广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终986号
上诉人（原审原告）：杨汝永，男，汉族，住广西贵港市覃塘区。
委托诉讼代理人：宾子龙，广东威戈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒙某，男，汉族，住广西贵港市覃塘区。
委托诉讼代理人：黎世飞，广西中飞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒙永乾，男，汉族，住广西贵港市覃塘区。
被上诉人（原审被告）：黄凤金，女，瑶族，住广西贵港市覃塘区。
被上诉人（原审被告）：广西泰皇建筑工程有限公司，住所：广西博白县博白镇花园区中路富安居商住楼二楼。
法定代表人：朱文生，董事长。
委托诉讼代理人：朱媛，广西顺运律师事务所律师。
上诉人杨汝永因与被上诉人蒙某、蒙永乾、黄凤金、广西泰皇建筑工程有限公司（以下简称泰皇公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2016)桂0802民初4418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月26日公开开庭进行了审理，上诉人杨汝永的委托诉讼代理人宾子龙、被上诉人蒙永乾、被上诉人蒙某的委托诉讼代理人黎世飞、被上诉人泰皇公司的委托诉讼代理人朱媛到庭参加诉讼，被上诉人黄凤金经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
杨汝永上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：（一）杨汝永委托广东弘正司法鉴定所(以下简称弘正鉴定所)对其伤残程度进行鉴定符合法律规定，该鉴定所作出的司法鉴定意见书具有真实性、合法性，应作为本案定案依据。鉴定时，杨汝永虽未拆除内固定，但是已经治疗终结，未拆除内固定但并不影响鉴定结论。一审法院认为杨汝永鉴定时尚未治疗终结没有科学依据和法律依据。在被上诉人没有举出相反证据推翻杨汝永提供的司法鉴定意见书情况下，一审法院决定对杨汝永的伤残程度进行重新鉴定有失公正。（二）一审法院将没有经过当事人相互质证的证据作为认定蒙某应被视为完全民事行为能力人的证据使用，违反了法律规定。本案证据不能证明蒙某发生本案交通事故时属于视为完全民事行为能力人。（三）杨汝永仅承担本案事故次要责任，一审法院判决杨汝永承担大部分的一审案件受理费不合理，应由被上诉人承担本案全部诉讼费。
蒙某辩称，杨汝永进行鉴定时，内固定尚未取出，治疗尚未终结，其提供的鉴定意见不能采信。发生交通事故时，蒙某虽未满18周岁，但已经能依靠自己的劳动收入独立生活，应视为完全民事行为能力人。本案应属于一般民事侵权案件，一审法院按照交通事故损害赔偿处理错误。如果二审法院认为一审法院采信证据程序违法，同意将本案发回一审法院重审。
蒙永乾辩称，同意蒙某的答辩意见。
泰皇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黄凤金未提出答辩意见。
杨汝永向一审法院起诉请求：对其因交通事故造成的各项损失合计169206元，由蒙某在交强险限额内予以赔付；交强险限额赔付后的不足部分，由蒙某与泰皇公司连带赔偿70%；蒙永乾、黄凤金对蒙某的赔偿责任承担补充赔偿义务。
一审法院认定事实：2014年12月14日19时许，蒙某驾驶无号牌普通二轮摩托车从三里镇方向往贵港区方向行驶，途径贵港西江农场内道路。该道路宽为450CM，泰皇公司在道路南侧堆放了两堆沙子和两堆石头，占用390CM宽路面。于上述时间至上述地点，杨汝永驾驶桂Ｒ×××××号普通二轮摩托车先驶入上述有障碍路段，蒙某在驾驶过程中因操作不当，导致其所驾驶的无号牌摩托车冲上沙堆后失控，与杨汝永驾驶的车辆发生刮碰，造成杨汝永、蒙某受伤及其各自驾驶车辆损坏的道路交通事故。贵港市公安局交通警察支队一大队经调查，作出道路交通事故认定书，认定蒙某负本次事故主要责任，杨汝永和泰皇公司均负事故次要责任。蒙某及杨汝永驾驶的摩托车均未购买交强险。事故后，杨汝永随即被送往贵港市人民医院住院治疗56天，期间需要2人陪护。出院医嘱建议继续门诊治疗，择期拆除内固定，加强营养等。蒙某已为杨汝永垫付13000元医疗费。杨汝永于2015年10月10日委托弘正鉴定所对其因此次交通事故造成的伤残程度及后续治疗费进行评估。该所于2015年10月20日作出粤弘司鉴所【2015】临鉴字第933号司法鉴定意见书，认为杨汝永因交通事故损伤构成一处九级、一处十级伤残；后续治疗费需人民币13000元左右。蒙某、泰皇公司均对该鉴定结论提出异议，并申请对杨汝永的伤残等级重新进行鉴定。庭审中，杨汝永主张蒙某在交强险限额内赔付其损失后，赔付不足部分由其自行承担30%，蒙某与泰皇公司在70%的比例内承担连带偿还责任，蒙永乾、黄凤金作为蒙某的父母应对蒙某承担的民事责任负补充赔偿义务；其需与妻子抚养四名子女，需与三兄弟共同赡养父亲杨积为。蒙某主张发生事故时其差一个月就满十八周岁，并提交贵港覃塘区车之家汽车美容装饰店的营业执照、请该店法定代表人蒙柱朝作证，证明本次事故发生前其已经在该店工作，以自己的劳动收入为生活来源，应被视为完全民事能力人，故其造成杨汝永的损失与其父母蒙永乾、黄凤金无关。
