杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭萧民初字第1444号
原告杭州华东钢结构制造有限公司。
法定代表人邵梦权。
委托代理人周延峰。
委托代理人李艳红。
被告天伟建设集团有限公司。
法定代表人包伟国。
委托代理人沈卫军。
委托代理人单燕虹。
原告杭州华东钢结构制造有限公司（以下简称华东公司）诉被告天伟建设集团有限公司（以下简称天伟公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年3月12日立案受理后，依法组成合议庭于同年5月15日公开开庭进行了审理。同年3月14日，华东公司申请对天伟公司的财产采取保全措施，本院遂作出相应裁定。庭审后，原告华东公司、被告天伟公司申请自行庭外和解一个月，本院予以准许。原告华东公司的委托代理人李艳红，被告天伟公司的委托代理人沈卫军、单燕虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华东公司诉称：2010年11月11日，天伟公司与天生公司签订分包合同，天伟公司将其“杭齿集团临江风电增速箱、汽车变速器及驱动桥生产基地建设项目工程”中的钢结构工程分包给天生公司。此后，天生公司完成了部分工程建设。2011年7月22日，因天生公司资金链断裂无法继续履行《分包合同》，由华东公司、天伟公司与天生公司签订协议书一份，约定将《分包合同》中天生公司的权利义务转移给华东公司，天生公司已完工程量及今后华东公司完成工程量由华东公司与天伟公司直接结算等内容。此后，华东公司依约完成了钢结构工程施工，工程于2013年5月8日通过竣工验收，并已投入使用，并于2013年8月28日完成结算审计，造价为57724712元。根据约定，天伟公司应在2013年9月25日前支付工程结算款，但天伟公司累计仅支付46587818.98元，尚欠11136893.02元经华东公司多次催讨至今未付。天伟公司拖欠工程款的行为已违约，并给华东公司造成损失。为此华东公司向本院提起诉讼，请求判令：天伟公司支付华东公司工程款11136893.02元，并赔偿该款自2013年9月26日起至实际履行日止按年利率5.6%计算的逾期付款利息损失（暂计至2014年2月24日，为259718.45元）。
被告天伟建设集团有限公司辩称：2010年7月，天伟公司经公开投标，与杭州前进齿轮箱集团股份有限公司（以下简称杭齿集团）订立“杭齿集团临江风电增速箱、汽车变速器及驱动桥生产基地建设项目工程”的《建设工程施工合同》，承包该工程的施工业务。2010年11月11日，经发包方同意将该工程中的钢结构部分分包给天生公司，由此天伟公司与天生公司订立《分包合同》，除约定天生公司执行和承担总承包合同及招标文件、招标答疑、工程询标纪要等的全部内容外，还约定施工所需的水、电费用由天生公司支付；钢结构工程造价的7.8%为税金、管理费由天生公司承担，工程款付款方式为由天伟公司的项目部直接支付天生公司。2011年7月22日，因天生公司无法继续履行分包合同约定的分包人义务，经华东公司、天伟公司及天生公司三方协商一致，订立《协议书》一份，约定《分包合同》的权利义务转移给华东公司。《协议书》实际履行的情况是，2013年5月8日工程通过竣工验收，2013年8月28日完成结算审计，工程造价为5772412元，天伟公司已累计支付工程款48587818元，扣除华东公司应承担的税费4502572元，水电费425400元，留存5%质保金2886235元，天伟公司尚应支付工程款1322732元。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1.《分包合同》一份，欲证明天生公司分包“杭齿集团临江风电增速箱、汽车变速器及驱动桥生产基地建设项目”钢结构工程的事实；
2.《协议书》一份，欲证明因天生公司无法继续履行分包合同，经华东公司、天伟公司及天生公司协商一致，将分包合同项下权利义务转移给华东公司的事实；
3.《工程造价咨询报告书》一份，欲证明华东公司案涉钢结构工程结算造价为57724712元的事实；
4.工程款支付申请报告一份，欲证明工程验收审计的时间、金额以及前期已付款项的事实；
5．工程款支付情况表一份，欲证明天生公司认可收到的工程款为34587818.98元的事实。
