江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第01164号
上诉人（原审原告）时银贤。
委托代理人徐晨明、彭玉婷，江苏英特东华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）潘锡娟。
委托代理人吴秋亮、杨浩，江苏漫修律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）高中胜。
上诉人时银贤因与被上诉人潘锡娟、高中胜债务转移纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2014）锡滨民初字第00014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
时银贤原审诉称：2012年4月5日，高中胜、周二妮夫妇收取其50万元本票和50万元现金作为借款，用于短期资金周转，并提供一辆奔驰350轿车作为担保。后高中胜、周二妮夫妇反悔用车辆担保，索回车辆。其遂要求高中胜、周二妮另行提供担保。后高中胜、周二妮与潘锡娟协商一致，潘锡娟确认高中胜、周二妮向时银贤所借100万元款项作为其向时银贤所借款项，并以其房产作抵押。潘锡娟为高中胜的债务承担人，故于2012年4月9日与时银贤签订借款合同并出具了收条，另外签订抵押合同，潘锡娟提供无锡市滨湖区红山花园44号XX室房产（下称红山花园房产）作抵押，并办理了抵押登记。但潘锡娟至今未偿还任何债务。现请求判令：1、潘锡娟立即偿还时银贤借款100万元及利息（以本金100万元为基数，自2012年4月9日起至判决给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；2、确认时银贤对抵押物红山花园房产拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；3、潘锡娟承担律师费32340元。
潘锡娟原审辩称：2012年4月9日其与时银签订了借款合同、抵押合同。当时其与高中胜由于生意需要资金，向时银贤借款100万元，同时由其出具授权委托书，授权时银贤将该笔款项转交给高中胜、周二妮夫妇，但是时银贤未按其指令将该款项交付给高中胜。其与时银贤签订的借款合同没有实际履行。其在公安机关陈述“这钱就算我借给高中胜的，只要他把钱还给我就行了”，是附有条件的，并不表示达成了债务承担的合意。其没有为高中胜还款的意思表示，债务承担不成立。另其在不知道高中胜没有收到借款的情形下，向时银贤支付了利息67000元。综上，时银贤应当向高中胜主张借款，要求其还款没有任何依据，要求驳回时银贤的诉请。
高中胜在原审中未作述辩。
原审法院经审理查明：
2012年4月5日，周二妮、高中胜夫妇向时银贤签署《借条》，载明：“今向时银贤借款人民币壹佰万元，用于生意周转，借款期限至2012年4月6日。借款人：周二妮、高中胜。担保人顾黎明”。
2012年4月9日，潘锡娟与时银贤签订《借款合同》，约定：潘锡娟向时银贤借款100万元，2012年10月8日归还借款本息；利息以每月千分之二十四计算，如延期还款，潘锡娟必须支付日息为本金的千分之三作为违约金；潘锡娟以红山花园房产作为抵押担保；潘锡娟到期不能偿还，除应支付借款本金、利息、违约金以外，还应承担实现债权所支付的诉讼费、律师费等一切费用。同日，潘锡娟签署了《收条》，载明：“今收到时银贤人民币壹佰万元”。同日，双方又签订《抵押合同》，约定：潘锡娟因生意周转向时银贤借款100万元，自愿将红山花园房产抵押给时银贤，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、实现债务费用、律师费；抵押期限自2012年4月9日至2012年10月8日，另有约定“抵押期限自本合同生效之日起至甲方（时银贤）履行完毕本合同止”。同日，双方另订立《补充协议》，约定：借款人潘锡娟应于2012年10月8日前归还时银贤借款100万元，逾期未归还，经双方协商借款人同意将红山花园房产及土地抵充债务。潘锡娟还签署了《承诺书（1）》、《承诺书（2）》，确认其已详细阅读过上述《借款合同》、《抵押合同》，同意放弃诉讼权和抗辩权，不以仅有一套住房为由抗辩法院的执行或买卖抵押房产。潘锡娟办理了红山花园房产抵押登记。潘锡娟又签署了《授权书》，载明：“今有潘锡娟本人将无锡市滨湖区红山花园44#XX室一套房产抵押给时银贤先生，总价值100万人民币，借给江苏万达国际拍卖有限公司董事长高中胜先生。今授权时银贤先生将100万元转交给高中胜夫人周二妮（是伍拾万现金、伍拾万本票）。特此授权！授权人：潘锡娟。2012年4月9日”。
