浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙嘉商终字第272号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海采易房地产经纪有限公司。住所地：上海市青浦区重固镇北青公路****号A-09，现住上海市梅园路***号嘉里企业广场****室。
法定代表人：朱军，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：沈建山、孔令锋，上海市捷华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：嘉兴兴城置业有限公司。住所地：浙江省嘉兴市东升西路****号。
法定代表人：沈伊行，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：马正良、吴涛，浙江国傲律师事务所律师。
上诉人上海采易房地产经纪有限公司（以下简称采易公司）、被上诉人嘉兴兴城置业有限公司（以下简称兴城公司）委托合同纠纷一案，不服秀洲区人民法院(2010)嘉秀商初字第359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月2日立案受理，依法组成合议庭，并于2012年9月2日公开开庭审理了本案，采易公司委托代理人沈建山和兴城公司委托代理人马正良、吴涛参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2007年1月31日，采易公司（受托方）、兴城公司（委托方）及上海良英房地产咨询有限公司（受托方保证人，以下简称良英公司）签订《嘉兴丽池庄园委托销售协议书》，约定兴城公司委托采易公司销售嘉兴市东升西路丽池庄园商品房（具体内容详见采易公司本诉证据1）。同年4月23日，双方及良英公司将上述销售协议书第十一条第一款约定的销售目标调整为：2007年4月20日后3个月内销售率达到销售目标的20%，否则视为采易公司违约并承担相应违约责任，以后四期的销售目标期均以调整后的日期为起算点。2009年6月3日，双方及良英公司确认在上述销售协议书的框架内继续合作，执行期延长至2009年12月31日。2009年6月12日，双方及良英公司签订《关于嘉兴丽池庄园7%留存佣金请款的合约补充》，约定：今后每月采易公司根据当月的交房数量按比例结算留存佣金；当采易公司完成项目总销售金额3.95亿元后，兴城公司根据合同将所有留存佣金一次性支付。代理费分段计算：完成1亿元（含1亿元）销售额前，代理费为1.4%，完成1亿元至2亿元销售额前，代理费为1.5%，完成2亿元至3亿元销售额前，代理费为1.6%，完成3亿元销售额后，代理费为2.01%；销售金额达3.95亿元后的部分可进入溢价结算（销售溢价=实际销售总额-
目标销售总额），溢价分成在扣除税金后兴城公司分得70%，采易公司30%，并在房款全部到位后二个月内结清，进入溢价期采易公司不再提取销售代理费；代理费按月根据资金到帐数结算，结算日为每月5号，每次支付当期应得代理费的93%，留7%等销售总目标实现、房款全部到位后一月内结清，如委托期内销售未达标或中途中止协议，留存的7%代理费不再返还采易公司。
采易公司在订约后即投入商品房销售工作，截止2009年12月17日，丽池庄园项目签约201套，计52958.92㎡，签约金额人民币400094224元，兴城公司已支付代理费6074242.40元。合同期限届满（2009年12月31日）后，兴城公司未再销售房屋，但仍继续履行售后服务。2010年1月11日，双方就是否继续保持合作事宜进行协商，并签署了《会议纪要》，但未达成实质性一致意见。2010年8月20日，采易公司致函兴城公司，认为兴城公司未如约支付佣金和溢价分成，构成根本违约，决定自即日起撤回驻留售楼现场的全部人员。
另可认定，截止双方委托销售合同期限届满（2009年12月31日），丽池庄园尚有24套房屋未投入销售，其中包括商铺1号楼及2号楼共21套，销售价格表确定的售价41240682元，样板房2号楼9号、10号，39号8幢4号共3套，销售价格3996819元，总计45237501元。
