安徽省合�市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终5830号
上诉人（原审被告）：安徽圣力建设集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市固镇县迎宾大道333号，统一社会信用代码9134032377112671X6（1-6）。
法定代表人：崔亚东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐勇，安徽金亚太律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐彪，安徽金亚太律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：孔祥才，男，汉族，1952年2月12日出生，住合肥市庐阳区。
委托诉讼代理人：季宏蕾，安徽神州行律师事务所律师。
原审被告:安徽圣力建设集团有限公司合肥分公司，住所地合肥市包河区庐州大道58号吉瑞泰盛广场2#综合楼2124室，统一社会信用代码9134010009077042XT(1-1)。
法定代表人：吴敏森，该公司负责人�
上诉人安徽圣力建设集团有限公司(以下简称圣力公司)因与被上诉人孔祥才、原审被告安徽圣力建设集团有限公司合肥分公司（以下简称圣力合肥分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院作出的（2016）皖0104民初3495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
圣力公司上诉请求：1、请求撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初3495号民事判决，驳回孔祥才的诉讼请求(不承担73159.04元及利息的支付责任)；2、案件一审及二审诉讼费用由孔祥才承担。事实与理由：1、涉案工程的发包方只支付了工程款的90%，按照圣力公司与孔祥才的约定，发包方支付工程款的数额对孔祥才具有约束力。圣力公司未全额收到发包方的工程款，依据鉴定意见，工�造价为20246333.85元，应扣除发包方未支付的10%即2024633.385元。一审判决圣力公司按照全部工程款数额支付给孔祥才无事实基础。2、依据圣力公司与孔祥才签订的内部承包协议及补充协议，圣力公司应扣除孔祥才的管理费为工程款的2.5%，一审认定管理费扣除比例为2%错误。3、一审未扣除圣力公司代垫招投标代理费、报建费222742元及公摊费用224455元错误。依据圣力公司与孔祥才签订的内部承包协议及补充协议的约定，该费应从工程款中予以扣除。4、圣力公司代为支付农民工工资数额为2424046元，一审少认定74046元。5、孔祥才与涉案工程另一实际施工人孔凯举为父子关系。工程款的支付均是共同支付，其相应的工程成本造价及收取的工程款应按照工程比例进行合理划分，一审未按照工程造价分配收取的工程款属于认定事实不清，应予以纠正。孔祥才在收到圣力�司支付的工程款后未支付给相应的班组，现造成班组针对圣力公司的多起诉讼，圣力公司均予以了代付。
孔祥才辩称，1、圣力公司将主体工程转包第三人，所签协议属无效合同，但工程已经竣工验收，应当承担支付工程款的法律责任。2、一审按照双方约定的合同价款作为本案工程款计算依据，而未采纳在审理阶段采用鉴定报告的结论，扣除圣力公司已向孔祥才支付的工程款，尚欠工程款73159.04元，圣力公司应对上述款项及利息承担给付责任。3、至于招标代理费等费用，无合同明确约定，也无法律依据，不应得到支持。
圣力合肥分公司辩称，同意圣力公司的上诉意见。
孔祥才向一审法院起诉请求：1、圣力公司、圣力合肥分公司立即向孔祥才支付工程款380万元及利息8.8287万元，暂共计388.8287万元（实际欠付工程款以司法鉴定意见为准；利息以380万元为基数，自2015年12月1日起，按中国人民银行同期贷款年利率6.15%的标准，暂计算至2016年4月15日，至付清款项时止）；2、圣力公司、圣力合肥分公司共同承担案件全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年4月16日，发包人合肥海恒项目管理有限公司与承包人圣力公司签订《建设工程施工合同（GF-1999-0201示范文本）》一份，约定：发包人将合经区高刘镇连环村安置点2#楼等13栋住宅楼和幼儿园工程施工发包给圣力公司，合同价款（即中标价）人民币52179827.65元,其中3#、5#、9#、13#、17#、23#楼土建工程招标价款20748835.57元；合同还进行了其他约定。
