江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏06刑抗6号
抗诉机关江苏省南通市人民检察院。
原审被告人季某丙，曾用名季某甲。曾因赌博，于2014年3月2日被南通市通州区公安局决定罚款人民币300元。因涉嫌诈骗罪，于2014年3月3日被南通市通州区公安局取保候审。2015年3月3日经南通市通州区人民法院决定，同日由南通市通州区公安局执行取保候审。2015年6月5日南通市通州区人民法院以其犯诈骗罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
辩护人张邢华，江苏金平川律师事务所律师。
原审被告人张某。曾因赌博，于2003年8月28日被南通市公安局崇川分局决定罚款500元；又因赌博，于2011年3月20日被南通市公安局崇川分局决定行政拘留十日，并处罚款人民币3000元。因涉嫌诈骗罪，于2014年3月3日被南通市通州区公安局刑事拘留，于同年4月2日被取保候审。2015年4月2日经南通市通州区人民法院决定，同日由南通市通州区公安局执行取保候审。2015年6月5日南通市通州区人民法院以其犯诈骗罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
辩护人王新林，江苏金平川律师事务所律师。
原审被告人朱某。曾因寻衅滋事，于2012年3月27日被南通市通州区公安局行政拘留十五日，并处罚款人民币1000元；又因赌博，于2014年3月2日被南通市通州区公安局处罚款人民币300元。因涉嫌诈骗罪，于2014年3月3日被南通市通州区公安局刑事拘留，2014年4月2日被取保候审。2015年4月2日经南通市通州区人民法院决定，同日由南通市通州区公安局执行取保候审。2015年6月5日南通市通州区人民法院以其犯诈骗罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
南通市通州区人民法院审理的被告人季某丙、张某、朱某犯诈骗罪一案，于2015年6月5日作出(2014)通刑二初字第0264号刑事判决，已经发生法律效力。2016年6月12日，江苏省南通市人民检察院作出通检诉审刑抗〔2016〕7号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月11日对本案公开开庭进行了审理。江苏省南通市人民检察院指派检察员陆音出庭履行职务。原审被告人季某丙及其辩护人张邢华、原审被告人张某及其辩护人王新林、原审被告人朱某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关南通市通州区人民检察院指控，2014年2月3日，被告人季某丙、张某商定用隐形眼镜、透视牌等工具作弊赢钱。次�，被告人季某丙、张某、朱某以及黄某对隐形眼镜、透视牌进行了测试。后于同月5日，被告人季某丙、朱某及汪某、季某乙在被告人季某丙的岳父家赌博，被告人季某丙、朱某利用透视牌、隐形眼镜作弊，被告人季某丙、朱某赢取现金、被免除的合法债务共计人民币101000元，后被告人张某、朱某各分得人民币8000元，被告人季某丙分得人民币7800元，黄某分得人民币8000元。后于同月10日，被告人季某丙、朱某再次约被害人汪某等人使用上述方法实施诈骗，因被告人朱某眼睛发炎，未骗得财物。
为证明上述指控，原公诉机关南通市通州区人民检察院提供了下列证据证实：1.物证：隐形眼镜、扑克牌照片；2.书证：南通市通州区公安局行政处罚决定书、被害人出具的谅解书；3.证人葛某甲、季某乙、葛某乙、包某、葛某丙、张某甲等人的证言；4.被害人汪某的陈�；5.被告人季某丙、张某、朱某及同案行为人黄某的供述和辩解等。
原公诉机关南通市通州区人民检察院认为，被告人季某丙、张某、朱某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究三被告人的刑事责任。提请法院依法判处。
原审经审理查明，2014年2月3日，被告人季某丙向被告人张某提出，其赌博输钱后想要翻本，后二人商定用隐形眼镜、透视牌等工具在赌博中作弊。次日上午，被告人张某购买了隐形眼镜、透视牌。当日下午，被告人季某丙、张某、朱某及黄某（公诉机关于2014年11月1日决定不起诉）四人来到南通市崇川区观音山镇大浴湾浴室试牌。被告人张某等人发牌，被告人朱某戴眼镜从背面看牌，发现可以从背面看清牌点大小。被告人季某丙暗示如其赢钱愿意与众人一起平分。2014年2月5日，被�人季某丙、朱某在赌博牌桌上相互配合，以隐形眼镜、透视牌作弊骗得被害人汪某人民币41800余元，并在赌博过程中给围观者发放“喜钱”人民币16000余元。具体犯罪事实如下:
