安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终842号
上诉人（原审被告）：合肥贵成纸业有限公司，住所地安徽省合肥市长江东路东廿埠朱小郢六号楼101室，组织机构代码79355345-6。
法定代表人：谭国财，总经理。
委托诉讼代理人：徐林，安徽中特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘永鹤，男，1985年11月24日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。
委托诉讼代理人：周彬，安徽金榜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶思文，安徽金榜律师事务所律师。
上诉人合肥贵成纸业有限公司(以下简称贵成纸业公司)因与被上诉人刘永鹤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
贵成纸业公司不服一审判决，向本院提起上诉称：l、贵成纸业公司与第三人许业扬之间属于承揽合同，第三人许业扬与刘永鹤之间属于雇佣合同关系。承揽合同，即承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。《合同法》第三百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”这表明承揽人本人具有独立性。从贵成纸业公司法定代表人的妻子、刘永鹤的口供可以看出，第三人许业扬承接工作后，由许业扬安排装卸工作的具体事宜，具有很强的独立性。因此，贵成纸业公司与第三人许业扬之间应当为承揽合同关系。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：（雇员）从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，第三人许业扬作为装卸队的负责人，负责安排具体装卸工作，报酬也是贵成纸业公司支付给许业扬后，由许业扬负责分配。因此，第三人许业扬与刘永鹤之间应当为雇佣关系。一审法院仅依据派出所询问笔录认定贵成纸业公司与刘永鹤之间属于劳务关系，属于事实认定错误。询问笔录中可以明显看出是由第三人许业扬负责接洽、安排工作并统一发放报酬，而一审法院仅依据口供中报酬平均分配就认定刘永鹤与贵成纸业公司之间存在劳务关系属于事实认定错误。2、一审法院认定刘永鹤伤残赔偿金按照城镇标准计算，事实认定错误。本案中刘永鹤未提供户口本、暂住证明，其只提供了派出所人口信息，但从人口信息上不能看出其实际居住在城镇满一年以上，也未提供证据证明其在城镇工作。因此，其伤残赔偿金应按农村标准计算。3、一审中刘永鹤伤残等级及误工期、营养期、护理期的鉴定为其单方委托，不符合民事诉讼法以及相关司法解释的规定，在诉讼中需要进行司法鉴定事项的，由人民法院委托具有司法鉴定资质的机构进行鉴定。本案中刘永鹤所举鉴定证据系其单方委托，难以确保鉴定的公正性。贵成纸业公司有对刘永鹤伤残等级及误工期、营养期、护理期申请重新鉴定的权利。故贵成纸业公司有权申请对刘永鹤伤残等级及误工期、营养期、护理期申请重新鉴定。综上，请求二审法院依法查明事实，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
刘永鹤二审辩称：1、承揽关系是承揽人按照定作人的要求，以自己的设备、技术完成工作，交付工作成果的活动，本案刘永鹤与许业扬等人的工作内容仅仅是卸货，是单纯的提供劳务，无需特殊的设备或技能，也无需交付物化的工作成果。双方之间采取按15元／吨计算报酬，是一种按件计酬的劳动报酬方式，刘永鹤等人付出的是自己劳动力，获取的劳动报酬只是劳动力价值的体现，合同标的为卸货这一劳务行为，没有承揽关系中的劳动成果。《询问笔录》中包括许业扬在内的几位被询问人均表述，许业扬等人只是平时在一起接活，几个人的报酬都是均分的，并没有负责人，许业扬并未从中获得特殊的经济利益。因事故发生，本案卸货的费用并未实际支付，是贵成纸业公司全部支付给许业扬，还是对刘永鹤等人分别支付均无法确定，不能认定许业扬是本案卸货作业的承揽人。同时，也无证据证明许业扬成立所谓的装卸队且刘永鹤受雇于许业扬的事实，而许业扬仅仅是刘永鹤从事本案卸货义务的介绍人。本案并无证据证明刘永鹤受许业扬直接管理和指挥，相反，许业扬和刘永鹤作为卸货人员，所提供的劳务不具有独立性，所卸的货物应放置在什么地点、如何堆放及卸货过程中相关注意事项都是由贵成纸业公司人员直接指挥和安排，许业扬并不参与指挥、管理，事实上贵成纸业公司与刘永鹤等人形成了劳务关系。2、刘永鹤提供的人口信息表足以证明，其自2010年5月9日即在合肥市瑶海区龙岗经济开发区居住，已经脱离“农、林、牧、渔业”生产，一直从事的是劳务工作。3、刘永鹤的伤残等级及“三期”鉴定符合法律规定。本案属于人身损害赔偿案件，相关法律及司法解释并未对受害人单方申请的鉴定进行否定，对刘永鹤进行鉴定的机构属于有司法鉴定鉴定资质的机构，做出的鉴定意见，在贵成纸业公司无相反证据证明存在不合理的情况下，不存在法律规定的不予采纳情形。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回贵成纸业公司的上诉请求。
