广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）粤高法审监民提字第218号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：广东省第四建筑工程公司。住所地：广东省广州市越秀区。
法定代表人：钟自强，总经理。
委托代理人：仲文辉、刘岚岚，北京市中伦（广州）律师事务所广州所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：广东华怡（集团）建筑工程有限公司。广东省河源市新市区。
法定代表人：朱志红，总经理。
委托代理人：黄志强，广东兴源律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：高晓敏，男，汉族，住湖南省郴州市。
委托代理人：李文科，男，湖南衡阳市人，住广东省韶关市武江区。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：中国石化集团第十建
设公司。住所地：山东省淄博市临淄区。
法定代表人：樊继贤，总经理。
委托代理人：刘峰，男，山东致公律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：广东省储备物资管理局三五三处。
法定代表人：廖桂兴，处长。
委托代理人：林青，男，广东省储备物资管理局干部。
广东省第四建筑工程公司（下称四建公司）因与广东华怡（集团）建筑工程有限公司（下称华怡公司）、高晓敏、中国石化集团第十建设公司（下称中石化公司）、广东省储备物资局三五三处（下称三五三处）买卖合同纠纷一案，不服韶关市中级人民法院（2011）韶中法民二终字第10号民事判决，向检察机关申诉。2011年11月16日，广东省人民检察院作出粤检民抗字（2011）288号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年4月27日作出（2012）粤高法审监民提字第159号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，四建公司的代理人仲文辉、刘岚岚律师，华怡公司的代理人黄志强律师、高晓敏代理人李文科、中石化公司代理人刘峰律师、三五三处的代理人林青到庭参加诉讼。广东省人民检察院指派检查员汪鹏基、陈蓉出庭履行职务。本案现已审理终结。
2010年5月11日，高晓敏向广东省乐昌市人民法院诉称：其与四建公司三五三处项目部约定于2007年11月，由其向第一分包的三五三处工程项目部供应所需水泥，截止到2009年2月27日，共欠其388156元。有该项目部会计谢祚梅及出纳缪惠波的结算清单证明为证。据悉，三五三处改扩建工程，是由业主三五三处发包给中石化公司后，中石化公司以总包身份，将该工程分包给四建公司，四建公司又将该工程分包给华怡公司并分别于2007年11月22日和28日签订了“分包合同”。由于发包方拖欠工程款，材料款及劳务费，经多次追索无效，其及各债权人于2009年10月在三五三处，采取了堵路讨债，10月21日，其与发包方代表在四建第一分公司会议室召开清欠会议。10月24日，乐昌市公安局坪石分局以及债权人等有关单位代表在三五三处办公楼会议室又召开了清欠协调会。一致认为发包单位、总包单位、分包单位对所欠工程款、材料款应共同承担责任。根据债务必须清偿的原则，高晓敏请求法院判令：四建公司给付拖欠水泥款388156元及利息26654元，合计414810元；诉讼费、财产保全费由其他各方全部承担及承担连带责任。
四建公司未作书面答辩。
