福建省福州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）闽01刑终441号原公诉机关福州市晋安区人民检察院。上诉人(原审被告人)黄红光，男，1963年8月4日出生福建省福州市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省福州市仓山区，住福州市晋安区。因犯组织他人偷越国境罪于2014年10月9日被取保候审，于2015年2月16日被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元。因涉嫌犯组织他人偷越国境罪，于2013年11月12日被福州市晋安区人民法院决定逮捕，于2015年1月19日由福州市公安局执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。上诉人(原审被告人)林晓东，男，1972年3月13日出生福建省福州市，汉族，初中文化，无业，住福州市晋安区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。辩护人王忠钦、俞鹭鸿，福建闽天律师事务所律师。上诉人(原审被告人)陈航，男，1972年7月1日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，住福建省福州市台江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。辩护人商毅，福建三山律师事务所律师。上诉人(原审被告人)ＸＸ，男，1976年9月12日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，住福建省仓山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。上诉人(原审被告人)王明超，男，1973年8月6日出生于北京市，满族，大学本科文化，无固定职业，住北京市朝阳区，户籍地北京市。因犯组织他人偷越国境罪于2008年8月8日被本院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元，于2013年4月21日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月20日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现已被取保候审。上诉人(原审被告人)林铸，男，1985年7月21日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。辩护人严孙伟、郭时颖，福建八闽律师事务所律师。上诉人(原审被告人)姜建国，男，1952年10月15日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，个体经商户，住福建省福州市马尾区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。上诉人(原审被告人)陈秀榕，女，1972年2月3日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，个体经商户，住福建省福州市晋安区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。上诉人(原审被告人)游学铭，男，1975年3月13日出生于福建省福州市，汉族，大学本科文化，公司总经理，住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月6日被取保候审。原审被告人黄俊，男，1991年1月20日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。原审被告人郑超君，女，1963年7月31日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月6日被取保候审。原审被告人赵翔，男，1975年9月7日出生于福建省福州市，汉族，高中文化，无固定职业，住福建省福州市晋安区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月17日被取保候审。原审被告人姜冬声，男，1986年1月30日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福州市台江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。原审被告人李云，男，1986年1月1日出生于福建省福州市，汉族，中专文化，无固定职业，住福建省福州市台江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕，现已被取保候审。原审被告人张凤磊，男，1978年2月21日出生于山东省郯城县，汉族，中专文化，公司职员，户籍地山东省郑城县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月6日被取保候审。原审被告人林诗东，男，1970年10月30日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省长乐市。