湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆州中民开终字第00009号
上诉人（原审原告）：黄远龙。
委托代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：雷建平。
委托代理人：张泽。
被上诉人（原审被告）：湖北华林基业工程建设有限公司，住所地：湖北省十堰市茅箭区重庆路529号。
法定代表人：王林，该公司董事长。
委托代理人：舒适，湖北天颐律师事务所律师。
上诉人黄远龙、雷建平与被上诉人湖北华林基业工程建设有限公司（以下简称华林公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2012）鄂沙市民初字第01480号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人黄远龙的委托代理人覃世方、雷建平的委托代理人张泽，被上诉人华林公司的委托代理人舒适到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2011年3月28日，黄远龙受雷建平的雇佣在华林公司所承建的湖北川路汽车工业园改装工厂厂房A标段工程的工地上穿着皮鞋从事安装活动时从雨棚顶上摔下受伤，先后在郧县人民医院、松滋市人民医院、荆州市第一人民医院和荆州市中心医院进行治疗，前后住院共计43日，支付医疗费95612.1元。2012年6月12日黄远龙的伤情经荆州市楚凤司法鉴定中心鉴定，其双眼视野极重度缺损伤残程度鉴定为四级，左下肢伤残程度鉴定为十级；后续治疗费鉴定为10000元；残情构成部分护理依赖。经华林公司的申请，该院于2013年8月13日委托司法鉴定科学技术研究所对黄远龙的伤残等级、摔伤与其伤残之间是否存在因果关系及参与度、护理依赖程度进行法医学鉴定。2013年9月16日经司法鉴定科学技术研究所鉴定：黄远龙高坠伤，致颅脑外伤、多发颅面部骨折、双眼视神经损伤等，现双眼视神经萎缩，遗留双眼视野缺损，构成六级伤残，本次外伤与其上述损伤后果之间存在直接因果关系。黄远龙伤后急性期（伤后60-90日）需大部分护理依赖，其后无需护理依赖。
另查：华林公司负责承建湖北川路汽车工业园改装工厂厂房A标段工程，该公司又将部分工程分包给雷建平施工。雷建平在事发后已经垫付了黄远龙医疗费60000元。第二次鉴定时，华林公司垫付了相关费用5500元。
原审认为：公民的生命健康权受法律保护。本案中原告在湖北川路汽车工业园改装工厂厂房A标段工作时从雨棚顶上摔下。通过庭审查明的事实，事发时原告系受雷建平的指示及其所委托的工地负责人的安排从事钢结构安装工作。原告的报酬也由雷建平支付。因此可以认定原告与雷建平之间形成了雇佣关系。虽然原告在一定程度上也要接受华林公司的监督、管理和支配，但其工作是相对独立的，与华林公司也没有直接隶属关系。故对雷建平辩称原告系华林公司的员工，属于劳动关系的主张不予采纳。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”因此雷建平对于其雇员黄远龙在雇佣活动中遭受的人身损害，应当承担赔偿责任。
关于雷建平与华林公司之间的法律关系，不能仅从两被告签定的《钢结构安装工程责任书》名义上来确定双方法律关系，而应根据《钢结构安装工程责任书》中约定的具体内容来确定双方的法律关系。《钢结构安装工程责任书》中约定了工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款，属于典型的工程施工合同。华林公司将自身承建的湖北川路汽车工业园改装工厂厂房A标段分包于雷建平，华林公司作为一家专业的工程建设有限公司，在举证期限内并未提供有关证据证明其分包的对象即本案的雷建平具备相应的资质或安全生产条件。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此华林公司应当与雷建平承担连带赔偿责任。在本案中，原告从事安装工作，在作业场地穿着皮鞋从事高空安装活动，对本次事故的发生也有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”因此可以相应减轻雷建平和华林公司的赔偿责任。综上，雷建平和华林公司应承担连带责任，共同承担本次事故70%的赔偿责任。
