江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第0846号
上诉人（原审被告）高邮市茂祥运输有限公司，住所地高邮市林子中振兴路水岸名苑1-12号。
负责人李茂祥。
委托代理人郭海祥，江苏金飞达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民保险股份有限公司高邮支公司，住所地高邮市文游路。
负责人张晓萌。
委托代理人陈进华，江苏擎天柱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王国琪。
委托代理人陆增春，江苏政泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）韦子军，居民身份证号码不详。
上诉人高邮市茂祥运输有限公司（以下简称茂祥公司）因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司高邮支公司（以下简称保险公司）、王国琪、韦子军机动车交通事故责任纠纷一案，不服扬州市高邮市人民法院（2013）邮民初字第2364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月9日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
王国琪原审诉称：2013年10月18日，被告韦子军驾驶苏K×××××号重型仓栅式货车与原告王国琪发生碰撞，致原告受伤。经公安交警部门认定，韦子军负事故全部责任。保险公司承保了肇事车辆的交强险和商业三者险，诉请法院判令被告赔偿原告各项损失408085元。
韦子军原审辩称：对事故的发生及责任的认定没有异议，我方系肇事车辆的实际车主挂靠在第二被告处，于13年10月17日在第三被告处投保交强险和三责险，保单生成为13年10月17日9时1分，签单日期为13年10月17日，由保险公司在交强险和三责险范围内理赔，不足部分由我方依法理赔。
茂祥公司原审辩称：对事故的发生及责任的认定没有异议，我方系肇事车辆的实际车主，并非挂靠在我处，双方无挂靠协议，只是办理相关手续后才挂靠在我处，肇事车辆在第三被告处投保交强险和三责险，由保险公司在交强险和三责险范围内理赔，我方不承担责任。
保险公司原审辩称：对事故的发生及责任的认定没有异议，肇事车辆在我处投保交强险和三责险，但事故发生时商业三责险不在保险期限之内，我方在交强险范围内理赔。
原审查明：2013年10月18日上午9时04分，被告韦子军驾驶苏K×××××号重型仓栅式货车由东向西行驶至高邮市秦邮路鹏程机动车综合性能检测中心门口向北右转弯出道路时，与由东向西王国琪驾驶的电动自行车发生碰撞，致王国琪受伤、车辆受损。2013年11月27日，高邮市公安局交通巡逻警察大队作出公交认字（2013）第Z100号道路交通事故认定书，认定韦子军负事故全部责任，原告王国琪无责任。
事故发生后，原告被送至苏北人民医院治疗，先后住院47天，花费医疗费用113262.15元，经原告申请，原审法院依法委托南京金陵司法鉴定所对原告的伤情进行了司法鉴定，该所于2014年4月10日作出宁金司（2014）临鉴字第0803号司法鉴定意见书，结论为原告脾切除构成八级伤残；10根肋骨骨折构成九级伤残；肠部分切除构成九级伤残；误工期限以伤后170日为宜，护理期限以伤后120日为宜，营养期限以伤后120日为宜。
原审另查明，苏K×××××号重型仓栅式货车实际车主为被告韦子军，被告韦子军将该车挂靠在被告茂祥公司名下，被告茂祥公司的法定代表人李茂祥通过被告保险公司的业务员陶志斌在该公司投保了交强险和商业三者险，其中交强险的保险限额为122000元，保险期间自2013年10月17日10时起至2014年10月17日10时止；商业三者险的保险限额1000000元，且投保了不计免赔，保险期间自2013年10月18日10时起至2014年10月18日10时止。2013年12月27日，被告茂祥公司申请办理了商业三者险的退保手续。
案件审理期间，原审法院办案人员向保险公司业务员陶志斌、陆士琴所作谈话笔录一份，在谈话笔录中，二人陈述其做茂祥公司保险业务很多年了，李茂祥有一张银行卡放在陶志斌处，正常卡里有15000元，保费由陶志斌在银行卡中刷取，数额不足则由陶志斌先垫付，2013年10月17日，陶志斌为肇事车辆办理了交强险并将该保单送至投保人，同日下午将商业三者险保单录入电脑，18日上午经与李茂祥联系确认刷卡后，陶志斌在上午9：16分，用自己的储蓄卡代其完成缴费，同时输出该商业三者险保单，且陈述其当时并未接到该车辆发生交通事故的通知。在2014年11月24日的庭审中，李茂祥陈述其在2013年10月18日事故发生后约10点钟左右联系陶志斌询问保险事宜。
苏K×××××号车辆的交强险保费为4480元，商业三者险的保费为22582.30元，2013年12月27日，被告茂祥公司办理了退保手续，保险公司退还了18251.45元的保费，该费用退还给了账户名为陶志斌的个人账户。
在本案的诉讼中，原告主张的赔偿项目有：1.医疗费
115032.35元，2.住院伙食补助费846元，3.营养费1800元，4.护理费17703元，5.误工费28900元，6.××赔偿金221258.4元，7.精神抚慰金25000元，8.鉴定费2380元，9.交通费2000元，10.被扶养人生活费8165.95元。
