黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑05民终111号
上诉人（原审原告）张杰，男，1961年6月10日出生，汉族，无职业。
上诉人（原审原告）宋德侠，女，1964年3月12日出生，汉族，无职业。
上诉人（原审原告）李春艳，女，1984年3月17日出生，汉族，无职业。
委托诉讼代理人李春霞，女，1987年2月8日出生，汉族，无职业。
委托诉讼代理人杨敬英。
上诉人（原审原告）张宇,男，2008年5月14日出生，汉族，学生。
法定代理人李春艳，女，1984年3月17日出生，汉族，无职业。
上诉人（原审被告）刘金禄，男，1983年6月1日出生，汉族，无职业。
委托诉讼代理人刘庆贺，男，1978年11月26日出生，汉族，无职业。
被上诉人（原审原告）王昕，男，1987年2月19日出生，汉族，无职业。
委托诉讼代理人孟萍，女，1962年4月4日出生，汉族，红兴隆新华书店营业员。
被上诉人（原审被告）王生，男，1977年8月30日出生，汉族，盛为文化传播有限公司法定代表人。
委托诉讼代理人裴华溢。
原审被告中国太平洋保险股份有限公司双鸭山中心支公司。
负责人李连冬，该公司经理。
委托诉讼代理人巩博闻，该公司员工。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司。
负责人吕淑颖，该支公司经理。
上诉人张杰、宋德侠、李春艳、张宇、刘金禄因与被上诉人刘金禄、王生、原审被告中国太平洋保险股份有限公司双鸭山中心支公司、中国平安财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案,不服友谊县人民法院（2016）黑0522民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人张杰、宋德侠、李春艳张宇的共同委托代理人李春霞、杨敬英，刘金禄及其委托代理人刘庆贺、被上诉人王昕及其委托代理人孟萍、王生的委托代理人裴华溢、原审被告中国太平洋保险股份有限公司双鸭山中心支公司的委托代理人巩博闻到庭参加诉讼，原审被告中国平安财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司经法院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人张杰、宋德侠、李春艳、张宇上诉请求：1、请求维持原审判决的第一、第二项；2、撤销原审判决的第三、第六项；3、改判王生与刘金禄连带赔偿李春艳、张宇、张杰、宋德侠人民币288388.07元；4、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人王生做为雇主和车辆所有人应承担赔偿责任。事故发生后刘金禄弃车逃逸，刘金禄在交警队的笔录中称“系王生的雇员”，再加上一审庭审中刘金禄自认王生是其雇主时称，王生的大车及车库钥匙都在刘金禄家里，可派人去查。王生对钥匙的问题当庭未做明确否认和说明，可印证王生与刘金禄是雇佣关系。刘金禄在交警队的笔录中承认的发生事故前“从饭店出来喝了两杯啤酒”、事故发生后“身体难受，也还喝酒了，于是王生过来就让我去市里医院检查，他说他处理”，这些内容与王生、刘中涛、谭震新在交警的笔录印证，交通事故发生前刘金禄、王生、刘新然、刘中涛、谭震新五人在钟家烧烤吃饭饮酒及交通事故发生后是王生、刘新然、刘中涛、谭震新第一时间到达事故现场的事实，故王生是在明知刘金禄饮酒的情况下仍把车交给其使用。在王生、刘中涛、谭振新三人的交警队询问笔录中只提到刘金禄、王生、刘新然、刘中涛、谭震新五人一起在钟家烧烤，根本没有证人王宏伟、李立，且王宏伟、李立一审庭审中的证言中，对当时在钟家烧烤王生把车辆交给刘金禄时的具体情形也莫衷一是，及对佛店是刘涛还是李立开的也说法不一，李立当庭的证言含混不清，不具有证明力；王宏伟一审庭审中称是王生告诉她“王生与刘金禄不是雇佣关系的”，一审庭审时王宏伟对王生与刘金禄事故发生当天的对话内容复述的清楚流畅，庭审时距事故发生时已过去十几个月，证人王宏伟与王生是特殊男女关系，不排除其做伪证的可能，鉴于以上事实，对李立、王宏伟的证言应不予采信。综上，王生做为雇主和车辆所有人在明知刘金禄饮酒的情况下仍把车辆交给其使用，王生应该承担赔偿责任。二、一审法院适用法律错误，上诉人的各项损失应按2015年度的相应数据来计算，鉴定费法院应予支持，精神抚慰金过低法院应予调整。1、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。