河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张民二终字第78号
上诉人（原审原告、被告）石生太。
委托代理人席建军，河北震河律师事务所律师。
委托代理人马国栋，河北震河律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、原告）张家口市天合彩钢制品有限公司。
法定代表人李伟，该公司总经理。
原审原告（并案被告）石生太与被告（并案原告）张家口市天合彩钢制品有限公司（以下简称天合彩钢公司）劳动争议纠纷一案，由河北省张家口市经济开发区人民法院作出（2014）张开民初字第16号民事判决。双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。上诉人石生太及委托代理人席建军、马国栋，上诉人天合彩钢公司的法定代表人李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年1月，石生太到被告天合彩钢公司从事设备操作、维修等工作，月工资3000元，双方未签订劳动合同。工作期间天合彩钢公司未给石生太缴纳过社会保险，先后支付石生太劳动报酬23600元。从2009年1月到2012年12月，石生太曾与2011年1月至2011年6月、2012年1月至2012年4月回家，实际工作时间为38个月。2013年4月7日，石生太向张家口市高新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2013年9月6日，仲裁委作出裁决：1、被申请人支付申请人4个月的经济补偿金3000×4=12000元。2、被申请人为申请人补缴齐2009年2月至2012年期间的社会保险。3、被申请人支付申请人2009年1月至2013年2月期间的工资：3000×47=141000元-6800元=134200元。4、申请人请求的双倍工资因超过仲裁时效不予受理。双方均不服仲裁裁决，分别向法院提起诉讼。另查明，石生太原系黑龙江省大兴安岭市塔河县林业局工人，2000年买断工龄，其养老保险已缴纳至2013年12月，尚未享受退休待遇。
原审法院认为，从石生太于2009年1月到天合彩钢公司工作时起，双方就形成事实劳动关系，双方之法律关系受劳动法律法规的调整。天合彩钢公司辩驳双方形成劳务关系，无法律依据，本院不予采纳。石生太作为劳动者，有权利获得劳动报酬，天合彩钢公司有义务按月足额支付劳动报酬。现天合彩钢公司拖欠石生太劳动报酬事实清楚，依法应予支付。石生太主张工资应付月数，可以支持，石生太自认平时支取了现金6800元，又认可天合彩钢公司转账凭据，故对其辩驳仅是一笔6800元，不予采信，其已领取的工资应予扣减。天合彩钢公司提供的工资表不能证实原告的实际工资，本院不予采信，石生太主张工资随电焊工工资递增，证据不足，本院不予支持。因公司拖欠劳动报酬，也未为石生太缴纳社会保险，石生太有权解除与公司的劳动关系，其要求公司支付失业保险金，经济补偿金，于法有据，本院予以支持，依据相关法律法规的规定及计算标准，依法支持失业保险金7980元（630元×6个月＋700元×6个月）、经济补偿金10500元（3000元×3.5个月）。石生太要求加付赔偿金的主张，因未提供已经劳动行政部门处理的证据，本院不予支持。石生太要求公司补交养老保险的主张，不属于法院受案范围。故此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第八条的规定，遂判决：一、石生太与张家口市天合彩钢制品有限公司解除劳动关系。二、张家口市天合彩钢制品有限公司于本判决生效后十日内支付石生太劳动报酬90400元（3000元×38个月-23600元）。三、张家口市天合彩钢制品有限公司于本判决生效后十日内支付石生太失业保险金7980元、经济补偿金10500元。四、驳回石生太的其他诉讼请求。案件受理费10元，由张家口市天合彩钢制品有限公司负担。
上诉人石生太上诉的主要理由为：一、我是天合彩钢公司处的技术主管兼电工，工资标准为2009年度每月3000元；2010年度每月5000元；2011年及2012年度每月6000元。一审判决工资统一按每月3000元，不公平也有违事实。二、石生太2009年1月至2012年12月底在天合彩钢公司处工作期间，曾经在2011年1月至2012年6月9日；2012年1月至2012年4月休息，是由于天合彩钢公司业务不忙，而且一直末支付拖欠石生太的工资，故石生太在此期间未上班属待岗状态。依据《河北省工资支付规定》第二十八条：“非劳动者原因造成劳动者停工一月以上的，用人单位应当支付生活费，生活费标准为当地最低工资标准的百分之八十”。2011年7月1日执行的张家口市最低工资标准为每月1040元；2011年-2012年期间待岗10个月，待岗生活费为1040×80%×lO月=8320元。一审法院对此项审理后末判决属漏判。三、依据《劳动合同法》第四十七条：经济补偿金应按2012年月平均工资6000元×4月=24000元。一审按3000元每月而且未连续计算四年工龄不公平。四、我曾在2013年向张家口经济开发区劳动监察大队反映天合彩钢公司拖欠其工资之事，因反映无果才申请劳动仲裁，所以我一直以正常的途径维护自己的合法权益，一审法院以我未提供劳动行政部门前期处理的证据为由不支持拖欠工资的赔偿金有违立法精神，也有失对劳动者切实利益的保护。五、天合彩钢公司曾支付我6800元生活费，我认可的就是天合彩钢公司提供转账凭据的该笔费用，但并非两笔6800元，一审判决重复计算为两笔有违事实。天合彩钢公司拖欠我工资为：2009年1月1日-2009年12月31日，3000元×l2月=36000元；2010年1月1日-2010年12月31日，5000元×12月=60000元；2011年7月-2012年1月6000元×6月=36000元；2012年4月底-2013年1月6000元×8月=48000元；2011年-2012年期间原告待岗10个月，待岗生活费为1040×80×l0月=8320元。依据《劳动合同法》第八十五条主张百分之五十以上百分之一百以下赔偿金，主张171680元；累加拖欠工资共计360000元。经济补偿金6000元×4月=24000元。综上，请求依法改判为：1、撤销一审判决第二、三、四项；2、天合彩钢公司支付2009年1月至2012年12月拖欠的工资及赔偿金，共计36万元。可以扣除天合彩钢公司已支付的16800生活费；3、支付终止劳动合同补偿金24000元。
