江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣05民终335号
上诉人（原审被告）：袁金生，木工。
被上诉人（原审原告）：彭明苟，木工。
委托诉讼代理人：敖根英，无业。
被上诉人（原审被告）：分宜县熙龙广告装饰工程部。住所地：江西省分宜县天工路（文化中心）。
经营者：钟爱民，该工程部负责人。
上诉人袁金生因与被上诉人彭明苟、被上诉人分宜县熙龙广告装饰工程部（下称熙龙广告部）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省分宜县人民法院（2016）赣0521民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人袁金生、被上诉人彭明苟的委托诉讼代理人敖根英到庭参加诉讼。被上诉人熙龙广告部经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
袁金生上诉请求：1、撤销江西省分宜县人民法院（2016）赣0521民初371号民事判决，依法改判彭明苟在本案中承担主要责任即80%的责任。2、熙龙广告部与袁金生一起连带承担次要民事赔偿责任即20%的责任。3、上诉费用由彭明苟、熙龙广告部负担。事实和理由：一、彭明苟受伤主要是其自身违规操作、不听人劝阻造成的，应对自己的损害承担主要责任。彭明苟作为一个从事十几年的专业木工，非常清楚电锯的安全使用规则，其在锯木头时，明知用双手去推很危险，特别是在袁金生劝阻之后依然我行我素，最终导致受伤，系其自身的重大过错造成的，应由其承担主要责任。二、熙龙广告部系该业务的承包人及转包人，而袁金生及彭明苟均没有资质，故，熙龙广告部在转包该业务时存在过错，且没有尽到管理责任，应对彭明苟的受伤承担连带赔偿责任。三、原审判决计算标准错误，彭明苟并非经常有工做，按照2014年平均工资43191元计算误工费是错误的。1200元鉴定费只能支持600元，其中600元的三期鉴定费，因不支持三期鉴定，该600元应由彭明苟承担。误工费、护理费、住院伙食补助费计算天数应按6天计算，原审判决计算错误。因彭明苟自己有重大过错，精神损失费不应支持。
彭明苟辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、一审法院查明“彭明苟在工作中受伤”是客观事实。彭明苟与袁金生之间是雇佣关系，彭明苟是在为袁金生做木工活时受伤，每天固定工钱为180元，袁金生在一审法院庭审过程中也予以了认可。2、一审法院认定伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金是正确的。二、一审法院适用法律正确，程序合法，袁金生的上诉理由依法不能成立。一审法院在查明事实基础上认定彭明苟在从事雇佣活动中受伤，并根据双方的过错责任承担相应的赔偿责任正确。为此，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
熙龙广告部未答辩且未向本院提交书面的答辩意见。
彭明苟向一审法院起诉请求：判决袁金生、熙龙广告部连带赔偿彭明苟各项损失87390.15元人民币（住院伙食补助费180元、营养费600元、护理费2700元、误工费16200元、残疾赔偿金及被抚养人费用61110.15元、鉴定费1200元、精神抚慰金5000元、交通费400元）。
一审法院认定事实：熙龙广告部承接了为分宜县广场制作休闲凳子的业务，其提供材料和加工场所，以每张凳子100元制作加工承包给从事木工的袁金生。袁金生以每日180元的工钱聘请从事木工的彭明苟、证人刘冬平做事，生产工具由袁金生提供。2015年10月16日，彭明苟在务工时，因锯木头不慎被电锯锯伤左中环小指，受伤后被送至新余市中医院治疗，诊断为左中环小指离断伤，住院6天，花费住院费10029.06元、门诊费431.66元，共计10460.72元，该费用已由袁金生、熙龙广告部支付，其中熙龙广告部支付了5000元。彭明苟住院期间，袁金生另支付了200元住院伙食费。2016年1月16日，彭明苟委托分宜钤阳司法鉴定中心对其人身损伤致残等级及误工期、护理期、营养期进行评定，支付了鉴定费1200元。2016年1月22日，分宜钤阳司法鉴定中心出具鉴定意见书，认为彭明苟左中环小指完全离断伤双手功能缺失8%，依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第4.10.10.a）款之规定，评定伤残等级为十级；依照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》之规定，评定误工期90日、护理期30日、营养期30日。袁金生认为彭明苟只是一手受伤而鉴定认定双手功能缺失，该鉴定意见依据错误，故申请重新鉴定彭明苟的伤残等级。一审法院依法委托江西中晟司法鉴定中心对彭明苟的伤残等级重新鉴定，江西中晟司法鉴定中心认为，彭明苟左中环小指完全离断左手功能丧失16%，依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第4.10.10.a）款之规定，评定为十级伤残，并出具了中晟鉴定（2016）临鉴字第139号司法鉴定意见书。另查明，彭明苟共生育两小孩，女孩生于1997年3月14日已成年，男孩生于2008年8月10日。彭明苟母亲袁某生于1946年7月22日，共生育四个子女。
