辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终344号
上诉人（原审原告）：梁玉和
被上诉人（原审被告）：国信证券股份有限公司大连和平广场证券营业部，住所地大连市沙河口区高尔基路737号3层1号。
负责人：王红梅，总经理。
被上诉人（原审被告）：国信证券股份有限公司，住所地深圳市罗湖区红岭中路1012号国信证券大厦十六层至二十六层。
法定代表人：何如，董事长。
二被上诉人共同委托代理人：朱晓丽，国信证券股份有限公司大连和平广场证券营业部员工。
二被上诉人共同委托代理人：刘哲元，国信证券股份有限公司大连和平广场证券营业部员工。
原审原告梁玉和与原审被告国信证券股份有限公司大连和平广场证券营业部（以下简称国信证券营业部）、国信证券股份有限公司（以下简称国信证券公司）侵权责任纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2015年12月10日作出（2015）沙民初字第3188号民事判决，梁玉和不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭审理了本案，上诉人梁玉和，被上诉人国信证券营业部、国信证券公司的共同委托代理人朱晓丽、刘哲元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告梁玉和一审诉称：原告接受被告国信证券股份有限公司大连和平广场证券营业部客户经理营销，开立证券交易账户，非现场操作，证券交易佣金单向收取交易金额的千分之二，并以营业部名义口头承诺以后佣金收取比例下调时，自动随之下调原告的佣金比例。基于对第一被告的信任，相信其下调跟随承诺是有效的，经常与客户经理和服务热线沟通时，多次问过佣金下调一事，都被答复没有问题，国信的服务是最好的，直至2015年7月9日，原告得知这些年佣金比例逐渐下调，证券营业部不会主动下调老股民的佣金比例，当时的承诺不会兑现的。原告强烈要求第一被告客服人员告知准确的佣金比例，得到的答复是一直是千分之二，七年来从未变动过。原告先后咨询另外几家券商，得到的答复是非现场业务佣金比例为单向交易金额的万分之三。原告于7月9日当日多次与第一被告的客户经理和客服热线沟通，得到的答复是老股民不明确提出下调佣金比例的要求，不会告知老股民佣金比例下调一事。原告提出佣金比例降为万分之三，并退还超收的佣金，但第一被告不同意，其对待原告的态度令原告接受不了。二被告的行为已经侵害原告的合法权益，并且二被告的行为对待老股民，于情、于理、于法都难以令人接受。为此，请求判令：1.二被告在营业场所的显著位置和网站上公示证券交易额佣金收取标准；2.被告国信证券股份有限大连和平广场证券营业部在营业场所显著位置和网站上公示收取证券交易佣金单向超过交易金额千分之二的人数及占总交易人数的比例；3.被告国信证券股份有限公司大连和平广场证券营业部在中国证券报和半岛晨报上就原告及其处开户被超收佣金的老股民受到的不公平交易对待道歉，连续登载三期；4.二被告连带赔偿原告被其超收的佣金及加倍赔偿合计45120元；5.二被告连带赔偿原告精神损害赔偿金5000元；6.二被告连带赔偿因其超收佣金而使原告丧失的交易机会可获得的预期收益11842元。
被告国信证券营业部和国信证券公司一审共同辩称：原告的请求无法律依据，被告没有侵权行为，不同意原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：原告梁玉和于2004年3月12日在被告国信证券股份有限公司大连和平广场证券营业部开立证券交易账户，营业部提供开户文本，开户文本中包括证券交易委托代理协议、指定交易协议书、网上委托风险揭示书、网上委托交易协议书、股份转让风险提示书等文本，双方均在开户文本上签字盖章。之后，原告在第一被告处进行股票买卖操作，双方约定佣金标准为单向交易金额的千分之二。2015年7月9日，原告认为佣金比例过高通过电话方式向第一被告工作人员沟通。双方未达成一致，第二日，原告到第一被告处撤销指定交易，转到其他证券公司交易。原告自2013年7月25日至2015年7月10日止期间依约向第一被告交纳的佣金共计11280元。另查，国信证券股份有限公司大连和平广场证券营业部系国信证券股份有限公司的分支机构，具有营业执照，成立于1997年7月15日，经营范围为：证券经纪；证券投资咨询；与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；融资融券；证券投资基金代销；为期货公司提供中间介绍业务；代销金融产品。2008年7月14日其经营场所由大连市西岗区花园广场2号变更为大连市沙河口区和平广场6座三层，在其营业场所的公告栏处有宣传资料、介绍了开户流程、转销户流程、服务套餐、佣金标准等内容。
