湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终1187号
上诉人（原审原告）：程敦林，男，1958年12月22日生，汉族，湖北省汉川市人，住汉川市。
委托诉讼代理人：涂建平，湖北谛益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王胜雄，男，1962年10月20日生，汉族，湖北省汉川市人，住汉川市。
委托诉讼代理人：何志林，湖北慧安律师事务所律师。
上诉人程敦林与被上诉人王胜雄合伙协议纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院(2016)鄂0984民初1683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程敦林及其委托诉讼代理人涂建平，被上诉人王胜雄及其委托诉讼代理人何志林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程敦林上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人与被上诉人之间的合伙关系成立；2.改判被上诉人向上诉人支付合伙收益146295.25元；3.一审案件的诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定上诉人与被上诉人之间合伙关系不成立，事实认定错误。（1）从被上诉人提供的合伙账目可以证实合伙关系的存在。第一，被上诉人书写的合伙账目本上记载，上诉人与被上诉人都是一样在经手支付红星摩尔城8、9、10号楼的开支，账目第5页及20页可以证实。这足以证实上诉人与被上诉人共同进行合伙投入的事实存在。第二，被上诉人书写的合伙账目本上记载，红星摩尔城8、9、10号楼的盈利为48364元，上诉人与被上诉人平分利润，各分24182元。账目最后两页有明确记载。在多次的庭审中，被上诉人虽然否认合伙，但是，对其账本上亲自所写的与上诉人平分利润的记载无从解释。这也足以证实上诉人与被上诉人之间的合伙关系的存在，同时证实合伙利益平分的事实。（2）从证人证言也可以进一步证实上诉人与被上诉人是合伙关系。证人余某证实，上诉人与被上诉人都在摩尔城工地上进行管理，并且被上诉人对其说过其与上诉人是合伙关系。证人王某证实，上诉人与被上诉人将红星摩尔城工地上的材料平分，也可证实上诉人与被上诉人之间存在合伙关系。（3）从多次的庭审中，被上诉人一直承认上诉人在工程中有垫付工程支出费用的事实，上诉人如果不是合伙人，为何要垫付工程支出。上述证据及事实足以证实上诉人与被上诉人之间既有合伙投入的事实，也有合伙利益平均分配的事实，足以证实合伙关系的存在。但是原审法院无视本案的客观事实，认定合伙关系不成立，明显认定错误。2.原审法院对鉴定的利润计算依据及结论不予采纳，事实认定错误。（1）根据民事诉讼法的规定，对于就查明事实的专门性问题可以通过鉴定来确定，这是法律规定的一种解决纠纷的一种法定途径。（2）被上诉人单方所书写的支出及利润分配记载，在双方有争议的部分没有事实及证据证实的情况下，显然不能作为认定合伙支出及利润分配的证据。（3）上诉人与被上诉人因为合伙经营中的支出及利润分配的问题产生纠纷，进行鉴定确定合伙利润合理合法。（4）本案的工程造价鉴定程序合法，其鉴定的利润计算依据及结论，依法应作为本案认定上诉人与被上诉人合伙利润分配的根据。因此，根据鉴定的利润计算依据及结论来确定上诉人与被上诉人之间的合伙经营的利润分配合理合法，依法应予认定，原审法院不予认定，显然事实认定错误。
王胜雄辩称：1.程敦林举证不能证明合伙关系成立。（1）程敦林称二人合伙没有书面协议证明。（2）程敦林没有两个以上无利害关系人证明二人之间有口头合伙协议。（3）程敦林没有出资证据。（4）整个工程从承包合同到分包合同，施工期间几次变更分包合同，均无程敦林参与并签字。（5）整个工程对内对外结算均无程敦林参加。（6）账本和开支的所有发票没有程敦林签字，从这些证据上找不出合伙迹象。（7）现场施工员证明，工程是王胜雄一人承包，施工员的工资标准是与王胜雄谈的，也是与王胜雄结算的。2.王胜雄有相反的证据证明，程敦林与王胜雄不是合伙关系。3.用鉴定工程造价的方法确定利润违反法律规定。（1）本案是合伙协议，假如需要审计，也只能是对合伙账目进行审计，用工程造价审计方法确定工程利润违反了法律规定，也不能客观的证明合伙账目的真实情况。（2）理论上的利润并非等于实际经营利润。（3）如果合伙关系成立，说明这种合伙管理方式是双方接受的，程敦林说合伙账目不实，就负有对合伙账目不实的举证责任。综上所述，本案程敦林主张的合伙关系成立证据不足，应驳回程敦林的全部诉讼请求。一、二审诉讼费由程敦林承担。
