贵州省遵义市红花岗区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红民一初字第102、114号
原告大庆建筑安装集团有限责任公司（并案被告）。住所地大庆市龙凤区凤阳路***号办公楼。
法定代表人王作林，经理。
委托代理人廖相洪，该公司遵义板山项目部经理。
委托代理人黄在玉，遵义县虾子法律服务所法律工作者。
被告汪林茂（并案原告），男，汉族，遵义县人。
委托代理人宋冰山，贵州乾锋律师事务所律师。
第三人陈明海，男，汉族，遵义县人。
原告大庆建筑安装集团有限责任公司与被告汪林茂及第三人陈明海劳动争议纠纷一案，原告大庆建筑安装集团有限责任公司于2014年12月8日向本院提起诉讼，被告汪林茂于2014年12月10日向本院提起诉讼。本院受理后，依法并案审理，由审判员周安应独任审判，公开开庭进行了审理。原告大庆建筑安装集团有限责任公司的委托代理人廖相洪、黄在玉、被告汪林茂及其委托代理人宋冰山、第三人陈明海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告大庆建筑安装集团有限责任公司诉称，2012年10月，我公司与遵义市红花岗区交通局签订了工程承包合同，承建遵义市长征镇加油站到板山的通村油路。同年11月，工程项目部又与陈明海签订了提供劳务协议，约定陈明海招用的民工的安全责任由陈明海负责，陈明海于2013年2月25日招用被告汪林茂为其提供劳务。2013年3月3日，被告汪林茂在提供劳务活动中右眼不幸受伤，当即被送到医院住院治疗，所有费用由陈明海承担。2014年10月20日，被告向遵义市红花岗区劳动争议仲裁委申请仲裁劳动关系、工伤补偿、两倍工资及经济补偿金。红花岗区劳动争议仲裁委于2014年11月20日作出遵市红区劳人仲字（2014）106号裁决书，裁决我公司支付被告汪林茂各种费用201151.46元。我公司认为该劳动争议仲裁裁决书程序违法，根据工伤认定办法的规定，工伤认定应当向用人单位所在地设区的市级社会保险行政部门提出，红花岗区劳动争议仲裁委受理工伤认定不合法。根据最高人民法院关于审理劳动争议纠纷的会议纪要，我公司与被告汪林茂之间不应存在劳动关系，故该裁决书认定汪林茂与我公司之间存在劳动关系是错误的。汪林茂是提供劳务者受伤，其赔偿义务人应是陈明海。裁决书中认定汪林茂每月工资4500元缺乏依据，就业补助金和医疗补助金通通按12个月计算不合理。故我公司对仲裁裁决书不服，特依法提起诉讼，请求依法判决我公司与被告之间劳动关系不成立，我公司不承担201151.46元赔偿费。
被告汪林茂辩称并起诉称，原告的诉请不成立。2013年2月，我与原告建立了劳动关系，但原告未与我签订书面的劳动合同。我在原告处从事路基施工工作，工作认真负责，2013年3月3日下午，我在工地工作时，被同在一起做工的朱师傅打碎的小石子飞起来击伤右眼，原告将我送到遵义医学院附属医院治疗，先后入院治疗两次。出院后，原告不认可我与其公司之间存在劳动关系，我于2013年9月2日向红花岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认我与原告公司之间存在劳动关系，该委员会于2013年9月30日作出遵市红区劳人仲字（2013）128号裁决书，认定我与原告公司之间存在劳动关系，该裁决书生效后，我向遵义市人力资源和社会保障局申请认定工伤，2014年1月16日，遵义市人力资源和社会保障局作出遵市人社工认字（2014）100009号认定工伤决定书，认定我所受之伤为工伤，该工伤认定书生效后，我又申请劳动能力鉴定，遵义市劳动能力鉴定委员会认定我的伤为七级伤残，原告公司不服，申请复核，贵州省劳动能力鉴定委员会于2014年10月9日作出复核鉴定，认定我的伤情为七级伤残。我受伤之后至贵州省劳动能力鉴定委员会作出终局劳动能力鉴定之前，原告公司未支付我应享有的各项待遇。劳动仲裁裁决未支持原告公司应支付我的各项待遇，仅支持了工伤赔偿费用，故特依法提起诉讼，请求判决解除我与原告公司之间的劳动关系，由原告支付我解除劳动关系的经济补偿金9000元，支付我伙食补助费140元、护理费2100元、治疗费1100元、鉴定费320元，支付我维权交通住宿等费用18000元，支付我停工留薪期工资54000元、维权期间生活费11250元，支付我一次性伤残补助金58500元、一次性工伤医疗补助金42600元、一次性伤残就业补助金42600元，支付我未签书面劳动合同的双倍工资81900元，合计321510元。
第三人陈明海述称，我与原告在用工前是签订了合同的，约定的民工的安全责任由我自行负责。汪林茂是我招用的，用工时的工资也是我支付的，汪林茂受伤后的治疗等费用都是我承担的。汪林茂与我是提供劳务者受伤的赔偿关系，不是劳动关系，其与大庆建筑安装集团有限责任公司之间没有任何关系。汪林茂与我已达成了赔偿协议，我已付清了全部赔偿费用14500元。因此，我已对汪林茂尽到了赔偿义务，汪林茂的请求不应得到支持，大庆建筑安装集团有限责任公司不应对汪林茂进行赔偿。
经审理查明，原告大庆建筑安装集团有限责任公司因承建遵义市红花岗区长征镇加油站到板山的通村油路，成立了该公司“遵义市红花岗区2012年第二批通村油路加油站至板山工程施工项目部”。2012年11月5日，该工程项目部又与陈明海签订《劳务协议》，将该工程的劳务工程承包给第三人陈明海进行施工。2013年2月24日，陈明海招用被告汪林茂为员工从事路基施工工作，每天150元，双方没有订立书面的劳动合同。2013年3月3日，汪林茂与工友朱师傅等人一起打石子过程中，在经过朱师傅敲打石子的路段时，不慎被飞溅的小石子砸伤右眼。事后，汪林茂被送到遵义医学院附属医院住院治疗5天，经诊断为：右眼球破裂伤，右眼外伤性白内障，陈明海支付了医疗费用。2013年6月13日，汪林茂因该伤再次到遵义医学院附属医院住院治疗7天，其因治疗先后自行垫付医疗费746.70元。2014年1月16日，汪林茂所受之伤经遵义市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年7月15日，汪林茂所受之伤经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级，大庆建筑安装集团有限责任公司因不服该鉴定结论，向贵州省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，贵州省劳动能力鉴定委员会于2014年10月9日作出最终鉴定结论，鉴定汪林茂所受之伤仍为伤残七级。
