上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浦刑初字第4969号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人高某某。
辩护人杜中超，上海精文律师事务所律师。
辩护人张红兵，上海精文律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉（2014）829号起诉书指控被告人高某某犯合同诈骗罪、职务侵占罪，于2014年10月27日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派代理检察员朱某某出庭支持公诉。被告人高某某及辩护人杜中超、张红兵到庭参加了诉讼。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控：（一）合同诈骗罪2012年5月，被告人高某某与被害人张某某、王某某签订合作生产铜银线材的合伙协议，后以定制设备、购买图纸、定购原材料为名，先后四次骗取被害人张某某、王某某人民币44500元。后经催讨，被告人高某某归还王某某16500元。
（二）职务侵占罪2012年10月至12月，被告人高某某利用担任上海智诚电讯材料有限公司（以下简称智诚公司）业务员的职务便利，从公司提取共计价值169548元的各类金属制品56.44133公斤，销赃后将赃款挥霍殆尽。
2014年4月15日，被告人高某某被公安机关抓获，到案后如实供述了上述事实，后赔偿了智诚公司的损失并取得谅解。
公诉人当庭讯问了被告人、宣读了被害人陈述、证人证言、价格鉴定意见书、案发经过、出示了相关书证等证据以证实上述指控。公诉机关认为被告人高某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额较大；被告人高某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大；其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二百七十一条第一款之规定，应以合同诈骗罪、职务侵占罪追究刑事责任。被告人高某某犯两罪，依法应当数罪并罚。被告人高某某到案后能如实供述职务侵占罪的犯罪事实，对该罪可依法从轻处罚。
被告人高某某对职务侵占罪的指控基本无异议；对合同诈骗罪辩称其已归还被害人张某某、王某某2万余元，当时离开郑州是为了挣钱，且马某某了解他的去向。
辩护人提出：1、被告人高某某与张某某、王某某系民事法律关系，高某某在合伙过程中向张某某等借款，后因种种原因合伙终止，但被告人高某某仍与张某某等保持联系，并持续还款、出具借条、抵押铜线，不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪。2、对指控被告人高某某犯职务侵占罪的事实及定性无异议，但提出高某某系因生活困难实施犯罪，主观恶性小，认罪及悔罪态度较好，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。辩护人当庭出示了相关图纸以证实被告人高某某履行合同，没有非法占有的目的；提供了被害人张某某、王某某出具的补偿协议书、谅解书以证实案发后被告人高某某家属代为赔偿被害人损失、取得谅解的事实。
经审理查明，2012年5月24日，被告人高某某以合作投资铜、银线材等产品的生产经营项目为名，与被害人张某某、王某某签订合伙协议，后于同年六七月间，以定制设备、原材料、购买设备图纸等为名，先后骗取被害人张某某、王某某44500元。后经被害人催讨，被告人高某某于案发前归还被害人王某某16500元。
在本院审理过程中，被告人高某某在家属帮助下赔偿被害人张某某、王某某3万元，取得被害人谅解。
以上事实有下列经庭审质证的证据予以证实：
1、被害人张某某、王某某的陈述、合伙协议、借条、收条等证实2012年5月，经马某某介绍与高某某、马某某签订了合伙协议，合作投资铜、银线材的生产经营项目。高某某称定制设备、购买图纸和原材料等向其借款44500元，并提供收条等表示已向郑州欧仕博机械制造公司（以下简称欧仕博）、郑州北辰电工设备开发有限公司（以下简称北辰公司）支付设备定制款，但经核实，高某某与上述公司无业务往来。经催讨，高某某归还王某某16500元。
2、证人马某某陈述经其介绍，高某某与张某某、王某某签订合伙协议。高某某带了一个叫“杨志强”的，说是欧仕博总经理的弟弟，称买设备问张某某要了2万元。后又说买图纸和零部件又问张某某要过钱，具体数目不清楚。他们去欧仕博打听过，得知高某某并未定过设备。再联系高某某，高说设备是在北辰定做的，经联系，对方说高是定做过一个小设备外壳，但没交过钱。之后就联系不上高某某了。2014年1月29日，其子结婚，高某某来了，张某某和王某某堵住了高某某，具体谈的情况他不清楚。
