河南省安阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）安中刑二终字第221号
原公诉机关汤阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）昌孝虎，男，1974年7月5日出生，汉族，初中文化，个体工商户。
辩护人张炜，北京市天沐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）时琪，男，1973年4月3日出生，汉族，初中文化，无业。
辩护人王继庆，河南浴达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）昌永福，男，1977年10月28日出生，汉族，初中文化，无业。
辩护人张凤山，河南精忠律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘桂昌，男，1984年3月8日出生，汉族，初中文化，农民。
辩护人元国平，河南精忠律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘龑，男，1981年5月22日出生，汉族，小学文化，无业。
辩护人郭为明，河南精忠律师事务所律师。
汤阴县人民法院审理汤阴县人民检察院指控原审被告人昌孝虎、时琪、昌永福、刘桂昌、刘龑犯盗掘古墓葬罪一案，于2013年10月18日作出（2013）汤刑初字第98号刑事判决。原审被告人昌孝虎、时琪、昌永福、刘桂昌、刘龑均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年2月25日上午，被告人昌孝虎准备作案工具，纠集时琪、昌永福、刘桂昌、刘龑预谋到汤阴盗掘古墓，后由时琪驾驶借来的本田锋范轿车五人从洛阳来到汤阴踩点。当晚21时至次日凌晨1时许，被告人昌孝虎、时琪、昌永福、刘桂昌、刘龑携带探测工具窜至汤阴县五里岗变电站与韩庄镇安孝苑公墓之间的麦地上（属五里岗战国墓地的组成部分），利用“洛阳铲”、“探针”在地上打洞探测古墓葬，打洞1000余眼后离开返回住宿的“晨阳旅馆”休息，行至汤阴县飞凤路时，被巡逻民警发现后相继抓获。经河南省文物鉴定委员会文物鉴定，五被告人盗掘古墓葬的地点属省级重点文物保护单位。
原判认定上述事实的证据有：
1、河南省文物鉴定委员会豫文物鉴字（2013）第49号文物鉴定意见书鉴定意见：五里岗战国墓地为河南省文物保护单位，被盗现场为战国墓地的组成部分，该墓葬对研究豫北一带战国墓葬的葬制、葬俗有比较重要的历史、艺术和科学价值。
2、河南省人民政府豫政（2008）36号文件《河南省人民政府关于公布河南省第五批文物保护单位名单的通知》，汤阴县韩庄乡孙庄五里岗墓地系战国古墓葬。
3、汤阴县文物保管所关于五里岗战国墓群文物保护单位保护范围和建设控制地带说明和平面图，证明昌孝虎、时琪等五人在汤阴县五里岗战国墓群西部使用“探针”探寻古墓葬，经勘查，打探眼面积约3190平方米，其中2860平方米在文物保护范围内，330平方米在建设控制地带内。
4、书证：现场照片及犯罪嫌疑人使用作案工具探杆、洛阳铲、铁锹等照片。
5、汤阴县公安局巡警大队抓获证明：2013年2月26日凌晨1时，民警巡逻至汤阴县韩庄乡孙庄村五里岗陵园北时，发现四名男子从麦地出来，民警对其四人盘查，其中一男子刘龑被当场抓获，后民警又在县城火车站附近将刘龑的其余四名同伙昌孝虎、时琪、昌永福、刘桂昌抓获。民警从昌孝虎手机内提取了昌孝虎于2012年夏季到汤阴踩点时拍摄的两张照片。
6、被告人昌孝虎、时琪辩认现场笔录。
7、汤阴县公安局扣押作案工具探杆、洛阳铲等物品决定书。
8、汤阴县公安局现场勘验记录、搜查记录及照片。
9、证人赵某（时琪所借用车辆的车主）证言：我于2013年正月十五将本田轿车借给了时琪，后来我要用车时怎么也联系不上他，听他哥哥说，时琪被拘留了。
10、证人张某军（汤阴晨阳旅社经营者）证言：2013年2月25日中午1点，一个洛阳叫昌孝虎的男子领着四个人住入我的旅社，登记了他一个人，晚上6点他们离开了，交了两天的房费。
11、被告人昌孝虎供述：汤阴是岳飞的故乡，历史比较悠久我想挖墓挣点钱。2013年正月十六的前两天，我给时琪联系说想去盗明清墓，他同意了。我让他找一辆汽车到我家接上我一块儿走。我准备好了挖墓的工具，叫上我村的昌永福、内弟刘桂昌和他的朋友刘龑，我们五个人开着车来到汤阴境内踩点，找了一个比较高的地方，坡上种着小麦。晚上7点半，我们五人拿着探条开始打探洞，累了就歇会儿，到今天零晨1点多钟也没有找到明清墓，手上都磨出了泡，就打算回旅馆睡觉，刚走到大路上就见到了警车，我们就四处跑了，工具也丢了，我和昌永福一起跑，其他人都跑散了，后来转到汤阴汽车站时被公安局的民警抓住了。