一审经审理查明：2014年4月8日下午5时许，贵成纸业公司员工与许业扬联系，明天早上7时需卸一车货，许业扬与贵成纸业公司达成口头协议，由许业扬带四人去卸货，每吨货15元，共有35吨货。2014年4月9日上午，许业扬带四人去大店工业园贵成纸业公司处从货车上卸成品的卷纸货，在卸货中刘永鹤站到货车最边缘焊接方管上导致从车上摔下受伤。贵成纸业公司立即将刘永鹤送至合肥市第二人民医院救治，其伤经该院诊断为：左股骨粗隆下粉碎性骨折、左桡骨小头骨折伴肘关节脱位、右桡骨小头骨折，刘永鹤住院治疗至2014年4月29日。于2015年10月13日，刘永鹤到该院做内固定取出手术，住院至2015年10月23日。2016年2月24日，刘永鹤委托安徽同德司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，伤残等级适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GB18667-2002)标准。该所经鉴定作出皖同〔2016〕临鉴字第Q196号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：一、刘永鹤外伤致左下肢丧失功能25%以上，属九级伤残；外伤致左上肢丧失功能10%以上，属十级伤残；二、刘永鹤伤后的误工期为300日、护理期为120日、营养期为90日。刘永鹤支付鉴定费2050元。
一审另查明：2014年4月5日，合肥市公安局龙岗派出所分别询问谭国财、胡瑞萍、许业扬、许波、夏许兵，详细记录了上述事实发生的经过。刘永鹤于2014年4月22日曾向合肥市瑶海区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局经认定作出瑶海工认〔2014〕163号《工伤认定书》，贵成纸业公司不服，向该局申请复议，该局作出维持瑶海工认〔2014〕163号《工伤认定书》。贵成纸业公司不服，向一审法院提起行政诉讼，该案经审理，作出(2015)瑶行初字第00003号行政判决书，撤销了瑶海工认〔2014〕163号《工伤认定书》，认定刘永鹤与贵成纸业公司间没有管理和被管理的关系，仅是刘永鹤、许业扬等完成本次装卸任务，贵成纸业公司支付约定的装卸费用，双方间应是劳务关系。判决撤销合肥市瑶海区人力资源和社会保障局瑶海工认〔2014〕163号认定工伤决定书的行为。
一审又查明：刘永鹤主张其支付医药费65877.1元，提供病历、出院记录、医疗费票据；贵成纸业公司主张为刘永鹤另垫付急诊医疗费1414.73元、及支付给刘永鹤2300元，提供医疗费票据、刘永鹤出具的收条；刘永鹤予以认可，主张不在其诉请中。刘永鹤主张其于2010年5月9日至今一直居住在合肥市瑶海区龙岗经济开发区罗岗社区罗岗村恢复楼1号楼101室，提供合肥市公安局龙岗派出所出具的《人口信息表》；贵成纸业公司质证时虽提出异议，未能举证证实，主张许业扬是对外承接装卸货业务的负责人，刘永鹤等七人系其成员，在一起干活，提供其于2014年4月10日与刘永鹤在医院谈话录音光盘一只。刘永鹤质证时认为对其三性均有异议，录音中无法辨别说的人，贵成纸业公司也未提供其他证据证实刘永鹤与许业扬是雇佣关系。
一审认为：刘永鹤主张经许业扬联系到贵成纸业公司处为其从货车上卸货到仓库，贵成纸业公司支付约定的装卸费用，双方间形成劳务关系，符合法律规定，应予认定双方间形成劳务关系。刘永鹤在卸货过程中，从货车最边缘焊接方管上摔下受伤，造成伤害。依法提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应们责任。刘永鹤主张应适用无过错原则缺乏法律依据，不予支持。刘永鹤自身在从事劳务中未尽到注意安全的义务，存在一定的过错，贵成纸业公司在刘永鹤从事劳务中未尽到安全保障的义务，致刘永鹤受伤，存在主要过错，确认双方过错责任比例为3:7。贵成纸业公司应赔偿刘永鹤因受伤造成的损失中合理部分的70%。刘永鹤主张的医疗费65877.1元，贵成纸业公司无异议，应予认定。刘永鹤主张其从事装卸工，按2015年安徽省城镇居民人均可支配收入26936元标准计算鉴定的误工期300日即误工费为22139.2元（26936元÷365天×300天）；刘永鹤主张的护理费，按2014年安徽省居民服务和其他服务业年收入38091元标准计算鉴定的护理期120天为12523元（38091元÷365天×120天）；营养费为2700元（90天×30元/天）；住院伙食补助费为960元(32天×30元/天)；交通费酌定为800元；残疾赔偿金，刘永鹤伤残经鉴定为一处九级、一处十级，自2010年5月9日至今一直在城镇居住工作，贵成纸业公司虽提出异议，未能举证证实，故对刘永鹤主张的残疾赔偿金应按2015年安徽省城镇居民家庭人均可支配收入标准26936元/年计算即113131.20元（26936元/年×20年×21%）；精神抚慰金酌定16000元；鉴定费2050元。