上海市虹口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）虹刑初字第1189号
公诉机关上海市虹口区人民检察院。
被告人尤某某。
辩护人王浩，上海仲悦律师事务所律师。
辩护人蒲剑，上海仲悦律师事务所律师。
被告人周某某。
辩护人茅传龙，上海精诚海众律师事务所律师。
辩护人茅嘉胤，上海精诚海众律师事务所律师。
上海市虹口区人民检察院以沪虹检刑诉（2013）1161号起诉书，指控被告人尤某某、周某某犯非法经营罪，于2013年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派代理检察员李某出庭支持公诉，被告人尤某某及其辩护人王浩、蒲剑，被告人周某某及其辩护人茅传龙、茅嘉胤均到庭参加诉讼。期间，应公诉机关申请，本院准予延期审理二次。现已审理终结。
上海市虹口区人民检察院指控：2009年1月至2013年2月间，被告人尤某某、周某某为获取非法利益，明知陈某某（另案处理）非法经营香烟，仍向陈提供船舶信息，并采用蒙混、私刻船章等方式在陈某某提供的《免税品供船准单》上加盖船方印章，帮助陈伪造船方已签收香烟的凭证，从而为陈某某非法获取上海外轮供应有限公司的免税香烟并倒卖给杜某某等人（均另案处理）牟利提供必要条件，事后收取陈某某给予的每艘船人民币1，000元（以下币种均为人民币）的好处费。在上述过程中，被告人尤某某参与非法经营各类香烟18，684条，销售金额1，378，084元，非法获利15，000元；被告人周某某参与非法经营各类香烟65，786条，销售金额5，166，662元，非法获利45，000元。
被告人尤某某、周某某分别于2013年3月6日、3月7日主动至公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
为证实上述指控的事实，公诉机关提供了调取的上海联合国际船舶代理有限公司、上海锦诚国际船舶代理有限公司的《免税品发货明细》，上海公信中南会计师事务所有限公司提供的《船舶代理公司非法买卖免税香烟数量金额的说明》，同案关系人陈某某的供述笔录，上海市公安局水上公安局出具的《情况说明》及被告人尤某某、周某某的供述笔录等证据。
公诉机关据此认为：被告人尤某某、周某某违反国家规定，未经许可非法经营香烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。本案系共同犯罪。被告人尤某某、周某某系自首。提请本院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，对各名被告人定罪处罚。
法庭审理中，被告人尤某某对起诉书指控的基本犯罪事实无异议。其辩护人提出，被告人尤某某在交易后期才知道陈某某索要信息的目的，应当按照其自行确认的13艘船舶信息确定犯罪金额；且尤在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。
被告人周某某对起诉书指控的基本犯罪事实无异议。其辩护人提出，被告人周某某于2010年才知道信息被用于非法途径，根据主、客观一致的原理，犯罪金额应当从2010年起算。周提供的信息陈某某必须另行核实后再行操作，故在共同犯罪中所起作用较小，应予认定从犯。
经审理查明：
被告人尤某某、周某某分别在担任船舶代理公司业务员期间，为获取非法利益，于2009年7月至2013年2月间，明知陈某某非法经营香烟，仍向陈提供船舶信息，并采用蒙混、私刻船章、冒充船长签名等方式，在陈某某提供的《免税品供船准单》上加盖船方印章，帮助陈伪造船方已签收香烟的凭证，从而为陈某某非法获取上海外轮供应有限公司的免税香烟并倒卖给杜某某等人牟利提供条件，事后收取陈某某给予的每艘船1，000元的好处费。在上述过程中，被告人尤某某参与非法经营各类香烟16，884条，销售金额1，246，484元，非法获利15，000元；被告人周某某参与非法经营各类香烟58，580条，销售金额4，654，180元，非法获利45，000元。
被告人尤某某、周某某分别于2013年3月6日、3月7日主动至公安机关投案。
以上事实，有下列证据证实：
1、公安机关调取的上海联合国际船舶代理有限公司、上海锦诚船舶代理有限公司的《免税品发货明细》，证实被告人尤某某、周某某提供给陈某某用于非法经营香烟的船舶信息的事实。
2、同案关系人陈某某的供述笔录，证实其于2009年起开始非法经营香烟，具体以每艘1，000元的价格，从船舶代理公司业务员处获取船舶信息，经徐钧等人核实后，通过上海外轮供应有限公司其他人员一系列配合，将本应供应到外轮上的免税香烟截留后，加价转卖给杜某某等人。为了防止信息重复及节约成本，每个船舶代理公司其仅通过一个业务员获取信息。其中，被告人尤某某、周某某均自2009年起向其提供船舶信息，并帮助其加盖船舶印章，伪造船长签字等，帮助其完成《免税品供船准单》的相关手续的事实。
3、上海公信中南会计师事务所有限公司提供的《船舶代理公司非法买卖免税香烟数量金额的说明》，证实被告人尤某某、周某某参与非法经营香烟的数量及销售金额的事实。
