广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民一终字第1331号
上诉人（原审原告）：罗伟如，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：张美菊，女，汉族。
上诉人罗伟如因与被上诉人张美菊建设工程施工合同纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2014）韶武法民一初字第423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
本院经审理查明：张美菊（甲方）与罗伟如（乙方）于2012年7月2日签订《房屋维修建设施工合同》一份，约定由罗伟如采用包工包料的形式加建张美菊位于韶关市武江区光明巷59号的三、四、五层。双方在该《房屋维修建设施工合同》中约定了工程内容、工程承包范围、工期、工程质量、合同价款198957元、双方一般的权利和义务：甲方应按约定时间和要求完成以下工作：（1）提供施工场地。（2）提供施工所需水、电接口、施工所用水、电费及安装费用由甲方负责。（3）协调与邻居、楼内业主的工作。（4）提供施工所需原材料。（5）提供工棚及临时设施。（6）组织好车辆协同乙方完成工作任务。乙方工作（1）根据工程需要，提供和维修非夜间施工使用的照明、围栏设施，并负责安全保卫及其施工人员的安全施工；（2）遵守政府有关主管部门对施工场地的管理规定，保证施工场地清洁符合环境卫生管理的有关规定，随时清理、承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款。（3）在施工期间应安排人员值班，加强安全保卫工作管理，确保施工期间的安全。（4）保证到场施工人员人数贰人。（5）按合同约定，进行施工、竣工，在缺陷责任期内承提工程质量保修责任。（6）做好开工前施工人员组织、组织好机械进场。（7）合理使用甲方提供材料、不得刻意浪费甲方材料。合同签订后，罗伟如按合同约定的时间进场施工，张美菊向罗伟如支付工程款195000元，罗伟如代张美菊支付装防盗网款项2200元，双方因支付款项发生争执，剩余刮塑项目，罗伟如未完成，张美菊另请他人完成，张美菊支付刮塑款5980元，罗伟如仅同意从工程款中扣除4900元。
2014年3月14日，罗伟如向原审法院提起诉讼称：张美菊只结算房屋实际面积，不按工程量清单项目及实际增加项目结算：一、增加项目：1、楼面面积60.78㎡，按920元／㎡，计价55917.6元；2、五楼房屋天面加建拦河37.4㎡，按120元／㎡，计价4488元；3、原室内夹板因业主修改更换成塑钢门补差价10只，每扇200元，计价2000元；4、2-3楼更换塑钢门2扇，每扇580元，计价1160元；5、卫生间塑钢门修改为铝合金门补差价3只，每扇100元，计价300元；6、铝线换成铜质线补差价4915.6元（245.78㎡×20元）。二、装修项目：1、一楼拆墙含淤泥清运4200元；2、一楼砌砖墙（人工，水泥、沙）1137.6元；3、厨房过饭厅铝合金门2415.6元；4、因业主要求修改东面柱子翻工拆钢筋补差价400元，5、因业主要求修改东面柱子翻工封墙洞补差价400元；6、楼顶拆厨房、卫生间、隔热层（含淤泥清运）3000元；以上共计76554.4元，张美菊代罗伟如付刮塑款5152.5元、罗伟如代张美菊付不锈钢防盗网款2200元。请求法院判令张美菊支付工程款约76000元给罗伟如。
在原审诉讼过程中，罗伟如申请对韶关市武江区光明巷59号加建工程造价进行鉴定。经依法摇珠确定韶关中一工程造价咨询有限公司为鉴定机构，该公司于2015年7月3日作出韶中一工字（2015）074号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果：“韶关市武江区光明巷59号加建工程”位于韶关市武江区光明巷59号，工程造价为228546.37元（大写贰拾贰万捌仟伍佰肆拾陆元叁角柒分）。另因资料不明确无法确认部分，但能计算的工程造价为5098.54元。其中“合同外增加工程造价29589.37元”部分包含“天面拦河，拦河内侧抹灰，工程数量36.9m，综合单价89元，合价3284.10元”。罗伟如支付鉴定费8300元。
