新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民二终字第352号
上诉人（原审被告）：李强（曾用名张胜），男，1983年8月10日出生。
上诉人（原审被告）：陈应民（上诉人李强岳父），男，1963年7月15日出生。
二上诉人告共同委托代理人：赵建洪，新疆新石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武玉春，女，1966年2月15日出生。
委托代理人：张文彦（被上诉人武玉春丈夫），男，1959年2月1日出生。
原审第三人：石河子开发区长青装潢有限公司。住所地：石河子市开发区金龙建材城*****号。
法定代表人：陈长灿。
上诉人李强、陈应民与被上诉人武玉春、原审第三人石河子开发区长青装潢有限公司（以下简称长青公司）装饰装修合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2015）莫民初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月9日受理后，依法组成由代理审判员杨书钢担任审判长，代理审判员赵春华、朱秀梅参加的合议庭，于2016年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人李强、陈应民及其共同委托代理人赵建洪，被上诉人武玉春的委托代理人张文彦到庭参加了诉讼。原审第三人长青公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，本院进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告李强系被告陈应民的女婿。为了装修被告陈应民所有的一套别墅，2014年6月29日，原告武玉春的丈夫张文彦使用盖有第三人长青公司印章的空白合同与被告李强签订装饰装修合同一份。2014年9月1日，原告武玉春、被告李强、陈应民协商后重新签订一份装修合同，对装修价款、工程期限、付款计划等重要事项重新约定。9月1日的装修合同中约定：“兹有甲方（被告李强）委托乙方武玉春（附有长青公司印章）进行室内装修，双方友好协议共同遵守以下条款，并开展工作，细则如下：一、工程地址：一五○团别墅区，建筑面积300平米，户型：多层。二、工程承包方式：包工包料。……四、工程期限自2014年9月1日至2014年11月25日竣工。五、工程价款：250000元，金额大写：贰拾伍万元整。……八、若资金不到位造成工程不能按期完成，所造成的一切经济损失由甲方负责。九、付款方式：双方按下列方式甲方向乙方付款：合同签订，甲方支付100000元；改水改电完工，地砖铺完，木工进场，支付80000元；油漆工、乳胶漆进场，支付60000元，竣工签收合格之日起7日，支付10000元。落款签字：甲方陈应民乙方武玉春（附第三人长青公司印章）2014年9月1日”。2014年9月1日，被告李强、陈应民向原告武玉春支付53000元工程款。同日，原告组织工人开始装修。因二被告未按约定支付后续工程款，原告2014年11月12日离开被告家的装修工地。2014年12月初，二被告另找他人继续装修其房屋至工程结束。
另查明，第三人长青公司自认原、被告使用的盖有第三人长青公司印章的空白合同早已作废，公司的印章亦已变更。但盖过章的空白合同并未销毁，而是放在公司里供买材料的人随意取用。原告在第三人公司买建材，就拿着空白合同与被告签订了装修合同。对原、被告的装修工程，第三人不知情、也未参与装修。本案的装饰装修合同实质上是原告与二被告在第三人作废的空白合同上签订的，与第三人无关。
再查明，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心针对原告武玉春的申请，做出的鉴定意见书结论为：“武玉春完工的张胜个人房屋工程量造价为151248.09元”。该鉴定中心针对被告李强、陈应民的申请，做出的鉴定意见书结论为：“张胜个人房屋装修工程存在质量问题部位修复费用为20256.75元”。原告同意从二被告未付的装修款中扣不合格部分的修复费用。
原告武玉春于2015年3月18日向原审法院提起诉讼称：2014年9月1日，原告武玉春与被告李强、陈应民签订装饰装修合同一份，约定由原告为被告陈应民所有的位于一五○团别墅区D7-1号300平米的别墅进行装修。承包方式为包工包料，工程期限为2014年9月1日至同年11月25日止，工程造价为250000元，对付款方式也有详细约定。但合同签订后，原告按期进行装修，完成了大部分工程量。但被告却只支付了53000元之后拒绝按进度付款。经原告多次索要工程款，被告均拒绝付款，甚至另找他人将剩余工程继续装修完毕，导致装修合同不能实际履行。原告无奈，现诉至法院，请求：一、依法解除原告与被告陈应民签订的装修合同；二、判令二被告支付装修款及人工费118248.09元；三、判令二被告赔偿可得利润损失2365元；四、由二被告承担案件诉讼费、送达费。
被告李强、陈应民答辩称：原告与二被告签订合同装修别墅是事实。共签订过两份装修合同。因原告属于借用第三人资质施工，依据司法解释，原告与二被告签订的合同无效。原告施工质量不合格，被告提出意见原告仍不改正，且擅自脱离工地，因此原告未完成施工属实。原告没有资质进行施工，工程质量不合格，二被告有权拒绝付款。二被告认为与原告签订的合同无效，而不是解除。
第三人长青公司答辩称：原、被告签订的装修合同确实是我公司以前的旧合同模板，扔在店里早都不用了。谁来买建材，如果需要就可以拿走我公司旧合同模板使用。但我公司和原告仅是买卖建材的交易双方，没有其他关系。合同所盖公章我公司已经作废。这个装修工程与我公司无关。原、被告之间的纠纷，我公司不知情，不发表意见。
