天津市滨海新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨塘民初字第7888号
原告时殿英。
委托代理人刘宝平，天津海天律师事务所律师。
被告王晓慧。
第三人毕利新。
原告时殿英与被告王晓慧、第三人毕利新合伙协议纠纷一案，本院于2015年9月7日立案受理后，依法由代理审判员高铭延独任审理，分别于2015年10月12日、10月20日公开开庭进行审理，后本案因案情疑难复杂转为普通程序，于2016年4月28日公开开庭进行审理。原告及其委托代理人与被告及第三人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告时殿英诉称，2013年8月被告邀请原告在塘沽东江路与××道交口处合伙设立“爆肚王、蝎子王”饭店，并合伙经营，口头约定饭店收益由原、被告平均分配。该饭店原告投资86000元后于2013年10月22日开业，原、被告在饭店开业后不久就发生矛盾，时常发生争执。2014年5月5日原告再次受到冲击后被迫撤出，在原告参与经营期间原告将每天的营业额、支出及收益计入流水账，由第三人毕利新以雇员的身份核实签字后将营业款交付给被告。原告被迫撤出饭店后几次要求被告分配收益，均遭其拒绝，无奈原告提起诉讼。诉讼请求：1、请求人民法院判令被告向原告支付合伙经营饭店的收益人民币200334元的50%即人民币100167元；2、被告承担案件受理费。庭审中，原告将第1项诉讼请求变更为“要求被告向原告支付合伙经营饭店的收益人民币186436元的50%即93218元”。
原告时殿英针对其主张，向本院提供如下证据：
证据一、原、被告手机通话录音1份，录制时间为2014年12月27日，时长1分50秒，证明原告与被告之间存在合伙关系，合伙收益各占50%，即一人一半；
证据二、2013年10月22日至2014年8月5日经营期间的流水账，流水账由原告书写，第三人毕利新签字确认，证明原告要求分配饭店经营收益总额为186436元，每人一半93218元；
证据三、证人苑某证言1份，证明原告与被告合伙经营饭店的其他支出，由原告的投资款中支出，其他支出不影响饭店的总收益。
被告王晓慧辩称，不同意原告的诉讼请求。2013年8月份原、被告联系商量开饭店，当时商量原告出资10万元，被告出资大约20万元。约定饭店开业以后盈余优先用于给被告回底，等被告收回出资到剩10万元时双方按照各自一半来分配利润，如有欠债先还钱，如果投资全赔俩人散伙。实际筹备过程中，原告没有直接给被告拿钱，装修过程中被告给原告6万元用于装修，但原告找的装修队收取装修款干了几天就跑了，后被告自己出资找装修队继续装修。原告所找装修队跑以后被告由于手头资金紧张，就找毕利新入股，原告也同意毕利新入股，最后三人约定毕利新出资6万元，原告出资8万元，剩下不管投资多少由被告兜底，盈余优先用于给被告回底，给被告回底到8万元时开始分配利润。满足上述条件后，利润超过2万元时再给毕利新分配利润。正式分配利润是按照各自三分之一来分，如负债达到18万就自动停止。开业前毕利新已将6万元出资款给了被告，但原告并没有将8万元出资款给被告。虽然被告没有收到原告出资，被告认为原告也在该店实际经营中付出了劳动，所以被告认为有盈余时根据原告的表现可分配利润。在经营期间三人都有工资，开业后原告和毕利新在店里实际经营，被告只负责管菜品质量和火锅秘方管理。原告是大堂经理，每天的收入、支出由毕利新负责记录，原告在账目上签字确认。在开始经营的前三、四个月确实挣了7万元，但开业两、三个月后原告不断与员工、厨师长发生冲突，导致生意受到影响。赚的利润有一部分是用来给被告回底，2014年春节时每人分了7000元，春节后饭店开始亏损，一直亏损到2014年11月19日无法继续经营就转让出去了。被告认为合伙经营已经失败了，各自都不要向对方主张任何钱了。
被告王晓慧针对其主张，向本院提供以下证据：
证据一、合伙合同1份，证明2013年10月12日原、被告及毕利新签订合伙合同，毕利新也是合伙人，约定三人合伙开饭店“爆肚王”，约定合作期间各占三分之一股份；
证据二、房屋租赁合同1份、装修花费清单1份及桌椅板凳购买证明各1份，证明为经营饭店被告前期投入26万多元，总共投30万多元；
证据三、转让协议1份、清单2份，证明饭店已经转让的情况及转让费花费的情况；
证据四、2014年5月至2014年10月底的账目，证明饭店经营到后期入不敷出、亏损严重，被告不得已转让。