12、被告人时琪供述：今年过了年，昌孝虎问我去汤阴盗墓不去，并说可能出“带钩”，不会赔本，我就同意了。正月十四，他给我打电话，让我正月十五开着车到洛阳找他，说汤阴有古墓葬，把盗墓的一些常识告诉了我们，工具都是他准备的，用扎杆往下扎时如果扎了六七十公分后，土质比较松软说明下面有古墓葬，土变硬了下面没有古墓葬。我们开着车到汤阴后，踩过点后到县城的晨阳旅社休息。晚9时左右，我们五个人来到下午踩点的地方用扎杆找墓葬，在找的过程中也找到了二三个古墓葬，昌孝虎嫌墓葬太小没有挖。干到凌晨我们几个人都说累了，昌孝虎让我们收了工具，我去开车，到车上听见公安局的人在喊他们，让他们停住，我就开着车顺着陵园那条路跑了，后来车开到沟里被公安民警抓住。
13、被告人昌永福供述：昌孝虎让我和他一块儿盗墓，我们五人于25日中午来到汤阴，晚上我们用探条接到一块往地下捅找墓，找到零晨1点多钟也没有找到就往回走，在路上被民警抓住。
14、被告人刘桂昌供述：正月十六上午九点多，我和姐夫昌孝虎、刘龑和两个我不认识的人坐着轿车到汤阴找古墓。在一片墓地，我们五人都拿了钢管往地上打洞，往下面探，扎不下去就换个地方，一共扎了有十几个洞，到夜里1点钟，我们都累了就回旅馆睡觉。在我们从地里往车上去的时候，民警过来查我们，我就往地里跑。后来在汤阴汽车站我被民警抓住。
15、被告人刘龑的供述：我和刘桂昌到昌孝虎家串亲戚时，昌孝虎问我去外地干活找个墓挖挣几个钱，我就同意了。后我和他们来到汤阴找墓，我们找了两三个钟头也没有找到，准备回旅馆休息时被民警发现，我没有跑多远就被民警抓住了。
汤阴县人民法院依据上述查明事实和证据，作出判决：一、被告人昌孝虎犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币7000元；二、被告人时琪犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币7000元；三、被告人昌永福犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元；四、被告人刘桂昌犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元；五、被告人刘龑犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元；六、扣押在案的作案工具探杆、洛阳铲、铁锹等物予以没收。
上诉人昌孝虎辨称：1、原判认定“五被告人盗掘古墓葬的地点属省级重点文物保护单位”，而河南省文物鉴定委员会文物鉴定意见是“五里岗战国墓地为河南省文物保护单位”，不是重点文物保护单位，导致量刑时适用了十年以上有期徒刑作为量刑起点，系适用法律错误；2、其已放弃犯罪，应认定犯罪中止；3、其行为系犯罪预备又系犯罪中止，原判量刑重。辩护人的辩护意见与上诉理由一致。
上诉人时琪辩称：1、其听从昌孝虎的安排负责开车，不起主要作用，不是主犯，应认定为从犯；2、其和昌孝虎等人已放弃犯罪，应认定为犯罪中止，原判量刑重；3、其盗掘古墓葬属“情节较轻的”，应在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”幅度内量刑。辩护人的辩护意见与上诉理由一致。
上诉人昌永福辩称：其犯罪情节轻微，没有造成社会危害，认罪悔罪，请求二审法院对其从轻量刑。辩护人辩护意见认为本案属预备犯罪，且昌永福是从犯，认罪态度好，请求对昌永福从轻处罚。
上诉人刘桂昌辩称：1、原判认定犯罪预备是事实错误，应认定为犯罪中止；2、原判适用法律错误，应适用《刑法》第二十四条第二款规定，免除其刑事处罚。辩护人的辩护意见与上诉理由一致。
上诉人刘龑的上诉理由是，其在共同犯罪中作用最小，情节轻微，又是犯罪中止，没有造成后果，应予免除刑事处罚。辩护人的辩护意见与上诉理由一致。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同。各上诉人及辩护人均没有提交新的证据。
关于上诉人昌孝虎上诉提出“原判认定‘五被告人盗掘古墓葬的地点属省级重点文物保护单位’，而河南省文物鉴定委员会文物鉴定意见是‘五里岗战国墓地为河南省文物保护单位’，不是重点文物保护单位，导致量刑时适用了十年以上有期徒刑作为量刑起点，系适用法律错误”的意见，经查，按照《刑法》第三百二十八条第一款第（一）项规定，盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。昌孝虎等人盗掘的五里岗战国墓地，经鉴定是“河南省文物保护单位的古墓葬”，量刑时应当适用《刑法》第三百二十八条第一款第（一）项规定，适用十年以上有期徒刑作为量刑起点，原判适用法律并无不当。故上诉人昌孝虎的该上诉意见不予支持。但是，原公诉机关指控和原判在查明事实中均叙述为“五被告人盗掘古墓葬的地点属省级重点文物保护单位”，该叙述错误，应予纠正为“五被告人盗掘古墓葬的地点属省级文物保护单位的古墓葬”。
