湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）长中行征终字第00197号
上诉人(原审原告)许某，男，汉族，1985年9月20日出生，住湖南省长沙市开福区。
委托代理人许某1，男，汉族，1962年8月13日出生，住湖南省长沙市开福区，系许某的父亲。
被上诉人（原审被告）长沙市国土资源局开福区分局，住所地湖南省长沙市开福区政府院内。
法定代表人辜松柏，局长。
委托代理人刘晓，系长沙市国土资源局开福区分局工作人员。
委托代理人仇艳萍，湖南百信律师事务所律师。
上诉人许某诉被上诉人长沙市国土资源局开福区分局（以下简称开福区国土分局）限期腾地决定一案，不服长沙市开福区人民法院（2015）开行初字第00161号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年11月20日，湖南省人民政府根据国土资源部国土资函[2008]418号批复，作出了（2012）政国土字第1915号《农用地转用、土地征收审批单》，批准征收长沙市开福区X镇X村、X1村、X2村集体土地23.8365公顷。许某户位于X社区的房屋在上述征收土地红线范围内。2014年7月21日，长沙市国土资源测绘院作出《日常地籍测量报告》，测绘X村和X居委会集体土地共计5.3822公顷供拆迁使用，许某户位于X社区的房屋在该测绘范围内。
2014年9月19日，长沙市开福区人民政府发布了[2014］第024号《征收土地方案公告》并在X社区进行了张贴，公告内容为：建设用地项目名称为长沙市金霞经济开发区联塘物流仓储建设用地（本次联塘物流二期实际腾地5.3822公顷），征收土地位置为开福区X街道X村，征地补偿登记期限至2014年10月30日。2015年1月21日，开福区国土分局发布[2015］第004号《征地补偿安置方案实施公告》并送达给X社区，告知了征地范围、补偿标准、腾地期限及申请听证等权利义务，并告知了若对补偿安置有争议，可向开福区人民政府申请协调，协调不成的依法申请裁决，征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。2014年8月6日，长沙市城北投资有限公司出具《住房保障承诺书》，承诺对涉案被征土地农民确定在X街道范围内予以安置。
由于许某户未在《征地补偿安置方案实施公告》确定的期限内腾出土地，2015年4月16日，长沙市开福区征地拆迁事务所向许某送达《告知书》，告知了许某户房屋的结构、面积、补偿项目及数额，并告知了如有异议可到该所进行核对，若对补偿标准有争议，可依法申请裁决。2015年4月22日，开福区国土分局向许某送达长国土资开腾告字[2015]115号《限期腾地告知书》，告知许某经调查核实，认定许某户房屋建筑总面积216.48平方米（其中合法建筑面积216.48平方米）。依据《长沙市征地补偿安置条例》和《长沙市征地补偿实施办法》规定的补偿标准，许某户各项补偿费用合计360007.74元，并告知许某若对补偿标准或补偿金额有争议，可依法申请裁决。同时告知许某拟对其依法作出限期腾地决定，责令许某到开福区国土分局征地拆迁事务所办理有关手续，并腾出上述土地，并告知许某在接到本告知书之日起5个工作日内向开福区国土分局陈述和申辩。因许某之后仍未腾地，开福区国土分局将许某户补偿费用进行了专户储存。许某在接到上述告知书后向开福区国土分局提出了书面意见，开福区国土分局于2015年4月27日书面回复了许某。2015年4月29日，开福区国土分局作出长国土资开腾[2015]115号《限期腾地决定书》，责令许某户在接到限期腾地决定书之日起10日内到开福区国土分局征地拆迁事务所办理有关手续，并腾出上述土地。逾期不履行，开福区国土分局将依法申请人民法院强制执行。
另查明，2014年9月，开福区X镇X居委会申请对该居委会内集体土地所有权登记，后经调取确认，X居委会内总面积为173.65亩，减去村内国有（包括长沙市巨仙彩印厂、望城县电信局、长沙市日用品工业公司）、飞地及乡镇用地（霞凝乡卫生院、农电管理站、农机管理站、农村信用社及彭霞公路）共51.66亩，村内剩余乡镇集体所有权面积为121.99亩。2004年10月18日，长沙市人民政府批准对X居委会上述集体土地进行集体土地登记，核发集体土地所有权证书。
原审法院认为：一、开福区国土分局的主体资格问题。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定，违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地。《长沙市征地补偿安置条例》第十五条规定，发布征地补偿安置方案实施公告并足额支付征地补偿费用后，被征地者在规定期限内没有腾地的，由县(市)、区土地行政主管部门依法作出限期腾地决定。开福区国土分局作为开福区土地行政主管部门，依据上述规定，具备作出本案《限期腾地决定书》的主体资格。