2012年4月9日，也即潘锡娟与时银贤办理上述手续的同一日，潘锡娟与高中胜订立《投资合伙协议书》，约定：潘锡娟投资150万元用于收购薛亮书画等藏品；潘锡娟投资款150万元到高中胜账上之日起，高中胜按月支付潘锡娟利息3%；高中胜在拍卖成交当日起45日内支付潘锡娟投资本金和利润，利润扣除投资本金外，双方平均分配；若潘锡娟收购的藏品未能在拍卖会上成交，高中胜应在10日内全额返还潘锡娟投资款，并且应承担潘锡娟投资期间按月息3%计算的利息。
因高中胜未能按照《投资合伙协议书》将款项投入藏品投资，2013年5月29日中午，潘锡娟向无锡市公安局崇安分局崇安寺派出所（以下简称崇安寺派出所）报案称：高中胜诈骗潘锡娟150万元。该所受案登记表的简要案情一栏中记载：2012年4月9日，高中胜以介绍潘锡娟投资书画为名，与潘锡娟达成投资合作协议，由潘锡娟出资150万元给高中胜用于买薛亮的书画，由高中胜在2012年6月底前举办春季拍卖会把画卖出，所得利润高中胜与潘锡娟平分。由于潘锡娟只能拿出10万元现金，高中胜遂介绍时银贤给潘锡娟，让潘锡娟将其名下的两套房产抵押给时银贤，并将贷款的140万元由时银贤直接交给高中胜。现查明事实，高中胜将潘锡娟给其的10万元现金及140万元房产抵押款用于偿还个人债务，未购买薛亮的书画进行拍卖。涉嫌诈骗潘锡娟150万元。2013年5月30日，无锡公安局崇安分局决定对潘锡娟被诈骗案立案侦查。后潘锡娟于2013年6月26日向崇安寺派出所反映情况，称：“2013年5月29日，我来崇安寺派出所报案，说高中胜诈骗我150万元。后来我和高中胜的家属周二妮进行协商达成共识，让高中胜或他的老婆周二妮还我钱，我自愿暂不追究高中胜的相关法律责任，希望公安机关能宽大处理高中胜。……因为之前我找高中胜要画的时候，他拿不出来钱，他就说算是他借我的，也支付了我两个月的利息，还帮我支付了时银贤很多利息，我想这钱就算我借给高中胜的，只要高中胜能把我的钱还给我就可以。现在高中胜已经还了我245000元，还有1255000元，周二妮已经在和我协商还款的方式了，初定下来是一天还10000元。”
高中胜于2013年5月30日在接受崇安寺派出所讯问时陈述：“2012年4月份的时候，潘锡娟经人介绍与我认识，潘锡娟问我有无高利润投资的事可做，我说可以投资瓷瓶，她说瓷瓶不好卖，书画好卖，我就说帮她问问。过了几天，潘锡娟又来找我，我就说有一个薛亮的画，她拿150万元，我可以帮她买下，等到2012年6月底的北京保利拍卖会帮她卖掉，就是至少卖300万元，到时候我和她挣来的钱对半分。过了几天潘锡娟考虑好了，给我转账10万元，说她只有这些钱，剩下的140万元只能去抵押房子贷款。……过了几天她又说找不到人抵押，我才把顾黎明和时银贤找到我们公司和潘锡娟见面。我说有个朋友想把房子抵押150万元左右，他们说可以的。……过了几天，潘锡娟和我说房子抵押好了，钱没有给她，时银贤说自己把钱给我。我找时银贤和顾黎明来我公司，我问潘锡娟的钱什么时候给我，时银贤说我欠他100万元没有能力还，我说我还押了一辆奔驰车在他那里，他说他拿回去了100万元，就算我还他的钱，他把奔驰车还给我，还有40万元还给了顾黎明。我就和时银贤说这是两码事，这是潘锡娟委托我买画的钱。时银贤就说现在这个钱他们拿走了，就要拿这两套房产抵我的140万元欠款，我就说那你把我打的欠条还给我，他说不行，等潘锡娟还了那140万元再把欠条还给我。然后时银贤就找人把奔驰车开到我公司楼下，我就让妻子周二妮开回去了。又过了几天，潘锡娟问我画的事情，我说潘锡娟的钱没给我，画早让人买走了。潘锡娟问我她的钱呢，我说时银贤根本没给我，时银贤把钱抵了我140万元的债了，然后我就把时银贤做的事情和她说了，她说这个钱要找我要，算是我欠她的，我说现在手头没钱，她就一直追着我要，我就按月息3%的利息给了两个月的利息，大概是9万多元。后来又帮潘锡娟付给时银贤10万元利息，我一共给了潘锡娟19万多元。……潘锡娟在时银贤那里抵押房子的经过，我不清楚。……我是在2012年4月初向时银贤借了100万元，就是在潘锡娟问我投资的事情的前几天，我把我的奔驰车抵押给他，后来时银贤还我车子，是因为时银贤把潘锡娟借的钱用来抵我的债了。时银贤叫人把车子开到我的楼下，我也没办法，既然车子已经开回来了，那我就让妻子开回家了，因为听时银贤的说法，就是我和他两清了，车子还我也是应该的。我怕潘锡娟知道了接受不了逼我要钱，我又没有钱还她，所以没把时银贤做的事情立刻告诉潘锡娟。……过了几天后，潘锡娟找我要画，……我钱也没有画也没有，我就告诉她实情了。……潘锡娟借时银贤的140万元还有100万左右没还，我愿意承担潘锡娟这100万元的债务，让我老婆周二妮尽快把钱还给时银贤，把房子还给潘锡娟。我愿意承担潘锡娟的债务，是因为时银贤拿潘锡娟借的钱抵了我的债务，而且时银贤也是我介绍给潘锡娟的。”
