北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3141号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李濛萌，该委员会审查员。
上诉人（原审第三人）河北衡水九州啤酒有限公司，住所地河北省衡水市红旗南大街115号。
法定代表人周锐，董事长。
委托代理人刘贺喜，河北中衡诚信律师事务所律师。
委托代理人彭广庆，男，1966年10月16日出生，河北衡水九州啤酒有限公司办公室主任，住河北省衡水市。
被上诉人（原审原告）山东新银麦啤酒有限公司，住所地山东省蒙阴县城银麦路1号。
法定代表人刘英弟，董事长。
委托代理人刘乃东，山东泰蒙律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、河北衡水九州啤酒有限公司（简称九州公司）因与被上诉人山东新银麦啤酒有限公司（简称新银麦公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第10611号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：
被异议商标系第5236311号“九州金麦”商标（见判决书附图），注册人为九州公司，申请日期为2006年3月24日，指定使用商品为第32类啤酒、姜汁啤酒、麦芽汁（发酵后成啤酒）、矿泉水、果汁饮料（饮料）、果茶（不含酒精）、纯净水（饮料）、豆类饮料、饮料制剂、烈性酒配料。
引证商标系第813095号“金麦goldbrew”商标（见判决书附图），注册人为新银麦公司，申请日期为1994年5月20日，核定使用商品为第32类啤酒。该商标专用权期限至2016年2月6日。
新银麦公司在法定异议期内对被异议商标提出异议申请，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2010）商标异字第18482号裁定，对被异议商标予以核准注册。
新银麦公司不服该裁定，于2010年10月13日向商标评审委员会提出异议复审申请。
在商标评审程序中，九州公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：外观设计专利证书、九州牌啤酒所获荣誉证书、啤酒供销合同书、广告图片及播出证明等。
2013年12月16日，商标评审委员会作出商评字[2013]第134185号《关于第5236311号“九州金麦”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：一、被异议商标与引证商标的汉字部分“金麦”在汉字构成、读音、含义方面有所区别。九州公司在案证据可以证明其“九州”商标在啤酒商品上已使用多年且获得了一定的荣誉，九州公司“九州金麦”商标在啤酒商品上已经投入实际使用，并进行了一定广告宣传，在当地消费者中已经享有一定知名度。并且，新银麦公司并未提交引证商标享有一定知名度并已经及于九州公司所在地且两商标已造成实际混淆的相关证据。被异议商标与引证商标在啤酒等类似商品上并存不致引起相关消费者的混淆误认，未构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的近似商标。被异议商标指定使用的矿泉水等商品与引证商标核定使用商品不构成类似商品。依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
新银麦公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
一审诉讼中，新银麦公司补充提交了商标注册证、许可使用合同及部分产品销售发票等证据材料。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
被异议商标完整包含引证商标的显著识别中文文字部分“金麦”，被异议商标与引证商标已构成近似商标。被异议商标指定使用的“啤酒、姜汁啤酒、麦芽汁（发酵后成啤酒）”与引证商标核定使用的“啤酒”均为酒精类制品，其生产部门、消费人群、销售渠道相近，已构成相同或类似商品。九州公司提交的证据仅可证明其使用于啤酒商品上的“九州”商标在河北省具有一定的知名度，但其知名度不能当然及于被异议商标“九州金麦”。故被异议商标若与引证商标共存于上述类似商品上，易使消费者对商品来源产生混淆，或误认为其生产者存在关联。被异议商标与引证商标已构成使用于相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会对此认定错误，予以纠正。
综上，商标评审委员会关于2001年商标法第二十八条部分认定错误，对被诉裁定依法撤销。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会、九州公司不服原审判决，均向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其中，商标评审委员会的上诉理由为：被异议商标与引证商标区别明显；九州公司在案证据可以证明其“九州”商标在啤酒商品上已使用多年且获得了一定的荣誉；九州公司“九州金麦”商标在啤酒商品上已经投入实际使用，并进行了一定广告宣传，在当地消费者中已经享有一定知名度；新银麦公司并未提交引证商标享有一定知名度并已经及于九州公司所在地且两商标已造成实际混淆的相关证据。基于以上因素，被异议商标与引证商标在啤酒等类似商品上并存不致引起相关消费者的混淆误认，未构成2001年商标法第二十八条的近似商标。另外，被异议商标指定使用的矿泉水等商品与引证商标核定使用商品不构成类似商品。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。
九州公司的上诉理由为：一、被异议商标与引证商标的读音、字形、含义等均有明显区别，不构成近似商标；二、普通消费者施以普通的注意力很容易区分和辨别，根本不会对商品的来源产生混淆误认。
新银麦公司服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、《商标异议裁定书》、被诉裁定、新银麦公司及九州公司提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，被异议商标指定使用的“啤酒”商品与引证商标核定使用的“啤酒”商品属于相同商品，被异议商标指定使用的“姜汁啤酒、麦芽汁（发酵后成啤酒）”商品与引证商标核定使用的“啤酒”商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相近或存在较大关联，构成类似商品。本案的焦点问题在于被异议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。
认定商标近似应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分的进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行；既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
被异议商标由汉字“九州金麦”组成，引证商标由汉字“金麦”及其相对应的英文“goldbrew”组成。按照中国境内相关公众的识别、呼叫习惯，“金麦”构成引证商标的显著识别部分。将被异议商标与引证商标相比对，被异议商标完整包含引证商标的显著识别部分“金麦”，在隔离观察状态下，相关公众施以一般注意力，难以从整体上对两者进行区分，容易认为其各自所标识的商品来源于同一主体或者认为其来源有特定的联系，从而产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，属于2001年商标法第二十八条规定所指的应当不予核准注册的情形。商标评审委员会和九州公司关于被异议商标与引证商标区别明显、不构成近似商标的上诉主张，依据不足，本院不予支持。
对于商标评审委员会提出九州公司使用于啤酒商品上的“九州”商标已使用多年且获得了一定的荣誉、被异议商标在啤酒商品上已经投入实际使用且已经具有一定知名度以及新银麦公司未提交引证商标享有一定知名度并已经及于九州公司所在地且两商标已造成实际混淆相关证据的上诉主张，其一，因其所称的“九州”商标与被异议商标系不同的商标标志，前者在啤酒商品上形成的知名度并不能当然及于被异议商标；其二，九州公司有关实际使用被异议商标的相关证据并不足以证明该商标经其使用足以使相关公众将之与引证商标相区分，从而避免相关公众的混淆误认；其三，2001年商标法第二十八条所指的商标近似是指足以造成市场混淆的近似，足以造成市场混淆是一种较大可能性的要求，并以相关公众的一般注意力为判断标准，并不要求必须有实际混淆的证据，并且，相关商标的知名度只是认定商标近似应当考虑的因素之一，根据商标标志本身的比对足以得出商标近似结论的，即便没有引证商标知名度的证据亦不影响对于被异议商标不具有可注册性的认定结论。基于上述理由，本院对商标评审委员会的前述上诉主张均不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会和九州公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）;二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会和河北衡水九州啤酒有限公司各负担五十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 苏志甫
审判员 刘庆辉
二〇一六年八月二十四日
书记员 耿巍巍