浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台商终字第502号
上诉人（原审被告）：袁彩花。
委托代理人：徐显增。
被上诉人（原审原告）：吕菊英。
委托代理人：沈心淮、柯兵波。
上诉人袁彩花为与被上诉人吕菊英合伙协议纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2014）台温商重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月8日公开开庭进行了审理。上诉人袁彩花及其委托代理人徐显增，被上诉人吕菊英及其委托代理人沈心淮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2005年11月至2006年8月期间，原告陆续交付给被告人民币18万元，2006年8月2日，被告出具给原告收条一张，内容：“今收到吕菊英温岭市东城磨料磨具厂投资壹拾捌万元正，以上投资款条纸全部作废。”同日，双方订立合伙协议，协议第二条：乙方（吕菊英）在甲方（袁彩花）中20%里面的股份占9%；协议第四条：如果总厂投入叁佰万元外，乙方（吕菊英）无能力投资，要求甲方（袁彩花）安排投款，甲方投款中由甲方享受股份。2008年，温岭市东城磨料磨具厂（以下简称东城磨具厂）承包给股东陈某经营，陈某支付承包费每年25万元，被告名下20%股份分得5万元作为投资收益，由被告按投资比例分给原告。2012年陈某终止承包经营。2012年2月8日，股东陈某、林小琴、陈方明、施某将每人各20%的股份作价15万元转让给被告袁彩花，并签订了股份转让协议书。2013年4月5日，被告出具承诺书一份，内容为：“温岭市精鑫砂轮厂以陈某承包结束，如遇亏空盈余吕菊英按股份比例进行结算，吕菊英愿意参股，也可以，也可以参加厂里的算账。如吕菊英不再参股，也可按实际结（折）给袁彩花。”另查明，1995年12月22日成立东城磨具厂，注册资金80万元，法定代表人彭小才；1997年7月24日注册资金变更为150万元，法定代表人变更为施某；1999年7月7日，注册资金变更为60万元，股东变更为施某、陈方明、陈某，各占33.33%股份；2008年5月30日东城磨具厂更名为温岭市精鑫砂轮厂；2012年2月27日法定代表人变更为袁彩花，股东变更为袁彩花占90%，陶仁法占10%。企业性质为股份合作制。
原告吕菊英于2014年2月13日向原审法院提起诉讼称：2005年11月至2006年8月期间，原告应被告袁彩花的邀请投资入股东城磨具厂，陆续向被告交付投资款合计18万元，被告收到投资款后，向原告出具收条，并许诺投资自由，退股自由，投资款可附加利息由原告随取随还。2007年12月28日，原告与被告签订合伙协议，明确原告所投入现金18万元占东城磨具厂9%的股份（被告名下股份比例为20%，其中被告占11%，原告9%）。自交付投资款后，原告除了与被告之间偶有联系外，并不参与东城磨具厂的实际经营，对其他股东也不甚了解。此后，被告告知东城磨具厂已由股东陈某内部承包经营，自陈某承包开始，被告每年向原告支付投资收益，约为1.5至2万元之间。2012年陈某终止承包经营，被告接手温岭市精鑫砂轮厂后便再无分红，截止今日，原告累计的投资收益约9万元（期间：东城磨具厂于2008年更名为温岭市精鑫砂轮厂）。2013年3月，被告掌管经营温岭市精鑫砂轮厂已满一年，原告遂要求被告告知上一年度的盈亏情况，被告于2013年4月5日向原告出具一份承诺书，“如吕菊英不再参股，可按实际转给袁彩花”。2013年5月3日，原告收到被告《2012年5月1日至2013年4月1日结算》的传真件一份，该传真件显示的实际亏空金额为331883.8元。请求判令：被告按审计部门的核算结论退还原告相应金额的投资款（暂按18万元计算，核算至原告起诉之日止）。
被告袁彩花在原审中答辩称：收到18万元的投资款属实，18万元投入东城磨具厂，该厂现已倒闭，原告在投资东城磨具厂期间也享有分红，现温岭市精鑫砂轮厂是另行组建，该厂的组建与原告无关。
原审法院审理认为：原告吕菊英隐名在被告袁彩花的名下占温岭市精鑫砂轮厂9%的股份，事实清楚，原、被告双方均无异议。2012年2月27日被告受让其他股东的股权后，被告的股份发生变化，而原告在温岭市精鑫砂轮厂9%的股份并未改变，也没有证据证明原告对该9%的股份进行了处分。且2013年4月5日被告出具承诺书承诺愿意按实际受让原告的股份，进一步说明直到2013年4月被告还是承认原告还拥有温岭市精鑫砂轮厂的股份。至于转让价格是否要参照其他股东的转让价格，因被告与其他股东是协商价格受让的，但并代表原告同意该转让价格，原告要求对温岭市精鑫砂轮厂的盈余亏空情况进行审计，既符合法律规定，也符合被告所作出的承诺，审理中被告拒绝提供该企业账本，故无法对该企业的盈亏进行审计并确定企业的盈亏情况，应由被告承担举证不能的法律后果。被告应当按照原告投入的资金18万元返还给原告。该院依照《中华人民共和国合同法》第七十一条第一款的规定，于2014年6月20日作出如下判决：被告袁彩花在本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告吕菊英投资款人民币18万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3900元，由被告袁彩英负担。
