江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民终字第0091号
上诉人（原审被告）陈玉。
委托代理人高虎存，江苏中立信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯士宏。
委托代理人朱志恒，男，1955年5月6日生，汉族。
原审被告鲍俊。
委托代理人高虎存，江苏中立信律师事务所律师。
上诉人陈玉因与被上诉人冯士宏、原审被告鲍俊房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2013）扬邗民初字第0704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冯士宏一审中诉称：其于2011年4月28日与鲍俊、陈玉签订商铺租赁合同书一份，约定由其租赁鲍俊、陈玉座落在旺庭公馆399-12、399-13号商铺两间，以供其子冯凯经营加盟北京中和世延商贸有限公司（以下简称中和公司）的“车衣裳汽车改色贴膜”项目使用，第一年租金为200000元。合同订立后，冯士宏支付了半年租金100000元及押金10000元，并缴纳了物管等费用18079元。房屋交付后，冯士宏按照中和公司的要求进行装修，支付装修费用115755元，广告宣传费1800元。2011年6月15日冯士宏组织的装修竣工，拟定于2011年6月18日开业。6月17日起，由于连降大雨，鲍俊、陈玉出租的房屋一楼墙面出现渗漏，导致已经装修的房屋地面积水达2厘米之上，墙面油漆脱落，根本不具备开业条件，只好推迟开业时间。2011年6月26日，冯士宏、鲍俊、陈玉及原审第三人扬州祥生可宇置业有限公司（以下简称祥生公司）签订备忘录一份，确认上述损害事实，冯士宏重新装修。6月30日，中和公司通知冯士宏如不能在7月8日开业，将停止合作、撤回标识，已缴纳的加盟费不再退还。7月5日，由于再次降水，冯士宏承租的房屋再次大面积积水，水深达20厘米，造成更大的物品损失。7月10日，中和公司限冯士宏一个月内更换经营地点，否则终止合作合同。冯士宏无奈只得另行租房继续经营。冯士宏方曾经两次向法院起诉，要求解除租赁合同，鲍俊、陈玉赔偿损失，后因各种原因，撤回起诉。现再次起诉要求解除合同，鲍俊、陈玉共同返还租金100000元、押金10000元、赔偿物业费6567元、垃圾处理费912元、公共能耗费600元、装璜费115755元、宣传费1800元，合计235634元。诉讼中，因鲍俊、陈玉已返还押金，冯士宏撤回要求返还押金10000元的诉讼请求。
鲍俊、陈玉一审中辩称：对于向冯士宏出租房屋、达成三方备忘录等事实无异议。2011年12月28日，其收到冯士宏退回的钥匙并向其返还押金。租金应根据冯士宏的实际承租期间收取，不应退还。物业费、宣传费等费用非鲍俊、陈玉收取，不应由其承担。冯士宏私自将空调排水管接入室外二楼雨水下水管，致雨水反灌室内造成二次房屋进水，故装璜费用如何处理请求法院依法裁判。
祥生公司一审中述称，冯士宏解除租赁合同的理由是7月5日的下雨导致承租的房屋内大面积积水，但积水真正的原因是其私自将二楼空调水管接入雨水下水管，致雨水反灌进入屋内所致。故不同意冯士宏的诉讼请求。
原审查明：2011年4月14日，冯士宏之子冯凯与中和公司订立合作协议书一份，约定双方合作开发车衣裳汽车改色贴膜项目，合作期限为三年。同日，中和公司收取其加盟费70000元。
2011年4月28日，鲍俊、陈玉（甲方）与冯士宏（乙方）订立商铺租赁合同书一份，约定甲方将四望亭路399号旺庭公馆399-12、399-13的商业用房租赁给乙方使用。乙方经营内容为汽车美容和汽车改装，并不得改变用途。租赁期限为3年，自2011年5月18日至2014年5月17日；租赁费用约定为第一年200000元，以后每年对比上一年上涨8%，每半年交付一次，同时先交付押金10000元，合同租赁期内水、电、物业管理等费用由乙方负担。合同同时对装修条款、转租和转让等事项一并进行约定。合同尾部甲方签字为“陈玉、鲍连军代”，乙方签字为“冯士宏、冯凯”。同日，以“陈玉、鲍连军代”的名义收取冯士宏押金10000元和租金100000元。合同订立后，鲍俊、陈玉按约交付房屋，冯士宏接收房屋进行装修。2011年4月21冯士宏以鲍俊、陈玉名义向诸暨市祥生物业管理有限公司扬州分公司缴纳物业管理费6567元、垃圾清运费912元和公共能耗费600元。2011年6月27日，冯士宏向扬州电广新媒体传播有限公司缴纳服务费1800元。