原审法院认为，2013年10月18日9时04分，被告韦子军驾驶货车向北右转弯出道路时，与驾驶电动自行车的原告王国琪发生碰撞，致王国琪受伤。经交警部门认定被告韦子军负事故全部责任，原告王国琪无责任。对此事实到庭原、被告无异议，原审法院予以确认。《道路交通安全法》第七十六条第（二）款规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《道交司法解释》）第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损司法解释》）第十七条第一、二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”
根据法定的赔偿范围、标准以及本案查明的事实，原审法院对原告的赔偿请求项目认定如下：1、原、被告双方共同核定的项目：住院伙食补助费846元、鉴定费2380元；2、原告主张医疗费115032.35元，被告质证后认为应扣除住院伙食补助费1770.2元、治疗眼睛费用101.3元、阑尾切除手术费用518元，原审法院认为，因原告已另行主张住院伙食补助费，故在医疗费中应剔除该部分费用，且未有证据证明阑尾切除手术与本次交通事故有关，故对被告的以上抗辩主张原审法院予以采信，对扣除治疗眼睛的费用原审法院依法不予支持，据此确定原告主张的医疗费为112744.15元；3、原告主张营养费1800元，以15元／天主张120天，被告质证后对营养期限无异议，对营养费标准认可10元／天，原审法院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，据此原审法院参照当地标准确定原告的营养费为1200元；4、原告主张护理费17703元，含住院期间2903元，出院后原告妻子护理费14800元，提供护理费票据3张，高邮市龙腾制衣有限公司营业执照、收入证明、以及工资表等证据，证明原告妻子王素芳每月工资3700元的事实，被告质证后对住院期间护理费无异议，对出院后护理标准有异议，原审法院认为，根据鉴定意见书原告护理期限为120日，对出院后的护理费原审法院参照当地护工标准以60元／天计算73天，据此确定原告主张的护理费为7283元；5、原告主张误工费28900元，以170元／天主张170天，提供扬州首裕建设工程有限公司营业执照、证明以及工资表等证据，证明原告工资为170元／天，被告质证后认为原告工资超过纳税起征点，应提交纳税证明，否则应按照建筑行业职工平均工资来计算，原审法院认为，原告未提交纳税证明，可参照江苏省建筑行业职工平均工资，据此原审法院酌情确定原告的误工费为16422.93元。6、原告主张交通住宿费2000元，提供票据若干，被告质证后认可500元，原审法院认为，原告就医过程中必然产生交通费用，结合其提供的票据，原审法院酌定原告主张的交通费为600元。7、原告主张××赔偿金221258.4元，提供鉴定报告、社保缴费记录证明原告因交通事故分别构成八级、九级、九级伤残，且应以城镇居民标准计算，被告质证后对社保记录有异议，原审法院认为，定残时原告41岁，在扬州首裕建设工程有限公司工作，以非农收入作为主要生活来源，故应以城镇居民标准计算，据此原审法院确定原告主张的××赔偿金为221258.4元。8、原告主张精神抚慰金25000元，被告质证后认可15000元，原审法院认为，原告因交通事故分别构成八级、九级、九级伤残，对原告带来一定的精神痛苦，依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害司法解释》）第一条第一款、第八条第二款的规定，原告有权要求获赔精神损害抚慰金，综合考虑本案事实及案件当事人在事故中的责任情况，原审法院酌定原告的精神损害抚慰金为18000元；9、原告主张其母亲的被扶养人生活费8165.95元，被告质证后认为原告的伤残等级不等同于抚养能力的变化，据此不认可该项费用，原审法院认为，根据《人损司法解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。本案中原告未提供证据证明达到丧失或部分丧失劳动能力的程度，故对原告的该项请求原审法院依法不予支持。
以上认定的赔偿金额合计380734.48元，由于本案系机动车与非机动车之间发生的交通事故，且被告韦子军负事故的全部责任，依照《道路交通安全法》第七十六条第二款的规定，应当先由承保苏K×××××号重型仓栅式货车交强险的被告保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，计120000元，超过交强险责任限额的部分260734.48元，应由被告韦子军负事故全部责任，扣除其前期垫付的费用15000元，被告韦子军还应承担245734.48元。
