江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣09民终1525号
上诉人（原审被告，反诉原告）：宜春市喜来乐娱乐有限公司。住所地：江西省宜春市宜阳大道***号。
法定代表人：章近富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：熊辉林、鲍文俊，江西甘雨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：江西省天顺地发建筑工程有限公司。住所地：江西省宜春市袁州区宜万路***号。
法定代表人：易挺，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：徐小明，该公司项目经理。
上诉人宜春市喜来乐娱乐有限公司（以下简称喜来乐公司）为与被上诉人江西省天顺地发建筑工程有限公司（以下简称天顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2014）袁民二初字第2459号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员吴刚担任审判长，与审判员黄若凡、代理审判员黄泰文参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
喜来乐公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判喜来乐公司不承担向天顺公司支付2321874.05元工程款责任，并支持喜来乐公司的全部反诉请求；2、由天顺公司承担全部案件受理费。理由是：1、鉴定结论依据明显不足，且鉴定结论不明确；2、天顺公司使用了大量“三无”材料，且未提供完整竣工结算资料，严重违约，给喜来乐公司造成2000000元损失。总之，原审认定事实和适用法律错误。
天顺公司二审中未作书面答辩。
天顺公司一审中的诉讼请求：判令喜来乐公司支付工程款3143419.72元及其利息647774.56元（从2012年9月16日至2015年10月15日，按月利率0.6%计算），并由喜来乐公司承担全部案件受理费。
喜来乐公司一审反诉请求：判令天顺公司赔偿违约损失2000000元，并承担本诉和反诉案件受理费。
原审认定的事实和判决要点：喜来乐大厦系喜来乐公司开发建设的工程。在天顺公司与喜来乐公司商谈好该大厦的水电工程承包事宜后，天顺公司先于2011年10月9日进场施工。2010年11月1日，喜来乐公司作为发包方（甲方）与天顺公司作为承包方（乙方）签订《水电安装工程合同》一份，主要约定：甲方将喜来乐大厦水电安装工程委托乙方承包施工。工程名称：宜春市喜来乐大厦水电安装工程；乙方承包范围与承包方式：1、承包范围：按甲方提供的电气施工图、给排水施工图以及二次装修的安装等工作内容（按承包范围内工程变更及补增工程等）。a、强电部分：按施工图要求进行施工；b、弱电部分：电视、电话、网络按图纸进行管道、接线盒的预埋，管内不穿电线但需穿铁线；通讯、有线电视、燃气、消防、通风空调、智能化系统的所有预留空洞、预埋件、预埋管、预埋接线盒（箱）、过线箱等，管内不穿电线但需穿铁线。2、承包方式：乙方承包工程以包工包料、包质量、包安全、包工期、包文明施工的方式承包（未经甲方书面同意，乙方不得以任何方式转包工程）。合同价款的计算依据和约定：4.1工程量计算依据:根据本工程实际承包范围内的施工图、竣工图、设计变更及双方确认的签证单；4.2计价依据：建筑工程按2004年《江西省安装定额及单位估价表》计价；如定额缺项，本合同又未约定的，按巿场价双方协商确定；4.3计价约定为：①水电安装工程取费标准按附材、机械、人工三类工程进行取费标准按2004年《江西省安装定额》综合取费率80%计入总价（水电安装总工程款税金由甲方负责）。②主要材料品牌由甲方指定。③材料价格由甲方与供货商确定材料价格后，甲方上浮10%给乙方作为工程结算依据。④非甲方指定品牌的材料按信息价调整；人工费按2008年及前后国家政策性文件调差。4.4结算方式：甲方在收到乙方递交的完整的竣工结算资料及目录后进行审核。结算审核完毕后，双方确认的结算结果即为本工程的结算总价。双方核对结算资料过程中，对工程量是否存在，工程量的多少以及材料的价格，如双方有不同意见，乙方作为施工合同履行义务方，负有提供图纸、签证、施工现场记录和验收记录原件、以及原材料价格等原始施工记录资料的法律义务，否则，该部分项目不能列入结算的范围；注：结算资料的具体时间为竣工验收后60天内提交完整结算资料后甲方应及时进行审核。2、工程款支付办法：工程款支付严格按甲方工程款支付程序，甲方同意按月支付给乙方所完成实际工程量总价款的70%,工程办理竣工验收时，两个月内办完结算，付至工程总造价的25%(并在一周内支付），剩余5%做工程保修金按建筑归档时间结清，不计息。