江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第00022号
上诉人（原审被告）潘以美，个体户。
委托代理人胡广德，连云港市法院离退休工作者协会法律工作者。
被上诉人（原审原告）徐连成，个体户。
委托代理人邵立波，江苏苍梧律师事务所律师。
上诉人潘以美因与被上诉人徐连成房屋买卖合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2013）港民初字第1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人潘以美及其委托代理人胡广德、被上诉人徐连成及其委托代理人邵立波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中徐连成诉称：2009年6月28日，徐连成与潘以美签订房屋买卖协议一份，约定徐连成购买潘以美所有的位于连云港市连云区墟沟紫荆花园5号楼10号位的三层楼房一栋，总价款为80万元整，徐连成向潘以美一次性付清全部房款，潘以美配合徐连成办理该房屋所有权过户手续。合同签订后，徐连成依约支付了房款，潘以美出具了收条，并于2009年7月3日将房屋实际交付徐连成。徐连成经反复催告，潘以美至今仍拒绝协助徐连成办理过户手续。因为现实际已经不能办理过户手续，故要求解除双方签订的房屋买卖合同、潘以美赔偿徐连成损失（包括增值和银行利息）。
原审中潘以美辩称：造成房屋不能过户的原因在于双方对于法律知识的欠缺，现房屋过户已无可能，徐连成说我躲起来不配合过户、隐瞒他还有共有人都是假话。1999年3月我买了涉案的别墅，1999年4月我结婚。2002年因前夫是台湾人在家遇害，这个事情影响很大，之后犯人也绳之于法。2003年我领取了产权证，购房合同、产权证、购房发票都是我一个人的名字，所以2009年6月低于正常市场价格80万元卖给了徐连成，目的是为了淡忘过去，开始新的生活。之前没有签订买卖合同。卖房后10天左右，我和徐连成及他妻子还有中间人孟女士到区、市产权处办理过户手续，产权处明确告知因有台湾共有人过不了户，我就向徐连成提出退钱，而徐连成不接受退钱，说由他来找人办理过户，在这期间徐连成也确实找了很多人，但一直未能过户。我提出合同中“任何一方违约，将赔偿对方相应的经济损失……”这个条款是不存在的，我们互不赔偿，徐连成说行行行，说把该条款划掉，他说办证的地方快要下班了，让我赶快签字，就这样我才和他签了这份卖房协议。之后徐连成又多次说其找到人可以过户，要求和其一起过户，但一直未能办理。我要求徐连成赔偿我把我中华路三个店面闹停导致每年20多万元的损失、徐连成带地痞闯入我家中威胁恐吓致使我搬家的损失10多万元以及徐连成居住房屋的使用费用。
原审法院经审理查明，1999年3月18日，潘以美作为合同的乙方（买方）在连云港基业房地产开发有限公司（甲方）缴纳了定金20000元并签订了《连云港市商品房买卖合同》1份，约定了潘以美以240000.39元的价格购买涉案房屋、余款分两次付清，乙方须于1999年4月30日前付房款120000元、尾款于1999年5月30日全部付清、已支付的定金20000元在乙方最后一次付款转为购房价款、甲方须于1999年5月30日前将房屋付给乙方等内容。1999年4月1日，潘以美和吕通文（吕通文和潘以美再婚前与前妻尚有三子在台湾）结婚，1999年6月6日生一子吕赞连，2002年1月26日，吕通文在家中被他人入室抢劫杀害。2003年5月20日，连云港市房产管理局颁发了关于涉案房屋的所有权证，房屋所有人为潘以美，无共有权人；2004年12月7日，连云港市国土局向潘以美颁发了土地使用者为潘以美的土地使用权证。2009年6月28日，徐连成与潘以美签订了《售房协议》1份，内容为：“出售人潘以美现有座落于连云区墟沟紫荆花园5号楼10号位私人混合三层小楼，建筑面积187.07平方米，自愿出售给购房人徐连成，经双方协商达成如下协议：一、购房人将购房款80万元整，一次性向出售人付清；二、出售人向购房人提供国家相关部门的有效产权证明，并配合购房人办理该房屋产权过户手续；三、任何一方违约，将赔偿对方相应的经济损失……（其中“任何一方违约，将赔偿对方相应的经济损失”一句被划掉）”。协议签订后，徐连成于2009年7月2日交付购房款800000元，潘以美向徐连成出具收条一份。2009年7月3日，潘以美将房屋实际交付徐连成。后双方至房管局办理过户手续，房管局以涉案房屋还有其他共有权人未予办理。因至今无法办理过户手续，徐连成因而诉至原审法院。原审法院在（2012）港民初字第662号案件审理期间，经徐连成申请，原审法院委托江苏同方土地房地产评估有限公司对涉案房屋的价值（包括装潢）进行估价，估价结果为评估价值119.80万元。