辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第01244号
上诉人（原审原告）：殷福来，无职业。
委托代理人：武志军，辽宁得一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖福春，无职业。
委托代理人：郭佳，辽宁长城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连畅运房屋开发有限公司，住所地大连市西岗区石葵路31号302房间。
法定代表人姜世强，该公司董事长。
委托代理人魏亚红，辽宁正良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董杰。
被上诉人（原审被告）：高红。
委托代理人：董杰。
被上诉人（原审被告）：孙吉文。
被上诉人（原审被告）：马晓宇。
原审第三人：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司大连二分公司，住所地大连市沙河口区西北路31-3号。
负责人于学德，该公司总经理。
委托代理人：于春梅，女。
委托代理人：周立华，女。
原审原告殷福来与原审被告肖福春、大连畅运房屋开发有限公司（以下简称“畅运公司”）、董杰、高红、孙吉文、马晓宇、原审第三人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司大连二分公司（以下简称“赤峰公司”）案外人执行异议之诉一案，大连市西岗区人民法院于2013年11月15日作出（2013）西民初字第1919号民事判决，殷福来不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人殷福来的委托代理人武志军，被上诉人肖福春的委托代理人郭佳，被上诉人畅运公司的委托代理人魏亚红，原审第三人赤峰公司的委托代理人于春梅、周立华出庭参加诉讼。被上诉人董杰、高红、孙吉文、马晓宇经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告殷福来诉称：原告系被告肖福春（申请执行人）与被告大连畅运房屋开发有限公司（被申请执行人）借款合同纠纷执行案件的案外人。原告基于对大连仲裁委员会作出的（2007）大仲裁字第273号裁决书、2008年3月19日大连市中院执行局的《乙方分得中央华府房屋面积确认书》的效力确信，于2008年10月15日从第三人赤峰建设处购买了“中央华府”小区1号楼1-8（跃）公建房屋一套，同日原告向第三人缴纳了14733220元购房款、并领取了钥匙且已装修使用至今。原告通过善意、公平的买卖行为占有使用该房屋至今，原告善意取得案涉房屋的所有权应当予以保护和确认。大连市西岗区人民法院在执行中，不加区分的对中央华府的项目部分公建、半地下室、车库进行执行，侵犯了原告的房屋所有权。原告于2013年7月24日向西岗法院提出案外人执行异议，经法院审理，作出（2013）西执异字第13号执行裁定书，裁定驳回案外人异议。原告认为西岗法院执行案涉房屋是错误的，故请求停止对案外人原告在中央华府项目中已购买的1号楼1-8（跃）公建（合同编号0380386，面积433.33平方米）房屋进行执行。
原审被告肖福春辩称：不同意原告的诉讼请求。原告与畅运公司签订的商品房买卖合同是无效的，原告对案涉房屋并不享有所有权。
原审被告畅运公司辩称：不同意原告的诉讼请求。该请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。
原审被告董杰、高红、孙吉文、马晓宇无答辩意见，亦未向法庭提供证据。
