浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终1648号
上诉人（原审原告）：浙江大经建设集团股份有限公司，住所地临海市东方大道建设大楼17层。
法定代表人：冯金荣，董事长。
委托代理人：周智敏，浙江海贸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：玉环世贸中心大酒店有限公司，住所地玉环县楚门镇昌业路。
法定代表人：李秀连，董事长。
委托代理人：胡根寿，浙江耀杰律师事务所律师。
上诉人浙江大经建设集团股份有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服玉环县人民法院（2016）浙1021民初2729号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2010年9月9日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》。该合同约定：被告将玉环世贸中心大酒店的桩基工程发包给原告施工。工程款（进度款）支付中明确约定在施工过程中不支付进度款，待最后一根桩完成后一周内，发包人向承包人支付己完成工程量的60%进度款，桩基工程检测合格后一周内，发包人向承包人支付己完成工程量95%的进度款，余款待主体工程结顶并经中间结构验收合格后一周内付清。上述合同签订后，原告于2011年1月底完成了桩基工程的施工。2010年10月，被告委托玉环县建设工程质量监督站对该工程进行测试技术服务。2010年11月、2011年5月、8月，玉环县建设工程质量监督站对该桩基进行动测、静压检测、试验。因被告未支付技术服务费，该监督站只口头向被告方告知检测、试验结果，未送达书面的报告。2011年8月后，玉环县建设工程质量监督站与原、被告等单位陆续对该桩基工程子分部进行验收，其结果为合格。因被告未及时支付桩基工程款，2013年3月20日，原告诉至该院要求被告支付桩基工程款10086662.84元。该案经审理，该院认定桩基工程款为17586662.84元。原、被告合同约定5%的工程尾款于主体工程结顶并经中间验收合格后一周内付清，因主体工程尚未结顶，故对此5%的工程款，该院认为由原告方待付款条件成就或者符合法律规定的条件后另行主张权利，并于2014年9月16日作出（2013）玉民初字第342号民事判决，现该判决已生效。
2011年2月21日，原、被告订立《建设工程施工合同》，被告将玉环世贸中心大酒店大楼土建工程发包给原告施工，合同约定：总施工层数23层，总建造面积为61160㎡；承包范围为施工图纸范围内的土建工程（不包括桩基、安装、消防、玻璃幕墙、外墙石材干挂）；工程款(进度款)支付的期限，其中约定：留5%为工程保修金，竣工验收合格之日起满两年十天内退还3%,余2%待保修期满五年后十天内付清。合同同时约定：被告方向原告交付700万元的诚意金，该诚意金在合同签订后转为履约保证金。该履约保证金待本工程单位工程主体验收合格后一周退回400万元，其余待工程竣工验收合格后，并办理完工程移交后由建设方半月内退回300万元。合同履行过程中，原、被告协商工程履约保证金变更为350万元。同时，双方约定被告方应付原告方的工程进度款350万元，与原告方应付被告方的上述350万元履约保证金在款项交付上抵消（双方当事人于2012年7月4日相互开具收据）。2011年7月27日，原告与被告订立《建设工程施工合同》，被告将玉环世贸中心大酒店大楼水、电系统安装工程发给原告方施工。合同约定工程款支付时间，其中约定5%为工程保修金，保修期为二年，保修期满后如数返回。该合同订立后，原告于2011年6月8日、6月27日、7月11日向被告交纳了履约保证金50万元。
