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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民再11号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：徐国辉，男，1965年11月13日出生，汉族，公务员，住辽宁省北票市。
委托代理人：李刚，辽宁省旺鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：刘建芳,女,1967年6月7日出生，汉族，居民，住宁城县天义镇。
委托代理人：刘占春（系被上诉人刘建芳的丈夫），男，1964年11月1日出生，汉族，居民，住宁城县天义镇。
上诉人徐国辉与被上诉人刘建芳矿山承包合同纠纷一案，宁城县人民法院于2012年8月28日作出（2011）宁民初字第00424号民事判决。徐国辉不服，向本院提起上诉。本院于2012年12月24日作出（2012）赤民一终字第1164号民事判决，已经发生法律效力。徐国辉仍不服，向本院申请再审。本院于2013年9月16日作出（2013）赤民申字第57号民事裁定，裁定由本院再审。本院于2013年12月17日作出（2013）赤民再字第59号民事裁定，发回原审人民法院重审。原审人民法院重审后于2015年12月16日作出（2014）宁民初字第00224号民事判决。徐国辉不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐国辉及其委托代理人李刚，被上诉人刘建芳的委托代理人刘占春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘建芳于2011年1月10日起诉至宁城县人民法院称，经杨占宜介绍，刘建芳与徐国辉于2008年5月11日签订《合同书》一份，徐国辉依约承包刘建芳经营的宁城县建芳硅石矿，合同期限自2008年5月11日至2013年5月12日止，合同签订后徐国辉即采矿生产，自2008年5月11日至2008年末，徐国辉共采掘矿石16353.68吨，并全部出售，按每吨140元计算，徐国辉获取收入2289515.20元；徐国辉既没有按约定与刘建芳结算，也没有支付任何费用，因徐国辉不及时结算账目，并自2009年1月份停产，刘建芳于2009年1月12日给徐国辉发出《解除合同通知书》，通知徐国辉解除合同，但徐国辉坚决拒绝，两次来函言辞凿凿地声称合同是在平等、自愿的基础上经过充分协商签订的，应该受到法律保护，属有效合同，并有护矿人员及相关管理人员管护，但徐国辉却不再生产；刘建芳提出不解除合同就迅速生产并结算2008年账目，徐国辉一直拒绝；徐国辉于2010年8月6日向法院起诉要求确认合同无效，法院作出（2010）宁民初字第03270号民事判决书确认合同无效；徐国辉是法官，法律明文规定法官不得从事或者参与营利性的经营活动，而徐国辉置国家法律于不顾，故意签订无效合同，公然进行营利性活动，拒绝刘建芳解除合同的合理要求，强占矿区两年零八个月之久，给刘建芳造成巨大经济损失，应予赔偿；徐国辉生产期间采掘矿石16353.68吨，并自2009年1月1日至2011年1月4日停产给刘建芳造成经济损失493753.60元，尽管刘建芳没有任何收入，但是每年还要按照规定办理年检和登记及支付矿山管理等相关费用，为此支出316738.60元；徐国辉生产期间以刘建芳名义将耕地4.65亩破坏，将林地65.1平方米破坏，依法应由徐国辉恢复原状。综上，徐国辉的行为给刘建芳造成了经济损失，请求徐国辉赔偿经济损失810492.20元。
