广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤04刑终119号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某某，男，于湖南省新邵县，汉族，高中文化，户籍地湖南省涟源市，公民身份号码×××3113。因本案于2014年9月21日被羁押并被刑事拘留，同年10月28日被取保候审，2016年1月8日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人邱伟生，广东德赛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）史某某，男，于广东省惠来县，汉族，初中文化，户籍地广东省惠来县，公民身份号码×××0310。因本案于2014年2月18日被羁押并被刑事拘留，2014年3月14日被取保候审，2016年1月8日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人李黄善，广东华杨律师事务所律师。
辩护人吴惠芬。
上诉人（原审被告人）许某某，男，于广东省惠来县，汉族，初中文化，户籍地广东省惠来县，公民身份号码×××1233。因本案于2015年1月9日被羁押并被刑事拘留，2015年2月3日被取保候审，2016年1月8日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人高林，广东莱恩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许某甲，男，于广东省惠来县，汉族，初中文化，户籍地广东省惠来县神泉镇文昌，公民身份号码×××1255。因本案于2015年1月26日被羁押并被刑事拘留，同日被取保候审，2016年1月8日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人徐德廷，广东非凡律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人周某某、史某某、许某某、许某甲犯信用卡诈骗罪一案，于2016年1月14日作出（2015）珠香法刑初字第1813号刑事判决。原审被告人周某某、史某某、许某某、许某甲均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，珠海市人民检察院指派代理检察员刘韵倩出庭履行职务，上诉人周某某及其辩护人邱伟生、上诉人史某某及其辩护人李黄善、上诉人许某某及其辩护人高林、上诉人许某甲及其辩护人徐德廷等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2013年5月被告人史某某经朋友介绍认识一名外号老肖（又名老甘，另案处理）的男子，老肖向被告人史某某提出其朋友有一些境外的信用卡需要套现，要求被告人史某某帮其联系可以刷境外信用卡的POS机。随后，被告人史某某经被告人许某甲、许某某的介绍找到陈某（另案处理），并约定由陈某提供POS机帮其刷卡套现。2013年10月22日，陈某委托尚信财务咨询有限公司以珠海市彭某贸易有限公司名义向中国农业银行珠海分行申某一台P**机。2013年11月11日至14日期间，被告人史某某、周某某、许某甲、许某某和老肖在陈杰提供的位于珠海市香洲区吉大九洲大道中的某某投资有限公司办公室内，由被告人周某某用手提电脑及写卡器伪造多张境外信用卡，再用由陈某提供的珠海市彭某贸易有限公司的POS机刷卡套现，共计刷卡120次，刷卡金额944，609.99元，交易成功清算10笔，成功刷卡金额合计73，080元。2013年11月12日至15日，陈某分三次将71，618.4元从彭某贸易有限公司账户转入彭某个人账户后，按照15％手续费提成约人民币1万元后，将剩余款项交给被告人史某某等人分成。
另查明，被告人史某某因本案于2014年2月18日被抓获，2014年3月14日被珠海市公安局取保候审。被告人周某某因本案于2014年9月21日被抓获，2014年10月28日被珠海市公安局取保候审。被告人许某某因本案于2015年1月9日被抓获，2015年2月3日被珠海市公安局取保候审。被告人许某甲于2015年1月26日，主动向到珠海市公安局经济犯罪侦查支队投案，如实供述犯罪事实，并于当日被珠海市公安局取保候审。经本院决定，被告人周某某、史某某、许某某、许某甲均于2016年1月8日被逮捕。
还查明，被告人史某某于2014年3月14日主动向被害单位中国农业银行股份有限公司珠海分行赔偿款项人民币73，080元。
上述事实，被告人周某某、史某某、许某某、许某甲在原审法院开庭审理过程中亦无异议，且有经原审法院庭审举证、质证的证人周某、熊某、蒋某乙的证言，证人陈某、冯某的证言及辨认笔录，报案资料，委托书，常住人口基本信息，国内旅客关联全国在逃人员信息，户籍证明，无犯罪记录证明，人口信用查询表，抓获经过，归案情况说明，商事登记簿，公司设立登记申请书，公司股东出资信息，董事、监事、高级管理人员信息，企业法定代表人签字备案表，指定代表或者共同委托代理人的证明，承诺书，股东会决议，身份证复印件，公司秘书信息表，收取登记申请材料凭据，客户个人金融信息使用及个人征信授权书，客户收付款入账通知，办公室租赁合同，特约商户银行卡受理协议，中国农业银行广东省分行间联商户申请表，企业法人营业执照，税务登记证，珠海农行POS装机单，电脑截图，组织机构代码证，联网核查凭证，中国农业银行合约信息查询，开户许可证，交易流水，调取证据通知书，调取证据清单，结算账户申请书，交易明细清单，个人取款凭条，说明，特约商户受理银联卡业务协议签约表，公安部身份信息核查结果，个人信用报告，中国银联风险管理系统查询信息，珠海市商事主体登记许可及信用信息，直联商户信息调查表，证明，中国农业银行信用卡中心调阅账单通知，一次拒付通知，电脑截图，情况说明，税收通用完税证，珠海市彭某贸易有限公司补充说明，录像截图等证据证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人周某某、史某某、许某某、许某甲使用伪造的信用卡，数额特别巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。