吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终168号
上诉人（原审被告）：卢守财，男。
委托代理人：任涛，吉林鸣正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵彦波，男。
原审被告：吉林市乾盛建材有限公司。
法定代表人：尹帮，该公司董事长。
上诉人卢守财因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2015）龙民一初字第367号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卢守财的委托代理人任涛，被上诉人赵彦波到庭参加诉讼。原审第三人吉林市乾盛建材有限公司（以下简称乾盛公司）经本院依法送达开庭传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
赵彦波在原审时诉称：赵彦波与乾盛公司经过劳动仲裁、诉讼程序，已经确认赵彦波与乾盛公司没有劳动关系。赵彦波认为其受卢守财雇佣从事跟车装卸砖工作，卢守财对赵彦波受伤应当承担赔偿责任。经（2015）龙民一初字第60判决书认定，乾盛公司的运输期限为2013年1月1日到2014年末的运输协议是编造的，因此对赵彦波受伤的损失，卢守财和乾盛公司应当承担连带赔偿责任。故诉至法院请求判令：1.卢守财赔偿赵彦波医疗费745.9元、法医鉴定费2050.73元、交通费361.5元、伤残赔偿金44549.2元、精神损害抚慰金10000元、护理费6515.4元、建筑行业误工费12321元，共计76543.73元；2.判令乾盛公司对赵彦波受伤后的各项损失承担连带赔偿责任；3.诉讼费由卢守财和乾盛公司承担。
乾盛公司在原审时辩称：赵彦波与乾盛公司没有事实劳务关系，乾盛公司员工全部签有劳动合同和考勤。卢守财是以敬业物流的名义干活，赵彦波受雇于卢守财，卢守财同时给几个企业运砖。赵彦波受伤期间，卢守财没有为乾盛公司运输砖，因此对于赵彦波的诉请，乾盛公司不同意赔偿。
卢守财在原审时辩称：卢守财与赵彦波实际上是承揽关系，而不是雇佣法律关系，因此卢守财不应当赔偿赵彦波各项损失。另外，残疾赔偿金是赵彦波自行委托的鉴定，违反了民诉法相关规定，应当按照法定程序经过法院委托作出司法鉴定，因此卢守财要求对其伤残等级由法院委托重新鉴定，精神损害抚慰金需结合新的鉴定后再予以考虑。误工费应当按照农民标准赔偿。其他意见待质证时发表。
原审判决认定：2014年6月7日，赵彦波在万科小区卸建筑用空心砖时左脚被砸伤，2014年6月9日，赵彦波在吉林化纤集团有限责任公司职工医院支付医疗费（X光费）33.9元。2015年4月29日，吉林鸣正司法鉴定中心做出吉鸣正【2015】司鉴字第C119号司法鉴定意见书，认定赵彦波伤情构成拾级伤残，误工损失日为自损伤之日起90日，护理期限为60日，赵彦波支付鉴定费1900元及鉴定检查费150.73元。后卢守财申请对赵彦波的伤残等级进行重新鉴定，经法院依法委托，2015年8月10日，吉林博信司法鉴定中心做出【2015】临鉴字第F128号司法鉴定意见书，认定赵彦波所受伤情构成拾级伤残。
另查明：2015年4月14日，吉林经济技术开发区九站街道化纤社区居民委员会出具证明信，证明赵彦波自2013年10月起至今在其社区居住。另外，针对本次事故本院曾于2014年3月31日做出（2015）龙民一初字第60号民事判决书，认定了赵彦波受伤的事实同时认定赵彦波与卢守财系雇佣关系，该判决已经生效。另据赵彦波自认，自2011年起从事装卸工作，一块空心砖重17斤、18斤左右，受伤时其一只手拎一块砖。
原审判决认为：一、关于双方当事人责任划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接收劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，依据吉林市龙潭区人民法院的先前判决，赵彦波与卢守财系雇佣关系，卢守财作为接受劳务方，未能提供证据证明其为劳动者提供了足够的安全保障，故对于本起事故的发生应承担主要责任。同时，赵彦波自认从2011年起就从事装卸工作，应具备相关的工作经验及生活常识，尤其事发当日所卸砖块质量较大，但其作为提供劳务者在工作过程中，未与工友合理配合，亦没有尽到维护自身权益、安全作业的审慎义务，故对于自身造成的损害应承担次要责任。结合本案的实际情况，对于该起事故，赵彦波承担20%的责任，卢守财承担80%的责任较为适宜。因赵彦波与乾盛公司不存在劳动关系，赵彦波亦未提供相关事实证据及法律依据证明乾盛公司应该承担连带赔偿责任，故对于赵彦波要求乾盛公司承担连带赔偿责任的请求不予支持。