二、开福区国土分局作出的《限期腾地决定》事实清楚、证据充分、程序合法。本案中，依湖南省人民政府已下文批准的（2012）政国土字第1915号《农用地转用、土地征收审批单》及所附红线图，许某的房屋在此征地红线范围之列。本案所需征收土地由开福区人民政府发布了《征收土地方案公告》，开福区国土分局分别发布了《征地补偿安置方案征求意见公告》和《征地补偿安置方案实施公告》，告知了许某申请听证的权利，并告知了若对补偿标准或补偿金额有争议，可向开福区人民政府申请协调，协调不成的依法申请裁决，征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。许某未按照《征地补偿安置方案实施公告》规定的期限腾出土地，在开福区国土分局对许某送达《限期腾地告知书》后仍拒不腾地，开福区国土分局依照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条、《长沙市征地补偿安置条例》第十五条、第四十四条，《长沙市征地补偿实施办法》的相关规定，经对许某户房屋调查确认，依法确定了补偿费用，并将登记核算后的各项补偿费用专户储存，且在作出限期腾地决定前，开福区人民政府对被征收户作出了安置承诺。因此，开福区国土分局作出的本案《限期腾地决定书》，程序合法。
按照《长沙市征地补偿安置条例》第三十条规定，对征收本案集体所有土地的，实行货币安置。《长沙市征地补偿实施办法》第十三条规定，拆除非农业户或采取货币安置方式的农户的住宅，按照规定的标准支付房屋补偿费、房屋装饰装修及设施补偿费和购房补助费。本案因许某户拒不腾退土地而需拆除该土地上的附着物即房屋并对其进行补偿，而开福区国土分局所作《限期腾地决定书》中的补偿费项目包括了上述办法第十三条所规定的各项费用，符合规定。经查，开福区国土分局作出本案《限期腾地决定书》前进行了入户调查，绘制了被拆迁房屋平面图及面积计算表，对其房屋进行了拍照，并调取收集了所涉房屋的相关证据材料。开福区国土分局在作出《限期腾地决定书》时，根据《长沙市征地补偿安置条例》、《长沙市征地补偿实施办法》等规定的补偿标准，在认定许某户房屋合法面积的基础上，结合许某户的房屋结构等因素，核算了补偿费用，因此开福区国土分局对许某户所作出的《限期腾地决定书》，事实清楚，适用依据正确。
三、关于许某提出的其他问题。1、许某涉案房屋的土地性质问题。根据（2012）政国土字第1915号《农用地转用、土地征收审批单》的红线图及长沙市国土资源测绘院作出《日常地籍测量报告》，许某户房屋在上述所征收的集体土地范围内，根据长沙市人民政府于2004年10月批准的X居委会集体土地权属登记情况，许某户房屋所在土地并不在所调查的国有土地范围内，且许某并没有提供证据证实其房屋所在土地系国有土地，故该院对许某的此主张不予采信。因本案系征收集体土地，办理拆迁许可证并非实施本案征收的条件。2、征地批文过期失效问题。许某提出本案征地批文因过期已经失效，该院认为，许某所提征地批文与本案被诉的《限期腾地决定书》分属不同法律行为，不宜在本案中一并审查处理。在本案所涉征地批文未经法定程序被变更或撤销前，其具备相应法律效力，故许某以本案所涉征地批文失效为由否定《限期腾地决定书》合法性的抗辩主张不能成立，不予采纳。3、涉案公告送达问题。经本案查明的事实，开福区人民政府发布的[2014]第024号《征收土地方案公告》已在X社区进行了张贴，而开福区国土分局已将[2015]第004号《征地补偿安置方案实施公告》送达至X社区，告知了该实施公告的内容，许某提出涉案公告未在被征土地区域进行公告的主张，与事实不符，该院不予支持。
综上，开福区国土分局作出的长国土资开腾[2015]115号《限期腾地决定书》主体适格，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，许某提出的诉讼理由无充分的事实和法律依据，该院不予采纳。许某要求撤销开福区国土分局作出的《限期腾地决定书》的诉讼请求，该院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回许某的诉讼请求。
许某不服该判决，上诉称：一、在2015年7月10日开庭中，当时我方进行质证，质证到证据2时审判长就不要我方进行质证，详见庭审笔录第4页。二、（1）在判决书第11页中，证据3至证据8，可证明相关审批文件超过了法定期限应无效，一审认定其具有法律效力不符合相关规定。国土资源部国土资函（2008）418号文是2008年7月4日作出，湖南省人民政府（2012）政国土字1915号《农用地转用、土地征收审批单》违反国务院国发（2004）28号《关于深化改革严格土地管理决定》第十九项等关于农用地转用和土地征收批准文件有效期两年的规定。故《征收土地方案公告》和《征地补偿方案征求意见公告》、《征地补偿安置方案实施公告》及涉案《限期腾地决定书》等应予撤销；（2）一审判决认为“证据9
