辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽02刑终8号
原公诉机关大连市沙河口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁军，男，1969年4月5日出生，汉族，高中文化，通佑电梯驻大连办事处经理，住大连市甘井子区。因涉嫌犯诈骗罪经大连市公安局沙河口分局决定于2015年11月14日被监视居住，因涉嫌犯冒充军人招摇撞骗罪经大连市沙河口区人民检察院决定于2016年5月14日被监视居住,经大连市沙河口区人民法院决定于2016年9月23日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人陈志文、卫茂升，均系辽宁华府律师事务所律师。
大连市沙河口区人民法院审理大连市沙河口区人民检察院指控被告人梁军犯诈骗罪一案，于2016年11月2日作出（2016）辽0204刑初273号刑事判决。宣判后，原审被告人梁军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。辽宁省大连市人民检察院指派代理检察员刘龙出庭履行职务，上诉人梁军及其辩护人陈志文、卫茂升到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人梁军于2015年7月，在本市沙河口区解放广场军人俱乐部内，冒充空军大校军官身份，以帮助迟某办理百乐门市场租赁为由，骗取被害人迟某人民币500000元。
案发后，被告人梁军返还被害人迟某人民币375000元。
原审认定上述事实的证据有：
1.案件来源及抓捕经过，2015年11月11日被害人迟某来所报案称，2015年7月在解放广场军人俱乐部内被一个自称空军大校的军官梁军以承包市场的名义骗取了50万元。2015年11月13日，经过侦查，在沙河口区万岁街同泰医院门口将梁军抓获。
2.被害人迟某陈述，我和李某1是朋友，李某1对我说太原街百乐门酒店的市场要对外承包，他认识人能把承包市场的事情办下来，我就有了承包的想法。于是李某1带我到大连军人俱乐部116房间一个电梯安装公司的办公室，见到了梁军。梁军自称是空军大校，父亲是退休的大连警备区司令，还向我出示了军官证。他说可以通过军人俱乐部的徐某办成这个事，但需要50万元人情费。为能办成此事，2015年7月3日，我在梁军的办公室交给他一张存有50万元工商银行卡，并把密码告诉了他。后来我听说百乐门市场要公开向社会招标，招标的条件跟梁军说的不一样，我就去找梁军。我们一起找到军人俱乐部的徐某，徐某说百乐门市场归沈阳军区大连房产局管，和军人俱乐部没有关系。我问�某梁军托他办的事怎么样了，徐某说可以介绍参加投标，但是没有说能办成这个事。之后我问梁军，梁军也没有明确说法。我就查了一下我给梁军的卡，显示分几十次被取现和消费了。
梁军被公安机关抓获后共向我偿还了37.5万元，其中3万元现金，34.5万元通过银行转账。案发前，我没有收到过梁军还我的钱。
3.证人李某1证言，梁军自称梁副军长的儿子，是空军大校，现在干一个电梯公司。有一天，梁军问我有没有人想租百乐门市场，他能办这个事。我把这事告诉迟某，迟某很感兴趣。我就带着迟某去见梁军，梁军说市场是军区房管局的，现在交给军人俱乐部了，他可以找到军人俱乐部徐某办这个事。迟某提出要见徐某，梁军就带着我俩在徐某办公室见到了他，徐某没说地是他们的，但他对梁军说你这首长的孩子谁能得罪你。我和迟某就相信了�军。梁军说需要50万元办这个事。过了几天，我在场时，迟某将一张银行卡交给梁军，告诉他里面有50万元。后来梁军迟迟没有动静了。最后这个事情办到什么程度，我就不清楚了。
4.证人李某2证言，2015年4、5月份时，我通过一个朋友认识梁军并到他公司工作。梁军对我说他是空军大校并向我出示过军官证。2015年6月份，迟某和李某1来我们办公的军人俱乐部116房间，梁军说他能办军人俱乐部百乐门酒店外市场对外承包的事，迟某想承包。二人前前后后来了几次。2015年7月份一天上午，迟某和李某1一起来找梁军，他们三人谈事，在我们办公室迟某给了梁军一张银行卡。2015年11月初的一天，迟某来找梁军，问事情办得怎么样了，梁军说正在办。迟某说自己打听百乐门市场是公开招标的，说梁军没有给他办这个事，但梁军坚持说这个事情肯定能办，迟某让梁军�身份证和军官证暂时押给迟某，当时梁军给迟某写了一个证明，意思是梁军自愿把身份证和军官证押给迟某，我作为见证人还签字了。我听梁军说是找军人俱乐部的徐某办市场租赁的事。
