河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）保民再终字第7号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）保定市美术中学。住所地河北省保定市天鹅中路****号。
法定代表人贺宇良，保定市美术中学校长。
委托代理人王笑娟、韩云峰，河北王笑娟律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）河北民安建筑装饰工程有限公司（原河北省扶贫建筑装饰工程有限公司）。住所地河北省保定市天威西路***号。
法定代表人于青海，河北民安建筑装饰工程有限公司董事长。
委托代理人王海珊，河北颂和安达律师事务所律师。
委托代理人张建新，河北民安建筑装饰工程有限公司职员。
保定市美术中学（以下简称美术中学）与河北民安建筑装饰工程有限公司（以下简称民安公司）因施工合同纠纷一案，原保定市北市区人民法院于二〇〇七年七月二十二日作出（2005）北民初字第250号民事判决。美术中学不服，提出上诉。本院于二〇〇八年六月三十日作出（2008）保民终字第1135号民事裁定，撤销原判，发回保定市北市区人民法院重审。保定市北市区人民法院于二〇一一年四月十五日作出（2008）北民初字第815号民事判决。美术中学与民安公司不服，均向本院提出上诉。本院于二〇一一年十一月十九日作出（2011）保民一终字第933号民事判决，已经发生法律效力。美术中学仍不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于二〇一三年三月二十一日作出（2013）冀民申字第201号民事裁定，指令本院再审此案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人美术中学的委托代理人王笑娟、韩云峰，被申请人民安公司的委托代理人王海珊、张建新到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原一审查明，2000年4月19日，原告民安公司（原河北省扶贫建筑装饰工程有限公司）与被告美术中学签订美术中学综合楼建设施工合同。其中约定，开工日期为2000年4月8日，竣工期为2000年8月20日，总工期133天。合同价款约合1009万元，包工包料。预付工程款250万元，预付时间进场后10天内拨付给原告民安公司，预付比例25%。工程款按工程进度支付，每月10日前拨付上月工程款。2000年6月7日被告美术中学给付原告民安公司工程款18万元。2000年8月20日至2001年3月9目前被告美术中学给付原告民安公司工程进度款202.5万元。2000年1月6日双方达成施工合同补充协议，其中约定，要求原告民安公司2000年5月20日前完成主体，8月20日前竣工交付使用。付款方式，施工至主体完成被告美术中学拨款100万元，施工进行到外装期间拨款100万元，内装期间拨款100万元。8月20日竣工交付使用时，应付足全部工程造价款的50%，余款分别于2001年9月20日付余款的30%，2002年9月20日前全部工程款付清。2000年8月22日，被告美术中学就拖延工程进度问题函告原告民安公司，督促原告民安公司抓紧施工。2001年2月10日双方为贷款达成两份协议（二、三）。2001年3月9日双方达成补充协议，约定，被告美术中学于2001年3月20目前付原告民安公司款40万元（含买外墙砖），工程外装全部完工，内装打底全清，罩白达到三层之后，被告美术中学再拨付原告民安公司款60万元，原告民安公司保证于2001年5月30日全部完工验收，并交付被告美术中学使用，原告民安公司竣工交付使用后15天内被告美术中学拨付原告民安公司工程总价款的50%，余款执行原协议。如原告民安公司在收到被告美术中学按时拨付的工程进度款后，不能按期完成交付使用，每拖欠一天，原告民安公司支付被告美术中学违约金4万元，本款从工程款中扣除，如被告美术中学不能按本补充协议支付工程款，所造成的一切责任及经济损失由被告美术中学承担。2001年11月1日，双方签订工程竣工交接补充协议（四）。约定，原告民安公司考虑到被告美术中学的实际困难，经被告美术中学多次请求，解决学生入学开学问题，已于2001年9月30日将三段工程交付被告美术中学使用，但因本工程未能达到验收标准阶段，入住后造成局部损伤、外观不能达到及未完工程量，原告民安公司均不负任何责任，均由被告美术中学承担；原告民安公司保证与11月30日将工程完工，验收合格后被告美术中学三天内支付原告民安公司工程款100万元，原告民安公司立即将全部钥匙交付被告美术中学使用（一手交钱、一手交钥匙）；双方决算认可的决算价款，被告美术中学所欠余款分两年付清，即2002年9月15日支付原告民安公司所欠款总额的40%，2003年9月15日全部付清，如果被告美术中学到期不能按约定日期支付原告民安公司，每延期一天，被告美术中学支付所欠总款3%违约滞纳金至被告美术中学如数付清原告民安公司为止，必要时将诉诸法律解决，以确保原告民安公司工程款的收回；同时约定，本协议签订后，保证在11月30日之前达标验收完毕，如原告民安公司每拖欠一天，支付违约金5000元整，依次类推，计算工程款中扣回；本协议之前的补充协议内容拨款时间及交工日期作废，以本协议为准。2001年12月28日原告民安公司填写了单位工程竣工预验记录，验收意见符合验收规范规定。同日，双方监理人员对初验发现问题填写监理通知书。2001年12月30日学校与施工队因工程款发生矛盾，原告民安公司施工队将教学楼门口用弹簧锁封死，经公安局五四路派出所解决将教学楼门打开，被告美术中学在派出所解决问题时称一、二段未交付使用，三段于2001年9月开始启用。2002年4月10日原告民安公司致函被告美术中学复验，2002年4月15日被告美术中学就有关修补问题函告原告民安公司。2003年8月19日双方制作保定市美术中学教学楼建筑工程决算书，建筑面积12314平方米，工程造价为7347896元，扣除水电费80214元，共计工程款7267682元，（决算书中7297682元计算有误）单方造价592.63万元，截止到2004年1月16日被告美术中学又给付原告民安公司工程款23330元，尚欠1413022元，未有给付，原告民安公司经催要无果后，于2005年3月23日诉来本院，要求被告美术中学给付工程款1436352元及违约金356万元，并负担本案诉讼费用。
