辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大审民再终字第92号
上诉人（原审原告）曲丰英，无职业。
委托代理人刘甲明、曲晓俊，均系辽宁仕鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大连嘉林建筑安装工程有限公司，住所地普兰店市四平镇四平村。
法定代表人李振元，系经理。
被上诉人（原审第三人）王建。
被上诉人（原审第三人）王玉庆。
被上诉人（原审第三人）王喜和。
被上诉人（原审第三人）张玉敏。
被上诉人（原审第三人）董晶。
被上诉人（原审第三人）柴赫。
上述六被上诉人的共同委托代理人郑廷江，系辽宁泰道律师事务所律师。
原审第三人姜连喜。
曲丰英与大连嘉林建筑安装工程有限公司（原普兰店市四平建筑工程公司，2002年4月改制变更为现名称。以下简称四平建筑公司）建设工程合同欠款纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2002年9月6日作出（2001）甘民房初字第191号民事判决。宣判后，四平建筑公司不服，向本院提起上诉。本院于2003年1月4日作出（2002）大民房终字第487号民事判决。王建、王玉庆、王喜和、张玉敏、董晶、柴赫向辽宁省高级人民法院提出申诉。2011年9月13日、2011年10月19日，辽宁省高级人民法院分别作出（2011）辽审一民提字第39号（申诉人为王建）、69号（申诉人为王玉庆）、70号（申诉人为王喜和）、71号（申诉人为张玉敏）、72号（申诉人为董晶）、73号（申诉人为柴赫）民事裁定，撤销了本院（2002）大民房终字第487号民事判决和大连市甘井子区人民法院（2001）甘民初字第191号民事判决，将本案发回大连市甘井子区人民法院重审。在重审中，大连市甘井子区人民法院追加王建、王玉庆、王喜和、张玉敏、董晶、柴赫、姜连喜为第三人参加本案的诉讼，并于2013年11月18日作出（2012）甘审民初再字第2、3、4、5、6、7号民事判决。曲丰英不服，向本院提起上诉，本院于2014年10月17日作出（2014）大审民再终字第59号民事裁定，撤销了大连市甘井子区人民法院（2012）甘审民初再字第2、3、4、5、6、7号民事判决；将本案发回重审。大连市甘井子区人民法院重审后于2015年4月21日作出（2014）甘民再初字第18号民事判决。曲丰英不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曲丰英及其委托代理人曲晓俊，被上诉人张玉敏、王喜和、王建及其与被上诉人王玉庆、董晶、柴赫的共同委托代理人郑廷江、原审第三人姜连喜到庭参加了诉讼。被上诉人大连嘉林建筑安装工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2001年6月18日，曲丰英起诉至一审法院称，其系被告四平建筑公司承建的甘井子区红嘴东山小区7号楼工地施工负责人，该楼系被告与大连顺发房屋开发公司联建，由被告负责投资、施工。由于被告资金不足，原告与被告在2000年1月15日签订垫资施工协议，约定7号楼由原告垫资施工，工程竣工后一次性结算，7日内结算不清，在建楼的40%归原告。同时原告应承担工程总造价7%的税金、管理费以及原告所得40%房屋实际销售额8.5%的销售税。协议签订后，原告按照约定为7号楼垫资到工程完工。后双方进行了决算签订了协议，约定：被告同意在建楼的40%归原告所有。双方详细约定了各自分得楼房的楼号、间数等。协议签订后，被告却借故未向原告实际交付房屋及相关售房手续，给原告造成巨大经济损失。请求判令：被告立即将甘井子区红嘴东山小区7号楼的十套住宅（房号为2-5-3、2-6-3、3-5-3、2-1-1、2-1-2、2-2-1、2-3-2、2-4-2、3-4-2、3-6-3）交付给原告，并向原告提供相关的售房手续；诉讼费由被告承担。在原一审法院2002年9月5日的庭审中，原告变更其诉讼请求为：请求被告将甘井子区红嘴东山小区7号楼的八套住宅（房号为2-5-3、2-6-3、3-5-3、2-2-1、3-4-2、2-3-2、3-5-1、3-6-1）交付原告，并向原告提供相关售房手续；给付经相互抵扣后应付给其的工程款44384.35元。在一审法院此次重审中曲丰英仍持该诉讼请求。