原审法院认为：罗伟如与张美菊签订的《房屋维修建设施工合同》是双方真实的意思表示，亦不违反法律法规的有关规定，属于合法有效的合同，双方均应当按照协议的约定享有和履行各自的权利和义务。罗伟如为张美菊加建工程，经韶关中一工程造价咨询有限公司作出了《工程造价鉴定意见书》，罗伟如虽对韶关中一工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》提出异议，但未提交证据足以反驳鉴定结论，亦未申请鉴定机构鉴定人员到庭接受质询，该院认为鉴定机构作出的鉴定结论未违反相关规定，对依法摇珠确定的韶关中一工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论，该院予以采信。张美菊应付工程款233644.91元（228546.37元＋5098.54元），因罗伟如代张美菊支付装防盗网款项2200元，罗伟如与张美菊签订的《房屋维修建设施工合同》没有约定由罗伟如承担，防盗网款项2200元应由张美菊返还给罗伟如，扣减张美菊应承担的刮塑项目款5980元、实际领取工程款192800元（195000元－2200元），张美菊尚应支付工程款34864.91元。罗伟如支付鉴定费8300元的承担问题，罗伟如、张美菊在诉讼前未能对加建工程进行结算，双方均有责任，对鉴定费的承担，该院确定罗伟如、张美菊各自承担50%，即罗伟如、张美菊各自承担4150元。上述两款项合计39014.91元，张美菊应支付给罗伟如。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十五条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年9月18日作出（2014）韶武法民一初字第423号民事判决：张美菊应于判决发生法律效力之日起十日内支付房屋工程款及鉴定费合计39014.91元给罗伟如。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1700元，由罗伟如负担925元，张美菊负担775元。
罗伟如不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院依据的韶关中一工程造价咨询有限公司作出的韶中一工字（2015）074号《工程造价鉴定意见书》存在重大错误，具体错误如下：l、罗伟如和张美菊都认可增加了65.79平方米，但韶关中一工程造价咨询有限公司却鉴定只增加了22平方米。2、天面栏河、瓷砖滴水线、排栅等没有鉴定。3、三楼楼面加阔9.67平方米的面积没有鉴定。4、三楼的厕所、厨房、楼梯应按整体计价，而不应分别计价。由于韶中一工字（2015）074号《工程造价鉴定意见书》存在上述重大错误，因此原审法院依据该鉴定意见书作出的判决也是错误的。综上所述，原审法院判决所依据的证据有误，认定事实不清，判决错误，请求二审法院依法判令：1、撤销原审判决，同意罗伟如的重新鉴定申请，并按重新鉴定的结果作出公平公正的判决。2、由张美菊承担本案所有诉讼费用。
二审期间，罗伟如向本院提交一份韶关中一工程造价咨询有限公司出具的《关于原告罗伟如诉被告张美菊建设工程施工合同纠纷案中原告罗伟如意见书的答复》，内容如下：我司于2015年11月3日收到您对我司出具的对韶中一工字（2015）074号《韶关市武江区光明巷59号加建工程造价鉴定意见书》（以下简称“鉴定书”）的意见，现答复如下：1、五楼天面拦河36.9㎡，瓷片未结、排栅未结。答：五楼天面拦河的瓷片、排栅未在原告2014年7月30日提供的申请鉴定书的申请鉴定范围内，我司无法确定此部分是否为原告施工，此部分造价为l729.78元。另外现场拦河外侧有抹灰，也未见原告提出申请，我司也无法确定是否由原告施工完成，这部分造价为730.06元。2、六楼楼面伸出1.6m阳台未结。答：原告所提“六楼楼面伸出1.6m阳台”实际为雨蓬，根据GB／T50353—2005《建筑工程建筑面积计算规范》不计算建筑面积。3、三楼天面加宽15.36m×0.62m未结。答：原设计图纸不清楚，无法区分原合同面积和增加建筑面积。我公司鉴定按照总建筑面积扣除合同建筑面积，即为增加建筑面积计算。“三楼天面加宽15.36m＊0.62m建筑面积”实际为四层的楼底板，已计入四层面积中。4、三楼天面拆隔热层不符，4.6m×4.4m灶台，厕所、泥砖lm高。上面3m高瓦屋11m×4.43m石棉瓦，大面2.8m高，楼面上lm高杂物，装车运（吊机吊下费用）共4车。答：“三楼天面拆隔热层”已包含在我司出具的“鉴定书”“无法确定部分可计算工程造价”部分。“4.6m×4.4m灶台，厕所、泥砖lm高。上面3m高瓦屋11m×4.43m石棉瓦，天面2.8m高，楼面上lm高杂物，装车运（吊机吊下费用）共4车”，与原提供资料内容不一致。原提供资料为“楼顶拆厨房、卫生间、隔热层（含淤泥清运）”，“楼顶拆厨房、卫生间（含淤泥清运）”，因无法确认工程量，包含在“鉴定书”“无法确定部分无法计算造价”部分。5、一楼拆墙4m×3.3m，包运一车，砌砖墙9.49㎡未结。答：已计算，包含在“鉴定书”可确定造价部分中。6、一楼东面4条柱返工未结。答：原被告双方对工程数量有争议，无法确认实际完成工程量，我司列入“鉴定书”“无法确定部分无法计算造价”部分。张美菊认为应按韶关中一工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》来处理。
