上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终9581号
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海霆豪石材有限公司，住所地上海市长宁区延安西路2299号10C34。
法定代表人：郑斯强，总经理。
委托诉讼代理人：何菱，上海和联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵余萍，上海和联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中达建设集团股份有限公司,住所地浙江省象山县丹城镇育才路16号。
法定代表人：齐明春，董事长。
委托诉讼代理人：芮伟明，浙江百易律师事务所律师。
上诉人上海霆豪石材有限公司（以下简称霆豪公司）因与被上诉人中达建设集团股份有限公司（以下简称中达公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初24650号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭,并于2017年8月24日公开开庭进行审理。上诉人霆豪公司的法定代表人郑斯强及其委托诉讼代理人何菱、赵余萍，被上诉人中达公司的委托诉讼代理人芮伟明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
霆豪公司上诉请求：撤销一审判决第二、第三、第七项判决，依法改判驳回中达公司要求霆豪公司承担违约金的诉讼请求。事实和理由：一、中标通知书是在2015年8月7日发出的，按照《招标投标法》的相关规定，双方当事人应在30天内签订采购合同，但是霆豪公司于2015年9月2日在《太湖新城新塘花园二期幕墙工程花岗岩板材采购(二标段)采购合同》（以下简称系争采购合同）上签章确认后，中达公司直到2015年11月5日才签章确认。二、根据系争采购合同的约定，中达公司应在收到霆豪公司履约保证金后14天内支付给霆豪公司合同总价5%的供货备料款，但霆豪公司在2015年8月11日支付履行保证金后，中达公司直至2016年1月4日才向霆豪公司支付合同供货的备料款18万元。同时，招标文件是系争采购合同的重要组成部分，根据该文件的约定，中达公司应在2天内完成开箱验收并在验收合格后30天内支付相应货款的70%，但中达公司自2016年3月3日第1车货物到工地后，直到2016年4月19日才支付第一车货款，明显超过30天付款的约定。2016年5月19日霆豪公司送达工地第14车后，中达公司再也未支付过货款，之前的货款均有延迟支付的情况。三、系争采购合同约定，合同签订后三天内，中达公司提供第一批加工料单及加工图，但中达公司直至2016年1月18日才开始正式下料。综上，中达公司违约在先，霆豪公司不构成根本性违约，且系争采购合同是经公证过的合同，一般不宜解除。一审法院也未查明霆豪公司为中达公司共加工定制货物的总价值，故请求查明事实，依法予以改判。
中达公司辩称，一、即使存在签约时间与招标文件约定有差异议，但双方最终签订系争采购合同，视为对招标文件的适当变更，不属于实质性违约。二、由于工程的特殊性，场地有限，所以是到一批货再下一批单。三、中达公司已超额付款，且按合同约定，霆豪公司应提供发票，但中达公司已付130余万元，霆豪公司仅开具85万元的发票，故中达公司的付款并不存在违约。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
中达公司向一审法院起诉请求：1.解除中达公司与霆豪公司之间的系争采购合同；2.霆豪公司向中达公司支付违约金1,076,027.30元（合同总金额的30%）；3.霆豪公司承担本案诉讼费。霆豪公司反诉请求：1.解除中达公司与霆豪公司之间的系争采购合同；2、中达公司支付霆豪公司已供石材款823,970.13元，拒收石材款447,740元，共计1,271,710.13元；3.中达公司返还霆豪公司履约保证金358,676元；4.中达公司赔偿霆豪公司损失632,593元；5.反诉费由中达公司负担。
一审法院认定事实：2015年6月9日，霆豪公司（供方）作为投标人与招标人浙江A有限公司、Z公司、中达公司（需方）签订招标编号为CG-2015054的《“太湖新城新塘花园二期幕墙工程花岗岩板材采购”投标文件》(以下简称投标文件)，约定货物的投标数量为31,086.11平方、单价为223.87元、总价为6,959,247.45元。其中二标段数量为16,021.61平方、单价为223.87元、总价为3,586,757.83元。第四部分供货计划载明：按照招标文件的要求，我公司承诺90天完成供货，供货日期为收到需方加工料单及加工图15天内……。
2015年8月11日，霆豪公司通过浙江民泰商业银行向中达公司支付358,676元，用途为履约金。
