上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）奉民三（民）初字第2733号
原告上海港波水利工程有限公司。
法定代表人潘雪敏，总经理。
委托代理人许冬荣，男，上海港波水利工程有限公司工作。
委托代理人凌代坤，上海市金石律师事务所律师。
被告上海奉贤水利建设有限公司。
法定代表人高军，总经理。
委托代理人龚训，男，上海奉贤水利建设有限公司工作。
委托代理人常卫国，上海福欣中华律师事务所律师。
第三人上海交通建设总承包有限公司。
法定代表人刘若元，董事长。
委托代理人吴志勇，男，中交上海航道局有限公司工作。
委托代理人许竞伟，北京市华泰律师事务所上海分所律师。
第三人中交上海航道局有限公司。
法定代表人顾为同，董事长。
委托代理人吴志勇，男，中交上海航道局有限公司工作。
委托代理人许竞伟，北京市华泰律师事务所上海分所律师。
原告上海港波水利工程有限公司与被告上海奉贤水利建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年10月16日立案受理后，依法适用简易程序，后因案情复杂，本案转为适用普通程序，组成合议庭，于2012年12月7日公开开庭进行了审理。2013年2月20日，被告申请追加上海交通建设总承包有限公司（以下简称“交通建设公司”）、中交上海航道局有限公司（以下简称“上海航道局”）为本案第三人参加诉讼。2013年4月27日，本院追加交通建设公司、上海航道局为第三人，并于2013年5月17日再次公开开庭进行了审理。2013年9月5日，原告申请对本案讼争工程进行审价，本院委托进行了审价，并于2013年12月23日、2014年4月10日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人凌代坤、许冬荣、被告的委托代理人常卫国、龚训、第三人的共同委托代理人吴志勇、许竞伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年2月，原告通过被告法定代表人得知被告承包了奉贤华电灰坝东滩土地开发整理项目工程。同年2月底，原告组织人力物力进场，按照被告图纸进行场地平整和道路管道安装。期间，原告多次要求与被告签订合同，被告拖延不签。2011年11月底，原告已经完成总工程量的90%，因被告拒绝签订合同，原告被迫停工。后经相关部门协调，被告对原告的工程量进行了审核确认，原告随后退出施工现场。因被告确认了工程量，但未与原告结算工程款，原告遂委托相关部门审价，已经完成工程量合计工程款为人民币（以下币种同）7，332，075元，扣除原告已经支付的3，100，000元，尚剩4，232，075元未付。故原告诉讼来院，请求判令：被告立即支付工程款4，232，075元。
原告针对其诉请提供并当庭出示了下列证据：
1、《奉贤华电灰坝东滩土地开发整理项目工程完成量清单（四工区）》1份，旨在证明原、被告就原告已经完成的讼争工程工程量进行审核确认的事实；
2、《记账联》6份，旨在证明被告支付原告工程款3，100，000元的事实；
3、《决算报告》1份，旨在证明讼争工程经原告委托审价，造价为7，332，075元，并将该报告交付被告，但被告置之不理的事实。
被告辩称，不同意原告诉请。首先，讼争工程总承包系第三人上海航道局，被告只是分包单位。工程款计算方式应当按照被告与第三人上海航道局的结算方式计算，根据事先约定，第三人上海航道局扣除7%管理费给被告，被告再扣除8%剩余款项给付原告。其次，被告确认已经支付了原告3，100，000元，超过了其应当支付的工程款，其保留向原告诉讼要求返还的权利。最后，根据一般的交易习惯，被告待第三方审计与政府审计均完成后，与发包方结算，然后才与下家结算，截至目前政府审计尚未完成。
被告针对其辩称提供并当庭出示了下列证据：
1、《施工招标文件》、《投标文件商务标》、《投标文件技术标》各1份，旨在证明被告是讼争工程的分包单位以及决算依据的事实；
2、《施工承包合同》1份，旨在证明被告分包的工程总价为41，198，011元，发包方收取了7%（不含税）且不低于3，000，000元的管理费的事实；
