黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终200号上诉人（原审被告）：张险峰，男，汉族，泰来县鑫兴房地产开发有限公司总经理，住黑龙江省。委托诉讼代理人：李泽林，黑龙江金马律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋晓薇，黑龙江金马律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于会波，男，汉族，大连鑫茂有限公司董事长，住辽宁省大连市。委托诉讼代理人：关文影，黑龙江金京律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕品政，黑龙江九蕴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周军，男，汉族，个体业主，住辽宁省大连市。委托诉讼代理人：关文影，黑龙江金京律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕品政，黑龙江九蕴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王春发，男，汉族，个体业主，住辽宁省大连市。委托诉讼代理人：关文影，黑龙江金京律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕品政，黑龙江九蕴律师事务所律师。原审被告：张艳秋，女，汉族，无固定职业，住黑龙江省。委托诉讼代理人：臧庆玲，黑龙江东滢律师事务所律师。上诉人张险峰因与被上诉人于会波、周军、王春发及原审被告张艳秋合伙纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（以下简称齐齐哈尔中院）（2015）齐民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张险峰的委托诉讼代理人李泽林、蒋晓薇，被上诉人于会波、周军、王春发共同的委托诉讼代理人关文影、吕品政，原审被告张艳秋的委托诉讼代理人臧庆玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定：2010年1月2日，于会波、周军、王春发与张险峰签订《协议书》，约定共同出资6200万元开发讷河市人和广场翠湖名苑工程项目，其中于会波出资3000万元，王春发出资500万元，周军出资500万元，余下的投资份额由张险峰承担，各方按所持股份承担风险，分享利润。同时约定张险峰以泰来县鑫兴达房地产开发有限公司（以下简称鑫兴达公司）名义选派具有相关资质的管理人员、施工人员组织工程审批、施工、竣工验收。于会波、周军、王春发按约定的投资数额和比例足额出资，有权随时查阅本合同项下工程的账目、对张险峰提出的各项支出项目进行审查、对不合理的支出有否决权、有权随时审查工程项目的进展情况、与张险峰共同制定销售计划、共同确定销售价格。协议还约定工程各项工作完成后，双方依据财务账目、工程预决算书、内页资料进行结算，如有异议，由于会波、周军、王春发选择会计师事务所进行财务审计，并依据审计结果确定各自的利润。张险峰在《协议书》上签字，于会波代表周军、王春发在《协议书》上签字。协议签订后，于会波、周军、王春发依约交付了4000万元投资款，该工程项目交由张险峰以鑫兴达公司的名义进行开发建设。2014年3月6日，于会波、周军、王春发及张险峰共同委托齐齐哈尔信达会计师事务所有限公司（以下简称信达公司）对诉争工程项目的资金投入、资金使用、利润等相关事项进行审计。结论为：于会波投入3000万元，周军、王春发各投入500万元，张险峰投入1900万元（实际认缴1000万元）；截止到2013年12月31日，项目销售收入479,808,081.44元，减去总成本322,389,611.80元，利润额为157,418,469.64元，减去应缴税金，实现净利润129,300,843.85元。经股东会议研究认定未销售楼房和在建10号楼全部完工和销售后，可实现利润2.2亿元。2014年6月15日，张险峰与于会波、周军、王春发及张险峰的会计人员共同签订了一份《讷河市翠湖名苑项目结算单》（以下简称《结算单》），该《结算单》记载项目总收入为6.5亿元，费用支出共十三项，合计4.446亿元。在结算单备注中记载：销售过程中由于优惠幅度大而减少的收入1500万元（扣除合理优惠600万元）；资金挪用数量和利息待定；政府减免税费1000余万元待定。总收入减去费用加上优惠而减少的收入，项目利润2.2亿元。