被告人史某某、许某甲、许某某均是居间介绍，未直接实施使用伪造信用卡的行为，在共同犯罪起次要作用，是从犯，均应当减轻处罚。被告人许某甲主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人周某某、史某某、许某某归案后如实供述犯罪事实，均可以从轻处罚。被告人史某某主动赔偿被害单位的经济损失，酌情可以从轻处罚。被害单位的经济损失已经获得弥补，对被告人周某某、许某某、许某甲在量刑时亦酌情予以考虑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二十七条、第六十七条第一款、第三款的规定，作出如下判决：一、被告人周某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元。二、被告人史某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。三、被告人许某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。四、被告人许某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
针对以上判决，上诉人周某某、史某某、许某某、许某甲及其辩护人提出如下意见：
上诉人周某某提出：1.本案原判决没有查清案件基本事实，原审认定本案诈骗金额为人民币944，609.99元与控方认定的金额不符。2.一审量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人周某某的辩护人提出：1.没有明确的鉴定结论来证明涉案信用卡是伪造的，仅凭言词证据来认定上诉人周某某伪造信用卡不能排除合理怀疑，应当以冒用他人信用卡实施信用卡诈骗行为来认定上诉人周某某的行为更符合本案事实。2.本案信用卡诈骗实际所得的金额是人民币73，080元，银行被拒付的实际损失是人民币30，180元，应当以实际损失30，180元对上诉人周某某进行量刑。3.上诉人周某某在本案中仅仅是听从“老肖”的安排，帮助其进行部分电脑操作，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。4.上诉人周某某归案后能如实供述罪行，涉案赃款已经由同案人全部退还，主观恶性较小，应当适用缓刑。
上诉人史某某及其辩护人提出：1.本案犯罪既遂的金额是人民币73，080元，实际损失是人民币30，180元，应当以实际损失对上诉人史某某进行量刑。2.上诉人史某某在本案中充当的是居间介绍的角色，所起的作用较小，上诉人史某某还独自承担了本案的全部赔偿责任，原判决对上诉人史某某量刑过重，请求适用缓刑。
上诉人史某某在2016年4月27日提交了一份谅解书，证明被害单位中国农业银行股份有限公司珠海分行对史某某表示谅解。
上诉人许某某提出：1.其不清楚涉案信用卡是伪造的，其不构成信用卡诈骗罪，应当构成非法经营罪。2.本案犯罪既遂的金额是人民币73，080元，应当以该金额对其进行量刑。3.其在本案中充当的是居间介绍的角色，所起的作用较小，原审量刑过重。
上诉人许某某的辩护人提出：1.上诉人许某某不构成信用卡诈骗罪，许某某不知道涉案信用卡是伪造的，也没有参与同案其他人员刷伪造信用卡套现的行为。2.连续犯要求行为人基于同一或概括的犯罪故意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名。本案每笔独立刷卡套现的金额均没有达到数额巨大的标准，不能对每次刷卡未遂的行为独立定罪，故本案不属于连续犯的情形，不能将本案刷卡套现未遂的金额累计计算，原审不应当以信用卡诈骗未遂追究上诉人许某某的刑事责任。
上诉人许某甲及其辩护人提出：1.上诉人许某甲没有非法占有目的也不知道涉案信用卡是伪造的，没有实施信用卡诈骗的主观故意，也没有参与上诉人周某某用伪造信用卡刷卡套现的行为，不构成信用卡诈骗罪应当构成非法经营罪。2.本案犯罪既遂的金额是人民币73，080元，应当以该金额对上诉人许某甲进行量刑。3.虽然许某甲在共同犯罪中充当介绍人的身份，其次要作用，获利较少，应当从轻处罚。4.上诉人许某甲是初犯且有自首情节，请求适用缓刑。
出庭履行职务的检察员对史某某提交的谅解书予以认可，其认为：1.本案四名上诉人非法占有为目的使用伪造信用卡，其行为构成信用卡诈骗罪，一审判决对四名上诉人行为性质的认定正确，应当予以支持。2.一审判决对于四名上诉人在共同犯罪中地位、作用的认定以及对四名上诉人具有的法定或者酌定量刑情节的认定正确，应当予以支持。3.本案诈骗金额应当为人民币73，080元，一审判决对涉案金额的认定不准确。个别辩护人所提出的应该以3万余元来认定诈骗金额与事实不符的，不应该予以认定。请合议庭在结合四名上诉人当庭对犯罪事实是否如实供述的态度对四名上诉人作出综合的评判。
