陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00230号
上诉人（原审被告）《华商报》社，住所地西安市碑林区含光北路***号。
法定代表人周怀忠，该社社长。
委托代理人王凯，陕西仁和万国律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西安报业传媒集团（西安日报社），住所地西安市碑林区南广济街36号。
法定代表人夏泽民，该社社长。
委托代理人李文超，陕西博硕律师事务所律师。
委托代理人高婷，陕西博硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高长学。
原审被告兰州京华阳光装饰工程有限公司西安分公司，住所地西安市雁塔区白沙路1号沙井村六组综合楼4楼。
负责人ＸＸ红，该分公司经理。
上诉人《华商报》社、西安报业传媒集团（西安日报社）（以下简称西安日报社）因侵权纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第07615号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
高长学向原审法院提起诉讼称，其受《华商报》社、西安日报社广告宣传引导，于2011年11月26日与兰州京华阳光装饰工程有限公司西安分公司（以下简称京华西安分公司）签订装修泾渭一路爱尚泾渭2号楼1单元A204工程施工合同。高长学分两次给京华西安分公司付款共计38500元，但京华西安分公司收款后未按约对房屋进行装修，而是卷款逃走。《华商报》社、西安日报社在京华西安分公司已卷款逃走的情况下，仍坚持报道“今日正常营业”，继续欺骗高长学，进一步加重了其损失，请求判令：1、由《华商报》社、西安日报社以及京华西安分公司返还其装修款38500元；2、由《华商报》社、西安日报社以及京华西安分公司承担违约金5000元和其他违约责任；3、由《华商报》社、西安日报社以及京华西安分公司承担本案诉讼费用。
原审法院查明，2011年10月29日，高长学向京华西安分公司交纳定金1500元，同年11月26日，高长学（甲方）与京华西安分公司（乙方）签订《西安市家庭居室装饰装修工程施工合同》一份，约定由乙方以包工并部分包料的形式承包甲方位于泾渭一路尚爱泾渭2号楼1单元A204号房屋装饰装修工程，工程造价为40500元，开工日期为2012年6月16日，竣工日期为2012年8月15日，合同还对材料供应、工程变更、工期延误及违约责任等进行了约定。合同第十一条第一款约定，签订合同之日起，甲方向乙方支付工程款26325元；工程进度过半，甲方向乙方支付工程款12960元；竣工验收合格，甲方向乙方支付工程款1215元。当日，高长学支付京华西安分公司工程款8000元。2012年8月11日，高长学支付京华西安分公司工程款28000元。庭审中，高长学称京华西安分公司将水电改造完成后，又将部分水泥和沙子运到现场就停工了，其按京华西安分公司的要求再支付部分装修款后，工人于2012年9月12日左右称其公司破产即离场，其又称《华商报》社、西安日报社利用虚假广告导致其与京华西安分公司签订合同，在京华西安分公司携款逃走后，作出报道进行掩护，未告诫风险，且未引导受骗群众至公安机关报案或向法院起诉，进一步侵害其合法权益。《华商报》社称关于京华西安分公司的广告，其是依照《中华人民共和国广告法》进行了必要审查，故广告不存在虚假问题；2012年9月14日华商报上关于京华西安分公司的新闻报道不属于广告。西安日报社称其刊登的京华西安分公司的广告，系依据《中华人民共和国广告法》及相关法规进行了审核，且距高长学与京华西安分公司签订合同有一年之久，不存在任何违法和侵权行为。2012年9月14日报道则是一篇新闻报道，不是广告，与本案无关。《华商报》社称其广告审查资料的保管期为1年，西安日报社称其广告审查资料的保管期为2年。经询，《华商报》社、西安日报社均称其现未保存涉案京华西安分公司的任何审查资料。高长学选择以侵权之诉要求追究三被告法律责任，经释明，以侵权之诉无法要求被告承担违约金和其他违约责任，高长学坚持以侵权之诉要求《华商报》社、西安日报社及京华西安分公司承担责任。
原审法院认为，高长学与京华西安分公司之间签订的装修合同，系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应依约予以履行。合同签订后，京华西安分公司在收取工程款37500元后未按约履行义务的行为，侵害了高长学的合法权益，故京华西安分公司应当返还高长学工程款37500元。关于高长学要求《华商报》社、西安日报社承担返还其装修款38500元之诉请，《中华人民共和国广告法》第二十七条的规定，广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。《华商报》社、西安日报社均未提供证据证明其已依据法律、行政法规查验了有关证明文件，核实了广告内容，存在一定过错，应承担过错责任。高长学在与京华西安分公司缔约和履行过程中亦存在过错，合同约定的开工日期为2012年6月16日，竣工日期为2012年8月15日，但直至2012年9月12日其无法联系京华西安分公司负责人时，仅进行了一天的装修工作（除水电安装），作为商事主体，其理应产生警觉，避免不规范的行为后果发生，但高长学还超出合同第十一条约定的进度付款，显然未尽合理的注意义务。综合上述情况，原审法院酌情判令《华商报》社、西安日报社在京华西安分公司未按期返还高长学装修款的情况下，各自赔偿高长学损失3000元。因高长学坚持以侵权之诉为由要求《华商报》社、西安日报社以及京华西安分公司承担责任，故其要求以上被告承担违约金5000元及其他违约责任之诉请，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国广告法》第二十七条之规定，遂判决：一、京华西安分公司于本判决书生效后十日内返还高长学装修款37500元；二、如在本判决确定的期限内，京华西安分公司未履行上述义务，则《华商报》社、西安日报社各赔偿高长学损失3000元；三、驳回高长学其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费913元，由京华西安分公司承担900元，高长学承担13元。
