四川省雅安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川18刑终57号
原公诉机关四川省雅安市名山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，男，1957年2月5日出生，汉族，四川省汉源县人，大学文化，中共党员，捕前系四川省汉源县公安局副县级侦查员。2014年12月5日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕，2015年4月16日被取保候审。
辩护人陈光昕，四川蜀辉律师事务所律师。
四川省雅安市名山区人民法院审理四川省雅安市名山区人民检察院指控原审被告人徐某某犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2016年5月12日作出（2015）名山刑初字第60号刑事判决。原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省雅安市人民检察院指派检察员俸美出庭履行职务，上诉人徐某某及其辩护人陈光昕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年至2013年，徐某某在任雅安市公安局瀑布沟分局政委兼汉源县公安局党委委员期间，汉源雅新汽车技术服务有限责任公司股东赖某某为感谢徐某某在结算汽车维修费时的支持，并为与徐某某继续搞好关系，赖某某以“拜年”、“过节”等名义多次送给徐某某现金16000元，徐某某全部予以收受。其中2008年至2013年期间，赖某某每年春节送给徐某某2000元；2009年至2012年期间，赖某某每年中秋节送给徐某某1000元。
2007年汉源县公安局按照县政府要求，组织本单位职工集资建房，职工所交房款1000余万元由汉源县公安局统一管理。徐某某时任雅安市公安局瀑布沟直属分局政委兼汉源县公安局党委委员，分管财务等工作。2007年10月至11月期间，徐某某伙同汉源县公安局会计任某某（另案处理），从公安局干警集资建房款账户中取出2000000元，通过雅安市公安局瀑布沟分局干警余某某的股票账户申购“中石油”新股，并成功购得3000股股票，徐某某从中获利32000元。2007年11月22日，徐某某、任某某将上述挪用资金全部归还。
2014年9月27日，徐某某在接中共雅安市纪律检查委员会电话通知后主动到纪委接受调查，后如实供述了挪用公款2000000元和收受他人16000元的主要事实。徐某某所得赃款用于个人开支，案发后徐某某妻子代其退缴48000元。
原判认定事实的证据有书证、证人证言、被告人供述和辩解、视听资料等。原判认为，徐某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人挪用公款2000000元进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，属数额较大、情节严重，且属共同犯罪；徐某某利用职务之便收受他人现金16000元，数额未达到定罪标准，其行为不构成受贿罪。在共同犯罪中，徐某某与任某某作用基本相当，不宜区分主从犯。徐某某主动到案后如实供述了纪检机关尚未掌握的挪用公款的主要犯罪事实，属自首，可以减轻处罚。对徐某某宣告缓刑对所居住社区无不良影响，可对其宣告缓刑。故判决：一、被告人徐某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；二、被告人徐某某退缴的违法所得32000元予以没收，由扣押单位上交国库。
上诉人徐某某提出：1.其不清楚公款被挪用的具体情况，未安排、指挥过任某某等人，仅收过余某某几千元钱，未分得股票收益32000元；2.收受赖某某16000元系礼尚往来，未为其谋取利益。
辩护人提出：1.徐某某无管理、使用干警集资建房款的权力，款项被挪用与其职务无关；2.现有证据不能证明徐某某同意、安排任某某挪用公款；3.被挪用的200万元中有部分系徐某某、任某某所交的钱，实际挪用数额不足200万元，依法只能判处五年以下有期徒刑，且至案发已过追诉期限。