另查明，汪林茂受伤后，第三人陈明海已支付汪林茂生活补助费7500元（不含垫付的医疗费）。2013年遵义市职工月平均工资为3550.25元。
本案在审理过程中，根据被告汪林茂的财产保全申请，本院依法保全裁定冻结了原告大庆建筑安装集团有限责任公司在遵义市红花岗区交通局应得的工程款350000元。
上述事实，有遵义市红花岗区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书、被告汪林茂的医疗发票、出院记录、工伤认定书、劳动能力伤残鉴定书等书证及各方当事人的陈述在卷佐证，经庭审质证、认证，足以认定。
本院认为，原告大庆建筑安装集团有限责任公司在建设施工过程中将其劳务工程承包给第三人陈明海进行施工，陈明海又招用被告汪林茂从事路基施工工作，汪林茂在工作中受伤，经遵义市人力资源和社会保障局认定为工伤。因陈明海不具备用工主体资格，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”的规定，并参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“关于建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，应当由原告大庆建筑安装集团有限责任公司承担对被告汪林茂的用工主体责任，即承担工伤损害赔偿责任。故对原告要求不承担对被告赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。
关于被告汪林茂因伤所应享受的工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”、第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”、第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，并参照《贵州省关于贯彻执行实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第四条第一项“伙食补助费标准按每人每天10元。”、第六条“一次性工伤医疗补助金的标准，以解除或者中止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月”、第七条“一次性伤残就业补助金，以解除或者中止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月”之规定，其各项工伤保险待遇为：自行垫付的医疗费746.70元、住院伙食补助费120元（12天10元／天）、停工留薪期工资福利待遇54000元（每月4500元12个月）、护理费1958.76元（3550.25元／月÷21.75天12天）、一次性伤残补助金58500元（4500元／月13个月）、一次性工伤医疗补助金42603元（3550.25元／月12个月）、一次性伤残就业补助金42603元（3550.25元／月12个月）、劳动能力鉴定费320元、交通费300元，合计201151.46元，扣除第三人陈明海已支付的7500元，尚有193651.46元。被告汪林茂要求的其他损失，无相应的事实和法律依据，本院不予支持。
因被告汪林茂系由第三人陈明海聘用，与原告之间并无人身依附关系，且汪林茂仅做工几天即受伤，虽然原告对被告承担用工主体责任即应承担被告因工作受伤而遭受损失的责任，但是原告对被告承担用工主体责任并不等同于其与被告成立劳动关系，故仲裁裁决书认定原、被告之间存在劳动关系的事实本院不予采信，对被告主张基于与原告存在劳动关系而提出的经济补偿金、双倍工资等请求，本院不予支持。因双方之间确认劳动关系成立的仲裁裁决书已经生效，双方当时并未依法提起诉讼，且双方之间劳动关系是否成立并不影响原告应当对被告承担工伤损害赔偿责任，故对双方关于劳动关系成立与否以及是否应解除的请求，本院在本案中不再处理。汪林茂每天工资150元，据此计算其每月工资4500元并无不当，原告认为不应按每月4500元计算的意见，本院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决如下：
一、由原告大庆建筑安装集团有限责任公司支付给被告汪林茂工伤保险待遇赔偿费用共计人民币193651.46元（不含之前已支付的费用），限本判决生效后五日内付清；
二、驳回原告大庆建筑安装集团有限责任公司的诉讼请求；
三、驳回被告汪林茂的其他诉讼请求。
案件受理费10元，财产保全费3275元，合计3285元，由原告大庆建筑安装集团有限责任公司承担3280元，被告汪林茂承担5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。
本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起两年内向本院申请执行，逾期则承担相应的法律责任。
审判员 周 安 应
二〇一五年一月二十日
书记员 李岳柱（代）