上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民一（民）终字第532号
上诉人（原审原告、反诉被告）王响山。
被上诉人（原审被告、反诉原告）房元祥。
被上诉人（原审反诉被告）上海闵杭制盒厂详。
上诉人王响山因追偿权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第31871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月24日立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人王响山及其委托代理人方惠荣，被上诉人房元祥及其委托代理人徐永泉到庭参加了诉讼，被上诉人上海闵杭制盒厂（以下简称：闵杭制盒厂）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年9月，王响山承接闵杭制盒厂厂房改建加层工程，应房元祥邀请，屠洪年、刘露等工人到该工地从事屋面钢结构焊接、喷漆工作。同年12月29日8时许，屠洪年、刘露等工人在二�室内移动脚手架上工作时，由于脚手架移动时倾倒，屠洪年、刘露倒地受伤。后屠洪年、刘露被送往医院治疗，房元祥垫付屠洪年医疗费38，125元，垫付刘露医疗费25，025.14元。2011年8月5日，屠洪年、刘露分别诉至原审法院，要求王响山与房元祥、闵杭制盒厂赔偿医疗费、残疾赔偿金等损失。原审法院经审理后确认房元祥系屠洪年、刘露的雇主，与王响山之间存在工程承发包关系。屠洪年、刘露是在从事雇佣活动中受伤，故房元祥应向屠洪年、刘露承担雇主责任。闵杭制盒厂作为生产经营单位将厂房建设工程发包给不具有工程承包资质的王响山承包，王响山又将部分工程分包给同样不具有资质的房元祥承包，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，闵杭制盒厂、王响山应与雇主房元祥承担连带赔偿责任。屠�年、刘露自身不注意安全也是造成事故的重要原因，故确定屠洪年、刘露自负30%的责任，房元祥、闵杭制盒厂与王响山连带承担70%的责任。认定由房元祥、闵杭制盒厂与王响山赔偿屠洪年损失104，084.74元，扣除房元祥垫付的38，125元，尚需赔偿65，959.74元；赔偿刘露损失52，872.93元，扣除房元祥垫付的25，025.14元，尚需赔偿27，847.79元。2012年1月6日，原审法院对上述两案分别作出判决，其中屠洪年案判决房元祥赔偿屠洪年65，959.74元，王响山与闵杭制盒厂承担连带责任，由房元祥、闵杭制盒厂与王响山负担案件受理费724元；刘露案判决房元祥赔偿刘露27，847.79元，王响山与闵杭制盒厂承担连带责任，房元祥、闵杭制盒厂与王响山负担案件受理费236元。后屠洪年于2012年3月27日、刘露于2012年3月28日向原审法院申请执行。原审法院于2012年4月从闵杭制盒厂执行得95，988.53元（包括屠洪年案赔偿款65，959.74元、案件受理费724元、执行费900元，刘露案赔偿款27，847.79元、案件受理费236元、执行费321元）。2013年9月6日，王响山诉至原审法院，认为闵杭制盒厂被执行的款项已在王响山的工程款中扣除，闵杭制盒厂针对房元祥的该债权已经转移给王响山，故王响山请求判令：房元祥偿付王响山为其连带清偿的款项95，988.53元。房元祥认为其自身只需承担20%的赔偿责任，房元祥已经垫付的款项超出了其应当承担的比例，故房元祥提起反诉，请求判令王响山与闵杭制盒厂按照50%与30%的比例偿付其31，758.61元。
原审审理中，王响山提供了落款时间为2012年6月11日的结账协议书、债权转让告知书及特快专递凭证，以证明王响山与闵杭制盒厂约定闵杭制盒厂被法院执行的95，988.53元在王响山应收的工程款中扣除，由王响山向房元祥追偿，闵杭制盒厂据此向房元祥发出了债权转让告知书。房元祥认可收到债权转让告知书，但认为这是王响山与闵杭制盒厂内部的结账，与王响山无关。
原审认为，前两案生效判决在认定闵杭制盒厂作为生产经营单位将厂房建设工程发包给不具有工程承包资质的王响山承包，王响山又将部分工程分包给同样不具有资质的房元祥承包事实的基础上，判决王响山与房元祥、闵杭制盒厂对屠洪年、刘露的损害连带承担70%的赔偿责任。故虽前两案对王响山与房元祥、闵杭制盒厂如何分担70%的赔偿责任未作明确，但依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自己损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中�安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，作为定作人的闵杭制盒厂以及作为既是分包人又是发包人的王响山，与作为雇主的房元祥应当依法分担70%的赔偿责任。现综合两案的实际情况及当事人各方的过错程度，确定王响山与房元祥各分担20%的赔偿责任，闵杭制盒厂分担30%的赔偿责任。房元祥反诉主张的当事人之间的赔偿责任的分担比例，难以支持。两案生效判决确定的由王响山与房元祥、闵杭制盒厂连带承担70%赔偿责任的数额为156，957.67元，应负担的诉讼费为960元，加上执行费1，221元，该些款项均应由王响山与房元祥、闵杭制盒厂按照上述认定的分担比例予以分担。据此，王响山应分担的数额为68，202.29元，房元祥、闵杭制盒厂各自应分担的数额为45，468.19元。鉴于房元祥已经垫付63，150.14元，而原审法院已实际从闵杭制盒厂执行得95，988.53元，故房元祥超出其应负担部分的17，681.95元，应当由王响山偿付。王响山在审理中认为雇主是雇员损害的终极责任承担者，发包人、分包人基于选任过错而承担的连带赔偿责任其实是一种先行支付责任，因此发包人、分包人履行赔偿义务后可以向雇主追偿，系王响山对相关法律规定的误解，不予采纳。王响山主张与闵杭制盒厂约定闵杭制盒厂被法院执行的95，988.53元在王响山应收的工程款中扣除，由王响山向房元祥追偿，因现已认定王响山与闵杭制盒厂均应分担相应的赔偿责任，而王响山尚需偿付房元祥超出其自身分担比例的款项，因此闵杭制盒厂向房元祥发出的债权转让告知书不发生法律效力。闵杭制盒厂未到庭应诉，放弃了房元祥所主张的事实和证据进行辩驳的权利，由此产生的法律后果应当由其自行承担。
