江西省进贤县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）进行初字第22号
原告：陈小华，女，1969年8月10日生，汉族，进贤县人，住。
委托代理人：黄金龙，男，1961年1月23日生，汉族，进贤县人，住。委托权限：特别诉讼代理。
被告：进贤县城镇管理局，地址：进贤县胜利中路111号。
法定代表人：王成久，该局局长。
委托代理人：赵平，该局法制科科长。委托权限：特别诉讼代理。
委托代理人：胡俊华，该局法制科工作人员。委托权限：特别诉讼代理。
第三人：赵道兴，男，1965年1月4日生，汉族，进贤县人，住。
原告陈小华不服被告进贤县城镇管理局不履行法定职责，于2015年11月9日向本院提起行政诉讼，本院于2015年11月9日立案，于2015年11月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年12月10日公开开庭审理了本案。原告委托代理人黄金龙、被告委托代理人胡俊华、第三人赵道兴到庭参加诉讼。因原告与第三人之间矛盾尖锐，2015年12月10日各方当事人均同意协调2个月，但未达成一致意见。本案现已审理终结。
2015年8月10日，原告陈小华向被告进贤县城镇管理局提出书面申请，要求被告处理第三人赵道兴在公巷上硬化晒场、堆放预制块和在公用道路上私建围墙的行为，解决原告出行问题。被告根据《中华人民共和国城乡规划法》（下文均简称《城乡规划法》）等法规于2015年9月对第三人新建围墙予以拆除，对第三人占用土地，私建旧墙脚等其他行为，认为属于历史遗留问题，故不予处理。
原告陈小华诉称，原告于1987年在进贤县苗圃三队购买了土地，并在此地基上建房。赵道兴所建房屋位于路口，紧邻原告所建房屋，两房相距7.3米余宽。然而，在原告外出工作期间，赵道兴私自用土填高其屋前晒场，将原本公用的巷道进行硬化，并堆放水泥预制板，使得原本3米余宽的公巷已不足1米，严重影响了原告的出行。近期赵道兴又在其霸占的公用道路上私建围墙及两房之间空地建工棚，赵道兴没有取得合法的施工许可，私自将公有道路占为己有的行为已严重违反《城乡规划法》第64条的规定。为此原告多次向被告投诉及反映情况，被告均未作处理，只象征性地拆了一部分。被告的行为构成了行政不作为。故原告迫于无奈，向法院提起诉讼，请求确认被告未履行行政处罚职责的行为违法，责令其立即履行法定职责，并由被告承担本案诉讼费用。原告提供的证据：1、关于恳请城管局依法处理第三人违规的报告，用于证明已向城管局申请依法依规处理第三人违法建设、霸占道路问题。2、现场勘测笔录，用于证明第三人违法建设、侵占公巷及公共用地。3、第三人购买建房土地协议书，用于证明第三人违法霸占用地、侵占公巷。4、照片9张，用于证明第三人违规违法建设，城管局处理不到位，行政不作为，或作为不到位。
被告进贤县城镇管理局辩称，2015年8月，原告陈小华向答辩人举报，苗圃三队61号旁有第三人赵道兴在未取得准建手续的情况下进行建设，接举报后，答辩人立即到现场进行核实，发现赵道兴在原有围墙上增加高度，在进行了照相取证后，答辩人立即责令其拆除违法建设部分。由于赵道兴房屋土地紧邻原告土地，两家之前就已存在纠纷，并发生过肢体冲突，属历史遗留问题。答辩人本着构建和谐社会为原则，会同当地居委会主任对两家进行调解，陈小华要求赵道兴把原有围墙脚拆除，让出屋前两米作为公用，同时填掉一口水井并挖掉院内柚子树；赵道兴称原围墙脚是20年前按土地协议书所划土地而建，水井和柚子树是个人财产，无权干涉，双方各执一词，居委会主任称已为两家多次做工作，久调不解。2015年9月，答辩人在两家调解不成的情况下，对赵道兴在原围墙上增加的部分实施了拆除。鉴于此，在陈小华与赵道兴因房屋、土地权属纠纷问题当中，答辩人始终本着实事求是化解矛盾的原则积极处理，而原告陈小华诉答辩人行政不作为情况严重失实。答辩人依据《城乡规划法》第六十六条及《南昌市城乡规划管理规定》第四十四条规定拆除了赵道兴新建的违法法设部分，恢复了原有状况，正确履行了行政处罚职责，请法院依法调查。本案诉讼费用答辩人不予承担。
