贵州省织金县人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0524民初3934号原告：织金县白泥镇人民政府，住所地：织金县白泥镇街上，统一社会信用代码：115224250096650683。法定代表人：ＸＸ，该镇镇长。委托诉讼代理人（一般授权）：陈娜，织金县白泥镇副镇长。委托诉讼代理人（一般授权）：谌雪，织金县白泥镇司法所所长。被告：贵州省织金县第一建筑工程公司，住所地：织金县城关镇古佛路50号，统一社会信用代码：91520524215570131N。法定代表人：陈岳，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：林跃文，贵州施仁律师事务所律师。原告织金县白泥镇人民政府与被告贵州省织金县第一建筑工程公司建设施工合同纠纷一案，本院于2017年11月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告织金县白泥镇人民政府的委托诉讼代理人谌雪、被告贵州省织金县第一建筑工程公司的法定代表人陈岳及委托诉讼代理人林跃文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告织金县白泥镇人民政府向本院提出诉讼请求：1.判决解除原、被告双方于2013年3月12日签订的由被告承建的白泥乡教师公租房《建设工程施工合同》；2.判决退还所支付工程款55万元；3.判决拆除被告所建质量不合格工程；4.判决支付违约金30万元；5.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原被告通过邀约、会议约谈、竞标的方式，由原告将拟修建的白泥乡教师公租房新建工程承包给被告公司承建，合同约定工程总层数为5层，包工包料，工期从2013年3月至2013年8月。合同签订后，原告按约于2013年3月12日支付了15万元工程款给被告的委托代理人杜仕清，后被告施工迟缓，未按约定完成该工程进度乃至停工，后通过协商，原告分别于2013年8月2日和12月5日两次向被告支付40万元工程款。被告在第一层板面钢筋铺设时，因为立柱不符合施工质量要求，被有关部门责令整改停工。后双方发生争议诉至法院，织金县人民法院组织双方调解达成由被告继续施工的协议，但被告此后仍未履行其义务。故起诉到法院，请求支持原告诉请。被告贵州省织金县第一建筑工程公司辩称，双方所签《建设工程施工合同》系实际施工人杜仕清借用本案被告名义与原告所签，为无效合同；2015年双方所签生效调解书系对2013年双方所签合同进行变更，原施工合同已无终止和解除的条件；该调解书仅要求施工方于2015年6月1日恢复施工，如何恢复、多久施工完毕、违约责任如何承担均未约定，因此施工方现在恢复施工完毕不存在违约情形；即使要解除或终止2013年3月12日所签的建设工程施工合同也应对工程合格与不合格部分进行区分，合格部分的工程款应当给予支付，不合格部分工程由施工人在一定期限内进行返工；即使要退还已付工程款，实际施工人杜仕清所领15万元也应由其退还。原告织金县白泥镇人民政府为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据供庭审质证：1.书证：（2015）黔织民初字第384号调解书，用以证明原告诉状所述的事实。经质证，被告贵州省织金县第一建筑工程公司对该证据的真实性无异议，但调认为解书仅证实以下几个问题：1、证实杜仕清是被告方的委托代理人，十五万元工程款直接支付给了杜仕清，杜仕清是涉案工程的实际施工人；2、证实实际施工人所施工程仅有部分立柱不合格，其他部分都是合格的；3、调解书仅要求实际施工人于2015年6月1日进行恢复施工，对除恢复施工外的内容是否按原施工合同进行履行并未进行约定，如何恢复施工、多久恢复施工完毕、违约责任如何均未约定，调解书实际是对施工合同的变更，双方未进一步对如何恢复施工进行约定，原施工合同双方已进行了否认不再履行，由于未进一步对如何恢复施工进行约定，调解书无实际可操作性，实际施工人未恢复施工不存在违约情形。2.