原审第三人赤峰公司述称：我公司与原告签订的商品房买卖合同是合法有效的。我公司于2005年与被告畅运公司签订垫资开发合同约定，中央华府由我公司垫资施工，计划投资4500万元。由于畅运公司不断更改图纸，增加至9800万元，我公司只能借款履行合同。由于畅运公司不履行合同，我公司向大连仲裁委员会申请仲裁，（2007）大仲裁字第273号裁决书确认，我公司享有9000平方米面积的房屋。我公司到大连市中级人民法院申请执行，由执行人员把分给我公司的9000平方米46套房屋的盖有畅运公司公章的空白销售合同给我公司，因此我公司有权销售该46套房屋。由于需要补交土地出让金，畅运公司于2008年向大连银行股份有限公司（以下简称“大连银行”）借款。畅运公司、大连银行和我公司签订三方借款协议，同时大连银行向我公司出具承诺书，由大连银行监管中华华府项目销售的房屋款项，但大连银行监管不到位，使应收回的5000多万元销售款被畅运公司原法定代表人全部拿走。大连银行遂起诉畅运公司，大连市中级人民法院在审理过程中，应列但未列我公司为当事人，直接判决畅运公司承担还款责任并判决大连银行对中央华府整体项目享有优先受偿权。大连银行将全部债权转让给大连汇盛投资有限公司，汇盛又将债权转让给了肖福春。我公司认为，大连市中级人民法院关于中央华府案件的判决错误，已向大连市政法委员会申请立案调查。我公司对外销售归属我公司的46套房屋，是合法有效的，西岗法院作出的（2010）西民初字第3215号、3218号等民事判决书，对我公司向其他案外人销售中央华府项目房屋的合同有效性均作出了确认。因此法院现在执行案涉房屋是错误的。
一审法院审理查明：中央华府（现名称）建设工程项目于2005年启动，建设单位为被告畅运公司，施工单位为第三人赤峰建设。2008年6月25日，被告畅运公司与案外人大连银行签订借款合同与借款抵押合同约定，畅运公司向大连银行借款11000万元，并以中央华府项目土地面积为7488.3平方米的土地使用权及建筑面积为19471.52平方米的在建工程为借款抵押担保。合同签订后，大连银行于2008年7月10日向畅运公司发放贷款10200万元。2009年1月13日，双方另行签订一份借款抵押合同，约定将中央华府项目面积10000平方米的在建工程抵押给大连银行。合同签订后，大连银行于2009年1月23日向畅运公司发放贷款800万元，累计发放贷款总额达到11000万元。抵押担保物19471.52平方米的在建工程于2008年7月2日办理了抵押登记，7488.3平方米的土地使用权于2008年7月9日办理了抵押登记，10000平方米的在建工程于2009年1月20日办理了抵押登记。2008年7月23日，中央华府项目部分资产（含案涉房屋）被大连市中级人民法院予以查封。另外，畅运公司的法定代表人、股东及部分家属徐文、陈钟琴、董杰、高红、孙吉文、卢金艳、马晓宇均向大连银行出具承诺书，同意以家庭所有财产对畅运公司的借款承担连带保证责任。贷款发放后，因畅运公司未按约定还款，大连银行向大连市中级人民法院起诉畅运公司及保证人徐文、陈钟琴、董杰、高红、孙吉文、卢金艳、马晓宇，大连市中级人民法院作出（2009）大民三初字第76号和（2009）大民三初字第99号民事判决书，判决畅运公司偿还大连银行借款本金共计11000万元及相应的利息，保证人承担连带清偿责任，同时判决大连银行对抵押担保物享有优先受偿权。判决生效后，大连银行将该两笔债权转让给大连汇盛投资有限公司，其后，大连汇盛投资有限公司又将该两笔债权转让给肖福春。经大连市中级人民法院（2012）大执审字第136号执行裁定书确认，肖福春变更为（2009）大民三初字第76号和（2009）大民三初字第99号民事判决书的申请执行人。
2008年10月15日，案涉房屋（未竣工）的商品房买卖合同签订，合同的出卖人签章处盖有畅运公司公章，买受人签章处有殷福来的签字。该合同约定，房屋建筑面积为433.33平方米，总价款21799841元。原告殷福来与第三人赤峰建设在庭审中均表示，该商品房买卖合同系赤峰建设以畅运公司名义与殷福来所签订。合同签订当日，赤峰建设向殷福来出具专用收款收据，记载的预收房款金额为14733220元。殷福来与赤峰建设均主张双方存在借款关系，殷福来在签订商品房买卖合同之前，先后几次出借给赤峰建设4700000元，利息10048400元，合计14748400元。
