福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）厦民终字第3105号
上诉人（原审被告）吕小洪，男，汉族，1976年4月29日出生。
委托代理人康志强，福建义全律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邱金梅，女，汉族，1926年1月1日出生。
被上诉人（原审原告）石香玉，女，汉族，1953年5月18日出生。
被上诉人（原审原告）倪辉，男，汉族，1976年8月7日出生。
被上诉人（原审原告）倪琴，女，汉族，1977年10月21日出生。
被上诉人（原审原告）倪明，男，汉族，1980年9月29日出生。
被上诉人（原审原告）倪华，女，汉族，1985年5月31日出生。
被上诉人（原审被告）陈鸣运，男，汉族，1978年10月29日出生。
委托代理人叶泉贵，福建宽达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福州坤辉汽车运输有限公司。
法定代表人杨凤玲。
委托代理人江飞，公司职员。
原审被告李族明，男，汉族，1966年3月13日出生。
原审被告厦门市鑫大地汽车运输有限公司。
法定代表人吴梅真，总经理。
委托代理人王松林、林世良，公司员工。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司。
负责人王秀英，总经理。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司，组织机构代码X1212659-1。
负责人李丽华，总经理。
委托代理人倪谆，福建明嘉律师事务所律师。
上诉人吕小洪因与被上诉人邱金梅、石香玉、倪辉、倪琴、倪明、倪华（下称邱金梅等人），陈鸣运、坤辉公司及原审被告李旅明、厦门市鑫大地汽车运输有限公司（以下简称鑫大地公司）、中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司（以下简称人保厦门市分公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司（以下简称太保厦门分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第1864号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告邱金梅等人请求判令：1、各被告共同赔偿因道路交通事故致倪政生死亡的医疗费132145.64元，误工费13615.36元，护理费10446.56元，亲属处理丧葬事宜的交通费、住宿费3000元，住院伙食补助费4320元，营养费4320元，丧葬费23634元，被抚养人生活费41536.67元，死亡赔偿金713944元，精神损害抚慰金50000元，总计996962.23元，扣除被告已通过惠安交警支付的30000元及直接支付给原告的8000元为958962.23元。其中，由被告太保厦门分公司和人保厦门市分公司在交强险及第三者责任保险限额范围内予以赔偿。超过部分损失由其他被告承担连带赔偿责任。
原审判决查明，2011年7月27日2时20分许，被告吕小洪驾驶闽A×××××号重型厢式货车（车载倪政生）沿国道324线由泉州往福州方向行驶，行至国道324线167KM＋700M路段，追尾碰撞前方同向行驶的被告李族明驾驶的闽D×××××号重型半挂牵引车（挂车号：闽D×××××挂），造成两车损坏、吕小洪及倪政生受伤的交通事故。其中李族明系驾驶载货超长、超载且尾部无反光标志的闽D×××××号重型半挂牵引车。2011年8月25日，惠安县公安局交通警察大队作出惠公交认字第201132070号道路交通事故认定，认定吕小洪负事故的主要责任，李族明负事故的次要责任，倪政生无责任。闽D×××××号重型半挂牵引车（牵闽D×××××号挂车）车辆所有人系被告鑫大地公司。闽D×××××号重型半挂牵引车在被告太保厦门分公司处投保了机动车交通事故责任强制保险及第三者责任保险，其中强制保险死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元，不计免赔率特约险的第三者责任保险限额为100万元，保险期限自2011年3月21日至2012年3月20日止，本事故发生在保险期间内。