江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏12民终1828号
上诉人（原审被告）：许建军，男，1967年9月26日出生，汉族，原靖江市易得惠超市（以下简称易得惠超市）经营人，住江苏省靖江市。
委托诉讼代理人：许建南，男，1952年8月13日生，汉族，住江苏省靖江市。
被上诉人（原审原告）：上海英雄（集团）有限公司，住所地上海市普陀区真南路。
法定代表人：李立力，董事长。
委托诉讼代理人：黄星，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵如阳，江苏江豪（靖江）律师事务所实习律师。
上诉人许建军因与被上诉人上海英雄（集团）有限公司（以下简称英雄公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2017）苏1282民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年7月24日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人许建军提起上诉称：案涉商品系合法取得，上诉人不知道销售的案涉钢笔是侵犯被上诉人商标权的商品，在一审中上诉人已提供了销货清单，证明进货具有合法渠道，该清单形成于上诉人购买钢笔的时间，系真实有效的证据，应当予以认定，上诉人不应当承担侵权责任；即使上诉人构成了侵权，一审法院判决上诉人承担12000元赔偿金亦过高。被上诉人未能举证证明其因上诉人的侵权行为造成的实际损失，也未能证明上诉人因侵权所获利数额，上诉人主观过错较轻，经营的超市规模不大，经营地点亦非在学校附近，钢笔的销售量极其有限，一审法院确定的赔偿金额过高。请求二审法院查明事实后撤销一审判决，依法改判或者发回重审。
被上诉人英雄公司答辩称：上诉人在一审庭审中未能提供其进货的买卖合同、商业发票或者其他日常经营记录，不能证明其销售的被诉侵权钢笔具有合法来源，一审法院综合考虑了涉案商标的知名度、被上诉人为制止侵权花费的合理支出费用、上诉人的侵权程度、经营范围等因素确定赔偿数额，完全符合法律规定。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
英雄公司在一审期间提出的诉讼请求为：1.判令易得惠超市立即停止销售侵犯英雄公司注册商标专用权的产品；2.判令易得惠超市赔偿英雄公司经济损失人民币50,000元（含为制止侵权行为支出的合理费用）；3.判令易得惠超市在靖江日报上公开向原告赔礼道歉、消除影响。
一审法院经审理查明：英雄公司系第100225号“英雄”商标、第248270号“HERO”商标、第568960号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ec806a67-4ccb-4f2f-9ff0-a7d900a05595&imgId=ZWM4MDZhNjctNGNjYi00ZjJmLTlmZjAtYTdkOTAwYTA1NTk1MC5qcGVn01lydyh01)”商标、第3256346号“英雄![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ec806a67-4ccb-4f2f-9ff0-a7d900a05595&imgId=ZWM4MDZhNjctNGNjYi00ZjJmLTlmZjAtYTdkOTAwYTA1NTk1MS5qcGVn01lydyh01)HERO”及图形组合商标的商标权人，上述商标核定使用商品均为第16类绘图笔、自来水笔等，现均处于注册有效期之内。1995年4月26日，国家工商行政管理局商标局认定使用在自来水笔商品上的“英雄HERO”商标为驰名商标。
2016年8月31日，靖江市公证处公证员瞿建平、公证工作人员朱思远会同英雄公司委托代理人孙启明、拍摄人员岳雷至靖江市江平路的“易得惠超市”，孙启明在该店铺购买了标有“英雄329”字样及相关图案的钢笔5支，并取得盖有“靖江市易得惠超市”印章的收据一张。上述购买过程中，拍摄人员对店铺周边情况拍摄了照片，后公证人员将购买取得的物品带至靖江市公证处进行拍照、封存。同年9月8日，靖江市公证处出具（2016）泰靖证经内字第279号公证书（以下简称第279号公证书），证明上述公证取证过程。
庭审中，经一审法院当庭拆封，第279号公证书的封存实物为相同外观的钢笔5支、收据1张，钢笔外包装盒正、反两面均印有“英雄![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ec806a67-4ccb-4f2f-9ff0-a7d900a05595&imgId=ZWM4MDZhNjctNGNjYi00ZjJmLTlmZjAtYTdkOTAwYTA1NTk1Mi5qcGVn01lydyh01)HERO”标识，钢笔笔帽及墨囊护套部分印有“英雄”字样，收据金额为35元，并加盖“靖江市易得惠超市”印章。经与原告提供的相同型号正品钢笔比对，被诉侵权商品整体做工粗糙、包装上无生产批号、笔尖无“英雄”标识，墨囊护套上的“英雄”标识模糊，与正品存在明显差异。
另查明，易得惠超市系个体工商户，经营者为许建军，经营场所位于靖江市西来镇江平路65号，经营范围为预包装食品兼散装食品、乳制品、卷烟、雪茄烟、鞋帽、文具用品、日用品等零售。原告为制止本案侵权行为，已支付公证费600元，律师费1000元，购买被诉侵权商品费用35元。
一审法院认为，英雄公司系第100225号“英雄”商标、第248270号“HERO”商标、第568960号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ec806a67-4ccb-4f2f-9ff0-a7d900a05595&imgId=ZWM4MDZhNjctNGNjYi00ZjJmLTlmZjAtYTdkOTAwYTA1NTk1My5qcGVn01lydyh01)”商标、第3256346号“英雄![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ec806a67-4ccb-4f2f-9ff0-a7d900a05595&imgId=ZWM4MDZhNjctNGNjYi00ZjJmLTlmZjAtYTdkOTAwYTA1NTk1NC5qcGVn01lydyh01)HERO”及图形组合商标的商标权人。上述商标均在有效期之内，英雄公司的商标专用权依法应受法律保护。他人未经商标专用权人许可，在同种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。被诉侵权商品在同种商品类别上使用了与英雄公司第100225号、第248270号、第568960号、第3256346号注册商标相同的商标，经比对，被诉侵权商品在墨囊护套、笔尖标识等方面与正品存在明显区别，为侵犯英雄公司涉案注册商标专用权的商品，易得惠超市在其经营场所销售了侵犯英雄公司注册商标专用权的商品，构成侵权，其未能提供充足证据证明涉案钢笔来源合法，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