原审法院审理认为：根据原告起诉与被告、第三人答辩，本案的争议焦点是：一、原告与二被告签订的装饰装修合同（2014年9月1日所签）是否应予解除；二、原告已完成的工程质量是否合格；三、原告主张的工程款及损失是否应予支持。
对于焦点一，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。原告武玉春与被告李强、陈应民系签订装饰装修合同的相对人，均具有完全民事行为能力，故2014年9月1日签订的装饰装修合同自双方签字时即发生法律效力。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款明确规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。”按照约定被告李强、陈应民应按合同约定的工程进度支付工程款，签订合同之日支付100000元，瓷砖和木工部分施工完毕，被告应再支付60000元。依据原告离开工地时的现场照片，可以认定瓷砖和木工已经完工，而二被告仅支付了53000元，并未按合同约定支付相应的工程款。且2014年11月12日原告离开装修现场后，被告没有支付装修款，反而于2014年12月初重新找他人继续装修直至工程结束。其行为致使原告与被告签订的装饰装修合同实际不能履行，更无法实现合同的目的，因此，该合同依法应予解除。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告虽辩解称原告没有装修资质，而是借用第三人资质与被告签订装修合同，认为所签合同自始无效，而非解除。但被告未提供任何证据证明其主张，且上述辩解与其认可2014年6月29日的合同仍有效的主张自相矛盾。故应由被告承担举证不利的法律后果。
对于焦点二，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”被告主张原告已完成的装修工程质量不合格，应该由被告提供相应的证据。庭审中，被告李强、陈应民申请对已完成的工程质量不合格及相应的修复费用进行鉴定。结合新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见书认定的质量存在问题的修复费用为：20256.75元。因此，该院可以认定原告已完成的装修工程中不合格的部分的修复费用为20256.75元。对不合格部分的修复费用，被告虽认为鉴定结果过低且有遗漏鉴定项目，未进一步举证，该院认为，鉴定意见书系有资质的鉴定机构出具，认定的数额合理，故对被告主张的已完成工程中质量不合格的价值认定为20256.75元。
对于焦点三，如何确定被告未支付的工程款及损失的数额。庭审中，依原告申请对已完成装修工程量进行鉴定，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心做出的鉴定意见书结论为：“武玉春完工的张胜个人房屋工程量造价为151248.09元”。虽然原告主张除了鉴定意见认定的工程价款，还应该加上现场遗留的装修材料（壁纸、腻子粉、乳胶漆、石膏线、踢脚线等）价值约20000元。但二被告仅认可壁纸至今仍在地下室存放的事实，但不同意支付壁纸的价款，称原告可以随时拉走，且不认可遗留有其它装修材料。原告主张的剩余装修材料款，因未提供有力的证据加以证明，仅凭照片无法判断材料的去向，故对原告主张的装修材料款20000元，该院不予认定。而二被告认可的壁纸尚未装修使用，在合同解除后，尚未履行的，终止履行，原告可以从被告处取回。工程款仍应以鉴定意见书认定的结果进行认定。因此，二被告尚欠原告的装修工程款应该为工程的总价款减去被告方已经支付的工程款53000元，即151248.09元-53000元=98248.09元。
此外，原告主张的损失是多少。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因该装修工程未实际履行完毕，依法予以解除后，未履行的装修工程终止履行。已经履行的装修工程，根据本案的实际情况，被告已将剩余工程交由让他人施工完毕，不可能恢复原状，但原告可以要求被告支付已完工的装修部分的装修款，并有权要求赔偿损失。二被告未按工期支付工程款，必然给原告造成一定的损失，即未付工程款的利息。原告主张的利息损失2365元，计息期间2014年11月20日自2015年3月20日，共计4个月，其计算方法：118248.09×6％÷12个月×4个月=2365元。原告的计息期间不违反法律，但计算有误，应为：98248.09元×6％÷12个月×4个月=1964.96元。故对原告主张的利息，该院支持的利息损失为1964.96元。
至于鉴定费的承担，原告申请的鉴定是本案裁判的关键依据，鉴定费5000元（原告已交纳），应当由原、被告共同分担，即由被告李强、陈应民负担3371.36元，由原告武玉春自行负担1628．64元。而对于被告申请鉴定所产生的鉴定费15000元（被告已交纳），因被告未提出反诉，亦不同意用不合格装修的修复费与未付装修款进行折抵，其辩解的不合格装修的修复费应另案起诉，故该院暂不处理。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：
一、依法解除原告武玉春与被告李强、陈应民2014年9月1日签订的装修合同。
二、被告李强、陈应民于本判决生效之日起十日内支付原告武玉春装修工程款98248.09元；
三、被告李强、陈应民于本判决生效之日起十日内赔偿原告武玉春损失1964.96元；
