浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金义商初字第715号
原告：何承佐。
委托代理人：邵晨月。
被告：义乌市后宅全备织带厂。
法定代表人：方达红。
委托代理人：汪宁、施平平。
被告：浙江义乌泵业有限公司。
法定代表人：方志奇。
被告：方志奇。
原告何承佐为与被告义乌市后宅全备织带厂（以下简称全备织带厂）、浙江义乌泵业有限公司（以下简称泵业公司）保证合同纠纷一案，于2013年3月18日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员项孟进独任审判。后因案情复杂，转为普通程序审理，并依职权追加天山国际集团有限公司（以下简称天山公司）的股东方志奇为被告，依法组成合议庭。本院分别于2013年4月12日、2013年12月5日公开开庭进行了审理。原告何承佐的委托代理人邵晨月，被告全备织带厂法定代表人方达红及其委托代理人汪宁、施平平到庭参加了诉讼。被告泵业公司、方志奇经本院传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告何承佐起诉称，2008年2月28日，经第一被告法定代表人方达红介绍，方志奇向原告借款500万元用于资金周转。借期自2008年2月28日至2008年6月28日，利息为月利率30‰。全备织带厂、泵业公司、天山公司为上述借款提供担保，担保方式为连带责任保证，担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。借款期满后，经多次催讨，借款人未履行还本付息的义务，担保人亦未承担担保责任。请求判令：1、三被告对借款人方志奇向原告的借款本金500万元及利息损失756万元（已自2008年2月28日起按银行同期同类贷款利率的四倍计算至2012年2月28日止，此后利息按银行同期同类贷款利率四倍计算至实现债权之日止）的三分之一承担赔偿责任，即赔偿原告暂计4186667元，并承担原告为实现债权所发生的费用18万元；2、三被告承担本案的诉讼费用。
被告全备织带厂答辩称，一、担保人赔偿的前提条件不具备。赔偿责任的产生应具备三个条件，一是主合同无效导致担保合同无效；二是担保人有过错；三是债务人不能清偿债务。本案原告不具备这三个前提条件。第一，合同无效要经司法程序确认。本案原告和方志奇的借款未经司法程序确认无效，从而原告的赔偿诉请也就不具备这一前提；第二，没有证据证明我厂有过错；第三，原告没有穷尽救济手段，也就无法证明债务不能清偿。原告既没有向方志奇提起诉讼，更谈不上执行方志奇的财产，怎么能说方志奇不能清偿债务呢？本案首先应从程序上驳回原告的起诉。
二、本案借款合同不成立。原告在2008年10月底曾提起过诉讼，当时原告提供的证据有两份，一份是借款合同，一份是借条，该案被移送公安；2010年5月原告第二次提起诉讼，当时只提供了借款合同一份证据，后撤诉；现原告第三次起诉，提供了借款合同和借条两份证据。比较三份借款合同，2010年5月的这份和现在起诉的这份相同，但是这两份和2008年10月起诉的这份不同，2008年10月起诉时的借款合同中抬头“出借人”一栏无“何承佐”三字，而2010年5月起诉时“出借人”一栏添加了“何承佐”三字。这明显是伪造证据！
《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字盖章时合同成立。也就是说书面合同的成立需出借人和借款人同时签字确认。现原告起诉的这份借款合同虽然抬头添加了“何承佐”三个字，但落款并没有签名，所以本案的借款合同不符合要约和承诺的条件，从而也就未成立。
事实情况也证明借款合同没有成立。按生活常理，借款合同成立的话，不需要再写借条，只需要出具收条。本案之所以产生借条，是因为方达红在借款合同中签字后，发现保证责任太重，除了本金外还有高额利息以及律师费、诉讼费、差旅费等，于是提出异议，不愿保证。这样原告何承佐退了一步，仅要求保证借款的本金，于是就产生了借条。借条本身，也就否定了借款合同。因此，只能用借条来确认保证的范围和保证期限。
