江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣民终114号上诉人（原审被告）：九江北玮能源开发有限公司，住所地：江西省九江市浔阳区庐山南路265.267号名湖广场沃尔玛购物中心2幢210室。法定代表人：贾晖，系该公司总经理。委托诉讼代理人：肖麟，江西仰景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈光安，男，汉族，1973年12月16日生，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：郭能生，江西亚都律师事务所律师。委托诉讼代理人：代威，江西亚都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：星子庐山温泉五柳休闲山庄有限公司，住所地：江西省九江市星子县温泉镇。法定代表人：林强，系该公司总经理。上诉人九江北玮能源开发有限公司（以下简称北玮公司）因与被上诉人陈光安、星子庐山温泉五柳休闲山庄有限公司（以下简称五柳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2014）九中民一初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北玮公司委托诉讼代理人肖麟、被上诉人陈光安及其委托诉讼代理人代威到庭参加诉讼。、被上诉人五柳公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人北玮公司上诉请求：1、撤销一审法院（2014）九中民一初字第100号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实存在逻辑矛盾和疏漏。被上诉人陈光安并非依照上诉人指定的施工范围施工，一审法院既然认定被上诉人陈光安收到设计图纸，就不能再要求上诉人退还20万元设计费，相反应对依照原合同补齐50万元设计费。2、一审法院启动的鉴定程序未征得上诉人的同意，程序违法，不能成为本案的裁判依据。3、本案的诸多关键施工要素缺失，因此对施工内容和范围等无法认定。4、本案的过错责任应由两被上诉人承担。陈光安始终未拿到有效图纸，本案最终的装修施工收益归属五柳公司，该两被上诉人应当自行承担后果。5、一审法院对司法解释理解适用错误。无效合同工程款的结算必须以竣工验收合格为前提。本案未验收，故适用法律错误。被上诉人陈光安辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。事实和理由：陈光安是按双方签订的合同和北玮公司提供的图纸进行施工，施工期间，北玮公司的工地代表签字确认，工程未结算是因上诉人不按合同支付工程款，不签字，最后人走楼空，导致合同无法履行。本案的过错责任完全是上诉人行为造成，上诉人应对此承担法律责任。请求二审法院依法驳回北玮公司的上诉，维持一审判决。陈光安向一审法院起诉请求：1、依法判决北玮公司与五柳公司两公司支付庐山天池温泉度假酒店3、4号楼装修工程款共计4035141.57元；2、依法判决两公司支付庐山天池温泉度假酒店3、4号楼装修工程误工费72000元；3、依法判决两公司支付庐山天池温泉度假酒店3、4号楼装修工程设计200000元；4、依法判决被告返还装修保证金20万元；5、本案诉讼费用由两公司承担。一审法院认定事实：2014年4月1日，五柳公司与北玮公司签订《合作协议》（编号：北玮01号），由五柳公司将其名下的五柳休闲山庄（天池温泉度假酒店）项目的运营权、管理权交北玮公司代为管理，双方约定：五柳休闲山庄（天池温泉度假酒店）项目所涉及的自2014年4月1日起项目的（3号楼、4号楼主体装修工程；5号楼建筑及装修；项目所有一层商业底商装修工程）所涉及的一切策划、实施、签约、监督、管理及工程权由北玮公司代五柳公司实施及执行（协议法律本合同定义为：其中北玮公司向建设单位承诺的一切事宜属于认定为五柳公司全权认可），在工程所涉及法律签章需由五柳公司在北玮公司书面通知函后一个工作日内配合执行签署盖章（通知函以电子文档发送记录时间为主），北玮公司所有签订的与五柳休闲山庄（天池温泉度假酒店）项目工程有关的合同均由五柳公司最终审核。另双方约定合作协议的期限为20年，自2014年4月1日起生效。