河南省商丘市睢阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）商睢民初字第00079号
原告张志政（张志正），男。
被告刘家海，男。
委托代理人李震，河南睢阳律师事务所律师。
被告商丘市中远建设工程有限公司。
法定代表人张殿远，职务，总经理。
原告张志政与被告刘家海、商丘市中远建设工程有限公司（以下简称中远公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年10月19日作出（2010）商睢区民初字第407号民事判决，中远公司不服提出上诉，商丘市中级人民法院于2012年2月10日作出（2011）商民终字第1581号民事裁定，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告张志政、被告刘家海及其委托代理人李震到庭参加诉讼。被告中远公司经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告张志政诉称，2007年10月3日，原告与被告刘家海签订工程承包协议，协议约定原告承包漓江花园24号、27号楼的施工工程，造价为每平方米人工费132元，承包方式为包工不包料。协议签订后，原告即按照协议约定履行，2007年10月12日，应被告要求24号楼整体变更楼型。工程结束后，原告多次找被告要求结算并支付剩余人工费，被告以各种理由推脱拒付，故请求法院依法判令二被告连带清偿拖欠的人工费、工程变更增加人工费共计303786.30元。
被告刘家海辩称，本人属职务行为，其后果应由被告中远公司承担。
被告中远公司辩称，原告未完成的工程量12万元应从工程款中扣除，原告逾期交工200天，应承担违约金20万元，工程变更增加的人工费应为15000元，原告主张与事实不符，应予驳回。
根据原、被告的诉、辩理由，合议庭归纳本案争议焦点为：原告张志政请求被告给付工程款有无事实和法律依据？
原告张志政为支持其主张向本院提供的证据材料有：1、2007年10月3日原告张志政与被告刘家海签订的协议书一份、2008年2月23日补充协议一份，证明目的是人工费、工程量的计算，2007年协议履行中24号楼工程量的增加；2、工程联系单及工地例会纪要共计11张，证明24号、27号楼工程量的增加变更；3、报告单、预算书、费用清单共计10张，证明24号楼建筑面积为3490平方米，27号楼建筑面积3260平方米，变更增加工程量为92786.30元，合计为303786.30元；4、2008年6月11日、2008年6月27日协议书各1份，证明内、外粉工程均由原告组织人员施工；5、工作日志15页，证明施工过程；补充提交证据6，24号、27号楼施工图纸各1份，证明原告的施工范围及施工面积；7、工程联系单16份，证明原告在施工中的情况；8、（2010）第28号、4100113号司法鉴定结论书各1份，证明被告在施工设计变更部分的工程量造价为83465.02元及反包协议中系张志政的签字；9、2011年2月28日费用计算清单1份，证明被告工期系合理顺延，非原告原因导致；11、马振东、刘成江、陈宾、刘道起的证言各1份，证明该工程1、2部分（木、泥、钢）由原告单独完成。24号、27号楼的外粉、飘窗板、脚手架等均由原告组织人员完成，而非被告完成。
被告中远公司向本院提供的证据材料有：1、施工合同、反包合同、工程进度表共计12张，证明原、被告对工程、价款作出了明确约定，原告将部分工程反包给被告完成，应抵扣原告工程款，原告违反工期约定，应当承担工期罚款；2、工程各项结算单、扣除工程量人工费共计8张，证明应付工程款和已付工程款的金额，扣除工程量人工费；3、原告借支收据13张，证明原告已领取的工程款；4、各项罚款单，证明原告应承担的罚款事由及金额，作为抵扣工程款的依据；5、变更部分的预算款共计30张，证明施工过程中变更部分应增减的人工费金额；补充提交证据6，2011年6月15日商丘市宇信工程造价咨询事务所有限公司司法鉴定意见书1份，证明原告未完成工程量人工费12万元；7、原告借支收据126张，证明原告已领取工程款767300元；8、现场鉴证单、2008年2月23日补充协议各1份，证明24号楼图纸变化，但原承包的人工费不变，24号楼图纸基础2.7米，实际基础2.9米，仅增加0.2米，被告仅对增加的0.2米基础增加人工费；9、2009年5月29日、5月22日、5月19日证明各1份及27号楼未完成工程量清单1份，证明扣除的工程量人工费；10、24号楼施工图纸1套共计15页，证明24号楼设计要求情况。