三、担保人的担保期限已过。本案中，如保证担保成立，我厂也因担保期限已过免除了保证责任。首先，借款日期被改动，修改时间发生在借条出具后。借条中的借款期限原为2008年2月28日至2008年3月28日，后被改动为2008年2月28日至2008年6月28日，这样担保期限被延长了三个月。《司法鉴定书》能证明这一改动发生在事后。借条作这样的改动目的很明显的，因为原告第一次起诉的时间是2008年10月底，如果从2008年3月28日直算6个月，那么10月底起诉时已过保证期限，如果从2008年6月28日起算6个月，那么10月底起诉时未过保证期限。其次，还款日期的改动没有经过我厂的同意，原告没有提供我厂书面同意的证据。《担保法》司法解释第三十条规定：“债权人和债务人对主合同的履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”原告第一次起诉主张权利的时间是2008年10月底，从还款日期2008年3月28日起算履行期限届满后六个月为2008年9月28日，这样，原告主张权利明显已经超过了担保期限。担保人免除担保责任。
四、实际交付借款的依据不足。首先，原告没有提供本案借款的支付依据。原告的三次起诉均没有提供任何支付依据，在（2010）金义商初字第1734号案件的开庭审理中，原告称500万是用150万元本票和350万元的现金交付给借款人方志奇的，但没有提供本票依据，现金支付350万元更是与常理不符。根据浙江省高院关于审理民间贷款的指导意见的规定，对大额的借款，仅仅有借条是不够的，必须还有相应的支付依据。其次，从借款人方志奇非法吸收存款罪的案卷中，可以发现惟独本案这笔没有支付依据。2007年12月14日借款700万元，附有四张银行本票；2008年3月10日借款500万，附有一张银行本票；2008年5月4日借款500万元，附有银行本票，2008年9月19日借款50万元，附有银行汇款凭证。但涉及本案的这500万元，没有任何支付依据。所以原告还应对这笔借款的实际发生履行举证义务。
五、即使借款成立，借款也已被清偿。即使原告支付过500万元，借款人方志奇也已清偿该笔借款。第一，借款人方志奇陈述已经归还借款。（2010）金义商初字第1734号案件中，法官向方志奇做了询问笔录，方志奇陈述已经归还该500万元借款。第二，有关还款凭证证明了借款已经得到清偿。在方志奇非法吸收公众存款案的公安卷中，有公安调取的8张方志奇还款给原告何承佐的银行凭证，具体为：1、2008年3月26日归还55元；2、2008年3月26日归还50万元；3、2008年4月17日归还200万元；4、2008年4月28日归还105万元；5、2008年5月28日归还247.5万元；6、2008年6月5日归还100万元；7、2008年7月24日归还25万元；8、2008年7月24日归还7.5万元。共计790万元，这已远远超出500万元。第三，原告承认收到过500万元的款项。在（2010）金义商初字第1734号案件受理中，原告承认在2008年3月29日收到过500万元的还款，只是认为是还2008年3月10日的这笔借款的，但这种说法明显是站不住脚的。首先，借款人方志奇明确表示这笔500万元是还本案的500万元，目的是为了减轻担保人的负担。其次，即使按照原告的说法，2008年3月29日之后的还款凭证也反映出已还款685万元，本案的这笔500万当然应该包括其中。再次，公安卷中有一张方志奇会计制作的利息支付账目，反映出3月10日的500万元借款并没有归还，利息一直算到2008年7月。如果3月10日的500万元在3月29日得到清偿，那么利息怎么会算到7月呢？最后，方志奇会计制作的利息支付账目中反映出2008年3月10日的500万元借款预付利息52.5万元，按月息3份计算，从2008年3月10日以后开始计算利息，那么利息至少已付到6月25日。利息已支付，又怎么可能提前还款呢？
