贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终2606号上诉人（原审被告）：湖北中建鸿友建设有限公司。法定代表人：杜德福，董事长。委托诉讼代理人：余爱东，湖北演绎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈德章，湖北省仙桃市人，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：付斌，湖北百思特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州省湄潭县乾开高科技有限公司。法定代表人：张庆华，总经理。上诉人湖北中建鸿友建设有限公司（以下简称中建鸿友公司）因与被上诉人陈德章、贵州省湄潭县乾开高科技有限公司（以下简称乾开科技公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2018）黔0328民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建鸿友公司上诉请求：撤销原判，改判驳回陈德章的一审诉讼请求，或将案件移送公安机关侦查。事实和理由：一、案外人翟建江（公民身份证号码：）与上诉人于2015年1月21日签订《内部股份经营管理合同》，约定涉案装修工程实行内部股份制管理，上诉人以管理、技术入股，占比0.5%，翟建江以资金入股，占比99.5%，事实上是翟建江挂靠上诉人承包涉案工程。为方便翟建江现场施工，《内部股份经营管理合同》约定上诉人刻制项目部公章和技术资料专用章各一枚，后来为防控风险，上诉人只刻制了一枚项目部技术专用章并备案，没有刻制项目部行政公章。合同签订后，翟建江负责现场施工，因路途遥远，上诉人没有向项目部派驻管理人员。二、2017年，陈德章以及案外人张仁方、付建华三人分别向湄潭县人民法院起诉上诉人，上诉人经了解才得知，乾开科技公司租用以晴集团的房屋，将装修工程对外发包，翟建江垫资施工，后因以晴集团撤走，乾开科技公司放弃相关项目，导致工程于2015年10月停工，没有办理工程结算，也没有支付工程款。翟建江实际与刘登云、刘俊三人合伙承包涉案工程，之后将项目转让给冯剑锋，合伙人在施工期间，私刻了“湖北中建鸿友建设有限公司湄潭县以晴工程项目部”印章，未报给上诉人备案。三、上诉人曾要求翟建江等人偿还债权人债务，翟建江于2017年11月15日通过手机微信向上诉人法定代表人杜德福转发了陈德章的欠款信息，陈德章的木工人工费欠款为26万元。同月18日，翟建江又向上诉人送交书面《承诺书》，要求上诉人垫付158万元工程欠款，并承诺以后从乾开科技公司结算工程款中予以扣除，同时提供了一份经冯剑锋签字的《欠款清单》（载明欠付陈德章26万元）。上诉人提出，垫资的前提是由上诉人直接向债权人付款，且翟建江应提供债权人名单并为此担保，但是翟建江等人均予以拒绝。上诉人认为翟建江等人没有真正解决问题的诚意，有可能从上诉人处拿到钱后弥补其自己的损失，置债权人和上诉人的利益于不顾，故没有为其垫资。四、本案存在虚假诉讼的可能性。1、张仁方一案的诉讼标的为板材欠款7.8万余元（详见2017年黔03民终5575号民事判决书），说明项目工程材料系翟建江等人购买，且冯剑锋提供的《欠款清单》中板材欠款为7万元，基本属实。但陈德章的诉讼标的为木工装修劳务承包工程欠款41万元，而冯剑锋提供的《欠款清单》中载明木工工资仅为26万元，故陈德章起诉的金额极有可能既包含木工工资又包含张仁方的板材款，陈德章亦未提供其购买材料的相应证据予以佐证，包工包料的情况下提供购买材料的证据是很容易的。此外，付建华一案中，经上诉人现场查看，已完工部分工程量与付建华的诉讼请求悬殊巨大，而陈德章提供的证据材料与付建华案如出一辙，均是同样的施工合同和完工单。故陈德章与翟建江等人企图通过虚假诉讼获得非法利益，将可能发生的损失全部转嫁给上诉人。2、翟建江、付建华、陈德章的律师均是付斌，陈德章作为仙桃人，却聘请宜昌的律师打官司，且在付建华一案一审庭审结束后，付斌是乘坐乾开科技公司的车离开法院的，这很不正常。综上，请求二审法院审查本案存在虚假诉讼的可能性，并责成陈德章提供施工方面的具体证据，对已完成的工程量进行司法鉴定。被上诉人陈德章二审答辩称，上诉人提起上诉的主要目的是为了拖延时间，其上诉状中所述的上诉人与翟建江等人的事情属于上诉人公司内部管理问题，不能对抗陈德章；涉案工程的另一同类型相关案件已判决生效且该案原告付建华已申请强制执行，同类型案件裁判结果应当一致，上述案件的判决书及生效证明、执行立案通知书等材料均可提交法庭作为参考。