辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）本刑二终字第00063号
原公诉机关本溪市平山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡万成，男，34岁。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年7月30日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人孙龙章、孙仲裁，系辽宁国峰律师事务所律师。
本溪市平山区人民法院审理本溪市平山区人民检察院指控原审被告人胡万成犯合同诈骗罪一案，于2014年4月4日作出（2013）平刑初字第00338号刑事判决。原审被告人胡万成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人胡万成系丹东众宇科技有限公司（自然人独资，以下简称众宇公司）的法定代表人。2012年2月29日，被告人胡万成以众宇公司名义与本溪市甲化工有限公司签订第一笔工业品买卖合同，约定由众宇公司（出卖人）为甲公司（买受人）购买日本河野会社合成间对甲酚16吨，单价为人民币3.5万元（以下币种均为人民币），货款总计为56万元，质量要求达到出厂规定的质量标准，货物交接时出卖人应随货物提供厂商质检单，并由买受人携同有关部门对货物进行验收、检验，产品不合格的不予验收，损失由出卖人自负，货物于2012年3月底前交付，合同签订后买受人支付出卖人全部货款，同时该合同还约定了违约责任等其它合同条款。第一笔工业品买卖合同签订后，甲公司支付了全部货款，被告人胡万成按照合同约定，以每吨2.5万元的价格从日本河野会社进口了日本三井公司生产的合成间对甲酚16吨，并按合同约定的交货时间将上述化工产品运送至甲公司，亦向甲公司提供了日本三井公司生产的间对甲酚质量保证书、分析证明书等，均能够证明该产品的间、对甲酚总含量大于99%，其中间甲酚含量大于63%。
同年5月9日，被告人胡万成再次以众宇公司名义与甲公司签订第二笔工业品买卖合同，合同约定购买间对甲酚数量仍为16吨，单价为3.55万元，货款总计为56.8万元，交货时间为2012年6月中旬，其他合同条款均与第一笔工业品买卖合同无变化。合同签订后，甲公司先期支付众宇公司货款40万元，由于日本三井公司发生爆炸，被告人胡万成不能从日本河野会社进口到三井公司生产的间对甲酚后，遂于同年5月30日以众宇公司名义与振兴宏泰公司签订工业品买卖合同，约定购买间对甲酚16吨，单价为1.5万元，货款总计为24万元，质量要求间甲酚含量大等于61.36%，同时合同还约定了其它条款。合同签订后，被告人胡万成从抚顺市某制桶厂购买化工原料桶，自带车辆于6月10日将其从振兴宏泰公司购买的16吨间对甲酚先运至丹东市。后被告人胡万成伪造日本三井公司的商品标识、分析证明书、性状说明、包装等，以振兴宏泰公司生产的间对甲酚冒充日本三井公司合成的间对甲酚，于6月18日将上述货物运送至甲公司。同日，甲公司支付众宇公司剩余货款16.8万元。
同年7月11日，被告人胡万成以众宇公司名义与甲公司以传真方式签订第三笔工业品买卖合同，合同约定购买间对甲酚数量为32吨，单价为3.7万元，货款总计为118.4万元，交货时间为2012年8月中旬，其他合同条款仍与第一笔工业品买卖合同无变化。合同签订后，甲公司先期支付众宇公司货款80万元，被告人胡万成再次以众宇公司名义与振兴宏泰公司签订购买间对甲酚的工业品买卖合同，约定购买数量为32吨，单价为1.58万元，总价款为50.56万元，要求间甲酚含量大于或等于60%，交货时间为7月21日，其它合同条款与原合同条款无变化。随后，被告人胡万成采取上述作案手段，再次以振兴宏泰公司生产的间对甲酚冒充日本三井公司合成的间对甲酚，于7月26日将上述化学品运送至甲公司。甲公司于7月24日、26日分两次支付众宇公司剩余货款共计38.4万元。
同年8月3日、4日，本溪市轻化工研究实验厂对被告人胡万成销售的三批间对甲酚（即三笔合同约定的标的物）取样进行色谱分析检测，其中对第三批货物进行两次色谱分析检测。经检测，第一批货物的间、对甲酚总含量大于99.67%，其中间甲酚含量大于62.78%；第二批货物的间、对甲酚总含量约为85.04%，其中间甲酚含量约为55.65%；第三批货物第一次检测的间、对甲酚总含量约为94.24%，其中间甲酚含量约为62.30%，第二次检测的间、对甲酚总含量约为94.04%，其中间甲酚含量约为61.17%。甲公司发现被告人胡万成销售的第二、三批货物不符合合同约定的日本三井公司出厂规定的质量标准，不能用于生产经营后，遂与被告人胡万成联系，要求退货、返还货款，被告人胡万成起初否认其以国内产品冒充日本产品的事实，11月30日被告人胡万成退还甲公司10万元。
