湖南省长沙市开福区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）开民二初字第00095号
原告湖南文浦工贸有限责任公司。
法定代表人葛增亚，董事长。
委托代理人彭德康，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
被告湖南奥莎富士电梯股份有限公司。
法定代表人李汉军，董事长。
委托代理人黄松顺，湖南方照律师事务所律师。
第三人长沙金霞开发建设有限公司。
法定代表人曹宏杰，总经理。
委托代理人胡勇军，男，汉族，1964年5月1日出生。
委托代理人胡皎霖，男，汉族，1987年11月27日出生。
原告湖南文浦工贸有限责任公司（以下简称文浦工贸公司）诉被告湖南奥莎富士电梯股份有限公司（以下简称奥莎电梯公司）、第三人长沙金霞开发建设有限公司（以下简称金霞建设公司）承揽合同纠纷一案，原告文浦工贸公司于2013年12月31日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由代理审判员李龙挺担任审判长，人民陪审员张勤、刘新金参加的合议庭，于2014年4月9日公开开庭进行审理。代理书记员邓香蓉担任庭审记录。原告文浦工贸公司的委托代理人彭德康，被告奥莎电梯公司的委托代理人黄松顺到庭参加诉讼。第三人金霞建设公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告文浦工贸公司诉称，原、被告于2013年5月17日签订《电梯买卖及安装合同》。合同约定，原告向被告分期支付货款，被告向原告提供相应型号电梯并负责安装。原告按约定分别于2013年5月30日、6月14日、6月25日共向被告支付电梯货款1540800元。原告于2013年8月14日向被告发出传真，要求被告在2013年8月21日进场安装，被告于2013年8月23日进场开始安装。合同第九条第二款约定，整个安装工期不超过1个月，被告应在2013年9月23日前完成电梯安装工作。截至2013年12月30日，被告仍未将电梯安装完毕。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、解除原、被告签订的《电梯买卖及安装合同》；2、被告向原告返还已支付的货款1540800元；3、被告向原告支付合同违约金511200元；4、被告向原告支付因被告违约造成原告损失368000元；5、被告承担本案诉讼费用。
被告奥莎电梯公司辩称，1、原告要求解除合同返还货款及支付违约金无事实和法律依据。被告按约定交付8台电梯，在收到原告要求最迟于2013年8月21日进场安装的通知后，次日即进场安装。因第三人金霞建设公司不符合电梯安装施工要求，待整改后，被告再次进场安装，于2013年12月初完成安装、自检及调试。被告于2013年12月11日申请对8台电梯进行检验，湖南省特种设备检测中心在2013年12月23日出具检验意见通知书要求整改，其中第三人未采用正式电源是核心问题，第三人不配合整改。上述8台电梯自2013年12月初由第三人使用。虽然被告延长安装工期，但电梯交付使用，实现了合同目的，不符合解除合同的条件。违约金不能按合同总额30%支付，应适用延长工期每日万分之四的标准。2、原告请求支付因被告故意违约造成的损失368000元无任何依据。根据《民法通则》第112条规定，原告不能同时要求支付违约金及赔偿损失。被告依约完成交货、安装、自检调试、报检义务，并未故意违约。原告诉称损失368000元是第三人暂扣的货款，不能等同于损失，可以通过法律途径追回。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人金霞建设公司未到庭参加诉讼，提交的书面意见述称，金霞建设公司不是承揽施工合同的任何一方，原、被告之间的纠纷与金霞建设公司无关，不应作为第三人参加诉讼。
经审理查明，2013年5月22日，原告文浦工贸公司（甲方）与被告奥莎电梯公司（乙方）签订《电梯买卖及安装合同》，约定甲方向乙方购买并委托乙方安装电梯设备，产品使用单位是金霞建设公司（丙方）。合同约定：一、本合同为交钥匙工程，甲方全权委托乙方负责生产、运输、保管、安装、调试并组织验收及12个月内的日常保养维修工作。二、甲方根据丙方项目需要，向乙方购买奥莎富士商标电梯8台，其中6台为6-11栋电梯，另外2台是2、3、4、5栋临时装修施工电梯，电梯单价（含运费）为163000元，安装费50000元／台，合计1704000元。三、甲乙双方在签署本合同时对设备相关技术文件进行盖章确认，包括土建图、营业设计图、产品规格表及相关技术附件。甲方保证丙方提供的上述技术文件记载的数据与安装现场实际尺寸、数据一致。