华怡公司答辩称：高晓敏与其无任何买卖合同关系，其没有分包承建所谓的三五三处改扩建工程，不存在拖欠高晓敏货款的事实，恳请贵院依法驳回高晓敏对其的全部诉讼请求。2005年至2009年5月份华怡公司的法人代表为邬圣明，2009年5月之后至今一直为朱志红，原来的公章也于2009年7月进行了更换，并在公安局进行了备案登记。高晓敏在起诉状中所列其公司的法人代表为阮红强是错误的，阮红强并非其公司员工，更不是其公司的法人代表。在得知本案后，其曾向原法人代表邬圣明调查，邬圣明表示其在任法人代表期间，华怡公司并未在乐昌市从事过任何经济活动，在任何经济合同中盖过华怡公司的公章，华怡公司或邬圣明也从未授权任何人代表华怡公司在乐昌市从事任何经济活动或在任何经济合同中签过字。华怡公司或邬圣明也不认识在高晓敏提供的证据《会议纪要》上签名的缪耀波和王环，根据高晓敏提供的证据《证明》来看，缪耀波和王环应为四建公司项目部的员工，并非华怡公司的员工。综上所述，华怡公司不存在拖欠高晓敏货款的事实。是有人假冒华怡公司的名义和公章从事经济诈骗活动。
中石化公司答辩称：1、其与本案高晓敏没有合同关系，也不拖欠高晓敏任何款项，本案高晓敏以其为被告不符合法律规定。2、其将部分工程分包给四建公司，合同约定其不得再分包、转包，因其再分包、转包所欠债务自行负责，与其无关。3、由于其已经超付给四建公司工程款，根本不拖欠工程款，而四建公司又拒不与中石化公司结算，其已向淄博市中级人民法院起诉，本案审理有赖于淄博市法院判决结果，请求法庭中止本案的审理。
三五三处答辩认为，高晓敏将三五三处作为被告，并要求其与其他人承担连带责任，完全没有事实和法律依据。应当依法予以驳回。1、三五三处于2007年9月21日与北京华油鑫业工程监理有限公司一同作为发包人，将国家成品油广东三五三处改扩建工程建筑安装施工项目发包给中石化公司，并签订了《施工合同》，按约定发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。2、签约之后，其完全依据合同履行了支付工程款的约定，在工程并未完工和进行竣工结算的情况下，不仅依照合同支付了进度款，而且根据《国家发改委关于加强中央预算内投资项目概算调整管理的通知》［发改投资（2009）1550号］，和《国家物资管理局关于调整储备仓库安全改造工程进度款支付比例的通知》［国储局基建（2009）4号］等文件的规定，将工程进度支付比例由85％提高到90％。其已经超付了工程进度款，不存在任何拖欠。3、其并不知道四建公司将工程进行再分包，对其分包行为完全不予认可，请求人民法院依法驳回高晓敏对三五三处的不当诉求。
广东省乐昌市人民法院一审查明，2007年9月2l日，三五三处作为业主同该业主的项目管理单位北京华油鑫业有限公司一起作为发包方与中石化公司签订了国家成品油储备库广东三五三处改扩建工程、建筑安装建设施工合同。合同对工程相关情况、工程资金来源、工程承包范围、工期、开工日期、质量标准、合同价款、组成合同的文件等及其他头关双方的权利、义务均作了明确的约定。同时双方还签订了工保修书，对项目中的不同工程作了不同期限的保修期，其中道路工程保修期为1年，装修工程为2年，中石化公司依约承包三五三处改扩建工程后，2007年11月22日，在征得发包方同意的前提下，与四建公司签订了建筑安装工程分包合同，合同约定，中石化公司从承建国家成品油库广东三五三处工程建筑安装建设工程分包给四建公司，该分包合同约定，分包工程范围是1、5座覆土罐室。2、库外专用公路，3、其它（祥见分包工程项目及施工计划表）。该合同对合同工期、合同价款、计价方式、工程质量要求与验收作了约定。对各方责任以及其他权利、义务作了约定，该合同特别强调四建公司不得再进行转包、分包，合同要求四建公司派专职工程师等人到三五三处项目部参加各类会议、管理、指挥。后来四建公司派了专职工程师黄羡尧等人。四建公司依约取得分包后，成立了四建公司三五三处项目部（下称三五三处项目部）。组成相关人员进场施工。同年11月22日，四建公司还向总包出具了按月足额支付工程所属员工和雇佣人员工资的承诺书。2007年11月28日，四建公司在未经总包同意下，私自与华怡公司签订专业分包合同，转包工程包括5座覆土罐室、库外专用公路、还有其它，合同对双方的权利、义务作了约定。华怡公司分包所得全部工程后，对外未作公开，但在项目所在地申报了税务登记、支付了部份工程款、材料款等。华怡公司也未三改扩建工程处设置项目部，项目部处设置对外还是四建公司三五三处项目部。四建公司三五三处项目部，因施工用水泥，广东省乐昌市南岭水泥厂（下称水泥厂）与四建公司三五三处项目部约定，于2007年11月水泥厂向四建公司三五三处改扩建工程供应水泥。