关于本案原告的损失数额计算问题。原告主张的医疗费应根据医疗机构出具的收款凭证，结合病历和诊断证明计算，结合本案的实际情况，原告主张的医疗费总计99930.9元，其中4318.8元的票据因无医嘱和病历佐证，且不属于正规的医疗收据，故不予认可。后续治理费虽然雷建平提出了异议，但是在申请重新鉴定时并未对该项目要求进行重新鉴定，且未提供相关证据，因此对其抗辩理由不予采纳。对于两被告抗辩称原告的住院天数为43日，而原告主张住院天数为45日，因其未提供2011年10月14日至2011年10月15日在荆州市中心医院住院治疗的证据，因此对被告的抗辩理由予以采纳，原告的住院天数应按43日计算。对于被告抗辩称原告护理费计算时间过长的理由，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，司法鉴定科学技术研究所出具的鉴定意见认为原告伤后急性期（伤后60-90日内）需大部护理依赖，其后无需护理依赖。因此结合原告的年龄和伤残程度，确定其护理期限为133日。护理费的标准参照湖北省上一年度居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均收入23624元计算。对于被告抗辩称原告误工费计算过高的主张，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款和第二款之规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”因此原告的误工时间应结合其住院天数和鉴定意见计算，故应按133天（43日＋90日）计算。对于原告的收入状况，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告虽未提供具体的工资明细，但结合其在本次事故发生时从事的工作及事发前其从事工作的情况，可以参照湖北省上一年度建筑业在岗职工人均年平均收入33670元计算。对于被告抗辩称原告伤残赔偿金应按农村居民人均纯收入标准计算的理由，原告虽然系农业户口，但其提供了行政机关的派出机构和基层群众自治组织出具的证明材料，证明其已不在农村居住。而且原告在本次事故事发前一直在湖南省澧县鸿云钢结构厂从事钢结构安装工作，其工作时间也超过一年。因此可以认定原告的经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据城镇居民的相关标准计算，故对被告的抗辩理由不予采纳。因原告出院记录中有要求加强营养的医嘱，故对其主张营养费的诉求予以支持。参照医疗机构的意见结合本案原告的伤情，酌定为3000元。对于原告主张被扶养人生活费的诉求，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款之规定，“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”原告虽然提供了其被扶养人的身份信息，但在举证期限内并未提交证据证明被扶养人丧失劳动能力又无其他生活来源的证明。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对于原告主张被扶养人生活费的诉求不予支持。本次事故造成原告六级伤残，给原告生活带来了诸多不便，对其精神产生了严重的创伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”对原告主张精神损害赔偿的请求予以支持，结合本案的具体情况，酌定为10000元。本次事故发生后原告因伤情曾多次转院治疗，辗转十堰、荆州等地，因此对其主张交通费的诉求予以支持，酌定为800元。对于本案产生的鉴定费，该院认为，第一次鉴定系原告自行委托的鉴定机构作出的鉴定意见，而第二次鉴定系双方当事人同意委托的鉴定机构作出的鉴定意见，且第二次鉴定意见与第一次鉴定意见不相一致。因此，鉴定费应确定为4000元，原告自行委托的鉴定机构所产生的费用由其自行承担。
