辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锦民一终字第00183号
上诉人（原审被告）刘凤义，男，1973年10月11日出生，汉族，无职业，住锦州市凌河区。
委托代理人赵雪，辽宁名崛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）锦州东方雨虹建筑材料有限责任公司，住所地锦州经济技术开发区西海大街一段20号。
法定代表人刘斌，该公司总经理。
委托代理人唐威，该公司职员。
委托代理人任云霞，该公司职员。
上诉人刘凤义因与被上诉人锦州东方雨虹建筑材料有限责任公司劳动合同纠纷一案，不服锦州市太和区人民法院（2013）锦开民初字第00359号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘凤义及其委托代理人赵雪，被上诉人锦州东方雨虹建筑材料有限责任公司的委托代理人唐威、任云霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告刘凤义于2010年11月25日开始在原告锦州东方雨虹建筑材料有限责任公司工作，负责生产车间电器设备的日常管理、使用、维护和保养，双方于同日签订劳动合同，期限自2010年11月15日起至2013年11月24日止，其中，试用期自2010年11月25日至2011年2月24日；工作岗位为电器工程师；工作时间执行不定时工作制；工资以计时工资形式支付，试用期期间工资每月3500元。2012年4月9日，经锦州市经济技术开发区劳动人事局审批，原告锦州东方雨虹建筑材料有限责任公司从2012年4月9日至2014年4月8日以年为周期实行综合计算工时工作制和不定时工作制，被告适用不定时工作制，约定工资情况如下：2011年3月至2011年12月期间每月工资为4000元，2012年1月至2012年10月期间每月工资为4500元，2012年11月、12月工资为每月6000元，2013年1月至2013年7月期间每月工资为6300元；被告工作期间以打卡方式进行考勤。2011年7月1日至2011年12月期间被告加班30天，补休8天，其中法定假日加班3天；2012年1月至2012年4月8日期间被告加班16天，补休9天，其中法定假日加班1天；2012年4月9日至2013年6月25日期间法定工作日天数为306天，被告实际工作天数为326天，其中法定假日加班4天；2013年6月26日至2013年7月15日期间加班4天，补休2天。2013年7月30日，原告锦州东方雨虹建筑材料有限责任公司以不能胜任本职工作、劳动态度差、给公司造成损失为由，向被告刘凤义发出《辞退通知书》，要求被告不得以公司名义开展任何业务活动；原告向被告发出《辞退通知书》时未与被告协商，亦未征求单位工会意见。
原审法院认为，原告在没有征求单位工会意见的前提下，单方与被告解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，原告应向被告双倍支付因违法解除合同的赔偿金。被告于2010年11月25日开始在原告处工作，原告于2013年7月30日向被告送达《辞退通知书》，被告在原告处工作时间为二年零八个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，原告应给付被告三个月的经济补偿金，被告2012年8月至2013年7月的月平均工资为6231.04元，故原告应向被告支付赔偿金的数额为37386.24元。关于原告提出被告给本单位造成了巨大经济损失，与被告解除劳动合同已经征求了本单位工会意见的主张，其未提供相关的证据予以证明，其主张无事实依据，本院不予采信。依据原告提供的2011年7月至2013年6月的被告刘凤义打卡记录及原、被告陈述，可以确认被告存在加班事实，原告应当向被告支付加班期间的工资。被告刘凤义在2011年7月1日至2011年12月期间被告加班30天，补休8天，其中法定假日加班3天，在此期间被告刘凤义每月工资为4000元；2012年1月至2012年4月8日期间被告加班16天，补休9天，其中法定假日加班1天，被告在此期间工资每月4500元，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第二项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”和第三项“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，原告应给付被告2011年7月1日至2011年12月期间的加班工资8643.3元；给付2012年1月至2012年4月8日期间的加班工资2758.5元。原告锦州东方雨虹建筑材料有限责任公司于2012年4月9日经劳动行政部门审批执行以年为周期的不定时工作制和综合计算工时工作制，被告刘凤义在2012年4月9日至2013年6月25日期间法定工作日天数为306天，被告实际工作天数为326天，被告实际延长工作时间为20天，其中法定假日工作天数为4天，被告在2012年4月至2012年10月每月工资为4500元，2012年11月至2012年12月每月工资为6000元，2013年1月至2013年6月每月工资6300元，依据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条“企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同”及《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第一项“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”和第三项“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，原告应向被告支付在此期间的延长工作时间的加班工资8971元；被告主张2013年6月29日、6月30日加班2天，原告虽以打卡机损坏，加班无法确认为由予以否认，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，原告应承担未能提供证据的不利后果，故应确认被告2013年6月29日、30日加班事实存在，原告应向被告支付加班期间的工资868.9元。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、原告锦州东方雨虹建筑材料有限责任公司于本判决生效后15日内支付被告刘凤义违法解除劳动合同赔偿金37386.24元；二、原告锦州东方雨虹建筑材料有限责任公司于本判决生效后15日内支付被告刘凤义2011年7月1日至2013年7月30日期间加班工资20541.70元（详见明细表）。案件受理费10元，减半收取5元，邮寄费80元，合计85元，由原告锦州东方雨虹建筑材料有限责任公司承担。
