浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2009）嘉善民初字第423号
原告：浙江兴润建设有限公司。
法定代表人：沈才兴。
委托代理人：沈金华、袁建勋。
被告：杨志春。
委托代理人：顾支农。
被告：施端。
被告：叶有杉。
原告浙江兴润建设有限公司与被告杨志春、施端、叶有杉装饰装修合同纠纷一案，本院于2009年2月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人袁建勋、被告杨志春的委托代理人顾支农到庭参加诉讼。被告施端、叶有杉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告浙江兴润建设有限公司起诉称：2006年8月18日，第一、第二被告因筹建嘉善县星光灿烂休闲娱乐城与原告签订《装修装潢施工合同》一份，合同约定：第一、第二被告将嘉善县谈公北路建筑面积6914.15平方米的装饰装修工程发包给原告施工，承包范围为发包方提供材料包工，其他包工包料给承包方，合同价款暂定为250万元。发包方至9月20日付工程款20万元并返还保证金20万元。施工至10月20日付工程进度款20万元返还保证金20万元，施工至11月20日付工程进度款23万元返还保证金10万元，2007年2月1日按工程总造价支付50%。总价双方确定后，扣除已付的工程款，余下工程款于2007年6月30日付33%，2007年9月30日付33%，在2007年12月30日全部付清。工程总款按双方确定的工程量，参照浙江省2003年定额结算，规费取5.58%，综合费取27%，双方对决算有争议时，由审计部门进行评估确定，审计费用各50%，发生有逾期支付工程款每逾期一天按应付工程款的3‰支付违约金。合同签订后，原告积极组成施工，依约履行了合同约定的义务，但被告却不守信誉，违反合同约定，没有按期向原告支付工程款。2007年3月，第一、第二被告擅自将嘉善县星光灿烂休闲娱乐城转让给第三被告，被告至今只支付了工程款2375000元，余款4499522元一直没有支付。原告认为，被告的行为违反了我国法律的规定，侵犯了原告的合法权益，现特具文起诉，请求依法判令：1、被告立即支付装修工程款2207991元，并支付违约金1009780.5元（自2009年1月1日起按每日1‰计算至付清日止，原告当庭变更诉讼请求）；2、诉讼费用由被告承担。
原告为其主张向本院提供以下证据：
1、原告企业法人营业执照、三被告身份证复印件各一份，证明原、被告诉讼主体资格。
2、装饰装潢施工合同一份，证明2006年8月18日，第一、第二被告以“嘉善县星光灿烂休闲娱乐城（筹）”的名义与原告签订装饰装潢施工合同的事实和具体内容。施工的图纸大多是事后提供的，有的甚至到现在都不全，所以延期的责任在被告方。工程量在实际施工中大大增加，所以我们施工到12月结束是在合理的范围内的。嘉善县星光灿烂休闲娱乐城是没有经过工商登记的，到起诉时也没有设立，所以本案完全是原告与第一、第二两被告发生的合同关系。
3、决算书复印件三份，证明原告施工的装饰、水电、空调的工程量及工程款共计6874522元。
4、协议书二份，证明2007年9月5、6日，嘉善县星光灿烂休闲娱乐城与原告就工程款结算签订协议的事实和具体内容。被告为了达到延期付款的目的，对工程量一直不肯确认，所以工程延期的原因在被告。
5、函、邮寄凭证各一份，证明因嘉善县星光灿烂休闲娱乐城未履行2007年9月5日、6日签订的协议，而原告函告的事实和具体内容。
6、审计清单一份，证明原告已提供了相应的材料。
7、录音记录三份，证明原告已向嘉善县星光灿烂休闲娱乐城提交了决算书的事实，嘉善县星光灿烂休闲娱乐城结欠原告工程款的事实，原告要求嘉善县星光灿烂休闲娱乐城履行2007年9月5、6日签订的协议的事实等。根据录音内容可以看出施端是合同相对人，
