南京市雨花台区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）雨民初字第240号
原告：孙红霞，女，汉族，1986年6月9日生。
被告：南京奥拓电子科技有限公司（以下简称奥拓公司），住所地：南京市雨花经济开发区大江路10号。
法定代表人：吴涵渠，奥拓电子公司董事长。
委托代理人：王秋明，江苏国济律师事务所律师。
原告孙红霞诉被告奥拓公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年1月15日受理后，依法由代理审判员罗贵明适用简易程序独任审判，于2014年3月25日公开开庭审理了本案。原告孙红霞、被告奥拓公司的委托代理人王秋明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孙红霞诉称：原告于2013年5月27日进入被告奥拓公司，在人事行政部担任培训兼员工关系专员一职。双方签订劳动合同，约定试用期3个月，月工资3600元，试用期月工资3400元。9月上旬被告单方面要求原告将日常工作交接，原告按公司要求将工作交接给相关人员。被告于2013年10月12日通知原告10月12日至10月28日调休，原告强调调休违法，申诉无果，无奈于10月15日上午离开公司。10月29日原告正常上班。被告通知原告解除劳动合同并在劳动关系仍然存在的情况下，于2013年10月28日将原告的社保停缴，公司此行为违反相关法律法规。故诉至法院要求被告：1、要求被告支付2013年5月至2013年10月超时加班费944.18元（49小时＊3400元／21.75天／8小时＊1.5-49小时＊18元／小时＋18.5小时＊3600元／21.75天／8小时＊1.5-18.5小时＊18元／小时）；2、缴纳5月社保；3、支付2013年8月26日至2013年10月31日转正工资446元（46元＋200元＋200元）；4、支付违反试用期约定赔偿7200元（3600元／月＊2）；5、恢复与原告的劳动关系，支付解除劳动合同之日起至恢复劳动合同之日工资（3600元／月标准），缴纳在此期间的社会保险，若劳动关系无法恢复，要求支付经济补偿金4233.08元、代通知金3986.73元和竞业限制补偿金11840元（1480元／月＊（3＋5）个月］，具体金额参照相关法律法规；6、办理原告医疗零星报销1115.95元。
被告奥拓公司辩称：一、原告于2013年5月27日来我公司工作。至同年10月11日止，其共计加班95小时，我公司已于同年10月份给其调休17天。因此，其主张加班费用缺乏事实依据，不应得到支持。同时，需要说明的是，被告已支付原告加班费1170元。该款应由原告返还被告。二、原告于2013年5月底来被告公司工作，被告不可能为其缴纳五月份社保。同时，补缴社保也并非法院审理范围。因此，其主张不应得到支持。三、被告与原告签订的劳动合同期限为3年，试用期为3个月，约定的试用期不违反法律规定。因此，原告该主张缺乏事实和法律依据，不应得到支持。四、原告在被告公司岗位是培训员及员工关系专员。在试用期内，原告工作表现不够积极，对自己的工作职责不能全面履行，对上级交代的工作不能按时按量完成。同时原告缺乏工作能力及职业操守。这不但影响到部门正常开展工作，同时也破坏了公司内部的和谐。因原告是公司负责培训的专员，掌握公司培训资源及相关制度。故公司要求其本人认真学习公司制度及自己岗位职责，但没有效果。公司曾考虑对其调整工作岗位，但遭其拒绝。后公司本着不轻易放弃一个员工的态度，决定给其一个月的考察期，却仍然被其拒绝。公司出于无奈，被迫于10月29日解除与其的劳动合同。因此，被告的行为合理合法，而原告要求恢复劳动关系的主张不应得到支持。五、原告并非因公出差，在外地生病产生的医疗费用，单位没有义务为其办理报销手续，但是出于人性化考虑，单位为其出具说明，加盖公司公章，为其办理相关手续，但是由于当时手续繁琐、资料不全，且只能报销一两百元，后来焦建双和原告联系，要求原告自行办理，但是原告没有同意，现公司不愿为其办理。六、被告要求解除与原告签订的《员工保密合同书》第八条之约定。七、对于原告要求支付竞业限制补偿金，因为其没有证据证明已履行竞业限制条款虽规定的义务，其主张不应得到支持。综上所述，请求法院依法判决，保护被告的合法权益。
经审理查明：2013年5月27日原告入职被告公司，双方签订了劳动合同，约定合同期限自2013年5月27日至2016年6月30日，试用期自2013年5月27日至2013年8月26日止，转正工资3600元／月，试用期工资3400元／月。被告为原告办理了社会保险。原告在职期间存在加班行为，原告称延时加班67.5小时，周末加班28小时，被告表示认可。试用期结束后，被告决定给予原告一个月的考察期，遭到原告拒绝。2013年10月11日被告向原告发出调休通知书，通知原告2013年10月12日至10月28日调休，其中，原告在2013年10月12日、10月14日、10月15日正常上班。2013年10月29日被告向原告送达《解除劳动合同通知书》，以原告不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作为由，通知其劳动合同于2013年10月29日解除。原告于当日离职，离职前工资标准3400元／月。