吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民再205号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：吉林市冀东伟达混凝土有限公司，住所地吉林省吉林市船营区。
法定代表人：王立军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙宇，吉林权维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汤文士，吉林中证律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林市中凯建筑安装工程有限公司，住所地吉林省吉林市船营区。
法定代表人：郝雪松，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李全胜，吉林江城律师事务所律师。
一审被告：周立华，男，1975年2月15日出生，汉族，住吉林省吉林市丰满区。
一审第三人：李彦国，男，1962年9月19日出生，汉族，住吉林省吉林市丰满区。
再审申请人吉林市冀东伟达混凝土有限公司（以下简称冀东伟达公司）因与被申请人吉林市中凯建筑安装工程有限公司（以下简称中凯建安公司）、一审被告周立华及一审第三人李彦国买卖合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民终1243号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年月日作出（2017）吉民申881号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
冀东伟达公司向一审法院起诉请求：1.中凯建安公司给付货款3370540元；2.中凯建安公司支付违约金379879.66元（计算至2014年4月18日，自2014年4月19日起的违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至判决生效之日止）；3.周立华对中凯建安公司所欠货款3370540元及违约金379879.66元承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：中凯红星家居建材港是中凯建安公司承建的工程项目。2013年7月，中凯建安公司第八项目部与冀东伟达公司达成口头协议，由冀东伟达公司向中凯红星家居建材港施工地点提供预拌混凝土。2013年9月3日，冀东伟达公司与中凯建安公司第八项目部补签了《预拌混凝土买卖合同》，约定：甲方（买方，中凯建安公司），乙方（卖方，冀东伟达公司）。第一条约定，建设单位中凯建安公司，施工单位中凯建安公司，工程名称中凯红星家居建材港，交货地点越山路与雾凇大路交汇、运距25KM。第三条供货数量和质量约定，供应数量按双方确认的混凝土发货单（或小票）上载明的统计数量进行核算。如对发货单（或小票）载明的数量有异议的，甲方应即时通知乙方，经双方核实后应以书面形式确认供货数量，数量不足的，乙方缺一罚十。对施工浇筑过程中预拌混凝土的跑模、涨模等原因引起预拌混凝土数量不准所造成的损失应由甲方承担。第四条货款结算及支付中货款支付期限约定，每供应混凝土达到2500方，结算一次。每达到2500方后3日内结算，15日内付该笔货款的100%，余款于2013年12月31日前付清。若开始供应混凝土后30日内未达到2500方，则在开始供应混凝土后40日结算该笔货款，5日内付该笔货款的100%，余款于2013年12月31日前付清。对于每次约定付款期限期满而甲方未向乙方全额支付对应货款的，每逾期一日，甲方应向乙方支付逾期部分5%的违约金；并书面约定付款宽限期，如宽限期满仍未全额付款，乙方有权停止发货，并因停货造成的损失由甲方承担，乙方不承担责任；甲方保证每年付款的比率不低于当年所供混凝土的100%，且甲方将应付乙方的全部预拌混凝土款项到2013年12月31日前付清。