原一审开庭审理过程中，刘建芳撤回要求徐国辉赔偿矿山维护费损失的诉讼请求。本案在原审法院重审审理过程中，刘建芳于2014年5月25日向该院提出申请，在原一审诉讼请求的基础上，要求增加诉讼请求：1.由徐国辉支付环境治理保证金495744元，或者由徐国辉对承包期内采矿造成的地质环境破坏进行环境治理。2.由徐国辉支付在承包期间刘建芳所花费的审延证费用91601元。
徐国辉辩称，其与刘建芳于2008年5月11日签订承包协议后，由于当时刘建芳的采矿许可证的生产规模是0.3万吨/年，需变更为1万吨/年才符合要求，致矿山无法生产，随后是林业整顿和奥运会期间，2008年6月至8月间，公安机关均不能供应炸药，这是大家共知的事，奥运会结束后徐国辉才到矿山开始准备生产，并不向刘建芳所说合同签订后就开始采矿；开采过程中，黑里河林业派出所多次到矿山通知停产，原因是该矿山没有办理采矿内林地征地手续，至2008年10月14日停止生产至今，该矿山共生产26天，采矿754吨，销售368吨，剩余矿石在矿山存放；刘建芳诉称徐国辉生产16353.68吨矿石并全部销售完全是捏造事实，具体开采多少矿石，一是可以由双方到现场指界，在无争议情况下进行鉴定，二是可依据《爆炸物品出库清单》和《爆破日志》记载的使用炸药量鉴定采矿量，三是由刘建芳举出矿石销售证据，四是由刘建芳举出税收证据，核实采矿量；徐国辉实际生产754吨矿石，销售368吨×15元=5520元，此损失可由存在矿山的剩余矿石386吨折抵，在采矿方面没有对刘建芳造成损失，也不存在对刘建芳赔偿的问题；刘建芳主张其办理年检、登记及支付矿山管理费316738.60元，上述费用不真实，且系刘建芳作为矿山所有人的法定义务，并非因合同无效产生的损失，故不同意赔偿；刘建芳提出恢复耕地原状的请求，但其主体不适格；按照合同约定徐国辉借给刘建芳30万元以及刘建芳给徐国辉造成的经济损失，应由刘建芳返还和赔偿。
徐国辉反诉称，2008年5月11日，刘建芳与徐国辉签订合同，约定刘建芳将座落于宁城县黑里河镇南毛村的硅石矿承包给徐国辉经营，徐国辉签约后借给刘建芳30万元，按合同约定履行了合同义务；在生产经营过程中，因该矿必须露天开采，刘建芳不能为徐国辉提供该矿山依法征用荒山、林地的相关证照，2008年9月，宁城县林业综合行政执法大队黑里河中队对徐国辉擅自改变林地用途的行为罚款1300元，并多次制止徐国辉采矿，使其无法进行正常生产经营；2010年8月，徐国辉向宁城县人民法院提起诉讼，2010年12月21日，宁城县人民法院作出（2010）宁民初字第03270号民事判决书确认双方签订合同无效，该判决已生效；徐国辉认为，涉案合同书无效的过错责任全部在于刘建芳，请求依法确认刘建芳对涉案合同无效的法律后果承担全部过错责任，责令刘建芳返还给徐国辉预借前期投资款30万元及利息、矿山设备和手持机价款6500元、无线平台价款5800元，赔偿因合同无效给徐国辉造成的经济损失110558.32元。
本案在原审法院重审审理过程中，徐国辉于2014年5月27日向该院提出申请，在原一审反诉请求的基础上，要求增加反诉请求：宁城县人民法院（2012）宁民初字第0395号民事判决书确定由徐国辉给付高志伟恢复土地款3万元，此款是徐国辉在履行承包合同期间的损失，应当由刘建芳按责任承担。
刘建芳辩称，徐国辉与刘建芳于2008年5月11日签订的合同已经被（2010）宁民初字第03270号民事判决书确认无效，徐国辉身为法官与刘建芳签订无效合同，反而要求刘建芳承担合同无效的全部过错责任，没有法律依据；关于投资30万元的问题，刘建芳没有收取过徐国辉的投资款，不存在返还问题；关于徐国辉的损失问题，徐国辉主张的矿山设备、手持机、无线平台刘建芳未曾见过，徐国辉的其他损失与刘建芳无关。请求依法驳回徐国辉的反诉请求。