2014年5月16日，发包人圣力合肥分公司、担保人何坤杰、安徽玮翔建设工程有限公司、工区承包人许业荣、孔祥才、孔凯举签订《合经区高刘镇连环村安置点2#楼等13栋住宅和幼儿园工程协议》一�，约定：圣力合肥分公司对合经区高刘镇连环村安置点2#楼等13栋住宅和幼儿园工程施工实行包工包料的形式进行内部项目承包（圣力公司合肥分钟与何坤杰另有合作协议）。何坤杰受圣力合肥分公司的委托对该项目按照栋号及专业划分分别组建安排工区承包人（三个工区）进行承包施工（三个工区承包人分别自筹资金，自负盈亏）；施工项目部安排：一工区许业荣施工：高刘镇连环村三标2#、4#、6#、10#、14#、20#、24#楼及幼儿园土建工程及2#楼及幼儿园的水电安装工程；二工区孔祥才施工：3#、5#、9#、13#、17#、23#楼土建工程；三工区孔凯举施工：2#、3#、4#、5#、6#、9#、10#、13#、14#、17#、23#楼水电安装工程。工程工期按照发包方与建设签订的《建设工程施工合同》150个日历天。（以开工报告及实际开工日为依据）；工程造价及结算方式：工程造价为52179827.65元（其中土�占46768232.87元、安装占5411594.78元）各工区完成的工程量，以建筑面积*每平方米造价方式进行结算（其中土建结算不含安装部分，安装部分另计，增加工程另计，项目建筑面积45456.10㎡，同时享受安装部分水电配合费5%）；工程承包税、费：发包方及担保方按工区承包方按所承包工程项目结算总价款的12.56%（含合同内外增加签证工程）扣除企业管理费及税金，企业管理费及税金按工程进度款同比例扣除。为了支持工区承包人现场管理，现发包方及担保方给予工区承包人工程项目结算总价款1.5%的优惠（优惠费用包含挡土墙、外购回填土方、全部临时设施费、现场道路、发包方管理费的税金、报建费及招标代理费等），优惠后发包方及担保方按工区承包方所承包工程项目结算总价款的11.06%扣除企业管理费及税金（含合同外增加签证工程），以后工区承包人不得以任何理由要求发包人补偿费用；承包范围：发包方与建设方签订的《建设工程施工合同》及协议等文件的所有责、权、利；各项费用：工程项目报建费、项目招标代理费用由工区承包方承担等，合同还进行了其他约定。
2015年3月21日，发包人（以下称甲方）圣力合肥分公司与工区承包人（以下称乙方）一工区承包人许业荣、二工区承包人孔祥才、水电工区承包人孔凯举签订《合经区高刘镇连环村安置点2#楼等13栋住宅和幼儿园工程补充协议》一份，内容为：本项目在2014年4月7日签订了《合经区高刘镇连环村安置点2#楼等13栋住宅和幼儿园工程责任承包合同》、在2014年5月15日签订了《合经区高刘镇连环村安置点2#楼等13栋住宅和幼儿园工程协议》，现甲乙双方就本工程最终达成如下协议：一、应乙方要求，甲方同意只收取本工程总造价的2.0%作为圣力合肥分公司和何坤杰的管理费，不含圣力公司总部管理费、工程所有税费和企业及个人所得税（总公司管理费是本工程总造价的0.5%）。即工程总造价扣除2.0%管理费后所发生的所有成本和剩余利润归乙方所有。二、2015年甲方所垫付的资金原则上本协议签订后乙方应立即归还，否则应在复工后第一笔工程款中付清，不足部分下次工程款补齐，同时乙方应承担垫付资金额3%月息。其中为一工区承包人许业荣垫付的资金为2570000元，为二工区承包人孔祥才垫付的资金为1800000元，计息日为2015年2月16日。三、乙方在本协签订之日组织全面复工，2015年5月15日之前全面完工，2015年5月25日之前进行竣工验收（如因建设、质监站等部门时间安排需要延后的，按建设单位确定的时间进行竣工验收）。四、本协议签订后，乙方应确保之前使用项目签章的合同、协议书、承诺书、担保书的完全履约，如乙方原因造成甲方公司帐户冻结、诉讼等，由乙方承担全部责任，并赔偿甲方每次标的额的两倍。五、乙方对各自施工区域内的质量、安全、文明施工和环境保护及扬尘治理工作负全责。乙方自行负责现场安全防护、施工用临时用电，施工机械设备和交叉作业等防护工作，施工过程中发生一切安全责任和赔偿费用（包括赔偿金、违约责任、罚金等）由乙方全部承担。甲方指定阚绪祥全权负责现场管理工作。乙方之间应分摊的公共部分费用如下：按各工区工程造价占总工程造价比例分摊。六、违约责任：乙方在本协议签字生效后，如乙方不能按期进行工程验收，即视为违约，乙方每个工区各赔偿甲方每天5000元。如乙方出现消极怠工或停工，即视为乙方放弃施工，已完工程量按50%结算，其债务自负，与圣力公司无关。已签的合同协议与此协议相�触之处以此协议为准，其它条款仍有效。
