福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莆民终字第330号
上诉人（原审被告、反诉原告）莆田市水务集团有限公司，住所地莆田市城厢区荔城中大道30号，组织机构代码证代码15534404-3。
法定代表人肖卫星，董事长。
委托代理人蔡碧霞，福建众益律师事务所律师，委托权限为特别代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）深圳市深水清源自动化技术有限公司，住所地深圳市龙岗区平湖街道华南大道一号华南国际印刷纸品包装物流区（二期）华南城环球物流中心7层701、702、703、705号，组织机构代码证代码78275329－2。
法定代表人周敏，总经理。
委托代理人胡海军、马振勇，广东华途律师事务所律师，委托权限为特别代理。
上诉人莆田市水务集团有限公司（以下简称莆田水务公司）因与被上诉人深圳市深水清源自动化技术有限公司（以下简称深圳清源公司），不服莆田市城厢区人民法院（2013）城民初字第3177号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问了双方当事人，对本案进行审理，现已审理终结。
原审法院查明：深圳清源公司作为乙方与莆田水务公司作为甲方于2010年7月1日签订《施工合同》，约定由深圳清源公司为莆田水务公司扩建工程自动化仪器、仪表系统、加氯加药设备项目，合同总价为2521699.39元。合同约定：一、1、工程名称：莆田市第二自来水厂二期扩建工程自动化仪器、仪表系统、加氯加药设备项目；2、工程范围：自动化控制、检测仪器、仪表、软件和硬件的采购、安装和系统集成及售后服务和二次设计；3、工程内容：仪器、仪表（包括软件）、材料采购、安装、调试，包括管线预埋、辅助材料按照等工作；4、工程规模：8万吨／日。二、合同价款：合同总价：2521699.39元。三、1、工期为100日历天，完工日期：2010年10月8日，乙方应在完工之日前安装、调试完毕，验收合格交付使用。从开工之日起计算，应包括质量不符合要求整改的时间在内，至完成设备安装工程全部内容，竣工验收之日止的全过程所需的日历天数。不可抗力因素及非承包人原因造成除外。四、1、质量要求。1.1乙方应按招标文件规定的设备性能、质量要求和招投标文件的承诺，向甲方提供未经使用的全新设备。1.2乙方应按投标文件的承诺进行保修。否则，乙方应承担甲方由此而造成的各项损失。2、技术标准。设备、仪表应符合投标文件承诺的技术规格参数与要求所述的标准。如果没有提及适用标准，则应符合中华人民共和国有关机构发布的最新版本的标准。3、技术资料。3.1合同生效后，在双方商定的时间内，按双方商定的内容由乙方向甲方提供设备及附件的有关技能资料一套。3.2乙方按合同规定的要求向甲方提供用于安装的技术资料。五、专利权，乙方应保证，甲方使用该设备或设备的任何一部分时，免受第三方提出的侵犯其专利权、商标权、著作权或其它知识产权的起诉。六、1、验收标准和方法：设备仪表的安装、验收应符合招标文件要求的标准，招标文件未提出的应按国家或行业最新相关标准的规定，没有国家或行业标准的，则须遵循国际标准，存在多种标准的，乙方应与甲方共同协商选定标准。一旦相应的标准确立，乙方应无条件按确立的标准执行。因乙方原因造成工程质量达不到约定的质量标准，乙方承担违约责任。工程验收由乙方提出书面申请，由甲方组织有关人员进行验收。2、工程项目中设备验收。2.1乙方提供设备、仪表的品种、规格、性能、数量等应与投标文件提交的内容一致，设备、仪表应能保证达到相当于或超过招标文件中所规定的标准要求。在验收中甲方如果发现设备质量及配置与投标文件提交的不相符时，乙方应按合同约定的要求返工，并承担返工的所有费用，同时承担由此造成的甲方损失。2.2乙方设备到货后，应将设备清单、合格证、海关报关单（如有）等资料完整报送甲方，甲方应在到货并收到乙方完整的设备资料和通知后48小时内组织验收。在验收中，如果发现产品的品种、型号、规格、质量不合规定，甲方有权拒付货款。如甲方验收时对设备的质量、标准有异议时，可邀请技术监督部门进行检测，检测结果与招标文件和乙方投标文件要求的型号、规格、产地不符，甲方有权拒付货款，向乙方提出索赔并取消其中标资格。2.3如甲方未提出异议，视为所交产品符合合同规定。