广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1971民初18620号原告：新开发联合创业投资企业。住所地：上海市浦东新区浦东南路***号国家开发银行大厦**层****室。统一社会信用代码：91310000717882856Y。法定代表人：邓爽，联合管理委员会主任。委托代理人：梁永强，广东格雷兄弟律师事务所律师。委托代理人：姚栋珉，广东格雷兄弟律师事务所律师。被告：张新雄，男，汉族，1954年3月1日出生，住湖南省汝城县。委托代理人：雷斌，湖南福城律师事务所律师。第三人：东莞市保得生物工程有限公司。住所地：广东省东莞市南城区黄金路1号东莞天安数码城A1栋第10层15单元，统一社会信用代码：91441900767318073T。法定代表人：孙旭生。委托代理人：谭健文，广东权晔律师事务所律师。委托代理人：谢梓颖，广东权晔律师事务所律师辅助人员。原告新开发联合创业投资企业（以下简称为新开发企业）诉被告张新雄，第三人东莞市保得生物工程有限公司（以下简称为保得公司）合同纠纷一案，本院于2016年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月6日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人梁永强、姚栋珉，被告的委托代理人雷斌及第三人委托代理人谭健文、谢梓颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告投资时，第三人保得公司是由被告及其他股东投资设立的有限公司，注册资本为28000000元。被告是第三人保得公司的控股股东、实际控制人，持有第三人保得公司91.28%的股权。2011年3月28日，原告与被告、第三人保得公司及其他股东签署《增资扩股协议》，约定原告以60000000元对第三人保得公司进行增资，其中12000000元作为第三人保得公司的新增注册资本，其余48000000元作为第三人保得公司的资本公积。经增资后，第三人保得公司的注册资本由28000000元增加至40000000元，原告持有第三人保得公司30%股权，被告持有第三人保得公司63.9%的股权，其余6.1%的股权由其他股东持有。同一天，原告还与被告、第三人保得公司及其他股东签署《增资扩股补充协议》，被告及第三人保得公司对2010年度及2011年度的税后利润向原告作出承诺，并承诺在保得公司无法实现约定利润的情况下，将对原告做出相应补偿。同时，被告及第三人保利公司承诺，如第三人保得公司在2015年12月31日前未能在证券交易所成功发行股票并上市的，原告有权要求被告或第三人保得公司回购其持有的保得公司部分或全部股权，回购价为原告全部投入并加算年复合收益10%，以办理完工商变更并解冻资金为基准执行日。上述协议签署后，原告于2011年4月7日履行了全部出资义务，并办理了相关验资手续。因被告未能兑现《增资扩股补充协议》中的承诺，根据《增资扩股补充协议》约定，2012年被告指定的第三方回购了原告持有占第三人保得公司的15%股权，原告持股比例变更为15%；2013年及2014年被告又分别向原告转让其持有的占第三人保得公司2.6%和2.48%的股权，原告的持股比例变更为20.08%。2016年3月，第三人保得公司引入新的投资方，增资18000000元，增资后，原告的持股比例变更为17.5524%。由于第三人保得公司在2015年12月31日前未能在证券交易所成功发行股票并上市，故原告现要求被告按照《增资扩股补充协议》约定，以原告全部投入并加算年复收益10%的价格回购其持有的第三人保得公司全部股权。为维护自身合法权益，原告特请求判令：一、被告回购原告持有第三人东莞市保得生物工程有限公司17.5524%的股权；二、被告向原告支付股权回购款42124924元（其中投资本金25100000元，利息按年复利率10%计算，从2011年4月15日起算，暂计至2016年8月1日）及自2016年8月2日起计至付清回购款之日止的利息；三、本案的一切诉讼费用由被告负担。