应按照黑龙江省2015年度城镇居民人均可支配收入24203元/年的标准计算20年，死亡赔偿金为484060元；按照黑龙江省2015年度职工月平均工资48881元/年的标准计算6个月，丧葬费为24440.5元；按照黑龙江省2015年度城镇居民人均消费性支出17152元/年的标准，事故发生时被抚养人7周岁计算至18周岁，张宇的被扶养人生活费为94336元。2、上诉人的鉴定费7000元是对车辆损失的一种鉴定费用，属于必然发生的费用，原审法院不予支持此项费用不当。3、一审法院判令被上诉人赔偿精神抚慰金1万元的标准过低，应提高到5万元。调整后，被上诉人赔偿上诉人各项损失的总额应为288388.07元{（死亡赔偿金484060元+丧葬费24440.5元+张宇的被扶养人生活费94336元+精神损害抚慰金50000元+车辆损失费23425.00元+车辆停运损失费4549.63元+鉴定费7000元－太平洋保险公司赔偿的99935元－平安保险公司赔偿的11100元）×50%}，应比原审判决的赔偿数额（245853.07元）增加了42535元。综上，本案一审法院对本案的事实认定与法律适用均有错误，被上诉人王生做为雇主和车辆所有人应承担赔偿责任，二被上诉人赔偿上诉人各项损失的总额应比原审判决增加42535元，调整为288388.07元。
上诉人刘金禄答辩称，不同意四上诉第三项要求赔偿288388.07元请求，及要求刘金禄与王生共同承担连带责任的请求，本案应由王生作为接受劳务一方（雇主）单独承担赔偿责任。
被上诉人王昕没有答辩。
被上诉人王生答辩称：原审证人证言及交警队询问笔录可以证明刘金禄当晚是因个人原因借用车辆发生交通事故，根本没有吃饭、饮酒根据乙醇定量检测报告可以证明刘金禄当晚没有饮酒的事实，王生与刘金禄是朋友关系，当天刘金禄借用王生车辆时王生并不存在任何过错，是一种好意施惠行为，根据《侵权责任法》第四十九条规定，王生不应该对本次交通事故承担任何赔偿责任。
原审被告太平洋保险公司答辩称：1、其事故车辆黑JN23**号奥迪车，我公司至今未查勘到该车辆未核对车辆识别代码，无法认定该车辆为我司承保车辆。2、根据事故责任认定书支公交认字2015第166号黑JN23**号车辆驾驶人刘金禄驾驶证逾期未换证，根据交强险条款第九条一款驾驶人未取得驾驶证资格的除符合规定的抢救费用以外其他损失和费用保险人不负责垫付和赔偿。3、张永录醉酒驾驶机动车违反右侧通行原则，违反超车规定，且操作不当，是导致交通事故发生的原因，故刘金禄及太平洋保险公司不应承担赔偿责任。
上诉人刘金禄上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一审判决认定事实错误，程序违法。依据《道路交通事故程序规定》第85条“交通肇事逃逸”，是指发生道路交通事故后，当事人为逃避法律追究，驾驶车辆或者遗弃车辆逃离道路交通事故现场的行为，而上诉人离开现场是因为事故后身体不适被王生送往医院治疗，双鸭山煤炭总医院病志可以印证。没有证据证明刘金禄有逃避法律责任的意思，原审应重新；原审认定刘金禄与王生之间的雇佣关系不成立，推定为借用关系错误。我与王生是雇佣关系，不是借用关系，并且王生拒绝出庭与刘金禄对峙，拒绝回答有关双方从事雇佣活动的细节，请求法院要求王生参加二审庭审；王昕的鉴定意见程序违反，原审法院对该鉴定意见予以采信错误。
上诉人张杰、宋德侠、李春艳、张宇共同答辩称，1、事故认定以交警队责任认定书为准；2、刘金禄笔录中明确说明当晚饮酒驾驶，其离开现场不排除逃避现场检测乙醇含量的嫌疑。
被上诉人王昕答辩称：1、以交警队事故认定为准；2、根据民事诉讼法规定在二审期间提出新证据证明我的伤残鉴定不合法，在一审判决书上书写很清楚虽然是个人委托，但程序合法，本院可以予以确认。我相信一审法院下达的判决是公正、公平的。
被上诉人王生答辩称：原审证人证言及交警队询问笔录可以证明刘金禄当晚是因个人原因借用车辆发生交通事故，根本没有吃饭、饮酒根据乙醇定量检测报告可以证明刘金禄当晚没有饮酒的事实，王生与刘金禄是朋友关系，当天刘金禄借用王生车辆时王生并不存在任何过错，是一种好意施惠行为，根据侵权责任法49条规定，王生不应该对本次交通事故承担任何赔偿责任。主张合同关系成立，应由主张一方提供证据证明，不能提供证据证明应承担举证不能的责任。
