山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）烟民再终字第41号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨文先，工人。
委托代理人：肖欣华。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：宋振华（曾用名宋振德），农民。
委托代理人：傅洪东，光州律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐文松，农民。
再审申请人杨文先因与被申请人宋振华、徐文松身体权纠纷一案，不服本院（2011）烟民四终字第1151号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2012年11月30日作出（2012）鲁民申字第1370号民事判决，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人杨文先及其委托代理人肖欣华、被申请人宋振华及其委托代理人傅洪东到庭参加了诉讼，被申请人徐文松经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2004年3月18日，杨文先与驿道镇东周廷村委签订了《学校北废耕地承包合同书》，杨文先承包村委废耕地2.9475亩，约定从事种植业或加工业，承包期30年（自2004年3月18日始至2034年3月18日止），每亩每年上交承包费50元。承包期间，杨文先在前述承包地内建筑了三间房屋作临时居住之用。2008年正月18日，在杨文先家中，杨文先谈起欲在前述承包地内打一眼吃水井，徐文松（乳名爱国）称自己有挖井设备，以前曾给他人挖过水井，要求承揽杨文先的水井工程，经协商，双方达成口头协议，约定：水井直径90公分，井深8米，价款2000元（竣工验收合格后，由徐文松结算款项）。工人、设备，均由徐文松自己安排、筹措。同年4月，徐文松联系了徐文生、季某、本案宋振华等数名工人，并给每个工人规定了日工资60元
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90元不等，以及每人所从事的工种。工资，由徐文松发放。徐文松联系宋振华时，约定宋振华从事井下作业，日工资为90元。施工过程中，徐文松提供了风钻、风镐、辘轳等简易的挖井设备，并按约定工种安排工人具体施工。同年4月28日上午，宋振华在井下清理完沙石后，踩着井壁的石头向上攀爬，由于未系扎安全绳而跌落井底摔伤，施工中，徐文松未给宋振华提供安全绳。事发时，井上作业的有徐文松、季某两施工人。同日，宋振华被送至莱州市人民医院，住院治疗20天，伤情诊断为：脑挫裂伤、颅骨骨折，宋振华花医疗费18044.10元（含徐文松垫付医疗费700元）。2009年4月2日，宋振华委托烟台信恒翔司法鉴定所鉴定伤残程度、误工时间、护理情况，次日，该鉴定所出具司法鉴定意见书，认为宋振华脑挫裂伤开颅手术后符合九级伤残；建议误工时间6个月，住院期间2人护理。2008年12月21日，徐文松从杨文先处结算了工程款2000元，并在收款收据签名，收据载明：“今收到杨文先人民币2000元整挖井钱贰千元全付清承揽者徐文松（捺印）2008、12、21（过冬）”。2009年4月，宋振华诉至一审法院，要求杨文先承担雇主赔偿责任。经过审理，一审法院认为，徐文松与杨文先之间系承揽关系，与宋振华等工人之间系雇佣关系。宋振华要求杨文先承担雇主赔偿责任，证据不足，不予支持。同年12月28日，一审法院判决驳回了宋振华的诉讼请求。宣判后，宋振华、杨文先均未上诉，该判决书已生效。2010年3月9日宋振华诉至一审法院要求徐文松、杨文先赔偿。审理中，宋振华将诉讼请求明确表述为：徐文松、杨文先属于共同侵权，要求承担连带赔偿责任，赔偿住院治疗费18044.1元，残疾赔偿金22564元，误工费2820.50元，护理费618.20元，鉴定费1000元，交通费1100元，住院伙食补助费180元，被扶养人生活费l467.7元，二次手术费20000元，合计67794.5元。审理期间，宋振华变更了部分诉讼请求：残疾赔偿金变更为24476元，误工费变更为3059.5元，护理费变更为679．89元，被扶养人生活费变更为1590．12元，二次手术费变更为25000元，同时增加精神损失费l0000元，合计85129.61元。
