广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）东中法刑一终字第185号
原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，个体户。因涉嫌犯非法使用窃听、窃照专用器材罪于2013年5月29日被羁押并被刑事拘留，因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2013年7月5日被逮捕。现押于东莞市看守所。
委托辩护人黄春，系广东鹏泰律师事务所律师。
东莞市第三人民法院审理的东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人马某犯非法获取公民个人信息罪一案，于2014年5月9日作出（2014）东三法刑初字第802号刑事判决。宣判后，原审被告人马某对原审判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，阅卷后经讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年10月初，被告人马某和刘某（另案处理）出资以每月3000元人民币、提供深圳市罗湖区东晓路太白居10栋801房作为住所以及包吃的待遇，提供录音笔、望远镜、摄像机、密拍器等器材，聘请及指使胡海军（已判刑）一起驾驶浙A×××××小汽车对深圳市中级人民法院为一领导所配置使用的粤O×××××公务车辆在深圳市所行驶的路线、停车地点进行跟踪和记录，并将所获得的行驶路线、停车地点等材料交给马某、刘某。2011年11月份，刘某和王艳霞（另案处理）驾驶粤B×××××捷达小汽车以及胡海军驾驶浙A×××××小汽车分别对粤O×××××车辆进行跟踪、记录。2011年11月中下旬，胡海军向马某提出，其一人驾车对上述粤O×××××车辆进行跟踪不方便。马某答应以同样待遇由胡海军在老家聘请王某（已判刑）到深圳帮忙跟踪。王某到达深圳后，马某、刘某指使胡海军、王某两人一起驾驶浙A×××××小汽车对粤O×××××车辆在深圳市所行驶的路线、停车地点进行跟踪和记录，并将所获得的行驶路线、停车地点等材料交给马某、刘某。2011年12月下旬，为了便于跟踪，胡海军经刘某、马某二人同意后，购买了两个通过互联网使用的汽车定位器。2011年12月24日，胡海军、王某二人来到深圳市福田区星河国际花园地下停车场内，将上述汽车定位器利用避孕套包装好，秘密安装在粤O×××××车辆的底盘处，同时使用笔记本电脑通过互联网查询汽车定位器的实时位置，达到对粤O×××××车辆在深圳市每天所有行驶路线、停车位置的即时跟踪效果，直至2011年12月28日案发。经鉴定，上述汽车定位器属于窃听专用器材。
2013年5月29日，被告人马某在吉林省长春市铁路公安处乘警支队民警的陪同下到广东省深圳市公安局刑事警察支队四大队投案。
原审法院认定上述事实，有搜查证、搜查笔录、扣押清单、现场勘查笔录、现场图、现场照片，被害人佟某、郭某的陈述，证人赵某证言，汽车、笔记本电脑、汽车定位器、望远镜等物品，广东省特种器材技术鉴定中心窃听窃照专用器材鉴定书，深圳市公安局出具的说明，情况说明，抓获经过，户籍材料及身份证复印件，房屋租赁合同，器材统计清单、跟踪详细记录，调取证据通知书及通话清单等，大鹏海关缉私分局出具的说明，深圳市中级人民法院出具的证明，情况说明，刑事判决书，情况说明，全网定位服务系统记录，安检入口照片，同案人胡海军、王某的供述，被告人马某供述等证据证实。
原审法院认为，被告人马某指使他人非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪，应依法惩处。鉴于被告人马某主动投案，可对其酌情从轻处罚。