《机动车第三者责任保险条款》第二十条中约定发生保险事故时，保险机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》及其它法律法规中有关机动车装载（超载）的规定，增加10%的绝对免赔率。闽D×××××号挂车在被告人保厦门市分公司处投保了机动车交通事故责任强制保险，未投保第三者责任保险，其中强制保险死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元，保险期限自2011年6月25日至2012年6月24日止，本事故发生在保险期间内。事故发生后，倪政生被送至惠安县医院治疗，后转入福清市医院、福建医科大学附属第一医院治疗。2011年7月27日，惠安县医院出具出院小结，其上载明：入院日期2011年7月27日；出院日期2011年7月27日；住院天数1天。2011年8月22日，福清市医院出具出院小结，其上载明：住院日期2011年7月27日；出院日期2011年8月22日；住院天数26天；出院后用药及建议门诊随诊，继续休息，定期复查胸部CT，出院后当地或上级医院呼吸科继续治疗。2011年9月16日，福清市医院出具出院小结，其上载明：住院日期2011年8月22日；出院日期2011年9月16日；住院天数25天；出院后用药及建议1、门诊随访。2、上级医院进一步诊治。2011年10月6日，福建医科大学附属第一医院出具出院小结，其上载明：住院日期2011年9月16日；出院日期2011年10月6日；住院天数20天；入院情况：…病情危重，随时有呼吸心跳骤停、死亡的风险，无法挽回生命，向家属交代病情，予办理出院…。2011年10月10日，惠安县公安局物证鉴定室作出闽公惠鉴交尸字（2011）151号法医学尸体检验鉴定书，认定死者倪政生因交通事故致其闭合性胸部脏器损伤后引起感染与其自身所患有的慢性阻塞性肺疾病是导致其死亡的联合死因。2013年7月25日，福建正泰司法鉴定中心作出正泰司鉴（2013）法临鉴字第616号司法鉴定意见书，评定：1、被鉴定人倪政生符合右侧第2-4肋骨骨折、双肺挫伤等损伤与慢性喘息支气管炎、慢性阻塞性肺气肿、慢性肺源性心脏病等自身原有疾病共同作用致肺部感染并心、肺、肝等多脏器功能衰竭而死亡；也即本次道路交通事故所致损伤与其自身原有疾病是联合死因，损伤参与度为50%。2、被鉴定人倪政生自2011年7月27日至2011年10月6日住院期间所发生的医疗费用与本次道路交通事故之间存在直接因果关系。3、被鉴定人倪政生2011年7月27日至2011年8月22日、2011年8月22日至2011年9月16日、2011年9月16日至2011年10月6日三次住院期间的医疗费用中属于非医保费用为1427.33元、2506.02元和4693.12元。
另查明，被告吕小洪因本次交通事故造成损失于2012年3月21日向福建省惠安县人民法院提起民事诉讼，经原审法院和惠安县人民法院分别征询各方当事人意见，吕小洪和原告同意就本案肇事车辆闽D×××××号重型半挂牵引车（后牵闽D×××××号挂车）两车交强险项下死亡伤残赔偿限额220000元、医疗费用限额20000元范围内分配问题达成一致意见，即由双方按每部车辆平均参与分配，原告参与分配120000元。2012年9月10日，我院作出（2012）湖民初字第1864号之一民事裁定，裁定冻结被告吕小洪存款120000元或查封、扣押其他等值的财产。
原、被告确认被告李族明系被告鑫大地汽车运输公司的驾驶员，其在履行职务行为过程中发生交通事故致人受伤。原告确认被告鑫大地公司向其支付30000元，被告陈鸣运向其支付8000元的事实，同意在其诉求中予以抵扣。
原审争议焦点：
一、本案七被告是否应当就本案交通事故给原告造成的损失承担赔偿责任的问题。
1、关于被告人保厦门市分公司的责任认定。肇事车辆闽D×××××号挂车在被告人保厦门市分公司处投保了机动车交通事故责任强制保险。庭审中，吕小洪和原告同意就肇事车辆闽D×××××号重型半挂牵引车（后牵闽D×××××号挂车）两车交强险项下死亡伤残赔偿限额220000元、医疗费用限额20000元范围内分配问题达成一致意见，即由双方按每部车辆平均参与分配，原告参与分配120000元。故被告人保厦门市分公司应在强制责任保险限额内承担6万元。
