江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）饶中刑二终字第57号
原公诉机关婺源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴志祥，男，1972年12月10日出生于婺源县，汉族，初中文化，农民，住婺源县；因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年9月23日被婺源县公安局刑事拘留；2013年9月27日经婺源县人民检察院决定，同日由婺源县公安局执行逮捕；2014年12月19日经婺源县人民法院决定被取保候审。
辩护人徐伟俊、胡素珍，江西添翼律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴明，男，1977年4月8日出生于婺源县，汉族，小学文化，农民，住婺源县；曾因犯盗窃罪，于1994年7月26日被婺源县人民法院判处有期徒刑三年；现因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年4月5日经婺源县人民检察院批准逮捕，4月13日被抓获，4月18日由婺源县公安局执行逮捕；2012年11月12日经婺源县人民检察院决定被取保候审；2013年6月3日经婺源县人民检察院决定逮捕，6月7日被抓获，6月20日由婺源县公安局执行逮捕；2015年1月6日经婺源县人民法院决定被取保候审。
婺源县人民法院审理婺源县人民检察院指控原审被告人吴志祥、吴明犯合同诈骗罪一案，于2014年12月25日作出（2013）婺刑重初字第107号刑事判决。原审被告人吴志祥、吴明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月24日、10月16日公开开庭审理了本案。江西省上饶市人民检察院指派代理检察员程林出庭履行职务，原审被告人吴志祥及其辩护人徐伟俊、胡素珍，原审被告人吴明到庭参加诉讼。期间，上饶市人民检察院申请延期审理两次；经江西省高级人民法院批准延长审理期限一次。现已审理终结。
原审判决认定，2004年11月2日，婺源县国营西冲林场与郑某签订樟村水库、西坑庄山场杉木、松木、杂木人工林转让合同，山场面积为1785亩，其中西坑庄山场的承包期限为2004年10月31日至2015年12月31日止。
2007年底，被告人吴明帮江某开车，通过江某，被告人吴志祥与吴明认识。
2008年3、4月间，吴志祥与吴明商定，将吴志祥从他人处购买的山场挂在吴明名下，并以吴明名义去银行办理抵押贷款，事成后吴明获贷款金额20％提成。2008年6月上旬，吴志祥通过詹某介绍，谈好以现金60万元的价格购买郑某位于婺源县高砂考水的西坑庄山场（面积955.5亩）。2008年6月4日晚，吴志祥带人冒充吴明（非吴明本人）与郑某签订西坑庄山场转让合同，并提出将山场过户到吴明名下，合同约定“转让价格为60万元，办理好过户手续后，一手交钱、一手交证，在办理过户期间支付定金5万元，办理过户后一个月付清余款。”之后，吴志祥将吴明提供的身份证、户口本、结婚证等材料交给郑某，郑某按吴志祥的要求将山场过户到吴明名下。2008年8月3日，吴志祥从郑某手中拿到林权证，称暂时没钱付余款，出具55万元的借条给郑某拿到林权证，借条内容为“欠山场转让款55万元，还款日期为8月31日前一次性还清，如是宁波工地计量款到位首还郑某10万元。”付款约定期限到期后，郑某多次向吴志祥催款未果。约2009年上半年郑某经由吴志祥找到吴明家中（因事先吴志祥向吴明交代过），故吴明向郑某谎称山场正在办理抵押贷款，会尽快还清余款。
2008年8月份，吴志祥将林权证交给了吴明。吴明以自己购买山场想到信用社抵押贷款，但因先前有贷款未还清记录为由向江某借款8000元用于还先前的贷款（借款至今未还）。之后，被告人吴明到婺源县农村信用社申请林权抵押贷款，并实地察看了抵押山林，但未获取贷款审批。
2009年5月份左右，吴明以三本林权证为抵押向婺源县鑫源典当行借款6万元。同月，被告人吴志祥听汪某说在德兴银行有关系，可用林权证贷款，便答应给汪提成，并由汪拿钱归还了鑫源典当行其中3万元借款（吴明出具的借条数额为31500元，后更改为56000元），程某1为吴明在鑫源典当行担保了剩余借款3万元。被告人吴明由此将三本林权证赎回，交由汪某保管二本（面积分别为769.8亩、117.3亩）。后吴明以有人想买山为由将二本林权证取回。
同月，被告人吴志祥以支付利息的名义付款给郑某一万元。
