海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终127号上诉人（原审被告）：海南金厦建设股份有限公司。住所地海南省海口市蓝天路**号***房。法定代表人：姜代云，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑锋，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李志刚，男，汉族，1971年8月22日出生，湖南省临灃县人，住湖南省临灃县。委托诉讼代理人：李娇，海南瑞来律师事务所律师。原审被告：刘吉强，男，1974年7月22日出生，汉族，住海南省海口市。原审第三人：中国重汽集团五指山泺海房地产有限公司，住所地海南省五指山市农垦实验中学斜对面。法定代表人：杨斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵灵敏，该公司员工。上诉人海南金厦建设股份有限公司（以下简称金厦公司）与被上诉人李志刚及原审被告刘吉强、原审第三人中国重汽集团五指山泺海房地产有限公司（以下简称泺海公司）装饰装修合同纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2016）琼9001民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金厦公司委托诉讼代理人郑锋、被上诉人李志刚委托诉讼代理人李娇、原审第三人泺海公司委托诉讼代理人赵灵敏依法参加诉讼。原审被告刘吉强经公告传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人金厦公司上诉请求：1、依法撤销（2016）琼9001民初第275号民事判决，并驳回李志刚一审对金厦公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均由李志刚承担。事实与理由：一、一审法院认定李志刚与金厦公司有直接的合同关系是明显错误的。李志刚与刘吉强有直接的合同关系，结算书上明确载明刘吉强是付款方。金厦公司依照其与刘吉强之间的合同约定向刘吉强支付工程款。金厦公司出具给刘吉强的委托书只是用于与泺海公司办理结算使用。二、一审法院认定金厦公司与刘吉强之间的协议是内部协议错误。涉案项目不是《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的建设工程和建筑工程，因此，金厦公司与刘吉强之间所签订的合同不能适用《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于建设工程合同和建筑工程合同的相关规定，刘吉强与李志刚之间是雇主与雇员的关系，李志刚是由刘吉强叫来施工的，结算书也是由刘吉强与李志刚直接签订的。三、基于一审法院对事实认定错误直接导致适用法律错误。综上所述，请求法院支持金厦公司的上诉请求。被上诉人李志刚辩称：1、一审判决正确。刘吉强作为金厦公司的代理人全权办理涉案项目装修装饰工程的停工及结算事宜，其法律后果应当由金厦公司承担，李志刚有权要求金厦公司对拖欠的工程款承担赔偿责任。金厦公司与刘吉强的约定不能对抗第三人。即使刘吉强与金厦公司之间属于挂靠关系，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，李志刚也有权利要求金厦公司及发包人即泺海公司支付拖欠的工程款。2、金厦公司称涉案合同是承揽合同错误。李志刚作为农民工通过转包、分包等方式成为建设工程的实际施工人，为了解决农民工劳务工资问题，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人泺海公司在欠付工程款范围内承担支付责任。综上，请求驳回金厦公司的上诉请求。原审第三人泺海公司述称：一审判决正确，应予维持。原审被告刘吉强未出庭应诉，也未提交书面意见。李志刚向一审法院起诉请求：1、金厦公司和刘吉强向李志刚支付拖欠的工程款205565元；2、金厦公司和刘吉强向李志刚支付利息17623元且金厦公司和刘吉强应按照年利率6％，以205565元基数支付利息，自起诉之日计算至金厦公司和刘吉强实际还清本息之日为止（利息的计算：1、以430600元为基数、以贷款年利率6％为准从2015年6月11日计算至2016年1月14日，共217天，每日利息为70.784元，共15360元；2、以205565元为基数，以贷款年利率6％为准从2016年2月5日暂计算至2016年4月12日，共67天，每日利息为33.789元，共2263元，以上合计17623元）；3、金厦公司和刘吉强对1、2项诉求承担连带责任，泺海公司对1、2项诉求承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费由金厦公司和刘吉强承担。一审法院认定事实：2008年9月2日，泺海公司与金厦公司签订《泺海·蝶泉湾项目（西区）二标段装修装饰工程施工合同》。随后李志刚从刘吉强处承接了泺海·蝶泉湾项目中的部分装修工程，双方之间未签订书面的劳务分包合同，仅口头约定，由刘吉强提供装修材料，李志刚提供劳务承包蝶泉湾项目部分装修工程。2014年7月25日，泺海公司和金厦公司就《泺海·蝶泉湾项目（西区）二标段装修装饰工程施工合同》签订终止协议，双方就该项目工程进行了结算。2015年2月8日，在李志刚多次催要和五指山市劳动监察大队的介入下，刘吉强和李志刚签订还款的承诺书，承诺书中约定，结算总金额为3100000元，截止到2015年2月10日已收到2669400元，余款430600元承诺在2015年6月10日前结清，不能结清自愿承担欠付金额的银行同期贷款利息直至付清为止。