浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0602民初7298号
原告：董小刚，男，1986年7月28日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：孙滨，浙江中圣律师事务所律师。
被告：史冬冬，男，1979年1月6日出生，汉族，住绍兴市越城区。
被告：吴剑英，女，1979年3月1日出生，汉族，住绍兴市越城区。
原告董小刚为与被告史冬冬、吴剑英民间借贷纠纷一案，于2016年3月2日向本院提起诉讼，本院于2017年4月21日作出（2016）浙0602民初1949号民事裁定书，裁定驳回原告的起诉。原告董小刚不服该裁定，向绍兴市中级人民法院提起上诉，绍兴市中级人民法院审理后作出（2017）浙06民终7298号民事裁定书，裁定撤销本院（2016）浙0602民初1949号民事裁定书，并指令本院继续审理，本院于2017年6月27日立案受理，并依法适用普通程序于2017年7月26日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孙滨、被告史冬冬、吴剑英均到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。
原告向本院提起诉讼请求判令：一、二被告立即归还借款40万元，支付利息人民币40000元，并支付40万元自2015年12月15日起至本息还清之日止按照20%按日计的违约金；支付原告为实现债权而支出的律师代理费人民币28000元，财产保全担保费人民币1000元；二、原告对被告吴剑英提供的抵押物经折价、拍卖或变卖所得款项在最高额人民币45万元范围内享有优先受偿权；三、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年7月14日，被告史冬冬因需向原告借款40万元，并于当日出具借条一份，载明借款期限为2015年7月14日至2015年12月14日，借款利率按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，如逾期未归还借款，被告史冬冬需承担未归还部分款项的20%按日支付的违约金和原告为实现债权而支出的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）。当日，两被告提供其名下位于绍兴市的房产为被告史冬冬的债务提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。被告吴剑英为被告史冬冬的债务提供连带责任保证担保，并对保证范围和期间作了明确约定。现借款期限已届满，被告未按约还本付息，遂成讼。
被告史冬冬辩称，其实际仅收到借款35.5万元，收到款项之后已支付原告利息共计4.8万元左右，本金尚未归还过。答辩人对原告所称的违约不认可，答辩人一直在支付利息，且是按照月息4分在付，不存在违约。同时，被告吴剑英不知道本案借款事项。
被告吴剑英辩称，其对抵押完全不清楚，案涉房产抵押不成立。其对被告史冬冬的所有借款也都不清楚，不应承担还款责任。笔迹鉴定费用由其垫付，因原告签订抵押合同时应当能够审查出签字的不是答辩人本人，故该费用不应由其承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
原告提供的证据：1.借条及担保书1份，拟证明被告史冬冬向原告借款40万元，并约定违约金且被告吴剑英自愿提供保证担保的事实。2.收条1份，拟证明两被告共同确认收到原告借款40万元。3.房地产一般抵押合同、他项权证各1份，拟证明两被告为被告史冬冬的借款提供抵押担保。4.银行转账凭证2份，拟证明原告已向两被告交付借款本金的事实。5.委托代理合同及发票各1份，拟证明原告为实现债权支出律师代理费，该费用由被告承担。6.委托担保协议书及发票各1份，拟证明原告为实现债权对被告进行财产保全，该费用由被告承担。7.情况说明1份，拟证明其中3万元借款是原告委托案外人屠益忠转交给原告。8.房产证2本、土地使用权证1本、契证1本，拟证明借款当时，两被告将其分别持有的房产证都交到原告手上。
被告史冬冬质证认为：证据1，对借条的真实性无异议，但担保书是让别人签字，并非吴剑英所签。证据2，其本人名字由其所签，但吴剑英的名字并非吴剑英所签，且实际并未收到40万元。证据3，对其本人的签字认可，但吴剑英的签字不是本人所签，对他项权证无异议。证据4，原告确向其汇款353500元，3万元也收到，但被告史冬冬不认识屠益忠，不清楚该笔汇款的目的。对证据5、6的真实性无异议，但被告不需要承担。证据7，当时款项进出很混乱，不能确定该3万元是否系本案借款。对证据8无异议。