截止到2009年2月27日，尚欠水泥厂水泥款388156元，欠单有当时四建公司三五三处项目部工作任会计的谢祚梅及出纳缪惠波出具的结算单及证明佐证，后水泥厂多次追索债权，未得分文。水泥厂于是同其他债权人于2009年10月在三五三处采取堵路讨债，2009年10月21水泥厂和其他债主一起与发包方代表在四建第一分公司会议室召开清欠会议，同年10月24日，在当地公安机关即乐昌市公安局坪石分局领导的参与下，水泥厂与其他债权人一起在各单位代表即三五三处、中石化公司、四建公司等单位到场，召开“清欠”协调会议，一致认为四建公司拖欠工程款、材料款，是由中石化公司的分包单位四建公司及四建公司再分包单位华怡公司共同承担。“清欠”协调会后，各债权仍未得到清偿。为此，水泥厂诉至该院，要求发包各方给付尚欠的水泥款388156元及利息损失26654元。利息参照贷款利率从欠款之日起计至2010年4月27日。本案在审理期间，中石化公司提出中止审理的申请，理由是中石化公司与分包人四建公司之间的工程纠纷，目前正在山东省淄博市中级人民法院审理，故要求中止本案的审理，一审法院对其中止审理请求事项进行审查认为不符合中止审理的情形，故驳回了其申请。在本案审理期间，第三人胡立明、李雨勇提出申请，要求作为本案的第三人参加诉讼，理由是胡立明、李雨勇是挂靠华怡公司的实际承包人。经审查，其说法理由，证据不足，胡立明本人在该院做调查询问笔录时的回答是其所履行的职责四建公司三五三处项目部职权，不存在自己挂靠承包，作为李雨勇更无证据涉及挂靠承包，为此，其申请同样予以驳回。
关于债权转让方面，2010年5月6日，水泥厂因企业解散重组，本案的高晓敏也是水泥厂股东之一，解散重组时，将该债权388156元的水泥款以及利息转让给了高晓敏，以抵高晓敏在水泥厂部分股本。债权转让后，高晓敏作为原告行使追债权，水泥厂于2010年5月20日书面通知了四建公司、华怡公司以及其他各方未提异议。
在庭审中，高晓敏坚持其诉讼请求，强调由其他各方承担利息损失符合规定，利息计算是参照贷款利息从欠款之日计至2010年4月27日的。三五三处、中石化公司坚持其答辩意见，不同意给付。华怡公司提交答辩状意见，高晓敏与华怡公司并无任何买卖合同关系，其没有分包承建三五三处改扩建工程，不存在欠款事实，要求驳回对华怡公司的诉讼请求。四建公司强调称高晓敏所欠材料款应由华怡公司承担，各方各持已见，本案调解未果。
广东省乐昌市人民法院一审认为，高晓敏的水泥款本金388156元，被拖欠未得到清偿，其事实清楚，其他方亦未提供相反证据予以否定，高晓敏提供欠款清单有经该院核实经办人确认的笔录开庭质证佐证属实，故本案对高晓敏的债权予以确认。本案的焦点在于该欠款理应由谁承担的问题，从高晓敏当时销售水泥的背景来看，三五三处改扩建工程是由四建公司从总包中石化公司分包所得，四建公司分包所得工程项目后，挂牌成立了四建公司三五三处项目部，谢祚梅当时就是该项目部的会计负责人，缪惠波是出纳，谢祚梅、缪惠波代表四建公司三五三处项目部结算。同时，四建公司自始至终均有本公司的专职负责人长驻四建公司三五三处项目部工作、指挥，如工程师黄羡尧等，对工程承建中的签订合同、采购材料、材料进货、验收、付款、出具收货凭据等，进行全面的监督、管理。从四建公司与总包签订的合同内容来看，合同约定，不能再转包、分包，但四建公司却私自再全部转包给华怡公司，关于华怡公司辩称不知情，是有人伪造等说法，从证据看是站不住脚的，传唤其到庭开庭，又无正当理由拒不到庭，应承担不利的法律后果，无论如何，四建公司转包是违约的，也是无效的。违约转包是严重的不诚信的违约行为，导致承建过程中，经济秩序混乱，同时引发不少问题包括社会稳定因素，如本案中高晓敏为了“讨债”与其他债权人一起发生的“堵路”事件，当然高晓敏的做法是不对的，应予纠正。四建公司私自违约转包，引发失控而导致的社会后果。对所欠高晓敏的材料款又经当时经办人予以核实确认，庭审质证中，其他各方未能提供相反证据否定，综上所述，华怡公司是实际的最后承包者，也理应承担相应的法律责任，因此，高晓敏要求四建公司、华怡公司负连带责任给付尚欠高晓敏水泥款本金388156元及利息损失26654元的请求，经审查，符合相关法律规定，予以支持。