8、工商登记资料一份共31页，证明嘉善县星光灿烂休闲娱乐城的开办事实和相关内容，三被告的主体资格。装饰装潢合同签订和履行时间是在设立之前，是与第一、第二被告，而不是星光灿烂休闲娱乐城。为什么说筹的公章没有效力，因为杨志春在注销中明确是没有公章的。施端同意杨志春使用相应星光灿烂的名称等，说明施端是一个合同相对人。名称转让协议我们认为是无效的，表述很明确的是无偿转让给叶有杉，第一、二被告投入很多，无偿转让是为了逃避债务，是无效的，应当返还。叶有杉承担责任应当是在接收的范围内承担债务。第一、二被告是以合法形式掩盖非法目的，三被告的行为属于恶意串通，应当认定为无效。
9、嘉兴市秀洲区人民法院民事判决书复印件一份，证明施端承认杨志春是其帮工，说明第一、二被告相互之间的关系。
10、鉴定费发票一份，证明原告支付鉴定费75908元。
被告杨志春答辩称：原告未按期竣工，又中途终止施工合同，被告通过诉讼要求原告承担违约金；原告还存在虚假工程量，工期、交付、质量违约情形，双方约定付款期限未至，原告要求给付全部工程款，没有事实和法律依据。
被告施端书面答辩称：本人执行个体业主杨志春委派的职务行为，所产生的法律责任应当归于杨志春，原告要求本人承担责任于法无据，请求法庭驳回原告的起诉或者诉讼请求。
被告叶有杉书面答辩称：本人新设立的嘉善县星光灿烂休闲娱乐城与原嘉善县星光灿烂休闲娱乐城是不同的两个市场主体，原告要求本人承担责任于法无据，请求法庭驳回原告的起诉或者诉讼请求。
被告杨志春为其抗辩，向本院提供以下证据：
1、装饰装潢施工合同一份，证明根据合同约定，工程款已按进度支付，其他结算按合同约定。
2、补充协议书一份，证明的内容是有关工期的，发包人正式通知承包人于2006年8月21日进场施工。
3、公证书二份，证明原告施工到2006年12月18日终止了本案中的装饰施工合同，撤离了施工现场，本案工程没有完工，公证书采集的证据能够证明当时没有完工的现场状况，以及杨志春自行主张现场施工的状况。
4、9月5日协议书一份，证明原告承认工程未完工，等评估报告出来再结算。
5、2007年9月6日协议书、2007年9月8日双方签订的清单、由此相关的二份函件各一份，证明双方同意审计完成造价的，被告要求原告按清单复制材料送达于被告，由被告来核对，原告一直没有履行，也导致了当时的评估公司没有进行工作。原告施工后发现了施工部分质量比较差，被告也提出了2007年6月24日提出了维修的要求，原告没有履行维修义务，没有尽到合同的保修责任
6、单据五份，证明被告为原告支付了水费15932.90元，电费34096.76元。
7、单据十八页，证明被告已就工程进度款付到258.2万元。
8、浙江省2003年定额的复制件一份，证明有关安装工程，取费应该取人工费的50%，装饰应当取机建及人工费的27%。按照这个定额来看，新联公司作出的报告71号里面取费是错误的。
9、咨询报告一份，证明本案中浙江新联工程管理咨询有限公司的71号咨询报告书错误的地方，我们已经交给了新联公司，以便新联公司予以完善。
10、照片一组，证明浙江新联工程管理咨询有限公司的71号咨询报告书是错误的。
11、产品购销合同一份，证明被告采购了两种规格各九台的风机，新联报告涉及到这一部分的内容也是有明显错误的。
12、产品购销合同一份，证明被告采购了空调控制柜等材料，审计报告中没有将其剔除。
13、产品购销合同一份，证明被告采购了冷热水泵等材料，审计报告中没有将其剔除。
14、鉴定报告异议书一份，证明被告对鉴定报告的异议。
15、2009年嘉善民初字第1号民事裁定书一份，证明被告杨志春曾向法院提出原告工期违约，说明双方对工期存在争议，该案目前中止审理。
被告施端、叶有杉未向法庭提供证据，未到庭质证，但对浙新工（2009）71号工程造价咨询报告书均书面提出异议，认为鉴定机构未向其送达《征询意见稿》。
根据原告申请，本院委托浙江新联工程管理咨询有限公司对嘉善县星光灿烂休闲娱乐城装饰工程造价进行了鉴定，该公司作出了浙新工（2009）71号工程造价咨询报告书，确认嘉善县星光灿烂休闲娱乐城装饰工程结算鉴定造价为人民币4732991元（已扣除甲供材料费和甲方外加工项目费用）。
上述证据经庭审质证，本院认证如下：
