辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中审民终再字第00072号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：金永庆，男，1960年8月11日出生。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳顺辉食品有限公司。
法定代表人：何建志，该公司总经理。
委托代理人：汪占涛，辽宁襄平律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳安宇建筑安装工程有限公司。
法定代表人：代丽敏，该公司经理。
委托代理人：吴丽军，女，1972年6月22日出生，汉族。
申请再审人金永庆与被申请人沈阳顺辉食品有限公司（简称顺辉公司）、沈阳安宇建筑安装工程有限公司（简称安宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳经济技术开发区人民法院于2012年7月12日作出（2011）经开民初字第2544号民事判决。金永庆不服，向本院提起上诉。本院于2013年3月19日作出（2013）沈中民二终字第25号民事判决。金永庆不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2014年3月17日作出（2013）辽审一民申字第925号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成由审判员龙国华担任审判长，审判员孙晓娟、代理审判员孙菁蔓（主审）参加的合议庭，于2014年8月14日公开开庭审理了本案。申请再审人金永庆，被申请人顺辉公司的法定代表人何建志及其委托代理人汪占涛，被申请人安宇公司的委托代理人吴丽军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金永庆于2011年12月1日诉至沈阳经济技术开发区人民法院称，2007年5月份金永庆承包顺辉公司一处办公楼土建工程，因金永庆系无资质的承包人，无法完善该办公楼的相关手续问题，顺辉公司就自行找到安宇公司，并与安宇公司签订办公楼土建建设承包合同。金永庆系该工程的实际承包人性质不变，安宇公司只履行形式要件不进行实际施工及派驻任何工作人员，其费用由顺辉公司承担。金永庆完全履行了办公楼的土建工程，并得到顺辉公司直接支付工程款405400元，尚欠已完工程款50万（包括因顺辉公司不提供材料导致金永庆窝工两个多月及材料水泥成砣等损失在内），现因相关法律规定金永庆与安宇公司、顺辉公司签订的建设工程合同及补充协议系属于无效合同。合同无效将导致金永庆承包顺辉公司的办公楼土建失去结算标准。因此金永庆诉至法院请求依法判令顺辉公司给付金永庆拖欠工程款50万元；申请法院对金永庆所实施的已完工程进行造价鉴定；确认金永庆与顺辉公司签订的合同及补充协议无效，维护金永庆的合法权益。
顺辉公司辩称，金永庆所讲顺辉公司欠金永庆工程款的理由与事实均无法律依据和事实依据。金永庆所讲顺辉公司欠金永庆50多万、金永庆没有任何证据证明该事实。金永庆在诉状中所提到的其他事情都是金永庆自己单方形成的，是当事人陈述，没有任何证据予以证明，也没有相关法律相支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，最高院在充分考虑到了承包人利益后，才在法条中规定在合同无效的情形下承包人可参照合同约定结算工程款，众所周知，合同约定的工程款中是包括利润的，既然合同无效是应当返还财产的，但由于建筑工程合同是特殊的承揽加工合同，无法返还原物，考虑到农民工的利益才作此规定，导致合同无效承包人是有过错的，承包人没有资质借用资质，你是不应当在过错中获得巨大的利益，因此法律不会支持按实结算的。顺辉公司坚决不同意对此项工程再次进行造价鉴定。2009年11月顺辉公司已向贵院提起诉讼，与本案是同一诉讼标的，先于本案进入司法程序，并申请法院对该项工程进行造价鉴定，鉴定结果充分证明顺辉公司已超额支付工程款，根本不存在欠工程款的问题。