北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第6263号
原告广州澳希亚实业有限公司，住所地广东省广州市荔湾区荔湾路97号大院自编6号楼5层C区。
法定代表人陈展雄，总经理。
委托代理人陈辰，北京市冠英律师事务所律师。
委托代理人刘文娟，女，北京市冠英律师事务所实习律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李婧，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人广州市燕莎化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区云城西路888号1714房。
法定代表人蔡汉练，总经理。
委托代理人王楠，北京市顺新律师事务所律师。
原告广州澳希亚实业有限公司（简称澳希亚公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年10月29日作出的商评字[2015]第78896号关于第8838019号图形商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年12月9日受理后，依法组成合议庭，并通知广州市燕莎化妆品有限公司（简称燕莎公司）作为第三人参加本案诉讼，于2016年1月28日公开开庭进行了审理。原告澳希亚公司的委托代理人陈辰、刘文娟，第三人燕莎公司的委托代理人王楠到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对燕莎公司就澳希亚公司获准注册的第8838019号图形商标（简称诉争商标）提出的商标无效宣告请求而作出的，该裁定认定：首先，燕莎公司所述的涉案作品表现形式独特，具有一定的独创性，属于我国著作权法保护的作品。其次，燕莎公司于2010年1月18日取得涉案作品的著作权，并且该图形创作完成日期早于燕莎公司取得著作权日期，即涉案图形创作完成日期早于诉争商标的注册申请日，上述证据可以证明燕莎公司对涉案图形享有著作权。再次，燕莎公司提供的证据可证明燕莎公司在澳希亚公司所处区域进行过代工生产，澳希亚公司有接触涉案作品的可能。最后，诉争商标与燕莎公司在先享有著作权的涉案作品完全相同，已构成著作权法意义上的实质性近似。澳希亚公司未经燕莎公司许可或同意，仍然将燕莎公司享有著作权的作品作为商标申请注册，已损害了燕莎公司的在先著作权。因此，诉争商标已构成2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条规定的情形。综上，燕莎公司的无效宣告理由成立，依照2001年《商标法》第三十一条，2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定诉争商标予以无效宣告。
原告澳希亚公司诉称：一、澳希亚公司早于燕莎公司主张著作权的作品的完成时间即申请过相关商标，相关申请信息属于通过网络可查询的公开信息。澳希亚公司对诉争商标中的图形享有在先权利，不存在侵犯他人著作权的情况，未违犯2001年《商标法》第三十一条的规定。二、燕莎公司一贯抄袭他人拥有在先权利的商标或者作品，具有恶意。三、燕莎公司曾与澳希亚公司产生过侵权纠纷并败诉，其进行著作权登记及提起商标无效宣告的行为属于攀附澳希亚公司在先商誉的后续行为，不正当竞争之目的明显。四、诉争商标经澳希亚公司的长期使用，已在相关行业具有一定的知名度和影响力。五、商标评审委员会未向澳希亚公司送达答辩通知书，存在程序违法。综上，请求法院依法撤销被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，澳希亚公司的诉讼请求和理由不成立，故请求法院驳回澳希亚公司的诉讼请求。
第三人燕莎公司述称：一、涉案作品系燕莎公司于2009年10月15日委托郑寿玲设计，双方于2010年1月18日签订《协议书》，约定燕莎公司拥有涉案作品的著作权，此后燕莎公司一直在产品上使用该图片。澳希亚公司注册的诉争商标与燕莎公司拥有著作权的作品构成实质性近似，且澳希亚公司作为同地区同行业竞争者，理应知道燕莎公司的作品。二、商标申请或注册不能体现该商标申请人或者注册人必然为该商标图案的著作权人，澳希亚公司申请注册的第7941647号图形商标已经被商标局驳回，其自始对该商标不享有任何的权利，无合法理由对抗第三人享有的在先著作权。三、澳希亚公司一贯利用他人作品申请注册为商标，从而侵害他人著作权，具有恶意，不应支持其对涉案商标享有在先权利的主张。四、相关侵权案件的判决是以诉争商标有效存在为前提作出的，判决中的论述部分也存在不当之处，判决结果与本案的争议事实无关，不应予以考虑。综上，同意被诉裁定的认定，请求法院驳回澳希亚公司的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标系第8838019号图形商标（商标图样附后），由澳希亚公司于2010年11月12日向国家工商行政管理总局商标局申请注册，于2011年11月28日被核准注册，核定使用的商品为第3类香皂、洗发液等，其专用期限至2021年11月27日。