上述工程施工过程中，原告于2012年9月5日接到玉环县质量监督站的口令要求按施工许可证允许的范围落实控高施工，立即向被告发函，要求明确是否继续施工还是暂停施工。被告于2012年9月10日复函称，待施工至第14层顶面时，如申请规划调整无果时暂停施工。2012年9月23日，原告在完成14层顶面的施工时再向被告发函征询是否继续施工或停工，但被告未予答复。为此，原告于2012年10月15日以特快专递的方式向被告发出催款和解除合同的函一份，因被告规划仍未调整、工程款拖欠等原因，原告决定解除双方之间的合同。被告收到该催款和解除合同的函后，未予答复。2013年1月6日，原告诉至该院，要求被告向原告支付基坑围护、土建、水电安装工程的工程款34159474元，返还水电安装工程履约保证金50万元等。该案审理过程中，该院据原告申请，报浙江省高级人民法院直接选定浙江万邦工程管理咨询有限公司对该案的基坑围护的增加工程、土建工程、水电安装工程的造价进行鉴定，同年11月15日，鉴定机关出具正式鉴定报告，其结论为：已完部分造价为61709474元，其中土建工程55989391元，水电安装工程722194元，基坑围护工程4997889元，该院采信浙江万邦工程管理咨询有限公司的鉴定报告。关于被告方已付工程款，该案原告认为被告方仅付工程款2755万元，被告方认为还应包括2012年7月4日支付的350万元，即共计3105万元。双方争议的焦点在于2012年7月4日，原、被告将工程款与履约保证金的交付相互抵消的350万元，在本案中能否作为工程款支付。该院审理认为，工程款支付可以直接抵扣被告方应付的工程款，而被告方的返还履约保证金受施工工程合同约定的返还条件所约束，故当履约保证金的返还条件不成就时，将该款直接与工程款支付相抵消并不妥当，并就此作了释明，建议原告可就履约保证金提出诉讼请求，但原告方坚持认为被告方已经支付工程款就是2755万元，同时在该案中也不主张履约保证金350万元的返还。据此，该院认定被告方主张已付工程款3105万元的理由成立，并告知原告可就履约保证金350万元的返还问题另行提起诉讼。另该案审理中，该院认为，被告逾期未付工程款超过56天，按双方合同约定，原告方有权行使合同解除权。被告方于2012年10月15日向原告方行使合同解除权。根据我国合同法第九十六条第一款关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，解除通知到达被告处，合同即为解除。但是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，解除权人发出通知后，在没有约定的异议期间的情况下，一般有三个月等待时间。所以，该案原告方将停工损失时间确定为三个月也基本合理。最后，该院认为，对于土建工程、水电安装工程，因被告方违约导致原告方解除合同，原告基于合同解除，要求被告承担工程款的给付义务，符合法律规定，该院予以准许。基于建设工程的特殊性，合同虽然解除，但是施工单位对自己施工的部分仍然有保修义务。故土建、水电安装工程的5%的工程尾款待合同约定的付款条件或法定条件成就后，原告另行诉讼要求被告方支付。原、被告已解除水电安装工程合同，且原告方仅施工总工程量的很少一部分（约8.5%），故原告要求被告方返还此履约保证金50万元，该院予以准许。综上，该院于2014年9月26日作出（2013）玉民初字第28号民事判决，现该判决已发生法律效力。
2014年10月16日，原、被告双方达成一份《和解协议书》，该协议载明“双方因建设工程施工合同纠纷案件，已经玉环县人民法院以（2013）玉民初字第342号、（2013）玉民初字第28号民事判决书确认在案，鉴于双方本着解决纠纷、减少损失、化解矛盾的出发点，现经双方仔细磋商，自愿达成以下协议条款”，该和解协议第一条双方结算了总工程款，并明确了工程款分三期支付，被告按期支付后，被告已付清原告全部款项（含全部工程款及利息、退回工程保修金、保证金、水电保修金，和停工损失费等）；第四条约定如被告未按期付款，原告有权立即申请该院强制执行（2013）玉民初字第342号、（2013）玉民初字第28号民事判决，被告方不再异议，同意无条件按照生效法律文书确定的金额执行；第六条约定在支付第三期工程款前，本案原告应提供所完工工程的技术资料；第七条约定如原告方上部重签合同继续施工，不受本协议第六条款制约。2015年4月24日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，原告承包玉环县世贸中心大酒店15层及以上主体结构工程施工。合同约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。后，原告依约进行工程施工。