长春市宽城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0103刑初258号
被告人詹赛珠，户籍所在地广东省揭阳市，住广东省广州市白云区。因涉嫌非法经营，于2015年10月22日被长春市公安局净月高新技术产业开发区分局刑事拘留；因犯非法经营罪，经长春市净月高新技术产业开发区人民检察院批准，于2015年11月16日被长春市公安局净月高新技术产业开发区分局逮捕，现羁押于长春市第四看守所。
辩护人高飞。
被告人高树合，户籍所在地吉林省长春市宽城区，住长春市宽城区。曾因敲诈勒索，于1993年被劳动教养二年；因盗窃，于1998年7月16日被北京市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养二年六个月；因犯盗窃罪，于2002年10月16日被长春市宽城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。因涉嫌非法经营，于2015年7月26日被长春市公安局净月高新技术产业开发区分局刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，经长春市净月高新技术产业开发区人民检察院批准，于2015年8月27日被长春市公安局净月高新技术产业开发区分局逮捕，现羁押于长春市第三看守所。
辩护人ＸＸ，吉林良智律师事务所律师。
被告人詹泽利，户籍所在地广东省惠来县，住广东省广州市白云区。因涉嫌非法经营，于2015年10月22日被长春市公安局净月高新技术产业开发区分局刑事拘留；因犯非法经营罪，经长春市净月高新技术产业开发区人民检察院批准，于2015年11月16日被长春市公安局净月高新技术产业开发区分局逮捕，现羁押于长春市第四看守所。
辩护人于英新。
被告人史泽凯，户籍所在地广东省揭阳市，住广东省广州市白云汇雅花园小区。因涉嫌非法经营，于2015年10月22日被长春市公安局净月高新技术产业开发区分局刑事拘留；因犯非法经营罪，经长春市净月高新技术产业开发区人民检察院批准，于2015年11月16日被长春市公安局净月高新技术产业开发区分局逮捕，现羁押于长春市第三看守所。
辩护人刘盛男。
被告人张淑文，户籍所在地吉林省长春市宽城区，住长春市宽城区。因涉嫌生产、销售伪劣商品罪，于2015年7月28日被长春市公安局净月高新技术产业开发区分局取保候审，于2016年4月21日由我院决定取保候审。
长春市宽城区人民检察院以长宽检刑检刑诉（2016）230号起诉书指控被告人詹赛珠、高树合、詹泽利、史泽凯、张淑文犯非法经营罪向本院提起公诉，本院审查受理后，认为符合法定开庭条件，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。长春市宽城区人民检察院指派检察员郜玉红出庭支持公诉，被告人詹赛珠及其辩护人高飞，被告人高树合及其辩护人ＸＸ，被告人詹泽利及其辩护人于英新，被告人史泽凯及其辩护人刘盛男，被告人张淑文到庭参加诉讼，现已审理终结。
经审理查明：2015年3月末至2015年7月末，被告人詹赛珠、詹泽利、史泽凯在明知其没有国家烟草部门许可的情况下，以营利为目的，从广州烟草“黑市”购进卷烟，采用物流托运的手段，多次向被告高树合进行销售。其中，被告人詹赛珠主要负责与高树合联系，被告詹泽利主要负责利用卡名为史某甲、詹某某的交通银行卡取货款，被告人史泽凯主要负责向物流公司运送卷烟。2015年3月末至2015年7月末，被告人高树合伙同张淑文在未经国家烟草部门许可的情况下，以营利为目的，通过ATM机、手机银行转账货款的方式，先后多次从广州被告人詹赛珠处购买卷烟，并在长春市内通过摆地摊、送货等方式对外销售卷烟。2015年7月15日9时许，民警在长春市宽城区鸿运仓储托运物流内将被告人高树合抓获，查扣其从广州托运其库房内存放的大量卷烟，共计价值人民币165984元，其中假烟61868元。经核实，被告人高树合伙张淑文向被告人詹赛珠、詹泽利、史泽凯转账共计人民币795300元，被告人詹赛珠一方与被告人高树合一方实际发货价值为756280元。。
