新疆生产建设兵团农五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）农五民终字第2号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）湖南华意建筑装修装饰有限公司，住所地湘潭市雨湖区解放南路289号，组织机构代码73474593-3。
法定代表人ＸＸ甲，公司董事长。
委托代理人于晶璐，女，汉族，1969年2月12日出生，湖南华意建筑装修装饰有限公司员工。
委托代理人马丽芳，新疆四维律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）中国农业银行股份有限公司博尔塔拉兵团支行，住所地博乐市红星路，组织机构代码92940180—5。
法定代表人高雷，该行行长。
委托代理人于彬，新疆亚桥律师事务所律师。
委托代理人刘晓翠，女，汉族，1983年7月31日出生，中国农业银行股份有限公司博尔塔拉兵团支行法律事务员。
上诉人湖南华意建筑装修装饰有限公司（以下简称华意公司）、中国农业银行股份有限公司博尔塔拉兵团支行（以下简称农行博兵支行）因装饰装修合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2012）博垦民初字第236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人华意公司的委托代理人于晶璐、马丽芳，上诉人农行博兵支行的委托代理人于彬、刘晓翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年10月7日，原告华意公司与被告农行博兵支行签订《建筑装饰工程施工合同》三份。该三份合同约定，“甲方为农行博兵支行，乙方为华意公司，乙方对甲方位于农五师八十八团团部、博乐市北京路楚天商城内、博乐市工业区的三个营业网点进行装修；承包方式：总价承包；工期：自2008年10月2日开工，于2008年10月31日竣工；合同价款：八十八团营业网点为243837元、北京路营业网点为289719元（包含甲方确定的安防设施、防弹玻璃、防尾随门等价款）、工业区营业网点为129482元；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方会同相关部门和乙方共同进行验收，工程质量达到国家评定合格标准并确认验收合格后，由甲、乙双方办理验收移交手续；合同生效后，甲方分四次按合同约定支付工程款，尾款竣工结算时一次结清；工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料30天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。并在60天内，结清尾款。由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方500元违约金。甲方要求提前竣工，除支付赶工措施费外，每提前一天，甲方支付乙方500元，作为奖励；工程保修期为2年，保修期内出现的所有装修工程质量问题均由乙方负责无偿修理或重做更换。”合同签订后，原告按约定开始施工。由于被告增加工程量，被告于2008年12月27日同意将八十八团、北京路、工业区三个营业网点的工程延期。2009年7月11日，经中国建设银行新疆区分行乌鲁木齐造价咨询中心审核，确定原告为被告施工的三个营业网点的审定总造价为603392.56元。原告未对被告位于八十七团、九十一团的营业网点进行维修。至今，原告与被告未对工程进行验收。被告于2009年1月4日将三个营业网点投入使用。被告收到原告开具的730000元的工程款发票。湖南华意建筑装修装饰有限公司新疆分公司的负责人是梁立明，湖南华意建筑装修装饰有限公司新疆分公司已注销。