关于上诉人时琪辩称其是从犯的上诉理由，经查，在共同犯罪中，时琪提供车辆并驾驶车辆将同伙带至盗掘古墓葬地点，也实际进行了共同探测，其行为起主要作用，是主犯，故其该上诉理由不能成立。
关于昌孝虎等五上诉人均提出五人的犯罪行为属于犯罪预备且还是犯罪中止的上诉理由，经查，昌孝虎等五人为盗掘古墓葬而准备工具、用“探针、洛阳铲”在古墓葬上方打孔探测，尚未对古墓葬开挖，尚未着手实施盗掘古墓葬的行为，一审判决认定为犯罪预备，符合法律规定。五上诉人虽然辩称被公安人员发现时已收工，不再进行探测和盗墓，属于犯罪中止，但在侦查阶段五人均未这样供述，在审判阶段除了辩解是犯罪中止外没有提供证据支持。在客观事实上，昌孝虎等五人是在长时间的打孔探测后因劳累而收工，准备乘车返回旅社时被巡逻的公安人员发现并被追踪抓获。晨阳旅社的经营者证实，昌孝虎25日中午1时开房，预交了两天的房费，可以推算五人准备离开的时间最迟在27日；时琪供述“在找的过程中也找到了二三个古墓葬，昌孝虎嫌墓葬太小没有挖”，其供述也印证了五人不会轻易放弃继续探测古墓，中止犯罪。故不能认定昌孝虎等五人是犯罪中止。
关于上诉人时琪辩称其盗掘古墓葬属“情节较轻的”，应在三年有期徒刑以下量刑；上诉人昌永福辩称其犯罪情节轻微，请求从轻处罚；上诉人刘桂昌、刘龑辩称应免予刑事处罚的上诉理由，经查，上诉人时琪、昌永福、刘桂昌、刘龑参与盗掘的五里岗战国墓地为河南省文物保护单位，该墓葬对研究豫北一带战国墓葬的葬制、葬俗有比较重要的历史、艺术和科学价值，故本案量刑起点应适用十年以上有期徒刑的法律规定。因本案是犯罪预备，原判比照既遂犯罪对昌孝虎等五人减轻处罚而作出判决，适用法律并无不当。故时琪等上诉人及辩护人提出犯罪情节轻微，应免予刑事处罚的意见均不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）昌孝虎、时琪、昌永福、刘桂昌、刘龑盗掘省级文物保护单位的古墓葬，五上诉人行为均已构成盗掘古墓葬罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。五上诉人的犯罪行为没有造成实质性的犯罪后果，认罪态度较好，可在原判量刑基础上再予以从轻判处。五上诉人提出从轻判处的上诉意见，予以采纳。其它上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项、第二十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条的规定，判决如下：
维持汤阴县人民法院（2013）汤刑初字第98号刑事判决中对被告人昌孝虎、时琪、昌永福、刘桂昌、刘龑犯盗掘古墓葬罪的定罪部分。
维持汤阴县人民法院（2013）汤刑初字第98号刑事判决中第六项，即扣押在案的作案工具探杆、洛阳铲、铁锹等物予以没收。
撤销汤阴县人民法院（2013）汤刑初字第98号刑事判决中对被告人昌孝虎、时琪、昌永福、刘桂昌、刘龑的量刑部分。
上诉人（原审被告人）昌孝虎犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币7000元。（罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月26日起至2017年2月25日止。）
上诉人（原审被告人）时琪犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币7000元。（罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月26日起至2016年8月25日止。）
上诉人（原审被告人）昌永福犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。（罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月26日起至2016年2月25日止。）
上诉人（原审被告人）刘桂昌犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。（罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月26日起至2016年2月25日止。）
上诉人（原审被告人）刘龑犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。（罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月26日起至2016年2月25日止。）
本判决为终审判决。
审判长 马 越
审判员 李振安
审判员 廖奇志
二〇一四年一月二十二日
书记员 杨 涛