吉林省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）吉民终521号
上诉人：四平市宏基置业有限公司，住所地吉林省四平市铁东区四马路街金玉委东方小区。
法定代表人：刘健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘晓辉，男，1954年5月18日出生，汉族，四平市宏信房地产开发有限公司总经理，住吉林省四平市铁东区。
委托诉讼代理人：李建华，吉林天地泽律师事务所律师。
被上诉人：王雅斌，男，1963年7月27日出生，汉族，四平市宏信房地产开发有限公司执行董事，秦皇岛市京信房地产开发有限公司控股股东（原法定代表人），住北京市海淀区。
原审第三人：四平市宏信房地产开发有限公司，住所地吉林省四平市铁西区英雄街21委东勘小区综合楼。
法定代表人：王雅斌，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：邱宇，吉林辅民律师事务所律师。
原审第三人：秦皇岛市京信房地产开发有限公司，住所地河北省秦皇岛市北戴河区经济技术开发区。
法定代表人：聂萍，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王雅斌，男，1963年7月27日出生，汉族，住北京市海淀区。
上诉人四平市宏基置业有限公司（以下简称宏基公司）因与被上诉人王雅斌，原审第三人四平市宏信房地产开发有限公司（以下简称宏信公司）、原审第三人秦皇岛市京信房地产开发有限公司（以下简称京信公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服吉林省四平市中级人民法院（以下简称四平中院）（2016）吉03民初36号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宏基公司委托代理人刘晓辉、李建华，被上诉人王雅斌，原审第三人宏信公司委托代理人邱宇，原审第三人京信公司委托代理人王雅斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
宏基公司上诉请求：1.请求依法撤销四平中院（2016）吉03民初36号民事裁定书；2.请求依法裁定本案由四平中院进行一审审理；3.请求依法判决并支持宏基公司的全部一审诉讼请求；4.请求判令王雅斌承担本案的诉讼费用。事实和理由：1.王雅斌已经严重违反《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十八条第四项的规定，其个人基于与宏信公司签订的三份《借款合同》而取得的借款利息收入应该归宏信公司所有。宏基公司的全部一审诉讼请求应该得到支持和保护。宏基公司与京信公司作为股东于2010年12月16日成立了宏信公司，宏基公司、京信公司分别持有宏信公司39.53%股权，王雅斌担任宏信公司执行董事及法定代表人。同时，王雅斌也是持有京信公司99%股权的控股股东，且王雅斌从京信公司成立之时起至2016年5月27日之前担任该公司法定代表人。宏信公司成立后，作为该公司执行董事、法定代表人的王雅斌未经该公司股东会同意，王雅斌自己与宏信公司分别于2013年7月30日、2013年8月23日、2013年11月5日签订了三份《借款协议》，约定王雅斌向宏信公司借款合计本金3000万元，并按照月利率2%向宏信公司收取高额利息。王雅斌基于上述三份《借款协议》已经取得了12260000元的利息收入。基于上述三份《借款协议》，王雅斌拟从宏信公司取得、尚未取得的利息收入为7360000元。由于宏信公司所开发的位于四平市的20#--1地块宏信*莱茵河畔小区项目处于开发初期，且该开发项目为宏信公司成立至今开发的唯一项目，该开发项目前期投资巨大，宏信公司因向王雅斌支付巨额借款利息收入而造成开发资金短缺，正常开发经营活动无法进行。《公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”宏基公司认为：结合本案事实和《公司法》第一百四十八条规定，王雅斌作为宏信公司的执行董事、法定代表人与本公司即宏信公司签订了三份《借款协议》，并由此从本公司取得巨额的利息收入，严重违反了执行董事对本公司的诚信义务和忠实义务，严重违反了《公司法》第一百四十八条规定，王雅斌基于其与宏信公司签订的三份《借款协议》而从宏信公司取得的全部利息收入19620000元应该归宏信公司所有。基于此，宏基公司的全部一审诉讼请求应该得到支持和保护；2.宏基公司是在情况紧急、不立即提起一审诉讼将会使宏信公司利益受到难以弥补的损害的情形下而提起一审诉讼的，为此，宏基公司作为股东为了公司的利益有权以自己的名义直接提起一审诉讼。