广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅中法民一终字第573号
上诉人（原审原告）：林昭云，男，汉族，现住广东省平远县。
委托代理人：幸利红、张海龙，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汕头市达濠建筑总公司。住所地：广东省汕头市濠江区。
法定代表人：黄邦平，该公司总经理。
委托代理人：陈泽义，广东国源岭东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭美平，男，汉族，住广东省汕头市潮阳区。现下落不明。
被上诉人（原审被告）：梅州市宜华房地产开发有限公司。住所地：广东省平远县。
法定代表人：刘绍生，该公司董事长。
委托代理人：周永刚，该公司职员。
上诉人林昭云因与被上诉人汕头市达濠建筑总公司（以下简称达濠公司）、郭美平、梅州市宜华房地产开发有限公司（以下简称宜华公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省平远县人民法院（2014）梅平法民一初字第259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：宜华公司将宜华金色华府住宅小区（三期）工程发包给有建筑资质的达濠公司，达濠公司派遣由郭美平负责的泥水班组负责具体施工，无建筑施工资质的林昭云受雇于同样无施工资质的郭美平在其工地从事泥水师傅工作。2014年5月5日，林昭云在平远县宜华金色华府住宅小区施工过程中划伤了右眼。随后，林昭云被送往梅州市人民医院治疗，于2014年5月11日出院，共住院6天，花费医疗费4334.1元。出院诊断为：1、右眼球穿通伤：①角膜穿通伤OD；②外伤性白内障OD；③前房积血OD。2、屈光不正OS。2014年5月20日至5月22日林昭云再次到梅州市人民医院住院治疗，共住院2天，花去医疗费2716.5元。出院诊断为：1、外伤性白内障OD；2、玻璃体积血OD。2014年6月18日至6月25日林昭云第三次在梅州市人民医院住院治疗，共住院7天，花去医疗费9805.3元。出院诊断为：1、玻璃体积血OD；2、视网膜裂孔OD；3、人工晶体眼OD。三次住院共花费医疗费4334.1元＋2716.5元＋9805.3元=16855.9元，上述医疗费在平远县城乡居民医疗保险中心已报销金额为907.17元＋1615.68元＋3715.04元=6237.89元。出院后，林昭云分别于2014年7月5日、9月5日、9月22日、10月8日到医院检查花去医疗费共336.7元。2014年10月14日，林昭云的伤情经广东阳光法医临床司法鉴定所鉴定为九级伤残。2014年9月6日，郭美平与林昭云达成协议并签订了协议书，协议中载明“甲方（单位）：汕头市达濠建筑总公司，法定代表人：郭美平，乙方（工人）：林昭云”。协议中只有郭美平和林昭云的签名。2014年10月27日林昭云向平远县劳动人事争议调解仲裁院申请仲裁。该仲裁院于2014年10月27日作出平仲院案字（2014）48号不予受理通知书，以劳动用工不构成劳动关系为由不予受理林昭云的申请。2014年11月12日经平远县大柘镇维稳中心调解，双方未达成一致意见。郭美平垫付了林昭云230**元医疗费及伙食补助费。林昭云属非农业家庭户口，被扶养人情况：林敦如，1952年12月16日出生，扶养人数4人；姚新华，1951年10月6日出生，扶养人数4人；林凯，2003年11月28日出生，抚养人数2人；林炅锐，2011年12月27日出生，抚养人数2人。
另，林昭云起诉后，郭美平在提交答辩状期间向原审法院提出管辖权异议，认为其居住地在汕头市达濠区，达濠公司的地址在汕头市濠江区，本案应由被告住所地的人民法院管辖。原审法院依法审查后裁定驳回郭美平对本案管辖权提出的异议。
原审法院认为：宜华公司将宜华金色华府住宅小区（三期）工程发包给有建筑资质的达濠公司，对林昭云的受伤不存在过错，不应承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。林昭云明知自己不具备相应施工能力仍从事存在危险的施工作业，安全意识欠缺，自身疏于防范，造成自己右眼伤残，应对其自身受到的损害承担较大的事故责任。郭美平作为雇主，对雇员负有管理和安全保障义务，也应对林昭云的受伤承担相应的责任。达濠公司将具体施工工作发包给无建筑施工资质的郭美平亦存在过错，应承担相应的责任。综上所述，结合各方当事人的过错，对林昭云的损伤郭美平应承担30%的责任，达濠公司应承担30%的责任，林昭云应承担40%的责任。关于林昭云与郭美平于2014年9月6日签订的协议书的效力，该协议书的甲方是达濠公司，但并无达濠公司的盖章确认，郭美平并非达濠公司的法定代表人，亦无法定或委托代理权限，故其签名不具有代表达濠公司的效力，郭美平并非合同的甲方，其签名不能产生合同法律效力，故该协议无效。