《合作协议》签订当日，五柳公司（甲方）与北玮公司（乙方）又签订了《的补充协议》（北玮01号附件01号），双方约定：1、《编号（北玮01号）合作协议》中五柳公司将五柳休闲山庄天池温泉度假酒店（星）房预售证第10号，预售共计499套酒店房产的销售权归北玮公司所有，在此期间五柳公司未经北玮公司同意私自销售签订出售协议均视为无效；2、五柳休闲山庄天池温泉度假酒店（星）房预售证第10号，预售共计：499套酒店房产以毛坯房的方式出售，经甲乙双方协商，乙方与甲方的销售基准定价标准为项目建设评估成本制定合同基准价格以2004年工程造价为主体价格（价格范围在人民币伍仟元整，最终以当地税务局财年标准核定价格为准）；3、销售房款构成为“毛坯房定价价款”与“增值服务（装修及家具家电款等）”；4、毛坯房定价价款由签订销售合同之日起由购房客户直接支付划拨给甲方账户（甲方需在七个自然内开具购房发票），同时增值服务（装修及家具家电款等）由乙方与客户直接签署（乙方自行规划安排增值服务生产，并由乙方直接向购房客户收取增值服务费用并开具发票）；5、销售合同发票构成为购房款发票与增值服务款发票，此两张发票由甲乙双方各自开具，如遇退房等其他因素影响时甲乙双方各自承担所属范围之内的连带责任；6、针对合作协议第二条代为管理的定义为将五柳休闲山庄（天池温泉度假酒店）项目的运营权、管理权无条件移交给乙方;……2014年5月25日，五柳公司与北玮公司签订一份《合作承诺书》，约定了北玮公司销售主体项目的期限及双方关于项目主体经营管理权的具体事宜，同时双方约定，三号楼××号楼工程实施在北玮公司向五柳公司正式提请审核之日起三日内五柳公司未对方案及工程合同提出任何书面异议，北玮公司可履行工程合同；五柳公司认可北玮公司与施工单位所签署的施工合同，如北玮公司经营不善导致不能正常完成施工合同由五柳公司直接对接施工单位并聘请审计单位进行审计并按照每平米一万元作价抵扣所欠工程款。2014年5月25日，陈光安（乙方）与北玮公司（甲方）签订《庐山天池温泉度假酒店装饰工程施工承包合同》（合同编号：北玮02号），约定由北玮公司将庐山天池温泉度假酒店三号楼（不含底商共计四层约3356平方米套内面积，其中包含过道540平米）、四号楼（共计五层约3037平方米套内面积，其中包含过道213平米）房屋的室内装修工程交由陈光安进行施工，合同还约定：工程承包方式为包人工、包材料、包工期……包设计（需由甲方核准）、包利润及税金等全部费用均包括在工程暂定总造价内；工程期限从2014年5月25日开工，于2015年2月25日完工；合同总价为工程价14959620+767160=15726780元，合同单价为2340元/平米（不含设计单价，设计单价为120元），此价为套内包干价格，如设计变更因乙方漏算的工程量所造成的费用增加甲方不予承认，如预算内单项完工时与实施经双方现场核实按实扣出；工程款分五次支付；乙方须于合同签订后2个工作日内向甲方支付履约保证金20万元。同时双方约定，甲方派驻现场的工地代表为贾晖、黎志淑。合同签订后，陈光安即进场施工。2014年5月14日，北玮公司向陈光安出具《收据》一份，载明：“今因‘庐山天池温泉度假酒店装饰工程施工承包合同’的履约保证金约定王能进先生向本公司贾晖代表个人账户支付200000元人民币。由贾晖代表签收，特此证明在2014年5月14日收到此款项。”《收据》上还有北玮公司法定代表人贾晖的签字。2014年6月10日，陈光安与北玮公司派驻工地的代表黎志淑签订《协议书》一份，约定了增项工程造价及付款方式。2014年6月29日，北玮公司的法定代表人贾晖出具《收条》一份，载明“今收到设计费前期款20万元整”。2014年7月17日，黎志淑向陈光安出具《签收单》，载明“今收到重庆装修方发来的1份关于向公司提出要求提供正常施工条件、保障施工的告知书（1）”。2014年7月28日，黎志淑向陈光安出具《签收单》，载明“今收到重庆装修方发来的关于水电安装工程申请验收的公函”。在本案一审庭审中，陈光安称，其作为鉴定材料向法院提交的施工图纸是由北玮公司的法定代表人贾晖通过电子邮件向其发送，而后打印出来的。北玮公司的法定代表人贾晖认可收到陈光安支付的20万元设计费，并称“陈光安当初委托了我们公司设计，约定先付50万元向对方出具整个工程的施工图，设计费是120元每平方乘以面积。20万元作为前期工程的概算图的成本。”另北玮公司的法定代表人贾晖还表示，其通过电子邮件向陈光安发送过两次图纸。在陈光安施工过程中，五柳公司以该施工行为未经其同意为由，对陈光安的施工场地采取了停电等措施，以阻止陈光安继续施工。后因陈光安与北玮公司、五柳公司就工程施工事宜未达成一致，陈光安施工了部分工程后即停止施工至今。另查，陈光安不具备室内装修工程施工资质，其与案外人王能进系合伙关系。