针对诉争商标，燕莎公司于2014年12月8日向商标评审委员会提出无效宣告申请，其主要理由为：燕莎公司自成立时起便进行该图形的策划方案，“卓尔诗婷”品牌是燕莎公司旗下的女士化妆品之一，并且燕莎公司已和创作“卓尔诗婷”品牌的系列美术作品设计师邓寿玲协议取得著作权。诉争商标与燕莎公司获得著作权的图形相同，侵犯了燕莎公司的在先著作权。综上，依据2014年《商标法》第三十二条等相关规定，请求对诉争商标予以无效宣告。
同时，燕莎公司提交了以下主要证据：原创设计图及著作权合同、产品宣传图册、产品代加工合同、澳希亚公司的部分商标的注册情况。其中，燕莎公司与郑寿玲签订的协议书显示签订时间为2010年1月18日，协议书上有燕莎公司主张著作权的作品图案（图样附后），原创设计图未显示时间。
2015年4月13日，商标评审委员会作出商标评审案件答辩通知，告知澳希亚公司于收到通知之日起三十日内作出书面答辩。澳希亚公司主张其未收到该通知书，商标评审委员会未向本院提交有效送达该通知书的证明。
商标评审委员会于2015年10月29日作出被诉裁定。
诉讼过程中，澳希亚公司提交了以下证据：1、澳希亚公司申请的其他相关商标的信息，其中，第7941647号商标（商标图样附后）申请日为2009年12月24日；2、销售证书及公证书、检验报告、销售发票，用以证明澳希亚公司在先使用了相关图形商标；3、诉争商标使用在相关产品上的照片、备案信息及公证书；4、相关图片的购买网站及创作人简介，用以证明燕莎公司并非涉案作品的著作权人；5、燕莎公司注册的其他商标的信息和商标所涉内容的介绍网页，用以证明燕莎公司一贯抄袭他人拥有在先权利的商标或者作品，具有恶意。
上述事实，有诉争商标的商标档案、燕莎商标无效宣告阶段提交的证据材料、澳希亚公司在诉讼过程中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题
2014年《商标法》已于2014年5月1日施行。鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年《商标法》施行期间，而被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”根据该条规定和“程序从新、实体从旧”的原则，在对于已经注册的商标审查其应否被无效时，应当适用行为时法判定。鉴于本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，故本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
二、关于诉争商标的注册是否构成2001年《商标法》第三十一条规定之情形
2001年《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”本案中，第三人燕莎公司主张诉争商标的注册损害了其对涉案作品拥有的在先著作权。
根据《中华人民共和国著作权法》及相关规定，作品的著作权属于作者，在作品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权人，但有相反证明的除外。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明，取得权利的合同等，可以作为证据。
本案中，第三人燕莎公司主张其为涉案作品著作权人的依据是其与郑寿玲于2010年1月18日签订的协议书及原创设计图。但原告澳希亚公司申请的第7941647号商标的相关信息表明，该商标的图案与第三人燕莎公司主张权利的作品图片构成实质性近似，且该商标的申请日为2009年12月24日，早于第三人燕莎公司为证明著作权权属提交的证据中显示的最早时间。由于商标信息为公开信息，真实性可以确认，故第7941647号商标的注册信息构成第三人拥有涉案作品著作权的相反证明，可以证明第三人燕莎公司不是涉案作品的在先著作权人。由于第三人燕莎公司并非涉案作品的著作权人，故诉争商标的申请注册不侵害其在先著作权，原告澳希亚公司是否为第7941647号商标图案的著作权人与本案无关。被诉裁定认定第三人燕莎公司为涉案作品在先著作权人的证据不足，在此基础上关于诉争商标的申请注册损害第三人燕莎公司在先著作权的认定结论错误。
综上所述，原告的诉讼请求于法有据，本院予以支持。被告作出的被诉裁定主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第78896号关于第8838019号图形商标无效宣告请求裁定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第8838019号图形商标重新作出商标无效宣告请求裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 崔 宁
审 判 员 吴园妹
人民陪审员 陶 轩
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 陈 璐
附图：
诉争商标
燕莎公司主张著作权的作品
第7941647号商标