湖南省株洲市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）株中法民特字第11号
申请人滕州市泰兴建筑安装工程有限�司，住所地：山东省滕州市塔寺北街家乐园小区*号楼*单元***室。
法定代表人黄道杰，该公司经理。
委托代理人张有业，男，1955年7月7日生，汉族，该公司项目部经理，代理权限为特别授权。
委托代理人谭忠良，株洲市中良法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
被申请人中国能源建设集团湖南火电建设有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路356号。
法定代表人乐周礼，该公司执行董事。
委托代理人杨绍林，男，1969年8月26日生，侗族，该公司法律顾问，代理权限为特别授权。
申请人滕州市泰兴建筑安装有限公司（以下简称泰兴公司）与中国能源建设集团湖南火电建设有限公司（以下简称火电公司）申请确认仲裁协议效力一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了听证审查，现已�查终结。
泰兴公司申请称，2009年6月1日，火电公司与泰兴公司签订《太钢自备电厂改造工程2×300MW机组#1锅炉安装施工专业分包合同施工合同》。泰兴公司没有锅炉安装压力容器资质，火电公司为违法分包人。合同签订后，泰兴公司将该工程转包给张有业施工队施工，经竣工验收合格并交付使用。2010年11月，泰兴公司与火电公司制定了安装工程《竣工结算书》，双方签字盖章，已发生法律效力。但火电公司长期拒付结算剩余工程款。
2014年2月，张有业以泰兴公司、火电公司、太原钢铁（集团）有限公司为共同被告，向青岛市黄岛区法院依法提起诉讼。在黄岛区人民法院首次开庭前，火电公司未对人民法院受理该案提出异议。黄岛区人民法院于2015年8月21日作出（2014）黄民初字第2353号民事判决书。火电公司已于2015年9月9日向青岛市中级人民法院提�上诉。
《仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”。在首次开庭前，火电公司未提出异议。2015年9月9日，火电公司违反法律规定，向株洲仲裁委员会申请仲裁。株洲仲裁委员会违法受理本案，火电公司已放弃仲裁条款，双方原合同约定的仲裁条款已然无效。泰兴公司在仲裁答辩中提出了管辖异议，然而株洲仲裁委员会驳回了泰兴公司的管辖异议。
根据《仲裁法》第二十条、第二十六条的规定，请求人民法院依法确认火电公司已放弃仲裁协议条款，双方约定的仲裁协议条款无效。
火电公司口头答辩称，1、我公司与泰兴公司于2007年11月8日签订的合同第11条约定的双方争端的解决由株洲仲裁委仲裁；2、就管辖权异议问题，泰兴公司提出的主张已经被株洲仲裁委员会驳回；3、泰兴公司提到的说在青岛黄岛区人民法院管辖的是同一合同产生的纠纷，但我们的诉求不同。在株洲仲裁委的要求是泰兴公司支付违约金及质量赔偿金。所以泰兴公司提出的理由均不成立。
泰兴公司为了支持其主张提供三份证据：证据1、青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第2353号民事判决书一份，证明火电公司在法院诉讼应诉时没有提出双方有仲裁条款，并且进行了应诉答辩。被申请人火电公司在法院应诉时提出的抗辩理由也就是在株洲仲裁委提出仲裁的诉求和事实理由；证据2、火电公司不服一审判决的民事上诉状原件一份，证明被申请人针对该案诉讼没有提出管�权的问题，也没有提出有仲裁协议的情况，证明双方已经放弃了仲裁约定；证据3、火电公司提交的仲裁申请书原件一份，证明被申请人的仲裁请求中第一项是关于违约转包的50万元违约金、第二项是请求60万元的质量赔偿金；证明被申请人向株洲仲裁委员会就同一事情申请仲裁，违背了一事不二理的原则。被申请人火电公司经质证认为：对证据1的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，这份判决书不能证明我公司已经放弃了仲裁协议的条款；对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，我方对判决书的上诉，是针对判决中的认定事实及适用法律有异议，并不能代表我公司放弃了仲裁协议条款的效力；对证据3的真实性、合法性、关联性均无异议。恰好证明我公司提出的仲裁请求与张有业的民事诉讼的诉讼请求是不一样的。
被申请人火电公�举证二份，证据1、2014年2月25日张有业的民事起诉状一份，张有业在黄岛区人民法院诉讼时的请求是判令拖欠工程款及逾期利息；第二项是判决被承担诉讼费，证明该诉讼请求与火电公司2015年9月9日提出的仲裁申请书中的仲裁请求不同；证据2、是我公司与泰兴公司签订的《太钢自备电厂改造工程2×300MW机组#1锅炉安装施工专业分包合同施工合同》原件一份，证明约定双方的争议是提交仲裁委仲裁。申请人泰兴公司质证认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，对要证明的内容有异议，火电公司发包的该工程实际是由张有业施工完成的。该工程的权利义务都转入张有业享有和承担。火电公司在黄岛区人民法院诉讼庭审时对60万元的违约问题进行了抗辩并举证，法院认为证据虚假没有采信，该证据不能证明火电公司要证明的内容；对证据2的真实性没有异议，对要证明的内容有异议，该合同虽然有约定仲裁条款，但该施工合同发生纠纷在黄岛区法院诉讼时，火电公司的行为放弃了该条款的内容，株洲仲裁委不应当受理。
