内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民一终字第169号
上诉人（原审被告）中建六局土木工程有限公司。住所地：天津市。
法定代表人胡永洪，职务总经理。
委托代理人焦培东，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宏大建设集团有限公司。住所地：江苏省昆山市。
法定代表人韩立保，职务董事长。
委托代理人张剑，江苏展旺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）锡林浩特市金牛加油站。住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
负责人朱淑春，职务总经理。
委托代理人李俊彪，内蒙古睿骐律师事务所律师。
委托代理人韩建国，锡林郭勒盟“148”协调指挥中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）郑清水，男，1966年3月29日出生，汉族，个体，住江西省上饶市。
原审被告毛红勇，男，1959年10月12日出生，汉族，个体，住江西省广丰县。
委托代理人吴喜朝，江西盛义律师事务所律师。
原审被告中国建筑第六工程局有限公司。住所地天津市。
法定代表人吴春军，职务董事长。
原审被告宏大建设集团有限公司大唐锡矿一标项目部。住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市锡林大街东段北侧大唐锡矿生活区。
负责人陈鹤祝，职务经理。
原审被告华融金融租赁股份有限公司。住所地浙江省杭州市西湖区曙光路***号世贸中心*座***楼。
法定代表人胡继良，职务董事长。
委托代理人孙权，男，1987年9月16日出生，汉族，该公司职员。
委托代理人陈超，男，1987年8月21日出生，汉族，该公司职员。
上诉人中建六局土木工程有限公司、上诉人宏大建设集团有限公司因买卖合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第339号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中建六局土木工程有限公司的委托代理人焦培东，上诉人宏大建设集团有限公司的委托代理人张剑、被上诉人锡林浩特市金牛加油站的负责人朱淑春及其委托代理人李俊彪、韩建国，原审被告毛红勇的委托代理人吴喜朝，原审被告华融金融租赁股份有限公司的委托代理人孙权、陈超到庭参加诉讼。被上诉人郑清水、原审被告中国建筑第六工程局有限公司、原审被告�大建设集团有限公司大唐锡矿一标项目部经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审锡林浩特市人民法院审理查明的事实，2011年2月18日，以被告中建六局土木工程有限公司为甲方，以被告郑清水为乙方签订了《共同投资协议》，协议主要约定，甲乙双方各出资500万元共同出资购买设备；甲方为乙方提供工程项目，乙方执行共同投资事务所产生的收益为全体投资人收益，所产生的亏损或其他事故共同投资人承担；双方投资人不得私自转让或者处分共同投资的设备；共同投资人在协议生效之日起三年内不得转让其出资额，不得抽出投资额。协议落款甲方处加盖了中建土木工程有限公司合同专用章，乙方处郑清水签字。协议签订后，被告中建六局土木工程有限公司、郑清水成立了中建六局大唐锡矿项目部。2012年3月2日，朱淑春代表金牛加油站（甲方�与郑清水代表中建六局大唐锡矿项目部（乙方）签订了《供油合同》。主要约定，甲方应保质、保量的将乙方施工所需柴油送到乙方指定施工现场。柴油价格每公升高于市场价0.2元（即每吨高于市场价240元）。付款方式及期限以大唐下拨工程款为准。逾期给付油款，延期一日将承担用油总价款3％的违约金。供油合同签订后，原告金牛加油站按中建六局大唐锡矿项目部的指定，将其所需柴油送到了锡林浩特市内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司施工现场。中建六局大唐锡矿项目部也将大部分油款支付给了原告金牛加油站。2012年年底大唐下拨工程款时，中建六局大唐锡矿项目部未给原告金牛加油站结算油款，经双方对账结算，被告郑清水以中建六局的名义于2013年1月14日为原告出具了欠条一张，确认拖欠原告金牛加油站油款4032000.00元。2013年3月23日宏大建设集团大唐�矿一标项目部与毛红勇签订了一份《土方剥离工程施工责任合同》，约定宏大建设集团大唐锡矿一标项目部将其承接的大唐国际胜利东二号露天煤矿2013年一标段剥离工程，部分委托毛红勇施工。