贵州省毕节市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔毕中刑终字第467号
原公诉机关贵州省黔西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋邦国，又名宋帮国，男，1964年2月13日出生，贵州省毕节市人，汉族，初中文化，系毕节市七星关区合兴沙砖厂法定代表人，住贵州省毕节市七星关区长春堡镇王官村大洼组**号。因涉嫌犯受贿罪于2013年11月21日被黔西县人民检察院监视居住，2014年2月23日被刑事拘留，同年3月10日被依法逮捕，2014年4月29日被黔西县人民检察院取保候审，同年9月16日被黔西县人民法院决定继续取保候审。
辩护人李嫣，贵州崇实律师事务所律师。
辩护人翟军，贵州崇实律师事务所律师。
贵州省黔西县人民法院审理贵州省黔西县人民检察院指控原审被告人宋邦国犯受贿罪、行贿罪、串通投标罪一案，黔西县人民法院于2015年8月14日作出（2014）黔县刑初字第486号刑事判决。原审被告人宋邦国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月29日公开开庭审理了本案。贵州省毕节市人民检察院指派检察员代潘菊、杨大琴出庭履行职务，上诉人宋邦国及其辩护人李嫣、翟军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：一、受贿
被告人宋邦国之兄宋邦友（已判刑）于2008年至2013年先后担任毕节市天河城建开发投资有限公司总经理、毕节市德溪建设开发投资有限公司董事长，期间宋邦友为规避风险收受、索取李明青等工程承包商的贿赂款，遂与被告人宋邦国共谋，利用宋邦友主管工程项目的职务便利，由被告人宋邦国以“合伙”名义参与工程项目，通过控制发布招标公告时间、设置招标附加条件、向有关人员打招呼、确定招标代理机构等手段为他人谋取利益，被告人宋邦国以“分账”形式收受、索取李明青贿赂款共计6950000元。具体受贿犯罪事实如下：
1、2009年5月，毕节市天河城建开发投资有限公司实施碧阳湖广场工程，时任该公司总经理的宋邦友，利用职务便利将碧阳湖广场工程项目指定给李明青承建，并授意李明青带被告人宋邦国参与项目建设，李明青表示同意后，宋邦友将该情况告诉被告人宋邦国，并授意宋邦国参与项目建设。项目建设资金由李明青出资，宋邦国提供挖机、铲车、砂石、砖块等参与施工。工程竣工后，李明青除支付宋邦国工程车、砂石砖块等费用外，额外分给被告人宋邦国人民币40万元。
2、2011年4月，毕节市德溪建设开发投资有限公司实施倒天河三期流仓桥至路家桥河段截污干管工程，该工程在竞谈之前，时任毕节市德溪建投公司董事长的宋邦友，利用职务便利将该工程信息告诉被告人宋邦国，授意宋邦国找李明青承建该项目，并指令该公司负责此项目的总工程师刘国泰确保宋邦国等人中标。后由李明青承担投标费用，经被告人宋邦国从中运作，二人以兴义市第二建筑安装有限公司名义中标。中标后，二人以95万元的价格将该工程项目转给刘晓波，获利70万元，被告人宋邦国分得35万元。
3、2011年初，毕节市倒天河综合治理三期工程一号路（一标）段工程项目招标。在该项目未发布招标公告前，时任毕节市德溪建投公司董事长的宋邦友，利用职务便利将该工程信息告诉被告人宋邦国，指使被告人宋邦国找到李明青合作参与投标。后被告人宋邦国及李明青等人通过打点评标专家、找业主设置条件，以贵州庄周恒公司名义中标。2011年9月14日，李明青得到第一笔工程款1174814元，扣除前期费用后分给被告人宋邦国50万元。在工程施工过程中，宋邦友积极帮助被告人宋邦国等人协调征地及签字拨款，被告人宋邦国在未参与任何工程施工、管理的情况下，通过宋邦友职务便利违规签字拨款，在李明青不知情的情况下，取走该工程项目预付款300万元。事后，在李明青的索要下，被告人宋邦国退回50万元。在该项目上，被告人宋邦国二次收受李明青人民币300万元。