根据《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》及林昭云的诉讼请求，林昭云因本次事故造成的各项损失为：1、医疗费16855.9元-6237.89元＋336.7元=10954.71元；2、误工费39734元／年÷365天／年×162天=17635.36元；3、护理费15天×100元／天=1500元；4、住院伙食补助费15天×100元／天=1500元；5、残疾赔偿金32598.7元／年×20年×20%=130394.8元；6、被扶养人生活费43927.3元，包括林敦如18年×8343.5元／年÷4人×20%=7509.15元，姚新华17年×8343.5元／年÷4人×20%=7091.98元，林凯7年×24015.6元／年÷2人×20%=16810.92元，林炅锐15年×8343.5元／年÷2人×20%=12515.25元；7、精神损害抚慰金8000元；8、交通费300元；9、鉴定费2400元，以上合计216612.17元，予以确认。根据各方当事人各自承担的责任，郭美平承担30%的责任，即应赔偿216612.17元×30%=64983.65元，扣除郭美平已垫付的23000元，仍需向林昭云赔偿64983.65元-23000元=41983.65元。达濠公司承担30%的赔偿责任，即应向林昭云赔偿216612.17元×30%=64983.65元。剩余40%的责任由林昭云自己承担。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，于2015年7月13日作出判决：一、郭美平应于判决生效之日起十日内赔偿林昭云因本次事故造成的损失41983.65元。二、达濠公司应于判决生效之日起十日内赔偿林昭云因本次事故造成的损失64983.65元。三、驳回林昭云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1752元，由郭美平负担264元，达濠公司负担425元，林昭云负担1063元。林昭云已预交876元，仍需补交187元。
上诉人林昭云不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清，适用法律错误。涉案工程是宜华公司的物业，施工工地属于宜华公司的管理范围，其负有一定防范危险发生的责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《中华人民共和国安全生产法》第十七条、第一百条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，林昭云在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，宜华公司作为发包人和实际管理人，应对林昭云所受的损害承担相应的民事赔偿责任。二、一审法院认为林昭云应承担40%的责任缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。由于林昭云是在受雇于郭美平到本案所涉建筑工地从事吊装二层装修材料的施工过程中不幸受伤致残，故在没有证据证实林昭云对其受伤一事有重大过失或林昭云是故意造成自己损害的情况下，郭美平作为雇主，依法应对林昭云在本次事故中遭受的损失负全部赔偿责任。鉴于郭美平并无承建该工程的施工资质，而达濠公司作为专业的有资质的建筑企业应在分包前了解承包人郭美平是否具备相应施工资质，现达濠公司在明知郭美平不具备相应施工资质及安全生产条件的情况下仍将涉讼建筑工程中的相关工程项目分包给郭美平，达濠公司的行为已违反了其作为涉讼建筑工程总承包人的应尽义务，故对于林昭云因涉讼事件受伤一事，达濠公司与实际造成林昭云损害后果的雇主具有共同过错。由此，虽然达濠公司和林昭云之间不存在劳动法律关系，但该司仍应依据《广东省工伤保险条例》的规定，负有承担林昭云工伤保险责任的法定义务，即依法应就林昭云在本次事件中遭受的损失与郭美平承担连带赔偿责任。本案中，提供劳务的一方是林昭云，接受劳务的一方是达濠公司、郭美平、宜华公司，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，郭美平、达濠公司、宜华公司应该承担连带赔偿责任。据此，请求撤销原判，改判达濠公司、郭美平、宜华公司承担连带责任；由达濠公司、郭美平、宜华公司承担诉讼费用。