被告毛红勇在本案举证期间向本院提交了一份其与被告郑清水于2013年3月26日签订的一份《合同》复印件，该合同约定，被告郑清水将其锡林浩特大唐锡矿的所有机械设备及同宏大建设的土方剥离合同抵偿给毛红勇。该合同第五条约定，被告郑清水将同大唐锡矿宏大设项目部签订的土方剥离合同由郑清水同宏大联系由毛红勇转签。期间，在大唐国际胜利东二号露天煤矿从事土方剥离工程的机械设备一直由被告郑清水管理和使用。被告毛红勇与被告宏大建设集团大唐锡矿一标土方剥离项目部却未向法庭提交变更前的合同，只是在2013年12月10日开庭时当庭提交了日期为2013年3月23日的《土方剥离工程施工责任合同》，该土方剥离工程施工责任合同是项目部委托毛红勇为其施工。期限为2013年3月30日至2013年12月30日。
原审法院认为，被告郑清水与被告中建六局土木工程有限公司于2011年2月18日签订的《共同投资协议》，是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，本院予以确认。被告中建六局土木工程有限公司虽然当庭向法庭提交了申请对共同投资协议的印章进行司法鉴定的书面申请，认为共同投资协议中加盖的行政章是私自刻制使用的。经审查，被告中建六局土木工程有限公司在《共同投资协议》中所加盖的是该公司合同专用章，而不是公司行政章。合同专用章与公司行政章是两枚不同的印章。同时，其提出司法鉴定已过举证期限，故被告中建六局土木工程有限公司申请对共同投资协议的印章进行司�鉴定的理由不能成立，该院不予支持。被告郑清水与被告中建六局土木工程有限公司在合伙期间以中建六局大唐锡矿项目部的名义于2012年3月2日与原告金牛加油站所签订的《供油合同》，是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。当事人应当遵循诚实信用原则，按合同的约定全面履行义务。被告郑清水以中建六局的名义于2013年1月14日向原告出具的欠油款4032000.00元欠据，所欠油款事实清楚，本院予以确认。其未按合同约定在大唐国际拨付工程款后履行给付原告油款的义务，其行为已构成违约，应依法承担违约责任。被告中建六局土木工程有限公司作为共同投资人应承担共同合伙人义务。被告郑清水在给原告出具欠条后，并没有履行给付油款及支付违约金的义务，而是于2013年3月26日与被告毛红勇签订了1份《合同》，被告�清水将其在锡林浩特大唐锡矿施工的所有机械设备及同宏大建设的土方剥离合同抵偿给毛红勇，将以宏大建设集团大唐锡矿一标土方剥离项目部名义承接的大唐国际土方剥离工程的经营权转让给被告毛红勇。该合同第五条约定，被告郑清水将同大唐锡矿宏大设项目部签订的土方剥离合同由郑清水同宏大联系由毛红勇转鉴（签）。期间，在大唐国际胜利东二号露天煤矿从事土方剥离工程的机械设备一直由被告郑清水管理和使用。被告毛红勇与被告宏大建设集团大唐锡矿一标土方剥离项目部却未向法庭提交变更前的合同，只是在2013年12月10日开庭时当庭提交了日期为2013年3月23日的《土方剥离工程施工责任合同》，该土方剥离工程施工责任合同是项目部委托毛红勇为其施工。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认……”，第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，足以认定，被告宏大建设集团从内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司承包施工土方剥离工程过程中，将部分剥离工程委托被告郑清水施工，后将该部分工程又转签委托被告毛红勇施工。被告宏大建设集团作为工程施工的承包商在与被告郑清水合作施工范围之内连带承担给付拖欠油款责任。被告宏大建设集团大唐锡矿一标土方剥离项目部不具有法人主体资格，由此而产生的民事行为，应由法人宏大建设集团承担。被告宏大建设集团、宏大建设集团大唐一标项目部提出，约定的违约金过高不符合法律规�，应予调整的诉讼请求，根据本案的实际情况，参照所造成的实际损失应适当调整。原告锡林浩特市金牛加油站是经依法许可专门从事柴油、煤油、汽油销售业务的企业，被告拖欠油款的行为必然会给原告造成实际经营损失。双方所约定的违约金是否过高，依据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条（7）项意见精神，应考虑所造成的实际损失，同时考虑被告郑清水涉嫌恶意逃避债务，原告方的预期利益等多方因素来综合权衡进行调整。