2009年9月份左右，吴明以林权证为抵押向董某和借高利贷，开始是用假证，被发现后换了一本面积为769.8亩的真林权证。因到期未能还款，经董某和介绍，李某以10万元的价格购买此本林权证载明的山场，于2009年11月24日办理完毕过户手续，并当着吴明的面将钱交给董某和。
另查明，吴志祥将林权证交给吴明后，吴明于2009年1月1日出具了借条，借条内容为“向吴志祥借款70万元，还款日期为2009年8月1日，到期未还负法律责任或退还三本林权证”。吴明向江某借款8000元、向鑫源典当行借款6万元及将其中一本林权证以10万元的价格转让给李某一事吴志祥均知情。此外，吴志祥就抵押给董某和的山场一事同郑某、董某和等人进行过谈判。
庭审中，被告人吴志祥当庭供述的内容完全与被告人吴明的供述、证人詹某、程某1、高某等人证言及被害人郑某陈述相反。其提交了一份授权委托书，拟证明是受被告人吴明的委托办理山场转让事宜。但此份委托书前面的内容与吴志祥提交给公安机关并附案卷移送中的内容并非一致，其不同之处在于结尾增加一行“此山场如发生法律责任事项均由委托人承担（另注：2008年5月20日授权委托书委托人收回）”，且增加部分与前面内容打印字迹不同，又未提供其他证据予以佐证，故不予采信。
被告人吴志祥、吴明及其辩护人辩称二被告人均不具有合同诈骗的犯罪事实。经审查核实：（1）与被害人郑某签订合同之前，被告人吴志祥与吴明事先有共谋，即将山场挂在吴明的名下，以吴明的名义去银行抵押贷款后吴明得20％的提成，在合同洽谈之前，被告人吴志祥同意现金交易，但事实上其当时并没有足够的现金用于支付山场转让款，而是想以骗取的林权证抵押贷款。（2）合同签订当晚，被告人吴志祥找人冒吴明的名义去签订合同，被告人吴明知情。山场林权过户手续办理后，被告人吴志祥以暂时没钱为由出具欠条骗取了被害人的信任将合同的履行时间延后，期间并没有积极筹钱支付转让款，而是为防范被告人吴明（因林权证给了被告人吴明）采取了一系列的措施，如假借条和委托书，而被告人吴明得知被告人吴志祥未付清山场转让余款，仍伙同被告人吴志祥骗被害人正在办理抵押贷款，实际上却将林权证典给典当行、向私人抵押借款用于还赌博债务，无视被害人的利益。故二被告人及其辩护人提出不具有合同诈骗事实的辩解及辩护意见，不予采纳。
原审法院认为，被告人吴志祥、吴明以非法占有为目的，采取与被害人签订山场转让合同，先支付定金，诱骗被害人将山场过户到被告人吴明名下的手段。两被告人明知自己无履行合同能力，且在银行有不良记录，难以获取林权证抵押贷款的现实，其主观上具有诈骗的故意。而后被告人吴明将骗取的林权证转让给李某，期间被告人吴志祥知情并参与，骗取得手他人财物10万元，数额较大，两被告人的行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的基本犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。本案两被告人骗取郑某山场林权证只是他们后来骗取抵押借款的手段，而非目的，故公诉机关指控诈骗数额为55万元的理由不成立，诈骗数额应以被告人实际诈骗所得10万元认定。被告人吴志祥、吴明及其辩护人的辩解意见与事实、法律不符，不予采纳。本案中被告人吴志祥提起犯意并与被告人吴明商量，并共同实施诈骗行为，是共同犯罪，被告人吴志祥是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人吴明在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人吴明归案后能如实供述主要犯罪事实，属于坦白，依法可从轻处罚。综上，对被告人吴志祥依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款之规定；对被告人吴明依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条，第六十七条第三款之规定，决定被告人吴志祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人吴明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；涉案山场：座落于婺源县高砂考水的西坑庄山场（面积955.5亩）继续予以追缴，返还受害人郑某。