四建公司和华怡公司负连带责任承担以上材料款后，认为到底由谁承担可自行协商，也可通过诉讼解决。高晓敏要求其他各方负连带责任承担给付材料款的请求，经证据不足，理由不充分，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第一百二十一条、第一百五十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零八条、第一百一十二条的规定，广东省乐昌市人民法院于2010年8月27日作出（2010）乐法民一初字第314号民事判决：一、限广东省第四建筑工程公司、广东华怡建筑工程有限公司负连带责任在本判决生效之日起七日内一次性支付所欠高晓敏水泥款本金38815（利息损失26654元，共计414810元。二、驳回高晓敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费及保全费共10113元，由四建公司和华怡公司负连带责任。
四建公司和华怡公司不服一审判决，向韶关市中级人民法院提起上诉。
华怡上诉称：高晓敏在起诉状中所列其公司的法人代表为阮红强是错误的，阮红强并非其公司员工，更不是其公司的法人代表。2005年至2009年5月份，其公司的法人代表为邬圣明，2009年5月份之后至今一直为朱志红，其公司原来的公章也于2009年7月进行了更换，并在公安局进行了备案登记。在得知本案后，其曾向原法人代表邬圣明调查，邬圣明表示在其任公司法人代表期间，从未授权任何人代表华怡公司在乐昌市从事过任何经济活动或在任何经济合同中签过字。华怡公司或邬圣明也不认识在《会议纪要》上签名的廖耀波和王环，根据高晓敏提供的证据《证明》来看，廖耀波和王环应为四建公司项目部的员工，并非其公司的员工。华怡公司与高晓敏并无任何买卖合同关系，华怡公司没有分包承建所谓的三五三处改扩建工程，不存在拖欠高晓敏货款的事实，系有人假冒华怡公司的名义和公章从事经济诈骗活动，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判，驳回高晓敏对华怡公司的全部诉讼请求。
2011年1月11日，高晓敏、阮红强、赖伟光与四建公司达成由阮红强、赖伟光支付水泥款388156元及其利息给高晓敏的协议。因此，四建公司于同年1月28日向二审法院提出撤回上诉的申请。韶关市中级人民法院已作出（2011）韶中法民二终字第10号民事裁定书，准予四建公司撤回上诉。
除一审法院查明的事实外，韶关市中级人民法院二审另查明，在2009年1月21日的会议纪要中，打印字体的“参加人员”中有“华怡公司缪耀波、王环”的内容，但落款手写字体签名处，该两人均在三五三处改扩建工程广四项目部的落款处签名。10月24日的会议纪要中，参加主体中没有华怡公司，王环是在广四项目部落款处签名。
二审期间，华怡公司提供了河源市公安局对阮红强涉嫌伪造印章的立案决定书以及《鉴定书》，证明《专业分包工程合同》和在乐昌市相关银行开设华怡公司帐户的申请书中的华怡公司的公章均系伪造，并对其与四建公司存在工程发包、承包关系予以否认。
韶关市中级人民法院二审认为，三五三处改扩建工程是由四建公司从总承包中石化公司分包所得，四建公司分包所得工程项目后，挂牌成立了四建公司三五三处项目部。水泥厂向四建公司所承包的三五三处改扩建工程工地供应水泥，经三五三处项目部的会计谢祚梅以及出纳缪惠波结算证明，尚欠水泥厂水泥款388156元，该债权已转让给高晓敏，当事人对此均无提出异议，该事实予以确认。一审法院判决发包人四建公司承担清偿该水泥款以及利息是有事实和法律依据的，予以维持。