宁城县人民法院一审查明，刘建芳与徐国辉于2008年5月11日签订《合同书》一份，约定将刘建芳位于宁城县黑里河镇南毛村的建芳硅石矿承包给徐国辉生产经营，刘建芳提供采矿许可证、工商营业执照、安全生产许可证等证照，向徐国辉提供采矿占地，并负责采矿许可证三年有效期内各种证照费用，徐国辉独立经营、自负盈亏，2008年度每生产一吨矿石向刘建芳交纳利润15元，2009年度至合同到期日每生产一吨矿石向刘建芳交纳利润20元，生产中纳税等费用及采矿证三年后延续的所有费用由徐国辉负责，徐国辉预借给刘建芳前期投资款36万元，此款在刘建芳应得利润中扣回，合同期限自2008年5月11日起至2013年5月12日止；合同签订后，徐国辉实际交付给刘建芳30万元，并组织生产，将部分矿石出售；2009年1月份，刘建芳与徐国辉互发信件协商解除合同；2010年8月6日，徐国辉向法院提起诉讼，请求确认徐国辉与刘建芳于2008年5月11日签订的承包合同无效，由刘建芳返还借款30万元及利息；（2010）宁民初字第03270号民事判决书，认为涉案合同违反国家法律、行政法规的强制性规定，确认刘建芳与徐国辉于2008年5月11日签订的合同无效，该判决已经发生法律效力；本案原一审诉讼过程中，刘建芳请求对徐国辉采矿量进行鉴定，法院委托内蒙古灵信房地产评估有限责任公司对涉案矿区采矿量进行勘测鉴定，经实地测量，该公司于2011年3月12日作出《宁城县建芳硅石矿矿石方量计算报告》，确认徐国辉承包期间的采挖方量为2364.3立方米；徐国辉认为内蒙古灵信房地产评估有限责任公司鉴定程序违法，计量不准确，请求重新鉴定，据此，法院委托赤峰市维衡房地产测绘大队对涉案矿区采矿量进行重新鉴定，2011年10月21日，刘建芳的委托代理人刘占春、徐国辉的委托代理人佟绍勇在场指认采矿范围和边界，赤峰市维衡房地产测绘大队对涉案矿区进行实地勘测采集现场数据，该测绘大队于2011年10月24日作出（2011）赤维衡房测字第045号《测绘成果报告书》，确认涉案矿区采矿方量为2184.60立方米，矿山现存矿石312.3立方米，徐国辉实际出售矿石1872.30立方米，按比重2.1计算，折合重量3931.83吨；经刘建芳申请，法院委托内蒙古宏大资产评估事务所有限责任公司对涉案硅石的成本及市场价格情况进行鉴定，内蒙古宏大资产评估事务所有限责任公司于2011年12月30日作出内宏评报字［2011］第214号《宁城县人民法院委托的资产评估报告书》，结论为2008年度七八月份涉案硅石的市场价格为每吨140元，单位成本每吨35元；本案重审审理过程中，根据徐国辉的申请，法院委托赤峰金昆房地产测绘有限责任公司对涉案矿区进行重新勘测，该公司于2014年9月27日向法院出具声明，称由于测区山体滑坡，原采矿面被大量山石掩埋，涉案采矿区域无法进行勘测。
宁城县人民法院一审认为，刘建芳与徐国辉签订的合同已被生效判决确认无效，根据《中华人民共和国合同法》有关合同无效的处理原则，刘建芳、徐国辉双方应当互相返还根据合同占有对方的财物，其中徐国辉以承包形式以刘建芳企业名义从事采矿生产经营，扣除相关成本后的经营所得应当返还给刘建芳，刘建芳应当向徐国辉返还借款，对于合同因违法而无效的法律后果，双方负同等责任，双方主张的经济损失各自承担；刘建芳向法院提供赤峰北方地质勘查测绘有限公司出具的《情况说明》，用以证明建芳硅石矿在2007年度未开采生产，企业档案记载的2100吨采矿量不真实，因《内蒙