贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终3630号
上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州中建南明投资有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区箭道街52号。
法定代表人：薛国洲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：幸刚鸿，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵阳乌当四季宏花卉园艺场，住所地贵州省贵阳市乌当区东凤镇乌当村白土田。
经营者：蒋俊帮，男，汉族，1967年3月18日生，住贵州省贵阳市乌当区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州贵星花木芦荟有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区宝山南路27号凯尼大厦17层6号。
法定代表人：汪德贵，该公司总经理。
原审第三人：贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾路C区15栋。
法定代表人：肖春明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：幸刚鸿，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。
上诉人贵州中建南明投资有限公司（以下简称中建南明）因与被上诉人贵阳乌当四季宏花卉园艺场（以下简称四季宏）、贵州贵星花木芦荟有限公司（以下简称贵星花木）、贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称宏益房开）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初3799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中建南明上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判被上诉人四季宏返还上诉人工程款437973.00元；2、�案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院以在2014年1月24日王玲、唐美和汪德贵现场核查情况数据汪德贵不予认可为由，判决将已死亡和现场未查找到苗木价款1094225.00元全部由中建南明承担，事实不清，证据不足。2、一审法院判决中建南明从2014年1月1日起以656252.00为基数，按同期银行贷款利率支付四季宏、贵星花木利息损失没有相应事实依据。中建南明主张四季宏返还工程款437973.00元事实清楚，证据确凿充分，依法应当得到支持。本案中的合同签订是由中建南明与四季宏签订的，贵星花木与中建南明没有合同关系，贵星花木不宜作为本案当事人参加诉讼。
贵星花木辩称，我公司的意见和一审诉称、辩称的意见一致。四季宏在花果园项目中签订的合同，实际上是合同外第三人贵星花木与宏立城集团先按照口头合同施工完成后，贵星花木再找有资质挂靠的单位四季宏补签的合同。中建南明没有参与31号、32号合同。我公司种植于登山路口的37棵法国梧桐，曾多次通知宏益房开到现场验收，对方均以各种借口拖延时间，事隔两年多后去现场，才发现只有15棵在现场，惠龙路两旁的法国梧桐全部被宏益房开的移栽到龙洞堡基地，还有12棵香樟树，20棵银杏树也同样被移栽，因无人管理，导致全部死亡和丢失。合同的养护期满一年时，树木全部成活，对方合同部的老总李羽凤还要求我公司继续养护，并签订保证书。结算单标注双方到现场的时间是2014年元月24日，实际是2014年10月29日，在场人员也和实际不同，故其结算表实属捏造。查实树木死亡和丢失，是期满两年后，其原因也是宏益房开多次移栽导致，其责任不应该由我公司负担。宏益房开未付树木款为2508105元，超期养护费2029510元，利息3653118元，合�欠款应为7859988元。一审判决存在认定苗木数量、单价、死亡及责任的错误，故请求二审予以改判。
四季宏辩称，我很少在，但我与贵星花木的法人是合伙关系，本案中的法国梧桐是宏立城集团的肖老板觉得挡事，也没有通知我们，就自己将法国梧桐移栽了。
第三人宏益房开辩称：我方同上诉人的意见一致。
中建南明向一审法院起诉请求：一、判令被告返还原告工程款437973元；二、判令本案诉讼费由被告承担。
四季宏、贵星花木向一审法院反诉请求：一、依法判令反诉被告中建南明和第三人宏益房开支付未支付的大树尾款、超期养护费、利息7859988元。二、反诉诉讼费全部由中建南明承担。
一审法院认定事实：原告中建南明向本院提交如下证据材料：
