安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）芜中民二终字第00120号
上诉人（原审被告）：芜湖市政府第一招标采购代理处，住所地安徽省芜湖市。
法定代表人：王煜明，该处主任。
委托代理人：朱长华，安徽仝人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马鞍山首建建设有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区。
法定代表人：刘善庆，该公司董事长。
委托代理人：苏元亭，该公司员工。
委托代理人：吴爱民，安徽吉和律师事务所律师。
上诉人芜湖市政府第一招标采购代理处因与被上诉人马鞍山首建建设有限公司（以下简称首建公司）招标、投标合同纠纷一案，芜湖市镜湖区人民法院于2011年8月16日作出（2011）镜民二初字第00227号民事判决，芜湖市政府第一招标采购代理处不服向本院提起上诉，经本院裁定发回重审后，芜湖市镜湖区人民法院于2012年12月4日作出（2012）镜民二初字第00211号民事判决，芜湖市政府第一招标采购代理处不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年3月25日公开开庭审理了本案，上诉人芜湖市政府第一招标采购代理处委托代理人朱长华，被上诉人首建公司委托代理人吴爱民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
首建公司在原审中诉称：2009年3月20日，其参与芜湖市招投标采购交易中心管委会“中山南路、芜石路、纬二路工程项目”投标。同年4月2日，其被确定为预中标人。之前，其向芜湖市招投标采购交易中心管委会缴纳投标诚信保证金180万元。芜湖市招投标采购交易中心管委会下达《关于中山南路、芜石路、纬二路工程项目投诉处理决定书》（中心管办2009第24号），认定其项目经理花叶好在投标本项目时有在建项目，违反了建设部2008第48号文第9条和《芜湖市招投标采购活动投标人（供应商）诚信制度》第4条第23款的规定，不宜作为预中标单位，建议代理处按《招投标法》、《诚信制度》等有关规定，将其180万元诚信保证金不予发还。2009年4月21日，其给芜湖市政府第一招标采购代理处打报告称建造师变更程序和手续合法有效，目前该建造师无在建工程，要求芜湖市政府第一招标采购代理处核实。2009年3月19日，巢湖经济技术开发区建设环保局出具证明，证明收到了其《关于请求更换花叶好建造师的报告》材料。2009年3月15日，其致函巢湖市诚信投资有限公司，请求更换花叶好建造师证书，2009年4月22日，巢湖市经济技术开发区建设环保局作出证明，证实同意建造师花叶好变更为李立新。其均将上述材料如实按时报备给芜湖市政府第一招标采购代理处。芜湖市政府第一招标采购代理处现不予退还其180万元保证金没有事实和法律依据，故提起诉讼，请求判令芜湖市政府第一招标采购代理处返还其诚信保证金180万元。
芜湖市政府第一招标采购代理处在原审中辩称：首建公司诉称不能反映案件的事实真相。首建公司在此次招投标活动中，违反投标承诺构成诚信合同的违约，按照合同约定首建公司无权要求返还保证金，首建公司称花叶好的项目经理变更没有事实依据，请求法院驳回首建公司对其诉讼请求。
原审法院查明：2009年2月27日16时58分，芜湖市招标采购交易中心受芜湖市弋江区建设委员会委托在网上发布芜招采［告］（2009）第54号招标公告，就芜湖市中山南路、芜石路、纬二路建设工程进行公开招标。首建公司知情后于2009年3月20日，参与了上述工程的投标，与芜湖市政府第一招标采购代理处签署了《投标诚信保证合同》，并向其缴纳投标诚信保证金180万元。同年4月2日，首建公司被确定为预中标人。在公示期间，因他人投诉首建公司项目经理花叶好在巢湖市另有在建工程，芜湖市招标采购中心管委会办公室调查后于2009年4月21日对该投诉作出处理决定，认为被投诉人项目经理为花叶好在投标本项目时有在建项目，违反了建设部建市（2008）48号文《注册建造师执业管理办法》（试行）第九条和招标文件《芜湖市招标采购活动投标人（供应商）诚信制度》第四条第23款的规定，不宜作为预中标单位，建议芜湖市政府第一招标采购代理处按《中华人民共和国招标投标法》、《芜湖市招标采购活动投标人（供应商）诚信制度》等有关规定处理。芜湖市政府第一招标采购代理处根据芜湖市招标采购交易中心管委会办公室处理决定至今未向首建公司退还投标诚信保证金180万元。
另查明：首建公司在参与芜湖市中山南路、芜石路、纬二路建设工程招投标活动之前，还参与了巢湖经济开发区半汤华府安置小区工程施工二标段、三标段工程招投标活动，并于2009年3月10日中标（应为3月2日，原审笔误）。巢湖工程的项目经理为花叶好。因本案招投标需要，首建公司于2009年3月15日向巢湖市诚信投资有限公司递交了“关于请求更换花叶好建造师证书的报告”，2009年3月18日，巢湖市诚信投资有限公司在该报告上签署了“情况属实，同意变更”字样。2009年3月19日巢湖经济技术开发区建设环保局出具证明一份，证明该局收到了上述“更换建造师报告”，同时该局还于2009年4月22日出具说明一份，证明巢湖市诚信投资有限公司已于2009年3月18日同意将花叶好在巢湖工程的项目经理变更为李立新。
