北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终8941号
上诉人（原审被告）：张明功，男，1966年12月26日出生，住北京市昌平区。
委托诉讼代理人：朱玉福，北京德和衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京德兴建筑安装有限公司，住所地北京市密云区经济开发区兴盛南路8号开发区办公楼501室-1202。
法定代表人：宋泽楼，经理。
委托诉讼代理人：朱玉福，北京德和衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张明功，男，1966年12月26日出生，住北京市昌平区。
被上诉人（原审原告）：尹道军，男，1968年3月10日出生，住北京市昌平区。
委托诉讼代理人:丛玉国,北京市君邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中讯达（北京）装饰工程有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：雷远辉，总经理。
上诉人张明功、北京德兴建筑安装有限公司(以下简称德兴公司)因与被上诉人尹道军、中讯达（北京）装饰工程有限公司(以下简称中讯达公司)装饰装修合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初3244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兼上诉人德兴公司的委托诉讼代理人张明功、上诉人德兴公司的委托诉讼代理人朱玉福，被上诉人尹道军及其委托诉讼代理人丛玉国到庭参加了诉讼。被上诉人中讯达公司经本院合法传唤未出庭参加二审庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张明功、德兴公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、发回重审或改判支持张明功、德兴公司一审全部诉求。3、尹道军、中讯达公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院对于一些关键的事实并没有查清，关于张明功与德兴公司结算的情况，尹道军与张明功是承包关系，张明功与德兴公司是承包关系，二人结算金额是40万，关于结算事实，一审法院并没有查清。一审法院对与结算数额相近的数额进行采纳，是不合理的。张明功与中讯达公司结算时间点、张明功将8万元支付李某的时间点一审没有查清。张明功之所以将李某的劳务费单独支付，因为当时要过春节有几个人要赶紧回家，但是尹道军没有与李某进行结算，张明功才将李某应当所得8万元支付给李某本人，这一点法院在一审查明事实中没有提及。一审法院提到了尹道军提交的5张劳务施工表，当中备注有李、刘、东、磊等字眼，还有很多地方标注了尹道军，可见尹道军是施工人员之一，并非分包人。无论是张明功本人还是尹道军本人，都没有相关的工程建筑施工资质。这一点一审法院在认定张明功与德兴公司法律关系，及认定尹道军与张明功法律关系时，没有查清。在法律适用方面，一审法院认定错误，根据一审判决书当中所列的张明功与尹道军之间是一种装饰装修的合同纠纷，在最后的法律关系认定方面，又认定为尹道军与张明功之间是劳务分包的合同关系，无论是装修合同关系还是劳务分包关系，都应当是错误的。关于最高人民法院相关司法解释，如张明功、德兴公司陈述的一审法院没有查明的事实，双方都没有建筑企业施工资质，所以尹道军与张明功之间，是事实上的劳务关系。张明功向尹道军等实际施工人支付实际劳务费用，而不是劳务分包，或者是一种工程承包的关系，不应该适用民法通则106条规定。一审法院关于争议焦点在一审时也有提及，但是没有着重讨论，张明功支付给李某的8万元是否应当从支付给尹道军的该笔费用中予以扣除。
尹道军二审答辩称：不同意上诉请求，同意一审判决。一审事实认定清楚，适用法律正确，虽一审判决略少于尹道军的诉讼请求，但尹道军并没有异议。劳务清单是尹道军写的，李某都是从尹道军手中支取钱款，李某从1月3日就开始向尹道军要钱，与尹道军发生了冲突，给尹道军造成了损失。之后，李某就自己给张明功干活，直接与张明功有联系了。张明功刚开始带着尹道军去北京励创建筑工程有限公司，之后又跟尹道军说发包方是中讯达公司，尹道军就起诉了中讯达公司，现在又说是德兴公司。
