绍兴市上虞区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍虞越商初字第183号
原告浙江金舜环境建设有限公司，住所地绍兴市上虞区曹娥街道舜锦路47、49号。
法定代表人陈金夫，总经理。
委托代理人（特别授权）夏铁军，浙江民间律师事务所律师。
被告成金龙。
原告浙江金舜环境建设有限公司（以下简称金舜公司）与被告成金龙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月22日立案受理，依法由代理审判员曹清适用简易程序独任审判。根据原告申请，本院依法作出裁定，并对被告采取了财产保全措施。在本案审理过程中，原告提出司法鉴定申请，要求对上虞市永昌包装制品有限公司（以下简称永昌公司）新建1#、2#厂房已完成部分工程造价进行审计，本院依法委托绍兴市鼎正建设工程咨询有限公司进行鉴定。本案于2015年6月29日、2015年11月25日两次公开开庭进行了审理。原告金舜公司的委托代理人夏铁军参加了两次庭审，被告成金龙参加了第一次庭审，被告成金龙经本院传票传唤无正当理由未到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
原告金舜公司诉称，2013年12月24日，原告与永昌公司签订建设工程施工合同一份，约定由原告承建永昌公司新建厂房项目，合同价款2960000元，施工期限为期90天，同年12月26日，原、被告签订施工经济责任书一份，原告将永昌公司新建厂房项目分包给被告成金龙，原告按工程结算总造价的6.5%收取税金管理费，2014年1月、3月、4月，被告分三次从原告处领取永昌公司支付的工程款共计90万元，同年10月22日，该工程取得施工许可证，工程正式进行施工，然至2015年2月，该工程施工期限已过，工程仍未竣工验收，永昌公司多次电话联系原告，并于2015年3月15日正式书面发函给原告，表示工程存在严重超期现象，且工程已停止建造，相关施工人员已全部撤离，要求原告立即安排人员进行施工，并将依法追究原告的违约责任，原告在收到永昌公司的告知后，立即联系被告，并于2015年4月28日正式书面发函要求被告立即组织人员进行施工，被告在收到函件后亦承诺会尽快组织人员施工，但被告却迟迟没有组织人员施工。综上所述，原告认为，被告不具备相应施工资质，也没有具有资质的专业施工管理岗位人员，导致管理混乱，没有履行实际施工人的义务，致使工程一直处于停工状态，工期已严重超期，导致原、被告之间的签订的协议无法继续履行，事实上被告的行为已经停止履行双方之间的协议，为避免原告损失的进一步扩大，故原告起诉要求：1、判决解除原、被告之间签订的施工经济责任书，责令被告立即清场退场；2、判决被告返还从原告处领取的款项435957.82元；3、判决被告支付自起诉之日起至实际偿还完毕之日止的逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；4、本案诉讼费用由被告承担。本案审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为确认原、被告签订的施工经济责任书无效，责令被告立即清场退场。
被告成金龙辩称，对原告要求返还的款项435957.82元有异议，钢结构我已经做过油漆了，油漆这块的工程量没有算进去，钢结构的数量67.883吨、金额312261.8元是对的。土方工程单价少了一半，多孔砖数量不对。两处厂房实际完成多少工程量我没有算过。钢结构运输费和装卸费共15000元是我付的。
原告金舜公司为证明自己的诉讼主张成立，在举证期限内向本院提供了如下证据：
1、建设工程施工合同和施工许可证一份，证明原告承建永昌公司新建厂房，该工程具体开工日期及该工程超过施工期限的事实；
2、施工经济责任书一份，以证明原告将永昌公司新建厂房工程分包给被告成金龙，被告系永昌公司新建厂房的实际施工人，并对原告管理费收取标准及双方具体权利义务进行约定的事实；
3、领款单三份、银行承兑汇票领取凭证二份，以证明被告在永昌公司新建厂房项目中已从原告处领款90万元的事实；
4、H钢加工合同一份（复制件）、发货承运清单三份（复制件）、企业信息查询（复制件）一份，以证明被告从浙江烨展钢构有限公司购买钢材共计67.883吨，价值312261.8元的事实；
5、施工催告函二份、告知函二份，邮寄单、邮件跟踪记录各一份，以证明永昌公司新建厂房工程在远远超过施工期限的情况下仍未竣工，原告要求被告进行施工以及被告始终未进行施工的事实；
6、建设工程造价咨询报告书一份、工程造价汇总表一份及具体计算表若干份，以证明永昌公司新建厂房工程现实际完成的工程量及具体价值；
7、发票二份，证明原告就涉案工程已交纳4%左右的税款事实；
8、建设工程直接发包备案表一份，以证明永昌公司新建厂房工程系直接发包及该工程造价下浮12%的事实；
