河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀民终696号上诉人（原审被告、申请执行人）：兴业银行股份有限公司唐山分行，住所地唐山市路南区新华道110号。负责人：魏旭红，该分行行长。委托诉讼代理人：赵龙飞，河北来仪律师事务所律师。被上诉人（原审原告、案外人）：王艺萌，女，1990年7月10日生，汉族，个体，户籍地唐山市开平区，现住唐山市路南区。委托诉讼代理人：钱勇，河北福航律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：唐山东方轧钢有限公司，住所地唐山市开平区唐古路北侧后营村。法定代表人：郑立忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈福明，河北唯实律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：唐山市振华轧钢有限公司，住所地唐山市开平区工业园区。法定代表人：杨金苓，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈福明，河北唯实律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：唐山港丰钢铁有限公司，住所地唐山丰润区任各庄镇工业园区。法定代表人：潘丽君，该公司经理。被上诉人（原审被告、被执行人）：杨永，男，1966年1月3日生，汉族，现住唐山市开平区。委托诉讼代理人：陈福明，河北唯实律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：郑翠玲，女，1968年3月9日生，汉族，现住唐山市开平区。委托诉讼代理人：陈福明，河北唯实律师事务所律师。上诉人兴业银行股份有限公司唐山分行（以下简称兴业银行）为与被上诉人王艺萌、唐山东方轧钢有限公司（以下简称东方轧钢）、唐山市振华轧钢有限公司（以下简称振华轧钢）、唐山港丰钢铁有限公司（以下简称港丰钢铁）、杨永、郑翠玲执行异议之诉一案，不服唐山市中级人民法院（以下简称唐山中院）（2015）唐民初字第436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员赵向鸿任审判长，审判员解占林、代理审判员张美英参加评议的合议庭，于2016年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人兴业银行委托诉讼代理人赵飞龙，被上诉人王艺萌的委托诉讼代理人钱勇，被上诉人东方轧钢、振华轧钢、杨永、郑翠玲的委托诉讼代理人陈福明到庭参加诉讼，被上诉人港丰钢铁经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴业银行的上诉请求，撤销唐山中院（2015）唐民初字第436号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人王艺萌与杨永、郑翠玲签订的《房屋买卖协议》是基于所谓的借款的事实上产生的，其目的是以物抵债，并非法定意义上的房屋买卖行为，即不是房屋买卖行为，不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议、复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。2、被上诉人王艺萌提交的证据不能排除上诉人申请法院对诉争房屋的执行。其一，王艺萌提供的《借款合同》没有原件，无法证明王艺萌与杨永、郑翠玲之间存在真实的借款事实；其二，对于王艺萌与杨永、郑翠玲郭春涛与天宝公司于2011年11月16日签订《底商租赁合同》，合同约定天宝公司将其位于唐山市友谊路与签订的《房屋买卖协议》及《房屋交接证明》，我方不予认可，因此，申请对上述文件的形成时间进行鉴定，以便查明本案事实；其三，王艺萌提交的水电费、物业费等单据都是在上诉人申请法院对诉争房产查封后产生的，并不能证明王艺萌是在案涉房屋被查封前已经实际占有该房产。其四，案涉房屋所在物业公司出具的证明，是在本案一审开庭后5个月之后才取得的，上诉人合理怀疑王艺萌与物业公司串供，且该证据属于单一证据，不能作为认定本案事实的依据。3、本案一审证据不足，认定事实不清。证人王某的身份存疑，王某声称杨永是自己的老板，但其相关证据不能证明其员工身份，其证言不应作为认定事实的依据。4、本案一审法官主动调取证据违背了法官的中立原则、平等原则、谁主张谁举证的原则。被上诉人王艺萌辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。具体理由如下：就本案证据而言，王艺萌已然提供了发生在法院查封之前的房屋买卖协议，并已支付了全部的购房对价价款，且在法院查封前就已实际占有使用了涉案房产，对于没有在案涉房产被法院查封前未办理过户变更登记，王艺萌并无过错。综上，王艺萌的诉讼请求符合《最高人民法院关于是人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的支持要件，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。