一审裁定根据《公司法》第一百五十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）第二百零八条第三款的规定，裁定驳回宏基公司的一审起诉是错误的。在另一案件中，京信公司于2016年5月起诉宏信公司，请求判令宏信公司向其偿还借款本金及利息。该案已于2016年6月1日、7月20日正式开庭审理。在该案审理过程中，由于王雅斌不仅是宏信公司的法定代表人，而且是京信公司的原法定代表人（从京信公司成立至2016年5月27日，王雅斌一直担任该公司的法定代表人），同时王雅斌是持有京信公司99%股权的控股股东，这种极为特殊的法律地位，导致了该案诉讼中存在着王雅斌、京信公司与王雅斌完全操纵控制的宏信公司之间恶意串通而损害宏信公司利益的极大可能性，不仅能够以最短的时间结束该案诉讼，而且完全能使王雅斌、京信公司的全部诉讼请求获得民事判决书保护的胜诉结果，本案中的任何当事人一方极有可能根本不会上诉而使一审判决很快生效，还能够在最短的时间内通过强制执行该案生效民事判决书而拍卖掉京信公司在该案中已经申请查封的宏信公司正在开发的唯一国有土地使用权，或者采取以物抵债的形式使京信公司取得上述唯一国有土地使用权。基于此，宏基公司作为一审原告若不立即起诉将会使宏信公司利益受到难以弥补的严重损害。上诉人认为，上诉人作为一审原告的起诉符合法定条件，本案应该由一审法院进行审理，一审裁定驳回起诉是错误的。
王雅斌辩称，上诉人所述均不是事实，事实是宏基公司先起诉宏信公司，时隔一年后京信公司起诉宏信公司，两个案件都是借款纠纷，同案同判，两个案件都已经进入执行阶段。上诉人称是以王雅斌个人名义出借款项与事实不符，当时，王雅斌是宏信公司的法定代表人，刘晓辉是公司总经理，公司所有财务支出均需经法定代表人和总经理签字。签署借款合同经股东会决议，不是王雅斌个人行为，是对方先起诉申请法院查封了房产，一年后京信公司起诉申请查封了土地，上诉人觉得吃亏，所以提起本案告诉。并且，上诉人另在四平中院提起了撤销之诉。
宏信公司述称，本案上诉人的上诉请求及事实与理由部分，因四平中院（2015）四民二初字第30号民事判决书已经确认双方的借款事实及利息计算与支付，明确了该笔债权系借款，利息系由宏信公司支付给京信公司，非个人行为，即宏基公司的上诉请求应通过审判监督程序或第三人撤销之诉程序提出相应请求，现本案上诉人已经在四平中院提起撤销之诉，四平中院已经于2016年9月29日受理，且发出了（2016）吉03民撤4号案件受理通知书，本案上诉方重复告诉，故本案应依法维持原审裁定，驳回上诉人的上诉请求。
京信公司陈述意见同王雅斌答辩意见。
宏基公司向一审法院起诉请求：1.请求判令王雅斌基于其与宏信公司分别于2013年7月30日、8月23日、11月5日签订的三份《借款协议》而从该公司取得的全部利息收入1962万元归该公司所有；2.请求判令王雅斌在判决生效后10日内向宏信公司返还基于上述三份《借款协议》而已经从该公司取得的利息收入1226万元；3.请求判令王雅斌基于上述三份《借款协议》而拟从宏信公司取得但尚未实际取得的利息收入736万元归该公司所有（该请求的利息收入数额的计算时间截止到起诉之日的前一日即2016年5月31日）；4.请求判令自起诉之日即2016年6月1日起，宏信公司不再向王雅斌支付上述三份《借款协议》的任何利息收入。
一审法院认为，有限责任公司股东提起损害公司利益责任纠纷诉讼，需要满足我国公司法所设定的前置条件，即认为董事执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害公司利益，应首先向监事会、监事提出书面申请，只有在监事会、监事拒绝提起诉讼，或者于接到申请后30日内不提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前述股东才有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。京信公司与宏信公司的另案诉讼，从立案、审理至裁判需要一定的期限，不构成宏基公司所主张的其作为股东来不及向宏信公司监事会、监事提出书面请求，而必须立即直接提起本案诉讼的紧急情形，且另案所涉及的《借款协议》被宏基公司作为本案其主张王雅斌个人而非京信公司与宏信公司进行借款交易的证据，亦需要在另案中予以评价和确认，在另案未审结前亦不能以该《借款协议》为依据做出王雅斌个人与宏信公司进行借款交易的认定。因此，宏基公司所主张的另案诉讼的存在符合其直接提起公司利益损害诉讼的情况紧急的条件，不能成立；基于宏基公司未向宏信公司监事会、监事书面提出诉讼请求的事实，宏基公司直接提起诉讼的条件未能成就，且该条件不能在诉讼程序中予以补正，应驳回宏基公司的起诉。依照《公司法》第一百五十一条第二款、《民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《民事诉讼法司法解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回宏基公司的起诉。
