山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终506号
上诉人（原审被告）：济宁太白路万达广场有限公司，住所地：济宁市共青团路17号。
法定代表人：齐界，总经理。
委托代理人：马明芹，山东豪才律师事务所律师。
委托代理人：魏燕，山东豪才律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济宁银行股份有限公司。住所地：济宁市古槐路**号。
法定代表人：李敏，董事长。
委托代理人：李芳，山东晟哲律师事务所律师。
上诉人济宁太白路万达广场有限公司(以下简称万达公司)因与被上诉人济宁银行股份有限公司（以下简称济宁银行）金融借款合同纠纷一案，不服济宁市中级人民法院（2015）济商初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万达公司的委托代理人魏燕、马明芹，被上诉人济宁银行的委托代理人李芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
济宁银行一审诉称：2013年5月22日，王界华与济宁银行签订《个人借款合同》，从济宁银行借款404万元，借款期限为60个月，万达公司为该笔借款提供连带责任保证，借款逾期后，济宁银行提起诉讼，诉讼过程中，王界华清偿借款本息，尚欠实现债权费用177967元。请求：本案案件受理费32428元、财产保全费5000元、律师代理费140539元由万达公司承担。
万达公司一审辩称：一、济宁银行应就债务人王界华提供的房屋担保优先受偿。2012年12月3日，王界华签约购买万达公司开发的济宁太白路万达广场第1-A-112、1-A-113号商品房，并以上述两套房屋作为抵押向济宁银行借款404万元，双方签订《个人借款合同》及《最高额抵押合同》，并办理了房屋预抵押登记手续。《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中既有债务人王界华提供的房屋担保，又有万达公司的保证，且未明确约定济宁银行实现债权顺序，根据上述法律规定济宁银行应优先就王界华预抵押房屋实现债权。二、济宁银行放弃了债务人（王界华）提供的物的担保，且其放弃权利范围远超剩余债务数额，万达公司不应再承担还款责任。根据济宁银行与王界华签订的《最高额抵押合同》第四条，“抵押担保范围包括债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金和为实现债权、抵押权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、保管费、评估费、拍卖费或变卖费用等）”。2015年3月16日，因王界华、郑洪茹逾期偿还银行借款，济宁银行将王界华、郑洪茹及万达公司起诉至济宁市中级人民法院，要求偿还借款本金3203499.60元及利息，并承担案件受理费、财产保全费及律师代理费。案件受理后，王界华偿还银行欠款本息，济宁银行遂解除了对上述房屋的预抵押。根据《物权法》第一百九十四条第二款：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”。《担保法》第二十八条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”现济宁银行在王界华尚未偿还全部债务情况下即解除了对其房屋预抵押，且放弃权利范围远超过剩余债务金额，因此济宁银行不再承担还款义务。三、案件送达程序与《民事诉讼法》规定不符，济宁银行解除房屋预抵押后，王界华利用该时间将房屋另售他人，现济宁银行要求万达公司承担付款义务与公平原则相违背。2015年3月16日，济宁银行将王界华、郑洪茹及万达公司起诉至法院；2015年4月7日，法院出具民事裁定书（（2015）济商初字第149号），裁定冻结王界华、郑洪茹、万达公司名下银行存款320万元或抵押其相应价值财产；2015年4月23日，经王界华申请，万达公司为其房屋办理了更名手续；2015年5月27日，法院向万达公司送达民事起诉状、开庭传票、应诉通知书及（2015）济商初字第149号裁定书。结合上述事实，法院送达时间与《民事诉讼法》第一百二十五条“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告”之规定不符，收到法院应诉通知前，万达公司并不知道已经涉诉。济宁银行放弃了对王界华房屋的优先受偿权，且因送达程序问题导致万达公司为王界华办理了房产更名手续，现如要求万达公司继续承担还款义务，而王界华房屋已另售他人，万达公司承担义务后再向王界华追偿难度较大，因此要求万达公司继续承担还款义务与公平原则不符。结合上述事实、合同约定及法律规定，济宁银行应优先就王界华预抵押房屋实现债权，现济宁银行放弃了王界华提供的物的担保要求万达公司承担还款责任与法律规定及公平原则不符，请求法院查明事实，依法驳回济宁银行针对万达公司的诉讼请求。
