江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终712号上诉人（原审被告）赵国碗，居民。上诉人（原审被告）阜宁宏波生态猪养殖场，住所地阜宁县沟墩镇柳集村***组。投资人顾宏军，居民。上列两上诉人共同委托代理人郭欣立，江苏众想律师事务所律师。被上诉人（原审原告）蔡冬成，居民。委托代理人杨志虹，江苏广泽律师事务所律师。上诉人赵国碗、阜宁宏波生态猪养殖场（以下简称宏波养殖场）因与被上诉人蔡冬成建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2014）阜良民初字第00504号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。蔡冬成原审诉称，其于2011年11月9日与赵国碗签订了一份土方合同。该合同约定由蔡冬成承包养殖区的土方工程、工程款总价为638000元、工程完成付款50%、2012年12月底前全部付清。合同签订后，蔡冬成按约进行施工，并于2012年初完成约定的全部土方工程。赵国碗仅向蔡冬成支付了140000元工程款，尚有498000元未付。赵国碗兴办的养殖场已全部投入使用，但拖欠的土方工程款却一直未付，故蔡冬成诉至法院请求判令赵国碗与宏波养殖场清偿拖欠的土方工程款498000元，同时要求赵国碗与宏波养殖场承担诉讼费用。赵国碗原审辩称，其与蔡冬成签订土方施工合同属实，但蔡冬成未按合同约定对鱼塘回填进行施工，导致工程至今未完成。根据合同约定，蔡冬成构成违约。宏波养殖场辩称，蔡冬成与赵国碗签订的承包合同，没有宏波养殖场的签字和盖章，与宏波养殖场无关。原审法院经审理查明，2011年11月9日，蔡冬成作为甲方与赵国碗代表国碗生态养殖园作为乙方签订土方合同一份，双方约定“现有沟墩镇甲鱼生态养殖区土方工程，经双方协议如下：土方工程乙方必须按，1.外围排水渠开挖压实。2.高脚放水渠推土回填压实开挖。3.70×70米甲鱼池做堆。4.鱼塘回填。5.虾塘回填平整。以上工程一切按照甲方的要求完成，工程土方总价为陆拾叁万捌仟元整（￥638000.00元），工程完成付百分之五十，2012年12月底前全部付清。”合同签订后，蔡冬成组织人员进场施工，于2012年4月工程结束后未经竣工验收，交付给赵国碗投入使用。2012年6月5日、2012年6月18日，赵国碗分别向蔡冬成付款100000元，剩余工程款一直未支付，引起本案诉讼。原审另查明，2012年4月12日，赵国碗以其子赵兵兵的名义将原国碗生态养殖场注册为宏波养殖场，由其子赵兵兵作为投资人。两养殖场为同一场所。原审法院认为，本案争议的焦点：1.案涉土方施工合同的法律效力问题；2.宏波养殖场作为被告主体是否适格问题；3.蔡冬成向赵国碗与宏波养殖场主张的工程款有无法律依据及具体数额的认定问题。一、关于蔡冬成与赵国碗签订的土方合同的法律效力问题。《最高人民法院》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。据此，蔡冬成作为不具备用工主体的自然人，亦不具备承包工程的资质条件，因此双方签订的工程承包合同系无效合同，但合同中的部分内容可作为双方结算工程款的依据。二、宏波养殖场作为被告主体是否适格的问题。我国合同法第九十条规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务，当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织，对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。本案中，案涉土方合同虽是蔡冬成与赵国碗，即原国碗生态园的负责人所签订，赵国碗以其子赵兵兵的名义、宏波生态园为基地注册登记了宏波养殖场，即宏波养殖场的前身是国碗生态园，二者系同一经营场所，故宏波养殖场理应成为权利义务的承继主体，再者宏波养殖场亦是案涉工程的实际受益人与使用人，根据权利义务相一致的原则，蔡冬成要求宏波养殖场给付案涉工程款并无不当。