广东省江门市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）粤07执复17号
复议申请人（被执行人）：李岳垣，男，汉族，1973年9月6日出生，住江门市蓬江区。
申请执行人：中信银行股份有限公司江门分行。住所地：江门市迎宾大道中***号附*楼第***层及主楼第*层。
负责人：余清。
委托代理人：何文慧，苏锦浓，广东弘新君睿律师事务所律师。
被执行人：广州市悦兰贸易有限公司。住所地：广州市海珠区革新路首层123之**号铺。
法定代表人：李悦昌。
被执行人：李悦昌，男，汉族，1968年7月2日出生，住江门市蓬江区。
被执行人：李怡昌，男，汉族，1966年1月18日出生，住江门市蓬江区。
复议申请人李岳垣不服江门市蓬江区人民法院（以下简称“蓬江法院”）（2017）粤0703执异6号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行了书面审查，现已审查终结。
蓬江法院在执行中信银行股份有限公司江门分行（以下简称“中信银行”）与被执行人广州市悦兰贸易有限公司（以下简称“悦兰公司”）、李怡昌、李悦昌、李岳垣金融借款合同纠纷一案中，于2016年12月21日作出（2016）粤0703执2796号之一执行裁定，拍卖李怡昌名下的位于江门市××、江门市××街××、××号房屋。李岳垣对该执行行为不服向蓬江法院提出书面异议。
蓬江法院查明,该院受理的中信银行与悦兰公司、李怡昌、李悦昌、李岳垣金融借款合同纠纷一案，（2015）江蓬法民二初字第464号民事判决已发生法律效力，但被执行人未履行该法律文书确定的义务。2016年12月21日，该院作出（2016）粤0703执2796号之一执行裁定，拍卖被执行人李怡昌名下的位于江门市××、江门市××街××、××号房屋。2017年1月3日，李岳垣提出书面异议。
蓬江法院认为,李岳垣提出该院裁定拍卖的李怡昌名下的位于江门市××、江门市××街××、××号房屋，是以违反法律规定为由提出书面异议，申请撤销该执行裁定，是对执行行为提出的异议，该院审查的实质是异议人是否适用《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”经核实，根据李怡昌、李悦昌、李岳垣与申请执行人于2013年3月11日签订的合同编号为（2012）江银最保字第211号的《最高额保证合同》中第4.2条约定，“当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论乙方（申请执行人）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），乙方均有权直接要求甲方（被执行人李怡昌、李悦昌、异议人李岳垣）在其保证范围内承担保证责任。”综上所述，根据《物权法》第一百七十六条的规定与《最高额保证合同》中的约定，申请执行人中信银行有权根据合同约定选择债权实现的优先顺序，无须先就物的担保实现债权，可直接请求法院执行处理被执行人李怡昌名下的财产。蓬江法院于2017年3月1日作出（2017）粤0703执异6号执行裁定，驳回李岳垣的异议。
李岳垣向本院复议称，请求裁定李岳垣的异议成立，理由是：1.蓬江法院适用法律不准确，偏离客观事实。蓬江法院根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定及江银最保字第211号《最高额抵押合同》中的第4.2条约定驳回李岳垣的异议，适用法律不准确，未与案件事实结合。悦兰公司向中信银行的借款实际使用人系李岳垣，该笔借款的实际债务人是李岳垣。李岳垣申请执行以位于广州市海珠区革新路首层121之7号铺等共八套房产清偿债务，执行法院适用法律中“债务人不履行债务”的前提不存在。2.执行上述八套房产符合双方当事人的利益，又避免引起更多不必要的法律问题而浪费人力、物力以及诉讼资源。李岳垣名下的八套房产2013年评估价值合计3367.4万元，而中信银行债权仅为1510万元，执行房产能偿还对中信银行的债务，符合双方利益。（2017）粤0703执异6号执行裁定的执行对象目前处在出租状态，执行将会引发更多不必要的法律问题，浪费人力、物力及诉讼资源。
中信银行答辩称，李岳垣复议申请中所述的事实和理由缺乏事实和法律依据，依法不能成立，应驳回其复议申请。理由归纳如下：1.本案债务人是悦兰公司，连带责任保证人为李怡昌、李悦昌、李岳垣。李岳垣复议所称“该笔借款债务人系李岳垣”没有事实依据。2.中信银行有权根据合同约定选择涉案债权实现的优先顺序。根据中信银行与李怡昌、李悦昌、李岳垣于2013年3月11日所签订《最高额保证合同》第4.2条的约定以及《中华人民共和国担保法》第十八条、第一百七十六条的规定，虽然中信银行享有的债权既有物的担保又有人的担保，但中信银行有权根据合同约定选择涉案债权实现的优先顺序，有权请求执行法院立即执行李怡昌名下的财产，无须待执行法院处理李岳垣提供的抵押房产后才请求处理李怡昌名下的财产。3.李岳垣提供的抵押房产尚未依法经具有资质的评估机构作出评估，目前无法确认抵押房产的市场价值能否足够实现中信银行的债权。同时，李岳垣提供的抵押房产目前仍被不同的法院查封，现无法确定处置上述抵押房产的执行法院，中信银行的债权目前难以实现。4.执行法院裁定拍卖的李怡昌名下的房产由中信银行诉前财产保全申请查封，没有其他被查封的记录，根据法院规定，执行法院应依法拍卖上述房产。即使裁定拍卖的房产存在租赁关系，也不能对抗法院执行。
