湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄冈中民一终字第01002号
上诉人（原审被告）湖北民族建设集团有限公司
法定代表人叶佳斌，该公司董事长。
委托代理人高福平，该公司法务部经理。代理权限为特别授权。
委托代理人吴俊国，湖北谦顺律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人（原审第三人）程小明。
委托代理人宋友元，湖北中鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）湖北鸿图伟焱建设总承包有限公司。
法定代理人刘卫卫，该公司董事长。
委托代理人严军，该公司项目经理。代理权限为特别授权。
委托代理人杨刚，湖北美博律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审第三人）严雪兵。
上诉人湖北民族建设集团有限公司（以下简称民族建设公司）、程小明为与被上诉人湖北鸿图伟焱建设总承包有限公司（以下简称鸿图伟焱建设公司）、严雪兵合同纠纷一案不服湖北省黄梅县人民法院（2014）鄂黄梅民初字第02414号民事判决，向本院提起上诉。本院于3015年11月05日立案受理后依法组成由审判员张焱奇担任审判长、审判员付焰明、樊劲松参加的合议庭，并于2015年11月24日公开开庭审理了本案，上诉人湖北民族建设集团有限公司的委托代理人高福平、吴俊国、上诉人程小明及其委托代理人宋友元、被上诉人鸿图伟焱建设公司的委托代理人严军、杨刚到庭参加诉讼，被上诉人严雪兵经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，严雪兵因承包宇洪光电公司办公楼、厂房、宿舍工程需要借用房屋建筑工程施工的相关资质。其遂找到程小明欲通过其借用建筑资质承包工程。2013年10月，程小明应严雪兵之托借用民族建设公司的名义与发包方宇洪光电公司代表单良民签订了《协议书》一份，约定：一、工程名称：宇洪光电公司办公楼、厂房、宿舍，地点：小池临港产业园，工程规模：办公楼框架5层，建筑面积约8000平方米，厂房钢结构建筑面积约5000平方米，宿舍框架6层建筑面积约4000平方米；二、合同工期：办公楼2013年10月22日开工，2014年6月21日竣工，厂房2013年10月22日开工，2014年2月21日竣工，宿舍2013年10月22日开工，2014年4月21日竣工；三、合同价款：按实际工程量结算；四、发包方代表是单良民，承包方代表是江泽军（项目经理）……。2013年10月30日，民族建设公司（下称甲方）对上述工程与程小明（下称乙方）签订一份《建筑工程施工合同》（内部承包合同），约定：一、承包内容：按照甲方与宇洪光电公司签订的宇洪光电公司办公楼、厂房、宿舍楼工程施工合同书是本合同执行的前提，其他合同条款中的责任和义务乙方必须全部承担并严格履行；承包方式：自主经营，乙方实行独立经营、独立核算、依法纳税、自担风险、自负盈亏；管理费及税费交纳方式：本工程合同价为1500万元，乙方按工程决算总造价的10万元向甲方缴纳管理服务费，甲方代扣营业税及附加3.42﹪，企业所得税2﹪，印花税0.03﹪，工程的一切开支由乙方承担。二、工程进度款由乙方负责催收，业主支付的工程款必须进甲方指定的银行账户（收款单位名称：民族建设公司，开户银行：中行东湖支行，账号：57×××45……）。事后，程小明将由民族建设公司领取的”宇洪光电实业有限公司办公楼、厂房、宿舍楼工程资料专用章”一枚交给严雪兵使用，其后严雪兵便以民族建设公司的名义进行经营。
