广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第2847号
上诉人（原审被告）：广东建禾建设集团有限公司，住所地：广东省茂名市。
法定代表人：张土桂，该公司总经理。
委托代理人：陈冠文，广东诚挚（广州）律师事务所律师。
委托代理人：陈金明，广东诚挚（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市鹏进达沥青工程有限公司，住所地：广东省东莞市。
法定代表人：吴日文，该公司总经理。
委托代理人：康华康，广东华商律师事务所律师。
原审被告：李邱，男，汉族，住广东省深圳市宝安区，公民身份号码为×××3211。
上诉人广东建禾建设集团有限公司（以下简称建禾公司）因与被上诉人东莞市鹏进达沥青工程有限公司（以下简称鹏进达公司）、原审被告李邱建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法民二初字第204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年5月13日，鹏进达公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.李邱、建禾公司立即向鹏进达公司支付拖欠的工程款114848元；2.李邱、建禾公司按中国人民银行同期同类贷款利率的标准向鹏进达公司支付拖欠工程款的利息（自2012年3月17日起计算至工程款付清之日止，其中暂计至2015年4月20日为23051.27元）；3.李邱、建禾公司承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明：鹏进达公司提供的2012年2月2日《工程施工合同》抬头发包单位（甲方）载明“茂名市建千建设工程有限公司”、承包单位（乙方）载明“东莞市鹏进达沥青工程有限公司”。合同约定工程名称为松山湖理工学院学术交流中心室外道路工程，按综合单价128元／㎡计、工程量约3000㎡，总造价暂定为384000元，完工后按上述综合单价及实际铺筑面积结算；付款方式为进场付30万元作为备料款、工程完工二个月内付清余款。合同下方甲方负责人处由“黄春林、陈金兴”签名。鹏进达公司提供的2012年3月16日《工程数量确认单》显示涉案工程的甲方单位为“茂名市建禾建设工程有限公司”，沥青路面面积3241㎡，该内容及数量在甲方计量人员处由“黄春林”签名确认。
鹏进达公司于2014年7月14日通过广东华商律师事务所向建禾公司出具了《律师函》，载明鹏进达公司与建禾公司分别签订合同，由建禾公司将东莞黄江富海大道沥青工程和松山湖理工大学交流中心室外沥青路面工程发包给鹏进达公司施工，该工程鹏进达公司已交付使用，但建禾公司至今欠鹏进达公司松山湖理工大学项目114848元、黄江富海大道项目313821元，并要求建禾公司在收到该律师函后十日内付清。
鹏进达公司就涉案工程款于2014年10月22日向原审法院起诉建禾公司、东莞市城建工程管理局（以下简称城建局）［案号：（2014）东一法民二初字第467号］，并分别于2014年12月10日、2015年1月27日撤回对城建局、建禾公司的起诉，原审法院依法予以准许。2014年12月8日，鹏进达公司与李邱达成《和解协议书》，双方对涉案工程款支付事宜达成和解协议，约定如下：李邱确认涉案东莞松山湖理工大学交流中心工程由李邱挂靠广东建和建设集团有限公司承包，李邱将其中的道路沥青工程分包给鹏进达公司施工，现工程已交付使用，经双方结算工程总面积为3241平方米，工程总价414848元。截止协议签订之日，李邱尚欠鹏进达公司工程款114848元。李邱应于2014年12月30日前一次性付清上述欠款114848元，如不能按时足额支付，则鹏进达公司有权要求李邱支付违约金30000元等内容。2014年7月17日，建禾公司回函给广东华商律师事务所，称建禾公司就涉案沥青路面工程没有与鹏进达公司签订分包合同，只是实际施工人李邱个人行为，该工程款应由李邱个人承担。
东莞市学术交流中心报告厅工程的建设单位为城建局，该工程为招投标工程，由茂名市建禾建设工程有限公司于2010年9月13日中标。茂名市建禾建设工程有限公司于2011年11月15日经茂名市工商行政管理局核准变更登记名称为广东建禾建设集团有限公司即本案建禾公司。鹏进达公司提供的广东建禾建设集团有限公司东莞分公司的查询资料显示该分公司的负责人为李邱，营业期限从2007年8月9日至2055年8月9日。