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11系政府制定的相关文件或说明，不属于证据范畴。”上诉人认为人民法院应按国务院的决定和国土资源部意见进行审判。（3）一审判决认定“证据12、13，涉案土地性质应以法定登记为准，该证据并不能达到其证明目的。”上诉人认为一审法院违背事实。（4）一审判决认为“证据14是上诉人房屋用地许可证，证明目的是原告房屋办理了合法手续被上诉人无异议，本院予以采信。”但被上诉人在2015年9月28日给长沙市开福区X街道办事处出具了《关于开福区X村X组许某1户用地国土专业意见的函》认定为“属于非法使用土地的行为”，且开福区政府根据被上诉人出具的答复书，组织并指派秀峰街道、城管、公安、协警、交警、X村委会、X社区等工作人员200多人于2015年8月24日上午8点多至11点，对许某、王某、许某1共3本建房证的合法房屋，建筑室内使用面积878.22平方米进行非法盗撬门窗、侵入住宅、聚众盗抢财物，并动用大型挖掘机盗挖毁损合法房屋和合法财产。上诉人当天已向110和开福区公安分局新港派出所进行报案，新港派出所已进行报案登记，刑事案件正在立案之中。（5）一审判决认为“证据15、16说明被告作出《限期腾地决定书》前已告知原告并听取了原告的意见不能达到其证明目的。”一审法院没有对证据15进行审查。[2014]第024号《征收土地方案公告》上登记范围是X村，上诉人房屋上的门牌号为长沙市开福区X社区X号。根据上诉人在长沙市国土资源局查询复印的图纸显示，上诉人房屋位置在规划的捞刀河路幅中，根本不在涉案的征收范围内。故涉案限期腾地决定书对上诉人没有效力。（6）证据18、19证明被上诉人的行为是违法违规的，一审法院枉法审理。（7）一审判决认定“证据20系相关理论观点，并非证据范畴。”该份证据可证明被上诉人的行为是不公平不公正的。一审法院没有按照证据目的、事实和理由对上诉人所提供的证据3
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证据20进行审查，没有以“法律法规和国务院国土资源部等部门的决定意见”为依据进行审理。上诉人请求二审法院对一审证据再次认证并审理，公平公正判决。对被上诉人所提供的证据，在2015年7月10日开庭前已向一审法院提交了质证意见。对于被上诉人补充提交的证据，在2015年10月29日进行质证。被上诉人没有按照国家的通知、条例办理拆迁许可证，没有保障被征收人的预征知情权、调查结果核准权、补偿安置方案听证权、对补偿方案就业标准争议权等。四、判决书的第12页中“本院认为”部分，没有法律依据，适用已失效的规定条例，故上诉人请求二审法院：1、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开行初字第00161号行政判决；2、被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。
被上诉人开福区国土分局答辩如下：1、关于相关批文超过法定期限的问题。被上诉人作为省政府下级政府的部门，在上级文件没有被宣布失效前，是我方作出具体行政行为合法有效的依据；2、关于刑事立案的问题。与我们作出的具体行政行为没有关系。3、被上诉人作出行政行为的程序符合安置条例的规定。综上，一审认定事实正确，请求二审法院予以维持。
二审期间，上诉人许某向本院提交如下证据：
证据1，上诉人家庭成员身份证、农村家庭户口簿登记卡，拟证明上诉人家庭成员是被征地拆迁范围内和当地常住人口和农民；
证据2，《中国人民解放军九五三三七部队关于协商妥善处理邓某家属房屋被强拆事宜的函》，拟证明九五三三七部队向开福区政府协商妥善处理邓某家属房屋被强拆事宜；
证据3，长城管答复函[2015]223号《关于九五三三七部队关于协商妥善处理邓某同志家属房屋被强拆事宜的复函》，拟证明九五三三七部队向长沙市城市管理和行政执法局协商妥善处理邓某同志家属房屋被强拆事宜；
证据4，《中国人民解放军九五三三七部队<关于协商妥善处理邓某同志房屋被强拆事宜的复函>的复函》；
证据5，上诉人邻居和X村民委员会的证明，拟证明被上诉人房屋是建于1993年下半年；
证据6，检察院和开福区公安分局X派出所对被上诉人拆迁过程中财物被盗的答复函，拟证明被上诉人和有关单位及部门对被上诉人已实施的违法行为已进行立案侦查；
证据7，上诉人房屋门牌X号和征收编号的照片，拟证明上诉人房屋在X社区X号和征收编号为X；
证据8，捞刀河征收土地方案公告，拟证明捞刀河路已开始修建；
证据9，当地小部分被拆迁户和上诉人向省市有关部门上访的材料，拟证明被上诉人和开福区人民政府及有关部门存在违法违规行为；
证据10，被上诉人违法违规和刑事犯罪行为的证据；
证据11，长开土资函[2015]第32号文件，拟证明被上诉人存在违法违规行为；
证据12，[2015]长中行征初字第00282号--00284号，拟证明上诉人已起诉有关单位和部门的违法违规行为；
证据13，《关于许某信访问题的答复意见书》，拟证明被上诉人和有关单位、部门合伙造假侵犯上诉人的合法权益，导致上诉人房屋、财物、设施被强拆，给上诉人造成了巨大的损失；
