浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙舟民终字第136号
上诉人（原审被告）舟山芝林大药房零售连锁有限公司。
法定代表人曾诚。
委托代理人郑凯艇。
被上诉人（原审原告）刘晓玲。
委托代理人俞栋。
上诉人舟山芝林大药房零售连锁有限公司因与被上诉人刘晓玲劳动争议一案，不服舟山市定海区人民法院（2012）舟定民初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。因双方当事人有调解意向，经本院院长批准延长审限一个月。本案现已审理终结。
原审查明，刘晓玲于2004年5月起至舟山芝林大药房零售连锁有限公司（以下简称芝林大药房）处工作，担任营业员岗位，后经多次工作岗位调动，2008年初担任营运部长，工资标准享受三星部长待遇。2010年10月15日，刘晓玲与同事去杭州出差，途中发生车祸，经医院诊断为右足1、2楔骨、骰骨及第2跖骨近端粉碎性骨折、右足跖跗关节脱位、右胸部软组织挫伤等伤势。刘晓玲分别于2010年10月16日至2010年11月5日、2011年3月7日至2011年3月13日在舟山医院住院治疗。第一次住院的医疗费用已由芝林大药房支付，第二次住院的医疗费用6044.51元及2011年8月31日的门诊费用198元由刘晓玲自行支付。另舟山医院医嘱要求刘晓玲持续休息至2011年11月11日，并证明刘晓玲住院期间需人护理。2010年5月1日，刘晓玲、芝林大药房签订劳动合同，约定劳动期限为2010年5月1日至2013年4月30日。2011年5月19日，芝林大药房以双方约定的劳动合同终止条件出现为由单方解除了与刘晓玲的劳动关系。刘晓玲工伤治疗期间芝林大药房支付工资至2010年12月，其中2010年10月工资为2726.41元、11月工资为2071.34元、12月工资为2071.34元。另查明，2010年3月前刘晓玲的工资为每月2779元，之后为3734元。2011年10月17日，刘晓玲向舟山市劳动仲裁委员会申请仲裁，该委受理后至今未予审结，亦未办理中止、中断手续。刘晓玲遂诉至原审法院，请求芝林大药房支付其医疗费、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、违法解除劳动合同的经济补偿金等各项费用131585.51元。
原审法院认为：本案主要的争议焦点为刘晓玲在2010年10月15日发生交通事故受伤是否系工伤。对此，刘晓玲提供了工伤认定申请表、舟山市职工劳动能力鉴定表，拟证明刘晓玲已被舟山市人事劳动社会保障局认定为工伤以及被舟山市劳动能力鉴定委员会认定为伤残九级的事实。芝林大药房质证后认为，工伤认定申请表中芝林大药房公司的章系刘晓玲私自所盖，劳动能力鉴定表中无公司盖章，工伤认定和劳动能力鉴定芝林大药房其均不知情。对上述争议，芝林大药房提供了以下证据：1、2010年10月15日和刘晓玲同去杭州的公司职工姚舟、欧某的证明、申明，以及欧某的当庭证言，拟证明刘晓玲去杭州并非因公学习出差、欧某去杭州探亲、欧某未申请工伤认定，也未接到有关部门工伤认定的告知等事实；2、提供公章借用情况表，拟证明2010年11月9日的公章无使用登记，工伤认定申请表中的公司公章系刘晓玲私自所盖；3、提供2011年2月24日及25日刘晓玲和芝林大药房公司负责人谢久祥联系的电子邮件各二份，拟证明刘晓玲承认不是工伤的事实；4、提供欧某的工伤认定申请表，拟证明欧某本人在不知情情况下被认定为工伤的事实；5、提供刘晓玲的工伤认定申请表、芝林药业（集团）华东片区管理中心在2010年10月11日的通知（芝林大药房陈述系从社保局复印所得）、湖南芝林药业（集团）华东片区管理中心于2012年1月30日的申明、芝华东董字（2011）第002号文件，拟证明刘晓玲工伤认定申请表中芝林药业（集团）华东片区管理中心的章系虚假，在社保局备案的芝林药业（集团）华东片区管理中心2010年10月11日的通知系虚假的事实。