青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第34号
上诉人（原审原告）四川省华昌建筑工程有限公司，住所地四川省南充市仪陇县。
法定代表人林益贵，该公司董事长。
委托代理人董胜志，青海河湟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青海亚楠房地产开发有限公司，住所地青海省西宁市城北区。
法定代表人赵岩，该公司董事长。
委托代理人杨刚宙，该公司总经理。
委托代理人汪春虎，青海西海律师事务所律师。
上诉人四川省华昌建筑工程有限公司（以下简称华昌公司）与上诉人青海亚楠房地产开发有限公司（以下简称亚楠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2013）宁民一初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华昌公司的委托代理人董胜志，上诉人亚楠公司的委托代理人杨刚宙、汪春虎到庭参加诉讼。华昌公司的法定代表人林益贵、亚楠公司的法定代表人赵岩经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，1.2007年5月20日，华昌公司与亚楠公司签订《施工工程承包协议书》，约定由华昌公司承建亚楠公司开发建设的位于西宁市福禄巷欣荣小区1、2、3、4、5、6、7号住宅楼项目，（1）工程概况：本工程位于西宁市福禄巷为六层住宅楼，外墙涂料、室内简单装修；（2）承包范围：施工图所示全部内容；（3）工程造价：包工包料按建筑面积每平方米630元计算工程造价；（4）付款方式：按月进度支付工程款80%，竣工验收后30日内付清剩余工程款（除保修金外）；（5）未尽事宜，双方协商解决。同时双方约定该协议书只作亚楠公司办理相关手续使用，不作为其它依据。华昌公司实际只承建欣荣小区的1、2、3、5、6号楼。
2.2007年6月15日，亚楠公司通知华昌公司尽快进场实施开工前的关于临舍搭设、场地布置等工作。
3.2007年8月22日，华昌公司向亚楠公司出具《承诺书》，承诺：（1）住宅楼工程单价：730元／m2；（2）1、2、3号楼工程即底框部分按青海省2004年定额基价计算，四类取费，直接费下浮3%；（3）室外工程按青海省2004年定额基价计算，五类取费；（4）对1、2、3号楼工程基础部分，按全砖混结构相等面积基础造价进行分摊。
4.2008年8月，亚楠公司就欣荣小区Ⅰ标段工程进行招标，同月17日，华昌公司收到中标通知书。庭审时，双方均认可并无备案合同，为了基本建设程序的合法进行了招投标，实际未按此履行。
5.2009年3月15日，欣荣小区1、2、3号楼商铺门更改施工方案。
6.2009年9月18日，城西区人民政府机关第一工会组织亚楠公司、华昌公司就工程建设事宜召开会议，形成纪要：（1）仪陇公司于9月19日完成分户验收和节能专项验收手续将相关资料移交亚楠公司，并将住宅钥匙交付城西区第一机关工会；（2）由亚楠公司先拨付仪陇公司工程款100万元，由城西区机关第一工会见亚楠公司出具拨付单即时拨付；（3）房屋出现质量问题，由仪陇公司负责维修至合格；（4）房屋移交后仪陇公司必须积极配合亚楠公司办理各项验收手续；（5）工程余款支付问题，两家公司根据工程造价自行进行协商，达成协议后由城西区机关第一工会见亚楠公司出具拨付单即时拨付。在该会议后，欣荣小区工程在未经验收的情况下，即交付业主入住。此后的两年间由于华昌公司未履行工程保修义务，产生维修费用43852元由亚楠公司垫付。
7.经双方核实亚楠公司已付工程款1067万元。
8.2009年12月30日，四川省仪陇华昌建设有限公司名称变更为四川省华昌建筑工程有限公司。
9.华昌公司证人许廷能出庭证明从2009年至2010年12月期间数次到亚楠公司索要过工程款。2012年12月2日，华昌公司将《关于四川省仪陇华昌建设有限公司西宁分公司承建青海亚楠房地产开发有限公司欣荣小区住宅楼工程竣工后应进行工程造价结算事项的通知》以特快专递邮寄西宁市城西区人民政府、亚楠公司。