第六条甲方违约责任约定，甲方未按合同约定支付货款的，则自应付款之日按总欠款额的日千分之五向乙方支付逾期违约金。合同还对双方其他权利义务作了约定。中凯建安公司第八项目部在买方处盖章，冀东伟达公司在卖方处盖章，周立华在合同担保人处签字确认。合同签订前后，冀东伟达公司于2013年7月31日至同年11月11日，共计供应预拌混凝土8147.5立方米，货款为3370540元。冀东伟达公司向吉林市建筑工程质量监督站报送的预拌混凝土出厂合格证表明订货单位为中凯建安公司。冀东伟达公司于2013年8月30日至11月28日期间共为中凯建安公司开具15张增值税普通发票（总金额为3370540元），增值税发票载明购货方为中凯建安公司。冀东伟达公司供货期间，中凯建安公司未支付货款。
另查明：2013年6月16日中凯建安公司与李彦国签订《施工承包协议》，约定：李彦国承包中凯建安公司的中凯红星家居建材港23、24、27、28、30、37、38号商铺、44号门卫、45部分车库、46地下车库的工程施工，总建筑面积62274平方米。施工承包合同中约定中凯建安公司提供商砼即商品混凝土，且指定品牌，在结算工程款时一并扣除此部分材料款。冀东伟达公司索要货款未果，遂于2014年5月4日提起诉讼。
一审法院认为：中凯建安公司关于其与冀东伟达公司不存在合同关系的抗辩主张不能成立。第一，中凯建安公司是红星家居建材港项目的施工方，冀东伟达公司所供应的全部混凝土均用于该项目，且《预拌混凝土买卖合同》注明买方是中凯建安公司，冀东伟达公司开具的增值税发票载明购货方亦为中凯建安公司；第二，冀东伟达公司向吉林市建筑工程质量监督站报送的预拌混凝土出厂合格证表明订货单位为中凯建安公司；第三，中凯建安公司作为红星家居建材港项目的承包方，虽将部分工程转给实际施工人李彦国，且实际施工人使用了冀东伟达公司供给的混凝土，但中凯建安公司与李彦国之间的承包合同载明李彦国所施工的工程由中凯建安公司提供商砼即商品混凝土，且指定品牌，在结算工程款时一并扣除此部分材料款，因此李彦国承包建筑工程中所使用的商品混凝土依承包合同的约定，应当由中凯建安公司提供，而非李彦国购买，据此应当认定李彦国承包建筑工程中所使用的商品混凝土系由中凯建安公司提供。综上，应当认定本案冀东伟达公司预拌混凝土买卖合同的相对人是中凯建安公司。中凯建安公司对其提出的与冀东伟达公司之间没有买卖合同关系，案涉买卖合同不能对其产生法律效力的抗辩意见应承担相应的举证责任，因中凯建安公司未提供证据，故对其抗辩主张不予采纳。中凯建安公司关于周立华与冀东伟达公司之间存在债务关系，周立华以混凝土抵付欠款的主张，未提供证据，无法得到确认。冀东伟达公司与中凯建安公司之间的预拌混凝土买卖合同有效。冀东伟达公司已按约定履行了供货义务，有主张货款的权利。中凯建安公司应履行给付货款的义务，逾期未给付构成违约，应承担违约责任。周立华作为中凯建安公司的保证人，应对中凯建安公司在本案买卖合同的履行过程中所负债务承担保证责任，其对保证方式未作约定，应承担连带保证责任。关于逾期付款违约金如何确定问题。冀东伟达公司主张违约金按同期银行贷款利率四倍计算，因本案为买卖合同纠纷，冀东伟达公司该项诉请的计算标准无法律依据，不予采纳。按照合同约定，对于每次付款期限届满而中凯建安公司未全额支付对应货款的，每逾期一日，中凯建安公司应向冀东伟达公司支付逾期付款部分5%的违约金，因合同约定的逾期违约金过分高于冀东伟达公司造成的损失，故应予调整。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。因此，中凯建安公司逾期给付冀东伟达公司货款造成的损失可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。中凯建安公司支付逾期付款违约金标准可按在中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率标准基础上浮30%确定，贷款逾期罚息利率标准可确定为在贷款基准利率的基础上上浮50%。因双方在合同中约定“余款于2013年12月31日前付清”，即该日期为货款最后结算日，故逾期付款违约金应从该日期次日起计算。