视被告人的犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第二款、第二十五条第一款、第五十三条的规定，判决如下：
被告人马某犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币30000元。
上诉人马某上诉提出，1、原审判决事实不清，涉案资金实际并非马某支出，而是在逃犯罪嫌疑人王浩支出，马某仅是帮王浩将涉案资金转交胡海军等人，胡海军是马某应王浩要求找来的司机，胡海军在深圳的吃住和报酬表面上是马某安排的，实际上是由王浩支出，马某安排好胡海军的基本生活后就没怎么管其他的事情。马某从未指使胡海军等人实施跟踪行为，其只是安排胡海军听从刘某的安排，胡海军等人的跟踪指令均由王浩方面直接下达。胡海军多次的口供在这方面是非常一致的，马某没管事，具体都是刘某和“陈总”下指令进行跟踪，马某认为胡海军他们做什么与自己并无什么关系，所以从未作过问。王某的供述从始至终都未表示接受过马某的领导或指示。车底安装的跟踪器，是胡海军自己去电子市场购买的，马某根本不知情。2、原审判决适用法律错误，马某认可自己给钱、提供部分设备、租房、借车，但马某从未指使过胡海军和王某从事跟踪一事，这些费用都是王浩实际支付，上诉人马某对自己行为性质的辩解不影响本身自首的成立。
辩护人黄春提出上诉人马某在案件中居次要地位，是从犯，上诉人马某有自首情节。
经审理查明：2011年10月初，上诉人马某和刘某（另案处理）出资以每月3000元人民币、提供深圳市罗湖区东晓路太白居10栋801房作为住所以及包吃的待遇，提供录音笔、望远镜、摄像机、密拍器等器材，聘请及指使胡海军（已判刑）一起驾驶浙A×××××小汽车对深圳市中级人民法院为一领导所配置使用的粤O×××××公务车辆在深圳市所行驶的路线、停车地点进行跟踪和记录，并将所获得的行驶路线、停车地点等材料交给马某、刘某。2011年11月份，刘某和王艳霞（另案处理）驾驶粤B×××××捷达小汽车以及胡海军驾驶浙A×××××小汽车分别对粤O×××××车辆进行跟踪、记录。2011年11月中下旬，胡海军向马某提出，其一人驾车对上述粤O×××××车辆进行跟踪不方便。马某答应以同样待遇由胡海军在老家聘请王某（已判刑）到深圳帮忙跟踪。王某到达深圳后，马某、刘某指使胡海军、王某两人一起驾驶浙A×××××小汽车对粤O×××××车辆在深圳市所行驶的路线、停车地点进行跟踪和记录，并将所获得的行驶路线、停车地点等材料交给马某、刘某。2011年12月下旬，为了便于跟踪，胡海军经刘某、马某二人同意后，购买了两个通过互联网使用的汽车定位器。2011年12月24日，胡海军、王某二人来到深圳市福田区星河国际花园地下停车场内，将上述汽车定位器利用避孕套包装好，秘密安装在粤O×××××车辆的底盘处，同时使用笔记本电脑通过互联网查询汽车定位器的实时位置，达到对粤O×××××车辆在深圳市每天所有行驶路线、停车位置的即时跟踪效果，直至2011年12月28日案发。经鉴定，上述汽车定位器属于窃听专用器材。
2013年5月29日，上诉人马某在吉林省长春市铁路公安处乘警支队民警的陪同下到广东省深圳市公安局刑事警察支队四大队投案。
上述事实，有下列证据证实：
（一）勘验、检查笔录
1.搜查证、搜查笔录、扣押清单：证实深圳市大鹏海关缉私局于2011年12月28日依法对胡海军、王某住处深圳市罗湖区太白居10栋801室进行搜查，扣押涉案器材一批及作案工具车辆（牌号：浙A×××××），并由胡海军、王某指认。
2.现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实深圳市公安局在粤O×××××车底盘提取了一个黑色方盒状物品（汽车定位器）。
（二）被害人陈述
