江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民终字第0181号
上诉人（原审原告）江苏浩辉建筑工程有限公司，住所地江苏省泗阳县文成路南侧。
法定代表人金浩凌，该公司董事长。
委托代理人颜登磊，北京君颜律师事务所律师。
委托代理人李登胜。
被上诉人（原审被告）浙江申盛建筑工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区阴山路123号。
法定代表人陈国江，该公司董事长。
委托代理人陈洁涛，浙江湘湖律师事务所律师。
委托代理人徐锋，浙江湘湖律师事务所律师。
上诉人江苏浩辉建筑工程有限公司（以下简称浩辉公司）因与被上诉人浙江申盛建筑工程有限公司（以下简称申盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中民初字第0064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月4日立案受理后，依法组成合议庭于2013年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人浩辉公司的委托代理人颜登磊、李登胜，被上诉人申盛公司的委托代理人陈洁涛、徐锋，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年4月17日，案外人陈如爱以浙江申盛建筑工程有限公司滨河花园项目部（以下简称滨河花园项目部）名义与宿迁市东胜建筑工程有限公司（以下简称东胜公司）签订一份建设工程施工合同，约定滨河花园项目部（甲方）将滨河花园2#、4#、5#楼的土建、水电、门窗安装工程，以包工包料的方式发包给东胜公司（乙方）承建，工程造价约7000万元（具体以决算总价为准），乙方在合同签订后支付500万元给甲方作为工程定金，具体付款方式如下：1.签订协议时乙方付给甲方100万元作为工程施工定金，余款400万元在2011年12月30日前分期付给甲方，甲方于2012年6月16日前返还乙方支付的所有定金。如果不能按期返还定金，将承担相应的违约责任。乙方付给甲方的500万元定金不论甲方以任何方式出具手续，不改变500万元的定金性质。违约方承担工程总价的20%赔付给守约方。陈如爱在上述施工合同甲方代表处签字，并注明“严格按照项目部施工要求，受倪建庆委托，陈如爱（代办）”，并加盖“浙江申盛建筑工程有限公司滨河花园项目部”印章（以下简称滨河花园项目部印章）。李登胜在乙方代表处签字，并加盖东胜公司印章。2011年9月13日，东胜公司名称变更为浩辉公司。
另查明，2012年5月17日，倪建庆因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被泗阳县公安局采取强制措施。2013年1月14日，江苏省泗阳县人民法院作出（2012）泗刑初字第0615号刑事判决，认定倪建庆犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金12万元。该判决已发生法律效力。该刑事判决查明：2011年1月至11月，倪建庆以承建滨河花园工程为由，经陈如爱、石剑锋、陈焕新等人介绍，向他人吸收存款计670万元。2010年底至2011年，倪建庆在负责承建滨河花园工程期间，在申盛公司不知情的情况下，向他人吸收存款，并在出具的部分借条上加盖了其让陈如爱篆刻的滨河花园项目部印章。后倪建庆因使用该印章向他人借款未归还，申盛公司被债权人起诉至法院。2012年5月14日，申盛公司工作人员将倪建庆扭送至浙江省杭州市公安分局萧山区分局党山派出所。该刑事判决认定的倪建庆犯罪事实中不含本案所涉款项。
2012年6月18日，浩辉公司提起本案诉讼，请求判令申盛公司双倍返还定金计1000万元、承担违约金1400万元、返还借款43万元，合计2443万元，并承担本案诉讼费用。
