吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民一终字第412号
上诉人（原审被告）：曲纪海，男，汉族，1968年10月8日生，农民，住吉林省柳河县柳河镇。
上诉人（原审被告）：曲月，女，汉族，1992年6月2日生，农民，住吉林省柳河县柳河镇。
二上诉人的委托代理人：姜宏，吉林秦英杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋应运，女，汉族，1979年1月3日生，健康管理师，住吉林省柳河县柳河镇。
原审被告：于万杰，女，汉族，1966年12月6日生，农民，住吉林省柳河县柳河镇。
原审被告：刘殿耀，男，汉族，1963年10月14日生，职员，住吉林省柳河县柳河镇。
原审被告：刘艳梅，女，汉族，出生年月不详，个体经营者，住吉林省柳河县柳河镇。
原审被告：王宝林，男，汉族，出生年月不详，个体经营者，住吉林省柳河县柳河镇。
上诉人曲纪海、曲月与被上诉人宋应运，原审被告于万杰、刘殿耀、刘艳梅、王宝林之间因民间借贷纠纷一案，不服吉林省柳河县人民法院（2014）柳民中初字第1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月19日决定立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
宋应运一审时诉称：2013年10月27日，被告向宋应运借款本金10万元，约定利息为月息2分。借据约定的还款日期已到期，宋应运多次催要，被告以种种理由推脱拒不偿还。宋应运找过担保人，担保人也未履行担保义务。故诉至法院，请求判令被告偿还宋应运借款本金10万元及利息，保证人承担连带保证责任。
曲纪海一审时辩称：承认借款事实。并当庭自认其为借款人。
刘殿耀一审时辩称：当时由其书写的借据，以楼和奔驰车作抵押。分开打条是为了还款的时候还一笔抽出一个借据，但曲纪海并未还钱。
曲月、于万杰、刘艳梅、王宝林一审未答辩。
一审法院审理查明：被告曲纪海在2010年至2012年期间向原告多次借款，双方共产生借款本金28万元。由于被告曲纪海并未给原告按期结算全部本金及利息，故2013年10月27日，双方就未结算的本金及利息进行了重新结算，并书写借据三张，原、被告双方对上述事实予以认可。三张借据记载的数额分别为：100000元、133700元及200000元（已另案告诉）。本案借据记载的10万借款系被告前期向原告借款28万元本金在3年期间产生利息的结算结果。由此可以推算出该笔28万元的利息约为年利率12%。借据记载：“今借宋应运人民币壹拾万元整，100000元，用位于润泽花园二期312-402，面积79.62平方米房屋作为抵押物，房权证号000531**，详见个人购房借款担保合同。借款用途用于生产流动资金，借款期限2013.10.27日至2014.10.26日（即十二个月）借款利率20‰（即二分利），借款人必须做到如下条件。1、借款人提供的借款资料保证真实、合法。如提供虚假资料，出现一切后果均由借款人负责。2、借款人在借款期间必须保证抵押物的原始结构，不得出售、抵押。3、借款利息按月支付。借款人曲月。担保人刘殿耀、曲纪海、王宝林、刘艳梅、于万杰。上述借款人、担保人在借据上签字并按手印。经庭审调查，被告曲纪海当庭自认其本人为该笔借款的借款人而非担保人。借款到期后，原告向被告曲纪海、刘殿耀主张过该笔借款，并于2014年11月初向王宝林夫妻主张过借款，均未果。双方就2014年3月27日以前该笔10万元所产生的利息已经结算完毕，2014年3月27日之后的利息被告并未支付。
另查明，借据记载的抵押房屋并未实际办理抵押登记。借款双方就2014年3月27日之前的利息已经结算完毕。本案被告曲纪海、于万杰系夫妻关系，曲月为此二人的女儿。被告刘艳梅、刘殿耀系兄妹。被告刘艳梅、王宝林系夫妻关系，共同经营红珊瑚酒吧。
一审法院认为：被告曲纪海当庭自认其为借据记载的10万元借款的借款人而非担保人，本院予以认可。因此，被告曲纪海与被告曲月为宋应运主张借款的共同借款人。宋应运同借款人就前期借款本金结算利息后重新出具债权凭证，并约定由借款人到期返还借款并支付利息，被告刘殿耀、刘艳梅、王宝林为上述借款提供保证的行为均系双方当事人真实的意思表示，故本案的诉讼标的属于民间借贷、保证合同法律关系。关于原告主张的借款本金及利息是否符合法律规定的问题。本院认为，合法的借贷应当受到法律保护。