另查，2001年1月16日保定市经济适用房发展中心收取保定市美术中学（教学楼）水电费94481.17元；2001年7月20日保定市经济适用房发展中心收取美术中学（教学楼）水电费3万元。
原一审认为，原河北省扶贫建筑装饰工程公司与被告美术中学签订的工程施工合同、补充协议，是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。原河北省扶贫建筑装饰工程公司变更为河北民安建筑装饰有限公司后，与被告美术中学继续履行原合同与补充协议，并与被告美术中学进行工程决算，因此，原告民安公司诉讼主体适格。原告民安公司与被告美术中学签订的建设工程施工合同的具体履行状况是认定本案的事实基础。2001年9月，被告美术中学已将在未竣工验收的情况下使用了该建筑工程，根据最高人民法院司法解释，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。原告民安公司已经按约定完成被告美术中学教学楼工程，并交付被告美术
中学使用，已履行完毕合同主要义务，其要求被告美术中学给付剩余工程款的诉讼请求，本院予以支持，但应扣除2005
年2月1日给付的工程款23330元，被告美术中学应给付原告民安公司工程款1413022元。关于其所诉请的违约金356万元，系按照补充协议（四）的约定，但该协议未实际履行，双方对此协议的未能履行均有责任，且原告民安公司亦未向本院提交实际损失的证据。即使其只主张356万元违约金的诉讼请求仍超出合同总价款的二分之一，本院不予支持。考虑合同的履行状况、预期利益及原告民安公司主张权利等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则衡量，本院认为被告美术中学应当支付原告民安公司自起诉之日起的利息损失。从合同的实际履行情况及多次的补充协议均可认定，被告美术中学未按合同及补充协议的约定向原告民安公司支付预付款及进度款，是造成无法按工期完成及双方发生纠纷的根本原因。被告美术中学在签订交接补充协议（四）时已实际占有该教学楼工程，而且2001年12月28日原、被告及工程设计、监理共同签订了单位竣工及预验记录，说明工程已经具备竣工验收条件。被告美术中学作为发包方应当履行组织验收义务，因此不存在原告民安公司的延迟交工行为，且被告要求确认依据双方约定直接从工程尾款中扣除原告民安公司迟延交工违约金137万元的行为合法有效，并支付工程尾款扣除违约金不足部分款58129.17元的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。反诉人美术中学要求被反诉人民安公司立即支付工程竣工、验收建筑材料等一切相关材料，并协助验收的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。关于被告美术中学在庭审时提出的水电费问题，因是保定市经济适用房发展中心收取的水电费124481.11元，并无证据表明该水电费与本案具有关联性，本院不予审理。判决：一、被告（反诉原告）保定市美术中学于本判决生效之日起十五日内给付原告（反诉被告）河北民安建筑装饰工程有限公司工程款1413022元，并给付利息（按中国人民银行同期贷款利率标准计算）自2005年3月23日起至付清款之日止。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、原告（反诉被告）河北民安建筑装饰工程有限公司于本判决生效后30日内交付被告（反诉原告）保定市美术中学工程竣工、验收建筑资料等一切相关材料，并协助验收；三、驳回原告（反诉被告）河北民安建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）保定市美术中学其他诉讼请求。案件受理费53789元，保全费9520元，其他诉讼请求7601元，合计70910元；原告（反诉被告）河北民安建筑装饰工程有限公司负担40910元，被告（反诉原告）保定市美术中学负担30000元；反诉费25300元；由被告（反诉原告）保定市美术中学负担。
判后，河北民安公司、美术中学均不服，提出上诉。
民安公司上诉称：依法改判给付利息的部分按协议约定的工程欠款总额日3%计算支付上诉人违约金至付清之日。
被上诉人美术中学辩称，上诉人主张民安公司主张3%滞纳金没有事实依据。
美术中学上诉称：一审判决对2001年12月28民监理通知的认定与事实不符，该通知不能作为认定验收的依据；已交水电费124481.17元是与本案不可分割的一部分，应予认定。被上诉人一直未提交竣工报告是造成工程不能验收的根本原因，导致教学楼工程至今不能验收，也无法办理产权证书童给上诉人造成巨大的经济损失，故上诉人的反诉请求应予支持。
民安公司辩称，本案美术中学没有提供任何证据证明其所说的工程存在质量问题；教学楼在2001年9月份实际交付使用，美术中学所提的各种理由和要求都因其实际使用建筑工程而不得再行使任何权利。总之，一审判决的认定事实清楚，判决正确。应当驳回美术中学的上诉请求。
