浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍商终字第97号
上诉人（原审被告）：绍兴银行股份有限公司。
法定代表人：骆有才。
委托代理人：冯坚、劳晓洁。
被上诉人（原审原告）：庞德胜。
委托代理人：陈临浙。
原审被告：张法兴。
上诉人绍兴银行股份有限公司（以下简称“绍兴银行”）为与被上诉人庞德胜、原审被告张法兴抵押合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2011）绍嵊商初字第856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月10日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长、代理审判员季璐璐、张帆参加评议的合议庭，于2014年1月24日进行了询问。上诉人绍兴银行股份有限公司的委托代理人劳晓洁、被上诉人庞德胜的委托代理人陈临浙到庭参加询�。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告庞德胜于2001年8月向嵊州市工商行政管理局注册登记了名称为嵊州市建明领带服装厂（即旧建明领带厂，注册号为3306833115796）的个体工商户企业，经营地址登记在城关镇爱湖村，经营者庞德胜。2003年3月11日，旧建明领带厂与嵊州市国土资源局签订了嵊土让合字（2003）第28号国有土地使用权出让合同，以146.56万元的价格受让了座落于嵊州市领带工业园区、面积为5637平方米的国有土地使用权。2003年4月28日，嵊州市国土资源局向旧建明领带厂颁发了嵊州国用（2003）字第1-1415号国有土地使用权证。2006年3月30日，旧建明领带厂因未参加年检及营业期限届满被注销。2006年7月13日，原告庞德胜、被告张法兴以及周洪超、安学军、喻长君五人投资创办了嵊州市建明领带服装有限公司，公司所在地设在嵊州市领带工业园区1路10号即旧建明领带厂内。随后，公司利用旧建明领带厂的空置土地先后建造了三幢厂房。2007年12月26日，该公司因未参加2006年度企业年检而被吊销营业执照。2007年3月23日，被告张法兴向嵊州市工商行政管理局注册登记了与庞德胜原注册登记的企业名称完全一样（即新建明领带厂、注册号为330683601032332）的个体工商户企业，经营地址登记在嵊州市领带工业园区，经营者张法兴。2007年6月27日，被告张法兴以新建明领带厂的名义向嵊州市住房和城乡建设局申请对位于嵊州市领带工业园区1路10号一幢5楼厂房办理房屋所有权初始登记。2007年10月，嵊州市住房和城乡建设局向新建明领带厂颁发了浙嵊房权证嵊字第××号房屋所有权证。2010年4月21日，被告绍兴银行与嵊州市远东汽车销售服务有限公司及新建明领带厂签订了一份最高额抵押担保合同。合同约定：在2010年4月21日至2012年4月21日间，嵊州市远东汽车销售服务有限公司在最高额420万元范围内可以分次向绍兴银行贷款，由新建明领带厂在最高额420万元范围内为该贷款提供房产抵押担保，抵押物为位于嵊州市领带工业园区1路10号的房产。新建明领带厂向绍兴银行提供的抵押物资料包括浙嵊房权证嵊字第××号房屋所有权证、嵊州国用（2003）字第1-1415号国有土地使用权证、新建明领带厂营业执照等等。其中，土地使用权证中填证机关注明的落款日期为2003年4月28日；营业执照中注明的有效期自2007年3月23日开始。同日，绍兴银行与新建明领带厂（经营者张法兴）共同到嵊州市房地产管理委员会处申请办理借款抵押登记。在办理抵押登记时，除了向登记机关提供包括前述抵押物资料在内的必要材料外，绍兴银行与新建明领带厂还共同向登记机关出具了一份“土地抵押承诺函”，主要内容有：经双方确认，所提供的土地使用权证中载明的5637㎡土地上所有的建筑物面积为3237.29㎡，该建筑物已全部抵押，无其他地上建筑物。抵押登记机关据此向申请人发放了浙嵊房他证嵊字第201070**号他项权证。
另查明，浙嵊房权证嵊字第××号房屋所有权证和浙嵊房他证嵊字第201070**号他项权证已被依法撤销。