10.2012年8月12日，应华昌公司申请，一审法院委托青海保信建设工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定。2013年12月13日该公司作出青保工鉴字（2013）11号《关于对四川华昌建筑工程有限公司施工的欣荣小区1、2、3、5、6号楼的工程量及工程造价的鉴定报告》，结论为（1）欣荣小区1、2、3、5、6号楼以华昌公司签署的《承诺书》计算得出双方无争议工程造价为14320628.91元；双方争议的工程造价为2193.28元（此费用为蹲便器采购安装费用）。（2）欣荣小区1、2、3、5、6号楼以欣荣小区Ⅰ标段工程《招标文件》计算得出的工程造价为18405029元；双方争议工程造价为52151.68元。庭审时，华昌公司、亚楠公司认可暖气片、室内瓷砖、水电表、洗手盆、门窗由亚楠公司供应，机械挖土方及外运由亚楠公司施工。同时双方还认可工程造价以《承诺书》鉴定结论14320628.91元为结算价。华昌公司明确表示对有争议的工程造价2193.28元、52151.68元予以放弃。华昌公司认可亚楠公司提供的暖气片、室内瓷砖、水电表、洗手盆、门窗的费用及亚楠公司施工的机械挖土方及外运的费用为1991252元。亚楠公司认可华昌公司购买施工的钢筋、水泥费用为1879384.84元。
一审法院总结本案争议焦点并分析论证如下：
一、关于华昌公司的主张是否超过诉讼时效？
一审法院认为，2009年9月华昌公司将欣荣小区工程交付，此后至2010年底一直由许廷能在向亚楠公司催要工程款，此时诉讼时效中断。2012年12月华昌公司将工程款结算函件以发送特快专递的形式送达亚楠公司、城西区人民政府，亚楠公司以未签收为由对此不予认可，但根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条的规定“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断”，因城西区人民政府对亚楠公司、华昌公司就欣荣小区工程建设事宜曾协调，华昌公司向城西区人民政府发送特快专递亦为保护其民事权利，故诉讼时效于2012年12月中断，至2013年5月华昌公司起诉时未过诉讼时效。
二、未付工程款应是多少？
一审法院认为，因双方未签订合同，工程结束后亦未进行结算，诉讼中华昌公司申请对欣荣小区施工工程量、工程造价进行了鉴定，就鉴定机构的结论，华昌公司、亚楠公司确认以《承诺书》鉴定的工程造价14320628.91元结算工程款。在《承诺书》中双方约定单价为730元／m2，此单价是否应包含暖气片、室内瓷砖、水电表、洗手盆、门窗等费用，庭审时鉴定人员认为全部应包括其中，如不包括应单列说明。本案中工程所涉及的暖气片、室内瓷砖、水电表、洗手盆、门窗等水电暖设施均在施工图纸中包括，同时结合鉴定人员的意见，一审法院认为本应由华昌公司购买施工的暖气等费用，实际由亚楠公司提供了，对此的费用1991252元应从工程款中扣减；华昌公司在施工中购买的钢筋、水泥费用亦包括在730元／m2中不应再另行计算费用。亚楠公司已付工程款1067万元，华昌公司应承担维修费用43852元、材料款1991252元，所以亚楠公司还应付工程款1615524.91元。
综上所述，一审法院认为，在双方未签订书面合同的情况下，亚楠公司将欣荣小区1、2、3、5、6号楼建设施工工程交由华昌公司负责施工，华昌公司亦完成工程的施工并交由亚楠公司并交付业主使用，亚楠公司应支付相应工程款，华昌公司诉请工程费用的合理部分应予支持，但其诉求的其他费用没有依据亦无证据，在亚楠公司不予认可的情况下无法认定，不予支持。关于亚楠公司提出代扣税款的问题，由于无法确定应纳税税率，可由双方在结算工程款时，根据税务机关对此的相关规定计算并予扣减。华昌公司已履行了合同主要义务，亚楠公司应支付工程款，其不予支付的辩解理由不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条一款、第一百四十二条、第二百五十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：亚楠公司于本判决生效后十日内给华昌公司支付工程款1615524.91元。案件受理费48743元，由华昌公司承担33633元、由亚楠公司承担15110元。鉴定费45000元由亚楠公司承担。
