北京市密云县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）密民初字第4467号
原告衡阳市长江建设工程有限责任公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区常胜中路希望广场B座A栋1602-1604室。组织机构代码77902277-1。
法定代表人查剑锋，董事长。
委托代理人孙锋，湖南日月明律师事务所律师。
委托代理人王娇艳，北京市中翔律师事务所律师。
被告北京紫金长宁房地产开发有限责任公司，住所地北京市密云县河南寨镇滨河工业开发区。组织机构代码80295710-3。
法定代表人孟钢，总经理。
委托代理人窦锴，男，1975年3月20日出生。
委托代理人胡祎丽，女，1985年5月18日出生。
原告衡阳市长江建设工程有限责任公司（以下简称：长江建设公司）与被告北京紫金长宁房地产开发有限责任公司（以下简称：紫金长宁公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告长江建设公司之委托代理人孙锋、王娇艳，被告紫金长宁公司之委托代理人窦锴、胡祎丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告长江建设公司诉称：2011年4月2日，我公司与被告签订了《次渠住宅楼工程承包协议书》，约定由我公司承建被告位于北京市通州区台湖镇北神树村次渠住宅楼工程。协议签订后，我公司如约进场施工。2012年9月20日，双方签订协议，一致同意终止承包协议，我公司撤出施工现场，同时对结算事宜进行了约定。2012年12月，我公司向被告递交了工程结算书，但被告未如约进行结算并支付工程款。为此诉于法院，要求判令被告：一、支付工程款11291170元；二、赔偿未施工程利润损失865751元；三、支付逾期利息，基数为11291170元，按央行年利率6.5%计算，从2013年3月1日起至实际付款之日止；四、承担诉讼费及鉴定费。
被告紫金长宁公司辩称：原告逾期施工，违反了合同约定，给我公司带来巨大损失。原告在施工过程中，我公司通过直接支付及借款转工程款的方式，已将全部工程款给付被告，其主张未施工程利润损失及利息没有事实及法律依据，不同意原告的诉讼请求。
经审理查明：2011年4月2日，双方签订《次渠住宅楼工程承包协议书》，约定“甲方：紫金长宁公司、乙方：长江建设公司。工程名称：次渠住宅楼工程、工程地点：北京市通州区台湖镇北神村、开工日期：2011年4月3日、竣工日期：2011年12月30日、合同价款：贰仟肆佰万元（此价格为暂定价，结算时以实际发生工程量为准）”等内容。合同中紫金长宁公司同样加盖了合同专用章并有委托代表人曹庆军的签名，长江建设公司加盖了合同专用章并有委托代表人周铁主的签名。
2011年3月30日，原告长江建设公司与被告紫金长宁公司又签订《地雅新建办公楼工程承包协议书》，约定“甲方：紫金长宁公司、乙方：长江建设公司。工程名称：地雅新建办公楼、工程地点：北京市朝阳区南十里居甲16号院内、开工日期：2011年4月2日、竣工日期：2011年11月15日、合同价款：肆仟万元（此价格为暂定价，结算时以实际发生工程量为准）”等内容。合同中紫金长宁公司加盖了合同专用章并有委托代表人曹庆军的签名，长江建设公司加盖了合同专用章并有委托代表人周铁主的签名。地雅新建办公楼工程双方同样因工程款、损失、利息发生纠纷，长江建设公司作为原告，在本院（2013）密民初字第4466号案件当中审理，与本案合并审理。