经质证，被告认为：对证据1无异议，但合同第7条明确约定7.8%税金由天生公司承担，付款的方式由天伟公司的项目部直接支付给天生公司，付款时间根据建设方的付款比例到天伟公司帐户后按同比例支付，专款专用。对证据2无异议。对证据3的真实性无异议，但结算审核的工程所涉的仅仅是华东公司分包的钢结构这一块，总包价款天伟公司和杭齿集团至今尚未进行结算，该造价未扣除合同约定应扣除的款项。对证据4的真实性无异议，对证明对象有异议，前期已付款项要扣掉5%保修金，但在本案中原告没有扣除，前期已付款项是按合同造价计算出来的，不是实际已付款，这本身是作为申请报告的附件来体现的，退一步讲，47000000元前期已付工程款是天伟公司与杭齿集团之间的关系，与华东公司无关。对证据5的真实性无异议，该证据并不完整，只是罗列了部分已付款情况，另外还有2000000元已付款未体现，该证据未经天伟公司确认，是天生公司单方制作的。
经审查，本院认为：对证据1、2，被告无异议，本院对其证明力予以确认。对证据3，被告对审核后工程结算额为57724712元无异议，故本院对该部分的证明力予以确认。对证据4、5的真实性本院予以确认。
被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1.《建设工程施工合同》一份，欲证明天伟公司承建的“杭齿集团临江风电增速箱、汽车变速器及驱动桥生产基地建设项目”合同总造价为138607547元，保修金按总工程造价5%预留，现保修金的付款条件尚未成就的事实；
2.被告制作的总包方代付款项清单、借款合同、借条、领付款凭证、增值税发票、关于钢结构工程款支付的申请报告、银行承兑汇票和收据联一组，欲证明天伟公司已共计支付工程款48587818.98元的事实；
3．天生公司出具的《关于2011年2月28日天伟建设公司付款200万元的情况说明》、购销合同（复印件）、天生公司材料申购登记表（复印件）各一份，欲证明双方争议的单天生所借200万元款项的用途为天生公司购买案涉工程材料的事实；
4.水电费统计表一份，欲证明天伟公司应承担水电费1248927.59元，华东公司应按比例分担34.06%即425400元的事实；
5.《内部承包合同》一份，欲证明沈国尧与天伟公司之间系内部承包合同关系，沈国尧内部承包了案涉项目工程的事实。
经质证，原告华东公司认为：对证据1的真实性无异议，对证明对象有异议，起诉前华东公司没有看到过总包合同，对保修金的约定并不清楚。华东公司认为钢结构的保修金通常是在一年内返还，案涉钢结构工程竣工验收是2013年5月8日，故至2014年5月8日保修金就应返还。证据2，对其代付款项清单有异议，系天伟公司单方制作，未经华东公司确认；借款合同、借条、领付款凭证、增值税发票的真实性无异议，但不能证明天伟公司已经向天生公司支付了2000000元。该2000000元是天伟公司借给沈国尧的个人借款，不能作为天生公司已收到的工程款，且借款合同约定了借款利息，明显不是支付工程款的行为。对钢结构工程款的支付申请报告的真实性无异议，但对“直接支付天生公司工程款”的描述不认可，华东公司承接本工程，对天伟公司支付给天生公司的情况并不清楚，已付款情况是天生公司提供给华东公司的，当时天生公司认为已付款是29500000元，华东公司认为不涉及到华东公司与天伟公司的最终结算问题。2011年12月天伟公司实际支付给天生公司27700000元，即使加上2000000元，也不是29500000元；对银行承兑汇票和收据联无异议。证据3，对其中天生公司出具的证明有异议，2000000元借款由单天生个人提供担保，该份情况说明是单天生为逃避其个人担保责任而出具；钢板送货用于杭齿工程也无其他证据印证，即使确实用于该工程，根据天伟公司提供的借款合同、借条、该2000000元应属于沈国尧个人借款，天伟公司不能以此抵冲货款（支票存根填写的也是“沈国尧借”），属天伟公司与沈国尧之间的债权债务关系。天伟公司提交的与杭齿集团的建设工程施工合同载明项目经理为谢小松，并非沈国尧；对购销合同有异议，即使是真实的，也不能证明杭州琪怡物资有限公司向该工程供应钢板，更不能证明是杭州琪怡物资有限公司向天生公司供货。对证据4有异议，天伟公司要求扣除水电费应该是钢结构工程实际发生的水电费用，应该通过抄表并由华东公司确认，天伟公司提交的证据不能确定水电费的实际发生情况。对证据5有异议，仅凭该份合同不能证明沈国尧为实际施工人，且认为与本案无关，即使沈国尧为实际施工人，2000000元款项也系天伟公司与沈国尧的内部款项结算，与天生公司无关。
