湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂28民终2325号上诉人（原审被告）：刘静，男，1978年6月16日出生，汉族，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：冉启安，湖北震邦华广律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨娇，湖北震邦华广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张启迪，女，1987年8月7日出生，土家族，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：黄典，湖北硒都律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷婷，湖北硒都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余慧芳（系张启迪之母），女，1963年4月18日出生，汉族，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：黄典，湖北硒都律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷婷，湖北硒都律师事务所律师。上诉人刘静因与被上诉人张启迪、余慧芳保证合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初3175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。刘静上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。由刘静签字担保的两笔借款没有实际支付，一审法院判决刘静承担担保责任没有依据；2.刘静的担保行为无效。李春、余慧芳当时都明确告诉刘静，余慧芳已将借款80万元、40万元分别一次性汇入李春银行账户，李春才出具《借条》，刘静也才在借条上签字担保。但根据一审余慧芳提交的证据来看，案涉借款并没有支付到位，李春与余慧芳、张启迪明显共谋骗取刘静担保，故刘静在被欺骗的情况下做的担保行为无效；3.一审程序违法。一审没有将借款人李春追加为当事人，认定张启迪是本案适格原告错误；4.一审适用法律错误，应驳回余慧芳、张启迪的起诉。张启迪、余慧芳辩称：一审中已经提供证据证明刘静担保的两笔借款已经支付，且刘静是自愿提供担保；本案是连带责任保证，无需追加李春为当事人，一审适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张启迪、余慧芳向一审法院起诉请求：判令刘静偿还借款120万元及利息，本案诉讼费用由刘静承担。诉讼过程中，张启迪、余慧芳将利息请求明确为：按照月利率2%计付利息至还款之日止，其中，80万元借款自2016年11月13日起计算，40万元借款自2016年10月22日起计算。一审法院认定事实：余慧芳分别于2014年3月6日、4月10日、6月14日、12月9日、2015年1月19日、3月21日、5月21日通过工商银行向李春转账借款50万元、20万元、10万元、19.9万元（15万元一次，4.9万元一次）、30万元、30万元、5万元，共计164.9万元。2016年4月9日，李春、刘静向余慧芳出具借条一份，内容为：“今借到余慧芳人民币捌拾万元整（800000.00）。利息32000.00/月（月付），借期十二个月。借款人：李春刘静2016.04.09。”2016年4月21日，李春、刘静向余慧芳出具借条一份，内容为：“今借到余慧芳人民币肆拾万元整（400000.00）。利息16000.00/月（月付），借期十二个月。借款人：李春刘静2016.04.21。”嗣后，李春和刘静按照余慧芳的要求，就上述两张借条载明的借款重新向张启迪出具借条。内容分别为：“今借到张启迪人民币捌拾万元整（800000.00）。借期：十二个月。借款人：李春担保人：刘静2016.04.09”、“今借到张启迪人民币肆拾万元整（400000.00）。借期十二个月。借款人：李春担保人：刘静2016.04.21”。审理中，余慧芳、张启迪称，案涉借款是从2014年3月6日至2015年5月21日多次给李春借款形成，中途多次换过借条。2016年4月9日和4月21日的借条是就前述借款结算后，借款人李春、刘静出具的，在最后一次换借条时，刘静作为担保人在借条上签名担保。