重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第00161号
上诉人（原审被告）曹仁根，男，1964年11月9日生，汉族。
委托代理人曹先进，重庆市巫山县维正法律服务所法律工作者（系特别授权）。
被上诉人（原审原告）伍吉军，男，1979年7月30日生，汉族。
委托代理人张明勇，重庆昊源律师事务所律师（系特别授权）。
被上诉人（原审被告）吕国兴，男，1971年2月4日生，汉族。
上诉人曹仁根与被上诉人伍吉军、吕国兴民间借贷纠纷一案，重庆市巫山县人民法院于2014年11月11日作出（2014）山法民初字第01353号民事判决，原审被告曹仁根对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
伍吉军起诉称：2013年7月14日，吕国兴因资金周转困难，遂向伍吉军借取现金人民币100000元，并由曹仁根提供担保。吕国兴为此向伍吉军出具有借条，借款人吕国兴和担保人曹仁根在借条上签有名字。借款时伍吉军、吕国兴及担保人口头约定借款利息按8%的月利率计算，按月结清。吕国兴借款以后，支付了一个月利息就不再支付利息，也没有偿还借款本金。经伍吉军多次要求吕国兴、曹仁根偿还未果。请求：一、判决吕国兴偿还伍吉军借款本金100000元及利息（利息从2013年8月15日起至吕国兴、曹仁根完成给付之日止，按照中国人民银行公布的商业银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）。二、判决曹仁根对上列本金100000元及利息承担连带偿还责任。三、本案诉讼费用由吕国兴、曹仁根承担。
吕国兴答辩称：向伍吉军借款100000元属实，但是在向伍吉军交付100000元的时候，伍吉军扣除了一个月的利息8000元。
曹仁根答辩称：其在伍吉军与吕国兴的借贷关系中只是一个证明人，并不是担保人，吕国兴向伍吉军出具的借条上的“担保人”三个字是在其签名之后写上去的。
一审法院审理查明：2013年7月14日，吕国兴向伍吉军借款，并出具借条一张，载明“今借到伍吉军现金100000.00元，大写人民币壹拾万元，自2013年7月14日起。借款人：吕国兴，担保人：曹仁根，2013.7.14”。借款时，伍吉军扣除了第一个月利息8000元，实际向吕国兴支付借款92000元。借款后吕国兴未偿还借款本息。2014年7月10日，曹仁根向一审法院提出申请，要求对借条上“担保人”三字与“曹仁根”三字的书写时间前后进行司法鉴定。2014年8月1日，一审法院组织当事人选择鉴定机构后，委托重庆市渝东司法鉴定中心对申请事项进行鉴定，并向曹仁根送达司法鉴定评估缴费通知书。2014年10月31日，因曹仁根未按规定交纳鉴定费用，重庆市渝东司法鉴定中心将案件退回。
一审法院认为：吕国兴向伍吉军借款并出具借条，其借贷关系合法有效，应受法律保护。但约定的利率超过了中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，伍吉军起诉时主动要求按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算利息，一审法院予以确认。伍吉军将第一个月借款利息8000元，在提供借款时预先扣除，违反了法律的规定，其借款本金应当认定为92000元，其利息应当从借款之日即2013年7月14日起计算。借条上没有约定还款时间，伍吉军可随时向吕国兴、曹仁根主张权利。在诉讼过程中，曹仁根申请鉴定后，未在规定时间内交纳鉴定费用，视为放弃相关权利，并承担相应法律后果。曹仁根为吕国兴的借款提供担保，对保证方式、保证担保和保证期限没有约定，按照法律规定，其保证方式应认定为连带责任保证，保证范围为全部借款本息，保证期限为主债务履行期限届满之日起六个月。伍吉军在保证期限内向曹仁根主张权利，曹仁根应当承担保证责任。曹仁根承担保证责任后，有权向吕国兴追偿。伍吉军要求吕国兴偿还借款本金92000元，并从借款之日起至付清之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由吕国兴于该判决生效后五日内，偿还伍吉军借款本金92000元及利息（利息从2013年7月14日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算）。二、由曹仁根对上述借款本息承担连带责任。曹仁根承担保证责任后，有权向吕国兴追偿。如果未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2300元，减半交纳1150元，由吕国兴、曹仁根负担。
