河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫刑终14号
原公诉机关河南省郑州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘入海，男，1972年11月13日出生，汉族。因涉嫌合同诈骗犯罪于2014年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人梅明喜，北京永绥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡瑞民，男，1953年11月29日出生，汉族。因涉嫌合同诈骗犯罪于2014年4月17日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人李权民、廖梦涵（实习），河南尤扬律师事务所律师。
河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人刘入海、胡瑞民犯合同诈骗罪一案，于2015年10月19日作出（2014）郑刑一初字第68号刑事判决。原审被告人刘入海、胡瑞民均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：2011年3月16日，刘广文（另案处理）与河南省刘某实业发展有限公司（以下简称“刘某公司”）法定代表人刘某签订代理借款协议，约定以刘某公司的名义向郑州新东方投资有限公司（以下简称“新东方公司”）借款1000万元，刘广文为实际用款人，借款到帐后刘某留用100万元。2011年3月底，刘广文、被告人胡瑞民、刘某与房某等人协商借款事宜，约定借款金额为1000万，期限为6个月，河南龙之惠商贸有限公司（以下简称“龙之惠公司”）为该借款提供担保，房某并提出必须有银行担保才能放款。为办理银行保函，刘广文、胡瑞民找到时任中国建设银行股份有限公司驻马店某支行（以下简称“建设银行驻马店分行某支行”）副行长的被告人刘入海帮忙，并送给刘入海现金20万元。因刘入海无法出具正规保函，刘广文、胡瑞民伪造了盖有“建设银行驻马店某支行”假印章的银行保函交给刘入海。2011年3月30日下午，房某委托郑某、付某、张莉扬交给刘入海一份银行保函，刘入海按照与刘广文、胡瑞民的预谋，将该保函夹带在其他文件里，到建设银行驻马店分行机要室假装为保函盖章，随后刘入海将事先准备好的加盖有伪造银行印章的银行保函交给郑某，并在该保函上签字、按捺指印。2011年4月2日，刘某与房某签订了借款合同，并经郑某介绍向陈某借款80万元用于支付首期利息，后房某向刘某公司转账1000万元。刘某收到借款后，按照刘广文的要求将其中85万元偿还陈某，800万元转帐至刘广文账户，留用115万元。刘广文收到800万元后，转账给胡瑞民90万元，给刘入海70万元，分三笔支付房某利息共计120万元，其余供本人挥霍。2012年2月15日、4月23日、5月17日，刘入海分别支付房某利息20万元、5万元、50万元。案发前刘广文、刘入海共计支付利息275万元，均按房某要求转款至孙永锋账户。
上述事实，有下列证据证实：
1、代理借款协议书证实：2011年3月16日，刘广文与刘某签订协议，由刘某代理刘广文向新东方公司借款人民币1000万元，借款划拨到刘某公司账户后，再划拨到刘广文的郑州融汇公司，刘某公司留用100万元。
2、借款合同、借据、银行保函证实：2011年4月2日，刘某公司向房某借款1000万元，借款期限自2011年4月2日起至2011年9月28日止。龙之惠公司提供担保，建设银行驻马店某支行提供银行保函，并有刘入海签字、按印。
3、司法鉴定意见证实：被告人刘入海签名、按印的银行保函中“建设银行驻马店某支行”的印文与驻马店市工商局2009-2011年度企业年检档案资料中内容为“建设银行驻马店某支行”的印文不是同一印章盖印形成。
4、银行汇款凭证、个人账户历史明细清单证实：2011年4月2日，房某分两笔汇入刘某公司账户700万元、300万元，共计1000万元；刘某公司于2011年4月2日汇款给刘广文20万元，汇款给陈某85万元，刘某个人账户于4月6日汇款给刘广文100万元，4月7日汇款给刘广文680万元；刘广文于2011年4月12日转款给胡瑞民90万元。2011年6月2日、6月30日、8月1日刘广文分三次每笔转账支付给孙永锋40万元，共计120万元；2012年2月15日、4月23日、5月17日刘入海分三笔分别转账给孙永锋20万元、5万元、50万元，共计75万元。