对芝林大药房提供的证据，刘晓玲质证认为，对姚舟、欧某的证明、申明的真实性有异议，该两证人与芝林大药房系劳动关系；对证据2的真实性无异议，但该证据系芝林大药房单方面提供，不能证明2010年11月9日公章被盗用的事实；关于证据3，认为不是工伤只是芝林大药房的单方陈述，刘晓玲没有承认；对证据4的真实性无异议，但工伤认定是芝林大药房工作人员而非刘晓玲去办理的；对证据5，2010年10月11日的通知应为真实，湖南芝林药业（集团）华东片区管理中心于2012年1月30日的申明是芝林大药房单位单方面申明，真实性关联性均有异议，芝华东董字（2011）第002号文件与本案无关联性。原审法院认为，芝林大药房认为工伤认定申请表中所盖芝林大药房的公章系刘晓玲私自所为，应提供证据证明。芝林大药房提供的证据1中，姚舟未出庭作证，书面证言不能认定，证人欧某虽出庭作证，但只证明其受伤非工伤的事实，不能证明刘晓玲受伤不是工伤的事实，且欧某尚系芝林大药房职工，证言有一定的利害关系；证据2系芝林大药房公司内部制作，不能据此认定公章系刘晓玲私自盖据的事实；证据3中，刘晓玲未承认其受伤并非工伤，故不能证明芝林大药房拟证实的问题；证据4的真实性予以确认，但欧某是否申请工伤与刘晓玲被认定工伤之间并无必然关系；证据5中，湖南芝林药业（集团）华东片区管理中心的申明、文件均系芝林大药房关联企业所制作，并不能证明刘晓玲工伤认定申请表中芝林药业（集团）华东片区管理中心的章系虚假的事实。综上，刘晓玲的工伤认定申请表系劳动部门作出，该表中所盖的芝林大药房公司公章又系真实，芝林大药房提供的证据不足以证明该公章系刘晓玲私自盖据，而刘晓玲去杭州参加考试和业务学习与单位之间也有一定关系，故对刘晓玲2010年10月15日发生交通事故受伤系工伤的事实加以认定，对芝林大药房的相关抗辩意见不予采纳。
刘晓玲主张的医疗费6242.51元，有病历和医疗费票据相印证，予以认定。因法律规定治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付，故芝林大药房单位对刘晓玲的医疗费仅负有代为报销的义务，对刘晓玲要求芝林大药房直接支付医疗费的诉讼请求不予支持。刘晓玲要求芝林大药房支付停工留薪期的工资，自2010年10月15日起至2011年5月19日工资共计19271元。刘晓玲主张的该期间确为停工留薪期，根据法律规定，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，应由芝林大药房支付。芝林大药房认可刘晓玲该期间的工资为每月3734元，扣除芝林大药房已支付的2010年10－12月份的工资后，刘晓玲的该请求未违反法律规定，予以支持。刘晓玲住院26天，根据规定，其伙食补助费应为780元，故对刘晓玲要求芝林大药房支付780元住院伙食补助费的诉讼请求予以支持。刘晓玲请求芝林大药房支付住院26天的护理费1560元，因其住院需人护理有医院的证明，故对护理必要性予以确认，其请求每天按60元支付护理费，未超过相关标准，予以支持。刘晓玲系九级伤残，故按规定其可得的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，事故发生前12个月刘晓玲的月缴费工资双方均未提供，原审根据刘晓玲的实际工资确定刘晓玲的本人工资为3336元，据此，刘晓玲的一次性伤残补助金为30024元。双方已解除劳动关系，故刘晓玲请求芝林大药房支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金有事实和法律依据，对其请求共计8个月的职工平均工资17760元予以支持。芝林大药房未能提供其解除与刘晓玲劳动合同系合法的证据，故认定其系违法解除劳动合同，应支付刘晓玲经济补偿金。劳动合同解除前12个月刘晓玲的月平均工资为3734元，故刘晓玲可得的经济补偿金为26138元，现刘晓玲请求以二倍计算经济补偿金，实质为要求芝林大药房支付违法解除劳动合同的赔偿金，该请求符合法律规定，予以支持，芝林大药房应支付刘晓玲违法解除劳动合同的赔偿金为52276元。刘晓玲请求互帮四脚拐费用80元，但其是否需互帮四脚拐未经劳动能力鉴定委员会确认，故对此不予支持。刘晓玲请求复印费10元，无法律依据，不予支持。