就伤害事实，宋振华提交了（2009）莱州民初字第l634号民事判决书，经质证，徐文松称：“什么话也不说”，杨文先无异议。同时宋振华申请传唤施工人季某到庭作证，证人证实：挖井期间徐文松是雇主，安排宋振华在井下清理石渣，证人在井上挽辘轳，负责吊运石渣并倾倒。2008年4月28日上午，宋振华清理完井下的石渣后，沿井壁向上攀爬，不知怎么跌落到井底，当时是徐文松下到井底抢救的宋振华。宋振华在井下作业，徐文松未给他准备溜绳（安全绳）和梯子，经质证，宋振华无异议，徐文松认可宋振华是在杨文先家挖井时伤的，但如何伤的不清楚，并且称挖井之初就准备有大绳，只是宋振华不用。杨文先称没在现场，不知道宋振华如何伤的，也不知道井内是否有溜绳。宋振华主张治疗费18044．1元，提交了莱州市人民医院的医疗费单据、住院病案、住院费用汇总单，经质证，杨文先、徐文松无异议。宋振华主张残疾赔偿金24476元，误工费3059．5元，鉴定费1000元，护理费679．89元，被扶养人生活费1590.12元，提交了烟台信恒翔司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费单据、被扶养人李美英（宋振华之母）的常住人口登记卡、东板桥村委证明，经质证，徐文松均无异议，杨文先对书证、村委证明，以及宋振华主张的鉴定费、护理费、被扶养人生活费无异议，对于残疾赔偿金和误工费的数额有异议，认为应按2010年5月1日前执行的标准计算。宋振华主张住院伙食补助费l80元，徐文松、杨文先认为应按宋振华一人计算该费用，数额为60元，对二护理人的住院伙食补助费120元不认可。宋振华主张出院乘出租车花80元、四次复查乘出租车花700元，护理人乘公交车花320元，对于护理人的交通费，宋振华陈述为：“乘公交车单程8元，护理人走了几次，二护理人每人花多少，我都不清楚”，宋振华提交了出租车票据、公交车票据，经质证，徐文松、杨文先认为宋振华主张的交通费过高，只认可宋振华出院的80元出租车费，以及护理人的l60元公交车费，对于其他交通费有异议，认为宋振华出院时，伤情已治愈，四次复查乘坐公交车即可，且宋振华并没有提交复查诊断记录。查明，2008年5月18日，宋振华出院记录载明：“出院时情况：患者神志清，生命体征稳定，能言语，无呕吐，无抽搐，双侧瞳孔等大等圆，直径2.5mm，对光反射存在，四肢活动正常。治疗效果：治愈”。宋振华主张二次手术费25000元，提交了莱州市人民医院出具的检查证明书，证明书载明：“宋振德因右顶骨颅骨缺损，行手术修补，约需人民币2.5-3.0万元莱州市人民医院（盖章）2010年4月26日”，经质证，徐文松、杨文先认为二次手术费没实际花费，不同意在本案中合并审理。宋振华主张徐文松、杨文先应赔偿精神损失费l0000元，提交了东板桥村委的证明，证实宋振华因治疗花了很多钱，造成生活困难，宋振华妻子带着女儿离家出走至今未归，经质证，徐文松不同意赔偿，杨文先认为村委证明不实，宋振华没有妻子，精神没损害，亦不同意赔偿。
一审法院认为，杨文先将挖井工作交给徐文松来完成，徐文松需向杨文先交付的是工作成果即按杨文先要求的直径、深度开挖好的水井，而非简单的劳务。徐文松是依靠自己的设备、技术和劳力来完成此项工作，还是组织他人来一起完成，与杨文先无关。徐文松与杨文先之间不存在人身依附关系，不受杨文先的控制、指挥和支配，因此，徐文松与杨文先之间符合承揽关系的法律特征，应认定为承揽关系，杨文先是定作人，徐文松是承揽人。根据宋振华及徐文松、杨文先的庭审陈述、证人季某的到庭证言，以及生效法律文书即（2009）莱州民初字第l634号民事判决书确认的事实，可以证实徐文松从杨文先处承揽了民间挖井工程后，雇佣了宋振华等人参与施工，徐文松结算工程款，然后给工人发放报酬，徐文松从中获取一定的利益。徐文松与宋振华之间系雇佣关系。