中国证监会、国家计委、税务总局于2002年4月4日发布“关于调整证券交易佣金收取标准的通知［证监发（2012）21号］”，对证券公司向客户收取的佣金标准作出规定，不得高于证券交易金额的3‰，也不得低于代收的证券交易监管费和证券交易所手续费等。
一审法院认为：原告梁玉和与被告国信证券股份有限公司大连和平广场证券营业部签订证券交易委托代理协议，系双方当事人真实意思表示，双方形成委托代理关系。被告国信证券股份有限公司大连和平广场证券营业部系被告国信证券股份公司的分支机构，有营业执照，具有合法的对外承担民事责任的主体资格。二被告作为从事证券业务的机构，其行为受《中华人民共和国证券法》及国务院的行政主管部门相关行政法规的约束，应依法依规经营。本案争议焦点是：被告在履行委托代理协议过程中是否有违约及侵犯原告合法权利的行为；本案是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定。对于证券佣金的收取标准，行政机关已作出相关规定，最高上限向下浮动的制度，不得高于证券交易金额的3‰，且应根据自身的实际情况制定本公司的佣金收取标准，并报主管部门备案及公示。该规定对佣金的标准规定的是浮动制，而非固定制，原告在被告处开户签订代理协议，双方约定按2‰的标准收取佣金未违反规定，且被告对服务套餐及佣金标准均以宣传资料的方式在其营业场所进行公示。原告于2004年开户至2015年7月长达十年期间，对于佣金的收取标准并未提出异议，双方对佣金标准进行协商时也未达成合意，至原告撤销指定交易，双方解除合同时，二被告并未有侵权行为。原告主张被告工作人员承诺随时下调佣金比例，但未提供证据证明；关于相关资料是否报主管机关备案，是证券公司与行政主管机关之间行政管理范畴，非本案审理范围。综上，被告在履行委托代理协议过程中，原告提供的现有证据不足以证明被告存在侵权及违约行为，其诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国消费者权益保护法》将提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，纳入消保法调整范围，规定了上述经营者应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用，履行期限和方式等，同时亦规定消费者享有自主选择商品或者服务的权利，经营者和消费者进行交易，应当遵循自愿平等、公平、诚实信用原则。依上述规定，证券、保险、银行等经营者向他人出售相关金融产品产生纠纷时，适用该条规定，而本案原告作为股票投资者选择被告签订代理协议进行股票交易，并依规依约向其缴纳佣金，双方对佣金的收取标准产生纠纷，并不适用该条规定，故原告主张本案适用消保法的观点不成立，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告梁玉和的诉讼请求。案件受理费1425元（原告已预付），由原告负担。
梁玉和上诉的理由及请求是：一、一审判决混淆了证券交易及佣金标准与增值服务套餐及佣金标准的概念，对二被上诉人是否依法公示证券交易佣金收取标准的事实认定错误。被上诉人证券交易及交易佣金标准已向证券监管部门备案但并未公示，公示的是增值服务套餐及增值服务套餐佣金标准，上诉人从未接受增值服务套餐，只进行基础证券交易，主张的是证券交易佣金标准公示，不是增值服务套餐佣金标准公示，一审判决混淆了两个概念，对证券交易佣金标准向证券监管部门备案的认定出现自相矛盾之处，属事实认定错误。二、一审判决对而被上诉人是否违约和以明显不合理超高价收取上诉人证券交易佣金的事实认定错误。二被上诉人没有进行公示，违反了诚实信用原则，是对全体客户的违约。三、一审判决将股票委托代理协议与佣金合同混同，股票委托代理协议解决的是主体适格的问题，佣金合同解决的是服务与对价，一审判决错将股票代理协议认定为佣金合同，在代理协议没有佣金收取比例约定的情形下，主观强加到股票委托代理协议中，综上一审判决混淆了两个法律关系。四、一审判决对法律理解不准确，导致法律适用错误。