城建局提交的2012年3月2日《东莞市城建工程管理局代建工程用款审批表》显示建禾公司已完成土建工程100%、室外道路工程100%等，本期完成工程量占合同的2.23%，合同金额为19015303.41元，已付金额16442330.34元，本次请款金额599449.70元，城建局同意支付370700元，该审批表上加盖了监理单位、建禾公司、茂名市建禾建设工程有限公司及城建局的印章。东莞市财政国库支付中心于2012年5月30日向建禾公司转账工程款370000元。城建局提交的建禾公司、广东省城规建设监理有限公司东莞分公司盖章确认的《合同清单计量统计表》上显示东莞市学术交流中心报告厅工程的计量期间为2012年1月1日至2012年3月20日，室外道路工程中的50厚沥青混凝土面层1、机械摊铺沥青混凝土路面中粒式完成合同数量3167.41平方米、上期累计完成数量1460平方米、上期累计完成金额75102.40元、本期完成数量1707.41平方米、本期金额87829.17元、本期完成占合同53.91%。《东莞市城建工程管理局合同内清单计量报表》显示截止日期为2012年3月20日，编号040203004001的前述项目到本期末完成3167.41平方米，金额为162931.57元，到本期末完成占合同100%。建禾公司确认收到城建局支付的涉案沥青工程结算款162931.57元，确认该工程的工程量为3167.41平方米和单价为51.44元。
城建局提交的2010年10月20日其与茂名市建禾建设工程有限公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》显示，茂名市建禾建设工程有限公司承包东莞市学术交流中心报告厅工程，从2010年10月8日施工、至2011年5月21日竣工完成。合同约定合同总价19015303.41元，项目单价详见承包人的投标报价书。合同第二部分第25.2条约定承包人代表应代表承包人履行合同规定的职责、行使合同明文约定或必然隐含的权力，对承包人负责。承包人代表在承包人授予职权范围内的工作，承包人应予认可。合同第三部分第7.2条约定承包人可依法将部分工程分包给具有相应分包资质的分包人，但未经发包人同意，承包人不得将工程的任何部分或任何工作分包给第三方，例外：（1）按照合同约定的标准购买材料和工程设备，（2）合同中已指定的分包工程。本工程无指定分包工程。合同第21.2条约定承包人应任命代表承包人工作的承包人代表，该代表应为投标文件所载明的拟安排于本工程的注册建造师，并在专用条款中写明。承包人代表更换的约定：中标人拟派驻本项目的建造师不得更换。合同附件分部分项工程量清单报价表显示项目编号040203004001、项目名称50厚沥青混凝土面层1、机械摊铺沥青混凝土路面中粒式工程数量为3167.41平方米、综合单价为51.44元、合价162936.03元。合同附件《项目管理机构配备情况表》显示东莞市学术交流中心报告厅工程的14个项目管理人员中有黄春林和李邱。其中有黄春林的职务为建造师，职称为助理工程师；李邱的职务为项目副经理，职称为助理工程师。建禾公司认为其从未授权黄春林对外签订合同将涉案工程分包，故鹏进达公司与其无关。
建禾公司原审庭审中陈述李邱挂靠建禾公司，以建禾公司名义对整个工程进行施工，以建禾公司名义收款，李邱向建禾公司支付管理费，但涉案工程的管理费尚未支付给建禾公司。
原审法院认定上述事实的证据有：鹏进达公司提交的工程施工合同书、工程数量确认单、EMS送达回执单、律师函、和解协议书、民事裁定书、招标工程中标信息、核准变更登记通知书、律师函回函、工商登记查询等证据，城建局提交的代建工程用款审批表、合同清单计量统计表、合同内清单计量报表、转账凭证、财政直接支付入账通知书、建设工程标准施工合同等证据及原审法院的庭审笔录等附卷为据。
原审法院认为：李邱在与鹏进达公司签订的《和解协议书》中陈述其挂靠建禾公司对涉案东莞市学术交流中心报告厅工程进行承包，建禾公司原审庭审亦承认李邱挂靠其公司对涉案整个工程进行施工，故原审法院认定李邱借用建禾公司的名义承揽涉案东莞市学术交流中心报告厅工程。不具备资质的李邱借用建禾公司的名义将涉案沥青工程转包给鹏进达公司实际施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案的《工程施工合同》无效。
