广州市花都区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗花法狮民初字第99号
原告：曾昭晃，男，1977年11月12日出生，汉族，住广州市花都区。
委托代理人：范国茂，广东合誉律师事务所律师。
委托代理人：刘烨贤，广东合誉律师事务所律师。
被告：曾纪强，男，1969年12月25日出生，汉族，住广州市花都区。
委托代理人：谭兆铭，广州市花都区炭步镇法律服务所法律工作者。
原告曾昭晃诉被告曾纪强人身损害赔偿纠纷一案，本院于2014年1月2日立案受理后，依法由审判员林锡宏适用简易程序独任审理，并于2014年2月19日公开开庭进行了审理。原告曾昭晃及其委托代理人刘烨贤，被告曾纪强及其委托代理人谭兆铭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：广州市花都区人民法院作出（2013）穗花法狮民初字第595号民事判决书认定：原告受雇于被告曾纪强在广州市花都区九塘村76315部队从事相关工程的施工工作。2012年9月20日下午，原告在正常工作过程中从脚手架上摔下受伤，并先后在花都区徐志华中医正骨诊所、广州市中西医结合医院和广州市正骨医院等处进行治疗。该民事判决书已于2013年10月14日发生法律效力。2013年9月22日，南方医科大学司法鉴定中心作出的穗司鉴字20130200202627号《鉴定意见书》认定，原告曾昭晃左桡骨远端粉碎性骨折致左上肢功能部分丧失的伤残程度为玖级。被告作为雇主，原�作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，故被告应赔偿原告损失。据此，原告提起本案诉讼，请求法院判令：1、被告向原告赔偿住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等合计人民币300834.17元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告曾纪强辩称：被告不是原告的雇主，双方是劳务关系而非雇佣关系，因为被告是按约定以5000元的价格向原告支付完工后的劳务报酬，是一种有偿的服务法律关系。而且根据《民法通则》的过错原则规定，本案的损害事实是原告在提供劳务活动的过程中因其本身过错而造成的，理应由原告来承担全部责任。
经审理查明：原告受雇于被告在广州市花都区九塘村76315部队从事相关工程的施工工作。2012年9月20日下午，原告在正常工作过程中从脚手架上摔下受伤，并先后在花�区徐志华中医正骨诊所、广州市中西医结合医院和广州市正骨医院等处进行治疗。原告被诊断为左桡骨远端粉碎性骨折，期间住院治疗15天，合计支出医疗费38241.8元、护工费210元。原告确认被告已向其支付了医疗费27000元，并据此于2013年6月26日向本院提起诉讼，要求被告向其支付剩余医疗费11241.8元和护工费210元，由于被告经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理，并于2013年9月26日依法作出（2013）穗花法狮民初字第595号民事判决书，判决被告向原告支付医疗费11241.8元和护工费210元，该判决现已发生法律效力。被告对该判决书的真实性没有异议，但主张其当初只是抱着人道主义的原则向原告支付医疗费27000元且没有提起上诉。
后经原告申请，南方医科大学司法鉴定中心于月2013年9月22日参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》�规定作出南方医大司法鉴定中心（2013）临鉴字第2517号《鉴定意见书》，鉴定原告的左桡骨远端粉碎性骨折致左上肢功能部分丧失的伤残程度为玖级。原告因此支出鉴定费850元，并据此提起本案诉讼，要求被告支付住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等合计人民币300834.17元。被告对上述鉴定结果的真实性、合法性、关联性的均予以确认，并抗辩称双方不是雇佣关系，而是其将涉案76315部队的清理树木的相关工程以5000元的价格转给原告承包，工程完工后由上述部队验收合格后再向原告支付报酬，但被告对此未提供相关证据予以证明。
关于涉案人身损害的过错责任，原告主张其是在正常工作中从脚手架上砍树的时候摔下受伤的，不存在任何过错；被告确认涉案脚手架是其提供的，但抗辩称原告在脚手架上工作的时候违反相关的操作规定，没有遵守相关的使用方法，也没有尽到必要的安全注意义务，致使涉案人身损害事故发生，原告有过错，应对此承担相关的责任。
另查明，涉案事故发生时原告的父亲曾广谓（1951年8月8日出生）61周岁、母亲张运珍（1952年8月13日出生）60周岁，共生育三个子女分别为曾昭锦（女，1975年12月19日出生）、曾昭晃（男，1977年11月12日出生）和曾丽华（女，1985年2月22日出生），曾广谓和张运珍夫妇无劳动能力也无其他生活来源，由其三个成年子女共同赡养，原告需对此承担三分之一的扶养费。原告与其配偶共育有女儿曾晓婷（女，2005年8月30日出生）和儿子曾宪钧（男，2010年6月28日出生），原告需对此承担二分之一的抚养费。
本院认为：原告受雇于被告在涉案工地上施工并发生人身损害的事实，有已发生法律效力的（2013）穗�法狮民初字第595号民事判决书所查明和认定的事实为证，被告在该案中经本院传唤，无正当理由拒不履行到庭义务，视为其放弃抗辩权利，现上述民事判决书已发生法律效力，故本院认定涉案雇佣关系成立。被告在本案中抗辩称双方不是雇佣关系，而是其将涉案76315部队的清理树木的相关工程以5000元的价格转给原告承包，却未对此提供确实有效的证据予以证明，且原告对此也不予确认，而被告的上述主张有违其先前已向原告支付医疗费等相关费用的行为，故本院对被告的上述抗辩不予采信。