华怡公司上诉提出高晓敏在起诉状中所列其的法人代表为阮红强是错误的，阮红强并非其公司员工，更不是其公司法人代表，其没有承建所谓的三五三处改扩建工程，不存在拖欠高晓敏货款的问题。对此，二审认为，无论阮红强是否伪造华怡公司的公章，本案中并无证据证明华怡公司与水泥厂签订了供应水泥的合同，此外现有证据也不足以证明华怡公司派人参与有关部门组织的清欠会议表明其公司与本案债务有关的事实，这说明华怡公司与本案中的所拖欠的债务没有任何法律上的关系，该公司依法不承担清偿本案债务之责任。至于华怡公司与四建公司之间是否存在真实的合同关系及权利义务关系，可以另案解决。一审法院认定华怡公司承担支付货款的责任属认定事实不清，所作判决不当，依法予以纠正。华怡公司上诉有理，依法采纳。综上所述，华怡公司上诉理由充分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，韶关市中级人民法院于2011年4月15日作出（2011）韶中法民二终字第10号民事判决：一、维持乐昌市人民法院（2010）乐法民一初字第314号民事判决第二项；二、变更乐昌市人民法院（2010）乐法民一初字第314号民事判决第一项为：限广东省第四建筑工程公司于本判决法律效力之日起7日内一次性支付水泥款388156元及其利息26654元，共计414810元给高晓敏。一审诉讼费及保全费7522元，二审案件受理费10113元，合计17635元由四建公司负担。
2011年12月16日，广东省人民检察院向本院抗诉认为，华怡公司作为本案三五三改扩建工程的最后承包者，应对本案中所拖欠的水泥款的支付承担连带责任。本案有新的证据，足以推翻终审判决认定的基本事实；终审判决存在适用法律确有错误和违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的情形。
（一）本案有新的证据，足以推翻终审判决认定的基本事实《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》（法释（2008）14号）第十条规定：“申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；……”。据此，本案申诉阶段，四建公司提供的华怡公司的刻章证明、华怡公司给阮红强、缪惠波等人的《聘书》、华怡公司就三五三工程与河南远达实业有限公司签订的《竖向筒壁液压滑膜劳务承包合同》及补充协议等属于新证据。
根据四建公司提供的上述新证据，结合双方一审二审阶段提供的证据，从华怡公司与赖伟光、阮红强签订《企业内部经营承包协议》、四建公司与华怡公司签订的《专业分包工程合同》、2007年8月10日华怡公司的刻章证明、2007年11月20日华怡公司授权给阮红强的《法人授权委托证明书》、2007年12月2日华怡公司给阮红强、缪惠波等人的项目部支付给华怡公司的管理费支付凭证、华怡公司收到四建公司支付的工程款后乐昌市地税局代开的4张发票、高晓敏的一审庭审陈述（高晓敏陈述已收到的水泥款是由华怡公司的银行账户直接转账到水泥厂账户）、2011年1月12日，阮红强根据此前达成的《协议书》向高晓敏账户汇款30万元、华怡公司就三五三改扩建工程与河南远达实业有限公司签订的《竖向筒壁液压滑膜劳务承包合同》及补充协议等一系列证据，可以看出四建公司与华怡公司之间属于分包关系，阮红强为受华怡公司委派的三五三改扩建工程项目责任人，足以证明华怡公司为国家成品油储备库广东三五三处改扩建工程的最后承包者，应对本案中所拖欠的水泥款的支付承担连带责任。因此，本案有新的证据，足以推翻终审判决关于“华怡公司与本案中所拖欠的工程款没有任何法律上的关系，该公司依法应不承担清偿本案债务之责任”的基本事实认定。
（二）终审判决适用法律确有错误。本案中，华怡公司与四建公司签订《专业分包工程合同》后，未在三五三处改扩建工程处另行挂牌设置华怡公司三五三处项目部，项目部处设置对外还是四建公司三五三处项目部。本案中的《水泥结算清单》、欠水泥款《证明》均是由华怡公司工作人员缪惠波、谢祚梅等签名确认，高晓敏在一审庭审中陈述已收到的水泥款是由华怡公司的银行账户直接转账到水泥厂账户，均可以佐证以三五三处项目部名义所欠的水泥款应由华怡公司及其项目负责人阮红强承担连带责任。
根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》（国务院令第362号）第二十一条规定：“从事生产、经营的纳税人到外县市）临时从事生产、经营活动的，应当持税务登记证副本和所在地税务机关填开的外出经营活动税收管理证明，向营业地税务机关报验登记，接受税务管理。”从乐昌市地税局代开的收款方为华怡公司的4张发票，可以佐证华怡公司曾提供其税务登记证原件、外出经营活动税收管理证明（河地税证明字（2008）000004号）给三五三处项目部，以便三五三处项目部向营业地税务机关乐昌市地税局报验登记。