本院查明，2007年11月8日，火电公司与泰兴公司签订了一份《太钢自备电厂改造工程2×300MW机组#1锅炉安装施工专业分包合同施工合同》，该合同对工程范围、承包方式、材料设备供应、工程价款及结算、合同工期及服务、质量与验收、争端的解决等作了约定，合同第十一条，任何争端发生后首先双方应本着诚实、信任的原则友好协商解决；如果双方未能协商解决争端，则提交株洲仲裁委员会仲裁。2007年11月8日、11月20日，泰兴公司、火电公司分别与张有业签订《太钢自备电厂改造工程2×300MW机组#1锅炉安装施工专业分包合同施工合同》，“关于汽机房区域脚手架工程的补充协议”、“关于锅炉紧身封闭檀条安装的补充协议”。专业分包合同施工合同约定，火电公司将其承包的工程中的2×300MW机组#1锅炉安装施工专业分包给泰兴公司。工程范围：锅炉厂范围内所有设备的安装，锅炉六道的制作安装、锅炉钢架区域的所有工程的架子搭拆，包括组合平台搭拆及回收工作。承包方式：包人工、包消耗性材料、包周转性材料、包中小工具、包质量、包安全、包工期、风险费用包干的固定总价包干的承包方式。工程价款及结算：六道制作单价每吨800元，安装单价600元每吨，其他工程范围安装固定总价840万元，总价不再调整。工程款包括与本工程有关的所有费用。办理竣工结算后，除5%的质保金外，支付全部工程总价款。5%的质量保证金待发包方与业主之间的主承包合同质保期一年满期后半个月内支付完毕。发生争议不能协商解决，提交株洲仲裁委员会仲裁。“关于汽机房区�脚手架工程的补充协议”约定泰兴公司安装脚手架等合同固定价45万元；“关于锅炉紧身封闭檀条安装的补充协议”约定泰兴公司安装紧身封闭檀条固定单价990元每吨，暂定214吨，按指定工程量总价211860元。
2007年11月10日，张有业与泰兴公司就上述工程签订合同，约定：泰兴公司负责联系工程项目，签订合同，统一工程结算，张有业负责工程的施工，管理工作，张有业接受泰兴公司的授权委托，负责开具具体施工工程量，并制作工程结算单，与火电公司进行先期结算的准备工作。经与火电公司有关部门签字后交予泰兴公司，泰兴公司与火电公司结算后扣除管理费，七日内付给张有业剩余全部工程款。张有业根据工程配备人员，组织人员满足工程施工需要，张有业有权代表泰兴公司与各施工队签订施工管理合同，各项权利义务按照合同规定执行。其一切费�均由张有业承担。合同签订后，张有业即对合同约定工程及增加工程量进行施工，工程已经竣工验收并交付使用。
施工承包人张有业系从事火、水力发电厂建筑、安装、拆卸等工程的专业人员。泰兴公司与火电公司所签订的合同项目均以张有业作为泰兴公司的授权代表身份签字。
张有业作为原告身份在山东省青岛市黄岛区人民法院提起诉讼时期，该黄岛区人民法院进入庭审时火电公司未提出仲裁协议条款约定的管辖异议。该法院在2015年8月21日作出（2014）黄民初字第2353号民事判决书中认为，该工程的名义承包人为泰兴公司、但实际承包施工人为张有业，张有业为实际施工人有权向泰兴公司、火电公司主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定，“当事人未（在答辩期间）提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉�民法院有管辖权…”。张有业在法院起诉后，在答辩期间，泰兴公司、火电公司未提出管辖异议，相反，火电公司应诉答辩称张有业诉讼请求已经超过法定诉讼时效，说明了法院对该案的管辖权。青岛市黄岛区人民法院作出该判决后，火电公司不服向青岛市中级人民法院提出了上诉。上诉请求为：1、撤销黄岛区人民法院（2014）黄民初字第2353号民事判决；2、改判泰兴公司支付我公司95435.21元；3、确认泰兴公司违法转包，依法没收泰兴公司违法转包所得，并处以罚款，吊销泰兴公司的资质证书；4、由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。该案二审青岛市中级人民法院正在审理中。
火电公司向株洲仲裁委员会仲裁请求为：1、被申请人泰兴公司支付违约转包的违约金50万元；2、被申请人泰兴公司赔偿质量违约损失60万元；3、被申请人泰兴公司支付所花费用1万元及仲裁受理费。
本院认为，本案系确认仲裁协议效力纠纷，争议的焦点：1、被申请人火电公司是否已经在青岛市黄岛区人民法院的诉讼中放弃了仲裁管辖权？2、火电公司在株洲仲裁委员会申请的仲裁请求与申请人的诉讼请求是否具有同一性？综合申请人泰兴公司与被申请人火电公司举证、质证来看，该案原以张有业原告在青岛市黄岛区人民法院提起的诉讼请求，以及该法院的审判结论来看，认定泰兴公司与火电公司签订的《太钢自备电厂改造工程2×300MW机组#1锅炉安装施工专业分包合同施工合同》虽然约定了仲裁条款，但在诉讼中，火电公司未提出仲裁条款异议，视为认可法院对该案的管辖权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定，“当事人未（在答辩期间）提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权…”�故应认定火电公司就本合同所发生的纠纷放弃了仲裁约定条款。被申请人火电公司在株洲仲裁委员会提出的仲裁请求事项与青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第2353号民事判决的审查认定是基于《太钢自备电厂改造工程2×300MW机组#1锅炉安装施工专业分包合同施工合同》的内容，火电公司不服黄岛区人民法院（2014）黄民初字第2353号民事判决，向青岛市中级人民法院上诉请求事项有违约转包，支付所花费用等相同内容。申请人泰兴公司所举证据，均能证实其上述事实，故本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项的规定，裁定如下：
被申请人中国能源建设集团湖南火电�设有限公司在株洲仲裁委员会申请仲裁的请求权已经灭失。
本裁定自送达后即发生法律效力。
审判长 祁湘清
审判员 刘建胜
审判员 彭 林
二〇一五年十二月十七日
书记员 曹 蕾