浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙10民终1168号上诉人（原审被告）：郑美清。委托代理人：陈天宇，浙江红大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温岭市世纪星进出口有限公司。住所地：温岭市城西街道�光西路***号翡翠花园*幢*单元****室。法定代表人：牟海勇，总经理。委托代理人：蒋海潮，浙江台温律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：童海荣。上诉人郑美清为与被上诉人温岭市世纪星进出口有限公司（以下简称温岭世纪星公司）、童海荣买卖合同纠纷一案，不服温岭市人民法院（2015）台温商初字第778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理认定：2014年3月14日，原告温岭世纪星公司与被告童海荣、郑美清签订协议，约定郑友富、童海荣（MU-SALLAHROAD,METROCENTERSHOPNO.40OPPOSITESOUQALWASALGATENO.1,YOUFUZHENGTRADING998）为甲方，牟海勇代表温岭世纪星公司为乙方，被告郑美清（担保人）为丙方。经三方协议，甲方委托乙方采购鞋并发货给甲方，乙方寻找工厂安排生产，甲方委托郑美清、童海玲（童海荣之妹）安排验货，如有质量问题，郑美清或童海玲可要求乙方出具质量问题证明，再以乙方印上公章为证。乙方负责协助甲方与工厂之间关于质量问题的解决方案，双方沟通达成书面形式留档结算，在订单生产期间，甲乙双方无任何书面合同。双方货款结算以乙方向海关申报的相关金额为准，如果按照人民币结算，以国家公布的报关当日美金中间价折换成人民币。甲方必须在货物装船（以提单上注明的开船日期为准）二个月内和原告结清此单货物的货款、国内拖箱费、报关费等费用以及海运费。乙方将甲方所需货物在中国境内完成报关装船，在收到船公司或者货运公司出具的提单后，乙方将甲方清关所需资料快递给甲方，至此该单货物乙方工作结束，装船后产生的问题、纠纷与乙方无关。甲方必须在�物装船后2个月内，和乙方结清货款等费用。丙方作为甲方的担保人，为甲方采购货物的货款、拖船费、报关费、海运费等一切货物连带产生的费用提供担保，如果甲方无法在货物装船后2个月内安排付款，丙方必须在到期之日无偿垫付此笔欠款。甲方、丙方如果没有安排货款，乙方可凭海关报关单复印件、货物提单英文版复印件去温岭市人民法院起诉，并且由此产生的律师费、诉讼费等由甲丙双方承担。本协议货款以及各种费用的累计金额最高不得超过300万元。协议签订后甲方将启动资金30万元汇入牟海勇账户。但郑友富没有在协议书上签名。协议书还写明甲方作为收货人，其英文抬头为：MU-SALLAHROAD,METROCENTERSHOPNO.40OPPOSITESOUQALWASALGATENO.1,YOUFUZHENGTRADING998（中文译为：穆萨拉路，地铁中心商店40号，苏奇阿瓦沙门1号对面，郑友富贸易998）。2014年6月15日，原告委托中海�装箱运输（香港）有限公司将鞋在宁波港装货，运往阿联酋迪拜港，为1个标准集装箱，内装1394纸箱的鞋子。集装箱号7643119。中海集运公司向原告签发了提单号为NGBDXB062624的提单正本和副本。同年6月15日，原告委托宁波浙运国际集装箱货运代理有限公司将该批货物向海关报关。报关单写明货物为童鞋，重8508千克，34656双，总计80748.48美元。同年6月25日，海关批注放行。2014年6月27日，原告委托台州市嘉晖航空国际货运代理有限公司将提单正本邮寄到阿联酋迪拜，收件人地址：MU-SALLAHROAD,METROCENTERSHOPNO.40OPPOSITESOUQALWASALGATENO.1YOUFUZHENGTRADING998。收件人电话：05576××××8。该提单已被郑友富贸易998的相关人员签收。同年7月6日货物运到目的港。该单货物在迪拜港已由MU-SALLAHROAD,METROCENTERSHOPNO.40OPPOSITESOUQALWASALGATENO.1YOUFUZHENGTRADING998实际提取。2014年7月1日，原告委托中海集装箱运输�香港）有限公司将鞋在宁波港装货，运往阿联酋迪拜港，为1个标准集装箱，内装1086纸箱的鞋子。集装箱号6298032。中海集运向原告签发了提单号为NGBDXB063866的提单正本和副本。同年6月30日，原告委托宁波浙运国际集装箱货运代理有限公司将该批货物向海关报关。报关单写明货物为童鞋，重6967千克，17688双，总计35376美元。同年7月9日，海关批注放行。2014年7月11日，原告委托台州市嘉晖航空国际货运代理有限公司将提单正本邮寄到阿联酋迪拜，收件人地址、电话与前一单货物相同。