宣判后，上诉人刘凤义不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，并依据查明的事实判决被上诉人支付上诉人加班费。主要事实和理由是：一、一审法院认定“2012年1月至2012年4月8日，被告加班16天，补休9天”这一认定与事实不符。2012年1月份，被上诉人春节期间安排全员放假12天，所以1月份不能认定上诉人补休9天，实际上诉人只补休4天，且2012年1月至4月加班总额中的月平均工资计算错误。二、一审认为上诉人“2012年4月9日至2013年6月25日期间实际工作天数为326天，实际延长工作时间为20天，”这一认定只是参考了被上诉人提供的电子打卡考勤记录，实际上2012年7月至8月及2013年2月至3月上诉人参加单位组织的外地培训累计达15天，这期间的工作日应当计算在实际工作天数中。2013年7月1日至2013年7月30日法定出勤22天，而上诉人实际出勤26天。三、加班费计算依据应当按《劳动法》第44条第二款计算上诉人的工资报酬，原审法院以此条第一款计算有误。综上，上诉人认为一审法院的第二项判决事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判。
被上诉人锦州东方雨虹建筑材料有限责任公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求法院依法判决。
经二审审理查明，上诉人刘凤义2012年7月实际工作天数23天，2012年8月实际工作天数19天，2013年2月实际工作天数12天，2013年3月实际工作天数21天，2013年7月实际工作天数26天。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
以上事实有考勤打卡记录、锦州东方雨虹建筑材料有限责任公司工资表及双方当事人的陈述笔录为证，以上证据经庭审质证及本院审查，可以采信。
本院认为，关于上诉人主张2012年及2013年春节期间超出国家安排的7天放假时间之外的天数，系公司安排全员放假，不应认定为上诉人补休时间一节，按照全国春节放假安排，春节期间应放假7天，被上诉人安排全员放假时间超出国家安排时间，且上诉人按照公司实际放假天数休息，故原审法院将超出国家安排假期部分认定为上诉人补休并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张2012年1月至2012年4月8日月平均工资计算错误一节，根据被上诉人提交的工资表记载及双方当事人当庭陈述，上诉人月平均工资为4500元，原审法院在计算公式中以每日183.9元计算有误，应以每日206.9元计算，本院予以纠正。关于上诉人主张2012年7月至8月及2013年2月至3月上诉人参加单位组织的外地培训累计15天以及2013年7月1日至2013年7月30日实际出勤26天一节，上诉人虽未参与公司打卡，但其主张早餐补助按照实际工作天数发放，被上诉人亦认可早餐补助按照员工实际工作天数发放，按照被上诉人提交的工资表显示，早餐补助发放天数与上诉人主张相一致，故对上诉人的此节上诉主张，本院予以支持。关于上诉人主张应当按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款计算上诉人的工资报酬一节，被上诉人于2012年4月9日经劳动行政部门审批执行以年为周期的不定时工作制和综合计算工时工作制，上诉人与被上诉人签订的劳动合同中亦约定上诉人执行不定时工作制，故原审法院认定依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项计算上诉人的加班工资并无不当，本院予以维持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持锦州市太和区人民法院（2013）锦开民初字第00359号民事判决第一项；
二、撤销锦州市太和区人民法院（2013）锦开民初字第00359号民事判决第二项；
三、被上诉人锦州东方雨虹建筑材料有限责任公司于本判决生效后15日内支付上诉人刘凤义2011年7月1日至2013年7月30日期间加班工资28024.6元。
如未按照本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人锦州东方雨虹建筑材料有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
审 判 员 王争妍
代理审判员 张楠楠
二〇一四年四月四日
书 记 员 ＸＸ晶
2011年7月1日至2013年7月30日期间刘凤义加班工资：
原审判决：20541.7元；
二审调增：
一、2012年1月至2012年4月8日期间：
（7-1）×206.9×200%＋1×206.9×300%-2758.5=345元；
二、2012年7月至2012年8月累计出差9天：
4500÷21.75×9×150%=2793.1元；
三、2013年2月至3月出差6天：
6300÷21.75×6×150%=2606.9元；
四、2013年7月1日至2013年7月30日期间：
6300÷21.75×4×150%=1737.9元；
被上诉人锦州东方雨虹建筑材料有限责任公司应支付上诉人刘凤义加班工资合计：
20541.7元＋345元＋2793.1元＋2606.9元＋1737.9元=28024.6元。