1.佟某的陈述：证实其在案发时系深圳市中级人民法院党组成员、副院长，分管刑事审判工作及法警工作，公务用车是车牌为粤O×××××的黑色汉兰达汽车。该车工作时间由司机郭某驾驶，休息时间由佟某本人驾驶。其在平时的工作、生活时间并没发现被人尾随或者跟踪。2011年12月29日，深圳市中级人民法院刑事审判庭的黎法官告诉其，说其使用的公务车被人放了跟踪器，跟踪了其很长时间。其打电话给司机郭某，郭某发现在汽车左后轮底盘附近有一盒状物品。最后该物品被市公安局提取。其不知道是谁在跟踪其，也不认识跟踪其的人。因为其并不知道被人跟踪，所以该事件并未对其工作、生活造成影响。
2.郭某的陈述：证实的内容和佟某陈述的内容基本一致。
（三）证人证言
证人赵某（胡海军、王某、刘某所租住出租屋房东）的证言：证实深圳市罗湖区东晓路太白居10栋801房是其名下房产。2011年11月11日其通过中原地产以每月3600元出租给张岩，身份证号码××，电话186××××4379，但该租房并非张岩居住，房子住了三男一女，其中一男一女相互间说是夫妻，四人都是东北人。
辨认笔录：经辨认照片，赵某辨认出上诉人马某就是承租出租房的自称张岩的男子；涉案人员刘某就是和一名女子一起租住的男子；胡海军是较瘦、头发较短的男租客。
（四）物证
汽车、笔记本电脑、汽车定位器、望远镜等物品：证实为作案工具。
（五）鉴定意见
1.广东省特种器材技术鉴定中心窃听窃照专用器材鉴定书：证实经鉴定，缴获的汽车跟踪窃听器具备以伪装方式，隐藏具有无线传输功能的窃听装置，隐蔽性强，使用时不易被人发现，属于窃听专用器材。
2.深圳市公安局出具的说明：证实上述所鉴定的汽车跟踪窃听器就是本案中在粤O×××××车底盘提取的汽车定位器。
3.情况说明：证实深圳市公安局向中国联通深圳分公司了解定位器跟踪所使用的技术原理问题，对方称运营商目前均未向用户提供定位服务，该案件中涉案电话卡仅用于为用户提供无线数据传输的服务。
（六）书证
1.抓获经过等材料：证实大鹏海关缉私分局在侦办必必优公司走私钻石案过程中，发现在逃人员郭凤杰的浙A×××××日产骊威汽车在深圳市中级人民法院附近活动，随即于2011年12月28日7时抓获驾乘该车的胡海军、王某（均已判刑），并在胡、王二人居住的深圳市罗湖区太白居10栋801室缴获了密拍设备、望远镜、定位器、摄像机、笔记本电脑等物品。大鹏海关缉私分局于2011年12月29日向深圳市公安局刑事侦查局移交本案，深圳市公安局刑事侦查局于2011年12月29日受理，同日决定对本案立案侦查。深圳市公安局于2012年2月16日对涉嫌参与本案的上诉人马某实施网上追逃措施。2013年5月29日，马某在吉林省长春市铁路公安处乘警支队民警的陪同下到深圳市公安局投案。
2.户籍材料及身份证复印件：证实上诉人马某的身份情况。
3.房屋租赁合同：证实2011年11月11日，名为“张岩”的男子向业主赵某租住太白居10栋801室。经赵某辨认，上诉人马某冒用BBU公司走私钻石一案中被告人张岩身份承租。
4.器材统计清单、跟踪详细记录（经胡海军指认）：证实同案人胡海军在跟踪过程中记录跟踪情况以及所使用的跟踪工具的情况。
5.调取证据通知书及通话清单等：证实侦查机关依法向中国联通深圳分公司、中国移动深圳分公司调取涉案人员手机186××××5357（胡海军）、186××××9100（刘某）、134××××2849、158××××4437、135××××8660的开户资料及通话清单的情况。其中186××××5357（胡海军）的通话清单证实胡海军自2011年10月24日至2011年12月28日案发时，均在深圳市活动。安装在跟踪定位器内的电话卡（133××××1202）系在山东省聊城市办理，账户名为秦国俊。
