贵州省兴仁县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔2322民初267号
原告：黄兴会，农民。
委托诉讼代理人：杜再金，贵州黔乾律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告：谢飞，农民。
委托诉讼代理人：陈寅，贵州圆方律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告：文仕刚，农民。
被告：周小鹏，农民。
被告：四川荣慧建筑工程有限公司。地址：四川省资阳市雁江区车城大道三段***号。
法定代表人：张远华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张顺华。系四川荣慧建筑工程有限公司职工。代理权限：特别授权。
第三人：兴仁县百德镇新元中学。地址：兴仁县百德镇新元村新元街上。
法定代表人王显平，兴仁县百德镇新元中学校长。
原告黄兴会与被告谢飞、周小鹏、文仕刚、四川荣慧建筑工程有限公司（以下简称“荣慧公司”）、第三人兴仁县百德镇新元中学（以下简称“新元中学”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年1月13日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告黄兴会及其委托诉讼代理人杜再金、被告谢飞及其委托诉讼代理人陈寅、被告文仕刚以及被告荣慧公司的委托诉讼代理人张顺华到庭参加诉讼。被告周小鹏、第三人新元中学经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄兴会向本院提出诉讼请求：依法判决被告及第三人连带赔偿原告残疾赔偿金、护理费、误工费、住院生活补助费、交通费、检查费、鉴定费、后续治疗费以及后续治疗过程中产生的交通费、检查费等共计人民币94784.82元。事实和理由：第三人新元中学将学生食堂、宿舍承包给被告荣慧公司建设，荣慧公司又将部分工程转包给无资质的其他被告，最后转包给被告谢飞进行施工，谢飞雇请原告为其做工，原告在做工过程中，被场地上空掉下来的红木板砸伤。原告受伤后，被分别送到百德医院、黔西南州中医院检查治疗和住院治疗。入院诊断为原告右胫骨平台骨折，共住院48天。经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定，原告所受伤残等级为九级伤残；原告误工期为180日，护理期限为90日，营养期限为90日。
被告谢飞辩称：被告荣慧公司是具备法人资格的建筑施工企业，被告周小鹏挂靠该公司承包了新元中学食堂、学生宿舍工程后，又将工程的劳务转包给文仕刚组织施工。2014年9月26日文仕刚又将工程中的劳务部分分包给被告谢飞，被告谢飞组织小桃等人施工，小桃又组织原告黄兴会做工。原告黄兴会在施工过程中受伤是事实，黄兴会在做工过程中没有安全意识是其受伤的主要原因，其存在重大过错。原告受伤后，被告谢飞已垫付医疗费19500元，并支付3000元现金给原告黄兴会。被告谢飞本案中不承担赔偿责任，具体理由为：1、谢飞系自然人，不具备用人主体资格，其只是荣慧公司的一个代班员。2、承包新元中学食堂、宿舍建设工程的荣慧公司是具备法人资格的建筑企业，依法应为黄兴会投工伤保险，其未投工伤保险，黄兴会的损失其应当承担赔偿责任。3、第三人作为建设单位，有义务代荣慧公司代缴建设工程工伤保险而未代缴，应承担损害赔偿责任。4、黄兴会与荣慧公司属于事实劳动关系，黄兴会主张的赔偿属于《工伤保险条例》调整的工伤保险待遇。5、黄兴会存在重大过程，对其损害自行承担40%的赔偿责任。6、原告起诉程序不合法，本案系劳动关系，属于工伤保险条例调整的范围。7、原告主张本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，原告与荣慧公司系个人与单位之间的关系，不适用该案由。