原审法院宣判后，《华商报》社及西安日报社均不服该判决，分别向本院提起上诉。《华商报》社的上诉理由如下：一、原审判决程序错误。高长学以侵权之诉为由要求《华商报》社、西安日报社及京华西安分公司承担责任，原审法院也以侵权案由立案。但高长学与京华西安分公司系建筑装饰合同纠纷，与《华商报》社之间系广告侵权纠纷。合同纠纷之诉与侵权纠纷之诉是两个独立的诉，不应合并审理，原审法院并案审理并判令京华西安分公司和《华商报》社分别承担合同责任和侵权责任，程序错误；二、原审判决判令《华商报》社承担赔偿责任无事实和法律依据。原审法院认定《华商报》社在发布广告时未尽到审查义务，存在过错责任，与事实不符。《华商报》社在发布广告前，已经审查了京华西安分公司的营业执照、装修资质证书等相关文件。高长学依广告所载京华西安分公司的信息与该分公司接洽并签订合同的事实也证明广告所载京华西安分公司的信息是真实、准确的，广告内容并无不实之处。依据《中华人民共和国广告法》的规定，《华商报》社已尽到法律规定的审查义务，广告内容真实，不构成侵权。故请求依法撤销原审判决，发回重审或改判驳回高长学对《华商报》社的诉讼请求。
西安日报社的上诉理由如下：一、京华西安分公司在刊登广告时，西安日报社已经对该公司的主体资格作了审查，西安日报社主观上没有过错，不应当向高长学承担侵权赔偿责任。西安日报社是中共西安市委直属的事业单位，实行企业化管理，主要承担着市委机关报《西安日报》等报纸的编辑出版发行任务。作为党报，西安日报社自成立以来，就建立健全了各项规章制度，特别是报刊广告发布制度，并一直严格执行。未经审查，任何广告均不能发布。因此，涉案广告发布前确实已经通过了形式审查。另外，高长学提交的京华西安分公司工商信息显示该公司成立于2010年，说明京华西安分公司成立在先，广告刊登在后。故无论西安日报社是否进行了形式审查，都不能否认京华西安分公司事实上已经合法注册登记成立的事实。况且本案也并非因京华公司西安分公司主体资格不实给高长学造成损害，因此，原判认定西安日报社有过错，明显错误；二、《广告管理条例施行细则》第十六条规定“广告经营者必须建立广告的承接登记、复审和业务档案制度。广告业务档案保存的时间不得少于一年”。本案所涉的广告刊登时间为2011年和2012年，早已过了业务档案的保管时间，故西安日报社并没有保管涉诉业务资料的法律义务，原审法院以西安日报社未能提供证据证明作了主体资格审查而认定西安日报社有过错，于法无据；三、高长学的损害是其与京华西安分公司签订合同造成的，与西安日报社刊登的广告不存在法律上的因果关系，故西安日报社不应当向高长学承担侵权赔偿责任；四、原审法院将合同纠纷和侵权纠纷合并审理，且适用了侵权纠纷案由属于适用法律错误。民事案件的案由，反映了案件所涉及的民事法律关系的性质，影响到法院确定案件诉讼争议焦点和正确适用法律。因此，一个民事案件应当有一个案由，处理一个民事法律关系。本案高长学与京华西安分公司之间是典型的合同关系，如高长学选择侵权之诉，那么京华西安分公司作为侵权之诉的被告显然不适格；此道理如同高长学选择合同纠纷诉讼，西安日报社因与高长学之间并未签订合同，而不是适格的被告一样。原审法院将合同纠纷和侵权纠纷混淆在一起审理，且适用侵权责任法审理合同纠纷案件，明显适用法律错误。故请求：1、依法将本案发回重审或撤销原审判决第二项，改判驳回高长学对西安日报社的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由高长学承担。
高长学辩称，一、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。故其要求两报社承担侵权连带责任于法有据，两报社的上诉理由不能成立；二、《中华人民共和国广告法》第二十七条规定，广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。两报社对京华西安分公司未尽严格审核义务，至今不能提供审查、核实京华西安分公司在媒体上发布广告的资质之证据，故两报社登载的京华西安分公司的广告系非法广告，两报社对此存在过错。两报社依据《广告管理条例》第十六条的规定称本案早已超过业务档案保管时间，纯属狡辩；三、本案从违法发布广告到京华西安分公司携款逃跑，侵权行为连贯，只有两报社以及京华西安分公司承担连带责任，才能弥补受害者的损失。故认为原判决正确，请求驳回两报社的上诉，维持原判。
京华西安分公司未答辩。
本院审理查明，原审判决认定的事实属实。本院审理期间，高长学自愿撤回对《华商报》社以及西安日报社的起诉。
本院认为，高长学在二审审理过程中申请撤回对《华商报》社以及西安日报社的起诉，此属对其民事权利的处分，该行为不违反法律规定，故本院对高长学的申请依法予以准许。由于高长学已撤回对《华商报》社以及西安日报社的起诉，本院对《华商报》社以及西安日报社的上诉请求不再审理，且原审判决判令《华商报》社以及西安日报社承担责任的第二项判决内容，亦失去依据，故本院对该项内容依法应予撤销。至于京华西安分公司的责任，原审判决认定高长学与京华西安分公司之间合同合法有效正确，判令京华西安分公司承担返还高长学装修款的责任，京华西安分公司并未提起上诉，对该部分本院依法予以维持。综上，依照《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十八条之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第07615号民事判决第一项、第三项；
二、撤销西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第07615号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变。二审案件受理费100元，由《华商报》社、西安日报社各负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 文 艳
审 判 员 臧振华
代理审判员 蒋 瑜
二〇一五年八月六日
书 记 员 薛可欣