6.大鹏海关缉私分局出具的说明：证实涉案人员王艳霞和刘某为同居关系。王艳霞在必必优走私案案发后，和主犯王浩的姑姑王露、必必优公司副总谢酶同机前往石家庄。
7.深圳市中级人民法院出具的证明：证实涉案的车牌号为粤O×××××的黑色汉兰达车辆系该院党组成员、副院长佟某同志的公务用车，佟某分管刑事审判和法警支队工作。
8.情况说明（被害人佟某的妻子王某向侦查机关出具）：证实王某从未委托任何机关或个人调查佟某的任何事项。
9.刑事判决书：证实深圳市中级人民法院已于2012年4月13日对必必优钻石走私一案作出一审判决。
10.刑事判决书：证实东莞市第三人民法院于2013年2月4日以非法获取公民个人信息罪判处胡海军有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元；判处王某有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币15000元。
11.情况说明：证实公安机关已对涉案人员王浩、刘某实施网上追逃。
12.全网定位服务系统记录：证实胡海军、王某从2011年12月24日至2011年12月28日期间，利用定位器跟踪定位被害人车辆实时位置的情况。
13.安检入口照片：证实马某、王某于2011年12月9日同时从深圳乘坐飞机到青岛的情况。
（七）同案人供述
1.胡海军的供述：其初中同学马某叫他来深圳帮忙开车，包吃包住一个月3000元。2011年10月下旬其和马某、刘某一起坐火车从长春到深圳。到深圳后，马某让其跟着刘某。到了11月初，刘某告诉其从网上接到一个叫天空调查公司的工作，主要工作是跟踪一辆粤O×××××的汽车，看他每天下班后到哪里，并记录下来。跟踪该车是想了解该车使用人下班后的活动范围。马某曾告诉其看该车使用人下车后会不会去桑拿、发廊、夜总会等娱乐场所，一经发现就立即通知马某，马某就会自己开展下一步工作。另外还听马某说过，几个长春朋友被警察抓了，很快就要到深圳市中级法院审判，至于跟踪这部车与这审判有何关系，其不清楚。其知道这辆车是政府部门的车，但听说是车主老婆要求调查的。
刚开始，其和刘某一起跟踪，刘某老婆过来后，刘某夫妻一起跟，其独自一个人跟。后来其和马某说一个人跟不了，要找一个人帮忙。马某同意，其便叫了王某过来。王某来后每次跟踪都是其和王某两个人。跟踪时开过浙A×××××日产小车和粤B×××××银白色捷达小车。浙A×××××日产小车（车主郭凤杰）是2011年10月底，马某叫人从长春发过来的。其知道对方是深圳市中级法院的，具体什么职务不清楚。其每天下午三四点到深圳中院门口等着，这部车一出来就跟踪他，每次该车都是从法院出来到星河国际住宅区停车场。每周星期一到星期五没有什么特殊情况都会去跟踪。跟踪后做记录，向刘某、马某报告，主要是刘某。
两个定位器是其通过网上联系，与王某一起在宝安区龙华街道南方明珠广场，以每个800元购买的。11月底，刘某让其去买定位器，其到网上找了卖家。联系好卖家后其身上没有钱，便向马某说，马某给了其1600元。其于2011年12月约24日、25日与王某一起到星河国际花园地下停车场，由其将定位器安装到粤O×××××车的盘底。第一次安装后发现定位器没有工作，第二天去换装了另外一个。定位器安装好后，其使用刘某留下的笔记本电脑，通过互联网上一个网站输入账户和密码，查询过50至60次定位器的位置。
警察在其租住房间及车上搜出的录音、录像、密拍、望远镜等物品，其中两部手提电脑、两个望远镜是刘某买的，摄像机、偷拍器是马某从长春带来的。其跟踪的过程主要使用定位器，其他物品（望远镜、偷拍器、摄像机等）都会带上，但都没有合适的机会使用，其没有拍过车辆和人员。
