枣庄市中级人民法院文件稿纸签发：核稿：拟稿：山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）枣民四商终字第31号
上诉人（原审原告）：山东丰源远航物流贸易有限公司。
法定代表人：陶志远，董事长。
委托代理人：刘向华，男，1972年6月27日出生，汉族，系该公司员工，（特别授权代理）。
委托代理人：段成侠，山东为众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东联合王晁水泥有限公司。
法定代表人：黄清海，董事长。
委托代理人：马昭强，男，1970年11月25日出生，汉族，系该公司员工，（特别授权代理）。
委托代理人：郭光奎，男，1960年6月9日出生，汉族，系该公司职工，（特别授权代理）。
上诉人山东丰源远航物流贸易有限公司（以下简称远航物流公司）因与被上诉人山东联合王晁水泥有限公司（以下简称王晁水泥公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2012）台商初字［涧头集］第659号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托代理人刘向华、段成侠及被上诉人的委托代理人马昭强、郭光奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告远航物流公司（乙方）与被告王晁水泥公司（甲方）于2012年5月签订《烟煤购销合同》一份，合同约定：……一、数量：乙方向甲方提供原煤2000吨。二、煤炭价格（按收到基低位热值）：现金价0.145元／大卡、银行承兑价0.150元／大卡。三、送货时间：2012年5月28日至2012年6月10日。四、质量要求：烟煤质量指标：硫≤1.0%，内水≤2.5%，全水≤9%，挥发份≤28-33%，灰份≤22%，焦渣特征2～5#，收到基低位发热量≥5300大卡以上。5100大卡≤收到基低位发热量﹤5300大卡，价格下调0.002元／大卡。五、送货方式：烟煤由乙方负责运到甲方指定场地。六、验收标准：双方商定烟煤数量以甲方电子过磅计量单为依据。烟煤质量由甲方化验室按合同第四款要求进行质量验收并以化验单（结果）为准。进厂烟煤的取样、封存及检验按王晁水泥公司的《进厂烟煤的取样、封存、检验程序》执行。如有异议拿封存煤样到双方认可的省级以上质检部门复检。七、结算方式：煤炭验收合格卸完后，甲方根据合同指标将结算数量、金额及化验数据报给乙方，乙方需按双方确认吨位开具煤炭17%的全额增值税发票。若乙方提供的发票经税务部门认定不合格，不予抵扣进项税额的，由此给甲方造成的经济损失由乙方承担。八、违约责任：乙方向甲方提供的烟煤不符合质量要求。即：全水﹥9%扣除相应吨位，2.5%﹤内水≤3.0%扣5元／吨，3.0%﹤内水≤3.5%扣10元／吨，26.0%﹤挥发份≤28.0%扣5元／吨，1.0%﹤硫≤1.2%扣10元／吨，22%﹤灰份≤24%扣5元／吨，含硫﹥1.2%，内水﹥3.5%，挥发份﹤26%，灰份﹥24%，收到基热值﹤5100大卡拒收或折价处理。退货按20元／吨收取装车费及场地占用费。供货周期内，供应量低于2000吨按计划量扣20元／吨。九、解决争议的办法：因履行本合同发生争议，双方协商不成，依法向台儿庄区人民法院起诉。十、本合同有效期为2012年5月28日至2012年12月31日。……十二、未尽事宜，双方进一步协商，达成书面协议后，作为本合同的补充，与本合同具有同等的法律效力，在补充协议未达成前，按本合同执行，本合同签订生效后，以前双方所签烟煤合同自动解除。……。王晁水泥公司《进厂烟煤的取样、封存、检验程序》规定：……4.1烟煤进厂后，原燃材料管理员应指定地点存放。当该批煤进完后必须进行打堆，或根据堆场情况及时进行打堆，但应保证该批次煤不得和其他批次煤混杂。4.2供货商于第二天8：30到9：00到达煤堆场，原燃材料管理员、专职取样员、采购部、供货商四方一起进行取样。若供货方9：30未到达，采购部进行督促，并说明原因。4.3烟煤进厂结束后，原燃材料管理员可根据实际情况，及时通知客户、采购部和专职取样员进行取样，但必须保证取样、制样、封存连续完成。化验室及取样员从取样到结果报出都要严格按程序执行，进厂煤从取样到结果报出时间不得超过6小时。外来煤样从接样到结果报出不得超过5小时。4.4取样前，在专职取样员的指导下，生料车间重新将该批次煤进行打堆混匀，堆成长形（根据车间生产情况也可提前进行），以便取样。