被告辩称，一、原告要求被告回扣不能成立，因原告先行违约，导致被告无法履行协议；二、原告要求被告支付的回购款没有扣除之前对其进行业绩补偿现金式的900000元，其回购款的利息过高；三、被告目前没有其他资金，即使按原告诉请进行股权回购也无法支付回购款；四、根据本案的实际情况应由以原告为代表的风投机构进行协商解决本案，才能维护双方的利益。提起股权回购之诉不能解决本案的实质问题；五、被告确认向第三人支付的增资款本金为30000000元，扣除被告向原告补偿的业绩补偿款49000000元，最终投资资金为25100000元。第三人陈述称，本案是原告与被告之间的与公司有关的纠纷，与第三人无关，第三人希望股东之间尽快达成一致的意见，促成第三人的日常运行。经审理查明，2011年3月28日，原告（丙方）与被告（甲方）、第三人保得公司（乙方）及周晗等案外人（丁方）签订了《增资扩股协议》。协议第一条第（一）款第1项约定丙方以600000000元对乙方进行增资，其中12000000元作为乙方新增注册资本，其余48000000元作为乙方资本公积。协议第一条第（一）款第2项约定，因本次增资扩股，乙方注册资本由28000000元增加至40000000元。协议第一条第（一）款第3项约定，截至本协议签订之日，乙方的股东及股权结构为：被告持有91.28%；案外人周晗等13名股东共持有8.72%。协议第一条第（一）款第4项约定，本次增资扩股完成后，乙方的股东及股权结构为：被告持有63.90%；原告持有30%；案外人周晗等共持有6.10%。协议第二条第（一）款约定，各方确认并同意，自本协议签订之日起2个工作日内，乙方负责开立乙方与丙方共同监管的银行账户，同时甲方、乙方、丁方向丙方提供如下文件：……5、乙方原股东放弃优先认购权函。协议第二条第（二）款约定，自上述所有事项完成后5个工作日内，丙方将本协议约定增资款付至乙方与丙方设立之银行共管账户，待乙方完成全部有权机关批准之日起5个工作日内，丙方取消对该账户的监管；由乙方将该增资款使用至主业经营当中。协议第三条第（一）款约定，本协议签订之日起至本次增资扩股完成之日止，甲方、丙方共同协商管理乙方，对乙方生产经营活动、重大资产处理、对外融资和对外投资等事项充分沟通，共同协商行使相关股东权利。协议第三条第（二）款约定，甲方及乙方承诺，自本协议签订之日起至本次增资扩股完成之日，甲方基于实际控制人地位，保证乙方的经营遵从如下条款：1、乙方已按常规和一贯的方式经营业务；2、乙方的资产、业务及财务状态不存在重大不利的变化；3、乙方未做出应当披露而未披露的分红决议、支付股利或通过其他方法实施利润分配……6、乙方不存在应当披露而未披露的放弃、免除、减少债权或其他重要的权利或者作出不利变更的事实。协议第五条第（一）项约定，公司设董事会，由五名董事组成，其中丙方有权推荐两名，各方确保丙方推荐的两名董事当选；当丙方股权低于20%时，丙方董事减至一名。协议第七条第（二）款第7项约定，丙方承诺本次增资扩股完成后，丙方按公司章程行使权利义务，通过公司董事参与董事会决策；丙方不参与或直接干预公司日常经营。协议第十条违约责任约定，（一）本协议项下任何一方不履行合同义务或者履行合同义务符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；（二）本协议项下任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给他方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。协议还就各方的其他权利义务进行了约定。同日，原告（丙方）与被告（甲方）、第三人保得公司（乙方）及周晗等案外人（丁方）签订了《增资扩股补充协议》，协议第二条约定，各方确认，丙方本次增资价格的确定系公司估值按照预期2010年度公司税后净利润14560000元的9.62倍计算，即公司估值（含权）为融资前140000000元。协议第三条约定，甲方和乙方承诺，增资手续完成后，乙方聘请乙方与丙方均认可的会计师务所对乙方2010年财务报表进行审计；如果实际税后利润低于14560000元，且下调后实际保底金额低于13000000元时，丙方有权选择要求甲方无偿转让其持有的乙方股权给丙方或以现金方式补偿丙方，或要求甲方或乙方回购丙方所持有的乙方部分或全部股权。