江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）盐民初字第0134号
原告江苏悦达纺织集团有限公司，住所地盐城市世纪大道699号。
法定代表人朱如华，该公司董事长。
委托代理人王栋。
委托代理人郭霞普，江苏瑞信律师事务所律师。
被告上海达源环境科技工程有限公司，住所地上海市杨浦区国康路98号国际设计中心202室
法定代表人吴勇，该公司董事长。
委托代理人王玉峰。
原告江苏悦达纺织集团有限公司（以下至判决主文前简称悦达公司）与被告上海达源环境科技工程有限公司（以下至判决主文前简称达源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。原告悦达公司的委托代理人王栋、郭霞普，被告达源公司的委托代理人王玉峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告悦达公司诉称：2010年10月10日，原告通过公开招标的形式与被告签订一份污水处理系统工程承包合同，约定将原告单位污水处理系统工程发包给被告承包施工，约定工期自2010年10月20日开工，于2011年3月30日具备接受污水条件，合同暂定总价为631.753822万元。合同签订后，被告进场施工，但是在施工过程中，被告总是找种种理由要求原告提前支付工程款，否则就采取种种方式拖延施工，甚至拒不施工。如根据合同第六条约定工程土建主体完成、主要设备进场，付合同暂定总价的35%，但事实上，被告主要设备还未进场，就利用原告迫切需要污水处理系统工程投入使用的心理，胁迫原告超过合同约定付款至合同暂定总价的75%，且被告仍不满足，仍要求原告再付工程款才施工。因原告没有答应，被告拒不施工，造成工程停工已达一年多时间。鉴于被告根本没有履行合同的诚意，且严重违反了合同约定，给原告造成巨大损失。原告为此诉至法院，请求法院依法判决：1.解除原被告双方污水处理系统工程承包合同；2.被告返还原告超付的工程款约计180万元（具体以司法鉴定为准）；3.判令被告赔偿原告损失300万元（具体以司法鉴定为准）；4.诉讼费用由被告承担。
被告达源公司答辩称：涉案工程停工的过错不在于被告。原告迟延支付工程款，拒不履行签证的义务，导致被告无法对工程继续施工及达到预期合同目的。被告停工是依法行使抗辩权。被告要求继续履行原污水处理系统施工合同，或通过其他途径依法主张法定（约定）的权利。
经审理查明：2010年10月10日，原告悦达公司（甲方）与案外人成占华（现下落不明）挂靠的被告达源公司（乙方）签订污水处理系统工程承包合同，合同主要内容：一、工程概况。3.工程内容：污水处理一期工程（土建、安装及设备）。4.承包方式：包工包料。5.工程范围：招标人提供的工程量清单、招标人提供的污水处理工程图纸中的全部内容。二、合同工期：本工程自2010年10月20日开工，于2011年3月30日具备接受污水条件。由于甲方或地方政府审批原因引起工期延误，双方另行协商解决。三、质量标准：1.土建工程合格，非标设备符合国家行业标准。四、合同价款及其构成：1.本合同总价暂定631.753822万元。其中设备部分的价格为271.7593万元，土建部分价格359.994522万元。2.本项目为“交钥匙工程”，包含污水处理站区域内由乙方负责各专业的土建施工、全部设备及设备的购买制作、运输、安装、阀门及管道的防冻保温、单台调试、联合调试、验收交付使用等全部费用。3.甲方招标时提供给乙方的工程量清单中没有的材料价格按鉴证价执行。4.变更产生新的工程量清单项目，合同中有类似变更工程量清单项目的价格，参照类似价格确定变更。无类似变更工程量清单项目的价格，其相应综合单价由中标人提出，经甲方签证认可后作为结算的依据，下浮幅度同中标时的下浮率。五、合同定价方式与工程结算：1.本工程采用固定单价合同，合同实施过程中风险范围内中标综合单价不作调整。2.土建结算价=中标价（扣除暂列金额、专业工程暂估价、发包人供应的材料或设备价格及上述三项的规费和税金）±变更工程量×中标综合单价±招标文件及合同约定可以调整的价格。2.1上式中变更工程量是指由于工程量清单有误或设计变更等非承包人原因引起的工程量增减，其综合单价执行中标综合单价。