山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1455号
上诉人（原审原告）商丘市恒嘉置业有限公司，住所地商丘市梁园区团结西路北福荣街西金属回收公司住宅楼3-7层。
法定代表人李孝杰，经理。
委托代理人刘迎军。
委托代理人刘某甲，商丘市恒嘉置业有限公司员工。
被上诉人（原审被告）山东康能地温空调有限公司，住所地济宁任城区（原市中区）柳行街17-2号。
法定代表人刘伟，经理。
委托代理人张中岭。
委托代理人刘某乙，山东康能地温空调有限公司副经理。
上诉人商丘市恒嘉置业有限公司（以下简称恒嘉公司）因承揽合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2013）任商初字第906号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人恒嘉公司委托代理人刘迎军、刘某甲，被上诉人山东康能地温空调有限公司（以下简称康能公司）委托代理人张中岭、刘某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年6月3日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《地温中央空调合同书》，约定被告承建原告民权恒嘉世锦小区水源热泵中央空调工程及室内外热水供应系统工程。其中，第三条乙方职责第1项约定乙方负责安排有关人员进行中央空调系统图纸设计、水井工艺设计，根据相关图纸编制施工进度计划及相应的施工专项方案”；第2项约定“隐蔽工程在隐蔽前48小时，乙方应通知甲方验收，甲方验收合格后，乙方方可进行隐蔽和继续施工”。第三条共同责任第1项约定：“工程全部竣工后，乙方（原告）应向甲方（被告）提交竣工验收报告；甲方在接到报告后15日内应协同乙方及委托有关鉴定机构到场进行验收；甲乙双方代表应对系统的运行状况进行客观评价、检测，并在验收报告上签字；甲方逾期不组织验收即视为验收合格。”第四条造价细则B约定：“室内外管网及末端风机盘管到工地后经甲方验收与乙方提供样品相符，并合格后3日内甲方向乙方支付该批到场材料的90%（根据乙提供的材料价格明细单为付款依据）”；“每期工程完工且通过验收合格后七日内，甲方应支付到该期工程总额97%”。第五条施工工期约定：“本工程一期2、3、4#楼施工工期为60天，机房施工工期90天竣工（自本合同签定之日起计算工期）”。合同第六条违约责任约定：1、甲方如不按本合同约定付款，每违约一次，按总合同额的5‰向乙方承担违约金，并赔偿乙方的经济损失。2、乙方如违约，每一项违约，按总合同额的5‰向甲方承担违约金，并赔偿甲方的经济损失”。合同后附有中央空调系统各部分的报价表。根据合同约定，被告设计了施工图纸。该图纸显示室内供水管道的用材标准均为“DE”（指PPR管），即双方认可的室内管材是PPR管。同时，该图纸说明中写明“空调供回水立管采用焊接钢管，其他供回水管采用PPR管，空调冷热水管应做保温”，亦即空调冷热水管应做保温，被告并未做保温。被告施工设计方案“管井设计”中写明“本工程拟采用钢管作为井管”。施工方案中写明，室内管网应加垫木。该工程于2011年6月7日开始施工，11月12日被告撤出施工现场，工期超出了双方约定的期间。被告风机盘管等末端材料于2011年6月14日材料进场，原告6月29日付款541477元。被告室外管网等材料2011年8月29日进场，原告于2011年10月22日付款199696元。被告井管网材料自2011年6月24日陆续进场。其间，被告完成了2-4#楼工程末端的施工，机房和室外管网均未施工。自2011年7月5日被告申请报验，监理公司同意报验第1眼井开始，至10月5日申请报验第5眼井，原告未组织对成井的验收，至被告退出施工场地止，被告共打井13眼。2012年1-5月，原告陆续将2-4#楼商品房交于业主使用。