四川省雅安市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明，原判认定的“2007年10月，时任四川省雅安市公安局瀑布沟直属分局政委兼汉源县公安局党委委员并分管财务等工作的徐某某，伙同时任汉源县公安局会计任某某（另案处理），从汉源县公安局干警集资建房款账户中取出2000000元，通过雅安市公安局瀑布沟分局干警余某某的股票账户申购中石油新股，并成功购得3000股股票，徐某某从中获利32000元。2007年11月22日，徐某某、任某某将上述挪用资金全部归还。2008年至2013年，徐某某利用职务之便非法收受赖某某所送现金16000元，为其谋取利益。2014年9月27日，徐某某接纪检机关电话通知后主动到案接受调查并如实交代了其挪用公款、受贿的主要事实。挪用公款案发后，徐某某退出48000元”事实清楚，并有下列证据证实：
1.案件移送函、指定管辖决定书、立案决定书、拘留决定书、逮捕决定书、取保候审决定书等书证，证明本案案件来源及对徐某某采取刑事强制措施的情况。
2.关于徐某某在组织调查期间表现情况的函、破案经过，证明徐某某在接纪委电话通知后主动到案，在“两规”措施调查期间交代了伙同他人挪用公款的事实。
3.户籍证明、任免职通知、任职通知、公务员年度考核登记表、干部任免审批表、干部履历表、公务员登记表、汉源县公安局关于局党委班子分管工作的通知等书证，证明徐某某身份信息及任职、分管工作情况，其中于2007年3月任雅安市公安局瀑布沟直属分局政委，2006年2月起分管汉源县公安局基建、装备财务管理等工作。
4.汉源县人民政府关于机关企事业单位职工住房建设有关事项的通知、四川省非经营性结算统一票据、建房交款花名册、四川省农村信用社对账单、建房协议等，证明汉源县公安局根据汉源县政府通知组织开展单位职工建房，单位预收的建房款由单位负责管理、使用、结算。截止2007年8月下旬，汉源县公安局农村信用社尾号7548的账户收到职工建房款共计约1170余万元。
5.农村信用合作社现金支票、四川省农村信用社汇票，证明2007年10月25日汉源县公安局尾号7548的账户由白岩信用社付款200万元，用途为暂付款，并盖有汉源县公安局财务专用章、杨某某印、任某某印章。
6.协助查询存款/汇款/股票/债券/基金份额通知书、明细表、银行存款日记账等，证明经查询汉源县白岩信用社尾号7548的汉源县公安局账户，显示该账户2007年8月28日余额为1170余万元，2007年10月25日有200万发生额，余额为970余万元，2007年11月23日有200万发生额，余额为1180余万元。汉源县公安局银行存款日记账簿中并无相应记载。
7.银证转账账户查询、资金对账单、股票明细对账单，证明余某某在这个银河证券股份有限公司开设的股票账户交易情况。2007年10月26日转入200万元，同日用于申购新股转出200.4万元，10月30日石油申购中签3000股，每股16.7元，共花费5.01万元，同日申购还款200.4万元。现该账户余中国石油3000股，市价7.8元，总市值2.34万元。
8.银行卡账户信息、个人业务凭证、个人大额取款登记台账、银行卡交易明细清单、现金存款凭证、凭条、转账支票、凭证汇总表等书证，证明2007年11月18、21日任某某银行账户两次共转入200万元，11月22日任某某账户支取200万元，汉源县公安局尾号1493的账户现金存入200万元，11月23日汉源县公安局尾号1493的账户转账200万元至汉源县公安局尾号7548的账户。
9.营业执照、公司章程，证明汉源县雅新汽车技术服务有限责任公司经营范围包括机动车维修等业务，赖某某是公司股东之一。
10.扣押决定书、查封/扣押财物、文件清单，证明2015年4月10日，白某某代徐某某退缴了48000元。
11.证人余某某的证言及同步录音录像，证明余某某从1992年至今在汉源县公安局工作，2006年在雅安市公安局瀑布沟分局工作。2007年任某某是汉源县公安局会计，徐某某是雅安市公安局瀑布沟分局政委，同时也分管汉源县公安局财务。2007年8、9月份一天，余某某到徐某某办公室上网查看股票信息，徐某某、任某某也在一起讨论股票话题。余某某提到如果申购到中石油新股可以赚钱，但是需要大量资金才容易申购到。徐某某说如果要做，资金由徐某某想办法，由任某某和余某某去办。余某某和任某某都同意，并商量好由余某某的证券账户申购新股。一段时间后一天，徐某某打电话说已经把申购新股的钱落实了，要余某某跟任某某联系一起去办。余某某联系任某某后到白岩信用社，任某某已经取到两布袋钱共200万元并放到余某某车上。