新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈中民一终字第174号
上诉人（原审被告）：施学友，男，汉族。
委托代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。
委托代理人：张瑞宏，新疆嘉峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐必琼，女，汉族。
被上诉人（原审原告）：郑伟，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：郑涛，男，汉族。
上述三被上诉人共同委托代理人：范胜利、白俊江，新疆嘉仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张昭济，男，汉族。
委托代理人：尹国先，新疆昌年律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘智勇，男，汉族。
委托代理人：段倩春，新疆新创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：哈密建设工程施工有限责任公司。
委托代理人：任文琪，女，汉族。
上诉人施学友因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服哈密市人民法院（2014）哈市民三初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人施学友的委托代理人姚震、张瑞宏，被上诉人徐必琼、郑伟、郑涛的委托代理人范胜利、白俊江，被上诉人张昭济的委托代理人尹国先，被上诉人刘智勇的委托代理人段倩春，哈密建设工程施工有限责任公司（以下简称哈建公司）的委托代理人任文琪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年8月10日傍晚，被告张昭济联系案外人白怀兴，要求白怀兴将其及三个工人送往哈密市沁城乡施工工地。当日21时30分，机动车驾驶人白怀兴驾驶新L326**号车（承载袁发祥、张昭济、郑仁明、邓文轩）由南向北行驶至沁城自建路15公里加250米路段处时，车辆失控发生自翻，造成乘车人邓文轩经抢救无效死亡，机动车驾驶人白怀兴、乘车人袁发祥、张昭济、郑仁明四人受伤，车辆受损的道路交通事故。经哈密市公安局交通警察大队作出事故认定，机动车驾驶人白怀兴在此次事故中承担全部责任，乘车人袁发祥、张昭济、郑仁明、邓文轩在此次事故中无责任。事故发生后，乘车人即原告徐必琼之夫、原告郑伟、郑涛之父郑仁明被送往哈密地区中心医院就诊，被诊断为：1、腹部外伤：脾破裂、胃网膜破裂、后腹膜血肿；2、急性闭合性颅脑损伤、弥漫性轴索损伤、蛛网膜下腔出血、左顶部皮下血肿；3、胸部外伤：双侧挫裂伤、双侧胸腔积液、右侧肋骨骨折、右侧胸壁皮下积气；4、失血性休克；5、肺部感染；6、尿路感染；7、低蛋白血症；8、电解质紊乱；9、术后切口未愈合。郑仁明住院治疗44天，产生门诊费2246．50元、住院医疗费209082.51元、用血互助金4900元，合计216229.01元。2012年9月24日，哈密地区中心医院出院记录载明转上级医院继续治疗。2012年9月23日，原告徐必琼之夫、原告郑伟、郑涛之父郑仁明被送往中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院就诊，被诊断为：1、车祸伤，严重多发伤：1.1闭合性特重型颅脑损伤：蛛网膜下腔出血；弥漫性轴索损伤；1.2多发肋骨骨折；双侧胸腔积血；双肺挫裂伤；肺部感染；1.3腹部闭合伤：脾破裂摘除术后；胃网膜破裂修补术后；腹膜后血肿；不全性肠梗阻；1.4泌尿系感染；1.5全身多处软组织损伤；2.1脓毒症：血管源性感染3.1电解质紊乱；4.1低蛋白血症；5.1尿崩症；6.1上消化道出血。郑仁明住院治疗10天，产生门诊费3705.32元、住院医疗费71921.08元，合计75626.40元。