综上，原审法院对冀东伟达公司诉讼请求中合理部分予以支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、中凯建安公司欠冀东伟达公司货款3370540元，于本判决生效之日起十日内付清；二、中凯建安公司支付冀东伟达公司货款本金3370540元的逾期付款违约金，自2014年1月1日起至付清货款之日止，按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率（基准利率上浮50%）上浮30%标准计算，与前款同时履行；三、中凯建安公司逾期不履行上述第一、二项确定的给付义务，由周立华承担连带保证责任，周立华承担保证责任后有权向中凯建安公司追偿；四、驳回冀东伟达公司的其他诉讼请求。案件受理费34068元，保全费5000元，由中凯建安公司及周立华负担，于本判决生效之日起十日内向原审法院交纳。
中凯建安公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冀东伟达公司对中凯建安公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、买卖合同主体认定错误。本案的起因是冀东伟达公司拖欠周立华砂石款，而周立华拖欠李彦国借款未还，故周立华将冀东伟达公司供应的混凝土送至中凯建安公司的工地，用于抵顶李彦国的欠款。在签订合同时，冀东伟达公司拖欠周立华砂石款的数额大于混凝土货款的数额，由于冀东伟达公司错将该笔货款充抵了周立华与其他工地的账款，导致此笔货款未能充抵。因此，中凯建安公司根本不是本案混凝土买卖合同的相对人，冀东伟达公司无权向中凯建安公司主张权利。二、冀东伟达公司与中凯建安公司的买卖合同不能成立。1.原审判决认定2013年7月中凯建安公司第八项目部与冀东伟达公司达成了口头协议，同年9月3日，双方补签了书面合同。实际上中凯建安公司与冀东伟达公司之间根本没有缔约的过程，合同上没有加盖中凯建安公司的公章，中凯建安公司也没有设立第八项目部。因此，原审判决认定中凯建安公司是合同相对人错误。2.中凯建安公司接收增值税发票并将发票入账的事实，不能成为推定中凯建安公司是合同相对人的依据。3.周立华在庭审中主张将冀东伟达公司的混凝土送至李彦国的工地，用于偿还其拖欠李彦国的借款350万元，然后用砂石抵偿混凝土款，中凯建安公司对于上述事实无需承担举证责任。
冀东伟达公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。事实和理由：一、中凯建安公司否认其是买受人的观点不能成立。1.中凯建安公司在一审中提供的《承包协议》证明买卖合同的相对人李彦国具有为其代为采购商砼的代理权。《承包协议》第3.6条约定“商品砼由中凯建安公司提供”并且在附件中指定了我公司的品牌。众所周知，如由发包方供应材料，材料价款不需要与承包方进行结算。可是《承包协议》第6.2条却约定“中凯建安公司在与李彦国结算工程款时进行价格找差”，由此可见，此约定的含义是由李彦国代为采购商砼。据此，李彦国指令中凯建安公司第八项目部购买我公司商砼，用以完成其在中凯建安公司承包的工程的行为是代理行为，不是个人行为。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，本案应由中凯建安公司对李彦国的代理行为承担民事责任。2.以下几点能够更加清晰的印证中凯建安公司是买受人。（1）中凯建安公司是红星家居建材港工程的施工方。（2）我公司为中凯建安公司开具了增值税普通发票，而不是李彦国，周立华也承认将发票交给了中凯建安公司。（3）应中凯建安公司的要求，我公司为了配合其进行工程质检，提供了两套《预拌混凝土出厂合格证》，一套交给了中凯建安公司，另一套存档于质监站，《预拌混凝土出厂合格证》上载明购货单位为中凯建安公司。（4）中凯建安公司存档于质监站的《建设工程质量监督书》和《建筑工程结构抽样检测报告》能够证明其与我公司存在买卖关系。二、中凯建安公司第八项目部与我公司订立买卖合同的行为是典型的表见代理。