宋振华在从事雇佣活动中受伤，徐文松作为雇主应当承担赔偿责任。宋振华在从事雇佣活动期间进行井下作业，在没有系扎安全绳情况下，徒手攀爬井壁存在一定的危险，生命安全无保障，宋振华应当是明知的。民间挖井，井下施工系扎安全绳是每个井下施工人常用的方法，当雇主不提供安全绳时，雇工有权拒绝作业，由于宋振华没有尽到安全注意义务，对其损失的发生存在过失，应自负一定的责任，承担25％的损失较为适中。杨文先作为定作人，将挖井工作交给没有安全施工条件的徐文松，其在选任上有过错，对宋振华的损害亦应承担相应的赔偿责任，责任比例按15％承担为宜。宋振华要求按变更后的残疾赔偿金和误工费的数额赔偿，杨文先不认可，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定，计算标准应当按庭审辩论终结时山东省统计部门公布的上一年度相关统计数据确定，宋振华要求按2009年度农民人均纯收入6119元计算残疾赔偿金和误工费，符合上述规定，应予支持。宋振华主张住院伙食补助费l80元，徐文松、杨文先认为二护理人不应享有。从住院伙食补助费的立法本意看，该费用是对伤者住院期间伙食的补偿，护理人不存在住院伙食补助费，因此，住院伙食补助费应计算为宋振华一人60元。宋振华主张交通费1100元，徐文松、杨文先认可宋振华出院80元出租车费，以及二护理人的l60元公交车费，对其他交通费不认可。从宋振华出院记录看，出院时已治愈，四次复查完全可以乘坐公交车往返，费用为64元，宋振华乘坐出租车造成损失扩大的交通费636元，应由宋振华自负。二护理人的交通费，宋振华不能明确如何花费的，从护理人的职责看，二护理人在宋振华住院期间应是日夜陪护，交通费的合理范围是到院护理和离院回家每人按一个双程的公交车费计算，即二人的交通费当为32元，既然徐文松、杨文先认可护理人的交通费为160元，一审法院予以采纳。宋振华主张二次手术费25000元，徐文松、杨文先不同意合并审理，鉴于二次手术费尚未实际发生，损失数额无法确认，可待实际花费后，宋振华另案告诉，本案中不宜合并审理。宋振华主张精神损失费10000元，徐文松、杨文先不认可。诉讼中，宋振华要求赔偿的残疾赔偿金，属于精神损害抚慰金的范畴，宋振华另行要求赔偿精神损失费缺乏依据，不予支持。综上所述，宋振华要求合理之损失，徐文松、杨文先应予赔偿。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2011年3月6日判决：一、徐文松赔偿宋振华住院治疗费18044.1元，残疾赔偿金24476元，误工费3059.5元，护理费679.89元，鉴定费1000元，交通费304元，住院伙食补助费60元，被扶养人生活费1590.12元，合计49213.6元的60％即29528.2元，扣除已付治疗费700元，徐文松还应付给宋振华28828.2元。二、杨文先赔偿宋振华前述损失的15％即7382元。三、驳回宋振华的其他诉讼请求。上述一、二项，均限判决生效后十日内履行完毕。如果徐文松、杨文先未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1929元，宋振华负担l092.6元，徐文松负担669.1元，杨文先负担167.3元；审理期间，宋振华已交纳原审法院470元，限宋振华、徐文松、杨文先于判决生效后七日内分别将款622.6元、669.1元、l67.3元交纳原审法院。
宋振华不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误：1、一审法院判令宋振华自负相应的责任是错误的，宋振华的损失应当由徐文松、杨文先全部承担；2、徐文松与杨文先形成凿井施工承揽关系，凿井施工方应具备相应的资质及必备的安全生产条件，而徐文松并不具备，杨文先存在选任上的过错，应当与徐文松承担连带赔偿责任；3、宋振华的后续医疗费及精神损害抚慰金应当支持。请求二审法院依法改判。杨文先答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，要求驳回上诉，维持原判。徐文松未到庭应诉，在法定的限期内未提交书面答辩状。