4.5打堆完成后，由专职取样员进行取样，原材料管理员协助，取样全部采用铁锨进行。4.6取样方法：根据煤堆的形状，将取样点均匀分布在煤堆的顶、腰、底的部位上，底部应距地面0.5米（一般1.5～2.0m为一点），取样时应除去表层0.1米的物料，沿物料堆垂直方向挖深度为0.3米的坑，在坑底部采样，然后混合处理制备样品。4.7取样时由采购科、供货商进行监督，若有疑问当场提出，一旦取样结束则表示四方共同认可，不再重新取样。一方不在场，取样无效，特殊情况由稽查部确认处理，避免影响生产。……。4.12.5检验结果判定为退货，由采购科及时通知供货商，每吨收场地费及铲车使用费用10元，限三天内完成。判定为退货的产品原则上不再让步接收。如遇特殊情况，则由采购科请示分管副总并报总经理批准让步接收，采购部及时将处理意见反馈给化验室，化验室根据煤质搭配使用。……。2012年6月5日，原告用9辆车分27车次将烟煤1210.12吨运至被告处，原告提交的该批次烟煤《分析报告表》（复印件）上载：Mt（全水）：9.7，Mar（外水）：6.6，Mad（内水）：3.48，Aad（灰份）：14.24，Vad（挥发份）：34.57，S（硫）：0.95，CRC（焦渣）：3#，Qnet，ar（收到基低位发热量）（kcal／kg）：5690。结论：Mt及Mad偏高，降级接收，2012年6月6日。被告提交的该批次烟煤《分析报告表》（原件）上载：Mt（全水）：9.8，Mar（外水）：6.2，Mad（内水）：3.85，Aad（灰份）：14.24，Vad（挥发份）：34.57，S（硫）：0.95，CRC（焦渣）：3#，Qnet，ar（收到基低位发热量）（kcal／kg）：5763。结论：Mt、Mad偏高，退货，2012年6月6日。2012年6月6日，原告用11辆车分33车次将烟煤1492.32吨运至被告处，原告提交的该批次烟煤《分析报告表》（复印件）上载：Mt（全水）：9.9，Mar（外水）：6.3，Mad（内水）：3.29，Aad（灰份）：16.15，Vad（挥发份）：34.15，S（硫）：0.98，CRC（焦渣）：3#，Qnet，ar（收到基低位发热量）（kcal／kg）：5556。结论：Mt、Mad偏高，降级接收，2012年6月7日。被告提交的该批次烟煤《分析报告表》（原件）上载：Mt（全水）：9.8，Mar（外水）：6.3，Mad（内水）：3.80，Aad（灰份）：16.15，Vad（挥发份）：34.15，S（硫）：0.98，CRC（焦渣）：3#，Qnet，ar（收到基低位发热量）（kcal／kg）：5606。结论：Mt、Mad偏高，退货，2012年6月7日。烟煤《分析报告表》作出后，被告多次与原告电话联系，原告辩称所接电话系通知其结算烟煤款，而不是退货的电话。庭审中，原告以被告提交的《分析报告表》（原件）所载数据错误，不符合行业标准为由申请对其提交的《分析报告表》（复印件）和被告提交的《分析报告表》（原件）哪一个具有正确性进行鉴定。因原告提交的《分析报告表》系复印件，且被告不予认可，检材的真实性法院无法认定，该鉴定申请也与原被告双方所签合同第六条的约定不符，其申请鉴定事项存在瑕疵，合议庭向其释明应以所签合同第六条的约定对双方封存煤样进行鉴定，原告以煤样系在被告处保管，其外观有疑似被动过的痕迹为由予以拒绝，同时拒绝被告对煤样提出鉴定。原告主张，以双方所签合同第七条的约定及交易习惯和正常生活法则，煤炭是验收合格后才卸的，所供煤炭质量是合格的，并要求按被告提交的《分析报告表》上所载的收到基低位发热量数值计算烟煤款。
原审法院认为，原被告所签订的《烟煤购销合同》合法有效。本案的争议焦点是原告售给被告的煤炭是否合格，各项质量指标是多少。围绕这一焦点，需要厘清以下问题：一、该两批烟煤是验收合格后卸货还是卸完货后验收。原告主张，以合同第七条的约定，烟煤是经验收合格后才卸货的。法院认为，该主张不能成立，理由是：无论是原告提交的《分析报告表》还是被告提交的《分析报告表》，所注明的检验时间都是煤炭送达的第二日，如是检验完后再卸货，《分析报告表》应是当日。《分析报告表》也不应只是两份，因为第一批烟煤原告用了9辆车运了27车次，第二次烟煤用了11辆车运了33车次，若采取检验完再卸货方式的话，两份《分析报告表》是无法与车次及车辆数印证的。被告辩称，烟煤是依据《烟煤购销合同》第六条的约定卸完货后验收的。