2、关于被告太保厦门分公司的责任认定。肇事车辆闽D×××××号重型半挂牵引车在被告太保厦门市分公司处投保了机动车交通事故责任强制保险及第三者责任保险。依原告及被告吕小洪就肇事车辆交强险达成的分配方案，被告太保厦门分公司应在强制责任保险限额内承担6万元。依据第三者责任保险条款，对原告的损失超过交强险的部分，由被告太保厦门分公司按照肇事车辆闽D×××××号重型半挂牵引车在事故中所负的次要责任承担30%的赔偿比例，并扣除上述车辆因超载保险条款约定的10%绝对免赔率。
3、关于被告李族明、鑫大地公司的责任认定。经事故责任认定，被告李族明负事故的次要责任。被告李族明作为肇事车辆驾驶员系履行职务行为过程中发生交通事故致人损害，依法由其单位即被告鑫大地公司承担赔偿责任。依据第三者责任保险条款，被告鑫大地公司应承担原告医疗费的非医保费用30%的赔偿比例及肇事车辆因超载被告太保厦门分公司对原告损失的10%免赔比例。
4、关于吕小洪、坤辉公司、陈鸣运的责任认定。被告坤辉公司主张陈鸣运系闽A×××××号重型厢式货车的实际车主，通过分期付款方式向其购买了上述车辆，并提交了分期付款购车合同、（2012）惠民初字第1542号民事判决书及生效证明书为证。原审认为，对被告坤辉公司主张的转让上述车辆的事实，被告陈鸣运、吕小洪予以确认，且生效的（2012）惠民初字第1542号民事判决书查明被告陈鸣运系闽A×××××号重型厢式货车的所有人，又系被告吕小洪的雇主，原告未提供证据证明被告坤辉公司与被告陈鸣运系挂靠经营关系，对被告坤辉公司主张的上述事实予以认定，故被告坤辉公司作为上述车辆出让人依法无需承担赔偿责任。被告吕小洪作为肇事车辆驾驶员系在从事雇佣活动中致人损害的，依法由其雇主被告陈鸣运承担赔偿责任。被告吕小洪作为雇员在交通事故中负主要责任，存在重大过失，应当与雇主陈鸣运承担连带赔偿责任。
二、关于原告各项诉求的认定。
1、医疗费。原告提交了福建省医疗机构住院收费票据，正泰司鉴（2013）法临鉴字第616号司法鉴定意见书，体现原告因本次交通事故支付倪政生的医疗费132145.64元（含非医保费用8626.47元），予以认定。
2、住院伙食补助费。原告提交了出院小结、出院记录，体现倪政生自2011年7月27日至2011年10月6日先后在惠安县医院住院1天、福清市医院住院51天、福建医科大学附属第一医院住院治疗20天，合计72天，予以认定。住院伙食补助费可以参照惠安县、福清市国家机关一般工作人员的出差伙食补助30元／天、福州市国家机关一般工作人员的出差伙食补助60元／天计算。故认定原告主张的住院伙食补助费为2760元（30元／天×52天＋60元／天×20天）。
3、营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告未提交证据证明医嘱建议加强营养，对原告主张的营养费，不予认定。
4、护理费。关于护理天数，原告提交的出院小结、出院记录，体现倪政生先后在惠安县医院、福清市医院、福建医科大学附属第一医院住院治疗72天需要护理，予以认定。关于护理费标准问题，原告未提供证据证明护理人员有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。惠安县、福清市、福州市护工劳务报酬标准参照2012年福建省农林牧渔业平均工资32335元／年计算。故认定原告主张的护理费为6378.41元（32335元／年／365天×72天）。
5、误工费。原告主张倪政生因本次交通事故造成误工损失为13615.36元。原审认为，倪政生已达退休年龄，且原告未提供倪政生实际收入减少证据，对原告主张的误工费，不予认定。
6、住院期间及处理丧葬事宜支出的交通费、住宿费。原告主张在倪政生住院期间及处理丧葬事宜支出的交通费、住宿费为3000元，但原告未提交相应票据证明上述费用支出。原审认为，结合住院天数72天，酌定原告主张的住院期间的交通费为720元。处理丧葬事宜以3人，5天为宜，酌情认定原告主张的处理丧葬事宜的交通费为150元。对于原告主张的处理丧葬事宜支出的住宿费，原告未提供证据予以证明，不予认定。