原审法院审理查明：2013年5月22日，济宁银行与王界华签订编号为济银红星支行贷字第20130522110801号《个人借款合同》一份，合同约定：甲方（王界华）从乙方（济宁银行）处借款404万元，约定贷款期限为60个月，自2013年5月22日至2018年5月21日，确定月利率为5.86667‰；还款方法为按月等额本息还款法，并约定对于应还而未还的利息，乙方有权按照本合同约定的逾期罚息利率和计息方式计收复利；合同第十条约定：一、违约情形：（一）甲方发生下列任一情况，均构成规约：1、甲方不按照合同规定按时偿还借款本息或其他应付款项的……二、违约救济措施……3、宣布全部贷款提前到期，要求甲方立即全部清偿；……6、以诉讼、仲裁等手段追偿贷款，由此引起的实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、仲裁费、代理费、差旅费、评估费、拍卖费等）由甲方承担。当日，济宁银行与万达公司签订了编号为济宁银行红星支行保字第20130522110801号《保证合同》一份。合同约定：甲方（万达公司）担保的主债权为主合同项下乙方（济宁银行）对王界华发生的包括但不限于贷款、银行承兑汇票差额等（以主合同记载的为准），金额为404万元整；保证方式为连带责任保证；保证担保的范围包括主合同项下的主债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、保管费、评估费、拍卖或变卖的费用等）；保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年。按法律规定或主合同的约定主合同债务提前到期的，保证期间为主合同债务提前到期之日起两年。合同第七条11款约定：如有主合同债务人为主合同项下债务履行提供资产抵押，乙方有权选择实现担保权的顺序，即可先行要求甲方承担连带保证责任，甲方放弃债务人自身物保的抵押抗辩权。同日，济宁银行向王界华发放了404万元贷款。
另查明，2013年7月21日开始，王界华出现欠息行为，出现了《个人借款合同》约定的提前收回借款的情形。2015年3月23日，济宁银行将王界华及其配偶郑洪茹、万达公司诉至原审法院。2015年4月8日，王界华偿还了借款本息，济宁银行于2015年6月10向原审法院提出申请，请求撤回对王界华、郑洪茹的起诉，原审法院依法作出（2015）济商初字第149-1号民事裁定书，裁定准许济宁银行撤回对王界华、郑洪茹的起诉。
还查明，济宁银行根据与山东晟哲律师事务所律师签订的委托代理合同的约定，依约向山东晟哲律师事务所支付了代理费140539元。
原审法院认为，济宁银行与王界华签订《个人借款合同》、与万达公司签订的《保证合同》，均系当事人的真实意思表示，且并未违反法律规定，为有效合同，各方当事人均应按照合同的约定或承诺的事项行使权利、履行义务。合同签订后，济宁银行向王界华支付了404万元借款，履行了合同义务。王界华未按合同约定履行还款义务，已构成违约，出现了合同约定的提前收回借款的情形。2015年4月8日，王界华结清了借款本息，但根据王界华与济宁银行签订的《个人借款合同》的约定，如济宁银行以诉讼、仲裁等手段追偿贷款，由此引起的实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、仲裁费、代理费、差旅费、评估费、拍卖费等）由甲方（王界华）承担，故王界华仍应对以上款项承担责任，对于济宁银行请求的案件受理费32428元、财产保全费5000元，应由王界华负担。因济宁银行与山东晟哲律师事务所的委托代理合同，支付凭证及发票相互印证，收费标准符合有关规定，故济宁银行要求支付律师代理费140539元的请求，原审法院予以支持。根据济宁银行与万达公司签订的《保证合同》约定，万达公司保证范围包括主合同项下的主债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、保管费、评估费、拍卖或变卖的费用等）。