广东省珠海市金湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0404刑初386号
公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
被告人吴锦钊吴某钊，男，1985年12月8日出生，汉族，大学本科文化，户籍地广东省云浮市云城区。因本案于2016年3月7日被羁押并被刑事拘留，2016年4月6日被逮捕。
辩护人张晓辉，广东中晟律师事务所律师。
被告人张家泳张某泳，男，1981年6月8日出生，汉族，大专文化，户籍地广东省珠海市香洲区。因本案于2016年3月31日被取保候审。
辩护人李山林，广东华杨律师事务所律师。
珠海市金湾区人民检察院以珠金检刑诉（2016）382号起诉书指控被告人吴锦钊吴某钊、张家泳张某泳犯职务侵占罪，于2016年11月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。珠海市金湾区人民检察院指派代理检察员何华出庭支持公诉，被告人吴锦钊吴某钊及辩护人张晓辉、被告人张家泳张某泳及辩护人李山林到庭参加了诉讼。现已审理终结。
珠海市金湾区人民检察院指控，被告人吴锦钊吴某钊于2013年2月17日至2015年1月17日在珠海市金宜科环保材料有限公司（以下简称“金宜科公司”）工作期间，利用其作为公司电子商务部网络推广管理员的职务便利，通过在公司支付宝账户私自设置佣金比例侵占公司货款，并伙同该公司另一工作人员被告人张家泳张某泳通过虚报合同金额、骗取高额经费等方式侵占公司款项，具体犯罪事实如下：
1.2013年10月份开始，金宜科公司为了冲击网上销量，先将线下交易所得收到的货款交给关联公司广州市钲鑫贸易有限公司财务唐某，再由唐某通过被告人吴锦钊吴某钊发送的网上支付链接将货款从网上支付返还给金宜科公司。被告人吴锦钊吴某钊为了非法获取利益，利用自己作为金宜科公司电子商务部网络推广管理员的职务便利，在不向公司汇报的情况下，私自在上述支付链接上设置了高达20%至50%的佣金比例。2014年9月19日至2015年2月11日，被告人吴锦钊吴某钊通过设置的链接，截留公司线下转线上交易款共计人民币114，194.43元，并分八次转入其个人支付宝账户（户名：jest.wu@kec-
cn.com）内，据为己有。
2.2014年9月，被告人吴锦钊吴某钊以为金宜科公司在淘宝天猫做“双十一”促销活动为由向金宜科公司申请活动经费人民币105，000元。2014年9月26日、27日，被告人吴锦钊吴某钊分三次将上述款项从金宜科公司的支付宝账户（户名：vehicare@kec-
cn.com）转入自己名下的支付宝账户（户名：jest.wu@kec-
cn.com），据为己有。被告人张家泳张某泳发现被告人吴锦钊吴某钊并没有在淘宝天猫上做金宜科公司的促销活动后，被告人吴锦钊吴某钊于2014年9月29日、30日分别转账人民币20，000元、18，300元给被告人张家泳张某泳作为“封口费”。此后，为了向金宜科公司交待，2014年11月3日，被告人吴锦钊吴某钊又通过支付宝转账6，300元给被告人张家泳张某泳，被告人张家泳张某泳使用该笔款项购买了一张面额为人民币105，000元的发票交回金宜科公司。
3.2014年10月29日，被告人吴锦钊吴某钊利用其虚构的金宜科公司与百度国际科技有限公司签订的《百度推广服务合同》，向金宜科公司申请了经费人民币80，000元，并转入其个人的支付宝账户（户名：jest.wu@kec-
cn.com）。后被告人吴锦钊吴某钊私自与广州慧聪网络科技有限公司签订了《慧聪网标王服务合同》和《慧聪网标王无线服务合同》，为金宜科公司购买了金额为人民币40，000元的网络服务。被告人吴锦钊吴某钊将剩余的活动经费人民币40，000元据为已有。同日，被告人吴锦钊吴某钊通过支付宝转账人民币20，000元给被告人张家泳张某泳作“封口费”。2014年11月13日，被告人吴锦钊吴某钊又通过支付宝转账人民币4，000元给被告人张家泳张某泳，被告人张家泳张某泳使用该笔款项购买了一张金额为人民币80，000元的发票交回金宜科公司。
4.2014年11月5日，被告人吴锦钊吴某钊代表金宜科公司与中山市三联网络科技有限公司（以下简称“中山三联公司”）签订《点微平台系统服务协议》，该协议达成的实际服务费用是人民币8，800元，被告人吴锦钊吴某钊私下要求中山三联公司将协议的服务费改成人民币59，800元，并出具发票。中山三联公司答应了被告人吴锦钊吴某钊的要求并要求被告人吴锦钊吴某钊先支付上述金额发票所需的税款。2014年11月6日，被告人吴锦钊吴某钊从金宜科公司账户转账人民币59，800元给中山三联公司。2014年11月11日，中山三联公司按照与被告人吴锦钊吴某钊的约定，将扣除实际服务费用人民币8，800元及开具发票的税款5，562元后的余款人民币45，618元按照被告人吴锦钊吴某钊的要求，转入其提供的交通银行个人账户（卡号：62×××35）。当日，被告人吴锦钊吴某钊通过支付宝转账给被告人张家泳张某泳人民币22，809元作为“封口费”。后被告人张家泳张某泳补写了一张金额为人民币59，800元的费用申请单提交给金宜科公司。