对贵成纸业公司己支付的2300元应从赔偿总额中扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款的规定，判决：一、刘永鹤因本次伤害造成的医疗费65877.1元、护理费12523元、营养费2700元；住院伙食补助费为960元、误工费22139.2元、残疾赔偿金113131.20元、精神抚慰金16000元、鉴定费2050元、交通费800元、合计236180.50元，由刘永鹤自行承担其中30%即70854.15元，合肥贵成纸业有限公司赔偿70%即165326.35元，扣除己付2300元，实际应赔偿刘永鹤163026.35元；于判决生效之日起十日内履行完毕；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4920元，由刘永鹤负担1475元，合肥贵成纸业有限公司负担3445元。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
一审就本案所查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议主要集中在：贵成纸业公司与案外人许业杨能否属于承揽关系，案外人许业杨与刘永鹤能否属于雇佣关系？
综合本案具体情况分析认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（3）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（4）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务还是组成业务。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，属于雇佣关系。本案中，贵成纸业公司通过案外人许业杨召集刘永鹤等人为其提供卸货工作，案外人许业杨与贵成纸业公司达成口头协议，约定：卸货每吨15元，共计35吨。所得报酬由贵成纸业公司发给案外人许业杨，再由案外人许业杨平均发放给每个人。因此，本案贵成纸业公司与案外人许业杨、刘永鹤等人双方之间属于雇佣关系，贵成纸业公司上诉称其与案外人许业杨属于承揽关系，案外人许业杨与刘永鹤属于雇佣关系的理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于刘永鹤的残疾赔偿金标准计算问题，刘永鹤于2010年5月9日至今居住在合肥市瑶海区龙岗经济开发区罗岗社区罗岗村恢复楼1号楼101室，在诉讼中已提供合肥市公安局龙岗派出所出具的《人口信息表》，证实刘永鹤在该房屋居住的事实。一审法院对刘永鹤的残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，符合法律规定。贵成纸业公司上诉称刘永鹤的残疾赔偿金应按照农村居民标准计算，证据不足，本院不予支持。
关于刘永鹤的伤残等级及误工期、营养期、护理期的鉴定是否符合法律规定问题，刘永鹤因在卸货过程中从车上摔下受伤，经合肥市第二人民医院救治，诊断为：左股骨粗隆下粉碎性骨折、左桡骨小头骨折伴肘关节脱位、右桡骨小头骨折，2014年4月29日出院。2015年10月13日，刘永鹤在该院行内固定取出术，住院至2015年10月23日。2016年2月24日，刘永鹤委托安徽同德司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定机构经过检验、阅片、分析，于2016年3月7日出具鉴定意见书意见为：一、刘永鹤外伤致左下肢丧失功能25%以上，属九级伤残；外伤致左上肢丧失功能10%以上，属十级伤残；二、刘永鹤伤后的误工期为300日、护理期为120日、营养期为90日。虽然刘永鹤的伤残等级及误工期、营养期、护理期系单方委托鉴定，但并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，同时安徽同德司法鉴定所系具有合法的鉴定资质的鉴定机构，在鉴定程序上并未违反法律规定，所作出的鉴定意见书应作为本案定案的依据。因此，贵成纸业公司上诉要求对刘永鹤的伤残等级及误工期、营养期、护理期申请重新鉴定的理由，本院不予采纳。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4920元，由合肥贵成纸业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一七年四月十日
书记员 朱大伟
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。