广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2626号
上诉人（原审被告）：东莞市樟木头鸿诚五金厂，住所地：广东省东莞市樟木头镇裕丰管理区。
负责人：蔡建荣，厂长。
委托代理人：肖哲仁，广东国永律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李龙建。
原审第三人：刁才明。
上诉人东莞市樟木头鸿诚五金厂（以下简称鸿诚厂）因与被上诉人李龙建、原审第三人刁才明劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法樟民一初字第560号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
一、基本情况：李龙建在2014年8月3日由刁才明招用，在鸿诚厂铸造车间担任翻砂工，鸿诚厂没有为李龙建购买工伤保险。2014年11月26日，李龙建发生工伤事故，东莞市社会保障局在2015年1月16日认定为工伤，东莞市劳动能力鉴定委员会在2015年3月13日鉴定李龙建为伤残十级，未达到护理等级。李龙建支付了伤残鉴定检查费共计436元。李龙建受伤后于2014年11月26日至12月17日期间在东莞市樟木头人民医院住院21天，出院医嘱休息1个月，鸿诚厂在住院期间按照35元／天的标准支付了伙食费。李龙建出院后一直未回厂上班。后双方因工伤待遇发生争议，李龙建向东莞市劳动人事争议仲裁院樟木头仲裁庭申请仲裁，申诉请求和本案诉讼请求一致，仲裁庭于2015年5月21日裁决：一、解除李龙建和鸿诚厂的劳动关系；二、裁决生效之日起五日内通知并支付李龙建：1.一次性伤残补助金24373.3元；2.一次性工伤医疗补助金3481.9元；3.一次性伤残就业补助金13927.6元；4.住院伙食补助费差额735元；5.伤残鉴定费436元；6.2014年11月26日至2015年1月16日工伤停工留薪期间的工资6035.3元；7.2014年12月27日复查费110元。三、对李龙建提出的其他申诉请求不予支持。李龙建不服仲裁结果，遂提起诉讼，并提出上列诉求。
二、鸿诚厂和刁才明之间的关系：鸿诚厂称李龙建是由刁才明雇佣，并没有和自己建立劳动关系，而刁才明是鸿诚厂的承包方，并提供了承包合同为证。经查，东莞市社会保障局作出的工伤决定书认定李龙建是鸿诚厂的员工。鸿诚厂并未在法定期限内提起行政复议或者行政诉讼。
三、签订劳动合同的情况：鸿诚厂提交了一份劳动合同书，签订双方为李龙建和刁才明，里面未注明企业名称，只用“本企业”进行代替。
四、工资情况：李龙建提供了三张手写的工资记录，证明自己2014年9月的工资为4718.735元，2014年10月的工资为5413.025元，2014年11月份的工资为4916.385元，李龙建称三张工资条应该是刁才明书写，并要求按照月平均工资按照4916元进行计算；鸿诚厂予以否认，主张李龙建2014年9月份工资为3620.214元，2014年10月份为3615.15元，2014年11月份为3210.25元。仲裁庭审时，刁才明确认李龙建的工资发放情况是鸿诚厂陈述的内容，仲裁阶段的证人谌某陈述其本人已经领取的9月份工资为3637.63元，10月份为3713.2元，11月份为3053.575元。
另李龙建称入职时约定每天150元，后来改为计件工资；鸿诚厂称不清楚。李龙建确认鸿诚厂支付了伙食费735元。李龙建主张自己实际每月大约上班28天，每天大约上班8小时。
原审法院认定上述事实的证据，有李龙建提供的诊断证明书、工资表、证人证言、工资表、鉴定书、工伤认定申请表、工卡、考勤卡、劳动争议申诉书、劳动关系证明书、鉴定发票、诊断报告、计件记录，鸿诚厂提供的承包合同、劳动合同、门诊记录、出院记录、诊断证明书以及东劳人仲院樟木头庭案字（2015）181号仲裁裁决书以及本案一审的庭审笔录。
原审法院认为，合法的劳动关系应当受到法律保护。本案东莞市社会保障局在2015年1月16日认定李龙建是鸿诚厂的员工，发生的受伤事故为工伤，鸿诚厂在法定期限内没有对此提出异议，原审法院依法确认双方之间已经形成劳动关系，鸿诚厂对此提出抗辩，依法不予支持。职工因工作遭受事故伤害或者患××进行治疗，享受工伤医疗待遇。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案双方当事人争议的焦点有以下几个方面：