根据《人民币银行结算账户管理办法》（中国人民银行令（2003）第5号）第二十一条规定：“存款人申请开立临时存款账户，应向银行出具下列证明文件：……（二）异地建筑施工及安装单位，应出具其营业执照正本或其隶属单位的营业执照正本，以及施工及安装地建设主管部门核发的许可证或建筑施工及安装合同。……本条第二、三项还应出具其基本存款账户开户登记证。”《人民币银行结算账户管理办法实施细则》（银发（2005）16号）第六条规定：“《办法》中‘开户登记证’全部改为开户许可证。……”。第十二条规定：“……建筑施工及安装单位企业在异地同时承建多个项目的，可根据建筑施工及安装合同开立不超过项目合同个数的临时存款账户。”本案中，三五三处项目部如向在乐昌的银行申请开设银行账户，必须持有华怡公司基本存款账户的开户许可证原件办理，因此即使三五三处项目部在办理银行账户时的公章系伪造，仍须华怡公司提供其基本存款账户开户许可证原件。
2009年10月21日的《会议纪要》中，标明为华怡公司工作人员的廖耀波、王环在三五三改扩建工程广四项目部的落款处签名，说明华怡公司派人参与了有关部门组织的本案拖欠工程款纠纷清欠会议，终审判决认为现有证据不足以证实华怡公司派人参与有关部门组织的清欠会议表明其公司与本案债务有关，属于认定事实不清。
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。……”第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”结合华怡公司与赖伟光、阮红强签订的《企业内部经营承包协议》，说明虽然四建公司与华怡公司签订的《专业分包工程合同》上所盖华怡公司的公章可能为伪造，但阮红强作为华怡公司第五分公司承包人（担保人）的身份是真实的，因此该合同所产生的法律后果应由华怡公司承担连带责任。故终审判决认为“华怡公司与本案中所拖欠的工程款没有任何法律上的关系，该公司依法应不承担清偿本案债务之责任”，属于认定的基本事实缺乏证据证明，并导致适用法律确有错误。
（三）二审法院存在违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的情形《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第183条规定：“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。”本案中，华怡公司在一审诉讼中经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，二审法院受理华怡公司的上诉后直接做出判决，属于违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的情形。
综上所述，韶关市中级人民法院（2011）韶中法民二终字第10号民事判决适用法律确有错误，且有新的证据，足以推翻终审判决认定的基本事实，以及存在违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）、（六）项、第二款和第一百八十七条之规定，向你院提出抗诉，请依法再审。
本院再审期间，四建公司同意检察机关的抗诉意见。
华怡公司答辩认为，二审判决认定事实清楚，证据确凿，适
用法律正确，应予维持。
高晓敏答辩认为，本案由法院依法作出判决。
中石化公司认为，原审判决涉及其公司部分的认定事实清楚，
我公司不拖欠四建公司的工程款。
三五三处认为，其已依约支付工程款，四建公司违反合同约定，又将工程分包给他人，现债权人拿不到工程款的责任不在我方。
本院经再审查明，除原审法院查明本案的事实外，本院另查明：