曹仁根上诉称：2013年7月14日吕国兴找伍吉军借款是事实。当时上诉人曹仁根在借条上签名是事实，但其签名只是作为证明人的身份，并不是担保人的身份，只是证明吕国兴找伍吉军借款这一事实起到证明作用，而一审法院对上诉人这一事实认定为是担保行为属事实认定错误，要求上诉人承担连带担保责任损害了上诉人的合法权益。一审审理中，曹仁根已经明确表明借条上的“担保人”三个字是伍吉军事后添加的，并不是曹仁根亲笔书写，吕国兴、伍吉军也明确承认“担保人”三个字不是曹仁根所写。“担保人”三个字是否经过曹仁根的同意应当由被上诉人承担举证责任，而不由上诉人承担举证责任。上诉人在村组织担任多年的村干部，对一般的法律常识比较懂，不可能对吕国兴这么大金额的借款承担担保责任。曹仁根在一审中对“担保人”三个字是谁书写申请司法鉴定，但一审法院根本没有向曹仁根送达鉴定评估缴费通知书，曹仁根也没有得到鉴定机构的通知，由于一审法院没有送达评估鉴定通知书，曹仁根也不知道向谁缴纳评估费用，更不知道缴纳多少评估费用。由于一审法院构成程序违法，才导致曹仁根对这一权利的丧失，而一审法院却忽略这一事实枉自裁判，违反了法院的公正、中立性。曹仁根认为既然伍吉军提出“担保人”三个字是吕国兴所书写，伍吉军应对此承担举证责任，而不在于曹仁根对这一事实负有举证责任，一审法院对举证责任划分错误。一审法院认定借条没有约定还款日期，属于事实认定错误。借条上明确载明的借款金额为10万元，并约定月利率8%，在借款的同时被上诉人将该款的本金扣除一个月的利息，实际被上诉人吕国兴借到的本金为92000元。上诉人认为实际伍吉军、吕国兴借款的期限是很明显的，只能认定吕国兴与伍吉军的借款期限为一个月。伍吉军与吕国兴约定的利率超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，计算应当在吕国兴借款的本金中中品除。一审法院认定吕国兴借款的期限不明确和认定借款本金为92000元的这一事实属于认定事实错误，依还款的期限不明确要求上诉人承担无限的担保责任对曹仁根显失公平，损害了曹仁根的合法权益。一审法院判决曹仁根对吕国兴对伍吉军的债权承担连带责任属于适用法律错误。在上诉人根本不存在担保及还款期限不明确的情况下，即使上诉人是担保人，上诉人也应当免除担保责任。《中华人民共和国担保法》第二十二条第二款规定：主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立。本案中上诉人并没有在借条上书写“担保人”，虽然有上诉人的签名，但不等于担保合同成立。因此，上诉人对伍吉军、吕国兴之间产生的借贷合同的担保责任不成立。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，即使一审法院认定上诉人承担的保证责任的方式为连带保证责任，其保证期间为主债务期限届满之日起六个月内。伍吉军在保证期间内，即2013年8月14日起计算保证期间为六个月，在此期间伍吉军并没有向曹仁根主张保证责任。因此，即使上诉人对吕国兴的债务负有保证责任成立，应当予以免除。
即使一审法院认定还款期限不明确是正确的，上诉人认为还款期限不明确，债权人可以随时主张权利，但根据相关法律规定，约定还款期限不明确的应当认定为短期借款。债权人在此期应当加以证明，债权人在主张债权实现提起诉讼时主张了担保人承担保证责任。本案中被上诉人一审法院审理的过程中没有任何证据来证明在此期间向上诉人主张过担保责任。按照法律规定，一审法院应当认定上诉人免除担保责任，而一审法院认定上诉人承担保证责任属于适用法律错误。请求撤销一审判决第二项，并依法改判曹仁根在本案中不承担连带责任和担保责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
伍吉军二审答辩称：本案中的借条系借款人吕国兴出具的，借条中的借款人字样和担保人字样是吕国兴书写的，书写完成后首先是吕国兴在借款人处签字，然后是曹仁在担保人处签字。上诉人认为担保人字样是在其签名后添加的，我们认为理由不能成立。首先，上诉人在一、二审中都没有提交相关的证据证实，虽然在一审中提出了相关的鉴定申请，但他没有按规定时间缴纳鉴定费用，因此鉴定机构将鉴定申请及材料退回一审法院，一审法院在第二次开庭时对此询问了上诉人，上诉人称其没有钱所以没有缴纳鉴定费，因此我们认为其鉴定是上诉人在一审中放弃了鉴定的权利，其应当承担举证不能的法律后果。上诉人认为其只是作为见证人在借条上签字，但是从借条的情况来看，该借条只有借款人和担保人字样，没有见证人字样，我们认为上诉人的主张没有事实依据，也没有证据证实，其主张不能成立。上诉人主张本案所涉借款属于一个月的短期借款，没有事实和法律依据。本案中的借款约定的期限是自2013年7月14日起，对于还款日期和借款的终止日期没有约定，该事实一审法院认定正确。对于没有约定还款期限的借款，出借人可以随时主张借款人偿还。伍吉军于2014年6月5日以诉讼的方式向借款人吕国兴及担保人曹仁根主张相应的权利，没有超过诉讼时效，也没有超过担保期限的法律规定。本案出借人伍吉军是在同一时间内向借款人和担保人主张的，没有超过法定期限。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吕国兴二审答辩称：我对伍吉军的陈述没有意见。
本案在二审审理中，上诉人曹仁根及被上诉人伍吉军、吕国兴均未向本院提交新的证据。
