北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终3536号
上诉人（原审原告）：谢文龙，男，1992年12月20日生，汉族，住安徽省来安县。
法定代理人：谢金保，男，1960年7月18日生，汉族，住安徽省来安县。
委托诉讼代理人：吕丽英，北京首阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郎丽彩，北京首阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘睿，男，1983年11月5日生，汉族。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市西城区金融大街23号15层。
负责人：王兵，总经理。
委托诉讼代理人：王颖，北京市亦德律师事务所律师。
上诉人谢文龙因与被上诉人潘睿、中国平安财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初24222号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢文龙上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判，一审、二审全部诉讼费用由潘睿、保险公司承担。事实和理由：谢文龙住院255天，一审法院判决住院伙食补助费、营养费金额过低；谢文龙虽为二级残疾，并未一直闲置在家而同父亲一起务工；聘请护工每天168元，法院判决护理费金额过低；谢文龙伤残等级为7级，法院判决交通费用过少；谢文龙本就是二级残疾，此次车祸对他来说更是雪上加霜，法院判决精神损害抚慰金金额过低；鉴定费不应按责任划分。
潘睿辩称，同意一审判决，不同意谢文龙的上诉请求和事实理由。
保险公司辩称，同意一审判决，不同意谢文龙的上诉请求和事实理由。
谢文龙向一审法院起诉请求：1.潘睿赔偿谢文龙医疗费77096.96元、住院伙食补助费25500元、营养费36000元、二次手术费10000元、误工费134980、护理费134980元、交通费1000元、残疾赔偿金312340元、精神抚慰金40000元、鉴定费3450元；2.保险公司就上述费用在交强险及三者险责任限额内承担赔偿责任。
一审法院认定事实：中国残疾人联合会于2010年2月4日为谢文龙签发残疾人证，显示谢文龙属智力二级残疾，监护人：谢金保（谢文龙之父）。
2015年3月7日4时55分，在北京市朝阳区北五环内环主路3.2公里标志牌处，潘睿驾驶×××车与步行的谢文龙发生交通事故，致谢文龙受伤。经交通队责任认定：谢文龙负主要责任，潘睿负次要责任。其中，“潘睿驾驶机件不符合技术标准的机动车上道路行驶且未确保安全驾驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条：驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查，不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车”。
后谢文龙于2015年3月7日被送往北京朝阳急诊抢救中心（以下简称急诊抢救中心）住院治疗，于2015年11月17日出院，急诊抢救中心并于同日出具出院诊断证明书：严重多发伤，创伤性失血性休克，急性闭合性颅脑损伤（重型、原发脑干损伤、弥漫性轴索损伤、脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血，急性闭合性胸部损伤、肺挫伤、右侧第一肋骨骨折、胸1右侧横突骨折，吸入性肺炎，左胫腓骨开放性骨折，骨盆骨折、右侧髋臼骨折，左内踝骨折，左腓骨头骨折、左侧腓总神经损伤，左足第五趾骨基底部陈旧性骨折，右侧眼球破裂，多发皮肤裂伤，创伤性牙齿缺损，癫痫。建议：全休一个月，需一人陪护；拆除固定物，二次手术费约10000元。后法大法庭科学技术鉴定研究所于2017年5月10日出具鉴定意见书：谢文龙目前的伤残/残疾等级属V级（既往曾行开颅手术，并有智力残疾证），累计赔偿指数为70%。并指出：谢文龙颅脑损伤后间断出现癫痫发作，需经规范系统的抗癫痫治疗1年，再进行癫痫相关伤残评定；难以就其右侧眼球破裂、视觉功能障碍的伤残等级进行评价；不能认定右上肢畸形与本次交通事故存在直接关联性。后法大法庭科学技术鉴定研究所于2017年7月10日出具鉴定意见书：谢文龙自身原有智力残疾与本次事故外伤在其目前智力损害后果中起同等作用为宜。后法大法庭科学技术鉴定研究所于2017年9月26日出具补充意见：综合考虑上述两鉴定意见书，谢文龙的累计赔偿指数考虑以40%左右为宜。就此，各方均表示对此认可。庭审中，谢文龙表示就癫痫、右侧眼球破裂、右上肢畸形伤残相关费用，在本案中不再主张。
就各方责任比例。谢文龙主张考虑主次责任，潘睿应负50%的责任比例，考虑事故参与度，潘睿应负80%的责任比例，就此，潘睿最终应合并负担40%的责任比例，保险公司并应在交强险责任限额内不计比例进行赔付。潘睿及保险公司均表示考虑事故参与度，潘睿应负50%的责任比例，就此应先按该比例计算得出因本次事故造成谢文龙的全部损失，再考虑主次责任，按潘睿负20%的责任比例进行赔偿，交强险理赔限额也应考虑事故参与度进行赔付。
