广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终341号
上诉人（原审原告）：朱健明，男，汉族，1956年5月2日出生，住所地：广东省梅州市。
委托诉讼代理人：黄长云、黄静芬，广东粤梅律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司，住所地：江西省抚州市老抚临路1号。
负责人：吴根福，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘文龙，江西赣硕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李欢，该公司法务专员。
被上诉人（原审被告）：刘水平，男，汉族，1977年12月15日出生，住所地：江西省抚州市。
被上诉人（原审被告）：南城吉胜物流有限公司，住所地：江西省抚州市南城县金山口高速交警斜对面。
法定代表人：刘小春，该公司总经理。
上诉人朱健明、中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司因与被上诉人刘水平、南城吉胜物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱健明的委托诉讼代理人黄长云，上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司的委托诉讼代理人李欢到庭参加诉讼，被上诉人刘水平、南城吉胜物流有限公司经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法按缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人朱健明向本院上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审提出的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决未支持上诉人误工费损失，这是错误的。上诉人认为，上诉人虽已达到退休年龄，但不妨碍上诉人在交通事故发生前有固定收入的情形。上诉人提供了交通事故发生前，除退休待遇外，尚有其他固定收入的相关证据材料，因本案交通事故发生导致该固定收入的丧失，造成了上诉人误工费的损失人民币10558.3元，一审判决对该误工费损失未予支持，明显不当。二、一审判决对护理费的标准以及出院后护理年限的酌定是错误的。一审判决对住院期间以及出院后护理费标准明显偏低，不符合生活实际，在出院后护理期限酌定为五年没有事实与法律依据，反而违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，即受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司向本院上诉请求：1、依法撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1758号民事判决第二项，依法改判减少上诉人65552.9元的赔偿款或者发回重审。2、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由:一、上诉人认为一审法院未通过上诉人的重新鉴定申请不合法，要求就本次交通事故对被上诉人朱健明的损伤参与度以及被上诉人朱健明的护理依赖进行重新鉴定。具体理由为：上诉人对被上诉人朱健明单方委托广东客都法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均有异议。1、从程序上来说：第一、剥夺了申请人的知情权。该份鉴定意见书，是被上诉人朱健明自行委托进行的司法鉴定，无论是鉴定机构的选择，还是鉴定人员的确定，上诉人均不知情；第二、剥夺了申请人提出异议的权利。上诉人直到诉讼程序中，才收到该份鉴定意见书，根本没有办法在鉴定机构送达鉴定结论三日内，提出异议。第三、剥夺了申请人的参与权。整个鉴定过程，上诉人都没有参与，根本无从了解鉴定机构是如何对被鉴定人进行检验的；也无法了解被鉴定人的真实状况。第四、剥夺了申请人申请回避的权利。上诉人是在被上诉人方起诉后才收到的该份鉴定结论，根本无法审查鉴定机构、鉴定人员和被上诉人之间是否有利害关系，剥夺上诉人申请回避的权利。2、从实体上来说：第一、被上诉人朱健明自身存在大量的疾病，该疾病与交通事故无关。首先，从被上诉人朱健明的治疗病历来分析，根据被上诉人朱健明提供的2017年2月27日其在中山大学附属第三医院粤东医院的入院记录中的经CT显示：3、脑干区及右侧基底节腔隙性脑梗塞、梗死；4、颈6椎体改变，考虑退行性病变；5、颈椎退行性病变；6、赅下多发稍大淋巴结，鼻咽部改变，考虑分泌物可能。2017年2月28日的颈椎MR影像诊断报告单影像学表现：颈椎生理曲度稍变直，序列未见异常，颈椎各椎体及附件未见异常信号影，颈椎体边缘变尖，颈6椎体稍变扁，颈3/4、4/5、5/6椎间隙稍变窄，颈椎各椎间盘在T2WT-
