江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡知民终字第0005号
上诉人（原审被告）无锡市开启餐饮管理有限公司。
法定代表人顾军，该公司总经理。
委托代理人马黎、陆文彬，该公司职员。
被上诉�（原审原告）上海人家餐饮管理有限公司。
法定代表人黄斌，该公司董事长。
委托代理人肖田，上海市申光律师事务所律师。
委托代理人曹钧，上海市申光律师事务所律师。
上诉人无锡市开启餐饮管理有限公司（以下简称开启公司）因与被上诉人上海人家餐饮管理有限公司（以下简称上海人家公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院（2013）新知民初字第0076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人开启公司委托代理人马黎、陆文彬，被上诉人上海人家公司委托代理人肖田、曹钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海人家公司一审诉称：其于2002年8月28日注册第1944703号“上海人家”文字商标，核定服务项目为第35类：饭店管理，饭店商业管理，商业管理辅助，商业管理咨询，商业管理咨询（顾问），商业研究（商品截止），有效期至2012年8月27日；于2005年2月21日注册第2017974号“上海人家”文字商标，核定服务项目为第42类：备办宴席，咖啡馆，饭店，餐馆，自助餐馆，快餐馆，鸡尾酒会服务，酒吧，流动饮食供应，茶馆（商品截止），有效期至2015年2月20日。经调查发现，开启公司在店招广告、入门店招牌匾、菜谱、筷套背面、订餐卡等处单独或组合突出使用“上海人家”文字和图形，侵害了其对“上海人家”注册商标的专用权，系利用其知名度和美誉度获取非法利益，极易造成消费者对服务来源产生误认，混淆双方之间的关系。其要求依法判令：一、开启公司立即停止对第1944703号、第2017974号注册商标标识的侵权行为；二、开启公司在《新民晚报》、《无锡日报》刊登声明，消除影响；三、开启公司赔偿�经济损失人民币100000元，以及包括律师费、公证费在内的制止侵权合理开支人民币22050元。诉讼中，上海人家公司撤回了第二项诉讼请求。
开启公司一审答辩称：一、上海人家公司注册的“上海人家”商标违反商标法第十条第二款的强制性规定；二、其关联公司昆山市开启餐饮管理有限公司（以下简称昆山开启公司）已经向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）申请撤销上海人家公司涉案注册商标，并已经进入实质性审理阶段；三、其关联公司南京上海人家餐饮管理有限公司（以下简称南京上海人家公司）在90年代末就使用涉案标识，有在先使用权，且南京上海人家公司已于2011年3月11日授权其使用涉案标识，故其并不存在侵权行为。另外，其以昆山开启公司向国家商标局商标评审委员会申请撤销上海人家公司涉案注册商标为由，请求�院中止本案审理，驳回上海人家公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：上海人家公司于2002年8月28日注册第1944703号“”文字商标，核定服务项目为第35类：饭店管理，饭店商业管理，商业管理辅助，商业管理咨询，商业管理咨询（顾问），商业研究（商品截止），有效期至2012年8月27日；于2005年2月21日注册第2017974号“”文字商标，核定服务项目为第42类：备办宴席，咖啡馆，饭店，餐馆，自助餐馆，快餐馆，鸡尾酒会服务，酒吧，流动饮食供应，茶馆（商品截止），有效期至2015年2月20日。2013年1月，“”商标被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标。上海人家公司在上海地区已开设多家门店。第1944703号“”文字商标经续展，有效期至2022年8月27日。
开启公司举证的照片显示2000年12月14日的南京日报财富周刊左下角载有“美味实惠还在上海人家”、边框处载有�上海人家大酒店”、地址“解放路45号（市工商局旁）”。2002年南京日报春季B12版底部载有“”以及“琵琶女”。
2013年5月3日上海市普陀公证处出具（2013）沪普证经字第1673号公证书，该公证书载明：2013年4月17日，上海人家公司委托代理人肖田向上海市普陀公证处申请保全证据公证，肖田与公证员宣欣荣及公证人员韩晓俊来到位于无锡市新区旺庄路188号宝龙城市广场四楼的外观带有“上海人家”标识的酒店。在宣欣荣、韩晓俊的监督下，肖田以普通消费者身份在上述酒店就餐并向该酒店的服务员索取了盖有“无锡市开启餐饮管理有限公司”发票专用章的江苏省地方税务局通用机打发票一张。就餐后，肖田使用其本人数码照相机对该酒店外的招牌、宣传广告、宝龙广场第四层直达电梯处的本楼层商铺导视图、广场底层广场导购索引图拍照，并将取得的发票、数码相机的储存卡交由公证员宣欣荣与公证人员韩晓俊带回上海普陀公证处。所摄照片显示宝龙广场四楼酒店外的招牌、宣传广告、宝龙广场第四层直达电梯处的本楼层商铺导视图、广场底层广场导购索引图上均印有标识“”，酒店门头左右两侧均印有标识“”。
