湖南省长沙市岳麓区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）岳刑初字第596号
公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
被告人祝某。因本案于2013年5月31日被刑事拘留，2013年6月7日被取保候审，2015年12月4日经本院决定被执行逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人陈坚。
长沙市岳麓区人民检察院以长岳检刑刑诉（2015）476号起诉书指控被告人祝某犯生产有毒、有害食品罪于2015年9月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。长沙市岳麓区人民检察院指派检察员屈煜出庭支持公诉，被告人祝某及其辩护人陈坚到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人祝某以存放辣椒为名向刘某借用位于长沙市岳麓区含浦大道西侧云栖路白鹤社区以北南方大学以南的原电石厂车间。2013年2月间被告人祝某受他人委托，在位于长沙市雨花区马王堆路以东火焰大道以南机场高速以北商贸城13栋234号的朱某所经营的“朱某辣椒批发商行”提取193袋干辣椒运至原电石厂车间内，用硫磺燃烧产生的烟气进行熏制。2013年3月1日湖南省质量技术监督稽查总队根据群众举报来到原电石厂车间对正在熏制的干辣椒12kg／袋共760袋及硫磺50kg／袋共1袋进行了查扣。经鉴定所扣干辣椒的二氧化硫残留量为5.56g／kg，不符合GB2760-2011标准要求。案发后被告人祝某如实供述了自己的犯罪事实。
对于上述指控的犯罪事实，公诉机关向法庭宣读并出示了书证、证人证言、被告人的供述、辨认笔录、鉴定意见、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人祝某违反食品安全管理法规，在生产的食品中参入有毒、有害的非食品原料，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产有毒、有害食品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人祝某对起诉书指控其犯生产有毒、有害食品罪的罪名无异议，但其辩称，其只是以燃烧工业硫磺的方式熏制了几斤的干辣椒。
被告人祝某的辩护人提出以下辩护意见：1、公诉机关出具的部分证据不能排除合理怀疑，属于孤证，不能作为定罪的依据；2、被告人祝某文化程度不高，迫于生计初次用硫磺烟熏干辣椒，其熏制的干辣椒并未流通至市场，现实危害性小，请求对被告人祝某宣告缓刑。
经审理查明：被告人祝某以存放辣椒为名向刘某借用位于长沙市岳麓区含浦大道西侧云栖路白鹤社区以北南方大学以南的原电石厂车间。2013年2月间，被告人祝某在位于长沙市雨花区马王堆路以东火焰大道以南机场高速以北商贸城13栋234号的“朱某辣椒批发商行”提取193袋干辣椒运至原电石厂车间内，用硫磺燃烧产生的烟气熏制干辣椒。2013年3月1日湖南省质量技术监督稽查总队根据群众举报来到原电石厂车间对正在熏制的干辣椒12kg／袋共760袋及硫磺50kg／袋共1袋进行了查扣。经鉴定所扣干辣椒的二氧化硫残留量为5.56g／kg，不符合GB2760-2011标准要求。
另查明，工业硫磺属于国家禁止在食品加工中添加和使用的物品。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1、被告人的户籍证明。证明被告人祝某的身份信息且其已达到刑事责任年龄。
2、行政案件移送书、移送案件交办函、立案决定书。证明本案公安机关于2013年3月22日立案侦查。
3、抓获经过。证明被告人祝某于2013年5月31日被抓获到案。
4、公安机关出具的情况说明。证明岳麓分局第一治安管理大队证明因该队未参与现场执法故未见到实物，只在现场发现了大量袋上标识“严禁用于食品和饲料加工”的长城牌硫磺包装袋，长城牌硫磺即为工业硫磺。
5、国务院食品安全委员会办公室公布的食品中常见禁止添加剂物名单。证明工业硫磺是一种化工原料，被硫磺熏制过的食品如果二氧化硫残留量超标则会危害人体呼吸系统。国家禁止在食品加工中添加和使用工业硫磺。