3、证人项某某陈述其负责欧仕博的全面工作，不认识高某某，高从未在其公司定做过设备。该公司亦无“杨志强”这个人。2013年时曾有几个人来打听高某某定做设备之事，当时他就告知对方与高某某没有业务往来。
4、北辰公司出具的证明及公安机关出具的情况说明证实北辰公司与被告人高某某无业务关系。
5、和解协议书证实被告人高某某家属代为赔偿被害人张某某、王某某3万元，取得被害人谅解。
另查明，2012年10月至12月，被告人高某某在智诚公司担任业务员期间，以为公司销售产品或向客户提供样品为由，先后从公司仓库提取价值16430元的4N8mm单晶铜线材39.119公斤、价值5418元的6N8mm单晶铜线材6.7723公斤、价值147700元的8mm单晶银10.55公斤，后将上述产品销赃后得款化用。
2014年4月15日，被告人高某某因涉嫌职务侵占罪被公安机关抓获，到案后如实供述了上述事实。后在家属帮助下赔偿被害单位8万元，取得被害单位谅解。
以上事实有下列经庭审质证的证据予以证实：
1、企业法人营业执照、工资发放表、暂支单证实被告人高某某在被害单位任职。
2、证人周某某、陈某某的证言、出库单证实被告人高某某在公司任业务员试用期间，以销售或给客户试用为名，从公司仓库领取了约合17万元的单晶铜、单晶银，但未将货款回笼，并于2013年2月失去联系。
3、出库单、产品价目表、增值税专用发票、物品财产价格鉴定意见书、情况说明证实涉案财物的价值。
4、案发经过证实被告人高某某被抓获的情况。
5、补偿协议书、谅解书证实被告人高某某在家属帮助下赔偿了被害单位经济损失，并取得谅解。
6、被告人高某某的供述及辩解。
本院认为，被告人高某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱财，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人高某某又利用职务便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关的指控成立，予以支持。对于被告人高某某就合同诈骗罪所作辩解，辩护人就合同诈骗罪所提意见，经查，被告人高某某以定制设备、购买图纸、定购原材料等名义从被害人处取得的钱财，并无充分的证据证实其实际用于向被害人借款时所称的用途。被告人高某某辩称向北辰公司定制设备，同时供述未支付任何费用，而北辰公司亦表明与高无业务关系，证实被告人高某某事实上未将该款用于设备定制。被告人高某某辩称将其中的14000元用于购买图纸，其辩护人当庭提供了图纸，但被告人高某某无法提供图纸提供方的情况，又无法对何以未对被害人公开图纸的交易过程作出合理解释，仅凭图纸尚不能证实该笔钱款的实际用途。被害人张某某、王某某及证人马某某均证实被告人高某某取得钱款后即无法取得联系。起诉书中对被告人高某某案发前已归还的部分钱款已予认定，可从犯罪金额中扣除，但不能因此否定被告人对余款的非法占有目的。被告人高某某在家属帮助下已赔偿被害人张某某、王某某经济损失，并取得谅解，对其犯合同诈骗罪酌情从轻处罚。被告人高某某就职务侵占罪一节具有坦白情节，结合其退赃表现及被害单位已表示谅解，对其犯职务侵占罪依法从轻处罚。被告人高某某犯两罪，依法予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人高某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币一千元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年二个月，没收个人财产五千元；决定执行有期徒刑五年五个月，罚金人民币一千元，没收个人财产五千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月15日起至2019年9月14日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
二、违法所得的一切财物予以追缴或责令退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苏 琼
审 判 员 凌 鸿
人民陪审员 毛幼青
二〇一五年一月十三日
书 记 员 佘晓民
附：相关法律条文
中华人民共和国刑法
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。