2015年11月5日，中达公司与霆豪公司签订合同编号为CG-2015054-02的系争采购合同及附件，招标人为中达公司及浙江A有限公司，供货商为霆豪公司，货物名称为光面卡基诺金花岗岩（厚度30mm，有效厚度不低于25mm），合同总价3,586,757.83元；合同1.7条约定：招标文件中提供的采购量为暂估量，完工后以需方确认数量依据供方投报的含税综合单价按实结算；5.2条约定：合同签订后三天内需方提供第一批加工料单及加工图，供方在收到加工料单及加工图后，按合同约定将货物送到新塘花园二期二标段工程现场交给需方。供方根据需方提供的供货计划供货，全部货物在90天内交给需方；16条约定：供方应在合同签订前，向需方提交履约保证金（合同总价的10%），需方在收到履约保证金并签订合同后14天内，向供方支付合同总价5%的备料款。供方根据需方提供的供货计划分批将货卸到交货地点现场，每批货物验收合格后30天内由需方向供方支付相应货价的70%……根据合同付款进度，货款支付符合条件时由供方提出支付申请并同时提供等值材料发票给需方，需方项目经理按有关验收条款签字确认，由需方审定后支付给供方；17条约定：除不可抗力外，如供方不按期交货或不按约弥补缺陷，每延期一天除赔偿业主方对需方的工期罚款外，供方按相应货物合同金额2%支付违约金直至交货为止，如单纯因需方原因中途退货，需方按相应货物的2%支付违约金……；19.5条约定：供方在签订合同前应向需方提交合同金额10%的履约保证金……该履约保证金包括质量保证金占40%、供货工期、速度占40%、供方配合程度保证金占10%、安全文明施工保证金占10%，如供方不能按投标承诺和合同要求履约，需方将有权扣除相应履约保证金作为承包人支付的违约金；19.6条约定：供方在合同履约期间无违约行为，通过竣工验收合格后30天内且无质量问题、资料齐全，无息结清。承包人在合同履约期间有违约行为的，扣除违约金后退还剩余部分履约保证金。
2016年8月8日，中达公司向霆豪公司及业主方发送《关于石材供应商目前加工情况的报告》，载明：……工程自2016年初至今，花岗岩供应极不正常（如32、33楼加工料单已发给石材供应方长达2个月之久），供货计划拖延，现场施工出现停工待料现象，目前幕墙工程石材干挂施工停止50天；过程中多次协调确定的到场时间仍旧拖延严重，经了解供应方在上海的加工工厂已搬迁至江苏南通……加工工厂为新迁公司（江苏B有限公司），内部加工设施大部位空闲，操作人员稀缺……我司对此深感担忧，因石材供应是本工程进度计划中的关键；在此希望石材供应商能高度重视，增加操作人员及加工设备……。霆豪公司法定代表人郑斯强在文件标题为《关于石材供应商目前加工情况的报告》、主送单位为霆豪公司及浙江C有限公司的《发文登记簿》上签字。
2016年8月9日，案外人浙江D有限公司召集建设单位、施工单位、石材供应商及监理单位召开会议并形成《石材供应协调会议纪要》，载明：……经过与会各单位讨论及协商，后期约7,500方（15车）石材的供货计划如下：供货单位承诺第1车石材12日晚装货，13日一早到场不影响现场安装，以此类推，后期加快生产能力全部在9月20日前供完。本次会议纪要由监理机构整理记录如有异议请在三天内提出。
2016年9月19日，霆豪公司向中达公司发送《公函回复》，载明：根据2016年8月9日召开的《石材供应协调会议记录》内容，约定我公司发出2,500平方花岗岩石材，贵公司需付款金额为40万元，我公司按照约定时间供了第一个5车（2,500平方），贵公司应于2016年8月26日当天付我司40万元整，截至目前我司尚未收到贵公司货款，造成后期供货中断，再次发函贵公司抓紧时间付款，我司继续供货，以免延误工期，否则视为贵公司违约，由此造成的一切损失由贵公司承担全部责任。
2016年9月23日，霆豪公司法定代表人郑斯强向长兴县公安局城东派出所报警，警情内容为，经出警，2016年9月23日，长兴县太湖大道新塘花园二期工地上有人要打他。到现场经了解系郑斯强与周某因合同原因发生纠纷，经民警工作，双方自行协商解决。
2016年10月13日，霆豪公司向中达公司发送《解除合同函》，载明：贵司不按合同约定付款，并且拒收我司按合同约定提供的花岗岩板材的违约行为，属于“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的行为。为此，我司根据合同法第94条规定通知贵司：我司与贵司于2015年11月5日签订的《太湖新城新塘花园二期幕墙工程花岗岩板材采购（二标段）采购合同》自贵司收到本函之日解除。请贵司立即向我司付清全部已供石材货款、退还我司的全部履约保证金及质保金并对我司为履行合同已生产的成品、半成品损失予以赔偿。