1.2014年2月5日，被告人季某丙联系被害人汪某及季某乙来到被告人季某丙位于南通市通州区××镇的岳父家中用“扎金花”的方式赌博，赌博用的扑克牌系由被告人张某提供的透视牌，被告人朱某戴隐形眼镜参与赌博，被告人季某丙在赌博中暗地以手势、眼神交流牌点大小。整个赌博过程中，被告人季某丙、朱某骗得的现金人民币31800元，被告人季某丙被免除的欠被害人汪某债务人民币10000元。在赌博过程中，围观者葛某丙、包某、葛某丁、葛某乙、蔡某等人共分得“喜钱”人民币16740元。后被告人季某丙分得赃款人民币7800元，被告人张某分得赃款人民币8000元,被告人朱某分得赃款人民�8000元，黄某分得赃款人民币8000元。
2.2014年2月10日，被告人季某丙、朱某再次约被害人汪某及葛某甲一起到其岳父家中以上述方式实施诈骗，但因被告人朱某眼睛发炎，无法看清牌的花色和点数而未骗得财物。
2014年3月2日，被告人季某丙、朱某因赌博被公安机关抓获，后在调查询问过程中，被告人季某丙主动交代了其伙同被告人张某、朱某等人诈骗的事实；被告人朱某如实交代了其伙同被告人季某丙、张某等人诈骗的事实；当日，将被告人张某抓获归案，到案后如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人季某丙及其妻子与黄某亲友主动向公安机关交纳现金用于退赃，后公安机关发还被害人汪某人民币101260元。
认定上述事实的证据如下：1.物证：隐形眼镜、扑克牌照片；2.书证：南通市通州区公安局行政处罚决定书、被害人汪某出具�谅解书等；3.证人张某甲、葛某甲、季某乙、葛某丙、包某、蔡某、葛某丁、葛某乙、阚某、张某乙、周某等人的证言；4.被害人汪某的陈述；5.被告人季某丙、张某、朱某和同案行为人黄某的供述和辩解；6.其他证据：南通市通州区公安局出具的发破案经过、情况说明、扣押决定书、扣押清单、发还清单等。上述证据均经当庭质证，经审查具有证据能力和证明效力，原审予以确认。
原审认为，被告人季某丙、张某、朱某伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，三被告人的行为均已构成诈骗罪，均应予惩处。公诉机关指控被告人季某丙、张某、朱某犯诈骗罪，主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。公诉机关指控事实中，被害人汪某被骗人民币101000元，综合全案证据，且考虑到被告人及其辩护人辩解和�护意见的合理因素，对被告人实际诈骗所得根据刑事证据规则，就低认定。被告人季某丙、张某、朱某伙同他人共同实施诈骗犯罪，属共同犯罪，在共同犯罪中被告人及同案行为人有共同犯罪计议，有分工，并均分赃款，均起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、参与的全部犯罪处罚。被告人季某丙、张某、朱某归案后如实供述各自的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人季某丙、张某、朱某均当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。三被告人通过各自司法局的社区矫正评估，并建议适用非监禁刑，故可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，遂判决：被告人季某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人朱某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
抗诉机关江苏省南通市人民检察院抗诉认为，原审认定被告人张某、季某丙、朱某犯诈骗罪，诈骗数额为人民币4.18万元，属认定事实错误，造成量刑畸轻。本案事实应为：2014年2月3日，原审被告人季某丙、张某及黄某共同预谋用隐形眼镜、透视牌等工具在赌博中作弊骗取他人钱财。次日下午，原审被告人张某购买了隐形眼镜、透视牌，并约原审被告人季某丙、朱某及黄某一起到南通市崇川区观音山镇大浴湾浴室试牌。期间，黄某教唆季某丙、朱某赌博时采用手势交流牌点大小等方法。同年2月5日，原审被告人季某丙、朱某按事先约定携带作案工具，联系汪某、季某乙�南通市通州区××镇季某丙岳父家中用“扎金花”的方式赌博。赌博过程中，季某丙提供透视牌，朱某配戴隐形眼镜，二人相互配合，共骗取被害人汪某人民币87260元。次日，原审被告人季某丙拿出人民币31800元进行分赃，其中，其本人分得人民币7800元、黄某、张某、朱某各分得人民币8000元。江苏省南通市人民检察院认为关于诈骗数额的认定，应当以被害人实际损失作为犯罪数额的认定标准，同时按照有利于被告人的原则剔除部分数额，应认定原审被告人张某、季某丙、朱某诈骗数额为人民币87260元。南通市通州区人民法院仅以原审被告人季某丙等人的分赃数额作为诈骗犯罪数额，显然属于认定事实错误。据此，提起抗诉，请依法判处。