2011年6月26日，冯士宏代表冯凯，鲍俊、陈玉代表鲍连军和祥生公司代表共同签署备忘录一份，备忘录写明：2011年6月17日以来，由于连降大雨，导致鲍俊所购买的商铺（已出租给冯凯，用于车衣裳经营）大面积积水，水深达1厘米以上，无法正常经营，现三方对上述事实予以确认，为解决纠纷，达成如下共识：一、商铺漏水为事实，给冯士宏已经装璜结束的车衣裳经营店造成损失，对此事实，三方予以认可；二、开发商的维修办法及措施：1、内墙采用高压注浆方式。先把砼墙的渗水部位进行注浆，把渗水部位堵住，达到防渗漏的效果；2、在砼墙的表面涂扫一层，达到抗渗的效果。保证在6月27日完成；3、为确保墙面不渗漏，先把砼墙的外面土挖开，挖到地下室顶板，再重做一层防水，确保不渗漏。时间在一个月内完成。三、维修期限：上述维修措施开发商保证在2011年7月26日前完成。四、后续问题：对承租人已经造成的损失待维修结束后三方再行协商，确定赔偿事宜；经维修后不能解决问题，开发商承担购房人和承租人的全部损失。
2011年6月30日，中和公司向冯士宏发限期开业书传真一份，通知冯士宏按照加盟合同第九条约定，冯士宏加盟的店面应于2011年6月18日开业，但至今未收到店面开业信息，已构成违约，给中和公司造成严重负面影响。故限令冯士宏于2011年7月8日前店面立即开业。届期若未开业，中和公司有权停止合作，撤除店内标识，后果由冯士宏负担。
2011年7月5日夜至2011年7月6日晨，因下雨，冯士宏承租的房屋内楼上、下地面再次积水。其中二楼积水为下水管道堵塞，雨水从空调管接入处反灌形成，一楼积水除上述原因形成外，尚包含备忘录记载的墙面渗漏造成。
2011年7月10日，中和公司再次书面通知冯士宏，根据加盟协议，经公司派人验收，扬州加盟店由于现场污水遍地，店面墙壁水渍斑斑，不符合加盟店的形象要求。现限冯士宏一个月内更换经营地点，由我公司再次验收后开业。否则，中和公司将取消合作，终止合同。接通知后，冯士宏另行迁移新址百祥路上林苑B区综合楼41号经营。2011年12月28日，冯士宏将承租房屋的钥匙交还鲍俊、陈玉，鲍俊、陈玉将押金10000元返还冯士宏。
2011年7月，冯士宏以冯凯名义起诉陈玉，要求解除租赁合同，返还租金、赔偿装潢费用等损失，后撤回诉讼。2011年8月，冯士宏再次起诉鲍俊、陈玉，请求事项与第一次起诉相同，后因故再次撤诉。在第二次诉讼中，原审法院委托江苏苏地行土地房产评估有限公司对商铺的装修价格进行评估，评估价为115755元。2011年12月28日，鲍俊、陈玉收到冯士宏退回的钥匙并向冯士宏返还押金10000元。
另查明，冯士宏租赁的商铺分上、下两层，大门向北，房屋南面无门，一楼室内地坪低于南侧室外地平线。截止到2011年7月29日，祥生公司在商铺南侧施工尚未完全完工。
原审认为：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。2011年12月28日，冯士宏收回押金的同时向鲍俊、陈玉返还商铺钥匙，表明双方以行为实际解除了租赁合同。根据本案查明的事实，应认定鲍俊、陈玉承担合同解除的责任。理由：1、出租人依法应当履行租赁物的维修义务。本案中，在承租期内，只要冯士宏承租的商铺非其原因造成渗水，由此带来其经营的店面不能如期开业，依法应由出租人承担责任；2、6月26日订立三方备忘录时，可以认定三方均无解除租赁合同的意思表示，三方当时真实意思表示是认定损失、祥生公司限期维修，但对在限定维修期内如再发生渗水、漏水情形，是否续租等问题如何处理等均未考虑和涉及。7月5日夜再次发生渗水和漏水后，中和公司勘验现场后要求冯士宏更换经营地点，否则取消合作、终止合同，在此情形下，冯士宏无其他选择权只能解除租赁合同，因如中和公司与冯士宏解除合同后，其订立租赁合同用于经营的目的不能实现；3、退一步讲，无论有无三方备忘录、冯士宏是否续租，在房屋存在渗水等质量问题情形下，通常作为房屋所有人的出租人均应积极维修，不能因为有三方协议，承租人同意出租人进行维修，就免除出租人的维修责任，将房屋出现渗水问题归责于承租人；4、即使冯士宏可以采取自行维修后向鲍俊、陈玉追偿维修费的方法，对于涉及商铺南侧外公共绿化部位也无权进行破坏，故冯士宏也不应承担责任；5、三方备忘录约定由祥生公司进行维修，但事实是到约定的截止日期，其也未维修完毕；6、第二次房屋地面积水是一楼南墙渗水和二楼空调管反水共同形成，一楼渗水明显与冯士宏无关，二楼空调管反水原因应是雨量大、下水管不能及时排空所致，对此冯士宏如有过错，应是接入下水管时未通知鲍俊、陈玉和祥生公司，但法律并无明文禁止将空调管接入雨水管的规定，祥生公司也承认无专门空调下水管，虑及到生活中将空调管接入雨水下水管现象也比较普遍，故冯士宏对此也不应负主要责任。