2.4甲方因使用、保管、保养不善等造成新产品质量下降的，不得提出异议。七、包装。八、交货地点、方式。九、运费。（略）十、履约保证金和低价风险保证金。1、在中标通知书发出后的7天内，乙方应向甲方提交合同总价10%的履约保证金，履约保证金从乙方基本帐户汇入甲方帐户，履约保证金有效期至工程完成竣工验收合格标准后28天退还乙方（不含利息）。2、由于乙方的投标报价低于工程管理参考价（本项目工程管理参考价为：2655469元），应提交低价风险保证金。低价风险保证金数额为工程管理参考价与中标价（本项目中标价为：2521699元）的差额。低价风险保证金在中标通知书发出后的7天内，乙方应向甲方提交低价风险保证金。低价风险保证金的有效期应当截止到工程承包合同规定的工程交工之日。低价风险保证金在工程施工到合同工程量的50%时无息返回50%给中标人，余下的待工程竣工验收合格后无息返回。十一、1、承包方式：本工程采用固定总价承包方式，除合同规定的情形外不予调整。2、变更工程价款的计算：投标中已有适用的单价，按投标单价计算；投标中有类似变更项目的价格，参照类似投标单价计算；投标中没有适用或类似的单价，由甲、乙双方根据市场价格共同协商。3、合同签订后，甲方预付乙方合同总额8%的预付款，设备抵达交货地点，通过甲方验货并提供甲方认可的有关手续后7天内支付至合同总额的80%；工程竣工验收合格后14天内，支付至合同总价款的90%；设备经试运行3个月无质量问题，支付至合同价款的95%；一年保修期满支付其余尾款。十二、乙方履行投标文件承诺的售后服务。十三、施工安全。（略）十四、1、甲方可在检验期限内或质量保修期（包括乙方在投标文件中承诺延长的保修期）内就以下问题有要向乙方提出索赔。1.1设备到达现场后，甲方对设备的质量、规格等进行检验时，发现与相关招投标文件不符。1.2质量保修期内，设备或安装问题被证明有缺陷（包括潜在的缺陷或使用不合格的设备）。2、乙方应在征得甲方同意后采用下列方法赔付（略）。十五、1、乙方未严格按技术要求制造，甲方有权拒收，由此造成的损失，全部由乙方承担。2、甲方对乙方提供的设备进行验收，如发现有质量或不符合技术条款的问题，甲方应立即通知乙方，乙方在收到通知后2-3天内免费进行维修或更换。如乙方未按甲方的规定进行，则每超过5天，按合同总价的2%予以罚款。3、乙方保证其提供的设备是全新的、未使用过的，并在各方面符合技术要求规定的质量、规格和性能要求。在质量保证期内，乙方应对由于质量缺陷而造成的任何损失承担全部责任，甲方对此保留索赔的权利。4、若设备在现场经测试和试验未达到技术要求的，或由于乙方的原因在质保期内不能达到技术要求的，甲方有权提出索赔；如经维护还不能达到技术要求的应予更换或退货，费用由乙方承担。5、乙方延期交货，应向甲方偿付延期违约金，违约金按每周（含每周）五千元取。甲方延期付款（正当拒付除外），应向乙方偿付延期违约金，违约金按银行同期贷款利率支付。十六、不可抗力。十七、其他。（略）闽建发招字（2010）078号《招标公告》对莆田市第二自来水厂扩建工程主要材料、设备的要求为：“本工程使用主要材料、设备的规格、型号、标准、品牌如下：投标人在报价中不明确具体品牌，中标后，中标人可根据实际情况在招标文件指定的材料品牌内任选一种。选用在国内水厂自控系统中应用较多的三家国际最著名的PLC厂家品牌，主要有：美国AB（Allen-
Bradley）（罗克韦尔RockWell属下）公司、德国西门子（Siemens）公司、法国施耐德（Schneider）公司。”深圳清源公司在投保函附录中，1#PLC分站（含柜体）、21#PLC分站（含柜体）、3#PLC分站（含柜体）、2-4远程I0、1#PC-5#PC（含小型PLC编程软件）、8#PC-12#PC（含小型PLC编程软件）、PLC编程软件、PLC上位机运行软件、上位机监控软件（开发版）、上位机监控软件（运行版）罗列的品牌为美国AB。2011年9月1日，本案工程竣工并经莆田水务公司作为建设单位，中国市政工程中南设计研究总院作为设计单位，福州城建工程监理有限公司作为监理单位，深圳清源公司作为施工单位，共同验收后出具一份《竣工验收证书》，对工程的质量评价为：按施工图纸施工、符合要求、工程质量合格、同意验收。深圳清源公司于2010年7月7日支付给被告履约保证金252169.9元，莆田水务公司尚未退还该款。莆田水务公司已支付给深圳清源公司的工程款为2017358.95元。深圳清源公司于2012年7月17日向本院提起诉讼，在本案审理过程中，深圳清源公司以诉讼进行时双方约定支付工程尾款的另案主张为由，撤回对莆田水务公司支付工程尾款126085元的诉讼请求。