中讯达公司经本院合法传唤未出庭参加二审庭审，亦未向本院提交书面答辩意见。
尹道军向一审法院起诉请求：1、判决张明功、德兴公司、中讯达公司支付装修费272938.5元；2、本案诉讼费由张明功、德兴公司、中讯达公司承担。
一审法院认定事实：2015年7月20日，中迅达公司作为发包人与劳务作业承包人德兴公司签订劳务分包合同，工程名称：基础设施改造-
定额管理项目2-健翔桥校区教二楼、教三楼综合改造工程；工程地点在北京市健翔桥北京信息大学；施工面积为10000平米，合同总价款855344元，开工日期为2015年7月25日，竣工日期为2015年8月30日。除上述合同外，各方均称相互之间没有签订任何合同。
张明功当庭陈述其是德兴公司的项目经理。其并不是德兴公司的固定工作人员，如果有工程了，会成立一个项目部，其就是项目经理；其是涉案项目的具体负责人，其已付给尹道军18万，付给李某8万。其中有部分现金有部分转账，现金是其个人直接给的，转账也是从其个人账户转的。尹道军、李某干的总的工程量总价款应为264465元，德兴公司还欠两人4465元。
尹道军当庭陈述是其个人从张明功承包的，承包的内容包括北京信息科技大学教二楼、教三楼、阶梯教室油工、木工、杂工部分，是张明功将尹道军承接的全部工程转包给尹道军的。尹道军从张明功那儿包下来这个活儿之后，又把其中一部分包给了李某，其中包括部分油工、木工、杂工。尹道军还把另外的一部分分别包给袁东东（部分油工、木工）、刘某（部分油工、木工、杂工）、余严磊（部分油工）、闫俊俊（部分油工）、尹杰杰（部分油工）。尹道军分包时没有和他们签书面合同，口头约定一平米多少钱。他们手下都有工人，他们和工人是按平米结算还是按工结算其不清楚。尹道军算了一下，李某干的一共有12万多，尹道军还没给他结清，一共结了50600元。
案外人李某到庭陈述，这个活儿是李某和尹道军一起从张明功这儿包下来的，当时尹道军说这个活儿比较紧，所以两个人一起包，当时说的是尹道军负责油工，李某负责木工。当时李某和尹道军说谁干的活儿分别和张明功结。李某手下有工人，就没有再分包下去。李某和工人结算按工算。张明功通过尹道军给过李某5万（其中4万是尹道军打到ＸＸ账户上的），当时李某和张明功还不熟悉，是通过尹道军引荐的，所以张明功通过尹道军给的钱。后来张明功直接给过李某8万。再后来李某问张明功要钱，张明功说都给尹道军了。
尹道军为证明其独自承包的劳务工程，向法院提交每页均有张明功签字的五页劳务清单，每页名称分别为：教二劳务清单１页、教三油工施工表１页、木工施工表１页、杂工１页、木工施工表１页；每页清单均显示几十个项不等，每项包含序号、名称、项目特征描述、计量单位、工程量m2、单价、合计及备注，备注签有姓氏（李、刘、冬、磊、峻等），尹道军说明备注显示的姓氏即谁干的工作，其中显示为李的即为李某所干的劳务。另在最后一页木工施工表中有如下手写内容：“本价格暂定，以尹道军、张明功和公司协商为准，工程量以本量为准，经尹道军、张明功协商同意确认，共5页。经办人：张明功尹道军20151122”。上述五页劳务清单上载明的金额总计为452938.5元。
各方对上述清单均无异议，并认可上述清单均为涉案劳务工程的工程量和工程范围。张明功及德兴公司对涉及的劳务费数额有异议。德兴公司于2016年11月2日向法院申请鉴定，就上述劳务清单上显示的工作项目的费用予以评估。
嗣后，北京中兴恒信工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，主要内容如下：尹道军表述：有二分之一的工程量铲腻子重新刮腻子，所有工程量进了界面处理、刷乳胶漆两遍、墙面砂纸打磨；张明功表述：有三分之一的工程量铲腻子重新刮腻子，所有工程量刷乳胶漆一遍；各方无争议部分涉案项目工程造价为255025.15元，其中税金为8576.42元；有争议部分根据尹道军表述涉案项目工程造价为186827.79元，其中税金为6282.96元；各方有争议部分根据被告表述涉案项目工程造价为91968.47元，其中税金为3092.87元。
尹道军及张明功、德兴公司对上述鉴定结论均不予认可，但均未向法院提交任何证据予以反驳。