经二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审期间双
方均未提交新的证据。
本院认为，原河北省扶贫建筑装饰工程公司与美术中学签订的工程施工合同、补充协议，是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。原河北省扶贫建筑装饰工程公司变更为民安公司后，与美术中学继续履行原合同与补充协议，并与美术中学进行工程决算，双方认可工程总价为7267682元，已给付5854660元，其中水电费2001年7月20日的3万元和2001年1月16日的94481.17元上诉人美术中学主张此两笔水电费是在施工期间发生，但未计入决算，视为放弃权利，故美术中学此主张本院不予支持。另美术中学认为被上诉人一直未提交竣工报告是造成工程不能验收的根本原因，导致教学楼工程至今不能验收，也无法办理产权证书，给上诉人造成巨大的经济损失的主张，由上诉人民安公司提供的预验收记录证实，于2001年12月28日就所建工程已符合验收规范规定，根据《建筑工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理有关单位进行竣工验收”，美术中学作为建设单位应积极主动组织有关部门进行验收，但从其2001年9月30日使用至今仍未完成验收工作，美术中学亦有责任，故其反诉请求本院不予支持。河北民安建筑装饰工程有限公司上诉按协议约定的工程欠款总额的日3%计算支付上诉人违约金至付清之目的主张，原审认定恰当，因工程至今未验收合格，故此主张本院亦不予支持。见于此案时间已久，双方应本着互谅互让、把质量安全放在首位、共创和谐社会的基本原则，尽快配合组织验收工作，以免产生更大的隐患。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35280元，由保定市美术中学负担。
美术中学主要申请再审理由：1、依据双方签订的《工程竣工交接补充协议（四）》，民安公司应支付申请人违约金1370000元。2、申请人已支付涉案工程的水电费124481.17元应扣除。
被申请人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审理认定的证据，可证明如下事实，原二审庭审中，民安公司陈述，其主张的欠款是工程总价7267682元（工程造价7347896元减去水电费80214元后的数额）扣除已经给付的工程款5831330元及美术中学后来给付的23330元，数额应为1413022元。其余事实与原审查明认定事实一致。
本院再审认为，首先，2001年9月，美术中学在未竣工验收的情况下使用了本案涉及建筑工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”及第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，美术中学在本案涉及工程未经竣工验收时已实际使用该工程，其主张民安公司应支付违约金1370000元无事实依据和法律依据。
其次，原决算书认定民安公司施工期间水电费为80214元，但本案涉及的2001年1月16日94481.17元和同年7月20日3万元两笔水电费系在民安公司施工期间发生，美术中学实际使用本案涉及工程时间为2001年9月20日，该两笔水电费发生在美术中学使用本案涉及工程之前，应认定为民安公司在施工期间实际使用。因此，民安公司在施工期间使用的水电费应认定为124481.17元。本案涉及工程造价为7347896元，扣除水电费124481.17元、美术中学已经给付的工程款5831330元及后来给付的23330元后，美术中学应再支付民安公司工程款1368754.83元。
综上所述，申请再审人美术中学的部分再审理由成立，原审判决对工程水电费数额认定有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）保民一终字第933号民事判决；
二、维持保定市北市区人民法院北民初字第815号民事判决第二项（即：原告（反诉被告）河北民安建筑装饰工程有限公司于本判决生效后30日内交付被告（反诉原告）保定市美术中学工程竣工、验收建筑资料等一切相关材料，并协助验收）、第三项（即：驳回原告（反诉被告）河北民安建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求）、第四项（即：驳回被告（反诉原告）保定市美术中学其他诉讼请求）及一审诉讼费用的承担；
三、撤销保定市北市区人民法院（2008）北民初字第815号民事判决第一项，即：被告（反诉原告）保定市美术中学于本判决生效之日起十五日内给付原告（反诉被告）河北民安建筑装饰工程有限公司工程款1413022元，并给付利息（按中国人民银行同期贷款利率标准计算）自2005年3月23日起至付清款之日止；
四、申请再审人保定市美术中学于本判决生效之日起十五日内给付被申请人河北民安建筑装饰工程有限公司工程款人民币1368754.83元，并给付利息（按中国人民银行同期贷款利率标准计算）自2005年3月23日起至付清款之日止。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费35280元，由申请再审人保定市美术中学负担34174元，河北民安建筑装饰工程有限公司负担1106元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建发
代理审判员 段 超
代理审判员 王志强
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 钱 娜