四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第589号
上诉人（原审原告）张登俊。
委托代理人张定洪。
上诉人（原审被告）南充市海洋房地产开发有限公司。
法定代表人王海洋。
委托代理人罗勇。
委托代理人刘暾。
被上诉人（原审被告）刘余英。
委托代理人田刚。
原审被告任敏。
原审被告四川省南充市天瑞建筑工程有限公司。
法定代表人蒲斌。
委托代理人赵云。
上诉人张登俊、南充市海洋房地产开发有限公司（以下简称海洋公司）因建设工程欠款纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2013）西充民初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张登俊的委托代理人张定洪，海洋公司的委托代理人罗勇、刘暾，四川省南充市天瑞建筑工程有限公司（以下简称天瑞公司）的委托代理人赵云，刘余英的委托代理人田刚均到庭参加了诉讼，任敏经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2003年7月13日，任先伟以市建总公司直属处（甲方）的名义、张登俊以市建总公司建安公司（乙方）的名义签订“建筑工程内部承包合同”，约定：甲方将西充县府南汽车修配厂（以下简称府南汽修厂）房地产工程发包给乙方施工承建，工程造价约300多万元；商品房建筑面积约7000—10000平方米，楼层为7层；承包范围：包工包料，土建工程、水电安装、散水工程、附属工程、装饰工程等在内按图纸施工；按2000定额三级三等取费，实行预决算承包。同时还对建修款的支付时间、建修期限、违约责任等条款作了约定。任先伟、张登俊分别在该合同上签名，但均未加盖公章。而任先伟、张登俊均不是市建总公司职工。
2003年9月20日，市建总公司给府南汽修厂开出介绍信，授权任先伟前来联系建设工程投标。同月22日，府南汽修厂的法定代表人刘余英作为甲方（府南汽修厂为刘余英个人开办的企业）与乙方市建总公司签订“以地换房开发协议”，约定：甲方经县建设局统一规划批准自建宿舍，愿将改造现有1400平方米厂房场地的建筑工程由乙方开发承包：一、甲方自愿将府南汽修厂的旧房归乙方所有，拆除后不给甲方补偿。二、甲方同意乙方承担该项建筑工程，在建修过程中所需资金由乙方自筹；甲方可协助乙方办理建修开工手续；所应交的一切税费由乙方负责交纳。三、产权分配。乙方将底楼即一楼全部还给甲方，属甲方所有；底楼临将军路的临街门面从晋城大道起向将军路延伸的最后两间门面属于乙方所有，从二楼起住房属于乙方所有；乙方还给甲方新建住房二套（楼层、方位、面积大小由甲方自由选择）属甲方所有；靠水电局围墙方向的剩余土地由乙方建修车库房，属甲方所有……。七、将军路临街面道路集资费由乙方交纳。正街面的城市建设配套费及其他有关建筑费用由乙方负责交纳。八、乙方按设计图纸要求进行施工，整个楼房的排污通道及化粪池按设计要求定点定位。九、房屋竣工安装水、电时，如需增容，增容费由乙方负责。十、甲方所有门面和车库的水电气视讯线路管道由乙方负责统一开通，开通后分别办理的上户费由甲方自行负责，排污管道亦同时开通。十一、该项工程从2003年10月1日前开工，工期为9个月……。十二、新修的一楼门面和二楼以上住房新的土地使用证和房产证由甲方协助乙方负责统一办理，所发生的办理手续费用分别按甲乙双方的产权各自负责。十三、该协议从双方签字之日起生效，甲乙双方不得以任何理由和借口反悔，如任何一方违约，应赔偿违约金10万元。甲方刘余英在合同上签字，乙方加盖市建总公司印章，法定代表人处加盖有王俊文的印鉴，任先伟作为乙方的项目经理在合同上签字。同月23日，市建总公司作为甲方与任先伟（乙方）签订“工程项目经济承包合同”，约定：经研究决定，任命任先伟为府南汽修厂项目经理。工程项目为府南汽修厂将军大厦；工期9个月，2003年10月1日开工；建筑面积约6000平方米；建安产值约180万元；乙方按工程结算总产值的1%上交甲方管理费，签合同时付上交管理费的50%，该工程完成总产值50%付管理费的30%，余款竣工时付清。