2012年8月开始双方商讨上述两个工程撤场事宜，2012年9月20日签订两份《协议书》，其中一份是针对地雅新建办公楼工程，约定：“甲方：紫金长宁公司、乙方：长江建设公司。鉴于乙方在地雅办公楼公寓工程的施工剩余分项工程已停滞多日，现经甲乙双方协商，对乙方撤出施工现场等相关事宜达成协议：1、甲乙双方同意乙方的请求垫付地雅办公楼公寓工程项目部的管理人员工资；2、乙方承诺：立即办理项目现场的全部停工撤场手续；3、双方根据所签《地雅新建办公楼工程承包协议书》约定开始结算。对无争议部分双方盖章确认，对有争议部分，双方可向北京市工程造价管理处咨询或双方共同聘请第三方造价机构进行鉴定，以上为工程总造价”等内容，协议书尾部加盖有紫金长宁公司公章、长江建设公司公章并有代表周铁主的签名。另一份是针对次渠住宅楼工程，两份协议约定的内容基本一致，均是对两个工程撤场的约定，对两份施工协议及撤场协议的内容，双方没有异议。
案件审理过程中，紫金长宁公司提出对涉案工程进行造价鉴定。本院委托北京筑标建设工程咨询有限公司对长江建设公司施工的地雅新建办公楼工程、次渠住宅楼工程进行造价鉴定，鉴定意见：地雅新建办公楼工程造价为29543522.59元、次渠住宅楼工程造价为22121911.36元，双方对鉴定意见不持异议。
在确认已付工程款数额方面，双方进行了对账，紫金长宁公司认为已付工程款是针对长江建设公司两个施工工程，没有细分，双方在已付款数额上产生争议。长江建设公司认为紫金长宁公司通过直接支付方式给付了24009361.98元工程款，认可借款300万元抵顶了工程款，两个工程共计获得27009361.98元工程款。紫金长宁公司认为两个工程已支付53672842.41元，其中直接支付工程款26472842.41元，长江建设公司施工中向其借款2720万元已转成工程款支付，两项合计付款总额已超过两个工程造价鉴定确定的51665433.95元。
在紫金长宁公司认为已付的工程款中有两笔款，长江建设公司不予认可。一笔为在2011年7月7日支付的数额为2463480元。紫金长宁公司向本院出示的证据一、2011年7月7日收据，载明：今收到北京紫金长宁房地产开发有限公司交来预付工程款贰佰肆拾陆万叁仟肆佰捌拾元整，收款单位加盖有长江建设公司公章，收款人一栏有周铁主的签名。证据二、支出凭单及支票存根。以上证据要证明，此款已作为工程款支付给长江建设公司。长江建设公司认可收据的真实性，但认为该款是紫金长宁公司支付给另外一个工程的质保金，不是给付的工程款，向本院出示了一份承诺保证函，载明：由北京大洲钢结构工程有限公司承建的地雅大厦工程结算总价22663480元，其中质量保证金：1133174元（竣工验收合格两年后无息返还）。已付结算工程款：2020万元。尚应支付结算款：1330306元。由于由长江建设公司承建的地雅办公楼及公寓工程正在紧张施工当中，为缓解承包方资金缺少状况，大洲公司同意原用于地雅大厦的工程质量保证金和应付结算款两项合计2463480元，一并支付给长江公司作为地雅办公楼及公寓工程预付款，为此大洲公司及长江公司作出如下确认及承诺：1、长江公司与大洲公司为同一施工方，均委托周铁主先生为全权代表。长江公司保证履行大洲公司承建的地雅大厦工程的质量保修责任。作为地雅大厦工程质量保证金虽用于办公楼及公寓工程，但其性质及金额未作实质更改，地雅大厦工程在质量保证期内出现任何质量事件，长江公司保证在事件发生的48小时及时给予修复。2、长江公司和周铁主先生确认大洲公司工程结算的相关事实，保证大洲公司不再因此与发包方发生争议，长江公司和周铁主先生愿以自身及长江公司在地雅办公楼及公寓工程未结算工程款作为该确认事项及履行地雅大厦工程质量保修责任的资金担保，否则发包方有权拒付地雅办公楼及公寓结算款，并对长江公司进行不少于两倍数额处罚。承诺保证函尾部有大洲公司周铁主的签名，长江建设公司加盖有公章，亦有周铁主的签名。紫金长宁公司对该证据的真实性认可，但认为2463480元就是作为工程款支付的。