海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
海南二中民一终字第264号
上诉人（原审原告）韩胜利，男，汉族。
委托代理人易淼，海南昌宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴毓辉，男，汉族。
上诉人韩胜利因与被上诉人吴毓辉缔约过失责任纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2013）东民二初字第198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年1月12日，韩胜利与吴毓辉签订一份《土地承包合同》，约定：吴毓辉将位于东方市新龙镇新村村民委员会，属其享有使用权的一块约40亩（以丈量后实际亩数为准）自留地发包给韩胜利用于种植或水产养殖，承包期限30年，自2012年1月12日至2042年1月12日止。30年承包金每亩15600元，第一次预付定金150000元，并约定了违约责任等事宜。该合同所涉及的土地为新村村民集体经济组织所有，吴毓辉从未与该地的所有人签订土地承包合同，吴毓辉也不是新村村民集体经济组织的成员。合同签订后，韩胜利当天向吴毓辉支付土地押金150000元，吴毓辉出具一张《收条》。吴毓辉于2012年10月24日给韩胜利出具一张《保证书》，保证当月30日前给韩胜利汇完70万元，如不能按时汇款，要多罚30万元，共计100万元。韩胜利因吴毓辉未能按合同约定提供涉案土地，多次要求返还定金150000元及支付违约金957000元未果而诉至法院，请求判令，1.吴毓辉向韩胜利返还定金150000元；2.吴毓辉向韩胜利支付违约金957000元；3.吴毓辉承担全部案件诉讼费。
另查明，庭审中，韩胜利承认2012年12月初，吴毓辉向其支付现金95000元。2013年5月，吴毓辉从韩胜利处拿走40台打氧机，价值52000元，该款吴毓辉表示同意给付。
一审法院认为，一、关于合同的效力问题。本案所涉土地是东方市新龙镇新村集体经济组织的土地，而吴毓辉不是该集体经济组织成员，其未与新村村民委员会签订《土地承包合同》，没有经过民主议定程序发包，也没有报送镇政府同意批准，故吴毓辉没有依法取得该地的土地承包经营权。吴毓辉在没有取得该地土地承包经营权的情况下，私下擅自将该地转包给韩胜利，属于无权转包，其转包行为损害了新村的社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人所签订的《土地承包合同》无效。吴毓辉给韩胜利出具的《保证书》是基于该合同而产生，也是无效的。韩胜利主张合同有效，缺乏法律依据，不予支持。
二、关于本案案由的问题。韩胜利主张合同纠纷，正是因为吴毓辉没有取得该地的土地承包经营权就与韩胜利签订《土地承包合同》，其行为构成缔约过失，符合《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，所以该案实质是缔约过失责任纠纷。经向韩胜利释明，韩胜利还是坚持认为本案为合同纠纷，故对韩胜利的主张，不予支持。
三、关于押金150000元的返还问题。合同签订后，韩胜利已向吴毓辉支付了150000元的押金，吴毓辉也已收取该笔款项，并出具了《收条》给韩胜利。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，吴毓辉依据该合同取得韩胜利支付的押金150000元应当返还。韩胜利诉请返还押金有事实根据及法律依据，予以支持。韩胜利未主张双倍返还押金的问题，根据不告不理原则，不予审理。诉讼中，韩胜利承认收取吴毓辉给付的95000元。关于打氧机款52000元的损失问题。在一审庭审中，吴毓辉表示愿意给付打氧机款52000元，予以照准。据此，韩胜利收取吴毓辉95000元和吴毓辉返还韩胜利的押金150000元相抵，实际应返还55000元（计算式：150000元-95000元=55000元）及赔偿损失52000元，共计107000元。
四、关于违约金957000元的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》的第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”的规定，韩胜利诉请给付违约金缺乏法律依据，其损失无其他证据材料证明，依法应承担不利的法律后果。故韩胜利请求吴毓辉支付违约金957000元，于法无据，不予支持。
综上，韩胜利诉请吴毓辉返还押金的请求有事实根据及法律依据，一审法院予以支持。诉请支付违约金的请求于法无据，依法应予以驳回。本案经合议庭评议后由一审法院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条第（四）、（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限吴毓辉于判决发生法律效力之日起10日内向韩胜利返还107000元。二、驳回韩胜利的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元（韩胜利已预交），由韩胜利负担10360元，由吴毓辉负担2440元。
韩胜利不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定韩胜利与吴毓辉于2012年1月12日签订的《土地承包合同》内容全部无效属于适用法律错误。《土地承包合同》第十条约定：“甲方（吴毓辉）要保证发包自留地，取得村民小组村民同意，并取得村委会盖章同意发包，否则，视为甲方违约，给乙方（韩胜利）造成的损失，甲方要负责赔偿。”该条款明确约定取得法定许可的义务应当由吴毓辉承担。吴毓辉明知合同的生效要件而不履行约定义务，应当承担赔偿责任。《土地承包合同》第十七条约定：“本合同双方约定违约金为承包金的壹拾倍。”第三条约定：“三十年的承包金每亩15600元，合计为624000元。”若按照合同约定，违约金为624000元。依据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。所以第十七条合同纠纷解决条款具有独立性，一审法院忽略此条文规定，属适用法律错误。二、一审法院对《保证书》无效的认定属主要事实认定不清。《保证书》约定的数字1000000元系双方当事人多次协调的违约金，包括了韩胜利的损失。《保证书》是双方当事人真实意思表示，内容合法，且系吴毓辉自愿签署的，应当得到保护。