江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第289号
上诉人（原审原告）符栋海。
委托代理人曹卫国，江苏正气浩然律师事务所律师。
上诉人（原审原告）徐伟。
委托代理人曹卫国，江苏正气浩然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张建荣，系钟楼区南大街苏荷西餐酒吧业主。
委托代理人王烈延，广东丽景律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）葛正纲。
委托代理人徐晋庥，江苏圣圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常浩阁。
上诉人符栋海、徐伟与被上诉人张建荣、葛正纲、常浩阁民间借贷纠纷一案，常州市钟楼区人民法院于2014年7月28日作出（2013）钟民初字第750号民事判决，上诉人符栋海、徐伟对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
符栋海、徐伟诉称，2012年8月10日，符栋海与葛正纲签订《合伙份额转让协议》。签订协议�，符栋海、徐伟向钟楼区南大街苏荷西餐酒吧（以下简称苏荷酒吧）共注入资金245万元，其中5万元已经归还，剩余240万元。2012年8月20日，符栋海、徐伟、葛正纲三人确认120万元为转让款，120万元为借款，借款利息为月息1%，自2011年9月1日起计息。苏荷酒吧为个体经营形式，业主为张建荣。现诉至法院，要求判令张建荣、葛正纲、常浩阁归还借款120万元，并承担利息损失（月息1%，自2011年9月1日起计息）。
张建荣辩称，其是广州市拉科文化传播有限公司（以下简称拉科公司）的工作人员。2009年5月，拉科公司与葛正纲、潘建党、张国智签署协议，约定成立苏荷酒吧，以其名义申请个体工商户登记。2009年10月21日，苏荷酒吧取得个体工商户营业执照。2011年2月，拉科公司将全部份额转让给葛正纲，退出苏荷酒吧的经营，并约定拉科公司对苏荷酒吧的债�债务不再享有、承担。转让协议对苏荷酒吧经营形式的变更没有做出约定，仍以其名义经营，但苏荷酒吧的公章交给了葛正纲。此后其根本没有参加经营管理，因此其不应承担苏荷酒吧的债务。讼争借款数额应为102万元，而不是120万元，借款利息也不应从2011年9月1日计算，而应当从款项实际到账之日起算。
葛正纲辩称，借款主体应为苏荷酒吧，而不是其个人。2012年8月20日，其与符栋海、徐伟、苏荷酒吧订立的《合伙份额确认备忘录》中明确是“借与苏荷酒吧的”，因此，借款双方应当是符栋海、徐伟与苏荷酒吧。至于符栋海、徐伟提供的《借款协议》以及《情况说明》，这是一个附条件的债务转让行为，即在双方约定的条件成熟之时，讼争借款的债务人才变更为其个人。到目前为止，双方约定的《借款协议》成立条件，即“苏荷酒吧变更或注销”并未具备，故债务人仍为苏荷酒吧。符栋海、徐伟所主张的借款金额与事实不符。根据《合伙份额确认备忘录》，徐伟出借金额应为77万元，符栋海应为25万元，合计102万元，而不是120万元。符栋海、徐伟主张120万元，应当提供支付依据。符栋海、徐伟目前还不具备主张还款的条件。根据《合伙份额确认备忘录》约定的还款时间是“酒吧清算或转让合伙份额时”，到目前为止，这个时期并未到来，故符栋海、徐伟主张现在还款是不符合借款双方约定的，没有依据。同时，苏荷酒吧是各方共同经营，目前已处于停业状态，应尽快进行清算。符栋海、徐伟既是苏荷酒吧的债权人，同时也是苏荷酒吧的合伙人，有义务积极参与酒吧清算，以清理酒吧债权债务及合伙人的权益。综上，符栋海、徐伟的诉讼请求缺乏法律依据和事实依据，理应驳回。