被上诉人乾开科技公司二审未作书面答辩。陈德章向一审法院起诉请求：1、要求被告中建鸿友公司立即支付工程欠款360000元；2、要求被告中建鸿友公司立即支付工程欠款360000元的利息（从2015年11月25日至实际清偿之日按照中国人民银行同期同类利率计算）；3、要求被告乾开科技公司对工程欠款360000元及利息承担连带责任；4、诉讼费由被告中建鸿友公司和被告乾开科技公司承担。一审法院认定事实:被告中建鸿友公司和被告乾开科技公司都是依法登记设立的有限责任公司，具有企业法人资格。2015年1月20日，被告中建鸿友公司与被告乾开科技公司订立《建筑装饰工程施工合同》，被告乾开科技公司将其位于湄潭县黄家坝街道以晴工业园区的“湄潭以晴工业园区高管楼及KTV”总体装修工程发包给被告中建鸿友公司装修，约定在工程全部完工后10个工作日内付款80%，验收合格后二个月内付款至工程决算总价款的95%。2015年3月6日，原告陈德章与被告中建鸿友公司订立《木工装修劳务承包合同》，原告陈德章从被告中建鸿友公司处承揽了“湄潭以晴工业园区高管楼及KTV”总体装修工程中的劳务部分，约定按工程进度给予预支工人生活费、工程完工后付到造价的95%、工程验收后付到造价的100%，该合同上有原告陈德章签名，加盖有“湖北中建鸿友建设有限公司湄潭县以晴工程项目部”印章，有经办人冯剑锋签名。2015年11月25日，被告中建鸿友公司向原告陈德章出具了一份《完工单》，确认原告陈德章已完成工程量95%，完成的工程价款为411308元，双方同意按410000元结算，未约定付款时间，该《完工单》上加盖有“湖北中建鸿友建设有限公司湄潭县以晴工程项目部”印章，有经办人冯剑锋签名。原告陈德章在完成承揽工作期间，向被告中建鸿友公司预支了工人生活费50000元，被告中建鸿友公司向原告陈德章出具《完工单》后，未向原告陈德章付过款。“湄潭以晴工业园区高管楼及KTV”总体装修工程现已停建，未完工。同时查明，被告中建鸿友公司在与他人的买卖合同纠纷案件中，贵州省遵义市中级人民法院认定了“湖北中建鸿友建设有限公司湄潭县以晴工程项目部”印章是被告中建鸿友公司所设立的项目部印鉴，冯剑锋是被告中建鸿友公司职工。被告中建鸿友公司与被告乾开科技公司未对工程进行结算，被告乾开科技公司未向被告中建鸿友公司支付工程款。一审法院认为，合同当事人应当诚实守信，依约履行义务，以保证实现双方的合同目的。本案中，被告中建鸿友公司虽称《木工装修劳务承包合同》和《完工单》上加盖的印章不是其备案印鉴，经办人冯剑锋不是其职工，但人民法院生效判决书已经认定了“湖北中建鸿友建设有限公司湄潭县以晴工程项目部”印章是被告中建鸿友公司所设立的项目部印鉴，经办人冯剑锋是被告中建鸿友公司职工，且被告中建鸿友公司未提供相反的证据否定，故对被告中建鸿友公司的这一抗辩理由不予采纳。原告陈德章与被告中建鸿友公司订立的《木工装修劳务承包合同》，原告陈德章承包的仅是劳务部分，法律对劳务承包的主体没有特别限制性规定，原告陈德章有权承包建设工程中的劳务工作，双方形成的是承揽合同关系，且双方的《木工装修劳务承包合同》权利义务平等、明确具体，体现了双方的真实意思，应当合法有效。被告中建鸿友公司向原告陈德章出具的《完工单》，虽载明“木工劳务现已完成95%工程量”，但被告中建鸿友公司向原告陈德章出具的是“完工”单据，结合已经结算了合同价款的事实，对未完成的5%部分，应视为双方一致同意不再履行，是对合同内容的变更，因此，被告中建鸿友公司应当依约向原告陈德章支付价款（报酬），被告中建鸿友公司未依约付款的行为已构成违约，应当承担继续履行的违约责任，但是，按照双方《木工装修劳务承包合同》的约定，工程完工后付到造价的95%、工程验收后付到造价的100%，现原告陈德章承揽的工作虽已完成，但尚未验收，所以，被告中建鸿友公司应付价款为389500元（410000元×95%=389500元），因原告陈德章已经预支了工人生活费50000元，应予扣除，故被告中建鸿友公司现仍应支付原告陈德章价款339500元（389500元-50000元=339500元），另外5%的价款，依约应当在工程验收后再行给付。