结合《烟煤购销合同》第六条的约定及王晁水泥公司《进厂烟煤的取样、封存、检验程序》有关取样、封存、检验的规定，法院认为被告的辩称符合双方提交的证据所显示的事实，具有真实性，足以采信。二、能否以《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款之规定，视原告所售烟煤为合格。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款规定，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物数量和质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。被告辩称，在分析报告出来后，通过电话将分析报告的结果通知了原告。原告称，所接电话是通知结算的电话，而不是退货的电话。法院认为，如是通知结算，就不应该有本案的货款纠纷，事实上，该笔货款并没结算，原告的辩称与事实不符。相较而言，被告的辩称具有合理性，法院予以采信，法院认为被告履行了必要的通知义务。三、是否应该以《烟煤购销合同》第六条的约定对原被告所封存的烟煤进行复检。原告拒绝对煤样复检，亦不再坚持按其提交的《分析报告表》（复印件）计算煤款，而主张按被告提交的《分析报告表》（原件）上所载的Qnet，ar（收到基低位发热量）数值计算煤款，因原告对被告提交的《分析报告表》（原件）不认可，且该《分析报告表》所示结论为退货，故原告的主张无事实及法律依据，法院不予支持。依《烟煤购销合同》第六条约定，烟煤质量由被告方的化验室按合同第四款要求进行质量验收并以化验单为准。进厂烟煤的取样、封存及检验按王晁水泥公司《进厂烟煤的取样、封存、检验程序》执行。如有异议拿封存煤样到双方认可的省级以上质检部门复检。依该条规定，原告对被告出具的《分析报告表》有异议，应对双方封存的煤样提出重新检验，原告以煤样系在被告处保管，其外观有疑似被动过的痕迹为由拒绝对煤样进行鉴定，其拒绝的理由是与《烟煤购销合同》的约定相悖的，且也无证据证实煤样的封条被动过。原告拒绝鉴定，由此带来的法律后果自负。综上，原告的诉请事实及法律依据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：驳回原告山东丰源远航物流贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费24600元，由原告山东丰源远航物流贸易有限公司承担。
上诉人远航物流公司不服原判上诉称，一、原审认定上诉人供给被上诉人的烟煤是先卸货后检验的，显属认定事实不清。理由如下：1、双方当事人签订的《烟煤购销合同》第七条明确约定“煤炭验收合格卸完后……”，双方也是严格按照合同约定履行的，上诉人是将烟煤送到被上诉人处先检验合格后才卸车的。2、烟煤是经检验合格后才能卸货，否则如若不合格还得装车拉回，这也是符合交易习惯的。检验报告虽载明的是送货次日，但是书面报告打印的时间，并非实际检验时间。3、双方签订的合同第六条关于“进厂烟煤的取样、封存、检验程序应按被上诉人方执行”，此约定仅是形式要求。当时签订合同时上诉人并未见过此规定。被上诉人于一审中提交的关于程序规定文件，仅是其单方陈述，不能作为定案的证据使用；二、原审认定被上诉人对于烟煤质量不合格已履行了必要的通知义务，与事实不符。被上诉人在一审庭审前三天才向法院提交了两张由其单方书写的予以退货的化验单，上诉人之前从未见过该两份化验单，上诉人也从未接到过被上诉人关于退货的电话通知。因此被上诉人并未告知上诉人货物存在质量问题；三、原审将上诉人是否对所谓封存的煤样进行复检作为定案的依据，严重侵害了上诉人的合法权益。上诉人申请对被上诉人所提交的化验单的正确性进行鉴定而法院未予准许，却要求对由被上诉人单方保管的封存煤样进行鉴定。上诉人之所以不同意鉴定，原因如下：1、封存煤样的封条明显有揭开后重贴的痕迹；2、烟煤在被上诉人处保管了四个多月，而无人监管；3、该封存的煤样是否还是上诉人当初所供的烟煤无法确认；4、煤样保存时间过长，其中的指标参数肯定会发生变化；四、原审法院驳回上诉人要求对双方所提交的化验报告的正确性进行鉴定的申请是错误的。因当时被上诉人检验完后交给上诉人的即为化验单的复印件，而被上诉人所提交的化验单的参数存在诸多不合理之处，故上诉人申请法院委托省级煤炭质检部门对双方提交的化验单的正确性进行鉴定，以确定哪一份化验单系真实的。原审法院仅以被上诉人不同意鉴定即驳回上诉人的此项申请，明显违反公平公正原则；五、原审适用的是普通程序审理，但开庭是承办法官独任审判，属于程序违法情形。