具体补偿标准按照下列公式计算。若补偿股份：补偿股份数额=60000000元/（公司2010年审计后实际净利润×9.62+60000000元）-30%；若补偿现金：补偿现金数额=60000000元-（公司2010年审计后实际净利润×9.62+60000000元）-30%。协议第四条约定，甲方和乙方承诺，乙方2011年度实现的经审计的税后净利润不低于19000000元，由乙方聘请乙方与丙方均认可的会计师事务所对乙方2011年度进行审计；如果实际税后利润低于19000000元，且下调后实际保底金额低于17000000元时，丙方有权选择要求甲方无偿转让其持有的乙方的股权给丙方或以现金方式补偿丙方。具体补偿标准按照下列公式计算。若补偿股份：补偿股份数额=60000000元/（公司2011年审计后实际净利润×7.37+60000000元）-30%；若补偿现金：补偿现金数额=60000000元-（公司2011年审计后实际净利润×7.37+60000000元）×30%；当上述股份补偿执行时，丙方保证不控股乙方；当丙方若获得补偿股份后所持有乙方股份超过50%时，可不执行本股份补偿条款，而改由甲方或乙方以10%的年复合收益率回购丙方所持有乙方之股份。协议第五条约定，如果乙方在2015年12月31日前未能在证券交易所成功发行股票并上市的，丙方有权选择要求甲方或乙方回购其持有的乙方部分或全部股权；或者按照同等条件向其他投资者转让股权；未经过甲乙方同意，丙方股权不得转让给乙方同业竞争对手。协议第七条约定，丙方按照上述约定选择行使回购权的，甲方或乙方应按丙方全部投入并加算年复合收益10%作为回购对价及丙方的投资回报，分红派息不计算在收益之内；以办理完工商变更并解冻资金为基准执行日。协议还就各方的其他权利义务进行了约定。庭审中，原告提交了一份由上海浦东发展银行出具的借记通知，显示原告于2011年4月7日向第三人保得公司支付了投资款60000000元；原告还提交了一份由深圳市鹏城会计师事务所于2011年4月11日出具的验资报告，主张原告向第三人保得公司增资60000000元已经深圳市鹏城会计师事务所审验，验资报告落款处盖有深圳市鹏城会计师事务所公章及两位中国注册会计师邓清燕及陈延柏的签章；原告还提交了由第三人保得公司提供的核准通知书及保得公司增资18000000元股权结构、企业机读档案登记资料、公司变更登记审核表、东莞市保得生物工程有限公司章程修正案，以此主张第三人保得公司于2016年3月14日引入新投资方进行增资，增资后原告的持股比变更为17.5524%。被告对上述证据的真实性均予以确认，但认为上述证据的证明内容与本案无关。被告在庭审中提交了保得公司的工商登记资料，以此主张第三人保得公司在原、被告约定的上市截止日2015年10月31日之前已经完全由原告等风投机构控制，被告无法行使公司的经营权，未能上市的责任不能由被告承担。原告明确其诉请的股权回购款42124924元的计算方法为：投资本金+利息。投资金额本金25100000元，即60000000元-已支付的回购款30000000元-补偿金4900000元。暂计利息的计算方法为[投资金额30000000元×（1+10%）5.301369863年-投资金额30000000元]-[补偿金4900000元×（1+10%）5.301369863年-0.698630137年-4900000元]=17024924元。并明确：5.301369863年指计算截止日（即起诉之日2016年8月1日）与基准执行日（股权变更完成之日即根据原告提交的企业登记颁证及归档记录表显示领证时间为2011年4月15日）的时间差，单位为年。0.698630137年指补偿金到帐日（2011年12月26日）减去基准执行日（股权变更完成之日即根据我方提交的企业登记颁证及归档记录表显示领证时间为2011年4月15日）的时间差，单位为年。“[投资金额30000000元×（1+10%）5.301369863年-投资金额30000000元]”这部分属于全部回购款的按照年复合利率10%的利息。