云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）红中民二初字第240号原告谭建忠。委托代理人胥应，云南众序律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告红河鑫华房地产开发经营有限公司。法定代表人罗文伟，系该公司执行董事。住所地：蒙自市凤凰路中段。被告罗文伟。被告丁凤春。三被告共同委托代理人张嘉兴，云南盟志律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。三被告共同委托代理人王梓菡，云南盟志律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。原告谭建忠与被告红河鑫华房地产开发经营有限公司（以下简称鑫华公司）、罗文伟、丁凤春民间借贷纠纷一案，本院于2015年9月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭进行了审理，原告谭建忠的委托代理人胥应，被告红河鑫华房地产开发经营有限公司、罗文伟、丁凤春的委托代理人张嘉兴，王梓菡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谭建忠诉称：2014年5月5日，鑫华公司向原告借款人民币200万元整，借款期限为2014年5月5日至2014年8月4日止，双方约定由原告将该借款金额以转账的方式转入指定账号。2014年9月3日，原告与被告鑫华公司、罗文伟、丁凤春签订《借款协议》，协议中约定：鑫华公司向原告借款人民币600万元用以购买蒙自市天马路西延红河州内卫支队北侧“红河鑫华房地产开发有限公司”名下土地使用权两宗的购地款；借款期限为12个月，自2014年9月3日至2015年9月2日止；原告将该借款存入鑫华公司指定的账号；违约金为借款总额的20%；鑫华公司到期未还款，原告选择诉讼解决争议时，鑫华公司还应承担原告因追索债权所产生的律师代理费等各项费用；被告罗文伟、丁凤春为鑫华公司的上述债务承担连带保证担保责任。同日，被告鑫华公司向原告出具借条一份。2014年10月9日，鑫华公司向原告借款人民币300万元整，借款期限为2014年10月10日至2015年1月9日止，双方约定由原告将该借款金额以转账的方式转入指定账号，担保人为丁凤春。2014年11月21日，三被告又与原告签订了《追加借款协议》，协议约定：1、将鑫华公司于2014年5月5日向原告借款人民币200万元的借款期限延期至2015年1月8日止(原借款期限为90天，自2014年5月5日至2014年8月4日止)；2、鑫华公司于2014年9月3日向原告借款人民币600万元，借款期限为12个月，即自2014年9月3日至2015年9月2日止；3、鑫华公司于2014年10月9日向原告借款人民币300万元，借款期限为90天，自2014年10月9日至2015年1月8日止；4、原告同意为鑫华公司追加借款人民币300万元，借款期限为48天，自2014年11月21日至2015年1月8日止；5、其他未约定条款按原告与三被告于2014年9月3日签订的《借款协议》条款执行。同日，鑫华公司向原告出具借条一份。借款协议达成后，原告按照协议约定将借款金额以转账的方式转入鑫华公司的指定账户。现协议约定的借款期限已过，鑫华公司一直未偿还借款。原告认为，被告鑫华公司拒不还款的行为侵犯了其合法权益，已经构成了违约，现依法向红河州中级人民法院提起民事诉讼，请求判令：1、被告鑫华公司偿还所欠借款本金人民币1400万元及违约金人民币280万元。2、被告罗文伟、丁凤春为第一项诉讼请求的本金及违约金承担连带保证责任。3、三被告共同支付律师代理费人民币50万元。4、本案诉讼费由三被告共同承担。被告红河鑫华房地产开发经营有限公司、罗文伟、丁凤春共同辩称：第一，借款主体的问题，第一笔借款是汇入丁凤春账户的200万元，但是丁凤春不是鑫华公司的法定代表人，因此鑫华公司不是借款人。第二，600万元借款是事实，借款主体是鑫华公司，另外的两次300万元的借款主体也是鑫华公司。第三，借款金额的问题，丁凤春没有实际收到200万元，收到192万元。第四，全部借款协议都没有约定利息，只约定违约金，现在原告请求的过高，我方请求按照年息6%计算逾期利息。第五，对于罗文伟、丁凤春的担保责任问题，我方认为只能就鑫华公司的借款1200万元承担责任，另外200万元丁凤春不应该承担连带责任，因为丁凤春是借款人。