广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终444号
上诉人（一审被告、原告）：肇庆市鼎湖区百美汇装饰材料经营部，住所地：肇庆市鼎湖区坑口山水居A4、A5、A6卡商铺。
负责人：谢桂棠，男，汉族，住肇庆市鼎湖区。
委托代理人：黎展雄，是广东余黎张律师事务所律师。
委托代理人：麦耀星，是广东余黎张律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、被告）：陈坤荣，男，汉族，住肇庆市鼎湖区。
委托代理人：胡雨墨，是�东科业律师事务所律师。
委托代理人：刘灵芝，是广东科业律师事务所实习律师。
上诉人陈坤荣与被上诉人肇庆市鼎湖区百美汇装饰材料经营部（以下简称百美汇经营部）因工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2015）肇鼎法民二初字第186、187号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：陈坤荣是百美汇经营部雇佣的安装工人，其于2012年3月至2013年9月期间在百美汇经营部处从事安装工作，百美汇经营部按月结算安装工资给陈坤荣。但双方没有签订劳动合同，百美汇经营部也没有为陈坤荣办理社会保险。2013年9月13日，陈坤荣根据百美汇经营部的安排到莲花镇南门村的私人屋安装衣柜，途中与廖伟星驾驶的车辆发生碰撞导致受伤，并被送到医院治疗至2013年11月13日。2014年5月25日，陈坤荣向肇庆市鼎湖区人力资源和社会保障局申请作工伤认定。该局于2014年7月24日作出“肇鼎人社工认定[2014]131号”《认定工伤决定书》，认定陈坤荣因交通事故所导致的右胫腓骨粉碎性骨折、右胫前动脉损伤、创伤性失血性休克、鼻骨骨折、牙槽突骨缺损伴牙外伤（13-22缺失、31-32冠折未露髓）和右腓总神经、右胫神经损伤为工伤。百美汇经营部不服该工伤认定决定书，向一审法院提起行政诉讼，要求撤销工伤认定决定书，一审法院作出判决予以维持。百美汇经营部不服该判决，向肇庆市中级人民法院提起上诉，二审判决维持原判。后百美汇经营部又向广东省高级人民法院申请再审，该院裁定驳回百美汇经营部的再审申请。2014年9月26日，肇庆市劳动能力鉴定委员会作出“肇劳鉴字[2014]第813号”《劳动能力鉴定结论》，认定陈坤荣劳动功能障碍等级为八级，终结医疗日期为2013年9月13日至2014年6月13日，拆除内固定术后2个月。2014年10月31日，陈坤荣以百美汇经营部未与其签订劳动合同、缴纳社会保险及因工伤无法从事相关工作等为由，向百美汇经营部邮寄《解除劳动合同通知书》，提出解除劳动关系。百美汇经营部负责人签收了该通知书。此后，陈坤荣没有回到百美汇经营部处上班。因双方对工伤赔偿发生争议，陈坤荣向鼎湖劳动仲裁院申请劳动仲裁，请求解除与百美汇经营部的劳动关系，并裁决百美汇经营部支付营养费3050元、一次性伤残补助金54524.25元、一次性工伤医疗补助金19827元、一次性伤残就业补助金74351.25元、医疗期工资54524.25元、医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费51873.9元、辅助器具费63元、陪人床费159元、护理费1281元、交通费247.5元，共259901.15元。该院于2015年9月6日作出“肇鼎劳人仲案�[2015]53号”《仲裁裁决书》，裁决解除双方的劳动关系，百美汇经营部支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期待遇等共74889.8元，驳回其他的仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决书，向一审法院提起诉讼，一审法院依法并案审理。
陈坤荣因不服鼎湖区劳动人事争议仲裁院的仲裁裁决，遂于2015年9月28日诉至一审法院，请求：一、撤销肇鼎劳人仲案字（2015）53号仲裁裁决；二、陈坤荣与百美汇经营部解除劳动关系，并且百美汇经营部支付陈坤荣营养费3050元、一次性伤残补助金54524.25元、一次性工伤医疗补助金19827元、一次性伤残就业补助金74351.25元、医疗期工资54524.25元、医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费共51873.9元、辅助器具费63元、陪人床费159元、护理费1281元、交通费247.5元，共259901.15元；三、诉讼费由百美汇经营部承担。