2003年9月23日，任先伟、张登俊又签订“合同附件”，约定：双方于2003年7月13日签订的府南汽修厂内部承包合同照常生效，并补充如下：一、承包单价定为330元／平方米，包干制。如有增减工程另按增补办理竣工决算。二、工程内容：1、基础工程、主体工程、水电安装工程、外墙装饰工程。2、乙方按图施工。二楼起每户安装防盗门一套，不制作与安装铝合金，如要安装另外计价付款。三、甲方因资金困难，不能按时给乙方付款，经协商乙方同意甲方提供材料（水泥、预制板、砂石、木材等）按工程需要定量，作为给乙方拨款。单价根据西充地方行情价双方商议定价。四、售房由刘余英、任先伟、张登俊三人商议单价，刘余英签字生效，张登俊派专人收款并进入张登俊指定的帐户，由任先伟监章，资金的开支先服从张登俊的修建款。
合同签订后，该工程由张登俊组织修建，在修建过程中，刘余英以府南汽修厂法定代表人的名义、任先伟以府南汽修厂法定代表人、委托代理人的名义与赵炳建、杨文珍等三十六人分别签订了《商品房买卖合同》，以上合同约定了2004年10月30日、12月30日、31日为该工程竣工验收时间。但该工程一直未竣工验收，2004年11月至12月，张登俊将房屋钥匙先后交给了三十六户购房人，三十六户购房人对房屋进行了装修并入住。
2005年1月6日，任先伟（甲方）与张登俊（乙方）在“西充县将军路将军大厦工程决算单”上签名，该决算单载明：将军大厦工程已全面竣工，甲、乙双方按原合同及合同附件办理工程竣工决算：1、主体工程建筑面积6509.798平方米，单价330元，合计2，148，233.34元。2、外梯间建筑面积93.24平方米，单价330元，合计30，769.2元。3、轿顶建筑面积37.54平方米，单价330元，合计12，388.2元。共计2，191，390.74元。并特别注明附属工程量未计价。
2007年8月9日，任先伟因涉嫌将军大厦工程偷税罪，被西充县公安局刑事拘留，经西充县人民检察院批准，于同年9月14日被依法执行逮捕。2007年9月3日，西充县公安局经济案件侦查大队制作“将军大厦售房情况说明”，其中第三部分“往来结算情况”（一）张登俊往来中载明：7、品迭任先伟欠张登俊工程款702，649.4元。2007年10月18日，任先伟、张登俊均在该情况说明尾页签名捺印。任先伟并注明：以上五大项我看过，工程结算及往来说明是正确的，属实。
2008年1月15日，西充县人民检察院以西检刑诉字（2008）第5号起诉书指控任先伟犯偷税罪，向法院提起公诉。2008年3月7日，四川省西充县人民法院作出（2008）西充刑初字第10号刑事判决书，认定任先伟是在找到将军大厦这个项目后，再去联系的市建总公司，以市建总公司的名义与府南汽修厂签订合同，任先伟并不是市建总公司的人员，与市建总公司为挂靠关系。因而任先伟为开发将军大厦的纳税义务人。判决任先伟犯偷税罪，判处有期徒刑四年，并处罚金40万元。
同时查明，市建总公司与海洋公司于2000年10月30日签订《兼并协议书》，约定由海洋公司有偿兼并市建总公司，双方在兼并协议中约定：兼并范围为：总公司本部（含四川省南充市阳光物业管理有限公司）、经贸部、川航门窗厂（含搬家服务公司）、构件公司、三公司、六公司共六个部门所属的全部资产、债权、债务、人员、设备设施等，因市建总公司原所属一、二分公司已进行产权制度改革，兼并范围不包括一、二分公司，该两公司的人财物及债权债务不属于兼并范围，海洋公司兼并市建总公司后，一、二分公司可享用总公司资质，按总产值收取管理费，独立承担各自的经济和民事责任，同时接受海洋公司的管理和监督，原市建总公司对外签订的一切经济和民事合同、协议等均在兼并后半个月内交给海洋公司审查合格后继续履行。兼并后原公司更名为南充市建设（集团）公司。次日南充市顺庆区建委批复同意市建总公司由海洋公司有偿兼并，同年11月13日，南充市顺庆区体制改革委员会也批复同意市建总公司由海洋公司兼并。2002年10月11日，因市建总公司一、二分公司未按规定办理年检，顺庆区工商局在南充晚报上发出吊销两分公司的营业执照的公告。2003年12月13日，海洋公司的法定代表人王俊文与蒲斌签订协议，约定：海洋公司自愿以80万元转让费将原收购的改制企业市建总公司于2003年12月转让给蒲斌，同时约定：海洋公司必须协助蒲斌办理将原市建总公司变更为新的建筑公司的工商及相关手续，并协助办理将市建总公司的法定代表人及相关的配套手续（如资质等）变更为蒲斌，保证蒲斌能用原市建总公司的资质等办理新的建筑有限公司，转让前的市建总公司及其设立的分公司、项目部的所有对内对外应承担的法律责任（如债务、应上缴的各种税费等），均由海洋公司负责处理并承担全部责任，概与蒲斌无关。