另可认定，已售房收入以售房合同价确认，双方双方提供的金额为400094224元，尚有54套房款未全额收到，合计未收金额为1775310元（合同价减已收售房款），扣除尚未收到房款超过目标售房收入为3318914元；21套商铺计入销售目标的金额为41240682元，3套别墅样板房计入销售目标的金额为3996819元；合计计入销售目标收入为48556415元，即超过售房目标收入为48556415元，超过售房目标收入应缴纳各种税费（营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加、印花税、水利建设专项基金、土地增值税、企业所得税）合计7135487元。若21套商铺和3套别墅样板房不计入销售目标，则超过售房目标收入为3318914元，应缴纳各种税费（营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加、印花税、水利建设专项基金、土地增值税、企业所得税）合计487719元，其中企业所得税为184706元。
采易公司于2010年7月29日起诉称：双方于2007年1月31日就兴城公司开发的嘉兴丽池庄园项目签订《委托销售协议书》一份，约定：采易公司系丽池庄园项目的独家销售代理商，项目目标销售总额为人民币3.95亿元；销售金额在3.95亿元以内部分，采易公司按约定比例收取销售代理费用，超过3.95亿元部分，采易公司可收取30%的溢价提成；兴城公司保留房源和兴城公司同意销售的房源按实结算，计入销售目标。协议签订后，采易公司依约开展销售代理工作，截止2009年12月底，采易公司共计销售丽池庄园项目201套样板房，销售金额累计人民币400094224元，另有21套商铺及3套样板房系兴城公司保留房产，按双方确认的销售价格表计算计人民币45237501.96元。根据协议，上述房产（含保留房产）之销售所得，采易公司应获得销售代理费6409500元，溢价提成款计15099517.79元。但兴城公司仅支付销售代理费6074242.40元，余款经催促未付。为此，请求判令兴城公司支付销售代理费335257.60元、溢价分成款15099517.79元。
兴城公司于原审答辩称：1.根据双方签订的协议和补充协议，采易公司计取代理费和溢价分成款均有时间、数额、交房数量等前提条件的限制，并非无限期、无条件均可获取相应款项。2.本项目依法、依约、依事实均不存在采易公司所谓的保留房源，当然更不存在将保留房源计入已销售金额。3.截止采易公司违约日，即2009年年底，采易公司只完成销售到帐收入379445795元，交房113户，依约只能计取代理费5910011.40元，而兴城公司已经支付6074242.40元，超额支付164231元。为此，请求驳回采易公司的诉讼请求。
兴城公司于原审提起反诉称：1.2007年1月31日、2009年6月3日、2009年6月12日，反诉采易公司与反诉兴城公司分别签订《嘉兴丽池庄园委托销售协议书》、《关于嘉兴丽池庄园委托销售协议书的备忘》、《关于嘉兴丽池庄园7%留存佣金请款的合约补充》，三份协议在确认采易公司具有未在约定时间完成销售任务的违约行为前提下，约定将委托协议的执行期延长至2009年12月31日，7%的留存佣金根据当月交房数量按比例结算。截止2009年3月1日，反诉兴城公司完成到帐销售房款347624017元，至2009年底，反诉兴城公司完成到帐销售房款379445795元，均未达到约定的到帐款3.95亿元。因此，反诉采易公司应支付的代理费为：（1400000元+1500000元+1600000元+79445795元×2.01%）×93%=5670080.23元，又由于反诉兴城公司至2009年底仅完成交房113户，反诉采易公司应支付7%的留存佣金为（1400000元+1500000元+1600000元+79445795元×2.01%）×7%×113/201=239931.176元，两项合计为5910011.40元。但事实上反诉采易公司已支付6074242.40元，超额支付的164231元属不当得利，反诉兴城公司应当返还。2.依照协议书，反诉兴城公司负有协助交房、催缴并回收房款、办理权证等义务，但反诉兴城公司于2009年3月1日、2009年12月31日完成的交房数量分别为33户和113户，2009年12月31日尚有未到帐收入20648429元，至2009年12月31日也仅完成50户的房屋权证办理。2009年12月31日后，反诉兴城公司的代理工作陷于停滞状态，2010年8月20日，反诉兴城公司正式发函确认撤回销售现场全部人员。3.反诉兴城公司在向相关业主寄送《收房通知》的ems封面上未注明寄送内容，导致反诉采易公司向业主陆连忠承担赔偿款50000元。为此，请求判令反诉兴城公司返还不当得利164231元，支付因未完成约定事务导致反诉采易公司的损失150000元（增加的履约成本，暂定），赔偿实际损失50000元。
