四川省宜宾市翠屏区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）翠屏刑初字第653号
公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
被告人朱梅，女，1962年9月13日出生于四川省江安县，住四川省宜宾市翠屏区东楼街。因本案于2012年11月16日被公安机关抓获，同年11月20日被取保候审，2013年8月22日被依法逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
辩护人古强、邹毅，四川华晨律师事务所律师。
被告人李龙，男，1965年10月27日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，小学文化，五粮液公司退休职工，住宜宾市翠屏区岷江西路。因犯销售假冒注册商标的商品罪于2012年9月28日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。因本案于2013年7月19日被公安机关抓获，同日被刑事拘留，同年8月13日被依法逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
指定辩护人王霞，宜宾市翠屏区法律援助中心律师。
四川省宜宾市翠屏区人民检察院以宜翠检刑诉（2013）501号起诉书指控被告人朱梅、李龙犯销售假冒注册商标的商品罪，被告人朱梅犯诈骗罪，于2013年10月25日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市翠屏区人民检察院指派检察员王生东出庭支持公诉，被告人朱梅及其辩护人古强、邹毅，被告人李龙及其指定辩护人王霞，被害人朱某黎到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控：2011年10月，被告人朱梅向朱某黎谎称可以以厂价五粮液680元每瓶、飞天茅台7**元每瓶的价格从部队拿计划酒，朱某黎提出要10箱。随后，被告人朱梅以1800元每箱（6瓶）的价格向被告人李龙购买10箱假冒52度五粮液，并以4080元每箱的价格销售给朱某黎。2011年11月-12月期间，朱某黎误认为被告人朱梅真的能拿到部队计划酒，多次向被告人朱梅联系购买52度五粮液40箱、53度飞天茅台85箱，共支付被告人朱梅酒款999600元。被告人朱梅每次销售给朱某黎的五粮液、茅台，均是以1800元每件、4500元每箱（12瓶）的价格向被告人李龙购买的假冒酒，共支付被告人李龙酒款45万余元。
2011年12月，被告人朱梅向朱某黎谎称帮忙买酒的武警总队“吕参谋长”过生日，为了表示对“吕参谋长”的感谢，要求朱某黎送“吕参谋长”现金2万元。2011年12月19日，朱某黎向被告人朱梅转款2万元，被告人朱梅将该款非法据为己有。
为支持上述事实，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据材料，指控被告人朱梅、李龙明知是假冒注册商标的商品而予以销售，数额巨大；被告人朱梅以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人数额较大的财物，应当以销售假冒注册商标的商品罪、诈骗罪追究被告人朱梅刑事责任，以销售假冒注册商标的商品罪追究被告人李龙刑事责任。被告人朱梅在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚；被告人李龙在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人李龙犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。诉请本院依法判处。
被告人朱梅辩解称：1.她不知道卖给朱某黎的酒是假冒注册商标的酒，她也没有获利，朱某黎转给她的酒款，她全部转给了李龙；2.她没有诈骗朱某黎2万元，是朱某黎为了感谢她才给的。其辩护人提出：1.起诉指控朱梅犯诈骗罪证据不足，不应认定其构成诈骗罪。2.朱某黎支付给李龙的酒款除了银行转账外还有现金支付，李龙为减轻罪责没有如实供述销售金额，朱梅的获利没有起诉的那么多；朱梅对销售假冒注册商标的商品罪当庭自愿认罪，并对被害人赔付了6万元，获得被害人部分谅解；朱梅属初犯，且身患多种疾病。综上，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人李龙对起诉指控的事实及罪名无异议，其指定辩护人提出：1.李龙是应他人要求帮助他人购买假冒注册商标的五粮液酒和茅台酒，在本案中起次要和辅助作用，属从犯；2.李龙归案后如实供述罪行，且自愿认罪，希对其从轻处罚。
