江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民一终字第254号
上诉人（原审被告）：徐为明，男，1970年11月9日生，汉族，住新建县。
委托代理人：程雪梅，江西赣联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡久清，男，1975年8月3日生，汉族，住新建县。
委托代理人：刘新斌，南昌市法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审被告）：胡美利，男，1973年6月23日生，汉族，住新建县。
上诉人徐为明因与被上诉人胡久清、胡美利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新建县人民法院（2013）新大民初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人徐为明及其委托代理人程雪梅、被上诉人胡久清及其委托代理人刘新斌、被上诉人胡美利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年4月，胡美利与徐为明达成协议，约定徐为明将一栋三层楼房包给胡美利粉刷，双方还就材料、价款、工期、付款方式等进行约定，还约定“施工期间的一切意外事故有胡美利承担”。后胡美利开始施工，利用徐为明家木板搭好吊架，并雇佣胡久清为其提供劳务。2013年4月7日约11时，胡久清施工时踩断吊架上木板从二楼摔落受伤，当场昏迷，被徐为明，胡美利送至新建县中医院治疗，因伤情严重当天下午又转到南昌市第一医院继续住院治疗14天，于2013年4月21日出院，花去医疗费22590.1元（其中胡久清提供21190.1元医疗发票，原审被告垫付1400元的相应发票在原审被告处）。2013年4月22日，胡久清在南昌市第一医院以合作医疗意外伤补助为名义报销了医药费6508元。徐为明、胡美利垫付8400元（含上述医疗费垫付1400元），本案受理后，徐为明于2012年9月13日又支付胡久清15000元。2013年8月6日，江西铭志司法鉴定中心做出法医学临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：胡久清髓损伤致左上肢肌力下降的伤残等级评定为七级伤残；左上肢损伤的伤残等级评定为九级伤残；左手损伤的等级评定为九级伤残；休息期、营养期及其护理期分别评定为150日、60日和120日（均自受伤之日起）；后续治疗费评定为3000元。双方就赔偿事宜协商未果，胡久清向法院提起诉讼，请求胡美利、徐为明赔偿损失83006.74元。另查明：胡久清系农业户口，有子女5人，分别是儿子胡遵杰2001年9月8日生（12岁）、女儿胡如如2003年3月19日生（10岁）、女儿胡如玉2004年12月29日生（9岁），女儿胡如萍2007年6月10日生（6岁）、儿子胡遵凡2010年1月16日生（3岁）。胡久清未提供交通费发票。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中因为安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，发包人知道接受发包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。徐为明将自家楼房包给胡美利粉刷施工，其二人形成承包关系，徐为明系发包人，胡美利系承包人。胡久清在胡美利承包工地做外墙粉刷，其劳动报酬由胡美利支付，胡美利与胡久清形成雇佣关系，胡美利系雇主，胡久清是雇员，胡久清作为雇员在从事雇佣用活动中遭受人身损害，胡美利应承担赔偿责任。徐为明明知胡美利没有从业资质，仍将房屋承包给胡美利粉刷施工，存在选任过错，依法应与胡美利承担连带赔偿责任，徐为明、胡美利关于意外事故责任承担的协议，违反法律强制性规定，该部分约定无效，徐为明辩称责任应全部由胡美利承担，其没有任何过错，且已经支付21000元，不应再承担责任的答辩意见，法院不予支持。胡久清作为房屋外墙粉刷人员，明知从事房屋外墙粉刷风险较大，仍未采取相应安全防患措施，且无资质，对自己的损害也应该承担部分责任，其诉请中自认30%的责任，法院予以支持。胡久清损失应按上年度农村标准计算，根据鉴定的伤残程度法院酌定精神抚慰金为3000元，司法鉴定确定的护理期120天、营养期60天，法院予以认可，但误工期依法应从受伤之日到定残之日，共计120天，司法鉴定确定误工期150天，法院不予认可，误工费依法按上年度职工平均工资计算，护理费依法按上年度护理行业平均工资计算，营养费酌定每天20天，住院伙食费补助参照国家机关一般工作人员出差伙食费标准酌定每天50天。胡久清以合作医疗意外伤害补助名义报销6508元，因不符合合作医疗报销条件，有可能被追回，不宜扣除。胡久清诉请的交通费，虽未提供相关票据，但却属因事故受伤就医、护理必然发生费用，法院依据胡久清住院天数及伤情酌定500元。据此，参照江西省2013年公布的2012年统计数据，胡久清损失认定为：医疗费：22590.1元；后续治疗费：3000元；营养费：60天×20元／天=1200元；住院伙食补助：14天×50元／天=700元；误工费：120天×3304.25元／月÷30天==13217元；护理费：120天×86元／天=10320元；残疾赔偿金：20年×7828／年×44%=68886.4元；被抚养人生活费：分别是胡久清儿子胡遵杰6年、女儿胡如如8年、女儿胡如玉9年，女儿胡如萍12年、儿子胡遵凡15年，被抚养人有数人时，依法年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出，胡久清的被抚养人生活费为（5129.78元／年×6年）＋（5129.78元／年×2年×44%÷2×4人）＋（5129.78元／年×1年×44%÷2×3人）＋（5129.78元／年×3年×44%÷2×2人）＋（5129.78元／年×3年×44%÷2×1人）=53289.68元；精神抚慰金：3000元；交通费：500元；鉴定费：1800元，