因万达公司承担的是连带保证责任，济宁银行可以要求债务人即王界华履行债务，也可以要求保证人即万达公司在其保证范围内承担保证责任。故对于济宁银行请求万达公司承担的案件受理费32428元、财产保全费5000元、律师代理费140539元的主张，原审法院予以支持。万达公司辩称济宁银行应就王界华提供的房屋担保优先受偿，并因济宁银行放弃了王界华提供的物的担保，且放弃权利范围超过剩余债务数额，故其不应再承担还款责任。原审法院认为，根据《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应当尊重当事人的意思，按约定实现。因本案中济宁银行与万达公司在《保证合同》第七条的11款约定：“如有主合同债务人为主合同项下债务履行提供资产抵押，乙方有权选择实现担保权的顺序，即可先行要求甲方承担连带保证责任，甲方放弃债务人自身物保的抵押抗辩权。”根据合同约定，济宁银行可以选择实现担保权的顺序，万达公司自愿放弃了对王界华自己提供物的担保的抵押抗辩权，故对于万达公司的抗辩理由，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，判决：一、济宁太白路万达广场有限公司于判决生效后十日偿还济宁银行股份有限公司案件受理费32428元、财产保全费5000元、律师代理费140539元，共计177967元；二、济宁太白路万达广场有限公司在偿付上述第一、第二项债务后，有权向王界华追偿。如果济宁太白路万达广场有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32428元，诉讼保全费5000元，共计37428元，由济宁太白路万达广场有限公司负担。
上诉人万达公司不服原审判决，上诉称：一、一审法院事实认定不清，上诉人不应向被上诉人支付案件受理费、财产保全费及律师代理费。1、被上诉人提供《保证合同》为格式合同，合同排除上诉人主要权利条款应认定为无效，被上诉人应按照法律规定就王界华提供的房屋担保优先受偿。2、被上诉人放弃了债务人（王界华）提供的物的担保，且其放弃权利范围远远超剩余债务数额，上诉人不应再承担还款责任。被上诉人在本诉一审中一并起诉了债务人，现被上诉人在王界华尚未偿还全部债权情况下即解除了对其房屋预抵押，其放弃权利范围超过剩余债务金额，因此依据《物权法》一百九十四条第二款之规定，上诉人不再承担还款义务。3、被上诉人一审变更减少诉讼请求数额，上诉人不应按照未变更的诉讼请求数额承担案件受理费。二、一审法院案件送达程序违法。一审法院违反了《民事诉讼法》第一百二十五条之规定，在上诉人为被上诉人房屋更名时，不知晓自身已经涉诉。请求：撤销原审判决，依法改判。一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人济宁银行二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、被上诉人要求上诉人承担连带保证责任有事实和法律依据。法律依据为《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十四条第二款、第一百七十八条的规定。事实依据为双方签订的《保证合同》第七条第十一款。二、一审案件受理费用的产生并非因济宁银行过错造成。被上诉人虽然一审庭审时将诉讼请求变更为177967元，但主债务人偿还被上诉人本息的时间系在诉讼立案之后，故一审案件受理费数额的形成并非被上诉人造成，应当由上诉人承担。三、上诉人为主债务人办理房产更名手续之事，不应归责于一审送达程序。上诉人在被上诉人未向王界华出具《贷款结清证明》的情况下，自行为主债务人王界华办理了房产更名手续，不利后果应当由上诉人承担。
本院二审审理查明：济宁银行一审起诉时将王界华、郑宏茹、万达公司一并列为被告，请求王界华偿还借款本金3203499.6元及利息、罚息、复利；万达公司和郑宏茹对上述债务承担连带保证责任；依法确认济宁银行对抵押物证号为济宁市房他证字第2013070**号、201307006号的房产享有优先受偿权；案件受理费、财产保全费、律师代理费由王界华、郑宏茹、万达公司负担。
2015年9月25日一审庭审法庭调查终结前，济宁银行撤回了对王界华、郑洪茹的诉讼请求，变更一审诉讼请求为：本案案件受理费32428元、财产保全费5000元、律师代理费140539元由万达公司负担。
