浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2580号
上诉人（原审原告）义乌市掌中数码产品有限公司，住所地浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。
法定代表人张建民，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）锁鸿，浙江智科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）季仙成。
上诉人义乌市掌中数码产品有限公司（以下简称掌中数码公司）为与被上诉人季仙成合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初875号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：掌中数码公司系一家主营数码产品、手机、电脑配件批发、零售的企业。为拓展业务，掌中数码公司与通信运营商签订协议，由其面向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2014年4月30日，掌中数码公司（乙方）与季仙成（甲方）签订《零预存话费租机协议书》一份，约定：甲方自愿参加乙方推出的零预存话费租机活动，协议期限为本协议签订之日起24个月；乙方提供苹果5S手机一台，乙方随机赠送甲方号码一个，号码为：153××××8181；甲方保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费289元（不含SP、信息费等代收费），以运营商资费为准。甲方停机2个月仍未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用。协议期间，甲方承诺不退网、不离网，并连续使用乙方提供的移动服务并至少缴纳24个月的包月话费，欠费状态持续不超过2个月（含2个月），未经乙方书面同意不得办理过户、改号、销号、停机等变更、注销手续。甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月）。除此之外，还应向乙方支付违约金3000元。甲方违约未主动承担违约责任，乙方为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担。同时双方还约定了其他相关权利义务。协议签订后，掌中数码公司依约于当日向季仙成提供了苹果5S手机一台及号码一个（153××××8181）。2015年3月22日，季仙成使用的号码153××××8181欠费停机。2015年11月16日，掌中数码公司委托浙江岱昌律师事务所向季仙成发送诉讼警告函，要求季仙成支付协议内剩余入网月最低消费额及承担违约责任。季仙成未能支付。为此，掌中数码公司诉至原审法院，为本案诉讼，掌中数码公司花去律师代理费2500元。
掌中数码公司于2016年1月11日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.解除双方于2014年4月30日签订的《零预存话费租机协议书》；2.季仙成支付剩余入网月的最低消费3727元并支付违约金3000元；3.季仙成赔偿邮政快递费8.5元；4.季仙成承担律师代理费3300元。
季仙成在原审中答辩称：2014年4月30日其在掌中数码公司领取过一部5S苹果手机，在使用过程中，遇到了困难。因工作需要，其在家中居住。但家中没有信号，导致无法正常使用手机。其曾拨打10000号反应此情况，并多次向对方提出协商解决，是否可以暂停手机，等明年夏后再恢复使用，对方并不理会其请求，致使手机一直停机。违约金过高，不合理。
原审法院认为：掌中数码公司与季仙成于2014年4月30日签订的《零预存话费租机协议书》系双方真实意思表示，双方均应按协议约定履行各自的权利义务，协议签订后，掌中数码公司依约向季仙成提供了手机一只及号码一个，季仙成应按约使用掌中数码公司提供的手机及号码。协议中约定季仙成应自签订协议之日起在网不低于24个月，但其的手机号码已于2015年3月22日欠费停机至今，其行为已构成违约，掌中数码公司有权按照合同的约定解除合同。关于违约责任，根据协议约定，如季仙成出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，季仙成还应向掌中数码公司支付违约金3000元，考察上述约定，即使153××××8181号码已经停机断网，季仙成仍需补足剩余月份的最低消费，说明其承担上述违约责任无需以移动通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，季仙成仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴。在庭审过程中季仙成明确表明违约金过高，应视为其提出了调整违约金的请求，根据《中华人民共和国合同法》司法解释（二）第二十九条的规定应对违约金进行调整，对超过造成实际损失百分之三十以上的部分，不予支持。原审中，掌中数码公司未提供证据证明其因季仙成的违约行为而存在的实际损失，为此，其实际损失应认定为手机价值（合同约定的金额），并根据手机在网月份对手机价值进行调整，具体调整公式为：实际损失=手机价格-
手机价格/24月*在网月份。经计算，掌中数码公司的实际损失为2864元（5288元-5288元/24个月*11个月），而掌中数码公司主张的违约金总额为6757元（3757+3000），已明显超过其实际损失的百分之三十，故原审法院依法调整为3723.2元（2864*130%）。关于律师费及快递费，符合法律规定，但上述费用应当以实际支出的数额为准，现掌中数码公司提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，不予支持。综上，掌中数码公司诉讼请求合理合法的部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条的规定，判决：一、解除掌中数码公司与季仙成于2014年4月30日签订的《零预存话费租机协议书》。二、季仙成于判决生效后十日内赔偿掌中数码公司剩余入网月的最低消费额及违约金3723.2元。三、季仙成于判决生效后十日内支付掌中数码公司邮政EMS快递费8.5元及律师代理费2500元。四、驳回掌中数码公司的其他诉讼请求。如季仙成未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26元，由掌中数码公司负担6元，由季仙成负担20元。
宣判后，掌中数码公司不服，向本院提出上诉称，一、原判混淆了违约责任和违约金的概念。全额支付协议内剩余入网月的最低消费和支付违约金都是被上诉人应承担违约责任的范畴，而非违约金。二、一审判决根据手机在网月份对手机价值进行调整，认定掌中数码公司的损失和违约金没有事实和法律依据。手机是掌中数码公司无偿提供给被上诉人的，而话费的收取方是电信部门，话费的使用者是被上诉人，被上诉人分期支付的是通讯话费而非分期支付手机对价，手机的价值在24个月后仍然存在。三、赔偿损失和支付违约金是两个不同的法律概念，两者可以并存。违约金只有过分高于实际损失的情况下，根据当事人的请求法院方可调整，而且请求减少方对违约行为造成的损失负有举证责任。四、违约金3000元是上诉人与被上诉人预先确定的，是双方的真实意思表示，其缔约目的是使合同当事人诚信履约。违约金除了“损失填平性”外还有“惩罚性”。之所以约定违约金，是考虑到被上诉人领取上诉人价值5288元的苹果手机无需支付任何费用，上诉人在合同中处于劣势。违约金的预先确定可以起到风险防范和控制作用，预先确定违约后的法律责任范围，使得被上诉人在领取手机后，在违约之前，对是否违约作出权衡，目的是为了担保被上诉人能依约履行合同，这一约定并不违反法律规定。被上诉人违约后，上诉人的实际损失远不是该违约金能予以弥补的。五、原审法院基于同样的案件事实前后判决不一致。综上，请求二审法院依法改判。
季仙成在二审中未做答辩。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，双方当事人自愿达成的《零预存话费租机协议书》内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，该协议书对双方当事人均具有约束力。掌中数码公司已按协议约定向季仙成提供手机及号码，其已履行完成协议约定的义务。季仙成在合约期满前擅自停机，拒不缴纳话费，已构成违约，掌中数据公司有权解除协议，季仙成应承担违约责任。本案二审主要争议在于原审法院对违约金进行调整是否合理、合法。本案双方当事人在协议书中既约定了违约金，又约定了违约损失赔偿额的计算方法，因两者均系事先约定一方违约后向另一方支付一定金钱作为违约责任的承担方式，其实质都是违约金，应受《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的调整。原审依照季仙成的申请，结合掌中数码公司所能证明其实际损失的情况，将违约金调整为3723.2元并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52元，由上诉人义乌市掌中数码产品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈荣飞
审 判 员 楼 晋
代理审判员 应 帅
二〇一六年八月二十四日
代书 记员 蒋 丹