浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终259号上诉人（原审原告）:刘桂英，女，1954年4月14日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。上诉人（原审原告）：刘海峰，男，1985年9月30日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。被上诉人（原审被告）：嘉兴市南湖区大桥闻氏信息咨询服务部，住所地：嘉兴市南湖区大桥镇天全路90号。经营者：闻苗芳，女，1967年11月1日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：王向群，嘉兴市新丰法律服务所法律工作者。上诉人刘桂英、刘海峰因与被上诉人嘉兴市南湖区大桥闻氏信息咨询服务部（以下简称闻氏服务部）居间合同纠纷一案，不服南湖区人民法院（2016）浙0402民初5879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘桂英、刘海峰上诉请求：1.判决闻氏服务部赔偿中介服务费2700元的三倍金额计8100元；2.判决闻氏服务部退还中介服务费2700元整；3.判决闻氏服务部承担《房地产转让协议》中第六条第二款所规定的甲方三证费。事实和理由：一、一审诉讼程序问题，1.刘桂英、刘海峰于2016年11月14日开庭时收到了落款日期为当日的答辩状。经刘桂英、刘海峰向一审法院纪检室反映，纪检室工作人员电话回复：“你收到的答辩状是闻氏服务部之后补充的四要点，在答辩期内闻氏服务部提交过一份正式的答辩状，审判员没有发给你。”《民事诉讼法》第一百二十五条规定：“人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送给被告。”闻氏服务部的第一份答辩状，刘桂英、刘海峰迄今未见过。2.关于辩论权问题，闻苗芳开庭中称其是为吴孝峰帮忙的，不是挂靠，刘桂英、刘海峰对此予以反驳质问，可闻苗芳经过一审法官的许可后拒绝回答。闻氏服务部保持沉默，无法查清事实，也剥夺了刘桂英、刘海峰的辩论权。二、事实部分，房屋出卖人刘玉根与刘桂英、刘海峰均是到闻氏服务部住所地南湖区××天全路××号询问办证事宜，今后办证事宜也应由闻苗芳本人及其经营的闻氏服务部处理，而非嘉兴市南湖区大桥金氏信息咨询服务部（以下简称金氏服务部）。刘玉根与本案处理结果有法律上的利害关系，而非案外人。中介费收据上虽然盖的是金氏服务部的印章，但是有闻氏服务部经营者闻苗芳签名，所以闻苗芳是挂靠在金氏服务部。闻苗芳从原先挂靠在金氏服务部到现在经营了闻氏服务部，只是从无证经营到有证经营，事情均是闻苗芳在处理，中介费亦由闻苗芳收取。闻苗芳现已取得字号，相应的权利义务已转移至闻氏服务部，故以营业执照上登记的字号闻氏服务部作为被告正确。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，应以登记的经营者和实际经营者为共同被告，本案应追加金氏服务部为必要共同诉讼人。一审判决书载明的答辩意见是刘桂英、刘海峰收到的答辩状的全部内容，可见，在第一份答辩状中，闻氏服务部没有主张诉讼主体不适格问题，可推理出闻苗芳是金氏服务部的实际经营者并应为涉案房屋转让协议的当事人完成办证事宜。三、法律适用部分，刘桂英、刘海峰是无法知道刘玉根在办理产权时应缴纳相应的费用，而闻氏服务部经营者闻苗芳应清楚，但其却未书面告知“甲方三证费”的真正含义，构成欺诈。不管是金氏服务部与闻氏服务部承担连带责任，还是金氏服务部与闻苗芳承担连带责任，经营者闻苗芳总是要以个人财产承担责任。闻氏服务部辩称，刘桂英、刘海峰的上诉理由没有法律依据，闻氏服务部并不是适格被告，一审判决符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。刘桂英、刘海峰向一审法院起诉请求：1.变更闻氏服务部采用格式条款订立,并由刘桂英在2012年12月5日签署的《房地产转让协议》中第六条第3项规定的办理甲方三证的所需费用由乙方自行承担的条款，改由闻氏服务部承担。刘桂英、刘海峰不承担理应由甲方承担的三证办理费用（因三证还未发放，具体费用不明，经咨询其他房产中介，甲方自己承担的三证办理费用大约在2600元）；2.闻氏服务部退还中介费2700元。诉讼中，刘桂英、刘海峰认为，闻氏服务部违反《房地产经纪管理办法》、《城市房地产管理办法》等规定，构成欺诈，增加诉讼请求：判决闻氏服务部赔偿刘桂英、刘海峰以中介费2700元三倍计算的8100元。一审法院认定事实：2012年12月5日，经闻苗芳经办并提供合同范本，刘桂英作为乙方与案外人刘玉根作为甲方签订《房屋转让协议》一份，约定由刘玉根将位于嘉兴市大桥镇亚澳花苑11幢208室尚未取得“三证”的拆迁产权调换房屋转让于刘桂英，其中第六条相关费用承担：1.该房屋在领取钥匙（交房）时，需缴纳的物业管理费、维修基金、清运费、卫生费及装修押金等入住费用由乙方承担；2.办理甲方三证（即房屋的所有权证、土地使用权证、契证）的所需费用则由乙方自行承担；3.