关于鹏进达公司诉求涉案沥青工程价款是否已过诉讼时效的问题。根据2012年2月2日《工程施工合同》，约定工程完工，二个月内付清余款。黄春林签名确认的《工程数量确认单》显示涉案沥青路面工程于2012年3月16日前已经完工。故鹏进达公司最迟应于2014年5月17日前向李邱或建禾公司主张工程价款。但是，从原审庭审情况看，无论是李邱还是建禾公司，一直都对工程量为3241平方米存有争议，认为应以城建局结算的工程量3167.41平方米为准，直至李邱与鹏进达公司于2014年12月8日达成的《和解协议书》确认涉案沥青工程的工程量为3241平方米。因此，原审法院认为，鹏进达公司与李邱之前一直未对工程量达成结算协议，鹏进达公司的起诉未过诉讼时效。而且，李邱于2014年12月8日在《和解协议书》向鹏进达公司作出同意于2014年12月30日前支付欠款114848元给鹏进达公司的意思表示，故建禾公司称本案已过诉讼时效的抗辩，原审法院不予采纳。原审法院认定本案未过诉讼时效。
关于涉案沥青工程工程价款的问题。原审法院认为，鹏进达公司与李邱存在建设工程施工合同关系，合同相对方是鹏进达公司与李邱，故李邱向鹏进达公司确认的涉案沥青工程的工程量3241平方米、工程价款414848元在李邱与鹏进达公司之间具有约束力，应以该约定为准。李邱称应以城建局的数据为准，依据不充分，原审法院不予采纳。因此，根据鹏进达公司与李邱签订的《和解协议书》，李邱同意于2014年12月30日前支付欠款114848元，故原审法院认定李邱尚欠鹏进达公司工程价款114848元未付，鹏进达公司诉请李邱支付拖欠的工程价款114848元，合法有据，原审法院予以支持。李邱没有按《和解协议书》的约定时间向鹏进达公司支付前述款项，属违约行为，故鹏进达公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算逾期付款利息，原审法院予以准许，但利息应从2014年12月31日起计算。
关于建禾公司是否应承担涉案沥青工程价款的问题。李邱、建禾公司均承认李邱借用建禾公司的名义承包涉案工程，且建禾公司的建造师黄春林在涉案沥青工程的《工程施工合同》、《工程数量确认单》上签名，故李邱与建禾公司是挂靠与被挂靠关系，建禾公司应对李邱未付的工程价款承担连带付款责任。
综上所述，原审法院依照前述法律和《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2015年7月14日作出（2015）东一法民二初字第204号民事判决：一、李邱应于判决发生法律效力之日起七日内向东莞市鹏进达沥青工程有限公司支付工程价款114848元及逾期付款利息（以114848元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年12月31日起计至实际清偿之日）；二、广东建禾建设集团有限公司对李邱第一判项下的债务承担连带清偿责任；三、驳回东莞市鹏进达沥青工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1528.99元，已由鹏进达公司预交，由鹏进达公司负担230.99元，李邱、建禾公司共同负担1298元。
建禾公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。1.原审判决在项目招标发包单位城建局已确认涉案工程量为3167.41平方米、工程单价为51.44元，认定涉案工程量为3241平方米、工程价款414848元（工程单价为128元），该项事实认定自相矛盾，认定事实错误。该项目城建局为招标发包的单位，工程的结算应以城建局审核的为准。如按原审判决认定的事实，城建局仍应向建禾公司支付大量工程款。原审判决仅以李邱个人与其签订的《和解协议书》为依据，损害了建禾公司及城建局的合法权益。2.原审判决在建禾公司与城建局对涉案工程项目未进行结算的情形下，判决建禾公司承担付款责任，显属不当。涉案工程未经最终结算的事实，城建局已确认。3.建禾公司虽然确认涉案工程由李邱实际施工，但其并未允许工程转包或分包给第三方，建禾公司与鹏进达公司之间并无合同关系，鹏进达公司与李邱违法订立的《和解协议书》损害了建禾公司与城建局的合法权益，不应作为认定事实的依据。