另外一笔2720万元，长江建设公司认可在施工中向紫金长宁公司借款300万元，抵顶了工程款，不认可向紫金长宁公司借款2420万元。紫金长宁公司向本院出示的证据一、借据及支出凭证，要证明2011年7月至12月借款2720万元给了长江建设公司施工现场负责人周铁主。长江建设公司认可其中一笔标注日期2011年7月14日的300万元，为借款抵顶工程款的事实，对其余2420万元不予认可，认为此款不是支付给长江建设公司的，没有入公司帐，是否已经给付不清楚，与其无关。证据二、2011年12月2日确认书。书中载明：长江建设公司（工程承包方）因承包紫金长宁公司（工程发包方）所属北京市通州区台湖镇北神树村东居时代小区次渠住宅楼工程和北京市朝阳区东风南路南十里居甲16号地雅新建办公楼工程未达付款节点，急需资金，多次由周铁主担保，自行及通过北京兴邦永兴石材有限责任公司向张志利先生借款（其中工程承包方于2011年7月14日借款300万元，兴邦石材于2011年9月13日借款300万元、9月16日借款200万元、9月23日借款200万元、9月23日借款200万元、10月25日借款300万元、11月14日借款1000万元），截至2011年11月14日借款本金合计人民币2300万元整，现因工程已进入主体结构最后施工阶段，相关各方特向工程发包方及张志利先生确认如下：前述借款2300万元均由前述工程的实际施工人周铁主先生实际收取，前述2300万元本金及利息（按照各借据约定的利率和计息时间计算至2011年12月15日）全部转为工程发包方提前向工程承包方支付的工程款，在工程结算中据实冲抵。尾部确认人一栏有长江建设公司（施工代表）周铁主的签名，加盖有北京兴邦永兴石材有限公司的公章。紫金长宁公司以此要证明2300万元借款及利息全部转为提前预支的工程款，在工程结算中及时冲抵。证据三、2011年12月6日承诺书，载明：长江建设公司（工程承包方）因承包紫金长宁公司（工程发包方）所属北京市朝阳区东风南路南十里居甲16号地雅新建办公楼工程未达付款节点，急需资金，暂时无力支付工程劳务费，造成劳务方投诉。经朝阳区东风乡政府相关职能部门协调，形成《会议纪要》。根据该纪要第二条约定，请求工程发包方支付工程劳务费200万元。另根据该纪要第四条约定，请求工程发包方再交付工程劳务费200万元。上述款项均请支付到工程实际施工人周铁主控制的北京兴邦永兴石材有限公司，由该公司向劳务分包方支付相关款项。为此工程承包方、北京兴邦永兴石材有限公司及周铁主先生特承诺如下：1、上述劳务费400万元计入已支付工程款（合计2700万元）；2、保证在收款后立即全额向劳务分包方支付劳务费；3、保证劳务分包方在2011年12月19日前全部撤场，保证2012年1月23日前不再因劳务费支付问题发生上访等损害工程发包方声誉的行为。尾部确认人一栏有长江建设公司（施工代表）周铁主的签名，加盖有北京兴邦永兴石材有限公司的公章。紫金长宁公司以此要证明2011年12月6日长江建设公司借款400万元支付劳务费，同时借款总额已达2700万元。长江建设公司对以上两份证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。认为周铁主虽然是其公司的项目负责人，亦是永兴石材公司的法定代表人，具有双重身份，不能因为他是项目负责人就将其所有行为归结为公司的行为。证据四、2011年12月9日承诺书。载明：紫金长宁公司（工程发包方）已就所属北京市通州区台湖镇北神树村东居时代小区次渠住宅楼工程和北京市朝阳区东风南路南十里居甲16号地雅新建办公楼工程支付长江建设公司（工程承包方）工程款2720万元（该项目由工程授权代表周铁主先生收取，尚未开具发票）。