4、上海市公安局水上公安局出具的《情况说明》，证实被告人尤某某、周某某分别于2013年3月6日、3月7日主动向公安机关投案的事实。
5、被告人尤某某在公安机关的供述笔录，证实其于2009年5-6月份在码头认识陈某某，陈要求尤提供其所代理的外运的船名、国籍、离沪时间等船只信息及该外轮的船章样本。尤提供后过了几天，陈某某给其现金1，000元作为好处费。合作到第三次时，陈某某要求尤某某将一张《免税物品供船准单》到外轮上让船长签字，该单证上是免税香烟，尤即知道陈某某利用外轮的信息及船章骗取外轮的免税香烟额度转卖。之后，陈某某要求尤某某提供不经常来沪的，明确不上香烟的外轮的船期等信息及该外轮的船章样本。尤通过短信将相关信息发送给陈某某，过几天陈会致电给尤告知单子可用，要求尤在《免税物品供船准单》上冒签外轮船长名字，并给尤好处费。至2013年1月，尤某某总计收取陈15，000元好处费。2012年下半年，在陈某某要求下，尤通过私刻外轮船章帮陈某某搞定《免税物品供船准单》上外轮船章，协助陈骗取外轮的免税香烟额度。直至案发，尤某某一共私刻了十几个外轮船章的事实。
6、被告人周某某在公安机关的供述笔录，证实周于2009年下半年起，应陈某某要求，向陈提供船舶外轮的船名、国籍、离沪时间等信息，将陈某某提供的载明为香烟的单据，夹杂在其他单据中交外轮船长盖章或自行用留于身边的船章盖章后，收取陈给予的每艘船1，000元好处费。2010年起，陈某某明确要求其提供不经常来沪的船舶，并告知周要外轮信息是为了骗取外轮的免税香烟额度并转卖牟利。《免税物品供船准单》是海关核销用的，没有这个单据或该单证上没有外轮船长签字盖章不符合海外购买免税香烟的法规，就不能购买免税香烟，每个月周某某与陈某某合作1-2次，总共做了40余次，得到45，000元好处费的事实。
上列证据，由公安机关依法收集，并由公诉人当庭宣读、出示，经庭审质证，证据合法、有效，且能互相印证，本院予以确认。
关于被告人尤某某辩护人提出应以尤自行确认的13艘船舶信息数认定其犯罪金额的辩护意见，经查，尤某某明知陈某某利用外轮信息截留免税香烟的情况下，通过冒充外轮船长签名、私刻船章等方式帮助陈截留香烟，并收取陈给予的好处费。陈某某的供述明确每一船舶代理公司的信息均来自于一名代理，公诉机关据此认定尤某某参与犯罪的具体金额具备事实依据。故辩护人的上述辩护意见，与事实不符，且无证据佐证，本院不予采纳。
关于被告人周某某的辩护人提出周直至2010年才知晓相关船舶信息被陈某某用于非法经营的辩解及辩护意见，经查，周某某自2009年下半年起，应陈某某要求，提供船舶信息并帮助陈某某将《免税品供船准单》夹杂在其他单据中交外轮船长签章或将留存在自己身边的船章自行帮助陈某某盖章，并收取陈好处费。作为一名从事工作多年的船舶代理公司业务员，周某某理应知道在《免税品供船准单》上签章意味着相关物品已经供应上船，但其不经查实，反而通过混淆单据或自行盖章等非正常的方式，帮助陈某某完成单据签章，应付相关单位核查，并收取陈某某给予的好处费。其主观上有非法牟利的故意，客观上有相关行为，犯罪金额应当从2009年下半年起算。故辩护人的上述辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。
关于被告人尤某某、周某某辩护人提出两名被告人系从犯的辩护意见，经查，两名被告人均受陈某某指使，为陈提供船舶信息并通过混单签章或伪造签章的方式，帮助陈伪造免税品已上船的假象，以应付相关机关的检查，并由陈决定给予好处费；在共同犯罪中既非犯意提出者，也非整个犯罪过程的指挥者、控制者，所受的利益也由他人决定并发放，在整个共同犯罪中所起作用较小，故辩护人关于被告人尤某某、周某某均应认定为从犯的辩护意见，与事实及法律相符，本院依法予以采纳。
本院认为，被告人尤某某、周某某与他人结伙，违反国家规定，未经许可非法经营香烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人尤某某、周某某犯非法经营罪罪名成立。在共同犯罪中，被告人尤某某、周某某均起次要作用，系从犯，应减轻处罚。两名被告人在案发后均能主动投案，并如实供述主要犯罪事实，均系自首；且在本院审理期间退缴了全部违法所得并预缴部分罚金，确有悔罪表现，依法可从轻处罚并适用缓刑。为维护市场管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人尤某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
二、被告人周某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
三、退缴的违法所得予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卞 飙
代理审判员 马翠华
人民陪审员 王国华
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 王 倩
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。