江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民再12号
申请再审人（原审原告）：陈代凤，居民。
委托代理人冯成，江苏钟鸣律师事务所律师。
委托代理人舒婷婷，江苏钟鸣律师事务所律师。
被申请人（原审被告）：席伟华。
被申请人（原审被告）：常州市南岗鞋业有限公司，住所地江苏省常州市金坛市白塔镇工业集中区。
法定代表人杨敏，该公司经理。
被申请人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司，地址江苏省常州市天宁区和平北路11号。
负责人蒋旭，该公司经理。
委托代理人刘聪，江苏通江律师事务所律师。
委托代理人王锡锋，江苏通江律师事务所律师。
申请再审人陈代凤诉被申请人席伟华、常州市南岗鞋业有限公司（以下简称南岗公司）及中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，丹阳市人民法院于2015年7月24日作出（2015）丹民初字第1202号民事判决。该判决发生法律效力后，陈代凤以原审判决适用法律错误为由，向本院提出再审申请。本院经审查，于2016年1月29日作出（2016）苏11民申9号民事裁定，由本院提审本案。本院依法另行组成合议庭于2016年3月16日公开开庭审理了本案。申请再审人陈代凤及其委托代理人冯成、舒婷婷、被申请人席伟华、被申请人保险公司的委托代理人刘聪到庭参加诉讼。被申请人南岗公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年3月118日，陈代凤向丹阳市人民法院起诉称，2014年8月1日14时55分许，席伟华驾驶苏D×××××号小型轿车，沿340省道由西向东行驶，行至100公里加460米处时，从右侧超越前方的一辆货车时，撞上了行驶在道路南侧非机动车道内的陈代凤驾驶的电动自行车，后苏D×××××号小型轿车驶入了路旁路肩下的沟中，造成陈代凤受伤、两车受损的道路交通事故。该事故经丹阳市公安局交通巡逻警察大队认定席伟华负该事故的全部责任，陈代凤不负该事故的责任。请求法院判令被告方赔偿各项损失共计269475.67元，并承担本案的诉讼费用和鉴定费。
南岗公司辩称：席伟华是在执行公司的工作任务时发生的交通事故，系履行公司职务行为。事故发生后，公司已垫付了42663元。
保险公司辩称：对本案事故发生的事实及责任认定无异议，但陈代凤主张的各项损失过高，要求扣除非医保用药费用。同时，保险公司不应承担本案的诉讼费用和鉴定费用。
席伟华辩称：本人是在执行公司的工作任务时发生的交通事故，系履行公司职务的行为。
丹阳市人民法院一审查明，2014年8月1日14时55分许，席伟华驾驶南岗公司所有的苏D×××××号小型轿车，沿340省道由西向东行驶，行至100公里加460米处时，从右侧超越前方的一辆货车时，撞上了行驶在道路南侧非机动车道内的陈代凤驾驶的电动自行车，后苏D×××××号小型轿车驶入了路旁路肩下的沟中，造成陈代凤受伤、两车受损的道路交通事故。该事故经丹阳市公安局交通巡逻警察大队认定席伟华负该事故的全部责任，陈代凤不负该事故的责任。
2015年5月30日经丹阳市中医院司法鉴定所鉴定：陈代凤的损伤构成八级伤残、车祸损伤参与度为16%-44%、误工期限为150日、护理期限为60日、营养期限为60日。鉴定费为2360元。
席伟华驾驶的苏D×××××号肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险（责任限额50万元），并投保不计免赔险，且该事故发生在保险期限内。
另查明，陈代凤发生交通事故前在丹阳市××镇迷你内衣文胸加工厂工作。席伟华是在执行南岗公司的工作任务时发生的交通事故，系履行南岗公司职务行为。事故发生后，南岗公司垫付了42663元。
丹阳市人民法院一审认为，陈代凤要求席伟华、南岗公司等赔偿因该起交通事故所造成的相关损失，符合法律规定，应予支持。但陈代凤主张相关损失的项目标准与赔偿数额依照法律规定应予以重新计算。因席伟华是在执行南岗公司的工作任务时发生的交通事故，根据相关法律规定，应由南岗公司承担民事赔偿责任。庭审中，保险公司要求扣除非医保用药费用的观点，因未提供充分的证据予以证实，不予采信。南岗公司所有的苏D×××××号小型轿车在保险公司投保了交强险和商业三者险（责任限额50万元）并投保了不计免赔险，故应由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由保险公司根据商业三者险保险合同予以赔偿；仍有不足，由南岗公司按责任比例进行赔偿。
对陈代凤的损失，确定如下：
关于医疗费，陈代凤主张56852.57元，经审查，根据陈代凤提供的医疗费票据，法院确认为54941.47元。
关于住院伙食补助费，陈代凤主张540元，经审查，法院确认为522元，按18元／天，住院29天计算。
关于营养费，陈代凤主张1200元，经审查，法院确认为900元，按15元／天，鉴定营养期限60天计算。
关于护理费，陈代凤主张4800元，经审查，法院确认为3600元，按60元／天，鉴定护理期限60元计算。
关于误工费，陈代凤主张17500元，经审查，法院确认为14100元，按城镇常住居民人均可支配收入94元／天，鉴定误工期限150天计算。
关于残疾赔偿金，陈代凤主张206076元，经审查，陈代凤发生交通事故前在丹阳市××镇迷你内衣文胸加工厂工作，其主要经济收入来源于打工，因此按城镇居民人均可支配收入标准，车祸损伤参与度确定为35%计算。因此，法院确认为72126.6元。
关于精神损害抚慰金，陈代凤主张15000元，经审查，根据司法鉴定意见书，车祸损伤参与度确定为35%计算，法院确认为5250元。