采易公司答辩称：1.兴城公司并未超额支付代理费，相反尚欠部分代理费未支付。2.采易公司没有违约行为，陆连忠案件是丽池庄园小区共性缺陷问题的赔偿，不能据此认定采易公司存在违约行为。3.兴城公司未对增加的履约成本提供证据。故此，反诉采易公司的诉讼请求均无依据，应当予以驳回。
原审认为：双方签订的《嘉兴丽池庄园委托销售协议书》及之后关于延长委托期限的约定均合法有效，对当事人具有法律约束力。本案的争议焦点主要集中于以下数项：一、采易公司计收代理费及溢价分成的依据是销售金额还是到帐金额；二、本案中未销售的21套商铺及3套样板房是否属于“保留房源”；三、采易公司是否可将“保留房源”纳入销售金额，从而主张溢价分成。
争点一：双方《委托销售协议书》第五条规定“乙方应在本协议第四条规定的期限内完成人民币3.95亿元的目标销售总额，并确保资金全部到帐”，第十条规定“代理费分段计算：完成1亿元销售额前（含1亿元），代理费为1.4%；……”“代理费按月根据资金到帐数结算。结算日为每月5号。当期结算报告须经甲方确认，代理费通常应在满足支付条件后的一周内结清，……留7%待销售总目标实现、房款全部到位，一月内结清。”上述约定表明，代理费的计算与结算是分别进行的，代理费计算的依据是采易公司完成的销售金额，而结算的依据是“到帐金额”，也即，依据销售金额计算代理费用（债权）后，该债权并非即时可得主张，其实现附有一项延缓条件——资金到达兴城公司帐户。2009年6月12日《合约补充》规定“今后每月采易公司根据当月的交房数量按比例结算留存佣金；当采易公司完成项目总销售金额3.95亿后，兴城公司根据合同将所有留存佣金一次支付采易公司”，此项约定似乎取消了“到帐金额”的限制条件。应当注意者：其一，该项变更针对的是“7%留存佣金”，而非整个的代理费用。其二，据2009年12月20日采易公司给兴城公司《专函》记载，采易公司至2009年12月2日已全面完成销售计划，兴城公司尚有53.4万元佣金未付，请求到帐后如数支付；采易公司2009年12月的《请款单》记载，截止2009年12月23日共完成签约户数201套，此前已请款173套，本次可请款户数9套，请款金额为221722.72元（到帐销售金额11030981元×2.01%），未请款户数为19套，因其余贷款尚未到帐。可见，《合约补充》签订后，采易公司请求支付代理费仍受“资金到帐”的限制，该项延缓条件并未改变。
争点二：采易公司受托销售丽池庄园商品房，双方约定了计酬标准，从计酬考量的因素可见，采易公司实现销售目标和获酬目的的前提是有足量的房屋以适当的价格投入销售。基于此，双方签订的《委托销售协议书》约定“甲方保留房源和甲方同意折让销售的房源按实结算，计入销售目标”，关于销售价格则约定“已经确认的基准价格，在销售当期不再做改动，如因市场等外部因素影响，确需调整的，经双方共同协商，由甲方书面通知乙方”。对于未投入销售的21套商铺及3套样板房是否属于“保留房源”，双方存在争议。本院认为，兴城公司的下述行为均指向于应将24套房屋认定为保留房源：1.兴城公司销售副总程建国于2007年11月26日《工作确认单》上签署“商铺定价建议先附一份周边或嘉兴地区商铺售价的调研报告，这样更有说服力”，表明兴城公司未明确许可商铺可投入销售。2.程建国于2008年1月25日在丽池庄园价格表上签署“除商铺和复式跃层外，其它房型可按本表先执行”，从而排除于商铺和复式跃层投入销售。3.程建国于2008年6月20日在工作确认单上签署“本期价格表自第六批预售许可证下达之日起执行，同时老的价格表停止执行，并统一收回。因1、2幢商铺及复式房未列入本次调价，待以后推出时，再视机而定。表明兴城公司仍未同意将商铺投入销售。4.2009年10月28日，采易公司致函兴城公司，称现阶段本案的可售房源所剩无几，唯有3套样板房价格待定和21间商铺暂不发售，希望兴城公司尽快允许采易公司销售商铺。兴城公司回函称，鉴于部分业主群诉事件未妥善解决，简单追求扩大销售只会给后续工作造成不必要的损失；建议采易公司趁此间隙加强对员工教育培训，使日后的销售上一个新台阶。以上事实表明，截止委托期限即将届满，兴城公司也未同意由采易公司销售争议的24套商品房。本院认为，尽管没有证据表明兴城公司以“书面通知”的形式保留房源（《委托销售协议书》第四条），但鉴于“正式买卖合同由乙方全面填写准确、清楚后交甲方确认，并由甲方与购房者直接签订”（《委托销售协议书》第九条），即销售的实际控制权在于兴城公司，故兴城公司未同意投入销售的房源应当构成“保留房源”，否则兴城公司可以事实上的拒签合同来规避保留房源的认定，采易公司的合同权利将无从保障。