被告吴剑英质证认为：没有看到过证据1、2，证据中吴剑英的名字并非本人所签。对证据3不清楚，其并未去办过抵押登记手续。证据4，款项系原告汇给被告史冬冬，其并不清楚。证据5、6的质证意见与被告史冬冬一致。对证据7不清楚，没有经手过。对证据8无异议。
被告史冬冬提供的证据：1.录音光盘1份（内有4段录音）、银行卡交易明细清单1组，拟证明被告史冬冬向原告支付利息的事实。2.情况说明、农行明细、短信打印件各1份，拟证明被告史冬冬汇给原告32800元用于支付利息。
原告质证认为：证据1，录音由法院依法核实，确是原、被告之间的谈话。对银行明细清单的真实性无异议，对证明目的有异议，原告没有收到这些款项，也没有收到过利息，与本案无关。证据2，对农行明细及短信的真实性无异议，对情况说明中的利息支付表格2中的部分情况不认可，同时第二部分的陈述无事实依据，被告支付利息系通过银行转账支付。
被告吴剑英对上述两组证据均无异议。
被告吴剑英提供的证据：1.身份证1份，拟证明被告吴剑英的身份证于2015年7月10日新办，之前已在便民中心挂失。经质证，原告对该证据的真实性无异议。被告史冬冬对该证据无异议。
经被告史冬冬申请，本院依法向中国农业银行股份有限公司绍兴分行清算中心调取了被告史冬冬银行卡的汇款明细。经质证，原告及两被告均无异议。
经原告申请，本院依法开具调查令向绍兴市国土资源局不动产登记管理中心调取了案涉借款办理抵押登记的相关材料。经质证，原告对该证据无异议，反映两被告的房产证、结婚证、身份证及原告的身份证均在抵押部门登记备案，两被告对该房产抵押知晓并认可，被告吴剑英称不知道抵押不符合事实。被告史冬冬认为材料上的签字不是被告吴剑英所签，是中介带过去的第三人所代签。被告吴剑英认为其身份证当时已丢失，其问过被告史冬冬，史冬冬称不知道，后重新办理了身份证，材料上的名字均不是其所签。
根据被告吴剑英的申请，本院依法委托浙江法会司法鉴定所对担保法、收条及房地产一般抵押合同中借款人及抵押人处“吴剑英”签名的真实性进行了鉴定，并出示司法鉴定意见书2份及鉴定费发票2份。经质证，原告对鉴定意见书的真实性没有异议，但仅供法院参考，对于发票的真实性无异议，鉴定意见书的结果与原告主张的不一致，该不一致导致的原因是被告史冬冬的欺骗行为所致，或者是两被告相互串通导致，故鉴定费应该根据过错责任来认定。被告史冬冬对该证据没有异议，在鉴定之前已经跟原告说不是吴剑英签字的，鉴定费应由原告承担。被告吴剑英对该证据无异议，但鉴定费应由原告承担，原告称串通是诬陷。司法鉴定意见书及鉴定费发票，原告及两被告对真实性均无异议，本院予以认定。
本院依法向绍兴高新区房管所调取了2015年7月14日案涉抵押物办理抵押登记手续时，该房管所形成的照片，包括两位抵押人和抵押权人的人像照片、两被告的结婚证照片、被告吴剑英的身份证照片。原告经质证对真实性无异议，对关联行有异议，人像照片中的女方与结婚证照片相似，作为权利人，登记机关没有查到的事实，也不应当由权利人进行实质性的审查。被告史冬冬经质证对真实性无异议，但人像照片中的女方并不是被告吴剑英，与被告吴剑英长得也不相像。被告吴剑英经质证对真实性无异议，但人像照片中的女方并非其本人，与其长得也不相像。
本院对上述证据认证认为：原告提供的证据1、2及证据3中的抵押合同，被告史冬冬对借条真实性无异议，本院予以认定。被告史冬冬对收条及抵押合同上其本人的签字无异议，本院对其签字的真实性予以确认。担保书、收条及抵押合同上“吴剑英”的签字及捺印，经鉴定并非被告吴剑英所签及所捺，本院认定该事实。他项权证系相关部门出具，本院对真实性予以确认。证据4、5、6、8，本院对真实性予以确认。证据7，本院将结合案情综合分析。被告史冬冬提供的证据1，录音将结合其他证据综合认定。原告对明细清单的真实性无异议，本院予以认定。证据2，原告对农行明细和短信的真实性无异议，本院予以认定。情况说明的性质系被告史冬冬的陈述，本院将结合其他证据综合认定。被告吴剑英提供的身份证，原告和被告史冬冬对真实性无异议，本院予以认定。本院调取的汇款明细，原、被告均无异议，本院予以认定。本院调取的抵押登记材料，本院对除“吴剑英”签名捺印之外证据的真实性予以认定，同时本院对调取的照片证据依法亦予认定。