案经调解无果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《工伤保险条例》第二条、第十四条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：一、芝林大药房自刘晓玲提供医疗费票据、病历材料后五日内代为向工伤保险基金报销医疗费，并将报销后所得医疗费自得到之日起五日内支付给刘晓玲；二、芝林大药房自判决生效之日起五日内支付给刘晓玲停工留薪期工资19271元、住院伙食补助费780元、住院期间护理费1560元、一次性伤残补助金30024元、一次性医疗补助金和伤残就业金17760元、违法解除劳动合同经济赔偿金52276元；三、驳回刘晓玲的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由芝林大药房负担。
宣判后，芝林大药房不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决上诉人支付刘晓玲2010年10月15日至2011年5月19日停工留薪期工资19271元错误。上诉人已实际支付刘晓玲2010年10月15日至2011年2月28日的工资10600元，对该部分应予扣除。根据《薪酬管理制度》之规定，刘晓玲的工资由基本工资、绩效工资及补贴三部分组成，计算停工留薪期工资应扣除绩效工资，原审直接认定刘晓玲月工资为3734元错误。即便按照上述标准计算停工留薪期工资，也应扣除刘晓玲应缴纳的社保费用及个人所得税。此外，为保证上诉人顺利向侵权人追偿，刘晓玲应提供证明停工留薪期期限的相关证据。2、原审判决上诉人支付刘晓玲一次性伤残补助金30024元缺乏依据。根据《工伤保险条例》之规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。原审明知刘晓玲缴纳了社会保险，应要求其举证证明月缴费工资，在双方均未提供证据的情形下，直接作出不利于上诉人的判决缺乏依据。根据上诉人从社保网上查询的数据，刘晓玲的月缴费基数为1374元，故上诉人应支付其一次性伤残补助金为12366元。3、原审判决上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金52276元系事实认定错误。刘晓玲曾于2011年3月1日回单位上班，之后在未办理病假手续、亦未与上诉人沟通的情况下无故旷工，上诉人以旷工为由解除与刘晓玲的劳动关系理由正当，原审认定上诉人违法解除劳动合同依据不足。支付违法解除劳动合同赔偿金的依据在于《劳动合同法》，即便上诉人需支付该项费用，也应从2008年1月起计算为33606元。综上，原审对停工留薪期工资、一次性伤残补助金及违法解除劳动合同赔偿金的认定错误，请求二审依法改判或发回重审。
被上诉人刘晓玲答辩称：1、停工留薪期工资应按3734元／月计算，绩效工资实际为岗位工资，系被上诉人担任三星部长的固定待遇，并非考勤工资，不应扣除。相关的休养证明一审时已提交法院，上诉人可向法院请求返还原件。2、一次性伤残补助金应以被上诉人的实际工资为标准计算。《工伤保险条例》虽规定“本人工资”系缴费工资，但同时规定用人单位应按职工的实际工资标准缴纳工伤保险费，现上诉人未为被上诉人足额缴纳保险费，导致其缴费工资远低于实际工资，因上诉人的过错导致被上诉人无法从工伤保险基金获得全额工伤待遇，差额部分应由上诉人承担。3、上诉人在被上诉人工伤治疗期间单方解除劳动关系，亦无证据证明其行为合法，原审认定其违法解除劳动关系并无不当。《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，上诉人主张自2008年1月1日起计算缺乏依据。
二审期间，本院依刘晓玲请求，于2012年8月23日向中国建设银行股份有限公司舟山北宝支行调取刘晓玲在该行开设、尾号为5131账户2011年2月至同年4月的明细账，该行出具的《明细账查询表》显示：2011年3月26日，上述账户经转账存入3742.68元。双方对该笔款项系芝林大药房支付刘晓玲2011年1月及2月工资的事实均无异议，本院予以确认。
上诉人向本院提供以下证据：1、银行电子转账凭证一份、领（付）款凭证二份，以证明其已支付刘晓玲2011年1月及2月工资4000元（扣除个人所得税257.32元，实际支付3742.68元）。2、芝林大药房2010年10月至12月工资表，以证明刘晓玲的实际工资。3、在职人员信息查询情况表，以证明刘晓玲的社保缴纳基数为1374元。
