吉林省白山市浑江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浑民二初字第548号
原告：白山市中小企业信用担保有限公司。
住所：白山市浑江大街***号。
法定代表人：高作鹏，系总经理。
委托代理人：董书家，男，1963年7月9日生，汉族，白山市中小企业信用担保有限公司职员，住靖宇县靖宇镇永生委七组。
被告：张涛，男，1959年8月26日生，汉族，通化市金龙煤矿投资人，住浑江区六道江镇。
被告：张健，男，1983年3月14日生，汉族，住浑江区六道江镇道。
原告白山市中小企业信用担保有限公司诉被告张涛、张健合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李栋独任审判，公开开庭进行了审理，原告委托代理人董书家到庭参加诉讼，被告张涛、张健经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：被告张涛于2010年10月20日与原告签订协议书，约定自协议签订之日起两年内还清所欠原告债务280万元及资金占用费（计算标准为日利率万分之三），张涛以其个人独资经营的通化市金龙煤矿资产和其他权利向原告提供抵押担保和质押担保。协议书签订后，被告张涛于2011年11月30日、2012年3月30日各履行了4万元，其余债务272万元及资金占用费至今未履行，原告多次向被告张涛催收债务，并要求保证人张健履行保证责任，二被告至今未履行返还代偿款及支付资金占用费等义务。请求：1、判令被告张涛向原告履行债务2720000.00元，2、判令被告张涛向原告支付资金占用费1108044.00元（自2010年12月21日起计算至2014年8月28日止，计算标准为日利率万分之三，2014年8月28日至上述债务全部清偿之日的资金占用费按该标准据实计算），3、判令被告张涛支付原告违约金840000.00元，4、判令被告张涛以其个人独资经营的通化市金龙煤矿资产和采矿权等其他权利向原告承担抵押担保责任和质押担保责任，5、原告实现债权的一切费用由被告张涛承担，6、判令被告张健对上述债务和各项费用承担连带还款责任。
被告张涛、张健未答辩。
经审理查明：2010年10月20日甲方白山市中小企业信用担保有限公司（本案原告）、乙方肖世平（白山市八道江区福源太阳能材料有限公司法定代表人，下称福源公司）与丙方张涛（本案被告，通化市二道江区五道江金龙煤矿经营者）签订协议书。协议约定，福源公司于2008年12月30日向吉林银行白山八道江支行借款人民币300万元整，用于科技研发经费，借款期限一年，该笔借款经政府协调由原告提供担保。截至2010年10月20日福源公司尚欠吉林银行白山八道江支行本金284万元，经三方协商，由原告代偿。三方约定：一、原告同意为福源公司代偿借款本金280万元，同时解除福源公司所欠债务；二、原告代偿后，福源公司欠原告280万元的债务被告张涛同意偿还，并向原告支付资金占用费，资金占用费按日万分之三计算；三、被告张涛承接债务后，其同意用通化市二道江区五道江金龙煤矿的全部资产（附抵押资产明细表）及采矿权向原告提供抵押反担保和质押反担保；四、被告张涛承接债务后，其在两年内还清所欠原告的债务。第一年（2010年10月25日至2011年10月25日）不偿还本金，只向原告缴纳所欠资金占用费，按季度支付。第二年（2011年10月25日至2012年10月25日）按月偿还所欠甲方的债务，前十一个月每月偿还20万元，第十二个月每月偿还60万元，并按债务余额支付资金占用费；五、被告张涛未全部还清所欠原告债务及资金占用费前，不得转让、出售抵押物、质押权及对抵押物、质押权设定其他权利；六、如被告张涛未履行或未完全履行本协议约定的义务，原告可依法处置抵押物、质押权，并用处置所得价款优先偿还所欠原告债务及相关费用；七、如被告张涛未履行或未完全履行本协议约定的义务，被告张涛同意向原告支付所欠债务30%的违约金。上述协议由原告加盖公章，肖世平、被告张涛签字、捺印。被告张涛提供通化市金龙煤矿抵押资产清查汇总表及通化市金龙煤矿抵押机器设备明细表。汇总表体现房屋、巷道、机器设备等账面价值；明细表体现轻轨、橡套电缆、凯装塑料电缆、井筒信号电缆、焊接管、聚乙烯塑料管等单价及金额。但未对通化市二道江区五道江金龙煤矿的全部资产及采矿权办理抵押、质押登记。
同日，原告与被告张健签订协议书，约定由被告张健对上述三方协议中，被告张涛所欠原告280万元债务和债务利息（资金占用费）及原告实现上述债务的各项费用承担连带保证责任，保证责任期限为原告、肖世平、被告张涛签订的协议约定的最后一期债务履行期届满之日起两年。该协议由原告加盖公章，被告张健签字、捺印。
2010年11月2日，原告以特种转账方式向福源公司贷款账户转账280万元，并注明偿还贷款本金。2011年11月30日、2012年3月30日，被告张涛分两次向原告支付8万元，原告向被告张涛出具收据，并注明归还代偿款。2013年11月15日，原告向被告张涛发出债务催收通知书（附回执），要求被告张涛于2013年11月30日前偿还所欠272万元及资金占用费（按债务期间及债务金额以日利率万分之三为标准计算）。被告张涛在回执中认可所欠债务272万元、资金占用费及其计算标准，并在回执收到人处签字、捺印。
以上案件事实有原告起诉、当庭陈述、原告、福源公司、被告张涛签订的协议书、原告与被告张健签订的协议书、现金交款单、收款收据及债务催收通知书等证据在卷为凭，足资认定。
