江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1956号
上诉人（原审原告、反诉被告）：南通十美建筑装饰有限公司，住所地江苏省南通市崇川区青年东路81号B幢1102室。
法定代表人：王微，总经理。
委托诉讼代理人：朱幼华、王伟战，江苏启星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：胡述升。
委托诉讼代理人：周炳成、宋玉峰，南通市江东法律服务所法律工作者。
上诉人南通十美建筑装饰有限公司（以下简称十美公司）与被上诉人胡述升装饰装修合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2016）苏0611民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
十美公司上诉请求：撤销原判，改判支持十美公司的一审诉讼请求。事实和理由：原审法院认为工期应顺延至2015年9月12日，但忽视了2015年10月3日胡述升仍要求增加工程项目。原审法院计算工期顺延的方法是以工程款比例套用合同工期计算，完全没有依据。
胡述升答辩称，装修是循序渐进的过程，随着装修的逐步完成，胡述升才能发现问题，要求增加项目。合同约定工期到2015年9月8日结束，但因十美公司未能在约定工期内完成装修，胡述升才于2015年10月3日增加工程项目。原审法院以增加工程款与合同约定工程款的比例，比照合同约定的工期计算增加的工期，具有合理性。请求驳回上诉，维持原判。
十美公司向一审法院的诉讼请求：请求判令胡述升支付第三期工程款及增加工程款共21930元及违约金。
胡述升向一审法院的反诉请求：1、十美公司继续履行合同，并在完工后验收；2、十美公司赔偿胡述升房屋租金15797.57元、物业服务费6592.15元、人员工资14000元、排烟管道维修费10600元。
一审法院认定事实：胡述升与南通金域商业管理有限公司（以下简称金域商业管理公司）签订房屋租赁合同，约定1、胡述升向金域商业管理公司租赁万科金域广场商场2层206号单元作为经营餐饮之用；2、租赁期限为2015年7月1日至2019年9月30日；3、装修期为92天，自2015年7月1日至2015年9月30日止，装修期间无需支付租金，但须支付物业管理费的50%；4、经营租金优惠期为123天，自2015年10月1日至2016年1月31日，期间无需支付租金，但须支付物业费和合同约定的其他费用；5、自交付之日起胡述升按照月固定租金方式向金域商业管理公司支付租金，2016年2月1日至2017年9月30日，月租金为15797.57元/月，2017年10月1日至2018年9月30日月租金为17377.32元/月，2018年10月1日至2019年9月30日月租金为19088.72元/月；6、租赁期间物业费为6492.15元/月；7、胡述升应在2015年10月1日正式对外营业。2015年7月6日，胡述升与十美公司就上述租赁房屋签订装饰装修施工合同，约定：1、工期为50天，自2015年7月11日至2015年9月8日；2、工程造价17万元，包工包料；3、施工图纸由十美公司免费设计，施工过程中胡述升需要修改方案或者增加工程项目，须提前三天与十美公司联系，经双方签字认可后，十美公司安排随工，由此增加的费用由胡述升负担，工期顺延；4、合同签订后，胡述升付合同总额的50%的工程款即85000元。木工进场,胡述升付合同总额的45%的工程款即76500元。保洁进场胡述升付合同总额的5%的工程款即8500元,如胡述升未按期付款逾期3天,十美公司有权停工；5、如胡述升未按期支付工程款，每延误一天向十美公司支付总合同金额的0.1%的违约金，十美公司未按时完成合同，每延迟一天向胡述升支付总合同金额的0.1%的违约金；6、未办理验收手续，胡述升提早使用或者擅自动用工程因而造成损失的，由胡述升负责赔偿；7、双方未办理验收手续，胡述升不得入住或使用，如胡述升擅自入住或者使用视同验收合格，由此造成的损失由胡述升承担；8、施工以预算为准，根据实际情况需要增加项目的，由胡述升承担。合同签订时，双方签字确认工程预（决）算清单，该清单确认了工程项目和工程款。2015年7月11日，十美公司开始施工。施工过程中，双方签字确认增改部分工程款共计13430元，但未对延长的工期天数进行书面确认。十美公司施工至2015年10月12日。十美公司未向胡述升提交竣工验收报告。胡述升也没有组织双方进行验收。经现场勘验，工程预（决）算清单中的多色碎石砖（工程造价3045元）、吧台上吊顶（工程造价2340元）、音箱线（工程造价1000元）等项目十美公司没有做；钢化玻璃门改造项目为两项，每项工程款为3500元，十美公司仅施工一项；大厅地面抬高80及180角钢收边项目（工程造价为5220元），十美公司做了地面抬高，未做180角钢收边，单做了地面抬高后的警示黄线。胡述升使用案涉装修房屋开办港闸区太空舱餐厅（××），于2015年10月16日对外营业，营业当天因即出现排烟不畅的情况，于当月19日停业改造排烟管道（花费6300元），于2015年11月2日恢复营业。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、十美公司是否应当继续履行合同；2、胡述升是应当向十美公司支付工程尾款及是否应当承担迟延支付工程款的违约责任；3、十美公司是否应当承担逾期竣工的违约责任；4、十美公司是否应承担排烟管道不符合正常使用标准的违约责任。
