江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终900号
上诉人（原审被告、反诉原告）张增进。
被上诉人（原审原告、反诉被告）江显裕。
委托代理人朱国辉，江苏紫石律师事务所律师。
上诉人张增进因与被上诉人江显裕买卖合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安高民初字第00257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
江显裕一审诉称，其从事饲料销售，张增进为生猪养殖户。自2014年7月19日起，双方建立饲料买卖业务。至2015年1月19日止，江显裕共向张增进销售货值262615元的饲料，在此期间张增进共给付货款127000元，尚欠江显裕饲料款135615元。张增进将生猪出售后，江显裕向张增进追要饲料款，张增进以各种借口拒绝给付。请求判令张增进给付尚欠饲料款135615元。
张增进一审答辩并反诉称，其与江显裕于2014年7月建立饲料买卖业务关系，至2015年1月19日止，这是事实。在此期间，张增进共给付江显裕127000元。张增进当期共饲养生猪246头，除前期使用他人饲料约50000元外，其余饲料均由江显裕送货上门。由于本案的直接证据，即双方认可的记账本，一直没有找到，故至今总价款不明。另外，在张增进出售生猪后，江显裕登门追要其余饲料款时，张增进曾向江显裕讲明，生猪售出后得知，部分生猪死亡的原因是因为江显裕提供的饲料中含有70斤以上生猪禁用的喹乙醇，而江显裕向张增进供货时未言明此注意事项，故要求江显裕放弃余款，但江显裕不同意。张增进认为，1、其与江显裕共同认可的记账本由江显裕提供，在张增进认可后由江显裕记账，双方并未约定由谁保管，现该记账本下落不明，江显裕应当预见到此后果。2、江显裕称货款总额为262615元，显然不合常理，根据张增进所饲养生猪数量，即使饲养过程中没有一头猪死亡，也不可能需要耗用如此大量的饲料。3、农业部规定70斤以上生猪禁用喹乙醇，江显裕作为饲料经营者，违反该强制性规定，长期提供含有该药的饲料，未向张增进明示后果，使得张增进所饲养的生猪慢性中毒而死亡，损失惨重，理应赔偿。综上，尚欠饲料款数额的确定已无必要，并反诉要求江显裕赔偿张增进实际损失128267元（以总投资355522元，减去生猪销售得款217255元，差额作为损失），并根据消费者权益保护法的相关规定，要求按江显裕主张的饲料销售总价款262615元的3倍赔偿张增进损失，合计916112元。
针对张增进的反诉，江显裕一审答辩称，张增进没有证据证明生猪死亡原因与江显裕所供饲料的质量有关，直到江显裕向张增进追要饲料款时张增进才以此为借口。张增进没有提供证据证明损失，即使张增进饲养的生猪有死亡现象，其总共饲养了多少，其中死亡了多少，均未举证证明，故张增进要求江显裕赔偿损失缺乏事实及法律依据。其主张根据消费者权益保护法要求江显裕按所售饲料总价的3倍予以赔偿，更是缺乏依据。请求驳回张增进的诉讼请求。
原审经审理查明，江显裕与张增进为同村村民。1999年5月，江显裕以自己家庭部分房屋作为经营用房，设立个体工商户（未取字号），从事玉米、饲料销售。江显裕向当地养殖户销售饲料，除钱货两清者外，形成以下销售惯例：江显裕在养殖户家中设立账册（为表述方便起见，以下简称养殖户账），每次送货时记明送货时间、所送货品名称、数量，养殖户会当场核实记载内容与送货内容是否一致，养殖户账一直由养殖户自己保存；在江显裕家中设立流水账和分户账各一本，流水账逐日记载当日销售详情，包括购货人姓名（时常简记）、所购货品名称（常以型号简记）、数量，分户账是将所有欠购户按户别逐户列明，根据流水账上所记销售情况按户别分别记入各分户账；所有货品价格均随行就市，并记入流水账、分户账。货款的给付双方并无具体明确的约定，一般情况下，各养殖户在养殖一批家畜过程中，根据自有资金情况酌情给付，待该批家畜出售后再与江显裕结清账目。双方结账时如有误差，则由江显裕出示分户账、流水账，养殖户出示养殖户账，两相比较。
2014年之前，张增进曾试养一批生猪，数量不足百头。2014年6、7月份，张增进扩大规模进行生猪养殖，根据张增进当庭陈述最大存栏数为246头。
2014年7月8日起，张增进开始向江显裕购买玉米、饲料、米皮等。张增进的销售记录在江显裕流水账中记为“张增进”或“增进”，分户账体现在序号第76、张增进。双方买卖业务截止于2015年1月19日，此后因张增进所有生猪均无存栏而无需购买饲料。
在上述6个多月中，张增进共向江显裕购买各类生猪饲料价值262615元。张增进5次共给付江显裕127000元，付款时间及金额分别为2014年9月14日15000元、2014年10月28日35000元、2014年12月28日7000元、2015年1月8日12000元、2015年1月12日50000元。此后，张增进未再付款，江显裕向张增进追要未果，引起诉讼。
