湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘03民终537号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司，住所地安徽省阜阳市颍州区一道河中路126号亿家综合办公楼1-3层。
负责人张健，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈龙佳，男，天安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司员工。
上诉人（原审原告）：扶文，男，1982年10月19日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区，
委托代理人张炯，湖南力攻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张军，男，1961年11月2日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市，
被上诉人（原审被告）：阜阳市伟利物流有限公司，住所地安徽省阜阳市经济技术开发区货站路东侧、卫武路北侧（简爱城对面）。
负责人周中侠，该公司总经理。
上诉人天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司（以下简称天安保险公司）、扶文与被上诉人张军、阜阳市伟利物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初3972号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人天安保险公司上诉请求：请求撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初3972号民事判决，依法改判减少上诉人赔偿费用37246.5元，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、一审法院在被上诉人扶文未提供其父母丧失劳动能力和无生活来源的证据，且扶文仅构成十级伤残的情况下，判决支付其父母被抚养人生活费12756元错误；2、被上诉人扶文未提供其两个小孩和妻子随其在城镇居住的证据，一审按城镇标准计算小孩被抚养人生活费错误，多计算了17803.5元；3、被上诉人扶文一审诉讼请求中主张的被抚养人生活费为41412元，而一审法院却判决被抚养人生活费为48099元，超出扶文的诉请，应予纠正。
对上诉人天安保险公司的上诉，扶文辩称，答辩人父母均已达到法定退休年龄，且年老多病，符合被抚养条件。答辩人的两个小孩，年龄分别为三岁和一岁，随同答辩人生活符合常识，应按城镇标准计算小孩被抚养人生活费。
上诉人扶文上诉请求，请求撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初3972号民事判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失171139.51元。事实和理由：上诉人受伤前从事吊车驾驶工作有固定收入每月6000元，一审法院按“租赁和商业服务”的标准计算上诉人误工费与事实不符。同时，上诉人的误工时间也应按鉴定意见确定，一审判决计算误工费至定残前一日有失公平。
对上诉人扶文的上诉，天安保险公司辩称，扶文一审未提供工资表、银行流水清单、完税证明等证明其收入的证据，一审法院按“租赁和商业服务”的标准计算上诉人误工费正确。同时一审判决计算误工费至定残前一日亦符合法律规定。
被上诉人张军、阜阳市伟利物流有限公司对上诉人天安保险、扶文的上诉均未作答辩。
扶文一审的诉讼请求为：请求判决天安保险公司、张军、阜阳市伟利物流有限公司赔偿扶文损失171139.51元并承担本案的诉讼费。
一审法院审理查明：（一）2017年5月10日22时30分许，张军驾驶皖Ｋ×××××号重型半挂牵引车（牵引皖Ｋ×××××号挂车）沿湘潭市九华经开区码头路由南往北方向行驶，至地段泊车装货时，皖Ｋ×××××号挂车右侧尾部与行人扶文相撞，造成扶文受伤的道路交通事故。经湘潭市公安局九华分局交通警察大队《道路交通事故认定书》认定：在此次道路交通事故中，张军承担全部责任，扶文无责任。事故发生后，扶文在湘潭市中心医院住院治疗34天，花费住院医药费19166.74元、门诊费1980.25元，住院期间有1人护理，出院医嘱：加强营养。2017年6月20日经湖南融城司法鉴定中心鉴定：扶文所受损伤构成十级伤残，出院后续门诊治疗3个月，后续医疗费评定为4500元。扶文支付司法鉴定费2185元。扶文2013年以来在湘潭市大军吊车租赁有限公司从事吊车司机工作，2015年12月1日以来租住在湘潭市雨湖区何家大屋16号。扶文的父亲扶德明1953年6月8日出生，母亲徐金连1958年9月26日出生，均居住在湘潭市雨湖区，由3个子女共同扶养。扶文的大儿子扶犇2013年12月22日出生，二儿子扶垚2017年3月17日出生，与扶文居住在湘潭市雨湖区何家大屋16号。
（二）张军驾驶的皖Ｋ×××××号重型半挂牵引车（牵引皖Ｋ×××××号挂车）所有人为阜阳市伟利物流有限公司，该车在天安保险公司购买了交强险、105万元三责险以及不计免赔，事故发生在保险期内。阜阳市伟利物流有限公司为扶文垫付了医疗费15000元，天安保险公司为扶文垫付了医疗费10000元。非医保用药酌情按医疗费的15%计算。
（三）对扶文所受经济损失，参照有关法律规定确认如下：
1、医疗费21146.99元，凭票认定；
2、后续治疗费4500元，根据司法鉴定意见认定；
3、营养费酌情认定1500元；
4、住院伙食补助费1700元，（50元/天×住院34天）；
5、护理费4327.52元，根据《2017-2018年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》居民服务业标准46458元/年予以计算，（46458元/年÷365天×住院34天）；
6、交通费136元，（4元/天×住院34天）；
7、误工费5220.71元，根据《2017-2018年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》租赁和商务服务业标准47639元/年予以计算，（47639元/年÷365天×事故发生之日至定残之日前一天共计40天）；
8、残疾赔偿金62568元，扶文在城镇工作、居住均满一年，其残疾赔偿金按城镇标准计算，（31284元/年×20年×0.1）；
9、精神损害抚慰金酌情认定5000元；