原审法院认为：深圳清源公司与莆田水务公司签订设立的施工合同系双方的真实意思表示，内容合法有效。莆田水务公司合同约定的工程总价为2521699.39元，本案讼争工程，莆田水务公司虽有部分项目未按投标函的承诺进行施工，但经莆田水务公司及设计单位、监理单位、施工单位共同验收认为按施工图纸施工、工程质量合格，故莆田水务公司应按合同的约定支付工程款。莆田水务公司在合同中约定，工程竣工验收合格后14天内，支付至合同总价款的90%，设备经试运行3个月后无质量问题，莆田水务公司支付至合同价款的95%，本案工程于2011年9月1日竣工验收，设备试运行3个月内，莆田水务公司无提出质量问题，故莆田水务公司应于2011年12月1日支付给深圳清源公司2521699.39元×95%=2395614.42元，莆田水务公司仅支付其中的2017358.95元，余额378255.47元。莆田水务公司应依约予以支付。深圳清源公司确认所安装的设备存在价差21849元，应予扣除。故莆田水务公司应支付给深圳清源公司尚欠的货款378255.47元-21849元=356406.47元。深圳清源公司请求判令莆田水务公司支付自延迟支付工程款之日起至2012年7月2日止按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算的利息，该院予以支持。双方合同约定莆田水务公司在竣工验收合格后28天退还深圳清源公司履约保证金252169.9元，故莆田水务公司应于2011年9月29日退还给深圳清源公司252169.9元。莆田水务公司辩称深圳清源公司人为设置故障，给莆田水务公司造成经济损失50000元，但未能提供足以证明其主张的证据，不予采纳。本案中，莆田水务公司诉求深圳清源公司依照《施工合同》约定安装美国AB品牌，型号为1756-L61和1769-L32的PLC设备及相对应软件，因深圳清源公司设备到货后，莆田水务公司未根据合同约定在48小时内提出异议，且讼争工程经深圳清源公司验收，并出具《竣工验收证书》确认莆田水务公司按施工图纸施工、工程质量合格，故莆田水务公司的反诉理由不能成立，不予支持。莆田水务公司请求深圳清源公司依约无偿维修米顿罗的SCD仪一台、余氯检测仪一台、PH计一台、施耐德变频器一台、浊度仪一台，因该反诉请求与本案本诉部分不属同一法律关系，莆田水务公司可另行主张该权利。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、莆田水务公司应于本判决生效之日起十日内支付给深圳清源公司工程款人民币三十五万六千四百零六元四角七分及该款自2011年9月2日起至2012年7月2日止按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算的利息。二、莆田市水务公司应于本判决生效之日起十日内退还给深圳清源公司履约保证金二十五万二千一百六十九元九角。三、驳回莆田水务公司对深圳清源公司的诉讼请求。本案本诉案件受理费人民币一万一千五百七十二元，由深圳清源公司负担一千八百七十七元四角，莆田水务公司负担九千六百九十四元六角。本案反诉案件受理费人民币两百元，由莆田水务公司负担。
一审宣判后，莆田水务公司不服，向本院提起上诉。
上诉人上诉称：一、被上诉人应依约安装美国AB品牌，型号为1756-L61和1769-L32的PLC设备及相对应软件，被上诉人在本案中存在违约行为，原审法院按《施工合同》判决上诉人支付工程款有失公正。二、《竣工验收证书》是一份很笼统的验收证书，原审法院以此认为上诉人对被上诉人变更设备作出认可及上诉人在收到设备后在规定的时间内未提出异议是错误的，上诉人在得知被上诉人提供的设备不符合约定后，不但口头通知，且还与2012年1月17日向被上诉人发出《函》要求其返工重新安装，故上诉人认为，该份有瑕疵的《竣工验收证书》不能作为上诉人对被上诉人变更设备的认可。三、被上诉人人为设置故障，给上诉人造成经济损失五万元，原审法院未支持上诉人的反诉请求是错误的。四、被上诉人应依约进行无偿保修。五、上诉人已向被上诉人支付工程款人民币2017358.95元，足以支付被上诉人已安装设备的工程款项，故应驳回被上诉人的请求。