大连嘉林建筑安装工程有限公司（以下简称嘉林公司）在原一审中辩称，该工程未竣工验收，双方也没有进行决算，根本不存在已先期履行给付部分房屋的问题；本案的实质是工程款给付，给付房屋只是给付工程款的一种方式，其不同意直接给付房屋；结算工程款，应扣除其已给付的材料款586000元、施工费1040103元、上交工程总造价7%税金及管理费201937.64元、甩项工程款22万元、张健前期工程款20万元、工程总造价5%的维修费144240元、工程总造价3%的合同规定的误期罚款8万元。嘉林公司在一审法院对本案的两次重审中均未出庭应诉，亦未递交书面答辩意见。
王建、王玉庆、王喜和、张玉敏、董晶、柴赫述称，本案案由为建设工程施工合同纠纷，第三人并非合同的任何一方，所以相关合同的签署及证据情况不清楚，原告依据所谓“分房方案”主张案涉房屋归其所有依据不足。案涉房屋已由第三人购买，已交纳房款并实际入住至今，第三人系案涉房屋实际权利人。
姜连喜述称，其从原告处已经实际购得2-3-2号房屋，案涉房屋应归其所有。
一审重审认定以下事实：
1、2000年1月，四平建筑公司承包了大连顺发房屋开发有限公司位于大连市甘井子区大纺7号住宅楼工程，约定由四平建筑公司自行投资施工，竣工后双方以立体面积各50%分配商品房住宅楼，其中四平建筑公司分得第二、三单元。同年1月15日，四平建筑公司将此工程又发包给曲丰英，双方签订了施工合同，约定施工日期从2000年3月20日开工至2000年8月31日竣工；工程造价每平方米650元；施工面积5400平方米；工程结算竣工后一次性结算，7日内结算不清，在建楼40%归曲丰英；四平建筑公司负责和开发公司办理房屋销售手续，并协助赊借建筑材料，材料款由曲丰英偿还；曲丰英应按工程总造价上交7%税金及管理费，工程竣工后，应扣除曲丰英工程总造价5%的维修费，保修期满返还曲丰英；该工程施工费由曲丰英自筹，六工区张健前期施工费20万元，由曲丰英偿还，待7号楼竣工后，扣除商品房面积偿还，按每平方米2000元多退少补，以现金拢齐；曲丰英所得40%房屋的销售税按销售房屋总销售额8.5%交给开发商。同时约定曲丰英不按合同规定日期竣工，四平建筑公司有权处理及罚款，属于无能力施工，无条件退出工地，接受工程施工总造价的3%罚款，待售房按96定额4级取费与四平建筑公司结算。
2、合同履行后，曲丰英施工不久，经与被告协商同意即开始陆续出售被告从大连顺发房屋开发有限公司分得的在建房屋，以解决资金紧张问题，具体房号为2-1-1（该房原卖给宋传玉，后四平建筑公司另卖他人，）、2-1-3、2-4-3、2-2-3、3-1-1、3-2-1、3-3-1、3-2-3、4-6-2，曲丰英实得建筑面积530.02平方米（扣除2-1-1）。在施工中，四平建筑公司为曲丰英赊借了部分建材，同年11月底基本完工，施工面积合计为4438.19平方米。
3、2000年12月15日，时任四平建筑公司项目经理的李送喜在一张房号列表（下称“分房协议”）左侧书写：“此账右侧暂定施工七号楼工程款，施工后，算账后结算。各自承担责任；李送喜2000年12月15日”。其中，列表左侧共八套房屋，包括王建购买的3-5-1，董晶购买的3-6-1。列表右侧共23套房屋，包括张玉敏购买的2-3-2，柴赫购买的2-2-1，王玉庆购买的3-4-2，王喜和购买的3-5-3。在该列表尾部，曲丰英书写：“此表左侧：2-6-2至3-6-1共8套房屋属于四平建筑公司所有，此表右侧2-1-1至4-6-2共23套房屋，四平建筑公司李送喜同意顶施工工程款。我同意以上分配方案。施工负责人：曲丰英。”后原告用部分房屋抵顶施工中所欠款项，具体为：2-4-1顶张双印水暖件款、2-6-1顶姜云海大白款、3-3-3顶董治洪水泥款、3-4-3顶姚治发电气款、3-4-1顶王恒全毛石及预制板款，该5套房屋面积合计为360.19平方米。
