宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁05民终887号
上诉人（原审被告）：宁夏第一建筑公司第九分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。
负责人：ＸＸ，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱晓龙，该公司副经理。
委托诉讼代理人：赵庭，宁夏三略律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁夏第一建筑公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：苏克宁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王风华，该公司法务部员工。
委托诉讼代理人：赵庭，宁夏三略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高新明，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托诉讼代理人：刘柱，宁夏李金凤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中卫市教育局。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人：王自强，该局局长。
委托诉讼代理人：赵亮，该局项目办公室干部。
上诉人宁夏第一建筑公司第九分公司（以下简称九分公司）、宁夏第一建筑公司（以下简称宁夏一建）因与被上诉人高新明、中卫市教育局建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2013）沙民初字第1238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月8日公开开庭进行了审理，上诉人九分公司的委托诉讼代理人朱晓龙、赵庭，宁夏一建的委托诉讼代理人王风华、赵庭，被上诉人高新明及其委托诉讼代理人刘柱，中卫市教育局的委托诉讼代理人赵亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人九分公司、宁夏一建上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担支付工程款的责任或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。
事实及理由：1、一审认定事实错误。上诉人将涉案工程承包给祝某，祝某找高新明进行施工，上诉人与高新明不存在建设工程分包合同关系。上诉人在施工期间对工程款结算均与兰某某、祝某进行，没有向高新明付款，也没有出具任何委托书要求中卫市教育局向高新明付款。刘某某在工程签证单上签字，并加盖九分公司第二项目部印章并非九分公司真实意思表示，该印章非九分公司真实印章。一审确认高新明所干的工程包括室内及室外工程，室内工程上诉人与中�市教育局在2013年12月3日就进行了工程结算审核、确认了工程量及款项，室外工程至今没有结算，后续合班教室、办公楼、室外附属工程至今没有交工。一审法院在没有任何证据的情况下认定所有工程完工并交付使用属事实认定错误。2、一审认定证据错误。一审时，高新明提交的付款委托书、证人证言、公证书没有其他证据印证，不应予以认定。刘某某非上诉人的工作人员，一审认定刘某某系上诉人在涉案工地负责人存在错误。3、一审适用法律错误。一审适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，但本案中，高新明施工的工程至今没有交付使用，故适用该条款的条件至今没有成就。4、一审程序违法。一审第一次开庭时上诉人没有收到开庭传票。在第二次开庭时，上诉人到庭，法庭没有组织质证，剥夺了上诉人的诉讼权利。一�遗漏兰某某、祝某进行诉讼，没有查明有关案件事实。
被上诉人高新明针对以上上诉意见答辩称：1、一审送达程序合法，有关送达手续一审卷宗均有记录。一审第二次开庭时对证据进行了出示及质证，鉴定报告也征询了各方当事人的意见，质证程序合法。2、如兰某某、祝某挂靠上诉人承建涉案工程，上诉人应在一审庭审时提出，在一审两次庭审中上诉人均未提出，上诉人的行为明显属于拖诉行为。上诉人主张兰某某、祝某在涉案工程施工，无证据证实。
中卫市教育局答辩称：中卫市教育局是与宁夏一建签的本案工程施工合同，对上诉人的上诉意见不作其他答辩。
高新明的一审诉讼请求：1、依法判令九分公司、宁夏一建立即支付高新明工程款320万元及逾期付款利息649538.86元（按照年利率6.40%计算至2013年9月1日，共38个月），2013年9月1日以后的利息计算至本金付清之日；2、判令中卫市教育局在欠付工程款的范围内承担支付责任；3、本案的诉讼费用由九分公司、宁夏一建、中卫市教育局负担。