4、2011年下半年，毕节市德溪建设开发投资有限公司承建毕节市百里杜鹃大道及配套拆迁安置点A4、A6、A7幢安置房及附属工程招标。在该工程项目招标前，李明青找到宋邦友帮忙确保中标，宋邦友表示同意后即将此事告知该项目负责人刘国泰，并要刘国泰按照李明青要求的时间发布招标文件和公告，同时宋邦友授意李明青让被告人宋邦国及张泉、宋龙（二人另案处理）参与该项目，李明青亦表示同意。事后，经被告人宋邦国及李明青、张泉、宋龙等人商议，以采取围标、行贿等手段，并在宋邦友的帮助下，以黔东南建筑总公司名义中标。中标后，宋邦友告知被告人宋邦国等人该项目利润低，让其不要参与，从该项目分成即可。后被告人宋邦国等人与李明青商议，由李明青筹建该工程，宋邦国等人退出，按工程总款项提成给宋邦国等人。经商议该工程项目以1个亿计算，按6%提点，扣除前期费用和利息，被告人宋邦国分得100万元。
5、2012年，节市德溪建设开发投资有限公司实施倒天河流域土地治理项目二号路延伸段BT模式融资工程项目建设。在该项目未发布招标公告前，宋邦友利用职务便利将该工程信息告诉被告人宋邦国，并指使被告人宋邦国以竞谈方式获取该工程。后在宋邦友的帮助下，被告人宋邦国以兴义市第二建筑安装有限公司名义中标。中标后，被告人宋邦国无能力实施该项目，在征得宋邦友同意后，以该项目系他人中标为由，邀约李明青各自出资220万元“转接”该项目，宋邦友同时向李明青承诺在该项目资金上给予协调和帮助。
李明青在明知该工程项目是宋邦国中标的情况下，给付被告人宋邦国购标款220万元。
另查明：被告人宋邦国因受贿罪被监视居住期间，主动交待了行贿罪、串通投标罪的犯罪事实。案发后，被告人宋邦国家属向毕节市人民检察院退缴赃款人民币500万元。
原审判决以上述事实，有公诉机关当庭举证、质证，查证属实的被告人宋邦国所作的自书材料及供述、同案罪犯宋邦友的自书材料及供述与行贿人李明青证言相吻合；有证人马家信、刘国泰、张泉、宋龙、陈东明、吴庆泽、李昌盛、刘建平、周彪、彭定礼、闻俊、郑德均、范玲、陈万富、刘照芬、刘国泰、车家戎、耿元国、李昌盛等证言证实的事实相互印证；还有倒天河综合治理工程碧阳湖露天文艺广场招投标资料、施工合同、企业法人营业执照、中标通知书、拨付款情况、毕节市倒天河综合治理三期工程流仓桥至路家桥段河堤截污干管工程招投标资料、施工合同、毕节市倒天河三期环境整治路网工程二号路延伸段BT模式融资建设项目招投标材料、施工合同、支付款项记录、情况说明、银行个人业务凭证、转账凭条、明细账、记账凭证、贵州庄周恒建筑工程有限公司中国银行账号132012507839银行交易清单、收据、毕节市检察院财务收据及银行回单以及毕节市中级人民法院（2014）黔毕中刑初字第157号刑事判决书等相关书证在案佐证。原审法院根据上述证据证明被告人宋邦国与国家工作人员宋邦友共谋，利用宋邦友主管和掌控工程项目信息、发包工程项目、签字拨款等职务便利，由被告人宋邦国以“合伙”名义参与工程项目，通过控制发布招标公告时间、设置招标附加条件、向有关人员打招呼、确定招标代理机构等手段为他人谋取利益，被告人宋邦国以“分账”形式收受、索取李明青贿赂款共计6950000元、为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿100000元、在招投标过程中，与招标单位相互串通，通过围标、打点评标专家、找业主设置条件等手段中标，损害国家、集体和公民的合法权益，情节严重，其行为已构成受贿罪、行贿罪和串通投标罪的事实，结合上诉人宋邦国在被刑事立案追诉前主动交待行贿和办案机关尚未掌握的串通投标的犯罪事实，系自首，归案后能如实供述犯罪事实，积极退缴大部分涉案赃款，有悔罪表现对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十九条、第二百二十三条、第三百八十三条、第三百九十条、第六十七条第二款、第三款、第六十九条、第五十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人宋邦国犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币20万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。总和刑期十四年。决定执行有期徒刑十二年零六个月，并处没收个人财产人民币20万元，罚金人民币1万元。
二、对被告人宋邦国未退缴的赃款人民币195万元，继续追缴上缴国库。
宣判后，在法定审限内检察机关未提出抗诉，原审被告人宋邦国不服，以“一审法院认定上诉人收受、索取李明清贿赂款695万元错误，只能认定为利用影响力受贿罪；认定上诉人构成行贿罪有误；认定上诉人构成串通投标罪程序违背管辖规定”等为由提出上诉。请求二审法院在对本案事实及证据全面了解、核实的基础上，综合考虑本案上诉人有诸多法定及酌定减轻、从轻情节，予以改判。