原审法院认为，一、关于本诉部分，依法成立的合同，自成立时生效。本案原、被告签订的合同系双方的真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，应属合法有效，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。因双方在合同中约定工程的保修期为两年，对被告辩称原告的起诉已超过诉讼时效的辩称本院不予采纳。根据查证的案件事实及有关规定，认定原告为被告施工的三个营业网点的审定总造价为603392.56元，原告已支付工程款510421.2元，尚欠工程款92971.36元。对原告要求被告支付工程款的诉讼请求予以部分支持。原告要求被告支付从2009年1月9日至2012年5月7日的利息39687.38元，因双方未对工程进行竣工验收，又对工程总造价有争议，一直无法确定欠付工程款的数额，应付工程欠款的日期亦不明确，所以应以原告的起诉时间作为应付款的计息时间，对于未支付的工程款的利息予以部分支持。原告要求被告退还多开具的工程款发票的诉称，不属本案解决的纠纷，应属相关行政法规予以调整的范围，对此项诉讼请求法院不予支持。二、关于反诉部分，反诉被告辩称双方至今未对工程进行验收，而反诉原告已将工程投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因该案涉及的三份施工合同均签订于2008年10月7日，至起诉之日将近四年之久，在未经竣工验收的情况下，反诉原告已于2009年1月4日将工程投入使用，且于工程使用后又向反诉被告支付了一笔工程款，该工程应视为合格交付。对反诉原告要求反诉被告承担修理、返工、重做或赔偿损失89621.3元的诉讼请求不予采纳。反诉被告将工程延期得到了反诉原告的同意，且反诉原告在将三个营业网点投入使用后于2009年1月9日仍在新增装饰装修项目，要求华意公司进行施工，应确认反诉被告不存在违约行为。综上，对反诉原告的反诉请求，均不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条第一款第（三）项之规定判决：。同。同第二第第第《最最一、被告中国农业银行股份有限公司博尔塔拉兵团支行于判决生效之日起十五日内支付原告湖南华意建筑装修装饰有限公司工程款92971.36元及利息（从2012年8月20日起至判决生效后给付之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告湖南华意建筑装修装饰有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告中国农业银行股份有限公司博尔塔拉兵团支行的反诉请求。本诉案件受理费2509元，反诉案件受理费2006元，合计4515元，由原告（反诉被告）湖南华意建筑装修装饰有限公司负担1631元，由被告（反诉原告）中国农业银行股份有限公司博尔塔拉兵团支行负担2884元。
宣判后，华意公司、农行博兵支行均不服一审判决，分别向本院提起上诉。华意公司上诉认为，原判既然认定2009年7月11日经双方签字盖章的“造价咨询报告书”是工程决算书，并且依据该报告书认定上诉人施工的三个营业网点的总造价，那么欠付工程款的数额应该是确定的，依据双方协议约定被上诉人应在结算时付清尾款，所以被上诉人欠付工程款的时间应是确定的，而原审却以“因双方未对工程进行竣工验收，又对工程总造价有争议，以致无法确定欠付工程款的数额”为由驳回上诉人要求支付工程款利息的诉讼请求属于自相矛盾。请求二审法院在查明事实的基础上依法维持原判第一、三项，改判被上诉人农行博兵支行支付上诉人利息17496.45元，并承担一、二审案件诉讼费用。
农行博兵支行上诉认为，原判认定事实错误，适用法律不当。一、原判错误的认定了由于增加工作量，上诉人在2008年12月27日同意将八十八团、北京路、工业区三个营业网点的工程延期，因为三个营业网点并未增加工程量。从被上诉人提供的三份工程申请表内容来看，八十八团营业网点、北京路营业网点、工业区营业网点延期时间点分别至2008年12月12日、2008年12月5日、2008年12月4日，三个网点都有十分明确具体的延期时间，即使法院认定三份工程延期表，但依据三份合同的约定，工程完工日期均是2008年10月31日，被上诉人也存在严重的违约行为，一审法院对被上诉人工程质量不合格，未按交工日期交工等违约责任行为不予确认，系认定事实错误，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人虽然在2009年1月4日使用后又支付了一笔工程款，也不能视为工程合格交付，更不能对被上诉人的违约行为给予否认；二、被上诉人的诉讼请求已超过两年的诉讼时效期间。