江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第04966号
上诉人（原审原告）杨昌盛。
委托代理人杨鸥，江苏杨鸥律师事务所律师。
委托代理人杨晨晨，江苏杨鸥律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）高祥。
被上诉人（原审被告）孙华。
被上诉人（原审被告）张亚波。
上诉人杨昌盛因与被上诉人高祥、孙华、张亚波民间借贷纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2014）吴甪民初字第351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：高祥与孙华系夫妻。2013年7月29日，高祥经张亚波介绍，向杨昌盛借款，并出具借条，写明，今借杨昌盛300000元，用于公司周转，归还日期2013年8月29日；还注明“此欠条以房屋担保合同细则，如遇拖欠，房屋由杨昌盛自由处理”；张亚波在该借条担保人处签字。当日，杨昌盛、案外人杨富祥分别向被告账户内汇入80000元、205000元。同日，杨昌盛与高祥签订房屋抵押担保合同，约定高祥将其享有处分权的房屋作价300000元抵押给杨昌盛作为偿还借款的担保等内容。2014年7月27日，高祥、孙华共同出具借条，载明，今借杨昌盛34000元整用于生意周转，2014年12月归还。2014年9月28日，高祥出具还款协议，内容为，截至2014年9月28日高祥一共欠杨昌盛330000元；分期归还，每月20号为还款日期（10月20日开始），每月还款10000元整；还款6个月后，每月提高至15000元；但若任一期逾期不兑现，杨昌盛可要求借款人按中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率的四倍，从借款日起到归还日止一并归还；若任何一期逾期超过10天，杨昌盛起诉高祥还款至人民法院，一切产生费用（包括律师费用）由高祥承担；张亚波作为见证人在上述还款协议上签字。协议签订后，高祥于2014年10月31日归还4500元。现杨昌盛以高祥再未还款付息，张亚波亦未承担保证责任为由，诉至原审法院。
另查，2013年9月28日、9月29日、10月29日、11月28日、12月30日、2014年1月30日、3月2日、4月1日、5月5日、6月16日、7月10日、10月31日、11月26日，高祥分别向杨昌盛账户内汇入9000元、6000元、15000元、15000元、15000元、15000元、15000元、10000元、15000元、5000元、4000元、4500元、20000元。
再查，2013年7月29日中国人民银行人民币六个月以内短期贷款年利率均为5.60%。杨昌盛为本次诉讼支付律师代理费31000元。
一审审理中，关于出借款项金额，高祥表示，杨昌盛于2013年7月29日实际出借285000元；2014年7月27日借条所写34000元系上述款项利息，其并未收到；还款协议系被迫书写。杨昌盛则称，2013年7月29日出借300000元，其中15000元系现金交付；2014年7月27日出借的34000元亦是现金交付；被告高祥在2014年9月28日归还本金4000元后，确认尚欠330000元并出具还款协议，但否认该协议系在其胁迫之下书写。
对于还款情况，高祥陈述，其与杨昌盛仅存案涉借款往来，汇入杨昌盛账户内的款项均系归还本金；杨昌盛则称高祥仅于2014年10月31日归还4500元，因其与高祥还存在其他借款往来，故高祥所汇其余款项系为归还其他借款，现其他借款已经还清，借条亦已归还，无法提供。
此外，杨昌盛要求高祥、孙华共同归还借款，并依还款协议约定，主张欠款自借款之日起按银行同期贷款利率的四倍计算的利息；高祥、孙华认为孙华仅在一份款项未出借的借条上签字，对高祥借款事宜并不知情，且家庭共同开销亦与案涉借款无关，故孙华不应承担还款责任，且利息应从还款协议签订之日起计算。
一审庭审中，杨昌盛称张亚波为高祥所欠上述债务的保证人，借款到期后，其曾多次口头要求张亚波承担保证责任，张亚波亦作为见证人在还款协议上签字，故上述款项应由张亚波连带清偿。
上述事实，有借条、银行卡对账单、房屋抵押担保合同、还款协议、自动柜员机客户凭条、付款回单、当事人陈述等证据在卷佐证。