本合同的最终技术规格、土建要求和技术要求以甲乙双方或丙乙双方确认的产品规格表、营业设计图及相关技术附件为准。四、付款方式和条件：1、甲方在合同签订后7个工作日内将预付款34.08万元汇入乙方账户，乙方在收到此款的当日开始排产。2、甲方依据确定的最终交货日期办理预约发货前，向乙方账户支付85.2万元。甲方电话通知乙方合同经办人，乙方在5个工作日内确认发货。3、乙方收到甲方支付的合同总价共计119.28万元后，向甲方提供全额的增值税专用发票。4、甲方在乙方电梯安装中再付17.04万元。5、甲方在乙方电梯安装完毕再付17.04万元。6、甲方在乙方电梯验收合格后再付15.04万元。余款2万元为质保金，一年质保期满3个工作日内支付。五、预定交货日期：甲方支付预付款后25日交货，安装期为30日。六、交货地点：长沙市开福区湘江大道与浏阳河北堤交汇处江湾纯水岸项目工地。……九、产品的安装：1、本合同所涉及的产品由乙方实施安装。2、双方预约于2013年6月中旬开工安装。整个安装工期不超过1个月，若因甲方或丙方原因导致安装不能正常进行，则工期顺延。若甲方要求变更安装开工日期，必须提前一周书面通知乙方，双方重新确定开工日期。3、安装验收：乙方自检后，在丙方协助下，三个工作日内向当地政府的主管部门申报使用许可验收，验收中如有涉及乙方责任的整改项目，乙方需整改合格后方可办理产品竣工移交手续。政府验收中如涉及丙方范围内需配合、整改事项的，丙方限期整改，因丙方原因导致不能验收通过的，责任由丙方承担。……十一、违约责任：1、除不可抗力外，乙方未按合同确定的期限交货或完成安装任务，或甲方未按合同约定的期限支付合同款项的，违约方必须按逾期部分合同金额的每日万分之四的比例支付违约金。违约金总额最多不超过逾期部分款项的百分之五。对该逾期损害赔偿金的支付不影响违约方继续按照合同约定履行义务。2、除不可抗力外，若甲方已经履行全部义务，而乙方不能交货或完成安装任务，甲方有权解除合同，乙方应全额退还合同款并且支付合同总金额的30%的违约金；若甲方违反合同约定，不履行支付义务或被认定为自动退货的，乙方有权选择解除合同，甲方应支付乙方合同金额30%的违约金。3、本合同约定的违约赔偿金是违约方对此类违约应付且可预见的唯一违约损害赔偿费。……十二、其他：本合同的所有附件以及双方就本合同履行过程中签订的补充、变更协议经买卖双方法人的委托人签字并加盖双方公章或合同章后生效。除上述约定外，本合同及其附件和其他往来文件、函件中任何位置上签字或盖章的任何个人、其他公司、组织或分支机构在任何时候不被视为买卖双方的委托代理人，除非乙方另行加盖合同章书面明确授权。原、被告均在此合同上加盖合同专用章，第三人未在合同上签名或盖章。
上述合同签订后，原告（乙方）与第三人（甲方）于2013年5月27日签订《电梯买卖及安装合同》，约定甲方向乙方购买并委托乙方安装涉案8台电梯设备，电梯总价（含运保费）1680000元，安装总费用400000元，合计2080000元。此后，原告分别于2013年5月30日、6月14日、6月25日向被告支付货款340800元、600000元、600000元共计1540800元。2013年8月14日，原告向被告发送《关于江湾纯水岸电梯安装的通知》，要求被告最迟于8月21日进场安装。后被告于2013年8月23日进场安装，委托其子公司长沙沈富电梯有限公司进行安装、报检。2013年12月11日，长沙沈富电梯有限公司和金霞建设公司申请电梯报检。2013年12月19日召开的协调会决定：若2013年12月25日所有8台电梯仍不能交付并达到正常使用的要求，采购方将不再支付剩余安装费并将按合同规定索赔，包括退货。该会议纪要由甘云亮、谢小青、左建国签字，其中左建国、谢小青分别是原告、第三人的项目经理，甘云亮系长沙沈富电梯有限公司员工，被告对甘云亮的签字不予认可。
2014年2月10日，湖南省特种设备检验检测研究院对涉案电梯进行检验，出具0005572号检验意见通知书，其中问题和意见有：1、机房未按要求设置永久电气照明；2、井道周边无关孔洞未封闭；3、底坑底部不平整、未粉平；4、机房地面未粉平、无防尘措施、无降温措施；5、供电电源不符合要求；6、部分层门门锁口齿合深度超标；7、S2未标注最大允许值。2014年4月1日，湖南省特种设备检验检测研究院再次进行检验，出具0005878号检验意见通知书，其中问题和意见有：1、机房未按要求设置永久电气照明；2、井道周边无关孔洞未封闭；3、底坑底部不平整、未粉平；4、供电电源不符合要求。2014年7月21日，本院致函湖南省特种设备检验检测研究院，要求对0005572号、0005878号检验意见通知书中的问题，按电梯施工方和电梯用户方的原因予以区分列明。2014年8月2日，湖南省特种设备检验检测研究院复函本院，认为在电梯施工方和电梯用户方没有特别约定的前提下，0005572号检验意见通知书中的第1至第5条属于电梯用户方应整改的项目，第6条和第7条属于电梯施工方应整改的项目。0005878号检验意见通知书中的第1至第4条均属于电梯用户方应整改的项目。