被告人吴志祥上诉提出：1、吴明在2006年曾经向他借款60万元，约定日息300元。到2008年5月28日吴明欠的钱利滚利已经到200万元，于是吴明出具了一张200万元的借条给他。2、他希望吴明购买到山场后能到信用社贷到款，归还欠他的债务。3、他帮吴明购买郑某山场时，替吴明垫付了5万元定金，并且由他向郑某出具了55万元的借条。4、为了确保自己的钱能要回来，他让吴明在2009年1月1日出具了一张70万元的借条以保障自己的权益。5、他自始至终都没有非法占有郑某山场的目的。6、山场过户之后，一直挂在吴明名下，林权证也实际控制在吴明手中，用山场去贷款、典当和借钱也都是吴明一个人实施的，他在事前完全不知情，在当时完全有履行能力。7、一审认定他欠信用社贷款51万余元是错误的。8、在事后得知吴明将林权证先后抵押给典当行及董某和处时，他一直在积极的想办法赎回林权证，找董某和商谈。请求二审法院改判，宣告他无罪。
辩护人徐伟俊、胡素珍辩称：1、上诉人吴志祥在本案中的行为只是一般的民事行为，吴志祥既没有实际占有和控制郑某的山场，也没有用涉案山场去办理贷款、典当和借款，更没有在山场转让过程当中获利一分钱。2、吴志祥不存在无力履行合同的情形。3、吴明在本案重审、二审中所述内容完全与本案事实不符，并且前后叙述互相矛盾，完全是假话。4、吴志祥的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不存在犯罪事实。请求依法改判上诉人吴志祥无罪。
被告人吴明上诉提出：其行为不构成合同诈骗罪。理由是：1、吴志祥以他的名义购买山场，目的是以山场作抵押到银行贷款；他也积极跑银行办理贷款事宜。2、不能因抵押贷款不成功，就证明他没有履行合同的能力。3、吴志祥已付给郑某五万元定金和一万元利息。4、本案的罪犯应该是董某和，他只向董某和借了三万元，然而董某和用假林权证控制他，逼他将价值六十八万元的山场，以十万元贱卖给李某。请求二审法院改判，宣告他无罪。
上诉人吴明在二审开庭时，口头提出要求撤回上诉。
出庭检察员的意见：一审判决认定上诉人吴志祥、吴明犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2004年11月2日，婺源县国营西冲林场与郑某签订了西冲林场樟村水库、西坑庄山场林价转让（承包）经营管理协议。协议约定：郑某经营樟村水库、西坑庄杉木、松木、杂木人工林，山场面积为1785亩，其中西坑庄山场的承包期限为十一年（从2004年10月31日至2015年12月31日止）；郑某一次性付给婺源县国营西冲林场林价竞卖转让费人民币77.7万元。
2007年底，上诉人吴明帮个体经营业主江某开车。经江某介绍，上诉人吴志祥与吴明认识。
2008年4、5月份的一天，上诉人吴志祥与吴明商定：吴志祥把从他人处购买的山场挂在吴明的名下，然后以吴明的名义去银行办理林权抵押贷款，事成后吴明获贷款金额20％的提成。第二天，上诉人吴明将本人及妻子的身份证、户口簿、结婚证交给吴志祥。
2008年6月，经詹某介绍，上诉人吴志祥与郑某协商，出价人民币60万元购买郑某西坑庄山场（面积计955.5亩）。
2008年6月4日晚，上诉人吴志祥带人冒充吴明与郑某签订了西坑庄山场转让合同，并提出将山场过户到吴明名下。合同约定：转让价格为人民币60万元，办理过户手续后，一手交钱、一手交证，在办理过户期间支付定金人民币5万元，办理过户后一个月付清余款。吴志祥当场付给郑某人民币5万元。之后，吴志祥将吴明提供的身份证、户口簿、结婚证等材料交给郑某。
2008年7月3日，郑某将西坑庄山场（面积为955.5亩）过户到吴明名下。
2008年8月3日，吴志祥找到郑某称暂时没钱付余款，经郑某同意，由吴志祥向郑某出具借条后，郑某将三本林权证交给吴志祥。借条内容为“欠山场转让款55万元，还款日期为8月31日前一次性还清，如是宁波工地计量款到位首还郑某10万元。”同月，吴志祥将三本林权证交给吴明。
2008年8月14日，上诉人吴明向江某借款8000元，还清了婺源县农村信用社贷款后，将三本林权证拿到婺源县农村信用社申请林权抵押贷款。婺源县农村信用社派人去实地察看了山场，但吴明最终未通过贷款审批。
2009年1月1日，上诉人吴明向吴志祥出具借条一张，写明“今借到吴志祥人民币70万元，还款日期为2009年8月6日，利息按月息5分支付。如超期未还愿负法律责任或退还三本林权证，此借条作废”。
2009年上半年，上诉人吴志祥将郑某带到吴明家，吴明称山场正在办理抵押贷款，会尽快还清余款。
2009年5月，郑某找上诉人吴志祥还款，吴志祥以支付利息的名义付给郑某人民币1万元。
2009年5月份左右，上诉人吴明以三本林权证抵押向婺源县鑫源典当行借款6万元。
