江西省丰城市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丰民一初字第1185号
原告：江某某，男，1973年出生，汉族，农民。住所地：江西省萍乡市。
委托代理人：邹永正，男，系江西省丰城市法律援助中心律师。
被告：曾某某，男，1981年出生，汉族，农民。住所地：江西省丰城市。
委托代理人：蔡晓辉，男，系江西省丰城市法律援助中心律师。
原告江某某（下称原告）诉被告曾某某（下称被告）健康权、身体权纠纷一案，于2014年8月1日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法组成由审判员李聘亮担任审判长，审判员罗建新、黄洪涛参加的合议庭，书记员郭坤担任记录，并于2014年9月1日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人邹永正、被告及其委托代理人蔡晓辉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：我是丰城市某镇10KV线路改造工程施工方，因施工建设需要吊电线杆，被告承揽了该吊电线杆工程。2014年4月9日16时许，被告操作无牌柳工90型号挖掘机吊电线杆时，因被告驾驶操作不当，致使挖掘机的履带压伤了原告的左脚。原告受伤后经南昌市曙光手足外科医院和萍乡市中医院住院治疗了85天，后经丰城市丰安司法鉴定中心鉴定为：七级伤残，劳动能力丧失40%，被告在我住院治疗期间支付了8400元的医疗费，此外未赔偿我任何损失。为了维护我的合法权益，特向贵院提起诉讼，要求被告赔偿所有损失：医疗费128948.8元、后续治疗费10000元、误工费16137.53元、护理费7902.99元、住院伙食补助费1360元、营养费1440元、鉴定费1500元、伤残补助金70248元、被抚养人生活费24199.12元、交通费2000元、拐杖费158元、精神损害抚慰金20000元，以上合计人民币283894.44元，扣除已付的8400元，尚须支付275494.44元，并承担本案的诉讼费和保全费计人民币7452元。
被告辩称：本案属工程施工事故，我与原告的关系是雇佣关系而不是承揽关系，即原告是雇主，我是雇员。原告及其姐夫熊某某从丰城新农村电力工程服务有限公司承包了某镇10KV网改升级工程，而原告及其姐夫没有相关的资质。我则是受雇于原告从事吊电线杆的工作，在从事雇佣活动中致使原告受伤，我不存在故意或重大过失的情形，因此，对原告的损伤，我不应负赔偿责任，应负赔偿责任的是我的雇主即原告自己和其姐夫熊某某，还有就是发包方也应负赔偿责任，故应追加发包即丰城某电力工程服务有限公司和承包人熊某某为被告。因此，请求贵院依法驳回原告要求我赔偿其损失的诉讼请求。
综合原告的诉称和被告的辩称，本案的争议焦点为：（一）原、被告的关系是雇佣关系还是承揽关系；（二）原、被告双方有无过错及承担赔偿责任多少。
庭审中，原、被告双方为证明自己的诉称事实，举证、质证如下：
一、原告提供的证据有：（一）南昌曙光手足外科医院和萍乡市中医院的出院记录、医疗费收据、住院费用清单各1份，旨在证明：原告因本案事故而住院治疗85天，花去医疗费128948.8元；（二）丰安司法鉴定书及票据各1份，旨在证明：原告因本案事故造成7级伤残，劳动能力丧失40%，后续治疗费10000元，受伤后误工期150日、营养期90日、护理期90日、鉴定费为1500元；（三）拐杖票据1份，旨在证明：原告购买拐杖费用为151.8元；（四）证明、身份证复印件各1份及常住人口登记卡5份，旨在证明原告有3个小孩和母亲需要抚养。
对原告的上述举证，被告经质证认为：证据（四），对其真实性、合法性无意义，但对其关联性提出异议，认为自己不需要承担赔偿责任；证据（一）、（二）、（三），对其证据的三性均有异议，认为原告是左脚几个脚趾受伤，花不了那么多医疗费，也构不上7级伤残，购买拐杖没有正式发票和医师证明。
二、被告提供的证据有：（一）谢某某的证明1份，旨在证明：原、被告之间存在雇佣关系，原告及其姐夫熊某某是雇主，被告是雇员；（二）企业信息表1份，旨在证明：工程的发包方是丰城某电力工程服务有限公司。
对被告的上述举证，原告经质证认为：证据（一），对其证据的三性均有异议，认为证人应当出庭作证，接受质询，且该证据不能证明原、被告之间存在雇佣关系；证据（二），对其关联性有异议，认为该证据不能证明工程的发包方就是该公司，且该公司与本案没有关联。
本院对原告的举证，认证如下：证据（一），虽被告对其证据的三性均有异议，但未提供相关的证据证明其主张，且该证据系医疗机构出具的，它们之间能相互佐证，故本院确认其具有证据效力，并作为认定原告住院治疗85天，花费医疗费128948.8元的依据；证据（二），虽被告对其证据的三性均有异议，但被告未向本院提出重新鉴定的申请，且该证据是具有资质的鉴定中心出具的，故本院确认其具有证据效力，并作为认定原告因本事故造成7级伤残、劳动能力丧失40%、后续治疗费为10000元、受伤后误工期150日、营养期90日、护理期90日、鉴定费1500元的依据；证据（三），被告对其证据的三性均有异议，但拐杖确实是原告日常生活之所需，且有电脑打印的票据为凭，故本院确认其具有证据效力，并作为认定原告购买拐杖花费了130.9元的依据；证据（四），虽被告对其关联性提出异议，但对其真实性、合法性无异议，且该证据是基层组织出具的，或者法定机关出具的户籍证明，故本院确认其具有证据效力，并作为认定原告需抚养3个女儿和赡养母亲的依据。
本院对被告的举证，认证如下：证据（一），因原告对其证据的三性均有异议，且该证据只能证明原告通过谢某某联系被告，去用自己的挖机吊栽电线杆，却不能证明原、被告之间存在雇佣关系，故本院不予采信；证据（二），因原告对其关联性提出异议，且该证据不能证明该公司就是工程的发包方，并且该公司与本案没有联系，故对被告要求追加该公司为本案被告的主张不予采信。