关于赔偿数额，因英雄公司未能提供其因被侵权所受到的实际损失或易得惠超市因侵权所获得的利益，且英雄公司在庭审中明确主张法定赔偿，一审法院综合考虑本案侵权行为的情节、易得惠超市的经营规模及英雄公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素酌情确定为12,000元。关于英雄公司主张易得惠在靖江日报上赔礼道歉的诉讼请求，本案中并无明确证据表明涉案侵权行为造成英雄公司商誉遭受贬损，故对该诉讼请求本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、靖江市易得惠超市立即停止销售侵犯上海英雄（集团）有限公司第100225号、第248270号、第568960号、第3256346号注册商标专用权的商品；二、靖江市易得惠超市于判决生效之日起十日内赔偿上海英雄（集团）有限公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用合计12,000元；三、驳回上海英雄（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1130元，由原告上海英雄（集团）有限公司负担330元，被告靖江市易得惠超市负担800元。
二审期间，上诉人许建军与被上诉人英雄公司均未提交证据，对一审法院查明的事实当事人亦不持异议。本院认为，一审法院认定的事实均具有充分证据支持，本院予以确认。
根据二审期间上诉人许建军提交的《个体工商户准予注销登记通知书》，本院另查明：易得惠超市于2017年2月28日经靖江市市场监督管理局核准注销登记。因易得惠超市已被注销，该主体已不存在，故将上诉人的身份依法变更为许建军。
本案争议的焦点为：一、上诉人许建军应否承担包括赔偿损失在内的商标侵权法律责任；二、一审判定的许建军的赔偿数额是否偏高。
本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条将“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为纳入到侵犯注册商标专用权的行为。一审法院在审理过程中对被诉侵权产品的外观、包装、标识等与正品均进行了比对甄别，能够确认被诉侵权产品系假冒涉案第100225号“英雄”商标、第248270号“HERO”商标、第568960号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ec806a67-4ccb-4f2f-9ff0-a7d900a05595&imgId=ZWM4MDZhNjctNGNjYi00ZjJmLTlmZjAtYTdkOTAwYTA1NTk1NS5qcGVn01lydyh01)”商标、第3256346号“英雄![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ec806a67-4ccb-4f2f-9ff0-a7d900a05595&imgId=ZWM4MDZhNjctNGNjYi00ZjJmLTlmZjAtYTdkOTAwYTA1NTk1Ni5qcGVn01lydyh01)HERO”及图形组合商标等注册商标的侵权商品。因此上诉人许建军实施的销售被诉侵权产品的行为构成了《中华人民共和国商标法》所确定的侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事侵权责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”该条系我国法律对销售者免除赔偿责任的法律规定，其适用须具备两个前提，一是销售者不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品，二是能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，二者缺一不可。本案中，上诉人许建军在一审时已向法院提供了销货清单等证据，销货清单上虽然标注了品名、数量等内容，但均系手写，且品名并未规范标注特定商品的名称。此外，虽然销货单据上记载了“联系人”、“电话”、“手机”等销售者的经营信息，但上述信息内容不足以印证其与实际销售者直接对应关系，销货单据上因缺乏能够足以证明销售者身份的印鉴或印章等内容而导致作为证据的销货单据不符合我国法律对证据形式要件的规定。因此上诉人许建军在一审时提供的销货清单等证据不足以证明其销售的被诉侵权产品的合法来源及提供者的身份，故不符合免除侵权损害赔偿责任的条件。一审法院判令上诉人许建军（易得惠超市）承担赔偿责任，符合我国法律规定。上诉人许建军认为其不构成侵权，不应承担包括损害赔偿在内的侵权责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
本院认为，人民法院适用法定赔偿的前提在于权利人的实际损失、侵权人的违法所得无法确定。一审法院在无法查明权利人实际损失、侵权人的违法所得的情况下，根据英雄公司的申请，依法适用法定赔偿并无不当。二审期间，上诉人许建军也未能提交其实际获利的相关证据。一审法院在依法适用法定赔偿时充分考量本案侵权行为的情节、易得惠超市的经营规模及英雄公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素对损害赔偿额进行酌定具有法律依据，其最终确定的损害赔偿的数额适度合理，并无不当。因此，上诉人许建军关于一审法院确定的赔偿额过高的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及裁判结果正确。许建军的上诉理由缺乏证据支持，其上诉请求应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人许建军负担。
审判长 吴 翔
审判员 蔡 勇
审判员 吴宏文
二〇一七年八月十二日
书记员 梁凤蓉