综上，被告人胡万成合同诈骗数额为165.2万元。案发后，经被害单位甲公司报案，公安机关侦查，被告人胡万成被抓获归案，并退还被害单位50万元。侦查机关冻结被告人胡万成在银行的个人帐户资金共计110484.87元。
另查明，本案在侦查期间，因间对甲酚属于危险化工原料，保存条件苛刻，侦查机关要求被害单位甲公司对上述第二、三批间对甲酚共计48吨立即封存，妥善保管，在案件侦查期间禁止买卖、使用。在审理期间，为降低被害单位的经济损失，避免被害单位保管的48吨间对甲酚造成二次污染及再生损失，经被告人胡万成及其家属与被害单位甲公司协商一致，均同意由被害单位甲公司以每吨1万元的价格（含税）将上述48吨间对甲酚变卖给安徽时联特种溶剂股份有限公司，货款价税合计为48万元，其中税费为81600元，甲公司承担运费36920元。
原判认定上述事实的证据有：案件来源及抓获经过，证人白某某、于某某、徐某某、唐某某等人的证言，被告人胡万成的供述，工业品买卖合同、色谱分析报告等书证。
原审法院认为，丹东众宇科技有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，被告人胡万成作为丹东众宇科技有限公司直接负责的主管人员，其行为已构成合同诈骗罪。被告人胡万成归案后如实供述全部犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。在对被告人胡万成量刑时，还应考虑被告人胡万成在案发后能主动退还被害单位部分赃款，且被害单位已经通过变卖被告人提供的不符合合同约定的货物挽回部分经济损失的情况，对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款（五）项、第二百三十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，认定被告人胡万成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月；继续追缴被告人胡万成合同诈骗所得赃款未返还部分，追缴的赃款返还被害单位本溪市甲化工有限公司。
上诉人胡万成的上诉理由是：1、其与被害单位之间是合同纠纷，其不构成合同诈骗；2、色谱分析报告不具有权威性，不能作为鉴定结果；3、其案发前返还被害单位50万元。
其辩护人的辩护意见是：胡万成没有非法占有他人财物的目的，没有骗取他人财物，与被害单位是合同纠纷；2、色谱分析报告不能作为货物质量不合格的依据。
经二审审理查明事实除瑞士达公司变卖48吨间对甲酚实际取得货款361480元（不含运费、税费）应从合同诈骗数额中扣除暨上诉人胡万成合同诈骗数额为1290520元外与原判认定事实一致。
本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证：
1、上诉人胡万成的供述，供认2012年2月29日，众宇公司与甲公司签订第一笔工业品买卖合同，其按照合同的约定，进口了日本三井公司生产的间对甲酚，并将进口间对甲酚及质检单及时交付甲公司。同年5月9日，其与甲公司再次签订合同，约定购买日本间对甲酚16吨。该合同签订后，其获知日本生产商发生爆炸，停止生产间对甲酚，但出于货款已收及维系客户考虑，对甲公司谎称可以进口该批货物。后其从振兴宏泰公司购买间对甲酚，从抚顺制桶厂购买化工原料桶，仿制日本三井公司商品标识、性状说明等，再运到甲公司。其明知无法购进日本间对甲酚，但出于利润大、维持业务考虑，又续签第三笔合同，并采用同第二笔合同一致的履行方式向甲公司提供间对甲酚。2012年8月，甲公司赵某某经理告知第二、三批间对甲酚非日本进口并提出返还获利款，其拒不承认，并拖延至9月，获知甲公司报案后，退还60万元货款。
2、证人白某某（甲公司采购经理）的证言，证实甲公司前任经理于某某代表该公司于2012年2月29日与众宇公司签订合同购买日本河野会社合成间对甲酚16吨，后双方均如实履行了合同义务。双方于同年5月9日、7月11日分别签订第二、三笔合同，分别约定购买日本河野会社合成间对甲酚16吨、32吨。2012年8月，经化验，甲公司发现第二、三批的产品质量不合格，遂与胡万成协商解决未果，后胡万成失去联系。
3、证人于某某（时任甲公司采购经理）的证言，证实2012年初，其代表甲公司与众宇公司签订了第一笔合成间对甲酚买卖合同，胡万成及时履行了合同约定付货义务。同年5月9日，其代表公司与众宇公司签订第二笔合同。后其工作变动，调出瑞士达公司。同年7月，甲公司赵经理通过其询问胡万成是否还能进口日本三井公司合成间对甲酚，得到胡万成肯定答复。第二、三笔货物出现问题后，甲公司的赵经理给其打电话，其找胡万成协商未果。后联系不上胡万成。
