江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终6644号
上诉人（原审被告）：张恒光，男，1987年1月25日生，汉族，个体工商户，住江苏省徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：邵国光，江苏禾嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：靖江市苏一建材有限公司，住所地江苏省靖江市斜桥镇天助村徐家场七队40号。
法定代表人：周小兵，该公司经理。
委托诉讼代理人：钱维庆，江苏金铎律师事务所律师。
原审被告：江苏荣邦建设有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区房村镇政府内，现办公地江苏省徐州市新城区绿地蓝海商务楼B座一期10楼。
法定代表人：王云堂，该公司经理。
委托诉讼代理人：孟宪东，江苏行于思律师事务所律师。
上诉人张恒光因与被上诉人靖江市苏一建材有限公司（以下简称苏一公司）、原审被告江苏荣邦建设有限公司（以下简称荣邦公司）建设工程合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初2526号，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张恒光上诉请求：二审减判工程款10.0889万元且张恒光不承担连带责任。事实和理由：1、一审法院未将外墙涂料款扣除，属认定事实错误。荣邦公司2015年11月16日出具的工程结算单中明确外墙保温工程款为1107128元，已支付340000元；外墙涂料工程款480889.3元，已付38000元。苏一公司据此计算至该日工程欠款为868017元，后又支付外墙保温工程款250000元，尚欠工程款618017元。该数字亦将外墙涂料工程欠款计算在内，本案诉讼标的仅为外墙保温工程款，不涉及外墙涂料部分。一审未予扣除错误。2、一审判决张恒光承担连带责任无事实和法律依据。张恒光2016年1月11日承诺从雨润中心拿到总工程款的80%，保证全额支付此单款项。该承诺为附条件的民事行为，至今未收到工程款，承诺的条件尚未成立，因此，张恒光不应承担连带责任。
苏一公司辩称：1、我方起诉的是上诉人总欠款，不可能将所谓的外墙涂料和保温分开，一审中我方陈述的很清楚，且有上诉人给我方出具的结算单，事实清楚。双方合同中工作内容项很明确，包括但不限于保温板等，整个工程包含外墙涂料及保温。2、因上诉人没有施工资质挂靠荣邦公司承接工程，一审判决挂靠人与被挂靠人承担连带责任于法有据。且上诉人以个人名义起诉荣邦公司及发包方雨润集团的诉讼正在基层法院审理，所以我方要求上诉人承担连带责任有事实依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有道理，请求驳回上诉，维持原判。
荣邦公司述称：1、双方签订的《外墙保温供货安装分包合同》分包范围仅限于外墙保温，外墙涂料不属于外墙保温工程的范围。所以，被上诉人应对尚欠的外墙涂料款10.8893万元另案主张。2、涉案工程是业主雨润公司将雨润物流园区交易综合体1-18轴、四大中心综合楼工程发包给了日照城建建设工程有限公司，日照公司又将其中的雨润物流园区交易综合体1、3、4、9、10及南坡道部分工程分包给了荣邦公司，荣邦公司又将该工程全部转包给了上诉人张恒光实际施工。涉案分包合同是张恒光与被上诉人签订的，承担合同义务的主体是张恒光，荣邦公司仅应对此承担连带责任。一审判决认定上诉人张恒光的行为是职务行为、其行为构成表见代理是不对的。请求二审法院依法裁决。
苏一公司向一审法院请求：1、判令张恒光、荣邦公司支付工程款618017元及违约金158000元，合计776017元；2、并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2014年11月3日，张恒光与荣邦公司签订建筑施工合作协议书，约定由张恒光负责履行荣邦公司与业主签订的总包施工合同中1、3、4、9、10号楼及南坡道工程。同日，荣邦公司徐州雨润新城项目部、张恒光与苏一公司签订工程分包合同，将1、3、4、9、10号楼外墙保温供货安装工程分包给苏一公司施工，工作内容：包括不限于基层清理（灰尘、油污）、弹控制线、调和粘结砂浆、粘贴保温板、抹面抗裂砂浆、设置保温订、贴压网格布等，苏一公司根据工程范围负责材料设备采购（含保管和运输）、施工、保持施工场地洁净文明的措施、保修期内的维修，工期：以单栋房屋封顶主体验收，具备外墙施工条件并通知苏一公司为准后，40个有效工作日内完成，结算方式：固定单价包干（92元每平方米），付款方式：工程完成次月付70%，2014年春节前付总款的97%，其余3%质保以外墙保温工程完工一年内无息付清，保修期为12个月，自完工之日计起，任何一方违约，赔偿另一方10%违约金，荣邦公司和张恒光指定彭长岳为项目负责人。合同并约定了双方的其他权利义务。
合同签订后，苏一公司按约定完成了施工任务。2015年10月23日，彭长岳向苏一公司出具结算单注明：外墙涂料共计480889.3元，已经支付380000元。2015年11月16日，苏一公司与张恒光进行了结算，双方确认：雨润外墙保温12034平方米*92=1107128元，已经支付340000元。汇总后，尚欠苏一公司868017元。2016年1月11日，张恒光向苏一公司出具承诺：张恒光承诺从徐州市雨润农副产品中心拿到总款额的80%，保证全额支付此单款项（868017元），如没按本承诺付款，一切后果和经济损失由张恒光负担。此后，张恒光又支付款项250000元，余款苏一公司催要未果，双方产生纠纷，苏一公司遂诉讼至一审法院。
