山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终189号上诉人（原审原告）：枣庄福彩电动车有限公司，住所地山东省枣庄市高新区张范街道办事处欣兴路西侧。法定代表人：殷霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳保国，山东长明阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张文武，男，1976年8月9日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王善文，山东恒平律师事务所律师。上诉人枣庄福彩电动车有限公司（以下简称福彩公司）因与被上诉人张文武劳动争议一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2017)鲁0403民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。枣庄福彩电动车有限公司上诉请求：1.请求撤销(2017)鲁0403民初27号民事判决,二审改判支持福彩公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张文武承担。事实和理由：一审查明，张文武系原奚仲公司职工，福彩公司于2015年3月17日同奚仲公司签订《租赁合同》租用奚仲公司的全部厂房、办公楼、仓库等全部建筑物和全部机器设备及院落土地，自主经营、自行管理。2015年2月10日，福彩公司面向社会推出有偿销售提成政策，张文武接受福彩公司的委托利用自己的销售渠道为福彩公司有偿销售，一审法院依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，且提供的劳动是用人单位业务组成部分的，劳动关系成立”的规定认定福彩公司与张文武间存在劳动合同关系显然错误，福彩公司与张文武建立的是代理合同关系。委托代理合同的形成是受托人根据委托人的指示和要求从事委托活动，订立委托合同的目的在于通过受托人办理一定委托事务来实现委托人追求的结果。受托人有办理委托事务的义务，委托人有进行指示、提供和补偿委托事务必要的费用的义务。本案张文武在福彩公司处无办公地点，不参与福彩公司日常考勤、工作会议，不受福彩公司的工作管理及规章制度的约束。张文武完全采用自由办公方式自行联络销售客户，以销售业绩接受福彩公司约定的提成报酬。一审也认定福彩公司自2015年3月份开始即每月不定时向张文武银行账户转账，转账数额从1000元至8000元不等，从福彩公司开始打款的时间和福彩公司以后每月打款的数额和时间均能证实张文武自2015年3月同福彩公司建立委托代理合同以后，张文武根据销售业绩随时结算领取销售提成的事实，该提成不符合工资固定时间发放、固定工资数额的特征，这也否定了一审判决中张文武与福彩公司每月结算一次报酬的认定。综上，福彩公司与张文武建立的是委托代理合同关系，并不存在事实劳动关系。因此，福彩公司不应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额58896.75元。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实，依法改判，支持福彩公司全部诉讼请求。张文武答辩称，福彩公司在上诉状中陈述的情况不是事实，上诉理由不能成立。本案的事实是这样的：张文武于2015年3月在福彩公司参加工作，工作岗位是负责枣庄、临沂等地区的电动车销售工作，月工资当时约定的是8000元，后来福彩公司未按规定支付，而在2016年5月份福彩公司擅自变更张文武的工作岗位，强制把张文武安排到甘肃、新疆等地区做销售工作，由于福彩公司存在随意变更实际劳动合同主要内容的行为，导致双方发生纠纷。由于福彩公司租赁了奚仲公司整体资产从事生产经营并接受了奚仲公司的部分职工为其提供劳动，因此张文武与福彩公司建立了新的劳动用工关系。张文武原在奚仲公司从事销售工作，后为福彩公司销售人员，由于福彩公司不按时支付劳动报酬，有时造成工资支付的拖延，其责任不在于张文武，而在于福彩公司。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，张文武与福彩公司已形成事实劳动关系，因此一审判决由福彩公司支付给张文武一次性经济补偿金以及未签订书面劳动合同的双倍工资，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。福彩公司主张劳动者和用人单位双方成立委托代理合同关系没有事实和法律依据，是对法律的曲解，为此请求二审法院在审理后依法驳回其无理上诉，以维护劳动者的合法权益，体现法律的公正性。福彩公司向一审法院起诉请求：1.判决福彩公司不支付未签订劳动合同补偿金59896.75元；2.诉讼费用由张文武承担。一审法院认定事实：张文武原系山东奚仲电子科技股份有限公司（以下简称奚仲公司）的职工，从事销售岗位工作。