该提单已被郑友富贸易998的相关人员签收。同年7月21日货物运到目的港。该单货物在迪拜港已由MU-SALLAHROAD,METROCENTERSHOPNO.40OPPOSITESOUQALWASALGATENO.1YOUFUZHENGTRADING998实际提取。2014年7月6日，原告委托中海集装箱运输（香港）有限公司将鞋在宁波港装货，运往阿联酋迪拜港，为1个标准集装箱，内装1008纸箱的鞋子。集装箱号6510153。中海集运向原告签发了提单号为NGBDXB063993的提单正本和副本。同年7月8日，原告委托宁波浙运国际集装箱货运代理有限公司将该批货物向海关报关。报关单写明货物为童鞋，重7483千克，25392双，总计77236.80美元。同年7月14日，海关批注放行。2014年7月16日，原告委托台州市嘉晖航空国际货运代理有限公司将提单正本邮寄到阿联酋迪拜，收件人地址、电话与前一单货物相同。该提单已被郑友富贸易998的相关人员签收。同年7月25日货物运到目的港。该单货物在迪拜港已由MU-SALLAHROAD,METROCENTERSHOPNO.40OPPOSITESOUQALWASALGATENO.1YOUFUZHENGTRADING998实际提取。2014年8月6日，原告委托中海集装箱运输（香港）有限公司将鞋在宁波港装货，运往阿联酋迪拜港，为1个标准集装箱，内装1030纸箱的鞋子。集装箱号5531684。中海集运向原告签发了提单号为NGBDXB065145的提单正本和副本。同年7月30日，原告委托宁波浙运国际集装箱货运代理有限公司将该批货物向海关报关。报关单写明货物为童鞋，重7792千克，25392双，总计57441.60美元。同年8月20日，海关批注放行。2014年8月18日，原告委托台州市嘉晖航空国际货运代理有限公司将提单正本邮寄到阿联酋迪拜，收件人地址、电话与前一单货物相同。该提单已被郑友富贸易998的相关人员签收。同年8月24日货物运到目的港。该单货物在迪拜港已由MU-SALLAHROAD,METROCENTERSHOPNO.40OPPOSITESOUQALWASALGATENO.1YOUFUZHENGTRADING998实际提取。2014年9月3日，原告委托中海集装箱运输（香港）有限公司将鞋在宁波港装货，运往阿联酋迪拜港，为1个标准集装箱，内装1345纸箱的鞋子。集装箱号7603986。中海集运向原告签发了提单号为NGBDXB066424的提单正本和副本。同年8月30日，原告委托宁波浙运国际集装箱货运代理有限公司将该批�物向海关报关。报关单写明货物为童鞋，重7459千克，26676双，总计64894.44美元。同年9月11日，海关批注放行。2014年9月11日，原告委托台州市嘉晖航空国际货运代理有限公司将提单正本邮寄到阿联酋迪拜，收件人地址、电话与前一单货物相同。该提单已被郑友富贸易998的相关人员签收。同年9月24日货物运到目的港。该单货物在迪拜港已由MU-SALLAHROAD,METROCENTERSHOPNO.40OPPOSITESOUQALWASALGATENO.1YOUFUZHENGTRADING998实际提取。以上五单货款共计315697.32美元。分别按当日美元中间价折算成人民币共为1944098.49元。2015年春节期间，被告童海荣支付给原告货款10万元，余款未付。诉讼期间，原告为翻译提单副本，花费翻译费750元，原告为本案诉讼，花费律师费42000元。原告温岭世纪星公司于2015年3月5日以原告与被告童海荣、郑友富、郑美清签订了三方协议，约定买卖和担保事项，后被告童海荣、郑友富共欠原告货款1945150.96元，被告郑美清也不履行担保义务为由向原审法院提起诉讼，请求判令：一、被告童海荣、郑友富支付货款1845150.96元、律师费42000元。二、被告郑美清对前述诉讼请求承担连带保证责任。诉讼中，因原告撤回了对被告郑友富的起诉，原告将第一项诉讼请求变更为：要求被告童海荣支付货款1844098.49元、律师费42000元。被告郑美清在原审中答辩称：原告要求被告童海荣支付货款没有事实依据。被告童海荣虽然与原告签订了合同，原告至今没有履行发货义务。被告童海荣没有收到原告所说的价值1945150.96元的货物，因原告未履行义务，律师费42000元不应该支付。被告郑美清不承担保证责任，即使承担保证责任，也是一般保证责任。被告郑美清作为合同的担保人是有前提的，即原告交付前需由郑美清、童海荣对数量、规格进行验收。郑美清验货是作为担保前提。原告提供的提单上的第一笔货物的付款时间是2014年8月14日，第二笔货物的付款时间是2014年8月29日，保证人的保证期限应当分别是2015年2月13日和2月底，但原告起诉时间是2015年3月4日，因此，即使保证合同有效，对这两笔货款已超出诉讼时效。被告郑美清要求驳回原告的诉讼请求。被告童海荣在原审中未作没有答辩。