陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中高民终字第00003号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司
负责人李培义，系该分公司总经理。
委托代理人张享维，系该公司职员。
委托代理人陈菲，陕西睿和律师事务所律师。（未到庭）
被上诉人（原审原告）张建国
被上诉人（原审被告）西安万隆制药股份有限公司
法定代表人陈秋林，系该公司董事长。
委托代理人赵征，北京市炜衡律师事务所西安分所律师。
委托代理人陈西伟，北京市炜衡律师事务所西安分所律师。（未到庭）
上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安保险陕西分公司）因与被上诉人张建国、西安万隆制药股份有限公司（以下简称万隆公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第01402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平安保险陕西分公司之委托代理人张享维、被上诉人张建国、被上诉人万隆公司之委托代理人赵征到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年4月26日15时许，案外人张忠友驾驶陕A668**号小型普通客车沿西沣路右转进入锦业二路由东向西行驶至锦业二路与一未命名路十字时，逢张建国驾驶无号五羊助力车沿未命名路由南向北行驶至此，两车相撞，致张建国受伤，两车受损。经西安市公安局交通警察支队高新大队认定，案外人张忠友负事故全部责任，张建国无事故责任。经查，陕A668**号小型普通客车的所有人为万隆公司，驾驶人张忠友系该公司司机，事故发生时该车在平安保险陕西分公司投有交强险和保险金额为100000元的商业第三者责任保险且不计免陪。事故发生后，张建国于2011年4月26日至2011年5月31日在兵器工业五二一医院住院35天，被诊断为右胫骨平台骨折、右胫骨干骨折、右腘动脉损伤等。2012年6月，其第一次诉至西安市雁塔区人民法院，请求判令万隆公司、平安保险陕西分公司赔偿医疗费59040.4元、误工费48500元、营养费7900元、护理费12900元、伙食补助费1050元、交通费1800元、电动车停车费320元、电动车财产损失2625元，共计134135.4元。2012年9月4日，西安市雁塔区人民法院作出(2012)雁民初字第03945号民事判决书，判令平安保险陕西分公司赔偿张建国医疗费6950元、住院伙食补助费1050元、营养费2000元、护理费7200元、误工费15000元、交通费1000元、电动车维修费1680元，合计34880元；万隆公司赔偿张建国医疗费18540.4元。现该判决已生效，并履行完毕。2012年6月18日至2012年7月9日，张建国再次在兵器工业五二一医院治疗，住院21天，行右胫骨骨折术后骨不连植骨内固定术，出院诊断为：右胫腓骨骨折术后骨不连、右胫骨平台骨折术后和右腘动脉损伤修复术后，出院医嘱：每月拍片复查一次、1年后根据拍片情况取出内固定物、卧床休息、2月后根据拍片情况决定是否下床活动，花费住院医疗费24944.54元、门诊医疗费1095元。2013年7月19日，经张建国申请，西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级属十级，原告行“内固定物取出术”的后续费用约需人民币8000元。原告花费鉴定费1600元。2013年7月19日，经被告平安保险陕西分公司申请、西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定，张建国2011年4月26日交通事故与2012年6月18日住院诊治右胫骨骨折术后骨不连的伤情存在因果关系，参与度比例约为80-100%。另查明，张建国兄妹五人，母亲傲淑芳，农业家庭户口，1932年11月16日出生，现年80岁。张建国及其二女儿张某，系农村家庭户口，张某1997年7月4日出生，现年16岁。
张建国于2013年1月诉至西安市雁塔区人民法院称，2011年4月26日15时许，万隆公司的司机张忠友驾驶陕A668**号小型普通客车（机动车所有人：西安万隆制药股份有限公司）沿西沣路右转进入锦业二路由东向西行驶至锦业二路与一未命名路十字时，其驾驶无号五羊助力车沿未命名路由南向北行驶至此，两车相撞，致其受伤，两车受损。经西安市公安局交通警察支队高新大队认定，万隆公司的司机张忠友负事故全部责任，其无事故责任。事故发生后，其于2011年4月26日至2011年5月31日在兵器工业五二一医院住院35天，经诊断为右胫骨平台骨折、右胫骨干骨折等。2012年9月4日，西安市雁塔区人民法院作出(2012)雁民初字第03945号民事判决书，判令万隆公司与平安保险陕西分公司赔偿其53420.4元，该判决现已生效。2012年6月18日至2012年7月9日，其再次在兵器工业五二一医院住院21天，行右胫骨骨折术后骨不连植骨内固定术。现其再次诉至法院，请求：1．判令万隆公司与平安保险陕西分公司向其支付医疗费26249.54元、住院伙食补助费630元、营养费3000元、误工费39000元、护理费11000元、交通费1600元、残疾赔偿金11526元、被扶养人生活费10230元、后续治疗费8000元、精神损害抚慰金10000元和鉴定费1600元，共计122835.54元。2．万隆公司与平安保险陕西分公司承担本案诉讼费用。
万隆公司辩称，张建国诉请的营养费、误工费、交通费计算标准过高，护理期限5个月过长。精神损害抚慰金缺乏事实依据。本案应先由平安保险陕西分公司在交强险范围内承担，不足部分再由平安保险陕西分公司在商业险范围内承担，仍有不足的再由其承担。
