广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕中法民一终字第134号
上诉人（原审原告）谢文浓。
委托代理人谢贵阳，系上诉人之胞兄。
被上诉人（原审被告）广东美联新材料股份有限公司。
法定代表人黄伟汕。
委托代理人蔡佳丽，广东潮之荣律师事务所律师。
上诉人谢文浓与被上诉人广东美联新材料股份有限公司（下称广东美联公司）因劳动争议一案，不服汕头市金平区人民法院（2014）汕金法岐民初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月3日受理后，依法组成合议庭，于同年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人谢文浓和委托代理人谢贵阳、被上诉人广东美联公司的委托代理人蔡佳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，谢文浓于2013年4月1日入职广东美联公司，同日双方签订《劳动合同》一份约定：谢文浓劳动期限从2013年4月1日起至2017年3月31日止，试用期从2013年4月1日起至2013年8月31日止，职务为叉车司机，工作地点为汕头市，按标准工时工作制，初始工资额为每月2500元，每月15日发放上月工资；合同还就其他权利义务进行了约定。合同签订同日，谢文浓向广东美联公司签署《入职声明书》一份，作出5项声明，其中包括广东美联公司在此前已向谢文浓出示《员工手册》、《考勤制度》、《员工行为规范》等规章制度，谢文浓表示对其严格遵守，谢文浓在试用期内不愿意缴纳社保等法定保险，责任完全在谢文浓。广东美联公司制订的《考勤制度》、《员工行为规范》对员工请假、旷工、离职等规定与广东美联公司举证内容一致。谢文浓入职之后至2013年6月，广东美联公司已付发谢文浓工资及加班补贴。2013年7月19日，谢文浓工作中与同事发生争执、互骂，被对方从铲车上推倒在地，谢文浓自述四肢麻木、乏力，广东美联公司其他人员将谢文浓送至汕头市第四人民医院，办理缴费住院检查，2013年7月20日，谢文浓自行出院。该医院《出院记录》载明：对谢文浓入院后予营养神经等治疗，患者（谢文浓）仍述肢体乏力麻木，左侧较重，较入院时稍好，医嘱门诊随诊。同日该医院开具《疾病诊断证明书》载明：经检查诊断为跌伤致肢体乏力麻木查因，分别于2013年7月19日、2013年7月22日向谢文浓出具《休假证明书》各一份，每份注明休假三天。谢文浓出院后未向广东美联公司办理休假手续，没有上班至今。在此期间，谢文浓自认为2013年7月19日与同事发生冲突受伤且属工伤，广东美联公司应给予谢文浓工伤待遇，广东美联公司认为谢文浓在工作期间与同事发生争执冲突已违反企业的管理制度，且虚报伤情，没有办理请假手续，旷工多日，认为谢文浓的行为已属自动离职，双方因此纠纷。2014年1月6日，谢文浓就本案所诉事项向汕头仲裁委申请仲裁，并对仲裁结果不服，于2014年4月21日向原审法院起诉，请求判令谢文浓与广东美联公司之间签订的原《劳动合同》无效，广东美联公司向谢文浓支付正常出勤期间的加班工资，并按25%的比例向谢文浓赔偿合计金额10631.25元；广东美联公司向谢文浓支付2013年6月和7月全额高温补贴费300元；谢文浓、广东美联公司的劳动关系并未解除，广东美联公司向谢文浓发放2013年7月1日至今仍未支付的工资截止2014年12月31日为56250元；谢文浓、广东美联公司在重新签订书面劳动合同以前，从2013年5月1日起广东美联公司每月多向谢文浓支付一个月的工资截止2014年12月31日为61250元；广东美联公司为谢文浓补缴2013年4月1日至今的养老保险、失业保险、工伤保险、生育保险、医疗保险及住房公积金，并向谢文浓赔偿因此产生的损失。由广东美联公司承担本案的全部诉讼费用。诉讼期间，谢文浓就2013年7月19日与同事发生争执事项其本人是否构成工伤，向行政职能部门申请认定，2014年6月18日，汕头市人力资源和社会保障局认定谢文浓在2013年7月19日与同事发生矛盾纠纷中未受到伤害，不符合认定为工伤或视同工伤情形，谢文浓对该认定不服提起行政诉讼；2014年11月18日，原审法院作出行政判决，驳回谢文浓所诉因上述事件应认定谢文浓受伤、工伤的诉讼请求，该判决已于2014年12月5日生效。