一审法院认为，交警部门作出的事故责任认定客观，予以确认。根据当事人的过错程度，确定由杨汝永负担本次事故责任比例为30%，蒙某负担责任比例为40%，泰皇公司负担责任比例为30%。根据蒙某提交的证据，证实其在本次事故发生前已以自己的劳动收入为主要生活来源，故其应被视为完全民事行为能力人，则蒙永乾、黄凤金无须承担本案赔偿责任。对杨汝永因交通事故造成的损失确认如下：1.因杨汝永进行伤残鉴定时未拆除内固定且治疗尚未终结，因此弘正鉴定所作出的鉴定意见书不能最准确地反映杨汝永因本次事故造成的伤残程度，故对该鉴定结论不予采信，而在法院释明后杨汝永仍拒绝对其伤残程度进行重新鉴定，故对杨汝永根据粤弘司鉴所【2015】临鉴字第933号司法鉴定意见书主张的鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金不予支持；2.后续治疗费由于尚未实际发生，不予支持；3.误工费按300天计算，为27931.23元；4.营养费酌情支持1200元；5.护理费10427.66元；6.医疗费67920.51元；7.住院伙食补助费5600元；8.交通费600元；以上损失共计113679.40元。因蒙某驾驶的摩托车未投保交强险，则其依法应在交强险责任限额内赔偿杨汝永的医疗费10000元；不足部分的医疗费、住院伙食补助费、营养费共计64720.51元，由蒙某负担40%即25888.20元，由泰皇公司负担30%即19416.15元；误工费、护理费、交通费共计38958.89元，未超出交强险伤残赔偿限额，由蒙某负担。本案中，蒙某合计需向杨汝永赔偿74847.09元，扣减已赔偿的13000元后，尚应赔偿61847.09元。综上，判决：一、蒙某赔偿杨汝永的损失61847.09元；二、泰皇公司赔偿杨汝永的损失19416.15元；三、驳回杨汝永的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
经二审审理查明，除蒙某发生本案交通事故前是否已经参加工作并依靠自己的劳动收入作为生活来源的事实外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1.弘正鉴定所作出的鉴定意见书能否作为本案定案依据；2.蒙某在发生本案交通事故时是否属于视为完全民事行为能力人。
针对第一个焦点问题。杨汝永委托弘正鉴定所进行伤残鉴定时，其因治疗交通事故骨折而在体内放置的内固定尚未拆除，而其出院医嘱明确建议出院后需要继续门诊康复治疗，择期拆除内固定。即杨汝永体内的内固定根据病情恢复需要是需要拆除的，且其因交通事故造成的损伤需要在出院后继续进行康复治疗，最终才达到病情稳定，是为治疗终结。司法审判实践中，虽然有的交通事故受害人不拆除内固定也不影响伤残鉴定结果，但是亦有的交通事故受害人拆除内固定后的鉴定结果与未拆除内固定前鉴定结果不一致。即不拆除内固定虽然不是必然会影响定残结果，但是有可能会影响定残结果。而侵权损害赔偿以侵权行为造成的实际损失为限，损失多少，就予以赔偿多少。在杨汝永未拆除内固定有可能会影响定残结果的情况下，其以弘正鉴定所作出的鉴定意见主张赔偿权利有可能会损害赔偿义务人的合法权益。一审法院依据当事人的申请要求杨汝永在拆除内固定后重新进行伤残鉴定并不不当，亦不会损害杨汝永的合法权益，其拒不重新鉴定的理由不充分。因此，虽然杨汝永委托进行伤残鉴定的弘正鉴定所及鉴定人员虽然具备相应的鉴定资质，但因其鉴定时内固定尚未拆除，有可能会影响鉴定结果，在其拒不在拆除内固定后进行重新鉴定的前提下，一审法院不予采信弘正鉴定所的鉴定意见，对杨汝永依据弘正鉴定所鉴定意见主张的相关损失不予支持正确，充分体现了公平原则。且在一审审理程序中，杨汝永的内固定已经拆除，并主张治疗已经终结，则其后续治疗费已经实际发生，其应按照实际发生的后续治疗费数额主张权利，但其仍依据弘正鉴定所的鉴定意见主张后续治疗费，显然不符合客观实际。