关于江显裕、张增进之间的养殖户账，在诉讼前，江显裕请当地基层组织协调时，张增进称找不到了，诉讼过程中，张增进当庭提供了1本64开工作手册，封面有供方江显裕，并留有联系电话，户名为张增进、饲料账，但内页只有第一页（2014年）7月8日至7月18日的销售记录，此后有较多掉页，再无记载内容。江显裕质证称，这个工作手册是由江显裕提供，存放在张增进家中，用以记载每次饲料销售情况的，这就是张增进的养殖户账，其中所记载的内容在张增进生猪出售后还曾与江显裕的账核对过，现在缺失系张增进故意所为。
庭审过程中，张增进对江显裕提供的录音整理资料质证称，（收到江显裕提供的录音资料）我看了的，整理的文字材料与录音内容应该是一致的，不需要当庭播放了。张增进在当地基层组织召集双方协调及江显裕向其追款时称，“（江显裕）他一直送，没有了我就叫他送”，“你凭你的本事要，我凭我的本事赖”，“你只要被我沾到边，碰得上，就像萎萎藤一样萎上去”，“我这会儿就说本子没了，他法院都没有办法我，哈哈哈！”，“这个本我可以说没有，也可以说有，反正对我无害”。
张增进主张江显裕提供的九鼎公司生产的952饲料因含有喹乙醇致其生猪死亡，为此，张增进提供了该饲料的标签、江苏省动物免疫记录、相关网站关于畜禽养殖怎样正确使用喹乙醇的资料、填埋死猪的现场照片，并解释称：1、952预混料中明确标明含有喹乙醇，在注意事项中标明体重超过35公斤的猪禁用，休药期为35天，而江显裕只顾追求销售利益，在明知张增进所饲养的猪明显超过40公斤的情况下，一直向张增进提供该饲料，且不顾休药期规定，直到生猪出售都一直向张增进销售该饲料，江显裕主观存在恶意，是对消费者的欺诈；2、免疫记录中兽医注明了生猪死亡的时间、数量，可见因江显裕的行为造成了张增进所饲养的生猪喹乙醇慢性中毒，且即使未死亡的生猪客观上也残留有大量的喹乙醇（出售前未按规定休药），给广大猪肉消费者造成了难以估量的隐患，进而主张损害赔偿。对此，江显裕质证称，对该组证据的真实性无异议，但江显裕只是饲料销售个体户，至于某养殖户何时需购何种饲料，决定权完全在养殖户而不在销售者，饲料如何使用、生猪何时出售也都取决于养殖户，张增进饲养的生猪是否死亡、死亡多少、因何原因死亡均无证据证明，张增进在庭审中陈述连兽医也未能确定死亡原因，故张增进主张生猪死亡是因喹乙醇中毒导致缺乏依据，而且即使如此责任也绝非在于江显裕，而应归属于张增进用料不当。江显裕认为，基于上述理由，张增进所有的反诉请求均不应当得到支持。
原审认为，江显裕与张增进虽未订立书面买卖合同，但在案涉期限内张增进向江显裕购买饲养生猪所需的饲料，买卖合同内容明确，双方的买卖合同关系成立且合法有效。
关于张增进所购饲料的总价，江显裕提供了案涉期限内的流水账、分户账，张增进虽然以流水账、分户账未经其签名确认而拒绝认可，但即使是张增进所提供的养殖户账上仅有的一页纸上所记载的内容也与江显裕自记的流水账、分户账相关内容完全吻合，结合江显裕申请的3位养殖户当庭所作证言、双方当事人共同认可的张增进已付款记录，对江显裕以流水账、分户账确定张增进所购饲料款数额为262615元予以采信。张增进一方面不认可江显裕主张的数额，另一方面又以双方共同认可养殖户账但养殖户账丢失、后又改口称养殖户账本虽找到但缺页为由抗辩无法提供证据，且认为该责任应由江显裕负担，对此原审认为，运用逻辑推理及日常生活经验法则，江显裕提供的流水账、分户账，与3位养殖户当庭所作证言，及张增进提供的内容不全的养殖户账本，已经形成证据链，能够证明江显裕关于饲料款总额的主张是可采信的，因而张增进所辩不予采信。
根据以上确定的张增进与江显裕饲料款购买总额的认定，结合双方共同认可的张增进已付款数额为127000元，江显裕主张张增进尚欠饲料款135615元，事实清楚，证据充分，予以采信。双方虽未具体约定付款时间，但参照其他养殖户的惯例，依照现行合同法的规定，江显裕在张增进生猪出售后、双方当期再无业务往来时要求张增进付款，符合法律规定，现江显裕要求张增进给付尚欠饲料款135615元，依法予以支持。
关于反诉。张增进主张抛开向江显裕所购饲料款的具体数额不谈，张增进并不否认向江显裕购买生猪饲料，并称所购饲料以952预混料为主，且该饲料一直喂养生猪至出栏，但所有生猪出售后，经他人介绍及上网查询才得知，生猪饲养过程中部分生猪死亡的原因是952预混料中所含喹乙醇慢性中毒，而且952预混料的标签说明中已明确标明该饲料禁止35公斤以上生猪使用、休药期为35天，而江显裕只是为了追求销售额，故意隐瞒事实，不告知、不提醒更不阻止张增进购买该饲料，进而要求江显裕赔偿损失，并要求按消费者权益保护法的相关规定进行惩罚性赔偿。对此，原审认为，张增进以饲养生猪为目的，向江显裕购买定型产品的猪饲料，缔结交易的主动权完全在张增进手中，用其他养殖户的话说，需要什么饲料、何时需要、需要多少都取决于养殖户，只是有时是江显裕送而有时是养殖户自己到江显裕处取，而且特别重要的是，952预混料归根结蒂是饲料而不是兽药，江显裕是饲料销售商而非兽医，虽然其如果发现养殖户用料不当时可以提示、劝说，但这绝非其义务，张增进相关主张缺乏事实及法律依据，故其要求江显裕赔偿损失的反诉请求不予支持。