1、2012年3月19日原告中建南明（甲方）与被告四季宏（�方）签订的贵州中建南明投资有限公司/园林（2012）031号《贵阳市花果园项目（五里冲）市政大树购进工程合同》（以下简称31号合同）和贵州中建南明投资有限公司/园林（2012）032号《贵阳市花果园项目（五里冲）市政大树种植与养护工程施工合同》（以下简称32号合同）各一份，证明原被告双方的合同关系，约定由被告负责原告开发的贵阳市花果园项目（五里冲）大树购进、种植、养护工程施工。其中31号合同工程名称为“贵阳市花果园（五里冲）市政大树购进工程”，承包范围为大树运至工地现场的一切费用，包含但不仅限于大树的起挖、吊装、运输等费用，工期、安全、利润、管理费、税金等所有费用，并办理大树相关手续，合同工期以发包人工程部通知为准；付款方式：大树（米径58—88㎝）到达工地由甲方验收合格后，支付全部大树供应款的80%，余下20%作为质保金，一年后若大树成活甲方无息付清，大树（米径89㎝或以上）达到工地验收合格后支付80%，余下20%作为质保金分三年付清，大树成活满一年支付其中的85%，满两年支付至90%，剩下10%大树成活三年后无息付清，乙方均需提交同等金额发票；合同约定了不同规格米径的银杏树、桂花树、香樟树、皂角树、杨梅树、朴树等每株的单价；大树暂定数量为50棵，最终数量以工地现场实际验收合格的成活数为准；双方确认结算尾款后，发包人在40个工作日内支付供货尾款，若该时间未支付的，按同期银行贷款利率支付；结算方法：根据施工图、设计变更及签证等资料按实结算，最终结算金额以工地现场大树的实际供货数量结算为准；质量保证金的返还：米径58-88cm的大树质量保证金为总金额的20%，质量观察期满一年后若无质量问题，质保金由甲方无息付清，米径89cm以上的大树质量保证金为总金额的20%，分三年支付，质量观察期一年后无质量问题，质量保证金由甲方无息支付至总金额的85%，满两年后无质量问题，付至总金额的90%，余下质量保证金待大树成活后满三年由甲方无息付清。
32号合同工程名称为“贵阳市花果园（五里冲）市政大树种植与养护工程施工合同”，该合同约定承包范围：贵阳市花果园（五里冲）市政道路大树种植与养护，包含一级种植土的覆盖、场地平整、基肥的施肥、吊装、场内运输、种植、绿化维护与支撑措施、修剪造型、包载包活养护一年、工期、安全、工程管理费、利润、税金等全部内容进行施工；米径58-88cm的大树包载包活一年，米径89cm或以上的大树包载包活三年，按附表所列的种植及养护单价签订合同；结算方法：根据施工图、设计变更及签证等结算资料按实结算，最终结算金额以工地现场大树的实际成活数量结算为准；58-88cm米径大树如在一年质保期内未成活，由承包人负责免费更换，所更换的大树保活保养期从更换植物时间开始计起一年内，89㎝米径以上的大树如在三年质保期内未成活，由承包人负责免费更换，所更换的大树保活保养期从更换植物时间开始计起三年内；58-88㎝米径的大树按甲方要求种植完毕验收合格后甲方支付全部种植养护费的80%，养护期满一年若大树无死亡，付清余下20%养护费，89㎝以上米径的大树按甲方要求种植完毕验收合格后甲方支付全部种植养护费的80%，养护期满一年若大树无死亡，支付至85%，若满两年后大树无死亡，支付至90%，满三年后大树无死亡，付清余下10%；承发双方认定工程结算尾款后，发包人在40个工作日内支付工程款，若发生逾期，发包人按照同�银行贷款利率支付违约金。
对上述两份合同，原告主张，一份约定了购买大树，一份约定了种植和养护，因两个合同的纳税税率不同，故签订为两份合同，被告对合同的真实性无异议，但主张该合同是工程施工完成后才签订的，合同中的很多条款与当时施工时的口头承诺不一致，保留了有利于甲方的条款，增加了不利于乙方的条款，在整个施工过程中，均是以口头约定的方式进行的，该两份合同不能真实反映实际的施工情况，对合同是在施工完成后签订的事实原告予以认可，但主张合同的内容是双方协商一致后签订的，是双方的真实意思表示，不存在被告所答辩的情形。
结算书一本，原告主张在施工完成后，由于被告一直不提交结算资料，故根据被告的请款资料由原告自己制作了结算书，根据该结算书，四季宏所施工完成的工程存活大树的工�款为2435622元，扣除的死亡大树的工程款为1094225元，总工程款为3529847元，在结算书中，原告所依据结算的资料有双方在施工过程中产生的“通用款项请款单”、“软景材料验收单”、“种植与养护清单”、“代购清单”、“请款审批单”、“购进清单”、“情况说明”等一系列资料，均有四季宏的公章或相关人员的签字。对该部分证据材料的真实性被告无异议，对原告根据上述资料统计的3529847元的施工量被告予以认可，但主张，该施工量仅仅是其中的一部分，实际的施工量远远超过该金额，对原告所主张的1094225元的死亡大树，被告不予认可，认为即使有死亡的大树，也是因为原告违背合同条款，将大树多次移栽，导致大树死亡，被告种植的大树是全部存活的。对死树部分，原告主张扣除的金额为1094225元，该部分原告称是在2014年1月24日公司工程部的王玲和唐美与被告方的汪德贵一起在现场核查情况，进行了统计，由于四季宏对现场统计的情况不认可，未在统计结果上签字，后原告根据自己的统计计算出现场死亡和已经不在的树木，计算得出应扣款金额为1094225元，对此被告主张当时在现场汪德贵虽然在场，但查看是已经超过两年的养护期，在一年期满后一棵数目都未死亡，当时现场看到的死树和找不到的树都是原告单方面多次移栽造成的，责任在原告，不同意扣除该款项。