六、还款责任已由生效判决确认。本案涉及的款项如方志奇确实未归还，那么责任也应当由方志奇独自承担。义乌市人民法院于2010年5月10日作出的（2009）金义刑初字第2011号刑事判决书，判定：“被告人方志奇非法吸收公众存款违法所得的一切财产依法予以追缴并返还被害人。追缴不足部分，由被告方志奇退赔给被害人”。人民法院的判决应当而且必须执行，这样，根据判决，原告应当向致害人方志奇要求“返还”、“退赔”。
原告提供的证据及被告全备织带厂的质证意见：
1、借款合同一份，用以证明原告与方志奇借款合同关系及原被告担保关系成立的事实。第一被告认为借款合同部分是伪造的，对方达红签字及厂方的章没有异议，但出借人栏“何承佐”三个字是原告第一次起诉以后第二次起诉前添加的，第一次提交的借款合同时出借栏处是空白的；落款中出借人没有签字，该合同没有成立，不符合要约和承诺的条件；合同中“今借到”三个字是添加的，我方不认可。借款期限变动过，2008年2月28日至2008年3月28日，现在上面的“3”字被改成了“6”。被改字上的指印是方志奇的，不是方达红的，从而证明这个还款期限的变动没有经过方达红的同意。
2、借条一份，用以证明原告履行出借500万元义务。第一被告认为借条中盖过章和厂方的签字是真实的，但“3”被改成了“6”，上面的指纹鉴定报告显示是方志奇的，没有经过我方同意，保证期限已经过了。
3、（2008）义民初字第11517号受理案件通知书一份，用以证明原告曾于2008年10月28日起诉的事实。第一被告对真实性没有异议，但起诉时间2008年10月28日，这个时间已经过了保证期限。
4、（2008）义民初字第11517号民事裁定书一份，用以证明方志奇涉嫌非法吸存立案侦查的事实。第一被告没有异议。
5、（2010）金义商初字第1734号受理案件通知书一份，用以证明原告曾于2010年5月21日再次起诉的事实。第一被告没有异议。
6、（2010）金义商初字第1734号民事裁定书二份，用以证明原告于2010年7月19日、2011年6月16日分别撤回对被告起诉的事实。第一被告没有异议。
7、特快专递邮件详情单一份，用以证明原告于2012年6月7日向被告泵业公司主张债权的事实。第一被告认为这个情况我方不清楚。
8、借款合同、借条各六份，用以证明原告出借款项的操作模式。第一被告认为，09年的两份借条没有盖过核对无异章；原告提供的借款合同及借条即使都是真实的，也不能证明原被告之间借款合同的成立，你与别人的操作模式是怎么样的，对我方没有约束力；其他保证人对这种没有签名的保证合同的认可是可以的，是他自己的对权利的放弃，合同只要双方认可就对双方有约束力，问题是我方对借款合同不认可，因为当时我方签字后就不同意了，所以原告没有继续签字，所以合同不成立。
9、借款合同、借条各五份，用以证明原告与方志奇之间的存在的大额借款情况有五笔，第一笔700万元；第二笔500万元；第三笔500万元；第四笔500万元；第五笔是50万元。其它短期借款均已经结清。第一被告认为，从公安卷中反映出有这个五笔借款，我方也提供了这五笔借款的证据，这五笔中其中四笔都有支付凭证，而刚好本案的500万元是没有支付凭证的。
10、2008年4月16日原告出借给方志奇打款依据本票申请书一份，用以证明原告与方志奇在发生大额借款期间（2007年至2008年之间），原告也与方志奇有200万元的借款事实。第一被告对真实性有异议，在此之前，原告两次起诉都没有提出这个问题，在方志奇非法吸存罪里包括公安卷、法院审理都没有这笔借款。
11、律师代理费发票二份，用以证明原告为本案花费的代理费情况。第一被告没有异议，但是作为损失依据的话，应当提供代理合同；借条中没有律师费的内容，律师费也不在担保范围内。
12、公司资料状况证明一份，用以证明第三被告的身份情况。第一被告对真实性无异议，公司于2013年1月18日宣告解散，资料里没有清算的内容，公司股东方志奇应追加为被告。
被告全备织带厂提供的证据及原告的质证意见：