2016年1月30日，经合肥经济技术开发区财政局委托，安徽华田工程造价咨询有限公司出具皖华田审字[2016]039号《关于合经区高刘镇连环村安置点2#楼等13栋住宅楼和幼儿园工程结算的审核报告》，3#、5#、9#、13#、17#、23#楼土建工程的造价为20327603.02元（20748835.57－421232.55=20327603.02元）。并言明：孔祥才承担工期延期罚款81269.17元；承担企业管理费2.5%即506158.35元；税金6.06%即1226927.83元，孔祥才应得工程价款为18513247.67元。
2017年6月20日，安徽人和项目管理有限公司出具皖人和咨【2017】0620-1《蜀山区法院合经区高流镇连环村安置点工程造价鉴定报告》，鉴定结论意见为：孔祥才合同价20748835.57元，合同内核减421232.55，孔祥才承担工程延期罚款81269.17元，小计20246333.85元，扣除2%管理费后合计19841407.17元。�祥才支付鉴定费用130000元。
另查明，合同履行过程中，经孔祥才与圣力公司双方确认，圣力公司共支付孔祥才及案外人孔凯举（系孔祥才之子，也是承包该工程安装部分工程者）工程款19466245元；2016年2月3日，孔祥才出具收据，内容为：收到春节前农民工工资人民币2350000元，按照实际付款计划由公司代付；其中，案外人孔凯举认可支付其工程款3274924.7元，圣力公司支付孔祥才工程款18541320.3元。圣力公司垫付招标代理费、报建费222742元，公摊费用224455元。
另查明，2014年4月9日，甲方安徽玮翔建设工程有限公司与乙方孔祥才签订《项目内部承包协议》一份，对合经区高刘镇连环村安置点2#楼等13栋住宅和幼儿园工程施工实行内部项目承包，乙方承包工程内容（建筑工程土建部分，不含水电）：3#、5#、9#、13#、17#、23#；合同还约定了工程造价及结算方式等。
再查明，诉讼过程，孔祥才撤回对安徽玮翔建设工程有限公司、合肥海恒项目管理有限公司的起诉。一审法院认为，孔祥才撤回诉讼系其真实意思表示，一审法院依法予以准许。
一审法院认为，合同法明确规定，承包人不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；圣力合肥分公司将其承包的工程分包给并没有取得相应资质的个人，依据相关司法解释，孔祥才与圣力合肥分公司签订的《合经区高刘镇连环村安置点2#楼等13栋住宅和幼儿园工程协议》及工程补充协议无效；合同无效，工程竣工验收合格，双方可以参照合同约定的条款支付工程价款。圣力合肥分公司系圣力公司的分支机构，其应承担的民事责任应由圣力公司承担或在其财产的范围内承担民事责任不足部分由圣力公司承担，孔祥才诉请圣力公司、圣力合肥分�司共同承担责任，圣力公司、圣力合肥分公司亦予以认可，故一审法院予以支持。本案中，孔祥才在与圣力合肥分公司签订施工工程协议时，已明知工程的招标价款，以及计算的方式，故本案案涉工程价款应当按照双方约定的招标时的计价方式进行结算更为合理，即案涉工程的价款应按安徽人和项目管理有限公司出具皖人和咨【2017】0620-1《蜀山区法院合经区高流镇连环村安置点工程造价鉴定报告》，鉴定合同价20748835.57元，合同内核减421232.55元，孔祥才承担工程延期罚款81269.17元，小计20246333.85元，扣除2%管理费后合计19841407.17元计价。按照合同约定，工程营业税3.56%、个人所得税1%、企业所得税1.5%，合计税金6.06%即1226927.83元，应由孔祥才承担。圣力公司、圣力合肥分公司已向孔祥才支付工程款18541320.3元，故圣力公司、圣力合肥分公司尚欠孔祥才工程款为73159.04元。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程款之日计付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日，故圣力公司、圣力合肥分公司应自2016年5月4日至款清之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。
