云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云28民终30号上诉人（原审被告、反诉原告）：西双版纳荣山商贸有限公司，住所地西双版纳州景洪市嘎兰南路20号。组织机构代码：05221515-0。法定代表人：王洁日，经理。委托诉讼代理人：王祖纲，系公司执行董事。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨春生，男，1968年12月19日出生，汉族。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨金平，男，1975年11月19日出生，汉族。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：周谨，云南云誉（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：衡阳市长江建设工程有限责任公司，住所地衡阳市石鼓区常胜中路希望广场B座A栋1602-1604。统一社会信用代码：914304007790227715。法定代表人：李耀光，董事长。被上诉人（原审第三人）：刘平，男，1964年11月6日出生，汉族。上诉人西双版纳荣山商贸有限公司（以下简称荣山公司）因与被上诉人杨春生、杨金平、衡阳市长江建设工程有限责任公司（以下简称长江公司）、刘平建设工程施工合同纠纷一案，不服勐腊县人民法院（2015）腊民二初字第603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人荣山公司的委托诉讼代理人王祖纲，被上诉人杨春生、杨金平及二人委托诉讼代理人周谨到庭参加诉讼，被上诉人长江公司、刘平经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。上诉人荣山公司上诉请求：1.撤销勐腊县人民法院（2015）腊民二初字第603号民事判决，依法改判支持上诉人一审的全部反诉请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2013年12月4日，荣山公司作为发包人与长江公司签订了《建设工程承包合同》，后又分别于2013年12月30日、2014年4月13日、5月30日签订三份补充合同。合同约定，由被上诉人承建上诉人位于勐满镇辖区的益康农合医院。双方就承建范围、工程质量、合同价款、支付方式、合同解除、违约责任等作了全面约定。合同签订后，上诉人全面履行了自己义务，而被上诉人不服从监理人员的质量监督管理，致使工程质量存在严重问题。二、长江公司未按合同规定，在未经荣山公司许可的情况下擅自将整个医院工程转包给被上诉人杨金平、杨春生，由于杨金平、杨春生不具备施工资格和工程承包能力，并在施工过程中向荣山公司无理取闹，威胁发包方人员，索取工程款项，并导致整个工程不能按期完成，工期延误严重。综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。庭审中，上诉人增加事实理由：一审法院采信《鉴定意见书》错误，该鉴定书系被上诉人杨春生、杨金平自行委托鉴定评估。被上诉人杨春生、杨金平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人长江公司、刘平未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。杨春生、杨金平向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的建设工程施工合同；2.判决荣山公司支付杨春生、杨金平工程款1700000元和赔偿停工损失200000元,合计1900000元（最终以相关部门评估报告为准），并自起诉之日起按年利息24%承担违约责任；3.判决荣山公司承担本案受理费。荣山公司向一审法院的反诉请求：1.对杨春生、杨金平施工完成的工程质量进行评估鉴定，并对需要进行返工、修复的工程进行评估，暂定返工、修复费用为200000元（最终以评估为准）；2.由杨春生、杨金平承担违约责任和赔偿责任。一审法院认定事实：2013年12月4日，（甲方）荣山公司与（乙方）长江公司签订《益康农合医院建设工程承包合同书》1份，约定由长江公司为荣山公司开发的勐满镇益康农合医院的门诊楼、职工宿舍楼、食堂、门诊彩钢棚，水井，院内附加工程、装修工程、消防工程、厕所工程进行施工；开工时间为2013年12月10日，竣工时间为2014年8月30日，总日期工程为280天，资金来源为甲方公司自筹资金。该《益康农合医院建设工程承包合同书》还约定了其他权利及义务。合同签订后，长江公司将承包的勐满镇益康农合医院的门诊楼、职工宿舍楼、食堂、门诊彩钢棚，水井，院内附加工程、装修工程、消防工程、厕所工程进行施工转包给挂靠长江公司的杨金平、杨春生进行施工。2013年12月30日，（甲方）荣山公司与（乙方）刘平、杨金平签订《补充协议》1份，该补充协议约定甲方将每期工程款汇到乙方杨金平农户账号62×××69；建房余款应按合同执行，如有违约甲方按小额贷款利息4分计算（每百万元一年肆拾捌万元），并用此医院房产作抵押；工程的房屋飘板按半价计算面积。