程敦林向一审法院起诉请求：1.要求确认王胜雄、程敦林合伙关系；2.要求王胜雄支付程敦林合伙收益172707元；3.本案诉讼费及相关费用由王胜雄承担。
一审法院认定事实：2013年10月，王胜雄承建汉川市经济开发区红星摩尔城8、9、10号楼工程。项目完工后，王胜雄通过账册核算确定工程总收入2340000元，总开支2291636元，总利润48364元。工程完工后，程敦林分得部分剩余材料。程敦林认为王胜雄、程敦林合伙承包工程，王胜雄账册虚列开支，遂提起诉讼。
一审法院认为，程敦林诉称与王胜雄合伙承包汉川红星摩尔城工程项目，不能提供合伙协议，也不能提供王胜雄、程敦林投资款项及参与合伙事务的证据，仅凭王胜雄对红星摩尔城工程开支、收入、利润分配的账册上记载程敦林经手钱款，来推定王胜雄、程敦林合伙，不符合个人合伙的法律规定，法院不予支持。证人余某、王某的证言，也不能直接证明王胜雄、程敦林合伙承包工程的事实。依照《最高人民法院<关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）>》第５０条，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”规定，程敦林提交的双方属合伙关系的证据不足，对三项诉讼请求，法院均不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回程敦林的诉讼请求。案件受理费3754元，由程敦林负担。鉴定费20000元，由程敦林负担。
二审中，程敦林向本院提交了一份证人叶某出庭作证的证人证言，证明程敦林和王胜雄之间是合伙关系。王胜雄经质证认为，叶某不知道程敦林和王胜雄之间合伙的具体情况，证人只是证明程敦林叫他去做事的，然后就加不加工资的事情可以看出工程决定权在王胜雄手上，不能证明合伙关系存在。王胜雄向本院提交了一份证人陈某出庭作证的证人证言，证明陈某是工程的发包方，工程是发包合同与王胜雄签的合同，最后工程完工结账也是与王胜雄结的账。程敦林经质证认为，陈某的证言和本案没有关联性，没有具体的证明目的，不能证明程敦林和王胜雄之间不是合伙关系，任何合同的签订都是要派个代表去签订，不能因为王胜雄是代表去签字就证明和程敦林不是合伙关系。本院认为证人叶某的证人证言不能达到其证明目的。陈某的证人证言也不能达成证明王胜雄与程敦林之间合伙关系是否存在的目的。
对于原判认定的事实，程敦林对一审认定的总开支和总利润有异议，认为没有证据来支持。王胜雄对一审认定的“原告分的部分剩余材料”有异议，程敦林确实拿了材料回去，但不是“分得”一些材料回家。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定“个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议”，个人合伙应当具备的基本条件为，一是合伙是以合伙协议为成立前提的；二是合伙人必须共同出资；三是合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润；四是合伙人对合伙债务负连带责任。《最高人民法院<关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）>》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系”。书面合伙协议或口头合伙协议是合伙关系成立的前提，目前程敦林不能提供合伙协议，提供的证人亦不能有效的直接证明口头合伙协议的存在，亦无直接证据证明其投资款项及参与合伙事务的事实，故一审法院认定程敦林与王胜雄合伙关系不成立并不违反法律规定和本案事实。
综上所述，上诉人程敦林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3225元，由程敦林负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈红元
审判员 夏建红
审判员 蒋家鹏
二〇一七年十月十六日
书记员 胡 聪