海洋公司必须于2003年12月13日将原市建总公司的相关手续（即营业执照、资质等级证书的正副本、企业档案等）交给蒲斌，其余的手续待蒲斌法人证办好后一并交与蒲斌，海洋公司授权蒲斌在未办理新的建筑有限责任公司前能独立以市建总公司的名义对外开展业务。2004年2月3日蒲斌向南充市工商局递交名称预先核准申请书，申请市工商局对其与南充市佳信房地产开发有限公司、海洋公司、南充市成发矿机有限公司共同出资拟组建的南充市天瑞建筑工程有限责任公司的企业名称预先核准，2004年2月5日，南充市工商局同意预先核准南充市天瑞建筑工程有限责任公司的企业名称，2004年3月3日，天瑞公司四位股东召开第一次股东会，通过了公司章程，2004年4月23日，四位股东按照章程规定的认缴注册资本实际履行出资义务，2004年4月28日，天瑞公司经南充市工商局核准登记正式成立，并领取了企业法人营业执照，法定代表人为蒲斌。2004年5月22日，蒲斌以市建总公司原法定代表人王俊文与其达成协议将市建总公司有偿转让给自己，其作为股东之一成立了天瑞公司为由，向市工商局申请注销市建总公司的企业登记名称，在该申请上，天瑞公司加盖了公章。2004年6月30日，顺庆区工商局注销了市建总公司（法定代表人为蒲斌，分支机构有果城公司、第三、八、九、十分公司、建材公司、鑫新公司、美能公司）的企业法人营业执照。
另查明：任先伟于2012年12月10日死亡，与原妻子秦素芳已于2005年离婚，婚生女任敏在法院通知其参加诉讼后，于2013年3月18日在寄给法院的书面“放弃继承权声明”中载明“自愿无条件的放弃继承权”。
一审法院经审理认为：（一）“将军大厦工程结算单”和“将军大厦售房情况说明”是任先伟、张登俊自愿进行的结算，属双方真实意思表示，符合张登俊所承包工程的具体情况，应当作为确认具体工程价款的依据。
论（二）任先伟不是市建总公司人员，市建总公司与任先伟签订的《工程项目经济承包合同》，证明市建总公司违法将将军大厦项目工程转包给任先伟，任先伟与张登俊签订的《建筑工程内部承包合同》和《合同附件》，又将全部工程转包给张登俊，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效”的规定，属无效合同。张登俊实际履行了施工合同的义务，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持”的规定，享有参照合同约定支付工程价款的请求权，虽然将军大厦工程未经竣工验收，但三十六户购房户已实际入住，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，可视为工程质量合格，故应当按照合同约定固定的包干价格，计算张登俊的工程价款。任先伟借市建总公司的名义在与府南汽修厂（刘余英）签订《以地换房开发协议》后，成为实际发包人，应当对张登俊承担支付工程款本息的责任。由于市建总公司并未参与将军大厦项目的修建，其实质只是承担协助任先伟对整个项目的开发，进行监管的义务，将军大厦项目的实际开发人是任先伟，因而对于将军大厦项目来讲，市建总公司应当对任先伟借用其名义对外订立的合同进而引起的债务承担责任。
（三）任先伟借市建总公司的名义与府南汽修厂（刘余英）签订的《以地换房开发协议》，其中，“以地换房的部分”不属于联合开发房地产的性质：没有共同出资、共同经营、共担风险、共享利润，只分配固定利益，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，属于用地补偿合同，即为土地使用权转让合同。
（四）海洋公司虽于2000年在名义上兼并了法人企业市建总公司，但该公司的法人资格实际仍然在存续，故相关责任应当由法人企业市建总公司独立承担。而市建总公司于2004年6月30日被注销，其责任应依法由对其负有责任承担义务的企业承担。根据海洋公司与蒲斌签订的转让协议，市建总公司的责任应由海洋公司承担。天瑞公司实际上系从海洋公司购买市建总公司的资产，在本案中不应承担责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决：一、限南充市海洋房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后三十日内偿付张登俊将军大厦建设工程欠款702，649.4元；二、驳回张登俊的其它诉讼请求。案件受理费10，000元，由南充市海洋房地产开发有限公司承担。