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质的应认定无效。本案中，陈光安系不具备室内装修工程施工资质个人，其与北玮公司签订的《庐山天池温泉度假酒店装饰工程施工承包合同》因违反法律规定，应属无效。本案的争议焦点为：一、《庐山天池温泉度假酒店装饰工程施工承包合同》被确认无效，陈光安可否按照该合同约定的结算方式要求被告支付工程款？江西华循工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论能否作为本案认定原告陈光安已完工程款的依据？二、陈光安主张的误工费72000元、装修保证金20万元、设计费20万元是否可予支持？三、北玮公司与五柳公司之间的法律关系是什么，是否均应对陈光安的主张承担法律责任？对于争议焦点一，即《庐山天池温泉度假酒店装饰工程施工承包合同》被确认无效，陈光安可否按照该合同约定的结算方式要求被告支付工程款？江西华循工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论能否作为本案认定陈光安已完工程款的依据？本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，根据本院查明的事实，陈光安所承接的涉案工程之所以未实际完工并进行验收，是因为其在施工过程中，五柳公司对其施工行为进行阻止，而北玮公司作为涉案工程合同的直接发包方，未就涉案工程的施工条件与五柳公司做好沟通协调工作，导致陈光安无法继续施工。因此，虽然陈光安与北玮公司在合同中所约定的工程总价款即14959620元不能予以支持，但对于陈光安已经实际完工部分的工程造价可予支持。关于江西华循工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论，首先，关于该鉴定所依据的施工图纸，北玮公司主张陈光安提交给鉴定机构进行鉴定的施工图纸没有设计单位的签章，也未经北玮公司的确认，故属无效图纸，对此，本院认为，根据北玮公司法定代表人贾晖的陈述，其与陈光安就本案工程的设计进行过约定，即陈光安将本案工程的设计交由贾晖等人完成，并约定设计费按照120元每平方计算，同时，贾晖认可其曾通过电子邮件的形式向原告陈光安发送图纸并收到了陈光安支付的20万元设计费；且在陈光安施工过程中，北玮公司及其派驻现场的代表黎志淑从未就施工图纸未经其确认而向陈光安提出异议；另本案在审理过程中，一审法院已向北玮公司进行释明，即根据陈光安与北玮公司之间签订的《庐山天池温泉度假酒店装饰工程施工承包合同》的约定，涉案工程是以包设计的形式发包给陈光安进行施工的，如果北玮公司对陈光安提交给鉴定机构进行鉴定的施工图纸有异议，其应向法院提供有效的证据予以证明，否则法院将以陈光安提供的图纸作为鉴定材料，如陈光安提供的图纸与鉴定机构现场勘查的结果存在不一致情形，则以现场勘查结果作为确定工程量的依据，其后，北玮公司未向一审法院提交相关证据。在此情形下，一审法院将原告陈光安提供的施工图纸作为本案鉴定材料交由鉴定机构，鉴定机构也前往涉案工程进行了现场勘查。鉴于此，一审法院认为，北玮公司主张陈光安提交的施工图纸无效缺乏事实依据，不予采纳。其次，北玮公司和五柳公司主张，陈光安所施工的工程质量是否合格无法确定，也未得到业主方的确认，因此对本案鉴定及鉴定机构出具的鉴定结论不予认可，一审法院认为，本案工程未能继续施工直至竣工验收是因为五柳公司的阻止以及北玮公司未保障陈光安正常的施工环境所造成，而非陈光安单方故意停止施工，对于陈光安已完工部分，因双方未进行结算，无法确定其已完工部分工程量，因此本案启动鉴定是为了查清本案事实；关于北玮公司和五柳公司主张的涉案工程质量问题，经一审法院释明，北玮公司和五柳公司均未就此向法院提出反诉主张或者鉴定申请，故对此不予处理。第三，陈光安对江西华循工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书认定涉案工程总造价为1939824.91元不持异议，北玮公司和五柳公司亦未提供相反证据推翻上述鉴定结论。综上所述，一审法院根据陈光安的申请，依法委托具有相关资质的江西华循工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，江西华循工程造价咨询有限公司所出具的鉴定结论合法、有效，可作为本案认定陈光安已完工程造价的依据，予以确认。对于争议焦点二，即陈光安主张的误工费72000元、装修保证金20万元、设计费20万元是否可予支持？