐佩莹二〇一七年十月二十六日书记员  吴佳玲