河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终288号
上诉人（原审被告）刘强，男，1970年1月19日出生，汉族。
委托代理人周希征，沁阳市“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）崔团结，男，1972年2月24日出生，汉族。
上诉人刘强与被上诉人崔团结农村建房施工合同纠纷一案，崔团结于2014年3月28日向沁阳市人民法院提起诉讼，沁阳市人民法院2014年11月25日作出（2014）沁民一初字第00119号判决，崔团结不服该判决提起上诉，焦作市中级人民法院于2015年3月19日作出（2015）焦民三终字第00070号民事裁定书，裁定发回沁阳市人民法院重审。崔团结于2015年5月5日向沁阳市人民法院提起诉讼，请求判令被告刘强：支付原告崔团结工程款47978.7元。沁阳市人民法院于2015年11月16日作出（2015）沁民重字第00004号民事判决，刘强不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日受理后依法组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭审理了本案，上诉人刘强及其委托代理人周希征到庭参加诉讼。被上诉人崔团结经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年3月25日，原、被告签订建房施工合同，合同约定载明：“甲方刘强，乙方崔团结。甲方位于河南省沁阳市王曲乡张武庄村住宅房屋，甲、乙双方达成施工、工程协议。甲方前起（期）、自己建好房屋基础，地梁建好，地梁以上承给乙方施工。1、承包形式：甲方房屋施工、以包工、不包料的形式包给乙方施工。备注：甲方提供砖、沙、钢材、水泥、石子、电、水提供给乙方使用，甲方不能耽误用料。以下所有材料全部乙方承担费用。2、工程价格按贰佰元每平方计算。3、院墙、车库、门楼、厕所按每块砖0.25元。4、工程内容1楼至3楼全线（现）浇房屋宽16.4米、长16米。5、如因乙方施工错误造成返工材料费、工费全部乙方承担。6、建房期间有事双方协商、建房期间一切安全事故由乙方承担。7、工程建好甲方一次性付清建房费（工钱）。8、本合同一式二份甲、乙双方各持一份甲方：刘强乙方：崔团结双方协商2012年收麦主体竣工6月1日前完成，如6月1日前没有完成超壹天罚壹千元正，主体峻工付款壹拾贰万元正。2012年3月25日”。协议签订后，原告给被告施工了部分工程，为工程款支付及其他事由双方发生吵架纠纷，原告未能将被告的工程施工完毕，后被告刘强又另找他人将房屋剩余工程施工完毕。庭审中，原告要求对沁阳市王曲乡张武庄村被告刘强住宅房屋的原告施工的工程价值进行评估，2014年8月19日本院委托河南永正工程造价咨询有限公司进行评估，2014年8月20日，河南永正工程造价咨询有限公司回复函件一份，载明“沁阳市人民法院：2014年8月19日我单位受你院委托，对原告崔团结申请对王曲乡张武作村刘强院内施工的工程价值进行评估。我们对建房施工合同和鉴定申请书进行了资料审查，我们认为资料不完整，不具备工程造价评估的条件，委托书退回，深表歉意。河南永正工程造价咨询有限公司。2014年8月20日”。庭审中，原告提供了为被告刘强家施工的明细：“一、主房主体一层、二层面积为524.8平方米（16.4米×16米=262.4×2=524.8平方米），工价为83968元（每平方160元计算为524.8×160=83968元）；二、主房三层砌砖220×60=13200元，支柱8根计1200元，合计14400元；三、车库、厕所：砌砖20402块×0.25=5100.5元，线浇7.5×7=52.5×30=1575元，支打过木3米，每米25元计750元，合计7425.5元；四、院砖：24803.6×0.25=6200元，院墙地梁加车库、厕所地梁75.5米×15=1132.5元。挖院墙车库、厕所基础土方44.58方×15=668.7元。砌院墙基础石方4×60=240元，合计8241.2元。五、大门、混凝土基础垫层10公分、30公分，计4.8方×80=384元，大门12平方钢筋网×5=60元，大门基础挖土方：3×4=12×0.5=6×15=900元，大门口两根大柱为50×70，高3.5米，连支打600元合计1944元，以上总计115978.7减去已付68000元，余下47978.7元。”。被告刘强在原告终结施工后于2013年3月28日又和杨新年签订合同，合同载明：“甲方刘强，乙方杨新年，位于王曲乡张武作村的甲方住宅房1-3层房屋，由于前任施工队没有完工，只施工到2层（砖垒过，打过线浇）。乙方从3层开始施工，甲方同乙方协商剩下的工程建筑包给乙方。