首先，对陈光安主张的装修误工费72000元，因陈光安未提供有效证据证明其因本案施工所发生的该项损失，故对其该项主张，不予支持。其次，关于陈光安主张的装修保证金20万元，陈光安庭审中表示其主张的装修保证金20万元即合同约定的履约保证金20万元，并提供了北玮公司于2014年5月14日出具的《收据》。北玮公司则表示，陈光安应提供相关的转账凭证以对应该20万元履约保证金到账，且即使已收到该笔20万元也应在竣工验收后10日内返还。对此，根据陈光安与北玮公司签订的《庐山天池温泉度假酒店装饰工程施工承包合同》第7条的约定，陈光安应向北玮公司支付20万元履约保证金，同时双方约定了陈光安的账户为王能进，北玮公司的账户为北玮公司或者贾晖个人，而2014年5月14日的《收据》上明确载明，由王能进向贾晖个人账户支付该笔20万元，且贾晖已于2014年5月14日收到该笔款项，故此，陈光安向北玮公司支付的20万元履约保证金应为事实，予以认定。至于该20万元的返还时间，如前所述，涉案工程的停工系因北玮公司的原因导致，现涉案工程已无法继续进行，故陈光安要求返还该笔20万元履约保证金具有事实依据，予以支持。第三，关于陈光安主张的20万元设计费，根据北玮公司法定代表人贾晖的陈述，其已收到该笔款项，但认为该笔款项系前期工程的概算图成本，并表示其与陈光安之间达成了将本案整个工程的施工图纸交由其公司进行设计的协议；另根据陈光安与北玮公司之间签订的《庐山天池温泉度假酒店装饰工程施工承包合同》约定，涉案工程合同价款包含设计费，现陈光安为涉案工程向北玮公司的法定代表人贾晖支付了20万元设计费，表明陈光安已为涉案工程承担了20万元设计费，那么北玮公司应向陈光安支付该笔款项。故此，陈光安的该项诉请本院予以支持。对于争议焦点三，即北玮公司与五柳公司之间的法律关系是什么，是否均应对陈光安的主张承担法律责任？对此，陈光安认为，北玮公司与五柳公司之间既是委托关系又是合作关系，对于陈光安的损失，应由两公司共同承担。北玮公司认为，其与五柳公司之间属中介合同关系，而中介合同关系属委托合同关系的一种，五柳公司委托北玮公司对本案房屋进行装修，由此产生的法律后果应由五柳公司承担。五柳公司则认为，其与北玮公司应属于委托合同关系，但其对北玮公司的委托范围仅限于对《合作协议》约定499套房屋的销售，而非委托北玮公司进行装修，因此北玮公司与陈光安之间的装修合同超出了五柳公司的委托范围，由此导致的法律后果应由北玮公司与陈光安承担。关于北玮公司与五柳公司之间的法律关系，一审法院认为，两公司之间签订的《合作协议》、《补充协议》及《合作承诺书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据两者之间的约定，五柳公司将其开发的包括涉案工程房屋在内的499套房屋交由北玮公司进行销售，北玮公司享有上述房产的销售、售后返租、售前售后管理运营策划与宣传、房产所有商务签约等运营、管理权；北玮公司对外所销售的房款中，由五柳公司收取毛坯房定价价款，北玮公司收取增值服务价款（装修及家具家电款等）；同时，双方约定，涉案3号楼、4号楼主体装修工程、5号楼建筑及装修等所涉及的策划、实施、签约等由北玮公司代五柳公司实施及执行，且北玮公司向建设单位承诺的一切事宜属于认定为五柳公司全权认可。据此，本院认为，五柳公司系将其开发的天池温泉度假酒店委托北玮公司进行销售，并委托北玮公司对涉案房屋进行装修，北玮公司与五柳公司之间属于委托合同关系。五柳公司称，其对北玮公司的委托范围不包含委托被告北玮公司进行装修，因此北玮公司与陈光安之间的装修合同超出了五柳公司的委托范围，因该辩称与上述事实不符，不予采纳。同时，根据双方对于涉案房屋销售利益的分配，五柳公司对毛坯房销售价款享有利益，北玮公司则对涉案房屋进行装修等所产生的增值部分享有利益，故此，北玮公司与五柳公司之间还存有合作销售房地产的关系。对于陈光安所主张的工程价款，因北玮公司与五柳公司之间系委托合同关系，五柳公司是委托方，亦是涉案房屋的产权人，北玮公司是受托方，根据委托合同关系的法律规定，受托人以自己的名义与第三人发生法律行为所引起的法律后果应由委托方承担；且根据北玮公司与五柳公司签订的《合作承诺书》第六条约定，五柳公司认可北玮公司与施工单位所签署的施工合同，如北玮公司经营不善导致不能正常完成施工合同由五柳公司直接对接施工单位并聘请审计单位进行审计并按照每平米一万元作价抵扣所欠工程款。因此，五柳公司应对陈光安因承接本案工程所发生的工程价款1939824.91元承担偿付责任。