案经原审法院审理认为，谢文浓与广东美联公司双方于2013年4月1日签订的《劳动合同》合法有效，谢文浓在劳动合同试用期间与同事发生争执，自述受伤，并自认为工伤，在未向广东美联公司办理休假手续情况下长期旷工，广东美联公司认定谢文浓已自动离职，在此过程中，谢文浓的行为违反双方签订合同前已明知的广东美联公司相关规章制度，导致纠纷的主要责任在谢文浓。因谢文浓于2013年7月20日起至今已没有到广东美联公司公司上班，广东美联公司按规章制度认定谢文浓已自动离职，双方的劳动关系自该时起已实际解除，理由充分，原审法院予以确认。本案诉讼中，谢文浓自以其系工伤为由要求广东美联公司承认双方至今仍存在劳动关系，广东美联公司应向谢文浓支付正常出勤期间的加班工资并按25%的比例赔偿合计金额10631.25元和广东美联公司应向谢文浓发放2013年7月1日至今仍未支付的工资截止2014年12月31日为56250元、在重签书面劳动合同以前，从2013年5月1日起广东美联公司每月应向谢文浓多支付一个月的工资截止2014年12月31日为61250元，事实及法律依据不足，原审法院不予支持。谢文浓上述请求中包含广东美联公司应给付谢文浓2013年7月份未结付的工资（按月工资2500元÷每月制度工时天数21.5天×7月份实际出勤天数13天）为1512元，给付2013年6、7月份高温补贴300元，理由充分，原审法院予以支持。谢文浓请求判令广东美联公司为其补缴五保一金及赔偿损失，谢文浓该请求不明确且属社保行政职能部门受理范围，原审法院对谢文浓此项诉求不予审理，谢文浓可向相关行政职能管理部门依法另行申请、诉讼。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第二十一条、第二十九条、第三十条、第三十九第（三）项、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题解释（三）》第一条的规定，判决：一、广东美联公司应于判决生效之日起十日内付还谢文浓2013年7月份工资1512元；二、广东美联公司应于判决生效之日起十日内付还谢文浓2013年6、7月份高温补贴300元；三、驳回谢文浓其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由广东美联公司负担，该款谢文浓已垫付，广东美联公司应于判决生效之日起十日内径付谢文浓。
上诉人谢文浓不服原审判决，向本院提起上诉认为，首先，原审法院不顾事实，认定谢文浓与广东美联公司的《劳动合同》有效。实际上此份劳动合同无效的理由很充分，其一、此份合同，签署日期不为谢文浓所填写；其二、合同谢文浓单方签署上交后，从未还给谢文浓，未送达的合同是无效的；其三、《劳动合同》没有盖骑缝章，无法说明内容的真实性。其次，原审法院对明显存在问题的工资条，不进行查清楚，也不查清谢文浓出勤期间的打卡方式、工资条的计算方法，不区分加班补贴与加班工资，不重新核算工资，明显偏向广东美联公司的利益，谢文浓强烈要求对加班的时间及加班工资重新核算。理由如下：其一、谢文浓提交重要的证据《2013年5月份工资条》标有“应出工时、实际出时间、小时工资、出勤工时、加班时间、加班补贴单价”等重要数据，其他月份（2013年4月、6月）工资条广东美联公司不愿提供，故意隐瞒，而原审法院对此不闻不管；其二、原审法院不顾每个月工资条上的应发工资，广东美联公司无法用统一的公式进行计算，得出的结果也对不上具体发放的金额；其三、原审法院不查清，打卡的方式为纸质打卡还是电子打卡方式。事实上，谢文浓提交了纸质打卡的照片，并且原审法院明知广东美联公司提交的电子考勤记录可以随意进行更改的，也是没有可信度的。证人赖加青也证明了2013年4月及5月考勤记录是以打纸质卡的。另外、原审法院不顾事实情况，认定目前谢文浓与广东美联公司的劳动关系无效。谢文浓则认为劳动关系仍然有效，理由如下：其一、广东美联公司从未向谢文浓发放、寄送过具有解除劳动关系性质的《劳动关系解除通知书》、《辞退员工通知书》或《开除通知书》等具有解除劳动关系的重要书面通知或公告；其二、在劳动关系成立后，按相关法律规定，未经法定程序是不能被无故解除的；其三、谢文浓的受伤是因工作而起，并且在此事件上，谢文浓是无辜的，第三人的行为是违法的，这从公安机关对第三人张程洲出具的《行政处罚决定书》可以得到证明。并且导致无法认定为工伤是广东美联公司不愿出资给谢文浓进行治疗引起的；其四、谢文浓病情转轻后，于2013年7月26日上午前往广东美联公司复工，却被公司的安保人员强行阻拦，导致谢文浓无法恢复工作。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，依法纠正原审错误的判决，撤销原审判决，依法改判，本案的诉讼费用由广东美联公司承担。