5、证人郑某的证言证实：2011年3月份，新东方公司的同事房某委托其和张某甲、付某办理借款给刘某公司。3月底，其和刘广文、刘某、胡瑞民、龙之惠公司的法定代表人徐雄飞签订了借款协议，口头约定月息四分，其提出有银行保函才能放款，还要看到银行给保函盖章的过程，以保证保函的真实性。刘广文找到建设银行驻马店某支行出具保函，并让其和张某甲、付某去驻马店办理保函。在建行驻马店分行，其提供给刘入海一份未盖章的保函，刘入海将保函夹在一叠文件里，其和付某跟着刘入海，在分行机要室门口看到刘入海给不止一份文件盖了章，刘入海出来后坐在车上，在盖了章的保函上签字、摁指印，把保函交给了付某。另证明，2014年3月底在驻马店时，刘广文说刘入海要看一下银行保函的格式和担保内容，才能决定是否为该笔业务担保，其曾给刘广文一张空白的银行保函。该证言与被害人房某的陈述、证人张某甲、付某、刘某的证言相印证。
6、另案被告人刘广文的供述：2011年3月份，其和胡瑞民、刘某以刘某公司的名义，向新东方公司的房某借款1000万元，刘某留用100万。为办理银行保函，其和胡瑞民到驻马店找到刘入海。3月底，其和胡瑞民到漯河，找人刻了建设银行驻马店某支行的公章，后在驻马店刘入海把事先盖好章的保函交给了郑某。1000万元到账后，刘某转给其800万元，刘入海向其索要100万担保费，给胡瑞民100万元，支付新东方利息275万元，其余用于购买汽车、衣物，在娱乐场所消费、请客吃饭，开办公司等，其没有偿还能力。上述情节有郑州之星汽车销售服务有限公司购买车辆材料、银行查询账目相印证。
侦查机关从刘广文处扣押现代伊兰特轿车一辆，登记证书，行车证，车钥匙2把（所有人刘广文，车牌号豫A×××××，现存放于郑州市公安局）；冻结刘广文郑州市市区农村信用合作社农业路分社622991100805212248账户40069.74元；在上海浦东发展银行股份有限公司6225221480630662账户246386.23元。
7、刑事拘留证、抓捕经过、证人祖某证言证实：2014年4月1日，侦查机关决定对被告人刘入海刑事拘留，2014年4月2日下午，侦查人员到建设银行驻马店分行向该行纪检监察部主任祖某说明情况并让祖某电话通知刘入海，刘入海于4月3日早上前去接受侦查机关调查，当日被刑事拘留。
8、被告人刘入海供述了刘广文、胡瑞民找其出具银行保函，其称办不成事，后刘广文给其一张盖有“中国建设银行股份有限公司驻马店某支行”印章的银行保函，称是托省建行的人盖好的章，并称郑某会给其一张空白保函去盖章，让其在去分行盖章前，把这张保函夹到要盖章的文件里，装作给空白保函盖章，然后将这张盖好章的保函交给郑某。其感觉这个章跟银行的印章有差异，考虑到郑某说刘某公司很有实力，刘广文也答应帮其找人提拔，就按照刘广文的交待，在分行机要室背对着郑某他们，将某支行的自查报告盖了章，从机要室出来，把刘广文事先准备好的银行保函交给了郑某，其在保函上签字、按指印。后来听刘某说章是刘广文给胡瑞民三百元钱找人刻的。事前刘广文给其20万元现金，事后其给刘广文要担保押金，刘广文又给其70万元现金。关于用章登记的情节，有2011年中国建设银行驻马店分行非法律性文件用印登记薄、用印审批单相印证。关于收受刘广文20万元的事实，有被告人胡瑞民的供述及证人刘某、张某乙的证言相印证。
9、被告人胡瑞民供述了刘广文和其商量从新东方公司借款1000万元，只要银行出具保函，新东方公司就会借款。当时通过刘广文与刘入海沟通让银行出具保函，刘入海称不好办，刘广文送给刘入海20万元，找人刻了建设银行驻马店某支行的章，让刘入海当托，骗取了新东方公司房某1000万元，后刘广文给其转款90万元的事实，所供与上述证据相印证。
根据上述事实和证据，郑州市中级人民法院认定被告人刘入海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币10万元；被告人胡瑞民犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币5万元；赃款依法予以追缴并发还给被害人。