常浩阁辩称，其系苏荷酒�合伙人之一，占40%的份额。
原审法院经审理查明，2009年5月12日，拉科公司（作为甲方）与葛正纲（作为乙方）签订了一份《合作协议书》，约定：甲乙双方共同组建常州苏荷酒吧，甲方委派张建荣申请工商登记，甲方占股60%，乙方占股40%。
2009年10月21日，常州工商行政管理局钟楼分局向张建荣核发了字号名称为“钟楼区南大街苏荷西餐酒吧”的个体工商户营业执照。嗣后，拉科公司将总股本1%转让潘建党，葛正纲将总股本的2%转让张国智。
2011年2月20日，拉科公司（作为甲方）、葛正纲（作为乙方）、潘建党（作为丙方）、张国智（作为丁方）四方签订一份转让协议，约定：1、甲方将其占有苏荷酒吧59%的份额转让乙方；2、甲方退出常州苏荷酒吧，不再具有合伙人身份；3、甲方对苏荷酒吧在今后经营过程中产生的债权不再享有任何权利，对产生的债务也不再承担任何偿还义务；3、乙方正式受让合伙份额后，常州苏荷酒吧仍应以加盟方式与乙方订立酒吧加盟合同，加盟费每月3万元。
2011年8月11日，葛正纲（作为甲方）与符栋海（作为乙方）签订一份《合伙份额转让协议》，约定：甲方将其所持常州苏荷酒吧30%份额以180万元转让乙方。
2012年8月20日，符栋海、徐伟与葛正纲签订一份《合伙份额确认备忘录》（上面加盖了苏荷酒吧的公章），约定：1、符栋海实际出资为69万元，徐伟实际出资为71万元，合计出资140万元。其中20%份额购买金为120万，房租押金为12万，库存为6万。双方同意多出的2万元转为借款；2、钟楼区南大街苏荷西餐酒吧合伙份额实际比例为：葛正纲80%，符栋海10%，徐伟10%；3、经三方确认，徐伟借与苏荷酒吧的借款为77万，符栋海为25万，三方同意2011年9月1日起按照月息1%计算利息。酒吧清算或转让合伙份额时，优先归还徐伟与符栋海的借款。
2013年1月9日，葛正纲（作为甲方、借款人）、符栋海（作为乙方、出资人）、苏荷酒吧（作为丙方、担保人）签订一份借款协议，约定：甲方向乙方借款37万元，本金为34万元，利息3万元，从2013年1月10日起按月息1%计息，借期一个月，由甲方负责偿还，由丙方承担连带清偿责任。同日，葛正纲（作为甲方、借款人）、徐伟（作为乙方、出资人）、苏荷酒吧（作为丙方、担保人）签订一份借款协议，约定：甲方向乙方借款95万元，本金为86万元，利息为9万元，从2013年1月10日起按月息1%计息，借期一个月，由甲方负责偿还，由丙方承担连带清偿责任。上述两份借款协议各附《情况说明》一份，由葛正纲分别与符栋海、徐伟签字确认，对2013年1月9日签订两份《借款协议》的效力特作说明如下：两份借款协议处理的条件，是钟楼区南大街苏荷西餐酒吧被变更或注销为前提条件，如常州苏荷酒吧未被变更或注销，对于葛正纲与出借人签订的《借款协议》无效，对于双方借款仍按葛正纲与徐伟、符栋海于2012年8月20日所签订的《合伙份额确认备忘录》执行。
原审另查明，苏荷酒吧现尚未进行清算，亦未注销营业执照。
原审又查明，2011年8月16日至2012年1月16日，符栋海、徐伟通过银行转账方式向葛正纲及苏荷酒吧银行账户汇款11笔，金额共计225万元。2011年12月7日，苏荷酒吧另收到符栋海借款20万元。以上款项合计245万元，后苏荷酒吧返还符栋海、徐伟5万元。
原审审理中，葛正纲提出：1、潘建党、张国智均为拉科公司指派，并未参与常州苏荷酒吧实际经营，也未支付转股金；2、其享有的苏荷酒吧38%份额中，实际上由葛正纲、丁阳、汤斌共同出资，三人出资比例为15：4：1；3、潘建党、张国智二人合计3%的合伙份额现已归并在其名下，苏荷酒吧目前的合伙人有4人，即葛正纲、符栋海、徐伟、常浩阁，葛正纲和常浩阁各占股40%，符栋海、徐伟各占股10%。常浩阁亦自认系苏荷酒吧合伙人，合伙份额为40%。据此，原审法院依法追加常浩阁为被告。
