广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终283号
上诉人（原审原告）：佛山市南海区珉旌家具有限公司，住所地广东省佛山市南海区里水镇流潮村流潮大道5号之2，统一社会信用代码91440605L21356447X。
法定代表人：邹志恒。
委托诉讼代理人：黎玉华，女，汉族，1955年10月3日出生，住广东省佛山市南海区，系公司员工。
上诉人（原审被告）：方金仙，女，汉族，1969年11月14日出生，住浙江省东阳市，
委托诉讼代理人：金妙芳，女，汉族，1979年7月4日出生，住浙江省东阳市，系浙江省东阳市巍山镇尚誉村民委员会推荐人员。
上诉人佛山市南海区珉旌家具有限公司（以下简称珉旌公司）与上诉人方金仙因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初12785号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2017年10月17日判决：“一、原告佛山市南海区珉旌家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付未签订劳动合同的二倍工资差额22153.2元予被告方金仙。二、驳回原告佛山市南海区珉旌家具有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。”
珉旌公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审法院采信了方金仙提供的2016年1月份至2017年3月份的打卡记录，珉旌公司对此证据的真实性不予确认。1.珉旌公司对员工的考勤是由指定组长进行记录和管理，并没有通过打卡机进行考勤。方金仙的打卡记录中并没有显示珉旌公司的名称，也没有珉旌公司其他员工的签名，无法证明是珉旌公司的考勤记录。2.方金仙在2017年7月19日的仲裁庭审时主张其工资待遇为计时制，按22元/小时计算。若方金仙的打卡记录是真实的，则理应与方金仙所主张的工资相互吻合。珉旌公司根据方金仙所提供的打卡记录及其标注、参保缴费证明、银行业务凭证及其标注以及原审判决上的说明事项进行计算核对，结果如下：2016年3月30日，珉旌公司的法定代表人邹志恒向方金仙名下在中国农业银行的62×××76账号转账了两笔款项：4484元及3090元，方金仙主张该两笔款项是其夫妻二人2016年1月份工资，其中金孝成的工资为4484元，方金仙的工资为3090元。根据方金仙提供的打卡记录及其标注，方金仙2016年1月份总工时为130小时，按22元/小时计算，则方金仙2016年1月份的工资为2860元，而方金仙主张其工资为3090元，两者相差甚远。核对结果足以证明方金仙提供的打卡记录不真实、不可信。与上同理，方金仙提交的在职期间的打卡记录均不真实。方金仙所主张的出勤记录、时薪与方金仙在中国农业银行业务凭证上所标注的工资额严重不相符，这足以证明方金仙提供的打卡记录不真实以及方金仙的虚假主张。核对结果也足以证明珉旌公司的每笔汇款都是加工费而非方金仙主张的时薪制的有报酬的劳动。
二、从方金仙提供的银行交易记录证据及其上面的备注说明中可以看出，2015年12月份并没有加工费的转账记录。而金孝成和方金仙主张其于2015年11月9日入职珉旌公司，若方金仙真的是正式入职的员工，在试用期内到岗十几天后又马上缺岗一个月，不合常理。证明珉旌公司陈述的真实情况是：方金仙的配偶开始到珉旌公司承揽雕花加工业务时就说明他当时手头上还有其他工厂的加工业务要做，由于珉旌公司当时货期较紧，方金仙和金孝成可以先安排到珉旌公司加工赶货，再回去做自己手头上的其他雕花业务。作为自由职业者是不会和企业签订劳动合同的。而作为珉旌公司这类半手工制造业的企业，依靠的就是产量及效率实现盈利，生产过程中员工必须严格服从管理安排才能提高生产效率实现产能，方金仙无法谈生产效益和管理，企业也无法服众。方金仙的主张和行为与珉旌公司的生产管理严重不相符，足以证明方金仙不受珉旌公司的考勤和管理。
