浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终3685号
上诉人（原审被告）：刘万军，男，1975年1月15日出生，汉族，住文成县。
委托诉讼代理人：周晨，浙江越人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林包荣，男，1964年7月22日出生，汉族，住文成县。
委托诉讼代理人：吴建胜，浙江蓝汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：文成县周壤镇（原大峃镇）外南民族村民委员会，住所地：文成县周壤镇外南村。
负责人：雷衍汤，系该村委员会主任。
上诉人刘万军因与被上诉人林包荣、被上诉人文成县周壤镇（原大峃镇）外南民族村民委员会（以下简称村委会）承揽合同纠纷一案，不服文成县人民法院（2016）浙0328民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
刘万军上诉请求：请求撤销原判第一项，并依法改判。事实和理由：一、原审判决认定上诉人需支付2014年3月底至2014年8月期间的报酬错误。1、上诉人对被上诉人私自变更施工路线持否定的主观态度，也不符合双方的约定，属林包荣违约。2014年3月底，上诉人已明确告知林包荣无需继续进行挖掘工作，双方的承揽合同关系解除。原审以在合同解除后上诉人明知被上诉人仍在施工却没有明确阻止为由，认定上诉人默许被上诉人变更施工路线显然与事实不符。当时上诉人已明确表示让被上诉人停止施工，否则将不支付报酬，也多次在工地上与被上诉人和雷某进行争吵，但被上诉人仍强行施工。同时，上诉人也拒绝在变更施工路线后的工时单上签字，可以进一步证明上诉人对施工路线的变更持否定态度。2、工程长度在上诉人与村委会约定范围内并不代表被上诉人私自变更施工路线符合上诉人和被上诉人的合同约定。虽然施工路线变更后工程长度并未超出上诉人与村委会约定的工程长度，但不能因此而认定被上诉人私自变更施工路线的合理性。这显然有悖交易原则。3、工程交付验收并不表示上诉人对被上诉人私自变更施工路线的追认。即使需要支付变更线路所增加的报酬，也应由村委会承担。该工程在施工路线变更后，确实也达到了原来确定的目标效果。道路的验收是外南村主导，上诉人予以配合，但这并不代表对私自变更施工路线行为进行追认。最多只能说上诉人对工程的最终通车效果的认可，而对工程的施工过程绝没有追认的表示。在上诉人多此要求停止施工的情况下，林包荣以已经征求村支书意见为由，继续变更原定线路进行施工，那么最多应视为定作人对合同内容进行了变更，所增加的报酬应由定作人即村委会承担。二、原审判决在计算上诉人需支付2014年3月底至2014年8月期间的报酬，认定事实、计算方法存在错误。1、原审判决认定2014年3月底后林包荣施工的路程长度约600米。但实际上，林包荣从2013年年底开始至重点整个施工路程才600米，2014年2月份开始施工点到终点距离仅313米。2、原审判决对工程最后58米的距离重复计算工程量，显属错误。剔除上述机耕路面尚不平整的路段，即使按照被上诉人私自变更后的实际施工距离也仅剩258米，其中150米为被上诉人变更施工路线后所增加的距离，58米为原约定路线的距离。而原约定路线中58米的报酬上诉人已计算入之前给被上诉人所出具的72730元的工程款欠条之中。原审判决将这58米的施工距离重复计算，显然错误。3、原审判决按每天8小时估算工程量，显然不当。上诉人在原审中自认“2014年3月28日以后的工程量，按正常的情况，挖机一个月就能完成”，这是基于工地实际情况所作出的估计，而实际上挖机并不是按照每天8小时工作制进行施工的（每天实际仅作业四至五个小时），因为挖机作业会受到天气、人为因素等原因的制约，例如下雨天挖机就不能作业。原审按每天8小时进行估算工程量，显然不当。
被上诉人林包荣辩称：一、原审认定上诉人应当支付2014年3月底-8月的报酬是正确的。1、双方均已确认2014年3月至工程结束，一直由林包荣在施工。2、上诉人陈述称已经和雷某提过要求停止施工，而其又不承认雷某工作人员的身份。在刘万军不支付工程款时，林包荣已请示过发包方负责人即村书记，村书记表示必须要继续施工。3、工程施工完毕后，上诉人凭工程量已经与发包人办理结算并领取的全部工程款。4、施工范围在发包人与刘万军约定的范围内，否则上诉人也不能领取工程款和顺利通过验收。二、2014年3月-8月期间施工的长度在600米左右，原审法院认定并无错误。