现工程承包方因资金紧张，请工程发包方再支付200万元，以支付水电安装工程款，为此工程承包方及其工程授权代表周铁主先生特承诺如下：1、该200万元计入已支付工程款（合计2920万元）；2、保证在收款后专款专用，立即支付给水电安装工程施工方北京国泰鑫盛工程有限公司。尾部承诺人一栏加盖有长江建设公司的公章，工程授权代表周铁主的签名。紫金长宁公司以此要证明，截止到2011年12月9日，长江建设公司直接确认前期2720万元工程款是周铁主收取，尚未开具发票。证据五、2011年12月20日承诺书，载明：紫金长宁公司（工程发包方）已就所属北京市通州区台湖镇北神树村东居时代小区次渠住宅楼工程和北京市朝阳区东风南路南十里居甲16号地雅新建办公楼工程支付长江建设公司（工程承包方）工程款2920万元。现工程承包方因资金紧张，请工程发包方再支付100万元，以支付次渠住宅楼工程劳务费，为此工程承包方及其工程授权代表周铁主先生特承诺如下：1、该100万元计入已支付工程款（本金合计3020万元，提前付款的利息按照借款约定计算）；2、保证在收款后专款专用，立即全额向劳务分包方—北京南坤建筑工程劳务有限公司支付劳务费。尾部承诺人一栏加盖有长江建设公司的公章。紫金长宁公司以此要证明，截止到2011年12月20日，长江建设公司直接确认前期收取2920万元工程款。证据六、2012年1月11日承诺书，载明：紫金长宁公司（工程发包方）已就所属北京市通州区台湖镇北神树村东居时代小区次渠住宅楼工程和北京市朝阳区东风南路南十里居甲16号地雅新建办公楼工程支付长江建设公司（工程承包方）工程款3020万元。现工程承包方因资金紧张，请工程发包方再支付100万元，以支付次渠住宅楼工程劳务费，为此工程承包方及其工程授权代表周铁主先生特承诺如下：1、该100万元计入已支付工程款（本金合计3120万元，提前付款的利息按照借款约定计算）；2、保证在收款后专款专用，立即全额向劳务分包方—北京南坤建筑工程劳务有限公司支付劳务费。尾部承诺人一栏加盖有长江建设公司的公章，工程授权代表周铁主的签名。紫金长宁公司以此要证明，截止到2012年1月11日，长江建设公司直接确认累计收取3020万元工程款。证据七、2012年1月15日承诺书，载明：紫金长宁公司（工程发包方）已就所属北京市通州区台湖镇北神树村东居时代小区次渠住宅楼工程和北京市朝阳区东风南路南十里居甲16号地雅新建办公楼工程支付长江建设公司（工程承包方）工程款3140万元。工程因承办方原因已经造成工期延误，现因工程承包方资金紧张，经工程发包方协调，由张志利先生借款270万元给承包方，以支付次渠住宅工程劳务费。为此工程承包方及其工程授权代表周铁主特确认并承诺如下：1、保证在收到前述270万元借款后专款专用，立即全额向劳务方支付劳务费。2、确认因承办方单方原因，次渠住宅楼工程已经于2011年12月31日逾期，地雅新建办公楼工程已经于2011年11月16日逾期。3、承包方确认地雅新建办公楼工程除主体和二次结构外的工程由甲方收回另行发包，承包方保证于2012年3月31日前完成地雅新建办公楼二次结构全部施工工程，届时由发包方负责协调张志利先生，将前述借款本息转为工程款。4、承包方保证于2012年6月30日前完成次渠住宅楼二次结构全部施工工程。5、如在前述约定的期限内仍未能完成约定的二次结构工程施工，则（1）、承包方保证自工程逾期之日起，按照二工程承包协议书约定的比例，以主体结构结算价为基数计算并承担全部工期延误的违约责任；（2）、对于地雅新建办公楼工程，承包方承诺于2012年3月31日无条件撤出施工现场，同时自本承诺之日起至完成撤场之日止，比照市场租赁价格按照100万元每月的标准向发包方赔偿损失。尾部承诺人一栏加盖有长江建设公司的公章，工程授权代表周铁主的签名。紫金长宁公司以此要证明，截止到2012年1月15日，长江建设公司直接确认累计收取3140万元工程款，并确认两项工程均已逾期，明确了撤场时间及承担的违约责任。