百美汇经营部则认为双方没有劳动关系，仲裁裁决认定的事实及内容错误。请求：一、撤销肇鼎劳人仲案字（2015）53号仲裁裁决；二、本案诉讼费由陈坤荣承担。
另查明，事故经交警认定，由廖伟星承担主要责任，陈坤荣承担次要责任。陈坤荣向一审法院提起诉讼，要求廖伟星及其车辆的保险人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称“太平洋保险公司”）承担赔偿责任。一审法院于2014年12月19日作出“（2014）肇鼎法民二初字第72号”《民事判决书》（以下简称“72号判决”），确认陈坤荣损失医疗费118812.96元、住院伙食补助费6100元、后续治疗费58000元、辅助器具费210元、陪人床费530元、护理费4270元、鉴定费3500元、残疾赔偿金162535.6元、误工费10682.86元（按照30226.71元/年计算129天，从2013年9月13日计至2014年1月19日）、交通费825元、精神损害抚慰金8000元，共373466.42元，并确认太平洋保险公司已支付医疗费10000元，判决由太平洋保险公司在交强险范围内先赔偿上述损失共110000（其中精神损害抚慰金8000元），在商业第三者责任险范围内赔偿其余损失的70%即177426.5元，剩余30%的损失即76039.92元由陈坤荣自行承担。该判决已经发生法律效力。
又查明，陈坤荣2012年3月、7月-12月的工资总额为15740元，2013年1月的工资是2522.5元，2013年3-6月的工资总额是2737.5元，2013年7、8月的工资总额是2716.5元。双方以收据的形式确认支付了上述工资。事故发生后，百美汇经营部向陈坤荣交付了现金1380元，于2013年9月24日向陈坤荣支付工资预付款4000元，于2013年10月9日向陈坤荣提供借款4000元。百美汇经营部要求在本案中一并处理上述款项共9380元，在赔偿款中予以扣减。陈坤荣述称其每月平均工资是4000元，百美汇经营部尚未付清2013年1月到9月的全部工资，但未能提供相应的证据予以证明。
一审法院认为，陈坤荣、百美汇经营部之间的劳动关系已经一审法院生效判决书认定，应予确认。陈坤荣在工作期间因交通事故受伤，已经肇庆市鼎湖区人力资源和社会保障局认定为工伤，一审法院予以确认。现双方因陈坤荣的工伤待遇发生纠纷，因此，本案是工伤待遇纠纷。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案陈坤荣在百美汇经营部处工作期间，百美汇经营部未为其办理社会保险，属于上述可以解除劳动合同的情形。因此，陈坤荣与百美汇经营部解除劳动合同符合法律规定，解除行为合法有效，双方之间的劳动合同自《解除劳动合同通�书》送达百美汇经营部之日起解除。一审法院确认双方的劳动合同关系于2014年10月31日解除。
依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条的规定，用人单位未依法缴纳工伤保险费的，发生工伤事故由用人单位支付工伤保险待遇。本案百美汇经营部未为陈坤荣办理社会保险，应由百美汇经营部承担工伤保险待遇的给付义务。
本案工伤事故同时构成工伤和侵权，工伤赔偿与侵权赔偿属于不同性质的赔偿责任，其责任构成、赔偿范围、赔偿主体及其价值、目的均有所不同。而两赔偿体系之间不相互排斥，也不能相互代替，因此，陈坤荣同时主张工伤赔偿及侵权赔偿不违反法律规定，应予准许。百美汇经营部抗辩认为陈坤荣已获得侵权赔偿不能再请求工伤赔偿的理由不成立，一审法院不予采纳。但是，根据损害赔偿的补偿性原则，对陈坤荣的医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费、误工费等实际损失，应扣减已得到的赔偿，对其不足部分予以补偿。陈坤荣请求对侵权赔偿不足部分损失予以补偿，应予支持。
