湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆门民二终字第00132号
上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司荆门象山支行。
负责人刘云清，行长。
委托代理人汪琦琛，湖北法之星律师事务所律师。
委托代理人蒋朝辉，该银行客户经理。
被上诉人（原审原告）湖北荆门红桥汽车贸易有限公司。
法定代表人潘迅慧，总经理。
委托代理人周明学，湖北兴联律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司荆门象山支行（以下简称象山农行）因与被上诉人湖北荆门红桥汽车贸易有限公司（以下简称红桥公司）侵权责任纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2014）鄂东宝民二初字第00155号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年8月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人象山农行的委托代理人汪琦琛、蒋朝辉，被上诉人红桥公司的委托代理人周明学到庭参加了诉讼。庭审后双方当事人均向本院申请庭外和解，要求给予1个月期限，为此，本案扣除审限1个月，后双方未能达成调解协议。本案现已审理终结。
原判认定，2009年9月29日，象山农行与童某甲、刘某甲签订了借款合同，红桥公司提供担保。童某甲、刘某甲借款后未按期偿还象山农行的贷款，象山农行于2011年1月13日向荆门市公证处申请办理公证执行证书，荆门市公证处出具（2011）荆证字第0311号公证书。2011年2月18日，象山农行向原审法院申请执行（2011）荆证字第0311号公证书。原审法院于2012年6月25日扣押了童某甲所有的鄂HHY7**比亚迪汽车一辆，2013年3月15日划拨刘某甲的银行存款16446.3元。
另查明，从2011年2月28日至2012年11月30日，象山农行从红桥公司的保证金账户分27笔划款62300.37元，偿还了童某甲、刘某甲的借款本息。象山农行获得红桥公司的还款后，未向原审法院申请终止或变更执行申请。
2014年4月14日，红桥公司起诉至一审法院，请求判令象山农行返还红桥公司代偿资金15000元并按银行同期贷款利率支付利息。
原判认为，象山农行与童某甲、刘某甲签订借款合同时，红桥公司作为保证人在合同中签字盖章，红桥公司与象山农行形成了保证合同关系，该保证合同不违反法律法规的规定，合法有效。债务人童某甲、刘某甲未按借款合同的约定偿还债务，债权人象山农行可要求债务人偿还债务，也可要求负连带保证责任的保证人履行保证责任。象山农行依据公证文书于2011年2月18日向原审法院申请执行债务人童某甲、刘某甲，原审法院受理后在执行过程中，其又自行划扣红桥公司的担保金账户资金，要求红桥公司履行保证责任，不违背法律的规定，但象山农行在划扣保证金后，应当及时向法院申请终止执行债务人，否则会形成债务人、担保人都向其履行义务的不当后果。因象山农行申请执行债务人在前，之后划扣红桥公司的保证金，又未申请法院终止执行，导致债务人也履行了偿还义务，故象山农行划扣保证金的行为不当。从债权实现角度讲，象山农行申请执行债务人后，又划扣红桥公司的保证金，将会导致红桥公司不能行使追偿权，损害其利益。红桥公司请求象山农行返还不当划扣的15000元，该请求金额不超过象山农行实际划扣金额和债务人履行的数额，属红桥公司对自己权利的处分，予以支持。象山农行的不当行为给红桥公司造成损失，故对红桥公司要求按银行同期贷款利率支付利息的诉请，予以支持。象山农行抗辩红桥公司履行保证责任后应向债务人童某甲、刘某甲追偿的理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，判决：中国农业银行股份有限公司荆门象山支行于判决生效之日起五日内返还湖北荆门红桥汽车贸易有限公司15000元，并赔偿利息损失（从2012年12月1日起，按中国人民银行的同期贷款利率，计算至本判决生效之日止）。案件受理费558元，减半收取279元，由中国农业银行股份有限公司荆门象山支行负担。中国农业银行股份有限公司荆门象山支行如未按该判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，象山农行不服，向本院提起上诉称，1、2009年7月24日红桥公司和象山农行签订《汽车消费按揭贷款双方合作协议》，约定借款人童某甲未履行还款义务时，由红桥公司承担连带保证责任，代为还款。童某甲在偿还贷款10期后，拒绝继续偿还贷款，其后由红桥公司代为还款。2012年2月18日，为减轻红桥公司的保证责任，象山农行根据《执行证书》申请一审法院强制执行童某甲，后一审法院扣划童某甲银行存款15000元，扣押其鄂HHY7**比亚迪牌轿车。在执行期间，红桥公司履行保证责任代童某甲还清贷款。象山农行遂多次找红桥公司协商，希望其依法向童某甲行使追偿权，但红桥公司拒绝，并要求象山农行继续执行童某甲，将执行款领取后交付红桥公司。象山农行认为红桥公司的要求不合法，后向一审法院撤回强制执行申请。2、红桥公司代童某甲还款后，即取得对童某甲的追偿权，向象山农行追偿无依据。且象山农行也未对其行使追偿权造成妨碍或侵害。原判认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，发回重审，或改判驳回红桥公司的诉讼请求。
被上诉人红桥公司答辩称，1、一审判决认定事实正确。红桥公司代童某甲还清债务后，象山农行继续要求法院扣划童某甲银行存款。存款被扣划后，红桥公司多次找到象山农行及童某甲主张权利，但童某甲称他已经履行还款义务。2、一审判决适用法律正确。童某甲认为其已将权利转让给红桥公司。红桥公司代偿债务后，象山农行恶意申请执行童某甲，侵害了红桥公司向童某甲追偿的权利，一审判决象山农行承担赔偿责任，应予维持。