9、1#厂房、2#厂房施工图纸各一套、施工图设计文件审查合格书、建筑工程施工图设计文件审查报告各一份，以证明该工程施工图纸审查合格符合施工要求的事实；
10、建筑工程施工许可申请表、工程建设项目开工安全生产条件申报审查表各一份，以证明该工程符合开工要求及该工程具体开工日期、施工期限及该工程超过施工期限的事实；
11、施工组织设计报告一份，以证明该工程已通过相应的施工方案，符合施工要求的事实。
根据原告申请，本院依法委托绍兴市鼎正建设工程咨询有限公司对永昌公司新建1#、2#厂房已完成部分工程造价进行审计，绍兴市鼎正建设工程咨询有限公司于2015年11月8日出具：
12、《关于上虞市永昌包装制品有限公司新建厂区1#、2#厂房已完成部分工程造价的鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）一份（包括鉴定费发票一份）。
被告成金龙未在举证期限内向本院提供证据。
对于上述证据，原、被告质证意见及本院认证意见如下：对于证据1、2、3、8、10、11，被告无异议；对于证据4，被告无异义，被告认为其已支付38万，送到工地的钢材价值312261.8元，还有钢材没有送到工地；对于证据5，被告无异议，认为工程于2015年4月24日停工，基础部分全部做好了；对于证据6，被告对建设工程造价咨询报告书无异议，对工程造价汇总表及具体计算表有异议，认为数量不对；对于证据7，被告无异议，但认为税金是否系4%其不清楚；对于证据9，被告无异议，认为图纸上还应该有建造师盖章；对证据12，原告认为税金部分（1#厂房3512元、2#厂房4214元、钢结构15615元）应予以剔除，钢结构施工组织措施费5447元不应计算入造价中，钢结构应按照实际采购价312261.80元计算。证据1、3系原件，本院予以认定；对于证据2，本院对其真实性予以认定；对于证据4，本院对被告购买钢结构共计67.883吨并已运抵施工现场的事实予以认定；对于证据5，本院予以认定；对于证据6，本院对建设工程造价咨询报告书予以认定，工程造价汇总表及具体计算表涉及工程造价，应以绍兴市鼎正建设工程咨询有限公司出具的《鉴定意见书》为准；证据7系原件，符合证据三性，本院对予以认定；证据8对涉案工程系直接发包且造价下浮12%的事实有证明力，本院予以认定；对于证据9、10、11，本院予以认定；对于证据12，《鉴定意见书》系绍兴市鼎正建设工程咨询有限公司受本院委托而出具，具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定，鉴定费发票系原件，对原告缴纳鉴定费6615元的事实有证明力，本院予以认定。被告成金龙经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加第二次庭审，视为其对质证权利的放弃。
综上，根据本案认定之有效证据及结合原、被告在庭审中的陈述情况，本院对本案事实认定如下：
2013年12月24日，原告金舜公司与永昌公司签订《建设工程施工合同》一份，约定原告承建永昌公司坐落于上虞区长塘镇长塘村的新建厂房工程，合同工期自2014年9月1日起至2014年12月1日，合同工期总日历天数90天，合同价款为296万元。2013年12月26日，原、被签订施工经济责任书一份，约定：原告为甲方，项目责任人即被告成金龙为即乙方，约定：项目部、项目责任人应接受公司总经理的领导，接受公司管理层、发包人和监理机构的检查与监督；公司管理层应对项目管理层的工作进行全过程指导、监督、检查和考核；乙方主持项目经理部工作，组织制订对施工项目相关的各项管理制度，协调和处理与施工项目管理有关的内外部全部事项；乙方对施工项目（永昌公司新建厂房，合同造价296万元）安全、质量、工期（合同要求）、工程维修、计划生育、社会治安、经济盈亏等负全部责任，同时要营造良好的施工氛围；乙方完成本经济责任书规定各项作业任务，交清甲方的综合税管费，结清劳务作业层工程款和外购材料费等全部成本费用后的盈余分配权；甲方向乙方收取工程结算总造价6.5%的税金管理费；乙方应保证本经济责任书规定的工期（和建设单位工期顺延签证）提前完工；甲方与业主单位签订的工程合同中与工程质量、工期、安全、工程款支付等相关行政责任及经济责任均对乙方具有约束力。后被告成金龙进场施工，涉案工程于2015年4月停工。2015年11月8日，绍兴市鼎正建设工程咨询有限公司受本院委托出具《鉴定意见书》一份，鉴定结果为：1、1#、2#厂房实际已完成工程造价为231799元，下浮12%后为203983元；2、本工程为钢结构厂房，部分钢构件已制作完成并运抵施工现场，但未完成安装，对于该部分钢结构重量，原、被告双方均确认，按运货单的重量为准，若按照该单上明确的实际采购价，该部分钢构总价为312261.80元（不包括乙方自提货运输费）；若根据施工合同约定的造价结算方式，该部分钢构工程总价为412273元（含钢构件制作、人工、钢材按合同材料价补差、一遍防锈漆、运输到场、管理费、税金、且已下浮12%）。