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”、第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之后，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”的规定，原、被告对前期借款的利率以年利率约为12%计算利息10万元，并重新出具债权凭证。由于前期利率未超过法律规定的年利率24%，故对原、被告双方重新出具借据中以10万元利息作为后期借款本金符合法律规定，本院予以确认。在该张借据中，原被告约定月利率2分即年利率24%不违反法律规定。且按照前期利息即年利率12%和后期利息即年利率24%计算借款期满后的总利息之和未超过以最初借款本金28万按年利率24%计算的利息之和。故对本案原告主张被告返还10万元借款本金及按月利2分计算利息的主张，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定及当事人双方约定，原告主张的10万元借款的还款期限为2014年10月26日。借款人应在双方约定的借款期限向原告返还借款并按照约定支付利息。庭审查明，双方就2014年3月27日之前的利息已经结算完毕，故被告曲纪海、曲月应当从2014年3月28日起以月利率2分计算向原告支付利息。被告曲纪海主张作为借款人其偿还原告5万元借款本金及3万元利息，由于在另案中已将被告主张的本金及利息予以扣除，故该案不在重复扣减。关于本案各担保人应否承担保证责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，本案被告刘殿耀、刘艳梅、王宝林、于万杰在本案所涉的借据上以担保人身份签字并按捺手印，未约定担保方式，故根据法律规定，上述三被告的保证形式为连带保证，保证期间为主债务履行期届满之日起的6个月内。截止到原告起诉之日，原告起诉上述连带保证人并未超过保证期间，故被告刘殿耀、王宝林、刘艳梅、于万杰应当在本案诉争的借款本金及利息范围内承担连带保证责任。四人如向原告承担了保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证人责任后，有权向债务人追偿。”之规定，享有向债务人曲纪海、曲月追偿的权利。遂判决：一、被告曲纪海、曲月于本判决生效后立即给付原告借款本金100000元及利息（利息计算时间为2014年3月28日起至执行完毕止，按月利率2分计算）；二、被告刘殿耀、刘艳梅、王宝林、于万杰对被告曲纪海、曲月的上述借款本金及利息承担连带偿还责任，四被告如承担保证责任后，有权向被告曲纪海、曲月追偿。案件受理费2300元，由六被告共同负担。
曲纪海、曲月对一审法院判决不服，向本院提出上诉，其上诉理由主要是：一、二上诉人与宋应运不存在10万元的借款合同关系，不应承担偿还借款本金及利息的责任。原审法院经审理查明借据10万元实际上是曲纪海与宋应运借款本金所产生的利息。借款合同属于实践合同，实践性合同除双方当事人意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同，在本案的借款合同关系中，宋应运并没有向二上诉人交付10万元借款，因此借款合同不能成立。曲纪海与宋应运的借款约定利息为月息3分，该利息约定已超出年利率24%的最高上限，因此依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》原拖欠利息不能纳入借款本金计算。二、原审法院判决二上诉人支付利息错误。本案争议的10万元的性质为利息，而用利息再重复计息属于民间借贷复利的问题。原审法院以推算的方法认定28万借款的利率为12%是错误的，2010年、2012年曲纪海向宋应运分别借款4万元、20万元，约定利息均为月利3分，并不是原审法院认定的从2010年就借款28万元。因双方约定的利息超过法定年利率24%，故其超过的利息不能计算后期借款本金。三、本案争议10万元利息是按月息3分计算得来，因曲纪海尚未实际支付该利息，且利息超过年利率24%，超过部分利息不应予以支持。四、原审中双方认可曲纪海自2013年10月27日至2014年3月27日期间支付给宋应运诉争10万元复利1万元，该利息属于支付的复利，应认定为不当得利，曲纪海可要求在另案中抵顶借款本金。故请求二审法院撤销原判，驳回宋应运的诉讼请求，并由宋应运承担全部诉讼费用。
宋应运辩称：不存在复利的问题，曲纪海向宋应运借款后一直未偿还借款，后又重新出具借条，所以应以后出具的借据认定借款本金，约定的利息一直是月利二分，同意原审判决意见。