“[补偿金4900000元×（1+10%）5.301369863年-0.698630137年-4900000元]这部分属于补偿款的按照年复合利率10%的利息”；由于补偿款已经收取，所以原告需要扣除补偿款以及补偿款按照年复合利率10%的利息；按照上述的计算方法计算至付清回购款之日止。另，被告和第三人均确认第三人在2015年12月31日前未能在证券交易所成功发行股票并上市的事实。被告确认至庭审之日，原告投资金额本金为25100000元。以上事实，有原告提交的增资扩股协议、增资扩股补充协议、借记通知、验资报告、核准通知书、保得公司增资1800万元股权结构材料、企业机读档案登记资料、公司变更登记审核表、保得公司章程修正案，被告提交的保得公司工商登记资料以及本院的庭前会议笔录、庭审笔录等附卷为据。本院认为，本案为合同纠纷。原、被告、第三人与案外人周晗等签订的《增资扩股协议》、《增资扩股补充协议》系各方当事人真实的意思表示，也没有违反法律法规的禁止性规定，也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的有关合同无效之情形，故本院依法认定增资扩股协议、增资扩股补充协议合法生效，各方当事人应当按照相关合同的约定享有权利履行义务。根据《增资扩股补充协议》第五条约定，如果第三人在2015年12月31日前未能在证券交易所成功发行股票并上市的，原告有权选择要求被告或第三人回购其持有的第三人部分或全部股权；或者按照同等条件向其他投资者转让股权。庭审中，被告和第三人均确认第三人在2015年12月31日前未能在证券交易所成功发行股票并上市的事实，故本院认为，原告诉请被告回购其所持有第三人17.5524%的股份符合合同的约定，该诉请依法有据，本院予以支持。又根据《增资扩股补充协议》第七条约定，原告按照上述约定选择行使回购权的，被告或第三人应按原告全部投入并加算年复合收益10%作为回购对价及丙方的投资回报，分红派息不计算在收益之内。故根据上述约定以及原告庭审中的陈述，回购对价的计算公式如下：投资金额25100000元+[投资金额30000000元×（1+10%）n-投资金额30000000元]-[补偿金4900000元×（1+10%）n-a-4900000元]。其中n指实际支付之日与基准执行日（股权变更完成之日即根据原告提交的企业登记颁证及归档记录表显示领证时间为2011年4月15日）的时间差，单位为年；a为补偿金到帐日（2011年12月26日）与基准执行日（股权变更完成之日即根据我方提交的企业登记颁证及归档记录表显示领证时间为2011年4月15日）的时间差，单位为年。上述计算方法有合同依据，本院予以确认。结合本案具体案情，n值应以本案开庭之日（即2017年3月6日）作为计算截止点为宜。故n值为：2011年4月15日至2017年3月6日的期间为2152天，故2152÷365=5.89589041095年；a值为2011年4月15日至2011年12月26日的期间为0.698630137年。故回购对价应为25100000元+[投资金额30000000元×（1+10%）5.89589041095年-投资金额30000000元]-[补偿金4900000元×（1+10%）5.89589041095年-0.698630137年-4900000元]=44580807.6元。对原告超出部分的诉请，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，本院判决如下：一、被告张新雄应于本判决发生效力之日起五日内向原告新开发联合创业投资企业支付44580807.6元，用于受让第三人东莞市保得生物工程有限公司17.5524%的股份；二、驳回原告新开发联合创业投资企业的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费252424.62元、保全费5000元（原告已预交），由被告张新雄负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  莫 然审 判 员  何雪梅人民陪审员  温沛成二〇一七年三月二十九日书 记 员  杨晓君杜海敏附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。