江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0403号
上诉人（原审原告）陈杰。
委托代理人陆海荣，江苏禾东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）姜汉涛。
委托代理人周峰、卢娜，江苏江海明珠律师事务所律师。
上诉人陈杰因财产损害赔偿纠纷一案，不服启东市人民法院（2013）启民初字第2148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年4月5日，陈杰与姜汉涛签订协议书一份，主要内容如下：1、陈杰向姜汉涛购买房屋拆迁证一本，面积为99平方米，价格为22万元；2、陈杰向姜汉涛支付拆迁证定金5万元，待订房后向姜汉涛支付17万元，如有一方违约，违约金为20万元。3、购房与拆迁证面积为证。并附注条款：“本拆迁证壹份合计面积为198平方米，购房平分为2套（每套99平方米），双方各壹套。”同日，陈杰向姜汉涛支付5万元定金，姜汉涛即向陈杰出具收条一份，注明“暂收陈杰求购拆迁证壹张，面积为玖拾玖平方米预付定金为伍万元，双方如有反悔违约金为伍万元，购买方式与合同书为证”。
另查明，姜汉涛系启东市汇龙镇彩臣三村拆迁户，按照规定可以享受的拆迁面积为141.66平方米，享受面积内购房基价为每平米2200元，超过享受面积30%以内的购房基价为每平方米2450元，超过此面积且在享受面积1.4倍内的购房基价为2700元每平米，超过享受面积1.4倍的购房基价为每平方米7000元。姜汉涛可享受购房优惠的面积为198.32平方米（141.66平方米×1.4）。后姜汉涛购买了位于启东市汇龙镇彩臣三村8号404室房屋一套，面积为129.08平方米，享受了91.4平方米的拆迁面积，购买总价为304840元{［91.4平方米×2200元／平方米＋91.4平方米×30%×2450元／平方米＋（129.08－91.4－91.4×30%）平方米×2700元／平方米］×1.03（该房系数）}。
原审还查明，陈杰、姜汉涛双方基于案涉合同的房屋买卖合同纠纷一案，原审法院作出的（2013）启民初字第0346号判决书，判令姜汉涛给付陈杰69.24平方的拆迁证，陈杰给付姜汉涛拆迁证余款人民币170000元。因陈杰不服该判决，上诉至南通市中级人民法院，在法院的调解下，双方达成调解协议，约定双方同意解除2010年4月5日拆迁证买卖的协议书，该拆迁证仍归姜汉涛所有，姜汉涛退还陈杰已经支付的50000元，陈杰的损失由其另行主张。2013年8月20日，姜汉涛将上述款项退还于陈杰。原审又查明，彩臣三村已无房可以安置，案涉的69.24平方米的拆迁面积可以另地按原政策享受安置待遇。
原审法院认为，当事人从事民事活动应诚实、守信。拆迁证买卖签订协议书合法有效，双方均应按照合同的约定履行权利义务。姜汉涛系拆迁户，在享受198.32平方拆迁面积待遇的情况下，自行出让99平方的拆迁面积待遇给予陈杰，系其对自身权利的处置，未违反法律规定，故姜汉涛应按约履行给付义务。现姜汉涛先行享受拆迁面积129.08平方米，致使其再给付陈杰99平方米面积的拆迁证已无实际履行可能。现双方虽已协议解除合同，但陈杰作为守约方仍享有基于依赖合同可以履行的损害赔偿请求权，本案的关键在于厘清因姜汉涛违约造成的陈杰损失的大小。
以拆迁证购买住房和以普通的方式购买住房因在房款支付和房屋的选择上都存在差异，陈杰以普通方式购买房屋和拆迁证方式购买房屋的差价主张自己的损失有失公允。且若合同继续履行，现有的69.24平方的拆迁面积仍可以享受原有政策待遇，故此部分差价由姜汉涛承担无事实和法律依据。本案中，姜汉涛因违约得到的直接经济利益可对应地视为陈杰的损失。一个行为给合同一方带来利益，同时给另一方造成损失，该利益和损失之间具有某种程度的对应关系。任何人不得从违法行为中获利。姜汉涛若依约履行合同，其可以享受99.32平方米（198.32平方米-99平方米）的拆迁安置待遇，但姜汉涛的违约行为给自己带来了多享受29.76平方米（129.08平方米-99.32平方米）的安置待遇的经济利益，这部分经济利益与拆迁证出售可获得价款的差额可相应的视为陈杰的损失。