1、一审判决应适用《消保法》，判决却不适用，2014年3月15日，新修订的《消费者权益保护法》开始施行，按照该法规定，只要与银行、证券、保险等等金融机构进行交易的对手方不是企事业法人，那么消费者就可以享受到金融消费者的特殊性权益和普通消费者的法定权益。本案涉及的佣金合同是主体适格的前提下解决提供服务如何收取交易对价的问题，有交易对价就涉及是否公平交易，涉及公平交易就受《消保法》的调整。2、一审判决引用《消保法》第二十八条的规定引用不完整，遗漏了“安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任”。3、一审判决适用《关于调整证券交易佣金标准的通知》断章取义，不准确，没有适用《通知》第六条的规定，属适用法律错误。五、一审判决出现众多程序瑕疵。综上，请求撤销一审判决，在查清事实的基础上，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。
国信证券营业部及国信证券公司二审共同答辩认为：关于佣金收取，上诉人未举证证明被上诉人存在过错，应承担举证不能的责任，其主张被上诉人侵权不成立，事实上，被上诉人在本案中不存在过错：1、被上诉人按千分之二的标准向原告收取佣金，符合法律规定，被上诉人对于证券佣金的收取标准，是根据中国证监会、国家计委税务总局于2002年4月4日工信部关于调整证券交易佣金收取标准的通知（证监发（2002）21号）收取的，相关规定为佣金的收取按最高上限向下浮动的制度，不得高于证券交易金额千分之三，也不得低于经营成本，被上诉人向上诉人收取的佣金，符合该规定，未侵犯上诉人的权利。2、上诉人开户之初就已经知悉其佣金收取标准为千分之二，被上诉人一直按该标准收取，从未隐瞒，上诉人在一审起诉状中陈述其在2004年在被上诉人处开户时就已经知悉佣金收取标准为千分之二，双方在证券交易委托代理关系存续期长达十年的时间里，上诉人并未对佣金收取标准提出异议，双方也从未口头或书面约定变更佣金的收取标准，原告可通过柜台查询、打印交易记录，致电客服热线咨询等多种方式了解其佣金收取标准，因此被上诉人收取上诉人佣金标准符合法律规定亦不存在隐瞒，并无过错。3、被上诉人已依法在营业场所公布证券交易佣金收取标准，被上诉人结合自身的实际情况公示的佣金收取标准，统一归属为金色阳光财富管理体系，即除公示专业化的投资建议类（金智慧、金锦囊）佣金标准外，也有一般通道类的佣金标准，公示内容已经涵盖了被上诉人所有的佣金收取标准范围，且被上诉人认为执行的佣金标准已按上级主管部门要求进行上报备案。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：一审判决查明事实基本属实。
本院补充查明：上诉人梁玉和称在开立证券交易账户时，被上诉人国信证券营业部口头告知其佣金收取标准为千分之二。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人在被上诉人国信证券营业部处开立证券交易账户时，被上诉人国信证券营业部口头告知其佣金收取标准为千分之二，上诉人并未提出异议，并在2004年至2015年7月间的实际交易过程中按照此标准支付佣金，应认定为上诉人与被上诉人国信证券营业部就佣金收取标准达成了口头协议，该协议对双方当事人具有约束力；其次，上诉人并未提供足够证据证明其向被上诉人国信证券营业部申请变更该口头协议以及被上诉人国信证券营业部与上诉人就佣金收取标准达成了新的合意，亦未提供证据证明二被上诉人对其存在侵权或违约行为，故对上诉人提出要求二被上诉人返还佣金、加倍赔偿以及赔偿预期收益的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人提出本案应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的主张，本院认为，股票交易属于投资行为，其是以营利为目的的证券投资活动，并非消费，不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。对上诉人要求被上诉人公示证券交易额佣金收取标准、赔礼道歉及支付精神抚慰金等上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1425元（上诉人梁玉和预交），由上诉人梁玉和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨学超
审 判 员 金 艳
代理审判员 司玉峰
二〇一六年四月十五日
书 记 员 徐蕴清