5.证人徐某出具情况说明，梁军在2015年1月1日到我单位大连军人俱乐部租了100多平方米房间办公，该人自称原六十四集团军梁副军长儿子，同时是空军现役军官。该人于2015年8月份向我提过要租百乐门酒店市场，我当时明确答复他，那块地是军区房管局的，和我军人俱乐部没有任何关系，如果要租等房管局上报竞标批文后告诉他。后来，他带一个人问我能不能帮着办这个事。我当时就告诉他这个事我办不了。当时和他一起来的人问我是不是他们租过来这块地交给我们俱乐部管理，我告诉他这块地和我们没有任何关系，是军区房管局管理。梁军2015年7月中旬非要给我们俱乐部�假山、鱼池。我多次拒绝，梁军就说他以慰问老干部名义无偿给我们建假山，还说是他父亲梁副军长的意思，我就没有拒绝。梁军还以慰问老干部名义给我们俱乐部的老干部买过苹果，我明确告诉他不要，他在没有得到我们答复的情况下就把苹果拉到了俱乐部。梁军没有通过我找过任何人办理租市场的事情，我也没有对他说过要租地得展示经济实力的话。
6.上诉人梁军的供述与辩解，2015年6月份，我听说百乐门市场要向外出租，就问李某1有没有人承包这个市场，后来李某1带着迟某来到我的办公室，李某1向迟某介绍说我是梁副军长的儿子。迟某问我这个事应该怎么办，我对迟某说这个事我找军人俱乐部徐某办，前期费用需要50万元。迟某就在7月份给我一张卡，卡里有50万元。这些钱我通过ATM机分几十次取了出来，给军人俱乐部修建了假山和鱼池，还给老领导买了苹果和月饼。其余的我用在了我公司的日常运营上。后来迟某和我一起找徐某，徐某说他办不了。迟某问我怎么回事，我就糊弄他说我又找别人了，但我根本没有找过任何人。我不是梁副军长的儿子，也不是空军大校。我这么说是为了和别人办事的时候，让人家感觉我的关系很硬，更加信任我。我给军人俱乐部修建假山、鱼池的目的是展示我的经济实力，部队的老领导看到了能在承租的事情上替我说话。我找军人俱乐部徐某说过这个事，徐某说帮我找人办办看，具体怎么办，找谁办他没说。徐某说过，军人俱乐部和百乐门市场之间没有任何关系。案发后我向迟某还款37.5万元。
7.证人林某（梁军母亲）证言，我丈夫叫梁玉昌，儿子叫梁军。梁玉昌1961年至1968年在长海县3288部队服役，是一名普通士兵，没有当过副军长，家中再无其他人当过军人。
8.大连市公安局沙河口分局白山路派出所情况说明，证实通过大连市公安局人口管理系统调取梁军人口基本信息，梁军未服过兵役。
9.假军官证，内容记载梁军系65541部队工程师，衔级为大校。
10.手书证明，证实梁军自愿将身份证和军官证交给迟某作为担保，见证人李某2。
11.迟某工商银行卡流水单，证实2015年7月16日开户，当日存入50万元，后多次提现、转账或消费，至2015年9月21日余额为20元。
12.汇款收据及收条，证实梁军于2015年12月10日转账偿还迟某14.5万元；2015年12月31日转账偿还迟某20万元；2016年3月1日现金偿还迟某3万元。共计37.5万元。
13.违法犯罪查询证明，证实梁军无前科劣迹。
14.常住人口基本信息表，证实梁军自然情况。
原判认为，被告人梁军以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为侵犯了公民的财产所有权，构成诈骗罪。被告人梁军如实供述犯罪事实，部分返还被害人赃款，故予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人梁军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元；责令被告人梁军退赔被害人迟某人民币125000元。
上诉人梁军的上诉理由是：其不具有非法占有他人财物的主观故意；没有采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取他人财物的行为。
上诉人梁军的辩护人认为本案事实不清证据不足。具体为：梁军于2015年11月13日、14日在公安机关办案场所所做的有罪供述系受到诱供和刑讯逼供的情况下作出，不应采信；梁军为迟某承租百乐门市场一事做了大量协调工作，并出资为大连军人俱乐部修建假山、鱼池等设施，应视为办理市场租赁的支出；梁军于案发前通过李某1以2张5万元面值的支票向迟某偿还了10万元款项。
经本院审理查明的主要事实和证据与一审一致,本案予以确认。
本院另查明，案发前，梁军曾将大连隆佳源批发市场有限公司给付的5万元支票交给李某1，李某1于2015年9月2日将该笔款项存入迟某的个人账户。
上述事实有经原审及二审举证、质证的如下证据证实：
1.证人唐某证言及浦发银行查询单，证实大连隆佳源批发市场有限公司曾给梁军结过2笔电梯安装款，每次5万元，以支票给付。
2.浦发银行查询单，证实大连隆佳源批发市场有限公司开具的1笔5万元支票于2015年9月2日存入迟某账户。
3.上诉人梁军供述，迟某给我50万元后，曾对我说弄海参圈缺点�，让我给他拿点钱，等把百乐门市场的事办完之后，再把钱给我。于是我在隆佳源市场的电梯款结算后，通过李某1分两次给了迟某10万元支票，每次5万元。后来我跟迟某核实，迟某说第一次5万元收到了，第二次没收到。我和李某1之间没有债务关系，没有通过李某1向迟某借过钱。
