北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1578号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人牟琳，该委员会审查员。
被上诉人（原审原告）安庆市高平老奶奶食品有限责任公司，住所地安徽省安庆市怀宁县。
法定代表人包庆福，总经理。
委托代理人许艳，女，北京市中里通律师事务所商标代理人。
原审第三人田汉阳。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2159号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年5月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：1996年1月22日，安庆市高平老奶奶食品有限责任公司（简称老奶奶公司）在第29类商品上向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第1470377号“老奶奶laonainai”商标（简称引证商标一）。引证商标一的专用期限至2020年11月6日止。
2003年8月15日，老奶奶公司在第29类商品上向商标局申请注册第3675502号“奶奶”商标（简称引证商标二）、引证商标二的专用权期限至2015年4月13日止。
2007年12月17日，田汉阳在第29类商品上向商标局申请注册第6440750号“港奶奶”商标（简称被异议商标）。被异议商标经初步审定，刊登在第1179期《商标公告》上。
老奶奶公司针对被异议商标提出异议。商标局经审查作出（2011）商标异字第33904号《“港奶奶”商标异议裁定书》（简称第33904号异议裁定），对被异议商标予以核准注册。
老奶奶公司向商标评审委员会申请复审。田汉阳在商标评审委员会规定的期限内没有答辩。
2013年3月4日，商标评审委员会作出商评字[2013]第05940号《关于第6440750号“港奶奶”商标异议复审裁定书》（简称第05940号异议复审裁定），依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在一审庭审过程中，老奶奶公司陈述：1、对商标评审委员会关于商品是否类似的认定不持异议；2、本案仅涉及《商标法》第二十八条关于商标是否近似的问题。商标评审委员会认可引证商标有一定的知名度。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标与引证商标一相比，二者均含有中文“奶奶”二字，且该中文均属于各自的显著部分。考虑到引证商标一在被异议商标申请注册前即属于具有一定知名度的商标，被异议商标与引证商标一共同使用在相同或类似商品上，容易使相关公众认为这些商品具有相同的来源或者其来源之间具有一定的联系，因此，被异议商标与引证商标一构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被异议商标与引证商标二相比，其完全包含了引证商标二，且该部分属于被异议商标的显著部分。被异议商标与引证商标二共同使用在相同或类似商品上，容易使相关公众认为这些商品具有相同的来源或者其来源之间具有一定的联系，因此，被异议商标与引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目的规定，判决：（一）撤销商标评审委员会作出的第05940号异议复审裁定；（二）商标评审委员会就老奶奶公司针对被异议商标提出的异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：被异议商标与引证商标一、二的标识未构成近似。被异议商标与引证商标一、二虽然都含有文字“奶奶”，但被异议商标与引证商标一、二首字不同，字形差别明显，且在呼叫上亦有一定差别，二者未构成近似商标。即使考虑引证商标知名度，相关消费者施以一般注意力仍可明确区分。被异议商标指定使用的水果蜜饯、五味姜两项商品与引证商标一、二核定使用的精制坚果仁、加工过的花生等商品在所用原料、制作工艺等方面具有一定差异，不属于同一种或类似商品。尽管被异议商标指定使用的精制坚果仁、加工过的花生、加工过的瓜子、加工过的开心果、开花豆、五香豆、熟制豆、以果蔬为主的零食小吃八项商品与引证商标一、二核定使用精制坚果仁、加工过的花生属于同一种或类似商品，但考虑到被异议商标与引证商标一、二的标识未构成近似，被异议商标与引证商标一、二并存使用尚不会使消费者对商品来源产生混淆。被异议商标与引证商标一、二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。请求撤销一审判决；维持商标评审委员会作出的第05940号异议复审裁定。
商标评审委员会、田汉阳服从一审判决。