其先是住在深圳市罗湖区百事达三期君悦华府701，和马某、刘某一起。十多天后刘某老婆过来，其就和刘某夫妻一起搬到罗湖区太白居10栋801室，后来王某过来了也是住在这里。其和王某的老板是马某和刘某，给其发工资，其领过两次工资，发钱时马某、刘某都在。其到深圳后马某给了其一个诺基亚手机和一个电话号码158××××7344，说用于工作上几个人之间相互通话。后来马某又给了其一个诺基亚手机，号码是青岛的，号码记不清楚了。案发后两个手机都被扣押。
四个人当中，以刘某为主要负责人，胡海军、王某及马某有情况就向刘某汇报，由刘某向上面汇报。刘某、王某和马某主要负责跟踪，马某基本没做什么，整天呆在出租房内。第一个月的工资是马某发的，第二个月的工资是刘某发的。跟踪任务由刘某、胡海军和王某负责，其不清楚马某在此案中担负什么任务。
辨认笔录：经辨认照片，胡海军辨认出被告人马某就是聘请及指使其跟踪粤O×××××车辆的男子；涉案人员刘某就是开始时和其一起跟踪粤O×××××车辆的男子；王某就是后来和其一起跟踪粤O×××××车辆的男子。
指认笔录：胡海军指认其查询汽车定位所使用的网络界面；指认其作案使用的汽车、笔记本电脑、定位器、望远镜、录音笔、偷拍器等工具。
2.王某的供述：其应胡海军之邀，于2011年11月中旬从长春坐飞机来深圳，机票由马某报销，工资由马某支付。其工作由胡海军安排，主要和胡海军一起跟踪粤O×××××黑色汉兰达越野车，记录车主每天的行踪。其没有对粤O×××××车及车主拍照、录像、录音，只是跟踪该车从法院到星河国际，期间使用过望远镜。其知道跟踪的是中级人民法院的车，但据说是车主的妻子委托跟踪的。
跟踪时还使用过定位器，定位器是胡海军出钱购买的，买了两个，在被抓前几天的星期六（经核实系2011年12月24日）由胡海军偷偷安装到粤O×××××车上。第一次安装没成功，后来又重新安装了一次。其有使用过网上定位平台查询粤O×××××车的位置，网址是www.cha365.cn，用户名133××××1202，密码177777。
跟踪期间，其于2011年12月10号左右和马某去过青岛，去见另外一名男子，但没有什么特殊事情，当月23号、24号回来深圳继续和胡海军一起跟踪粤O×××××车。跟踪过程中感觉是马某在指挥胡海军。
其在深圳接触的有胡海军、刘某夫妇、马某夫妇以及谢哥、嫂子等人，都是东北人。其和胡海军、刘某夫妇住在罗湖太白居，马某夫妇和谢哥、嫂子住在百仕达小区，其认为这些人当中是马某负责的，其工资都是马某给的，其领了两次钱，一次三千元、一次一千元，都是马某当着胡海军面发的。
辨认笔录：王某辨认出上诉人马某，辨认出刘某、胡海军。
指认笔录：王某指认出其查询汽车定位所使用的网络界面；指认其作案使用的汽车、笔记本电脑、定位器、望远镜、录音笔、偷拍器等工具。
（八）上诉人供述和辩解
马某供述：2011年9月份，在本溪市当兵时的战友王浩（男，36岁，吉林长春人）打电话给其，称他的公司需要聘请一名临时司机，短期工作，开一两个月，包吃包住，每月工资3000元，问其能否帮忙找找。过了不久，其在长春遇到中学同学胡海军，当时胡说失业了，正在找活干。其介绍胡海军到王浩公司做临时司机，胡海军和王浩均答应。
2011年10月份，其准备到深圳进些服装，和胡海军、涛哥三个人一起从长春坐火车来到深圳。到了深圳之后，三个人先在其以前租下的罗湖区百仕达花园三期的一套房子住下，过了十几天。涛哥告诉其，王浩让其在罗湖区东晓路太白居找一套房子给胡海军和涛哥住，当时是其帮忙垫的租金，租房用的身份证是涛哥给其的。涛哥也是帮王浩开车的，所以胡海军的工作就由涛哥负责，其完全不用管。之后其就忙自己进服装的事情了，到了11月中旬办完就自己回了长春。在深圳期间其曾经向朋友赵元涛借过一辆粤B×××××的银白色捷达小车用，该车其和胡海军都有使用过。另外涛哥还从长春托运了一辆浙A×××××的日产骊威小车到深圳使用，其没有用过该车。