古自治区宁城县南毛扎子硅石矿2007年矿产资源储量检测年度报告》由赤峰北方矿业有限公司作出，该公司与赤峰北方地质勘查测绘有限公司单位名称不同，亦无证据证明两公司为同一单位，故赤峰北方地质勘查测绘有限公司出具的《情况说明》及所附《宁城县建芳硅石矿地理位置图》、《探矿掘进巷道及付产品矿石图》对刘建芳据以主张的事实无证明力，不予采信；刘建芳提供的其他证据来源和形式合法，内容真实且与本案争议事实具有关联性，能够从不同角度证明本案争议事实的具体情况，予以采信；徐国辉向法院提供的证据即测绘现场视听资料，证明徐国辉委托代理人佟绍勇接受徐国辉委托，于2011年10月21日到达测绘现场参与涉案测绘工作，并出具书面材料，以书面形式对赤峰市维衡房地产测绘大队的测量过程予以确认，该视听资料对以上证明内容具有证明力，予以采信，对徐国辉关于佟绍勇未现场指界的主张无证明力，不予采信；徐国辉提供的证据证人梁国栋的书面证言，因证人无正当理由未出庭作证，同时该证人在原一审第二次开庭审理过程中出庭作证，证明其出具的书面证言内容不真实，故不予采信；徐国辉提供证据《内蒙古自治区赤峰市宁城县南毛扎子硅石矿（建芳硅石矿）2007年矿石资源储量检测年度报告》，用以证明徐国辉承包前的2007年度建芳硅石矿已采矿生产矿石2100吨，因该采矿生产情况与刘建芳提供的宁城县黑里河镇国土资源所出具的证明、黑里河镇南毛村委会出具的证明相矛盾，亦与徐国辉提供的宁城县人民法院原技术室主任陈国文的录音谈话资料中徐国辉的对话录音内容，以及证人梁国栋在原审第二次开庭审理时的出庭证言相矛盾，而上述矛盾性证据均证明徐国辉承包前建芳硅石矿未曾采矿生产，特别是徐国辉在原一审第二次开庭审理过程中对出庭证人梁国栋关于建芳硅石矿在徐国辉承包以前未开采生产的证言无异议，徐国辉在原一、二审均未主张建芳硅石矿在徐国辉承包前存在采矿量的事实，故徐国辉提供的该证据对其主张的事实无证明力，不予采信；徐国辉提供证据宁城县人民法院技术室主任陈国文的录音谈话资料，用以证明徐国辉委托的现场指界人佟绍勇在测绘现场没有指界高度，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三项的规定，视听资料作为民事诉讼证据在来源合法、无疑点的基础上，还须具备有其他证据佐证及对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据诸要件才具有证明力，而在该视听资料中，陈国文对此项问题的表述是“好像没指”，并未作出确切的回答，该谈话内容作为认定佟绍勇未现场指界的证据，显然缺乏证明力，且与佟绍勇现场签字确认测绘工作的行为矛盾，故不予采信；徐国辉提供证据赤峰市中级人民法院询问陈国文的笔录和现场勘查笔录，证明徐国辉委托代理人佟绍勇没有现场指界高度，但现场勘查人员针对裸露矿石的山体进行测量后，佟绍勇在现场确认文件上签字予以确认，徐国辉主张该勘测结果的高度错误，但不能向法院提供其承包采矿前采矿面的原始地貌情况，其主张的采矿面高度无其他证据佐证，鉴于佟绍勇系徐国辉承包期间的采矿工作人员，熟悉采矿现场情况，其签字确认的勘测情况应当予以采信，上述询问笔录和现场勘查笔录不足以否定赤峰市维衡房地产测绘大队的测绘结论，与本案缺乏关联性，不予采信；徐国辉提供证据内蒙古宏大资产评估事务所有限责任公司出具的矿石成本估算表，用以证明原审判决认定涉案矿石单位（吨）成本为35元错误，在本案开庭审理过程中，鉴定机构已指派鉴定人出庭作证，确认的涉案矿石单价和单位成本与原审判决认定的情况一致，与上述成本估算表记载的情况不一致，根据法律规定，鉴定人出庭的主旨是答疑，出庭鉴定