4.被害人迟某陈述，李某1因他孩子上学于2015年初向我借款5万元，2015年9月的一天，李某1说还我这笔钱，他拿了一张5万元现金支票，存到我的银行账户里，我没有问支票是从哪来的。
5.证人李某1证言，2015年某天，梁军因急用让我向迟某借点，我抹不开面子就给迟某打电话，说梁军要借点钱，算我借的，后来迟某借给了我5万元现金，我给了梁军，对他说迟某的钱拿来了。后来，隆佳源市场给梁军结算电梯安装款，梁军当场把5万元支票给我。我告诉迟某说梁军借的钱还了，并来到迟某家楼下的银行，把支票存到迟某的账户。2015年7月之前，我因孩子上学向迟某借过5万元钱，后来用现金还给了迟某，与5万元支票没有关系。我和梁军之间没有其他债务关系。
本院认为，上诉人梁军以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取公民财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的财产所有权，构成诈骗罪。上诉人梁军于案发后返还了大部分赃款，酌情予以从轻处罚。
关于上诉人梁军提出其没有非法占有被害人财物的主观故意，未使用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人钱款，不构成诈骗罪的上诉理由及其辩护人提出梁军为促成迟某承租百乐门市场做了协调工作并出资为大连军人俱乐部修建假山、鱼池等设施，应视为协调关系的支出，不应认定为诈骗的辩护意见，经查，大连百乐门市场管理单位为沈阳军区大连�产管理局，上诉人梁军在明知自己没有能力协调沈阳军区大连房管局将百乐门市场出租给被害人迟某，且未得到任何承诺的情况下，为骗取迟某的信任，冒充现役军官和首长家属身份，承诺能为迟某办成此事，使迟某陷入错误认识，向其给付50万元款项。在被害人迟某得知百乐门市场将通过公开招标方式出租的信息后，上诉人梁军仍然向被害人承诺能够办成，继续实施欺骗，属于采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物的行为，符合诈骗罪的构成要件。虽有证据证明，梁军曾为大连军人俱乐部修建假山、鱼池等设施，但梁军明知百乐门市场不归大连军人俱乐部管理，且大连军人俱乐部负责人的证言及梁军本人的供述均证实，该负责人并未就百乐门市场租赁一事对梁军做过任何承诺。故修建假山、鱼池的行为对认定梁军的犯罪故意并无影响，为此支出的款项不应�犯罪金额中扣除。对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人梁军的辩护人提出案发前通过给付李某12张5万元面值的支票方式归还被害人迟某10万元的辩护意见，经查，上诉人梁军在案发前曾将1张5万元面值的支票交给李某1，后李某1于2015年9月2日将支票存入被害人迟长
科的账户。但关于该5万元款项的性质，梁军、迟某、李某1三人陈述均不一致。证人李某1声称曾代梁军向迟某借款5万元，支票系偿还此款，梁军、迟某均予否认；被害人迟某陈述，该5万元款项系李某1向其偿还因孩子上学所借的款项，李某1、梁军均予以否认。该二人对款项性质的陈述因缺少其他证据佐证，均不宜采信。在梁军与李某1均承认二人无其他债权债务关系的情况下，按照有利于被告人的原则，应将梁军交给李某1存入迟某账户的款项认定为梁军对迟某的清偿。�于梁军供述其在案发前通过李某1向迟某偿还另一笔5万元款项，因无据佐证，不予采纳。故本案的犯罪数额应认定为45万元，原审认定不当，本院予以纠正，上诉理由及辩护意见中的合理部分，本院予以采纳。
关于上诉人梁军的辩护人提出梁军受到公安机关诱供和刑讯逼供，应排除其于2015年11月13日、14日在公安机关办案场所所做供述的辩护意见，经查，辩护人没有提供梁军受到刑讯逼供的线索，且没有其他证据证明本案存在刑讯逼供的情况，对该辩护意见，本院不予采纳。
综上，原审定罪准确，但认定事实部分不当，导致量刑过重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204刑初273号刑事判决第一项对上诉人梁军的定罪部分，即”被告人梁军犯诈骗罪”；
二、撤销大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204刑初273号刑事判决第一项对上诉人梁军的量刑部分及第二项，即”判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元”；”责令被告人梁军退赔被害人迟某人民币十二万五千元”。
三、上诉人梁军犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元。
四、责令上诉人梁军退赔被害人迟某人民币七万五千元。
本判决为终审判决。
审判长 裘春华
审判员 何晶晶
审判员 陈超凡
二〇一七年八月二十九日
书记员 曹丽倩
书记员 耿 艳