一、2006年8月22日，华怡公司（甲方）与赖伟光（乙方）签订《企业内部经营承包协议》主要内容是：华怡公司将其第五分公司发包给赖伟光承包经营等。承包期限自2006年10月15日至2009年10月15日，赖伟光每年应向华怡公司交纳承包费3万元。阮红强在该协议乙方上作为乙方担保人签名。
二、本案一审判决后，阮红强、赖伟光（甲方）与李文科、乐昌市坪石三益水泥股份合作公司石山下石灰石场（下称坪石石场）、高晓敏（乙方）、四建公司（丙方）三方于2011年1月11日签订《协议书》，主要内容是：鉴于2010年8月27日，乐昌市人民法院分别作出（2010）乐法民一初字第306号、307号和314号民事判决，四建公司和华怡公司连带支付给李文科工程款205782元及违约金445950元（双方约定减半），共计2503332元，诉讼费30394元；支付给坪石石场205420.28元，利息7100元（双方约定减半），共212520.28元，诉讼费1618元；支付给高晓敏388156元及利息13327元（双方约定减半），诉讼费7522元，共401483元。现甲乙丙三方就上述三案达成如下协议：甲方自愿为丙方和华怡公司支付上述款，丙方对此予以认可。乙方确认此协议生效后视为丙方对乙方三方的债务，三方不得再以任何理由要求丙方支付任何款项等。本协议签字盖章后，甲方先向乙方支付170万人民币，剩余款项145万元，由甲方承担，具体通过阮红强、赖伟光另行向李文科出具欠条确认等。
三、上述协议签订后，阮红强、赖伟光已支付170万元给李文科等人，余下款项没有支付。
四、韶关市中级人民法院二审审理期间，华怡公司提交了广东省河源市公安局2份鉴定书，以此证实阮红强伪造其公司印章，与四建公司签订《工程建设合同》、向银行开立《银行帐户》等。
其中：1、（何）公（刑）鉴（文）字（2010）24号鉴定书，对2007年11月28日四建公司与华怡公司签订《专业分包工程合同》上，华怡公司的印章与样本，经鉴定，不是同一印章盖印形成。2、（何）公（刑）鉴（文）字（2010）26号鉴定书，对华怡公司《开立单位银行结算帐户申请书》上的华怡公司的印章与样本，经鉴定，不是同一印章盖印形成。
五、本院再审期间，华怡公司提交了广东省河源市公安局2份鉴定书，以此证实阮红强伪造其公司印章，向税务部门开立《税务登记证》、以华怡公司名义出具《法人授权委托书》等。其中：
1、（何）公（刑）鉴（文）字（2011）3号鉴定书，对2001年8月23日，注册号为4416001600062的《企业法人营业执照》、2006年12月7日，粤地税字号441600196982826的《税务登记证》和签发日为2O07年11月20日的《法人授权委托证明书》等三份证件上盖有华怡公司的印章，经鉴定，与样本印章不是同一印章盖印形成。2、（何）公（刑）鉴（文）字（2012）13号鉴定书，对《开户许可证》上盖的华怡公司的印章，经鉴定，与样本印章不是同一印章盖印形成。
本院再审认为：根据检察机关的抗诉理由和华怡公司的答辩意见以及诉辩各方的意见，本案争议的主要问题是：一、华怡公司应否对四建公司支付水泥款承担连带责任；二、一审法院经合法传唤华怡公司未到庭的情况下作出判决后，二审法院没有发回重审，直接改判是否违反法定程序。
一、关于华怡公司应否对四建公司支付水泥款承担连带责任的问题。检察机关在本案抗诉书中提出，因有新的证据，华怡公司作为本案三五三处改扩建工程的最后承包者，应对本案中拖欠水泥款的支付承担连带责任。1、华怡公司给阮红强、缪惠波的《聘书》；2、华怡公司就三五三处与河南远达公司签订的《竖向筒壁液压滑膜劳务承包合同》及补充协议；3、华怡公司与阮红强、赖伟光签订的《企业内部经营承包协议》；4、四建公司与华怡公司签订的《专业分包工程合同》；5、2007年11月华怡公司给阮红强《法人授权委托证明书》；6、2007年8月10日华怡公司出具的刻章《证明》；7、华怡公司收到四建公司支付的工程款后乐昌市地税局代开的4张发票等。