因刘吉强未能在2015年6月10日前结清全部款项，在李志刚多次催要下，于2015年12月28日，双方再次达成协议，协议中约定截至2015年12月10日已收到工程款共计2862063元，余款205565元在2016年2月5日付清。但李志刚实际上并没有在2015年12月10日收款共计2862063元，仅在2016年1月15日收到工程款174035元及2016年2月4日收到工程款5.1万元，共计225035元。截至起诉时，金厦公司和刘吉强尚欠李志刚工程款430600元-225035元=205565元。李志刚经多次向被告催讨，但未果。2014年7月17日，金厦公司授权刘吉强作为公司代理人，全权办理五指山碟泉湾项目（西区）二标段装修装饰工程停止事宜。2016年5月8日，金厦公司与刘吉强签订协议书一份，约定：“1、刘吉强全力以赴处理泺海·碟泉湾项目（西区）二标段装修装饰工程项目的一切法律诉讼案件，刘吉强不得以任何方式和理由将债务转嫁给金厦公司，所有的法律诉讼案件的结果均由刘吉强承担责任。2、2016年5月8日以前的诉讼案件刘吉强将全力应诉，若一旦金厦公司败诉，刘吉强必须在法院强制执行前依法履行金厦公司败诉后果，否则金厦公司有权向刘吉强追诉并赔偿全部损失（包含律师费、诉讼费及差旅费）。”一审法院认为:李志刚与金厦公司之间的建设施工关系，虽然没有签订书面的合同，但李志刚已经实际施工建设且已完工，刘吉强及金厦公司对工程量无异议，李志刚施工完毕后，双方对于该工程的结算已经核定，金厦公司尚欠李志刚工程款205565元，金厦公司对拖欠部分工程款不予支付，已构成违约，应承担相应的民事责任。因金厦公司委托刘吉强以其名义全权办理蝶泉湾项目二标段装修装饰工程停止施工及结算事宜，且刘吉强签署的相关文件，金厦公司均予以认可，其法律后果由金厦公司承担。李志刚要求金厦公司承担支付工程款的责任，予以支持。金厦公司支付拖欠的205565元给李志刚。关于利息问题，双方约定如未能按期支付工程款，应按照同期银行贷款利息计算至付清为止。故金厦公司所欠工程款的利息应按照中国人民银行一年期贷款基准利率计算。李志刚所诉请要求按照年利率6%计算利息系其自行计算，不予采纳。关于利息计算的本金问题，双方在2015年2月8日约定，余款430600元在2015年6月10日前结清，但金厦公司直至2016年1月15日才支付了174035元，故本金430600元的利息应从2015年2月8日计算至2016年1月14日，本金205565元的利息应从2016年2月5日计算至实际履行完毕之日止。关于泺海公司是否应在欠付工程款的范围内承担连带支付责任的问题。泺海公司在庭审中表示没有拖欠金厦公司工程款，但金厦公司予以否认，且泺海公司未能提供证据证明其已付清金厦公司工程款，故对泺海公司认为未欠金厦公司工程款的述称不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，第三人应在欠付工程款的范围内向李志刚承担支付责任，但不是连带责任。对李志刚要求泺海公司承担连带责任的请求不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、金厦公司应于本判决书生效之日起十日内李志刚支付拖欠的工程款205565元及利息，利息的计算：本金430600元的利息应从2015年2月8日计算至2016年1月14日，本金205565元的利息应从2016年2月5日计算至实际履行完毕之日止，按照中国人民银行一年期贷款基准利率计算；二、泺海公司对上述工程款及利息在欠付金厦公司工程款的范围内承担支付责任；如不按判决书指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回李志刚的其他诉讼请求。案件受理费4648元，由金厦公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：金厦公司是否应向李志刚支付拖欠的工程款及利息。李志刚已实际装修涉案工程并已交付使用，故其可主张涉案装修工程的工程款及利息。原判决认定金厦公司委托刘吉强以其名义全权办理蝶泉湾项目二标段装修装饰工程停止施工及结算事宜，刘吉强行为的法律后果由金厦公司承担，故金厦公司应向李志刚支付工程余款及利息，并无不当。虽然金厦公司与刘吉强签订的协议书约定所有的法律诉讼案件的结果均由刘吉强承担责任，刘吉强自愿承担一切经济责任及社会不良后果等，但该约定仅是金厦公司与刘吉强之间的约定，金厦公司不能据此对抗李志刚向其索要工程款及利息的主张。根据《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款规定“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”的规定，装修工程属于建设工程，故原判决适用《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于建设工程的规定，适用法律并无不当。综上所述，金厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4648元，由上诉人海南金厦建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢艳萍审 判 员 林树平审 判 员 陈小燕二〇一七年五月十日法官助理 符子娇书 记 员 陈素园附：本案适用的法律条文：《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。