2013年11月16日，严雪兵因将厂房工程分包给鸿图伟焱建设公司，便以民族建设公司的名义（下称甲方），以”宇洪光电实业有限公司办公楼、厂房、宿舍楼工程资料专用章”与鸿图伟焱建设公司（下称乙方）签订了《钢结构制作安装合同书》一份，约定：一、工程名称：宇洪光电公司厂房钢结构工程，建筑面积共20288平方米，承包工程方式为包工包料、包税票。二、合同总价：6979000元，每平方米单价344元。三、工程价款支付：主钢结构安装完毕，维护材料进场之日甲方需付给乙方合同价款的60﹪；工程完成验收合格之日，甲方需付给乙方合同价款的20﹪；完工之日起三个月付10﹪。四、工程验收合格或未经验收提前使用后仍不支付工程款的，违约金按总造价每日千分之十支付违约金。合同签订后，鸿图伟焱建设公司依约对宇洪光电公司2号厂房进行了施工，至2014年1月底2号厂房框架完工。后因严雪兵未能向鸿图伟焱建设公司支付工程款，故鸿图伟焱建设公司诉至法院。
另查明，1、2014年9月19日，严雪兵与宇洪光电公司经结算，宇洪光电公司共支付工程款3648380元，其中向民族建设公司支付工程款280957.12元。2、鸿图伟焱建设公司建设的2号厂房虽未验收，但宇洪光电公司已于2014年7月投入使用，并认可2号厂房建设面积为5000平方米。
原审认为，民族建设公司与宇洪光电公司签订的《协议书》虽系双方的真实意思表示，但实系严雪兵通过程小明挂靠民族建设公司的名义与宇洪光电公司达成的协议，该《协议书》违反了法律的强制性规定，故为无效合同。程小明与民族建设公司签订的《内部承包合同》亦违反了法律的规定，故该合同亦为无效。程小明挂名借到民族建设公司工程施工资质后，将其由民族建设公司领取的”宇洪光电实业有限公司办公楼、厂房、宿舍楼工程资料专用章”一枚交给严雪兵使用，并许可严雪兵以民族建设公司的名义对外进行经营，严雪兵为实际挂靠人即工程实际承包人。
严雪兵以民族建设公司的名义与鸿图伟焱建设公司签订的《钢结构制作安装合同书》属违法分包，故该合同亦无效。但鉴于该合同已履行，鸿图伟焱建设公司建设的2号厂房虽未验收，但发包方宇洪光电公司已于2014年7月投入使用，并认可其建设的面积为5000平方米，按约定的每平方米344元计算，严雪兵负有支付鸿图伟焱建设公司工程款172万元的义务。因鸿图伟焱建设公司系基于对民族建设公司的信誉才与严雪兵签订承揽合同，民族建设公司作为被挂靠方为获得不当利益，将资质出借给严雪兵，应承担作为被挂靠方的风险责任；程小明作为该工程的挂名承包人对严雪兵的工程欠款应承担连带清偿责任。对于鸿图伟焱建设公司违约金的请求，因合同无效于法无据，故不予支持。反之，民族建设公司与程小明的辩解无事实依据，依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：
一、限第三人严雪兵于本判决生效之日起十日内支付鸿图伟焱建设总承包有限公司工程款172万元；
二、由湖北民族建设集团有限公司、程小明对第一项严雪兵支付的工程款承担连带清偿责任；
如未按本判决指定的期间履行，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回湖北鸿图伟焱建设总承包有限公司的其他诉讼请求。
上诉人民族建设公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审认定“严雪兵与上诉人之间是挂靠关系”是错误的。上诉人不认识严雪兵也没有与严雪兵之间订立什么协议，严雪兵也没有向上诉人支付过任何费用。严雪兵在与宇洪光电实业有限公司就工程款结算相关事宜发生纠纷，当地人民调解委员会出面进行过调解，该调解委员会也没有通知上诉人参加调解事宜，亦没有将严雪兵作为本公司的挂靠人。2、鸿图伟焱建设公司提交的《钢结构制作安装合同书》中盖的是本公司资料专用章，没有其它印章，该资料专用章仅适用相应工程项目的技术事务中，不能代表公司专用章。且本公司与宇洪光电实业有限公司签订《钢结构制作安装合同书》中约定的施工面积5000平方米，而鸿图伟焱建设公司主张的《钢结构制作安装合同书》上约定的钢结构面积为28800平方米，本公司不可能违背常理去与鸿图伟焱建设公司签订28800平方米《钢结构制作安装合同书》。3、一审法院认定单良民调查笔录错误。单良民作为本案的关键证人，如果一审法院采信其调查笔录，就应当让其到庭接受当事人质询，而不是将调查笔录中的间接陈述作为认定事实的直接证据。