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人王晁水泥公司答辩称，一、关于烟煤卸货和化验的先后顺序，双方当事人签订的合同第三条作出了明确约定，“进厂烟煤的取样封存及检验是按被上诉人的《进厂烟煤的取样、封存、检验程序》进行”。而该程序文件中已载明是先卸货打堆后才进行取样、检验。上诉人主张的先检验后卸货的方式与交易习惯明显不符；二、关于被上诉人是否履行了必要的通知义务。被上诉人原审中提交的通话记录，是在对烟煤检验后通知上诉人退货的。但上诉人主张通话是通知结算的，如若上诉人的主张成立，那么就不会有诉讼的发生。同时合同法规定，双方当事人并未约定质量异议期限的，检验期间最长为2年。被上诉人在诉讼中提出质量异议也未超出法定最长的检验期间；三、关于该批烟煤是否需要复检的问题。双方在合同中明确约定，“如有异议拿封存煤样到双方认可的省级以上质检部门复检”。原审法院也向上诉人释明了申请复检的权利和义务，上诉人拒绝对质量进行复检，那么就应承担不利的法律后果。上诉人要求对两份化验单的真实性和正确性进行鉴定，但上诉人提交的化验单系复印件也无任何印章，根本不具备鉴定条件；四、原审不存在上诉人主张的程序违法情形。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人远航物流公司提交如下新证据，即《水泥实验室工作手册》（由中国建筑材料检验认证中心及国家水泥质量监督检验中心编著，于2009年1月出版）中关于水泥用煤的质量要求的计算公式，被上诉人购买的烟煤是用来生产水泥的，同时被上诉人提交的《分析报告表》中载明是“煤工业分析”，因此本案关于烟煤质量要求应符合该书中记载的计算公式。利用被上诉人提交的《分析报告表》中的前几项指标，套用该计算公式，无法得出被上诉人提交的《分析报告表》中的发热量指标值，由此证明被上诉人提交的《分析报告表》系伪造的。被上诉人王晁水泥公司对该证据的质证意见为，上诉人提交的《水泥实验室工作手册》是学术资料，只是记载了一种测量发热量的方法。而且该计算方法依据的是1981年的国家标准，而现在适用的是2009年的国家标准，因此本案不应适用上诉人所主张的计算标准。同时被上诉人主张退货的依据是Mt及Mad指标偏高，发热量并非退货的关键原因。综上，被上诉人不认可上诉人的证明目的。
被上诉人王晁水泥公司二审提交如下新证据，一、《煤的发热量测定方法》的国家标准GB／T213-2008，该标准是从2009年5月1日起全国施行，该规定中载明了关于煤的发热量是用氧弹热量计进行测定的。本案双方当事人是于2012年签订的买卖合同，关于烟煤的质量标准应适用该规定；二、由被上诉人出具的《称重数据库》表格两张，通过该数据库的记载可证实上诉人的烟煤是在过磅卸货后才进行的检验，与上诉人主张的烟煤系先检验后卸货的事实与客观实际不符。上诉人远航物流公司对该两组证据的质证意见为，一、被上诉人提交的《煤的发热量测定方法》与本案无关，因为本案被上诉人提交的《分析报告表》中已明确载明是“煤工业分析”，而《煤的发热量测定方法》中载明是用氧弹量热法进行测定的，不应适用于本案；二、对于被上诉人提交的《称重数据库》表格两张，该证据是由被上诉人单方出具，其上无上诉人的签字或盖章确认。同时该证据不属于二审新证据。故不能证明被上诉人的主张成立。
对事实和证据的分析与认定
二审对上诉人远航物流公司提交的新证据的认证意见为，关于2009年1月出版的《水泥实验室工作手册》中载明的关于水泥用煤质量的计算公式（依据1981年的国家标准），双方当事人签订的《烟煤购销合同》中对此并未作出约定，同时上诉人也未能提交其他证据证明本案烟煤发热量值即采用其所主张的公式计算得出。因此该证据与本案缺乏关联性，同时该证据并不足以证实上诉人主张的被上诉人提交的《分析报告表》系伪造的事实，故该证据的证明力本院不予采信，上诉人的证明主张不能成立。
二审对被上诉人王晁水泥公司提交的新证据的认证意见为，一、关于《煤的发热量测定方法》，该证据上仅加盖了被上诉人的公章，并无该规定的发布部门对复印件进行盖章确认，因对该证据的真实性无法核实，故该证据的证明力本院不予采信；二、关于《称重数据库》表格两张，因该证据系被上诉人单方出具，且上诉人对此不予认可。故该证据因缺乏客观性，对其证明力本院亦不予采信。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对于一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，归纳本案争议的焦点问题为，一、上诉人出售给被上诉人的货物是否存在质量问题，上诉人要求被上诉人支付货款及利息的诉讼请求是否应予支持；二、原审是否存在程序违法情形。