平安保险陕西分公司辩称，本案属第二次起诉，其愿意在交强险分项限额内合理赔偿，不足部分，愿意按照其与万隆公司间的商业险保险合同约定在实际发生金额内承担赔偿责任。商业险保险金额为100000元且不计免陪。张建国第一次诉讼后，其已在交强险医疗费用赔偿限额内向张建国赔偿10000元，在伤残赔偿限额内赔偿23200元，在财产损失赔偿限额内赔偿1680元，在商业险赔偿限额内向万隆公司理赔53297.6元。本次事故第一次诉讼后交强险医疗费用赔偿限额已经用完，故本次张建国主张的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费都应在商业险保险金额内进行赔付，而商业险是其与万隆公司平等订立，应按合同约定扣除非医保部分。关于参与度比例，因有专业的司法鉴定意见，双方也均予以认可，故其认为张建国主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、医疗费、后续治疗费均应按90%进行赔付。法律规定误工费可以计算至定残日前一日，其认为应参照伤情和住院时间酌情确定误工期限。出院后的护理应有明确医嘱或鉴定意见，并明确护理的时间和等级，而张建国的证据不足以证明其出院需要护理。
原审法院经审理认为，公民的生命健康权受法律保护。万隆公司的司机张忠友驾驶车辆撞伤张建国，由此给张建国造成的损失，首先应由平安保险陕西分公司在交强险赔偿限额内予以赔偿，不足部分由平安保险陕西分公司按照第三者责任保险合同予以赔偿，仍有不足的由万隆公司予以赔偿。鉴定意见认为2011年4月26日交通事故与2012年6月18日住院诊治右胫骨骨折术后骨不连伤情的因果关系参与度比例约为80-100%，结合本案案情，按100%的因果关系参与度予以认定。医疗费，结合病历、鉴定意见书和票据认定26039.54元，其余医疗费因票据形式不合法且无病历佐证，无法确定与本案的关联性，故不予认定。后续治疗费，按鉴定意见认定8000元。住院伙食补助费，按30元／天和住院天数21天计算，共630元。营养费，按20元／天计算，结合张建国伤情酌情认定60天营养期，共1200元。护理费，张建国主张护理人月收入2200元，属合理范围，依法予以支持，结合张建国伤情、住院天数、医嘱和护理必要酌情认定3个月护理期，共6600元。误工费，张建国主张其月收入3000元，属合理范围，依法予以支持；结合张建国伤情、参考公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》酌情认定4个月误工期，共12000元。交通费，结合张建国住所地与医院间的交通和就医次数，酌情认定800元。残疾赔偿金，参照陕西省2012年农村居民人均纯收入5763元和残疾赔偿系数10%计算20年，共11526元。被扶养人生活费，张建国母亲傲淑芳年过八十，属张建国依法应当承担扶养义务的丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，其生活费参照2012年陕西省农村居民生活性消费支出5115元和残疾赔偿系数10%计算5年，再除以5，为511.5元；张建国二女儿未满18岁，属张建国依法应当承担扶养义务的未成年人，其生活费参照2012年陕西省农村居民生活性消费支出5115元和残疾赔偿系数10%计算2年，再除以2，为511.5元。被扶养人生活费共计1023元。精神损害抚慰金，酌情认定2000元。鉴定费，按票据金额认定1600元。以上共计71418.54元，平安保险陕西分公司应向张建国赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金和交通费，共计69818.54元；鉴定费1600元，由万隆公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司应于本判决生效后十日内向张建国赔付医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金和交通费，共计69818.54元。二、西安万隆制药股份有限公司应于本判决生效后十日内向张建国赔偿鉴定费1600元。三、驳回张建国其余诉讼请求。案件受理费2757元，由张建国承担1190元，万隆公司承担1567元。因张建国已预交，万隆公司应将该款连同上述款项一并给付张建国。
宣判后，平安保险陕西分公司不服，向本院提起上诉称，1.原判未扣除商业险限额内医疗费用中非医保用药费用，判令其在商业险限额内全额赔付张建国医疗费用，属事实认定不清，适用法律错误；2.经鉴定，张建国诊治右胫骨骨折术后骨不连伤情与交通事故间因果关系参与度比例约为80-100%，原判以100%参与度进行认定，有违公平公正，应以90%参与度予以认定。故请求二审法院依法改判原判第一项中医疗费、后续治疗费为25148.47元。二审案件受理费由被上诉人承担。
万隆公司辩称，原判依据鉴定意见书认定因果关系参与度为100%，认定正确；平安保险陕西分公司并未向其送达保险条款，亦未向其明确告知该非医保用药费用扣除之条款，故该条款对其不产生效力。故要求二审法院驳回上诉，维持原判。
张建国辩称，原判认定100%因果关系参与度，符合实际情况，原判正确。故要求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。上诉人平安保险陕西分公司主张，根据其与万隆公司签订的商业第三者责任保险合同第十七条之约定，其所赔付的医疗费应扣除非医保用药之费用。因平安保险陕西分公司与万隆公司所签订的该商业第三者责任保险合同第十七条之约定，系保险人提供的格式合同文本中关于免除其赔付非医保用药费用责任的条款，平安保险陕西分公司就该条款的内容应向万隆公司作出提示并明确说明，现平安保险陕西分公司未能提供充分有效的证据证明其已尽到说明义务，平安保险陕西分公司亦未能举证证明非医保用药明细，且万隆公司对此亦不予认可，故对平安保险陕西分公司该上诉主张，本院不予支持。关于因果关系参与度比例问题，经鉴定，本案交通事故与张建国诊治右胫骨骨折术后骨不连伤情的参与度比例约为80-100%，上诉人平安保险陕西分公司主张应以90%参与度比例计算，但其并未提供任何证据证明该主张，因此，原判结合本案案情，以100%因果关系参与度予以认定，并无不妥。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由平安保险陕西分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王吉利
代理审判员 何 强
代理审判员 任 蕾
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 尤 雯