宣判后，上诉人张登俊、海洋公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人海洋公司请求撤销一审判决，驳回张登俊的全部诉讼请求，并由张登俊承担诉讼费。其事实及理由为：一、程序存在问题。1、该案不属于民事受案范围。因为案涉“建筑工程内部承包合同”中的“内部承包”表明主体不是平等主体，不符合民事案件解决平等主体之间纠纷的规则。2、张登俊不是适格的原告。因为案涉“建筑工程内部承包合同”的主体是市建部公司直属处和市建总公司建安公司，张登俊只是代表市建总公司建安公司订立此合同而已，一审认定张登俊是实际施工人缺乏证据。3、海洋公司不是适格被告。一审已认定海洋公司与市建总公司并不存在兼并的关系，上诉双方对此均无异议。因此，海洋公司与案涉纠纷无利害关系，根据合同相对性原则。海洋公司不是直接适格的责任主体。4、一审判决以案外的海洋公司与蒲斌签订的转让协议认定海洋公司系责任主体违反了不告不理的原则，一是该转让协议不是本案诉争的法律关系，不能将两个不同的法律关系在一个案件中解决，二是转让协议的另一个主体蒲斌并未作为诉讼主体参加诉讼。5、一审在没有审查任先伟还有无遗产和其他继承人的情况下仅凭其婚生女任敏的放弃声明就终结了对任先伟的诉讼不当，应当追加继承人参加诉讼。6、应追加任先伟的前妻作为被告参加诉讼。因本案的诉讼发生在夫妻关系存续期间。二、事实认定错误。1、一审以“将军大厦工程结算单”和“将军大厦售房情况说明”作为案涉工程款的结算依据不当。“将军大厦售房情况说明”是在侦查任先伟偷税资金流向过程中形成的初步统计，经侦大队盖章仅是表示证据的来源，不是证明已组织结算。“将军大厦工程结算单”形成时尚未竣工，亦无结算的基本资料，且任先伟对该证据没有质证。任先伟因精神失常导致死亡，不能排除形成上述书证时任先伟属于无民事行为能力人。“将军大厦售房情况说明”中的702，649.4元应扣除任先伟向张登俊的个人借款、未完成的附属工程款148，407元、购房户的欠款265，259.16元（协议中第二条约定由张登俊负责收取房款）、张登俊的违约金6万元（未按期完工，内部承包合同19条）、张登俊应缴纳的税款。2、“将军大厦售房情况说明”中的下欠款项已转化为了任先伟的个人欠款，与市建总公司无关。3、根据《建设工程价款结算暂行办法》第14、21条的规定，工程是否竣工验收与支付工程款之间无必然联系，提交竣工结算报告和完整的结算资料及正规的税务发票才是支付工程款的基本前提。因此张登俊未履行上述义务，有权拒付工程款。4、原一审中，张登竣主张任先伟与市建总公司系代理关系，后因任先伟转包工程行为未得到被代理人的授权或追认，其法律后果也与市建总公司无关。5、海洋公司与市建总公司没有在此项目中获益，如果要承担责任，有失公允。6、如果认定张登俊的主体资格适格，应依法由法院组织结算的基础上，收缴其非法所得。三、适用法律错误。本案案涉工程尚未竣工验收，张登俊在未经发包人同意的情况下擅自将工程所涉房屋交给购房人，不适用“发包人擅自使用的问题。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二、三条不当。同时，一审判决认定《以地换房开发协议》系土地使用权转让合同与南充中院（2005）南中法民终字第550号民事判决书相矛盾。四、一审判决导致海洋公司丧失了追偿权。海洋公司与天瑞公司的协议中约定，海洋公司承担责任，天瑞公司享有权利，据此，海洋公司按一审判决履行义务后就无权行使追偿权，对其不公。综上，只有经过结算才能解决本案存在的问题。
上诉人张登俊上诉请求维持四川省西充县人民法院（2013）西充民初字第193号民事判决第一项，撤销四川省西充县人民法院（2013）西充民初字第193号民事判决第二项，判令海洋公司支付下欠工程款自结算之日起的同期银行贷款利息。其事实及理由为：一审法院已认定市建总公司是工程的实际发包人，应当承担支付工程款本息的义务，一审作出了认定却不予判决错误，应予改判。
上诉人海洋公司答辩称，海洋公司不是责任主体，不应承担责任。即使应当支付工程款，也没有约定什么时候支付利息。