付款凭证十一张，其中宏益房开支付五笔，总金额992550元，扣除代被告缴税的7%后，实际支付923170.75元，其余部分的付款为原告支付，总金额1881045元，扣税后实际支付1749371.85元，原告据以主张已向被告支付工程款2873595元，对收到上述工程款被告无异议，但被告认为合同虽与中建南明签订，但实际付款人是宏益房开，二者关系混同，被告无法辨别。宏益房开称由公司付款的部分均是代中建南明支付的，自己与被告之间无合同关系。
针对反诉部分，反诉原告四季宏和贵星花木提交如下证据材料：
1、反诉原告绘制的关系图一张，证明在合同履行的过程中中建南明与宏益房开的关系交叉、无法区分，贵星花木与四季宏的身份混同，无法区分，宏益房开与贵星花木才是工程的实际实施单位，才是合同履行的主体，四季宏与中建南明中间只是书面上的合同关系，是通过四季宏的挂牌过账。对该证据，中建南明对真实性、合法性、关联性均不予认可，认为主体关系不是反诉原告的关系图能够反映和证明的，只能以相关的合同等证据材料证明双方的关系。
2、“贵阳乌当四季宏花卉园艺场行道树结算汇总表”一张以及“贵阳乌当四季宏花卉园艺场行道树结算清单”五张，系反诉原告自�制作的结算表，证明结算价款加上利息共计为7859988元。对该证据材料反诉被告不予认可，认为是反诉原告单方面制作的，没有相关的双方签字盖章的施工和结算的凭证相印证。
3、在施工过程中，发生的“通用款项请款单”、“软景材料验收单”、“种植与养护清单”、“代购清单”、“请款审批单”、“购进清单”、“情况说明”等一系列资料，照片六张，证明施工情况，有反诉被告的签字或盖章，经反诉被告当庭核实，反诉原告提供的上述材料与反诉被告在本诉中举证的施工资料完全一致，反诉原告也认可该部分证据除照片外与反诉被告的本诉证据完全一致。对照片六张，反诉原告主张是证明大树被反诉被告移栽的图片，在施工过程中有37棵法国梧桐，其中有15棵在时隔两年多才验收，签单在对方手中，另外的22棵被反诉被告移栽至惠水县和龙洞堡基�，对该照片证明的内容，反诉被告不予认可，认为上述材料不能证明反诉原告的主张。
4、反诉原告贵星花木法定代表人汪德贵书写的人身安全报备案、“对法桐、银杏、香樟合同结算及合同法依据说明”，对该证据材料，反诉被告认为法定代表人汪德贵所书写的材料只能代表反诉原告单方面的意见，不是证据材料，与本案无关。
以上事实，有原、被告方陈述及有关证据材料在卷佐证，并经庭审质证核实。
一审法院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，本案原告与被告四季宏签订31和32号合同，约定四季宏为花果园项目提供景观树的购进、种植以及养护，该合同是在四季宏实际施工后与中建南明补充签订的合同，是对四季宏实际施工的认可，该合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，属有效合同，受法律保护�在履行过程中，贵星花木主张自己才是合同履行的主体，只是用四季宏的营业执照签订合同和走账，与四季宏系合伙关系，内部按比例享有和承受权利义务，四季宏对此予以认可，基于双方的关系，该合同对贵星花木同样具有约束力，针对中建南明，四季宏和贵星花木均应当是履行合同的主体。现原告主张在合同履行过程中向被告支付了工程款，但由于部分景观树未能成活，根据双方的合同不应当支付工程款，故多支付了被告工程款，要求被告退还。根据原告提交的在施工过程中产生的“通用款项请款单”、“软景材料验收单”、“种植与养护清单”、“代购清单”、“请款审批单”、“购进清单”、“情况说明”等一系列证据材料，可以确定双方针对该合同实际的工程量，对原告根据上述证据材料计算的总工程量3529847元被告也予以认可，但针对死亡的大树部分�双方产生争议，原告主张扣除的死亡大树的工程款为1094225元，对该死亡大树部分，原告主张是在2014年1月24日公司工程部的王玲和唐美与被告方的汪德贵一起在现场核查情况，进行了统计，由于四季宏对现场统计的情况不认可，未在统计结果上签字，后原告根据自己的统计计算出现场死亡和已经不在的树木，计算得出的应扣款金额。但被告贵星花木的法定代表人汪德贵虽然在场，但对该统计结果并未签字认可，现在该批树木早已超过合同约定的两年的养护期，即使现在现场查看存活情况，也无法确定树木死亡的时间和原因，原告根据单方面的统计要求扣除该部分工程款缺乏事实依据，另外，双方均认可原告已向被告支付的工程款为2873595元，但双方总工程量为3529847元，原告尚有656252元工程款未向被告支付，原告主张多付工程款与事实不符，故对原告的本诉诉请一审�院依法不予支持。