FS序列信号变低，颈3/4、6/7椎间盘向后方偏左侧突出，突出分别约为4MM，颈4/5、6/7椎间盘向后方突出，突出约为3MM，硬膜囊前缘受压，相应侧隐窝变窄，神经侧隐窝变窄，神经根轻度受压，颈段椎管狭窄以颈2/3-4/5明显，最窄处前后径约为7MM，邻近侧T2WI信号捎增高，颈2-4椎体相应后纵韧带增厚，椎旁软组织未见异常。诊断意见：颈椎退行性变，颈3/4、6/7椎间盘突出，颈4/5、5/6椎间盘突出（中央性）并相应平面脊髓轻度水肿，颈2/3椎间膨出，颈段椎管狭窄（以颈2/3-4/5水平明显）。以及出院记录中的入院时情况（主要病史及症状体征、有诊断意义的化验及器械检查结果）和住院时情况（诊治检查经过及主要病情变化）都注明被上诉人具有该病情。而颈椎退行性变：是人体进入成年以后，不仅发育逐渐停止，继之退行性改变亦随之开始。这是一个缓慢的、进行性发展的过程。颈椎退行性变有其复杂的生物物理学生物化学机制。其中，年龄增大是一个主要原因。但是随着颈椎退行性变逐渐年轻化后发现，颈椎退行性变与人们生活、工作、环境等的改变息息相关，颈椎退行性变是发生颈椎病的最主要原因。由于颈椎退行性变，颈椎局部产生血肿，长时间血肿得不到消失就会机化而形成颈椎骨质增生；颈椎骨质增生和颈椎间盘突出压迫颈部神经、肌肉、韧带、血管以及脊髓而发生症状，这就是颈椎病。综上所述，被上诉人朱健明的脑干区及右侧基底节腔隙性脑梗塞、梗死；颈椎退行性变，颈3/4、6/7椎间盘突出，颈4/5、5/6椎间盘突出（中央性）并相应平面脊髓轻度水肿，颈2/3椎间膨出，颈段椎管狭窄（以颈2/3-4/5水平明显）。由此可以确定，该疾病都是被上诉人朱健明自身的疾病，与本次交通事故毫无关联，因此鉴定机构作出的该鉴定意见书根本不具有事实性及关联性。其次，从鉴定机构依据的《人体损伤致残程度分级》的相关规定来看，根据《人体损伤致残程度分级》第4.3伤病关系处理“当损伤与原有伤、病共存时，应分析损伤与残疾后果之间的因果关系。根据损伤在残疾后果中的作用力大小确定因果关系的不同形式，可依次分别表述为：完全作用、主要作用、同等作用、次要作用、轻微作用、没有作用”之规定，鉴定机构认定被上诉人朱健明的伤残等级时忽略了其自身患有的疾病，其并没有对被上诉人自身疾病与本次事故造成的损伤参与度进行鉴定是错误。第二、上诉人对被上诉人朱健明被评定为完全护理依赖持有重大异议。首先，从该鉴定意见书中对被上诉人朱健明的体格检查来看，被上诉人朱健明右膝关节活动度检查：屈曲85°；伸展-10°；四肢肌力3级，肌张力正常。小便可自解，无力、不顺畅。其次，从该鉴定意见书中的分析说明部分：被上诉人朱健明颈部脊髓损伤，四肢不完全截瘫，检查四肢肌力3级，肌张力正常，从而根据《人体损伤致残程度分级》评定被上诉人朱健明构成五级伤残。然而，在评定被上诉人朱健明包含进食、床上活动、穿衣、修饰、洗澡、床椅转移、行走、小便始末、大便始末、用厕这十项日常生活能力时评定分值均为0分，总分值为0分，以此确定为完全护理依赖，并不符合被上诉人朱健明的伤残情况和活动能力。因此，该鉴定中的伤残等级及护理依赖鉴定意见不应被法庭采纳，上诉人已经在举证期限内向法庭提出重新鉴定申请。为客观、公正地解决赔偿纠纷，特请求贵院对被上诉人朱健明在本次交通事故中因自身疾病与损伤参与程度进行鉴定，和被上诉人朱健明的伤残等级、护理依赖程度进行重新鉴定。二、一审法院对后续治疗费10000元的主张不合法。首先，被上诉人朱健明基于颈部脊髓损伤活动能力受限被评定为五级伤残、右胫骨平台粉碎性骨折术后活动能力受限被评定为九级伤残，其损失程度已经确定，并计算了19年的残疾赔偿金。其次，该后续治疗费用并未实际发生，且被上诉人是否需要后续治疗应当根据被上诉人的恢复情况进行确定，同时，基于被上诉人朱健明的护理依赖程度，该后续治疗费用很大可能不用产生，如果确实会产生该笔治疗费用应当在实际发生后进行主张。因此，就本案的特殊情况，不应当支持该后续治疗费用。三、被上诉人的实际住院天数为36天，且住院期间在医院专业护理的情况下，护理人数不宜超过两人，住院期间的护理费用应计算为150元×36天×2人=10800元。四、一审法院判决上诉人承担1000元的诉讼费用不合法。首先，一审庭审过程中，上诉人提交了投保单、免责告知说明、保险条款的证据，根据《交强险条款》第十条“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用；”、《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十六条“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（七）律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费；”之规定，上诉人不应当承担本案的诉讼费用。其次，上诉人并不是实施侵权行为的侵权责任人，承担的也不是侵权之诉的侵权之债。上诉人参加诉讼，只不过是因为上诉人和被上诉人南城吉胜物流有限公司之间形成了保险合同法律关系，在被上诉人南城吉胜物流有限公司必须承担赔偿责任的基础上，代替其给付保险金的保险理赔责任。而且，在事故发生后，既没有任何人向上诉人申请理赔，上诉人也没有任何拒赔、不及时赔、不如数赔等违约行为，因此，上诉人不应当承担本案侵权之诉的诉讼费用。五、为避免诉累，上诉人同意按照被上诉人自身疾病与本次事故造成的损伤起次要作用按30%的比例、交通事故对损伤其主要作用按70%的比例确定损伤参与度、对被上诉人朱健明后期护理依赖程度按大部分护理依赖来确定被上诉人朱健明的损失。综上所述，上诉人在本案中应当承担的赔偿责任为：交强险60000元+{医疗费87129.79元+住院伙食补助费3600元+营养费3200元+住院期间护理费10800元（150元×36天×2人）+出院后护理费用暂计5年为153300元（120元/天×65天×5年×大部分护理依赖比例70%）+残疾赔偿金310744.74元（37684.3元/年×19年×伤残系数62%×伤残损伤参与度70%）+交通费2000元+鉴定费3100元+精神损害抚慰金30000元-交强险60000元}×事故责任比例30%=223162.36元。故恳请二审法院依法改判减轻上诉人的责任65552.9元（287715.26元-223162.36元+诉讼费1000元）。为维护上诉人的合法权利，现特诉至于贵院，请求依法判决。