被告杨志春对原告提供的证据1、2、4、5、6、8、10真实性均无异议，本院予以确认；对原告提供的证据3、7、9有异议，认为证据3系原告单方制作，不予认可，证据7系施端的个人行为，杨志春未予追认，证据9与本案无关联性。本院认为，被告杨志春所持异议成立，本院对此证据不予确认。原告对被告杨志春提供的证据1、2、3、4、5、15的真实性无异议，但认为证据3并不能认定原告施工未完成，证据4原告为及时审计的目的，不能证明原告未完工，证据15不能证明原告工期违约。对被告杨志春提供的1、2、3、4、5、15证据的真实性，本院予以确认，但以此证明原告工程未完工及违约的事实，本院不予确认，因为被告杨志春已经接收该工程，至今未能举证原告未完工由谁完成，完成了多少；原告工期是否违约尚在审理过程中。原告对被告杨志春提供的证据6、8、9、10、11、12、13、14有异议，认为与本案无关，本院认为原告所持异议成立，本院不予确认。原告对被告杨志春提供的证据7有异议，认为37000元系消费卡，与工程款无关，12月14日的20000元，原告未收到。本院认为，杨志春提供的证据7中的消费卡37000元，与工程款无关，其他工程款收据应予确认。原告对浙新工（2009）71号工程造价咨询报告书无异议，三被告均有异议，被告杨志春认为该报告书存在错误，要求重新鉴定；被告施端、叶有杉均认为鉴定机构未向其送达《征询意见稿》。本院认为，本院依照法定程序委托浙江新联工程管理咨询有限公司对诉争的工程造价进行鉴定，杨志春所提异议，该公司也作出了不予采纳的回复意见；至于被告施端、叶有杉均提出鉴定机构未向其送达《征询意见稿》，本院认为，在司法鉴定中并无这一法定程序，因此该工程造价咨询报告书本院予以确认，被告杨志春要求重新鉴定，本院不予准许。
本院根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2006年8月18日，被告杨志春因筹建嘉善县星光灿烂休闲娱乐城与原告签订《装修装潢施工合同》一份，被告施端作为杨志春的委托代理人。合同约定：发包人为嘉善星光灿烂休闲娱乐城，承包人为浙江兴润建设有限公司；工程名称：嘉善星光灿烂休闲娱乐城，工程地点：嘉善县谈公北路，建筑面积6914.15平方米，工程内容：装饰装修工程；工程承包范围：发包方提供材料包工，其它包料给承包人（包括空调新风）；合同工期：开工日期2006年8月20日，竣工日期2006年11月25日，合同工期总日历天数95天；工程质量标准：合格；合同价款暂定为人民币2500000元；工期付工程款：发包方向承包方付工程款的时间和金额或占合同价格总额的比例为：承包方施工至9月20日付工程款20万元并返还保证金20万元，施工至10月20日付工程进度款20万元返还保证金20万元，施工至11月20日付工程进度款23万元返还保证金10万元，2007年2月1日按工程总造价的50%支付给承包方。工程总款按双方确定的工程量，参照浙江省2003年定额结算，规费取5.58%，综合费取27%，双方对决算有争议时，由审计部门进行评估确定，审计费用各50%。总价双方确定后，扣除已付的工程款，余下工程款分三次付清（其中在2007年6月30日付33%，2007年9月30日付33%，在2007年12月30日全部付清）。不按时付款发包方赔偿承包方按每天3‰滞纳金收取。空调新风由承包方承包施工，空调、新风设备由发包方提供。合同签订后，原告于2006年8月21日开始施工，2006年12月18日，原告施工结束，离开工地。2006年12月26日，嘉善县公安局消防大队出具了关于嘉善县星光灿烂休闲娱乐城内部装修工程消防验收合格的意见。2007年1月，嘉善县星光灿烂休闲娱乐城已经开业。因双方对装潢工程量产生争议，2007年9月，原告与被告杨志春以协议书形式确认由嘉诚会计事务所对装潢工程量进行评估，后双方对评估的资料未能确认，嘉诚会计事务所未作评估。被告杨志春陆续支付原告工程款共计254.5万元（其中：2007年11月－2008年4月，嘉善县劳动保障监察大队为解决民工工资，收到星光灿烂休闲娱乐城支付原告工程款共计120万元）。现原告诉至本院，要求被告支付工程款。在诉讼过程中，根据原告申请，本院委托浙江新联工程管理咨询有限公司对嘉善县星光灿烂休闲娱乐城装饰工程造价进行了鉴定，该公司作出了浙新工（2009）71号工程造价咨询报告书，确认嘉善县星光灿烂休闲娱乐城装饰工程结算鉴定造价为人民币4732991元（已扣除甲供材料费和甲方外加工项目费用）。原告支付鉴定费75908元。