三、关于蔡冬成向赵国碗、宏波养殖场主张工程款有无法律依据及具体数额的认定问题。（一）《最高人民法院》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。据此，建设工程施工合同被确认无效后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程款。建设工程质量合格，包括了两方面含意：一是建设工程经竣工验收合格；二是建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据建筑法和《建设工程质量管理条例》等规定，建设工程经验收合格的，方可交付使用，使用未经竣工验收的建设工程属于应受处罚的违法行为。赵国碗、宏波养殖场作为发包人对此应当明知，但是发包人仍然使用未经竣工验收的建设工程，应认定其已经以其行为认可了建设工程质量合格或者自愿承担质量瑕疵和风险，也表明了发包人已经实现了合同目的，发包人再以未经竣工验收合格或质量不符合约定为由，拒付承包人工程款的，应属不宜，这也符合上述司法解释之规定精神。故赵国碗系案涉合同的原始签订人，宏波养殖场如前所述系权利义务的继受主体，故蔡冬成向赵国碗与宏波养殖场主张工程款于法有据。（二）工程款数额的认定。案涉土方合同虽系无效合同，但合同约定的工程价款依然可作为双方结算的依据。双方对于工程款的争议存有两处，分述如下：1.双方约定的工程款造价为638000元，赵国碗分两次共给付蔡冬成200000元。其中有60000元，蔡冬成认为是工程增项的费用，赵国碗与宏波养殖场则认为应从总工程款中扣除，而对于增项部分，赵国碗与宏波养殖场并不认可，双方亦无书面约定。庭审中蔡冬成提供三位证人出庭作证，旨在证明增项，即鱼塘加深加宽项目的存在及费用。但综合所有证人证言，均证明鱼塘回填工程变为加深加宽，而对费用是否变更的表述均很含糊，缺乏证明力，即蔡冬成主张的工程增项费用60000元缺少直接证据予以证明，所提供的间接证据亦不完整，未达到民事诉讼中优势证据的证明力标准，故对蔡冬成的该60000元的主张依法不予支持。2.赵国碗与宏波养殖场辩称合同约定的第四项“鱼塘回填”工程蔡冬成没有完成，工程也未经竣工验收，故其可以拖欠或拒付工程余款。纵观本案所有证据，可以确定原合同约定的“鱼塘回填”工程已变更为“鱼塘加深加宽”，而赵国碗与宏波养殖场亦将未经竣工验收的工程投入使用，故此点抗辩意见有悖于相关法律规定，不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条,《中华人民共和国合同法》第九十条,《最高人民法院》第一条、第二条、第十三条,《最高人民法院》第一条之规定，原审判决：一、赵国碗、宏波养殖场应于判决发生法律效力之日起10日内向蔡冬成给付所欠工程款438000元。二、驳回蔡冬成其他诉讼请求。案件受理费8770元，由蔡冬成负担900元，由赵国碗、宏波养殖场共同负担7870元。上诉人赵国碗、宏波养殖场不服上述民事判决，共同向本院提起上诉称：1.宏波养殖场不是合同相对人，案涉合同涉及的工程施工系特种水产养殖范围，宏波养殖场为生态养殖，与特种水产养殖无关。如果赵国碗代表法人行为，其应代表的是江苏国碗特种水产养殖有限公司，本案中赵国碗是代理行为，不应当由其个人承担合同责任，故宏波养殖场不应承担本案民事责任；2.蔡冬成没有对案涉第四项“鱼塘回填”进行施工，蔡冬成提出鱼塘回填已经双方口头约定变更为加深加宽，但无证据证明，故原审判决未将鱼塘回填工程量在合同总金额中扣减是错误的。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。被上诉人蔡冬成辩称：1.