2012年10月3日，中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院出院证载明建议住院治疗。原告徐必琼、郑伟、郑涛将郑仁明从哈密医院转往乌鲁木齐医院产生救护车费用4500元，从乌鲁木齐医院转往哈密，产生救护车费用4500元。2012年10月28日，郑仁明死亡。同日哈密市公安局交警大队委托哈密市公安局刑事科学技术室对郑仁明的死亡原因进行鉴定。2012年11月1日，哈密市公安局刑事科学技术室出具法医学尸体检验意见书，分析意见为：根据尸体检验情况，结合案情及医院病历材料，分析郑仁明符合交通事故致颅脑严重损伤和肋骨多发骨折及胸腔脏器破裂导致复合性损伤而死亡。后原告徐必琼、郑伟、郑涛要求被告方因赔偿未果，引起诉讼。
另查，事发后，哈密市公安局交通警察大队对张昭济进行了询问，张昭济陈述是从哈密市给哈建集团承包沁城乡富民安居工程的工地买的菜、肉等送至工地，车上的人都是工友关系，是施学友叫去干活，他是老板。
2012年8月11日，被告施学友向死者邓文轩之妻郑玉霞的哥哥郑希国的农行卡转入50000元，其中20000元郑希国支付给了被告刘智勇，没有出具收条，30000元支付给了死者邓文轩的家属，并由死者邓文轩之妻郑玉霞的哥哥郑希国出具收条一张，载明：“今收到张召济现金叁万元正（30000元）”。事故发生后，被告张昭济支付原告徐必琼、郑伟、郑涛亲属郑仁明医疗费32000元（其中2012年8月12日支付12000元，由郑仁明出具了收条，2012年8月17日支付了20000元；由原告徐必琼以“徐琼”名义出具了收条）。2012年8月14日，被告刘智勇向原告徐必琼、郑伟、郑涛支付受害人郑仁明医疗费40000元，由原告徐必琼以“徐琼”的名义出具了收条，该收条载明：“今收到刘智勇转交张昭济给郑仁明治疗费40000（肆万元）”。新L325**号车驾驶员白怀兴向原告徐必琼、郑伟、郑涛支付了赔偿款40000元。
又查，死者郑仁明的户口性质为非农业家庭户口，出生于1964年1月2日，原告徐必琼的户口性质为非农业家庭户口。2013年2月4日，原告徐必琼、郑伟、郑涛出具情况说明一份，载明：“贵院受理的徐必琼、郑伟、郑涛诉施学友、张昭济、刘智勇、哈密建设工程施工有限责任公司雇员损害赔偿纠纷一案，因本次交通事故致两人死亡，白怀兴应当被追究刑事责任。作为被害人郑仁明的家属，原告现对民事赔偿部分，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，选择直接向人民法院提起民事诉讼，要求郑仁明的雇主承担赔偿责任，在白怀兴交通肇事案件中，不提起刑事附带民事诉讼，刑事案件依法处理”。
再查，2011年7月至2012年4月，被告张昭济等人承包惠泽园小区廉租房三期、四期水暖工程时，曾雇佣了原告方亲属郑仁明及受害人邓文轩。2012年5月30日，被告哈建公司中标取得了哈密市沁城乡集镇区安居富民建设工程一标段的工程。后被告哈建公司将该工程的铁门承包给被告施学友。
原审法院认为，根据被告张昭济在本次交通事故发生后在公安机关的陈述表明，原告方亲属郑仁明及邓文轩等受被告张昭济安排，乘坐其提供的车辆，去哈密市沁城乡富民安居工程的工地提供劳务。因此，原告方主张其亲属郑仁明系因从事雇佣活动而受到损害，原审法院予以支持。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。关于本案应当由谁承担雇主责任，原审法院认为，被告张昭济事发后陈述被告施学友系安居工程工地老板，事发后被告施学友也向原告方支付了部分赔偿款，哈密市沁城乡富民安居工程财政项目资金管理台账中有向被告施学友支付铁门款的记载，被告张昭济联系用工以及支付或通过被告刘智勇支付原告方部分赔偿款的事实，综合以上事实，认定被告施学友是该工程的具体承建人也是原告方亲属郑仁明的雇主、被告张昭济虽认可其系被告施学友的工人，但其直接以自已名义向原告方支付赔偿款，但未举证证明其履行义务系受被告施学友所委托，故原审法院推定其对原告方亲属郑仁明死亡负有法律义务，故其应当与被告施学友共同承担雇主责任。两被告辩称意见无事实依据，原审法院不予采纳。被告刘智勇事发后以被告张昭济名义向原告方支付了赔偿款，不足以证明其系原告方亲属郑仁明及邓文轩的雇主，或被告施学友所承建的工地与其有直接关联，故其不承担责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。被告哈建公司通过中标取得了哈密市沁城乡安居富民建设工程一标段的工程，并将该工程的铁门承包给被告施学友，且在原审中陈述与被告施学友存在承包合同。故对被告施学友所招用的原告方亲属郑仁明造成的损害，其应当承担用工主体责任。原审法院对于原告徐必琼、郑伟、郑涛主张被告施学友、张昭济、哈建公司应对原告方主张的合理损失承担连带赔偿责任予以支持。