被上诉人达濠公司答辩称：一、一审判决定性准确，认定事实清楚，适用法律正确，该判决是正确的。1、一审判决将本案定性为“提供劳务者受害责任”案件是正确的，林昭云对此定性也没有异议，而处理提供劳务者受害责任的法律依据就是《侵权责任法》第三十五条的规定。2、一审判决根据涉讼各方的陈述和提供的证据对林昭云受伤过程和涉讼各方过错责任的认定是公平准确的。林昭云对这一认定也没有异议。3、林昭云受伤的直接原因是其自身违规操作造成的，达濠公司将施工工作发包给无建筑施工资质的郭美平并不会直接导致林昭云受伤，达濠公司这一行为与林昭云受伤没有直接因果关系。一审判决据此认定达濠公司存在过错，并判决达濠公司承担30%的赔偿责任。一审判决对此判决偏重，但达濠公司为了顾全大局，选择认同一审判决。另外，林昭云的伤情虽鉴定为九级伤残，但林昭云的伤情经治疗后，跟正常人并无差别，而且其受伤是其自身的行为直接造成的。一审判决已经在责任分担上照顾了林昭云。林昭云继续缠讼是浪费司法资源。二、林昭云的上诉请求缺乏事实和法律依据。1、本案纠纷就是根据双方各自的过错程度承担相应的民事责任，而规范的法律依据就是《侵权责任法》第三十五条的规定。2、《安全生产法》第一百条规定规范的是劳务接受者与雇佣关系之外的他人之间的关系，而不是指适用过错责任原则的雇佣关系内部雇主与雇员即提供劳务者与接受劳务者之间的责任分担。3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》自2004年5月1日起施行，《侵权责任法》自2010年7月1日起施行。上述司法解释和法律虽对本案的侵权问题的责任存在不同的规定，但本案应适用颁布在后和法阶高的《侵权责任法》第三十五条的规定。综上，请求驳回林昭云无理上诉，维护达濠公司的合法权益。
被上诉人宜华公司答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。宜华公司与达濠公司签订了《宜华·金色华府住宅小区三期工程承包合同》，将宜华·金色华府三期住宅小区项目工程发包给具有建筑资质的达濠公司，宜华公司的发包行为符合法律规定，承包合同合法有效。承包协议中约定：达濠公司负责落实安全措施，由其承担自身安全措施不力所造成的一切责任。明确约定不可以分包，若分包必须经过宜华公司同意，但是宜华公司未收到达濠公司分包要求，因达濠公司分包行为造成的责任应由其自行承担。达濠公司的分包人郭美平雇佣无建筑资质的林昭云，林昭云受伤与宜华公司无关。郭美平与林昭云形成劳务关系，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条是正确的。二、林昭云在上诉状中认定事实不清，适用法律错误。林昭云在上诉状中所依据的《中华人民共和国安全生产法》规定，此法条的前提是生产经营单位将生产经营项目承包给不具有安全生产条件或者相应资质的单位和个人，宜华公司将项目承包给具有建筑资质的达濠公司，不必与承包方承担连带责任。上诉状中依据的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，发包人指的是达濠公司，分包人指的是郭美平，雇员是林昭云，一审法院已经判决达濠公司和郭美平承担赔偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人郭美平未到庭参加诉讼，亦未提出书面答辩意见。
本院经审理查明：2011年2月10日，宜华公司与达濠公司签订《宜华·金色华府住宅小区三期工程承包合同》，将宜华·金色华府三期住宅小区（三期）项目工程发包给达濠公司。达濠公司持有建筑业企业资质证书，主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级。达濠公司经营方式为承包工程。
2013年11月17日，达濠公司与郭美平签订《宜华平远3期工地找平层分项目工程合同》，达濠公司将宜华金色华府住宅小区（三期）楼梯、阳台、厨房、卫生间地面找平层承包给郭美平，承包方式为包工、包安全、包质量。郭美平承包上述工程后雇佣林昭云等人进行施工。郭美平与林昭云未签订书面合同。
2014年9月6日，郭美平以达濠公司名义与林昭云签订《协议书》，该协议载明：林昭云在宜华金色华府住宅小区达濠公司属下泥工组做工。2014年5月4日（实为5日）施工过程中，因林昭云忽视安全生产操作规程，不小心在工作中划伤了左眼（实为右眼）……
二审查明的其余事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对上诉人林昭云提出的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对于当事人未提出上诉部分，不予审查。根据各方当事人的上诉和答辩意见，本案主要争议焦点是：一、林昭云对其自身损害应否承担相应责任。二、宜华公司应否对林昭云的损失承担相应赔偿责任以及达濠公司、郭美平、宜华公司应否承担连带责任。