被上诉人广东美联公司在法定答辩期内没有提交书面答辩状，二审开庭时答辩称，首先，谢文浓自2013年4月1日在广东美联公司任职，双方已于2013年4月1日签订了书面劳动合同，所以谢文浓请求支付双倍工资毫无事实和法律依据。其次，谢文浓要求广东美联公司支付2013年4月至7月期间的加班工资和赔偿没有事实依据。谢文浓于2013年4月1日入职广东美联公司，双方签订有一份书面《劳动合同》。该劳动合同约定“试用期从2013年4月1日起至2013年8月31日止”、“乙方（谢文浓）正常工作时间按基本工资执行，初始工资额为2500元／月”。在合同履行过程中，广东美联公司已依约足额向谢文浓支付了加班费（详见广东美联公司一审提交的证据2﹤工资明细表﹥、证据3﹤工资条﹥、证据4﹤考勤记录﹥）和证据5﹤有关谢文浓工资的情况说明﹥）。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）（法释（2010）12号）第九条之规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。本案中，谢文浓并未举证证明其存在加班而广东美联公司未向其支付加班费的情况。相反地，广东美联公司充分举证证明其已经足额支付了谢文浓工资，故谢文浓请求支付加班费和赔偿没有事实依据。另外，谢文浓要求广东美联公司继续履行合同并支付工资没有事实和法律依据。2013年7月19日，谢文浓在公司工作场所内与另一员工因琐事发生口角继而发生肢体冲突，并已由公安机关介入处理。谢文浓上述行为已严重违反了公司的劳动纪律，违背其在《入职声明书》中的关于表示严格遵守公司规章制度的承诺。事情发生之后，广东美联公司指派公司管理人员陪同谢文浓到汕头市第四人民医院进行身体检查，医院出具的检查报告单并无记载谢文浓身体有异常或需要长期离岗休养的事项。事件受理单位汕头市公安局金平分局在对谢文浓上述事件中的“伤情”进行鉴定的结果为“未构成轻微伤”。而谢文浓提交了两张休假证明，广东美联公司是直至劳动仲裁程序才看到该两张休假证明，谢文浓完全没有按照《考勤制度》第4.5请假流程的规定，向广东美联公司请假，故依规定应当按旷工论处。由于谢文浓在身体并无受伤的情况下，自2013年7月20日开始长期无故旷工。根据《考勤制度》第4.7.3.3条规定“旷工超过3天者，按每天旷工1天扣其2天工资，并视为其自动离职”，谢文浓无故旷工依规视为谢文浓已自动离职。证人黄某某也证实在谢文浓与他人发生冲突后谢文浓已长期无故旷工，且多次通知谢文浓来公司上班或办理相关手续，谢文浓总是置之不理。因谢文浓在行为上已明确表示与广东美联公司解除劳动关系，故谢文浓要求广东美联公司继续履行合同没有事实。综上所述，广东美联公司已依法与谢文浓签订书面劳动合同，且已依法支付谢文浓加班工资；谢文浓在工作场所与他人发生争执，且长期无故旷工，严重违反公司的规章制度，谢文浓已从行为上解除了与广东美联公司之间的劳动关系，双方实际上早已不存在劳动关系，故广东美联公司请求二审法院依法驳回谢文浓的全部上诉请求，维护广东美联公司的合法权益。
本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，本案系因劳动者与用人单位对劳动关系是否已经解除持不同意见以及对加班工资是否足额支付等问题存在异议而引发的劳动合同纠纷案件。结合谢文浓的上诉内容和广东美联公司的答辩意见，双方在二审诉讼期间的争议焦点是：谢文浓与广东美联公司签订的《劳动合同》是否具有法律效力、谢文浓与广东美联公司的劳动关系是否已经解除、加班工资是否已经足额支付、谢文浓要求广东美联公司为其补缴五保一金并赔偿损失的请求是否可以支持。
关于谢文浓与广东美联公司签订的《劳动合同》是否具有法律效力的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”；第二十六条规定“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的”。具体到本案，谢文浓直至二审未能举证其与广东美联公司签署的劳动合同有出现上述法律规定的无效情形，仅仅以该合同“签署日期不为谢文浓所填写且没有盖骑缝章和未送达劳动者”为由主张劳动合同无效的请求缺乏法律依据，原审法院不予以支持正确，本院予以维持。由于广东美联公司与谢文浓就劳动关系的建立已经在规定的时间内签订了书面的劳动合同，谢文浓提出广东美联公司应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求缺乏事实依据，原审法院不予以支持，本院予以维持。