原审法院审理认为：原告温岭世纪星公司与被告童海荣、郑美清签订的包含保证条款的协议书系三方真实意思表示，内容合法，应认定有效。三方均应按照协议书的约定履行各自的义务。现被告童海荣虽未提出原告交货义务等方面的抗辩，但郑美清有权依照担保法的规定享有债务人的抗辩权。根据协议书的约定，原告将货物在中国境内报关装船后，原告将被告童海荣清关所需资料快递给协议书所�的甲方即被告童海荣或郑友富贸易998，原告的工作就结束，装船后产生的问题与原告无关。此约定与报关单上注明的FOB价格的相关权利义务也一致，现原告已将5张报关单载明的货物在宁波港装船运至迪拜，并将相关提货单正本快递给郑友富贸易998，5单货物都已由郑友富贸易998实际提取。协议书并未约定必须由被告童海荣本人收取货物，而是约定在开头用括号方式将郑友富贸易998作为与童海荣并列的协议甲方，协议正文写明甲方作为收货人，其英文抬头为……郑友富贸易998，因此，郑友富贸易998就是双方约定的收货人。原告将郑友富贸易998作为提单上的收货人并且5单货物已由郑友富贸易998实际提取，符合协议书的约定，现原告已经完成合同义务。因此，被告郑美清称原告没有履行交货的义务，不予采纳。况且，协议约定被告童海荣、郑美清没有在货物装船后2个月�如期安排货款，原告可凭海关报关单复印件、货物提货单英文版复印件至本院起诉，虽然该约定不表示原告提供了海关报关单复印件、提单英文版复印件就可以直接胜诉，但仍可证明两被告事先已作出对原告在交货、交提单方面举证的从低要求。按照协议的约定，被告童海荣应当在货物装船后2个月内付款，现被告童海荣没有按约付款，应负违约责任，除支付货款外还应按约支付律师费42000元，但翻译费原告未主张，不予处理。原告主张本案5单交易的已付货款为10万元，两被告未提出异议，故予以采信并予以扣减。协议书并未约定验货是被告郑美清承担保证责任的前提条件，现被告郑美清称验货是担保的前提，不予采纳。依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证责任方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。原被告双方对保证方式没有明确约定，因此应当按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。对此应理解为债务人在履行期限到期后不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。原、被告约定如被告童海荣无法在货物装船后2个月内安排付款，被告郑美清必须在到期之日无偿支付此笔货款。但协议并无约定2个月到期后被告童海荣不能付款时由被告郑美清垫付货款。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。协议书约定郑美清在到期之日无偿付款符合法律关于连带保证责任的法律特征，而不符合一般保�的法律特征。综上，虽然双方对承担保证责任的条件作出了约定，也应认定本案的保证方式为连带责任保证。保证范围包括货款、诉讼费、翻译费和律师费。协议书约定本协议累计最高金额不超过300万元，因此，视为协议书约定保证的最高金额为300万元，但未约定保证期间。协议书约定被告童海荣无法在货物装船后二个月内付款，被告郑美清必须在到期之日无偿垫付此笔货款，该到期之日为被告郑美清清偿保证债务的开始之日，之前被告郑美清无需付款。该条款在用词上有被告郑美清“必须”在该日付款之意，但协议没有明确写明履行保证责任的期限，况且某一特定之日并不是一个期限，因此，该条款应视为原告与被告郑美清对保证债务没有约定清偿期限。按照《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证未约定保证期间的，债权人应当在主债务履行期届满之日起6个月要求保证人承担保证责任。但是，根据法律有特别规定应适用特别规定的原则，被告郑美清为原告与被告童海荣之间因货物买卖连续发生的不确定的费用提供有最高限额的保证，符合《中华人民共和国担保法》规定的有关最高额保证的法律特征，故本案应当适用《中华人民共和国担保法》第十四条、第二十七条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十七条的规定进行处理。被告郑美清没有与原告约定保证期间，也没有约定保证债务清偿期限，保证期间自最高额保证终止之日或原告收到被告郑美清终止保证合同的书面通知到达之日起六个月，但协议书未约定保证终止之日，被告郑美清也未书面通知保证条款终止。因此，截止原告起诉之日，前两单货款未超过保证债务的诉讼时效期间，被告郑�清应对全部债务承担保证责任。