河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南刑二终字第00237号
原公诉机关河南省西峡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）靳新和，男，1963年6月14日出生，汉族，小学毕业，农民。因犯购买、出售假币罪、破坏监管秩序罪于2001年1月9日被西峡县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金20000元。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年4月9日被西峡县公安局刑事拘留，同年5月8日被依法逮捕。现羁押于西峡县看守所。
辩护人张有成，西峡县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）余小峰，男，1967年3月2日出生，汉族，小学毕业，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年12月24日被西峡县公安局刑事拘留，2014年1月24日被依法逮捕。现羁押于西峡县看守所。
原审被告人姜战旗，男，1969年9月12日出生，汉族，初中毕业，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年12月24日被西峡县公安局刑事拘留，2014年1月24日被依法逮捕。现羁押于西峡县看守所。
原审被告人殷某某，男，1978年8月3日出生，汉族，小学毕业，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年12月24日被西峡县公安局刑事拘留，2014年1月24日被依法逮捕。现羁押于西峡县看守所。
原审被告人别某某，男，1979年1月11日出生，汉族，初中毕业，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年2月19日被西峡县公安局取保候审。
原审被告人王某某，曾用名王相，男，1969年4月20日出生，汉族，初中毕业，个体户。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年12月24日被西峡县公安局刑事拘留，2014年1月24日被取保候审。2014年8月8日经西峡县法院决定逮捕，同年11月24日被西峡县法院取保候审。现羁押于西峡县看守所。
河南省西峡县人民法院审理河南省西峡县人民检察院指控原审被告人靳新和、姜战旗、余小峰、殷某某、别某某、王某某犯非法经营罪一案，于二○一四年十一月二十四日作出（2014）西刑初字第197号刑事判决。宣判后，原审被告人靳新和、余小峰不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）靳新和、余小峰，听取靳新和辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、2013年10月至12月期间，被告人靳新和伙同被告人姜战旗、余小峰、殷某某、别某某、王某某等人在西峡县五里桥镇封湾村一院内非法加工烟筋切丝销售获利。为租赁场地、打地平和购买设备，被告人靳新和、姜战旗、余小峰、殷某某、别某某、王某某分别投有资金，其中被告人姜战旗、殷某某占一半股份，被告人靳新和、余小峰、别某某、王某某占一半股份。被告人靳新和负责联系加工场地，支付房租，被告人姜战旗负责购买原料烟筋并与殷某某共同出资50000元购买烟筋加工机器设备。被告人余小峰、别某某先后担任该加工厂的财务人员，被告人王某某为加工烟梗丝提供47000元购买燃煤。被告人姜战旗用105800元购买原料烟筋42吨左右用来加工烟（梗）丝销售，在生产期间，被公安机关发现并在现场查获烟（梗）丝17505公斤、湿烟（梗）丝2000公斤、湿烟梗5000公斤、干烟梗985公斤、烟末4000公斤及生产烟丝的机器设备和工具。综上，被告人靳新和、姜战旗、余小峰、殷某某、别某某、王某某的上述非法经营数额为155800元。被告人姜战旗销售烟筋计款52000元，交给被告人别某某，别出具有收到条。
原判认定上述犯罪事实的证据有被告人靳新和、姜战旗、余小峰、殷某某、别某某、王某某的供述与辩解，证人符某某、靳某某等人的证言，襄城县公安局的证明，西峡县公安局的扣押物品清单，收款收据，现场照片，报案证明，被告人的抓获证明、投案证明等证据证实，足以认定。
二、2013年10月至12月份期间，被告人靳新和、余小峰分别在西峡县五里桥镇封湾村一院内将自己所购买的烟叶非法加工成烟丝后存放在西峡县五里桥镇移民新村一出租房屋内，案发后，被查获存放的烟丝为7650公斤。（其中被告人靳新和存放的烟丝为5100公斤，被告人余小峰存放的烟丝为2550公斤）河南省烟草专卖局豫烟专价（2014）4号关于南阳市局办理制售假烟案件中涉案物品的价格证明：2012年度我省烤烟调拨平均基准价格为39.53元／公斤（不含税），烟丝价格按烤烟调拨平均基准价格的1.5倍计算。每公斤59.295元，合计款为453606元，被告人靳新和此笔犯罪数额为302404元；被告人余小峰此笔的犯罪数额为151202元。
原判认定上述犯罪事实的证据有被告人靳新和、余小峰的供述与辩解，证人符某某、靳某某的证言，西峡县公安局的扣押物品清单，西峡县烟草专卖局证明等证据证实，足以认定。
