浙江省余姚市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0281民初5378号原告：宁波市奉化区马氏塑料制品厂，住所地：宁波市奉化区莼湖镇马夹岙村。统一社会信用代码：91330283L66726624P主要负责人：竺倩莲，该厂投资人。委托诉讼代理人：张帅军，浙江欧硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈盈，浙江欧硕律师事务所律师。被告：余姚市精信塑模电器有限公司，住所地：余姚市舜宇路65号。统一社会信用代码：913302817281334986。法定代表人：唐建渭，该公司总经理。委托诉讼代理人：金建科，浙江隽杰律师事务所律师。原告宁波市奉化区马氏塑料制品厂为与被告余姚市精信塑模电器有限公司加工合同纠纷一案，于2017年4月1日向宁波市奉化区人民法院起诉，该院于同日立案受理后，被告余姚市精信塑模电器有限公司在答辩期内对管辖权提出异议，认为本案应移送至余姚市人民法院审理。同年4月24日，宁波市奉化区人民法院作出本案移送浙江省余姚市人民法院审理的裁定。本院于2017年6月23日立案受理后，依法适用简易程序。后因案情复杂转为普通程序，并依法组成合议庭，变更案由为承揽合同纠纷，于2017年11月15日公开开庭进行了审理。原告宁波市奉化区马氏塑料制品厂的委托诉讼代理人张帅军，被告余姚市精信塑模电器有限公司的法定代表人唐建渭及其委托诉讼代理人金建科到庭参加诉讼。原告申请的证人陈某1、陈某2，被告申请的证人徐某出庭陈述。本案现已审理终结。原告宁波市奉化区马氏塑料制品厂向法院提出诉讼请求：一、请求确认原、被告于2016年12月18日签订的《模具制作加工协议》已于2017年3月29日解除；二、判令被告返还原告定金140000元；三、判令被告赔偿原告损失140000元；四、本案诉讼费由被告承担。庭审过程中，原告变更第二项诉讼请求为要求判令被告双倍返还定金56000元，返还定作款42000元。事实与理由：2016年12月18日，原、被告签订《模具制作加工协议》一份，约定被告按照原告要求为原告制作模具，总价款140000元，被告在签约之日起60日内完成模具试样，协议在原告支付以总价款50%为标准计算的定金后生效。次日，原告向被告支付了定金70000元，但被告未在签约之日起60日内完成模具试样义务。原告认为被告上述行为属于毁约行为，严重侵害原告权益，原告于2017年3月28日以邮政特快专递形式向被告发出《解除模具制作加工协议通知书》一份，解除了与被告于2016年12月18日签订的《模具制作加工协议》。原告宁波市奉化区马氏塑料制品厂为证明其主张，向本院提供证据如下：1.《模具制作加工协议》一份；2.奉化农商银行回单两份；3.《解除模具制作加工协议通知书》、快件单、被告回复函各一份；4.送货单一组；5.出口商品的购销合同2份；6.2017年4月13日被告法定代表人唐建渭与原告单位经理马本权的录音笔录、录音光盘各一份；7.查封模具的制品、照片、视频1组；8.证人陈某1、陈某2的出庭证言。被告余姚市精信塑模电器有限公司辩称，《模具制作加工协议》中约定应由原告提供图纸，原告未向被告提供模具制作图纸已构成违约，在原告不提供模具图纸的情况下被告协助制作了图纸，被告为此多花了九天左右时间。而被告把图纸交由原告确认后，原告对图纸不及时提出相关意见，在试模过程中原告又增加了新的要求，相应延长了加工时间，因此合同延期责任应由原告承担。被告已完成协议约定的七副模具的制作，除了模具稍有瑕疵外基本已完成试模，对于模具目前存在的“拉毛”、“偏芯”问题都是可以修复的。原告自身未仔细审核图纸、未根据合同实际履行情况积极配合试模、多次临时增加修改要求导致合同延期，原告不应要求被告在约定期限内交付，而是应由原、被告相互配合试模直至样品验收合格，原告起诉解除合同不符合法律规定。被告余姚市精信塑模电器有限公司为证明其主张，向本院提供证据如下：1.