1、借款合同一份，用以证明“出借人”一栏为空白，借款合同没有成立。原告对三性都没有异议，但不能达到对方证明目的。根据合同法规定，出借人已经履行出借义务，也不存在被告说的原告恶意改动、伪造合同；借款人方志奇是认可的，在公安笔录、法院笔录等都是认可这笔借款的。
2、司法鉴定书一份，用以证明借款合同和借条被改动，被改动部分未经答辩人书面同意，从而证明担保期限已过。原告对三性没有异议，但对证明目的有异议，恰恰证明方志奇与原告对还款期限都是认可的，不管是否是同一支笔或同一印泥，均不能认定被告在答辩中称的是在事后添加的，达不到被告的目的，该司法鉴定也不能证明担保期限已过的事实，根据相关法律规定，担保期限为二年，即使被告不知道有改动，而原告在08年已经起诉，这也是在二年的担保期限内，所以担保期限不存在已过的事实。
3、浙江省义乌市公安局询问被害人笔录一份；4、（2010）金义商初字第1734号案开庭笔录一份，共同证明原告本人陈述2008年2月28日的500万元系现金和本票支付，未提供本票开具凭证。原告对原告本人的陈述没有意见，可以证明原告已经履行了付款义务的事实，客观事实上是在签订借款合同时，方志奇已经收到了500万元款项。
5、2007年12月14日借条一份；6、银行本票四张；7、2008年3月10日借条一份；8、银行本票一份；9、2008年5月4日借条一份；10、银行本票一份；11、2008年9月19日借条一份；12、取款凭证一份；13、存款凭证一份，共同证明原告其他出借的款项都有支付凭证，而本案现起诉的500万元没有支付凭证，原告应对起诉的500万元提供支付凭证。原告认为这组证据应当与借款合同统一使用，这是原告借款的操作方式，不能单独使用，对真实性均无异议，但不能因为有付款依据，就否定本案中的500万元已经实际履行的事实，本案中的500万元已经实际履行有方志奇的相关陈述，而且法律并不禁止现金交付，况且结合义乌的实际情况，上千万元的现金借款交付方式比比皆是。
14、银行凭证七份及手写单据一份，用以证明方志奇已归还借款790万元（其中7.5万元系便条注明），本案500万元借款如属实，也已归还。原告对08年的三份，方志奇归还原告4月17日的200万元、2008年5月28日的247.5万元、2008年6月5日的100万元，对这三笔真实性予以确认。其中2008年4月17日的200万元是方志奇归还08年4月16日的借款；对其余部分的凭证，与本案无关联性，是方志奇开给本人的本票，并不能证明是用于支付原告的利息或原告的本金；总计从方志奇汇给原告547.5万元，扣除这笔200万元是为了支付前一日的短期借款之外，还有300余万元。
15、义乌市人民法院询问笔录一份，用以证明方志奇已经归还涉案借款500万元的本金及利息。原告对真实性没有异议，但对内容是有异议的，这只是方志奇个人的陈述，未得到原告的认可，从方志奇在公安阶段的供述中，他本身认为500万元的归还双方是存在歧义的，当时方志奇在公安卷中明确说到过（09年4月15日），双方对于归还哪一笔款项并没有进行约定，所以被告以方志奇个人的陈述来证明已经归还500万元款项是没有依据的。
16、刑事判决书一份，用以证明民事责任已由刑事判决认定。原告对三性均没有异议，但刑事判决书恰恰证明了原告所证明的目的，检察院起诉状第42笔非常明确的载明共计借2250万元，还1200万元，这一事实与原告要主张的事实是相吻合的，法院刑事判决书第35页第42笔的认定与起诉状的认定是一致的，出现的500万元的差距也就是归还的500万元，检察院是将已经归还的500万元归入数额，而法院是将已经归还的500万元没有计算在内，但是实际欠款是一致的，从相应的证据也能证明本案的500万元是没有归还的，这一事实经生效的刑事判决书予以认可；对被告的证明目的不予认可。
17、利息清单账目一份，用以证明2008年3月10日的借款500万元已经预付利息52.5万元，按月息三份计算已经预付到6月25日；3月10日的借款500万元的利息已经支付到7月；从而证明2008年3月29日的还款不可能是归还2008年3月10日的借款的。原告对三性都有异议，这个利息清单并没有经过原告的认可，是方志奇的单方制作，从记载的内容来看，与客观事实严重不相符。原告共计借款500万以上大额的有四笔（一笔700万元、三笔500万元。一笔200万元、一笔50万元），制作的利息清单中没有相应的记载。也没有支付利息的证据予以佐证，所以被告的证明目的是不能成立的。