原审被告人季某丙对犯罪事实没有意见，辩称对于抗诉指控的诈骗数额不确定，请求法院依法认定。
辩护人张�华辩护意见：(一)案件认定事实方面，对抗诉书认定的具体诈骗金额为87260元有异议，本案中“各原审被告人进行分赃的总金额”、“退赃金额”、“发还给被害人的款项金额”、“公安机关补充侦查报告上认定的诈骗金额”、“抗诉书上认定的诈骗金额”均不一致，关于诈骗金额，各原审被告人的供述、被害人的陈述、证人的证言之间也不能吻合、印证。被害人参与赌博前带了多少现金，中途实际取了多少现金用于赌博，以及赌博结束后，带了多少现金离开，都没有充分证据证明，因此案件事实很难还原，诈骗金额很难精准计算。此外，对于从风俗习惯考虑，在赌博过程中所发放的喜钱应从诈骗金额中予以剔除，但关于喜钱的数额问题，证据中陈述不一，证人季某乙反映有“两三万”，原审被告人季某丙反映有“三四万”，原审被告人朱某反映有“三四万、四五�”，拿到喜钱的人因惧怕退出喜钱，故陈述的喜钱数少于实际，且大多为孤证，不足以作为定案证据。另，有证据证明证人季某乙在该场赌博中也赢取了一万元左右，这款项也应在诈骗金额中予以剔除。故在抗诉书对具体诈骗金额指控证据明显不足的情况下，应采信原审判决书中对诈骗金额的认定。(二)量刑情节方面，原审被告人季某丙具有自首的情节，季某丙是因另外一次赌博被公安机关带走的，公安机关向其送达的是《询问通知书》，是作为证人对待的，季某丙在明知自己作为证人的情况下主动供述自己的主要犯罪事实，可认定为自首。原审未能认定，请再审予以认定。原审被告人季某丙系初犯，无前科劣迹，自愿认罪，积极退赃，取得被害人书面谅解。在接受社区矫正期间，表现良好，司法所出具了请求法院对原审被告人季某丙从宽处理，并愿意继续对其进�社区矫正的意见。综上，请求法院对原审被告人季某丙从轻量刑。
原审被告人张某对犯罪事实没有意见，辩称因不在赌博现场，故不清楚具体的诈骗数额。
辩护人王新林辩护意见：现有证据无法确定被害人的实际损失，2014年2月5日的赌博是在非封闭环境中进行的，还有其他人参与，还有喜钱发放，人员之间互相有借贷，桌面上的资金不能反映赌资的总量，也无法反映实际输赢情况，建议维持原判。
原审被告人朱某对犯罪事实没有意见，辩称不清楚具体的诈骗数额，证人葛某丁也参与了赌博，赌了一会就走了，证人葛某丁具体赢了多少钱不清楚，喜钱的数额不止证人陈述的这么多，不清楚被害人汪某实际输了多少钱。
本院再审查明，2014年2月3日，原审被告人季某丙向原审被告人张某提出，其赌博输钱后想要翻本，后二人商定用隐形眼镜、透视牌等工具在赌博中作弊。次日上午，原审被告人张某购买了隐形眼镜、透视牌。当日下午，原审被告人季某丙、张某、朱某及黄某（公诉机关于2014年11月1日决定不起诉）四人来到南通市崇川区观音山镇大浴湾浴室试牌。原审被告人张某等人发牌，原审被告人朱某戴眼镜从背面看牌，发现可以从背面看清牌点大小。原审被告人季某丙暗示如其赢钱愿意与众人一起平分。2014年2月5日，原审被告人季某丙、朱某在赌博牌桌上相互配合，以隐形眼镜、透视牌作弊的方式对被害人汪某实施诈骗，骗取钱款。赌博过程中参赌者给围观者发放“喜钱”人民币16740余元。原审被告人季某丙以诈骗部分所得抵销了其在汪某处的合法债务人民币10000元。之后由原审被告人季某丙经手将诈骗部分所得人民币31800余元予以分赃，其中，季某丙分得人民币7800元、黄某、张某、�某各分得人民币8000元。2014年2月10日，原审被告人季某丙、朱某再次约被害人汪某及葛某甲一起到季某丙岳父家中以上述方式实施诈骗，但因原审被告人朱某眼睛发炎，无法看清牌的花色和点数而未骗得财物。2014年3月2日，原审被告人季某丙、朱某因赌博被公安机关抓获，后在调查询问过程中，原审被告人季某丙主动交代了其伙同原审被告人张某、朱某等人诈骗的事实；原审被告人朱某如实交代了其伙同原审被告人季某丙、张某等人诈骗的事实；当日，原审被告人张某被抓获归案后，如实供述了自己的犯罪事实。案发后，原审被告人季某丙及其妻子与黄某亲友主动向公安机关交纳现金用于退赃，后公安机关发还被害人汪某人民币101260元。