经审查，本院认为：对证据1、2、3的真实性本院予以确认。对证据4，水电费统计清单系天伟公司单方制作，未经华东公司确认，故本院对其证明效力不予确认。对证据5的真实性本院予以确认。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2010年7月28日，天伟公司与杭齿集团签订《建设工程施工合同》一份。合同约定，天伟公司承建杭齿集团位于萧山区临江开发区的“杭齿集团临江风电增速箱、汽车变速箱及驱动桥生产基地建设项目工程”，承包范围为施工图及招标文件规定范围的土建及安装工程，合同价款138607547元。工程款支付的方式和时间：根据工程形象进度支付，下列各阶段完工报送监理工程师确认后15天内支付。合同签订进场后支付合同价15%的材料预付款，基础工程完工支付至合同价的65%，竣工验收合格后支付至合同价的80%，决算审核支付至决算审核价的95%，余下5%作为保修金。保修期自竣工满2年归还50%保修金，满5年按实归还余款（本工程预付款及工程款的支付统一按30%现金及70%银行承兑汇票形式支付）。2010年11月11日，天伟公司与天生公司签订《分包合同》一份。合同约定，天伟公司将总包工程中的钢结构部分分包给天生公司，天生公司执行和承担天伟公司与建设方签订的《建设工程施工合同》及招标文件、招标答疑、工程询标纪要等的全部内容。工程承包范围及造价：钢结构施工图全部内容及投标书中的钢结构部分的全部内容，造价为47000000元，一次性包干，今后联系单变更调整以建设方审核为准。工程采用包工、包料、包工期、包质量、包安全、实体独立核算、自负盈亏，天伟公司为天生公司免费提供临时用房5间，施工所需的水、电费用由天生公司支付。结算及付款方式：钢结构工程造价的7.8%为税金、管理费由天生公司承担，今后领取工程款时，由杭齿集团临江风电增速箱、汽车变速器及驱动桥生产基地建设工程项目部支付给天生公司，同时领取工程款时天生公司需提供80%普通发票，20%以工资单形式。工程款支付统一按30%现金及70%银行承兑汇票形式支付。付款根据建设方的付款比例，到天伟公司账户后，按同比例支付，专款专用。钢结构工程如建设单位有补差全部由天生公司结算（增加工程部分税金、管理费由天生公司承担）。2011年7月22日，华东公司、天伟公司及天生公司签订《协议书》一份，载明：因天生公司资金链断裂，无法继续履行分包合同约定的义务，自本协议订立之日起《分包合同》约定的权利义务转移给华东公司。天生公司已完成的工程量及今后由华东公司代替履行而完成的工程量所涉及的工程量，由华东公司一并与天伟公司直接结算，但应扣除天伟公司已支付天生公司的款项。华东公司在完成本次进度承诺书的前提下，钢结构部分的工程进度款按完成每个厂房作为考核时间节点，按完成工程量费用的65%支付，其余按天伟公司与业主订立的总包合同执行。2011年2月25日，天伟公司与沈国尧、单天生签订《借款合同》一份，合同约定沈国尧向天伟公司借款2000000元，借款期限1个月，用于支付杭齿项目钢板采购，在合同规定的借款期内，月利率为1.5%，如不按期还款，逾期一个月内，逾期部分月利率为1.8%，逾期超过一个月，则逾期部分月利率为2%，如借款在一年（含一年内）基本利率不作调整，借款期限超过一年的，基本利率可按公司规定作相应调整。付息方式工程款到账后直接扣除利息，如无工程款到账，截至12月30日止总计利息滚入借款金额。还款方式：到期归还，如到期日未归还，天伟公司有权从沈国尧承担的工程款中扣还借款及利息。该借款由天伟公司汇入沈国尧指定的账户，账户为杭州琪怡物资有限公司。单天生为上述借款提供连带担保，担保期限为主债务期满之日起两年。同日，单天生向沈国尧出具借条一份，载明单天生借到沈国尧2000000元（汇入单位杭州琪怡物资有限公司）。2011年3月杭州琪怡物资有限公司共向天伟公司开具了价税金额共计19999990.50元的增值税普通发票。2011年12月22日、2012年7月24日，天伟公司、华东公司共同作为申请单位两次向杭齿集团公司提交《关于钢结构工程工程款支付的申请报告》，两份申请报告均载明，“原前期天生公司合同签订时总价为4700万元，自从我公司接手可调价部分为1400万元左右，共计工程款6000万元左右。因前期总包单位直接支付给天生公司工程款为2950万元，为天生公司垫付材料款688.80万元……”。2013年5月8日案涉钢结构工程通过竣工验收，并投入使用。2013年8月28日完成结算审计，造价为57724712元。天伟公司已支付华东公司工程款12000000元，天伟公司为天生公司代付材料款6887818.98元，华东公司认可天伟公司支付天生公司工程款27700000元，天伟公司认为实际支付天生公司的工程款为29700000元。