原审法院审理认为：本案双方当事人之间存在如下两个争议焦点：第一、担保合同是否有效；第二、如果担保合同无效，被告绍兴银行取得的担保物权是否构成善意取得。关于第一个争议焦点即担保合同是否有效的问题。从已经查明的事实分析，被告张法兴对涉案的一系列行为都采用了隐瞒事实的方式。首先，他向工商行政管理部门注册登记了与原告庞德胜曾经创办过的企业名称和性质完全一样的企业，预先设置一种假像。这说明他早有预谋。然后，他利用预先设置的假像�一本明知不属于自己的国有土地使用权证向房屋产权登记机关申请办理了房产证。接着，他又利用这本房产证和同一本土地使用权证与被告绍兴银行签订抵押担保合同。最后，他同绍兴银行一道向抵押登记机关办理了抵押登记手续。张法兴的上述一系列行为都隐瞒了嵊州国用（2003）字第1-1415号国有土地使用权证不属于新建明领带厂这一事实。其行为已构成欺诈。被告张法兴采用欺诈的手段以新建明领带厂的名义与绍兴银行订立抵押担保合同，妨害了我国诚信制度的建立，从而损害了国家利益。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项的规定，新建明领带厂与绍兴银行于2010年4月21日签订的抵押担保合同应当认定无效。关于第二个争议焦点即绍兴银行取得的担保物权是否构成善意取得的问题。物权法第一百零六条对善意取得作了明确的规定，但何为“善�”却没有释明。一般理解，所谓善意是指行为人在为某种民事行为时不知道或者无法知道存在某种足以影响该行为法律效力的因素，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种心理状态。本案中，绍兴银行在与新建明领带厂签订抵押担保合同时，被告张法兴向绍兴银行提供了证明设定抵押的房产属于新建明领带厂所有的全套资料，其中包括嵊州国用（2003）字第1-1415号国有土地使用权证和新建明领带厂营业执照。土地使用权证表明该证在2003年4月就已经颁发给了“嵊州市建明领带服装厂”；但营业执照表明“嵊州市建明领带服装厂”在2007年3月才成立。仔细审查这两份证照，就能发现这两份证照之间在形成时间上存在近4年的倒差。这是一个明显的破绽。只要发现了这个破绽，并顺着破绽继续深查，就能查明事实真相：原来被告张法兴提供的土地使用权证�非是属于其所开办的新建明领带厂所有，而是属于原告庞德胜开办的旧建明领带厂所有。对绍兴银行来说，被告张法兴在以新建明领带厂的名义与其签订抵押担保合同时存在隐瞒事实这个“因素”，不是属于不知道或者无法知道的情形，而是属于应当知道的情形。被告绍兴银行存在对相关贷款资料疏于审查的过失。绍兴银行在与新建明领带厂共同申请办理抵押登记过程中，还共同向登记机关出具了一份“土地抵押承诺函”。但这份承诺函载明的内容与事实并不相符。嵊州国用（2003）字第1-1415号国有土地使用权证载明的5637㎡土地上，并非只有张法兴开办的新建明领带厂建造的3237.29㎡厂房，事实上还存在其他厂房。因此，即使抵押登记机关没有识破张法兴的欺诈行为，但因在5637㎡土地上还存在产权不属于新建明领带厂的其他厂房，申请人提供的土地使用权证的权属�清晰、不完整，抵押登记机关也不可能对这类抵押物办理登记手续。由此看来，被告绍兴银行提供的虚假证明直接导致了抵押登记机关的错误登记。绍兴银行要不是与张法兴恶意串通向抵押登记机关提供虚假证明，就是因为未作实地核实而再次受到张法兴的欺诈、蒙蔽。不论属于哪一种情形，被告绍兴银行均存在过错。基于上述分析，由于被告绍兴银行在与新建明领带厂签订抵押担保合同时存在过错，在合同无效的情况下，绍兴银行取得的担保物权不能认定为构成善意取得。综上所述，由于被告绍兴银行与新建明领带厂于2010年4月21日签订的抵押担保合同无效，绍兴银行依据该无效合同取得的担保物权又非构成善意取得，且在抵押物上设定担保的形式要件即浙嵊房权证嵊字第××号房屋所有权证和浙嵊房他证嵊字第201070**号他项权证已被依法撤销；嵊州国用（2003）字�1-1415号国有土地使用权证经查明确属原告庞德胜所有。故该院对原告的全部诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第五十二条第（一）项之规定，判决：一、确认绍兴银行与嵊州市建明领带服装厂于2010年4月21日签订的最高额抵押担保合同无效。二、张法兴与绍兴银行应返还庞德胜嵊州国用（2003）字第1-1415号国有土地使用权证。案件受理费80元，由张法兴、绍兴银行股份有限公司负担（款已由原告先行垫付，限两被告于判决生效后十日内径付原告）。