2013年5月29日17时前后，时银贤在接受崇安寺派出所民警询问时陈述：“2012年4月，我的朋友顾黎明介绍我认识高中胜，高中胜当时需要100万元，顾黎明就介绍我借给他。4月5日下午我就到高中胜的公司，当时高中胜和顾黎明都在，我和高中胜做的借款协议，我借给高中胜100万元，高中胜用他的一辆黑色S350奔驰车抵押给我，当时我是打50万元本票（受票人是高中胜的老婆周二妮）、还有50万元的现金，都是交给顾黎明的。高中胜打了100万元的借条给我。过后没几天，高中胜和顾黎明来找我想把奔驰车拿回去，我不同意。高中胜问我用房子抵押行吗？我说行的，房子价值只要超过100万元就行。然后高中胜就说过两天会有人过来用房产证做抵押，把他的奔驰车换回去。当时他还和我先打招呼，说还有一套房产也抵押给我，向我借40万元，我同意的。4月9日，高中胜打电话给我说准备用房产证作抵押换回他的奔驰车，我到他公司后，高中胜介绍我认识潘锡娟，潘锡娟向我借款140万元（分100万元、40万元两笔，法院注），用红山花园44号XX室和湖滨商业街H8-353的商铺两处房产做抵押，我问潘锡娟借钱做什么用，潘锡娟说要借给高中胜做生意用，然后我和潘锡娟做了借款协议。……所有手续做好后，我和潘锡娟约好一起到高中胜的公司谈怎么付款，潘锡娟自己提出来将我借给她的140万元不要经过她的手直接打给高中胜和顾黎明，当时潘锡娟还做了两个授权委托书给我，一个是让我打给高中胜100万元，还有一个是让我打给顾黎明40万元。该40万元不是我的钱，是我朋友孙伟强的。……高中胜的100万元我没有打，我只是把高中胜之前抵押给我的奔驰车还给了他。……潘锡娟用房产抵押向我借款时，可能不知道我和高中胜之间还有奔驰车抵押借款100万元的事情，我也没和她说过。到了后来我一直向她讨利息的时候，我和她讲过这件事。我借出去的100万元，高中胜给我利息25000元，潘锡娟给我利息60000元，合计85000元利息。本金一分钱也没拿到。”
高中胜于2014年12月3日接受法院询问时陈述：2012年4月5日，其向时银贤出具了借条，后其只收到50万元本票。在向公安机关的陈述中，其说收到100万元，实际收到50万元的本票，顾黎明扣下来的50万元，其没有拿到。其已归还时银贤22万元多，归还潘锡娟20多万元。其从未要求潘锡娟去向时银贤借钱以抵其债务。他们之间的事情，其不清楚，是潘锡娟自己向时银贤借钱的。
时银贤因本案聘请江苏英特东华律师事务所律师代理，并向江苏英特东华律师事务所支付代理费32340元。
因潘锡娟被诈骗案已立案侦查，法院于2014年11月13日拟将本案移送无锡市公安局崇安分局。后该局回函称，其立案侦查的是高中胜涉嫌诈骗潘锡娟案，而本案系时银贤与潘锡娟民间借贷纠纷，两案是不同的法律关系。且现尚未有证据证明时银贤在高中胜涉嫌诈骗潘锡娟案中有涉案嫌疑。
上述事实，有双方当事人的陈述、《借条》、《借款合同》、《抵押合同》、承诺书、授权书、收条、受案登记表、立案决定书、公安机关的笔录及庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为：
本案中，高中胜、周二妮2012年4月5日向时银贤出具的《借条》中，明确载明借款金额是100万元。高中胜曾在向公安机关陈述时，确认其于2012年4月初向时银贤借了100万元，并将奔驰车抵押给了时银贤，并称其愿意承担潘锡娟这100万元的债务，是因为时银贤拿潘锡娟借的钱抵了其的债务。故可以认定，时银贤已向高中胜出借100万元。至于高中胜向法院陈述其实际仅收到时银贤50万元，与其之前向公安机关的陈述相矛盾，又未提供相关证据推翻其前面的陈述，该陈述不予采信。
债务承担的构成要件为：须有可转移的债务；第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意；债务承担须经债权人同意。潘锡娟与时银贤订立《借款合同》，本意是向时银贤借款100万元，由时银贤直接给付高中胜，由高中胜收购薛亮书画等藏品用于投资。但是，时银贤在与潘锡娟订立《借款合同》后，时银贤没有将约定的借款直接支付高中胜用于潘锡娟期望的投资，而是与高中胜对以前两人之间的借款作了平帐处理，违背了潘锡娟订立借款合同时的意愿以及潘锡娟出具授权书的本意，客观上也对潘锡娟的权益造成了损害。时银贤认为潘锡娟系高中胜的债务承担人，但没有证据证明潘锡娟与时银贤或者高中胜就债务的转移或债务主体的变更已达成合意。因此，时银贤以债务承担为由主张潘锡娟归还借款本息、承担律师费，依据不足，法院不予支持。