原审中，浩辉公司为证明其主张提供了六张借条，共计543万元。借条具体内容如下：
1.2011年4月17日借条载明：“今借到李登胜先生人民币壹佰万元整，待倪总回来后补签手续。借款人倪建庆，担保人陈如爱，时间2011.4.17。”倪建庆签名处加盖了滨河花园项目部印章。
2.2011年4月23日借条载明：“今借到李登胜先生现金伍拾叁万元整，时间一个月。借款人倪建庆，担保人陈如爱，时间2011.4.23。”担保人陈如爱签名处加盖了滨河花园项目部印章。
3.2011年5月24日借条载明：“今借到李登胜先生人民币五十万元整，借款人倪建庆，担保人陈如爱，时间2011.5.24，待倪总回来补签手续。本借条钱汇到帐成立。”借条落款时间处加盖了滨河花园项目部印章。
4.2011年6月5日借条载明：“今借到李登胜先生现金五十万元整。经办人陈如爱，时间2011.6.5。”落款日期处加盖了滨河花园项目部印章。
5.2011年9月16日借条载明：“今借李登胜人民币壹佰壹拾伍万元整，借款人倪建庆，时间2011年9.16。”落款处加盖了滨河花园项目部印章。
6.2011年11月16日借条载明：“今向李登胜借到人民币壹佰柒拾伍万元。还款日期2012年6月16日。今借人倪建庆陈如爱，时间2011.11.16。”“今借人”处加盖了滨河花园项目部印章。
原审法院认为，倪建庆虽系申盛公司滨河花园项目工程的初期负责人，但其将申盛公司承建的2#、4#、5#楼土建、水电、门窗安装工程全部以包工包料的方式转包给他人。倪建庆的行为系对申盛公司所承包工程进行重大处分，已经超出了工程项目负责人应有的职权范围。陈如爱虽然在与浩辉公司签订合同时加盖了滨河花园项目部印章，但浩辉公司未能提供证据证明该项目部印章的刻制以及陈如爱经手与浩辉公司签订合同的行为得到了申盛公司的授权，或得到了申盛公司事后追认。鉴于申盛公司对涉案合同明确表示不予认可，故浩辉公司与陈如爱经手签订的建设工程施工合同对申盛公司不具有法律约束力，浩辉公司以该合同向申盛公司主张相关权利，不予支持。退一步讲，即使本案建设工程施工合同对申盛公司具有约束力，浩辉公司提供的证据亦不足以证实其向申盛公司交付了500万元定金，且涉案建设工程施工合同系违法转包，为无效合同，浩辉公司要求双倍返还定金及支付违约金的诉讼请求，亦缺乏法律依据。至于浩辉公司主张的借款43万元，因其未提供证据证实申盛公司授权倪建庆、陈如爱向其借款，且借条载明的出借人是李登胜，而非浩辉公司，故其要求申盛公司返还，没有事实和法律依据，亦不予支持。从江苏省泗阳县人民法院（2012）泗刑初字第0615号生效刑事判决所认定的事实看，倪建庆非法吸收公众存款罪的犯罪事实不含本案所涉款项，故申盛公司关于本案不应作为普通民事案件审理的主张，不能成立。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回浩辉公司的诉讼请求。案件受理费138380元，由浩辉公司负担。
上诉人浩辉公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1.倪建庆委托陈如爱签订施工合同时系滨河花园项目部的总负责人，其行为系职务行为，而非无权代理，且倪建庆始终是该工程项目的负责人，而不是原审判决认定的初期负责人。2.申盛公司对倪建庆使用项目部印章未表示异议，且申盛公司在施工过程中曾使用项目部印章向建设部门申报相关资料，该事实足以说明倪建庆有权代表申盛公司。即使倪建庆有越权行为，但浩辉公司在签订合同时无从知晓印章的真伪，故因该合同而产生的法律后果理应由申盛公司承担。3.浩辉公司提供的欠条及转帐支票，均能证明双方实际履行了施工合同。浩辉公司在该工程上的具体负责人是李登胜，倪建庆先后从李登胜处收取资金并出具六张借据，该事实与双方合同约定相互对应。浩辉公司对李登胜的付款行为是认可的，故浩辉公司向申盛公司交付定金的事实应予认定。4.申盛公司应按约赔偿守约方浩辉公司工程总价的20%违约金。即使合同无效，申盛公司亦应返还500万元定金，并可适用定金罚则，有过错的承担相应赔偿责任，原审判决对无效合同的处理不当。二审庭审中，浩辉公司主张本案建设工程施工合同构成表见代理，施工合同中有陈如爱系受倪建庆委托的约定，故借条中倪建庆的签字应视为对其委托的确认，建设工程施工合同应当认定系倪建庆签订的。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，改判支持浩辉公司的诉讼请求。