经审查本案事实和证据，从检察机关提出上述的有关证据看，华怡公司仅对其与赖伟光、阮红强签订的《企业内部经营承包协议》的真实性予以认可外，对华怡公司给阮红强、缪惠波的《聘书》、华怡公司就三五三处与河南远达公司签订的《竖向筒壁液压滑膜劳务承包合同》及补充协议的真实性不予认可，并认为是阮红强伪造其公司印章，假冒华怡公司的名义制作的。《企业内部经营承包协议》的承包人是赖伟光，阮红强只是作为承包方的担保人在协议上签名，故华怡公司与阮红强并没有实际的合同关系。而2007年11月28日，四建公司与华怡公司签订的《专业分包工程合同》、华怡公司《开立单位银行结算帐户申请书》、2001年8月23日，注册号为4416001600062的《企业法人营业执照》、2006年12月7日，粤地税字号441600196982826的《税务登记证》、《开户许可证》和签发日为2007年11月20日的《法人授权委托证明书》上所盖的华怡公司的印章，经广东省河源市公安局鉴定，其鉴定结论是：与样本印章不是同一印章形成。以上鉴定结论表明，阮红强私刻华怡公司的印章，冒用华怡公司的名义出具委托书、开立银行帐户和税务登记证以及对外签订合同等，二审经审查，对阮红强伪造华怡公司的印章的证据不予采信正确。
本案中，四建公司取得分包工程后，在三五三处成立了四建三五三处项目部。2008年5月18日，该项目部与水泥厂约定，由水泥厂向项目部供应水泥。至2009年2月27日，项目部欠水泥款388156元。并没有任何证据显示华怡公司与水泥厂或阮红强代表华怡公司与水泥厂签订工程合同。因此，二审判决认定华怡公司与高晓敏没有买卖合同关系并无不当。
为解决工程款、货款的欠款问题，2009年10月21日、10月24日两次召开会议，形成会议纪要。10月21日的会议纪要上，在打印字体的“参加人员”华怡公司廖惠波、王环，但在落款手写签名，廖惠波、王环在三五三处广四项目部处签名。10月24日的会议纪要上，参加主体并没有华怡公司的人员，王环也是在广四项目部处签名。由此可见，华怡公司并无派人参加解决工程款、货款的欠款问题，且并没有证据证明廖惠波、王环是华怡公司的员工，检察机关抗诉认为华怡公司的工作人员廖惠波、王环在2009年10月21日的《会议纪要》三五三处广四项目部的落款处签名，说明华怡公司派人参加了拖欠工程款、货款清欠会议，依据不足。综上，检察机关抗诉以阮红强伪造的上述证据认定华怡公司作为本案三五三处改扩建工程的最后承包者，应对本案中拖欠水泥款的支付承担连带责任事实依据不足，本院不予采纳。
二、关于一审法院经合法传唤华怡公司未到庭的情况下作出判决后，二审法院没有发回重审，直接改判是否违反法定程序的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2008年4月1日施行）第一百三十条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可缺席判决”。本案一审法院经传票传唤华怡公司，但华怡公司没有到庭，一审法院依据上述法律规定，作出了缺席判决。二审法院对于一审法院缺席判决的案件，在查清事实的基础上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，直接作出改判，是符合法律规定的，并没有违反法定程序。检察机关抗诉所引用的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第183条规定：“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审”。该条规定与本案不相符。该条规定是指一审法院遗漏了必需参加诉讼的当事人而未参加诉讼，二审调解不成的，发回重审。而不是指经传票传唤拒不到庭的当事人的情形。因此，检察机关以该条为据认为二审判决违反法定程序缺乏法律依据。
综上所述，本案二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。四建公司的申诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下：
维持广东省韶关市中级人民法院（2011）韶中法民二终字第10号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 严加武
审 判 员 万季明
代理审判员 肖 薇
二〇一三年三月二十一日
书 记 员 林芳华