北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初2919号
原告上海现代中医药股份有限公司，住所地上海市长宁区长宁路1027号3301-3302室。
法定代表人谢珂，董事长。（未到庭）
委托代理人王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。（到庭）
委托代理人井静娟，北京恒都律师事务所实习律师。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人牛敏，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由:商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2016]第32034号关于第15730813号“扶正化瘀及图”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2016年4月13日。
开庭审理时间：2016年6月29日。
被告以原告申请的第15730813号“扶正化瘀及图”商标（简称诉争商标）与第4545856号“扶正fuzheng”商标(简称引证商标一)、第4697916号“扶正养生丸位元堂及图”商标（简称引证商标二）、第8132354号“扶正”商标（简称引证商标三）、第9731498号“扶正fuzheng及图”商标（简称引证商标四）、第3620184号“扶正堂及图”商标（引证商标五）构成使用在相同或类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形，且诉争商标的中文部分“扶正化瘀”，指定使用在医用营养品等商品上，易使消费者对商品的功能特点产生误认，已构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定的不具有可注册性的情形为由，作出被诉决定，诉争商标在全部复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标具有极高的显著性和独创性，与引证商标未构成近似商标。且诉争商标与五引证商标指定使用的商品未构成类似商品。二、诉争商标经大量宣传使用已具有较高知名度，不会造成相关公众混淆误认。三、已有其他类似商标获准注册，根据审查标准一致原则，诉争商标也应当获准注册。四、诉争商标指定的商品特定，面向的相关公众具有特定性，不会使消费者对商品的功能特点产生误认。综上，原告请求撤销被诉决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：原告。
2、申请号：15730813
3、申请日期：2014年11月18日。
4、标识
5、指定使用的商品（第5类0501；0502；0506群组）：化学药物制剂；片剂；人用药；医药制剂；医用药物；中药成药；医用营养品；医用保健袋。
二、引证商标一
1、申请人：广州市澳威隆酒业有限公司。
2、申请号：4545856
3、申请日期：2005年3月17日。
4、专用期限：2008年1月21日至2018年1月20日。
5、标识
6、核定使用的商品（第30类3001；3003-3006群组）：麦乳精；食用葡萄糖；糖果；非医用营养膏；非医用营养粉；非医用蜂王浆；非医用营养胶囊；非医用营养液；花粉健身膏；燕麦片。
三、引证商标二
1、申请人：位元堂药厂有限公司。
2、申请号：4697916
3、申请日期：2005年6月3日。
4、专用期限：2009年10月7日至2019年10月6日。
5、标识
6、核定使用的商品（第5类0501；0502群组）：医药制剂；医用药物；医用中草药制剂；医用中草药；治头痛药品；药茶；补药（药）；中药成药；原料药；医用药丸；粉末状医用药物；医用小药丸；医用营养品。
四、引证商标三
1、申请人：甘肃扶正药业科技股份有限公司。
2、申请号：8132354
3、申请日期：2010年3月18日。
4、专用期限：2014年5月14日至2024年5月13日。
5、标识
6、核定使用的商品（第5类0506群组）：医用保健袋；医用填料。
五、引证商标四
1、申请人：甘肃扶正药业科技股份有限公司。
2、申请号：9731498
3、申请日期：2011年7月18日。
4、专用期限：2013年9月14日至2023年9月13日。
5、标识
6、核定使用的商品（第5类0503；0504；0506群组）：空气清新剂；兽医用药；中药袋。
六、引证商标五
1、申请人：甘肃扶正药业科技股份有限公司。
2、申请号：3620184
3、申请日期：2003年7月7日。
4、专用期限：2015年12月28日至2025年12月27日。
5、标识
6、核定使用的商品（第5类0501；0503；0506群组）：治疗烧伤制剂；医药制剂；药用胶囊；人用药；护肤药剂；中药成药；消毒剂；污物消毒剂；救急包。
七、其他事实
本案诉讼期间，原告向法庭提交了7组新证据，其中第1组为“扶正化瘀”药品的审批文件；第2-4组证明诉争商标经使用已具有较高知名度；第5、6组证明与诉争商标近似其他商标已获准注册，根据审查标准一致原则，诉争商标也应当获准注册；第7组为“扶正化瘀”药方相关论文。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、商标局驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据、开庭笔录等在案佐证。
本院认为：
本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条和第十条第一款第（七）项的规定。
一、诉争商标是否违反了《商标法》第三十条的规定。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
诉争商标由汉字“扶正化瘀”及图构成，其显著部分为汉字部分“扶正化瘀”。引证商标一由汉字“扶正”及拼音“fuzheng”组成，显著部分为汉字部分“扶正”。引证商标三由汉字“扶正”构成。引证商标四由汉字“扶正”、拼音“fuzheng”及图组成，显著部分为汉字部分“扶正”。引证商标五由汉字“扶正堂”及图构成，因“堂”多用“商店、书斋”的名称，显著性较弱，因此引证商标五的显著识别部分为汉字部分“扶正”。诉争商标的显著识别部分“扶正化瘀”完整包含引证商标一、三、四、五中的显著部分汉字“扶正”，应认定为近似商标。诉争商标指定使用的“化学药物制剂、片剂、人用药、医药制剂、医用药物、中药成药、医用营养品、医用保健袋”等全部复审商品，与引证商标一核定使用的“花粉健身膏”等商品，引证商标三核定使用的“医用保健袋、医用填料”商品，引证商标四核定使用的“中药袋”商品，引证商标五核定使用的“医药制剂、药用胶囊、救急包”等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成同一种或类似商品。诉争商标与引证商标一、三、四、五如在上述同一种或类似商品上并存，易使相关公众产生混淆，从而对商品来源产生误认，故诉争商标与引证商标一、三、四、五构成指定使用在相同或类似商品上的近似商标。
引证商标二由汉字“位元堂”、“扶正”、“养生丸”、“一八九七”及图形组成，其中汉字“位元堂”、“养生丸”字体较大，应为引证商标二的显著识别部分。而汉字“扶正”字体较小，不易被消费者识别，不应认定为引证商标二的显著识别部分。诉争商标与引证商标二显著识别部分文字构成不同，两商标整体视觉效果也差异明显，不应认定为近似商标。两商标在相同或类似商品上并存，不易导致消费者混淆误认，不构成指定使用在相同或类似商品上的近似商标。被诉决定关于诉争商标与引证商标二构成近似商标的认定有误，本院予以纠正。
原告主张诉争商标经过使用已具有较高知名度，但其提交的证据尚不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已获得足以与各引证商标相区分的显著性，故原告的上述主张不能成立。
二、诉争商标是否违反了《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。
《商标法》第十条第一款第（七）项规定：带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。
标志本身具有超出其使用的商品或服务固有属性的描述，足以误导消费者，使相关公众产生错误认识的，即构成带有欺骗性。
诉争商标的显著标识为“扶正化瘀”，“化瘀”为中医常用概念，使用在指定的中药成药或医用药物等商品上易使相关公众对商品的功效产生误认，已构成《商标法》第十条第一款第（七）项所规定的禁止注册情形。
此外，商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标获准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原告的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。被诉决定认定事实虽然存在部分不当之处，但审查结论正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告上海现代中医药股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告上海现代中医药股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 钊
人民陪审员 李淑云
人民陪审员 韩树华
二〇一六年九月二十二日
法官 助理 陈 月
书 记 员 高 阳