本案二审双方争议，象山农行就案涉债务获得清偿后，再向荆门市东宝区人民法院申请强制执行债务人的财产是否妨碍了保证人红桥公司行使追偿权。
就该争议，象山农行认为其向荆门市东宝区人民法院申请强制执行系于债权未完全得到清偿前，且在保证人清偿债务后，已向荆门市东宝区人民法院申请撤回了执行申请，因此，对红桥公司行使追偿权不构成妨碍。二审中，象山农行提交撤诉申请书复印件1份，用于证明其于2013年12月5日向荆门市东宝区人民法院撤回了强制执行申请。
被上诉人红桥公司对该证据质证称，红桥公司对象山农行撤诉的过程不清楚。红桥公司于2012年11月30日将债务还清，2013年3月15日荆门市东宝区人民法院扣划刘某甲的存款，也即在债务已经清偿后，象山农行仍申请法院扣划债务人的存款。即便该撤诉申请属实，也已超过了撤回的时间。
因该证据系复印件，且仅依凭该证据不能判断象山农行是否将申请书提交给了荆门市东宝区人民法院，为此，本院向荆门市东宝区人民法院执行庭进行了调查核实。经调查获悉，象山农行向荆门市东宝区人民法院执行庭提交了结案证明，并出具了领款单，未提交撤回执行申请的申请书。本院将自荆门市东宝区人民法院调取的证据结案证明及领款单交由双方当事人质证。
上诉人象山农行对组证据的真实性没有异议，但提出该行确曾委托王某甲向荆门市东宝区人民法院撤回执行申请，并且象山农行没有领取执行款。
被上诉人红桥公司对证据的真实性亦不持异议，并称象山农行之所以没领取执行款，是因为荆门市东宝区人民法院要求象山农行开具收据，但象山农行一直没办理，故该款没有领取。
就象山农行是否向荆门市东宝区人民法院撤回执行申请，双方当事人对本院调取证据的真实性不持异议，结合本院调查获知的情况，应认定象山农行未向荆门市东宝区人民法院撤回执行申请，对象山农行提交证据1的证明目的不予采信。
象山农行另向本院提交荆门市东宝区人民法院出具的说明1份，以证明象山农行未自荆门市东宝区人民法院领取执行款16446.30元。
被上诉人红桥公司对该说明不持异议，对该说明陈述的内容予以采信。二审据此认定对于2013年3月15日，荆门市东宝区人民法院扣划的刘某甲银行存款16446.30元，象山农行未予领取。
被上诉人红桥公司二审提交了两组证据：1、童某甲出具的情况说明1份、童某甲的身份证及户口复印件1份、电话交费发票1份，证明红桥公司向象山农行还款后，曾多次向童某甲行使追偿权，但童某甲以被荆门市东宝区人民法院强制执行为由不同意履行义务。现在童某甲愿意将其对象山农行的不当得利返还请求权转让给红桥公司，由红桥公司直接向象山农行主张权利。2、刘某甲出具的说明1份，证明刘某甲同意童某甲此前作出的将要求象山农行返还执行款的权利转让给红桥公司的声明，红桥公司因此可直接要求象山农行向其给付执行款。
上诉人象山农行质证称，对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议。即使象山农行申请法院强制执行童某甲构成侵权，也是侵害童某甲的权益，并未侵害红桥公司的权益。同时，该组证据中的情况说明，不符合债权转让的条件，红桥公司可向童某甲行使追偿权，不存在任何法律上的障碍。对证据2的真实性无法判断，就本案象山农行没有侵害红桥公司的权益。
本院审查认为，红桥公司提交该两组证据，意在证明童某甲、刘某甲二人同意将其享有的对象山农行的不当得利返还请求权转让给红桥公司，此种转让欲成立须象山农行确已构成不当得利。据本案已查明的事实，荆门市东宝区人民法院虽然应象山农行的申请，扣划了刘某甲的银行存款，但象山农行并未领取该款，故其不构成不当得利，童某甲、刘某甲对象山农行也就不享有不当得利返还请求权，债权转让因被转让的债权不存在而不能成立。此外，本案双方争议象山农行申请法院强制执行债务人是否对保证人行使追偿权构成阻碍，该两组证据与该争议没有关联，对红桥公司提交该两组证据的证明目的不予采信。
其他事实与一审认定的一致。
本院认为，红桥公司以象山农行侵害其追偿权为由，要求象山农行承担赔偿责任。对于追偿权，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”依据该条，保证人承担保证责任后，即享有向债务人追偿的权利，该权利的行使与债权人并无关联。
本案中，象山农行就其与童某甲、刘某甲之间的借款，一边申请一审法院执行，一边依约定从保证人红桥公司保证金账户划款。截止2012年11月30日象山农行最后一期从红桥公司保证金账户划款，其全部债权获得清偿，因此消灭。嗣后，虽基于执行申请，一审法院于2013年3月15日扣划刘某甲银行存款16446.30元，但因象山农行未领取该执行款，故就此尚不构成不当得利。且即便成立不当得利，也仅在象山农行与童某甲、刘某甲之间发生返还，对保证人行使追偿权并不构成障碍。据此，红桥公司诉称象山农行侵害其追偿权不成立，对其要求象山农行予以返还或赔偿的请求，不予支持。
原判适用法律错误。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、撤销荆门市东宝区人民法院（2014）鄂东宝民二初字第00155号民事判决；
二、驳回被上诉人湖北荆门红桥汽车贸易有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费558元，减半收取279元，二审案件受理费558元，均由被上诉人湖北荆门红桥汽车贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王源渊
审 判 员 王小云
代理审判员 熊 蓓
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 马咏莲