关于争议焦点1，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，胡述升主张十美公司尚有未完工项目，十美公司主张在2015年10月12日已经完工。虽然双方未办理竣工验收手续，但胡述升在2015年10月16日已经使用案涉房屋营业，应视为工程竣工。且如无意外导致停业的情形，实际已经不可能继续施工，胡述升实际使用房屋的行为，应视为已经不再要求十美公司继续施工，故胡述升要求十美公司继续施工的诉讼请求，法院不予支持。
关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。根据合同约定，胡述升应在保洁进场时支付第三期工程款，工程预决算书第7-007项为家庭卫生服务，备注载明“包括地拢清理、最终清洁、其中零星清洁”。胡述升未对该项目提出异议，可以认定保洁进场的付款条件已经成就。胡述升应按照已完成工作量支付工程款。就工程款数额问题，胡述升对十美公司施工的工程量提出了异议，认为未做的项目应按照预决算书中的报价在总工程款中扣减。工程预（决）算书中的多色碎石砖（工程造价3045元）、吧台上吊顶（工程造价2340元）、音箱线（工程造价1000元）等项目十美公司没有并未实际施工，工程款应当扣减6385元。钢化玻璃门改造项目为两项，每项工程款为3500元，十美公司仅做一项，应当扣减3500元；大厅地面抬高80及180角钢收边项目（工程造价为5220元），十美公司做了地面抬高，未做180角钢收边，仅做了地面抬高后的警示黄线，该项目主体已经完工，部分进行了修改，鉴于十美公司在施工过程中并未对改动提出异议，法院对该项工程款亦不再进行核减。综上，工程预决算书范围内的工程款应核减9885元。第三期工程款为8500元，之前的工程款十美公司均已经支付，工程预决算书中的工程款部分十美公司还应返还胡述升1385元，因此，胡述升也不应承担第三期工程款未及时付款的违约责任。就增改项目的工程款，双方签字确认为13430元，胡述升应向十美公司支付该款，鉴于十美公司原来收取的工程款应退还给胡述升1385元，故胡述升应向十美公司支付的工程款为12045元。双方未约定增改项目的工程款的付款期限。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。双方就履行的期限没能达成补偿协议，双方之间也不存在交易习惯，也无法通过其他条款确定合理的付款期限。十美公司未举证证明何时要求胡述升履行履行，故法院以诉状送达的时间即2016年1月15日作为主张增改项目工程款的时间。考虑数额不大，法院认为给予5天的时间足矣，即胡述升应在2016年1月20日向十美公司清偿上述12045元债务。胡述升未能在2016年1月20日前清偿上述债务，应自2016年1月21日起按照合同约定的170元/天的标准向十美公司支付违约金，直至债务消灭之日。
关于争议焦点3，十美公司称是胡述升的原因导致工期延误，但未能对此举证证明，法院对该抗辩意见不予采信。双方合同约定工期为50天，自2015年7月11日至2015年9月8日。在施工过程中，双方确认增改项目工程款13430元，但未对顺延工期的天数做书面的约定，但十美公司并不能因此而无视工期约定，而应在合理的期限内完成。双方对增改橡胶实施日期均无法确定，且主体工程亦未在约定期限内完成，故本法院认为增改项目的顺延工期宜参照原定工程款和工期酌情确定。双方原定工程款17万元，工期50天，增改项目的工程款为13430元为原工程款的7.9%，工期宜相应顺延50*7.9%≈4天比较合理，即十美公司应在2015年9月12日完工。故十美公司应承担自2015年10月1日至2015年10月15日迟延竣工的违约责任。就十美公司提出胡述升并未实际支付租金，不存在租金损失问题，法院认为，胡述升基于租赁合同对房屋享有使用权，虽然在一定期限内无需实际支付租金，但因十美公司的迟延竣工导致胡述升丧失了该期限内的房屋使用权益，此为十美公司违约给胡述升造成的实际损失，对此十美公司应予以赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加。双方在合同中虽约定了十美公司迟延竣工的违约责任，但约定的违约责任低于的实际损失，故法院对胡述升按照房屋租金市场价格15797.27元/月的标准计算自2015年10月1日至2015年10月15日的违约损失的诉求予以支持。胡述升未能实际使用房屋，但亦缴纳了物业费，十美公司亦应承担赔偿责任。综上，十美公司应赔偿胡述升迟延竣工的损失11144.8（15797.57÷30×15+6492.15÷30×15）元。
