浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第314号
上诉人（原审被告）上海阿尔莎长途客运有限公司，住所地上海市宝山区泰和路5号307、308室。
法定代表人安德烈斯.高士曼，董事长。
委托代理人吴蓓、顾润劼，上海市海华永泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）方敏敏。
委托代理人张锦伟，浙江裕丰律师事务所律师。
上诉人上海阿尔莎长途客运有限公司（以下简称阿尔莎公司）因与被上诉人方敏敏公路旅客运输合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第1238号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年4月19日，方敏敏购票乘坐阿尔莎公司所有的大客车（车牌号：沪b×××××）从上海长途客运南站至杭州九堡汽车客运中心。当阿尔莎公司驾驶员刘炜驾车行驶至德胜路杭海路口附近时，由于急刹车致方敏敏从座位上跌落受伤，该事故经由杭州市公安局交通警察支队江干大队进行认定。方敏敏受伤后，即被送往浙江大学医学院附属邵逸夫医院治疗，此后，方敏敏又先后在浙江大学医学院附属第二医院、温州医学院附属慈溪医院、解放军第一一三医院等医院进行住院和门诊治疗，先后花去医疗费13502.17元（31462.47-10476.54-1982.60-3418.60-2082.56）及4000元，其中在浙江大学医学院附属第二医院住院25天。2014年3月及8月，经浙江大学司法鉴定中心对于方敏敏的伤残等级、护理期限鉴定，确定方敏敏因该次道路交通事故致左侧第7、8、9、10侧后肋骨骨折，已构成了十级伤残；方敏敏所需误工时间为180天及因道路交通事故损伤后所需的护理期限为60天。另查明，阿尔莎公司另行支付方敏敏赔偿款10000元。再查明，2013年度慈溪市农村居民人均生活消费支出为14700元，城镇居民人均消费支出为25528元。因双方就赔偿事宜不能协商一致，方敏敏诉至法院，请求：判令阿尔莎公司赔偿医疗费41768.71元、护理费7418元、交通费7290.50元、住宿费1702元、住院伙食补助费1900元、误工费20700元、××者一次性生活补助费88200元、××赔偿金88200元、鉴定费2680元、精神损害抚慰金5000元。
原审法院认为：承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，除非伤亡是旅客自身××原因造成的或者是旅客故意、重大过失造成的。本案中，方敏敏在乘坐阿尔莎公司所有并经营的沪b×××××号大型客车前往杭州的途中发生交通事故并受伤，根据交警大队作出的事故认定书可知，方敏敏所受伤害系因阿尔莎公司驾驶员刘炜突然刹车所造成。因此，阿尔莎公司作为承运人，应当对方敏敏的损害承担损害赔偿责任。方敏敏作为消费者，有权依照《中华人民共和国消费者权益保护法》和《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的相关规定要求阿尔莎公司承担相应的责任。对于方敏敏主张的各项赔偿，1.医疗费，结合鉴定结论及双方协商同意的部分，应确定为17502.17元（13502.17＋4000）；2.住院伙食补助费，方敏敏住院25天与此次事故有关，按每天50元为标准计算为1250元（25天×50元）；3.交通费和住宿费，该院酌情确定为4500元和1000元；4.护理费，根据鉴定结论方敏敏所需的护理期限为60天，故总计为7317元（60天×44513／365）；5.××赔偿金，方敏敏应适用农村人口，按2013年慈溪市农村居民人均年消费支出14700元标准计算，故根据《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第五十四条第一款第（八）项之规定，××赔偿金为88200元（14700×6）；6.××者一次性生活补助费，方敏敏应适用农村人口，按2013年慈溪市农村居民人均年消费支出14700元标准计算，故根据《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第五十四条第一款第（七）项之规定，××者一次性生活补助费为88200元（14700×6）；7.误工费，方敏敏在事故发生时已到退休年龄，而其提供的证明亦不能证明其仍在劳动，故不予确认；8.鉴定费2680元，具有事实依据，予以支持；9.精神损害抚慰金，因方敏敏已选择合同之诉，故其再主张精神损害抚慰金无法律依据，不予支持。综上，该院对于方敏敏诉讼请求中的合理部分，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条，《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第五十四条之规定，判决：一、上海阿尔莎长途客运有限公司赔偿方敏敏医疗费17502.17元、住院伙食补助费1250元、护理费7317元、交通费4500元、住宿费1000元、××赔偿金88200元、××者一次性生活补助费88200元、鉴定费2680元，合计210649.17元，减去上海阿尔莎长途客运有限公司已支付的10000元，尚应支付200649.17元，于判决生效后十日内付清。二、驳回方敏敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2636.50元，由方敏敏负担481.50元，上海阿尔莎长途客运有限公司负担2155元。上海阿尔莎长途客运有限公司应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳该院。