被上诉人刘水平、南城吉胜物流有限公司向本院答辩称：请求判决维持原判，驳回上诉。事实与理由：一、答辩人认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故答辩人请求二审维持原判，驳回上诉。二、赣F98765货车向被告中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司投保了交强险，第三者责任险100万元及不计免赔。除去已经判决赔偿的金额，仍剩余保险限额822400元，足以赔偿上诉人朱健明的损失，无需刘水平和南城吉胜物流有限公司赔偿。
一审原告朱健明向一审法院起诉请求：1.被告共同向原告赔偿医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金和鉴定费合计人民币716137.74元。2.被告承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：2017年2月27日20时10分，朱收贤驾驶的粤XXX号轻型普通货车（乘载朱建明）行驶至206国道2152KM+200KM城北干才村路段处，与刘水平驾驶的赣F98765重型仓栅式货车发生碰撞，造成朱收贤死亡、朱健明受伤和车辆损坏的交通事故。经交警认定，朱收贤承担此事故的主要责任，刘水平承担此事故的次要责任，朱健明不承担事故责任。事故当日，原告被送至中山大学附属第三医院粤东医院住院治疗，于2017年4月5日出院，住院38天，用去医疗费87129.79元，医嘱载明，出院后加强营养，继续康复治疗，住院期间陪护3人，出院后陪护1人，拆除内固定费用约10000元。经原告委托，广东客都法医临床司法鉴定所于2017年8月28日作出《司法鉴定意见书》(粤客[2017]临鉴字第53X号)，原告伤残等级评定为一处五级、一处九级，护理评定为完全护理依赖。肇事赣XXX号车登记车主为被告南城吉胜物流有限公司，车辆实际支配人为被告刘水平，该车在被告中国人民财产保险有限公司抚州市分公司处投保了交强险及商业第三者责任险100万元含不计免赔，保险期限均为2016年3月22日零时至2017年3月21日24时止。原告于2017年7月23日出具《声明书》，同意肇事赣FXXX号车的交强险赔偿限额由死者朱收贤家属和原告平均分配，各6万元。死者朱收贤近亲属已起诉至一审法院，一审法院于2017年8月28日作出（2017）粤1402民初1005号民事调解书，双方均按该调解书内容履行了各自义务。原告为梅县造纸厂退休职工，属城镇居民户口。根据《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》规定，梅州为一般地区，全省城镇居民人均可支配收入为37684.3元/年，住院伙食补助费为100元/天。诉讼中，原告申请撤回对被告中国人民财产保险股份有限公司梅州市分公司的起诉。一审法院依法作出民事裁定书，准许原告撤回对被告中国人民财产保险股份有限公司梅州市分公司的起诉。一审法院认为，梅州市公安局交警支队直属大队作出的《道路交通事故认定书》，事实清楚、程序合法，予以采纳。原告为退休职工，属城镇居民户口，原告主张其损失按照城镇标准计算，符合法律规定，予以支持。原告仅凭梅州市顺发物业管理有限公司出具的《工作证明》，不能充分证明其实际工作情况，故原告请求误工损失，不予支持。根据本案事实，一审法院认定的原告各项损失为：1.医疗费87129.79元。2.后续治疗费10000元。3.住院伙食补助费应为3800元（100元/天×38天），原告主张3600元，不违反法律规定，予以支持。4.营养费760元（20元/天×38天）。5.护理费743680元（住院期间120元×38天×3人+出院休养期间100元×365天×20年）。6.残疾赔偿金443921.06元（37684.3元/年×19年×62%）。7.评残鉴定费3100元。8.交通费酌情2000元。9.精神损害抚慰金酌情25000元。上述费用合计1319190.85元。上述损失，根据原告出具的《声明书》和双方在庭审中的陈述，被告中国人民财产保险有限公司抚州市分公司应在交强险限额范围内赔偿60000元给原告，超出部分1259190.85元（1319190.85元-60000元），被告刘水平应承担30%责任，即377757.26元（1259190.85元×30%），由被告中国人民财产保险有限公司抚州市分公司在商业险第三责任险限额范围内赔偿给原告。因原告的各项合理损失在被告中国人民财产保险有限公司抚州市分公司处已得到足额赔偿，原告请求被告刘水平、南城吉胜物流有限公司承担连带责任，一审法院不再支持。综上，原告请求合理部分，予以支持。