另查明，被告认为没有按约定完成电梯安装系被告及第三人原因，违约金的计算时间应扣除第三人原因导致的延期部分。被告与第三人盖章确认的技术要求包括：机房的环境温度应保持在5℃至40℃之间，相对湿度不大于85%（25℃时）；动力电源为380V±7%，50Hz，地线与零线要严格分开，并且接地电阻应小于4Ω，照明电源为220V；底坑不得漏水和渗水，底坑底部应光滑平整等。
以上事实，有《电梯买卖及安装合同》、网上银行电子回单、《关于江湾纯水岸电梯安装的通知》、江湾纯水岸消防电梯专题协调会纪要、电梯安装监督检验报检申请单、特种设备检验意见通知书、电梯安装设计图纸、调查笔录、湖南省特种设备检验检测研究院复函、当事人的陈述等证据及庭审笔录在案佐证。
本院认为，一、原、被告签订的《电梯买卖及安装合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告依约支付1540800元，被告应按约定交付电梯并完成安装。被告自2013年8月23日进场安装电梯，没有在1个月内完成安装，违反合同约定，应承担相应的违约责任。二、原告要求解除合同和返还货款的诉讼请求。根据合同约定，原告有权解除合同的前提是已经履行全部义务。合同第三条约定，原告应保证技术要求中的数据与安装现场一致。合同最终的技术要求以原、被告或被告、第三人确认的产品规格表、营业设计图及相关技术附件为准。根据0005572号及0005878号检验意见通知书，涉案电梯存在供电电源、底部底坑等问题，与被告、第三人盖章确认的技术要求不符。因此，本院认定原告未能保证技术要求中的数据与现场一致，亦存在违约，其以被告未完成安装任务为由要求解除合同并返还货款，不符合约定，不予支持。三、原告要求支付违约金511200元的诉讼请求。此项诉请是按原告已付货款的30%计算，但合同并未解除，不能按合同总金额的30%计算违约金，应适用逾期完成安装任务每天万分之四的违约金条款。由于原告在技术要求方面存在违约，应承担相应的责任，故本院酌情认定违约金按已付货款的每天万分之二计算，计算期限自被告应完成安装日期的次日至实际完成之日。被告进场安装日期为2013年8月23日，应在2013年9月23日前完成安装。根据2014年4月1日0005878号检验意见通知书，被告在2014年2月10日应整改的问题得以解决，其他问题均应由电梯用户方整改，故本院认定被告在2014年4月1日完成安装义务。因此，被告应自2013年9月24日至2014年4月1日按1540800元的每天万分之二支付违约金58550.4元（1540800元×0.2‰／天×190天）。四、原告提供与第三人签订的《电梯买卖及安装合同》及协调会纪要，以证明因被告违约造成损失368000元。但是被告对甘云亮的签字行为不予认可，原告亦无证据证明甘云亮系被告的委托代理人，因此会议纪要仅对原告、第三人具有约束力。而第三人是否拒付原告剩余安装费368000元，拒付理由是否成立，属于另外的法律关系，原告可以另行诉讼。而且，原、被告约定违约赔偿金是应付且可预见的唯一违约损害赔偿费。因此，本院对赔偿损失368000元的诉请不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百二十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：
一、限被告湖南奥莎富士电梯股份有限公司在本判决生效之日起10日内向原告湖南文浦工贸有限责任公司支付违约金58550.4元；
二、驳回原告湖南文浦工贸有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费26160元，由原告湖南文浦工贸有限责任公司承担10000元，被告湖南奥莎富士电梯股份有限公司承担16160元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 李龙挺
人民陪审员 张 勤
人民陪审员 刘新金
二〇一四年八月二十八日
代理书记员 邓香蓉
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。
当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。
宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。