就谢文龙各项损失（以下仅就损失进行查明，未涉及责任比例因素）。就医疗费,谢文龙提交了住院病案、医疗费收据、经济困难证明及医院出具的费用证明，写明谢文龙住院费用共计169084.09元，扣除潘睿支付押金11439.88元、保险公司支付4244.22元，剩余款项153399.99元均未支付，同意保险公司向谢文龙进行给付；潘睿及保险公司表示对外地三张收据真实性不认可，无医院盖章，对其他证据真实性均认可，现谢文龙仍未向医院进行给付，具体由法院判决。就住院伙食补助费，谢文龙表示住院255天，按日100元主张；潘睿表示主张标准过高，由法院酌定；保险公司表示认可谢文龙主张。就营养费，谢文龙表示按日100元标准主张营养期360天；潘睿及保险公司表示同意按日30元标准赔偿300天的营养费。就二次手术费，潘睿及保险公司表示仍未发生，不同意赔偿。就误工费，谢文龙表示事发前其做小工，如在建筑工地搬砖等，日均收入170元，就此主张截止定残前一日共计794天的误工费；潘睿及保险公司表示不认可谢文龙存在误工费的损失，谢文龙属智力二级残疾，其提交证据亦显示谢文龙及谢金保均属低保家庭。就护理费，谢文龙表示主张截止定残前一日共计794天的护理费，谢文龙由谢金保护理，谢金保是打工的，无固定工作及收入，按日170元标准主张；潘睿及保险公司表示谢金保属低保户，主张标准过高，同意按日60元赔偿，认可护理期。就交通费，谢文龙表示均系去医院复查、回安徽老家及往返北京鉴定所产生，数额系估算；潘睿及保险公司表示谢文龙系来京看病，回安徽老家系必然支出，与事故无关，鉴定产生交通费亦非就医产生，就此同意赔偿200元。就残疾赔偿金，谢文龙主张其系农村户籍，计算公式为22310×20×70%；潘睿及保险公司表示同意赔偿，但赔偿指数应为40%。就精神抚慰金，谢文龙表示系估算；潘睿及保险公司表示主张过高，由法院酌定。就鉴定费，谢文龙提交了鉴定费发票；潘睿及保险公司表示对真实性认可。
庭审中，潘睿还向该院提交了门诊费票据及护理用品收据，表示系其垫付费用，主张在本案中一并解决。谢文龙表示对真实性认可；保险公司表示对门诊费票据真实性认可，对护理用品收据不认可，同意一并解决。
庭审中，保险公司还向该院提交了：1、中国平安机动车辆保险条款，其中约定：发生意外事故时，驾驶人有以下情形之一的，保险人不负赔偿责任：依照法律法规或公安机关交通管理部门有关规定不允许驾驶保险车辆的其他情况下驾车。保险公司并表示就免责条款已向潘睿释明，但释明文书找不见了，无法提交；2、机动车辆保险人伤费用清单及网上银行交易截图，表示潘睿垫付急诊抢救费用6121.18元，保险公司在交强险医疗费限额内向潘睿理赔5755.78元，限额内余款4244.22元给付急诊抢救中心。就此，谢文龙及潘睿表示对证据1真实性认可，对证明目的不认可，保险公司未就免责条款进行提醒明示；对证据2真实性认可。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。现肇事车辆投保了交强险，应由保险公司在交强险责任范围内先行赔偿。就超出交强险的部分，保险公司以免责条款主张在三者险责任限额内不承担责任，但其未举证证明已就免责条款向潘睿提醒明示，对保险公司该项答辩意见，该院难以采信。考虑到潘睿负事故次要责任，谢文龙负事故主要责任，应由保险公司在三者险责任限额内按30%的比例承担赔偿责任。就仍不足部分，由潘睿按30%的比例承担赔偿责任。
就谢文龙实际损失的计算，鉴定意见书虽显示谢文龙自身原有智力残疾与本次事故外伤在其目前智力损害后果中起同等作用为宜，但该“同等作用”应仅影响伤残赔偿指数及残疾赔偿金的计算，考虑到其他费用的产生均因事故所致，就此不宜考虑事故参与度的因素，宜按100%的比例确认损失数额。
就谢文龙主张损失数额：就医疗费，考虑到外地三张票据确未加盖医院公章，该院对此难以采信，不予支持，确认医疗费共计169084.09元，其中，潘睿支付押金11439.88元，保险公司在交强险医疗费限额内支付4244.22元，欠付款项153399.99元。就住院伙食补助费，谢文龙主张过高，就此酌定12750元。就营养费，考虑谢文龙伤情，酌定10000元。就二次手术费，谢文龙可在实际发生后再行主张。就误工费，考虑到谢文龙属智力二级残疾，且与其父亲谢金保均享受低保待遇，谢文龙亦未举证证明具备工作能力，就此不予支持。就护理费，现各方均认可护理期794天，该院对此不持异议，考虑到谢文龙未就谢金保工作及收入状况提交证据，结合其年龄、工作等，该院酌定65000元。就交通费，结合谢文龙就医复查及鉴定情况，谢文龙主张并无不妥，该院予以支持。就残疾赔偿金，依据鉴定意见，计算公式应为22310×20×40%，确定为178480元。就精神抚慰金，结合事故责任比例，该院酌定20000元。就鉴定费，谢文龙提交了发票，该院对此予以确认。