原一审期间作出的鉴定结论应当被采纳。原一审期间鉴定的程序合法，本案合同当事人对鉴定一事均予以认可，并按法定程序共同参加了摇号，确定了鉴定机构。想重新申请鉴定是违反法律规定的。鉴定机构在原一审鉴定的过程中对于鉴定事项、鉴定依据、鉴定方法已经多次要求与高志、金永庆沟通，但对方均置之不理，在整个鉴定过程中高志、金永庆并未对鉴定依据及鉴定方法提出异议。鉴定机构最终依法定程序进行了鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“证据规则”）第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。高志在二审期间提出的就已完工程进行鉴定不符合法律的相关规定。首先，根据《证据规则》第二十五条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，高志却没有在举证期间提出，已丧失此权利。其次，对于已完工程的造价，原一审鉴定中已有明确的结论。安宇公司委托代理人高志在原一审时已对工程造价报告提出了复议申请，工程造价鉴定机构对贵院也已作出说明：为公平公正计算其造价，我公司曾在计算造价前于二0一0年六月八日通知了三方来我公司，就金永庆向我司提供的图纸、未完工项目情况等资料，请他们质证认定，但事隔近一个月，三方没有向我司提出质证书面意见。在三方来我司当天，我司通知他们将于二0一0年六月九日去施工现场对其标的物进行勘查，但三方无一方参加。为公平合理确定其造价，我司在出具工程造价鉴定报告前，又于二0一0年六月三十日通知安宇公司，并由该方通知另外二方共同来我司对其造价的内容及费用进行核实，但三方仍没有来我司进行核实认定。由于对方不质证，不认定，不提供相关证据，不参加现场勘查，应视为对其工程造价鉴定计算核实权利的放弃。在原一审庭审时，安宇公司方竟然用“没有时间”，而安宇公司委托代理人高志用“因故不能参加”来解释为什么没有参加鉴定机构组织的质证与认定，其目的就是想拖延工期，根据辽宁省《全省法院司法鉴定工作暂行规定》第20条规定“检验、鉴定取样时，应当通知委托部门、当事人或代理人到场。被通知人不到场的，鉴定活动正常进行。”他们这种恶意行为不应得到法律的支持，这样就会失去法律的公正性，法律也不会支持这种行为，自己放弃权利，然后再反过来申请重新鉴定，简直是对法律的蔑视，同样，也是不符合法律规定的。在2007年7月30日高志、金永庆分别与安宇公司签订了转包协议，这一协议充分证明了是高志、金永庆挂靠到安宇公司，而不是顺辉公司挂靠的安宇公司。2008年7月金永庆撤场，以实际行动解除了合同，从此时开始计算诉讼时效，从2008年到现在已经过了法定的诉讼时效，依法应当驳回金永庆的诉讼请求。顺辉公司为了工程能够按期顺利完工，明知施工方无理吵闹、用多种方式胁迫多要工程款，考虑到工程款迟早要支付，于是，虽然工程进度没有达到要求，也按其要求多支付了工程款，例如，运送混凝土的车到了之后，金永庆就会威胁顺辉公司说，我现在没钱，你们要是不拿钱，我就让他们把混凝土拉回去，顺辉公司为顾全大局、被逼无奈的情况下多支付的工程款，这也是金永庆为什么要求解除合同的原因，活没干那么多，工程款已多支付，因此，根本不存在拖欠工程款的事实。综上所述，恳请一审法院依法驳回金永庆的诉讼请求。
安宇公司辩称，金永庆所述与案件事实基本属实，本案所涉及的建筑工程是顺辉公司到安宇公司借用资质，安宇公司提供形式上的合法要件，我方认为建筑施工合同应当无效。原审案件的鉴定结论已经沈阳市中级人民法院（2011）沈中民二终字1215号民事裁定书予以确认，鉴定结论鉴定内容和计算标准不当，因此该鉴定不能作为本案定案的依据。高志从来都不是安宇公司的代理人。
