山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终6494号
上诉人（原审被告）：张某恒，男，1967年7月1日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：禇浩言，山东德康律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：周某顺，男，1971年1月11日出生，汉族，农民工，住河南省太康县。
委托诉讼代理人：崔建科，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：山东鼎盛建筑安装有限公司，住所地济南市。
法定代表人：巩念仿，总经理。
委托诉讼代理人：李侠，该公司职工。
被上诉人（原审第三人）：李某林，男，1963年3月17日出生，汉族，无业，户籍所在地河南省项城市，现住济南市历下区中井庄。
原审被告：济南市历城区粮食储备库，住所地济南市。
法定代表人：王天勤，主任。
委托诉讼代理人：王泽法，男，该单位书记。
委托诉讼代理人：陈红，山东高信律师事务所律师。
上诉人张某恒因与被上诉人周某顺、山东鼎盛建筑安装有限公司（以下简称鼎盛公司）、李某林及原审被告济南市历城区粮食储备库（以下简称粮食储备库）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第3887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张某恒上诉请求：撤销一审判决并依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由周某顺、鼎盛公司承担。事实和理由：一、鼎盛公司应当对周某顺的损伤承担连带赔偿责任。鼎盛公司将涉案工程转包给张某恒，因张某恒不具备用工主体资格，故鼎盛公司存在一定过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，“因建筑施工、矿山企业将工程项目发包给不具备用工主体资格的组织或个人，本身存在一定过错，故应由其与不具备用工主体资格的组织或个人对受到人身损害的劳动者承担连带赔偿责任。”因此鼎盛公司应对周某顺的损伤承担连带责任。二、李某林应当对周某顺的损伤承担连带赔偿责任。张某恒与李某林之间系以实际施工面积作为结算依据，李某林负责指挥施工现场，并自行决定工人工资，张某恒对此不予干预。张某恒聘用了于勇进行工程质量监督及工程量的计算核算，结合一审于勇和冯永秋的证言，可以确定张某恒与李某林之间是承包关系。李某林系周某顺所提供劳务的接收方，应当承担接受劳务一方的责任，即对周某顺的损伤承担连带责任。三、关于赔偿金额问题。1.因周某顺第一次出院后因个人处置不当导致二次住院，而非本次事故直接导致，因此二次住院费用应当由其自行承担。2.周某顺未能提交有效证据证明其劳动能力的丧失，因此其并未造成被扶养人丧失扶养来源，该部分费用依法不应得到支持。3.因二次住院系周某顺自行造成的，所以在二次住院期间的住院伙食补助费不应予以支持。
周某顺辩称，一、本案应由张某恒承担赔偿责任。1.一审虽然认定张某恒是从鼎盛公司转包的涉案工程，但根据《侵权责任法》规定，被侵权人有权选择责任人，请求承担损害赔偿责任。如果张某恒认为鼎盛公司应该承担连带责任，可以另行起诉。2.李某林不应承担连带赔偿责任。一是张某恒未提交任何有关将防水工程分包给李某林的书面证据；二是张某恒提供的证人于勇自称为张某恒负责与李某林核算工程量，但是李某林根本就不认识他，其为虚假证言。而且于勇还是张某恒的雇员，受其管理监督，接受其指示，所以其证人证言不足采信。证人冯永秋虽然自称是分包了张某恒的外墙抹灰及吊顶工程，但不能证明李某林也是分包了张某恒的防水工程，冯永秋的陈述与本案无关。