关于各方当事人之间的法律关系及本案纠纷性质问题。根据查明的事实，宜华公司与达濠公司签订《宜华·金色华府住宅小区三期工程承包合同》后，将宜华·金色华府三期住宅小区项目工程发包给具有建筑资质的达濠公司。达濠公司又将该工程中部分工程分包给不具有相应资质的郭美平。郭美平承包该工程后雇佣林昭云等人进行施工。据此，宜华公司与达濠公司之间属于承揽关系；达濠公司与郭美平之间属于承揽关系；郭美平与林昭云之间属于雇佣关系。林昭云亦认可其与郭美平是雇佣关系。林昭云在为郭美平提供劳务过程中受伤，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。
关于林昭云对其自身损害应否承担相应责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，林昭云作为提供劳务一方因劳务自己受到损害，应根据其与郭美平（接受劳务一方）各自的过错承担相应的责任。各方当事人对于林昭云受伤过程陈述不一，对己方主张未提供充足的证据证实，从林昭云与郭美平签订的《协议书》记载内容看，林昭云在施工过程中，因忽视安全生产操作规程，不小心在工作中划伤了左眼（实为右眼）。由此可见，林昭云对其自身损害存在一定过错，应自行承担一定责任。至于林昭云上诉提及的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，因该条规定与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定不一致，应适用位阶高的《中华人民共和国侵权责任法》的规定。林昭云上诉主张郭美平作为雇主应对其在本次事故中遭受的损失负全部赔偿责任，缺乏依据，不予支持。
关于宜华公司应否对林昭云的损失承担相应赔偿责任以及达濠公司、郭美平、宜华公司应否承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，宜华公司与达濠公司之间属于承揽关系。宜华公司作为定作人，将涉案建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位达濠公司，其发包行为符合相关法律规定，对本案损害的发生不存在过错，原审认定宜华公司不应承担责任正确。至于林昭云上诉提及的《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定，经审查，宜华公司并未有违反林昭云上诉提及的法律规定的行为。据此，林昭云上诉主张宜华公司应对林昭云所受的损害承担相应的民事赔偿责任，并与达濠公司、郭美平承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持。达濠公司与郭美平之间属于承揽关系，但达濠公司将涉案工程分包给不具有相应资质条件的个人郭美平，达濠公司对选任有过失，据此，达濠公司应对林昭云的损失承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，林昭云在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，达濠公司应当知道郭美平没有相应资质条件，根据上述规定，达濠公司应当与雇主郭美平承担连带赔偿责任。林昭云上诉主张达濠公司应就林昭云的损失与郭美平承担连带赔偿责任，于法有据，予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。林昭云上诉主张部分有理，对其有理部分予以支持，无理部分予以驳回。郭美平经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国安全生产法》第一百条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省平远县人民法院（2014）梅平法民一初字第259号民事判决第一、二、三项及案件受理费负担部分。
二、汕头市达濠建筑总公司与郭美平对广东省平远县人民法院（2014）梅平法民一初字第259号民事判决第一、二项的损失承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1752元，由上诉人林昭云负担1004元，被上诉人汕头市达濠建筑总公司负担748元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
代理审判员 李新红
代理审判员 张孟棋
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 朱红珍