另查明，开启公司成立于2011年7月15日，注册资本100万元，法定代表人为顾军，股东为顾军和严军，一般经营项目为餐饮管理、企业管理咨询、企业营销策划、会务服务，许可经营项目为特大型餐馆（含冷菜；不含裱花蛋糕；不含生食海产品），经营地址为无锡市新区旺庄路188号无锡宝龙城市广场A号楼第4层4093-4114、4222。昆山开启公司成立于2011年4月27日，法定代表人为顾军，股东为南京上海人家公司与南京致弘酒店管理有限公司。南京上海人家餐饮管理有限公司成立于2002年7月22日，法定代表人为顾军，经营地址�南京市白下区中山东路18号六楼。
南京上海人家公司于2011年3月1日授权开启公司使用“”的标识。
又查明，上海人家公司为提起诉讼，支付了公证费2000元、律师费20000元、工商查询费50元。
再查明，昆山开启公司针对涉案第1944703号、第2017974号注册商标于2012年4月5日向商标评审委员会提出撤销注册不当商标申请，且商标评审委员会已于2013年1月18日向上海人家公司发出商标争议答辩通知书，上海人家公司于2013年2月作出答辩。
一审法院认为：上海人家公司注册了第1944703号（业经续展）、第2017974号“”文字商标，商标处于注册有效期内，未经商标评审委员会裁定撤销或者宣告无效前，依法享有注册商标专用权并受法律保护。
第一，开启公司使用的“”、“”标识与上海人家公司的注册商标“”构成近似，理由如下：本案所涉“”商标核定使用的服务类别为第35类、42类，包括饭店、饭店管理、餐馆、备办宴席等。在核准使用的服务行业领域，“”商标不是行业通用术语，但与行业服务特性能产生一定联想，具有一定的显著性。该文字商标经上海人家公司在上海地区开设多家门店的经营、使用，在上海及周边地区的餐饮服务行业中具有了较高的知名度。开启公司主要从事餐饮服务（特大型餐馆），与“”商标核定服务项目相同。开启公司未经上海人家公司的授权，在其经营的酒店中，其酒店的门店招牌、广告牌及其他宣传指引标识处均使用含有“上海人家”四字的标识“”或“”，位置突出、醒目，虽然开启公司在使用过程中将“上海人家”四字同时与“restaurant”、“大酒店”字样及“S”形状图样进行组合，但其主要部分、突出部分仍为“上海人家”文字，与涉案“”商标相比，虽然两“上海人家”标识中的“人”字字体稍有不同，但两者均有“上海家”，三字为同一字体，“人”字为特殊字体并明显区别于“上海”、“家”三字字体，足以使相关公众对两者的服务来源产生误认或认为两者存在特定联系，故开启公司所使用的标识“”、“”与上海人家公司的商标“”构成近似。
第二，开启公司对“”、“”标识不享有在先使用权。开启公司成立时间晚于涉案商标注册日，且其提供的证据不足以证明其对上述标识的使用获得了合法授权。退一步讲，即便其与南京上海人家公司存在关联关系，但是其所提交的用于证明南京上海人家公司享有在先使用权的证据又存在瑕疵，一是照片的形成时间分别为2000年12月14日以及2002年春季，而南京上海人家公司设立日期为2002年7月22日，晚于上述照片的时间；二是2000年12月14日的照片显示地址为解放路45号（市工商局旁），与南京上海人家公司的经营地址南京市白下区中山东路18号六楼不一致，且开启公司并未提供南京上海人家公司地址搬迁的证据；三是照片显示的系“上海人家大酒店”而非“南京上海人家餐饮管理有限公司”，不能达到其证明目的。再退一步讲，即便南京上海人家公司在涉案商标注册日前已使用涉案标识的事实成立，但是南京上海人家公司并未将涉案标识申请为注册商标，在上海人家公司注册涉案商标并付诸实际使用后，南京上海人家公司应在原使用范围内继续使用，不得再另行授权他人突出使用涉案标识。
同时，开启公司主张其关联公司昆山开启公司向商标评审委员会申请撤销第1944703号、第2017974号商标不影响本案的审理，开启公司申请中止审理的理由不能成立，不予支持。综上，开启公司未经上海人家公司许可，在涉案第1944703号、第2017974号商标核定使用范围内使用与涉案注册商标�似的服务类标识的行为，且容易导致混淆，属于《中华人民共和国商标法》所指的侵犯注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于本案的赔偿数额，由于本案中上海人家公司未能提供其因侵权行为所受到的具体损失和开启公司的获利情况，故一审法院综合考虑侵权范围、侵权时间、侵权后果、涉案商标的声誉、上海人家公司为制止侵权支出的合理费用等因素确定赔偿数额。
据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第三款、第五十二条、第五十六条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十六条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、开启公司立即停止侵犯上海人家公司第1944703号、第2017974号�册商标专用权的行为；二、开启公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海人家公司经济损失及为制止侵权行为产生的合理开支共计60000元；三、驳回上海人家公司的其他诉讼请求。案件受理费3951元，由上海人家公司负担1004.5元，开启公司负担2946.5元。
