宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第123号
上诉人（原审被告、反诉原告）宁夏科丰种业有限公司，住宁夏回族自治区贺兰县朔方北街。
法定代表人年学文，该公司董事长。
委托代理人蔡淑华、张丽娟，北京大成（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）宁夏鸿建房地产开发有限公司，住宁夏回族自治区贺兰县银河西路文化广场西侧1-1-501室。
法定代表人刘斌，该公司董事长。
委托代理人张保全，郭磊，宁夏综义律师事务所律师。
上诉人宁夏科丰种业有限公司因合作开发房地产合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2014）贺民初字第1414号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人宁夏科丰种业有限公司委托代理人蔡淑华、张丽娟，被上诉人宁夏鸿建房地产开发有限公司委托代理人张保全、郭磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告宁夏鸿建房地产开发有限公司诉讼请求：要求被告将位于贺兰县城北街5365平方米的土地使用权变更至原告名下并承担本案诉讼费。
原审反诉原告宁夏科丰种业有限公司反诉请求：要求解除原、被告双方于2011年3月18日签订的《联合开发协议》并由被反诉人承担本案诉讼费。
原审法院审理查明，2011年3月18日，原、被告签订《联合开发协议》一份，双方约定：1.被告以土地使用权作为投入，原告提供货币资金，共同开发位于贺兰县北街（原习岗粮库）5365平方米的地块，进行商品房住宅建设，联合开发项目名为鸿丰家园；2.开发项目的立项申请、设计方案、工程建设施工及其相关手续均由原告负责；3.双方自签订协议后，被告协助原告（反诉被告）将共同开发的被告位于贺兰县城北街5365平方米的商业土地变更到原告名下，一切费用由原告承担；4.原告需在2011年8月30日前开工，于2012年8月30日前完工，完工后即交付被告应得房屋产权及相关手续。否则被告有权终止合同，收回土地使用权。同时对双方各自应当承担的风险及其他相关事项进行了约定。
协议签订后，原告于2011年8月2日与北京正东国际工程设计有限公司签订《建设工程设计合同》并支付设计费43万元；于2011年9月与宁夏地质工程勘察院签订《建设工程勘察合同》；之后与宁夏建筑设计研究院有限公司签订《建设工程施工图纸设计文件审查合同》；于2011年9月22日与宁夏现代建设监理有限公司签订《建设工程委托监理合同》；分别于2012年3月4日、2012年5月9日向贺兰县人民政府提交说明书、项目开发报告各一份；于2013年3月20日与黑龙江省华龙建设有限公司签订《建设工程承包协议》并支付部分工程款。随后组织建设公司对该一期项目的基础工程进行了建设并完成。经原告申请，双方联合开发的项目于2013年5月7日经贺兰县民政局审批核准名称为“鸿丰家园”；于2013年5月9日通过固定资产投资项目节能审查；于2013年5月13日经贺兰县地震局确认地震动参数；贺兰县环境保护局于2013年5月21日作出《关于宁夏鸿建房地产开发有限公司“鸿丰家园”商住楼一期项目环境影响报告表的批复》，同意原告（反诉被告）按照《报告表》中所列建设项目的性质、规模、地点、环保措施进行项目建设；2013年6月6日，因缺少招标手续，原告与被告联合下发通知，要求施工队立即停工，补办招标手续后，方可开工建设。原告鸿建公司按约定履行上述一系列立项、申报等审批义务后，被告未按协议约定，于签订协议后协助将位于贺兰县城北街5365平方米土地的使用权变更到原告名下。故原告起诉，要求被告将位于贺兰县城北街5365平方米土地使用权变更到原告名下。被告提起反诉要求解除双方日签订的《联合开发协议》。
另查明，原告鸿建公司于2011年6月28日在工商部门登记注册。于2012年2月至3月，与规划的涉案土地周边十六户居民达成拆迁安置协议。原告在向贺兰县城建局申报项目设计方案的过程中，曾于2012年9月7日和2012年9月25日两次被该局下发通知书，要求提供相关土地手续。
原审法院认为，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中的联合开发系一方以土地使用权、另一方以资金作为共同投资，联合开发房地产的行为。原告鸿建公司与被告科丰公司签订联合开发协议时虽不具备房地产开发经营资质，但根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款的规定，“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”。该联合开发协议系双方真实意思的表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照协议的约定履行义务、享受权利。被告科丰公司未按约定于协议签订后将涉案土地变更至鸿建公司名下，违约在先；原告鸿建公司虽履行了大量的开发、立项等审批手续，但均在协议约定的开工日期之后，甚至在协议约定的完工日期之后。原告鸿建公司未按协议约定的时间完成工程的开工和完工，也存在违约情形；但被告在庭审中也承认自协议签订至约定的开工日期，短短几十天的时间内不可能完成大量的立项、报批等手续，因此原告的违约行为不属于根本违约，不影响合同的继续履行和合同目的的实现，合同终止的条件并不具备。且联合开发项目已经通过立项等审批，该工程一期项目的基础工程已经进行，原告为涉案开发项目投入了大量的人力以及资金。结合建设工程项目的特殊性及本案的实际情况，不宜解除双方签订的联合开发协议。被告认为原告没有相对应的千万元的到位资金，一直到双方约定的工期终止日，相关的项目手续均未办好，且该联合开发协议是原告采取欺骗的手段签订的辩解意见，不予采纳。故对于反诉原告要求解除双方于2011年3月18日签订的《联合开发协议》的诉讼请求，不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第一款之规定，判决：一、被告宁夏科丰种业有限公司将位于贺兰县城北街（原习岗粮库）5365平方米土地的使用权变更至原告宁夏鸿建房地产开发有限公司名下，于判决生效之日起十五日内办理完毕；二、驳回反诉原告宁夏科丰种业有限公司的诉讼请求。