由于冯士宏并未实际经营，故对冯士宏要求鲍俊、陈玉返还租金、赔偿物业费、垃圾处理费、公共能耗费的请求予以支持。对于广告宣传费，因冯士宏并未实际停止经营，仅是另行择址经营，可以通过通知的形式通知客户地址已变更，故对此请求不予支持。对于装璜费115755元，因冯士宏私自将空调管接入下水管的行为可能影响排水速度，对此存在一定过错，其应当承担10%的责任，其余均由鲍俊、陈玉承担赔偿责任。原审依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、鲍俊、陈玉于判决生效后十日内，共同返还冯士宏租金100000元，赔偿物业费6567元、垃圾处理费912元、公共能耗费600元、装璜费104179.5元，合计212258.5元；二、驳回冯士宏的其他诉讼请求。案件受理费6026元，由冯士宏负担135元，鲍俊、陈玉负担5891元。
判决后，陈玉不服，向本院提起上诉称：1、冯士宏应当赔偿陈玉为恢复讼争所涉房屋之原状而产生的损失，一审法院对此未作处理，存在不当；2、一审法院认定冯士宏承担10%的过错责任存在不当，应当改判各承担50%；3、一审法院既然已经依法追加了第三人参加诉讼，根据三方备忘录，就应由第三人承担讼争所涉损失。故请求：撤销原判，依法改判，诉讼费用由冯士宏承担。
被上诉人冯士宏答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告鲍俊答辩称：同意上诉人陈玉的上诉意见。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点是：1、陈玉要求冯士宏承担其恢复原状造成损失的请求，应否支持？2、原审判决由陈玉、鲍俊承担的过错责任在本案中是否应直接由祥生公司承担？3、原审判决冯士宏承担10%的过错责任，是否存在不当？
关于焦点一，本院认为，陈玉要求冯士宏承担其恢复原状造成的损失，与本案并非同一法律关系，一审法院对此未作处理并无不当；其上诉再次提出该项主张，亦属新增的独立的诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第184条之规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。而在二审审理过程中，双方当事人并未能就该事项达成调解一致，故现陈玉的该项上诉请求依法不能支持。
关于焦点二，本院认为，本案系租赁合同纠纷，冯士宏与陈玉、鲍俊方为形成租赁合同关系的合同相对方，而祥生公司虽为讼争所涉备忘录的当事人之一，但其并非租赁合同相对方，故现陈玉、鲍俊作为出租人要求其房屋出卖人在本案的租赁合同纠纷中承担承租人的损失赔偿责任，并无法律依据，依法不予采纳。
关于焦点三，本院认为，原审判决冯士宏承担10%的过错责任，并无不当。理由：出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。本案中，冯士宏承租讼争所涉房屋用以开设店铺，而承租房屋却因几次漏水使得冯士宏难以实现合同目的，并造成相应损失。就已查明事实来看，对于承租房屋漏水之原因，除冯士宏曾有将空调排水管接入雨水下水管的因素外，并无其他可归责于冯士宏的原因，而原审虑及法律并无明文禁止将空调排水管接入雨水下水管的规定，祥生公司也承认无专门空调下水管，且生活中将空调排水管接入雨水下水管的现象也比较普遍，酌定冯士宏在此混合过错中承担10%的责任，本院认为，上述认定并无不当，陈玉的此项上述理由亦不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人陈玉的上诉理由缺乏事实及法律依据，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费6026元，由上诉人陈玉承担。（已交）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明霞
审 判 员 蒋金生
代理审判员 刘莉莉
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 夏 磊
附本判决所依照的法律和司法解释条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。