2.2上式中招标文件及合同约定调整的价格包括但不限于以下六种情况：2.2.1招标人签证使用的暂列金额、专业工程实际发包价。2.2.2经招标人认可的《材料暂估价格表》（如有）中的材料价格调整。2.2.3由于工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程量清单项目，对应的综合单价按下列方式确定：2.2.3.1在投标报价文件中已有适用的综合单价的，按投标报价文件中已有的综合单价确定。2.2.3.2在投标报价文件中已有类似的综合单价的，参照投标报价文件中类似的综合单价确定。2.2.3.3在投标报价文件中没有类似的综合单价的，其相应综合单价由中标人按招标文件约定的计价程序提出综合单价，经招标人确定后参照中标下浮率同比下浮后进行结算。2.2.4由于分部分项工程量清单漏项或非中标人原因的工程变更引起的措施项目变化，造成施工组织设计或施工方案变更，原措施费已有的项目，按原措施费的组价方法调整；原措施费中没有的措施项目，由中标人根据措施项目变更情况提出适当的措施费变更，经招标人确认后调整。4.设备部分价格按投标价结算，不作调整，施工方必须按招标文件约定及投标文件承诺的要求采购设备。六、工程付款期限：工程款指合同价（即中标价）扣除暂列金额、专业工程暂估价、发包人供应材料设备价格及上述三项的规费和税金后的工程价款。具体付款幅度如下：1.合同签订后，预付合同暂定总价的20%。2.土建基础完成，付合同暂定总价工程款的20%。3.土建主体完成＋主要设备进场，付合同暂定总价的35%。4.工程竣工验收后，付合同暂定总价的20%。5.验收报告经招标人认可后28天内，中标人递交结算资料。招标人收到结算资料30天内进行审核核实，确认后结算工程款。5.质保金5%缺陷责任期满付清。八、甲方的一般责任及权利：1.甲方应按照本合同第二部分特殊条款的第9条的规定向乙方支付工程款。9.当项目停建或缓建时，甲方有权在任何时间终止合同，但应在合理的时间内通知乙方。发生此类合同终止时，甲方应对乙方在合同终止之前已完成的工程量（包括设备采购）进行支付，这种支付应包括按本合同规定比例计取的税费。对于乙方已订货但尚未交货的订单，甲方应给予乙方适当的支付，这种支付至少应能补偿乙方在处理这些订单时的损失。十六、合同变更：1.在合同期限的任何时间内，甲方代表有权通过书面形式提出工程变更。未经甲方同意，乙方无权对工程进行任何更改或修改。2.甲方提出设计变更后，乙方应及时以书面形式通知甲方因变更导致的费用，经双方协商同意后计入合同价格。十七、合同组成：除本合同所附附件外，甲方的招标文件和双方认可的补充文件、说明等应作为本合同的附件与本合同构成一个整体，其中本合同有特殊约定的按本合同约定，本合同未作约定的按附件执行。组成本合同的文件及优先解释顺序如下：本合同及其附件、标准及规范和有关技术文件、双方认可的补充文件及说明等、招标文件、图纸、工程量清单、投标文件。
被告达源公司于2011年3月进场施工，于同年的10月退场。原告悦达公司于2012年3月16日向被告达源公司邮寄工作联系函及律师函。工作联系函内容为：由贵公司承建的悦达纺织园的污水处理项目，按合同应该是2011年3月底完成，但由于种种原因至今仍未能完成，现限贵公司在接此函后7日内进场施工，并尽快完成安装调试工作。如贵公司在接函后7日内没有积极响应，我公司将依法采取法律行为，到时一切后果均由贵公司承担。律师函的内容为：根据悦达公司提供的有关证据资料显示，贵公司于2010年10月10日与该公司签订一份污水处理工程施工合同，合同约定于2011年3月30日具备接受污水条件。在悦达公司依合同约定支付工程款的情况下，因贵公司的原因工程已拖延近一年，这对悦达公司生产经营工作已产生严重影响，特别令人难以忍受的是，从2011年底以来，贵公司负责施工的该污水处理工程一直处于停工状态，没有任何进展。为此，悦达公司已同时向贵公司发出催告函。请贵公司接此函后立即与悦达公司工作人员王栋联系。如贵公司逾期还不积极响应，将依法采取法律行为，到时一切后果均由贵公司承担。2012年4月2日，悦达公司再次发函，要求达源公司收到函件后立即无条件恢复施工。被告达源公司收到工作联系函及律师函后未进场继续施工，认为因原告悦达公司迟延支付工程进度款，拒不履行签证义务致被告无法继续施工。被告达源公司撤场后，现场置留两个铁罐及三根直径60公分左右的钢管，该设备及材料系用于污水处理系统。庭审中，原、被告一致认可该部分的价款为5万元。原告悦达公司以银行汇款及承兑汇票形式支付被告达源公司工程款合计472.7万元。