在本案二审庭审过程中，宏基公司为支持其上诉请求，向本院提交三份新证据材料如下：1.载明公证员费忠月、周广与宏基公司法定代表人刘健及工作人员刘晓辉于2016年8月21日共同来到河北省秦皇岛市抚宁县牛头崖镇南甸子村委会，由宏基公司工作人员刘晓辉将《请求书》送达给宏信公司监事张宝忠，公证员费忠月制作《工作记录》一份，并对该过程进行录像的（2016）吉四证民字第4513号公证书；2.载明公证员费忠月、王帅、杜一平与宏基公司委托代理人刘晓辉于2016年8月22日共同来到公证处会议室，对宏基公司委托代理人刘晓辉手机中与联系人张宝忠1373178****的电话录音播放过程进行保全证据，公证员费忠月制作《工作记录》一份，杜一平对该过程进行摄像的（2016）吉四证民字第4573号公证书。以上两份证据证明：宏基公司书面请求宏信公司监事张宝忠就王雅斌违反《公司法》第一百四十八条第四项规定损害公司利益提起诉讼，但张宝忠作为宏信公司监事拒绝提起诉讼。3.载明公证员费忠月、丁郑及宏基公司法定代表人刘健等，于2016年11月4日来到公证处遗嘱录像室，公证员使用公证处的电脑及网络对申请单位制定的互联网的淘宝网司法拍卖四平中院项下指定页面第一次拍卖宏信公司国有出让土地使用权相关网页进行打印，公证员王帅制作《工作记录》，公证员丁郑进行现场摄像的（2016）吉四证民字第6065号公证书，证明：京信公司诉宏信公司的另案判决已经生效并进入司法拍卖程序，京信公司诉宏信公司案件存在虚假可能性，将王雅斌个人借款虚构成公司借款，如果本案不进入实体审理将损害宏信公司及股东宏基公司的合法权益。
王雅斌针对上诉人提交的三份新证据分别发表质证意见如下：对第一份证据的真实性无异议，张宝忠没有回应也没有签字，张宝忠也不同意这么做，没有询问笔录，没有监事签字；对第二份证据的真实性有异议，没听说过第二份证据所提及的事情，第二份证据没有任何签字，和第一份证据有重复；对第三份证据的真实性没有异议，不存在损害公司利益和损害个人利益的事实。
宏信公司针对上诉人提交的三份新证据分别发表质证意见如下：第一份证据在二审期间举证，说明一审起诉时不具备起诉条件，因此原审法院依法驳回是正确的，其他同王雅斌意见；第二份证据没有通话录音的整理内容，也没有公证员在整理内容上签字，无法直观整理内容，制作不规范，证据公信力低，其他同王雅斌意见；第三份证据真实性无异议，对证明问题有异议，如果本案上诉人认为该生效判决错误裁判，可以在当时诉讼中以第三人身份申请参加诉讼保护上诉人的合法权益，也可以在该判决生效后通过审判监督程序提出相应诉请，没有另案告诉的法律程序及事实和理由。
京信公司针对上诉人提交的三份新证据的质证意见同王雅斌的质证意见。
王雅斌为了反驳上诉人的上诉请求，向本院提交新证据材料如下：1.案号为（2016）吉03民初34号民事判决书；2.京信公司诉宏信公司一案进入执行程序的拍卖公告；3.宏基公司提起撤销之诉的民事起诉书，证明：上诉人提出的诉求已经由（2016）吉03民初34号案件裁判，并已经生效进入执行阶段，查封的土地已经进入拍卖程序，本案上诉人另提起了撤销之诉。
宏基公司针对被上诉人提交的三份新证据分别发表质证意见如下：对三份新证据的真实性均没有异议，但需要说明的问题有：1.（2016）吉03民初34号案件于2016年6月1日开庭，在该案中上诉人请求参加诉讼，被一审法院拒绝。2016年6月1日，上诉人以王雅斌为被告、以宏信公司、京信公司为第三人在四平中院提起本案告诉，案号是（2016）吉03民初36号。2016年7月20日，（2016）吉03民初34号案件第二次进行了开庭审理，两个案件几乎同时进行了诉讼，但一审法院驳回了本案一审起诉，却对（2016）吉03民初34号案件作出了判决。一审法院的做法损害了上诉人作为宏信公司股东的利益，支持了存在恶意串通可能性的王雅斌、京信公司的非法利益；2.上诉人的代理人旁听了（2016）吉03民初34号案件一审的庭审活动，在庭审中足以看到京信公司与宏信公司之间根本不存在纠纷冲突，该案存在着恶意串通、虚构案件事实的极大可能性，特别反常的是在（2016）吉03民初34号案件一审庭审中，被告宏信公司代理律师在法庭上明确表示“支持原告诉讼请求”这样反常的主张；3.（2016）吉03民初34号案件一审判决作出后，各方根本不提起上诉，其目的就是立即使一审判决生效，进入执行程序，达到虚假诉讼实现非法利益的目的；4.（2016）吉03民初34号案件一审判决认定事实存在根本性错误，2013年7月30日、2013年8月23、2013年11月5日由王雅斌个人与宏信公司签订的三份《借款协议》，该三份《借款协议》的原件中没有京信公司的盖章，只有王雅斌的个人签字，向宏信公司实施借款行为的也是王雅斌个人，但是，王雅斌、宏信公司在该三份《借款协议》中后来加盖了京信公司的公章，向法院主张是京信公司向宏信公司借款，通过虚构该事实，掩盖了王雅斌个人向宏信公司借款的事实。（2016）吉03民初34号案件一审判决书错误地认定了王雅斌、宏信公司、京信公司虚构的上述借款事实，其作出的一审判决必然存在根本性错误。