4、证人唐某某（甲公司总工程师）的证言，证实甲公司购进合成间对甲酚的用途及对质量有严格要求。众宇公司供给的第一批间对甲酚检验合格并已用于生产。第二、三批间对甲酚经检测，未达到合同约定标准，无法用于生产。
5、证人徐某某（众宇公司工作人员）的证言，证实众宇公司共卖给甲公司三批间对甲酚。第一批货物是从日本进口，由其办理报关手续。其不清楚后两笔货物是否从日本进口。
6、证人牟某某（振兴宏泰公司副总经理）的证言，证实2012年5月至7月，众宇公司从其公司分别购进了16吨、32吨间对甲酚。
7、工业品买卖合同、电汇凭证、承兑汇票、电子转帐凭证、收款收据，证实合同约定标的物为日本河野会社合成间对甲酚，质量要求达到出厂规定的质量标准。甲公司全部支付货款。众宇公司尚欠部分发票未予开具。
8、众宇公司与日本河野会社签订的买卖合同及中文译本（注文书）、国际货物运输凭证、大连海关缉私局出具的证明、质量保证书、分析证明书等材料，证实第一批间对甲酚系众宇公司按照合同约定从日本采购，符合日本生产商货物出厂质量标准。
9、间对甲酚货物照片及随货分析证明书（质检单），证实众宇公司销售给甲公司的三批间对甲酚的外包装、标识、性状说明、分析证明书等相同。
10、色谱分析报告，证实众宇公司销售给甲公司的各批次间对甲酚所含间、对甲酚总含量及间甲酚含量情况。
11、众宇公司与振兴宏泰公司签订的两笔工业品买卖合同、发货通知单，银行汇入单据、转帐支票、结算业务表、增值税专用发票，证实众宇公司于2012年5月30日及7月11日分别以1.5万元、1.58万元的价格从振兴宏泰公司购买间对甲酚16吨、32吨。
12、众宇公司与辽宁首钢硼铁公司签订的白灰销售合同、丹东市振兴区国家税务局情况说明，证实众宇公司2012年6月至12月缴纳税款情况及2013年5月支付货款情况。
13、工业品买卖合同、货物运输合同及增值税专用发票、情况说明，证实涉案第二、三批间对甲酚封存、保管情况以及甲公司变卖上述间对甲酚并承担运费及税费的情况。
14、冻结财产通知书、电子汇划收款凭证、电子转帐凭证、电汇凭证，证实侦查机关冻结上诉人胡万成个人帐户资金110484.87元以及上诉人胡万成案发前、后返还瑞士达公司货款情况。
15、案件来源及抓捕经过，证实案发时间及上诉人胡万成归案情况。
16、人口信息表，证实上诉人胡万成自然状况。
17、众宇公司法人营业执照，证实众宇公司系个人独资有限公司，上诉人胡万成系公司法定代表人。
本院认为，丹东众宇科技有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其法定代表人胡万成作为直接负责的主管人员，构成合同诈骗罪。上诉人胡万成案发后主动退还被害单位部分赃款，可以酌情从轻处罚。对于上诉人胡万成所提“其与被害单位之间是合同纠纷，其不构成合同诈骗”的上诉理由及其辩护人所提“胡万成没有非法占有他人财物的目的，没有骗取他人财物，与被害单位是合同纠纷”的辩护意见，经查，证人白某某、于某某、牟某某的证言，结合上诉人胡万成供述及相关书证，能够证实上诉人胡万成在根本没有履行合同能力的情况下，隐瞒真相，采取以国内不符合合同约定的货物冒充日本进口产品的欺诈手段，骗取对方当事人财物，拒不返还。其行为构成合同诈骗罪。该上诉理由、辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳；对于上诉人胡万成所提“色谱分析报告不具有权威性，不能作为鉴定结果”的上诉理由及其辩护人所提“色谱分析报告不能作为货物质量不合格的依据”的辩护意见，本院认为，色谱分析报告并非就产品质量是否合格所做的鉴定意见。作为书证其能够客观反映众宇公司提供各批次间对甲酚的含量状况，结合证人唐某某等人证言、上诉人胡万成供述，能够证实上诉人胡万成以国内不符合合同约定的货物冒充日本进口产品进行欺诈的事实。该上诉理由、辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳；对于上诉人胡万成所提“其案发前返还被害单位50万元”的上诉理由，经查，立案决定书、电子汇划收款凭证、电子转帐凭证、电汇凭证等证据能够证实其于案发后返还被害单位50万元的事实。该上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 颖
审 判 员 佟秀莲
代理审判员 周文政
二〇一四年七月十六日
书 记 员 王基旭
附：本裁定所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。