依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条的规定，工伤赔偿的项目包括：医疗费、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、治疗工伤期间的工资福利。同时依照《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，治疗期间用人单位应当承担护理的义务。因此，其未履行该义务的，还应当支付护理费。依照《工伤保险条例》第三十二条的规定，残疾辅助器具费是经劳动能力鉴定委员会确认安装假肢、矫形器等辅助器具的费用。而陈坤荣住院发生的辅助器具费不属于上述规定的残疾辅助器具费，因此，不属于�伤保险赔偿的范围。营养费、陪人床费也不属于工伤保险赔偿的范围，因此，陈坤荣请求百美汇经营部赔偿上述损失，理据不足，一审法院不予支持。
陈坤荣的医疗费（包括后续治疗费）共176812.96元，已由太平洋保险公司在交强险范围内赔偿10000元，在商业险范围内赔偿116769.07元[（176812.96-10000）×70%]，余额50043.89元，应由百美汇经营部予以赔偿。依照《广东工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。因此，陈坤荣的住院伙食补助费应为4270元（100元/天×61天×70%）。而根据一审法院的72号判决，侵权人应赔偿的住院伙食补助费6100元已由太平洋保险公司赔偿70%即4270元。因此，陈坤荣根据工伤赔偿标准计付的住院伙食补助费已经得到全部赔偿，其又请求赔偿该�用应不予支持。陈坤荣的护理费应按本地区从事同等护理劳动的护工报酬计算，应为4270元（70元/天×61天）。该费用已经由太平洋保险公司在交强险及商业险范围内赔偿了部分，应予扣减。根据其数额比例，其在交强险范围内赔偿的数额为2386元[4270元÷伤残赔偿项目总损失额182553.46元×（总赔偿额110000元-精神害抚慰金8000元）]，超出交强险部分1884元，在商业险范围内赔偿了1319元（1884×70%）。其余额为565元，应由百美汇经营部予以补足。依照上述《广东工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。本案工伤赔偿的交通费应符合上述规定，且属于未得到赔偿的费用。陈坤荣未能提�证据证明其产生上述费用，其在72号判决中已得到交通费赔偿，而未能证明不包含上述规定的交通费用，因此，其又请求赔偿交通费，理据不足，一审法院不予支持。陈坤荣在72号判决中请求的误工费与其在本案中请求的医疗期工资，属于同一内容的赔偿，应对其差额部分予以补足。根据一审法院查明的事实，陈坤荣在事故发生前一年（2012年9月至2013年8月，实际工作11个月）期间的工资总额为16970.5元，因此，其每月平均工资为1542.8元[（15740÷7×4+5045÷2+5475÷2+5433÷2）÷11个月]。上述工资有双方提供的收据予以证明，因双方均未能提供工资单，收据应视为工资单，可以作为工资认定的依据。陈坤荣称其每月平均工资为4000元，但未提供证据足以证明其主张，因此，对其意见一审法院不予采纳。由于一审法院72号判决已判令侵权人赔偿陈坤荣2013年9月13日计至2014年1月19日期间的误工费，且赔偿的标准不低于陈坤荣的工资，因此，2014年1月20日前的工资本案不再计付。结合陈坤荣的医疗期，其停工留薪期工资应为10491元（1542.8元×6.8个月，从2014年1月20日计至2014年6月13日，另加2个月）。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，八级伤残的一次性伤残补助金为十一个月的本人工资，一次性工伤医疗补助为四个月的本人工资，一次性伤残就业补助金为十五个月的本人工资。同时根据上述条例第三十五条的规定，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。陈坤荣的工资低于本地区职工平均工资3263元的60%即1957.8元，其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金应按1957.8元计算。因此，一次性伤残补助金应为21535.8元（1957.8元×11），一次性工伤医疗补助金应为7831.2元（1957.8元×4），一次性就业补助金应为29367元（1957.8元×15）。