余某某一人开车到成都将钱存入其银行账户中，后又将钱转入证券账户并用于申购新股。几天后成功申购到3000股中国石油的新股，股价16元多，申购股票的200万元也退回余某某的证券账户。余某某将情况告诉徐某某和任某某，徐某某说正好一人1000股，但又说其要现金，股票一上市就折现给徐某某。股票上市后价格是48元多，余某某、任某某商量由二人买下徐某某的份额。任某某取款32000元后由余某某交给了徐某某，徐某某也清楚是申购中石油股票挣的钱。后徐某某要求把钱转回来，余某某分两次将200万元转入任某某的银行账户，后面就由任某某操作还钱。后来任某某告诉余某某这笔钱是汉源县公安局干警集资建房的钱，任某某曾问过徐某某，徐某某说这个钱不是公家的钱，是大家的钱。
12.证人杨某某的证言及同步录音录像，证明2005年至2010年杨某某任汉源县公安局局长，当时汉源县公安局分管财务的是徐某某，会计是任某某。2007年汉源县公安局根据县上文件要求进行职工建房，建房款收取工作由徐某某牵头，财务室任某某等人负责。徐某某、任某某曾汇报过收取了1000万元左右，该笔钱属于单位代为管理、使用、结算，属于公款。2009年以前职工住房还没有开建，该笔费用不应有支出。有一套杨某某的印章由任某某保管，用于财务管理。支取200万元的情况，徐某某、任某某都没有向杨某某汇报过。
13.证人白某某的证言，证明白某某是徐某某的妻子，徐某某家庭财产、房产具体情况。
14.证人赖某某的证言，证明赖某某是雅新汽车技术服务有限责任公司股东。2003年雅新汽修厂经政府公开招投标成为汉源县公安局定点汽车维修厂，汉源县公安局车辆由雅新汽修厂修理，费用由汉源县公安局结算。赖某某作为负责相关单位协调、费用结算工作，在到汉源县公安局履行手续办理报账时，逐渐与汉源县公安局分管财务的徐某某熟悉。为与徐某某维持良好关系以便顺利开展业务，同时感谢徐某某一直支持配合赖某某的工作而没有为难过赖某某，赖某某分别在2008年至2013年的春节和2009年至2012年的中秋节，共送给徐某某现金20000元。2013年初徐某某不再分管汉源县公安局财务后，赖某某就没再送钱给徐某某了。
15.同案犯任某某的供述和辩解，证明任某某1993年至2010年任汉源县公安局会计。2007年汉源县公安局进行干警集资建房，专门在白岩信用社开设了账户收取职工缴纳的建房款，共收到1000多万。该款由财务负责管理，同时徐某某作为分管财务和基建工作的副局长，也是该款的负责人。2007年9、10月份一天，任某某、余某某和徐某某在徐某某办公室聊到中石油股票上市的事情。徐某某和余某某说如果申购到中石油新股能赚钱，余某某说申购新股资金量大，中签率会高一些。三人商量后决定资金由徐某某想办法，用余某某的股票账户进行申购。几天后徐某某叫任某某从职工建房款中取200万元申购新股，并说这是公安局代收的钱，不是公款。徐某某还告诉任某某已经给白岩信用社联系好预约取款的事情，以暂付工程款或材料款的名义取现金。任某某以暂付款名义开具200万元现金支票，到白岩信用社取出了现金。徐某某给余某某说任某某在白岩信用社后，余某某来到信用社，任某某把钱交给了余某某，余某某开车到成都去办申购新股的事情。几天后，余某某告诉徐某某、任某某申购到3000股中石油新股，徐某某说刚好每人1000股。徐某某提出其不要股票，要把股票兑成现金，余某某、任某某决定将徐某某的1000股买下来。几天后，任某某取款32000元交给余某某，余某某到徐某某办公室交给了徐某某，余某某、任某某就每人持有1500股中石油股票。之后徐某某要求尽快将钱收回，任某某具体办理相关转账将200万元归还至汉源县公安局账户。动用该笔款项申购新股是违反规定的，因而没有按照正常的财务管理程序。
16.被告人徐某某的供述和辩解及同步录音录像，证明2007年至2013年徐某某任雅安市公安局瀑布沟分局政委建汉源县公安局党委委员，负责财务工作和基建财务工作。2007年汉源县公安局要进行职工建房，在白岩信用社开设了基建账户，收取职工建房款共有1000万元左右，款项由徐某某负责管理，会计任某某具体管理。2007年9月一天，职工建房款应该交完了，余某某、任某某和徐某某在徐某某的办公室聊天时谈到了中石油股票上市的事情。任某某或余某某说到申购新股需要大量资金才有中签可能，任某某或余某某提议从职工建房款中动用部分资金申购新股，徐某某听后同意并要求找个跟修建相关的理由，之后由余某某和任某某具体操作，徐某某没有在任何手续上签字。