原审法院认为，苏荷酒吧虽在形式上登记为个体工商户，但实际应认定为合伙。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。因张建荣仅为名义上的所谓“个体工商户”业主，并未实际出资经营，不应认定其为合伙人，故其对合伙债务不应承担清偿责任。据此，符栋海、徐伟主张张建荣清偿债务的诉讼请求，无法律依据，不予支持。因�2011年2月20日起，拉科公司已退伙，故其对退伙后的合伙债务不应再承担清偿责任。因葛正纲对《合伙份额备忘录》的真实性无异议，对其效力予以认定。因苏荷酒吧尚未注销，故2013年1月9日签订的两份《借款协议》条件未成就，该两份《借款协议》应认定为无效，符栋海、徐伟与苏荷酒吧之间的借款纠纷仍应按照《合伙份额备忘录》处理。另，符栋海、徐伟向苏荷酒吧出借款项的事实，有相关汇款凭证及收据为凭，予以认定。《合伙份额备忘录》中载明“酒吧清算或转让合伙份额时，优先归还徐伟与符栋海的借款”，明确约定了苏荷酒吧偿还符栋海、徐伟合伙债务的期限，因符栋海、徐伟未能提供相关证据证明该期限到来，故符栋海、徐伟向葛正纲主张归还借款的诉讼请求，无法律依据，不予支持。为此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、�六十二条、第九十条、《中华人民共和国合同法》第四十五条、第四十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，作出如下判决：驳回徐伟、符栋海的诉讼请求。案件受理费17544元，保全费5000元，合计22544元，由徐伟、符栋海各半负担。
上诉人徐伟、符栋海不服原审判决，向本院提起上诉称，一审程序违法，在确定宣判后又追加被告，严重超审限。请求依法应予改判。《合伙份额确认备忘录》中约定“酒吧清算或转让合伙份额时，优先归还徐伟与符栋海的借款”，该条款是约定应优先偿还借款，而不是约定归还期限。讼争借款没有归还期限，债权人有权随时主张权利。真正的借款人是葛正纲，钱也是汇入葛正纲银行卡的。张建荣将苏荷酒吧印章交给葛正纲，且借款协议、备忘录上均盖有苏荷酒吧的印章，张�荣有不可推卸的责任。
被上诉人张建荣辩称，葛正纲和徐伟、符栋海、常浩阁合伙经营苏荷酒吧是合法的。合伙的内部关系与其无关。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人葛正纲辩称，2014年8月，徐伟、符栋海已提起合伙清算的诉讼，是以行动认可了合伙关系，也认可苏荷酒吧登记为个体工商户，实质是合伙。请求驳回徐伟、符栋海的上诉请求。
被上诉人常浩阁未作答辩。
基于二审中各方当事人对原审判决查明的事实均未提出异议，本院依法对原审查明的事实予以确认。
二审中，经查阅原审卷宗又查明，2013年1月9日，徐伟、符栋海、葛正纲、常浩阁签订了一份全体合伙人决议，其中载明：常州苏荷酒吧债务总额合计为318800元。现经全体酒吧合伙人一致同意，全体合伙人放弃购买常州苏荷�吧合伙份额的优先购买权，同意常州苏荷酒吧整体以250万元整价格转让于他人。对于取得的转让款250万元整，全体合伙人一致同意用于归还常州苏荷酒吧所欠债务。对于剩余外债68800元债务，由各个合伙人按经合伙人确认的合伙份额比例承担责任。本合伙成立前提条件是，常州苏荷酒吧整体转让成功。如无人以250万元整此价格购买，导致常州苏荷酒吧整体转让不成功，本协议自动失效，各合伙人仍按原合伙人签订的合伙协议执行。同日，徐伟、符栋海、常浩阁出具了授权委托书，一致委托葛正纲代为处理徐伟、符栋海、常浩阁在苏荷酒吧中的全部合伙份额。委托权限有将苏荷酒吧以250万元价格转卖于他人。对于该转让款250万元用于归还苏荷酒吧所欠债务3188000元。对于剩余688000元债务，由各合伙人按经合伙人确认的合伙份额比例承担偿还责任。还是同日，徐伟、符栋海、葛正纲、常浩阁还共同在一份截止2012年12月应付账款表上签字。有人在该表长期借款1320000元栏后书写了“徐伟95万、符栋海37万”字样。