第六，律师费，只有600万元这一个协议才有约定，其余的没有约定，因此不应该由我方承担连带责任。综合原被告双方的意见，本案的争议焦点为：第一，本案借款本金是多少？第二，原告主张的违约金是否应当支持？第三，原告主张的律师费是否应当全部支持？原告针对其主张，提交了以下证据：第一组，身份证复印件一份，欲证明：原告为本案的适格主体。第二组，借条复印件四份，借款协议复印件一份，追加借款协议复印件一份，股东决议复印件两份，网上交易详情复印件两份，中国银行网上银行电子回单复印件一份，欲证明：1.经红河鑫华房地产开发有限公司全体股东决议，同意该公司向原告借款人民币1400万元。2.红河鑫华房地产开发有限公司向原告借款四次，共计人民币1400万元，借款协议约定违约金为借款总额的20%。3.罗文伟、丁凤春自愿用其自有的私人财产为红河鑫华房地产开发有限公司的上述债务承担连带保证责任担保。4.虽然200万元借款一开始是付入丁凤春账户，但是后来的追加借款协议约定，全体股东认可该200万元属于鑫华公司的借款。5.律师费一开始没有约定，后来追加约定，已经包含了律师费。第三组：民事委托协议一份，云南省国家税务局通用机打发票复印件一份，欲证明：原告为实现债权，委托云南众序律师事务所支付律师服务费50万元的事实。三被告发表如下质证意见：第一组，对真实性、合法性、关联性无异议。第二组，我方推定复印件与原件一致，200万元借条上的印章，不是鑫华公司，是鑫泰公司，因此200万元的借款主体不是鑫华公司，真实性、合法性不发表意见，与本案无关。600万元的借条、协议，对真实性、合法性、关联性无异议。两个300万元的借条、协议，对真实性、合法性、关联性无异议。第三组，对真实性、合法性、关联性无异议，但是只能按照600万元作为计算的依据。三被告针对其主张，共同提交了以下证据：鑫华公司营业执照复印件，罗文伟、丁凤春身份证，欲证明被告的主体资格。经质证，原告对上述证据对真实性、合法性、关联性无异议。本院认为，原、被告列举的上述证据，经相互质证，双方对真实性均未提出异议，本院对双方列举的上述证据的真实性予以确认。根据原、被告列举的上述证据。双方在庭审中的陈述和发表的质证意见，本案确认以下案件事实：2014年5月5日，蒙自鑫泰房地产开发经营有限责任公司（以下简称鑫泰公司）、罗文伟、丁凤春向原告出具一份借条，内容为：今借到谭建忠人民币200万元。借期自2014年5月5日至2014年8月4日止。并注明：此款转入6216662700000447961中国银行蒙自市天马路支行，丁凤春。同日，谭建忠通过中国银行网上转账给丁凤春192万元。2014年9月3日，谭建忠（甲方），鑫华房公司（乙方），罗文伟、丁凤春（丙方）签订了一份借款协议，内容为：今有乙方向甲方借款用于购买蒙自市天马路西延红河州内卫支队北侧“红河鑫华房地产开发经营有限公司”名下土地使用权两宗(《国有土地使用证》编号蒙国用2012第7484号、蒙国用2013第155号)的购地款、缴纳相关税费等，为明确各方的权利义务，经甲乙丙三方平等协商达成以下内容供信守执行。1、甲方同意出借人民币陆佰万元给乙方用于购买蒙自市天马路西延红河州内卫支队北侧“红河鑫华房地产开发有限公司”名下土地使用权两宗(《国有土地使用证》编号蒙国用2012第7484号、蒙国用2013第155号)的购地款、缴纳相关税费，借款期限为壹拾贰个月，自2014年9月03日至2015年9月02日止(具体出借时间以银行转帐当日的票据时间为准)。2、甲方在签订本协议后支付人民币陆佰万元，此借款存入乙方指定的罗文伟中国银行账户6216662700000447987内。该借款在乙方委托蒙自茂源房地产经纪有限责任公司代理销售的项目“嘉乐世公园”(即上述两宗土地上建盖的楼盘)开盘两个月内还清，若还不清，乙方自愿以每平方米1500元的单价出售房屋给甲方，直至抵清此借款为止。3、乙方自愿用公司财产蒙自市天马路西延红河州自卫支队北侧“红河鑫华房地产开发经营有限公司”名下土地使用权两宗(《国有土地使用证》编号蒙国用2012第7484号、蒙国用2013第155号)作为抵押对甲方的借款承担连带赔偿责任。乙方可以提前归还借款，款项还清则本协议自动终止。4、丙方自愿用自有的私人财产为乙方履行本合同的义务向甲方承担连带保证担保责任。保证担保的范围为本合同项下乙方的全部责任和甲方实现自身权益所支付的全部费用。