经审理查明，原判决认定的事实基本清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人许某某、许某甲及其等辩护人所提上诉人许某某、许某甲事先并不清楚套现的是伪造的信用卡不构成信用卡诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人史某某在侦查阶段供述，其于2013年8月与到证人陈某的公司里谈信用卡刷卡套现的事，同案人许某甲、许某某都在场一起商谈这件事，其告知陈某信用卡是伪造的境外信用卡，陈某表示要收取35%的手续费。上诉人许某甲、许某某均在侦查阶段供述其等在实施刷卡套现之前与上诉人史某某到陈某公司查看过POS机的安装情况。上诉人史某某的供述与上诉人许某甲、许某某的供述相互印证，可以证实上诉人史某某与陈某商谈刷卡套现事宜时，上诉人许某甲、许某某均在场，应当知道上诉人史某某要刷卡套现的是伪造的信用卡。上诉人许某甲、许某某在侦查阶段亦供述，上诉人史某某找到其等，让其等帮助联系可以刷境外信用卡套现的地方，境外卡有严格的申某条件，上诉人许某某、许某甲应当知道只有通过伪造的方式才可能获得大量的境外信用卡用于盗刷。综合上述证据，可以认定上诉人许某甲、许某某明知是伪造的信用卡。上诉人许某甲、许某某及其辩护人所提该项上诉人理由和辩护意见由不成立，不予采纳。
关于上诉人周某某及其辩护人所提上诉人周某某是从犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人史某某、许某某、许某甲在侦查阶段均供述是由上诉人周某某在小房间内使用一台手提电脑和一台银行写卡器进行操作，周某某基本没有出过其操作的小房间，“老肖”则是在一边看还经常出来与许某某、许某甲等人喝茶。上诉人史某某、许某某、许某甲在侦查阶段的供述是合法取得，可以作为定案依据，三者相互印证，可以证实上诉人周某某是本案使用伪造信用卡的实际实施者，在共同犯罪中其主要作用，是主犯。上诉人周某某及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
关于本案四名上诉人以非法占有为目的，使用伪造信用卡诈骗的数额如何认定的问题。首先，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。根据该司法解释的规定，诈骗罪中有既遂和未遂的，并非是将犯罪数额简单相加进行处罚。其次，诈骗未遂成立的前提是行为人主观上对特定财物有积极追求之心态，在这种情形下，没有诈骗成功可成立未遂。上诉人周某某供述称当时想刷卡套现的金额是十几万，其他三名上诉人均供称对刷卡套现金额没有进行商议，也未明确具体要套现多少钱。本案现有的证据无法证明四名上诉人对具体的犯罪数额有追求的心态，即无法查实四名上诉人主观上想套现的具体金额。再次，本案中存在对同一卡号信用卡多次刷卡套现交易未成功的现象，如果将每一次刷卡数额进行简单相加存在重复计算犯罪金额的可能，故不适宜将刷卡120次的交易总金额人民币944，609.99元作为四名上诉人追求信用卡诈骗的金额。四名上诉人使用伪造信用卡刷卡套现，不仅骗取被害单位中国农业银行股份有限公司珠海分行钱款，也骗取了不知情的真实信用卡卡主的钱款，真实信用卡卡主遭受的损失应当计入四名上诉人信用卡诈骗的总金额。综上，本案的诈骗金额应当以四名上诉人使用伪造信用卡刷卡套现成功的金额即人民币73，080元来认定诈骗金额。
本院认为，上诉人周某某、史某某、许某某、许某甲使用伪造的信用卡，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。上诉人史某某、许某甲、许某某均是居间介绍，未直接实施使用伪造信用卡的行为，在共同犯罪起次要作用，是从犯，均应当减轻处罚。上诉人许某甲主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。上诉人史某某主动赔偿被害单位的经济损失，并得到被害单位的谅解，酌情可以从轻处罚。原判决认定各上诉人信用卡诈骗的犯罪数额有误，致量刑失当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第1813号刑事判决第一、二、三、四项中对上诉人周某某、史某某、许某某、许某甲的定罪部分；
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第1813号刑事判决第一、二、三、四项中对上诉人周某某、史某某、许某某、许某甲的量刑部分；
三、上诉人周某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的1个月零8日，即自2016年1月8日起至2021年5月30日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
四、上诉人史某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的25日，即自2016年1月8日起至2018年6月12日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
五、上诉人许某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的26日，即自2016年1月8日起至2018年6月11日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
六、上诉人许某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月8日起至2018年4月7日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 张超君
二〇一六年六月六日
书 记 员 黄艳芬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。