被告达源公司工作人员廖大勇签字确认，收到电缆线430米。原告悦达公司提交的增值税发票及汇款凭证载明电缆的价款为17.57367万元。
在本院审理过程中，经原告悦达公司申请，本院对被告达源公司完成的工程量价款委托司法鉴定。江苏方天工程建设咨询有限公司作出苏方鉴字（2013）001号工程造价鉴定报告书，结论为：本项目鉴定结果合计为407.061439万元（其中含甲方未盖章确认项目为：2.061724万元，签证单上注明不计算项目为：5.031468万元）。原告悦达公司质证认为对鉴定报告的“三性”无异议。但认为鉴定报告中的两项费用即2.061724万元和5.031468万元应从工程总价款中扣减。被告达源公司经质证对鉴定报告的合法性和关联性无异议，但认为：1.鉴定报告所依据的工程量清单并非原、被告双方达成协议时的原始文件。被告投标时的工程量清单与本鉴定报告所依据的工程量清单总价基本一致，但单价存在差异。2.鉴定报告对施工现场遗留的设备材料未作评估。3.原告单位未加盖公章的签证部分2.061724万元和签证单上注明不计算项目5.031468万元也属于实际发生的法定的工程量，应计入工程造价中。
上述事实有当事人陈述、污水处理系统工程承包合同、工作联系函、律师函、江苏方天工程建设咨询有限公司作出的苏方鉴字（2013）001号工程造价鉴定报告书等证据在卷证实。
本案的争议焦点为：（一）原告悦达公司主张解除双方签订的污水处理系统工程承包合同是否应予支持。（二）是否存在被告超收工程款的事实。（三）原告悦达公司主张的损失是否存在，被告达源公司是否应当承担赔偿责任。
（一）关于原告悦达公司主张解除双方签订的污水处理系统工程承包合同是否应予支持的问题。
原告悦达公司认为，被告停工达一年多时间，原告多次催告，被告未继续履行合同主要义务，故原告依照合同法的相关规定解除合同符合法律规定。
被告达源公司认为，原告未按约定支付工程进度款，拒不履行签证义务，致被告无法继续施工，被告有权行使合同先履行抗辩权。原告没有履行法定的催告程序，无权行使合同解除权。
本院认为，根据法律规定，不具有从事建筑活动主体资质的个人或组织以具备从事建筑活动资质的建筑企业的名义承揽工程，系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，所签订的建设工程施工合同应认定为无效。案外人成占华借用达源公司的名义施工，涉案的建设工程施工合同依法应认定为无效协议。无效的民事行为，原告悦达公司要求解除合同的诉请于法无据，本院不予支持。被告达源公司关于继续履行施工合同的辩解，本院亦不予采纳。
（二）关于被告是否存在超收工程款的问题。
原告悦达公司认为，在施工过程中，被告总以种种理由要求原告超付工程款，否则就采取种种方式拖延施工，甚至拒不施工。鉴于被告根本没有履行合同的诚意，要求被告返还原告超付的工程款约180万元（具体数额以司法鉴定为准）。
被告达源公司认为，原告未及时支付工程进度款，被告增加的工程量的工程价款，原告亦未按进度支付相应款项。另认定原告的付款时间应以承兑汇票到期日作为依据，不应以给付承兑汇票的时间作为工程款的支付时间。综上，原告不存在超付工程款的事实。
本院认为，经对被告达源公司已完成工程量的价款委托司法鉴定，江苏方天工程建设咨询有限公司作出工程造价鉴定报告，鉴定结果为工程造价合计为407.061439万元（其中含甲方未盖章确认项目为2.061724万元，签证单上注明不计算项目为5.031468万元）。被告达源公司主张鉴定报告所依据的工程量清单并非原、被告双方达成协议时的原始文件，被告投标时的工程量清单与本鉴定报告所依据的工程量清单总价基本一致，但单价存在差异。经查，据以鉴定的工程量清单系被告达源公司向原告悦达公司提供，且提交鉴定前经被告达源公司质证，其对该证据的“三性”均无异议，故被告达源公司提出的异议理由不能成立，本院不予支持。