贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终3281号上诉人（原审被告）：贵州省湄潭县联合建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江街道环城路50号。统一社会信用代码：9152032821495001XR。法定代表人：张天智，执行董事。被上诉人（原审原告）：遵义中百商混有限公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县黄家坝街道民建村。统一社会信用代码：915203285692165001。法定代表人：林金青，董事长。委托诉讼代理人：程普权，贵州上善律师事务所律师。原审被告：杨承刚，男，汉族，1966年7月10日出生，住贵州省湄潭县。上诉人贵州省湄潭县联合建筑工程有限责任公司（以下简称联合建筑公司）因与被上诉人遵义中百商混有限公司、原审被告杨承刚买卖合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2018）黔0328民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人联合建筑公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审;2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人未签订合同，杨承刚与上诉人亦无关系。2、一审认定的违约金的过高，应该按24%计算。遵义中百商混有限公司辩称，1、双方成立买卖合同关系，并签订合同，合同主体是上诉人与被上诉人，杨承刚是上诉人的工程项目负责人；2、一审判决的是资金占用费而不是违约金，资金占用费是根据占用发生后，杨承刚分几次向被上诉人出具的欠据账所载明的资金占用数额，该数额是上诉人的真实意思表示，故一审支持该资金占用费有事实依据。请求法庭驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审被告杨承刚未作答辩。遵义中百商混有限公司向一审法院起诉请求：1.要求联合建筑公司、杨承刚连带支付遵义中百商混有限公司混凝土款93,240元及2014年9月至2017年8月期间的资金占用费100,699元，共计193,939元；2.本案诉讼费由联合建筑公司、杨承刚承担。一审法院认定事实：2014年8月17日，遵义中百商混有限公司与联合建筑公司协育项目部签订《商品混凝土购销合同》，约定：该项目部向遵义中百商混有限公司购买商品混凝土用于协育安置房工程项目；付款方式为月结，如拖欠超过10日，则按日支付拖欠货款1‰的违约金，并对其他相关权利义务进行了详细约定。该《商品混凝土购销合同》上加盖了“湄潭县联合建设有限责任公司协育项目部”印鉴，杨承刚作为现场负责人签了名。2015年5月5日，杨承刚作为欠款人向遵义中百商混有限公司出具了混凝土欠款93,240元的《欠条》一份，并约定2015年6月20日付清。2015年7月2日，杨承刚又向遵义中百商混有限公司出具了上述混凝土欠款及资金占用费的《欠条》一份，并约定2015年8月10日清偿，如逾期未付，其个人愿意承担一切法律及经济责任。2015年7月21日，遵义中百商混有限公司与杨承刚结算确认2014年9月至2015年7月30日的资金占用费为30,769元。2017年8月31日，杨承刚确认上述混凝土欠款从2015年7月至2017年8月的资金占用费为69,930元。后联合建筑公司、杨承刚均未向遵义中百商混有限公司支付上述欠款。一审法院认为：遵义中百商混有限公司与联合建筑公司协育项目部签订《商品混凝土购销合同》，约定该项目部向遵义中百商混有限公司购买商品混凝土用于协育安置房工程项目,双方系买卖合同关系，该买卖合同未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。联合建筑公司协育项目部系联合建筑公司设立的临时性机构，无承担民事责任的能力，其从事民事行为的后果由设立者即联合建筑公司享有和承担。联合建筑公司、杨承刚未按约向遵义中百商混有限公司支付混凝土欠款，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”之规定，应承担支付欠付货款及约定违约金的责任。遵义中百商混有限公司主张杨承刚、联合建筑公司系挂靠关系，杨承刚以欠款人身份出具了《欠条》，并承诺其本人承担相应法律责任，联合建筑公司、杨承刚应属挂靠关系，杨承刚应承担连带清责任，遵义中百商混有限公司主张的资金占用费系合同约定的违约金，且其数额符合合同约定的计算方式，并经杨承刚确认，故对遵义中百商混有限公司的该项请求一审法院予以支持。联合建筑公司、杨承刚经传票传唤，未到庭应诉，应视为放弃其自身的诉讼权利，由此产生的法律后果由其自行承担。综上所述，联合建筑公司、杨承刚应连带支付遵义中百商混有限公司商品混凝土货款93,240元及违约金100,699元（30,769元+69,930元），共计193,939元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限贵州省湄潭县联合建筑工程有限责任公司在本判决生效后十日内一次性支付遵义中百商混有限公司混凝土货款及违约金共计193,939元；二、杨承刚对上述第一项承担连带清偿责任。案件受理费2,089元，由贵州省湄潭县联合建筑工程有限责任公司、杨承刚负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定无异。本院认为，联合建筑公司协育项目部是联合建筑公司为涉案项目进行施工管理而设立的临时内设机构，该项目部不具备独立民事行为能力。根据《中华人民共和国合同法》第九条第一款“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”之规定，联合建筑公司协育项目部不具备签订合同的主体资格。联合建筑公司协育项目部以自己的名义与遵义中百商混有限公司签订《商品混凝土购销合同》及欠条的行为，属于无权代理行为。项目部与施工企业之间的关系，虽然是企业法人内部机构与企业法人的关系，但项目部作为具体负责施工建设项目的机构，其以自己的名义对外实施的民事行为，相对方有理由相信项目部系代表企业法人的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，遵义中百商混有限公司有理由相信项目部系代表联合建筑公司采购混凝土，故《商品混凝土购销合同》及欠条应当视为联合建筑公司的意思表示，对联合建筑公司具有拘束力。至于联合建筑公司主张的违约金计算过高，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。的规定，因遵义中百商混有限公司并未提供证据证明其实际损失，其损失应当为资金占用的损失。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，本院酌情按照年息24%计算违约金，也即67132.8元（93240×0.02×36个月），联合建筑公司尚欠遵义中百商混有限公司混凝土货款93240元及违约金67132.8元，共计160372.8元。综上所述，联合建筑公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2018）黔0328民初444号民事判决；二、限贵州省湄潭县联合建筑工程有限责任公司在本判决生效后十日内一次性支付遵义中百商混有限公司混凝土货款及违约金共计160372.8元；三、杨承刚对以上款项承担连带清偿责任；四、驳回遵义中百商混有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2089元，二审案件受理费4178元，由贵州省湄潭县联合建筑工程有限责任公司、杨承刚承担5014元，由遵义中百商混有限公司承担1253元。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 娄 强审判员 胡晓波二〇一八年六月十四日书记员 金 鑫