本院查明，蓬江法院查明的事实属实。
另查明，蓬江法院于2015年11月30日作出（2015）江蓬法民二初字第464号民事判决，主要内容如下：一、悦兰公司应自判决生效之日起十日内支付中信银行借款本金1510万元及相应的利息。二、悦兰公司应支付中信银行律师服务费1.5万元。三、如悦兰公司不履行第一、第二项判决，则中信银行对李岳垣提供的抵押物（广州市海珠区革新路首层121之7号铺等八套房产）经拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。四、李怡昌、李悦昌、李岳垣对第一、二项判决的债务承担连带保证责任。
还查明，2013年3月11日，李岳垣与中信银行签订编号为（2012）江银最抵字第105号《最高额抵押合同》，约定自2013年3月11日至2023年3月11日止，李岳垣以其位于广州市海珠区革新路首层121之7号铺等八套房产对因中信银行向悦兰公司授信而发生的债权及实现债权的费用作抵押，并办理了抵押登记手续。同日，中信银行还分别与李怡昌、李岳垣、李悦昌签订了编号为（2012）江银最保字第209、210、211号《最高额保证合同》，约定自2013年3月11日至2023年3月11日止，李怡昌、李岳垣、李悦昌对因中信银行向悦兰公司受信而发生的债权及为实现债权的费用承担连带保证责任。该三份《最高额保证合同》均系格式合同，其中第四条第4.2项的约定内容均是：当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论乙方（中信银行）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），乙方均有权直接要求甲方（李怡昌、李岳垣、李悦昌）在其保证范围内承担保证责任。
本院认为，综合李岳垣的复议申请理由和中信银行的答辩意见，结合本案事实，本案争议焦点是，蓬江法院是否应先执行李岳垣提供的担保财产。对该焦点问题，首先，根据蓬江法院（2015）江蓬法民二初字第464号民事判决，可以确认，本案债务人是悦兰公司，李岳垣同为担保人、保证人，李悦昌、李怡昌为保证人。李岳垣关于其是实际债务人的主张没有依据。其次，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条中规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。上述规定对被担保的债权既有物的担保又有人的担保情形如何实现的处理并不一致。对此，根据新法优于旧法的基本原则，本案应适用《物权法》第一百七十六条的规定审查处理。第三，根据《物权法》第一百七十六条的规定内容，可以得出如下结论，在既有物的担保又有人的担保的情况下，应优先按照当事人约定实现债权，无约定或约定不明的，如物的担保是债务人提供的，应先就债务人担保财产实现债权，不足清偿的才能向保证人主张保证责任，如物的担保是第三人提供的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。具体到本案，蓬江法院是否应先执行李岳垣提供的担保财产，需要明确双方在合同中对实现债权约定的具体情况，是有约定还是没有约定，或虽有约定但约定不明。第四，中信银行与李怡昌于2013年3月11日签订的（2012）江银最保字第209号的《最高额保证合同》第4.3项约定的内容是：当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论乙方（中信银行）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），乙方均有权直接要求甲方（李怡昌）在其保证范围内承担保证责任。该约定内容明确，不存在任何歧义。据此可以认定，在债务人悦兰公司未履行债务的情况下，即使有作为第三人的李岳垣提供的物的担保，作为债权人的中信银行亦有权根据其与保证人李怡昌所签订《最高额保证合同》的约定，直接要求李怡昌承担保证责任。至于李怡昌名下财产存在租赁是否适宜执行的问题，因租赁并未改变涉案拍卖房产仍属李怡昌的事实，且法律、司法解释对相关问题有明确规定，故属中信银行自主选择以及蓬江法院执行中可以处理的问题，不能因此得出不适宜执行的结论。
综上所述，中信银行向蓬江法院申请执行保证人李怡昌的财产符合《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定；蓬江法院根据中信银行的申请，裁定拍卖保证人李怡昌的财产并无不当；李岳垣的复议申请，事实和法律依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回李岳垣的复议申请，维持江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703执异6号异议裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 温友华
审判员 李炎途
审判员 杨维国
二〇一七年五月十一日
书记员 刘 鑫