3、保证金：在甲方签订本合同时，乙方需向甲方交纳人民币50万元作为保证金，待乙方工程实际量达到人民币100万元时，退还50万元保证金。甲方责任：1、由甲方组织有关部门进行检查和验收；2、按本合同规定按时结算工程款给乙方；3、提供四套水电安装施工图给乙方；4、及时提供甲供材料。质量和检验：6.1乙方必须严格按国家和江西省宜春巿现行的施工及验收规范、规定施工；6.2本工程要符合设计图纸的有关技术要求和按照国家/省/巿颁布的有关建筑工程施工验收规范进行施工，并按设计图纸完成施工任务。乙方未按设计及规范要求施工，甲方有杈制止，直至通知其停工整改。由此造成工期延误及其经济损失，均由乙方单位负责。6.3出现下列情况时，甲方项目部有权按项目部质量管理制度，视情节，对乙方处以500元至2000元罚款；（1)乙方使用不合格材料或偷工减料，经监理、甲方二次警告后，仍然不改的；（2)施工工序不符合质量要求，经监理、甲方二次警告后，拒不整改的；（3)不按要求做好隐蔽验收，擅自隐蔽的。6.4工程质量达不到约定标准的部分，乙方应按甲方、监理的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因乙方原因达不到约定标准，由乙方承担拆除和重新施工的一切费用。乙方责任：……3、乙方按照甲方的进度要求，严格按国家标准、保质保量的完成施工任务；……8、工程竣工时，乙方需要负责验收及检测工程是否合格，其费用均由乙方负责；9、凡乙方未能完成合同文件规定的内容，造成甲方损失，乙方负责赔偿甲方的有关损失。违约：10.1当发生下列情况时，均属违约：1)因乙方原因不能按照本合同约定的工期或甲方同意顺延的工期完工或竣工；2)因乙方原因工程质量达不到本合同约定的质量标准；3)乙方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。乙方承担违约责任，并赔偿因其未履行约定给甲方造成的损失；10.2一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同；10.3本合同所有违约金乙方应主动支付，否则甲方有杈从应支付给乙方的任何款项中扣除。
合同签订后，天顺公司继续施工。期间，施工所用的主要材料由喜来乐公司采购，天顺公司购买辅材以及部分经喜来乐公司在联系单上签字确认数量和价格后的主材。2012年7月29曰案涉工程基本完工。完工后，双方未办理实际的验收手续，但喜来乐大厦于2012年9月16日试营业，此后一直营业至今。
施工期间，喜来乐公司向天顺公司支付了工程款4119406元。工程完工后，天顺公司多次向喜来乐公司提交了竣工图和预决算书，要求喜来乐公司支付剩余工程款，但喜来乐公司以天顺公司在施工期间使用了非其指定的材料品牌和价格等为由，不认可天顺公司提供的决算书及造价,并自行委托中介机构对天顺公司提交的预决算书中的造价进行审计。因双方计算的工程造价金额相差比较大，多次协商无果，天顺公司遂提起诉讼。
诉讼期间，根据天顺公司的申请，对喜来乐大厦的工程量和工程造价，委托江西建诚司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2015年5月25日出具建诚司鉴（2015)(造）鉴字第006号司法鉴定意见书。鉴定意见有三种：1、合同（三类取费*80%取费）：6322563.08元；2、合同（人工基数*80%取费）：6441280.05元；3、合同（人工机械辅材基数*80%取费）：6953419.72元。以上为已扣除甲供材料价款费，明细见计算书中内容。庭审中，鉴定人员对出具三种结论解释为：第一种结论是按三类取费乘以80%取费，相当于定额的综合取费下浮20%；第二种鉴定结论就是相当于三类取费，定额取费就是按人工基数取费，人工基数乘以80%取费相当于三类取费不下浮，取费就是施工单位管理人员产生的费用。该结论的计算方式既符合国家规定，也符合涉案工程的实际；第三种结论是按照合同的字面用词，就是人工加辅材加机械的取费，但江西省没有这种行业规定。另在庭审中，鉴定人员针对喜来乐公司提出的弱电、天顺公司自购电缆、灯具、卫浴四个方面提出的异议，认为在鉴定初稿送达双方当事人之后，鉴定人员根据喜来乐公司提出的异议再次到现场，在法院工作人员监督下对异议逐条进行澄清解释，且对鉴定意见书作出修正后出具了正式的鉴定意见书，庭审时当庭再次作出合理解释。喜来乐公司仍然提出四个方面的异议，要求按第一种鉴定结论的计价方式进行计算，金额上要核减重复部分。
诉讼期间，天顺公司申请财产保全。该院于2015年8月11日作出（2014)袁民二初字第3209-1号民事裁定书，冻结喜来乐公司在金融机构的存款3600000元或查封、扣押同等价值的其他财产。2015年8月27曰，喜来乐公司提起反诉并申请财产保全，后因双方协商好，喜来乐公司于2015年9月17日撤回财产保全申请，并提供其他房产进行反担保，该院于2015年9月22日裁定解除了对喜来乐公司在金融机构存款的冻结。