4、经查可确认的被告为原告赊借的款项有（不包括已用房顶款部分）：大化水泥款73400元、姜明升排土款5000元、5706厂进户防盗门款31200元、电视电话款40000元、对讲门款24400元、红砖款8280元、王喜和沙子款68284元、被告购买钢材款10000元、董修义空压机碎石款6850元，合计267414元。另外，2-1-1号房屋虽然原告没有实际得到，但其已收取房款100000元。在原审诉讼过程中，双方经核账，被告尚欠原告其他款项86590元。现原告提起诉讼，要求分得施工面积40%房屋，要求被告给付86590元，并同意按照合同约定向被告支付税金及管理费、张健前期工程款及被告为其赊借的欠款等费用。
5、2000年12月20日，大连顺发房屋开发有限公司与四平建筑公司就红嘴子小区7号住宅楼达成分配合同，确定大连顺发房屋开发有限公司分得房屋32套，四平建筑公司分得房屋31套，案涉6套房屋属于四平建筑公司分得的房屋。合同明确，四平建筑公司销售的房屋每平方米不能低于2400元，在房款总额中扣10%的税费、管理费。每户交气源费3000元，维修费每平方米40元，保证金1000元，垃圾清运费100元，交齐后方可办理购房发票有关手续（只限李送喜来办手续）。
6、2001年8月28日，一审法院作出（2001）甘民房初字第191号民事裁定，查封被告所有的位于甘井子区东海街33号楼2-2-1号、2-3-2号、2-4-2、2-5-1、2-6-3、3-1-2、3-4-2、3-5-1、3-6-1、3-6-2号房屋。查封期间，该房屋不得买卖、出租。补充查封2-5-2、3-4-1、3-5-3、2-3-3、3-1-3。大连市房地产交易所回执显示，实际查封：普兰店市四平建筑工程有限公司位于甘井子区东海街33号7号楼2-2-1、2-6-3、3-4-2、3-5-1、3-6-1、3-6-2、3-5-3、2-5-3。2002年7月，曲丰英提出保全申请，申请查封房屋五套，分别是2-6-1、2-3-2、2-1-2、3-1-2、3-1-3。一审法院下发裁定，大连市房地产交易所回执显示，实际查封房屋为7-2-3-2、7-2-6-1。
7、2002年4月24日，四平建筑公司改制为大连嘉林建筑安装工程有限公司，企业性质变为有限责任公司。2002年5月8日，普兰店市四平建筑工程公司被注销。2003年1月8日，曲丰英向一审法院提出执行申请，请求四平建筑公司立即返还占用的六套房屋，原审判决中的八套房屋中，2-6-3号房屋作为工程维修费暂缓支付，2-5-3号房屋被原告收回。该两套房屋已在曲丰英本次起诉前（2001年6月18日）被其实际处分。
8、2001年5月23日，王建与大连顺发房屋开发有限公司签订《商品房销售合同》，约定购买甘井子区东海街红嘴小区7号楼（现甘井子区东海街33号7号楼）3-5-1号房屋，付款方式为2001年5月23日付定金5000元；余款为161776元。2001年7月16日，王建与四平建筑公司签订《商品房销售合同》，约定房款为138980元，7月16日付清。附加条款部分明确，“住户收到大连顺发房屋开发有限公司合同后，收回四平建筑公司的收据，留复印件给住户”。有一未写明日期的收款收据明确收王建购房款138980元，收款人为汪孟传。2001年10月30日，大连顺发房屋开发有限公司出具售房发票，金额为166776元。王建出具了2010年采暖费收据及2011年联合收费处收据，证明其实际居住的事实。
