陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕04民终361号
上诉人（原审原告）杨凌水韵天伦居老年公寓，机构代码：。
法定代表人朱成君，该公司经理。
上诉人（原审被告）张燕，个体工商户。
委托代理人刘建锋，陕西浩公律师事务所律师。
两上诉人杨凌水韵天伦居老年公寓、张燕因合同纠纷一案，不服咸阳市杨陵区人民法院（2015）杨民初字第00224号民事判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人杨凌水韵天伦居老年公寓的法定代表人朱成君、上诉人张燕及其委托代理人刘建锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明以下案件事实：2014年4月24日，原告杨凌水韵天伦居老年公寓与被告张燕签订了客房承包协议。该协议约定，一、承包范围杨凌水韵天伦居老年养生公寓九楼全部现状客房，计42间，承包期限暂定叁年，时间从2014年5月1日至2017年4月30日止。二、承包形式及营业额的分配方式：1、由乙方独立经营，自主管理；2、营业额的分配办法：甲方占45%，乙方占55%；3、结算方式：每月按照客房房志表和日报表结算一次；三、甲方的权利和义务：1、甲方对前台收银有监督权，对乙方的经营管理有建议权；2、交付前保证楼层水、电、暖能够正常使用，交付后由乙方负责；……四、乙方权利和义务：1、乙方有自主经营权，甲方具有监督权及建议权；2、乙方有人员招聘和财物使用权，但无转让、出售权；3、守法经营的义务，散客入住手续不全，乙方自行解决；……8、房价不低于60元，每月保证营业额在5万元以上（第一个月可以下浮50%），如完不成，甲方按5万元标准的比例收取营业额分配；9、乙方所增物品到期后归乙方所有。甲方在九楼的家具如有损坏，需按价赔偿，乙方增加的布草，到期后归甲方；10、五月份在甲方未把十一楼布置好的情况下，甲方如接待不下可协商使用九楼房间，六月份以后，双方可协商相互有偿使用；11、乙方在经营中，一切外围事务由乙方负责，甲方负责配合、协调；12、乙方如需开具税务发票，必须在开具发票后向甲方提供完税证明，如不能提供完税证明，按营业额的10%交甲方保管，代乙方提供完税证明盾，将营业额的10%返还给乙方；13、如发现私自收费、不记账的行为按违约处理；14、合法经营，不设麻将等娱乐品，甲乙双方的经营范围不能相互冲突，乙方经营范围为散客和团队。该协议亦约定了其他事项。协议形成后，被告张燕开始承包经营原告九楼客房共计42间，并于同年6月30日，注册了名为杨凌渭滨公寓的个体工商户对外经营住宿服务。被告缴纳了2014年5月至2014年9月期间的承包费。2014年10月起至今的承包费被告予以支付。
另查明，原告杨凌水韵天伦居老年公寓属民办非企业单位，其法定代表人为朱成君。业务主管单位为杨陵区民政局，业务范围养老服务、老年健身、养生文化培训、老年专业护理培训，其性质为公益性养老机构。
原审认为，根据国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》第四条第二款规定：民办非企业单位不得从事营利性经营活动。本案中，原告老年公寓与被告张燕签订的客房承包协议中约定由被告承包原告九楼全部现状客房且自主经营，亦约定经营范围为散客和团队，并约定被告需保证房价不低于60元，每月营业额在5万元以上不足5万元按照5万元计算营业分成，后被告又注册登记了名为杨凌渭滨公寓的个体工商户，从上述协议内容及被告的注册登记行为可以看出，双方营利目的明确。综上，原、被告双方签订的客房承包协议，因违反行政法规的强制性规定应当认定为无效合同。合同无效，不产生合同解除的问题；故原告要求解除合同的请求，本院不予支持。合同无效，被告张燕应当返还其占有的原告9楼42间现状客房。对于原告起诉要求被告支付承包费的问题，虽双方签订的合同无效，但被告张燕的确占有使用了原告的房屋，给原告造成一定的损失，该损失主要是原告房屋的占有使用费。参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合网约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予以支持”的规定，可按双方约定的价格计算实际占用期间的费用，故对于原告的损失可参照双方合同约定的每月最低承包费标准22500元来计算。又原告作为民办非企业单位明知其单位不能从事营利性活动，而将房屋承包给被告张燕作为盈利性场所使用，对合同无效存在一定的过错，综合考虑被告承担原告房屋占用使用费损失的60%责任为宜，即被告张燕需从2014年10月起按照13500元的标准向原告支付房屋占用使用费至实际腾房之日止。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《民办非企业单位登记管理暂行条例》第四条之规定，判决如下：一、原告杨凌水韵天伦居老年公寓与被告张燕2014年4月24日签订的客房承包协议无效。二、被告张燕在本判决生效之日起十日内返还占用原告杨凌水韵天伦居老年公寓的九楼全部现状客房共计42间。三、被告张燕按照每月13500元的标准支付占用原告杨凌水韵天伦居老年公寓从2014年10月起至实际腾房之日止的房屋占有使用费。四、驳回原告杨凌水韵天伦居老年公寓其他诉讼请求。
上诉人杨凌水韵天伦居老年公寓请求：1、撤销原判，依法改判，重新认定双方所签合同的承包合同有效，张燕按照合同约定向上诉人交纳承包费并终止合同承担违约责任。2、张燕承担所有诉讼费。事实及理由如下：双方的承包合同是双方真实意思表示，张燕未按照约定执行，在上诉人不知情的情况下于2014年6月30日违规办理了杨凌渭滨公寓的个体住宿营业执照，改变了经营性质，变为营利企业。因此一审认定老年公寓从事营利性活动，所以客房承包协议无效，完全没有根据。
