河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀02民终5559号
上诉人（原审被告）：唐山市裕丰冶金炉料有限公司，住所地：北省唐山市丰南区银丰镇侉二村西侧。
法定代表人:史艳军，职务总经理。
委托代理人：张慧敏，北京盈科（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张志新，男，汉族，1966年5月26日出生，现住唐山市丰南区。
上诉人唐山市裕丰冶金炉料有限公司因劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院(2016)冀0207民初1290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由代理审判员孙海双任审判长、代理审判员赵阳、李鑫参加的合议庭审理了本案，书记员张倩担任法庭记录,现已审理终结。
经审理查明，原告张志新于2011年7月到被告唐山市裕丰冶金炉料有限公司工作，岗位为司机。原被告双方均未提供书面劳动合同，但被告公司在庭审中表示对与原告之间存在劳动关系没有异议。原告提供的工资卡明细清单显示其工资发放至2015年6月。原告2015年1月3341元、2月3308元、3月3308元、4月3308元、5月3041元、6月3308元，以上各月平均工资为3269元（19614元/6个月）。另查明，2014年12月至今，河北省最低工资标准为1480元/月。再查，2015年6月，被告公司因生产经营困难通知原告放假，自此原告息工待岗。又查，2016年2月23日，原告张志新向唐山市丰南区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求依法裁决唐山市裕丰冶金炉料有限公司支付其8个月的经济补偿金27200元；支付其最低生活保障金9100元；支付其加班费44000元（双休日加班以及法定节假日加班费），并加付赔偿金44000元；为其补缴医疗保险等社会保险。该委当日作出丰劳人仲案[2016]第30号不予受理通知书，以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，决定不予受理。原告不服，向本院提起诉讼。
原告张志新一审起诉，请求判令：1、依法判决被告支付原告8个月的经济补偿金27200元；2、依法判决被告支付原告加班费109960元（双休日加班以及法定节假日加班费），并加付赔偿金84000元；3、依法判决被告支付原告最低生活保障金13094元。
原审法院认为，原、被告对双方之间存在劳动关系均无异议，依法应予保护。因被告生产经营困难原告息工待岗，即原告失去工作岗位，已构成用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，劳动者可以解除劳动合同的法定情形。原告提请仲裁、诉讼要求被告支付经济补偿金已表明其与被告解除劳动关系的请求，原告主张于法有据，本院予以支持，被告依法应当向原告支付经济补偿金。庭审中，原、被告对原告入厂时间、被告公司通知原告息工待岗时间均无异议，且认可原告提供工资卡明细清单的真实性，故本院对原告2011年7月入厂、月平均工资3269元、工资发放至2015年6月予以认定。根据有关法律规定，非因劳动者本人原因造成劳动者停工的，用人单位应当支付生活费，生活费标准可参照省最低工资标准（1480元/月）的80%计算。原告所提供证据不足以证明其加班事实，其请求被告支付加班费的主张不予支持。加付赔偿金的请求于法无据，本院亦不予支持。遂判决：一、自本判决生效之日起解除原、被告之间的劳动关系；二、被告唐山市裕丰冶金炉料有限公司支付原告张志新经济补偿金人民币16345元（3269元/月×5个月）；三、被告唐山市裕丰冶金炉料有限公司支付原告张志新20**年7月至2016年1月息工待岗期间生活费人民币8288元（1480元/月×80%×7个月）；四、驳回原告张志新的其他诉讼请求。以上给付款项于本判决生效后10日内履行。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由被告唐山市裕丰冶金炉料有限公司负担。
判后，唐山市裕丰冶金炉料有限公司不服提出上诉，上诉请求：请求依法判决撤销唐山市丰南区人民法院做出的(2016)冀0207民初1290号判决中的第一项、第二项、第三项判决。2、请求依法判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。3、请求依法判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。主要上诉理由为：一、认定事实不清。1、被上诉人的工资标准认定不清。原审判决中认定被上诉人的工资标准为3269元。其是根据2015年1月至2016年6月的实际发放数额确定的。首先，2013年至2015年被上诉人的工资明细单中所列的实际发放数额不仅包括工资还包括上诉人为被上诉人发放的交通补贴及防暑降温补贴，根据相关法律的规定，该两项费用并不应算在工资数额中进行计算。其次，根据《劳动合同法》的规定支付经济补偿金，应当计算的是劳动合同解除之前12个月的工资。而不应当以2015年1月至2015年6月的工资数额为计算标准。二、适用法律错误，程序上存在瑕疵。1、被上诉人的在诉讼中从未提出解除劳动合同的诉讼请求，原决第一项即为：“自本判决之日起解除原、被告之间的劳动关系”。原审判决的内容超出了被上诉人的诉讼请求，其违反了《民事诉讼法>第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”法院审理民事纠纷的范围（诉讼内容与标的）由当事人确定，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求，违反了民事诉讼法“不告不理”的基本原则。2、原审判决判令上诉人向被上诉人支付经济补偿金，适用法律错误，也存在程序上的瑕疵。(1)适用法律错误。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，经济补偿金支付的前提是劳动关系解除，而上诉人与被上诉人之间的劳动关系一直是存续的。