认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
一、书证
抓捕经过：载明被告人詹赛珠、詹泽利、史泽凯到案非自首。
临时寄押证明：载明被告人詹赛珠、詹泽利、史泽凯于2015年10月23日起在广州市天河区看守所羁押。
抓捕经过：载明被告人高树合、张淑文系被抓获到案。
常住人口基本信息：载明被告人詹赛珠、詹泽利、史泽凯的基本信息。
常住人口查询：载明被告人高树合、张淑文的自然情况。
电话查询记录：载明詹泽利、史泽凯、詹赛珠的自然情况，无前科劣迹。
电话查询记录：载明被告人高树合、张淑文的前科劣迹情况。
劳动教养决定书：载明高树合于1998年被劳动教养一次。
刑事判决书：载明高树合于2002年10月16日因盗窃被处以刑罚。
指认现场笔录及照片：载明史泽凯、詹赛珠、詹泽利指认现场的情况。
辨认照片：载明詹赛珠无法辨认高树合的情况、詹泽利辨认高树合的情况、高树合辨认史泽凯的情况。
交通银行交易清单：载明卡号为×××的银行卡交易情况。
交通交易清单：载明卡号为×××卡号的交易清单。
指认照片及笔录，辨认照片。
协助查询通知书。
情况说明：载明张淑文、史某甲、詹某某建行卡转款情况。
情况说明：载明詹赛珠、詹泽利、史泽凯在广州市越秀区经营的水果档口没有经营许可证，所贩卖香烟没有卷烟零售许可证。
情况说明：载明讯问詹赛珠是因设备出现故障，故没有讯问光盘。
情况说明、物流托运签收单：载明物流单号情况。
鉴别检验报告及吉林省烟草专卖局办公室关于长春市局卷烟案件案值价格证明的通知：载明吉烟办总（2016）10号文件中申报的2015年度长烟第106号、105号案件中备注标明的“国内无此牌号规格”的为走私烟，未标明的为假冒伪劣卷烟。
涉案香烟估算价格证明表。
先行登记保存证据通知书：载明部分涉案赃物的扣押情况。
被告人高树合的辩护人对此份证有异议，扣押的物品是从两个地点扣押，见证人的位置没有发生变化，没有见证人签某某。
鉴别检验委托书、情况说明：载明涉案赃物的鉴定情况张某某处查获的香烟鉴别检验报告编号为NO.R-ZW2216020098，抽样人为韩天维。
被告人高树合的辩护人对此份证据有异议，认为三份报告没有齐封印。
二、证人证言
证人闫某某证言：我经营洪盛农贸市场万军便利店，法人是我丈夫田某某。我卖的ESSE（爱喜）烟不是烟草公司的烟，是德斌的妹妹送过来的。
2月25日笔录：我进的一部分黑市烟因为不上税，所以价格比较便宜，被扣的烟正常的已经被返还的，有问题的没有返还。
12月1日笔录：我在贵阳街洪盛农贸市场内经营卷烟，有爱喜、黑帆船、南阳，给我送货的人我存的名字是“德斌妹”，是以40元一条进的，“德斌妹”不知道真实姓名，他的丈夫姓高。
证人史某乙证言：我是詹赛珠的丈夫，我在广州开水果店，与一些列车员有往来，他们过来买过一些烟，经营水果档口已经七、八年，烟草档口刚租到七、八个月，一开始只是零售，最近两、三个月要的货才比较多。烟草摊是史泽凯和詹泽利打理的，具体我不清楚。
证人詹某某证言：我家里经营的烟草摊我不清楚，我没有参与过经营。
证人史某甲证言:没有参与家里烟草档口的经营。
证人张某某证言:我和张淑文是兄妹关系，今年4月高树合让我联系过买家，我也帮他送过香烟，以前送到贵阳街农贸市场的烟摊，是一个女老板（经辨认是闫某某），共送了三、四次，每次四、五件，每件五十条，都是爱喜烟。往东十委送过三次，有爱喜烟和双喜烟。我知道这是违法行为，但觉得挺合算的就当帮他们了。
