吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉24刑终113号
原公诉机关吉林省图们市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，出生于吉林省图们市，户籍所在地：图们市。曾因犯抢劫罪，于2003年10月29日被图们市人民法院判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币5000元；因犯盗窃罪，于2004年12月15日被图们市人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币2000元；因涉嫌犯强奸罪，于2015年10月10日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于珲春市看守所。
辩护人杨长安，吉林慧川律师事务所律师。
吉林省图们市人民法院审理吉林省图们市人民检察院指控被告人赵某犯强奸罪一案，于2016年8月15日作出（2016）吉2402刑初12号刑事判决。宣判后，被告人赵某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审。本案现已审理终结。
吉林省图们市人民法院认定，2015年10月4日11时许，被告人赵某沿图们市郊区中队前302国道尾随刘某某至郊区中队旁草坪后，以捂嘴等方式对被害人刘某某实施强奸。
吉林省图们市人民法院认为，被告人赵某违背妇女意志，以捂嘴、恐吓等方式，强行与妇女性交，其行为已构成强奸罪。据此，对被告人赵�依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，判决：被告人赵某犯强奸罪，判处有期徒刑三年五个月。
上诉人赵某的上诉理由是：据DNA鉴定被害人的阴道内没有被告人身上的任何物质成分，不能认定为犯罪既遂。
上诉人赵某的辩护人杨长安的辩护意见是：1.据DNA鉴定被害人的阴道内没有被告人身上的任何物质成分，不能认定为犯罪既遂。2.上诉人不是由于客观方面的原因而放弃了继续犯罪，而是他主观上不想继续犯罪而跑，故应认定为犯罪中止。3.公安侦查阶段上诉人的供述是在侦查人员的逼供、威胁、诱供或一般情况下上诉人对各种材料不仔细看就签名、按手印的错误习惯而形成的，故在公安侦查阶段的供述不能作为定案的根据，应以非法证据予以排除。
经审理查明，二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
上述事实，有在一审时举证、质证的下列证据予以证明：
1.破案报告，证明被告人赵某到案的经过。
2．辨认笔录及照片，证明被害人刘某某对不同男性正面免冠照片进行辨认，辨认出上诉人赵某为强奸自己的男人。
3.搜查笔录及扣押物品清单，2015年10月10日，图们市公安局侦查人员对赵某的住宅进行搜查，搜查出黑色运动外套一件、浅蓝色鞋一双、黑色短袖一件，并对此物品进行扣押。
4.现场勘验检查笔录及照片、现场方位图，证明现场位于图们市红光乡红光加油站附近，系野外露天现场，现场东侧为草坪，草坪东侧为南北走向的302国道；现场西侧为一个废弃油罐，油罐西侧为南北流向的图们江，现场南侧为空地，空地南侧约50米（目测）为图们市公安局郊区中队办公楼，现场北侧为红光加油站。中心现场出事点位于红光�油站南墙南侧15.513m、距废弃油罐11.067m处，1.85mX1.7m范围内的土堆周围可见散乱的杂草及柴火木棍，在中心现场出事点发现一只粉色袜子，该袜子距废弃油罐7.013m、距加油站南墙13.96m，拍照固定后原物提取。