关于争议焦点4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据上述规定，胡述升虽未经竣工验收使用装修设备，但排烟管道作为包工包料的工程项目已经施工完成，也是装修的重要组成部分及营业的必要装置，十美公司仍应对装饰装修的主体结构质量承担质量保证责任。十美公司因排烟不畅停业，造成租金损失、物业费损失、维修费用和工人工资损失，对此应承担赔偿责任。停业期间为2015年10月19日至2015年11月1日，租金损失为15797.57元/30*14=7372.2元，物业费损失为6492.15/30*14=3029.67元。胡述升主张维修费10600元，并提供2015年10月13日收据一份（金额为4300元）和2015年11月11日收据一份（金额为6300元）。2015年10月13日收据在发现排烟不畅之前产生，法院对其关联性不予采信，十美公司应赔偿维修费6300元。法院结合工商登记信息中从业人员10人的记载，认定胡述升招录工人为10人。胡述升主张工人工资损失为每人1000元，结合《2014年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表》统计数据的餐饮业从业人员在岗职工平均工资为39376元，法院认为，胡述升主张工人工资损失每人1000元具有合理性，予以采信。故十美公司应赔偿工人工资损失10000元。
综上，胡述升应支付十美公司工程款12045元及自2016年1月21日起按170元/天计算的违约金，十美公司应赔偿各项损失共计37846.67元。胡述升在2016年2月1日庭审中，明确要求其向十美公司的应付款与十美公司应支付的赔偿款进行冲抵。债务均为履行给付金钱的债务，也并未在合同中约定不得抵销，故胡述升的抵销意思通知十美公司时即发生抵销的法律效果。至2016年2月1日，胡述升应付十美公司的款项为12045+170*12=14085元，故抵销后，十美公司还应向胡述升支付23761.67元。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，判决：一、胡述升应向十美公司支付工程款12045元及违约金2040元。二、驳回十美公司的其他诉讼请求。三、十美公司应赔偿胡述升37846.67元。四、驳回胡述升的其他诉讼请求。五、以上一、三两项判决项确定的债务相抵后，十美公司应在判决生效之日起十日内给付胡述升23761.67元。本诉案件受理费429元，由十美公司负担286元，由胡述升负担143元。反诉案件受理费486元，由胡述升负担94元，由十美公司负担392元。
二审中，当事人未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是一审法院认定的工期增加天数是否正确。
案涉工程所涉工程项目增加金额为13430元，所涉项目包括木工、瓦工、铁艺等。具体内容是：收银台改造、收银台后木装饰、门头项目；凿3平方米地面、铺砖、改造电路；铁艺安装；厨房电箱、电缆线等。工期的延长本应由当事人自行协商，因为其不仅涉及到工程量增加，还与施工人数的多少有关，理应由双方当事人在实际施工过程中约定。由于双方未在合同中对工期如何顺延作出明确约定，一般应由承包方根据实际情况提出顺延天数，由监理工程师或发包方审核同意。因本案中当事人未如此操作，致发生纠纷后只能由法院酌定。法院酌定的原则是公平合理地分配双方的权利义务，而无法对顺延的工期精确测算。一审法院以增加工程款与合同约定工程款的比例，对照合同约定的工期确定顺延的工期，具有一定的合理性。因为工程款的数额与工程量的多少具有一定的关联性，工程量亦与工期相关联。此外，法院仍应考虑本案的实际情况酌定工期顺延的天数。如所增加的项目材料费较多，十美公司部分工程项目未施工，应当核减相应的工期等。综合考虑上述情况，原审法院酌定的工期顺延4天，符合本案的实际情况，本院予以支持。
原审法院考虑的顺延工期包括了2015年10月13日所增加的工程项目，所以对顺延工期的表述应为工期共顺延4天，而非工期顺延至2015年9月12日。原审法院表述确有不当之处，但不影响其酌定顺延工期天数的合理性。另外，原审法院认定十美公司逾期天数为15天，而十美公司的实际逾期天数超过一个月。原审法院已充分注意到了十美公司的合法权益，故其认为原审法院认定逾期天数不正确的理由不能成立。
十美公司在二审中还要求支持其诉讼请求，驳回胡述升的反诉请求，但除关于工期顺延问题外，对其余上诉请求均未阐明具体的理由。本院审查原审判决认为，原审法院对当事人其余诉讼请求的判决均合法有据，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费858元，由上诉人十美公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一六年八月十二日
书 记 员 秦建波