被上诉人申盛公司辩称：1.申盛公司有充分证据证明建设工程施工合同系事后倒签日期形成的，李登胜借款给倪建庆，当倪建庆不能偿还时，申盛公司基于与李登胜的特殊关系，要求陈如爱配合补签建设工程施工合同，并以借款冲抵保证金，以期达到向申盛公司主张返还所谓工程保证金的目的。2.倪建庆并非是申盛公司的职工，不符合职务行为的构成要件，故即使建设工程施工合同是经倪建庆同意或委托，倪建庆的行为亦不应认定为职务行为。2.退一步讲，即使建设工程施工合同真实存在，作为一个不明身份的陈如爱，与申盛公司之间不存在任何代理或授权关系，亦不具备构成表见代理的情形。如构成表见代理，相对人应当善意无过失，且行为本身必须符合民事法律行为的有效条件，浩辉公司应当知晓倪建庆的转包行为是否经过申盛公司的授权，故浩辉公司并非善意，该转包行为系违法的无效行为，且陈如爱加盖的滨河花园项目部印章系倪建庆伪造私刻，并非申盛公司用于本案工程的真实印章。故无论倪建庆是否系初期负责人，原审判决对建设工程施工合同的签订是否构成表见代理及倪建庆的权限认定均是正确的。3.即使建设工程施工合同真实存在，该合同因系违法分包而为无效合同，浩辉公司主张违约金和定金罚则没有法律和合同依据。浩辉公司从未向申盛公司支付过所谓的工程保证金，即使倪建庆与李登胜之间的借款真实存在，倪建庆亦无任何权限代表申盛公司对外借款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
对原审法院的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审庭审中，浩辉公司提供如下证据：1.平安保险公司投保单及回执，证明在投保单中投保单位处加盖有滨河花园项目部印章，回执投保单位处加盖有申盛公司单位印章，说明申盛公司对滨河花园项目部印章是明知的，客观上形成了表见代理的表象。2.江苏省泗阳县人民法院（2013）泗民初字第0016号民事裁定书，证明陈如爱系申盛公司滨河花园项目部办公室主任。3.塔式超重机拆、装合同及收据，证明施工合同签订后浩辉公司组织了施工。经质证，申盛公司认为，对平安保险公司投保单及回执的真实性无异议，但该证据只能证明倪建庆与陈如爱在处理项目部问题上使用过私刻的滨河花园项目部印章。塔式超重机拆、装合同及收据与本案没有关联性。裁定书只能证据陈如爱与申盛公司之间存在其他民事纠纷，与本案没有关联性。
本院另查明：
1.滨河花园项目部于2011年1月26日向陈如爱出具聘书，聘任陈如爱为泗阳滨河花园项目部办公室主任，聘期至项目工程结束止。
2.浩辉公司于2012年11月5日出具一份证明，称该公司于2011年4月17日委托公司员工李登胜与申盛公司滨河花园项目部就该项目的2#、4#、5#楼工程进行商谈，并授权其订立合同。
3.2012年5月14日，倪建庆在杭州市公安局萧山区分局党山派出所陈述：我认识李登胜，他是在泗阳县搞建筑的。我在那里做工程时因缺钱，李登胜分多次借钱给我，大概两三百万，现算上利息有五百多万元。后来我和陈如爱与李登胜写了一个协议书，说是把工地2#、4#、5#楼工程承包给李登胜做，当时陈如爱写好协议，我在上面签了名。后来李登胜还把一个塔吊搭在了工地上，但到现存还没有开工。我是签了名的，但是没有盖章，如果盖了，我也不清楚是谁后来盖上去的。