综上，被告人吴锦钊吴某钊共实施四单犯罪，金额共计人民币310，194.43元；被告人张家泳张某泳参与其中的三单，金额共计人民币196，000元。
被告人吴锦钊吴某钊于2016年3月7日被公安机关抓获归案；被告人张家泳张某泳于2016年3月31日到公安机关投案自首，并退还赃款人民币91，409元。
公诉机关认为，被告人吴锦钊吴某钊、张家泳张某泳作为金宜科公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，二被告人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究二被告人刑事责任。被告人吴锦钊吴某钊归案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人张家泳张某泳在共同犯罪中起次要和辅助的作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人张家泳张某泳主动投案并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。书面建议对被告人吴锦钊吴某钊判处一年以上二年以下有期徒刑；对被告人张家泳张某泳判处十一个月以下有期徒刑或拘役。特提请依法判处。
被告人吴锦钊吴某钊及辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人吴锦钊吴某钊的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人吴锦钊吴某钊如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好；2.被告人吴锦钊吴某钊没有违法犯罪记录，系初犯、偶犯；3.被害单位存在管理漏洞，客观上放纵了被告人的犯罪行为；4.被告人吴锦钊吴某钊愿意退赃，虽未与被害单位达成一致退赔意见，但赔偿态度积极；5.二被告人在共同犯罪中所起作用相同，没有主从之分。二被告人在共同犯罪中，均向公司申请了款项，被告人张家泳张某泳负责开具发票，二被告人共同负责联系，所得赃款基本平分。在第二单犯罪事实中，公诉机关指控被告人吴锦钊吴某钊给了被告人张家泳张某泳人民币38，300元作为“封口费”，但从赃款数量以及给付时间来看根本与事实不符，不存在“封口费”的问题。因此，从分赃数额情况及双方各自分工来看，二被告人在整个共同犯罪活动中应该属于平等地位。
被告人张家泳张某泳及辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人张家泳张某泳的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人张家泳张某泳系从犯，犯罪情节较轻。被告人吴锦钊吴某钊的辩护人提出二被告人没有主从之分的辩解意见不准确。第一单犯罪中的所得赃款，被告人吴锦钊吴某钊没有分给被告人张家泳张某泳；第二单和第三单犯罪，从本案证据来看，被告人张家泳张某泳根本没有参与谈判，其只是负责开发票；第四单犯罪中，被告人张家泳张某泳未参与谈判和开发票事宜，所得赃款是由被告人吴锦钊吴某钊转给被告人张家泳张某泳。从这几点事实说明，被告人张家泳张某泳确属从犯。2.被告人张家泳张某泳系自首，有悔罪表现，积极退赃并得到被害人单位谅解；3.被告人张家泳张某泳系初犯、偶犯，现有疾病，不适宜关押；4.对其适用缓刑不致再危害社会。综上，建议对被告人张家泳张某泳从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。上述事实，有被害单位金宜科公司及委托人王利的报案陈述，被告人吴锦钊吴某钊、张家泳张某泳的供述，证人张某、何某、黄某、唐某、徐某、钟某、李某、袁某的证言，被害单位金宜科公司出具的报案材料及委托书，被害单位金宜科公司的委托人王利对被告人吴锦钊吴某钊的辨认笔录及指认照片，淘宝客jestwu账号的佣金数据，被告人吴锦钊吴某钊支付宝账务明细查询，《百度推广服务合同》，《淘宝双11营销系统服务》，《点微平台系统服务协议》，被告人吴锦钊吴某钊转账给被告人张家泳张某泳的支付宝转账清单，被告人张家泳张某泳退赃给被害单位金宜科公司的转账电汇凭证、收据，被害单位金宜科公司对被告人张家泳张某泳出具的刑事谅解书，中山三联公司法定代表人黄志钊名下账户的开户资料、流水清单及相关凭证，被告人吴锦钊吴某钊名下账户（账号为：62×××35）的开户资料、流水清单及相关凭证，中山三联公司名下账户信息及流水清单，被告人吴锦钊吴某钊支付宝账户jest.wu@kec-