庭审中，被告中远公司、刘家海对原告提供的证据1中协议书中原告的签名认为有涂改，对补充协议无异议；对证据2的真实性无异议，但对11号、17号工程联系单、2007年11月27日的设计变更通知单关联性有异议，认为双方在补充协议中已约定改变图纸不改变人工费；对证据3预算书、费用计算清单有异议，认为预算书是原告单方委托，不具有约束力，费用清单系原告陈述，不能作证据使用，对验收报告单无异议；对证据4本身无异议，但对协议书上添加的建筑面积有异议，认为添加的面积无证据支持；对证据5中的工作日志真实性有异议，认为是原告单方所为，内容不客观不真实；对证据6中24号楼图纸有异议，认为与实际施工图纸不符，与本案无关联，对27号楼图纸无异议；对证据7工程联系单17张真实性有异议，认为不是原件，无法辨别真伪；对证据8河南中允司法鉴定意见书无异议，但对商丘市建宇工程造价咨询有限公司司法鉴定书有异议，认为根据合同约定，没有被告方的签证通知单，原告方不能私自变更工程，该鉴定所涉变更事项远超实际发生的变更量，该鉴定所依据的通知单、工程联系单，原告不能提供原件，被告对此不予认可，该鉴定结论不应作为定案依据；对证据9，2011年2月28日费用计算清单有异议，认为系单方陈述，没有被告签字，不予认可；对证据10有异议，认为不是现场记录，无双方签字，不予认可；对证据11有异议，认为证言系打印，不能体现证人真实意思，原告未申请证人出庭，无法证明签名真伪。
原告对被告中远公司提交的证据1中施工合同及承包协议无异议，对工程进度表有异议，认为系被告单独书写，证明目的不成立，罚款不应由原告承担；对证据2结算款项数额有异议，认为形式不合法，第三人不能证明原告未完成的工程量，不能作为证据使用；对证据3认为没有原告签名，有异议；对证据4罚款单有异议，认为不应在本案审理，罚款单形式不合法，以此抵扣工程款观点不能成立；对证据5有异议，认为应以原告出具的预算书为准；对证据6有异议，认为鉴定书的内容无法证明就是原告未完成的工程量，不是一个总的结论，而是10项单项说明，对单项1无异议，对单项2、3，认为与原告无关，对单项4有异议，认为系原告组织完成，对单项5有异议，认为与事实不符，对单项6有异议，认为合同中无此项目，与原告无关，对单项7有异议，认为基础加深系原告完成，鉴定过程中现场签证单被私自修改，造成工程量减少，与鉴定目的不符，对单项9有异议，不予认可，认为系原告完成，对单项10认为系变更增加项目，不是未完成的工程量，鉴定无意义；对证据7其中的690510元无异议，对其中的5张有异议，对2007年10月10日的借据有异议，对1000元的罚款票据有异议，认为没有本人签名，不认可，对2007年11月28日的检测费发票有异议，认为数字、单价、金额不是原告所写，工程是原告所干，但钱原告没收，对2009年9月15日的借条有异议，认为不是原告的签名；对证据8有异议，对补充协议无异议；对证据9有异议，认为未经原、被告双方确认，第三人所干的原告未完成的工程量，不能作为本案的定案依据；对证10无异议。
经庭审质证，本院对原、被告无异议的证据，本院予以确认。对原告提交的证据1，与被告提交的协议书内容一致，予以采信。对原告提交的证据2，被告对真实性无异议，但被告未提供相关变更通知单进行核对，与本案有关联，本院予以采信；对证据3，本院认为被告异议成立，本院不予采信；对证据5施工记录，被告提出异议理由成立，不予采信；对证据6，24号楼图纸被告提出异议，原告对被告提供的证据10认可，被告异议成立，本院对证据6不予采信；对证据7中的2008年3月27日的10号工程联系单、2007年11月24日的签证单本院予以采信，对2007年10月6日2号、11月26日的4号工程联系单不予采信；对证据8，对于被告对24号楼的部分异议予以支持，部分异议不予支持，对被告对27号楼的异议不予支持；对证据9、10、11，被告提出异议，本院认为被告异议成立，本院对证据9、10、11不予采信。对原告对被告提交的证据1提出的异议，本院不予支持；对原告对被告提交的证据2的异议，本院认为异议成立，对被告的证据2，本院不予采信；对被告提交的证据3本院不予采信；对被告提交的证据4，原告提出的异议部分支持，部分不支持，罚款单系原告所签，应予采信，其余8份形式不合法，不予采信；对证据5，原告的异议成立，本院不予采信；对被告提交的证据6，原告对单项2、3、6提出的异议本院认为不成立，不予支持；对证据6中单项4、9提出的异议，本院认为异议成立，对单项说明4、9不予采信，对单项5不予采信，对单项7、8、10不予采信；对于被告提交的证据7，被告不提异议部分，本院予以采信，对提异议的2007年10月10日借据，没有原告签字，不予采信，2007年11月28日检测费发票不予采信，对2008年12月1日的借据，原告异议不成立，予以采信，对2009年9月15日的借条，原告没有在异议期内申请鉴定，本院予以采信；对被告提交的证据8，本院认为原告异议成立，本院不予采信；对证据9，原告的异议成立，本院对证据9不予采信。