因犯故意伤害罪于2012年5月4日被福建省长乐市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现已被取保候审。原审被告人王任飞，男，1971年6月9日出生于福建省福州市，汉族，中专文化，无固定职业，住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月17日被福州市公安局取保候审。福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控原审被告人黄红光、林晓东、陈航、ＸＸ、黄俊、王明超、郑超君、林铸、姜建国、陈秀榕、赵翔、姜冬声、游学铭、李云、张凤磊、林诗东、王任飞等人犯开设赌场罪一案，于2016年3月31日作出（2015）晋刑初字第726号刑事判决。宣判后，原审被告人黄红光、林晓东、陈航、ＸＸ、王明超、林铸、姜建国、陈秀榕、游学铭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月1日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派代理检察员尹安、林臣出庭支持公诉，上诉人黄红光、ＸＸ、王明超、姜建国、陈秀榕、游学铭、上诉人林晓东及其辩护人王忠钦、上诉人陈航及其辩护人商毅、上诉人林铸及其辩护人严孙伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2013年，被告人黄红光从“皇冠、“云顶、“申某”等境外赌博网站取得人民币3000万元（以下均为人民币）盘口的代理权后，于2014年春伙同被告人林晓东、陈航以2：1：1的股权比例共同出资200万元担任上述赌博网站的代理及股东，并在福州市晋安区三八路九龙城5座602室以公司模式运营发展下级赌博网站代理及会员，接受会员投注，按比例分享利润，经营期间该公司盈利约73万余元，扣押赃款650772元、冻结赃款2524642.55元。其中仅2014年12月8日到2015年1月12日该公司接受会员投注经审计达408912659元。该公司先后雇请被告人王明超、ＸＸ、黄俊成为公司员工，协助被告人黄红光负责上述赌博网站代理的账目核对、发送账号、收、付赌博款项等事宜。其间被告人王明超于2014年初至2014年7月接受被告人黄红光以每月5000元的工资雇请为其统计盘口输赢的账目。2014年9月开始被告人郑超君按被告人黄红光的指示协助管理该公司非法资金200万元人民币用于理财投资，约定均分收益，并按照被告人黄红光指示取款50万元交付该赌博网站代理公司使用。2014年1月份开始，被告人林铸从被告人黄红光处取得赌博代理账号为该赌博网站担任代理，并接受下线林墩、郑某2等会员投注达2567580元。2014年6月，被告人李云从被告人黄红光处抽头2.3%取得赌博代理账号为该赌博网站担任代理并接受下线被告人张凤磊及林某1、江某、林某4等投注达1313373元，返点获利约15000元，且被告人李云在担任赌博网站代理并接受会员投注期间得到吴某在资金转账等方面的协助。2014年8月，被告人王任飞从被告人陈航处取得赌博网站代理账号，为赌博网站担任代理但尚未接受投注即停盘，后被告人王任飞从上家何某处取得赌博网站代理账号，为赌博网站担任代理并接受下线郑某1、陈某1等投注达100000元，返点获利约5000元。另查明，被告人林晓东在羁押于福州市第二看守所期间，多次写信动员一名故意伤害案的在逃犯杨某2锦主动投案，该人在其动员下于2015年11月6日到福建省罗源县公安局投案自首。又查明，被告人郑超君于2014年5月12日将坐落于福州市仓山区下渡街道南江滨西大道136号世欧上江城5号楼903单元房卖给陈某2、梁某。并于2014年5月12日收到陈某2汇入其平安银行卡上的购房款37万元，又于2014年5月28日收到陈某2汇入其平安银行卡上的购房款45万元。上述事实，被告人黄红光、林晓东、陈航、ＸＸ、黄俊、王明超、郑超君、林铸、姜建国、陈秀榕、姜冬声、游学铭、李云、张凤磊、王任飞等人在开庭审理过程中亦无异议、且有物证提取到的赌资、银行卡、作案工具电脑、手机、书证户籍证明、前科刑事判决书、刑满释放证明书、查获经过、银行查询单、提取笔录、搜查笔录、扣押物品清单、办案说明、行政处罚决定书、证明、微信记录、短信记录、账目本、冻结明细单、办案说明、通讯记录、银行查询记录、网站截图、提取手机信息复印件、指认截图、照片、关于林晓东动员杨宇锦投案自首的情况说明、拘留证、杨宇锦的抓获经过、询问笔录、明信片、在逃人员登记表、立案决定书、房地产买卖契约、银行查询单、个人账户明细单、审前调查评估意见书、证人徐某1、薛某、林某2、李某1、林某3、陈某1、郑某1、官志华、雷某、赵某、方某、林某4、杨某1、江某、林某1、吴某、詹晓闽的证言、公安机关制作的现场勘验检查笔录、现场图及现场照片和福州市公安局物证鉴定所出具的榕公鉴[2015]236号、1660号鉴定书和福建浩隆会计师事务所有限公司出具的浩隆审字[2015]第HY128号审核报告等证据证实，足以认定。又查明，2013年初，被告人姜建国与被告人陈秀榕协商后从被告人黄红光处取得一个100万元的赌博代理账号，并约定输赢以8：2的利润分成及抽头2.3%，被告人姜建国与被告人陈秀榕之间又以7：3的股东比例担任该赌博盘口的代理，并由被告人陈秀榕具体操作电脑并接受下线被告人游学铭及张某等投注达2270322元，二人共获利约280000元。