双方在办理产权交易过户时，所需缴纳的契税、交易费、评估费及其他相关费用均由乙方承担，签约后，由于政策变动而产生的费用均由乙方承担或享受；4.本协议的订立是在中介提供的媒介服务下促成的，因此甲乙双方需支付中介方佣金，佣金合计3000元，全部由乙方承担，中介方收到佣金后，应无条件协助甲乙双方办理过户事宜，如果甲乙任何一方中途违约，佣金由违约方承担。协议落款处，刘玉根在甲方处签名，刘桂英在乙方处签名，签证方盖章为金氏服务部。金氏服务部、闻氏服务部均为个体工商户，前者成立于2007年6月4日，经营者登记为吴孝峰，后者成立于2015年8月17日，经营者登记为闻苗芳。一审法院认为，根据刘桂英与案外人刘玉根之间的《房屋转让协议》显示，协议中签证方印章是金氏服务部，因此可以认定，为刘桂英购买案涉房屋提供中介服务的一方，是金氏服务部，而非闻氏服务部。虽然上述中介服务的具体经办人是闻苗芳，但闻苗芳的经办行为即使认定为金氏服务部实际经营者的行为，相应责任也不应由闻氏服务部来承担。闻氏服务部虽由闻苗芳设立并登记为经营者，但不能认为闻氏服务部与闻苗芳是同一法律主体，闻氏服务部只对其主体资格成立后，以闻氏服务部名义作出的民事行为承担法律后果。案涉《房屋转让协议》签订于2012年12月5日，闻氏服务部成立于2015年8月17日，刘桂英、刘海峰也未举证证明金氏服务部在闻氏服务部成立后，经各方当事人同意，已将涉案房屋的居间服务合同权利义务转移于闻氏服务部。刘桂英、刘海峰以闻苗芳是金氏服务部的实际经营者，又是闻氏服务部的登记经营者为由，认为根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款规定即（个体工商户）“营业执照登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”，可以将闻氏服务部作为本案被告。这是法律理解错误，闻氏服务部并不属于上述司法解释规定中的实际经营者概念范畴内，如果刘桂英、刘海峰主张的闻苗芳系金氏服务部的实际经营者事实成立，则根据上述司法解释规定，本案作为金氏服务部的实际经营者而适格的被告应是闻苗芳，而非闻氏服务部。刘桂英、刘海峰未举证证明闻氏服务部与刘桂英、刘海峰发生案涉房屋转让的居间服务合同关系，其主张闻氏服务部构成本案居间服务欺诈的事实不成立，其相应诉请，于法无据，不予支持。另外，刘桂英、刘海峰要求判决变更案涉《房屋转让协议》关于办理甲方三证费用承担条款的诉请，因该条款系刘桂英、刘海峰与案外人刘玉根之间的约定，闻氏服务部并不受该条款约束，亦无权变更，刘桂英、刘海峰在本案中提出该诉请，亦无事实和法律依据，亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回刘桂英、刘海峰的诉讼请求。案件受理费减半收取25元，由刘桂英、刘海峰负担。刘桂英、刘海峰二审中提供中介服务费收款收据1份，证明闻苗芳原先是金氏服务部的实际经营者。闻氏服务部质证称，对证据真实性没有异议，但是对证据的关联性有异议，开具该收款收据的人不是闻苗芳，而是闻苗芳的妹妹，其收款后也应交给了老板。本院认证意见为，对真实性予以确认。闻氏服务部二审中未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另认定，2013年1月10日，金氏服务部向刘桂英出具收款收据1份，载明购房服务费2700元，收款人为“闻”。本院认为，《房屋转让协议》、收款收据均显示为刘桂英、刘海峰提供中介服务的主体为金氏服务部，而非闻氏服务部，刘桂英、刘海峰要求闻氏服务部承担中介服务责任无事实依据。《房屋转让协议》签订时闻氏服务部尚未成立，虽然闻苗芳是上述中介服务的具体经办人，并在后来成立了闻氏服务部，但闻苗芳作为自然人与个体工商户闻氏服务部并非同一民事主体，刘桂英、刘海峰以闻苗芳系中介服务的具体经办人为由，要求闻氏服务部承担责任，无法律依据。关于刘桂英、刘海峰向本院提出的调取涉案房屋何时可办理房产证及房屋出卖人刘玉根办证时所需承担的税费数额的申请，鉴于刘桂英、刘海峰申请调取证据系为让闻氏服务部承担该笔税费，根据上文陈述，刘桂英、刘海峰要求闻氏服务部承担责任的请求无事实和法律依据，故调取上述证据并无必要。刘桂英、刘海峰以闻苗芳是闻氏服务部的登记经营者，又是金氏服务部的实际经营者为由，主张依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，闻氏服务部应为本案被告，并主张本案应追加金氏服务部为共同被告。因金氏服务部与闻氏服务部均为个体工商户，并非经营者概念范畴，刘桂英、刘海峰的上述主张于法不符。故一审认定闻氏服务部并非案涉房屋转让的居间人正确。综上所述，刘桂英、刘海峰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘桂英、刘海峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘坤审 判 员  陈远代理审判员  周倩二〇一七年四月一日书 记 员  苏轶