本院认为，原审认定原审被告人季某丙、张某、朱某犯诈骗罪的基本事实清楚，证据确实充分，诈骗罪名成立，抗诉机�和原审被告人对罪名均无异议，本院再审亦予以确认。对于案涉诈骗数额，原审对三原审被告人量刑是否畸轻，以及原审被告人季某丙是否系自首，抗辩各方存有争议，为本案争议之焦点。
关于案涉诈骗数额的问题，抗诉机关提出诈骗数额为人民币87260元，即被害人汪某实际支付赌资人民币111000元中扣除另一参赌者季某乙赢走的人民币7000元和分发掉的“喜钱”人民币16740元。主要依据是被害人汪某的陈述及其他证人的证言等。原审认定诈骗数额为人民币41800元，主要考虑诈骗发生在赌博过程中，赌博中输赢呈动态变化，钱款存在多次往来，“喜钱”的具体发放情况难以确定。原审被告人朱某提出被害人汪某的妻子葛某丙在赌博结束后带有现金离开现场，认为被害人汪某自带现金及借款不一定全用于赌博的辩解，有一定合理性。故以能够确认的分赃总额人民币31800元以及免除原审被告人季某丙的合法债务人民币10000元作为认定的诈骗数额。对于诈骗数额，抗诉意见与原审判决的差额为人民币45460元，但根据原审被告人季某丙、朱某、张某在原审中的供述和证据，除分赃人民币31800元和免除原审被告人季某丙的合法债务人民币10000元不存争议外，不能证明还有赃款在原审被告人处。被害人汪某对2014年2月5日赌博当天，随身携带钱款数额和实际输钱数额所作的陈述前后不一致，三原审被告人和被害人汪某之间对“喜钱”发放情况和数额陈述不一致，与向证人核实的“喜钱”数额也不一致，其他参赌人员输赢情况亦不能完全确定，这些因素造成被害人汪某的实际损失数额不明确，且被害人的损失数额亦不能等同于诈骗数额，故在不能排除合理怀疑的情况下，对抗诉机关提出诈骗数额为人民币87260元的意见，本院不予采纳。
关于原审对三原审被告人量刑是否存在畸轻的问题，原审依据案件实际情况以能够查明确认的诈骗数额人民币41800元作为定罪量刑的依据符合法律规定，三原审被告人属诈骗公私财物数额较大，依法可处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。三原审被告人均通过各自司法局的社区矫正评估，并建议适用非监禁刑，可以适用缓刑。原审依据三原审被告人的犯罪事实和情节，依法作出判决，量刑恰当，对抗诉机关提出的原审量刑畸轻的意见，本院不予支持。
对于原审被告人季某丙是否系自首的问题，原审被告人季某丙系因赌博被公安机关抓获，在抓获前被害人汪某已就原审被告人季某丙参与本起诈骗向公安机关报案，公安机关也已展开调查，故不能认定原审被告人季某丙有自首情节，原审认定其坦白符合法律规定。故对原审被告人季某�的辩护人张邢华提出的该辩护意见，本院不予支持。
综上所述，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百四十五条，《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持南通市通州区人民法院(2014)通刑二初字第0264号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴汉军
代理审判员 倪海力
代理审判员 张娟娟
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 马亦乐
附：《中华人民共和国刑法》条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大�者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；�当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓�，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》条文
第二百二十五条【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，�者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百四十五条【重新审判的程序】人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》条文
第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。
原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。
对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。