4、一审法院违反了“先刑后民”的民事审判原则。上诉人收到一审法院诉讼文书后，向严雪兵所在的公安机关就严雪兵涉嫌合同诈骗进行了报案，同时将报案一事向一审法院进行了报告，本案《钢结构制作安装合同书》是否属于犯罪事实的一部分尚待公安机关侦察终结后才能确定，依照最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题规定》，本案应驳回被上诉人起诉，若经侦查认为不构成犯罪，被上诉人可以再次提起民事诉讼。要求二审法院撤销原判，依法处理。
上诉人程小明不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原判认定湖北民族建设集团有限公司履行了与宇洪光电实业有限公司签订《钢结构制作安装合同书》，严雪兵是民族建设公司的实际挂靠人，民族建设公司与被上诉人订立的《钢结构制作安装合同书》均错误，民族建设公司合同中指定的项目经理是江泽军，不是程小明，程小明是工程的介绍人。2、严雪兵与鸿图伟焱建设公司签订的《钢结构制作安装合同书》属无效合同，无效合同处理原则为过错赔偿，在此过程中上诉人没有过错，鸿图伟焱建设公司明知严雪兵所持资料专用章不能代表民族建设公司签订合同，亦有过错，其作为实际施工人应当向宇洪光电实业有限公司主张权利，上诉人不应承担连带清偿责任。3、一审程序违法。宇洪光电实业有限公司代表与严雪兵串通，工程系严雪兵个人施工，且违法分包，宇洪光电实业有限公司应为本案的被告参加诉讼。原审法院没有向上诉人送达《参加诉讼通知书》及民事诉状副本，本案立案时间为2014年11月24日，分别于2015年1月6日、4月28日、8月25日三次开庭，前两次上诉人没有参加诉讼，最后一次才通知上诉人参加开庭，并判决上诉人承担连带清偿责任，程序违法。要求二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人鸿图伟焱建设公司辩称：1、第三人严雪兵通过程小明借用湖北民族建设集团有限公司施工的相关资质，程小明在民族建设公司领取“宇洪光电实业有限公司办公楼、厂房、宿舍楼工程资料专用章”交给严雪兵使用，第三人严雪兵在签订合同后以民族建设公司名义对上述工程组织施工，足以认定严雪兵为民族建设公司该项目的实际负责人。2、严雪兵用宇洪光电实业有限公司办公楼、厂房、宿舍楼工程资料专用章与被上诉人签订的《钢结构制作安装合同书》，被上诉人也按照合同约定完成了湖北民族建设集团有限公司承包的工程，且在合同履行中民族建设公司收取了28万元管理费，作为挂靠方获得了利益，理应对第三人严雪兵的工程欠款承担带带清偿责任。3、一审法院并未违反“先刑后民”的民事审判原则，上诉人民族建设集团公司以第三人严雪兵涉嫌合同诈骗报案，但至今公安机关并未予以立案，不存在“先刑后民”的说法。要求二审法院依法处理。
二审中民族建设公司向本院提交证据有程小明在民族建设公司领取“宇洪光电实业有限公司办公楼、厂房、宿舍楼工程资料专用章”承诺书，审批及备案表一份拟证明民族建设公司只与陈小明有关系与严雪兵没有任何关系。
经质证鸿图伟焱建设公司提出，上述证据正好可以印证合同中使用的印章是真实的，印章使用承诺书与本案无关。上诉人程小明提出同意民族建设公司拟证明目的。
二审中上诉人程小明向本院提交宇洪光电实业有限公司单良民承诺书一份，拟证明单良民委托程小明向湖北民族建设集团有限公司借用资质。
经质证鸿图伟焱建设公司提出，证人没有到庭，该证据真实性有异议。并提出《钢结构制作安装合同书》系程小明向民族建设公司打电话联系，严雪兵提交民族建设公司盖章。民族建设公司对上述证据真实性没有异议。
本院认为，民族建设公司提交上述证据系该公司内部管理印章规定，对外应依法承担责任。上述证据不能达到拟证明目的。程小明承诺书，因其本人没有到庭接受当事人质询，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”规定，上述证据本院不予认定。