中凯建安公司在一审法院重审时才将其与李彦国签订的《承包协议》提供给法庭，此前我公司并不知情，对我公司没有约束力。在签订买卖合同时，涉案工程的开发单位和建设单位均为中凯建安公司，李彦国指使第八项目部提供了中凯建安公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证，并在合同上加盖了中凯建安公司第八项目部的公章。合同的签订地点、约定的交货地点及实际浇筑地点均在中凯建安公司的工地。结合增值税普通发票、《预拌混凝土出厂合格证》、《建设工程质量监督书》及《建筑工程结构抽样检测报告》，以及第八项目部工作人员在运输单和对账单上的签字行为，使我公司有理由相信中凯建安公司就是商砼的买受人，李彦国领导下的第八项目部有代理权。我公司在对合同相对人的认知上不存在过失。我方严格履行了合同义务，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，李彦国的代理行为有效。三、中凯建安公司主张周立华的砂石公司与我公司以抹账方式购入商砼，后抵账给李彦国，未能提供证据加以证明，不是事实。1.周立华本人多次承认，未就本案讼争买卖合同与我公司进行抹账处理，双方没有达成抹账协议。2.我公司与周立华不存在抹账的基础。实际交易中，因长期供应材料发生的抵账行为，均发生在建筑商同意结算给付的前提下，而不会发生在供货过程中，否则，如果建筑商拒绝付款，供应商还是得不到货款，意义何在？3.本案在签订买卖合同时，我公司已经用其他公司的债权与周立华达成了抹账协议，中凯建安公司主张我公司必须用本案买卖合同项下的不确定货款与周立华抵账，没有法律依据。4.中凯建安公司主张周立华用债权与我公司抵账后将商砼送给李彦国，并认为是因为我公司的原因错将此货款充抵了周立华与其他工地的账款，此观点纯属主观臆断，无法自圆其说。倘若如此，我公司应当与周立华直接签订抵账协议，然后再由周立华与李彦国或者第八项目部订立抵账协议，但是本案的事实却并非如此。5.周立华是否欠其他人钱，究竟欠谁的钱以及欠钱数额等事实，其在四次审理中的陈述均不相同。另外，周立华所谓的欠款，既没有借据为凭，也没有提供转账凭证。其实，周立华在本案中的身份是担保人，其与我公司之间的其他债权债务，无关本案。综上，依据中凯建安公司提供的《承包协议》，既然李彦国有权代理其对外采购商砼，且中凯建安公司也承认没有向李彦国提供商砼，而我公司按照买卖合同约定完成了供货义务，那么第八项目部公章的真伪及项目部是否存在，不影响李彦国代理行为的成立，也不影响中凯建安公司承担民事责任。
周立华辩称：对一审判决没有意见。
李彦国述称：我和于庆福之间存在借贷关系，他和我协商用商砼抵账。随后周立华和冀东伟达公司的杨森元到工地找到我，说给我供应商砼。我问他们是否需要我付款，他们说和我没有关系。冀东伟达公司在签订合同前就开始供应商砼，合同是两个月后签订的。供应完商砼，我和周立华的账就结清了。此后，没有人找我要过货款。
二审期间，中凯建安公司围绕上诉请求依法提交以下四份证据：证据一，吉林市船营区人民法院（2014）船民二初字第266号案件卷宗庭审笔录第11页，问：冀东伟达公司，在供货量达到2500立方米后没有给付货款，为什么还继续供货。答：我们和周立华口头约定，如果李彦国不付款，用一部分砂石抵账。证明：本案不是买卖合同关系，而是抵账关系；证据二，吉林市船营区人民法院（2014）船民二初字第266号案件卷宗庭审笔录第13页，问：砂石厂和冀东伟达公司之间有债权债务关系吗？答：不清楚，应该过百万。证明：冀东伟达公司供应商砼时，其与周立华的砂石厂之间的债务数额超过100万元，故冀东伟达公司供应商砼的行为是为了抵账；证据三，吉林市船营区人民法院（2015）船民二初字第579号案件卷宗第41页，冀东伟达公司提交的违约金计算表，载明2013年8月30日供货量已经达到2725立方米，金额为108万元。证明：双方于2013年9月3日签订合同，而在2013年7月31日至8月30日双方尚未签订合同期间，实际供货量已经达到2725立方米，说明我公司与冀东伟达公司之间没有合同关系，冀东伟达公司用商砼替周立华向李彦国履行债务；证据四，证人证言，于庆福出庭证实：周立华向我借款350万元，后来他说用砂石换商砼抵给我，因为我欠李彦国将近400万元，所以介绍李彦国和周立华见面，用商砼直接抵账给李彦国。