原审法院认为，原告与被告2011年6月3日签订的《地温中央空调合同书》是双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，对双方当事人均有拘束力，当事人双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。该合同书附有合同报价表、施工方案和设计图纸，三者均成为合同的有机组成部分。双方在合同中约定，“本工程一期2、3、4#楼施工工期为60天，机房施工工期90天竣工”，被告自2011年6月7日开始施工，至11月12日退出场地止，仍未完成合同约定的承揽任务，构成工期违约。但原告不按时支付材料款、工程款，不及时组织验收工程，已存在先期违约，与被告未能按期完成承揽任务有一定的因果关系。因此，对原告要求被告支付该部分违约金的请求，本院依法不予支持。同时，原告要求被告支付257289.96元延期交房违约金，其证据的客观性、关联性不足，不能认定该损失事实存在，本院依法不予支持。双方在施工图纸中设计室内管网为“PPR”管，原告认为被告擅自更换该管材的主张不成立，本院依法不予支持。双方在施工方案中将井管“拟定”为钢管，但在实际施工中从材料进场到13眼井施工完毕，原告对被告使用钢筋混凝土管一直未提出异议，可以认定双方已将井管确定为钢筋混凝土管，因此，原告提出的被告擅自更换管材的主张不成立，本院依法不予支持。原告认为被告在施工中未按合同约定使用管道垫木、冷凝水管管道没有做保温，被告未予否认，应认为被告未履行该合同义务。原告要求扣减该部分的工程款，具有事实和法律依据，本院依法予以支持，并在（2012）任某字第244号民事判决书中予以扣减。《中华人民共和国合同法》第二百七十八条“隐蔽工程在隐蔽前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿损失、窝工等损失”，双方在合同中约定被告的报验时限为隐蔽前“48小时”，原告的验收时限为接到报告后的“15日内”，双方合同约定相较上述法律规定更为祥尽，应作为双方检验质量的依据。本案中，空调井作为隐蔽工程，被告提交空调井验收报告，监理公司同意报验后，原告未在“15日内”进行验收，根据双方约定，应视为验收合格。案件审理中，原告提出质量鉴定申请，因原告在本案中诉请的是合同违约纠纷，不是质量纠纷，原告要求对空调井质量进行鉴定，超出了本案诉讼请求审理的范围，对其该项请求，本院依法予以驳回。另外，原告涉案的2-4#宿舍楼交房的重要条件之一是“中央空调供暖”，原告自2012年1月到5月全部交房，住户业已申领钥匙入住，构成“擅自使用”，根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十三条“建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，因此，原告要求对空调井的质量进行司法鉴定没有事实和法律依据。另外，原告主张的罚款损失57500元、泥浆清理费10000元、三次洗井合计59630元、修井损失144000元、分户安装费4770元和风机管道维修费29750元以及87100元管理人员工资，其证据的合法性、客观性和关联性不足，不能认定其损失事实存在，本院依法不予支持。故此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十六条、第二百六十一条、第二百六十五条、第二百七十八条，《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条、第八条、第二十五条、第三十七条、第五十五条、第六十四条、第六十五条、第六十六条、第六十九条，最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十三条之规定，判决如下：驳回原告商丘市恒嘉置业有限公司对被告山东康能地温空调有限公司的诉讼请求。