二审中，济宁银行和万达公司均认可王界华的房产（抵押物证号：济宁市房他证字第2013070**号、201307006号）设定了抵押预告登记。济宁银行自认，其在未通知万达公司的情况下，于王界华还款后第二天（2015年4月9日）协助王界华撤销了对上述房产的抵押预告登记。万达公司自认，其于2015年4月23日经王界华申请，未经济宁银行同意为上述房产做了更名。
本院二审审理查明的其他事实和一审查明的一致。
本案二审的争议焦点为：一、万达公司应否对本案济宁银行实现债权的费用承担担保责任，如果需要承担，则具体数额为多少。二、原审法院是否存在程序问题。
对于万达公司应否对本案济宁银行实现债权的费用承担担保责任，如果需要承担，则具体数额为多少的问题，本院认为，首先，万达公司主张其与济宁银行签订的《保证合同》为格式合同，合同中排除其主要权利条款应认定为无效，被上诉人应当优先就债务人提供的房屋担保受偿。本院认为，《保证合同》中关于实现担保物权顺位的约定符合《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十四条的法律规定，如万达公司不认可该约定，其有权不订立该《保证合同》。但其仍在该《保证合同》上签字盖章，因此，万达公司与济宁银行之间签订的《保证合同》是双方真实意思表示，未违反法律和行政法律的规定。万达公司该上诉理由不能成立。
其次，万达公司主张济宁银行放弃了以债务人财产设定的抵押权，故万达公司应当在济宁银行放弃抵押权的数额内免除保证责任。本院认为，经二审审理查明，债务人房屋设定了抵押预告登记。抵押预告登记设立的目的是为保障将来实现抵押权，权利人所享有的是请求抵押人履行抵押登记义务，并使抵押权成立的请求权。故抵押预告登记有别于抵押权设立登记。本案所涉房产办理的抵押预告登记，而非抵押权设立登记，济宁银行并未取得抵押权。因此，上诉人万达公司依据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款关于放弃抵押权顺位的规定，主张其不应对济宁银行实现债权的费用承担保证责任，本院不予支持。
第三，对于万达公司应当承担保证责任的数额问题。本院认为，根据二审审理查明的事实，2015年9月25日一审庭审中，济宁银行撤回了对王界华、郑洪茹的诉讼请求，变更一审诉讼请求为：本案案件受理费32428元、财产保全费5000元、律师代理费140539元由万达公司负担。因济宁银行一审法庭调查终结前，撤回了对王界华、郑洪茹的诉讼请求，减少了诉讼请求的数额，依据《诉讼费用交纳办法》第二十一条第一款第（二）项的规定，“当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”，故本案一审案件受理费应当予以调减，万达公司关于一审案件受理费应当调减的上诉理由，本院予以支持。原审法院不予调整不当，本院予以纠正。按照济宁银行变更后且应予支持的诉讼请求数额计算（律师费140539元），本案一审案件受理费为3111元。
二、关于原审法院是否存在程序问题。本院认为，原审法院送达行为并未影响万达公司的程序权利和实体权利。另外，万达公司作为保证人，未接到济宁银行就债务人王界华所欠债务已经归还的通知，就变更购房合同的买受人，不利后果应由其自行承担。故万达公司该上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人万达公司的部分上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。依据《诉讼费用交纳办法》第二十一条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更济宁市中级人民法院（2015）济商初字第149号民事判决第一项为：济宁太白路万达广场有限公司于本判决生效之日起十日内，偿还济宁银行股份有限公司律师代理费140539元。
二、变更济宁市中级人民法院（2015）济商初字第149号民事判决第二项：为济宁太白路万达广场有限公司清偿第一项债务后，有权向王界华追偿。
如果济宁太白路万达广场有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3111元，诉讼保全费5000元，共计8111元，由济宁太白路万达广场有限公司负担。二审案件受理费3859.34元，由济宁太白路万达广场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王爱华
审 判 员 邝 斌
代理审判员 尹哲璇
二〇一六年四月二日
书 记 员 张海娇