太平洋保险公司答辩称：1、其事故车辆黑JN23**号奥迪车，我公司至今未查勘到该车辆未核对车辆识别代码，故无法认定该车辆为我司承保车辆。2、根据事故责任认定书支公交认字2015第166号黑JN23**号车辆驾驶人刘金禄驾驶证逾期未换证，根据交强险条款第9条第一款驾驶人未取得驾驶证资格的除符合规定的抢救费用以外其他损失和费用保险人不负责垫付和赔偿。3、张永录醉酒驾驶机动车违反右侧通行原则，违反超车规定，且操作不当，是导致交通事故发生的原因，故刘金禄及太平洋保险公司不应承担赔偿责任。
张杰、宋德侠、李春艳、张宇向一审诉讼请求：要求四被告赔偿原告各项损失413300.20元，诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：要求四被告赔偿原告494767.10元。
王昕向一审法院诉讼请求：请求法院判令被告刘金禄、中国太平洋财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司赔偿各项损失50000.00元，后变更诉讼请求为64300元，并由被告承担本案的诉讼费用。
原审法院判决认定，2015年11月20日21时30分许，张永录醉酒驾驶其所有的黑R295**号夏利牌小型轿车拉乘原告王昕在富密公路65公里加100米处由西向东行驶超越前方同方向行驶车辆时，与相对方向由被告刘金禄驾驶被告王生所有的黑JN23**号奥迪牌小型轿车相撞，两车相撞后张永录驾驶车辆与由西向东行驶王祥驾驶的黑DX29**号奥迪牌小型轿车相刮，造成张永录当场死亡。原告王昕受伤住院治疗52天，共花去医疗费46349.00元（有红兴隆中心医院医疗费票据证明），伤愈后经鉴定王昕的损伤构成十级伤残；伤后休息180日；营养60日；护理60日；护理人员为一人（有黑龙江省农垦红兴隆管理局中心医院司法鉴定所出具垦红鉴所[2016]临鉴字第023号司法鉴定意见书证明）。黑R295**号夏利牌小型轿车车辆损失23425.00元，该车为出租营运车辆，月利润应当为3329.00元（有经双鸭山中级人民法院司法技术室委托黑龙江志华资产评估有限公司出具的黑志华评鉴字[2016]PJ002号资产评估报告证明）。此起交通事故经友谊县公安交通警察大队处理，张永录与被告刘金禄负事故同等责任，王祥、原告王昕无责任（友公交认字[2015]第166号道路交通事故认定书证明）。被告刘金禄没有证据证实其与被告王生是雇佣关系。
原审认为，死者张永录分别系原告张杰、宋德侠的儿子、原告李春艳的丈夫、原告张宇的父亲，四原告系张永录的法定继承人，是本案适格的主体。原告王昕作为张永录驾驶车辆的乘坐人，在此起交通事故中受伤，有权要求侵权人及保险公司承担赔偿责任，是本案适格的主体。友谊县公安局交通警察大队作出的友公交认字[2015]第166号道路交通事故认定书，是公安机关依职权在查清事故经过的基础上出具的，结合本院庭审查清的事实，足以认定张永录与被告刘金禄负此起事故同等责任，王祥、王昕无责任。被告中国太平洋财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司是被告刘金禄驾驶的黑JN23**号奥迪牌小型轿车机动车强制保险的保险人，依法应当在交强险范围内承担赔偿责任，各原告按比例分配。被告中国平安财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司是王祥驾驶的黑DX29**号奥迪牌小型轿车机动车强制保险的保险人，依法应当承担无责赔偿责任。保险公司赔偿不足部分由被告刘金禄承担50%的赔偿责任。被告刘金禄与被告王生之间的雇佣关系没有证据证实，不能成立。被告王生在车辆出借的过程中没有过错，不应当承担责任。被告刘金禄、王生对原告王昕的鉴定提出异议，但未申请重新鉴定，此鉴定虽然是个人委托鉴定，但程序合法，予以确认。
原告张杰、宋德侠、李春艳、张宇赔偿数额计算如下：死亡赔偿金452180.00元，丧葬费22018.00元，被抚养人生活费90568.50元，精神损失费10000.00元，车损23425.00元。死者张永录驾驶的黑R295**号夏利牌小型轿车肇事后友谊县公安交通警察大队处理事故期间将扣押26天（从2015年11月20日起至2015年12月15日止），根据车辆受损情况，酌情考虑修复需要15天时间，故停运时间应当为41天，根据鉴定认定停运损失应当为4549.63元。
原告王昕赔偿数额计算如下：医疗费46349.00元，住院伙食补助费2600.00元，营养费3000.00元，护理费3000.00元，误工费9000.00元，残疾赔偿金45218.00元，精神抚慰金本院酌定支持1000.00元。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司赔偿数额如下：死亡赔偿金110000.00元，医疗费10000.00元，财产损失2000.00元，合计122000.00元。其中财产损失赔偿给原告张杰、宋德侠、李春艳、张宇；医疗费赔偿给原告王昕；死亡赔偿金由原告张杰、宋德侠、李春艳、张宇与原告王昕按90.85%和9.15%的比例分配。