在袜子西南侧发现一只黄色发卡，该发卡距废弃油罐7.920m、距加油站南墙13.396m，拍照固定后原物提取。在中心现场东侧草坪上有东西走向砖块铺砌的甬道，甬道宽2m，在该甬道上距废弃油罐12.018m、距加油站南墙16.654m处，可见在0.9mX0.82m范围内散落着一个黑色双肩包，一个白色手机，一条肉色丝袜。经测量黑色双肩包距废弃油罐11.509m、距加油站南墙16.654m；白色手机距废弃油罐12.018m、距加油站南墙15.784m；肉色丝袜距废弃油罐12.598m、距加油站南墙16.654m，对该范围内散落物品拍照后原物提取。
5.现场指认笔录及照片，（1）被告人赵某指认图们市安山村红绿灯附近发现被害人刘某某的地点，随后进行尾随；（2）被告人赵某到图们市郊区中队附近草坪上，指认对刘某某实施强奸的地点；（3）被告人赵某到图们市郊区中队附近的马路上，指认将扔掉刘某某内裤的地点，随后往图们市殡仪馆方向逃跑；（4）被告人赵某到图们市郊区中队安山村其家，指认出放在作案时所穿的外套、鞋、短袖的地点。
6.延边朝鲜族自治州公安局司法鉴定中心的法庭科学DNA鉴定书，证明图们市公安局刑事科学技术室送检的赵某口腔唾液样本的STR分型与赵某龟头擦拭物、赵某冠状沟擦拭物的STR分型均一致；送检的刘某某口腔唾液样本的STR分型与刘某某手机擦拭物的STR分型均一致。
7.图们市公安局的情况说明，证明图们市公安局刑事科学技术室法医、技术员于2015年10月4日提取了刘某某与郭某某口腔唾液样本各一份、刘某短裤中剪�可疑斑一份、刘某手机擦拭取可疑斑迹一份，并带领刘某某到图们市人民医院经医生、刑事科学技术室法医提取了被害人外阴部擦拭物一份、刘某某阴道浅段擦拭物一份、刘某某阴道深段擦拭物一份；2015年10月10日，图们市公安局将赵某抓获后，刑事科学技术室法医、技术员于2015年10月10日提取了赵某口腔唾液样本一份、龟头擦拭物一份、管状沟擦拭物一份的事实。
8.通话记录，证明被害人刘某某分别于2015年10月4日11时2分、11时5分、11时16分用自己的手机与其男朋友郭某某通话。
9.监控视频：公诉机关以此证据证明，2015年10
月4日10时47分至同日10时50分期间，被害人刘某某沿着图们市公安局交通警察大队郊区中队旁边的道路由图们市区往延图高速路口方向走时，被告人赵某尾随的事实。
10.证人宋某甲证实，2015年10月4日11时40分许，我在图们市公安局交通警察大队郊区中队后面干完活后，往郊区加油站方向走时，听见一名女子喊“救命”，就走进草坪发现一名年轻女子在地上躺着，并喊“救命”，那名女子身上穿着白色外套，下身穿牛仔短裤，牛仔短裤的拉链还没拉上，那名女子看见我过去，向我要电话，并给她对象打电话。过一会儿，她对象过来了，我看她对象心情十分激动，用我的电话报警，但拨打不出去，就让我帮他报警，我就打电话报了警。衣衫不整的女子躺在草坪上喊“救命”，这名女子看见宋某甲后称自己被强奸后，宋某甲帮助这名女子报警的事实。
11．证人郭某某证实，2015年10月4日10时许，刘某某给我打电话说上她家新房子去看看。11时02分，刘某某给我打电话说到了安山，让我到我们停大车的地方（郊区中队旁加油站附近）后面有草坪，她在那等我。11时33分左右，刘某某给我打电话说我被强奸了，救我。我到现场发现她在那哭，头发很散乱，裤子拉链都开了。当时，她穿白色外套、牛仔短裤、红色运动鞋。我到现场看见有一个人扶着刘某某，我到现场后我扶她，先扶着我对象的男子帮着报了警。