在本案原审审理期间，庭审时双方均同意按照该评估价值处理涉案房屋，庭审结束后，潘以美又向原审法院递交了申请书1份，主张房屋没有成交，就不必评估，（2012）港民初字第662号案件中的评估是错误、无效的，故该评估报告不适用于本案。因为双方对潘以美提出的徐连成使用期间使用费问题双方不同意协商，潘以美于2013年8月13日向原审法院提交了《房屋租金评估申请书》1份，要求法院评估徐连成使用房屋期间的租金。2013年9月9日，原审法院委托灌云县价格认证中心对涉案房屋2009年7月至2012年7月、2012年8月至2012年12月、2013年度的租金进行估价，该认证中心2014年1月27日出具价格认证结论书，确定2009年7月至2012年7月的租金为1000元／月、2012年8月至2012年12月租金为1200元／月、2013年度的租金为1400元／月。徐连成对该估价结论无异议，潘以美对该结论不予认可，认为结论太低，因而申请对此进行重新估价。潘以美还申请要求灌云县价格认证中心的价格鉴证人员出庭接受质询，该价格鉴证人员出庭表示其得出结论的依据为：房屋租赁中介公司给出三个测算点的数据，三个测算点分别为：1、是紫金花园的120平米房子，2013年租金为1400元每月；2、海棠社区两层小楼，140平米，2013年租金1500元每月；3、世纪花园后面2层小楼，300平米，2013年租金1200元每月。原审法院准予潘以美要求重新估价的申请，但在重新估价的过程中，其又主张徐连成不同意退房屋时其明确告知要收徐连成每年60000元的房租，徐连成默认，故租金应当按照每年60000元的标准予以认定，同时，其向原审法院又递交了一份书面申请，要求撤回重新鉴定的申请，租金按照每年60000元予以认定。徐连成对潘以美提出的其曾经默认年租金60000元的主张不予认可。
原审法院认为，《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第三条规定了“当事人以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者没有处分权主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，因为涉案的房屋系潘以美和吕通文的共同财产，吕通文在台湾尚有三子，吕通文在去世时对涉案房屋属于其的份额未留有遗嘱，故其对该房屋享有的份额应当按照法定继承由其所有的第一顺序继承人继承，潘以美在未经其他继承人同意即向徐连成出售涉案房屋导致徐连成无法取得房屋所有权，故原审法院对徐连成主张的要求解除与潘以美签订的《售房协议》、潘以美赔偿徐连成的损失的诉求依法予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，故本案双方签订的《售房协议》解除后，徐连成应当将涉案房屋返还给潘以美；潘以美向徐连成返还购房款800000元。《中华人民共和国合同法》第五十八条还规定：有过错的一方应当赔付对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案双方在知道所售房屋不能办理过户手续时均不及时到法院或者有关职能部门申请解除合同而导致房屋增值的扩大，双方对此均有过错，因而双方应当各自承担对方因此而遭受的损失，但是考虑到本案房屋不能过户的责任主要是因为潘以美未经其他共有人同意出售房屋，故本院酌定徐连成承担潘以美损失的30%，潘以美赔偿徐连成损失的70%。本案徐连成的损失即为涉案房屋因其装修投入和房屋的增值，潘以美的损失即为徐连成居住使用期间的房屋使用费。关于徐连成装潢投入和房屋增值的数额因为双方在庭审时均同意按照原先的估价结论1198000元予以认定现房屋的现价值，潘以美在庭后主张的不应当评估的观点缺乏法律依据，且其也未申请重新估价，故原审法院对涉案房屋的现价值按照1198000元予以认定，超出原先购房款800000元的398000元部分即为徐连成装潢和房屋市场价格波动带来的增值，潘以美应向徐连成赔偿该398000元的70%即278600元，其他部分的损失由其自行承担。关于徐连成主张的其损失包含800000元购房款的银行利息，也要求潘以美赔偿的诉求，因为如果其800000元的购房款存入银行那么就不会购买房屋，也就不会有房屋的增值，故增值和利息不得兼得，因而本院对其主张的要求潘以美赔偿其银行利息的诉求不予支持。涉案房屋的使用费即租金潘以美在重新鉴定期间又撤回了鉴定，其对自己主张的徐连成默认其提出的每年租金60000元的主张未能向本院提供相应证据加以证明、其也未能提供有力证据证明其提供的每年租金36000元合同的真实性以及合同是否实际履行，故原审法院对徐连成使用期间的租金按照灌云县价格认证中心出具的鉴证结论予以认定，徐连成自2009年7月3日开始居住涉案房屋至今，其应当向潘以美支付自2009年7月3日开始至搬离之日止的租金（2009年7月3日至2012年7月31日的租金按每月1000元的标准计算、2012年8月1日至2012年12月30日的租金按每月1200元的标准计算、2013年1月1日至实际搬离之日按每月1400元的标准计算）的30%，其他部分使用费的损失由潘以美自行承担。