2012年5月15日，倪建庆在杭州市公安局萧山区分局党山派出所陈述：我去年7、8月份就不在滨河花园工地上做了，当时申盛公司接手。我与申盛公司没有签合同，我当时的身份是工地上的总负责人。申盛公司当时没有给我公章，后来我打电话给申盛公司副总许精良，说刻一个公章，他也同意。然后陈如爱去刻一个滨河花园项目部的印章，由陈如爱保管印章。
4.滨河花园项目工地上的规划公示牌载明：开发单位为泗阳县运河新城投资开发有限公司，建筑单位为浙江申盛建筑工程有限公司。工地大门口有“浙江申盛滨河花园项目部”标牌。
5.李登胜在二审庭中就交付借款的事实陈述：陈如爱给了我帐号，我就打到这个帐号，是谁的帐号记不清了，应该是个人的帐号，还有一部分是现金。一审时没有提供银行帐号，只有借条。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：浩辉公司主张申盛公司双倍返还定金并承担违约责任能否成立。
本院认为，申盛公司中标承接滨河花园项目工程后，成立滨河花园项目部并由倪建庆负责施工。施工期间，因倪建庆向李登胜借款不能如期偿还，倪建庆决定将申盛公司承包的滨河花园项目中的2#、4#、5#楼转包给李登胜施工，为此双方签订了转包协议。虽然倪建庆在公安机关陈述其只是在该协议上签名并未加盖滨河花园项目部印章，而浩辉公司提供的建设工程施工合同系由陈如爱代签并且加盖了滨河花园项目部印章，申盛公司有理由怀疑该合同的真实性，但根据浩辉公司提供的塔式超重机拆、装合同，并结合倪建庆就转包事实的陈述，可以认定倪建庆将申盛公司承包的滨河花园项目中的2#、4#、5#楼转包给李登胜施工的事实成立。但倪建庆将申盛公司承包的工程转包给他人施工，已超出了工程项目负责人应有的职权范围，浩辉公司没有提供证据证明倪建庆的行为得到了申盛公司的授权。虽然建设工程施工合同上加盖了滨河花园项目部印章，且建筑工地上有“浙江申盛滨河花园项目部”标牌，倪建庆及陈如爱的行为具备代理权的表象，但浩辉公司作为建筑施工企业，对倪建庆的转包行为应当负有谨慎、理性的审查义务。故申盛公司对浩辉公司相信陈如爱代表倪建庆签订建设工程施工合同并非出于善意无过失，不构成表见代理的抗辩理由成立，本院予以支持。原审判决认定浩辉公司提供的建设工程施工合同对申盛公司不具有法律约束力，并无不当。
关于浩辉公司提供的六张借款凭证，本院认为，从六张借条载明的内容看，其中两张借条明确写明借款人倪建庆，担保人陈如爱，两张借条写明借款人倪建庆，一张借条写明经办人陈如爱，六张借条均加盖有滨河花园项目部印章，借款金额共计543万元。浩辉公司主张六张借条载明的500万元借款的性质系定金，其依据是双方在建设工程施工合同中的约定即“乙方付给甲方的500万元定金不论甲方以任何方式出具手续，不改变500万元的定金性质。”但如前所述，浩辉公司提供的建设工程施工合同对申盛公司没有法律约束力，故其以该合同约定主张借款性质为定金要求申盛公司返还定金、承担违约责任，本院不予支持。浩辉公司提供的六张借条虽加盖了滨河花园项目部印章，且有建设工程施工合同相关约定予以印证，使得倪建庆及陈如爱的行为具备代理权的表象，但根据李登胜在二审庭审中的陈述，其将有关借款汇入陈如爱指定的帐号，且为个人帐号。由此可见，浩辉公司对倪建庆及滨河花园项目部代表申盛公司借款行为的审查不谨慎、不理性，并非出于善意无过失，故其主张申盛公司应对倪建庆及滨河花园项目部的借款行为承担责任，原审判决不予支持，并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。浩辉公司上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费138380元，由江苏浩辉建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓岚
审 判 员 葛晓明
代理审判员 陈 皓
二〇一三年十二月三十一日
书 记 员 唐文宣