浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2338号
上诉人（原审原告）义乌市掌中数码产品有限公司，住所地浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。
法定代表人张建民，董事长。
委托代理人（特别授权）锁鸿，浙江智科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱咨成，现羁押于义乌市看守所。
上诉人义乌市掌中数码产品有限公司（以下简称掌中公司）为与被上诉人朱咨成合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告掌中公司起诉称，2014年5月7日，原、被告签订了《零预存话费租机协议书》一份，协议约定，被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果5S手机一台并随机赠送号码一个，被告保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费289元，被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3000元；被告未主动承担违约责任，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。原告赠送被告的号码已于2014年11月20日开始处于停机状态，被告的行为构成违约。原告为该活动投入了巨额的人力、物力、财力，以及不断的广告推广。由于被告的违约行为，不但给原告造成了话费、手机等直接损失，还使得原告无法取得二年合约期满后可获得的可得利益损失。为此，原告发函并上门告知被告要求被告支付协议内剩余入网月的最低消费额、赔偿损失并承担违约责任，但被告置之不理。请求判令：1、解除原被告双方于2014年5月7日签订的《零预存话费租机协议书》；2、被告支付剩余入网月的最低消费额5202元并支付违约金3000元；3、被告赔偿本案邮政EMS快递费8.5元；4、被告承担本案律师代理费3300元。
原审被告朱咨成答辩称，原告诉请的违约金、律师费过高，原告仅有一部手机的损失。这些费用，只能等其服刑完后再支付。
原审法院认定：2014年5月7日，朱咨成（甲方）与掌中公司（乙方）签订《零预存话费租机协议书》一份，双方约定：协议期限自协议签订之日起24个月，协议期内，甲方不再享受其他终端、话费补贴业务及优惠业务；乙方提供苹果5S手机一台，市场零售价5288元；乙方赠送甲方号码133……4411，甲方每月保底消费289元（不含SP、信息费等代收费），以运营商资费为准。甲方停机2个月仍未缴纳欠费的，乙方有权将号码作销号处理并有权收回重新利用。未经乙方书面同意不得办理过户、改号、销号、停机等变更、注销手续。甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，除此之外，还应向乙方支付违约金3000元，未主动承担违约责任的，乙方为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担。乙方提前终止本协议，手机无偿归甲方所有。该手机号于2014年11月20日停机，于2015年4月21日拆机。掌中公司为催收债权支出快递费8.5元，律师代理费2500元。
原审法院认为：原、被告之间的合同关系成立，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按协议约定全面履行各自的权利义务。被告未按协议在网不低于24个月，且停机二个月仍未缴纳欠费，经原告催告后，被告仍未履行，应当认定被告已构成根本违约，原告要求解除双方协议的诉请，予以支持。根据协议约定，赠送的手机号码停机断网，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴。因此，本案双方约定的违约金有两部分组成，一部分为固定金额3000元，一部分为剩余入网月最低消费，即5202元（289/月×18个月）。被告的抗辩实质系认为原告主张的违约金过高。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及相关司法解释的规定，违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，对超过造成的损失的百分之三十以上部分一般可以认定为“过分高于造成的损失”。对于原告的损失，就是手机损失及正常履行情况下的可得利益损失，由于原告提供的手机是以被告每月支付最低入网话费为代价，故在被告中途“断供”的情况下，原告的上述损失应当根据被告已经履行的期限按比例进行折算。关于可得利益损失，因原告未提供其与通信运营商的协议，无法认定。故原告因被告违约造成的损失为：5288元-5288÷24月×6=”3966元。现原告要求被告承担的违约责任为8202元（5202元+”3000元），已超过了其损失的1.3倍（3966元×1.3=5155.80元），故原审法院对被告的辩解予以采信。原告为主张债权而支出的邮政快递费及律师代理费，系原告的维权费用，符合双方的约定，实际支出的费用（邮政快递费8.5元、律师代理费2500元）予以支持，尚未产生的费用不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除原、被告双方于2014年5月7日签订的《零预存话费租机协议书》。二、被告朱咨成于判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月最低消费额及违约金共计5155.80元；三、被告朱咨成于判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司快递费8.5元、律师代理费2500元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44元，由原告义乌市掌中数码产品有限公司负担15元，由被告朱咨成负担29元。
宣判后，掌中公司不服，向本院提出上诉称：一、原判混淆了违约责任和违约金的概念。全额支付协议内剩余入网月的最低消费和支付违约金都是朱咨成应承担违约责任的范畴，前一项并非违约金，且两者可以并存，法院只能依当事人的申请对过高的违约金进行调整。另外，违约金本身具有惩罚性，涉案违约金既符合当事人的真实意思，也不违反法律规定。二、一审判决根据朱咨成已履行的期限按比例折算来认定掌中数码公司的损失没有事实和法律依据。掌中数码公司的直接损失是手机，而话费的收取方是电信部门，话费的使用者是朱咨成，朱咨成分期支付的是通讯话费而非分期支付手机对价，手机的价值在24个月后仍然存在。综上，请求二审依法改判。
被上诉人朱咨成未作答辩。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，双方当事人自愿达成的《零预存话费租机协议书》内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，该协议书对双方当事人均具有约束力。掌中公司已按协议约定向朱咨成提供手机及号码，其已履行完成协议约定的义务。朱咨成应按其在协议中承诺的期限履行保底消费义务，朱咨成在合约期满前擅自停机，拒不缴纳话费，已构成违约，掌中公司有权解除协议，朱咨成应承担违约责任。本案二审主要争议在于原审法院对违约金进行调整是否合理、合法。本案双方当事人在协议书中既约定了违约金，又约定了违约损失赔偿额的计算方法，因两者均系事先约定一方违约后向另一方支付一定金钱作为违约责任的承担方式，其实质都是违约金，应受《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的调整。原审依照朱咨成的申请，结合掌中公司所能证明其实际损失的情况，将违约金调整为5155.80元并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理88元，由上诉人义乌市掌中数码产品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
审 判 员 陈旻尔
代理审判员 黄 晖
二〇一六年八月一日
代书 记员 崔立娜