第三人述称，第三人原受雇于被告丈夫管理麻将馆，被告丈夫于2013年8月份告诉第三人被告在经营饭店，询问第三人愿不愿意入股该饭店。第三人同意后被告即与第三人联系，被告让第三人出资10万元，第三人只能出资6万元。2013年10月份饭店快开业时，原、被告一起来找第三人，商量饭店经营事宜，当时第三人和原、被告签了合伙协议，第三人实际出资6万元，但原、被告各自出资多少当时没有说。约定合伙经营的盈余分配是，如果有盈利优先用来给出资更多一方，三人出资一样时再开始向三方分配利润。债务约定是，如果经营不下去就转让，赔钱就各自承担各自投资的损失。饭店开业后前几个月经营还行，2014年春节之前挣了7万多元，这笔钱一部分用来给被告回本，剩余20000多元钱三人平分，一人7000元。经营过程中被告管进货、进调料，第三人管账目支出，原告担任大堂经理。2014年5月开始原、被告闹别扭，原告就不来店里上班，一直到饭店转出去原告都没来上班。2014年56月份开始饭店经营出现亏损，到2014年10月份时第三人就跟被告商量把店往外转，于2014年11月19日把饭店转出去。从开始经营到最后是亏损，没有盈利。
第三人未向本院提供证据。
本案审理过程中，原告对被告提交的“合同约定”中原告本人签名的真实性提出异议并申请笔迹鉴定，经本院依法委托，天津市津实司法鉴定中心于2016年4月7日出具津津实[2016]文书鉴字第27号鉴定意见，鉴定结论为“合同约定”落款处原告签名系原告本人书写。
经审理查明，2013年8月原、被告商量合伙经营“爆肚王、蝎子王”饭店，双方当时未签订书面合伙协议。2013年10月12日，原、被告及第三人签订“合同约定”，约定三人合伙经营饭店“爆肚王”，合作期间自负盈亏、各占三分之一股份，经营中可自愿退股，如自愿退股按自动退出处理，不退投入股款。2013年10月下旬该饭店命名为“爆肚王、蝎子王”正式开业，经营地点位于塘沽东江路与××道交口贻丰综合市场，该饭店未申请工商登记。开业后该饭店由原、被告及第三人负责经营管理，2014年5月份因原、被告发生矛盾，原告不再参与到该饭店的具体经营管理中。被告及第三人陈述，该饭店因经营亏损已于2014年11月份转让给案外人薛文亮。现原告认为合伙经营期间的收益应当分割，双方未能达成一致意见，故成诉。
上述事实，有原、被告及第三人当庭陈述与原、被告提供的证据等在案证实，足以认定。
本院认为，双方首要的争议焦点在于原、被告及第三人之间的合伙关系是否成立，第三人是否也属于本案合伙人。被告提供的“合同约定”中由原、被告及第三人共同签字确认，该约定规定了合伙经营饭店的相关事项，约定内容可以体现三方关于合伙经营饭店达成的一致意见，亦可反映合伙人实为三人的客观事实，故可以确认本案合伙人应为原、被告及第三人。原告对其在上述约定中的签名真实性提出异议，经鉴定该签名确系原告本人所签，故本院对其该项抗辩意见难予采信。
双方另一个争议焦点在于原告所述的合伙经营期间是否有经营利润应予分割。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明该事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告及第三人关于合伙经营期间利润如何分配并没有做出书面约定，也并未达成补充协议，原告提交其主张期间的饭店账目用以证实饭店经营收支情况并据此计算利润，但被告及第三人对于利润分配的方案提出异议，三方关于经营期间的收益情况并未能达成一致意见，法庭无法直接依据原告提交的账目计算收益并对收益进行分配。在三方针对合伙经营期间收益无法达成一致意见，法庭也难以直接认定经营收益及利润的情况下，可以委托具有资质的会计或审计机构对其账目及收益情况进行审计予以确定相关事实，但原告拒绝通过上述方式认定收益情况。原告作为对该项事实负有证明责任的一方，既未能提供充分的证据证明该项事实，也不同意通过审计或其他合理方式确定相关收益及利润，故本院对原告主张合伙期间的收益及利润难以认定，对于原告的诉讼请求难予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》
第二条之规定，判决如下：
驳回原告时殿英的全部诉讼请求。
案件受理费人民币2130元，由原告时殿英负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审 判 长 杨旭萍
代理审判员 高铭延
人民陪审员 郭庆霞
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 张 鑫