7、丧葬费。正泰司鉴（2013）法临鉴字第616号司法鉴定意见书，体现死者倪政生因交通事故致右侧第2-4肋骨骨折、双肺挫伤等损伤与慢性喘息支气管炎、慢性阻塞性肺气肿、慢性肺源性心脏病等自身原有疾病共同作用致肺部感染并心、肺、肝等多脏器功能衰竭而死亡，本次道路交通事故所致损伤与其自身原有疾病是联合死因，损伤参与度为50%。故以50%的比例计算原告主张的丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费。丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。厦门市2012年职工月平均工资标准为4377元。故认定原告主张的丧葬费为13131元（4377元／月×6个月×50%）。
8、死亡赔偿金。原告提交的常住人口登记表及福清市公安局宏路派出所出具的证明，体现倪政生系小城镇户口（非农），依法应按照厦门市2012度城镇居民人均可支配收入37576元／年标准计算死亡赔偿金。倪政生系1949年6月25日出生，因交通事故于2011年10月6日死亡，死亡赔偿金计算年限为18年，予以认定。故认定原告主张的死亡赔偿金为338184元（37576元／年×18年×50%）。
9、被抚养人生活费。原告提交的福清市公安局宏路派出所出具的证明，体现邱金梅系倪政生的被抚养人。邱金梅系1926年1月1日出生，年满75周岁，被抚养年限为5年。邱金梅系小城镇户口（非农），依法应按照厦门市2012年度城镇居民人均消费性支出24922元／年标准计算被抚养人生活费，并扣除其他抚养人长女倪政珍、次子倪政彪的份额。故认定原告主张的被抚养人生活费为20768.33元（24922元／年×5年／3人×50%）。
10、精神损害抚慰金。倪政生因本次交通事故造成死亡客观上给原告带来精神上的痛苦，但考虑到交通事故损伤参与度为50%，酌定原告主张的精神损害抚慰金为40000元。
综上，原告因本次交通事故造成的损失为554237.38元。
原审认为，公民享有生命健康权，任何人不得侵害。依上文分析，依据《机动车交通事故强制责任条款》、《机动车第三者责任保险条款》，原告主张的医疗费132145.64元（含非医保费用8626.47元）、住院伙食补助费2760元，合计134905.64元，由被告人保厦门市分公司在交强险医疗费限额内承担5000元，由被告太保厦门分公司在交强险医疗费限额内承担5000元，剩余部分124905.64元，由被告陈鸣运承担70%的赔偿比例即87433.95元，由被告太保厦门分公司在第三者责任保险限额内承担31395.38元【（124905.64元-非医保8626.47元）×30%×90%（扣除10%的超载绝对免赔率）】。原告主张的护理费6378.41元、家属在住院期间及处理丧葬事宜支出的交通费870元、丧葬费13131元、死亡赔偿金338184元、被抚养人生活费20768.33元、精神损害抚慰金40000元，合计419331.74元，由被告人保厦门市分公司在交强险死亡赔偿限额内承担55000元，由被告太保厦门分公司在交强险死亡赔偿限额内承担55000元，剩余部分309331.74元，由被告陈鸣运承担70%的比例即216532.22元，由被告太保厦门分公司在第三者责任保险限额内承担83519.57元（309331.74元×30%×90%（扣除10%的超载绝对免赔率）】。被告鑫大地公司应赔偿原告15356.27元（医疗费非医保部分30%为2587.94元及因车辆超载被告太保厦门分公司第三者责任保险扣除的10%部分12768.33元）。庭审中，原告确认被告鑫大地公司向其支付30000元，被告陈鸣运向其支付8000元的事实，同意在其诉求中予以抵扣。综上，被告人保厦门市分公司应赔偿原告60000元，被告太保厦门分公司应赔偿原告174914.95元，被告陈鸣运应赔偿原告295966.17元，被告吕小洪对被告陈鸣运应承担款项承担连带赔偿责任。