此外，庭审中，各方均同意就潘睿垫付费用一并在本案中解决，该院对此不持异议。就潘睿支付医疗费数额，潘睿提交了医疗费票据及护理用品收据，该院均予以确认，此外，潘睿垫付急诊抢救费用6121.18元，保险公司理赔5755.78元，余款365.4元由潘睿垫付，该院对此亦予以确认，潘睿支付住院押金11439.88元，就此确认潘睿垫付数额共计15551.4元，依据事故责任比例分别由谢文龙退还、保险公司理赔。
据此，一审法院于2017年10月判决：一、中国平安财产保险股份有限公司北京分公司于判决生效之日起七日内给付谢文龙医疗费四万六千零二十元、住院伙食补助费三千八百二十五元、营养费三千元、护理费一万九千五百元、交通费三百元、残疾赔偿金十一万六千五百四十四元、精神抚慰金二万元。二、谢文龙于判决生效之日起七日内给付潘睿医疗费一万零八百八十五元九角八分、鉴定费七百八十五元。三、中国平安财产保险股份有限公司北京分公司于判决生效之日起七日内给付潘睿医疗费四千六百六十五元四角二分。四、驳回谢文龙的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。另，潘睿在本院二审中明确表示放弃一审判决第二项即判决谢文龙支付其医疗费及鉴定费内容的判项。
本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成的人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本案中，关于交强险部分，应由保险公司在交强险责任范围内先行赔偿。关于商业三者险部分，交通事故责任认定书已认定谢文龙负主要责任，潘睿负次要责任，一审法院据此认定由保险公司在商业三者险责任限额内按30%的比例承担赔偿责任，不足部分由潘睿按30%的比例承担赔偿责任，并无不当。
关于谢文龙的各项损失问题。关于住院伙食补助费，谢文龙住院255天，一审法院按照每日50元的标准酌定住院伙食补助费标准较低，本院根据本案实际情况按照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以调整。关于营养费，一审法院考虑谢文龙伤情等事实及各方意见酌定营养费为10000元是适当的。关于误工费，谢文龙并未对其具有工作能力之主张提供证据证明，一审法院根据谢文龙属智力二级残疾及其与其父亲均享受低保待遇等情况，对其要求支付误工费的诉请不予支持，处理亦无不妥。关于护理费，一审法院根据各方均认可的护理期，并结合谢文龙父亲谢金保的年龄、工作等情况，酌定护理费为65000元，数额适当。关于交通费，谢文龙一审起诉请求潘睿支付交通费的金额即为1000元，一审法院已采信其主张的全部交通费金额，现其主张一审法院判决交通费用过少，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于残疾赔偿金，鉴定意见书确定谢文龙的累计赔偿指数为40%，一审法院根据本地上一年度农村居民人均纯收入标准及鉴定的赔偿指数按20年计算相应的残疾赔偿金并无不当。关于精神损害抚慰金，一审法院根据本案实际情况酌定精神损害抚慰金为20000元，处理亦无不当。关于二次手术费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，后续治疗费根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，谢文龙提供的出院诊断证明书已载明二次手术费约10000元，故谢文龙主张的二次手术费10000元应为确定必然发生的费用，本院对此一并予以支持。
另，基于潘睿在本院二审过程中明确表示放弃一审判决第二项即判决谢文龙支付其医疗费及鉴定费的内容，故本院对此不持异议。
关于癫痫、右侧眼球破裂、右上肢畸形伤残等相关费用，谢文龙可另案解决。
综上所述，谢文龙的上诉请求部分成立，且基于潘睿二审中作出新的意思表示，本院对此予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初24222号民事判决第三项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初24222号民事判决第二项、第四项；
三、变更北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初24222号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效之日起七日内给付谢文龙医疗费四万六千零二十元、住院伙食补助费七千六百五十元、营养费三千元、护理费一万九千五百元、交通费三百元、二次手术费三千元、残疾赔偿金十一万六千五百四十四元、精神抚慰金二万元；
四、驳回谢文龙的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，由潘睿负担（于本判决生效之日起七日内给付谢文龙）。
二审案件受理费100元，由谢文龙负担70元（已交纳），由潘睿负担30元（于本判决生效之日起七日内给付谢文龙）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓青菁
审 判 员 高 贵
审 判 员 张清波
二〇一八年五月二十二日
法官助理 刘佳钰
书 记 员 陈昭希