本院认证意见：被告全备织带厂对原告提供的证据3、4、5、6、9、11、12的真实性无异议，本院予以确认；被告全备织带厂对证据1、2中的己方签章没有异议，本院对该事实予以确认，被告提出借款合同、借条的部分内容被改动的事实也予以确认，借款合同及借条现为原告持有，借款合同中出借人栏有无书写债权人名称不影响借款合同的成立；证据7有被告泵业公司员工的签收，真实性予以确认；证据8结合相应的案件，真实性予以确认；证据10有本票申请的受理银行签章，真实性予以确认。
原告对被告全备织带厂提供的证据1至证据13、15、16的真实性没有异议，本院予以确认，至于能否达到被告全备织带厂的证明目的本院将结合其他证据进行综合认定。证据14借款人方志奇与原告何承佐有三笔500万元的借款，同时方志奇也归还了其中的一笔500万元，但无法证明归还的是本案的借款500万元，故证明目的本院不予支持；证据17是借款人方志奇单方制作，未得到原告的确认，且该证据与其他证据无法相互印证，该证据本院不予认定。
根据本院已认定的证据，结合当事人的陈述，本院认定事实如下：
2008年2月28日，何承佐与方志奇（借款人）、全备织带厂（保证人）、泵业公司（保证人）、天山公司（保证人）签订《借款合同》一份，合同约定：借款金额500万元；借款利率月息30‰，利随本清；借款期限从2008年2月28日至2008年6月28日；借款人不能清偿到期债务时，保证方自愿提供连带责任保证。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（含律师费、诉讼费、差旅费）；保证人承担连带责任，保证期限为二年，自借款期限届满之日起算。同日，借款人方志奇出具《借条》一份。载明：今向何承佐借到人民币500万元，借款期限到2008年6月28日止。借款人处为方志奇签名捺印，保证人处为三保证人的公章盖章。以上两份文书中的借款期限中的“6”系事后由“3”改动过来，改动人为方志奇，且有方志奇的捺印确认。其中《借款合同》中“出借人”一栏后的“何承佐”三字系何承佐在2008年10月28日第一次起诉后，2010年5月21日第二次起诉前添加。
何承佐曾于2008年10月28日向本院起诉方志奇、何雪娟、全备织带厂、泵业公司，因借款人方志奇涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，案件于2008年12月25日移送公安机关处理。2010年5月10日，本院作出（2009）金义刑初字第2011号刑事判决，认定：2007年12月至2008年9月19日，方志奇向何承佐共吸入存款人民币1750万元（包括本案的500万元）。案发时，已支付利息数百万元，以湖南省株州市天山大厦的房产及方达红支付的现金38.50万元，抵偿其中700万元借款本金；方志奇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。经查，刑事判决认定已归还的700万元本金系于2008年10月23日归还。
2010年5月21日，何承佐向本院起诉保证人全备织带厂、泵业公司。后于2010年7月19日、2011年6月16日分别撤回对泵业公司、全备织带厂的起诉。何承佐为此支付律师代理费18万元。
另查明，何承佐出借给方志奇还有两笔500万元借款，借款期限、保证人分别如下：⑴2008年3月10日至2008年3月29日，天山公司、泵业公司、株州天山实业有限公司（以下简称株州公司）；⑵2008年5月4日至2008年5月23日，王龙正、吕兰英、泵业公司、天山公司。方志奇在2008年3月29日至2008年10月23日期间，分数次归还何承佐本金共计500万元。天山公司由股东方志奇一人在香港注册成立，未经清算于2013年1月18日宣告解散。规范香港公司的《注册条例》第756条规定：即使公司根据本部解散，公司的每名董事、经理及成员的法律责任（如有的话）仍然持续，并可强制执行，犹如公司不曾解散一样。