三、关于珉旌公司为方金仙的配偶参加了社会保险是由于2016年3月底方金仙的配偶多次找到珉旌公司诉说由于方金仙和金孝成的女儿上学需要积分，所以方金仙的配偶希望能在珉旌公司处以挂靠方式购买社保，社保费用全部由方金仙的配偶本人自行承担。综上所述，方金仙的配偶一开始就愿意将社保费用全部由自己自行承担，且此行为持续一年之久，方金仙都没有提出任何异议，而且方金仙对于自己没有购买社保的问题上也没有提出任何异议，这些事实从侧面也反映了珉旌公司与方金仙是加工承揽关系。
四、珉旌公司举证不力是有原因的。1.关于珉旌公司提交的送货单证据的相关证人未能出庭作证的原因。珉旌公司在2017年9月21日原审庭审前提交了方金仙在其他企业的送货单据，但就该单据上的经手人张来生先生并未能在原审庭审时出庭作证，珉旌公司在2017年7月19日在仲裁庭审时已掌握了这些送货单据，但因考虑到方金仙当时仍在为该企业加工工件，珉旌公司担心出示证据会间接影响到该企业的生产进度及货期，故珉旌公司在仲裁庭审时并没有提交该证据。而在原审开庭前提交了这些单据证据后，珉旌公司收到该企业的管理人员的来电，说他们的验收管理人员张来生不能出庭作证，因为在此期间方金仙知道了珉旌公司提交的这些证据后就直接找到该企业的管理人员去威胁，要求该企业不能协助出庭作证，而且在此事件前方金仙已曾在他们企业有过过激行为，其中有一次方金仙的配偶以一些毫无理由之事甚至手拿砖头对企业人员进行闹事威胁，所以该企业法人担忧员工会受到伤害或受到方金仙的报复不同意员工出庭作证。珉旌公司提交的另外一家企业的证明和营业执照，虽然方金仙对其真实性不予确认，而且方金仙称从未听说过该企业，但该企业管理人员已明确告诉珉旌公司，他们也是将雕花工件发包给方金仙加工，而且一般都是把工件拿到方金仙的档铺进行加工，只因时间关系该企业亦没有保存相关业务单据。2.关于珉旌公司未能提交与方金仙之间的发包情况及结算发包费用相关情况的书面证据。2015年11月9日，经珉旌公司与方金仙的配偶协商，双方口头达成加工承揽约定，珉旌公司业务繁忙时将部分雕花业务发包给方金仙的配偶，方金仙的配偶组织人员到珉旌公司工厂进行加工，加工费的支付根据方金仙的雕花加工质量和数量的完成程度进行结算。结算结果双方清楚无异议几个月后就没有再保存原始单据。该口头协议双方一直都在履行，持续一年多之久，期间珉旌公司结算清楚，从未拖欠方金仙任何加工费，方金仙亦一直没有提出任何异议。只是现在因时间以及操作流程的关系，原始单据没有保存。
五、关于珉旌公司在原审庭审时提交的劳动合同签收公示表、规章制度确认表、珉旌公司劳动合同签收公示表的真实性。在2017年9月21日原审庭审的质证过程中，方金仙对珉旌公司提交的劳动合同签收公示表的真实性不予确认，方金仙认为该签收表上部分的签名不是珉旌公司的员工的真实签名，对规章制度确认表、珉旌公司劳动合同签收公示表的真实性不予确认，认为上述证据都是珉旌公司伪造的。《劳动合同签收公示表》是劳动局要求企业与员工签订劳动合同后在员工方便阅览的场所进行公示的，公示时间要求不少于7天，而且早期劳动局对企业的《社会保险登记证》进行年审时也需要企业出示该资料。方金仙自己开档铺加工雕花产品但没有正规领办营业执照，不知道用工规范的。
珉旌公司的上诉请求：1.撤销原审判决，支持珉旌公司原审时的全部诉讼请求；2.诉讼费用由方金仙承担。
针对珉旌公司的上诉，方金仙答辩称：一、关于方金仙提供的打卡记录真实性。珉旌公司是有考勤机的，在2017年初劳动合同纠纷出来之后就撤掉了。证据考勤卡上的姓名大部分是公司文员杜惠霞写的，与珉旌公司在原审中临时制造的证据“考勤登记表”及“劳动合同签收公示表”笔迹核对一致。如果员工要请假，是需要向木工主管陈维建请假的。2015年9月方金仙夫妇入职珉旌公司后，金孝成的父亲出现病危，所以请假一个月赶回老家尽孝。而由于方金仙夫妇有一对双胞胎女儿需要接送放学，所以当时有谈好其中一个人可以正常提前一个小时下班，但如果工厂有需要，也要回来上夜班。打卡记录完全真实，也与方金仙的银行业务凭证款项一致。方金仙的时薪是22元，每个月的转账记录金额与考勤卡时数乘以时薪加上伙食及住宿补贴均符合。
二、珉旌公司在原审中制造假证据。如果真的是有合法合规签订劳动合同、参加社会保险，大可以通过劳动用工登记、社保参保资料来作为有力证据，而无需制造假签名来举证。而且其中有两个签名明显不是本人签署。