人有义务针对其出具的鉴定结论接受当事人的质询，但无权突破其出具的鉴定意见作出新的鉴定结论，故徐国辉提供的上述成本估算表对于其主张的事实无证明力，不予采信；徐国辉提供的其他证据来源和形式合法，能够从不同角度证明徐国辉承包矿山后采矿生产情况，予以采信；赤峰市维衡房地产测绘大队指派鉴定人马鑫和郭伟平出庭作证，内蒙古宏大资产评估事务所有限责任公司指派鉴定人赵力更出庭作证，上述证人证言形式合法，内容客观，予以采信；刘建芳、徐国辉变更及增加的诉讼和反诉请求均不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条之规定，双方当事人可以另行起诉主张权利，本案不予审理。经该院审判委员会讨论并作出决定，判决：一、徐国辉给付刘建芳硅石款412842.15元（3931.83吨×105元），此款限判决生效后10日内付清；二、刘建芳退还徐国辉投资款30万元，此款限判决生效后10日内付清；三、驳回徐国辉的其他诉讼请求。
徐国辉不服原审判决，向本院提起上诉称，赤峰市维衡房地产测绘大队的评估报告是导致本案事实不清的因素之一，人民法院应当重新委托有资质的司法鉴定机关对本案有争议的采矿量重新鉴定。赤峰市维衡房地产测绘大队对矿产资源土方测绘没有鉴定资质，其业务范围并没有矿产资源土方测绘的业务范围，其出具的鉴定结论程序违法。（2011）赤维衡房测字042号评估书在司法技术鉴定委托书并没有受委托单位签字盖章即受理委托日期，赤峰维衡房地产测绘大队在现场勘验时并没有征询徐国辉代理人对现场高度的指界。对于内蒙古宏大资产评估事务所矿石价格的评估问题，鉴定人在赤峰市中级人民法院再审出庭接受质询时已经说清楚，实际利润每吨38元。原审法院在判决中并没有扣除徐国辉的成本。徐国辉提供的《矿石资源储量检测年度报告》，此证据从相关行政机关取得，能够证明徐国辉承包前2007年度建芳硅石矿年采矿石量2100吨。原审法院判决刘建芳退还给徐国辉投资款30万元错误，30万元不是徐国辉投资款，而是徐国辉借给刘建芳的款，刘建芳应给予徐国辉30万元利息。本案重审时对案件受理费及鉴定费认定和分担错误。
刘建芳答辩称，赤峰市维衡房地产测绘大队对争议矿区采矿量进行测绘是接受宁城县人民法院委托，没有违反司法鉴定程序。赤峰市维衡房地产测绘大队具备法院委托的资质，对于具体的业务范围，鉴定人出庭作证时也作出了解释。徐国辉的委托代理人佟绍勇在赤峰市维衡房地产测绘大队进行现场勘查时始终在现场指界，勘查、测量完毕后，佟绍勇亲自签字确认。内蒙古宏大资产评估事务所矿石价格的评估为每吨140元，徐国辉虽予以否认，但未提供任何证据加以证明，应驳回其请求。徐国辉提供的《内蒙古自治区赤峰市宁城县南毛扎子硅石矿2007年矿产资源储量检测年度报告》系复印件，来源不合法。
在本院二审审理过程中，上诉人徐国辉提交证明一份，李树生、郑凤河出具的证言，证明2008年10月份为徐国辉从宁城县黑里河镇南毛村建芳硅石矿往天义火车站运硅石，每吨运费45元。被上诉人刘建芳质证认为不能作为证据使用，不符合证据的要件。
被上诉人刘建芳提交运输协议一份，在该运输协议中徐国辉将矿石运往山东邹城每吨运费260元，以此证明鉴定中心的鉴定价格比较低，按照运费每吨260元计算，硅石的最低价应为每吨295元。徐国辉认可此运输协议是合同无效案件中提交的证据，徐国辉运往山东这车每吨价格为310元。
综合上述证据的举证、质证意见，本院认为徐国辉提交的证明，证人未出庭，对此证言本院不予采信。刘建芳提交的运输协议，对真实性徐国辉认可。因刘建芳认可内蒙古宏大资产评估事务所有限责任公司鉴定的价格，该举证意见与其主张的价格并不一致，不能认定。