一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：一是熙龙广告部是否存在选任过失；二是彭明苟对自己的损害是否存在过错；三是彭明苟主张各项赔偿款数额是否符合法律规定。一、关于焦点一。熙龙广告部将凳子以每张100元的工钱包给袁金生加工，袁金生以自己的设备、技术和劳力完成凳子的制作，双方之间建立了承揽合同法律关系；袁金生聘请彭明苟做事，彭明苟每天固定工钱180元、做事受袁金生安排，双方之间形成雇佣关系。庭审中，当事人对他们之间建立的法律关系均没有异议。熙龙广告部向工商部门登记经营范围含室内装修、各类广告宣传、设计、制作等，其承揽分宜县广场休闲凳子制作业务，没有超出其经营，即使制作凳子超出其经营范围，国家没有明文规定制作凳子必须具有相应资质，所以熙龙广告部承揽凳子制作并将其发包给袁金生加工，没有违反法律、法规强制性规定，合法有效，故彭明苟主张熙龙广告部超出经营范围，并将凳子以每张100元的工钱发包给袁金生加工存在选任过失，理由不成立，熙龙广告部对彭明苟的损伤不承担责任。二、关于焦点二。袁金生雇佣彭明苟做木工活，袁金生作为雇主应当对雇员彭明苟在从事雇佣活动中遭受人身损害承担赔偿责任。同时，袁金生是接受劳务一方，彭明苟为提供劳务一方，彭明苟在做木工活时左中环小指被锯伤，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害，根据双方各自过错承担责任。彭明苟长期从事木工活，应明知各项木工活操作规范，在锯木头时未尽谨慎义务而不慎将手锯伤，存在一定程度的过错，故对所造成的损失应根据自已的过错程度承担相应的赔偿责任。结合案情，袁金生承担70%的责任，彭明苟承担30%的责任。三、关于焦点三。（1）伙食补助费。彭明苟住院期间，袁金生已给付了200元住院伙食补助费，彭明苟也予以接受，现彭明苟又主张该费用180元，不予支持。（2）营养费。彭明苟的伤残为十级，等级较低，医院医嘱没有要求加强营养，所以彭明苟主张600元营养费不予支持。（3）护理费。彭明苟左中环小指受伤，没有痊愈之前，必然会影响基本生活，出院小结也载明“出院后多休息，建议休息一月余，每两天换药一次”等，现彭明苟主张护理期30天，符合事实；彭明苟主张每天护理费，也符合分宜本地护工从事护理的劳务报酬标准。综上，彭明苟主张护理费2700元，应予以支持。（4）误工费。彭明苟于2015年10月16日受伤，至2016年1月16日申请定残，该期间为90日，故彭明苟主张误工时间90日符合相关法律法规；彭明苟在袁金生处务工时间短，也没有提交近三年收入证明，故参照江西省2014年相似行业制造业年平均工资43191元计算，彭明苟的误工费为10649.84元。（5）残疾赔偿金。彭明苟虽为农村户口，但居住地分宜镇站前村委塘家东村小组属分宜县城镇区域，左中环小指完全离断伤构成十级伤残，所以其主张按江西省2014年城镇居民人均可支配收入24309元计算符合法律规定，彭明苟主张残疾赔偿金24309元／年20年10%=48618元，应予以支持。（6）被扶养人生活费。彭明苟抚养儿子至18周岁需11年、赡养母亲需11年，现其主张被扶养人生活费8328.1元（15142元／年11年10%÷2人）、4167.05元（15142元／年11年10%÷4人），符合法律规定，应予以支持。（7）鉴定费。彭明苟申请伤残鉴定花费1200元，有正规票据证实，应予以支持。（8）精神抚慰金。彭明苟左中环小指完全离断伤为十级伤残，必定会影响今后生活，对其精神也造成一定的伤害，结合本案的案情，酌定精神抚慰金为3000元，彭明苟主张5000元，过高部分不予支持。（9）交通费。交通费应当有正式票据为凭，现彭明苟没有提供票据证明，故对其主张的400元不予支持。以上各项费用为78662.99元，加上袁金生及熙龙广告部已支付的医疗费10460.72元及袁金生支付的住院伙食补助费200元，彭明苟的各项损失共计89323.71元。袁金生承担70%的责任即62526.60元，减去已支付的医疗费10460.72元及住院伙食补助费200元，还应向彭明苟支付51865.88元，其余损失由彭明苟自己承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十八条，《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、袁金生在本判决生效后十日内向彭明苟赔偿损失51865.88元人民币。二、驳回彭明苟其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费992元，由彭明苟承担403元、袁金生承担589元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审审理查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、对彭明苟的受伤，彭明苟与袁金生各自应承担的责任比例应为多少？熙龙广告部是否存在选任过失，是否应与袁金生承担连带赔偿责任？二、一审对彭明苟的住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费及精神抚慰金的认定是否正确？