一审查明，2007年7月11日，顺辉公司与安宇公司签订《建设工程施工合同》，约定：安宇公司承包顺辉公司位于沈阳经济技术开发区浑河十街X—X号的1#生产厂房（排架）和办公楼（排架）工程，1#生产厂房面积为2157.22平方米，办公楼面积为1292.12平方米；开工日期为2007年7月17日，竣工日期为2007年11月30日；合同价款采用“平方包干、包工包料”的形式确定，生产厂房的包干单价为600元／平方米，包干总价款为1294332元，办公楼的包干单价为900元／平方米，包干总价款为1162908元；工程款分期支付：基础完工支付工程总造价的20%，一层主体完工再支付总造价的18%，二层主体完工再支付总造价的15%，粉饰完工支付工程总造价的25%，整体完工再支付总造价的20%，预留2%质保金，保修期满没出现质量问题支付给安宇公司。
合同签订后，顺辉公司与安宇公司又分别签订补充协议书两份。（一）于合同签订当日顺辉公司与安宇公司、金永庆就办公楼工程签订补充协议书一份。协议书约定：1.确定工程量为：土建（金永庆负责装饰幕墙、理石、瓷砖、门材料，安宇公司负责施工），钢构屋面、水暖（金永庆负责供应地热材料）、电气（金永庆负责供应灯具）消防及初装修，金永庆供应的材料不包含在本工程造价之内；2.重申工程造价：900元／平方米（包干），总价款为1162908元；3.安宇公司必须保证2007年12月1日以前完工，如未能按期完工，安宇公司需承担每日千分之二的违约金；4.付款期限稍作调整；办公楼基础完工后，支付工程总造价的20%，一层主体完工后支付18%，二层主体完工后付款15%，装饰抹灰（包括室内外上下水、电、暖、消防）完工后支付25%，工程整体完工验收合格支付20%，保修金2%质保金，工程验收合格一年内无质量问题，支付保修金2%。在此补充协议中，金永庆同时在承包方委托代理人处签字。（二）于2008年4月3日，顺辉公司与安宇公司、案外人高志又就生产厂房工程签订补充协议书，约定：顺辉公司、安宇公司双方一致确认厂房工程总价款仍为合同原约定包工包料施工图纸所示明的全部工程内容的包干总价款1294332元。并一致同意变更厂房工程竣工日期。即金永庆于2008年4月6日进场继续施工，至2008年5月31日前工程竣工并验收合格。就施工进度及付款方式，双方明确：至本补充协议签订之日止，顺辉公司累计向金永庆支付工程款998000元，其中包括顺辉公司代为金永庆支付的采购钢结构价款208000元及塑钢窗预付价款3万元（全部为42142元）。金永庆同意顺辉公司为其垫付的农民工保险费3104.4元抵付相等额度的工程款，对于顺辉公司为金永庆垫付的保证金49000元不视为工程款，待保证金退还条件成熟时，由顺辉公司直接领取该保证金。协议中确认工程余款为293227.60元，并对工程余款给付方式进行了约定；并约定自竣工验收合格之日起七日内，金永庆按照相关行政审批机关的要求，提供相应份数的竣工验收档案。同时，又对补充协议作以说明：1#厂房工程造价1294332元未包括应付安宇公司6%的管理费，管理费顺辉公司直接交付安宇公司，并提供材料剪口发票。
顺辉公司、安宇公司签订上述合同及协议后，在实际施工中，顺辉公司将生产厂房、办公楼工程分别交由实际施工人高志、金永庆施工，并就厂房、办公楼中涉及钢结构部分交由其他实际施工人施工。现办公楼、生产厂房工程因金永庆与安宇公司间产生纠纷而停建，至今未完工。
另查，工程施工期间，顺辉公司给付安宇公司工程款55万元，安宇公司自行扣除6%的管理费3.3万元后，将此款给付高志23.5万元、金永庆28.2万元。之后，在施工过程中，顺辉公司将工程款直接给付高志、金永庆。双方发生争议工程停工后，就办公楼工程（扣除钢结构部分，包括安宇公司给付金永庆部分）顺辉公司给付金永庆工程款737400元、就生产厂房工程（扣除钢结构及塑钢窗部分，包括安宇公司给付高志部分）共给付高志数额为808104.40元。就厂房、办公楼中钢结构部分给付实际施工人工程款446240元（其中厂房钢结构部分为208000元，办公楼部分为238240元），另又给付他人塑钢窗部分款项3万元；审理中，一审法院依顺辉公司的申请，于2010年5月12日委托沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司对办公楼、生产厂房工程造价进行了鉴定。同年7月2日、23日，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司做出沈建正鉴报字（2010）第004号鉴定报告及其补充鉴定报告，结论为办公楼、生产厂房工程已完工程造价为1718521元（其中办公楼工程为839853元、生产厂房工程为878668元）。顺辉公司就办公楼已完工程超额给付安宇公司工程款153787元（993640-839853）、就生产厂房已完工程超额给付安宇公司工程款182436.40元（1061104.40—878668）。