12．被害人刘某某陈述，2015年10月4日10时20分许，我在图们市凉水镇客运站附近坐出租车到图们市安山村跟我对象郭锋见面，我给对象打电话说我到安山村了，你在哪，他说在延吉没走呢，我说在安山村等你。我在安山村口红绿灯边上站着觉得没意思，就往图们市郊区中队方向走。走到郊区加油站边给对象打电话说“你到郊区加油站给我打电话，我就在加油站边上的草坪这等你”。我还没走到草坪时，从我后侧有人用右手捂着我的嘴，同时用左手抱着我的腹部，他使劲搂着我，我背着一个包没跟这个人身体接触，我使劲扭�身体要挣脱开，同时喊“救命”，他用左手使劲捂着我的嘴。当时，我右手里拿着手机，耳朵上戴着耳机正在听歌，那个人直接把我推倒在地上，我倒地的时候耳机掉在地上，手机摔到我左手处，他用手捂着我的嘴，用两条腿分别压在我的大腿上，他用左手从我的衣服里面往上摸，把我的胸罩往上拽到了我的脖子下面，我用左手护着我的胸部，用右手阻挡他的左手，不让他摸我的身体，他发出“啊”的声音，听起来特别厉害，他摸我左胸后，把手拿出来，并坐在我两条腿上，用右手捂着我的嘴，用左手开始拽我裤子，把我的牛仔短裤直接拽了下来，他用我的牛仔短裤把我的嘴堵上，这时我看见他的面部，他我的短裤把我脸都盖上了，我把脑袋往左边歪过去从牛仔裤的缝隙里看见我的手机在我的头部边上，我开始用我的手机给我对象打电话，这时他用双手拽我的厚�袜。我用电话打了三次电话，第一次，我对象电话正在通话中；第二次，我按错了没打过去；第三次，我给对象打电话说“救命啊，我被强奸了，快救我”，他听见我说话就把电话拿过去，后我听见我的电话咔嚓一声，我就知道我的电话被掰坏了，后听见我的电话被扔了出去，不知道具体扔到哪儿。之后，我起身要去拽他，我的牛仔裤从我脸上掉到我的脖子上，他用右小臂推我肩膀一下，我就躺在了地上。他把我电话拿走的时候，我对他说“你要钱那，还是要啥啊”，他发出“啊”的声音，一句话也没说，他还拽我的厚丝袜，我用朝鲜语对他说“我自己脱，你别拽了”，他也用朝鲜语说“快点，快点”，他直接把我的厚丝袜和内裤都拽到我的膝盖处，并说“啊，幺西”，后他用两个胳膊分别抓着我的小腿拿到他的两侧肋骨处，头伸到我的阴部用舌头舔我的阴部，我一直挣扎用两手按在地上要起来，后我没劲躺在地上，他用双手把我的厚丝袜拽了下来，且鞋也拽掉了。之后，把我的两条腿分开，他用一条腿压住我的一条腿，用手指往我的阴道内捅，并反复抽插了7-8次，我的下面特别疼就喊“啊”，他用手捂我嘴一下，后他把自己的裤子脱了下来，用双手抓着我的小腿往上抬，同时他的生殖器插到我的阴道内，他的生殖器在我的阴道内反复抽插两三次后，他的生殖器从我的阴道内出来了。之后，他用一只手把我的两条腿往上抬，不知道哪只手，另一只手的手指插入到我的阴道内反复抽插了很多次，后他又把我的两条腿分开，他的两个手分别抓着我的两条腿，用生殖器插入到我的阴道内，进行反复抽插2-3次后，他站起来往大道方向跑，我从地上起来时，他一快跑到大道上。当天，我上身穿着白色长袖针织衫，里面蓝白粉条状的半�，半袖上有很多个大嘴猴的图案，皮肤色的胸罩；下身穿牛仔短裤，里面穿厚丝袜丝袜是两层的，外面的颜色是黑色的，里面的颜色是皮肤色的，灰白条状的三角内裤，内裤前面有两个小猪在一起的图案，内裤的后面是两个小猪分开的卡通图案。
13．被告人赵某的供述，2015年10月4日10时许，我从安山村我干活的大棚里出来看见有一名女子在郊区中队附近往郊区中队方向走道，我就跟着这名女子走到挨着大坝的草坪处，我冲过去对她实施了强奸。因为这名女子穿得很少，我就有了强奸她的想法，但当时路上车和行人多没办法下手，所以到没人的地方强奸的。我尾随她走到草坪处后，从她身后朝她跑过去，她发现我就转过身，我怕她喊叫就用右手捂住她的嘴，用左手搂住她的腰部把她按倒在地，她喊救命，但当时没有人。