被告向本院提交了以下证据：第一组证据有照片2张和2015年9月1日的拆除通知书，用于证明被告依照法律规定进行了拆除，有作为。第二组证据是《南昌市城乡规划管理规定》第四十条和《城乡规划法》第六十八条，用于证明被告法律依据正确，进行了拆除。
第三人赵道兴述称，一、第三人不存在原告所说的占用公共道路一说。根据中华人民共和国土地管理法等法规，第三人于1986年12月从国营进贤县森林苗圃合法购买取得土地一块，在购买协议中，明确指出地基范围是北至陶恒平屋基离8米，南至艾大枚屋基。因此不存在原告关于第三人占用公共道路一说。至于小巷子一说，完全是由于第三人基于和谐邻里免费提供给原告方面出行。关于原告诉讼中所说关于霸占道路建设围墙一说，更是无稽之谈，现场中完全是为了保护一口古井所设置的安全栏；由于第三人所在住所位置范围内有一口古井，小区内经常停水，故无偿提供给附近邻里打水，考虑到附近小孩不安全的因素，故设置了一个安全栏保护。二、第三人不存在原告所说霸占空地违规建工棚。关于原告所说霸占的两房之间空地违规建工棚的说法也是错误的；两房之间的空地也是本人合法的财产，至于建工棚，本人已经依照进贤县城镇管理局的要求停止了对工棚的任何建设，并且本人也正积极和进贤县的城市规划部门沟通去取得合法的手续，只是合法的手续需要一定的时间和流程，暂时还没来得及办理下来，并不是原告所说的违法施工。第三人提供的证据：第一组，两份协议书，用于证明第三人在1986年12月6日从范一珍和陈香兰处转手购买的建房地块（县苗圃）；第二组，国有土地使用证及办证收费单据，用于证明土地座落所在地号。
经庭审质证，原告对被告提交的证据、依据的质证意见：第一组证据真实性无异议，但是作为不到位。原来的老墙角没拆掉，今年又建了新的没拆；第二组证据有异议，适用法律不正确，应该适用《城乡规划法》第四十条、第六十四条。《南昌市城市规划管理条例》第七条、三十二条、五十二条。《南昌市城乡规划管理规定》三十八条、三十九条、五十七条。
第三人对被告所举证据、依据的质证意见：第一组证据照片没意见，拆除通知书有意见，不该拆除我的围墙；第二组证据条例适用正确不正确我不懂。
被告对原告所举证据的质证意见：第一组证据8月3日申请是口头的，8月10日才是正式的；第二组证据这和我们执法拆除没有关联性；第三组证据和我们执法拆除也没有关联性；第四组证据妨碍了原告的围墙我们进行了拆除，其他照片内容也和原告无关。
第三人对原告所举证据的质证意见：第一组证据举报的事实错误；第二组证据我不清楚；第三组证据真实性无异议，证明目的不对，我没有占用共巷；第四组证据原告是无理取闹，闹得邻居不和睦。
被告对第三人所举证据的质证意见：第一组证据没有意见；第二组证据没有关联性。
原告对第三人所举证据的质证意见：第一组证据没有意见；第二组证据土地证说宽是9.1米，长是18.2米。现在实际测量宽是12.5米，长是18.4米。都有多占。
本院对上述证据认证如下：
被告第一组证据，其真实性因原告及第三人均无异议，予以采信。被告第二组证据（实为依据），是其实施拆除行为的法律依据，尽管实施了拆除行为，但是对法律适用的理解有偏差，不准确，而原告异议理由更有说服力。
原告第一组证据，能够证明其向被告进行了申请的事实，应予确认。原告第二组证据，虽然与第三人的第二组证据比对在数字上有差异，但亦能从另一侧面佐证其证明目的，应予确认。原告第三组证据，与第三人第一组证据相同，其证明目的亦能成立，应予确认。原告第四组证据，该证据能反映第三人的违法建设的事实，且根据《行政处罚法》第二十九条第二款的规定，原告证明被告作为不到位的证明目的成立，故该组证据予以确认。
第三人第一组证据，是反映土地流转的事实情况，且原告、被告均无异议，其真实性予以采信。第三人第二组证据是土地管理部门颁发证件，符合证据“三性”，予以确认。