另查明，苏一公司营业执照经营范围包含外墙保温材料，但不具备相应的建设工程施工资质。
再查明，涉案工程未经竣工验收合格，但已经实际交付使用。
一审法院认为，一、关于苏一公司与张恒光、荣邦公司是否存在建设工程施工合同关系。首先，2014年11月3日工程分包合同甲方抬头及落款均为荣邦公司，且合同加盖了荣邦公司徐州雨润新城项目部印章，张恒光在法人代表处签字，但从合同签订实际情况看，应为代表荣邦公司签订徐州雨润新城项目分包合同的委托代理人。可见，本案工程分包合同系张恒光以荣邦公司名义签订并履行。其次，张恒光与荣邦公司以签订建筑施工合作协议书的形式，由荣邦公司将涉案工程交由张恒光施工，双方之间实际上是内部承包关系，双方之间的权利义务，系荣邦公司内部关系。再次，即使张恒光行为系无权代理，由于张恒光系工地实际负责人，其与苏一公司签订工程分包合同与工程施工直接有关，其行为足以使苏一公司相信其有代理权，且苏一公司善意无过失，已构成表见代理，故对荣邦公司有约束力。综上，苏一公司与荣邦公司之间存在建设工程施工合同关系。张恒光以个人名义向苏一公司出具还款承诺，构成债务加入，对苏一公司与荣邦公司之间债权债务承担连带清偿责任。
二、关于苏一公司与荣邦公司建设工程施工合同效力。虽然苏一公司营业执照经营范围包含外墙保温材料，但并不具备建筑企业资质，其与荣邦公司签订工程分包合同，承接徐州雨润新城项目外墙保温工程，违反了国家法律强制性规定，分包合同无效。
三、虽然工程分包合同无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，具体到本案中，苏一公司作为实际施工人已完成涉案外墙保温工程的施工，荣邦公司虽抗辩工程未经竣工验收合格，但涉案工程已经交付使用，双方在结算时，亦未提出质量问题的抗辩，故苏一公司有要求荣邦公司支付工程款618017元的权利，且有权要求其支付逾期付款的银行同期贷款利息，结合本案具体情况，一审法院依法支持自2016年11月16日至实际给付之日，以618017元为基数，按照银行同期贷款利率支付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告江苏荣邦建设有限公司自判决生效之日起十日内给付原告靖江市苏一建材有限公司工程款618017元及利息（自2016年11月16日至实际给付之日，以618017元为基数，按照银行同期贷款利率计算）。二、被告张恒光对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告靖江市苏一建材有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费11560元，由原告靖江市苏一建材有限公司负担1560元，被告江苏荣邦建设有限公司、张恒光负担10000元（原告已预交，被告负担部分随案款一并给付原告）。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院查明事实与一审查明一致，本院予以确认。
本庭二审期间的争议焦点为：1、苏一公司是否对外墙涂料款提出诉讼主张，如提出诉讼主张，张恒光以该款项与外墙保温工程款并非同一诉讼标的为由要求从一审判决中扣减该部分涂料款项的主张是否能够成立；2、张恒光对本案款项是否承担连带清偿责任。
本院认为，第一，苏一公司一审期间提出的诉讼请求为要求荣邦公司、张恒光支付工程款618017元及违约金，其依据是一张结算单，该结算单上部是彭长岳于2015年10月23日出具的，内容为“外墙涂料共计480889.3元，已支付380000元”，下部是张恒光于2015年11月16日出具的，确认“雨润外墙保温12034平方米*92=1107128元，已经支付340000元。汇总：外墙涂料总额480889.3元，外墙保温总款1107128元，总余额为1588017元-已付72000元（38000+34000），尚欠868017元。并注明同意按承诺支付”，苏一公司起诉的标的与结算单上尚欠工程款数额减去结算单出具后又支付的25000元数额一致，该事实说明苏一公司对外墙涂料款提出了诉讼主张。关于外墙涂料款能否在本案中一并处理问题，张恒光一审中对此并未提出异议和抗辩，其二审主张外墙涂料款与外墙保温工程款并非同一诉讼标的，应从一审判决的数额中扣减，首先，该主张与其2015年11月16日出具的结算单内容不符，其确认了外墙涂料款和保温工程款数额，并在汇总后确认了总欠款数额，说明张恒光在结算时对外墙涂料系苏一公司提供且与保温工程款合并结算并无异议；其次，双方分包合同中工作内容约定并不明确具体，其虽主张外墙涂料系他人施工，但未就此提交证据证实，故，对张恒光该项上诉请求，本院不予支持。
第二，关于张恒光责任承担问题。从双方2014年11月3日签订的工程分包合同形式看，系张恒光以荣邦公司名义与苏一公司签订并履行。因张恒光已另案起诉荣邦公司及案外人建设工程施工合同纠纷，该案正在审理中，故，本案对于张恒光与荣邦公司间的真实法律关系不予理涉。但是张恒光在另案起诉时主张其与荣邦公司为转包关系，其在本案中又主张是职务行为，但是不能提交社会保险等证据证实其是荣邦公司的员工，无论张恒光与荣邦公司之间是转包关系还是挂靠关系，因其个人不具备施工资质，对于涉案工程款均应与荣邦公司承担连带给付责任，故，一审法院判决其承担连带责任并无不当。
综上所述，原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2318元，由上诉人张恒光负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 宏
审判员 冯昭玖
审判员 汪佩建
二〇一八年三月二十九日
书记员 蒋慧娟