一审判决后，华昌公司向本院提出上诉称，亚楠公司应向华昌公司支付工程款4881796.76元，一审法院判决亚楠公司支付华昌公司工程款1615524.91元的数额属于认定事实不清、证据不足。1.一审法院不应扣除1991252元，应扣除648216.98元。亚楠公司提供的主材门156000元、窗891815.60元、铝合金门窗259218.81元、水电表148216.98元、暖气片300000元、土方200000元，合计1991252元。根据《招标文件》从华昌公司的总价款中应扣除亚楠公司提供的部分主材为三项即水电表148216.98元、暖气片300000元、土方200000元，合计648216.98元，还应在应付工程款中增加华昌公司提供的钢筋、水泥费用1879384.84元。据此，亚楠公司应支付的工程款明细：根据华昌公司《承诺书》计算得出的司法鉴定报告造价费用14320628.91元＋1879384.84元（华昌公司自行购买的主材钢筋、水泥）=16200013.75元-10670000元（亚楠公司已支付的工程款）-648216.98元（招标文件约定的此部分材料由华昌公司承担，实际由亚楠公司提供）=4881796.77元。2.鉴定人出庭时明确说明华昌公司承诺的730元／㎡的前提不明确，看不出亚楠公司提供的钢筋、水泥、暖气片、室内瓷砖、水电表、洗手盆、门窗等主材内容包含在730元／㎡的单价中，记录有误。鉴定人出庭的说明也不是法院委托鉴定的结论范围，作为判决依据不充分。3.华昌公司在《承诺书》中承诺的730元／㎡是2007年7月进入施工现场时作出，《承诺书》作出时亚楠公司答应给华昌公司欣荣小区1、2、3、4、5、6、7号楼7栋楼及室外装修工程，事实上，亚楠公司发布《招标文件》时仅为1、2、3、5、6号楼5栋楼，也没有室外装修工程等内容。基于没有按照《承诺书》履行全部约定的工程，亚楠公司在《招标文件》第8页、19页明确约定钢筋、水泥、门窗、卫生洁具、消防设备由发包方即亚楠公司提供。施工过程中，亚楠公司依据《招标文件》向华昌公司提供了部分主材即暖气片、室内瓷砖、水电表、洗手盆、门窗，但未提供钢筋、水泥这两项主材；《招标文件》明确的其它主材即水电表、暖气片由施工人即华昌公司提供，因此应扣除该部分主材款。据此说明，亚楠公司提供的部分主材与其发布的《招标文件》关于主材明细由其提供是相互印证的。4.青保工鉴字（2013）11号司法鉴定报告关于《承诺书》、《招标文件》两种计算方式得出造价基本是一致的。司法鉴定报告根据华昌公司《承诺书》计算得出造价费用总计14320628.91元基础上，加上亚楠公司提供的《招标文件》属于华昌公司提供的主材部分总价款1991252元，再加上华昌公司购买的主材钢筋及水泥费用1879384.84元，三项总造价合计18191265.75元；司法鉴定报告依据《招标文件》计算得出的总价款18405029元（含华昌公司提供的钢筋、水泥费用1879384.84元，不包含亚楠公司提供的主材合计1991252元），即这两种计算方式得出总价款造价基本是一致的。由此说明，华昌公司《承诺书》承诺的730元／㎡是不包含亚楠公司依据《招标文件》提供的主材钢筋、水泥、卫生洁具、门窗、消防设备的。综上，一审法院认定事实不清、证据不足。请求：撤销一审判决，依法改判亚楠公司支付华昌公司工程款4887629.76元；亚楠公司承担一审、二审的全部诉讼费用及鉴定费。
亚楠公司未提交书面答辩状，庭审中辩称，本案结算依据是《承诺书》，而不是《招标文件》，《承诺书》明确写明单价为730元／㎡，包含所有单项费用，鉴定人对此亦作说明。730元／㎡之外对其他单项费用扣除没有理由，二审法院应予驳回。