三、2014年3月至4月份，被告人靳新和自行组织工人在西峡县回车镇屈原岗村马营组租赁的场地将自己从外地购买的烟叶，非法加工成烟丝后销售所得19500元。后公安机关在现场查扣烟丝48公斤、烟叶6250公斤，烟用麻袋片480个。河南省烟草专卖局豫烟专价（2014）23号关于南阳市局办理制售非法经营烟叶、烟丝案件中涉案物品的价格证明：我省2013年度烤烟调拨平均基准价格为43.94元／公斤（不含税），烟丝价格按烤烟调拨平均基准价格的1.5倍计算。所查扣的烟丝48公斤，每公斤65.91元，合计款3163.68元；烟叶6250公斤，每公斤43.94元，合计款为27.463万元，烟用麻袋片480个，单价2.8元，计款1344元，总合计27.917万元。被告人靳新和的此笔犯罪数额为29.86万元。
原判认定上述犯罪事实的证据有被告人靳新和的供述与辩解，证人宋某某、余某某等人的证言，西峡县烟草专卖局先行登记保存决定书、物品核价表，河南省烟草专卖局价格证明，现场照片，西峡县公安局的扣押物品清单等证据证实，足以认定。
综上被告人姜战旗、殷某某、别某某、王某某的犯罪数额为155800元；被告人靳新和的犯罪数额为756836元；被告人余小峰的犯罪数额为307002元。被告人别某某于2014年2月19日主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。被告人靳新和的违法所得为71500元；被告人姜战旗、余小峰、殷某某、别某某、王某某违法所得分别为52000元。被告人靳新和、姜战旗、余小峰、王某某到案后均如实供述了自己的犯罪事实。
原审法院认为，被告人靳新和、姜战旗、余小峰、殷某某、别某某、王某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，靳新和、姜战旗均系主犯；余小峰、殷某某、别某某、王某某均系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。姜战旗、殷某某、别某某、王某某的犯罪数额应为155800元，属于情节严重。靳新和的犯罪数额为756836元，余小峰的犯罪数额为307002元，均属于情节特别严重。靳新和有犯罪前科，可作为量刑情节考虑，别某某系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。别某某投案后认罪悔罪，判处缓刑不致再危害社会，王某某系从犯，判处缓刑不再危害社会，故对别某某、王某某依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项，第四条第一款之规定，判决：一、被告人靳新和犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币75000元。二、被告人姜战旗犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币60000元。三、被告人余小峰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币48000元。四、被告人殷某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币45000元。五、被告人别某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币40000元（已缴纳）。六、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币40000元（已缴纳）。
上诉人（原审被告人）靳新和的主要上诉理由为原判认定的涉案烟草数量错误，涉案金额应按照其销售或购买价格计算，原判量刑重。其辩护人的主要辩护意见与其一致。
上诉人（原审被告人）余小峰的主要上诉理由为自己只参与一个多月即退股，原判计算犯罪数额没有按照其销售或购买价格计算，量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）靳新和、余小峰、伙同原审被告人姜战旗、殷某某、别某某、王某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪。且系共同犯罪。其中，姜战旗、殷某某、别某某、王某某的犯罪数额应为155800元，属于情节严重；靳新和的犯罪数额为756836元，余小峰的犯罪数额为307002元，均属于情节特别严重。在共同犯罪中，靳新和、姜战旗均起主要作用，均系主犯；余小峰、殷某某、别某某、王某某起次要或辅助作用，均系从犯。靳新和有犯罪前科，可作为量刑情节考虑，被告人别某某主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。靳新和及其辩护人关于原判认定的涉案烟草数量错误的上诉、辩护理由，经查，涉案烟草的数量均系西峡县公安局、西峡县烟草专卖局依法查扣称量，均有见证人在场，且经靳新和签名并按指印确认。余小峰关于其只参与一个多月即退股的上诉理由，现无证据证实。靳新和、余小峰及靳新和辩护人关于涉案金额应按照其销售或购买价格计算，原判量刑重的上诉、辩护理由，经查，在涉案金额的计算方面，原审法院对于能够查实被告人销售或购买价格的一律按照销售或购买价格计算，对于无法查明销售或购买价格的按照我省烟草价格标准计算，该计算方法并无不当。原判综合考虑了靳新和、余小峰的犯罪情节、悔罪表现、前科等因素，对其量刑亦无不当。靳新和、余小峰及靳新和辩护人的全部上诉、辩护理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张庆江
审判员 徐建淮
审判员 郑 峥
二〇一四年十二月十八日
书记员 冯兴民