被告李族明、人保厦门市分公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十七条第三款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十一条、第二十三条第一款、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司应于判决生效之日起十日内，赔偿原告邱金梅、石香玉、倪辉、倪琴、倪明、倪华60000元。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司应于判决生效之日起十日内，赔偿原告邱金梅、石香玉、倪辉、倪琴、倪明、倪华174914.95元。三、被告陈鸣运应于判决生效之日起十日内，赔偿原告邱金梅、石香玉、倪辉、倪琴、倪明、倪华295966.17元，被告吕小洪对被告陈鸣运应承担款项承担连带赔偿责任。四、驳回原告邱金梅、石香玉、倪辉、倪琴、倪明、倪华的其他诉讼请求。
宣判后，吕小洪不服，向本院提起上诉。
上诉人吕小洪上诉请求改判驳回被上诉人邱金梅等人对吕小洪的诉讼请求。
一、原审判决认定吕小洪作为雇员在交通事故中负主要责任，存在重大过失，系认定事实错误。首先，仅依据吕小洪在交通事故中需承担事故主要责任而认定吕小洪存在重大过失显然是不当的。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条规定，公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。由此可见，交通事故认定书仅是作为确定事故责任的依据，虽在无相反证据足以推翻的情况下，可直接作为确定交通事故中民事赔偿责任的依据，但并不能简单的以此作为认定雇员在从事雇佣活动中是否存在重大过失的依据。其次，交通事故中的“责任”和雇员从事雇佣活动中的“过错”是两个不同的法律概念，不能将责任和过失简单的混为一谈。交通事故认定书中的责任划分，虽通常只认定为驾驶员在事故中的责任，但实际上包含了驾驶员和车主混合责任，不可以片面地理解为驾驶员的单独责任。就本案而言，根据惠安县交警部门的事故认定书载明，吕小洪驾驶载货超载的机动车上道路行驶，行经事故发生路段未能与前车保持安全距离，据此认定吕小洪应负事故主要责任，也就是说吕小洪一方的交通过错行为是超载和未与前车保持安全距离两个行为。那么作为雇主的陈鸣运雇佣吕小洪从事货物运输，吕小洪只提供劳务，由陈鸣运提供运输车辆并按其指示前往特定地点接收货物，将货物运载指定地点交付，作为雇主陈鸣运决定车辆的安全性能，决定承载货物的数量，吕小洪只是按指示驾驶车辆，显然交通事故过错行为中的超载行为是由雇主造成的，将此归责于雇员显然有失公平。另外，未能与前车保持安全距离仅是普通的不谨慎驾驶行为，连违法都称不上，充其量仅是一般过失行为。吕小洪从事雇佣活动的内容就是驾驶车辆从事长途运输，主要风险就是交通事故，长时间的开车以及超载容易导致刹车性能的下降，又加大了发生交通事故的风险，而且目前中国城市交通拥堵严重，即使是一个驾驶技术和驾驶习惯再好的人，也无法绝对避免发生追尾事故的发生，因此，未能与前车保持安全距离仅是不谨慎驾驶行为，不能认定吕小洪存在重大过失。再次，雇主陈鸣运是经营货物运输业务并获得利益的人，本应承担由此产生的风险。作为经营货物运输业务的陈鸣运，其日常经营的主要风险是承载货物车辆发生交通事故造成人员、财产损失，如将该事故风险转移给作为单纯提供劳务并获取工资报酬的吕小洪，显然违反权责相一致的原则，也显失公平。最后，死者倪政生系作为雇主的陈鸣运安排乘坐吕小洪所驾驶车辆的，并不属于吕小洪职责范围，损害风险由陈鸣运造成，需由吕小洪为此承担赔偿责任显然有失公平。综上，判断雇员是否存在重大过失应从雇员的角度出发去评价其行为，而不能从造成第三人的损害程度来判断。
二、原审判决吕小洪应与陈鸣运承担连带赔偿责任，适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害司法解释》）第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……。该司法解释同时规定了替代责任与连带责任。而2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该法剔除了雇员连带责任，只规定了雇主的替代责任，即雇员从事雇佣活动造成他人损害，由雇主承担替代责任，雇员在主观上是存在故意或者过失，对外部责任承担没有影响，被侵权人在受侵害的情况下，只能向雇主主张权利，而不能直接要求雇员承担责任。上述司法解释的规定与《侵权责任法》的规定存在直接冲突，不管从新法优于旧法，还是从法律的位阶来看，均应适用《侵权责任法》的规定。就本案而言，事故发生在《侵权责任法》实施以后，原审法院仍适用上述司法解释，显然是适用法律错误。