三是李某林只是联系了周某顺和另外两人，四人一起受雇于张某恒为其从事防水工作。张某恒出资指示李某林购买安全绳、安全带等施工工具，提供给四人使用，工资是张某恒发放，由李某林领取后四人平分，李某林并未获得任何额外提成，周某顺、李某林等四人工作期间张某恒在现场监督指挥。所以，李某林、周某顺等四人是为张某恒工作，受他指挥、监督、管理，由他发放工资，属于典型的劳务关系。作为同是劳务提供者的李某林对周某顺的事故不存在过错，根据《侵权责任法》的规定，李某林不应与张某恒承担连带责任。二、关于赔偿金的问题。1.在周某顺第一次住院治疗期间，因张某恒不再提供医疗费，周某顺本人又无力承担的情况下不得不出院回家吃药治疗，出院后由于伤口局部感染，只能再次住院。第二次住院仍然是治疗第一次住院未治愈的伤病，周某顺对伤处局部感染无过错，张某恒也无任何证据证明是周某顺个人故意或过失所致，所以二次住院医疗费和伙食补助费应当由张某恒负担。2.根据公安部《道路交通事故伤残鉴定标准》规定的伤残等级划分依据是生活能力、劳动能力丧失的程度，1级伤残属于完全丧失劳动能力，10级属于部分丧失劳动能力，所以伤残等级本身就证明了劳动能力丧失的情况。十级伤残虽然丧失的劳动能力相对较弱，但是对于作为农民工的周某顺来讲劳动能力的丧失要比一般人的损失会更大，对其劳动就业和收入的影响也就更大。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第2款的规定，其应该得到更大数额的残疾赔偿金才算公平，被扶养人也应得到生活费。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
鼎盛公司未作答辩。
李某林辩称，张某恒没有将工程分包给我，我与周某顺是共同给张某恒干活的，按天算工资，我不应当对周某顺的损伤承担责任。
粮食储备库述称，我单位对涉案工程依法进行的招投标，中标人为鼎盛公司，我单位在周某顺提供劳务受害纠纷中，没有任何过错，因此我单位对此不负任何赔偿责任。
周某顺向一审法院起诉请求：1.请求判令张某恒、粮食储备库支付我第一次住院期间的伙食补助费6200元、营养费6200元、交通费住宿费20000元，共计32400元；2、请求判令张某恒、粮食储备库支付我残疾赔偿金81821.6元、误工费33937元、护理费23687.5元、被扶养人生活费49762.5元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费26000元、鉴定费3400元，合计228608.6元；3、请求判令张某恒、粮食储备库支付我第二次住院期间的医疗费11026.91元、住院伙食补助费1900元、住院期间营养费1900元、交通住宿费2700元，共计17526.91元；4、诉讼费由张某恒、粮食储备库承担。
一审法院认定事实：2015年3月份，李某林联系周某顺、李东方、冯小委等农民工到粮食储备库处做防水工程，由张某恒支付工资，李某林负责发放。2015年5月23日下午4点左右，无防水资质的周某顺因施工需要移动避雷针，避雷针焊接处年久老化发生了断裂，周某顺在没有采取保护措施的情况下从高度大约为10米的屋顶跌落地面受伤。周某顺于当日被紧急送往济钢总医院接受治疗，经诊断为失血性休克、蛛网膜下腔出血及身体多处骨折。周某顺在该院住院治疗62天，于2015年7月24日出院，张某恒已为周某顺垫付此次住院的医疗费137000元。2016年1月12日，周某顺因病情需要再次入住济钢总医院，经诊断为皮肤和皮下组织特指局部感染，取除内固定装置。周某顺此次共住院19天，于2016年1月31日出院，共支出医疗费11026.91元，出院时医院医嘱：继续换药治疗，直至引流管口完全封闭；短期内禁止剧烈活动，避免切口裂开；请于2016年2月24日前到骨科复诊；不适随诊。周某顺在审理中申请委托伤情鉴定，经委托，济南市中医医院司法鉴定所于2016年2月16日出具了关于周某顺的伤残鉴定意见书，鉴定意见为周某顺椎体损伤评定为十级伤残，右侧髋臼骨折评定为十级伤残，右足足弓破坏评定为十级伤残；周某顺伤后护理时间为90日，住院期间2人护理，出院后1人护理；周某顺伤后误工时间为240日；周某顺需后续治疗费26000元。周某顺为此支出鉴定费3400元。