关于谢文浓与广东美联公司的劳动关系是否已经解除的问题。首先，谢文浓与同事发生争执后，送医院检查，医生开出《休假证明书》时，应当及时与单位办理有关病休手续，但是本案没有证据显示谢文浓已经履行请假手续。其次，谢文浓称广东美联公司于2013年7月26日无故不让其上班，但未能提供证据证明，即谢文浓不能证明广东美联公司作出了单方解除劳动合同的行为。虽然证人黄某某（部门经理）证明多次通知谢文浓来公司上班或办理相关手续，谢文浓总是置之不理。但黄某某的证言并无其他证据佐证。具体到本案，在谢文浓否认广东美联公司曾通知其回去上班而广东美联公司亦没有直接证据证明其曾通知谢文浓回去上班的情况下，视为广东美联公司对谢文浓不回去上班的行为默许，即双方对解除劳动合同达成了合意。因此，谢文浓、广东美联公司实际上已于2013年7月份解除了劳动关系，谢文浓自以其系工伤为由要求广东美联公司承认双方至今仍存在劳动关系，广东美联公司应向谢文浓发放2013年7月1日至今仍未支付的工资截止2014年12月31日为56250元的诉讼请求理由不能成立，原审法院不予支持，本院予以维持。
关于广东美联公司是否已经足额支付谢文浓加班工资的问题。谢文浓上诉称其虽有领取加班补贴，但加班补贴不属加班工资，同时，应对其加班的时间及加班工资重新核算。对谢文浓的上诉请求，应作如下分析：首先，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。由此可见，劳动者存在加班的情况，用人单位应当支付工资报酬，至于报酬的名称，法律并无强制规定，谢文浓称“加班补贴不属加班工资”的上诉主张缺乏法律依据，本院对此主张不予支持。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。谢文浓为证明其主张，向法院提供了餐卡（7月）、考勤登记卡相片（4月）、2013年4、5、6、7月工资条。上述证据中，除了工资条，其他证据的真实性均无法确认，而工资条中只有5月的工资条记载“应出时间216”、“实出时间273”、“加班57”，其他月份的工资条均无记载应出时间、实出时间。为反驳谢文浓的主张，广东美联公司提供了相应的考勤表证明谢文浓的加班情况，但广东美联公司提供的出勤表与谢文浓提供的证据并不一致，特别是广东美联公司在承认工资条真实性的情况下，无提供直接的反驳证据否认谢文浓5月加班时间57小时，因此，本院结合上述双方提供的证据，认为谢文浓就2013年5月的加班主张完成举证责任，其5月的加班工资2842.5元的诉讼请求依法可以支持，扣除广东美联公司已经支付5月的部分加班工资660元，广东美联公司还应足额支付谢文浓5月的加班工资是2182.5元。谢文浓其他时间的请求的加班工资因举证不能，本院不予支持。原审法院以谢文浓加班工资的诉讼请求缺乏事实及法律依据为由不予支持属于认定事实不清，本院予以依法改判。
关于谢文浓要求广东美联公司为其补缴五保一金并赔偿损失的问题。首先，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定，追缴社会保险费属于社会保险部门的职责，且社会保险费缴纳的对象是案外人社会保险机构，劳动者请求用人单位为其补缴社会保险费，依法不属于人民法院受理民事诉讼的范围。其次，谢文浓未能举证证明由于广东美联公司未为其缴交社会保险费而导致的具体损失，因此，原审法院对谢文浓要求广东美联公司为其补缴社会保险金的诉讼请求不予处理符合法律的规定，本院予以维持。
综上，上诉人谢文浓上诉理由部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持汕头市金平区人民法院（2014）汕金法岐民初字第43号民事判决；
二、广东美联新材料股份有限公司应于本判决生效之日起十日内付还谢文浓2013年5月份加班工资2182.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人谢文浓负担5元，被上诉人广东美联新材料股份有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 张丹华
审判员 翁汉光
审判员 陈丽娜
二〇一五年四月二十七日
书记员 林鸿瑜