9、2000年4月26日，王玉庆与四平建筑公司签订《商品房销售合同》，约定购买甘井子区东海街红嘴小区7号楼（现甘井子区东海街33号7号楼）3-4-2号房屋，房款为129094.4元，约定付款方式为分期付款，2000年4月26日付定金2万元；2001年8月1日付50000元；2001年8月6日付款30000元。附加条款约定，“双方认定购房价1840元／平方米为准，其他部门无权干涉，住户到顺发签合同时，收回四平建筑公司收据，留复印件给住户”。合同尾部手写部分明确，“购房其他款包括购房款，待办理房屋购房发票时，一通交齐，以上费用购房人承担”。2001年8月6日付三万元，2001年8月16日付清全部房款，双方不可违约。2001年8月1日，四平建筑公司向王玉庆出具收据，金额为70000元。2001年4月28日，王玉庆与大连顺发房屋开发有限公司签订《商品房销售合同》，约定付款方式为分期付款，2001年4月18日付定金2万元；2001年6月8日付148384元；2001年10月31日付款20000元。2001年10月31日，大连顺发房屋开发有限公司出具售房发票，金额为168384元。王玉庆出具了2001年11月12日开始至2010年期间的部分采暖费收据，证明其实际居住的事实。
10、2000年6月5日，时任四平建筑公司施工负责人高德与王喜和签订协议书，约定，因张建欠王喜和沙子款六万八千元整，为使王喜和经济不受损失，根据王喜和要求愿意购公司所建红嘴子七号楼一套住宅，双方达成协议。内容包括张建施工给公司带来损失，由公司处理张建欠款扣除张建工程量款六万八千元为王喜和的一部分购房款；王喜和所购3单元4-1号住宅，每平方米2500元，约70平方米，具体面积办理产权时，以市房地产测量认定为准。王喜和的其他购房款，给工地供应沙子，沙子为43元／立方米，至工地结束为准，多退少补。特别约定，必须将张建欠条交给四平建筑公司，购房合同主体后签订。2001年3月9日，四平建筑公司与王喜和签订《调解协议书》，约定，四平建筑公司欠王喜和运营及材料款人民币146284元，经双方协商，四平建筑公司以坐落于甘井子区红嘴子小区7号楼3-5-3号二室一厅（面积69.49平方米）房屋一套，偿还王喜和的欠款（内含张建欠王喜和68600元及供7号楼沙子款人民币68284元及人民币10000元借款）。此房已交于王喜和，实际归王喜和所有。开发商的合同文本已交于王喜和。四平建筑公司可协助王喜和出售，此房在未正式交工及出售前，四平建筑公司对此房不准另卖他人，承担双倍付款责任。协议书上有高德、李送喜及王喜和签字。第三人王喜和提供了2001年11月26日用热缴费认证书及至2007年的采暖费发票。王喜和与大连顺发房屋开发有限公司签订的商品房销售合同的时间为2001年3月20日，在附加条款确认，“此房同意四平建筑公司偿还王喜和材料库，差价由王喜和与四平建筑公司解决”。
11、2001年3月27日，张玉敏与大连顺发房屋开发有限公司签订《商品房销售合同》，约定购买甘井子区东海街红嘴小区7号楼（现甘井子区东海街33号7号楼）2-3-2号房屋，付款方式为分期付款，2001年3月27日付10万元；2001年8月27日付6万元；2001年8月29日付款48536元。附加条款约定，“房款由四平建筑公司收，税金由大连顺发房屋开发有限公司收，办理产权费用由个人承担，可不办理产权，税金由四平建筑公司承担”。2001年6月2日，张玉敏与四平建筑公司签订《商品房销售合同》，约定房款为156402元，付款时间为2001年8月7日。2001年8月7日，四平建筑公司出具收据，收款金额为156402元，所盖印章为“普兰店市四平建筑工程公司”。张玉敏出具了2002年9月27日开始至2006年期间的部分物业费、采暖费收据，证明其实际居住的事实。