原审原告杨昌盛的诉讼请求为：要求高祥及其配偶孙华共同归还借款合计330000元，支付利息137415元及律师代理费31000元；张亚波对上述债务承担连带清偿责任。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。高祥对其向杨昌盛借款的事实无异议，应予认定。至于借款金额，杨昌盛持300000元、34000元的借条及285000元的转账凭证主张合计出借334000元，其中转账支付285000元，现金交付49000元；高祥确认收到转账支付的款项，但否认收到现金。现借贷双方对通过转账方式出借的285000元无异议，予以确认。对现金交付部分，杨昌盛未提供相应证据证明款项确已交付，不予支持，故认定出借款项金额为285000元。高祥未按协议还款，应属违约，现杨昌盛要求高祥归还尚欠借款，并按约支付利息，不违反法律规定，予以支持。对于高祥所还十三笔款项，杨昌盛确认收到2014年10月31日的4500元，虽否认其余款项与本案的关联性，但未提供证据，不予采信，故对上述十三笔款项支付的时间及金额予以确认。高祥主张所还款项均为本金，杨昌盛不予确认，考虑到双方约定未按约还款应按银行同期贷款利率四倍自借款日起计算利息，故所借款项应按年利率22.40%计算利息，结合付款情况，先扣除利息再冲抵本金。经计算，截止2014年11月26日尚余本金208131.66元高祥应予归还，并支付该款自2014年11月27日起至实际履行日止按年利率22.40%计算的利息。至于律师代理费31000元，高祥应按约支付。杨昌盛就高祥、孙华夫妻婚姻关系存续期间高祥一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，故对其要求孙华共同还款的诉讼请求予以支持。杨昌盛要求张亚波对上述债务承担连带保证责任，但未提供证据证明其自2013年8月29日起六个月内曾要求该保证人承担保证责任，故该保证人应予免责。此外，杨昌盛虽陈述张亚波作为担保人在被告高祥于2014年9月28日出具的还款协议上签字，但依据协议所载内容，被告张亚波系见证人，故杨昌盛主张债务由此人担保，证据不足，不予采信，故对其要求此人承担连带保证责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告高祥、孙华于判决生效之日起十日内归还原告杨昌盛借款本金208131.66元，并支付该款自2014年11月27日起至实际履行日止按年利率22.40%计算的利息。二、被告高祥、孙华于判决生效之日起十日内支付原告杨昌盛律师代理费31000元。三、驳回原告杨昌盛的其他诉讼请求。案件受理费9874元、财产保全费3020元，合计12894元，由原告杨昌盛负担2894元，被告高祥、孙华负担10000元。
上诉人杨昌盛不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、对于借款金额，原审判决仅认定转账支付285000元属事实认定错误。对于现金部分，除两份借条外，还有高祥于2014年9月28日所出具的还款协议印证。还款协议是杨昌盛与高祥在300000元借条和34000元借条的基础上协商形成，系双方真实意思表示，两份借条及还款协议是证明杨昌盛将49000现金交付借款人的有力直接证据，具有较强证明力，除非有相反证据足以推翻借条及还款协议记载内容，一般不能否定其证明力。高祥、孙华作为完全民事行为能人，并且开办了自己的公司，法律意识比一般人要强，不可能不知道没有借款而随意出具借条的法律后果。2013年7月29日交付15000元现金时张亚波在场看见交付过程，但原审法院并未向张亚波核实，将不利后果加于杨昌盛，属事实认定错误。2、高祥、孙华原审提供的14份还款凭证中，除2014年10月30日的4500元在2014年9月28日还款协议之后，其余均在还款协议签订之前，均不能认定为本案借款的还款。即使上述14份还款凭证款项为归还本案借款，但并不存在原审查明事实部分的所谓“2014年11月26日还款20000元”，到是有交易时间分别为2013年12月30日15000元、2014年4月2日5000元的汇款明细，原审判决重复计算了2013年12月30日的汇款15000元，漏算了2014年4月2日的汇款5000元。3、杨昌盛在保证期间内通过电话、当面主张等方式多次向张亚波主张权利，张亚波作为保证人理应承担连带清偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，发回原审法院重审。
被上诉人孙华则表示服从原判。
被上诉人高祥则未作答辩。
被上诉人张亚波则未作答辩。
二审查明：高祥向杨昌盛汇款时间和金额分别为：2013年9月28日9000元；2013年9月29日6000元；2013年10月29日15000元；2013年11月28日15000元；2013年12月30日15000元；2014年1月30日两次分别汇款6000元、9000元，共计15000元；2014年3月2日15000元；2014年4月1日10000元，2014年4月2日5000元；2014年5月5日15000元；2014年6月16日5000元；2014年7月10日4000元，2014年10月31日4500元，以上共计133500元。