2009年5月，上诉人吴志祥听汪某说在德兴银行有关系，可以用林权证贷款，便答应给汪某提成，并告知林权证被吴明抵押在鑫源典当行，叫汪某拿钱先把林权证赎出来。汪某同意后就和吴志祥、吴明一起到鑫源典当行，替吴明归还了3万元借款（吴明出具给汪某的借条数额为31500元，后更改为56000元）；吴明的朋友程某1替吴明在鑫源典当行担保了剩余借款3万元后，吴明将三本林权证赎回，并将其中两本林权证交给汪某保管（面积分别为769.8亩、117.3亩）；后来吴明以有人想买山为由，从汪某手中将两本林权证取回。
嗣后，上诉人吴明以一本假林权证作抵押，向董某和借款7万元；被董某和发现后，吴明就将一本面积为769.8亩的真林权证抵押给董某和。吴明向典当行、董某和的借款，一部分用于家庭开支，一部分用于归还以前的债务及赌博。
2009年8月30日，因董某和催上诉人吴明还款，吴明告知吴志祥其向董某和借款一事，并写了授权委托书给吴志祥，由吴志祥本人办理，将三本林权证过户给吴志祥。
2009年9月，上诉人吴明要求吴志祥帮忙，解决其欠董某和借款之事。吴志祥代表吴明和董某和、郑某、江某四人在婺源县林海宾馆商量如何归还林权证之事，因吴明不能归还董某和借款未协商成功。
2009年11月24日，因上诉人吴明不能如期还款，经董某和介绍，李某以人民币10万元购买了吴明抵押给董某和的林权证载明的山场。吴明将769.8亩的林权证过户给李某，李某当着吴明的面，将10万元交给了董某和。
2009年12月30日，郑某委托其表弟张某向上诉人吴志祥催讨55万元的欠款。2010年1月18日下午16时许，张某、卢勤和“海波”找到吴志祥，次日吴志祥向张某出具了还款计划，写明“兹有吴志祥欠郑某山场转让款计人民币55万元，现此款由张某代催收，张某同意由吴志祥按计划还款，现作出还款计划如下：在2010年9月1日之前一次性还款5万元交张某本人手中，余款50万元由张某与吴志祥在2010年9月1日前另作还款计划。此5万元由李腾飞担保，如之前吴志祥本人未及时还清，由李腾飞本人在2010年9月10日前负责还清所担保的此笔款项5万元，但申明除此5万元外的所有款项不与李腾飞发生任何关系。”李腾飞作为担保人在还款计划书上签名。
2010年2月24日，李某用769.8亩的林权证及其他林权证抵押，在婺源县农村信用合作联社贷款120万元。
另查明，上诉人吴志祥从2004年4月6日至2008年8月25日，共向婺源县农村信用社借款十笔，借款金额51.9万元，已还44.6万元，尚欠7.3万元未还。
2009年9月1日，婺源县段莘乡人民政府与吴志祥签订合同，段莘乡人民政府将旺山、呈坑荷坑源猪麻型公益林山场内的杉木、松木（面积为936.2亩）作价30万元承包给吴志祥，用以抵偿段莘乡人民政府欠吴志祥拓宽路面的部分工程款。
2008年3月19日，汪伟超在婺源县武口信用社，用上诉人吴志祥所有的段莘乡庆源村委会天舍茶场（面积为1153亩）林权证抵押贷款120万元，借款期限三年。汪伟超收到该笔贷款后，付给吴志祥人民币40万元。2011年4月2日，经婺源县农村信用合作联社同意，吴志祥将该林权证转让给胡接印。该笔贷款已于2011年11月1日还清。
2010年1月25日、2月2日，婺源县公安局刑警大队将婺府林主字（2008）200号、201号、202号三本林权证扣押，其中200号林权证是假证，面积一栏上有涂改。
上述事实有以下证据证明：
1、上诉人吴志祥的供述和辩解，证明（1）2008年4、5月他通过朋友江某与吴明认识，吴明叫他帮忙联系卖山的人，并承诺事成之后给10万元的好处。（2）他找到詹某联系到郑某的山场，商谈好付定金5万元，共付60万元。签订合同时的定金5万元是他支付的，同时打了一张55万元的欠条给郑某。他将林权证交给吴明后，吴明打了一张70万元的欠条给他。（3）他没有和吴明拿林权证到信用社办理过贷款，但他知道2009年3月或4月，吴明和郑某去农村信用联社找张经理办过，但没成功。他后来又支付了1万元给郑某。（4）吴明抵押给董某和假的林权证，是郑某到林业局拿的空白的林权证及相关公章材料和400元钱，还有做假证人的电话号码交给他和吴明。他和吴明就联系了做假证的人办好，由吴明到车站把假证拿回来的。（5）吴明用林权证抵押给典当行，是他叫汪某拿3万元替吴明还款并将林权证赎出来。吴明打了借条给汪某，并将三本林权证交给汪某。后来汪某没有能力贷款，三本林权证何时被吴明从汪某处拿回，他不清楚。吴明到现在还没有还汪某的钱。（6）他是事后知道吴明用林权证向董某和抵押借款的，为了这事，在2009年8、9月，吴明委托他去跟董某和、郑某、江某等人一起在婺源县林海宾馆商量如何归还林权证的事情。董某和认为吴明不归还借款就不同意归还林权证。他告诉吴明后，吴明说和董某和的借款自己处理。吴明将林权转让给李某之事他事前不知情，事后才知道。（7）2008年3月19日，他将自己的林权证为朋友抵押贷款120万元，他得了40万元。2009年9月1日，段莘乡政府用山场作承包费30万元抵欠他的工程款，可以证明他当时有付款能力。（8）一审判决认定他未还信用社贷款本金合计51.6万元错误，实际上他当时只欠7.3万元没还。