经审理查明，原告陈小华与第三人赵道兴系邻里关系。二十世纪八十年代，原告、第三人分别通过协议购买土地的方式，从县苗圃（原是国营林场性质，现为民和镇苗圃三队）取得地块，其中第三人购地面积为175㎡（9m×10m＋8.5m×10m）。之后原告、第三人分别建成住宅，原告住宅的位置位于第三人住宅的西面。当时第三人未按协议购地方位建住宅，而是将其住宅紧邻北面而建，原北面的唯一公巷出路口置换至其住宅南面。2003年9月25日，第三人在进贤县国土资源局办理了土地使用权证。该证反映：第三人住宅用地面积为165.62㎡（18.2m×9.1m），其中宅基地为101.01㎡（11.1m×9.1m）。之后第三人先后在空余土地（165.62㎡之外的土地）上砌了墙基（围墙脚），打了一口井，种了一棵柚子树，硬化了晒场，堆放水泥预制板，搭建工棚，在旧围墙基上加建新围墙等一系列行为，为此，原告与第三人发生过纠纷，打过架，当地派出所和居委会等相关部门也进行过调解。原告认为第三人的违法建设行为严重影响其出行等合法权益，在2015年8月3日，口头向被告进贤县城镇管理局投诉，2015年8月10日书面向被告递交书面报告，要求被告处理第三人在公用土地上硬化晒场、堆放预制块、私建围墙的行为，解决原告出行问题。被告随即进行调查核实，拍照取证，组织调解。被告在调解无效的情况下，于2015年9月1日向第三人送达《拆除通知书》，该通知书指出：第三人的砖混建筑物（围墙）未经规划行政主管部门许可，违反《城乡规划法》第四十四条和《南昌市城乡规划管理规定》第二十六条规定，属违法建设。根据《城乡规划法》第六十六条及《南昌市城乡规划管理规定》第四十四条规定，被告决定对第三人处违法建设的构筑物实施拆除，请在接到通知之日（即2015年9月2日之前）自行拆除，如未拆除，将依据《城乡规划法》第六十八条规定，实施强制拆除，因拆除所造成的损失和拆除费用，由第三人全部承担。因第三人未自行拆除，被告进行了强制执行，将第三人构建在旧围墙上的新围墙予以拆除。原告认为被告对其投诉及反映情况均未作处理，只象征性地拆了一部分，被告的行为构成了行政不作为。2015年11月3日，原告诉至本院，提出如前诉请。
本院认为，一，根据《南昌市城市管理条例》第七条的规定，被告作为城市管理主管部门，其职责是负责市容市貌，环境卫生，门店招牌，城市照明，城市道路（含桥梁）及其设施等方面的监督管理。在县城规划区内出现违法建设，被告必须履职，且需完全履职而不能以所谓“历史遗留问题”为由而不完全履职。事实上，原告向被告投诉的第三人在公用土地上硬化晒场、堆放预制块和私建围墙的一系列建设行为，一直处于连续或持续状态，该行为在《城乡规划法》（2008年1月1日生效）及其之前的《城市规划法》（1990年4月1日生效）和国务院颁布的《城市规划条例》（1984年1月5日生效）中均定性为违章行为或违法行为。《行政处罚法》第二十九条针对“历史遗留问题”有明确的规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终止之日起计算。”二、原告与第三人之间的纠纷，原告有权选择民事诉讼化解，也有权选择城市行政管理职能部门化解，原告选择后者，且被告亦立案处理，就必须依法履职。三、目前，在全社会倡导“全面依法治国”的情况下，作为行政机关首先考虑的是依法作为，而不应怕矛盾引起社会不稳，就对“依法作为”打折扣。只要真正地做到了依法履职，就能令当事人服法服理，矛盾终究能化解。另外，需要指出的是，被告虽然实施了一定的拆除行为，但是在对第三人违法建设的定性和法条适用上，存在不当，应加以改正。至于原告要求被告处理在诉状中提到的第三人在“两房之间空地建工棚”的行为，因原告在向被告投诉时未涉及，且该工棚用地在第三人取得土地使用权范围内，其要建设需经相关行政部门审批或许可，本案不宜处理。综上所述，原告的合理诉请，本院予以支持。依照《行政诉讼法》第七十二条的规定，经本院2016年6月23日审判委员会讨论决定，判决如下：
责令被告依法全面履行法定职责。
案件受理费50元，由被告进贤县城镇管理局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。
审判长 王小端
审判员 熊绍鹏
审判员 万安民
二〇一六年六月二十日
书记员 张 翔