……6、乙方未按协议约定的时间及金额向甲方归还款项，视乙方为违约，甲方无需另行书面催告，而有权在乙方违约时要求乙方按借款总额的20%支付迟延履行违约金，并有权决定合同的继续履行与否，亦可单方终止合同，并要求乙方归还借款余额及违约金。乙方违约超过三日还未向甲方归还款项及支付违约金的，每逾期壹日，按总借款金额的5%向甲方支付滞纳金，如乙方不能归还款项，由丙方负责偿还该笔借款和违约金及滞纳金。7、甲方在乙方违约时可选择诉讼解决争议，乙方自愿承担甲方追索债权过程中产生的律师费、交通费、通讯费、食宿费等一切费用，具体金额以甲方提供的发票为准。……”同日罗文伟、丁凤春签署了一份借条，内容为：今借到谭建忠人民币600万元（大写人民币陆佰万元整）。借期自2014年9月3日至2015年9月2日止，并盖有红河鑫华房地产开发经营有限公司的公章。随后，谭建忠通过中国银行网上转账给罗文伟600万元。2014年10月9日，鑫华公司、罗文伟、丁凤春向谭建忠出具了一份借条，内容为：今借到谭建忠人民币300万元。借期自2014年10月10日至2015年1月9日止，担保人为丁凤春，并注明此款付入账户：罗文伟，蒙自市城关信用社622369220881899。同日，鑫华公司出具了一份由罗文伟、丁凤春签署的股东会决议，内容为：“经红河鑫华房地产开发经营有限公司在2014年10月9日召开股东会，全体股东一致同意向谭建忠借款人民币壹仟壹佰万元整（￥11000000.00元）。”同日，谭建忠通过蒙自市农村信用合作联社网上转账给罗文伟300万元。2014年11月20日，鑫华公司出具了一份由罗文伟、丁凤春签署的股东会决议，内容为：“经红河鑫华房地产开发经营有限公司在2014年11月20日召开股东会，全体股东一致同意再向谭建忠借款人民币￥300万元。”2014年11月21日，谭建忠（甲方），鑫华公司（乙方），罗文伟、丁凤春（丙方）签订了一份追加借款协议，内容为：乙方向甲方借款用于购买蒙自市天马路西延红河州内卫支队北侧“红河鑫华房地产开发经营有限公司”名下土地使用权两宗(《国有土地使用证》编号蒙国用2012第7484号、蒙国用2013第155号)的购地款、缴纳相关税费及办理相关建房手续等，要求甲方再追加借款人民币300万元，经甲乙双方协商达成以下内容：1、乙方在2014年5月5日已向甲方借款人民币200万元，期限为90天，自2014年5月5日至2014年8月4日止。此借款乙方要求延期至2015年1月8日止；乙方在2014年9月3日已向甲方借款人民币600万元，期限为12个月，自2014年9月3日至2015年9月2日止；乙方在2014年10月9日已向甲方借款人民币300万元，期限为90天，自2014年10月9日至2015年1月8日止。2、甲方应乙方要求同意追加借款人民币300万元，乙方用于支付购买蒙自市天马路西延红河州内卫支队北侧“红河鑫华房地产开发经营有限公司”名下土地使用权两宗(《国有土地使用证》编号蒙国用2012第7484号、蒙国用2013第155号)的购地款、缴纳相关税费及办理相关建房手续等，期限为48天，自2014年11月21日至2015年1月8日止(具体出借时间以银行转帐当日的票据时间为准)。3、其它条款按双方在2014年9月3日签订的《借款协议》条款执行。同日，鑫华公司、罗文伟、丁凤春向谭建忠出具了一份借条，内容为：今借到谭建忠人民币300万元。借期自2014年11月21日至2015年1月8日止。同日，谭建忠通过蒙自市农村信用合作联社网上转账给罗文伟300万元。针对双方的诉辩主张及争议焦点，结合双方在庭审中的举证、质证和本院确认的案件事实，本院作如下评判：第一，本案借款本金的问题。首先，被告以2014年5月5日的200万元借款所盖公章为鑫泰公司为由提出抗辩，认为本案的借款本金仅为1200万元，而非1400万元。但经查实鑫泰公司与鑫华公司已构成人格混同。一是两个公司人员混同，即股东构成完全相同；二是两个公司业务混同，即都从事房地产开发经营业务；三是两个公司财务混同，即公司之间的资金及支配没有相互区分。因此，鑫泰公司与鑫华公司之间表征人格的因素高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同。《中华人民共和国公司法》第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保证，公司的独立人格也突出地表现在财产的独立上。