四、驳回原告武玉春其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3272.48元（原告武玉春已预交），由被告李强、陈应民负担2206．54元（与判决同期返还于原告武玉春），由原告武玉春自行负担1065．94元。鉴定费5000元（原告武玉春已交纳），由被告李强、陈应民负担3371.36元（与判决同期付给原告武玉春），由原告武玉春自行负担1628.64元。
上诉人李强、陈应民不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：本案一审认定事实错误，适用法律错误，从而导致其裁判错误。一、本案为装饰装修合同纠纷，属于建设工程范畴，应适用合同法、建筑法及相关建设工程的司法解释。根据建筑法规定，建筑企业应取得建设工程的从业资格。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）规定，建设工程施工合同具有未取得或借用、冒用他人施工资质的，合同无效。本案中被上诉人以常青公司名义订立合同，但该公司对此事不知情，该公司也未实际施工，实际施工人为被上诉人。而被上诉人作为自然人并无建设工程（装饰装修工程）施工资质，据此，应认定本案合同无效。一审法院适用合同法第四十四条认定合同有效错误。同时，合同无效也就不存在解除，一审判决解除合同错误。
二、根据合同法第五十八条规定，合同无效的后果为返还和赔偿。结合解释规定，建设工程只有经竣工验收合格方可参照合同约定支付工程价款。本案一审已经查明工程质量不合格，因此，上诉人不应支付工程价款。
本案工程经上诉人申请鉴定，鉴定结论中虽没有工程质量是否合格的内容，但鉴定存在修复费用可证明工程质量不合格，被上诉人有返工和维修义务，被上诉人在庭审时明确拒绝返工和维修，对其工程价款请求应不予支持。
三、本案工程价款的鉴定和判决错误。首先，如合同有效，则工程价款应按照约定结算。本案中约定工程固定价款为250000元，未约定按照工程量和工程定额进行决算。因此，根据解释第二十二条规定，对工程造价鉴定的申请应不予支持。本案应对已完工程量进行鉴定，然后按照已完工程量与全部工程量的比例再根据约定的固定价款确定工程价款。其次，合同有效才能计算利润，本案中合同无效，不应存在利润，应按照直接费（总造价减去管理费用、取费和利润）确定应付工程款。且同一鉴定人对被上诉人申请的工程造价鉴定中包含了利润，而对上诉人申请的鉴定中修复工程造价中却未包含利润，令人费解。
四、给付工程价款的前提是工程质量合格，本案中工程质量不合格，上诉人提出返工、维修或减少价款属于抗辩，无需提起独立之诉，一审法院认为应另案起诉错误。
另外，一审时上诉人经与法庭协商致函鉴定人就鉴定结论提出异议，在鉴定人尚未答复的情况下一审法院却径行裁判，剥夺了上诉人的权利。最后，合同无效，过错在被上诉人，上诉人不应当承担利息损失。
综上，请求：撤销原判，驳回被上诉人的原审诉讼请求；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人武玉春未作书面答辩，在庭审中口头辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实依据，施工没有完成，何来质量不合格，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人长青公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
本院二审查明：双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。除认定原审所查明的事实外，另查明：2015年2月上诉人房屋装修完毕，2015年3月居住使用。
本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、双方签订的装修合同是否有效，是否应予解除。二、上诉人是否应当给付被上诉人装修款98248.09元及利息损失1964.96元。
关于焦点一，本院认为：本案中的装修合同所约定的装修工程仅是对室内布置的改进，使用的优化，并不涉及建筑主体和承重结构变动，对建设工程整体并不产生影响，其性质属于承揽关系的范畴。而涉及建筑主体和承重结构变动，对建设工程整体产生影响的新建、扩建、改建等活动的装修工程才有特殊要求，需要有资质的企业施工，故本案的装修合同为有效合同。上诉人提出本案装修合同无效的上诉理由依据不足，本院不予采信。本案中的装修工程，在被上诉人未装修完毕的情况下，上诉人又找他人继续装修完毕，本案的装修合同实际已无法继续履行，依法应予解除。
关于焦点二，本院认为：上诉人未按照约定支付装修款，在被上诉人未装修完毕的情况下，未与被上诉人协商即另找他人继续装修完毕，且已居住使用，在此情况下，上诉人以工程质量不合格而拒付装修款于法相悖，本院不予支持。原审依据鉴定意见确定被上诉人已完成工程量造价，并据此计算上诉人应付的装修款98248.09元及利息损失1964.96元并无不当。由于上诉人对存在质量问题部位的修复费不同意与其未付装修款折抵，其又未提起反诉，原审对修复费不作处理符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2304元（上诉人已预交），由上诉人李强、陈应民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨书钢
代理审判员 赵春华
代理审判员 朱秀梅
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 矫 旭