除与被上诉人提交的三份新证据相同外，宏信公司补充向法院提交一份（2016）吉03民撤4号案件的受理案件通知书作为新证据，证明问题同王雅斌意见。
宏基公司对宏信公司提交的该份新证据的真实性无异议，质证意见同对被上诉人三份新证据的质证意见。
京信公司没有提交新证据。
本院审理查明：宏信公司设立于2010年12月16日，公司股东为王长江、张宝忠、宏基公司和京信公司，其中，宏基公司和京信公司各出资790.6万元，占股39.53%；公司法定代表人和执行董事为王雅斌，公司总经理为刘晓辉，公司监事为张宝忠。京信公司设立于2004年6月17日，公司股东为王雅斌和聂萍，其中，王雅斌出资990万元人民币，占股99%；公司法定代表人成立时为王雅斌，后于2016年5月27日变更为聂萍。
王雅斌与宏信公司分别于2013年7月30日、2013年8月23日、2013年11月5日签订了三份《借款协议》。京信公司据此于2016年5月4日在四平中院以该三份《借款协议》为由对宏信公司提起诉讼，所立案件案号为（2016）吉03民初34号，在《借款协议》签订后、该案起诉前，京信公司在该三份《借款协议》上补盖了自己公司的公章。该案认定因三份《借款协议》所生的借贷行为系京信公司和宏信公司间的借贷行为。该案一审判决于2016年8月8日作出后因各方当事人未上诉而生效，现已申请强制执行，其中，所查封的宏信公司国有土地使用权已经进入拍卖公告程序。宏基公司在四平中院针对该案提起撤销之诉，四平中院于2016年9月29日受理撤销之诉，所立案件案号为（2016）吉03民撤4号。
宏基公司于2016年8月21日向张宝忠发出书面请求，请求其作为宏信公司监事依法提起《公司法》第一百五十一条第一款规定项下的相关诉讼，张宝忠予以拒绝。宏基公司又于2016年8月22日通过电话联系形式请求张宝忠提起上述诉讼，亦遭到拒绝。
本院认为，根据宏基公司的主张，其提起本案告诉基于两个理由：一是其认为王雅斌作为宏信公司执行董事与宏信公司订立三份《借款协议》收取高额利息，违反《公司法》第一百四十八条第四项规定，损害了宏信公司利益；二是其认为作为宏信公司股东为了宏信公司利益以自己名义直接提起本案诉讼符合《公司法》第一百五十一条第二款的规定。从本案查明事实来看，一方面，王雅斌与宏信公司签署了三份《借款协议》，且在以该三份《借款协议》为争点的另案（2016）吉03民初34号起诉前加盖了京信公司公章，虽然另案认定因三份《借款协议》所生的借贷行为系京信公司和宏信公司间的借贷行为，但因宏基公司已对该案提起撤销之诉且被受理，说明宏基公司与三份《借款协议》有直接利害关系；另一方面，虽然宏基公司在本案一审中因不符合《公司法》第一百五十一条第二款规定的“监事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼”和“监事自收到股东书面请求之日起三十日内未提起诉讼”之条件，而以该款规定的“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”为由直接提起本案告诉，一审法院裁定其不具备该“情况紧急条件”而驳回起诉值得商榷，但因在本案二审中情况发生变化，宏基公司提供新证据足以证明其作为宏信公司股东，经书面请求宏信公司监事张宝忠就四份《借款协议》争议事实提起诉讼而遭拒绝，已经符合《公司法》第一百五十一条第二款规定的“监事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼”之情形，故宏基公司直接提起本案诉讼的条件已经成就，本案应进行实体审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销吉林省四平市中级人民法院（2016）吉03民初36号民事裁定；
二、本案指令吉林省四平市中级人民法院审理。
本裁定书为终审裁定。
审 判 长 张山彪
代理审判员 季伟明
代理审判员 李 爽
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 李 婧