经审理查明，2011年10月，被告人朱梅向被害人朱某黎谎称其在部队有“关系”，能以厂价拿到“部队计划酒”，其中52度五粮液酒价格为680元每瓶、53度飞天茅台酒价格为780元每瓶。朱某黎获悉后遂提出要购买10箱（每箱6瓶，下同）52度五粮液酒。朱梅随即联系到在五粮液集团公司工作的被告人李龙，要其帮忙联系假冒五粮液酒，李龙遂从他人处购得10箱假冒52度五粮液酒，加价后以每箱1800元（每瓶300元）的价格卖给朱梅，朱梅加价后以每箱4080元（每瓶680元）的价格卖给朱某黎，事后朱某黎向朱梅支付现金40800元。
同年11月至12月期间，朱某黎又多次向朱梅买酒，朱梅均系找李龙联系假冒酒货源，李龙购酒后加价以每箱五粮液酒1800元、茅台酒4500元（每箱12瓶，下同）的价销售给朱梅，朱梅再加价以每箱五粮液酒4080元（每瓶680元）、茅台酒9360元（每瓶780元）的价格销售给朱某黎。期间李龙按朱梅的要求由其上家从重庆直接通过货运公司发货给朱某黎。朱某黎先后总共通过银行转账向朱梅支付五粮液酒款163200元，支付茅台酒款795600元，共计958800元，朱梅获款后仅通过银行转账向李龙支付酒款共计468000元，具体如下：
2011年11月10日，朱某黎通过工行向朱梅账户转款93600元，按每瓶780元的价格购买10箱茅台酒，次日朱梅向李龙账户转款45000元。
2011年11月29日，朱某黎通过建行向朱梅转款187200元，按780元每瓶的价格购买20箱茅台酒，朱梅于当日分两次共转款9万元到舒某账户（该账户实为李龙使用，下同），同时取款16万元存入自己的工行账户，后于12月2日转为定期存款。
2011年11月30日、12月1日，朱某黎分两次向朱梅账户转账共81600元，按680元每瓶的价格购买20箱五粮液酒，12月1日朱梅向舒某账户转款36000元。
2011年12月7日，朱某黎向朱梅转款280800元，按780元每瓶的价格购买30箱茅台酒，当日朱梅向李龙账户转款135000元，同时取款10万元存入自己的工行账户，另取现5万元。
2011年12月16日，朱某黎分两次向朱梅转款234000元，按780元每瓶的价格购买25箱茅台酒，当日朱梅向舒某账户转款162000元。
2011年12月17日，朱某黎向朱梅账户转款81600元，按680元每瓶的价格购买20箱五粮液酒，12月19日，朱梅向舒某账户转款48000元，另取款12万元存入自己工行账户。
另查明，1、朱某黎购酒后部分销售给袁某富，袁某富对外销售后发现该酒有质量问题而要求朱某黎退赔，朱某黎联系朱梅索赔无果，于2012年1月9日向公安机关报案。公安机关依法提取并扣押了朱某黎尚未销售的五粮液酒10箱和茅台酒50箱。经鉴定，被扣押的五粮液酒和茅台酒均系假冒注册商标产品。同年3月8日，李龙被公安机关抓获，而朱梅一直未归案，李龙在接受侦查机关讯问时供述向朱梅等人销售过假冒五粮液酒，但向朱梅仅销售了10箱。2012年9月28日，本院以销售假冒注册商标的商品罪判处李龙有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元，并确认了李龙销售10箱假冒五粮液给朱梅的事实，诉讼被期间李龙被羁押205日。
2、公安民警于2012年11月16日在重庆市沙坪坝大学城将被告人朱梅抓获，并扣押了朱梅工商银行卡和民生银行卡各一张。2013年7月19日，民警在宜宾市翠屏区江北街道办事处将被告人李龙抓获，李龙归案后如实供述了作案事实，并供认他除了卖假冒五粮液和茅台酒给朱梅外，与朱梅无别的经济往来，除了第一次的10箱五粮液酒是付的现金外，其余的酒款都是朱梅在收到酒后，按照约定的价格通过银行转款到他和舒某的工行卡上。
3、2011年10月至12月期间，52度五粮液酒出厂价为659元每瓶，市场零售价为1109元瓶；53度茅台酒零售价为999元每瓶。
4、2011年12月19日，朱某黎向被告人朱梅账户转款2万元。案发后，朱某黎报案称该2万元系朱梅向其谎称帮忙买酒的武警总队“吕参谋长”过生日，为表示感谢，要求朱某黎送“吕参谋长”现金2万元。朱梅归案后一直未供述其有诈骗朱某黎2万元的行为。法庭审理中，公诉机关未提供其他证据证实朱梅诈骗朱某黎2万元的事实。
5、审理期间，被告人朱梅的亲属代其赔偿了被害人朱某黎经济损失6万元。
上述事实，有经庭审质证并予确认的下列证据证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书、公安机关抓获经过说明，证实案件来源及二被告人到案经过情况。