2014年世界杯期间至2014年9月底前，被告人姜建国又伙同陈秀榕从被告人黄红光处取得一个50万元的赌博代理账号并分成五个会员账号交给被告人姜冬声运营，并约定输赢以0.5：0.5：2：7的利润分成并抽头2.3%，被告人姜冬声将其中4个账号分给徐某1、翁某、薛某进行投注达1385692元。被告人姜建国与被告人陈秀榕担任的该赌博盘口的代理共注接受他人投注达3656017元。2014年9月底开始，被告人姜冬声与被告人赵翔合作赌博网站账号，担任代理接受下线会员翁某、薛某、徐某1投注达256825元。被告人赵翔担任皇冠赌博网站代理并接受下线方某投注达20000元。被告人姜冬声接受他人投注共计1642517元。被告人赵翔接受他人投注共计276825元。被告人游学铭从被告人姜建国处取得赌博网站会员账号，并抽头0.5%-2.2%不等用于自己及朋友雷某、官志华、赵某三人进行网络赌球投注，其中自己投注913002元，雷某、官志华、赵某三人投注380400元，总共投注达1293402元，返点获利达几万元，并用于投注赌球。被告人张凤磊从被告人李云处取得赌博网站会员账号并接受徐某2、陈某3等投注达651700元，返点获利约7000元。2014年后，被告人林诗东从黄红光处抽头13%取得六合彩赌博网站的会员账号，并接受董碧钗、林某2、李某1等人投注达175200元，返点获利达20000元。其中被告人林诗东用于结算六合彩的银行卡共支付给黄红光提供的姜良辉的建行卡上资金为78300元，收到姜良辉建行卡上汇款96900元。原判认定上述事实有银行查询记录单，ＸＸ的账目本和福建浩隆会计师事务所有限公司出具的审核报告，提取笔录、搜查笔录、扣押清单、微信记录、短信记录，手机通话记录，银行转账记录单，记账单，网页截图，被告人姜建国、陈秀榕、姜冬声、赵翔、游学铭、黄红光、王明超、林诗东、李云、张凤磊的供述等证据证实。原审认为，被告人黄红光、林晓东、陈航以营利为目的，在计算机网络上担任赌博网站总代理并接受他人投注、参与利润分成，被告人ＸＸ、黄俊、郑超君明知他人开设赌场，仍然提供帮助，共计接受他人投注达408912659元，情节严重；被告人姜建国、陈秀榕为赌博网站担任代理并接受他人投注达3656014元，情节严重；被告人林铸为赌博网站担任代理并接受他人投注达2567580元，情节严重；被告人姜冬声为赌博网站担任代理并接受他人投注达1642517元，情节严重；被告人李云为赌博网站担任代理并接受他人投注达1313373元，情节严重；被告人赵翔为赌博网站担任代理并接受他人投注达276825元；被告人王任飞为赌博网站担任代理并接受他人投注达100000元；被告人王明超明知他人开设赌场，仍然提供帮助；其行为均已构成开设赌场罪。被告人游学铭、张凤磊、林诗东以抽头渔利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络聚众赌博，其中被告人游学铭涉案赌资达1293402元，获利几万元；被告人张凤磊涉案赌资达651700元，获利7000元；被告人林诗东涉案赌资达175200元，获利20000元；其行为均已构成赌博罪。被告人王明超曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚，刑满释放五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人黄红光在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现有漏罪没有判决，应当对新发现的罪与前个判决所判处的刑罚进行数罪并罚。在开设赌场的共同犯罪中，被告人黄红光、陈航、林晓东系担任总代理又是股东，且按比例分享利润，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。但被告人林晓东、陈航系在共同犯罪中罪责相对较轻的主犯，在量刑上可以酌情从轻处罚。被告人林晓东具有立功情节，依法可从轻处罚。被告人ＸＸ、黄俊、郑超君、林铸、姜建国、陈秀榕、赵翔、姜冬声、李云、王明超在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。庭审中，各被告人自愿认罪并如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。鉴于被告人游学铭、张凤磊、王任飞、郑超君、赵翔等人的犯罪情节及悔罪表现符合法律规定的缓刑适用条件，及积极缴纳罚金且其居住地司法局认为上述被告人符合社区矫正条件，故依法对以上被告人从轻处罚并予以适用缓刑。以上各被告人在缓刑考验期间必须依法接受社区矫正。据此，经审委会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第七十条、第六十九条、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，最高人民法院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告人黄红光犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元。与前判决“犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元”进行并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人陈航犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元。