二、关于具体赔偿数额的问题。对于赵彦波诉请中数额符合法律规定的部分确认如下：医疗费33.9元，赵彦波提供了相应票据且卢守财没有异议，予以支持，因赵彦波未能提供完整的病历及相应的交费票据，故对于赵彦波诉请超出部分，不予支持；关于护理费及误工费，赵彦波提供了相应的鉴定报告，鉴定护理期限为60天、误工时间为伤后90天，虽卢守财对该两项费用存有异议，但并未申请重新鉴定，原审对赵彦波提供的鉴定报告予以确认，故护理费108.59元/天×60天=6515.4元符合法律规定，原审予以支持，因误工费标准赵彦波依据建筑行业标准主张，但未能提供相应的证据证明其一直从事建筑行业工作或者其具有相关建筑行业的从业资质，故原审按居民服务业标准予以支持，即误工费为108.59元/天×90天=9773.1元，超出部分不予支持；关于交通费，结合赵彦波具体伤情、居住情况及就医情况，酌情对于其中的200元予以认定；关于伤残赔偿金，经鉴定赵彦波伤情构成十级伤残，且相应的社区行政部门出具了赵彦波的居住证明，原审对于赵彦波按照城镇标准主张伤残赔偿金的请求予以支持，故伤残赔偿金为22274.6元×20年×10%=44549.2元，鉴于赵彦波伤残状况，原审支持精神损害抚慰金2000元，超出部分不予支持；对于赵彦波自行委托鉴定所产生的费用，因该鉴定中伤残等级部分与双方当事人共同委托鉴定的结论一致，同时卢守财未对误工费、护理费申请重新鉴定，故对于鉴定费1900元、鉴定检查费150.73元原审予以支持。上述费用合计65122.33元，除精神损害抚慰金外，卢守财应承担80%的责任即承担50497.86元，加上精神损害抚慰金2000元，卢守财实际应给付赵彦波52497.86元，其余部分由赵彦波自行承担。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决。
原审判决：一、卢守财于判决生效之日起立即给付赵彦波医疗费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计52497.86元；二、驳回赵彦波的其他诉讼请求。案件受理费1714元，由赵彦波负担538元，卢守财负担1176元。
原审判决后，上诉人卢守财不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销（2015）龙民一初字第367号民事判决，依法改判卢守财不给付赵彦波各项费用52497.86元；2.一、二审诉讼费用由赵彦波承担。其上诉的主要理实及事由为：卢守财与赵彦波之间是承揽的法律关系，并非劳务关系。理由如下：1.卢守财与赵彦波不存在控制、支配、从属的法律关系；2.赵彦波的工作场所不固定，工作时间不固定；3.赵彦波完成工作后，都是由卢守财一次性给付报酬；4.赵彦波的工作不具有连续性，即卢守财什么时间有工作，可以选择赵彦波，也可以不选择赵彦波；5.赵彦波是力工，不仅仅给卢守财提供工作，更多时候是为其他单位或个人提供工作。另外，原审在以下事实方面认定及适用法律亦存在错误：1.赵彦波是农民，其伤残赔偿金按城市居民标准计算明显错误；2.赵彦波在一审中自行委托的鉴定程序违法，不能作为有效证据，其护理费、误工费、鉴定费不应得到支持。
被上诉人赵彦波答辩称：赵彦波给卢守财干了2年的活，其在给卢守财干活期间没有给其他人干过活，卢守财给其开工资，其受卢守财支配。关于伤残标准依法处理。
原审被告乾盛公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。
在本院审理本案过程中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：一、卢守财与赵彦波之间是雇佣关系。承揽是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的民事法律关系。雇佣是指雇员按照雇主的指示，在约定的时间地点为雇主提供劳务，雇主按照约定支付报酬的权利义务关系。承揽和雇佣的主要区别是：1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2.是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3.是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4.是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果；5.当事人一方提供的劳动是其独立的业务或者经营活动还是构成相对方的业务和经营活动的组成部分。本案中拉砖的车及砖均不是赵彦波的，赵彦波是根据卢守财的指示到指定的工作场所和其他人一起为卢守财装车卸车，赵彦波的装车卸车行为是卢守财从事运输业务中的一个组成部分，赵彦波在装车卸车过程中是受卢守财的控制、支配的，二人具有从属关系。同时，吉林市龙潭区人民法院作出的（2015）龙民一初字第60号生效民事判决中已确认赵彦波与卢守财之间是雇佣关系。因此，卢守财关于与赵彦波之间是承揽法律关系的主张不成立，卢守财与赵彦波之间是雇佣关系。
二、伤残赔偿金的计算标准问题。赵彦波原审时提供了吉林经济技术开发区九站街道化纤社区居民委员会的证明信已充分证明赵彦波从2013年10月至今居住在化纤社区铁东1-2-2-4号，原审判决按照城镇标准计算其伤残赔偿金并无不当。
三、关于护理费、误工费、鉴定费问题。双方当事人共同委托鉴定的伤残等级结论与赵彦波自行委托鉴定的结论一致，而卢守财对误工费、护理费未申请重新鉴定，应视为卢守财对赵彦波自行委托鉴定中关于误工费、护理费的结论予以认可，故原审判决对赵彦波自行委托的鉴定报告予以确认，并按该鉴定报告计算护理费、误工费及支持赵彦波关于该部分鉴定费的请求，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1112元，由上诉人卢守财负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 任宝君
代理审判员 郭立坤
二〇一六年四月十一日
代理书记员 任 杰