12、2001年3月20日，董晶与大连顺发房屋开发有限公司签订《商品房销售合同》，约定购买甘井子区东海街红嘴小区7号楼（现甘井子区东海街33号7号楼）3-6-1号房屋，付款方式为分期付款，2001年3月26日付定金1000元；2001年5月26日付10万元；2001年10月31日付款66776元。2001年6月，董晶与四平建筑公司签订《商品房销售合同》，约定房款为129946.30元，约定2001年6月付1000元，2001年8月3日付款128946.30元。合同尾部手写部分明确，暂时收款为十一万一千元，其他款2001年8月30日前付清。2001年8月，四平建筑公司出具收据，收款金额为101000元，所盖印章为“普兰店市四平建筑工程公司财务专用章”。2001年10月31日，大连顺发房屋开发有限公司出具售房发票，金额为166776元。董晶出具了2001年10月31日开始至2002年期间的部分物业费、采暖费收据，证明其实际居住的事实。
13、2001年1月20日，柴赫与大连顺发房屋开发有限公司签订《商品房销售合同》，约定购买甘井子区东海街红嘴小区7号楼（现甘井子区东海街33号7号楼）2-2-1号房屋，2001年6月10日付款9万元。2001年6月10日，柴赫与四平建筑公司签订《商品房销售合同》，约定房款为140341元，约定2001年6月10日付款9万元，2003年6月10日付款50341元。附加条款部分明确，“期房，房屋交款后办理房证及产权，产权费用由乙方（柴赫）承担”。2001年6月10日，四平建筑公司出具收款收据，证实收到柴赫付购房款9万元。2003年8月27日，柴赫缴纳气源费3000元。柴赫出具了2005年起至2011年期间的部分采暖费发票，证明其实际居住的事实。
一审重审认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷，主要解决建设工程施工合同项下当事人的权利争议问题。无论是四平建筑公司基于其与大连顺发房屋开发有限公司的分房协议，还是曲丰英基于其与四平建筑公司所谓的“分房协议”都是债权，不是物权。2000年12月15日，原告与四平建筑公司项目经理李送喜达成了分房协议，协议中，原告自认“此表左侧：2-6-2至3-6-1共8套房屋属于四平建筑公司所有”，则第三人王建购买的3-5-1号房屋和第三人董晶购买的3-6-1号房屋均属协议左边应归四平建筑公司所有的房屋，因此，原告不享有请求四平建筑公司交付的权利。
关于曲丰英认为，被告提供作为查封的房屋，其便当然可以分得的诉称意见。一审法院认为，法院查封行为不为当事人创设债权请求权，如果原告确有证据证明四平建筑公司与第三人王建、董晶恶意串通，将甘井子区人民法院查封的房屋予以出售，则属四平建筑公司与第三人共同侵权，其可追究二者的侵权损害赔偿责任，但房屋本身并不当然应向原告交付。因原告缺乏请求交付上述两套房屋的请求权基础，即便房屋被追回，该房屋也不成为原告请求四平建筑公司交付的标的，而仅能作为四平建筑公司的资产，成为四平建筑公司偿还其债务的担保。故原告要求交付第三人王建、董晶所购房屋的诉讼请求，缺乏事实根据，应予驳回。
按照“分房协议”，本案第三人王玉庆、王喜和、张玉敏、柴赫购买的房屋属“分房协议”右侧的房屋，均在原告可请求交付的房屋之列。从现有证据看，该房屋既被四平建筑公司抵债给了曲丰英，又被四平建筑公司出售给了第三人张玉敏。在该房屋存在一抵一卖（王喜和房屋为“一房两抵”）的情况下，需要审查谁的权利更应该优先得到保护。一审法院认为，债权具有兼容性、平等性，原告基于其与四平建筑公司“分房协议”产生的债权与第三人基于其与四平建筑公司房屋买卖合同产生的债权共同存在。如前所述，原告提供的未出庭作证的汪孟传、钟林景的证人证言不足以证明第三人与四平建筑公司之间的房屋买卖合同存在日期倒签的事实。原告也未提供证据证明第三人明知案涉房屋存在查封情况下恶意购买的事实，从而不足以推翻各第三人提供的书证。并且，第三人与房屋登记产权人大连顺发房屋开发有限公司签订了商品房销售合同，得到了产权人的确认。对比原告与第三人提供证据的证据效力，从四平建筑公司处购买房屋并长期居住使用的第三人王玉庆、王喜和、张玉敏、柴赫的权利更应优先得到保护。原告与四平建筑公司“分房协议”已处于不能履行之状态，故原告请求交付房屋的诉讼请求不能成立。重审中，一审法院释明原告是否将交付房屋的诉讼请求变更为支付工程款，其拒绝变更，与此对应的债权，可另行主张。