争点三，采易公司是否可将“保留房源”的价款计入销售金额，从而主张溢价分成，也即保留房源价款的归入对象问题。《委托销售协议书》第五条规定，采易公司应在2009年3月1日前“完成人民币3.95亿元的目标销售总额”“甲方保留房源和甲方同意折让销售的房源按实结算，计入销售目标”，“销售金额达3.95亿元后的部分可进入溢价结算（销售溢价=实际销售总额-
目标销售总额）”；第十条第1项规定“本项目目标销售总额为3.95亿元人民币，代理费分段计算……”；第十一条规定“销售分五期达标（第一期自售楼处、样板房完成，取得预售许可证及之后第一次媒体广告刊出后3个月内达到总销售目标的20%），若销售未达目标……”此外，《委托销售协议书》中未再出现“销售目标”或类似概念的表述。本院认为，综合以上条文，双方约定的“销售目标”与“目标销售总额”“总销售目标”系同一概念，所指均为3.95亿元的销售金额；“计入销售目标”的前提是实际销售金额未达到销售目标，计入的上限为3.95亿元。“目标销售金额”与“实际销售金额”具有不同的法律意义，计入销售目标也不等同于计入实际销售金额。在本案情景下，前者用以计算代理费用，当销售金额达到或超过目标金额后，即使存在保留房源，相应的价款也不能再行计入；后者为实际的销售金额，在未达到3.95亿元前用以计算代理费用，而当超过3.95亿元后则用以计算溢价分成，实际销售金额并不设定上限。本案在2009年12月17日前，销售金额已超过3.95亿元，故即便存在保留房源的情况，采易公司也不得再将其价款计入销售金额，以主张溢价分成。
基于以上认定，采易公司完成销售金额400094224元，兴城公司应当支付代理费6409500元（100000000元×1.4%+100000000元×1.5%+100000000元×1.6%+95000000元×2.01%）、溢价分成720064[（3318914-303013）×30%-184706]。兴城公司已支付代理费6074242.40元，应当在应付款中扣除。兴城公司的反诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决如下：一、兴城公司支付采易公司销售代理费335257.60元、溢价分成款720064元，合计1055321.60元；二、驳回采易公司的其他诉讼请求；三、驳回兴城公司的诉讼请求。本诉案件受理费114409元，由采易公司负担100111元，兴城公司负担14298元；反诉案件受理费3382元（已减半收取），由兴城公司负担。鉴定费80000元，由双方各半负担。
原审宣判后，采易公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一审判决在第23至24页争点二的论述中，确认本案所涉2l套商铺及3套别墅样板房系保留房源，采易公司完全同意一审判决的上述认定及理由分析。但对于一审判决在第25页争点三中认定“计入销售目标的前提是实际销售金额未达到销售目标，计入的上限为3.95亿元”，并进而得出“故即便存在保留房源的情况，采易公司也不得再将其价款计入销售金额，以主张溢价分成”的结论，则显然属于对于文字理解、合同内容、双方真实意思表示的错误解读。双方签订的《委托销售协议书》中规定“甲方保留房源和甲方同意折让销售的房源按实结算，计入销售目标”的字样。但很显然，在双方协议中，目标销售总额3.95亿元是一个固定不变的数据，它也不因采易公司销售业绩的变动而发生任何变化，换言之，销售目标并不存在计入与否的问题。而需要计入的，只能是“已经完成的销售目标”。一审判决认为“计入销售目标也不等同于计入实际销售金额”，“前者用以计算代理费用，当销售金额达到或超过目标金额后，即使存在保留房源，相应的价款也不能再行计入”。姑且不论一审判决所谓“当销售金额达到或超过目标金额后，即使存在保留房源，相应的价款也不能再行讲稿”的认定依据何在。但采易公司认为，如一审判决在争点二中所述，自2007年11月起兴城公司即未许可商铺投入销售，保留房源在此时已经产生。在保留房源在2007年已经产生的情况下，该保留房源的价值在当时即理应计入采易公司已经完成的销售目标。显然，在保留房源计入已经完成的销售目标的情况下，采易公司需要完成的销售目标理应调整为：目标销售金额3.95亿元减去保留房源价值；而对于实际销售金额超过上述目标的部分，采易公司显然也有权根据协议取得相应溢价。因此，双方在协议中关于“保留房源”的表述，其真实目的是排除兴城公司在采取保留房源措施时对于采易公司销售业绩的影响，而并非一审判决所认定内容。采易公司请求二审撤销原审判决改判支持其原审的诉讼请求。