同时，余慧芳、张启迪主张案涉借款双方口头约定利息为月利率4%，且出具借条之前的利息李春均已支付完毕。出具案涉借条后的利息，余慧芳、张启迪认可李春于2016年7月11日支付32000元、7月23日支付16000元、8月10日支付32000元、8月23日支付16000元、9月10日支付32000元、9月22日支付16000元、10月11日支付32000元、10月22日支付16000元、11月12日支付32000元，合计224000元。余慧芳称2017年1月26日，刘静通过微信向余慧芳支付2000元，刘静则表示此款与本案无关。对于余慧芳、张启迪主张口头约定月利率4%的利息，刘静辩称，利息应该以书面约定为准。刘静的一审委托诉讼代理人称“余慧芳、张启迪持有李春手写的《借条》(借条上标注的时间为2016年4月9日、2016年4月21日),要求刘静签字担保。余慧芳亲自告诉刘静说《借条》上的借款款项80万元、40万元,都已经支付给借款人李春了。刘静迫于面子观念,就同意对2016年4月9日、2016年4月21日手写的《借条》上的借款金额80万元，40万元提供担保,并分别在标注为2016年4月9日、2016年4月21日手写的《借条》上签字担保”。另查明，2016年11月8日，案涉借款人李春因涉嫌诈骗罪被公安机关刑事拘留。同年12月24日，李春被执行逮捕，现羁押于恩施市看守所。一审法院认为，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案余慧芳、张启迪起诉刘静（保证人）承担偿还案涉债务的责任，即为要求保证人承担保证责任，故本案的案由应为保证合同纠纷。本案的争议焦点是：案涉借款合同是否生效及是否有利息约定的问题；本案担保责任是否产生的问题；本案是否应该驳回起诉的问题。依据本案事实及诉辩双方的意见，评述如下：一、关于案涉借款合同是否生效及是否有利息约定的问题。首先，从余慧芳提供的银行转账流水来看，余慧芳从2014年3月6日起至2015年5月21日期间通过银行转账共计向借款人李春支付借款164.9万元。从余慧芳提交的出借人为余慧芳的借条复印件与出借人为张启迪的借条原件分析，余慧芳、张启迪称案涉借款系上述借款结算后多次更换借条形成的事实，具有高度盖然性，应予认定。其次，余慧芳提供的银行转账流水证实，在案涉借条载明的时间之后，借款人李春仍多次通过转账方式向余慧芳支付款项，进一步证实余慧芳与李春之间存在借款合同关系。再次，依据刘静的委托诉讼代理人在审理中的陈述，余慧芳向刘静述称案涉借款已支付的事实与上述164.9万元的转账相印证。刘静辩称案涉借款余慧芳没有支付的抗辩理由没有任何事实依据，其意见不予采纳。综上，案涉借款合同依法成立并生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于利息的问题，余慧芳主张自2016年7月11日起至2016年11月12日止，借款人李春共计向其支付借款利息224000元，因案涉借条上没有利息约定，且刘静亦抗辩双方不存在利息约定，对此，余慧芳应承担举证不力的法律后果。同时，对于余慧芳自认在案涉借条出具后借款人李春已经支付的利息224000元，应作抵充案涉借款本金处理，并优先抵充2016年4月9日的借款本金，抵充后，该次借款剩余本金为576000元（800000元-224000元）。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，虽然双方在借款合同中既没有约定借款期限内的利率，也没有约定逾期利率，但双方对案涉借款分别约定了还款时间，对余慧芳、张启迪主张的利息，法院分别自逾期之日起按年利率6%予以支持。对超过年利率6%的利息，不予支持。二、关于本案担保责任是否产生的问题。从本案审理查明的事实来看，刘静是在余慧芳向其说明案涉借款成立并生效的情况下才自愿签名担保的，故刘静就案涉借款向余慧芳担保的行为合法有效。因双方对担保方式约定不明，刘静应按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”按照保证合同的约定，就案涉借款而言，刘静对案涉借款向张启迪提供担保，在借款人李春未完全履行义务的情况下，应对李春所欠案涉借款本金、利息和费用承担连带清偿责任。现案涉借款均已逾期，余慧芳、张启迪请求刘静偿还借款并支付利息，依法予以支持。刘静承担保证责任后，有权向借款人李春追偿。三、关于本案是否应该驳回起诉的问题。