关于焦点一。1、袁金生系个体木工，从熙龙广告部承接了凳子制作业务，与熙龙广告部之间系承揽合同关系。袁金生雇请彭明苟做木工活，做事的工具由袁金生负责提供，工资也由其发放，袁金生自身也与彭明苟一起参与做事，做事的安排、流程以及管理都由袁金生在现场负责，且国家对凳子制作没有资质要求，熙龙广告部将凳子制作业务发包给袁金生没有违反法律法规的强制性规定，并不存在选任过失，熙龙广告部对木凳的加工制作亦不存在管理义务，一审判决熙龙广告部对彭明苟的损伤不承担责任正确，本院予以确认，对袁金生要求熙龙广告部承担连带赔偿责任的请求不予支持。2、袁金生与彭明苟均具有多年木工经验，对木工的操作规程亦比较清楚，作为雇主的袁金生也与彭明苟一起参与了木凳的加工制作，完全可以对现场的操作进行指挥和管理，如其认为彭明苟的操作不当应及时进行提示及纠正，现彭明苟在锯木头时未严格遵照操作规范，导致在锯木头时不慎将手锯伤，作为雇主的袁金生应对其雇员彭明苟的受伤承担主要赔偿责任，彭明苟在锯木头时未尽到合理审慎的注意义务，其自身存在过错，也应自担相应的责任，一审依据双方的过错程度综合认定袁金生承担70%的责任，彭明苟自担30%的责任并无不当，本院予以确认，对袁金生上诉认为责任划分不当的请求，本院不予支持。
关于焦点二。1、关于伙食补助费的问题。彭明苟在住院期间，袁金生向其给付了200元费用，袁金生在庭审中也认可该费用是给彭明苟住院期间吃饭、生活用的。本院认为，虽然彭明苟住院6天，但袁金生已给付的200元系其因彭明苟做事受伤自愿给付的住院期间伙食方面的相关费用，且彭明苟亦予以了接受，故，对袁金生要求住院伙食补助费按住院6天计算的上诉请求，本院不予支持。2、关于护理费的问题。根据法律规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，本案中，彭明苟是左中环小指受伤，虽有医院的出院小结建议休息一月余，但综合彭明苟住院的天数及受伤的部位等情况，无法证实其出院后生活不能自理仍需要人护理，故，彭明苟的护理期限应以住院天数6天计算，其护理费应为540元（90元6天）。3、关于误工费的问题。根据法律规定，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审法院认定彭明苟受伤之日至申请定残日的期间90日为误工时间并无不当，且根据彭明苟受伤部位以及伤残等级，亦属于合理的误工期间，对此本院予以确认。另，彭明苟多年从事木工活，根据法律规定，无法证明最近三年的平均收入的，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，一审法院参照江西省2014年相近行业制造业年平均工资43191元计算并无不当。袁金生对误工费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。4、关于鉴定费的问题。彭明苟对其受伤，申请了伤残等级及三期（误工期、护理期、营养期）的鉴定，鉴定费为1200元，双方对伤残等级并没有异议，袁金生认为一审没有按照鉴定意见书中的三期鉴定的天数进行计算相应费用，应由彭明苟自担600元鉴定费的上诉理由，本院结合鉴定意见书以及对误工费、护理费、营养期的认定等情况综合酌定袁金生承担900元鉴定费。5、关于精神抚慰金的问题。彭明苟系外伤后的左中、环、小指完全离断伤，经治疗后左中、环指末节缺失，左小指末节中段以远缺失，远侧指间关节功能完全丧失，构成十级伤残，对其今后的生产、生活等均会有一定的影响，且对其精神也造成一定的伤害，一审根据案情及双方的过错责任等酌定精神抚慰金为3000元并无不当，本院予以确认。综上，一审认定误工费10649.84元、残疾赔偿金48618元、被扶养人生活费8328.1元及4167.05元、精神抚慰金3000元，符合法律规定，本院予以认可，加上护理费540元、鉴定费900元，以上各项费用（含已支付的医疗费10460.72元及住院伙食补助费200元）共计86863.71元，袁金生还应向彭明苟赔偿的各项费用为50143.88元（86863.71元70%-10460.72元-200元）。
综上所述，一审对误工费、护理费、鉴定费的事实认定有误，本院予以纠正。袁金生的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江西省分宜县人民法院（2016）赣0521民初371号民事判决第二项，即“驳回原告彭明苟其他诉讼请求”；
二、变更江西省分宜县人民法院（2016）赣0521民初371号民事判决第一项为上诉人袁金生应在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人彭明苟各项损失50143.88元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费992元，由上诉人袁金生负担579元，被上诉人彭明苟负担413元，二审案件受理费697元，由上诉人袁金生负担649元，被上诉人彭明苟负担48元。
本判决为终审判决。
审 判 长 艾力钊
审 判 员 熊 剑
代理审判员 袁 文
二〇一六年九月三十日
书 记 员 杨 玲