上诉人刘入海上诉理由及其辩护人辩护意见：一是刘入海受刘广文等人欺骗、利用，不知道银行保函上盖的是假章，没有共同诈骗的犯罪故意和非法占有的目的，认定刘入海有罪的事实不清、证据不足；二是刘入海主动接受公安机关调查，如实供述主要犯罪事实，系自首。综上，请求改判刘入海无罪等。
上诉人胡瑞民上诉理由及其辩护人辩护意见：一是胡瑞民在第一次退回补充侦查前的供述取证程序违法，应依法予以排除；二是胡瑞民不知道刘广文刻假章做假银行保函的事，没有和刘广文共同实施诈骗行为，原判认定胡瑞民构成合同诈骗罪事实不清，证据不足；综上，请求改判胡瑞民无罪或撤销原判，发回重审。
本院二审审理查明，2011年3月底，刘广文、刘某、上诉人胡瑞民与房某委托的郑某、付珂、张莉扬等人协商借款事宜，郑某提出必须有银行担保才能放款。查明的其他事实、证据与一审相同，并经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。
关于上诉人刘入海及其辩护人“刘入海被刘广文等人欺骗、利用，不知道银行保函上盖的是假章，没有共同诈骗的犯罪故意和非法占有的目的，认定刘入海有罪的事实不清、证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，刘入海作为建设银行驻马店某支行副行长，熟知银行保函的办理程序，在收受刘广文20万元现金后，明知自己无权签名和出具保函，仍和刘广文、胡瑞民相互配合，到建设银行驻马店分行机要室，以给自查报告等文件盖章作掩饰，冒充给保函盖章，将被害方工作人员郑某、付珂给其的空白保函调换成刘广文交给其的盖有印章的假保函，并在假保函上签名、按印，欺骗被害方工作人员，致使房某将1000万元借款转到刘某公司账户，其与刘广文、胡瑞民已构成共同犯罪，原判认定其参与共同诈骗犯罪正确，该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人刘入海及其辩护人“刘入海主动接受公安机关调查，如实供述主要犯罪事实，系自首”的上诉理由和辩护意见，经查，侦查机关在掌握刘入海涉嫌合同诈骗犯罪线索后，于2011年4月1日已经决定对刘入海采取刑事拘留的强制措施，并前往驻马店告知建设银行驻马店分行纪检监察部主任祖某，要求祖某电话通知刘入海，刘入海应要求到驻马店分行接受调查，随即被宣布拘留决定，到案后其不能如实供述主要犯罪事实，故自首不能成立。
关于上诉人胡瑞民“其在第一次退回补充侦查前的供述取证程序违法，应依法予以排除”的上诉理由，经查，胡瑞民不能提供在侦查机关及看守所内涉嫌非法取证的相关线索或者材料，且其关于知道伪造建设银行驻马店分行某支行印章的供述与刘广文、刘入海的供述能够印证，故该上诉理由不能成立。
关于上诉人胡瑞民及其辩护人“原判认定胡瑞民和他人共同实施诈骗行为，事实不清，证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，胡瑞民到案后供述了其与刘广文、刘某商量借款事宜，又与刘广文前往驻马店找刘入海出具银行保函，刘广文伪造银行印章，由刘入海出具银行保函，骗取被害方财产，后刘广文给其转款90万元的事实，并有刘入海、刘广文的供述、证人刘某等人的证言相印证，足以认定其参与共同诈骗的事实，故该上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人刘入海、胡瑞民伙同另案被告人刘广文，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以伪造的银行保函作担保骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，二上诉人均起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘入海、胡瑞民的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜燕萍
代理审判员 申春福
代理审判员 张 嘉
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 肖 倩