长江建设公司对以上几份承诺书的真实性没有异议，但不认可是已付工程款的事实，因为双方并没有核帐，认为承诺书仅是承诺专款专用。证据八、2013年7月8日张志利出具的确认书。载明：长江建设公司承接紫金长宁公司工程，签订《次渠住宅楼工程承包协议书》、《地雅新建办公楼工程承包协议书》。2011年下半年，在工程未到支付节点的情况下，为确保工期加快施工，长江公司要求紫金公司提前支付工程款，为了不违反合同约定并推进工程进度，遂由本人以借款形式向长江公司提前支付工程款（长江公司承担相应款项在未达工程节点前的利息），长江公司指派其工程项目负责人周铁主代表其完成借款手续。本人自2011年下半年，多次借款给长江公司，共计人民币2720万元。现本人确认已将此债权转让给紫金公司，并转为支付长江公司的工程款。相应款项已经长江公司确认，计入相应的结算款。确认人一栏有张志利的签名。长江建设公司不认可该确认书的真实性、关联性、合法性。证据九、2011年3月30日的委托书。载明：兹全权委托周铁主先生作为我公司承揽的位于北京市朝阳区东风南路南十里居甲16号院内地雅办公楼及公寓工程的全权代表，代表我公司签订施工合同，进行现场管理、签收、签发工程洽商、签署工程结算报告、收取工程款项等相关一切事宜。委托期限在本授权签发之日起，至工程保修期满，全部工程款项结清之日止。尾部加盖有长江建设公司公章。2012年1月14日法人授权委托书，载明：本授权委托书声明：我查剑锋系长江建设公司的法定代表人，现授权委托我司周铁主同志为我司代理人，由贵司办理地雅新建办公楼、次渠住宅楼借款事宜。授权单位一栏加盖有长江建设公司公章，法定代表人一栏加盖有查剑锋的印章。紫金长宁公司以此要证明周铁主是施工现场的项目经理，有权行使对现场管理职权。长江建设公司认可两份委托书的真实性，认为2012年1月14日法人授权委托书是针对2012年1月15日单次借款270万元出具。证据十、衡阳市公安局调取证据通知书，要证明长江建设公司因为工程款的问题已经举报了周铁主，故周铁主给长江建设公司出具的证明是迫于压力。长江建设公司认可通知书的真实性，但不认可紫金长宁公司的证明目的，认为该通知书，是针对2011年7月14日借款300万元转为工程款的资金，与2000万元没有关系。为此长江建设公司向本院出示的证据一、2012年9月10日北京兴邦永兴石材有限责任公司出具的证明，载明：周铁主为我北京兴邦永兴石材有限责任公司法定代表人，职务是董事长兼总经理。我公司与紫金长宁公司及长江建设公司均无任何业务往来。2011年9月13日、2011年10月25日、2011年11月15日、2011年12月6日，我公司替总经理周铁主收取了2000万元款项，并分别出具了收款收据。收款收据明确写明是收取的张志利的借款。之后，以上款项由周铁主个人支取使用。我公司保证：以上款项与紫金长宁公司及长江建设公司的工程款无任何关系。尾部加盖有北京兴邦永兴石材有限责任公司的公章。证据二、北京兴邦永兴石材有限责任公司出具的5张收据。长江建设公司以上述两个证据，要证明2000万元为周铁主向张志利借款，该笔款项不能算入支付给其公司的工程款。紫金长宁公司不认可该证据的真实性，认为周铁主本身是北京兴邦永兴石材有限责任公司的唯一股东，其向张志利所借款项用途就是为了完成两个案件争议的工程，收据不是借款的全部，张志利是公司的实际控制人；2012年下半年长江建设公司已向衡阳公安局就周铁主挪用资金举报立案，现周铁主出具的任何有利长江建设公司的证明都是迫于压力。证据三、张方泉、周华美、刘妍的证言，长江建设公司要证明紫金长宁公司出示的承诺书是由于农民工讨薪发生暴力事件，被情势所逼，未经对账核实的情况下签订。紫金长宁公司对该证据的真实性，证明目的均不予认可，认为首先证人未到庭，其次证人均与长江建设公司有利害关系。证据四、（2014）三中民终字第03559号民事判决书。要证明判决书认定2000万元借款是北京兴邦永兴石材有限责任公司向案外人张志利借款，与本案无关，不能算作本案的工程款。紫金长宁公司对该证据的真实性没有异议，认为判决书恰恰驳回了长江建设公司要求撤销承诺的意见。