三、陈鸣运与坤辉公司存在挂靠关系，坤辉公司应对上诉人陈鸣运的赔偿责任承担连带责任。1、关于两被上诉人间是否存在挂靠关系事实的认定问题。存在挂靠关系是不争的事实，这应结合实践中为何会存在挂靠关系的原因进行综合判断。首先，挂靠，就其实质而言，是资质借用，源于某些行业国家实施许可经营制度，未获得相应准入许可的个人或者企业不得从事该行业，否则不但所实施的民事行为无效，而且要承担相应行政责任，甚至刑事责任，实践中挂靠更多发生在个人与企业之间，比如挂靠进行货物运输经营、挂靠承包建筑工程等，换言之，判断是否存在挂靠关系的一个重要因素是看该行业是否存在许可经营问题，因为这是挂靠经营形成的直接原因。根据《中华人民共和国道路运输条例》的规定，两被上诉人从事的货物运输经营业务需获得主管部门的许可。其次，两上诉人间名为车辆买卖，实为挂靠经营，不管采用何种方式，并不能改变双方存在挂靠关系的实质。坤辉公司称其只是将车辆采用分期付款的方式转让给上诉人陈鸣运，并不存在挂靠。但事实上，两被上诉人间并不是简单的二手车买卖关系，坤辉公司是从事货物运输的企业，作为个人的陈鸣运并无从事货物运输的资质，如果没有以坤辉公司的名义、借用其资质，并持有道路运输管理机构配发的车辆营运证，陈鸣运单纯向坤辉公司购买车辆是完全没有意义的。另外，根据行业习惯，双方签订《分期付款购车合同》的原因一方面除了坤辉公司想掩盖挂靠的事实以逃避法律风险的承担，另一方面是因为所购车辆是按揭购买的，分期付款的方式是与银行按揭还款相对应，采用购车方式以便保留所有权，防止挂靠人不按期偿还银行贷款。因此，《分期付款购车合同》不能改变其挂靠的实质。最后，坤辉公司为陈鸣运使用的车辆提供道路运输管理机构配发的车辆营运证的行为也体现双方不是简单的车辆买卖关系，而是挂靠关系。
被上诉人邱金梅等人答辩称：
一、吕小洪主张其不存在重大过失，《道路安全法》对驾驶员上路行驶有具体的规定，吕小洪作为驾驶员，应当明白货运车辆不能载客、与前车保持安全距离，但吕小洪明知故犯，导致受害人死亡，存在重担过失。根据《侵权责任法》第6、23条规定，无论吕小洪是否是重大过失，都应当承担赔偿。
二、陈鸣运与坤辉公司存在挂靠关系，但是一审没有认定，对此提出异议。
被上诉人陈鸣运答辩称：
一、关于吕小洪是否应承担连带问题。吕小洪在本起事故中负事故的主要责任，依据《福建省高级人民法院民事审判第一庭关于审理人身损害赔偿纠纷案件疑难问题的解答》第五个问题即如何认定雇员存在重大过错的回答即“受雇的机动车驾驶员在从事雇佣活动中致人损害，经公安交通管理部门认定应负全部责任或者主要责任的，可以认定损害是由雇员故意或者重大过失造成的，并判令其与雇主承担连带责任”，吕小洪在本起事故中负事故的主要责任，存在重大过失，应当承担连带责任。又依据《人身损害司法解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，吕小洪应当对本起事故中受害人的损害损失承担连带赔偿责任。
二、《人身损害司法解释》第九条与《侵权责任法》35条并不冲突。首先，《人身损害司法解释》第九条规定的雇主对外责任为：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”；《侵权责任法》第三十五条规定的雇主对外责任为“提供劳务一方（即雇员）致他人损害的，由接受劳务的一方（即雇主）承担赔偿责任”，对于雇主的对外责任的承担原则是一致的，《侵权责任法》并没有改变雇主对外承担责任的方式。《人身损害司法解释》第九条和《侵权责任法》本身没有冲突，也没有改变雇主对外承担责任的方式，不属于新法取代旧法，旧法自然失效的法律废止情形。因此，《人身损害司法解释》第九条的规定依然有效。其次，《侵权法》没有改变《人身损害司法解释》第九条关于雇主对外承担责任的方式的事实。