关于周某顺、张某恒以及李某林之间的关系，周某顺及李某林均主张二人系受张某恒雇佣在粮食储备库做防水工程，李某林最先联系的周某顺及其他二人，后张某恒负责通知李某林等四人前去粮食储备库干活，由张某恒按天给付固定工资，未明确约定工期，仅口头约定工程竣工后结算。施工期间张某恒支付给李某林1万元，李某林、周某顺及其他二人将此1万元平分作为工资。李某林还主张去防水现场时张某恒及粮食储备库的人均在现场指挥，防水工程快做完时因周某顺受伤而中止。张某恒则主张其将自鼎盛公司处承包的工程中的防水项目分包给李某林，周某顺系李某林找来的工人，防水工程由张某恒与李某林按面积计付报酬的方式进行结算，周某顺每天的工资由李某林决定与发放。防水施工现场由李某林进行指挥，除了给过李某林1万元外无其他结算。庭审中，为证实周某顺与李某林的关系及施工现场的安全措施，张某恒申请证人于勇、冯永秋出庭作证。证人于勇述称张某恒承包的系郭店粮所的防水、挂瓦、外墙抹灰、吊顶部分，李某林负责防水，东北姓丁的负责挂瓦，另外两项由一个姓冯的负责。张某恒与上述三人系分包与总包的关系。2014年6月5日，于勇临时受雇于张某恒，从事郭店粮所的工程量核算及预算，工资日结。工程量有问题时，于勇均需与李某林联系从而确认工程量，后因周某顺受伤至今未出过工程量的确认书。防水施工过程中张某恒已在施工现场采取了必要的安全措施，并将安全绳和安全带交给了李某林。周某顺对证人于勇的上述陈述持有异议，主张于勇本人并未见过鼎盛公司的人，只是见过相关材料，无法证明张某恒系从鼎盛公司处承包的工程，且周某顺事发时于勇并不在场，其仅是临时受雇于张某恒，关于张某恒与粮食储备库的关系其也是不清楚的。证人冯永秋述称其与张某恒系工友关系，冯永秋在郭店粮所从事过外墙抹灰及吊顶，每天120元，系张某恒通知冯永秋去的，冯永秋系分包人。冯永秋共安排了六个人从事此项工作，张某恒将工程款支付于冯永秋，冯永秋再将工资发放给其他人，按面积计付报酬，工资多少不一，冯永秋自负盈亏。另外，防水工程也系张某恒转包出去的。周某顺对证人冯永秋的上述陈述持有异议，主张冯永秋仅是负责现场工程的安排，其证人证言与本案无关。张某恒提交销货清单一份，证实李某林于2015年3月24日应张某恒的要求前往济南市历城区瑞丰五金建材经营部取得大黄绳、安全带以用于防水工程采取安全防范措施。张某恒提交李某林出具的收条二张，共计7项合计13.7万元，证实李某林承包了涉案防水工程及施工现场已采取了必要的安全防范措施。周某顺对张某恒的陈述不予认可，主张销货清单是一个材料领取单，且只是安全带上有李某林的签字，并不能证明是李某林承包的这个项目。至于收条，系李某林代周某顺收取医疗费的收条，因周某顺已受伤，李某林与其是亲家关系，但并不能证明李某林与张某恒系承包关系。
关于张某恒、粮食储备库以及鼎盛公司之间的法律关系，粮食储备库提交中标通知书复印件一份、粮食储备库功能提升项目资料汇编及报价文件复印件各一份、建设工程施工合同一份，主张事发粮食储备库的防水工程系粮食储备库功能提升项目的一部分，该项目于2014年12月13日由鼎盛公司中标取得，粮食储备库于2014年12月15日向鼎盛公司送达了中标通知书，双方于2014年12月17日签订了建设工程施工合同。粮食储备库与张某恒之间并无发包或其他建设工程合同关系，张某恒也非粮食储备库的人员。周某顺对粮食储备库提交证据的真实性有异议，主张建设工程施工合同中标注的签署日期有明显的修改痕迹，具体签署日期应系2014年11月17日，合同签订日期应在中标通知书发出之后，故粮食储备库功能提升项目出具的中标通知书系虚假合同。