2014年4月13日，（甲方）荣山公司与（乙方）刘平、杨金平签订《建设工程承包补充合同》1份，约定工程名称为益康农合医院地下工程（具体包括门诊楼、住宅楼、水渠水道等工程），工程地点为勐腊县，结构类型为普通民用建筑、砖混结构，承包方式为包工包料，开竣工日期为2013年12月10日-2014年8月30日；本工程为益康农合医院增补工程，经甲方要求，乙方将益康农合医院住宅楼条形承台到水平的基础改建为地下室，层高2.6米；付款方式为增加工程于2014年4月30日前付给乙方20万元，剩余21万元于整个工程封顶付给乙方。该《建设工程承包补充合同》还约定了其他的权利和义务。2014年5月30日，（甲方）荣山公司与（乙方）刘平、杨春生签订《补充协议》1份，约定工程名称为益康农合医院（具体：门诊楼、住宅楼和附加工程），工程地点位于勐腊县，结构类型为普通民用建筑，框架结构和砖混结构，承包方式为包工包料，甲方使用完整现房，开竣工时间为2013年12月10日至2014年8月30日；本工程为益康农合医院补充付款和工程进度及手续资料等协议；付款方式为基础付款15万元，基础增补（包括地下室）41万元，现付50%（20万元），具体支付方式为一楼板面浇板完后付二楼板面款35万元，三楼板面浇板完后付三楼板面35万元，内外墙粉完后付30万元，整个合同工程完工后付36万元，除一楼付款双方协商，剩余付款保险按时付款（每层楼面完成后在三个工作日内按计划付给乙方）否则取违约金10%，一楼经甲乙双方协定时间，甲方在延期十天内付给乙方，但乙方必须正常施工，不得消极怠工，否则作为违约处理；经甲乙双方再次协定，工期在原合同的2014年8月30日前交付给甲方使用现改为2014年10月15日前交付给甲方，若乙方未在规定期限内完工，则取违约金按整个工程款的10%支付给甲方，除另外的增补工程甲乙双方再作协商；待交房验收完成后按原合同协议付给乙方余下款项（以上楼层含门诊、住宿楼层。）；甲方除一楼板面浇板外，其他楼层不按时支付算违约，取违约金10%，以后的付款方式按此补充协议执行，余下款项按原合同执行。该补充协议还约定了其他权利和义务。本案审理过程中，杨春生、杨金平申请对其施工完成的工程量及造价进行评估鉴定，荣山公司申请对杨春生、杨金平施工完成的工程质量进行评估鉴定。一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定评估。云南鼎丰司法鉴定中心于2016年11月23日对荣山公司申请鉴定的委托作出退卷处理，经荣山公司再次申请，本院于2017年4月6再次将荣山公司要求鉴定质量问题的申请委托云南科信司法鉴定所进行鉴定，因荣山公司未按期预交鉴定费，云南科信司法鉴定所于2017年6月7日再次作出退卷处理。对杨金平、杨春生要求鉴定工程量及造价的申请,云南鼎丰司法鉴定中心于2017年2月9日制作《鉴定书》1份，该《鉴定书》载明：根据鉴定目的，采用科学合理的方法，经过分析、计算和复核确定：杨金平、杨春生完成位于勐满镇的益康农合医院的工程造价为1779464.80元。另查明，杨金平、杨春生借用长江公司名义进行施工的涉案工程于2014年8月21日停工，至今未能恢复施工。荣山公司至今共支付杨金平、杨春生工程款771500元。长江公司及刘平均表示在该案中不主张权利。一审法院认为，第三人长江公司与荣山公司签订《益康农合医院建设工程承包合同书》，约定荣山公司将其开发的勐满镇益康农合医院的门诊楼、职工宿舍楼、食堂、门诊彩钢棚，水井，院内附加工程、装修工程、消防工程、厕所工程进行施工，第三人将该工程转包给不具备建筑企业施工资质的杨春生、杨金平进行施工，现双方因工程款支付问题及停工损失产生争议，本案为建设工程施工合同纠纷。关于杨春生、杨金平的诉讼主体是否适格的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”杨春生、杨金平是本案涉案的实际施工人，且杨春生、杨金平与荣山公司在施工过程中还达成了3份补充协议，从该3份补充协议的内容可以看出荣山公司对杨春生、杨金平进行实际施工的事实是明知的，现第三人长江公司、刘平均对杨春生、杨金平的起诉无异议，故杨春生、杨金平起诉荣山公司主张本案工程款，并不违反法律规定，对荣山公司辩称杨春生、杨金平与荣山公司不存在合同关系，应由第三人长江公司向荣山公司主张权利，杨春生、杨金平诉讼主体不适格的辩解，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项的规定，杨春生、杨金平作为自然人不具备建筑企业施工资质，借用第三人长江公司的名义进行实际施工，并与荣山公司签订补充协议的行为违反法律规定，故杨金平、第三人刘平与荣山公司于2013年12月30日签订的《补充协议》及杨金平、第三人刘平与荣山公司于2014年4月13日签订的《建设工程承包补充合同》，以及杨春生、第三人刘平与荣山公司于2014年5月30日签订的《补充协议》均为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，双方基于无效合同取得的财产，应予返还，不能返还的，应折价补偿。由于杨春生、杨金平的劳动物化的结果在客观上无法返还，故应按杨春生、杨金平的实际施工工程量折价进行补偿，故荣山公司作为本案工程的受益人应承担支付工程款的民事责任。对杨春生、杨金平要求荣山公司支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。