宣判后，上诉人宁夏科丰种业有限公司不服，提起上诉，请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，并支持上诉人一审反诉请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、依据《房地产管理法》第38、39条规定，以及上诉人与贺兰县国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》约定，变更土地使用权必须达到投资总额的25%以上。被上诉人自认至今仅投资上百万元，其投资未达到一期概算投资4762万元的25%，变更土地使用权的条件不成就，上诉人不存在违约。2、鸿丰家园一期所占用的5365平方米土地产权清晰，四界清楚，完全可以用于开发。上诉人未在协议约定的时间内实现开工和完工是因为其无法取得鸿丰家园二期11.07亩土地的手续，导致鸿丰家园项目所有规划审批均无法进行，进而导致双方《联合开发协议》根本无法履行，被上诉人的行为已属根本违约，如继续履行协议，将造成上诉人财产权益无法保障，且合同目的长期无法实现。
被上诉人宁夏鸿建房地产开发有限公司辩称，1、《房地产管理法》关于“变更土地使用权必须达到投资总额的25%以上”的前提是以出让方式取得土地使用权的房地产在“转让”时应当具备的条件，在本案中并不适用，本案是双方共同投资、共享利润、共担风险的合资、合作开发经营房地产的行为，并非土地使用权单纯转让。《房地产管理法》第28条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，依法取得的土地使用权，可以作价入股，合资合作开发经营房地产，说明土地使用权作价出资或者入股不是土地使用权的转让，上述法律、司法解释没有规定土地使用权必须要完成开发投资总额的25%以上才能作价出资或者入股。说明土地使用权作价出资或者入股不受《城市房地产管理法》第39条规定的25%以上开发比例的限制。2、上诉人在《联合开发协议》签订后未按约定将涉案土地使用权变更至被上诉人名下，其行为属于严重违约。3、被上诉人未能在协议约定的时间内实现开工和完工，是因上诉人未将涉案土地及时变更至被上诉人名下所致，《联合开发合同》签订后，被上诉人所完成的工程设计、勘察、施工图设计文件审查、工程建设承包、工程测量定位放线、节能登记、项目核准、抗震设防、环境影响报告等工作内容均是“鸿丰家园”一期，贺兰县住房和城乡建设局要求提供相关土地手续，也是针对“鸿丰家园”一期建设项目，被上诉人开发的“鸿丰家园”二期所占用的11.07亩土地与一期开发没有关系。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。
二审中，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。另查明，一审中被上诉人提供2013年5月9日贺兰县经济发展和改革局下发的《关于宁夏鸿建房地产开发有限公司建设“鸿丰家园”商住楼一期项目的核准通知》中记载：“同意开发建设鸿丰家园商住楼项目，该项目采取一次规划设计，分两期建设。其中一期概算投资额4762万元，全部自筹解决”。被上诉人庭审中自述该项目中其前期投资4264729元。
本院认为，本案双方协议以上诉人提供土地使用权，被上诉人提供货币资金的方式联合进行房地产开发建设，并约定自《合作开发协议》签订后，上诉人即协助被上诉人将其名下的商业土地变更到被上诉人名下。上诉人认为，该土地权属变更应属房地产转让，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”。被上诉人作为该建设项目的具体建设施工方，未完成开发总投资的25%，不符合法律规定土地使用权转让的强制性条件。被上诉人认为本案系双方合作开发房地产，不适用于上述关于房地产转让的限制性规定。根据建设部发布的《城市房地产转让管理规定》第三条：“本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：（一）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；（二）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的；（三）……”。《规定》第六条：“下列房地产不得转让（一）以出让方式取得土地使用权但不符合本规定第十条规定的条件的；（二）……”。而《规定》第十条所确定的以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时应符合的条件与《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条内容一致。根据上述规定，本案双方因合作开发经营房地产而使房地产权属发生变更属于房地产转让情形，应当符合房地产转让需完成开发投资总额的百分之二十五以上的限制性规定。