被告郑美清称前两单货款已超过保证债务的诉讼时效，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十三条、第三十七条的规定于2016年3月2日判决如下：一、被告童海荣在本判决生效之日起十日内支付原告温岭市世纪星进出口有限公司货款1844098.49元并赔偿给原告温岭市世纪星进出口有限公司律师费42000元。二、被告郑美清对第一项判决确定的义务承担连带偿付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费21748元，财产保全费5000元，总计26784元，由被告童海荣负担，被告郑美清承担连带责任。上诉人郑美清不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审认定证据错误，认定事实错误。一、原审证据一协议书的真实性存疑。上诉人在原审收到的协议书复印件没有手指印，虽然在第一次庭审时认可其真实性，但在第二次已对真实性提出质疑，应当对真实性进行鉴定。二、原审原告提供的证据四、五系虚假证据，没有证明效力。该两份的出具人的资格和加盖的公章均无法证明本案货物已经实际交付并被提货，无法证明相关事实。故请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人温岭世纪星公司答辩称：一、协议书真实有效，意思连贯，被上诉人世纪星公司尽到了最大的举证义务。按协议书内容最后，甲乙丙三方各持一份，只要上诉人将其持有的协议书拿出来比对即可得知是否真实。且在一审第一次开庭后时，上诉人并未提出异议，第二次庭审时上诉人才提出异议并申请鉴定，已经超过了规定的期限。二、原审法院经办法官已电话向黄敏燕核查过，黄敏燕是本次货物运输的实际经办人，中海集运公司是货物的交付人，因提货记录在国外举证困难，故在签订协议时，对方也是表示同意的。黄敏燕不是被上诉人的员工，是运输公司的员工，她不愿意出庭。3、本案争议焦点是有无交货。根据国际惯例，上诉人如果没有收到货完全可以凭提单复印件到中海集运公司要货。对方是收货人，其他人是无权提货的，在迪拜提货需要郑友富998公司公章及清关资料才能提货。即使出现没有提货的情况，中国海关会通知被上诉人拿回货物，并对被上诉人公司进行调查。出关报关是有很多家的，整个流程都是在网上跟踪的，提单可以证明接收人接收了货物。协议书最后一页写明假如没有如期付款，可以凭海关报关单复印件、提单英文版提起诉讼，现在被上诉人世纪星公司还提供了翻译本。协议约定律师费由对方承担，现对方提起上诉，那么二审律师费也应当由上诉人承担。2015年春节前，上诉人向被上诉人世纪星公司支付10万元，上诉人认为是借给被上诉人的，但上诉人拿不出借条凭证。被上诉人去民政局查过童海荣和郑友富的关系，发现他们在2012年7月19日离婚，但他们的邻居、客户都不知道他们已经离婚的事实，他们是假离婚，事实上他们仍是夫妻。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人童海荣未作答辩。二审期间，各方当事人均未提供新的证据。本院二审经审理查明的事实与原审法院认定的一致。本院认为：本案争议焦点为�上诉人在原审中提供的证据一、四、五是否具有证明效力。一、对于证据一协议书的真实性。上诉人郑美清在一审第一次庭审时已承认三页协议书的真实性，后在一审第二次开庭时对真实性提出异议。根据《最高法关于民事诉讼证据规则若干规定》第七十四条之规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”上诉人郑美清曾认可对其不利的协议书的真实性，后否认协议书前两页的真实性，故上诉人郑美清应提供相反证据予以推翻，在上诉人没有提供的证据情况下，原审法院确认协议书的真实性并无不当。且根据上诉人认可的协议书第三页之约定，此协议一式三份，甲乙丙各持一份。上诉人作为协议的丙方，应当提供其持�的协议书予以佐证，如其未提供，则应承担举证不利的法律后果。故本院对协议书的真实性和证明效力予以确认。二、对证据四（中海集装箱运输浙江有限公司出具的证明三份和说明一份）。中海集装箱浙江有限公司台州分公司出具的说明和证明上盖有中海集装箱运输浙江有限公司台州分公司的公章，虽然该公章为单证业务专用章，但对外的效力并未有所不同，故本院对其真实性予以确认。而据出具的说明亦可确认黄敏燕身份的真实性。该证据四性质系书证，而非证人证言，故在黄敏燕未出庭的情况亦可确认证明效力。且中海集装箱运输浙江有限公司系本案买卖合同货物的承运人，与本案买卖合同的履行交付情况具有关联性。故对证据四的真实性和证明效力予以确认。同理可以认定证据五的真实性和证明效力。且该两组证据存在事实上的关联性，相互间可以验证本案买卖合同的履行交付情况。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21784元，由上诉人郑美清负担。本判决为终审判决。审 判 长  许战平代理审判员  洪海波代理审判员  戴莹莹二〇一六年七月二十六日书 记 员  项海英