三、被告人林晓东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七万元。四、被告人ＸＸ犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。五、被告人黄俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。六、被告人姜建国犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元。七、被告人陈秀榕犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元。八、被告人林铸犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。九、被告人姜冬声犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。十、被告人李云犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。十一、被告人游学铭犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。十二、被告人王明超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。十三、被告人郑超君犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。十四、被告人张凤磊犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。十五、被告人赵翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。十六、被告人林诗东犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。十七、被告人王任飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。十八、扣押在案的赌资644972元、查封冻结的赃款2519018.41元、作案工具手机、电脑、计算器、点钞机、硬盘、笔记本电脑、U盘等物，由扣押单位福州市公安局边防支队依法予以没收，上缴国库。上诉人黄红光上诉称：1、涉案金额应根据银行账单交易明细统计，而不应根据ＸＸ的账目明细表。2、其也是为境外庄家打工，不应认定为主犯，应认定为从犯。3、其交于郑超君的200万元与本案无关，不应认定为赃款。上诉人林晓东及其辩护人诉辩称：1、一审没有充分考虑上诉人林晓东有立功情节、全部退赃情节，对其量刑太重。请求二审从轻处罚并适用缓刑。2、被扣押的现金及被冻结的银行账户的款项应予以退还、解冻。上诉人陈航及其辩护人诉辩称：其在开设赌场中所起的作用较小，具有坦白情节，认罪态度好，又系初犯、偶犯，请求二审从轻处罚。上诉人ＸＸ上诉称：其在赌博公司负责记账及账目核对工作，没有发展下线，一审认定其接受林诗东的投注与事实不符。被扣押的46600元是其在受雇期间经营小吃店的合法收入，应予以返还。上诉人王明超上诉称：被扣押的手机、手表与本案没有关系，应予以返还；一审判处罚金太重，请求二审予以改判。上诉人林铸及其辩护人诉辩称：其被扣押的现金及银行卡里的钱与本案没有关系，应予以返还。上诉人姜建国上诉称：其在赌博中没有抽头渔利，一审对其量刑偏重，请求二审从轻处罚。上诉人陈秀榕上诉称：其只是服从姜建国的安排，为姜建国登记做账，姜建国按获利的百分三十支付其工资，其只起次要作用，请求二审从轻处罚。上诉人游学铭上诉称：1、其被扣押冻结的两个银行账户的资金与本案无关，请求依法改判予以返还。2、2015年2月16日汇入的5万元是投资款，应予以返还。出庭检察员意见：1、一审认定的犯罪事实清楚，证据充分，审判程序合法。2、一审量刑适当，罚当其罪。3、被扣押的款物依据各上诉人的犯罪事实，依法裁判。二审期间，上诉人黄红光、ＸＸ、姜建国、陈秀榕、上诉人林晓东及其辩护人、上诉人陈航及其辩护人、上诉人林铸及其辩护人、原审被告人黄俊、郑超君、赵翔、姜冬声、李云、张凤磊、林诗东、王任飞均未提出新的证据。上诉人王明超向本院提交了福州市公安边防支队扣押清单、手机、手表购买发票；上诉人游学铭向本院提交了营业执照复印件、汇款用途证明、银行交易明细等证据材料。经审理查明，原判决认定上诉人黄红光、林晓东、陈航、ＸＸ、王明超、林铸、姜建国、陈秀榕、原审被告人黄俊、郑超君、赵翔、姜冬声、李云、王任飞犯开设赌场罪、上诉人游学铭、原审被告人张凤磊、林诗东犯赌博罪事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。关于上诉人黄红光提出的涉案金额认定有误的上诉理由，经查，上诉人ＸＸ受雇于上诉人黄红光，为赌博网站记账。根据ＸＸ的证言可以证实账目是根据2014年12月份至2015年1月15日期间下线代理商、澳门博彩公司以及赌博网站输赢情况登记的。审计公司依据该账目统计出来的金额符合客观事实，因此，该上诉理由不予采纳。