原审法院认为：本案争议的焦点在于：首建公司在2009年3月20日参与芜湖市中山南路、芜石路、纬二路建设工程招投标时，启用的建造师花叶好究竟有无在手的在建工程？从本案证据来看，首建公司参与芜湖市的招投标活动始于2009年3月20日，在此之前的3月15日，首建公司已向巢湖市诚信投资有限公司发出的“关于请求更换花叶好建造师证书的报告”，提出将建造师花叶好更换为李立新，巢湖市诚信投资有限公司于2009年3月18日在该报告上签署了“情况属实，同意变更”的字样。2009年3月19日巢湖经济技术开发区建设环保局出具证明证实，该局收到了上述“更换建造师报告”，2009年4月22日巢湖经济技术开发区建设环保局再次出具说明一份，进一步证实巢湖市诚信投资有限公司已于2009年3月18日同意将首建公司在巢湖中标工程的项目经理花叶好变更为李立新。由此可见，首建公司在参与2009年3月20日芜湖市的招投标活动之初，就已经完成了首建公司在巢湖工程的建造师花叶好手续变更事宜，其所启用的建造师花叶好此时已无在手的在建工程，而芜湖市政府第一招标采购代理处却按“投诉处理决定书”建议，依据《芜湖市招标采购活动投标人（供应商）诚信制度》规定，拒不返还首建公司180万元诚信保证金，这种做法显然背离了本案的事实真相，故对首建公司请求判令芜湖市政府第一招标采购代理处返还180万元诚信保证金的诉讼请求依法予以支持。至于芜湖市政府第一招标采购代理处称首建公司在此次招投标活动中，违反投标承诺构成诚信合同的违约，按照合同约定首建公司无权要求返还保证金的辩称意见，因缺乏证据支持，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告芜湖市政府第一招标采购代理处于本判决生效之日起三日内返还原告马鞍山首建建设有限公司诚信保证金人民币180万元。案件受理费21040元，由被告负担。
原审宣判后，芜湖市政府第一招标采购代理处不服向本院上诉，请求：1、依法撤销重审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由：1、重审判决认定事实错误，原审法院对首建公司的行为是否违反了《芜湖市招标采购活动投标人（供应商）诚信制度》第四条第23款的规定未作认定，显属认定事实不清；2、重审判决适用法律错误，原审引用的法条是将本案性质认定为侵权，首建公司起诉时依据的是《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》，本案显然是合同争议而非侵权争议；3、重审判决程序错误，首建公司的不当行为被芜湖市招标采购管理中心办公室查处并在行政处理决定中予以认定，该行政决定作出后即发生法律效力，首建公司如果不服可以提行政复议和行政诉讼，但由人民法院作出否定行政处理决定的民事判决，显然程序违法。
首建公司在二审中答辩称：依据其在原审中提供的证据可以查明的事实是首建公司在2009年3月20日参与芜湖市中山南路、芜石路、纬二路建设工程招投标时，所启用的建造师花叶好并无在手的在建工程；芜湖市招标采购交易中心管理委员会作出的处理决定只是取消首建公司的预中标人资格，并建议芜湖市政府第一招采购代理处依照相关规定处理，并未涉及到诚信保证金的没收和退还问题，如果首建公司申请撤销了该决定，那么就应当恢复首建公司的预中标资格，但目前该工程早已被他人建设完成了，首建公司申请撤销该决定已无实际意义；芜湖市政府第一招标采购代理处拒不退还诚信保证金，构成侵权，故请求驳回上诉，维持原判。
芜湖市政府第一招标采购代理处、首建公司在二审中均未向本院提交证据。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：首建公司要求芜湖市政府第一招标采购代理处返还180万元诚信保证金具有事实及法律依据，理由：第一，芜湖市政府第一招标采购代理处提供的证据显示2009年3月2日，首建公司在巢湖市半汤华府小区工程Ⅱ、Ⅲ标段中标，该项目招标人为巢湖市诚信投资开发有限公司，中标通知书中记载的项目经理为花叶好，芜湖市政府第一招标采购代理处陈述同年4月15日其到巢湖经济技术开发区建设环保局调巢湖市半汤华府小区工程Ⅱ、Ⅲ标段材料时项目经理仍是花叶好，并未调到更换项目经理花叶好的材料；首建公司提供的证据显示该公司于2009年3月15日向巢湖市诚信投资开发有限公司申请将项目经理花叶好变更为李立新，同年3月18日获巢湖市诚信投资开发有限公司准许，同年3月19日，巢湖经济技术开发区建设环保局收到首建公司关于更换项目经理花叶好的材料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。故本院对巢湖经济技术开发区建设环保局书面证明于2009年3月19日收到首建公司关于更换项目经理花叶好的材料予以认定；芜湖市招标采购中心管委办于2008年11月24日作出了《关于〈芜湖市招标采购活动投标人（供应商）诚信制度〉增加相关条款的通知》，该通知虽然明确“投标本工程项目的项目经理（建造师）、项目总监如在前项工程中已经发生变更，且前项工程竣工日期在本次项目投标有效期内，须在其投标文件中提供原中标通知书和相关变更备案资料”，但上述补充增加的内容是通过网上公示，芜湖市政府第一招标采购代理处并未提供证据证明首建公司知悉新增的诚信制度条款。故原审认定芜湖市政府第一招标采购代理处主张花叶好违反投标承诺构成诚信合同的违约缺乏证据支持并无不妥；第二，芜湖市招标采购中心管委会办公室并未向首建公司作出没收180万元诚信保证金的书面行政处罚或类似决定，故本案不存在人民法院以民事判决书的形式否定行政机关的处罚或决定，本案原审不存在程序违法，原审援引侵权法律作为处理本案的法律依据不妥，但结果处理正确。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21040元，由上诉人芜湖市政府第一招标采购代理处负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 洋
审判员 邓 侠
审判员 徐胡龙
二〇一四年四月十日
书记员 黄 静
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。