2、上诉人吴明的供述和辩解，证明（1）2008年上半年，他经人介绍帮江某开车，通过江某认识吴志祥。山场实际上是吴志祥购买的，并承诺给其好处费20万元（也说过给20%的提成）。因吴志祥信誉不好，上了银行的黑名单，将山场挂在他的名下，想以他的名义去贷款。他就将身份证等资料交给吴志祥，合同是吴志祥代替他签订的；他和“贵利高”去过信用社，用林权证贷款，但没成功。（2）吴志祥带郑某到他家中要钱时，他按照吴志祥的意思说山场正在办理贷款，贷款到手后就付给郑某。那时确实是在银行办贷款，并不知道之后办不了贷款。（3）他出具的欠吴志祥70万元的借条是因为吴志祥怕他拿了林权证跑了。（4）三本林权证都是吴志祥交给他的，因吴志祥没有贷到款，他跑了大半年，吴志祥也没有给他一分钱，2009年他将林权证抵押给鑫源典当行，抵押了6万元。事后汪某帮忙还了3万元，另外3万元由程某1担保，林权证被汪某拿走了。（5）事后，他又从汪某处拿回林权证。抵押给董某和的林权证开始用的是假证（是吴志祥给的，目的是去贷款信用额度会多一些），被发现后换了一本真的林权证给董某和。他实际上只向董某和借了3万元高利贷，应董某和要求以10万元的价格转让给李某，并办理完过户手续。他是不自愿办理林权过户手续的。（6）因为他知道山场是挂名的，就准备离开婺源，在走之前，找到吴志祥，并按吴志祥的意思出具了委托书、借条、身份证等变更林权所需的手续材料。（7）用林权证向汪某、江某抵押借款都是吴志祥主动帮他联系的。（8）董某和一直催他还10万元，他实际只借了3万元。他没有这么多钱，就找到吴志祥告知此事，让吴志祥想办法。吴志祥去找董某和协商想拿回林权证，但因为没有钱，董某和不同意退还。吴志祥没有给他钱，他只好将林权证过户给李某。当时假证在董某和手上。
3、被害人郑某的陈述，证明（1）2005年他通过竞拍取得婺源县高砂考水的西坑庄山场。2008年6月份，经中间人詹某介绍吴志祥买山场。（2）2008年6月4日，在他家中和吴志祥达成协议，转让价格为60万元，首付定金5万元，林权证过户后再将余款55万元付清。当时，詹某在场，吴志祥带了一个不认识的人，吴志祥称是其表弟，在准备签合同时，吴志祥提出将林权证过户到吴明的名下。因约定是一手交钱一手交证，他认为过户到谁名下不要紧，且对自称是吴明（经核实非上诉人吴明）的人也没有确认。（3）约7月份，他将过户手续办好（共三本林权证）就打电话叫吴志祥拿钱来领证。2008年8月3日吴志祥到其家里来拿证，称暂时没钱，提出再缓一个月把钱付清，且称已经把向农村信用社贷款的有关事宜都已经处理好了，只要把林权证拿去抵押即可贷款，或者将宁波填海工地的工程款到账后先付10万元，余款2008年8月31日付清，他相信就把林权证交给了吴志祥。（4）2008年8月份之后其找吴志祥要钱，吴志祥总是找理由推脱。2009年5月找到吴志祥，吴志祥讲付5万元利息再缓一个月，实际上只付了1万元，剩下4万元利息等段莘公路工程款结账后再给。但直到2010年1月份还是没给，他多次找吴志祥也是避而不见。（5）他对吴明不了解，2009年上半年是吴志祥带他找到吴明家，吴明说吴志祥正在用山场去抵押贷款。此次之后他又让吴志祥带去找过吴明多次，找吴志祥是想把林权证拿回来。（6）事后吴志祥带他找过江某、董某和协调将林权证取回未果。（7）吴明于2009年到武口信用社办理小额农户贷款提供的资料里，有关考水山场林权证不是真实的原始材料是伪造的。他不知道假林权证的事。在他将山场转让给吴志祥后，吴志祥曾问过他空白林权证什么地方有。他告诉吴志祥林业局林业产权交易中心有。他当时不清楚吴志祥问这句话是什么意思，现看来是有预谋的，想制假证去骗钱。（8）2010年1月18日他委托卢勤向吴志祥催收55万元欠款。
4、证人詹某的证言，证明（1）2008年5月份，吴志祥问他哪里有山场转让，他告知要现金交易。吴志祥讲先付定金，待林权证过户后再付清。他就说郑某有山场转让，之后帮吴志祥和郑某联系。（2）2008年6月4日晚，在郑某家中签订合同，在准备签时吴志祥说他在银行名声不好，林权证过户到表弟吴明的名下。因是交钱付证，当晚双方就签订了合同，自称吴明的人将身份证给了郑某。（3）郑某将过户手续办好后，叫他通知吴志祥拿证。吴志祥叫他去拿证，他就叫吴志祥拿钱给他才去帮忙拿证，吴志祥就讲自己去找郑某拿证。（4）事后他得知吴志祥到郑某处将林权证拿走了，但没付清钱，是打了张55万元的欠条才拿走的。他帮郑某追过多次，吴志祥叫他别插手此事，还威胁他。他不认识吴明，吴志祥对他一直都是讲自己要买山场。