本院经审理认定事实如下：2015年7月14日，被告史冬冬向原告出具借条一份，载明：本人因资金周转所需，今借到人民币40万元，借款期限为2015年7月14日至2015年12月14日，按月按时支付利息，借款利率按中国人民银行同期贷款利率4倍计。如逾期归还的，借款人另需承担按照未归还部分款项的20%按日计的违约金，并承担出借人为实现债权而支出的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、评估费、律师代理费以及拍卖费等费用）。借条下方为担保书，内容为担保人自愿为借款人的上述债务提供连带责任保证担保等。担保主文左下方“担保人（一）”处写有“吴剑英”，且该名字上捺有指纹。同日，被告史冬冬出具收条一份，载明收到借款本金40万元，借款人被告史冬冬签名右侧写有“吴剑英”并捺有一指纹。
同日，原告与被告史冬冬签订《房地产一般抵押合同》一份，合同首页所列借款人和抵押人为两被告，抵押权人为原告，名字均系手写且捺有指印，合同内容为：两被告共有的坐落于阳光新村13幢403室的房地产抵押给原告，被担保的主债权数额为40万元，担保金额为45万元，债务履行期限为2015年7月14日至2015年12月14日，担保范围为抵押贷款及其他融资的本息、罚息、违约金、有关税费及实现债权的费用（含诉讼代理费用）。被告史冬冬分别在合同签署栏“借款人”和“抵押人”处签字、捺印，其两处签名左侧均写有被告吴剑英的名字并捺有指印。合同所涉抵押物已办理抵押登记手续，他项权证编号为绍房他证绍市字第××号。办理抵押登记时，抵押人向抵押登记部门提交了案涉抵押房产的两本房产证、两被告的结婚证、身份证。
2015年7月14日，案外人屠益忠向被告史冬冬汇款3万元，屠益忠出具书面情况说明称其与原告系朋友关系，原告于2015年7月14日向被告史冬冬出借款项，其基于原告请求于当日向被告史冬冬银行转账3万元。
2015年7月15日、7月16日，原告分别向被告史冬冬汇款20万元、153500元。原告陈述剩余16500元借款于2015年7月14日办理完抵押登记手续后在其车内以现金方式交付给被告史冬冬。
经被告吴剑英申请，本院依法委托浙江法会司法鉴定所就原告提交的证据中被告吴剑英签名的真实性进行鉴定，该鉴定机构出具浙江法会[2016]文鉴字第161号鉴定意见书，鉴定结果确认案涉担保书担保人处“吴剑英”的签名、收条借款人处“吴剑英”的签名、《房地产一般抵押合同》落款借款人(签章)和抵押人（签章）处“吴剑英”的签名字迹均不是被告吴剑英所写，同时，上述担保书担保人处、收条借款人处、《房地产一般抵押合同》中借款人和抵押人处以及抵押物清单中担保金额处共计七枚红色指印均不是被告吴剑英本人捺印形成。本次鉴定产生鉴定费共计13500元。
2015年8月20日、同年8月28日、同年10月10日、同年10月31日、同年12月7日，被告史冬冬分别向案外人寿洁霞汇款1000元、9800元、15000元、6000元、1000元，合计32800元。原告与被告史冬冬在（2016）浙0602民初1949号案第二次庭审中确认被告史冬冬已向原告支付32800元，该款先用于支付按中国人民银行公告的同期六个月以下贷款基准利率四倍计算的利息，超出部分用于扣除本金。
原告在其与被告史冬冬的录音对话中多次提到40万元，被告史冬冬未就金额数目提出反驳意见。
同时认定，两被告于2006年10月8日登记结婚，于2016年1月27日离婚。被告史冬冬称原告之前并不认识被告吴剑英。
另认定，原告为本案诉讼支出律师代理费28000元、诉讼担保费1000元。
本院认为，根据庭审调查和原、被告双方诉辩，本案争议焦点为：一、原告实际交付的借款金额；二、被告吴剑英应否承担共同还款责任；三、原告对案涉抵押房产是否享有抵押权。
关于出借金额，原告认为其已全额交付40万元借款，被告史冬冬称仅收到355000元。根据原告提供的证据，原告向被告史冬冬转账交付借款353500元明确，原告称另3万元由其委托案外人屠益忠转账给被告史冬冬，原告就此提供了3万元的转账凭证和屠益忠的情况说明，对此被告史冬冬虽持异议，但未能就该笔款项作出解释，故本院认定该3万元属原告本案交付的借款。另16500元，原告称系通过现金方式交付。本院认为，原告就该款的交付时间、地点、款项来源等作出了解释，同时根据被告史冬冬提供的其与原告之间的录音，原告多次在录音中提到要求还款40万元，被告史冬冬并未就该金额数目提出反驳，加之被告史冬冬出具的借条及收条所写金额均是40万元，综合上述情形，本院认定本案借款金额为40万元。因双方确认被告史冬冬已支付原告32800元，根据原告实际交付借款的时间和被告史冬冬还款的时间及原、被告确认的按先利息后本金的还款顺序，经计算，截至2015年12月14日（借款期限届满日）被告史冬冬尚欠借款本金389944.29元，尚欠借期利息7292.81元，故本院对原告主张的借款本金及利息的合理部分予以支持，对超出部分依法不予支持。原告主张的违约金已超过法律规定上限，本院依法调整为按年利率24%计算。借条中约定律师代理费由借款人承担，但未明确约定诉讼担保费由借款人承担，同时因本院已调整借款、利息和违约金数额，故原告主张的律师代理费本院依法仅支持其中26000元，担保费缺乏合同依据，本院不予支持。