上诉人商丘市恒嘉置业有限公司不服一审判决，向本院提出上诉称，1、请求依法撤销一审民事判决，支持上诉人的诉讼请求；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人康能公司负担。事实与理由：一、一审法院以驳回恒嘉公司的鉴定和现场勘验，违反法定程序。本案经一审法院决定与（2012）任某字第244号案件合并审理，工程质量是否合格明显属于（2012）任某字第244号工程款纠纷案件的审理范围，一审法院驳回恒嘉公司的司法鉴定和现场勘验申请是错误的。工程质量是否符合合同约定，本身就是合同违约纠纷的内容之一，当然属本案的审理范围。二、康能公司逾期交工违约，应当承担违约责任的证据充分，事实清楚，一审法院不予认定缺乏事实和法律依据。双方合同约定，2-4号楼的施工工期为60天，机房施工工期90天竣工，庭审中，双方均认可康能公司没有参与机房的施工，其所参与施工的工程工期应为60天。康能公司2011年6月7日进场施工，施工工期至2011年8月5日届满，康能公司在2011年11月12日退场时仍没有完成工程，工程逾期期限达3个月以上事实清楚。但是，一审法院以恒嘉公司未及时支付工程款，不及时验收工程，存在先期违约为由，认定康能公司不承担违约责任明显错误。首先，恒嘉公司没有不及时支付工程款的情形，根据合同约定，恒嘉公司在材料进场验收后3日内支付材料款的80%，双方合同履行方式为：康能公司进场一大批材料后，统一报请监理公司和恒嘉公司验收，并通过书面方式向恒嘉公司申请支付首笔材料款（同进提供收款收据），恒嘉公司收到其付款申请3日内付款。工程施工过程中，恒嘉公司严格按照该付款方式支付了工程款，不存在拖延支付的违约情形。其次，恒嘉公司没有不及时组织验收的情形。恒嘉公司组织验收的前提条件是康能公司的工程施工达到报验条件并申请验收。本案除空调井工程外，其他工程都是在施工完毕后才具有约定的验收条件，而康能公司至违约退场也没有施工完毕，根本就没有具备验收条件。从庭审证据看，一审法院认为恒嘉公司没有及时验收主要针对13眼空调井工程，康能公司对前5眼空调井曾申请监理公司验收，但没有申请恒嘉公司验收；后8眼空调井没有申请监理公司验收，也没有申请恒嘉公司验收，根本不存在恒嘉公司不及时验收的情形。再者，即便认定恒嘉公司先期违约，也不能免除康能公司的违约责任。即便恒嘉公司有先期违约的情形，康能公司也只能顺延工期，而不能无限期拖延，康能公司逾期三个多月仍未完成合同约定的工程，应当承担违约责任。三、康能公司私自更换主要工程材料的违约事实清楚、证据充分，一审法院认定康能公司不属于违约缺乏事实依据。康能公司加盖印章的施工方案显示，康能公司已向恒嘉公司承诺空调井管使用钢管，而实际施工使用的是钢筋混凝土管。施工方案应视为合同的附件，属于合同不可分割的一部分，施工方案的约定的内容对当事人具有法律效力，一审认定的证据不能证明恒嘉公司人员验收了钢筋混凝土管，同意将钢管更换为混凝土管，一审法院认定缺乏事实依据。四、康能公司施工的室内末端等部分违反合同约定没有做保温、垫木属于明显的违约情形，一审法院认定了这一违约事实，却驳回恒嘉公司要求康能公司承担违约责任的诉讼请求，没有法律依据。五、康能公司因违约给恒嘉公司造成交房违约金257289.96元、市政罚款57500元，泥浆清理费10000元、空调井清洗回灌打捞费56930元、修井费用144000元、分户安装费4770元、风机管道维修费29750元、管理人员工资87100元等损失的事实清楚，一审法院驳回恒嘉公司要求康能公司承担违约金并赔偿损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据。1、一审法院驳回恒嘉公司要求康能公司赔偿逾期交房违约金的诉讼请求是错误的。