同年8月20日，原、被告双方达成《执行和解协议书》，载明“甲（即本案原告）、乙（即本案被告）双方因建设工程施工合同纠纷一案，经玉环县人民法院（2013）台玉民初字第342号，（2013)台玉民初字第28号民事判决确认，甲、乙双方本着解决纠纷、减少损失、化解矛盾为理念，于2014年10月16日进行和解协议，在自愿的基础上达成了和解协议书。按和解协议书条款规定，乙方在规定时间内（即2014年11月16日）已支付给甲方工程款壹仟万元人民币。和解协议书签订后，乙方倾力于工程重启工作，由于补办各类相关证书及重新设计图纸等程序繁杂、繁琐，需一定时间的流程。至今未能办结规划和施工证照，致使乙方无法及时进行融资贷款，甲方已于2015年7月21日就（2013）台玉民初字第342号，（2013）台玉民初字第28号民事判决确认，自愿到法院申请执行，执行案号分别为（2015）台玉执民字第2659号、2660号。在客观实际情况下，也得到了甲方的理解，为使乙方工程圆满竣工，也使工程款实际偿付甲方，现甲、乙双方在法院主持下再次进行和解磋商，在双方理性、自愿的情况下，对原和解协议进行补充和修改，对上述两部分执行案子进行统一协商，达成以下协议”。该和解协议第一条约定“根据乙方补齐手续、工程重启的进度推估，乙方工程可在2015年底竣工，2016年4月底完成竣工验收、办证事项。工程竣工验收领取房产、土地证后，乙方即进行贷款融资。乙方承诺，2016年4月30日前支付全部工程款及利息。工程款本金及利息总额度执行2014年10月16日，甲、乙双方和解协议书第一条、第二条、第三条”。协议第五条约定“若乙方未按约履行支付工程款及利息，从2016年4月底起甲方可直接向玉环县人民法院申请恢复强制执行，乙方无条件服从法院执行。”
另查明：玉环世贸中心大酒店工程未经竣工验收备案。
原审法院审理认为，已生效的在先判决确定的事实与结论可以作为本案认定事实和说理的依据。该院原生效判决已确定土建、水电安装工程的5%的工程尾款及桩基工程5%工程尾款待合同约定的付款条件或法定条件成就后，原告再行诉讼主张。现本案已查明玉环世贸中心大酒店工程未经竣工验收，又无相应证据证实桩基工程尾款的支付条件“经中间验收合格”已经成就，故被告抗辩其支付上述工程尾款的条件未成就，该院予以支持。原告主张，双方之间的土建和水电安装工程施工合同已于2012年10月15日解除，至今已达三年多时间，被告怠于继续施工使工程不能及时竣工，导致原告的工程尾款无法收取，系不正当阻止条件成就，被告存在恶意，应认定本案被告支付工程尾款的条件已经成就。被告抗辩，原、被告上次诉讼后，被告即与原告达成和解协议，后又达成执行和解，且又与原告签订施工合同将该工程15层及以上主体结构工程继续承包给本案原告施工，被告是有诚意的，不存在恶意阻碍付款条件成就的不当行为。原告未提供竣工资料，致该工程未经竣工验收，原告具有责任，现无权要求被告支付工程尾款。该院认为，原、被告双方在前次诉讼后不久，即达成和解协议，结算了总工程款，并确定了工程款支付期限及相应利息，约定被告依和解协议期限支付原告款项后，被告已付清原告全部款项（包括退回工程保修金、保证金），足见双方对“解决纠纷、减少损失、化解矛盾”都是积极的，不存在一方主观上对另一方的恶意。2015年4月24日，被告将玉环世贸中心大酒店15层及以上主体工程承包给原告施工，并与原告再签施工合同。如被告有怠于继续施工拖欠工程尾款的恶意，基于商业诚信，原告与被告再签合同继续15层以上工程施工的可能性不大，然，原告愿再与被告就原工程剩余工程继续签约、合作，并进场施工，该院难以认定被告就前工程尾款对原告存有恶意。另被告是否存在恶意，原、被告双方在2015年8月20日签订执行和解协议时，已有阐述。此份协议认为，2014年10月16日和解协议签订后，被告“倾力于工程重启工作，由于补办各类相关证书及重新设计图纸等程序繁杂、繁琐，需要一定时间”，在“客观实际情况下”得到了原告的理解，为使被告方的工程圆满竣工，双方理性、自愿进行协商，达成协议。该执行和解协议“推估”被告方工程可在2015年底竣工，2016年4月底完成竣工验收。综上，该院难以认定被告系怠于继续施工，恶意阻碍支付工程尾款条件成就。玉环世贸中心大酒店工程未经验收合格，又无被告现应当支付原告土建、水电安装工程和桩基工程5%工程尾款的法律规定，基于生效判决的认定，对原告诉请被告支付上述工程尾款，该院不予支持。