其他当事人二审中未提交新证据。
经审理查明，原审查明事实属实。另根据一审证据材料本院另查明，本案在一审期间，一审法院分别于2015年1月6日、4月28日、8月25日三次开庭，前两次开庭严雪兵、程小明没有参加诉讼，第三次开庭前一审法院追加严雪兵、程小明为本案第三人，一审法院于2015年7月20日向程小明送达了《参加诉讼通知书》、诉讼当事人须知、民事诉状、开庭传票等。程小明将借用的湖北民族建设集团有限公司土建、钢构、消防三个资质转借给严雪兵。
本院认为，本案中当事人争议的焦点是：1、湖北民族建设集团有限公司、程小明应否担责及如何承担本案的责任。民族建设公司承建宇洪光电公司的办公楼、厂房、宿舍楼的事实，有其签订《建设工程施工合同》、宇洪光电公司给付工程款事实印证，事实清楚。因程小明不是湖北民族建设集团有限公司员工，其与民族建设公司签订《内部承包合同》后，程小明又将借用的资质，领取的资料专用章转借给严雪兵使用，故民族建设公司与宇洪光电公司签订的办公楼、厂房、宿舍楼《建设工程施工合同》及民族建设公司与程小明签订的《内部承包合同》实为程小明、严雪兵没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事建筑活动，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；。”规定，为无效合同。尽管民族建设公司与宇洪光电公司签订的办公楼、厂房、宿舍楼签订《建设工程施工合同》无效，但对于本案的实际施工人鸿图伟焱建设公司基于民族建设公司与宇洪光电实业有限公司签订有《建设工程施工合同》，且严雪兵持有湖北民族建设集团有限公司资料专用章，鸿图伟焱建设公司有理由相信宇洪光电公司的办公楼、厂房、宿舍楼系民族建设公司承建，严雪兵签订合同行为对于民族建设公司而言构成表见代理，鸿图伟焱建设公司实际完成了民族建设公司承建的工程，故民族建设公司应当履行给付工程款义务，原判判决严雪兵给付鸿图伟焱建设公司工程款由民族有限公司、程小明对严雪兵支付的工程款承担连带清偿责任错误。2、一审法院是否违反了“先刑后民”的民事审判原则。本案中尽管民族建设公司就严雪兵涉嫌合同诈骗向公安机关报案，但公安机关没有立案，本案不存在先刑后民问题。3、宇洪光电实业有限公司应否列为本案的被告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。依照上述法律规定鸿图伟焱建设公司以转包人民族建设公司为被告具有法律依据，原审没有将宇洪光电实业有限公司列为本案的被告是正确的。4、原判一审程序是否违法。本案中一审法院2015年1月6日、4月28日开庭中没有将上诉人程小明列为本案第三人，但通过开庭后发现程小明与本案有利害关系，于2015年7月20日向程小明送达了《参加诉讼通知书》、诉讼当事人须知、民事诉状、开庭传票等。2015年8月25日再次开庭，程小明亦到庭参加诉讼。上诉程序符合法律规定，并未违反法律规定。综上，原判认定事实清楚，处理公正合法。上诉人民族建设公司上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：
一、撤销湖北省黄梅县人民法院（2014）鄂黄梅民初字第02414号民事判决；
二、由湖北民族建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付鸿图伟焱建设总承包有限公司工程款172万元；
三、驳回鸿图伟焱建设总承包有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费23550元，由湖北鸿图伟焱建设总承包有限公司负担2100元，由严雪兵、湖北民族建设集团有限公司负担21450元；二审案件40560元，由上诉人湖北民族建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张焱奇
审判员 付焰明
审判员 樊劲松
二〇一五年十二月二十二日
书记员 吴慧娟