再查明，金永庆在施工办公楼工程过程中顺辉公司为其垫付了农民工工资4.6万元。金永庆、高志未将施工工程档案交付给顺辉公司。
一审认为，一、关于顺辉公司、安宇公司双方在建设工程中实际地位问题。虽然从金永庆与安宇公司签订的合同及补充协议书书面看，本案争议的工程发包人为顺辉公司，承包人为安宇公司，高志、金永庆体现为安宇公司的项目经理。但从高志、金永庆、安宇公司的陈述及顺辉公司直接给付高志、金永庆工程款，并结合沈阳市中级人民法院（2010）沈中民二终字第1927号民事案件询问笔录等，可以认定，高志是顺辉发包的厂房工程的实际施工人，金永庆是顺辉发包的办公楼工程的实际施工人，安宇公司仅是高志、金永庆借助其建筑资质进行实际施工的挂靠单位。同时根据顺辉公司、安宇公司的陈述及顺辉公司提供的支付工程款票据，可以认定，顺辉公司又将高志、金永庆实际施工的厂房、办公楼工程中钢结构部分另行交给其他实际施工人施工。
二、关于本案双方所签订的合同及协议效力问题。虽顺辉公司与安宇公司签订的建设工程施工合同及补充协议书系双方真实意思表示，但因本案安宇公司与高志、金永庆之间并无实质劳动关系，仅是没有资质的实际施工人高志、金永庆借用有资质的安宇公司名义签订了施工合同及补充协议，高志、金永庆是顺辉公司与安宇公司所签施工合同的实际施工人，故此建设工程施工合同及补充协议书违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第一条二款的规定，应为无效合同。
三、沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司对办公楼、生产厂房工程出具造价鉴定、补充鉴定报告。据此办公楼已完工部分工程款应为839853元，现顺辉公司就此办公楼工程多支出工程款153787元（其中支付安宇公司18000元，支付金永庆135787元）及垫付农民工工资4.6万元。故金永庆主张顺辉公司给付工程款50万元没有事实依据，金永庆的诉讼请求应予驳回。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条五款、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条二款的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回金永庆的诉讼请求。案件受理费8800元，由金永庆承担。
宣判后，金永庆不服，向本院提出上诉，请求：1、依法撤销原审判决，依法改判；2、由顺辉公司承担一、二审诉讼费、鉴定费。其上诉理由：重审法院认定事实不清，适用法律错误，对钢构工程认定错误，鉴定费收据未经质证，违反法律程序，用原错误的鉴定下判是没有法律依据的。我施工了116万的活，顺辉公司只给我60万。安宇公司没有资质，私自改合同，一审也判决我承担责任。原审法院在工程质量鉴定时没有通知我。其他与高志意见一致。
顺辉公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。鉴定报告是依法做出的，应该被采纳，金永庆自己放弃了权利。6%的管理费与二人没有关系。本案的标的物没有增加工程量，只有减少的部分。金永庆没有证据证明欠工程款的事实。施工档案的资料应该交付给我公司。2007年7月11日签订的补充协议真实有效。钢构工程明确约定在合同内。