关于被告保险公司商业三者是否赔偿的问题，原审法院认为，商业三者险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议，是双方意思自治的体现，系双方自愿订立。保险人应在投保人缴纳保费或者双方约定的时间开始承担保险责任。本案中肇事车辆的商业三者险由李茂祥通过保险公司的业务员陶志斌办理，其保险缴费时间为2013年10月18日9：16分，而本案交通事故发生在同日9：04分，故事故发生在保险期间之外。被告韦子军辩称其在事故发生后即向保险公司报案，但直至法庭辩论终结之前也未能提交报案的证据，因被告未能提交证据，故对被告认为保险公司在得知苏K×××××号货车发生交通事故后而故意延误缴费时间或保险期间的抗辩主张，原审法院依法不予支持。因本案交通事故发生在保费缴纳之前，故商业三者险无需承担责任。
关于被告茂祥公司是否承担责任的问题，被告茂祥公司辩称其与被告韦子军并未签订挂靠协议，也未办理挂靠手续，故双方并未形成挂靠关系，在本案中不应承担责任，原审法院认为，所谓挂靠是指为了交通营运的方便，将车辆登记为具有运输经营权资质的单位名下，以单位名义进行营运，并向单位支付一定的管理费用的行为。本案中按照双方口头协议，案涉车辆登记在被告茂祥公司名下，方便办理营运证，由茂祥公司介绍业务，被告韦子军使用该车辆进行营运，被告茂祥公司从运费中提取一部分作为业务提成，案涉车辆虽还未来得及进行营运就发生交通事故，但该车辆已登记在被告茂祥公司名下，且通过被告茂祥公司办理了保险等事宜，双方虽未签订挂靠协议，但已形成事实上的挂靠关系，根据《道交司法解释》第三条规定，被告茂祥公司应承担连带责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国保险法》第十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第三条之规定，判决如下：一、被告中国人民保险股份有限公司高邮支公司于本判决生效后三十日内支付原告王国琪因交通事故受伤产生的交强险120000元。二、被告韦子军于本判决生效后三十日内支付原告王国琪因交通事故受伤产生的费用245734.48元，被告高邮市茂祥运输有限公司对上述赔偿承担连带责任。（上列赔偿款项义务人履行时，兑现款汇至高邮市人民法院，开户行：中国农业银行高邮市支行城区办事处，账号：15×××42）如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告王国琪其它诉讼请求。案件受理费2940元、保全费1620元，两项合计4560元，由原告王国琪承担200元，被告韦子军与被告高邮市茂祥运输有限公司承担4360元（诉讼费原告己预交，两被告负担的诉讼费应于履行判决义务时一并给付原告）。
判决后，茂祥公司不服，向本院提起上诉称：1、涉案车辆商业险合同应在2013年10月17日就已成立，保险公司应当承担商业险的赔偿责任；2、茂祥公司与韦子军之间无挂靠关系，不应对韦子军的赔偿义务承担连带责任。综上，请求二审法院依法改判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：商业三者险合同不同于交强险合同，它是由车主根据自身需要自愿购买，其险种、限额、保险期间等都是由投保人和保险公司自行约定，因此商业三者险合同遵循意思自治的原则，双方应按照合同约定履行相应义务。根据苏K×××××号货车商业险保险单显示，保险期间自2013年10月18日10时至2014年10月18日10时，由于涉案交通事故发生时间为2013年10月18日9时04分许，故该事故并非发生在保险期间内，上诉人请求保险公司承担商业三者险的赔付责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人茂祥公司称其已向保险公司支付了保险费用，故商业保险合同应自2013年10月17日就已生效。由于上诉人向保险公司工作人员陶志斌所给付的款项不足以支付商业险的费用，虽然上诉人称根据惯例不足部分由陶志斌先行垫付，但陶志斌的垫付行为也应得到上诉人的授意方可为之。然而，根据陆士琴在一审期间的陈述，当她问上诉人的法定代表人李茂祥为什么商业险不和交强险一起办时，李说“急着上牌，先上交强险，等上牌回来后再办商业险”；陶志斌在一审期间也陈述，当其于2013年10月17日晚6点30分左右电话与李茂祥核定险种、限额和保费等，并询问商业险什么时候出单，李茂祥说“商业险要听他电话”，李茂祥是在2013年10月18日上午9点10分以后才通过电话授意其垫付商业险保费并出单的。因此，虽然上诉人主张保险期间应自2013年10月17日起算的依据不足，对其该上诉理由本院不予采信。
由于苏K×××××号货车行驶证上所有人为茂祥公司，茂祥公司也作为投保人和被保险人为该车辆投保了交强险和商业三者险，该公司也自称“因为我们公司业务比较多，韦子军就想买辆车，挂靠到我公司名下，因为要办营运证”。由此可见，原审法院认定韦子军与茂祥公司之间存在挂靠关系依据充分，作为被挂靠人茂祥公司应当与挂靠人韦子军承担连带责任。
综上，茂祥公司的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2940元，由上诉人茂祥公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周冰
代理审判员 柏鸣
代理审判员 韩凯
二〇一五年七月七日
书 记 员 羊燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。