宣判后，阿尔莎公司不服，向本院提出上诉称：一、原审法院认定事实不清。1.关于伤残等级问题。被上诉人的伤情先后经过两次鉴定，第一次是上诉人、被上诉人共同申请，原审法院委托浙大司鉴中心进行鉴定，鉴定结论是不构成伤残。被上诉人不服，申请重新鉴定，原审法院又委托原鉴定机构重新鉴定，在第二份鉴定意见中，浙大司鉴中心称被上诉人提供了“新证据”，故认为被上诉人四肋骨骨折构成十级伤残，原审法院最终采信了第二份鉴定意见。上诉人认为，第一次鉴定程序合法，效力毋庸置疑，在没有明显反证的情况下，不应随意推翻。原审法院仅因被上诉人的单方异议就再次委托同一家鉴定机构进行鉴定，第二次鉴定在程序及效力上存在明显瑕疵。原审判决对第二份鉴定意见所涉的“新证据”并未进行任何分析认证。如果确系关于病情的新证据，且对是否构成伤残有举足轻重的作用，被上诉人在第一次鉴定时未提交令人费解。综上，第二次鉴定意见缺乏客观依据，不足采信。2.关于损害责任比例问题。被上诉人在乘坐长途客车时未按道交规定系妥安全带，这是其摔倒的重要原因，事发时整车乘客仅被上诉人一人摔倒的事实也足以印证。事发时驾驶员的制动行为是其驾驶过程中合理的、必须的操作，也是乘客可以预期的正常驾驶行为。被上诉人作为一个完全民事行为能力人，理应知道其未系安全带的行为存在安全隐患及风险。被上诉人对损害结果的发生存在重大过失，故不应由上诉人对其损失承担全部赔偿责任。二、原审法院适用《消费者权益保护法》错误。本案是客运合同纠纷，同时被上诉人是消费者的身份。根据合同法第一百一十三条第二款的规定，“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”。根据该规定，在合同法和消费者权益保护法发生竞合时的法律适用，关键在于经营者是否有欺诈行为。本案造成被上诉人人身损害的直接原因是驾驶员踩刹车制动的行为，显然不属客运经营中的欺诈行为，故不应当适用消费者权益保护法，而应当适用合同法。根据合同法的相关规定，“当事人一方履行合同不符合约定，给对方造成损失的，赔偿损失额应当相当于因违约所造成的损失”；“客运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身××原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外”。本案被上诉人人身损害赔偿的责任分配及损害项目和金额的确定，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。根据该司法解释第二条的规定，“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”。本案被上诉人乘坐长途高速客运客车未系安全带，本身存在一定过错，应当适当减轻上诉人的赔偿责任。该司法解释对人身损害赔偿的项目和计算方式均有明确的规定，应当适用该规定确定被上诉人的合理损失。三、一审法院适用《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》不当。该办法属地方性法规，虽然其对赔偿项目等作了具体性规定，但其效力明显低于合同法和前述司法解释。原审判决适用该《办法》确定被上诉人的损失，金额明显高于法律规定的标准，于法相悖。此外，新《消费者权益保护法》已于2014年3月15日开始实施，该法第四十九条删除了“××者生活补助费”赔偿项目，而前述《办法》至今尚未作出修正，仍支持“××者生活补助费”，该规定应认定为无效。一审法院依此判决，显然错误。综上，请求：撤销一审判决，改判被上诉人不构成十级伤残，不支持“××者生活补助费”项目，被上诉人对案涉损害后果承担同等责任，或者发回重审。
被上诉人方敏敏答辩称：一、被上诉人四肋骨骨折，先后有三次诊断结论、相应的片子足以证明。2012年6月7日慈溪市人民医院dr报告单显示被上诉人左侧第10肋骨皮质稍毛糙，有骨折可能建议复查；2013年11月21日，浙二医院复诊门诊病历记载：复阅2012年4月30日ct片，诊断左侧第7、8、9、10四肋骨骨折；2014年7月28日浙二医院复诊病历记载：复阅2012年4月30日ct片，诊断左侧第7、8、9、10四肋骨骨折，断端锐利、轻度错位，复阅2012年5月9日片，诊断上述断端骨痂形成。浙江大学司法鉴定中心第一次鉴定有误，后依据新证据补充鉴定时予以纠正，纠正后结论符合客观事实。被上诉人在预立案时已将慈溪市人民医院2012年6月7日的dr报告单、浙二医院2013年11月21日门诊病历等作为证据提交，但鉴定机构第一次鉴定时忽略了被上诉人左侧第10肋骨折的伤情，从而作出了三肋骨折不构成伤残等级的错误结论。为此被上诉人2014年7月28日再次去浙二医院复诊，补充提交了病历及第10肋骨折的诊断结果以及相应的片子，并申请补充鉴定。