同日，张险峰与于会波、周军、王春发签订了一份《讷河市翠湖名苑房地产开发项目股东会议决议》（以下简称《股东决议》），内容为：2014年6月12日，讷河市翠湖名苑开发项目股东在齐齐哈尔市君汇国际酒店召开会议，集中研究了项目开发方面的相关工作，并就有关事宜作出了决议。会议认为，该项目建设工作始终由张险峰具体负责，其他股东没有参与项目建设的任何工作。由于种种原因，导致项目周期过长没有按时完工。因此，该项目现在和将来不论出现任何问题，项目负责人张险峰应当负全部责任，其他股东不负任何责任。四人分别在《股东决议》上签字。同时，张险峰、于会波、周军、王春发四人又签订了一份《关于讷河市翠湖名苑项目股东会议决议的说明》（以下简称《决议说明》），内容为：2014年6月15日，讷河市翠湖名苑开发项目股东在齐齐哈尔市君汇国际酒店召开会议，就项目利润分配事宜达成一致。项目利润总额2.2亿元，扣除已拨付泰来大市场项目2600万元，可分配利润1.94亿元，具体分配情况（于会波应分利润8924万元，已分利润2000万元，欠分利润6924万元；周军应分利润2522万元，已分利润540万元，欠分利润1982万元；王春发应分利润2522万元，已分利润550万元，欠分利润1972万元）。经本次股东会议决定，至2014年6月15日讷河市翠湖名苑项目由张险峰单独管理，其他股东全部撤出，不再参与该项目事情。张险峰所欠其他股东应分配利润额应当在2014年12月末还清，四人分别在《决议说明》上签字。之后，张险峰分别给于会波、周军、王春发出具3张金额为6924万元、1982万元、1972万元的《欠条》，均写明：今欠于会波、周军、王春发应分利润款，于2014年12月末还清。在张险峰向于会波、周军、王春发出具《欠条》后，张险峰又陆续向于会波支付利润款1200万元、向周军支付利润款400万元、向王春发支付利润款400万元，其余款项至今未付。张险峰与张艳秋系夫妻关系。于会波、周军、王春发于2015年10月27日诉至齐齐哈尔中院，请求判令：一、张险峰、张艳秋立即给付于会波利润款5724万元及逾期利息2,404,080元，周军利润款1582万元及逾期利息664,440元，王春发利润款1572万元及逾期利息660,240元（利息暂计至2015年9月30日，利息应给付至欠款付清时止）；二、诉讼费用及诉讼损失由张险峰、张艳秋承担。一审法院认为：于会波、周军、王春发与张险峰签订的《协议书》是四人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性、效力性的规定，合法有效。《协议书》中约定了各自出资数额、盈余分配比例，以及共同投资、共担风险的结算方式。同时，双方在协议履行中确实将投入的资金由双方统一管理和使用。因此，该协议完全符合《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙法律要件的规定，故应认定于会波、周军、王春发与张险峰系个人合伙关系。在协议履行至2014年6月15日时，于会波、周军、王春发与张险峰协商就共同投资经营的讷河市翠湖名苑房地产开发项目，签订的《股东决议》和《决议说明》能够证实于会波、周军、王春发与张险峰协商一致后自愿终止合伙关系，即于会波、周军、王春发退伙，讷河市翠湖名苑房地产项目由张险峰一人继续经营。同时又共同签署了《结算单》，可以证明已对合伙经营期间的资金投入、经营利润进行了清算，并订立了书面协议，而且张险峰依据清算协议已给于会波、周军、王春发出具了应分得利润的欠条。通过上述清算和欠条能够证明双方合伙关系解除、并已清算，张险峰已确认尚欠于会波、周军、王春发合伙利润款。在解除合伙关系后，张险峰已实际给付了部分利润款，故清算及解除合伙的协议均合法有效。因此，双方当事人均应恪守诚实信用的原则，切实履行清算协议约定的义务。张险峰应依据协议及欠条给付尚欠于会波、周军、王春发的合伙利润款，分别为5724万元、1582万元、1572万元。由于张险峰未能按约定期限履行给付利润款的义务，构成违约，并因此给于会波、周军、王春发造成利息损失，故张险峰应承担赔偿利息损失的违约责任。因双方在解除合伙协议及欠条中，没有对违约付款的利息进行约定，故违约利息标准应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支持较为适当。因于会波、周军、王春发起诉时主张利息起始日期为2015年9月30日，该日期在张险峰欠款期间内应予采纳。故张险峰应从2015年9月30日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，赔偿于会波、周军、王春发应分得利润款的利息损失。