江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏12民终1106号上诉人（原审被告）：江苏华源电力线路安装有限公司，统一社会信用代码：91321282703990311K，住所地靖江市靖城工业园区（纺织路8号）。法定代表人：朱金其，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱联海�江苏江豪（靖江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛春霞，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海二十冶建设有限公司，统一社会信用代码：91310113754778652X，住所地上海市宝山区牡丹江路1325号403室A座。法定代表人：徐立，该公司董事长。委托诉讼代理人：张刚，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晶，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人江苏华源电力线路安装有限公司(以下简称华源电力公司)因与被上诉人上海二十冶建设有限公司（以下简称二十冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2016）苏1291民初869号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理�结。华源电力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、上诉人已经在被上诉人付款后向上诉人开票，上诉人亦已经将发票入账，这足以表明双方认可按360万元工程款结算，故上诉人与被上诉人之间就工程款结算已达成合意，并经实际履行已履行完毕，一审判决未予认定错误；2、设备费用下浮23%后因价格低于上诉人购买的价格，故案涉分包合同应为无效合同；3、审计局的审计意见违反合同约定，违反法律规定，不应采纳，如按分包合同结算，应进行司法鉴定，一审未采纳上诉人的司法鉴定申请错误；4、即便按审计局审定意见作为结算依据，设备费用也不应当下浮，分包合同约定是以分部分项工程费为基数下浮，但设备费用不应当列入分部分项工程费。二十冶公司答辩称：1、双方未结算过工程款，现审计局审计的工程款和实际付的不一样，应该多退少补；2、上诉人所提的因设备费下浮后低于购买价故合同无效的上诉理由不符合相关法律规定，上诉人自己的花费可能高于合同价，这是其要承担的市场风险，不能以此来否定分包合同效力；3、审计是双方约定的结算方式并不违法，故上诉人所持的审计违反法律规定要求重新鉴定的上诉理由不能成立；4、设备费属于分部分项工程费，依据合同约定设备费应当下浮。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，其上诉请求应予以驳回。二十冶公司向一审法院起诉请求：1、判令华源电力公司退还二十冶公司多支付的工程款1118426.84元及利息（以1118426.84元为本金，自2015年12月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率基准计算，截止2017年3月1日止暂计算为60273.89元）；2、本案诉讼费由华源电力公司负担。一�法院查明：2011年5月25日，二十冶公司作为承包人，泰州市城市建设项目管理中心（以下简称城建管理中心）作为发包人签订《建设工程施工合同》，工程名称：泰州市青少年活动中心工程，工程地点：泰州市永兴路以南、鼓楼南路以西，工程内容：泰州市青少年活动中心地源热系统、土建、水电、暖通、消防、外部装修及幕墙、室外道路、景观绿化、照明、电梯、低压开关柜等，合同价款暂定一亿五千万元……。合同第三部分专用条款，23.合同价款及调整（1）采用固定单价合同……合同价的确定：由有相应资质的工程造价咨询机构编制并经泰州市审计局审定，经发包人和承包人确认的工程预算价，为暂定合同价；（2）风险范围以外的合同价款调整方法：以泰州市审计局审计的结果作为价款结算的依据……；（5）《泰州工程造价管理》刊物上没有指导价的材料，�参建各方成立询价小组，在市场进行询价后，共同确定材料品牌、价格，由甲、乙双方共同认定的设备、材料，需发包方承担除所得税以外的税差和2%的采保费……。泰州青少年活动中心项目补充协议（工程费用计取标准）：一、现场安全文明施工措施费费率标准……；二、措施项目费率……；三、工程类别见业主核定单；四、规费依据江苏省建设项目工程费用定额（2009）规定计取……。2012年7月18日，二十冶公司作为承包人，华源电力公司作为分包人，双方签订《建设工程施工专业分包合同》，第一条、分包工程名称为泰州市青少年活动中心工程，分包工程地点为泰州市永兴路以南、鼓楼南路以西，分包工程承包范围为依据设计图纸进行地下室高压配电房工程施工，包括高压配电房施工材料和设备的采购、安装、调试、试运行、提供竣工验收资料、负责相关主管单位的验收至配电完成、交付使用单位前设备的保管、配合甲方交付使用单位等所有为完成本工程须从事的工作；第二条、分包合同价款肆佰伍拾万元整（4500000）；第三条、完工日期为2012年9月30日，合同工期总日历天数为72天……合同第三部分专用条款第七项、造价：31.1.1、依照承包单位与业主签订的主合同执行；结算方式31.2.1、预算价加变更签证；措施费取费标准按甲方与业主签订的主合同执行。