原审法院审理查明：2006年1月25日，中卫市教育局与宁夏一建签订《建设工程施工合同》1份，将中卫市第三中学（后改为中卫中学）的办公楼、教学楼、实验楼、宿舍楼等主体工程包给宁夏一建施工。承包范围为设计施工图纸范围内的土建、给排水、采暖、电照等工程，包工包料。开工日期为2006年2月16日。2007年7月5日，中卫市教育局与宁夏一建又签订《建设工程施工合同》1份，工程内容为室外上下水、供暖管网，电网及围墙、校园硬化等附属工程。包工包料。宁夏一建签订合同后，将承包的全部工程让其九分公司负责施工承建。2008年4月，经九分公司的项目经理李某某、宋某甲同意，高新明进入涉案工程工地开始对九分公司施工范围内的校园路面、围墙、室外土建及维修工程，活动中心及合班教室未完成的工程以及学生公寓地面贴砖、卫生间隔断吊顶等工程进行施工。高新明在施工中按中卫市教育局的要求完成了承建的工程。在高新明施工期间，九分公司向中卫市教育局出具付款委托书，委托中卫市教育局向实际施工人高新明支付了部分工程价款。刘某某作为九分公司驻涉案工地的后期工程负责人，依据高新明施工的具体内容，分别对高新明在2008年、2009年施工的具体工程量制作了工程量清单。对高新明施工的合同以外增加的工程量，均制作了工程签证单。刘某某在工程签证单上签名并加盖九分公司第二项目部的印章，工程监理单位宁夏建设咨询监理中心的监理负责人沈某某在工程签证单上签名并加盖该单位的项目部专用章。2010年7月，包括高新明施工的工程在内的所有工程完工并交付使用。在高新明施工期间及施工结束后，九分公司委托中卫市教育局向高新明支付工程价款192.7万元，九分公司通过山东雄狮建筑装饰工程有限公司向高新明支付工程价款50万元。2011年5月，中卫市教育局委托银川金源恒业工程咨询有限公司对工程价款进行了决算。2012年3月，银川金源恒业工程咨询有限公司依据两份工程施工合同的内容对中卫中学工程的价款分别出具了两份工程结算审核定单。宁夏一建在办公楼、教学楼、实验楼等工程的结算审核定单上盖章，在室外工程的结算审核定单上没有盖章。中卫市教育局与宁夏一建对中卫中学室外工程的价款至今没有进行审核结算。对高新明施工的涉案工程价款，九分公司以与高新明之间没有签订书面施工合同为由，拒绝与高新明进行结算。高新明申请原审法院对高新明施工的工程价款进行司法鉴定。本院委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司对高新明施工的工程价款进行鉴定，该公司作出宁斯建字（2016）第005号司法鉴定意见书，确定工程价款为4804153元。该工程价款包括后续维修工程项目的价款570400元。
原审法院认为：本案双方当事人争议的焦点是：一、高新明与九分公司之间是否存在建设工程分包关系；二、高新明施工的工程价款数额；三、宁夏一建和九分公司对高新明施工的工程价款是否承担支付责任；四、中卫市教育局是否对高新明的诉讼请求承担责任。一、关于高新明与九分公司之间是否存在建设工程分包关系的问题。中卫市教育局将中卫中学的建设工程包给宁夏一建承建，宁夏一建将全部工程交给其九分公司施工，在施�后期，经九分公司项目负责人同意，高新明组织施工人员进入工地对九分公司没有完工的工程及维修工程进行了施工。虽然高新明与九分公司没有签订书面施工合同，但对高新明施工的工程范围及内容，九分公司的项目后期负责人刘某某，工程监理人沈某某及中卫中学负责工程建设的代表岳某某均予以认可，且对高新明施工的增加变更的工程，九分公司及工程监理方均盖章确认，并且中卫市教育局依据九分公司出具的付款委托书给高新明支付了部分工程款。所以高新明与九分公司形成了事实上的建设工程分包合同关系。二、关于高新明施工的工程价款数额问题。虽然高新明与九分公司没有签订书面施工合同，对工程量没有约定，但对高新明施工的工程范围、施工内容及具体的工程量，九分公司的工程负责人刘某某出具了工程量清单，且工程监理人沈某某及中卫中学负责工程建设的代表岳某某在证言中均认可高新明施工的工程，对变更增加的工程，九分公司和工程监理方在工程签证单上盖章确认。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，高新明提交的书证及证人证言足以认定高新明施工的工程量。原审法院委托的鉴定单位依据书证即对现场勘查后作出的工程造价报告书确认的工程量的内容客观真实。对鉴定报告书中确认的高新明施工的2008年-2009年的工程及工程签证单确认的工程价款的数额4234113元应予认定。鉴定报告书中的后续维修工程项�的价款570040元，因该价款是鉴定单位依据高新明提交的中卫中学校园基建后续维修工程项目清单作出的，而该清单上没有负责工程项目人员的签名，且经质证，九分公司和中卫市教育局对该维修工程的价款均不认可。所以对工程造价报告书中的后续维修工程项目的价款570040元，因证据不足，不予认定。高新明施工的工程价款应认定为4234113元。三、关于宁夏一建和九分公司对高新明施工的工程价款是否承担支付责任的问题。虽然高新明与九分公司没有签订书面建设工程分包合同，但双方存在事实上的工程分包合同关系。因高新明是没有施工资质的自然人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，高新明与九分公司形成的事实上的建设工程分包合同关系无效。