天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第481号
原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）铁长录。因本案于2013年5月21日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于天津市河东区看守所。
辩护人李一×，北京市凯鹏律师事务所律师。
辩护人徐××，北京市司舵律师事务所律师。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人铁长录犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪一案，于二○一四年十月三十日作出（2014）滨刑初字第38号刑事判决。原审被告人铁长录不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年7月，刘桂群（同案被告人，因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑六年六个月）出于为自己经营企业筹集资金的目的，经与边一×商议后，委托他人办理企业注册手续，在天津空港经济区西二道82号离港大厦裙房二层202-F054注册成立天津贵达股权投资基金管理合伙企业（以下简称贵达股权投资公司），合伙企业类型为有限合伙企业，注册合伙人为刘桂群和运志岺（系挂名合伙人）。企业经营范围为受托管理股权投资基金，从事投资、融资管理及相关资讯服务。企业认缴出资金额8000万，实缴出资金额0元。2011年8月初，经刘桂群、边二×（另案处理）相邀，被告人铁长录入职贵达股权投资公司，任公司财务总监。
贵达股权投资公司2011年8月正式开业运转后，先后在北京、天津两地，在刘桂群等人的授意下，被告人铁长录及刘桂群招聘、组织的边二×、李二×（同案被告人，因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑三年）、王一×（同案被告人，因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年）、边一×等人，未经任何批准、登记、注册、备案的情况下，以贵达股权投资公司的名义通过设立宣传网站、口口相传、激励集资参与人发展其他投资人等方式，向社会公众公开、广泛宣传投资天津市贵达药用包装有限公司（刘桂群在天津市武清区实际经营，2011年底被法院拍卖执行）、天津贵达保健食品有限公司（刘桂群通过购买破产企业，在天津市宝坻区以他人名义注册成立，但由刘桂群实际控制）等投资项目，以向集资参与人允诺一定期限后偿还本金并支付高额利息的方式，吸引集资参与人与天津贵达企业签订投资理财协议书，在全国各地私自募集资金。
被告人铁长录等人在刘桂群等人的授意、指示下，诱导他人进行投资的手段具体为：以投资工厂项目的名义对外宣传，以强调工厂运转后产生高利润保证返本还息产生较大收益的手段吸引集资参与人（一般宣传投资期限三个月，每月投资利息为投资额的6%，且在集资参与人签订理财协议投资时预先扣除18%利息）签订《投资理财协议书》；组织集资参与人到天津市宝坻考察天津贵达保健食品有限公司的厂房；以给所谓“市场推广、发展人员（介绍他人到公司投资人员）”提取“市场服务费”的激励措施（集资参与人的利息和所谓市场服务费共计为投资理财协议书金额的50%）鼓励已经集资参与人发展其他投资人员、在全国各地建立分公司或者代理人的方式向社会不特定的人募集资金。刘桂群及被告人铁长录等人集资的钱款主要被用于返还集资参与人本金及利息、投资保健食品项目（包括购买天津贵达保健食品有限公司厂房、成立销售公司等）、贵达股权投资公司市场运行发展、公司日常费用开支等；部分投资款被刘桂群归还个人欠款。2011年11月19日，被告人铁长录从贵达股权投资公司离职。经统计，该段时间被告人铁长录伙同他人向1500余名存款人非法吸收存款数额累计1.7亿余元。
被告人铁长录在贵达股权投资公司任职及离职后，具体实施了以下行为：
（一）参与非法集资行为
