云南省师宗县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云0323民初133号
原告向建学，男，汉族，1975年9月7日生，小学文化，农民，师宗县人。
委托代理人汤若辰，律师，特别授权委托代理。
被告李菊生，男，汉族，1966年10月10日生，初中文化，农民，师宗县人。
委托代理人许天佑，法律工作者，一般授权委托代理。
被告董文飞，曾用名董老柱，男，汉族，1974年5月8日生，文盲，农民，师宗县人。
原告向建学诉被告李菊生、董文飞提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年1月7日立案受理后，依法适用普通程序于2016年3月8日公开开庭进行了审理。原告向建学及其委托代理人汤若辰，被告李菊生及其委托代理人许天佑，被告董文飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向建学诉称：被告李菊生系建筑队包工头，2015年以来，被告李菊生承揽了被告董文飞位于师宗县龙凤庄园桥下一处三层小楼房的房屋修造任务。2015年5月，原告到该工地上干活，与被告李菊生约定每天工钱为180元。2015年6月15日下午16时30分许，原告在二楼施工，因用于悬挂施工架子的电葫芦螺丝脱落导致原告从高处坠落受伤。原告受伤后被送到师宗现代医院、云南省第一人民医院、竹基镇卫生院等地住院治疗20天。住院期间，被告李菊生支付了医疗费20000元，故此，原告被迫出院，出院后原告所受损伤经鉴定为九级伤残，后期手术费及治疗费经鉴定为10800元，误工期、护理期、营养期分别综合评定为180天、90天、90天。后原告多次就赔偿事宜找到两被告协商无果，故原告以雇员人身损害赔偿纠纷提起诉讼，请求法院依法判决由两被告连带赔偿原告残疾赔偿金7456元/年×0.2×20年=29824元、住院伙食补助费100元/天×20天=2000元、误工费57788元/年÷365天/年×180天=28499元、护理费79.02元/天×90天=7111.8元、营养费50元/天×90天=4500元、治疗费、护理费、救护车费51363.11元、医疗辅助器具费2107元、交通费470元、住宿费80元、后期手术费及治疗费10800元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金2000元，共计140654.91元，扣除被告李菊生已支付的20000元，两被告还应支付120654.91元，并由两被告承担本案的案件受理费。
被告李菊生辩称：1、原告主张的案由不成立，应为提供劳务者受害责任纠纷；2、原告有过错，原告当天还喝过酒；3、护理费只能算20天，营养费是重复计算的，精神抚慰金是不存在的。总之，原告的诉讼主张有些是于法有据的有些是没有依据的，另外被告已支付2万元。
被告董文飞辩称：原告没有找过我，我一般都不在家，我打电话给李菊生，是我妻子曾迎娣和李菊生签的合同，我是联系我姐夫（李保华），是他叫李菊生来盖的，出事那天我与我妻子都没有在，我们去看瓷砖了。出事那天他们还喝过酒，原告没有要求我出钱，我也没有出过钱。
本案的争议焦点为：
1、原告主张的各项损失计算是否于法有据；
2、董文飞是否本案适格的被告；
3、本案依法应当如何划分责任。
原告针对争议焦点及主张，向本院提交了如下证据材料（未注明的为复印件）：
1、人口基本信息一份，欲证明：被告李菊生的身份信息；
2、调解证明原件与笔录各一份，欲证明：被告愿意承担全部赔偿费用，但是调解未果；
3、师宗现代医院转院证明原件（内容：“腰1椎体压缩性爆裂性骨折并不全瘫”），云南省新型农村合作医疗转诊审批表原件、云南省第一人民医院病情诊断证明书（内容：“高处坠落伤、腰1压缩爆裂骨折”）、出院证各一份，欲证明：原告因受雇于被告，在工作时从高空坠落致伤，诊断为：高处坠落伤、腰1压缩爆裂骨折；
4、医疗费发票及住院费用清单（复印件1张48645.41元、原件7张2747.70元）各一份，欲证明：原告在发生事故后当天在师宗县现代医院用去医疗费411.20元、救护车费2008.50元，2015年6月15日到7月1日在云南省第一人民医院用去医疗费48886.91元（48645.41元+241.50元）］、2015年7月4日在云南省第一人民医院用去医疗费56.50元（26.50元+30元）、2015年7月4日在竹基镇卫生院用去医疗费30元；