2011年12月份，其从长春再次回到深圳，王浩托其带了一个箱子和两万块钱给胡海军。其将箱子和钱交给胡海军后，胡海军当场打开箱子，看到里面有一台摄像机、照相机以及像电源开关的物品以及一些数据线。其当时问胡海军这些东西是用来干什么的，胡海军说王浩要成立调查公司，叫他研究这些器材，之后其就回去了。在10月份刚到深圳的时候，胡海军说没钱用，其就借给胡海军2000元，另外在帮胡海军等人租房子时也垫付了1万多，所以其在将王浩的两万元交给胡海军时把上述的钱扣下，除了给王某1500（或者1600）的机票钱外，只剩下几千块给胡海军。
王某是在胡海军过来深圳一个月之后，由胡海军叫过来帮忙的，其和王某见过几次，但不熟，听胡海军介绍是他弟弟，来到深圳才认识的。其和王某一起坐飞机去过一趟山东青岛，主要是去当地的万达市场看服装情况，本来想和胡海军去的，但胡海军说没空，后来就让王某陪其过去。其没有给过王某钱。其和王某是一起过去青岛的，由其买的机票，回来时其先回来五六天，在深圳处理完一些事情后，于2011年12月24日左右离开了深圳。在这一段时间，其既没有给过钱胡海军，也不知道胡海军使用定位器的事情。
其之前根本不知道王浩因为走私出事，也没有和胡海军说过几名长春朋友被抓要到深圳市中级人民法院审判的事情。胡海军在深圳开车期间也没有向其汇报过任何情况。其在吃饭时听胡海军说接了一个婚姻调查的案子，但没说具体内容。2012年3月，其回到吉林老家时，其妻子告诉其公安人员来家里找其，其被公安机关上网通缉。其害怕，就出去外面躲，后来经过打听才知道胡海军、王某因为非法使用窃听器材跟踪他人被深圳市公安局抓了。其躲了一年后，觉得自己没有做杀人放火的事情，老是在外面躲也解决不了问题，就到长春市铁路公安机关自首，随后被送到深圳市公安机关。
关于上诉人马某提出的上诉意见，经查：（1）同案人胡海军在侦查阶段一直稳定供述，其根据马某的雇请到深圳和刘某一起跟踪被害人，工作由刘某安排。马某为其提供了住处以及用于跟踪的望远镜、偷拍器等工具，并从长春运来浙A×××××日产小车，供其作案使用，马某还为其支付工资，要求胡海军报告跟踪情况。王某亦供述是胡海军叫其过来帮忙，来时马某与胡海军去机场接，机票由马某报销，王某与胡海军同住，由马某支付工资。胡海军在侦查阶段的供述与同案人王某的供述能相互印证，结合公安机关缴获的作案工具、证人赵某的证言等证据，足以认定马某雇请并指使胡海军、王某跟踪被害人车辆，获取被害人个人信息的事实。（2）上诉人马某虽主动投案，但没有如实供述主要犯罪事实，故依法不能认定为自首。上诉人马某提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人黄春提出的辩护意见，经查：上诉人马某在共同犯罪中积极参与，雇请胡海军，提供望远镜、偷拍器等工具，在案件中起主要作用，是主犯，故不能认定上诉人马某为从犯，上诉人马某主动投案但不构成自首，理由已作论述，辩护人黄春提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马某指使他人非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪，应依法惩处。鉴于上诉人马某主动投案，可对其酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马某提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见经查均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黎梓材
代理审判员 陈水明
代理审判员 胡炳辉
二〇一四年七月四日
书 记 员 袁诗韵
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