恒嘉公司提交的商品房买卖合同、违约金明细表、钥匙领取单三份证据相互印证，足以证明康能公司逾期交付工程致使恒嘉公司支付违约金的事实。2、一审法院驳回恒嘉公司要求康能公司赔偿市政罚款损失并承担违约金的诉讼请求错误的。民权县住房和城乡规划建设局、商丘市市政管理清污管理处加盖公章的通知、及财务专用章的收据具有权威性和真实性，一审法院未予认定，明显缺乏事实依据。3、一审法院驳回恒嘉公司要求康能公司赔偿泥浆费、空调井清洗回灌费、分户安装费、风机管道维修费的损失，并承担违约金的诉讼请求是错误的。双方签订的合同约定，泥浆清理、洗井、回灌、打捞、蝶阀安装、风机维修等都属于康能公司的施工范围，康能公司违反合同约定没有施工以上内容，康能公司应当承担违约责任并赔偿损失。4、一审法院驳回恒嘉公司要求康能公司赔偿修井费用144000元损失的诉讼请求是错误的。康能公司施工的空调井质量不合格，经恒嘉公司催促，康能公司拒不承担维修责任，恒嘉公司自行维修的费用应当由康能公司承担。5、一审法院驳回恒嘉公司要求康能公司赔偿管理人员的工资损失的诉讼请求是错误的。双方签订施工合同时，2-4号楼土建工程已完工，如康能公司能够按期交付地温空调井工程，恒嘉公司工作人员即可撤离现场，因康能公司违约行为导致恒嘉公司人员不能及时撤离，导致人员工资损失的产生，该损失的产生与康能公司的违约行为存在因果关系，一审不予认定错误。综上，一审判决认定事实、适用法律及审理程序均存在错误，请求撤销一审判决，并改判支持上诉人恒嘉公司的诉讼请求。
被上诉人山东康能地温空调有限公司辩称，一、一审判决认定事实证据充分，适用法律正确无误，请二审法院维持原判；二、上诉人提出的上诉理由，与事实不符，于法无据，请二审法院驳回其上诉。事实和理由：1、拖延工期的是上诉人造成的，根据一审提供的证据，空调末端风机盘管进场后，上诉人违反合同规定延期支付款项，首先构成违约。根据康能公司工作联系单更证实了上诉人开发建设的4号楼多次出现工程无法施工，造成停工的情形，这些都是由上诉人工作人员郑某领签字安排人员落实。结合上诉人多次违约事实，由于上诉人不按时支付材料款、工程款，不及时组织验收，造成工程拖延。2、答辩人严格按照合同约定履行义务，在合同履行中没有擅自更换管材，撤离现场也是上诉人造成的。即使根据上诉人提交的监理公司证明及监理日记，也能反映出上诉人的诉讼请求脱离了真正事实。对于全部证据证实的各类停工的情形，工程付款违约拖延累计达126天，足以说明在合同履行过程中是上诉人违约行为造成的，最终造成答辩人撤离现场，造成工期推迟的责任应由上诉人承担。3、上诉人要求赔偿交房违约金、市政罚款、泥浆清理费、空调井清洗回灌打捞费用、修井费用、分户安装费、风机管道维修费等各项损失没有事实依据，也不符合法律规定。对于各类所谓的损失证据，上诉人提交的证据不具有真实性、合法性、关联性，相互之间存在矛盾，上诉人主张没有事实依据，也不符合法律规定。综上，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。
二审法院查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审期间争议的焦点问题：1、关于空调井质量的问题；2、关于逾期交付工程违约责任的问题；3、关于擅自更换工程材料违约的问题；4、关于上诉人的损失如何认定的问题。关于焦点1，首先，被上诉人共完成空调井13眼，其中5眼空调井工程，被上诉人依据法律规定、合同约定履行了通知上诉人进行验收的义务，且5眼空调井验收单已经工程监理部门签字确认同意报验，但上诉人并未在规定的期限内进行验收，依据合同的约定应视为验收合格。其次，依据上诉人与被上诉人签订的施工合同约定，被上诉人施工总面积与空调井总眼数比例，被上诉人完成的13眼空调井对应配套的建筑面积远远超出上诉人参与施工建设面积，但已经监理部门同意报验5眼空调井对应配套的建设面积，虽然略超过被上诉人参与施工的2-4号楼建设面积，但亦属合理范围，现被上诉人参与施工的2-4号楼已经交付使用，包括被上诉人施工的中央空调工程，被上诉人又以使用部分不合格为由要求被上诉人承担违约责任，亦不予支持。