原审法院认为：（一）关于喜来乐公司是否拖欠工程款，如果拖欠，所拖欠的工程款是多少？是否应支付逾期利息，如需支付，具体金额是多少的焦点问题。本案中就天顺公司所承包的喜来乐大夏水电安装工程的工程造价，由于已委托司法鉴定机构作出了鉴定，对于鉴定意见书，喜来乐公司没有提供充分证据予以推翻，亦未提出重新鉴定申请，故对司
法鉴定意见书予以确认。该鉴定意见书虽有三种鉴定意见，但鉴定人员到庭质证时已明确第二种鉴定意见的计算方式既符合国家规定，也符合案涉工程的实际，故釆用第二种鉴定意见。根据该鉴定意见，案涉工程的工程造价为6441280.05元。双方确认已支付工程款4119406元，故喜来乐公司尚应向天顺公司支付工程款2321874.05元，故对天顺公司要求支付工程款3143419.72元的诉讼请求，予以部分支持。对于利息，虽然双方没有约定利息，但喜来乐公司拖欠天顺公司的工程款，给天顺公司造成了利息损失，故喜来乐公司应支付利息。对于计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的。建设工程已实际交付的，为交付之日，未交付，也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，虽然涉案工程未办理验收手续，双方对结算金额也产生争议，但喜来乐大厦在2012年9月16日已开始试营业，并经营至今，喜来乐公司已实际使用了喜来乐大厦，故应从该时间开始计算利息，计算标准按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。故对天顺公司要求支付利息647774.56元的诉讼请求，予以部分支持。
（二）关于天顺公司是否存在不按照合同约定使用喜来乐公司指定的品牌和指定价格的水电安装材料，且不提供完整的竣工结算资料、水电竣工图的违约行为以及喜来乐公司反诉天顺公司赔偿2000000元的损失是否有事实和法律依据的焦点问题。
首先，对于天顺公司存在不按照合同约定使用喜来乐公司指定的品牌和指定价格的水电安装材料的违约行为的焦点问题。虽然合同约定了主要材料品牌由喜来乐公司指定，材料价格由喜来乐公司与供货商确定材料价格后，喜来乐公司上浮10%给天顺公司作为工程结算依据；非喜来乐公司指定品牌的材料按信息价调整。但从该内容可看出涉案工程施工所需材料中，部分由喜来乐公司自己购买即甲供材料，部分由天顺公司采购，喜来乐公司购买的甲供材料，由喜来乐公司计算10个点给天顺公司，其余材料可由天顺公司购买，但该条款未明确约定喜来乐公司采购的主要材料的具体品牌和指定价格的明细，已属约定不明，且天顺公司在庭审中已提供了其所购买的主要材料是按喜来乐公司指定品牌购买，非指定品牌的材料也是按指定价格购买，且提供了有喜来乐公司签字确认的工作联系单为证，天顺公司已完成了其举证义务，而喜来乐公司却未能提供天顺公司存在使用非指定品牌和指定价格的“三无”材料的证据，故天顺公司在本案中不存在喜来乐公司反诉的上述违约行为。
其次，对于天顺公司是否存在未按合同约定提供完整的竣工结算资料和水电竣工图构成违约的焦点问题，因双方合同约定的具体时间为竣工验收后50天内提交完整的结算资料，本案中虽然双方未办理验收手续，但天顺公司施工的涉案喜来乐大厦已办理了整体竣工验收手续，并已由喜来乐公司自2012年9月16曰起开始使用至今，在庭审中，天顺公司也已提供了竣工结算资料和竣工图，且称多次向喜来乐公司提交预决算书，双方反复核算都被喜来乐公司拒绝，喜来乐公司称不是完工后及时提交，却又提供了因对天顺公司提供的工程预决算书的造价有异议而自行委托中介机构对案涉工程造价进行审核的工程结算造价审查书，双方计算的工程造价金额差距比较大，故从喜来乐公司的行为可以认定工程完工后，天顺公司向喜来乐公司提交了竣工结算资料和竣工图，只是因为双方对造价的金额计算分歧意见大而对于剩余款项的支付发生争议，故不能认定天顺公司存在违约，对喜来乐公司的该项反诉理由，不予采信。
对于喜来乐公司反诉赔偿2000000元的损失是否有事实和法律依据的焦点问题。根据前述，天顺公司在本案中不存在违反合同约定的使用了非喜来乐公司指定品牌和指定价格的”三无”材料的违约行为，且喜来乐公司现提供的电梯维修记录单和供水部门的维修费票据，不能直接证明系天顺公司施工的水电安装工程出现质量问题所致，尤其工程是否存在质量问题也应由鉴定机构做出认定，并应由喜来乐公司申请质量鉴定，但在本案中，喜来乐公司并未就涉案工程的质量申请司法鉴定，而且其反诉赔偿2000000元的损失也