原告陈德章与被告中建鸿友公司订立的《木工装修劳务承包合同》虽不是建设工程施工合同，但被告乾开科技公司作为建设工程的业主，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，有义务在其所欠被告中建鸿友公司工程款的范围内向原告陈德章支付报酬，但是，这种责任是替代责任，而非连带责任，所以，原告陈德章要求被告乾开科技公司承担连带给付责任，因缺乏法律依据，对其这一诉讼请求不予支持；同时，被告乾开科技公司与被告中建鸿友公司的合同约定也应当得到各方尊重，被告乾开科技公司替代被告中建鸿友公司向原告陈德章支付报酬，也应当是以被告乾开科技公司与被告中建鸿友公司《建筑装饰工程施工合同》约定的“工程全部完工后10个工作日内付款80%，验收合格后二个月内付款至工程决算总价款的95%”这一付款条件成就为前提，在被告乾开科技公司与被告中建鸿友公司合同约定的付款条件未成就前，被告乾开科技公司有权以与被告中建鸿友公司的合同约定对抗原告陈德章的付款请求。原告陈德章与被告中建鸿友公司之间是承揽合同关系而非建设工程施工合同关系，且双方以《完工单》的形式对合同内容进行了变更，又在《完工单》中对价款未约定给付期限，因此，原告陈德章要求被告中建鸿友公司以及被告乾开科技公司承担债务利息的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。综上所述，被告中建鸿友公司现应当给付原告陈德章完成承揽工作的报酬339500元，被告乾开科技公司应当在其向被告中建鸿友公司付款条件成就时在其所欠被告中建鸿友公司的工程款范围内向原告陈德章承担给付义务；原告陈德章对其其余诉讼请求举证不足，不予支持。被告中建鸿友公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对申请回避、举证质证、陈述辩论等诉讼权利的放弃，不影响对本案的审理和裁判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决：一、限被告湖北中建鸿友建设有限公司在本判决生效后十日内一次性给付原告陈德章报酬人民币339500元。二、被告贵州省湄潭县乾开高科技有限公司在欠付被告湖北中建鸿友建设有限公司工程款范围内对上述第一项的履行承担给付义务（以被告贵州省湄潭县乾开高科技有限公司与被告湖北中建鸿友建设有限公司《建筑装饰工程施工合同》约定的付款条件成就为限）。三、驳回原告陈德章的其余诉讼请求。案件受理费3643元，由被告湖北中建鸿友建设有限公司负担3500元，由原告陈德章负担143元。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据一审查明事实，（2017）黔03民终5575号生效判决书已经认定了“湖北中建鸿友建设有限公司湄潭县以晴工程项目部”印章是中建鸿友公司所设立的项目部印鉴，冯剑锋是中建鸿友公司职工，中建鸿友公司未提供相反的证据予以推翻，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条关于“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”之规定，中建鸿友应承担举证不能的法律后果，故冯剑锋代表中建鸿友公司项目部与陈德章签订《木工装修劳务承包合同》及进行工程结算的行为属于职务行为，法律后果应由中建鸿友公司承担。陈德章在一审中提交了《完工单》用以证明其应得的劳务价款金额为41万元，该《完工单》载明了陈德章在涉案工程中已完成工程量为95%，并列明了各分项工程的实际工程量和相应的劳务价款，落款处加盖有中建鸿友公司湄潭县以晴工程项目部印章，冯剑锋作为中建鸿友公司项目部经办人签字确认。本院认为，因中建鸿友公司并未提供证据证明《完工单》载明的已完成工程量和价款金额等内容与实际不符，且其在一审中没有提出鉴定申请，加之该《完工单》已由中建鸿友公司项目部加盖印章和经办人签字确认，涉案工程已实际停工，故应视为双方已一致同意陈德章不再履行其未完成的5%工程量，该《完工单》为双方的最终结算，合法有效，中建鸿友公司应当按照结算价款和合同约定向陈德章支付相应的劳务价款。此外，关于中建鸿友公司提出的“涉案工程系因乾开科技公司放弃项目导致停工”以及“本案存在虚假诉讼的可能性”的主张，因其未对此提供相应的证据予以证明，且陈德章为涉案项目提供装修劳务属实，故中建鸿友公司应承担举证不能的法律后果，本院对其相应主张不予采纳。至于中建鸿友公司所称其与翟建江之间系挂靠关系以及翟建江将工程转让给冯剑锋的问题，可另案解决。综上所述，中建鸿友公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7286元，由上诉人湖北中建鸿友建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 洪审 判 员  康 龙审 判 员  胡晓波二〇一八年六月六日法官助理  马艺榕书 记 员  魏 莱