（1）本工程按实计算已完合格工程量，最终以发包人审定的工程量为准；（2）签证、设计变更结算时费用归集到总结算参与总价下浮；（3）分包人提供的结算书经承包人和发包人认可的有资质的造价咨询单位审核后，以泰州市审计局审计的结果作为价款结算的依据，并按本协议约定的下浮幅度进行结算，并经双方签字盖章确认的造价作为双方最终结算金额；（4）结算时间：工程竣工后，分包人应在一个月内，将完整的结算报告及相关资料报送承包人，承包人在接到完整的结算资料后，报与审计单位，分包人应积极配合工程结算审核工作。承包人与发包人完成工程结算后一个月内与分包人办理完结算手续，由分包人原因造成审核工作不能及时完成，责任由分包人负责。31.2.2、以审计单位最终审定分部分项工程费为基数下浮23%后作为分包结算部分项工程费，下浮系数对应的造价费用中包括承包人的管理费及其它一切手续费用；本工程措施项目费及费率依据甲方与业主签订的补充协议执行；分包人工程造价按以下计算公式：分包人总造价=经审计审定的分部分项工程费×（1-23%）+措施费+税金，其中：措施费及税金的取费基数为下浮23%后的分部分项工程费。分包总造价中包含以下费用：分部分项工程费、�施费和税金以及为完成本工程所需的其他所有费用……。40、合同价款的支付40.1承包人向分包人预付工程款的时间和数额：合同签订15天，预付10%设备款，乙方同时开具相应金额的银行预付款保函；40.2承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：设备全部进场后，支付合同暂定价的30%，安装调试完成，支付合同暂定价的20%，整体工程竣工验收并送电完成，支付至合同暂定总价的80%，自竣工之日起计算，竣工后满12个月时付至双方结算总价的100%，如有预算参考价，上述付款按预算价扣除下浮点数后的相应比例执行（最后一次付款除外），上述款项均采用银行承兑汇票的支付方式；第九项、竣工验收48.1分包人提供竣工图和相关资料的日期：竣工验收后30天内，分包人提供竣工图和相关资料的份数：根据分包人、承包人及监理的要求。二十冶公司分别于2012年9月、10月、11月及2013年1月总计开具3500000元的银行承兑汇票给付华源电力公司；华源电力公司确认收到上述款项。2013年2月5日，华源电力公司开具3600000元金额的建筑业统一发票给二十冶公司，发票载明：泰州市青少年活动中心工程款。涉案青少年活动中心整体工程于2013年竣工验收。华源电力公司庭审中陈述，其与二十冶公司之间对工程价款是口头结算，在工程竣工后一个月内其未向原告方提供完整的结算报告及相关资料。2014年9月，泰州市文化中心工程建设指挥部作为建设单位，江苏省经纬建设监理中心作为监理单位，二十冶公司作为承办单位，三方出具认价单一份，载明：“……经测算和询价，多次谈判后确定设备总价260万元，报业主审计核定后执行。”2015年2月，泰州市城市建设项目管理中心作为建设单位，江苏�亚金诚工程管理咨询有限公司作为咨询单位，二十冶公司作为施工单位，共同出具工程结算审核定案单一份，载明：泰州市青少年活动中心配电房工程送审数：5814020.93元，审定数：2935987.98元，核减数：2878032.95元。2015年2月13日，泰州市审计局向泰州市城市建设项目管理中心出具泰审跟意[2015]16号跟踪审计意见，载明：根据我局泰审通[2010]7号跟踪审计通知书，2014年12月3日至2015年2月10日，对泰州市青少年活动中心暖通等工程结算资料进行了审计。泰州市青少年活动中心暖通、消防、地源热泵、高低压配电房、智能化及舞台设备工程，由中冶天工上海十三冶建设有限公司施工。……高低压配电柜工程送审结算为5814020.93元，审定2935987.98元，核减2878032.95元……。主要核减原因主要是部分材料的价格偏高、多计工程量以及定额套用错误等；你单位应根据国家六部�联发的《建设项目审计处理暂行规定》（审投发[1996]105号）第十四条“工程价款结算中多计少计的工程款应予调整”的规定，按以上审计结果结算工程价款。即涉案高低压配电柜工程价款为2935987.98元。再查明，中冶天工上海十三冶建设有限公司先变更为上海十三冶建设有限公司，后又变更为上海二十冶建设有限公司。一审法院认为：二十冶公司与城建管理中心之间的建设工程施工合同、二十冶司与华源电力公司之间的建设工程施工专业分包合同同均基于双方之真实意思，未违反国家强制性法律、行政法规之规定，应为合法、有效。本案的主要争议焦点为：华源电力公司分包的工程价款应如何计算。双方在分包合同中明确约定以泰州市审计局审计的结果作为价款结算的依据，并按协议约定的下浮幅度进行结算。华源电力公司辩称双方已达成口头结算，涉案工程款已结算完毕，其未提供证据予以证明，且与合同约定不符，不予采信；华源电力公司同时辩称如按合同约定工程款下浮23%，特别是设备费下浮后因价格低于成本价，分包合同应是无效合同，因华源电力公司提供的证据不足以证明其辩称，亦不予采信。涉案工程竣工后，华源电力公司作为分包人未在一个月内将完整的结算报告及相关资料报送二十冶公司方即承包人，严重违反合同约定，应承担不利的法律后果。本案泰州市审计局审计的工程价款为2935987.98元，根据二十冶公司提供的施工合同及认价单，其中设备费（含采保费）为2652000元计算工程款，二十冶公司诉请将此费用按照合同约定下浮23%，同时放弃对其他费用的下浮，该主张对华源电力公司有利，依法予以支持。