关于交通费，陈代凤主张1500元，法院酌情认定为400元。
关于车辆损失费，陈代凤主张2500元，经审查，法院予以确认。
综上所述，陈代凤因该事故所造成的各项损失总计为154340.07元。此款由保险公司在交强险限额范围内赔偿陈代凤107476.6元（含精神损害抚慰15000元），余款46863.47元由保险公司在商业险责任限额内予以赔偿。因南岗公司已垫付42663元，故陈代凤还应返还南岗公司的垫付款42663元，此款由保险公司在给付陈代凤的款项中扣除后直接给付南岗公司。遂判决：一、保险公司于判决生效后十日内赔偿陈代凤各项损失111677.07元；二、保险公司于判决生效后十日内返还南岗公司的垫付款42663元；三、驳回陈代凤的其他诉讼请求。
上述判决发生法律效力后，陈代凤以原一审判决适用法律错误为由，向本院提出再审申请。本院经审查，于2016年1月29日作出（2016）苏11民申9号民事裁定，由本院提审本案。
申请再审人陈代凤申请再审的主要理由：《道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中损失数额扣减与否应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错来确定。同时，《侵权责任法》第二十六条也规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。陈代凤患有椎间盘突出，这仅是事故造成后果的客观因素，对损害后果的发生并无法律上的因果关系。原一审法院依据35%的“损伤参与度”计算残疾赔偿金及精神损害抚慰金的赔偿额度无法律依据。故请求再审法院：1、依法撤销丹阳市人民法院（2015）丹民初字第1202号民事判决；2、赔偿陈代凤各项损失计298039.47元。其中保险公司在交通事故责任强制保险责任限额内赔偿122000元，剩余176039.47元在商业三者险责任限额内赔偿。
被申请人保险公司答辩称：本案中，陈代凤因其身体体质原因，在原一审法院经鉴定机构鉴定，其伤残构成八级，伤残的原因有两个，一个是交通事故造成的新伤，第二个是陈代凤自身身体原因固有××。原一审法院根据案件情况按照35%的“损伤参与度”计算残疾赔偿金及精神损害抚慰金的赔偿额度并无不当。请求再审法院，驳回陈代凤的再审请求，维持原一审判决。
本院对原一审查明的事实予以确认。
本案争议焦点为：原一审法院对受害人陈代凤主张的残疾赔偿金及精神损害抚慰金按照35%的“损伤参与度”计算赔偿额度是否恰当。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。而所谓“损伤参与度”是法医学概念，是指在有外伤、疾病（包括老化和体质差异）等因素共同作用于人体，损害了人体健康的事件中，损伤在人身死亡、伤残、后遗症的发生上所起作用的比例关系。它并不能作为确定道路交通事故一方当事人过错责任的标准。判断道路交通事故一方当事人是否存在过错，应当以其是否违反道路安全法、侵权责任法等为标准。本起交通事故的引发系席伟华驾驶车辆从右侧超越前方的一辆货车时，撞上了正常行驶在非机动车道内的陈代凤，并造成陈代凤颈部受伤及电瓶车损坏。席伟华驾驶车辆超越前方的一辆货车，车辆驶入非机动车道内，其违法行为是造成该事故的直接原因，陈代凤驾驶车辆正常行驶，在本案中无行为过错。因此，席伟华应承担事故的全部责任，陈代凤不应承担事故责任。虽然陈代凤个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错。陈代凤个人体质状况不能作为减轻或者免除加害人事故赔偿责任的法定情形。原一审判决对受害人陈代凤主张的残疾赔偿金及精神损害抚慰金按照35%的“损伤参与度”计算赔偿额度，属适用法律不当，应予纠正。
综上所述，本院再审认为：除原一审判决对受害人陈代凤主张的残疾赔偿金及精神损害抚慰金按照35%的“损伤参与度”计算赔偿额度予以纠正外，对原一审判决确认的受害人陈代凤的其他赔偿范围及计算标准，本院予以确认。据此，陈代凤因该起交通事故造成的各项损失合计为298039.47元。鉴于南岗公司已先行垫付42663元，该款由保险公司在给付陈代凤的款项中扣除后直接给付南岗公司。剩余款项255376.47元由保险公司予以赔偿。原一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。申请再审人陈代凤的申请再审理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持丹阳市人民法院（2015）丹民初字第1202号民事判决主文第二项、第三项及案件受理费部分即中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司于判决生效后十日内返还常州市南岗鞋业有限公司的垫付款42663元、驳回陈代凤的其他诉讼请求及案件受理费874元、鉴定费2360元，合计3234元由常州市南岗鞋业有限公司负担；
二、撤销丹阳市人民法院（2015）丹民初字第1202号民事判决主文第一项即中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司于判决生效后十日内赔偿陈代凤各项损失111677.07元；
三、中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司于本判决生效后十日内赔偿陈代凤各项损失255376.47元。
再审案件受理费1748元由常州市南岗鞋业有限公司负担。
本判决为终审判决
审判长 吴 猛
审判员 杨道骏
审判员 潘启芳
二〇一六年四月十三日
书记员 杨 烨