原告金牛加油站要求被告中建六局、被告华融金融租赁公司、被告毛红勇承担给付油款并支付违约金的诉讼请求，事实不清、证据不充足，该院不予支持。据此判决：一、被告郑清水、中建六局土木工程有限公司于本判决生效后10日内一次性连带给付原告油款4032000.00元，并承担其每日0.6�的违约金，自2013年1月15日起至给付之日止。二、被告宏大建设集团有限公司在与被告郑清水合作施工范围之内承担连带责任。三、驳回原告锡林浩特市金牛加油站其他诉讼请求。宣判后，原审被告中建六局土木工程有限公司、原审被告宏大建设集团有限公司均不服，向本院提出上诉。上诉人中建六局土木工程有限公司上诉的主要理由是：1、2012年3月，上诉人中建六局土木工程有限公司从内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司承包2012-2013剥离工程四标段后，将上述工程全部分包给包头市广浩土石方挖运工程有限责任公司，后包头市广浩土石方挖运工程有限责任公司项目经理张春燕与被上诉人郑清水签订施工协议，将该工程全部交予被上诉人郑清水施工，本案应当追加包头市广浩土石方挖运工程有限责任公司参与诉讼。2、原审法院在未查清上诉人中建六局土木工程有限公司与被上诉人郑清水之间有无买卖合同关系、供油合同的真实性与履行情况的情况下，判令上诉人中建六局土木工程有限公司承担法律责任不当，请求驳回被上诉人锡林浩特市金牛加油站对上诉人中建六局土木工程有限公司的诉讼请求；3、被上诉人郑清水非上诉人中建六局土木工程有限公司的授权代表，又无上诉人授权的印章，故案件材料中多处出现的“中建六局大唐锡矿项目部”、“中建六局土木工程有限公司合同专用章”、“中建六局土木工程有限公司”等印章均系被上诉人郑清水私刻伪造。上诉人在原审期间申请公章鉴定申请，原审法院却以合同专用章与公司专用章是两枚不同的印章为由，驳回上诉人中建六局土木工程有限公司的鉴定申请错误。上诉人宏大建设集团有限公司上诉的主要理由是：1、按照合同相对性原则，支付油款的义务主体应当是中建�局大唐锡矿项目部或由该项目部的投资方郑清水、中建六局土木工程有限公司承担，而非由上诉人宏大建设集团有限公司承担，因被上诉人锡林浩特市金牛加油站在诉状和一审开庭时均诉称被上诉人郑清水以中建六局土木公司在大唐锡矿施工期间欠下油款后，又以宏大建设集团锡盟大唐项目部名义施工，而上诉人和毛红勇却于2013年3月23日签订《土方剥离工程施工责任合同》，说明郑清水欠油款的行为发生在毛红勇与上诉人合作之前，本案案由系买卖合同纠纷，原审法院判令上诉人在与郑清水合作施工范围之内承担连带责任不当。
经审理查明，2011年2月18日，上诉人中建六局土木工程有限公司与被上诉人郑清水签订了《共同投资协议》一份，该协议主要约定：“双方各出资500万元共同出资购买设备；上诉人中建六局土木工程有限公司为被上诉人郑清水提供工程项目�被上诉人郑清水执行共同投资事务所产生的收益为全体投资人收益，所产生的亏损或其他事故共同投资人承担；双方投资人不得私自转让或者处分共同投资的设备；共同投资人在协议生效之日起三年内不得转让其出资额，不得抽出投资额”。2012年3月8日，上诉人中建六局土木工程有限公司授权被上诉人郑清水代表其与内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司采矿部办理生产、安全、生活等一切相关事宜。2012年3月31日，内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司将位于锡林浩特市宝力根苏木四标段的土方剥离工程发包给上诉人中建六局土木工程有限公司施工，后上诉人中建六局土木工程有限公司、被上诉人郑清水成立了中建六局大唐锡矿项目部，该项目部在内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司进行备案，对外均以中建六局大唐锡矿项目部名义从事施工等经营活动。2012年3月2日，被上诉人锡林浩特市金牛加油站的负责人朱淑春与被上诉人郑清水代表的中建六局大唐锡矿项目部签订了《供油合同》一份。该合同主要约定：“被上诉人锡林浩特市金牛加油站将施工所需柴油送到中建六局大唐锡矿项目部指定施工现场。柴油价格每公升高于市场价0.2元。付款方式及期限以大唐下拨工程款为准。逾期给付油款，延期一日将承担用油总价款3％的违约金。”供油合同签订后，被上诉人锡林浩特市金牛加油站按照合同的约定，将中建六局大唐锡矿项目部所需柴油运送到内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司施工现场。中建六局大唐锡矿项目部将大部分油款支付给了被上诉人锡林浩特市金牛加油站。2012年年底内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司下拨工程款时，中建六局大唐锡矿项目部未给被上诉人锡林浩特市金牛加油站结算油款，经双方对账结�，被上诉人郑清水以中建六局的名义于2013年1月14日为被上诉人锡林浩特市金牛加油站出具了欠条一张，确认拖欠被上诉人锡林浩特市金牛加油站油款4032000.00元。