本院认为，本案的争议焦点如下：一、本案借款合同是否成立？虽然借款合同的出借人栏的签名是在起诉前添加的，但并不影响本案借款合同的成立。该借款合同现为原告所实际持有，且方志奇出具的借条里也写明出借人为原告，故可推定原告为本案所涉借款的出借人，具有原告的诉讼主体资格。原告起诉的民间借贷案件出借方式，均为借款合同加借条的形式。按照借贷合同的举证责任的分配规则，出借人应对已交付出借款项的事实承担举证责任，本案原告虽在诉讼中未就款项交付提供充分、有效的证据，但其提供的由借款人方志奇出具的借条，结合本院2010年8月10日向方志奇做的调查笔录，可以确认方志奇与何承佐发生过该笔借款。被告全备织带厂未否定借条的真实性，也未提供充分、有效的证据证明方志奇出具借条非真实意思表示。综上，本案借款合同成立。二、本案债务是否已清偿？借款人方志奇与原告何承佐发生过三笔500万元的借款，均有相应的担保人，借款期限分别为：1、2008年2月28日至2008年6月28日；2、2008年3月10日至2008年3月29日；3、2008年5月4日至2008年5月23日。方志奇曾归还过原告500万元，方志奇称是归还第一笔借款的，原告称是归还第二笔借款的，但双方都没有直接证据予以印证。在双方都无证据的情况下，应认定归还先到期债务，即第二笔500万元债务。故认定本案的借款未归还。三、保证人是否需承担保证责任及承担多少保证责任？因借款人方志奇涉嫌刑事犯罪，而刑事判决书确认了该笔借款，故本案借款系以合法形式掩盖非法目的，借款合同即主合同无效，作为从合同的保证合同也无效。借款合同结合借条可确定双方约定的保证期间为二年，但本案保证合同系无效合同，保证人承担的责任系赔偿责任，原告可在知道主合同被确认无效的二年时效内向保证人主张权利，故原告的起诉未过诉讼时效。造成本案合同无效，保证人泵业公司、全备织带厂、天山公司有一定的过错，按法律规定，其作为担保人应承担不超过债务人方志奇借款不能清偿部分的三分之一，本院酌定为不能清偿部分的30%。天山公司目前未经清算解散，但董事对公司债务负清偿责任的主体与犯罪追缴并返还、退赔受害人的主体系同一人方志奇，主体混同，且复数担保人对主债务人的赔偿责任系共同赔偿责任，承担了担保责任的保证人可向主债务人、其他保证人追偿，故被告方志奇作为担保人无需在本案中承担责任。关于约定的利率及律师费，因主合同无效，本院支持利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，律师费不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：
一、被告义乌市后宅全备织带厂、浙江义乌泵业有限公司于本判决生效后十日内对借款人方志奇向原告何承佐借款本金500万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，从2008年2月28日起至本判决确定履行日止）不能清偿部分承担30%的赔偿责任。
二、驳回原告何承佐的其他诉讼请求。
案件受理费41734元，保全费5000元，合计46734元，由原告何承佐承担22558元，被告浙江义乌泵业有限公司、义乌市后宅全备织带厂负担24176元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币41734元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入帐号：196999010400040900000106003；开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）
审 判 长 季东勤
人民陪审员 吴廷生
代理审判员 项孟进
二〇一四年二月二十五日
代书 记员 金程程