上诉人与被上诉人签订的三份合同均约定了付款时间，除保修款外，其余款项按照合同约定付款时间计算至今，被上诉人的诉讼请求早已超过法律规定的2年诉讼时间期间，一审法院将所有工程款均纳入2年的保修期内属认定错误，二审应按照法律规定的2年诉讼时效期间，对被上诉人的诉讼请求不予支持；三、上诉人一审时的反诉请求依法有据，二审应予支持。上诉人与被上诉人签订的合同均约定了工期，并约定工程竣工后，被上诉人应通知上诉人验收，但被上诉人在工程没有完成的情况下，便擅自撤离施工现场，拒不办理交接和验收，也未在合同约定期限内完工，其行为显然已构成违约。上诉人因工作需要不得不入住，并非擅自使用。合同约定的保修期为两年，在保修期内，被上诉人拒不履行保修义务，被上诉人因工程出现的质量问题，只能由上诉人自已解决，上诉人没有任何过错。据此，上诉人依据合同约定及法律规定提出的要求被上诉人承担修理、返工或维修费及违约责任的反诉请求，完全正当合法，二审法院应予支持；四、因被上诉人在未完成合同约定的义务情况下擅自撤离，拒不交接和验收，对出现的大量质量问题，在监理部门多次要求整改的情况下，拒不整改，拒不履行返工、保修义务，造成工程出现大量质量问题，过错责任完全在被上诉人，上诉人为此不支付剩余装修款的理由正当、合法。上诉人为维修工程所支付的维修费用17426.32元以及双方约定应由被上诉人负担的工程咨询费19795.45元，被上诉人应当承担。综上，要求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人华意公司一审无理诉请，支持上诉人农行博兵支行一审时的反诉请求。
针对上诉人华意公司的上诉请求，农行博兵支行答辩认为，华意公司的上诉理由没有事实依据，依法应予驳回。
针对上诉人农行博兵支行的上诉请求，华意公司答辩认为，由于农行博兵支行新增工程量，导致工程延期，华意公司在履行合同中并未违约，而农行博兵支行未按照合同约定支付工程款，构成违约，应承担违约责任，所以农行博兵支行要求华意公司承担违约责任及支付维修费用没有事实和法律依据。因双方合同约定工程款是分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算，故华意公司起诉时并未超过2年的诉讼时效。对于工程咨询费和维修费，农行博兵支行在一审时并未提出反诉，二审提出超出了一审诉请范围。因工程不存在质量问题，农行博兵支行也未提供要求华意公司维修的证据，所以在其擅自使用该工程的情况下，无权要求维修费用。综上，农行博兵支行的反诉请求没有事实和法律依据，二审应查明事实，驳回其上诉，支持华意公司的上诉请求。
二审审理期间，上诉人农行博兵支行为证实华意公司应承担19795.45元工程标的咨询费，向法庭提供2008年12月26日双方达成的协议书、结算业务申请书、收费专用发票及建行乌鲁木齐造价咨询中心出具的《关于收取工程标底编制咨询费用的函》，欲证实按照协议约定，结算编制咨询费核减额5%即19795.45元由华意公司支付。华意公司质证时提出农行博兵支行要求支付此款超过一审诉讼请求，且对方也没有出示决算书而只是预算书，对此协议书的真实性、有效性、关联性均不认可，其它证据只对关联性不认可。因一审时农行博兵支行只出示了协议书复印件，因无法核实其真实性，原判未对19795.45元的工程标的编制咨询费予以确认，二审中农行博兵支行提供了原件，且该协议与其他证据又能相互印证，本院对该份证据的真实性，合法性，关联性均予以确认。
上诉人华意公司在二审期间未提供新证据。
经审理查明，2008年12月26日华意公司与农行博兵支行签订协议书约定，决算编制咨询费核减额5%由华意公司新疆分公司承担，建行乌鲁木齐造价中心收取费用函确定具体数额为19795.45元。二审查明的其它事实与一审认定相同。
本院认为，上诉人华意公司与上诉人农行博兵支行签订的三份《建筑装饰工程施工合同》，约定由华意公司为农行博兵支行三个营业网点进行室内外装修，合同依法成立，双方均应按照约定履行各自的义务。在合同履行中，由于工程量的变动，农行博兵支行同意对华意公司施工的工期予以变更，后在双方的协议下，中国建设银行新疆区分行乌鲁木齐造价咨询中心对华意公司实际施工的工程造价进行审核，确定三个营业网点的总造价为603392.56元，说明双方在合同实际履行中部分内容确已变更。根据双方的上诉理由及答辩意见，本案的争议焦点如下：
