广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤16民终144号
上诉人（原审原告）：张坤宏，男，汉族。
委托代理人：张文华、刘洪登，均系广东至友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳碳中和生物燃气股份有限公司紫金分公司；住所地：紫金县蓝塘镇广东立国制药有限公司内。
法定代表人：李育成。
上诉人张坤宏因劳动合同纠纷一案，不服广东省紫金县人民法院（2016）粤1621民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明，原告于2013年4月23日入职被告处工作，任锅炉工，原、被告于2013年4月23日签订了一份书面劳动合同，约定合同期限从2013年4月23日起至2015年4月20日止。劳动合同届满后，原、被告再次签订一份书面劳动合同，约定合同期限从2015年4月23日起至2017年4月22日止。2016年4月28日被告通知原告将于2016年5月31日解除双方的劳动关系，并通知原告工资计至2016年5月31日止，以及支付原告相当3个月工资的经济补偿金10830.96元。原告于2016年5月31日离职后，以被告应支付非法解除劳动合同赔偿金25270元、支付未休假5天的加班工资2489.66元为由向紫金县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，紫金县劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月17日作出紫劳人仲案非终字（2016）55号仲裁裁决，仲裁结果为：一、本裁决书生效之日起十五日内，被申请人（即被告，下同）向申请人（即原告，下同）支付解除劳动关系经济补偿金人民币12636.12元；二、本裁决书生效之日起十五日内，被申请人（即被告，下同）向申请人（即原告，下同）支付未休年工资假人民币1659.77元。另查明，原告在解除劳动合同前12个月平均工资为3610.32元。原告按被告公司规定在2015年间享受10天年假，但被告只安排原告休年假5天。
一审法院认为，被告提前一个月通知解除与原告之间的劳动关系，属于合法解除双方劳动关系的行为。由于仲裁后原告并无对仲裁裁决的第一项与第二项提起诉讼，且被告并无起诉，视为服从仲裁裁决，故被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金人民币12636.12元、未休年工资假人民币1659.77元。因被告合法解除与原告之间的劳动关系，故原告主张被告支付解除劳动合同关系的赔偿金25270元，于法无据，不予支持。又因原告并无对年休5天之外时间的加班费申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，原告未经过仲裁的请求即请求支付加班工资11658.92元的诉讼请求，不予审理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十条第（二）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《广东省工资支付条例》第二十条第一款第（二）项的规定，判决：一、被告深圳碳中和生物燃气股份有限公司紫金分公司应于本判决生效之日起五日内支付原告张坤宏解除劳动关系的经济补偿金12636.12元。二、被告深圳碳中和生物燃气股份有限公司紫金分公司应于本判决生效之日起五日内支付原告张坤宏未休年假工资1659.77元。三、驳回原告张坤宏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费362元，由被告深圳碳中和生物燃气股份有限公司紫金分公司负担。
上诉人张坤宏不服原审判决，上诉请求：1、依法撤销紫金县人民法院于2016年12月7日作出的((2016)粤1621民初1777号民事判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金25270元；2、本案一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定“被告提前一个月通知解除与原告之间的劳动关系，属于合法解除双方劳动关系的行为”的事实明显错误，从而导致判决错误。现被上诉人违法解除与上诉人劳动合同，请撤销一审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金25270元。1、被上诉人未经得上诉人同意就解除与上诉人劳动合同属于违法解除。因此，被上诉人应向上诉人支付赔偿金25270元。根据《劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定可知，只有经得合同双方当事人的同意，双方方可解除劳动合同。在工作过程中，上诉人恪守公司规章制度，但是被上诉人却多次找借口解雇上诉人。2016年5月31日，被上诉人在没有任何协商的情况下，就直接通知解除与上诉人的劳动合同，并向上诉人下发《解除劳动通知书》。对此上诉人也明确提出反对意见。现一审判决仅仅凭被上诉人单方出具的《解除劳动通知书》就认定双方已协商解除劳动合同明显错误。如企业单方的行为都能够认定为双方意见表示，那就根本无解。2、上诉人不存在调岗后仍不胜任工作的情形，况且被上诉人也没有任何证据证实上诉人调岗后仍不胜任工作。因此，现被上诉人单方解除与上诉人劳动合同也属违法。2015年10月8日，被上诉人找借口免去上诉人运行班长职务调为锅炉工。2016年5月31日，被上诉人又找借口以上诉人调岗后仍不胜任工作为由解除与上诉人的劳动合同。现被上诉人没有任何证据证实上诉人在调岗后仍不胜任本职工作的情形。因此，一审判决适用《劳动合同法》第四十条第(二)项明显错误。现本案根本不存在《劳动合同法》第三十六条、第四十条规定解除劳动合同的情形，因此，被上诉人单方解除与上诉人劳动合同是违法的，依法被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金25270元。（二）一审判决认定“由于仲裁后原告并无对仲裁裁决的第一项与第二项提起诉讼，且被告并无起诉，视为服从仲裁裁决”明显错误，现上诉人就是不服该劳动仲裁裁决才起诉。紫金县劳动人事争议仲裁委员会作出的“紫劳人仲案非终字(2016)55号”仲裁裁决，该裁决书生效之日起十五日内，被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金人民币12636.12元。对于该仲裁裁决书，上诉人就是认为被上诉人存在违法解除问题才提起诉讼，现一审判决又从何谈起上诉人服从该仲裁裁决内容。（三）本案案由应定性为劳动争议，现一审法院以劳务合同纠纷立案并收取上诉人案件受理费362元是错误的，因此，法院应当退回案件受理费352元给上诉人。综上所述，上诉人认为，被上诉人未经得上诉人同意就解除与上诉人劳动合同属于违法解除。因此，被上诉人应向上诉人支付赔偿金25270元。现一审判决错误，请改判支持上诉人上诉请求。
被上诉人深圳碳中和生物燃气股份有限公司紫金分公司未应诉答辩。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。本案争议的焦点是：被上诉人深圳碳中和生物燃气股份有限公司紫金分公司解除与上诉人张坤宏之间的劳动合同属于合法解除还是违法解除。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，上诉人确认了其于2014年1月1日被被上诉人升职为运行班长，于2015年10月8日被被上诉人免去了运行班长职务的事实，本院予以认定。上述事实说明上诉人在任职运行班长期间的工作未得到被上诉人的认可，并不胜任运行班长的职务。同时，根据二审调查的情况，被上诉人陈述2016年4月底，上诉人陈述2016年5月上旬，双方确有口头协商解除劳动合同，只是被上诉人认为双方已经协商一致，而上诉人认为双方因补偿问题没有达成一致。上述情况可以反映出被上诉人免去上诉人运行班长职务后，上诉人仍不能胜任工作。因此，被上诉人于2016年4月28日通知上诉人将于2016年5月31日解除劳动合同，属于合法解除。上诉人主张被上诉人属违法解除劳动合同的理由并不充分，本院不予采纳。
另外，上诉人张坤宏提出一审案件受理费收取362元错误，可根据《诉讼费用交纳办法》第四十三条的规定予以主张，即：“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出。当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正。”
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人张坤宏负担。上诉人张坤宏已经预交724元，其多预交的714元由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 谢健生
审判员 高晓鸣
审判员 高 宇
二〇一七年五月十一日
书记员 黄秋君