被上诉人东方轧钢、振华轧钢、杨永、郑翠玲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2015年4月21日王艺萌与杨永、郑翠玲签订房屋买卖协议，以杨永、郑翠玲欠王艺萌借款本息抵顶全部购房款1900多万元，双方进行了房屋购房合同等文件的交付，王艺萌实际占有涉案房产，而本案上诉人申请法院对涉案房产查封日期为2015年7月13日，因此，王艺萌作为案外人提起执行异议符合《最高人民法院关于是人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。王艺萌向一审法院起诉请求：请求依法确认王艺萌对“唐山市路南区南湖××楼××号房产”即“唐山市路南区南湖万科红郡第E12-16楼1单元1号房产”享有房屋产权，并停止对上述房产的执行、立即解除对上述房产的查封措施。本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月20日，出借人（甲方）王艺萌和借款人（乙方）杨永、郑翠玲共同签署借款合同。借款合同约定：一、借款用途：个人商业经营；二、借款金额：人民币16000000元大写壹仟陆佰万元整；三、借款利率：年息18%（月息1.5%）；四、借款期限：一年，自2014年3月20日起至2015年3月20日止。甲方自本协议签订当日给付乙方借款，并按乙方要求转账汇款至乙方指定的如下银行账户作为接收借款账户：开户行：中国农业银行股份有限公司唐山开平支行，户名王某，账号：62×××64；还款：甲方至借款期满时还清全部本息。七、担保条款：乙方自愿以其名下的所有财产（包括但不限于房产、汽车、现金、银行存款、股权、债权及其他资产）等作为乙方按时还款的财产保证；八、违约责任：1、乙方未按期提供借款，应按违约数额和延期天数，且按同期银行贷款利率承担违约利息。2、乙方不按期还本付息，逾期部分仍顺延借款期间内的利息约定。甲方另有权对其按日加收所欠借款数额万分之五的违约利息。在借款合同实际履行过程中，2014年3月20日王艺萌通过其中信银行账号为62×××07将1600万元借款转至王某中国农业银行股份有限公司唐山开平支行62×××67账户中。因上述借款到期后，杨永、郑翠玲未能如期还款，2015年4月21日，杨永、郑翠玲作为出卖人（甲方）与王艺萌作为买受人（乙方）签订房屋买卖协议。该买卖协议约定：1、甲方自愿将自购的座落于南湖万科红郡第E12-16楼1单元1号房【所标的房产的具体信息详见甲方与唐山万科房地产开发有限公司签订的合同号为：20110113019《商品房买卖合同》及所附图纸】【现该房尚无法领取房屋产权证、尚未办理土地使用权证】出售给乙方。甲方出售上述房产包含装修物；2、房屋总价款为人民币壹仟玖佰万元整（小写：19000000.00元）（甲方已垫付的水、电、物业等费用全部包含在内）；3、因甲方基于2014年3月20日与乙方《借款合同》尚拖欠乙方借款本金壹仟陆佰万元、借款期间利息贰佰捌拾捌万元、逾期借款利息贰拾肆万元，上述合计壹仟玖佰壹拾贰万元。故，乙方以上述债权款项折抵全部房款，（折抵房款时，甲、乙双方原借款合同自行作废）；4、因本协议之交易房产，至今仍不能办理土地使用权证书且无法领取房屋产权证书，甲方承诺自交易房产能够办理并领取相关权属凭证之日起10日内，无条件配合乙方办理房屋产权过户登记手续，因过户产生的相关费用、税均由乙方承担；5、自本协议签订当日，甲方向乙方交付原商品房买卖合同、购房发票及其他与所购房屋有关的一切手续、物品；自本协议签订之日起30日内，甲方向乙方交付所售房屋；6、自房屋交付之日起因交易房屋产生的水、电、燃气等相关费用均由乙方自行负担（甲方已垫付的费用除外）。2015年5月18日，杨永、郑翠玲将房门钥匙及相关手续、物品全部交付给王艺萌。此后王艺萌交纳了涉案房产的水、电、物业、热力费用。2015年8月11日王艺萌自唐山万科房地产开发有限公司处领取了登记在杨永、郑翠玲名下的涉案房产的房屋所有权证及土地使用权证书。另查明，2011年3月17日，杨永、郑翠玲购买了唐山万科房地产开发有限公司开发的位于路南区××××路东侧、唐胥路北侧房地产项目南湖万科红郡第E12-16楼1单元1号房，买售价13436066元。房屋所有权证载明，房屋座落路南区南湖××楼××号。再查明，因兴业银行与东方轧钢、港丰钢铁、振华轧钢、杨永、郑翠玲金融借款合同纠纷一案，兴业银行向唐山中院提出诉前保全申请，2015年7月13日唐山中院依据（2015）唐民立保字第36号民事裁定书对唐山市路南区南湖××楼××号房产即“唐山市路南区南湖万科红郡第E1-16楼1单元1号房产”予以查封。为此王艺萌提出异议申请，主张上述房产为其全款购买并且已在该房居住生活，应为该房产所有权人，因该房尚不能办理土地使用权证书无法领取房屋产权证，并请求法院撤销对该套房产的执行。唐山中院以该房产所有权证书及土地使用权证均登记在杨永、郑翠玲名下，执行机构对其采取强制执行措施并无不妥，王艺萌主张其为涉案房产的所有权人应通过诉讼途径予以解决为由裁定驳回。后王艺萌提起诉讼要求确认上述房产归其所有、停止执行，即形成本案诉讼。