同时，根据北玮公司与五柳公司之间的约定，涉案房屋的装修所产生的增值部分利益由北玮公司实际享有，即北玮公司是涉案工程利益的直接享有者，且北玮公司对本案工程停工存有过错，故其亦应对陈光安因此所发生的损失承担偿付责任。至于北玮公司与五柳公司之间内部如何划分各自责任的问题，双方可另行主张。五柳公司辩称，涉案工程已停工三年多时间，停工后陈光安未采取任何保护措施，导致所完成的工程已完全损坏、没有利用价值，陈光安应承担责任，一审法院认为，涉案工程的停工非陈光安单方故意停工所造成，由此产生的损失不应由陈光安承担，故对五柳公司的该项辩称，不予采纳。关于陈光安主张的20万元履约保证金及20万元设计费，因该款项系由陈光安直接支付给北玮公司及其法定代表人贾晖，五柳公司并未取得上述款项，故应由北玮公司进行偿还，五柳公司对此不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第三百九十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、北玮公司与五柳公司于判决生效之日起十五内向陈光安支付工程款共计1939824.91元；二、北玮公司于判决生效之日起十五内向陈光安返还履约保证金200000元；三、北玮公司于判决生效之日起十五内向陈光安支付设计费200000元；四、驳回陈光安的其他诉讼请求。案件受理费41258元，由陈光安负担16503元，北玮公司负担14005元，五柳公司负担10750元。本院二审期间，上诉人北玮公司未提交新的证据，被上诉人陈光安提交光盘一份，证明其邮箱收到北玮公司贾晖通过电子邮件发来的设计图纸。上诉人北玮公司对光盘提出异议，认为该图纸完全可以修改，不能代表双方进行了图纸确认。本院让被上诉人陈光安法庭现场登录其电子邮箱，并展示其收到的电子邮件及其图纸附件，上诉人北玮公司对现场展示没有异议。本院认定的事实与一审认定的事实一致，对一审法院认定的事实和证据，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，二审的争议焦点为：一、关于北玮公司是否对陈光安施工图纸予以认可的问题；二、关于北玮公司在本案中是否应当承担责任的问题。针对二审争议焦点，本院评判如下：一、关于北玮公司是否对陈光安图纸予以认可的问题。一审法院已经查明的事实是北玮公司法定代表人贾晖通过电子邮箱将图纸发送给了陈光安，并确认收到陈光安支付的20万元设计费用，此后在陈光安施工过程中，北玮公司及其派驻现场的代表黎志淑从未就施工图纸提出异议。且一审法院已向北玮公司释明，如对施工图纸有异议，其应向一审法院提交有效的证据予以证明。但至今二审为止，北玮公司不能提交有效的证据对此予以证明。综上足以认定北玮公司事实上对图纸已经予以认可。至于一审法院判决北玮公司退还20万元设计费问题，根据陈光安与北玮公司签订的《庐山天池温泉度假村酒店装饰工程施工承包合同》约定，合同总价为工程价+设计费。陈光安作为施工人先行垫付了设计费，在最后结算时应由发包人一并支付工程款+设计费。虽然该合同无效，但有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，陈光安实际支付了20万元设计费，北玮公司应当承担该20万元的实际损失。二、关于北玮公司在本案中是否应当承担责任的问题。本案纠纷的发生正如一审法院查明，系由于北玮公司作为涉案工程的直接发包方未就涉案工程的施工条件与五柳公司做好沟通协调工作，导致陈光安无法继续施工。且北玮公司与五柳公司签订的《合作协议》《补充协议》《合作承诺书》中约定了北玮公司对涉案房屋进行装修等所产生的增值部分享有利益。北玮公司无论是从过错角度还是从实际权利义务角度，在本案中都应当承担付款责任。另北玮公司上诉认为一审法院启动鉴定程序未征得上诉人的同意，程序违法的问题，法院启动鉴定程序可以依据当事人的申请也可以依职权而启动，本案中陈光安已向法院提出鉴定申请，一审法院从案情实际出发决定启动鉴定程序合法有据。综上，上诉人北玮公司上诉主张没有事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25519元，由九江北玮能源开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王慧军审判员  段亦枫审判员  魏 巍二〇一八年四月四日书记员  王 倩附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。