上诉人天合彩钢公司上诉的主要理由为，2009年1月至2013年12月期间，石生太间或给我公司提供机器修理等劳务，每次提供劳务后便将劳务费结付完毕。2014年4月石生太突然提起劳动争议仲裁，要求按劳动关系享受诸多劳动者权利，张家口市高新区劳动争议仲裁委员会经审理错误裁决按劳动关系支持了石生太部分仲裁请求。天合彩钢公司不服仲裁裁决提起诉讼，石生太因无理要求未能全部满足也提起诉讼。张家口经济开发区人民法院经审理作出一审判决，仍按劳动关系支持了石生太部分诉讼请求。一审判决虽将不合法的诉讼请求作了部分剔除，但因承认其劳动关系，还是支持了石生太部分诉讼请求，且在支持的这些诉求中有的即使存在劳动关系也是不能得到支持的，如支付失业保险金7950元，月工资3000元，扣除石生太回家时间剩下就全部为工作时间，等等。我公司认为，石生太与我公司系劳务关系，而不存在劳动关系，一审判决基于劳动关系支持石生太部分诉讼请求，且被支持的这些诉求中有的即使存在劳动关系也不能得到支持，属认定事实和适用法律错误。请求二审法院查明事实，撤销一审判决，驳回石生太的诉讼请求。
本院审理查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，石生太于2009年1月至2012年12月在天合彩钢公司工作，双方形成事实劳动关系。天合彩钢公司上诉称，双方之间是劳务关系而不是劳动关系不符合法律规定，其上诉理由不能成立，本院不予支持。因天合彩钢公司拖欠石生太工资，故石生太要求解除劳动合同符合法律规定，原审法院判决解除双方的劳动合同正确。关于石生太的月工资问题。原劳动部《工资支付暂行条例》第六条规定：用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。单位在支付工资时应当向劳动者提供一份其个人的工资清单。天合彩钢公司提供的2010年6、7、8、10、11、12月份工资表六张工资表中，只有其中一张有石生太的签字，其余均未签字，且该工资表中记录的石生太工资较低。石生太也否认工资表记录的工资数额。根据证据规则，天合彩钢公司应当承担举证不能的不利后果。石生太申请了在天合彩钢公司同时期工作的其他工人对工资问题进行作证，而石生太主张其应当按照其他工人工资标准确定其2009年度每月3000元；2010年度每月5000元；2011年及2012年度每月6000元无事实依据。原审法院根据同期在天合彩钢公司工作的工人的平均工资，以及天合彩钢公司为石生太提供食宿的情况确定石生太的月工资数额为3000元并无不妥。天合彩钢公司应当根据法律规定为石生太缴纳失业保险，但未为石生太缴纳，故原审法院判决天合彩钢公司支付石生太失业保险金正确。关于石生太主张原审法院是否重复计算石生太收到天合彩钢公司6800元的问题。石生太自认平时支取了现金6800元，又认可天合彩钢公司给其转账的6800元，故石生太主张仅收到一笔6800元的理由不能成立，本院不予支持。
关于石生太主张其未上班期间的待岗生活费问题。石生太在劳动仲裁及原审法院审理中，均未主张其待岗生活费问题，现在二审中提出主张，不符合有关法律规定，本院不予支持。石生太因天合彩钢公司拖欠工资而解除双方的劳动关系，其主张天合彩钢公司给付经济补偿金符合法律规定。但石生太的工作期间为2009年1月至2012年12月共计四年，原审法院按3.5个月计算经济补偿金错误。石生太的经济补偿金应为3000元×4个月=12000元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省张家口市经济开发区人民法院（2014）张开民初字第16号民事判决第（一）项（即石生太与张家口市天合彩钢制品有限公司解除劳动关系）、第（二）项（即张家口市天合彩钢制品有限公司于本判决生效后十日内支付石生太劳动报酬90400元（3000元×38个月-23600元））。第（四）项（即驳回石生太的其他诉讼请求）。
二、变更河北省张家口市经济开发区人民法院（2014）张开民初字第16号民事判决第（三）项（即张家口市天合彩钢制品有限公司于本判决生效后十日内支付石生太失业保险金7980元、经济补偿金10500元）为，张家口市天合彩钢制品有限公司于本判决生效后十日内支付石生太失业保险金7980元、经济补偿金12000元。
如果张家口市天合彩钢制品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费20元，由张家口市天合彩钢制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 进
审判员 牟 键
审判员 韩建新
二〇一四年十二月十日
书记员 王立军
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项内容：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。第（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；