《侵权责任法》中没有对雇员是否应当承担连带责任进行规定，但《人身损害司法解释》就雇员是否应当承担连带责任进行的明确规定，依据《立法法》关于法律冲突的有关规定的原则（即部分替代废止的原则，新法规定与旧法规定不一致时，适用新法规定。但新法没有规定的，旧法又有规定，且旧法没有与新法冲突的情况下，对于新法没有规定的部分，旧法的该部分依然有效）认定，《人身损害司法解释》第九条的规定依然有效。因此，对于吕小洪是否应当承担连带责任，应当适用《人身损害司法解释》第九条中“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，进行认定及处理。最后，依据最高人民法院侵权责任法研究小组编著，最高院副院长奚晓明主编的《侵权责任法条文理解与适用》一书中就《侵权责任法》第三十五条与《人身损害司法解释》第九条的关系一节中明确阐述，《侵权责任法》第三十五条仅起到对《人身损害司法解释》第九条中的部分条文的强调作用，并不是取代作用，对于《侵权责任法》中没有规定的雇员是否承担连带责任问题及雇主追偿权保障问题，依然依据《人身损害司法解释》第九条的规定进行处理。吕小洪也应对受害人的损失承担连带责任。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回吕小洪的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人坤辉公司答辩称：
一、坤辉公司不承担本案的民事责任。1、关于车辆分期付款买卖出卖人与车辆挂靠单位的区别。坤辉公司与陈鸣运之间是分期付款买卖保留所有权合同，分期付款买卖保留所有权合同是指购买人在未付清购车款前出卖人为保证自己的债权利益得以实现，将车辆所有权暂时保留的一种合同。也就是说车辆所有权是否转移是确定挂靠关系的唯一标准，陈鸣运向坤辉公司购买车辆的事实已经查明，同时，也查明了陈鸣运在事故发生后还清款项，也就是说事故发生时，事故车辆的所有权并没有转移。坤辉公司仅是为保障自己债权而保留车辆所有权的所有权人，本案就不存在挂靠关系。2、分期付款出卖人不承担法律责任的法律依据。最高人民法院《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》指出：“采取分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的，购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输时，因造成交通事故造成他人财产损失的，出卖方不承担民事责任”，而陈鸣运当庭陈述，其向坤辉公司分期付款买的车辆运营时一直是以其自己的名义对外经营，并没有使用坤辉公司的名义对外经营，因此，坤辉公司不应承担本案的民事责任。从一审庭审时，吕小洪当庭确认陈鸣运是其雇主，并提供了相应的证据，同时，对陈鸣运分期付款购车事实予以确认。结合惠安县人民法院的生效判决认定的事实即陈鸣运是吕小洪的雇主，也是车辆的实际使用人。依据《侵权责任法》第49条“车辆所有人与车辆使用人不一致的，由车辆使用人承担责任”的规定，陈鸣运是车辆的实际使用人，对于受害人的损害赔偿也应由陈鸣运承担赔偿责任，坤辉公司不应承担本案的赔偿责任。雇员造成他人损害的，由雇主承担赔偿责任的规定，对于受害人的损害赔偿也应由陈鸣运承担赔偿责任，坤辉公司不应承担本案的赔偿责任。3、关于本案赔偿主体的认定问题。吕小洪在本起事故中负事故的主要责任，依据《福建省高级人民法院民事审判第一庭关于审理人身损害赔偿纠纷案件疑难问题的解答》第五个问题即如何认定雇员存在重大过错的回答即：“受雇的机动车驾驶员在从事雇佣活动中致人损害，经公安交通管理部门认定应负全部责任或者主要责任的，可以认定损害是由雇员故意或者重大过失造成的，并判令其与雇主承担连带责任”，吕小洪在本起事故中负事故的主要责任，存在重大过失，应当承担连带责任。又依据《人身损害司法解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，吕小洪应当对本起事故中受害人的损害损失承担连带赔偿责任。二、福州市中级人民法院（下称福州中院）的判决形成于一审庭审辩论终结后，对于吕小洪起诉中辩称的挂靠关系实际上并不存在。