虽然高新明与九分公司形成的事实上的建设工程分包合同关系无效，但高新明施工的涉案工程竣工后已交付中卫市教育局使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，高新明施工的工程已竣工并交付使用，且高新明完成的工程范围在九分公司的施工合同范围内，是九分公司没有完成的后续工程。所以九分公司作为事实上的工程分包人，应当对高新明施工的工程价款承担支付责任。九分公司是宁夏一建设立的分公司，依据《中华人民共和国�司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，宁夏一建应当对九分公司承担的民事责任承担共同责任。高新明施工的工程价款为4234113元，中卫市教育局代九分公司给高新明支付工程款192.7万元，高新明自认九分公司通过山东雄狮建筑装饰工程有限公司付款50万元，未付工程款的数额为1807113元。因高新明没有开工程款发票，应扣除工程价款中的税金139725元，宁夏一建和九分公司应当支付高新明工程价款1667388元。高新明要求支付工程价款320万元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。关于高新明要求支付逾期付款利息的诉讼请求。高新明于2010年7月全部完成了工程施工，并将工程交付发包人中卫市教育局使用，因高新明与九�公司没有签订书面合同，双方对工程价款长期没有进行结算，九分公司没有在合理的期限内结算付款，确给高新明造成了经济损失，九分公司应当承担适当的利息。关于计算逾期付款利息的起算时间，结合中卫市教育局与宁夏一建在建设工程施工合同中约定的“竣工验收一个月内审定结算，剩余结算价款、余款根据业主资金情况支付”的内容，由于双方对工程价款没有进行结算，从高新明起诉之日计算逾期付款利息较为合理。因高新明与九分公司没有签订书面合同，对欠付工程款利息计付标准没有约定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，宁夏一建和九分公司应当按照1-3年期年贷款利率6%计算，支付高新明自2013年9月24日-2016年8月9日期间的逾期付款利息287624元。四、关于中卫市教育局是否对高新明的诉讼请求承担责任的问题。中卫市教育局对涉案工程给九分公司支付了绝大部分价款，但对室外工程的价款，中卫市教育局与九分公司至今没有进行结算，也没有给九分公司付清全部工程价款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，中卫市教育局应当在欠付涉案工程价款的范围内对九分公司应给高新明支付的工程价款承担支付责任。高新明要求中卫市教育局在欠付涉案工程价款的范围内对九分公司应给高新明支付的工程价款承担支付责任的诉讼请求，有事实依据，符合法律规定，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十六条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：1、宁夏第一建筑公司第九分公司、宁夏第一建筑公司于判决生效后30日内支付高新明工程款1667388元，支付逾期付款利息287624元；2、中卫市教育局在欠付宁夏第一建筑公司第九分公司的工程价款范围内对上述工程价款向高新明承担支付责任；3、驳回高新明的其他诉讼请求。案件受理费37596元，由高新明负担15201元，宁夏第一建筑公司第九分公司、宁夏第一建筑公司负担22395元；财产保全费5000元，由宁夏第一建筑公司第九分公司、宁夏第一建筑公司负担；鉴定费57414元，由高新明和宁夏第一建筑公司第九分公司、宁夏第一建筑公司各负担28707元。
二审中，九分公司、宁夏一建提交如下证据：
证据一、九分公司工资结算单1份。证明：自九分公司承建涉案工程从来没有雇佣刘某某、李某某、宋某甲及张某某作为上诉人的代表施工。
证据二、2012年-2013年支出凭单32份。证明：九分公司与祝某、兰某某形成事实挂靠关系，九分公司一直与祝某结算、付款，与高新明没有合同关系，也未给高新明支付过款项。
证据三、（2014）金民商初字第53号民事判决书1份。证明：涉案工程经法�确认系兰某某以九分公司的名义对外施工，宋某乙作为九分公司的项目经理在该工地，并非李某某、宋某甲。
证据四、中卫市教育局付款统计表及明细1份。证明：自2008年8月份，中卫市教育局向高新明进行付款，没有九分公司盖章的授权委托书，对其付款行为不予认可。一审对于高新明由谁找来施工的事实没有查清。
证据五、刘某某当庭证言1份。证明：兰某某、祝某找到高新明在该工地施工，刘某某是兰某某、祝某的工作人员、不是九分公司的，刘某某在涉案工程中的行为不能代表九分公司。
高新明针对以上证据发表如下质证意见：证据一系上诉人单方提供，该证据中部分证据系高新明入场前形成的证据，与本案没有关联性。该证据显示九分公司的工人为5-9人左右，对�本案工程而言，不可能完成。证据二只显示了九分公司与祝某的结算，不能证明祝某与高新明有无关联性。证据三为复印件，该证据只是证明了中卫中学的土建工程由兰某某承建，并不包含土建工程以外的其他项目工程。对证据四的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，该证据显示部分款项经办人为刘某某，证明刘某某系九分公司工地负责人，该证据也显示李某某系九分公司的工作人员。刘某某签的工程量清单系涉案工程的结算依据，其二审证言推翻了一审重要事实，刘某某陈述是兰某某、祝某委派其到涉案工程是不真实的，对刘某某的证言不予认可。