书证：《建设工程施工合同》，用以证明被告已严重违约。经质证，被告认为原告施工合同虽盖有被告公章，但签有委托代理人杜仕清的名字，实际是杜仕清借用被告资质与原告签的施工合同。施工合同已被调解书所变更，被告不存在违约情形，达不到原告的证明目的。3.书证：《介绍信》，用以证明从洽谈、签合同及施工整个过程均是被告委托杜仕清代理的。经质证，被告对真实性无异议，但认为签合同应当是法定代表人，而在建筑行业中往往都是被挂靠人出介绍信介绍挂靠人去进行合同洽谈和具体施工，因此该证据更能反映杜仕清就是实际施工人。本院认为，上述证据客观真实，来源和形式合法，与本案待证事实具有关联性，予以采纳作为认定案件事实的依据。经审理查明：2013年3月12日，原告织金县白泥镇人民政府与被告贵州省织金县第一建筑工程公司签订《建设工程施工合同》，约定原告将织金县白泥乡教师租赁住房工程发包给被告施工，工期为2013年3月12日至2013年8月30日，合同还对工程内容、质量标准、价款等进行了约定。后原告于同年7月21日将15万元工程款支付给双方签订合同时被告公司的委托代理人杜仕清，又于同年8月2日、10月5日分两次向被告支付工程款40万元。后双方曾因施工问题产生纠纷诉至法院，织金县人民法院于2015年5月31日作出（2015）黔织民初字第384号民事调解书，调解主文第一项为：“被告织金县第一建筑工程公司自愿定于2015年6月1日恢复对原告织金县白泥乡人民政府位于织金县白泥乡金白大道的教师公租房的施工”。另查明，涉案工程现处于停工状态，原告在庭审中申请对涉案工程是否合格进行鉴定。本院外委办于2017年12月18日委托贵州三维工程造价司法鉴定所对原告的申请进行鉴定。该鉴定所于2018年2月26日函复本院，主要内容为：“该所受理后在一周内通知申请人前往洽谈鉴定费用，并告知了预估的鉴定费用，申请方的负责同志陈述：需要向领导汇报后再联系该所。后该所将情况反馈至织金县人民法院，织金法院外委办同志即向申请人进行电话联系，要求申请人尽快到该所洽商相关事宜。但至今申请人未联系该所，也未到该所进行鉴定费用的洽商，因该所接受该项目施工图和建设工程施工合同复印件资料已2个多月，为不造成案件长期积压，该所决定不受理该项目的鉴定工作”。本院外委办于2018年2月27日以申请人未缴纳鉴定费将委托退回办案部门，后经本院联系，原告方称愿与外委办就收费问题协商，并与外委办约定于2018年3月1日上午联系办理相关事项，后原告仍未前往进行协商，故外委办于2018年3月5日将委托再次退回。本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原、被告之间已形成合法的建设工程施工合同关系。被告称双方所签的《建设工程施工合同》系实际施工人杜仕清借用本案被告名义与原告所签，为无效合同的辩解，并未提供证据加以证实，且被告于2012年12月21日出具的《贵州省织金县第一建筑工程公司介绍信》中提出“兹介绍我公司赵克松、杜仕清二人前往你处联系教师租赁住房工程事宜，请接洽为洽”，可见被告已向原告表明杜仕清系其公司员工；原被告签订的《建设工程施工合同》中，承包人处有被告公司的盖章，法定代表人处有被告公司的时任法定代表人陈开永的印章，案外人杜仕清系作为委托代理人在合同上签字，加之被告曾两次收取了原告支付的工程款，故本院对被告的辩解不予采纳。对原告要求解除双方签订的《建设工程施工合同》、由被告退还工程款55万元、拆除所建质量不合格工程及支付违约金30万元的诉讼请求，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因原告未能及时预交鉴定费用，导致被告所建工程是否合格、工程款的退还金额、违约金的确定等均无法认定，故本院对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告织金县白泥镇人民政府的诉讼请求。案件受理费12,300元，减半收取计6,150元，由原告织金县白泥镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员  王亚亚二〇一八年三月十三日书记员  李卫军