综上，百美汇经营部应赔偿陈坤荣医疗费（包括后续治疗费）50043.89元、护理费565元、停工留薪期工资10475.2元、一次性伤残补助金21535.8元、一次性工伤医疗补助金7831.2元、一次性就业补助金29367元，共119818.09元。由于百美汇经营部已支付了预付工资、借款等共9380元，其要求在该案赔偿款中扣减，应予支持。扣减上述费用，百美汇经营部还应赔偿110438.09元给陈坤荣。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一�四十二条的规定，判决：一、确认陈坤荣与百美汇经营部的劳动合同关系于2014年10月31日解除；二、百美汇经营部于该判决发生法律效力之日起七日内支付医疗费（包括后续治疗费）、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金共110438.09元给陈坤荣；三、驳回陈坤荣的其他诉讼请求。案件受理费20元（陈坤荣已预交10元，百美汇经营部已预交10元），由陈坤荣负担6元，百美汇经营部负担14元。一审法院不作收退，由百美汇经营部于判决发生法律效力之日起七日内向陈坤荣支付4元。
上诉人百美汇经营部不服一审判决，向一审法院提起上诉称：一审判决其支付陈坤荣医疗费（包括后续治疗费）50043.89元错误和无依据。首先，《工伤保险条例》并无规定后续治疗费的赔偿项目，其次，《劳动能力鉴定结论》并没有显�需要后续治疗，陈坤荣亦无证据证实后续医疗费已经实际发生；第三，根据交通事故的判决，陈坤荣的医疗费已经得到赔偿，其再次起诉主张医疗费属于重复诉讼。故一审判决支持医疗费（包括后续治疗费）无依据。综上请求：1、撤销（2015）肇鼎法民二初字第186、187号民事判决第二项判决由百美汇经营部支付医疗费（后续治疗费），改判驳回陈坤荣请求支付医疗费（包括后续治疗费）、护理费的诉讼请求。2、由陈坤荣承担本案的诉讼费。
被上诉人陈坤荣答辩称：关于医疗费中的后续治疗费损失是陈坤荣在一审法院主张损失的差额部分，因交通事故第三人侵权致陈坤荣仅获得损失的70%，剩余30%没有获得赔偿，故在工伤认定后，陈坤荣可就该部分损失向百美汇经营部主张权利，且该部分损失已经生效判决确认，百美汇经营部没有足够的证据予以推翻，故陈坤荣的主张有理有据，一审法院判决正确。
二审期间，双方均未提供新的证据。
一审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
案经调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为：本案是工伤保险待遇纠纷，争议的焦点是陈荣坤在交通事故中未获得赔偿的医疗费（含后续治疗费）能否在工伤赔偿中予以补偿的问题。
陈坤荣在工作期间因交通事故受伤经鼎湖区人力资源和社会保障局认定为工伤，其伤害基于同一损害事实发生，但同时具备工伤待遇和人身侵权两个法律关系，故互不排斥，两者的民事责任也不能相互替代，陈坤荣有权同时选择两种救济途径维护其合法权益，对其因侵权责任纠纷中未获赔偿的部分可通过工伤保险待遇予以补偿，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；”而生效的（2014）肇鼎法民二初字第72号民事判决确认陈坤荣损失医疗费118812.96元、后续治疗费58000元，共176812.96元，扣除保险公司交强险赔偿的10000元，商业险赔偿的116769.07元，尚余医疗费（含后续治疗费）50043.89元。且经鉴定机构确认的后续治疗费实为医疗费，该费用因百美汇经营部未依法缴纳工伤保险费，故应由其在工伤保险待遇范围内承担补偿责任。故百美汇经营部主张无需支付医疗费（含后续治疗费）的依据不足，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。百美汇经营部的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如�：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人肇庆市鼎湖区百美汇装饰材料经营部负担（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 梁碧媛
审判员 唐 强
审判员 蔡红茂
二〇一七年四月二十日
书记员 谢煌霖