被告中国平安财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司赔偿数额如下：死亡赔偿金11000.00元，财产损失100.00元。因原告王昕未请求该公司承担赔偿责任，该公司的赔偿的全部数额赔偿给付原告张杰、宋德侠、李春艳、张宇。
综上，原告张杰、宋德侠、李春艳、张宇的诉讼请求，本院支持358888.07元，其余部分不符合法律规定，不予支持。原告王昕的诉讼请求的数额64300.00元，在法律规定范围内，予以支持。鉴定费根据法律规定，应由主张鉴定的当事人自行负担，故原告主张鉴定费不予支持。办理丧葬事宜支出的误工费因无证据证明，不予支持；被抚养人生活费（张杰、宋德侠）因原告未提供其二人无劳动能力的证据，故不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿》案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十八条、第二十九条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条、《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条规定，判决:一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张杰、宋德侠、李春艳、张宇人民币101935.00元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张杰、宋德侠、李春艳、张宇人民币11100.00元；三、被告刘金禄于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张杰、宋德侠、李春艳、张宇人民币245853.07元；四、被告中国太平洋财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告王昕人民币20065.00元；五、被告刘金禄于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告王昕人民币44235.00元；六、驳回原告张杰、宋德侠、李春艳、张宇的其他诉讼请求。案件受理费9390.67元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司负担2740.00元，由被告中国平安财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司负担77.50元，由被告刘金禄负担5651.32元，由原告张杰、宋德侠、李春艳、张宇负担921.85元。
二审期间，上诉人刘金禄提交新证据如下：1、照片一组（40张），照片内容为刘金禄为王生经营的婚庆礼仪公司提供劳务期间拍摄的婚庆现场、音响设备、婚礼车队现场及刘金禄为王生从事粮食收购经营活动中拍摄的粮食样品、粮库现场、收购粮食相关收据记账凭证，证明刘金禄为王生提供劳务（司机）；2、王生经营的婚庆礼仪公司FOROLAND福田牌时代轻卡箱货车钥匙五把，（箱货车钥匙一把和箱货车车厢后门锁钥匙两把、还有王生经营礼仪公司门锁钥匙两把），证明刘金禄为王生提供劳务驾驶箱货车和本案事故机动车辆；3、刘金禄银行卡及客户简易明细账查询单一份，证明刘金禄在为王生提供劳务收购粮食期间根据王生的指令办理了黑龙江省农村信用社联合社6235160007700126409银联卡一张，用于为销售粮食的农户结算支付粮款，该银行卡款项来源系王生或其合伙人存入或转账，该银行卡款项支出均系接受王生的指令付款给相关的卖粮农户，刘金禄系为王生提供劳务；4、刘金禄与王生在本案交通事故发生后2015年12月8日至2015年12月21日期间王生为处理本案交通事故及指示刘金禄从事拉音响的劳务相关通话录音七段（附文字说明材料），证明刘金禄系为王生提供劳务驾驶机动车辆；证据5证人潘彦龙证言，证明刘金禄是王生的司机和下属。
李春艳、张杰、宋德侠、张宇、王昕、太平洋保险公司对刘金禄的新证据无异议。