上诉人袁彩花不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、2005年11月至2006年8月期间，被上诉人应上诉人的邀请投资入股东城磨具厂，陆续向上诉人交付投资款18万元，上诉人收到投资款后向被上诉人出具收条。2007年12月28日被上诉人与上诉人签订合伙协议，明确被上诉人所投入现金占东城磨具厂9%的股份，并非是占现温岭市精鑫砂轮厂9%的股份。2、陈某承包期届满后，股东内部在无人承包经营的情况下，经全体股东商定于2012年2月8日在股东内部进行明标转让，其中施某、陈某、陈方明未参加起标，林小琴以每股10万元竞标，袁彩花以每股15万元中标。原来股东均能证明这一事实，说明上诉人在接收东城磨具厂时该厂已经亏损。3、自2006年5月入股以后，上诉人没有参与厂内实际经营，厂里的账目也并非上诉人保管，上诉人只知道厂里亏空，但亏多少上诉人不清楚。上诉人也想通过审计方式结算，但因其他股东无法提供厂里账册进行审计，只好用全体股东参加明标的方式来求得相应的公平，最后由上诉人以每股15万元的价格中标，其他股东没有异议。4、原审认定被告拒绝提供账册需承担举证不能的责任，而通过审计确认企业亏空多少也没有法律依据。何况在陈某的承包费中被上诉人也享有投资比例的分配，上诉人在东城磨具厂的投资款40万元已亏空25万元，被上诉人也应按比例承担亏空的责任。所以，被上诉人应承担亏空112500元，上诉人应偿还被上诉人67500元是有理有据。5、原审判决未提及615000元的债务该如何处理，如果按照吕菊英18万元的投资款计算，应该还要承担债务及利息、房租、地租等费用。综上，原审判决要求上诉人退还被上诉人投资款18万元无事实依据。上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人吕菊英答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉请求和理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人袁彩花为了证明其上诉主张成立，二审中向本院申请证人陈某出庭作证：我是东城磨具厂的股东，企业在2012年前由我承包，但由于经营不善，企业亏损了，2012年股东协商，通过股东明标的方式由袁彩花按每股15万元的价格中标。承包期间企业的账目不健全，承包期间的债权债务由我自己负责，袁彩花接手后没有账目移交给她。企业原先对外有60万元的借款，该借款也由袁彩花接手。
上诉人袁彩花的质证意见：没有异议。
被上诉人吕菊英的质证意见：该证人与本案是有利害关系，原审中证人施某陈述陈某和袁彩花是一起经营的，既然他们俩是伙计，那证人证言肯定是有倾向性的，因此对于证人证言的真实性有异议。
本院认证如下：证人陈述的事实与上诉人陈述的事实基本一致，其陈述的证明力本院在判决理由部分综合予以认定。
被上诉人吕菊英在二审中未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：温岭市精鑫砂轮厂承继于东城磨具厂，虽然该厂的名称及股权结构发生变化，但被上诉人隐名在上诉人名下的9%的股权份额并没有发生变化。从上诉人2013年4月5日出具给被上诉人的承诺书内容看，上诉人对被上诉人在温岭市精鑫砂轮厂占有股份的事实也没有异议。2006年8月2日上诉人与被上诉人签订合伙协议一份，上诉人与被上诉人的合伙关系据此应当予以认定，被上诉人根据双方合伙关系提出退货要求于法有据，应当予以支持。根据相关法律规定，合伙人在退伙时，合伙体应当通过清算合伙体账目来确定退伙人应当承担的盈亏份额。上诉人主张2012年2月27日通过明标的方式受让其他股东的股权时，东城磨具厂的经营状况是亏损的，且企业另有60万元的外债需要清偿，但其对上述主张既没有提供转让时企业的财务账册予以证明，也没有提供证据证明其接手企业后就企业的经营状况对被上诉人作过说明并取得被上诉人的认可，本院凭现有证据无法认定涉案企业在转让时的实际资产状况，也无法认定转让时涉案企业是否实际亏损。由于涉案企业股份转让时及转让后的经营均由上诉人操作，上诉人应当对涉案企业股份转让时及转让后的经营状况承担举证责任。现上诉人拒绝提供涉案企业账本，也无法提供其他有效证据证明企业的实际盈亏状况，故原审法院关于本案无法对涉案企业的盈亏进行审计并确定企业盈亏情况，应由上诉人承担举证不能的不利法律后果的认定于法有据，本院予以支持。在上诉人就其抗辩主张举证不能的情形下，原审法院判决上诉人应当按照被上诉人合伙投入的资金18万元予以返还并无不当，本院对此予以支持。综上，上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决处理得当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人袁彩花负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
代理审判员 马永飞
代理审判员 洪海波
二〇一四年九月二十四日
代书 记员 杨啸啸