关于另外8眼空调井质量问题，依据（2014）济民终字第1454号民事判决认定，并未支持被上诉人主张的8眼空调井的工程价款，上诉人如认为质量不合格，被上诉人应承担违约责任，上诉人可在被上诉人另行主张权利时，行使抗辩权或提出反诉，故在本案中是否对空调井质量进行鉴定或现场勘验对上诉人权益并未造成实际侵害，故上诉人以此主张一审程序违法，不予采信。关于焦点2，依据合同的约定，2-4号施工工期为60日，机房施工工期为90日，被上诉人自2011年6月7日开始施工至11月12日退场时，仍未完成合同约定的工程，属逾期交付工程。但依据查明的事实，上诉人并未依据合同约定对完成的空调井及时组织验收，亦未按照合同约定的期限支付材料款、工程款，构成逾期付款，因上诉人的逾期付款行为，致使被上诉人缺乏资金无法继续施工，施工工期应当顺延，被上诉人逾期交付工程与上诉人逾期付款有一定因果关系，故上诉人主张被上诉人承担逾期交付工程的违约责任，不予采信；关于焦点3，施工方案双方拟定空调井管使用钢管，其意思表示只是拟定而非最终确定，上诉人提交的钢筋混凝土井管进场材料报验单中，监理部门亦签字确认符合要求同意报验，且整个空调井工程施工过程中，均有上诉人及监理部门工作人员参与，亦未表示异议或阻止被上诉人继续施工，应视为双方最终确定空调井管使用钢筋混凝土井管，故上诉人主张被上诉人擅自更换施工材料应承担违约责任的主张，亦不予支持。关于末端工程部分没有按约定施工的问题，被上诉人未完成末端工程保温和垫木工程即退场，亦属逾期交付工程行为，不属擅自更换工程材料行为或擅自变更设计行为，关于逾期交付工程违约责任，已认定被上诉人不承担违约责任，且未完成工程部分价款，济宁市任城区人民法院作出的（2012）任商初字第244号民事判决已认定应从工程款中扣减，上诉人亦未对此提出上诉意见，故上诉人此主张亦不予支持；关于焦点4，上诉人主张各项损失的理由，主要系被上诉人逾期交付工程及空调井质量不符合约定造成的损失，关于被上诉人是否应承担逾期交付工程违约责任的问题，本判决已认定被上诉人不承担逾期交付工程的违约责任，故因逾期交付工程造成的损失被上诉人亦不予承担；关于空调井质量的问题，本院（2012）济民终字第1454号民事判决认定被上诉人施工的5眼空调井已经验收合格，所承揽工程亦交付使用，依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，被上诉人又以使用部分不合格为由主张权利，不予支持；关于其他8眼空调井质量是否符合约定本院并未予以认定，亦未支持被上诉人主张的8眼空调井工程款，且5眼空调井对应配套的建筑面积足以满足2-4号地温中央空调工程的需求，被上诉人所施工此8眼空调井质量即使全部不符合约定的质量标准均为废弃井，无维修必要亦不产生费用，亦不影响被上诉人承揽2-4楼地温空调的使用，故上诉人因空调井质量问题造成的损失亦不予支持；关于分户安装费、风机管道维修费、市政罚款的问题，上诉人主张的分户安装费、风机管道维修费提交的证据均为自然人出具的收条，证明力较低，且出具收据的人员亦未到庭说明情况，上诉人仅凭此证据证明其主张证据不足；上诉人主张市政罚款提交的证据为民权县住房和城系规划建设管理局出具的通知及收款收据，该两份证据不能证明付款行为系行政机关的行政处罚款项，且行政机关作出通知及付款时，被上诉人尚未退场，按日常经验应由被上诉人负责处理，上诉人未与被上诉人交涉、协商而自行处理亦不符合常理，故亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13472元，由上诉人商丘恒嘉置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一四年九月十五日
书 记 员 刘纯子