关于焦点问题一，本院认为，上诉人与被上诉人签订的《烟煤购销合同》系双方当事人真实意思表示，且并不违反法律即行政法规的强制性规定，本院依法确认为合法有效。
关于上诉人提出的烟煤系检验合格后才卸货的主张。对此本院认为，双方当事人在《烟煤购销合同》第六条中明确约定“进厂烟煤的取样、封存及检验按王晁水泥公司的《进厂烟煤的取样、封存、检验程序》执行”。在被上诉人提交的《进厂烟煤的取样、封存、检验程序》中明确规定，对于货物应先卸货，后进行打堆、取样、封存及检验。上诉人主张合同中虽约定以被上诉人的《进厂烟煤的取样、封存、检验程序》执行，但该条款仅是形式约定，实际并未按照该程序文件执行。同时先检验后卸货也是双方当事人业务往来多年的交易习惯。上诉人对于其主张的事实，应提供证据予以证实。但上诉人未能提供证据支持其主张成立。综上，上诉人提出的烟煤因已卸货过磅即检验合格的主张不能成立，本院不予支持。
关于上诉人主张的被上诉人提交的《分析报告表》系伪造，不能据此认定上诉人供应的烟煤质量不合格并予以退货。对此本院认为，《烟煤购销合同》中明确约定对于烟煤的质量以甲方（被上诉人）出具的化验单（结果）为准。本案中对于烟煤质量的化验结果，双方当事人分别提交了两份不同的《分析报告表》，被上诉人提交的《分析报告表》系原件，而上诉人提交的《分析报告表》系复印件。本案二审审理中要求上诉人就此复印件提交原件，上诉人称其无原件，该复印件是被上诉人交付的。但被上诉人对此不予认可，上诉人也未能提供证据证明该复印件的来源。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”。因上诉人提交的《分析报告表》系无法与原件核对的复印件，故该证据不能作为认定上诉人主张成立的依据。对于被上诉人提交的《分析报告表》（原件），根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本……”。上诉人虽对被上诉人提交的系原件的《分析报告表》提出异议，但其二审提交的证据并不足以认定该份证据系伪造的。关于上诉人提出的要求对两份《分析报告表》中哪一份系正确的进行鉴定的主张。本院认为，因上诉人提交的《分析报告表》系复印件，不具备鉴定条件，同时对《分析报告表》的正确性及进行鉴定亦不符合合同约定的质量异议方式，原审法院驳回其该项申请，并无不当。因此本院对于被上诉人提交的该《分析报告表》的证明力予以确认，关于烟煤质量的验收结果应以被上诉人提交的系原件的《分析报告表》为准，该证据上已明确载明因Mt、Mad偏高作出退货处理。
关于上诉人主张的原审不应以其拒绝对封存煤样复检为由而认定烟煤质量不合格。对此本院认为，根据合同约定，上诉人对于被上诉人作出的化验结果提出异议的，其具有对封存煤样申请复检的权利。上诉人虽对被上诉人提交的《分析报告表》上载明的化验结果提出异议，但上诉人以封存煤样的封条存在明显的揭开后重贴的痕迹，且煤样保存时间过长，已不具备检验条件为由放弃复检的权利。上诉人对于其拒绝复检的理由并未提交证据证实，其放弃合同赋予其的质量异议权利，应承担对其不利的法律后果。
综上，上诉人并无充分证据证明其供应的烟煤质量合格。同时依据被上诉人提交的《分析报告表》上载明的化验结果，Mt（全水）及Mad（内水）指标的含量，均不符合双方当事人在《烟煤购销合同》中约定的质量标准，即全水≤9%，内水≤2.5%。上诉人在未能向被上诉人供应质量合格的烟煤的情况下即要求被上诉人支付货款及利息，与合同约定相悖，其诉讼请求缺乏事实及法律依据，不应予以支持。
对于焦点问题二，本院认为，对于上诉人主张的原审适用普通程序却独任审判的违法情形，上诉人并无证据证实。故对于上诉人的该项主张，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审予以维持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24600元，由上诉人山东丰源远航物流贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 莹
审判员 李 超
审判员 杨丽娜
二〇一三年六月十七日
书记员 高文娜