被告抗辩有理部分，予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司应在交强险责任限额范围内赔偿60000元；被告中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司应在商业第三者责任险限额范围内赔偿377757.26元；上述款项被告中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司应在判决生效之日起10日内，付至原告账户(户名：朱健明，开户行:中国邮政储蓄银行梅州分行，账号：XXX)。三、驳回原告的其他诉讼请求。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4080.68元，减半收取2040.34元（原告已预交），由原告负担840.34元，被告中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司负担1200元。
本院对一审查明的上述事实予以确认。二审中上诉人朱健明提交了本案所涉伤残鉴定机构出具的“关于朱健明伤残鉴定意见的说明”，该说明载明：“被鉴定人因车祸致全身多处损伤，包括颈部脊髓损伤，虽说其自身存在颈椎间盘突出并椎管狭窄这一原发性疾病，但人体在没有外力撞击情况下，其椎管内脊髓是不会受到损伤的。由此说明本次交通事故所引起的颈部脊髓损伤、四肢不完全截瘫与其自身疾病没有关系。另外，当事人自主委托交通事故伤残评定符合规定，法律对此并无作出不予准许的规定，且目前单方委托鉴定也是普遍存在。我所鉴定人员对朱健明进行伤残鉴定过程中未通知保险公司，根据伤残鉴定规范，未有需通知保险公司或其他当事人的规范要求，我所鉴定人员进行伤残鉴定时未通知保险公司或其他当事人不违反伤残鉴定规范。”被上诉人刘水平、南城吉胜物流有限公司对该说明无异议。上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司对该说明质证认为：“对其真实性、合法性和关联性有异议。【1】被上诉人事故发生前患有的颈椎间盘突出并椎盘狭窄这一颈椎退行性变属于被上诉人自身疾病，加上上诉人承保车辆在事故中仅承担次要责任这一过错程度轻微，事故作用与自身因素相结合才导致朱健明的损伤结果。【2】程序公正是司法公正的前提和保障，司法鉴定意见书是确定被上诉人朱健明的各项损失补偿项目的关键性证据，影响上诉人与被上诉人双方的切身重大利益，就朱健明的损伤事实是否与自身疾病存在关联，应经过委托人的委托后作出专业司法鉴定意见，为此上诉人坚持要求对朱健明的伤残等级、护理依赖程度以及事故损伤参与度进行重新鉴定。”
本院认为，本案的二审争议焦点及其处理意见如下：一、上诉人朱健明在仅提供工作证明未提供工资支付凭证、社保凭证、劳动合同等证据的情况下，不足以证明其主张的具有固定收入的工作的事实，其主张的误工费不予支持。二、一审判决根据事故时上诉人朱建明已超过六十岁且事故造成其一处五级一处九级伤残等实际情况，暂定护理期限5年可以维持，5年后的护理费可另行主张。上诉人朱建明住院期间护理3人有出院疾病证明书证明，上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司认为仅需2人的上诉主张不予支持。三、就上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司对本案所涉伤残鉴定结论提出的异议，该伤残鉴定结论的鉴定机构出具说明认为上诉人朱建明的自身疾病与其伤残没有关系。据此，本案所涉伤残鉴定结论虽存在未通知上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司参与现场检查的程序瑕疵，但在上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司没有提交证据证明该鉴定结论存在程序严重违法、依据明显不足等应予重新鉴定的情形的情况下，上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司提出的重新鉴定申请及认为上诉人朱建明因自身疾病应自行承担损失的30%、应认定为大部分护理依赖而不是完全护理依赖等上诉主张不予支持。四、上诉人朱建明主张的后续治疗费有出院疾病证明书证明，可以支持，上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司的该上诉主张不予支持。五、根据诉讼费缴纳办法的规定，诉讼费由败诉方承担。据此，上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司的该上诉主张不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4080.68元，由上诉人朱建明、中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司各负担2040.34元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐干忠
审 判 员 孔宁清
代理审判员 赖志明
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书记员幸静容