被告人2011年8月至2011年11月间，系刘桂群任命的贵达股权投资公司财务总监，除自身向他人宣传贵达股权投资公司，鼓动他人参与投资外，被告人铁长录将以自己名义开设账号为62×××15的农业银行卡和账号为62×××24的工商银行卡提供给刘桂群等人作为贵达股权投资公司向社会公开募集资金的账户；开设账号为62×××12等银行卡作为贵达股权投资公司存款、转账、支出等基本账户；被告人铁长录对非法集资款项进行进款和出款的管理：返还集资参与人钱款、安排相关人员给集资参与人开具合同、返还市场人员的市场服务费用及根据刘桂群等人的指示调配贵达股权投资公司的所需资金，负责各种款项和费用的支出，贵达股权投资公司所有的出款均需通过被告人铁长录执行。
（二）占有集资款项的行为
被告人铁长录进入贵达股权投资公司工作后，介绍其朋友方一×到贵达股权投资公司工作，担任被告人铁长录的司机。被告人铁长录主动向方一×提议，其可以将贵达股权投资公司非法集资的款项出借给方一×，让方一×向贵达股权投资公司投资，利用贵达股权投资非法集资时“预先扣除利息，理财协议填写全额，后按照协议金额返还”的模式进行获利。
1、2011年8月份，被告人铁长录答应将非法集资款项50万元借给方一×，但在未履行任何借款、转账等手续、在方一×无任何出资的情况下，被告人铁长录为方一×出具其在贵达股权投资公司投资100万元“三个月返还本息，利息是投资合同金额的50%”的合同。
2、2011年9月中旬，被告人铁长录应方一×的要求将贵达股权投资公司非法集资款项23万出借给方一×，后方一×连同其他77万元向贵达股权投资公司投资，贵达股权投资公司向方一×出具了其投资200万元的合同。
3、2011年11月初，被告人铁长录应方一×的要求将贵达股权投资公司非法集资款项120万元打入方一×之妻苏××名下的银行卡，后苏××以此120万元向贵达股权投资公司投资，贵达股权投资公司按照要求分别以苏××和方一×之子方音的名义开具了合同金额分别为80万和160万的投资合同。
4、2011年11月，方一×向被告人铁长录借款65万元，被告人铁长录将贵达股权投资公司的非法集资款65万元直接以投资款的名义向公司投资，并以方一×嫂子朱××的名义开具了130万元的投资合同。
以上所有被告人方一×及其亲属在贵达投资企业的所谓投资，均由贵达股权投资公司按照合同金额进行了返款（虽然合同约定为三个月，但在贵达股权投资公司11月份经营场所从北京搬至天津宝坻区前，贵达股权投资公司均对方一×进行了返款）。方一×将自己获利中的46万元交给被告人铁长录作为答谢。
5、2011年8月底、9月初，被告人铁长录在其朋友马××无任何出资的情况下，以马××在贵达股权投资公司投资的名义，先后为马××开具两张投资金额各为100万元的投资合同。2011年10月下旬，马××向贵达股权投资公司交纳50万元，以补充第一份合同的实际出资；2011年11月份，从贵达股权投资公司使用的被告人铁长录名下银行卡及被告人铁长录下属李三×名义开设的农业银行账户汇总各转出100万元进入马××名下农业银行账户，后马××将100万元打入被告人铁长录的账户。马××获利50万元。
（三）将非法集资款项出借他人的行为
被告人铁长录与北京易水奇石仿古雕刻工艺品厂董事长李四×相识，李四×经营的工艺品厂出现资金短缺时，被告人铁长录表示可以借钱给李四×。双方约定借款的年利率为30%，借款时间不足一年的按照每月2%的利率计算利息。
1、2011年10月30日，被告人铁长录以其个人名义借给李四×610万元，协议期限为半年。（关于610万元，被告人铁长录主张其中305万元系其在贵达股权投资公司中的实际投资，或称启动资金，另305万元属于贵达股权投资公司答应给他的获利）。
2、2012年2月份，被告人铁长录将其保管占有的贵达股权投资公司非法集资款项600万元转账给其妻子刘二×，然后使用他人名义与李四×签订多份借款协议，将此600万元从刘二×账户转账给李四×，出借给李四×。
3、2012年4月30日，被告人铁长录将其保管占有的贵达股权投资公司非法集资款项1100万元利用其子铁一×、其朋友马××的账户转账给李四×，并以虚构的他人名义与李四×签订多份借款协议。
虽然有的借款协议是以他人名字签订，但每次与李四×洽谈和签署协议均为被告人铁长录出面做主。李四×根据其签订的借款单和借款协议支付利息等。因被告人铁长录的账户被公安机关查封，李四×将返还的本金及利息打人了被告人铁长录的亲戚张一×、其朋友方一×和马××的账户中。后被告人铁长录将上述三次借款产生的利息与其他款项累计再次当做借款出借给了李四×。