对原告徐必琼、郑伟、郑涛主张的各项损失，原审法院认定如下：1、原告主张医疗费296337.41元，根据医疗机构出具的住院病历、门诊费票据、住院医疗费结算票据、用血互助金凭据等计算，本院确认291855.41元；对原告主张2012年8月13日和2012年8月21日在哈密红星医院产生的西药费3762元，因受害人郑仁明受伤后在哈密地区中心医院住院治疗，2012年8月13日的门诊费票据上的名字也不是受害人郑仁明，且原告在诉讼中未能提供受害人在哈密地区中心医院住院期间需要到哈密红星医院购买西药的相关证据，故原审法院不予支持；对原告主张外购人血白蛋白的费用720元，原告在诉讼中未能提供正式发票，也没有提供受害人郑仁明在住院期间需要外购人血白蛋白的相关证据，故原审法院亦不予支持；2、原告主张住院54天、每天按25元计算的住院伙食补助费1350元，计算合理，原审法院予以确认；3、原告主张护理79天、每天按50元计算的护理费3950元，虽没有医疗机构出具的受害人郑仁明需要护理的相关证据，但根据受害人郑仁明的伤情，其在住院期间以及出院后到死亡期间均需有人护理，故原告主张79天的护理费合理，关于护理费的计算标准问题，受害人郑仁明发生事故后由其妻子即本案原告徐必琼护理，而原告徐必琼的户口性质为非农业家庭户口，故原告主张按每天50元计算护理费合理，原审法院予以确认；4、原告主张按新疆维吾尔自治区2011年度城镇居民家庭人均可支配收入15514计算20年的死亡赔偿金310280元，因受害人郑仁明属非农业家庭户口，死亡时年龄为48岁，故原告计算合理，原审法院予以确认；5、原告主张按新疆维吾尔自治区2011年度自治区在岗职工年平均工资32925元计算6个月的丧葬费16463元，计算合理，原审法院予以确认；6、原告主张交通费9000元，有救护车接转运送病员约定书佐证，原审法院予以确认；7、原告主张79天、每天按200元计算的误工费15800元，根据受害人郑仁明的伤情，其在住院期间以及出院后到死亡期间均属于误工期间，原告主张79天的误工费合理，但原告主张按每天200元计算误工费缺乏依据，因受害人系非农业家庭户口，无固定职业，故本院按新疆维吾尔自治区2011年度自治区在岗职工年平均工资38820元计算，确认受害人郑仁明的误工费为38820元／年÷365天／年x79天=8374元。上述损失合计641272.41元，扣除被告张昭济赔付的72000元（包括通过被告施学友农行卡支付的20000元，）机动车驾驶人白怀兴赔付的40000元，因本案系替代责任，故应予以扣除，剩余损失为529272.41元。遂判决：一、被告施学友、张昭济于本判决生效之日起七日内赔偿原告徐必琼、郑伟、郑涛各项损失529272.41元。二、哈密建设工程施工有限责任公司对判决第一项承担连带赔偿责任。三、驳回原告徐必琼、郑伟、郑涛的其他诉讼请求。案件受理费9210元，由被告施学友、张昭济负担9010元，原告徐必琼、郑伟、郑涛负担200元；邮寄送达费120元，由被告施学友、张昭济负担。
原审法院宣判后，原审被告施学友不服原审判决，向本院提起上诉称一审认定事实错误，受害人与上诉人施学友之间不存在雇佣关系，上诉人施学友事故后支付50000元的行为，不能以此推定要承担责任。被上诉人主张的雇佣关系证据不足，无法证明其所主张的雇佣关系。原审法院适用法律错误，交通事故认定书认定白怀兴对本次事故承担全部责任，依法应当由其承担赔偿责任。
