重庆市九龙坡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）九法刑初字第00476号
公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
被告人屈平，男，汉族，1980年1月2日出生，大学文化。因犯受贿罪，于2013年12月19日被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑五年（刑期自2012年7月27日起至2017年7月26日止），现在重庆市永川监狱服刑。
辩护人唐云飞，重庆阳城律师事务所律师。
重庆市九龙坡区人民检察院以渝九检刑诉[2014]477号起诉书指控被告人屈平犯受贿罪，于2015年5月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市九龙坡区人民检察院指派代理检察员邓睿、韩铁柱出庭支持公诉，被告人屈平及其辩护人唐云飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市九龙坡区人民检察院指控，中国某某股份有限公司是由中国建筑工程总公司、中国石油天然气集团公司、宝钢集团有限公司、中国中化集团公司为发起人的股份有限公司，是国有控股公司。中国建筑某某勘察设计研究院有限公司系中国某某股份有限公司全资子公司。2011年，被告人屈平经某某院党政联席会议决定，担任重庆分公司经理助理。
2011年，某某院重庆分公司承接某某苑变形楼处理工程。屈平于同年6月开始担任该工程项目部执行经理，全面负责该项目有关工程施工、质量、安全、工期和成本管理方面的工作。赵某某（已被判刑）于2011年6月30日开始担任某某苑变形楼处理工程项目部施工员，负责现场施工管理工作。
2011年7月，屈平与赵某某一起与李某某（另案处理）就某某苑变形楼栋地基处理工程14号楼的固结灌浆和钻孔劳务工程进行商谈。李某某为承包该工程，承诺按一定比例给予回扣。屈平与赵某某商议后，利用屈平的职务便利将该工程承包给李某某。后屈平安排赵某某负责监管李某某现场施工情况，并提出与赵某某平分回扣款，赵某某同意。2011年8月21日、9月11日、11月21日，李某某按照所得工程款及回扣比例通过银行转账的方式向赵某某银行账户汇款共计12.2万元。2011年8月23日、9月13日、11月21日赵某某先后三次将其中的6.4万元通过银行转账的方式汇款至屈平的银行账户。
2012年7月27日，屈平因涉嫌犯诈骗罪被公安机关捉获，次日被公安机关刑事拘留，在刑事拘留期间主动供述了上述受贿的犯罪事实。
针对指控，公诉机关向法庭举示了证人证言、被告人供述、钻探劳务协议、银行交易明细等证据。公诉机关认为，被告人屈平伙同他人，在经济往来中，违反国家规定，共同收受回扣12.2万元归个人所有,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人屈平是被判刑的罪犯，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条之规定，数罪并罚。被告人屈平在被采取强制措施期间，如实供述公安机关尚未掌握的其他犯罪事实，是自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或减轻处罚。综上，提请本院依法判处。
被告人屈平对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并希望法庭对其构成何种罪依法作出认定。辩护人提出：1、公诉机关指控屈平犯受贿罪不成立，如果构成犯罪，也应认定为非国家工作人员受贿罪。其理由是屈平不具备国家工作人员身份，也不受国有控股企业、经营管理国有资产的机构委派。同案犯赵某某由一审的受贿罪经过二审已改判为非国家工作人员受贿罪。2、被告人屈平除有自首情节外，还有立功表现。其理由是屈平在2012年被采取强制措施期间主动揭发了同案犯赵某某及行贿人李某某的犯罪行为，具有立功表现，可以从轻或减轻处罚。被告人屈平此次被追究刑事责任并非其隐瞒罪行所致，故建议法庭对屈平从轻判处。
经审理查明，2007年12月10日，中国建筑工程总公司联合中国石油天然气集团公司、宝钢集团有限公司、中国中化集团公司发起成立中国某某股份有限公司。2007年12月14日，作为中国建筑工程总公司下属二级企业的中国建筑某某勘察设计研究院改名为中国建筑某某勘察设计研究院有限公司（以下简称某某院公司），公司类型为法人独资，股东为某某设计集团有限公司，注册资本0.22亿，其重庆分院亦变更为重庆分公司。2009年7月29日，中国某某股份有限公司上市。2011年8月8日，中国某某股份有限公司决定为中建设计集团有限公司增资10.27亿元，其中0.48亿元由中建设计集团有限公司转投某某院公司。截至2011年9月5日，中国建筑工程总公司占中国某某股份有限公司已发行总股份的54.14%。2011年9月27日，中国某某股份有限公司同意中建设计集团有限公司对某某院公司增资0.3亿元。