二审中，经查阅原审卷宗另查明，徐伟、符栋海的诉请是：归还借款120万元，并承担利息21.6万元（自2011年9月1日至2013年3月1日）。
二审中，徐伟、符栋海、葛正纲一致陈述：2012年8月20日备忘录中的“转借款2万元”实际已计入“徐伟77万元、符栋海25万元”的借款中；2012年12月应付账款表上“徐伟95万、符栋海37万”字样系会计所写，且大家签字时就已写在上面。
二审中，徐伟、符栋海表示：作为整体对外主张权利，内部分配会自行处理。
本院认为，2012年8月20日备忘录明确：徐伟、符栋海实际共出资240万元，其中120万元用于购买20%的合伙份额，徐伟出借给苏荷酒吧77万元，符栋海出借�苏荷酒吧25万元（还有房租押金12万元、库存6万元）。据此，可以确定徐伟、符栋海对苏荷酒吧享有120万元债权，且其中102万元应自2011年9月1日起按月息1%计算利息。另外，2013年1月9日借款协议和截止2012年12月应付账款表所载内容无疑也予以了印证。
符栋海、徐伟、葛正纲、常浩阁间系合伙关系。合伙体的组织形式就是苏荷酒吧。徐伟、符栋海既是合伙体的债权人，同时又是合伙人之一，例如讼争借款，首先应将徐伟、符栋海需承担部分予以抵扣，剩余部分可以要求其他合伙人承担责任。
葛正纲确曾于2013年1月9日向徐伟出具了本金为86万元的借款协议（另有利息9万元），向符栋海出具了本金为34万元的借款协议（另有利息3万元），但结合同日徐伟、符栋海出具的情况说明、合伙人共同签署的全体合伙人决议、截止12年12月应付账款表、委托书�可以确定葛正纲按照2013年1月9日借款协议约定替代苏荷酒吧履行还款义务是以“将苏荷酒吧以250万元的价格出售”为前提的。该条件实际未成就，故葛正纲个人无需就讼争借款承担全部责任，即借款的主体仍为合伙体苏荷酒吧。
苏荷酒吧系个体工商户，业主为张建荣。讼争借款的债务人虽为苏荷酒吧，但符栋海、徐伟作为合伙人，对合伙体及对外“以苏荷酒吧”名义从事经营活动等是明知的，自无权要求张建荣对讼争借款承担责任。
综上，上诉人徐伟、符栋海的上诉理由部分成立，上诉人徐伟、符栋海的上诉请求本院部分予以支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销常州市钟楼区人民法院（2013）钟民初字第750号民事判决；
二、葛正纲欠徐伟、符栋海借款本金48万元，并应承担利息74392元（借款本金40.8万元，月息1%，自2011年9月1日计算至2013年3月1日止），于本判决生效之日起10日内付清；
三、常浩阁欠徐伟、符栋海借款本金48万元，并应承担利息74392元（借款本金40.8万元，月息1%，自2011年9月1日计算至2013年3月1日止），于本判决生效之日起10日内付清；
四、葛正纲、常浩阁对上述债务互负连带责任；
五、驳回徐伟、符栋海的其他诉讼请求。
一审案件受理费17544元，诉讼保全费5000元，合计22544元，由徐伟、符栋海负担4891元，由葛正纲、常浩阁负担17653元；二审案件受理费17544元，由徐伟、符栋海负担3806元，由葛正纲、常浩阁负担13738元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 飞
代理审判员 刘岳庆
代理审判员 张 玺
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 马筱艳