潘以美答辩时主张的要求徐连成赔偿其将其店面闹停而造成损失和搬家损失的主张，因该主张与本案不属于同一法律关系，故原审法院在本案中不予审理。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十七条、《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除徐连成和潘以美签订的落款时间为2009年6月28日的《售房协议》；二、徐连成于判决生效之日起十日内向潘以美返还涉案位于连云区墟沟紫荆花园5号楼10号位私人混合三层小楼（含室内装潢，房屋丘号为560126-10），潘以美于判决生效之日起十日内向徐连成返还售房款800000元。三、潘以美于判决生效之日起十日内赔偿徐连成损失278600元；徐连成于判决生效之日起十日内赔偿潘以美使用费（使用费标准为租金的30%；租金的计算标准为：2009年7月3日至2012年7月31日的租金按每月1000元的标准计算、2012年8月1日至2012年12月30日的租金按每月1200元的标准计算、2013年1月1日至实际搬离之日按每月1400元的标准计算）。一审案件受理费11800元由徐连成、潘以美各半承担。
上诉人潘以美不服上述判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误。第一，一审认定涉案房屋不能过户上诉人负主要责任是错误的，被上诉人应负主要责任。首先，被上诉人已经知道此房不能过户，其到房产局询问也知道房屋不能过户，但仍欺骗上诉人，说只要上诉人在合同上签字就能过户，在被上诉人欺骗下，上诉人在被上诉人起草的合同上签了字。签字日期是7月10日左右，合同上的6月28日是被上诉人起草时打印上的，不是真正合同签订日期。其次，上诉人多次把80万元退给被上诉人，被上诉人一拖再拖，拒收80万元。上诉人收款的第二天即2009年7月3日就把涉案房屋交给了被上诉人，并积极配合被上诉人去过户。当得知此房不能过户后，上诉人多次找被上诉人要求把80万元退还，但被上诉人存有侥幸心理，认为能找熟人过户，拖着不愿接受80万元退房款，并长期占用上诉人的房屋，造成损失扩大，责任完全在被上诉人。从以上事实充分证明被上诉人是知道该房不能过户的，是被上诉人骗取上诉人在房屋买卖合同上签字的，合同签订的时间应是7月10日左右，当知道不能过户，上诉人就要求把80万元退给被上诉人，是被上诉人不愿接收上诉人所退的80万元购房款，造成损失扩大的原因在被上诉人。一审认定上诉人负主要责任是错误的。第二，一审对被上诉人占用上诉人房屋期间的租金认定过低，要上诉人承担70%的租金是错误的。灌云县价格认证中心出具的鉴定结论证据不足，鉴定依据的三个测算点与被上诉人的房屋所处的地段不同，而且上诉人的房屋是三层小楼，是别墅，面积188平方米。当庭质证时，灌云县价格认证中心承认没有按别墅评估，也认为租金年年上涨。上诉人在2007年租给连云港成金海运有限公司年租金36000元，即每月3000元，而五年之后，一审却按照月租金1000元，实属不合理。被上诉人长期占用上诉人的房屋，理应把占用期间的租金全部付给上诉人，一审却要求被上诉人按月百分之三十的租金给上诉人，让上诉人承担70%租金不合理也不合法。第三，没有的事，一审却在查明中予以认证。一审查明称，因为不能办理过户，潘以美当即借了证人金同巧50万元的款项要还给徐连成，徐连成不同意，要自己找人过户。上诉人当时的账上就有100多万元，要还给被上诉人，上诉人也没有向金同巧借过50万元，而一审却编造出上诉人向金同巧借50万元实属荒谬。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人徐连成答辩称：本案一审判决认定事实、适用法律正确。第一，本案双方当事人之所以签订房屋买卖合同是基于涉案的房屋登记于上诉人潘以美名下并且为其一人所有，在签订合同时，上诉人反复强调房产为她本人所有，被上诉人经过书面查证无法发现该房屋还有其他的所有人，因此，双方签订合同被上诉人完全没有过错，其全部过错均属上诉人承担。第二，关于本案涉案租金的问题。在一审过程中上诉人曾经书面申请鉴定机构依法进行鉴定，鉴定机构依法出具了鉴定报告鉴定结论由一审判决书所确定。尽管在一审庭审过程中，上诉人曾经提出重新鉴定申请但是上诉人最终自愿撤回申请，被上诉人认为该鉴定结论合法有效，应当依法予以支持。基于上诉人在本案中的全部过错理应由上诉人全部承担房屋租金。本案一审判决基本支持被上诉人诉讼请求，判决上诉人承担起租金的70%，适用法律基本正确。请求二审法院依法驳回上诉人的所有上诉请求，维持本案一审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本案在二审期间的争议焦点有：第一，潘以美与徐连成之间房屋买卖合同效力问题。第二，订立合同过程中是否存在欺诈行为。第三，双方对损失负担比例问题。第四，关于房屋使用费的认定问题。