上诉人曹仁根及被上诉人伍吉军、吕国兴对一审法院查明的事实无异议。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院二审查明：吕国兴在借款之后，先后向伍吉军支付了8000元、2000元。
本院认为：曹仁根上诉主张其没有接到鉴定机构的通知，一审法院也没有向其送达鉴定评估缴费通知书，一审法院程序违法。《重庆市渝东司法鉴定中心案件退回说明书》载明：“本中心接受巫山县人民法院委托后，多次电话通知申请方缴纳鉴定费用，至今尚未缴纳，依照有关规定，现将相关鉴定材料退回贵院。”由此可证明鉴定机构多次通知曹仁根缴纳鉴定费用，而曹仁根并未缴纳。在2014年11月5日的庭审中，一审法院将曹仁根申请司法鉴定、未在规定时间内缴纳鉴定费用及相应的法律后果向曹仁根进行了告知，曹仁根表示一审法院及鉴定机构对其进行了通知，但是没有足够的钱。由此可知一审法院及鉴定机构通知了曹仁根缴纳鉴定费用，曹仁根因经济原因没有缴纳。另外曹仁根也在送达回证上签字对收到司法鉴定评估缴费通知书予以认可。曹仁根关于一审法院程序违法的上诉理由与客观事实不符，本院不予采信。
曹仁根上诉主张一审法院对举证责任划分错误。在一审审理中，是曹仁根自己主动申请对“担保人”是否为其所写及“担保人”三个字的形成时间进行鉴定。曹仁根主张借条上的“担保人”不是其所写，但伍吉军并未主张借条上的“担保人”系曹仁根所写，而是主张系吕国兴所写，双方争议的不是“担保人”三个字系谁所写，而是该字迹的形成时间。一审法院准许的是对“担保人”三个字的形成时间进行鉴定。曹仁根主张“担保人”三个字在其签名之后再添加的，应当对此承担举证责任。曹仁根关于一审法院对举证责任划分错误的上诉理由于法无据，本院不予支持。
曹仁根上诉主张其只是作为证明人的身份在借条上签名，并不是担保人。由于曹仁根没有在规定的时间内缴纳鉴定费用，视为放弃了相关的诉讼权利，对其关于借条上的“担保人”字迹系事后添加的辩称因缺乏证据证明，本院不予采信。曹仁根是在借条上的担保人处签名，借条中也没有曹仁根仅是作为证明人的明确记载，故曹仁根关于其只是作为证明人签名的上诉理由缺乏证据证明，本院不予采信。
曹仁根上诉主张一审法院认定借条没有约定还款日期，属于事实认定错误，应认定双方的借款期限为一个月。本案所涉借条只写明了“自2013年7月14日起”，并未对借款期限作出约定，故从借条内容不能得知债权人与债务人约定了借款期限。伍吉军与吕国兴虽然约定月利率为8%并在本金中扣除了一个月的利息，但不能必然推论出借款期限只有一个月。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。没有约定还款期限的借款，债权人可以催告借款人在合理期限内返还。一审法院认定本案所涉借款关系没有约定还款日期是正确的。
曹仁根上诉主张其不应承担担保责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”本案所涉借贷法律关系并没有约定借款期限，保证期间应当自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算六个月。伍吉军是在一审起诉时要求吕国兴偿还借款并支付利息的，故应当认定伍吉军向一审起诉的时间为主债务履行期限届满之日。曹仁根关于应当从2013年8月14日起计算保证期间以及其不应当承担担保责任的上诉理由不符合法律规定，本院不予采信。
伍吉军在二审中对吕国兴提出的先后支付了8000元及2000元的事实予以认可，本院予以确认。因伍吉军与吕国兴约定的借款利率为8%，过分高于中国人民银行公布的贷款基准利率的四倍，本院依法予以调整。因吕国兴于2013年7月14日向伍吉军借款至今已经超过一年，故应按中国人民银行公布的一年至三年中长期贷款基准利率6.15%计算，超过贷款基准利率的四倍（24.6%）的部分应当冲抵本金。吕国兴所借款项92000元每个月的利息为1886元，故吕国兴第一次支付的8000元中有1886元属于利息，其余的6114元应当冲抵本金，则本金还剩85886元。之后吕国兴又偿还了2000元，其中有114元应当冲抵本金，则本金还剩85772元。债务人还需支付的本金为85772元，利息则以85772元本金为基数，按照相关规定予以计算。
综上，基于二审中出现的新事实，以致债务的余额发生变化，本院依法对一审判决作出变更。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市巫山县人民法院（2014）山法民初字第01353号民事判决第二项；
二、变更重庆市巫山县人民法院（2014）山法民初字第01353号民事判决第一项为：由吕国兴于本判决生效后五日内偿还伍吉军借款本金85772元及利息（利息从2013年9月14日起至付清之日止的利息按中国人民银行公布的一年至三年中长期贷款基准利率6.15%的四倍计算）。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2100元，由上诉人曹仁根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 刘 健
代理审判员 应志敏
二〇一五年四月十日
书 记 员 陈思静