之后，我用左腿压住她的右胳膊，用�手捂着她的嘴，用左手伸进她的衣服内，把胸罩推到她的脖子下面漏了出来，后我把左手伸进她的胸部摸她胸部1-2下后，坐在她的大腿上用左手捂住她的嘴，用右手脱掉她的牛仔短裤，把牛仔短裤盖在她的脸上后，发现她对着手里的电话喊道“我被人强奸了”，我把他的电话抢过来看是通话状态，要把电话掰开，但没有掰断就扔在我身后了。之后，我开始脱她的丝袜，她就用朝鲜语跟我说一句话，但我听不懂就“恩”一声，她就将自己的丝袜脱到膝盖处，后我用朝鲜语说“快点”，内裤和丝袜都脱下来后，我说一句日语“幺西（音译）”，接着掰开她的两条腿用嘴舔几下她的阴部，后我连带着她的内裤、丝袜一起拖下来，把她的鞋也拖下来后，用右手食指插进她的阴道内抠弄了几下，她一直在叫，我用左手捂着她的嘴，用右手解开我的裤腰带，从内裤中掏出生殖�，将她的两条腿分开夹在我的腰上，将生殖器插进她的阴道内抽动3-4下后，拔出生殖器。我又用右手食指插进她的阴道内抠弄几下后，又用嘴舔她生殖器3-4下，又将我的生殖器插进她的阴道内抽动3-4下后，拔出生殖器就跑了。实施强奸时，我没带避孕套，因为我怕时间长被人发现，就没有射精跑了。我逃跑时，拿她的内裤跑到郊区中队附近的马路上扔了。我跟她用朝鲜语说话是为了让她以为我是朝鲜族就可以排除汉族人作案的可能性。跟她讲日语是为了误导她，让她猜不出我。当天，她上身穿白色长袖，里面穿着蓝白色短袖，穿着肉色胸罩，下身穿着牛仔短裤，黑色丝袜，白色内裤，粉白色的旅游鞋。我上身穿黑色外衣，里面穿着黑色半袖，下身穿着黑色长裤，浅蓝色二棉裤，黑色四角短裤，穿蓝色布鞋。
14．刑事判决书，证明被告人赵某曾因犯抢劫罪�于2003年10月29日被图们市人民法院判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币5000元；曾因犯盗窃罪，于2004年12月15日被图们市人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元的事实。
15.身份证明，证实被告人赵某系负完全刑事责任能力的成年人。
本院认为，上诉人赵某违背妇女意志，使用暴力手段，强行与妇女发生性交之行为，已构成强奸罪。关于上诉人赵某及其辩护人杨长安提出的根据DNA鉴定被害人的阴道内没有被告人身上的任何物质成分，不能认定为犯罪既遂的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人赵某使用暴力，使妇女不能反抗或不敢反抗的手段，与妇女发生性关系，虽然没有在妇女体内射精，但其生殖器插入到妇女体内，故其上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出的上诉人不是由于客观方面的原因而放弃了继续犯罪，而是他主观上不想继续犯罪而跑，故应认定为犯罪中止的辩护意见，经查，上诉人赵某不是在犯罪过程中，自动放弃强奸犯罪，而是已完成强奸犯罪整个过程后，为其行为被人发现而逃跑，故其辩护意见不成立，不予采纳。关于辩护人提出的公安侦查阶段上诉人的供述是在侦查人员的逼供、威胁、诱供或一般情况下上诉人对各种材料不仔细看就签名、按手印的错误习惯而形成的，故在公安侦查阶段的供述不能作为定案的根据，应以非法证据予以排除的辩护意见，经查，上诉人赵某在公安侦查阶段的供述与公诉机关审查起诉阶段的供述一致，且其供述与被害人的陈述、证人宋某乙、郭某某的证言及现场勘查笔录及照片相吻合，故其辩护意见不成立，不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依�《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张贤男
审判员 金尚杰
审判员 朴龙俊
二〇一六年十一月一日
书记员 李今兰