关于上诉人黄红光提出的其交给郑超君的200万元与本案无关的上诉理由，经查，其在侦查阶段供述到交给郑超君的钱是其赌博公司的启动资金，且郑超君的证言也证实该款是上诉人黄红光经营网络赌博公司的收益。因此，该上诉理由与事实不符，不予采纳。关于上诉人黄红光提出的其系从犯的上诉理由，经查，上诉人黄红光从境外网站取得代理权后，发展下线代理及会员，共计接受投注达408912659元，情节严重，在本案中起主要作用，应认定为主犯。该上诉理由不予采纳。关于上诉人王明超提出的被扣押手机、手表与本案没有关系，应予以返还及上诉人游学铭提出的被冻结账户里有5万元是2015年2月16日汇入的投资款，与本案没有关系的上诉理由，经查，上诉人王明超提交的购买发票证实了被扣押手机、手表系其离开赌博公司后购买的，与本案没有关系；上诉人游学铭提交银行交易明细可以证实被冻结的建设银行账户里，案发后，在2015年2月16日汇入5万元；由于该手机、手表侦查机关并未向一审法院提交扣押清单，该5万元也未在侦查机关冻结款之内，一审法院并未对上述物品、款项进行判决，本院二审期间，侦查机关已予以返还。关于上诉人ＸＸ、游学铭、林铸及其辩护人、林晓东及其辩护人提出的被扣押现金及被冻结银行账户里的款项与本案没有关系，应予以返还的诉辩理由，经查，上述银行账户均用于接收、流转赌资，各上诉人又无法说明其合法来源，均认定为赌资，予以没收。该诉辩理由不予采纳。关于上诉人林晓东及其辩护人、上诉人陈航及其辩护人、上诉人姜建国、上诉人陈秀榕提出的一审量刑偏重的诉辩理由，经查，一审已经充分考虑各上诉人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度等量刑因素，在法定刑幅度内对其作出的处刑意见并无不当。因此，该诉辩理由不予采纳。本院认为，上诉人黄红光、林晓东、陈航以营利为目的，在计算机网络上担任赌博网站总代理并接受他人投注、参与利润分成，上诉人ＸＸ、原审被告人黄俊、郑超君明知他人开设赌场，仍然提供帮助，共计接受他人投注达408912659元，情节严重；上诉人姜建国、陈秀榕为赌博网站担任代理并接受他人投注达3656014元，情节严重；上诉人林铸为赌博网站担任代理并接受他人投注达2567580元，情节严重；原审被告人姜冬声为赌博网站担任代理并接受他人投注达1642517元，情节严重；原审被告人李云为赌博网站担任代理并接受他人投注达1313373元，情节严重；原审被告人赵翔为赌博网站担任代理并接受他人投注达276825元；原审被告人王任飞为赌博网站担任代理并接受他人投注达100000元；上诉人王明超明知他人开设赌场，仍然提供帮助；其行为均已构成开设赌场罪。上诉人游学铭、原审被告人张凤磊、林诗东以抽头渔利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络聚众赌博，其中上诉人游学铭涉案赌资达1293402元，获利几万元；原审被告人张凤磊涉案赌资达651700元，获利7000元；原审被告人林诗东涉案赌资达175200元，获利20000元；其行为均已构成赌博罪。上诉人王明超曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚，刑满释放五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人黄红光在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现有漏罪没有判决，应当对新发现的罪与前个判决所判处的刑罚进行数罪并罚。在开设赌场的共同犯罪中，上诉人黄红光、陈航、林晓东系担任总代理又是股东，且按比例分享利润，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。但上诉人林晓东、陈航系在共同犯罪中罪责相对较轻的主犯，在量刑上可以酌情从轻处罚。上诉人林晓东具有立功情节，依法可从轻处罚。上诉人ＸＸ、林铸、姜建国、陈秀榕、王明超、原审被告人黄俊、郑超君、赵翔、姜冬声、李云在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。庭审中，各被告人自愿认罪并如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。鉴于上诉人游学铭、原审被告人张凤磊、王任飞、郑超君、赵翔等人的犯罪情节及悔罪表现符合法律规定的缓刑适用条件，及积极缴纳罚金且其居住地司法局认为符合社区矫正条件，故依法对上诉人游学铭、原审被告人张凤磊、王任飞、郑超君、赵翔从轻处罚并予以适用缓刑。原判根据各上诉人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度等量刑因素在法定刑幅度内对其作出的处刑意见并无不当。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 林 勇代理审判员 王 强代理审判员 陈雯霞二〇一六年七月十三日书 记 员 黄伟杰附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。最高人民法院、最高人民检察院于2005年5月11日颁布并施行的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。第二条明确规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……