广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第175号
上诉人（原审原告）：东莞市富鑫鞋材有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇犀牛陂村佛凹二街。
法定代表人：李海能，总经理。
委托代理人：谢明香，广东汉章律师事务所律师。
委托代理人：张翔，广东汉章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张小华。
委托代理人：钟翔，广东大洲律师事务所律师。
上诉人东莞市富鑫鞋材有限公司（以下简称富鑫公司）因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2014）东二法朗民一初字第996号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、张小华于2013年3月3日入职富鑫公司处工作，为普通员工。
二、双方已签订了劳动合同，期限从2013年4月3日起至2014年4月3日止。
三、富鑫公司没有为张小华参加社会保险。
四、2013年9月28日，张小华发生受伤事故，该受伤事故于2014年1月3日经东莞市社会保障局认定为工伤。于2014年4月17日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级、未达护理等级，花费鉴定费1548元。张小华因上述受伤事故于受伤当日入住东莞友谊医院住院治疗，后因病情严重于受伤当日下午转院至东莞市虎门医院继续住院治疗至2013年11月19日止（共53天），出院后医生建议为“休息3个月”。张小华发生工伤事故后没有回到富鑫公司工作。
五、1.领取工资情况：双方确认2013年3月至9月每月领取工资数额分别为5280元、5389元、4288元、3355元、3882元、3547元、3690元，计算得出月平均工资为4204.4元，但富鑫公司主张应当剔除非正常上班的2013年3月、9月的工资，计算得出的月平均工资为3735.8元。2.工资构成情况：富鑫公司主张张小华每月工资构成是基本工资加加班费，张小华主张其工资为计件工资，每天上班10小时，每月上班28天，双方均未能提供证据证明。根据双方签订的劳动合同显示张小华正常工作时间的工资为1310元。
六、张小华主张因富鑫公司未为其购买社保，于申请仲裁时提出解除劳动关系。富鑫公司主张张小华自受伤后便未回到公司上班。
七、2014年5月6日，张小华向东莞市劳动人事争议仲裁院大朗仲裁庭申请仲裁，请求：1.确认张小华与富鑫公司之间的劳动关系已经解除；2.裁定富鑫公司向张小华支付：一次性伤残补助金40500元、一次性伤残就业补助金36，000元、一次性工伤医疗补助金9000元、治疗及病休期间停工留薪期工资30000元、住院伙食补助费1855元、护理费6183元、未签定书面劳动合同的双倍工资29431元、经济补偿金4500元、劳动能力鉴定费评残检查费1548元。该庭于2014年6月23日裁决：一、确认张小华与富鑫公司的劳动关系已解除；二、在裁决书生效后五日内由富鑫公司一次性支付张小华以下款项：1.解除劳动关系经济补偿金4500元，2.工伤停工留薪期工资21054元，3.住院伙食补助费1855元，4.劳动能力鉴定费1548元，5.一次性伤残补助金40500元，6.一次性伤残就业补助金36000元，7.一次性工伤医疗补助金9000元；三、驳回张小华的其他请求事项。
八、富鑫公司于2014年5月29日对张小华的劳动能力鉴定结论不服向东莞市劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，东莞市劳动能力鉴定委员会于当日出具《东莞市劳动能力鉴定通知书》给富鑫公司要求被鉴定人张小华与用人单位富鑫公司于三十天内，携带该通知等相关材料到东莞市劳动能力医学鉴定机构进行复查鉴定。一审庭审中，原审法院询问富鑫公司的代理人是否有在规定的时间前往鉴定机构，代理人表示因无法联系到当事人而不清楚。原审法院询问张小华是否前往鉴定机构进行复查，张小华表示其并未收到该份通知书。
原审法院查明上述事实的证据有：仲裁裁决书及送达回证、新进人员履历表、劳动合同、认定工伤决定书、鉴定书、广东省行政事业性收费统一票据、东莞康怡医院门诊收费专用发票联、东莞康怡医院收费清单、疾病诊断证明书、出院记录、出院证明书、出院小结、中国建设银行个人网上银行、劳动能力鉴定通知书、申请书、劳动能力鉴定申请表以及庭审笔录等。
原审法院认为：双方对劳动关系已解除不持异议，亦予以确认。富鑫公司对张小华发生工伤事故不持异议，但对张小华的劳动能力鉴定结论有异议，虽然富鑫公司有向劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，但富鑫公司未能在劳动能力鉴定委员会通知的日期内前往鉴定机构以及未通知张小华前往鉴定机构进行重新鉴定，故未能重新鉴定的后果应由富鑫公司承担，确认张小华劳动能力伤残等级为九级。因此，本案的争议焦点为：1.富鑫公司应支付给张小华各项工伤保险待遇的数额是多少；2.富鑫公司是否应支付张小华解除劳动关系的经济补偿金。