上诉人从未提出与被告解除劳动关系，被上诉人也未向上诉人提出过的口头或书面离职申请，即使在庭审中被上诉人也未曾向上诉人书面提出过要解除劳动合同。因此，给付经济补偿金的条件并不具备。同时，《劳动合同法》第四十七条规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”经济补偿金的月工资标准应当按照解除合同前12个月的平均工资，而不应当计算2015年1月至2015年6月的工资标准来进行计算，或通过原告的陈述来确定。这种计算工资标准的方法，其适用法律错误。(2)、程序存在瑕疵。再退一步讲，即使被上诉人确实在原审庭审中确实向上诉人提出了解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第79条规定，劳动争议案件的任何请求必须经过劳动仲裁前置程序的审理。仲裁程序中被上诉人尚未提出解除劳动合同，如在一审中认可其解除劳动合同，则审理条件并不一致，原审法院依然应当按照仲裁程序时的案件情况进行审理。而被上诉人的如想经济补偿金的请求获得支持，必须重新从劳动仲裁阶段开始进行程序。原审判决直接超越劳动仲裁阶段的审理，判决向被上诉人支付经济补偿金，其违反了劳动仲裁程序前置的原则，违反了程序。3、举证责任分配适用法律错误。《最高人法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据相关法律的规定，具体入职时间、工资标准及息岗待工时间的证明责任均应当由被上诉人（原审原告）来承担。在案件审理中，原告未能举证，而被告对于原告的主张不予认可时，原告应当承担举证不能的不利后果，而原审法院将一切的举证责任都分配由原审中的被告一上诉人承担，其适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序上存在瑕疵。且该判决自身也自相矛盾。现依法向贵院提起上诉，望依法改判。
被上诉人答辩称：我们对上诉人的上诉理由均不认可，希望二审法院维持原判。
经审理查明，二审法院查明的事实与原审法院判决认定的事实相一致，有当事人陈述、相关书证等证据记录在卷予以证实。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、原审判决解除双方之间的劳动关系是否超出诉讼请求；二、原审判决对被上诉人的入职时间及工资标准认定是否正确；三、原审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金适用法律及程序是否正确；四、上诉人是否应支付被上诉人生活费。
（一）被上诉人在提起仲裁及诉讼时均要求上诉人支付经济补偿金，而应否支付经济补偿金的前提在于双方是否解除劳动关系，故原审法院就双方是否解除劳动关系在本案中进行处理，并未超出被上诉人的诉讼请求。上诉人该项上诉请求依据不足。
（二）上诉人主张被上诉人的于2013年至2015年发放的工资中包括交通补贴及防暑降温补贴，但未能提交相应证据予以佐证；上诉人主张根据《劳动合同法》第四十七条规定，月工资标准应当按照解除合同前12个月的平均工资计算，而不应当以2015年1月至2015年6月的平均工资标准计算，但是被上诉人自2015年4月起息工待岗，上诉人未向被上诉人发放工资，因此上诉人主张按解除劳动合同前12个月的平均工资作为计算经济补偿金月平均工资依据不足。而且本案中被上诉人提交了2015年1月至2015年6月的工资明细，上诉人对该工资卡明细清单的真实性无异议，原审法院结合该工资卡明细清单认定被上诉人的月平均工资，并据此作为计算经济补偿金的依据并无不妥。上诉人主张原审判决认定的被上诉人入职时间错误，根据《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”上诉人作为用人单位未与被上诉人签订书面劳动合同，也未能提交职工名册等证据佐证，故本院对其该主张不予支持。原审法院对双方的举证责任分配适当，并无不妥。
（三）因上诉人生产经营困难，被上诉人息工待岗，上诉人失去工作岗位，已构成《劳动合同法》第三十八条规定的用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，劳动者可以解除劳动合同的法定情形，且该情形符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形。而且被上诉人认可在提起仲裁时双方解除了劳动关系，即于2016年2月23日双方解除劳动关系。故原审判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金理据充足，程序正当，但认定双方“自本判决生效之日起”解除劳动关系不妥，应予纠正，双方应自2016年2月23日解除劳动关系。
（四）根据《河北省工资支付规定》第二十八条，非劳动者本人原因造成劳动者停工一个月以上的，用人单位应当支付生活费。生活费标准为当地最低工资标准的百分之八十。上诉人经营困难造成被上诉人息工待岗，应支付生活费。上诉人主张原审判决认定的息工待岗时间错误，应以2015年6月为准，但未能提交相应证据予以证实，故原审判决由上诉人支付被上诉人息工待岗期间生活费并无不当。
综上，上诉人唐山市裕丰冶金炉料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但一审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持唐山市丰南区人民法院（2016）冀0207民初1290号民事判决第二、三、四项；
二、变更唐山市丰南区人民法院（2016）冀0207民初1290号民事判决第一项为：上诉人唐山市裕丰冶金炉料有限公司与被上诉人张志新自2016年2月23日起解除劳动关系。
一审案件受理费人民币5元，二审案件受理费10元，由上诉人唐山市裕丰冶金炉料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙海双
代理审判员 赵 阳
代理审判员 李 鑫
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 张 倩