被上诉人辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人依照双方约定履行合同义务，并且依照合同的约定，进行施工并得到上诉人及相关部门的竣工验收，验收意见为：工程按施工合同施工，符合要求，工程质量合格，同意验收。上诉人在竣工验收期间均未提出任何异议，同时，上诉人与被上诉人签订合同之后，被上诉人在履行合同义务时，上诉人对被上诉人提供的各种设备、品牌都有多次验收，其中包括：1、接货验收，2、分项工程验收，3、总工程验收等，上诉人已经认同了被上诉人履行相关合同的行为。而如今，上诉人在使用该设备截止到本次庭审时已正常使用长达4年时间，以产品质量问题为由拒绝支付工程余款，显然没有任何的法律依据，并且上诉人没有提供任何证据证明被上诉人的产品存在质量问题，因此，上诉人属于恶意拖欠工程款，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，依法维持原判。
本院在审理过程中，上诉人对原审查明的事实有异议，认为《竣工验收证书》有瑕疵，不能作为上诉人对被上诉人变更设备的认可。被上诉人对原审查明的事实没有异议。对双方当事人均没有异议的事实，本院予以确认。
在本院指定的举证期限内，双方当事人均未提供新的证据。
二审期间，上诉人以被上诉人所安装的部分设备与合同约定的不符为由，向本院申请对被上诉人安装的部分设备及对应的软件的价值进行鉴定。
本院经审查认为，在货到验收期间、设备安装期间及竣工验收期间，上诉人均未提出异议，且该设备也投入使用多年，应视为上诉人对货物质量的认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的精神，现其提出价格鉴定，不符合法律规定，对该鉴定申请不予准许。
综上，本院认为，一、上诉人于2012年1月17日发给被上诉人《函》一份，该函的内容为“贵司在莆田市第二自来水厂二期扩建工程自动化仪器、仪表系统、加氯加药设备项目施工中，无正当理由、无变更程序单方面擅自将SCD5200变更为SCD4200，西门子PLCS7400更换为PLCS7300，PLCS7300变更为PLCS7200，违背了施工合同约定。请贵司在收到该函后7日内派人与我司联系，并组织对上述设备予以按设计返工，否则我司将保留进一步履行合同的权利。”从该函的内容，可以看出：上诉人对被上诉人将美国AB品牌变更为西门子品牌没有异议，仅是对被上诉人提供的西门子品牌的型号有异议，且该工程经上诉人及设计单位、监理单位、施工单位共同验收质量合格并投入了使用，上诉人在工程阶段验收及总体验收期间均未提出异议，应视为上诉人对被上诉人提供的工程设备的认可，故上诉人要求被上诉人安装美国AB品牌，型号为1756-L61和1769-L32的PLC设备及相对应软件，缺乏依据，不予支持。二、本案工程被上诉人已经施工完毕并交付给上诉人投入使用，上诉人应当支付相应的价款。因被上诉人确认所安装的设备存在价差21849元，故一审法院在上诉人应支付给被上诉人的工程款中予以扣除价差21849元是正确的。上诉人认为被上诉人所安装的设备与中标设备价差30多万元，其所支付的工程款已经足以支付被上诉人已经安装设备的工程款，但无法提供足够的证据证明，故该上诉理由缺乏依据，不予支持。三、上诉人认为被上诉人人为设置故障，给其造成经济损失五万元，但未提起反诉，且其提供的证据不足以证明该主张，故对该上诉理由不予采纳。四、上诉人请求被上诉人依约无偿维修米顿罗的SCD仪一台、余氯检测仪一台、PH计一台、施耐德变频器一台、浊度仪一台，该反诉请求与本诉部分不属同一法律关系，上诉人可另行主张该权利。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费人民币11772元，由上诉人莆田市水务集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑荔琼
代理审判员 林容萍
代理审判员 翁国山
二〇一五年四月一日
书 记 员 刘浪云
附：与本案相关的法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；