一天余某某、任某某告诉徐某某申购新股用了200万元，徐某某才知晓动用了200万修建款。几天后余某某告诉徐某某中签了3000股中石油股票，三人每人1000股，徐某某要求尽快归还200万元。十多天后余某某、任某某告诉徐某某股票卖出去了，余某某交给徐某某32000元，说是徐某某1000股卖出后赚的钱。再之后徐某某确认200万元已经归还到账。该200万元是民警集资建房款，由汉源县公安局统一收取、管理、使用，属于公款，没有徐某某同意，任某某、余某某应该不敢动用建房款。雅新汽修厂是汉源县公安局车辆定点维修厂。2008年初，徐某某因分管汉源县公安局财务，与雅新汽修厂老板赖某某接触较多。汉源县公安局修车费用要经徐某某签字方能报销，赖某某经常找徐某某在支付修车费用的手续上签字。2008年至2013年每年春节，以及2009年至2012年每年中秋节，赖某某分别送给徐某某现金共计16000元，直到2013年底徐某某不再分管财务。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐某某身为国家工作人员，利用其分管汉源县公安局财务工作的职务便利，伙同他人挪用本单位保管的公款200万元进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且属情节严重。徐某某利用职务之便收受他人现金16000元，为他人谋取利益，因数额未到达定罪标准，其行为不构成受贿罪。在挪用公款共同犯罪中，徐某某与任某某作用地位基本相当，不宜区分主从犯。徐某某接纪检机关电话通知后主动到案，如实交代了其伙同他人挪用公款的主要犯罪事实，系自首，可减轻处罚。
对徐某某所提“不清楚公款被挪用的具体情况，未安排、指挥过任某某等人，仅收过余某某几千元钱，未分得股票收益32000元”及辩护人所提“现有证据不能证明徐某某同意、安排任某某挪用公款”的意见。经查，虽然证人证言、同案犯供述和被告人供述在一些细节之处存有矛盾，但其共同证明了徐某某知晓并同意任某某挪用公款、参与分得股票并取得收益32000元、安排任某某归还公款等主要事实，且公款被挪用和归还的过程也与在案书证能互相印证。徐某某伙同任某某挪用公款的相关事实清楚，证据确实充分，对该辩解辩护意见不予支持。对辩护人所提“徐某某无管理、使用干警集资建房款的权力，款项被挪用与其职务无关”的意见。经查，在案书证及相关证人证言、同案犯供述均能证明，徐某某、任某某挪用公款200万元时，徐某某任雅安市公安局瀑布沟分局政委兼汉源县公安局党委委员，分管基建、装备、财务管理等工作，有负责对汉源县公安局干警集资建房款进行管理的职权。徐某某利用其分管财务等工作的职权，伙同单位会计任某某挪用本单位公款200万元，属于利用职务上的便利挪用公款，对该辩护意见不予采纳。对辩护人所提“被挪用的200万元中有部分系徐某某、任某某所交的钱，实际挪用数额不足200万元，依法只能判处五年以下有期徒刑，至案发已过追诉期限”的意见。经查，汉源县公安局集资建房款由单位个人交至单位专门账户，由单位统一保管、使用、结算，依法应以公共财产论，不再属于个人财产，不应对被挪用的200万元进行分割认定。徐某某、任某某伙同挪用公款200万元，根据相关法律规定应认定为情节严重，应被判处五年以上有期徒刑，司法机关对该犯罪进行追诉时并未超出其追诉期限，对该辩解意见不予采纳。对徐某某所提“收受赖某某16000元系礼尚往来，未为其谋取利益”的意见。经查，徐某某作为汉源县公安局分管财务等工作的局领导，明知赖某某所在汽车修理厂与汉源县公安局有业务往来，需要通过徐某某开展业务、结算资金，仍多次收受赖某某现金16000元，且事实上徐某某在审查赖某某相关费用结算时也为其谋取了利益。徐某某收受赖某某现金符合权钱交易本质，不属于礼尚往来，但因受贿数额未达到最低定罪标准，故而不构成受贿罪，对该辩解意见不予采纳。
综上，原判认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，对检察机关“驳回上诉，维持原判”的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梅 雪
审 判 员 李开江
代理审判员 刘海斌
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 李双池