关于被告反诉根据之前的口头协议被告已完成的工程量为538.16万元的主张，在案件审理过程中，被告对此并未提交相关证据材料证明自己的主张，庭审中被告所能够提交的施工工程量的证据与原告提交的“通用款项请款单”、“软景材料验收单”、“种植与养护清单”、“代购清单”、“请款审批单”、“购进清单”、“情况说明”等一系列证据材料完全一致，并未提交超出原告证据材料的其他能够证明还存在新的施工工程量的证据材料，被告自己所计算的总工程量538.16万元是缺乏依据的，即使被告认为在该部分可以确定的工程量的基础上还存在其他工程量，但未提交相关施工工程量的证据材料，被告反诉主张的养护费，同也未提交证据材料予以证实。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实�责任提供证据材料加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在反诉被告的反诉请求中，有一部分是有相关依据的，应当得到支持，该部分款项为656252元，关于利息损失部分，由于中建南明向四季宏最后一笔付款为2012年12月31日，在该时间四季宏和贵星花木的施工已经完成，根据双方合同的约定，中建南明应当按照时间根据存活树木的数量向被告付款，承包发包双方在认定工程结算款后，发包人应当在40个工作日内支付工程款，若发生逾期，发包人应当按照同期银行贷款利率支付违约金，现在双方对结算并未认定，但考虑时间过长，不办理最终结算双方均负有责任，对反诉原告主张的利息损失部分，由于其资金利息损失实际存在，一审法院酌情予以支持。反诉被告的其他反诉请求，一审法院依法不予支持。关于反诉原告要求第三人宏益房开承担责任的主张，由于双方的合同关系建立在中建南明与四季宏中间，宏益房开在施工过程中虽向四季宏有付款行为，但中建南明是依法登记成立法人主体，其90%以上的投资来自于宏益房开，宏益房开代中建南明付款并不为法律所禁止，不能因为宏益房开有付款行为而要求宏益房开必然的承担本案的法律责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、驳回原告贵州中建南明投资有限公司的诉讼请求；二、反诉被告贵州中建南明投资有限公司在本判决书生效后三日内支付工程款656252元给反诉原告贵阳乌当四季宏花卉园艺场和贵州贵星花木芦荟有限公司，同时按同期银行贷款利率标准计算，支付该款从2014年1月1日起至本判决书明确的履行期限届满之日止的利息损失；三、驳回反诉�告贵阳乌当四季宏花卉园艺场和贵州贵星花木芦荟有限公司其余反诉请求。本诉案件受理费7870元，由中建南明负担；反诉案件受理费33409元，由四季宏和贵星花木承担22609元，中建南明承担10800元（该款四季宏和贵星花木已预交，由中建南明随同上述款项一并支付）。
二审中，各方当事人没有提交新证据。经二审审理查明事实与原判决认定事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点为死亡树木的数量及责任分担；是否应支付未结尾款的利息。针对死亡树木的数量及责任分担的问题，一审庭审中双方提交的“通用款项请款单”、“软景材料验收单”、“种植与养护清单”、“代购清单”、“请款审批单”、“购进清单”、“情况说明”等计算资料一致，均认可总工程量为3529847元。中建南明依据其2014年1月24日在现场核查统计的结果主张死亡大树的�程款为1094225元，但四季宏和贵星花木对现场统计的情况不认可，亦未在统计结果上签字。双方没有办理验收结算，树木的养护期也超期，中建南明没有提供充分证据证明在养护期内死亡树木的品种及数量，应对不能证明其主张承担不利后果，故一审判决对中建南明要求扣除死亡大树工程款1094225元的诉请不予支持，并无不当。针对是否应支付未结尾款利息的问题，双方合同约定的付款期限已经逾期，且双方对未完成验收结算均负有责任，一审判决根据同期银行贷款利率标准酌情支持工程尾款的利息，符合案情，并无不当。另，一审查明贵星花木系本案31号、32号合同的实际施工人，为了查清事实，将其追加为被告，符合法律规定，并无不妥。
综上所述，上诉人中建南明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，�照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7870.00元，由贵州中建南明投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 静
审 判 员 陈 伟
审 判 员 邹爱玲
二〇一七年八月三十一日
法官助理 宋 翼
书 记 员 谢立桢