综上所述，参照2013年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算，原告的各项损失为：医疗费：95612元；后期治疗费：10000元；误工费：12268元（33670元÷365日×133日）；住院伙食补助费：2150元（荆州市国家机关一般工作人员出差伙食标准50元／日×43日）；护理费8608元（23624元÷365日×133日）；营养费：3000元；残疾赔偿金：208400元（20840元×20×50%）；精神损害抚慰金：10000元；交通费：800元；鉴定费：4000元，总计354838元。根据确定的责任赔偿比例，由雷建平和华林公司承担连带责任，共同赔偿原告各项损失共计248386.6元（354838元×70%）。扣除雷建平垫付的60000元和华林公司垫付的5500元，两被告仍需承担182886.6元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第二十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告雷建平、被告湖北华林基业工程建设有限公司于本判决生效之日起15日内共同向原告黄文龙赔偿各项损失共计人民币182886.6元，并承担连带责任；二、驳回原告黄远龙的其他诉讼请求。
黄远龙、雷建平不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人黄远龙请求：撤销（2012）鄂沙市民初字第01480号民事判决，改判二被上诉人共同赔偿上诉人经济损失387363.90元，并承担连带责任。其主要上诉理由为：1、黄远龙对事故发生没有过错，原审认定黄远龙承担30%的事故责任不当。2、原审关于医疗费、误工费、精神损害抚慰金、首次鉴定费及关于重新鉴定发生的交通费、住宿费等部分损失数额计算不当。
针对上诉人黄远龙的上诉理由雷建平答辩称：1、原审认定事故责任不当，黄远龙穿皮鞋、酒后作业应承担主要责任。2、关于医疗费、误工费、精神损害抚慰金、首次鉴定费及重新鉴定发生的交通费、住宿费原审判决是正确的。黄远龙的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。
上诉人雷建平请求：撤销（2012）鄂沙市民初字第01480号民事判决的第一项，改判由被上诉人华林公司承担全部责任。其主要上诉理由为：1、一审判决认定事实不清，雷建平只是华林公司的班组长，既不是分包人，又不是雇主。一审所确认的法律关系错误，本案是劳动法律关系。雷建平作为自然人不具有用工主体资格，根据劳社部发（2005）12号文规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体的责任。本案应由华林公司承担全部责任，雷建平不应承担连带责任。2、一审法院应告知黄远龙按《工伤保险条例》的规定处理，一审未告知黄远龙按工伤程序处理而径行判决，程序违法。3、一审判决在残疾赔偿金的计算标准和上诉人雷建华与黄远龙的责任比例承担上不公平，实体判决错误。
针对上诉人雷建平的上诉理由黄远龙答辩称：1、原审关于事实和法律关系的认定并无不当，华林公司与雷建平之间属于工程分包法律关系。黄远龙与雷建平之间形成雇佣关系，黄远龙与华林公司之间没有劳动关系。2、原审审判程序合法。由于黄远龙与雷建平之间形成的是雇佣关系，与华林公司不存在劳动关系，不适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条。3、原审按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金符合事实和相关法律规定。原审认定黄远龙承担30%的事实责任不当，雷建平上诉主张黄远龙承担70%的责任与事实不符。雷建平的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。
针对二上诉人的上诉理由被上诉人华林公司答辩称：原审认定事实清楚，责任划分和适用法律正确，本案依法应当维持。