刘静以案涉借款人李春因涉嫌诈骗罪被公安机关执行逮捕为由，认为本案不应当作民事案件立案处理，应当裁定驳回余慧芳、张启迪的起诉，余慧芳、张启迪的损失应当在刑事案件中通过追赃程序处理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”、第十三条第二款规定“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”，基于上述规定，本案当事人没有证据证实案涉借款合同及担保合同存在无效的情形，余慧芳、张启迪在借款过程中也不存在过错。故，刘静的抗辩意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二)》第二十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条的规定判决：一、刘静于判决生效后五日内向张启迪、余慧芳偿还担保借款本金976000元，并按年利率6%自逾期之日起至还清之日止支付逾期利息（其中，本金576000元自2017年4月9日起计付逾期利息，本金400000元自2017年4月21日起计付逾期利息）。二、驳回张启迪、余慧芳的其他诉讼请求。案件受理费15600元，减半交纳7800元，由张启迪、余慧芳负担1456元，刘静负担6344元。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，结合当事人的上诉主张与答辩意见，本案的争议焦点为：借款是否交付、担保行为是否无效、是否漏列当事人、张启迪作为原告是否适格、应否驳回起诉。根据本院认定的事实和有关法律规定，分析评判如下。第一，案涉借款是否实际交付。本案中，余慧芳在2014年3月6日至2015年5月21日期间多次通过银行转账共计向李春借款1649000元，而且在案涉借条形成之后，李春也多次向余慧芳账户转账还款。余慧芳称案涉借款是多次借款结算后形成的说法与前述多次银行转账记录相互印证，故，刘静签字担保的借款已实际支付的事实有证据证实，依法应予认定。刘静上诉称李春在案涉借条出具时间前后并没有收到余慧芳或张启迪的转账及李春与余慧芳、张启迪之间的借款合同未生效的理由不成立，本院不予采纳，一审法院认定案涉借款合同成立并生效正确。第二，刘静的担保行为是否无效。刘静上诉认为，案涉借款并没有实际支付，李春与余慧芳、张启迪共谋欺骗刘静，以致于刘静在不知实情的情况下作出担保，该担保行为应认定无效。经审查，案涉借款有充分证据证明已实际支付给李春，借款事实客观存在。刘静称李春与余慧芳、张启迪共谋欺骗刘静，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，刘静应当就此举证证明其主张成立，但刘静并没有提交证据证明李春与余慧芳、张启迪存在恶意串通、共谋骗取其提供担保的事实，刘静应当承担举证不能的法律后果，即刘静在借条上签字担保的行为应认定为其真实意思表示，刘静的担保行为有效。第三，是否应追加李春为当事人。在出借人为张启迪、借款人为李春的《借条》上，刘静以担保人身份签名，但并未约定保证方式，依法应认定为连带责任保证。本案中，债务人李春在债务履行期届满没有履行债务。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条规定，债权人余慧芳、张启迪既可以单独起诉债务人李春偿还借款并支付利息，也可以单独起诉连带责任保证人刘静偿还借款并支付利息，还可以将该二人作为共同被告提起诉讼，故一审法院未追加李春为共同被告并无不当。第四，张启迪是否为本案适格原告。经审查，张启迪原本就是案涉借款的实际出借人，刘静在借条上签字担保时，也未对出借人张启迪的身份提出异议，表明其认可张启迪为本案民事权利主体，故，一审法院将张启迪列为本案原告并无不当。第五，是否应驳回余慧芳、张启迪的起诉。刘静上诉认为，借款人李春因涉嫌诈骗罪已被公安机关执行逮捕，本案应裁定驳回余慧芳、张启迪的起诉，余慧芳、张启迪的损失应当在刑事案件程序中通过追赃程序处理。本院认为，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条第二款的规定，一审法院受理本案并判决刘静承担担保责任并无不当。综上所述，刘静的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13560元，由上诉人刘静负担。本判决为终审判决。审 判 长 郜帮勇审 判 员 张成军审 判 员 李志华二〇一七年十二月十九日法官助理 向周艳书 记 员 谭绍丹