一审法院在执行过程中，于2013年7月12日作出（2013）西执字第659-3号执行裁定书和（2013）西执字第660-3号执行裁定书，裁定拍卖中央华府项目在建工程公建部分（包括半地下公建及地下车库）。因拍卖标的包含案涉房屋，案外人殷福来向一审法院提出执行异议。一审法院经审查，作出（2013）西执异字第13号执行裁定书，裁定驳回案外人殷福来的异议。
一审法院认为：原告以善意取得为由，主张其已取得案涉房屋所有权，该主张不能成立。关于善意取得，《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款明确规定为：“无处分权人将动产或不动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”案涉房屋系不动产，根据《中华人民共和国物权法》规定，不动产转让应办理登记。在案涉房屋并未办理转让登记的情况下，不能认定原告依善意取得制度，取得案涉房屋所有权。另外，案涉房屋已设定抵押在先，并办理了抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》相关规定，抵押人应通知抵押权人并告知受让人抵押情况，否则转让行为无效。现原告殷福来、被告畅运公司、第三人赤峰公司均未证明商品房买卖合同的签订符合《担保法》的规定，因此案涉房屋的转让行为应认定为无效。关于第三人提出的案涉房屋已归其所有，（2009）大民三初字第76号和（2009）大民三初字第99号民事判决书系错判等主张，与本案的案外人执行异议之诉并非同一法律关系，本案不予审查。关于原告与第三人主张，原告已向第三人实际交付购房款一节，其所提供的收款收据、借款协议本身并不具有支付功能，缺少相关支付凭证的佐证，无法证明款项在原告与第三人之间发生了实际流动，故该主张缺乏相应事实依据。在原告不享有案涉房屋的所有权，其与第三人之间转让案涉房屋的行为无效，且不能证明其已向执行案件的被执行人实际支付了全部价款的情况下，其诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，法院不予支持。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第九条、第一百零六条，《中华人民共和国担保法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，作出如下判决：驳回原告殷福来的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由原告殷福来负担。
宣判后，殷福来不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判为案外人执行异议成立，停止对案外人在中央华府项目中已购买的1号楼1-8（跃）公建房屋（合同编号：0380386，面积433.33平方米）房屋进行执行。主要上诉理由如下：1、一审法院设置当事人主体错误，遗漏了执行案件的被执行人徐文、陈钟琴、卢金艳为本案被告，属于程序错误。2、一审判决对原审第三人以畅运公司的名义向其他案外人出售房屋的行为被原审法院认定有效［（2010）西民初字第3215号、3218号民事判决及其他案件的调解书］的事实不作认定，属于原审法院认定事实错误。3、一审判决对于原审第三人基于（2007）大仲裁字第273号裁决书和2008年3月19日大连市中级人民法院执行局《乙方分得中央华府房屋面积确认书》已经享有了中央华府部分房屋所有权的事实未作认定，是原审法院认定事实错误。4、原审法院以收款收据、借款协议本身不具有支付功能，缺少相关支付凭证的佐证，无法证明款项在上诉人与原审第三人之间发生了实际流动，从而判决认定上诉人与原审第三人之间未实际交付购房款一节，不符合民间借贷有关案件的审理原则，属于认定事实错误。5、案涉房屋是否进行了抵押登记的事实，上诉人并不知晓也没有能力知晓。从畅运公司向赤峰公司出具的确认书及大连银行的承诺书来看，抵押人及抵押权人都同意的情况下赤峰公司将案涉房屋出售给上诉人。6、案涉房屋已经由原审第三人交付给上诉人占有使用的事实，一审法院未作认定，属于认定事实错误。7、原审第三人赤峰公司有权处分案涉房屋，一审法院适用物权法第一百零六条善意取得的规定属于适用法律错误。8、作为债权人出售查封的标的并未被法律法规所禁止，并非无效。9、本案执行所依据的生效判决是错误的，因为畅运公司将原审第三人分得的房屋设定抵押未经原审第三人同意。