关于原告在原审中主张的44384.35元工程款的问题。经原审庭审质证、认证，双方互负债权债务，被告普兰店四平建筑工程公司给付原告尚欠面积216.78平方米房屋折价款520486元（本应为316.78平方米，扣除原告应付张健前期施工费100平方米）、欠款86590元，计606876.40元。原告给付被告普兰店四平建筑工程公司税金及管理费201937.65元、赊借材料款367414.00元（含宋传玉房款），计569351.65元。一审法院认为，在四平建筑公司未提出反诉的情况下，不应直接判决曲丰英履行给付义务。对该部分应在查明事实的基础上进行抵扣。则大连嘉林建筑安装工程有限公司应给付原告的额度为：606876.40元-569351.65元=37524.75元。鉴于原告提出该项工程款诉讼请求的时间是2002年9月5日，则自该日起，四平建筑公司迟延履行债务，应负担逾期利息。
关于原告请求交付2-6-3、2-5-3号房屋，经查，该两处房屋已被曲丰英实际处分，其权利已经实现，其再次请求被告向其交付没有事实依据。
关于第三人王建、王玉庆、王喜和、张玉敏、董晶、柴赫请求确认案涉房屋为其实际所有的诉称意见，一审法院认为，第三人和四平建筑公司之间形成的是房屋买卖合同关系，与原告和四平建筑公司之间的建设工程施工合同关系，不属同一法律关系，无法在本案中一并调整，可另案再诉。
一审重审判决：一、被告大连嘉林建筑安装工程有限公司应于判决生效之日起10日内给付原告曲丰英工程款人民币37524.75元及利息（自2002年9月5日开始，按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日）。二、驳回原告曲丰英的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9810元，保全费人民币3000元，公告费1200元，合计14010元，由被告大连嘉林建筑安装工程有限公司负担1810元，原告负担12200元。被告大连嘉林建筑安装工程有限公司负担部分应于判决生效之日起十日内交于一审法院。
曲丰英向本院提起上诉称，原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当，依法应当予以撤销。具体理由如下：一、六被上诉人在已知被上诉人四平建筑公司已经将案涉房屋抵给上诉人且案涉房屋已被查封的情况下，仍然签订《商品房销售合同》，转让案涉房屋，属于恶意串通，损害了上诉人的利益，该合同应被认定为无效。而原审法院却错误的认定被上诉人不存在恶意，应当优先取得案涉房屋，属事实认定和法律适用的严重错误。2000年1月上诉人与被上诉人四平建筑公司签订的《红嘴东山小区7号住宅楼施工合同书》及2000年12月与被上诉人四平建筑公司项目经理李送喜签订的“分房协议”是合法有效的，被上诉人四平建筑公司已经将案涉八套房屋，即甘井子区红嘴东山小区7号楼3-5-3、2-2-1、3-4-2、2-3-2、3-5-1、3-6-1、2-5-3、2-6-3抵给上诉人作为工程款。法院2001年8月28日作出裁定对案涉房屋进行了查封，而六被上诉人在明知案涉房屋已经抵给上诉人并已被查封的情况下，采取倒签合同及发票日期的方式转让案涉房屋，属于恶意串通损害第三人利益的行为，依据合同法的规定应属无效。并且上诉人提供的汪孟传和李送喜的《拘留决定书》和《限期追回款物通知书》证明被上诉人四平建筑公司转让上述案涉房屋是在法院查封之后，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，其转让行为无效。