冀东伟达公司对中凯建安公司提交的证据发表如下质证意见：证据一不属于新证据，且与本案没有关联性，我公司代理人仅是陈述了当时的情况，双方最终并未达成抵账协议；证据二不属于新证据，与本案没有关联性，我公司代理人对于欠款数额没有进行肯定性的回答，不能以此认定本案存在抵账关系；对证据三的真实性没有异议，先供货后签合同是行业惯例，并且当时的供货量定不下来，所以拖到9月份才签的合同，不能证明存在用商砼抵账的事实；对证人于庆福证言的合法性、真实性均有异议，周立华在之前的庭审中先后述称其与李彦国之间以及张明远与中凯建安公司之间存在债务关系，没有提到证人于庆福，现在看周立华既不欠李彦国钱，也不欠张明远钱，而是欠证人于庆福钱，恰恰说明中凯建安公司、周立华及于庆福之间存在串通嫌疑。我公司根本不认识于庆福，不可能用商砼抵于庆福的账。
周立华对中凯建安公司提交的三份书证没有异议，对于庆福的证言有异议，否认其拖欠于庆福350万元。
李彦国对中凯建安公司提交的上述证据没有异议。
对于中凯建安公司提交的上述证据，本院分析评判如下：证据一和证据二均系一审庭审笔录，证据三是冀东伟达公司提交的证据，故对上述三份证据的真实性予以确认；证人于庆福主张其与周立华及李彦国分别存在数百万元的债务，但其既不能提供欠款凭证及转款证明，又不能说清借贷过程，并且周立华对其证言予以否认，故其证言明显不具有可信性，本院不予采信。
二审中，冀东伟达公司围绕上诉请求提交抹账协议一份，证明：经过抹账，截至2014年11月30日，我公司仅欠周立华砂石款329070.27元，抹账协议中没有李彦国，也没有证人于庆福。
中凯建安公司对抹账协议的真实性没有异议，认为这份协议恰恰能够证明冀东伟达公司与周立华之间存在债权债务关系，进一步补强了该公司关于本案是抵账关系的主张。
周立华和李彦国对抹账协议均没有异议。
因其他三方当事人对冀东伟达公司提交的抹账协议的真实性均无异议，故二审法院对协议的真实性予以确认。
对二审争议的事实，二审法院认定如下：中凯建安公司是中凯红星家居建材港项目的承包方。2013年6月16日，中凯建安公司与李彦国签订《施工承包协议》，约定以下相关内容：李彦国承包中凯建安公司承建的中凯红星家居建材港23、24、27、28、30、37、38号商铺、44号门卫室、45号部分车库、46号地下车库等工程项目，总建筑面积62274平方米；主要材料由中凯建安公司指定品牌（水泥：冀东、亚泰），如李彦国未采用指定品牌，中凯建安公司不予验收和结算，同时给予相应处罚；中凯建安公司供商砼部分，结算时在供价基础上，加上李彦国应缴的8%税金及管理费作为结算单价进行价格找差，此价差不参与总价让利，也不额外计取税金；李彦国应提供商砼、配电箱、桥架、水泥等材料发票（中凯建安公司所供部分除外），并尽可能提供钢材等其他材料发票。李彦国在签订承包协议后设立了中凯建安公司第八项目部，并且在未经中凯建安公司同意的情况下刻制了第八项目部的印章。2013年7月，经周立华介绍，李彦国与冀东伟达公司达成口头协议，由冀东伟达公司向其承建的中凯红星家居建材港工地提供预拌混凝土。此后冀东伟达公司开始供货，至2013年8月30日，累计供应商砼2725立方米。2013年9月3日，中凯建安公司第八项目部与冀东伟达公司签订了《预拌混凝土买卖合同》，约定：买方（甲方）为中凯建安公司，卖方（乙方）为冀东伟达公司；工程名称为中凯红星家居建材港，工程建设单位和施工单位均为中凯建安公司、交货地点位于越山路与雾凇大路交汇、运距25KM；供应数量按双方确认的混凝土发货单（或小票）上载明的统计数量进行核算，如对发货单（或小票）载明的数量有异议的，甲方应即时通知乙方，经双方核实后应以书面形式确认供货数量；双方针对发货数量每月25日对账一次，甲方应配合乙方按月出具对账单，否则乙方有权停止发货；供应混凝土每达到2500方后在3日内结算一次，15日内付该笔货款的100%，余款于2013年12月31日前付清；每次约定的付款期限期满而甲方未向乙方全额支付对应货款的，每逾期一日，甲方应向乙方支付逾期部分5%的违约金，并书面约定付款宽限期，如宽限期满仍未全额付款，乙方有权停止发货，并因停货造成的损失由甲方承担，乙方不承担责任；甲方保证每年付款的比例不低于当年所供混凝土的100%，且甲方将应付乙方的全部预拌混凝土款项到2013年12月31日前付清；甲方未按合同约定支付货款的，则自应付款之日按总欠款额的日千分之五向乙方支付逾期违约金。