被上诉人肖福春、畅运公司表示服从原审判决。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人董杰、高红、孙吉文、马晓宇未提出答辩意见。
原审第三人赤峰公司同意上诉人的上诉请求及事实理由。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。并另行查明，原审第三人赤峰公司就其与被上诉人畅运公司间签订的《垫资开发合同书》中的仲裁条款向大连市仲裁委员会申请仲裁，该委于2007年11月1日作出（2007）大仲裁字第273号裁决书，裁决：畅运公司应在经政府规划部门批准双方合作开发房地产项目“中央华府”中立体分割分配给赤峰公司房屋9000平方米。赤峰公司就该裁决内容申请法院执行，在执行过程中，2008年3月19日双方达成和解协议，对赤峰公司应分得的房屋面积进行了确认，赤峰公司分得46套房屋。2008年7月2日双方又达成《执行和解协议书》，赤峰公司同意暂缓执行（2007）大仲裁字第273号裁决书，同时申请解除对“中央华府”项目房屋的查封，畅运公司撤回不予执行仲裁裁决的申请，赤峰公司同意其将分得的9000平方米的房屋汇同畅运公司在建工程做整体抵押贷款，畅运公司给出赤峰公司2000万元的转账支票，双方确认2008年3月19日签订的执行和解协议作废。次日，大连银行马栏广场支行根据畅运公司及赤峰公司签订的监管协议，向二单位出具承诺书，双方各自的房屋销售款银行负责监管并提供对账单，双方各自的房屋销售款的70%用于偿还贷款本息。之后，大连银行根据借款合同向被上诉人畅运公司发放了相应的贷款。
畅运公司在赤峰公司申请执行仲裁裁决过程中向本院提出不予执行仲裁裁决申请，本院于2011年1月7日作出（2010）大执他字第93号执行裁定书，驳回其不予执行的申请。
2013年11月14日，原审法院下发（2013）西执字第659-5、660-5号执行裁定书，裁定“中央华府”项目在建工程公建部分（包括半地下公建及地下车库）的所有权归买受人肖福春所有，所有权自裁定书送达买受人肖福春时起转移。
本院所确认的上述事实，有原审采信的证据及原审第三人赤峰公司在一审期间提供的执行和解协议书及二审期间提供的承诺书、大连市中级人民法院（2010）大执他字第93号执行裁定书，被上诉人肖福春向二审法院提供的原审法院（2013）西执字第659-5、660-5号执行裁定书及双方当事人陈述笔录等在案为凭，上述证据材料已经质证和本院的审查，可以采信。
本院认为，本案上诉的争点是上诉人殷福来是否享有依法可以阻止对案涉房屋执行的实体权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，上诉人作为执行案件的案外人，其提出执行异议成立的法定条件，一是其为执行标的的所有权人，二是在尚未进入司法执行程序之前，其支付了案涉全部房屋对价款并实际占有案涉房屋，且对未办理过户手续没有过错。
首先，上诉人并非执行标的的所有权人。原审法院在执行肖福春为申请执行人的案件时所查封及拍卖的标的为不动产，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，上诉人并未办理案涉房屋的权属证书，其并没有取得案涉房屋的所有权，因此，其不能以此对抗执行。
其次，案涉房屋在尚未进入司法执行程序之前，上诉人无充分的证据证明其支付了案涉的全部房屋对价款。其在一审所提供的收款收据、借款协议本身并不具有支付功能，缺少相关支付凭证的佐证，无法证明款项在上诉人与第三人之间发生了实际流动，故现有证据不能证明上诉人足额支付了购房款。即使是赤峰公司对上诉人是否交付全额房款不持异议，其同意将案涉房屋转让给上诉人，但上诉人在受让面积较大的公建房屋时，对案涉房屋是否被查封及是否有他项权等应做充分的了解并尽充分的谨慎注意义务，在其与畅运公司签订《商品房买卖合同》时，案涉房屋是处于抵押和法院查封的公示状态，对尚不能办理合同备案及过户手续其应当有所注意。故不能认定其对所购房屋未办理过户手续没有过错。