方金仙亦不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：方金仙于2015年11月9日开始在珉旌公司工作，担任公司的雕花技工，双方已经形成了事实上的劳动关系，每月扣除社保之前的月均工资超过5000元。2017年4月5日珉旌公司口头通知方金仙即将终止劳动关系，方金仙的丈夫央求珉旌公司留下夫妻其中一人工作，珉旌公司于4月10日通知方金仙即时终止劳动关系。方金仙在珉旌公司工作期间，珉旌公司未安排签订劳动合同，也未按照规定缴纳社会保险。珉旌公司单方解除劳动合同，不但无合法依据，也未依照法律程序，提前一个月通知或支付代通知金，更无任何经济补偿。方金仙根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，于2017年6月15日申请劳动仲裁。仲裁支持了方金仙的部分诉求。方金仙为了维护劳动者的合法权益，依法提起上诉，并增加诉讼请求:请求恢复劳动关系，并要求珉旌公司依法支付工资及办理解除劳动合同手续。
方金仙的上诉请求：1.维持仲裁裁决及原审判决；2.要求珉旌公司恢复与方金仙之间的劳动关系，并立即支付自2017年4月拖欠至诉讼结束期间的工资；3.办理合法的解除劳动合同手续，并依法支付经济补偿金；4.要求珉旌公司补缴自2017年4月至诉讼结束期间的社会保险费。
针对方金仙的上诉，珉旌公司答辩称：一、原审判决认定事实不清，采信证据存在重大异议，必须予以纠正，理由如下：珉旌公司与方金仙之间是加工承揽关系，不是劳动合同关系。1.方金仙是珉旌公司雕花件发外加工承揽人金孝成的自带雕花工人。方金仙主张其于2015年11月9日与其配偶一起入职珉旌公司工作，若方金仙是正式入职的员工，在试用期内到岗十几天后又马上缺岗一个月，不符合常理。方金仙的配偶在一开始到珉旌公司承揽雕花加工业务时就说明他当时手头上还有其他工厂的加工业务要做，由于珉旌公司当时货期较紧，方金仙可以先安排到珉旌公司处加工赶货，再回去做自己手头上的其他雕花业务。这样的自由职业者是不会和企业签订劳动合同的。而珉旌公司作为半手工制造业的企业，依靠的就是产量及效率维持生存和实现盈利，生产过程中员工必须严格服从管理安排才能保证安全生产，提高生产效率并实现产能。而对方金仙无法谈生产效益和管理，企业也无法服众。方金仙的主张和行为与珉旌公司的生产管理严重不相符，足以证明方金仙不受珉旌公司的考勤和管理。2.方金仙与其配偶是有自己的加工档口招揽雕花加工生意的，珉旌公司在原审期间也提供了其他企业与方金仙配偶的业务往来的送货单证据，方金仙配偶也承认其真实性，只是方金仙辩称是利用晚上时间打零工，但珉旌公司作为生产企业，公司的制度是严禁员工兼职或打零工的，因为兼职或打零工都会占用了员工工作时间和休息时间，从而会影响到员工在企业正常上班时间的精神状态、生产效率和生产安全问题，所以为了确保工作效率尤其是为了确保安全生产，珉旌公司是严禁员工兼职或打零工的。3.珉旌公司在2016年3月与员工签订劳动合同后把劳动合同签收公示表公示在车间公告栏上，而且公示了7天时间，方金仙是完全可以阅览到的。但在公告到后面这一年时间里，方金仙从来未向珉旌公司过问过劳动合同签订问题，显然，方金仙从不过问也说明了方金仙是清楚双方之间从始到终都是承揽加工关系的。4.珉旌公司为方金仙的配偶通过挂靠方式购买社保的这一年期间里，方金仙从来没有就自己的社保购买问题提出任何异议，而且方金仙与其配偶亦从未就社保费用由方金仙配偶自行全部承担的问题上提出任何异议，这足以印证珉旌公司与方金仙并不存在劳动关系。综上所述，方金仙的证据和行为都不能印证她是受珉旌公司的考勤和管理的事实，珉旌公司与方金仙之间实际上是加工承揽关系。方金仙提交的打卡记录不是真实的。
二、方金仙的上诉中写到方金仙“其丈夫哀求留下夫妻其中一人工作以维持生活”，这种说法是不符合雕花工种生产实情的。2017年7月19日的仲裁庭审时，方金仙就已经在庭上明确其夫妻两人各自的雕花工种，一个是打胚，一个是修光，每件工件都必须经过两人的工序才能完成雕花工作，提出留下一人工作的请求不符合生产实际。