对于原告主张履约保证金350万元，被告抗辩，依据我国招投标法第四十六条第二款规定履约保证金具有保证工程质量的目的，现工程未经竣工验收合格，被告支付该款的条件未成就。原告主张被告自2012年10月15日起支付利息，亦无道理，合同解除的时间非2012年10月15日。原告主张保证金具有优先受偿权，缺乏法律依据。该院认为，我国招投标法第四十六条第二款规定“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”，该条法律规定并未明确履约保证金具有保证建设工程质量的规定，原告据此主张，于法不符。另，被告亦未举证证实原合同约定履约保证金在于保证合同质量。现查明原合同已约定了工程保修金，且该工程已余留5%的工程保修金，据此，本案履约保证金应作区别于质量保证金的认定。被告关于履约保证金保证工程质量的主张，该院不予采信。合同法第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，原、被告于2011年2月21日订立《建设工程施工合同》已经解除，原告据此要求被告返还履约保证金350万元，于法有据，该院予以支持。原、被告双方对上述合同解除时间存在争议，原生效判决认定依合同约定，被告逾期未付工程款，原告有权解除合同，本案亦予以认定。生效判决已查明原告于2012年10月15日以特快专递方式向被告送达解除合同函，被告也已收到，但未查明特快专递到达被告的具体时间。依法，原告解除合同的通知到达被告时，合同解除。现原告未能举证证实解除合同的通知到达被告的时间，以发送解除合同的通知函时间主张合同解除时间，不妥，该院不予支持。鉴于此，该院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条关于“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”的规定，再结合前案原告主张停工损失三个月的事实，酌定原告解除合同的通知自发出后于三个月内即2013年1月16日前已到达被告。合同解除权属形成权，权利人依其单方意思表示就可以产生、变更或消灭民事法律关系。故，该院认定原、被告于2011年2月21日订立的《建设工程施工合同》已于2013年1月16日前解除，原告可要求被告返还履约保证金350元，被告未予返还，原告可自2013年1月16日主张利息，原告要求被告按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息，该院予以支持，并酌定被告按此利率标准计付350万元履约保证金利息至判决确定给付之日。原告主张履约保证金350万元的建设工程价款优先权，没有法律依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告玉环世贸中心大酒店有限公司于判决生效后十日内返还原告浙江大经建设集团股份有限公司履约保证金350万元，并自2013年1月16日始按中国人民银行同期同类贷款利率计付履约保证金350万元利息至判决确定给付之日；
二、驳回原告浙江大经建设集团股份有限公司其余诉讼请求。
如果被告玉环世贸中心大酒店有限公司未按判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币62304元（原告预交），减半收取31152元，由原告浙江大经建设集团股份有限公司承担16152元，被告玉环世贸中心大酒店有限公司承担15000元，限判决生效后十日内交纳该院。
宣判后，浙江大经建设集团股份有限公司不服，向本院提起上诉称：上诉人向被上诉人主张的5%的质量保修金计3714912元，双方虽有付款条件的约定，但作为债务人的被上诉人负有积极促成支付条件成就的义务，由于其怠于履行义务，应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就，履行条件视为已成就。一、被上诉人阻止条件成就的不作为行为是明显的，应予认定。1、被上诉人对合同解除（2013年1月16日）前并经生效判决（2014年9月作出）确定应支付的4215万元工程款一直不履行，上诉人无奈才与被上诉人签订了和解协议，被上诉人在协议签订后仅支付了1000万元，至今仍拖欠3215万元。2、由于被上诉人拖欠巨额工程款，导致工程进度缓慢，迟迟无法竣工。