因杨春生、杨金平施工的工程至今未完工，且自2014年8月21日停工，至今未能恢复施工，双方对杨春生、杨金平施工完成的工程价款也未进行结算。根据《鉴定书》载明的“杨金平、杨春生完成位于勐满镇的益康农合医院的工程造价为1779464.80元。”的内容，确认杨春生、杨金平施工完成的工程款为1779464.80元。现荣山公司已支付杨春生、杨金平工程款771500元，故确认荣山公司尚应支付杨春生、杨金平的工程款为1007964.8元（1779464.80元-771500元）。因双方签订的《补充协议》、《建设工程承包补充合同》、《建设工程承包补充合同》均为无效合同，对双方不具有法律约束力，故对杨春生、杨金平主张荣山公司未按协议约定期限支付工程款违约而停工，并要求荣山公司赔偿停工损失及按年利息24%承担违约责任的诉讼请求，无法律依据，均不予支持。对荣山公司主张杨春生、杨金平施工完成的工程存在质量问题，并要求支付返工、修复费用的诉讼请求，因杨春生、杨金平并不认可其施工完成的工程存在质量问题，经荣山公司申请，一审法院两次委托有鉴定资质的鉴定评估机构对涉案工程是否存在质量问题进行鉴定。最终因荣山公司未预交鉴定费致使云南科信司法鉴定中心退回鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，现荣山公司主张质量问题未能通过鉴定结论予以认定，故荣山公司应对不预交鉴定费致使不能确认质量问题承担举证不能的法律责任。对荣山公司要求承担返工、修复费用，以及赔偿责任的反诉请求，证据不足，均不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、杨金平、第三人刘平与西双版纳荣山商贸有限公司于2013年12月30日签订的《补充协议》及杨金平、第三人刘平与西双版纳荣山商贸有限公司于2014年4月13日签订的《建设工程承包补充合同》，以及杨春生、第三人刘平与西双版纳荣山商贸有限公司于2014年5月30日签订的《补充协议》无效。二、西双版纳荣山商贸有限公司于判决生效之日起10日内支付杨春生、杨金平工程款1007964.8元。三、驳回杨春生、杨金平的其他诉讼请求。四、驳回西双版纳荣山商贸有限公司的反诉请求。本诉案件受理费13872元、反诉案件受理费2150元，均由荣山公司负担；鉴定费33000元，由杨春生、杨金平负担16500元，由荣山公司负担16500元。本院二审期间，上诉人荣山公司照片6张，欲证明涉案工程存在严重的质量问题。经质证，被上诉人杨春生、杨金平对该证据不予认可，认为该组照片内容不能证实是否是涉案工程样貌，也不能证实工程存在质量问题。本院认为，上诉人提交的证据不能证实其证明观点，本院不予采信。双方当事人对一审认定的事实均无异议。本院查明事实与一审确认的事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：1.上诉人荣山公司是否应向被上诉人杨春生、杨金平支付工程款1007964.8元；2.被上诉人杨春生、杨金平是否应支付荣山公司因工程质量产生的返工、修复费用200000元。本院认为，关于荣山公司是否应向杨春生、杨金平支付工程款1007964.8元的问题。2013年12月4日荣山公司与长江公司签订《益康农合医院建设工程承包合同书》；2013年12月30日荣山公司与刘平、杨金平签订《补充协议》；2014年4月13日荣山公司与刘平、杨金平签订《建设工程承包补充合同》，2014年5月30日荣山公司与刘平、杨春生签订《补充协议》；荣山公司已支付的工程款771500元均向杨春生、杨金平支付。上述事实荣山公司均无异议，即能证明涉案工程杨春生、杨金平是实际施工人，组织了实际施工，其劳动及投入已转化为工作成果，荣山公司系施工行为的实际受益人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，杨春生、杨金平作为实际施工人有权向发包人荣山公司主张欠付的工程款。关于荣山公司认为不应采信工程造价鉴定意见的问题。本院认为，该鉴定意见书系经杨春生、杨金平申请，一审法院委托有资质的专业鉴定机构、鉴定人员作出的，该鉴定意见不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故一审判决采信该鉴定意见，判决荣山公司支付工程款1007964.8元并无不当。关于荣山公司申请对工程质量进行鉴定评估的问题。本院认为，本案一审期间，荣山公司以相同的理由及申请事项两次向一审法院提交了书面鉴定申请，经一审法院委托鉴定机构进行鉴定，由于荣山公司未预交鉴定费致使鉴定机构退回鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，故荣山公司对于一审鉴定退案应承担举证不能的法律后果。荣山公司在二审期间以相同的理由及申请事项再次提出鉴定申请，本院对此不予准许。故一审判决驳回荣山公司的反诉请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人西双版纳荣山商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13827元，由上诉人西双版纳荣山商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李鸿伟审判员  朱江舟审判员  玉 儿二〇一八年三月十六日书记员  张幸喆