被上诉人四平建筑公司应当按照约定向上诉人交付房屋及相关售房手续。二、被上诉人王喜和取得案涉房屋3-5-3并不是通过购买方式，而是通过以房屋抵扣欠款的方式，其权利取得在上诉人之后，被上诉人王喜和与四平建筑公司的抵款行为明显是恶意串通，其成立的房屋转让合同应属无效。即使法院认定该合同有效，同为以房抵款，应当认定在先权利人即上诉人取得该房屋，而原审法院却认定应由被上诉人王喜和优先取得案涉房屋，属事实认定和法律适用错误。三、一审中上诉人的诉讼请求是请求被上诉人交付案涉房屋并提供相关售房手续，上诉人只是取得了2-6-3和2-5-3号房屋而并未取得相关售房手续，而一审法院却以上诉人已处分而认定上诉人的诉讼请求没有事实依据，属于遗漏诉讼请求。请求：1、撤销（2014）甘民再初字第18号民事判决第二项判决内容，判决被上诉人嘉林公司将甘井子区红嘴东山小区7号楼3-5-3、2-2-1、3-4-2、2-3-2、3-5-1、3-6-1交付上诉人，并向上诉人提供上述房屋及2-5-3、2-6-3的相关售房手续。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人嘉林公司经本院合法传唤，未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
被上诉人王建、王玉庆、王喜和、张玉敏、董晶、柴赫辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。认为：一、六被上诉人与开发商建筑商签订的商品房买卖合同均在本案诉讼之前，并足额支付了购房款，在本案诉讼发生前实际入住，是案涉房屋的真正权利人，上诉人主张合同存在倒签日期的情况，无证据支持，也与现有的证据不符。六被上诉人作为购房者，对于所购房屋是否存在抵债的事实从不知情。二、王喜和以材料款抵顶房款，与建筑公司均有协议，且部分沙子所供应的材料就是用于上诉人的施工工地，所以上诉人对此是清楚的，并且王喜和与开发商同样签订了商品房买卖合同，时间先于本案诉讼。三、上诉人的第三个上诉理由与六被上诉人无关。
原审第三人姜连喜述称，我是看了法院的判决，才从上诉人手里买的这套房子，现在我忽然间发现这套房子里有人住，产生了争议，所以我现在改变了我的想法，我要求上诉人在本案查封的房屋中给我解决一套房屋。
本院二审查明，除一审重审认定的第三节事实中房号列表左侧“2000年12月15日”的字迹应当认定为由曲丰英书写外，一审重审判决认定的其他事实清楚，本院二审予以确认。
本院二审认为，关于上诉人曲丰英提出被上诉人王建、王玉庆、王喜和、张玉敏、董晶、柴赫在已知四平建筑公司已经将案涉房屋抵给上诉人，且案涉房屋已被查封的情况下，仍然签订《商品房销售合同》，转让案涉房屋，属于恶意串通，损害了上诉人的利益，该合同应认定为无效的问题。本院认为，1、上诉人曲丰英负有举证责任证明被上诉人王建、王玉庆、王喜和、张玉敏、董晶、柴赫在与四平建筑公司签订《商品房销售合同》时，已经知道了所购买的房屋已经由四平建筑公司抵顶给了曲丰英，法院已将房屋进行了查封的事实。对此，曲丰英虽然提供了大连市甘井子区人民法院2004年1月8日对李送喜、汪孟传作出的《拘留决定书》、2005年4月26日向李送喜下达的《限期追回赃物通知书》作为证据予以证实，但上述证据无法证实被上诉人王建、王玉庆、王喜和、张玉敏、董晶、柴赫在签订房屋买卖合同时已经知晓了所购买的房屋已抵顶给了曲丰英、已被法院查封的事实，从而存在与四平建筑公司恶意串通的情形。2、被上诉人王建、张玉敏、董晶、柴赫与大连顺发房屋开发有限公司签订《商品房销售合同》在先，与四平建筑公司签订《商品房销售合同》在后；被上诉人王喜和只与大连顺发房屋开发有限公司签订了《商品房销售合同》，并未与四平建筑公司签订《商品房销售合同》；被上诉人王玉庆在2001年4月26日与四平建筑公司签订《商品房销售合同》，2001年4月28日即与大连顺发房屋开发有限公司签订了《商品房销售合同》。