综上认证，结合原、被告的当庭陈述，本院认定本案事实如下：原告和其姐夫熊某某于2013年从丰城市某责任有限公司承包了农村电网升级改造工程，某2号10KV网改升级工程在2014年4月开始动工，因施工建设需要吊电线杆，原告及其姐夫通过谢某某联系到了被告（被告拥有一台60型挖机），双方约定：吊栽15根电线杆，报酬为15000元。2014年4月9日上午11时许，被告驾驶挖机到某村的施工现场，开始吊栽电线杆，下午4时许，当剩下3、4根电线杆需要吊栽时，原告和被告讲：“没有几根了，不要着急”，被告掏了一根烟递给原告抽，原告当时站在挖机左边履带中间的旁边，被告没有注意到原告未走开就启动了挖机，致使挖机的履带压到了原告的左脚，从而酿成本案事故。事故发生后，原告先后在南昌曙光手足外科医院和萍乡市中医院住院治疗85天，花费医疗费128948.8元，被告在此期间给付了38400元的医疗费。出院后，原告经丰城丰安司法鉴定中心鉴定，其鉴定意见为：七级伤残，劳动能力丧失40%，后续治疗费10000元，受伤后误工期为150日，营养期为90日，护理期为90日。原告后于2014年6月25日在萍乡市老百姓大药房购买了一根拐杖，花费了130.9元。此后，原、被告多次协商解决此纠纷未果，为此，原告于2014年8月1日向本院提起诉讼，要求被告赔偿其各项损失计人民币275494.44元，并承担本案的诉讼费和保全费7452元。
另查明：原告尚有3个女儿需要抚养，大女儿江某甲，1997年出生；二女儿江某乙，2002年出生；三女儿江某丙，2008年出生；此外，原告还有母亲李某某（1940年出生）需要赡养，李某某有5个子女。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营或者是其他劳务活动。本案中，原、被告之间不存在人身依附关系，被告何时开始工作和工作进度均由被告自己掌握；劳动工具也是被告自己提供的即挖机是被告自己的,其交付的是吊载15根电线杆这个劳动成果，故原、被告双方之间的关系是承揽关系而非雇佣关系。而在承揽关系的侵权案件中，则不存在需要发包人承担连带赔偿责任的问题，也不存在定作人承担赔偿责任的问题，故对被告要求追加原告姐夫熊某某和丰城市某责任有限公司作为被告的主张，本院不予采信。关于本案责任划分问题，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，《侵权责任法》规定了过错责任原则是基本归责原则，行为人有过错就应承担侵权责任。本案中，被告无证驾驶无牌60型挖机进行施工作业，且在未确认挖机旁边有无安全隐患时即未注意原告是否远离挖机的情况下就启动挖机进行作业，致使挖机的履带压伤了原告的左脚，从而酿成本案事故的发生，是侵权人，被告虽不是故意，但存在重大过失，故应负主要责任，应承担65%的赔偿责任；而原告作为成年人，具有完全民事行为能力，在挖机速度较慢运动过程中致使自己的左脚被挖机的履带压伤，没有尽到安全注意义务，存在较大的过错，故应负次要责任，应自负35%的赔偿责任。关于原告的损失问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款和第三十五条之规定，原告主张的赔偿项目及其标准，均符合法律规定，应予以支持，关于交通费问题，原告虽未向本院提供交通费票据，但考虑到原告住院时间长（85天），且老家距离南昌市又远，故2000元的交通费应支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
原告江某某的各项损失为：医疗费为128948.8元、后续治疗费为10000元、残疾赔偿金为70248元（8781元×20年×40%）、误工费为16137.53元（150天×39268元÷365天）、护理费7902.99元（90天×32051元÷365天）、营养费为1440元（90天×16元）、住院伙食补助费为1360元（85天×16元）、被抚养人生活费24199.12元[大女儿江某甲1130.8元（1年×5654元×40%÷2人）、二女儿江某乙6784.8元（6年×5654元×40%÷2人）、三女儿江某丙13569.6元（12年×5654元×40%÷2人）、母亲李某某2713.92元（6年×5654元×40%÷2人）]、交通费为2000元、拐杖费130.9元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金20000元，以上合计人民币283867.34元；由被告曾某某承担65%的赔偿责任，即由被告曾某某赔偿原告江某某人民币184513.77元，扣除已付的8400元，尚须支付赔偿款176113.77元给原告江某某，此款限本判决书生效后十日内一次性付清；原告江某某自负35%的赔偿责任，即应自身承担99353.57元的损失。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5432元、保全费2020元，合计人民币7452元，由被告曾某某负担4843.8元，原告江某某负担2608.2元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费5432元，款汇至江西省宜春市中级人民法院立案庭。如逾期不交纳，按自动撤回上诉处理）。
义务人在本判决书规定的期限内拒不履行其义务的，权利人可在本判决书发生法律效力后上述履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行。申请强制执行应递交申请执行书与被执行人财产状况证据或线索材料。
审判长 李聘亮
审判员 罗建新
审判员 黄洪涛
二〇一四年十月十六日
书记员 郭 坤
附：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十五条第一款第（六）项承担侵权责任的方式主要有：
（六）赔偿损失；
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。
第十七条第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当赔偿。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”、按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。