另查明，2016年1月4日，中达公司向霆豪公司付款18万元，摘要为货款；4月19日，中达公司向霆豪公司付款40万元，用途为货款；6月13日，中达公司向霆豪公司付款30万元，用途为货款；6月16日，中达公司向霆豪公司付款15万元，用途为货款；8月2日，中达公司向霆豪公司付款15万元，用途为货款；8月3日，中达公司向霆豪公司付款15万元，用途为货款。以上共计133万元。
再查明，自2016年3月3日至8月26日期间，霆豪公司向中达公司供货情况为：3月3日512.081平方、3月4日490.877平方、3月12日521.916平方、3月15日507.346平方、3月19日517.376平方、3月26日583.785平方、3月27日558.789平方、4月2日521.502平方、4月3日523.55平方、4月20日246.43平方、4月28日512.325平方、5月6日484.201平方、5月18日536.23平方、5月19日526.008平方、6月18日485.129平方、8月4日431.831平方、8月15日438.553平方、8月18日470.63平方、8月22日379.859平方、8月26日373.104平方，合计9,621.522平方。
庭审中，霆豪公司陈述自2016年8月26日后中达公司开始拒收货物。中达公司、霆豪公司经当庭对账一致确认：对中达公司付款金额及霆豪公司供货时间、数量均无异议。
一审法院认为，中达公司与霆豪公司签订的投标文件、系争采购合同及附件系双方真实意思表示，未违反我国法律法规之禁止性规定，合法有效，双方应恪守履行。本案的争议焦点为中达公司、霆豪公司双方何者违约及是否构成根本违约。
关于霆豪公司的送货义务。霆豪公司在投标文件中承诺“我公司承诺90天完成供货，供货日期为收到需方加工料单及加工图15天内”。霆豪公司在系争采购合同中承诺“供方根据需方提供的供货计划供货，全部货物在90天内交给需方”。因双方均未提供完整的加工料单、加工图及供货计划，结合霆豪公司第一次供货日期2016年3月3日，霆豪公司至迟应当于2016年6月2日前完成全部16,021.61平方石材的送货义务。而实际上霆豪公司迟至2016年8月26日仅向中达公司供货9,621.522平方，与全部供货义务相去甚远，构成违约。中达公司在此后拒收霆豪公司的石材于法有据，因此造成的损失由霆豪公司自行承担。一审法院注意到，中达公司、霆豪公司对《石材供应协调会议纪要》及《关于石材供应商目前加工情况的报告》争议较大，中达公司认为上述文件系霆豪公司违约的证明；霆豪公司则认为其并未在会议纪要上签字，系中达公司断章取义，且未记录霆豪公司的诉求。霆豪公司还认为即使按照会议纪要的要求应于9月20日前完成供货，霆豪公司实际上9月23日即向中达公司送货但遭拒收，并未恶意延迟。一审法院认为，首先，霆豪公司法定代表人郑斯强在《发文登记簿》上签字，虽并不代表霆豪公司认可违约情况，但至少表明霆豪公司知晓上述文件。而《会议纪要》明确“本次会议纪要由监理机构整理记录如有异议请在三天内提出”，在霆豪公司未提出反证的情况下其抗辩一审法院难以采信；其次，中达公司通过《会议纪要》给予霆豪公司宽限期，要求霆豪公司于9月20日前完成供货，但霆豪公司再次迟至9月23日方供货。退一步说，即使霆豪公司在9月20日前完成供货，亦不代表中达公司放弃按照系争采购合同向霆豪公司主张迟延交货违约责任的权利。
关于违约金。双方约定为“除不可抗力外，如供方不按期交货或不按约弥补缺陷，每延期一天除赔偿业主方对需方的工期罚款外，供方按相应货物合同金额2%支付违约金直至交货为止，如单纯因需方原因中途退货，需方按相应货物的2%支付违约金”。因违约金标准过高，中达公司自愿调整为按合同总金额的30%计算，一审法院结合系争采购合同的履行情况及霆豪公司违约情况认为该标准仍然过高，一审法院依法调整为按合同总金额的21.6%计算，即3,586,757.83元X21.6%=774,739.69元。此外，因系争采购合同并未约定中达公司出现迟延付款的情况应如何承担违约责任，一审法院参照上述标准认定为应付未付款金额的21.6%（日万分之六）。
关于中达公司的付款义务。1、备料款违约金。系争采购合同约定需方在收到履约保证金并签订合同后14天内，向供方支付合同总价5%的备料款。双方《采购合同》签订于2015年11月5日，中达公司应于2015年11月19日前向霆豪公司支付备料款，而中达公司迟至2016年1月4日支付，应当向霆豪公司支付的迟延付款违约金为179,337.89元（3,586,757.83元X5%）X46天X0.0006=4,949.73元；2、正常履行期内的货款违约金。系争采购合同约定每批货物验收合格后30天内由需方向供方支付相应货价的70%。根据系争采购合同及第一次供货的时间，霆豪公司应于2016年6月2日前完成全部供货。截至2016年6月2日，霆豪公司共计向中达公司供货7,042.416平方，中达公司应于2016年7月1日前向霆豪公司付款7,042.416平方X223.87元X70%=1,103,609.97元，截至2016年7月1日，中达公司仅向霆豪公司付款103万元，余款迟至2016年8月3日方付清。