2015年3月17日，福彩公司与奚仲公司签订《租赁合同》，租用奚仲公司的全部厂房、办公楼、仓库等全部建筑物和全部机器设备及院落土地，自主经营、自行管理。福彩公司租赁经营时，接收了部分奚仲公司的职工。为开拓市场，福彩公司于2015年2月10日面向社会推出了有偿销售提成通知，承诺“凡年满18周岁的完全民事行为能力的人员有销售渠道的均可参加，并按销售业绩获取提成（无底薪）”。福彩公司网站上销售联系人公示信息为“山东市场:ＸＸ（济宁、菏泽）、黄传利（鲁中）、张文武（枣庄、临沂）、王成（滨州、东营、德州）”、“江苏市场：褚帅”、东北市场：王豹”等。自2015年3月起，福彩公司每月不定时多次向张文武的银行账户转账，其中月转账数额为数个1000元+结算数额（1000余元至8000余元不等）。在张文武工作期间，福彩公司未与其签订书面合同，也未办理社会保险。2016年5月，因福彩公司开拓市场所需，欲调整张文武至新疆地区工作，张文武向福彩公司提出了辞职申请。2016年10月，张文武向枣庄市薛城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除与福彩公司之间的事实劳动关系，并由福彩公司支付经济补偿金12000元、未签订书面劳动合同双倍工资差额88000元、拖欠的工资12000元。该委经审理，于2016年11月28日作出薛劳人仲案字（2016）第202-1、202-2号仲裁裁决书，裁决解除了张文武与福彩公司之间的劳动关系，福彩公司支付经济补偿金8031.38元、拖欠的工资8031.38元（终局），未签订书面劳动合同双倍工资58896.75元（非终局）。福彩公司不服仲裁裁决，向枣庄市中级人民法院申请撤销薛劳人仲案字（2016）第202-1号仲裁裁决书、对（2016）第202-2号仲裁裁决书向一审法院提起诉讼。2017年3月10日，枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民特2号民事裁定书撤销了薛劳人仲案字（2016）第202-1号终局仲裁裁决。一审法院认为，张文武原系奚仲公司的职工，与奚仲公司之间存在劳动关系。福彩公司在张文武与奚仲公司劳动关系存续期间，租赁了奚仲公司整体资产从事生产经营，并接收了奚仲公司的部分职工为其提供劳动，建立了新的劳动用工关系。张文武原在奚仲公司从事销售工作，后为福彩公司销售人员，且未与张文武签订书面合同，其与福彩公司之间成立事实劳动关系。福彩公司抗辩称其以“有偿销售”方式社招销售推广人员，并且张文武同其他销售推广人员同样没有保底工资，按销售业绩获取报酬，双方不成立雇佣或劳动关系。一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，且提供的劳动是用人单位业务组成部分的，劳动关系成立。本案中，张文武每月数次在福彩公司支取款项，接受福彩公司的工作安排负责枣庄和临沂地区的销售，并且每月结算一次报酬，符合事实劳动关系的要件，而劳动报酬的计算方式并不改变双方之间的劳动法律关系性质。因福彩公司未与张文武签订书面劳动合同，应向张文武支付自用工之日起第二个月至一年期间的每月双倍工资，一审法院根据张文武提交的银行转账流水明细，认为其主张的2015年4月至2016年2月期间的双倍工资差额58896.75元合理有据，依法予以支持。综上所述，福彩公司与张文武之间存在事实劳动关系，张文武要求福彩公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额58896.75元，于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：原告枣庄福彩电动车有限公司于判决生效后十日内支付被告张文武未签订书面劳动合同双倍工资差额58896.75元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告枣庄福彩电动车有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同；但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，福彩公司、张文武均符合法律、法规规定的主体资格，综合福彩公司租用奚仲公司资产和接收奚仲公司职工及福彩公司网站公示信息和向张文武银行账户转账的事实，足以认定福彩公司、张文武之间已经形成了事实劳动关系，一审法院认定并无不当，福彩公司主张其与张文武之间系委托合同关系，张文武不予认可，福彩公司亦未提供充分有效证据予以证明，其主张不能成立，本院不予支持。综上所述，福彩公司的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人枣庄福彩电动车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩茂森审判员  李政远审判员  李 帅二〇一八年三月二十日书记员  马馥君