本院二审审理查明的案件事实同一审。
本院二审认为，徐文松与杨文先形成凿井施工承揽关系，宋振华与徐文松形成雇佣关系，事实清楚，证据确实充分。宋振华在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，徐文松依法应当承担赔偿责任。《山东省水利凿井队技术资质证书与管理办法（试行）》第三条第二款规定：凿井队从事凿井施工，必须持有技术资质证书和营业执照，无证或证件不全，不得从事凿井施工。徐文松在一审法院（2009）莱州民初字第1634号一案中出庭证实：挖井过程中，没有安全绳，从未使用过安全绳。杨文先明知徐文松不具备凿井的相关资质和安全生产条件，仍选任由其进行凿井施工，存在过错，依法应当与徐文松承担连带赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。宋振华的后续治疗费用经莱州市人民医院证明约需人民币2.5-3.0万元。宋振华主张后续治疗费25000元，于法有据，可以判令徐文松、杨文先一并予以赔偿。
一审法院以宋振华要求赔偿的残疾赔偿金，属于精神损害抚慰金的范畴，宋振华另行要求赔偿精神损失费缺乏依据为由，驳回宋振华关于精神损害抚慰金的诉求，适用法律错误。考虑到宋振华遭受人身损害后，对宋振华的精神损害后果是严重的，酌定给予2000元的精神损害抚慰金。
宋振华在凿井过程中未尽到安全注意义务，其自身存在重大过失，依法承担20％的责任。
综上，宋振华部分上诉请求成立，本院依法予以支持。一审法院部分事实认定不清，责任分配不当，依法予以纠正。依照《山东省水利凿井队技术资质证书与管理办法（试行）》第三条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款（二）项、（三）项及第一百五十八条之规定，本院于2011年8月20日判决：一、撤销山东省莱州市人民法院（2010）莱州民初字第631号民事判决；二、徐文松赔偿宋振华住院治疗费18044.1元、残疾赔偿金24476元、误工费3059.5元、护理费679.89元、鉴定费1000元、交通费304元、住院伙食补助费60元、被扶养人生活费1590.12元、后续治疗费25000，计74213.6元的80％，即59370.88元，扣除已付治疗费700元，合计58670.88元，赔偿宋振华精神损害抚慰金2000元，共计60670.88元。杨文先对上述款项负连带赔偿责任；三、驳回宋振华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1929元，二审案件受理费1929元，合计3858元，由宋振华负担771.6元，由徐文松、杨文先负担3086.4元。
杨文先再审称，1、宋振华的二次手术费2.5万元，不属于二审审理的范围，因为该损失尚未实质发生。宋振华的颅骨是否需要二次手术，什么时间手术，手术时费用是多少均系未知，我国目前法律不支持待定的损失，迄今为止，无明确的法律规定。二审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条与本案无关。2、二审判令赔偿宋振华精神损失无事实根据。宋振华受伤后导致其妻子女儿离家出走，这仅仅是所在村委的证明，宋振华应当提供婚姻登记证明、出生证明及户籍等相关证明。二审法院仅凭村委的证明就草率判决涉嫌枉法。3、二审认定事实与判决结果自相矛盾。本案一、二审均认定杨文先与徐文松系加工定做关系，徐文松与宋振华系雇佣关系。根据法律规定杨文先是应免责的，杨文先虽对一审判决不满但处于对弱势群体的关注，对一审也就委屈接受了。二审判决杨文先与雇主徐文松承担连带责任缺少法律依据，应予纠正。4、徐文松与宋振华系雇佣关系。二人完成定作物是义务，他们有无资质（徐文松曾经给我们邻居挖过吃水井，也挖过姜窖子），设施的完整与否，与杨文先没有任何法律意义上的联系。宋振华上下井不用缆绳导致自伤的责任不能转嫁给杨文先。需要说明的是雇主徐文松是备有缆绳的，定做人的妻子还用此绳量过井深。5、宋振华原审放弃对挖井挽辘轳的季某的诉讼请求，同时应对杨文先依法应当承担的民事责任予以减轻，因在挖井工序中季某负责宋振华在井下的绳索的安置，确保宋振华的人身安全。6、申请人杨文先因患××4级，于2004年离岗寄住在东村休养，承包此耕地是为了生活，挖的井是生活吃水小井。此案的误判更加重了杨文先的精神压力，身心得不到××保障，对家庭造成不良影响。综上，二审判决认定事实错误，适用法律不当，请求再审法院公正处理。