高树合和张淑文的香烟是从广州的黑市购买的。
证人田某某证言：我贩卖走私香烟，这些走私烟经清点时1325条，这些烟是有人送货，送货的是一男一女，每次进货一、两件，被扣香烟有爱喜、双喜、玉溪等，获利多少记不清楚。
证人杨某甲证言：我是乘务员，与高树合一起去过广州，高树合托我帮他买过十条爱喜香烟，通过我同事给我的158XXXX****的电话号码联系的一个女孩，之后是一个年轻男孩给我送来的，没有给他介绍过中年妇女。后来我和高树合一起到广州，我把158XXXX****的电话号码给他了，这个号码就是水果摊床的女孩用的。（经辨认确认詹泽利就是笔录中出现的女孩。史泽凯就是送货的男孩）
证人杨某乙证言：高树合让我把卖烟的电话给他，他说要自己吸烟联系买些。
证人于某某证言：张淑文帮助高树合送过香烟。
三、被告人供述
被告人詹赛珠供述：2015年春天，经人介绍我认识了一名男子（不知道姓名），他说需要ESSE牌香烟，并把他的身份证拍照了。对方通过交通银行给我汇款，我的儿子史泽凯帮我送货，女儿詹泽利帮我接电话和取货。共计向他贩卖了多少卷烟不清楚。
10月23日笔录：除了零售香烟我还向吉林省长春市的一名姓高的男子，我通过物流给他发货，姓高的男子通过银行卡给我转钱，发了多少次货记不清了，每次五、六件或者七、八件，给我转款1-3万，给他备货（准备走私烟）后再让史泽凯去联系物流。基本都是爱喜牌香烟。
10月26日笔录：我没有烟草零售许可证而贩卖卷烟了，贩卖的香烟有爱喜、红芙蓉、大前门、双喜等。
被告人高树合供述：我贩卖的香烟有牡丹牌、大前门、双喜牌、骆驼牌、玉溪牌、芙蓉王牌、爱喜牌、三五牌香烟，还有一些记不清了。2015年3月末我去广州看到有卖卷烟的，有个女的问我需要什么，我说想要爱喜的，她把我的身份证拍照后就让我回长春听信，我到长春没几天，她给我打电话说有货，我就给对方打钱，他们给我发货。2015年3月末第一次给对方史某甲的卡存入9600元。2015年7月22日汇了2万元，转到詹某某的卡内，在我家查获香烟五大包十一箱，这次我给她分两次汇了5万元，她给我邮的烟价值21050元，我已经全部指认了。我没有贩卖香烟的零售许可，和我联系的对方是一个女的50多岁。我的利润就是库房内查获的香烟。张淑文知道我贩卖卷烟的事情，她帮我转账、存款。
7月26日笔录：这次被发现的香烟价值21050元，每次发货都有数量和价格。
被告人詹泽利供述：我贩卖过香烟，我的妈妈詹赛珠卖香烟，她让我去取款我就去了，我的哥哥史泽凯帮忙送货，卖的香烟是ESSE（爱喜）香烟。
10月26日笔录：我取从长春发来的烟钱。
11月16日笔录：我没有烟草专卖的许可。
被告人史泽凯供述：我通过物流往长春发过香烟，次数记不清了，我的母亲詹赛珠卖香烟，我妹妹詹泽利负责去银行取款。
10月23日笔录：我们往长春卖香烟，卖给一个姓高的男子，我们把他的身份证拍照了。从今年（2015年）5月份开始往长春卖香烟，我母亲负责联系给我们送烟的，我小妹负责到银行取钱，我负责到物流发货，高先生（高树合）开始往我姐史某甲的卡里汇钱，后来往我小弟詹某某的卡里汇钱，他们没有参与贩卖香烟，我没有烟草专卖局的许可证。
被告人张淑文供述：我被带到公安机关是因为我丈夫贩卖香烟，我帮他往广州的上家汇款还一起到物流取过货物，在近3个月的时间里每隔三天左右汇款2、3万元，总共五、六十万元，都是通过我的交通银行卡转账的，第一次是从2015年4月初开始的，开始往史某甲的卡里转账之后又往詹某某（的卡里）转账，今天我给广州（上家）打电话想要回剩余的钱，是通过一个列车员联系的。每次大约能赚一两千元，我和高树合没有烟草专卖零售许可证。