当关联公司的财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基础。第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”加之，在2014年10月9日达成的股东会决议显示借款总额为1100万元，以及2014年11月21日的追加借款协议第1项“乙方在2014年5月05日已向甲方借款人民币200万元，期限为玖拾天，自2014年5月05日至2014年8月04日止。此借款乙方要求延期至2015年01月08日止。”相互印证。本院确认2014年5月5日的200万元应为鑫华公司的借款。其次，被告提出原告2014年5月5日的200万元借款仅实际支付192万元，原告主张余下的8万元是在谭建忠办公室以现金方式交付的，但没有证据加以证实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，本院认定原告2014年5月5日的200万元借款实际交付金额为192万元。故本案的借款本金合计应为1392万元。第二，原告主张的违约金应否支持的问题。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本院认为本案中原被告约定的违约金按20%，没有超过相关法律的规定，因此本院按20%计算支持1392万元的违约金为278.4万元（20%×1392万元）。第三，原告主张的律师费应否支持的问题。依据原被告双方签订的借款协议第七条：“甲方在乙方违约时可选择诉讼解决争议，乙方自愿承担甲方追索债权过程中产生的律师费、交通费、通讯费、食宿费等一切费用，具体金额以甲方提供的发票为准。”及追加借款协议第3条：“其它条款按双方在2014年9月03日签订的《借款协议》条款执行。”本院认为原告主张的律师费，因仅有900万元的借款约定应承担律师费，按照云发改收费[2007]607号《云南省律师服务收费暂行标准》第二条第（二）项相关规定计算，本院对于原告主张的律师费酌情支持为24.35万元。第四，关于罗文伟、丁凤春承担连带保证责任的范围。依据2014年9月3日原被告签订的《借款协议》第4条：“丙方自愿用自有的私人财产为乙方履行本合同的义务向甲方承担连带保证担保责任。保证担保的范围为本合同项下乙方的全部责任和甲方实现自身权益所支付的全部费用。”及第7条：“甲方在乙方违约时可选择诉讼解决争议，乙方自愿承担甲方追索债权过程中产生的律师费、交通费、通讯费、食宿费等一切费用，具体金额以甲方提供的发票为准。”；《追加借款协议》第3条：“其它条款按双方在2014年9月03日签订的《借款协议》条款执行。”因被告罗文伟并未在2014年10月9日出具的《借条》担保人处签字，其并不应对此笔借款承担连带保证责任。所以，本院认定罗文伟只应对2014年9月3日和2014年11月21日的借款合计900万元、该借款的违约金180万元及律师费24.35万元承担连带保证责任；同样，丁凤春应对2014年9月3日，2014年10月9日和2014年11月21日的借款合计1200万元、该借款的违约金240万元及律师费24.35万元承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条的规定，罗文伟、丁凤春承担了上述保证责任后，有权向鑫华公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决如下：一、由被告红河鑫华房地产开发经营有限公司于判决生效后10日内，向原告谭建忠支付所欠借款本金人民币1392万元、违约金人民币278.4万元及律师费24.35万元，合计1694.75万元；二、由被告罗文伟对上述第一项款项中合计1104.35万元承担连带偿还责任。罗文伟承担上述保证责任后，有权向被告红河鑫华房地产开发经营有限公司追偿；三、由被告丁凤春对上述第一项款项中合计1464.35万元承担连带偿还责任。丁凤春承担上述保证责任后，有权向被告红河鑫华房地产开发经营有限公司追偿。案件受理费125600元，由原告谭建忠承担2560元，由被告红河鑫华房地产开发经营有限公司、罗文伟、丁凤春共同承担123040元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请执行。审 判 长  杨 婧审 判 员  李志伟代理审判员  薛少倩二〇一五年十二月三十日书 记 员  朱尤龙