由于张险峰与张艳秋系夫妻关系，张险峰是以自然人的身份与于会波、周军、王春发签订的个人合伙协议，由此产生的个人债务应由夫妻共同偿还，故张险峰和张艳秋应共同偿还于会波、周军、王春发利润款及利息。张险峰、张艳秋关于双方不是合伙关系，是名为房地产开发联建，实为借贷法律关系的答辩理由不符合客观事实，且该答辩意见与鑫兴达公司诉于会波合伙纠纷一案中鑫兴达公司的诉讼主张相矛盾，故对张险峰、张艳秋的抗辩主张不予支持。由于双方之间存在借贷法律关系的证据不足，也不存在开发联建的事实，本案诉讼中张险峰、张艳秋又未提出反诉，所以其要求对讷河市翠湖名苑房地产开发项目的全部成本、收入及利润进行审计鉴定的请求与本案的法律关系相悖，不具有关联性，故对其提出的鉴定请求不予支持。判决：一、张险峰、张艳秋于判决生效后十日内给付于会波应分得合伙利润款5724万元，并以此款项为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2015年9月30日起至实际全部履行之日止；二、张险峰、张艳秋于判决生效后十日内给付周军应分得合伙利润款1582万元，并以此款项为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2015年9月30日起至实际全部履行之日止；三、张险峰、张艳秋于判决生效后十日内给付王春发应分得合伙利润款1572万元，并以此款项为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2015年9月30日起至实际全部履行之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费504,343.80元，由张险峰、张艳秋负担。张险峰上诉请求：一、撤销齐齐哈尔中院（2015）齐民初字第45号民事判决；二、驳回于会波、周军、王春发的诉讼请求；三、诉讼费用由于会波、周军、王春发承担。事实和理由：一、一审判决认定各方构成合伙关系错误。根据《最高人民法院》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”的规定，案涉《协议书》从形式上应认定为合作开发房地产合同，因于会波、周军、王春发始终没有参与翠湖名苑项目的任何经营管理活动，在项目大量工程未完工及工程决算的情况下撤回全部资金，无论项目是否亏损均不承担项目风险，只收取利益，各方之间法律关系应当认定为名为联建，实为借贷，各方的权利义务应当按照借贷关系认定和处理。二、一审判决认定张险峰、于会波、周军、王春发共同委托信达公司审计及依据该审计结论形成的《结算单》《股东决议》《决议说明》《欠条》错误。张险峰没有出具书面委托书，信达公司审计依据的财务账册系于会波、周军、王春发强行取走且于会波、周军、王春发不允许鑫兴达公司的财务人员参与审计，接触账册。信达公司的审计报告于2014年7月6日作出，但所附营业执照为2015年2月12日年检，而《结算单》及《股东决议》签署时间为2014年6月13日及6月15日，说明审计报告是后形成的。因出现补缴土地出让金及预留税金不足的情况，还导致审计报告存在认定数据不准确、不客观。三、一审法院不支持张险峰的鉴定申请错误。审计报告、《结算单》《股东决议》《决议说明》《欠条》不能作为认定项目利润的依据，如对应付利润款进行确认，则应当委托司法鉴定机构依法进行鉴定。四、一审法院对本案没有管辖权，于会波、周军、王春发的户籍地均在大连，且常年在大连居住，本案一审应当由黑龙江省高级人民法院管辖。被上诉人于会波、周军、王春发在法定期间内未提交答辩状，二审庭审中辩称：一审法院认定各方当事人之间系合伙关系正确，应予以维持。张险峰主张名为房地产合作开发实为借贷无事实和法律依据。张险峰在结算时对信达公司的审计报告认可，并以此为依据签订了《结算单》《股东决议》《决议说明》《欠条》，应认定合法有效，其主张重新核算利润的依据不足。管辖问题已经终审裁定确认，不在本案审查范围内。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告张艳秋答辩意见为：同意张险峰的上诉意见。二审期间，张险峰向本院举示了《土地出让金催缴通知书》《纳税检查汇总报告表》、梁吉群的书面证人证言，意在证明：2015年9月17日，讷河市国土资源局通知鑫兴达公司，因翠湖名苑项目容积率改变，需要补缴土地出让金704.46万元，这部分土地出让金未计算到信达公司的审计报告以及案涉《结算单》中，属于漏项。