6、中华人民共和国卫生部发布的五批食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单。证明工业硫磺被列明在白砂糖、辣椒、蜜饯、银耳、龙眼、胡萝卜、姜等为可能添加的食品品种名单中。
7、登记（扣押）决定书。证明2013年3月1日湖南省质量技术监督局在含浦镇白鹤社区干辣椒加工点扣押干辣椒12kg／袋共760袋、硫磺50kg／袋共1袋。
8、现场查获照片。证明湖南省质量技术监督局提供该局查处白鹤社区加工干辣椒租用的电石厂的照片。
9、证人朱某的证言。证明其没有要求被告人祝某帮忙熏制辣椒。2013年2月初，一个姓胡的和一个姓刘的在朱某经营的店铺内购买了193袋辣椒，之后有人在朱某所有的仓库里将卖给胡某的193袋干辣椒运走了。
10、证人谭某的证言。证明其与朱某在长沙市雨花区高桥大市场商贸城13栋234号经营一家名为“朱某辣椒批发商行”，主要出售辣椒。2013年3月份被查处的用硫磺熏制过的辣椒，朱某告诉她被查处的部分货物属于“朱某辣椒批发商行”。
11、证人刘某的证言。证明其将位于岳麓区含浦镇白鹤社区的废弃工厂借给被告人祝某用，并没有收被告人祝某的租金，也不知道被告人祝某用该房的目的是用硫磺熏制干辣椒。
12、被告人祝某的供述与辩解。证明其知道用硫磺熏制干辣椒是有害的，但用硫磺熏制出来的干辣椒成色好，防霉防虫，熏制一斤辣椒还能赚2-3角的加工费，因此其开始从事用硫磺熏制干辣椒。每次有老板联系其时，其就临时在高桥市场雇货车，然后把货拉到长沙市岳麓区含浦镇白鹤社区一个废弃工厂的加工点，用事先准备好的硫磺4-5斤放入锅里，点燃后，再把彩布条将加了水的辣椒捂住，熏制6、7天后就可以了，再放置一个月，将硫磺挥发掉。被告人祝某一共用了8个灶台，每个灶台可以熏200至300斤不等的干辣椒。熏制辣椒的加工点是其以要放置辣椒、大蒜为由找刘某借的。
2013年2月24日，其在朱某、向大柱处拉了3、4车辣椒，用硫磺熏制了4、5天，也就是3月1日的时候，这个加工点被省质监局的工作人员查处了，并扣押了760袋辣椒和1袋硫磺。其使用的是长城牌硫磺，属于工业硫磺。
13、执法检查抽样单、湖南省食品质量监督检验研究院NO：2013-WJ0390检验报告。证明岳麓区含浦镇白鹤社区干辣椒加工点生产的12kg／袋共760袋干辣椒的2kg抽样检验认定二氧化硫残留量不符合GB2760-2011规定的≤0.2g／kg的标准要求。
14、现场方位平面示意图，现场照片。证明销售辣椒门面及用硫磺熏制辣椒加工地点的地理状况及现场照片情况。
15、视听资料。证明讯问被告人祝某的同步录音录像光盘。
本院认为，被告人祝某违反食品安全管理法规，在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产有毒、有害食品罪，公诉机关指控其犯生产有毒、有害食品罪的罪名成立。
被告人祝某提出其只是以燃烧工业硫磺的方式熏制了几斤的干辣椒，在其租用的车间内查获的干辣椒不全是其所有的辩解，现有被告人的供述及讯问光盘、现场查获照片、执法检查抽样单、湖南省食品质量监督检验研究院出具的检验报等证据证实，被告人祝某的辩解内容与本院所查明的事实不符，故对被告人的辩解本院不予采纳。
被告人祝某的辩护人提出被告人祝某所熏制的干辣椒尚未流入市场，社会危害性不大，请求宣告缓刑的辩护意见，经查，被告人祝某所熏制的干辣椒由于被有关部门依法查扣而未流入食品市场，该情节不属于被告人祝某主动降低或消除犯罪危险，工业硫磺属于禁止在食品加工中使用的物品，被告人祝某主观恶意较大，故对该辩护意见本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人祝某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。（罚金限其在本判决生效后一个月内缴纳。）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的刑期7日，即自2015年12月4日起至2017年11月27日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 尧 航
人民陪审员 游玉梅
人民陪审员 杨继红
二〇一五年十二月四日
书 记 员 蔡 骁
附件：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第一百四十四条：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。