吉林省镇赉县人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0821民初1478号原告：吉林省鑫磊建设集团有限公司法定代表人:徐双全，该公司经理。委托代理人：王旭颖，吉林金辉律师事务所律师。被告：张亚军，男，满族。委托代理人：王强，吉林高军律师事务所律师。第三人：肖宾辉，男，汉族，成年人。原告吉林省鑫磊建设集团有限公司诉被告张亚军、第三人肖宾辉劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理。原告吉林省鑫磊建设集团有限公司委托代理人王旭颖、被告张亚军的委托代理人王强到庭参加诉讼。第三人肖宾辉经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。吉林省鑫磊建设集团有限公司诉称:一、原告与本案被告、第三人，均无任何事实与法律上的关系。2016年4月2日，原告将“2015年吉林省镇赉县水稻产业现代农业园区试点项目工程（2）标段”承包给案外人佐建合。该施工地点的全部项目为“渠道封边”、“人行道板”等，而被告所称的所谓的“渠道土方工程”与“村砌工程”不在施工范围内，且被告称其通过本案第三人肖宾辉在工地从事工作，原告不知道本案申请人是谁，更不知道本案第三人是谁，被告主张其与原告存在劳动关系无事实依据。被告称其是在该涉案工地开三轮车，被告没有机动车驾驶证，从常理上说，是不能开机动车的，更不可能从事跟机动车运输相关工作。原告与第三人没有事实与法律上的关系，与本案被告更加没有任何关系。二、关于本案的法律关系问题；1、即使被告在该工地从事工作，如果性质为帮工，那么就应该找被帮工人主张权利，如果系受雇佣，是临时工还是长期用工，那也应该找其实际雇主主张权利。如果被告真的受雇于本案第三人或者其他自然人，被告与雇用人均为自然人，被告工作完成后，便依约支付报酬，工作关系不稳定，因而被告与其直接雇用人形成了雇佣关系，并未与原告构成事实劳动关系。2、我国《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。只有实际用工才能谈到劳动关系，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工。所谓用工，是指用人单位有偿使用他人固定的提供劳动的行为。用工的特征包括：（1）用工主体是组织。用工的主体只能是某一个社会组织，为区别于雇佣关系而排除自然人成为用工的主体。（2）有偿使用他人的劳动。用工必须给予符合法律规定的报酬。（3）存在人身上的管理关系。用人单位与提供劳动者存在稳定的人身管理关系，以此区别于一般的提供劳务或加工承揽行为。本案中，被告不受用人单位规章制度的约束，亦不受用人单位管理。原告与被告之间没有劳动合同，被告不受原告单位管理，不受原告规章制度的约束，原告未安排其工作，未直接给被告发放工资。被告也未经原告单位正规招工程序进入原告处工作，原告根本不知道被告的存在。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《2015年全国审判工作会议纪要》50规定：对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。62：对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。原告与案外人左建合签订的《初砌工程外委承包协议书》第三条承包方式1约定：承包人的承包方式为包工、包设备工具、包安全、包质量、包工期、包文明施工。第四条（四）安全生产及文明施工标准2约定：因乙方及作业人员的原因而造成安全事故、治安事件，其责任和费用均由乙方承担。第六条甲乙双方的权利义务第21规定：乙方对自己工程和管理人员的工资、福利、劳保、社会保障、安全等负有全部责任。首先无法证实被告是否在该工地从事工作，假使被告在该工地从事工作，又假使被告从事劳动为有偿，根据上述法律规定及合同约定，原告作为该工程的发包人，仅仅对欠付工程款范围内对其承担给付工资的责任，而非用工主体责任。在本案中，原告与案外人左建合早已结算完毕，不欠付任何工程款。因此，原告不承担任何责任。三、“镇劳人仲案字【2016】143号裁决书”认定事实错误、适用法律错误，且有失公平、公正。1、在被告未提供任何证据的情况下，仲裁裁决书对被告的片面之词予以采信，对原告提供的两份书证却不予采信。裁决书称：对原告提供的两份书证（《协议书》与《结算单》）不予采信，认为其真实性无法确定，且该两份证据无法证明原、被告之间不存在劳动关系。首先，本案不适用举证责任倒置，应由被告对与原告之间存在劳动关系承担举证责任。其次，既然仲裁裁决书对上述两份证据不予采信，那么，为何在裁定书第四页部分又根据上述两份证据认定原告将该工程层层转包、分包呢？又是如何得知原告将该工程层层分包到本案第三人手里呢？2、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，应由被告提供证据证明其主张事实，而仲裁裁决书在被告未提供证据对其主张的事实加以证明的前提下，就对被告主张加以认定，违反了上述法律规定，更与事实不符。3、仲裁裁决书适用法律错误；裁决书适用的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条明确规定：用人单位为工伤保险责任单位，而非用工主体责任，本案审理的是确认劳动关系争议，而非工伤赔偿争议，因此，本案不适用上述法律规定。裁定书中适用的《关于确定劳动关系有关事项的通知》{劳社部发（2005）12号}系部门规章，非法律与行政法规，不能作为定案依据，只有参考价值。综上所述，原告对仲裁裁决不服，特诉至贵院，1、请求人民法院依法判令原、被告之间不存在劳动关系；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。