合同上加盖了冀东伟达公司和中凯建安公司第八项目部的印章，周立华作为担保人在合同上签字。2013年7月31日至同年11月11日，冀东伟达公司累计为李彦国供应商砼8147.5立方米，货款为3370540元。冀东伟达公司向吉林市建筑工程质量监督站报送的《预拌混凝土出厂合格证》记载订货单位为中凯建安公司。冀东伟达公司自2013年8月30日至11月28日期间共开具15张增值税普通发票，总金额为3370540元，发票载明购货方为中凯建安公司。冀东伟达公司将发票开出后交给周立华，周立华按照李彦国的指示将发票交给中凯建安公司，中凯建安公司进行了记账处理。供货期间，冀东伟达公司多次向李彦国和周立华催要货款，李彦国聘用的工作人员在对账单上签字并加盖了第八项目部的印章。因李彦国和周立华拒绝付款，故冀东伟达公司提起本案诉讼。
二审法院认为，本案的关键问题是李彦国的行为是否构成表见代理，中凯建安公司是否为本案讼争商砼的买受人，应否承担给付货款的责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，被代理人应当承担合同义务。构成表见代理的条件之一是合同的相对人在主观上是善意且无过失，即相对人不知道或者不应当知道行为人实际上没有代理权，且这种不知道不是因为其大意造成的。本案中，虽然买卖合同中约定的买受人为中凯建安公司，并且在合同上盖有中凯建安公司第八项目部的印章，但是冀东伟达公司承认与其洽谈合同的是李彦国，而李彦国已将其与中凯建安公司之间的挂靠关系进行了如实披露，加之第八项目部的印章系李彦国单方刻制，故应认定冀东伟达公司在订立合同时知道或者应当知道李彦国不具有代理中凯建安公司签订合同的权利，其主张李彦国的行为构成表见代理证据不足。另外，在签订书面合同之前冀东伟达公司就已经开始供应商砼，而在运单和对账单上签字的均为李彦国的雇员，没有中凯建安公司工作人员的签字确认，并且冀东伟达公司自认在合同约定的付款期限届满后从未向中凯建安公司主张过权利，更加说明冀东伟达公司明知本案买受人不是中凯建安公司。至于冀东伟达公司提出的《预拌混凝土出厂合格证》、《建设工程质量监督书》、《建筑工程结构抽样检测报告》及增值税普通发票上记载的购货单位均系中凯建安公司问题。因中凯建安公司是工程的总承包人，李彦国仅是挂靠其进行施工的实际施工人，故在上述施工资料中只能记载购货单位为中凯建安公司，否则工程将无法进行验收，另外双方在承包协议中约定李彦国可以自行采购商砼，但需要向中凯建安公司提供发票，在实际履行过程中冀东伟达公司将发票开出后并未直接交给中凯建安公司而是交给周立华，故冀东伟达公司依据上述施工资料和增值税普通发票推定中凯建安公司为买受人的主张不能成立。综上，李彦国的行为不构成表见代理，冀东伟达公司要求中凯建安公司对李彦国的行为承担责任证据不足，该院不予支持。至于冀东伟达公司的损失问题，可以另行主张权利。
综上所述，中凯建安公司的上诉请求成立，予以支持。二审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销吉林市船营区人民法院（2015）船民二初字第579号民事判决；二、驳回吉林市冀东伟达混凝土有限公司的诉讼请求。一审案件受理费34068元，保全费5000元，二审案件受理费33764元，合计72832元，由吉林市冀东伟达混凝土有限公司负担。