本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，二审予以确认。
本院认为，刘建芳与徐国辉于2008年5月11日签订的《合同书》已经被（2010）宁民初字第3270号民事判决确认为，因违反国家法律、行政法规的强制性规定而为无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”对于此合同无效的法律后果，双方负同等责任，双方主张的损失各自承担。
本案中徐国辉开采的矿石量的问题。赤峰维衡房地产测绘大队鉴定确认的矿石量是1872.30平方米，按比重2.1计算，折合重量3931.83吨。对此被上诉人刘建芳认可，上诉人徐国辉虽不认可。但其提交的相关证据并不能推翻其代理人佟绍勇在现场确认文件上签字予以确认的效力。对于赤峰市维衡房地产测绘大队的测绘意见本院予以确认。
本案中关于矿石的价格问题。本案在原审时，经刘建芳申请，要求对矿石的价格进行评估。原审法院委托内蒙古宏大资产评估事务所有限责任公司进行鉴定，鉴定意见为，硅石矿在2008年7-8月每吨价格为140元。每吨成本为35元。徐国辉认为价格140元是到天义火车站的价格，而刘建芳认为140元价格是矿山价格。针对于矿石的价格，鉴定机构在本院再审派员出庭解释为到站价格，即到天义火车站的价格，该140元的价格构成为：成本30元，资源税5元，机械装车费15元，百公里运输费45元，税金7元，利润38元。并提供了矿石成本估算表。但在原审人民法院重审时，鉴定机构派员出庭解释为硅石的成本与硅石的用途是关联的。工业硅石都是运往外地，存在运输成本。而建筑材料主要是生产大理石，不存在运输的问题。南毛村的矿石都是用作人造大理石，不存在运费的问题。因此不计算机械装车费和百公里运输费、税金。鉴定机构对行业以及其他客户作了咨询，认为本案的矿石适合做人造大理石的材料，140元是矿山价格，不包含运费。本院本次审理过程中鉴定机构依通知再次派员出庭说明，认为鉴定意见的硅石140元一吨是宁城当地的矿山销售价，鉴定机构第一次出庭后，又去了矿山，又走了一次市场。经过了解，涉案的硅石亮度和白度符合做人造大理石。鉴定结论是欠缺的，没有详细写出不同用途的价格。建议法庭撤出鉴定中心的材料，重新作鉴定。140元是同行业市场询价，不是各项累加。鉴定没有要求计算利润，对于计算得出的105元利润不关注。本院认为，鉴定机构几次出庭对于鉴定结论硅石每吨价格140元的解释相互矛盾。虽然鉴定机构的人员在本院再审审理时提供了矿石单价和单位成本估算表，但是鉴定机构人员在后来出庭时对此证据予以否认，且鉴定机构人员并未说明此证据是作出鉴定时的依据，也不是法院委托补充鉴定的依据。鉴定人出庭作证主要是对鉴定结论的答疑，无权突破鉴定的结论而形成新的结论。鉴定机构出具的鉴定价格，并没有体现出徐国辉主张的到站价，且出售的矿石并不都是经天义火车站。上诉人徐国辉与被上诉人刘建芳对于矿石的价格均不申请重新鉴定。至于徐国辉在上诉状补充材料中提出赤峰维衡房地产测绘大队确认矿山现存矿石312.2立方米，按比重2.1记算应为655.83吨，刘建芳应支付徐国辉生产成本22954元，因该项诉讼请求，徐国辉在原审反诉中并未提出，本院不予支持。所以徐国辉的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10150元，由上诉人徐国辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪艳华
审判员 高海霞
审判员 吕 岩
二〇一六年七月四日
书记员 江 南