吕小洪对坤辉公司与陈鸣运之间是分期付款的买卖合同关系是予以确认的。从证据中认定的事实来说，判决中认定以买卖之名行挂靠之实理由不能成立。理由是坤辉公司在福州法院的审理中没有提交证据不是因为不提交，而是因为，对于这一事实已经在之前厦门案件的审理过程中确认了，故没有要求提交。福州中院的认定并不是案件的实际情况。从福州中院的二审判决上适用的法律依据来说，在没有证据证明挂靠关系的情况下，推断适用法理断案，是过度行使自由裁量权的结果，同时，依据福建省高院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件疑难问题的解答》第7点中关于挂靠单位承担责任的原因是，挂靠事实存在，且经挂靠单位同意以挂靠单位名义对外经营，因此挂靠单位要承担责任。而福州中院的判决理由是因为道路运输许可证的办理登记人是坤辉公司。该认定显然没有考虑到挂靠单位承担责任的法理依据。同时，现在的办证事实是，机动车驾驶证上的登记人才有资格办理证件，而福州坤辉运输有限公司与陈鸣运之间是分期付款保留所有权的买卖关系，在陈鸣运未付清款项前所有权并没有转移，那机动车行驶证也必然不会转移，更加导致相关证件无法变更。同时，依据《道路运输许可条例》第22条的规定个人是可以办理道路运输许可证的，并不存在陈鸣运不具有许可证的事实。因此，仅以许可证登记人认定挂靠关系显然是认定事实错误。如上所述，福州中院的二审判决存在错误，且坤辉公司已经向高级人民法院申诉，因此，福州中院的二审判决不宜作为本案的认定依据。
经审理查明，各方当事人对原审查明的事实没有异议，本院对原审查明的事实予以确认。
另查明：吕小洪以提供劳务者受害劳动纠纷请求赔偿，另案起诉陈鸣运与坤辉公司，请求赔偿364859.8元。福建省闽侯县人民法院作出（2013）侯民初字第266号民事判决，认定坤辉公司是肇事车辆的挂靠单位，应与陈鸣运承担连带责任，判决：一、陈鸣运赔偿吕小洪经济损失182429.9元，二、坤辉公司承担连带赔偿责任；三、驳回吕小洪的其他诉讼请求。陈鸣运、坤辉公司不服上诉，福州中院作出（2013）榕民终字第3080号民事判决：维持一审判决。
本院认为，本案二审争议在于作为雇员的吕小洪是否对雇主陈鸣运承担连带责任。道路交通事故的责任形式，通常是替代责任，即机动车驾驶人被确定对交通事故的发生负有责任时，由机动车所有人承担损害赔偿责任。而且，《侵权责任法》第三十五条也规定了雇主的替代责任，被侵权人在受侵害的情况下，只能向雇主主张权利，而不能直接要求雇员承担责任。因此，陈鸣运作为闽A×××××号重型厢式货车的所有人，又系吕小洪的雇主，应由陈鸣运承担对倪政生死亡的赔偿责任，不应由吕小洪再对此承担连带赔偿责任。至于雇员是否对雇主承担责任，则属于内部追偿关系。吕小洪与陈鸣运之间的责任划分，福州中院已作出（2013）榕民终字第3080号民事判决，陈鸣运赔偿吕小洪一半的经济损失182429.9元，吕小洪并未获得全部赔偿，吕小洪实际上已向雇主承担了一定的责任。综合本案实际情况，吕小洪不应承担连带赔偿责任。
二审另一个争议是，坤辉公司是否对陈鸣运的赔偿责任承担连带责任。福州中院（2013）榕民终字第3080号民事判决认定坤辉公司是肇事车辆的挂靠单位，判决坤辉公司承担连带责任。该判决是生效判决，有既判力，故坤辉公司的答辩理由，本院不予采纳，坤辉公司亦应对本案陈鸣运的赔偿责任承担连带责任。
依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持厦门市湖里区人民法院（2012）湖民初字第6780号民事判决第一、二、四项；
二、变更厦门市湖里区人民法院（2012）湖民初字第6780号民事判决第三项为：陈鸣运应于判决生效之日起十日内赔偿邱金梅、石香玉、倪辉、倪琴、倪明、倪华295966.17元，坤辉公司对陈鸣运应承担款项承担连带赔偿责任。
本案二审案件受理费100元，由陈鸣运负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一三年十二月三十日
代书 记员 吴雅妮
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。