一、上诉人华意公司诉讼请求是否超过2年诉讼时效。根据合同约定，上诉人农行博兵支行应当分四次支付工程款，其中第三次是在工程竣工验收合格、安防手续齐全、回迁正常营业后支付，第四次是在工程保修期二年满后支付。因双方未对工程进行竣工验收，且上诉人华意公司诉讼请求也未超过双方约定的最后一笔付款期限的诉讼时效，上诉人农行博兵支行以华意公司起诉已过诉讼时效要求法院驳回其起诉的理由不能成立。
二、上诉人华意公司未按合同约定工期完工是否承担违约责任。根据查明的案件事实，合同签订后，双方在合同履行中确实存在工程量变动、工期顺延的情形，农行博兵支行未经竣工验收即迁入营业，且在其迁入营业后仍对部分营业网点设计图纸及工程量进行变动，所以农行博兵支行以合同约定的工期以及工程延期申请表中确定的期限确定工程完工期限与事实不符。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。依照法律规定，建筑工程未经验收不得交付使用，这是一个强制性规定，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。2009年1月4日，农行博兵支行在华意公司完成的工程未经验收合格即使用经营，应视为其对装修工程质量合格的认可，博兵支行应当履行尚欠工程款的付款义务。同时工程未经验收合格即使用的，工程质量责任的风险也随之转移由农行博兵支行承担，所以农行博兵支行以华意公司延期完工，工程质量不符合约定为由认为定华意公司存在违约行为无事实和法律依据，其要求华意公司支付修理、返工、重做相关费用的上诉理由亦不能成立。农行博兵支行以其迁入营业不属于擅自使用的理由不充分，本院不予确认。
三、农行博兵支行欠付工程款及利息数额的确定。三个营业网点的总造价经中国建设银行新疆区分行乌鲁木齐造价咨询中心审核，确定为603392.56元。一审查明农行博兵支行支付华意公司的工程款为510421.20元。因一审时农行博兵支行提出19795.45元工程标的咨询费用应由华意公司承担，但未出示工程标的咨询费协议书原件，原判无法确认其真实性未予确认，二审中其提供了协议书的原件，19795.45元工程标的咨询费用应由华意公司承担。农行博兵支行在二审中要求咨询费由华意公司承担是行使其对华意公司诉讼请求的抗辩权，并未超出诉讼请求范围。农行博兵支行应支付华意公司工程款的数额为603392.56元-510421.2元-19795.45元＝73175.91元。对于利息起算时间，原判结合案件事实确定自华意公司起诉时为计息时间理由适当，本院认定相同。
综上，除对上诉人农行博兵支行要求华意公司承担19795.45元工程标的咨询费的上诉请求因提供证据证实，本院予以支持外，双方的其它上诉请求因未提供相应证据证实，本院均不予支持。原判认定基本事实清楚，适用法律正确，只对农行博兵支行应支付华意公司工程欠款数额确定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2012）博垦民初字第236号民事判决第二、三项；
二、变更新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2012）博垦民初字第236号民事判决第一项为被告中国农业银行股份有限公司博尔塔拉兵团支行于判决生效之日起十五日内支付原告湖南华意建筑装修装饰有限公司工程款73175.91元及利息（从2012年8月20日起至判决生效后给付之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4515元，由上诉人湖南华意建筑装修装饰有限公司负担1631元，由上诉人中国农业银行股份有限公司博尔塔拉兵团支行负担2884元。二审案件受理费5716元，由上诉人湖南华意建筑装修装饰有限公司负担1330元，由上诉人中国农业银行股份有限公司博尔塔拉兵团支行负担4386元。
本判决为终审判决。
审判长 宋桂英
审判员 肖永久
审判员 萧万峰
二〇一三年五月八日
书记员 闫保生