2.被害人朱某黎陈述及辨认笔录，证实她报案称买到了假冒五粮液酒和茅台酒。2011年10月，她的朋友朱梅称其老公是武警总部政委，能拿到部队计划酒，是厂价，价格是52度五粮液每瓶680元，53度飞天茅台酒每瓶780元，当时朱梅说正好要给部队提1000箱52度五粮液，她就叫朱梅分了10箱，付了40800元给朱梅，是在五粮液酒厂大门外路边交的货，当时有朱梅和李龙在场。2011年11月以后，她又分几次在朱梅处买酒，其中52度五粮液酒共50箱，每箱4080元，53度茅台酒85箱，每箱9360元，先后共支付朱梅999600元。除一次的10箱五粮液是支付的现金外，其余都是通过银行转账到朱梅工商银行卡上的，酒是由货运公司从重庆运到宜宾的，都是朱梅打电话让她自己去提货。她所购的酒自己用了一些，卖了20箱茅台酒给袁某富，后来袁某富在2011年12月底说酒有问题退了部分。她多次联系朱梅查问，直到2012年1月5日，朱梅电话打不通了，两个手机都关机，就到公安机关报案了。2011年12月19日，她还向朱梅账户转款2万元，因为朱梅称帮忙买酒的武警总队“吕参谋长”过生日，为表示感谢，要求她送现金2万元。经朱某黎辨认，辨认出第一次向朱梅买酒时送酒人是李龙。
3.证人袁某富证言，证实他从2006年开始做酒生意。2011年11月6日，他经朋友引见认识朱某黎，朱某黎说她姐夫是北京武警部队的政委，“拿”得到53度飞天茅台，价格是1200元每瓶，这酒是朱某黎的姐夫从茅台酒厂“拿”出来的，他相信了朱某黎，当时就要了5箱，当天下午朱某黎就把酒送到他公司来，他付了72000元给朱某黎。2011年12月，他又在朱某黎那里分三次购买了15箱茅台酒，因价格涨了，是1400元每瓶，酒款计252000元，每次都是朱某黎送酒到他的公司，他现金付给朱某黎，一共购买了20箱，共324000元。他卖了12箱给南溪区的张某贵，零售了3箱，另外退了5箱给朱某黎。
4.扣押物品清单及相关单据，证实在侦查期间，公安机关依法从朱某黎处扣押了53度茅台酒50箱、52度五粮液酒10箱，货运单据7张、工行转款凭证7张、托运单复印件一张、朱某黎向朱梅转款187200元的建行回单一张。同时证实涉案假冒酒是通过货运公司从重庆运到宜宾并由朱某黎收取。
5.通话语音记录视听资料，证实朱某黎于2011年12月31日10时21分、2012年1月1日16时49分、16时57分、2012年1月3日13时52分与朱梅进行了电话联系，朱某黎通话中要求把假冒酒退给部队，朱梅承认酒不是来自部队，而是向李龙购买。
6.朱梅、李龙、舒某银行卡交易记录，证实2011年11月至案发，朱某黎先后转酒款到朱梅账户，朱梅转出到李龙、舒某账户的事实。
7.宜宾五粮液股份有限公司、贵州茅台酒股份有限公司价格证明，证实2011年10月52度透明盒五粮液酒出厂价659元每瓶，市场价1109元每瓶。2011年8月至12月53度茅台酒零售价999元每瓶。
8.注册商标证明及鉴定证明书，证实经鉴定，从朱某黎处扣押的五粮液酒、茅台酒均属假冒注册商标的商品。
9.本院（2012）翠屏刑初字第608号刑事判决书，证实李龙因犯销售假冒注册商标的商品罪于2012年9月28日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元，并确认李龙向朱梅销售的10箱假冒五粮液的事实。
10.收条，证实朱梅的亲属代其赔偿了朱某黎6万元。
11.人口信息表，证实被告人李龙、朱梅的身份情况。
12.被告人李龙供述与辩解，证实2011年八九月，朱梅问他能否买到假冒五粮液和假茅台酒，他答复有，并给朱梅报价是五粮液酒1800元每箱（每箱六瓶），茅台是4000元每箱（每箱12瓶，后来交易时提价为4500元每箱），朱梅说她要，随后就卖了10箱五粮液给朱梅，货是当面交给朱梅和她朋友朱某黎，当时朱梅付的是现金，付了18000元。后来在2011年10月至12月，朱梅又多次先后联系他购买假冒五粮液和茅台酒，具体有多少次和多少箱记不得了，总共大概五粮液有约40箱，茅台约有80箱。卖给朱梅的全是假冒五粮液和茅台酒，朱梅问他要的就是假冒酒。
每次交易是朱梅打电话给他要酒后，他再电话联系上家，按照朱梅说的目的地发到宜宾，酒到宜宾后他再电话联系朱梅到托运部取货，除了第一次的10箱五粮液酒是付的现金外，其余的酒款都是朱梅在收到酒后，按照约定的价格转款到他和舒某的工行卡上，朱梅总共转给他40多万元货款，其中他的工行卡转了10多万元，舒某工行卡转了30多万元，舒某的卡是他在用，主要用于收酒款。他卖给朱梅的五粮液和茅台酒，第一次的10箱是从“王二娃”处购买的外，其余的都是从一个贵州人“王强”处购买的，他购买价格是五粮液1200元每箱，茅台35**元每箱，他总共付了王强约30余万元酒款。他除了卖假冒五粮液和茅台酒给朱梅外，和朱梅没有别的经济往来。
13.被告人朱梅供述与辩解，证实她供认卖给朱某黎的酒均是从李龙处购买，后朱某黎为感谢她而向她打款2万元。
针对被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1.关于朱梅及其辩护人提出朱梅不构成诈骗罪的意见。