细节如下：1、三层，打柱，斜爬梁，圈梁，垒房屋三角形结构，工程价18000元。2、3层，斜屋面线胶，工程价16000元。3、三层斜屋面砌瓦，工程价8500元。4、1-3层，里外墙粉刷，前墙瓷砖。按照房屋室内面积计算。1-2层面积相同16.4＊16=262.4＊2=524.8平方米3层16.4＊8=131.2平方米5＊4=20＊2=40平方米1-3层层总面积696平方米＊每平方米130元=90480元。5、乙方负责修建门楼，院墙，车库，厕所里外粉刷，门楼桂花岗岩，门楼前墙瓷片，院内杂活修建，工程价23000元，总合计工程价155980元，大写：壹拾伍万伍仟玖佰捌拾元整。备注：1、盖房所用工具由乙方自带，自行保管，损坏或者丢失由乙方承担。2、施工期间注意安全出现人为事故与甲方无关，由乙方负责。甲方刘强乙方杨新年时间2013年3月28日。”庭审中被告刘强认可原告为其施工的工程包括一、二层的主体工程（墙里外粉及地面未施工）、院墙垒2米高（被告宅院南北长38米，东西宽16米）；结合现场勘验，本院确定被告的院墙总长为49米。被告刘强认为原告所干其他工程均为免费。被告刘强共计付给原告工程款68000元。另查明，根据市场价格，原告施工的一、二层按每平米140元计算较为合理，二四墙每平方米用砖为128块。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告签订的建房协议，是双方的真实意思表示，该协议属有效协议，双方均应按协议履行。原告在诉讼中申请对自己所干工程价值进行鉴定，但由于资料不完整，不具备工程造价评估的条件，鉴定机构退回鉴定。但合议庭根据原、被告双方认可的工程量，酌定原告为被告所施工的工程价格为（1、主体工程价格16.4米×16米×2层×140=73472元，2、院墙49米×2米×128×0.25=3136元。）76608元，扣除被告已支付原告的68000元，被告应再支付原告工程款8608元。施工中原、被告双方为支付工程款及施工过程中发生吵架纠纷，原告停止了施工，被告也不再支付工程款，在履行协议过程中原、被告双方均有违约行为。因原、被告双方均存在违约，且被告也没有明显的违约损失，应各自承担违约责任，对被告的反诉请求不予支持。
原审法院判决：一、被告刘强应再支付原告崔团结工程款8608元；于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告崔团结的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告刘强的反诉请求。案件受理费1000元，由原告崔团结负担800元，由被告刘强负担200元；反诉费1675元，由被告刘强负担。
刘强不服一审判决提起上诉称：1、合同约定主体工程200元／平方，包括墙里外粉及地硬化，并没有约定砌墙每平方米140元，原审法院认定砌墙为每平方米140元没有依据；2、双方签订的《建房施工合同》系真实意思表示，应当按照合同约定履行各自义务并承担相应的违约责任。合同约定主体工程完工后才支付12万元工程款，根本没有出现双方因支付工程款而发生的吵架纠纷，崔团结没有在约定的时间交付工程，其应当承担相应的违约责任。故请求：撤销（2015）沁民重字第00004号民事判决，驳回被上诉人崔团结的诉讼请求，并判决崔团结承担违约金75000元。
被上诉人崔团结未到庭参加诉讼。
根据当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、刘强是否应当支付崔团结工程款8608元；2、崔团结是否应当支付刘强违约金75000元。
针对本案争议焦点，上诉人刘强与被上诉人崔团结的理由与其上诉意见和答辩意见相同。
本院经审理查明的案件事实与原审查明的案件事实相同。
本院认为：刘强认可崔团结为其施工的工程包括一、二层的主体工程（但墙里外粉及地面未施工），而双方约定主体工程每平方米200元（包括墙里外粉及地硬化），原审法院据此约定，结合市场价格，酌定每平方米140元并无不当；崔团结称双方口头约定每层楼完工支付工程款40000元，虽然合同约定工程建好后一次性付款，但刘强在崔团结施工过程中实际已经支付了68000元，可以视为变更了该合同约定的付款方式。施工过程中，双方发生吵架纠纷，导致刘强不再支付工程款，崔团结停止施工的后果，双方均存在过错，应当各自承担责任。综上，刘强的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2675元，由上诉人刘强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路 林
审 判 员 范炳鑫
代理审判员 金 莹
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 马 捷