亚楠公司向本院提出上诉称，华昌公司在工程建设完成后，既没有办理竣工验收手续，也没有履行维保义务，案涉工程的后续维护和保养工作一直是由亚楠公司履行。根据双方口头约定及我国法律相关规定，亚楠公司有权在工程款中扣除后期维护保证金，按照全额工程款3%的比例，应扣去429618.87元。请求：撤销一审判决，扣除相应保证金，由亚楠公司支付华昌公司1185906.14元工程款。
华昌公司未提交书面答辩状，庭审中辩称，亚楠公司要求扣除后期维护保证金无事实和法律依据，二审法院应予驳回。
二审查明，2008年8月13日，华昌公司致亚楠公司投标函载824万元投标报价，同月17日，华昌公司收到欣荣小区住宅楼工程建设项目（招标编号：0737-0805CTQH2077，项目名称：欣荣小区I标段工程）中标通知书，中标总价824万元。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，本院依法予以确认。
根据双方的诉辩主张，总结本案的争议焦点并分析如下：
一、关于亚楠公司应付华昌公司工程款数额的确认。
本院认为，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，案涉工程若存在备案的中标合同，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，本案中不存在备案的中标合同，则应当依据双方签订的《承诺书》内容履行并予以确认。但从亚楠公司《招标文件》中对招标方、投标方各自提供建设材料的内容、范围等情况看，与一、二审法院已查明且双方无异议的实际履行内容有所差异。案涉工程虽无备案的中标合同，但招标、投标、中标已实际发生，经过了招投标并已有中标手续，为查明本案事实，应当综合华昌公司投标文件中的具体内容作出分析确认。结合本案2008年8月13日，华昌公司致亚楠公司投标函载824万元的投标报价，同月17日华昌公司收到的亚楠公司中标通知书中标价格亦为824万元的事实及证据表明，投标人华昌公司在投标文件中发出要约，确定订立合同中实质条款即合同价格为824万元，其后，招标人亚楠公司向华昌公司发出中标通知书作出824万元的相应承诺，双方成立合同关系。在本案事实上不存在备案的中标合同的前提下，应当结合以双方招投标文件中中标款即824万元为基础，确定案涉工程价款。鉴于双方认可工程造价以《承诺书》鉴定意见14320628.91元为结算价，并对各自购买的建设材料及相应价款不持异议，华昌公司亦未提交双方在《承诺书》之外对提供建设材料及相应增、减工程款的特别约定之证据，且该鉴定意见价款明显高于中标价格824万元的情况，对华昌公司既以《承诺书》确定的鉴定意见为结算依据，又以《招标文件》中的具体内容提出增、减相应款项的上诉主张，于法不符，不予支持。一审法院此节认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二、关于亚楠公司应否按照全额工程款3%比例扣除后期维护保证金的问题。
本院认为，华昌公司与亚楠公司签订《承诺书》中未对后期维护保证金作出相应约定，且一审法院已将实际发生的维护维修费用予以相应扣减，亚楠公司上诉请求无事实和法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国招标投标法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关法律规定，亚楠公司与华昌公司在依法招标、投标前即对合同实质性内容进行谈判、约定，双方签订的《承诺书》违反法律效力性强制性规定，为无效合同。华昌公司已完成工程的施工并交付使用，亚楠公司应支付相应工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、鉴定费照一审判决收取；二审案件受理费48743元，由华昌公司承担33633元，由亚楠公司承担15110元。
本判决为终审判决。
审判长 白云辉
审判员 吉素梅
审判员 韩 辉
二〇一四年六月十七日
书记员 吴晓琴