冀东伟达公司申请再审称：一、本案基本事实为：2013年7月末，冀东伟达公司经周立华介绍并担保，与中凯建安公司第八项目部就中凯建安公司承建的吉林市中凯红星家居建材港项目的预拌混凝土供应事宜达成一致，约定由冀东伟达公司自当月的31日起以赊销的方式为中凯建安公司提供预拌混凝土，但当时因采购量、供应期等诸多情况未确定，因此仅达成口头协议，第八项目部向冀东伟达公司提供了中凯建安公司的企业法人营业执照、组织机构代码证及税务登记证并在复印件上加盖了第八项目部的公章。2013年7月31日至2013年11月11日，冀东伟达公司为中凯建安公司供应预拌混凝土8147.5平方米，货款为3370540元。在此期间，中凯建安公司与冀东伟达公司均向吉林市建筑工程质量监督站等监管部门报送了相关材料，材料表明订货单位为中凯建安公司。2013年8月30日至11月28日，冀东伟达公司按货款金额为中凯建安公司开具了15张增值税普通发票。二、二审判决认定事实错误、适用法律不当。1.中凯建安公司提供的《施工承包协议》证明，李彦国不是自行采购而是代中凯建安公司采购。中凯建安公司与李彦国在《施工承包协议》第3.6约定，商砼为甲方中凯建安公司供材，不参与总价让利，还在附件中指定了冀东伟达公司的品牌。虽然该协议第8.3.3约定“乙方应提供商砼、配电箱（柜）、桥架、水泥的材料发票（甲供部分除外）”，但商砼、配电箱（柜）、桥架均是协议约定的甲供材料。李彦国指令中凯建安公司的第八项目部与冀东伟达公司订立《预拌混凝土买卖合同》的行为，是代理行为，不是个人行为。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，本案应由中凯建安公司对李彦国的代理行为承担民事责任。2.本案的关键事实是中凯建安公司是否依《施工承包协议》的约定，向李彦国提供了商砼，二审法院未予进行核实。中凯建安公司在此次二审中虽声称已由其他公司提供，但两年内包括此次二审在内的四次审理中，却从未提供任何证据。3.二审判决认定第八项目部的公章系李彦国未经中凯建安公司同意单方刻制明显错误。本案中，中凯建安公司对以第八项目部名义向质检站、档案馆依法报备材料，无异议，并对报备结果予以接受的事实，应认定为默认行为。4.李彦国的行为系典型的表见代理，二审判决认定李彦国的行为不构成表见代理错误。李彦国虽披露过其系挂靠中凯建安公司，但按冀东伟达公司承办具体业务的销售人员杨森元当庭的陈述，其所理解的挂靠就是李彦国不是中凯建安公司的正式工作人员，没有正式编制。此外，李彦国与冀东伟达公司洽谈价格时，是当着杨森元与周立华的面，电话请示中凯建安公司确定的价格，在此情况下，冀东伟达公司不可能预知第八项目部不被中凯建安公司承认。5.中凯建安公司及李彦国所谓周立华的砂石公司与冀东伟达公司以混凝土抹账不是事实。其一，关于案涉买卖合同，周立华与冀东伟达公司并没有达成抹账协议。周立华多次承认，未就诉争买卖合同与冀东伟达公司抹账冲抵。其二，冀东伟达公司与周立华不存在抹账的基础。本案在买卖合同签订过程中，冀东伟达公司已经用与其他公司的债权和周立华达成了抹账协议，已即时变现。其三，周立华究竟欠谁的钱、是否欠钱、欠钱多少，其在四次审理中的表述都是自相矛盾的。6.中凯建安公司与李彦国、周立华之间存在恶意串通。此前的历次审理中，李彦国本人接收传票却从未出庭，但在二审的再次审理中，李彦国本人与中凯建安公司对这种明显不合常理的抵账行为的表述却惊人一致，以及对第八项目部公章形成的一致表述，且本应是李彦国的证人（即其债务人于庆福）却成了中凯建安公司的证人，结合担保人周立华对抵账难以自圆其说的表述，不难看出，此三者之间存在恶意串通。请求：1.撤销吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民终2492号民事判决，维持吉林省吉林市船营区人民法院（2015）船民二初字第579号民事判决；2.一、二审诉讼费用由中凯建安公司负担。
本院对一、二审法院查明的事实予以确认。