关于第一项争议焦点。解决该争议焦点的关键问题在于确定张小华受伤前的月平均工资数额，双方的争议焦点在于是否应当剔除2013年3月、9月的工资，张小华2013年3月3日入职工作至2013年9月28日，虽然3月和9月均有两、三天未计入上班时间，但并不代表其未满勤且该两月张小华领取的工资并非有明显异常于其他月份，因此，不应剔除该两月工资以计算月平均工资，认定张小华月平均工资为4204.4元。根据《广东省工伤保险条例》第四十三条的规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。……”对照本案，富鑫公司未为张小华购买工伤保险，因此，富鑫公司应支付张小华相关工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，结合张小华的住院时间，富鑫公司应支付给张小华住院伙食补助费1855元，计算方式为50元／天×70%×53天=1855元。根据《广东省工伤保险条例》第四十九条的规定，张小华花费鉴定费1548元，富鑫公司应支付给张小华。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，结合张小华月平均工资、伤残等级，富鑫公司应支付给张小华一次性伤残补助金为37839.6元，计算方式为4204.4元×9个月=37839.6元、一次性工伤医疗补助金为8408.8元，计算方式为4204.4元×2个月=8408.8元、一次性伤残就业补助金为33635.2元，计算方式为4204.4元×8个月=33635.2元。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，富鑫公司应支付张小华停工留薪期期间的工资，张小华于2013年9月28日入院，2013年11月19日出院，医生建议休息3个月，因此，张小华的停工留薪期期间为2013年9月28日至2014年2月18日。双方签订的劳动合同显示张小华正常工作时间的工资为1310元，因此，富鑫公司应支付给张小华停工留薪期工资为6213.1元，计算方式为3／30天×1310元＋4个月×1310元＋18／28天×1310元=6213.1元。
关于第二项争议焦点。张小华以富鑫公司未为其购买社保为由解除与富鑫公司的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，结合张小华的月平均工资以及工作时间，富鑫公司应支付给张小华的解除劳动关系经济补偿金为4204.4元，计算方式为4204.4元×1个月=4204.4元。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第一款、第三十四条、第四十三条、第四十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认富鑫公司与张小华之间的劳动关系已解除；二、限富鑫公司于判决发生法律效力之日起十五日内向张小华支付一次性伤残补助金37839.6元、一次性工伤医疗补助金8408.8元、一次性伤残就业补助金33635.2元；三、限富鑫公司于判决发生法律效力之日起十五日内向张小华支付住院伙食补助费1855元、劳动能力鉴定费1548元；四、限富鑫公司于判决发生法律效力之日起十五日内向张小华支付停工留薪期工资6213.1元；五、限富鑫公司于判决发生法律效力之日起十五日内向支付张小华解除劳动关系经济补偿金4204.4元；六、驳回富鑫公司的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，已由富鑫公司负担。
一审宣判后，富鑫公司不服，向本院提起上诉称：张小华于2013年3月3日到富鑫公司应聘至9月28日受伤，因而计算其受伤前月平均应当以4月到8月这完整的五个月。根据富鑫公司向张小华发放工资的银行记录，张小华受伤前4月至8月的月平均工资为3735.8元，应以3735.8元标准计算张小华工伤待遇。请求：撤销原审判决第二、三、四、五项，本案诉讼费由张小华承担。
被上诉人张小华没有在法定期限内提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当就上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案二审争议焦点是张小华工伤保险待遇的计算标准即月平均工资。张小华2013年3月3日入职，2013年9月28日发生工伤，虽然2013年3月及9月没有上足31天班，但该两个月份的工作时间与其他月份并无较大差异，故原审法院以2013年3月至9月工资核算月平均工资4204.4元并以此作为核算张小华工伤保险待遇的标准并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人富鑫公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由富鑫公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 陈美苑
代理审判员 王 聪
二〇一五年四月七日
书 记 员 尹钧泰