江显裕、张增进为同村村民，双方相距甚近，在日常经济生活中应当诚实守信。江显裕在饲料销售的业务缔结、价格确定、账目管理上应进一步完善。张增进应在诚信基础上，加强证据意识、依法维权意识。希望双方通过案涉纠纷的处理在今后待人处事方面有所裨益。
参审人民陪审员意见与原审法院意见相同。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第一、二项、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条之规定，原审判决：一、张增进给付江显裕货款136515元，于判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、驳回张增进的反诉诉讼请求。本诉案件受理费3012元，反诉案件受理费减半收取6481元，合计9493元，由张增进负担（其中3012元已由江显裕代垫，张增进在履行上述判决义务时一并给付江显裕）。
宣判后，张增进不服，向本院提起上诉称，其购买饲料用于自家生猪，并未转手经营销售，本案应适用消费者权益保护法。江显裕明知换952饲料时张增进的生猪达80斤以上及952饲料35公斤以上的猪禁用，在张增进问江显裕用什么饲料时，其使用了“料也不错如果你愿意用你试下，好就用，不好就不用”的措辞，张增进正是基于此错误认识做出错误意思表示长期使用952饲料并造成惨重损失。江显裕主观上有诱使张增进使用952饲料的故意，客观上有推荐和隐瞒的行为，应认定为欺诈。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条规定“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”，张增进的损失因江显裕的欺诈行为而产生，理应赔偿，并应根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条支付三倍货款的惩罚金。请求判令江显裕赔偿张增进损失128267元；江显裕增加赔偿张增进货款三倍赔偿金787845元；一、二审诉讼费用由江显裕承担。
被上诉人江显裕答辩称，张增进的上诉请求及依据的事实和理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第68条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”根据该规定，欺诈是指行为人故意告知相对人虚假事实或者向其隐瞒真实事实以使相对人陷入错误认识从而做出错误意思表示的行为。欺诈行为首先须以故意为构成要件。所谓故意，是指实施欺诈行为的心理状态，即明知自己告知对方的情况是虚假的且会使对方陷入错误认识而希望或放任这种结果的发生。本案中，952饲料的标签中明确标明含有喹乙醇，在注意事项中亦标明体重超过35公斤的猪禁用，休药期35天。张增进作为具备一定养殖经验的生猪养猪户，对其饲养的生猪情况熟知，理应对上述情况及注意事项知晓，对自己的猪吃何种饲料亦应有认真选择和仔细审查的权利和义务，本案饲料买卖亦是在遵循平等自愿有偿原则的前提下进行，江显裕系根据张增进的选择和决定提供饲料，根据张增进提供的证据难以认定江显裕存在故意告知虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使张增进作出错误意思表示的欺诈行为，故张增进提出的要求江显裕赔偿货款三倍赔偿金787845元之主张，并无事实及法律依据，本院难予支持。关于张增进主张的要求江显裕赔偿其猪死亡的损失128267元，张增进既无证据证明该损失的具体组成，又无充分证据证明其生猪死亡与江显裕提供的饲料之间存在因果关系，故对该主张不予支持。张增进一方面拒绝认可双方交易总额，一方面又以江显裕主张的交易总额主张三倍赔偿，自相矛盾，本院对其主张不予采纳。
综上，张增进的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9493元，由上诉人张增进负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
审 判 员 卢 丽
代理审判员 杜太光
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 张慧娴