第三人高中胜经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相关诉讼权利。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回时银贤的诉讼请求。一审案件受理费14808元，保全费5000元，合计19808元，由时银贤负担。
时银贤不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院依据潘锡娟的申请，追加高中胜为本案第三人，但最终判决并未明确高中胜是否存在与本案利害关系或应承担何种法律责任。不论高中胜是债务转移的转让方还是100万元债务的承担人，均应当在判决中予以明确高中胜在相对于上诉人的100万元借款中承担何种责任。现判决结果导致上诉人出借的100万元无法找到债务人，侵犯上诉人的合法权益。2、高中胜、周二妮共同向上诉人借款100万元。一审认定债务转移不成立，高中胜、周二妮应向上诉人承担100万元债务，则一审仅追加高中胜为第三人，而遗漏了借款的另一主体周二妮，属于遗漏必要的共同诉讼参与人。因此，一审程序违法。3、上诉人基于与被上诉人的借款关系，上诉人根据被上诉人要求将100万元交付给高中胜，因此，上诉人负有支付100万元给高中胜的义务，同时，高中胜又负有向上诉人归还100万元到期债务。因此，高中胜与上诉人之间互负到期债务，且该债务的标的物种类、品质相同，均为货币，符合合同法上的抵销。上诉人将100万元不交给高中胜，而高中胜将原借款时用于抵押的车辆取走，表明两者达成债务抵销合意，即高中胜借上诉人的100万元已归还给上诉人，而上诉人应给高中胜的100万元也已支付给高中胜。故应认定被上诉人结欠上诉人100万元借款。请求二审法院依法改判被上诉人潘锡娟向上诉人时银贤承担100万元借款的还款责任或将本案发回重审。
被上诉人潘锡娟辩称：1、被上诉人与上诉人没有债务转移或债务主体变更的合意。2、上诉人可以另行向高中胜主张100万元借款的债务，不存在无法找到债务人的情形。3、周二妮不是必要的共同诉讼参与人，一审程序并不错误。4、上诉人代被上诉人支付100万元给高中胜，此时，上诉人身份是代理人，上诉人应在授权范围内行使代理权。故上诉人与高中胜、周二妮并非互负到期债务、互享债权。且上诉人从未有过抵销债务的意思表示，也未发出债务抵销的通知。因此，本案不适用债的抵销。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人高中胜未作答辩。
二审认定事实与一审认定事实相同，本院予以确认。
本案的争议焦点是：上诉人时银贤的100万元债权应是由被上诉人潘锡娟承担归还责任还是应由高中胜、周二妮承担还款责任。
本院认为：首先，高中胜、周二妮向时银贤借款100万元及潘锡娟向时银贤借款100万元，在该两笔借款中，时银贤只出借了100万元而非出借了200万元。其次，在时银贤与潘锡娟签订借款100万元的《借款合同》时，双方并未有将高中胜、周二妮向时银贤所借款100万元的债务转移给潘锡娟的合意。因此，不存在债务转移。再次，潘锡娟向时银贤借款的本意是，向时银贤借款100万元给付高中胜，用于收购薛亮书画等藏品。故该100万元是有特定用途的专用款项。因此，当潘锡娟委托时银贤将该100万元交于高中胜时，时银贤应无条件的将该款项交付给高中胜。至于高中胜所欠时银贤的100万元，时银贤是否可以用潘锡娟的100万元予以抵销，本院认为，该抵销权的行使，应由潘锡娟决定，而非时银贤。现潘锡娟不同意抵销，因此，时银贤的抵销不存立。最后，本案审理的是潘锡娟向时银贤借款事宜，追加高中胜为本案第三人是为了查清本案的事实，而非合并审理高中胜、周二妮向时银贤借款纠纷，因此，周二妮不是必要的共同诉讼参与人。至于高中胜、周二妮向时银贤所借款100万元，时银贤可另行提起诉讼。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人时银贤的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人时银贤负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 伟
审判员 潘晓峰
审判员 陈丽芳
二〇一五年十月二十八日
书记员 张 威