5、交通费发票一份［2015年6月15日收据1900元（救护车费1500元、护理费400元）、过路费发票6张（270元）、油费发票1张（200元）］，欲证明：原告在事故发生之后在治疗期间实际发生的交通费用；
6、住宿费收据（2015年6月18日80元）及发票（18张、36元）一份，欲证明：原告在事故发生之后治疗期间实际发生的住宿费用；
7、残疾辅助器具发票一份（云南康柏利华假肢矫形康福器材销售有限公司开具的发票2015年10月28日2000元、2015年6月19日一次性医疗耗材收据107元、2015年6月23日脊柱矫形器收据500元、2015年6月23日脊柱矫形器尾款收据1500元），欲证明：原告在治疗期间假肢矫形康复器材的费用；
8、律师调查笔录原件一份，欲证明：通过对原告工友邢德才的调查笔录，证明整个事故的发生过程；
9、曲珠司鉴中心［2015］活鉴字第1078号司法鉴定意见书原件一份（2015年9月22日），欲证明：1、原告腰部的损伤属于九级伤残；2、原告的后期手术费及治疗费10800元；3、原告自损伤之日起综合评定误工期180天、护理费90天、营养期90天；
10、鉴定费发票原件一份（伤残程度鉴定费700元、后期治疗费评估600元、三期评定费600元），欲证明：原告对于伤残等鉴定花费为1900元。
经质证，被告李菊生方对证据材料4提出异议，认为原告报过新农保要减掉已报保险的部分，剩余的才能提起诉讼。另外，原告没有去竹基镇卫生院住过院，只是在昆明住了17天的院；对证据材料5提出异议，认为交通费只能算3次；对证据材料8提出异议，认为邢德才说的不是真实的；对证据材料9提出异议，认为护理的天数90天没有法律依据，要有医院的医生给予证明；对其他证据材料无异议。被告董文飞认为他不清楚，与他无关，没有在合同的范围内。
被告李菊生方针对争议焦点及答辩主张，向本院提交了如下证据材料：
1、证人董梅英当庭证明：“我做工已有30天了，我主要是提沙灰，架子是李菊生的，支架子是原告支的，原告掉下来时我在提沙灰，是原告自己掉下来的，葫芦架在架子中间，当时有我、邢德才、赵六三、曹石平在场，李菊生当时没有在场。吃饭时有7个人，李菊生也在场，李菊生没有喝酒，喝酒有邢德才、曹石平，向建学，李菊生告诉叫少喝点酒。现场是否有扶栏我不知道。”；
2、证人赵六三当庭证明：“当天向建学是喝过酒的，我具体的工作是粉墙，向建学掉下来时我在墙边抽烟，葫芦螺丝掉下来了，木板也掉下来了，葫芦是李菊生提供的，当天吃饭时有7个人，一去的时候李菊生就说要上架子不能喝酒，我不会喝酒，他们喝掉多少酒我不知道。”；
3、证人曹石平当庭证明：“我们和李菊生做活，当天有7个人吃饭，除了两个女的、赵六三没有喝过酒，其他的都喝了，酒是老板（李菊生）打来的，酒是包谷酒，一吃饭李菊生就告诉不要喝酒，我是开吊机的，每天工钱是110元。当时向建学掉下来时我没有在现场，掉下来后我才去到那里的，我去到那里时木板是在地上的，房屋一共是有三层。”。
经质证，原告方对证人董梅英的当庭证言提出异议，认为他说的前后矛盾，对证人赵六三、曹石平的证言无异议；被告董文飞认为他不在场，他不知道。
被告董文飞针对争议焦点及答辩主张，向本院提交了曾迎娣与李菊生于2015年2月8日签订的建房合同书原件一份，欲证明：发生此事故与他无关，该是哪个的责任就是哪个的责任。
经质证，原告方对该证据材料的真实性、合法性不持异议，但认为不能证明被告董文飞无责任。被告李菊生方无异议。
本院认为：原告方所提交的证据材料2，不能证明李菊生愿意承担全部赔偿费用，只对人民调解委员会调解的过程及未能达成调解意见予以采信；证据材料4、5中云南省第一人民医院病情诊断证明书、出院证、医疗费收据、明细清单，虽为复印件，但内容能与本案其他证据材料内容及被告已支付20000元相互印证，能够形成完整证据锁链，对证据材料4、5的内容予以采信；新型农村合作医疗保险属另一法律关系，对被告李菊生方的该质证意见不予采纳；证据材料6，不属法定正规票据，不予采信；证据材料7中2015年10月28日的2000元，发生于后期手术及治疗费司法鉴定作出时间2015年9月22日之后，属重复计算，不予采信；证据材料8，证人无正当理由未到庭作证，只予以参考使用；证据材料9、10中“三期司法鉴定及鉴定费”尚未实际发生，且不具有科学合理性，不予采信。被告李菊生所提交的证据材料，属证人当庭证言，能够相互印证的内容予以采信，不能相互印证的内容，不予采信。本案其他证据材料客观真实，合法有效，予以采信。