被告文仕刚辩称：在新元中学工地发生的这个工伤事故，黄兴会被红木板砸伤我是清楚的，黄兴会是谢飞请来做工的。黄兴会受伤后，谢飞及其亲戚小姚等人就把她分别送到百德医院、兴义市中医院检查治疗和住院治疗，谢飞打电话给我，说工人受伤了，叫我把钱送到医院，我就打电话给老板周小鹏要钱，周小鹏拿得有两千元转交给我，我又转交给谢飞，谢飞就拿去交原告黄兴会的医疗费。那两千元根本不够，黄兴会住院第二天我又拿了1000元给谢飞，后面也陆续拿得有钱给谢飞叫谢飞去交医疗费。在这个工程中我是总班组长，周小鹏把总的劳务包给我做，包括钢筋、木架支撑、泥工等包给我；我和周小鹏约定的是330元每个平方，我们现在还没有结算，我把泥工这块包给谢飞做，包括砌墙、粉刷、打混泥土，这个工程是新元中学发包给周小鹏，工程所有的事情自始至终都是周小鹏在管。黄兴会是谢飞请来的，不是由我请的。该工程包括食堂和宿舍楼。周小鹏是这个工程的老板，所有的事情均由他负责，所有的钱都和他对接并支付给我，再由我结算给我分包出去的人。至今我总共领了工程款140万元左右，这些钱都是周小鹏及其合伙人那里拿的，有少部分是学校直接打给我的。
被告荣慧公司辩称：1、原告黄兴会诉称不属实，荣慧公司从未承包过第三人新元中学学生食堂、宿舍工程建设，也从未将工程转包给谢飞，谢飞与原告黄兴会系雇佣关系。2、原告受伤过程和责任模糊，请法院查清案件事实，明确责任划分。3、原告黄兴会的伤残等级鉴定系原告请第三方鉴定，鉴定程序不符合相关程序，对该鉴定有异议。
被告周小鹏、第三人新元中学经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未作答辩。
本院经审理认定事实如下：2014年9月17日，被告周小鹏借用被告荣慧公司的名义与第三人新元中学签订《建设工程施工合同》，以承包第三人新元中学学生食堂、宿舍工程进行建设，被告周小鹏承包该工程后又以包公不包料的方式将该工程转包给被告文仕刚进行建设，每个平方单价为330元，文仕刚又将砌墙、粉刷、混泥土搅拌等相关工程转包给被告谢飞进行建设，被告谢飞便雇请原告黄兴会为其做工，做工过程中，原告黄兴会不慎被场地上空掉下的红木板砸伤，原告受伤后，先后被送到兴仁县百德卫生院、黔西南州中医院检查治疗和住院治疗，入院诊断为右胫骨平台骨折，共住院治疗48天，花去医疗费共计19423.36元。经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定，原告黄兴会所受之伤为九级伤残，其所受损伤误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日。鉴定费为1300元。原告受伤期间，被告谢飞已支付原告黄兴会医疗费、生活费共计22500元。上述事实，有被告荣慧公司与第三人签订的《建设工程施工合同》、文仕刚与谢飞签订的《劳务分包合同》、医疗发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票以及原告黄兴会、被告文仕刚、谢飞的陈述相互印证，本院予以确认。原告黄兴会向本院提交贵州警官职业学院司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费发票，证实其伤残等级为九级伤残，其受伤误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日，鉴定费为1300元。被告谢飞、文仕刚、荣慧公司对该证据的质证意见是：对司法鉴定意见书及鉴定费发票有异议，鉴定程序不合法，不予认可。因无任何被告向本院申请重新鉴定，且该鉴定是具备鉴定资质的鉴定机构作出，本院对该证据予以采信。
本院认为，被告周小鹏借用被告荣慧公司的名义承包第三人新元中学学生宿舍、食堂工程建设后，又将该工程以包工不包料的方式转包给文仕刚进行建设，文仕刚又将砌墙、粉刷、混泥土搅拌等相关工程分包给被告谢飞进行施工，被告谢飞雇请原告黄兴会为其做工，原告黄兴会在做工过程中，不慎被红木板砸伤，事实清楚。本案中，被告谢飞直接雇请原告黄兴会做工，双方之间形成雇佣关系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，被告谢飞作为直接雇主，对原告黄兴会的医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金应予赔偿。其医疗费的认定，依照“解释”第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”之规定，原告黄兴会受伤后先后被送到百德卫生院、黔西南州中医院检查治疗和住院治疗，花去医疗费19423.36元，有医疗费发票、住院病历相互印证，足以认定。其误工费为92.03元／天×180天=16565.4元；其护理费为77.91元／天×90天=7011.9元；住院伙食补助费为100元／天×48天=4800元；营养费30元／天×90天=2700元，交通费发票虽不能查证其关联性，但客观上已实际产生，结合实际情况，应酌情考虑860元。原告所受之伤经贵州警官职业学院司法鉴定中学鉴定为九级伤残，残疾赔偿金为6671.22元／年×20年×20%=26684.88元。鉴定费为1300元。原告黄兴会受伤的上述损失共计为79345.54元，其主张的误工费、护理费、住院生活补助费、营养费、交通费过高，对其超过标准的部分，不予支持。