依据上述有效证据本院确认以下案件事实：2007年10月3日，原告张志政与被告刘家海签订协议书一份，原告张志政承包了中远公司的漓江花园24号、27号楼工程，协议约定：该工程包工不包料，依图纸施工，包括基土开挖，回填土，每平方米人工费130元，完工后按图纸平方面积计人工费；乙方（原告）按图纸设计要求进行施工，承担该工程所有的土建、木工、钢筋工、装饰、内外脚手架搭设及防护，所支付的一切费用由乙方负责；所有的机械包括塔吊、龙门架、钢管、模板、顶杆、条直机、切割机、握弯机及大小工具都由乙方购置使用，甲方概不负责，施工中各种机械工具由乙方自己承担；工程自2007年10月19日开工，除人力不可抗拒的自然条件外，乙方必须按规定的工期完成，推迟一天，罚款一千元，提前一天奖一千元；付款办法：乙方施工人员、机械到场，由甲方先预安置费每栋5000元，基础完成付人工费10%，三层上板付人工费10%，五层付10%，六层结束及主体验收后付20%，内外粉结束付20%，土建全部结束付20%，交工后一月内除3%保留金外一次付清，3%保修金一年内付清，不付利息；乙方按法定的安全保险系数，参加保险，由甲方代办，从乙方人工费中扣除；乙方按施工图纸施工，没有甲方（指开发商）签证通知单，乙方不准私自改变图纸要求，否则后果由乙方承担，如有变更，按照开发商签证的变更事项进行变更施工，发生的人工费不超过100元不计取人工费，超过100元的按实际工程量计算人工费，外出计时工，必须由发包方开出的计时单为准；工程要求主体优良，整体合格，否则甲方给予的奖罚条件，均由乙方承担；本合同一式两份，甲乙双方各执一份，自签字之日起正式生效，款清合同自行终止。2008年2月23日，原告张志政与被告刘家海又签订补充协议一份，协议约定：经乙方同意，开工前使用的24号楼图纸无效，改为现在施工的图纸（24号楼），原承包的人工费不变，现在使用的图纸如有变更，人工费相应增减；关于主体外防护，自2008年2月25起至止，主体结束（封顶板），由甲方每天向乙方支付100元租金，人工费应由乙方承担；按现状（三层）如需要增加外单排架防护，一切费用由甲方负责。另外，张志政与刘家海还签订施工协议一份，张志政将24号楼、27号楼外墙贴包给刘家海，规格4.5米×14.5米，按实际施工面积计算，每平方米26元。2008年11月7日，原告张志政与被告刘家又签订协议一份，张志政将24#、27#的外窗户粉刷工程承包给了刘家海，窗户套大小均价每个55元，27#后墙阳台连系梁每架100元。主体工程协议签订后，原告张志政组织人员进行了施工，共完成工程面积24#为3490平方米、27#为3284.98平方米，合计6774.98平方米，总工程款为894297.36元。施工中，因27#工程变更增加，在本院审理过程中，原告张志政申请鉴定，商丘市建宇工程造价咨询有限公司鉴定结论：27#变更增加工程量价款为25706.50元。24号楼原告提供的图纸及三份证明，被告不予认可，原告认可以被告提供的24号楼图纸为准，24号楼工程量是否变更无法确定。原告张志政应得到的工程款为920003.86元。在施工过程中，被告刘家海共支付给原告张志政工程款713510元。另外，原告张志政将外墙砖粘贴、外窗套粉刷部分反包给了被告刘家海，外墙砖粘贴工程款为48844元，外窗户套粉刷工程款为13000元，反包部分总计工程款为61844元（原告张志政认可）。原告张志政未干工程为：屋面砖人工费为10000元，外墙水泥粉刷工程款为47136元，卫生间炉渣回填工程款为6000元，楼梯踏步贴磁片工程款为8860元、室内垫层为10638元、楼房维修6237元，以上合计88871元。施工过程中架材丢失赔款3600元、质量不合格罚款2500元、张志政应承担保险费3821元，三项合计9921元。施工过程中原告张志正的施工人员从被告刘家海处领取了部分款项。
本院认为，原告张志政与被告刘家海签订有建设工程施工合同，但被告刘家海不具备建设工程资质，该合同应为无效合同。原告在与被告刘家海签订合同后，对所承包的漓江花园24#、27#楼工程实际进行了施工，总建筑面积为6774.98平方米，总工程款为894297.36元，施工过程中27#工程变更增加工程款为25706.50元，两项合计为920003.86元。施工过程中，原告张志政已领工程款713510元。但原告张志政存在部分未施工完成的工程，还存在将部分工程反包给了被告刘家海的情况，同时被告还有部分损失存在，另外原告的施工人员也从被告刘家海处领取了部分工程款。因此，原告张志政与被告之间的工程款尚未实际进行结算。原告诉请二被告给付工程款303786.30元的事实不清，证据不足，应予驳回。可待原、被告双方在对双方的工程款实际清算后，另行主张。本案经提交本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
驳回原告张志政要求被告商丘市中远建设工程有限公司、刘家海给付工程款的诉讼请求。
一审案件受理费5857元，由原告张志政负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 胡义立
审判员 李 焱
审判员 高永春
二〇一三年八月二十九日
书记员 谢 飞