本院查明，涉案工程系直接发包，原告与永昌公司均同意在审核后的基准数的造价下浮12%。
另查明，2014年1月27日、2014年3月28日，被告向原告分别领取款项各10万元，共计20万元；2014年4月3日，被告向原告领取金额为50万元、20万元的银行承兑汇票各一份，金额共计70万元。
本院认为，原告金舜公司将其承建的永昌公司新建厂房工程交由不具有从事建筑工程资质的个人即本案被告施工，其行为违反了国家法律、法规的强制性规定，故原、被告签订的《施工经济责任书》无效。对于原告要求确认原、被告签订的《施工经济责任书》无效的诉讼请求，本院予以支持。因原、被告签订的《施工经济责任书》无效，且涉案工程尚未完工，故被告应退出永昌公司新建厂房工程施工场地，撤除有关设施、设备，本院确定被告应于判决生效之日起十五日内腾退涉案工程施工场地。因无效合同而取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据建设工程直接发包备案表，原告金舜公司与被告永昌公司均同意在审核后的基准数的造价下浮12%，被告对该约定亦无异议，故本案所涉工程造价应下浮12%。关于钢结构工程，原告主张钢结构工程造价应按实际购买价312261.80元计算。根据《鉴定意见书》，钢结构实际采购价为312261.80元；但按施工合同约定的造价方式，钢结构工程造价下浮12%后，总价为412273元，包括钢构件制作、人工、钢材按合同材料价补差、一遍防锈漆、运输到场、管理费、税金。本院认为，原告主张的钢结构实际购买价312261.80元系钢结构购买价格，并不包括钢构件制作、防锈漆、人工、运费等相关费用，故钢结构工程造价应以《鉴定意见书》确定的总价412273元为准。原告主张工程造价应剔除税金、钢结构施工组织措施费，本院认为，原告的上述主张无事实及法律依据，应以《鉴定意见书》确定的工程造价为准，涉案工程造价为616256元（203983元＋412273元）。根据《施工经济责任书》约定，原告有权向被告收取工程结算总造价6.5%的税金管理费，本案中，原告已就收取的工程款向永昌公司开具了建筑业统一发票，税金管理费可参照上述标准按工程造价的6.5%计算，即税金管理费为40056.64元，扣除税金管理费40056.64元后，被告应得工程款为576199.36元。被告向原告领取了款项90万元，超过了其应得工程款，故原告有权要求被告返还多余的款项，并要求被告自原告主张权利之日起即原告起诉之日计付利息，故被告应返还原告人民币323800.64元并支付该款自2015年5月22日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息，对于其余款项，本院不予支持。被告成金龙经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加第二次庭审，依法可作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、确认原告浙江金舜环境建设有限公司与被告成金龙于2013年12月26日签订的《施工经济责任书》无效；
二、被告成金龙于判决生效之日起十五日内腾退上虞市永昌包装制品有限公司新建厂房工程施工场地；
三、被告成金龙应返还原告浙江金舜环境建设有限公司人民币323800.64元，并支付该款自2015年5月22日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息，限被告于判决生效之日起十五日内履行完毕；
四、驳回原告浙江金舜环境建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7840元，依法减半收取3920元，保全费3020元，由原告浙江金舜环境建设有限公司负担1662元，由被告成金龙负担5278元；鉴定费6615元，由原告浙江金舜环境建设有限公司负担1702元（已履行），由被告成金龙负担4913元（此款原告已垫付，被告于判决生效之日起十五日内支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费7840元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行业务部；或款汇绍兴市和畅堂109号，绍兴市中级人民法院收，邮编312000。逾期按自动撤回上诉处理］。
代理审判员 曹 清
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 诸佳怡
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。