辩护人以上诉人宋邦国2009年5月与李明青在实施碧阳湖广场工程中是供彩砖、沙石等建筑材料和挖机、铲车等工程车辆，工程完工后结算，李明青支付给上诉人80万元，除去上诉人所投入成本外，所得40万元并非李明青给上诉人的受贿款，不应当计入受贿所得；上诉人宋邦国与宋帮友系共同犯罪，一审判决未认定上诉人与宋帮友是共同犯罪，更未区分主、从犯关系；上诉人不构成受贿罪；串通投标罪程序违法等辩护意见，为上诉人进行辩护。
出庭检察员针对本案一审判决认定的事实，法律适用、定性、量刑以及上诉人宋邦国的上诉理由、辩护人的辩护意见，当庭发表了“上诉人宋邦国犯受贿罪、行贿罪、串通投标罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确；上诉人宋邦国与宋帮友系共同犯罪，宋邦国属从犯；上诉人宋邦国打给李明青的的钱应认定为犯罪成本，不应扣除，具体数额由法庭依法认定；宋邦国认罪态度好、交赃，地位作用低于宋帮友，建议二审法庭依法作出正确的裁决”等出庭意见
经审理查明，一审判决认定2009年5月，毕节市天河城建开发投资有限公司实施碧阳湖广场工程，时任该公司总经理的宋邦友，利用职务便利将碧阳湖广场工程项目指定给李明青承建，并授意李明青带被告人宋邦国参与项目建设，李明青表示同意后，宋邦友将该情况告诉被告人宋邦国，并授意宋邦国参与项目建设。项目建设资金由李明青出资，宋邦国提供挖机、铲车、砂石、砖块等参与施工。工程竣工后，李明青除支付宋邦国工程车、砂石砖块等费用外，额外分给被告人宋邦国人民币40万元这一事实。经查，罪犯宋邦国受贿一案，因公诉机关未指控为受贿事实，判决也未认定为受贿事实，这一认定因与主犯宋帮友一案的认定相互矛盾，该40万元不宜认定为受贿犯罪，应依法扣除。二审期间，上诉人宋邦国为表示真诚悔罪，主动退缴与宋帮友共同受贿未缴涉案赃款人民币4339120.00万元。上诉人宋邦国及其辩护人未提出新的证据证明宋邦国的其余上诉理由和辩护人的其余辩护意见成立，本院对一审判决认定的事实以及所列经一审庭审举证、质证，查证属实的证据予以确认。
关于上诉人宋邦国所提“一审法院认定上诉人收受、索取李明清贿赂款695万元错误，只能认定为利用影响力受贿罪；认定上诉人构成行贿罪有误；认定上诉人构成串通投标罪程序违背管辖规定”等为由提出上诉。经查，上诉人宋邦国在其兄长宋邦友的安排指使下，利用宋邦友主管和掌握工程项目信息的职务便利，采取宋邦国通过“合作”形式参与工程的手段，掩盖受贿犯罪事实。上诉人宋邦国利用宋邦友掌控的公权力，为李明青在投标、竞标、施工过程中谋取不当利益，变相收受、索取贿金，本质是权钱交易，其行为符合受贿罪的构成要件，应认定为受贿犯罪；上诉人宋邦国为获取工程预算清单从而使工程顺利转让获利，在多次向刘国泰催要未果的情况下，积极联系刘国泰并直接参与行贿刘国泰10万元的行为，符合行贿罪的构成要件，应当以行贿罪定罪处罚；根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第一条的规定，检察机关在侦查上诉人受贿犯罪的过成中，发现上诉人又涉嫌构成串通投标罪，检察院对串通投标依法可以侦查，并不违反该案件的侦查管辖规定的相关规定。上诉人宋邦国的上述辩护意见，与一、二审查明的事实、证据和相关法律、司法解释不符，本院不予采纳。
关于辩护人所提上诉人宋邦国2009年5月与李明青在实施碧阳湖广场工程中是供彩砖、沙石等建筑材料和挖机、铲车等工程车辆，工程完工后结算，李明青支付给上诉人80万元，除去上诉人所投入成本外，所得40万元并非李明青给上诉人的受贿款，不应当计入受贿所得；上诉人宋邦国与宋帮友系共同犯罪，一审判决未认定上诉人与宋帮友是共同犯罪，更未区分主、从犯关系的辩护意见，经查，辩护人所提上述辩护意见与二审审理查明的事实和证据相一致，本院予以采纳。对其余辩护意见，与一、二审查明的事实、证据和相关法律、司法解释不符，本院不予采纳。