仅提供部分损失计算凭证，部分是估算的，没有具体凭证，故喜来乐公司反诉要求天顺公司赔偿2000000元损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限宜春市喜来乐娱乐有限公司于判决书生效之日起十日内向江西省天顺地发建筑工程有限公司支付工程款2321874.05元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2012年9月16日至2015年10月15日期间的利息；二、驳回江西省天顺地发建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回宜春市喜来乐娱乐有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33146元、财产保全费5000元、鉴定费160000元，合计198146元，由宜春市喜来乐娱乐有限公司负担146351元，由江西省天顺地发建筑工程有限公司负担51795元；反诉费11400元，财产保全费5000元，合计16400元，由宜春市喜来乐娱乐有限公司负担。
二审中，上诉人喜来乐公司、被上诉人天顺公司均未提供新证据。
本院二审查明：本院二审除不予确认一审认定联系单15第359条关于终端箱价款的事实外，对原审认定的其他事实予以确认。另查明：联系单15第359条关于终端箱的价款为120元/台，原审认定为110120元/台有误，予以纠正。
本院认为：一、关于工程价款鉴定结论的证据效力及采信问题。1、一审鉴定机构的选定程序合法，且委托的鉴定机构具有相应的鉴定资质；2、涉案工程未经竣工验收，喜来乐公司单方擅自使用，鉴定依据是经过一审庭审质证后的相关签证资料，包括喜来乐公司工程管理人员、监理人员签字或未提出异议的资料以及鉴定人员现场勘查，并由喜来乐公司代表签字确认的资料、数据、工程实体等，鉴定依据真实合法；3、喜来乐公司未提供证据足以推翻鉴定机构所作出的鉴定结论；4、按人工基数*80%取费，既符合相关规定，亦切合涉案工程实际。综上，原审法院采用的鉴定结论，真实合法有效，应予确认。因此，喜来乐公司关于一审法院采用的鉴定结论明显依据不足，且鉴定结论不明确，不应采信的上诉理由，明显与事实不符，理由不充分，本院不予支持；二、关于天顺公司是否大量使用“三无”材料、未提供完整竣工图、结算资料及是否违约问题。1、喜来乐公司未提供充分证据佐证天顺公司使用了“三无”材料；2、喜来乐公司现场工程管理人员、监理人员，对天顺公司使用的材料及相关单证或签字确认，或虽未签字确认，但未提出异议；3、喜来乐公司未提供充分证据佐证天顺公司没有提供竣工图纸、结算资料，同时，喜来乐大厦整体已办理了竣工验收，且该大厦于2012年9月16日开始营业至今；4、喜来乐公司未提供充分证据佐证其2000000元损失的事实和依据；综上，显然喜来乐公司关于天顺公司使用大量“三无”材料，且未提供竣工图、结算资料等构成违约并要求天顺公司赔偿2000000元损失的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持；三、鉴定机构将“终端箱”120元/台，笔误为110120元/台，应予纠正。
综上，上诉人喜来乐公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持江西省宜春市袁州区人民法院（2014）袁民二初字第2459号民事判决中的第二、三项；
二、变更江西省宜春市袁州区人民法院（2014）袁民二初字第2459号民事判决中的第一项“限宜春市喜来乐娱乐有限公司于判决生效之日起十日内向江西省天顺地发建筑工程有限公司支付工程款2321874.05元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2012年9月16日至2015年10月15日期间的利息”为限宜春市喜来乐娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内偿付江西省天顺地发建筑工程有限公司工程款2211874.05元及其利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从2012年9月16日起，计算至付清款之日止）。
一审案件受理费33146元、财产保全费5000元、鉴定费160000元，反诉案件受理费11400元、财产保全费5000元，二审案件受理费25375元，共计239921元，由宜春市喜来乐娱乐有限公司负担188126元，由江西省天顺地发建筑工程有限公司负担51795元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 刚
审 判 员 黄若凡
代理审判员 黄泰文
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 高 强