若姜汉涛按约履行，其可享受的优惠购房面积为99.32平方米（141.66平方米×1.4-99平方米），其购买129.08平方米的房屋的价款支付总额应为448764.31元{［70.94平方米（99.32平方米÷1.4）×2200元＋70.94平方米×30%×2450元＋（99.32平方米-70.94平方米×1.3）×2700元＋（129.08-99.32）平方米×7000元］×1.03}。姜汉涛违约购房付款总额为304840元，购房差价为143924.31元（448764.31元-304840元）。若姜汉涛依约出售多享受面积的拆迁证，可获得价款66133.33元（220000元／99平方米×（129.08-99.32）平方米］。据此测算姜汉涛因违约得到的经济利益为77790.98元（143924.31元-66133.33元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十三条之规定，判决：一、姜汉涛于判决生效之日起十日内赔偿陈杰77790.98元。二、驳回陈杰的其他诉讼请求。案件受理费5128元，依法减半2564元（陈杰已预交），由陈杰负担1782元，由姜汉涛负担782元。
宣判后，陈杰不服，向本院提起上诉称，一、原审法院依照姜汉涛所获利益作为计算陈杰损失的依据，显然不当。本案应当依照陈杰以拆迁证面积99平方米购买房屋应支付的购房款，与按市场价购房所应支付的购房款间的差价，计算陈杰的损失。按此计算方式，陈杰的损失为381473元。二、陈杰所交定金50000元还应当返还，包含在原审主张的255200元的请求中。法院判决的损失不应低于255200元。
姜汉涛答辩称，双方一致同意解除合同，没有一方有违约行为。陈杰主张的违约金和可得利益损失没有任何依据。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，陈杰与姜汉涛于2010年4月5日签订的拆迁证买卖协议系当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，协议合法有效。姜汉涛在购房时，占用了出售给陈杰的29.76平方米的拆迁面积，构成违约。后双方在法院主持下达成调解协议，一致同意解除合同。陈杰在调解协议中未放弃追究姜汉涛的违约责任，反而在协议条款中明确陈杰的损失另行主张，故陈杰要求姜汉涛承担违约责任合法有据。由于剩余的69.24平方米拆迁面积系陈杰与姜汉涛在调解协议中一致同意不再履行，陈杰只能要求姜汉涛承担擅自占用29.76平方米拆迁面积的违约责任。违约责任的计算应以弥补非违约方的损失为原则，故应当以陈杰未能取得29.76平方米拆迁面积购房价与市场价的差价，减去购买拆迁证的成本计算陈杰的实际损失。原审判决以姜汉涛占用29.76平方米的拆迁面积所获取的利益作为陈杰的损失，缺乏法律依据。但考虑到原审计算陈杰的损失高于陈杰的实际损失，姜汉涛又未提出异议，故本院不予调整。
双方在拆迁证买卖协议中既约定违约金条款，也约定了定金条款。陈杰在向法院起诉时，主张的违约责任为赔偿实际损失。陈杰的主张不符合合同约定的内容。但是考虑到当事人可以选择定金条款，也可以选择违约金条款，如选择了违约金条款，对违约金过低于实际损失的，当事人可以要求调整违约金，故陈杰直接主张高于违约金的实际损失不违反法律规定。况且，原审法院据此判决后，姜汉涛未提出异议。陈杰上诉称在实际损失外还可主张定金或违约金，缺乏法律依据，本院不予支持。本案陈杰主张的是违约之诉，原审法院将案由确定为物权保护纠纷中的财产损害赔偿纠纷，显然不当。本院将本案案由调整为买卖合同纠纷。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5128元，由陈杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
代理审判员 周 君
代理审判员 季建波
二〇一四年五月四日
书 记 员 张晓光