8月18日笔录：我给贵阳街的摊位送过香烟，摊主是个女的，不认识，每次都是我哥张某某结账。高树合和张某某之间怎么算账不清楚。
二次开庭时公诉机关出示如下证据：
1、情况说明（补充证据）证实：部分卷烟在团山街鸿运物流查封后在高树合的确认下进行封存后统一移送至高树合在北人民大街与长新街交汇的库房进行清单并开具扣押单据。
2、补充侦查函的回复（补充证据）证实：詹赛珠进货明细未搜查到，其上线在进一步工作中，未扣押物品已在查获前售出，无法查证。扣押物品以卷内记载为准，价格报告以卷内载明为准。
被告人詹赛珠对起诉书指控的罪名及犯罪事实无异议，不辩解，亦对庭审出示的证据无异议，其当庭供述：我是经营水果摊床的，3、4月份姓高的向我要货，我起了贪心就开始做了。詹泽利负责取钱，史泽凯负责运货，烟是有人送到档口，一共挣了2万元左右。没有对获利进行分配。
被告人詹赛珠的辩护人对起诉书指控的罪名无异议其辩护意见是：1、被告人自愿认罪具有坦白情节；2、此前无违法犯罪记录；3、虽然涉案金额超过25万元，但获利较少；4、愿意缴纳罚金，主观恶性不大，请酌情处罚。
被告人高树合对起诉书指控的罪名及犯罪事实无异议，不辩解，亦对庭审出示的证据无异议，其当庭供述：7月25日分别查获了物流的10多箱烟和仓库的10多箱。对指控的金额无异议，但詹赛珠还有一些货没有发给我，具体是多少不清楚。张淑文帮着转过几次款。
被告人高树合的辩护人对起诉书指控的罪名无异议，对数额有异议，对鉴定鉴定委托书和保存登记通知书有异议，其辩护意见是：1、不应将795300元全部认定为被告人的犯罪金额；2、应以实际查清或购买的价格计算；3、查扣1958条香烟与事实不符，违反法定程序；4、被告人高树合仅构成非法经营罪，认定被查扣部分香烟是假烟的证据不足；5、应认定被告人的犯罪情节构成未遂且坦白，请酌情处罚。
被告人詹泽利对起诉书指控的罪名及犯罪事实无异议，亦对庭审出示的证据无异议，其当庭供述：开始不知道，后来知道是烟钱，我问我的妈妈是否有营业执照，她说正在办理。钱都是我去取的。
被告人詹泽利的辩护人对起诉书指控的罪名及犯罪事实无异议，亦对庭审出示的证据无异议，其辩护意见是：1、被告人詹泽利属于从犯；2、虽然非法经营数额巨大但获利较少，且被告人未参与营利分配；3、愿意缴纳罚金；4、被告人系初犯、偶犯请酌情处罚。
被告人史泽凯对起诉书指控的罪名及犯罪事实无异议，亦对庭审出示的证据无异议，其当庭供述：后来知道是香烟，送烟的时候写了一张纸条，不知道获利多少，是我妈妈让我送的。
被告人史泽凯的辩护人对起诉书指控的罪名及犯罪事实无异议，亦对庭审出示的证据无异议，其辩护意见是：1、被告人属于从犯；2、认罪态度较好；3、被告人主观恶性不大，系初犯、偶犯，请酌情处罚。
被告人张淑文对起诉书指控的罪名及犯罪事实无异议，亦对庭审出示的证据无异议，其当庭供述：后来知道是帮忙转的烟款，和高树合去取过货，但不知道是什么。
在本案中，被告人詹赛珠、高树合均无国家烟草部门经营许可，被告人詹赛珠从广州市烟草“黑市”购进卷烟转卖给在长春的被告人高树合，被告人高树合与其妻张淑文再将涉案烟草转卖到部分市场烟草摊床。被告人詹赛珠的女儿詹泽利在广州负责通过手机代收货款、取款等，被告人詹赛珠的儿子史泽凯负责向物流公司运送卷烟将涉案烟草发送到长春被告人高树合处，被告人高树合的妻子张淑文负责利用手机进行银行转账及同被告人高树合取货等，五被告人的行为均构成非法经营罪。关于起诉书指控的金额，本院认为，根据被告人张淑文名下的交通银行卡内记载，被告人张淑文与史某甲、詹某某名下的银行卡往来转款795300元，根据被告人詹赛珠、高树合供述此笔款项即为双方购买烟草的实际发生额，在公安机关查获的史泽凯邮寄给高树合包裹中的单据载明，尚余货款39020元，故此笔款项应予扣除，确定犯罪金额应为756280元。在本案中，从物流公司及被告人高树合的库房扣押涉案卷烟165984元，其中假烟为61868元，因此部分烟草尚未销售，故被告人高树合、张淑文针对此部分烟草属于犯罪未遂。关于查扣、鉴定程序，侦查机关补充出具情况说明，被告人高树合的辩护人对此无异议，故对于辩护人的其他辩护意见本院予以支持。