在被上诉人王建、王玉庆、王喜和、张玉敏、董晶、柴赫均与大连顺发房屋开发有限公司签订了《商品房销售合同》，而大连顺发房屋开发有限公司作为案外人并未参与本案诉讼的情况下，亦不能否定上述六被上诉人与大连顺发房屋开发有限公司所签订的《商品房销售合同》的效力。而且，上述六被上诉人已在其所购买的房屋中长期居住、使用。因此，对上诉人曲丰英的此项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人曲丰英提出其与王喜和同样作为“以房抵款”，其权利应当优先的问题。本院认为，1、被上诉人王喜和与案外人高德、李送喜签订以房抵沙子款《协议书》的时间是2000年6月5日，早于上诉人曲丰英提供的2000年12月15日有李送喜签名的字条。2001年3月9日，被上诉人王喜和与案外人高德、李送喜签订了《调解协议书》，并与案外人大连顺发房屋开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，确认了以房抵顶沙子款的事实，而且时间均早于一审法院查封该房屋的时间。2、王喜和对该房屋实际进行了占有使用。3、对于上诉人曲丰英提供的字条，李送喜在作为四平建筑公司的委托代理人出庭应诉时，对该字条上的内容除认可协议上的房号及“此账右侧暂定施工七号楼工程款，施工后，算账后结算。各自承担责任。李送喜”的字样是其书写外，对字条上的其他内容予以否认，对字条形成过程也与上诉人曲丰英的陈述不同。曲丰英承认该字条上的时间“2000年12月15日”和“此表左侧：2-6-2至3-6-1共8套房屋属于四平建筑公司所有，此表右侧2-1-1至4-6-2共23套房屋，四平建筑公司李送喜同意顶施工工程款。我同意以上分配方案。施工负责人：曲丰英”的字样是其书写。四平建筑公司在原一审审理时对该字条予以否认。上诉人曲丰英在起诉状中称“工程完工后，其与四平建筑公司进行了决算，双方签订了协议，四平建筑公司同意在建楼的40%归其所有，并详细约定了双方各自分得楼房的楼号、间数等”；在本院二审庭审中，上诉人曲丰英则称“其没与四平建筑公司结算，按照合同约定，如果七日内不结算，就给其40%的房屋”。曲丰英对其施工的工程是否与四平建筑公司进行结算的陈述存在矛盾。因此，在上诉人曲丰英不能证明被上诉人王喜和存在与四平建筑公司恶意串通，被上诉人王喜和提供的证据具有优势，又对该房屋实际占有使用的情况下，一审法院认定被上诉人王喜和对该房屋的权利应予优先保护并无不当。上认人曲丰英的此项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人曲丰英提出一审法院遗漏诉讼请求的问题。本院认为，上诉人曲丰英在提起本案诉讼之前已经将2-6-3、2-5-3号两套房屋进行了实际处分，一审重审判决在认定曲丰英不享有再次请求嘉林公司交付该两套房屋的权利的基础上，对曲丰英要求嘉林公司提供相关售房手续未予处理并无不当。上诉人曲丰英的此项诉请，本院不予支持。
综上，一审重审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人曲丰英的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9810元，由上诉人曲丰英负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘振喜
审判员 刘培红
审判员 张 燕
二〇一五年十二月二十二日
书记员 浦丽娜
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对于上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。