原项目监工雷德洪的笔录称2014年春节过后没有参加管理，机耕路粗坯已到大转弯，但路还不平整，路接木湾岭的距离大概7-8百米，原审法院现场测量600米，相差不大，应当作为参考依据。三、报酬的计算方法应当以林包荣记载的量作为依据，但林包荣因手续问题错过了上诉时间。1、600米的机耕地工程肯定超过7万元。2、关于工程款纠纷，村书记组织双方调解，当时上诉人同意支付8万元，林包荣的儿子要求15万元，后村书记提出按照12万元结算，因林包荣儿子不同意，调解未成。该事实至少可以证明，工程款不少于8万元。3、上诉人坚称剩余工程长度只有200米，在此基础上一个月可以做完，原审法院最终以一个月的工程量计算得7万元工程款，已是非常保守。根据庭审调查能够确认的距离是600米，按照上诉人所称200米需要一个月，那么600米接近须要3个月的时间，应该是21万元的工程款，与林包荣的诉讼请求相当，更接近客观事实。
被上诉人村委会未到庭，亦未提供书面答辩意见。
林包荣向一审法院起诉请求：被告刘万军支付原告工程款249405元及其利息（利息从2014年8月29日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款还清之日止）；被告村委会在欠付工程款范围内承担责任。
一审法院认定事实：2013年底，被告村委会将外南村至木湾岭自然村机耕路发包给被告刘万军承建，约定工程价款85万元，工程规模为外南村路口至木湾岭，长度约4公里多，宽度5米，并由村民雷德洪负责指挥、监督施工路面宽度、坡度及路形。尔后，被告刘万军与原告林包荣口头约定，由原告提供挖掘机并雇佣司机为被告刘万军承建的机耕路进行挖掘作业，报酬（即挖机款）按挖土250元/小时、打石320元/小时计算；若工程不顺，被告刘万军随时可让原告挖机开走，挖机损失费用按惯例承担。后原告依约雇佣司机进行挖掘作业，村民雷德洪在施工现场指挥和监督，被告刘万军也经常在工地，挖机司机每天开具计时作业单由刘万军签字确认。2014年1月25日，原告与刘万军进行结算，被告刘万军尚欠原告挖机款6万元（已扣除预付款）。2014年2月27日开始，原告雇用司机继续进行挖掘作业，但雷德洪不再负责指挥和监督工地施工。期间，刘万军曾要求原告方无需继续进行挖掘作业，但原告在征得村书记雷衍开的意见及证人雷某的指挥下，其挖机仍在工地施工，并断断续续施工至工程结束，刘万军偶尔也在工地现场，并向原告支付挖机款15000元，但3月28日以后挖机司机每天开具的计时作业单刘万军均予以拒签。涉案工程于2014年8月左右完工，并已交付验收。2014年底，原告与刘万军对款项进行结算，但被告刘万军仅对原告方于3月28日之前（不包括1月25日前）的挖机时间进行款项结算，结算后刘万军向原告出具一份落款时间为2014年3月28日欠原告挖机款62730元的欠条。此后，原告又向被告刘万军催讨挖机款，2015年2月4日原告在镇政府领取了5万元，同时被告刘万军向原告收回上述两张共计122730元的欠条，扣除5万元后重新向原告出具一张欠原告挖机款72730元的欠条。2015年3月24日，原告诉至该院。另查明，涉诉工程验收实际建设长约3.2公里，2014年3月底后原告施工的路程长度约600米。2014年春节前涉诉工程除原告的挖机施工外，还有其他人的挖机在施工，两辆挖机报酬共约20万元。
一审法院认为，被告村委会将机耕路以85万元工程价款发包给被告刘万军承建，双方形成建设工程施工合同关系。被告刘万军承包工程后，与原告口头约定，由原告提供挖掘机并雇佣司机为被告刘万军承包的工程进行挖掘作业，被告刘万军按挖土250元/小时、打石320元/小时向原告支付报酬，应认定原告与刘万军之间形成承揽关系。现原告向被告刘万军主张报酬，案由应确定为承揽合同纠纷。原告的挖机在涉诉工地施工至2014年8月，其中被告刘万军欠原告2014年3月28日止的报酬为72730元，事实清楚，证据确凿，对原告主张的该部分报酬72730元，予以支持。本案的主要争议焦点在于原告的挖机于2014年3月底至2014年8月期间在涉案工地施工，被告刘万军是否需向原告支付报酬以及支付多少报酬的问题，原判阐述如下：一、被告刘万军是否需支付原告于2014年3月底至2014年8月期间的报酬。原告与被告刘万军已约定挖机随时可以离开工地，2014年3月底被告刘万军已告知原告方无需继续进行挖掘作业，可视为双方对承揽合同的解除。原告在承揽合同解除后，于2014年3月底至2014年8月期间征得村书记雷衍开的意见后继续进行挖掘作业。