重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第04159号上诉人（原审被告）：重庆市长胜煤业有限责任公司。法定代表人：冉朝左，矿长。被上诉人（原审原告）：徐太国。委托代理人：喻小娟，重庆石松律师事务所律师。上诉人重庆市长胜煤业有限责任公司（以下简称长胜煤业公司）与被上诉人徐太国劳动争议纠纷一案，重庆市大足区人民法院于2015年5月7日作出（2015）足法民初字第03007号民事判决。长胜煤业不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员方剑磊担任审判长，与代理审判员陈洁婷、代理审判员吴学文（主审）共同组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人长胜煤业公司的法定代表人冉朝左，被上诉人徐太国及其委托代理人喻小娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：徐太国从2005年开始在大足县邮亭长胜煤业有限责任公司处工作，主要从事下车工作，大足县邮亭长胜煤业有限责任公司一直未与徐太国签订书面劳动合同，也未给徐太国缴纳各项社会保险。2013年5月18日上午11时许，徐太国在大足县邮亭长胜煤业有限责任公司地面车场卸液压支柱时，因右膝盖处有一裤洞，抱液压支柱放地面时支柱正好挂住裤洞，造成液压支柱下滑将右脚砸伤。2013年5月20日被送往荣昌峰高卫生院治疗8天，至2013年5月28日出院。伤情诊断为：1、右足第1远节趾骨骨折；2、右足第5近节趾骨粉碎性骨折。出院医嘱：1、院外继续治疗；2、石膏外固定1-2月；3、右足趾骨折建议手术治疗；4、出院后2月右足趾适度负重锻炼；5出院后1、2、3月复查右足掌片；6、不适我科随访。2014年3月3日徐太国申请认定工伤，2014年5月28日经重庆市大足区人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年9月29日经重庆市大足区劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，无护理依赖。2013年9月12日，徐太国向重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认其与大足县邮亭长胜煤业有限责任公司之间自2005年起劳动关系成立。重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月17日裁决双方从2005年至今存在事实劳动关系。大足县邮亭长胜煤业有限责任公司不服，向该院提起诉讼，后于2014年2月17日撤回起诉。2014年10月17日，徐太国与大足县邮亭长胜煤业有限责任公司因工伤待遇发生争议，徐太国向重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除双方之间的劳动关系，并由大足县邮亭长胜煤业有限责任公司支付其经济补偿21000元（3000元/月×7月）；2、由大足县邮亭长胜煤业有限责任公司支付其工伤保险待遇103560元：一次性伤残补助金27000元（3000元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金17008元（4252元/月×4月）、一次性伤残就业补助金38268元（4252元/月×9月）、停工留薪期工资18000元（3000元/月×6月）、住院期间伙食补助费64元（8元/天×8月）、生活津贴2100元（3000元/月×1月×70%）、护理费400元、交通费500元、鉴定费400元、检查费80元；3、由大足县邮亭长胜煤业有限责任公司支付其失业保险损失9450元（875元/月×18月×50%×120%）；4、由大足县邮亭长胜煤业有限责任公司支付其2006年1月至11月未签订书面劳动合同的二倍工资33000元（3000元/月×11月）；5、由大足县邮亭长胜煤业有限责任公司支付其2006年12月至2007年11月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资36000元（3000元/月×12月）；以上各项共计203010元。重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月1日裁决：1、由大足县邮亭长胜煤业有限责任公司一次性支付徐太国：一次性伤残补助金20430元、一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金38268元、停工留薪期工资6810元、生活津贴1589元、住院伙食补助64元、护理费400元、交通费300元、鉴定检查费480元，共计85349元，扣除徐太国在大足县邮亭长胜煤业有限责任公司处的借款8800元，大足县邮亭长胜煤业有限责任公司应支付徐太国76549元。2、徐太国解除与大足县邮亭长胜煤业有限责任公司之间的劳动关系，同时终止工伤保险关系。3、驳回徐太国的其他仲裁请求。徐太国不服，遂向该院提起诉讼。