另查明：2010年7月30日，沈国尧与天伟公司签订《内部承包合同》一份，天伟公司将“杭齿集团临江风电增速箱、汽车变速器及驱动桥生产基地建设项目工程”内部承包给沈国尧，承包范围为施工图范围内的全部土建安装工程，采取包工期、包安全、包质量、专款专用、定期上交税管费的承包责任制，沈国尧以项目为单位独立核算、自负盈亏。沈国尧是本项目部质量、安全、计划生育第一责任人，负责组建项目管理班子，授权指定沈国尧为项目部质量负责人，沈国尧为项目部安全负责人。工程款必须汇入天伟公司指定账户，天伟公司向沈国尧收取工程总造价8%的管理费和税金后，工程款实行专款专用。
本院认为：天伟公司与杭齿集团签订的《建设工程施工合同》、天伟公司与天生公司签订的《分包合同》及天伟公司、天生公司、华东公司签订的《协议书》均合法有效。关于2011年2月28日天生公司法定代表人单天生出具给沈国尧的借条中所载明的2000000元借款，天伟公司认为该款系天伟公司出借给天生公司，款项直接支付给材料供应商；华东公司则认为该款系天伟公司借给沈国尧的借款，该款不能作为已支付的工程款予以扣除。本院经审理认为，借款合同的出借人为天伟公司，借款人为沈国尧，根据天伟公司提供的《内部承包合同》，天伟公司将款项出借给沈国尧应系履行案涉项目工程所用，借条、领付款凭证、支票中均载明借款用途为购买材料，款项汇入杭州琪怡物资有限公司，天生公司亦出具了情况说明，认可该2000000元为天伟公司支付给天生公司的工程款；同时根据天伟公司、华东公司共同向建设单位提交的付款申请，也均载明天伟公司支付天生公司的工程款为29500000元，该款项也远超27700000元，故本院对被告的抗辩意见予以采纳，认定单天生借款系职务行为，沈国尧系代表天伟公司出借2000000元，故该2000000元应认定为天伟公司已支付给天生公司的工程款。天伟公司认为应扣除7.8%的税金及管理费，本院经审理认为，天伟公司与天生公司在《分包合同》第七条约定，钢结构工程造价的7.8%为税金、管理费由天生公司承担，而天生钢构与原、被告签订的《协议书》约定，自协议订立之日起，《分包合同》约定的权利义务转移给原告，故本院认为应扣除工程造价的7.8%的税金、管理费即4502527.54元。天伟公司认为5%保修金付款条件尚未成就应予扣除，本院经审理认为，天伟公司与杭齿集团签订的《建设工程施工合同》对保修金的支付进行了约定，“余下5%作为保修金保修期自竣工满2年归还50%保修金，满5年按实归还余款”，而《分包合同》关于付款的约定为“付款根据建设方的付款比例，到天伟公司账户后，按比例支付，专款专用”，而天伟公司、天生公司、华东公司签订的《协议书》约定《协议书》的权利义务转移给华东公司，故本院认为5%的保修金即2886235.60元付款条件尚未成就，应予扣除。关于被告要求扣除水电费425400元，天伟公司与天生公司约定水电费由天生公司承担，故现天伟公司要求华东公司承担水电费符合合同约定，本院酌情认定水电费为200000元，该部分费用应予扣除。关于华东公司要求天伟公司赔偿自2013年9月26日起按年利率5.6%计算的逾期付款利息损失的诉讼请求，本院认为《建设工程施工合同》中约定决算审核支付至决算审核价的95%，而案涉钢结构工程于2013年8月28日完成结算审计，故华东公司的该部分诉讼请求符合合同约定，且不违反法律规定，但计算基数应以天伟公司实际欠付的工程款为限，天伟公司应支付华东公司的款项为57724712元-48587818.98元-4502527.54元-2886235.60元-200000元=1548129.88元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、天伟建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付杭州华东钢结构制造有限公司工程款1548129.88元，并赔偿此款自2013年9月26日起至实际履行日止按年利率5.6%计算的利息损失；
二、驳回杭州华东钢结构制造有限公司其余诉讼请求。
如天伟建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费90180元，财产保全申请费5000元，合计95180元，由杭州华东钢结构制造有限公司负担70630元，天伟建设集团有限公司负担24550元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号1202024409008802968）
审 判 长 周全林
审 判 员 崔白洁
人民陪审员 徐玲仙
二〇一四年十月九日
书 记 员 陈 燕