兴城公司二审答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，一审判决引用司法鉴定报告相关内容并据此计算确定的相应数值清晰、无争议，采易公司能够收取代理费及溢价的依据是实际到帐金额而非销售金额，本案不存在保留房源，退一步说，即使有也不能将其计入视作销售金额，并成为溢价分成的基础。兴城公司请求二审驳回采易公司的上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实和原审查明的事实基本一致。
本院认为,本案的争议焦点有二：一、未销售的21套商铺及3套样板房是否属于“保留房源”即以上房产未予销售的原因；二、采易公司是否可将上述房源纳入销售金额，从而主张溢价分成。首先，双方签订的“委托销售协议书”约定“甲方保留房源和甲方同意折让销售的房源按实结算，计入销售目标”，订立以上条款旨在确保采易公司能完全充分地销售丽池庄园的全部商品房。经本院二审庭审确认，当初双方确认的总销售金额3.95亿元为双方就所有房产预计将来能达到的合理的销售数额。同时，双方又约定“销售金额达3.95亿元后的部分可进入溢价结算（销售溢价=实际销售总额-
目标销售总额），溢价分成在扣除税金后兴城公司分得70%，采易公司30%”。以上情况应当表明如果兴城公司指令采易公司有房产不得销售的情形，则该房产应当视为采易公司已经对外销售，亦即属于“保留房源”。根据兴城公司销售副总程建国签署的若干“工作确认单”，均表明截止委托期限即将届满，兴城公司并未支持由采易公司销售争议的24套商品房，按协议约定，如果有“保留房源”，兴城公司应当以书面的形式通知采易公司不予销售，但采易公司并未提供兴城公司禁止其销售的书面通知。况且，依现有证据，采易公司没有已经和购房者达成销售以上房产的意向，并把销售的意向向兴城公司表明以期兴城公司同意销售以上房产，据此，以上房产并不能成为协议所约定的“保留房源”范畴，原审对此的事实认定有误。以上房产未予销售而使之成为“保留房源”，双方均有一定责任。至于争议二，采易公司是否可将上述房源纳入销售金额，从而主张溢价分成。原审认为双方约定的“销售目标”与“目标销售总额”、“总销售目标”系同一概念，所指均为3.95亿元的销售金额,即使存在“保留房源”，相应的价款也不能再行计入故即便存在保留房源的情况，采易公司也不得再将其价款计入销售金额，以主张溢价分成。对此，本院认为，原审对此的理解显然和“委托销售协议书”约定的保留房源按实结算计入销售目标之条款不相符合，应予以纠正。但由于以上房产未予销售双方均有一定责任，故对此造成的销售利益损失，双方均应承担一定的责任。结合本案的实际情况，对该部分房产的代理费，不能以“委托销售协议书”约定的“溢价分成在扣除税金后兴城公司分得70%，采易公司30%”来执行，而应当以协议约定的最高代理费标准即销售额的2.01%来计算代理费较为合理。经司法鉴定以上房产的销售目标为45237501元，以最高代理费标准2.01%计算后的代理费为909274元。兴城公司除了原审需承担的1055321.60元代理费外，还需承担以上房产的销售代理费909274元，原审未就该909274元代理费予以认定属认定事实错误，应予纠正，据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持秀洲区人民法院(2010)嘉秀商初字第359号民事判决第二、三项；
二、撤销秀洲区人民法院(2010)嘉秀商初字第359号民事判决第一项；
三、嘉兴兴城置业有限公司支付上海采易房地产经纪有限公司销售代理费1964595.60元。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费114409元，由上海采易房地产经纪有限公司负担99847元，嘉兴兴城置业有限公司负担14562元；一审反诉案件受理费3382元（已减半收取），由嘉兴兴城置业有限公司负担。鉴定费80000元，由双方各半负担。本案二审案件受理费114409元，由上海采易房地产经纪有限公司负担99847元，嘉兴兴城置业有限公司负担14562元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 伟
审判员 章 能
审判员 安玉磊
二〇一二年九月十八日
书记员 金孝佩