证据14，图片，拟证明上诉人的房屋完全在捞刀河大道路幅当中。
被上诉人开福区国土分局未提交新证据。
被上诉人开福区国土分局对上诉人许某二审期间提交的证据发表如下质证意见：对证据1，真实性、合法性无异议，关联性有异议。家庭的身份与我们做出限期腾地的合法性无关。对于证据2
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证据6，真实性、合法性无异议，关联性有异议。这些证据与本案无关。对于证据7，无异议。对于证据8，真实性、合法性无异议，关联性有异议。与本案无关。对于证据9，三性均有异议，是一些网上的文字，其出处也无法证明，并且与本案无关。对于证据10，三性均有异议。对于信访的告知及后面的照片等，来源无法核实，内容亦达不到其证明目的，且与本案无关。对于证据11，真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关。对于证据12，真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关。对于证据13，真实性、合法性无异议，关联性有异议。信访意见与我们作出限期腾地合法性无关。对于证据14，真实性、合法性无异议，这只是上诉人单方意见，且其房屋在此位置与涉案决定是否合法无关。
本院对上述证据认定如下：证据1、证据7，不属于新证据，本院不予接纳；证据2--证据6、证据9--
证据13，除证据11、证据13中有关许某户房屋被认定为违章建筑的部分内容与本案具有关联性，本院予以采信外，其他证据均属于证明强制拆除行为的证据，与本案无关，且许某已就强拆行为向本院提起诉讼，本院已依法受理，对该部分证据不予采信；证据8、证据14，根据本案已经查明的事实，被上诉人的房屋位于涉案征收范围内，上述两份证据与本案不具有关联性，不予采信。
本院经二审审理查明：在本院审理的（2015）长中行征初字第00283号案中已查明“根据X街道办提供的1997年、2004年的航拍图，许某的房屋在1997年、2004年的航拍图中不存在。”开福区国土分局于2015年1月24日作出长开土资函字[2015]第32号《关于许某1、许某、王某用地国土专业意见的复函》（以下简称《复函》），认定上诉人户建筑物所占土地属于非法占用土地的行为。
另查明，2016年9月8日，湖南省人民政府作出湘府复决字[2016]70号《行政复议决定书》，撤销长沙市人民政府作出的涉案长集有[2004]第091号《集体土地所有权证》。
本院查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案争议的焦点系开福区国土分局作出长国土资开腾[2015]115号《限期腾地决定书》是否符合法律规定。
根据本案查明的事实，开福区国土分局于2015年1月24日作出长开土资函字[2015]第32号《复函》，认定上诉人户建筑物所占土地属于非法占用土地的行为。后又于2015年4月29日作出涉案《限期腾地决定书》认定上诉人户合法建筑面积为216.48㎡，并予以征地补偿。对于同一处建筑，开福区国土分局先后作出了截然相反、相互矛盾的认定与处理。同时，开福区国土分局在作出涉案《限期腾地决定书》时，未查明和核实上诉人户建房的实际情况（上诉人户于1993年已取得《个人建房许可证》，但其房屋却在1997年、2004年的航拍图中不存在等），而上述事实对房屋合法性认定产生直接影响。上诉人户房屋系合法建筑还是违法建筑，须在查明房屋相关情况的基础上，根据法定程序及法律规定予以确定。开福区国土分局径行以房屋的实际面积认定合法面积，据此作出《限期腾地决定书》，属于基本事实认定不清，主要证据不足，适用法律错误。该《限期腾地决定书》依法应予撤销。同时，涉案《集体土地所有权证》已被湖南省政府撤销，其土地性质尚待确认。对于上诉人房屋的处理程序须在涉案土地性质确认和对上诉人户房屋的合法性认定后才能确定。
综上，上诉人许某的部分上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长沙市开福区人民法院作出的（2015）开行初字第00161号行政判决；
二、撤销长沙市国土资源局开福区分局作出的长国土资开腾[2015]115号《限期腾地决定书》。
本案一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由被上诉人长沙市国土资源局开福区分局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺 元 芳
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代理审判员 廖 国 娟
代理审判员 陈 邵 明
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 梁 维
相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。