宋振华答辩称，宋振华认为杨文先申请的事实及理由不成立。1、关于宋振华二次手术费，宋振华有确切证据证实确实需要进行二次手术，且手术费用已作出鉴定。根据最高人民法院的解释，人民法院可以依据相关证据对二次手术作出提前预判，这是为了减少当事人的诉累，是法官的自由裁量权，属于审理范围。2、关于宋振华的精神损失，根据相关法律规定，宋振华的肉体受到严重伤害，必然会带来精神上的痛苦，宋振华正值壮年，失去劳动能力，不能维持家庭的正常生活，其精神痛苦是显而易见的。法院判决给付2000元的精神赔偿金，并不为过。3、原审法院认定的事实与判决结果并不矛盾。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，两条结合适用，法律依据是充分的。4、对于杨文先对事实的补充说明，并不能证明判决的错误。5、宋振华放弃对另一雇工季某的诉讼请求，是依照法律规定，不能将作为雇员身份的季某列为赔偿主体，不存在免除或减轻申请人赔偿责任的问题。
本院再审查明，宋振华至今没有进行二次手术治疗，宋振华称，因徐文松、杨文先至今没有履行二审判决对其进行赔偿，宋振华没有钱做手术。关于宋振华主张精神损害抚慰金的问题，宋振华称，其主张精神损害抚慰金的法律依据是《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关法律规定，事实依据是宋振华头部受伤，颅骨损伤7×8cm的凹陷的司法鉴定。该损伤不仅对宋振华的肉体造成极大损害，也对宋振华的精神和智力造成很大的缺陷。因此精神损害是显而易见的。并称精神损害抚慰金的等级以1000、3000、5000三个等级，二审法院判决给予2000元的精神抚慰金并不算太高。
本院再审查明其他事实与原审查明一致。
本院再审认为，本案的争议焦点是：杨文先对宋振华在雇佣活动中遭受的人身损害应当承担怎样的赔偿责任；宋振华的后续治疗费2.5万元应否得到支持；宋振华的精神损害抚慰金应否得到支持。1、关于杨文先的赔偿责任问题。徐文松承包了杨文先的凿井施工工程与杨文先形成承揽关系，徐文松雇佣宋振华等人凿井施工与宋振华形成雇佣关系。但因杨文先明知徐文松没有凿井相关资质却将凿井工程发包给徐文松，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，二审判决杨文先与徐文松对宋振华在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担连带赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。2、关于宋振华的后续治疗费的问题。宋振华主张的后续治疗费2.5万元，有莱州市人民医院出具的证明予以证实，二审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，判决支持宋振华关于后续治疗费2.5万的诉讼请求正确，本院予以维持。3、关于宋振华的精神损害抚慰金问题。二审以宋振华在雇佣活动中遭受人身损害后，对其精神损害后果是严重的，酌定给予2000元的精神损赔偿金，并无不当。综上，杨文先的再审理由不成立，其再审请求本院依法不予支持，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院再审予以维持。依照《中华人民法共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
维持本院（2011）烟民四终字第1151号民事判决；
本判决为终审判决。
审判长 王吉昌
审判员 孙春汉
审判员 徐怀育
二〇一三年十二月二十日
书记员 吴 静