本院二审查明：华林公司承建湖北川路汽车工业园改装工厂厂房A标段工程后，在未审查雷建平建筑安装工程相应资质及安全生产条件的情况下，于2010年7月8日与雷建平签订《钢结构安装工程责任书》，约定：公司（指华林公司）承建的湖北川路汽车工业园改装工厂厂房A标段工程，钢结构安装由责任人（指雷建平）负责施工，为了明确公司和责任人双方责任，维护双方利益，确保工程顺利进行，本着平等、自愿原则，对施工中的相关问题经双方协商一致，特签订本责任书以共同遵守。该责任书对工程名称、工程地址、施工内容、工程工期、责任人应承担的费用、安装费及结算方式、质量标准、责任人责任、保修期维修、工程竣工验收交接时间及质保金等进行了约定。在约定工程安装经验收合格分期给付进度款的前提下，还约定按责任书约定的节点时间，责任人应将前一时间段所有参加施工工人应发的工资额列表造册一式两份报财务部审核后领款，及时支付人工工资等措施。
另查明：在黄远龙受伤时，雷建平已离开该分包工程工地一月余，其将钢结构安装工程交由张宏茂负责管理。在本案事故前，雷建平及其管理人员张宏茂既未做好相关安全知识和安全操作规程的教育和培训，在黄远龙从事高空施工作业时，张宏茂亦未做好施工现场安全事故的防范措施，连基本的安全保护措施安全绳也未提供使用，对黄远龙穿着皮鞋在高空施工作业亦不进行监督管理，致使黄远龙从4米余高的雨棚上摔下受伤。黄远龙应当知道在没有任何安全防护措施的情况下，从事高空施工作业的危险性，还脚穿皮鞋在雨棚上施工，终致造成致残的严重后果。
本院查明的其他事实与一审认定的一致。
根据黄远龙、雷建平的上诉理由以及华林公司的二审诉辩，本案当事人确认本案的争议焦点为：1、上诉人雷建平与被上诉人华林公司是何法律关系。2、本案损害责任如何承担。3、部分损害赔偿项目应如何确定。
关于上诉人雷建平与被上诉人华林公司是劳动法律关系还是工程分包法律关系的问题。首先，根据二审查明的事实，上诉人雷建平与被上诉人华林公司签定的《钢结构安装工程责任书》，其名为责任书，纵观其内容，符合建设工程施工合同的特征，实为双方签订的建设工程施工合同。华林公司将其承建的湖北川路汽车工业园改装工厂厂房A标段工程的钢结构安装工程以责任书的形式分包给雷建平施工安装，故上诉人雷建平与被上诉人华林公司的关系应为建设工程分包合同法律关系。上诉人雷建平根据《钢结构安装工程责任书》及《川路工程钢结构班组结算汇总表》辩称其只是华林公司的班组长，因与双方约定的《钢结构安装工程责任书》所载明的内容不符，而《川路工程钢结构安装班组结算汇总表》又仅为复印件，华林公司在一、二审中对其真实性均不予认可。故上诉人雷建平辩称其是华林公司的班组长，其与华林公司是劳动法律关系的上诉理由不能成立。其次，上诉人雷建平辩称自己作为自然人不具有用工主体资格，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）规定，本案应由被上诉人华林公司承担全部责任，而雷建平不应与华林公司承担连带责任。本院认为，劳社部（2005）12号文第4条的规定，不能作为确认建筑施工企业与劳动者存在劳动关系的唯一依据。认定发包的建筑施工企业与劳动者之间形成事实劳动关系应符合劳动关系实质要件，即用人单位对劳动者具有合同管理权，双方形成人身隶属关系。本案中，黄远龙由雷建平雇请，受雷建平及其委托的人对其进行管理，安排工作，支付报酬，而黄远龙与华林公司之间不存在人身隶属关系，不符合劳动关系的实质要件，双方不存在劳动关系。故上诉人雷建平的该项上诉理由亦不能成立。
关于本案当事人应如何承担相应责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系……。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人雷建平在不具备建筑工程施工相应资质和安全生产条件的情况下，分包承建湖北川路汽车工业园改装工厂厂房A标段的钢结构安装工程。雷建平的委托代理人二审当庭自认，在上诉人黄远龙受伤时，作为接受工程分包业务的雷建平已离开该项目工地一月余，仅是将该安装工程交由张宏茂负责管理。在本案事故发生之前及发生之时，雷本人及其委托的管理人漠视安全生产的教育，疏于安全生产事故的防范，怠于按照安全生产操作规程对施工现场进行安全监管，未履行安全生产的保障义务，导致黄远龙在高空施工作业时摔下受伤致残的严重后果。上诉人黄远龙作为项目工程安装的具体实施者，在没有任何安全保护措施的情况下，竟脚穿皮鞋从事高空施工作业，终致因疏忽摔伤，亦未尽到安全生产的注意义务。分析双方的过错程度与本案事故发生的原因力，本案责任承担比例以黄远龙承担20%，雷建平承担80%为宜。二上诉人的上诉理由均不能成立。