为此，周某顺提交山东省招投标网页截图一份、山东省采购和招标网公示的粮食储备库维修改造项目招标公告一份、鼎盛公司投标书复印件一份、光盘一份，主张鼎盛公司投标的项目系粮食储备库维修改造项目，粮食储备库功能提升项目与维修改造项目是两个不同的工程，粮食储备库维修改造项目里面并没有防水工程，且其工期与周某顺的防水工程工期是一致的，故张某恒系直接自粮食储备库承包取得的工程，且周某顺在审理中明确表示不要求鼎盛公司作为一审被告参加诉讼。张某恒主张其自鼎盛公司处转包了郭店粮所的防水、挂瓦、外墙抹灰及吊顶工程，认可粮食储备库对其与鼎盛公司关系的主张。
综合以上证据及当事人的陈述，一审法院对当事人之间的关系认定如下：周某顺主张的粮食储备库维修改造项目与功能提升项目系两个不同的工程，周某顺也已自述防水工程并不包含于维修改造项目之中。周某顺仅以鼎盛公司投标的项目系粮食储备库的维修改造项目而非功能提升项目为由来否定鼎盛公司未承包郭店粮食储备库的防水工程，根据现有证据并不足以支持其主张。鼎盛公司经投标获得粮食储备库的功能提升项目，虽然在建设工程施工合同中文件签署日期有改动痕迹，但并不影响粮食储备库与鼎盛公司对合同主要内容达成一致的真实意思表示，鼎盛公司系粮食储备库功能提升项目的承包人，此项目内容包含屋面防水（郭店、娄家）。此外，粮食储备库的功能提升项目系通过山东省采购与招标网以竞争性谈判方式进行招标的，此次招标要求投标人需具备独立法人资格及相应的资质条件，故张某恒不可能是此次招标的直接投标人，对其自鼎盛公司处转包工程的主张予以采信。屋面防水施工过程中，由张某恒负责结算，期间给过李某林1万元，工资均系李某林及其他三个工友平分，李某林并没有获得额外提成，且张某恒为李某林等四人提供了大黄绳、安全带等必要的施工工具，足以证明李某林的防水工作受张某恒的监管、支配，故张某恒与李某林、周某顺之间系劳务关系。
一审法院认为，粮食储备库将其自有的功能提升项目通过招标的方式承包给鼎盛公司，粮食储备库与鼎盛公司之间构成建设工程承包合同关系。后鼎盛公司将郭店粮所的防水、挂瓦、外墙抹灰、吊顶部分分包给了张某恒，鼎盛公司与张某恒之间构成建设工程分包合同关系。周某顺系在从事劳务活动中受伤，张某恒应当承担接受劳务一方的责任。另外周某顺并无从事防水工程资质，且在施工过程中未系安全绳及安全带导致损害发生，本人对此有明显过错，故根据案件情况确定周某顺与张某恒对损害结果应按3:7的比例承担责任。发包人粮食储备库依法经招标程序将工程发包给具有资质的鼎盛公司，其发包行为无过错，且周某顺未提交证据证明粮食储备库对其伤害有过错，故对周某顺要求粮食储备库承担责任的请求不予支持。但因周某顺不追加鼎盛公司为一审被告，放弃对其请求，故周某顺的损失应由张某恒按比例承担。
周某顺主张的医疗费11026.91元，有医疗费单据及病历为证，予以比例支持。关于误工费及护理费，周某顺主张按51612元每年计算240天，因其并未提供相关证据，结合周某顺平常以打零工作为主要收入来源，对其误工费参照城镇居民人均可支配收入31545元/年计算240天计20742元，并予以比例支持。周某顺主张护理费根据居民服务业和其他服务业50561元每年计算，住院期间2人护理，出院1人护理，但其并未提交相关护理人员的信息，对护理费参照济南市同级别护工标准80元每天计算，即80元*2*81天+9天*80元=13680元，并予以比例支持。周某顺主张的伤残赔偿金57275.12元，未超出法律规定，予以比例支持。周某顺主张伤残赔偿金中的被扶养人生活费49762.5元，提交平玉县东和店镇李庙村村委会出具的证明一份，周某顺父母的常住人口登记卡一份，证实现年69岁的冯运生与周某顺系父子关系，现年68岁的高大香与周某顺系母子关系，周某顺另有两弟、一妹。周某顺的主张并未超出法律规定，予以比例支持。