cn.com的开户资料、流水清单（2013年4月—2015年2月）及支付宝账户所绑定的银行账户，证人唐某的支付宝账户TB31×××22的开户资料、流水清单（2013年4月—2015年2月）及支付宝账户所绑定的银行账户，jestwu个人账户基本信息，淘宝双11推广费用用款申请单及银行转账凭证，深圳市市场监督管理局出具的关于深圳市华鼎晨信息咨询有限公司的相关信息，被害单位金宜科公司的营业执照、组织机构代码，被告人吴锦钊吴某钊的QQ聊天记录，被告人吴锦钊吴某钊发给唐某购买产品的链接记录，唐某提交的其将线下业务员推广产品售货款支付给被告人吴锦钊吴某钊的操作过程证明，中山三联公司出具的情况说明，被告人吴锦钊吴某钊的员工入职申请表、工资通知单、辞职申请表、劳动合同书、工资表，被告人张家泳张某泳的员工入职申请表、工资通知单、工资表、工作交接明细，《慧聪网标王服务合同》，《慧聪网标王无线服务合同》，关于被告人吴锦钊吴某钊的上网追逃人员撤销／删除表，被告人吴锦钊吴某钊、张家泳张某泳的到案经过、户籍材料及无犯罪记录证明，涉案合同成交金额的发票及相关凭证，视听资料等证据证实。上述证据均经庭审举证、质证，各证据材料间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人吴锦钊吴某钊、张家泳张某泳作为金宜科公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，二被告人的行为均已构成职务侵占罪，公诉机关指控被告人吴锦钊吴某钊、张家泳张某泳的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。二被告人共同犯罪部分，被告人吴锦钊吴某钊的辩护人提出二被告人在共同犯罪中所起作用相同，没有主从之分。本案中，被告人吴锦钊吴某钊为犯意提起者，高额佣金比例、谎报促销活动、虚构合同申请经费以及谎报服务费用的行为都是由被告人吴锦钊吴某钊策划、联系、谈判和实施，侵占的款项也都是先转入被告人吴锦钊吴某钊的支付宝账户或银行账户，负责赃款分配，整个犯罪过程是在被告人吴锦钊吴某钊的控制和主导下进行，其处于支配地位，系主犯；被告人张家泳张某泳主要是协助开具发票，隐瞒被告人吴锦钊吴某钊的犯罪行为，与被告人吴锦钊吴某钊的地位与作用明显不同，处于辅助地位，发挥次要作用，系从犯，应当从轻处罚。对被告人吴锦钊吴某钊辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。对二被告人辩护人提出的合理的辩护意见，本院予以采纳。被告人吴锦钊吴某钊归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白；被告人张家泳张某泳主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，均可依法从轻处罚。被告人张家泳张某泳案发后积极退赔被害单位，取得被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。本案二被告人的违法所得应退赔被害单位，其中被告人张家泳张某泳实际取得违法所得人民币91，409元，已退赔被害单位，故不承担退赔责任；被告人吴锦钊吴某钊实际取得违法所得人民币218，785.43元，应退赔被害单位。公诉机关的量刑幅度建议合理，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人吴锦钊吴某钊犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月7日起至2017年3月6日止。）
二、被告人张家泳张某泳犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
三、被告人吴锦钊吴某钊于本判决发生法律效力十日内向被害单位珠海市金宜科环保材料有限公司退赔违法所得人民币218，785.43元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 陈晓军
二〇一六年十二月二日
书记员 谢吉常
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条【共同犯罪】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条【自首和认罪态度】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【缓刑的适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【缓刑考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条【犯罪所得之物的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
附：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》相关条文
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。