合计178503.18元。胡久清应承担178503.18元×30%=53550.95元，胡美利应承担178503.18元×70%=124952.23元，扣除徐为明、胡美利已垫付8400元、本案受理后徐为明又垫付15000元，徐为明、胡美利尚应支付胡久清101552.23元。现胡久清诉请徐为明、胡美利赔偿83006.74元，证据充分，事实清楚，理由正当，应予支持，对其未主张部分，视为对自己民事权利的处分，法院予以充分尊重。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、胡美利赔偿胡久清医疗费，后续治疗费、营养费、住院伙食补助、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费、鉴定费共计83006.74元，此款限判决生效后三日内交付；二、徐为明对上述款项承担连带赔偿责任。案件受理费1825.20元减半收取912.60元，财产保全申请费520元，共计1432.60元，由胡美利、徐为明负担。
徐为明不服原审判决上诉称：原审法院在徐为明与胡久清已达调解协议情形下仍判决徐为明承担连带赔偿责任有误。2013年11月6日，胡久清出具承诺书，承诺徐为明已赔偿胡久清21000元，胡久清不再向徐为明主张权利。该承诺系当事人对自己诉权的真实处分，不违反法律规定，原审判决应确认该承诺书的法律效力，驳回胡久清对徐为明的起诉，而原审判决徐为明与胡美利连带责任，违反当事人意思自治。原审判决未扣除合作医疗已报销费用6508元，计算胡遵杰6年生活费未考虑2人共同扶养的事实，交通费按20元／天计算为宜，精神损害抚慰金以2000元为宜。综上，请求二审法院驳回胡久清对徐为明的起诉或改判徐为明不承担赔偿责任；本案诉讼费由胡久清、胡美利负担。
胡久清针对徐为明上诉答辩称：其承诺书系原审开庭后书写，系对判决后的履行达成的意向，非放弃实体权利、撤回对徐为明的起诉，原审判决徐为明承担连带责任正确。原审判决对赔偿费用认定正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
胡美利针对徐为明上诉答辩称：请求依法判决。
经审理查明：2013年11月6日，胡久清向徐为明出具承诺书1份，载明：胡久清诉徐为明、胡美利人身损害赔偿纠纷一案，因徐为明以前已垫付医药费6000元，2013年9月12日又向胡久清支付赔偿款15000元，胡久清承诺到时无论法院如何判决都不向徐为明主张权利。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本案上诉争议焦点为：1、能否根据胡久清出具的承诺书判决徐为明不承担赔偿责任？2、原审判决对赔偿费用的认定是否合理合法？
本院认为：关于能否根据胡久清出具的承诺书判决徐为明不承担赔偿责任的问题。胡美利雇佣胡久清为徐为明粉刷外墙，胡久清施工期间受伤，胡美利应承担赔偿责任，因胡美利无施工资质，徐为明存在选任过失，应对胡美利的赔偿责任承担连带责任。考虑到各方当事人在本案中的过错，对胡久清损失，本院酌定胡久清自行承担30%的赔偿责任，胡美利、徐为明连带承担70%的赔偿责任，其中对于胡美利、徐为明应连带承担的70%赔偿责任，胡美利、徐为明分别再按70%、30%承担赔偿责任。承诺书载明胡久清承诺到时无论法院如何判决都不向徐为明主张权利，系对法院判决后的履行方式作出的放弃程序权利的意思表示，该承诺不能影响法院对予实体权利的判决，徐为明根据该承诺内容，要求判决其不承担赔偿责任，无事实及法律依据，本院不予支持。关于赔偿费用，对于医疗费，原审判决认定不当，应以原审原告提供的医疗费用发票原件为计算依据，至于是否存在违规报销应予追回属其他法律关系，尚未发生且存在不确定性，故不应在本案中予以确定，胡久清已在合作医疗报销6508元，该费用不能再次赔偿，应予扣除，本院认为医疗费为16082.10元；对于残疾赔偿金，结合胡久清构成1处七级伤残、2处九级伤残的事实，应认定为66068.32元（7828元／年×20年×42.2%）；对于被抚养人生活费，被抚养人有数人的，依法年赔偿总额累计应不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，结合胡久清伤残情况，本院认定为16236.45元；对于误工费，原审结合案情认定误工期应计算至定残前一天即120天，不违反法律规定，但胡久清未提交其收入状况及减少的证据，原审判决按照不分公私类别不分行业的平均工资计算畸高，本院参照相近的建筑行业私营单位上一年度职工平均工资计算，认定误工费为8619.95元；原审根据案情认定精神损害抚慰金3000元、交通费500元，并无不当。综上，结合后续治疗费3000元、营养费1200元、住院伙食补助费700元、护理费10320元，胡久清本案损失为125726.82元。该损失由胡久清自行承担30%的赔偿责任即37718.05元，由胡美利、徐为明连带承担70%的赔偿责任即88008.77元，其中胡美利负担61606.14元、徐为明负担26402.63元。鉴于胡美利、徐为明已垫付23400元（含本案受理后徐为明支付胡久清的15000元），胡美利、徐为明尚应连带赔偿胡久清64608.77元。双方当事人的其他意见，于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条之规定，判决如下：
一、撤销新建县人民法院（2013）新大民初字第169号民事判决。
二、胡美利应于本判决生效后十日内支付胡久清64608.77元。
三、徐为明对胡美利的上述义务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1825.2元减半收取912.60元、保全申请费520元、鉴定费1800元，合计3232.60元，由胡久清自行负担787.60元，胡美利、徐为明连带负担2445元。二审案件受理费1825元，由胡久清负担361元，胡美利、徐为明连带负担1464元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊绪华
审 判 员 姚永忠
代理审判员 张宗华
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 易晓天