张亚军辩称:一、答辩人与被答辩人存在事实上与法律上的劳动关系2015年,被答辩人中标吉林省镇赉县水稻产业现代农业园区试点项目工程(2)标段工程.2016年4月7日起,第三人肖宾辉雇佣答辩人为被答辩人承建工程（2）标段工程开三轮车运送混凝土,2016年4月8日上午8时,答辩人驾驶三轮车为被答辩人、第三人肖宾辉拉混凝土的过程中翻车将答辩人砸伤，身体多处骨折，入白城市中心医院治疗，第三人肖宾辉支付了2万多元的医疗费。上述工程是被答辩人承建的工程，是通过被答辩人向镇赉县劳动人事争议仲裁院提供的中，被答辩人称已将该涉案工程发包给案外人左建合；提供的《工程结算单》证明,涉案全部工程已经与佐建合结算完毕.从一个侧面证实答辩人所从事的工作正是被答辩人承包工程中的一部分。答辩人自2016年4月7日起，第三人肖宾辉安排答辩人在被答辩人承建的工程从事司机工作，被答辩人已实际用工，答辩人与被答辩人虽未签订劳动合同，但答辩人受第三人肖宾辉的管理，第三人肖宾辉所分包的工程是被答辩人通过招、投标的形式承包的工程，依据《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，因此，答辩人与被答辩人存在事实上和法律上的劳动关系二、被答辩人应承担用工主体责任被答辩人为吉林省镇赉县水稻产业现代农业园区试点项目工程（2）标段工程承建单位，中标后被答辩人将该工程层层转包、分包给本案第三人肖宾辉。第三人肖宾辉雇佣答辩人从事三轮车司机工作，在工地运送混凝土，双方未签订劳动合同，但口头约定了工作任务和工资标准。1、依据《建筑法》第28条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2、关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发[2005]12号)第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。3、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤责任的单位。本案中被答辩人虽然没有直接招用答辩人，但被答辩人将自己中标的项目工程违法转包、分包无资质的第三人肖宾辉，第三人肖宾辉招用答辩人是事实。同时，第三人肖宾辉是无用工主体的资格的自然人，也不具备任何法定资质。故被答辩人应依法对第三人招用的答辩人承担用工主体责任。三、镇劳人仲案字（2016）143号裁决书认定事实正确、适用法律正确根据《劳动和社会保障部关于劳动关系有关事项的通知》第一条规定，可以按下面三点来认定事实劳动关系：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；答辩人张亚军具有劳动权利能力与劳动行为能力，张亚军于1964年10月5日生，现年52岁，答辩人受伤前被第三人肖宾辉雇佣，在被答辩人承建的工程从事工作，具有完全劳动能力；被答辩人吉林省鑫磊建设集团有限公司具有用人主体资格，二者均为合格的劳动法律关系的主体2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三人肖宾辉雇佣答辩人在被答辩人承建的工程从事司机工作，受第三人肖宾辉的管理，口头约定每天报酬为130元，这充分证明了答辩人受被答辩人的劳动管理，从事被答辩人安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。自2016年4月7日起，答辩人驾驶三轮车为被答辩人拉混凝土，答辩人提供的劳动是被答辩人业务的组成部分。综上，请求法庭依据事实与法律，依法确认答辩人与被答辩人存在劳动关系。肖宾辉未予答辩。经审理查明：2016年4月2日，原告将“2015年吉林省镇赉县水稻产业现代农业园区试点项目工程（2）标段”承包给案外人佐建合。该施工地点的全部项目为“渠道封边”、“人行道板”、渠道修坡、两布一膜铺设、8cm厚PP纤维砼衬砌、成品养护。双方签订衬砌工程外委承包协议书。有协议书在卷为凭，本院予以确认。后佐建合将部分工程转包、分包给无法定资质的第三人，第三人于2016年4月7日雇佣被告从事三轮车司机工作，双方未签订劳动合同；2016年4月8日上午8时许，被告在拉混凝土的过程中不慎翻车，导致被告身体多处骨折，入白城市中心医院治疗。第三人为被告支付医疗费20000元，其他费用被告已自负。后被告到镇赉县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，2016年7月21日仲裁院下发了镇劳人仲案字（2016）143号裁决书，依法裁决原、被告存在劳动关系。有裁决书在卷为凭，本院予以采信。原告对仲裁裁决不服，提起诉讼，要求确认原、被告不存在劳动关系。其理由为原告与佐建合签订合同并进行了决算，已与佐建合结清了工程款，不应再承担责任。根据吉林省鑫磊建设集团有限公司的起诉及吉林省鑫磊建设集团有限公司的答辩，本法庭归纳双方当事人争议的焦点问题是：吉林省鑫磊建设集团有限公司的诉求是否符合法律规定。本院认为：吉林省鑫磊建设集团有限公司将其承包的建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给无建筑资质的自然人，违反了相关法律规定，应承担用工主体责任。综上，依照《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发[2005]12号)第四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：原告吉林省鑫磊建设集团有限公司与被告张亚军存在劳动关系。案件受理费10元，由原告吉林省鑫磊建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。审判长  孙国利审判员  肖 彬审判员  鲍占仓二〇一六年十一月九日书记员  霍欣丽