3、《工程结算审核报告》（上海文汇工程咨询有限公司出具）1份，旨在证明奉贤华电灰坝东滩土地开发整理项目按照招投标工程量的包干价为52，431，158元，原告施工的工程量也在上述价格范围内的事实；
4、《工程结算审价报告》1份，旨在证明讼争工程已经结算，总造价3，414，800元（暂未考虑总包管理费）的事实；
5、《协议》1份，旨在证明临时设施的费用均由被告支付的事实。
第三人交通建设公司述称，原告对第三人并无请求权基础，原告与第三人之间没有利害关系。被告与第三人的合同，第三人已经如实履行，并已经支付了30，557，743元，剩余钱款在审计后支付，目前审计尚未通过。审计后，第三人将按合同约定履行付款义务。本案中，第三人不介入原、被告之间的法律关系，对被告所讲的客观的东西，第三人认为系客观事实。
第三人交通建设公司针对其述称提供并当庭出示了付款凭证6份，旨在证明第三人支付被告款项的事实。
第三人上海航道局述称，其与原、被告之间均无结算关系，与其无涉。
第三人上海航道局针对其述称未提供任何证据。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1、2均无异议，第三人对原告提供的证据1、2、3均认为与其无涉，无法发表意见。被告对证据3认为是原告单方制作，不予确认。原告对被告提供的证据1、2、3、4均有异议，表示其不清楚，对证据5表示首先无法核实证据的真实性，其次，文明措施费并不仅包括临时设施搭建费等，还包括其他，至于被告所谓投入在原告工区用了多少，原告也不清楚。第三人对被告提供的证据1、2、3、4无异议，对证据5认为与第三人无关联性。对第三人交通建设公司提供的证据，被告没有异议，原告表示系被告与第三人之间的结算证明，其不清楚。
对上述证据，本院认证如下：对原告提供的证据1、2，被告提供的证据1、2，第三人交通建设公司提供的证据确认其具有证明力。对原告提供的证据3、被告提供的证据3、4，均系单方委托制作，且相对方均持有异议，本院不予采信。对被告提供的证据5难以确认其真实性。
诉讼过程中，根据原告申请，本院委托万隆建设工程咨询集团有限公司对讼争工程进行审价，其出具工程造价的司法鉴定意见书：一、按原告主张的上海市现行“2000”定额原则计算造价为：5，333，497元（包括安全防护文明施工措施费91，731元）。原、被告对田块土方搬运计算工程量存在异议，该争议部分未包含在上述报价中，其单列造价为1，109，565元（已包含安全防护文明措施费19，083元）。二、按被告主张招投标原则计算造价为4，221，749元（包括开办费236，974元及临时工程费105，097元）。原、被告对田块土方搬运计算工程量存在异议，该争议部分未包含在上述报价中，其单列造价为1，226，164元（已包含开办费68，814元及临时工程费30，522元）。
对上述报告，原告认为：一、原告仅申请按水利2000定额的原则进行审价，然鉴定机构另行出具了按招投标原则进行审价的方案，超过原告申请范围；二、争议的田块土方搬运计算工程量即为原、被告也已确认工程量中第二项的第4、6、7项工程量，不存在重复计算工程量的问题；三、堤基除草的单价计算应为每平方米1.73元，报告计算0.79元；四、文明施工费、开办费、临时工程费等均由原告实现。
被告认为：一、结算原则理应为招投标原则；二、争议的田块土方搬运计算工程量即为原、被告也已确认工程量中第二项的第4、6、7项工程量，第4、6项的工程量已经包含在第7项中，为重复计算。三、开办费、临时工程费招投标时均有明细，不涉及原告投入费用；四、审计报告中未考虑税金及管理费。
经原告申请，本院通知鉴定人到庭，鉴定人解释：一、关于两个方案的问题，系按法院委托要求做了两个结算原则方案，具体采信哪个方案由法院确定；二、对于原告提出的堤基除草的单价，原告提供的单价为2000定额中人工除草的价格，但原、被告确认的工程量清单中描述为用机械部分配合人工，故鉴定部门根据实际情况酌情考虑；三、双方有争议的是工程量清单中第二项第7项是否存在重复计算问题，因为有争议，所以对于第7项进行了单列；四、关于税费问题。工程税金3.41%，应当有合同约定，目前的审计价格中已经包含税金。