5、证人吴某（吴明的父亲）、姜某（吴明的妻子）的证言，证明签订合同之前，吴明没有固定工作，银行还有欠款，没有购买山场能力。2008年山场林权过户登记在吴明名下一事，他们当时就知道，吴明得20%手续费，真实买主是吴志祥。
6、证人江某的证言及书面证明，证明（1）2007年3月份起，吴志祥以资金周转困难为由向他借款共7万元。2007年底时，他曾多次找吴志祥催要欠款。2007年底吴明经人介绍后帮他开车，吴志祥就与吴明认识了。（2）2008年3月份左右，吴志祥与吴明之间的联系多起来。到了7月份，吴明告诉他准备和吴志祥一起合伙买山赚钱，或用山场到银行贷款的事情。8月份，吴明说已经买了山场，想拿林权证到信用社贷款，但发现先前有贷款记录，想问他借8000元还先前的贷款。他考虑到吴志祥欠的7万元至今没还，就打电话问吴志祥是否知道吴明借钱的事。吴志祥称知道并叫他帮忙借钱，还承诺吴明贷到款后将欠他的钱一起还，钱至今未还。（3）2009年大约89月份，吴志祥叫他联系董某和谈吴明借款一事，参与人有他、吴志祥、董某和、郑某，因谈判中发生争执，事情没有得到解决。
7、证人汪某的证言，证明（1）2009年5月，吴志祥说有林权证让他帮忙贷款，事成后给提成，同时还说林权证现由吴明抵押在鑫源典当行，叫他先拿钱把证赎出来，十天之内一定叫吴明还钱。（2）他就和吴志祥、吴明一起到典当行，支付了3.15万元后将三本林权证赎回，其中二本放在他身上（其中一本事后才知道被吴志祥涂改了，面积由700多亩变为1700多亩），一本面积60多亩的林权证在吴志祥、吴明处，吴志祥叫吴明写了借条3.15万元。十天后他找吴志祥要钱，吴志祥讲吴明拿不出钱。（3）后吴明以有人想看证，找他拿林权证，说卖了山就还钱。他就将二本林权证给了吴明，但吴明没有还钱。事后吴明告诉他是董某和要看林权证。
8、证人程某1的证言，证明（1）他与吴明系朋友关系。2009年吴明将林权证抵押在鑫源典当行时，由他提供担保将林权证拿回办贷款。（2）他知道吴明那时是跟吴志祥混，听吴明说过山场实际上是吴志祥的，因吴志祥上了银行有的黑名单，想利用吴明出面，将山场挂在吴明名下，将林权抵押到银行去贷款，事成后给吴明至少10万元的好处。
9、证人高某的证言，证明2008年下半年，吴志祥想拿林权证抵押借款，当时吴志祥拿的是林权转让合同复印件。吴明是在认识吴志祥之后认识的，当时感觉吴明是听吴志祥、江某的话，帮他们做事。事后通过董某和等人的事情，才知道吴明其实是吴志祥的跑腿。
10、证人余某的证言，证明他曾受李某的委托去看山场林木情况。
11、证人李某的证言，证明董某和说吴明欠他9万元钱，想把抵押的山场卖了。后来他以10万元的价格将山场买下（面积为700多亩）。2009年11月份，他和董某和、吴明三人到县林业局交易中心办理过户手续，并将十万元现金当着吴明的面交给了董某和。
12、证人董某和的证言，证明（1）第一次借了4万元钱给吴明，吴明以一本假的林权证作抵押，被发现后将真的林权证交给了他；后来他又借给吴明3万元。（2）开始他以为山是吴明的，过了几个月，在他要求吴明还钱时，吴明说这山实际上是吴志祥的，他只是挂名，吴志祥给他好处费。（3）后来吴明带他找吴志祥商谈，吴志祥要他归还林权证。他提出归还7万元借款就还证，但吴志祥没钱，他就不同意。当时江某、郑某都在场。（4）隔了一年，吴明还不还钱；经他介绍，李某以10万元的价格购买了抵押的山场，连本带利吴明归还他9万元钱。他当场拿了9万元，另1万元给了吴明。
13、证人程某2的证言，证明吴明用林权证抵押借款时，董某和当场给了吴明2万元现金，至于后来吴明是否从董某和处拿钱不清楚。后听董某和说吴明拿了假的林权证，之后又换了本真的林权证。
14、证人程某3的证言，证明2008年下半年，根据信贷科的安排及吴明提供的林权证复印件，他和程福琴一起去高砂考水一个山场实地查看抵押物。因不符合贷款规定，信用社没有办理林权证抵押贷款。
15、证人綦茗鹏的证言，证明（1）2008年曾在考水樟村路口遇见吴明和程某3。他问吴明什么事，吴明说是带联社的人来看山场准备办贷款。（2）2009年4月6日，吴明在武口信用社申请办理农户小额信用贷款，吴明的授信度是8000元，因提供了林权证、考水樟村山场转让合同及证明，信用社给了吴明3万元的农户小额信用贷款。
