北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3170号
上诉人（原审原告）上海西美工具进出口有限公司，住所地上海市峨山路613号427室。
法定代表人戚世梁，董事长。
委托代理人罗丽珍，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人付晓柳婷，女。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人肖苏。
上诉人上海西美工具进出口有限公司（简称西美公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第432号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年12月11日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第三十条和第三十四条的规定，作出商评字（2014）第98266号《关于第11425109号“KENDO”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），对第11425109号“KENDO”商标（简称申请商标）的注册申请予以驳回。西美公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院查明：
申请商标（详见附图）由西美公司于2012年8月30日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第7类的农业机械、包缝机、切削工具（包括机械刀片）、轴承（机器零件）、钻头（机器部件）、装卸设备、车床、非手动的手持工具、发电机、金属加工机械等商品上。
引证商标一（详见附图）为第6698550号“KENDE及图”商标，由浙江肯得机电股份有限公司于2008年5月4日向商标局提出注册申请，于2010年8月28日被核准注册，核定使用在第7类农业机械、木材加工机、印刷机器、纺织工业用机器、包装机、酿造机器、烟草加工机、制茶机械、缝合机、自行车组装机械、电池机械、制药加工工业机器、化肥设备、装卸设备、多用养路机等商品上，其专用期限至2020年8月27日。
引证商标二（详见附图）为第7440691号“KONDO”商标，由苏三多哈帝古苏玛S144027于2009年6月3日向商标局提出注册申请，于2011年3月21日被核准注册，核定使用在第7类润滑油泵、泵（机器）、鼓风机、充气器、滑轮（机器部件）、电砂轮机、非手工操作手工具、发电机、气动打钉枪、角向磨光机、柴油机（陆地车辆用的除外）、货车用千斤顶、切割机、金属加工机械等商品上，其专用期限至2021年3月20日。
引证商标三（详见附图）为第9146998号“KENZO”商标，由上海奇忠控制设备有限公司于2011年2月24日向商标局申请注册，于2012年3月7日被核准注册，核定使用在第7类机器、引擎或发动机用控制装置、阀（机器零件）、调节器（机器部件）、蒸汽机、起重机、压力机、电动刀、机床、洗衣机、气动焊接设备等商品上，其专用期限至2022年3月6日。
针对西美公司的商标注册申请，商标局以申请商标在指定使用的商品上与在类似商品上已注册的三引证商标近似，违反2001年12月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定为由，驳回了申请商标的注册申请。
西美公司不服，向商标评审委员会申请复审。2014年12月11日，商标评审委员会作出被诉决定，认为申请商标指定使用的农业机械等商品与引证商标一、引证商标二、引证商标三核定使用的农业机械、金属加工机械、电动刀等商品属于相同或类似商品。申请商标与引证商标一的英文部分、引证商标二、引证商标三仅一个字母之差，消费者在施以一般注意力的情况下，易产生混淆误认。因此，申请商标与三引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。此外，西美公司提交的证据不足以否定混淆存在的可能性。商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
在一审诉讼过程中，西美公司提交了相关企业简介、商标注册证书、线下线上宣传活动资料、品牌建设和推广费用发票、相关产品出口单据等证据用以证明申请商标经过长期使用和大量宣传推广已具有一定知名度。
西美公司对商标评审委员会关于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品的认定不持异议。
北京知识产权法院认为：申请商标与引证商标一的显著识别文字部分、与引证商标二、引证商标三在整体外观、文字构成、呼叫等方面相近，其共同使用在同一种或者类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认。西美公司提交的证据尚不能证明申请商标经大量使用足以与引证商标一、二、三相区分。被诉决定认定正确，西美公司的诉讼请求缺乏事实或法律依据，不予支持。此外，“KENDO”在其他商品类别上与“KONDO”等商标并存的情况，并不能成为申请商标获得注册的当然依据。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回西美公司的诉讼请求。
西美公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。其上诉理由为：一、原审法院在判决中忽略重要事实，西美公司在与第7类商品具有紧密联系的第8类商品上注册了与申请商标标样完全相同的“KENDO”商标，该商标与引证商标在市场上并存多年，并未产生混淆；二、原审法院在判定近似时以“音”、“形”进行分析，申请商标与引证商标的含义差异却未予以比较；三、原审法院对申请商标在市场中的知名度认定有误，申请商标在五金工具市场中存在多年，具有较高的知名度，结合与引证商标在第8类商品上的并存状态，不会导致消费者的混淆与误认。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有申请商标、三件引证商标的商标档案、被诉决定、各方当事人在商标评审程序和诉讼程序中提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：2014年《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
西美公司对申请商标指定使用商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品不持异议，本院经审查予以确认。因此，本案的核心问题在于申请商标与三引证商标是否构成近似商标。
商标近似是指申请商标与引证商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。认定商标近似应当以相关公众的一般注意力为标准。将申请商标与三件引证商标进行比对，申请商标“KENDO”与引证商标一的显著识别文字部分“KENDE”、与引证商标二“KONDO”、引证商标三“KENZO”在整体外形、字母组成以及呼叫等方面均相近，虽然申请商标与引证商标的含义有所区别，但由于外形及读音上的高度相近，且并非常见的、容易识记的英文词汇，按照中国相关公众的一般注意力，其在同一种或者类似商品上并存，容易使相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，申请商标与三件引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，不符合2014年《商标法》第三十条的规定。西美公司关于申请商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标的上诉主张，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。此外，西美公司虽然就其使用申请商标的情况进行了举证，但所举证据不足以证明该商标经使用已形成与三件引证商标能够相互区分的实际。同时，商标评审案件遵循个案审查原则，西美公司所述“KENDO”商标在第8类商品上与引证商标并存的情况，不能成为本案申请商标获准注册的当然依据。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。西美公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海西美工具进出口有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 苏志甫
代理审判员 钟 鸣
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 刘 妍