模具制作加工协议1份；2.聊天记录2份、产品图纸7张；3.送货单1组、社保证明1份；4.解除协议通知书、回复函、快递单1组；5.已加工模具照片、样品1组；6.照片1组；7.证人徐某的出庭证言。本案经公开开庭审理，对原、被告所举的证据，经庭审举证、质证，本院作如下认定：一、原告提供的《模具制作加工协议》一份，拟证明根据协议约定，被告应在60天内完成试样，协议约定是凭样品制作，与证人证言相互印证，被告的法定代表人唐建渭也把当时原告提供的样品提供给了法庭，所以当时约定是凭样品制作，不可能再由原告提供图纸。被告对真实性无异议，对原告要证明的内容有异议，该份证据被告也作为证据向法院提交，认为协议第二条第一项明确了由原告提供产品图纸并约定了交货时间和方式，被告完全符合制作要求，模架采用了标准模架，后来因为原告增加了相关要求以及未提供图纸、审核确认图纸不仔细，导致合同延期，原告应该承担延期的责任及协议由原告代表马本权签字确认的事实。本院认为，原、被告均提供了相同的《模具制作加工协议》，故对该协议的真实性予以采信，从该协议的约定可以看出，交货时间应是协议签约之日起60日内，制作要求是被告按照原告提供的图纸、样品要求制作，因此对该协议的关联性本院亦予以采信。二、原告提供的奉化农商银行回单2份，拟证明原告已经支付被告定金70000元，但这个定金约定过高，违反相关法律规定，所以被告提供的该格式合同是违反法律规定的事实。被告对真实性无异议，对其他观点予以否认。本院认为，原告对该证据的真实性无异议，且该证据与本案相关联，故本院对该证据予以采信。至于该定金是否违反相关法律规定，本院将在下文论述。三、原告提供的《解除模具制作加工协议通知书》、回复函、快递单1组，拟证明由于被告到目前为止试模还没有成功，构成根本性违约，原告解除合同是合理的，被告于2017年3月29日作出答复，认为约定违约金是不过高的事实。被告对真实性无异议，对证明内容有异议。同时，被告也提交解除协议通知书、快件单、原告回复函各1份，拟证明原告于2017年3月28日单方解除合同事实，模具延期也是事出有因，被告书面发函要求已构成违约的原告支付损失140000元的事实。本院认为，原、被告对该组证据中《解除模具制作加工协议通知书》和回复函均予以了提交，故本院对该组证据的真实性予以采信，另双方对对方所提供的快递单的真实性无异议，本院对其真实性予以采信，从该组证据可以看出原、被告已于2017年3月29日解除了双方于2016年12月18日签订的模具制作加工协议。四、原告提供的送货单1组，拟证明2017年2月23日被告才第一次领取试模材料，同年3月5日第一次试模，但是第一次试模没有成功，由于模具不合格进行多次修改，同年2月23日、3月10日和3月19日被告多次领取材料进行试模，所以可以证实被告对模具多次进行修改，但是结果都未符合要求，由于模具存在严重质量问题，没有按照规定的60日内完成试模，原告要求解除合同，这些试模材料的损失要求由被告承担的事实。被告对真实性无异议，被告亦提供了其中2017年2月23日的送货单以及被告方签收人黄鑫鑫的社保证明一组作为证据，拟证明在完成模具制作后，为完成试模，需要试模的塑料原料，该原料是原告提供，送货单上明确记载了原、被告代表的名字等内容的事实。被告认为被告没有违反模具试样的时间约定，延期的原因是因为原告没有提供图纸，所以没有在约定时间完成试模，这个是合理的迟延。本院认为，原、被告对对方提供的证据的真实性没有异议，本院对双方所提供的证据的真实性均予以采信。从该组证据可以看出，原告提供试模所需的原料是2017年2月23日，同年3月10日和3月19日，该模具经过多次试模，现仍达不到交付条件。五、原告提供的出口商品购销合同两份，拟证明原告与案外人签订的合同，由于被告没有按合同约定的60日内交货，导致原告无法履行该两份合同，给原告造成了相应的损失，现该两份合同已经解除的事实。被告认为，该两份合同与本案无关联性，该方面的相关的事实，在原、被告签订合同的时候，双方没有提及，作为被告也无法预见，原告对该损失也没有实际赔付。