2007年12月15日，赵某某（已被判刑）与某某院公司签订劳动合同，期限为五年。2010年7月8日，被告人屈平与某某院公司签订劳动合同，期限为六年。某某院公司根据工作需要，安排屈平在重庆分公司担任技术工种工作。2011年6月30日，某某院公司重庆分公司办公会决定成立某某苑工程项目部，屈平担任该项目部执行经理，全面负责工程施工、质量、安全、工期和成本管理方面的工作。赵某某在项目部负责现场施工管理。2011年7月，屈平与赵某某一起与李某某就某某苑变形楼栋地基处理工程14号楼的固结灌浆和钻孔劳务工程进行商谈。李某某为了承包该工程，承诺给予屈平和赵某某一定比例回扣，屈平与赵某某商量后表示同意。同年7月10日，屈平与李某某签订钻探劳务协议，后屈平安排赵某某负责监督李某某现场施工，并提出与赵某某平分回扣款，赵某某表示同意。李某某于2011年8月21日、9月11日分别按工程款及约定的回扣比例向赵某某汇款4.2万元、3万元，赵某某将其中3.6万元汇至屈平的账户。2011年10月14日，某某院公司党政联席会研究决定，聘用屈平担任某某院公司重庆分公司经理助理。2011年11月21日，李某某向赵某某汇款5万元，赵某某将其中2.8万元汇至屈平账户。
2012年7月27日，屈平因涉嫌犯诈骗罪被民警捉获，次日被刑事拘留，在刑事拘留期间主动供述了上述收受钱财的事实。
认定上述事实的证据有：案件线索移送函、到案经过，捉获经过，户籍材料，中国某某股份有限公司章程、国务院国有资产监督管理委员会关于设立中国某某股份有限公司的批复、中国某某股份有限公司控股股东增持公司股份公告，企业申请开业登记注册书、企业改制登记申请书、关于变更分院名称的通知、企业名称变更核准通知书、准予变更登记通知书、营业执照、分支机构变更登记申请书、中国某某股份有限公司关于同意中国建筑西南勘察设计院有限公司增资的批复、中国某某股份有限公司关于增加工程局等相关单位注册资本金的通知，劳动合同书、聘免职务通知、情况说明，钻探劳务协议、劳务结算统计表、结算单、银行交易明细、本院（2013）九法刑初字第01103号刑事判决书、执行通知书，证人李某某、汪某某、赵某某的证言，被告人屈平的供述等。
上述证据经当庭质证、认证，收集程序合法、内容真实、与本案具有关联性，本院予以确认。
另查明，案发后赵某某退出赃款5.8万元。赵某某于2015年3月23日因犯非国家工作人员受贿罪被重庆市第五中级人民法院终审判处有期徒刑二年。对此，有本院（2014）九法刑初字第01323号、重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法刑终字第628号刑事判决书予以证实。
审理中，被告人屈平退出违法所得6.4万元。
关于被告人屈平的主体身份问题，本院分析评判如下：1、2009年7月29日，中国某某股份有限公司上市后，其不再为国有独资企业，其下属子公司中建设计集团有限公司与二级子公司某某院公司亦属国有控股公司。2、屈平与某某院公司系劳动合同关系，受某某院公司安排到重庆分公司从事技术工种工作，直至2011年10月被聘为重庆分公司经理助理之前，其不属受国有控股企业、经营管理国有资产的机构委派的从事国有资产管理、经营的人员。屈平在2011年6月30日由改制后的某某院公司重庆分公司办公会聘任为某某苑项目部执行经理，屈平在2011年7月10日仅是作为项目部执行经理与李某某首次签订钻探劳务协议并商谈回扣一事，屈平亦不属于被委派从事公务的人员。综上，屈平在本案中不具有国家工作人员的身份。
本院认为，被告人屈平身为公司管理人员，伙同他人，利用职务上的便利，违反国家规定，收受回扣12.2万元，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予处罚。被告人屈平在被采取强制措施期间，如实供述司法机关尚未掌握的其他犯罪事实，是自首，依法可予从轻处罚。被告人屈平在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚并罚。公诉机关指控的犯罪事实成立，但认定的受贿罪罪名不当，应予纠正。被告人屈平积极退出违法所得，可予酌情从轻处罚。辩护人提出屈平有立功表现的辩护意见，经查，公诉机关已认定屈平具有自首情节，而屈平与赵某某系共同犯罪，屈平除需如实供述自己的罪行外，还应当供述所知的同案犯的共同犯罪事实，故屈平交代同案犯赵某某及行贿人李某某的犯罪事实应属“自首”中如实供述的范畴，并非揭发他人的犯罪行为，故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人关于屈平应当构成非国家工作人员受贿罪及有自首情节的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人屈平犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，与重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法刑初字第01103号刑事判决书所判处的有期徒刑五年并罚，决定执行有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月27日起至2017年7月26日止。）
二、对被告人屈平违法所得人民币6.4万元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 喻建容
人民陪审员 王新华
人民陪审员 邓 培
二〇一五年七月三十日
书 记 员 赵婧瑶