中卫市教育局针对以上证据发表如下质证意见：对证据一、二、三不发表质证意见。中卫市教育局向高新明付款是受九分公司委托。如果刘某某是受兰某某聘请，兰某某挂靠九分公司，那么刘某某代表的是九分公司。
二审中，高新明提交证明1份。证明：刘某某系涉案工程的后期施工负责人，其代表宁夏一建及九分公司行使施工管理权，该证据与一审高新明提供的证据能够互相印证。
宁夏一建、九分公司质证认为：对该证据不予认可，该证明由刘某某书写，刘某某当庭已经说明了情况，应以其今天当庭陈述为准。
中卫市教育局对高新明提交的该证据未发表质证意见。
二审中，中卫市教育局未向法庭提交新的证据。
本院对当事人提交的证据认定如下：对于九分公司、宁夏一建提交的证据，证据一系九分公司单方制作，无其他有效证据予以印证，对其证明效力不予确认。证据二只能证明九分公司与祝某进行了结算，但不能证明九分公司与高新明无工程发包关系，对其证明效力不予确认。证据三仅能证明中卫中学的土建工程由兰某某承建，不能证明其他工程亦由兰某某施工，不能达到其证明目的，对其证明效力不予确认。证据四不足以证明中卫市教育局向高新明付款的行为与九分公司无关，对其证明效力不予认定。刘某某二审证言与其一审向法庭陈述的事实发生较大变化，部分内容前后矛盾，严重违反诚实信用原则，不利于本案事实的查清，故对刘某某的二审当庭证言，本院不予采信。对于高新明提交的证据，该证明经刘某某当庭确认，系其一审时出具，该证明与高新明一审提交的其他证据相互印证，对其证明效力予以确认。
经二审审理与一审审理查明的事实一致，故对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为：关于本案审理程序问题。一审第一次开庭前依法向上诉人送达了开庭传票等手续，上诉人办公室工作人员在送达回证上签字确认，不存在上诉人所述其未收到一审第一次开庭传票的情形。上诉人收到一审第一次开庭传票后，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对有关诉讼权利的放弃，一审依法缺席审理，符合法律规定。因案件进一步审理的需要，一审进行第二次开庭，一审参加诉讼的当事人无义务就第一次开庭时已出示的证据在此次庭审中重复举证，上诉人亦未在第二次开庭时要求对第一次庭审中的证据进行质证，故一审第二次开庭未就第一次开庭的证据进行质证并未剥夺上诉人的诉讼权利。上诉人一审时并未充分举证证明兰某某、祝某系本案必须参加诉讼的当事人，一审无需追加兰某某、祝某作为当事人参加诉讼，其审理程序并无不当�故对上诉人认为一审审理程序违法的意见，本院不予支持。
一审时，高新明提交的付款委托书，证人岳某某、沈某某、滕某某的当庭证言，（2013）卫证字第1789号公证书公证的证人（刘某某、岳某某、滕某某、沈某某）证言，一审对刘某某所做的询问笔录以及中卫市教育局的陈述内容相互印证、能够证明刘某某系上诉人在涉案工地的负责人、涉案工程已经交付使用，一审认定证据符合法律规定，故对上诉人认为一审认定证据错误、刘某某并非其工作人员、涉案工程并未全部交付使用的意见，本院不予支持。
刘某某作为九分公司在涉案工地的后期工程负责人，依据高新明施工的具体内容，分别对高新明在2008年、2009年施工的具体工程量制作了工程量清单。对高新明施工的合同以外增加的工程量制作了工程签证单，刘某某在工程签证单上签名并加盖九分公司第二项目部的印章。工程监理单位的监理负责人沈某某在签证单上签名并加盖该单位的项目部专用章。虽然九分公司与高新明没有签订书面施工合同，但九分公司与高新明形成了事实上的建设工程分包合同关系。九分公司主张其将涉案工程承包给祝某、祝某将该工程承包给高新明、刘某某加盖的九分公司第二项目部印章系伪造，均未向法庭提交充分证据予以证明，其应当承担举证不能的不利后果，故对上诉人的该上诉意见本院不予采纳。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，高新明施工的工程已竣工并交付使用，高新明通过诉讼主张工程价款，一审适用该法律规定审理本案并无不妥。故对上诉人认为一审适用法律错误的意见，本院亦不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持。上诉人九分公司、宁夏一建的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22395元，由上诉人宁夏第一建筑公司第九分公司、宁夏第一建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 国 宏
代理审判员 杨�涛
代理审判员 谈 雪
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 李 姗 姗
本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。