原告悦达公司未确认的项目造价2.061724万元系工程施工措施费，根据合同约定施工措施费可以调整，该费用已实际发生且监理部门予以确认，故该费用应计入工程造价范围。签证单上注明不计算项目5.031468万元，其中工程施工措施费为1.665002万元，现场文明施工措施费3.366466万元。施工措施费1.665002万元基于以上理由应当计算在工程造价内。关于现场文明施工措施费3.366466万元，按照相关文件规定，应当依据工程造价管理机构出具的《现场安全文明施工措施费测定表》确定费率，计算现场安全文明施工措施费。因被告达源公司未能提供盐城市工程造价管理部门关于文明施工措施费的核定单，故不计入工程造价。综上，被告达源公司所施工的工程造价为403.694973万元（407.061439万元-3.366466万元）。原告悦达公司以银行汇款及承兑汇票形式支付被告达源公司工程款472.7万元，因被告达源公司接收承兑汇票时，未与原告悦达公司约定扣除贴息，承兑汇票本身具有流通、支付的功能，且被告达源公司亦未能提供证据证明其将承兑汇票至银行兑现、银行扣除贴息的相关证据，故被告达源公司主张以承兑汇票到期日作为付款日期的理由不能成立。原告悦达公司对被告达源公司增加的工程量无争议的部分予以签证，不予签证系因双方对该部分工作量是否计算工程价款有争议，故不存在原告悦达公司拒不履行签证义务的事实。根据工程承包合同第四条第4项约定，变更产生新的工程量清单项目，合同中有类似变更工程量清单项目的价格，参照类似价格确定变更。无类似变更工程量清单项目的价格，其相应综合单价由中标人提出，经甲方签证认可后作为结算的依据，下浮幅度同中标时的下浮率。故被告达源公司提出原告悦达公司对增加的工程量应按进度支付相应款项不符合合同约定。被告达源公司未能提供证据证明原告悦达公司迟延支付工程进度款，且与本院查明的事实不符。综上，被告达源公司超收工程款数额为69.005027万元（472.7万元-403.694973万元）的事实应予认定。
（三）关于原告悦达公司主张的损失是否存在，被告达源公司是否应当承担赔偿责任的问题。
原告悦达公司认为，原告的损失分三部分，即第一部分为资金占用损失，被告应承担已支取工程款472.7万元自2011年8月（原告最后一笔付款）起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，计算到起诉时止。第二部分为电缆费用，被告从原告处领取价值17.57367万元的电缆未用于本案工程，属于原告损失。第三部分为配套项目的投入损失，因污水处理工程未按时完工造成原告投资建设的配套项目有关染整项目无法投产损失约300万元。
被告达源公司认为，被告从未收过电缆，电缆也不是被告施工材料的组成部分。即使原告存在电缆损失，也不属于本案审理的建设工程施工合同关系，需要另案主张权利。根据鉴定报告工程造价为407余万元，另外还有承兑汇票贴息费用应扣减，故原告主张按照已付工程款计算工程款利息没有法律依据，且根据合同约定被告也不需要承担利息损失。原告主张的有关染整项目建设单位为江苏艾文德悦达汽车内饰有限公司，故该项目无法投产的损失与本案没有关联性。
本院认为，关于原告悦达公司提出的第一部分损失，即资金占用损失的问题。被告达源公司超收工程款69.005027万元，属于不当得利，根据法律规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息，故被告达源公司应当返还超收工程款69.005027万元及承担自2011年8月31日（最后一笔付款时间）起至2013年5月22日（原告起诉之日）止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。原告悦达公司提出被告达源公司应承担付款总额472.7万元的利息于法无据，本院不予支持。关于原告悦达公司提出的第二部分损失，即电缆损失的问题。原告悦达公司将430米、价值17.57367万元电缆交付被告达源公司施工现场人员廖大勇，被告达源公司对廖大勇的身份提出异议，经查承兑汇票均系廖大勇收取，故原告悦达公司有理由相信廖大勇有权领取电缆。原告悦达公司基于与被告达源公司之间履行工程承包合同所造成的损失的赔偿请求，可以在本案中一并处理。故尽管该电缆并未用于工程，原告悦达公司仍有权要求被告达源公司赔偿。关于原告悦达公司提出的第三部分损失，即配套项目投入损失的问题。该项目建设单位为江苏艾文德悦达汽车内饰有限公司，非本案原告悦达公司，故该部分损失与本案无关联性。综上，原告的损失认定为69.005027万元自2011年8月31日起至2013年5月22日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息及17.57367万元电缆损失。