三、关于方金仙主张珉旌公司在原审诉讼期间伪造证据的说明。在原审质证过程，方金仙认为珉旌公司所提供的劳动合同签收公示表、规章制度确认表、珉旌公司劳动合同签收公示表”的证据是伪造的，事实并非如此。首先，劳动合同签收公示表是劳动局要求企业在与员工签订劳动合同后公示出来的，而且劳动局对企业的《社保保险登记证》进行年审时是需要企业出示该资料。公示表上面的签章是员工的真实签名，从公示表签名笔迹和规章制度确认表的签名笔迹上看出来前后是一致的，另外，珉旌公司可以提供相关的社保缴费凭证和社保申报个人明细表证实劳动合同签收表和规章制度确认表的真实性。综上所述，方金仙的仲裁申请及原审判决认定事实不清，请求依法查明事实，维护珉旌公司的合法权益。
在二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷，本案二审时的争议焦点为：1.双方之间是否存在劳动关系及珉旌公司是否需向方金仙支付未签订劳动合同的二倍工资差额；2.双方之间是否应继续履行劳动关系、珉旌公司是否需向方金仙支付工资及珉旌公司是否需为方金仙补缴2017年4月后社保；3.珉旌公司是否需向方金仙支付解除劳动关系的经济补偿金及代通知金；4.珉旌公司是否应为方金仙补缴社保。
一、关于双方之间是否存在劳动关系及珉旌公司是否需向方金仙支付未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。首先，方金仙主张珉旌公司法定代表人邹志恒每月均向方金仙账户转账的款项为工资，而珉旌公司主张为珉旌公司向方金仙夫妻支付的承揽款，并针对方金仙提交的考勤记录记载的方金仙出勤时间，按照方金仙主张的工资为22元/小时为标准，核算出方金仙的应收工资与珉旌公司实际发放的款项并不一致，但是并不能据此认定双方之间存在承揽关系。珉旌公司主张双方之间存在承揽关系，应提交承揽合同或其他证据以证明自身的主张，其主张向方金仙发放的是承揽款项，应提交相应的结算单据，证明其自身的主张。在珉旌公司未对与方金仙存在承揽关系进行举证的情形下，本院对于其主张不予采信。其次，根据珉旌公司向方金仙的转款记录来看，珉旌公司向方金仙转款系按月转款，如果双方之间存在承揽关系，其转款的方式应为按完成的工作量给付款项，故珉旌公司向方金仙支付款项的周期更符合工资发放的周期特点。最后，方金仙提供的劳动内容属于珉旌公司的经营范围，珉旌公司也为方金仙的配偶金孝成购买了社会保险。综合分析前述证据，可以形成证据链，证实方金仙关于双方存在劳动关系的主张。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，本院采信方金仙的主张，认定双方之间存在劳动关系。由于双方之间存在劳动关系，而珉旌公司未与方金仙签订书面劳动合同，退一步来说即使方金仙拒绝签订劳动合同，也不是珉旌公司无需支付未签订劳动合同二倍工资的理由，故珉旌公司应向方金仙支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，经核算，珉旌公司应向方金仙支付未签订劳动合同二倍工资差额22987.22元，但其仅主张22153.2元，故原审判决珉旌公司向方金仙支付未签订劳动合同二倍工资差额22153.2元准确无误，本院予以维持。
二、关于双方之间是否应继续履行劳动关系、珉旌公司是否需向方金仙支付2017年4月之后的工资及珉旌公司是否需为方金仙补缴2017年4月后社保的问题。方金仙的前述请求系在二审时新增加的诉讼请求，并未经过仲裁前置程序，本院对此不予审查。
三、关于珉旌公司是否需向方金仙支付解除劳动关系的经济补偿金及代通知金的问题。方金仙在仲裁阶段请求珉旌公司支付解除劳动关系的经济补偿金及代通知金，但是仲裁裁决驳回了方金仙的该项请求，方金仙并未向原审法院提出诉讼，应视为服裁，现方金仙就此提出上诉，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海区珉旌家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈庆莉
审判员 谢达辉
审判员 侯 进
二〇一八年三月二十一日
书记员 梁诗欣