关于被告吴剑英应否承担共同还款责任。原告基于借款发生于两被告夫妻关系存续期间要求被告吴剑英共同还款，两被告均称吴剑英对案涉借款不知情。本院认为，案涉借款金额较大，已超过夫妻日常生活所需及日常家事代理范围，担保书、收条及抵押合同上“吴剑英”的签名及捺印并非被告吴剑英本人形成，原告亦未举证证明被告史冬冬借款当时被告吴剑英有共同举债的合意或同意共同还款，故原告要求被告吴剑英承担共同还款责任，缺乏依据，本院不予支持。
关于原告对抵押房产是否享有抵押权。案涉抵押房产系两被告共同所有，被告史冬冬作为抵押人在抵押合同上签字，其与原告之间的抵押合同合法有效。经鉴定抵押合同上抵押人“吴剑英”的签名及捺印并非被告吴剑英本人形成，被告史冬冬自认系其让他人假冒被告吴剑英办理抵押手续，故该抵押合同对被告吴剑英没有约束力。但《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”，本案中原告已向被告史冬冬交付借款且已办理抵押登记手续，已符合上述规定中的两个条件，还需认定原告是否为善意，即判断其对被告吴剑英系他人假冒是否知情及其对不知情是否存在过失。被告史冬冬称原告之前并不认识被告吴剑英，被告史冬冬在办理抵押登记手续时提供了被告吴剑英的身份证、两被告结婚证、房产证原件等，且原告确实进行了查看。原告陈述其当时提出吴剑英与身份证不太相像，但被告史冬冬向其作了解释，加之经其比对与结婚证中照片又觉比较相像，所以办理了抵押登记。据此，本院认定原告已尽到了合理注意义务和必要的核实义务。同时，房地产管理部门亦予审核登记，原告有理由相信到场的抵押人系被告吴剑英，故原告对其不知情没有过失，其在过户登记取得房屋所有权时系善意，原告就案涉抵押房产主张优先受偿权，本院依法予以支持。被告吴剑英认为原告不构成善意取得，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条第二款“真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任”的规定，被告吴剑英应承担举证证明责任。
综上，本院对原告合理部分的诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条第二款和《中华人民共和国担保法》第三十三之规定，判决如下：
一、被告史冬冬应归还给原告董小刚借款本金人民币389944.29元，支付借期利息7292.81元，并支付上述借款本金自2015年12月15日起至款清之日止按利率24%计算的违约金，于本判决生效之日起三十日内履行；
二、被告史冬冬应支付给原告董小刚为实现本案债权支出的律师代理费26000元，于本判决生效之日起三十日内履行；
三、原告董小刚就其享有的上述第一、二项债权，对绍房他证绍市字第××号房屋他证权证项下的抵押物经折价、拍卖或变卖后所得价款在45万元范围内享有优先受偿权；
四、驳回原告董小刚的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费8336元，财产保全费3020元，合计人民币11356元，由原告负担1104元，被告史冬冬负担10252元，被告史冬冬负担部分，应于本判决生效之日起七日内履行。本案鉴定费13500元，由原告董小刚负担6750元，由被告史冬冬负担6750元，于本判决生效之日起七日内支付给被告吴剑英。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 刘 娜
审 判 员 吕琪喆
人民陪审员 吴梅英
二〇一八年六月七日
书 记 员 李 静
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附页：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《中华人民共和国物权法》
第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》
第十五条受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。
真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。