即分布分项工程费中设备费为2042040元【2652000元×（1-23%）】，剔除设备�后其余费用为283987.98元(2935987.98元-2652000元)，二十冶公司应给付给华源电力公司的工程款为2326027.98元(2042040元+283987.98元)。告双方一致确认华源电力公司已实际支付工程进度款3500000元。故华源电力公司应返还给二十冶公司工程款1173972.02元(3500000元-2326027.98元)。华源电力公司辩称即便根据合同约定工程款下浮23%,设备费不属于分布分项工程费的范畴，不应进行下浮，其辩称理由无法律规定，且与建筑行业有关规定相冲突，不予采信。华源电力公司请求二十冶公司返还多开具发票金额的税金，二十冶公司亦同意予以扣减，此对华源电力公司有利，因华源电力公司未提出应返还税金的具体数额，故依据二十冶公司同意的数额即55545.18元予以抵扣。因华源电力公司主张对此税金的抵扣与本案不属于同一法律关系，如华源电力公司认为抵扣的税金金额过少，可另行主张权利。扣减此税金后，华源电力公司应返还给二十冶公司工程款1118426.84元。二十冶公司同时诉请华源电力公司按中国人民银行同期同档贷款基准利率支付利息，符合法律规定，予以支持；但二十冶公司提供的证据不能证明其向华源电力公司主张权利的具体日期，故应将利息的支付期限依法调整为自起诉之日即2016年5月9日起至实际给付之日止。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告江苏华源电力线路安装有限公司应于判决生效之日起十日内向原告上海二十冶建设有限公司退还建设工程价款1118426.84元及利息（以1118426.84元为本金，自2016年5月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回原告上海二十冶建设有限公司的其它诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16228元，由原告承担1934元，被告承担14294元（此款原告已预交，被告应负担部分于本判决生效后十日内给付原告）。本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人华源电力公司提交《住房城乡建设部、财政部关于印发的通知》，证明设备费应计入其他项目费中，其不属于分部分项工程费，依据合同约定设备费不应当下浮；被上诉人质证认为依据该规定设备费为材料费，属于分部分项工程费，应当按合同约定下浮。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为：二十冶公司与城建管理中心之间的建设工程施工合同、二十冶公司与华源电力公司之间的建设工程施工专业分包合同均基于双方之真实意思，未违反国家强制性法律、行政法规之规定，应为合法、有效。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第七条规定：“经过招投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效……”,本案中华源电力公司以设备费用下浮后低于其购买的价格主张合同无效，显然没有法律依据，本院不予采信。华源电力公司还上诉称双方已经结算完毕，但其未能提供证据予以证明，且与合同约定不符，本院亦不予采信。关于审计局的审计结果，二十冶公司与华源电力公司在分包合同中明确约定分包人提供的结算书经承包人和发包人认可的有资质的造价咨询单位审核后，以泰州市审计局审计的结果作为价款计算依据，但涉案工程竣工后，华源电力公司作为分包人未能按合同约定在一个月内将完整的结算报告及相关资料报送二十冶公司方即承包人。2015年2月，泰州市城市建设项目管理中心作为建设单位，江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司作为咨询单位，二十冶公司作为施工单位，共同出具工程结算审核定案单，将工程结算资料送审，后泰州市审计局出具审计意见，该审计意见依法应当可以作为二十冶公司与华源电力公司结算的依据。华源电力公司上诉称该审计意见违反法律规定，但未能举证证明，故该上诉理由不能成立。华源电力公司未按合同约定提供结算报告及相关资料，严重违反合同约定，应当承担不利的后果，其主张重新鉴定本院�予采信。关于华源电力公司上诉所提的设备费不属于分部分项工程费的范畴，不应下浮的问题。华源电力公司的该主张没有法律规定，且与建筑行业有关规定相冲突，华源电力公司二审提供的《住房城乡建设部、财政部关于印发的通知》中明确规定其他项目费包括暂列金额、计日工、总承包服务费、规费、税金，该证据不能证明设备费属于其他项目费而不属于分部分项工程费，故华源电力公司的该上诉理由本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉所称事实和理由不能成立，其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16228元，由上诉人�苏华源电力线路安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王军强审 判 员  顾连凤代理审判员  田 扬二〇一七年六月十六日书 记 员  陆超凡