二审经审理查明：曲纪海在2010年至2012年期间向宋应运多次借款，双方共产生借款本金28万元。后曲纪海未向宋应运按期结算全部本金及利息。至2013年10月27日，双方就未结算的本金及利息进行了重新结算，并书写借据三张。三张借据数额分别为：133700元、20万元，前两笔均已另案告诉，另一张借据10万元记载：借款期限自2013年10月27日至2014年10月26日（即十二个月），用位于润泽花园二期312-402，面积79.62平方米，房权证号00053145房屋抵押，曲月在该10万元借据中借款人处签字并按手印。曲纪海、于万杰、刘殿耀、王宝林、刘艳梅在担保人处签字并按手印，利息约定为月利2分，借款利息按月支付。曲纪海自认其本人为该笔借款的借款人而非担保人。借款到期后，宋应运向曲纪海、刘殿耀主张过该笔借款，并于2014年11月初向王宝林夫妻主张过借款，均未果。2014年3月3日，曲纪海向宋应运偿还了5万元本金以及34700元利息（已在另案中主张）。
另查明：借据记载的抵押房屋并未实际办理抵押登记。曲纪海、于万杰系夫妻关系，曲月为此二人的女儿。刘艳梅、刘殿耀系兄妹。刘艳梅、王宝林系夫妻关系，共同经营红珊瑚酒吧。
本院在开庭审理中，双方当事人对2013年10月27日，曲月出具的借据10万元性质如何认定，应否按此借据约定给付利息存有争议？本院评判如下：
上诉人曲月、曲纪海主张：该10万元借款系2012年曲纪海向宋应运借款20万元产生的利息，2013年10月27日重新出具借据，曲月在借款人处签字，当时曲月未收取10万元的现金，故该借款合同不能成立，曲纪海也不应该承担保证责任。该10万元借据本质属于利息，而非借款本金，宋应运要求给付本金及利息的请求不应得到支持。该利息应由宋应运另案向曲纪海主张，请求二审法院驳回宋应运的诉讼请求。
被上诉人宋应运主张：出具借据时曲纪海提出房屋是曲月的，所以由曲月作为借款人签字，曲纪海在担保人处签字，要求曲月同曲纪海共同承担责任。这10万元是28万本金所产生的利息，不一定是20万元产生的利息。
本院认为：曲纪海与宋应运于2010年形成借款4万元、于2012年形成欠款4万元，借款20万元，双方均认可上述为借款本金共计28万元。针对上述款项及利息，曲纪海、于万杰于2013年10月27日形成两张借据，金额分别为13.37万元和20万元（上述两张借条已另案告诉），曲月（曲纪海女儿）向宋应运出具借据10万元。二上诉人主张该10万元借据系20万元本金产生的利息，宋应运虽予否认，但认可该10万元系由28万本金产生的利息，故曲月于2013年10月27日出具借据10万元并非当时实际发生的借款本金，其实质系前期借款本金产生的利息。二上诉人主张该10万元利息系按月利3分计息而来，宋应运予以否认，主张双方一直按月利2分计息，因二上诉人未提供充分的证据证明其主张，且从二上诉人于2013年10月27日出具的借据来看均以月利2分计息，故二上诉人主张10万元系由前期本金超过法定利率计息的主张不足认定。宋应运主张上诉人重新出具借据10万元应作为借款本金，重新按双方约定利率予以计息，因10万元系前期借款本金产生利息，再行计息与法相悖。曲纪海为28万借款本金的实际使用人，2013年10月27日曲月在借据中借款人处签字，视为对该欠息10万元的认可，故曲月、曲纪海应对借款产生利息10万元承担偿还责任。
综上所述，本院认为：曲月于2013年10月27日出具10万元借据：期限为2013年10月27日—2014年10月26日，刘殿耀、刘艳梅、王宝林、于万杰在借据上以担保人身份签字并按捺手印，应对诉争未过保证期的债务承担连带保证责任。本案系于2014年11月10日由一审法院立案受理，原审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》审理本案在适用法律上存有瑕疵。原审判决认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）之规定，判决如下：
一、撤销吉林省柳河县人民法院（2014）柳民中初字第1062号民事判决；
二、上诉人曲纪海、曲月于本判决生效后立即给付宋应运借款利息100000元；
三、原审被告刘殿耀、刘艳梅、王宝林、于万杰对上诉人曲纪海、曲月的上述借款利息承担连带偿还责任。刘殿耀、刘艳梅、王宝林、于万杰如承担保证责任后，有权向上诉人曲纪海、曲月追偿。
四、驳回被上诉人宋应运的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，由宋应运负担2300元，曲纪海、曲月、刘殿耀、刘艳梅、王宝林、于万杰共同负担2300元。
具有给付义务的当事人到期不履行给付义务，权利人申请执行的期限为二年。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹秀芳
代理审判员 盖晓晨
代理审判员 李尧川
二〇一五年十二月十日
书 记 员 单铄然