3、被上诉人建设的大厦工程已违反规划审批，因此，即使工程竣工后，被上诉人也无法报上级主管部门进行验收，须调整规划后方有可能进行验收。二、被上诉人对是否积极履行义务负有举证责任。被上诉人对是否履行了生效判决、和解协议确定的付款义务，发包的工程是否符合规划要求以及能否进行验收等负有举证义务。被上诉人没有证据证明其已履行了对上述事实的举证义务，一审法院却将举证责任不当地分配给上诉人。上诉请求：撤销原审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付工程尾款3714912元，并确定上诉人就玉环世贸中心大酒店工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，且该优先权优于抵押权和其他债权。
玉环世贸中心大酒店有限公司辩称，本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，适用程序合法，请求维持原判。上诉人上诉的是双方在合同中约定的5%的保修金，保修金按照双方合同约定是工程竣工验收后，这个工程到现在为止没有进行竣工验收后支付，合同中约定的条件没有成就，一审法院对这个事实认定是没有错误的。问题的关键是上诉人认为我方以消极态度致使合同不成就，事实是否像上诉人所讲，本案工程有点特殊，我公司原法定代表人被司法机关关押，导致工程在履行过程中出现状况，后达成和解协议，故我方当事人的态度是积极的。工程款拖欠与工程验收是两个概念，且后合同签订后，450万元我们按照合同约定支付，不是像上诉人所讲的没有支付，拖欠的原来遗留的工程款。工程没有验收不是我方的原因，也不是我方恶意导致的，对方至今没有提供施工单位相应的资料，故原因是在上诉人一方，发包方是上诉人，其实真正施工人是第三方，可能上诉人与第三人内部存在问题，故现工程要俊工验收拿不出材料。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案上诉人与被上诉人之间的争议焦点在于：本案工程尾款3714912元的付款条件是否已经成就。本院审查认为，已经生效的（2013）台玉民初字第28号及（2013）台玉民初字第352号判决已确定土建、水电安装工程的5%的工程尾款及桩基工程5%工程尾款待合同约定的付款条件或法定条件成就后，上诉人再行诉讼主张。现因玉环世贸中心大酒店工程未经竣工验收，又无相应证据证实桩基工程尾款的支付条件“经中间验收合格”已经成就，故本案被上诉人支付上述工程尾款的条件尚未成就。上诉人主张，被上诉人怠于继续施工使工程不能及时竣工，导致其工程尾款无法收取，系不正当阻止条件成就，被上诉人存在恶意，应认定被上诉人支付工程尾款的条件已经成就。本院审查认为，上诉人与被上诉人在双方诉讼后不久，即达成和解协议，结算了总工程款，并确定了工程款支付期限及相应利息等，可见双方对“解决纠纷、减少损失、化解矛盾”是积极的，不存在一方主观上对另一方的恶意。2015年4月24日，被上诉人将玉环世贸中心大酒店15层及以上主体工程承包给上诉人施工，并与上诉人再次签订施工合同，也表明上诉人愿再与被上诉人就原工程剩余工程继续签约、合作，并进场施工，也难以认定被上诉人就前工程尾款对上诉人存有恶意。另外，上诉人与被上诉人双方在2015年8月20日签订执行的和解协议时记载：2014年10月16日和解协议签订后，被上诉人“倾力于工程重启工作，由于补办各类相关证书及重新设计图纸等程序繁杂、繁琐，需要一定时间”，在“客观实际情况下”得到了上诉人的理解，为使被上诉人方的工程圆满竣工，双方理性、自愿进行协商，达成协议。该执行和解协议“推估”被上诉人方工程可在2015年底竣工，2016年4月底完成竣工验收，表明上诉人对本案工程可能最终竣工的时间是清楚和明知的，但本案上诉人于2016年4月又向原审法院提起诉讼，要求被上诉人支付工程尾款，显然与事实不符。综上，上诉人主张被上诉人恶意阻碍支付工程尾款条件成就，依据不足，本院不予支持。原判正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费62304元，由上诉人浙江大经建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 王文兴
代理审判员 柯星霞
二〇一六年十一月九日
书 记 员 马 里