本院查明其余事实与原审判决查明事实相一致。
本院认为：自然人之间的民间借贷合同为实践合同，合同成立并生效的构成要件一是双方存在借贷合意，二是款项已实际交付。根据杨昌盛提供的两份借条、还款协议以及当事人陈述等证据，可以证明杨昌盛与高祥等存在借款合意。关于杨昌盛实际交付借款数额，在借款人提出异议的情况下，除借据、还款协议之外，出借人还必须进一步提供关于资金来源及实际交付过程等方面的证据予以证明。就2013年7月29日借条载明的300000元，杨昌盛提供了其本人及案外人杨富祥分别转账给高祥80000元、205000元的凭证以及杨富祥出具的情况说明，该285000元应认定杨昌盛已实际交付。杨昌盛认为该借条中15000元系现金交付，应由杨昌盛进一步举证证明，虽杨昌盛提供了2014年9月28日的还款协议，但还款协议与借条一样，仍属书面证据，并不能证明15000元资金来源及实际交付过程，在杨昌盛对此未进一步举证证明的情况下，本院认定该15000元未实际交付。就2014年7月27日借条载明的34000元，首先，虽杨昌盛提供了2014年9月28日还款协议，如上所述，该还款协议与借条一样，仍属书面证据，并不能证明34000元现金资金来源及实际交付过程；其次，在高祥未按2013年7月29日借条所约定还款日期归还借款的情况下，杨昌盛以现金方式再次向高祥、孙华出借34000元，不符合常理，结合诉讼中高祥、孙华对该借条形成原因之陈述，本院认定高祥、孙华之陈述更为合理，34000元并未实际交付。综上分析，本院认定杨昌盛实际交付高祥借款数额为285000元。
至于高祥实际归还杨昌盛款项总额，原审庭审中高祥提供了14份银行凭证。至于高祥庭后另行提供的中国工商银行2013年12月30日15000元自动柜员机客户凭条，与其原审庭审中提供的2014年11月26日打印的2013年12月30日中国工商银行账户单存在日期一致、数额一致的特征，在高祥没有其它证据证明2013年12月30日分别两次转账支付杨昌盛15000元的情况下，本院认定高祥在2013年12月30日仅支付杨昌盛15000元。
根据还款协议约定，高祥未按约归还借款，故高祥理应支付从借款交付之日起至实际支付之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍标准计算的相应利息。至于高祥支付给杨昌盛的款项，应首先冲抵结欠的利息，超出四倍利息部分再冲抵借款本金。具体四倍利息标准应根据借款实际交付之日银行同期同类贷款基准利率标准及高祥所支付每笔款项的具体期限予以确定。本院根据上述规则核算，截止2014年10月31日，高祥共结欠杨昌盛借款本金216438.92元、利息12309元，高祥理应归还，并支付以216438.92元为计算基数，从2014年10月31日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍标准计算至实际支付之日止的利息。
关于杨昌盛上诉主张的二审期间产生的律师费，因不在其原审诉讼请求范围之内，故二审对此不予理涉。
本案借款发生于高祥与孙华夫妻关系存续期间，在孙华未举证证明借款未用于夫妻共同生活或经营的情况下，理应对高祥结欠的上述债务承担共同偿还责任。杨昌盛未提供证据证明其在保证期限内向张亚波主张权利，故本院认定保证期间已过，张亚波不承担连带保证责任。
综上，杨昌盛上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实有误，导致判决结果错误，本院予以更正。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持苏州市吴中区人民法院（2014）吴甪民初字第351号民事判决主文第二项、第三项。
二、撤销苏州市吴中区人民法院（2014）吴甪民初字第351号民事判决主文第一项。
三、高祥、孙华于本判决生效之日起十日内归还杨昌盛借款本金216438.92元并支付相应利息（2014年10月31日前结欠的利息为12309元；以216438.92元为计算基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍标准，从2014年10月31日起计算至实际支付之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9874元，诉讼保全费3020元，合计12894元，由杨昌盛负担2894元，由高祥、孙华负担10000元；二审案件受理费9874元，由杨昌盛负担6789元，由高祥、孙华负担3085元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 张 韵