一审法院以《土地承包合同》无效为由认定《保证书》无效，属认定主要事实不清，因此请求二审法院确定《保证书》效力。三、一审法院判决吴毓辉返还韩胜利107000元，低于韩胜利支付的定金应当获得的双倍返还利益，远低于韩胜利因《土地承包合同》所遭受的损失，显失公平。首先，由于吴毓辉责任导致《土地承包合同》无法履行，韩胜利按照法律规定选择向吴毓辉主张违约责任。一审法院以韩胜利没有主张双倍返还定金而不予审理，属滥用不告不理原则。韩胜利若主张双倍返还定金，不得不另行主张，不仅增加诉累也浪费法院司法资源。其次，由于吴毓辉过错导致合同无法履行，吴毓辉另行安排两块土地给韩胜利使用，但是因为同样的原因，韩胜利依旧无法使用土地，遭受的损失分别为400000元和98800元。另，吴毓辉从韩胜利处拿走价值52000元的打氧机，也应当一并支付。至此，扣除吴毓辉已支付的95000元，吴毓辉应当支付韩胜利损失款957000元（1000000元－95000元＋52000元）。一审仅认定吴毓辉返还韩胜利107000元，明显低于上述数字。四、一审法院对韩胜利提交的证据未经质证即认定案件事实，并对上诉人一审《代理词》不予审理，严重违反法定程序，严重侵害韩胜利程序权利。五、一审法院判令韩胜利承担一审几乎所有诉讼费严重违反公平合理原则。本案主要系吴毓辉过错导致《土地承包合同》无效，吴毓辉应当承担主要过错责任。韩胜利基于信赖没有审核吴毓辉的主体资格和相关证书，仅是较轻的过失责任。一审法院忽视此事实，判令韩胜利承担几乎全部一审诉讼费用严重不公，应予纠正。综上，韩胜利请求二审法院，1.依法确认《土地承包合同》纠纷解决条款有效；2.依法确认《保证书》合法有效，并判令吴毓辉向韩胜利支付违约金共计957000元；3.判令吴毓辉承担一、二审案件受理费。
吴毓辉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求维持原判。
二审中，双方均无新证据提交。
本院对一审法院查明的事实予以认定。
另查明，《土地承包合同》第十条约定：“甲方（吴毓辉）要保证发包自留地，取得村民小组村民同意，并取得村委会盖章同意发包，否则，视为甲方违约，给乙方（韩胜利）造成的损失，甲方要负责赔偿。”第十七条约定：“本合同生效后，双方要严格遵守执行，不能违约，如有违约给对方造成经济损失，违约方要给以赔偿。本合同双方约定违约金为承包金的壹拾倍。”第十九条约定：“本合同如有纠纷，双方应友好协商解决，协商不成功，可向有管辖权的人民法院起诉。”
还查明，韩胜利于一审期间以主张违约金为由，放弃对双倍返还定金的主张。吴毓辉向韩胜利支付的150000元性质系定金。
上述事实有《土地承包合同》、一审庭审笔录及二审询问笔录予以证明，足资认定。
本院认为，本案争议焦点为：一、《土地承包合同》和《保证书》的效力问题；二、吴毓辉应当支付韩胜利的款项的性质和数额问题。
《土地承包合同》和《保证书》的效力问题。首先，根据一审查明事实，吴毓辉在签订《土地承包合同》时并不享有涉案土地的合法承包经营权，签订合同属无权处分行为，事后亦未取得承包经营权或者获得权利人追认，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”的规定，《土地承包合同》自始无效。一审法院认为《土地承包合同》损害了新村的社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定不当，应予纠正。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”《土地承包合同》第十九条系符合上述规定的有关解决争议方法的条款，第十七条关于违约金的约定并非合同解决争议的条款，自始无效，韩胜利认为《土地承包合同》无效不影响第十七条效力的主张没有法律依据，本院不予采信。其次，《保证书》有吴毓辉的签名，可认定系其真实意思表示。《保证书》的设立目的系为保证《土地承包合同》顺利履行，与《土地承包合同》第十七条关于违约金约定的条款目的相同，其效力依附于《土地承包合同》效力，因《土地承包合同》自始无效，《保证书》亦无效。韩胜利主张《保证书》有效同样没有法律依据，本院不予采信。综上，由于《土地承包合同》与《保证书》自始无效，韩胜利主张吴毓辉支付违约金的请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。
吴毓辉应当支付韩胜利款项的性质和数额问题。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本案中，吴毓辉故意隐瞒与订立合同有关的事实，系违背诚实信用原则的缔约过失行为，故因缔约过失给韩胜利造成损失的，吴毓辉应当承担损害赔偿责任。就因缔约过失遭受的损失，韩胜利负有举证责任，但是韩胜利未能提供有效证据证明其遭受损失的数额及范围，应承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，吴毓辉在订立《土地承包合同》当日收到韩胜利支付的150000元定金，应当予以返还。本案一审期间韩胜利放弃主张双倍返还定金系在法律规定范围内处分自身民事权利行为，且在合同无效的情况下，定金条款随之无效，双倍返还定金已无事实根据，故扣除已经返还的95000元，吴毓辉尚需返还韩胜利剩余的定金55000元。韩胜利认为95000元属赔偿损失款项的主张没有事实根据和法律依据，本院不予采信。一审期间，双方当事人对吴毓辉从韩胜利处取走40台打氧机、吴毓辉应当支付价款52000元的事实均予以认可，但是至今吴毓辉尚未支付此款项。综上，本案中，吴毓辉应当支付韩胜利的款项分别为55000元定金与52000元打氧机价款，两项共计107000元。一审判决吴毓辉应当支付韩胜利107000元正确，应予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，虽适用部分法律不当，但处理结果并无不当，应予以维持。韩胜利的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人韩胜利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐忠贵
代理审判员 符嘉华
代理审判员 黄心宇
二〇一四年七月十四日
书 记 员 田秀莉
附适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。