周某顺主张住院伙食补助费8100元，周某顺的主张并未超出法律规定，予以比例支持。周某顺主张营养费8100元，因出院医嘱中并无加强营养需要，且鉴定意见书中也未对营养期限予以鉴定，此项主张不予支持。周某顺主张交通住宿费22700元，并提交火车票五张，汽车票三张，保险单一张，并不能证明此费用均因本次伤害而支出，结合周某顺及其护理人员就医、护理的实际情况，酌情支持3000元，并予以比例支持。周某顺主张后续治疗费26000元，有鉴定意见为证，予以比例支持。周某顺主张精神损害抚慰金10000元，结合周某顺身体、健康的损害程度，酌情支持2000元。周某顺主张鉴定费3400元，有鉴定发票为证，予以支持。张某恒已经为周某顺垫付的医疗费中，应由周某顺自行承担部分，可在张某恒赔偿总额中扣除。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、二百八十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张某恒赔偿周某顺医疗费7718.84元；二、张某恒赔偿周某顺误工费14519.4元；三、张某恒赔偿周某顺护理费9576元；四、张某恒赔偿周某顺伤残赔偿金（含被扶养人生活费）92108.87元；五、张某恒赔偿周某顺住院伙食补助费5670元；六、张某恒赔偿周某顺交通费2100元；七、张某恒赔偿周某顺后续治疗费18200元；八、张某恒赔偿周某顺精神损害抚慰金2000元。以上第一至第八项所列款项合计151893.1元，扣除张某恒超付的41100元（137000元－137000元*70%的医疗费），余款110793.1元，限张某恒于判决生效之日起十日内付清；十、驳回周某顺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费5502元，周某顺负担3326元，张某恒负担2176元。鉴定费3400元，由张某恒负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，2015年3月份，周某顺、李某林、李东方和冯小委等四人在粮食储备库做防水工程期间，由张某恒提供施工工具、安全设备，负责工资结算，其四人接受张某恒的监管、支配，与张某恒之间系劳务关系。周某顺作为提供劳务一方，张某恒作为接受劳务一方，对周某顺因劳务受到的损害，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。一审认定周某顺没有从事防水工程的资质，且在施工过程中未系安全绳及安全带导致损害发生，周某顺对此有明显过错，酌定周某顺与张某恒对损害结果按3:7的比例承担责任，并无不当，对张某恒上诉主张其与李某林系承包关系，李某林应对周某顺的损伤承担连带责任的上诉请求，证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。一审中，周某顺请求判令张某恒对其损失承担责任，未主张鼎盛公司对其损失承担连带责任是周某顺对其实体权利的放弃。二审期间张某恒上诉请求鼎盛公司与其一并承担连带责任，于法无据，本院不予支持。2016年1月12日，周某顺第二次住院经诊断为：“皮肤和皮下组织局部感染，取除内固定装置。”张某恒认为第二次住院系周某顺个人处置不当导致，无证据支持，本院不予采信。关于被扶养人生活费，一审分析认定的数额及判决数额并无不当之处。
综上所述，张某恒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5502元，由上诉人张某恒负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘培森
代理审判员 吴 魁
代理审判员 王纯雨
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 胡晓炘