2012年，内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司将位于锡林浩特市宝力根苏木一标段的土方剥离工程发包给上诉人宏大建设集团有限公司施工，后原审被告宏大建设集团有限公司大唐锡矿一标项目部具体承建该工程。
被上诉人郑清水因与原审被告毛红勇于2013年3月26日签订了《合同》一份，该合同主要约定：“被上诉人郑清水将其锡林浩特大唐锡矿的所有机械设备及同宏大建设的土方剥离合同抵偿给原审被告毛红勇。被上诉人郑清水将同大唐锡矿宏大设项目部签订的土方剥离合同由被上诉人郑清水同上诉人宏大建设集团有限公司联系由原审被告毛红勇转签。”原审被告宏大建设集团有限公司大唐锡矿一标项目部提交的其与原审被告毛红勇之间的《土方剥离工程施工责任合同》却为2013年3月23日，而原审被告毛红勇辩称其于2013年5月份才与原审被告宏大建设集团有限公司大唐锡矿一标项目部办理完毕土石方剥离合同的转让手续。
上述事实，有《供油合同》、《土方剥离工程施工责任合同》、中标通知书、企业资质、房屋无偿使用协议、《共同投资协议》、授权委托书、承诺书等证据在案为凭，这些证据已经过开庭质证和审查，具有证明效力。
本院认为，被上诉人锡林浩特市金牛加油站的负责人朱淑春与被上诉人郑清水代表的中建六局大唐锡矿项目部于2012年3月2日签订的《供油合同》系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，本院对该合同的真实性与合法性予以确认，双方当事人理应按照该合同全面履行相应义务，而被上诉人郑清水、上诉人中建六局土木工程有限公司、上诉人宏大建设集团有限公司未按合同的约定给付油款的事实属实，本院予以确认。对于上诉人中建六局土木工程有限公司上诉主张的，2012年3月，上诉人中建六局土木工程有限公司从内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司承包2012-2013剥离工程四标段后，将上述工程全部分包给包头市广浩土石方挖运工程有限责任公司，后包头市广浩土石方挖运工程有限责任公司项目经理张春燕与被上诉人郑清水签订施工协议，将该工程全部交予被上诉人郑清水施工，本案应当追加包头市广浩土石方挖运工程有限责任公司参与诉讼的上诉理由，虽然上诉人中建六局土木工程有限公司提供了其与包头市广浩土石方挖运工程有限责任公司之间签订的《合作意向协议书》，但该协议书中只约定上诉人中建六局土木工程有限公司如中标后双方存在合作意向，不�以证明其将四标段工程分包给包头市广浩土石方挖运工程有限责任公司，且该协议书中也明确约定中标后双方另行签订《项目管理目标责任书》。现上诉人中建六局土木工程有限公司并未提供《项目管理目标责任书》，也未能提供其他证据证明将四标段工程分包给包头市广浩土石方挖运工程有限责任公司，故上诉人中建六局土木工程有限公司该项上诉理由，因证据不足，本院不予支持；对于上诉人中建六局土木工程有限公司上诉主张的，原审法院在未查清其与被上诉人郑清水之间有无买卖合同关系、供油合同的真实性与履行情况的情况下，判令上诉人中建六局土木工程有限公司承担法律责任不当，请求驳回被上诉人锡林浩特市金牛加油站对上诉人中建六局土木工程有限公司的诉讼请求的上诉理由，因上诉人中建六局土木工程有限公司授权被上诉人郑清水代表其与内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司采矿部办理生产、安全、生活等一切相关事宜，经本院与内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司核实，被上诉人郑清水与上诉人中建六局土木工程有限公司合作期间，被上诉人郑清水均以中建六局大唐锡矿项目部的名义对外从事经营活动，该项目部亦在内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司进行备案，且《供油合同》中加盖了中建六局大唐锡矿项目部的公章，合同的履行地点又为中建六局大唐锡矿项目部施工的四标段，故上诉人中建六局土木工程有限公司、被上诉人郑清水与被上诉人锡林浩特市金牛加油站之间形成买卖合同关系，上诉人中建六局土木工程有限公司、被上诉人郑清水理应连带给付油款及违约金的责任，上诉人中建六局土木工程有限公司该项上诉理由，因证据不足，本院不予支持；对于上诉人中建六局土木工程有限�司上诉主张的，被上诉人郑清水非上诉人中建六局土木工程有限公司的授权代表，又无上诉人授权的印章，故案件材料中多处出现的“中建六局大唐锡矿项目部”、“中建六局土木工程有限公司合同专用章”、“中建六局土木工程有限公司”等印章均系被上诉人郑清水私刻伪造。