综上所述，本院认为，原告白山市中小企业信用担保有限公司、被告张涛、白山市八道江区福源太阳能材料有限公司法定代表人肖世平三方签订协议书，系其三方真实意思表示，合法有效。该协议约定原告代偿福源公司在银行的借款280万元后由被告张涛承担福源公司向原告的还款义务，故在原告于2010年11月2日实际代偿该笔借款后，该笔代偿借款的还款责任由福源公司转移至被告张涛，被告张涛作为债务人应当向原告承担还款责任，履行还款义务。原告代偿后，被告张涛分两次向原告偿还8万元，尚欠原告272万元至今未偿还，故对原告要求被告张涛偿还欠款272万元的诉讼请求本院予以支持。
关于原告要求被告张涛支付资金占用费1108044元及违约金840000元的诉讼请求，本院认为，本案虽由债权转移引起，但其性质仍为民间资金融通的行为，故本案适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。原告与被告张涛所约定的资金占用费是基于原告对自有资金的实际支出所应得的预期收益或在被告违约时所产生的损失，具有利息性质，应当认定为利息。双方约定“原告代偿后……被告张涛同意偿还，并向原告支付资金占用费”且原告于2010年11月2日实际代偿了该笔借款，故自2010年11月3日起产生被告张涛支付利息的事实基础。原告主张被告张涛自2010年12月21日起至2014年8月28日止支付利息（计算标准为日利率万分之三即年利率10.8%），并要求其支付所欠债务30%的违约金。因被告张涛并未履行约定义务，其应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。但原告与被告张涛约定的利率及违约金比例之和（10.8%+30%）超出法律规定的年利率24%，对超出部分本院不予支持，故被告张涛应自2010年12月21日起至2011年12月20日止按照年利率24%向原告支付本金272万元的利息计652800元，于2011年12月21日起至2014年8月28日止按照年利率10.8%向原告支付272万元的利息计789888元，并自2014年8月29日起至本金272万元付清之日止按照年利率10.8%向原告支付利息。
关于原告要求被告张涛向原告承担抵押担保责任和质押担保责任的诉讼请求。本院认为，原告与通化市金龙煤矿经营者张涛书面协议约定以通化市金龙煤矿资产对该债务进行抵押担保，该抵押担保合同已经生效、抵押权已经设立，故对原告主张要求被告张涛以其个人独资经营的通化市金龙煤矿资产向原告承担抵押担保责任的诉讼请求本院予以支持。原告与被告张涛虽在书面协议中约定以采矿权作为质押反担保，但被告张涛并未实际将该权利凭证交付原告，双方亦未办理质押登记，权利质押并未成立，故对该部分诉讼请求本院不予支持。
关于原告要求被告张健对上述债务和各项费用承担连带还款责任的诉讼请求。本院认为，被告张健于2010年10月20日与原告签订协议书，被告张健同意对被告张涛所欠原告280万元债务和债务利息（资金占用费）以及原告实现上述债权的各项费用承担连带保证责任，并约定保证期限为被告张健最后一期债务履行届满之日（2012年10月25日）起两年，系双方真实意思表示，合法有效。原告于2014年8月28日向本院起诉要求被告张健承担连带保证责任未超过双方约定的保证期限，被告张健应当承担连带保证责任。但本案中即存在被告张涛（债务人）提供的物保，又存在被告张健（保证人）提供的人保，原、被告双方对实现债权的顺序没有约定，故原告（债权人）应当优先就被告张涛提供的物保实现债权，不足部分由被告张健承担清偿责任。被告张健承担清偿责任后，有权就其承担清偿部分向被告张涛追偿。
依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”、第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”、第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”、第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”、第一百八十一条“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”、第二百二十四条“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”、《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决如下：
一、被告张涛于本判决发生法律效力之日起五日内给付原告白山市中小企业信用担保有限公司欠款本金272万元。
二、被告张涛于本判决发生法律效力之日起五日内向原告给付2010年12月21日至2011年12月20日的违约金及利息652800元，给付2011年12月21日至2014年8月28日止的利息789888元，并自2014年8月29日起至本金272万元付清之日止按照年利率10.8%向原告支付利息。
三、如被告张涛未能按照上述期限履行义务，原告有权以通化市金龙煤矿全部资产就被告张涛未能偿还部分优先受偿。
四、被告张健对被告张涛于本判决一、二、三项仍不足以清偿原告债务部分，承担连带清偿责任。被告张健有权就其承担清偿部分向被告张涛追偿。
五、驳回原告其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费44144元减半收取22072元，由原告承担2390元，由二被告承担19682元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
审判员 李 栋
二〇一五年十二月十九日
书记员 杨文博
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