现原告在涉案工地施工过程中发生人身损害，并经鉴定为玖级伤残，事实清楚，本院予以确认。被告作为雇主，其雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应依法当承担赔偿责任。而原告在涉案脚手架上工作时未尽到应有的安全注意义务，对涉案事故的发生存在一定的过错，�应减轻被告的赔偿责任。结合本案的实际情况和具体过错程度，本院确定由被告承担事故50%的责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并参照广东省2013年度人身损害赔偿计算标准，本院对原告主张的损失作如下认定：
1、住院伙食补助费方面，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告主张住院伙食补助费750元即50元／天×住院15天=750元，符合相关标准和法律的规定，也符合本案的实际情况，本院予以支持。
2、营养费方面，原告构成玖级伤残，且医嘱加强营养，结合本案的实际情况和医嘱证明，本院对原告主张营养费1000元的请求予以支持。
3、护理费方面，原告住院期间需要护理，故原告主张护理费合理，本院予以支持。至于护理费计算的标准，原告在庭审中主张按每天50元的标准计算护理费为50元／天×住院15天=750元，符合本案的实际情况，故本院对此予以支持。
4、误工费方面，应根据受害人的误工时间和收入状况确定，原告的误工时间应为其住院治疗的15天及医嘱全休三个月（按30天计算），共计误工天数为105天，原告在庭审中主张参照广东省2013年度人身损害赔偿计算标准中建筑业职工的平均工资，要求按其每月报酬3000元的标准计算误工费的意见，未超出相关法律规定，亦符合本案的实际情况，本院予以支持，故原告的误工费经计算为3000元／月÷30天×105天=10500元，超出部分，本院不予支持。
5、交通费方面，因原告曾住院治疗并进行伤残鉴定，确会产生交通费的支出，原告主张交通费500元，较为符合本案的实际情况，本院对此予以支持。
6、残疾赔偿金方面，因原告伤残等级经鉴定为玖级，原告在庭审中主张按广东省2013年度城镇居民人均可支配收入即每年30226.71元的标准计算残疾赔偿金为30226.71元／年×20年×20%=120906.84元，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定和本案的实际情况，本院对此予以支持。
7、被扶养人生活费方面，由于被扶养人曾晓婷（2005年8月30日出生）、曾宪钧（2010年6月28日出生）均为未成年人，生活费应计算至其十八周岁，因还有其他扶养人即原告的配偶，故赔偿义务人只赔偿原告依法应当负担的二分之一；而其他被扶养人曾广谓（1951年8月8日出生）和张运珍（1952年8月13日出生），生活费应计算二十年（六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年），因还有其他两位扶养人，故赔偿义务人只赔偿原告依法应当负�的三分之一。原告伤残等级为玖级，根据其丧失劳动能力程度，原告在庭审中主张依照广东省2013年度城镇居民人均年生活消费支出即每年22396.35元／年计算曾晓婷、曾宪钧生活费和曾广谓、张运珍生活费为22396.35元／年×11年×20%÷2＋22396.35元／年×16年×20%÷2＋22396.35元／年×19年×20%÷3＋22396.35元／年×20年×20%÷3=118700.66元的请求，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定和本案的实际情况，本院对此予以支持。
8、鉴定费方面，原告主张伤残鉴定费850元，有相关正式票据为证，本院对此予以支持。
以上八项损失合计为253957.5元，被告对此应承担50％责任，应向原告赔偿126978.75元。
关于原告请求的精神损害抚慰金，因原告为玖级伤残，对其造成较大的精神损害，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的请求合理，本院予以支持，但精神损害抚慰金应结合原告损害程度、被告过错程度、具体案情等因素综合考虑。根根据本案案情，本院酌情认定精神损害抚慰金为5000元，原告请求的精神损害抚慰金超出5000元的部分，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告曾纪强于本判决发生法律�力之日起十日内向原告曾昭晃赔偿住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费和伤残鉴定费共126978.75元。
二、被告曾纪强于本判决发生法律效力之日起十日内向原告曾昭晃赔偿精神损害抚慰金5000元。
三、驳回原告曾昭晃的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2906元，由原告曾昭晃承担1453元，被告曾纪强承担1453元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。逾期双方当事人不上诉的，本判决即发生法律效力。
审判员 林锡宏
二〇一四年二月二十日
书记员 单智丽
附本判决适用法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发�的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，�工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的�理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁�少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。