本院认为，该两份合同显示分别签订于2017年2月25日和同年3月1日，而原告表示在当时被告已超出约定的交付时间仍未能试模成功，在这种情形下原告仍与案外人签订出口商品购销合同，原告自身应承担相应的商业风险，且该组证据并不足以证明原告发生的实际损失。六、原告提供的2017年4月13日被告法定代表人唐建渭与原告单位经理马本权的录音笔录、录音光盘各1份，拟证明在录音笔录中被告法定代表人唐建渭承认模具存在问题，并讲到最后一次试模是三月二十几号，这个时候试模也没有成功，所以在3月29日解除合同的事实。被告对录音笔录的内容不予认可，录音笔录中第八页马本权所说的内容是五副模具可以使用，二副模具不能使用，被告法定代表人唐建渭也确认了模具没有多大的问题。本院认为，被告法定代表人未对该录音的真实性提出异议，并以该录音笔录中的内容来证明模具没有多大的问题，故本院对该证据的真实性予以采信，因对本案所涉及的模具在本院的主持下经过试模，对于模具的质量问题以该次试模为准，故对其关联性，本院不予采信。七、原告提供的查封模具的制品、照片、视频一组，拟证明法院和原告到被告处查封扣押的时候，试模还是没有成功，法院已经查封所有模具的事实，且原告已经申请法院对模具进行鉴定。被告对视频的真实性无异议，对原告主张的证明内容有异议，上述试模的产品可以证明原告的模具已经基本能够制作完成，当时在试模现场有六副模具已经合格，存在瑕疵的一副模具进行了试模，试模结果只是拉伤，其他模具已经全部合格。本院认为，该组证据实际系本院到被告处查封及试模的经过，故本院予以采信。因试模后已经可以明确存在部分质量问题，为减少双方的诉讼成本，本院不再启动鉴定程序。八、原告申请的证人陈某2、陈某1的出庭证言，拟证明本案的模具是凭样品生产的，两个证人都某现场，原、被告都是确认按照样品生产，模具行业中大部分都是凭样品生产，针对样品测绘图纸都是由模具开发商完成的，制图时间也包括在模具制作时间内，证人陈某2多次送料试模，但模具一直没有成功；证人陈某1除了普通证人外，还具有专家辅助人身份，他对模具比较了解，对样品的辨认基本符合客观，也明确表示，目前的两个杯子、杯盖，可能开了多副模具，均不符合样品的生产要求，证人陈某1在法院试模的时候也在场，也证明了试模没有成功的事实。被告认为，根据证人陈述的事实，证人陈某2在生意上与原告有合作关系，且根据该证人的陈述其对试模情况不是很清楚，以及对合同中有无关于提供图纸的约定也不是很清楚，所以证人陈某2不能证明被告所要证明的目的。对于证人陈某1，其承认签订合同的时候不清楚有无其他约定，对于拉毛是否可以修复，证人表示可以修复，对于壁的厚薄是否可以修复，证人表示不确定，但其指出第一次试模时间是2月26日，推翻了原告的陈述，所以证人陈某1的证言不能证明原告要证明的目的。本院认为，证人陈某2与原告有生意往来，其陈述对原、被告谈合同的具体内容时没有仔细听，故本院仅对其陈述中三次送料的情况予以采信。证人陈某1与原告人员一起到被告处签订合同及试模，与原告的相关人员系朋友关系，其所陈述的情况系其的一种判断，本院仅对三次试模不成功的陈述予以采信。九、被告提供的聊天记录两份、产品图纸七张，拟证明本案所涉产品图纸由被告于2016年12月27日制作完成并交由原告确认的事实，由于协议原先约定此图纸由原告提供，但原告未提供，因此，让被告多花去9天的合同履行时间，在2017年3月22日的聊天记录中，作为被告已经向原告提示可以进行相关模具测试，但是被告没有反馈，且当时在图纸中没有英文字样。原告对两份微信聊天记录、图纸的真实性、合法性、关联性均有异议，认为目前微信并没有实行实名登记，微信的内容、微信的时间、手机时间可以修改，所以原告所谓的微信原件和手机的原件是不一致的，对真实性不认可。从聊天记录本身来看，至少可以说明，按照被告的说法也是根据样品而不是根据图纸的，被告是凭样品设计的；对被告提供的图纸不予确认，原告要求被告凭样品生产的，所以图纸也不用给原告看，只要模具生产出的产品和原告提供的样品一致就可以了。