关于双方之间房屋买卖合同效力问题。第一，当事人订立合同采取要约和承诺的方式，要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示。本案中，双方就买卖合同的标的物及价款达成意思表示一致时，买卖合同即成立并生效，并非签订书面合同之时合同才成立。依据双方房屋买卖合同，徐连成作为买受人享有要求潘以美交付房屋并移转房屋所有权的权利，负有按约支付购房款和受领房屋的义务；潘以美作为出卖人享有要求徐连成支付购房款的权利，负有交付房屋并移转房屋所有权的义务。第二，关于“任何一方违约，将赔偿对方相应的经济损失”的效力问题。书面合同中约定的“任何一方违约，将赔偿对方相应的经济损失”虽被删除，但是基于法律规定而产生的赔偿责任不能免除。如果一方放弃追究对方违约责任的，应当以明示的意思表示为之。该句删除不能认定为明确表示放弃追究违约责任的权利。
关于订立合同过程中是否存在欺诈问题。欺诈是指行为人故意表示不真实的事实，使他人陷于错误，并因该错误为意思表示的行为。本案中，双方就买卖合同形成意思表示一致，买卖合同即成立并生效，在该过程中，并无证据表明徐连成表示不真实的事实使潘以美陷于错误，并基于该错误作出出售房屋的意思表示。因此，双方之间房屋买卖法律行为是以双方真实意思表示为核心，因意思表示而产生私法上权利义务关系的法律事实，该法律行为合法有效。无论双方是否签订书面合同均不影响该法律行为的效力。故上诉人潘以美称徐连成欺骗其在合同上签字属于欺诈并不成立，双方意思表示一致之时买卖合同已经成立并生效，本院对其该项上诉理由不予采信。
关于损失负担责任比例问题。房屋属于不动产，不动产物权的变动非经登记不生效力。本案中，根据房屋买卖合同，潘以美负有交付房屋并移转房屋所有权的义务，潘以美应当将房屋所有权人变更登记为徐连成。因涉案房屋涉及遗产继承问题，该房屋有其他共有权人，未经其他共有权人同意，潘以美无权处分，因此导致房屋所有权无法移转给徐连成。潘以美不能移转房屋所有权于徐连成属于违反合同义务，徐连成对此并无过错，潘以美应当根据法律规定赔偿违反合同义务给徐连成造成的损失。在合同不能履行之后，双方均有义务采取措施避免损失进一步扩大，但均未及时采取诉讼等方式及时了结合同关系，对此双方均有过错。为此，潘以美具有不能移转房屋所有权和未采取措施避免损失扩大的过错，徐连成亦有未采取必要措施避免损失扩大的过错，潘以美应当承担主要责任。原审法院综合认定由潘以美承担损失的70%，由徐连成承担损失的30%并无不当。故上诉人潘以美认为应当由徐连成承担主要责任的上诉理由不能成立。
关于房屋使用费的认定问题。原审法院委托灌云县价格认证中心对涉案房屋使用费进行鉴定，潘以美对该鉴定报告提出异议，原审法院同意其重新鉴定申请，但是潘以美在重新鉴定中又撤回申请，应视为放弃重新鉴定。潘以美主张徐连成不同意退房屋时其明确告知要收徐连成每年60000元的房租，徐连成默认。因双方法律行为须当事人意思表示一致方能成立，潘以美向徐连成作出若徐连成使用房屋，将按照每年60000元收取租金的意思表示，但徐连成未作意思表示。其一，因双方无不作意思表示即为同意的特别约定，且根据交易习惯也不能视为同意，故潘以美的单方意思表示对徐连成没有约束力，潘以美无权要求徐连成按照60000元支付房屋使用费。其二，其时双方房屋买卖合同并未解除，徐连成占有使用涉案房屋的依据是买卖合同，潘以美无权向徐连成收取租金。故原审法院对房屋使用费的认定并无不当，上诉人潘以美关于原审法院对房屋使用费认定不当的上诉理由不能成立。
综上，潘以美的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人潘以美负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 丹
审 判 员 周兴国
代理审判员 张 奇
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 赵萍萍
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
二、《中华人民共和国合同法》
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示。
第二十一条承诺是受要约人同意要约的意思表示。
第二十六条承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。