本案鸿丰家园建设项目一期概算投资额4762万元，按双方约定开发项目的立项建设施工均由被上诉人负责。双方在签订《合作开发协议》时被上诉人尚未进行投资建设，故双方关于“自签订协议后，上诉人即协助被上诉人将共同开发的上诉人名下位于贺兰县城北街5365平方米的商业土地变更到被上诉人名下”不符合法律法规规定、该约定无效。虽然被上诉人在协议签后已履行了立项申请、设计方案、环评审批及部分土建施工等义务，但其在一审时自述前期投资4264729元，前前期投资额未达到开发投资总额的25%，故被上诉人要求上诉人将其名下土地使用权变更至被上诉人名下，不符合法律规定，不应予以支持。原审判决上诉人将其名下涉案土地使用权变更至被上诉人名下属适用法律错误，应予纠正。联合开发协议约定：“被上诉人鸿建公司需在2011年8月30日前开工，于2012年8月30日前完工，完工后即交付上诉人应得房屋产权及相关手续，否则上诉人有权终止合同，收回土地使用权”。被上诉人虽履行了开发、立项等审批手续，但未按协议约定的时间完成工程的开工和完工，且至今尚未完成投资总额的25%，双方合同目的不能实现，被上诉人存在严重违约，现上诉人要求解除合同，符合法律规定，应予允许。被上诉人主张因土地使用用未变更至其名下，导致涉案工程不能办理规划许可证、招投标手续、施工许可证等，致使工程不能按约进行施工。本院经向相关规划、建设、招投标行政主管部门咨询，上述工程前期审批手续的办理并没有将所投资土地使用权登记在房地产开业企业名下的强制性规定，故被上诉人该主张不能成立。原审驳回上诉人解除双方签订的《合作开发协议》的反诉请求，属适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条，《城市房地产转让管理规定》第三条、第六条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销贺兰县人民法院（2014）贺民初字第1414号民事判决第一、二项：被告宁夏科丰种业有限公司将位于贺兰县城北街（原习岗粮库）5365平方米土地的使用权变更至原告宁夏鸿建房地产开发有限公司名下，于判决生效之日起十五日内办理完毕；驳回反诉原告宁夏科丰种业有限公司的诉讼请求；
二、改判：驳回宁夏鸿建房地产开发有限公司的诉讼请求；解除宁夏鸿建房地产开发有限公司与宁夏科丰种业有限公司签订的《合作开发协议》。
一审案件受理费100元、反诉费50元，由被上诉人宁夏鸿建房地产开发有限公司负担。二审案件受理费150元，由被上诉人宁夏鸿建房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡春燕
审 判 员 吴志明
代理审判员 黑 琴
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 李梦露
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第九十四条??有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条下列房地产，不得转让：
（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；
（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（三）依法收回土地使用权的；
（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；
（五）权属有争议的；
（六）未依法登记领取权属证书的；
（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
《城市房地产转让管理规定》第三条??本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。
前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：
（一）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；
（二）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的；
（三）因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；
（四）以房地产抵债的；
（五）法律、法规规定的其他情形。
第六条??下列房地产不得转让：
（一）以出让方式取得土地使用权但不符合本规定第十条规定的条件的；
（二）司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（三）依法收回土地使用权的；
（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；
（五）权属有争议的；
（六）未依法登记领取权属证书的；
（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
第十条??以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，应完成开发投资总额的百分之二十五以上；属于成片开发土地的，依照规划对土地进行开发建设，完成供排水、供电、供热、道路交通、通信等市政基础设施、公用设施的建设，达到场地平整，形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。