本院认为，在庭审中双方已经明确是原告提供样品给了被告，被告根据原告提供的样品设计了图纸，但被告举证的该七张图纸并没有原告的签字确认，故对被告提供的该组证据，本院不予采信。十、被告提供的七副已加工模具照片及样品1组，拟证明被告已按协议制作完成的共七副模具现在被告公司，现已查封固定的事实。原告对真实性、合法性、关联性、证明内容均有异议，认为根据查封模具和试模的情况，没有一副模具是试模成功的，被告的陈述是虚假的。本院认为，对该组证据中的已加工模具的照片和本院现场勘验时一致，本院予以采信，对于样品，由于原、被告双方没有封样，故本院难以采信。十一、被告提供的照片一组，拟证明2017年2月底和3月，原、被告双方就合同所涉模具进行试模的客观事实，从试模的情况看，水杯外壳底部上原来没有英文字母，后来有英文字母，七副模具中六副模具是合格的，只有一副模具试样出现瑕疵，这些瑕疵是由于图纸未曾注明或要求的事实。经质证，原告对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，拍摄时间、地点从照片本身无法显示；底部有字无字，现在无法显示，而且无法证明什么时候有字什么时候无字，而且模具上刻字是很容易的，到目前为止这些模具都是不合格的。本院认为，被告所提供该组照片无拍摄时间，原告又不予认可，故不予采信。十二、被告申请的证人徐某的出庭证言，拟证明试模后，原告不断增加修改要求，包括超声波焊接以及添加杯子底部英文字的要求，由于这些添加导致模具制作时间延长的事实。原告对证人证言的真实性有异议，被告公司的试模业务都是交给证人的，所以他们之间是有利害关系的。本院认为，证人徐某与被告有多年生意往来，证言中有部分传来证据，故本院仅对本案所涉的模具在其处经过三次试模这一陈述予以采信。本院经审理认定事实如下：原、被告于2016年12月18日签订模具制作加工协议一份，协议约定：甲方（即原告方）委托乙方（即被告方）制作模具，模具品名、数量为小水杯外壳、小水杯内芯、小杯盖、大水杯外壳、大水杯内芯、大杯内盖、大杯外盖各一付，材质均为PS，每模数量均为1X2；合计金额为140000元；制作要求为乙方按照甲方提供的图纸、样品要求制作。制作外表要求光亮，模具材质应按甲方要求，模架采用标准模架，型芯采用S136；交货时间、方式为本协议签约之日起（60）日内完成模具试样；付款方式为协议签订后，甲方付模具款50%定金后协议生效，模具制作完成甲方提取或由乙方加工产品时付清余款50%；违约责任为未经协商单方擅自毁约，违约方应向对方支付与货款相等的金额作为损害赔偿，模具经检测达不到协议要求，乙方退还全部模具款。协议签订后，原告即按约支付被告70000元，并向被告提供了样品。2017年2月23日、3月10日和3月19日，原告将试模所需的塑料送至被告处，经过三次试模，模具均存在问题，原告于2017年3月28日书面通知被告，以被告的行为构成根本性违约，自即日起解除双方于2016年12月18日签订的《模具制作加工协议》。次日，被告收到原告的通知书后回复原告，认为原告违约在先，擅自提出解除合同，根据协议约定，系擅自毁约，因此，原告应赔偿被告140000元。本案争议的焦点：原告是否有权要求解除《模具制作加工协议》、返还定金原告认为，被告试模后，模具均存在问题，不能按照协议的约定交付模具，故构成根本性违约。被告认为，原告没有按照约定提供图纸，所以被告不得不根据原告提供的样品进行制图，因此延长了9天的合同履行期，且在模具制作过程中，原告又增加了杯底部的英文字母。由于原告迟迟不来提取模具及支付剩余的50%的款项，擅自提出解除协议，系原告存在毁约行为。本院认为，根据协议约定“乙方按照甲方提供的图纸、样品要求制作”，所以从协议约定来看，应该是由原告提供样品和图纸。原、被告所签订的《模具制作加工协议》中对交货时间、方式的约定为本协议签约之日起（60）日内完成模具试样，从模具行业的操作来看，模具制作完毕后必须要经过试模，才可以确定模具的质量是否符合要求，所以协议对交货时间的约定是明确的，应为协议签约之日起60日内完成试模后交付。