原审法院审理后依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于二一四年一月三日做出判决：（一）、驳回王响山要求房元祥偿付95，988.53元的诉讼请求；（二）、王响山于判决生效之日起十日内偿付房元祥17，681.95元；（三）、驳回房元祥的其余反诉诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，199元，减半收取计1，099.50元，反诉案件受理费593元，减半收取计296.50元，共计1，396元，由王响山负担1，265元，由房元祥负担131元。
王响山不服原判，上诉�本院。王响山坚持认为，雇主责任是终极责任，发包人在先行履行了连带责任后，可以就支付的款项全额向雇主进行追偿。在前案的生效判决中也是判决房元祥赔偿受害人，只要求上诉人及闵杭制盒厂承担连带责任。所以在王响山作为分包人已经承担了赔偿责任的情况下，就其所付出的款项有权向雇主房元祥进行追偿。另外，原审程序违法，在提供劳务者受害责任纠纷两案的生效判决中已经就责任比例进行了划分，原审却又重新进行了责任比例的认定，属程序违法；再有，原审法院责任比例划分错误，雇主应当就雇员受害承担赔偿责任，发包方至多也只能在选任过错的情况下承担次要责任，而原审却要求发包人闵杭制盒厂承担了30%、分包人王响山承担了20%，房元祥作为雇主却只承担了20%的责任。该责任划分不当。现王响山上诉请求撤销原审判决，改判支持王响山�诉讼请求，驳回房元祥的反诉请求。
被上诉人房元祥辩称，闵杭制盒厂及王响山是发包方及分包方，存在严重的选任过错，应当承担主要的赔偿责任。王响山从未支付过任何款项，房元祥在工人受伤之初就已经垫付了款项，且垫付的款项超过了房元祥应当承担的比例，超过部分理应由王响山偿付。所以不同意上诉人的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人闵杭制盒厂未作答辩。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误。
本院认为，首先前两案生效判决规范的是受害人与侵权方就人身损害事件双方应负的责任，其中并不涉及侵权方闵杭制盒厂、王响山、房元祥内部责任承担比例。就闵杭制盒厂、王响山及房元祥三方承担的70%责任如何具体分担原审法院在本案中进行具体划分程序不违法。王响山认为原审法院属再次对责任比例进行划分是程序违法，缺乏�据与理由。其次，发包人闵杭制盒厂和分包人王响山在发包和分包的过程中负有选任过错的责任，所以王响山主张自己及闵杭制盒厂无需分担责任，其先行支付的款项可以向房元祥全部追偿与法无据，本院不予采纳。房元祥明知自己无施工资质，还违法承接工程，并缺乏对雇佣员工足够的安全保障措施，房元祥应对受雇人员人身损害事件承担主要赔偿责任。两起案件侵权方共应支付赔偿款156，957.67元，而房元祥支付了63，150.14元，相当于侵权方共担的70%赔偿责任中，房元祥负担了40%的责任，此责任份额并不为过，亦体现了其应负的主要责任，属恰当。房元祥主张其支付的赔偿款已大于其应承担的责任，并据此追偿，本院不予支持。同理，对于侵权方应负的70%赔偿责任中，扣除房元祥应付的40%责任，余下的60%责任应由闵杭制盒厂与王响山各半承担。故王响山现向房元祥追偿赔偿款理由与依据均不足，本院不予支持。原审法院忽略了雇主责任应重于具有选任过错的发包人责任，导致责任比例划分欠当，本院在此予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第31871号民事判决第一项，
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第31871号民事判决第二、第三项；
三、驳回房元祥的反诉诉讼请求。
一审案件本诉案件受理费2，199元减半收取计1，099.50元由王响山负担，一审案件反诉案件受理费593元减半收取计296.5元由房元祥负担；二审�件受理费2，320元由王响山负担1，820元，由房元祥负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 单 珏
代理审判员 许鹏飞
代理审判员 王秋红
二〇一四年四月十七日
书 记 员 郭 葭
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
四、《最高人民法�关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条
承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
五、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条
……
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
……