上诉人张燕针对上诉人杨凌水韵天伦居老年公寓的上诉答辩如下：一、一审判决双方所签《客房承包协议》无效完全符合法律规定。上诉人在与答辩人签订所谓《客房承包协议》过程中存在严重欺诈行为。一是向答辩人隐瞒了其与房屋产权人陕西源琳置业有限公司所签《养生公寓协议书》明确约定其不得转让（转租）的约定。向答辩人隐瞒了自己每年从民政部门领取大量补贴的事实。三是隐瞒其营业范围仅限于养老服务的事实。正是由于上诉人的欺诈行为才导致答辩人无法正常经营，所谓的承包协议根本无法履行。按照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，《客房承包协议》明显属于无效合同。所以，一审判决双方所签《客房承包协议》无效是完全符合法律规定的。二、上诉人上诉状的理由没有事实依据。所谓1300万开办资金没有事实依据。试想，上诉人如果明确告知答辩人不能另行办理营业执照，只能按照上诉人的经营范围进行养老服务，那只能使用上诉人的营业执照、以上诉人的名义经营。双方所签《客房承包协议后》明确上诉人不向答辩人提供营业执照，让答辩人自己解决营业手续，就是明显的在要求答辩人自己另行办理营业执照。诉人岂能不知道答辩人另行办理了营业执照？在答辩人承包期间，上诉人始终都安排自己的工作人员，也是是亲戚在前台监督，上诉人岂能不知道答辩人办理了营业执照？如果上诉人不知道答辩人办理了营业执照，经营散客，那承包协议约定每月最低按照五万元的收入分成从何而来？综上，上诉人的上诉理由不能成立，请依法驳回。
上诉人张燕请求：1、依法对（2015）杨民初字第00224号民事判决书进行改判，按照《中华人民共和国合同法》五十六条、五十八条的规定公平判决；2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
事实及理由如下：1、一审判决事实不清。一审庭审中，上诉人向法庭提交的证据2、证据3均系原始单据，是合同前期履行期间的全部收入以及支出票据，收支相抵就是上诉人的实际损失，根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效后应该根据双方过错程度分担损失，被上诉人的所谓房租损失应该是其向房屋产权人陕西源琳置业有限公司实际缴纳的租金，不应该是与上诉人约定的承包费。一审对上诉人的损失不予认定，而对被上诉人损失认定错误属于事实不清。2、一审判决适用法律错误。一审判决既然根据合同法五十二条的规定以及国务院《民办非企业单位等级管理暂行条例》认定上诉人与被上诉人所签《客房承包协议》无效，那就应该根据合同法关于无效合同的规定处理双方的损失。《中华人民共和国合同法》五十六条明确规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”一审既然判决由上诉人按照每月13500元的标准给被上诉人缴纳租金，就应该从双方签订合同的2014年4月开始按照每月13500元的标准计算租金，而不是从2014年10月开始按照每月13500元的标准计算租金。
上诉人杨凌水韵天伦居老年公寓其答辩理由与上诉理由一致。
二审中，上诉人张燕提交杨凌水韵天伦居老年公寓与陕西晚晴养老服务有限公司的合作协议，证明政府补助双方各半领取，而本案承包协议却无此约定不公。另提交杨凌公安消防部门的责令整改通知，证明该楼的消防不合格。
上诉人杨凌水韵天伦居老年公寓对证据的真实性认可，但对其证明目的不认可。
合议庭认定该证据的真实性，但其欲证明的事实与本案的纠纷无关。
二审查明的事实和一审相同。
本院认为：张燕和杨凌水韵天伦居老年公寓之间的《客房承包协议》因杨凌水韵天伦居老年公寓的单位性质为民办非企业，违反国家行政法规的强制性规定，双方之间的协议应为无效。协议无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因合同取得的财产，应当予以返还。本案中客房及附属物品并非属于因合同取得的财产，但属于因合同而为张燕所管理的财产，其物权属于上诉人杨凌水韵天伦居老年公寓，张燕应当予以返还。同时由于双方的合同已经实际履行，房屋已经由张燕负责经营使用一段期间，产生的经营收益双方已经进行分配，故本案客房实际经营使用的事实无法通过返还的方式予以消灭，应当折价补偿，由张燕向杨凌水韵天伦居老年公寓支付房屋占有使用费。
上诉人杨凌水韵天伦居老年公寓上诉提出客房承包协议有效，应对案件当予以改判的主张不符合法律规定，依法应予驳回。
上诉人张燕请求从双方签订合同之日起，按照13500元标准缴纳房屋占用费的主张经审理本院认为，在双方未发生争议之前即2014年10月份之前，客房承包合同约定了张燕缴纳租金的数额，张燕按此缴纳并有自己的利润，双方的权利责任基本对等平衡，且双方已经履行完毕，故不宜再行变更返还。现一审判决考虑到合同无效以及发生争议后影响经营的事实，对于张燕自2014年10月后的未交纳的房屋占用费依照各自过错进行了责任分担，由张燕按照最低标准22500元的60%的比例向杨凌水韵天伦居老年公寓缴纳房屋占用费正确。故上诉人张燕的上诉理由亦不能成立，依法应予驳回。
综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费杨凌水韵天伦居老年公寓缴纳2700元、上诉人张燕缴纳3540元由两上诉人各自承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈军伟
审判员 张丽艳
审判员 王 磊
二〇一六年三月三十一日
书记员 蒋 楠