关于本案部分损害赔偿项目的认定问题。1、医疗费。上诉人黄远龙上诉主张的医疗费4318.80元，由7张票据组成，其中5张票据均在黄远龙住院期间开具。上述票据或为商品销售单，或为简易收据，未加盖印章，或未开具药物品名，均不属正规医疗机构收据，也不是接诊医院开具，又无病历和诊断证明佐证，本院不予认可。2、误工费。上诉人黄远龙上诉主张其误工时间应自2011年3月28日受伤之日计算至重新鉴定的前一日即2013年8月26日，误工费为81362元（33670元／年÷365天×882天）。本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，误工的时间应当根据受害人接受治疗到康复所需要的时间确定，其标准以相应医疗机构出具的证明为依据。受害人因伤致残的，误工时间应当计算至定残之日的前一天或者按照实际误工损失时间计算。司法解释所指的定残日应指被人民法院确认有法律效力的伤残鉴定结果作出之日。本案中，荆州市楚凤司法鉴定中心的鉴定意见未被人民法院采信，是没有法律效力的，故应以司法鉴定科学技术研究所鉴定中心作出的鉴定意见的时间的前一天即2013年8月26日来确定误工的时间，计算误工费。上诉人黄远龙的主张因与对受害人的赔偿采取完全赔偿原则的法律精神相符，本院予以支持。3、精神损害赔偿金。上诉人黄远龙现年仅39岁，因高坠伤，致颅脑外伤、多发颅面部骨折、双眼视神经损伤等，现双眼视神经萎缩，遗留双眼视野缺损，构成六级伤残。此次事故损害对其今后的生活带来了诸多严重影响，亦对其构成了严重精神损害，综合考量本案的实际情况，本院认为精神损害赔偿金以20000元为宜。4、首次鉴定费。本案的首次鉴定系上诉人黄远龙自行委托的鉴定机构作出的鉴定意见，未被人民法院采信，没有法律效力，该项鉴定费应由其自行承担。5、重新鉴定发生的交通费、住宿费。因重新鉴定意见已为人民法院采信，根据损害赔偿的全部赔偿原则，对上诉人黄远龙主张的因重新鉴定所支付的交通费、住宿费等实际损失2464元进行赔偿的请求，本院予以支持。6、残疾赔偿金的计算标准。上诉人黄远龙户籍登记虽系农业劳动者，但根据其户籍所在地公安派出所和村民委员会出具的证明，结合澧县鸿云钢结构厂的证明和证人皮远成一审当庭陈述印证，可以确定黄远龙自2005年10月至2011年3月间长期外出打工，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇的事实，其残疾赔偿金应按照城镇居民的相应标准计算。上诉人雷建平的该项上诉理由，本院不予支持。本院确认上诉人黄远龙的各项损失为：医疗费：95612元；后期治疗费：10000元；误工费：81361元（33670元／年÷365天×882天）；住院伙食补助费：2150元（50元／天×43天）；护理费8608元（23624元／年÷365天×133天）；营养费：3000元；残疾赔偿金：208400（20840元／年×20年×50%）；精神损害赔偿金：20000元；交通费：800元；鉴定费4000元；重新鉴定的交通、住宿费：2464元，总计436395元。根据确定的责任赔偿比例，由雷建平、华林公司连带清偿黄远龙各项损失金额共计349116元（436395元×80%）。扣除雷建平垫付的医疗费60000元和华林公司垫付的鉴定费等5500元，雷建平和华林公司还应连带承担283616元。
综上，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律及处理结果部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销荆州市沙市区人民法院（2012）鄂沙市民初字第01480号民事判决；
二、上诉人雷建平与被上诉人湖北华林基业工程建设有限公司于本判决生效之日起15日内连带清偿上诉人黄远龙各项损失共计人民币283616元；
三、驳回上诉人黄远龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4065元，二审案件受理费5085元，共计9150元，由上诉人黄远龙负担1830元，由上诉人雷建平、被上诉人华林基业工程建设有限公司负担7320元。
本判决为终审判决。
审判长 万冀松
审判员 徐 凯
审判员 刘国平
二〇一四年三月十一日
书记员 徐 芬