16、证人张某的证言，证明他和卢勤合伙做生意，因吴志祥欠他和郑某合伙卖山场的55万元款，卢勤就委托其去找吴志祥索要欠款。2010年1月18日中午，他和吴志祥见面协商，第二天吴志祥出具了一份还款计划书，并叫李腾飞担保。
17、书证：
（1）山场转让合同两份，证明①2004年11月2日，婺源县国营西冲林场与郑某签订樟村水库、西坑庄山场杉木、松木、杂木人工林转让合同，山场面积为1785亩，其中西坑庄山场的承包期限为2004年10月31日至2015年12月31日止。②2008年6月4日，郑某与吴明签订西坑庄山场转让合同，价格为60万元，约定在办理好过户手续后，一手交钱、一手交证，在办理过户期间支付定金5万元，办理过户后一个月付清余款。
（2）2008年8月3日吴志祥出具欠条给郑某的《欠条》，证明吴志祥欠郑某山场转让款55万元，2008年8月31日前一次性还清，如是宁波工地计量款到位首还郑某10万元。
（3）吴志祥出具给证人江某的借条及信用社贷款记录、2015年9月21日婺源县农村信用合作联社出具的证明，证明①上诉人吴志祥向江某借款共计7万元未还；②上诉人吴志祥从2004年4月6日至2008年8月25日，共向婺源县农村信用社借款十笔，借款金额合计人民币51.9万元，已还金额合计人民币44.6万元，尚欠人民币7.3万元未还。
（4）授权委托书及借条，证明①2009年1月1日，吴明向吴志祥借款70万元，还款日期为2009年8月1日，到期未还负法律责任或退还三本林权证。②2009年8月30日，吴明出具委托书，委托吴志祥参与办理林权证过户。
（5）借条三张，证明①2008年8月14日，吴明向江某借款1.15万元。②2009年5月18日，吴明向汪某出具两张借条，一张借款3.15万元，还款日期为2009年5月28日；另一张借款为5.6万元。
（6）婺源县林业局婺府林证字（2006）第1200007064号、（2008）第198号、第199号林权证复印件，证明2006年12月23日，郑某取得紫阳镇考水村委会上坑组西坑庄面积为769.8亩山林的使用权；2008年7月2日郑某取得紫阳镇考水村委会三望源水库底两处面积分别为117.3亩和68.4亩山林的使用权。
（7）《林木所有权买卖协议》及婺源县林业产权交易中心《情况说明》，证明①2009年11月15日，吴明与李某签订了一份《林木所有权买卖协议》，吴明将上坑组西坑庄769.8亩林木所有权以人民币20万元卖给李某；②吴明亲自到婺源县林业产权交易中心办理了林权过户手续。
（8）林权证复印件三张，证明①2008年7月3日，郑某将面积分别为769.8、117.3亩、68.4亩的林权证过户到吴明名下，林权证号分别为婺府林主字（2008）200号、201号、202号。②2009年11月24日，吴明将面积为769.8亩的林权证过户给李某，林权证号为婺府林证字（2009）第656号。
（9）婺源县农村信用合作联社出具的证明，证明李某用（2009）第656号林权证和671号林权证到婺源县农村信用合作联社抵押贷款人民币120万元。
（10）婺源县森林调查设计队出具的《婺源县郑某先生用材林林木资源资产价值认定项目资产评估咨询报告书》，证明2010年3月14日，郑某向婺源县森林调查设计队委托资产评估，2010年3月16日出具报告，评估结论为郑某委托评估的用材林林木资源资产价值人民币682631.7元。
（11）林权证三本，证明2010年1月25日、2月2日，婺源县公安局刑警大队将婺源县林业局婺府林主字（2008）200号、201号、202号三本林权证扣押，其中200号林权证是假证，面积一栏上有涂改。
（12）江西省公安厅物证鉴定中心公（赣）鉴（文）字[2012]3032号文件检验鉴定书，证明2012年5月24日，经鉴定涉案合同“吴明”签名与吴明的笔迹不是同一人。
（13）婺源县公安局刑警大队出具的《证明》，证明林权流转合同复印件是吴志祥报案时提供给刑警大队。
（14）婺源县人民法院（1994）婺刑初字第号刑事判决书，证明吴明因犯盗窃罪于1994年7月26日被婺源县人民法院判处有期徒刑三年。
（15）合同书一份，证明2009年9月1日，婺源县段莘乡人民政府与吴志祥签订合同，段莘乡人民政府将旺山、呈坑荷坑源猪麻型公益林山场内的杉木、松木（面积为936.2亩）作价30万元承包给吴志祥，用以抵偿段莘乡人民政府欠吴志祥拓宽路面的部分工程款。
（16）婺源县林业局婺府林证字（2008）第7号林权证、江西省农村信用社借款凭证、婺源县武口信用社出具的《证明》，证明2008年3月19日，汪伟超在婺源县武口信用社，用上诉人吴志祥所有的段莘乡庆源村委会天舍茶场（面积为1153亩）林权证抵押贷款人民币120万元。该款已于2011年11月1日还清。2011年3月1日林权证被吴志祥取回，2011年4月2日，吴志祥将该林权证转让给胡接印。