开启公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、其使用的标识是经过南京上海人家公司授权，该标识在涉案商标注册之前就已经使用，享有先用权；2、涉案商标使用了“上海”这个行政区划名称，依法不得作为注册商标，昆山开启公司已经向商标评审委员会申请撤销涉案商标，虽然商标评审委员会裁定维持商标有效，但开启公司已经就该裁定提起行政诉讼，本案应当中止审理。
上海人家公司答辩称：一审判决正确，事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
开启公司在二审中提交了如下证据：南京工商宾馆上海人�大酒店和南京上海人家餐饮管理公司解放路店的工商登记基本情况，证明上述企业和南京上海人家公司的法定代表人都是顾军，是关联企业，在涉案商标申请之前就使用“上海人家”标识了。上海人家公司认为，该证据与本案没有关联性，开启公司使用“”等标识晚于商标申请时间，就算其他人存在有在先使用的行为，也与开启公司无关。
上海人家公司在二审中提交了如下证据：商标评审委员会出具的商评字（2013）第103528号和（2013）第103529号裁定书，证明涉案商标已经被裁定维持。开启公司对该证据没有异议，但认为昆山开启公司已经就裁定提起行政诉讼。
对开启公司和上海人家公司在二审中提供的证据的真实性本院予以确认。
开启公司和上海人家公司对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。开启公司对一审判决中关于开启公司使用的“”、“”标识与上海人家公司的注册商标“”构成近似的认定意见不持异议。
二审另查明：南京工商宾馆上海人家大酒店成立于1999年，经营地址南京市白下区解放路46号，负责人顾军，2003年4月4日经核准注销。南京上海人家餐饮管理公司解放路店成立于2003年4月3日，经营地址南京市白下区解放路46号，负责人顾军。
2012年4月5日，昆山开启公司对上海人家公司注册的第1944703号（第35类）、第2017974号（第42类）“”商标向商标评审委员会提出争议申请，商标评审委员会于2013年11月11日作出商评字（2013）第103528号和（2013）第103529号裁定书，认为“”商标由经一定字体设计的文字构成，整体上形成了区别于上海地名的含义，具有显著特征，裁定维持上述两个注册商标。
综合双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、开启公司对“”、“”标识是否享有在先使用的权�；二、本案是否应当中止审理。
关于争议焦点一，开启公司对“”、“”标识不享有在先使用的权利。开启公司认为其使用上述标识获得了南京上海人家公司的授权，从而享有在先权利。对此本院认为：第一，开启公司成立时间以及使用上述标识的时间，晚于上海人家公司涉案商标注册时间；第二，南京日报2000年12月14日的广告，未使用“”、“”标识，2002年南京日报春季B12版底部刊载的广告中虽然显示有“”的标识，但该广告早于南京上海人家公司设立日期为2002年7月22日，且照片显示的系“上海人家大酒店”而非“南京上海人家餐饮管理有限公司”，根据目前证据尚不能确定该广告是南京上海人家公司所作，不能据此认定南京上海人家公司在涉案商标申请之前已经使用上述标识；第三，即使南京上海人家公司对“”、“”标识享有在先权利，其也只能在原使用范围内继续使用，且应当附加适当区别标识，开启公司与南京上海人家公司系不同的民事主体，南京上海人家公司不得超出原有范围，授权开启公司在无锡使用上述标识。因此，开启公司的该上诉理由不能成立。
关于争议焦点二，本院认为，本案不应当中止审理。商标评审委员会已经裁定维持涉案商标，开启公司没有提供证据证明上述裁定尚未生效，或者昆山开启公司已就裁定提起行政诉讼。即使昆山开启公司已提起行政诉讼，也不影响本案的继续审理，开启公司申请中止审理的理由没有法律依据，本院不予支持。
综上，开启公司使用的“”、“”标识与上海人家公司的注册商标“”构成近似，开启公司未经商标权人上海人家公司许可，在涉案第1944703号、第2017974号商标核定服务项目内使用与商标近似的服务类标识，容易造成消费者对服务来源产生误认，构成�权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。开启公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2100元，由开启公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱佳丹
代理审判员 周 华
代理审判员 苏 强
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 杨 曦
本案援引法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。