2013年4月30日，被告人铁长录指使其妻刘二×持部分到期的借款单和借款协议（出借人分别为赵子成、赵一×、王新年、李五×、吴××、包××、刘一×、曹××）至李四×处领取到期借款利息99万元，其中39万元以现金方式领取，刘二×将60万元打人其妹妹刘一×的个人银行账户，出借给刘一×。刘二×将39万元和60万元中的一部分用于个人支出。
2012年11月1日，被告人铁长录因涉嫌犯参与非法吸收公众存款罪，天津市滨海新区公安局保税分局对其签发拘留证，并于2012年11月21日将其网上追逃。2013年5月21日，在北京市公安局特勤部门和甘肃省兰州市公安局特勤部门的配合下，北京市公安局海淀分局在其住所地北京市昌平区回龙观龙锦园6区20号楼楼下将被告人铁长录抓获。
认定上述事实的证据：
1、公安机关出具的案件来源及抓获经过，证实本案的案发及被告人铁长录到案的事实经过。
2、同案犯刘桂群、王一×、李二×的供述，证人王利翠、刘二×、王二×、王三×、王四×、谢××、侯××、张二×等人的证言，证实被告人铁长录和刘桂群等人以贵达股权投资公司的名义实施非法吸收公众存款的行为。
3、证人方一×、苏××的证言，证明2011年8月方一×担任贵达股权投资公司司机，之后在被告人铁长录的提议下，将贵达股权投资公司的款项借给方一×用于向贵达股权投资公司投资，共计获得270万元的利息，其中46万元给予被告人铁长录。
4、证人李四×的证言，以及铁长录借款给李四×所签订的借款单借款协议，证实被告人铁长录将贵达股权投资公司的资金借与北京易水奇石仿古雕刻工艺品厂用于投资，北京易水奇石仿古雕刻工艺品厂支付利息的事实经过。
5、证人刘二×的证言，证实根据被告人铁长录的要求，向李四×领取借款利息的情况。
6、贵达股权投资公司制作的宣传单，刘桂群签发的授权被告人铁长录为企业财务总监、并授权铁长录名下两个银行账户为吸收社会公共存款账号的授权书，证实铁长录参与贵达股权投资公司非法吸收公众存款行为的事实。
7、天津港保税区档案中心提供的贵达股权投资公司的工商注册登记档案，证实贵达股权投资公司不具有向社会公众筹集资金的资质。
8、公安机关搜查贵达股权投资公司办公地点，依法扣押的贵达股权投资公司、贵达保健食品有限公司用于非法吸收公众存款的宣传品、客户汇款资料表、投资协议等书证，证实被告人铁长录与刘桂群等人共同实施非法吸收公众存款行为的具体方式。
9、公安机关依法调取的户名为铁长录、王五×的银行账户流水、交易记录、进出款传票信息等书证，证实被告人铁长录与刘桂群等人非法吸收公众存款的数额，以及其中部分款项的用途情况；还证实铁长录将非法吸收的公众存款借与李四×用于北京易水奇石仿古雕刻工艺品厂使用的事实。
10、公安机关依法调取的铁长录与方一×、马××之间银行账户间的银行流水和传票，证实被告人铁长录利用虚开合同或用集资款冒充投资款向贵达股权投资公司投资的方式，为方一×、马××获取收益的事实。
11、天津市滨海新区人民法院（2013）滨功刑初字第88号刑事判决书，证实同案犯刘桂群、李二×、王一×非法吸收公众存款的犯罪事实已被审判机关依法认定并定罪处罚。
12、被告人铁长录的供述和自述材料，铁长录对于其参与非法吸收公众存款的事实，和将非法吸收的存款2310万元借给李四×使用的事实均供认不讳；铁长录对于采用虚开合同或用集资款冒充投资款向贵达股权投资公司投资的事实也予以供认，但辩称该行为是经刘桂群同意的。
上述证据，均经原审法院庭审质证，予以确认。
原审法院认为被告人铁长录的行为已经构成非法吸收公众存款罪和职务侵占罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，认定被告人铁长录犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币15万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年六个月，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币15万元；扣押在案的作案工具红色橡皮印章“天津贵达股权投资基金管理合伙企业（有限公司）财务专用章”、红色橡皮方章“刘桂群印”、透明材质“刘桂群”印、序号为22001××××××的红色电子认证设备依法予以没收；查封、扣押、冻结及追缴的涉案财产发还涉案被吸收存款事主。（以上由政府处理非法金融活动相关部门执行）