关于原告黄兴会对其损害有无过错的问题，原告黄兴会系完全民事行为能力人，对在建筑工地做工的危险性应当具备充分的注意义务，但其在做工过程中，对建筑环境危险性不高度注意和充分防范，且不按规定佩戴施工方发放的安全头盔，对其损害其主观上存在重大过错，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”之规定，对原告黄兴会的损害，应减轻被告谢飞的赔偿责任。其自行承担20%的责任，即自行承担15869.11元（79345.54元×20%）；被告谢飞作为雇主，对原告黄兴会的损害应承担80%的赔偿责任，赔偿原告黄兴会人民币63476.43元（79345.54元×80%）。
关于被告文仕刚、周小鹏、荣慧公司、第三人新元中学对原告的损害是否承担连带赔偿责任的问题，本案中，被告荣慧公司明知被告周小鹏系无任何建筑资质的自然人，仍依然让被告周小鹏借用本公司名义与第三人新元中学签订建筑工程施工合同以承包工程建设，被告周小鹏明知自己与文仕刚无任何建筑资质，仍借用荣慧公司名义承包建筑工程建设，并将该工程转包给被告文仕刚，文仕刚又将该工程中砌墙、粉刷、混泥土搅拌等相关工程分包给无任何建筑资质的被告谢飞，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，被告周小鹏与被告荣慧公司之间借用建筑资质承包建筑工程的行为以及被告周小鹏、文仕刚、谢飞之间的工程违法转包、分包行为，均违法了法律的禁止性规定，造成该建筑工程施工混乱，以致原告受伤，其签订的《建设工程施工合同》、《劳务分包合同》自然无效，被告文仕刚、周小鹏、荣慧公司对原告黄兴会的损害依法应承担连带赔偿责任。被告周小鹏以荣慧公司委托代理人的身份与第三人新元中学签订建筑工程施工合同，并在合同上加盖公司印章和法定代表人印章，第三人新元中学有理由信赖被告周小鹏签订合同的行为系荣慧公司的行为，其作为工程发包人，在工程承包人的选任上不存在过错，对原告黄兴会的损害无需负责。
综上所述，对原告要求被告连带赔偿其各项经济损失人民币94784.82元的诉讼请求，部分支持；对超过被告应当赔偿份额以及要求第三人新元中学承担赔偿责任的部分诉讼请求，于法无据，不予支持。庭审中，被告周小鹏、第三人新元中学经本院依法传唤，其未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”、第二百四十条“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件审理。”之规定，决定对本案缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百四十条规定，判决如下：
一、由被告谢飞赔偿原告黄兴会医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、交通费、营养费、鉴定费及残疾赔偿金共计人民币63476.43元（含已给付的22500元），于本判决生效之日起十日内履行。
二、被告文仕刚、周小鹏、四川荣慧建筑工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。
三、第三人兴仁县百德镇新元中学在本案中不承担民事责任。
四、驳回原告黄兴会的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费740元，减半收取计370元，由被告谢飞负担200元，原告黄兴会负担170元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。
审判员 任ＸＸ
二〇一六年九月十三日
书记员 左 宁