关键的是，在该案中，李邱并非案件的当事人，无权签订和解协议。4.鹏进达公司在起诉前，并未就涉案工程向建禾公司申请结算，在诉讼期间，未经建禾公司及城建局的确认，李邱无权就该工程与鹏进达公司进行单独的结算。5.原审判决既认定了以黄春林、陈金兴名义订立的《工程施工合同》无效，又按该合同约定的工程量及工程单价认定事实，显然错误。6.若按城建局已确认的工程量、工程单价及工程价款，鹏进达公司已多收了工程款。（二）原审判决认定事实不清。原审判决既认定鹏进达签订的《工程施工合同》无效，但对建禾公司与鹏进达公司存在的法律关系认定事实不清，显属错误。1.涉案工程由建禾公司中标，由李邱实际施工。按照原审判决，涉案工程的实际施工人应为鹏进达公司，在城建局答辩中，认为施工方为建禾公司，因此，无论实际施工人为李邱或鹏进达公司，其与建禾公司存在的仍然是挂靠关系。事实上建禾公司对鹏进达公司是否实际施工人并不知情。2.原审判决对建禾公司已按工程进度将款项全部交付给李邱的事实认定不清。原审中，李邱答辩确认了已全部收到了建禾公司交付的工程款的事实，该事实已无须建禾公司另行举证。（三）原审判决程序违法。原审程序中，鹏进达公司将城建局列为被告参与诉讼，在庭审之后，申请撤回对其起诉，但本案的处理结果明显与城建局有利害关系，因此，原审法院同意其撤回对城建局的起诉，程序违法。（四）原审判决适用法律错误。1.李邱已确认建禾公司没有拖欠其工程款项，相反，其欠有建禾公司的工程管理费没有支付。根据《广东省高级人民法院民一庭关于建设工程合同纠纷案件若干总问题的意见》，建禾公司已完成对实际施工方的付款责任，因此，判决建禾公司对鹏进达公司承担连带责任没有法律依据。2.原审判决对涉案工程及工程价款认定方面适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，本案中，发包方已确认涉案工程的工程量为3167.41平方米、工程单价为51.44元，因鹏进达公司主张其为实际施工方，其应提交相关的证据。对于工程价款的认定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定应以中标合同作为结算工程价款的根据。3.若鹏进达公司为实际施工方，则其是以建禾公司的名义实施工程，应代表建禾公司与城建局进行结算，有义务在案件中承担工程施工方的责任。原审判决将其作为独立的第三方，适用法律错误。据此，建禾公司请求本院：1.撤销原审判决，依法改判驳回鹏进达公司针对建禾公司的诉讼请求。2.鹏进达公司承担案件一、二审诉讼费用。
二审法庭调查中，建禾公司补充上诉意见：城建局原是本案的被告，不清楚为何鹏进达公司撤回对城建局的起诉，原审判决与撤诉裁定是一起发的，所以建禾公司是在收到原审判决的同时收到撤诉裁定，原审未经建禾公司同意，准许鹏进达公司撤回对城建局的起诉，有程序问题，建禾公司在收到该裁定后就申请追加城建局为被告，请求本案发回重审。
对建禾公司的上诉，鹏进达公司答辩称：原审判决程序合法，认定事实清楚，应予以维持。1.建禾公司认为原审认定事实错误是没有理由的，其认为本项目的发包单位城建局确认的案涉工程量3167.41平方米单价为51.44元，与鹏进达公司及李邱的工程结算数据有差异，以此认为原审认定事实错误是没有理由的，首先，鹏进达公司是与李邱签订的建设工程合同，至于李邱与城建局签订什么合同与鹏进达公司没有关系，原审对此已经查明，存在单价的差异是城建局与建禾公司签订的合同显示案涉工程厚度仅仅为5厘米，本案中鹏进达公司与李邱、建禾公司签订的合同的施工厚度为10厘米，若把城建局签订的合同乘以2是差不多的，相差仅仅几十平方米，该误差在正常范围内。建禾公司在原审对此查明的情况下认为原审查明事实错误是混淆视听。2.建禾公司以未与城建局结算为由进行抗辩是没有理由的，本案的争议焦点在于鹏进达公司及建禾公司、李邱的合同，与城建局没有关联性。建禾公司以原审法院未就城建局确认的工程量及单价为判决依据为理由，认为原审认定事实错误是不成立的。3.原审事实已经查明，鹏进达公司与挂靠人李邱签订了合同，并进行了施工，最终就工程量及价款达成了结算，所以李邱应当支付工程欠款，而建禾公司作为被挂靠单位应当就挂靠人李邱的债务承担连带责任，这就是本案的事实，这是非常的清楚。4.