福建省顺昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）顺民初字第665号
原告钟全茂，男，1963年5月11日出生，汉族，农民。
被告刘文兵，男，1957年6月9日出生，汉族，农民。
原告钟全茂与被告刘文兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月2日立案受理后，依法由审判员吴三中适用简易程序公开开庭进行了审理。原告与被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告口头协议由原告负责为被告承包的顺昌县建西镇际滨至龙岩路段道路路面的具体施工，该路段长度为4.4公里，宽度为3.5米，施工单价双方约定为每平方米11元。该道路竣工验收经结算，被告应付原告工资161607.60元，被告已支付原告90%的工资。尚欠原告10%的工资即16161元未支付，原告已多次向被告催讨未果，故原告向法院提起诉讼，请求法院依法判令被告立即支付16161元工资给原告。
被告辩称，该工程是被告和陈火金两人共同承包，被告在该工程施工前与原告并不认识，是陈火金让原告来承包该工程的具体施工。原告要求被告支付工程款没有法律依据，原告具体承揽施工该工程，应该对工程的施工质量负责。被告与陈火金在施工之前也已口头告知原告，原告自带人员与设备进行道路施工。若因该次道路质量验收不合格应由施工方原告承担责任，原告表示同意。故该工程竣工验收后，因龙岩部分路段验收存在强度不够，质量检验未过关，被扣了部分工程款因由施工方即原告负责。原告要求被告支付剩余16161元工程款的数额有误，根据原告所出示的原告于2011年11月24日书写的收条内容来看，双方存在有争议剩余的工程款应为14691元。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2010年11月11日，被告、陈火金与张和顺签订协议，由被告与陈火金承包建西镇际滨至龙岩路段的道路施工。之后，被告与原告口头协议将该路段的具体施工转包给原告。2010年11月底，原告自带工人与机器设备由发包方提供水泥，沙石等原材料对该路段进行具体施工。2011年11月6日，该路段竣工验收有两处因强度不合格被扣工程款45000元。由于该工程款被扣，张和顺随即从被告与陈火金该路段承包工程款中扣除7300元，而被告又从原告的该工程承包款中扣除14691元。
另查明，原、被告均未获得道路建设施工相应的资质证书。
上述事实，有原告提供的2013年5月22日由被告签名的余款说明一份、检验报告单、2013年5月20日由被告书写的由张和顺证明的收条一份，被告提供的2011年11月24日，原告书写的收条、村民证明、建西镇政府关于建西村际滨村龙岩公路段处理意见文件、劳务协议及原、被告庭审陈述等证据予以证实。
本院认为，原告与被告口头协议，原告自带工人与机器由发包方提供水泥等材料对际滨村龙岩公路段进行具体施工。并以每平方米11元计算工程款。从原、被告庭审中的陈述，原告的施工方式以及被告的付款方式来看，本案为建设工程施工合同纠纷而非劳务合同纠纷。被告将其所承揽的公路工程分包给不具备施工资质的原告，违反了《中华人民共和国公路法》及公路建设法规的相关强制性规定，故其分包行为无效，双方口头签订的协议也因此无效。但对于原告已经施工并验收合格的工程，被告仍应当支付工程款。原告施工但验收不合格部分，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的……修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款：“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”原告因无相应公路施工资质而承包该工程具体施工违反了法律强制性规定，应对该施工路段验收不合格承担60%的民事责任，而被告选择了没有施工资质的原告进行该道路建设工程的施工，有一定的过错，应对该施工路段验收不合格承担40%的民事责任。根据原、被告庭审所述，以及原告提供的2013年5月20日被告书写由张和顺证明的收条可以确认因该工程竣工验收不合格，被告实际扣原告工程款14691元，而被告因该工程竣工验收不合格实际损失为7300元，这其中被告多扣原告工程款7391元，对于该多扣部分，被告未向本院提供相关证据予以证明，故本院认为该部分被告多扣原告的7391元工程款应立即支付给原告。被告因该工程竣工验收不合格实际损失的7300元，因原、被告对工程验收不合格均有过错，被告应对该7300元损失承担40%的民事责任即2920元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国公路法》第二十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第三条第一款第二项、第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告刘文兵应于本判决生效后10日内支付原告多扣留的7391元工程款。
二、被告刘文兵应于本判决生效后10日内赔偿给原告因工程竣工验收不合格实际损失7300元的40%即2920元。
三、驳回原告钟全茂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费204元，适用简易程序审理减半收取102元，由原告钟全茂负担36元，被告刘文兵负担66元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。
审判员 吴三中
二〇一四年十月八日
书记员 傅艳莉
本案依据的主要法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
二、《中华人民共和公路法》
第二十四条公路建设单位应当根据公路建设工程的特点和技术要求，选择具有相应资格的勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，并依照有关法律、法规、规章的规定和公路工程技术标准的要求，分别签订合同，明确双方的权利义务。
承担公路建设项目的可行性研究单位、勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，必须持有国家规定的资质证书。
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
申请执行提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。