第一，李龙建的工伤待遇如何认定。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。鸿诚厂作为用人单位应当提供相应的工资台账证明李龙建的工资发放情况，如李龙建签名的工资条或者转账凭证，即工资数额的举证责任一方在于用人单位。本案李龙建和鸿诚厂均提供了工资数额的证据，但双方的证据均较为薄弱，原审法院将根据证据规则采信李龙建的陈述，即确认月平均工资为4916元。按照《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，工伤保险基金应支付一次性伤残补助金为7个月的本人工资。鸿诚厂应当支付李龙建一次性伤残补助金为：4916元×7个月＝34412元；同样根据该条款规定，解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，十级伤残的一次性伤残就业补助金数额为4个月的本人工资，即4916元×4个月＝19664元；一次性工伤医疗补助金计发1个月的工资，即4916元×1个月=4916元。综上，鸿诚厂应当支付李龙建一次性伤残补助金差额34412元，一次性伤残就业补助金19664元以及一次性工伤医疗补助金差额4916元。
第二，鸿诚厂是否应当支付李龙建未签订劳动合同的二倍工资差额。
原审法院认为，李龙建是由第三人刁才明招聘入厂工作，虽然鸿诚厂提交的劳动合同书并没有注明用人单位的名称，但显然刁才明是代表鸿诚厂和李龙建签订合同，并非是李龙建和其他用人单位签订的合同。因此，原审法院认为李龙建和鸿诚厂之间已经签订了劳动合同，李龙建要求支付未签订劳动合同的二倍工资差额没有事实依据，依法不予支持。
第三，李龙建主张的其他诉请是否能够支持。
1.伙食补助费：李龙建住院21天，鸿诚厂应当支付李龙建住院伙食补助费差额：21天×70元／天-735元=735元。
2.停工留薪期间的工资：李龙建在樟木头医院住院21天，住院医嘱休息1个月，即停工留薪期间可以认定为51天。原审法院认为，停工留薪期间的工资应当为正常上班时间的工资数额，即应当剔除加班费。双方不能提供证据证明正常上班时间的工资报酬，原审法院根据李龙建主张实际的每月上班28天，每天8小时，每月大约4916元进行推算。李龙建的实际上班时间折算为正常上班时间：21.75天×8小时＋（28天-21.75天）×8小时×200%=274小时，则李龙建的实际时薪为：4916元÷274小时=17.94元／小时。李龙建的正常上班时间工资可以推算为：17.94元／小时×8小时×21.75天=3121.56元。据此，鸿诚厂应当支付李龙建停工留薪期间的工资为：3121.56元÷30天×51天=5306.65元。
3.车费：李龙建的该项主张没有法律依据，不予支持。
4.复查费：该项主张有110元的检查费票据为证，依法予以支持。
5.鉴定费：该项有票据支持，予以确认436元。
6.外买药费：李龙建没有提交合法票据，依法不予支持。
综上，原审法院遂依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认李龙建和鸿诚厂的劳动关系已经解除；二、限鸿诚厂于判决发生法律效力之日起五日内支付李龙建一次性伤残补助金34412元，一次性伤残就业补助金19664元以及一次性工伤医疗补助金4916元；三、限鸿诚厂于判决发生法律效力之日起五日内支付李龙建伙食补助费735元，停工留薪期间的工资5306.65元，复查费110元，鉴定费436元；四、驳回李龙建的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由李龙建负担。