建禾公司认为原审程序违法，鹏进达公司以何方作为被告，是鹏进达公司的权利，鹏进达公司在原审庭审后认为不需要追究城建局的责任，所以撤回对其的起诉，城建局作为并非必要共同诉讼的参与人，原审裁定准许撤回对城建局的起诉合法合理，建禾公司认为原审程序违法没有理由。5.特别需要强调的是原审处理公平合理。建禾公司作为被挂靠方在收取挂靠费的同时应该承担相应的责任。建禾公司既然违法出借建筑资质本就意味着可能承担相应的法律风险，而且本案中建禾公司承担责任后完全有理由向李邱进行追索，本案的发包方城建局尚有部分工程款未支付建禾公司，李邱取得工程款也必须经过建禾公司向城建局收取款项，所以建禾公司完全可在收取工程款后与李邱进行抵扣，不存在建禾公司权利被损害，最终承担责任的还是李邱，只是李邱与建禾公司存在挂靠关系，所以其应向鹏进达公司承担连带责任。请求维持原判。
李邱没有向本院提交答辩意见，也未到庭参加二审法庭调查。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
另查，鹏进达公司提起本案时将城建局作为被告，后在一审过程中撤回对城建局的起诉，原审法院裁定准予其撤回对城建局的起诉。建禾公司向本院提交追加被告申请书，以原审法院同意鹏进达公司撤回对城建局的起诉，损害城建局及其的合法利益为由要求追加城建局为本案被告，参与本案诉讼。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据李邱与鹏进达公司签署的《和解协议书》以及李邱在原审中的答辩意见，李邱承认拖欠鹏进达公司工程款114848元并愿意承担付款责任，本院对此予以确认。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，二审争议焦点是建禾公司应否对李邱拖欠的工程款承担连带清偿责任，本院分析如下：
首先，根据建禾公司与鹏进达公司的律师函件、李邱与鹏进达公司的《和解协议书》的内容以及建禾公司在原审庭审中的陈述，原审判决认定李邱借用建禾公司的名义承揽案涉东莞市学术交流中心报告厅工程并无不当，不具备资质的李邱借用建禾公司的名义将案涉沥青工程转包给鹏进达公司实际施工，案涉的《工程施工合同》无效。本案中，城建局是东莞市学术交流中心报告厅工程的发包人，李邱挂靠建禾公司进行施工，建禾公司是被挂靠人，李邱是实际施工人，李邱将工程中的案涉沥青工程转包给鹏进达公司实际施工。虽然案涉的《工程施工合同》无效，但工程已经完工，各方也未对工程质量问题提出异议，故李邱应按照合同约定及结算情况向实际施工人鹏进达公司支付工程款。由于建禾公司与李邱是挂靠关系，建禾公司作为被挂靠人，依法应对李邱未付的工程款承担连带清偿责任。
其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，鹏进达公司作为实际施工人可以向发包人主张权利，也就是说是否向发包人主张权利是实际施工人鹏进达公司的权利，鹏进达公司一审时撤回对发包人城建局的起诉没有违反法律法规强制性规定，也不会因此损害其他当事人的利益，原审法院准予其撤回对城建局的起诉并无不当。故建禾公司二审要求追加城建局为共同被告的申请缺乏依据，本院不予批准。
再次，关于建禾公司对工程款金额提出的异议。李邱与鹏进达公司签订的《工程施工合同》约定的沥青路面单价与李邱以建禾公司名义与城建局签订的《广东省建设工程标准施工合同》约定的单价确实存在差异，但根据合同相对性原则，鹏进达公司根据其与李邱签订的《工程施工合同》进行结算，且该结算结果已得到李邱确认，李邱以建禾公司名义与城建局签订的《广东省建设工程标准施工合同》不能约束鹏进达公司，故建禾公司对工程款金额提出的异议不成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人建禾公司的上诉理由不成立，本院不予支持，建禾公司作为被挂靠人依法应对挂靠人李邱的付款责任承担连带清偿责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2597元，由建禾公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
审 判 员 黎淑娴
代理审判员 杨 浩
二〇一六年二月十九日
书 记 员 邓嘉荣
附相关法律条文（节选）：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……