另查明：2013年1月，长江建设公司曾诉于本院，要求撤销2012年1月11日、1月15日签订的两份《承诺书》，理由是《承诺书》是在紫金长宁公司未与其公司就工程款核对的情况下，采取欺诈手段导致其公司签订的。本院以（2013）密民初字第1199号判决，驳回了长江建设公司的诉讼请求。长江建设公司不服一审判决，上诉至北京市第三中级人民法院，三中院认为：虽然《承诺书》系紫金长宁公司拟定，但从《承诺书》内容来看，长江建设公司的主要目的是对借款数额及用途做出的承诺。长江建设公司就此主张欺诈，证据不足，不予采信。《承诺书》关于已付工程款、工程逾期原因、工程完工时间、违约责任等事项属于法律事实范畴，双方如因此发生纠纷，可另行解决。以（2014）三中民终字第03559号民事判决书驳回了长江建设公司上诉请求。
上述事实，有双方当事人陈述、《地雅新建办公楼工程承包协议书》、《次渠住宅楼工程承包协议书》、《鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书的回复》、承诺保证函、借据及支出凭证、确认书、承诺书、（2014）三中民终字第03559号民事判决等证据材料在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据予以证明，证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现原告长江建设公司与被告紫金长宁公司对地雅新建办公楼工程、次渠住宅楼工程，两个施工协议及撤场协议的签订不持异议，争议的焦点在已付工程款的数额。争议的第一笔款2463480元是否作为工程款支付。本院通过双方当事人的陈述，审查提供的证据，紫金长宁公司的辩称理由更加确实、充分，本院认定此款已做为工程款支付给长江建设公司。争议的第二笔款2420万元，长江建设公司认可紫金长宁公司已付27009361.98元工程款的事实，不认可2420万元做为工程款已支付给其公司。周铁主做为长江建设公司两个施工项目的负责人，结合借款借据、支出凭证及北京兴邦永兴石材有限责任公司出具的证明等证据，其与案外人张志利借款事实存在。其签订的确认书与长江建设公司的《承诺书》，指向了借款是用于支付工程款，尤其2012年1月15日的《承诺书》，明确载明紫金长宁公司已支付长江建设公司工程款的数额。根据长江建设公司认可的已付工程款数额，及借款做为工程款已支付的数额，紫金长宁公司实际给付长江建设公司两个施工项目的工程款总额已经超过工程造价鉴定确定的数额。长江建设公司的证据不足以证明紫金长宁公司欠其工程款事实，故对长江建设公司此项诉讼请求，本院不予支持。长江建设公司要求紫金长宁公司支付未施工程利润损失及利息的诉讼请求，没有法律依据，故对其请求亦不予支持。据此，本院为保护当事人合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告衡阳市长江建设工程有限责任公司的诉讼请求。
保全费费五千元，由原告衡阳市长江建设工程有限责任公司负担（已交纳）。
案件受理费十七万一千一百一十四元（原告衡阳市长江建设工程有限责任公司预交八万五千五百五十七元），由原告衡阳市长江建设工程有限责任公司负担，限本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 赵云江
人民陪审员 周桂芹
人民陪审员 郭淑珍
二〇一四年十二月一日
书 记 员 周雨琦