针对第二个争议问题。本案交通事故发生时，蒙某尚未年满18周岁，属于限制行为能力人。本案中，能够证明蒙某发生交通事故前已经以自己的劳动收入为生活来源，应被视为完全民事行为能力人的证据主要是贵港覃塘区车之家汽车美容装饰店出具的工作证明及该店经营者蒙柱朝的证人证言。首先，上述证据并未在法庭上经过各方当事人互相质证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条第一款“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定，上述证据依法不能作为认定本案事实的根据，一审法院根据上述证据认定蒙某交通事故前已经以自己的劳动收入为生活来源，应被视为完全民事行为能力人错误。其次，即使上述证据客观真实，但也只能证明蒙某曾经于2013年10月至12月在该汽车美容装饰店工作，而本案交通事故发生于2014年12月，上述证据并不足以证明蒙某发生交通事故前已经具有稳定的工作及稳定的收入，已经能够以自己的劳动收入作为生活来源。蒙某虽主张其事故前长期在广东打工，但却不能举出劳动合同、工作收入凭证等证据予以证实。因此，本案中，蒙某不能举出充分证据证明其发生交通事故前已经以自己的劳动收入作为生活来源，一审法院认定蒙某视为完全民事行为能力人依据不足。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十三条第一款“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任”的规定，应由蒙某的监护人即其父、母亲蒙永乾、黄凤金对杨汝永承担侵权赔偿责任。又因本案审理过程中，蒙某已经年满十八周岁，已经属于完全民事行为能力人，若其能够通过自己的劳动取得收入的，应先从其个人财产中支付赔偿费用。且杨汝永本案中亦是主张蒙永乾、黄凤金对蒙某的赔偿义务承担补充赔偿责任。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第二款“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿”的规定，本案中，若蒙某有个人财产的，应先由其以其个人财产支付杨汝永的赔偿费用，不足部分，由蒙永乾、黄凤金负担。
对于杨汝永就一审诉讼费的负担提出上诉问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，诉讼费的负担属于人民法院依职权决定的事项，并不必然根据当事人的责任比例决定诉讼费的分担。又根据《诉讼费用交纳办法》第四十三条第一、二款“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出”的规定，杨汝永对一审法院决定的诉讼费用负担有异议的，依法只能申请复核，而不能单独就诉讼费用的负担提起上诉。因此，杨汝永该上诉请求不属于本院审理范围，本院对其该上诉主张不予审理。
综上所述，杨汝永的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定蒙某在本案交通事故时应被视为完全民事行为能力人，其监护人蒙永乾、黄凤金无需承担本案赔偿责任错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民初4418号民事判决第二项；
二、撤销广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民初4418号民事判决第三项；
三、变更广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民初4418号民事判决第一项为：蒙某以其个人财产赔偿杨汝永因交通事故造成的损失61847.09元，蒙某个人财产不足赔偿部分，由蒙永乾、黄凤金予以赔偿；
四、驳回杨汝永的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之曰起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区贵港市港北区人民法院或者被执行人财产所在地的基层人民法院申请执行。
一审案件受理费1842元，由杨汝永负担1026元，由蒙某、蒙永乾、黄凤金负担673元，由广西泰皇建筑工程有限公司负担143元；二审案件受理费1999元，由杨汝永负担1499元，由蒙某、蒙永乾、黄凤金负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 刘立技
审判员 马荣兴
审判员 陆志然
appoint
二〇一七年八月xx日
书记员黄延肖