上诉人张登俊答辩称，本案属于民事纠纷受案范围，张登俊作为实际承建人，能够作为本案的原告参加诉讼；将军大厦结算单和情况说明都有任先伟的签字，应当作为结算依据；房屋虽然未经验收，但是没任何质量问题，住户也于2004年11月12日全部入住，且双方于2005年办理了工程决算，2007年对欠款进行了决算，对下差工程款的事实能够确认；市建总公司收了5千元的管理费，应当对任先伟的下欠工程款承担责任，同时，本案所涉的《以地换房开发协议》虽加盖的是市建总公司的印章，其签订时间在海洋公司兼并市建总公司之后，当时市建总公司尚未进行工商注销登记，故市建总公司应承担的民事责任，应由海洋公司承担。至于维修维护和附属工程问题已经进行了解决，与张登俊无关，竣工资料也不属于本案的审理范围。
被上诉人刘余英答辩称，刘余英在本案中不承担任何责任，一审涉及刘余英的部分判决正确，应予维持。
原审被告天瑞公司在二审中陈述，张登俊与海洋公司在一、二审中均认可天瑞公司在本案中不承担责任，法院据此作出的判决，应予以维持。
上诉人海洋公司为了证明其主张提供了以下证据：1、李福俊的证言，证明《情况说明》仅是侦查过程中对任先伟资金情况的统计，并不能作为案涉工程结算依据；2、西充县地方税务局的通知一份，要求将工程款中张登俊应缴的税款进行扣减；3、西充县人民法院执行款凭证，证明案涉工程是刘余英共同开发，刘余英也应承担责任。张登俊质证称，情况说明是西充县公安局作出的，是真实合法的，李福俊的个人证言不能否认其真实性，且李福俊也没有出庭作证，其证言不应采信。税务局的通知、执行款凭证与本案无关。刘余英对李福俊的证言、税务局的通知没异议，同时对执行款凭证有异议，依据现行的法律规定刘余英没有参与开发，仅是土地转让。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，《建筑工程内部承包合同》虽然从形式上看是市建筑工程总公司的下属单位建安公司与直属处内部签订的承包合同，但因市建筑工程总公司并未设立该两部门，且签订合同的任先伟与张登俊均非市建筑工程总公司的工作人员，实际履行合同内容的也是任先伟与张登俊个人，并不存在内部的承包关系，因此，依照《中华人民共和国民法通则》第二条“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”的规定，本案属于平等主体之间的民事纠纷，法院依法应予受理。在合同签订后，张登俊实际修建了该工程，并与任先伟进行了结算，其作为工程的实际承建人当然有权作为原告提起诉讼。海洋公司作为依法成立的、具有独立财产的组织，对外能够独立承担责任，具有民事权利能力和民事行为能力，可以作为民事诉讼当事人参加诉讼，现张登俊在一审诉讼中明确将其列为被告，且有具体的诉讼请求和事实、理由，因此，海洋公司应当作为本案被告参加诉讼，至于判决结果海洋公司是否承担责任不影响其在程序上作为本案被告参加诉讼。因本案在审理过程中，任先伟已死亡，又无任何遗产可供继承，现继承人明确表示放弃继承，拒绝参加诉讼，不影响案件的审理。对于任先伟的前妻秦树芳，因作为债权人的张登俊没有向其主张权利，法院无权主动将其列为当事人。
关于任先伟是否下欠工程款及下欠工程款数额的问题。首先，根据2003年9月23日任先伟与张登俊签订的《建筑工程内部承包合同》的相关内容，张登俊承建了“将军大厦”并将修建好的工程交付使用，虽然不是任先伟本人进行的交付，但从双方按合同的内容对工程所作的结算即“将军大厦工程结算单”可看出任先伟是知晓该情况并予以认可的，在无相反证据证明系双方恶意串通的情况下，“将军大厦工程结算单”应当作为双方工程款结算的依据，后西充县公安局经侦大队在侦查过程中又形成了“将军大厦售房情况说明”，对双方的债务往来情况进一步进行了明确，任先伟、张登俊均在该情况说明上签字认可，且该情况说明反映的内容与“将军大厦工程结算单”的内容相一致，因此，该说明能够反映双方之间的真实经济往来，应予认可。李福俊在其所作的证言中称该情况说明是为了了解任先伟资金流向而作的初步统计，还未扣除附属工程，但从该情况说明的内容如工程结算价2，191，390.74元可看出该情况说明的内容是比较准确的，且各项目费用均是准确列明的，并未包括附属工程在内，故李福俊个人证言不能推翻有西充县公安局经侦大队签章的情况说明。一审法院在庭审结束后对任先伟进行了询问，任先伟也认可在签字时对该情况说明的内容是查看了的，对内容是予以认可的，至于后来任先伟死亡是否是精神失常导致的，没有证据予以证明，即使任先伟死时精神失常，也不能推断任先伟在该情况说明上签字的时侯已处于精神失常状态，海洋公司的该理由不予采信。既然双方对工程款的账目已经进行了结算，就无需再次进行结算，但是如果张登俊未有完善相关资料，权利人可另行提起诉讼主张权利，但并不能以此对抗下欠的工程款。其次，该情况说明中任先伟借张登俊现金89，500元、张登俊代支任先伟佣金34，962元与工程款各系一个法律关系、不能作为工程欠款的一部分，对该部分款项应当扣除，张登俊可另行主张权利。因任先伟、张登俊在结算单及情况说明中均明确对附属工程没有进行计算费用，因此，对未完成附属工程部分的费用148，407元不应再次进行扣减。至于海洋公司主张张登俊存在违约情形应当支付违约金的问题，因其在本案中没有提出反诉，本案对此不予审理，海洋公司可另行提起诉讼主张权利。