同时查明：徐太国受伤前的工资2012年5月为16332元÷8=2041.50元、6月为9487元÷8=1185.88元、7月为7800元÷8=975.00元、8月为8903元÷8=1112.88元、9月为9207元÷8=1150.88元、10月为11324元÷8=1415.50元、11月为10670元÷8=1333.75元，2013年1-2月为15102元÷6=2517.00元、3月为7289元÷6=1214.83元、4月为14860元÷6=2476.67元、5月12302元÷6=2050.33元，其平均工资为：1456.19元。徐太国受伤后，从大足县邮亭长胜煤业有限责任公司处借支8900元。徐太国一审诉称：徐太国从2005年开始在大足县邮亭长胜煤业有限责任公司处工作，主要从事下车工作，大足县邮亭长胜煤业有限责任公司一直未与其签订书面劳动合同，也未给其缴纳各项社会保险。2013年5月18日上午11时许，徐太国在大足县邮亭长胜煤业有限责任公司地面车场卸液压支柱，因右膝盖处有一裤洞，抱液压支柱放地面时支柱正好挂住裤洞，造成液压支柱下滑将右脚砸伤，后在荣昌峰高卫生院治疗8天，伤情诊断为：1、右足第1远节趾骨骨折；2、右足第5近节趾骨粉碎性骨折。2014年5月28日被认定为工伤，2014年9月29日鉴定为玖级伤残，无护理依赖。现不服重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法提起诉讼，请求：1、解除双方之间的劳动关系，并由大足县邮亭长胜煤业有限责任公司支付其经济补偿21000元（3000元/月×7月）；2、由被告支付原告工伤保险待遇103560元：一次性伤残补助金27000元（3000元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金17008元（4252元/月×4月）、一次性伤残就业补助金38268元（4252元/月×9月）、停工留薪期工资18000元（3000元/月×6月）、住院期间伙食补助费64元（8元/天×8月）、住院期间伙食补助费640元（80元/天×8天）、生活津贴2100元（3000元/月×1月×70%）、交通费500元、鉴定费400元、检查费80元；3、由被告支付原告失业保险损失9450元（875元/月×18月×50%×120%）；4、由大足县邮亭长胜煤业有限责任公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资33000元（3000元/月×11月）；5、由大足县邮亭长胜煤业有限责任公司支付其未签订无固定期限劳动合同的二倍工资36000元（3000元/月×12月）；以上各项共计203010元。大足县邮亭长胜煤业有限责任公司一审辩称:对徐太国所受工伤并被评定为九级伤残没有异议；对徐太国要求支付双倍工资不应该主张，因为2013年3月1日双方签订了劳务协议；徐太国提出解除劳动关系，我单位不应该支付经济补偿金及失业保险损失；我单位没有为徐太国参加工伤保险，愿意承担相应的赔偿责任。一审法院认为，徐太国系大足县邮亭长胜煤业有限责任公司的职工，其在工作期间受伤，被认定为工伤，玖级伤残，依法应享有相应的工伤保险待遇，但大足县邮亭长胜煤业有限责任公司在徐太国工作期间，未为其参加任何保险，故徐太国应享受的工伤保险待遇，应由大足县邮亭长胜煤业有限责任公司承担。徐太国在重庆市×××县峰高卫生院治疗8天，其受伤前12个月的平均工资仅1456.19元，低于徐太国受伤前2012年统筹地区职工平均工资3783元的60%即2270元，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，徐太国的工资应按照统筹地区职工平均工资的60%计算即2270元/月。大足县邮亭长胜煤业有限责任公司应支付徐太国以下工伤保险待遇：住院伙食补助费8元/天×8天＝64元，护理费50元/天×8天＝400元，徐太国受伤住院8天，出院医嘱“石膏外固定1-2月”，其停工留薪期待遇计算3个月为2270元/月×3月=6810元，生活津贴为2270元/月×1月×70%=1589元，一次性伤残就业补助金4252元/月×9月=38268元，一次性工伤医疗补助金4252元/月×4月=17008元，一次性伤残补助金2270元/月×9月=20430元，鉴定检查费480元，交通费本院酌定为300元，以上合计85349元。徐太国于2014年10月17日提出与大足县邮亭长胜煤业有限责任公司解除劳动关系，该院予以支持；根据《重庆市失业保险条例》第十八条规定，在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业的失业人员，可以领取失业保险金。本案徐太国系本人提出与用人单位解除劳动关系，故其要求大足县邮亭长胜煤业有限责任公司支付失业保险金的请求，该院不予支持。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，徐太国要求大足县邮亭长胜煤业有限责任公司支付7个月的经济补偿金的诉讼请求，该院予以支持，但徐太国受伤前十二个月的平均工资为1456.19元，故大足县邮亭长胜煤业有限责任公司应支付徐太国经济补偿金1456.19元/月×7月=10193.33元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）……”因此，徐太国与大足县邮亭长胜煤业有限责任公司签订无固定期限劳动合同应是在其连续工作满十年之后。