综上，上诉人并不享有依法可以阻止对案涉房屋执行的实体权利，原审法院判决驳回其诉讼请求，并无不当，本院应予维持。
关于上诉人提出一审法院遗漏被告主体的问题，其一，本案执行异议之诉的提起是上诉人，上诉人在起诉时就未将案外人徐文、陈钟琴、卢金艳列为被告；其二该三案外人虽为执行案件的被执行人，但其处于生效判决连带责任保证人的地位，本案执行异议是针对执行过程中抵押权优先受偿所作出的执行行为，与该三案外人没有直接的利害关系；其三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十七条规定，案外人提起诉讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。现并没有证据显示徐文、陈钟琴、卢金艳反对案外人对执行标的所主张的实体权利；其四，原审法院作出驳回上诉人执行异议的（2013）西执异字第13号执行裁定书，也未将上述三案外人列为被申请执行人。故原审法院程序并无错误，上诉人该上诉意见本院不予支持。
关于上诉人提出一审判决对原审第三人以畅运公司的名义向其他案外人出售房屋的行为已有生效判决确认为有效的事实不作认定一节，因该节事实与本案双方争议的事实并无关联，本案执行异议是否成立不是以双方签订的商品房买卖合同的效力作为评价标准。故原审法院对于本案无关的事实未作认定并无不当。
关于上诉人提出一审判决对于原审第三人基于（2007）大仲裁字第273号裁决书和2008年3月19日大连市中级人民法院执行局《乙方分得中央华府房屋面积确认书》已经享有了中央华府部分房屋所有权的事实未作认定一节，本院认为，在执行（2007）大仲裁字第273号裁决书过程中，畅运公司与赤峰公司于2008年3月19日达成的执行和解协议对赤峰公司应分得的房屋面积进行了确认，但该确认并不代表对房屋权属的确认，况且，该面积确认及执行和解协议已经被2008年7月2日双方达成的《执行和解协议书》所替代，故上诉人该上诉主张本院不予支持。
关于上诉人提出赤峰公司是在抵押人及抵押权人都同意的情况下将案涉房屋出售给上诉人，其有权处分一节，本院认为，赤峰公司以畅运公司的名义将案涉房屋出售给上诉人时，案涉房屋已经抵押给大连银行，对此，赤峰公司已知情。物权法虽未对抵押物作出禁止转让的效力性规定，但也作出了转让抵押物需经抵押权人同意，并用转让的价款优先清偿担保债权的限制性规定，畅运公司与赤峰公司将案涉房屋用于抵押时与抵押权人间的约定也是根据物权法的规定作出的，从大连银行出具的承诺书内容看，虽未禁止畅运公司及赤峰公司出售案涉房屋，但案涉房屋也是限制销售状态，其所获取的销售款由抵押权人监管，其70%的销售款用于偿还借款，但赤峰公司在出售案涉房屋时并未将所收取的房款交给抵押权人监管，也没有用于偿还借款，没有证据证明其经过抵押权人的同意。因此，赤峰公司以畅运公司的名义处分抵押物的行为直接影响抵押权人实现抵押权，该处分不当。上诉人该上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人提出债权人出售查封的标的并未被法律法规所禁止，并非无效一节，虽法律法规对出售查封标的未作出强制性效力性规定，但如前所述，执行异议是否成立不是以双方签订的商品房买卖合同的效力作为评价标准，故即便是认定有效也不能阻止对案涉房屋的执行，上诉人该上诉主张本院亦不予支持。
关于上诉人提出本案执行所依据的生效判决是错误一节，没有证据证明，且不属于本案所审查的范畴，故本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人殷福来负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李奎哲
代理审判员 张萍萍
代理审判员 周燕雁
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 夏丽娜