上诉人绍兴银行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院以原审被告张法兴采用欺诈手段与上诉人订立抵押担保合同损害国家利益为由，认定抵押担保合同无效系适用法律错误，张法兴的行为损害的只是合同相对方即上诉人的利益，而非损害国家利益。二、原审法院认定上诉人在签订及办理抵押登记过程中存在过失，缺乏事实依据。上诉人在办理业务的过程中，依据已取得的房产证及《城市房屋权属登记管理办法》第六条的规定，有充分理由相信拟抵押房产及土地属于张法兴设立的新建明领带厂所有。上诉人与新建明领带厂共同申请办理抵押登记过程中，共同向登记机关出具的承诺函系根据登记机关提供的格式出具的，上诉人主观上并不存在恶意串通的故意。对于该土地上在办理抵押登记时是否存在其他建筑物也没有相关证据证明。原审法院主观断定当时存在其他建筑物并认为上诉人没有实地核实而存在过错缺乏事实依据。三、上诉人对本案所涉抵押房产依法享有抵押权。张法兴设立的新建明领带厂自由处分其房地产，将其房地产抵押给上诉人，上诉人依法享有抵押权。即使新建明领带厂向上诉人提供抵押担保构成无权处分，上诉人�可善意取得抵押权。故请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。二、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人庞德胜在二审庭询中辩称：首先，从上诉人在一审及所涉的另外两个行政诉讼案件中的陈述，被上诉人有理由相信上诉人与原审被告张法兴之间存在恶意串通损害被上诉人利益的故意行为，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款之规定，认定上诉人与张法兴之间的抵押贷款合同无效。其次，张法兴采取欺骗的手段取得了房产证，该非法取得的房产证对外并不具有公信力。上诉人在审查抵押贷款时未进行实地调查，存在失职的情况，也存在其工作人员与张法兴存在串通欺诈的情形。再次，张法兴提供抵押担保的房产及土地，均已被法院判决撤销相关权证，上诉人不享有抵押权。上诉人在办理房屋他项权证登记时，与张法兴共同向房屋登记机关提供了一份虚假的承诺函，才会出现骗取他项权证的情况，上诉人不存在善意取得抵押权的情形。故请求：驳回上诉，维持原判。
原审被告张法兴未作答辩。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点主要集中在以下几个方面：
一、本案所涉的抵押担保合同是否有效。根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，是否办理抵押登记不影响抵押合同的效力。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款之规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案所涉抵押合同的签订系合同双方当事人的真实意思表示，且有双方当事人的签字盖章，故该抵押合同依法成立并生效。因该合同不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故抵押合同的效力应确认有效。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项之规定认定抵押担保合同无效属适用法律错误，本院依法予以纠正。
二、本案是否存在上诉人可以善意取得抵押权的情形。在庞德胜诉嵊州市房地产管理委员会房屋行政登记一案中，本院依法作出的（2013）浙绍行终字第58号生效判决已经认定上诉人以善意取得为由反对撤销抵押登记依据不足，并驳回了上诉人的上诉请求。上诉人再以同一事实和理由主张构成善意取得抵押权亦缺乏相应的依据，本院不予采纳。因本案所涉的房屋所有权证和他项权证均已被依法撤销，且国有土地使用权证已查实�属庞德胜所有，故被上诉人庞德胜主张要求返还国有土地使用权证理由正当，应予支持。
综上，原审适用法律错误，致使判决结果部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省嵊州市人民法院（2011）绍嵊商初字第856号民事判决第二项；
二、撤销浙江省嵊州市人民法院（2011）绍嵊商初字第856号民事判决第一项；
三、驳回庞德胜其余诉讼请求。
一审案件受理费80元，由庞德胜负担40元，张法兴、绍兴银行股份有限公司负担40元。二审案件受理费80元，由绍兴银行股份有限公司负担40元，庞德胜负担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 季璐璐
代理审判员 张 帆
二〇一四年四月八日
书 记 员 李佳婧