本案原告仅提供了样品，由被告根据样品绘制图纸后发给了原告的经办人，原告的经办人没有对图纸提出异议，模具制作完成后，经过多次试模，均出现内杯壁厚薄等问题，由于原、被告双方对样品没有封样，对图纸没有签字确认，案件审理过程中双方对图纸和样品也不能确认一致，但是观察被告所提供的其认可系原告提供的样品，杯底部有英文logo，也并未明显存在内杯壁厚薄这一问题，被告提出是图纸所示的内杯壁厚尺寸与原告所提供的样品内杯壁实际尺寸存在差异，该错误系原告未仔细审核图纸所致。本院认为虽然原告对被告提供的图纸没有提出异议，但是被告作为模具的承揽方，在自己绘制的图纸和样品存在不一致的情况下，应及时纠正。即使如被告所称制作图纸多花费了九天时间应相应延长合同履行期，自2016年12月27日被告完成图纸制作后起算至2017年3月29日被告收到《解除模具制作加工协议通知书》也远远超过合同约定的60天履行期，且直至本院于2017年6月27日组织原、被告双方试模，该问题仍然存在，故应认为被告无法交付符合约定条件的模具构成违约。至于被告认为原告已经认可部分模具符合质量要求的抗辩意见，本院认为协议中约定的七副模具系用来生产一套包含大小两个水杯的整体产品，被告完成部分模具并不能使原告投入生产，故对被告该抗辩不予认可。原、被告双方于2016年12月18日签订的《模具制作加工协议》除定金条款违反《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%”，超过部分无效外，其他条款不违反法律规定，应为有效，双方应按约定履行自己的义务，由于被告没有按照合同约定交付合格的模具，导致原告提出解除协议，要求被告双倍返还定金56000元，返还定作款42000元的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告赔偿损失140000元的主张能否成立《模具制作加工协议》中约定“未经协商擅自毁约，违约方应向对方支付与货款相等的金额作为损害赔偿，模具经检测达不到协议要求，乙方（即被告方）退还全部模具款。”本案中被告已完成模具制作，并不存在擅自毁约的行为，但被告完成的模具质量不符合双方约定，无法生产出与原告此前提供的样品一致的产品，故属于上述约定中“模具经检验达不到协议要求”的情形，对于退还原告已支付模具款以及双倍返还定金的请求本院已予以支持，原告同时要求赔偿损失的主张并不能成立，且原告提供的证据也不足以证明其实际损失，故对原告该项主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第二百六十二条、第二百六十八条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原、被告于2016年12月18日签订的《模具制作加工协议》已于2017年3月29日解除；二、被告余姚市精信塑模电器有限公司返还原告宁波市奉化区马氏塑料制品厂双倍定金56000元，返还定作款42000元，合计98000元，款限于本判决发生法律效力后十日内履行（如银行汇款，可将履行款汇入以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）；三、驳回原告宁波市奉化区马氏塑料制品厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案案件受理费4870元，由原告宁波市奉化区马氏塑料制品厂负担2865元，被告余姚市精信塑模电器有限公司负担2005元，被告负担款项限于本判决发生法律效力后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动撤回上诉处理。审 判 长  余国英审 判 员  顾宏斐人民陪审员  何树明二〇一七年十二月二十二日代书 记员  黄 芳??