一审认为，本案审理的关键问题：（一）唐山市路南区南湖××楼××号房产是否应归王艺萌所有。（二）是否应当停止对唐山市路南区南湖××楼××号房产的执行措施。一审法院审理认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同：（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，2015年4月21日王艺萌与杨永、郑翠玲签订房屋买卖协议，以杨永、郑翠玲欠付其借款本金及利息抵顶了全部购房款，双方相互间交付了房屋及与房屋有关的其他材料，王艺萌并实际占有该房产，双方关于买卖合同的主要权利义务已经履行，且房屋交易行为发生在2015年4月21日，时间在唐山中院2015年7月13日因另案即兴业银行唐山分行诉讼案对该房屋查封前。房屋买卖协议不违反法律、法规的强制性规定，不损害他人的利益，买卖行为客观、真实，故该房屋买卖行为有效，诉争的唐山市路南区南湖××楼××号房产应当归王艺萌所有。另，因涉案房产在签订买卖合同时，尚未颁发土地使用权证书导致无法领取房屋产权证书，不具备办理房产过户登记手续的条件，故王艺萌对未办理过户登记手续并无过错。因此，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行民事权益承担举证证明责任”的规定，王艺萌要求本院停止对上述房屋的执行，因其在兴业银行金融借款合同诉讼案前就已取得该房屋，并对该房屋享有权利并承担义务，虽未办理过户登记手续，但不影响其主张自己的合法权利，其作为善意买受人应享有的交易安全应当得到保护。故王艺萌要求唐山中院在兴业银行作为原告的金融借款合同案执行程序中停止对上述房屋的执行，于法有据，法院予以支持。另，对于王艺萌主张解除对诉争房产查封措施的诉请，因与本案无关，本案不予涉及。综上，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、第三百一十二条第二款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，遂作出判决：一、唐山市路南区南湖××楼××号房产归原告王艺萌所有；二、停止对唐山市路南区南湖××楼××号房产的执行；三、驳回原告王艺萌其它诉讼请求；四、案件受理费80元，由被告兴业银行股份有限公司、唐山分行、杨永、郑翠玲、唐山东方轧钢有限公司、唐山市振华轧钢有限公司、唐山港丰钢铁有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，开庭前上诉人兴业银行向本院书面提交了《鉴定申请书》，要求对王艺萌与杨永、郑翠玲签订的《房屋买卖协议》及《房产交接证明》中王艺萌、杨永、郑翠玲签字形成时间进行鉴定。庭审中，王艺萌的委托诉讼代理人、杨永、郑翠玲委托诉讼代理人均不同意在二审中进行鉴定，其理由为：根据最高法院证据规则、民事诉讼法及其司法解释，对于当事人的举证是有明确的期限限制的，申请鉴定同样属于上诉人举证的范畴，上诉人在原一审举证期限内没有申请对本案相关证据予以司法鉴定，应视为其放弃申请鉴定的权利，而在二审中提出司法鉴定申请，程序不合法。本院认为，本案的焦点问题是王艺萌对诉争的唐山市路南区南湖××楼××号房产是否享有排除执行的权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，根据王艺萌在一审审理过程中向法院提供的王艺萌与杨永、郑翠玲之间签订借款合同、房屋买卖协议、房产交接证明，杨永、郑翠玲与唐山万科房地产开发有限公司之间房屋买卖合同及其补充协议、购房发票及登记在杨永、郑翠玲名下房屋所有权证书、国有土地使用证房产证，王艺萌以杨永、郑翠玲名义交付的物业费收据、水卡、电费收据、热力费收据及银行打款凭条等证据，形成了证据链条，可以认定王艺萌在唐山中院2015年7月13日保全查封前，于2015年4月21日王艺萌与杨永、郑翠玲签订房屋买卖协议，以杨永、郑翠玲欠付其借款本金及利息抵顶了全部购房款，双方相互间交付了房屋及与房屋有关的其他材料，王艺萌并实际占有该案涉房产，双方关于买卖合同的主要权利义务已经履行，且非因王艺萌的原因未办理房产过户手续。综上所述，王艺萌所异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除强制执行的条件，本院予以支持。此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形（当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定）当事人申请重新鉴定的除外。”根据上述规定，兴业银行在本案一审举证期限内未向法院提出鉴定申请，不符合二审中提出鉴定申请的条件，对于兴业银行在二审中提出的鉴定申请，本院不予支持。综上所述，兴业银行股份有限公司唐山分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由兴业银行股份有限公司唐山分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵向鸿审 判 员  解占林代理审判员  张美英二〇一七年一月六日书 记 员  崔彦茹