王生质证意见为，对证据1该40份照片真实性、关联性有异议，40份照片中均未提现与本次交通事故以及被上诉人王生有任何关联，且照片拍摄时间不确定，不具有真实性，根据民事诉讼证据若干规定41条，40份照片并不是在原审中不能够获取的，而在二审中提供不应作为新证据使用，依法不应采纳。40张照片中有六张是在车内拍摄的，但是六张照片中车辆的方向盘皮套不一致，因此40张照片真实性有异议。对证据2五把钥匙作为物证应结合其他物品确定钥匙的有效性，因庭审过程中并不能证明钥匙是否能开其要证明的门，因此无法核实真实性，无论任何人均不能辨认钥匙和钥匙齿，因此并不能证明其想要证明的问题，同时也不符合新证据的要求。对证据3对该证据真实性无异议，关联性有异议，明细账只体现了刘金禄银行卡金额上的变化，与其所述想要证明的问题并不相关，也无法证明；对证据4认为，七份录音证据真实性无异议，关联性有异议，王生与刘金禄对话中可以体现双方之间对于谁开车辆有较大争议，如果刘金禄是王生的雇员，王生没有必要对雇员进行考虑，可以看出双方之间并不是指示工作任务，而只是朋友之间互相帮助，对于关于交通事故处理的六段录音，未体现出与本案相关的任何内容，同时该份证据也不符合新证据。对证据5证人证言有异议，证人所述粮食收购价格1.48元与刘金禄所称的1.4元区别较大，证人说刘金禄负责收粮跑粮，而刘金禄说是负责拉王生跑粮，两人的所述工作性质完全不同。证人称王生收粮是固定的几辆车，而刘金禄并没有描述，可见证人与刘金禄之间所述矛盾较大，证人证言不可采信。
质证：对照片真实性、合法性、关联性均无异议。
二审审理期间上诉人李春艳、张杰、宋德侠、张宇、被上诉人王昕、王生、原审被告中国太平洋保险股份有限公司双鸭山中心支公司均没有向法庭提交新证据。
经审理查明，王生与刘金禄是雇佣关系,中国平安财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司确认事故车辆DR2927奥迪车在事故发生时投保了交强险，同意在交强险无责赔付最高赔付1000元，死亡伤残最高赔付12000元。2015年7月16日王生作为被保险人在中国太平洋财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司投保了交强险，保险期间从2015年8月30日至2016年8月29日，此起交通事故发生在保险期间内。其它二审查明的事实与一审查明的事实一致。
维持黑龙江省友谊县人民法院（2016）黑0522民初300号民事判决第一、二、四、六项即：被告中国太平洋财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张杰、宋德侠、李春艳、张宇人民币101935.00元；被告中国平安财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张杰、宋德侠、李春艳、张宇人民币11100.00元；被告中国太平洋财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告王昕人民币20065.00元；驳回原告张杰、宋德侠、李春艳、张宇的其他诉讼请求；
二、变更黑龙江省友谊县人民法院（2016）黑0522民初300号民事判决第二项即“被上诉人刘金禄于本判决生效之日起十日内一次性赔偿上诉人张杰、宋德侠、李春艳、张宇人民币245853.07元”为“被上诉人王生于本判决生效之日起十日内一次性赔偿上诉人张杰、宋德侠、李春艳、张宇人民币245853.07元”；
三、变更黑龙江省友谊县人民法院（2016）黑0522民初300号民事判决第五项“被上诉人刘金禄于本判决生效之日起十日内一次性赔偿被上诉人王昕人民币44235.00元”为“被上诉人王生于本判决生效之日起十日内一次性赔偿被上诉人王昕人民币44235.00元”。
一审案件受理费9390.67元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司负担2740.00元，由被告中国平安财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司负担77.50元，由被告王生负担5651.32元，由原告张杰、宋德侠、李春艳、张宇负担921.85元。一审鉴定费7000元由被告王生负担。刘金禄上诉发生的二审案件受理费5651.32元由被上诉人王生负担。张杰、宋德侠、李春艳、张宇上诉发生的二审案件受理费5625.82元由被上诉人王生负担。
本判决为终审判决。
审判长 王永春
审判员 刘国玉
审判员 李 曌
二〇一七年三月十日
书记员 乔思婷