原告方在工地继续施工，被告刘万军也明知，且被告刘万军偶尔也在工地，其没有明确阻止原告施工的行为，虽然原告的施工路线与实际有些出入，但工程长度并未超出刘万军与村委会约定的工程长度，且最终原告完成的工程量由被告刘万军作为承包工程向发包方即被告村委会交付验收，应视为被告刘万军对原告的劳动过程予以追认，故对原告于2014年3月底至2014年8月期间的施工行为，被告刘万军也应按承揽约定支付报酬。二、被告刘万军向原告支付2014年3月底至2014年8月期间多少报酬的问题。对原告在该期间的报酬，由于原告与被告刘万军约定以小时计算工酬，而原告未能提供挖掘施工具体时数的有效证据，也无法确定具体的工程量，原判根据原告于2014年3月底后施工路程的长度，参照前期的工程长度和挖机款，以及被告刘万军自认“2014年3月28日以后的工程量，按正常的情况，原告的挖机一个月（每天8小时）就能完成”，则原告的报酬应确定在6万元（250元/小时×30天×8小时/天）至7.68万元（320元/小时×30天×8小时/天）之间，同时考虑后期工程的施工难度以及平整路面、挖水沟等事实因素，原判依法酌定由被告刘万军向原告支付2014年3月底至2014年8月期间的报酬7万元为妥。综上，被告刘万军应向原告支付承揽报酬142730元（72730元+70000元）。对于原告请求逾期付款利息的问题，由于双方对付款时间未进行约定，可按原告起诉之日起计算利息损失，利息按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。原告主张被告村委会在欠付工程款范围内承担责任，由于原告与被告刘万军之间系承揽关系，根据合同的相对性，原告主张的该项请求，于法无据，不予支持。被告刘万军称原告将其他挖掘工程量也计算在本工程中，因被告刘万军未提供证据予以证实，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条，第八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条、第二百五十一条之规定，判决：一、被告刘万军于本判决生效之日起十日内支付原告林包荣承揽报酬142730元及利息损失（利息从2015年3月24日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款还清之日止）；二、驳回原告林包荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5041元，由原告林包荣负担1887元（已交纳），由被告刘万军负担3154元，款限本判决生效之日起七日内交纳。
当事人在二审审理期间均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，上诉人刘万军于2014年3月底告知被上诉人林包荣无需继续进行挖掘作业，应属刘万军对其与林包荣之间的承揽合同的解除。在征得村书记雷衍开的同意后，林包荣于2014年3月底至2014年8月期间仍继续进行挖掘作业，林包荣的施工路线亦系按照村委会委派的监工意见实行。上诉人上诉称林包荣私自变更施工线路，属于违约，与事实不符，本院不予采纳。鉴于施工路程并未超出刘万军与村委会约定的工程长度，且最终林包荣完成的工程量由刘万军作为承包工程向发包方即被上诉人村委会交付验收。据上，原审认为刘万军已对2014年3月底至2014年8月期间林包荣的承揽行为进行追认，并认为上诉人刘万军应按承揽约定支付林包荣相应的报酬，处理正确，本院予以维持。上诉人刘万军上诉称原审认定其需支付林包荣2014年3月底至2014年8月期间报酬事实错误，本院不予采纳。
上诉人刘万军在原审回答法庭的提问“你认为需要挖多久”，其回答称最多一个月，一天8小时算。上诉人刘万军现又以挖机作业受天气、人为等影响为由，主张原审判决按每天8小时计算工程量不当，本院不予采纳。上诉人刘万军上诉称原审对工程最后58米距离重复计算，因其未提供相应的证据，本院不予采纳。鉴于林包荣在原审提供的挖机作业工时记录单未经上诉人的签字确认，该证据存在瑕疵，结合2014年3月底后施工路程的长度、前期的工程长度和挖机款、上诉人刘万军自认内容[2014年3月28日以后的工程量，按正常的情况，林包荣的挖机一个月（一天8小时）就能完成]等因素，原判酌定上诉人刘万军向林包荣支付2014年3月底至2014年8月期间的报酬7万元，处理妥当，本院予以维持。
上诉人刘万军的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3000元，由上诉人刘万军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 厉 伟
代理审判员 潘文舒
二〇一六年九月三十日
代书 记员 董丽雅