本院认为，被告人詹赛珠、詹泽利、史泽凯、高树合、张淑文违反国家法律规定，未经许可,经营行政法规规定的专卖烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，对于公诉机关指控的罪名应予支持。在此次犯罪行为中，被告人詹赛珠、高树合起主要作用，系主犯；被告人詹泽利、史泽凯、张淑文起次要辅助作用，系从犯；各被告人到案后如实供述相关犯罪事实，其行为构成坦白；被告人高树合、张淑文部分犯罪行为未遂；被告人高树合此次犯罪前有前科；对被告人詹赛珠、高树合可以从轻处罚；对被告人詹泽利、史泽凯、张淑文应予从轻处罚；对被告人詹泽利、史泽凯、张淑文宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法可适用缓刑。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】，第二十五条【共同犯罪】，第二十六条【主犯】，第二十七条【从犯】，第四十五条【有期徒刑的期限】，第四十七条【有期徒刑的计算与折抵】，第六十七条第三款【坦白】，第二十三条【犯罪未遂】，第七十二条【缓刑的适用条件】，第七十三条【缓刑的考验期限】，第五十二条【罚金数额的裁量】，第五十三条【罚金的缴纳】，第六十四条【犯罪物品的处理】之规定，判决如下：
一、被告人詹赛珠犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先期羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月22日起至2020年10月21日止。罚金中的20000元于本判决生效后即上缴国库，另80000元限自本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人高树合犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先期羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月26日起至2020年7月25日止。罚金中的10000元于本判决生效后即上缴国库，另90000元限自本判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人詹泽利犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后即上缴国库。）
四、被告人史泽凯犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后即上缴国库。）
五、被告人张淑文犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后即上缴国库。）
六、在案扣押的物品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向吉林省长春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 丹
人民陪审员 赵一岚
人民陪审员 聂晓辉
二〇一六年九月五日
书 记 员 王 佳