经查，被告人朱梅收到朱某黎转款2万元的事实查证属实，但关于这2万元的用途及朱梅的主观犯意问题，公诉机关庭审中仅出示有被害人朱某黎的陈述以证实，无其它证据印证，指控证据不足，故朱梅及其辩护人的该项辩护意见成立，本院予以采纳。
2.关于被告人朱梅辩解其不知道李龙卖的是假冒酒、未从中获利的意见及其辩护人提出朱梅给李龙的货款部分是现金支付的辩护意见。
经查，本案中被告人李龙供述朱梅向他要的就是假冒酒，并约定了交易价格，而该价格明显低于正品五粮液与茅台酒的价格。从交易凭证来看，朱某黎每次转给朱梅的货款金额与朱某黎陈述的数量和单价相乘的结果一致，且该数量有货运单相印证；而每次的数量与李龙供述的单价相乘的结果，又与朱梅每次收款后转给李龙的货款金额绝大部分能相一致。庭审中朱梅承认向朱某黎虚构过与部队的“特殊”关系及酒来自部队的事实，辩解所收朱某黎的货款全部转给了李龙，部分是以现金支付，对此李龙未予认可，且朱梅也未能证实为何收到朱某黎足额的转账货款后不直接全款转账给李龙，而是按李龙供述的假冒酒价格转账，其也未证实现金支付的款项来源并提供相关支付凭据，相反朱梅账户显示其收到朱某黎货款后曾三次转款共计38万元到自己的个人账户，并有多次零星取现记录，即朱梅虚构与部队的“特殊”关系，向李龙低价买进假冒酒再以真酒的价格卖给朱某黎的证据是确实充分的，故朱梅及其辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于朱梅的辩护人提出朱梅对销售假冒注册商标的商品罪自愿认罪，赔偿了被害人部分损失获得部分谅解的意见。
经查，朱梅在庭审中虽口头称自愿认罪，但自其归案以来直至庭审辩论终结，均未如实供述其知假卖假及获利情况等主要犯罪事实，不具有实质上的自愿认罪情节。庭审中，被害人当庭表示自己是为了减少损失在不得已的情况下出具谅解书，并非真实的意愿，故辩护人的该项辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
4.关于被告人李龙的辩护人提出李龙系从犯的辩护意见。
经查，李龙与朱梅属销售假冒注册商标的商品买卖关系的上下家，二人在本案中主观犯意各自针对的客体不同，不属共同犯罪，故对辩护人的该项辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人朱梅、李龙明知是假冒注册商标的商品而予以销售，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控二被告人犯销售假冒注册商标罪罪名成立，本院予以支持，但指控被告人朱梅犯诈骗罪证据不充分，本院不予认定。被告人李龙在缓刑考验期内发现还有其他罪没有判决，依法撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。在诉讼过程中，李龙如实供述自己的罪行，且在庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。关于被告人朱梅的辩护人提出对朱梅适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳，仅根据朱梅退赔被害人部分损失的情节酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十九条、第七十七条、第三十六条、第六十四条、第六十七第条三款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人朱梅犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月22日起至2018年8月16日止。罚金在判决生效后十日内向本院缴纳，上缴国库。）
二、撤销本院（2012）翠屏刑初字第608号刑事判决书中对被告人李龙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元的缓刑部分，被告人李龙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元，与前罪实行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月19日起至2016年12月25日止。未缴纳的罚金在判决生效后十日内向本院缴纳，上缴国库。）
三、责令被告人朱梅退赔被害人朱某黎经济损失939600元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程 勇
审 判 员 肖必春
代理审判员 申伯英
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 杨映珍