经审理查明：田汉阳于2007年12月17日向商标局申请注册第6440750号“港奶奶”商标（即被异议商标）。被异议商标指定使用在国际分类第29类的精制坚果仁、加工过的花生、加工过的瓜子、加工过的开心果、开花豆、五香豆、熟制豆、水果蜜饯、以果蔬为主的零食小吃、五味姜等商品上。被异议商标经商标局初步审定，刊登在第1179期《商标公告》上。
引证商标一是老奶奶公司于1996年1月22日向商标局申请注册的第1470377号“老奶奶laonainai”商标。引证商标一在初步审定公告期间曾被提起异议，后经核准注册，核定使用在国际分类第29类的加工过的花生；加工过的瓜子；松子；香榧；榛子；开心果；糖炒栗子；加工过的杏仁；精制坚果等商品上。引证商标一的专用权期限至2020年11月6日。
引证商标二是老奶奶公司于2003年8月15日向商标局申请注册的第3675502号“奶奶”商标。引证商标二于2005年4月14日由商标局核准注册，核定使用在国际分类第29类的精制坚果仁、加工过的花生、加工过的瓜子、加工过的松子、加工过的开心果、糖炒栗子、开花豆、熟制豆、五香豆、熟芝麻等商品上。引证商标二的专用权期限至2015年4月13日。
老奶奶公司针对被异议商标向商标局提出异议。商标局经审查，于2011年9月14日作出第33904号异议裁定，以被异议商标与类似商品上在先注册的引证商标未构成近似为由，裁定：被异议商标予以核准注册。
老奶奶公司不服商标局作出的第33904号异议裁定，向商标评审委员会申请复审。老奶奶公司申请复审的主要理由是：引证商标一、二经宣传使用已具有较高的显著性和知名度，被异议商标是对两引证商标的复制、摹仿，且二者指定使用商品基本相同，易使相关公众对商品来源产生误认，被异议商标与两引证商标构成近似商标。田汉阳在明知引证商标知名度的情况下，以不正当手段复制、摹仿老奶奶公司已经使用并有影响力的商标的显著文字，属于恶意注册。田汉阳注册被异议商标违背诚实信用的原则，被异议商标的注册使用将产生诸多不良后果。老奶奶公司请求依据《商标法》第九条、第十三条、第三十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，不予核准被异议商标注册。
在异议复审程序中，老奶奶公司提交了如下证据：
1、老奶奶公司及其商标所获得的荣誉，其中包括中国食品工业协会及中国食品工业协会坚果炒货专业委员会2006年12月颁发的全国坚果炒货产品品牌评价活动2006年度“知名品牌”称号证书；
2、老奶奶公司参加展会的相关资料；
3、老奶奶公司的产品经销合同；
4、北京市高级人民法院（2009）高民终字第2310号民事判决书；
5、行政处罚决定书。
商标评审委员会经审查，于2013年3月4日作出第05940号异议复审裁定，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。商标评审委员会认为：被异议商标指定使用的精制坚果仁、加工过的花生、加工过的瓜子、加工过的开心果、开花豆、五香豆、熟制豆、以果蔬为主的零食小吃八项商品与引证商标一、引证商标二核定使用的精制坚果仁、加工过的花生等商品属于同一种或类似商品；被异议商标指定使用的水果蜜饯、五味姜两项商品与引证商标一、二核定使用的精制坚果仁、加工过的花生等商品在所用原料、制作工艺等方面具有一定差异，不属于同一种或类似商品。被异议商标与引证商标一、引证商标二虽都含有文字“奶奶”，但被异议商标与引证商标一、二首字不同，字形差别明显，且在呼叫上亦有一定差异，二者未构成近似，即使在考虑老奶奶公司商标知名度的情况下，相关消费者施以一般注意力仍可明确区分。被异议商标与引证商标一、二即使在同一种或类似商品上并存使用，鉴于其商标标识区别明显，也不会造成消费者对商品来源的混淆、误认，故未构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。老奶奶公司提交的北京市高级人民法院的民事判决书与本案无直接关联性，其不能成为判定被异议商标与引证商标一、二近似的当然依据。老奶奶公司提交的在案证据尚不足以证明在被异议商标申请注册前，引证商标一、二经宣传使用已具有驰名商标的知名度，且如前所述，被异议商标与引证商标一、二未构成近似，故难以认定被异议商标已构成《商标法》第十三条所指的情形。老奶奶公司除在先商标权外并未明确提出其他在先权利，难以认定被异议商标的注册构成《商标法》第三十一条所指的损害他人在先权利的情形。同时，老奶奶公司提交的在案证据亦不足以证明在被异议商标申请注册前，其在与被异议商标指定使用的水果蜜饯、五味姜商品相同或类似商品上在先使用与被异议商标相同或近似的商标，并已具有一定影响，故被异议商标的注册未构成《商标法》第三十一条所指的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。此外，老奶奶公司称田汉阳申请注册被异议商标违背诚实信用原则的主张缺乏充分的事实依据，商标评审委员会不予支持。
基于上述理由，商标评审委员会作出第05940号异议复审裁定。