根据庭审和质证，本院依法确认如下法律事实：
曾迎娣与被告董文飞系夫妻关系，夫妻二人预计在师宗县城北门街89号后面、百年光美餐厅旁建一栋二层半楼房。经人介绍，曾迎娣以甲方名义、李菊生以乙方名义于2015年2月8日就上述房屋建盖签订建房合同，约定：开工期为2015年3月至8月，本工程为砖混结构，工程为包工不包料，甲方建房所有的钢筋、水泥、砂石料等材料由甲方提供，乙方施工所有的各种机械设备，如搅拌机、模板、铁铲、手推车等设施工具由乙方负责等内容。
合同签订后，李菊生即组织人员开始建盖房屋。原告于2015年5月参与建盖房屋，按劳动天数计算劳动报酬。2015年6月15日下午16时30分许，原告饮酒后在二楼施工过程中，因用于悬挂施工架子的电葫芦螺丝脱落，原告不慎跌落受伤。
原告受伤当天到师宗现代医院检查治疗，经诊断为：腰1椎体压缩性爆裂性骨折并不全瘫，立即转到云南省第一人民医院住院治疗，在师宗现代医院用去医疗费411.20元、救护车费3908.50元（2008.50元+1900元）；原告的伤情经云南省第一人民医院诊断为：高处坠落伤、腰1压缩爆裂骨折，于2015年7月1日出院，用去医疗费48886.91元；2015年7月4日，原告在云南省第一人民医院用去医药费56.50元；在竹基镇卫生院用去医疗费30元。原告用去交通费470元、残疾辅助器具费2107元（107元+500元+1500元）。
2015年9月22日，经司法鉴定：原告腰部的损伤属于九级伤残，还需后期手术费及治疗费10800元，用去鉴定费1300元。被告李菊生已支付20000元。
本院认为：本案是因原告本人和被告李菊生未能对电葫芦螺丝进行即时有效的检修维护、原告饮酒后在施工过程中未能尽到安全注意义务而造成的，综合全案情况，原告具有主要过错，应当自行承担60%的主要责任；被告李菊生亦存在疏忽大意或过于自信的过失，应当对原告承担40%的次要赔偿责任。原告的误工时间支持计算到定残前一天即2015年9月21日合98天、护理时间按实际住院天数计算即16天，标准应按云南省2015年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资28844元；营养费没有合法有效证据证明属本案合理费用，不予支持；因原告具有主要过错，精神损害抚慰金于法无据，不予支持。本案房屋属农村自建低层住宅，不要施工人员具有相应建筑资质，被告董文飞作为房主，不应对本案承担赔偿责任。原告的法定损失为：医疗费49384.61元（411.20元+48886.91元+56.50+30元）、救护车3908.50元、住院伙食补助费1600元（100元/天×16天）、护理费1264元（28844元/年÷365天/年×16天）、误工费7744元（28844元/年÷365天/年×98天）、残疾辅助器具费2107元、残疾赔偿金29824元（7456元/年×20%×20年）、后期手术费及治疗费10800元、鉴定费1300元、交通费470元，合计108402元。双方的其他主张于法无据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、由被告李菊生于本判决生效后30日内一次性赔偿原告向建学损失43361元（108402元×40%），除已支付的20000元外，还应支付23361元；
二、驳回原告向建学的其他诉讼请求。
案件受理费予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决书即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决书确定的义务，享有权利的当事人可在本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内向本院申请强制执行。
如果未按本法律文书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 钱世平
人民陪审员 徐娜屏
人民陪审员 卢 爱
二〇一六年三月十三日
书 记 员 柯永波