本院认为：上诉人宋邦国在国家工作人员其兄宋邦友（已判刑）的安排、指使下，利用宋邦友主管和掌控工程项目信息、发包工程项目、签字拨款等职务便利，通过控制发布招标公告时间、设置招标附加条件、向有关人员打招呼、确定招标代理机构等手段为他人谋取利益后，以上诉人宋邦国出面，假借与他人“合伙”工程项目建设为，共同收受、索取李明青贿赂款的行为构成受贿罪，在共同受贿犯罪过程中宋邦国起次要作用，是从犯；为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿100000元的行为，构成行贿罪，宋邦国主动如实供述侦查机关尚未掌握的行贿事实，系自首；在招投标过程中，与招标单位相互串通，通过围标、行贿评标专家、找业主设置条件等手段中标，损害国家、集体和公民的合法权益的行为，属情节严重，构成串通投标罪，宋邦国主动如实供述侦查机关尚未掌握的串通投标事实，系自首。上诉人宋邦国一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。原公诉机关指控、一审判决认定上诉人宋邦国在宋帮友的安排下，参与李明青在实施碧阳湖广场工程中提供彩砖、沙石等建筑材料和挖机、铲车等工程车辆，工程完工后结算，所得40万元认定为受贿金额不当，且与罪犯宋帮友一案生效判决相互矛盾，该40万元不宜作为犯罪金额计入，应予以扣除，其受贿数额应认定为6550000元。一审判决认定宋邦国退缴赃款500万元错误，应予以纠正。经查，宋邦国与罪犯宋帮友共同受贿款系6550000元，宋帮友一案上缴的受贿款是6000000元，扣除宋帮友挪用的公款510000元和单独受贿的1279120元、宋龙、张泉所缴的2000000元，一审期间宋邦国实际上缴的受贿款应为2210880元，宋邦因仍有4339120元受贿赃款未上缴。上诉人宋邦国归案后能如实供述全部犯罪事实，对行贿、串通投标罪具有自首情节，二审期间，上诉人宋邦国表示认罪，积极主动向二审法院退交一审期间未退交的受贿款4339120.00万元，确有悔罪表现。综上所述，可依法对减轻判处。出庭检察员发表的出庭意见，与二审审理查明的事实和证据相符，本院应予采纳。一审判决除认定上诉人宋邦国在实施碧阳湖广场工程中所得40万元为受贿犯罪不当，计算宋邦国退缴涉案赃款的数额错误外，认定其他犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但未区分上诉人宋邦国与罪犯宋帮友的地位和作用不当，应依法予改判。鉴于本院在审理过程中，《刑法修正案〈九〉》公布实施，根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，综合被告人宋邦国在共同犯罪中的地位和作用，结合其认罪退赃情况，悔罪表现，以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百九十条、第二百二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第六十一条、第六十三条；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第七条、第十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条之规定之规定，处理意见如下：
一、维持贵州省黔西县人民法院（2014）黔县刑初字第486号刑事判决对行贿罪、串通投标罪的处刑部分，即被告人宋邦国犯行贿罪，判处有期徒刑一年，犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。
二、撤销贵州省黔西县人民法院（2014）黔县刑初字第486号刑事判决对受贿罪的处刑部分，即被告人宋邦国犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币二十万元；
三、上诉人宋邦国犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币21万元；。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2014年2月23日起至2019年2月22日止，取保候审期间，自刑期终止之日顺延。）
四、上诉人宋邦国二审期间退缴的赃款人民币4339120.00万元，予以没收上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 李安洪
审判员 吴廷杰
审判员 张 伟
二〇一六年六月六日
书记员 周 益