综上所述，原告悦达公司与被告达源公司签订的建设工程施工合同因存在没有资质的实际施工人成占华借用有资质的建筑施工企业名义施工的情形，应认定为无效协议，被告达源公司作为出借资质方应依法承担相应责任。无效协议自始无效，故原告悦达公司提出解除施工合同的请求不予支持。被告达源公司应返还超收部分的工程款及承担相应利息。悦达公司应对达源公司已完成的工程量（包括设备采购的价款）进行支付，这种支付应包括按比例计取的税费。根据公平合理的原则，对于达源公司已实施但尚未交货的订单，悦达公司应给予乙方适当的支付，这种支付至少应能补偿达源公司在处理这些订单时的损失。被告达源公司撤场后，现场置留两个铁罐及三根直径60公分左右的钢管，原、被告一致认可该部分的价款为5万元，该5万元应当在本案中予以一并处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第二款、第六十三条第二款，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第131条，《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告上海达源环境科技工程有限公司返还原告江苏悦达纺织集团有限公司超付工程款69.005027万元并承担该款项自2011年8月31日起至2013年5月22日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。
二、被告上海达源环境科技工程有限公司赔偿原告江苏悦达纺织集团有限公司损失12.57367万元（电缆损失17.57367万元-滞留现场设备、材料款5万元）。
上述一、二项限被告上海达源环境科技工程有限公司于本判决生效后十五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告江苏悦达纺织集团有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费45200元，诉讼保全费5000元，合计50200元，由原告江苏悦达纺织集团有限公司负担37900元，被告上海达源环境科技工程有限公司负担12300元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，同时预交上诉案件受理费，上诉于江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号：10×××75。
审 判 长 周联联
代理审判员 樊丽萍
代理审判员 朱 倩
二〇一四年二月十七日
书 记 员 甫 明
附录法律条文
1.《中华人民共和国民法通则》
第五十八条第二款无效的民事行为，从行为开始时就没有法律约束力。
第六十三条第二款代理人在代理权限内，以被代理2的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
2.《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》
第131条返还的不当利益，应当包括原物和原物所生孳息。
3.《中华人民共和国合同法》
第九十九条第一款当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不能抵销的除外。
4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条（二）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。
5.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。