老奶奶公司不服商标评审委员会作出的第05940号异议复审裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审法院庭审过程中，老奶奶公司陈述：1、对商标评审委员会关于商品是否类似的认定不持异议；2、本案仅涉及《商标法》第二十八条关于商标是否近似的问题。商标评审委员会陈述：对引证商标的知名度是认可的。
上述事实，有被异议商标档案、引证商标一的商标档案档案、引证商标二审的商标档案、第33904号异议裁定、商标异议复审申请书、老奶奶公司在商标评审阶段提交的证据、第05940号异议复审裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
商标评审委员会在第05940号异议复审裁定及所提上诉理由中均主张被异议商标指定使用的水果蜜饯、五味姜商品与引证商标一、二核定使用的商品不属于同一种或者类似商品，一审法院未说明理由即认定被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或者类似商品，显属不当，本院予以指出。
判断商品是否类似应考虑的因素是功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等，而商标评审委员会在第05940号异议复审裁定中考虑的因素是所用原料、制作工艺等，虽然上述所用原料、制作工艺等因素可以考虑，但不能脱离功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等因素，更不能单纯以所用原料、制作工艺因素即作出商品是否类似的判断。以相关公众的认知水平，引证商标一、二核定使用的商品与被异议商标指定使用的水果蜜饯、五味姜商品均属于食品，其功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面均存在相同或近似。此外，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》在判断商品是否类似时可以作为参考，根据被异议商标的商标档案与引证商标一和二的商标档案可以认定，被异议商标指定使用的水果蜜饯、五味姜商品与引证商标一、二核定使用的商品均属于国际分类的第29类商品。因此，被异议商标指定使用的水果蜜饯、五味姜商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品。老奶奶公司、田汉阳对商标评审委员会关于被异议商标指定使用的除水果蜜饯、五味姜商品之外的其它商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或者类似商品的认定均无异议，本院经审查亦予以认定。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为使用两商标的商品的来源有特定的联系。
判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
老奶奶公司主张引证商标一、二在被异议商标申请注册日前已具有一定知名度，商标评审委员会对此也予以认可，田汉阳亦未对此提出异议，本院经审查，亦予以认定。
将被异议商标与引证商标一相比较，被异议商标由中文文字“港奶奶”构成，引证商标一包含中文文字“老奶奶”及字母“laonainai，上述中文文字在各自的商标中均占据显著位置，属于各商标的显著识别部分。被异议商标显著识别部分与引证商标一的显著识别部分均包含中文文字“奶奶”二字，虽然被异议商标与引证商标一的中文文字的首字不同，但鉴于引证商标一在被异议商标申请注册日前已属于具有一定知名度的商标，以相关公众的认知水平，在同一种或者类似商品上存在、使用被异议商标和引证商标一，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为商品来源之间具有特定联系。
将被异议商标与引证商标二相比较，引证商标二由中文“奶奶”二字构成，该二字是引证商标二的显著识别部分。被异议商标的显著识别部分完整地包含了引证商标二的显著识别部分，以相关公众的认知水平，在同一种或者类似商品上存在、使用被异议商标和引证商标二，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为商品来源之间具有特定联系。
基于上述分析，被异议商标分别与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
综上，商标评审委员会的诉讼理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（自本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（自本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石 必 胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 耿巍巍书记员张梦娇