上诉人在原审期间申请公章鉴定申请，原审法院却以合同专用章与公司专用章是两枚不同的印章为由，驳回上诉人中建六局土木工程有限公司的鉴定申请错误的上诉理由，因上诉人中建六局土木工程有限公司授权被上诉人郑清水代表其与内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司采矿部办理生产、安全、生活等一切相关事宜，上诉人中建六局土木工程有限公司承包到四标段工程后，被上诉人郑清水与上诉人中建六局土木工程有限公司成立了中建六局大唐锡矿项目部，该项目部在内蒙古大唐国际�林浩特矿业有限公司进行备案，对外均以中建六局大唐锡矿项目部的名义从事经营活动，同时中建六局大唐锡矿项目部也向内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司出具书面具体施工承诺，故上诉人中建六局土木工程有限公司该项上诉理由，因证据不足，本院不予支持。对于上诉人宏大建设集团有限公司上诉主张的按照合同相对性原则，支付油款的义务主体应当是中建六局大唐锡矿项目部或由该项目部的投资方郑清水、中建六局土木工程有限公司承担，而非由上诉人宏大建设集团有限公司承担，因被上诉人锡林浩特市金牛加油站在诉状和一审开庭时均诉称被上诉人郑清水以中建六局土木公司在大唐锡矿施工期间欠下油款后，又以宏大建设集团锡盟大唐项目部名义施工，而上诉人和毛红勇却于2013年3月23日签订《土方剥离工程施工责任合同》，说明郑清水欠油款的行为�生在毛红勇与上诉人合作之前，本案案由系买卖合同纠纷，原审法院判令上诉人在与郑清水合作施工范围之内承担连带责任不当的上诉理由，虽然《供油合同》的相对方为上诉人中建六局土木工程有限公司与被上诉人郑清水，但根据被上诉人郑清水与原审被告毛红勇于2013年3月26日签订的《合同》能够证实，被上诉人郑清水将其锡林浩特大唐锡矿的所有机械设备及同宏大建设的土方剥离合同抵偿给原审被告毛红勇，被上诉人郑清水将同大唐锡矿宏大设项目部签订的土方剥离合同由被上诉人郑清水同上诉人宏大建设集团有限公司联系由原审被告毛红勇转签。而原审被告宏大建设集团有限公司大唐锡矿一标项目部提交的其与原审被告毛红勇签订的《土方剥离工程施工责任合同》的时间却为2013年3月23日，同时原审被告毛红勇辩称其于2013年5月份才与原审被告宏大建设集团�限公司大唐锡矿一标项目部办理完毕土石方剥离合同的转让手续，故本院对2013年3月23日《土方剥离工程施工责任合同》的真实性与合法性不予认定。现被上诉人锡林浩特市金牛加油站主张上诉人宏大建设集团有限公司与被上诉人郑清水之间在2012年度存在合作关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张的该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”现上诉人宏大建设集团有限公司、原审被告宏大建设集团大唐锡矿一标土方剥离项目部、原审被告毛红勇均未向法庭提供其二者在签订合同之前，该土方剥离工程由何人履行的相关证据，且原审被告毛红勇也未提供相应证据证明其与被上诉人郑清水于2013年3月26日签订《合同》已实际履行，故本院推定上诉人宏大建设集团有限公司与被上诉人郑清水于2012年度，在大唐锡矿一标段存在合作关系，期间土方剥离工程的机械设备均由被上诉人郑清水管理和使用，被上诉人锡林浩特市金牛加油站也将部分柴油送到该标段，故上诉人宏大建设集团有限公司理应与被上诉人郑清水在合作施工范围内承担连带责任，上诉人宏大建设集团有限公司该项上诉理由，因证据不足，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费维持。上诉人中建六局土木工程有限公司缴纳的二审案件受理费142801.00元，由上诉人中建六局土木工程有限公司承担；上诉人宏大建设集团有限公司缴纳的二审案件受理费142801.00元，由上诉人宏大建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何福荣
审 判 员 景 超
代理审判员 杨红梅
二〇一四年七月三日
书 记 员 杜慧梅