圣力公司、圣力合肥分公司辩称，孔祥才应承担垫付招标代理费、报建费222742元，公摊费用224455元，因合同并未明确约定，故一审法院不予以采信。综上所述，孔祥才诉请合理的部分，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予以支持；圣力公司、圣力合肥分公司辩解合理的部分，一审法院予以采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款之规定，判决：一、圣力公司、圣力合肥分公司于判决生效之日起10日内一次性清偿孔祥才工程款人民币73159.04元，并承担自2016年5月4日至款清之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回孔祥才的其他诉讼请求。一审案件受理费69503元、鉴定费130000元；由孔祥才负担197732元，由圣力公司、圣力公司合肥分公司负担1771元。
二审中，圣力公司提交民事判决书三份、民事调解书两份，证明：圣力公司已经按照约定将工程款支付孔祥才，孔祥才未将工程款支付给班组及材料供应商，导致大量诉讼，圣力公司替孔祥才履行了相关义务。孔祥才质证认为：1、三份调解书中的原告是否系孔祥才承包工程中的相关人员无法确定，需核实。三份调解书系圣力公司与案外人达成的调解，是双方自愿形成。2、两份判决均为二审终审裁决，可见法院对于案外人提起的诉请经过依法审查后认为该款项确应由圣力公司承担，其认定的事实理由部分均由法院做出，应当具有法律效力。该款项圣力公司是否已经支付完毕，尚未提交证据证明。另，对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，《合经区高刘镇连环村安置点2#楼等13栋住宅和幼儿园工程协议》、《合经区高刘镇连环村安置点2#楼等13栋住宅和幼儿园工程补充协议》，系圣力合肥分公司与孔祥才签订的涉案工程履行合同，孔祥才依据合同约定负责3#、5#、9#、13#、17#、23#楼土建工程施工。现涉案工程已经完工并经竣工验收。本案圣力合肥分公司将其承包的工程分包给没有取得相应资质的孔祥才进行施工，依据法律规定，属于无�合同。因涉案工程竣工验收合格，双方可以参照合同约定的条款支付工程价款。圣力合肥分公司系圣力公司的分支机构，其应承担的民事责任应由圣力公司承担，或在其财产的范围内承担民事责任不足部分由圣力公司承担，一审法院认定圣力公司、圣力合肥分公司应当共同承担责任，于法有据，二审予以支持。
关于管理费数额认定，《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规明确规定禁止转包、违法分包。《建筑法》第67条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违法分包的，所取得的利益认定为违法所得，并规定了相应的处罚措施。依据《民法通则》和相关司法解释规定，人民法院可以视情予以收缴违法所得。本案中鉴于圣力公司委派了人员对孔祥才施工质量、安全、进度、协调等情况进行监管，一审法院认定管理费比例为2%，二审不再予�调整。
关于孔祥才应承担垫付招标代理费、报建费222742元，公摊费用224455元，因合同并未明确约定，一审法院不予采信，并无不当，上诉意见不能成立。
关于孔祥才应得工程款数额，本案中涉案工程系最低价中标，孔祥才在与圣力合肥分公司签订施工工程协议时，主观上已明知工程的招标价款及计款方式。现本案案涉工程价款经安徽人和项目管理有限公司鉴定，出具皖人和咨【2017】0620-1《蜀山区法院合经区高流镇连环村安置点工程造价鉴定报告》：鉴定意见结论为结论一和结论二，提请法院裁决。一审法院根据相关司法解释，结合双方约定招标时计价方式和安徽华田工程造价咨询有限公司出具的皖华田审字[2016]039号《关于合经区高刘镇连环村安置点2#楼等13栋住宅楼和幼儿园工程结算的审核报告》，采用皖人和咨【2017】0620-1《蜀山区法院合经�高流镇连环村安置点工程造价鉴定报告》结论一作为定案依据，孔祥才未提出上诉，二审予以认可。由此计算，案涉工程款按鉴定合同价计为20748835.57元，合同内核减421232.55元，扣除孔祥才承担的工程延期罚款81269.17元、2%管理费、6.06%税金后，合计应得工程款为18614479.34元。现圣力公司、圣力合肥分公司已向孔祥才支付工程款18541320.3元，圣力公司、圣力合肥分公司尚欠孔祥才工程款为73159.04元。
综上所述，安徽圣力建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1629元，由安徽圣力建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 利
审判员 张 勇
审判员 董江宁
二〇一八年八月十七日
书记员 张明武
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。