（17）委托书一份，证明2009年12月30日，郑某委托其表弟张某负责清收吴志祥55万元欠款。
（18）《还款计划》，证明2010年1月19日，吴志祥向吴敏出具了一份还款计划，内容为“兹有吴志祥欠郑某山场转让款计人民币55万元，现此款由张某代催收，张某同意由吴志祥按计划还款，现作出还款计划如下：在2010年9月1日之前，一次性还款5万元交张某本人手中，余款50万元由张某与吴志祥在2010年9月1日前另作还款计划。此5万元由李腾飞担保，如之前吴志祥本人未及时还清，由李腾飞在2010年9月10日前负责还清所担保的此笔款项5万元，除此5万元外的所有款项不与李腾飞发生任何关系”。
上述证据均经一、二审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，合同诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，或者仅履行合同的小部分，而对合同义务的绝大部分无履行诚意以骗取他人财物的行为。民事欺诈行为，是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示使对方陷于认识错误，从而达到发生、变更和消灭一定的民事法律关系的不法行为。两者的区别是：主观目的不同，行为故意内容不同。民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，旨在使相对人产生错误认识，作出有利于自己的法律行为，然后通过双方履行该法律行为谋取一定的“非法利益”，其实质是牟利；而合同诈骗罪虽然客观上可引起他人一定民事法律行为的“意思表示”，但行为人并没有承担约定民事义务的诚意，而是只想使对方履行那个根本不存在的民事法律关系的“单方义务”，直接非法占有对方财物。因此，合同诈骗罪是以直接非法占有公私财物为故意内容，而民事欺诈则是通过双方履约来间接获取非法财产利益。
上诉人吴志祥向郑某购买西坑庄山场时，确实存在带人冒充吴明与郑某签订西坑庄山场转让合同，以及在郑某将山场过户到吴明名下后多次违反约定的失信行为。但是吴志祥主观上没有非法占有山场的故意，其想通过郑某将山场转让后，用山场抵押给银行贷款，来间接获取非法财产利益。而且郑某之后对吴志祥的以上行为也予以了认可。主要表现在吴志祥支付了五万元定金后，郑某没有确认是吴明本人的情况下，与吴志祥签订了山场转让合同，并将山场过户到吴明的名下；之后在吴志祥没有按约定交清钱款的情况下，两人重新约定，郑某准许吴志祥欠到山场转让款55万元，并将林权证交给了吴志祥；此后，郑某在明知吴明使用林权证办理抵押贷款未果，以及吴明又将林权证抵押给他人的情况下，郑某与吴志祥多次进行了磋商，期间吴志祥还支付了郑某人民币1万元；最终郑某将吴志祥所欠债务委托其表弟张某催讨；之后张某与吴志祥又重新达成了新的还款协议。纵观本案的全部事实，应当认定上诉人吴志祥的行为属于经济活动中的民事欺诈，而不是合同诈骗。
根据本案的证据，证明西坑庄山场的转让，从合同的洽谈签订，到林权证的过户，上诉人吴明始终没有参与；吴明只是提供了相关证件，同意吴志祥将转让的山场挂在其名下，并以其名义向银行贷款；其主观上没有与吴志祥共同欺诈他人的故意，客观上也没有实施非法占有他人财物的行为。
原审判决认定吴志祥、吴明以非法占有为目的，采取与被害人郑某签订山场转让合同，先支付定金，诱骗郑某将山场过户到吴明名下的事实错误。原审判决认定吴志祥在婺源县农村信用社贷款到2008年8月份止，未还贷款本金记录合计516000元的事实错误。原审判决认定吴明将其中一本林权证以10万元的价格转让给李某吴志祥知情的事实错误。
综上所述，原审判决认定上诉人吴志祥、吴明犯合同诈骗罪缺乏法律依据和事实依据，定性错误。上诉人吴志祥及其辩护人关于吴志祥无罪的上诉和辩护意见，以及上诉人吴明提出其无罪的上诉意见，与事实、证据和法律相符，本院予以采纳。出庭检察员的意见不予采纳。上诉人吴明在二审期间提出撤回上诉，依法不予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销婺源县人民法院（2013）婺刑重初字第107号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）吴志祥无罪；
三、上诉人（原审被告人）吴明无罪。
本判决为终审判决。
审判长 林上庆
审判员 周 艳
审判员 许兴江
二〇一五年十二月二十四日
书记员 支鲁南