被上诉人质证后认为，对证据一的真实性无异议，认为上诉人实际支付刘晓玲2011年1月及2月工资3742.68元，并非其所主张的4000元；证据二系上诉人单方制作，并无被上诉人签字确认，对真实性有异议；证据三并非新证据，上诉人一审未提交该证据，二审不应认定。
本院认证如下：因被上诉人对证据一拟证明的事实表示认可，且该证据与本院调取的被上诉人银行明细账查询表相互印证，故对该证据的证据资格及证明力予以认定。对证据二、证据三，根据法律规定，当事人应在人民法院指定的举证期限内提供证据，否则视为放弃举证权利，上诉人一审时未提供上述证据，亦无证据证明其确因客观原因无法举证，故本院认为上述证据并非新证据，对其证据资格不予认定。
本院经审理，对本案事实的认定与原审判决认定的事实基本一致。本院另查明：2011年3月26日，芝林大药房通过银行转账方式支付刘晓玲2011年1月及2月工资3742.68元。
本院认为，本案系劳动争议，双方争议焦点包括：一、停工留薪期工资的计算标准。双方对本案事故发生前刘晓玲的月工资为3734元的事实并无异议，上诉人主张刘晓玲的工资由基本工资、绩效工资及补贴三部分组成，其中绩效工资系考勤工资，因停工留薪期内刘晓玲未出勤，故计算停工留薪期工资时应予扣除。从刘晓玲的工资发放情况来看，事故发生前每月绩效工资的数额均相同，且上诉人制作的薪资等级表中也将员工的绩效工资予以固定，故应当认定绩效工资系固定工资而非考勤工资。按照法律规定，停工留薪期内原福利待遇不变，故原审按照事故发生前刘晓玲的月工资计算其停工留薪期工资并无不当。根据二审查明的事实，上诉人已实际支付被上诉人2011年1月及2月工资3742.68元，上诉人要求扣除上述款项的上诉请求成立，本院据此确定上诉人尚需支付刘晓玲停工留薪期工资15528.32元。二、一次性伤残补助金的计算标准。根据《工伤保险条例》之规定，一次性伤残补助金应按工伤职工本人工资即工伤事故发生前12个月平均月缴费工资计算，一审时刘晓玲主张按其实际工资计算，上诉人对此并未提出异议，应视为其认可刘晓玲的该项主张，且其二审提供的关于刘晓玲月缴费工资的证据亦非新证据，故对其要求按平均月缴费工资计算的上诉请求不予支持。三、上诉人单方解除劳动合同是否违法。刘晓玲因工致残被鉴定为九级伤残，根据法律规定，此种情况下劳动合同解除的条件为劳动合同期满终止或职工本人要求解除劳动合同，本案上诉人单方解除劳动合同的行为并不符合上述条件，原审据此认定其系违法解除劳动合同并无不当，上诉人理应向刘晓玲支付赔偿金。根据《劳动合同法实施条例》的规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，故对上诉人要求从《劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起计算赔偿金年限的上诉请求不予支持。综上，原审法院事实认定基本清楚，因二审出现新证据及被上诉人自认，对上诉人已支付刘晓玲停工留薪期工资金额的认定与原审不一致，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持舟山市定海区人民法院（2012）舟定民初字第348号民事判决第一、三项；
二、变更舟山市定海区人民法院（2012）舟定民初字第348号民事判决第二项为：舟山芝林大药房零售连锁有限公司自本判决生效之日起五日内支付刘晓玲停工留薪期工资15528.32元、住院伙食补助费780元、住院期间护理费1560元、一次性伤残补助金30024元、一次性医疗补助金和伤残就业金17760元、违法解除劳动合同经济赔偿金52276元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人舟山芝林大药房零售连锁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 炅
审 判 员 徐惠忠
代理审判员 袁志雄
二〇一二年十一月二十日
代书 记员 高嘉侃