另查明：2007年1月25日，被告杨志春设立嘉善县星光灿烂休闲娱乐城，系个体工商户，经营场所在嘉善县魏塘镇谈公北路833号，同年3月6日又申请注销。同日，被告杨志春、叶有杉签订名称转让协议，主要内容为被告杨志春经营的嘉善县星光灿烂休闲娱乐城名称转让，对内对外无债权债务，同意无偿转让嘉善县星光灿烂休闲娱乐城给被告叶有杉，并由叶有杉重新申请嘉善县星光灿烂休闲娱乐城。2007年3月23日，被告叶有杉设立嘉善县星光灿烂休闲娱乐城，系个体工商户，经营场所在嘉善县魏塘镇谈公北路833号。2008年12月22日，被告杨志春作为原告提起诉讼，要求浙江兴润建设有限公司承担延误工期违约金480000元。2009年5月19日，本院因本案裁定中止审理。
本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告与被告杨志春签订的装饰装潢施工合同合法有效，因合同约定工程造价暂定为2500000元，双方对工程量存有争议，未能结算。在诉讼中，本院根据原告申请，经鉴定，确认嘉善县星光灿烂休闲娱乐城装饰工程结算鉴定造价为人民币4732991元。被告杨志春已经支付了工程款2545000元，尚欠原告工程款2187991元。本案诉争的工程造价在诉讼中才被法院确认，原告主张的违约金，本院不予支持。原告承建的装饰装修工程未经竣工验收，被告杨志春已实际使用，工程质量责任风险因其使用随之转移给被告杨志春。原告工期是否违约，被告杨志春已另案提起诉讼。据此，被告杨志春对此提出的抗辩意见，本院不予支持。被告杨志春尚欠原告巨额工程款的情况下，无偿转让嘉善县星光灿烂休闲娱乐城给被告叶有杉的行为属于恶意串通，损害了原告的利益，应当依法确认为无效的民事行为。被告叶有杉无偿接收的财产远远超出被告杨志春应付工程款，应对杨志春尚欠原告的工程款承担清偿责任。其提出不承担责任的抗辩意见，本院不予采信。公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。被告施端作为杨志春的委托代理人，其代理行为所产生的民事责任应由被告杨志春承担，原告要求被告施端支付工程款，于法无据，本院不予支持。施端对此提出的抗辩意见，本院予以采纳。鉴定费根据合同约定，由原告与被告杨志春各承担50%。被告施端、叶有杉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第五十九条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第二款、第二十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告杨志春、叶有杉于本判决生效之日起十日内共同支付原告浙江兴润建设有限公司工程款2187991元。
二、被告杨志春、叶有杉于本判决生效之日起十日内共同支付原告浙江兴润建设有限公司鉴定费37954元。
三、被告杨志春、叶有杉对上述付款承担连带清偿责任。
四、驳回原告其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费32542元、保全费5000元（原告已预缴），由浙江兴润建设有限公司负担12481元，被告杨志春、叶有杉负担25061元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审判长 范爱民
审判员 沈定连
审判员 洪 亮
二〇一〇年二月八日
书记员 倪引芳
附页
一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。