10、被扶养人生活费48099元，扶文的父亲扶德明1953年6月8日出生，母亲徐金连1958年9月26日出生，居住在农村，由3个子女共同扶养，扶文定残之日分别已满64周岁、58周岁，被扶养年限为16年、20年，父母抚养费为[10630元/年×（16+20）年×0.1÷3人]=12756元，扶文的大儿子扶犇2013年12月22日出生，二儿子扶垚2017年3月17日出生，跟随扶文居住在城镇，扶文定残之日分别为3周岁、3个月，被扶养年限为15年、18年，子女抚养费为[21420元/年×（15+18）年×0.1÷2人]=35343元;
11、司法鉴定费2185元，凭票认定。
以上1-11项合计损失156383.22元，其中阜阳市伟利物流有限公司为扶文垫付了医疗费15000元，天安保险公司为扶文垫付了医疗费10000元。
一审法院认为：本次交通事故张军承担全部责任，扶文无责任，双方当事人无异议，对事故认定书的责任划分，予以采信。张军驾驶的皖Ｋ×××××号重型半挂牵引车（牵引皖Ｋ×××××号挂车）所有人为阜阳市伟利物流有限公司，该车在天安保险公司购买了交强险、105万元三责险以及不计免赔，事故发生在保险期内。张军、阜阳市伟利物流有限公司均未出庭对其不承担责任的情形进行说明，对扶文的损失应承担连带赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，保险公司应在保险责任限额范围内予以赔偿。扶文损失156383.22元，根据保险合同约定，司法鉴定费2185元、非医保用药3172.05元（医疗费21146.99元×15%）共计5357.05元告张军、阜阳市伟利物流有限公司负担，其余损失151026.17元均在保险责任限额内，天安保险公司应在保险限额内赔偿原告扶文151026.17元。阜阳市伟利物流有限公司为扶文垫付了医疗费15000元，天安保险公司应返还阜阳市伟利物流有限公司7777.95元（15000元-5357.05元-诉讼费1865元），天安保险公司为扶文垫付了医疗费10000元，天安保险公司实际需赔偿扶文133248.22元（151026.17元-7777.95元-10000元）。扶文未提交工资表、银行流水清单等证据，其用人单位为租赁公司，对其误工费，根据《2017-2018年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》租赁和商务服务业标准47639元/年予以计算。保险公司不承担鉴定费、诉讼费、非医保用药的答辩意见有保险合同约定，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第四十八条、《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在保险限额内赔偿原告扶文151026.17元（保险公司已垫付医疗费10000元，剩余赔偿款中133248.22元支付给原告扶文，7777.95元返还给垫付人阜阳市伟利物流有限公司即被告阜阳市伟利物流有限公司）；二、被告张军、阜阳市伟利物流有限公司连带赔偿原告扶文5357.05元（已支付15000元）三、驳回原告扶文的其他诉讼请求。以上赔偿款项限被告天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在本判决生效之日起十日内一次性支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3730元，减半收取1865元，由被告张军、阜阳市伟利物流有限公司负担（已扣减）。
二审期间，扶文向本院提交两份证据：证据一、湘潭市雨湖区建城村村民委员会证明，拟证明扶文夫妻及两个小孩均居住在城镇；证据二、徐金连的病历，拟证明扶文的母亲患病，符合抚养条件。天安保险公司质证时认为，证据一无证明人联系方式，且昭潭派出所的公章不清晰，达不到其证明目的；证据二只能证明徐金连曾身患疾病，不能证明其达到抚养条件。经审核，本院对上述两份证据的真实性予以确认。本案其他当事人未向本院提交证据。
经审理查明，原审判决认定基本事实属实，本院予以确认。
本案在审理过程中，天安保险公司和扶文于2018年5月18日达成协议，即：天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在保险限额内赔偿扶文146000元（天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司已垫付医疗费10000元，剩余赔偿款中128222.05元支付给扶文，7777.95元返还给垫付人阜阳市伟利物流有限公司）。二审案件受理费733元，由扶文负担。
本院认为，天安保险公司和扶文于2018年5月18日达成和解协议是对其权利的处分，且未侵害了他人的民事权益，本院予以确认。另被上诉人张军、阜阳市伟利物流有限公司对一审判决未提出上诉，应视为对一审判决的认可。综上，一审判决虽认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，但因天安保险公司和扶文在二审中对其权利的处分，造成本案事实发生变化，应予变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》五十一条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初3972号民事判决第二、三项；
二、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初3972号民事判决第一项为：天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在保险限额内赔偿扶文146000元（天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司已垫付医疗费10000元，剩余赔偿款中128222.05元支付给扶文，7777.95元返还给垫付人阜阳市伟利物流有限公司）；
以上赔偿款项限天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在本判决生效之日起十日内一次性支付。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3730元，减半收取1865元，由张军、阜阳市伟利物流有限公司负担，二审案件受理费733元，由扶文负担。
本判决为终审判决。
审判长 李明智
审判员 朱建军
审判员 贺振中
二〇一八年七月十八日
书记员 唐 灏
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。