被告人铁长录不服，提出上诉。铁长录对于原审判决认定其犯非法吸收公众存款罪以及量刑没有提出异议，但辩称其实施的利用虚开合同、用集资款冒用投资款的方式，为其本人、方一×、马××谋取利益的行为，是经刘桂群同意的，属于公司福利的性质，该行为不构成职务侵占罪。铁长录的辩护人同样提出铁长录的行为不构成职务侵占罪的辩护意见，还提出原审判决对于铁长录非法吸收公众存款罪的量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）铁长录经与刘桂群等人合谋，参与刘桂群非法吸收公众存款犯罪行为，涉及款项1.7亿余元的事实，和上诉人铁长录利用其担任贵达股权投资公司财务总监的职务便利，采用虚开合同、用集资款冒充投资款的方式，为其本人、方一×、马××谋取利益，共侵占本单位资金700余万元的事实清楚。
认定以上事实的证据，有同案犯刘桂群、王一×、李二×的供述，证人王利翠、刘二×、王二×、王三×、王四×、谢××、侯××、张二×、方一×、苏××、李四×、刘二×的证言，铁长录借款给李四×所签订的借款单借款协议，贵达股权投资公司制作的宣传单，刘桂群签发的授权被告人铁长录为企业财务总监、并授权铁长录名下两个银行账户为吸收社会公共存款账号的授权书，天津港保税区档案中心提供的贵达股权投资公司的工商注册登记档案，公安机关搜查贵达股权投资公司办公地点，依法扣押的贵达股权投资公司、贵达保健食品有限公司用于非法吸收公众存款的宣传品、客户汇款资料表、投资协议等书证，公安机关出具的案件来源及抓获经过，公安机关依法调取的户名为铁长录、王五×的银行账户流水、交易记录、进出款传票信息等书证，公安机关依法调取的铁长录与方一×、马××银行账户之间的银行流水和传票，天津市滨海新区人民法院（2013）滨功刑初字第88号刑事判决书，被告人铁长录的供述和自述材料等证据在案佐证，证据确实、充分，足以认定。二审查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，上诉人铁长录伙同刘桂群、李二×、王一×等人，未经国家金融管理部门批准，向不特定的社会公众吸收数额巨大的资金，情节严重，其行为已构成非法吸收公众存款罪；上诉人铁长录利用其担任贵达股权投资公司财务总监的职务便利，采用虚开合同、用集资款冒充投资款的方式，非法占有本单位数额巨大的资金，其行为已构成职务侵占罪，均应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人铁长录辩称其以虚开合同、用集资款冒充投资款的方式，为其本人和方一×、马××谋取利益的行为，是经刘桂群同意的，属于公司福利性质的上诉理由。经查，根据刘桂群、李二×、王一×的供述，刘桂群对于上诉人铁长录采用虚开合同等方式为铁长录本人、方一×、马××谋取利益的事实并不知情，也没有证据证实铁长录的上述行为是在刘桂群的授意下实施的，故铁长录的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。铁长录的辩护人所提内容相同的辩护意见，本院亦不予以采纳。关于上诉人铁长录的辩护人提出原审判决对于铁长录犯非法吸收公众存款罪的量刑过重的辩护意见，本院经审查认为，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原审判决根据上诉人铁长录的犯罪事实和情节，在上述法定的量刑幅度之内，判处其有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币15万元，量刑并无不当。上诉人铁长录的辩护人提出原审判决对铁长录犯非法吸收公众存款罪量刑过重的辩护意见，依据不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁秉花
审 判 员 赵维克
代理审判员 张津隆
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 贺 柯