另在本案审理过程中，证人刘某及余严磊出庭作证，证明他们和李某一样均是尹道军找过来干活的，也都是尹道军向张明功单独结算，然后尹道军再向他们支付劳务费，上述劳务清单中备注里的刘、磊就代表是他们干的活。
一审法院认为：尹道军已负责完成张明功、德兴公司分包的劳务，故张明功、德兴公司应当支付相应的劳务费，具体数额，虽然鉴定意见书中有争议，因张明功、德兴公司未提交相应证据予以反驳，故法院结合劳务清单及庭审各方对劳务清单中涉及的工程量均无异议的意见，应认定尹道军负责完成劳务的费用为各方无争议的部分255025.15元及尹道军表述涉案项目工程造价186827.79元共计441852.94元较为适宜，该款项并未超出尹道军及张明功在事发当时共同签字确认的劳务清单显示的数额最为接近，故法院对张明功在事后对鉴定机构的有关工程量的表述不予采信。中迅达公司作为发包单位，尹道军要求其与张明功及德兴公司共同承担支付劳务费的依据不足，而根据法院查明的事实，张明功从未以德兴公司名义向尹道军支付劳务费，而涉案劳务工程系德兴公司承包取得，故可以认定张明功从德兴公司处承包了涉案劳务工程又转包给尹道军，故张明功与德兴公司应共同承担向尹道军支付劳务费的责任，故张明功与德兴公司应共同给付尹道军剩余的劳务费261852.94元。关于尹道军是否和李某一并承包张明功、德兴公司的劳务工程，法院认为，因劳务清单中无李某的签字且在最后一页中手写内容中张明功亦并未提及李某，故法院对相关意见不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决：一、张明功和北京德兴建筑安装有限公司于判决生效后十日内共同给付尹道军劳务费二十六万一千八百五十二元九角四分；二、驳回尹道军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中,张明功、德兴公司申请证人李某出庭作证。李某称：和尹道军认识有3年多了，在这个工程之前，上次是干尹道军的活，这次是合伙干。李某和尹道军合伙干涉案工程，谁去向张明功要工程款都可以。李某的应收工程款总共十六万七千多，写过一个单子，上面有张明功的签字，就是鉴定用的工程单，所有没写明的都是李某干的木工，除了尹道军的人干的活，剩余的就是李某干的。一层木工活有一半是尹道军干的，剩余的木工活是李某干的。尹道军的腻子活干不完，所以李某还干了一部分腻子活。李某总共应得十六万多工程款，张明功给李某八万，尹道军给李某五万，其中有三万三千多是别的工程欠付的钱款拨过来的，等于只给了李某1.7万，现在还差李某七万多元，剩下的钱应是张明功给李某。这3.3万元工程款的钱只有口头协议，没有证据。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人提交的劳务分包合同、五页劳务清单、鉴定意见书、证人证言、当事人陈述意见及庭审笔录在案佐证。
本院认为：本案中，涉案工程的劳务清单由张明功给尹道军签字确认，结合一审中刘某等证人证言以及尹道军从张明功处领取部分劳务费之后，再行给付李某等事实，足以认定涉案工程应属尹道军从德兴公司、张明功处分包而来，因此，德兴公司、张明功应向尹道军给付劳务费。德兴公司、张明功虽主张和李某之间存在直接的分包关系，但对此未能提供充分证据予以证明。综上，德兴公司、张明功主张的所谓已向李某给付的8万元劳务费，不应从德兴公司、张明功应给付尹道军的劳务费中扣除，对此，德兴公司、张明功和李某可另行解决。一审法院依据鉴定意见，结合劳务清单记载的数额酌情确定工程总价款，并无不当，本院予以维持。张明功、德兴公司其他上诉理由，亦缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
综上，张明功、德兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10768元，由张明功负担5384元（已交纳），北京德兴建筑安装有限公司负担5384元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 玄明虎
审 判 员 陈 静
审 判 员 闫 慧
二〇一八年七月三十一日
法官助理 申峻屹
法官助理 林家诚
书 记 员 高 媛
书 记 员 刘 欣