根据黑龙江省讷河市地方税务局汇算，翠湖名苑项目应纳税总金额74,931,125.10元，国税应缴税款是238,974.29元，已售未开发票应纳税款1245万元，未出售房产应纳税款1559万元，以上合计应纳税款为103,210,099.39元，在《结算单》以及审计报告中，预留的税款总额是6300万元，与上述应缴税款总额存在差异。梁吉群作为鑫兴达公司的会计参与审计，其证实在审计查账和后续过程中存在胁迫的行为。被上诉人于会波、周军、王春发对上述证据的质证意见为：《土地出让金催缴通知书》《纳税检查汇总报告表》不属于二审新证据，不应该采纳作为认定案件事实的证据。《土地出让金催缴通知书》出具时间是2015年9月17日，距今两年之久，期间经过多次开庭审理，张险峰都没有提供该份证据，因此该费用应当由张险峰负担。《纳税检查汇总报告表》未说明该税金产生于哪个项目及发生的时间段，所以不能证明所产生的税金与案涉税金相关联，《结算单》中已明确已缴税金是3000万，预留税金为6300万，即结算时为张险峰结算了9300万税金，张险峰却未缴纳税金，仍应由其负责缴纳。因于会波、周军、王春发自合伙解散结算后不再分配售出房屋的利润，对因此产生的税金亦不应再承担，且在《股东决议》中约定该项目现在和将来出现任何问题，张险峰负全部责任，其他人不负任何责任，据此该费用也应当由张险峰负担。梁吉群作为证人作证，但无正当理由未出庭，其证言不能作为定案的依据。原审被告张艳秋的质证意见为：同意张险峰的意见。本院认证意见为：《土地出让金催缴通知书》经本院向讷河市国土资源局核实，情况属实，故对该份证据予以采信。《结算单》中载明已缴纳和预留税金合计9300万元，张险峰提供的《纳税检查汇总报告表》列明的已缴税金为67,775,275.17元，应缴税金74,931,125.10元（含已缴税金），均不超过9300万元，不能证明税金不足问题，但证实了鑫兴达公司的税金缴纳情况，对该份证据部分内容予以采信。证人梁吉群未出庭接受质询，对证言的真实性无法核实，故对该书面证人证言不予采信。本院二审查明：鑫兴达公司为自然人张险峰独资的有限责任公司，张险峰为该公司的法定代表人及总经理。2015年9月17日，讷河市国土资源局以讷河市城乡规划局确认的数据重新评估后，向鑫兴达公司下发了《土地出让金催缴通知书》，通知鑫兴达公司补缴土地出让金704.46万元。另外，截至2017年6月，鑫兴达公司已缴税金为67,775,275.17元。二审另查明：2016年11月16日，中华人民共和国最高人民法院作出（2016）最高法民终35号民事裁定，该裁定确认：于会波、周军、王春发与张险峰共同委托信达公司对诉争项目进行审计。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审法院认定的事实一致。综上，原审判决认定事实清楚，因张险峰提供新证据，其上诉主张部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐民初字第45号民事判决第一项为：张险峰、张艳秋于本判决生效后十日内给付于会波5399.95万元及利息（自2015年9月30日起至实际给付之日止，以5399.95万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、变更齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐民初字第45号民事判决第二项为：张险峰、张艳秋于本判决生效后十日内给付周军1490.42万元及利息（自2015年9月30日起至实际给付之日止，以1490.42万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、变更齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐民初字第45号民事判决第三项为：张险峰、张艳秋于本判决生效后十日内给付王春发1480.42万元及利息（自2015年9月30日起至实际给付之日止，以1480.42万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计1,008,687.60元，由张险峰、张艳秋负担891,256.34元，于会波、周军、王春发负担117,431.26元。诉讼保全费5000元,由张险峰、张艳秋负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 尧审 判 员  刘显峰审 判 员  时晓明二〇一七年九月四日法官助理  孙 希书 记 员  金 鑫