一审宣判后，鸿诚厂不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定鸿诚厂与李龙建之间存在劳动关系的事实错误。1.鸿诚厂将铸造车间的劳务全部承包给刁才明，双方签订了《铸造部装权机承包合同》，约定鸿诚厂该车间的一切劳务包括雇用人员的工资、保险福利等均由刁才明负责，刁才明自行雇用了李龙建，并与之签订了《进厂工作劳动合同书》（以下简称雇用合同），依据该雇用合同的约定，李龙建与刁才明存在雇用关系，与鸿诚厂不存在劳动关系，刁才明并未告知鸿诚厂启用李龙建的情况。2.东莞市社保局认定的《认定工伤决定书》错误，虽然鸿诚厂在工伤认定时盖过章，但是应刁才明的要求才盖章，而且刁才明并未告诉鸿诚厂盖章的用途，同时《工伤认定书》也并未送达给鸿诚厂，直至仲裁开庭前才告知鸿诚厂，鸿诚厂无法提出异议。原审判决以鸿诚厂未在法定期间内对《工伤认定书》提出异议，认定鸿诚厂与李龙建存在劳动关系，与事实不符。二、原审判决认定李龙建的月平均工资为4916元错误。在庭审中，李龙建提供了工资条，并言称该工资条是刁才明出具，但刁才明当场予以否认，刁才明也提供了三张工资条，显示李龙建的平均工资为3481元，且在仲裁阶段有证人谌某证实，依据法律规定，刁才明提供的证据的证明力应高于李龙建提供的证据的证明力，但原审判决并未采信刁才明提供的证据，且不说明不采信的理由，实属不公，且刁才明在本案中已经尽到了举证责任。故请求：1.撤销原审判决，判决鸿诚厂无须支付李龙建一次性伤残补助金34412元、一次性伤残就业补助金19664元、一次性工伤医疗补助金4916元及伙食补助735元、停工留薪期间工资5306.65元以及复查费、鉴定费546元；2.本案的诉讼费用由李龙建承担。
李龙建答辩称：请求鸿诚厂支付李龙建1.2014年11月26日至2014年12月17日住院伙食补助费1365元；2.2014年11月26日至2015年3月9日停工留薪工资16748元；3.工伤赔偿：伤残补助金，7个月，共计34412元；4.就业补助金4个月，共计19664元；5.一次性医疗补助金4916元；6.车费213元；7.复查费110元；8.鉴定费436元；9.外买药费2015年1月5日374元（收据）；10.双倍工资差额（2014年9月-2015年3月）39328元。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。李龙建并未就本案提起上诉，故对其在答辩状中提出的超出一审判决的诉求，本院均不予审查。围绕鸿诚厂的上诉请求，本案二审争议焦点：一、鸿诚厂与李龙建是否存在劳动关系；二、李龙建的月平均工资数额如何认定。
焦点一，鸿诚厂主张其与李龙建不存在劳动关系，李龙建与原审第三人刁才明存在雇佣关系。鸿诚厂对此提交《铸造部装板机承包合同》、《进本厂劳动合同书》予以证明。首先，李龙建称其并未看过鸿诚厂与刁才明签订的《铸造部装板机承包合同》，刁才明、鸿诚厂亦未能提供证据证明已采取合理方式让李龙建知晓承包事宜，故，《铸造部装板机承包合同》并不能证明李龙建与刁才明存在雇佣关系。其次，李龙建主张其签订《进本厂劳动合同书》时知晓刁才明负责管理鸿诚厂的一部分，且刁才明亦确认“本厂”即是鸿诚厂的一个部门。结合李龙建提交的事故证人证言、工伤认定申请表、工作证、考勤表、2015年1月5日的证明，均盖有鸿诚厂的公章，虽鸿诚厂称其对刁才明借用公章的具体用途并不知情，但鸿诚厂应对其公章的使用和管理负责。最后，鸿诚厂并未对东莞市社保局出具的案涉《认定工伤决定书》提起行政复议或者行政诉讼。综合以上因素，本院认定李龙建与鸿诚厂建立了劳动关系，原审法院对此处理并无不当，本院予以维持。鸿诚厂对其主张举证不力，本院不予采纳。
焦点二，李龙建的月平均工资数额问题。承前所述，鸿诚厂作为用人单位未能依法提供工资支付台账或其它相应证据，原审法院采纳李龙建的主张，认定李龙建月平均工资为4916元，并以此计算李龙建各项工伤待遇并无不当，本院予以维持。
关于李龙建伙食补助费、停工留薪期工资、复查费、鉴定费等项目，原审法院处理均正确，本院均予以维持。
综上所述，鸿诚厂上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市樟木头鸿诚五金厂负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱海晖
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 张珊珊
施淑女