2013年10月30日，原告向雨花台区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告：1、要求被告支付2013年5月至2013年10月超时加班费944.18元（49小时＊3400元／21.75天／8小时＊1.5-49小时＊18元／小时＋18.5小时＊3600元／21.75天／8小时＊1.5-18.5小时＊18元／小时）；2、缴纳5月社保；3、支付2013年8月26日至2013年10月31日转正工资446元（46元＋200元＋200元）；4、支付违反试用期约定赔偿7200元（3600元／月＊2）；5、恢复与原告的劳动关系，支付解除劳动合同之日起至恢复劳动合同之日工资（3600元／月标准），缴纳在此期间的社会保险，若劳动关系无法恢复，要求支付经济补偿金4233.08元、代通知金3986.73元和竞业限制补偿金11840元（1480元／月＊（3＋5）个月］，具体金额参照相关法律法规；6、办理原告医疗零星报销1115.95元。2014年1月15日，雨花台区劳动争议仲裁委员会以“原告收到书面通知，无正当理由拒不到庭，可以按撤回仲裁申请处理，申请人重新申请仲裁的，仲裁委员会不予受理”为由，决定不予受理。
以上事实，有当事人的当庭陈述、仲裁决定书、不予受理案件通知书、原告与被告签订的劳动合同、解除劳动合同通知书、调休通知书、工资明细、考勤记录等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：原、被告双方劳动关系建立后签订了劳动合同，原、被告均应按照劳动合同的约定履行各自的义务。因用人单位作出开除、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、对于原告要求被告支付2013年8月26日至2013年10月31日转正工资446元的诉求，用人单位与劳动者可以在法律规定的范围内约定试用期，约定的试用期对双方均有约束力，未经协商一致不得任意变更。原、被告于劳动合同中约定试用期自2013年5月27日起至2013年8月26日止，双方之后又未就延长试用期达成一致意见，故原告的试用期至2013年8月26日届满。被告本应自2013年8月26日起即按照试用期满后3600元／月的标准向原告支付工资，却仍以3400元／月的标准计酬，期间差额应予补足，故原告主张被告支付转正工资446元，本院对此予以支持。二、对于原告要求被告支付2013年5月至2013年10月超时加班费944.18元的诉求，庭审中，被告认可原告所主张的加班时间，但被告认为其已于同年10月份给原告调休17天。因此，原告主张加班费用缺乏事实依据，不应得到支持。依据法律规定，周末加班可以调休，延时加班不可以调休，故本院对被告的主张不予采纳。根据原告提供的加班统计数据，原告离职前工资标准为3400元／月，离职前延时加班67.5小时，故被告应支付原告延时加班工资1978.45元（67.5小时＊3400元／21.75天／8小时＊1.5倍），扣除被告已支付原告加班费1170元，尚欠加班费808.45元。三、对于原告要求恢复与被告的劳动关系，支付解除劳动合同之日起至恢复劳动合同之日工资的诉求，用人单位仅在符合法律规定的情况下方得单方解除劳动合同。被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，解约理由为“原告不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”。审理中被告陈述其解除的法律依据为《劳动合同法》第四十条第二款，但未能就原告不能胜任工作、且经培训或调整工作岗位仍不能胜任提供任何证据，故被告的解除行为系属违法。依据劳动合同法的规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿诉讼期间工资损失的，应予支持。本案原告主张恢复劳动关系的同时主张被告赔偿劳动关系恢复之前的工资损失，故被告应继续履行劳动合同，并应以3600元／月的标准支付至本判决生效之日。四、对于原告要求被告支付违反约定试用期赔偿金的诉求，原告认为，“一个月的考察期”即为二次约定试用期，违反法律规定。被告抗辩称其与原告签订的劳动合同期限为3年，试用期为3个月，约定的试用期不违反法律规定。因此，原告该主张缺乏事实和法律依据，不应得到支持。本院认为，原告试用期结束后，被告决定给予原告一个月的考察期，该考察期应视为被告变相延长试用期，而非重新约定试用期。被告与原告订立的劳动合同期限为三年，而双方最终约定的试用期未违反劳动合同法的规定，故对原告的该诉求不予支持。五、对于原告要求被告办理原告医疗零星报销与缴纳5月社保的诉求，因二诉求不属于法院受理范围，本院不予审理。
综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、四十八等相关规定，判决如下：
一、被告南京奥拓电子科技有限公司于本判决生效之日起与原告孙红霞继续履行劳动合同。
二、被告南京奥拓电子科技有限公司于判决生效后十五日内支付原告孙红霞工作期间工资差额部分446元，加班费808.45元，合计1254.45元。
三、被告南京奥拓电子科技有限公司于判决生效后十五日内支付原告孙红霞自2013年8月26日起至本判决生效之日的工资损失。（3600元／月）
四、驳回原告其他诉讼请求。
如果被告南京奥拓电子科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费10元予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
代理审判员 罗贵明
二〇一四年四月十八日
见习书记员 储 泽