张美菊答辩称其对原审判决没有异议。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：张美菊还应支付多少工程款给罗伟如。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”罗伟如虽与张美菊签订了《房屋维修建设施工合同》，但是罗伟如并没有提供证据证实其具有建筑施工资质，故双方签订合同应认定为无效合同，原审法院认定合同有效不当，本院予以纠正。虽然合同无效，但是参照上述规定，张美菊仍应按照罗伟如实际的施工量支付相应的工程款。至于罗伟如施工的工程质量问题，由于张美菊在本案中并未就工程质量问题提出反诉，因此，本案对此不予审查，张美菊可以另循法律途径处理。
对于张美菊还应支付多少工程款给罗伟如的问题，原审法院已经根据罗伟如的申请，依法委托韶关中一工程造价咨询有限公司对罗伟如施工的工程造价进行评估鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”罗伟如对于韶关中一工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》提出异议，但是其并未提供足以反驳该《工程造价鉴定意见书》的证据，因此，原审法院采信该《工程造价鉴定意见书》并无不妥。从罗伟如在二审期间提交的《关于原告罗伟如诉被告张美菊建设工程施工合同纠纷案中原告罗伟如意见书的答复》显示，仅有五楼天面拦河的瓷片、排栅、拦河外侧抹灰是由于不在罗伟如申请鉴定的范围内，所以未作评估鉴定，此部分造价为2459.84元（l729.78元＋730.06元）。对于该部分造价，张美菊认为应包含在合同约定的价款内。对此，本院分析认为，从《工程造价鉴定意见书》的内容看，其中“合同外增加工程造价29589.37元”部分包含“天面拦河，拦河内侧抹灰，工程数量36.9m，综合单价89元，合价3284.10元”。说明天面拦河是属于合同外增加工程范围，张美菊辩称天面拦河的瓷片、排栅、拦河外侧抹灰包含在合同约定的价款内没有事实依据，本院不予采信。既然天面拦河的瓷片、排栅、拦河外侧抹灰是在合同外增加的工程，张美菊也没有证据证实该部分工程不是由罗伟如施工的，因此该部分工程应计算入罗伟如的施工范围内，具体的造价本院采信韶关中一工程造价咨询有限公司在答复书中作出的造价意见即2459.84元。对于罗伟如在上诉时提出的其他工程造价的意见，韶关中一工程造价咨询有限公司已经在答复中作出了解释，并不属于遗漏鉴定或者鉴定有误的情形。罗伟如也没有提供充分的证据证实《工程造价鉴定意见书》存在上述规定中应该重新鉴定的其他情形，因此，其上诉主张要求重新鉴定的理由并不充分，本院不予采纳。张美菊应支付给罗伟如的工程款应在原审法院认定的39014.91元基础上增加2459.84元，合计应为41474.75元。
综上所述，原审法院认定基本事实清楚，但适用法律有误，实体处理略有不当，本院予以纠正。罗伟如的上诉主张部分有理，对其理由充分部分，本院予以支持，理由不充分部分，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更韶关市武江区人民法院（2014）韶武法民一初字第423号民事判决为：张美菊应于本判决发生法律效力之日起十日内支付房屋工程款及鉴定费合计41474.75元给罗伟如。
二、驳回罗伟如的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1700元，由罗伟如负担925元，张美菊负担775元。
二审案件受理费1700元，由罗伟如负担1567元，张美菊负担133元。罗伟如已向本院预交1700元，本院应退回133元，张美菊应向本院交纳133元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 刘 茜
代理审判员 朱应麟
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 封慧敏
第10页共10页