本院认为，鉴定的程序合法，内容客观、公正，对《司法鉴定意见书》，本院予以采纳。
基于上述认定的证据及当事人的陈述，本院确认如下事实：2010年第三人上海航道局经招投标获得建设单位为上海市滩涂造地有限公司关于奉贤华电灰坝东滩土地开发整理项目工程。2010年12月22日，第三人交通建设公司作为发包人（甲方）将工程发包给被告（乙方）。合同价款为41，198，011元。文明施工措施费580，000元，并约定若工程发生变更，由此产生增加工程量、工作量，甲方将收取增加工程量7%的管理费（不含税金）；若发生变更，减少的工程量、工作量直接从被乙方结算款中予以扣除，并保证甲方的结算管理费用不低于3，000，000元。嗣后，被告将工程划分为几个工区，原告对四工区的讼争工程进行了施工，但未签订任何书面合同。2011年11月24日，原、被告就原告施工的工程量进行了确认，随后原告退出讼争工程。原、被告因对原告施工工程按何标准进行审价以及工程量是否存在重复计算争议较大，致涉讼。
另查明，被告支付了原告工程款3，100，000元。
庭审中，被告确认招投标原则按2000定额计算，并在此基础上有所让利。
本院认为，承包人非法转包，违法分包建设工程的行为无效，原告系讼争工程实际施工人，且原、被告对讼争工程的工程量进行了确认，故被告理应支付原告相应的工程款。
原、被告争议焦点之一，工程结算依据按2000定额结算还是按招投标合同结算。本院认为，鉴于原、被告双方未签订任何书面合同，双方均无法举证证明就结算依据问题达成一致合意。然合同具有相对性，被告与第三人达成一致合意的结算依据，仅拘束第三人与被告，被告未提供证据证明就该结算依据对原告进行过披露，并取得原告认可，故对原告要求按照通用的2000定额进行结算，本院予以确认。
争议焦点之二，争议工程量的结算问题。鉴于原、被告双方对于原告离场时已经施工的工程量进行了确认，被告辩称田块土方搬运的工程量中存在重复计算，应扣除北侧堆土和河道土方的工程量，然原、被告确认工程量时对上述工程量予以分项单列，并未以重复计算为由进行扣减，故对被告此项辩解本院难以采信。
争议焦点之三，文明措施施工费的分摊问题。原、被告均称此项费用由己方投入，然均未提供任何证据。当事人对自己的主张有责任提供证据，原告主张文明措施施工费由己方支出，理应由被告给付，然未提供证据证明，对此承担举证不能的责任，故对原告要求被告支付文明措施施工费的请求本院难以支持。
争议焦点之四，关于管理费和税金负担问题。被告辩称原告理应给付一定比例管理费，并负担税金，然其并未提供证据证明双方对上述费用的负担达成一致合意，故对被告要求原告支付管理费及负担税金的辩解，本院难以采信。
综上，讼争工程根据鉴定意见书总价6，443，062元，扣除文明措施施工费为6，332，248元，被告已经给付3，100，000元，尚应支付3，232，248元。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告上海奉贤水利建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海港波水利工程有限公司工程款人民币3，232，248元；
二、驳回原告上海港波水利工程有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币40，656元，由原告上海港波水利工程有限公司负担人民币9，605元，由被告上海奉贤水利建设有限公司负担人民币31，051元；司法鉴定费人民币78，000元，由原、被告各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
人民审判员 顾秀英
审 判 长 张 慧
代理审判员 苏 姝
人民陪审员 顾秀英
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 陈 艳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……