赵国碗在自有产权土地范围内建设宏波养殖场，蔡冬成与赵国碗签订土方合同，赵国碗在蔡冬成完成全部土方工程后，以赵兵兵名义投资注册宏波养殖场，该养殖场范围内不仅有生态猪的养殖也有水产养殖，案涉土方工程与江苏国碗特种水产养殖有限公司没有任何关系，该公司与宏波养殖场是两个独立的法人单位，虽然均由赵国碗实际经营，但只有宏波养殖场是蔡冬成施工土方的地域范围，在蔡冬成将土方工程施工结束交付给赵国碗后，赵国碗以该地域场所注册了宏波养殖场，宏波养殖场是实际使用人和受益人，所以宏波养殖场应当承担支付工程款的义务，赵国碗是原始的合同签订人，也应当承担给付工程款的义务；2.案涉土方合同明确规定工程一切按甲方要求完成，合同中第四项鱼塘回填是蔡冬成在施工过程中因为没有办好回填建房的手续而指示蔡冬成不需要回填，将原来鱼塘进行加宽加深，且在蔡冬成施工结束后，已经过赵国碗与宏波养殖场的验收，实际交付使用至今，故不存在工程量未完成的情况。综上，请求二审法院驳回赵国碗和宏波养殖场的上诉请求。二审中，赵国碗、宏波养殖场共同向本院提交了以下证据：1.土方合同价格计算清单，证明鱼塘回填土方价款为41.1312万元；2.宏波养殖场的营业执照副本及法定代表人身份证明，证明宏波养殖场的投资人已于2016年4月13日变更为顾宏军；3.江苏国碗特种水产养殖有限公司的营业执照副本及公司章程、（2015）盐商初字第00001号民事调解书、借款合同与质押合同等，证明江苏国碗特种水产养殖有限公司的法定代表人为赵国碗，江苏国碗特种水产养殖有限公司曾以柳集村四、五组土地经营权作借款质押。蔡冬成质证对上列证据1、2均不认可，对证据3表示认可。二审另查明，案涉工程及宏波养殖场均位于阜宁县沟墩镇柳集村四、五组，而江苏国碗特种水产养殖有限公司的登记注册地址为阜宁县沟墩镇条××组。赵国碗在接受本院调查时亦称江苏国碗特种水产养殖有限公司位于条××组，离案涉工程所在地两公里远。二审又查明，宏波养殖场成立于2012年4月20日，原投资人为赵兵兵。2016年4月13日，宏波养殖场的投资人变更为顾宏军。本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实相同，对原审判决认定的事实，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、宏波养殖场的诉讼主体资格是否适格，其应否承担责任；二、合同约定的鱼塘回填工程量是否完成,应否扣减工程价款。本院认为：关于争议焦点一，宏波养殖场的诉讼主体资格是否适格，其应否承担责任的问题。经查，宏波养殖场系个人独资企业，其营业执照上载明企业住所地位于阜宁县沟墩镇柳集村四、五组，案涉工程即位于该区域内，赵国碗在租赁××、××地块××与出租方约定地块用于生态猪与甲鱼养殖，宏波养殖场是案涉工程的实际受益人与使用人，度2同约定价款付款是否适当？合同中份证明小的第二点上诉理由，原审判决根据权利义务相一致的原则认定宏波养殖场为给付工程款的适格主体并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，合同约定的鱼塘回填工程量是否完成,应否扣减工程价款的问题。案涉合同中约定的工程量包括“鱼塘回填”，赵国碗认为鱼塘回填没有施工，而蔡冬成则认为其应赵国碗的要求对鱼塘不再进行回填，而是进行了加深加宽的施工。蔡冬成提供了证人到庭予以作证，且赵国碗在蔡冬成施工完毕交付工程时予以接受，并投入使用，赵国碗并未提供证据证实其当时对鱼塘未回填提出过异议。根据相关法律法规的规定，赵国碗对案涉工程的使用行为可视为其认可了案涉土方工程质量合格或者自愿承担质量瑕疵和风险，故赵国碗于本案中提出鱼塘回填未施工，施工不符合合同约定要求扣减工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人赵国碗与宏波养殖场的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9000元，由上诉人赵国碗、阜宁宏波生态猪养殖场负担。本判决为终审判决。审 判 长  周联联代理审判员  樊丽萍代理审判员  周 陇二〇一六年六月六日书 记 员  周亚梅