中达公司应当向霆豪公司支付的迟延付款违约金为73,609.97元（1,103,609.97元-103万元）X34天X0.0006=1,501.64元。上述两项违约金相加为6,451.37元；3、正常履行期外的货款违约金。2016年6月3日至8月26日，霆豪公司共计向中达公司送货2,579.106平方，因霆豪公司违约，无权向中达公司收取违约金。虽然中达公司无需就该部分货款支付违约金，但因其未提出向霆豪公司催货的书面证据，且未于2016年6月2日拒收霆豪公司货物，而是迟至宽限期满才开始拒收，故该部分货款中达公司仍须向霆豪公司支付；4、剩余货款的支付义务。截至中达公司拒收霆豪公司货物前，霆豪公司共计向中达公司供货9,621.522平方，中达公司应付款9,621.522平方X223.87元X95%（扣除5%质保金）=2,046,271.62元。中达公司实际付款133万元，尚需支付716,271.62元。
综上，霆豪公司迟延履行主要交货义务，经中达公司催告后仍未履行，构成根本违约，中达公司要求解除系争采购合同并按照合同总金额向霆豪公司主张违约金的诉请于法不悖，一审法院均予以支持；中达公司迟延支付货款，亦构成违约，应当向霆豪公司承担相应的迟延付款违约责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除中达公司与霆豪公司签订的《太湖新城新塘花园二期幕墙工程花岗岩板材采购（二标段）采购合同》及附件；二、霆豪公司应于一审判决生效之日起十日内支付中达公司逾期交货违约金774,739.69元；三、中达公司应于一审判决生效之日起十日内支付霆豪公司逾期付款违约金6,451.37元；四、中达公司应于一审判决生效之日起十日内返还霆豪公司履约保证金358,676元；五、中达公司应于一审判决生效之日起十日内支付霆豪公司货款716,271.62元；六、驳回中达公司其余诉讼请求；七、驳回霆豪公司其余反诉请求。一审案件受理费14,484.20元，由中达公司负担4,055.58元，霆豪公司负担10,428.62元；反诉案件受理费12,451.87元，由中达公司负担5,950.74元，霆豪公司负担6,501.13元。
本院二审期间，霆豪公司围绕其上诉请求提交如下证据：一、2015年8月7日中标通知书，用以证明中达公司签约时间违约；二、2015年8月10日中达公司出具的委托书，用以证明中达公违法要求霆豪公司将履约保证金汇入其长兴分公司；三、霆豪公司员工郭某与中达公司的员工周某之间的往来邮件公证书（附光盘）、下料单统计表，用以证明其并未根本性违约。中达公司质证认为，对证据一、二的真实性、关联性和合法性均予认可。对证据三中仅认可周某所发的邮件。本院认为，霆豪公司提供的证据内容均形成于一审起诉之前，且不符合二审新证据的要件，故本院不作为二审新证据采信。
二审中，中达公司没有提交新证据。
经审理查明，一审法院查明的事实均属实，本院予以确认。
本院认为，关于中达公司签约时间的认定。《中华人民共和国招标投标法》对于签约时间的规定是对招投标行为的规范，属于管理性的规范，并不影响系争采购合同双方当事人间对于合同生效条件的约定。本案中，系争采购合同约定的生效条件为经供需双方法定代表人或授权代表签字并加盖单位公章后合同生效，故系争合同的生效时间为中达公司法定代表人签字并加盖单位公章后，违约行为的认定也应以生效合同为依据进行认定，中达公司未及时签约的行为并不影响双方当事人依约履行合同。
关于中达公司下料时间的认定。从中达公司首次下料的时间来看，中达公司的确有所迟延，但之后霆豪公司对此亦未提出异议，并持续供货，由此可见，霆豪公司对此已予认可，双方可依约履行合同。
关于中达公司逾期付款违约行为与霆豪公司迟延交货的认定。一审法院已对中达公司支付备料款、正常期内的货款、正常期外的货款情况中的违约情形分别予以认定，本院予以认同。中达公司在履约过程中的逾期付款违约行为的确存在，中达公司完全可以通过追究违约责任予以救济。而从中达公司的下料时间及霆豪公司的供货时间来看，霆豪公司在中达公司开出下料单后存在严重的迟延供货的情形，一审再结合《石材供应协调会议记录》及《关于石材供应商目前加工情况的报告》确认霆豪公司存在迟延履行交货的主要义务，构成根本性违约，并无不当。
综上，霆豪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18,113.04元，由上诉人上海霆豪石材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆文芳
代理审判员 卢 颖
审 判 员 何 玲
二〇一七年十一月一日
书 记 员 杨琼芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……