故徐太国要求大足县邮亭长胜煤业有限责任公司支付2006年12月至2007年11月未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款规定：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”因此，徐太国与大足县邮亭长胜煤业有限责任公司应当订立书面劳动合同的时间应是在2008年1月前，徐太国要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资应从2008年2月起计算。且根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效时间为一年。故，徐太国要求大足县邮亭长胜煤业有限责任公司支付2006年1月至11月未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，该院不予支持。徐太国在大足县邮亭长胜煤业有限责任公司处的借支8900元应在其享受的工伤保险待遇中扣除。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十二条、第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第九十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《重庆市失业保险条例》第十八条之规定，判决如下：“一、原告徐太国与被告大足县邮亭长胜煤业有限责任公司于2014年10月17日解除劳动关系；二、由被告大足县邮亭长胜煤业有限责任公司在本判决书生效后5日内支付原告徐太国住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、生活津贴、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定检查费、交通费共计76449元（已扣除原告徐太国在被告大足县邮亭长胜煤业有限责任公司处的借支8900元）；三、由被告大足县邮亭长胜煤业有限责任公司在本判决书生效后5日内支付原告徐太国经济补偿金10193.33元。四、驳回原告徐太国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半），由原告徐太国负担。”长胜煤业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判长胜煤业公司不承担工伤赔偿责任；2、本案诉讼费用由徐太国承担。其主要事实和理由：1、长胜煤业公司的地面运输工作实行对外承包，由承包人进行管理，并由承包人发放劳务报酬，长胜煤业公司与徐太国签订了劳务协议。2、徐太国2011年3月至2013年3月1日在陈勇处工作，从2013年3月后才与长胜煤业公司建立的劳动关系，徐太国受伤医治好后，长胜煤业公司通知其上班，其没有上班，说明长胜煤业公司没有主动解除劳动关系。2、长胜煤业公司不应该支付经济补偿金，因为解除劳动关系是徐太国自己提出来的，即使要支付经济补偿金也应该从2012年开始计算，因为徐太国2012年才过渡过来工作。徐太国二审答辩称：之前已经有生效法律文书确认双方于2005年建立劳动关系，解除劳动关系是徐太国提出的，徐太国提出解除劳动关系并要求长胜煤业公司支付经济补偿金的理由是长胜煤业公司未为其依法缴纳社会保险，因此长胜煤业公司应当按照徐太国的工作年限支付相应的经济补偿。本院查明：大足县邮亭长胜煤业有限责任公司于2015年3月9日变更为重庆市长胜煤业有限责任公司。本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，徐太国在工作中所受伤害已被依法认定为工伤，九级伤残，因长胜煤业公司未依法为徐太国参加工伤保险，故徐太国应享受的工伤保险待遇，应由长胜煤业公司承担。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：···（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；···前款第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会已于2013年11月17日裁决徐太国与长胜煤业公司之间从2005年至今存在事实劳动关系，长胜煤业公司虽不服该裁决并向重庆市大足区人民法院提起诉讼，但又于2014年2月17日撤回该起诉，故上述仲裁裁决已发生法律效力。长胜煤业公司虽称其与徐太国之间的劳动关系并非自2005年起建立，但并未举示相反证据予以证明，故本院认定徐太国与长胜煤业公司之间的劳动关系自2005年起建立。因长胜煤业公司未依法为徐太国缴纳社会保险，故徐太国有权解除劳动合同，并要求长胜煤业公司支付经济补偿金。因徐太国与长胜煤业公司之间的劳动关系自2005年建立，故一审认定长胜煤业公司应支付徐太国经济补偿金1456.19元/月×7月=10193.33元，并无不当。综上，长胜煤业公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市长胜煤业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  方剑磊审 判 员  陈洁婷代理审判员  吴学文二〇一五年十月十三日书 记 员  李艾玲