该项诊断结果属于鉴定后取得的新证据，司法鉴定机构第二次鉴定意见认定被上诉人四肋骨骨折构成十级伤残，该意见符合上述三次诊断结果，也符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定。二、一审判令上诉人承担全部责任完全正确。本案被上诉人是因上诉人驾驶员突然急刹车导致受伤，突然急刹车是受伤发生的原因，而系安全带与否不是受伤的原因，不系安全带不构成乘客的重大过失。重大过失的认定，是以特定身份和特定职务的人，违反了一般人的注意义务为标准。查阅目前法律法规，没有条文规定在城市道路或普通公路上，乘车人应当系好安全带。法律仅规定在高速公路上乘车人应当按规定使用安全带，因此，被上诉人没有违法行为，对损害后果的发生不存在重大过失。上诉人没有证据证明其存在合同法上可以减轻责任的事由。三、一审法院适用法律正确。本案是客运合同之诉，双方没有约定违约责任，被上诉人作为一审原告有权选择对自身最有利的赔偿标准要求赔偿。同时，双方是经营者和消费者的法律关系，当然适用修订前的《消费者权益保护法》。《消费者权益保护法》对消费者权益保护具有优先适用的效力。一审法院支持被上诉人的选择权，适用事发时《消费者权益保护法》作出判决，完全正确。《合同法》第113条第2款是关于违约损害赔偿责任的规定，并非《消费者权益保护法》适用范围的规定，上诉人主张只有经营者存在欺诈行为时才适用《消费者权益保护法》，显然错误。本案是违约之诉而非侵权之诉，上诉人关于本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算相关损失的主张不能成立。四、一审判决适用《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》完全正确。《消费者权益保护法》相对于《合同法》而言，属于特别法，在案涉消费者权益保护领域具有优先适用的效力。《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》依据《消费者权益保护法》的授权制定相关赔偿标准，该办法属地方性法规，具有裁判依据的效力。新《消费者权益保护法》于2014年3月15日开始施行，本案受伤事件发生于旧法施行期间，根据《最高人民法院关于认真学习贯彻实施消费者权益保护法的通知》第六条的规定，新《消费者权益保护法》施行前成立的生活消费合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用当时的法律规定。原《消费者权益保护法》第41条明确规定××者生活补助费、××赔偿金等赔偿项目。原审法院依据该规定，并适用《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》计算被上诉人的各项损失，完全正确。综上，原审判决正确，应予维持。
双方当事人在二审举证期间均未向本院提交证据材料。
根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，方敏敏为生活消费需要于2012年4月19日购票乘坐阿尔莎公司经营的长途客车，双方间形成的客运服务合同关系属于《消费者权益保护法》的调整范围。因该合同成立于新《消费者权益保护法》施行之前，故应当适用当时施行《消费者权益保护法》规定。根据该法律规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利；经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用。现方敏敏因车辆行驶过程中驾驶人紧急刹车而受伤，其要求按照《消费者权益保护法》和《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的规定主张权利，于法有据，原审法院予以支持，并无不当。阿尔莎公司上诉认为原审法院适用法律错误的意见，不能成立，本院不予采纳。关于伤残等级鉴定的问题，原审法院根据当事人的申请委托浙江大学司法鉴定中心对方敏敏的伤残情况进行司法鉴定，该鉴定机构第一次鉴定认为案涉交通事故致方敏敏左侧第7、8、9侧后肋骨骨折，依据相关标准不构成伤残等级。方敏敏对此有异议并申请补充鉴定，后该鉴定机构经复阅原送影像学资料，加阅2012年4月30日和5月9日的ct，认定方敏敏左侧第7、8、9、10侧后肋骨骨折，构成道路交通事故x（10）级伤残。本院认为，浙江大学司法鉴定中心作出的补充鉴定意见与病历资料反映的案件事实相符，鉴定程序符合法律的规定，原审法院予以采信并无不当。阿尔莎公司上诉主张该补充鉴定意见不足采信，依据不足，本院不予支持。阿尔莎公司上诉主张事发时方敏敏未系安全带，应自负同等责任，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，实体处理妥当，依法应予维持；阿尔莎公司的上诉意见，依据不足，本院均不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4310元，由上诉人上海阿尔莎长途客运有限公司负担，并于本判决生效后十五日内到本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 朱 江