被上诉人徐必琼、郑伟、郑涛的委托代理人共同答辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉。沁城乡富民安居工程由哈建公司中标，哈建公司将部分工程分包给没有资质的施学友事实清楚，从交警对张昭济做的笔录中可以反映出雇佣关系，施学友通过农行卡给被害人打了50000元，给受害人家属进行了先期的赔付。施学友不仅承包铁门和围墙的工程，还在沁城乡承包了其他工程。至于没有在附带民事诉讼中起诉司机白怀兴，因为白怀兴当时受伤，我们放弃对其民事部分的起诉，追究雇主责任。
被上诉人张昭济答辩称，上诉人施学友与刘智勇的上诉理由不能成立，本案工程的实际承包人是施学友，打款的事实和考勤表都能证实张昭济受雇于施学友，请求驳回上诉。
被上诉人刘智勇答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
被上诉人哈建公司答辩称，我两次都没有上诉是因为有事耽误了，起诉前我们并不知道这起事故，施学友与我们没有关系，他们发生交通事故时是否去施工也不知道，所以我们不承担任何责任。
经二审审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人施学友向法庭提供两份其与沁城乡签订的承包合同，用以证实铁门与围墙是独自完成的，不需要资质，也能证明与张昭济的工程无关。上诉人施学友向法庭提供张小军的证人证言，用以证明事发后施学友支付的5万元不是赔偿款，而是惠泽园的人工费。
本院认为，2012年8月10日，被上诉人张昭济联系案外人白怀兴开车将其与被上诉人郑玉霞之夫邓文轩等三个工人送往哈密市沁城乡施工的事实，机动车驾驶人白怀兴驾驶的新L326**号车在沁城自建路上发生交通事故，造成郑仁明、邓文轩经抢救无效死亡，机动车驾驶人白怀兴、乘车人袁发祥、张昭济三人受伤的事实，双方均不持异议，本院予以确认。本案二审中双方争议的焦点是：1、上诉人施学友与受害人之间是否存在雇佣关系，在本案中是否承担雇主赔偿责任的问题；2、原审法院在确认责任主体时适用法律是否正确的问题。关于是否存在雇佣关系的问题，根据在交警部门对被上诉人张昭济事发后第二天的询问笔录中被上诉人张昭济陈述上诉人施学友是老板，事发当天被上诉人张昭济联系案外人白怀兴开车将其与受害人送往哈密市沁城乡施工并且车内装有运往工地的肉、菜等生活用品这一事实以及根据2012年沁城乡财政项目资金管理台帐反映出当年乡财政向上诉人施学友直接拨付工程款44.02万元及事后上诉人施学友向受害人亲属郑希国直接付款的事实可以认定在哈建公司中标沁城乡集镇区安居富民建设工程一标段后，其部分工程由施学友、张昭济实际施工。施工期间，在去往施工地点时造成雇员郑仁明、邓文轩死亡的交通事故。这一事实符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定的情形，虽然上诉人施学友向法庭提供了两份其与沁城乡签订的承包合同，被上诉人郑玉霞、张昭济、刘智勇对其真实性均不认可，本案经过发回重审已是第四次开庭审理，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，上诉人施学友提供的两份承包合同不属于新证据，且两份合同同出于沁城乡政府，但合同样式有较大差距存在瑕疵，故本院对该证据不予采纳。上诉人施学友提供张小军的证人证言，经法庭当庭询问及质证，其证言不能证明事发后施学友支付的5万元是惠泽园的人工费，本院亦不予采信。故上诉人施学友上诉认为不承担雇主责任的上诉理由证据不足，本院不予支持。关于原审法院在确认责任主体时适用法律是否正确的问题。本案是提供劳动者受害责任纠纷，属于被上诉人徐必琼等人起诉要求责任人承担雇主赔偿责任的侵权案件。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”原审法院是基于是否存在雇佣关系进行调查审理，故所适用的法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9093元，由上诉人施学友负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹爱东
代理审判员 王 豫
代理审判员 姚洪斌
二〇一四年五月十九日
书 记 员 杜苗苗