安宇公司辩称，金永庆的上诉理由完全合理，合同本身是无效的，工程没有完工，对已完工程需要进行鉴定，本案的鉴定方法有问题，应该对未完工程进行鉴定，不该用工程总量扣除未完工程，未完工程没有明确标准。我公司只收了三万多元的管理费。
本院二审查明事实与原审查明事实基本一致。
本院二审认为，因本案争议的工程与沈阳经济技术开发区人民法院（2011）经开民初字第2154号民事判决顺辉公司要求返还多付工程款的案件系同一工程，同一法律事实，依据鉴定结论，金永庆应返还顺辉公司多收的工程款，故本案金永庆要求给付拖欠工程款的诉讼请求，证据不足，本院二审不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由金永庆负担。
金永庆再审称，请求撤销原审判决，对已完工程造价重新进行司法鉴定，本案的诉讼费用由顺辉公司承担。理由：1、原审法院采用的鉴定报告，其鉴定过程没有依法通知我，剥夺我举证、质证权利，鉴定程序严重违法。鉴定人明确说明存在幅度水平差，不能直接采用。2、原审法院对办公楼中的钢结构工程认定错误。我承包的是办公楼工程，不包括钢结构，是顺辉公司找别人干的，所以钢结构的工程款不应从工程款中扣除。3、我从顺辉公司借的5万元有借条，不应该算在已付的工程款中。
顺辉公司辩称，不同意重新鉴定。鉴定机构在庭审中已经证明通知了金永庆。金永庆认可鉴定机构核定的工程进度，等于认可鉴定程序及内容合法有效。因高志、金永庆有工程包死价的明细，在鉴定时拒不提供，是高志、金永庆的原因导致鉴定结论可能与实际不符，应承担由此带来的不利后果。双方补充协议明确约定钢结构属于工程项目范围。关于5万元借条，表面看是借款形式，实际是基于工程支付的工程款，应认定为工程款。即使是借款也符合抵顶的法律规定。在施工过程中，没有证据证明有新增加的工程量。关于6%管理费，不在工程款范围内，由顺辉公司直接向安宇公司支付，与高志和金永庆无关。
安宇公司辩称，同意金永庆的再审请求。
本院再审认为，原审的鉴定结论不能作为定案的依据。据沈阳经济技术开发区人民法院（2010）经开民初字第236号卷宗记载，法院摇号选定鉴定机构时，金永庆并未参加摇号。卷宗也未记载金永庆未参加摇号的原因。在鉴定机构到现场勘察工程施工情况时，鉴定机构陈述曾让安宇公司通知金永庆，安宇公司及金永庆均否认，现没有证据证实鉴定机构通知了金永庆。原审委托鉴定内容不当。原一审法院委托鉴定的内容为：对顺辉公司与安宇公司签订的《建设工程施工合同》中未完工部分进行造价鉴定。据此，与合同约定的包死总造价之差，计算得出已完工程造价。高志在选定鉴定机构确认书上写明：只同意对厂房已完成工程进行造价鉴定。后经鉴定机构鉴定，厂房及办公楼工程未完造价为738719元（其中办公楼323055元、厂房415664元），则已完工程造价价值为1718521（2457240-738719）元。但鉴定机构在鉴定报告中已经明确写明：本鉴定造价值与工程包死值，其幅度水平差，由于双方没能向我公司提供其工程造价包死值计算的相关资料，因此无法界定调整其幅度水平差额，故需双方持相关证据，由法院在庭审时定夺。原审法院根据鉴定结论判决驳回金永庆的诉讼请求。因双方约定厂房及办公楼按包干总价款，但鉴定机构在计算未完工程时依据的标准是省（04）《建筑、装饰工程消耗定额》，取费标准为省（07）《建安工程取费标准》按一类工程取费标准计算，故导致鉴定结论存在幅度水平差。原鉴定机构的鉴定结论不能作为定案的依据，应发回重审，补充鉴定或重新鉴定。发回重审后，就金永庆承包的办公楼工程是否包含钢结构；金永庆出具借条的5万元是否应该计算在已付工程款中，应一并予以查清，待查清事实后作出公正的判决。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2013）沈中民二终字第25号民事判决及沈阳经济技术开发区人民法院（2011）经开民初字第2544号民事判决；
二、本案发回沈阳经济技术开发区人民法院重审。
审 判 长 龙国华
审 判 员 孙晓娟
代理审判员 孙菁蔓
二〇一四年十二月三日
书 记 员 韩 丹
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。