关于下欠的工程款应当由谁承担的问题。任先伟先找的项目，再去联系的市建总公司，以市建总公司的名义与府南汽修厂签订的合同，任先伟并不是市建总公司的人员，与市建总公司为挂靠关系，市建总公司与任先伟利用取得的土地进行房地产开发，将工程发包给张登俊修建，双方系建设工程施工合同关系，故市建总公司与任先伟应对下欠张登俊的工程款承担连带责任。同时，本案所涉的《以地换房开发协议》、《工程项目经济承包合同》虽加盖的是市总公司的印章，但其签订的时间在海洋公司兼并市建总公司之后，即使当时市建总公司尚未进行工商注销登记，依照《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第三十四条：“企业吸收合并或新设合并后，被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。”的规定，海洋公司作为兼并企业，应当对被兼并企业在其兼并期间的行为承担责任。加之，2003年12月13日，海洋公司将其所收购的市建总公司转让给蒲斌，根据双方约定的内容转让前市建总公司的权利义务也应由海洋公司自行承担，故市建总公司应承担的民事责任，应由海洋公司承担。海洋公司在诉讼中称任先伟与市建总公司系代理关系，其越权代理且有恶意串通的行为，市建总公司对任先伟的行为不承担责任。因根据现有证据表明，任先伟与市建总公司系挂靠关系，且市建总公司已收取了挂靠费，不能认定为越权代理关系。海洋公司称仅以其与天瑞公司之间的转让协议判决其承担责任有违公正，其没有承接市建总公司的权利，且该转让协议系另一法律关系不能作为本案的依据。因该挂靠行为发生在海洋公司转让市建总公司前，且海洋公司与蒲斌签订《转让协议书》时，明确约定转让前市建总公司及其设立的分公司、项目部的对内、对外应承担的所有法律责任均由海洋公司负责处理并承担全部责任，且双方也按该承诺实际在履行，现市建总公司已经注销，海洋公司当然应当就挂靠人任先伟下欠的工程款承担连带责任。至于海洋公司称任先伟前妻秦树芳应承担责任的问题，海洋公司承担责任后可另行向秦树芳主张权利。
关于下欠工程款是否应当支付利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，下欠工程款的利息应当从起诉之日起支付。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项关于“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持四川省西充县人民法院（2013）西充民初字第193号民事判决第二项，即“驳回张登俊的其它诉讼请求”；
二、变更四川省西充县人民法院（2013）西充民初字第193号民事判决第一项，即“限南充市海洋房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后三十日内偿付张登俊将军大厦建设工程欠款702，649.4元”为“限南充市海洋房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之起三十日内偿付张登俊将军大厦建设工程欠款578，187.4元，并支付从2009年5月21日起至付清上述款项时止的利息，利息按中国人民银行规定的商业银行同期贷款基准利率计算。”
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担不变，二审案件受理费10，000元，由上诉人张登俊负担1，000元，由上诉人南充市海洋房地产开发有限公司负担9，000元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 东
审判员 唐晓兰
审判员 蒙秀梅
二〇一五年二月二十六日
书记员 朱 丹