本院再审认为，本案双方当事人争议的焦点为李彦国是否构成表见代理。冀东伟达公司主张李彦国系以中凯建安公司第八项目部的名义与冀东伟达公司签订案涉买卖合同，故应由中凯建安公司承担给付货款的义务。中凯建安公司主张其对第八项目部并不知情，对李彦国以该项目部名义签订的案涉买卖合同不予认可，其与李彦国已经结算完毕，应由实际施工人李彦国承担给付货款的义务。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据前述法律规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是客观上存在使善意相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人为善意而且无过失。按照前述判断标准，李彦国的行为已构成表见代理，主要理由如下：一是李彦国以中凯建安公司第八项目部的名义与冀东伟达公司签订案涉《预拌混凝土买卖合同》，中凯建安公司不认可李彦国系其工作人员，亦不认可李彦国签订该合同行为的效力，故李彦国的行为属于无权代理。二是李彦国的行为具有足以使冀东伟达公司相信其有权代理中凯建安公司的事实和理由。首先，从一、二审查明事实来看，案涉《预拌混凝土买卖合同》写明买方为中凯建安公司，冀东伟达公司供应的全部混凝土均用于中凯建安公司承包的项目，且该业务章在工程制作的相关材料中，也予以体现。其次，中凯建安公司与李彦国签订了内部承包协议，认可李彦国挂靠在中凯建安公司，并由中凯建安公司收取工程管理费，而该挂靠关系是否违反法律规定，并不影响李彦国在承包过程中对外代表中凯建安公司所产生的法律效力。再次，冀东伟达公司已将案涉混凝土送到施工现场，而李彦国即为该工程负责人，冀东伟达公司作为善意第三人，无法判断李彦国与中凯建安公司是挂靠关系亦或是工作人员，其有理由相信李彦国的行为即是代表中凯建安公司实施的行为，其与李彦国签订合同并将混凝土送到施工现场，就是向中凯建安公司履行义务。三是冀东伟达公司不具有过失。冀东伟达公司为中凯建安公司开具增值税发票，中凯建安公司亦已接受并入账，冀东伟达公司向吉林市建筑工程质量监督站报送的预拌混凝土出厂合格证载明订货单位为中凯建安公司，中凯建安公司认可其收到该合格证且并未提出异议，说明中凯建安公司认可李彦国能够代理该公司履行相关义务。正是由于李彦国与中凯建安公司之间存在挂靠关系，李彦国才以项目负责人名义与冀东伟达公司履行合同，李彦国客观上形成具有代理权的表象，冀东伟达公司作为善意相对人，在主观上相信李彦国具有代理权，并不具有过失。且中凯建安公司与李彦国签订的《施工承包协议》中明确约定李彦国施工的工程由中凯建安公司提供商砼，指定品牌包括冀东水泥，且约定在结算工程款时一并扣除此部分材料款，因此李彦国承包建筑工程中所使用的商品混凝土依其与中凯建安公司签订的内部承包合同的约定，应当由中凯建安公司提供，而非由李彦国以其名义购买。在本案历次审理中，受案法院均要求中凯建安公司、李彦国提供双方结算的书面证据，中凯建安公司、李彦国均未提交，从而无法认定李彦国与中凯建安公司之间是否结算完毕以及结算款项中是否包括案涉货款。至于中凯建安公司承担责任后，其可依据内部承包关系与李彦国进行结算。故李彦国在本案中的行为构成表见代理，其与冀东伟达公司之间签订案涉合同产生的民事责任应当由被代理人中凯建安公司承担。原审判决认定李彦国不构成表见代理错误，属于适用法律不当。
此外，中凯建安公司主张周立华与冀东伟达公司之间存在债务关系，周立华以混凝土款抵付欠款，但未能提供证据，故本院对其该项主张不予支持。周立华作为案涉买卖合同的保证人，应对中凯建安公司在本案买卖合同的履行过程中所负债务承担保证责任，因合同对保证方式未作约定，故应承担连带保证责任。
综上所述，冀东伟达公司提出的中凯建安公司应当对案涉货款承担给付责任的再审请求，具有事实及法律依据，本院予以支持。一、二审判决认定事实基本清楚，但二审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二款规定，判决如下：
一、撤销吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民终1243号民事判决；
二、维持吉林省吉林市船营区人民法院（2015）船民二初字第579号民事判决。
一审案件受理费39068元，保全费5000元，二审案件受理费33764元，合计72832元，由吉林市中凯建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 爽
审 判 员 常文敏
代理审判员 刘陆璐
二〇一七年十月十六日
书 记 员 邢勇振